陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终4054号 上诉人（一审原告）：中软国际科技服务有限公司，住所地西安市高新区云水一路3639号中软国际西安科技园F1座。法定代表人：陈宇红，该公司董事长。委托诉讼代理人：段鑫，该公司员工。委托诉讼代理人：王超，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人（一审被告）：任亚斌，男，汉族，1979年3月22日出生，住西安市雁塔区太白南路118号大华阳光曼哈顿小区1-3-702。上诉人中软国际科技服务有限公司（以下称“中软公司”）与上诉人任亚斌劳动争议纠纷一案，双方均不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人中软国际科技服务有限公司之委托诉讼代理人段鑫、王超，上诉人任亚斌，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中软公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判中软公司无需向任亚斌支付未休年休假工资报酬11586.21元；2.本案一、二审诉讼费由任亚斌承担。对一审判决第一项、第二项、第三项、第五项无异议。事实和理由：根据任亚斌向中软公司提交的电子流，其自行申请的年休假为12天零1小时。中软公司又在安排其调休期间安排年休假8天。如果按任亚斌每年应享受5天年休假来计算，任亚斌早已休完所有年休假，不存在补偿的情形。即便如一审法院认为，任亚斌未休2018年年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，应按其正常工作的薪酬发放其未休年休假的报酬，而不应再乘以200%。任亚斌上诉请求：1.中软公司撤销2018年5月23日作出的《解除劳动合同通知书》，恢复任亚斌与中软公司之前签订的《劳动合同书》约定的工作期限；2.中软公司支付任亚斌2018年5月份少发的工资3521.73元，补发2018年6月至2019年7月，共计13个月的工资234000元；3.中软公司支付任亚斌未休年假30天（2016年5天、2017年10天、2018年10天、2019年5天）折合工资74482.75元；4.因中软公司注销任亚斌的电脑网络中的工作账号而导致任亚斌加班信息及请假信息存在灭失风险而采取的证据保全而支出的公证费4940元；5.中软公司支付任亚斌2016年7月误扣工资在10月份补发，但少发工资5697.26元；6.中软公司支付任亚斌2016年10月至2018年5月，因中软公司少扣缴社保导致任亚斌多扣缴个人所得税而少发的工资11852.92元；7.中软公司按照《劳动合同书》6.1（c）条款中约定，支付任亚斌36个月的保密费194400元；8.中软公司支付任亚斌律师费7010元。事实和理由：1.关于双方解除劳动关系中涉及任亚斌是否知悉其工位的问题。一审法院在明知双方对工作岗位的变更问题尚在二审审理中的情况下，主观认为任亚斌的工作岗位就应该是公司指定的岗位，有失公允，并且公司提供的任亚斌旷工视频明显是经过剪辑过的片段，无法确定拍摄时间与显示时间是否和标准时间一致，本视频不符合视频资料作为证据使用必须是原始载体，其和其他证据相互印证的基本要求。中软公司通知任亚斌上班但并未安排工作内容，提供工作环境，因此不能否认任亚斌不在其他工位。且双方劳动合同约定工作岗位是华为业务线，而非资源池。中软公司也未提供有效的考勤记录证明员工因旷工而缺勤的记录，和视频相互印证。工资条、考勤记录截图、餐厅就餐支付凭证，证明上述期间任亚斌无缺勤情形。中软公司不能一方面认为任亚斌长达三天旷工行为而解除劳动关系，另一方面又给任亚斌发放全勤工资。2.中软公司提供的《员工手册》是否对员工有效公示的问题。（2018）京方正内经证字第01135号公证书是2018年4月4日中软公司前往公证处进行《员工手册V1.3》版修改召开内部民主过程的公证行为，与中软公司《员工手册V1.3》附言：本手册V1.3版修订经公司职工代表大会讨论并协商一致通过，经过公证机关公证后，现于2018年3月1日起公示于中软国际门户网站。两个内容相互矛盾、相互对立。按照非法证据排除规则，两者不能同时采信。中软公司制定《员工手册V1.3》的时间，与其单方安排任亚斌在病假期间换休的时间正好重合。自2017年11月1日任亚斌被中软公司安排到资源池以后，未给提供电脑和网络，无论公司依民主程序制定并公示，任亚斌主观上和客观上都无法知悉。中软公司2018年5月15日21：42给任亚斌初次发送的《员工手册V1.3》，要求认真学习并遵守，可以视为中软公司对任亚斌的首次公示和通知。中软公司依据《员工手册V1.3》解除与任亚斌的劳动关系，于情于理都不适用任亚斌。（2018）京方正内经证字第01517号公证书仅能证明2018-5-2时刻的状态，并不能证明在此之前的通过民主程序制定和修改了《员工手册V1.3》。3.中软公司解除劳动合同是否程序合法。中软公司认为任亚斌有三次旷工，一审法院应就《解除劳动合同通知书》中载明的情形要求中软公司进行举证证明，但一审却扩大范围，肆意侵害任亚斌的权益。