甘肃省靖远县人民法院刑事判决书（2020）甘0421刑初137号公诉机关靖远县人民检察院。被告人史奇隆，男，1984年9月18日出生于甘肃省庄浪县，汉族，甘肃宝盈物资贸易有限公司法定代表人，户籍地庄浪县，现住兰州市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2020年3月13日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕，6月10日被靖远县人民检察院取保候审。辩护人杨世平，甘肃泽锐律师事务所律师。靖远县人民检察院以靖检一部刑诉〔2020〕117号起诉书指控被告人史奇隆犯合同诈骗罪，于2020年6月16日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。靖远县人民检察院指派检察员朱丽华出庭支持公诉，被告人史奇隆及辩护人杨世平到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2014年10月，被告人史奇隆通过甘肃国鼎农业科技有限责任公司副总经理万某1介绍，认识了该公司法定代表人万某2，史奇隆自称有能力办理建筑工程总承包三级资质及安全生产许可证，万某2准备委托史奇隆办理。2015年2月10日，甘肃国鼎建设有限公司注册成立。2015年8月，万某2同史奇隆签订资质代办合同，委托史奇隆为甘肃国鼎建设有限公司代办建筑工程总承包三级资质及安全生产许可证，合同约定代办费用75万元，办理期限两年。该合同签订后因万某2资金紧张，便同史奇隆商定用原煤折价抵资质代办费用。2015年12月27日，万某2向史奇隆出具了运煤3400吨的条据，每吨220元，总计价款约75万元。后史奇隆委托段某以每吨160元至180元的价格销售原煤1111.28吨，折价18万余元，史奇隆实际得款约13万元。2016年2月，史奇隆使用万某2公司提供的人员资料，委托兰州大志天成企业管理咨询有限公司业务员张某11办理15本建筑企业专业管理人员岗位合格证书及28本住房和城乡建设行业技能人员职业培训合格证书，支付张某11办理费用8万余元。2016年7月初，史奇隆找万某2索要剩余代办费用，2016年7月27日，万某2通过甘肃国鼎建设有限公司对公银行账户向史奇隆个人银行卡账户转账10万元资质代办费，该笔费用到账后，史奇隆用于购买车辆及个人花销。2016年12月23日，万某2通过公司员工贾汝鹏银行卡账户向史奇隆个人银行卡账户转入10万元资质代办费，史奇隆将该笔资金借给万某1，万某1将该笔资金归还个人欠款。2018年1月初，万某2催问史奇隆资质办理情况，同年1月4日,史奇隆向万某2出具承诺书，承诺尽快将资质办理完毕，同日万某2使用公司副总经理刘某个人银行卡账户再次向史奇隆个人银行卡账户转入5万元资质代办费，史奇隆将到账资金用于个人花销。因万某2同史奇隆签订的第一份资质代办合同无法找到，2019年3月12日，在万某2要求下，万某2同史奇隆补签了资质代办合同并将该合同签订时间提前到2016年1月20日，史奇隆向万某2出具了资质办理费用清单。截止2019年12月31日，史奇隆共收取代办费价值450030.4元，未向甘肃国鼎建设有限公司办理建筑工程总承包三级资质及安全生产许可证。后甘肃国鼎建设有限公司发现被骗后到靖远县公安局报警。经甘肃省靖远县价格认证服务中心认定：甘肃晶昊矿业有限公司在2015年12月至2016年2月期间生产的原煤矿口价格为每吨180元至260元(不含税)。案发后，被告人史奇隆家属赔偿被害人经济损失25万元现金和两辆小轿车（15万元），获得了谅解。公诉机关以户籍证明、转账记录等书证，证人张某12、张某11、万某2等人的证言，被告人史奇隆的供述，检查、辨认笔录，鉴定意见等证据认定了上述事实，认为被告人史奇隆的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，因被告人史奇隆认罪认罚，又退赔被害公司大部分经济损失，并获得被害人谅解，庭审中公诉机关建议对被告人史奇隆在有期徒刑三年至四年间量刑，并处罚金，可适用缓刑，提请本院依法判处。被告人史奇隆对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有意见，并自愿签署认罪认罚具结书，但辩称因其家庭和公司需求，希望对其适用缓刑。辩护人认为：1、被告人史奇隆实际履行合同花费的8万元应从合同诈骗数额中扣除；2、史奇隆退赔国鼎公司25万元钱，并将两辆车以15万元顶账国鼎公司，还将5万元债权转让国鼎公司，史奇隆已全额退赔；3、被告人史奇隆经办案民警传唤后主动到案，如实供述，系自首，其又系初犯，且其的行为为财产刑犯罪，社会危害性不大；4、史奇隆系民营企业家，需要支持和保护民营经济的健康发展，同时需要挽救史奇隆家庭，综上，建议对被告人史奇隆适用缓刑。经审理查明，2015年2月10日，甘肃国鼎建设有限公司（以下简称国鼎公司）注册成立，公司需办理建筑工程总承包三级资质及安全生产许可证。国鼎公司副总经理万某1介绍史奇隆与国鼎公司法定代表人万某2认识，史奇隆自称有能力办理建筑工程总承包三级资质及安全生产许可证，万某2准备委托史奇隆办理。2015年8月，万某2同史奇隆签订资质代办合同，委托史奇隆为国鼎公司代办建筑工程总承包三级资质及安全生产许可证，合同约定代办费用75万元，办理期限两年。