北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7780号上诉人（原审被告）：柳某1，男，1966年1月15日生，汉族，无业。委托诉讼代理人：许明明，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王寓，北京天驰君泰（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京市东城区京英时装店，经营场所北京市东城区隆福寺街38号。委托诉讼代理人：李娟，北京市浩东律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹永河，河北平一律师事务所律师。上诉人柳某1因与被上诉人北京市东城区京英时装店（以下简称京英时装店）侵权责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初85347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柳某1上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判驳回京英时装店的全部诉讼请求。本案诉讼费用由京英时装店承担。事实和理由：1．本案认定事实错误，柳某1的一审证据证明了刘某未经营京英时装店，其经营服装生意使用的是于军的个体工商户营业执照，柳某1从未担任过京英时装店财务总监，从未管理过京英时装店的财务事宜，京英时装店和刘某涉嫌虚假陈述；2．柳某1有证据证明刘某为北京辉腾九鼎国际商贸有限公司（以下简称辉腾公司）的实际控制人，其对于50万元的款项支出完全知晓，该50万元款项不属于京英时装店所有，款项的接收方也为辉腾公司，柳某1从未侵占；3．一审判决认定的诉讼时效问题存在法律适用错误和认定事实错误；4．京英时装店财务与刘某财务不存在混同。京英时装店辩称，同意一审判决，不同意柳某1的上诉意见。京英时装店向一审法院起诉请求：请求柳某1返还财产678270．99元。一审法院认定事实：京英时装店系刘某作为经营者开办并领取了个体工商户营业执照的商户，组成形式为个人经营，经营范围及方式为零售、服装鞋帽、日用百货。京英时装店目前状态为吊销，吊销日期为2010年12月16日。京英时装店称其无对公账户，经营账户系以刘某名义开设的银行账户。2008年2月，柳某1至京英时装店处担任财务总监职务，全面负责财务工作，同时负责会计和出纳，保管刘某名下银行卡和U盾等密钥；2010年6月，柳某1离职；2010年7月19日，柳某1向京英时装店工作人员交接了部分财务账簿及凭证。为此，提交了柳某1名片复印件、工资审核单、周万龙、郎红君、廉学礼证言予以佐证。柳某1不认可上述证据材料，称其在上述期间，是帮刘某个人管理生意的财务总监，未管理过京英时装店的事务，并称刘某在与柳某1之姐柳某2的离婚诉讼中表示从未经营过京英时装店。一审法院经审查刘某与柳某2的离婚诉讼卷宗笔录，刘某在该案2014年4月22日的笔录中向法庭表示其与柳某2共同经营京英时装店。京英时装店称，经核对账目，发现自2008年4月1日至2010年6月30日，柳某1任职期间，实施了以下四项侵害京英时装店财产行为：一、2010年2月和4月的两笔销售货款共计20900元，柳某1采用收款不入账的方式侵吞京英时装店款项，京英时装店提交了柳某1签字的收入凭单、收据等予以佐证。二、2009年7月至8月，柳某1以刘某“刘总个人费用”为名，分四次侵吞京英时装店款项5万元。京英时装店提交了支出凭单、银行支付回单予以佐证，其中回单显示系柳某2账户支出。三、2009年3月至2010年6月，柳某1个人及其让同事廉学礼、黄丽艳报销其个人开支，采取用发票复印件报销、用发票原件和复印件重复报销、用连号发票报销、超范围报销等非常规手段虚假报销侵吞京英时装店款项共计107370．99元，其中包括柳某1报销部分35057．33元（含重号发票金额2812．1元、连号发票金额4450元）、廉学礼28657．1元、黄丽艳43656．54元（含重号发票金额1200元、连号发票金额4480元）。京英时装店提供发票、支出凭单、廉学礼出庭证言、黄丽艳书面证言予以佐证。四、2008年12月19日，柳某1以“辉腾公司资本金”的名义私自从京英时装店经营者刘某账户上一次性转走50万元至其时任法定代表人的辉腾公司账户，侵吞京英时装店款项50万元。京英时装店提交了记账凭证、银行记账凭证、周万龙出庭证言、辉腾公司营业执照及工商信息予以佐证。柳某1对京英时装店的上述主张均不认可，亦不认可京英时装店提交的各项证据材料。主要理由为，京英时装店不能证明上述款项归属京英时装店，且京英时装店主张的第二项侵害行为中的款项都是从柳某1、柳某2的账户支出的，第三项中涉及报销款项是报销人自己签字的，廉学礼、黄丽艳的证言不属实。第四项侵权行为中的50万元款项是柳某1从刘某账户汇出的，当时经过了刘某和柳某2同意后，从刘某账户汇入辉腾公司的，且辉腾公司实际由刘某控制。