浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2651号 上诉人（原审原告）：严晓芳，女，1987年8月17日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：马伟良，浙江曹娥江律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：倪金君，男，1979年1月16日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 上诉人严晓芳因与上诉人倪金君合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0624民初2622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 严晓芳上诉请求：撤销原判，改判支持严晓芳的一审全部诉讼请求，即倪金君向严晓芳支付违约金142380元。事实和理由：一审法院调整违约金金额没有事实与法律依据。一、违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能外，还体现预先确定性和效率原则。双方当事人在合同中约定违约金条款，可有效降低当事人在发生纠纷时的举证成本，让当事人在订立合同时即明确违约后果，也可引导当事人做到慎重订约，全面、适当履约，法院作为纠纷的裁判机构，对当事人自由约定的违约金的调整必须依法、审慎、适当。二、违约方对于违约金约定过高承担举证责任，一审法院以严晓芳未提供相应损失证据为由调整违约金显然不当。“谁主张谁举证”是民事诉讼举证的基本规则。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八项中规定，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任。本案中，倪金君对约定违约金过分高于违约行为所造成的损失未提供任何证据，相反严晓芳对约定的违约金金额的合理性进行了充分的举证说明。三、倪金君于2019年8月11日出具的承诺书，系其在违约行为发生后，在充分评估各项因素基础上，并征得严晓芳认可后为一次性处理违约行为而作出的承诺，该承诺内容意思表示真实且未违反法律规定，可作为处理双方纠纷的直接证据。 倪金君辩称，一、本案从合同签订到起诉之日止实际事由均有张东华与倪金君协商办理。二、倪金君前期进行场地勘察、图纸设计、面积计算等积极履行合同义务，并积极与代理公司和严晓芳方沟通，在后期知道代理公司的欺骗行为后，同样积极退还建房款，从不故意拖延、回避和消极处理。三、因倪金君及时发现了代理公司的欺骗行为并阻止，后期材料和人员并未到场，实际也并未施工，将严晓芳的损失尽量降到最低，才促使其并无重大损失产生。但因倪金君按代理公司的要求，在完成图纸设计后收取了严晓芳的全部建房款，致使其建房资金被拖延了2个月左右的时间，对此倪金君深表歉意并愿意承担资金占有的责任。后得知当时双方签订的合同价格完全低于市场价，根本不可能实际完成，对倪金君显失公平。四、2019年8月11日，双方签订的承诺书是在倪金君当天不能完全归还建房款的情况下，严晓芳趁人之危，明知倪金君被代理公司受骗上当，利用其将面临名誉、财产的重大损失而草拟的。该承诺书使倪金君有重大损失，却使严晓芳可以获得合同标的百分之三十的不当得利。当时严晓芳告知倪金君这只是为了确认余下建房款的还款时间，到实际支付的时候还是可以商量，就算打官司也是按照原合同条款来。倪金君自身对此也有重大误解，误以为确实可以按合同标的百分之三十计算违约金，才做出了不真实的意思表示。此承诺书还显失公平，严晓芳方利用自己对合同的熟悉和倪金君的无经验以及紧迫的情况签订了此承诺书。因此双方签订的承诺书有趁人之危和显失公平，倪金君还存在重大误解，应予撤销。它只保证了严晓芳的利益，而对倪金君的前期投入只字未提。双方在合同和承诺书中约定的违约金太高，实际仅产生资金占用的情况，对于违约金也应比照银行利息确定。五、契约自由的前提是双方当事人都是完全自愿的，但本案的实际情况是倪金君并不自愿。而且契约自由还需要在公平公正合理的情况下才能实现。合同法规定的调整违约金，其目的就是为了防止因过分契约自由而可能导致一方当事人利用违约金条款压榨另一方获取暴利，从而实现司法和事实上的公平公正。六、相比之下，逾期罚息利率既对违约方具有一定的惩戒性，又保持了相关审判工作的一贯传统，具有相对合理性。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款中对逾期付款违约金的计算方法也采纳逾期罚息利率的说法，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。