上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8788号上诉人（原审原告）：上海沪翔建筑装饰工程有限公司，住所地上海市普陀区大渡河路******。法定代表人：孟建江，董事长。委托诉讼代理人：韩丹祺，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：钟颖健，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：上海建工集团股份有限公司，住所地中国(，住所地中国(上海)自由贸易试验区福山路**法定代表人：徐征，董事长。委托诉讼代理人：王凌俊，上海建领城达律师事务所律师。上诉人上海沪翔建筑装饰工程有限公司（以下简称沪翔公司）因与被上诉人上海建工集团股份有限公司（以下简称建工集团）缔约过失责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初92507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沪翔公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判支持沪翔公司一审的全部诉讼请求。一审、二审诉讼费由建工集团承担。事实和理由：第一，一审判决认定事实不清。其一，本案沪翔公司一审庭审中提供五份建工集团召集包括沪翔公司在内的四个中标单位开会通知和记录,是本案重要的基本事实证据,全面反映了建工集团在结束本案招投标工作后对中标人进行的一系列工作布置。建工集团实际上在一审庭审中对五份会议通知和记录证据真实性都是认可的，但一审法院只对其中2014年3月14日会议证明事实进行认定,对其他会议证据并未作出认定,也未对建工集团向沪翔公司发出的《中国驻美国大使馆公寓楼改造项目定标意向说明》所体现的通知中标的内容、建工集团向沪翔公司支付3万元投标保证金及双方进行合同洽谈27个月等节事实作出准确认定，导致未认定沪翔公司与建工集团之间实际形成工程承发包法律关系及沪翔公司取得案涉项目中标人地位。其二，一审也未查清经历四年建工集团取消与沪翔公司合作的原因、理由、目的等事实。其三，一审对沪翔公司因建工集团缔约过失造成的信赖利益损失没有查明。第二，一审判决适用法律不当。建工集团存在在订立合同过程中假借订立合同恶意进行磋商的情形、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的情形。一审判决理由中认为沪翔公司即使在缔约过程中花费过一定的成本，亦属正常的商业风险，但商业风险是在合同履行过程中产生的，故本案中是缔约过失风险。第三，一审程序不当。建工集团向一审法院提交了书面答辩意见，但一审法院未发送给沪翔公司；一审庭审中没有归纳争议焦点；庭审结束后没有组织当事人调解；庭审全部结束后，一审法院还寄送了建工集团的证据材料要求沪翔公司质证，均违反法律程序。故请求二审法院支持沪翔公司的上诉请求。被上诉人建工集团辩称，不同意沪翔公司上诉请求。理由如下：一审认定事实清楚。第一，双方合同没有成立。从《中国驻美国大使馆公寓楼改造项目定标意向说明》的表述来看，已经明确只是一个谈判的意向，而且还需对于合同文件进一步协商，该意向说明并非中标通知书。第二，从起诉状中陈述事实，沪翔公司以缔约过失责任进行诉讼，就是承认了合同还没有成立，否则应当起诉根本违约要求解除合同，或确认合同无效之后追究合同责任。沪翔公司在起诉状第二页中第十点，双方对合同草案进行了大量的洽谈、修正、讨论，而意向说明的时间是2013年9月，所以沪翔公司是在起诉状、一审庭审中都自认了双方合同还没有签订。沪翔公司提供的证据无法证明建工集团存在缔约过失的构成要件。沪翔公司提供的全部证据证明合同的磋商时间长，最终也未能协商一致。未能签约的原因建工集团也在一审中提供了证据，由于涉案工程是美国的外交大使馆项目，业主的要求严格，磋商过程中，业主对于工程范围要求发生了重大变化，不同于建工集团与沪翔公司之间磋商的工程范围，且沪翔公司要求的利润高，不愿意做出让步。