江西省上饶市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣11行终86号上诉人（原审被告）江西省上饶市广信区应急管理局,住所地江西省上饶市广信区旭日中大道87号，统一社会信用代码11360921MB1A11181R。法定代表人林小明,该局局长。委托代理人杨学云，该局危化股股长。委托代理人舒和平，江西尚饶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黎川县鸿达气体有限公司，住所地江西省抚州市黎川县龙头寨，统一社会信用代码91361022772399162K。法定代表人祝晓，该公司董事长。委托代理人张紧根，江西东昇律师事务所律师。上诉人广信区应急管理局因与被上诉人黎川县鸿达气体有限公司（以下简称“鸿达公司”）行政处罚一案，不服上饶市万年县人民法院（2020）赣1129行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，鸿达公司为一家生产、经营医用液氧的企业，于2018年6月27日办理安全生产许可证，经营地址为江西省抚州市黎川县龙头寨，许可范围为液氧（9000m3/a）、液氮（9000m3/a），有效期限2018年6月27日至2021年6月26日。2017年12月30日，鸿达公司与广信区人民医院（原上饶县人民医院）签订《液氧卧罐投放及医用液氧销售合同》，合同内容为：“液氧卧灌投放及医用液氧销售合同。甲方:上饶县人民医院；乙方:黎川县鸿达气体有限公司。经双方协商，特订立以下合同条款:一、乙方投放20㎡液氧卧罐一台及汽化器一台安放在甲方场地，供甲方无偿使用。1、甲方需提供安放20㎡液氧卧罐及汽化器的投放场地并施工好设备液氧卧罐及汽化器安装完成后，做好四周的围挡防护工作。2、甲方提供15W的电流电源线供液氧卧罐计量表使用。3、乙方负责液氧卧罐、汽化器的安装及所有管路与氧气站对接工作，并保证医院的正常用氧。4、乙方负责液氧卧罐使用登记证的办理，并交付甲方保管。5、乙方负责液氧卧罐的年检手续，因未及时年检造成的一切责任及损失由乙方承担，年检费用由甲方承担。6、乙方负责液氧卧罐的保养及维修。7、甲乙双方合作20年后，乙方无偿将液氧卧罐的产权无偿移交给甲方。二、医用液氧销售。1、乙方供应给甲方的医用液氧必须符合药品监督部门规定标准，并提供相关规定的有效证件，以备报验检查。2、乙方接到甲方需送医用液氧的通知时，36小时内将医用液氧送至甲方现场液氧卧罐，必须保障甲方用氧，每次送氧随车附带医用液氧的批次检验报告及合格证。3、甲方向乙方采购医用液氧，价格为RMB2100元/或RMB1845元/t。4、甲方无正当理由必须采购乙方液氧，如乙方产品不合格，甲方可中断本合同。5、货至甲方进行过磅计重，如甲方无过磅条件的，则以卧罐液位计为准并现场填写清单，双方签字，交一联给甲方。6、结算方式:根据送液氧量，乙方开具税票、附上数量清单交甲方，及时安排货款。7、合同期限:2018年1月1日至2020年12月31日，期限为三年。三、本合同双方签字盖章后生效，一式四份，甲乙各两份。甲方:上饶县人民医院，法定代表人或授权委托人:郑圣高、卢国润；乙方：黎川县鸿达气体有限公司，法定代表人或授权委托人祝晓。日期:2017年12月31日”。2018年1月起，鸿达公司按合同约定向广信区人民医院供货。2019年6月30日，广信区应急管理局以鸿达公司未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品（液氧）仓储经营，违反《危险化学品管理条例》第三十三条第一款、《危险化学品经营许可证管理办法》第三条之规定立案调查。2019年11月25日，广信区应急管理局向鸿达公司送达行政处罚告知书，经鸿达公司申请，广信区应急管理局于2019年12月17日组织听证。2019年12月23日，广信区应急管理局作出(饶广信)应急罚【2019】危03号行政处罚决定，认定鸿达公司违反《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款、《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款之规定，对鸿达公司处以责命停止在上饶市广信区人民医院从事危险化学品(液氧)经营的活动,没收违法经营的危险化学品以及违法所得人民币壹拾陆万肆仟贰百陆拾元并处人民币壹拾万元罚款。鸿达公司不服该行政处罚，提起本案行政诉讼。原审认为，根据《危险化学品安全管理条例》第六条第（一）项的规定，安全生产监督管理部门负责危险化学品安全监督管理综合工作。