福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4721号 上诉人（原审原告）：厦门树才文化传播有限公司，住所地福建省厦门市思明区豆仔尾路379号401室。 法定代表人：曹祥鹏，校长。 被上诉人（原审被告）：蔡小红，女，1975年1月18日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人厦门树才文化传播有限公司（以下简称树才公司）因与被上诉人蔡小红劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初7832号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本院于2020年9月4日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 树才公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持树才公司一审的诉讼请求。事实和理由：蔡小红在职期间多次迟到，与客户不和，为提前下班驱赶学生离开机构，在疫情期间不实举报提前开课散布对公司不良影响的言论，不断要求加薪，已严重违反劳动纪律。根据劳动合同法第三十九条的规定，树才公司有权解除其劳动合同，且无需支付其赔偿金。 蔡小红辩称，树才公司刻意隐瞒真实的重要证据，严重违背民事诉讼应当遵循诚实信用原则。其所称蔡小红消极怠工，在疫情期间对公司举报、散布对公司不良影响言论导致公司经营困难，没有事实依据，不能成立。请求驳回树才公司的上诉请求，维持一审判决。 树才公司向一审法院起诉请求：判令树才公司无须支付蔡小红2020年1月16日至1月31日期间的工资差额250元、2020年2月1日至2月10日期间的工资差额805元整、2020年元旦法定假日加班工资差额414元以及违法解除劳动关系的赔偿金3910.5元。 一审法院认定事实：蔡小红于2019年12月11日进入树才公司工作，岗位为课程顾问。2019年12月12日，双方签订书面劳动合同，合同约定期限为一年，试用期月工资为3000元，试用期考核标准为销售金额达到15000元后转正，转正后月工资为3500元，每月20日支付工资。蔡小红的工资构成为试用期3000元＋新增销售抽成＋续课抽成，转正后工资为3500元＋新增销售抽成＋续课抽成＋新增奖励。双方于2020年1月16日签订《厦门树才文化传播有限公司薪酬待遇》，该薪酬待遇载明，课程顾问岗位待遇为基本工资1800元＋岗位工资1200元＋满勤奖100元＋话补200元＋餐补200元，合计3500元。树才公司于2020年2月20日向蔡小红转账支付了部分工资1482元（其中1月份工资1000元、2月份工资482元）。蔡小红于2020年1月1日元旦期间有上班。 树才公司于2020年2月10日向蔡小红发出《解除劳动关系通知书》，决定终止合同，要求蔡小红于2020年2月10日前离开公司。 树才公司已为蔡小红补缴2020年1月及2月社会保险费。 2020年2月10日，蔡小红以树才公司作为被申请人，向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、树才公司支付2020年1月16日至1月31日期间的工资差额276元（3500元/月÷21.75天/月×12天－3000元/月÷21.75天/月×12天）；二、树才公司支付2020年2月份工资差额805元（1287元－482元）；三、树才公司支付2020年元旦法定节假日的加班工资414元（3000元/月÷21.75天/月×1天×300%）；四、树才公司支付违法终止劳动合同的赔偿金3910.5元；五、确认树才公司与蔡小红自2019年12月11日至2020年2月9日期间存在劳动关系；六、树才公司为蔡小红出具离职证明。2020年4月23日，厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出厦思劳人仲案字［2020］第248号裁决，裁决：一、确认蔡小红与树才公司自2019年12月11日至2020年2月10日期间存在劳动关系；二、树才公司应当于裁决生效之日起十日内一次性支付给蔡小红2020年1月16日至1月31日期间的工资差额共250元；三、树才公司应当于裁决生效之日起十日内一次性支付给蔡小红2020年2月1日至2月10日期间的工资差额共计805元；四、树才公司应当于裁决生效之日起十日内一次性支付给蔡小红2020年元旦法定节假日加班工资差额共计414元；五、树才公司应当于裁决生效之日起十日内一次性支付给蔡小红违法解除劳动关系的赔偿金共计3910.5元；六、树才公司应当于裁决生效之日起十日内向蔡小红出具解除劳动合同的证明；七、驳回蔡小红的其他仲裁请求。树才公司不服上述裁决第二、三、四、五项，向一审法院提起诉讼。蔡小红未就上述裁决提起诉讼。 一审法院认为，蔡小红与树才公司存在劳动关系，均应遵守劳动法律法规的规定。双方对于劳动仲裁裁决确认2019年12月11日至2020年2月10日期间蔡小红与树才公司存在劳动关系、树才公司应当内向蔡小红出具解除劳动合同的证明均无异议，予以确认。 一、关于蔡小红转正时间的问题。蔡小红、树才公司于2020年1月16日签订《厦门树才文化传播有限公司薪酬待遇》已约定按照转正的工资标准3500元发放，故认定蔡小红于2020年1月16日起转正。 