陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终1733号 上诉人（原审被告）：胡伟，男，1981年2月19日出生，汉族，住三原县。 委托诉讼代理人：赵新平，陕西咸益律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张伟，男，1980年2月13日出生，汉族，住三原县。 委托诉讼代理人：杨晓蓉，陕西池阳律师事务所律师。 原审被告：陕西有色建设有限公司，住所地：西安市雁塔区。 法定代表人：卢晓岚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：原芳盟，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。 上诉人胡伟因与被上诉人张伟及原审被告陕西有色建设有限公司（以下简称有色建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省三原县人民法院（2019）陕0422民初612号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人胡伟的委托诉讼代理人赵新平，被上诉人张伟及委托诉讼代理人杨晓蓉，原审被告有色建设公司的委托诉讼代理人原芳盟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡伟上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决作出后，上诉人发现新证据，除原审法院认定的已给付工程款434488元外，还另行给被上诉人给付工程款92750元，应对上述金额予以抵扣。二、上诉人在施工完成后因支护工程质量问题要求被上诉人进行维修，由于其一直拒绝，上诉人只得垫付维修费六万元左右，该笔维修费应和剩余工程款54148.73元进行抵扣，至此上诉人不应向被上诉人支付任何款项。因上诉人不应向被上诉人承担付款义务，被上诉人所申请鉴定也无实际意义，鉴定费用应由其自行承担。 张伟辩称：一、上诉人称发现新证据，要求二审法院扣减工程款，答辩人认为上诉人故意逾期提供证据，人民法院应当不予采纳，驳回其上诉请求。二、上诉人在一审中并未提供维修的相关证据。即使存在维修费用，也无法证明是因支护工程存在质量问题产生的费用。 有色建设公司述称：一、一审判决后，上诉人另外找到支付工程款92757元的凭证，二审应对以上款项在未付款项中进行抵扣。二、本案的支护工程存在质量问题，也应在未付款项中抵扣。三、以上款项扣减后，答辩人和上诉人不应向张伟支付任何费用及利息。四、答辩人不应向张伟承担付款义务，张伟申请鉴定所产生的费用应由其自行承担。五、请求追加陕西君正地基工程有限公司为当事人。 张伟向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带清偿拖欠原告工程款200386.73元，并按照2020年3月20日1年期贷款市场报价利率4.05％支付延期付款的利息（从2014年1月1日计算至清偿完毕之日）；2、判令两被告承担鉴定费7767.7元；3、本案诉讼费用由两被告负担。 一审法院认定事实：原告张伟私刻内容为“陕西君正地基工程有限公司池阳国际项目部”的印章（乙方）与胡伟以“陕西有色建设有限公司三原池阳国际项目部”（甲方）于2012年6月3日签订了《池阳•国际支护及桩基工程施工合同》，合同约定工程内容及承包范围为池阳•国际项目支护工程包工包料、样品送检及资料整编，合同价款为护坡桩1300元/m3、冠梁1340元/m3、土钉墙145元/m2、锚杆145元/m，结算方式为以图纸设计要求为依据，最终以现场实际工作量按合同单价进行结算，工程质量必须符合设计及相关施工验收规范的要求，且不得低于建设单位工程质量标准，乙方应加强施工安全管理，按规定采取严格的安全保护措施，无条件接受和配合有关方面的安全施工管理要求，对于违反相关管理要求者，视情节给予批评，严重者给予5000元-100000元处罚，直至清除出场，并对产生的后果负责。由于乙方管理不善或因乙方过失造成的安全事故、由乙方承担全部责任及费用，乙方在施工中，如有材料质量问题或施工质量有问题，甲方有权停止其施工及赔偿，直至清理出场，甲方派王泽旭同志为工地代表，乙方派张伟为工地代表。