江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1712号上诉人（原审原告）：刘福伦。委托诉讼代理人：王方林，江苏淮宁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：扬州金马房地产开发有限公司淮安分公司。负责人：周翔，该公司经理。委托诉讼代理人：周福伟，上海通普亦达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州金马房地产开发有限公司。法定代表人：周安禧，该公司董事长。上诉人刘福伦、上诉人扬州金马房地产开发有限公司淮安分公司（金马淮安分公司）因与被上诉人扬州金马房地产开发有限公司（以下简称扬州金马公司）商品房预售合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初4853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭了本案。本案现已审理终结。刘福伦上诉请求：1、撤销（2019)苏0891民初4853号民事判决第三项，并改判金马淮安分公司赔偿上诉人损失180000元，金马淮安分公司不足以承担的，由扬州金马公司承担；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、认购书未能全面履行的责任在金马淮安分公司，上诉人不应承担责任。金马淮安分公司在2012年8月7日收取上诉人购房款17万元，表明金马淮安分公司以实际行动对认购书中所约定的签订正式合同期限的否定，同时，金马淮安分公司所收的购房款依然为认购书中所约定的房屋的购房款，也表示金马淮安分公司与上诉人之间继续履行着认购书中的其他约定。认购书所指向的1108室在未由金马淮安分公司出售给案外人前，认购书依然可以履行，金马淮安分公司与上诉人之间履行认购书的下一步，即为签订正式商品房买卖合同。众所周知，正式的商品房买卖合同均为开发商事先报房管部门审核备案的合同，此类合同条款不能由合同双方进行修改。作为购房者，根本无能力与开发商协商合同条款。上诉人作为购房者，根本不能用自制的购房合同去与金马淮安分公司签署，只能由金马淮安分公司在可签正式的商品房买卖合同的情况下，通知上诉人去签署，因此，签订合同的通知义务，在金马淮安分公司，而非上诉人。上诉人也一直在等待着被上诉人的通知；二、在认购书未解除前，金马淮安分公司将认购书所指向的1108室出售给案外人，实为一房二卖，构成违约。金马淮安分公司与上诉人所签订的认购书，已经约定了商品房买卖合同的主要内容，且收取了购房款，此认购书应当认定为商品房买卖合同。2012年8月7日后，被上诉人未就上诉人何时交齐购房款作出要求，也未提出解除认购书，因此，该认购书在本案一审判决前，并未解除，而是处于履行中，金马淮安分公司将1108室出售给案外人，明显构成一房二卖。综上，请求二审合理确定尚东国际2号楼1108室价值，将上诉人在同地段购置类似房屋的差价，作为上诉人的损失，以彰显法律对违约行为的惩罚。金马淮安分公司辩称：1、案涉的房屋认购书不能认定为商品房买卖合同，因为案涉房屋认购书不具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，因此不能被认定为商品房买卖合同；2、刘福伦没有遵守双方的约定及时付清首付款构成违约，因此其所支付的定金1万元应当予以没收。对于另行预付的房款17万元我方同意返还；3、关于刘福伦违反认购书关于付清首付款的约定，在一审中证人杨某,4（经办刘福伦认购房屋的销售顾问）的证人证言已经可以清楚的证明销售顾问多次联系刘福伦，其一直不来缴款，后来完全联系不上。金马淮安分公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人返还被上诉人预收的购房款170000元；二、本案诉讼费由双方依法承担。上诉理由：一、上诉人与被上诉人签署的《“尚东国际”房屋认购书》未完全履行，其责应归咎于被上诉人，一审法院认定上诉人对此应承担一定的责任不当。1、双方于2012年3月17日签署的认购书约定，被上诉人应于同年4月5日前携带认购书原件、首付款388187元至销售中心与上诉人签署正式购房合同，但被上诉人没有在约定的期限内履行约定的义务，已构成违约；2、2012年8月7日，上诉人收取被上诉人预付购房款170000元，但双方未重新签署认购书，因此仍应当按照此前所签认购书的约定界定双方的权利义务，其中对于被上诉人应付清首付款并签订正式购房合同的时间节点，上诉人认为收取预付购房款170000元并非表明被上诉人付清首付款并签署正式购房合同的义务可以无限期延后，正确的理解应该是被上诉人付款期限向后顺延，顺延的期限同认购书所约定的期限，而认购书约定的期限为19日（2012.3.18-2012.4.5)。