天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终2735号上诉人（原审原告）：刘友平，女，1964年2月24日出生，汉族，住南京市沿江工业开发区。委托诉讼代理人：任晓慧，天津华盛理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华成云南建设有限公司天津分公司，住所地天津市滨海新区大港旭日路515号。主要负责人：李富友，经理。委托诉讼代理人：陈多仲，天津满华律师事务所律师。上诉人刘友平因与被上诉人华成云南建设有限公司天津分公司（以下简称华成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初65575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法进行了审理。本案现已审理终结。刘友平上诉请求：1.撤销一审判决,将本案发回重审或改判华成公司给付刘友平2060000元及逾期付款利息（2009年10月1日至实际给付之日的利息，按人民银行同期贷款利率计算）；2.一审、二审的诉讼费用及鉴定费由华成公司承担。事实和理由：本案基本事实是案外人天津市万全设备安装有限公司(以下简称万全公司)指定刘友平挂靠华成公司的施工合同纠纷。2008年6月，刘友平在大港油田承揽的工程施工期间，与万全公司达成口头协议，并以中国化学第十四建设有限公司（以下简称十四化建）的名义承接了石化大检修污水装置即恶臭治理改造工程项目。因工期紧，刘友平指派**负责该项目的现场管理和施工任务。业主要求入场前的工人和焊工考试费用由刘友平支付。刘友平为入厂工人办理了暂住证及出入证，并与万全公司签订了施工安全协议，交纳了质量安全保证金5000元，刘友平向万全公司提交了施工方案，配备施工设备等。在此期间，405单元二、四区工程施工进度慢，施工质量出现了问题，两次发生工人集体信访索要工资的问题，万全公司为保证后续工程进度，刘友平同意让**带队把剩余工程抢先完成，刘友平的队伍进入405脱硫装置施工现场。前期工程于2008年12月31日完工，万全公司支付给刘友平工程款380000元。2019年1月6日万全公司通知刘友平签订分包合同，万全公司收走合同原件，并让刘友平与华成公司进行结算，才导致华成公司对刘友平进行结算，所有工程资料全部由刘友平提供的情形。2009年4月，刘友平下属方明施工队上访要农民工工资，在万全公司的协调下确定了各队的施工寸D量和寸D外工程范围。方明施工队溶剂再生的法兰、加垫、紧螺栓、调节阀的安装，管廊、管线拆除、吹扫、打压及因材料误工等，从大项目签回的寸D外的工作量，恶臭装置工程、减温减压的安装、管道支架的制安、伴热线工程、管线的阀门安装都不含在寸D单价中，另行结算。后华成公司与万全公司发生结算争议，2011年6月4日刘友平与华成公司签订协议书，约定涉及管线安装的按28元/寸D计价，其他工程按人工费计算工作量,华成公司收取刘友平3%的管理费，于是华成公司从刘友平这拿走了所有工程资料原件。天津市高级人民法院判决万全公司与华成公司的工程结算价款为4869718.89元。华成公司拒绝向刘友平支付相应工程款。涉案工程量及工程价款认定错误。刘友平提交的证据一协议书、证据七收条、补充证据一至补充证据六残缺的《设计变更、签证单》原件，足以证实华成公司从刘友平处拿走涉案工程施工联络单、签证单等施工资料。刘友平证据一证实涉及管线安装的按28元/寸D计价，其他工程按人工费计算工程量，华成公司收取3%的管理费。证据六《脱硫装置改造工程量表》证实28元/寸D单价不包括：方明施工队溶剂再生的法兰、加垫、紧螺栓、调节阀的安装，管廊、管线拆除、吹扫、打压及因材料误工等，从大项目签回的寸D外的工作量。刘友平补充证据七窦国民签字确认的《结算说明》证实28元/寸D单价不包括恶臭装置工程、减温减压的安装、管道支架的制安、伴热线工程、管线的阀门安装。刘友平依据以上约定提起诉讼，起诉数额均为28元/寸D单价外的工程价款。鉴定机构也明确答复本次鉴定的工程价款均为涉案工程28元/寸D外的工程价款。因此，华成公司抗辩该部分工程价款已结算并支付完毕的理由不能成立。2009年4月16日《工程量确认单》、2009年4月28日《脱硫装置改造工程量单表》、2009年5月13日《来访事项转送单》、2009年5月14日《脱硫装置改造工程量表》及《脱硫装置改造设计变更及零联络单工程量表》可证实华成公司确认涉案工程施工队伍为常登峰施工队及刘有平施工队，常登峰施工队仅施工了图纸内27000寸D工程并未施工脱硫装置改造设计单及联络单工程，常登峰施工队施工的405单元二、四区的部分工程不存在28元/寸D外的工程。方明施工队28元/寸D外工程已经（2009）港商初字第585号结案，并未包含在本案鉴定价款中。因此，本案鉴定报告所确定的工程范围均为刘友平应得的工程价款。天津市第二中级人民法院询问笔录第15页第16、17行证明33单元火车栈台为18标段工程，33单元火车栈台工程并非华成公司与万全公司合同内工程。