既然中软公司称任亚斌所谓旷工长达14次之多，为何要冒巨大风险仅列3次旷工。而且2018年4月13日任亚斌持有医生开具的诊断证明，且多次多途径向公司请假未批。4.保密费的问题。中软公司主张双方约定保密费包含在工资中，按照约定应该体现在工资条中，但实际并未发放，亦未在工资条中体现保密费内容。一审法院强调离职后没有保密费，而忽视在职时并未实际支付。5.中软公司为了少缴纳单位应承担的社保，未按劳动合同的约定和社会保险法的规定，如实代扣代缴社保的个人部分，侵犯了任亚斌的合法权益，导致本应计入个人账户的社保费用，被当作个人收入多征了个税。6.公证费是由于中软公司认可加班而不支付加班费的违约行为，以及毁灭证据导致任亚斌无奈之下的自救行为。理应由违约一方中软公司承担由此产生的费用。7.本案一审在劳动仲裁裁决生效后进行了受理，违反了法律规定，属于程序违法。中软公司辩称，关于诉请1，中软公司发送《解除劳动合同通知书》是合法有效的。根据一审双方提交的证据可得出任亚斌知道上班时间为8点到9点之间，根据中软公司提交的视频看出，任亚斌于2018年4月13日、16日、17日、19日、20日、24日、5月3日、9日存在擅自离岗超过两个小时及迟到早退的情况。其行为违反了《员工手册》相关规定，属于严重旷工行为。故中软公司可以根据《员工手册》的规定合法解除与任亚斌的劳动关系。根据中软公司提交的公证书可得知，《员工手册》是经过民主程序制定，应属合法有效。任亚斌应该遵守《员工手册》的相关规定。根据中软公司及任亚斌一审中提交的证据可看出，《员工手册》已经根据劳动合同所写的网址公布到公司内部网站。任亚斌有义务按照《劳动合同书》及《薪资确认单》通过该链接地址学习《员工手册》且认可并自行遵守。对于中软公司根据合法有效的《员工手册》与任亚斌解除劳动关系，已经听取了职工代表的意见，鉴于中软公司没有工会，只能听取职工代表的意见。故中软公司与任亚斌的解除劳动关系程序合法。综上，双方于2018年5月23日合法解除劳动关系。关于诉请2，因双方2018年5月23日合法解除劳动关系，故不存在少发任亚斌2018年5月工资，也无需补发2018年6月至2019年7月工资。关于诉请3，中软公司认为任亚斌的年休假全部休完。2016年至2018年共休12天零1小时年休假。2017年5月2日休1小时，9月22日休一天，9月28日至30日休三天，10月17日至19日休三天，11月3日休一天，2018年1月29日至31日休三天（2017年年假），2月5日休一天（2017年年假）。因此，看出2017年年假已经休完。2016年年假休了2天零一个小时。关于诉请4，中软公司认为公证费是任亚斌为了维护自己权益而花费的，在双方没有约定该部分费用由谁承担的情况下，公证费应由任亚斌自己承担，与中软公司无关。关于诉请5，中软公司认为已经足额发放，不存在少发的情况。2016年7月19日之前双方是劳务关系，而非劳动关系，因此不属于本案受案范围。关于诉请6，不属于本案受案范围。关于诉请7，根据双方签订的劳动合同书第6.1工资构成，看出中软公司在支付任亚斌工资报酬时已经考虑到任亚斌离职时需要承担的保密义务，因此无需另外支付保密费。关于诉请8，任亚斌没有请律师。关于工作岗位，一审我方提交证据3工作安排通知，已经通过邮件形式告诉任亚斌，其岗位没有变化，工作内容发生了变化。任亚斌2018年4月10日休假之后，中软公司将其安排到了资源池，重新进行培训，有工位、电脑，能够正常登陆系统。关于《员工手册V1.3》，一审双方已经当庭登陆OA系统，显示公布公司《员工手册V1.3》，根据任亚斌一审提交的证据，可以看出其至少在2017年6月19日就能在OA系统上看到《员工手册V1.3》。任亚斌辩称，关于年休假。按照相关规定，年休假不能跨年使用，如果跨年安排，需经过当事人同意。任亚斌2016年入职中软公司前，已经工作12年，2016年的年假应该是5天，2017年应该是10天，关于2018年，如果按照公司给任亚斌送达解除通知书的时间，2018年年休假应该是5天。2016年、2017年中软公司未安排任亚斌休年假，2018年任亚斌休病假期间，公司安排年休假属于法定医疗期内安排休年假，违反法律规定。任亚斌2016年、2017年年假不应跨年度调休，且任亚斌一直不同意病休期间休年假。因此，任亚斌2016年、2017年年假属于未休，中软公司应支付未休年假工资。2018年5天年假，因任亚斌一直在病休也未休。因此，中软公司应支付任亚斌未休年假74482.75元。不认可中软公司的上诉理由。 中软公司向一审法院起诉请求：１.中软公司无需向任亚斌支付2018年5月工资差额3521.73元；2.双方之间的劳动关系于2018年5月23日解除；3．中软公司无需向任亚斌支付2018年6月、7月、8月工资54000元及履行相应代扣代缴义务；4.本案诉讼费用由任亚斌承担。任亚斌向一审法院起诉请求：1.中软公司撤销2018年5月23日作出的《解除劳动合同通知书》，恢复任亚斌与中软公司之前签订的《劳动合同书》约定的工作期限；2.中软公司支付任亚斌2018年5月份少发的工资3521.73元，补发2018年6月至2019年7月，共计13个月的工资234000元；3.中软公司支付任亚斌未休年假30天（2016年5天、2017年10天、2018年10天、2019年5天）折合工资74482.75元；4.