另，沪翔公司在投标时提供的深化图纸经过了五次的修改，都无法通过当地建筑工程师的审核，拖延了谈判进度，也是造成双方合同无法签订的根本原因。第三，一审不存在程序违法事项，不存在没有查明事实的情况。第四，沪翔公司无法提供其为该项目投入大量人力、物力的事实和证据，沪翔公司的员工从来没有到过项目现场，也没有提供过任何符合要求的深化设计成果，而且沪翔公司提供的深化设计成果，仅仅在项目所需的极小部分，且根据沪翔公司的投标文件，图纸深化设计即使符合要求，对应的价格也仅有3万元。所以从沪翔公司证据来看，无法证明其因该项目产生了200多万元的损失。故要求二审驳回上诉，维持原判。沪翔公司向一审法院起诉请求：1、判令建工集团赔偿沪翔公司人民币2,455,169.92元；2、判令建工集团支付沪翔公司赔偿款2,455,169.92元应缴纳的9%增值税税金220,965.29元。一审庭审中，沪翔公司增加诉讼请求：3、判令建工集团向沪翔公司返还2013年8月7日向建工集团缴纳的投标保证金3万元；4、判令建工集团向沪翔公司支付长期违约占用沪翔公司3万元资金的利息自应当签订合同的当天2013年9月5日计算至2019年12月31日，按照银行同期贷款利率计算，即9,873.58元。沪翔公司因笔记本电脑的价格为3,399元，而将赔偿金额调整至2,454,719.92元。一审法院认定事实如下：建工集团海外部美国华盛顿大使馆项目部就美国华盛顿大使馆公寓楼项目装饰内容进行招标，其招标文件显示如下材料。投标邀请函中明确投标保证金为3万元。投标须知前附表第5条投标资格明确，国内建筑施工相应资质，在海外有施工经验者以及曾与上海建工合作者优先考虑，具有一定的图纸深化能力；第10条分包方规定明确，分包方需提供主要管理人员名单和资质简历，中标后不得擅自变更项目现场负责人和项目技术负责人，若需变更应征得总包方同意；第12条质量要求明确，按招标文件规定的质量标准且必须符合美国相关规范和业主要求。投标须知第4条投标费用载明，4.1投标单位须自行承担编制、递交投标文件以及参加谈判所需的一切费用，不管投标结果如何，总包方对上述费用不负任何责任；4.2投标单位须自行承担各类保函开具的手续费等相关费用；4.3投标单位须自行承担赴现场考察的所有费用（如有）。第5条投标资格明确，投标单位至少须满足投标须知前附表中所述投标资格要求。第7.1条载明，投标单位可在允许的适当时候对施工现场及周围环境进行勘察，投标单位勘察现场所发生的费用由投标单位自行承担。第8.3条载明，未能中标的投标单位，须在中标通知书发出后3天内将全套招标文件（含图纸及答疑文件等）退还发标方，发标方在此后7天内无息退还其投标保证金，退保证金时请投标人返还收款单位开具的原始收据。第9.4条载明，开标后如果发现中标单位在投标文件中弄虚作假，招标单位将取消该中标资格，并没收其全部投标保证金，招标单位可将合同授予排在中标人之后第一位的中标候选人，以此类推；或重新组织招标。授予合同部分第3.1条载明，总包方将把施工合同授予中标单位；第4.1条载明，总包方及中标单位双方应在招标文件中规定的时间，由双方的法人代表（或授权代表）共同签订施工合同。招标文件最后还附深化设计要求，其中设计依据为业主提供的建筑师及相关各专业顾问师的建筑物的建筑设计图和各功能的专业设计图纸、设计说明及项目白皮书；各专业自身相关的美国当地施工验收规范和规程、行业标准、企业标准。深化设计要求为符合当地建筑师审图习惯的图面表达方式，确保深化图的认可和审批；根据项目总进度计划的要求，制定深化图工作计划和提供审批图纸的报审清单，提供符合计划要求的深化图成果。2013年6月7日，沪翔公司提交其投标文件，其保证投标文件内容无任何虚假，若评标过程中查有虚假，同意作无效投标文件处理并被没收投标保证金，若中标之后查有虚假，同意被废除授标并被没收投标保证金。2013年8月7日，沪翔公司向建工集团支付3万元投标保证金。2013年9月3日，建工集团海外事业部向沪翔公司发出《中国驻美大使馆公寓楼改造项目定标意向说明》，表示感谢沪翔公司参与该项目装饰工程的一至四标段的投标工作，在过程中对建工集团提出的招标文件在技术和商务上的疑问，做出了积极响应，并按要求提交了室外总体连廊部分的深化图纸。