浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终629号 上诉人（原审原告）：遂昌县吉光墙材有限公司。住所地：遂昌县妙高街道工业开发区。统一社会信用代码：913311237590911206。 法定代表人：谢建平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢桂花。 委托诉讼代理人：徐梦影，浙江泽大（丽水）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：遂昌晓余墙材有限公司。住所地：遂昌县妙高街道大桥村。统一社会信用代码：91331123MA28J6657P。 法定代表人：郑联平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱浩松，浙江浩平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁勇勇，浙江浩平律师事务所律师。 上诉人遂昌县吉光墙材有限公司（以下简称吉光墙材公司）因与被上诉人遂昌晓余墙材有限公司（以下简称晓余墙材公司）返还原物纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2019）浙1123民初2740号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吉光墙材公司上诉请求：1.撤销（2019）浙1123民初2740号民事判决；2.判令被上诉人立即归还上诉人2016年8月8日抵押拍卖清单外财产，即脱硫除尘设备等共39件（附具体财产清单）；3.判令被上诉人向上诉人支付从2016年8月16日起至今的设备占有使用费，按照每年26.25万元计算；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，未明确哪些财产不在抵押清单和评估范围内，未经现场核实径自作出不利于上诉人的判决。1.烟囱烟道（内外加固防腐）、脱硫塔防尘设施、水井、配电房屋是否可以返还有待进一步查明。原审法院认为“烟囱烟道（内外加固防腐）、脱硫塔防尘设施、水井、配电房屋，有的已经拆除无法返还或返还不现实”显然未经调查。因上诉人无法进入被上诉人公司调取案涉财产相关证据，在审理过程中曾要求一审承办人一同去现场查看，承办人予以拒绝。上诉人认为，认定上述财产是否具备返还条件应当是建立在事实清晰、证据充分，且经过现场核实的基础上。依据上诉人提供的证据，足以证明拍卖时的物品现状，仅凭被上诉人自行陈述已经拆除，不能认定无法返还。如果未经查看现场即认定不具有返还可能性，在判决主文中用“有的已经拆除无法返还，水井返还也不现实”这类不确定的文字表述，草率作出不利于上诉人的判决，实属不公。即使原审法院认为部分物品已经拆除无法返还，也应当明确具体是哪些物品？该部分物品是否在抵押清单和评估范围外均未明确，作出含糊性的表述，显属认定事实不清。2.关于被上诉人实际占有未列入拍卖清单财产的确定。依据2015年9月27日《吉光墙材抵押拍卖清单外财产和物品》和2016年12月12日浙江大恒资产评估有限公司出具的《关于吉光墙材有限公司资产评估范围的意见函》以及2017年5月15日的补充评估报告《浙大恒评报字（2017）第210号》，除去围墙、备用发电机、废铁等4件财产已列入补充评估外，尚有39件案涉财产未列入评估报告，也未列入抵押清单，而实际由被上诉人占有使用，依法应当予以返还。二、被上诉人无权占有诉争财产，应当返还原物，并支付占有使用费、赔偿相应损失。1.被上诉人对诉争财产的占有系无权占有。被上诉人原法定代表人王章明、陈志松等人通过非法拘禁、威胁恐吓竞拍人等非法竞拍手段拍卖获得原吉光墙材公司部分资产，在明知案涉财产未列入抵押清单、不在拍卖范围的情况下，占有并使用至今，致使案涉财产损坏严重，侵害所有权人正常处分、使用其财产获取收益的权利，构成恶意的无权占有。根据《物权法》第242条，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。以及第244条，占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。