原告张伟首先对2号楼坑基支护工程进行了施工，该2号楼工程开工时间为2012年6月3日，竣工时间为2012年7月25日，2012年12月28日经对2号楼坑基支护工程结算，应付工程款238280元（结算金额245280元-扣减额7000元）。在1号楼施工过程中，2013年5月7日，因1号楼西边有高压线，挖掘机无法施工，改为锅钻成孔费用为12750元，双方对此费用无异议，2013年5月14日，经相关人员参加（其中有甲方代表王泽旭）确认增加工程量为108.7㎡（108.7㎡×145元/㎡=15761.5元）。在1号楼施工期间监理单位因工程经检查6米土钉不足2米长，未按图纸要求野蛮施工，实属严重违规现象，为此决定对已成孔注浆的土钉锚杆返工重做，并罚款一万元等。2013年7、8月1号楼支护工程发生坍塌，原告称2013年6月已经完成1号楼支护工程的施工，该工程坍塌与其无关，胡伟称1号楼支护工程施工完成时间是2013年12月。原、被告发生争议，原告起诉要求1、判令两被告连带清偿拖欠原告工程款637050.32元，并按照同期银行贷款利率支付利息（从2014年1月1日计算至清偿完毕之日）；2、诉讼费由被告负担。鉴定后原告变更了诉讼请求，现1号楼、2号楼主体工程已经完成，又查施工期间，原告张伟使用被告方的钢筋共计1.926吨，双方同意折抵工程款7000元。诉讼中，原告张伟申请对1号楼支护工程的工程量进行鉴定，经鉴定，池阳国际项目1号楼支护工程项目实际工程造价为311595.23元（不含签证单费用）。被告胡伟申请对池阳国际项目1号楼支护工程质量进行鉴定，后经委托，鉴定单位答复为现由于鉴材已消失无法进行鉴定。诉讼中被告胡伟提供的11份付款凭证合计为434488元（包含177176元首付房款）。 一审法院认为，关于原告张伟是否符合原告的主体资格，在原告张伟以“陕西君正地基工程有限公司池阳国际项目部”的名义与被告胡伟以“陕西有色建设有限公司三原池阳国际项目部“的名义签订《池阳•国际支护及桩基工程施工合同》时，原告张伟并未向被告提供陕西君正地基工程有限公司出具的授权书，故原告张伟构成无权代理，被告应当知道原告张伟无代理权，故该合同的当事人应当为被告陕西有色建设有限公司和原告张伟，原告张伟具有原告主体资格，对被告要求追加陕西君正地基工程有限公司为本案原告的请求不予支持。关于《池阳•国际支护及桩基工程施工合同》的法律效力，因原告张伟并未取得建筑施工企业资质，违反了法律的效力性强制规定，故该合同无效。关于2号楼基坑支护，原、被告已经进行了结算，对结算价格为238280元无异议，本院予以确认。关于1号楼支护工程，经鉴定工程造价为311595.23元（不含签证单费用），虽依据合同约定的结算方式为以图纸设计要求为依据，最终以现场实际工作量按合同单价进行结算，但该工程现场已经不存在，已不能现场测量（1号楼主体已经完工），对此发包方也存在过错，可参照鉴定意见认定工程造价较为合理。关于被告提出1号楼工程质量不合格，虽被告胡伟申请对池阳国际项目1号楼支护工程质量进行鉴定，但鉴定单位答复为现由于鉴材已消失无法进行鉴定，对有关1号楼支护工程质量问题的争议，被告可另行处理。原告提出1号楼的增加量，被告胡伟对改为锅钻成孔费用为12750元无异议，予以确认，关于增加工程量为108.7㎡（108.7㎡×145元/㎡=15761.5元），该确认程序符合合同的约定，即有甲方代表王泽旭签名确认，本院予以认可。对被告主张已经支付的工程款，应由被告承担举证责任，被告胡伟提供的11份付款凭证合计为434488元（包含177176元首付房款），其中2012年6月20日的2万元，原告张伟以没有其签名不予认可，经审查，被告提供的现金支票存根书名收款人为家绮，被告不能说明家绮与原告张伟的关系，故对该笔付款不予认可，其余付款原告张伟无异议，予以确认。关于被告提出因1号楼在施工中，因质量问题原告被罚款20000元，经审查其中2013年4月15日的罚款10000元，原因为工程经检查6米土钉不足2米长，未按图纸要求野蛮施工，实属严重违规现象，为此决定对已成孔注浆的土钉锚杆返工重做，并罚款一万元，该罚款符合合同第四条第三项的约定，予以认可，另一万元作出的罚款单位不清，不予认可。原告在施工期间所使用被告的钢筋，双方协议从工程款中扣减7000元予以认可。关于原告所主张的利息，原告没有证据主张何时交付工程，并且双方并未对工程款进行结算，可从起诉之日计算利息。被告胡伟以被告陕西有色建设有限公司名义发包工程，应当承担连带责任。