上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终504号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）范文超，男，1979年9月13日生，汉族，初中文化，原系上海浙鑫投资集团有限公司法定代表人、实际控制人，户籍地浙江省丽水市庆元县，暂住地上海市闵行区；因本案于2018年2月7日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人秦良林，上海奉元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）沈剑飞，男，1955年11月11日生，汉族，大学文化，原系Z公司法定代表人，户籍地浙江省丽水市莲都区；因本案于2018年3月10日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人洪梓桉，上海日盈律师事务所律师。辩护人王惠民，北京市中闻律师事务所律师。原审被告单位上海浙鑫投资集团有限公司，单位地址上海市浦东新区日樱南路15号二幢一层126部位，法定代表人范文超。诉讼代表人陈郁，男，1973年9月16日生，原系上海浙鑫投资集团有限公司管理人员。原审被告人胡芳红，女，1984年11月21日生，汉族，大专文化，原系上海浙鑫投资集团有限公司财务总监，户籍地浙江省丽水市庆元县，暂住地上海市浦东新区；因本案于2018年8月27日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人牟文琳，女，1983年5月9日生，汉族，大学文化，原系上海B有限公司运营总监,户籍地四川省乐山市犍为县，暂住地上海市静安区；因本案于2018年5月31日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审。原审被告人鲍传冬，男，1984年5月6日生，汉族，高中文化，原系Y公司总经理，户籍地安徽省六安市金安区，暂住地上海市闵行区；因本案于2018年6月6日被取保候审。原审被告人黄怀，男，1976年2月17日生，汉族，小学文化，原系上海浙鑫投资集团有限公司线下门店负责人，户籍地福建省福州市永泰县，暂住地上海市松江区；因本案于2018年6月5日被取保候审。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告单位上海浙鑫投资集团有限公司（以下简称浙鑫集团）、原审被告人范文超、胡芳红、沈剑飞犯集资诈骗罪，原审被告人牟文琳、鲍传冬、黄怀犯非法吸收公众存款罪，原审被告人范文超犯合同诈骗罪一案，于二〇一九年十二月三十一日作出（2019）沪0115刑初1505号刑事判决。原审被告人范文超、沈剑飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。本案经依法延期审理，现已审理终结。原审判决认定：被告人范文超于2015年1月设立浙鑫集团。浙鑫集团利用范文超控制的上海A有限公司（以下简称A公司）、上海B有限公司（以下简称B公司）、Y公司（以下简称Y公司）等公司，在未经国家有关部门依法批准的情况下，通过线下门店、线上“91投”平台销售理财产品，采用广告宣传、赞助大型活动、门店招揽等方式公开宣传，允诺6.8%-18%的高额利息回报，销售“百村百亿”“茶易贷”“健康红酒”“能源宝”等理财产品，向社会不特定公众非法吸收资金。此外，范文超等人还利用Y公司运营的“风猫”平台，以3%-22%的储值补贴以及低于成本价销售油卡、话费等为诱饵，吸引社会不特定公众在其平台内储值。浙鑫集团通过上述方式募集的资金除少部分用于Z公司（以下简称Z公司）等项目外，大部分用于归还前期客户本息、公司运营等。经司法审计，浙鑫集团在2014年10月至案发期间，通过线下门店销售理财产品向不特定公众募集资金累计人民币195,231,000.00元（以下币种均为人民币），未兑付金额87,517,506.28元；通过“91投”平台向不特定公众募集资金累计119,910,107.25元，未兑付金额30,261,482.86元；通过“风猫”平台向不特定公众募集资金累计249,590,093.88元，未兑付金额166,265,720.72元。被告人胡芳红于2014年10月至2017年12月间，担任浙鑫集团财务总监，全面负责集团资金划拨、还本付息、日常财务管理等工作。