湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1317号上诉人（原审原告）：陈红军，男，1968年8月14日出生，汉族，村民，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：李文军，湖南沅澧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘杰士，男，1961年5月16日出生，汉族，村民，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：杨梅，安乡县城关法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：余镇涛，男，1999年5月4日出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。上诉人（原审被告）：张志，男，1991年12月17日出生，汉族，居民，住湖北省石首市。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘德惠，湖南信义律师事务所律师。上诉人陈红军、刘杰士、余镇涛、张志提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖南省安乡县人民法院（2020）湘0721民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈红军上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判刘杰士、余镇涛、张志连带赔偿341695元；2、一二审诉讼费用由刘杰士、余镇涛、张志负担。事实和理由：1、一审判决陈红军承担30%责任错误，刘杰士没有建筑施工资质，且其聘请的陈红军等人均非专业拆除作业人员，拆墙活动中没有任何专业知识和操作程序可供执行，丁德祥作为刘杰士的雇员，且证言不能证明陈红军不听劝阻。2.一审判决残疾赔偿金、被扶养人生活费错误，应当按照城镇居民标准计算，2019年7月20日，陈红军就受雇于刘杰士在安乡县工工作，收入来源于城镇，并且在认定益阳市鼎松食品有限公司工作证明中存在明显矛盾。3.一审判决认定误工时间错误，常德市凯信司法鉴定所鉴定认为陈红军的误工期为330天，一审判决按213天计算没有依据。4.酌定交通费500明显过低。刘杰士辩称，1.陈红军在本案中存在重大过错，应当承担70%责任；2.陈红军未能证明受伤前一年收入来源于城镇，应当按照农村居民标准计算损失；3.误工费按照司法解释规定计算至定残日正确。余镇涛、张志辩称，陈红军应当承担主要责任，余镇涛、张志不应与刘杰士承担连带赔偿责任，本案损失应当按照农村居民标准计算。刘杰士上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判陈红军承担70%责任，刘杰士、余镇涛、张志承担30%连带赔偿责任，即赔偿31297元；2.二审诉讼费用由陈红军负担。事实和理由：一审判决陈红军承担30%责任过低，陈红军在本案事故中存在重大过失。一是陈红军违反操作规范，其作为有经验的拆墙人员，对本案所涉墙体应当自上而下拆除，而非从墙底钻洞拆除；二是陈红军缺乏生活常识，过于相信自己的判断，在其违反操作规范后，没有及时远离墙体倒塌方向以保障自身安全；三是钻洞完毕，其他工友均转移至安全位置，陈红军不听工友劝解，没有转移至安全位置。因此，陈红军在本案中存在重大过失，一审判决陈红军承担30%责任明显过低。陈红军辩称，1.关于责任承担，如其上诉意见；2.陈红军在拆墙时刘杰士就在现场，刘杰士并未制止陈红军的施工方式，且事故现场环境嘈杂，没有人对陈红军进行过劝阻。余镇涛、张志辩称，其二人不应承担赔偿责任。余镇涛、张志上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回陈红军对二人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陈红军负担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误，余镇涛、张志与刘杰士应为承揽法律关系，且余镇涛、张志并不存在选任过失，不应承担赔偿责任。2.一审判决陈红军的责任比例明显过低，陈红军在本案中存在重大过错，应当承担主要责任。