因此，被上诉人应在2012年8月26日（2012.8.7之后顺延19日）前付清首付款并签署正式购房合同；3、根据证人杨某,4的证词，2012年8月7日之后，其一直电话联系被上诉人，催促其尽快交清首付款并签署正式购房合同办理按揭贷款手续，但被上诉人一直未来，后来更是无法联系；4、在上诉人联系被上诉人无果的情况下，于2017年4月2日将房屋出售给善意第三方，此时距离被上诉人应付清首付款之日（2012年8月26日）已达4年7个月；二、被上诉人已付180000元中，10000元为购房定金、另170000元为预付购房款。根据最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方的原因未能订立，应当按照法律关于定金的规定处理。”，因此本案中被上诉人支付的定金10000元，应予以没收；三、应予返还的170000元不应计算利息。一审法院酌定上诉人承担资金占用期间的利息损失，并按照银行同期贷款利率的1.3倍计算没有任何法律依据。刘福伦辩称，刘福伦在房屋买卖中并无过错，扬州金马公司称多次催促刘交付房款不实，即使扬州金马公司确实催促过交款，在未与刘福伦解除合同之前将涉案房屋出售给他人，依然构成一房二卖。扬州金公司马应当返还刘福伦所交的定金及购房款，并承担相应的利息及赔偿损失。扬州金马公司未予答辩。原告刘福伦向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同返还原告购房定金10000元、房款170000元，并赔偿原告损失368463元，合计548463元；2、诉讼费由两被告承担。审理中，原告增加了请求解除原、被告签订的《尚品国际房屋认购书》的诉讼请求。一审法院查明事实：2012年3月17日，原告（乙方）与金马淮安分公司（甲方）签订《“尚品国际”房屋认购书》，约定原告购买被告开发的尚东国际2幢1108室房屋，建筑面积144.95平方米，房屋单价4458元/㎡，房屋总价646187元；付款方式为按揭贷款，首付款为388187元；乙方对房屋现状已作充分了解，自愿签订本认购书，并支付10000元作为购房定金；甲乙双方签订本认购书，作为乙方将来和甲方签订《商品房买卖合同》及《补充合同》的依据……；乙方应于2012年4月5日前携带本认购书、签约应缴纳款项及个人有效证件至甲方销售中心签订正式购房合同，逾期视为乙方提出取消认购，甲方不另行催告并有权将房屋另售第三方，乙方不得以任何理由要求退还购房金；本认购书经双方签字确认后，双方均不得以任何理由单方取消认购，否则，如甲方提出取消认购，须双倍返还乙方已付定金，如乙方提出取消认购，已交定金作为违约金甲方不予退还。双方就其他事项亦进行了约定。上述协议签订当日，金马淮安分公司向原告收取了购房定金10000元并开具了收款凭据。2012年4月5日前，原告未能依约定的时间，向被告缴纳购房款并与被告签订《商品房买卖合同》。2012年8月7日，原告向金马淮安分公司支付房款170000元，金马淮安分公司向原告出具收款收据。双方未就剩余房款的支付数额、时间以及何时签订《商品房买卖合同》进行书面约定。2017年4月12日，被告涉案房屋出售给案外人孙学行，并签订了《商品房买卖合同》。2019年12月18日，原告诉至一审法院，提出上述诉讼请求。庭审中，被告还陈述，原告应于2012年4月5日前交清首付款并办理正式的购房合同的签订手续，逾期视为原告取消认购，被告有权将房屋出售给他人，无需催告原告，购房定金不予退还。原告未在2012年4月5日截止期限前履行相应义务。金马淮安分公司在2012年8月7日收取原告缴纳的170000元，原告应在一定期限内履行认购书约定交足首付款义务并签署正式购房合同，期限可以从2012年8月8日顺延19天，即2012年3月18日至2012年4月5日期间，我方认为只是给予相应的顺延，并非原告可以无期限的通过缴纳180000元锁定房源，不及时履行其相应的义务；原告表示，2012年3月17日签订认购协议时看到要求在4月5日前缴款，办理手续人员说认购书虽然这样写，以后随便什么时候来交房款都可以，于2012年8月7日到售楼处交了170000元购房款，经办人员说等通知去签合同，后被告未通知原告。原告还表示，2017年下半年发现房子被卖掉，当时被告财务核实后表示与我联系，但一直没和原告联系。