贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1686号 上诉人（原审被告）：杨光勇，男，土家族，1967年7月2日出生，住重庆市秀山县。 委托诉讼代理人：沈盛勇，贵州巨合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗云，贵州巨合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈邓，男，汉族，1987年6月13日出生，住贵州省松桃苗族自治县。 委托诉讼代理人：张聪，贵州锦江河律师事务所律师。 上诉人杨光勇因与被上诉人陈邓建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初1146号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨光勇及其委托诉讼代理人沈盛勇，被上诉人陈邓及其委托诉讼代理人张聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨光勇上诉请求：1．撤销原判，并依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2．本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉工程施工合同无效，且涉案工程未竣工、未验收，达不到支付工程款的法定条件。一审认定支付工程款条件成就，明显缺乏事实和法律根据。二、应当依法追加松桃苗王湖度假村、彭某参与本案诉讼，一审程序违法。案涉工程的发包方是松桃苗王湖度假村，其将案涉工程发包给彭某，彭某又将工程发包给上诉人，上诉人再发包给被上诉人。故，应当将涉案工程上游发包方松桃苗王湖度假村、彭某一并追加为本案被告，一是便于查清案件事实，二是即便符合支付工程款条件，作为上游发包方的松桃苗王湖度假村、彭某也应当在欠付上诉人的工程款范围内，对被上诉人承担支付责任。 陈邓二审答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决结果应予维持。 陈邓向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告工程款156,000元；2．判令被告支付原告工程款利息44,568元（以156,000元为基数，按年利率6%自2015年8月1日暂计算至起诉之日2020年5月4日，应计算至判决生效之日）；3．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月12日，原告（乙方）与被告（甲方）双方签订了《房屋漏水维修合同》，约定由被告将其承揽的“苗王湖度假村房屋顶全部翻新”防水工程委托原告进行修补，原告以包工包料形式承包，施工作业内容为在不改变房屋外观的情况下，使用防水材料将涉案房屋屋顶瓦片之间的缝隙填满、灌浆，防止雨水倒灌。同时约定待原告修补完工后，由被告委派工作人员验收合格为准，并约定付款方式为材料进场当日支付30%首付款，工程完工后支付55%中期款，验收合格一年之内支付15%尾款。该合同签订后的当天，原、被告双方经协商对先行签好的该份合同进一步完善，重新签订了一份《松桃苗王湖房屋漏水维修合同》，该合同与双方于当日先行签订的前述《房屋漏水维修合同》除了明确承包价为156000元（大包干价），变更了项目名称为“苗王湖度假村房屋顶彩钢瓦全部翻新做防水”，合同尾部被告联系方式进行变更外，其余合同条款与先行签订的《房屋漏水维修合同》一致。该两份合同签订后，原告即安排施工人员任某等6人对涉案防水工程劳务部分进行施工，该6人对部分屋顶的瓦片做了防水施工处理后，被告即到施工现场做了几平方米的施工模板作为标准，要求施工人员按照其做的施工模板进行施工，之后被告常到涉案工程施工现场进行监督。涉案房屋防水防漏工程完工后，原告曾应被告要求对涉案房屋屋顶瓦片重新刷漆，后原告将涉案防漏水工程交付被告并实际投入使用多年。 另查明，本案被告已代原告支付人工费及材料款合计35000元，原告自涉案防漏水工程施工完毕后至今与施工人员任某多次向被告催讨涉案款项未果遂诉至一审法院并提出如前诉请。 一审法院认为，本案争议焦点为：1．原、被告之间形成何种法律关系，本案案由应如何定性，该两人之间就涉案防漏水工程签订的合同是否有效；2．原告主张被告支付欠付工程价款并按年利率6%承担相应利息的理由是否成立。3．本案诉讼时效期间是否已届满。 关于焦点一。根据住建部《建筑业企业资质标准》（建市［2014］159号）的规定，防水防腐保温工程属于建设工程范畴，且需要施工单位具有相应的资质要求。本案中，原告以包工包料形式对涉案房屋屋顶彩钢瓦全部翻新做防水，其在庭审中亦陈述其施工作业内容为在不改变房屋外观的情况下，对涉案房屋屋顶瓦片之间填充防水材料，防止雨水倒灌，因此原告施工内容为防水工程，本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。本案立案案由承揽合同纠纷应变更为建设工程施工合同纠纷；本案原告系自然人，无相关建筑承建资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，原、被告双方就涉案防水工程签订的合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。 关于焦点二。本案原、被告双方就涉案防水工程签订的合同无效，原告未提交涉案防水工程业经竣工验收合格的证据材料，但原、被告双方均认可涉案工程已交付并实际投入使用多年，故可参照双方实际履行的合同计算工程价款，现被告已认可双方约定的涉案防水工程价款为156000元，但其仅代付原告人工费及材料款合计35000元，扣除被告支付的该款项后，被告应支付原告涉案防水工程价款121000元；关于原告主张被告按年利率6%支付其利息至本判决生效之日止的问题。