云南省弥勒市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云2504民初2903号 原告：何家元，男，1961年3月5日出生，汉族，农民，住弥勒市。 被告：弥勒市人和建安有限责任公司（以下简称弥勒人和建安公司），住所地弥勒市弥阳镇人民路中段弥勒博爱医院旁。 法定代表人：段开元，该公司总经理。 被告：李文龙，男，1967年3月7日出生，汉族，农民，住弥勒市。 委托诉讼代理人，孟小常，云南望达律师事务所律师，代理权限特别授权。 原告何家元与被告弥勒人和建安公司、李文龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月13日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告何家元，被告李文龙及其委托诉讼代理人孟小常到庭参加诉讼。被告弥勒人和建安公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何家元向本院提出诉讼请求：1.判决被告给付原告何家元工程款125968.12元；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：我多年来一直从事水泥浇灌、修路、建房等工程，不但自己能亲自施工，也积累了一些人脉，能够组织人员完成多种施工作业。从2017年起被告弥勒人和建安公司就会将部分工程转包给我施工。2018年3月20日被告弥勒人和建安公司与弥勒市西二镇人民政府签订《弥勒市西二镇2017年农村饮水安全巩固提升项目工程合同》后，被告弥勒人和建安公司指派被告李文龙负责该工程具体事宜。2018年4月被告李文龙称被告弥勒人和建安公司项目较多将《弥勒市西二镇2017年农村饮水安全巩固提升项目工程合同》约定的除盛达水厂的部分工程外的其余工程以包工包料的方式转包给我施工，双方口头约定工程款预计48万元，由被告李文龙负责垫资（从被告弥勒人和建安公司出资），由我组织人员施工，并保证工程质量。待工程验收结算（以书面结数据为准）后，按照国家规定扣除13.13%税费、1%的被告弥勒人和建安公司管理费，另外我还要给被告李文龙个人好处费60000元，其余全部工程款归我享有。双方达成协议后，我按照被告要求先后在西二镇盛达水厂、和谐水厂、绿柴冲村、四道水村民委员会海子、土老村、老鹰山、干田、小场院、鱼它得村、额依新寨村施工，我向被告李文龙领取预支工程款170000元后其余工程开支由我垫资施工。2019年1月28日被告李文龙转账89000元给我，并告知我工程款已经结清。我觉得账目不对，要求被告李文龙出示政府部门的结算清单，被告李文龙称没有结算清单，弥勒市西二镇人民政府结算的给付的工程款是36万余元，扣除税费和被告弥勒人和建安公司的管理费、被告李文龙的好处费60000元后，只剩下89000元。我对被告李文龙说这样的话与之前预定的工程款相差太大，连我自己的工钱都亏进去也不应该有这么大的缺口，被告李文龙说是我管理不善造成的，我就当是我管理不善造成了亏损。2019年6月一个偶然的机会，我得知自己所做工程西二镇人民政府支付了工程款469299.43元，按照我与被告李文龙约定扣除税收、管理费、预支款170000元、被告李文龙的好处费60000元后被告李文龙还应给付我工程款8万余元，我将这一情况告知被告李文龙后，被告李文龙开始说不清楚情况，一个月之后又说公司承包工程需要打点，再后来就不在接听我的电话。2020年3月19日我将双方的纠纷起诉到弥勒市人民法院，要求判决被告支付余下工程款，并申请法院调取《弥勒市西二镇2017年农村饮水安全巩固提升项目工程施工合同》及工程付款证明，法院在调取证据过程中得知该工程项目尚未经过审计，相关单位无法提供确切数据，2020年4月1日我申请撤诉。2020年8月12日我到西二镇××发展和社会事务办公室反映了自己的情况，并复印得所做工程的《结算汇总表》一份，得知我所做的工程结算款是518188.09元，被告还应给付我工程款125968.09元。 综合上述，我与被告之间虽然没有签订书面施工合同，但施工项目均有证人证实是我雇佣我的工友一起施工完成并投入使用，被告隐瞒结算数据，拖欠支付工程款项的行为已经侵害了我的合法权益。为此特诉至人民法院，请求判决支持我的诉讼请求。 另外，本案工程我是2017年4月开工，2017年7月竣工，现已投入使用，《弥勒市西二镇2017年农村饮水安全巩固提升项目结算》中盛达水厂工程中的第1项至第15项、第30项是我做的工程，第16项至第29项及31项至第34项是被告李文龙做的工程。