文书内容山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民再61号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东百丰典当有限公司，住所地日照市昭阳路东、兴海路南侧，统一社会信用代码913711005965842613。法定代表人：丁桂梅，总经理。委托诉讼代理人：李伟楠，日照经济开发北京路法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：程万记，君诚仁和（上海）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：日照京泰房地产开发有限公司，住所地日照市高科园北园二路南侧，统一社会信用代码913711007267209040。法定代表人：孙作海，总经理。委托诉讼代理人：许崇弘，山东锐境律师事务所律师。再审申请人山东百丰典当有限公司（以下简称百丰公司）因与被申请人日照京泰房地产开发有限公司（以下简称京泰公司）企业借贷纠纷一案，不服本院（2020）鲁11民终28号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年7月23日作出（2020）鲁民申5061号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人百丰公司的委托诉讼代理人李伟楠、程万记，被申请人京泰公司的委托诉讼代理人许崇弘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百丰公司申请再审称，请求撤销日照市中级人民法院（2020）鲁11民终28号民事判决书，维持一审判决；保全费、担保费、法律服务费由京泰公司承担；一审、二审诉讼费用由京泰公司承担。事实和理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、二审判决其非法从事金融业务、构成职业放贷人没有法律依据。其系商务部依法核准成立，是可以从事典当借款业务的公司，具备典当借款资质，并在批准经营范围内合法经营，二审仅单纯以其他几个诉讼案件提起诉讼时间认定其构成职业放贷人，缺乏事实依据。2、二审认定《典当借款合同》及相关合同无效，不符合法律规定。虽然抵押合同没有向有关部门登记，未办理登记的后果仅仅是不发生对抗第三人的法律效力，即其对相应房产不享有抵押权，但并不影响典当合同的效力。3、二审法院依职权认定的让与担保在性质上与典当的抵押方式仅有形式区别，并无本质不同，在本案抵押房产均未办理不动产证，无法办理抵押典当的情况下，以让与担保的形式履行了抵押担保效力，完善了整个典当借款合同的形式与效力要件，符合立法本意，应当认定典当中借款合同的效力。（二）原判决认定事实的主要证据未经质证。二审开庭传票送达回证系事后补签，剥夺了其开庭陈述质证的权利。（三）原判决适用法律确有错误。本案不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的认定合同无效的情形，二审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定认定借款合同无效，系适用法律错误。《典当管理办法》是部门规章，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《中华人民共和国银行业监督管理法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的相关规定，并非效力性禁止规定，而是管理性禁止规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第五项规定的强制性规定是指效力性强制性规定，二审法院认为百丰公司发放借款的行为违反法律、行政法规的强制性规定，属于适用法律不当。（四）二审法院程序违法。京泰公司上诉请求为“因上诉人的25套房屋至今备案登记在被上诉人名下，被上诉人拒不配合解除备案登记，因此上诉人不应当支付涉案借款5975877元及利息”。上诉的本意只是要求被上诉人配合解除备案登记，二审超出上诉请求篡改上诉请求为“判令上诉人不支付被上诉人本金5975877元及利息”，改变了上诉本意，超出上诉请求。二审在没有当事人举证的情况下超越职权非法认定申请人2018年以来向一审法院先后提起的（2018）鲁1102民初9319、9352、9353、9354、9355、9356、（2019）鲁1102民初1480、1481、1598、7263号诉讼案件，这些案件借款事实均发生于2012年、2013年，实际典当出借人均是日照新兴典当有限公司。自2015年5月29日日照新兴典当公司变更为百丰公司后，就再也没有办理过任何典当借款业务。新兴典当有限公司2018年提起上列诉讼只是为清理旧账。而二审法院没有进行调查，没有调查笔录，没有调查时间，没有调查地点，没有开庭质证，剥夺了申请人的诉讼权益；二审仅对申请人做了调查笔录，没有组成合议庭开庭审理，认定相应借款合同无效未行使释明权，侵害其诉讼权益。（五）二审法院承办法官滥用职权，擅自调取对申请人不利证据不进行质证，剥夺申请人诉讼权利；在双方对一审认定的《借款合同》、《典当借款合同》的效力及金额均没有异议，双方协商怎样分期分批履行的情况下，没有查明事实，枉法裁判。