河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1955号上诉人（原审被告）：重庆乾和建筑工程有限公司。住所地重庆市万州区观音岩万顺路**。法定代表人：黄智繁，该公司总经理。委托诉讼代理人：马世飞，男，1991年3月29日出生，汉族，住重庆市渝**。系该公司员工。被上诉人（原审原告）：确山县交通运输局。住。住所地河南省确山县联播大道路北/div>法定代表人：李克终，该局局长。委托诉讼代理人：丁一，女，1988年4月1日出生，汉族，住河南省确山县。系该局工作人员。委托诉讼代理人：徐征，河南伦宸律师事务所律师。上诉人重庆乾和建筑工程有限公司（以下简称乾和公司）因与被上诉人确山县交通运输局（以下简称确山交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服确山县人民法院（2020）豫1725民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乾和公司的委托诉讼代理人马世飞，被上诉人确山交通局的委托诉讼代理人丁一、徐征，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乾和公司上诉请求：撤销确山县人民法院（2020）豫1725民初56号民事判决，改判驳回确山交通局的诉讼请求。事实和理由：1、根据双方在2019年6月21日达成的合意，上诉人向被上诉人出具《放弃工程及申请解除合同报告》后，双方应当互不追究违约责任；2、被上诉人在合同履行过程中没有遭受任何损失，其主张违约金缺乏事实依据；3、被上诉人早在2016年5月20日就应当知道工期延误，却对此采取放任态度致使损失扩大，故应当免除上诉人的违约责任。确山交通局辩称：1、《放弃工程及申请解除合同报告》系上诉人单方提出，被上诉人未予同意认可；2、上诉人剩余未施工路段施工条件差、工程成本大，上诉人一直拖延至今未施工，致使政府项目不能按期完工，现在施工成本明显增加；3、被上诉人多次口头及书面通知上诉人的项目负责人加快工程进度，上诉人一直拖延不予施工。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。确山交通局向一审法院起诉请求：1、依法判令被告按与原告签订的确山县2015年农村公路第一批村道建设项目第六标段施工项目合同协议书、廉政合同、安全生产合同内容履行，继续施工确山县竹沟镇境内为袁庄—太平庄路段完毕；2、依法判令被告赔偿违约金至全部完工止（按每天12845.58元从2016年5月20日计算工程全部完工止）；3、依法判令被告向原告缴纳履约保证金428185.9元；4、依法判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月15日，驻马店市发展和改革委员会下发驻发改投资（2015）254号文，安排2015年度通村公路建设项目307个，其中确山县2015年农村公路第一批村道建设项目第六标段由被告重庆乾和建筑工程有限公司于2015年8月21日以4281859元中标。2016年3月19日原告确山县交通运输局作为发包人与被告重庆乾和建筑工程有限公司签订了“确山县2015年农村公路第一批村道建设项目第六标段施工项目合同协议书、廉政合同、安全生产合同”，合同约定，该合同段长约17.706km，道路等级四级，设计时速20公里。签约合同价为人民币4281859元，工程质量符合合格标准。工期为60日历天，自合同签订次日起开始计算工期，如不能如期完工，超出日期按本工程合同价款的千分之三每天收取拖期罚款。被告施工中，原告共支付工程款3182168元。2019年5月7日，原告及监理单位驻马店市人本工程监理有限公司向被告发出告知函：你公司承建的确山县2015年农村公路第一批村道建设项目第六标段施工项目于2016年3月19日开工，工期60日历天。截至目前，袁庄—太平庄路段全长8.605公里，仍有4公里没有完成，业主及监理单位多次口头及书面通知该项目负责人加快进度，但该路段目前仍然处于停工状态。……望你公司接到本函后速与业主（确山县交通运输局）及监理单位联系解决工期严重滞后问题。否则我们将按照合同要求采取进一步措施，一切后果由你公司承担。2019年6月21日，被告向原告发出“放弃工程及申请解除合同报告”，决定向原告单位申请终止履行并解除“确山县2015年农村公路第一批村道建设项目第六标段施工项目”的施工合同，自愿放弃缴纳的履约保证金428000元及该项目剩余工程款约1050000元。