甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终752号 上诉人（原审原告）：甘肃建总置业发展有限公司张掖分公司。统一社会信用代码：91620702332295722Q。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：刘某，甘肃中立源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裴某，甘肃中立源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陆某，甘肃省张掖市人，住甘州。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：田某，甘肃正峰律师事务所律师。 上诉人甘肃建总置业发展有限公司张掖分公司（以下简称：建总置业公司）因与被上诉人陆某房屋租赁合同纠纷一案，不服甘州区人民法院(2019)甘0702民初4780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人刘某、裴某，被上诉人委托诉讼代理人田某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建总置业公司上诉请求：1、撤销甘州区人民法院（2019）甘0702民初4780号民事判决第三、四、五项，依法改判被上诉人向上诉人支付违约损失949027.25元；被上诉人陆某交纳的15万元保证金不予退还；驳回被上诉人陆某的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序不当。被上诉人一审的反诉请求不符合反诉的实质要件，不构成反诉，不应合并审理。上诉人一审起诉的是房屋租赁合同纠纷，被上诉人提起的是停水停电（违约或侵权）纠纷，具体事实和法律关系不具有同一性。停水、停电是由甘肃宜居阳光物业管理有限公司做出的，被上诉人陆某无论是主张违约还是侵权，相对方均不是上诉人，不符合提起反诉的条件。二、一审认定事实错误。1、上诉人与被上诉人的权利义务应当以双方签订的《甘肃建投地产“丝路金街”商铺租赁合同》为准，合同中没有约定上诉人有保证房屋正常供水供电的义务，一审判决却为上诉人创设了该义务；2、合同明确约定承租方提前解除合同，除交纳的保证金不予退还外，还应支付解除合同当年两倍的租金作为违约金，一审法院对上诉人的该主张未予支持不当；3、一审认定因双方违约导致合同解除，且上诉人的过错明显大于被上诉人，没有任何事实依据的。三、一审因受理被上诉人提出的反诉，适用法律错误。 陆某辩称：一审认定建总置业公司的违约事实是正确的，程序并无不当。请求驳回建总置业公司的的上诉请求。 陆某上诉请求：撤销甘州区人民法院（2019）甘0702民初4780号民事判决第一、二、五项，改判驳回被上诉人建总置业公司要求上诉人陆某承担的租赁费342704元、拆除费274463.34元；改判由被上诉人向上诉人承担装修损失1486722.4元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人要求上诉人承担2018年5月之后的房屋租金于法无据。1、2017年6月23日，被上诉人向上诉人发出告知函，明确表示如未在2017年8月20日前开业则解除房屋租赁合同，上诉人对此未作异议。根据《合同法》及《合同法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，上诉人在收到解除合同的通知三个月内未作异议，应视为该房屋租赁合同已解除。故在2017年11月之时，上诉人与被上诉人之间的房屋租赁合同已不存在，因此上诉人不应承担342704元的房屋租金。2、被上诉人2017年9月22日停水断电，上诉人实际并未得到219天的房屋免租期。据此，计算到2018年5月1日的免租期，应从2018年5月1日起开始顺延219天至2018年12月6日止，在此日期前上诉人也不应该承担租金。二、上诉人的装修损失费用应当由被上诉人全额承担。上诉人在对案涉房屋进行装修即将结束并准备在“10.1”开业之际，发生了高空坠落事件，对该坠落事件上诉人不承担任何责任。但该事件发生后，被上诉人则对上诉人发函要求上诉人介入处理，并明确告知上诉人在妥善解决前断水断电。被上诉人采取断水断电的手段，明显严重违反了合同约定，致使上诉人在租用房屋断水断电的情况下根本无法使用，被上诉人的行为已达到根本、重大违约。