河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀04刑终567号 原公诉机关河北省曲周县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨盛丰，（绰号“鬼子”），男，汉族，1985年9月8日出生于河北省曲周县，农民，中专文化，户籍地曲周县，住曲周县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月11日被曲周县公安局取保候审，同年9月17日被河北省曲周县人民检察院取保候审，2020年4月29日被河北省曲周县人民法院取保候审。 辩护人王治国，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 原审被告人苏学冲（绰号“小冲”），男，汉族，1982年11月5日出生于河北省曲周县，农民，小学文化，户籍地曲周县，住本村。因犯抢劫罪于2001年4月4日被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币八千元，2008年2月2日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年1月13日被曲周县公安局取保候审，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年7月5日被刑事拘留，同年8月12日河北省曲周县人民检察院以涉嫌犯故意伤害罪、赌博罪批准逮捕，同日执行逮捕。现羁押于邱县看守所。 河北省曲周县人民法院审理河北省曲周县人民检察院指控被告人苏学冲犯聚众斗殴罪、赌博罪、故意伤害罪，被告人杨盛丰犯赌博罪一案，于2020年7月30日作出（2020）冀0435刑初40号刑事判决。被告人杨盛丰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定： （一）苏学冲聚众斗殴事实 2016年7月27日9时许，仲某与曲周县中晟房地产开发有限公司因曲周县“鸿福源”小区一临街门市产权问题发生争执，仲某打电话通知李付彬、胡某1、胡某、李某1、牛某及被告人苏学冲等到争议门市处。上述人员及田某等陆续到达现场。10时许，曲周县中晟房地产开发有限公司方人员李某、刘某、狄某等手持木棍、铁锨冲向仲某、牛某、李某1等人，将仲某打倒在地。牛某驾车回到家中，将带尖头的钢管带至现场后，交给苏学冲一根，并伙同苏学冲等手持钢管，与曲周县中晟房地产开发有限公司方人员对峙。李付彬伙同他人追逐曲周县中晟房地产开发有限公司方人员，并向对方投掷木棍。苏学冲持带尖头的钢管将李某驾驶的冀Ｄ×××××号蓝色途安汽车玻璃砸坏。李某1驾驶冀Ｄ×××××号白色途观汽车撞击蓝色途安汽车，田某驾驶冀Ｄ×××××号黑色速腾汽车撞击对方人员，将王某撞倒。刘某、狄某、王某、李某等持械将冀Ｄ×××××号黑色速腾汽车砸坏。其间，仲某、李某、王某不同程度受伤，冀Ｄ×××××号蓝色途安汽车、冀Ｄ×××××号白色途观汽车、冀Ｄ×××××号黑色速腾汽车损坏。经曲周县公安局法医活体鉴定，仲某头皮血肿、牙齿损缺、体表挫伤，损伤程度属于轻微伤；肋骨骨折，损伤程度属于轻伤二级。李某右顶部挫伤、右小腿部挫裂伤，损伤程度属于轻微伤。王某左侧第5、6、7肋骨骨折，损伤程度属于轻伤二级；体表挫伤，损伤程度属于轻微伤；左腕三角骨骨折，左足第一趾末节趾骨骨折，损伤程度属于轻微伤。经曲周县价格认证中心认证，冀Ｄ×××××号蓝色途安汽车、冀Ｄ×××××号白色途观汽车、冀Ｄ×××××号黑色速腾汽车的损失价格分别为人民币（以下币种同）2563元、4314元、6978元。 2017年1月12日被告人苏学冲在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，自动向侦查机关投案，并如实供述了其上述行为。 上述事实，被告人苏学冲在开庭审理过程中亦无异议，且有证人傅某、李某、王某、胡某、牛某等的证言，曲周县公安局法医活体鉴定意见书，曲周县价格认证中心认定结论书，“2016.7.27”曲周县“鸿福源”小区门口傅某与仲某等人涉嫌聚众斗殴案现场勘验检查笔录，曲周县公安局刑事侦查大队出具的到案证明等证据证实。 （二）杨盛丰、苏学冲赌博事实 2017年9月29日晚上，张某、杜某（均已判决）伙同被告人杨盛丰，邀约穆某、赵某2、秦某等到曲周县的赵某家中用“牌九”进行赌博，被告人苏学冲在现场向参赌人员发放贷款作为赌资。赌博过程中，张某、杜某、杨盛丰从中抽头渔利15000元，苏学冲向参赌人员发放贷款50000元。 2018年12月25日被告人杨盛丰在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，自动向侦查机关投案，并如实供述了其相应行为。2019年7月5日被告人苏学冲因该案被抓获归案后如实供述了其相应行为。 上述事实，被告人苏学冲、杨盛丰在开庭审理过程中亦无异议，且有证人赵某、张某、杜某等的证言，石家庄市公安局长安分局广安派出所出具的到案经过，曲周县公安局刑警大队机动中队出具的抓获证明，曲周县人民法院（2018）冀0435刑初122号刑事判决书等证据证实。 （三）苏学冲故意伤害事实 2017年9月29日晚上的赌博活动结束后，被告人苏学冲与被害人秦某因“抽水”分成问题发生争执，苏学冲伙同苏某等对秦某进行殴打，将秦某右耳前、右侧颧弓骨、左侧肩胛骨等部位打伤。案发后，苏学冲为秦某支付医疗费10000元。经曲周县公安局法医活体鉴定，秦某的损伤程度属于轻伤二级。被告人苏学冲在侦查阶段如实供述了其上述行为。 上述事实，被告人苏学冲在开庭审理过程中亦无异议，且有证人张某、杜某等的证言，被害人秦某的陈述及辨认笔录，曲周县公安局法医活体鉴定意见书等证据证实。 