吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1013号 上诉人（原审第三人）:伞雨明，男，1978年4月9日生，汉族，白城市第四中学教师，现住白城市。 委托诉讼代理人:刘志丹，内蒙古司航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:陈雷，男，1987年7月2日生，汉族，无职业，现住白城市。 委托诉讼代理人:张铁成，吉林亚非律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:郭杨，男，1988年1月4日生，汉族，无职业，现住白城市。 原审被告:镇赉县天亿农业科技服务有限责任公司，住所地吉林省镇赉县六合村大六合屯东镇坦公路西。 法定代表人:于凯峰，系该公司董事长。 委托诉讼代理人:刘凤林，镇赉县建平乡司法所职员。 原审被告:于凯峰，男，1966年9月29日生，汉族，现住镇赉县。 委托诉讼代理人:刘凤林，镇赉县建平乡司法所职员。 原审第三人:王野，男，1976年6月28日生，无职业，现住白城市。 原审第三人:金长奎，男，汉族，1977年9月27日生，无职业，现住白城市。 原审第三人:郭云斗，男，汉族，1963年9月3日生，无职业,现住白城市。 原审第三人:徐龙，男，汉族，1988年1月23日生，农民，现住白城市。 上诉人伞雨明因与被上诉人陈雷、郭杨、原审被告镇赉县天亿农业科技服务有限责任公司（以下简称天亿公司）、于凯峰、原审第三人徐龙、郭云斗、金长奎、王野建设工程合同纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2019）吉0821民初2488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人伞雨明及委托诉讼代理人刘志丹，被上诉人陈雷及委托诉讼代理人张铁成，被上诉人郭杨，原审被告镇赉县天亿农业科技服务有限责任公司的委托诉讼代理人刘凤林，原审被告于凯峰的委托诉讼代理人刘凤林，原审第三人徐龙，郭云斗，金长奎，王野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伞雨明上诉请求：1、撤销镇赉县人民法院(（2019）吉0821民初2488号民事判决，依法改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由一、一审判决事实认定错误，严重背离了客观事实。（一)、一审判决认定上诉人伞雨明是案涉工程的承包人是错误的，伞雨明只是介绍人，不是工程的承包人。（二)、一审判决认定徐龙为案涉工程的实际施工人是错误的。（三)一审判决认定案涉工程的实际工程量是二栋大棚和三栋基础是错误的。(四)、一审判决认定案涉工程以18.6万元一栋转包给徐龙是错误的。二、一审判决对证据的采信违反法律规定，错误的证据采信导致事实认定错误。1、一审判决将二上诉人与徐龙恶意串通签订的虚假的协议书、补充协议、结算单作为认定案件事实的证据予以采信是错误的。2、一审判决对第三人王野提供的证人证言均以利害关系人证言为由未予采信是错误的。3、一审判决对郭杨的身份信息采信从而认定郭杨具有诉讼主体资格是错误的。4、对大棚的照片予以采信是错误的。5、对伞雨明与陈雷的通话录音作为认定徐龙是实际施工人的证据是错误的。6、一审判决对人民法院生效判决未予采信是错误的。7、对于第三人徐龙的上诉状未予采信是错误的。8、对于第三人徐龙提供的票据等证据予以采信是错误的。三、一审判决给付的工程款与租买机械设备费用在诉讼请求部分包括重复请求部分。四、一审判决适用法律错误。一审判决认为郭杨具有原告的诉讼主体资格违反《民事诉讼法》119条规定，郭杨与本案不具有利害关系，不是适格的原告主体，按照民诉解释的规定，本案应当驳回起诉，而不是驳回诉讼请求。综上，一审判决无论在事实认定上还是适用法律上均是错误的，故请依法撤销判决并改判。 