因该违约行为，上诉人的装修投入全部变成了无效投资，作为违约方被上诉人对此应当全额承担赔偿责任。一审法院以租期作为装修的折旧时间明显不公，赔偿数额不应划分比例。三、被上诉人诉请的拆除费用不应该承担。被上诉人的违约导致了合同不能履行，上诉人投入的装修被上诉人承担了赔偿损失的责任，基于被上诉人的违约行为所生的装修物拆除费用，应该由被上诉人自行承担，而不该由上诉人承担，且被上诉人并没有实际发生拆除行为，该费用并未产生，一审判决上诉人承担拆除费用缺乏依据。若上诉人给被上诉人支付了该笔费用，被上诉人不但没有拆除装修物，反而利用装修物对外出租场地，被上诉人不但收取了租金，还在拆除费用中赚取了利益，这样明显不能对被上诉人的违约行为起到惩戒作用。 建总置业公司辩称：一、2018年5月1日至2019年3月1日之前，涉案商铺由陆某实际占有，就应当依据合同约定支付租金。1、双方合同约定仅免除2016年5月1日至2018年4月30日租金，按合同约定之后占有期间的租金，应当依约交纳。2、2017年6月23日，建总置业公司发送的《告知函》不是合同解除通知书。同时，在发函时建总置业公司既不享有合同约定的单方解除权，也不享有合同法94条规定的法定解除权。二、上诉人的装修损失应当由其自己全额承担。1、建总置业公司与陆某签订的《商铺租赁合同》第3条约定“2016年7月30日前为装修免租期”，即2016.5.1-2016.7.30日是双方约定的装修期。实际上酒店于2017年初才开始进行装修，且酒店内只完成了基础装修工作，仍有部分管线外露，家具、电器、洁具、床品、人员招聘等均未完成，酒店经营根本未达到运营条件。因此，酒店未能正常开业经营是陆某聘请的装修队拖延施工，装修进度缓慢导致，与建总置业公司无关。2、建总置业公司不存在违约行为，其装修损失应当自行承担。三、《最高院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》第10条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。”陆某腾退商铺，应当按照法律规定拆除设施。现商铺由建总置业公司占有，其应当按照鉴定报告支付拆除费用。综上，陆某的上诉理由不成立，其上诉请求不应得到支持。 建总置业公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付2018年5月1日起至2018年11月1日的租金237256.80元，2018年11月1日至实际清退之日的房租按合同约定另行计算；2、要求被告所交的保证金不予退还；3、要求被告恢复房屋原状或承担恢复原状的拆除费用509268元；4、要求被告按2018年的两倍租金承担违约损失949027.25元。 陆某向一审法院反诉请求：1、要求原告赔偿被告装修损失1486722元；2、原告退还保证金15万元；3、要求原告承担反诉费用。 一审法院认定的事实：2016年5月1日，原告建总置业公司与被告陆某签订一份《甘肃建投地产“丝路金街”商铺租赁合同》，约定由原告将其所有的位于张掖市××区甘肃建投地产开发的“丝路金街”商铺一期20#（会所）商铺共计三层出租给被告用于经营主题酒店，建筑面积1977.14㎡，被告享受原告给予的免租等优惠政策；房屋租赁期限为5年，自2016年5月1日至2021年4月30日，签订合同之日至2016年7月30日之前的期间为装修免租期，第1年至第2年（即2016年5月1日-2018年4月30日）为免租期，自第3年起租金为每月20元/㎡，每年按照5%的增长幅度递增，租金不含水电暖、物业等费用；合同签订时，被告应向原告交纳15万元作为履约保证金，合同到期后被告不再续约且不拖欠任何费用时，原告在15个工作日内向被告无息退还，若损坏房屋设施、设备，二次装修人为破坏，被告延期撤场或在履约过程中违反约定，则保证金不予退还；租金按年支付，被告应提前30天向原告交纳下一年度租金，每逾期一天则承担欠付房租总额5‰的违约金；原告交付房屋的建筑质量、上下水、供电、供水、供气、采暖、消防设施、通风系统、外墙装修等符合设计标准，能够满足被告正常使用要求，且不存在产权纠纷；被告进驻时应与物业公司签订独立的物业管理合同，接受其提供的物业管理和服务，按时向其交纳水、电、暖、空调、物业管理等费用，物业服务收费标准为每月2元/平方米，被告可按季度或年度交纳；装修期内，被告不得破坏建筑物外立面的风格，不得改变房屋的主体结构（承重墙的梁、柱及剪力墙部分），否则由其负责修复并承担全部修复费用；所有装修及添附费用均由被告自行承担；违约责任约定如被告具有拖欠房租超过60日、破坏建筑物的外立面风格或改变房屋的主体结构等情形，原告有权单方解除合同，被告无条件腾房交还，保证金不予退还；原告无故解除合同，应赔偿被告装修损失，被告提前解除合同，不予退还保证金，并向原告承担当年两倍租金的违约损失；租赁期届满后，如被告不再续租或购买，被告应在30日内腾房交房，每逾期一天承担月租金5‰的违约金，逾期超过15天，原告有权收回房屋并自行处理房屋内所有物品，被告搬离时不得进行破坏性拆除，固定设施及物品无偿归原告所有，被告在经营期间添置的可移动物品由其自行处理。