新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新02刑终57号 原公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨杰，男，1974年4月3日出生于新疆维吾尔自治区克拉玛依市，汉族，中专文化程度，克拉玛依市独山子区弘合商贸有限公司实际经营者，户籍所在地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。因涉嫌犯赌博罪于2018年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区看守所。 指定辩护人赵冬至，克拉玛依市独山子区天策律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王元跃，男，1961年7月11日出生于贵州省仁怀市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地贵州省遵义市，住贵州省遵义市。2008年4月14日因犯销售假冒注册商标的商品罪被仁怀市人民法院判处有期徒刑6年。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年1月26日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区看守所。 辩护人武亚洲，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蔡思跃，男，1966年5月25日出生于贵州省仁怀市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地贵州省仁怀市。2003年10月13日因犯妨害公务罪被贵州省仁怀市人民法院判处拘役4个月。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年1月11日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区看守所。 辩护人任轻松，贵州仁致律师事务所律师。 原审被告人张小枢，女，1957年7月1日出生于贵州省仁怀市，汉族，高中文化程度，已退休，户籍所在地贵州省遵义市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。2020年6月16日被新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院取保候审。 原审被告人何化禹，男，1964年9月12日出生于贵州省仁怀市，汉族，初中文化程度，贵州古酿坊集团公司保管员，户籍所在地贵州省仁怀市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年1月26日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕，同年3月19日被取保候审。2020年6月16日被新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院取保候审。 原审被告人杨斌，男，1967年9月8日出生于新疆维吾尔自治区克拉玛依市，汉族，初中文化程度，新疆宏源时代保安服务有限责任公司独山子分公司保安，户籍所在地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年11月25日被刑事拘留，同年12月25日被新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区公安分局取保候审。2020年6月16日被新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院取保候审。 新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院审理的新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民检察院指控杨杰犯生产、销售伪劣产品罪、赌博罪，蔡思跃、张小枢、何化禹、王元跃犯生产、销售伪劣产品罪、杨斌犯包庇罪一案，于2020年6月16日作出（2019）新0202刑初79号刑事判决。原审被告人杨杰、王元跃、蔡思跃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）杨杰、王元跃、蔡思跃及原审被告人张小枢、何化禹、杨斌，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，1.2011年8月至2016年12月，被告人杨杰以弘合商贸公司名义从贵州茅台股份有限公司、乌鲁木齐玖泰商贸公司、乌鲁木齐宜新商贸公司、喀什月勤商贸公司乌鲁木齐分公司采购制作假贵州茅台酒的原材料贵州茅台王子系列酒，先后伙同被告人蔡思跃、王元跃等人，实施灌装为假贵州茅台系列酒后以弘合商贸公司的名义对外销售的犯罪行为。具体犯罪事实如下： 2011年8月，被告人杨杰和蔡思跃合谋，将弘合商贸公司订购的茅台王子酒、珍品茅台王子酒、酱门经典茅台王子酒通过中铁物流发往贵州省仁怀市蔡思跃处，由蔡思跃灌装成贵州茅台酒、15年贵州茅台酒、30年贵州茅台酒、50年贵州茅台酒后，通过物流发回杨杰处。2011年8月至2016年9月间，共计发往贵州省仁怀市蔡思跃处745件（其中100件为蔡思跃之子蔡长乐结婚用酒）。蔡思跃将645件茅台王子系列酒分批制作成假贵州茅台系列酒。杨杰通过银行转账方式付给蔡思跃制作费用610,000元。 2016年9月，因蔡思跃制作的假贵州茅台酒外包装粗糙，费用过高，被告人杨杰联系其亲属张小枢帮忙找人制作假贵州茅台系列酒。张小枢找到何化禹，并让杨杰将弘合商贸公司从贵州茅台酱香酒营销有限公司订购的珍品茅台王子酒通过中铁快运发给何化禹，由何化禹联系王元跃制作成假贵州茅台系列酒并通过物流发回杨杰处，以弘合商贸公司名义对外销售。