四川省宁南县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3427民初618号 原告：杨生云，男，1976年10月8日出生，汉族，村民，住云南省昭通市巧家县。 委托诉讼代理人：伍兴超（一般代理，表兄弟关系），男，1963年9月5日出生，汉族，村民，住云南省昭通市巧家县。 被告：宁南县聚尚主题酒店，统一社会信用代码：92513427MA628C9C1Q，住所地：四川省宁南县宁远镇江西街119号。 经营者：杨碧明，该酒店负责人。 委托诉讼代理人：魏强（特别授权），男，1974年12月20日出生，汉族，村民，住四川省宁南县。 被告：罗顺刚，男，1976年11月12日出生，汉族，村民，住四川省宁南县。 委托诉讼代理人：钟华声（特别授权），男，1947年9月21日出生，汉族，村民，住四川省宁南县。 原告杨生云与被告宁南县聚尚主题酒店(以下简称聚尚酒店)、罗顺刚劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨生云及其委托诉讼代理人伍兴超、被告宁南县聚尚主题酒店的委托诉讼代理人魏强、被告罗顺刚的委托诉讼代理人钟华声到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告杨生云向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告（宁南聚尚主题酒店经营者杨碧明）按工伤标准支付原告各项工伤赔偿。包括原告十级伤残疾赔偿金99102元（其中包括一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金）、误工费41660元、鉴定费2100元、复查体检费1867元、因本案产生的车旅吃住费2300元、营养补助费45天共1350元、护理费45天共6525元，以上合计应赔偿原告人民币146000元；2.由被告承担本案诉讼费。事实与理由：被告宁南县聚尚主题酒店内部进行装饰，叫其施工人被告罗顺刚代为被告宁南聚尚主题酒店招聘了云南省巧家县白鹤滩镇七里村五社装饰工人原告杨生云一起从事被告酒店装饰工作，并口头约定工资每天200元。2018年8月14日上午11时左右，本案被告施工人罗顺刚在工作期间使用机械气钉枪时因操作不当，射出的铁钉击伤了正在工作中原告的右眼，后被告将原告先后送往凉山州人民医院和云南省人民医院治疗，其诊断为右眼眼球晶体受伤。经治疗出院后休养至今，也造成原告受伤右眼视力模糊下降。现原告也无法正常工作和生活，出院时诊断医生曾多次嘱咐原告若未受伤左眼视力也发生下降或模糊，应急时到医院复查就诊，否则极有可能造成双眼交叉性感染，有手术摘掉受伤右眼来保护左眼的危险。现原告还在寻求更好的治疗方法做激光手术，却因经济困难未能如愿。事发后原告曾多次找过被告酒店给予协商解决但均不予理睬，甚至违背事实说原告不是其被告装饰工程施工员，也未曾招聘过原告来做工。更为卑鄙和险恶的是在该事故发生后为逃避承担原告受伤责任，被告酒店竟然串通与原告一起工作的工友罗顺刚，签订了一份由施工人罗顺刚承担原告因工作受伤的承包协议，原告也曾经向宁南县工伤部门申请过工伤认定，因超过时限不予受理。于2019年6月26日万般无奈的原告经四川求实司法鉴定所，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（ＧＢ／Ｔ16180—2014）标准鉴定为十级伤残。其中误工期鉴定为180日、护理期为45日、营养期为45日。根据国家《劳动合同法》第七条之规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，”《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的“雇工”均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。《工伤保险条例》第十四条第一项规定：“在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害的应认定为工伤”。《工伤保险条例》第17条第四款规定：用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位承担”。《工伤保险条例》第62条第二项规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的。由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《最高人民法院关于审理工伤保险案件若干问题的规定》第三条第四款：“用人单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《人力资源和社会保障局关于执行若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织，或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。鉴于本案事实及以上法律法规之规定，原告是在为被告酒店从事装饰工作期间及工作场所内因工作原因受到的事故伤害，应享受其工伤待遇。即符合用工主体资格的被告聚尚主题酒店经营者杨碧明应按工伤标准计算支付原告以下各项赔偿费用。根据2019年四川省同行业（建筑装饰行业）员工月平均5034元和四川省凉山州上年度2019年职工月平均工资6487元之计算各项赔偿为：1.