二、关于支付工资差额的问题。法院已认定蔡小红于2020年1月16日转正，故此后工资应按转正后的工资即3500元支付。经计算，树才公司应支付给蔡小红2020年1月16日至1月31日期间的工资差额250元（3000元/月×0.5个月＋3500元/月×0.5个月－3000元）；树才公司应支付给蔡小红2020年2月1日至2月10日期间的工资差额805.36元（3500元/月÷21.75天×8天－482元），蔡小红对仲裁金额无异议，予以维持。 三、关于支付法定节假日加班工资的问题。树才公司主张元旦调休，但未提交证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，其主张缺乏依据，不予采信。故对蔡小红主张2020年元旦加班1天予以采信。树才公司应支付蔡小红2020年元旦法定节假日加班工资413.79元（3000元/月÷21.75天×1天×300%）。 四、关于赔偿金问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。树才公司未提交相应的规章制度作为证据，也未提供有效证据证明蔡小红存在《解除劳动关系通知》载明的情形，树才公司单方解除双方劳动关系之行为已违反了劳动法律法规之规定，符合用人单位应当向劳动者支付赔偿金的情形。本案中，因树才公司未举证蔡小红离职前的月平均工资，应依法承担举证不能的不利后果，故依法采信蔡小红离职前的月平均工资为3910.5元的主张。蔡小红在树才公司工作不满六个月，树才公司应当支付蔡小红赔偿金3910.5元。 综上，树才公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第四十条、第四十四条、第五十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认蔡小红与厦门树才文化传播有限公司自2019年12月11日至2020年2月10日期间存在劳动关系；二、厦门树才文化传播有限公司应当于判决生效之日起十日内支付蔡小红2020年1月16日至1月31日期间的工资差额250元；三、厦门树才文化传播有限公司应当于判决生效之日起十日内支付蔡小红2020年2月1日至2月10日期间的工资差额805元；四、厦门树才文化传播有限公司应当于判决生效之日起十日内支付蔡小红2020年元旦法定节假日加班工资413.79元；五、厦门树才文化传播有限公司应当于判决生效之日起十日内支付蔡小红违法解除劳动关系的赔偿金3910.5元；六、厦门树才文化传播有限公司应当于判决生效之日起十日内向蔡小红出具解除劳动合同的证明；七、驳回蔡小红的其他仲裁请求；八、驳回厦门树才文化传播有限公司的诉讼请求。 二审审理过程中，当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 还查明：1.树才公司在《解除劳动关系通知》中载明的理由是根据劳动合同第四条第3款规定决定终止劳动合同。2.双方劳动合同第四条第3款约定“乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同：㈠在试用期间被证明不符合录用条件的。㈡严重违反劳动纪律或者甲方规章制度，按照甲方单位规定或者本合同约定可以解除劳动合同。” 审理中，树才公司确认，其没有证据证明蔡小红不符合录用条件，也没有办法提交公司具体的规章制度。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 树才公司二审提交：1.《转让协议》，主张因蔡小红的举报导致公司损失而停业转让。2.《课程表》，主张蔡小红最后的工作日为2020年1月20日。蔡小红质证认为，《转让协议》不仅不能证明蔡小红给树才公司造成的损害，反而体现树才公司因为转让而获利。《课程表》也不能证明树才公司有通知蔡小红调休的事实，因为树才公司从没有给蔡小红发过调休通知。对此，树才公司主张有口头通知蔡小红调休，但没有证据证明。本院认为，树才公司提交的上述证据不足证明其主张，故对树才公司的上述主张，本院不予采信。 本院认为，本案系劳动争议，争议的焦点为树才公司是否违法解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，树才公司所举证据不足证明蔡小红存在不符合录用条件以及严重违反劳动纪律或公司规章制度的情形，故其以此为由解除劳动合同的理由不能成立，一审判决认定树才公司违法解除劳动合同正确，本院予以维持。树才公司所举证据不足证明蔡小红于2020年1月20日终止工作，一审判决认定树才公司与蔡小红于2019年12月11日至2020年2月10日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。 综上所述，树才公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由厦门树才文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 庄伟平 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 张冬梅 书 记 员 林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。