山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁10行终116号上诉人（原审原告）乳山市太阳干燥剂有限公司，住所地乳山市市区胜利街东首。法定代表人周明波，总经理。委托代理人高攀，男，1989年11月21日出生，汉族，住乳山市，系上诉人公司职工。被上诉人（原审原告）乳山市市场监督管理局，住所地乳山市北外环12-1号。法定代表人马长江，局长。出庭负责人王炳东，该局副局长。委托代理人**美，山东闻远律师事务所律师。上诉人乳山市太阳干燥剂有限公司与被上诉人乳山市市场监督管理局（以下简称乳山市市场监管局）市场监管行政处罚一案，不服乳山市人民法院（2020）鲁1083行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2019年1月16日乳山市市场监管局作出（乳）市监罚字〔2019〕52号行政处罚决定书，认定乳山市太阳干燥剂有限公司使用未经检验的有机热载体锅炉的行为违反了《中华人民共和国特种设备安全法》（以下简称《特种设备安全法》）第四十条的规定，依据《特种设备安全法》第八十四条的规定给予乳山市太阳干燥剂有限公司罚款3万元的行政处罚。乳山市太阳干燥剂有限公司已经履行了行政处罚决定书确定的义务。2019年3月19日，乳山市市场监管局执法人员在检查时发现乳山市太阳干燥剂有限公司处于运行状态的有机热载体炉，乳山市太阳干燥剂有限公司提供不出该有机热载体炉的检验报告。乳山市市场监管局于同日立案调查，并下达了（乳）市监特令[2019]第031号特种设备安全监察指令。乳山市市场监管局立案后依法对当事人进行了询问，并对涉案物品进行查封。2019年10月22日，乳山市市场监管局送达了《行政处罚听证告知书》，告知乳山市太阳干燥剂有限公司享有的陈述和申辩权利，乳山市太阳干燥剂有限公司在法定期限内未进行陈述和申辩。2019年12月9日，乳山市市场监管局依法下达了乳市监行处字〔2019〕941号行政处罚决定书，认定当事人因使用未经检验的特种设备被乳山市市场监管局行政处罚后再次使用未经检验的特种设备，依据《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则（试行）》和《中华人民共和国特种设备安全法》第八十四条之规定，决定给予乳山市太阳干燥剂有限公司罚款人民币捌万元。乳山市太阳干燥剂有限公司对该处罚决定书不服，向原审法院提起诉讼要求撤销该处罚决定书。另查明，乳山市市场监管局在未下达乳市监行处字〔2019〕941号行政处罚决定书的情况下先行收取乳山市太阳干燥剂有限公司1万元罚款。原审法院认为，乳山市市场监管局是负责特种设备安全监督管理部门,具有对本行政区域内特种设备安全实施监督管理的法定职责。本案中，2019年1月6日乳山市市场监管局下达了（乳）市监罚字〔2019〕52号行政处罚决定书，认定乳山市太阳干燥剂有限公司使用未经检验的有机热锅体炉,对其罚款3万元。后乳山市太阳干燥剂有限公司依法履行行政处罚决定书中确定的义务并于2018年12月13日提交了停用说明。2019年3月16日乳山市太阳干燥剂有限公司再次使用未经检验的有机热锅体炉的行为，违反了《特种设备安全法》第四十条第三款“未经定期检验或者检验不合格的特种设备,不得继续使用”的规定，乳山市市场监管局依法作出（乳）市监行处字〔2019〕941号行政处罚决定。虽乳山市太阳干燥剂有限公司主张乳山市市场监管局工作人员口头承诺罚款3万元即可，但无充分证据予以证实，故该处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、处罚适当,原审法院予以支持。乳山市太阳干燥剂有限公司主张乳山市市场监管局在未下达处罚决定书的情况下要求乳山市太阳干燥剂有限公司先交纳罚款的行为违法，要求撤销处罚决定，本案中，乳山市市场监管局在未下达处罚决定书的情况下，乳山市太阳干燥剂有限公司先缴纳罚款1万元且乳山市市场监管局先行收取的行为确实存在程序瑕疵，原审法院认为该处罚决定并未损害乳山市太阳干燥剂有限公司的实体权利，乳山市太阳干燥剂有限公司亦未举证证明该处罚决定存在应当予以撤销的理由，故对乳山市太阳干燥剂有限公司的主张不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决:驳回乳山市太阳干燥剂有限公司的诉讼请求。上诉人乳山市太阳干燥剂有限公司不服原审判决，上诉称，1、原审法院未在庭审过程中归纳争议焦点，导致认定事实和适用法律错误。上诉人提交的录音等证据证明被上诉人已对上诉人作出罚款三万元的处罚决定，且上诉人已支付一万元。2、被诉《行政处罚决定书》违反法定程序。