因中软公司注销任亚斌的电脑网络中的工作账号而导致任亚斌加班信息及请假信息存在灭失风险而采取的证据保全而支出的公证费4940元；5.中软公司支付任亚斌2016年7月误扣工资在10月份补发，但少发工资5697.26元，及按照双方签订的《劳务协议》由中软公司支付任亚斌每日2%的违约金138188.807元；6.中软公司支付任亚斌2016年10月至2018年5月，因中软公司少扣缴社保导致任亚斌多扣缴个人所得税而少发的工资11852.92元；7.中软公司按照《劳动合同书》6.1（c）条款中约定，支付任亚斌36个月的保密费194400元；8.中软公司支付任亚斌律师费7010元。一审法院认定事实：2016年7月19日任亚斌与中软公司签订有固定期限劳动合同，期限为3年，自2016年7月19日起至2019年7月18日止，其中包括为期3个月试用期，中软公司聘用任亚斌在华为业务事业群担任技术工程师职务。该合同还约定，因公司业务或项目需要或乙方自身工作表现及能力，乙方应自愿接受甲方重新安排的工作任务或岗位职责之调整或职位调整，乙方同意工作任务或职务调整后的薪酬待遇按调整后的工作任务或职务的相关薪酬标准确定。该合同还约定，本合同未尽事宜适用甲方内部规章制度的，本合同约定与甲方新的规章制度不一致，乙方同意按照甲方新规章制度执行。甲方公示和告知的方式包括但不限于公司内部网站（链接地址http://ics.chinasoftosg.com）、向甲方为乙方配置的办公邮箱发送电子邮件、发文传阅等形式。乙方承诺通过以上方式知悉学习新的规章制度，且认可并自觉遵守。薪资确认单载明，任亚斌税前月工资收入为18000元，甲乙双方协商约定在乙方正常出勤且正常工作的情况下，甲方向乙方支付基本工资7200元/月，岗位工资5400元/月，月绩效工资5400元/月，试用期工资为17100元/月。该薪资确认单还载明，《员工手册》已公示在公司内部网站（链接地址http://ics.chinasoftosg.com）。2017年5月2日，任亚斌请假一小时，请假类别为年休假。2017年9月22日，任亚斌请假一天，请假类别为年休假，请假事由为去医院检查身体。2017年9月28日至30日，任亚斌请假3天，请假类别为年休假，请假事由为年休假。2017年10月17日至19日，任亚斌请假3天，请假类别为年休假，请假事由为应领导要求，休假。2017年11月3日任亚斌请假一天，请假类别为年休假，请假事由为身体不适，休息1天。2018年1月29日至30日，任亚斌请假两天，请假类别为年休假，请假事由为休2017年年假。2018年1月31日任亚斌请假一天，请假类别为年休假，请假事由为休2017年年假。2018年2月5日任亚斌请假一天，请假类别为年休假，请假事由为休2017年年休假。2017年12月29日中软公司向任亚斌发补休通知书的电子邮件，该书载明：任亚斌先生，经公司人力部核实，截止2017年12月29日，您有2016年度和2017年度平日加班296.5小时和休息日加班138小时，合计：434.5小时未补休，应安排补休时间为54.3天。根据劳动法的相关规定，员工手册的相关规定，经营状况及您的项目安排情况，现安排您进行加班补休及年休假，请提前做好有关工作交接，妥善处理好自己的工作安排。在您休假期间工资正常支付，请好好享受假期，公司在假期不会安排任何工作。休假时间自2018年1月2日（含本日）至3月22日（含本日），其中加班补休54.3天，法定节假日3天，休息日22天，您应该于2018年3月22日11时开始上班。任亚斌回复该电子邮件称其实际加班应为975小时，任亚斌要求中软公司向其支付加班费，并因腰椎接盘突出带病上班病情加重，且工作期间因本人不慎闪了腰，经医院诊断需休2周，向中软公司申请病假，中软公司回复其电子邮件对任亚斌提出的相关问题进行了解释，并称鉴于任亚斌在补休期间申请病假，公司将其休假期限自2018年3月22日延长至4月4日。2018年3月7日，中软公司又向任亚斌发电子邮件，称经核实，任亚斌申请2018年1月29日至31日及2月5日休年休假，现经公司审批同意您休假，您的休假期限将自2018年4月4日延长至4月10日。您剩余的未休年假公司将在您本次假期结束后另行安排，请您知悉。提醒请您于2018年4月10日11时（当日）开始上班。2018年4月9日，中软公司又向任亚斌发温馨提示，提醒任亚斌按时返岗打卡上班，并将办公地点及工位号一并发送。任亚斌在其他案件中提交（2018）西雁证民字第423号公证书，该书载明，2018年4月16日上午任亚斌在陕西省西安市雁塔区公证处对互联网上的相关网页内容进行证据保全，该处作出（2018）西雁证民字第423号公证书，该公证书所附保全页面28张中其中一张中软公司网站公示栏第一项公示内容为《中软国际员工手册V1.3版》。任亚斌支出该公证费4940元。2018年4月20日北京市方正公证处出具（2018）京方正内经证字第01135号公证书，该公证书载明北京中软公司于2018年4月4日到该处，就其于2018年3月在http://ics.chinasoftosg.com网站上公示了《员工手册V1.3版》，为证明此员工手册的具体发布时间，固定证据，特申请对在线浏览相关网站内容及下载相关文件的过程办理保全证据公证，该公证书证明与本公证书相粘连的打印页（共一百六十二页）以及证物袋中的光盘（共一张）内容与申请人的委托代理人现场操作所得一致，内容与实际情况相符。