陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕10民终414号 上诉人(原审原告)：商洛市商州区建筑工程公司。 住所地：陕西省商洛市商州区文卫路12号。 法定代表人：田振刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：李志，陕西秦南律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：商洛市商州区陈塬街道办事处。 住所地：陕西省商洛市商州区陈塬街道办事处仙娥湖社区一组。 法定代表人：樊波涛，该办事处主任。 委托诉讼代理人：曹伟，陕西法正平安(商洛)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张洁，陕西法正平安(商洛)律师事务所实习律师。 原审第三人：王新锋，男，1973年2月28日出生，汉族，农民，住陕西省商洛市商州区。 上诉人商洛市商州区建筑工程公司(以下简称区建司)因与被上诉人商洛市商州区陈塬街道办事处(以下简称陈塬办事处)及原审第三人王新锋建设工程施工合同纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院（2020）陕1002民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人区建司委托诉讼代理人李志，被上诉人陈塬办事处委托诉讼代理人曹伟、张洁，原审第三人王新锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 区建司上诉请求：1、撤销(2020)陕1002民初298号民事判决，并改判在一审的基础上增加工程款2584475元及利息；2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审从工程款中扣除税金914694.45元，没有依据。上诉人在被被上诉人转账前分三次已给被上诉人开具营业税票及增值税票，该税票有时任陈塬办事处副主任贾锋签字。按照审计核定价23888966.71元减去税票值22955945.98元即933020.73元，那么目前剩余工程款为3180495.98元加税金933020.73元等于4113516.71元。根据贾锋签字税票及开票总额与实际支付款计算结果与被上诉人支付上诉人统计计算结果一致，因此一审扣减914694.45元没有依据。二、一审未认定审计报告内容，违反《中华人民共和国审计法》。依据《中华人民共和国审计法》第十六条、第二十二条规定，审计报告的审价具有法定依据。案涉工程竣工后，双方进行结算，根据审计报告附件工程竣工结算定案结算表证明双方自行结算的工程款金额为24630715.14元，若不认定审计结论，根据合同意思自治原则，应按照该数额认定工程价款。被上诉人在工程审计核价两年后提出认价环节，因双方已对工程进行了结算，并通过了终审结算定案，因此扣除人工补差，没有事实和法律依据。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，被上诉人应承担拖欠工程利息。自2017年12月14日审计报告出具后至今，被上诉人未付清工程款，根据司法解释规定，被上诉人拖欠上诉人工程款利息，从2017年12月15日至2019年8月20日应按照中国人民银行公布的2018年基准贷款利率4.35%计算，从2019年8月20日至今按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、一审扣留1110959.31元保证金，违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条以及《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》第二条、第八条规定，案涉工程自2015年12月8日竣工验收合格，至今已超过三年，一审扣留保证金违反法律规定。 陈塬办事处辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律准确。被上诉人代付合同内税款914694.45元，应当在支付上诉人合同价款中予以一次性扣除。依据上诉人报送的结算书明确单项工程造价汇总表显示合同价为17065194.98元，且明确为含税单位工程造价。合同未约定税款由谁承担，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四条、第二十五条规定，上诉人为开具税票的义务人，应承担相应税款的缴纳。被上诉人代为缴纳的包括营业税、地方教育附加税、企业所得税等以合同价17065194.98元为依据缴纳的税金914694.45元，之前按照合同价支付的1700余万元中并未包含税金，故应由上诉人承担，后续由于营改增后上诉人自动支付的增值税票据交由上诉人支付后续变更增加的工程款，也充分说明该笔费用应当由上诉人承担。后续超出合同价的剩余工程款税金上诉人也已自行缴纳。二、一审认定王新锋借用上诉人资质与被上诉人签订的两份《建设工程施工合同》无效，在签订合同前人工调差文件已经下发执行，但上诉人仍然按调整的人工费投标报价，并签订合同，是上诉人的主动让利行为，一审从工程款中扣除人工补差费，合理合法，依法应当确认。