湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘民终1261号上诉人（原审被告）：熊涌华，男，1977年8月12日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：刘祺，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬建平，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李荣鹏，男，1974年10月10日出生，汉族，住湖南省永兴县。委托诉讼代理人：马恭湘，由湖南省荣鹏环保科技有限公司推荐。李荣鹏诉熊涌华民间借贷纠纷一案，郴州市中级人民法院作出(2020)湘民初16号民事判决，熊涌华提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。双方诉讼委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李荣鹏提出诉讼请求：1.判令熊涌华偿还李荣鹏借款本金13000000元及利息或违约金（利息或违约金自2015年8月24日起按24%年利率计算至熊涌华全部清偿本息之日止，计算至2019年10月31日，利息或违约金为13060000元）；2.所有诉讼费用由熊涌华负担。一审法院查明：2015年熊涌华以资金周转困难为由向李荣鹏提出借款，2015年2月17日，李荣鹏分三笔（9000000元、3000000元、1000000元）将13000000元汇入熊涌华指定的舒萍账户。借款时，熊涌华未向李荣鹏出具借条，双方亦未约定借款利息。庭审中，双方认可涉案借款本金为13000000元。2015年8月24日，熊涌华向李荣鹏出具一张《欠条》：“今熊涌华借到李荣鹏现金人民币壹仟叁佰万元正。现保证2015年8月26日归还，此款为2015年2月汇到舒萍账户为我借用。如到期未归还，熊涌华自愿承担每天人民币壹拾万元赔款，并自愿承担法律责任，由债权人所在地法院执行。”熊涌华在借款人处签名、捺印。期间熊涌华陆续归还李荣鹏8620000元，其中2015年5月22日支付李荣鹏1000000元，5月29日支付李荣鹏2000000元，6月2日支付李荣鹏200000元，7月21日支付李荣鹏200000元，10月23日支付李荣鹏1500000元；2016年4月20日支付侯永平700000元，10月12日、25日、31日支付何志德1000000元、500000元、500000元，12月23日支付何志德1000000元；2019年3月25日支付何志德20000元。因熊涌华未及时足额偿还李荣鹏借款，2017年李荣鹏以熊涌华涉嫌诈骗罪为由向湖南省永兴县公安局报案，公安机关经审查后认为是经济纠纷，未予刑事立案。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，本案的争议焦点是：熊涌华还需偿还李荣鹏多少借款本金及利息或违约金。根据查明的事实，涉案借款本金为13000000元。虽然无证据证明双方对利息有约定，但是2015年8月24日熊涌华在向李荣鹏出具的《欠条》明确表示，其保证于2015年8月26日还款，并承诺如到期未归还，熊涌华自愿承担每天100000元赔偿款。因双方对于2015年8月26日前的借款未约定利息或违约金，熊涌华2015年8月26日之前支付给李荣鹏的四笔款项共3400000元，应抵扣借款本金。因此截至2015年8月26日，熊涌华尚欠李荣鹏借款本金9600000元。熊涌华承诺如2015年8月26日到期未还款，其自愿承担每天100000元赔偿款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”对于李荣鹏提出按照年利率24%（即月利率2%）的标准计算违约金的请求，应予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”熊涌华已支付的款项应当优先抵扣违约金，再抵扣借款本金。根据熊涌华的付款情况，2015年8月26日之后的借款本金及违约金计算方式如下：1.2015年8月27日至2015年10月23日的违约金为364800元（9600000元×2%×57天÷30天），2015年10月23日熊涌华支付李荣鹏1500000元，该款抵扣违约金364800元后剩余1135200元应抵扣本金，即截至2015年10月23日熊涌华尚欠李荣鹏借款本金8464800元（9600000元-1135200元）；2.2015年10月24日至2016年4月20日的违约金为1010132.8元（8464800元×2%×179天÷30天），2016年4月20日熊涌华支付李荣鹏700000元，该款应先抵扣违约金，即截至2016年4月20日熊涌华尚欠李荣鹏借款本金8464800元，违约金310132.8元；3.2016年4月21日至2016年10月12日的违约金为981916.8元（8464800元×2%×174天÷30天），2016年10月12日熊涌华支付李荣鹏1000000元，该款应先抵扣违约金，即截至2016年10月12日熊涌华尚欠李荣鹏借款本金8464800元，违约金292049.6元