京泰公司辩称，二审法院依职权审查涉案借款合同的效力，程序合法，不存在超出上诉范围的问题；涉案四份合同涉及3000万元，无法区分先后，百丰公司在再审申请书中强调5笔借款合同先后归还与之前的起诉及庭审中主张相矛盾；百丰公司非法经营，多次超出经营范围进行放贷，并且利息明显高于法律规定。百丰公司仅与被申请人就发生5次借贷，签订4份合同，另外通过法院查明，百丰公司还有10余次的诉讼，均不符合《典当管理办法》的规定，百丰公司在庭审中没有提供典当经营许可证和特种经营许可证原件，因此，不具有经营典当业务资质；百丰公司没有按照典当公司的经营范围进行经营，也未按照典当管理办法的规定进行典当活动；二审认定合同无效依据的是《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国合同法》、国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等的规定，另外结合《典当管理办法》的规定，上述法律法规是对非法从事放贷业务的效力的规定；百丰公司并非以自有资金出借应当认定无效；二审程序合法；百丰公司主张二审法官存在枉法裁判行为，系捏造事实、恶意中伤。请求驳回百丰公司的再审请求，维持二审判决。百丰公司向一审法院起诉请求：1.判令京泰公司偿还百丰公司借款8876409元及利息、综合费用、违约金等；2.判令涉案典当借款合同中的绝当物品按照合同约定，由百丰公司进行处理，并从绝当物品处理所得中优先支付；3.诉讼费、保全费、保全担保费、法律服务费由京泰公司负担。一审法院认定事实：百丰公司主张2013年5月3日，京泰公司（借款人、甲方）与日照新兴典当有限公司（出借人、乙方）签订编号为XX2013-004号借款合同和XX2013.004号抵押（典当）合同，其中借款合同载明：甲方因经营需要向乙方借款壹仟肆佰万元整，借款期限自2013年5月3日起至2013年10月29日止，共计180天，月综合费用率为2.6%，综合费用在支付借款时一次性预交，借款利息为月利率0.4%，按月收取，不足一月的归还本金时一次性付清；关于费用及利息的计算开始时间以提款日为准，到期时间以借款约定截止时间为准，延期还款以款项到达乙方账户时间为准；该合同项下借款由房产抵押，借款人逾期不能按期还款的，按照抵押合同规定抵押；逾期还款本金按日加收3‰的违约金等内容。抵押（典当）合同载明：为确保XX2013.004号借款合同的履行，京泰公司愿意以其有权处分的财产作抵押而签订该合同，双方应于本合同签订后三个工作日内到相应的登记部门办理抵押登记手续，抵押担保的范围为借款金额壹仟肆佰万元整及利息、综合费用、违约金以及实现当金债权和抵押权的其他费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）等，该合同效力独立于被担保的典当借款合同，抵押期间为2013年5月3日至2013年10月29日止。同日，京泰公司向日照新兴典当有限公司出具收款凭证一份，载明缴款单位：日照新兴典当有限公司，摘要：借款金额：壹仟肆佰万元正，日期：2013年5月3日。百丰公司主张其于2013年5月6日通过日照中港粮油有限公司账户给京泰公司转账14000000元。同日，京泰公司（借款人、甲方）与日照新兴典当有限公司（出借人、乙方）签订编号为2013年新兴典借字004号典当借款合同和2013年新兴典抵字004号抵押（典当）合同，其中典当借款合同载明：京泰公司向日照新兴典当有限公司借款叁佰万元整，借款用途为资金周转，借款期限自2013年5月3日起至2013年10月29日止，共计180天，月综合费用率为1%，综合费用在支付当金时一次性预扣，计算公式为综合费用=当金×月综合费率×当期；借款利息为月利率0.46%，按月交纳，当期不足一月的结清当金时一次性付清；本合同记载的借款金额、借款期限、借款利息和综合费用等若与当票不相一致，以当票记载为准；借款利息起止时间计算为开始时间以当票填制时间为准，截止时间以结清本息日为准；还款首先偿还应由甲方承担而一方垫付的各项费用以及乙方实现债权的费用，除此之外的款项，按照先还息后还本、息随本清的原则偿还；甲方提前还本，需事先向乙方提出申请，经乙方同意后可提前偿还部分或全部借款本金，且应首先偿还拖欠息费（如有）并结清当期应还息费；乙方认可的当物名称房产评估金额叁佰叁拾贰万柒仟柒佰陆拾元整，具体以抵（质）押合同所附清单为准；甲方当期届满后5日内不赎当、也不续当的视为绝当，乙方按国家规定和合同约定对绝当物品进行处理；绝当后既不赎当又不续当的，自逾期之日到当物处置后当金结清之日，除按当票约定息费标准计收息费外，另按日计收当金金额的0.3%的违约金；甲方未按约定时间交纳当金利息和综合费用时，乙方将向甲方按逾期期间应收当金利息和费用加收50%的违约金等内容。同日，日照新兴典当有限公司出具当票一张，其中载明典当金额300万元，月费率1%，月利率0.46%，典当期限自2013年5月3日至2013年10月29日，制单时间2013年5月3日。百丰公司主张2013年5月6日，京泰公司（借款人、甲方）与日照新兴典当有限公司（贷款人、乙方、简称新兴公司）签订编号为XX2013-005号借款合同和XX2013.005号抵押（典当）合同，其中借款合同载明：甲方因经营需要向乙方借款壹仟万元整，借款期限自2013年5月6日起至2013年11月1日止，共计180天，其余综合费用、利息、还款、抵押、逾期还款违约金等约定同XX2013-004号借款合同中相关约定。