一审查明王新锋是案涉工程的实际承包人，因而合同无效，对此上诉人存在重大过错，应承担相应的责任，其主张工程款利息无法律依据。本案中，审计结果和合同第26.2条约定条款相矛盾，单方面完全依照审计结果结算工程款与合同法的立法目的相悖，违反当事人意思自治，显失公平，也不符合工程实际施工工程量的真实情况。审计报告是一份书证，只能作为参考，不能作为认定工程价款的全部依据，该审计结果明显损害国家利益，一审才未支持上诉人主张的人工补差费。三、上诉人及王新锋占用已完工的3-111号房间堆放杂物，显系后续房屋交付工作没有完成，构成严重违约，在一审判决期间上诉人多次提出后才交房，且该建设工程目前仍在质保期内，故应将合同约定的5%质保金预留，待工程质保期满，没有质量问题和返修等事务完结后，才能给付上诉人。上诉人诉请从2017年12月15日起支付利息不能得到人民法院支持。根据《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条规定以及合同第37条、《房屋建筑工程质量保修合同书》质量保修期第三条二项约定，保修期限至验收竣工之日起最长5年，按照一审认定从2017年7月23日工程竣工验收至今尚未满5年，案涉工程仍在保修期内，被上诉人应依法预留5%质保金，为工程后期质量维修作保障。该工程属于陕南移民搬迁工程，现因修缮仍旧存在问题，后续维修费用应从预留质保金中扣除。上诉人未按时交付3-111号房间、工程质量存在问题、消防设施未到位，构成严重违约。一审法院裁定被上诉人协助执行179.5万元，无法给付上诉人剩余工程款。 王新锋述称，同意区建司的上诉请求。 区建司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款4113516.13元及欠付工程款利息(2017年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止)，并退还保证金90万元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：第三人王新锋借用原告区建司的资质，通过招投标，于2014年8月8日与被告商洛市商州区陈塬街道办事处签订《建设工程施工合同》。原告承包了商洛市商州区陈塬街道办事处陈岭移民搬迁安置小区一期工程。工程内容1#、2#、3#、5#楼工程。施工合同价款17065194.98元，建筑面积16434.40平方米。合同工期320日历天，从2014年8月14日至2015年6月30日。合同26.2条本合同采用固定综合单价合同方式确定。综合单价中包括的风险范围：由承包方自主报价的人、材、机管理费用不依市场变化，产生的风险差异不做调整。27.1条约定因发包方设计变更应依照投标文件，答疑纪要、设计变更，现场签证，洽商文件，发包人认质认价单及承包人中标单价进行调整。28.1条发包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：本工程开工10日内预付总工程款10%。第37条工程结算：竣工结算经发包方委托审价机构审定后，一次付清除预留5%保修金外的全部工程尾款。结算审查期限，发包人收到承包人提交的合格工程竣工结算资料60日内审核完成。该合同附件3为《房屋建筑工程质量保修合同书》，该附件3约定，在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。其中第二条约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2015年4月3日原被告又签订《建设工程施工合同》。原告承包商洛市商州区陈塬街道办事处陈岭村陕南移民搬迁5#桩基础工程。合同约定合同总价999710.58元，建筑面积6700平方米。合同工期90日历天，从2014年11月1日至2015年2月1日。合同第八条约定承包人按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第九条约定发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应付款项。2017年7月23日该工程经有关部门进行竣工验收，验收合格，2016年6月28日被告向商州区审计局申请对该工程进行竣工决算审计，2017年12月14日商洛市商州区审计局作出结论，工程款审定金额为23888966.71元，被告先后支付原告19775450.58元，被告代交税款914694.45元。在履行合同期间，原告向被告缴纳履约保证金170万元，2017年4月27日被告退还原告履约保证金80万元。2019年2月12日商洛市商州区建设工程质量安全监督站出具了质量监督报告，结论为合格。2019年6月5日原告将已完工的3号楼1单元1楼1号房屋交付被告。另查明，一审法院在执行商洛市鑫通建材有限责任公司诉商洛市商州区建筑工程公司、王新锋买卖合同纠纷一案过程中，于2018年7月19日一审法院向被告发出执行裁定，冻结工程款55万元，期限3年；在执行贾护民诉商洛市商州区建筑工程公司、王新锋买卖合同纠纷一案过程中，于2018年7月19日冻结工程款4.5万元；在执行商洛市亮山混凝土制品有限责任公司诉王新锋买卖合同纠纷一案过程中，于2019年1月28日向被告发出协助执行通知书，冻结工程款120万元。 