山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3582号 上诉人（原审被告）：李淑军，男，1977年12月9日生，汉族，住诸城市。 委托诉讼代理人：郭振邦，山东春杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄萍，女，1972年3月23日生，汉族，住诸城市。 委托诉讼代理人：刘福利，山东泰琪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王润华，男，1968年1月26日生，汉族，住诸城市。 上诉人李淑军因与被上诉人黄萍、王润华民间借贷纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2019）鲁0782民初5060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 李淑军上诉请求：1、请求法院撤销诸城市人民法院2019鲁0782民初5060号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不当。1、一审法院仅通过被上诉人出具的借据、银行转账记录以及录音证据就认定借款形成的过程、借款数额、利息的给付，属于认定事实不清证据不足。黄萍曾短时间内连续通过李淑军向多人放贷，有些款项通过上诉人出借，有些款项直接由被上诉人打给借款人，从被上诉人提交的表格中可以看出，多笔借款在被上诉人主张的出借日期出借后，从第一期开始就逾期，最多一笔出借后，从第一期开始长达7个月未付利息，这显然不符合常理，因此不能排除被上诉人将其他借款的利息偿还记录强行与涉案借款相匹配。2、一审法院认定上诉人提交的银行转账流水系2014年1月31日之前与借据记载的债务没有关联”的事实不当。表格7显示李淑军打给黄萍25500元，黄萍陈述系之前的利息，但是根据之前黄萍的陈述和逻辑每月偿还利息50元都不会出错，而实际应付和实付反而差距很大；其次李淑军在2012年3月9日曾转账黄萍5万元，黄萍故意忽略未统计，这无法解释；最后，就算根据借款录音内容也只能得出出具借据之前的利息已经结清的事实，但不能据此否定李淑军与黄萍之前的资金往来与涉案借款债务没有关联的事实。通过仅有的证据无法认定上诉人转账属于还息还是偿付本金，一审法院认定事实不清证据不足。二、一审法院适应法律错误。假设上述一审法院认定的均为事实，根据被上诉人黄萍提供的2015年8月4日的录音被上诉人已经开始催要涉案债务，担保期限应当从黄萍向王润华催要借款时起开始计算6个月，本案显然已经超过保证期间。另，保证合同系单务、无偿合同，保证期间的设立实际上是为保护保证人利益。通过2015年8月4日的录音可以看出，被上诉人在明知借款人王润华资金出现问题，不能还款的情况下，仍不采取有效措施，在借款人王润华还有房屋并自愿以房抵顶借款的情况下，依仗有上诉人担保，拒不抵顶，导致现在借款人王润华没有任何财产可以用以偿还借款，其自身对于借款不能收回存在重大过错。一审法院仅根据尚未查明的事实以及习惯来确认未超出担保期限，于法无据。其次，就算被上诉人在保证期间届满前要求上诉人承担保证责任，督促被上诉人积极行使权利的任务也由保证期间转交给保证债务的诉讼时效，应按照《担保法解释》第34条开始计算2年的保证债务的诉讼时效，显然担保诉讼时效期间已过。因此无论从保证期间还是保证债务的诉讼时效看，上诉人均应免除保证责任。三、一审法院违反法定程序，不履行法定职责根据上诉人在一审中提供的银行转账流水及被上诉人提供的录音证据来看，被上诉人曾多次向多人发放贷款，被上诉人不属于银行等金融机构，且以牟利为目的，因此被上诉人与原审被告王润华之间的借款关系属于非法放贷的行为。因此，至少被上诉人主张利息的诉讼请求不应得到法院的支持；再者，根据两高、公安部、司法部联合出台的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一款的规定：以营利为目的，两年内向不特定多数人以借款或其他名义出借资金10次以上的，以非法经营罪定罪处罚，那么基于担保合同的从属性主合同无效的，担保合同相应的失去法律效力。一审法院在审查案情时，未依职权进行法庭调查，未履行法院以事实为依据，以法律为准绳查清案件事实的职责，属于严重违反法定程序的行为。一审法院在违反法定程序，不履行法定职责，在未查明案件事实的情形下，判决上诉人承担责任的行为是错误的。