并承诺，不阻拦后续工程施工相关事宜。被告向原告发出《申请放弃工程及申请解除合同报告》后，原告未提出异议。后原告发现被告未按规定缴纳履约保证金428185.9元，遂诉至一审法院。一审法院认为，原告于2019年5月7日向被告发出告知函，被告于2019年6月21日向原告发出“放弃工程及申请解除合同报告”，原告对被告解除合同未提出异议，应视为原、被告对解除合同已协商一致，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，一审法院确认双方已解除合同。故对原告请求继续履行合同的诉讼请求，不予支持。对于原告主张的违约金按照每日12845.58元计算至工程全部完工之日的诉讼请求，一审法院认为，原、被告在合同中约定“如不能如期完工，超出日期按本合同价款的千分之三每天收取拖期罚款”，按此约定计算，被告的违约金计算至今，已近18753700元，是合同价款（4281859元）的四倍多，违约金的数额明显过高，综合考量所涉工程的施工情况、已完成工程及未完成工程继续施工所需费用等因素，一审法院确定被告承担违约金数额以未完成工程价款1050000元，按照年利率20％计算，每天的违约金为575.3元，自2016年5月20日计算至付清之日止。关于原告要求被告向其缴纳履约保证金428185.9元，一审法院认为，履约保证金，是指大型招标项目、工程招标、政府采购项目或者拍卖，为了防止各种不确定性和风险以及考察中标单位有无实力完成此采购项目的一种程序，属于一种特殊的督促中标人履行合同的措施，具有控制合同有效执行与风险防范的功能，依照《招标投标法》第四十六条第二款，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。履约保证金不同于定金，也不同于预付款，更不同于保证。现原、被告双方的合同已经履行大部分，且双方已协商解除合同，因此原告的该诉讼请求，已无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告重庆乾和建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告确山县交通运输局违约金，按每日575.3元，自2016年5月20日计算至付清之日止；二、驳回原告确山县交通运输局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7916元，由被告重庆乾和建筑工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人乾和公司提交《确山县2015年农村公路第一批村道建设项目第六标段施工项目施工合同解除协议书》、《合同解除通知函》复印件各一份，拟证明双方已经就合同解除和赔偿事宜达成一致。被上诉人确山交通局提交《确山县2015年农村公路第一批村道建设项目第六标段施工项目施工合同解除协议书》一份，拟证明乾和公司将该协议书加盖印章后交给确山交通局，确山交通局不同意该协议书，所以没有在其上加盖印章。本院组织当事人进行了证据交换和质证。确山交通局对乾和公司提交证据的真实性不予认可，乾和公司亦不能提交证据原件，且确山交通局提交的协议书原件上仅有乾和公司印章和马世飞签字，综合以上几点，本院对乾和公司提交的两份证据不予采信。二审查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，双方当事人争议的焦点是：上诉人重庆乾和建筑工程有限公司应否向被上诉人确山县交通运输局支付违约金。乾和公司在《放弃工程及申请解除合同报告》中基于沿途河流过多、主材运输困难、施工地点距离过远等原因，向确山交通局申请终止履行并解除施工合同。上述原因，乾和公司在投标案涉工程时即应充分考虑，不能以此抗辩逾期完工的违约责任。乾和公司虽然主张双方就合同解除和赔偿事宜另行达成协议，即双方解除合同，确山交通局没收乾和公司交纳的履约保证金428000元等，但是乾和公司未能提交证据证明双方对此达成一致，且乾和公司在合同签订和履行过程中并未支付该履约保证金，一审法院综合考量案涉工程的施工情况、已完成工程量及未完成工程继续施工所需费用等因素对违约金适当调整后予以支持并无不当。综上所述，上诉人重庆乾和建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7916元，由上诉人重庆乾和建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年九月九日书记员  董福林