天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终2403号上诉人（原审原告）：姚代国，男，1970年12月25日出生，汉族，住四川省通江县。委托诉讼代理人：申素梅，河北恒帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市远瞻科技发展有限公司，住所地天津市宁河区现代产业区顺捷路5号。法定代表人：陆少禧，董事长。委托诉讼代理人：靳嘉伟，北京康达（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：马艳伟，男，1978年12月5日出生，汉族，住河南省濮阳市清丰县。上诉人姚代国因与被上诉人天津市远瞻科技发展有限公司（以下简称远瞻公司）、马艳伟建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2019）津0117民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。姚代国上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判远瞻公司给付姚代国工程款110,418元，并给付自2013年9月19日起至实际给付之日止期间的债务利息；2.本案一、二审诉讼费用全部由远瞻公司承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、一审判决认定远瞻公司于2013年4月5日将远瞻科技汽车智能副驾系统建设项目1#和3#厂房和办公楼发包给天津市三顺建筑安装有限公司进行施工，乙方分包单位为马艳伟，与一审法院已经作出并生效的(2018)津0117民初2137号民事判决书所认定的事实存在矛盾。二、一审判决认定远瞻科技汽车智能副驾系统建设项目1#和3#厂房和办公楼工程总造价为1,434,539.80元；远瞻公司向马艳伟累计支付涉案工程款1,630,000元，根据庭审举证质证，庭审证据不足以认定以上事实。三、一审判决认为:“根据本院（2018)津0117民初2137号民事判决书确认马艳伟并非天津市三顺建筑安装有限公司员工，亦未受天津市三顺建筑安装有限公司委托，不构成代理关系，姚代国在履行协议过程中工程结算、款项给付等均为马艳伟负责，可以认定姚代国与马艳伟存在合同关系，马艳伟应承担给付姚代国工程款的责任”。该段摘抄为断章取义。与本案一审判决认定的工程发包、承包关系相矛盾。四、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条错误。该司法解释为2004年10月25日公布，在2018年12月29日最高人民法院又发布了建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）对以上司法解释作出了修改，与一审判决适用的司法解释第二十六条相对应的应该是解释二的第二十四条。五、一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条当中的转包人和非法分包人的规定，追加马艳伟为本案第三人，属于认定事实和适用法律错误，因为马艳伟并非是本案建设工程的转包人或者非法分包人；一审判决依据该司法解释规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，认为“远瞻公司作为发包人已经就涉案工程款超额支付，并不存在欠付工程款行为，故姚代国作为实际施工人不能要求远瞻公司对涉案工程款承担连带给付责任”，该认定错误。“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的法律规定，适用的前提是发包人必须将建设工程实际发包给了具有建筑资质的施工单位。而本案远瞻公司在姚代国承建涉案工程时并没有将涉案工程发包给具有施工资质的施工单位，不适用该司法解释本条款的规定。远瞻公司在本案答辩中称“就涉案工程远瞻公司在马艳伟的介绍下一直欲与天津市三顺建筑安装有限公司签订总承包协议，只是后续马艳伟未按承诺使天津市三顺建筑安装有限公司与远瞻公司签订合同”。且(2018)津0117民初2137号《民事判决书》也未认定天津市三顺建筑安装有限公司承包了涉案工程。据此，可以确认远瞻公司并未与天津市三顺建筑安装有限公司实际签订了工程承包合同，而马艳伟只是该工程的介绍人，据此，涉案工程就是远瞻公司自己作为了施工单位，直接将涉案工程发包给了实际施工人姚代国，也实际接收了姚代国交付的施工成果，无论远瞻公司是否给付了马艳伟或者他人涉案工程款，不影响远瞻公司给付实际施工人姚代国的涉案工程款的义务。既然远瞻公司称其已经将涉案工程款给付了马艳伟，而马艳伟又不具备施工单位资格，那么远瞻公司和马艳伟之间如何将欠付姚代国的涉案工程款给付姚代国，是二者内部的问题，不能据此对抗施工人。且(2018)津0117民初2137号民事判决书确定了马艳伟给付姚代国工程款，而马艳伟现又下落不明，无给付能力，那么作为工程的发包人、也是该工程的施工单位，理应给付实际施工人涉案工程款。