该笔录第79页第17、18、27、28、29行证明刘友平施工了33单元火车栈台工程。刘友平证据十（2009）港商初字第585号案卷庭审笔录第118页，证明华生公司认可刘友平进行了保运且认可刘友平的撤场日期为实际竣工日期；刘友平根据天津市高级人民法院判决第19页第13行至18行内容证明刘友平施工了工程的最后一项内容，即联动试车。因此涉案工程联动试车费华成公司应该支付给刘友平。一审法院对刘友平已收到华成公司工程价款的补充证据八、补充证据九没有提及，补充证据八可以证实华成公司确认共计支付刘友平1392000元，但有8800元刘友平并未认可。补充证据九另案庭审笔录，可以证实华成公司确认共计支付刘友平1380400元。华成公司确认共计支付刘友平1380400元还包含着万全公司支付给刘友平的寸D外工程款380000元，因此华成公司仅支付刘友平寸D内工程价款1000400元。本案鉴定单位的鉴定依据虽为复印件，但与天津市第二中级人民法院调取的鉴定资料对比无误，一审法院应认可其具有原件的效力。天津市高级人民法院（2015）津高民一终字第0083号案件中，河北光大工程造价咨询有限责任公司《工程造价鉴定意见书》及《补充鉴定意见》是依据图纸原件及设计变更、联络单原件所作出，本案的鉴定机构依据上述鉴定意见分析筛选出刘友平应得的工程款，此鉴定原则和鉴定方法并无不当。鉴定机构关于147页证据鉴定的结论有误。147页证据河北光大工程造价咨询有限责任公司将其拆分为68页和79页，68页证据均含在本案鉴定意见《汇总表》第三页和第七页中，第四项鉴定标题名为147页，实际为河北光大工程造价咨询有限责任公司的“79页新证据的鉴定内容”，因此鉴定机构对第四项鉴定标注有误。一审法院错误分配了举证责任。一审法院对华成公司在刘友平接受证据原件的收条内容未加审理，且华成公司拒不出示收条所包含的是从刘友平处拿走的证据原件。一审法院按谁主张谁举证的原则，让刘友平举证所施工工程量造成刘友平举证不能而败诉。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条规定，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的,人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。控制书证的当事人存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十三条规定情形的,人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实；第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交,对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的,人民法院可以认定该主张成立。一审法院应判决刘友平的主张成立。华成公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判决。刘友平向一审法院起诉请求：1.判令华成公司给付刘友平工程款2060000元并自2009年10月1日始按人民银行同期贷款利率给付逾期付款利息至实际付清之日止；2.本案诉讼费用由华成公司负担。一审法院认定事实：2008年6月华成公司与万全公司签订建设工程施工专业分包合同，华成公司分包大港中石化天津分公司炼油厂十四标段405、409单元工艺管道安装工程。刘友平是以十四化建的名义自华成公司又分包了十四标段405、409单元中的部分工程。施工完毕后，刘友平与华成公司经理李富友于2010年3月17日刘友平与签订脱硫装置改造及酸性水汽提装置改造工程量明细表，确认刘友平（含方明、**）完成按寸D计算的工程价款为1299746元。2009年刘友平以华成公司作为被告主张工程款，2010年3月18日双方就工程量及工程款的给付达成协议（确认刘友平801寸D未施工），经一审法院主持调解华成公司同意给付刘友平工程款195000元，调解书未涉及内容以双方庭外自行达成的协议书为准。后华成公司与万全公司因建设工程分包合同纠纷形成诉讼，2011年6月4日刘友平与华成公司签订协议书，约定刘友平提供给华成公司设计变更、工程联络单、工程签证、误工、保运等签证材料，由华成公司在与万全公司的诉讼中作为证据提供给法庭；对刘友平提供的上述材料所涉及的工程量及工程价款以法院认定的为准，以此作为双方结算的依据，法院不予认定的，华成公司不向刘友平支付；根据法院认定的内容，双方进行对账，对属于刘友平施工的内容，双方确认应给付刘友平的款项数额。已经支付给刘友平的华成公司不再支付，未支付的涉及管线安装的按28元/每寸D计算，华成公司不再收取任何费用；其他按人工费计算的工程量，以法院判决数额为准，华成公司收取3%的管理费后全部归刘友平所有。2009年方明以华成公司、万全公司作为被告主张工程款，2012年12月经一审法院判决华成公司给付方明工程款124111.89元。