新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）新01刑终121号 原公诉机关乌鲁木齐市天山区人民检察院。上诉人（原审被告人）姜立洋，男，1995年9月21日出生于陕西省咸阳市，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍所在地陕西省咸阳市礼泉县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年4月30日被羁押于陕西省渭南市临涓区看守所羁押；同年5月16日被刑事拘留，同年6月7日被分局逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。辩护人沈树森，新疆珅盟律师事务所律师。乌鲁木齐市天山区人民法院审理乌鲁木齐市天山区人民检察院指控原审被告人姜立洋犯盗窃罪一案，于2020年6月15日作出（2020）新0102刑初1号刑事判决。原审被告人姜立洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派史帅、王瑞峰出庭履行职务。上诉人（原审被告人）姜立洋及其辩护人沈树森到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，1.2018年12月21日，被告人姜立洋陪同被害人周某前往本市一家建设银行办理业务。被害人周某办理了一张卡号为×××的借记卡，因其在服兵役期间不便使用手机，便绑定被告人姜立洋的手机号作为银行预留号码。同时被害人周某在被告人姜立洋的手机上下载并开通了网上银行。当日，被害人周某委托被告人姜立洋将尾号9346银行卡带回老家交给其家人，还委托姜立洋向第三人还款2000元。为方便还款，被害人周某便将该卡的支付密码以及网银支付密码均告知了被告人姜立洋。被告人姜立洋先从被害人周某的账户上转账1万元，后向被害人说明情况，被告人姜立洋说这1万元就算是借款，被害人表示认可之后，2018年12月24日，被告人姜立洋擅自使用该银行卡在自动取款（ATM）机上取款1万元，未告知被害人周某。此后，被告人姜立洋多次利用自己的手机擅自登录并使用被害人的网上手机银行软件进行转账或消费，致使该卡所有人周某累计损失46690元，被害人周某对此均不知。2019年1月21日，被害人周某报案，被告人姜立洋拒不承认。2.2019年2月，被告人姜立洋以向被害人周某还钱为由获取被害人周某的银行卡信息（卡号：×××）以及被害人的身份证照片，利用第1起犯罪事实中在银行预留的手机号在自己的手机上注册了支付宝并绑定了被害人周某4192的银行卡。同年2月4至2月8日期间，被告人姜立洋通过支付宝从被害人4192的银行卡中提现、转账套现、网购，因被害人周某4192的银行卡系统默认绑定的手机号仍为之前被告人姜立洋的手机号，被害人对被告人姜立洋多次使用本人持有的银行卡的情况并不知情，致使被害人周某4192的银行卡累计损失人民币9070.68元。被害人周某于2019年3月20日再次报警。同年4月24日，被告人姜立洋被公安机关网上追逃。原审另查，在庭审中讯问被告人作案工具的情况，被告人姜立洋称：在第1起犯罪事实中使用的是一部oppo手机，具体型号与颜色记不清；在第2起犯罪事实中使用的是苹果XR手机，并称该两部手机均找不见。原判认定上述事实有公安机关出具的报案情况说明、抓获经过、户籍证明、羁押证明、在逃人员登记表、微信记录的情况说明、中国建设银行个人活期账户交易明细、被害人周某的陈述、被告人姜立洋的供述及辩解、电子数据等证据证实。原审法院认为，被告人姜立洋以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人姜立洋多次冒用他人银行卡，侵犯了国家正常的金融管理秩序和个人财产的所有权。被告人姜立洋出于享乐的动机从事犯罪活动，犯罪后并未坦白认罪，没有积极退赔，致使被害人两次报案，其主观恶性较大。鉴于辩护人称被告人姜立洋系初犯，原审法院在量刑时酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第三项之规定判决：一、被告人姜立洋犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；二、责令被告人姜立洋退赔被害人周某的损失55760.68元。判后，原审被告人姜立洋不服，提出上诉称：1.一审认定事实有误，本案涉案银行卡为借记卡，因此不构成信用卡诈骗罪；2.其与周某之间为亲密战友关系，只是替周某保管尾号9346的银行卡。且卡上有借有还，不具有非法占有目的，不构成刑事犯罪，所以也不存在刑事退赔问题。辩护人的辩护意见为，1.一审认定罪名有误，本案涉案银行卡为借记卡，因此不构成信用卡诈骗罪，应以盗窃罪定罪处罚。2.上诉人主观恶意不大，一审量刑过重。检察员认为：原判事实认定清楚，定性准确，证据确实充分，量刑适当；上诉人上诉意见无新事实、证据支持，不能成立；经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）姜立洋犯信用卡诈骗罪的基本事实清楚，证据充分。有经过原审庭审举证质证的相关证据证实，本院予以确认。关于上诉人姜立洋及辩护人提出一审认定罪名有误，本案涉案银行卡为借记卡，因此不构成信用卡诈骗罪，应改判无罪或以盗窃罪定罪处罚的辩解及辩护意见，本院认为，依据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定：“刑法规定的‘信用卡’是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”本案中，上诉人姜立洋使用被害人在建设银行办理的两张银行卡在自动取款机上支取现金、通过网上手机银行或绑定的支付宝进行消费、转账，将被害人的银行存款转走。涉案的两张银行卡符合上述法律规定，应当认定为刑法所规定的“信用卡”。上诉人姜立洋取得被害人的存款或用存款消费、转账行为，并不是通过窃取银行以及被害人的方式获取的，而是通过冒用被害人的信用卡，造成发卡银行错误的认为是被害人本人使用进而向本无权支配、使用涉案银行卡的上诉人姜立洋错误的提供支取、支付等业务。上诉人姜立洋的该行为侵害了信用卡的正常结算管理制度以及国家正常的金融管理秩序，同时也侵犯了被害人周某的财产权。本罪属于侵犯复杂客体，而盗窃罪侵犯的客体仅仅是公民的财产权，属于侵犯单一客体。故上诉人姜立洋的行为不构成盗窃罪，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。上诉人姜立洋及辩护人的该点上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人姜立洋提出其与周某之间为亲密战友关系，只是替周某保管尾号9346的银行卡。且卡上有借有还，不具有非法占有目的，不构成刑事犯罪，所以也不存在刑事退赔问题。经查，上诉人姜立洋在侦查阶段供述，捕鱼期间赢了3万多元，其将这些钱转进周某的银行卡内，之后又输回去了，总共5万多元。通过其供述可以证实，上诉人所称有借有还，是将捕鱼游戏赢的钱用来还款。捕鱼游戏本身便存在极大风险，输赢具有偶然性，能否盈利不受主观意愿所控制。本案中虽有盈利进账，但也在后续的游戏中全部亏损。因此不影响上诉人姜立洋具有非法占有的目的成立。上诉人姜立洋的上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人姜立洋以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，违法所得55760.68元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人姜立洋没有退赔被害人经济损失，在被害人报案后仍不收手，主观恶性较大，因其是初犯，一审法院在量刑时已酌情考虑。其不具有其他从轻、减轻情节。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，上诉人姜立洋的辩护人提出量刑过重的辩护意见本院不予采纳。检察员提出的驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳，综上依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长   宋仁伟审  判  员   梁士辉审  判  员   金志诚二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 五 日书  记  员   苏 凯