法院依法纠正一审法院的错误，将本案发回重审或判决驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人黄萍辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审经数次开庭对于借款的数额、欠款的总额及偿还的利息等均作了详细的法庭调查，尤其是主债务人王润华对债权的确认，还有被上诉人提交给法庭的书面证据、银行流水等，所有的证据链条阐明了一个事实即答辩人与王润华民间借贷关系成立，上诉人作为该案的担保人依法成立。担保期间的问题，法律规定担保期间是从主债务履行期届满之日算，本案的借据表明只有欠款的数额并没有具体的还款时间，依据法律规定对没有明确的还款时间的应当适用债权人随时可以主张的法律规定，故不存在担保期间的问题。 被上诉人王润华二审未到庭亦未提交答辩意见。 黄萍向一审法院起诉请求：1、王润华、李淑军连带偿还借款本金195万元及利息190.125万元，本息合计385.125万元（自2014年1月31日至2019年6月30日按月利率1.5%计算）；2、王润华、李淑军连带偿还自2019年7月1日至借款实际还清之日按月利率1.5%计算的利息；3、诉讼费由王润华、李淑军负担。 一审法院认定：2014年1月31日，王润华向黄萍出具借据两份，内容如下：“借据今借到黄萍现金壹佰柒拾伍万元正，￥（1750000.00元）按月息壹分五厘借用。借款人：王润华2014.元月31号”、“借据今借到黄萍现金贰拾万元正，￥200000.00元.按月息壹分五厘借用。借款人：王润华2014.元月31号”，在以上两份借条上，李淑军以担保人的身份签名，王润华、李淑军还分别在以上借条上按印。 黄萍为证明借款的来源，向法院提供了由李淑军向其出具的借条及部分银行转账记录，并提出其与李淑军系亲戚关系，所有的借款均是由李淑军经手转借出去的。王润华对于借款系通过李淑军转借没有异议，并提出与李淑军间的借款发生额较大，时间较长，涉及多人，且其与李淑军也不是单纯的借贷关系，双方是合伙融资。李淑军对于全部借款均由其转借不认可，并指出黄萍提供的借条及银行转账记录显示，黄萍向王润华直接转过账。借款的具体数额因为时间较长，并且在三人的借款发生过程中，存在相互交叉的情况，应当以黄萍提供的实际交付证据予以确认。为此向法院提供了借据一份，该借据记明的出借人系黄萍，但实际是李淑军出借给王润华的借款。对于李淑军出具的以上借据，黄萍提出与其无关，是李淑军与王润华之间的借款凭证。王润华则提出时间较长，记不清楚了。 另查明，黄萍还向法院提供了催要借款的录音及李淑军向其支付利息的银行流水。对于录音，李淑军与王润华没有异议。各方共同确认系2015年8月4日晚上8时左右，黄萍携同李淑军及他们的亲戚李永峰到王润华处催要借款时的谈话内容。根据录音内容，能够确定王润华向黄萍借款数额为195万元，给黄萍出具了两份借条，借款是长时间、多次借款形成，出具借据前的利息已经结清，借据出具后没有支付利息。对于李淑军向黄萍银行账号转账的银行流水，李淑军对于真实性没有提出异议，但提出支付的不是利息，是借款本金，应当从借款总额中扣除。 再查明，2011年4月9日，黄萍向王润华的银行账号转账30万元，黄萍提出该笔借款该王润华向其出具了借条，后来在双方结算时，因王润华重新为其出具借条而将原借条收回。王润华对于银行转账记录没有异议，但对于黄萍的陈述则提出因时间太长，双方间业务较多，记不清楚了，并提出在双方的业务发生过程中，进行过多次结算，结算后收回原借条，再重新写借条；有时单笔借款偿还后，也会收回借条。 一审法院认为，黄萍主张王润华向其借款195万元，提供了该王润华向其出具的借据、相关的银行转账记录、催要借款过程的录音等证据，以上证据能够形成完整的证据链，证明借款形成的过程、借款数额、利息的给付等事实。黄萍出借的借款，虽然多数系经李淑军转借，但在借款形成过程中，王润华亦直接接收过黄萍的银行转账，并且在2014年1月31日结算后，重新出具借据，明确记载出借人即为黄萍，在黄萍向其催要时，双方的谈话内容也体现出，王润华对于向黄萍借款的事实已经清楚。因此，根据以上事实，黄萍与王润华间的民间借贷关系成立，且不违反法律规定，法院依法予以确认。原告要求该王润华偿还借款，合法有据，法院予以支持。对于黄萍主张的利息，借据中明确约定的利息计算方法，且双方约定的利率不超出法律规定的范围，黄萍要求的数额也没有超出双方的约定，对黄萍的此项主张，依法予以支持。李淑军作为借贷关系发生时的经手人，其在黄萍与王润华最后书面结算时形成的借据上，以担保人的身份签名，李淑军在审理过程中，对于担保人的身份没有提出异议，故对于李淑军的保证人身份予以确认。由于没有明确约定保证方式，故依法应确认为连带保证。