远瞻公司辩称，不同意姚代国的上诉请求，请求依法驳回姚代国的全部上诉请求，维持一审判决。已经生效的判决，与本案一审判决在认定各方主体关系上和事实上并无矛盾。姚代国的上诉理由没有事实和法律依据。马艳伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据。姚代国向一审法院起诉请求：1.判令远瞻公司给付工程款110,418元，并给付自2013年9月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.案件受理费由远瞻公司负担。一审法院认定事实：2013年4月5日，远瞻公司与天津市三顺建筑安装有限公司（以下简称三顺公司）拟定《建设工程施工扩大劳务分包合同》，建设单位为远瞻公司，甲方总包单位为三顺公司，乙方分包单位为马艳伟，工程名称为远瞻科技汽车智能副驾系统建设项目1#和3#厂房和办公楼；工程总合计1,434,539.80元；建设单位：天津市远瞻科技发展有限公司（盖章），扩大劳务分包方：马艳伟签字并捺印。三顺公司未盖章确认。2013年6月1日，姚代国与马艳伟签订了一份《劳务分包协议》，甲方（发包单位）：三顺公司，乙方（承包单位）姚代国（签字），甲方的委托代理人处有马艳伟签名，并盖有“天津市三顺建筑安装有限公司”和马艳伟印章，乙方有姚代国签字并捺印。工程名称为“远瞻科技发展汽车辅助项目”，工程内容为“钢筋（加工绑扎）木工、外架，工程费用标准为钢筋工每吨900元，木工32元/㎡、外架13元/㎡。2013年6月13日，姚代国交纳了20,000元保证金，2013年9月18日工程验收合格后马艳伟出具了结算单，确定劳务总价款264,918元，此后马艳伟给付了部分费用，尚欠工程款110,418元未能给付。经已生效的（2018）津0117民初2137号民事判决书确认，《劳务分包协议》和《保证金》盖印的“天津市三顺建筑安装有限公司”印章经司法鉴定为不真实，且三顺公司与涉案工程无关联性，不负有支付工程款的义务。马艳伟与姚代国存在合同关系，判令马艳伟向姚代国支付工程款110,418元及利息。另查明，《劳务分包协议》中的“远瞻科技发展汽车辅助项目”工程未在天津市宁河区工程建设交易中心登记备案。再查明，远瞻公司已向马艳伟累计支付涉案工程款1,630,000元，不欠付马艳伟工程款。一审法院认为，本案争议焦点为：远瞻公司是否应向姚代国支付工程款。根据一审法院（2018）津0117民初2137号民事判决书确认，马艳伟并非三顺公司员工，亦未受三顺公司委托，不构成代理关系，姚代国在履行协议过程中工程结算、款项给付等均为马艳伟负责，可以认定姚代国与马艳伟存在合同关系。马艳伟应承担给付姚代国工程款的责任，且该判决已生效。另根据庭审查明的事实，认定远瞻公司为涉案工程的发包人，姚代国为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，远瞻公司作为发包人已经就涉案工程价款超额支付，并不存在欠付工程款行为，故姚代国作为实际施工人不能要求远瞻公司对涉案工程款承担连带给付责任。综上，姚代国要求远瞻公司支付工程款及其利息的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。马艳伟经一审法院公告送达传票未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利，不影响本案依据查明的事实依法作出判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决：“驳回姚代国诉讼请求。案件受理费2,508元，由姚代国负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为远瞻公司是否应向姚代国支付工程款。首先，根据已生效判决的认定，就涉案工程的工程款，已判决马艳伟向姚代国支付。远瞻公司与姚代国之间并无合同关系，姚代国直接要求远瞻公司承担给付义务，缺乏事实和法律依据，对其该项上诉主张，本院不予支持。其次，姚代国主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，远瞻公司应承担给付义务，但经生效判决和一审查明的事实，远瞻公司已超额支付工程价款，并不存在欠付工程款行为，姚代国主张依据上述规定远瞻公司应在欠付工程款范围内承担给付义务，缺乏事实和法律依据，对其该项上诉主张，本院亦不予支持。姚代国两审期间亦未提交任何证据证实其上诉主张，其应当承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人姚代国的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,508元，由上诉人姚代国负担。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 张春耀审判员 李兴明二〇二〇年九月二十八日法官助理周昊书记员梁略附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……