山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再154号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛市李沧区绿草地装饰中心，住所地山东省青岛市李沧区青山路。 经营者：黄绪兆，男，1946年4月13日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：黄晟，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴燕，山东德衡律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛怡情楼海鲜巨无霸有限公司，住所地山东省青岛市市北区宁夏路80号。 法定代表人：陈红，董事长。 委托诉讼代理人：盛雁，山东元鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁华超，山东元鼎律师事务所律师。 再审申请人青岛市李沧区绿草地装饰中心（以下简称绿草地装饰中心）因与被申请人青岛怡情楼海鲜巨无霸有限公司（以下简称怡情楼公司）装饰装修合同纠纷一案，不服本院（2018）鲁02民终7463号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于二○二○年二月二十五日作出（2019）鲁民申7240号民事裁定,指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案，再审申请人绿草地装饰中心经营者黄绪兆及委托诉讼代理人黄晟、被申请人怡情楼公司的委托诉讼代理人盛雁、袁华超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绿草地装饰中心申请再审请求，撤销原审判决，改判支持绿草地装饰中心的诉讼请求。事实与理由：1.新证据一黄绪兆与怡情楼公司工作人员陈诗经2018年3月6日的通话录音，其中陈诗经三次提到存到财务的结算书“找不到了”，即陈诗经认可收到了结算书，该证据在二审中向法官提交但未组织质证。根据该录音，陈诗经不仅已经收到结算书，而且提及女生宿舍与餐厅工程结算总额为37万元，也知道已经支付了28万元，这与绿草地装饰中心诉讼请求第二部分一致。另，绿草地装饰中心找到了有怡情楼公司签认的工程结算书，其形式与绿草地装饰中心主张欠款的结算书一致。并找到了此前怡情楼公司曾支付工程款的银行转账凭证，足以证明绿草地装饰中心为怡情楼公司施工的事实。该两份证据在二审中提交但未组织质证。2.施工工人是施工的直接参与者，对施工过程的细节描述无法伪造，施工人员王某出庭作证，怡情楼公司的工作人员即原工程部经理张某的出庭作证，怡情楼公司财务出纳王国华的证言，都证明绿草地装饰中心与怡情楼公司之间存在施工关系及陈诗经的身份，原审认定没有关联性错误。3.举证责任分配错误，原审在怡情楼公司没有提交任何证据的情况下，即认定不存在施工事实错误。4.通过再审提交的录音可以证实，本案没有超过诉讼时效。 怡情楼公司辩称，绿草地装饰中心的再审请求无事实和证据，请求维持二审判决。 绿草地装饰中心向一审法院提出诉讼请求：判令怡情楼公司向绿草地装饰中心支付所欠的装修款204998元。 绿草地装饰中心在一审中为证明其主张提供了下列证据： 一、装饰工程结算书一宗。该证据载明了工程名称、项目、数量、单价、总价。该证据中没有怡情楼公司工作人员的签字也没有怡情楼公司的印章，绿草地装饰中心自认该证据内容是由其自行制作。 二、落款为“王某”的证明。该证明载明:其在黄绪兆的安排下在怡情楼公司处实施的各项工程项目。绿草地装饰中心称该证人是多年来一直跟随其施工的人员。 对上述证据，怡情楼公司认为证据一中没有怡情楼公司工作人员的签证确认，无法证明是给怡情楼公司实施的装修，结算书首页落款是“华业建筑装饰工程有限公司”，并非绿草地装饰中心。