河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3353号上诉人（原审原告）：林州市顺民渣土清运有限公司，住所地：林州市桂园区曲山村（东环路）。法定代表人：田顺明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈俊军，河南相州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南林通建筑渣土清运有限公司,住所地：林州市城郊乡胡家庄村。法定代表人：刘永明，总经理。委托诉讼代理人：胡建海，河南红旗渠律师事务所律师。原审被告：纪瑞斌，男，1970年10月11日生，汉族，住河南省林州市。上诉人林州市顺民渣土清运有限公司（以下简称顺民公司）与上诉人河南林通建筑渣土清运有限公司（以下简称林通公司）、原审被告纪瑞斌因合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2019）豫0581民初6260号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人顺民公司的法定代表人田顺明及委托诉讼代理人陈俊军，上诉人林通公司的委托诉讼代理人胡建海，原审被告纪瑞斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺民公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项判决内容，改判河南林通建筑渣土清运有限公司支付林州市顺民渣土清运有限公司利润分红款人民币489522元、场地押金款4187.5元,共计493709.5元（不服金额为人民币75000元)。2、一、二审案件受理费由河南林通建筑渣土清运有限公司负担。事实与理由:一、一审法院认定为分红款项数额为414522元错误，应当认定为为489522元，属于事实认定和计算错误，应当依法予以改判。2019年3月23日顺民公司的法定代表人田顺民与林通公司的负责人纪瑞斌、付建锁照帐,双方总利润为1179044元,林通公司就合伙使用机械费用应当支付顺民公司231703元。双方已经照帐并就照帐作出了双方认可的情况说明,并备注了账面开支已结。按照约定对利润部分双方应当平均分配，利润分红款项顺民公司应当分配数额为589522元。一审法院以一品江山工地的甲方李晓东出具的证明不具有证明力,未予支持75000元款项，一审法院明显属于事实认定错误,律师持调查令调取的证明系李晓东亲笔书写,证实的是一品江山工地方量、费用、的总价款为1210194元,已经支付113万元,下欠75000元。顺民公司表述的意思是可接受下欠的7.5万元债权作为利润分红款,而这7.5万元包括在总利润为1179044元之内。顺民公司认可照帐后林通公司支付了10万元，根据结算顺民公司应当分配数额为589522元-100000元=489522元；二、案件受理费应当由林通公司负担，一审法院判决顺民公司共同负担案件受理费，认定错误。林通公司持有与甲方结算的合同、付款方式、付款数额、欠款数额的全部证据,故意隐瞒、隐藏证据,故意不向法院提交,设置障碍拒不支付利润分红款项,明显存在过错,案件受理费应当由林通公司负担,顺民公司不应当承担,顺民公司承担2112元案件受理费错误。针对林通公司上诉请求及理由辩称：一审法院程序合法，认识事实基本清楚，但李晓东作为甲方亲笔书写，证实的是一品江山土地方量、费用的总价款为1210194元，已经支付113万元，下欠75000元未予认定错误。第一,本案不存在二次照帐问题,林通公司故意以二次照帐来混淆视听,根本不存在2019年3月28日的二次照帐问题。第二,一审法院认定事实基本清楚,法律适用正确,就林通公司应当支付的款项正确,但对一品江山工地调查令调取的证据为认定错误,应当予以纠正。第三,林通公司挪用顺民公司的款项和资金用于自己周转,购买山河挖掘机一台、购买三一挖掘机一台,应当支付利息。林通公司上诉请求：撤销原判,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决不认定林通公司与顺民公司双方于2019年3月28日第二次照帐的事实和证据,明显偏袒被上诉人,有失司法公正,请求二审法院依法予以纠正。2019年3月23日，林通公司与顺民公司双方对前期工程进行了第一次照帐,由林通公司股东高豹周为顺民公司出具了合作工程方量证明,由林通公司员工纪瑞斌、付建锁为顺民公司出具了情况说明和证明手续。该照帐手续上显示的是前期账面上的总利润小结,并不是最终可用于实际分配的利润。因为,一是合作项目尚未完结,后期工程基本上不会再有收入,只会有大量费用支出,后期支出的费用尚未计算在内;二是账面总利润中尚有未追讨回来的债权（约97万元)等内容。2019年3月28日，林通公司与顺民公司双方又进行了第二次照帐,由林通公司股东高豹周与顺民公司签订有照帐协议,并为顺民公司出具有照帐后的结算欠条。这次照帐手续显示的是:①账面上顺民公司应得利润和机械费408025元,一月内先付10万元,余款年底结清;②三中对面土堆后续清运费用仍应由双方共同承担;③曲山明钻小区土方合作工程款及利润应由顺民公司负责支付给林通公司。第二次照帐的协议和欠条是在第一次照帐的基础上,综合考虑了双方的投入及账面利润分配比例等因素所得出来的阶段性的重要结算凭证。