福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2391号 上诉人（原审原告）：张金陆，男，1977年6月6日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：邱苏燕，福建泾渭明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司漳州分行，住所地福建省漳州市龙文区水仙大街88号融信.希尔顿.逸林酒店B幢第一层02单元和03单元，统一社会信用代码913506005729876726。 负责人：黄守刚，行长。 委托诉讼代理人：吴帆，福建东方格致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高佳琪，福建东方格致律师事务所实习律师。 原审第三人：曾国忠，男，汉族，1985年4月14日出生，住福建省泉州市惠安县。 上诉人张金陆因与被上诉人招商银行股份有限公司漳州分行及原审第三人曾国忠执行异议之诉一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张金陆的委托诉讼代理人邱苏燕与被上诉人招商银行股份有限公司漳州分行的委托诉讼代理人吴凯、高佳琪及原审第三人曾国忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张金陆上诉请求：撤销一审判决，改判支持张金陆的诉讼请求，本案诉讼费由招商银行股份有限公司漳州分行负担。事实及理由：一、一审认定张金陆未与曾国忠签订书面房屋买卖协议，与事实不符。张金陆与曾国忠于2017年3月16日签订《买卖定金协议》实质就是《买卖房屋协议》，该协议明确了买卖双方、房屋坐落、房款数额、付款方式、定金及违约责任等合同主要内容，可以认定为房屋买卖合同。《买卖定金协议书》是中介提供的格式合同，其中关于“签订合同需携带身份证和本协议”的条款是格式文本的内容，并不是张金陆与曾国忠约定的事项，中介可以证实三方签订这份协议后，并不需要另行签订合同，这份协议就是《买卖房屋协议》符合交易习惯。根据日常生活经验法则，买卖双方签订《买卖定金协议》后，买方已经支付全部购房款并办理委托公证，双方均以实际行动履行完协议全部内容，因此协议具有买卖合同的效力，无需多此一举另行签订合同。二、一审未查清相关事实，仅以未有充分证据证明张金陆在查封之前合法占有该不动产驳回诉讼请求，实属不当。张金陆提供的《物业收款收据》清楚的载明物业费和电费公摊缴费日期从2018年1月1日起至2019年12月31日止，可以证实，张金陆至少从2018年1月1日起就已经实际掌握了涉案房产，系在涉案房产被查封之前，且水费、电费也一直由张金陆缴纳，一审未查清该事实径直作出错误的判决。张金陆2017年4月购房至法院2018年8月查封，这期间已一年有余，按照常理，自付完全款之后就应由购房者实际掌握，除非提出相反的证据，一审法院对举证责任分配有误。 招商银行股份有限公司漳州分行答辩称：张金陆提交的证据不能有效证明与曾国忠存在真实的买卖关系，定金协议明显不是买卖合同，且不排除事后，曾国忠授权张金陆处置房屋。张金陆并未依据公证书或以曾国忠签订名义买卖合同。张金陆没有向曾国忠支付款项，银行流水单只能体现银行取现的事实，取现交付而不是通过银行转账交付，不符合房屋买卖的市场交易习惯。在明知未取得产权证的房屋不能转让或进行网签备案，且未做预告登记的情况下，取现金付清全款不符合常理，可能是作为担保的民间借贷关系而签订的协议。张金陆的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。 曾国忠述称：2017年与张金陆直接签了一份协议，将房子卖给张金陆，签了协议之后张金陆支付了定金，做了委托公证之后张金陆将尾款支付，就将房屋钥匙交给张金陆，根本不需要再签订买卖合同。不能办证是开发商的原因，就是因为不能办证所以才做了公证。因工地需要现金发工资才让张金陆支付现金，收到现金后也出具了收条。 张金陆向一审法院提出诉讼请求：判决停止对张金陆所有的地址在漳州市芗城区房屋的执行，并解除对上述房屋的查封冻结。 一审法院查明，2008年10月16日，曾国忠与案外人黄丽登记结婚。2009年11月30日，第三人曾国忠向漳州市房地产公司购买址在漳州市芗城区房屋（建筑面积35.62平方米，购房金额173826元）一套。2017年3月16日，张金陆与曾国忠签订《买卖定金协议》一份，协议主要内容：甲方（出售方）曾国忠，乙方（购买方）张金陆；出售房屋座落新华东路以北东卫楼（名仕假日）911号（目前尚未能办证）；议定房价28万元；付款方式3月30日付清余款十五万元正；交易日期2017.3.30；税费承担由乙方承担；乙方签订本协议时支付定金壹拾叁万元；补充约定房间的家具家电由乙方处理；备注本协议书请妥善保管，签定购房合同时请携带身份证和本协议书。 