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告将租赁房屋交付于被告。被告在合同签订之前即2016年4月7日已向原告交纳了15万元保证金。 原告系甘肃建总置业发展有限公司分支机构，甘肃建总置业发展有限公司的控股股东甘肃省建设投资（控股）集团总公司系张掖市滨河小镇住宅小区（一期）工标段工程的施工单位，甘肃智晟房地产开发有限责任公司为建设单位，上述工程于2012年9月5日在甘州区住房和城乡建设局进行了竣工验收备案。2016年4月15日，原告出具一份委托函，委托甘肃智晟房地产开发有限责任公司对其开发建设的××路（会所）代理出租运营、代收、催缴租金等相关费用，全权处理出租期间所有事宜。甘肃建总置业发展有限公司出资成立甘肃宜居阳光物业管理有限公司，并设立了张掖分公司。原、被告签订上述合同后，甘肃宜居阳光物业管理有限公司于2016年6月1日出具商铺交接验收凭证，被告代理人曹松雷在商铺交接验收表中签字，确认商铺的建筑外观、商铺内部、电气、卫生间、地暖管、供水管等均符合装修标准；同时曹松雷代理被告与该物业公司签订了商业物业管理服务合同。 2017年6月23日，因被告装修工作滞后，原告向被告发出告知函，要求被告于2017年7月20日前装修结束退场，同年8月1日前达到试运营条件，若8月20日前仍未开业运营，原告将解除商铺租赁协议，并要求被告还原商铺内拆除的隔墙及其他配套设施。2017年6月27日，被告代理人曹松雷签字代收了上述告知函。被告于2017年7月开始装修。2017年9月19日，因他人承揽装修被告租赁商铺的外墙玻璃期间雇佣工人清洗玻璃时发生工人坠落受伤事故。因受害人家属多次到相关部门上访，原告于2017年9月22日向被告发出《关于妥善处理“张掖滨河小镇住宅小区（一期）”19号商铺2017年9月19日高空坠落事故的函》，原告在该函中要求被告上报装修单位资质进行备案，并立即介入事故处理工作，彻底排查现场存在的安全隐患，在事故未得到妥善处理期间由其暂停供水供电，待以上工作完成后恢复供水供电。甘肃宜居阳光物业管理有限公司张掖分公司于2017年9月17日向被告发出2017年8月16日至9月17日期间的水电结算通知书，被告于2017年9月20日交清。庭审中原告陈述停水停电行为系物业公司实施。 2018年5月9日，甘肃智晟房地产开发有限责任公司向被告陆某发出催款通知，通知载明2016年5月1日至2018年4月30日两年免租期已届满，第三年租金经多次催要未果，要求被告支付2018年5月1日至2019年4月30日的租金474513.6元，并告知其如果2018年5月16日前仍未支付，自2018年4月1日起每天加收5‰的违约金，2018年5月31日前仍未缴纳，原告有权单方解除合同。 2018年5月16日，被告陆某将本案原告诉一审法院，要求原告向其赔偿因断水断电造成的损失80万元，2018年10月9日，被告以庭外协商解决为由申请撤诉，一审法院作出（2018）甘0702民初4591号准予撤诉的民事裁定书。2018年6月，受害人刘海军提起诉讼，一审法院于2018年10月16日经调解依法作出（2018）甘0702民初5498号民事调解书，确认由雇主宋军、承揽人闫旭向刘海军分别赔偿各项损失60000元、50000元，张掖永新清洗工程有限责任公司和本案被告陆某不承担责任。2018年11月15日，被告陆某向原告发出解除《甘肃建投地产“丝路金街”商铺租赁合同》通知书，载明其原定于2017年10月1日开始营业，但原告却于2017年9月22日以其没有介入处理刘某高空坠落事故为由断水断电时至今日，被告认为原告断水断电行为违反合同约定，给被告造成巨大损失，致使合同目的不能实现，本通知书到达之日解除双方签订的《甘肃建投地产“丝路金街”商铺租赁合同》，同时通知原告接收租赁场地，场地内属于被告的设施设备及其装修附属等，2日内与被告协商解决。2018年11月27日，原告提起本案诉讼。 本案在审理期间，被告陆某以拉取屋内私有物品被原告阻拦为减少损失向本院交付租赁房屋的钥匙，经一审法院通知原告，原告派员于2019年3月1日从一审法院领取涉案房屋的钥匙。