辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽01民终8968号上诉人（原审原告）：冯志军，男，1956年4月5日出生，蒙古族，住内蒙古通辽市。委托诉讼代理人：关世臣，辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁北方建设（集团）有限公司，住所地抚顺市望花区。法定代表人：鄂宏,系董事长兼总经理。委托诉讼代理人：郝恺，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人冯志军因与被上诉人辽宁北方建设（集团）有限公司合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。冯志军上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.被上诉人承担本案上诉费用。事实及理由：一审判决适用法律错误。1、认定“案外人闫学明曾挂靠在被告所属沈阳分公司名下承包了佰世品德工程”，这是承认挂靠关系，认同挂靠关系合法，这种判决完全违背了《建筑法》第26条的禁止性规定。2、一审判决引用大东区法院（2015）大东民三初字第1019号民事判决书，意在说明因挂靠的事实，该案没有判决被告所属沈阳分公司承担给付责任。但该案判决不是生效判决，据上诉人所知，该案曾发回重审，引用没有生效的判例作为本案裁判的依据，是错误的。3、上诉人在一审证据中从合同签订、供货、对帐、给款，在整个过程中，都有充分的证据予以佐证，既混凝土用在被告施工的项目上，买卖合同、对帐单上有项目部盖章确认，有被告给付货款凭证，能形成证据链条。而一审判决仍认定“原告所提供的证据无法形成完整的证据链”，这完全违背了民事法律证据高度盖然性原则，强加上诉人举证义务，这是明显的法官主观臆断的表现；二、认定事实错误。1、本案引用《合同法》第65条规定是错误的，因本案没有第三人之说，更没有“由第三人向债权人履行债务”的约定。本案一审判决直接将闫学明界定为债务人，被告界定为第三人，这完全歪曲了事实，因上诉人没有与闫学明个人签订过买卖合同。2、一审没有认定原债权人北星混凝土公司是善意相对人，对闫学明代表被上诉人签订《混凝土买卖合同》，构成表见代理行为不去认定，也是错误的。综上，一审判决适用法律、认定事实都是错误的，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人上诉请求。辽宁北方建设（集团）有限公司辩称：一审判决分配举证责任合理、核心事实认定清楚、适用法律正确，判决结果公平公正应予维持；上诉人冯志军的上诉请求缺少事实和法律依据，应依法予以驳回。针对对方上诉理由具体答辩如下：一、一审判决认定案外人闫学明与北方公司是挂靠关系，属于事实认定问题，认定挂靠事实不等于确认挂靠关系合法，另外此问题也不属于适用法律问题。二、上诉人主张其提交的证据形成证据链条，一审判决认定其提供的证据无法形成完整的证据链，违背证据高度盖然性原则，强加了其举证义务。证据链条不同于完整证据链条，上诉人证据链条的起点为证据《预拌混凝土买卖合同》，一审判决根据双方的举证和质证意见，确认该份证据无法证明北方公司和北星公司存在买卖关系，确认一根无根基的证据链条不是完整证据链条，符合正常的逻辑。三、北方公司根据闫学明的指示，签发以第三人北星公司为收款人的支票，同北星公司构成支票付款的票据关系，票据一经开立就独立于基础法律关系，不能因票据行为得出北方公司需要对北星公司履行剩余债权的结论。本案中，涉及使用支票代闫学明付款的还有项目的业主方沈阳佰世基业房地产开发有限公司，代闫学明付款均系因同闫学明存在其他基础法律关系。因此一审判决适用合同法第65条确有错误，应予纠正，但是对判决的结果没有影响。四、因上诉人在一审中主张闫学明是有权代理，未主张无权代理且未举证闫学明具有表见代理情形的情况下，一审判决根据举证原则进行判决并无不当。最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2009〕40号）指明：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。五、在一审庭审中北方公司也通过质证反驳了闫学明同北星公司签订买卖合同时具有代理北方公司的表象，并通过举证证明北星公司在同闫学明签订合同时，不属于善意无过失。1、上诉人一审提供的证据一《预拌混凝土买卖合同》第十一条、合同效力第1款规定“…甲方在施工现场设立临时办公机构（如项目部）作为甲方收取执行本合同的排查机构…临时办公机构的印章在本合同上加盖明示备案”。以上可推断，项目部章需要经本合同的授权方能在本合同的范围内使用，因此加盖项目部章的本合同并不具备项目部具有授权的表象，也不能证明北星公司属于善意非过失。2、北方公司在一审庭审中提交了同上诉人一审提供的证据《预拌混凝土买卖合同》同日签订的，签约方为北方公司和海外建设集团项目部的《预拌混凝土买卖合同》一份，该份合同的买方单位海外建设集团的法定代表人处的签字人和担保人同为是闫学明。在该两份合同的第八条担保条款第2条约定，如甲方项目负责人与甲方实属挂靠关系，则甲方要作为本工程付款的担保人。结合以上签约的具体情况和合同条款，买卖合同的相对方北星公司作为专业为建设工程配套的主材提供商，在同日签订该两份合同时，对闫学明同时挂靠两家公司的事实，及被挂靠公司不知情的事实均是明知的，闫学明签订合同，并不具备闫学明具有授权的表象，也不能证明北星公司属于善意非过失。综上，请二审法院依法查清事实，驳回上诉，维持一审判决，以维护当事人的合法权益。冯志军向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付货款1,754,465.00元及违约金3,736,612.45元（按照欠款额的月2%标准，暂计算至2019年9月30日，应计算至实际支付之日止）共计5,765,631.22元；2.