呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2801号上诉人（原审原告）：梁艮兵，男，住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县。被上诉人（原审被告）：内蒙古师范大学。法定代表人：阿拉坦仓，该大学校长。委托诉讼代理人：吴俊扬，内蒙古超伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：许春风，内蒙古超伦律师事务所律师。上诉人梁艮兵因与被上诉人内蒙古师范大学劳动争议一案，不服呼和浩特市和林格尔县人民法院（2020）内0123民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁艮兵，被上诉人内蒙古师范大学的委托诉讼代理人许春风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁艮兵上诉请求：1.撤销(2020)内0123民初74号民事判决书并依法改判;2.一、二审的案件受理费由内蒙古师范大学承担。事实和理由:一、内蒙古师范大学拒不出示梁艮兵的加班记录,梁艮兵的加班事实存在。梁艮兵自2007年5月起在内蒙古师范大学处干安保工作,是三班二倒制工作时间,具体时间早上8点到下午6点、下午6点到第二天早上8点,节假日照常工作未安排补休也未发放加班工资。梁艮兵的加班事实确实存在,在仲裁及其一审诉讼时梁艮兵只提供了所收集到的部分加班记录,呼和浩特市劳动仲裁委员会依据所提供的部分证据裁定内蒙古师范大学支付加班费2777.47元。仲裁时仲裁庭责令内蒙古师范大学提供考勤记录、一审时仍然责令其提供考勤记录,但是内蒙古师范大学拒不提供。在两个程序中内蒙古师范大学也未提供梁艮兵未加班的事实依据。二、内蒙古师范大学不予提供梁艮兵的加班记录,不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定,应当由其承担不利的法律后果。劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。梁艮兵提供的证据可以证明与内蒙古师范大学存在劳动合同关系,也提供了部分加班的证据,足以说明劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。作为用人单位的内蒙古师范大学是掌握包括梁艮兵在内的加班记录者,其具有提供的诉讼义务。当内蒙古师范大学不予提供梁艮兵的加班记录时,应当由其承担不利的法律后果,梁艮兵的主张成立。综上所述,一审判决的结果不切合实际,内蒙古师范大学不予提供证据应当由其承担不利后果，请求撤销原审判决或依法改判，支持梁艮兵的上诉请求。内蒙古师范大学辩称，梁艮兵的上诉请求无法律依据和事实根据,一审法院判决正确。一、梁艮兵是倒班制,节假日上班符合倒班制的实际情况。正如梁艮兵所说,其在内蒙古师范大学从事安保工作,是倒班制,倒班制的特点是轮流上班,存在工作日上班、假日休息和假日上班、工作日休息的情形,梁艮兵主张其自入职以来节假日都在加班,显然不符合客观实际,其主张不应当得到支持。二、梁艮兵颠倒举证责任、混淆事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》明确规定,劳动者应当就存在加班的事实承担举证责任。梁艮兵没有尽到举证义务,却一再要求内蒙古师范大学举证,显然在逃避自己的举证责任。梁艮兵并没有加班,何来“加班记录”。梁艮兵在仲裁阶段和一审阶段提供的所谓“加班记录”,既没有内蒙古师范大学的签字、盖章,梁艮兵“自己”书写的记录和签字也不是出自一人之手,具有明显伪造痕迹,该证据不具有真实性和合法性,且也不是每周六日都记录着梁艮兵上班,因此,仲裁委和一审法院均未认定其加班,符合法律规定和客观事实。梁艮兵既没有提供其存在加班事实的合法证据,也没有提供证明内蒙古师范大学掌握着加班证据的证据,一味要求内蒙古师范大学提供“加班记录”是不尊重客观事实,任意颠倒举证责任,违反证据规则的行为。综上，恳请贵院依法驳回梁艮兵的上诉请求。梁艮兵向一审法院起诉请求：一、判决内蒙古师范大学支付解除劳动合同经济补偿金30204.96元(2517.08元×12年);二、判决内蒙古师范大学支付自2008年8月至2019年5月期间的加班费274969.29元(144月×8.25日×2×2517.08元÷21.75日);三、判决内蒙古师范大学支付因未签订无固定期劳动合同11个月的双倍工资27687.88元(2517.08元×11月);四、判决内蒙古师范大学赔偿自2007年5月至2019年5月期间的社会养老保险、社会医疗保险费用148752元(1033元×144元)。一审法院认定事实：:梁艮兵于2007年5月入职内蒙古师范大学处从事保安工作,内蒙古师范大学通过银行转账方式按月向梁艮兵支付工资。