在本案中，被上诉人构成恶意无权占有案涉财产，应由被上诉人对侵害上诉人财产造成的损失承担赔偿责任。案涉财产系上诉人享有所有权的财产，对于其中能够返还的应当予以返还，与房产黏合无法剥离或剥离后价值损失巨大的、在无权占有期间损坏的财产应当按其占用案涉财产的事实发生时（即被告签署拍卖成交确认书时）的市场价赔偿上诉人的直接损失，以及占有使用费等间接损失，该费用不得过分低于原市场价。2.上诉人参照租赁费用主张被上诉人支付占有使用费、赔偿相应损失的诉请并无不当。上诉人与余文星、王章明（被上诉人原法定代表人）于2015年8月31日签订《租赁合同》，双方此前存在租赁关系。2016年8月15日，王章明、陈志松等人通过非法竞拍手段拍卖获得原吉光墙材公司部分资产。2019年4月30日，王章明以1020万元的价格将包括上诉人财产在内的财产进行转卖。参照此前的租赁合同所确定的价格，上诉人向被上诉人主张无权占有期间的占有使用费并无不当。2016年应当被确定为被上诉人通过拍卖获得原吉光墙材公司部分资产并对其余财产实施恶意占有的起始时间，以此来评估厂房整体的使用价值，估算案涉财产的占有使用费。即便如被上诉人所言双方并未形成租赁合意，被上诉人不应以支付租金的形式赔偿损失，依据《物权法》第34条、第37条的规定，上诉人作为权利人可以请求返还原物，要求被上诉人支付占有使用费，对于造成的损失，上诉人可以请求损害赔偿。故本案中租赁合同是否成立不影响占有使用费的支付和损失的赔偿。三、原审据以定案的证据存在瑕疵，举证责任分配不当。1.提供“拍卖外财产和物品清单中其他财产”证据的证明责任不应当全由上诉人承担，上诉人已承担初步举证责任。上诉人在一审中已提供完整的证据，而对于“未能提供其他证据予以佐证”的举证不能的责任不能全部由上诉人承担。该案为非给付型不当得利，被上诉人受有的利益并非基于上诉人主动、有意识地给付行为，并且受损人距离证据较远，故被上诉人应提供证据证明其保有利益具有正当原因，如果仍然由上诉人举证证明其受益具有法律上原因，对其承担的举证责任一概而论，对于上诉人明显不公，反而损害实质正义。在本案中，在被上诉人无权占有期间，一些设施状态已改变或已被拆除，这些物品处于上诉人控制范围之外，上诉人也无法做到完全保留证据原始状态。上诉人不能提供除清单之外的其他证据进行佐证便要承担举证不能的后果，这样的要求过分加重了上诉人一方的举证责任，有违公平原则。2.被上诉人提供的《责令限期整改指令书》，不能作为据以定案的证据。遂昌县安监局出具的《责令限期整改指令书》不能证明哪些物品已经拆除，也不能证明拆除程度，同时亦不能证明被上诉人的重建情况，与本案无关。尤其值得一提的是，遂昌县人民法院在2020年4月16日第二次庭审之后要求上诉人补缴33215元诉讼费，至今没有告知上诉人诉讼费的计算依据。上诉人因经济问题本已十分困难，明知要判决上诉人败诉的情况下仍无理要求上诉人补缴高额诉讼费，对于上诉人而言无疑是雪上加霜。综上，上诉人要求返还原物、赔偿相应损失的诉请事实清楚、证据充分、于法有据，请求二审法院判如所请。 被上诉人晓余墙材公司辩称，一、烟囱烟道、脱硫塔防尘设施，因为存在严重的安全问题，遂昌县安监部门在2017年2月16日责令整改，已全部拆除。现在的烟囱烟道都是被上诉人重新建的。水井及配电房设施，都是属于不可移动的固定设施，上诉人坚持要求返还，根本不现实。原审判决驳回上诉人的诉讼请求是完全正确的。二、除前述四项外，其余35项财物根本就不存在，上诉人对此也未能够提供相应的证据加以证实。并且在2017年4月6日的执行案件笔录中，上诉人也明确表示，其他的小物件是找不到了。三、双方之间也不存在租赁关系。被上诉人是通过司法拍卖取得上述财产，上诉人主张每年租金262500元缺乏依据。四、上诉人主张的财物，都已经包含在拍卖范围内。其他意见同一审答辩意见一致。 上诉人吉光墙材公司起诉请求：1.请求判令被告返还原告2016年8月8日抵押拍卖清单以外财产共39件；2.判令被告向原告支付从2016年8月16日起至今的设备占有使用费年租金26.25万元（暂算至2019年12月，暂计算为885937.5元）；3.本案的诉讼费用由被告承担。 原审法院认定，原告吉光墙材公司以其所有的坐落在遂昌县××街道××村××路××号房产和机器设备作为抵押物向案外人原遂昌县农村信用合作联社贷款。