湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2402号上诉人（原审被告）：永州市伟光汇通古镇文化旅游开发有限公司，住所地湖南省永州市零陵区潇水西路南侧、萍阳南路西侧。法定代表人：吴玉胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：张红霞，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢晓军，男，1967年4月17日出生，汉族，永州市零陵区人，住湖南省永州市零陵区。上诉人永州市伟光汇通古镇文化旅游开发有限公司（以下简称永州伟光汇通公司）因与被上诉人谢晓军财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102民初4935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式，进行了书面审理。本案现已审理终结。永州伟光汇通公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原一审判决基本事实认定错误，上诉人未实施民事违法行为，更不具有主观故意或重大过失；二、本案案由为财产损害赔偿责任纠纷，系一般侵权责任。基于上诉人未实施民事违法行为，更不具有对损害后果发生的主观故意或重大过失，因此欠缺一般侵权的构成要件，本案不构成一般侵权责任，故上诉人不应承担损害赔偿责任。谢晓军辩称：一、原一审判决基本事实认定正确，上诉人实施了民事违法行为，有主观故意或重大过失；二、上诉人主观上存在过错。综上所述，答辩人认为永州市零陵区人民法院原判决正确，合情合理合法，应予维持。谢晓军向一审法院起诉请求：一、请求判令被告赔偿香樟树各项损失5.2万元；二、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月10日，永州伟光汇通公司与永州市人民政府签订“零陵古城”文化旅游综合保护开发项目投资建设合同。2015年12月27日，因“零陵古城”建设，永州市零陵区人民政府房屋征收管理办公室与谢晓军、谢芳签订了国有土地上房屋征收购买区内商品房补偿安置协议，同日永州市零陵区国土资源局与谢晓军签订了青苗及附属设施补偿协议，对谢晓军、谢芳所有的位于永州市零陵区的房屋及附属设施（包括青苗）进行了征收。2016年永州伟光汇通公司取得湘（2016）零陵区不动产权证第0000005号国有建设用地使用权证，该证载明：权利人为永州伟光汇通古镇文化旅游开发有限公司，权利性质为出让，权利类型为国有建设用地使用权，面积为107638.8㎡，用途为城镇住宅用地和其他商服用地，坐落为零陵区萍××（××古城Ｃ地段），不动产单元号为431102、001007、ＧＢ00001、Ｗ00000000；2018年11月1日，原告谢晓军发现其被征收房屋旁的樟树被施工方毁损，遂通过微信与被告方工作人员沟通，要求处理此事，“零陵古城”项目建设指挥部就此事也组织原、被告协商，并提出二个协商意见，一是由“零陵古城”项目建设指挥部出面，将涉案樟树移到原告指定的位置去栽种好，区园林局提供技术支持；二是一次性给予一定的补偿，但当时原告要求过高，均未果，原告遂向本院提出诉讼，要求判如所请。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、涉案树木是否为原告所有，是否适用古树木管理的特殊规定；2、被告方是否存在侵权行为，如果存在损害原告财产行为，给原告造成损失具体应当认定为多少，应当由谁承担赔偿。对焦点问题1，法院评判如下：本案原告谢晓军没有提供涉案樟树的建档备案依据，且在庭审中其委托代理人在辩论时提出本案涉案樟树未按古树名木来处理，原告当庭未表示异议，故本案涉案树木不属于古树名木；而本案涉案树木是否属于原告所有，原告谢晓军虽然提供了照片，虽该证据中证人没有出庭作证，但结合法院对零陵区朝阳办事处柳子街社区主任高守新（亦为负责当时原告所在的柳子街社区7组征地拆迁工作组工作人员）所进行的调查，可以确认在原告谢晓军位于零陵区的房屋及附属设施征收之前，原告谢晓军在其房屋周围的确有大樟树若干（含案涉樟树），虽然在青苗及附属设施补偿协议中明确列明征收其大樟树24棵，金额为600元，但高守新的调查笔录中，工作人员问及谢晓军的树木是否被征收其明确表示没有被征收，故该树木所有权仍应为原告谢晓军所有。针对焦点问题2，法院评判如下：被告永州伟光汇通公司，虽然取得包括原告被征收房屋及附属设施地块的国有建设用地使用权，但并没有取得该树木所有权，进行施工后，对该树木造成了毁损，应当承担相应的赔偿责任。