2019年4月23日,梁艮兵以书面形式向内蒙古师范大学提出辞职申请,于2019年5月23日离职。梁艮兵在职期间,内蒙古师范大学未与梁艮兵签订书面劳动合同,未为梁艮兵缴纳2007年5月至2019年5月期间的社会保险。梁艮兵近12个月的平均工资为2517.08元。梁艮兵从2010年11月开始以失地农民身份交纳社会养老保险。梁艮兵认为内蒙古师范大学未与其订立书面合同、未向其支付加班工资属于违法行为,向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请,请求裁决:“1.请求裁决解除梁艮兵与内蒙古师范大学之间的劳动关系;2.请求裁决内蒙古师范大学支付解除劳动合同经济补偿30204.96元(2517.08元×12年);3.请求裁决内蒙古师范大学支付自2008年8月至2019年5月期间的加班费274969.29元(144个月×8.25日×2×2517.08元÷21.75日);4.请求裁决内蒙古师范大学支付因未签订书面固定期限劳动合同11个月的双倍工资27687.88元(2517.08元×11个月);5.请求裁决内蒙古师范大学赔偿自2007年5月至2019年5月期间的社会养老保险、医疗保险费用148752元(1033元×144个月)”。呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出呼劳人仲字[2019]第381号仲裁裁决书,裁决如下:“一、双方劳动关系解除;二、内蒙古师范大学在本裁决生效后十五日内向梁艮兵支付2008年8月至2019年5月期间的加班费2777.47元;三、驳回梁艮兵的其他仲裁请求”。梁艮兵不服该裁决,诉至一审法院。上述事实有当事人陈述、庭审笔录、书面证据予以证明。一审法院认为，一、梁艮兵向内蒙古师范大学递交了书面离职申请,是主动自愿离职,解除劳动合同不属于用人单位违法解除,故对梁艮兵请求支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。二、劳动者主张加班费,应当就其加班事实的存在承担举证责任,本案中梁艮兵未能对其加班事实提供有效证据证明,故对梁艮兵请求支付加班费的诉讼请求不予支持。三、梁艮兵要求支付双倍工资的请求确已超过仲裁申请期限,诉讼中梁艮兵亦未对超过仲裁申请期限提出不可抗力或者其他正当理由,故对梁艮兵的该项诉讼请求不予支持。四、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第一条规定,“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理”。梁艮兵未提供内蒙古师范大学未为其办理社会养老保险、医疗保险手续而导致其无法享受社会保险待遇所造成损失的依据,梁艮兵请求判决内蒙古师范大学赔偿自2007年5月至2019年5月期间的社会养老保险、社会医疗保险费用148752元的诉请一审法院不予支持。综上所述,依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第一条、第九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:驳回梁艮兵的全部诉讼请求。案件受理费10元,由梁艮兵负担。本院二审期间，内蒙古师范大学新提交一组证据：呼和浩特市中级人民法院（2020）内01民终2100号、（2020）内01民终2099号民事判决书，拟证明：梁艮兵的同事马龙彪、任润生、邢利春3人基于同样的事实和理由与内蒙古师范大学发生劳动争议，3人不服呼和浩特市赛罕区人民法院以证据不足为由驳回加班费的诉讼请求，上诉至呼和浩特市中级人民法院，中院维持了赛罕区法院的判决结果，驳回了3人的上诉请求，为维护司法的统一，梁艮兵的上诉请求同样不应支持。梁艮兵对该组证据的质证意见为：真实性认可，但我们是超时加班。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”梁艮兵提交的值班记录、考勤记录均为单方制作的表格，没有内蒙古师范大学的签字或盖章，内蒙古师范大学对此也不予认可，无法认定梁艮兵以上证据的真实性，故对梁艮兵主张加班费的诉请不予支持。梁艮兵主张应由内蒙古师范大学承担举证责任，没有事实和法律依据，且本案也不属于用人单位作出的开除、除名、辞退、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，应由梁艮兵承担举证责任。由于梁艮兵所举证据不能证明其主张，由梁艮兵承担举证不能的不利后果，故一审法院的判决符合法律规定。综上所述，梁艮兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由梁艮兵负担。本判决为终审判决。审判长 赵瑞辰审判员 郭籽良审判员 王 璐二〇二〇年九月二十四日（法官助理 李 旭书记员 李宁宁