江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终2736号上诉人（原审原告）：扬州市广陵区华建农村小额贷款股份有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区泰安镇新扬泰路1号。法定代表人：李长栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹秋华，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋宁，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冼观兴，男，1985年12月21日生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：王鹏飞，江苏盟君律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘俊，江苏盟君律师事务所律师。上诉人扬州市广陵区华建农村小额贷款股份有限公司（以下简称华建小贷公司）因与被上诉人冼观兴金融借款合同纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2019)苏1002民初6041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华建小贷公司上诉请求：撤销一审判决；改判支持华建小贷公司的诉讼请求；一、二审案件受理费、保全费、诉讼财产保全责任保险费等由冼观兴承担。事实和理由：1.订立三方协议的目的是用销售不动产款项偿还债务，是借款人还款来源和还款方式之一，并非不动产担保。不动产登记备案登记不属于物的担保，无法推定需优先就物的担保实现债权。退一步讲，即使构成物的担保，也非借款人自己提供物的担保，也不应推定出“优先用不动产销售款清偿借款本息”的结论。2.当事人对合同变更的内容约定不明确，应推定为未变更。双方并未协商一致变更还款期限，三方协议更不能视为还款期限的变更，故还款期限应以借款合同、借款借据的约定为准。3.上诉人提供的国内支付业务收款回单证明冯喜平（江苏省华建建设股份有限公司珠海分公司，以下简称华建珠海分公司）已支付的款项3961092元系“借款保证金”，而非不动产销售款。一审法院仍以“华建小贷公司应在收到不动产销售款后与被告进行核算，未经核算径直要求被告按照借款合同偿还借款本息有违三方协议”为由，驳回华建小贷公司的诉讼请求不当。4.上诉人向冼观兴发放贷款合法，应受保护，冼观兴应以现金、销售不动产、保证人代偿等多种方式归还本息，而其未依约还本付息，构成违约。5.本案不适用先履行抗辩权，并非上诉人未履行结算义务即不能要求还本付息。华建小贷公司收取的3961092元有可能因买受人与江苏省华建建设股份有限公司中山分公司（以下简称华建中山分公司）、深圳市瑞房网络有限公司的诉讼而退还。冼观兴辩称，1.华建小贷公司系江苏省华建建设股份有限公司（以下简称华建公司）控股的子公司，丁亚峰是华建公司的员工、华建公司星悦新天项目的项目经理、内部承包人。因项目建设资金需要，丁亚峰向华建公司关联公司华建小贷公司借款1500万元，到账后汇入华建公司，用于项目建设。除丁亚峰之外的借款人均系受托借款，故实际借款人为丁亚峰，借款合同应直接约束华建小贷公司和丁亚峰，其他借款人无需承担责任。2.为解决项目困难和华建小贷公司的不良贷款，2018年1月签署了三方协议，并于2018年2月将案涉房产网签备案至华建公司名下，丁亚峰已履行其合同义务。华建小贷公司避开三方协议，直接依据原借款合同起诉属于恶意诉讼和虚假诉讼，应予驳回。3.本案中，三方协议明确了各方的权利义务，各方均应依约全面履行。一审法院认定未改变债务计算方式和义务履行主体以及被上诉人增加不动产担保等事实有误。4.根据合同法第七十七条规定，三方协议是对原借款协议的变更。华建小贷公司向一审法院起诉请求：1.冼观兴偿还借款本金100万元并支付利息、罚息526250元（自2017年6月10日至2019年9月30)，此后的利息按照月利率12.5‰的1.5倍计算至还清之日；2.冼观兴给付华建小贷公司支付的律师费1万元；3.本案诉讼费、保全费、保全担保费由冼观兴承担。