一审法院认为，本案原、被告双方对欠付工程价款利息计付标准并无约定，原告亦未提交证据证明涉案工程交付日期、竣工结算日期，故被告应自起诉之日即自2020年5月7日起以尚欠工程款数额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算支付原告利息至本案生效之日止；关于本案被告辩称涉案工程存在重大质量问题并向一审法院提交涉案防水工程现状照片及视频光盘一份，据此认为不应支付原告剩余工程款。一审法院认为，本案被告提交的涉案防水工程现状照片及视频显示的部分墙壁外壳脱落、墙面开裂等现状，因被告提交的该照片并未显示拍摄时间，且被告表示涉案工程现状视频的拍摄时间为2020年6月25日，故被告提交的证据无法证明以上现状的形成时间系在原告交付被告涉案工程后在保修期内所形成，因此一审法院对被告前述辩解意见不予采纳；关于被告辩称其案外人彭某代其支付原告人工费10000元及6个工人在涉案项目地产生了生活费10000元应予扣除问题。一审法院认为，原告对此不予认可，被告亦未提交证据予以证实，故对该意见一审法院不予采信。 关于焦点三。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”，本案证人任某证实其与原告2019年左右多次就本案工程款向被告进行催讨，属于法律规定的“权利人向义务人提出履行请求”情形，符合诉讼时效中断情形，即本案未过诉讼时效。 综上，原告的部分诉讼主张成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、被告杨光勇于本判决生效之日起二十日内支付原告陈邓“松桃县苗王湖度假村房屋顶彩钢瓦全部翻新做防水”工程余款121,000元，并自2020年5月7日起以尚欠工程款数额为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算支付原告陈邓利息至本案生效之日止；二、驳回原告陈邓的其余诉讼请求。 二审期间，上诉人杨光勇申请证人彭某、欧某出庭作证，拟证实陈邓做好房屋维修工程后，没有经过验收质量不合格，房屋仍然漏水的事实，工程量双方没有结算。 1、证人彭某陈述：大约在2015年的时候，我修建的苗王湖度假村房屋出现有漏水，业主方苗王湖度假村的法定代表人唐朝阳将应该付我的工程款扣除了部分款项，找杨光勇来处理漏水问题，三方签订了维修协议，杨光勇又将维修的工程交给陈邓实施。本案双方当事人之间的合同内容我不清楚，后来双方发生纠纷，一方说做好了，一方说没有做好，我没有去现场看过，只是听业主方说在漏水。维修工程没有人去验收，本案的双方当事人均未通知我去验收。 被上诉人陈邓质证认为，证人的证言并不能证明维修后存在漏水问题，其并未亲眼看见案涉工程存在漏水现象。 本院认为，彭某证言中证实了本案双方当事人之间存在合同关系，且双方为案涉工程发生纠纷，该部分陈述与查明事实一致，对证人彭某的该部分证言，本院予以采信。 2、证人欧某陈述：本案双方与我都是朋友，陈邓在苗王湖做防水工程，他们双方之间具体合同我不清楚，因为资金问题，我给陈邓与杨光勇之间进行过协调，我与杨光勇说先给点资金让陈邓手下的农民工回家过年，工程怎么样后来再说，杨光勇就拿了15000元给陈邓。当时，我也到在做工的地方现场看过，陈邓说工程完工了，没有漏水了，但唐朝阳父亲说有漏水，因为是房屋修建后漏水才来弄防水的，对于维修工程是不是漏雨我不清楚，因为我不是专业的人士，无法作出判断。 被上诉人陈邓质证认为，证人欧某的证言未能证明维修工程存在漏水，达不到上诉人的证明目的。 本院认为，欧某的证言证明了本案当事人双方存在合同关系，且杨光勇支付了部分款项的事实，该部分陈述与查明事实一致，对证人欧某的该部分证言，本院予以采信。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、案涉工程款得支付条件是否成就；二、一审是否遗漏当事人。 关于案涉工程款得支付条件是否成就的问题。上诉人提出合同无效，且涉案工程尚未竣工验收，支付工程款的条件尚未成就。本案中，当事人双方签订的《松桃苗王湖房屋漏水维修合同》，因承包人未取得建筑施工企业资质而无效，但被上诉人投入的生产资料已被物化于建筑产品之中，合同当事人双方无法按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定相互返还财产，为此，双方应当参照合同约定及依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定进行工程结算。本案中，当事人双方履行的是2015年5月12日签订的《松桃苗王湖房屋漏水维修合同》中约定的工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，该工程无论是否经过双方验收，由于其已经实际投入使用，均应依照上述司法解释规定，计算案涉工程价款。故一审认定涉案防水工程包干总价款为156,000元，扣减上诉人代付被上诉人人工费及材料款35,000元款项后，其尚应支付案涉防水工程价款为121,000元并无不当，本院予以确认。上诉人提出“工程尚未竣工验收，支付工程尾款条件不成就”的上诉理由，经查，上诉人既未提供被上诉人所修工程完工后存在质量问题的充分证据，也未提供由于后续工程质量存在问题后，要求对方按照合同约定进行返工修理的相关证据，故对上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。 关于一审判决是否遗漏当事人的问题。本案系合同纠纷，根据合同相对性原则，杨光勇要求追加发包方松桃苗王湖度假村、彭某参加诉讼的上诉理由，经查，无论是发包方还是彭某均非本案合同当事人，该项请求缺乏法律和事实依据。一审法院未追加当事人并无不当。上诉人认为应追加当事人的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，杨光勇的上诉请求不能成立，应由驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,720元，由杨光勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 向 前 审判员 田 芳 审判员 唐正洪 二〇二〇年九月二十九日 法官助理李正雷 书记员伍昊