广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终347号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘超，女，1976年5月15日出生于广西壮族自治区容县，汉族，中共党员，中专文化，农民，住容县。因本案于2019年11月7日被传唤并羁押，次日被刑事拘留，2019年12月13日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人陈慕平，广西玉洲律师事务所律师。 原审被告人杨鸿钊，男，1975年7月8日出生于广西壮族自治区容县，汉族，初中文化，农民，住容县。曾因犯诈骗罪，于1995年11月29日被广西壮族自治区容县人民法院判处有期徒刑一年，1996年4月17日刑满释放。因本案于2019年11月7日被传唤并羁押，次日被刑事拘留，2019年12月13日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 广西壮族自治区玉林市福绵区人民法院审理广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院指控被告人杨鸿钊、潘超犯非法采矿罪一案，于2020年7月20日作出（2020）桂0903刑初54号刑事判决。被告人潘超不服，提出上诉。本院2020年8月6日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月16日公开开庭进行了审理。玉林市人民检察院指派检察官林涛出庭履行职务，上诉人潘超及其辩护人陈慕平和原审被告人杨鸿钊到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院认定，被告人杨鸿钊、潘超伙同他人在没有任何合法采矿手续的情况下，于2012年10月24日由杨鸿钊负责和广西容县杨梅镇六美村松化队的村民签订一份协议书，协议书内容为杨鸿钊交5万元保障押金后，再以每抽取1方砂便给村民13元作为硬化道路经费，直至抽完该河段的河砂为止。杨鸿钊、潘超等人在签订该协议书后便对容县杨梅镇六美村松化队的河段进行非法采砂。于2013年又由杨鸿钊负责和广西容县杨梅镇四美村六秀队的村民签订一份协议书，协议书内容为杨鸿钊交10万元保证金后，再以每抽取1方砂给村民17元作为硬化道路及修水塘水渠经费，直至抽完该河段的河砂为止。杨鸿钊、潘超等人在签订该协议书后便对容县杨梅镇四美村六秀队的河段进行非法采砂。经鉴定，杨鸿钊、潘超等人在四美村六秀队的河段非法采砂31748.42方，非法牟利2539873.6元。在六美村松化队的河段非法采砂4538.46方，非法牟利363076.8元。杨鸿钊、潘超等人非法采砂共36286.88方，非法采砂收入共计2902950.4元。容县杨梅镇四美村六秀队五队共收入抽砂款54万元左右，六秀队五队的村民将此钱款大部分用于修路，挖鱼塘、修水渠，部分钱款分到村民手中。 上述事实，有原公诉机关提供，并经庭审质证、认证的证人证言，辨认笔录及照片，现场勘查笔录、现场图及现场照片，扣押笔录及清单，协议书，银行流水，容县农业农村局情况说明，司法鉴定意见书，抓获经过，书证，被告人供述等证据证明。 原审法院认为，被告人杨鸿钊、潘超违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下伙同他人擅自开采河砂，情节特别严重，其二人的行为均已构成非法采矿罪，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度内量刑处罚。公诉机关指控被告人杨鸿钊、潘超犯非法采矿罪的罪名成立。被告人杨鸿钊、潘超伙同他人共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人杨鸿钊、潘超均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人潘超所起的作用比被告人杨鸿钊相对较小，可以认定为罪责相对较轻的主犯，可以对其酌情从轻处罚。被告人杨鸿钊有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人杨鸿钊、潘超归案后如实供述自己的罪行，是坦白，且自愿认罪认罚，对其二人均可以从轻处罚。被告人杨鸿钊、潘超因非法采矿所获取的收益属于违法所得，应依法予以追缴，上缴国库。根据被告人杨鸿钊、潘超的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第二款第（一）项、第十二条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人杨鸿钊犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人潘超犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。