请求判令被告支付律师费274,553.87元；3.请求判令被告承担本案全部诉讼费及保全费。一审法院认定事实：案外人闫学明曾挂靠在被告所属沈阳分公司名下承包了佰世品德工程。2010年4月22日，闫学明以“辽宁北方建设（集团）有限公司佰世品德项目部”的名义与北星公司签订了《预拌混凝土买卖合同》（合同编号：bxxs20100421-01），约定由北星公司为闫学明承建的佰世品德5、6、7号楼工程供应混凝土。2010年12月25日，闫学明以“辽宁北方建设（集团）有限公司佰世品德项目部”的名义与北星公司进行结算，结算结果为尚欠北星公司混凝土款1，754，465元。其中，2010年9月13日，被告以转账支票的形式向北星公司转账60万元；2010年10月15日，沈阳佰世基业房地产开发有限公司以支票形式向北星公司付款30万元。2012年至2018年，北星公司曾向被告、闫学明及佰世品德5、6、7号楼项目部三方催收上述混凝土款，但2018年的催收欠款函由北星公司投递给了闫学明。2019年5月19日，北星公司将上述混凝土款的债权转让给原告，并向被告投递了《债权转让通知书》，被告予以签收。因被告未向原告履行付款义务，原告向本院提起了诉讼。另查明，2015年8月13日，沈阳市大东区人民法院曾作出（2015）大东民三初字第1019号民事判决书，该判决已发生法律效力。在该份判决书中载明：吴保成曾以建设工程施工合同为由起诉闫学明及辽宁北方建设（集团）有限公司沈阳分公司等，要求给付工程款。经大东区法院审理后认定，闫学明挂靠在辽宁北方建设（集团）有限公司沈阳分公司名下承包工程，在闫学明与吴保成的结算协议书上，由闫学明加盖了“辽宁北方建设（集团）有限公司佰世品德项目部”印章。最终法院判决由闫学明个人承担给付工程款的责任，辽宁北方建设（集团）有限公司沈阳分公司不承担责任。一审法院认为，本案的基础法律关系是案外人闫学明挂靠在被告所属沈阳分公司名下承建佰世品德工程，在施工期间，闫学明又以“辽宁北方建设（集团）有限公司佰世品德项目部”的名义与另一案外人北星公司签订《预拌混凝土买卖合同》，从而形成了买卖合同法律关系。我国合同法第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，闫学明虽然以“辽宁北方建设（集团）有限公司佰世品德项目部”的名义与北星公司签订《预拌混凝土买卖合同》并进行结算，但原告并无证据证明闫学明系作为被告的代理人与北星公司签订混凝土买卖合同及结算的业务往来，被告与北星公司之间并不存在案涉混凝土买卖合同关系。原告虽然取得了案涉债权，但其要求被告给付混凝土款的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。关于能否以被告曾以转账支票形式向北星公司支付混凝土款的事实，从而认定被告应承担原告所诉债权的偿还责任问题。我国合同法第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，闫学明与北星公司之间并未约定由被告向北星公司履行全部债务。虽然被告向北星公司履行了部分付款义务，但根据上述法律规定，在被告不再履行剩余债务的情况下，亦是由债务人即闫学明向北星公司承担违约责任，而不是由被告来承担还款和违约责任。故原告以被告已经支付混凝土款进而要求被告承担剩余混凝土款的支付责任的主张缺乏事实和法律依据，亦不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，应由原告对其主张的被告欠其货款的事实承担举证证明责任。但经审查，原告所提供的证据无法形成完整的证据链，不足以证明其主张的事实成立。原告的主张缺乏事实，不予支持。一审法院判决：驳回原告冯志军的诉讼请求。案件受理费54081元，由原告负担。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，本案上诉人冯志军系基于债权转让协议提起本诉，通过法院办案系统查询到债权出让人辽宁北星混凝土有限公司为另案执行案件被执行人，故本案应对案涉债权是否被查封或采取执行措施以及上诉人基于债权转让协议提起本案诉讼是否符合条件做必要审查，一审法院未予审查不当。本案基础法律关系为买卖合同纠纷，争议焦点为案外人闫学明以被上诉人辽宁北方建设（集团）有限公司项目部名义与案外人辽宁北星混凝土有限公司签订的涉案《预拌混凝土买卖合同》是否构成表见代理，被上诉人是否应承担《预拌混凝土买卖合同》项下给付货款责任。对此焦点问题应如何认定有以下事实需要考虑：1.案涉《预拌混凝土买卖合同》中买方单位为“北方建设集团”，加盖“辽宁北方建设（集团）有限公司佰世品德项目部”印章，合同约定工程名称为百士品德5#、6#、7#楼，施工单位为北方建设集团；2.商品混凝土对账单上买方处写明“辽宁北方建设（集团）有限公司”，加盖印章为“辽宁北方建设（集团）有限公司佰世品德项目部”；3.被上诉人一审举证的（2015）大东民三初字第1019号民事判决书事实部分认定闫学明系辽宁北方建设（集团）有限公司佰世品德项目部负责人，挂靠在辽宁北方建设（集团）有限公司；4.被上诉人曾通过银行转账支票向原债权人辽宁北星混凝土有限公司分两笔转账共计60万元，转账支票上用途栏载明沈阳百世品德项目混凝土货款，转账支票出票人为被上诉人。一审法院对于焦点问题相关事实未予审查清楚。综上，本案发回重审，一审法院应追加辽宁北星混凝土有限公司及闫学明为诉讼参与人，依据查明事实确定本案是否符合起诉条件，如符合条件依法确定责任的承担主体。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初1253号民事判决；二、本案发回沈阳市于洪区人民法院重新审理。上诉人预交的二审案件受理费54081元，予以退回。审判长  赵春玲审判员  李 涛审判员  朱闻天二〇二〇年九月二十四日法官助理刘鹏书记员张冲本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；