陈红军辩称，一审法院查明余镇涛、张志与陈红军存在雇佣或者劳务关系，余镇涛、张志应当承担赔偿责任。刘杰士述称，一审判决其与余镇涛、张志承担连带赔偿责任正确，认可陈红军责任过低的意见。陈红军向一审法院起诉请求：判令刘杰士、余镇涛、张志赔偿各项损失410335元。一审法院认定事实：2019年7月，余镇涛、张志二人共同租赁安乡县浙江路现代城1栋原大影易影院的五、六楼层作为合伙经营的乐动体育幼儿篮球培训场地，面积约540平方米，层高约6米。后经价格比较，在未对刘杰士的施工资质、施工条件、施工方式进行了解和询问的情况下，二人将承租的电影院放映大厅的隔墙拆除工程以45000元的价格发包给无建筑施工资质的刘杰士，口头议定了要求和价格，双方通过微信传阅了空白的《合同书》，但最终均未签字署名。2019年7月20日，刘杰士雇佣陈红军等9人开工拆除该房屋墙体，陈红军为炮机手，余镇涛、张志到场监工。2天后，刘杰士发现拆除难度较大，且建筑垃圾不准通过电梯清运，只能通过高空抛运的形式清理，危险性高，便向余镇涛、张志提出异议，余镇涛、张志二人不同意，刘杰士遂继续拆除。2019年8月4日，陈红军等人在拆除墙体过程中，因自下而上的拆除形式不当，墙体突然倒塌，又因安全防护措施不到位，加之避让不及，陈红军被墙体砸中背部倒地。刘杰士当即将陈红军送往安乡县人民医院治疗，并预交了医药费4000元，经刘杰士事后结算，安乡县人民医院实际产生医药费4639.32元。因逢安乡县人民医院搬迁，经临时处理后，陈红军当天转至安乡县中医院就医，刘杰士预交医药费38000元。陈红军于2019年8月4日至2019年9月24日在安乡县中医院住院治疗共计51天后出院，出院医嘱：1.全休三个月；2.禁止下地负重一个月；3.一个月后复查；4.不适随诊。期间，产生ＤＲ正侧位、ＤＲ正斜位检查费156元，医药费68983.45元，合计69139.45元。2019年11月4日，陈红军委托常德市凯信司法鉴定所对伤残程度、误工期、护理期、营养期、后续治疗项目和时限进行鉴定。2020年3月5日，鉴定机构鉴定认为：1.陈红军的损伤评定为一个九级伤残，一个十级伤残；2.陈红军的误工期：330日、护理1人120日，营养期：90日。医疗费按实际支出酌定。遵医嘱适时取出内固定物，预计医疗费12000元左右，住院20日，1人护理20日，休息10日。陈红军因此支付检查费104元及鉴定费2280元，二项共计2384元。另查明，1.陈红军在安乡县民委员会承包土地6.12亩，农闲时在外零散务工；2.陈红军有被扶养人母亲周爱莲1人于1941年2月22日出生，与其姐陈利云2人共同扶养。一审法院认为：本案属于提供劳务者受害责任纠纷，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。刘杰士明知自己不具有相应的资质和安全生产条件，仍承包拆墙业务后，寻找人员、安排施工和支付报酬，雇佣陈红军从事生产活动，与陈红军存在控制、支配和从属关系。而且，劳务活动具有一定危险性，刘杰士未尽到充分的监督、指导和管理之义务，亦未提供相应的生产设施并采取充分的安全保护措施，以免提供劳务者遭受损害。刘杰士作为雇主，应对陈红军的损害后果承担雇主责任。提供劳务的陈红军因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应责任。陈红军在从事生产活动时，未遵守相关操作程序，存在一定过错，根据查明的事实，一审法院酌定陈红军承担30%的过错责任。另外，陈红军在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，作为发包人的余镇涛、张志知道接受发包业务的刘杰士没有相应资质，亦无相关安全生产条件，作业存在重大安全隐患，应当与刘杰士承担连带赔偿责任。经查，根据当事人的诉求，结合在案证据，一审法院认定陈红军的各项损失如下：1.医疗费69139.45元（安乡县中医院检查费156元＋医药费68983.45元）。刘杰士及其委托诉讼代理人提出医药费中应剔除对陈红军自身疾病如乙型××诊查所支出的费用，但未提供证据证明此检测项目与陈红军入院诊疗不具有关联性，对该辩称意见，不予采纳。还提出在安乡县人民医院垫付的4639.32元及中医院垫付的38000元应予剔除的辩称意见，经查，由于陈红军在本案中未针对人民医院的医疗费4639.32元提出诉请，根据责任承担比例，刘杰士就该部分本应承担3247.524元，超额1391.8元连同在中医院垫付的38000元合计39391.8元将在赔偿总额中予以抵减。2.