江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1314号上诉人（原审原告）黄球明，男，1959年9月19日出生，汉族，住址：德安县。委托诉讼代理人：黄远敦，江西博阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）德安县宝塔乡人民政府，住所地江西省德安县金带路，统一社会信用代码：113604260146070303。法定代表人：魏坚坚，系该乡乡长。委托诉讼代理人：周建珍，江西博阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡火平，系该乡人武部长，男，1980年10月19日出生，汉族，住江西省九江市德安县。上诉人黄球明与被上诉人德安县宝塔乡人民政府劳动争议纠纷一案，不服江西省德安县人民法院（2020）赣0426民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄球明的委托诉讼代理人黄远敦、被上诉人德安县宝塔乡人民政府委托诉讼代理人蔡火平、周建珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄球明上诉请求:请求撤销原审判决，改判：被上诉人向上诉人支付经济补偿金计人民币68000元，休息日加班工资计人民币127828元，法定节假日加班工资计人民币19587元；本案诉讼费由被上诉人承担。主要理由：上诉人并非当选宝塔乡罗岭村主任后才被聘请为驾驶员，上诉人于1999年11月初即被被上诉人聘为驾驶员给乡领导开车，在上诉人当选为村委会主任后，仍在乡里继续为乡领导开车，后不到一年就辞去主任职务，专职为被上诉人开车。被上诉人调整上诉人的驾驶岗位并未与上诉人协商，亦未约定“不定时工作制”。上诉人2018年11月至2019年8月31日的月工资为3400元，有工资发放的银行流水为证。2019年9月1日开始未到被上诉人处上班是因被上诉人的环卫工作外包，故被被上诉人辞退，这是被上诉人应向上诉人支付经济补偿金的前提和基础。被上诉人认为上诉人实行的是不定时工作制缺乏前提条件，没有向劳动保障部门提出申请及审批同意的证据。故被上诉人应向上诉人支付休息日及节假日加班工资。被上诉人答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求维持原判。黄球明向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付原告经济补偿金68000元，休息日加班工资134124.14元，法定节假日加班工资21103.45元；2、请求依法判令被告向原告缴纳劳动关系存续期间的基本养老保险费60714元；3、本案诉讼费由被告承担。原审查明并确认的事实认定如下：1999年12月13日原告黄球明当选宝塔乡罗岭村主任，后经宝塔乡人民政府聘请原告从事公务车司机工作直至2015年7月。2015年7月被告宝塔乡人民政府与原告黄球明协商原告的工作从公务车司机变更为环卫车司机，双方约定实行不定时工制。2015年7月至2016年2月原告每月工资为2900元，2016年3月至2016年11月原告每月与案外人张立荣工资合计5000元。2016年12月被告与中山市信粤清洁服务有限公司签订《宝塔乡农村生活垃圾治理保洁工程服务合同》，约定由中山市信粤清洁服务有限公司服务宝塔乡农村生活垃圾治理工程（包括全乡垃圾清运），合同期限自2016年12月16日至2017年12月15日止。上述合同期限内原告工资由中山市信粤清洁服务有限公司发放。2017年12月16日至2019年8月31日期间原告的岗位是宝塔乡环卫车司机并由被告发放工资，每月支付工资3300元。2019年8月8日因德安县政府政策调整宝塔乡政府管辖范围内的环卫工作外包给徐州徐工环境技术有限公司，2019年9月1日开始原告因该政策调整未继续到德安县宝塔乡人民政府工作。另查，1、2020年3月30日原告就该案向德安县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因原告超过退休年龄并已办理退休，故德安县劳动争议仲裁委员会决定不予受理。2、原告黄球明原是江西共青服装大厦职工，后因企业改制，于2013年12月20日签订《连续工龄男满30年、女满25年人员退养协议书》，江西共青服装大厦为黄球明缴纳基本养老保险费至2018年12月。2019年1月至2019年10月原告缴纳社会保险费6142.8元。2019年10月原告退休，现月基本养老金为2595.84元。