（310132.8元+981916.8元-1000000元）；4.2016年10月13日至2016年10月25日的违约金为67718.4元（8464800元×2%×12天÷30天），2016年10月25日熊涌华支付李荣鹏500000元，该款抵扣违约金359768元（67718.4元+292049.6元）后剩余140232元应抵扣本金，即截至2016年10月25日熊涌华尚欠李荣鹏借款本金8324568元（8464800元-140232元）；5.2016年10月26日至2016年10月31日的违约金为27748.56元（8324568元×2%×5天÷30天），2016年10月31日熊涌华支付李荣鹏500000元，该款抵扣违约金27748.56元后剩余472251.44元应抵扣本金，即截至2016年10月31日熊涌华尚欠李荣鹏借款本金7852316.56元（8324568元-472251.44元）；6.2016年11月1日至2016年12月23日的违约金为272213.64元（7852316.56元×2%×52天÷30天），2016年12月23日熊涌华支付李荣鹏1000000元，该款抵扣违约金272213.64元后剩余727786.36元应抵扣本金，即截至2016年12月23日熊涌华尚欠李荣鹏借款本金7124530.2元（7852316.56元-727786.36元）；7.2016年12月24日至2019年3月25日的违约金为3899492.86元（7124530.2元×2%×821天÷30天），2019年3月25日熊涌华支付李荣鹏20000元，该款应先抵扣违约金，即截至2019年3月25日熊涌华尚欠李荣鹏借款本金7124530.2元，违约金3879492.86元（3899492.86元-20000元）；8.2019年3月26日至2019年10月31日的违约金为1040181.41元（7124530.2元×2%×219天÷30天），期间熊涌华未支付任何款项，因此截至2019年10月31日，熊涌华尚欠李荣鹏借款本金7124530.2元，违约金4919674.27元（3879492.86元+1040181.41元）。关于熊涌华提出的移送程序问题，湖南省永兴县人民法院以李荣鹏变更诉请求之前的诉讼标的额为标准，对熊涌华提出的管辖权异议予以支持，而且李荣鹏在该院起诉的标的额亦与李荣鹏变更诉请求之前的诉讼标的额一致，湖南省永兴县人民法院将案件移送该院处理，符合级别管辖以及移送的程序规定，对熊涌华提出本案不符合案件移送程序的抗辩主张，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告熊涌华于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告李荣鹏借款本金7124530.2元、违约金4919674.27元，合计12044204.47元（违约金暂计至2019年10月31日，后续违约金以本金7124530.2元为基数，按年利率24%另计至借款本金偿清之日止）；二、驳回原告李荣鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费172100元，由原告李荣鹏负担80000元，被告熊涌华负担92100元。熊涌华提起上诉，请求：撤销原判第一项，改判上诉人熊涌华偿还被上诉人李荣鹏借款本金308万元，本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人熊涌华出具了一份《欠条》，一审法院根据司法解释的规定，据此判决欠条约定的违约金按照法律上限年利率24%计算。但一审法院漏查被上诉人胁迫上诉人写下欠条的事实。根据一审被上诉人提供的证据五，2017年2月27日永兴县公安局对李荣鹏的《询问笔录》第四页第六行中，李荣鹏陈述：“他（熊涌华）向我借款1300万元，虚构一个假的银行贷款事实，来证明他有还款能力，借款后也不还款，只是在我逼迫下反复立下还款承诺。”即李荣鹏在公安机关的询问下，承认逼迫熊涌华立下了还款承诺的事实，对熊涌华实施了胁迫的行为。在遭到胁迫的情况下，熊涌华承诺如未归还借款，承担每天100000元的赔偿款。该违约条款并非熊涌华真实意思表示，李荣鹏以胁迫的手段订立合同违反了法律强制性规定，因此违约条款无效。因双方未约定利息，违约金条款无效，被上诉人利息、违约金的诉讼请求不应支持。二、一审法院认定上诉人熊涌华归还了862万元，但上诉人实际归还了992万元。上诉人在一审中提交了曾某、廖小平、付湖南代李荣鹏收款的收条，证明上诉人将130万元归还给曾某、廖小平、付湖南三人，但被上诉人否认上述三人系被上诉人委派来收款的。而根据被上诉人李荣鹏提供的证据，却证明熊涌华已实际归还了130万元。在永兴县人民法院（2019）湘1023民初1327号卷宗86、87、88页中，有上述人从银行ＡＴＭ取款用于还款的凭证，曾某收款的收条，该份证据系李荣鹏向永兴县人民法院申请，前往永兴县公安局熊涌华涉嫌诈骗罪的案卷中调取的，作为李荣鹏方的证据附在案卷中。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条规定：“人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。”