北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终10134号上诉人（原审被告）：北京斯坦恩国际投资咨询有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号院24号楼16层1907。法定代表人：冯朝平，经理。委托诉讼代理人：李源，北京市京师律师事务所。委托诉讼代理人：娄伟杰，北京市京师律师事务所。被上诉人（原审原告）：戴可，男，1978年6月19日出生。上诉人北京斯坦恩国际投资咨询有限公司（以下简称斯坦恩公司）因与被上诉人戴可服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初87182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。斯坦恩公司上诉请求：1．请求法院发回重审或依法改判驳回戴可的全部诉讼请求；2．请求法院判决本案一、二审的所有诉讼费由戴可承担。事实理由：一、案涉《美国EB1C移民代理服务合同》及其附件、补充协议中均没有违约金的相关规定，既没有综合概括的违约金条款，也没有具体的违约金金额、计算方法等内容。一审判决在没有任何合同依据的情况下，判令斯坦恩公司支付违约金且酌定违约金数额，显属适用法律错误。支付违约金是《民法总则》《合同法》都明确规定的一种民事责任承担方式，这一责任方式与其他责任方式的一个明显区别，就是违约金的支付必须要有合同的明确约定，必须尊重合同各方的意思自治，没有约定就不能适用支付违约金这一责任承担方式。且一审法院已经在判决第三项中支持了戴可诉请的已付律师费、申请费及投资款28万元美元的利息，该利息即为戴可主张的损失，也就是一审法院已经支持了戴可赔偿损失的诉求。在利息损失已得到赔偿，且戴可没有主张更无证据证明尚有利息以外损失的情况下，法院也不应当判令斯坦恩公司赔偿其他损失。所以即使抛开合同没有约定的问题，将支付违约金理解为赔偿损失的责任范围，一审判决支持戴可的违约金的诉求也是错误的。二、一审判决认为合同目的不能实现并非戴可单方退案所数，而是斯坦恩公司改约造成，斯坦恩公司应承担违约贵任，认定事实及适应法律均错误。本案《美国EB1C移民代理服务合同》解除原因是戴可提出退案，而不是斯坦恩公司严重违约致使合同目的无法实现。斯坦恩公司履行了合同义务，进行了文案处理、沟通推进、协助退案等合同义务，没有违约行为，一审判决支持戴可退款及利息请求完全错误。三、一审判决在《美国EB1C移民代理服务合同》《乙方对甲方的服务细则》对投资、申请费、律师费等款项退费问题均有约定的情况下，直接根据错误事实适用《乙方对甲方的服务细则》，且未作任何说理，造成事实认定与法律适用的错误，应予纠正。四、一审法院应当追加被告而不追加，程序违法。一审中，斯坦恩公司书面申请追加BarrConsulting&HoldingsInc．（以下简称BARR公司）为本案被告，BARR公司是本案EB-1C项目的美国移民公司，戴可虽未与BARR公司直接签署过《移民服务协议》，但其向BARR公司的律师亲笔签署确认了《单方指示》（律师监管协议）。且BARR公司具体办理移民事宜，双方已建立事实上的移民服务合同关系，斯坦恩公司只是居间方。BARR公司实际收取了全部项目款项，包括直接收取戴可汇款25万美元，及通过斯坦恩公司收取戴可律师费及申请费4万美元，且BARR公司是承诺分情形退款的当事人，因此本案是否应向戴可退回款项，若退回应由谁退款，都必须将BARR公司追加进本案才能查明，故此斯坦恩公司在一审中书面申请追加BARR公司参加诉讼，但一审判决对该申请只字未提。斯坦恩公司认为一审法院应该追加被而未追加当事人程序违法。戴可辩称：同意一审该项判决，不同意斯坦恩公司的上诉请求和理由。1．根据一审法院查明的事实，斯坦恩公司存在明显的违约行为，已构成对合同的根本性违约，并给戴可造成难以挽回的损失，依法应当承担违约责任。