证据二是证人证言，根据法律规定证人应出庭作证，该证据不符合证据的形式要件，且绿草地装饰中心与该证人有利害关系，其出具的任何证明均不能作为本案证据使用。 一审诉讼中绿草地装饰中心称，绿草地装饰中心与怡情楼公司于2018年1月进行的结算，怡情楼公司最后一次付款时间是2004年8月18日，此后绿草地装饰中心多次向怡情楼公司法定代表人的父亲陈诗经索要欠款，陈诗经系怡情楼公司的财务总监，绿草地装饰中心从未与怡情楼公司法定代表人陈红打过交道。怡情楼公司对绿草地装饰中心陈述的陈诗经系怡情楼公司财务总监的事实不予认可，绿草地装饰中心对该陈述内容没有提供证据证明。 一审法院经审理认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据该规定，绿草地装饰中心对其主张的为怡情楼公司实施装修工程、怡情楼公司欠款的事实负有举证责任，虽然绿草地装饰中心提供了相关证据，但根据一审的调查可以确认绿草地装饰中心提供的结算单是由其单方制作，相当于绿草地装饰中心的单方陈述，没有怡情楼公司的签字或印章，怡情楼公司对此并不认可，因此该结算单不能作为认定事实的有效证据使用，无法证明绿草地装饰中心的主张；根据法律规定证人应出庭作证，绿草地装饰中心提供了证人的证明，证人没有出庭作证，而且即使该证人出庭作证，仅凭其证词也不能证明绿草地装饰中心的主张，故绿草地装饰中心提供的证据不足以证明其主张，绿草地装饰中心的请求没有事实和法律依据，不予支持。怡情楼公司的辩解理由充分，予以采信。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回绿草地装饰中心要求怡情楼公司支付所欠装修款204998元的请求。案件受理费4375元（绿草地装饰中心已预交），由绿草地装饰中心负担。 绿草地装饰中心上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由怡情楼公司承担。 二审审理期间，绿草地装饰中心提交如下证据： 证据1.2010年12月29日、2011年11月2日、2012年8月5日等开具的，绿草地装饰中心为怡情楼公司施工的部分收款收据（开收据时一式两联，收据联已交给怡情楼公司的财务总监陈诗经），证明绿草地装饰中心长期陆续为怡情楼公司进行工程施工，且怡情楼公司也付款的事实，并证明付款时间。怡情楼公司对该证据真实性不予认可，该证据为绿草地装饰中心自行制作，没有怡情楼公司的签字确认，一审中绿草地装饰中心称工程是在2003年，三份收据如果是真实的，则与绿草地装饰中心在一审陈述的施工时间不符合。绿草地装饰中心也没有提交怡情楼公司在收款收据时间支付上述款项的证据。即使是真实的，也已经超过了诉讼时效。 证据2.绿草地装饰中心施工的华贵厅现场照片，窗外即为怡情楼对面的雅泰电器卖场，此后改为五星电器（对应华贵厅装饰结算书），证明绿草地装饰中心为怡情楼公司进行华贵厅施工的事实。 证据3.绿草地装饰中心施工的2—4层卫生间新开窗装饰及壁纸现场照片（对应2—4层卫生间新开窗装饰及壁纸共10个的结算书），证明绿草地装饰中心为怡情楼公司进行2—4层卫生间新开窗装饰及壁纸施工的事实。 证据4.绿草地装饰中心施工制作的圆桌现场照片（对应7.8米大圆桌结算书、2米、3米、4米圆桌结算书），证明绿草地装饰中心为怡情楼公司施工的事实。 怡情楼公司针对以上三份证据发表质证意见如下，该证据不符合法律规定的证据形式要件，无法证明拍摄时间及地点，不能作为本案的证据使用，更无法证明其主张事实。 证据5.参与现场施工的工作人员王某的证言并申请其出庭作证。王某作为绿草地装饰中心的工作人员参与绿草地装饰中心为怡情楼公司实施的工程，证明绿草地装饰中心为怡情楼公司施工的事实。 证据6.怡情楼公司的工作人员（投社保），原工程部经理张某、财务出纳王国华的证明，及张某出庭作证。