安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终566号 上诉人（原审原告、原审被告）：安徽中鼎动力有限公司，住所地安徽省宣城市经济技术开发区。 法定代表人：夏鼎湖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴**亮，安徽明泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审原告）：宋莉莉，女，1980年2月10日出生，汉族，住上海市徐汇区。 委托诉讼代理人：杨波，上海天尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王瑜，上海天尚律师事务所律师。 上诉人安徽中鼎动力有限公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人宋莉莉劳动争议一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初4283、4913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中鼎公司上诉请求：撤销一审判决第一项，裁定发回重审或依法改判中鼎公司无需给付宋莉莉违法解除劳动合同赔偿金、加班工资。事实和理由：1.中鼎公司解除与宋莉莉的劳动合同合法，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。宋莉莉在职期间存在严重的工作失职，给中鼎公司造成巨大经济损失，主要表现在：存在呆死货款、逾期货款问题；存在库龄过长的产品；存在销售项目不清；分管业务发票逾期未入账，造成公司税款损失以及客户退货未处理等问题。上述问题和损失均与宋莉莉直接关联，其中最突出的是产品库龄过长的问题，比如合肥恒丰汽车零部件有限公司（以下简称合肥恒丰公司）这家客户系由宋莉莉联系，中鼎公司接受订单生产后，至今合肥恒丰公司拒绝收货，导致价值180余万元的产品库存长达两年以上，至今仍无法处理。宋莉莉作为销售部经理，给公司造成损失，明显存在严重的工作失职。一审认定这些损失不能归责于宋莉莉明显不当。中鼎公司经过慎重研究，决定给予其开除处分，具有事实依据。中鼎公司依据公司规章制度，对宋莉莉提出开除意见，并书面通知了工会，工会也及时给予肯定答复，故劳动合同解除程序合法。需要说明的是，中鼎公司系安徽中鼎控股（集团）股份有限公司的子公司，安徽中鼎控股（集团）股份有限公司的规章制度系经民主程序制定，在实施过程中均明确适用下属企业，故一审法院对安徽中鼎控股（集团）股份有限公司制定的规章制度不予认定，明显错误。2.中鼎公司不应支付宋莉莉2017年加班工资。一审法院认定的加班时间系依据宋莉莉提举的考勤表，该考勤表不真实。经一审释明，中鼎公司于2019年4月9日提交了宋莉莉2017年全年的加班申请单、值班申请单、请假审批单、出差审批单，均从公司考勤系统打印，能够客观反映宋莉莉的出勤情况，且与双方认可的电子考勤记录一致，一审未组织质证，也未认定，程序不合法。即使宋莉莉存在加班的事实，但中鼎公司对其进行了调休，双方对调休的事实均认可。宋莉莉所有的休假，中鼎公司均足额发放了当月工资，并不存在扣减工资的情形。一审法院未认定调休的事实，亦明显不当。3.一审将异地安家费2500元、电话费150元纳入宋莉莉工资总额，据此核定宋莉莉的工资标准及经济补偿金标准，属事实认定错误。同时，一审认定的赔偿金计算基数明显超过了本地区上年度职工月平均工资的三倍。 宋莉莉辩称，1.中鼎公司违法解除与宋莉莉之间的劳动合同，应支付赔偿金。宋莉莉不存在任何失职行为，中鼎公司解除与宋莉莉之间的劳动合同没有任何事实及法律依据。首先，宋莉莉不存在工作失职。关于发票的问题，相关责任人为秦志鹏，且中鼎公司已经出具相关通知对其进行了处罚，该责任不应由宋莉莉承担。