湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1465号上诉人(原审被告)：蕲春县鑫合再生资源有限责任公司。住所地蕲春县漕河镇漕河大道棉花公司院内。法定代表人：钱智勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：万隆，湖北亨迪律师事务所律师,代理权限为特别授权，执业证号：14211200910984322。被上诉人(原审原告)：田全胜，男，1972年8月19日出生，汉族，住湖北省蕲春县。被上诉人(原审第三人)：蕲春奥星新型建筑材料有限公司。住所地蕲春县赤东镇野塘嘴村。法定代表人：张冬，该公司经理。上诉人蕲春县鑫合再生资源有限责任公司（以下简称蕲春鑫合公司）因与被上诉人田全胜、蕲春奥星新型建筑材料有限公司（以下简称蕲春奥星公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初4421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。蕲春鑫合公司上诉请求：一、原审参照鉴定结论90日计算护理费缺乏依据；二、原审认定出院后仍需要加强营养并计算营养费没有事实和法律依据；三、原审按城镇居民标准计算被上诉人残疾赔偿金缺乏事实和法律依据。被上诉人提交的证据不具备合法性，不能据此按城镇居民标准计算其残疾赔偿金；四、原审判决上诉人承担精神抚慰金缺乏事实和法律依据。上诉人无任何过错和侵权行为，精神抚慰金不是雇主责任的赔偿范围，故不应承担精神抚慰金。田全胜、蕲春奥星公司在法定期限内未提交书面答辩状。田全胜向一审法院诉讼请求：1．判令蕲春鑫合公司赔偿田全胜因身体受伤遭受的损失共计251521．14元（包括医药费66175．14元、误工费34843元、护理费14940元、营养费4500元、住院伙食补助费900元、残疾赔偿金151600元、鉴定费1900元、被抚养人生活费30681元、住宿费220元、交通费760元、精神抚慰金15000元等合计损失321521．14元，已扣除蕲春鑫合公司垫付的70000元）；2．由蕲春鑫合公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月29日（即农历2018年腊月24日），因蕲春鑫合公司浇灌水泥池需要人员从事水泥浇灌，田全胜受蕲春鑫合公司员工田五毛邀请到蕲春鑫合公司从事水泥池剪刀墙混凝土浇灌工作，双方未签订雇佣劳务合同。当日上午，田全胜便为蕲春鑫合公司水泥池从事浇灌工作，蕲春鑫合公司向第三人蕲春奥星公司购买的水泥由第三人的司机驾驶水泥泵车运送至工地后，在泵车卸载水泥浇灌过程中，蕲春鑫合公司工作人员安排田全胜扶着水泥泵车出料口软管，以确保水泥均衡卸载，因第三人泵车操作人员在卸载水泥过程中操作不当，导致水泥卸料口硬管（与软管相连接的钢管）在升降过程中压在田全胜左肩部，导致田全胜受伤。田全胜受伤后，被急送蕲春县人民医院检查，因伤势严重，当日转至华中科技大学同济医学院协和医院住院治疗11天，并被诊断为1、左侧肩胛骨粉碎性骨折；2、左侧肋骨多发性骨折，出院医嘱建议：注意休息，病休3月，加强营养及护理，出院后又转回蕲春县人民医院继续住院治疗7天。蕲春鑫合公司在田全胜治疗期间支付了田全胜医疗费70000元。2019年8月7日，田全胜经蕲春铭信法医司法鉴定所鉴定：被鉴定人田全胜左肩部损伤术后致肩关节活动功能丧失达66.67%，伤残程度评为九级；双侧8根肋骨骨折，伤残程度评为十级；取肩胛骨钢板的后续医疗费为15600元或据实结算；误工期210天，护理期90天，营养期90天。因蕲春鑫合公司拒不赔偿田全胜其他相关损失，田全胜遂诉至法院。一审法院认为，本案当事人主要争议焦点为：一、田全胜主张遭受人身损害所基于的法律关系及所主张的赔偿请求权基础认定；二、田全胜的损失及本案民事责任如何承担。首先，田全胜受雇于蕲春鑫合公司从事水泥池水泥浇灌工作，尽管田全胜系在扶着第三人水泥泵车出料口软管以防水泥乱泄，因第三人泵车操作人员操作不当，导致泵车出料口硬管压伤田全胜，但田全胜扶水泥软管以便水泥均衡卸载的工作方式与其为蕲春鑫合公司履行浇灌工作职责具有内在联系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“……前述所称‘从事雇佣活动’是指雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”的司法解释规定，认定田全胜与蕲春鑫合公司之间形成雇佣活动关系，且田全胜是在为蕲春鑫合公司提供雇佣活动中遭受人身损害。田全胜的损害后果存在蕲春鑫合公司的雇主责任与第三人的侵权责任竞合情形，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，雇员受害责任虽在侵权责任法律上无具体规定，仍应适用上述司法解释的相关规定，故田全胜依法有权在上述承担不真正连带责任的雇主与第三人之间选择赔偿主体。经当庭依法释明后，田全胜明确诉讼请求为田全胜是在为蕲春鑫合公司从事雇佣活动中遭受人身损害，并请求蕲春鑫合公司依法承担雇主赔偿责任。田全胜为蕲春鑫合公司提供雇佣活动，蕲春鑫合公司作为雇主依法应对田全胜承担劳动保护责任，田全胜在为蕲春鑫合公司提供雇佣活动而遭受人身损害，现请求蕲春鑫合公司承担雇主赔偿责任具有事实和法律依据，依法予以支持。第三人蕲春奥星公司在本案中不承担民事责任。蕲春鑫合公司承担雇主赔偿责任后，可依法向第三人行使追偿权。其次，田全胜主张的各项损失，分别认定如下：1.