被告陈述，原告从没有联系过被告，除第二次到被告公司缴款170000元后从未和被告联系过。被告申请涉案房屋销售人员杨某,4出庭作证，其称原告签订认购书后，交了10000元定金，之后杨某,4一直打电话给原告催其交首付，但一直未来。后来原告向财务交了170000元，之后又继续催原告交首付款签订合同，但原告一直没有来。原告对杨某,4的陈述不认可，被告认可杨某,4的证言，认为根据双方约定，被告没有义务向原告进行催交，原告没在约定的期限内付清款项签订合同，被告就可以将房屋出售给其他人。原告申请其朋友金红出庭作证，其称曾陪原告先后于2012年、2016年及2017年去看涉案房屋。第一次没看，第二次是物业给的钥匙，进屋子转了一圈。第三次说是房子卖了进不去。然后金红与原告找到被告售楼处，但没人，后找到被告财务，财务人员安抚原告说会有交待，给答复。金红还表示不清楚原告未签合同。被告认为金红证言不可信，原告认为金红证言。关于原告主张被告赔偿损失368463元，其陈述2019年12月10日，58同城网所售原告所购房屋地段及面积相同的房产均价均为7000元以上，原告主张按照7000元每平方*建筑面积144.95平方，扣除认购书所约定房屋总价646187元差价，即为原告主张的数额。被告对此表示不认可。一审法院认为，原、被告签订的《“尚东国际”房屋认购书》，系双方真实意思表示，约定合法有效，当事人应当按约定全面履行自己的义务。由于涉案房屋已于2017年4月12日出售给他人，原、被告签订《“尚品国际”房屋认购书》的合同目的无法实现，原告主张解除房屋认购书，被告表示无异议，予以准许。关于涉案《“尚东国际”房屋认购书》，未能全部履行的违约责任如何认定。原、被告签订房屋认购书后，原告未在约定的2012年4月5日前缴纳首付款并与被告签订商品房买卖合同，负有违约责任。被告后虽于8月7日收取原告所付170000元房款，但原告至此未能与被告明确支付剩余款项的数额、期限及签订合同的时间，未尽到履行及通知义务，原告对于认购书未能全面履行，应承担一定责任。金马淮安分公司于2012年8月7日收取原告购房款170000元，表明其认可原告支付首付款及签订合同时间的顺延，但对于剩余首付款的交付及签订正式房屋买卖合同的时间，其在收取原告支付的170000元时，并未与原告重新商定认购书有关付款及签订合同的期限，或在之后以书面方式通知原告履行认购书的内容、方式及期限，故被告对于认购书未能全面履行，亦应承担责任。因涉案认购书原告主张解除，被告表示无异议，应予准许。另双方对于认购书不能全面履行均负有责任，故被告对于所取原告10000元购房定金及170000元购房款，应予返还。关于原告主张损失如何认定。原告主张按2019年12月10日同地段房屋价格，扣除认购书约定价格的差价，赔偿其损失。一审法院认为，原告的上述主张，不能成立。首先原告未依认购书约定的时间，向被告支付约定购房款并签订商品房买卖合同，构成违约。虽被告之后收取其170000元房款，但对于何时及如何支付剩余房款并签订商品房买卖合同，双方未作明确约定。在此之后，原告并未对何时付款并签订合同采取积极的行动，其所称未接到被告的通知，并不能作为免除其应承担相应后果的理由。此外，认购书也并未约定被告负有通知的义务。其次，合同法规定，履行期限不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。原、被告在2012年8月7日交付购房款17万元之后，虽未约定何时支付剩余房款并签订合同，原告完全有时间、有理由要求被告明确具体的履行时间和方式。但其并未在合理的时间并以恰当的方式向被告提出。第三，合同法规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。涉案房屋地段现行房屋价格与认购书约定的价格，客观上存在差价，但原告自支付170000元房款至2017年4月间，原告并没有采取任何措施，防止损失的扩大。因此，依照法律规定，对于扩大的损失，不得要求对方赔偿。故原告主张的房屋差价损失，不予认定。