该照帐协议双方一家一份,照帐欠条(仅一份)在顺民公司田顺民手中掌握。顺民公司已经接受该照帐结算结论,并且林通公司已经按照该照帐欠条内容先行履行支付了顺民公司10万元,剩余30万元用抵顶渣土款要回来的房屋一套给付了顺民公司,顺民公司也同意并接受了该房屋,所以双方已基本结清了前期合作利润,今后只剩下共同负担后期的费用支出问题。本案纠纷的起因是:第二次照帐一段时间之后,顺民公司认为所抵付给其的房屋楼层和位置不好,又跟林通公司提出来不要该抵账房屋而要现钱,林通公司予以拒绝，因为是开发商用房屋抵顶渣土款,那么内部分配债权时也只有用该房屋来抵付利润分配款。双方为此发生了争执。于是,林通公司向原审法院提起诉讼,直接以第一次照帐手续作为起诉依据要求清算、分割合伙款,全盘否定双方的第二次照帐手续和结论。原审法院于2019年11月18日上午9点在城郊法庭组织双方调解并进行证据交换,双方就各自所提交的证据进行了互换、查阅、拍照。林通公司出示了第二次照帐的协议，顺民公司也出示了第二次照帐的结算欠条,林通公司在审判庭席位上将该欠条进行拍照打印后提交给了法庭。后顺民公司在2019年12月16日下午庭审时突然否认第二次照帐结算欠条的存在,拒不出示其持有的该欠条。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定:“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交,对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的,人民法院可以认定该主张成立。”而原审法院对顺民公司已在庭前证据交换过的结算欠条,在庭审时却拒不出示的行为,竟然以“欠条系被告公司高豹周出具，原告顺民公司不予认可”“该欠条已经销毁,而被告林通公司未提交证据予以证实二次照帐的事实,证据不足,本院不予支持。”来作出判定，完全违背了《证据规则》,背离了基本事实,明显偏袒顺民公司一方,有失司法公正；二、原判认定事实不清、定案依据缺失、认证原则混乱、判决结论错误，请求二审法院依法予以纠正。顺民公司在原审中的诉讼请求为“1、判令解除原被告合作协议;2、依法清算、分割合伙型联营财产。”林通公司在原审的辩称为“1、双方合作项目尚未完结，后续费用仍需共同承担,原告提出解除合作协议不应支持;2、被告在合作中投入的资金、机械设备、人力情况均远大于原告的投入,应待项目合作完结后,按照双方出资和投入比例来确定利润分配比例进行清算、分割。”而原审法院在判决书中,不认可双方是合伙联营体,也没有对是否解除双方合作协议作出认定,更没有对双方争议的各自投入及收支情况进行司法鉴定,又不尊重双方第二次照帐的事实和证据,那么,面对双方如此复杂且账目不完整的合作项目,仅凭偏听一方、主观臆断而进行判决,难以令人信服。另外，原审法院在面对2019年3月23日第一次照帐时由林通公司股东高豹周为顺民公司出具的合作工程方量证明和2019年3月28日第二次照帐时同样是由林通公司股东高豹周为顺民公司出具的照帐的协议和结算欠条时,认证原则却完全不同。当顺民公司认可高豹周第一次照帐时出具的手续效力时,原判就予以认定;当顺民公司不认可高豹周第二次照帐时出具的手续效力时,原判就不认定，完全顺从于顺民公司一方,丧失了司法独立认证能力。针对顺民公司的上诉请求及理由辩称：顺民公司的上诉请求及理由不能成立。请求驳回其上诉。纪瑞斌述称，其同意林通公司的意见。顺民公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告合作协议。2.依法清算、分割合伙型联营财产，判令被告河南林通建筑渣土清运有限公司支付原告林州市顺民渣土清运有限公司合伙型联营利润款项589522元、场地押金款项1万元。3.判令被告河南林通建筑渣土清运有限公司支付原告林州市顺民渣土清运有限公司机械使用费用231703元。4.判令被告纪瑞斌对第二、第三项诉讼请求承担连带给付责任。5.诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年初，被告林通公司与原告顺民公司合伙承接了王城相府后期、碧水云天、恒大二期、一品江山四工地渣土清运工程，双方未签订书面的联营合同。2019年3月23日，原告顺民公司的田顺明、管国斌与被告林通公司的纪瑞斌、付建锁照帐，王城相府、碧水云天、恒大二期、一品江山四工地总利润为1179044元，原告顺民公司合股机械费用为231703元。原、被告公司租赁黄**镇止方村村委会场地渣土押金2万元，该村委会支付农户土地复耕机械费、人工费合计11625元，剩余8375元已经全部退还被告林通公司。2019年3月28日，被告林通公司的高豹周与原告顺民公司田顺民签订协议，双方约定：王城相府、碧水云天、恒大二期土方工程，渣土外运至实验北端三中对面，西果花园北面，如果政府或甲方追究清理，所产生的费用由双方共同承担。另，2019年3月28日，开挖运输曲山明钻小区土方工程款利润未结清。2018年8月3日，林通公司与林州市城开房地产开发有限公司签订了《挖土方协议》，林州市城开房地产开发有限公司已经支付林通公司2528655元。一品江山工地总工程款1210194元，已经支付林通公司1130000元，下欠75000元。其中，原告顺民公司在庭审中明确表示愿意分配一品江山工地下欠的75000元债权。