2018年5月14日北京市方正公证处出具（2018）京方正内经证字第01517号公证书，该公证书载明北京中软公司于2018年5月2日到该处就《员工手册》修订民主程序相关工作的完善，留存证据，预防纠纷，特申请对登录公司员工的outlook邮箱，浏览相关电子邮件的过程办理保全公证，证明与本公证书相粘连的打印页（七十一页）以所附光盘（共一张）中的内容与赵丰现场操作所得一致，内容与实际情况相符。该《员工手册》6.1规定，工作日每天上午到岗上班时间为8:00-9:00之间……,8:00-9:00之间到岗的，工作时间以实际考勤记录时间为准。6.6条规定，擅自离岗：员工在工作时间无故不在岗超过一小时不足两小时的（含本数），视为擅自离岗，擅自离岗以次为单位。该《员工手册》6.7条规定，如下情形定义为旷工：（1）工作时间无故不按时到岗、中途不在岗或提前离岗超过两小时；旷工计算方式：旷工以次为计算单位。该《员工手册》7.2.2.2条规定，有下列情形之一者，为严重违反规章制度的行为，公司有权按劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同：（15）一个月内迟到、早退及擅自离岗合并累计超过3次，或一年内迟到、早退及擅自离岗合并累计超过6次的；（16）一个月内旷工3次及以上，或一年内旷工5次及以上的。2018年5月21日中软公司召开了主题为关于对任亚斌严重违纪处罚决定的职工代表评审会议，并形成会议纪要，该会议纪要载明任亚斌2018年4月13日、16日、17日、19日、20日、24日、5月3日、9日的打卡记录和经调取监控录像确认其上述日期实际到岗及离岗时间，中软公司认为任亚斌擅自离岗多达14次，违反了《员工手册》及双方签订《劳动合同书》约定的相关条款，职工代表评审最终结果为同意与任亚斌解除劳动合同。2018年5月23日，中软公司通过发送电子邮件及EMS邮寄的方式向任亚斌发《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：任亚斌先生，您自2018年4月13日以来，未向公司请假，未经公司同意，工作期间频繁出现无故不在岗现象，根据办公区监控录像显示，详情如下2018年4月13日，擅自离岗时间为8:30-10:51,4月16日擅自离岗时间为8:30-13:10, 4月19日擅自离岗时间为10:09-18:00，您的上述行为已经严重违反公司《员工手册》6.7条及7.2.2条第（16）项之相关规定，即工作时间无故中途不在岗超过两小时的视为旷工，一个月内旷工三次为严重违反公司规章制度的行为，根据劳动合同法第三十九条（二）规定，公司有权与您解除劳动合同并不向您支付任何补偿或赔偿，现经公司研究决定下列事项，并郑重告知您：一、因您严重违反公司规章制度，公司决定根据《劳动合同法》第三十九条（二）规定解除与您签订的劳动合同，您与公司签订的劳动合同将于2018年5月23日起解除，请您于2018年5月28日前，按公司规定办理完成全部工作交接（含财务交接）及离职手续，如逾期办理，由您本人承担全部法律责任及后果，如给公司造成经济损失，将由您本人全额予以赔偿。EMS邮件显示投妥退回，任亚斌收悉该电子邮件，并将该通知作为证据提交。任亚斌提交的证据其与西安康耐克软件有限公司签订的《劳动合同》，合同期限为2004年7月1日至2005年6月30日为止。其与西安诺赛软件有限公司签订的三份《劳动合同》，合同期限从2006年3月6日起至2009年8月12日止。其与西安未来国际软件有限公司签订的《劳动合同》及培训服务协议，合同期限从2009年8月13日起直至2015年3月30日止，后双方又签订无固定期限劳动合同，劳动关系自2015年8月12日起计算。2016年7月19日任亚斌与中软公司签订《劳动合同》。任亚斌在不同用人单位工作时间累积计算已满10年，且其有11年的缴纳社保记录。任亚斌工资清单显示2016年7月其月工资标准为17100元，应出勤天数21天，实际出勤天数12天，出勤工资9771.43元，事假小时95.53，补发120元，事假扣款9733.8元，应发工资57.66元，实发工资57.66元。2016年10月中软公司向任亚斌补发5662.34元，并备注7月9天工资及7.63H工时缺失；扣24H事假工资。该工资表还载明，2016年7月至2016年12月，共六个月，核定养老缴费基数14224元，核定四险缴费基数15798元。2016年11月至12月实际已缴养老缴费基数2845元，实际已缴四险缴费基数3160元。2017年1月至2017年12月，共12个月，核定养老缴费基数15406元，核定四险缴费基数17402元。2017年1月至12月实际已缴养老缴费基数3082元，实际已缴四险缴费基数3481元。2018年1月至2018年5月，核定养老缴费基数16858元，核定四险缴费基数18000元。实际已缴养老缴费基数3372元，实际已缴四险缴费基数3889元。任亚斌与中软公司于2016年6月30日签订《劳务协议》，并就项目内容、劳务报酬等相关内容进行了约定。2018年3月8日任亚斌与陕西泽诚律师事务所签订委托代理合同，就其与中软公司加班费纠纷一案，委托陕西泽诚律师事务所律师为其代理人，律师代理服务费为7000元。