湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1289号上诉人（原审被告）：施清华，男，1974年10月1日出生，汉族，湖北省远安县人，住远安县。委托诉讼代理人：付鹏，湖北沮城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乔词国，男，1972年11月7日出生，汉族，湖北省远安县人，住远安县。委托诉讼代理人：杨先波，湖北沮城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪青云，女，1967年12月4日出生，汉族，湖北省远安县人，住远安县。被上诉人（原审原告）：徐琴，女，1993年8月7日出生，汉族，湖北省远安县人，住远安县。被上诉人（原审原告）：徐教英，女，1936年12月8日出生，汉族，湖北省远安县人，住远安县。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：周世美，湖北典沣律师事务所律师。上诉人施清华、乔词国与被上诉人汪青云、徐琴、徐教英提供劳务者受害责任纠纷一案，施清华、乔词国均不服远安县人民法院（2019）鄂0525民初713号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。施清华上诉请求：1.请求二审法院依法改判施清华承担赔偿责任150000元（不服金额146384元）；2.由乔词国、汪青云、徐琴、徐教英承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审事实认定正确但适用法律有误。根据查明事实，乔词国、汪青云、徐琴、徐教英之间是提供劳务与接受劳务的关系，施清华仅为发包人。作为发包人的施清华，仅对将房屋装修工程发包给（承包人）乔词国承担选任责任，而无需重复承担发包后的现场安全管理责任。因为发包人将工程发包后就将施工现场的管理权交给了承包人，对于现场的工作安排和安全设施设置无权干涉。一审认为施清华在承担选任责任的基础上还要承担安全责任不符合法律规定。二、一审责任分担不当。侵权责任法有明确的规定，应当由乔词国承担赔偿责任，汪青云等根据徐红新的责任情况承担相应责任。施清华事发之时虽在现场，但施清华并非施工人员的雇主，无权对施工人员的工作情况进行干涉，因此仅对施工工具进行了必要的加固，并未对施工人员的工作情况进行指示和安排。根据公安机关的笔录，事发当天是乔词国在施清华并未到场时就将工作进行安排和确定，可见应由接受劳务的乔词国承担主要责任。出于对逝者家属的歉意和尊重，施清华对承担15万元赔偿责任表示接受，但承担40%责任则明显过重。施清华认为一审责任分担超出正常选任责任的范围，责任分担不当。综上，请求二审法院依法改判。乔词国上诉请求：1.请求二审法院依法改判乔词国不承担汪青云、徐琴、徐教英近亲属徐红新提供劳务死亡的赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由汪青云、徐琴、徐教英、施清华承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实错误。汪青云、徐琴、徐教英认可其近亲属徐红新与施清华形成劳务关系。乔词国一审陈述徐红新与施清华形成劳务关系，乔词国仅起介绍作用。一审出庭作证的证人均证实，乔词国仅承揽施清华一楼墙改梁工程，三楼房顶翻修是施清华雇人做点工，未发包给乔词国，徐红新是为施清华三楼房顶维修提供劳务时意外死亡。汪厚良、袁本富都曾经乔词国介绍，为施清华三楼房顶翻修直接提供劳务，由施清华直接支付工资，事发时袁本富和徐红新直接为施清华提供劳务。综上所述，一审法院认定徐红新与乔词国之间形成劳务关系以及乔词国与施清华形成承揽关系，明显认定事实错误。二、一审法院分配举证责任适用法律错误。汪青云、徐琴、徐教英诉称其近亲属徐红新与施清华形成劳务关系，则其应为其主张承担举证责任，反之施清华应就其与徐红新形成劳务关系承担举证责任。