因双方未约定工程单价，双方测算工程量后是在被告李文龙说的总工程款362187.28元的基础上结算我的工程款，与弥勒市西二镇人民政府与被告结算的工程量和工程款不符。总工程款518188.09元扣除13.13%的税费、被告弥勒人和建安公司1%的管理费、被告李文龙的好处费55000元后，被告李文龙实际总的从其个人账户转给付我工程款259000元。 被告李文龙辩称：1.我不是被告弥勒人和建安公司的员工，我与被告弥勒人和建安公司是委托关系，本案所涉工程是被告弥勒人和建安公司的，被告弥勒人和建安公司委托我代理本案的工程施工，之后我将工程以包工包料承包给原告何家元施工，未签订书面合同。2.原告何家元所述税费、被告弥勒人和建安公司的管理费、预支款及我的好处费属实，所述其施工的名称、地点、我负责施工的工程内容及我给付的工程款也属实，支付给原告何家元的工程款是由弥勒市西二镇人民政府支付给被告弥勒人和建安公司，被告弥勒人和建安公司经工程款付给我后再由我支付给原告何家元。3.2019年1月28日我和原告何家元所做的工程经双方于测算、收方，原告何家元签字确认，原告何家元的工程款我们已结算并全额给付完毕。原告何家元提及的被告弥勒人和建安公司与西二镇人民政府签订的施工合同属于另一个合同关系，原告何家元认为应该以这个合同作为双方结算依据无法律依据，请依法判决驳回原告何家元的全部诉讼请求。 被告弥勒人和建安公司未作答辩。 综合诉、辩主张，本案的争议焦点是：1.被告弥勒人和建安公司与被告李文龙是什么关系？2.原告何家元主张的工程款是否有事实依据和法律依据，应由谁承担给付义务？ 原告何家元为证实其主张的事实和支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据： 1.原告何家元的《居民身份证》、弥勒市人和建安有限责任公司《企业信用信息公示报告》复印件各1份，欲证实原告何家元、被告弥勒人和建安公司的身份信息及原被告诉讼主体适格。 2.《弥勒市西二镇2017年农村饮水安全巩固提升项目工程施工合同》复印件、《结算汇总表》《弥勒市西二镇2017年农村饮水安全巩固提升项目工程结算》各1份，欲证实2018年3月20日被告弥勒市人和建安有限责任公司与弥勒市西二镇人民政府签订《弥勒市西二镇人民政府2017年农村饮水安全巩固提升项目工程合同》，被告李文龙作为被告弥勒人和建安公司的授权代理人参与合同签订工作，合同约定的施工地点为盛达水厂、和谐水厂、绿柴冲村、四道水村委会海子、土老村、老鹰山、干田、小场院、鱼它得村、额依新寨村，这些工程均是原告何家元组织人员完成，经结算工程款为518188.09元。 3.原告何家元持有的云南省农场信用社发行的62×××733号银行卡的《账户交易信息明细》复印件1份，欲证实从2016年起原告何家元就与被告李文龙有过口头上的施工协议，双方一贯是做完工程后，被告李文龙将工程款转账到原告何家元的账户，本案中被告李文龙与原告何家元协商施工事宜后，被告李文龙于2018年5月13日转款100000元、7月14日转款20000元、8月13日转款50000元及2019年1月28日转款89000元给原告何家元，共计转账259000元。 经质证，原告何家元列举的证据1、3，被告李文龙无异议。证据2的《弥勒市西二镇2017年农村饮水安全巩固提升项目工程施工合同》，被告李文龙对的真实性、合法性、关联性及证明力均有异议，认为是复印件无原件比对，不予认可；证据2的《结算汇总表》《弥勒市西二镇2017年农村饮水安全巩固提升项目工程结算》被告李文龙的真实性无异议，对来源有异议，不予认可。 被告李文龙为证实其主张的事实及支持其答辩主张，向本院列举了如下证据： 1.被告李文龙的《居民身份证》复印件1份，欲证实被告李文龙身份信息。 2.2019年1月28日原告何家元与被告李文龙签署的《结算清单》1份，欲证实原告何家元与被告李文龙的工程款已结清，被告李文龙未欠原告何家元工程款。 经质证，被告李文龙列举的证据1，原告何家元无异议。证据2，原告何家元对真实性无异议，对证明力有异议，认为双方测算的工程量是在被告李文龙所述的总工程款36万余元的基础上测算的工程量，与弥勒市西二镇人民政府结算的工程量和工程款不符，不予认可。 被告弥勒人和建安公司未向本院提交证据，也未到庭质证。 经举证、质证，结合庭审中双方当事人的陈述，本院认为原告何家元列举的证据1、2、3，真实合法，能够证实原告何家元的主张，本院均予以采信。被告李文龙列举的证据1，真实合法，能够证实被告李文龙的主张，本院予以采信。证据2，真实合法，但双方测量的工程量和结算的工程款是在被告李文龙单方陈述的总工程款的基础上测量的工程量和结算的工程款，与查明的事实不符，本院不予采信。 本案经本院审理认定事实如下：被告弥勒人和建安公司是依法成立的建筑施工企业，经营范围为建筑施工总承包二级、建筑装饰装修工程专业二级、市政公用工程施工总承包三级、公路工程、钢筋工程等。