天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终1658号上诉人（原审被告）：天津广播电视网络有限公司，住所地华苑产业区华天道2号4002-22。法定代表人：李文利，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋立明，天津朗文律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩家利，天津朗文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津赞普科技股份有限公司，住所地华苑产业区榕苑路2号4-302。法定代表人：张寿权，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘蓓蓓，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李敬，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人天津广播电视网络有限公司（以下简称广电公司）因与被上诉人天津赞普科技股份有限公司（以下简称赞普公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2018）津0104民初14839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广电公司的委托诉讼代理人韩家利，被上诉人赞普公司的委托诉讼代理人刘蓓蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广电公司上诉请求：1．依法撤销天津市南开区人民法院（2018）津0104民初14839号民事判决书，驳回赞普公司全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由赞普公司承担。事实和理由：一审法院认定事实有误。1．一审法院认定“工程已实际交付使用”与客观事实不符。广电公司接收工程后及时将其移交建设单位，而建设单位接收后认为存在严重质量问题，不能实际使用，因此建设单位不予竣工验收。一审法院认定工程实际交付使用无客观依据。2．合同约定的给付工程款的条件未成就，不应支付工程款。依据合同约定，项目内容全部实施完成且终验合格后，支付合同金额15%，验收合格后满一年付清合同金额的5%。现工程并未实现合同约定的“项目内容全部实施完成且终验合格”，一审法院判令广电公司支付工程款无合同依据。因赞普公司施工工程存在质量问题，广电公司在一审中对涉案工程提出质量鉴定，但被驳回，二审继续申请对涉案工程进行鉴定。赞普公司辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，不同意广电公司的上诉请求，请求依法驳回广电公司的全部上诉请求。答辩理由：一、涉案工程已经实际交付使用。1．广电公司在一审提交的证据已证明涉案工程实际支付。一审法院查明，广电公司于2018年1月5日在天津市武清区人民法院作为原告向涉案工程发包方天津市蒲瑞馨园物业服务有限公司（以下简称物业公司）提起民事诉讼。涉案工程项目已经完工并交付物业公司使用，广电公司要求物业公司向广电公司履行付款义务。本案一审庭审事实认定，广电公司提交相应的证据已表明涉案工程已实际交付。2．涉案工程已于2015年10月9日前投入实际使用。赞普公司依照合同约定完成相应的工作成果，并向广电公司进行交付，根据赞普公司在一审提交的证据，证明中组部调研组曾在2015年10月9日对涉案工程的建设成果进行了实地参观，该证据证明涉案工程已经投入实际使用。二、赞普公司有权要求广电公司支付剩余工程款。涉案工程建成后，赞普公司曾多次催促广电公司对涉案工程进行验收，但均被广电公司以多种理由拖延。因广电公司原因，涉案工程未经竣工验收，于2015年10月9日前交付物业公司投入实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。赞普公司已按合同约定完成相应的工作成果，涉案工程已由物业公司擅自使用，赞普公司有权要求广电公司支付剩余工程款。赞普公司向一审法院起诉请求：1．判令广电公司向赞普公司支付合同欠款4497257元；2．判令由广电公司向赞普公司支付资金占用费833349.69元（以4497257元为基数，按银行同期贷款利息计算，自应给付之日起计算至实际清偿之日，暂计至2018年12月30日）；3．诉讼费、鉴定费由广电公司承担。一审法院经审理查明：2014年10月，赞普公司、广电公司签订《武清蒲瑞馨园智慧社区安防及运维管理系统集成采购及服务项目合同》（以下简称《项目合同》），合同约定：赞普公司作为乙方，广电公司作为甲方，项目名称为武清区蒲瑞整园智慧社区安防及运维管理系统集成采购与服务项目，内容为负责运维管理中心管理系统的设计及材料设备的采购、各管理子系统软件开发、硬件设备、线缆辅料等设备材料采购及各系统的设计、系统安装调试工作。1．运维管理中心系统平台包括DLP大屏，运维中心管理平台设备采购及软硬件安装调试。2．系统平合管理子系统软硬件设备材料的采购及系统设计安装调试。3.无线AP、高清摄像头、传感设备及光纤线缆等设备材料安装调试。4．负责建设方系统管理人员的技术培训，上岗前的操作培训。5．系统调试完成后向甲方提供完整详细的资料及技术资料。总合同价款及支付方式：1．合同总价款：人民币6642257元（大写人民币：陆拾陆万贰仟贰佰伍拾柒元整）。2．合同签订后3日内甲方向乙方支付预付款人民币2145000元（大写人民币：贰佰壹拾肆万伍仟元整）。3．各系统内容完成80%，即：系统设备安装完成，乙方书面通知确认处理，则15个工作日内，甲方向乙方支付到合同额80%，即人民币5313805.6元（大写：伍佰叁拾壹万叁仟捌佰零伍元陆角）。