抵押（典当）合同载明：为确保XX2013.005号借款合同的履行，京泰公司愿意以其有权处分的财产作抵押而签订该合同，双方应于本合同签订后三个工作日内到相应的登记部门办理抵押登记手续，抵押担保范围为借款金额壹仟万元整及利息、综合费用、违约金以及实现当金债权和抵押权的其他费用（包括但不限于诉讼费等）等，该合同效力独立于被担保的典当借款合同，抵押期间为2013年5月6日至2013年11月1日止。同日，百丰公司主张通过日照中港粮油有限公司账户给京泰公司转账10000000元。同日，京泰公司（借款人、甲方）与日照新兴典当有限公司（出借人、乙方）签订编号为2013年新兴典借字005号典当借款合同和2013年新兴典抵字005号抵押（典当）合同，其中典当借款合同载明：借款用途为资金周转，借款金额叁佰万元整，借款期限自2013年5月6日起至2013年11月1日止，共计180天，其余月综合费用、利息还款等内容约定同2013年新兴典借字004号典当借款合同中相应约定。亦同日，日照新兴典当有限公司向京泰公司转账两笔，每笔300万元，并出具当票各一张；京泰公司否认收到当票。另，百丰公司提供2013年5月7日日照中港粮油有限公司向京泰公司转款800万元的汇款凭证，百丰公司主张通过日照中港粮油有限公司借给京泰公司800万元，但主张该笔借款已经还清。京泰公司认可该800万元借款已经还清，且还款金额为840万元，多余的40万元系归还另外四笔借款。百丰公司提供说明一份，声明内容为“贵院正在审理的百丰公司诉京泰公司借贷纠纷一案，涉及我公司账户事宜，现声明如下：百丰公司与京泰公司经济往来过程中，百丰公司使用过本公司账户。特此声明。2018年11月19日”，并加盖日照中港粮油有限公司公章，百丰公司主张通过日照中港粮油有限公司账户及百丰公司账户向京泰公司支付3800万元，京泰公司虽抗辩声明无经办人签字，但对其公司已收取3800万元的事实无异议，且其中800万元已归还，无利息约定，不应支付利息。百丰公司主张已还800万元，且京泰公司归还该笔借款的40万元利息。双方当事人均认可京泰公司归还借款金额为41465756元，具体2013年5月13日支付1500000元、2013年5月15日支付2000000元、2013年5月20日支付3000000元、2013年5月23日支付1300000元、2013年5月24日支付600000元、2013年6月4日支付500000元、2013年6月7日支付900000元、2013年6月24日支付7000000元、2013年6月28日支付150000元、2013年7月5日支付470000元、2013年8月6日支付1500000元、2013年8月12日支付300000元、2013年8月27日支付200000元、2013年8月30日支付190000元、2013年9月23日支付200000元、2013年10月8日支付445000元、2013年10月14日支付645000元、2013年11月22日支付300000元、2013年11月29日支付345000元、2014年1月3日支付300000元、2014年1月6日支付345000元、2014年1月10日支付150000元、2014年2月25日支付8000000元、2014年6月6日支付4000000元、2014年8月18日支付500000元、2014年9月18日支付800000元、2014年9月28日支付5125756元、2014年12月26日支付100000元、2015年1月28日支付600000元。百丰公司主张综合费用及利息及逾期利息以已还款按照月利率3%计扣，未还金额的各项费用按照月利率2%计付，要求京泰公司偿还借款本金6810957元、截至2019年7月24日的息费7459526元以及2019年7月24日后的息费(按照月利率2%计算,以本金6810957元为基数计算至还款日)，另要求对绝当物品中优先支付600万元，诉讼费、保全费、保全担保费、法律服务费由京泰公司负担。另查明，百丰公司为实现本案债权支出法律服务费200000元、保全费5000元、保全担保费20000元。其中，保全案件案号为（2018）鲁1102财保1054号，该保全民事裁定后被（2018）鲁1102执异218号民事裁定撤销。还查明，日照新兴典当有限公司于2015年5月29日变更为百丰公司。一审法院认为，京泰公司与日照新兴典当有限公司签订的借款合同、典当借款合同等均系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，双方之间形成的借贷关系成立且合法有效。日照新兴典当有限公司依约实际履行了出借义务，京泰公司亦应当依约偿还借款。2015年5月29日，“日照新兴典当有限公司”名称变更为“百丰公司”，但法人主体资格没有变化，日照新兴典当有限公司的涉案债权依法应由百丰公司承继享有。双方当事人对京泰公司向百丰公司借款五笔共计3800万元、还款29笔共计41465756元无异议，但对该还款的抵扣借款本金及利息及优先抵扣哪笔借款、以及息费计算标准有争议，对此一审法院分析如下：依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例冲抵。