刘友平认为，与华成公司就工程分包中应按寸D计算的工程价款已经双方确认，在此之外，刘友平施工的其他工程，华成公司主张权利后并未与刘友平核对、给付，随即刘友平向华成公司主张其施工部分的工程款。庭审中，刘友平变更诉讼请求：要求华成公司给付工程款2055727元及逾期付款利息。工程款构成如下：一、已结算寸D工程价款1299746元；二、未结算寸D工程价款183904元，6568寸D×28元；三、不能按寸D结算的工程款一律乘81%后应付工程款1967377元，其中：1、无争议图纸部分未结算价款418170元；2、原十二化建405单元二、四区“遗留问题”未结算工程款28477元；3、已认定的非华成云南施工项目未结算工程款439781元；4、已认定的79页新证据确认件未结算工程款57335元；5、已认定的设备安、拆装确认件未结算工程款158642元；6、已认定的405、409施工现场所用机械台班未结算工程款163036元；7、已认定的证据十一及33栈台钢结构和新证据确认件未结算工程款518032元；8、已认定的后期未结算增加的寸D量工程款183904元。以上三项合计3451027元，华成公司已给付1395200元，余欠2055727元。庭审中，刘友平提出对其主张的未结算工程项目的造价进行鉴定，一审法院充分早知其鉴定结论能否被采纳、其诉求能否被支持的风险后，刘友平仍坚持鉴定申请。随后刘友平提交鉴定申请，将鉴定事项调整为（鉴定申请中的序列号）：三、2009年5月14日万全公司项目经理窦国民、华成公司项目经理李富友确认的《脱硫装置改造工程量表》备注部分工程量价款：1、“返片”工程价款；2、溶剂再生的法兰、加垫、紧螺栓、调节阀的安装工程价款；3、管廊、管线拆除工程价款；4、保镖（保运）、吹扫、打压及因材料误工等工程价款。四、李富友签字借走的147页证据所载明工程量的价款；五、李富友签字的《原十二化建405单元二、四区“遗留问题”》未结算的工程价款；六、联动试车工程价款；七、原告主张的其他工程价款：1、无争议《图纸部分》未结算的工程价款；2、已认定的《非华成云南施工项目》未结算的工程价款；3、已认定的《设备安装、拆装》确认件未结算的工程价款；4、已认定的《405、409施工现场所用机械台班》未结算的工程价款；5、已认定的《证据十一及33汽油火车栈台改造钢结构和新证据》确认件未结算的工程价款。一审法院依法委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司针对刘友平提出的鉴定事项进行了鉴定，作出津森宇价鉴（2019）第8号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：第三至第七项造价为1777692元，待定项405606元，天津市高级人民法院未支持待定项515622元，为此次鉴定刘友平支付鉴定费210000元。其中，李富友签字借走的147页证据所载明工程量的价款高院仅支持了56067元（汇总表中19353元＋待定项明细表中36714元），未支持的有71772元、29569元及待定项中的161860元。庭审中，华成公司称147页证据被法院支持的数额为80000元。刘友平为鉴定三至七项工程造价提供的证据材料均为复印件。随后，刘友平依据鉴定结论称，第三至第七项造价为1777692元、待定项405606元，高院未支持待定项515622元，下调3%是2617952.4元，连同寸D工程款1299746元，应付工程款总计3917698.4元，华成公司已付1386400元，余欠2531298.4元，刘友平仍向华成公司主张2055727元。华成公司则认为，寸D工程款1299746元连同147页证据被法院支持的80000元，应付刘友平工程款合计1379746元。华成公司提供了加盖十四化建财务章及刘友平签字的收据六张、**签字的收条一张、发放方明队工人工资的明细一张、刘友平及方明侄子签字的明细一张、方明主张权利的民事判决书及刘友平主张权利的民事调解书，以证明华成公司已向刘友平支付了1655551元，多支付的部分另行提起诉讼。庭审中，刘友平仅就2008年12月30日收万全公司的100000元不予认可。一审法院认为，刘友平自华成公司分包十四标段405、409单元中的部分工程，双方对按寸D计算的工程价款进行了确认。后因华成公司与万全公司的诉讼，刘友平为华成公司提供部分设计变更、工程联络单、工程签证、误工、保运等签证材料，由华成公司在与万全公司的诉讼中作为证据提供给法庭；对刘友平提供的上述材料所涉及的工程量及工程价款以法院认定的为准，以此作为双方结算的依据，法院不予认定的，华成公司不向刘友平支付。在刘友平所述华成公司取走的工程资料中，仅有147页证据较为明确，通过鉴定，李富友在刘友平处借走的147页证据被高院支持的仅为56067元，华成公司称80000元，属华成公司自认，一审法院予以认定。连同按寸D计算的工程款1299746元，华成公司应付刘友平的工程款为1379746元。而华成公司提供的相关付款凭证证明已付刘友平的工程款数额已经超过了应付款。