北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终7747号上诉人(原审原告)：刘强，男，1986年11月24日生，住北京市朝阳区。上诉人(原审原告)：张歧芝，女，1963年10月28日生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：刘强（张歧芝之子），男，1986年11月24日生，住北京市朝阳区。上诉人（原审被告）：中日友好医院，住所地北京市朝阳区樱花园东街。法定代表人：孙阳，院长。委托诉讼代理人：王将军，男，中日友好医院职工。委托诉讼代理人：纪磊，北京市华卫律师事务所律师。上诉人刘强、张歧芝、中日友好医院医疗损害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初36707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘强、张歧芝上诉请求：1、撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。2、一审、二审诉讼费、鉴定费由中日友好医院承担。事实和理由：一审法院审理程序违法、认定事实错误或不清、适用法律错误,作出了对刘强、张歧芝严重不公平不公正的判决结果。民事判决书遗漏刘强、张歧芝提交的证据。一审偷换概念的摘录鉴定人陈述,混淆事实,至判决都未对上海司鉴院鉴定意见书作出效力认定,是其故意事实错误或不清的直接表现。患方只认可病历是医方提供,一审的病历形式真实性不应扩大理解。因病历不合法根本无需且无法做医疗损害司法鉴定,即便需鉴定解决专业性问题,也应是患方提交的《医疗损害司法鉴定申请书》的完整事项。关于嘉和美康公司证人证言方面,一审判决书遗漏众多核心事项。司鉴院意见书及嘉和美康证言阐述的事实均明显推论出医方拒不提供电子病历及修改痕迹、病历不合法,妨碍鉴定,且医方未做任何合理解释。医方至判决都未提供任何诊疗规范及证据证明患者自身原发疾病。法院仅能依据事实及证据判断,在上述情况下,一审法官做出患者自身原发疾病的推断明显事实错误或不清。一审认定40%的“等”字代表什么未公示,审判的核心依据绝不能用“等”字代替。病历不合法时,依据证据规则及医方无法完成抗辩事由的实际情况,无法减轻医方的赔偿责任,此情况下法官不具有赔偿责任的自由裁量权,赔偿责任应为全部。判决书第22页最后查明的医疗费总计应为65934.49元。患方提交的行政部门认定医方违规开展诊疗项目,使用未注册或未备案器械等行政部门证据均可证明医方过度医疗,未经允许开展的诊疗项目是法定过度医疗。部分医疗费未入医保问题看《变更诉讼请求申请书》陈述的事实及逻辑可轻松确认。价格欺诈方面,一审曾要求患方提供行政处理说明,包含价格欺诈立案处理过程中的文书,患方2019年8月19日提交《中止审理申请书》时再次提交了该证据。一审未支持任何医疗项目100%赔偿的请求,其认定事实明显错误。交通费及误工损失方面。患者去世必然产生相应的交通费及误工,各种情况均可导致患方无法获得票据。依据证据规则,患方未提供证据并不能免除上述损失的发生,故应估算赔偿。卫生材料费方面,患者去世前大量便血,其必然需要使用相关卫生材料。关于1531238.76元。本案案由为医疗损害责任纠纷,属侵权责任。法释(2017)20号第一条明确患者有损害请求医疗产品销售者承担侵权责任适用本解释。本案中患方提供了医方明知未注册或未备案仍用于诊疗并收费及药品行政部门确认未注册或未备案的证据。第二十五条解释医疗产品包括药品、医疗器械等。未注册或未备案的医疗器械属法定缺陷医疗产品,该项请求应得到支持。关于48360元。患方申请一并处理,涉及的所有证据均在本案中出示,且与本案案情直接相关,虽然法院一并处理诉求的权限是“可以”而非“必须”,但患方认为结合实际情况减少医患及法院诉累,维护社会和谐应一并处理。若审判法院并无一并处理意愿,应告知另案处理后要求变更诉求,一审法院做法有违职业精神及道德。一审审理相关。一审法院到医院现场勘验,于婷独自做出医院不是电子病历的决定,并要求医方提供一些电子病历内容。勘验笔录至判决都未当庭出示,根本未经质证。患方提出的问题直至判决一审都未有任何处理。因于婷独自做出医院不是电子病历的认定,患方特别指明证据并提交意见及调查取证申请,请由法官裁判决定,但均被阻拦。患方反复阐述电子病历可查明病历不合法的事实,于婷认定是错误的,患方未见电子病历而申请相关鉴定是无法有针对性的提出鉴定事项,举证责任不合理,但一审就是强推患方提出电子病历真实性鉴定,如不提出就推定病历真实。一审至判决都未变更“不是电子病历”的决定。患方无奈提出电子病历鉴定,辗转后由司鉴院进行电子病历真实性鉴定。未提前通知患方到医院现场取证,造成患方之前约定的专业人员无法陪同。现场取证时患方发现此次委托鉴定事项与患方2019年3月14日提出的事项不完全相符。一审从电子病历司法鉴定意见书出来后至违背程序委托医疗损害司法鉴定至出具判决书,对病历合法性都没有认定。《司法鉴定程序通则》《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》(京高法发[2010]第400号)13条也有相应规定,上述文件规范了出现病历真实性异议时的程序及职责,但均被一审无视。本案大量证据及“《医疗质量安全核心制度要点》十五、病历管理制度(二)基本要求3.实施电子病历的医疗机构,应当建立电子病历的建立、记录、修改、使用、存储、传输、质控、安全等级保护等管理制度。