2017年3月24日，曾国忠及其配偶黄丽与张金陆办理委托合同公证书一份，主要内容：曾国忠、黄丽拟将新华东路以北东卫楼911号的房屋出售，委托张金陆为其代理人，办理所需的相关事宜，张金陆愿意接受委托。向漳州市房地产公司或相关部门领取与上述房屋有关的材料；查询、领取曾国忠、黄丽的住房状况证明；办理、领取上述房屋的不动产权证书，向相关部门申报、交纳相关税费；在上述房屋权利不受限制的情况下出售上述房屋……；委托期限自本委托合同签署之日至办理完上述委托事项止。 2017年4月10日，曾国忠向张金陆出具收条一份，收条主要内容：“兹收张金陆购买名仕假日911购房款现金人民币28万元整。收款人曾国忠。2017.4.10.”。 申请执行人招商银行股份有限公司漳州分行与被执行人杨秀琴、曾国忠执行一案【（2018）闽0602执1769号】，一审法院于2018年8月6日作出（2018）闽0602执1769号执行裁定书，裁定冻结、划拨被执行人（杨秀琴、曾国忠）应当履行义务部分的存款；扣留、提取被执行人（杨秀琴、曾国忠）应当履行义务部分的收入；查封、扣押被执行人（杨秀琴、曾国忠）应当履行义务部分的财产，限被执行人（杨秀琴、曾国忠）自财产被查封、扣押之日起三日内履行生效法律文书所确定的全部还款义务，逾期予以拍卖或变卖。2018年8月17日，一审法院向漳州市不动产登记中心发出协助执行通知书，查封备案登记在曾国忠名下漳州市芗城区房产，期限三年。张金陆对法院执行中查封址在漳州市芗城区房产不服，向一审法院提出书面执行异议。2019年12月13日，一审法院作出（2019）闽0602执异73号执行裁定书，裁定驳回张金陆的异议请求，并于2019年12月17日送达张金陆（2019）闽0602执异73号执行裁定书。张金陆不服，于2019年12月31日向一审法院提起案外人执行异议之诉。 张金陆向法院提交房屋租赁合同一份，房屋租赁合同主要内容：出租方王久英、承租方邱佳柳；租赁房屋为假日名仕911号房屋；月租金1100元；租赁期限从2019年4月19日至2019年10月18日止；签约日期2019年4月18日。收款收据一份，收款收据主要内容：今收到911#张金陆1082元【物业费842（2018年1月1日-2019年12月31日）、公摊电费240元（2018年1月1日-2019年12月31日）】；收款时间2019年8月19日。税收完税证明一份，税收完税证明主要内容：税种契税、品目名称房屋买卖、实缴金额5214.78元、房屋坐落位置新华东路以北东卫楼911号房屋、填发日期2019年1月8日。 张金陆现持有座落于漳州市芗城区房屋的商品房买卖合同、购房发票、商品房产权登记证明书、税收完税证明等房屋手续材料。 一审法院认为，本案涉诉房屋址在漳州市芗城区，该房屋于2018年8月17日被法院依据申请执行人招商银行股份有限公司漳州分行与被执行人杨秀琴、曾国忠执行一案【（2018）闽0602执1769号】查封，而张金陆虽然于2017年3月16日与曾国忠签订《买卖定金协议》，也按照《买卖定金协议》支付定金和购房款，但《买卖定金协议》中约定张金陆与曾国忠签定购房合同时要携带身份证和本协议书，也就是说双方需另外签订书面房屋买卖合同，至2018年8月17日法院查封本案涉诉房屋时，张金陆与曾国忠仍未签订合法有效的书面房屋买卖合同，且张金陆提供的税收完税证明、房屋租赁合同、物业收款收据，即使是在真实有效的情况下，也只能证明张金陆在2018年8月17日法院查封本案涉诉房屋后执掌本案涉诉房屋，由此可见，张金陆在2018年8月17日法院查封本案涉诉房屋前未签订合法有效的书面房屋买卖合同，也未有充分证据证明张金陆在2018年8月17日一审法院查封本案涉诉房屋前已合法占有该不动产，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，张金陆在本案中的上述情形不符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（一）、（二）项规定，故张金陆本案诉求，与法不符，不予支持。招商银行股份有限公司漳州分行辩称定金协议明显不是房屋买卖合同，张金陆与曾国忠不存在真实、有效的房屋买卖协议，请求驳回张金陆的诉讼请求，招商银行股份有限公司漳州分行该辩称依法有据，予以采纳。曾国忠未在举证期限内提交相关证据或提出书面答辩，视为其放弃举证和抗辩权利。曾国忠经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回张金陆的诉讼请求。一审案件受理费5500元，由张金陆负担。 二审期间，张金陆提供两份物业费发票和一份公摊水电费收款收据，证明实际掌管了讼争房屋。