辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终904号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司阜新中心支公司，住所地阜新市细河区迎宾大街甲357号负责人：梁华，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦晓敏，女，该公司医疗查勘员。被上诉人（原审原告）：牛艳丽，女，1981年2月10日生，蒙古族，户籍地阜新蒙古族自治县，现住阜新蒙古族自治县。委托诉讼代理人：杨福庆（牛艳丽丈夫），现住阜新蒙古族自治县。委托诉讼代理人：张树云，辽宁诚为律师事务所律师。原审被告：许晓惠，女，1970年9月10日生，汉族，待业，现住阜新市海州区。原审被告：赵全超，男，1992年8月7日生，汉族，现住阜新市海州区。委托诉讼代理人：许小惠（赵全超母亲），现住阜新市海州区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司阜新中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人牛艳丽、原审被告许晓惠、赵全超机动车交通事故责任纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2020）辽0911民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：撤销细河区人民法院(2020)辽0911民初275号民事判决，在查清事实的基础上依法改判。事实和理由：一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，导致判决结果损害了上诉人的合法权益：1.上诉人对一审判决赔付被上诉人被抚养人生活费不认可。因为对于被上诉人而言，十级伤残不足以导致其丧失劳动能力，上诉人认为不应承担被上诉人的被扶养人生活费。2.对于护理费，被上诉人实际住院63天，其中7天一级护理，如果按正常计算护理天数应为70天一人护理，现在既然已经过护理时长鉴定后认定为90天护理期，在一定程度上已经就被上诉人护理天数延长，不论客观与主观上都不应再90天护理期内区分一级二级护理，实属不合理；另外一审法院认定七天一级护理的护理标准也已然超出正常居民服务行业的标准，每天334元标准计算7天的护理费实在偏离阜新当地工资水平，上诉人无法认可；3.对于误工费的认定基本无疑义，但就被上诉人后续向劳动仲裁另行请求误工费一项保留追偿权，如劳动仲裁同时也判决被上诉人雇佣单位承担其交通事故期间的误工损失，那么被上诉人构成不当得利，上诉人保留追偿权；4.对于交通费认为过高，同意按5元/天标准计算；5.对于鉴定费及诉讼费，属于间接损失，依照保险条款第二十六条(一)项的约定，各种间接损失，保险人都不负责赔偿。所以应由侵权人负赔偿责任，尤其是案件受理费不论是法律规定还是法院判例，都不应由上诉人承担。牛艳丽辩称，1.一审判决给付被上诉人被抚养人符合法律规定，符合司法实践。2.被上诉人住院期间，7天是一级护理，应该由2人护理，该一级护理与鉴定护理期无关。3.本案是交通事故与工伤的竞合。按照法律规定，被上诉人应该获得两份赔偿。4.交通费按照每天5元计算没有法律规定，也不符合司法实践。5.鉴定费承担应该按照法律规定。许晓惠、赵全超述称，同意上诉人的意见，原审判决认定事实错误，应改判。牛艳丽向一审法院起诉请求：一、请求判决被告赔偿原告各项损失165853.21元。1、医疗费36872.62元，其中住院医疗费36219.42元，门诊费用653.2元；2、伤残赔偿金10级59402元，29701元×10%×20年=59402元；3、误工费12000元(3000元+30天×120天=12000元)4、护理费32338元，鉴定护理期90天，10000元×3个月=30000元；一级护理7天334元×7天=2338元；5、营养费3000元(50元×60日=3000元)6、住院伙食补助费50元×90天=4500元；7、交通费10元×63天=630元；8、被抚养人生活费11590.59元，长子杨佳靓，2004年8月23日出生至2019年2月14岁零6个月。应赔偿3.5年21398元×10%×3.5年÷2=3744.65元；长女杨佳欣，2008年6月13日出生至2019年2月10岁零8个月，应赔偿7年零4个月21398元×10%×7年零4个月(4个月713.28元)÷2=7845.94元；8、精神抚慰金3000元；9、鉴定费1720元；10、电瓶车修理费800元，计165853.21元；二、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年2月14日8：20许，赵全超驾驶辽Ｊ×××××号小型轿车沿清路由西向东行驶至海清路与新康街路口右转弯时，与沿海清路由西向东行驶牛艳丽驾驶的二轮电动车相撞，造成双方车辆损坏，牛艳丽受伤的后果。阜新市公安局交通警察支队开发区大队作出第21092012019000014号道路交通事故认定书，认定赵全超负此次事故全部过错，牛艳丽无过错。辽Ｊ×××××号小型轿车(车主许晓惠)在被告平安保险公司投有保险，险种为机动车交通事故责任强制保险和机动车综合商业保险，期间为2018年8月15日0时至2019年8月14日24时止。其中机动车交通事故责任强制保险限额12.2万元，机动车综合商业保险的第三者责任保险限额为50万元。原告牛艳丽于当日到阜新市第二人民医院就诊，共支付医疗费624元(8+616)；后于当19日到阜新市第二人民医院住院治疗63天，共计支付医疗费36219.42元；又于2019年5月5日在该医院支付诊费29.2元，上列四项合计36872.62元。根据阜新方正法医司法鉴定所司法鉴定意见书的，伤残赔偿金等级为确定为十级，护理期为90日，误工期为120日。由此确定残疾赔偿金为59402元(29701元×10%×20年)；误工费3000元+30日×120日=12000元；护理费52707元=365日×90日=12996.25元+一级护理7天的护理费2338元；交通费10元×63天=630元；伙食补助费50元×63天=3150元。被告平安保险公司在该起交通事故中垫付抢救费1万元。《辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准》有关数据中城镇常住居民人均可支配收入人民币32876元；居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资人民币39261元。一审法院认为，本次事故经阜新市公安局交通警察支队开发区大队第210920120190000014号道路交通事故认定书认定被告赵全超承担该事故的全部责任，原告牛艳丽无责任，上述事实清楚，证据充分，予以采信。