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”、第二十一条“债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当时人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，涉案五笔借款中双方当事人均认可其中2013年5月7日支付的800万元借款已还清，视为双方约定优先偿还该笔借款，因百丰公司未提供证据证明该笔借款约定息费等，该笔借款视为未约定息费，自京泰公司还款中首先抵充本金；其余四笔借款之间未约定清偿顺序，参照上述规定，按照先息费后本金的顺序抵扣，具体借款本金抵扣顺序按照借款到期顺序抵充，借款到期顺序一致的，优先抵扣担保数额少的债务，涉案担保数额相同的优先抵充债务负担较重的债务的方式抵充债务，即扣除实际应付息费后，剩余还款抵扣本金，因涉案四笔借款虽均约定抵押，但均未办理抵押登记，抵押权未生效，而涉案借款中1400万元的借款负担最重，故可在抵充本金时优先抵充到期日（2013年10月29日）早且负担较重的1400万元的借款本金，其次抵充到期日（2013年10月29日）早的2013年5月3日签订的300万元的借款本金，再抵充到期日（2013年11月1日）晚但负担较重的1000万元的借款本金，最后抵充到期日（2013年11月1日）晚的2013年5月6日签订的300万元的借款本金。关于息费标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”、第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”、第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人逾期返还超过年利率36%部分的利息除外”之规定，借款期限内，息费计算标准按照合同约定，且以年利率36%为限，借款到期后，息费计算标准有约定从其约定，已还息费京泰公司要求将超过法律规定的部分即超过年利率36%的部分还款抵充本金的，予以支持，未还息费按照年利率24%计付。另根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第二款“借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期限计算利息的，人民法院应予支持”之规定，剩余涉案四笔借款，双方当事人均认可系2013年5月6日付款，故均自2013年5月6日起按照实际借款占用期限计付息费。故，对1400万元借款和1000万元借款，合同均约定月综合费率2.6%、借款期限月利率0.4%，借款逾期后，日违约金为3‰，1400万元借款于2013年10月29日到期，1000万元借款于2013年11月1日到期，结合上述规定，该两笔借款在借款期限内已付款项按照月利率3%抵充息费，逾期后，已归还款项按照月利率3%抵充息费，未还部分按月利率2%计付息费；对2013年5月3日签订的300万元借款和2013年5月6日签订的300万元借款，合同均约定月综合费率1%，借款期限内月利率0.46%，合计月利率1.46%，未超法律规定，故借款期限内已还款按照月利率1.46%抵充息费，逾期后合同约定违约金按日计收当金金额的0.3%的违约金，远超法律规定，故逾期后，已归还款项按照月利率3%抵充息费，未还部分按月利率2%计付息费，另2013年5月3日的借款于2013年10月29日到期，2013年5月6日的借款于2013年11月1日到期。前五笔还款（2013年5月13日支付150万元、2013年5月15日支付200万元、2013年5月20日支付300万元、2013年5月23日支付130万元、2013年5月24日支付60万元）共计840万元，抵充2013年5月7日800万元借款后，剩余40万元抵充2013年5月6日借款的利息。综上，京泰公司借款及还款抵充明细如下表：（单位：万元）            计息区间              剩余借款本金              区间      利息              累计      利息              还款金额              抵充      利息              抵充      本金              尚欠      利息                  2013.5.6-      2013.5.24              3800              51.148              51.148              840              40              800              11.148                  2013.5.25-      2013.6.4              3000              29.612              40.76              50              40.76              9.24              0                  2013.6.5-      2013.6.7              2990.76              8.0483              8.0483              90              8.0483              81.9517              0                  2013.6.8-      2013.6.24              2908.8083              44.2137              44.2137              700              44.2137              655.7863              0                  2013.6.25-      