所以本案中逾期付款的实际损失仅为在延迟支付期间参照逾期罚息利率标准计算出的利息，法院调整违约金的范围应在上述利息的130%以内。倪金君亦愿意按银行同期贷款利息的四倍赔付严晓芳违约金。七、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。综上，请求法院依法驳回严晓芳的诉讼请求，撤销承诺书并将违约金调整至合理数额。 倪金君上诉请求：撤销原判，改判驳回严晓芳的诉讼请求。事实和理由：一审判决由倪金君支付严晓芳违约金十万元与事实和法律相悖。一、案涉建房合同书系倪金君在被代理厂商欺骗的情况下，以远低于正常市场价的价格与严晓芳签订的。建房合同书本身就因履行费用过高而无法履行，是可变更或可撤销的合同。二、双方签订的合同中的违约条款本身就超出了合同法解释二规定的最高限额即实际损失的百分之三十，后双方签订的承诺书里的违约金也是按上述合同中的条款计算违约金。三、倪金君在案涉合同产生到合同终止的整个履行过程中都积极处理，并无恶意拖延和逃避，是受客观情况影响不得已才终止履行合同。四、倪金君在一审中陈述愿意按银行同期贷款利息的四倍赔付严晓芳违约金，预计3-5万元左右，这只是倪金君不知道如何计算而说的大概数字，并不是一审判决书上写的最多愿意补偿5万元。五、案涉合同中虽有定金，但定金的作用在严晓芳付完建房余款424600元的时候已经完成。且严晓芳起诉至法院也不是以定金的形式而是以违约金的形式。根据合同法第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，只能二选一，不能同时适用。六、本案中双方约定的合同标的30%的违约金过高，且倪金君并非恶意违约，对严晓芳实际产生的损失只有履行期间资金占用所产生的利息。一审法院合并使用了定金和违约金的相关规定，且违约金也未完全按照实际损失的百分之三十或银行同期贷款利息四倍的计算方式计算，将违约金调整为10万元，显然与事实和法律相悖。 严晓芳辩称，一、案涉合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容也并未违反现行法律法规的强制性、效力性规定，且合同模板是由倪金君一方所提供，不存在合同可变更、可撤销的情形。二、本案是因倪金君违约所引起的纠纷，违约情形发生以后，倪金君自愿向严晓芳出具承诺书，言明退还建房款及支付违约金的事实，而且承诺书的内容也没有突破合同约定的条款。本案中因为倪金君的违约造成严晓芳巨大的经济损失，从前后建房的成本来看相差将近40余万元，从习俗来看也是一个不吉利的事情，工期延后，而且中途出现变故，承诺书约定的金额远不足以弥补严晓芳的实际损失。更何况按照最高人民法院指导意见中的规定，违约方对于违约金约定过高的主张应承担举证责任，而倪金君作为违约方没有提供相应的依据，相反严晓芳在一审中出示过相应证据证明案涉工程出过事故。综上，倪金君的上诉理由不成立，请求驳回倪金君的上诉请求。 严晓芳向一审法院起诉请求：判令倪金君支付严晓芳违约金142380元。 一审法院经审理查明：2019年5月30日，严晓芳与倪金君签订建房合同书一份，之后，又于2019年6月19日签订补充协议一份，约定：由倪金君为严晓芳建造轻钢别墅一套（含材料、人工费，不包括地基），面积339平方米，单价1400元/平方米，总造价474600元，并约定如任何一方毁约需向对方支付合同总价30%的违约金。合同签订后，严晓芳于2019年5月30日支付倪金君建房定金50000元，又于2019年6月19日支付倪金君剩余建房款424600元。此后，倪金君以约定的合同价低于市场价且材料供应商涨价为由向严晓芳提出终止合同，并于2019年8月11日向严晓芳出具书面承诺，载明：“由于本人原因无法履行合同，归还严晓芳工程款474600元、违约金142380元，合计616980元，于今日付31万元，余款306980元，一周内一次性付清”。此后，倪金君已退还严晓芳建房款474600元，对承诺的违约金142380元，至今未付。 一审法院认为，严晓芳、倪金君签订的《建房合同书》及《补充协议》不违反法律规定，合法有效，双方应依约履行。合同签订后，倪金君提出终止履行，显已违约，应承担相应的违约责任。根据合同法第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，虽双方约定毁约违约金为142380元，但因严晓芳未能提供相应损失的证据，而倪金君已提出要求减少违约金的抗辩主张，该院结合倪金君出具的支付违约金承诺及收取严晓芳定金50000元的事实，酌定倪金君应承担的违约金为100000元。