甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终728号 上诉人（原审被告）:嘉峪关市豫龙房地产开发有限责任公司。统一社会信用代码：916202005611374616。 法定代表人:杨某。 委托诉讼代理人：王某1。 委托诉讼代理人:李某1，甘肃鑫星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高台恒泰新型节能建材有限责任公司。统一社会信用代码:916207240531225702。 法定代表人:车某。 委托诉讼代理人:王某2，甘肃誉西律师事务所律师。 原审被告：浙江正见建设集团有限公司。统一社会信用代码:91330783704582344J。 法定代表人：吴某。 原审被告：浙江正见建设集团有限公司酒泉分公司。统一社会信用代码:91620902581173240W。 法定代表人：李某2。 原审第三人：高台县公安局。统一社会信用代码：11622225013930282K。 法定代表人：赵某。 上诉人嘉峪关市豫龙房地产开发有限责任公司（以下简称：豫龙公司）因与被上诉人高台恒泰新型节能建材有限责任公司（以下简称：恒泰公司）、原审被告浙江正见建设集团有限公司（以下简称：正见公司）、浙江正见建设集团有限公司酒泉分公司（以下简称：正见公司酒泉分公司）、原审第三人高台县公安局买卖合同纠纷一案，不服高台县人民法院（2017）甘0724民初3176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人王某1、李某1，被上诉人委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。原审被告正见公司、正见公司酒泉分公司，原审第三人高台县公安局经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 嘉峪关市豫龙房地产开发有限责任公司上诉请求：撤销高台县人民法院（2017）甘0724民初3716号民事判决书，改判驳回上诉人对被上诉人的诉讼请求；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间并不存在买卖合同关系，更不存在债权转移的事实和法律关系。按照上诉人与高台县住房和城乡建设局、高台县国土资源局签订的《长征路棚户区改造项目合作协议》第七条约定：“新建看守所在建设过程中，若因工程变更等非上诉人原因致使工程造价超出1600万元，超出部分项目建设单位承担”。根据本案的事实上诉人不但全面履行了协议，而且超支工程款1194534.59元，被上诉人主张的混凝土款按照协议约定应有建设单位高台县公安局给付；2、上诉人向第三人高台县公安局出具承诺书，是在原审被告正见公司停工撤离后，原审第三人为了推卸责任，在县政府协调下书写的，这份承诺书的内容违背了客观事实。第三人高台县公安局为该项目的建设单位，也是该项目的建设发包方，按照协议约定第三人还应当向上诉人支付1194534.59元。 恒泰公司辩称：上诉人的上诉请求不能成立，应当驳回上诉，维持原判。一、上诉人豫龙公司与承建方正见公司系委托合同关系，豫龙公司作为委托人应当承担委托后果，偿还受托人正见公司的债务。1、高台县住房和城乡建设局、高台县国土资源局与豫龙公司2012年8月7日签订的长征路（看守所）棚户区改造项目合作协议书，新建看守所由上诉人承建，因其系房地产开发企业，只能委托有资质的施工企业修建。2、2013年3月17日，原审第三人高台县公安局与上诉人豫龙公司签订合作协议书，协议约定高台县看守所建设费用1600万元由豫龙公司承担，新建看守所的建设工程任务由豫龙公司委托符合资质要求的施工单位建设，并未约定由第三人高台县公安局发包。3、上诉人豫龙公司给高台县公安局出具的承诺书，进一步证实了豫龙公司与正见公司的委托合同法律关系。4、根据《合同法》第四百零三条之规定，被上诉人有权选择委托人即上诉人豫龙公司主张债权，豫龙公司作为委托人应承担委托承建的法律后果，由其偿还受托人的债务。5、正见公司系豫龙公司委托，双方之间存在利益共享约定。6、正见公司并未以自己的设备、技术、人力承建工程，而全是由李卫东个人挂靠承建。综上，此案法律关系应当是豫龙公司系高台县看守所承建方，因其没有资质又委托正见公司建设高台县看守所，上诉人与正见公司系委托合同法律关系。二、原审第三人高台县公安局与正见公司并非建设工程承包合同关系。1、按照第三人高台县公安局与上诉人签订合作协议书第三条约定，上诉人委托的施工单位必须按照第三人高台县公安局建设项目的要求办理相关手续。所以，高台县看守所工程虽然形式上第三人高台县公安局与正见公司签订建设工程承包合同，但是该工程未经实际意义上的工程招投标，合同只是为办理形式上的开工手续而签订。