黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1459号上诉人（原审被告）：江苏诚达建筑有限公司，住所地：东台市鼓楼路377号（规划建设局7楼），统一社会信用代码9132098114260888XH（6/15）。法定代表人：赵发如，职务董事长。委托诉讼代理人：王明忠，黑龙江民强（大庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司，住所地：黑龙江省大庆市萨尔图区北辰小区1-41-1-102，统一社会信用代码91230602073332401H。法定代表人：邢茂新，职务经理。委托诉讼代理人：沈正雪，黑龙江鹤乡律师事务所律师。上诉人江苏诚达建筑有限公司（以下简称江苏诚达公司）为与被上诉人河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司（以下简称河南宏宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。江苏诚达公司上诉请求：1.撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初1640号民事判决，依法改判江苏诚达公司不承担843618.32元款项，只给付440000元工程款或发回重审；2.由被上诉人河南宏宇公司承担诉讼费用。事实和理由：1.一审法院程序违法，河南宏宇公司一审诉讼请求为122万余元，而一审判决128万余元，超过了诉讼请求范围。2.双方签订的分包合同第三条约定材料价格执行建设单位的控制价格，后建设单位控制价格为10.5元，这也是最终结算价格，鉴定机构按照15.33元和18.40元进行评估违反了合同约定，该笔费用金额267188.24元不应由江苏诚达公司承担。客观上，江苏诚达公司与建设单位结算的总金额也只有120余万元，同时需扣除规费4.16%、税费3.48%、所得税2.6%，管理费按照各取一半进行计算，扣除税款等费用应结算给河南宏宇公司的105万余元。3.鉴定意见中存在问题：①第一份预算，经双方核对SBC120防水两道，另加图纸设计附加层一道4041.88平方，水泥基防水444平方米，双方已签字确认，根据双方无异议确认面积，按照合同约定计算造价为1076253.57元。②鉴定机构将人工计取为80元/工日，而按照双方合同应执行黑龙江省定额53元/工日。防水材料价套用大庆信息价，应按双方合同约定的建设方认价10.5元/平方。③第三份预算，图纸设计有附加层部位4041.88平方，双方已对量，没有设计附加层的部位，不可以结算。④第四份预算，合同约定执行建设单位认价，防水材料400g-300g补增预算无依据。⑤河南宏宇公司单方委托的鉴定机构出具的司法鉴定意见补正书中第3项说明“附加层图纸无设计部分、SBC120卷材价格都属于选择性鉴定意见”，不应作为计入工程款的依据。4.防水工程保修期为5年，期间多次出现问题，河南宏宇公司未及时保修，涉及多次赔偿，该赔偿费用应由河南宏宇公司承担。故请求二审法院查明事实，依法发回重审或改判。河南宏宇公司辩称：1.河南宏宇公司在一审时提出122万元的诉讼请求是最初自己预算的数额，鉴定结果出具后河南宏宇公司在该诉讼请求基础上增加了267188.24元，以实际施工材料及面积重新补差计算，故一审法院判决数额并未超出诉讼请求。2.由于江苏诚达公司与河南宏宇公司签订的分包合同中既约定执行黑龙江省预算定额又约定材料价格执行建设单位控制价格进行调差是相互矛盾的，属于双方约定不明的情况，故委托鉴定机构对施工项目和价格构成进行鉴定，进而据实结算并无不当。3.鉴定意见是在法院的主持下，以施工图纸为基础，双方人员均到施工现场勘察核对后，确定的面积。其中，第一份预算，是江苏诚达公司单方作出的，河南宏宇公司并没有签字认可；造价鉴定人工取费80元/工日，是按照黑龙江省《关于发布二零一三年建筑等工程结算指导意见的通知》作出的，合同中未明确约定的情况下，遵照指导意见裁判并无不当；第三份预算，是江苏诚达公司单方作出的，并无河南宏宇公司的认可，图纸设计有附加层部位4041.88平方米，没有与河南宏宇公司对量，且附加层施工是强制性规范，是必须施工项，整个施工过程中，始终有工程监理现场监理，客观上河南宏宇公司根本不可能遗漏该施工部位；第四份预算仍然是江苏诚达公司单方作出的，河南宏宇公司不予认可，SBC120卷材从300克变更为400克，是为了确保地下防水的需要，是依照江苏诚达公司工程管理部签发的书面经济签证作出的；附加层属于施工规范的头一道工序，是阴角、阳角必须的基础性工序，无须在设计图纸上另行标注，SBC120卷材是按照江苏诚达公司指定的、河南宏宇公司实际使用的计算价格，且鉴定意见、鉴定人已经法庭质证和接受询问，将附加层和SBC120卷材价格计入工程款并无不当。