合同签订后因国鼎公司资金紧张，万某2便同史奇隆商定用原煤（每吨220元）折价抵资质代办费用。后史奇隆委托段某销售万某2指定煤矿原煤1111.28吨。2016年2月，史奇隆使用国鼎公司提供的人员资料，委托兰州大志天成企业管理咨询有限公司业务员张某11办理15本建筑企业专业管理人员岗位合格证书及28本住房和城乡建设行业技能人员职业培训合格证书，支付张某11办理费用8万余元。2016年7月初，史奇隆找万某2索要剩余代办费用，7月27日，国鼎公司向史奇隆转账10万元，史奇隆将该笔费用用于购买车辆及个人花销。12月23日，国鼎公司通过员工贾汝鹏银行账户向史奇隆转账10万元，史奇隆将该笔资金借给万某1，万某1将该笔款归还个人欠款。2018年1月4日，在万某2的催问下,史奇隆出具承诺书，承诺尽快将资质办理完毕。同日国鼎公司使用公司副总经理刘某个人银行账户再次向史奇隆转账5万元，史奇隆并未办理相关资质，再次将该笔款挥霍。2019年3月12日，在万某2要求下，国鼎公司同史奇隆补签了资质代办合同并将该合同签订时间提前到2016年1月20日，史奇隆向万某2出具了资质办理费用清单。截止案发，史奇隆未办理国鼎公司的建筑工程总承包三级资质及安全生产许可证。经甘肃省靖远县价格认证服务中心认定：甘肃晶昊矿业有限公司在2015年12月至2016年2月期间生产的原煤矿口价格为每吨180元至260元(不含税)。史奇隆共收取国鼎公司代办费25万元及价值20.0304万元的原煤1111.28吨（180元/吨）。案发后，被告人史奇隆妻子与国鼎公司达成退赔协议，退赔国鼎公司现金25万元；将史奇隆所有的5万元债权转让国鼎公司；将史奇隆名下的两辆轿车（已过户）折抵15万元；向国鼎公司出具5万元欠条。国鼎公司对史奇隆的行为予以谅解，建议对被告人史奇隆从宽处罚。另查明，办理建筑企业总承包三级资质需具备相关专业注册建造师合计不少于5人，相关专业中级以上职称人员不少于6人，技术负责人具有5年以上从事工程施工技术管理工作经历，且具有相关专业注册建造师执业资格，持有岗位证书的施工现场管理人员不少于15人，经考核或培训合格的中级工以上技术工人不少于30人等条件，在具备三级资质后才可办理安全生产许可证。经查，史奇隆名下的公司无相关办理资质。上述事实有公诉机关当庭举证并经质证、认证的以下证据证实：1、物证：金色华为mate8手机一部、甘肃国鼎建设有限公司印章一枚、执业培训合格证书28本、岗位合格证书15本；2、书证：户籍证明、归案经过、资质代办合同、资质办理费用清单及收条、网上银行电子回单、承诺书、拉煤批复单、岗位合格证书及职业培训合格证书备案相关材料、甘肃住房和城乡建设厅办公室出具的证明、白银市建筑管理站出具的证明、原煤销售凭证、《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》、《住房城乡建设部关于印发〈建筑业企业资质标准〉的通知》、史奇隆个人相关公司工商注册资料、史奇隆农行卡、建行卡交易明细、国鼎公司基本信息等；3、证人证言：证人张某12、万某2、万某1、杜某、段某、贾某、刘某、张某11、茅某的证言；4、被告人史奇隆的供述；5、鉴定意见：靖远县价格认证中心靖价认函（2020）16号文件；6、勘验、检查、辨认等笔录：史奇隆、张某11对对方的辨认、提取笔录（提取印章）；7、电子证据检查工作记录（提取史奇隆手机的通话记录、微信聊天等）。以上证据形式来源合法，内容客观真实，证据间具有关联性，足以认定本院审理查明的事实。本院认为，被告人史奇隆以非法占有为目的，在履行合同的过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人史奇隆犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人史奇隆履行部分合同，只是其实施合同诈骗的一种手段，对其履行部分合同花费的8万元不应从诈骗数额中扣除。对辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人史奇隆认罪认罚，又退赔了被害公司全部经济损失，并取得谅解，对其依法可以从轻处罚。被告人史奇隆系传唤到案，不应认定为自首，故对辩护人关于自首的辩护意见不予采纳，其他辩护意见符合事实和法律规定，予以采纳。公诉机关的量刑意见适当，予以采纳。根据被告人史奇隆的犯罪性质、情节及其悔罪态度，结合兰州市城关区司法局所作的调查评估意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人史奇隆犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后当即缴纳）二、作案工具金色华为mate8手机一部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省白银市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 杨国蕊审判员 马晓云人民陪审员 武永朝二〇二〇年九月十六日书记员 张艳琴附：本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。