原告诉讼要求被告对其装修的租赁房屋恢复原状或承担恢复原状的拆除费用，并提交了由甘肃第三建设集团公司张掖恒大御澜庭项目部编制的《滨河小镇一期20#楼会所内装修拆除工程预算书》，因被告对该拆除费用提出异议，原告亦对被告反诉主张的装修费用提出异议，双方均申请对各自的主张进行鉴定。原、被告共同选定甘肃信诺工程造价咨询有限公司为鉴定机构，经一审法院委托，该鉴定机构于2019年12月17日作出2019甘信鉴字第224号《张掖市甘州区环城路184号“丝路金街”一期20#商铺拆除由装修至毛坯的费用及投入的全部装修工程造价》鉴定意见书，涉案商铺拆除由装修至毛坯的造价为274463.34元，其中装修工程拆除费用163880.91元、电气工程拆除费用37351.36元、水暖工程拆除73231.07元，投入的全部装修工程造价为1486722.4元，其中建筑装饰工程1024227.91元、给排水工程31496.33元、消防工程106596.49元、采暖工程71513.79元、电气工程179324.55元、通风工程73563.33元。原告建总置业公司支付鉴定费20000元，被告陆某支付鉴定费50000元。 一审法院认为，原告建总置业公司与被告陆某签订的商铺租赁合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力，双方应按合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，原告依约向被告交付了房屋，被告按照合同约定向原告交纳了15万元履约保证金。被告自2017年7月开始对涉案房屋进行装修，装修过程中承揽人雇佣的人员在清洗玻璃时发生坠落受伤事故，因善后赔偿事宜未妥善处理引起受害人家属上访，相关主管部门要求原告进行协调解决，原告则认为被告应介入善后处理工作，并向其发出告知函，明确告知在事故未得到妥善处理期间断电断水，善后工作完成后恢复供水供电。被告认为事故与己无关，双方为此发生纠纷，被告亦再未继续装修。免租期届满后，原告向被告催收租金，被告提起诉讼要求原告赔偿断水断电造成的损失，其后受害人提起提供劳务者受害纠纷一案的诉讼，经调解本案被告在该案中不承担责任，被告亦撤回了要求原告赔偿的诉讼。被告于2018年11月15日书面通知原告解除合同，原告亦于2018年11月27日提起本案诉讼要求解除合同，原告行为表明其对被告解除合同的通知无异议，现双方均同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，被告向原告发出解除合同的通知自到达原告时解除，据此本院依法认定原、被告签订的商铺租赁合同于2018年11月15日予以解除。被告陆某在本案诉讼过程中于2019年1月20日已腾退房屋并向交付了房屋钥匙，房屋已由原告实际占有。 根据原、被告诉辩意见及本院审理查明的事实，对原、被告双方争议的焦点问题分析如下： 一、关于本案原、被告违约责任的认定问题。原告主张被告在免租期届满后未按照合同约定的期限支付房屋租金，其行为构成违约。被告认为原告断水断电行为导致其无法正常装修使用房屋，故其拒绝支付租金。原告的主要合同义务是向被告交付符合合同约定的能够正常使用的房屋，能正常使用的房屋包括供电、供水等内容，被告的主要合同义务是按照合同约定在三个月内装修完毕开业运营并在两年的免租期届满后按期支付租金，合同履行过程中，被告在合同签订一年后经原告催告后才开始装修，原告订立合同的目的是期限内装修完毕开业运营带动商圈人气，但被告迟延装修的行为显然违背合同约定；被告开始装修后，影响合同正常履行的介入因素是免租期内被告装修房屋的工程上发生了工人受伤事故，为妥善处理善后事宜，相关部门要求原告介入协调解决，原告则对被告发函要求其介入处理，明确告知被告在事故未得到妥善处理期间断电断水，虽然原告的目的是为了督促其尽快解决人身损害赔偿事宜，但其采取的措施失当，原告明知被告处在装修期间，而且其作为出租人应保障租赁物具有最基本的使用功能，对于在装修工程上发生的人员受伤事故完全可通过协商或其他合法途径进行解决，结合被告租赁房屋期间确实存在停水停电的事实，一审法院依法认定原告在履行合同的过程未能保证租赁房屋正常的供水供电构成违约。原告因被告在装修房屋时发生工作人员高空坠落事件以采取停水停电措施要求被告进行处理，被告认为与己无关并未积极应对解决，时隔半年多至免租期届满，原告催要租金被告拒绝支付，引发了后续诉讼，结合双方的违约事实、违约原因以及主观心态等情形，原告断水断电未适时止损的行为是引发合同未能继续履行的起因，被告未按约定期限及时装修，在人员受伤事故发生后消极对待放任损失扩大，亦是导致合同解除的因素，应认定原告的违约行为导致合同解除的过错程度明显大于被告。 