任亚斌自2017年12月9日起至2018年5月24日期间，多次去不同医院就诊，均诊断为腰椎间盘突出，不同医师均建议任亚斌休息不同的期限，2018年3月27日至2018年4月6日任亚斌在西安医学院第一附属医院住院治疗，出院证载明的出院后注意事项，门诊复查，不适随诊。复查时间每周五上午骨科专家门诊。任亚斌于2018年4月12日申请请假，但其主管并未接收，任亚斌的通话记录显示其曾于2018年4月13日早上8时11分及35分两次拨打其主管电话，但均未接通，4月16日早上任亚斌两次拨打其主管电话也未接通，4月19日中午任亚斌两次拨打其主管电话仍未接通。任亚斌就双方之间的劳动争议向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年10月19日该委员会作出市劳人仲案字（高新）（2018）451号裁决书，中软公司不服该裁决起诉至一审法院，任亚斌也不服该裁决诉至一审法院，一审法院于2019年5月30日作出（2019）陕0113民初132号民事裁定书，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，裁定将两案并案审理，双方当事人互为原告和被告，任亚斌诉中软公司劳动争议一案终结审理。一审法院认为，中软公司诉请双方之间的劳动关系于2018年5月23日解除，任亚斌诉请撤销中软公司于2018年5月23日作出的《解除劳动合同通知书》,恢复任亚斌与中软公司之间签订的《劳动合同书》约定的工作期限，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因此，本案的争议焦点之一为中软公司是否违法解除劳动合同，中软公司是否违法解除劳动合同的核心是：1.任亚斌是否知晓上、下班时间、上班工位及2018年4月13日、4月16日、4月19日是否存在擅自离岗超过两个小时的情况以及任亚斌2018年4月17日、20日、24日、5月3日、9日是否存在迟到早退的情况；2.《员工手册》是否公示；3.中软公司解除任亚斌劳动合同是否程序合法。《员工手册》载明工作日每天上午到岗上班时间为8:00-9:00之间，任亚斌提供了相应的证据证明每天上午到岗上班时间为8:00-9:00之间，实行一小时弹性工作制，由此可知，任亚斌在2018年4月13日前是知晓其上下班具体时间的。中软公司提交的证据温馨提示已于任亚斌休假结束前发送其电子邮箱，该提示已明确任亚斌的办公地点和工位号，且休假结束后任亚斌到该工位上班，说明任亚斌对其上班地点和工位号也是知悉的。中软公司提交的证据监控视频显示任亚斌于2018年4月13日10:51到其工位、4月16日上午并未到其工位、4月17日下午未在其工位，4月19日下午并未在其工位，4月20日早退，4月24日迟到且早退，5月3日迟到且未签退，5月9日迟到且早退，显然任亚斌存在离岗时间超过两个小时及迟到早退情况，任亚斌提交证据2018年4月6日诊断证明、4月12日请假单、及与其主管的通话记录，该诊断证明显示周五复查即4月13日复查，但仅能证明任亚斌4月13日并非无故旷工，但并不能证明任亚斌其他时间履行了请假手续，或其有其他合理原因未在其工位。劳动者应当遵守用人单位的规章制度，应当按照单位的要求办理请假手续，而其未办理请求手续，擅自离岗且迟到早退，违反了公司对员工的正常管理制度，北京市方正公证处作出的两份公证书显示中软公司修订《员工手册V1.3版》通过民主程序制定，并于2018年3月在http://ics.chinasoftosg.com网站上公示了《员工手册V1.3版》。双方均提交的证据《劳动合同书》约定本合同未尽事宜适用甲方内部规章制度的，本合同约定与甲方新的规章制度不一致，乙方同意按照甲方新规章制度执行。甲方公示和告知的方式包括但不限于公司内部网站（链接地址http://ics.chinasoftosg.com）、向甲方为乙方配置的办公邮箱发送电子邮件、发文传阅等形式。乙方承诺通过以上方式知悉学习新的规章制度，且认可并自觉遵守。双方均提交的证据《薪资确认单》也载明《员工手册》已公示在公司内部网站（链接地址http://ics.chinasoftosg.com）。任亚斌于2018年4月10日休假结束到岗，按照《劳动合同书》的约定其有义务通过该链接地址知悉学习新的《员工手册》，且认可并自觉遵守该《员工手册》。2018年4月16日上午任亚斌在陕西省西安市雁塔区公证处对互联网上的相关网页内容进行证据保全，该处作出（2018）西雁证民字第423号公证书，该公证书所附保全页面28张中其中一张中软公司网站公示栏第一项公示内容为《中软国际员工手册V1.3版》，因此有理由相信任亚斌2018年4月10日到岗后看到了该《中软国际员工手册V1.3版》。但任亚斌仍在上述日期存在擅离岗位超过两个小时及迟到早退情况，根据《中软国际员工手册V1.3版》的相关规定，有下列情形之一者，为严重违反规章制度的行为，公司有权按劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同：（15）一个月内迟到、早退及擅自离岗合并累计超过3次，或一年内迟到、早退及擅自离岗合并累计超过6次的；（16）一个月内旷工3次及以上，或一年内旷工5次及以上的，显然任亚斌严重违反了公司规章制度。