贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终987号上诉人（原审被告）：汇川区香蜜湖量贩式歌城。经营场所：贵州省遵义市汇川区苏州路2号虹鑫阳光水岸F栋一层门面。经营者：夏荀。被上诉人（原审原告）：通力时代（北京）文化有限公司。住所地：北京市朝阳区百子湾路32号院6号楼2层31号。法定代表人：孙天雄，该公司董事长。上诉人汇川区香蜜湖量贩式歌城（以下简称香蜜湖歌城）因与被上诉人通力时代（北京）文化有限公司（以下简称通力公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2020）黔03民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据及理由，合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。香蜜湖歌城上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项，发回重审或依法改判;二、本案一、二审诉讼费用由通力公司承担。事实和理由：1、香蜜湖歌城主观上没有侵权故意，点歌系统的设施设备系由香蜜湖歌城出资购买，歌曲是系统自带，通力公司不去追究系统中间商的责任，反而起诉香蜜湖歌城侵权不符合常理。2、香蜜湖歌城主机里并没有储存侵权歌曲，通力公司私自取证不合法，且证据不真实，不能被采信。3、涉案歌曲点击率比较低，通力公司索赔金额过高。通力公司在本院指定期间内未提交答辩意见。通力公司向一审法院起诉请求：一、判令香蜜湖歌城立即停止放映并删除涉案88首音乐电视作品；二、判令香蜜湖歌城赔偿经济损失132880元。一审法院认定事实：《通力时代MV音乐精选合辑》（ISBN：978-7-7986-5775-3）收录了《吵吵闹闹一辈子》等134首电视音乐作品，《通力时代经典合辑》（ISBN：978-7-7986-5804-0）收录了《陌陌陌生人》等36首电视音乐作品，该两套音乐合辑封面上注明：由通力公司提供版权，中国科学文化音像出版社有限公司出版。中国科学文化音像出版社有限公司于2019年3月20日出具《出版证明》，证明前述音像制品由通力公司提供版权，北京市长安公证处于2019年4月29日出具《公证书》，证明前述《出版证明》的影印本与通力公司持有的《出版证明》原本相符。中国ISBN中心于2019年9月10日出具《情况说明》，证明该中心于2018年11月27日、2018年12月14日为前述音像制品配发了前述专用书号条码，北京市长安公证处于2019年9月17日出具《公证书》，证明该《情况说明》的复印件与通力公司持有的原件相符。中国科学文化音像出版社于2019年8月21日出具《回复函》，载明在国家新闻出版广电总局的官网查询到的978-7-900744属于该社原电子出版物号段，该社现使用的音像出版物号段为978-7-7986，山东省青岛市市中公证处于2019年9月17日出具《公证书》，证明该《回复函》的复印件与原件相符。2019年1月2日，祁建利作为申请人，向联合信任时间戳服务中心申请可信时间戳认证，并取得可信时间戳认证证书。经查验，通力公司提交的通过联合信任时间戳服务中心的“权利卫士”取证软件拍摄的视频文件及照片（TSA_VIDEO_20190102203119.mp4）通过了该服务中心的时间戳证书验证。上述文件对应的《可信时间戳认证证书》载明，时间戳证书验证的证据文件是由“权利卫士”客户端产生，“权利卫士”使用自带的拍照、录像、录音功能对客观事实进行取证并实时进行可信时间戳电子证据固化保全，证明文件（或电子数据）自申请时间戳时已经存在且内容保持完整，未被篡改。上述视频文件显示取证人员于2019年1月2日进入香蜜湖歌城经营的KTV包房，在该包房内的电视屏幕上放映了涉案音乐电视作品。取证人员取得“香蜜湖纯K消费结账单”一张，金额为798元，取得一张商户名称为“香蜜湖纯K”POS签购单一张，金额为848元。经过比对，香蜜湖歌城经营的KTV播放的涉案88首歌曲与通力公司提供的《通力时代经典合辑》、《通力时代MV音乐精选合辑》DVD光盘中的相应歌曲的词、曲、演唱者、画面等方面一致。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”规定，本案中，《通力时代经典合辑》、《通力时代MV音乐精选合辑》封面载明版权由通力公司提供，另根据中国科学文化音像出版社有限公司、中国ISBN中心出具的《出版说明》、《回复函》、《情况说明》，证明《通力时代经典合辑》、《通力时代MV音乐精选合辑》DVD光盘中音乐作品的版权由通力公司享有。涉案《粉丝派》等88首歌曲（详见附件曲目清单）包含在上述音乐合辑内，在无相反证据的情况下，可以认定通力公司为涉案作品的著作权人，其合法权益应受法律保护。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项“著作权包括下列人身权和财产权：（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”规定，通力公司对涉案作品享有放映权。