4．项目内容全部实施完成后，由乙方提出申请，甲乙双方共同验收，终验合格后15个工作日内，甲方向乙方支付合同金额15%，共计996338.55元（大写：玖拾玖万陆千叁佰叁拾捌元伍角伍分），剩下合同金额的5%，即人民币332112.85元（大写：叁拾叁万贰仟壹佰壹拾贰元捌角伍分），验收合格后满一年付清。双方签订合同后，广电公司于2014年11月14日向赞普公司支付工程款2145000元。另查明，2018年1月5日广电公司在武清区人民法院作为原告起诉涉案工程发包方物业公司建设工程施工合同纠纷案件，目前该案正在审理过程中。案件审理过程中，赞普公司申请对《项目合同》项下的赞普公司实际已完成的工程量进行鉴定，天津市建设工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，得出已完成施工部分的具体工程量。根据双方签订的《项目合同》《工程变更确认单》上载明的单价，计算得出赞普公司已完成的工程量造价为5660990.81元。赞普公司垫付鉴定费100000元。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，赞普公司、广电公司签订的《项目合同》系双方真实的意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。庭审中，广电公司主张赞普公司的工程质量不合格，未进行竣工验收，但广电公司提交相应的证据表明讼争工程已实际交付使用，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，故广电公司上述抗辩主张，该院不予采信。本案中，讼争工程虽并未经过竣工验收，但已实际投入使用，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故赞普公司主张广电公司支付剩余工程款的诉讼请求符合法律规定，经计算，广电公司还应支付赞普公司剩余工程款3515990.81元。关于赞普公司主张广电公司自应付工程款之日按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期付款利息，因该工程未经过结算，根据法律规定，逾期利息应自赞普公司起诉之日止计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，一审法院判决：“一、本判决生效后三十日内，被告天津广播电视网络有限公司一次性给付原告天津赞普科技股份有限公司合同欠款3515990.81元；二、本判决生效后三十日内，被告天津广播电视网络有限公司以3515990.81元为基数，向原告天津赞普科技股份有限公司支付自2018年11月30日至实际付款之日止的逾期付款利息，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准计算；三、驳回原告天津赞普科技股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51762元，由天津赞普科技股份有限公司负担19888元，由被告天津广播电视网络有限公司负担31874元，鉴定费100000元，由被告天津广播电视网络有限公司负担。”本院二审期间，广电公司提交《申请书》，请求依法委托鉴定机构对涉案项目的工程质量进行鉴定，未提交新的证据。赞普公司庭后补充提交天津敏德科技发展有限公司（以下简称敏德公司）员工李某、张某、赞普公司员工王某的证人证言、运维管理中心电视墙现场照片、技术资料、新闻报道、系统功能实现操作视频，用以证明涉案工程设施设备能够实现功能，不存在质量问题，并于2015年10月前已经投入使用；物业公司、广电公司、赞普公司、敏德公司四方对涉案工程进行过现场验收；赞普公司对涉案工程进行过相关人员培训、进行过后期维护、交付了完整详细的资料。广电公司质证认为证人李某、张某系实际施工人敏德公司员工，证人王某系赞普公司员工，与本案处理结果有利害关系，对其证明内容的证明力不予认可；现场照片真实性不予认可；技术资料系复印件，广电公司、物业公司未签字确认收到该资料，故对其真实性、关联性不予认可；对新闻报道的证明内容不予认可；对操作视频的关联性不予认可，不能证明系本案诉争工程的操作视频。本院二审查明，广电公司、赞普公司签订的《项目合同》约定的合同总价款为6642257元，在合同履行过程中，双方签订三份《工程变更确认单》，分别对中心机房系统、安全监测系统、道闸车辆管理系统施工内容进行变更确认，变更后的涉案项目总价款为5975987元。另查明，2016年12月6日，广电公司通过邮件方式向赞普公司发送《武清蒲瑞馨园智慧社区现存问题》，列明案涉项目存在和园西区西门道闸光缆断裂、所有道闸监控录像不完整、后台信息无法上传、排水检测设备失灵、巡更手机无法后台运行、监控视频信号时有时无、个别监控无法连接、室内转换器USB口坏一个、道闸系统无法正常使用、域名问题未解决等问题，指出上述问题已经历时超过一年，要求赞普公司针对问题制定整改方案。2016年12月7日，赞普公司对上述邮件作出回复，但未提供实际整改维修的证据。再查明，赞普公司与案外人敏德公司签订《武清蒲瑞新园智慧社区安防及运维管理系统集成采购及服务项目合同》，合同约定的项目名称及内容与赞普公司与广电公司签订的《项目合同》约定的内容除不包括无线AP外，其他项目内容均一致，合同约定总价款为4019674元，赞普公司主张，已向案外人敏德公司支付工程款共计3818690.3元。另，二审期间，赞普公司向本院提出财产保全申请，要求保全被申请人广电公司名下价值3750000元的财产，并支付了保全费5000元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷。赞普公司与广电公司签订的《项目合同》，系双方当事人的真实意思表示，于法不悖，应为有效，双方均应依约履行。本案二审的争议焦点为：1．广电公司应否向赞普公司支付案涉项目尚欠相应款项；2．广电公司应付合同欠款数额如何确定。关于第一个争议焦点。根据双方合同约定，案涉项目款项系按进度支付，其中合同金额的20%款项需以案涉项目验收合格为支付条件，但现案涉项目客观上已经不具备验收的条件。根据承揽合同的性质，赞普公司已为广电公司完成运维管理中心管理系统的设备安装，属于已经完成安装工作并可交付的工作成果，广电公司本案中认可《工程造价鉴定意见书》注明的涉案项目的硬件已经完成，在其起诉物业公司一案中亦认可设备安装已完成且交付，综合赞普公司二审补充提交的证据及天津市建设工程咨询有限公司一审时对赞普公司已完成工程量所作鉴定，可以认定案涉项目设备安装基本完成。且，从广电公司提交的邮件往来及赞普公司提交的新闻报道、社区工作总结来看，涉案设备亦曾投入使用。故，广电公司应对赞普公司交付已完成的工作成果支付相应价款。关于第二个争议焦点。依据双方合同约定，赞普公司需履行的合同义务既包括系统设计、软件开发、设备采购、安装调试等内容，亦包括建设方系统管理人员的技术培训、岗前操作培训、提供完整详细的资料及技术资料，以及提供质保服务等内容。但从合同实际履行情况来看，首先，赞普公司提供的证据不足以证明其完全履行了上述合同项下提供质保服务、项目维护等义务；其次，根据天津市建设工程咨询有限公司一审出具的《工程造价鉴定意见书》确定的已完成施工部分工程量、《项目合同》《工程变更确认单》载明的单价，计算得出赞普公司已完成工程量造价为5660990.81元，与合同变更后的项目总价款5975987元相比较来看，赞普公司亦未完全履行合同义务。关于广电公司提出赞普公司承揽的项目存在质量问题的主张，广电公司一审时提交了邮件往来，证明其向赞普公司主张案涉项目存在质量问题，赞普公司邮件回复认可所提问题的存在，但未提供证据证明进行过实际维修。本院认为，本案系承揽合同纠纷，赞普公司提供的证据不足以证明广电公司擅自使用涉案项目，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，对广电公司的质量抗辩不予采信，属适用法律错误；结合双方当事人在二审期间提供的证据，可以认定涉案项目存在一定的质量问题。但目前综合考虑涉案项目的特殊性及现状，结合一审鉴定意见书、双方邮件往来及合同履行等情况，本院酌情从已完成工程量造价中扣减5%即283049.54元（5660990.81×5%），广电公司还应支付赞普公司剩余项目款项3232941.27（5660990.81-283049.54-2145000）元。另，一审法院判决广电公司自起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率标准支付逾期付款损失，符合公平原则，不违反法律规定，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起至实际支付之日止应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行。故，一审判决中所涉中国人民银行同期贷款利率部分，相应予以调整。综上所述，广电公司的上诉请求，部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十一条、第二百五十一条第一款、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销天津市南开区人民法院（2018）津0104民初14839号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，天津广播电视网络有限公司一次性给付天津赞普科技股份有限公司合同欠款3232941.27元；三、本判决生效之日起十日内，天津广播电视网络有限公司以3232941.27元为基数，向天津赞普科技股份有限公司支付逾期付款利息（自2018年11月30日起至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；四、驳回天津赞普科技股份有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51762元，由天津赞普科技股份有限公司负担20455元，天津广播电视网络有限公司负担31307元，鉴定费100000元，由天津广播电视网络有限公司负担；二审案件受理费34928元，保全费5000元，由天津广播电视网络有限公司负担37678元，天津赞普科技股份有限公司负担2250元。本判决为终审判决。审判长  王晓燕审判员  高彦军审判员  韩晓艳二〇二〇年九月二十四日法官助理苏盈盈书记员田惠书记员华淼附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。2．《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。3．《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。4．《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。5．《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。6．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……7．《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。