陈雷辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，依法应当维持。上诉人的上诉请求和事实理由不成立，依法应当驳回。一、原审认定伞雨明是案涉工程转包人无疑是正确的，从发包方天亿公司和于凯峰的陈述看，均指认将工程转包给了伞雨明，从郭云斗、金长奎、王野、徐龙的陈述看，郭云斗、金长奎、王野3人是合伙人，是从伞雨明处承包来的案涉工程，之后转包给了徐龙，中间是转包，对方从陈雷和伞雨明的电话录音记载看，伞雨明承认自己在案涉工程中是转包对缝的，伞雨明从发包方处取得案涉工程的工程款，并对工程款进行支付和支配的事实看，伞雨明是案涉工程转包人的身份进一步做实。同时根据现在的建筑市场，层层转包，通过转包对方获利的惯例看，本案案涉工程的转包过程也是符合一般的市场习惯。原审法官是认真负责的认定事实证据充分事实清楚，所以伞雨明以自己是介绍人不是转包人的抗辩理由不成立。二、原审对郭杨诉请的判决适用法律是正确的，原审查明郭杨退出合伙没有实际参加案涉工程的建设，后依法认定郭杨不享有获取工程款的权利。判决驳回了郭杨的诉讼请求，这一判决无疑是正确的。第三，本案也不存在重复计算工程款的问题，第四，原审判决并未判令伞雨明对陈雷进行给付，其他的案涉当事人也未提起上诉，综上，请依法维持原判，驳回上诉人的上诉。 郭杨辩称，我已放弃作为原告的所有权利，所以说我也无异议。 徐龙述称，我作为实际投资人和实际施工人，没有得到应得的工程款。伞雨明的身份已经在镇赉县人民法院认定了，无论是什么身份，我作为一个普通老百姓认为你都不应该把钱独吞，我真诚的希望你能够认清形势，知道法律的威严，风平浪静之后的惊涛骇浪是可怕的，如果逼人太甚，我将依法追究你的刑事责任，欺诈农民工资薪酬罪。 天亿公司和于凯峰述称，作为原审被告天亿公司和原审被告于凯峰，已通过于凯峰的侄子于洋作为介绍人已将该大棚的施工转包给王野和金长奎，并且施工完毕后，该工程工程款已结算完毕。所以，代理人认为原审把天亿公司及于凯峰列为被告参加诉讼，不是适格本案的诉讼主体。 金长奎述称，判决书中记载我和于凯峰不认识。第二页证明，2017年5月给伞雨明590000元工程款，申请人亦承认，法院也采纳本案当事人郭云斗、徐龙、陈雷都认为伞雨明是承包人，因为伞雨明和徐龙、陈雷通话记录，以证明伞雨明大包大揽，钱他给，工程中的一切事宜都找他商量。 王野述称，包给徐龙不符合事实，按照我们给中间人好处费一共是8.8万元，我们的活是赔钱的，我们不可能做赔钱的生意，故此我们就不可能包给徐龙，按照一审判决说的，每个大棚186000元没有事实依据，我们从天亿公司包下来后，我们就直接撤场了，所以一审判决不对，我们请求进行鉴定。以事实结算，确定工程造价。我认为应该发回重审。 郭云斗述称，同意一审判决，对伞雨明上诉请求不同意。 陈雷、郭杨向一审法院起诉请求：1、判决二被告及第三人共同支付人工费、机械费、违约赔偿金等合计254240元;2、判决二被告及第三人共同承担案件受理费。事实与理由:2017年3月10日原告与徐龙签订了《协议书》,约定由原告承建镇赉县建平乡平保村10栋温室大棚建筑工程，每户大棚人工费5.3万元，一栋一结清,涉及到违约赔偿5万元。2017年5月23日由于发包方的原因施工停止，原告与徐龙进行了结算，应支付已完成3栋大棚的人工费15.9万元、租买工具45,240元、违约金5万元，合计254,240元。得知于凯峰通过自己姐夫王卫打给伞雨明共计60余万元，但原告分文未得到。诉前无数次要求徐龙及第三人支付工程款,均置之不理。徐龙于2019年4月起诉本案被告及第三人。该案经两审审结以徐龙主体不适格被驳回告诉。但案件基本事实已经查清，即认定天亿公司为大棚发包方，于凯峰负责承建该大棚(目前大棚实际所有人);后转给金长奎、王野、郭云斗三人,三人再转包给徐龙，陈雷为实际施工人。施工停止后个别工人以“保管”为由扣留了原告的设备及工具，至今经济损失巨大。为讨回争议费用，今诉至贵院判决支持以上诉求。 