故依照《中华人民共和国民法总则》一百七十一条第四款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决如下：一、被告陕西有色建设有限公司、被告胡伟连带支付原告张伟工程款146898.73元（2号楼工程款238280元+1号楼工程款311595.23元+1号楼增加工程款28511.5元-支付款414488元-钢筋折价款7000元-罚款10000元）及利息（利息计算办法：利息以146898.73元为基数，自2019年2月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限判决生效后十日内给付；二、驳回原告张伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10100元，原告张伟负担7700元，二被告负担2400元；鉴定费7767.7元，由二被告负担。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：收款收据3张、借条1张，证明除一审判决认定的已付工程款，上诉人还另行给被上诉人支付工程款92750元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对2014年1月21日及2013年5月10日出具的收据无异议，认可其收到62700元，本院予以认定；被上诉人对2013年11月20日出具的收据及欠条真实性认可，但称其未收到收据上的2万元，借条上的1万元与2013年11月29日的电子回单是同一笔，上诉人称该两笔款项为现金付款，因双方之间的交易习惯为银行转账，上诉人提供的证据不能证明双方之间存在现金付款，故对2013年11月20日的收据及借条真实性予以认定，证明目的不予认定。 经审理查明：二审查明的基本事实与一审一致。另查明，除一审法院认定的已付工程款414488元，胡伟还支付张伟工程款62700元，共计支付工程款477188元。 本院认为，针对上诉人的上诉请求和上诉理由，本院分析认定如下： 一、关于已付工程款的金额问题。上诉人在本院二审期间提供了三份收据及一份借条，证明除一审判决认定的已付工程款外，还另行给被上诉人支付工程款92750元，本院组织各方对已付款金额进行了核对，对上诉人提供的三份收据及一份借条在证据认定中已详细论述，上诉人提交的证据能够证明除一审判决认定的已付工程款414488元，上诉人还支付被上诉人工程款62700元，故已付工程款金额为477188元。 二、关于支护工程是否存在质量问题及产生的维修费用是否应从工程款中进行抵扣的问题。上诉人在一审中申请对案涉1号楼支护工程质量进行鉴定，鉴定机构答复因鉴材消失无法鉴定。上诉人称其垫付维修费六万元左右，请求从工程款中进行抵扣，因上诉人在一审中未提出反诉，不属于本案的审理范围。 三、关于鉴定费的分担问题。上诉人认为其不应向被上诉人承担付款义务，鉴定费用应由被上诉人自行承担，经审理查明，上诉人欠付被上诉人84198.73元工程款未付，故其该项上诉理由不能成立，原审判决对鉴定费的分担并无不当。 综上所述，上诉人的部分上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销陕西省三原县人民法院（2019）陕0422民初612号民事判决； 二、陕西有色建设有限公司、胡伟连带支付张伟工程款84198.73元（2号楼工程款238280元+1号楼工程款311595.23元+1号楼增加工程款28511.5元-支付款477188元-钢筋折价款7000元-罚款10000元）及利息（利息计算办法：利息以84198.73元为基数，自2019年2月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限判决生效后十日内给付； 三、驳回张伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10100元，二审案件受理费3238元，由张伟负担9000元，陕西有色建设有限公司、胡伟负担4338元。鉴定费7767.7元，由陕西有色建设有限公司、胡伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 莹 审判员 闫亚君 审判员 丁 辉 二〇二〇年九月二十七日 书记员 罗英丹 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。