一审法院认定事实：华建中山分公司与中山市富润房地产开发有限公司就中山市富润星悦新天地建设工程达成总承包建设施工协议，承包人丁亚峰系该项目（对外称江苏省华建建设股份有限公司中山分公司第二项目部）实际负责人，其因建设工程需要，以本人、家人、亲友等个人名义自2013年11月到2014年5月四次向华建小贷公司借款1600万元，所借1600万元随即转账到华建公司，后又通过借款人个人还旧贷新的方式重新签订借款合同延长还款期限，截至2017年，偿还本金100万元，剩余本金1500万元分别以丁亚峰、冼观兴、杨丽华、丁滏泯、丁溶、戴婷、丁亚如等人名义借款。本案所涉100万元借款合同是冼观兴与华建小贷公司于2017年3月2日重新签订，借期1年，自2017年3月2日到2018年3月1日，按月付息，到期还本，月利率12.5‰，逾期罚息为利率加收50%。2018年1月12日，冼观兴以及其他借款人丁亚峰、杨丽华、戴婷、丁滏泯、丁亚如、丁溶7人作为甲方与华建小贷公司作为丙方以及案外人华建珠海分公司作为乙方签订《三方协议》，甲方将广东省中山市星悦新天1期2栋A座的17套房屋以及23个车位估价1600万元网签给乙方，乙方负责销售并将销售款支付给丙方。丙方收到销售所得后进行核算，若款项不足由甲方补足，超过甲方欠付的款项归丙方所有。协议签订后，甲方按约将所建不动产网签备案到乙方名下，乙方委托销售该不动产后，将部分款项支付给丙方（华建小贷公司）。案经调解未果。一审法院认为，双方争议的主要焦点是：冼观兴是否为实际借款人？以及三方协议的性质。承包人、分包人或者实际施工人对建设工程垫资建设是客观存在的事实，分包人丁亚峰作为多年从业人员对此是明知的，理应根据自己的资金实力量力承包相应的工程项目，其因承包建设工程资金短缺而向华建小贷公司借款，所借款项虽然回到总承包人华建公司银行账户内，这是总承包人对建设工程和资金风险的正常管理，并不影响分包人对所借款项的合理使用，现有证据不能证明该款项被华建公司挪作他用，且建设工程的相应收益也是按照承包合同由承包人丁亚峰实际享有，故丁亚峰是实际借款人，应承担还款责任。其以亲友名义对借款进行分解，华建小贷公司按照借款合同分别向相关债务人主张权利不违反规定，相关借款人应按照约定承担责任。双方通过三方协议约定优先用不动产销售款清偿借款本息，冼观兴增加不动产担保保障华建小贷公司权益，华建小贷公司同意变更还款期限减轻冼观兴压力，该协议是三方真实意思表示，理应得到尊重和遵守，三方协议并未改变双方之间借款债务的计算方式和义务履行主体。冼观兴按约履行了网签备案义务，华建小贷公司应在收到不动产销售款后与冼观兴进行核算，华建小贷公司未经核算径直要求冼观兴按照借款合同偿还借款本息，有违三方协议约定，依法不能支持。综上，华建小贷公司起诉条件并未成就，冼观兴主要辩解理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：驳回华建小贷公司的诉讼请求。案件受理费18626元，保全费5000元，合计23626元，由华建小贷公司负担。二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冼观兴向本院提交以下证据：证据1.授权委托书，主要内容是“委托人：华建小贷公司受托人：华建珠海分公司委托期限：2018年1月25日至2018年7月24日现委托人委托华建珠海分公司为合法代理人，代理委托人办理坐落于广东省中山市星悦新天一期2栋不动产销售，最终销售价格经委托人确认后生效”，以证明涉案房屋事实上是由华建小贷公司销售。证据2.冼观兴的代理人与冯喜平（华建珠海分公司财务负责人）的QQ聊天记录，以证明冯喜平转账给华建小贷公司的款项是按照三方协议约定转给华建小贷公司的售房款项，其在汇款附言上书写“借款保证金”，是因华建小贷公司为做账而要求冯喜平备注的，并不存在真实的担保关系。华建小贷公司质证认为，认可证据1真实性。授权委托书未载明签订日期，但能说明三方曾达成以销售房款偿还债务的意思表示，案涉房屋备案登记在华建公司名下，房屋的处分权利应由丁亚峰和华建公司来行使，丁亚峰对销售情况知悉。委托期限终止后的行为对委托人华建小贷公司不发生效力。对于证据2形式上的真实性没有异议，但对其反映的内容真实性有异议。冯喜平系华建珠海分公司的财务负责人，其应当具备专业的财务知识，其在汇款凭证中载明3961092元系借款保证金，既是对协议履行真实目的的体现，也是财务人员专业的需要。当事人在汇款凭证中作出的文字释义与其后QQ聊天记录上的释义不一致，应当以文字释义为准。华建小贷公司向本院提供了拍摄于2020年9月10日案涉17套房屋所在的星悦新天53栋（即2栋）房屋照片，以证明脚手架未拆除，建筑主体未封顶，房屋不具备交付条件。冼观兴质证认为，对真实性无法确认，经核实，房屋主体结构已经封顶。