4.关于保修问题，河南宏宇公司大部分工程款、全部保修金均在江苏诚达公司处未结算，江苏诚达公司处于优势地位，河南宏宇公司不可能不进行保修。事实是只要江苏诚达公司通知河南宏宇公司，河南宏宇公司均进行了及时保修。河南宏宇公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令江苏诚达公司给付河南宏宇公司所欠工程款1226428.79元，支付迟延履行利息420271.17元（以1226428.79元减去91821.44元质保金，等于1134607.35元，以此数额为基础，乘以年利率6.8%，暂计利息为420271.17元，实际主张数额以判决生效之日为准）；2.判令江苏诚达公司承担全部诉讼费用（含鉴定费18400元）。在案件审理过程中河南宏宇公司要求增加工程款267188.24元。一审法院经审理查明：2013年9月7日，河南宏宇公司与江苏诚达公司签订分包合同，约定江苏诚达公司将大庆绿城御园小区四期高层K1-02、K1-04、K1-05、K1-06#楼工程的地下室部位的防水工程，分包给河南宏宇公司，分包范围：地下室底板、墙板、深基坑、水池及地下室顶板等（凡地下室有防水要求）均由河南宏宇公司施工。承包形式包工包料。结算方式：执行黑龙江省预算定额。1.材料价格执行建设单位的控制价格进行调差；2.乙方（河南宏宇公司，下同）计取费用，按甲方（江苏诚达公司，下同）大包合同标准计算，其中1规费由甲方代扣代交，大庆市税务局按造价收取的20%所得税也由甲方代扣；3.管理费用凡甲方发生的由甲方计取，乙方发生的由乙方计取，综合考虑各取50%；4.乙方不计取夜间施工费（一般措施费）；5.安全文明施工费按实际发生计取。付款方式：1.进度款按建设单位拨款的比例进行拨付。底板施工完成后经验收合格支付人民币捌万元（80000元），剩余施工完毕后待降水完毕后45天内无渗漏现象支付至总价款85%。余款扣除5%质保金待工程验收合格后1个月内付清。工期：地库及基础从9月10日至9月20日结束，地下室墙9月25日至10月5日结束，地下室顶板从10月5日至10月15日结束。如因甲方延误工期，工期顺延。如因乙方原因不能在规定日期完成，每拖延一天罚款2000元。双方还就乙方资质、材料进场情况、防水等级等进行了约定。合同签订后，江苏诚达公司工程管理部向河南宏宇公司发出通知单，要求大庆绿城御园工程部确定甲定乙供防水材料为盘锦禹王防水建材集团《禹王》牌、北京建国伟业防水材料有限公司《建国伟业》牌、潍坊市宇虹防水材料（集团）有限公司《宇虹》牌。防水材料为0.7mm（400g）厚聚乙烯丙纶，防水等级为一级防水，双层SBC120（聚乙烯丙纶）防水，防水节点施工参照10J0301图集。防水卷材执行GB/T26518-2011国家标准。河南宏宇公司在施工过程中照此标准选用盘锦禹王防水建材集团《禹王》牌防水材料，规格为0.7mm（400g）厚聚乙烯丙纶，防水等级一级，进行施工。2013年10月19日，江苏诚达公司收到绿园恒基（大庆）置业有限公司下发的大庆绿城御园高层材料签证价格表，该签证价格表的第七项确定了防水卷材SBC120普通型M2禹王的签证单价为10.5元（含税、含运费）。河南宏宇公司认为双方约定的竣工日是2013年10月15日，竣工后被江苏诚达公司告知防水材料价款为每平方米10.5元，没有经过其同意，不同意按防水材料价款为每平方米10.5元结算，双方发生争议。2019年3月26日，经黑龙江鹤乡律师事务所委托，黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司出具编号为：天源铭信[2019]造价司鉴字02号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：大庆绿城御园小区K1-02、K1-04、K1-05、K1-06号楼地下室的全部防水工程造价为1836428.79元。鉴定说明内容为：1.本案申请鉴定人河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司，按合同约定只计取企业管理（计取50%）及一般措施费（不计取夜间施工费及冬季施工费）；2.按照黑龙江省《关于发布二〇一三年建筑安装等工程结算指导意见的通知》规定，2013年人工单价按53元/工日为计费基数，建筑工程按80元/工日进行价差调整。3.根据申请人鉴定要求SBC120防水卷材（300g/m2）执行施工阶段大庆造价信息价格，SBC120防水卷材（300g/m2）面积为87032m2。在案件审理过程中，鉴定机构的负责人陈凤文出庭接受质询时明确表示，1.