贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1371号 上诉人（原审被告）：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市庙冲路**。 法定代表人：禹荣安。 委托诉讼代理人：陈**德，公司律师。 被上诉人（原审原告）：铜仁市黔东欣生建材有限责任公司，组织机构代码91520602666971858Y。。住所地：铜仁市碧江区北关路** 法定代表人：李杰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖璐，贵州驰铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：德江县勇创多维房地产开发有限公司，住所地：，住所地：德江县青龙镇钟山中路v> 法定代表人：赵尚彪。 被上诉人（原审第三人）：马林，男，1981年11月8日出生，苗族，住贵州省贵阳市云岩区。 被上诉人（原审第三人）：马周，男，1981年2月1日出生，住贵州省印江苗族自治县。 上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下称建工集团六公司）为与被上诉人铜仁市黔东欣生建材有限公司（以下称黔东欣生公司）、马林、马周建设工程施工合同纠纷一案，不服德江县人民法院（2020）黔0626民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 建工集团六公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2020）黔0626民初51号民事判决书，发回重审或依法改判；二、请求判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、一审判决未对上诉人提交证据予以审查，存在严重程序违法，依法应当发回重审。在一审中，上诉人提交了以下证据：《工作联系函》21份、《通知》3份、《保温沙修复证明》1份、《一期保温脱落修复工程统计》明细表1份、《二期室内墙体开裂及空鼓统计》明细表1份，用于证明被上诉人黔东欣生公司施工的保温工程存在严重的质量问题等事实。但纵观一审判决全文，人民法院对上诉人提交的证据只字未提，即不说明采信也未说明不采信，该行为系变相剥夺、束缚上诉人的辩论和反驳对方当事人主张的权利，使上诉人不能有效地进行抗辩，损害了诉讼当事人的合法权益以及公平正义的社会主义价值理念。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十七条“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”之规定，对当事人在诉讼中提交的证据，人民法院应当进行审查并以说理的形式阐明是否采纳，而一审判决显然违反法律规定，存在严重的程序违法，依法应当发回重审。二、本案存在两个不同的法律关系，应区分进行处理。根据黔东欣生公司与马林的约定，1-2期室内保温工程由黔东欣生公司进行施工，承包方式为包工包料（含打底），后因黔东欣生公司施工工艺和技术存在严重的质量和安全事故风险，所以马林拒绝了黔东欣生公司承包3期室内保温工程的施工，改为由其出卖保温材料给马林后，由马林自行安排人员进行施工。故本案事实上存在两个不同的法律关系，黔东欣生公司将商品给出卖马林的行为与被告贵州六建公司没有必然关联性，故人民法院针对黔东欣生公司的诉请应分别立案进行处理。三、案涉保温工程不符合质量标准，在黔东欣生公司未修理、重做前不应支付其所谓欠付工程款。由于黔东欣生公司所施工技术和工艺顺序存在严重瑕疵，导致案涉工程在交付后持续地发生质量问题，并且存在较大的安全隐患，业主方多维房开公司以及马林多次组织人员进行修缮维护，至一审开庭前已直接支付或代付维修费用近25万元。虽然马林与黔东欣生公司约定案涉工程的质保期为1年，但该约定显然违反了法律和行政法规的强制性规定，应属无效。并且，即便按黔东欣生公司所称保修期1年进行计算，在其将工程交付给马林后1年保修期内也发生了质量问题，而且至今仍在持续性地发生，但是黔东欣生公司却从未按照马林要求进场返修，虽然马林与其已经办理结算，但是不能因此免除黔东欣生公司的保修义务。根据《合同法》规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，造成的损失由施工人承担。所以，在黔东欣生公司交付工程不符合质量标准的前提，其要求支付所谓欠付工程款不应得到支持。 铜仁市黔东欣生建材有限责任公司（以下简称原告黔东欣生公司）向一审法院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判令被告向原告支付工程款人民币78,767.4元、保温材料款人民币62,500元，两项共计人民币850,267.4元；2、请求贵院依法判令被告向原告支付欠付的工程款、保温材料款利息人民币94,237.97元，(以人民币850,267.4元为基数按银行同期贷款利率计算，自2017年7月25日起暂计至2019年11月12日，请求实际支持至工程款、保温材料款付清为止；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年10月11日德江县勇创多维房地产开发有限公司将贵州省德江县城南新区德江勇创多维国际城市综合体项目工程发包给被告建工集团六公司承建，被告建工集团六公司以内部承包方式将该工程承包给本单位员工即第三人马林。