经司法审计，在此期间，浙鑫集团通过线下门店销售理财产品向不特定公众募集资金累计189,701,000.00元，未兑付金额91,087,969.49元；通过“91投”平台向不特定公众募集资金累计102,599,502.91元，未兑付金额16,245,713.46元；通过“风猫”平台向不特定公众募集资金累计204,620,699.05元，未兑付金额139,161,369.34元。被告人沈剑飞于2015年经人介绍与被告人范文超相识。2015年12月，范文超至金满河水电站考察并与沈剑飞商议通过浙鑫集团为其融资，沈剑飞以Z公司的名义与浙鑫集团签署最高额借款保证合同，借款金额为2亿元，并向范文超提供了自己的身份证复印件、Z公司营业执照、税务登记证、银行开户证明等材料的复印件及电子扫描件。2016年1月，浙鑫集团开始在线下销售“能源宝”理财产品。范文超于2015年12月至2016年4月间，分多笔向上述合同中约定的农业银行账户转账投资款2,200,000.00元。截止案发，上述款项尚有525,000.00元未归还。2016年8月，范文超实际控制了Z公司的建设银行账户及银行U盾，并将该账户用于线上“91投”平台中“能源宝”理财产品的销售，从而吸收公众存款。经司法审计，浙鑫集团以Z公司的名义销售“能源宝”理财产品，向不特定公众募集资金累计213,658,314.63元，其中线下吸收金额99,461,000.00元，线上“91投”平台吸收金额114,197,314.63元，未兑付金额共计109,685,360.23元。上述绝大多数集资款均未实际投入Z公司项目的运营。被告人牟文琳于2017年3月27日至2017年12月22日间，担任“91投”平台运营总监，负责“91投”平台的运营管理工作。期间“91投”平台向不特定公众募集资金累计88,273,228.50元，未兑付金额9,548,059.34元。被告人鲍传冬于2016年10月至2017年11月间，担任Y公司总经理，全面负责“风猫”平台的运营管理工作，期间平台向不特定公众募集资金累计16,815,102.38元，未兑付金额14,990,967.59元。被告人黄怀于2017年5月20日至2017年12月31日间，担任线下门店负责人，负责管理线下门店理财产品销售业务，其本人及下属业务员采取上述方式向不特定公众募集资金累计30,860,000.00元，未兑付金额24,248,878.63元。另查，被告人范文超于2015年11月以杭州C有限公司的名义与金某签订《投资合作协议书》，约定杭州C有限公司与金某共同投资“盛世星河1号基金”，其中金某作为初始认购人出资10,500,000.00元认购基金份额一千万份，杭州C有限公司作为收购人承诺于2016年11月30日前收购上述基金份额，并以金某的名义开设共管账户,范文超本人作为该协议的担保人对协议的履行负有连带保证责任。同时，范文超也与金某商议后确定，因范文超当时没有资金，该协议实质是由金某帮范文超代持上述基金份额，后范文超会以回购的方式将基金转回自己名下。金某与X公司于2015年12月2日签订《盛世盈创5号基金基金合同》。次日，因上述共管账户无法进行转账，故金某遂以转账的方式向范文超的中国建设银行账户内汇入10,500,000.00元，范文超以其中国建设银行账户向X公司打款认购上述盛世盈创5号基金。后范文超于2016年6月、11月先后将上述基金份额连同其个人购买的基金份额分三次转让给他人，所得款项共计9,310,000.00元用于前述非法集资平台兑付本金及运营。截止本院审理期间，金某共收回款项人民币4,181,250.00元。2018年2月6日、3月4日、6月5日，被告人范文超、沈剑飞、黄怀分别被抓获到案。2018年5月31日、6月6日、8月27日被告人牟文琳、鲍传冬、胡芳红经公安机关电话通知到案。到案后范文超、胡芳红、牟文琳、鲍传冬、黄怀均如实供述了上述犯罪事实。案发后，胡芳红、牟文琳、鲍传冬、黄怀均退缴了全部违法所得。原审判决认定上述事实的证据有：集资参与人张某2、蒋某1等人的陈述，证人范某、张某1、蒋某2、陈某、宗某、陶某、欧某、李某、吴某等人的证言，相关企业信息、企业集团登记证等工商资料、认购协议、债权转让及受让协议、借款与服务协议、质量保障服务协议、借款中介服务协议、最高额借款保证合同及补充协议、股东合作协议书、投资合作协议书、私募投资基金份额转让协议、品牌代理协议、商品房买卖合同、基金合同、个人出借咨询与服务合同、银行开户资料、账户信息、激活睡眠账户申请的相关材料、交易流水、银行交易凭证、收款确认书、汇（本）票申请书、银行进账单、基金对账单、银行交易查询网络页面、相关平台截屏与通知、线下销售合同清单、微信聊天记录、相关招商与销售政策、特殊销售政策审批表、运营平台政策修订、分销商返利表、相关说明书、金融借款合同纠纷案件材料等书证，上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书及补正意见书，公安机关出具的扣押清单、缴款凭证、案发及抓获经过、常住人口基本信息等证据，被告人范文超、胡芳红、沈剑飞、牟文琳、鲍传冬、黄怀到案后亦作过供述。