2016年9月至2016年12月间，共计发往贵州省仁怀市何化禹处315件。分别制成假贵州茅台酒、精品红贵州茅台酒、精品蓝贵州茅台酒。杨杰通过银行转账方式向张小枢支付制作费用343,900元，张小枢通过银行转账、现金方式付给何化禹308,460元，何化禹以现金方式付给王元跃十余万元。 2017年1月18日，克拉玛依市独山子区工商行政管理局会同贵州茅台有限公司打假办工作人员对弘合商贸公司进行检查，扣押1395瓶“茅台酒”。经贵州茅台股份有限公司打假办及贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）：该批酒不具有防伪标识；经贵州茅台酒股份有限公司检测中心通过化学检测鉴定：该批酒与该公司生产的产品特征不符。克拉玛依市独山子区工商行政管理局对弘合商贸公司作出500,000元的行政处罚（已缴纳）。 另查明，弘合商贸公司系被告人杨杰借用杨斌的名义设立于2007年的一人有限责任公司，在2014年前该公司具有茅台酒经销资质。根据案发后扣押的会计材料，该公司在2014年4月30日前贵州茅台酒的库存为1762瓶，经新疆诚信有限责任会计师事务所鉴定，2014年5月至2016年12月间，弘合商贸公司销售假贵州茅台酒2287瓶，销售金额1,151,031元。2017年1月18日扣押的1395瓶假贵州茅台酒的货值金额为2,236,905元。其中，杨杰与蔡思跃制作的假贵州茅台酒已销售产品金额共计644,951元，未销售产品货值金额为444,833元。杨杰、张小枢、何化禹、王元跃制作的假贵州茅台酒已销售产品金额506,080元，未销售产品货值金额为1,792,072元。 2.2015年8月至2017年9月，被告人杨杰在弘合商贸公司内，多次召集他人以打“血战到底”麻将的方式进行赌博，从中抽头渔利共计17,000余元。 3.案发后，被告人杨斌在明知杨杰销售假贵州茅台酒的情况下与杨杰相互串供，故意向公安机关提供虚假证词，意图掩盖犯罪事实，帮助杨杰逃避法律制裁。 被告人杨杰于2018年9月11日因赌博罪被公安机关抓获；被告人杨斌于2018年11月25日经公安机关电话传唤到案；被告人张小枢于2019年1月10日被公安机关抓获；被告人蔡思跃于2019年1月11日被公安机关抓获，2003年10月13日其因犯妨害公务罪被贵州省仁怀市人民法院判处拘役4个月；被告人王元跃于2019年1月26日被公安机关抓获，2008年4月14日其因犯销售假冒注册商标的商品罪被仁怀市人民法院判处有期徒刑6年，2012年2月13日刑满释放；被告人何化禹于2019年1月26日主动到公安机关投案，提供线索抓获被告人王元跃。 案发后，被告人杨杰退赃200,000元，被告人蔡思跃退赃100,000元，被告人何化禹退赃150,000元，被告人张小枢退赃35,000元。 经克拉玛依市独山子区人民检察院委托，贵州省仁怀市司法局出具调查评估意见书，认为被告人蔡思跃、张小枢、何化禹可以适用社区矫正。克拉玛依市独山子区司法局出具调查评估意见书，认为被告人杨斌可以适用社区矫正。 原审法院认为，被告人杨杰为牟取非法利益，伙同被告人蔡思跃、王元跃、何化禹、张小枢等人采用以低等级、低档次的茅台王子系列酒灌装后，冒充高等级、高档次的贵州茅台酒的方式制造假贵州茅台酒并对外销售，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪。其中，被告人杨杰销售假贵州茅台酒金额为1,151,031元，货值金额为2,236,905元；被告人蔡思跃参与灌装假贵州茅台酒的销售金额为644,951元，货值金额为444,833元；被告人王元跃、何化禹、张小枢参与灌装假贵州茅台酒的销售金额为506,080元，货值金额为1,792,072元。依法均应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人杨杰以营利为目的，召集他人聚众赌博，从中抽头渔利17,000余元，其行为已构成赌博罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。被告人杨杰犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人杨斌明知杨杰销售假贵州茅台系列酒被查获，仍与杨杰相互串供，故意向公安机关提供虚假证词，意图掩盖犯罪事实，帮助杨杰逃避法律制裁，其行为已构成包庇罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或管制。 被告人杨杰、蔡思跃、张小枢、何化禹、王元跃系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人杨杰起意并组织生产、销售，被告人蔡思跃、王元跃组织生产，在共同犯罪中均起主要作用，不区分主从犯，但考虑到被告人蔡思跃、王元跃在案件中的参与情况及获利情况，可在量刑时与杨杰相区别，酌情从轻处罚。被告人张小枢、何化禹居中联系，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人王元跃因销售假冒注册商标的商品罪被判处有期徒刑六年，刑罚执行完毕五年内再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，具有累犯情节，依法应当从重处罚。被告人蔡思跃曾受刑事处罚，属有前科人员，可在量刑时酌情从重处罚。被告人杨杰、蔡思跃、张小枢、杨斌到案后如实供述所犯罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人何化禹在公安机关侦查过程中主动投案，如实供述犯罪事实并协助公安机关抓获王元跃，具有自首、立功情节，依法可以从轻处罚。被告人王元跃在庭审中认罪，可在量刑时酌情从轻处罚。案发后被告人杨杰、蔡思跃、张小枢、何化禹积极退赃，可在量刑时酌情从轻处罚。 