浙江省衢州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙08行终86号 上诉人（原审原告）徐竹生，男，1951年10月7日出生，汉族，身份证住址浙江省龙游县。 上诉人（原审原告）洪秀香，女，1950年1月4日出生，汉族，身份证住址浙江省龙游县。 被上诉人（原审被告）龙游县综合行政执法局，住所地浙江省龙游县龙洲街道龙翔路398号。 法定代表人童利松，局长。 委托代理人（特别授权代理）方君军，浙江君军律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）龙游县人民政府，住所地浙江省龙洲街道太平西路28号。 法定代表人祝建东，县长。 委托代理人（特别授权代理）陈倩云。 委托代理人（特别授权代理）徐宣宇，浙江护龙律师事务所律师。 徐竹生、洪秀香诉龙游县综合行政执法局（以下简称龙游县执法局）、龙游县人民政府（以下简称龙游县政府）城建行政强制行政赔偿及行政复议一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2020年6月17日作出（2020）浙0802行初97号行政判决，徐竹生、洪秀香不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原判认定，原告徐竹生、洪秀香夫妻所居住的位于东华街道原大铁桥5号（现门牌号为6号）的房屋为租用原杭州××路分局的公用住宅。因历史原因，原告家人在该房屋东面外墙搭建一处一层砖木结构的辅房。2018年5月，两原告未经审批将该辅房进行拆旧建新，面积为8.36㎡。2018年5月24日，被告龙游县执法局作出《责令停止建设通知书》及《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，要求两原告立即停止建设，并于2018年5月28日9时30分前自行拆除违章建筑恢复原状，逾期不改的，将予以行政处罚，同日送达给两原告。2019年8月13日，龙游县执法局作出《通告》，要求两原告于2019年8月16日前自行拆除8㎡违法建筑物及化粪池，逾期未拆除的，将依法实施强制拆除。龙游县执法局将该《通告》粘贴在申请人窗门。2019年8月15日，龙游县执法局组织对涉讼房屋实施拆除。两原告于2019年12月23日向被告龙游县政府申请行政复议，请求确认龙游县执法局强制拆除的行政行为违法并恢复原状。审查过程中，龙游县政府发函龙游县自然资源和规划局：请求协助核查确认徐竹生、洪秀香户在龙游县东华街道原大铁桥5号（现门牌号为6号）东面辅房拆建一层砖木结构的房屋是否经过审批并取得建设工程规划许可，是否在城市规划区内。2020年3月6日，龙游县自然资源和规划局作出复函：无徐竹生、洪秀香对龙游县东华街道大铁桥5号（现门牌号为6号）东侧辅房进行改建（拆建）的审批材料，该改建（拆建）的辅房属于城市规划区范围内。2020年3月12日，龙游县政府作出（2019）龙府法复字第023号《行政复议决定书》，决定：确认龙游县执法局强制拆除的行为违法，驳回两原告要求恢复原状的申请。龙游县政府分别于2020年3月13日、14日向龙游县执法局、两原告送达上述《行政复议决定书》。另查明，2016年11月1日，龙游县政府下发《龙游县人民政府关于划转综合行政执法行政事项处罚的通知》，将本县行政区域范围内城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权及相关行政监督检查、行政强制职权划转给综合行政执法部门实施。2020年3月27日，徐竹生、洪秀香向法院提起行政诉讼，请求：1.确认龙游县执法局对大铁桥路5号宿舍东面外墙搭建的8.36㎡的辅房（厨房）强制拆除行为违法，并恢复原状；2.撤销（2019）龙府法复字第023号复议决定。 原判认为，涉讼辅房位于城市规划区范围内，两原告未经审批进行拆建，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，该房屋属于违法建筑。两原告主张其未改变房屋外貌，明显与其在庭审中改变屋顶倾斜方向的陈述不符，不予采信。根据《龙游县人民政府关于划转综合行政执法行政处罚事项的通知》，龙游县执法局对辖区内的违法建筑物，有作出处罚认定、限期拆除并强制拆除的法定职权。但是，因建筑物、构筑物一旦拆除则难以恢复，故《中华人民共和国行政强制法》第四十四条就强制拆除违法建筑物、构筑物的程序作出了特别规定。龙游县执法局未依法定程序实施强制拆除行为，龙游县政府复议决定已确认强制拆除程序违法，两原告并无异议，法院不再赘述。关于原告要求恢复原状的诉讼请求，因涉讼辅房系违法建筑，该诉请于法无据，不予支持。