北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9904号上诉人（原审被告）：中航方舟（北京）航空服务有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：杨云东，总经理。委托诉讼代理人：李烈奎，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西新光国际旅行社，住所地江西省南昌市西湖区孺子路248号1栋E座2单元。法定代表人：李伟，社长。委托诉讼代理人：徐正，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒙伟宇，北京市盈科（南昌）律师事务所实习律师。上诉人中航方舟（北京）航空服务有限公司（以下简称方舟公司）因与被上诉人江西新光国际旅行社（以下简称新光旅行社）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初11539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方舟公司之委托诉讼代理人李烈奎，被上诉人新光旅行社之委托诉讼代理人徐正、蒙伟宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方舟公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回新光旅行社的全部诉讼请求；2．由新光旅行社承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定《2017年南昌一海拉尔往返包机航班包销协议》（以下简称《海拉尔协议》）不符合法律规定的合同成立及生效要件而未生效，显然错误。方舟公司与新光旅行社通过微信方式达成了《海拉尔协议》且该协议已成立并生效。1．彭某的行为构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，彭某作为新光旅行社的授权代理人，代表新光旅行社与方舟公司于2016年12月22日签订了《南昌-牡丹江往返包机航班包销协议》（以下简称《牡丹江协议》）且双方完全履行。一审法院亦认定方舟公司与新光旅行社通过微信方式于2017年4月16日达成《2017暑期包机合作意向协议书》（以下简称《意向协议》），并认定方舟公司有理由相信彭某有权代表新光旅行社办理签订海拉尔协议。彭某在与方舟公司法定代表人郭某的微信语音对话中，明确代表新光旅行社同意《海拉尔协议》，并将新光旅行社按照《海拉尔协议》约定委托吴某汇付的40万元包销保证金汇款凭证照片通过微信传送给方舟公司法定代表人，方舟公司亦通过其法定代表人郭某在微信中向彭某确认收到了新光旅行社支付的40万元包销保证金。故彭某的行为构成表见代理，其以新光旅行社的名义通过微信与方舟公司法定代表人磋商、订立《海拉尔协议》的代理行为具有法律效力，由此产生的法律后果应由新光旅行社承担。2．方舟公司与新光旅行社通过微信达成的《海拉尔协议》符合法律规定的合同成立要件。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条、第十六条、第二十五条、第二十六条之规定，结合双方订立《海拉尔协议》的过程以及在方舟公司法定代表人通过微信传输给彭某的加盖公章的《海拉尔协议》的第五条、第十二条第4项之约定，方舟公司法定代表人郭某相信彭某有权代表新光旅行社与其磋商、订立《海拉尔协议》，并通过微信将《海拉尔协议》文本传输给彭某，应依法视为对新光旅行社发出的要约；彭某以新光旅行社的名义通过微信同意《海拉尔协议》文本内容，应视为新光旅行社对前述要约的承诺，且该承诺已经生效。3．