新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2666号   上诉人（原审原告）：陈刚,男,1968年8月26日出生,汉族,无固定职业,住乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人:王军祥,新疆视观律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:闫青兰,女,1969年2月14日出生,汉族,个体,住乌鲁木齐市。   被上诉人（原审被告）:吴忠山,男,1967年5月29日出生,汉族,个体,住乌鲁木齐市。   被上诉人共同委托诉讼代理人：吴东曙，新疆新天律师事务所律师。   上诉人陈刚因与被上诉人闫青兰、吴忠山建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院(2019）新0104民初526号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭于2020年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人陈刚的委托诉讼代理人王军祥，被上诉人闫青兰及被上诉人闫青兰、吴忠山的共同委托诉讼代理人吴东曙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   陈刚上诉请求：1.撤销新市区人民法院(2019）新0104民初526号民事判决第一项、第二项、第三项,发回重审;2.改判被上诉人支付上诉人工程款280000.00元;3.改判被上诉人支付上诉人钢筋损失82500.00元;4.改判被上诉人支付上诉人木方、大板损失80000.00元;5.改判被上诉人支付上诉人工程款利息损失32760.00元；6.改判被上诉人支付上诉人诉讼保全担保费1436.00元【不服上诉金额:314264.58元（280000.00元+82500.00元+80000.00元+32760.00元+1436.00-143491.42元-18940.00元)】;7.诉讼保全担保费等相关诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由，为确定涉案钢材的损失情况，我方一审中提出对钢材质量进行鉴定，但一审法院没有委托鉴定，二审期间我方坚持申请钢材质量鉴定。我方进场施工材料损失依照双方签订的协议书应当由对方承担全部责任并赔偿损失。一审法院按照鉴定机构出具的鉴定结论是错误的，造价鉴定按照合同约定单方造价900元/㎡与定额计单方造价1086.81元/㎡的比值84.21%计算工程造价，鉴定机构计算工程造价没有计入税金及规费均没有事实及法律依据。一审法院未计入我方实际施工完毕的一层顶板模板支护工程是错误的。本案诉讼保全担保费是我方为维护自身合法权益产生的合理、合法的费用，应当由对方承担。   被上诉人闫青兰、吴忠山答辩称：原审判决程序合法、基本事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审认定本案施工协议无效是正确的。我方认为一审法院程序正确。一审庭审中上诉人没有提出过对涉案钢材质量进行鉴定，上诉人在举证期限届满后提出钢材质量鉴定违反法律规定。我方认可一审对工程造价的鉴定意见。上诉人提出工程款中应当计入税金及规费，这些费用没有实际发生，故我方不予认可。关于上诉人主张的钢材、模板、大板损失的问题，我方从未管理过上述材料，此损失与我方无关。且上诉人自始至终没有提供过上述材料价值的相关证据。上诉人主张的诉讼保全担保费，对此我方认为最高人民法院《诉讼费用缴纳办法》中规定了各类案件的诉讼费用，其中没有规定当事人为了进行财产保全，由第三人为其提供担保的“担保费”为诉讼费，该担保费是上诉人与其他人之间发生的费用，应当由其自行承担。   陈刚向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2013年10月26日签订的《协议书》；2.判令闫青兰、吴忠山支付陈刚工程款28万元；3.判令闫青兰、吴忠山支付陈刚钢筋损失82,500元；4.判令闫青兰、吴忠山赔偿陈刚木方、大板损失8万元；5.判令闫青兰、吴忠山支付陈刚工程款利息损失32,760元（2016年1月1日至2018年12月31日，按月息4.875‰）；6.判令闫青兰、吴忠山赔偿陈刚诉讼保全保险费3,500元；7.案件受理费、保全费、鉴定费、邮寄费等由闫青兰、吴忠山承担。一审法院审理中陈刚撤回第一项诉讼请求。   