关于芜湖世佳耐磨材料有限公司（以下简称芜湖世佳公司）的问题，相关合同是中鼎公司与芜湖世佳公司签订，芜湖世佳公司发出订单并要求中鼎公司生产相关产品，但因芜湖世佳公司的原因导致拖欠货款或者逾期支付货款，该责任应由芜湖世佳公司承担，且中鼎公司已经对其提起诉讼，相关案件已经在执行阶段，并不必然导致货款的损失。即使有损失，中鼎公司也没有任何依据要求宋莉莉承担损失。其次，根据中鼎公司的解除通知，其以合同到期为由解除劳动合同，在宋莉莉收到该解除通知后，中鼎公司向宋莉莉发出了开除通告，故宋莉莉有理由认为中鼎公司的开除通告以及相关工会的公告是倒签的，故中鼎公司解除程序不合法。2.中鼎公司认为不应支付宋莉莉加班工资不能成立。首先，宋莉莉提供的考勤表是从中鼎公司人事部获得，是人事部门根据考勤记录统计得出，该统计与考勤记录完全吻合。关于调休的时间，一审在计算加班时长时已经对此进行扣除，故一审法院认定的加班事实没有错误。3.根据相关法律规定，计算经济补偿金的月工资应以公司所在地上年度职工月平均工资三倍为限，根据双方劳动合同可知用人单位所在地为上海市，故一审计算宋莉莉的经济补偿金标准未超过该地区上年度职工月平均工资的三倍。2500元异地补贴和150元电话费属于工资总额，应计算在月工资标准中。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 安徽中鼎动力有限公司上海分公司（以下简称中鼎上海分公司）向一审法院起诉请求：中鼎上海分公司不予支付宋莉莉2018年4月1日至4月20日的工资13571元。 宋莉莉向一审法院提出诉讼请求：中鼎上海分公司支付2017年1月1日至2017年12月31日期间内的加班工资84436.05元、违法解除劳动合同赔偿金299166元、报销款11949元、2017年绩效奖15000元、2017年4月1日至20日工资15085元、2018年5月-6月的社保个人缴纳部分643.44元。 一审法院认定事实：2013年6月17日，宋莉莉与中鼎分公司签订劳动合同，约定宋莉莉的工作内容为项目经理，期限为5年，工作地点为上海，工作时间执行标准工时制，每月5日以货币形式足额支付上个月工资，宋莉莉在中鼎上海分公司的工作年限自2011年9月1日开始计算。2017年5月，中鼎上海分公司整体搬迁至宣城总部，宋莉莉随后至宣城总部上班。宋莉莉任销售部经理期间，其负责的芜湖世佳公司存在拖欠货款情形，其分管业务员存在发票逾期未入账情形。2018年4月20日，中鼎动力公司发出《给予宋莉莉开除的通告》，“宋莉莉任公司销售部经理，存在严重工作失职，给公司造成重大经济损失，主要表现为：存在呆死货款、逾期货款问题；存在库龄过长的产品，销售账目不清；分管业务员发票逾期未入账，造成公司税款损失；客户退货未处理等问题，2018年4月20日经公司经营管理会议决定，即日给予宋莉莉开除处分，并保留进一步追责的权利”。同日，中鼎上海分公司出具了《解除（终止）劳动合同证明书》，解除理由为“13.劳动合同期满”。劳动关系存续期间内，中鼎上海分公司按月发放工资直至2018年3月，其中宋莉莉2017年实发工资为239196.41元（含奖金14390.69元及第十三个月工资16980元，1-3月实发工资为46482.99元）、2018年1-3月实发工资为51581.06元。2017年，宋莉莉休息日加班207小时，法定节假日加班24小时，休假18天（不含高温假）。2018年初，宋莉莉向宣城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决中鼎上海分公司支付2017年1月1日至2017年12月31日期间内的加班工资84436.05元、违法解除劳动关系赔偿金299166元、报销款11949元、2017年绩效奖15000元、2017年4月1日至20日工资15085元、2018年5月-6月的社保个人缴纳部分643.44元。