原审认为，自被告德安县宝塔乡人民政府聘请原告黄球明从事公务车司机开始，双方建立了劳动关系。后因工作需要被告与原告协商原告工作由公务车司机变更为环卫车司机，双方约定不定时工制并实际实行了不定时工制，同时，原告在职期间对工作待遇、工作性质、工作强度及工作时间均有明确认知，在工作期间也从未提出异议。参照原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第四款规定，实行不定时工作制度的劳动者，不执行有关加班工资支付标准的规定，故原告要求被告支付休息日、法定节假日加班工资的诉讼请求，法院不予支持。原告黄球明于2019年9月1日开始未到被告处上班，于2019年10月办理了退休手续，故双方劳动关系已于2019年10月终止。原告黄球明已参加了江西企业基本养老保险，在原告与被告劳动关系存续期间，江西共青服装大厦为黄球明缴纳基本养老保险费至2018年12月，原告只自行缴纳2019年1月至2019年10月期间社会保险费6142.8元，因被告未缴纳养老保险导致原告多缴纳3502.8元（6142.8-3300×8%×10），故对原告要求被告赔偿未给予办理社会保险造成的经济损失3502.8元的诉讼请求，本院予以支持。2019年1月至2019年10月被告虽未为原告缴纳社会保险费，但原告并未依此解除劳动合同，双方劳动关系因原告享受基本养老保险待遇终止，故对原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国社会保险法》第十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告德安县宝塔乡人民政府于本判决生效之日起五日内向原告黄球明支付3502.8元；二、驳回原告黄球明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元（已减半，原告已预交），由被告德安县宝塔乡人民政府负担，随上述款项一并支付原告。二审审理过程中，双方未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上补偿。本案查明并经双方确认的事实如下：上诉人黄球明在2019年9月1日开始就未继续到被上诉人处工作，距离上诉人退休还有19天时间；2019年8月8日因德安县政府政策调整宝塔乡政府管辖范围内的环卫工作外包给徐州徐工环境技术有限公司。因此，双方的劳动关系事实上属于提前解除。但因双方均未提供证据证实系由对方的原因造成的，故综合上述已查明的情况分析，则归类于“客观情况发生重大变化解除劳动关系”的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位应当向劳动者支付济宁机补偿。根据劳动者经济补偿金的计算方式=本单位工作年限*劳动者解除劳动合同之前12个月的平均工资数额。因双方均认可的事实基本可以认定，上诉人于1999年12月份完全有可能被上诉人安排从事公务车司机直至2019年9月1日为止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的计算标准得出，上诉人的工作年限按照20年计算；根据2018年9月-11月的月平均工资为3300元；2018年12月-2019年8月的月平均工资为3400元；故上诉人解除劳动合同之前12个月的平均工资数额为3375元。故被上诉人应向上诉人支付经济补偿金为67500元（3375*20）。至于上诉人上诉要求支付休息日及节假日加班工资，则上诉人应负举证责任予以证实。但上诉人仅以口头陈述，并未提供充足的证据予以证实其诉求，故根据民事诉讼证据规则的相关规定，上诉人对此则应承担举证不利的法律后果，故本院依法对该上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省德安县人民法院（2020）赣0426民初490号民事判决第一项，即“一、被告德安县宝塔乡人民政府于本判决生效之日起五日内向原告黄球明支付3502.8元；”二、撤销江西省德安县人民法院（2020）赣0426民初490号民事判决第二项，即“二、驳回原告黄球明的其他诉讼请求。”三、判令被上诉人德安县宝塔乡人民政府于本判决生效之日起十日内向上诉人黄球明支付经济补偿金人民币67500元；四、驳回上诉人黄球明其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元；二审案件受理费10元。共计15元。由上诉人黄球明负担10元，由被上诉人德安县宝塔乡人民政府负担5元。本判决为终审判决。审判长 罗 乐审判员 张 薇审判员 张洪清二〇二〇年九月十七日书记员 励 佳