第七十七条第三款的规定，违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，由安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万以上20万以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。广信区应急管理局作为安全生产监督管理部门，具有对本辖区内未取得危险化学品经营许可证经营危险化学品的行为进行查处的法定职能。综合当事人的诉辩意见，本案一审争议的焦点为：一、广信区应急管理局作出的案涉行政处罚认定事实是否清楚、证据是否充分；二、广信区应急管理局作出的涉案行政处罚程序是否合法。广信区应急管理局作出的案涉行政处罚认定事实是否清楚、证据是否充分。《危险化学品管理条例》第三十三条规定，国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。依法设立的危险化学品生产企业在其厂区范围内销售本企业生产的危险化学品，不需要取得危险化学品经营许可。根据广信区应急管理局的答辩，其作出涉案行政处罚的依据为鸿达公司与广信区人民医院签订的销售合同，卢国润、郑圣高等人的询问笔录和广信区人民医院出具的氧气供应情况说明等书证，认定广信区人民医院的储存设备的所有权及罐内液氧的所有权均归鸿达公司、广信区人民医院以卧罐液位计来计算实际用氧数量并支付货款，鸿达公司供货给广信区人民医院的行为并非“厂区内销售”，违反了《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款“国家对危险化学品经营(包括仓储经营)实行许可制度”规定。但从广信区应急管理局向法庭出示的“黎川鸿达气体有限公司医用液氧销售客户签收单”来看，鸿达公司与广信区人民医院供氧结算依据是以司机送货的实际净重来计算；卢国润、郑圣高等人的询问笔录陈述了广信区人民医院以实际用氧量进行结算，但广信区应急管理局未向法庭出示任何证据证明以卧罐液位计计算氧数量。根据广信区应急管理局向本庭递交的证据，广信区应急管理局认定鸿达公司的供货行为非“厂内销售”，并作出案涉行政处罚认定事实不清、证据不足。广信区应急管理局作出的涉案行政处罚程序是否合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条之规定，对于情节复杂、重大违法行为给予较重的处罚案件，行政机关负责人应当集体讨论作出决定。本案广信区应急管理局对鸿达公司作出的“没收违法经营的危险化学品以及违法所得人民币壹拾陆万肆仟贰百陆拾元并处人民币壹拾万元罚款”的处罚决定，属于本法条规定的“情节复杂、重大违法行为给予较重的处罚案件”，应当集体讨论作出决定。广信区应急管理局在法律规定的举证期限内并未向法院提交行政机关负责人《集体讨论记录》等相关证据，应当承担举证不利的责任。鸿达公司提出的“广信区应急管理局程序违法，作出行政处罚之前，没有履行行政处罚法第三十八条相关程序”的辩论意见，本院予以采纳。综上，广信区应急管理局作出的(饶广信)应急罚【2019】危03号行政处罚决定书，事实认定不清、证据不足,程序违法,对该行政处罚决定诉应予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项之规定，判决撤销广信区应急管理局作出的(饶广信)应急罚【2019】危03号行政处罚决定书。上诉人广信区应急管理局不服原审判决上诉称：第一，原审判决对是否存在“非厂内销售”行为的事实认定明显错误。被上诉人是否属于“厂内销售”关键在于本案危险化学品经营行为是否在厂内完成。按照“实际用氧量结算”必然可以认定被上诉人为“非厂内销售”，如按照“司机送货的实际净重结算”仅仅只是交易的结算方式，不是其经营行为构成“厂内”或“非厂内”销售的条件。被上诉人运送的液氧均是在广信区人民医院内签收，广信区人民医院付款方式是根据卧罐液位计显示在该批次液氧快使用完后（1-3个月）才支付货款，即便按照销售客户签收单上的数量也只是说明其在运输和存储的过程中没有发生液氧泄露、短斤少两的情况发生，说明广信区人民医院核对了液氧数量作为结算的依据，本案涉案液氧在运输途中的安全风险没有转移，承担运输安全风险的主体是被上诉人，涉案液氧在广信区人民医院交付后，危险化学品交易的风险仍然没有转移，因为承担液氧存储安全风险及存储设施的安装、维护等风险的主体仍然是被上诉人，直到涉案液氧被实际使用后，实际使用部分液氧的风险才完成转移，其他尚未使用部分的液氧及液氧卧罐的安全风险仍由被上诉人承担。