后因原告吉光墙材公司无力还款，原遂昌县农村信用合作联社向该院提起诉讼，后经该院主持调解，该院于2016年3月17日作出（2016）浙1123民初237号民事调解书。原告未在约定期限内履行金钱给付义务，原遂昌县农村信用合作联社向该院申请强制执行，该院受理执行后，对前述抵押财产进行查封并委托浙江大恒资产评估有限公司进行评估。浙江大恒资产评估有限公司于2016年4月28日作出浙大恒评字［2016］205号资产评估报告，对前述抵押财产进行价值评估。后该院在淘宝网司法拍卖网络平台对前述抵押财产进行拍卖，被被告晓余墙材公司以人民币460万拍卖取得。拍卖完成后，吉光墙材公司提出异议，提出部分资产未存在于资产评估明细汇总表中。该院向浙江大恒资产评估有限公司询问未抵押财产清单中相关资产是否已包括在评估总价值中，浙江大恒资产评估有限公司函复部分财产未列入评估。经原告申请确认，该院委托其对烟囱烟道、脱硫塔防尘设施一套、配电房屋60平方米、60米深井一口四项资产补充评估，浙江大恒资产评估有限公司作出浙大恒评报字（2017）第210号《资产评估报告》，确认前述烟囱烟道（内外加固防腐）、脱硫塔防尘设施一套、配电房屋60平方米、60米深井一口四项资产评估值为人民币65.6万元，该报告的适用有效期自2017年5月10日至2018年5月9日止。另查明，浙大恒评报字（2017）第210号《资产评估报告》评估的四项资产中，烟道（内外加固防腐）经2017年2月16日遂昌县安全生产监督管理局安全检查后发现存在安全隐患，被告晓余墙材公司已对烟囱烟道进行拆除重建，脱硫塔防尘设备也同时被拆除。 原审法院认为，原告吉光墙材公司请求被告返还的资产清单中，其中围墙、备用配件及电动机已列入原评估范围，包含在拍卖范围内。关于烟囱烟道（内外加固防腐）、脱硫塔防尘设施、水井、配电房屋，有的已经拆除无法返还，水井返还也不现实，原告可请求被告折价赔偿。但经该院释明，并告知法律后果，原告表示不变更诉讼请求，故对原告要求返还前述资产的诉请，该院不予支持。原告提供的拍卖外财产和物品清单中的其他资产，因原告仅提供清单但未提供其他证据予以佐证，且该院执行过程中向原告询问时原告未对拍卖外财产和物品清单中的其他资产提出请求，应承担举证不能的后果。原告吉光墙材公司与被告晓余墙材公司并未形成租赁合意，故租赁法律关系不能成立，且其要求的数额也缺乏相应的法律依据，故原告要求以支付租金形式赔偿损失的诉讼请求，该院不予支持。原告于2020年5月22日向该院申请提供新证据证人证言，因现已过举证期限，且于判决结果并无重大影响，该院不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告遂昌县吉光墙材有限公司的诉讼请求。案件受理费36307元，由原告遂昌县吉光墙材有限公司负担。 二审中，当事人没有提交证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，除烟囱烟道（内外加固防腐）、脱硫塔防尘设施、水井、配电房屋外，上诉人主张的其余资产并无证据证实，上诉人对此应当承担举证不能的不利后果。烟囱烟道等四项资产虽有其独立存在的价值，但因其在物理上与案涉厂房所占土地具有不可分离性，已经成为案涉厂房的一部分，虽未列入拍卖范围，但被上诉人拍卖取得案涉厂房后，烟囱烟道等四项资产依法亦应归属于被上诉人，故上诉人要求被上诉人返还烟囱烟道等四项资产并支付占有使用费缺乏依据。一审法院已经释明上诉人可以请求被上诉人折价赔偿，但上诉人坚持不变更诉讼请求，一审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。另，根据《诉讼费用交纳办法》第十三条规定，财产案件根据诉讼请求的金额或者价额收取案件受理费，一审法院根据上诉人一审诉讼请求收取案件受理费36307元符合法律规定，上诉人主张一审法院收取案件受理费有误，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36307元，由上诉人遂昌县吉光墙材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛向东 审 判 员 苏伟清 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年九月二十四日 代书记员 王 芳