辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6027号上诉人（原审被告）：于振胜，男，1986年8月29日生，满族，住辽宁省庄河市。被上诉人（原审原告）：海科联盟实业有限公司，住所地大连市甘井子区姚家工业区姚北路25-1号。法定代表人：张建乔，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐雪松，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘秀茹，辽宁法大律师事务所律师。原审第三人：山东邦芒数据有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区樱前街13129号犁园豪门御景13号楼商务楼406室。法定代表人：党艳丽，总经理。委托诉讼代理人：尹宝华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张超，女，该公司员工。上诉人于振胜因与被上诉人海科联盟实业有限公司、原审第三人山东邦芒数据有限公司劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初2130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。于振胜上诉请求：1、请求依法判令上诉人与被上诉人在2017年8月22日至2019年6月10日期间存在劳动关系；2、被上诉人向上诉人赔偿2017年8月至2019年6月期间的社会保险经济损失25308.8元；3、被上诉人向上诉人支付拖欠加班费23235元。事实与理由：被上诉人公司内部使用管理软件截图，有上诉人在被上诉人公司里面的就职信息，入职信息，岗位信息，外勤打卡信息，日常上班打卡信息，与上下级领导员工对话信息，审批信息，离职申请提交信息，中国银行交易流水可以证明双方存在劳动关系。本人岗位为公司调度。上诉人不是外包人员，上诉人同山东邦芒数据有限公司没有任何关系。海科联盟实业有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审事实认定和法律适用均没有错误，双方劳动关系应该按照2018年8月22日至2019年2月22日计算，上诉人第二、三项上诉请求未经过劳动仲裁前置程序，也不是一审诉讼请求，不属于本案审理范围，请求维持一审判决。第三人述称，同意被上诉人的答辩意见。海科联盟实业有限公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令要求判令原、被告在2017年8月22日至2019年6月10日期间不存在劳动关系。一审法院认定事实：1、第三人系一家有劳务派遣资质的企业。2019年2月22日原告同第三人就服务外包合作事宜签订了《项目外包合同》。约定第三人派出符合合同条件的外包服务人员至原告处工作。所有工作人员在劳动人事、工资福利、社会保险等方面均隶属于第三人。合同期限自2019年2月22日至2020年2月21日。2019年2月22日被告同本案第三人签订书面劳动合同，固定期限自2019年2月22日至2020年2月21日。2、2018年8月22日至2019年6月10日期间，被告一直在原告单位工作，工资由原告单位员工孙秀月发放。工作期间原告及第三人均未给被告缴纳社会保险。3、被告曾到大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。要求确认原、被告2017年8月22日至2019年6月10日期间存在劳动关系。大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月2日做出甘劳人仲案字（2019）第1030号仲裁裁决书，确认原、被告2017年8月22日至2019年6月10日期间存在劳动关系。原告不服，诉至一审法院。本案已经经过仲裁前置程序。一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。并非劳动者与用人单位之间单纯以劳动力为对价的财产关系，还兼具劳动者对用人单位的人身隶属关系，这是劳动关系区别于其他民事关系最显著的特征。不接受用人单位的管理、约束、支配，与用人单位无身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。不能提供证据证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。本案被告提出双方存在劳动关系，应当提供证据加以证明。被告提供了工作服、工资发放证明作为证据，证明双方存在劳动关系。原告认可被告自2018年8月至2019年2月在其单位工作的事实，因此，一审法院依法认定双方自2018年8月22日至2019年2月22日期间存在劳动关系。关于被告提出的2017年8月22日至2018年8月期间双方存在劳动关系的主张，因被告未能提供该期间双方存在劳动关系的证据，一审法院对被告该主张不予支持。关于2019年2月22日期间至2019年6月10日期间原、被告是否存在劳动关系一节，因被告已于2019年2月22日与第三人签订了书面劳动合同，法律不支持双重劳动关系，该期间被告已与第三人建立劳动关系，不可能再同原告建立劳动关系。因此，一审法院对被告提出的该期间双方存在劳动关系的主张不予支持。综上所述，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、原告海科联盟实业有限公司与被告于振胜自2018年8月22日至2019年2月22日期间存在劳动关系。二、驳回原告海科联盟实业有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预付），由原告负担。二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人劳动关系的起止时间。被上诉人认可上诉人自2018年8月至2019年2月在其单位工作的事实，因此，一审法院认定双方2018年8月22日至2019年2月22日期间存在劳动关系并无不妥，本院予以维持。关于2017年8月22日至2018年8月期间双方是否存在劳动关系一节，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。上诉人提供了考勤记录、工资流水、照片等证据证明该段期间双方存在事实劳动关系。被上诉人没有和上诉人签订书面劳动合同，未提供职工名册，应当承担举证不能的法律后果，上诉人提出2017年8月22日至2018年8月期间双方存在劳动关系的上诉请求，本院予以支持。关于2019年2月22日至2019年6月10日期间上诉人与被上诉人是否存在劳动关系一节，因上诉人已于2019年2月22日与第三人签订了书面劳动合同，上诉人与第三人存在劳动关系，上诉人提出的其与被上诉人存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出的要求被上诉人赔偿社会保险经济损失和支付拖欠加班费的上诉请求，未经过劳动仲裁前置程序，本院不予处理。综上，上诉人于振胜的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初2130号民事判决的第二项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初2130号民事判决的第一项为被上诉人海科联盟实业有限公司与上诉人于振胜自2017年8月22日至2019年2月22日存在劳动关系。三、驳回上诉人于振胜其他上诉请求和被上诉人海科联盟实业有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由被上诉人海科联盟实业有限公司负担，二审案件受理费10元，由被上诉人海科联盟实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  曾国救审判员  苏 娓二〇二〇年九月二十八日书记员  郑 爽附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。