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《劳动合同法》的立法意旨是避免用人单位随意解除劳动合同，企业没有组建工会，可能有很多特殊的原因，但用人单位单方解除劳动合同，应该依法告知并听取工会或职工代表的意见，这不仅是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。即使单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。本案中，中软公司未建立工会，但其提交的证据中软公司职工代表选举单、关于对任亚斌严重违纪处罚决定的职工代表评审会议的《会议通知》、《关于对任亚斌严重违纪处罚决定的职工代表评审会议会议纪要》，可以证实中软公司解除任亚斌劳动合同前已告知并听取了职工代表的意见，故中软公司解除与任亚斌的劳动合同程序合法。综上，中软公司以任亚斌严重违反公司《员工手册》相关规定为由，决定根据相关法律规定解除与任亚斌签订的劳动合同，合理合法，予以支持，中软公司于2018年5月23日将《解除劳动合同通知书》发送任亚斌电子邮箱，该种通知方式系双方在《劳动合同书》中约定的通知方式，故认定双方之间的劳动合同关系于2018年5月23日解除。此后双方之间不存在劳动关系，因此，中软公司无需向任亚斌支付2018年5月工资差额3521.73元及履行相应代扣代缴义务，也无需向任亚斌支付2018年6月、7月、8月工资54000元及履行相应代扣代缴义务，也无需向任亚斌补发2018年6月至2019年7月共计13个月的工资234,000元。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。本案中，任亚斌提交的证据其与其他公司及中软公司签订的《劳动合同》及社保缴纳记录可以证明其在不同用人单位工作时间累积计算已满10年，且其有11年的缴纳社保记录，故任亚斌每年年休假应为10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。经折算2016年任亚斌的年休假天数为4天，2017年任亚斌年休假天数应为10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。经折算2018年任亚斌年休假天数为3天，根据审理查明的事实，任亚斌2017年年休假已全部休完，没有证据显示任亚斌2016年及2018年已休年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因中软公司已支付任亚斌正常工作期间的工资，故中软公司应向任亚斌支付未休年休假工资报酬11586.21元（18000元/月÷21.75天×7天×200%）。任亚斌称其因证据保全进行公证而产生的公证费应由中软公司承担，但在本案中任亚斌并未提交公证书，且公证费是任亚斌为维护自己权益支出的费用，双方并未就该费用支出由谁负担有相关约定。因此任亚斌主张的该公证费，不予支持。任亚斌提交的证据中软公司在其他案件中提交的任亚斌工资清单确能证明2016年10月向任亚斌补发7月9天工资及7.63H工时缺失，但该工资清单并未载明是否尚欠任亚斌2016年7月剩余工资未补发，而中软公司称已全部补发，任亚斌仅凭该工资清单不足以证明中软公司尚欠其2016年7月工资5697.26元未补发，且任亚斌与中软公司在签订《劳动合同书》前签订了《劳务协议》，双方在未签订《劳动合同书》前存在的是劳务关系，不是劳动关系，由《劳务协议》的履行而引起的纠纷属于劳务合同纠纷，不属于劳动争议受案范围，故任亚斌以双方签订的《劳务协议》要求中软公司支付拖欠报酬的违约金，在该案中不予处理。因用人单位或者税务征缴机构的原因导致劳动者多缴纳的个人所得税，因用人单位仅是实施代扣代缴行为，法律责任应当由作为委托方的税务征缴机构承担，而且用人单位并不是多缴行为的获益方，因此劳动者不能就用人单位多扣的个人所得税向用人单位主张返还，也不能就返还多缴部分向劳动仲裁机构申请劳动仲裁，该纠纷从本质上说应不属于劳动争议范畴。劳动者可以直接通过行政途径向税务征缴部门反映多缴事实，由税务征缴机构经核实后返还多缴部分。故任亚斌称因2016年10月中软公司补发2016年7月工资造成其2016年10月多交纳个人所得税的损失，不属于劳动争议受案范围，不予受理。任亚斌可向税务征缴部门反映，该部门不受理，其可提起行政诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。第一，如果用人单位已经为劳动者办理了社保手续，但用人单位不按规定为劳动者交纳社会保险金，无论是欠缴社保费还是拒缴社保费，社保管理部门均可依法强制征缴。由此可见，社保管理部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，因用人单位欠缴或者拒绝缴纳社会保险费引发的纠纷，不宜都列入人民法院民事案件的受案范围。第二，如果用人单位已经为劳动者办理了社保手续，只是因为双方对缴费基数、缴费年限发生争议，这种争议归根结底还是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，而不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，不宜纳入民事审判的范围。