新光旅行社按照《海拉尔协议》约定向方舟公司支付40万元包销保证金的行为进一步证明《海拉尔协议》依法成立且已生效。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条之规定，新光旅行社向方舟公司支付40万元包销保证金的行为应视为新光旅行社对彭某通过微信与方舟公司订立的《海拉尔协议》及其效力的追认。一审法院认为新光旅行社未一次性支付《海拉尔协议》约定的1573200元保证金，由此认定《海拉尔协议》不符合法律规定的合同成立要件没有法律依据。新光旅行社在双方通过微信达成《海拉尔协议》当日即支付40万元包销保证金开始履行合同义务，且方舟公司也已接受，可以证明双方以实际行为认可新光旅行社未盖章的《海拉尔协议》已经生效之事实，对协议生效要件进行了变更。二、根据《海拉尔协议》第三条之约定，新光旅行社应在协议签订2日内支付包销保证金1573200元，但新光旅行社截至2017年4月28日仅支付保证金50万元，新光旅行社在先违约。根据2017年6月2日新光旅行社向方舟公司发送的《取消通知函》，新光旅行社主要是因其营销市场发生重大变化不愿履行《海拉尔协议》，从而单方解除协议再次构成严重违约，方舟公司依法不予返还新光旅行社已支付的50万元包销保证金。4．一审法院认定方舟公司2017年5月25日发送的航班时刻表与《海拉尔协议》约定不同且双方也未就航线变动达成协议，导致新光旅行社合同目的无法实现，方舟公司应返还50万元保证金，缺乏事实和法律依据，显然错误。《意向协议》第一条明确约定，计划航线有南昌至满洲里、南昌至海拉尔，最终执飞航线以航空公司（航空管理局）审批为准。《海拉尔协议》亦未对上述《意向协议》第一条内容予以变更。新光旅行社明知对于商业航班包机的最终执飞航线应以航空管理局审批为准。方舟公司2017年5月25日从江西航空有限公司获悉将对《关于确认2017年暑期商业航班合作的函》（江西航函[2017]13号）的航线进行调整，于当日通过微信通知了彭某，方舟公司没有过错。2017年5月26日，江西航空有限公司也确实对（江西航函（[2017]13号）的航线进行了调整，该调整不足以导致新光旅行社的合同目的无法实现。因新光旅行社单方违约解除《海拉尔协议》，导致方舟公司的可得利益无法实现，且江西航空有限公司至今未退还方舟公司支付的10万元合作意向金，新光旅行社应向方舟公司承担违约赔偿责任。根据双方所签《海拉尔协议》第四条、第六条之约定，新光旅行社应向方舟公司支付取消架次包销费的40%取消费用。三、通知函是方舟公司在一审提交的证据，用以证明新光旅行社违约单方解除协议的事实，但一审法院认定方舟公司不认可该通知函，违背常理且与事实不符。一审判决在事实和证据认定方面存在错误。新光旅行社辩称，同意一审判决，不同意方舟公司的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。涉案合同最终因为方舟公司无法满足新光旅行社的航线需求而不能达到合同目的，新光旅行社的诉讼请求于法有据。新光旅行社向一审法院起诉请求：判令方舟公司返还诚意金50万元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年12月22日，方舟公司作为甲方与乙方新光旅行社签订《牡丹江协议》。双方约定：甲方拥有飞机航班的座位资源，乙方拥有大量的客户资源，双方优势互补、互惠互利，乙方包销航班座位；飞行线路是南昌-牡丹江-南昌，机型A320，飞行时间每周3班，每周二、五、七执飞，2017年1月13日为首班，同年1月27日为最后一班，共计7班，具体执行时间、班次、时刻以承运人（航空公司）实际执行的为准；包销座位每架航班共156位，乙方包销座位数为每架次135位；根据承运人的规定包销座位不允许退票、签转和改签；除有特别注明外，上述航班日期、时刻均为航班出发时间；乙方应在每个航班起飞7天前将当期航班包位费全款汇至甲