该委于2018年7月20日作出（2018）宣劳人仲字第67号仲裁裁决，裁决中鼎上海分公司支付宋莉莉2018年4月1日至4月20日的工资13571元，并返还2018年5月-6月的社保个人缴纳部分643.44元。中鼎上海分公司及宋莉莉收到裁决书后均不服，分别于2018年7月25日、8月3日向一审法院提起诉讼。另，《员工手册》第四章规定，员工在试用期满后，即可享有年休假，员工在入职的第6年至第10年，可享受12个工作日的年假；第五章规定，加班工资以当月基本工资的70%作为计算基数，正常工作日加班工资为150%×加班小时×（70%当月基本工资÷21.75÷8），休息日加班工资为200%×加班小时×（70%当月基本工资÷21.75÷8），法定节假日加班工资为300%×加班小时×（70%当月基本工资÷21.75÷8）；每年12月31日在册的公司正式全日制员工，有资格得到第13个月工资（按照当年度平均月工资），通常为次年1月份与工资一同发放；对于某些部门或岗位，根据公司、团队、个人的工作业绩及考核结果，将给与不同比例的绩效奖金，前提是必须完成既定的考核指标且于奖金发放时间仍为公司服务。2019年3月15日，中鼎上海分公司注销。 一审法院认为，中鼎上海分公司与宋莉莉签订的劳动合同不违反法律、法规强制性规定,应确认有效。劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的,用人单位可依法解除与劳动者的劳动合同。基于此,认定解除劳动合同是否合法的关键在于确定宋莉莉是否严重失职,且造成重大损失。本案中，中鼎上海分公司解除劳动合同的依据的主要事实是分管业务员发票未及时入账、芜湖世佳耐磨材料有限公司存在呆死逾期货款、产品库龄过长等。首先，发票逾期入账的责任人为下属业务员，宋莉莉作为销售部经理，仅具有分管职责，即便产生税金损失，宋莉莉也仅仅存在一般过失；其次，芜湖世佳公司所欠货款已经法院强制执行，尚未终结，该损失并不必然存在，即便存在，中鼎上海分公司也未提交证据证明宋莉莉明知或应当知道芜湖世佳公司不具备履约能力仍与之订立合同，其将该损失归责于宋莉莉并无依据；再次，关于订单产品库龄过长问题，产品生产是依据订单进行的，产品销售不及时导致库龄过长是因客户变更订单导致，而非销售人员故意为之，且产品库龄过长并不意味着损失已然产生。综上，中鼎上海分公司提交的证据不足以证明宋莉莉在履职过程中存在故意或重大过失，且造成重大损失，其解除与宋莉莉之间的劳动合同缺乏事实和法律依据，属违法解除劳动合同，中鼎上海分公司应当支付赔偿金。 中鼎上海分公司对未发放宋莉莉2018年4月1日至20日期间的工资的事实无异议，予以确认。因宋莉莉2017年4月至2018年3月期间月平均工资（不含奖金及第十三个月工资）收入低于18750元，现中鼎上海分公司根据18750元/月的标准核发宋莉莉2018年4月份工资12513.22元，予以确认。 用人单位违法解除劳动合同的，应当按经济补偿金的二倍支付赔偿金。宋莉莉离职前十二个月即2017年4月至2018年3月期间的工资收入（含奖金及第十三个月工资）为244294.5元，且宋莉莉工作年限超过六年半不足七年，故中鼎上海分公司应支付宋莉莉赔偿金285010.25元（244294.5元÷12个月×7个月×2）。 中鼎上海分公司在员工手册中已就加班费计算方式作出规定，现宋莉莉主张按该计算方式计算加班费，应予支持。宋莉莉2017年度休息日加班207小时，法定节假日加班24小时，结合宋莉莉2017年度的月平均工资收入（不含奖金及第十三个月工资）17743.65元，中鼎上海分公司应支付宋莉莉加班工资为34690.68元（70%×17743.65元÷21.75÷8×207×200%+70%×17743.65元÷21.75÷8×24×300%）。 关于2017年未休年休假工资报酬部分。宋莉莉已于2017年休假18天，超出应当享受的年休假天数；即便部分假期不是年休假，中鼎动力公司已于2017年6月在OA系统中发布休假通知，宋莉莉应当知晓，其在接到通知后未积极申请休假，应视为放弃，故对其主张的2017年未休年休假工资报酬不予支持。 