证明：1、绿草地装饰中心为怡情楼公司施工的事实；2、怡情楼公司法定代表人的父亲陈诗经在怡情楼公司就职，是怡情楼公司的财务总监，一审时怡情楼公司否认了这一事实，不认可绿草地装饰中心将结算书交给陈诗经的效力，与事实不符。 怡情楼公司对以上两份证据发表意见如下，根据法律规定，证人证言必须有证人出庭进行作证，否则无法判断书写证据的真实性，也无法达到其证明目的，该诉讼现在是在二审阶段，这些证据如果是真实的，也应当在一审中提交，二审不应认定为新证据。 证据7.怡情楼工程中部分由陈诗经亲手绘制的图纸，证明绿草地装饰中心为怡情楼公司施工的事实。 证据8.怡情楼工程中，包括女宿舍新建二层钢结构在内的部分施工图纸，证明绿草地装饰中心为怡情楼公司施工的事实。 怡情楼公司针对以上证据发表如下意见，未经怡情楼公司确认，是由绿草地装饰中心自行出具，没有设计单位的印章，无法证明这是给怡情楼公司装修的工程。 绿草地装饰中心申请张某作为证人出庭，怡情楼公司对该证人证言进行了质证。 二审所查其他事实同一审，本案二审经调解未果。 本院二审认为，本案焦点问题系原审驳回绿草地装饰中心诉讼请求是否正确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据该规定，绿草地装饰中心对其主张怡情楼公司拖欠其工程款的事实负有举证责任。绿草地装饰中心据以主张其诉讼请求的15个工程所对应的15份结算书均系其单方制作，没有怡情楼公司任何工作人员的签字、盖章，亦没有绿草地装饰中心一直主张的怡情楼公司法定代表人之父的签字确认。绿草地装饰中心上述证据无法证明怡情楼公司拖欠其装修的工程款。绿草地装饰中心二审提交的证据无法证明与本案诉讼请求的关联性，本院二审对此不予认可。绿草地装饰中心二审申请出庭的证人证言不能确认绿草地装饰中心与怡情楼公司之间是否存在工程欠款及欠款的数额，即无法证明绿草地装饰中心的诉讼请求。绿草地装饰中心主张最后一次施工及单方制作结算书时间均为2012年9月。绿草地装饰中心亦未提交证据证明其在起诉前向怡情楼公司主张过权利，绿草地装饰中心的诉讼请求业已超过了法定的诉讼时效。绿草地装饰中心的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4375元，由绿草地装饰中心负担。 本院再审审理期间，绿草地装饰中心提交新证据如下: 证据一、2018年3月6日黄绪兆与怡情楼公司法定代表人的父亲、怡情楼公司的监事、财务总监陈诗经通话录音及整理。证明事项：陈诗经提到存到财务的结算书“找不到了”，即证明陈诗经认许收到了结算书。而且陈诗经提及女生宿舍与餐厅工程结算总额为37万元，也知道已经支付了28万，这与诉讼请求第二部分相一致，证明陈诗经知道结算金额。证据二、此前有陈诗经签认的工程结算书，其形式与绿草地装饰中心主张欠款的结算书一致。证明事项：绿草地装饰中心曾为怡情楼公司施工过，并非怡情楼公司原审所说的“从没为怡情楼公司施工过”。证据三、此前怡情楼公司曾支付工程款的银行转账凭证。证明事项：绿草地装饰中心曾为怡情楼公司施工的事实，并非怡情楼公司原审所说的“从没为怡情楼公司施工过”。证据四、证人王某的证言。证明施工的事实及工程内容，但原审未同意证人出庭作证。证据五、2018年3月5日，绿草地装饰中心经营者黄绪兆与陈诗经通话录音及整理。证明事项：通话记录的时间是系统自动生成的，不能改变。录音中陈诗经主动说“上北京了”，陈诗经知道黄绪兆去北京的事实。证据六、2018年2月28日黄绪兆妻子武连华在青岛大学附属医院就诊的病例，及2018年3月21日武连华在北京去世的死亡证明、火化证明。证明事项：2018年2月28日，黄绪兆妻子在最后一次在青岛医院就诊后，黄绪兆陪同到北京就医，2018年3月21日在北京去世。该证据与绿草地装饰中心提交的2018年3月5日、3月6日的通话记录相印证，证明2018年3月5日、6日黄绪兆向陈诗经主张工程欠款，起诉时间是2018年4月16日，未过时效。