双方虽未在合同中明确约定违约金比例，但根据《合同法》第一百零七条和《民法总则》第一百六十四条规定，斯坦恩公司应当依法承担违约责任。2．根据一审已查明的事实，斯坦恩公司未履行合同义务，在戴可再三追问后，在微信中已承认无法为戴可取得移民签证，戴可有权依法要求解除合同、追索已付资金，不属于戴可单方退案，一审认定正确。3．一审判决适用双方签订的《乙方对甲方的服务细则》中的条款是正确的。4．本案不应追加所谓的共同被告，一审法院程序正确。基于合同相对性，戴可与第三方美国BARR公司之间不存在任何合同关系。戴可向一审法院起诉请求：1．判令解除戴可与斯坦恩公司签署的《美国EB1C移民代理服务合同》及附件；2．判令斯坦恩公司返还戴可已付服务费人民币20000元；3．判令斯坦恩公司返还戴可已付的人民币1979685元（包括30000美元律师费、10000美元申请费和250000美元办理移民投资的费用，按照提交诉状日2018年9月11日汇率折算为人民币1979685元）并支付自2017年1月26日起至实际付清之日止的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算；4．判令斯坦恩公司向戴可支付违约金人民币100000元。一审法院认定事实：2016年5月，戴可与斯坦恩公司签订《美国EB1C移民代理服务合同》及附件，约定戴可委托斯坦恩公司办理美国投资移民申请有关事宜。双方约定，戴可依美国移民机构的有关要求，向斯坦恩公司提供戴可的相关资料和文件，并在规定的时间内提供移民机构要求补充的材料；斯坦恩公司向戴可提供与代理事项有关的必要信息和咨询服务，代理戴可向美国移民项目相关机构递交申请材料，及时将相关机构寄来的与戴可有关的信件及文件转达给戴可，根据需要追踪申请的进展情况；戴可同意在签订本合同时向斯坦恩公司支付移民申请代理服务费50000元；戴可自行承担并及时支付申请过程中发生的所有第三方收取的费用，如：境外律师费、申请前往国相关机构要求交纳的费用等；如果戴可的移民项目申请失败，斯坦恩公司同意在收到正式拒签信后一个月内，从戴可已交纳的代理服务费中扣除15000元后，将其余代理服务费退给戴可，本款规定不适用本合同所列的不予退费情形；如戴可单方退出或终止本合同，则斯坦恩公司有权利全额保留已收的代理服务费，不予退还；移民申请过程中所有第三方费用全部由戴可自行承担，戴可不得向斯坦恩公司要求退还第三方费用；在履行本合同过程中，双方做出的所有书面通知及有关函件，均应发至本合同所列的通讯地址或电子邮箱，双方任何文件采用本合同所列的通讯地址或电子邮箱形式发送给对方即视为对方签收；如因戴可不提供相关材料，使斯坦恩公司在合同签订之日起6个月内未能将签证申请送达相关部门，或超过要求的补料期限造成申请无法继续进行，此情形视为戴可单方退出，双方权利义务终止，斯坦恩公司将不退还已收的代理服务费；甲方签证申请失败，本合同终止，关于费用处理按照本合同约定执行。《美国EB1C移民代理服务合同》落款处有戴可签字和斯坦恩公司盖章，戴可签约日期为“2016年5月31日”，斯坦恩公司签约日期为“2016年5月22日”。在合同附件《乙方对甲方的服务细则》中双方约定，斯坦恩公司律师受理戴可的文件之后，签订律师协议5个工作日内，戴可需支付律师费30000美元和申请费（三口之家）10000美元，合计40000美元；准备递交L-1签证申请时，戴可在5个工作日内将250000美元汇入主申请人美国信托账户；取得L-1签证批复后，5个工作日内支付项目监督管理费30000美元；戴可在办理中途，如戴可单方面放弃办理，需书面通知斯坦恩公司退案，则斯坦恩公司扣除戴可需承担的律师费、申请费和项目监管费70000美元，剩余费用250000美元30个工作日内退还戴可（无息）；如果是由于斯坦恩公司原因造成移民失败，斯坦恩公司扣除20000美元的律师费和监管费，其余款项全部退还。同时，戴可与斯坦恩公司签订《美国EB1C移民代理服务补充协议》，约定鉴于戴可是斯坦恩公司的内部推荐客户，斯坦恩公司同意将签约服务费价格调整为人民币20000元。