住院伙食补助费5100元（100元／天＊51天）。3.营养费4500元（50元／天＊90日）。4.护理费23484.33元【服务业61227元／年／365天＊（120日＋后期护理20日）】。对刘杰士及其委托诉讼代理人提出的鉴定意见的护理120日已包含住院期间护理的辩称意见，予以采纳。5.误工费28170.97元（4100元／月／30天＊213天）。对刘杰士及其委托诉讼代理人所提陈红军系农村居民，且在农村承包了土地，应按农、林、牧、渔业在岗职工平均工资44693元／年计算的辩称意见，经查，对于农村居民误工费问题，如果受害人成规模地承包土地、鱼塘、果园等，从事农业、林业、牧业、渔业生产经营的，误工费按照农、林、牧、渔行业在岗职工平均工资计算；其他人员按照其实际从事的职业确定误工费标准。但承包土地不一定实际耕种，也不一定是其主要生活来源，故对该辩称意见，不予采纳。陈红军不能举证证明其实际从事的行业，无固定收入且不能举证证明其最近三年平均收入状况，一审法院根据陈红军自认的前二年月薪4100元的标准计算。6.残疾赔偿金：陈红军的户籍在农村，所提供的证据不足以证明其可适用城镇居民赔偿标准，按照湖南省上一年度农村居民人均纯收入自定残之日起按二十年计算为70817元（15395元／年＊20年＊23%）；被扶养人生活费根据扶养人陈红军丧失劳动能力程度，按照湖南省上一年度农村居民人均年生活消费支出计算为8032.18元（13969元／年＊5年＊23%／2人）计入残疾赔偿金，共计78849.18元。7.后期治疗费12000元。8.精神损害抚慰金11500元（50000元＊23%）。9.交通费酌定500元；10.鉴定费2384元（检查费104元＋鉴定费2280元）。上述10项损失合计235627.93元，结合陈红军的诉求和各方责任，应当由刘杰士、余镇涛、张志连带承担70%即164939.55元的责任，抵减刘杰士垫付的费用39391.8元后，还应连带支付125547.75元。一审判决：一、刘杰士、余镇涛、张志于判决生效之日起十五日内连带赔偿陈红军各项损失共计125547.75元；二、驳回陈红军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7336元，减半收取3727元，由陈红军负担2321.15元，刘杰士、余镇涛、张志共同负担1405.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈红军提交了三组证据材料：1.仙桃村委会证明，拟证明2017年至2019年陈红军在外地城镇务工；2.监利县九三鸭霸王粥城营业执照、经营者身份证及证明，拟证明2017年3月至2018年2月陈红军在此工作；3.佛山市南海区燕山印务有限公司营业执照、证明及工资支付凭证，拟证明2018年3月至2018年8月陈红军在此工作。刘杰士质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，经办人或者村委会相关人员应出庭接受质询，基层组织不可能对每一名村民的工作情况都清楚，也不能确定陈红军是否到这些地方工作了；对证据2的真实性有异议，一审中陈红军没有提交证据证明其受伤前一年的工作经历和收入来源，在餐饮业工作应有健康证，但是陈红军并未提交；3.对证据3该公司并无联系方式，无法进行核实，陈红军应当提交工作证或者居住证，且银行流水看不出是对公账户的工资转账，每月数额也不一致。余镇涛、张志质证认为，同意刘杰士的质证意见，1.村委会没有能力证明村民从事何种职业；2.证据2中没有聘用合同、工资证明等予以印证；3.证据3不符合形式要件，没有经办人签名，且银行流水不能证明发放了工资，不能证明陈红军在此工作过。本院认为，1.对于证据1，村委会没有职权证明村民在外工作情况，且没有能力予以证明，真实性存在瑕疵，故不予采信；2.对于证据2，没有劳动或者劳务合同、工资单据、支付单据等证据进行印证，且证明中称陈红军担任熬粥师傅工作，却无法提供健康证进行印证，该组证据真实性存在瑕疵，不予采信；3.对于证据3，公司证明中未载明工资情况，且银行流水中无法体现公司向陈红军支付了工资，真实性存在瑕疵，不予采信。刘杰士申请证人许某出庭作证，拟证明陈红军在现场施工方式和受伤经过。陈红军质证认为，许某的证言不真实，答辩时刘杰士称其在现场，且余镇涛、张志也在现场，许某对此陈述存在矛盾，且证言存在倾向性评价。余镇涛、张志质证认为，许某的证言客观真实，能够证明事故发生经过，一审中刘杰士自述其在事故后立即到达现场。