方账户，如因乙方未能按时付包位费款引起航班停飞等全部责任和损失由乙方全部承担；甲方应按照本协议的约定向乙方按时、足额的提供预订包销座位，但因不可抗力或不可归责于甲方的原因，如因承运人（航空公司）原因造成甲方不能按照约定向乙方足额提供预定座位数的，甲方不承担赔偿责任，但有义务积极与承运人协调补偿事宜，具体补偿金额以承运人赔偿金额（如有）为准；因承运人原因导致包销航班有所变动的，甲方应于知道当日内及时书面形式通知（不限于微信、QQ、传真、电子邮件、特快专递等方式）乙方；如飞机因政府禁令、天气、地震等不可抗拒的因素导致航班取消或暂停飞行，甲方免于承担赔偿责任，仅应退还乙方已支付的费用；飞机如因承运人原因（如因运力调配、飞机定检或承运人其他安排）取消航班或者暂停飞行，甲方应事先提前24小时电话或书面通知乙方，甲方应积极帮助乙方转人，如果当次航班为乙方自行处理转人，则甲方退还乙方包位费用；包机项目未能如期成行，甲方应于通知乙方之日起7个工作日内退还履约保证金；乙方应按照约定支付航班包销费用、交纳履约保证金航班预计起飞前，原则上乙方可以提前取消航班，甲方可依据航空公司（提前天数不同，扣除履约保证金的比例不同）；协议有效期自签约之日起至双方履行完各自义务为止，协议期满，如续约，乙方于期满前以书面形式通知甲方，同等条件下，乙方享有优先包销权，双方另行签订包销协议；本合同履行过程中，双方通过快递、传真、电子邮件、QQ传输、微信传输等发送的文件均视为书面文件，同样具有法律效力等。新光旅行社为此提供了加盖公章及法定代表人签名的法人授权委托书，授权委托该单位彭某全权办理签署该合同事宜，并说明在该过程中所签署的一切文件和与之相关的一切事务，法定代表人均与承认，该公司对授权人的行为负全部责任。2017年4月16日，方舟公司在《意向协议》甲方处签章。该协议内容为：甲方拥有航空包机资源，是专业从事航空包机业务的公司，乙方自愿向甲方提出申请该协议包机航线包销的申请，并交纳包机航线包销定金；最终执飞航线以航空公司审批为准，计划航线其一为南昌-满洲里，一周三班，周三、五、七，预计20班，其二为南昌-满洲里，南昌-海拉尔对飞，一周三班，周三、五、七，海拉尔每周二班，满洲里每周一班，预计20班，其三为南昌-海拉尔，一周三班，周三、五、七，预计20班，机型均为播音737-800，座位数168座，价格3000元/座往返含税行李（小于等于此价格，乙方无条件接受并执行本协议内容，如乙方违约，定金不予退还）；起止日期2017年7月7日至8月20日；包机定金3024000元，签约时交纳定金10万元（协议签署后3日内交纳），剩余部分定金在签署正式包机包销合同时一次性交纳；航班起飞前签署正式包机包销协议并一次性交纳剩余包机包销费；航班时刻、班期、机型、座位、执飞日期等均以承运人获得民航管理部门实际批复为准，机票价格不变的前提下，甲方不承担责任，乙方向甲方付款甲方以承运人机票行程单作为甲方的票务发票，不再单独提供发票；如因甲方原因、承运人原因、人力不可抗力因素等造成航班无法执行时，甲方须提前15日以上书面通知（包括邮箱、传真、微信、QQ、电话等）乙方，甲方不承担任何责任，在通知7日内退还乙方已经交纳的定金，如15日内通知乙方，双方协商处理解决乙方已产生的直接损失；如因乙方自身原因取消此次协议，乙方须提前60日向甲方提出书面申请，经甲方同意后退还包机定金，乙方自身主观原因60日内取消时，或者包机申请手续已提交民航管理局等相关部门、包机航线不可能撤销时，或者包机航线可正常履约执行飞行计划时，或者此次包机航线项目转卖第三方乙方未通知甲方的，甲方均有权利不予退还乙方已交纳的定金；协议签署后3日内乙方未支付定金的，甲方有权利单方取消协议；甲方通知航班实际执行日期与本协议约定日起不一致的，以甲方承运人获得民航管理等单位通知为准；本协议双方签字和盖章均有效等。乙方无经办人签名但加盖了新光旅行社印章。