新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民终992号 上诉人（原审被告）：巴州坦顺路桥建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市铁门关路。 法定代表人：曾文江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜志强，新疆四运律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐绿色纬度景观工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 法定代表人：马国忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马骁骧，新疆法库律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王春艳，新疆法库律师事务所律师。 上诉人巴州坦顺路桥建设有限责任公司（以下简称坦顺公司）因与被上诉人乌鲁木齐绿色纬度景观工程有限公司（以下简称绿色纬度公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和硕县人民法院（2019）新2828民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人坦顺公司的委托诉讼代理人杜志强，被上诉人绿色纬度公司的委托诉讼代理人马骁骧、王春艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 坦顺公司上诉请求：撤销原审判决，依法予以改判或发回重审；1．改判驳回被上诉人绿色纬度公司要求上诉人坦顺公司支付工程进度款（现金支付）3,713,036元的诉讼请求，该部分款项应用和硕县财政局抵账的机械设备进行实物支付。2．上诉人坦顺公司现金支付被上诉人绿色纬度公司350万元，一审漏算了40万元现金。事实和理由：双方签订的《工程项目分包协议书》第二条第二项约定，上诉人坦顺公司根据业主的付款情况支付被上诉人工程款；第六条约定，上诉人坦顺公司根据与业主签订的合同约定的支付方式及比例向被上诉人支付工程款。一审中上诉人提交了《机械设备转让协议》《机械设备移交明细表》、缴款书、农业银行进账单，证实业主方用价值9,192,960元的机械设备抵账支付该项目的工程款。根据以上合同约定，上诉人给被上诉人按比例抵账支付的工程款为3,713,036元。抵账的机械设备一直存放在上诉人库房，被上诉人没有接收，属于怠于行使自己的权利，故被上诉人无权再要求上诉人以现金方式支付工程款3,713,036元。根据上诉人与业主方核实对账，业主方向上诉人现金支付11,583,554元，以机械设备抵付工程款9,192,960元，共计支付20,776,514元，一审法院认定已付22,553,554元是错误的，请求二审法院予以纠正。上诉人以现金方式向被上诉人已付工程款350万元，不是一审认定的310万元。上诉人支付了330万元工程款，被上诉人同意承担该次付款20万元的税款，两项相加上诉人已经给被上诉人支付的工程款为350万元，一审法院漏算了40万元，属认定事实错误。根据双方协议的约定，业主方给上诉人结算多少工程款，则上诉人给被上诉人结算多少工程款，上诉人没有收一分钱管理费，因此产生的所有税收应由被上诉人承担，双方在结算工程进度款时，上诉人应当扣除被上诉人应当承担的税收，具体应当支付的工程进度款双方应当算账确定数额。 绿色纬度公司辩称，上诉人声称业主向其以机械设备抵账方式支付工程款的事实并无相应证据证明。其提交的《设备转让协议书》等证据，与涉案项目工程款的支付无任何关联性，被上诉人提供的900万元的银行转账凭证证实该款与9,192,960元设备款并无任何关联性。业主方负责人何亦健亦证实业主方向上诉人支付工程款均为现金，并未涉及设备抵账事宜。被上诉人在原审中申请法院调取的资金明细、支票存根、银行转账电子回单、授权委托书等相应证据证实业主方通过现金支付方式向上诉人支付工程款22,553,554元。被上诉人实际收到的款项为310万元，上诉人主张已付350万元，应提供证据证实。根据双方签订的《工程项目分包协议》的约定，双方并非挂靠关系，也没有约定管理费。双方系工程分包合同关系，被上诉人收到上诉人支付的工程款出具了相应的工程款发票，不存在上诉人扣除税费的情形。 绿色纬度公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付进度款7,082,912.22元。 