一审法院认为，第三人王新锋借用原告区建司的资质，与被告陈塬办事处签订的两份《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，应为无效合同。根据合同的相对性原则，涉案工程的合同相对方应为原告区建司，原告已按合同施工并通过验收交付使用，后经结算并审计工程价款为23888966.71元，被告代交税款914694.45元应作为工程款从该款中扣除；在签订合同前人工调差文件已经下发执行，但原告仍然按调整前的人工费投票报价，并签订合同，应视为原告的主动让利行为，故人工调差费1669780.56元，应从工程款中扣除。从总工程款中扣除税款和人工调差费，再减去被告已支付原告19775450.58元，下欠1529041.12元，被告理应支付原告，但按照合同约定工程竣工验收后工程质量保修期有5年或者2年，按最长5年计算，从2017年7月23日开始起算尚未满5年，5%的质保金1110959.31元支付期限尚未成就，应予扣除。被告应支付原告工程款418081.81元。原告要求被告支付所欠工程款的利息，因合同被确认无效，且原告未及时交付3-111号房屋的实际，不予支持。对于原告请求退还保证金900000元，属履约保证金，原被告合同签订后被告已按合同约定实际施工，并且已竣工验收合格交付使用，被告亦同意退还，应予支持。至于被告辩解必须协助法院执行相关案件费用后，才能将剩余工程款支付给原告的意见，与原告的诉请并不冲突，并不妨碍原告行使权利，一审法院确定双方权利义务后，被告仍然可以继续履行协助法院执行的义务。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条(二)项、第二条之规定，判决：一、被告商洛市商州区陈塬街道办事处支付原告商洛市商州区建筑工程公司工程款418081.81元，并退还保证金900000元。限判决生效之日起10日内履行完毕。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费45112元，原被告各负担22556元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 根据当事人二审陈述，本院认定：2015年4月3日，上诉人区建司、被上诉人陈塬办事处又签订的《建设工程施工合同》为先施工后补签的合同。对一审查明的其他事实二审予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的观点，本案二审涉及的争议焦点有以下三点： （一）本案建设工程施工合同的效力。 本案二审中，各方当事人对王新锋借用区建司的资质与陈塬办事处签订两份《建设工程施工合同》的事实，没有异议。本案建设工程施工合同系没有资质的实际施工人王新锋借用有资质的建筑施工企业区建司的名义签订的，违反法律的禁止性规定，该合同无效。上诉人区建司、被上诉人陈塬办事处在二审中也认可本案建设施工合同无效，因此一审判决关于合同效力的认定是正确的，本院予以确认。 (二)本案欠付工程款金额如何确定。 根据各方当事人的观点，本案第二个争议焦点涉及的问题包括税金914694.45元、人工调差费1669780.56元是否应予扣减，质量保证金1110959.31元是否应予扣留。对此，本院评析如下： 关于税金914694.45元的问题。本案合同对税金的承担没有约定。上诉人区建司上诉主张税金914694.45元应由被上诉人陈塬办事处承担，依据的是2019《建设工程工程量清单计价规范》；原审第三人王新锋在二审中陈述被上诉人陈塬办事处已在2014年支付的工程款中扣减了税金914694.45元。首先，上诉人区建司、原审第三人王新锋关于税金的事实主张相矛盾。其次，被上诉人陈塬办事处否认原审第三人王新锋关于税金的事实主张，原审第三人王新锋、上诉人区建司均没有提供证据加以证明。因此一审判决扣减税金914694.45元并无不当，上诉人区建司该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于人工调差费1669780.56元的问题。本案中，2014年8月8日《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26.2条约定，“本合同采用固定综合单价合同方式确定。综合单价中包括的风险范围：由承包方自主报价的人、材、机管理费用不依市场变化，产生的风险差异不做调整。”该合同第三部分专用条款第37条约定，“工程结算：竣工结算经发包方委托审价机构审定后，一次付清除预留5%保修金外的全部工程尾款。结算审查期限，发包人收到承包人提交的合格工程竣工结算资料60日内审核完成。”2015年4月3日《建设工程施工合同》第九条约定，“发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应付款项。”本案合同没有对工程款结算明确约定委托审计部门审计。本案合同签订前，人工费调差文件已经下发执行，区建司仍然按照调差前的人工费投标报价并签订建设工程施工合同，证明区建司愿意按照合同约定结算工程价款，本案合同虽然无效，合同约定的结算条款应参照执行，案涉审计报告审定人工补差1669780.56元明显没有参照合同的约定，另从案涉工程的性质考量，被上诉人陈塬办事处也不应支付上诉人区建司人工调差费1669780.56元，因此上诉人区建司上诉主张一审判决扣减人工调差费1669780.56元错误的理由不能成立，本院不予支持。 