一审法院认定事实：闫青兰与吴忠山系夫妻关系。2013年10月26日，闫青兰（甲方）与陈刚陈刚（乙方）签订《协议书》，约定：一、工程名称：河南××庄。二、工程开工日期：2013年10月18日。三、工程竣工日期：2014年7月30日。四、工程承包方式：包工包料（大包干）。五、工程建筑面积：以实际竣工后丈量为准。六、工程造价：每平米900元计算。七、工程付款方式：乙方开始施工由甲方支付给乙方工程款，主体完工后由甲方支付给乙方工程款60万。第二年开工进场付20万，外墙完工付款60万，内墙、水、电、暖完工付60万，地面完工付30万，留5%质保金，质保期一年。工程全部完工后以丈量为准，甲方在一周内结算完全部工程款。八、工程量：图纸内的所有工程量。1.挖、填土方工程；2.基础工程；3.砌砖工程；4.钢筋工程；5.模板工程；6.混泥土工程；7.地面工程（二层以上店面贴地砖，规格600*600价格每块不超过10元），共用卫生间，洁具，瓷砖，门，一楼外墙，门面贴瓷砖（一楼大门型材门），地下室一楼为混泥土地面压光；8.屋面工程；9.门窗工程（外门为防盗门，内门为木质门，窗为塑钢窗）；10.装饰工程（外墙5公分厚保温板，卫生间，厨房墙面贴内墙砖）；11.油漆、涂料玻璃工程；12.搭、拆脚手架；13.楼梯、台阶、散水工程；14.电、上下水、安装、材料费、人工、暖气工程等。该协议还约定：如遇手续不全，执法部门强制干涉停工或造成的损失由甲方承担全部责任并赔偿乙方经济损失。   合同签订后，陈刚组织人员、机械、材料进行施工。同年，新市区行政执法局以闫青兰未取得建设工程规划许可证等手续责令停止施工。从闫青兰、吴忠山提供的照片可以看出案涉工程已完成地下室主体框架结构建设，陈刚提供的照片可以看出预留了一层柱立筋，进行了顶板模板支护。以双方照片中案涉工程旁厂房为参照物，可以确定陈刚在案涉工程中预留一层柱立筋，但无法确定完成了一层顶板模板支护。   原审法院根据闫青兰、吴忠山申请，委托新疆建设工程质量安全检测中心（以下简称质量检测中心）对陈刚完成的××区工程质量进行鉴定。质量检测中心以案涉工程无合法设计图纸约定，终止鉴定工作。后，原审法院又根据陈刚申请，委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）（以下简称铭鉴造价事务所）对新市区河南××庄已完工程量造价进行鉴定。铭鉴造价事务所出具新铭鉴字[2019]第130号工程造价鉴定意见书，确定造价为：513,292.07元，不确定造价为：39,906.93元，其中一层顶板模板支护造价21,707.58元，一层柱立筋造价为18,199.35元。陈刚支出鉴定费37,880元。陈刚对鉴定意见提出异议，认为：1.按照合同约定单方造价900元/㎡与定额计单方造价1068.81元/㎡的比值84.21%计算工程造价没有事实依据；2.没有计入税金和规费。铭鉴造价事务所作出对答复说明，维持原鉴定意见。闫青兰、吴忠山在审理中也对鉴定意见提出异议，认为SBS卷材热帖满铺（地下室）及一道冷底子油二道热沥青没有施工，不确定造价及利润也应当扣除。   经询，案涉建设工程为集体土地上建房，计划建设地下一层、地上三层，总建筑面积约2550㎡。闫青兰、吴忠山未取得建设工程规划许可证，已支付工程款38.8万元。   一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，陈刚与闫青兰在签订《协议书》时，闫青兰未取得建设工程规划许可证，陈刚也不具有建筑施工资质，故双方就案涉工程签订《协议书》无效。陈刚撤回要求解除双方签订《协议书》请求，不违反法律规定，原审法院予以准许。   《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方当事人应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。陈刚完工工程价款，原审法院委托铭鉴造价事务所进行鉴定，确定造价为：513,292.07元，不确定造价为：39,906.93元，其中一层顶板模板支护造价21,707.58元，一层柱立筋造价为18,199.35元。陈刚提出异议，铭鉴造价事务所进行回复，原审法院对陈刚异议不予采信。闫青兰、吴忠山提出SBS卷材热帖满铺（地下室）及一道冷底子油二道热沥青没有施工，原审法院认为，上述工序为防水防潮的隐蔽工程，按常理陈刚应当进行施工，现闫青兰、吴忠山虽否认但未能举证，故原审法院不予采信。关于不确定造价中一层顶板模板支护造价21,707.58元，一层柱立筋造价为18,199.35元，原审法院已从双方提供照片认定陈刚对一层柱立筋进行施工，无法认定一层顶板模板支护施工，故原审法院对陈刚一层顶板模板支护造价不予支持。