湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1487号上诉人（原审被告）：茶陵县中医医院，住所地湖南省茶陵县新城区犀城大道西侧临街。法定代表人：谭文成，院长。委托诉讼代理人：谢雪春，茶陵县紫微法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：尹头华，男，1967年10月18日，汉族，住湖南省茶陵县，代理权限为一般授权。被上诉人（原审原告）：肖冬员，女，1953年9月6日出生，汉族，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：黄李霞，湖南新森律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：吴思源，株洲市天元区中良法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。上诉人茶陵县中医医院因与被上诉人肖冬员医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院作出的（2019）湘0224民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后依法组成合议庭，并进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人茶陵县中医医院的上诉请求：1、撤销一审法院（2019）湘0224民初669民事判决，并发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审在被上诉人提供两份自相矛盾的证据情况下将举证责任分配给上诉人，上诉人在此情况下才提出重新鉴定申请，一审法院违背了证据若干规定的第一条。虽然湘雅司法鉴定中心的鉴定意见书与株洲市湘江司法鉴定意见书的鉴定结论中伤残等级相同，但前者使用的依据和“三期”发生了改变。一审将被上诉人自己摔伤花费的医疗费因不能及时按照新农合的标准和要求进行结算和报销，归结于上诉人并承担75%的责任，没有事实依据。二、一审滥用职权，判决不公。被上诉人已67岁，丧失劳动能力，靠子女赡养，一审按农林牧渔的标准计算误工费是错误的。护理费按130元/天的标准计算过高。纸尿片672元的认定自相矛盾。335800元的造瘘口袋费按10年每天92元/天计算缺乏法律依据，后续治疗费鉴定意见是按实际发生的费用发票为准予以赔偿。一审判决的整个赔偿费用计算混乱和错误，按一审认定的各项金额和比例计算，上诉人也只应赔偿427127.08元。三、一审程序严重违法。虽然一审是组成合议庭审理本案，但法官庭审中以身体不适而擅离岗位，实为法官助理审理。被上诉人肖冬员辩称：一、一审认定事实正确，上诉人的上诉请求不成立。医疗事故发生后，株洲市医学会作出认定，上诉人在医疗诊治过程中违反常规操作，应承担本次医疗事故的主要责任。根据上述结论，被上诉人则需要承担次要责任。被上诉人不服，法定期限内依法申请了重新鉴定，湖南省医学鉴定委员会收到重新鉴定申请后向茶陵县医监局下达了缴费通知，由于医监局和上诉人未将缴费通知告知被上诉人，导致被上诉人失去了重新鉴定的机会。被上诉人在本次医疗诊治过程中，积极配合上诉人治疗，遵医嘱，无任何过错，所以被上诉人要求重新鉴定，本次的医疗责任事故应由上诉人承担全部责任。二、被上诉人向株洲市湘江司法鉴定中心申请伤残鉴定是被上诉人的权利，也是请求赔偿损失的法定依据。被上诉人的受伤情况真实客观存在，对此上诉人也不否认，所以被上诉人申请伤残鉴定合情、合理、合法。上诉人认为一审举证责任分配不公，不符合事实。一审庭审中，上诉人对被上诉人的伤残等级鉴定不服提出异议，法官当庭向上诉人说明，问上诉人是否要求重新鉴定，上诉人同意申请鉴定，这实际上是一审法院依法公正的维护上诉人的权利。三、经上诉人申请重新鉴定，湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定与株洲市湘江司法鉴定基本一致，说明了株洲市湘江司法鉴定中心的鉴定结论客观公正。四、一审对被上诉人因外伤产生的47371.92元医疗费，认定上诉人承担75%的费用是正确的，被上诉人多次找上诉人要求对前期（直肠被捅破之前）产生的医药费予以结算并告知上诉人必须在当年结清上述费用，被上诉人则可以享受新农合医疗报销，但上诉人予以拒绝。五、一审认定的误工费、护理费符合法律规定，上诉人应该承担。被上诉人后期十年的造瘘口袋费用，上诉人也应承担，因为被上诉人的伤残客观存在，每天需要护理和产生费用。