招商银行股份有限公司漳州分行质证对真实性没有异议，对关联性不予确认，认为开票方是酒店不是物业公司，开票时间是2020年7月28日，是一审判决后才去缴纳物业费。根据市场惯例房屋出租，物业费应由承租人承担而不是张金陆去支付物业费，缴费期间显示是2018年才开始，没有办法证明自2017年4月1日开始实际占有涉案房屋。曾国忠对此没有异议。本院认为，上述三份票据真实性可以确认，可以证明2018年1月1日开始涉案房屋的物业费由张金陆缴交。 案经本院二审审理，双方当事人一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本案当事人争议的焦点是：张金陆在一审法院查封本案涉案房屋前是否已经签订了合法有效的书面房屋买卖合同及占有涉案房屋。 本院认为，2017年3月16日张金陆与曾国忠签订的《买卖定金协议》中，虽然该协议的名称是定金协议，但协议中对于出售涉案房屋的意思表示完整，对于房屋的位置、总价、支付方式、付款时间、违约责任等等均作了明确的约定。该协议可以作为确认张金陆与曾国忠房屋买卖关系中权利义务的依据，协议名称虽未定金协议，但内容具备完整的买卖合同性质。在该协议签订后，曾国忠及其配偶黄丽与张金陆办理委托合同公证书，公证书的内容是委托张金陆出售涉案的房屋，并委托张金陆办理、领取上述房屋的不动产权证书，向相关部门申报、交纳相关税费等手续。该公证书的内容可以进一步证明曾国忠及其配偶黄丽已经将涉案的房屋的出售给张金陆，张金陆才有可能取得涉案房屋的处置权。招商银行股份有限公司漳州分行主张委托合同只是委托出售，不能证明已将涉案房屋出售给张金陆的事实，与常理不符。若张金陆未从曾国忠处购买涉案房屋，曾国忠就将涉案房屋委托张金陆出售，且未约定收取款项，明显不符合生活常理。张金陆已经提供证据证明从银行取款两次合计28万元现金，且曾国忠也出具了现金收条，可以证明张金陆在签订《买卖定金协议》后，已经实际支付了合同约定的全部价款。招商银行股份有限公司漳州分行主张张金陆支付现金不符合买卖房屋的交易习惯，可能是支付借款，但对支付借款的事实，也未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，对其抗辩不予采纳。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。虽然《买卖定金协议》中约定，双方另行签订买卖合同，但张金陆与曾国忠已签订了《买卖定金协议》该协议的性质具有买卖合同的内容且已全部履行完毕，张金陆与曾国忠的房屋买卖合同成立，该合同未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。故一审法院以张金陆与曾国忠未签订合法有效的书面合同为由，认定张金陆请求排除执行不能成立，与法不符。张金陆二审提供的三份票据及一审中提供的证据可以证明2018年1月1日开始涉案房屋的物业费及水电费等系由张金陆缴交，曾国忠二审庭审中也表示张金陆支付全款后将钥匙交给张金陆，在张金陆已经全额支付购房款的情形下，从常理分析张金陆也应当实际占有了涉案的房屋，缴交物业费的时间是在2019年8月19日及2020年7月28日，但也可以证明实际由张金陆支付了物业费。故张金陆主张已经实际占有涉案房屋，合法有据，可以成立。招商银行股份有限公司漳州分行认为张金陆未实际占有涉案房屋，未能提供证据证明，该抗辩主张不予采纳。一审法院认定张金陆未能提供充分证据证明在查封前已经占有涉案房屋，属于认定事实错误。本案中张金陆与曾国忠已经签订了《买卖定金协议》且实际履行了协议的全部内容，在一审法院查封之前，曾国忠已经将涉案房屋交由张金陆占有使用，涉案房屋于2018年11月10日才通知可以办理产权登记手续，并非因买受人的原因未办理过户，且张金陆也实际支付了全部的购房款，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，张金陆要求排除对涉案房屋的执行，符合法律规定，应予支持。 综上所述，张金陆的上诉请求成立，应予采纳。一审判决认定事实清楚错误，判决不当，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初1152号民事判决； 二、停止对地址在福建省漳州市芗城区房屋的执行，并解除对上述房屋的查封冻结。 一审案件受理费5500元、二审案件受理费5500元，均由招商银行股份有限公司漳州分行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖书茵 审 判 员 陈春生 审 判 员 陈天明 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 黄倩茹 书 记 员 邹晓倩