一审法院认定事实：2017年1月1日镇赉县建平乡平保村村民委员会（以下简称平保村）与天亿公司签订《合同书》一份，约定平保村将镇坦公路到西村上1386亩土地发包给天亿公司用于棚膜经济项目开发，经营30年。若天亿公司将此项目转包他人，须经平保村同意并备案，否则合同无效。2017年2月5日天亿公司未经平保村同意的情况下将上述1386亩农业生态园用地转让给其股东于凯峰，由于凯峰负责新大棚建设，预计盖五十栋大棚。后于凯峰通过其侄子于洋联系伞雨明，伞雨明让于洋将大棚建设工程揽下并以每栋18.6万元的价格承包。伞雨明将该工程转包给其连襟王野，王野找到金长奎及郭云斗，三人同意合伙承包该工程。因三人缺乏资金又将该工程转包给徐龙,并口头约定:18.6万元一栋包给徐龙，包工包料。2017年3月10日徐龙与陈雷、郭杨签订了一份《协议书》,双方又于2017年3月15日签订了一份《补充协议》，约定徐龙将十栋温室大棚的清工转包给陈雷、郭杨，每栋大棚人工费53,000元，一栋一结算清。徐龙提供施工所用建筑材料、机械设备，陈雷只承担劳务事宜，其他相关工程的事项由徐龙负责处理。双方要求严守本协议的约定，否则违约方要向守约方支付5万元损失。双方签订《协议书》后,郭杨认为此工程款不好要就退出与陈雷的合伙关系。因徐龙未能提供机械设备，双方协商由陈雷租买工具施工，所花费用由徐龙承担，为此双方签订了一份《补充协议》。该工程由徐龙提供建筑材料的情况下，陈雷独自施工完两栋大棚（含土建工程）及三个半拉碴子工程时，因工程质量原因，于凯峰要求停止施工。于凯峰与伞雨明、王野进行工程结算，至2017年5月24日工程款49万先后付给伞雨明，工程款全部结算完毕。2017年5月27日徐龙与陈雷、郭杨对工程款也进行了结算，徐龙应付工程款159,000元，租买工具45,240元，违约金50,000元，合计254，240元。伞雨明、王野除给付徐龙7万元、陈雷3.5万元工程款外其它工程款未付。陈雷将被告及第三人诉至法院，要求二被告及第三人共同支付人工费、机械费、违约赔偿金等合计254,240元。查,2017年9月末，涉案工程经他人完善后交付使用。另查,天亿公司成立于2016年8月2日,法定代表人高晓怀,股东为苗大帅、王桂香、于凯峰;2019年7月22日，法定代表人变更为于凯峰。至2020年1月9日企业状态为在营企业。认定上述事实的证据有陈雷与郭杨的身份证复印件;陈雷、郭杨和徐龙签订的协议书、补充协议、结算单;银行汇款或转账凭证复印件、现金收据复印件及王卫向伞雨明支付工程款的存款明细账复印件;平保村与天亿公司签订的合同书，于凯峰与天亿公司签订的转让合同;十张大棚的现场照片;伞雨明与陈雷的通话录音;银行明细清单复印件;张秀敏与金长奎的通话录音;票据复印件17张以及原被告、第三人的陈述。 一审法院认为，归纳当事人的诉辩主张及双方的举证、质证意见，本案争议的焦点为：1．原告郭杨是否符合原告主体资格；2．如何界定天亿公司、于凯峰、伞雨明、王野、金长奎、郭云斗、徐龙、陈雷、郭杨等人之间的关系及效力；3．陈雷的诉讼请求是否应予支持。一、原告郭杨是否符合原告主体资格。从2017年3月10日徐龙与陈雷、郭杨签订的《协议书》、2017年3月15日签订的《补充协议》、2017年5月27日签订的《结算单》来看，郭杨与陈雷都是建设工程施工合同的一方主体，具有合同签订的形式要件，其以双方签订的合同为依据提起诉讼，符合法律规定，具有原告主体资格。但探究其合同的实际履行情况看，郭杨在合同签订后施工前便与陈雷解除了二人的合伙关系，不再履行合同约定的相关义务。按照权利与义务的对等原则，郭杨既然不履行合同中应尽的义务，其便无享有合同中应有的权利，即不享有取得工程款的权利。但其不享有取得工程款的权利，仅是针对陈雷施工所得的工程款而言。换言之，依合同形式要件及合同相对性原理，郭杨有对徐龙起诉之诉权，但不能分享陈雷施工所得的工程款。二、如何界定天亿公司、于凯峰、伞雨明、王野、金长奎、郭云斗、徐龙、陈雷、郭杨等人之间的法律关系及效力。（一）天亿公司与于凯峰的关系问题。