北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8581号上诉人（原审原告、反诉被告）：天津吉城美家信息技术有限公司，住所地天津市南开区红旗路与天拖北道交口西北侧慧谷大厦1402。法定代表人：刘春成，总经理。委托诉讼代理人：孙海军，男，1983年5月2日出生，汉族，天津吉城美家信息技术有限公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈开放，男，1982年5月4日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：张国志，北京杨梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅然，北京杨梅律师事务所律师。原审第三人：刘春成，男，1991年4月1日出生，汉族，住黑龙江省绥棱县。原审第三人：孙铭言，男，1986年10月6日出生，汉族，住天津市南开区。原审第三人：许晓鹏，男，1993年4月2日出生，汉族，住黑龙江省绥棱县。上诉人天津吉城美家信息技术有限公司（以下简称吉城信息公司）因与被上诉人陈开放、原审第三人刘春成、孙铭言、许晓鹏劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初28203民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吉城信息公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项，依法改判驳回陈开放该四项诉讼请求；一审、二审费用由陈开放负担。上诉事实及理由：一、一审判决支持解除劳动关系经济补偿金错误。本案陈开放并未举证证明其提出解除劳动关系当时是以未交纳社会保险，未支付加班费及未签订劳动合同为由提出的解除劳动关系。陈开放仅是在诉讼程序中才提出以此为由解除劳动关系。根据北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第39条及相关法律规定，被上诉人陈开放应当负有举证证明当时提出解除劳动关系时的理由。二、一审判决支持休息日加班费和法定节假日加班费错误。陈开放作为一名送餐员，其月实发工资高达七八千元，根据当前生活常理，如果没有支付加班费，其工资不可能这么高。根据北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第23条规定，本案已支付的工资应当包括了加班工资，且折算后的正常工作时间工资不低于北京市最低工资标准。三、一审判决支持2019年5月1日至2019年5月25日期间工资差额1800元错误。对于2019年5月份工资数额明显低于其他月份，根据生活常理，被上诉人陈开放完全存在离职当月工作积极性不高，送单数量低，导致其离职当月单量提成和相关补贴低于其他月份，故其离职当月工资低于其他月份是符合实际情况的。陈开放答辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。刘春成、孙铭言、许晓鹏未提交书面答辩意见。吉城信息公司向一审法院起诉请求：1.吉城信息公司与陈开放在2019年2月1日至2019年5月25日期间不存在劳动关系；2.吉城信息公司不予支付陈开放2019年5月1日至2019年5月25日期间工资差额1800元；3.吉城信息公司不支付陈开放2019年2月1日至2019年5月25日期间休息日加班工资13991.1元；4.吉城信息公司不支付陈开放2019年2月1日至2019年5月25日期间法定节假日加班工资2857.13元；5.吉城信息公司不支付陈开放解除劳动关系赔偿金3297.26元；6.本案诉讼费由陈开放承担。陈开放向一审法院起诉请求：1.确认陈开放与吉城信息公司自2018年5月19日至2019年5月25日期间存在劳动关系;2.支付2018年6月19日至2019年5月25日期间未签劳动合同双倍工资差额90000元；3.支付解除劳动关系补偿金11250元；4.支付2018年5月19日至2019年5月25日期间延时加班工资95689.66元；5.支付2018年5月19日至2019年5月25日期间周六日加班工资68965.52元；6.支付2018年5月19日至2019年5月25日期间法定节假日加班工资11379.31元；7.支付2015年9月10日至2018年12月24日期间未休年假工资6896.55元；8.支付2018年5月19日至2019年5月25日期间高温津贴540元；9.支付2019年5月1日至2019年5月25日期间扣发工资1800元。一审法院认定事实：吉城科技公司于2015年7月15日成立，于2019年6月24日注销。