因此，该证据由李荣鹏申请，系李荣鹏方提供的证据，证明其认可了证据的真实性、合法性，间接认可了熊涌华归还余下130万元的事实。三、双方未约定借款利息，违约金条款无效，上诉人归还的992万元应计为本金还款，尚欠李荣鹏本金308万元。李荣鹏答辩称，一审判决正确，应予维持。根据上诉人的诉讼请求及双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一是案涉欠条是否有效，二是熊涌华还款数额。对此，本院分析如下：一、案涉欠条合法有效。熊涌华主张欠条是在李荣鹏胁迫下出具，其证据是李荣鹏在公安机关询问笔录中“只是在我逼迫下反复立下还款承诺”的一句陈述。本院认为，从李荣鹏在公安机关的陈述来看，其陈述是“逼迫”而非“胁迫”，该“逼迫”是否达到了民法上违背当事人意志的胁迫程度，除李荣鹏的该句陈述外，再无其他证据证明。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”现仅有李荣鹏在公安机关询问笔录中的陈述，而再无其他任何证据证明，显然达不到上述规定所要求的“能够排除合理怀疑的”证明标准。因此，对熊涌华所主张的“胁迫”事实，本院不予认定。再者，即使如熊涌华主张欠条系胁迫所出具，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，属于可变更或者撤销的合同，享有撤销权的受损害方应当在法定的一年期限内请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。案涉欠条自2015年8月24日出具，直至本案诉讼前，熊涌华一直未通过诉讼或仲裁程序请求撤销，撤销权已归于消灭。因此，原审认定案涉欠条合法有效并无不当。欠条约定每天10万元赔偿款具有违约金性质，李荣鹏在诉讼中主动调整为按年利率24%计算利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的受法律保护的民间借贷利率的上限。因此，熊涌华上诉主张双方未约定利息，其所支付的款项不是利息，全部应为归还借款本金的理由不能成立。二、熊涌华已还款的数额应为862万元而非992万元。对于熊涌华偿还的款项双方无争议的是862万元，对该862万元应予认定。双方有争议的为130万元，具体为：熊涌华主张2017年1月24日只付侯永平20万元现金，熊涌华主张付曾某、廖小平、“湖南人”的110万元现金。熊涌华主张该130万元系归还案涉借款的主要理由是：一是其单方制作的还款明细表记载已还款972万元；二是曾某、廖小平出具的部分收条或借条；三是公安机关已查实争议的130万元，李荣鹏申请调取的公安机关的材料可以证明；四是曾某出具的《情况说明》及所附的李荣鹏给侯永平的委托授权书（二审中新提供），曾某认可侯永平带其向熊涌华催收借款，收到了争议的130万元。李荣鹏不认可该130万元及相关证据。本院审查认为，第一，从熊涌华所列的还款明细来看没有争议的862万元，都是转账支付。熊涌华主张是现金支付，其中最小的一笔2万元（转账何志德），其余都在20万元以上。而该争议的130万元中有3笔大额款项（曾某的50万元、25万元、侯永平的20万元），没有支付凭证，熊涌华主张是现金支付，不具有合理性，且又没有提供收条等相应的证据证明。第二，熊涌华提供的收据或借条均是曾某、廖小平、“湖南人”以个人名义出具的，没有任何与李荣鹏有关的信息记载，因此这些收条或借条缺乏与本案借款的关联性，不能作为认定本案事实的证据采信。第三，经查公安机关的询问笔录，李荣鹏没有承认过收到还款992万元，公安机关也没有认定熊涌华还款992万元。第四，二审中熊涌华提供的《情况说明》和委托授权书，未在本院规定的举证期限内提供，属于逾期举证，其虽说明系“因前两天才找到他”，但这不构成逾期举证的合理理由。委托授权书系李荣鹏向侯永平出具的催款授权，而不是授权曾某催款。曾某出具的《情况说明》虽然承认侯永平带其向熊涌华催收借款，但该《情况说明》属于证人证言性质，应当依据民事诉讼法的规定审查其证据效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。第六十九条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。在本院二审举证期限内熊涌华没有向本院申请证人出庭作证，熊涌华方在庭审中说明“他是当地人，不愿意出庭作证”，这不构成证人可以不出庭作证的正当理由，曾某在《情况说明》中也没有说明其不能出庭作证的合理理由。因此，根据前述法律规定，证人曾某在二审中出具的《情况说明》，不得作为认定案件事实的根据，本院不予采信。综上分析，对争议的130万元熊涌华应承担举证不能的不利后果。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，熊涌华上诉理由及请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74549.43元由熊涌华承担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年九月二十四日法官助理梁昕昕书记员李晨晨