虽然辉腾公司是柳某12007年注册的，但一直未使用，刘某和柳某2婚后为出口服装方便，决定启用辉腾公司。柳某1未就其主张提供有效证据证明。诉讼中，京英时装店称，其注册的经营地址为隆福寺，在2007年时得知拆迁消息后，将办公室搬入华声大厦，刘某在北京经营服装生意，名下北京的只有京英时装店这一个服装经营执照。经查，辉腾公司于2007年6月5日经北京市工商局朝阳分局注册成立，该公司历史投资人系柳某2和柳某1，该公司法定代表人曾系柳某1，后于2008年12月20日变更为柳某2，当时注册资本400万元，其中柳某2实缴240万元，柳某1实缴160万元。2014年5月8日，柳某2、柳某1从该公司投资人名单中退出，该公司投资人变更为郭建伟、惠艳美，法定代表人变更为郭建伟。各方当事人均称，柳某2与柳某1系姐弟。经查，京英时装店的经营者刘某与柳某2于2008年1月28日登记结婚，2013年11月，柳某2起诉刘某离婚，该离婚案件中，刘某曾主张柳某2转移、隐匿侵占其个人财产，其中涉及到京英时装店在本案中主张的第四项50万元。2017年6月19日，一审法院经审理后作出（2014）朝民初字第13576号民事判决书，对刘某的主张未予采信，并判决准许双方离婚，对已查明的双方名下银行存款归各自所有进行了确认。刘某不服，提起上诉，北京市第三中级人民法院作出（2017）京03民终9924号民事判决书：驳回上诉、维持原判。另，京英时装店的经营者刘某曾就包括本案在内的诉争款项于2012年2月21日向北京市公安局朝阳分局举报柳某1职务侵占，并填写接待登记表，在接待登记表上曾叙述案情为“柳某1于2007年11月进入刘某设立的京英时装店任财务总监……”。2015年5月13日，刘某向本院以侵占罪为名指控柳某1，一审法院经审理后作出（2015）朝刑初字第1305号刑事裁定书，认为证据不足，驳回起诉。后刘某上诉后，又撤诉，北京市第三中级人民法院于2015年12月30日作出（2015）三中刑终字第01017号刑事裁定书，准许撤诉，上述一审裁定生效。2016年，刘某就本案诉争款项将柳某1以侵权责任纠纷为由诉至一审法院，要求其返还，在一审庭审中，柳某1经公告传唤未到庭，一审法院依法缺席审理后作出（2016）京0105民初6423号民事判决书，判决柳某1返还刘某612499．2元。后柳某1上诉，北京市第三中级人民法院经审理后认为，刘某主张柳某1于2007年11月进入京英时装店工作，2008年2月开始担任财务总监职务，全面负责财务工作，在职期间利用职务之便侵吞款项678270．99元，已构成侵权行为，应承担返还相应财产的侵权责任。刘某向法院提交了京英时装店账簿和相应凭证等作为证据。根据刘某的诉请和查明的事实，该案应以营业执照上登记的字号“北京市东城区京英时装店”作为当事人，并同时注明该字号经营者的基本信息，刘某作为京英时装店主体不适格。据此，作出（2018）京03民终3342号民事裁定书：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初6423号民事判决；二、驳回刘某的起诉。后，京英时装店就上述争议事项将柳某1诉至一审法院，以致本案诉讼。另，诉讼中，经京英时装店申请，一审法院调取了柳某1名下在农业银行、交通银行、建设银行等机构的银行账户。本案法庭辩论结束后，京英时装店又申请查询柳某1名下的银行卡交易记录及部分存取底单，因与本案待证事实无关联，一审法院未予准许。一审法院认为，当事人对自己的主张，应当提供证据。本案中，京英时装店主张柳某1任职财务总监期间侵吞京英时装店财产。柳某1不认可，辩称其仅是负责刘某个人生意的财务人员，刘某并未实际经营京英时装店等，但未就此意见提供有力证据。根据现已查明的事实，刘某在北京注册经营生意的证照仅有京英时装店，根据其登记的经营范围及方式，结合各方陈述意见和现有证据材料，可以推定柳某1管理的财务中涵盖了京英时装店的财务事宜。对于个体工商户的财务，实践中确实常会出现与其经营者财务混同的情况，对此，柳某1亦认可，刘某也曾以个人名义向柳某1主张过本案争议款项，但被裁定驳回，认为应以京英时装店为名主张。现京英时装店向柳某1主张，符合法律规定。关于诉讼时效，京英时装店虽未以其名义向柳某1主张过，但个体工商户的意思表示、法律行为及法律后果的承担者最终系经营者个人。本案中已查明，刘某作为经营者在维权的过程中，也屡次表达了柳某1担任京英时装店财务总监的陈述。据此，不宜认定京英时装店放弃了对柳某1的追诉。再有，根据已查明的事实，柳某1作为财务人员，在2010年7月19日才将账簿交给京英时装店，京英时装店主张自此才知晓柳某1的侵权行为，柳某1虽不认可，但未提交有效证据证明京英时装店此前已知晓，故一审法院采信京英时装店的主张。京英时装店称此后一直在向柳某1追索，甚至通过举报、刑事、民事诉讼的方式维权，并提供了相应证据，结合本案实际情况，一审法院采信京英时装店主张，诉讼时效因其历次主张发生中断效力，现京英时装店对柳某1的主张未过时效。