医疗费：医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合诊断证明等相关证据确定。根据上述规定，田全胜已发生医疗费按医疗费用票据认定为50477.34元，根据法医鉴定意见认定田全胜后续取内固定钢板医疗费为15600元，故田全胜医疗费合计认定为66077.34元，并对田全胜无医疗机构医嘱或处方印证的自购药品费用不予认定；2.误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。田全胜于2019年1月29日起至2019年2月9日期间在协和医院住院治疗11天，出院时医嘱建议病休3个月，后又于2019年2月16日至2019年2月23日在蕲春县人民医院住院治疗7天，此次住院时间包含在首次住院医疗机构医嘱建议病休期间内，故田全胜的误工时间应计算为101天（11天+30天×3个月）。田全胜主张按法医鉴定意见计算误工期210天，无法律依据，田全胜主张日误工费166元，无事实依据，本院均不予支持。因田全胜未能提供证据证明其具体收入状况，但其误工费损失客观存在，根据其农村居民户口性质，认定其误工损失为9485.70元（34280元÷365天×101天）；3.护理费：对于田全胜的护理期限问题，应结合田全胜的出院记录和鉴定意见书综合认定，根据田全胜伤情为多处骨折，活动能力严重受限，考虑其年龄、身体健康情况，结合法医鉴定意见认定田全胜的护理期限为90天，赔偿标准参照湖北省2019年度交通事故损害赔偿标准中居民服务业人均工资标准计算，故田全胜的护理费认定为9591.04元（38897元÷365天×90天）；4.营养费：住院期间的营养费认定为540元（30元×18天），出院后的营养费酌定为500元，故田全胜合计营养费认定为1040元；5.住院伙食补助费认定为900元（50元×18天）；6.残疾赔偿金：田全胜伤情为一处九级、一处十级，综合认定其伤残赔偿指数为22%，故对田全胜的残疾赔偿金认定为：151602元（34455×20年×22%）；7.精神抚慰金酌定为6000元，蕲春鑫合公司辩称精神抚慰金不属雇主责任赔偿范围，无法律依据，对其辩称意见不予支持；8.交通费：对田全胜提交的交通费用证明，因不符合民事诉讼证据形式，不予确认。但田全胜住院或转院治疗确需支出交通费，根据其住院或转院治疗的实际需要酌定为500元；9.法医鉴定费按鉴定费发票认定为1900元。对田全胜主张的被扶养人生活费，因田全胜的伤残程度分别评为九级、十级，但其未提交丧失劳动能力鉴定意见，原则上应认定为不影响其劳动能力，故对田全胜主张被扶养人生活费的请求不予支持。对田全胜主张的住宿费（床位费）220元，与田全胜住院治疗的实际不符，田全胜住院期间的床位费已由医疗机构计入住院费用中，对田全胜该项诉求亦不予支持。综上计算，田全胜的合理损失合计认定为247096.08元，依法应由雇主即蕲春鑫合公司承担赔偿责任，扣减蕲春鑫合公司已垫付田全胜的医疗费70000元后，蕲春鑫合公司仍应赔偿田全胜损失177096.08元。遂判决：一、蕲春鑫合公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿田全胜损失177096.08元；二、驳回田全胜其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，原审查明的事实属实。另查明，原审中田全胜已提交高焕林与蕲春县一中的证明，拟证实田全胜自2015年3月至本案事故发生前一直在商焕林于蕲春县××室内居住，并长期从事该文印室胶印工作。本院认为，本案争议的焦点在于：一、原审计算护理费期限的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”。本案受害人田全胜伤情为多处骨折，原审结合其身体健康、年龄等情况，结合法医鉴定意见确定确定田全胜的护理期限为90天并无不当，本院予以支持。二、原审计算营养费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。因医疗机构已出具加强营养的意见，故原审依上述规定计算营养费并无不当。结合田全胜的伤情，其出院后仍需计算营养费，原审酌情认定其出院后营养费500元并无不当，本院予以支持。三、原审计算残疾赔偿金标准的问题。根据最高人民法院民一庭《经常居住在城镇的农村居民因交通事故死亡如何计算赔偿费用的复函》精神，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。原审中田全胜已提交高焕林与蕲春县一中的证明，能够证实田全胜自2015年3月至本案事故发生前一直商焕林于蕲春县××室室内居住，并长期从事该文印室胶印工作。因田全胜在事故发生前的经常居住地以及收入来源地均在城镇，原审按城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当，本院予以支持。四、原审计算精神抚慰金的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。受害人田胜全因伤致残，应依上述规定计算精神抚慰金。上诉人蕲春鑫合公司称精神抚慰金不是雇主责任的赔偿范围无法律依据，本院不予支持。综上所述，蕲春鑫合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1185元，由蕲春县鑫合再生资源有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年九月二十八日书记员  宋荣梅