原审法院认为,被告单位浙鑫集团以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人范文超作为被告单位直接负责的主管人员、被告人胡芳红作为被告单位其他直接责任人员，其行为均已构成集资诈骗罪。被告人沈剑飞经与范文超合议，违反国家金融法律规定，共同参与非法吸收公共存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人牟文琳、鲍传冬、黄怀作为被告单位的其他直接责任人员，违反国家金融法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在浙鑫集团集资诈骗犯罪中，范文超系主犯，胡芳红系从犯。沈剑飞在共同非法吸收公共存款犯罪中所起作用较小，系从犯。胡芳红、牟文琳、鲍传冬均能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首。范文超、黄怀如实供述自己的罪行。依法对胡芳红、牟文琳、鲍传冬减轻处罚；对范文超、黄怀、沈剑飞从轻处罚。案发后，胡芳红、牟文琳、鲍传冬、黄怀主动退缴了全部违法所得，均酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条、第七十三条、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条之规定，以集资诈骗罪分别对浙鑫集团判处罚金人民币一千万元；对范文超判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币二百万元；对胡芳红判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；以非法吸收公众存款罪分别对沈剑飞判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元；对牟文琳判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；对鲍传冬判处有期徒刑二年四个月，缓刑二年四个月，并处罚金人民币二万元；对黄怀判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；违法所得予以追缴并按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔。上诉人范文超及辩护人对本案定性提出异议，辩称范文超主观上没有非法占有目的，其行为应构成非法吸收公众存款罪，且原判认定的未兑付金额有误。主要理由如下：（1）浙鑫集团及范文超所募资金中大部分用于公司运营，Z公司项目是真实的，范文超控制的“风猫”平台系正规线上经营项目而非吸收社会不特定公众资金的储值平台，投资出现亏损系经营不善导致；（2）范文超的浙鑫集团与沈剑飞的Z公司之间系借款关系，因沈剑飞未按约定支付本息，故未将集资款交由沈剑飞使用；（3）范文超本人及家属还通过借款方式为公司垫付资金6,000余万元；（4）一审判决认定的“风猫”平台未兑付金额有误，应为4,000余万元。上诉人沈剑飞及其辩护人提出，原判认定事实错误，相关证据不能证明沈剑飞存在非法吸收公众存款的共同犯罪故意，其行为不构成非法吸收公众存款罪;且相较于其他同案犯，一审判决对沈剑飞量刑过重。主要理由如下：（1）沈剑飞与范文超就融资进行商议并不能证明沈剑飞知晓融资方式的非法性，且该商议及后续转账事宜发生于非吸行为之前；（2）范文超出借给沈剑飞的220万余元系用于矿山项目而非Z公司项目，且沈剑飞对220万元融资款项的来源并不知情；（3）范文志假借沈剑飞名义从欧某处取得相关建设银行账户控制权并以此募集资金为范文超使用，沈剑飞对此并不知情。经二审审理查明的事实和采用的证据与原审相同。针对上诉人范文超、沈剑飞的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，结合本案的事实和证据，本院评判如下：关于上诉人范文超及辩护人所提本案应定性为非法吸收公众存款罪的上诉理由及辩护意见。本院认为，现已查实的证据足以证明范文超主观上具有非法占有的目的，客观上在非法集资过程中使用了诈骗方法，其行为应构成集资诈骗罪。主要理由如下：（1）被告单位浙鑫集团系在范文超的决策、指挥下从事非法集资活动。