而一审法院却认为，乔词国陈述的其仅起联系作用而由徐红新直接为旋清华提供劳务，而不是徐红新为其提供劳务的举证责任在于乔词国，明显与法律规定相悖。三、一审法院认定“公安机关笔录内容可信度高于庭审证人证言，前者证明力大于后者”适用法律错误。首先，公安机关笔录不是《民事诉讼法》规定的证据种类；其次，出庭作证的证人证言高于公安机关笔录。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，故而导致一审判决错误，请求二审法院依法查明事实并改判乔词国不承担赔偿责任。汪青云、徐琴、徐教英对施清华、乔词国的上诉一并辩称，一、施清华、乔词国的上诉理由均不成立。1.关于施清华上诉称其仅是发包人，责任分担不当两点。答辩人知晓的事实是2019年5月16日晚8时许，乔词国电话通知徐红新明早去西湖金凤小区旁姓施的一栋三层楼民房做一天小工。5月17日早6:20分徐红新离家去的工地。出事后得知徐红新是从施清华私房三楼楼顶（约10米高）用斗车运沙石料过程中坠落身亡的。用斗车是瓦工的活，不是小工的活。由此说明徐红新是为施清华提供劳务，徐红新与施清华形成了劳务关系。至于责任分担，施清华的责任划小了，应为主要责任。2、乔词国上诉称的法律关系已表明，不再重复。至于举证责任，本案属于高度危险作业造成的他人损害，属特殊侵权的范围，应举证倒置。受害人的举证责任已完成。关于证据效力问题，答辩人认为，在公安机关也好，在原审的两次开庭中也好，施清华、乔词国均存在部分虚假陈述，在怎么出的事的关键节点上推卸责任。公安机关的目的是排除他杀或自杀，对民事法律关系和一些细节未注意调查，再加上个别证人受制于人，所讲内容不合常理。到法庭第一次开庭和二次开庭又发生变化，水越搅越混。二、原审在认定事实和适用法律上存在的问题。1.认定事实。原审认定出事时间8时欠准确。死者的亲友8时得知，赶来现场，现场已破坏，人员撤离。所见斗车的钢管断裂。8:36分亲人报的警。警察赶到现场一无所获。施清华所称“开关打早了”之说是死无对证，推卸责任。出事瞬间的真实原因没查清。由于当事人的表述变化，真假并存，使原审关键事实未查清。2、适用法律。徐红新的死亡是发生在高度危险作业时，原审应当适用侵权责任法第六十九条。徐红新对死亡结果的发生没有责任。三、事实原因及责任。一审事实未查清，责任划分不当，徐红新不应自担责任。综上，望二审法院依法公正处理。乔词国对施清华的上诉辩称，本案中提供劳务者是徐红新，接受劳务者是施清华，原审判决错误认定为徐红新与乔词国之间存在劳务关系，理由详见乔词国上诉状。乔词国在本案中不应承担任何责任。施清华对乔词国的上诉辩称，本案的法律关系原审中已经查清楚。乔词国在原审开庭提供的证人证言，完全推翻了最开始在公安机关所做的陈述，这几个证人与乔词国之间存在利益关系或者是亲属关系，因此虽然几个证人出庭了，但是他们庭审陈述明显与案件最开始发生时候在公安机关陈述相互矛盾，而且也没有合理的解释，所以原审按照公安机关对案件调查时候的笔录来确定接受劳务者是属实的。本案提供劳务者是徐红新，接受劳务者是乔词国，所谓汪青云、徐琴、徐教英的自认也是基于他们也没有搞清楚在本案中徐红新是否受施清华的雇请。现有证据是可以充分证明案发前徐红新到事发房屋一直都是乔词国电话通知，一系列的事实能够与公安机关最开始的调查笔录相互印证，在此基础上认定徐红新是提供劳务者，乔词国是接受劳务者，这是符合本案事实的。综上，乔词国上诉理由不能成立。汪青云、徐琴、徐教英向一审法院起诉请求：1、依法判令施清华、乔词国共同赔偿因徐红新意外身亡损失741040.67元，其中医疗费583.5元、死亡赔偿金689100元、安葬费30280.5元、被扶养人生活费19996.67元、为办丧事的误工、交通费1080元，减去已预付的300000元，还应付441040.67元；2、承担本案诉讼费用。