吉城科技公司股东为孙铭言、许晓鹏、刘春成，刘春成是吉城科技公司法定代表人。孙铭言、许晓鹏、刘春成是吉城科技公司注销时的清算组成员，刘春成是清算组负责人。吉城信息公司于2018年10月31日成立，刘春成为法定代表人。2018年7月1日，陈开放与吉城科技公司签订期限为2018年7月1日至2019年6月30日的劳动合同书，约定陈开放的岗位为配送员。吉城信息公司（甲方）与陈开放（乙方）签订了期限为2019年2月1日至2020年1月31日的劳务服务协议，约定：乙方根据甲方工作要求和安排，提供送餐服务，乙方应当服从甲方的安排，听从甲方的指挥，按时保质完成工作任务；乙方完成甲方安排的劳务工作内容后，甲方应当以货币形式向乙方支付劳务报酬；乙方在劳务工作期间内，应遵守甲方的各项规章制度、服务纪律、业务操作规程、工作规范等。工作期间，吉城信息公司未为陈开放缴纳社会保险。2019年7月25日，陈开放到大兴仲裁委申请仲裁，要求：1.确认陈开放与吉城信息公司自2018年5月19日至2019年5月25日期间存在劳动关系；2.支付2018年6月19日至2019年5月25日期间未签劳动合同双倍工资差额90000元；3.支付解除劳动关系经济补偿金11250元；4.支付2018年5月19日至2019年5月25日期间延时加班工资95689.66元;5.支付2018年5月19日至2019年5月25日期间周六日加班工资68965.52元;6.支付2018年5月19日至2019年5月25日期间法定节假日加班工资11379.31元；7.支付2015年9月10日至2018年12月24日期间未休年假工资6896.55元;8.支付2018年5月19日至2019年5月25日期间高温津贴540元；9.支付扣发2019年5月1日至2019年5月25日期间的工资1800元。大兴仲裁委作出京兴劳人仲字［2019］第5722号裁决书，裁决：1.吉城信息公司与陈开放自2019年2月1日至2019年5月25日期间存在劳动关系；2.吉城信息公司支付陈开放2019年5月1日至2019年5月25日期间工资差额1800元；3.吉城信息公司支付陈开放2019年2月1日至2019年5月25日期间休息日加班工资13991.1元；4.吉城信息公司支付陈开放2019年2月1日至2019年5月25日期间法定节假日加班工资2857.13元；5.吉城信息公司支付陈开放解除劳动关系经济补偿金3297.26元；6.驳回陈开放的其他仲裁请求。吉城信息公司与陈开放均不服上述裁决，起诉至本院。吉城信息公司提交2019年2月至2019年5月考勤明细、工资表，证明陈开放上线日期及工资数额。陈开放对考勤明细及工资表的真实性及证明目的均不予认可，但认可工资表载明的实发工资数额。吉城信息公司陈述的工资表中加班工资的计算方法与其提交的考勤表载明的陈开放出勤情况不符。陈开放主张，2019年5月25日，因吉城信息公司未缴纳社会保险，未支付加班费及未签订劳动合同，其向吉城信息公司提出解除劳动关系。吉城信息公司认可陈开放于2019年5月25日离职，称陈开放自行离职，未说明原因。一审法院认为，陈开放与吉城科技公司签订了期限为2018年7月1日至2019年6月30日的劳动合同书，后又与吉城信息公司签订了期限为2019年2月1日至2020年1月31日的劳务服务协议。陈开放在吉城信息公司工作期间，接受吉城信息公司的劳动管理，从事吉城信息公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是吉城信息公司业务的组成部分，应认定双方建立了劳动关系。2019年5月25日，陈开放因吉城信息公司未缴纳社会保险提出解除劳动关系，符合法律规定，双方劳动关系解除。综上，一审法院依法确认陈开放与吉城信息公司自2019年2月1日至2019年5月25日期间存在劳动关系，对陈开放要求确实双方上述期间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。2018年7月1日至2019年1月31日期间，陈开放与吉城科技公司存在劳动合同关系，陈开放未提交证据证明2018年5月19日至2018年6月30日期间与吉城信息公司存在劳动关系，故对陈开放要求确认2018年5月19日至2019年1月31日期间与吉城信息公司存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。陈开放与吉城信息公司签订的劳务服务协议的内容具备劳动合同的要件，明确了双方的权利义务，具有书面劳动合同的性质，应视为双方已订立书面劳动合同。对陈开放要求吉城信息公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。