刘友平主张鉴定的第三、五、六、七项，其提供的鉴定依据均为复印件，且刘友平不能证明上述项目的工程价款应由华成公司向刘友平承担付款责任，故刘友平要求华成公司给付工程款2055727元，缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：“驳回原告刘友平的诉讼请求。案件受理费23280元，财产保全费5000元，鉴定费210000元，由原告承担”。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘友平提交证据一Ａ2级质量控制点报验材料，证明案涉工程必须由相关资质的人员才能操作，报检材料里所有××队伍。证据二石化脱硫特殊工种及检测人员考勤表、工资汇总表单等，证明案涉工程施工工人由刘友平管理，支付工资。证据三无损检测监理指令卡、反馈单，证明05、409单元工程是由监理单位直接下发指令给刘友平，最终检测也是由刘友平配合完成。证据四入场自带工器具明细表，证明刘友平是405、409单元全部工程的实际施工人。证据五电工、焊工人员证书，证明案涉工程全部由刘友平施工完成。证据六天津市企业单位往来收据，证明十四化建给付刘友平的380000元工程款，被李富友取走并销毁了收据。证据七工程联络单一览表，证明李富友从刘友平处借走一览表中的证据原件。证据八收条，证明刘友平完成了33汽油火车栈台改造工程。华成公司对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，2010年3月17日，刘友平与华成公司经理李富友签订脱硫装置改造及酸性水汽提装置改造工程量明细表，确认刘友平（含方明、**）完成按寸D计算的工程价款为1299746元。2009年，刘友平以华成公司作为被告主张工程款，2010年3月18日双方就工程量及工程款的给付达成协议，并经一审法院主持调解，华成公司给付刘友平工程款195000元，同时约定调解书未涉及内容以双方庭外自行达成的协议书为准。上述工程量明细表及协议书应视为刘友平与华成公司之间对刘友平施工范围及工程价款的结算。2010年3月29日、2010年4月7日华成公司经理李富友为刘友平出具两份收条，载明李富友收取刘友平的材料。刘友平认为上述收条证明李富友将刘友平负责施工的证据取走，华成公司持有证据而拒不提供，应由华成公司承担举证不能的后果。华成公司认为是双方对账后，刘友平将施工材料交还。本院认为，2010年3月，刘友平与华成公司首先确认了刘友平施工的脱硫装置改造及酸性水汽提装置改造工程的价款，随后双方又通过人民法院调解及自行达成协议的方式确认了华成公司给付刘友平工程款的数额及后续其他问题的解决方法。从刘友平交给李富友施工材料的时间上看，华成公司关于是双方对账后，刘友平将施工材料交还的解释符合常理。刘友平的主张在双方未进行结算的情况下，将其施工的大量证据交给对方，不符合常理。且，因华成公司与万全公司的诉讼，刘友平与华成公司于2011年6月4日签订协议，刘友平为华成公司提供部分设计变更、工程联络单、工程签证、误工、保运等签证材料，由华成公司在与万全公司的诉讼中作为证据提供给法庭，对刘友平提供的上述材料所涉及的工程量及工程价款以法院认定的为准。在此过程中，刘友平亦未对2010年华成公司收取工程资料主张权利。故刘友平主张华成公司持有证据原件而拒不提供，应承担举证不能的后果的上诉理由，本院不予采信。二审中，刘友平提供的报验单、反馈单、监理指令卡、工程联络单、工程变跟更单等证据均为脱硫装置改造及酸性水汽提装置改造工程的证据，上述施工双方已经确认完毕。其他证据亦不足以证实刘友平对其他工程进行了施工，对刘友平二审提交的证据，本院不予采信。关于一审法院委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司作出的鉴定意见是否能作为刘友平主张工程款依据的问题，本院认为，刘友平提交的证据不足以证实存在争议部分的工程系由其进行的施工，故刘友平依据该鉴定意见主张工程款的上诉请求，本院不予支持。关于华成公司的已付款金额，刘友平在一审中多次陈述华成公司的已付款金额，但均不一致，2020年5月19日的一审庭审中，华成公司提交证据以证明华成公司已向刘友平支付了1655551元，刘友平仅就2008年12月30日收万全公司的100000元不予认可，系刘友平自认对自己不利的事实，故刘友平主张的华成公司的已付款金额，依据不足，本院不予支持。关于刘友平要求追加万全公司为本案第三人的申请，本院认为，万全公司不属于必须共同进行诉讼的当事人，对刘友平的该申请，本院不予支持。综上所述，刘友平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23280元，由上诉人刘友平负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 姜腾飞二〇二〇年九月二十四日法官助理王洪飞书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……