综上，对严晓芳提出的诉讼请求，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、倪金君应支付严晓芳违约金100000元，限于判决生效之日起七日内履行；二、驳回严晓芳的其余部分诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行判决确定的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3148元，减半收取1574元；由严晓芳负担524元，由倪金君负担1050元。 二审中，严晓芳向本院提交其与绍兴万墅科技有限公司轻钢房屋搭建合同一份（附工程清单）和支付票据一组，共同证明因倪金君违约致使严晓芳另行委托其它单位建造轻钢房屋，此次建造的房屋与倪金君签订的合同相比工程量减少但价格反而升高，产生差价损失40余万元。倪金君发表质证意见认为，严晓芳后期的建房情况与本案无关，不能作为本案合同的损失，案涉合同约定的价款只有上述合同价款的一半，严晓芳存在对倪金君故意隐瞒真实情况的事实，两份合同性质不同，没有可比性。本院对上述证据分析认证认为，上述证据为严晓芳与案外人签订的房屋建造合同，与本案不具有关联性，故本院对此不予采纳。 二审中，倪金君向本院提交以下证据： 证据1：录音两份，证明1.写承诺书的时候对方已知倪金君上当受骗的事实，写该承诺书主要是以确认余下建房款的还款时间为目的，并非是为了违约金的赔偿金额。2.严晓芳并无实质性损失，双方合同约定的474600元工程价款远低于市场价，实际履行费用远不止这些。 证据2：设计图纸一组和严晓芳后期所建轻钢别墅内外部设计式样的照片一组，共同证明严晓芳在后期建房时使用了倪金君提供的图纸，在整个合同履行过程中存在既得利益。 严晓芳发表质证意见认为，关于两份录音，1.张东华本身不是案件的当事人，他所说的内容在严晓芳没有追认之前是没有约束力的。2.张东华的意思是承诺书是按合同来的，写承诺书是为了确定支付违约金的时间，且该录音是在承诺书以后形成的，并没有体现出该承诺书违背了当事人的真实意思表示。3.从双方之间的谈话恰恰可以看出合同的签订是出于倪金君的自愿，且因为倪金君的违约给严晓芳造成的实际的损失远大于14万多。关于证据2，让倪金君出具平面图是为了计算房屋面积从而确定价格，这是倪金君应当履行的合同义务，后期施工单位重新设计了图纸，后续施工与上述材料没有关联性，不能达到倪金君的证明目的。 本院对上诉证据分析认证认为，倪金君提供的两份录音系双方对于倪金君合同违约后赔偿事宜的协商过程，不能达到倪金君的证明目的，故本院对此不予采信。关于证据2，仅凭上述图纸和照片无法达到倪金君的证明目的，本院对此亦不予采信。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点是倪金君需支付给严晓芳违约金具体金额的确定。严晓芳认为应按照合同约定的以及倪金君出具的承诺书中所承诺的金额予以赔偿；而倪金君则认为双方合同约定的价款过高，违约金应以实际损失的百分之三十或银行同期贷款利息的四倍计算。本院审查后具体评析如下：首先，本案合同终止履行系倪金君以约定的合同价低于市场价且材料供应商涨价为由向严晓芳提出的，倪金君违约的事实清楚，其之后积极采取措施予以止损的抗辩并不能推翻上述事实。其次，双方在合同中对违约金的约定以及承诺书中倪金君作出的关于违约金的承诺均系双方的真实意思表示，倪金君并未提供充分的证据证明存在可变更或可撤销的情形。最后，由于双方约定的违约金金额明显过高，一审法院结合双方对于违约金的约定和倪金君收取严晓芳定金50000元的事实，酌情确定倪金君应承担的违约金为100000元并无不当。严晓芳提出倪金君并未举证证明约定的违约金过分高于违约行为所造成的损失，相反严晓芳对约定的违约金金额的合理性进行了充分的举证说明。对此本院认为，倪金君在一审中已明确提出约定的违约金金额过高的主张，其亦及时退还了向严晓芳收取的全部建房款，而严晓芳未提供充分的证据证明其实际损失的金额达到了其所诉请的金额，故对严晓芳的该项主张本院难以支持。关于倪金君认为违约金的金额应当以实际损失的百分之三十或银行同期贷款利息四倍计算的问题。本院认为，一方面，双方关于违约金有约定在先，本案中严晓芳的实际损失亦不仅仅包括倪金君所称的只有占有资金的利息损失；另一方面，违约金本身兼具赔偿性和惩罚性，故一审法院综合考虑后认定违约金为10万元应属合理。 综上所述，上诉人严晓芳、倪金君的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3148元，由上诉人严晓芳负担937元，由上诉人倪金君负担2211元。 本判决为终审判决。 审 判 长 茹赵鑫 审 判 员 梅 云 审 判 员 姚 瑶 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 洪习川 书 记 员 张 珺