另查明，被告人苏学冲因犯抢劫罪于2001年4月4日被海南省海口市中级人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金八千元，2008年2月2日刑满释放。该事实有海南省海口市中级人民法院（2001）海中法刑初字第16号刑事判决书、海南省美兰监狱释放证明书（存根）等证据在卷佐证。 河北省曲周县人民法院认为，被告人苏学冲积极参加聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，且系持械聚众斗殴；明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金等直接帮助，其行为已构成赌博罪；故意伤害他人身体，致一人二级轻伤，其行为又构成故意伤害罪。被告人杨盛丰伙同张某、杜某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。苏学冲犯有数罪，依法应当并罚。苏学冲有犯罪前科，酌情对其从重处罚。在聚众斗殴共同犯罪中，苏学冲起次要作用，是从犯，且在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，自动投案，并如实供述自己的罪行，构成自首，依法应对其从轻处罚。在故意伤害犯罪中，苏学冲在侦查阶段如实供述自己的罪行，属坦白，且案发后积极赔偿被害人的经济损失，依法可对其从轻处罚。在赌博共同犯罪中，杨盛丰、苏学冲均起次要作用，是从犯，杨盛丰在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，自动投案，并如实供述自己的罪行，构成自首，苏学冲在侦查阶段如实供述自己的罪行，属坦白，依法应对其均予以从轻处罚。苏学冲、杨盛丰自愿认罪认罚，依法可对其均予以从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第三百零三条第一款，第二百三十四条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第四条之规定，判决如下：被告人苏学冲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。被告人杨盛丰犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元。追缴被告人杨盛丰伙同张某、杜某的违法所得人民币一万五千元，上缴国库。 上诉人（原审被告人）杨盛丰上诉及其辩护人辩护均提出原判决量刑偏重，根据其从犯、自首、认罪认罚等情节，应免予刑事处罚。二审提交曲周县前河东村居委会证明一份。 经审理查明的事实及依据的证据与一审一致，上述证据已经一审庭审质证，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨盛丰伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。原审被告人苏学冲积极参加聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，且系持械聚众斗殴；又明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金等直接帮助，其行为已构成赌博罪；又故意伤害他人身体，致一人二级轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人（原审被告人）杨盛丰在赌博共同犯罪中系从犯，且有自首情节，并能认罪认罚，根据其犯罪情节、后果及具有的法定、酌定量刑情节，原判判处其有期徒刑十个月确偏重。故对上诉人（原审被告人）杨盛丰上诉及其辩护人辩护均提出原判决量刑偏重的意见予以采纳。但杨盛丰的犯罪情节尚不属于轻微，故对上诉人（原审被告人）杨盛丰上诉及其辩护人辩护均提出应免予刑事处罚的意见不予采纳。鉴于杨盛丰犯罪情节较轻，能认罪悔罪，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。原审被告人苏学冲犯有数罪，依法应当并罚；有犯罪前科，酌情从重处罚；在聚众斗殴共同犯罪中是从犯，且构成自首，应从轻处罚；在故意伤害犯罪中属坦白，且案发后积极赔偿被害人的经济损失，可从轻处罚；在赌博共同犯罪中是从犯，可从轻处罚。综上，原判决认定事实和适用法律正确，对苏学冲量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下： 一、维持河北省曲周县人民法院（2020）冀0435刑初40号刑事判决的第一、三项，即被告人苏学冲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元、追缴被告人杨盛丰伙同张某、杜某的违法所得人民币一万五千元，上缴国库，和第二项中对被告人杨盛丰犯赌博罪的定罪部分； 二、撤销河北省曲周县人民法院（2020）冀0435刑初40号刑事判决第二项中对被告人杨盛丰犯赌博罪的量刑部分，即被告人杨盛丰犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元； 三、上诉人（原审被告人）杨盛丰犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应自判决生效之日起十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  苏军良 审判员  夏魁利 审判员  王晓鹏 二〇二〇年九月二十八日 书记员  韩赛男