绩效奖金是中鼎上海分公司基于内部考核达到一定程度发放的奖金，双方在劳动合同中并未明确约定绩效奖金，且宋莉莉并未提交证据证明中鼎上海分公司同意发放2017年度绩效奖金，故本院对宋莉莉主张的绩效奖金不予支持。宋莉莉仅提交报销申请单，没有相应的出差报告或票据等佐证，故对其主张的报销款项不予支持。 中鼎上海分公司同意返还宋莉莉2018年5月、6月社保个人缴纳部分643.44元，予以确认。 中鼎上海分公司在诉讼过程中被注销，中鼎动力公司作为分公司的设立者，应当继受中鼎上海分公司的权利义务。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款、第三十九条、第四十七条、第八十七条规定，判决：一、安徽中鼎动力有限公司于判决生效之日起十日内支付宋莉莉违法解除劳动合同赔偿金285010.25元、2018年4月1日至20日工资12513.22元、2017年度加班工资34690.68元，合计332214.15元；二、安徽中鼎动力有限公司于判决生效之日起十日内返还宋莉莉2018年5月、6月社保个人缴纳部分643.44元；三、驳回安徽中鼎动力有限公司的其他诉讼请求；四、驳回宋莉莉的其他诉讼请求。本案受理费免收。 二审中，中鼎公司提举了宋莉莉《履行上海市劳动合同申请》1份、中鼎公司与合肥恒丰公司的采购合同2份、订单2份、微信截屏5张、关于合肥恒丰公司订单产品处理的邮件及函各1份、在库产品照片4张，结合一审证据6《库龄过长的产品清单》，拟证明宋莉莉担任销售经理期间，由宋莉莉开发的合肥恒丰公司客户，向中鼎动力公司提交订单，中鼎动力公司完成订单后，至今无法完成交货，导致产品积压、产品库龄过长，目前这些积压产品仍有待于处理，宋莉莉的严重工作失职给中鼎公司造成重大经济损失，中鼎公司对其予以开除处理具有事实依据。中鼎公司一审庭审后提举了宋莉莉请假审批单、出差审批单、加班申请单及统计表一组。 对上述证据，本院认证如下：1.宋莉莉对《履行上海市劳动合同申请》的真实性不持异议，予以认定；其他证据除采购合同外，中鼎公司均未提供原件核对，真实性无法确认，即使属实，也仅能反映中鼎公司与合肥恒丰公司因后者逾期付款、未按合同约定采购发生争议，不能证明产生上述问题的责任归于宋莉莉，对其证明目的不予采纳。2.对中鼎公司提交的请假审批单、出差审批单、加班申请单的真实性、关联性予以认定，但不能证明中鼎公司对宋莉莉所有加班均予以调休的事实。 本院对一审证据的认定同一审一致，对一审认定除宋莉莉2017年加班时长一节外的其他事实依法予以确认。二审另查明：中鼎上海分公司《员工手册（2012年修改版）》第四章规定：“以调休代替加班工资公司鼓励员工选择休息代替加班费作为对加班的补偿。虽然员工可以自行选择时间调休，但是员工的直接主管也有权根据工作进度的安排，要求员工使用因加班而获得的调休。人事行政部将在员工的要求和主管的批准下，签发给员工可享受调休的证明，即调休单；或者仅仅根据主管按照工作进度需要签发给员工调休单。公司将一对一地根据加班时间兑换调休时间。”根据电子考勤表，宋莉莉2017年共计加班197.5小时（含法定节假日加班24小时）。 本院认为,本案二审的争议焦点为：1.中鼎公司解除与宋莉莉之间的劳动合同是否属于违法解除，应否向宋莉莉支付赔偿金；2.中鼎公司应否向宋莉莉支付加班工资；3.宋莉莉经济补偿金、加班费、未休年休假工资的计算标准如何确定。 关于焦点1。中鼎公司称其解除与宋莉莉劳动合同系因其分管业务员发票未及时入账、存在呆死逾期货款、产品库龄过长等问题。一审对中鼎公司上述理由未予采纳且已充分阐述意见，本院予以认同，不再赘述。中鼎公司二审中提举了合肥恒丰公司的采购合同及订单等证据，本院认为，用人单位应承担经营风险，即使合肥恒丰公司未按合同约定采购相关产品的情况属实，中鼎公司在无证据证明宋莉莉对此存在故意或重大过失的情况下，不能将产品库龄过长的责任归咎于宋莉莉。