范文超实际控制的浙鑫集团、A公司等公司均不具有金融机构的从业资质。（2）浙鑫集团及范文超在非法募集资金的过程中使用了欺骗方法。浙鑫集团存在提供虚假债权以及错配债权的情形，范文超指使牟文林等人在“能源宝”上提供虚假债权，并拆分“风猫宝”中的债权期限以进行债权错配。（3）浙鑫集团以Z公司的名义对外宣传投资项目、销售“能源宝”理财产品，而事实上范文超实际控制了Z公司建设银行账户及银行U盾，通过线上“91投”平台以“能源宝”理财产品名义所募资金，绝大多数未投入Z公司项目的实际经营。（4）虽然范文超实际控制的Y公司有增值电信业务经营许可证，Y公司运营的“风猫”平台可以销售话费、油卡等业务，但是“风猫”平台以3%-22%的储值补贴以及低于成本价销售油卡、话费，其经营模式明显不可持续，况且“风猫”平台以此为诱饵吸引社会不特定公众储值以募集资金，所募资金除分销商和代理商提现、支付佣金、投资人使用账户猫币消费外，余款被Y公司提现后由范文超控制、花用。（5）浙鑫集团通过非法集资所募资金，除少部分用于Z公司等项目外，其余资金主要用于还本付息及公司日常运营开销，且用于生产经营活动的资金与募集的数亿元资金明显不成比例。因此，范文超及辩护人对本案定性所提相关意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人范文超及辩护人对“风猫”平台未兑付金额所提异议。经查，范文超所提“风猫”平台未兑付金额系4,000余万元并无其他证据予以佐证，一审法院综合考虑被害人陈述、相关银行流水与交易明细等报案材料、被告人供述、司法会计鉴定意见书及补充鉴定意见书等证据，从有利于被告人角度出发，将投资人在“风猫”平台实际充值的金额，扣除分销商、代理商的佣金、提现以及投资人在平台消费金额，计算出“风猫”平台未兑付金额系1.6亿余元，并无不当。范文超及其辩护人对未兑付金额所提异议，无事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人沈剑飞及辩护人所提沈剑飞不具有非法吸收公众存款的共同犯罪故意的上诉理由及辩护意见。本院认为，现有证据足以证明沈剑飞具有非法吸收公众存款的共同犯罪故意。主要理由是，（1）范文超曾至金满河水电站考察并与沈剑飞商议通过浙鑫集团为其融资，之后沈剑飞与浙鑫集团签订借款金额高达2亿元的最高额借款保证合同，并将其本人身份证复印件、公司营业执照、税务登记证、银行开户证明等相关材料交付给范文超。（2）在沈剑飞与范文超达成融资协议后，浙鑫集团以转让Z公司债权名义将上述材料用于对外宣传投资项目，销售“能源宝”理财产品。2015年12月至2016年4月，范文超分多笔向沈剑飞的农行账户转款220万元，以履行前述借款保证合同，其中部分资金来源于投资人购买“能源宝”理财产品的投资款。（3）沈剑飞供述其收到的220万元系范文超投资矿山项目的钱款，之后投资不成转为借款的说法，未得到范文超供述的印证，亦无其他相关书证予以佐证，本院不予采纳。（4）范文超到案后，一直指认沈剑飞对于浙鑫集团为沈融资的资金来源及方式是明知的。范文超的供述亦得到证人欧某的相关证言内容的印证。因此，现有证据可以推定沈剑飞作为企业的实际控制人，应当知晓浙鑫集团为其融资的资金来源及方式，其具有参与非法集资的主观故意与行为，应构成非法吸收公众存款罪。沈剑飞及辩护人对沈剑飞行为性质的辩解，无事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人沈剑飞及辩护人所提原判量刑过重以及量刑不均衡的上诉理由及辩护意见。经查，相较于其他同案犯，沈剑飞不具有自首与退赔情节，一审法院根据本案的事实、性质、情节以及社会危害程度，对沈剑飞以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年十个月，在法定幅度范围内，并无不当。沈剑飞及辩护人所提相关意见，本院均不予采纳。综上所述，本院认为，被告单位浙鑫集团以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人范文超作为被告单位直接负责的主管人员，原审被告人胡芳红作为其他直接责任人员，其行为均已构成集资诈骗罪。上诉人沈剑飞及原审被告人牟文琳、鲍传冬、黄怀的行为均构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李长坤审判员  顾苹洲审判员  于书生二〇二〇年九月二十四日书记员  刘涵文附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……