天亿公司成立于2016年8月2日，法定代表人高晓怀，股东为苗大帅、王桂香、于凯峰。天亿公司开发平保村棚膜经济项目，违背合同约定，背离平保村的意愿，擅自将该项目转让给其股东于凯峰，其转让行为无效。于凯峰将温室大棚建设项目发包的个人行为应视为天亿公司的行为，况且2019年7月22日于凯峰已成为天亿公司的法定代表人。（二）天亿公司与伞雨明的法律关系及效力。天亿公司的股东于凯峰通过于洋将温室大棚建设项目以每栋18.6万元发包给伞雨明，这是庭审中天亿公司的法定代表人于凯峰及委托诉讼代理人一致强调的事实，且伞雨明将涉案工程承揽后付给于洋介绍费45，000元，由此无法排除伞雨明没有承包该大棚工程。故可以认定天亿公司与伞雨明形成了事实上的承发包关系，天亿公司为发包方，伞雨明为承包方。伞雨明系自然人，不具有建筑施工资质，故天亿公司与伞雨明之间的具有建设工程施工内容的口头协议因违反法律的强制性规定而无效。（三）伞雨明与王野、金长奎、郭云斗之间以及王野、金长奎、郭云斗与徐龙之间的法律关系及效力。伞雨明将涉案工程承揽下时就欲将此工程转包给其连襟王野，王野同意承包并联系金长奎、郭云斗，王野、金长奎和郭云斗三人决定合伙承包。于是，伞雨明与王野、金长奎和郭云斗三人之间达成口头的工程转包协议。因王野、金长奎和郭云斗三人资金短缺，三人又决定将该工程再转包出去，于是金长奎、郭云斗联系徐龙，徐龙同意以每栋18.6万元的价格承包。这样，王野、金长奎和郭云斗与徐龙之间又形成了口头的再转包工程协议。上述伞雨明、王野、金长奎、郭云斗、徐龙等五人均是自然人，均不具有建筑施工资质，故伞雨明与王野、金长奎、郭云斗之间口头达成的工程转包协议以及王野、金长奎、郭云斗与徐龙之间口头达成的再转包工程协议因违反法律的强制性规定而无效。（四）徐龙与陈雷、郭杨之间的法律关系及其效力。徐龙承包后将涉案工程的人工劳务作业分包给陈雷、郭杨。郭杨在工程施工前退出与陈雷的合伙关系。徐龙负责陈雷的施工指导、提供技术、工程质量监督、支付人工费，并提供机械设备及建筑材料。陈雷只负责人工的劳务作业，俗称包清工。虽然事实上徐龙未提供机械设备，而是由陈雷租买的施工工具，但经徐龙与陈雷协商，由陈雷租买的机械设备也就是施工工具所需费用均由徐龙负担，此节，可以说是徐龙提供的机械设备。徐龙在涉案工程建设中的身份完全符合实际施工人的特征。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》首次使用了“实际施工人”这一概念，即是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为而签订的施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人。换言之，建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。就本案而言，发包方天亿公司将涉案工程发包给伞雨明，伞雨明将此工程转包给王野、金长奎、郭云斗三人，王野、金长奎、郭云斗三人又将该工程再转包给徐龙，数个承包人都因不具有建筑施工资质而达成的口头承包合同致使无效。徐龙就涉案工程投入资金购买建筑材料，负责陈雷清工的人工费用，徐龙是建筑工程法律上真正意义的实际施工人，而陈雷则是包清工。徐龙与陈雷之间是一种劳务分包行为，劳务分包合同性质是施工合同，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。劳务分包不为法律禁止，但违反法律法规禁止性规定的情况下是不允许的。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”的规定，陈雷因不具有劳务作业法定资质，其与徐龙签订的协议书属无效合同。三、陈雷的诉讼请求是否应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，主要是针对实际施工人而言，基于合同相对性的基本原则，实际施工人有权起诉转包人、违法分包人，也可以附条件的突破合同的相对性，以与其不存在合同关系的发包方为被告起诉主张工程款。