三、对被告人杨鸿钊、潘超的违法所得人民币二百九十万二千九百五十元四角，予以追缴，上缴国库。 上诉人潘超上诉提出：1.一审判决认定两被告人牟利的数额事实错误。必须扣除经营成本，生产队的提成款合计54万元，工人劳务费、购采砂设备支出费及抽砂需要的柴油等费用。2.一审判决没有考虑被告人所占的股份少，直接认定两被告人的违法所得为全部经营收入与事实不符。3.一审判决在适用财产刑量刑方面存在错误。既对被告人处以罚金，又对违法所得予以追缴上缴国库，属于重复适用财产刑，应当撤销后者财产刑。4.请求二审法院考虑其家庭实际情况，对其适用缓刑。 原审被告人杨鸿钊提出，希望法院对潘超适用缓刑。 辩护人陈幕平辩护提出：1.一审判决追缴的违法所得没有扣除非法采砂的成本支出是错误的，扣除了成本后才是违法所得。2.一审判决既追缴违法所得，又判处罚金，属于重复处罚，应予纠正。3.上诉人在本案中作用小，不是主犯。归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚。一审法院对其量刑过重，罚金过高。希望二审法院对其适用缓刑，并减少对其财产刑的处罚。 玉林市人民检察院检察官出庭意见是：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。上诉人的上诉理由是不成立的。建议驳回上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。原审认定事实的证据已经原审法院开庭审理时出示并质证，本院经依法全面审查，对原审判决所认定的事实和所列的证据予以确认。二审审理期间，上诉人潘超、原审被告人杨鸿钊没有向本院提供证据。 对上诉人的上诉理由，辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.上诉人潘超及其辩护人提出违法所得应扣除成本及支付给生产队的提成款等费用后才是违法所得的意见。经查，经鉴定，上诉人潘超及原审被告人杨鸿钊非法采砂的价值为2902950.4元，该价值应认定为违法所得，应予追缴。上诉人及其辩护人提出应扣除成本及其他费用后才是违法所得没有依据。上述意见，本院不予支持。 2.辩护人提出既追缴违法所得，又判处罚金属于重复处罚的意见。经查，对于犯罪违法所得，依法应予追缴。对上诉人及原审被告人处以罚金，是对被告人在经济上的处罚，罚金刑也是刑罚的一种形式。既追缴违法所得，又判处罚金，是依法定罪处罚，符合法律的规定。上述意见，本院不予采纳。 3.上诉人潘超及其辩护人提出上诉人不是主犯的意见。经查，上诉人潘超在非法采砂犯罪中，其是股东之一。在采砂过程中，参与经营、对帐目进行管理。在犯罪中起主要作用，是主犯。上述意见，本院不予采纳。 4.上诉人潘超及其辩护人提出一审判决量刑过重，罚金过高，请求适用缓刑的意见。经查，上诉人非法采砂价值依法应认定为刑法规定的情节特别严重，依法应在三年以上有期徒刑处以刑罚，一审法院根据其在犯罪中的地位、作用，认罪、悔罪态度，对其处以有期徒刑三年，并处以罚金二十万元，量刑适当，并无过重。上诉人潘超在本案中是主犯，没有退缴违法所得，请求适用缓刑没有事实和法律依据。上述意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人潘超、原审被告人杨鸿钊违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下伙同他人擅自开采河砂，情节特别严重，其二人的行为均已构成非法采矿罪。被告人杨鸿钊、潘超伙同他人共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，杨鸿钊、潘超均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。潘超所起的作用比杨鸿钊相对较小，是罪责相对较轻的主犯，可以对其酌情从轻处罚。杨鸿钊有犯罪前科，酌情从重处罚。杨鸿钊、潘超归案后如实供述自己的罪行，是坦白，且自愿认罪认罚，对其二人均可以从轻处罚。杨鸿钊、潘超因非法采矿所获取的收益属于违法所得，应依法予以追缴，上缴国库。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，予以驳回。玉林市人民检察院检察官出庭意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈一军 审 判 员 余 华 审 判 员 粟春雄 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 钟智良 书 记 员 明美彤