原告谢晓军所遭受的损失为多大的问题，法院认为，虽然原告与案外人签订了买卖合同，但该合同款项给付是附条件的，除订金外，要求“待第二年（即2019年5-6月）生长发芽后，由乙方再付2万元，余款一万二千元在2020年5月底付清（要求生长良好）”，而樟树移植后是否能成活，有诸多因素的影响，故该付款条件并不当然成就，且根据合同约定，“该树木由甲方自行挖、运、种植到乙方指定地点，并保证二年内存活。”，根据原告自己提供的樟树移植费用表，其移植费50,618.86元，远超过原告与案外人签订的樟树买卖合同的价值，故原告所诉称的逾期可得利益，并非必然可得，不应当计算为其损失，但其依据买卖合同第五条规定，双倍赔偿给案外人杨克银的2万元，属必然发生的损失，被告永州伟光汇通公司应当予以赔偿。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十四条、第一百二十条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国民法通则》第七十五条，《中华人民共和国物权法》第二条、第三十二条、第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国森林法》第二十七条之规定，判决：一、限被告永州市伟光汇通古镇文化旅游开发有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告谢晓军因香樟树被毁损所造成的损失20,000元；二、驳回原告谢晓军的其他诉讼请求。二审期间，上诉人永州伟光汇通公司向本院提交新证据：施工合同一份，拟证明被上诉人所主张的该树所在地块的总承包人是重庆贵华建设有限公司，我方只是发包方，故上诉人不可能存在施工行为，更不可能去毁损树木。被上诉人谢晓军质证认为，合同是真实的，但不能达到上诉人的证明目的。经当事人举证、质证，本院认证如下，鉴于被上诉人对该证据的真实性、合法性没有异议，且该合同有永州伟光汇通公司和重庆贵华建设有限公司的签字、盖章，故本院对上诉人所举证据的真实性、合法性予以认定。但该证据不能证明永州伟光汇通公司不存在施工行为，没有毁损树木，故本院对该证据的证明目的不予认可。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，双方诉争的焦点问题系上诉人永州伟光汇通公司是否应承担侵权损害赔偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条的规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，经一审法院对零陵区朝阳办事处柳子街社区主任高守新（亦为负责当时原告所在的柳子街社区7组征地拆迁工作组工作人员）的调查笔录可知，涉案樟树未被征收，仍系被上诉人谢晓军所有。上诉人永州伟光汇通公司在未取得涉案樟树所有权的情况下，进行施工，并于2018年11月1日对该树造成了毁损，其应承担相应的损害赔偿责任。故一审法院判决永州伟光汇通公司赔偿谢晓军涉案樟树被毁的损失，合理合法，本院予以认可。关于损失数额认定的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。被上诉人谢晓军在一审中提供的樟树移植费用表载明移植费用为50618.86元，该费用远超其与案外人签订的樟树买卖合同标的额42000元（包含挖、运、种植到指定地点、保证两年内保养、存活），故该樟树移植费用表载明的移植费用不能作为认定谢晓军实际损失的依据。本院以谢晓军与案外人签订的樟树买卖合同为参照，结合当地樟树市场价格等因素综合认定谢晓军实际损失为2万元。一审法院判决永州伟光汇通公司赔偿谢晓军2万元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人永州伟光汇通公司的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由上诉人永州市伟光汇通古镇文化旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕伟文审判员  杨世清审判员  李 飞二〇二〇年九月二十八日书记员  杨 颖附相关法律条文：一、《中华人民共和国物权法》第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。二、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。