2、虽然第三人高台县公安局与正见公司签订过建设工程承包合同，但是第三人高台县公安局并未出资，并未履行工程发包人职责，与正见公司没有任何关系，上诉人直接委托李卫东挂靠正见公司承建。3、长征路（看守所）棚户区改造项目合作协议书明确约定由上诉人承建高台县看守所，不存在实质上由第三人高台县公安局发包工程的问题。4、上诉人给高台县公安局出具的承诺书，系上诉人对委托法律关系后果的自认。三、上诉人系高台县看守所工程的实际债务人，应当承担偿还材料款的责任。被告豫龙公司给第三人高台县公安局出具的承诺足以证明。 原审被告正见公司递交了书面答辩状，辩称1、正见公司酒泉分公司已被正见公司撤销，其债权债务由正见公司承继。2、高台县看守所项目的所有建设资金来源于上诉人，所有材料款、人工工资均应有上诉人支付。 原审第三人高台县公安局未到庭应诉，亦未答辩。 恒泰公司向一审法院起诉请求：1、要求被告豫龙公司、第三人公安局给付混凝土款515320元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2013年5月28日，原告恒泰公司与被告正见公司酒泉分公司签订《商品混凝土供货合同》，约定由原告为被告正见公司承建高台县看守所工程提供混凝土，合同对混凝土的强度等级、单价、付款进度进行了约定。2013年12月14日，原告出具《高台县恒泰新型节能建材有限责任公司商品混凝土结算单》，结算金额为1220320元，已付款705000元，尚欠货款515320元。2014年7月4日，浙江正见建设集团酒泉分公司在该结算单签章确认，并由其工作人员胡龙进在结算单签名，注明以上方量属实。 另查明，2012年8月，高台县住房和城乡建设局、高台县国土资源局与被告豫龙公司签订《长征路（看守所）棚户区改造项目合作协议》，协议约定，将看守所及南侧平房区宗地整体出让给被告豫龙公司，新建看守所由被告豫龙公司承建。2013年3月27日，第三人公安局与被告豫龙公司签订《看守所迁建项目合作协议》，约定高台县看守所迁建费用1600万元由被告豫龙公司承担，其中被告豫龙公司预交高台县人民政府的1000万元保证金，由高台县政府拨付第三人公安局账户，其余600万元在新建看守所工程进度完成70%以后由被告豫龙公司交付第三人公安局；新建看守所的工程项目由第三人公安局管理，包括项目安排、图纸设计、工程预算、招投标、工程监理、工程决算等有关事项；新建看守所的建筑任务由被告豫龙公司委托符合资质要求的施工单位建设，被告豫龙公司委托的施工单位必须按照第三人建设项目的要求办理相关手续。2013年4月，第三人公安局与被告正见公司签订《建设工程承包合同》，将高台县看守所、拘留所修建项目以13957648.58元的合同价格承包给被告正见公司并由其承建，于2013年4月15日开工，2013年6月30日竣工。2014年6月，被告正见公司施工人员撤离工地，工程停工。经县政府协调，被告豫龙公司向第三人公安局出具承诺书一份，承诺：被告豫龙公司委托被告正见公司承建新建看守所工程，被告豫龙公司是看守所地块及南侧棚户区地块的开发受益人和权利人，新建看守所的承建资金全部由被告豫龙公司承担；被告豫龙公司若与被告正见公司发生新建看守所承建、工程款以及劳动者工资报酬支付等任何经济纠纷，均与第三人公安局无关，新建看守所搬迁投入使用后，被告豫龙公司做好新建看守所的后续维修、保养等工作。 一审法院认为，原告与被告正见公司酒泉分公司签订的《商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示且不违反法律规定，合法有效，故原告以结算单等为依据主张权利符合法律规定，本院应予支持。本案争议的焦点是原告主张的因买卖合同产生的债务应由谁承担。依据合同的相对性，因酒泉分公司无独立法人地位且已注销，原告应当向被告正见公司主张该欠款，而被告正见公司对其所属分公司的债务也有偿还义务，但被告豫龙公司对第三人公安局所作承诺，应认定为被告豫龙公司对被告正见公司遗留债务的承担，虽债权人同意是该债务承担的生效要件，原告亦未参与该承诺的订立，但原告起诉要求被告豫龙公司承担债务的行为应视为默示同意，故被告豫龙公司对该债务作出承诺后，即取代被告正见公司而应对该债务承担偿还责任，被告正见公司因此不再承担债务偿还责任。因新建看守所、拘留所建设项目属关系社会公共利益、公众安全的必须进行招标的项目，第三人公安局作为对看守所、拘留所统一使用、管理的机构，其通过公开招标与被告正见公司签订《建设工程承包合同》符合法律规定。但因被告豫龙公司受让了原看守所在内的整宗土地的开发使用权，且《长征路（看守所）棚户区改造项目合作协议》中约定该建设资金由被告豫龙公司承担1600万元，超出部分由项目建设单位负责。