当日，彭某个人账户向方舟公司转账三次，金额分别为3．5万元、2．5万元、4万元，合计10万元。诉讼中，方舟公司表示该协议系通过往来微信方式签订。2017年4月上旬至9月12日期间，新光旅行社彭某与方舟公司郭某微信联系。除传送40万元保证金支付凭单外，4月28日，郭某向彭某发送了名为《海拉尔协议》的文件，同时索要法人委托函、营业执照、法人及代理人身份证，要求加盖公章及骑缝章。彭某微信传送了自己的身份证。郭某确认一共收到了50万元，答应将协议原件寄出。5月25日，郭某发送航班时间表（海拉尔2班，周三、七飞，满洲里1班周五飞等）。6月3日，郭某告知彭某下载一个航旅纵横，所有进系统的航班都能查到，“咱的航班，踏踏实实的在系统里”，“查遍了所有的78两个月的1357，没有看到太美所宣传的航班，2班海拉尔价格2750等”。彭某发图后表示“东航也上了”。郭某回复“是的，上了系统没人接东航只能做做散客，团队只有115座”“尽快把取消函给我”“明天就要给我”等。6月4日，彭某发送了加盖新光旅行社公章的《取消通知函》，说明其准备利用暑假期间开拓南昌直飞海拉尔旅游航线，四五月间与方舟公司数次磋商，初步达成合作意向，即七八月间，方舟公司必须保证每星期向新光旅行社提供三个航班的南昌直飞海拉尔的包机服务，在双方准备就各项具体合作条款签订正式合同时，新光旅行社从国家民航公布的七八月民航班机排班表得知，东方航空公司将开通同一航线，每周三班，致使市场营销发生重大变化，同时江西航空计划安排的航班每星期只有两个航班直飞海拉尔，增加了计划之外的满洲里航线，也就是说方舟公司无法每星期提供原来的3个航班飞海拉尔航线的包机服务，双方当初的合作意向无法实现，故新光旅行社通知方舟公司，双方已无合作之必要，该次合作谈判就此终止。郭某回复称，意向合同及正式包销合同中都有约定航点，时刻以航空公司最终审批结果为准，以此借口取消合作违背合同约定，希望进一步协调履行合同；希望明天能够给出履行合同的决定，价格海拉尔往返含税2750元，满洲里往返含税2900元是双方沟通好的，没有能力去调整价格了；最初意向合同写的清清楚楚，三条航线任选其一都可以，价格不高于3000元，江西航空落实了三班海拉尔并给方舟公司也具了航班合作确认函，后期因为时刻调整又把航班调整为二班海拉尔和一班满洲里，江西航空有对航点及时刻的审批权，只能遵守该审批结果，最终审批的计划并不影响新光旅行社做产品，以此为借口说方舟公司违约，方舟公司不认可；方舟公司航线是最早审批下来的，东航新开航线与方舟公司没有关系，是正常市场竞争，“你和姚艳波看到市场有竞争了，就开始压我的价格，同时与太美谈满洲里包机，谁的航班对你们有利就做谁的航班”，“突然明白为什么盖章签字寄给新光旅行社的正式包销合同为什么不寄回了，新光旅行社的违约直接造成方舟公司与江西航空的约定无法履行”等。8月25日，郭某向彭某发送了方舟公司针对取消通知的回函（落款日期8月24日），内容为：新光旅行社代表彭某与方舟公司于2016年12月22日签订了《牡丹江协议》，双方均按协议愉快履行；彭某于2017年3月联系方舟公司，提出继续按照该协议模式，合作2017年7月至8月暑期南昌—满洲里或南昌—海拉尔的包机旅游航线；经过磋商，双方于2017年4月16日签订了《意向协议》，彭某按照约定分三次总计支付10万元包机航线包销定金，根据该意向约定，最终执飞航线以航空公司审批为准；2017年4月28日，方舟公司收到江西航空有限公司《关于2017年暑期商业航班合作的函》，当即将该函内容通知彭某，彭某代表新光旅行社表示同意与方舟公司签订正式的2017年包机航班包销协议，方舟公司向新光旅行社发送了正式的《海拉尔协议》，新光旅行社表示完全同意并按照该约定向方舟公司支付了40万元保证金，方舟公司于5月2日将包销协议原件通过顺丰快递邮寄给新光旅行社，于次日送达；2017年6月2日，新光旅行社通知方舟公司并发送了《取消通知函》，单方取消双方合作并解除包销协议，该违约行为给方舟公司造成经济和商业信誉损失，根据包销协议约定，因新光旅行社离预订飞机起飞日30天前取消包销协议，故应以取消架次包销费的40%支付取消费用4304160元；考虑到双方仍有可能其他项目继续合作，故请新光旅行社收到函件之日起5个工作日内提出妥善解决方案，以弥补方舟公司损失。