2013.6.28              2253.022              7.7801              7.7801              15              7.7801              7.2199              0                  2013.6.29-      2013.7.5              2245.8021              13.5646              13.5646              47              13.5646              33.4354              0                  2013.7.6-      2013.8.6              2212.3667              60.9397              60.9397              150              60.9397              89.0603              0                  2013.8.7-      2013.8.12              2123.3064              10.8918              10.8918              30              10.8918              19.1082              0                  2013.8.13-      2013.8.27              2104.1982              26.943              26.943              20              20              0              6.943                  2013.8.28-      2013.8.30              2104.1982              5.3886              12.3316              19              12.3316              6.6684              0                  2013.8.31-      2013.9.23              2097.5298              42.9487              42.9487              20              20              0              22.9487                  2013.9.24-      2013.10.8              2097.5298              26.8429              49.7916              44.5              44.5              0              5.2916                  2013.10.9-      2013.10.14              2097.5298              10.7372              16.0288              64.5              16.0288              48.4712              0                  2013.10.15-      2013.11.22              2049.0586              74.8313              74.8313              30              30              0              44.8313                  2013.11.23-      2013.11.29              2049.0586              14.3434              59.1747              34.5              34.5              0.              24.6747                  2013.11.30-2014.1.3              2049.0586              71.7171              96.3918              30              30              0              66.3918                  2014.1.4-      2014.1.6              2049.0586              6.1472              72.539              34.5              34.5              0              38.039                  2014.1.7-      2014.1.10              2049.0586              