原告工伤十级伤残补助金为35238元（5034元×7个月）；2.伤残就业补助金为38922元（6487元×6个月）；3.伤残医疗补助金为25948元（6487元×4个月）；4.误工期工资为41660元（5034元÷21.75天×180天）；5.根据2019年四川省居民服务行业月平均工资4408元之计算，原告45天护理费为7600元（4408元÷21.75天×45天）；6.原告45日营养费补助为1350元（45天×30元／每天）；7.鉴定和复查体检费3967元（以实际票据为准）；8.因本案产生的车旅吃住费2300元（以实际票据为准），以上各项费用合计为146000元。望人民法院依据国家《工伤保险条例》相关规定及相应的法律法规依法判决本案，最大限度维护弱势群体原告（农民工）的合法权益。 被告罗顺刚辩称，1.答辩人不具备用人主体资格，不是劳动争议中适格的被告，依法不承担任何赔偿责任；2.原告的诉讼请求扩大事实，引用法律错误，原告受伤实际住院2天，出院时医嘱也没有说休息好久，原告出院后还去打攀枝花，而凉山定音司法鉴定中心尚需误工180日，护理45日，营养45日，不知从何说起的，被告不认可；3.杨生云的伤残等级10级，按照司法鉴定的文件规定：耳朵听力和眼睛视力必须要省级医院的检查报告或证明，才能够评伤残等级，而原告杨生云的伤残并没有到省级医院检查，而是根据凉山州第一人民医院的证明和检查治疗记录来评定的。杨生云的视力减退不构成伤残等级，被告不予认可；4.原告杨生云提出他受伤的各项赔偿费用按工伤标准赔偿，不知从何说起？因被告所做的工程是包工不包料，原告和被告罗顺刚都是别人介绍去的。原告每天的工资是100元一天，包吃包住，而此次事故原告有重大的过错责任，被告罗顺刚低着头在修气钉枪，而原告杨生云丢下工作不做，来看被告罗顺刚修枪，罗顺刚不知道杨生云站在他对面，所以被打倒如果原告杨生云在干工作，不过来站在罗顺刚前面看罗顺刚修枪就不会出现这次事故，所以杨生云应该承担本次事故的主要责任。 被告宁南县聚尚主题酒店辩称，酒店没有请原告来做工，只是把装修包给罗顺刚，没有喊他请工人，事故发生时酒店还未营业，酒店不应承担赔偿责任。 本案在审理过程中，原告为证明自己的主张，当庭提交了以下证据：1.病案首页、出院记录等，拟证明原告在酒店做工时受伤及医治情况；2.鉴定意见书，拟证明原告达到十级伤残；3.交通费票据、鉴定票据、复查体检票据原件，拟证明因医治过程中产生的交通费2,300元，鉴定费2,100元，复查费1,800元；4.医疗费票据原件，拟证明医疗费11,000余元，全部是罗顺刚垫付的；5.不予受理通知书，拟证明原告申请了工伤认定，劳动部门不予受理。 被告罗顺刚对原告证据的质证意见如下：1、5组证据属实无异议；2.鉴定意见书，有异议，鉴定标准不能按工伤标准进行鉴定；3.交通费票据，不属实；鉴定票据，属实，但不能达到原告的主张；住宿费，不认可；复查体检票据，无异议；4.医疗费票据，属实，无异议。 被告聚尚酒店对原告证据的质证意见如下:原告没有找过我，产生的费用我不清楚，1－4组证据不发表意见，5号证据无异议。 被告聚尚酒店为证明自己的主张，当庭提交了以下证据：1.合同一份，拟证明是以我个人的名义包给罗顺刚进行施工的，酒店是2019年开业的；2.证人殷某的证言，拟证明原告不属于工伤，事故主要责任是原告本人，杨生云是第一天做活路，当时是射钉枪卡了，罗顺刚在修枪，杨生云不做活路，自己跑过来看，射钉枪射出后才将他射伤的。事故发生后我和罗顺刚就把原告送到医院去了，罗顺刚还拿了几万出来给原告医治的。 原告杨生云对被告聚尚酒店证据的质证意见如下：第1组证据无异议；对第2组证据认为原告受伤是从罗顺刚旁边过经过的途中受伤的，而不是去看罗顺刚修射钉枪过程中受伤的。 被告罗顺刚对被告聚尚酒店所出具的证据均无异议。 被告罗顺刚为证明自己的主张，当庭提交了以下证据：1.医疗票据，拟证明罗顺刚给原告垫付了医疗费12874.24元；2.交通费票据，本被告支付了交通费1104元；3.住宿票据，拟证明罗顺刚垫付住宿费140元；4.收条一张，拟证明原告收到罗顺刚现金10500元；5.付款证明，拟证明罗顺刚给原告买了拖鞋1双花费10元；6.出院证一份，拟证明原告受伤住院2天，出院时医嘱为术后一周门诊复查，并未建议其休息时间；7.村社证明一份，拟证明罗顺刚家庭负担较重，上有老下有小，现已负债累累；8.云南省人民医院出院记录一份，拟证明原告受伤住院2天；9.鉴定发票一张及凉山定音司法鉴定意见书，拟证明杨生云2019年12月9日在凉山定音司法鉴定中心鉴定的费用1800元是罗顺刚支付的。 原告杨生云与被告聚尚酒店对被告罗顺刚所出具的证据均无异议。 综合双方当事人的举证、质证意见，对原告杨生云与被告罗顺刚、聚尚酒店所举证据及证人证言，本院将围绕证据的真实性、合法性、关联性并结合全案证据材料综合予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院确认以下事实：被告宁南县聚尚主题酒店于2018年4月20日经工商注册登记成立，经营者为杨碧明，类型为个体工商户，组织形式为个人经营。杨碧明与被告魏强系同居生活的情侣关系。被告杨碧明将用于开酒店的房屋的修建及装修委托魏强负责。2018年4月23日，被告魏强将披砂镇江西街119号房屋的装修承揽给被告罗顺刚施工，双方于当日签订的《施工合同》载明：“甲方：魏强；乙方：罗顺刚，5134271976××××××××。今甲方决定将江西街（119号）房交于乙方装修施工。1.