二、关于原告主张的租金问题。原告要求被告支付2018年5月1日起至2018年11月1日的租金237256.80元，至实际清退之日，根据合同约定，被告租赁房屋的面积为1977.14㎡，2016年5月1日至2018年4月30日为免租期，自2018年5月1日起租金为每月20元/㎡，即月租金为39542.8元，被告于2019年1月20日腾退房屋交付钥匙，被告应向原告承担实际占有使用房屋期间的租金，即2018年5月1日计算至2019年1月20日共计342704元（39542.8元×8个月+39542.8÷30天×20天）。 三、关于原告主张按2018年的两倍租金承担违约损失949027.25元的问题。原、被告在履行合同过程中均有违反合同的行为，且原告的违约程度明显大于被告，被告在装修期间因发生人员受伤事故被原告断水断电后再未进行装修，因双方均未积极协商解决受伤人员善后赔偿事宜，进而发生争议，显然被告在免租期届满后必然拒绝支付房租，双方难以继续履行合同，在此情况下，被告提出解除合同，原告亦无异议；另外，根据《中华人民共和国合同法》第五条的规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，纵观双方订立的合同，原告要求被告承担违约损失的理由是被告提前解除合同，但根据查明的事实以及本院关于违约责任的认定分析，被告并非无故提前解除合同，且《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。综上所述，原告要求被告承担违约损失的主张没有事实依据，其诉讼请求依法不能成立，不予支持。 四、关于原告要求被告承担恢复原状发生拆除装修费用的诉讼请求。原、被告虽约定如合同期满或存在违约责任所列情形，被告应腾空房屋并退还，并不得对房屋内外部结构及装修的固定设施及物品进行破坏性拆除，固定设施及物品无偿归甲方所有，但并未明确约定因双方均存在违约而导致合同解除后装修物的具体处理方式。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状”的规定，原告要求被告对其出租的涉案商铺恢复到毛坯房状态，现因租赁合同已解除，被告在诉讼过程中通过本院亦将涉案商铺退还原告，原告实际控制占有该房屋，被告履行恢复原状义务显然属不能履行情形，故被告应按照鉴定机构出具的鉴定意见承担原告为恢复原状将产生的拆除费用274463.34元。 五、关于15万元履约保证金是否退还的问题。履约保证金是为了保障合同的顺利履行，在订立合同时一方当事人交付另一方当事人一定的金钱作为担保合同履行的方式，不是法定的债的担保方式，一般在合同到期或依法解除时予以退还。原、被告在合同中约定的适用条件是发生原告设施设备损坏或二次装修人为破坏、被告延期撤场或在履约过程中违反双方约定，以及被告提前解除租赁合同，本案中原告主张不予退还保证金的理由即是被告提前解除合同，显然该履约保证金应属违约金范畴。本案中的租赁合同是原、被告的真实意思表示，合法有效，双方均应依法履行，但在履行合同过程中双方均存在违约行为，且原告的违约程度明显大于被告，在双方合同不能继续履行的前提下，被告提出解除合同，原告亦无异议，并非被告无故提前解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告主张的15万元履约保证金不予返还的请求不能成立，不予支持，原告应向被告返还15万元履约保证金，并在本案中可抵充被告应付的租金。 六、关于被告反诉主张的装修损失问题。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定”，本案被告经原告同意后对租赁物进行了装修，其目的是为了在租赁期间内进行商业经营，但在履行合同过程中因双方的违约行为导致租赁合同解除，且原告过错明显大于被告，故对于剩余租赁期内附合的装饰装修残值损失，应根据各自的过错承担相应的责任。被告对其按五年合同期限投资的附合于房屋的装修价值并未完全享用，根据合同约定的租赁期限以及租赁房屋的用途性质，结合被告实际占有及返还房屋的时间，一审法院以评估标的装修价值1486722.4元为参考依据，以折旧率计算装修剩余价值，并综合考虑原、被告过错责任，认定原告建总置业公司应按违约责任比例向被告陆某承担装修损失644246[参考方法：该房屋停止装修的时间为2017年9月下旬，至合同期满2021年4月30日共可使用42个月，被告至返还房屋时2019年1月20日已占有使用16个月，折旧率为1-（42-16）/42,装修剩余价值为装修价值×（1-折旧率），被告承担30%，原告承担70%，即被告承担的装修损失应为1486722.4元×0.619×70%]。 