青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终324号 上诉人（原审被告）：马某1，住青海省化隆回族自治县，现住青海省化隆回族自治县。 上诉人（原审被告）：马某2，青海省化隆回族自治县人，现在青海门源监狱服刑。 上诉人（原审第三人）：马某3，住青海省化隆回族自治县，现住青海省化隆回族自治县。 被上诉人（原审原告）：马某4，青海省平安县人，现住青海省化隆县。 被上诉人（原审被告）：马某5，青海省平安县人，现住青海省化隆县。 上诉人马某1、马某2、马某3因与被上诉人马某4、马某5分家析产纠纷一案，不服青海省化隆回族自治县人民法院（2019）青0224民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，鉴于各方均未提出新的事实及证据，在原审中针对争议焦点已充分发表意见，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人马某1上诉称，撤销化隆县人民法院（2019）青0224民初692号判决书。事实和理由：一、青海万鑫工程造价司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，是仅对化隆县群科园艺场的两层砖混结构八间房屋及一间地下室工程造价作出了评估。据以做出的价款作为判决的根据（其中根本不包括院落）不符合事实。二、该标的楼房所使用的土地的所有权（使用权）根本就不属于马某1，而是第三方马某3的，庭审时也已说明，也提供了证据，因此原审结案一并予以处分是严重侵害了第三人的利益。三、对上诉人的所有债务一律否认，重审该案草率结案，并未说明理由，实属枉法裁判。四、分割财产，如果马某2有权分割，那么，马某6（是马某2弟弟），马某7（马某6之妻）享有同等分割权利。五、判决中认定本标的物（二层楼），没有任何建筑手续属违法建筑，法院怎么能以住房予以分割。六、判决中，对本标的物（二层楼）所建土地权属并未确定，怎能在该土地上的非法建筑予以分割。 上诉人马某2上诉称，不服化隆县人民法院（2019）青0224民初692号判决书。事实和理由：一、判决书中认定群科镇园艺场马某1的两层砖混结构房屋8间、一间地下室认定属于家庭共有财产与事实不符。上诉人与马某1已经分家并另立门户，就根本不存在有共同财产。虽然上诉人与被上诉人（原审原告）和马某1一起生活过，但是马某1已经给我们每一个人分过一次财产，我们也拿到了相应的分家费。再者，马某1在西安营业饭馆时，被上诉人（原审原告）当时在西安上学更没有在饭店里干过，是马某1自己雇人、自己经营挣的钱难道也是共同财产吗？这样的判决书上诉人难以说服自己。上诉人与被上诉人（原审原告）婚后所挣的一点积蓄早已花费殆尽，从婚后生孩子至2013年1月13日被上诉人拿了6.4万元钱，扔下两个年幼的孩子和我突然不告而别，当时上诉人怕被上诉人出什么事就辗转全国多地去寻找其下落，期间花去了不少的费用，加上嗷嗷待哺的两个孩子日常的开销和治疗被上诉人（原审原告）时所花去的所有费用。在这期间，我们没有工作，更没有任何经济收入，何来的钱盖房子？马某1盖房子时，我们没有出过一分钱。马某1自己出钱雇人盖的房子认定为家庭共有财产严重侵害了马某1的个人合法权利。二、归还马某3（原审第三方）的土地使用权，土地是马某3的。三、在判决书中的评估费由被上诉人（原审原告）承担。望海东市中级人民法院依法撤销一审判决，重新调查、重新认定。 上诉人马某3上诉称，1.返还我的土地使用权和一层楼房的所有权；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：上诉人于2020年3月25日得知化隆县法院以（2019）青0224民初692号民事判决书严重侵犯了上诉人的合法权益。该判决书认定,位于××县地下室是原告与被告的共有财产，并予以处分。事实上该楼房的土地是上诉人于2011年9月10日从韩某手中转让过来的，有书证、人证予以证明，后于2013年10月20日和上诉人哥哥马某1协商，由我出地皮，由哥哥在该地皮上出资建房。如在三年内因国家建设被征用时，其补偿费的三分之一归上诉人，剩余部分归马某1。如三年后未被征用，其一楼所有权归上诉人，二楼所有权归马某1，协议达成后，上诉人哥哥在该地皮上修建了楼房二层。后我哥哥马某1和妻子分家拆户，将我的地皮和一层楼也一并分割，严重侵害了上诉人的合法权益。望贵院查明事实的基础上，依法判令所请。 被上诉人马某4、马某5未提交书面答辩意见。 原审原告马某4向一审法院提起的诉讼请求：1.依法平均分割家庭共有财产化隆县群科园艺场的二层砖混结构房屋8间及其存款；2.本案诉讼费、评估费等费用从共同财产中支出。 一审法院认定事实：2002年，被告马某1和被告马某5按民族习俗“结婚”（双方均系再婚）。婚后，马某5带前夫女儿马某4，马某1带前妻男孩马某2双方共同生活在一起。2007年，原告马某4与被告马某2结婚，于2011年1月4日补办了结婚证，并生育两个孩子，长子马某8，次子马某9。在共同生活期间，2015年在群科镇园艺场私自买了一块地，在未办理宅基地登记产权手续情况下，修建了砖混结构的上下8间房屋及一间地下室，房屋性质用于住宅。2015年9月22日被告马某2用硫酸液体泼在原告马某4脸上，致使原告马某4受伤，被告马某2因犯故意伤害罪被判有期徒刑14年，现在门源监狱服刑。