辽Ｊ×××××号小型轿车(车主许晓惠)在被告平安保险公司投保机动车交通事故责任强制保险和机动车交通事故商业第三者责任保险，事故发生时，在承保期间内，故被告平安保险公司在其承保的动车交通事故责任强制保险和机动车交通事故商业第三者责任保险限额内承担赔偿责任。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。护理费按居民服务、修理和其他服务业的平均工资标准及护理期限确定。一级护理7天，由其丈夫护理符合情理，应予支持二人的护理费，故对原告牛艳丽该主张予以支持，对被告平安保险公司的辩解不予支持。交通费根据受害人及其必要的陪护人员实际发生的费用计算。精神损害赔偿金根据侵权行为所造成的精神损害的后果，考虑侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式，侵权人承担责任的经济能力，综合确定为人民币3000元。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案中鉴定机构未对营养期给予确定，故本院不予支持。被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；因本案原告的伤残程度为十级，未进行丧失劳动能力鉴定，酌定按10%的比例赔偿被告抚养人生活费。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定费系事故受害人牛艳丽为确定损失程度所支付的必要的、合理的费用。据该条规定，鉴定费应由保险人平安财保承担。依据鉴定费收据确定为人民币1720元。电瓶车修理费按收款收据予以确定。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十四条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司阜新中心支公司于本判决发生法律效力后十五日内赔偿原告牛艳丽医疗费36872.62元，伤残赔偿金59402元，误工费12000元，护理费15334.25元，交通费630元，伙食补助费3150元，被抚养人生活费11590.59元，精神抚慰金3000元，鉴定费1720元，电瓶车修理费800元，合计144499.46元(被告平安保险公司已垫付抢救费1万元)。二、驳回原告牛艳丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1323元，由被告中国平安财产保险股份有限公司阜新中心支公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为,本案是机动车交通事故责任纠纷，当事人争议的焦点是平安保险公司应否赔偿牛艳丽伤误工费12000元、护理费15334.25元、交通费630元、被抚养人生活费11590.59元、鉴定费1720元。关于误工费12000元。平安保险公司在上诉状中明确“对于误工费的认定基本无异议，但就被上诉人后续向劳动仲裁另行请求误工费一项保留追偿权”，平安保险公司的此项请求与本案无关，本院不予审理，不作评判。关于护理费15334.25元。牛艳丽住院治疗63天，其中7日为一级护理。经阜新方正法医司法鉴定所鉴定，护理期为90日，一审法院根据鉴定结论，参考一级护理的天数和所需要的护理人数，参照辽宁省2019年居民服务业、修理和其他服务业年平均工资52707元，确定护理费为52707元÷365日×90日=12996.25元，再加上一级护理另一个护理人（牛艳丽丈夫）7天的护理费2338元，护理费按照15334.25元计算是正确的。关于交通费630元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。牛艳丽住院治疗63天，住院期间本人和护理人员需要支付交通费用，一审法院酌定每天交通费10元，符合本地实际情况，并无明显不当。关于被抚养人生活费11590.59元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案中，牛艳丽申请伤残鉴定，阜新方正法医司法鉴定所司法鉴定意见书载明“根据委托方提供的病历记载及影像学资料，结合检验所见，被鉴定人牛艳丽因外伤致：左膝关节半月板损伤（桶状裂），左膝关节交叉韧带断裂，诊断明确，并行左膝关节外伤关节镜探查，内侧半月板部分切除、前交叉韧带重建术，目前遗留左膝活动功能与右膝比较丧失达46.7％”，由此可见，牛艳丽劳动功能部分丧失，一审法院依照其诉讼请求和家庭成员情况，确定被抚养人生活费为11590.59元【长子杨佳靓，2004年8月23日生，至2019年2月，为14岁零6个月，应赔偿3.5年。21398元×10%×3.5年÷2=3744.65元。长女杨佳欣，2008年6月13日出生，至2019年2月，10岁零8个月，应赔偿7年零4个月21398元×10%×7年零4个月（4个月为713.28）÷2=7845.94元】是正确的，平安保险公司未对该赔偿数额提出异议，只是认为10级伤残不足以导致丧失劳动能力，该主张不成立。关于鉴定费1720元。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中，牛艳丽申请伤残等级、误工期、护理期等进行鉴定，支出鉴定费1720元，此项支出属于上述规定中的必要的、合理的支出，依照上述法律规定，应由平安保险公司负担。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”本案中，机动车综合商业保险条款第二十六条第一款第七项约定：律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费保险公司不负责赔偿。一审案件受理费1323元，应由侵权人赵全超负担。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，辽Ｊ×××××号小型轿车(车主许晓惠)在平安保险公司投有机动车交通事故责任强制保险和机动车综合商业保险，因平安保险公司明确不要求区分机动车交通事故责任强制保险和机动车综合商业保险赔偿限额，故本院不予区分，不予确定两个险种各自赔偿限额。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司阜新中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1323元，由原审被告赵全超负担。二审案件受理费1323元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司阜新中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  金树密审判员  万孝全审判员  李祥彬二〇二〇年九月二十八日书记员  王启梦