双方合同中既约定执行黑龙江省预算定额又约定材料价格执行建设单位的控制价格进行调差是相互矛盾的，正常是应该有解释的，合同中约定未说完，采用的标准未明确，控制价格就有三种，到底是采用哪种价格进行调差没有明确说明。2.鉴定中根据合同第三条第二项、第三项、第四项计取了费用，只计取了管理费50%，第三条第二项、第三项、第四项、第五项其他均未计取。3.合同第三条第二项是税费，因工程完工后江苏诚达公司要向建设单位开具发票，所以鉴定计算的是不含税价格，河南宏宇公司不需要另行缴纳税费，不需要向江苏诚达公司开具发票。因在案件审理过程中原、被告对鉴定机构确定的面积为80000多平方米有异议，本院在案件审理过程中与双方及鉴定机构到河南宏宇公司施工地点进行了现场勘察。2019年7月19日，黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司出具编号为天源铭信[2019]造价司补字02号司法鉴定意见补正书一份，补正内容为：1.对SBC120防水面积、桩头防水依据原告、被告、鉴定人三方核对结果进行调整。1.1原、被告双方对面积无异议部分造价：1483052.71元；1.2原、被告对车库分界线工作面高层周边后浇带具体由谁施工有争议，该部分造价42845.60元，该部分造价未包含在以上1.1造价中；1.3地梁、承台、柱墩附加层图纸无设计，原告举证规范等资料要求做附加层，该部分造价123022.126元；以上三项合计为1648920.47元。2.原告提供新证据证明实际施工SBC120卷材是400g，单价18.40元/平方米，原鉴定意见是按300g，单价15.33元/平方米，原告要求对单价进行修正找差。具体明细如下：附图为244697.85元。3.需要说明的事项：面积有异议的部分、地梁、承台、柱墩附加层图纸无设计部分、SBC120卷材价格都属于选择性鉴定意见，鉴定单位只提供价格依据、是否计算入应付工程款总额，由原、被告向法庭进一步举证，并由法庭作出判决。一审法院另查明：1.案涉工程施工图纸设计是SBS要求，合同签订后，江苏诚达公司工程管理部向河南宏宇公司发出通知单，要求大庆绿城御园工程部确定甲定乙供防水材料为0.7mm（400g）厚聚乙烯丙纶，防水等级为一级防水，双层SBC120（聚乙烯丙纶）防水，防水节点施工参照10J0301图集。防水卷材执行GB/T26518-2011国家标准。河南宏宇公司在实际施工时按双层SBC120（聚乙烯丙纶）防水，虽然地梁、承台、柱墩附加层图纸无设计，河南宏宇公司在施工中按照双层SBC120（聚乙烯丙纶）防水要求施工了附加层，该部分造价经鉴定为123022.126元。2.江苏诚达公司抗辩合同中车库分界线工作面高层周边后浇带河南宏宇公司没有施工，经释明，江苏诚达公司未提供证据证实该后浇带工程由其施工。3.河南宏宇公司自认江苏诚达公司已经给付工程款610000元。双方未在合同中约定质保期，仅约定扣除5%质保金的余款待工程验收后1个月内付清，河南宏宇公司在诉请中未主张该5%的质保金。2017年12月25日，上海东方投资监理有限公司出具了绿城御园四期高层2#、4#、5#、6#楼及地下车库建安工程的工程结算审计报告书，确定该工程开竣工日期为2013年8月1日至2014年12月31日，工程结算总造价92511141元。一审法院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。根据当事人的诉辩主张及庭审调查情况，本案的争议焦点问题主要集中在以下几个方面：江苏诚达公司是否应当给付河南宏宇公司工程款。河南宏宇公司将江苏诚达公司分包的大庆绿城御园小区四期高层K1-02、K1-04、K1-05、K1-06#楼工程的地下室部位的防水工程施工完毕，因江苏诚达公司未提交证据证实河南宏宇公司延误工期，故认定河南宏宇公司在合同约定的时间2013年10月15日完工。因上海东方投资监理有限公司出具绿城御园四期高层2#、4#、5#、6#楼及地下车库建安工程的工程结算审计报告书，确定该工程开竣工日期为2013年8月1日至2014年12月31日，且江苏诚达公司未提交证据证实河南宏宇公司施工经验收存在问题，故江苏诚达公司最迟应在其向业主交付工程日即2014年12月31日前向河南宏宇公司支付扣除5%质保金的工程款。江苏诚达公司应当给付河南宏宇公司的工程款数额。根据鉴定机构的负责人陈凤文陈述，原、被告双方在合同中既约定执行黑龙江省预算定额又约定材料价格执行建设单位的控制价格进行调差是相互矛盾的，属于双方约定不明的情况，工程结算时按照双方约定的结算方式结算的基础不存在，工程造价应按实际结算。黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司按照黑龙江省《关于发布二〇一三年建筑安装等工程结算指导意见的通知》及大庆造价信息价格出具司法鉴定意见书，依据充分，应当作为本案工程款给付依据。案涉工程施工图纸设计是SBS要求，但合同签订后，江苏诚达公司工程管理部向河南宏宇公司发出通知单，要求河南宏宇公司按双层SBC120（聚乙烯丙纶）防水施工，虽然地梁、承台、柱墩附加层图纸无设计，但河南宏宇公司在施工中按照双层SBC120（聚乙烯丙纶）防水要求施工了附加层，故本院对河南宏宇公司给付该部分造价123022.126元的请求予以支持。江苏诚达公司辩解合同中车库分界线工作面积高层周边后浇带河南宏宇公司没有施工，经释明，江苏诚达公司未提供证据证实该后浇带工程由其施工，故对该辩解理由不予采信，对河南宏宇公司要求给付该部分造价42845.60元的诉讼请求予以支持。因双方在合同中约定承包形式包工包料，施工过程材料由河南宏宇公司自行采购，且在河南宏宇公司施工完毕后的2013年10月19日，绿城恒基（大庆）置业有限公司才向江苏诚达公司下发的大庆绿城御园高层材料签证价格表，确定了防水卷材SBC120普通型M2禹王的签证单价为10.5元（含税、含运费），违反合同相对性，不应对河南宏宇公司产生效力，故对鉴定机构确定的按照实际施工SBC120卷材是400g，单价18.40元/平方米计算河南宏宇公司的价款予以确认。综上河南宏宇公司的工程款为1893618.32元（面积无异议部分1483052.71元+后浇带42845.60元+附加层123022.16元+差价244697.85元=1893618.32元）。因双方未在合同中约定质保期，仅约定扣除5%质保金的余款待工程验收后1个月内付清，且自江苏诚达公司全部工程竣工日即2014年12月31日至今已过建筑行业的五年质保期，故江苏诚达公司应在减去已给付的工程款610000元后给付河南宏宇公司包括质保金在内的全部款项1283618.32元。关于利息部分。根据上海东方投资监理有限公司出具绿城御园四期高层2#、4#、5#、6#楼及地下车库建安工程的工程结算审计报告书，上述工程竣工日期为2014年12月31日，河南宏宇公司施工的防水工程仅为上述工程的一小部分，可以确定在2014年12月31日其施工已经实际交付，故江苏诚达公司应自2015年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付扣除5%质保金后工程款1219437.40元（1283618.32元×95%=1219437.40元）的利息至2019年8月19日，因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经取消，2019年8月20日至判决生效之日的利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院判决：一、江苏诚达公司于判决生效后立即给付河南宏宇公司工程款1283618.32元；二、江苏诚达公司于判决生效后立即给付河南宏宇公司自2015年1月1日至2019年8月19日的利息（以1219437.40元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、江苏诚达公司于判决生效后立即给付河南宏宇公司自2019年8月20日至判决生效之日的利息（以1219437.40元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回河南宏宇公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院裁判是否超出诉讼请求；二、江苏诚达公司应当给付河南宏宇公司的工程款数额。一、关于一审法院裁判是否超出诉讼请求的问题。被上诉人河南宏宇公司2019年4月29日向一审法院提交的起诉状中，明确江苏诚达公司欠付工程款数额为1226428.79元。后河南宏宇公司于2019年6月21日向一审法院提交申请书，请求增加欠付工程款数额267188.24元。综上，河南宏宇公司的诉讼请求为判令江苏诚达公司给付所欠工程款1493617.03元、支付迟延履行利息至判决生效之日。故一审法院判令江苏诚达公司于判决生效后立即给付河南宏宇公司工程款1283618.32元，并支付迟延履行利息至判决生效之日，并未超出诉讼请求。二、关于江苏诚达公司应当给付河南宏宇公司的工程款数额问题。1.关于SBC120防水卷材的价格。江苏诚达公司与河南宏宇公司签订的建设工程分包合同第三条约定结算方式执行黑龙江省预算定额，该条第一项约定材料价格执行建设单位的控制价格进行调差，内容相互矛盾，属于双方约定不明的情况，故一审法院根据黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司所出具的鉴定意见，按实际用于涉案工程的SBC120卷材400g，单价18.40元/平方米计算工程款并无不当。