故中鼎公司以宋莉莉严重工作失职给公司造成重大损失为由解除劳动合同理由不能成立，属于违法解除劳动合同，应当向宋莉莉支付赔偿金。安徽中鼎控股（集团）股份有限公司与中鼎公司系相互独立的法人，中鼎公司主张其员工适用安徽中鼎控股（集团）股份有限公司制定的规章制度，但其未举证证明该规章制度经过中鼎公司职工代表大会或全体职工讨论，一审法院未予认定并无不当。 关于焦点2。宋莉莉已提举了电子考勤表、电子考勤记录证明其加班事实存在。电子考勤表和电子考勤记录大部分能够相互吻合，但因出差等原因，二者不可能完全一致，应由人事部门根据实际考勤情况确定。电子考勤表虽无中鼎公司盖章或相关负责人签字，但宋莉莉提供了电子考勤表来源于中鼎公司人事部门工作人员的相关证据予以佐证。中鼎公司作为用人单位掌握了宋莉莉的所有加班申请、调休单、电子考勤表等，其不认可宋莉莉提举的电子考勤表，但其并未提举反驳证据。一审法院采信宋莉莉提举的电子考勤表，依据电子考勤表计算宋莉莉的加班时间，并无不当。电子考勤表中记载的加班时间系对宋莉莉调休时间扣除后计算得出。中鼎公司关于其对宋莉莉加班已安排调休不应支付加班费的上诉理由不能成立。一审认定的宋莉莉加班时间有误，二审予以纠正。结合中鼎公司员工手册中规定的加班费计算方式，中鼎公司应向宋莉莉支付加班工资为29909.27元（17743.65元×70%÷21.75÷8×173.5×200%+17743.65元×70%÷21.75÷8×24×300%）。 关于焦点3。根据《工资支付暂行规定》第三条规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。中鼎公司每月向宋莉莉固定发放异地补贴2500元和电话补贴150元，该两项补贴应属于宋莉莉工资范畴，中鼎公司关于异地补贴和电话补贴不属于工资的理由不能成立。且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，计算经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故一审法院将2500元异地补贴和150元电话补贴计入宋莉莉的工资作为计算其经济补偿金、加班费、未休年休假的标准，并无不当。 宋莉莉的用人单位为原中鼎上海分公司，一审法院计算宋莉莉经济补偿金的月工资未超过该地区职工月平均工资的三倍，中鼎公司该上诉理由亦不能成立。 综上，一审判决对宋莉莉加班时长认定有误，二审予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初4283、4913号民事判决第二项即“安徽中鼎动力有限公司于判决书生效之日起十日内返还宋莉莉2018年5月、6月社保个人缴纳部分643.44元”及第三项即“驳回安徽中鼎动力有限公司的其他诉讼请求”； 二、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初4283、4913号民事判决第四项； 三、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初4283、4913号民事判决第一项为：安徽中鼎动力有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋莉莉违法解除劳动合同赔偿金285010.25元、2018年4月1日至20日工资12513.22元、2017年度加班工资29909.27元，合计327432.74元。 四、驳回宋莉莉一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人安徽中鼎动力有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二〇年九月二十一日 法官助理陈曦 书记员熊彩虹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……