关于质量保证金1110959.31元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第一款第二项规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年。”本案中，上诉人区建司与被上诉人陈塬办事处签订的《房屋建筑工程质量保修合同书》约定了工程质量保修期，但双方签订的建设工程施工合同以及《房屋建筑工程质量保修合同书》均未约定工程质量保证金返还期限，因此，根据上述规定本案质量保证金的返还期间应为自案涉工程竣工验收之日起满两年。被上诉人陈塬街道办事处在二审中认可案涉工程竣工验收日期为2017年7月23日，上诉人区建司和原审第三人王新锋不认可，主张竣工验收日期为2015年12月8日，但有王新锋签名的2017年7月12日会议记录证明2017年7月12日前案涉工程没有进行竣工验收，因此一审判决认定案涉工程竣工验收日期为2017年7月23日并无不妥。据此，自2017年7月23日案涉工程验收竣工之日起满两年，被上诉人陈塬办事处应返还质量保证金1110959.31元，上诉人区建司上诉主张一审扣留质量保证金1110959.31元违反法律规定的上诉理由成立，一审判决对此处理不当，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，发包人返还工程质量保证金后，可依据法律规定向承包人主张工程保修义务。 综上，本案欠付工程款为：23888966.71元-1669780.56元-19775450.58元-914694.45元=1529041.12元。 (三)上诉人区建司诉请欠付工程款利息应否支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”该司法解释第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有实际交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，2014年8月8日《建设工程施工合同》第三部分专用条款第37条约定，“工程结算：竣工结算经发包方委托审价机构审定后，一次付清除预留5%保修金外的全部工程尾款。结算审查期限：发包人收到承包人提交的合格工程竣工结算资料60日内审核完成。”2015年4月3日《建设工程施工合同》第九条约定，“发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应付款项。”本案合同对付款时间有约定，依据该约定，2017年12月14日商洛市商州区审计局出具审计报告，被上诉人陈塬办事处应参照合同约定扣留质量保证金后支付全部工程款，逾期应支付欠付工程款利息。质量保证金的性质属于工程款，如前所述，自2017年7月23日工程竣工验收满两年，被上诉人陈塬办事处应返还上诉人区建司质量保证金1110959.31元，逾期亦应支付利息。因此上诉人区建司主张欠付工程款利息的上诉理由部分成立，一审判决对此处理不当，本院予以纠正。 案涉工程已竣工验收并交付使用，实际施工人王新锋在诉讼中同意由区建司主张本案权利，因此被上诉人陈塬办事处应支付上诉人区建司欠付工程款及利息。二审中，各方当事人对一审判决被上诉人陈塬办事处退还区建司保证金90万元没有异议，本院予以确认。 综上所述，区建司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条(二)项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销商洛市商州区人民法院(2020)陕1002民初298号民事判决； 二、被上诉人商洛市商州区陈塬街道办事处支付上诉人商洛市商州区建筑工程公司工程款418081.81元及自2017年12月15日至付清之日止的利息(2017年12月15日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)； 三、被上诉人商洛市商州区陈塬街道办事处返还上诉人商洛市商州区建筑工程公司质量保证金1110959.31元及自2019年7月24日至付清之日止的利息(2019年7月24日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)； 四、被上诉人商洛市商州区陈塬街道办事处返还上诉人商洛市商州区建筑工程公司保证金900000元； 五、驳回上诉人商洛市商州区建筑工程公司其他诉讼请求。 上述给付内容限本判决生效之日起30日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费45112元，由上诉人商洛市商州区建筑工程公司负担24812元、被上诉人商洛市商州区陈塬街道办事处负担20300元；二审案件受理费27475元，由上诉人商洛市商州区建筑工程公司负担15111元、被上诉人商洛市商州区陈塬街道办事处负担12364元； 本判决为终审判决。 审 判 长 林小平 审 判 员 叶 军 审 判 员 王金新 二〇二〇年九月十八日 法官助理 梁石锋 书 记 员 王文双 1