北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3628号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈亮，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：北京好利来企业投资管理有限公司，住所地北京市。法定代表人：罗红，董事长。委托诉讼代理人：郭东科，北京市中里通律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭辉，北京市中里通律师事务所律师。上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初8207号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：北京好利来企业投资管理有限公司（简称好利来公司）。2.申请号：22589796。3.申请日期：2017年1月12日。5.指定使用商品（第30类）：蛋糕、甜食、糕点、面包、饼干、以谷物为主的零食小吃、乳蛋饼、布丁、小蛋糕（糕点）、蛋奶冻。二、被诉决定：商评字[2018]第110360号《关于第22589796号“半熟芝士”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年6月26日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：半熟芝士为一款20世纪末在日本初现雏形的芝士蛋糕，其注册使用在第30类蛋糕、糕点等商品上，易使消费者误认为商品的原料等特点，不易作为商标识别，缺乏商标应有的显著性，构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十一条第一款第三项规定之情形。另，好利来公司提交的证据不足以证明诉争商标经宣传使用已具备注册商标应有的显著特征。据此，依据2013年商标法第十一条第一款第三项、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标的注册申请予以驳回。三、其他事实原审诉讼中，好利来公司提交了以下证据：1.（2018）京精诚内经证字第04260号《公证书》，用以证明“半熟芝士”品牌产品在京东、天猫等网站上进行了公开大量销售，具有一定的知名度和影响力；2.2018年2月1日中国烘焙食品糖制品工业协会出具的《证明》，用以证明“半熟芝士”为行业创新产品，不是烘焙产品的通用名称，具有识别商品来源的作用；3.2013年12月27日及2017年1月20日签订的《技术服务合同》，用以证明“半熟芝士”品牌系好利来公司与日本烘焙匠人中山满南先生共同研发、制作而成的西点，是好利来公司的独创品牌；4.“半熟芝士”产品外观设计专利证书，用以证明“半熟芝士”外包装享有外观设计专利；5.京通内核字（2018）第1001号审核报告，用以证明“半熟芝士”品牌产品2015年至2018年9月底期间销售收入总额高达12亿元；6.北京、天津、兰州、佳木斯、塘沽、烟台、重庆等四十多个城市的好利来门面店营业执照、门面店照片以及“半熟芝士”产品销售票据，用以证明“半熟芝士”经过长期大量销售，已取得一定的知名度和影响力，具备商标应有的显著性和识别性；7.部分“半熟芝士”购销合同及增值税专用发票，用以证明“半熟芝士”进行了大量的销售，深受广大消费者的喜爱和信赖；8.“半熟芝士”产品外包装照片和2014年年底至2018年期间的《東洸围边纸买卖合同》及发票、产品包装盒的《商品供货合同》及发票、产品包装盒的《采购合同》及发票，用以证明好利来公司大量订购外包装、包装物，对“半熟芝士”进行长期、大量的销售；9.2015年至2018年期间签订的《广告代理发布合同》《广告发布合同》《电台广告发布合同》《合作协议》等，用以证明对“半熟芝士”进行了大量的宣传和推广；10.北京、大庆、佳木斯、烟台、榆林等城市好利来门面店租赁合同、门店装修合同、门店装修施工图，用以证明“半熟芝士”在好利来实体店进行了大量的销售；11.部分2015年至2018年期间好利来官方微博截图，用以证明好利来公司在其官方微博平台投入大量的物力、财力宣传“半熟芝士”牌产品；12.商评字[2013]第1890号《关于第3787624号“好利来HAOLILAI”商标异议复审裁定书》、（2016）京73行初3709号行政判决书、（2017）京行终3049号行政判决书，用以证明“好利来”商标系驰名商标。“半熟芝士”作为好利来公司研发的新产品，依托于“好利来”商标已享有较高的知名度；13.（2018）京国信内经证字第03230号《公证书》、（2018）京国信内经证字第03239号《公证书》、（2018）京国信内经证字第03651号《公证书》，用以证明北京味多美食品有限公司通过京东、淘宝、微信公众平台销售与好利来公司包装、字体高度近似的“半熟芝士”产品；14.（2018）京长安内经证字第13484号《公证书》、（2018）京长安内经证字第13486号《公证书》、（2018）京长安内经证字第13483号《公证书》、（2018）京长安内经证字第13485号《公证书》，用以证明木古仁烘焙官方店在京东、淘宝平台销售与好利来公司包装、字体高度近似的“半熟芝士”产品。原审庭审中，好利来公司明确表示其主张的法律依据为2013年商标法第十一条第一款第三项和第十一条第二款，并称“半熟芝士”不是商品的通用名称，其中，“半熟”不是指一半熟的食品状态或一种技术标准，而是指通过烘焙使食品具有像半熟鸡蛋一般嫩滑的口感。商标评审委员会则称“半熟”是一种烘焙方式，“芝士”是一种商品，“半熟芝士”使用在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上易使消费者误以为是商品的原料等特点，而且其亦不认可“半熟芝士”是商品品类的名称。原审法院另查，中国烘焙食品糖制品工业协会出具的《证明》载明：由好利来公司研发的新糕点“半熟芝士”为行业新产品，根据行业了解，在该产品上市之前行业没有相同的产品，行业现行的相关产品标准《糕点分类》（GB/T30645-2014）《糕点术语》（GB/T12140-2007）《糕点通知》（GB/20977-2007）中也没有提到“半熟芝士”产品。因此“半熟芝士”不是烘焙类产品的通用名称，而是一款新的糕点创新产品。根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。好利来公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，本案诉争商标是纯文字商标，由中文“半熟芝士”构成。