何况，绿草地装饰中心提交结算书后，怡情楼公司一直未正式进行工程结算，更未约定付款时点，因此诉讼时效未起算，未超过诉讼时效。 怡情楼公司对上述证据发表质证意见如下：对证据一的真实性无法确认，而且该通话录音即使是真实的也没有证明双方的债权债务数额，而且结合本案一二审双方的陈述，在2018年3月早已经超过法定的诉讼时效，即使是真实的对本案也无证明效力。对证据二的真实性无法确认，从该证据上看是金海广场18号楼的维修，与本案无关，而且其预算表也无怡情楼公司的签字确认。对证据三的真实性无法确认，且该份证据载明的交易日期是2008年5月29日，看不出交易内容，不能证明其所述证明事项。对证据四，不同意王某出庭，首先，如果按照绿草地装饰中心在一审当中的诉请，如果有施工人员王某的证言也应该在一审中提交，而不是在二审、再审中提交，不符合再审新证据的规定，此外王某为绿草地装饰中心的工作人员，与绿草地装饰中心有利害关系，其证言不能被采信，因此也无须出庭。对证据五的真实性无法确定，即使真实，该份通话录音也未涉及到施工及工程欠款的事实，针对其该份通话录音欲证明陈诗经主动说上北京，在此澄清，因为黄绪兆因妻子生病向陈诗经借款5万元并出具了借条，因与本案没有关联性，所以未予质证，但是该事实可以说明假如存在着欠绿草地装饰中心工程款的事实，那么也无需由黄绪兆向陈诗经借款5万，并书写借条。对证据六的真实性无法确认，即使真实也与本案无关。 上述证据二、证据五、证据六的内容与本案无关，本院不予评判。关于证据一，怡情楼公司虽然对该录音证据不认可，但是未提出鉴定意见，视为认可，本院对该证据的真实性予以确认；该通话记录证实，陈诗经认可收到了绿草地装饰中心的结算书，但称找不到了，对于结算金额，陈诗经在录音中明确提及了女生宿舍及餐厅工程总额37万元，已经支付了28万元。本院对证据三、证据四的真实性予以确认，上述证据可以证实怡情楼公司与绿草地装饰中心之间存在工程和经济往来，与怡情楼公司在再审法庭上的自认可以相互印证。 绿草地装饰中心当庭申请证人王某和怡情楼公司的工作人员张某出庭作证。证人王某出庭作证，证明其在黄绪兆为经营者的绿草地装饰中心从事装修工程施工工作，绿草地装饰中心为宁夏路80号的青岛怡情楼海鲜巨无霸酒店进行过装修施工，王某参与了装修施工的过程，干了木工装饰，吊顶、拆除、油漆等具体工作，有华贵厅等几个厅和别的楼层的维修、装修，大约从2002年、2003年干到2008年，之后也干过几个零星的小工程。并知道陈诗经是怡情楼董事长的父亲，负责安排绿草地装饰中心的装修工程，陈诗经有时候会去看一下工程干的怎么样了，其不知道怡情楼公司欠了绿草地装饰中心多少钱。证人张某出庭作证，证实绿草地装饰中心为宁夏路80号的青岛怡情楼海鲜巨无霸酒店做过装修工程，上述工程施工过程中张某在怡情楼从事工程部经理工作，是正式员工。当时绿草地装饰中心实施了吉祥厅、如意厅、华贵厅包括职工宿舍等装修装饰工程。陈诗经是怡情楼公司老板的父亲，负责财务结算、签字，是财务总监，还负责工程。该工程应该是2002年下半年开始的，2002年五一怡情楼公司开业，一边开业一边装修，一直没停。当时给怡情楼公司装修的只有绿草地装饰中心一家，绿草地装饰中心从怡情楼公司开业一直干工程。张某自2002年4月到2006年3、4月份在怡情楼工作，共四年，陈诗经也一直在那里，张某不清楚工程款情况，工程量大约几十万，张某作为工程部负责人，只负责检查质量，签字是陈诗经负责。 怡情楼公司对上述证人证言发表质证意见：工程部的负责人只负责质量检查不符合该部门的职责，任何工程包括拆除和零星维修工程都会有签证，而本案中绿草地装饰中心始终没有提供工程签证，不符合行业惯例，且从张某说其2006年就已经离职，至今十多年，还对当年的工程有印象也不符合常理，既然其不负责工程签字，又如何得出工程量及工程造价。对于张某说只有一家装修，明显与事实不符，当时怡情楼公司开业时，其规模是众所周知的，当年成为青岛餐饮业的龙头，其装修就花了两千多万，不止一家装修公司。证人王某系绿草地装饰中心的员工，有利害关系，不能证明其主张。