龙游县政府作出的复议决定，认定事实清楚，程序合法，法律适用正确，原告要求撤销的理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第十五条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告徐竹生、洪秀香的诉讼请求。案件受理费50元，由原告徐竹生、洪秀香负担。 上诉人徐竹生、洪秀香上诉称，1.一审法院对涉案建筑是“违章建筑”的事实，审理不清，证据不足，采信法律依据错误。涉案房屋位于龙游县民居苑内（该单位属于国家文物保护单位），并非一般的城市规划地带，根据《浙江省文物保护条例》第十二条、第十四条、第二十二条等规定，涉案房屋的主管单位是龙游县文化和广电旅游体育局文化执法大队，龙游县执法局没有执法主体资格，属于越权执法。根据建办规字第36号《建设部办公厅关于城市规划区内原有房屋的拆建翻建办理规划审批问题的复函》的规定，“城市规划区内房屋的拆建、翻建，除不改变房屋外形和使用性质，只涉及内部结构加固、改造和内部装饰的修缮工程外，都应当办理规划审批手续。”上诉人对涉案房屋的修缮无需办理审批手续。2.一审法院对复议决定适用法律错误未予纠正。复议机关在复议期间为被申请人调函取证，违反行政复议法第四十六条第四款的规定。涉案房屋1958年就存在，未侵占公共空间，且经过修缮后增加了美观度和安全性，不存在复议决定所称的影响景观。请求撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。 被上诉人龙游县执法局答辩称，1.按照《龙游县人民政府关于划转综合行政执法行政处罚的通知》的规定，城乡规划管理法律、法规、规章规定范围内的属于规划主管部门的行政处罚权及行政监督检查、行政强制职权已于2016年11月1日起划转给综合行政执法局实施。故龙游县执法局对涉案建筑予以立案查处，属于法定职责范围。2.上诉人在城市规划区内，未经审批，未取得规划许可证拆建辅房，违反《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规的有关规定，属于违法建筑，上诉人关于恢复原状的诉讼请求依法应予驳回。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人龙游县政府答辩称，1.龙游县执法局对上诉人违法建筑行为的查处具有管辖权。上诉人在龙游县城镇规划区又是民居苑景区内拆建房屋，不仅要遵守文物保护法的规定，同时应当遵守城乡规划法的规定。上诉人未取得城乡规划许可，擅自在城市规划区又属文物保护单位的保护范围内拆建房屋，进行工程建设，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款的规定，其拆建的辅房属于违法建筑。根据《龙游县人民政府关于划转综合行政执法行政处罚事项的通知》的规定，城乡规划管理法律、法规、规章规定范围内的属于规划主管部门的行政处罚权及行政监督检查、行政强制职权已于2016年11月1日起划转给综合行政执法局实施。龙游县执法局对上诉人的违法建筑予以调查处理，属于其职责范围内的事务，没有越权。2.上诉人拆建辅房，依法应申请核发建设工程规划许可证。建办规字第36号《建设部办公厅关于城市规划区内原有房屋的拆建翻建办理规划审批问题的复函》明确，在城市规划区内各项建设活动，不论新建、扩建、改建都必须取得城市规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证后方可建设。房屋拆建、翻建属于改建活动。上诉人拆建辅房时，拆除了旧墙体和房顶，并改变了房顶朝向，属于拆建、翻建行为，应办理规划许可。3.复议机关在复议程序中发函调取证据，程序合法。龙游县行政复议局在复议过程中发函龙游县自然资源和规划局，以该局的复函作为证据使用，符合《行政复议法实施条例》第三十三条、第三十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条第三款的规定。4.案涉辅房依法应予拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条以及《中华人民共和国文物保护法》第十七条等规定，上诉人在文物保护单位的保护范围内拆建辅房，侵占公共空间，影响景观，属于无法采取改正措施消除影响的情形，依法必须拆除。5.上诉人要求恢复原状，无法律依据。