本院认为，许某的证言与一审中当事人陈述及其他证据相互矛盾，真实性存在瑕疵，不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点之一，一审判决认定陈红军的损失是否正确。关于残疾赔偿金、被扶养人生活费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条和第二十八条，对残疾赔偿金、被扶养人生活费分别规定，根据受害人、扶养人的收入来源，按照城镇居民或者农村居民标准进行计算。本案中，陈红军在安乡县承包土地6.12亩，农闲时在外零散务工，其相关损失应当按照农村居民标准进行计算。而陈红军主张其在本案损害之前收入来源于城镇，应当按照城镇标准计算损失，但是未能提供工资收入材料、劳动或者劳务合同、租房合同等证据充分证明在城镇务工的主张。关于本院在常德地区试行机动车交通事故责任纠纷案件中统一城乡标准的问题，该试行规定仅针对机动车交通事故责任纠纷，现未扩大适用于其他类型纠纷。因此，一审判决按照农村居民标准计算陈红军的残疾赔偿金、被扶养人生活费正确。关于误工费、交通费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。本案中，陈红军在安乡县中医院住院治疗51天后出院，出院医嘱全休三个月。2020年3月5日，陈红军委托的常德市凯信司法鉴定所对其伤残情况鉴定认为，误工期330天，定残日前一天为213天。根据上述司法解释规定，确定误工时间首先考虑医疗机构的专业意见，安乡县中医院对陈红军的误工期限预估为141天，其次如果受害人因伤持续误工的，可以扩大至定残日前一天。陈红军主张应按鉴定机构意见确定其误工时间没有法律依据，一审判决从保护受害人角度出发，扩大确定陈红军的误工时间为213天并无不当，并按照陈红军主张其月工资4100元计算误工费正确。对于交通费，陈红军主张一审判决金额过低，但是未能提供证据其交通费损失情况，对该项上诉请求不予支持。争议焦点之二，陈红军、刘杰士、余镇涛、张志之间的法律关系如何认定及本案责任如何划分。第一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。陈红军、刘杰士双方均认可二人属于劳务关系，故陈红军和刘杰士应当对本案损失根据各自过错程度承担相应的责任。陈红军是实施拆墙行为的工人，在没有安全保障的前提下，其采取自下而上的方式作业，明显违反生活常识，而刘杰士作为雇主，对陈红军的施工方式并未提出制止或者调整，亦未提供更为安全的施工条件，在过错程度上重于陈红军，一审判决确定陈红军自担30%责任、刘杰士承担70%责任并无不当。第二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，余镇涛、张志为将安乡县浙江路现代城1栋原大影易影院的五、六楼层改造成篮球培训场地，在未对刘杰士的施工资质、施工条件、施工方式进行了解和询问的情况下，将上述工程发包给无建筑施工资质的刘杰士。刘杰士在施工中发现拆除难度较大，且建筑垃圾只能通过高空抛运的形式清理，危险性高，向余镇涛、张志提出过异议，但余镇涛、张志二人不同意。故余镇涛、张志应当对雇主刘杰士的赔偿责任承担连带赔偿责任。而余镇涛、张志上诉主张其与刘杰士应为承揽法律关系，且二人并不存在选任过失。本院认为该上诉理由不能成立，首先，在商厦内拆除墙体，工程难度较大、危险程度较高并且涉及其他权利人利益和公共安全，该项工程至少应当发包给具有施工劳务资质的企业，甚至是具有建筑工程施工承包资质的企业；其次，余镇涛、张志明知作为个体的刘杰士没有相应资质或者安全生产条件，其二人应当与刘杰士承担连带赔偿责任；再次，即使余镇涛、张志与刘杰士之间属于承揽关系，二人在施工过程中具有明显的指示过程，在其过程范围内承担70%责任亦无不当。因此，一审判决余镇涛、张志对刘杰士的赔偿责任承担连带赔偿责任正确。综上所述，陈红军、刘杰士、余镇涛、张志的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10164元，由陈红军负担4542元，由刘杰士负担2811元，由余镇涛、张志负担2811元。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  周立军审判员  孙 晖二〇二〇年九月二十八日书记员  赵丹丹附法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；