一审法院认定事实：2017年8月11日，原、被告双方签订了一份《工程项目分包协议书》，约定被告将和硕县融坤土地储备有限公司发包的G314线乌什塔拉至紫泥泉段公路改建工程和硕县境内路段加宽工程绿化种植部分工程承包给原告，承包方式为包工包料，开工日期2017年5月20日，竣工日期2017年6月30日，合同价款暂定价为10,182,912.22元，最后结算以业主方审计实际结算总价为准，工程进度款的支付方式根据被告与业主方签订的合同约定的支付方式及比例向原告支付工程款，原告协助被告做好工程的施工记录，做好工程签证、竣工、归档等工程资料管理，原告完成的每道工序都必须按相关规定验收，验收合格后方可进行下一道工序施工，原、被告双方还约定了其他的权利和义务。合同履行过程中，被告于2017年10月13日支付原告工程款2,000,000元，2018年1月10日被告支付原告工程款800，000元，2019年1月23日被告支付原告工程款300,000元，共计支付3,100,000元工程进度款。和硕县融坤土地储备有限公司与被告公司合同暂定价为25,209,920.18元，和硕县融坤土地储备有限公司已支付被告工程款22,553,554元，未支付2,656,366.18元。另查明，原告施工的工程已完工，并交付使用，但业主方与被告对总工程未组织验收。原、被告合同暂定价为10,182,912.22元，根据业主方付款情况，业主方已经支付进度款的89.46%，被告应当按此比例支付原告工程进度款9,109,633.27元，扣除被告已支付的3,100,000元，被告应当支付的剩余工程进度款为6,009,633.27元。一审法院认为，原、被告双方签订的《工程项目分包协议书》合法有效，被告应当按照合同约定支付工程进度款，现业主方已支付被告工程进度款22,553,554元，已付进度款的89.46%，被告应当按照该比例，并按合同约定支付原告，故对原告要求被告按合同约定支付进度款的诉讼请求，扣除已付款后，余款6,009,633.27元，一审法院予以支持。对被告提出发包方以机械设备抵账方式支付进度款的辩解意见，因和硕县融坤土地储备有限公司出具的资金明细及该公司负责人何亦健陈述，否认原、被告双方的合同中以机械设备支付进度款，故对其辩解意见，一审法院不予支持。遂判决：被告巴州坦顺路桥建设有限责任公司支付原告乌鲁木齐绿色纬度景观工程有限公司工程进度款6,009,633.27元，定于判决生效后十五日内付清。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点：一是上诉人坦顺公司主张以3,713,036元设备抵付工程进度款有无事实依据及合同约定；二是上诉人坦顺公司认为收到业主已付款20,776,514元有无事实依据；三是上诉人坦顺公司已实际支付被上诉人绿色纬度公司工程款310万元还是350万元。 关于上诉人坦顺公司能否以价值为3,713,036元的设备抵付工程进度款的问题。上诉人坦顺公司以《工程项目分包协议书》第2.2条“根据业主付款情况支付乙方工程款”，以及6.1条“工程进度款的支付：根据甲方与业主方签订的合同约定的支付方式及比例向乙方支付工程款”的约定为由主张以设备抵付工程进度款。首先，上述协议书约定“根据业主付款情况”不能当然解释为可以设备抵款。其次，上诉人坦顺公司提供的其与业主签订的《施工合同》中也并未约定以设备抵款的支付方式。即便上诉人坦顺公司在合同履行过程中与业主方达成了以设备抵款的合意，如果没有得到被上诉人绿色纬度公司的确认，对被上诉人绿色纬度公司亦不产生法律约束力。同时一审法院对业主方的负责人何亦健进行询问时，何亦健陈述并不存在以设备抵账的事实，工程款都是直接支付。再者，上诉人坦顺公司提供的其与和硕县财政局签订的《机械设备转让协议》，从其协议内容来看，并不能反映出该协议中涉及的设备是用于支付案涉工程进度款。故上诉人坦顺公司提出以设备抵付工程款的上诉主张无事实依据，依法不予支持。 关于上诉人坦顺公司提出业主方已付工程款20,776,514元的主张是否成立的问题。一审在卷证据由业主方加盖公章确认的《资金明细表》证实已付工程款是22,553,554元，结合业主方提供的由上诉人坦顺公司开具的发票及所附的发票存根可见，业主方已付的工程款数额也明显大于20,776,514元。上诉人坦顺公司上诉认为其与业主核实对账已付20,776,514元，但并未向法庭提供有效证据能够证实其主张，故该项上诉意见，本院不予采信。 关于上诉人坦顺公司已实际支付工程款的数额问题。一审庭审中上诉人坦顺公司认可已实际支付工程款310万元，开具的发票330万元中包含了20万元的税金。被上诉人绿色纬度公司亦提供了实际支付310万元的相应证据，现上诉人坦顺公司提出已实际支付350万元的上诉主张，缺乏有效证据证实，本院亦不予支持。 关于税金的问题。本案中被上诉人绿色纬度公司主张的是工程进度款，一审中上诉人坦顺公司并未抗辩要求扣除税金，对于税金问题二审不予审查处理，上诉人坦顺公司可在双方进行工程款最终结算时予以提出。 综上所述，巴州坦顺路桥建设有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39,705.00元，由上诉人巴州坦顺路桥建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 丹 审判员 赵艳萍 审判员 董 攀 二〇二〇年九月二十八日 书记员 吴沛敬