经项目部综合比较各投标单位技术标、经济标、对美当地建筑规范的熟悉程度和深化图纸能力，现拟考虑以沪翔公司投标文件为基础，再经双方进一步协商，将四标段室外总体部分交沪翔公司实施。特此征求沪翔公司意见，是否愿意承接该项目四标段室外总体施工任务？沪翔公司于2013年9月10日回复，表示愿意接受建工集团授予的四标段室外总体的施工任务。2014年2月24日，建工集团工作人员将草拟的合同文本通过电子邮件发送给沪翔公司方人员。2014年3月12日，建工集团人员再次就合同意见反馈及会议通知联系沪翔公司，并拟定3月14日下午13：30正式召开各分包单位技术协调会。沪翔公司曾向建工集团提供过庭院栏杆的深化图。2015年1月19日，沪翔公司将预埋件的费用表发送给建工集团，其中费用合计54,439元。2015年2月4日，建工集团工作人员通过电子邮件将分包合同和附件发送给沪翔公司人员，请沪翔公司按照要求调整。2015年2月13日，建工集团工作人员向沪翔公司人员发送电子邮件，表示计划安排沪翔公司分包人员2人，拟3月底派遣，因现阶段办证时间不足，请沪翔公司尽快办理因私护照与赴美B1/B2签证（可仅以旅游名义，B2就可）。拟派人员为何某，以及技术人员1名，请尽快上报派遣名单。沪翔公司报拟派人员为何某和李某。2015年5月间，沪翔公司人员何某曾前往美国考察。2015年12月至2016年6月间，沪翔公司、建工集团工作人员就利润率、管理费等合同条款进行反复磋商。2016年11月至12月，沪翔公司多次催促建工集团签订合同。2017年8月7日，沪翔公司向建工集团发送邮件，主张建工集团的缔约过失责任。次日，建工集团回复表示原准备交于沪翔公司的工作是由于业主方面的原因（所有外墙、总体必须由当地公司施工）对分包单位作了无可奈何的调整，取消了此次与沪翔公司的合作。此后，双方一直就后续结算问题进行沟通。2019年8月30日，建工集团向沪翔公司出具《信访事项答复意见书》，表示按54,439元结算预埋铁件，按17,075元结算出国人员体检、拍照及样品制作费用，对于电脑采购及BIM培训费用和项目经理考察费用不予结算，人员工资按沪翔公司报价的深化图、图纸翻译和翻样图3万元的30%计9,000元结算。一审庭审中，建工集团表示当时费用，现在不愿意赔偿了。建工集团于2019年9月2日回复将通过诉讼途径解决纠纷。建工集团自认其于2018年11月14日与案外人签订分包合同。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。沪翔公司主张建工集团存在缔约过失责任，应当承担损害赔偿责任。法律规定当事人在订立合同的过程中假借订立合同恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，有其他违背诚实信用原则的行为则应当承担缔约过失责任。然而沪翔公司提供的证据不足以证明建工集团存在上述情形，沪翔公司即使在缔约过程中花费过一定的成本，亦属正常的商业风险。沪翔公司主张建工集团就此承担该损害赔偿责任及税金，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。至于建工集团愿意支付的预埋件铁件采购款54,439元，该金额与沪翔公司曾发送给建工集团的金额一致，一审法院予以确认，但此款非沪翔公司主张的缔约过失责任赔偿款，为了避免当事人的诉累，一审法院在建工集团自愿支付的情况下，对此款予以支持。对于沪翔公司主张的保证金，招标材料载明，未能中标的投标单位，须在中标通知书发出后3天内将全套招标文件（含图纸及答疑文件等）退还发标方，发标方在此后7天内无息退还其投标保证金，退保证金时请投标人返还收款单位开具的原始收据。现沪翔公司未能中标，而建工集团的证据又不足以证明存在没收沪翔公司保证金的情形，故建工集团应当退还沪翔公司保证金3万元。