江西省南昌市赣江公证处依新光旅行社对上述微信联系过程进行了证据保全公证，并于2017年12月7日出具了公证书。2018年2月2日，北京市精诚公证处依方舟公司申请、就该公司法定代表人郭某与新光旅行社彭某的微信联系记录出具保全证据公证书。公证书记载了彭某的微信号、彭某的身份证影像以及郭某与彭某的部分聊天记录，包括40万元银行转账回单、《海拉尔协议》以及语音聊天。其中《海拉尔协议》显示甲方方舟公司于2017年5月2日签章，乙方新光旅行社签章处空白，该协议内容为：乙方向甲方申请包机航班包销，并交纳保证金；飞行路线是南昌-海拉尔，飞行时间是每周3班，每周三、五、七执飞，2017年7月7日为首班，8月23日为最后一班，共计21班，具体执飞时间、班次、时刻以承运人航空公司实际执行的为准；包销座位数每架次168位，包销价格（包位费）为3050元/座/架次；协议于5月2日签订，有效期自签约之日起至双方履行完各自义务为止；乙方应在每个航班起飞7天前将当期航班包销费用全款汇至甲方账户，如因乙方未能按时付包销费全款引起航班停飞等全部责任和损失由乙方承担；协议签订后2日内，乙方一次性交纳1537200元包机航班包销保证金，乙方支付的保证金冲抵最后3班包销包机票款；甲方应按约定向乙方按时、足额提供预定包销座位，但因不可抗力或不可归责于甲方的原因，如因承运人航空公司的原因造成甲方不能按照约定向乙方足额提供预定座位数的，甲方不承担赔偿责任，但有义务积极与承运人协调补偿事宜，具体补偿金额以承运人赔偿金额为准；因承运人原因导致包销航班有所变动的，甲方应于知道当日内及时以书面形式（不限于微信、QQ、传真、电子邮件、特快专递等）通知乙方；飞机如因承运人原因（如因运力调配、飞机定检或承运人其他安排）取消航班或者暂停飞行，甲方应事先提前24小时电话或书面通知乙方，应积极帮助乙方转人；包机项目未能如期成行，甲方应于通知乙方之次日起7个工作日内退还包机航班包销保证金；如乙方没有及时支付包销费全款，甲方有权使用乙方所交纳的包机航班包销保证金，乙方在上述应付款日2个工作日内补齐差额保证金，如没有及时补齐保证金，甲方有权单方解除合同，同时扣除包机航班包销保证金；如因乙方未能按时支付包销费全款引起本协议航班停飞等全部责任和损失（包括甲方损失）由乙方全部承担；合同签订后，原则上不得临时取消包机航班包销协议，如坚持取消，应以乙方取消文件送达甲方之日起计算实现，并按不同标准，由乙方向甲方支付取消费用（与《牡丹江协议》相应条款不同，分为离飞机预定起飞日30天前、15天前、48小时前、48小时内取消，分别按取消架次包销费的40%、60%、80%、100%支付，如甲方证明上述包销取消费不足以弥补甲方损失，乙方还应赔偿甲方损失）；乙方违反协议约定，包机航班包销保证金不退，甲方有权用此款抵扣乙方的任何应付未付款项；协议自双方签字或盖章之日起生效。语音聊天记录显示：2017年4月28日，彭某微信告知郭某合同没问题，盖章后拍照片给彭某或者周一（应该叫周二）给彭某寄，就寄“新光”的那个地址。郭某表示知悉并安排去做，并要求彭某着手打款。彭某随后回复，已经打过了，回头把“水单”发给郭某。当日，郭某确认款已收到50万元，2号一上班给彭某寄原件过去。5月2日，郭某表示没事了，地址已经找到了。一审诉讼中，新光旅行社表示《意向协议》是包销合同的预协议，包销合同没有成立，预合同也没有成立，基于缔约过失提出返还主张，即便方舟公司有关合同已成立的答辩成立，也坚持要求退还款项，具体听由法院裁判。