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十一条、第三十二条、第三十九条、第四十条的规定，被上诉人已经告知上诉人罚款三万元，上诉人已经缴纳一万元罚款，但被上诉人一直未下达行政处罚决定书，上诉人要求按照法定程序进行处罚，被上诉人以高额罚款作为恐吓，要求缴纳剩余的两万元罚款，僵持期间，被上诉人作出被诉罚款八万元的《行政处罚决定书》。被上诉人主张上诉人系自己强行上交一万元，违背事实，上诉人提交的录音证据可以证实上诉人系根据被上诉人要求上交一万元罚款。被上诉人反复修改处罚决定已达到非法目的，被诉《行政处罚决定书》程序违法，应予撤销。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判并发回重审或改判支持上诉人诉讼请求。被上诉人乳山市市场监管局答辩称，1、原审法院在审理过程中围绕争议的焦点进行了全面审理，故上诉人上诉理由不成立。上诉人在一审中提交的录音证据不能证明其主张。根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话不合法，不能作为证据使用。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料不能作为定案依据。第五十八条规定，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得证据，不能作为认定案件事实的依据。上诉人提交的录音证据取证不合法，且无其他证据相佐证，不能作为证据使用。2、被诉行政处罚决定作出的程序合法。2019年3月19日，被上诉人在对上诉人进行检查时发现其正在运行的有机热载体炉未经检验，于当日立案调查并下达了特种设备安全监察指令。经依法调查后作出被诉行政处罚决定书并送达，不存在二次处罚情形。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。各方当事人提交的证据一审期间已经质证，经审查，本院同意原审判决对证据的认证意见。二审期间，上诉人提交以下证据：1、2019年5月17日的录音资料一份，证明被上诉人明确如果上诉人不缴纳三万元罚款，下个周可能罚款八万元；2、2019年5月31日被上诉人催缴两万元罚款的录音资料一份。经质证，被上诉人认为上诉人提交的该两份录音证据不符合证据的合法性，本院经审查认为，该两份证据一审期间未提交且无理由，本院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，《特种设备安全法》第十四条规定：“特种设备使用单位应当按照安全技术规范的要求，在检验合格有效期届满前一个月向特种设备检验机构提出定期检验要求。特种设备检验机构接到定期检验要求后，应当按照安全技术规范的要求及时进行安全性能检验。特种设备使用单位应当将定期检验标志置于该特种设备的显著位置。未经定期检验或者检验不合格的特种设备，不得继续使用。”第八十四条第（一）项规定：违反本法规定，使用未取得许可生产，未经检验或者检验不合格的特种设备，或者国家明令淘汰、已经报废的特种设备的，责令停止使用有关特种设备，处三万元以上三十万元以下罚款。《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则（试行）》第十三条第（四）项规定，市场监督管理部门已经作出责令停止或者责令纠正违法行为后，继续实施违法行为的，应当依法从重处罚。本案中，被上诉人于2019年1月16日向上诉人作出了行政处罚决定书，认定上诉人使用未经检验的有机热锅体炉,对其罚款3万元。2019年3月16日，上诉人再次使用未经检验的有机热锅体炉，其行为违反了上述法律规定且属于应予从重处罚的情形，被上诉人对上诉人作出八万元的行政处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确、处罚适当。《行政处罚法》第四十六条规定：“作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除依照本法第四十七条、第四十八条的规定当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。”本案中，被上诉人先行收取上诉人一万元罚款，违背上述法律规定，本院予以指正。但收缴罚款系行政处罚决定的执行行为，该执行行为违反法律规定并不影响被诉行政处罚行为的合法性，故上诉人以此为由要求撤销被诉行政行政处罚行为，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人乳山市太阳干燥剂有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱会军审判员  毕海燕审判员  宫晓燕二〇二〇年九月二十八日法官助理宫凡舒书记员汤静静