2016年5月31日，戴可向斯坦恩公司支付了移民服务费20000元。2016年7月15日，戴可向斯坦恩公司支付了40000美元，斯坦恩公司为戴可开具名称为“律师费”的收据。一审庭审中，斯坦恩公司称40000美元已经转付给美国的公司。戴可按照斯坦恩公司的要求将办理移民所需材料通过电子邮件发送给斯坦恩公司。2016年12月28日，斯坦恩公司通过电子邮件向戴可发送未签名的《律师监管协议》并通知戴可向指定账户支付250000美元。2017年1月26日，戴可向斯坦恩公司指定账户支付了250000美元。一审庭审中，戴可提交（2018）京方圆内民证字第11646号公证书，欲证明戴可按照斯坦恩公司工作人员的指示支付250000美元，但双方未签订《律师监管协议》，且斯坦恩公司向戴可发送的的收据并非戴可的付款收据。斯坦恩公司对于证据的真实性认可，对于证明目的不认可，主张该证据恰好证明斯坦恩公司在履行合同义务，但并非指令付款，且斯坦恩公司向戴可发送的付款收据也是BARR公司发送给斯坦恩公司的，斯坦恩公司原样转给戴可。一审庭审中，戴可提交与斯坦恩公司工作人员的微信记录截图，欲证明2018年3月23日，戴可从斯坦恩公司工作人员处获知本案项目办不下来，斯坦恩公司提供给戴可的文件，全部没有美国公司或律师的签字，戴可与美国公司及律师间未形成合同关系，故斯坦恩公司应承担退款义务。斯坦恩公司对于证据的真实性认可，对于证明目的不予认可。一审庭审中，斯坦恩公司提交其与BARR公司签订的《合作协议》复印件，欲证明斯坦恩公司只是提供居间介绍的中介公司，斯坦恩公司的所有客户都直接与BARR公司签约。戴可主张对于《合作协议》复印件的真实性无法确认，且按照《合作协议》斯坦恩公司的所有客户应该与BARR公司直接签约，但戴可没有和BARR公司签过任何协议，故斯坦恩公司应履行退款责任。一审庭审中，斯坦恩公司提交单方指示（律师监管协议）、戴可汇款申请书及翻译件，欲证明戴可支付的250000美元的流转路径是“戴可-BARR公司指定的律所-戴可中国公司的美国账户-戴可美国公司账户”，斯坦恩公司从未收到过该250000美元，且只有经戴可签字确认才能解禁放款，没有证据证明戴可已经损失该投资款，如果戴可从斯坦恩公司处得到退还，可能存在双重受偿的情形。戴可主张其未在单方指示（律师监管协议）上签过字，其收到过斯坦恩公司工作人员发送的空白律师监管协议，后按照律师监管协议显示的账户汇款。一审庭审中，斯坦恩公司提交戴可在美国的公司信息及公证、认证、翻译文件等，欲证实戴可美国子公司已经合法注册、有效存续，斯坦恩公司已经履行推进注册美国子公司的合同义务；斯坦恩公司另提交其与BARR公司工作人员的微信截图和邮件截图，欲证明是戴可单方提出退案，斯坦恩公司并无违约行为，在戴可提出退款后斯坦恩公司已经履行文件传递、沟通推进、催促退款等的协助义务。戴可对上述证据的证明目的不予认可，主张是斯坦恩公司的工作人员称戴可单方退案，不是戴可本人所说。斯坦恩公司提交的邮件截图显示斯坦恩公司工作人员马妍在2017年11月14日、2017年11月16日、2017年11月17日连续发邮件询问对方贷款案件的进展，马妍表示“由于EB1C的客户陈硕和戴可的申请周期过长，且中间没有有效的进展通报，客户很生气现要求退案并撤资。收到邮件后请尽快操作，谢谢”。经询，戴可、斯坦恩公司均认可至今移民手续未办理下来，现双方均同意解除《美国EB1C移民代理服务合同》及附件。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。戴可与斯坦恩公司签订的《美国EB1C移民代理服务合同》及附件系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现双方均同意解除《美国EB1C移民代理服务合同》及附件，一审法院对此不持异议。