山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1542号上诉人（原审原告）：高荣升，男，1963年10月18日，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：张安军，日照开发金海法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：日照市环卫集团有限公司，住所地日照市东港区海曲东路78号，统一社会信用代码9137110074568665XN。法定代表人：李宗文，主任。委托诉讼代理人：郭鑫，男，该公司职工。委托诉讼代理人：冯辉，山东东方太阳律师事务所律师。上诉人高荣升因与被上诉人日照市环卫集团有限公司（以下简称环卫公司）劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初7149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高荣升上诉请求：1.撤销一审判决，改判一审判决第二项为被上诉人支付上诉人经济补偿金20530元，改判第三项为被上诉人支付上诉人失业保险赔偿29064元，改判第四项为被上诉人支付上诉人拖欠的工资4106元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决无事实和法律依据。一、一审判决未支持上诉人10个月的经济补偿金20530元错误。被上诉人在与上诉人劳动关系存续期间未给上诉人缴纳相应的劳动保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，上诉人有权要求解除劳动合同并要求被上诉人支付经济补偿金。二、被上诉人在与上诉人劳动关系存续期间未缴纳任何社会保险费，包括失业保险费。失业保险是国家强制办理的社会保险，被上诉人违反法律规定，应当承担因未给上诉人缴纳社会保险费造成的法律后果，补偿上诉人29064元。三、一审中被上诉人未到庭，应充分采纳上诉人的意见，被上诉人应当支付拖欠上诉人的工资。环卫公司未答辩。高荣升向一审法院起诉请求：1．依法判决确认环卫公司与高荣升之间2009年6月到2019年4月存在劳动关系，解除双方劳动关系；2．判决环卫公司向高荣升支付10个月的经济补偿金，按月平均工资2053元计算，共计20530元；3．判决环卫公司向高荣升赔偿因未缴纳社会保险费给高荣升造成的经济损失共计24个月，合计29064元（月1211元）；4．判决环卫公司支付高荣升劳动关系存续期间拖欠的2019年2月至3月工资4106元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。高荣升主张，其与环卫公司的劳动关系于2009年6月开始建立，双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险费，双方因环卫公司未为高荣升缴纳社会保险费解除了劳动合同。高荣升的工作岗位为电动机扫驾驶员，工资标准2053元/月，自2015年12月14日起通过银行卡发放，之前是现金发放，高荣升于2019年4月份因未缴纳社会保险费离职，向单位邮寄解除劳动合同通知。并提交证据如下：证据一、工资流水一份，证明环卫公司自2015年12月14日开始通过银行卡向高荣升发放工资（以前为现金），一直发放至2018年12月29日（其中2018年12月19日发放11月工资，2018年12月29日发放12月工资）。证据二、焦某书面证人证言一份（出庭作证）、董某2书面证人证言一份，证明高荣升自2014年4月1日进入环卫公司工作。证据三、日照市环境卫生管理处工作证一张，证明高荣升在环卫公司处从事保洁团队驾驶员的工作。证据四、环卫公司2014年5月19日出具的在职证明一份，证明高荣升为环卫公司职工。证据五、快递单和回执一份，证明双方解除劳动关系。证据六、录音一份，2019年4月17号录制，通话双方为高荣升的同事王某与环卫公司的副总孔海新（原办公室主任），证明环卫公司未发放2019年3月31日以前的工资。证人焦某、李某、董某1出庭作证，焦某、李某证明高荣升于2009年入职环卫公司处工作。环卫公司质证认为，1．对工资流水的真实性无异议，但仅能证明银行交易明细记载的时间高荣升曾在环卫公司处提供过劳务。2．对于证人董某2、焦某等人的证言，一是证人未能自证其为环卫公司的职工；二是证人未能证明其在高荣升入职之前就已入职，不能证明其入职时间；三是即便证人证言真实，也仅能证明高荣升曾在环卫公司处工作，工作性质不能证明。3．对于工作证，一是工作证的真实性有待进一步确认，二是工作证仅能证明高荣升曾在环卫工公司处提供过劳务，不能证明工作年限。环卫工公司未提交证据。经审查对当事人提交的双方均无异议的证据，予以确认。对有争议的证据，一审法院结合其他关联证据和庭审查明的事实综合认定如下：高荣升提供证人焦某、李某出庭作证、证人董某2书面证言，证明高荣升于2009年到环卫公司处工作，环卫公司未能提供足以反驳的相反证据，故对于证明高荣升于2009年入职环卫公司处工作的证人证言，予以采纳。一审法院经审理认定事实如下：高荣升于2009年到日照市环境卫生管理处工作，双方未签订劳动合同，日照市环境卫生管理处未为高荣升缴纳社会保险费。日照市环境卫生管理处于2019年1月6日变更为环卫公司。高荣升向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张2019年3月底，其无故被通知辞退，请求裁决：1.确认环卫公司与高荣升2009年6月至2019年4月之间存在劳动关系；2.环卫公司向高荣升支付10个月的经济补偿金，按月平均工资2053元，共计20530元；3.环卫公司向高荣升赔偿因未缴纳社会保险费致高荣升未能得到的失业保险金共计24个月，每月1211元，合计29064元。