8.1962              46.2352              15              15              0              31.2352                  2014.1.11-      2014.2.25              2049.0586              94.2567              125.4919              800              125.4919              674.5081              0                  2014.2.26-      2014.6.6              1374.5505              138.8296              138.8296              400              138.8296              261.1704              0                  2014.6.7-      2014.8.18              1113.3801              81.2767              81.2767              50              50              0              31.2767                  2014.8.19-      2014.9.18              1113.3801              34.5148              65.7915              80              65.7915              14.2085              0                  2014.9.19-      2014.9.28              1099.1716              10.9917              10.9917              512.5756              10.9917              501.5839              0                  2014.9.29-      2014.12.26              597.5877              53.1853              53.1853              10              10              0              43.1853                  2014.12.27-2015.1.28              597.5877              19.7204              62.9057              60              60              0              2.9057      故，截至2015年1月28日，京泰公司尚欠百丰公司借款本金5975877元、息费29057元及2015年1月28日之后息费（息费以5975877为基数，自2015年1月29日起至实际付清之日止，按照年利率24%计付）。对百丰公司要求对《典当借款合同》中的绝当物品按照合同约定由百丰公司进行处理，并从绝当物品处理所得中优先支付典当合同借款600万元的诉讼请求，分析如下：涉案典当借款合同中虽有抵押物清单，但具体房屋不确定，且未办理抵押登记，其抵押权未设立，故对百丰公司的该项诉讼请求不予支持。关于百丰公司要求京泰公司支付保全费、保全担保费及法律服务费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人及约定了逾期利率，有约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，百丰公司为实现本案债权支出的法律服务费、保全担保费系属规定中的其他费用，本案中，一审法院对百丰公司要求京泰公司支付的逾期息费标准按照法律规定的上限年利率24%予以支持，对百丰公司超出年利率24%的有关律师费、保全担保费等不予支持；关于百丰公司要求京泰公司支付保全费的诉讼请求，因京泰公司提供证据证明百丰公司提供的（2018）鲁1102财保1054-1号诉前财产保全民事裁定书已被京泰公司提供的（2018）鲁1102执异218号民事裁定书依法裁决撤销，故对百丰公司要求京泰公司支付保全费5000元的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、京泰公司于判决生效之日起七日内偿还百丰公司借款本金5975877元、息费29057元及2015年1月28日之后息费（息费以5975877为基数，自2015年1月29日起至实际付清之日止，按照年利率24%计付）；二、驳回百丰公司要求对典当借款合同中抵押清单房产（山东路以北、沙墩河以西的房产）进行处理，并优先支付典当合同中的600万元的诉讼请求；三、驳回百丰公司要求京泰公司支付保全费、保全担保费及律师费的诉讼请求；四、驳回百丰公司其他诉讼请求。一审案件受理费107420元，由百丰公司负担10460元，由京泰公司负担96960元；保全费5000元，由百丰公司负担。