因被告承建工程需要，就德江县勇创多维房地产开发有限公司1-4号楼墙体保温隔热工程委托原告黔东欣生公司施工，原告单位员工马林委托第三人马周分别于2013年6月6日、2013年10月11日与原告黔东欣生公司签订了两份《墙体保温隔热工程施工合同》，约定工程名称“德江勇创多维1#楼”、“德江勇创多维国际2#、3#、4#楼”，工程地点“德江城南大道”。同时约定“待工程全部完工验收后，甲方应在一月内支付全部工程款给乙方”。此外，双方还约定“验收单价为46元/㎡，工程完工后，以实际验收工程量为准。”同年12月6日，双方签订《补充协议》，将原合同签订的1#、2#、3#、4#楼验收单价更改为48元/㎡。第一份合同甲方印章是“贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司德江县勇创多维国际城市2、3、4号楼项目工程技术专用章”，第二份合同是加盖贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司德江县勇创多维国际项目部印章。合同签订后，原告黔东欣生公司组织人员进场施工，1号楼工程总面积为28507.51㎡，价格1,368,360.5元（28507.51㎡×48元/㎡﹦1,368,360.5元），2、3、4号楼工程总面积为42098.04㎡，价格2,020,706.9元（42098.04㎡×48元/㎡﹦2,020,706.9元），2017年7月24日结算，已付工程进度款2,530,000元，尚欠工程款859,067.4元。2014年12月4日，原告黔东欣生公司与贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司德江县勇创多维国际项目部签订《英特无机活性墙体保温隔热材料采购合同》，由原告黔东欣生公司提供材料，每吨3,100元，共提供保温材料603吨，经2017年7月24日结算，材料款是1,869,300元（603吨×3,100元/吨﹦1,869,300元），已付材料款1,806,800元，扣除材料费1,300元，维修费及人工工资20,000元，尚欠材料款41,200元。尔后，又支付50,000元，应先抵材料款41,200元余8,800元，该8,800元抵扣工程款，故原告黔东欣生公司尚有工程款850,267.4元。 一审法院认为，德江县勇创多维房地产开发有限公司将贵州省德江县城南新区德江勇创多维国际城市综合体项目工程发包给被告建工集团六公司，被告建工集团六公司以内部承包方式将该工程承包给本单位员工即第三人马林。第三人马林委托马周与原告黔东欣生公司签订《墙体保温隔热工程施工合同》和《英特无机活性墙体保温隔热材料采购合同》，但总工程的施工主体系被告建工集团六公司，被告建工集团六公司的内部承包行为，属于对自身经营行为的处分，属内部管理行为。在对外关系上，被告建工集团六公司仍是工程的施工主体，由于工程施工而形成对外产生的权利义务关系应由被告建工集团六公司享有和承担。原告黔东欣生公司完成全部工程量，且案涉工程已完工并投入使用，第三人马林与原告黔东欣生公司进行了结算，对尚欠工程款850,267.4元无异议。至于双方购销合同，材料款是1,869,300元，已支付1,806,800元，该备注栏扣除材料费1,300元，维修费及人工工资20,000元，尚欠材料款41,200元，又因支付50,000元，应先支付材料款，余款8,800元折抵工程款，故购销合同已履行完毕。 本案系建设工程施工合同。建设工程合同是承包人按照发包人要求进行工程建设，交付建设成果的合同，本质上具有承揽合同性质，属于特殊类型的承揽合同，《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。故建设工程施工合同与承揽合同在法律适用上并不存在冲突。从案涉合同的名称及具体内容看，多维公司将贵州省德江县城南新区德江勇创多维国际城市综合体Ⅲ期项目工程发包给被告建工集团六公司承建，被告建工集团六公司将该工程以内部承包形式承包给职工马林施工，第三人马林与原告黔东欣生公司签订《墙体保温隔热工程施工合同》，属于建设工程施工合同。 建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务，属企业内部承包行为。如果承包人不参与施工和管理，全部由项目组织施工，自负盈亏，则实际上是工程违法转包。被告建工集团六公司在本次诉讼否认第三人马林系其公司职工，但原告黔东欣生公司提供铜仁市中级人民法院已经生效的(2019)黔06民终1262号民事判决书载明第三人马林是其单位内部职工，是通过内部承包的将其所承包的案涉工程交给马林承包施工的事实。因此，本院对第三人马林是被告建工集团六公司职工再次予以确认。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定所指的实际施工人是非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人，不是指合法的建设工程施工合同、承包合同的相对人，也不是指具体从事施工劳务的建筑工人。本案多维公司将涉案工程承包给被告建工集团六公司，被告建工集团六公司属于承包人。之后，被告建工集团六公司将该工程以内部承包的方式交由笫三人马林承包，马林将部分工程劳务违法分包给原告黔东欣生公司，使原告黔东欣生公司成为该工程的实际施工人。