日照市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月1日作出日劳人仲案字［2019］第326号仲裁裁决书，裁决确认高荣升、环卫公司之间自2014年5月至2018年11月存在事实劳动关系，驳回高荣升的其他仲裁请求。2019年8月14日该裁决送达高荣升，高荣升不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。2019年9月6日高荣升向环卫公司邮寄解除劳动关系通知书，环卫公司于2019年9月9日签收。上述事实由日劳人仲案字［2019］第326号仲裁裁决书、银行流水明细、证人证言、庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，高荣升提供证人焦某、李某出庭作证、证人董某2的书面证言，证明高荣升于2009年到环卫公司处工作，环卫公司未能提供足以反驳的相反证据，故一审认定高荣升提出的其于2009年6月入职环卫公司处工作的主张。高荣升在仲裁申请时称其于2019年3月底被环卫公司无故辞退，而本案高荣升提交的银行工资流水明细证实，环卫公司向高荣升发放工资至2018年12月，故对于高荣升提出的于2019年4月解除与日照环卫之间劳动关系的主张，不予采纳。因此，一审法院确认高荣升与环卫工公司自2009年6月至2018年12月间存在劳动关系。关于环卫公司应否支付高荣升经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。高荣升在仲裁申请时称其于2019年3月底被环卫公司无故通知辞退，在该案仲裁裁决书送达之后高荣升又以环卫公司未为其缴纳社会保险费为由于2019年9月向环卫公司邮寄解除劳动关系通知书。高荣升主张经济补偿的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，故高荣升提出的环卫公司向其支付经济补偿金20530元的诉讼请求，不予支持。关于环卫公司应否支付高荣升失业金损失的问题，根据《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”。本案中，高荣升未提供有效证据证明其符合领取失业保险金的条件，故对于高荣升提出的环卫公司向其支付失业保险金29064元的诉讼请求，不予支持。关于环卫公司应否支付高荣升2019年2月至3月工资4106元的问题，高荣升未能提供证据证明其于2019年2月3月间与环卫公司存在劳动关系，亦未提供证据证明其在此期间向环卫公司提供劳动，故对于高荣升提出的环卫公司向其支付2019年2月至3月份工资4106元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、高荣升与环卫公司于2009年6月至2018年12月间存在劳动关系；二、驳回高荣升本案的其他诉讼请求。案件受理费10元，由高荣升负担。本院二审期间，经上诉人申请，证人王某、潘某出庭作证。王某主要陈述：2009年至2019年王某在环卫公司处干管理员的工作，2019年4月份王某离开环卫公司。高荣升自2009年开始在环卫公司做看门的工作。环卫公司欠高荣升2019年2月份、3月份工资，一个月两千多。当时也欠了王某的，后来又给了。证人潘某主要陈述：2014年4月1日至2019年4月1日潘某在环卫公司处干驾驶员的工作，潘某去环卫公司上班的时候，高荣升就已经在环卫公司工作了，高荣升大约是2009年六七月份到环卫公司上班的，干驾驶员的工作。环卫公司拖欠了2019年2月3月的工资，潘某的通过仲裁给了，高荣升的没有给。被上诉人质证认为，两证人证言不具有真实性，不能证明上诉人的主张。1.两证人未提供证据证实其本人系被上诉人职工、入职时间及工作年限；2.证人证言应系证人亲身感知的表述，不应是揣测性、推断性、评论性的证言。潘某自述入职时间为2014年，无法证实上诉人系2009年入职被上诉人，故潘某的证言不属实；3.被上诉人通过银行转账的形式直接发放工资给职工，两证人并非亲历者，对拖欠工资的证言均系揣测性及推断性的，不能作为定案依据；4.两证人对上诉人的工作岗位表述矛盾。本院经审查认为，两证人均陈述曾在环卫公司工作，但无其他证据相佐证，对于证人的身份不足以确认，故对其证言，不予采信。另查明，一审判决后，环卫公司在法定期限内提起上诉，但经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案按其撤回上诉处理。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”上诉人主张，被上诉人未为上诉人缴纳社会保险，应当支付经济补偿金。但是，上诉人在申请仲裁时称其于2019年4月底被被上诉人无故辞退，故上诉人认可申请仲裁时双方劳动关系已经解除，而仲裁机构认定双方自2014年5月至2018年11月之间存在事实劳动关系，后仲裁裁决送达后上诉人又以被上诉人未为其缴纳社会保险费为由邮寄解除劳动关系通知书，并据此请求被上诉人支付经济补偿金，不属于上述法律规定的情形，一审未予支持并无不当。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”根据现有证据不足以认定上诉人系“非因本人意愿中断就业”，现上诉人以被上诉人未为其缴纳社会保险费为由主张失业保险金损失，依据不足，一审未予支持并无不当。为证实被上诉人拖欠上诉人2019年2、3月份工资，上诉人二审中申请证人王某、潘某出庭作证，两证人均陈述曾在环卫公司工作，但未能提供证据予以证实，故不足以确认证人身份，对其证言，不予采信。上诉人提交的证据不足以证实其主张的工资拖欠事实，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人高荣升负担10元，被上诉人日照市环卫集团有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年九月十日法官助理张锦秀书记员王彩璇