此外，新光旅行社称：曾在《取消通知函》之后给方舟公司发送过通知函；通知函内容为该公司就南昌直飞海拉尔暑期包机合作事宜与方舟公司进行过初步商谈，为表诚意，新光旅行社于4月3日向方舟公司支付了50万元诚意金，但方舟公司于5月29日告知包机的合作条件，新光旅行社无法接受该条件，无法就合作事宜签订合同，但考虑到今后其他继续合作，故愿意给予方舟公司10万元的经济补偿，请方舟公司收函后10日内将剩余40万元退还；因方舟公司提出已向江西航空有限公司支付10万元，新光旅行社表示先搁置该款；现在新光旅行社不再同意补偿方舟公司10万元了。方舟公司否认收到过通知函。另查，方舟公司收到了江西航空有限公司4月28日签发的《航班合作函》，内容为：根据方舟公司同年4月21日出具的《2017年暑期包机航线申请及报价确认函》的竞价及相关条件陈述，决定开展2017年暑期商业航班合作项目；航线为南昌-海拉尔往返包销航线，每周三班，每周三、五、七执行（合计21班），执行日期同年7月7日至8月23日，提供座位数Y168（以实际载量为准），确认来函报价；以上商业合作航班计划需经民航相关主管部门、军方等批准后方可生效执行；为确保合作顺畅，确显合作诚意，请方舟公司收函后3个工作日内预付“合作意向金”10万元，若以上合作航班按计划签订合同执行，该意向金可冲入保证金，如因航线批复、运力调配等原因，双方无法签订合同、执行以上航班计划，意向金无息退还，若方舟公司改变或取消合作意向，意向金不予退还。方舟公司于4月27日向江西航空有限公司转账10万元，并备注“合作意向金”。4月28日，吴某个人账户向方舟公司支付40万元，摘要及备注均记载为“2017年海拉尔包机款”。一审法院认为，我国合同法规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。方舟公司与新光旅行社通过微信往来传递的《意向协议》最终分别加盖了双方的公章，应认为双方基于真实意思表示达成合意。该协议罗列了三种计划航线，明确约定航班起飞前签署正式包机包销协议，航班时刻、班期、机型、座位、执飞日期等均以承运人获得民航管理部门实际批复为准。现双方争议在于包机包销协议是否成立。首先，按照合同法的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺生效时合同成立。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。虽然双方以往同样交易中彭某是作为新光旅行社的代理人实施签约等行为，并提供过新光旅行社出具的委托书，《意向协议》也是彭某与方舟公司通过微信进行联系并最终由新光旅行社进行了签章，且彭某按照《意向协议》的约定实施了部分付款行为，方舟公司有理由相信彭某有权代表新光旅行社办理签订《海拉尔协议》事宜。但是，从公证书所记载的双方人员微信联系内容看，方舟公司向彭某提供了《海拉尔协议》，明确要求彭某提供委托书、要求新光旅行社签章，彭某表示没问题，同时也要求邮寄书面合同。方舟公司最终并未取得新光旅行社盖章的合同以及新光旅行社对彭某的授权委托书，而是收到了新光旅行社的《取消通知函》。《海拉尔协议》上没有新光旅行社的签章，签约后2日内新光旅行社一次性支付包销保证金1537200元的义务也没有全部履行。可见并不完全符合上述法律规定的合同成立要件。其次，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。案件中方舟公司签章后发送给新光旅行社的《海拉尔协议》上明确记载双方签字或盖章后生效。因此，即便合同成立，约定的生效条件也没有成就。最后，方舟公司发送的《海拉尔协议》明确记载飞行路线是南昌-海拉尔，飞行时间是每周3班，每周三、五、七执飞，具体执飞时间、班次、时刻以承运人航空公司实际执行的为准，其中并没有包括航线变动。