至于沪翔公司主张的占用保证金的利息，因沪翔公司未能证明其已退还全套招标文件及原始收据，其主张的利息损失缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、建工集团应于判决生效之日起十日内支付沪翔公司预埋铁件款54,439元；二、建工集团应于判决生效之日起十日内退还沪翔公司保证金3万元；三、驳回沪翔公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28,528元，减半收取计14,264元，由沪翔公司负担13,820.50元，由建工集团负担443.50元。二审中，沪翔公司向本院提交建工集团发给沪翔公司的电子邮件一份，以证明建工集团已经通知沪翔公司取得了中标人地位，要求沪翔公司施工。建工集团对此发表质证意见认为，该份证据不属于二审新证据。且证明目的也不认可。邮件内容只能表明沪翔公司与建工集团处于磋商过程中，并不是正式开工的通知，是投标过程中的一些准备工作。从邮件时间来看，也证明双方仍在磋商过程中。本院对上述证据审核后认为，该份邮件的内容反映了建工集团通知沪翔公司就发送集装箱所应进行的相应准备工作，并未印证沪翔公司就建工集团已通知沪翔公司取得中标人地位的证明意图，故与本案争议无直接关联性，对待证事实不具有证明力。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：第一，沪翔公司是否实际已取得涉案招标工程的中标人地位。第二，建工集团在合同磋商过程中是否存在假借订立合同恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的情形，并因此需承担缔约过失责任。第三，一审是否存在程序违法。关于争点一，沪翔公司主张其已实际取得涉案招投标工程中标人地位的主要依据系建工集团向其发出的《中国驻美大使馆公寓楼改造项目定标意向说明》，但该意向说明中明确表示需“再经双方进一步协商”，故当事人之间的订约意图仍不具有确定性，仅表达一种签约的初步意向，具体的交易条件亦不明确，因此，该意向说明对双方当事人不具有拘束力。而投标保证金为招标文件所确定，系沪翔公司为参与投标所支付，建工集团归还该笔保证金与否与沪翔公司是否中标并无必然关系。至于沪翔公司应建工集团邀请参加会议，双方间往来讨论修改合同文本及进行长期磋商谈判等事实，均不能证明沪翔公司已实际取得中标人地位。鉴于沪翔公司既未收到中标通知，亦未实际与建工集团就涉案工程项目签署合同，故沪翔公司关于其已经取得中标人地位的主张不能成立。关于争点二，《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。……显然，缔约过失责任源于诚实信用原则，承担缔约过失责任的一方违反的是以诚实信用原则为基础的前合同义务。因此，首先，鉴于招投标缔约方式与一般要约承诺缔约相比具有一定的特殊性，其程序设置更为严谨且通过招投标文件预先予以公示，作为投标人而言，对于何种情形下合同成立应当具有一定的应对预期与准备。根据合同自由原则，招标人并不负有继续磋商的义务，亦无法强制其缔结相关合同。其次，根据举证责任的分配原则，主张存在缔约过失责任的一方应当对对方存在缔约过失进行举证。本案中沪翔公司主张建工集团有假借订立合同恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的缔约过失情形，但沪翔公司未能就此提供充分证据予以证实。而建工集团对最终的签约主体和签约时间向沪翔公司进行了披露。故沪翔公司的相应主张难以成立。一审依据查明事实及当事人自愿支付的情况，对相应款项所作处理并无不当，本院予以认同。关于争点三，一审法院系将调解程序前置，调解不成方进行公开开庭审理，审理过程中对双方当事人的诉讼权利予以了充分保障，不存在程序违法。沪翔公司的该上诉主张亦不能成立。综上所述，上诉人沪翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,848.63元，由上诉人上海沪翔建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇二〇年九月二十九日书记员  肖 洋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……