香蜜湖歌城以营利为目的，在其经营场所通过KTV点歌的方式放映涉案作品，既未经过通力公司许可，也未向通力公司支付报酬，已侵犯了通力公司对涉案作品所享有的放映权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，因此，通力公司要求香蜜湖歌城停止放映、删除涉案作品并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”的规定，香蜜湖歌城（经营者夏荀）应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于赔偿损失的数额，由于通力公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失，也未举证证明香蜜湖歌城因侵权所获得的利益，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”规定，一审法院综合考虑涉案作品的知名度，香蜜湖歌城的经营规模、主观过错程度以及通力公司为制止侵权行为所支出的费用等因素，酌定香蜜湖歌城的赔偿数额为5280元。对于通力公司主张的合理维权费用，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”规定，本案通力公司因调查取证在香蜜湖歌城经营场所支出的消费848元，一审法院予以支持，对于通力公司主张的其他差旅费、律师费等，因其未提交相应票据予以证明，一审法院不予支持。综上所述，香蜜湖歌城经一审法院传票传唤,无正当理由拒不到庭,一审法院依法予以缺席判决。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项、第十一条第四款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、香蜜湖歌城（经营者夏荀）立即停止放映并删除88首涉案音乐电视作品（详见附件）；二、香蜜湖歌城（经营者夏荀）于本判决生效之日起十日内赔偿通力公司经济损失5280元、合理维权费用848元，共计6128元；三、驳回通力公司的其他诉讼请求。案件受理费2958元，由香蜜湖歌城负担2000元，通力公司负担958元。二审举证期间各方当事人均未提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、香蜜湖歌城是否应赔偿通力公司损失;二、通力公司的自行取证是否可以采信。关于焦点一，香蜜湖歌城是否应赔偿通力公司损失的问题。本案中，根据通力公司提交的证据可以认定其是涉案作品的著作权人，其合法权益应受法律保护。香蜜湖歌城在未经授权和未付费的情况下，在自己经营的盈利性场所中通过KTV点歌的方式放映涉案作品，其行为侵犯了通力公司对涉案作品所享有的放映权。至于香蜜湖歌城抗辩称涉案歌曲系VOD设备供应商系统自带，其主观没有侵权故意的理由。本院认为，若涉案歌曲系VOD设备供应商系统自带，香蜜湖歌城作为行业经营者，亦应有谨慎注意义务，对涉案歌曲权利状况进行审查，但香蜜湖歌城亦未尽到其应尽的谨慎注意义务。若香蜜湖歌城认为出售歌曲系统的VOD设备供应商侵犯其权利，可另行向其主张。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”的规定，通力公司要求香蜜湖歌城删除涉案作品并赔偿损失的诉讼请求，于法有据。一审法院综合考虑涉案作品的知名度、香蜜湖歌城的经营规模、主观过错程度以及通力公司为制止侵权行为所支出的费用等因素，酌情确定赔偿数额并支持了通力公司对侵权行为进行调查、取证的合理费用并无不当。关于焦点二，通力公司的自行取证是否可以采信的问题。通力公司取证过程是以消费者的身份进入香蜜湖歌城的经营场所，付费后进入包间，通过香蜜湖歌城设置在包间内的点歌机（含电视）放映涉案作品并将整个过程录音录像。整个取证过程未侵害他人合法权益，也未违反法律禁止性规定，因此通力公司自行取证的行为合法。同时，香蜜湖歌城将通力公司享有著作权的作品以一定技术手段固定在包房内安置的歌曲点播机中，任意消费者进入该点唱系统点播案涉作品，便可公开再现案涉作品。至于香蜜湖歌城抗辩称通力公司是在点歌系统搜索歌曲后下载在主机播放，证据不真实的上诉理由。经审查，直接在主机点歌或者搜索点歌，只是点歌方式的差别；歌曲存储在本地或者云端只是歌曲的存储方式不同，且通过云端播放歌曲本就是香蜜湖歌城KTV点歌设备的功能之一，因此该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，香蜜湖歌城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人汇川区香蜜湖量贩式歌城负担。本判决为终审判决。审判长  秦娟审判员  雷蕾审判员  白帆二〇二〇年九月二十一日法官助理江绍杰书记员罗小敏