河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4893号 上诉人（原审被告）：沧州宝鸿房地产开发集团有限公司，住所地：河北省沧州市青县清州镇发展大街创业路**，社会统一信用代码：911309220565158043。 法定代表人：牛玲玲。 委托诉讼代理人：占少华，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青县安心房产信息咨询部（个体工商户），住所地：河北省沧州市青县同盛商场，注册号：130922600208491。 经营者：杨浩林，男，1993年4月10日生，汉族，住河北省沧州市青县。 委托诉讼代理人：王彦峨，河北精忠致远律师事务所律师。 上诉人沧州宝鸿房地产开发集团有限公司（以下简称“宝鸿公司”）因与被上诉人青县安心房产信息咨询部（以下简称“安心咨询部”）合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院 （2020）冀0922民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宝鸿公司上诉请求：一、撤销（2020）冀0922民初726号民事判决，发回重审，或在查清事实的基础上依法改判，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。二、请求法院判决本案所有诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未査明案涉事实，认定案涉19套房屋是由安心咨询部销售事实认定错误。同时，合同实际仅履行不到3个月，一审法院认定合同履行12个月也属于事实认定错误。本案焦点之一是被上诉人诉称中的1号楼19套房屋是否为被上诉人销售的楼房。事实上盛世豪庭售楼处并不是只有安心咨询部一家代理机构从事销售代理工作。一审法院通过电话方式询问了相关购房者，购房者均表示在“盛世××楼处”购买的房屋，一审法院认定盛世豪庭售楼处为原告办公经营处所以购房者是通过安心咨询部购买的涉案房屋是事实认定错误。一是因为盛世豪庭售楼处是宝鸿地产公司对外销售房屋的销售部，所有销售代理机构（前后有十几家）均在此销售房屋。虽然宝鸿公司与安心咨询部签订的《代理合同》中约定为独家代理，但实际上销售机构不止一家。双方已经通过口头协商，实际履行的方式对合同内容进行了变更。二是宝鸿地产亦有自己的销售人员，也在“盛世庭售楼处”进行销售。同时，安心咨询部也并未提供 一年的销售代理服务。因销售过程中，不断有客户投诉，监管部门约谈，因此实际销售仅几个月。一审法院按照一年时间认定合同履行时间并支付代理费，属于事实认定错误。二、案涉销售代理合同违反国家法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。截止目前，《代理合同》中5、6、7、8号楼均未取得相关预售许可证明。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定。上诉人与被上诉人签订的《代理合同》主要代理内容就是5、6、7、8号楼。安心咨询部作为专业的房产行业服务机构，在明知5、6、7、8号楼未取得五证的情况下，依然进行了相关代理行为。目前涉案5、6、7、8号楼所售房屋及签订的《商品房预售合同》均己按照无效处理并办理退款。既然代理行为无效，那么案涉销售代理合同当然无效。一审法院，认定《代理合同》有效，按照合同约定判决上诉人需要支付30000元/月代理费（主要服务内容就是销售5、6|、7、8号楼），属于事实认定错误、法律适用错误。三、被上诉人及其代理人黄明销售5、6、7、8号楼的行为涉嫌合同诈骗罪（河北省髙级人民法院正在审理，如果髙院认定构成犯罪）的共同犯罪，本案应撤销一审判决，裁定驳回起诉。沧州宝鸿房地产开发集团有限公司法人及其亲友，目前因为销售盛世豪庭 项目5、6、7、8号楼，被公安机关立案侦查。经过沧州市中级人民法院一审审理，判决犯合同诈骗罪。目前该案己上诉至河北省高级人民法院，在二审审理中。被上诉人及其代理人黄明作为5、6、7、8号楼的主要销售代理人。如果河北省高级人民法院二审继续认定合同诈骗罪成立，那么被上诉人及其代理人就构成了合同诈骗罪的共犯。作为专业的房屋咨询代理机构，被上诉人在上诉人未提供五证的情况下，持续进行销售工作其行为己涉及刑事案件，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。四、无论合同是否有效，上诉人与被上诉人已经通过实际履行的方式对销售代理合同内容进行了变更且已实际履行，上诉人不欠被上诉人任何费用。根据《盛世豪庭项目销售代理合同》约定及一审法院认定，被上诉人履行合同义务的对价是销售佣金、代理费、销售溢价，代理方式为独家代理。但是销售过程中，根据市场需要及双方协商，销售代理工作实际变更为多家代理，销售机构收取中介费折算为合同对价的形式进行合作。因此，一审法院根据《盛世豪庭项目销售代理合同》及19套房屋结算销售佣金、代理费、销售溢价的认定是错误的。 