本案中，任亚斌此前对中软公司代扣代缴的社会保险未提出异议，说明其对中软公司代扣代缴的社会保险是认可的，直到双方发生劳动争议，任亚斌才主张因中软公司2016年10月至2018年5月少扣交其社保而导致其多扣缴个人所得税的损失11,852.92元，无证据证明任亚斌曾向社会保险经办机构反映过该问题而社会保险经办机构不能处理，且双方对缴费基数发生争议，综上，故任亚斌的该主张不属于人民法院受案范围，不予受理。任亚斌与中软公司在《劳动合同书》中第八章约定了保密及知识产权，但该《劳动合同书》并未约定竞业限制条款，即双方并未约定竞业限制的范围、地域、期限，也未约定在解除或者终止劳动合同后，任亚斌不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。故中软公司不应向任亚斌支付竞业限制经济补偿金。劳动关系存续期间，劳动者与用人单位都负有依据诚实信用原则所产生的义务，在劳动者一方，主要是对用人单位的忠实义务，包括保密义务以及竞业限制义务。如果当事人在劳动合同中明确约定了在职期间的保密义务和竞业限制义务，则该义务的根源在于当事人之间的合同；如果当事人未明确约定，则该义务的根源在于依据合同解释规则对劳动合同作出的解释结论。换言之，只要当事人在劳动合同中未明确排除，该义务即附着于劳动合同而自始存在。因此任亚斌在职期间无论中软公司是否向其支付保密费其对中软公司负有保密义务，故任亚斌主张中软公司支付其在职期间的保密费无法律依据，不予支持。关于任亚斌要求中软公司支付其律师费7010元的问题，任亚斌提交的证据陕西增值税普通发票和委托代理合同，证明其与中软公司发生劳动争议所委托的律师和支付的律师费。因任亚斌委托的律师并未代理该案件，其提交的该两份证据与本案并无关联性，且律师费系任亚斌为维护自己权益支出的费用，并非必要花费，双方在《劳动合同书》中也并未约定双方发生争议产生的律师费由谁负担，故对任亚斌要求中软公司支付其律师费7010元的诉请不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十九条、第四十三条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中软国际科技服务有限公司与任亚斌的劳动关系于2018年5月23日解除；二、中软国际科技服务有限公司无需向任亚斌支付2018年5月工资差额3521.73元；三、中软国际科技服务有限公司无需向任亚斌支付2018年6月、7月、8月工资54000元及履行相应代扣代缴义务；四、中软国际科技服务有限公司于本判决生效之日起十日内向任亚斌支付未休年休假工资报酬11586.21元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回任亚斌其他诉讼请求（除不予受理的诉讼请求）。本诉案件受理费10元，由中软国际科技服务有限公司负担。本院二审经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于撤销《解除劳动合同通知书》的请求。任亚斌在本案诉讼审理中，又另行起诉主张中软公司支付失业保险损失、出具离职证明及未出具离职证明造成无法就业的损失等请求，上述诉请均以劳动关系已解除为前提，且任亚斌在与中软公司之间主张失业保险损失、出具离职证明及未出具离职证明造成无法就业的损失等另外几起劳动争议案件中，均表示中软公司于2018年5月23日作出《解除劳动合同通知书》，解除与其的劳动关系，并以劳动关系已解除为依据，主张损失赔偿。故应视为任亚斌以实际行为认可双方劳动关系已解除的事实，此情形下，撤销《解除劳动合同通知书》的诉请与任亚斌后续其他主张相矛盾。故任亚斌的此项请求，本院不予支持。关于恢复劳动合同书中约定的工作期限的问题。任亚斌与中软公司之间的劳动关系已经解除，任亚斌主张恢复劳动合同书中的工作期限的请求，于法无据，本院不予支持。关于工资的问题。任亚斌与中软公司的劳动关系于2018年5月23日已解除，此后任亚斌未向中软公司提供劳动，中软公司亦无法定义务给任亚斌支付劳动报酬。故任亚斌主张2018年5月23日至2018年8月期间的工资，于法无据，本院不予支持。关于任亚斌主张中软公司支付2016年7月误扣工资在10月份补发但少发工资5697.26元的诉请，未经过仲裁前置程序，本案不予处理。关于年休假工资的问题。任亚斌累计工作年限已满10年，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十二条的规定，任亚斌2016年应休年休假4天，2017年应休年休假10天，2018年应休年休假3天，共计17天。2017年9月22日至2018年2月5日，任亚斌共计休年休假12天，尚余5天年休假未休。故中软公司应支付任亚斌未休年休假工资8275.86元（18000元/月÷21.75天×5天×200%）。关于个人所得税的问题。根据《中华人民共和国个人所得税法》、《个人所得税代扣代缴暂行办法》的规定，个人所得税的征缴及核算标准属于税务征缴机构的法定职责，不属于人民法院劳动争议受案范围，本案不予处理。