对有争议的事实，一审法院认定：一、关于徐红新提供劳务是否属于乔词国劳务承揽范围，从乔词国、施清华陈述内容可以认定乔词国在施清华房屋翻修施工上存在劳务承揽的事实，施清华、乔词国陈述不一致在于，乔词国陈述意思是承揽的劳务范围仅房屋一楼墙改梁项目而不包含徐红新在三楼楼顶吊沙提供的劳务，施清华陈述意思是乔词国承揽的劳务范围包括徐红新提供的劳务，乔词国与施清华就房屋施工事宜均为口头约定而未有书面合同等证据对此争议事实予以证明，仅有部分务工人员于案涉事故发生当天受公安机关询问的陈述内容和庭审出庭作证的证人证言内容涉及该争议事实，虽受文化水平、法律关系认知限制影响，但从时间、利害关系等因素考虑，公安机关笔录内容可信度高于庭审证人证言，前者证明力大于后者，从公安机关询问汪厚良、袁本富、刘天林及乔词国的笔录内容可以认定，1.乔词国作为雇主雇请汪厚良、袁本富、徐红新提供劳务的情况时常发生；2.在施清华房屋施工过程中汪厚良、袁本富、徐红新受乔词国联系、分工和安排；3.案涉斗车由乔词国提供。在此情况下法院认为，乔词国陈述的其仅起联系作用而由徐红新直接为施清华提供劳务，而不是徐红新为其提供劳务的举证责任在于乔词国，对此乔词国未提交证据予以充分证明。施清华向汪厚良微信转账和向袁本富支付现金的行为是否为施清华直接向汪厚良、袁本富支付工资无其他证据佐证，不能仅以此推定汪厚良、袁本富为施清华直接提供劳务，更不能由此进一步推定徐红新为施清华直接提供劳务。徐红新提供的劳务在乔词国承揽范围内较乔词国仅帮忙联系徐红新为施清华直接提供劳务更为可信，前者更具盖然性，因此，对该争议事实法院采信徐红新于事故发生时系作为雇员为乔词国提供劳务。二、关于是否系斗车设备存在质量问题导致事故发生，法院查看斗车实物时从其钢管断开痕迹推断，人为外力作用导致其断开的可能性较大，从该钢管断开部位瘪平程度可以看出，其断开并非一瞬间使然，徐红新操作该斗车时钢管断开的可能性较小，若吊沙时钢管断开部位已变形则吊沙不具有操作性，事故发生后人为导致钢管断开的可能性更大，与现场务工人员陈述内容亦能够相互印证，法院认定事故发生与钢管断开无因果关系，另，未有证据显示徐红新操作时的斗车设备存在质量问题，法院认定并非斗车设备存在质量问题而导致事故发生。一审法院认定：乔词国与施清华口头约定由乔词国以包工不包料形式承揽施清华房屋翻修施工劳务，2019年5月17日，乔词国安排徐红新为施清华房屋三楼施工提供劳务，当日8时左右，徐红新在三楼楼顶操作斗车吊机，将从一楼地面被吊机运至三楼楼顶的砂土取下的过程中，徐红新不慎从三楼楼顶摔至一楼地面，随即被送往远安县人民医院抢救无效后死亡。徐红新，男，1966年12月28日出生，汉族，湖北省远安县人，住远安县××××号，生前有妻子即汪青云、女儿即徐琴、母亲即徐教英第一顺序近亲属，徐教英有六名子女。事故发生后，施清华、乔词国于公安机关组织协商时各自先行垫付150000元。一审法院认为，本案损失问题。关于医疗费，据医疗费票据核实，确定数额为583.5元；关于死亡赔偿金，徐红新户籍地址位于城区中心城镇，且从其去世前从事职业认定收入来源于非农收入，法院参照城镇居民人均可支配收入标准，确定死亡赔偿金（不含被扶养人生活费）数额为689100元（34455元/年×20年）；关于被抚养人生活费，根据徐教英年龄情况，参照城镇居民人均生活消费性支出标准确定数额为19996.7元（23996元/年×5年÷6人），该项计入死亡赔偿金，确定死亡赔偿金总额为709096.7元；关于丧葬费，参照在岗职工年平均工资标准，确定数额为30280.5元（60561元/年÷2）；关于办理丧事误工费、交通费，酌定数额为1000元。徐红新死亡损失合计740960.7元。责任承担问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”徐红新因提供劳务自身受害，乔词国作为接受劳务一方对施工现场具有安全管理义务，应当承担相应责任。