上诉人提交的《2019年黎川县鸿达气体有限公司氧气供应情况》能够充分证明被上诉人向广信区人民医院销售了非本单位生产的医用液氧，属于外采外销的危险化学品经营行为。综合来看，从核对计量、双方签字、买方核对发票、买方支付货款的时间、地点均在广信区境内，可以充分证明被上诉人的销售行为属于“厂区外销售”。故原审判依据采纳被上诉人医用液氧销售客户签收单，并仅以“司机送货的实际净重结算还是按照实际用氧量结算”这一极小的事实来推导上诉人行政处罚决定认定事实不清、证据不足，存在明显的事实认定错误。第二，原审判决忽略了双方在行政处罚听证会上的众多争议焦点，导致在庭审中对争议焦点的归纳过于笼统。本案在行政处罚中主要焦点主要围绕：1、存储在广信区人民医院的液氧属于被上诉人还是广信区人民医院；2、被上诉人向广信区人民医院销售液氧是否属于非法经营，是否要取得危险化学品经营许可证；3、没收违法所得的证据是否充分；4、涉案液氧在广信区人民医院是否属于厂区外销售。原审判决对《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定的“仓储经营”、“厂内销售”亦未析法明理，定纷止争。第三，原审判决在判决中认定上诉人作出处罚前未经集体讨论违反法定程序属适用法律错误。被上诉人在起诉状中未对行政程序提出异议，因此未提交相应讨论记录。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十七条的规定，原审法院可依法责令上诉人提供该集体讨论书面记录，但原审并未核实讨论事实是否客观存在，直接认定上诉人程序违法属于放弃查清事实，事实上，本案《集体会议讨论记录》客观存在，原审判决撤销本案行政处罚不当。综上，被上诉人向广信区人民医院销售液氧并投放整套氧气仓储设施和仓储服务的行为属于危险化学品经营行为。上诉人作出的本案行政处罚决定认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，程序合法。请求二审法院撤销万年县人民法院（2020）赣1129行初16号行政判决发回原审法院重审，或者依法改判驳回被上诉人原审提出的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人鸿达公司二审辩称：第一，鸿达公司是在厂内销售液氧后将液氧送至医院，货送至其投放在医院的液氧卧罐后，液氧所有权即发生转移，鸿达公司再无支配、使用或控制权。根据鸿达公司与广信区人民医院的液氧销售合同约定，鸿达公司在接到医院通知的36小时内将货送至医院的液氧卧罐，并约定在广信区人民医院进行过磅，如鸿达公司是在广信区人民医院开展经营，液氧卧罐内的液氧所有权仍属于鸿达公司，则不存在到广信区人民医院过磅计重的问题，且约定送货毫无意义。鸿达公司根据送氧量开具发票，广信区人民医院按照送氧量与被上诉人结算货款。第二，从合同履行来看，鸿达公司是在厂内销售，货送到广信区人民医院后液氧所有权即发生转移，鸿达公司在厂内销售并将货物送至院方交货的行为不是异地经营行为，《危险化学品安全管理条例》规定的生产企业在异地从事危险化学品经营的行为是生产企业在异地设置经营场所进行经营的行为，而本案被上诉人没有在广信区内设置经营场所，被上诉人投放的卧罐使用权在医院方，被上诉人的医用液氧一经送达所有权即发生转移，因而广信区人民医院的医用液氧卧罐不是被上诉人设置的经营场所，上诉人认为案涉液氧属于非厂内销售没有依据。且上述《条例》的立法目的在于预防和减少危险化学品安全事故，被上诉人委托有运输资质的运输企业到医院交货的行为也更加有利于保障人民生命财产安全。上诉人将“厂内经营”仅限于买方到企业提货这一种情形显然既不经济也不安全，不符合当前市场的实际情况。第三，上诉人一审提供的湖南产医用液氧的相关证据不能作为认定被上诉人存在异地经营行为的依据。被上诉人不存在采购湖南医用液氧再销售给广信区人民医院的行为，该医院直接向湖南公司付款，湖南公司向其开具发票，被上诉人与该交易没有任何关系。且本案证据充分证明，案涉处罚决定仅仅针对被上诉人2018年的液氧销售行为进行认定并处罚，2019年的液氧销售行为与本案行政处罚没有关系。第四，原审认定上诉人程序违法事实清楚，证据充分。根据规定，上诉人在原审中没有提交相应证据证明其履行了相应程序，且该证据将直接影响上诉人作出本案行政处罚的准确性以及被上诉人的实际权益且事后无法弥补，因此并非程序轻微违法，原审认定上诉人程序违法正确。本案二审期间，上诉人广信区应急管理局提交了《集体讨论会议记录》、GB50016-2014《建筑设计防火规范》4.3.4截图一张，证实上诉人就本案行政处罚履行了集体讨论程序，且被上诉人投放的医用液氧储罐严重违反国家标准。