怡情楼公司再审中认可陈诗经是其法定代表人陈红的父亲，在公司没有具体职务，没有负责过工程，其不懂工程，因为公司是其女儿的公司，所以每年会参与财务审计。认为绿草地装饰中心提交的3万元的转账凭证因上面没有备注用途，绿草地装饰中心无法解释是什么款项。 上述证人证言已经当庭质证，二证人证实黄绪兆为经营者的绿草地装饰中心为怡情楼公司做过装饰装修工程，本院对该事实予以采信。 另查明，怡情楼公司在原审中称与绿草地装饰中心没有任何经济往来，也不存在施工、欠款的事实；怡情楼公司在再审庭审中当庭自认绿草地装饰中心在怡情楼公司干过拆除和零星维修工程，但不是装修，并表示因没有结算，所以不清楚工程量和总额；庭后怡情楼公司又提交书面意见称绿草地装饰中心所做工程已经及时结清，但未提交结清的证据。 本院要求怡情楼公司庭后书面向法庭提交证据，证明陈诗经在怡情楼公司任何职务和王国华是否该公司出纳，及公司相关账目和3万元转账的原由，怡情楼公司未按期提交。 本院再审查明的其他事实与原二审、一审一致。 本院再审认为,本案再审中争议的焦点问题是:1.绿草地装饰中心在怡情楼公司是否实施了装饰装修工程;2.怡情楼公司是否应支付工程款及具体的数额应如何认定;3.绿草地装饰中心的主张是否已超过诉讼时效。 关于第一个焦点问题。绿草地装饰中心提交多份证据和申请证人出庭作证证实，其在怡情楼公司实施了装饰装修工程及陈诗经系怡情楼公司法定代表人陈红的父亲并兼任财务总监和安排绿草地装饰中心在怡情楼公司的工程实施,怡情楼公司在原审中一直否认与绿草地装饰中心之间有工程和经济往来,再审中在新证据证实其有工程往来和转账往来情况下,怡情楼公司又承认绿草地装饰中心曾为其实施过拆除和零星维修工程，但称还未结算,庭后又提交意见称已经即时清结却不能提交证据证实其已结清工程款。怡情楼公司在绿草地装饰中心是否为其施工、双方是否结算工程款和陈诗经是否其财务总监等问题上的多次陈述前后矛盾，不能自圆其说，违背诚信原则。本院认定绿草地装饰中心在怡情楼公司实施了装饰装修工程。 关于第二个焦点问题。怡情楼公司虽然对录音证据不认可，但是未提出鉴定申请，视为认可；在黄绪兆于2018年3月6日与陈诗经的通话记录中，陈诗经认可收到了结算书但称找不到了，对于结算金额，陈诗经在录音中明确提及了女生宿舍及餐厅工程总额为37万元，已经支付了28万元，故可以认定怡情楼公司至少尚有9万元工程款未支付给绿草地装饰中心。由于怡情楼公司对绿草地装饰中心提交的结算单不予认可，而绿草地装饰中心又未能提交其他充分证据以证实其他未结算金额，故对其他诉讼请求不予支持。 关于第三个焦点问题。黄绪兆于2018年与陈诗经的通话记录能够证实绿草地装饰中心经营者黄绪兆一直在通过陈诗经主张债权，因此本案未超过诉讼时效。 综上所述，绿草地装饰中心的再审请求部分成立。原审判决认定事实不清，适用法律不当,本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）鲁02民终7463号民事判决和山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初4167号民事判决； 二、青岛怡情楼海鲜巨无霸有限公司于本判决生效之日起十日内偿付青岛市李沧区绿草地装饰中心装修款9万元。 三、驳回青岛市李沧区绿草地装饰中心的其他诉讼请求。 如果青岛怡情楼海鲜巨无霸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4375元、二审案件受理费4375元，由青岛市李沧区绿草地装饰中心负担4910元，由青岛怡情楼海鲜巨无霸有限公司负担3840元，因青岛市李沧区绿草地装饰中心已预交，青岛怡情楼海鲜巨无霸有限公司应于本判决生效后十日内给付青岛市李沧区绿草地装饰中心。 本判决为终审判决。 审判长  王婧华 审判员  蒲娜娜 审判员  刘述明 二〇二〇年九月二十九日 书记员  杨 坤 书记员  高嘉慧