六、上诉人认为一审审理程序违法，主审法官离开审判岗位与事实不服，本案历经四次开庭，在第三次开庭的时候，主审法官突然身体不适要求去医院看病，当庭征求了上诉人与被上诉人双方的意见，上诉人表示同意，没有提出异议。七、一审适用法律正确，被上诉人的诉讼请求合情、合理、合法，依法应予以维持。肖冬员向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告医药费、伤残赔偿金、误工费等各项损失共计222841元（此起诉后发生的后续治疗费用以及因造瘘口护理产生的造口贷和尿片等护理费用不包括在上述费用中，按实际发生另行主张）；2、请求判令被告返回原告预交的医药费46000元；3、请求判令被告支付原告因造瘘口护理产生的造口袋和尿片等护理费用365000元（该费用暂定从起诉之日算到原告75岁，75岁以后发生的费用另行主张）；4、请求判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、原告肖冬员于2017年12月31日因不慎摔伤就医于被告茶陵县中医医院骨伤一科住院治疗，2018年1月1日被告茶陵县中医医院对原告肖冬员进行了腰1骨折开放复位钉棒内固定术及植骨融合术，当日下午14:40分被告茶陵县中医医院对原告行清洁灌肠B超示，双肾轻度积水，左肾周少量积液，导尿管引出鲜红尿液，并予以CT检查考虑直肠损伤，诊断为直肠损伤，2017年12月31日原告肖冬员被转入被告茶陵县中医医院外科住院治疗，直至2017年4月17日住院治疗共住院107天，后原告于2018年4月17日入院于湖南省直中医院住院治疗，于2018年7月3日出院，共住院77天，2018年7月3日再次入院于被告茶陵县中医医院治疗，2018年8月7日出院共住院35天，原告肖冬员先后在茶陵县中医医院、湖南省直中医院共住院219天，事后原告肖冬员认为由于被告在行清洁灌肠过程中造成其直肠损伤，就有关赔偿问题寻求被告茶陵县中医医院进行处理，事故发生以后茶陵县卫生和计划生育局委托了株洲市医学会进行了医疗事故技术鉴定，2018年11月2日经株洲市医学会鉴定，其鉴定结论是被告茶陵县中医医院对原告肖冬员的医疗行为中存在违反诊疗规范、常规之过失，其过失医疗行为与原告肖冬员的乙状结肠造瘘有因果关系，此次事故构成三级丙等医疗事故。被告茶陵县中医医院承担主要责任，在起诉之前原告肖冬员就伤残程度，于2019年1月14日委托株洲市湘江司法鉴定中心进行鉴定，株洲市湘江司法鉴定中心于2019年1月17日以株湘江司鉴中心（2019）临鉴字第47号司法鉴定意见书作出鉴定，其鉴定结论是原告肖冬员的伤情构成七级伤残，伤后误工300天，护理219日，营养219日，后续治疗以医疗实际发生费用发票为准。本案在诉讼中被告茶陵县中医医院于2019年10月22日向本院提出鉴定申请：1、要求对原告肖冬员的损伤与茶陵县中医医院的医疗行为是否有因果关系，其存在过错，过错行为与损害后果的参与度进行鉴定，对原告肖冬员的伤残程度“三期”即误工、护理、营养期不服进行鉴定，本院受理被告茶陵县中医医院的申请后，依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心进行鉴定。2020年5月26日湖南省湘雅司法鉴定中心以湘雅司鉴中心【2020】临鉴字第Y3号司法鉴定意见书作出鉴定，其鉴定结论是：1、茶陵县中医医院在对肖冬员的诊疗过程中，行清洁灌肠时未尽到应有的注意义务，损伤其直肠，存在过错，该过错与肖冬员目前结肠造瘘存在因果关系，参与度为主要原因力。2、肖冬员永久性结肠造口构成柒级伤残。误工期为玖个月，住院期间需护理，营养期为柒个月。由于被告茶陵县中医医院不同意处理，因此，原告肖冬员诉请于本院，要求判令被告茶陵县中医医院支付医疗费、伤残赔偿金、误工费等损失共计222841元。在诉讼过程中，原告肖冬员增加诉讼请求，要求被告茶陵县中医医院支付造瘘口袋及纸尿片等费用365000元。二、有关原告肖冬员所花费的医疗费用等相关费用的认定。（一）原告肖冬员所花费医疗费等费用的认定：原告肖冬员在茶陵县中医医院住院期间从2017年12月31日至2018年1月9日在茶陵县中医医院外科期间共花费医疗费47371.92元，此期间是肖冬员治疗骨科所花的医疗费。入院时原告肖冬员预交了46000元。2018年1月10日至2020年6月10日在茶陵县中医医院外一科治疗期间花医疗费60526.38元，此费用是发生在直肠损伤以后所产生的，原告没有支付，由被告茶陵县中医医院财务挂账，在茶陵县中医医院康复科住院治疗共花医疗费8468.98元，此费用原告没有支付。