合同签订后，戴可按照斯坦恩公司要求提交了办理移民需由戴可提供的资料，并于2016年7月支付了律师费及申请费、于2017年1月支付了投资款，已经履行了合同义务。而斯坦恩公司一直未能促成戴可与斯坦恩公司所称的BARR公司签约，直至2017年11月，戴可仍未能获得档案号，移民项目未有实质进展。此外，斯坦恩公司未能及时向戴可反馈项目进展，直到戴可在2018年3月的催问中，斯坦恩公司才告知戴可有移民失败的可能。综上，一审法院认为戴可基于斯坦恩公司关于移民前景的反馈提出解除合同系属合理，而斯坦恩公司未能促成戴可与其所称的BARR公司签约，未能及时有效的跟踪移民项目进程及款项去向构成违约，应承担一定的违约责任。按照服务合同约定如果戴可的移民项目申请失败，斯坦恩公司同意在收到正式拒签信后一个月内，从戴可已交纳的代理服务费中扣除人民币15000元后，将其余代理服务费退给戴可，因此斯坦恩公司应返还戴可代理服务费人民币5000元。在双方签署的合同附件《乙方对甲方的服务细则》中约定，如果是由于斯坦恩公司原因造成移民失败，斯坦恩公司扣除20000美元的律师费和监管费，其余款项全部退还，本案中因为L1签证尚未获批，戴可尚未交纳管理费，故依据该条款仅扣除律师费10000美元。因此，斯坦恩公司应退还戴可律师费、申请费及办理移民的投资款280000美元，戴可按照起诉日汇率进行折算无明显不当，一审法院予以支持，故斯坦恩公司应退还戴可1911420元。关于戴可主张前述款项的利息，虽无合同依据，但考虑在戴可提出退款申请后斯坦恩公司有义务进行返还，故斯坦恩公司应在戴可提出退款申请后的合理时间内将前述款项返还，斯坦恩公司至今尚未返还，应支付延期返还期间的利息。戴可未提供证据证明其何时明确向斯坦恩公司提出退款申请，而斯坦恩公司在往来邮件中及答辩中称戴可曾在2017年11月提出过退案，参照《乙方对甲方的服务细则》中的退款条款，一审法院酌定斯坦恩公司向戴可支付前述款项自2017年12月15日起至实际付清之日止的利息，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。斯坦恩公司未完全履行代理职责，给戴可造成一定的损失，故对于戴可要求斯坦恩公司支付违约金的诉讼请求，一审法院根据合同履行情况，当事人过错及损失情况予以酌定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决：一、解除戴可与北京斯坦恩国际投资咨询有限公司签署的《美国EB1C移民代理服务合同》及附件；二、北京斯坦恩国际投资咨询有限公司于判决生效后七日内返还戴可已付代理服务费人民币五千元；三、北京斯坦恩国际投资咨询有限公司于判决生效后七日内退还戴可律师费、申请费及投资款共计人民币一百九十一万一千四百二十元，并自二〇一七年十二月十五日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；四、北京斯坦恩国际投资咨询有限公司于判决生效后七日内支付戴可违约金人民币一万元；五、驳回戴可之其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为：戴可与斯坦恩公司签订的《美国EB1C移民代理服务合同》及《乙方对甲方的服务细则》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效的，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上述合同签订后，戴可按照合同约定提交了办理移民所需资料，并支付了服务费、律师费、申请费及投资款，已经履行了合同义务。斯坦恩公司亦应全面履行其合同义务。现戴可主张其根据《美国EB1C移民代理服务合同》提交了相关资料和支付了相应费用，而斯坦恩公司未能按照合同约定履行义务，已经构成违约，理应承担相应违约责任。斯坦恩公司上诉主张系戴可单方提出退案解除了合同，斯坦恩公司不存在违约行为。故本案二审争议焦点为：1．斯坦恩公司是否存在违约行为；2．