关于保密费的问题。任亚斌与中软公司的《劳动合同书》6.1（c）条款中约定：乙方（任亚斌）认可，甲方（中软公司）在支付乙方（任亚斌）的工资报酬时，已考虑了乙方（任亚斌）离职后需要承担的保密义务，因此无须在乙方（任亚斌）离职时另外支付保密费。任亚斌上诉要求中软公司支付保密费，于法无据，本院不予支持。关于公证费的问题。任亚斌因自身诉讼需要，以公证的形式进行证据保全，由此而产生的公证费，是任亚斌为了维护自身权益而支出的费用。任亚斌主张由中软公司负担公证费，于法无据，本院不予支持。关于律师费的问题。任亚斌为了维护自身权益聘请律师，律师费应由任亚斌个人承担。任亚斌要求中软公司负担律师费，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初131号民事判决第一项、第二项、第三项。二、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初131号民事判决第五项。三、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初4728号民事判决第四项“中软国际科技服务有限公司于本判决生效之日起十日内向任亚斌支付未休年休假工资报酬11586.21元”的内容为：中软国际科技服务有限公司于本判决生效之日起十日内向任亚斌支付未休年休假工资报酬8275.86元。四、驳回任亚斌其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，共计40元，由任亚斌负担20元，由中软国际科技服务有限公司负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  崔 志 刚审 判 员  韩   娟审 判 员  许   超二○二○年九月二十七日法官助理    孙  浩  谋书 记 员  李 婷 婷陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 (2020)陕01民终4054号 上诉人：任亚斌，男性，1979年03月22日出生，汉族，住西安市雁塔区太白南路121号，居民身份证610324197903222353。    上诉人：中软国际科技服务有限公司，住所地西安市高新区云水一路3639，组织机构代码9161013159222113X8。上诉人任亚斌、中软国际科技服务有限公司因与被上诉人、第三人null劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月18日立案后，依法组成合议庭，开庭/因涉及……（写明不开庭的理由）不开庭进行了审理。上诉人任亚斌、中软国际科技服务有限公司、被上诉人、原审原告/被告/第三人null（写明当事人和其他诉讼参加人的诉讼地位和姓名或者名称）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任亚斌、中软国际科技服务有限公司上诉请求：。事实和理由：。辩称，……（概述被上诉人答辩意见）。null述称，……（概述原审原告/被告/第三人陈述意见）。×××向一审法院起诉请求：……（写明原告/反诉原告/有独立请求权的第三人的诉讼请求）。一审法院认定事实：……（概述一审认定的事实）。一审法院认为，……（概述一审裁判理由）。判决：……（写明一审判决主文）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证（当事人没有提交新证据的，写明：二审中，当事人没有提交新证据）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……（写明二审法院是否采信证据、认定事实的意见和理由，对一审查明相关事实的评判）。本院认为，……（根据二审认定的案件事实和相关法律规定，对当事人的上诉请求进行分析评判，说明理由）。综上所述，任亚斌、中软国际科技服务有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国×××法》第×条（适用法律错误的，应当引用实体法）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第×项规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初131号民事判决第×项（对一审维持判项，逐一写明）；二、撤销西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初131号民事判决第×项（将一审判决错误判项逐一撤销）；三、变更西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初131号民事判决第×项为……；四、……（写明新增判项）。一审案件受理费……元，由……负担（写明当事人姓名或者名称、负担金额）。二审案件受理费元，由……负担（写明当事人姓名或者名称、负担金额）。本判决为终审判决。  审判长      崔志刚    审判员      许超    审判员      韩娟   二〇二〇年九月二十七日 书  记  员   李婷婷1