被告李文龙长期借用被告弥勒人和建安公司的资质承包工程后转包给原告何家元施工。2018年3月20日，被告李文龙借用被告弥勒人和建安公司的资质与弥勒市西二镇人民政府签订《弥勒市西二镇2017年农村饮水安全巩固提升项目工程施工合同》后，被告李文龙以包工包料的方式将该合同约定的盛达水厂等工程口头约定转包给原告何家元施工，总工程款预计48万余元，工程款扣除13.13%的税费、被告弥勒人和建安公司管理费1%及被告李文龙的好处费60000元后由被告李文龙给付原告何家元，未约定工程单价。2018年4月原告何家元对被告李文龙转包给其施工的工程组织人员进行施工，《弥勒市西二镇2017年农村饮水安全巩固提升项目工程施工合同》项下的所有工程于2018年7月完工，其中《弥勒市西二镇2017年农村饮水安全巩固提升项目工程结算》中盛达水厂工程结算项目中的第16项至第29项、第31项至第34项的工程由被告李文龙施工，施工过程中被告李文龙预支工程款170000元给原告何家元。2018年11月15日经弥勒市西二镇人民政府验收结算，《弥勒市西二镇2017年农村饮水安全巩固提升项目工程施工合同》项下的工程款合计518188.09元，现该工程已投入使用，弥勒市西二镇人民政府已付清工程款。2019年1月28日原告何家元在不知弥勒市西二镇人民政府与被告已对本案工程结算完毕的情况下，与被告李文龙共同在被告李文龙陈述的本案总工程款36万余元的基础上对本案所涉工程量、工程款进行再次结算后，扣减13.13%的税费、1%的被告弥勒人和建安公司的管理费、被告李文龙的好处费55000元后，被告李文龙给付原告何家元剩余的工程款89000元。因双方对工程款产生争议，原告何家元诉至本院。另查明，根据《弥勒市西二镇2017年农村饮水安全巩固提升项目结算》及原告何家元与被告李文龙确认的被告李文龙施工的项目，盛达水厂的工程款为255771.72元，被告李文龙自己施工的工程款为50707.16元。 本院认为，被告李文龙未取得建设施工资质，以被告弥勒人和建安公司委托代理人的身份对外承揽工程施工，被告弥勒人和建安公司提取工程款1%的管理费，双方的行为符合借用资质承包工程的法律特征，故被告李文龙主张其是被告弥勒人和建安公司委托代理人的辩解缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。原告何家元与被告李文龙口头约定的合同，是双方的真实意思表示，但原告何家元未取得建筑施工资质承包工程施工，被告李文龙未取得建筑施工资质并借用被告弥勒人和建安公司的资质承揽工程施工，违反法律规定的强制性规定，合同无效，但原告何家元完成的工程经验收合格并已投入使用，被告应依法履行给付原告何家元工程款的义务。本案中，被告李文龙借用被告弥勒人和建安公司的资质向弥勒市西二镇人民政府承包工程后转包给原告何家元施工，原告何家元的工程款应由被告李文龙、被告弥勒人和建安公司承担连带给付义务。原告何家元主张被告给付工程款125968.12元，符合法律规定，但计算有误，根据原告何家元与被告李文龙的约定，本案所涉工程结算款518188.09元，扣减13.13%的税费、1%的被告弥勒人和建安公司的管理费、被告李文龙的好处费60000元、被告李文龙完成的工程款50707.16元、被告李文龙已给付的工程预支款170000元及工程款89000元后，尚欠工程款75260.95元（518188.09元-税费68038.10元〈518188.09元×13.13%〉-管理费5181.88元-被告李文龙的工程款50707.16元-被告李文龙好处费60000元-被告李文龙已付工程款259000元）未付，故本院支持工程款75260.95元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第五十二条第三项、第四项、第五项，第六十条第一款，第一百零七条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、由被告弥勒人和建安有限公司、李文龙于判决生效后十日内一次性连带给付原告何家元工程款75260.95元。 二、驳回原告何家元的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2820元，减半收取1410元由原告何家元负担586元，被告李文龙、弥勒人和建安公司负担824元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后，法律规定的二年期限内，向本院申请强制执行。 审判员  李继华 二〇二〇年九月十二日 书记员  李月馨