京泰公司不服一审判决，上诉请求为：“因上诉人的25套房屋至今备案登记在被上诉人名下，被上诉人拒不配合解除备案登记，因此上诉人不应当支付涉案借款5975877元及利息”。本院二审认定事实：二审中，京泰公司提供25份《商品房备案情况司法查询表》，以证明25套房屋系京泰公司为本案借款提供的担保，以买卖的名义过户至新兴公司名下，且均已被百丰公司的债权人申请查封保全；另提供已生效的一审法院（2018）鲁1102执异218号民事裁定书一份，显示：在相关案件中百丰公司曾出具书面证明一份，证实京泰公司与百丰公司并无真实房屋买卖关系，该裁定认定上述25套房屋系京泰公司为涉案借款提供的让与担保。百丰公司经本院传唤未到庭质证，以上证据及相关事实本院均予确认。本院二审另认定，百丰公司2018年以来向一审法院先后提起（2018）鲁1102民初9319、9352、9353、9354、9355、9356、（2019）鲁1102民初1480、1481、1598、7263号民间借贷或企业借贷诉讼，可以证明被上诉人多次向社会不特定对象发放信贷。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院二审认为，《典当管理办法》第一条规定，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行作为担保的特殊担保借款合同。据此，以房地产典当借款必须办理房地产抵押登记且具备典当的形式要件。本案争议的四笔借款均未办理抵押物登记，且1400万元、1000万元二笔借款约定利率均远超典当标准，合同均为《借款合同》且未出具当票，均不具备典当形式要件；一审中双方当事人也均认可1400万元、1000万元二笔借款为普通借贷而非典当；一审判决认定涉案借款均属企业借贷，典当不成立，对此双方均未提除异议；且百丰公司二审中明确主张备案登记在百丰公司名下的房屋与本案不属于同一法律关系，即涉案借款没有财产担保。本案借款虽经二审查实设定了让与担保，但以房地产让与担保方式设立典当突破了现有典当法律制度框架，缺乏法律依据，亦违背物权法定原则，典当不能成立；结合相关合同缺乏典当形式要件及当事人自认，一审认定本案为企业借贷纠纷正确。人民法院审理合同纠纷案件，应依职权对合同效力进行审查。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款也规定，未经中国人民银行批准擅自发放贷款是应依法取缔的非法金融业务活动。根据上述法律、行政法规规定，发放信贷系国家特许经营的金融业务活动，未经有权机关批准，其它任何单位和个人不得从事此类业务。《典当管理办法》第二十六、二十八条也明确规定：典当行不得经营发放信用贷款业务，不得从商业银行以外的单位和个人借款。百丰公司多次向社会不特定对象发放信贷，诉讼中也未提供证据证明本案借款中从日照中港粮油有限公司转出部分系百丰公司自有资金，违反了《典当管理办法》以上规定。百丰公司作为从事国家特许经营典当业务的企业，只应当在特许范围内从事符合《典当管理办法》规定的典当业务，而不具备向社会发放信贷经营资质。虽然《典当管理办法》系部门规章，典当行偶尔进行非典当借贷，相关借贷合同并不会因违反该办法而被认定无效；但本案查明，百丰公司向京泰公司借贷五次，此外还多次向社会不特定对象发放企业借贷，其借贷均为有偿和营利性，且数额巨大，情节较重，构成职业放贷人，属于违规从事信贷业务，违反银行业特许经营的相关法律规定，应认定非法从事金融业务活动。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条，当事人违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定，超出经营范围订立合同的，应认定合同无效。百丰公司违法从事发放信贷业务，除超出特许经营范围、依据以上规定应认定合同无效外，同时其经营行为扰乱了国家金融秩序，违背国家金融安全、市场秩序方面公序良俗，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、五项之规定，相关合同亦应认定无效。借款合同无效，其中利息约定也无效，借款人应自借款之日起按照人民银行同期同类贷款基准利率向被上诉人支付资金占用期间的利息。2013年5月份人民银行公布的贷款年基准利率分别为：6个月内5.6%，6个月至1年6%，1至3年6.15%，本院据此并结合京泰公司逐次还款后余额的欠款时间计算京泰公司实际欠款数，京泰公司还款中先行扣除2013年5月7日借款800万元，至2014年9月28日京泰公司还款5125756元时，京泰公司已超额还清借款本息，本案百丰公司的诉讼请求不成立。综上，本案借款虽设定了让与担保，但一审对百丰公司要求就抵押物优先受偿的诉讼请求判决予以驳回，百丰公司未上诉，京泰公司一审也未提起反诉或提出相关抗辩，京泰公司的上诉理由不成立，又鉴于争议房产已被司法保全，本案二审对争议房产不作处理，京泰公司可连同超额还款另行起诉解决。本院二审判决：一、撤销日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初8375号民事判决；二、驳回被上诉人山东百丰典当有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费107420元，保全费5000元，二审案件受理费107420元，均由被上诉人山东百丰典当有限公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：关于书证复印件的效力，《中华人民共和国民事诉讼法》第70条规定，“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第111条规定“民事诉讼法第七十条规定的提供书证原件确有困难，包括下列情形：……（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的…”本案一审中，百丰公司提交了典当经营许可证复印件、特种行业许可证复印件，以证明该公司具有经营典当业务资质。