七、关于鉴定费用承担的问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”该法将上述十二条规定在第二章诉讼费用收费办法中，说明鉴定费应属于诉讼费用，“谁主张、谁负担”是指举证阶段确定交费主体的原则，而非裁判结果最终确定由谁承担的原则，故鉴定费的承担应根据该法第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定确定，如此亦符合诉讼效率和经济原则。综上，本案鉴定费的发生是为了确定双方的具体权利义务，根据本案的具体情况，原告向鉴定机构预缴的20000元鉴定费应由被告陆某承担，被告向鉴定机构预缴的50000元鉴定费应按前文分析的违约过错程序由原告按70%的比例承担35000元，被告按30%比例承担15000元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第六十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第二百二十三条、第二百二十六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条的规定，判决：一、被告陆某向原告甘肃建总置业发展有限公司张掖分公司偿付租赁费342704元；二、被告陆某向原告甘肃建总置业发展有限公司张掖分公司承担恢复原状的拆除费用274463.34元；三、驳回原告甘肃建总置业发展有限公司张掖分公司的其他诉讼请求；四、原告（反诉被告）甘肃建总置业发展有限公司张掖分公司向被告（反诉原告）陆某返还履约保证金15万元；五、原告（反诉被告）甘肃建总置业发展有限公司张掖分公司向被告（反诉原告）陆某承担装修损失644246元；上述一、二项合计617167元（取整），四、五项合计794246元，限于本判决生效后三十日内履行。上述各项抵充后，原告（反诉被告）甘肃建总置业发展有限公司张掖分公司向被告（反诉原告）陆某给付177079元。案件受理费20060元，由原告甘肃建总置业发展有限公司张掖分公司负担10088元，被告陆某负担9972元。原告已交纳，一审法院不再向原告退还案件受理费。反诉案件受理费19530元，减半收取9765元，由原告（反诉被告）甘肃建总置业发展有限公司张掖分公司负担4739元，被告（反诉原告）陆某负担5026元。被告（反诉原告）陆某已预交21014.42元，一审法院向被告（反诉原告）陆某退还案件受理费9765元，并退还其变更诉讼请求后多收取的案件受理费1484.42元。鉴定费70000元，其中原告向鉴定机构预缴的20000元鉴定费由被告陆某承担，被告向鉴定机构预缴的50000元鉴定费由原告承担70%即35000元，被告承担30%即15000元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。出租人的主要义务是按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途；承租人的主要义务则为支付租金。本案中，双方当事人签订的商铺租赁合同明确约定，上诉人陆某承租的商铺用于酒店经营，上诉人建总置业公司作为出租方，保证该商铺能够正常取水取电，适合经营酒店是其主要合同义务。但根据上诉人建总置业公司于2017年9月22日向上诉人陆某发出的《关于妥善处理“张掖滨河小镇住宅小区（一期）”19号商铺2017年9月19日高空坠落事故函》，明确载明在事故未得到妥善处理期间，暂停供水供电。”结合上诉人陆某提交的商铺水电费结算通知单和收款收据，证明2017年9月20日陆某已向甘肃宜居阳光物业管理有限公司张掖分公司交清了2017年9月17日之前的水电费。据此，本院依法认定上诉人建总置业公司对涉租商铺实施了停水断电的违约行为。现上诉人建总置业公司认为商铺停水停电系物业公司所为，既未提交合法依据，又无证据佐证。基于建总置业公司的上述违约行为，上诉人陆某在一审中提出反诉，要求建总置业公司赔偿装修损失及退还保证金。双方的诉请均是基于双方履行租赁合同期间发生矛盾而产生，陆某提出的反诉标的及请求与建总置业公司提出的本诉标的及请求具有牵连关系，且上诉人建总置业公司是陆某主张的违约行为的实施者。