案涉事故发生时，未有证据证明徐红新操作的斗车设备存在故障或者质量问题，公安机关亦排除存在他人故意或过失致害的情况，徐红新作为建筑施工的长期从业者，应本着专业技能水平以高度的安全防范意识谨慎进行施工操作，其未充分尽到安全注意义务是事故发生的一定原因，自身存在过失，应承担相应责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”施清华作为定做人疏于对乔词国施工资质水平的审查，且施清华直接参与了施工操作，对现场有一定指示，存在过失，另施清华对施工现场的安全风险防范和安全设施设置负有一定义务，由此施清华应承担相应责任。综上所述，法院综合案情确定由徐红新承担20%责任，施清华承担40%责任，乔词国承担40%责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，判决：一、施清华于判决生效后五日内向汪青云、徐琴、徐教英赔偿损失296384元，已支付150000元，还应支付146384元；二、乔词国于判决生效后五日内向汪青云、徐琴、徐教英赔偿损失296384元，已支付150000元，还应支付146384元；三、驳回汪青云、徐琴、徐教英其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2505元，由汪青云、徐琴、徐教英负担843元、施清华负担831元、乔词国负担831元。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，乔词国和施清华上诉均对一审认定的徐红新死亡损失740960.7元无异议，则本案二审争议焦点为：徐红新与乔词国、施清华之间的法律关系，以及各自责任的大小。一、关于徐红新与乔词国、施清华之间的法律关系问题。施清华与乔词国口头约定将施清华的房屋翻修以包工不包料形式承揽给乔词国施工。徐红新系经常跟着乔词国做事的小工。2019年5月16日晚8时许，乔词国电话通知徐红新第二天一早到施清华处做小工，次日徐红新在提供劳务中从施清华房屋三楼摔落致死。现徐红新系提供劳务者无争议，谁是接受劳务者存争议。乔词国主张其电话通知徐红新做工是受施清华委托，仅起介绍作用，其承揽的劳务范围不包含徐红新在三楼楼顶吊沙劳务，施清华不认可乔词国说法，施清华主张徐红新是乔词国喊来并受乔词国安排工作。对于乔词国、施清华上述主张，因二人并无书面合同明确承包范围及用人安排仅有部分务工人员的询问笔录和证人证言，一审从时间、利害关系等因素考虑，认定公安机关询问笔录证明力大于庭审证言，进而采信公安机关询问笔录内容符合法律规定。因证人在一审庭审中陈述与公安机关调查笔录前后不一，乔词国主张一审应当采信庭审证言，本院不予支持。本案为一般侵权不属于特殊侵权，不适用举证责任倒置，当事人依法应当为自己的主张承担举证责任，乔词国主张一审分配举证责任适用法律错误，本院不予支持。据此，一审法院认定徐红新为乔词国提供劳务并无错误。二、关于责任比例。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”乔词国作为接受劳务一方，对徐红新的损害应当承担相应责任。乔词国主张不承担任何赔偿责任，明显无事实和法律依据，本院不予支持。施清华作为定做人疏于对乔词国施工资质水平的审查，且事发时施清华直接参与了施工操作，对现场有一定指示，存在过失，施清华主张仅承担15万元赔偿责任，本院不予支持。一审法院根据徐红新、乔词国、施清华各自的过错程度，酌定由徐红新承担20%责任，施清华承担40%责任，乔词国承担40%责任，该比例划分并无明显不当，本院予以尊重。综上所述，施清华、乔词国二上诉人的上诉请求均不能成立，均应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2814元（施清华预交1032元，乔词国预交1782元），由施清华负担1032元，由乔词国负担1782元。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇二〇年九月二十八日书记员  袁昌芹