山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2829号上诉人（原审被告）：滕州市龙泉弘超建材经营部，住所地滕州市北辛路与科圣路交汇处（红星美凯龙B1楼）。经营者：张弘，男，1980年10月13日出生，汉族，住滕州市。被上诉人（原审原告）：罗瑞喜，男，1963年4月15日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：李岳、齐圆，山东宁泰律师事务所律师。上诉人滕州市龙泉弘超建材经营部（以下简称弘超建材经营部）因与被上诉人罗瑞喜买卖合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弘超建材经营部上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审判程序违法。一审法院在未传票通知到上诉人，亦未进行相关公告送达程序的情况下，即开庭审理该案，作出缺席判决，违反了法定程序。一审法院曾给张弘通话，但并未表明开庭的时间、地点。上诉人也从未收到过本案开庭传票及相关诉讼材料。弘超建材经营部及其经营者张弘对本案开庭信息毫不知情，无法参与庭审行使诉讼权利，维护自己的合法利益。一审判决中对上诉人经营者张弘公民身份证号码及住址均为错误地址，向上诉人邮寄判决地址也为被上诉人罗瑞喜地址。一审法院缺席判决损害了上诉人弘超建材经营部的合法权益，剥夺限制了上诉人的法定诉讼权利。根据《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款的规定“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”综上，请求贵院依法支持上诉人上诉请求。罗瑞喜辩称，一审判决程序不违法，我方接到上诉状后向一审法院了解，本案被上诉人起诉半年前曾经起诉过一次，撤诉后时隔半年又起诉，本案送达是按照上次起诉的上诉人的地址进行邮寄，邮寄退回后按照上次诉讼的上诉人留下的电话，法院书记员又进行电话通知送达，故程序符合最高法相关规定，不违法。上诉人诉状中提到一审判决书中张弘身份证号及住址错误的表述，我方认为不属实。在翻看上次起诉的庭审笔录中，张弘的身份证号和住址是上次诉讼张弘向法庭报告的身份证号和地址。罗瑞喜向一审法院起诉请求：1.判令被告为原告更换瓷砖并承担重新铺设瓷砖费用20000元；如不能更换瓷砖，退回瓷砖款11500元，并承担重新铺设瓷砖费用20000元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告弘超建材经营部系批发、零售瓷砖、建材的个体工商户，经营场所在滕州市红星美凯龙B1楼A8012、A8013瓷砖区，经营者为张弘，张弘之妻为刘超。原告曾于2016年7月19日在被告处购买了品牌名称为加西亚，规格尺寸为800*800的地面瓷砖。原告于2017年对居住的房屋装修完毕，2019年1月入住。2019年3月，原告发现地面瓷砖呈现无光、有发暗斑块，随着时间的推移瓷砖无光、发暗的面积增大，整屋地面变花等情况后，原告找到被告要求处理。被告经营者张弘之妻刘超曾到原告家中实地查看了瓷砖的情况并拍照，后刘超通过微信与原告协商，表示通过征求瓷砖生产厂家的意见，对于原告反映的瓷砖问题，厂商提出的解决方案为：一是愿意做抛光保养，二是愿意赔偿4千元，上述意见如果不同意原告可以起诉。原告未同意曾于2019年8月26日起诉上海红星美凯龙品牌管理有限公司滕州分公司和被告弘超建材经营部，一审法院以（2019）鲁0481民初5498号案件立案（以下简称5498号案件），后原告撤回起诉。因纠纷未得以解决，原告于2020年4月15日再一次提起本案诉讼。在5498号案件中，被告对与原告发生买卖关系的事实予以认可，被告对原告提交的2016年7月19日购买瓷砖的收据两份，付款凭证一份和三张照片及与刘超的微信聊天截图的真实性均无异议，上述证据，原告亦在本案中作为证据予以提交。在本案诉讼中，为减少损失及避免损失的继续扩大，在原告未对案涉瓷砖更换、重作及相关损失申请鉴定及瓷砖仅存在外观瑕疵而具有使用价值的情况下，经一审法院向原告释明，原告表示如果被告能够给予合理赔偿，可以不再要求更换瓷砖，但合理赔偿数额应不低于瓷砖的价格11500元。