因此，被告建工集团六公司是涉案工程的承包人，并非实际施工人。被告建工集团六公司辩称马林将案涉工程劳务交给原告黔东欣生公司完成，其公司没有参与。本院认为，马林是被告建工集团六公司的职工，案涉工程以内部承包方式承包给马林。马林作为案涉工程项目的管理者，对外代表被告建工集团六公司。马周虽不是被告建工集团六公司员工，被告建工集团六公司否认委托马周代为签订案涉合同，案涉合同上加盖的印章确实是技术专用章，而非该公司的合同专用章或公章，但该技术专用章系建工集团六公司刻制，且建工集团六公司在承包的工程项目中系使用技术专用章对外签订合同，原告黔东欣生公司也实际为被告建工集团六公司承包的工程完成劳务，工程结算单上加盖的也是该公司使用的技术专用章，马林对委托马周签订合同的事实认可且对结算已签字确认。被告建工集团六公司对承包的工程项目应当进行管理，在建工集团六公司未否认其与马林的内部承包关系的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之同的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”的规定，被告建工集团六公司与马林之间系委托代理关系，马林委托马周与原告黔东欣生公司签订合同时，加盖被告建工集团六公司项目部技术专用章，应视为其向原告黔东欣生公司披露委托人为建工集团六公司，在被告建工集团六公司不履行义务时，原告黔东欣生公司选择向委托人建工集团六公司主张权利，符合法律规定。 故，被告建工集团六公司依法应当承担尚欠工程款支付责任义务，被告建工集团六公司对原告黔东欣生公司的债务承担后，可以根据其内部管理规定追究其马林的相应责任。该工程已实际交付投入使用，应视为对工程质量的认可。关于原告主张从2017年7月25日起按银行利息支付利息问题，但合同约定是验收后一个月内支付全部工程款，但结算是2017年7月24日，一个月为自动履行期，超出一个月才构成违约，故应从2017年8月25日起按银行利息支付利息。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第一款，第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司在本判决生效后十五日内支付尚欠铜仁市黔东欣生建材有限责任公司工程款850267.4元，并从2017年8月25日起，以850267.4元工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息至付清本院规定的自动履行期限届满之日止。案件受理费13245元，由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担。 二审查明事实元一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：一审判决书对上诉人建工集团六公司一审提交的证据是否采纳未进行表述，是否属严重违反法定程序；本案存在建设工程施工合同关系和买卖合同关系，一审合并审理是否合法；案涉保温工程在保修期内是否存在质量问题，黔东公司是否应当履行修复义务，建工集团六公司是否有权拒绝支付欠付工程款。 根据查明事实，上诉人建工集团六公司在承包工程后以内部承包的方式交给马林承建。马林在施工中将保温工程分包给黔东欣生公司施工，签订合同和进行结算均使用上诉人建工集团六公司工程项目部技术专用章或资料专用章，上诉人对此并未否认。2017年7月24日，在进行财务对账时，双方将工程进度款与保温材料款的支付也是一并进行核对，并且将维修费和人工工资直接在材料款中进行抵扣。表明案涉材料款与工程款之间存在牵连。黔东欣生公司向上诉人建工集团六公司主张工程款，还一并要求支付材料货款。工程款给付之诉与货款给付之诉确属不同法律关系，一审判决将两诉合并审理未经上诉人同意，违反了法定程序，但考虑本案两个法律关系所涉合同主体及责任主体均相同，结合司法合同履行的实际情况，一审法院将涉案两个合同之诉合并审理,并未因此增加上诉人建工集团六公司的诉累,也不存在违反级别管辖规定的情形，并未剥夺上诉人的辩论权利及其他诉讼权利的行使。虽然一审判决书中对马林及建工集团六公司提交的证据未进行列明和认证，但该部分证据已经组织质证，并未影响其诉讼权利。建工集团六公司提出工程产值质量问题，要求返修和承担代付的修复费用。建工集团六公司及马林一审中均未提交证据证明已向黔东欣生公司送达了要求修复的相关通知，对是否属保温工程质量问题，也未申请进行鉴定，也未提出反诉，一审未予审理并无不当。对保修期内产生的质量问题，应属工程质量保修问题，建工集团六公司可另行诉讼解决。建工集团六公司以黔东欣生公司未进行修复拒绝支付工程款，没有法律依据。即使修复费用存在也只能主张抵扣，建工集团六公司主张修复前不应支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，对建工集团六公司的上诉请求不予支持。一审判决认定事实正确，处理结果正确，对存在的程序瑕疵依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12303元，由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 全 审判员 张金勇 审判员 芦化莉 二〇二〇年九月二十四日 法官助理翁寿炳 书记员石偲璐