本案陈雷不是实际施工人，无权突破合同相对性向发包方天亿公司或于凯峰主张权利，也没有法律依据向转包人伞雨明、王野、金长奎、郭云斗主张权利，其只能向与其有合同关系的相对人徐龙主张工程款及租买机械设备费用。也就是说，天亿公司或于凯峰以及伞雨明、王野、金长奎、郭云斗对陈雷不负有给付工程款的责任。陈雷向徐龙主张给付工程款及租买机械设备费用符合法律规定，也是双方结算的结果，原审法院应予支持。至于要求徐龙给付5万元违约赔偿金的问题，因其与徐龙签订的协议书是无效的，那么协议书中约定的违约赔偿金亦属无效，故原审法院对该诉求不予保护。郭杨虽然和陈雷一同与徐龙进行了工程款的结算，但因其退出与陈雷的合伙关系，没有参与工程施工，其不享有取得工程款的权利。另外，王野已付陈雷35，000元工程款，理论上是王野替徐龙向陈雷交付的工程款，故此款应从徐龙应付159，000元工程款中扣除。综上所述，陈雷的部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第七条、第二十六条之规定，判决如下：一、徐龙于判决生效后立即给付陈雷工程款124，000元及租买机械设备费用45，240元，合计169，240元。二、驳回陈雷的其他诉讼请求。三、驳回郭杨的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5113.60元，由徐龙负担4588.60元，陈雷负担525元。 二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。 根据上诉人的上诉理由与被上诉人及原审被告、原审第三人答辩意见归纳本案的争议焦点：1、伞雨明是否是工程的承包人；2、徐龙是否是实际施工人；3、案涉工程的实际施工量的范围如何确定；4、郭杨是否具备本案诉讼主体资格；5、工程款中是否包括租购机器设备款。 本院认为，2017年1月1日镇赉县建平乡平保村村民委员会与天亿公司签订《合同书》将镇坦公路到西村上1386亩土地发包给天亿公司用于棚膜经济项目开发。2月5日天亿公司将该土地转让给于凯峰负责大棚建设。后于凯峰通过侄子于洋将该工程转包给伞雨明，伞雨明又将工程转包给王野、金长奎和郭云斗。因三人缺乏资金将工程转包给徐龙，至2017年5月24日于凯峰与伞雨明、王野进行工程款结算，先后付给伞雨明工程款49万元。伞雨明给于洋介绍费45000.00元等事实，可以认定伞雨明与天亿公司形成了事实上的承包关系。天亿公司为发包方，伞雨明为承包方。 2017年3月10日和2017年3月15日，徐龙与陈雷、郭杨先后签订《协议书》和《补充协议书》，双方约定徐龙将承包的温室大棚的清工转包给陈雷、郭杨，徐龙提供施工所用建筑材料、机械设备，陈雷只承担劳务事宜，其他相关工程事项由徐龙负责处理，郭杨具备本案主体资格，徐龙承包后将案涉工程的劳务工作分包给陈雷、郭杨，郭杨在施工前退出与陈雷的合伙关系。徐龙负责陈雷的工程施工指导、提供技术、工程质量监督，支付人工费，并提供机械设备及建筑材料。徐龙在工程建设中的身份完全符合实际施工人特征。徐龙是建筑工程法律意义上的实际施工人。徐龙与陈雷之间是一种劳务分包行为。因徐龙未按双方协议约定提供机械设备。陈雷租赁工具所花费用和独自施工完两栋大棚及三个半大棚土建工程款应由徐龙给付。现伞雨明上诉称不是工程承包人未有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，伞雨明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5113.60元，由伞雨明负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  陈**超 审判员  李福财 二〇二〇年九月十四日 书记员  付昱嘉