一审法院认为，原告与被告虽未签订书面买卖合同，但根据原告提供的购买瓷砖的收据和付款凭证，结合本院（2019）鲁0481民初5498号案件的庭审笔录等在案证据，本案能够认定原、被告之间存在瓷砖买卖的口头合同，该口头合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均具有约束力。原告向被告履行了付款义务，被告应向原告履行提供质量合格瓷砖的义务。本案中，在原告入住房屋后的二个月时，案涉瓷砖出现表面发暗及斑块面积持续扩大的的现象，根据在案证据及原、被告与瓷砖生产厂商就纠纷磋商时提出的协调意见，一审法院认定被告向原告交付的瓷砖存在产品质量的瑕疵，原告选择按合同违约之诉起诉，故被告产品质量的瑕疵应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定:“质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。庭审中，原告表示如果被告赔偿不低于瓷砖价款11500元即退还瓷砖价款，其可以不再请求重新铺设及赔偿损失20000元。一审法院认为，对于瓷砖出现的质量瑕疵，被告作为合同的相对方存在过错，其应对因此给原告带来的损失承担赔偿责任。基于原告诉请，鉴于本案瓷砖为地面瓷砖，如更换、重作，将对原告带来生活方面的较大不便，根据日常经验法则，该不便主要表现为搬离生活楼房，由此带来的繁琐事务能够预见，包括但不限于家具的搬离、租金是否支付等方面；同时，被告应承担的修复费用也远超本案的诉讼标的，包括现有瓷砖的清理及重作费用或者鉴定费用是否承担等方面。为化解纠纷，减少损失，不因本案的处理给双方造成更大损失及考量对居住楼房居民造成生活影响的角度出发，一审法院认为以减少价款的法律规定处理本案纠纷，更能体现司法的法律效果及社会效果的有机统一，根据公平原则和诚实信用原则，在案涉瓷砖现具有使用功能仅影响外观美化功能的情况下，酌情确定被告退还原告货款8050元。原告诉请判令被告承担重新铺设瓷砖费用2万元或退回瓷砖款11500元并承担重新铺设瓷砖费用20000元，因瓷砖现没有重新铺设且对于重新铺设费用未经鉴定或有权机关认定，本案不能仅凭原告的询证及被告不认可的刘超书写的重新铺设清单认定该项费用，故对原告该项主张，因证据不足，依法不予支持。被告经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利，其应承担相应法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十二条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告滕州市龙泉弘超建材经营部于判决生效之日起十日内退还原告罗瑞喜货款8050元；二、驳回原告罗瑞喜的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元由被告滕州市龙泉弘超建材经营部负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，弘超建材经营部的经营者张弘在5498号案件中亲自填写了送达地址确认书，一审法院在送达本案应诉通知书、起诉状、开庭传票时，先是向弘超建材经营部的经营地址滕州市北新路与科圣路交汇处（红星美凯龙B1楼）邮寄送达，因原址查无此单位邮件被退回；后又向张弘本人在5498号案件送达地址确认书中填写的地址及联系电话邮寄送达，又因家中无人、电话无人接听再次被退回。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，文书退回之日应视为送达之日。因此，一审法院送达程序合法，不存在违法缺席判决的情形。关于一审法院对判决书的送达，虽将张弘的住址写错，但联系电话正确，张弘亦收到了该判决，并在上诉期内提起上诉，因此，并未影响其行使上诉权利。一审判决书注明的张弘的住址及公民身份号码信息虽与实际情况不符，但上述信息与2019年11月26日5498号案件庭审笔录中注明的信息一致，且张弘亦在该庭审笔录中签名确认。因此，并非系一审法院违反法定程序造成。综上所述，上诉人弘超建材经营部的上诉主张不能成立，不应予以支持；一审判决认定事实清楚，审理程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人滕州市龙泉弘超建材经营部负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年九月二十五日书记员  张 宇