2.关于管理费、规费、税费、所得税的扣除。上诉人江苏诚达公司主张从工程价款中扣除规费4.16%、税费3.48%、所得税2.6%，管理费按照各取一半进行计算，被上诉人河南宏宇公司未提出异议，故对于江苏诚达公司的此项主张，本院予以支持。一审认定的工程款中包含企业管理费11109.95元（面积无异议部分10269.11元+附加层部分840.84元），按照各取50%计取为5554.98元；规费按4.16%、税费按3.48%、所得税按2.6%计取，共计193906.52元。3.关于人工费的计取。江苏诚达公司与河南宏宇公司签订的建设工程分包合同中对于人工费的计取没有约定，黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司所出具的鉴定意见，按照黑龙江省住房和城乡建设厅《关于发布二〇一三年建筑安装等工程结算指导意见的通知》规定，参照人工单价80元/工日进行计费，一审法院予以采信，并无不当。4.关于未设计附加层部位施工的结算。虽然地梁、承台、柱墩附加层图纸无设计，但河南宏宇公司在施工中按照双层SBC120（聚乙烯丙纶）防水要求施工了附加层，故一审法院对河南宏宇公司给付该部分造价123022.126元的请求予以支持，并无不当。5.关于工程质量问题所涉修复费用的扣除。案涉工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，河南宏宇公司作为施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任，但江苏诚达公司未能充分举证证明工程质量责任及修理、返工等费用损失数额，可在完善证据后另案提起诉讼。江苏诚达公司、河南宏宇公司未在合同中约定质保期，仅约定扣除5%质保金的余款待工程验收后1个月内付清，现案涉工程自竣工日即2014年12月31日至今已过建筑行业的五年质保期，江苏诚达公司应当将质保金返还给河南宏宇公司。综上，一审法院确认河南宏宇公司工程款为1893618.32元，并无不当，但要扣除已给付工程款610000元，还要扣除管理费、规费、税费、所得税共计199461.5元，即江苏诚达公司应给付河南宏宇公司工程款1084156.82元，并应自2015年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付扣除5%质保金后工程款989475.9元（1084156.82元-1893618.32元×5%=989475.9元）的利息至2019年8月19日，因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已取消，2019年8月20日至判决生效之日的利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，江苏诚达公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初1640号民事判决；二、江苏诚达建筑有限公司于判决生效后立即给付河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司工程款1084156.82元；三、江苏诚达建筑有限公司于判决生效后立即给付河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司自2015年1月1日至2019年8月19日的利息（以989475.9元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、江苏诚达建筑有限公司于判决生效后立即给付河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司自2019年8月20日至判决生效之日的利息（以989475.9元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回河南宏宇公司的其他诉讼请求。二审案件受理费12236元，由江苏诚达建筑有限公司负担10000元，由河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司负担2236元。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨晓惠审判员  智光宇二〇二〇年九月二十八日法官助理周路书记员徐璐