吉城信息公司未为陈开放缴纳社会保险，陈开放以此为由提出解除劳动关系，符合支付经济补偿金的条件，吉城信息公司应支付陈开放解除劳动关系经济补偿金。吉城科技公司与吉城信息公司系关联公司，陈开放在吉城科技公司的工作年限应合并计算为吉城信息公司的工作年限。陈开放与吉城信息公司2019年2月1日起存在劳动关系，陈开放要求吉城信息公司支付2019年2月1日之前的延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假工资、高温津贴的诉讼请求，无事实依据，一审法院均不予支持。劳动者主张加班费的，应对加班事实的存在承担举证责任。陈开放主张其存在延时加班，但未提交证据，应承担举证不能的不利后果，对其要求吉城信息公司支付2019年2月1日至2019年5月25日期间延时加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。对于吉城信息公司提交的工资表及考勤表，陈开放仅认可实发工资数额，对其他内容均不予认可。因工资表与考勤表内容不符，吉城信息公司未能作出明确解释，故对工资表及考勤表，一审法院均不予采信。但考勤表记载的陈开放的加班情况，应视为吉城信息公司对陈开放休息日及法定节假日加班天数的自认，吉城信息公司应支付陈开放对应的加班工资。对陈开放要求吉城信息公司支付2019年2月1日至2019年5月25日期间休息日及法定节假日加班工资的诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。2019年2月1日至2019年5月25日，不属于应支付高温津贴的期间，对陈开放要求吉城信息公司支付高温津贴的诉讼请求，一审法院不予支持。吉城信息公司支付陈开放2019年5月工资数额明显低于其他月份，吉城信息公司未作出合理解释，应承担不利后果，对陈开放要求吉城信息公司支付2019年5月1日至2019年5月25日期间工资差额1800元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款规定，判决：一、陈开放与天津吉城美家信息技术有限公司自2019年2月1日至2019年5月25日期间存在劳动关系；二、天津吉城美家信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈开放解除劳动关系经济补偿金6057.57元；三、天津吉城美家信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈开放2019年2月1日至2019年5月25日期间休息日加班工资10861.85元；四、天津吉城美家信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈开放2019年2月1日至2019年5月25日期间法定节假日加班工资3342.11元；五、天津吉城美家信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈开放2019年5月1日至2019年5月25日期间工资差额1800元；六、驳回天津吉城美家信息技术有限公司的其他诉讼请求；七、驳回陈开放的其他诉讼请求。二审中，当事人未向本院提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位应当为劳动者按时足额缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者据此解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。经审理查明，吉成美家公司确未为陈开放缴纳社会保险，故吉城信息公司上诉主张不支付陈开放解除劳动关系经济补偿金缺乏事实及法律依据，对其该项上诉主张本院不予支持。吉城信息公司上诉主张不支付陈开放2019年2月1日至2019年5月25日期间休息日加班工资和法定节假日工资，称吉成美家公司已支付的工资中已包含了加班工资，但未提交相应证据予以证明，故对其该项上诉主张本院不予支持。吉城信息公司上诉主张不支付陈开放2019年5月1日至2019年5月25日期间的工资差额，称陈开放存在工作积极性不高，送单量低的问题，但未提交相应证据予以证明，故对其该项上诉主张本院不予支持。综上，吉城信息公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由天津吉城美家信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李汉一审 判 员 李 琴审 判 员 卫 华二〇二〇年九月二十九日法官助理 祁哲洋书 记 员 于明洁