同理由被告茶陵县中医医院在财务上挂账。原告肖冬员在湖南省直中医院住院期间共花医疗费33480.11元，此费用已由被告茶陵县中医医院垫付。以上数据统计由被告茶陵县中医医院垫付或在财务上挂账的费用有骨一科、外一科住院挂账的有61898.3元，康复科住院挂账的医药费8468.39元，由被告茶陵县中医医院垫付的湖南省直中医院医疗费用33480.11元，造瘘口袋等材料费用4626元，共计108473.28元。由原告肖冬员已支付费用茶陵县中医医院预交医药费46000元，中南大学湘雅医院及湘雅二医院医药费2148.8元，茶陵县人民医院医药费285元，鉴定费2840元，共计51273.8元。原告肖冬员在本次事故中应承担的费用，2017年12月31日至2018年1月9日期间的费用是外伤而造成产生的医疗费用共计47371.92元，因原告肖冬员系农村人口享有新型农村合作医疗保险，可享受新农合按规定进行报销，但由于被告茶陵县中医医院在对原告肖冬员进行清洁灌肠时造成医疗事故，此后由于医疗事故发生造成原告肖冬员不能及时按照新农合的标准和要求进行结算和报销，被告茶陵县中医医院应承担主要责任，但此责任的承担可参照原告肖冬员可享受新农合报销的比例来承担，由被告茶陵县中医医院承担75%（47371.92元×75%）计35528.94元，由原告肖冬员自行承担25%（47371.92元×25%）计11842.98元。医疗事故发生以后的医疗费用等相关费用应按照主次责任来划分，由被告茶陵县中医医院挂账或垫付的医疗费为108473.39元，鉴定费用为9650元，以及原告肖冬员到中南大学湘雅医院及湘雅二医院、茶陵县人民医院治疗花费医药费计2433.8元，原告肖冬员所花费鉴定费2840元，合计123397.19元，应由被告茶陵县中医医院承担75%（123397.19元×75%）92547.89元，由原告肖冬员承担25%（123397.19元×25%）30849.3元。（二）有关原告肖冬员应得到的残疾赔偿金等赔偿的相关费用：1、伤残赔偿金（15395元/年×16×0.4）98528元；2、误工费按农林牧鱼业计算（54272元/年÷12个月）=（4522.6元/月×9个月）计40703.4元；3、护理费32500元；4、交通费、住宿费酌情考虑为1200元；5、伙食补助（219天×100元/天）21900元；6、精神抚慰金（5000元/级×4级）20000元；7、营养费（30元/天×210天）6300元；8、立案之前实际发生的纸尿片672元；9、有关造瘘口袋费用的计算，因被告茶陵县中医医院的过错造成医疗事故，法医鉴定结论已明确说明由于被告茶陵县中医医院的过错造成肖冬员永久性结肠造口，则说明原告肖冬员需终生使用造瘘口袋，有关造瘘口袋的价格问题，原告肖冬员提供在湖南省直中医院住院使用过的造瘘口袋的价格费用单，每一个的价格为42元，每天需要2个，原告肖冬员提出按40元一个计算符合情理，原告肖冬员提出要求被告茶陵县中医医院赔偿纸尿片的费用，因鉴定结论的鉴定意见只说明被告茶陵县中医医院在行清洁灌肠时损伤了原告肖冬员的直肠，其损伤与肖冬员目前结肠造瘘存在因果关系，因此对原告肖冬员提出的要求被告茶陵县中医医院赔付纸尿片的费用的理由不充分，应不予支持，但原告在换造瘘口袋时需要他人的帮助下完成，法庭考虑参照肖冬员在湖南省直中医院时更换造瘘口袋所收取的护费为每次6元，每天2次共需12元。因此，原告肖冬员每天所需造瘘口袋及护理费为（80元+12元）92元/天，目前原告肖冬员年龄为64岁按10年计算（92元×365天×10年）335800元。①到⑨项共计费用为557603.4元。因被告茶陵县中医医院在本次事故中承担主要责任，则赔偿比例可按由被告茶陵县中医医院承担75%（557603.4元×75%）418202.55元，原告肖冬员自负25%（557603.4元×25%）139400.85元。上述费用的分担共有三个部分，1、外伤住院部，共计47371.92元，由被告中医院承担35528.94元，由原告肖冬员自负11842.98元。2、因清洁灌肠造成医疗事故茶陵县中医医院垫付及鉴定费等，以及原告肖冬员到中南大学湘雅医院及湘雅二医院、茶陵县人民医院治疗花费医药费计2433.8元，原告肖冬员所花费鉴定费2840元，合计108930.29元，由中医院承担75%责任即81697.72元，肖冬员自负25%责任即27232.57元，①+②原告肖冬员应自负39075.55元，原告肖冬员已支付费用共计51273.8元，则应由被告茶陵县中医医院支付（51273.8元－39075.55元）12198.25元给原告肖冬员。