该合作协议将被告豫龙公司应缴纳财政的土地出让金1600万元转换为新建看守所的建设资金，且被告豫龙公司与第三人高台县公安局在签订的《看守所迁建项目合作协议》中对上述建设资金的使用及项目监督管理作出了约定，上述证据相互印证证明被告豫龙公司为该项目的资金提供者、被告正见公司为承建者、第三人公安局为建设单位。因被告豫龙公司承担了正见公司所欠的债务且有付款事实存在，故被告豫龙公司依据合同相对性认为其不应承担付款责任的辩解不予采信。第三人辩称其与被告正见公司签订合同是为办理开工许可证使用并非法律意义上的合同，该辩解理由与法律强制性规定相悖，不予采信；第三人公安局虽为该项目的建设单位，原告诉称的混凝土也实际用于了看守所修建工程，但公安局对工程款并未实际支配，也无向他人付款的事实存在，且款项并未实际拨付，合同价款也未超过被告豫龙公司应承担的迁建费用1600万元，故原告要求第三人公安局作为发包方承担付款责任的请求缺乏事实依据而不予支持。原告关于由被告豫龙公司委托挂靠正见公司的李卫东承建该工程的陈述与本案查明事实不一致，不予认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告嘉峪关市豫龙房地产开发有限责任公司支付原告高台恒泰新型节能建材有限责任公司欠款515320元，限于本判决生效后三十日内付清；二、被告浙江正见建设集团有限公司、被告浙江正见建设集团有限公司酒泉分公司不承担责任；三、驳回原告高台恒泰新型节能建材有限责任公司要求第三人高台县公安局承担责任的请求。案件受理费8954元，由被告嘉峪关市豫龙房地产开发有限责任公司负担，被告嘉峪关市豫龙房地产开发有限责任公司负担的案件受理费连同案件款一并给付原告高台恒泰新型节能建材有限责任公司。本院预收原告受理费8954元不再退还。 二审中，上诉人提交高台县审计局于2016年3月30日出具的关于高台县拘留所、看守所迁建项目竣工决算审计报告、上诉人向原审第三人高台县公安局移交看守所新建设项目工程发票移交清单。拟证明上诉人替高台县公安局垫付资金17194534.59元的事实。被上诉人经质证，对上述证据的三性均有异议。经审查，审计报告和上诉人向原审第三人移交的票据，均未载明上诉人为新建高台县看守所垫付资金17194534.59元，该证据不能证明上诉人垫付资金的具体数额。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第一款（五）项规定：依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人参加诉讼。原审被告正见公司虽撤销了酒泉分公司，但该分公司并未注销，故仍应作为本案当事人参加诉讼。 本案的争议焦点是：上诉人是否负有向被上诉人支付货款的义务。2012年8月7日，高台县住房和城乡建设局、高台县国土资源局与上诉人签订的《长征路（看守所）棚户区改造项目合作协议》，约定将高台县看守所及南侧平房区宗地整体出让给上诉人，新建看守所由被告豫龙公司承建。2013年3月27日，上诉人又与原审第三人高台县公安局签订了《看守所迁建项目合作协议》，约定新建看守所的建筑任务由上诉人委托符合资质要求的施工单位建设，豫龙公司委托的施工单位必须按照第三人建设项目的要求办理相关手续，看守所迁建费用1600万元由被告豫龙公司承担。2014年上诉人向原审第三人公安局出具承诺书，载明了上诉人委托原审被告正见公司承建看守所工程为了全面处理好该工程的有关问题，作出了看守所的承建资金全部由上诉人承担，若正见公司发生新建看守所承建、工程款以及劳动者工资报酬支付等任何经济纠纷，所有责任由上诉人承担的承诺。上述证据形成完整的证据链，能够证明上诉人系看守所地块及南侧棚户区地块的开发受益人和权利人，建设资金由上诉人提供，正见公司撤离后的经济纠纷由上诉人负责处理。据此，上诉人应承担正见公司欠付被上诉人混凝土货款的义务。现上诉人认为根据《长征路（看守所）棚户区改造项目合作协议》和《看守所迁建项目合作协议》，上诉人为该项目提供的资金应在1600万元范围内，现已超出该范围故不同意继续付款。经审查，上诉人管理的资金最终如何支付，目前支付数额是否已超过1600万元，对超出的数额如何处理，均不是本案审查的范围，上诉人可与利害关系人另行解决。 综上，上诉人豫龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8954元，由上诉人嘉峪关市豫龙房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 陈 军 审判员 宋 睿 二〇二〇年九月二十八日 书记员 张孜瑾 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。