被上诉人对上述材料的真实性、合法性、证明目的均有异议，认为该《集体讨论记录》不能排除是事后弥补的可能性。本院经审查认为，上诉人广信区应急管理局二审提交的《集体讨论会议记录》超过举证期限，且被上诉人提出的质疑也不能排除，本院不予采信；GB50016-2014《建筑设计防火规范》4.3.4截图体现的医用液氧储罐的相关标准与上诉人作出本案行政处罚的事实依据不存在关联性，本院亦不予采纳。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的主要焦点是上诉人广信区应急管理局认定被上诉人鸿达公司销售医用液氧的行为，属于未取得经营许可的“非厂内销售”，并据此给予行政处罚的事实是否清楚，上诉人作出行政处罚的程序是否合法。本院围绕上述争议焦点评判如下：关于被上诉人鸿达公司在本案中销售医用液氧的行为是否属于“非厂内销售”。本案中，广信区人民医院与被上诉人通过事先达成医用液氧购销协议，由该医院在需要医用液氧时主动联系被上诉人，再由被上诉人通过相关有运输资质的企业从其厂区内直接发货至广信区人民医院。上述过程中，广信区人民医院与上诉人就销售标的、价格、订购方式、交付期限等买卖主要事项形成购销合意的地点均不在广信区，且上诉人对涉案医用液氧运输配送环节所需的相关资质亦不持异议，因此，在没有证据证明本案医用液氧销售主要环节发生在广信区人民医院或者被上诉人在广信区人民医院设立经营场所开展医用液氧销售活动的情况下，本案行政处罚决定认定被上诉人未取得危险化学品经营许可，构成“非厂内销售”事实不清。对上诉人以涉案医用液氧卧罐所有权属于被上诉人，被上诉人与广信区人民医院之间依据该卧罐存储医用液氧的实际使用量为结算依据为由，主张被上诉人在广信区人民医院从事危险化学品经营活动的意见，本院认为，涉案医用液氧在送至广信区人民医院后，即由该医院支配用于医疗活动，被上诉人未干涉或支配涉案液氧的使用，医用液氧存储容器的提供以及相关货款的计算方式是在广信区人民医院与被上诉人在涉案医用液氧买卖磋商过程中事先约定形成，而非由被上诉人在交付医用液氧后自主决定，仅凭被上诉人按照约定提供存储医用液氧的配套设施以及对货款结算规则的履行，本身无法证明被上诉人在广信区人民医院就地开展医用液氧经营活动，对上诉人以此为由认定被上诉人构成“非厂内销售”的意见，本院不予采纳。关于上诉人作出本案行政处罚程序是否合法的问题。根据原审判决认定以及上诉人的上诉意见，本案处罚程序是否合法的争议主要在于上诉人作出行政处罚决定之前，是否履行了集体讨论的程序。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款之规定，“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论作出决定”，具体到本案，上诉人广信区应急管理局对被上诉人鸿达公司作出的“没收违法经营的危险化学品以及违法所得人民币壹拾陆万肆仟贰百陆拾元并处人民币壹拾万元罚款”的处罚决定，属于本法条规定的“情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚”，依法应当集体讨论作出决定。上诉人在法定举证期限内未提供相关证据证明本案处罚经集体讨论决定，在本案二审庭审中，其补充提交了本案行政处罚的《集体讨论记录》，拟用于证明其程序的合法性，并陈述该证据材料之所以在举证期限未提供，是由于被上诉人在起诉时未提出其程序违法。对此，本院认为，行政审判是对行政行为合法性进行审查，合法性显然体现在实体与程序两方面，而行政诉讼法明确规定了行政机关对作出的行政行为负有举证责任，即行政机关提供作出被诉行政行为是否合法的证据具有应当性，不因行政相对人在诉请中是否有主张程序违法而免责，行政机关不提供或无正当理由逾期提供证据，视为没有相应的证据，因此，本案上诉人逾期提供程序合法性的证据无正当理由，其未在法定期限内提供证据应承担举证不能的不利法律后果。此外，上诉人广信区应急管理局在二审中提出被上诉人鸿达公司在广信区人民医院投放的医用液氧卧罐不符合国家标准与本案处罚决定认定的事实之间无直接关联，不属于本案审查评判的范围。综上，上诉人广信区应急管理局认定被上诉人鸿达公司在广信区人民医院从事危险化学品经营活动构成“非厂内销售”的事实不清、证据不足，作出处罚决定程序不正当，原审判决撤销本案行政处罚决定并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人广信区应急管理局负担。本判决为终审判决。审判长 张   明   华审判员 余细花审判员王鹿二〇二〇年九月二十一日法官助理王景琪书记员黄明佳