安心咨询部辩称，第一，合同双方签订的销售代理合同约 定的代理时间是1年，实际履行也是1年有余，通过与李安芹的微信聊天记录证实截止到2018年1月5日，销售现房20套，期房105套，因此实际履行已1年有余，而并不是向上诉状所说的履行不到3个月。第二，被上诉人实际为上诉人销售了现房19套，包括1、2、3号楼，对于上诉人所说的5、6、7、8号楼，被上诉人并未主张。销售19套有销售台账与上诉人的工作人员李振江和李安芹的聊天记录作证实。第三，双方签订的销售代理合同，合法有效。1.签订合同是双方的真实意思表示。2.合同当中约定的销售楼房不仅仅是5、6、7、8号楼同时包含了1号楼。3.被上诉人为上诉人实际销售的是1、2、3号楼，1、2、3号楼上诉人已经取得了销售资格。4.对上诉人没有取得销售资格的5、6、7、8号楼被上诉人对销售行为并没有主张任何权利。第四，上诉人所说的黄明涉嫌合同诈骗罪，公安机关和一审沧州市中院均没有认定，另外被上诉人对销售楼房的行为，仅是经过上诉人的授权代理行为。因此上诉人也没有任何证据来证明黄明构成合同诈骗罪，且与本案的民事代理行为也没有任何关联。第五，上诉人认为对销售代理合同内容进行变更，这一点不是事实，被上诉人始终按照上诉人与被上诉人于2017年1月3日签订的销售代理合同实际履行，另经上诉人授权销售了2、3号楼的销售行为。根据以上事实，上诉人所提出的主张既不符合事实，也没有证据证实，原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律得当，应予维持，驳回 上诉人的上诉请求。 安心咨询部向一审法院起诉请求：1、依法判决被告给付原告代理销售楼房应得款共计765941元；2、依法判决被告给付欠款滞纳金（以765941元为基数，自2018年1月3日起按日2%计算滞纳金到付清之日止）；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告于2017年1月3日签订了《代理合同》，双方约定：1、由原告独立代理销售被告开发的盛世豪庭楼盘，合同期限自2017年1月2日至2018年1月1日；2、原告所获得报酬的结算规则为销售佣金（5000元/套）+销售代理费（30000元/月）+销售溢价，销售溢价由原告分享溢价部分的15%；3、在此《代理合同》中双方约定原告代理范围是准现房1#楼、期房5#、6#、7#、8#楼，1#楼计算溢价的销售底价为4700元/平米，5#、6#、7#、8#号楼计算溢价的销售底价为3700元/平米。合同执行期间原告销售1#楼10套，销售成交单价（1-301单价：6190元；1-401单价：6220元；1-501单价：4800元；1-901单价：4770元；2-201单价：6060元；2-702单价：5510元；3-102单价：6860元；4-501单价：4810元；4-502单价：6040元；4-802单价：4780元）均高出4700元/平米的底价，根据成交单价结合楼房面积成交总价为5519362.7元，按4700元/平米底价计算的溢价基价总和为4649193元，原告应获该10套房的溢价所得为130525.5元（5519362.7元-4649193元=870169.7元×0.15=130525.5 元）。 另查明，双方《代理合同》虽未约定原告代理销售2#、3#楼，但在在实际执行过程中原告代理销售了2#、3#楼共计19套，被告对此已认可。 又查明，被告曾于2017年3月9日支付原告合同期间代理服务费30000元，对于合同期间的其他代理报酬，被告未付。另，被告至今未取得5#、6#、7#、8#楼预售许可证。 一审法院认为，双方当事人应按合同内容如实地履行义务，原、被告签订的《代理合同》是双方真实意思表示，合法有效，原告虽超越了《代理合同》设定的范围进行了销售，但被告对此已明知且以实际行为表示认可，故被告应按照合同约定的规则标准给付原告应付款报酬。双方约定的销售佣金是每销售一套楼房而获得的固定报酬，因此被告应以原告销售的19套房屋给付原告销售佣金95000元（19套×5000元/套=95000元）；双方约定的销售代理费是按月计算的固定的报酬标准，原告实际付出代理服务行为、被告应按约定支付相应费用，被告已支付1个月的报酬，故被告应支付合同期内的销售代理费330000元（30000元/月×11个月）；双方约定了1#楼销售溢价所得，原告销售的1#楼10套溢价部分按约定应为130525.5元，应以上总计555516.65（95000+330000+130525.5=555525.5）元。原告主张的其他溢价部分因无充分证据证实准确的溢价基础价及具体的价格执行 期间和其销售的时间，本院不予支持。原告如有其他证据可另行主张。原告主张的滞纳金应属违约金性质，但双方约定的日2%实属过高，应予酌减，结合被告违约付款的期间较长及欠付的数额较大，本院认为自被告违约之日起至原告起诉之日期间的违约金按应付款总额的25%（555525.5元×0.25=138881.38元）计算为宜；自原告起诉次日（2020年4月9日），被告应以555525.5元为基数参照国家LPR利率支付逾期付款利息直至全部给付之日止。综上，被告应给付原告销售佣金、代理服务费、销售溢价、共计555525.5元、起诉之日前的违约金138881.38元及起诉之后的违约金；驳回原告的其他诉讼请求。