据此，一审法院受理上诉人陆某的反诉，并与本诉合并审理，程序并无不当。上诉人建总置业公司认为其在履行合同过程中无违约行为，反诉主体不当的上诉理由与本案查明的事实不符，本院不予支持。 上诉人建总置业公司请求不予退还履约保证金和要求上诉人陆某支付当年租金两倍的违约金，主要依据是陆某提前解除租赁合同，而支付违约金应以违约方给守约方造成实际损失为前提。根据本案查明的事实，上诉人建总置业公司为要求陆某积极介入保洁人员坠楼事故处理工作，在上诉人陆某装修期间，采取停水断电的过激行为，激化双方矛盾，是上诉人陆某提前解除合同的直接因素。就上诉人陆某因撤离租赁场地后未及时交付钥匙，给上诉人建总置业公司造成的损失，应以实际占用期间的租金予以衡量。据此，上诉人建总置业公司不予退还保证金和要求支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。 上诉人建总置业公司基于承租人陆某经营的酒店项目，给予其两年的免租期，意在带动“丝路金街”的商业氛围，便于上诉人建总置业公司继续招租。根据2017年6月23日建总置业公司向陆某发出的告知函和陆某于2017年9月19日仍在清洗外墙玻璃，装修尚未完成的事实，上诉人陆某于2016年5月1日占用房屋后，在享受免租优惠的同时，将房屋闲置一年时间。建总置业公司因承租场所发生意外事故，对其停水断电后，上诉人陆某不能积极应对，与上诉人建总置业公司协商解决，而是撤离商铺，直至2018年11月15日才通知出租方要求解除合同。上诉人陆某在合同履行期间，未适当履行合同，发生纠纷后，又不能适时止损，一审法院根据陆某交付房屋钥匙的时间，按实际占用房屋天数计算房租并无不当。上诉人陆某认为因房屋于2017年11月已退回建总置业公司，故免租期到达之后的房租不应承担，又认为免租期应顺延，一审租金计算错误的上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。 纵观双方合同履行情况，上诉人建总置业公司违约在先，致使出租的商铺不能正常使用，上诉人陆某迟延装修，在双方发生纠纷后，又放弃装修成果，任意扩大损失。一审法院结合双方履行合同中的过错责任，按违约责任比例认定双方应承担的装修损失并无不当。上诉人陆某认为建总置业公司应全额赔偿装修损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于拆除费用，上诉人对消防、采暖、给排水、电气和通风工程均进行了改造装修，现合同无法继续履行，双方无法协商物尽其用，故上诉人陆某作为承租人应当在合同解除后将房屋恢复原状，由此产生的费用应由上诉人陆某承担。上诉人建总置业公司赔偿其装修损失的事实，并不影响其作为承租人负有将房屋恢复原状的义务。上诉人陆某认为因建总置业公司违约，就不应当承担拆除费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。现装修工程并未经上诉人建总置业公司实际拆除发生已知费用，为避免建总置业公司收取拆除费用后，利用现有装修成果，给双方造成新的矛盾。故建总置业公司作为房屋所有权人应先配合上诉人陆某自行拆除，若陆某逾期不予拆除，则上诉人陆某应向建总置业公司按评估结果支付拆除费用。 综上，上诉人建总置业公司、陆某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但就拆除问题，为避免双方发生新的矛盾，本院进行调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初4780号民事判决第一、三、四、五项及案件受理费、鉴定费负担部分； 变更张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初4780号民事判决第二项为：上诉人陆某于本判决生效后30日内拆除“丝路金街”20#商铺的所有装修装饰工程，将商铺恢复原状，上诉人甘肃建总置业发展有限公司张掖分公司予以协助。若逾期不予拆除，则上诉人陆某向上诉人甘肃建总置业发展有限公司张掖分公司承担恢复原状的拆除费用274463.34元。 二审案件受理费39590元，由上诉人甘肃建总置业发展有限公司张掖分公司负担20060元，上诉人陆某负担19530元。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 陈建武 审判员 宋 睿 二〇二〇年九月二十八日 书记员 张孜瑾 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。