上诉人拆建后的辅房属于违法建筑，非其合法财产，不存在合法权益受侵害的情形，上诉人要求恢复原状的请求于法无据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人徐竹生、洪秀香上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院。根据一审审理情况以及上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见，二审中，主要围绕被诉拆除行为以及复议决定是否合法、上诉人恢复原状的请求能否成立等争议焦点进行审理。 二审中，上诉人徐竹生、洪秀香向本院提交2016年11月27日龙游县国有资产监督管理委员会作出的龙国资信访答字〔2016〕7号《信访事项答复意见书》以及2016年1月5日落款为龙游县文化旅游发展有限公司的《关于龙访2015-12-10来访交办单办理情况的答复》，证明涉案房屋在文物保护单位范围内。本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。上诉人在一审中无正当理由未提交上述信访答复作为证据而在二审中提交，本院对该证据不予接纳。 经审理，二审查明的事实与原审基本一致，但一审判决关于“原告徐竹生、洪秀香夫妻所居住的位于东华街道原大铁桥5号（现门牌号为6号）的房屋为租用原杭州××路分局的公用住宅”的认定表述不严谨，应为“原告徐竹生、洪秀香夫妻曾经居住的位于东华街道原大铁桥5号（现门牌号为6号）的房屋为租用原杭州××路分局的公用住宅”。 本院认为，上诉人未经审批对位于城市规划区内的涉案房屋进行拆建翻新，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，属于违法建筑，上诉人请求恢复原状于法无据。上诉人主张，其对涉案房屋的修缮不改变房屋外形和使用性质，只涉及内部结构加固、改造和内部装饰的修缮工程，无需办理审批手续。建设部办公厅建办规字第36号《关于城市规划区内原有房屋的拆建翻建办理规划审批问题的复函》明确，“城市规划区内房屋的拆建、翻建，除不改变房屋外形和使用性质，只涉及内部结构加固、改造和内部装饰的修缮工程外，都应当办理规划审批手续。”本案中，根据现场照片以及当事人陈述，上诉人是对旧墙体及屋顶拆除后重新修建涉案房屋，并对原房屋的高度及屋顶的倾斜方向作了改变，不属于只涉及内部结构加固、改造和内部装饰的修缮工程等无需办理审批手续的情形。上诉人还主张，涉案房屋位于文物保护单位范围内，根据《浙江省文物保护条例》第十二条、第十四条、第二十二条等规定，涉案房屋的主管单位是龙游县文化和广电旅游体育局文化执法大队，龙游县执法局属于越权执法。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对未取得建设工程规划许可证进行的建设活动，执法主体为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。结合龙政发〔2016〕77号《龙游县人民政府关于划转综合行政执法行政处罚事项的通知》，城乡规划管理法律、法规、规章规定的属于规划主管部门的行政强制职权已于2016年11月1日起划转给综合行政执法部门。可见，龙游县执法局对涉案房屋违反城乡规划的建设行为具有执法主体资格。上诉人所主张的《浙江省文物保护条例》第十二条、第十四条、第二十二条等规定并未涉及文物保护单位保护范围或建设控制地带内建设活动的执法主体资格问题，上诉人上述主张不能成立，本院不予支持。另外，上诉人还以复议机关在复议期间主动调函取证的行为不合法为由，主张复议程序违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第三条第（二）项规定，行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项，履行下列职责：(二)向有关组织和人员调查取证，查阅文件和资料。该法第二十二条规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条第三款规定，复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。本案中，龙游县政府作为复议机关，在复议过程中向有关部门调函取证，不违反法律规定。上诉人上述主张于法相悖，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人徐竹生、洪秀香负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈 婷 审 判 员  朱桂英 审 判 员  祝伟荣 二〇二〇年九月二十四日 法官助理  何 辛 书 记 员  林柯莉