鉴于双方对未能全面履行认购书并签订《房屋买卖合同》均负有责任，且原告交付的定金及房屋，一直由被告实际占有使用，为体现公平，酌定被告向原告承担资金占用期间的利息损失，利率可按银行同期贷利率的1.3倍计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告刘福伦与被告扬州金马房地产开发有限公司淮安分公司于2012年3月17日签订的《“尚东国际”房屋认购书》；二、被告扬州金马房地产开发有限公司淮安分公司于本判决生效后十日内，向原告刘福伦返还购房款18万元并承担利息（以10000元为基数，自2012年3月17日至2019年8月20日，按中国人民银行同期同档贷款利率的1.3倍计算；自2019年8月21日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算；以170000元为基数，自2012年8月7日至2019年8月20日，按中国人民银行同期同档贷款利率的1.3倍计算；自2019年8月21日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）。扬州金马房地产开发有限公司淮安分公司不足以承担的，由被告扬州金马房地产开发有限公司承担；三、驳回原告刘福伦其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元9285元，由被告扬州金马房地产开发有限公司淮安分公司负担3900元，原告刘福伦负担5385元。二审期间，当事人没有提供新的证据。二审另查明，2017年4月12日，金马淮安公司将涉案房屋以单价6024.93元出售给案外人孙学行，并签订了《商品房买卖合同》。二审经审理查明的其他事实与一审法院认定事实相同。二审期间，刘福伦向本院提出撤回上诉之申请。本案争议焦点：1、认购书未能全面履行的责任如何认定；2、认购书被解除以后，所造成的损失如何确认及应由谁承担。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。双方当事人所签订的《“尚东国际”房屋认购书》，明确了房屋的具体位置、面积、销售单价，付款方式、首付款比例、定金等条款，同时约定了不履行认购书应当承担的法律责任，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定商品房买卖合同的基本要件。同时，金马公司也实际收取了刘福伦部分购房款，故双方当事人所签订的房屋认购书具有合同效力，双方应当按照认购书约定履行各自的义务。根据认购书约定，刘福伦应当在2012年4月5日前带有效证件至金马淮安公司签订《商品房买卖合同》，逾期视为刘福伦取消认购，出售方不另行催告并有权将房屋另售第三方。刘福伦未能在约定期间至金马公司签订合同，其行为属于违约。但相隔四个月后，刘福伦主动至金马淮安公司交纳购房款17万元，在金马公司收取购房款后，双方没有及时按照认购书约定签订《商品房买卖合同》，且对于剩余购房款如何支付、按揭贷款如何办理以及房屋交付时间等重要事项没有进一步磋商，因此，对于没有及时签订《商品房买卖合同》的责任并非在于某一方，如果买卖的任一方在刘福伦交纳17万元购房款后，及时、主动且坚持要求签订《商品房买卖合同》，不可能在双方之间产生本案纠纷。本院认为，由于认购书并没有明确约定除按揭贷款以外的购房款如何支付，金马淮安公司在接受部分房款且没有签订《商品房买卖合同》的情况下，双方用行为改变了认购书所约定的内容，对于房屋买卖合同的后续内容双方并没有进行实质性磋商，没有形成书面合同，在此情形下，应当视为双方对于买卖合同约定不明确。金马淮安公司主张其后曾多次电话要求刘福伦前来签订买卖合同均遭到拒绝的事实，其所提供的证杨某,4燕的证词，并没有相关电话记录及其他证据印证，该事实难以认定。鉴于双方当事人均同意解除买卖合同，对于买卖合同解除后的损失认定，本院认为，涉案房屋于2012年签订认购书后，虽然在较长时间内双方没有达成书面买卖合同，但此期间特别是2016年下半年开始，淮安房价出现较大幅度上涨，金马淮安公司在出售房屋时其单价已经远远超出2012年价格，因此，对于金马公司而言，合同解除不但没有给其带来损失，反而获得较大利益。反之，刘福伦支付18万元购房款后，合同解除使其丧失了可能获得的涉案房屋价格上涨带来的利益，同时，造成利息损失。一审法院基于刘福伦在履行认购书时的违约行为，综合考虑没有签订正式书面合同的原因以及房价上涨等因素，在平衡双方利益得失后，判决确定金马淮安公司在合同解除后按照国家确定的贷款利率适当上浮30%承担刘福伦的利息损失，并无不妥。二审期间，刘福伦申请撤回上诉，经本院审查，其撤回上诉理由不违法法律规定。本院予以准许。综上所述金马淮安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。刘福伦缴纳的二审案件受理费3900元，减半收取1950元，由刘福伦负担。金马淮安公司缴纳的二审案件受理费50元，由其自行承担。本判决为终审判决。审 判 长 许玉虎审 判 员 孙 洁审 判 员 丁 然二〇二〇年九月二十八日法官助理 刘 薇书 记 员 唐小捷