一审法院认为，原告顺民公司与被告林通公司合伙经营王城相府、碧水云天、恒大二期、一品江山四工地渣土清运工程，2019年3月23日，原被告公司照帐，四个工地总利润为1179044元，原告顺民公司机械费用为231703元，该照帐行为系双方真实意思表示，合法有效，受法律保护，照帐数额应当予以认定。被告林通公司辩称支付原告顺民公司10万元，原告公司认可；黄**镇止方村村委会证明原被告提供的内容一致，该村委会退还被告押金8375元；王城相府工地林州市城开房地产开发有限公司出具证明支付被告林通公司2528655元。碧水云天工地和恒大二期工地因被告持有该证据在举证期间未向该院提交，应当承担不利后果。关于被告林通公司辩称2019年3月28日的二次照帐问题，因欠条照片系被告公司高豹周出具，原告顺民公司不予认可，抗辩称照片系被告林通公司单方要求以一品江山一套房子抵账后的剩余分红款的欠条，由于原告公司不同意以房子冲抵分红款，也没有接受被告的抵账房，该欠条已经销毁，而被告林通公司未提交证据予以证实二次照帐的事实，无法证实原、被告双方照帐后对以房抵账和欠条数额形成一致意见，证据不足，一审法院不予支持。被告辩称双方未签订合作协议、未约定投资比例和利润分配方案，同时辩称在实际施工中投入的资金、机械设备、人力远远大于原告的投入，被告林通公司未提交证据予以证实双方投资的具体数额和比例，该院不予支持。关于被告林通公司辩称土堆的渣土清运费用约60万元，曲山明钻小区工程款及利润，不是原告顺民公司诉讼请求中主张的王城相府、碧水云天、恒大二期、一品江山四工地渣土清运利润分红和机械使用费范围，待事实发生后，可另案主张。被告纪瑞斌属于受委托职务行为，不承担责任。因原告顺民公司和被告林通公司未签订合伙联营合同，也未成立联营体并进行注册登记，不符合《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定的条件。对于一品江山工地李晓东出具的证明，一审法院认为该书面证据，证明人应到庭作证，如无其他证据予以作证的情况下，一审法院不予认可该笔款项。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定判决：一、被告河南林通建筑渣土清运有限公司于本判决生效十日内支付原告林州市顺民渣土清运有限公司利润分红款项414522元、场地押金款项4187.5元，共计418709.5元；二、被告河南林通建筑渣土清运有限公司于本判决生效十日内支付原告林州市顺民渣土清运有限公司机械使用费231703元。三、驳回原告林州市顺民渣土清运有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12112元，由被告河南林通建筑渣土清运有限公司负担10000元、由原告林州市顺民渣土清运有限公司负担2112元。本院查明，因林通公司对李晓东出具的证明有异议，且李晓东又未出庭作证，故该证据本院不予采纳。本院查明的其他基本事实与原审法院查明的一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。就本案而言，关于利润的分配问题，应首先按照双方协议约定，如没有约定或约定不明确的，由当事人双方协商决定，协商不成的，由双方按照实际出资比例分配，无法确定出资比例的，由当事人双方平均分配。因顺民公司和林通公司对于利润分配的意见无法达成一致，故应对已经查明的利润进行平均分配。2019年3月23日，双方当事人进行照帐，四个工地总利润为1179044元，顺民公司机械费用为231703元，该照帐行为系双方真实意思表示，合法有效，受法律保护，照帐数额应当予以认定。顺民公司认可林通公司已支付其10万元。关于75000元的债权问题，该债权是由李晓东出具的证明而来，因李晓东未出庭作证，林通公司对该证明又有异议，故该债权本案不作处理。故顺民公司应分得利润分红款为489522元，一审对此认定有误，本院予以纠正；关于第二次照账的问题，顺民公司不予认可，而林通公司提交的证据又不足以证实，故本院不予支持；关于林通公司提出双方应共同负担后期费用支出的问题，林通公司可在日后实际发生时另行主张；综上所述，顺民公司上诉请求的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。林通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下:一、维持河南省林州市人民法院（2019）豫0581民初6260号民事判决的第二项（被告河南林通建筑渣土清运有限公司于本判决生效十日内支付原告林州市顺民渣土清运有限公司机械使用费231703元）；二、撤销河南省林州市人民法院（2019）豫0581民初6260号民事判决的第三项；三、变更河南省林州市人民法院（2019）豫0581民初6260号民事判决第一项为河南林通建筑渣土清运有限公司于本判决生效十日内支付林州市顺民渣土清运有限公司利润分红款项489522元、场地押金款项4187.5元，共计493709.5元；四、驳回林州市顺民渣土清运有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12112元，由林州市顺民渣土清运有限公司负担1808元，河南林通建筑渣土清运有限公司负担10304元。二审案件受理费11979元，由河南林通建筑渣土清运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇二〇年九月二十八日法官助理高曌亮书记员刘倩