据此，一审法院作出如下判决：一、被告人杨杰犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一百万元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万零五千元（已缴纳五十万元）。二、被告人王元跃犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元。三、被告人蔡思跃犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元。四、被告人张小枢犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十六万元。五、被告人何化禹犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十六万元。六、被告人杨斌犯包庇罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。七、生产、销售伪劣产品罪中扣押的1395瓶假贵州茅台系列酒，制作假酒的生产器械、原材料等作案工具以及赌博罪中扣押的麻将机1台，麻将216张，扑克牌15副依法予以没收。八、生产、销售伪劣产品罪中已追回的赃款485,000元依法予以没收，未追回的赃款666,031元以及赌博罪中未追回的违法所得17,000元，依法向被告人杨杰追缴；被告人蔡思跃在生产、销售伪劣产品罪432,951元的范围内承担共同退赃责任；被告人王元跃、何化禹、张小枢在生产、销售伪劣产品罪233,080元的范围内承担共同退赃责任。 判后，原审被告人杨杰、王元跃、蔡思跃不服，提出上诉。 被告人杨杰上诉称：一审判决认定其构成生产、销售伪劣产品罪错误。其辩护人的辩护意见为：认定上诉人构成生产、销售伪劣产品罪事实不清、证据不足。主要理由，一审法院对上诉人用茅台王子酒、酱门经典茅台王子酒、珍品茅台王子酒灌装贵州茅台酒和中国贵州茅台酒有限公司生产的贵州茅台酒等涉假物品、样品等没有鉴定或没有鉴定为“在产品中掺杂、掺假”、“以次充真”、“以次充好”，消费者也没有人提出“在产品中掺杂、掺假”、“以次充真”、“以次充好”的反应；侦查机关提取样品及辨认、鉴定程序不符合刑事诉讼法规定；鉴定机构和鉴定人不具有法定资质；公诉机关认定的部分事实没有做到全面客观公正等。 被告人王跃元上诉称：一审认定其构成生产、销售伪劣产品罪定性错误，应认定为假冒注册商标罪。其辩护人的辩护意见为：一审认定罪名有误，上诉人王元跃不构成生产、销售伪劣产品罪；一审量刑过重，上诉人有法定、酌定从轻、减轻处罚情节；一审法院对查封无关第三人账户情况未进行处理。 被告人蔡思跃上诉称：以茅台王子酒灌装成贵州茅台酒的行为，不构成生产、销售伪劣产品罪。其辩护人的辩护意见为：一审定性错误、适用法律错误、适用罪名错误；上诉人的行为没有达到刑法第三章第一节所规定犯罪的社会危害程度；上诉人的行为符合假冒注册商标罪的构成要件；与全国审判实务相比，一审未做到同案同判，判决错误，导致裁判不统一、轻重失衡，量刑畸重。 被告人张小枢、何化禹、杨斌对原审判决无异议。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人杨杰、蔡思跃、王元跃及辩护人提出此罪与彼罪的定性问题。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，生产、销售伪劣产品罪的行为表现方式为“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”。而《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》对“以次充好”定义和解释为“以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品”属于“以次充好”。以上法律规定，包含了生产、销售的伪劣产品即使符合国家强制性质量标准，仍构成“以次充好”型生产、销售伪劣产品罪的情形。伪劣产品的定性是认定生产、销售伪劣产品罪的关键，本案中涉及的“贵州茅台酒”在白酒的生产、销售、价格、大众评价等环节形成了有别于其他品牌白酒的特有性、专有性的商标意义和质量标准，尤其是质量标准更是有别于其他产品，不能仅仅依据某类商品或产品普通或通用的推荐标准来认定其特殊的质量标准，此特殊性作为“贵州茅台酒”在白酒市场上被消费者予以认可，形成“共识性”的质量标准。上诉人杨杰、蔡思跃、王元跃明知其最终销售的是具有“共识性”质量标准的各类“贵州茅台酒”，在用茅台王子酒等同类型的产品（次产品）灌装成可对外销售的“贵州茅台酒”（好产品）过程中，相对于“共识性”质量标准的“贵州茅台酒”，被用于灌装的茅台王子酒等同类型的产品可以视为“伪劣”产品。一审法院根据公诉机关的量刑建议，充分考虑了上诉人的各项从轻情节，作出了一审判决。二审中各上诉人对于一审认定的事实和证据无意见。对上诉人杨杰的辩护律师提出鉴定机关和鉴定程序问题，根据原审被告人的灌装及销售供述、贵州茅台酒厂的检测报告、一般公众和司法人员的认知，完全可以证实最终产品的质量标准问题；上诉人杨杰的辩护律师所提的查封无关第三人账户情况，一审公诉机关未予列明，不属法院审理范围。上诉人蔡思跃的辩护律师提出上诉人的行为没有达到刑法第三章第一节所规定犯罪的社会危害程度,与上诉人构成生产、销售伪劣产品罪的社会危害程度相关；提出的与全国审判实务相比，一审未做到同案同判，裁判不统一的意见，中华人民共和国刑事讼诉规则中没有适用判例法的原则规定。对于上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，上诉人杨杰、蔡思跃、王元跃的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 古  灵  江 审判员 顾  秀  伟 审判员 依力亚尔乌马尔 二〇二〇年九月十三日 书记员 董  喜  龙