对于未提交原件的原因，百丰公司解释：2018年省商务厅对典当行业年审过程中，将上述证件的原件收回，一直未发放。故应当认定百丰公司属于提交书证原件确有困难的情形，其提交的书证复印件能够证明该公司在签订本案合同时具有经营典当业务的资质。该公司典当经营许可证明确载明的经营范围为：动产质押典当业务；财产权利质押典当业务；房地产抵押典当业务；限额内绝当物品的变卖等。关于百丰公司是否以自有资金从事经营的问题，一审中百丰公司已经出具日照中港粮油公司的声明，说明该公司借用中港粮油公司的账户转账，本案没有证据证实百丰公司违法从事经营。本案中，百丰公司（新兴公司）在其经营范围内从事房地产抵押典当业务，《借款合同》、《典当借款合同》四份合同属于民间借贷合同，不违反法律强制性规定，双方之间的借贷关系合法有效。上述四份合同虽均约定以房地产作抵押，但未办理抵押登记，故抵押权未设立，百丰公司对涉案房产没有优先受偿权。上述事实有相关借款合同、汇款凭证、典当经营许可证复印件、双方当事人的陈述等予以证实。再审查明的其他事实与原审认定一致。本院再审认为，根据原审查明的事实，2015年5月29日日照新兴典当有限公司名称变更为百丰公司，法人主体资格没有变化。（一）关于案涉《借款合同》、《典当借款合同》的性质问题。《典当管理办法》是人民法院审理典当借款类案件的重要参考依据。商务部、公安部2005年2月9日公布自2005年4月1日起施行的《典当管理办法》第三条规定：“本法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期间内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。第三十条规定：“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。典当行和当户就当票以外事项进行约定的，应当补充订立书面合同，但约定的内容不得违反有关法律、法规和本办法的规定”。第四十条规定：“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。当户于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的，除须偿还当金本息、综合费用外，还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数，补交当金利息和有关费用”。从上述规定可以看出，典当的根本特征是典当行对当物的实际控制，本案从原新兴公司与京泰公司之间双方签订的《借款合同》、《典当借款合同》的内容和实际履行情况来看，并未按照典当业务管理的操作方式进行，不是《典当管理办法》所指的典当业务借款关系。京泰公司未实际移交当物的控制权即取得了当金，实际上仍属于普通的民间借贷，应按照民间借贷纠纷来处理双方的争议。（二）关于案涉《借款合同》、《典当借款合同》的效力问题。按照《典当管理办法》的规定，依法设立的典当企业可从事以不动产设定抵押或者以财产权利、动产设定质押的典当活动。本案中，原新兴公司与京泰公司签订案涉合同时新兴公司经有权机关批准设立，双方之间签订案涉合同借款属于其经营范围；因不构成典当借款，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条和第十一条的规定，本案《借款合同》、《典当借款合同》属于有效的民间借贷合同。《中华人民共和国银行业监督管理法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范，虽然规定未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动，但典当行在批准许可的经营范围内办理房地产抵押借款业务，并不属于须经国务院银行业监督管理机构批准的银行业金融机构的业务活动，亦不属于未经批准擅自从事经常性贷款业务的职业放贷。本院二审判决认定百丰公司非法从事金融业务活动，构成职业放贷人，缺乏依据。综上所述，再审申请人百丰公司关于原二审判决缺乏证据证明、适用法律错误的再审理由成立，其关于撤销原二审判决、维持一审判决再审请求，应予以支持。原一审判决认定事实、适用法律正确，判决得当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销本院（2020）鲁11民终28号民事判决；二、维持日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初8375号民事判决。三、驳回山东百丰典当有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费107420元，保全费5000元，二审案件受理费107420元，均由日照京泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 建审判员 申法奎审判员 姚 艳二〇二〇年九月二十八日书记员 魏 铭