甲方负责材料供给，乙方负责施工，甲方按乙方施工进度分批给乙方工程款。2.乙方在施工过程中出现工伤事故全部由乙方负责，甲方不承担任何责任。3.经双方商定工程必须在2018年年底完工。4.此合同由双方签字后生效。甲方魏强；乙方罗顺刚。2018.4.23”。 同时查明，2018年8月10日左右，被告罗顺刚电话联系了原告，请原告到宁南做工（打杂），口头约定工钱按每日100元左右计算，为完成上述合同罗顺刚总的通知了四、五个人做工。2018年8月13日原告到宁南，按被告罗顺刚的安排在其他地方做工。2018年8月14日，原告按罗顺刚的安排到宁南县房屋处做工。在工作期间，原告杨生云与被告罗顺刚同处一室，被告罗顺刚在修理气钉枪时不慎射出的铁钉，将原告的右眼击伤。原告受伤后相继到宁南县人民医院、凉山州第一人民医院、成都市第七人民医院进行门诊治疗，并于2018年11月12日到2018年11月14日到云南省人民医院住院治疗，其入院诊断为“1.右眼外伤性白内障，2.右眼虹膜裂伤，3.右眼角膜白斑，4.右眼玻璃体混浊，5.右眼外斜视”；出院医嘱为“1.遵医嘱用药，2.术后一周门诊复查，3.不适随诊”。原告因就医、鉴定支付了门诊费1870.50元和部分交通费、食宿费，被告罗顺刚为其垫付了医疗费12874.24元（含部分门诊费用）、交通费1104元、住宿费120元，因治疗原告还向罗顺刚借支了10500元。原告的伤情于2019年6月26日经四川求实鉴定所鉴定为十级伤残（依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》），误工期为180日，护理期为45日、营养期为45日。被告罗顺刚对上述鉴定提出异议，原告于2019年12月6日经凉山定音司法鉴定中心鉴定为十级伤残（依照《人体损伤致残程序分级》），误工期为180日，护理期为45日、营养期为45日，罗顺刚支付了鉴定费1800元。原告医治结束后向宁南县劳动主管部门申请了工伤认定，宁南县劳动人事争议仲裁委员会认为原告的仲裁申请不符合受理条件，不予受理，并于2020年6月12日向原告出具了不予受理通知书。 对本案法律关系，在本案诉讼过程中审判员对原告进行了释明，原告在庭审中明确表示对诉讼请求不予变更。 本案的争议焦点为：一、原、被告之间是什么法律关系？本案是否是劳动关系或者雇佣关系？二、原告主张按照工伤待遇进行赔偿应否得到本院支持？ 本院认为，对于第一个焦点，劳务关系属于民事关系的一种,是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。劳务关系与劳动关系具有严格区别,当事人的权利义务也不相同,劳动关系中的劳动者除享有工资待遇外还享有社会保险和福利等劳动权利和待遇,而劳务关系的当事人不享有社会保险和福利待遇。本案中被告聚尚酒店的经营者是杨碧明，杨碧明与魏强系同居关系，基于特殊关系魏强与被告罗顺刚签订了合同将准备开酒店的房屋包给罗顺刚进行装修，而原告系罗顺刚雇佣的工人，且其所从事的雇佣活动并不仅限于在聚尚酒店内的活动，原告在雇佣活动中受伤，原告并无证据证明是聚尚酒店将装修事宜对外进行了发包、转包、分包，魏强与被告罗顺刚形成了承揽合同关系，原告与罗顺刚形成了劳务雇佣关系，故本案案由并非劳动争议，而是提供劳务者受害责任纠纷。 对于第二个焦点，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:……（四）用人单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”,上述规定系工伤赔偿法律关系中认定承担工伤保险责任主体的法律依据,其调整的是工伤赔偿法律关系。原告在受伤后申请了工伤认定，宁南县劳动人事争议仲裁委员会不予受理,原告仍坚持请求参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，但聚尚酒店未并实施上述规定的行为，故原告请求聚尚酒店的经营者按工伤赔偿其各项损失，不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求于法无据本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理工伤保险案件若干问题的规定》第三条第四款，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告杨生云的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告杨生云负担。 如不服本判决，可在接到判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判长  邹旭东 审判员  鲁永洪 审判员  李世强 二〇二〇年九月二十七日 书记员  毛 芳 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任” 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》 第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位” 《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》 第七条具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据