本院认为，对于华建小贷公司提供的证据，经当庭与华建珠海分公司工作人员张前进核实，案涉房屋主体结构已封顶，剩下的脚手架拆除和外立墙面没有做，政府一直在协调处理，目前没有办法判断是否会烂尾，尚有零零散散的复工。双方均认可张前进陈述的内容，本院依法对该事实予以确认。对于冼观兴所提供证据，华建小贷公司认可真实性，故本院对于合法性和真实性予以认定。至于关联性，将于说理部分进行阐述。二审另查明，《三方协议》约定：一、合同义务（一）甲方义务1、甲方将广东省中山市星悦新天1期2栋不动产（详细见清单）网签转让给乙方，并办理手续；2、甲方承诺该不动产无权利上的瑕疵（包括但不限于：他人主张不动产所有权、用益物权等权利；被法院查封、执行等情况）；3、甲方承诺该不动产无质量问题。若因质量问题给他人造成损失，甲方承担赔偿责任；4、甲方承诺因不动产转让产生的税费由其承担。（二）乙方义务1、配合甲方办理不动产转让手续；2、将不动产销售给第三方，并将销售所得支付给丙方。（三）丙方义务收到销售不动产所得后，进行核算。若丙方收到的款项不足甲方欠付的，不足的部分由甲方继续补足。若丙方收到的款项超过甲方欠付的，超出的部分归丙方所有。还查明，案涉17套房屋均已签订房屋买卖合同，华建小贷公司收到的3961092元即为购房者支付的30%左右的首付款。本院对一审查明的其他事实予以确认。本案的争议焦点为：1.案涉三方协议性质应如何确定，属债务更新还是新债清偿亦或其他;2.华建公司是否有权要求继续履行原债务。关于第一个争议焦点，本院认为，结合借款用途、案涉项目承建事实以及协议形成背景来看，案涉三方协议系在部分原债务履行期限届满情况下就全部债务履行达成的新协议，签订该协议的目的系通过不动产销售实现借款清偿，系对还款方式和还款期限的变更，并未明确消灭原借款债务，故不属于债务更新，而构成新债清偿。该协议系各方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定和公序良俗，合同效力应予认定。关于第二个争议焦点，本院认为，华建小贷公司要求履行原债务的主张不能得到支持。根据争议焦点一的分析，案涉三方协议系对多笔原债务进行总括性协商的结果，依法有效，各方当事人均应按约全面适当履行己方义务。通过协议第一条丙方义务“收到销售不动产所得后，进行核算。若丙方收到的款项不足甲方欠付的，不足的部分由甲方继续不足。若丙方收到的款项超过甲方欠付的，超出的部分归丙方所有”的约定可知，华建小贷公司有义务先行收取案涉房产售房款，再行核算原债务的清偿情况，以多不退少补的方式完成最终债务清偿。实际上，无论是冼观兴于二审中补充提供的授权委托书所证实的华建小贷公司委托华建珠海分公司销售案涉房产的事实，还是丁亚峰将案涉房产网签备案至华建公司名下并售出，华建小贷公司收取乙方即华建珠海分公司转账支付的3961092元购房款的事实，均证实案涉三方协议已得到实际履行。华建小贷公司不能一方面收取近四百万元售房款，另一方面简单违背约定即全额主张原债务。虽然原债权债务关系仍然存在，但结合现有证据来看，甲方即冼观兴等人已适当履行三方协议所确定的主要合同义务，不存在违约行为。华建小贷公司抛开三方协议直接主张履行原债务显属不当。另外，从现有证据看，虽然尚有脚手架未拆除、外立墙面粉刷未完成，但案涉房屋主体结构已封顶，且政府一直在协调处理，已有零散复工，故现无充分证据证明案涉项目会烂尾，合同继续履行尚不存在明显障碍。若后期履行过程中出现案涉房屋无法销售等新情形导致三方协议履行不能，华建小贷公司可依法另行主张权利。关于华建小贷公司所提其收取的3961092元系借款保证金，与三方协议的履行无关的意见，本院认为，鉴于二审庭审时，华建小贷公司已承认该款项系购房首付款，故对于华建小贷公司该项上诉理由不予支持。关于华建小贷公司所提部分购房户已起诉要求解除案涉房产买卖合同，故其已收取款项有可能退还的意见，本院认为，三方协议履行过程中可能发生的解除合同、退款等事宜系房屋买卖过程中发生的常规性事项，不能改变三方协议已实际履行的事实，也不能因此认定三方协议履行不能，更不能成为华建小贷公司拒绝履行三方协议的合理事由。故对于该上诉理由不予支持。综上，上诉人华建小贷公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18626元，由扬州市广陵区华建农村小额贷款股份有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  苏岐华审判员  韩 凯审判员  袁海兰二〇二〇年九月二十七日书记员  周媛媛附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。