“芝士”作为一种常见的糕点原料，使用在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上，表示了商品的原料，故该商标的显著认读部分是“半熟”。好利来公司称诉争商标指定使用在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上时，其中的“半熟”不是指相关消费者在日常生活中所容易联想到的食物的“半生半熟”状态，是指通过一种烘焙技术使上述商品最后呈现一种如半熟鸡蛋般的嫩滑口感，该词汇是由好利来公司主观臆造的，并非固定的词汇。商标评审委员会则称诉争商标中的“半熟”指定使用在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上的一种烘焙方式，商标评审委员会未举证证明在诉争商标申请日之前在烘焙食品行业存在“半熟”的烘焙方式，或者相关公众约定俗成地将某一种烘焙方式叫做“半熟”。诉争商标中的“半熟”一词本身对于相关消费者而言不容易与诉争商标指定使用在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上具有其所称的“一种如半熟鸡蛋般的嫩滑口感”产生联想，更容易令人联想到食物的“半生半熟”状态。而诉争商标指定使用在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上通常不具有“半生半熟”的食物状态，相关消费者在上述商品上看到“半熟”时也不会当然地认为该食物是“半生半熟”的，该词汇也并非是同行业经营者描述上述商品相关特点时所常用的，故在此情形下，诉争商标中的“半熟”使用在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上并未构成对上述商品原料等特点的直接描述。综上，尽管诉争商标中的“芝士”指定使用在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上，向相关公众表示了商品原料等特点，但“半熟”与“芝士”结合在一起作为诉争商标整体，使用在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上，并未直接描述商品的特点，相关公众需要通过想象、演绎等方式才能在诉争商标与其指定商品之间建立联系，故诉争商标指定使用在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上具有识别商品来源的功能，具有商标注册所需要的显著性。进一步而言，好利来公司在行政程序中提交了2016年为宣传“半熟芝士”所签合同及相应发票、“半熟芝士”宣传海报和宣传视频、2015年起“半熟芝士”销售及使用证据等，而在原审审理过程中又进一步提交了《公证书》、好利来门店营业执照及照片、京通内核字（2018）第1001号审核报告、2018年“半熟芝士”产品销售票据、2015年至2018年期间“半熟芝士”的购销合同及增值税专用发票、2014年至2018年期间广告合同及发票、产品外包装照片及2014年年底至2018年期间产品相关包装合同和发票、2015年至2018年期间官方微博截图等证据，结合行政程序和原审审理过程中的前述证据可见，好利来公司在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上长期大量使用诉争商标，且诉争商标在相关消费者中已具有较高知名度，故诉争商标已符合商标法关于显著性的要求，可予以初步审定。据此，商标评审委员会相关结论有误，对此予以纠正。综上所述，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：诉争商标中的“芝士”又名“奶酪”，系一种常见的糕点原料，使用在蛋糕等商品上不具有显著特征，故诉争商标的显著识别部分为“半熟”。“半熟”一般会被认为是通过一种烘焙方式达到食物的“半生半熟”的状态，该词用在蛋糕等商品上易使相关公众理解为系对上述商品烘焙后所呈现的“半生半熟”的食物状态的直接描述，故不具有识别性。同时，在案证据不足以证明诉争商标经过使用已经获得显著性。综上，诉争商标的注册构成2013年商标法第十一条第一款第三项规定之情形，不应予以核准注册。好利来公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，好利来公司提交了专项审计报告、销售“半熟芝士”产品的合同及发票、包装合同及发票、门店营业执照及票据、品牌报告及公益活动、其他经营者使用“半熟芝士”商标的情况及相关判决书等23份证据，以证明诉争商标具有显著特征。国家知识产权局未对上述证据发表质证意见。上述事实，有好利来公司提交的合同及发票等证据在案佐证。本院认为，2013年商标法第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。商标是用来识别和区分商品和服务来源的标志，某一标志是否能够作为商标加以注册，在于其是否具备区分商品或服务来源的识别作用。如果一个标志不会被相关公众作为区分商品或服务来源的标志加以识别，则该标志原则上不具有显著特征，不能作为商标注册。就商标的识别和区分作用而言，只有相关公众首先将相关标志作为标示商品或服务来源的标志加以识别对待，该标志才会在相同或类似商品和服务的不同提供者之间发挥来源区分作用，商标显著特征中的识别性先于区分性而存在。诉争商标“半熟芝士”中的“半熟”系对食品成熟程度的描述，“芝士”是一种常见的食品名称，诉争商标使用在蛋糕等商品上易被理解为系通过某种工艺或某种原料制作的蛋糕名称，相关公众不易将其作为区分商品来源的标志加以识别，故诉争商标不具有显著性，诉争商标的申请注册构成2013年商标法第十一条第一款第三项规定之情形。好利来公司提交的销售合同、产片包装、广告、京东网、天猫网销售记录等证据大部分是诉争商标与其他商标一并使用的证据，故不足以证明诉争商标具有区分商品来源的功能。因此，国家知识产权局的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。国家知识产权局的上诉理由具有事实及法律依据，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初8207号行政判决；二、驳回北京好利来企业投资管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由北京好利来企业投资管理有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由北京好利来企业投资管理有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  樊 雪审 判 员  王晓颖审 判 员  宋 川二〇二〇年九月二十四日法官助理  李双阳书 记 员  王译平