遂判决：一、被告沧州宝鸿房地产开发集团有限公司给付原告青县安心房产信息咨询部销售佣金、代理服务费、销售溢价共计555525.5元、起诉之日前的违约金138881.38元及起诉之后的违约金；二、驳回原告的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人宝鸿公司证据一：（2019）冀09刑初78号判决书一份，证据二：黄明的询问笔录。证明对独家代理进行了变更，安心咨询部通过中介费和自己卖楼的行为，折抵所谓的销售代理费、溢价款。我方不应支付销售代理费、溢价款等。 被上诉人安心咨询部质证：第一，证据并不是新证据，判决书是在2019年12月30日判决的，而本案起诉的时间是2020年2月份起诉，不是新证据。第二，判决并没有生效，根 据上诉人的说法，这个判决正在上诉期间无法律效力。第三，其他的笔录因为同样不是新证据，且都是复印件，没有加盖相关部门的印章，不能采信，更不能作为定案依据。 上诉人宝鸿公司提供的黄明的询问笔录复印件，经核实内容属实。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 另经本院核实后查明，宝鸿公司与安心咨询部签订销售合同后，在实际履行过程中变更了代理权限、代理范围，宝鸿公司同时引入其他销售代理销售房屋。安心咨询部也同时代理销售合同范围外的2、3号楼房屋。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人安心咨询部一审向法庭提交了案涉19套房屋购房人的姓名、身份证号及购买的房号等详细信息和黄明与宝鸿公司的实际控制人的微信聊天记录等证据，证明销售了案涉19套1、2、3号楼的房屋。上诉人宝鸿公司虽不认可案涉19套房屋系上诉人安心咨询部销售，但并未提供足够的证据予以反驳，应承担不利后果。 上诉人提出一审法院按照一年时间认定合同履行时间并支 付代理费，事实认定错误，实际销售时间仅几个月。关于代理时间，安心咨询部实际控制人黄明在询问笔录中陈述“我记得一直卖到7、8月份，只给了2个月的销售代理费，共计60000元。具体给了我大约20万佣金，但是溢价款一份前也没有给我。”根据黄明的询问笔录代理时间为8个月，销售代理费应为（8-2）*30000=180000元。上诉人宝鸿公司的该上诉主张，本院予以采信。 上诉人宝鸿公司上诉提出因《代理合同》中5、6、7、8号楼均未取得相关预售许可证明，该合同违反国家法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同，安心咨询部的代理行为无效。代理合同签订后，双方均承认在履行过程中对代理权限、范围进行了变更。本案1、2、3号楼房屋，均取得了预售许可证，故被上诉人对1、2、3号楼的19套房屋的代理销售行为与5、6、7、8号楼的代理销售行为无关，安心咨询部代理销售1、2、3号楼的行为有效。上诉人的该上诉请求理据不足，本院不予支持。 关于上诉人提出的双方根据市场需要及协商，实际变更为多家代理，销售机构收取中介费折算为合同对价的形式进行合作，不应再支付销售佣金、代理费、销售溢价的主张，安心咨询部实际控制人黄明在询问笔录中陈述中承认宝鸿公司向其支付200000元的佣金，但综合黄明的询问笔录，该20万元是基于其代理销售100多套楼房事实所做的陈述，未明确系本案1 号楼10套房屋的佣金。黄明在询问笔录中陈述李振江叫他收中介费的事实，但无证据证实黄明实际收取了中介费和电商费，且黄明在笔录中也提到宝鸿公司仍欠其代理费、佣金和溢价款，故宝鸿公司上诉提出的销售机构收取中介费折算为合同对价的形式进行合作，不应再支付销售佣金、代理费、销售溢价的主张，理据不足，本院不予支持。 综上，上诉人宝鸿公司应向被上诉人安心咨询部支付销售代理费（8-2）*30000=1800000元+销售佣金19*5000=95000元+溢价款130525元=405525元。自上诉人违约之日起至被上诉人起诉之日期间的违约金按应付款总额的25%（360525.5元×0.25=101381.25元）；自起诉次日2020年4月9日其，以360252元为基数参照国家LPR利率支付逾期付款利息直至全部给付之日止。 综上所述，沧州宝鸿房地产开发集团有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省青县人民法院（2020）冀0922民初726号民事判决第二项； 二、变更河北省青县人民法院（2020）冀0922民初726号民事判决第一项为：被告沧州宝鸿房地产开发集团有限公司给付原告青县安心房产信息咨询部销售佣金、代理服务费、销售溢价共计360525元、起诉之日前的违约金90131.25元及起诉 之后的违约金。 一审案件受理费5730元，由被上诉人青县安心房产信息咨询部负担535元，上诉人沧州宝鸿房地产开发集团有限公司负担5195元；案件保全费5000元，由上诉人沧州宝鸿房地产开发集团有限公司负担；二审案件受理费10744元由沧州宝鸿房地产开发集团有限公司负担6972元，由被上诉人青县安心房产信息咨询部负担3772元。 本判决为终审判决。 审判长  位海珍 审判员  葛淑红 审判员  赵文甲 二〇二〇年九月三十日 书记员  张 博