2017年10月26日，原告马某4与被告马某2被化隆县人民法院判决离婚，婚生长子马某8，次子马某9由原告马某4抚养。原告要求分割夫妻财产的请求，因涉案房屋涉及其他家庭成员的财产利益，属于包括被告父亲马某1、原告母亲马某5的家庭共有财产，离婚时未进行夫妻分割。 另查明，位于群科园艺场的两层砖混结构房屋8间及地下室一间属于原告马某4、被告马某1、马某2、马某5四人共同共有。修建该房屋时没有办理建房审批手续，未取得土地使用权证、房屋所有权证。 一审法院认为，家庭共有财产，是以家庭共同生活关系的存在为前提，家庭成员在家庭共同生活关系期间共同创造、共同所得、积累并用以维持家庭成员共同生活或生产为目的的财产。城镇的房屋未取得房产证、农村的房屋未取得集体土地建设许可证，法院将不予确认、分割所有权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”。根据本院查明事实，本案中涉案上下层共8间房屋一间地下室，没有办理建房审批手续，未取得土地使用权证、房屋所有权证。鉴于该院内修建的房屋均未办理相应审批手续，故本院依法对该院内房屋的使用权予以分割。因双方均无证据充分证明各个家庭成员各自的出资份额，故马某4、马某5、马某1、马某2四人共同共有该修建的房屋使用权。现因马某4与马某2已离婚，马某4要求析产分割自己享有的共有份额并无不妥。故对原告要求分割共同财产的请求，本院予以支持。关于上述房屋的具体分割方案，法院将按照有利于方便生活的原则，原告马某4因被告马某2的犯罪行为受到身体侵害，为了照顾妇女儿童的合法权益，酌情予以分割。被告马某1主张有借款412487元的事实，原告持有异议，在本案审理中被告马某1未向本院提交任何证据予以证明，本院不予采信。故其要求分担债务的请求，本院不予支持。关于第三人马某3出具的韩某平与马某3签订的土地转让协议，以及房屋建筑协议并未载明土地来源，合法的土地使用权证，也未提交该土地相应的权属证明或合法转让的审批手续，协议书以及房屋建筑协议书并不能证明土地能够依法流转，故第三人马某3认为以土地转让投资建房的协议合法有效的辩解理由不能成立，本院不予采信。故对第三人马某3对该楼房一层四间享有所有权的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条《中华人民共和国物权法》第九十七条、第九十九条、第一百零三条、第一百零四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、位于青海省××县艺场的两层砖混结构房屋二层楼靠东面二间、地下室一间归原告马某4居住使用，二层楼靠西面二间归被告马某5居住使用，一层楼靠西面二间归被告马某2居住使用，一层楼靠东面二间马某1居住使用。二、驳回第三人马某3在案件中享有独立请求权的诉讼请求。案件受理费200元，鉴定费10000元，由被告马某2负担3400元，被告马某1负担3400元，被告马某5负担3400元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审认定事实正确，二审予以确认。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。根据该条法律规定，只有依法设立的物权即合法财产方受法律保护。本案各方当事人诉争的房屋至今未依法办理或者补办相应的合法建造手续，应视为不是依法建造。虽然诉争房屋已完成建造，但其物权尚未有效设立。另外，因诉争房屋的建造合法与否，涉及房屋建造的行政审批、许可的问题，在这种情况下人民法院不能超越职权，径自通过裁判方式确认其效力和归属。因此，一审原告马某4及一审被告马某5主张诉争房屋所有权系家庭共同有财产的意见，一审被告马某1、马某2主张诉争房屋所有权系马某1个人财产的意见，一审第三人马某3主张诉争房屋一层四间所有权系第三人的意见，在本案中均暂无事实和法律依据，一审法院未支持原告要求分割诉争房屋所有权的诉讼请求，仅根据诉争房屋现状确定使用权符合法律规定。在有权机关对诉争房屋作出处理或依法办理相应手续后，各方当事人对诉争房屋的归属仍不能达成一致意见，各方当事人可通过合法途径另行处理诉争房屋的权属争议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”。基于上述规定，在诉争房屋的物权有效设立或房屋所有权登记前，不论一审原、被告将来是否享有部分房屋所有权，应当保障一审原、被告对诉争房屋享有部分使用权直至诉争房屋归属确定时。因此，一审法院在公平、合理地平衡各方当事人利益的基础上，从有利于方便当事人生活，解决居有定所问题，居住使用权不受他人非法妨碍角度考虑，判决诉争房屋由一审原、被告分别居住使用并无不当。至于一审第三人马某3提出返还土地使用权和一层楼房归其所有的上诉请求，因一审判决根据法律对该问题说理充分，本判决不再赘述，马某3可在物权有效设立时与其它当事人协商解决或通过合法途径另行主张其权属。 综上所述，马某1、马某2、马某3的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人马某1、马某3、马某2负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李延萍 审 判 员 王明华 审 判 员 林 海 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 田 蕾 书 记 员 逯 霞