对闫青兰、吴忠山提出的扣减利润，原审法院认为，利润为陈刚劳动产生，其价值已经融入建筑工程中，基于公平、诚实信用的原则，应当向陈刚支付利润。对闫青兰、吴忠山该意见，原审法院亦不予采信。闫青兰、吴忠山应当支付陈刚工程款143,491.42元（513,292.07元＋18,199.35元－38.8万元）。陈刚主张闫青兰支付工程款利息损失32,760元，双方一直未结算，案涉工程款系原审法院委托铭鉴造价事务所通过鉴定的方式才得以确定，故本案工程款利息起算时间应从鉴定报告出具之日计算，对陈刚主张从2016年1月1日至2018年12月31日期间的利息损失32,760元，原审法院不予支持。鉴定费用亦应当由双方按照公平原则分担，故闫青兰应当负担鉴定费18,940元（37,880元×50%）。陈刚主张闫青兰支付钢筋损失82,500元，木方、大板损失8万元，双方《协议书》无效，案涉工程被行政执法局责令停工，陈刚应当妥善保管自己的机械、材料，防止损失扩大。陈刚没有积极采取措施致使其损失扩大，就其主张的钢筋损失82,500元，木方、大板损失8万元的请求，原审法院均不予支持。陈刚主张闫青兰赔偿诉讼保全保险费3,500元，陈刚通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，并非以自己的或他人财产担保，此费用支出系陈刚扩大损失部分，且不属于诉讼费用范畴，故该主张原审法院不予支持。吴忠山与闫青兰系夫妻关系，闫青兰与陈刚签订《协议书》修建房屋，应视为基于夫妻双方共同意思表示，吴忠山与闫青兰对上述债务共同承担清偿责任。综上，原审法院遂判决：一、闫青兰、吴忠山支付陈刚工程款143,491.42元；闫青兰、吴忠山支付陈刚鉴定费18,940元；驳回陈刚的其他诉讼请求。   二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实及所依据的证据予以确认。   本院认为，本案双方签订的《协议书》因发包人未取得建设工程规划许可等规划审批手续、承包人未取得建筑施工企业资质，故该《协议书》应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建筑施工合同司法解释一》）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故涉案建设工程施工协议书虽依法认定为无效合同，但承包人有权就完工工程折价获得补偿。   关于涉案工程已完工工程造价的问题，上诉人陈刚提出工程量计量中应当计入一层顶板模板支护部分，对此本院认为，已完工工程量的举证责任由上诉人一方承担，上诉人提供的证据无法证明其完成了该部分施工内容，同时被上诉人一方亦不认可上诉人对该部分进行了施工，故原审法院未将该部分计入已完工工程量并无不当。对于上诉人提出的工程量计价方法不当的问题，本院认为鉴定机构参照双方合同约定的计价标准计算工程款的方法，符合双方当事人在签订合同时的意思表示，该方法并无不当。对于上诉人主张工程造价中应当计入税金和规费等问题。本院认为规费及税金均需要施工单位提供相应的交费凭证，按照实际发生费用进行计取。上诉人均未提供上述票证，鉴定机构据此未计入规费及税金，并无不当。一审法院依据造价鉴定确定本案已完工工程造价是正确的，本院予以支持。   上诉人提出施工现场的钢筋、木方、大板等损失应当由被上诉人承担的问题，本院认为，上诉人作为工程施工人，在实际施工及工程停工后均应对施工材料、机械等进行妥善保管。另，上诉人未提供证据证明所涉材料的数量及价值。故上诉人的该项主张本院不予支持。对上诉人主张涉案工程款利息损失的问题，本院认为，该工程施工后，双方一直未对工程款进行结算，应付工程款是在诉讼中由造价鉴定的方式予以确定的，故上诉人主张工程款利息无事实及法律的依据，本院不予支持。   上诉人主张被上诉人支付其诉讼保全担保费用的问题，本院认为诉讼保全担保费用系上诉人购买第三方为之担保所产生的费用并非诉讼中必须支出的费用。上诉人该项主张无事实及法律的依据，本院不予支持。   综上，陈刚的上诉请求不成立，本院不予支持，一审判决正确，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6013.97元，由陈刚负担（已交）。   本判决为终审判决。   审  判  长   化 豫   审  判  员   杜高升   审  判  员   杨鹏飞   二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 四 日   书  记  员   李玉涛