而且，该协议约定，因承运人原因导致包销航班有所变动的，飞机如因承运人原因（如因运力调配、飞机定检或承运人其他安排）取消航班或者暂停飞行的，方舟公司均应书面形式通知新光旅行社，包机项目未能如期成行，方舟公司应于通知之次日起7个工作日内退还包机航班包销保证金。事实上，5月25日，方舟公司发送给新光旅行社的航班时刻表所列航线与《海拉尔协议》所载不同，新光旅行社并未予以接受，此后双方也并未就航线的变动达成过协议。可见，即便按照《海拉尔协议》，方舟公司也应退还已收取的费用。如上分析，新光旅行社已支付50万元，其中10万元支付的是《意向协议》项下的费用，40万元是为了履行后续具体航线合同而支付，但《意向协议》之后，双方并未就具体航线形成生效的合同，《意向协议》合同目的未实现，现方舟公司否认收到过新光旅行社有关先行退还40万元的通知函，即双方并未就后续解决达成一致，新光旅行社付费后未能取得相应的对价，要求退还已付款有事实基础，符合《意向协议》的约定，也不违反法律规定，一审法院予以支持。方舟公司与案外人的其他法律关系与双方诉争非同一法律关系，也没有必然的牵连关系，如有争议可另行解决。据此，一审法院于2019年12月30日作出判决：中航方舟（北京）航空服务有限公司于判决生效之日起十日内退付江西新光国际旅行社50万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院补充查明，彭某曾于2017年6月以微信的方式向郭某发送过通知函，双方均认可新光旅行社并未向方舟公司发送书面通知函，而是发送了《取消通知函》。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于《海拉尔协议》是否成立以及方舟公司是否应当退还已收取的费用。根据查明的事实，《意向协议》分别加盖了方舟公司、新光旅行社的公章，应认为双方基于真实意思表示达成合意。该《意向协议》罗列了三种计划航线，并明确约定航班起飞前签署正式包机包销协议。其后，方舟公司、新光旅行社就《海拉尔协议》进行了多次磋商。方舟公司主张《海拉尔协议》已成立并生效，主要理由是彭某的行为构成表见代理、其有权代理新光旅行社签订《海拉尔协议》，双方通过微信达成的《海拉尔协议》符合法律规定的合同成立要件以及新光旅行社支付40万元包销保证金的行为进一步证明协议依法成立且已生效。对此，新光旅行社不予认可。本院认为，虽然方舟公司有理由相信彭某有权代表新光旅行社办理签订《海拉尔协议》事宜，但是，从双方微信联系内容来看，双方均要求对方需要在《海拉尔协议》上签章。同时，方舟公司签章后发送给新光旅行社的《海拉尔协议》上明确记载双方签字或盖章后生效。然而，新光旅行社最终并未在《海拉尔协议》上签字或盖章。此外，方舟公司发送的《海拉尔协议》明确记载飞行路线是南昌-海拉尔，飞行时间是每周3班，每周三、五、七执飞，具体执飞时间、班次、时刻以承运人航空公司实际执行的为准，其中并没有包括航线变动。其后，方舟公司发送给新光旅行社的航班时刻表所列航线与《海拉尔协议》所载不同，新光旅行社并未予以接受，而是向方舟公司发送《取消通知函》，应当认定双方并未就《海拉尔协议》达成一致。《海拉尔协议》未依法成立，在此情况下，新光旅行社诉讼要求退还已支付的50万元诚意金，于法有据，应予支持。方舟公司以《海拉尔协议》已成立并生效，新光旅行社构成违约为由，不同意退还费用的上诉意见，与事实不符，本院不予采纳。综上，中航方舟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由中航方舟（北京）航空服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  贾 旭审 判 员  姜 君二〇二〇年九月二十九日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