斯坦恩公司是否应当返还戴可代理服务费、律师费、申请费、投资款及相应利息；3．斯坦恩公司是否应支付戴可违约损失；4．本案是否应追加BARR公司为被告。关于争议焦点一，根据双方签订的《美国EB1C移民代理服务合同》，戴可委托斯坦恩公司办理美国投资移民申请有关事宜。戴可依美国移民机构的有关要求向斯坦恩公司提供戴可的相关资料和文件，并在规定的时间内提供移民机构要求的补充的材料。斯坦恩公司向戴可提供与代理事项有关的必要信息和咨询服务，代理戴可向美国移民项目相关机构递交申请材料，及时将相关机构寄来的与戴可有关的信件及文件转达给戴可，根据需要追踪申请的进展情况。本案合同签订后，戴可已按照约定履行了提供相关资料和文件、支付律师费及申请费、投资款等合同义务。而斯坦恩公司一直未能促成戴可与BARR公司签约，直到2017年11月戴可仍未能获得档案号，移民项目也未有实质进展；且斯坦恩公司亦未能及时向戴可反馈项目进展，直到戴可在2018年3月催问中才告知戴可有移民失败的可能。斯坦恩公司上诉主张其已经按照合同约定履行了文件传递、沟通推进、催促退款等协助义务，但未能提交充分有效证据佐证，故本院对其上诉主张不予采纳。一审法院认定斯坦恩公司存在违约行为，并无不当，本院予以支持。关于争议焦点二，首先根据《美国EB1C移民代理服务合同》约定，如果戴可的移民项目申请失败，斯坦恩公司同意在收到正式拒签信后一个月内从戴可已交纳的代理服务费中扣除15000元后，将其余代理服务费退给戴可；如戴可单方退出或终止本合同，则斯坦恩公司有权利全额保留已收的代理服务费，不予退还。本案中斯坦恩公司上诉主张系戴可单方退案，其不应退还代理服务费。对此，本院认为，斯坦恩公司并未提交充分有效证据证明戴可单方提出退案，其提交的其工作人员邮件截图显示“由于EB1C的客户陈硕和戴可的申请周期过长，且中间没有有效的进展通报，客户很生气现要求退案”系其工作人员单方陈述，戴可亦不予认可，故本院对其上诉主张，不予采信。一审法院认定因斯坦恩公司原因导致移民项目失败应退还戴可代理服务费5000元，并无不妥，本院予以支持。其次，根据《乙方对甲方的服务细则》约定，如果是由于斯坦恩公司原因造成移民失败，斯坦恩公司扣除20000美元的律师费和监管费，其余款项全部退还。斯坦恩公司上诉主张根据《美国EB1C移民代理服务合同》，律师费及投资款均是移民申请过程中第三方费用，应由戴可自行承担，不应要求斯坦恩公司退还。对此，本院认为，因《美国EB1C移民代理服务合同》对于“第三方费用”并没有明确具体的约定，其亦没有提交证据证明律师费、申请费及投资款属于“第三方费用”而不予退还，故其上诉请求，缺乏依据，本院不予采纳。因斯坦恩公司原因造成移民失败，故其亦应当返还资金占用期间的利息损失。一审法院按照《乙方对甲方的服务细则》约定认定斯坦恩公司应当退还戴可律师费、申请费、投资款及相应利息，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案因斯坦恩公司未履行合同义务，给戴可造成一定的损失，一审法院根据合同履行情况、当事人过错程度及损失情况予以酌定斯坦恩公司支付戴可违约损失1万元，并无不妥，本院予以支持。关于争议焦点四，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”戴可与BARR公司未签订任何协议，BARR公司并非本案合同当事人，且与本案审理结果并无法律上利害公司，故斯坦恩公司要求追加BARR公司作为本案被告，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，斯坦恩公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22138元，由北京斯坦恩国际投资咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年九月二十九日法官助理 张 清书 记 员 屈赛男