3、应由被告茶陵县中医医院赔偿给原告肖冬员伤残赔偿金等的各项费用为557603.4元。综上应由茶陵县中医医院赔偿给原告肖冬员医疗费等各项费用（557603.4元+12198.25元）共计569801.65元。一审法院认为：本案系医疗损害责任纠纷，被告茶陵县中医医院在给原告肖冬员行清洁灌肠造成原告肖冬员直肠受损，经司法鉴定由于被告茶陵县中医医院的过错是造成原告肖冬员直肠受损的主要原因，因此，对原告肖冬员的身体所造成的损害应承担主要赔偿责任，被告茶陵县中医医院的委托诉讼代理人认为原告的损害非被告的行为所为，其辩解理由不能成立，不予采信。原告肖冬员要求被告因其过错给原告造成的损害予以赔偿，其证据确足，应予以支持，据此判决：一、由被告茶陵县中医医院赔偿医疗费、伤残赔偿金、误工等费用共计569801.65元给原告肖冬员，于本判决书生效后十日内给付；二、驳回原告肖冬员过高赔偿的诉讼请求。案件受理费10138元，由原告肖冬员负担1024元，由被告茶陵县中医医院负担9114元。二审中，双方均未提交新证据。二审经审理，对一审查明的基本事实予以确认，但一审计算过程存在重大错误，本院将在以下“本院认为”部分详述。本院认为：本案系医疗损害责任纠纷。二审的争议焦点为：1、被上诉人因本次医疗事故产生的损失费用应如何确定？2、上诉人应如何承担责任？现分析如下：首先，关于被上诉人肖冬员因本次医疗事故产生的医疗费及各项赔偿等损失费用，一审已进行了详细分析和阐述，二审不再赘述。上诉人对误工费、护理费、纸尿片及造瘘口袋费用虽有异议，但其主张的理由及法律依据不足，故本院不予支持。其次，经经株洲市医学会、株洲市湘江司法鉴定中心以及湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，上诉人对被上诉人的本次医疗行为已构成医疗事故，其应承担相应赔偿责任。一审根据查明的事实，结合鉴定意见书，认定上诉人承担75%的责任，被上诉人自负25%的责任，事实依据及法律依据充分，并无不当。上诉人提出一审程序违法，其申请重新鉴定违背举证规则，其不应对治疗摔伤的医疗费用承担75%的责任，但没有提交充分证据予以证实，其主张的理由及法律依据亦不足，故本院不予支持。第三，虽然一审对被上诉人因本次医疗事故产生的医疗费及各项损失金额的确认依据以及责任比例划分的认定均无不当之处，但整个计算过程较为混乱且存在重大错误，本院应予以纠正。对上诉人提出的该项上诉理由，本院予以支持。根据一审认定的单项损失金额及双方提交证据和当事人陈述可确认：①被上诉人治疗外伤产生的医疗费47371.92元；②被上诉人因清洁灌肠造成医疗事故产生的医疗费及鉴定费共计123397.08元（上诉人财务挂账108473.28元+中南大学湘雅医院及湘雅二医院医药费2148.8元+茶陵县中医院医药费285元+株洲市湘江司法鉴定中心鉴定费2840元+湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定费9650元）；③被上诉人的残疾赔偿金等各项损失共计557603.4元。根据一审认定的责任划分比例可确认：对于第①项，被上诉人应按25%比例承担11842.98元（47371.92元×25%）；对于第②项，被上诉人应按25%比例承担30849.27元（123397.08元×25%），①、②两项共计应承担42692.25元，又因被上诉人已支付51273.8元，故上诉人应返还被上诉人超责任比例多付的8581.55元（51273.8元－42692.25元）；对于第③项，上诉人应按75%比例赔偿被上诉人418202.55元（557603.4元×75%）。据此，上诉人应支付被上诉人各项损失费用共计426784.1元（418202.55+8581.55元）。综上所述，上诉人茶陵县中医医院的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省茶陵县人民法院作出的（2019）湘0224民初669号民事判决第二项，即“驳回原告肖冬员过高赔偿的诉讼请求”；二、变更湖南省茶陵县人民法院作出的（2019）湘0224民初669号民事判决第一项为“由茶陵县中医医院赔偿医疗费、伤残赔偿金、误工等费用共计426784.1元给肖冬员，于本判决书生效后十日内给付”；三、驳回被上诉人肖冬员的其他诉讼请求。一审案件受理费10138元，由上诉人茶陵县中医医院负担6826元，由被上诉人肖冬员负担3312元；二审案件受理费10138元，由上诉人茶陵县中医医院负担。本判决为终审判决。审判长  易文胜审判员  张晓玲审判员  李少华二〇二〇年九月二十四日法官助理伍露书记员叶珊