李淑军认为虽然其为担保人，但不应承担担保责任。其提出的理由是，根据黄萍提供的录音及陈述录音形成的过程，2015年8月4日，黄萍已经实际开始催要涉案的债务，担保期限应当开始计算，且催要时，其是帮助黄萍催要的人员，黄萍也没有明确向其催要过，因此，至起诉时已经超出担保期限；另外，从此次催要开始计算，黄萍的诉讼也超出了诉讼时效。黄萍对于李淑军的主张不予认可，提出多次找李淑军与王润华催要，只是没有再进行录音，直至起诉前两个月，联系不到王润华，才决定向法院起诉。针对双方的争议，法院认为，根据双方的借贷过程及当事人间的身份关系，黄萍主张的多次催要符合双方的借贷事实和正常的习惯，因此，李淑军提出的超出担保期限及诉讼时效，于法于理无据，不予采信。李淑军在本案审理中，针对黄萍提供的偿还利息的证据，提出偿还的是借款本金，应当从借款数额中扣除。但黄萍提供的偿还利息的证据记载的时间，均发生在2014年1月31日之前，该时间是双方最后结算的时间，双方在结算后，李淑军与王润华向黄萍出具了借据，该借据明确确定了借款的数额，且以后催要过程对于借据记载的借款数额没有争议，在此期间的资金往来，与借据记载的债务没有关联，不产生影响，故李淑军的观点，无事实和法律依据，法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、王润华偿还黄萍借款本金195万元及利息190.125万元（利息自2014年1月31日至2019年6月30日按月利率1.5%计算），本息合计385.125万元；二、王润华承担以上借款自2019年7月1日至借款实际还清之日按月利率1.5%计算的利息；三、李淑军对以上一、二项确定的债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37610元，减半收取18805元，由王润华、李淑军共同负担。 二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，本案二审的争议焦点问题一是一审判决认定的本案借款事实是否正确。二是李淑军能否免除担保责任。 对第一个争议焦点问题。一审法院依据黄萍提交的借据、银行转款凭证以及录音等证据认定王润华向黄萍借款195万元，王润华在一审中对黄萍提交证据的真实性未提出异议，一审认定借款事实成立，判决王润华承担还款责任。王润华对一审判决未提起上诉，二审中经法院合法传唤，无正当理由不到庭应诉答辩，应视为放弃诉讼权利承担不利的法律后果。本院对一审认定的王润华的还款责任予以确认。李淑军上诉虽主张一审认定的借款事实不清，证据不足，但对一审认定的本案借款是通过李淑军向王润华多次借款的基本事实和借款数额未提出明确的否认性意见。李淑军提出的关于还款情况的异议，因争议的还款事实均发生于双方2014年1月31日结算之前，王润华和李淑军已出具借条对欠款数额进行确认，李淑军在一、二审中均未能提交有效证据证实还款是偿还的借款本金，故其上诉理由缺乏事实依据，对该项上诉请求，本院不予支持。 二审中，李淑军提交了黄萍于2016年4月11日出具的收到丁梦玲房产一套的收到条，黄萍对证据的真实性无异议，同意在本案借款中扣除77万元的房款作为借款本金，但李淑军不认可黄萍的抵扣意见，主张黄萍明确表示只要把房子过户过来就不再找李淑军了，但其除提交了一份录音外，未能提交其他证据证实。因李淑军在一审中未提交该收到条也未主张过该事实，二审中黄萍虽对收到条的真实性无异议同意抵扣本案借款，但双方对收到条出具的原因有争议，对如何抵顶借款也存在争议，且收到条中对房产的价值仅约定为“约77万元”，无法准确认定房产的价值，故双方对争议的房产问题可另行解决，本案中不予处理。 对第二个争议焦点问题，经查明，本案借款系黄萍通过李淑军向王润华进行借款，黄萍主张多次向李淑军主张过权利，二审中，通过李淑军提交的录音证据也能认定该事实。故一审根据双方的借贷过程及身份关系，认定黄萍主张的多次催要符合双方的借贷事实和正常的习惯客观合理，二审予以确认。李淑军上诉主张本案的借款关系属于非法放贷，但未能提交有效证据证实，不能据此免除李淑军的担保责任。李淑军关于担保责任的上诉理由不能成立，对其该项上诉请求，本院亦不予支持。一审判决认定事实和适用法律均无不当，程序合法，二审应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37610元，由上诉人李淑军负担（免交）。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇二〇年九月四日 书记员  童瑶涵