关于京英时装店主张的四项侵权行为，就第一项20900元，京英时装店提供了相应的佐证依据，柳某1虽不认可，但未就其收款入账提供有力证据，故京英时装店的此项主张应予支持。就第二项5万元，京英时装店主张账上分四次减少5万元，但支出账户均为柳某2账户，不能证明该款项系京英时装店的款项，加之，京英时装店对账目管理比较混乱，亦无相应的支出规范，难以证明系柳某1侵权，故对京英时装店的此项主张，一审法院不予采信。就第三项报销款107370．99元，柳某1不认可，京英时装店提交的证据不足以说明不应报销的情形，且部分款项领款人有案外人，对此项主张，一审法院不予采信。就第四项50万元，柳某1虽抗辩京英时装店知晓且同意，并称刘某系辉腾公司的实际控制人，但未就此提供有效证据，现50万元明确进入辉腾公司，且不能证明该款项为京英时装店利益及京英时装店应付对等价值，加之入款时柳某1系该公司法定代表人及投资人，故京英时装店主张的此款项，一审法院采信，柳某1作为财务人员，有义务为京英时装店利益为相应行为，现京英时装店将此款项从刘某账户划走，对京英时装店造成损失，其应予以返还。综上，一审法院判决如下：一、柳某1于判决生效后七日内返还北京市东城区京英时装店520900元；二、驳回北京市东城区京英时装店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。柳某1提交的证据为：照片41张、视频一个，证明目的为2008年4月刘某与柳某2在广州购买服装厂成立广州金鹰制衣厂，刘某从未经营过京英时装店，因2008年时刘某未给北京金鹰（集团）公司和广州金鹰制衣厂办理执照，刘某名下没有任何有执照的企业可以经营服装，再加上服装出口需要以公司的名义申请质检，故2008年12月刘某主张将辉腾公司法定代表人变更为柳某2，供刘某使用并用于服装质检出口，服装经营业务为刘某和柳某2婚后共同经营。京英时装店的质证意见为：柳某1提交的证据不属于新证据，不同意质证，但表示对证据的真实性认可，对证据的证明目的和关联性不认可。本院查明的事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，本案的争议焦点有二：一是柳某1管理的财务中是否涵盖了京英时装店的财务事宜；二是京英时装店所主张的侵权行为是否成立问题。关于争议焦点一。柳某1上诉认为，刘某并未使用京英时装店经营服装生意，而是采取多个不同（包括他人名下）经营实体获得经营场所用于刘某和柳某2夫妻婚后个人服装生意；且刘某没有证据证明其与柳某2婚后经营服装生意的款项与京英时装店经营财产存在混同，故不应认定柳某1侵害了京英时装店的财产。本院认为，综合双方陈述及本案的证据可以看出，刘某等人经营服装生意采取的是较为松散的经营模式，没有建立完善的财务制度或管理制度，而在实践中个体工商户的财务经常会与经营者的财务出现混同的情况。就本案而言，刘某个人在2016年曾就本案诉争款项将柳某1以侵权责任纠纷为由诉至法院，但是本院以（2018）京03民终3342号民事裁定书驳回了刘某的起诉，理由是刘某向法院提交了京英时装店账簿和相应凭证等作为证据。根据刘某的诉请和查明的事实，法院认为该案应以营业执照上登记的字号“北京市东城区京英时装店”作为当事人，并同时注明该字号经营者的基本信息，刘某作为原告主体不适格。基于此，京英时装店作为原告，刘某列为经营者再次起诉柳某1，本案中京英时装店的诉讼请求实际上与前诉相同。柳某1上诉否认京英时装店与刘某有关，但是根据现有的工商登记情况看，京英时装店就是以刘某作为经营者开办并领取了个体工商营业执照的商户，诉讼中也无柳某1所称的其他实际经营人对此提出异议。而根据柳某1在本案审理中提交的证据《交接清单》所列的交接内容：三、北京各种带管文件的第4项即为北京市东城区京英时装店税务登记证壹张、国税税务登记证副本壹张，柳某1提交该份证据的证明目的为2010年7月19日，柳某1与郎红君就财务事宜进行交接并签署交接清单，也就是说柳某1虽否认其系京英时装店的财务管理人员而仅作为刘某的财务总监在交接工作时，交接文件内容中是包含京英时装店的税务登记手续的，由此足以认定柳某1管理的财务中涵盖了京英时装店的财务事宜。关于侵权行为的认定问题。关于20900元，根据京英时装店提交的证据可以认定其主张的侵权事实成立，柳某1虽不认可但不能就此进行合理解释，也未能提供相反证据，故对于该项侵权事实，本院予以认定。关于转入辉腾公司的50万元，根据已查明的事实，50万元明确进入辉腾公司，入款时柳某1系该公司法定代表人及投资人，柳某1虽辩称辉腾公司由刘某实际控制，转入辉腾公司的50万元系在刘某的指示下完成，但是其并不能就其所述提供充分证据，故其该项上诉理由，本院难以采信。综上所述，柳某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9009元，由柳某1负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 易审 判 员  孙 京审 判 员  付 辉二〇二〇年九月二十九日法官助理  胡 实书 记 员  何昕燏