可明确医方是电子病历,医方拒绝提供相关病历内容;依据司鉴院意见书结合患方提交的意见可明确病历存在伪造篡改销毁的情况。本案应适用推定过错,刘强、张歧芝不承担过错的举证责任。审理中分配举证责任严重不合理,违反公平公正的基本法理。本案存在《民事诉讼法》第一百五十条关于中止诉讼的情形,理应做出中止审理的裁定。一审判决认定基本事实不清或错误,适用法律错误,违反法定程序,未制裁民事违法行为,未保护当事人的合法权益,未教育医方自觉遵守法律,未维护社会秩序,故一审判决应被纠正。中日友好医院答辩称，不同意刘强、张歧芝的上诉意见。中日友好医院上诉请求：1、撤销一审判决第一项。2、依法改判刘强、张歧芝不承担赔偿责任或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院事实认定错误、法律适用不当，本案患者所患疾病目前在国际上定义为不可治愈的疾病。电子病历真实性鉴定结论并未认定医院有伪造、篡改病历行为；针对病历书写保管的行政处罚并不等于民事上要承担患者死亡后果的赔偿责任。一审推定医院承担责任属于事实认定错误、法律关系混乱；二、费用判决不合理，本案严重超审限，患者去世数年，没有鉴定的情况下，按照2018年标准判决医院承担患者死亡后果责任是错误的。刘强、张歧芝辩称，不同意中日友好医院上诉意见。刘强、张歧芝向一审法院起诉请求：1、要求中日友好医院赔偿死亡赔偿金1359800元、丧葬费47129元、医疗费65934.49元、住院伙食补助费2700元、护理费4050元、营养费1350元、交通费3071元、误工损失1800元、卫生材料费500元、复印病历费302元、精神损害抚慰金15万元，以上共计1636636.49元；2、中日友好医院赔偿两倍惩罚性赔偿1531238.76元；3、中日友好医院依据《消费者权益保护法》第五十五条赔偿48360元。一审法院认定事实：张歧芝与患者刘杰奎系夫妻关系，刘强系刘杰奎之子，除本案刘强、张歧芝之外，患者刘杰奎无其他法定第一顺序继承人。2015年5月15日，患者刘杰奎到中日友好医院处就诊，门（急）诊诊断：支气管扩张症合并感染，经治疗，2015年6月2日出院，出院诊断：主要诊断：支气管扩张症合并感染，其他诊断：肺动脉高压、不稳定心绞痛、蛋白尿、胆囊息肉、结膜炎。2015年6月5日，患者刘杰奎到中日友好医院处就诊，门（急）诊诊断：多发性骨髓瘤。经治疗，于2015年7月2日死亡。死亡原因：感染性休克。患者死亡后，中日友好医院告知尸检相关问题，张歧芝签署《尸体解剖告知书》，表示不同意尸检。诉讼中，刘强、张歧芝提交如下证据，用以证明中日友好医院存在过错：1.2016年5月25日，北京市朝阳区卫生和计划生育委员会卫生监督所出具的《书面回复》，内容显示：“一、调查情况（一）医务人员1．经核实，吴林娣、郝晓玲、李铁军为参加中日友好医院（以下简称医院）住院医师规范化培训人员。吴林娣具有《医师资格证书》及《医师执业证书》，具有处方权。郝晓玲、李铁军虽未取得《医师资格证书》，但其签字的相关报告单中，均有上级带教医师签字或签章，符合要求。2.经核实，王晓莉、王质彬具有《医师资格证书》及《医师执业证书》，王晓莉为心内科医师，出具超声心动图检查报告单符合原卫生部《关于心内科医师从事超声心动图检查有关问题的批复》规定；王质彬执业类别为内科，负责审核骨髓细胞形态学报告单，属于从事本专业以外的行为。（二）医院感染该院建立医院感染管理机构和管理制度，日常进行常规消毒隔离防护工作。医院提交了2015年度空调检测报告。刘杰奎住院前7床患者陈某，病历显示无感染性疾病诊断；2015年6月5日至2015年7月2日期间，邻床8床共3名患者住院，均未有医院感染诊断。（三）病历及医疗文书l.经调查，患者入院后，根据病情及辅助检查，确诊为多发性骨髓瘤（IgAλ型DSIII期A,ISSII期）。对于“会诊记录”、“住院诊断证明书”等资料中诊断不一致的情况，是由于医师在电脑录入过程中，复制粘贴内容错误造成。2.经调查，患者病历中有向家属交待病情，并下病重及病危的记录，《病重通知书》和《病危通知书》中有家属签字。在原始病历复印件中缺少部分辅助检查、检验报告单的原因，是由于住院医师没有及时归档及科室对病历复核不严导致。医院发现后，已整理归档完整了相关辅助检查、检验报告单。3．《病历书写基本规范》第十六条规定“住院病历内容包括住院病案首页、入院记录、病程记录、手术同意书、麻醉同意书、输血治疗知情同意书、特殊检查（特殊治疗）同意书、病危（重）通知书、医嘱单、辅助检查报告单、体温单、医学影像检查资料、病理资料等”，其中未包括药房出药记录、医师配药记录、探视时间记录、打印病历时间记录、用药说明书资料。二、处理依据及结果1．相关依据：《国家卫生计生委关于住院医师规范化培训期间医师独立执业问题的批复》；《关于心内科医师从事超声心动图检查有关问题的批复》；《病历书写基本规范》；《医疗机构病历管理规定》（2013年版）；《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》。2．处理结果：一是对医院任用卫生专业技术人员从事本专业以外的诊疗活动，依据《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》、《北京市卫生计生行政处罚裁量细则》予以行政处罚；二是对病历书写和保存病历中存在的问题，要求严格按照相关规定进行整改，并加强医务人员的病历书写等培训；三是针对该院出具的《血液科实验室基因检测报告》等涉及临床基因扩增检验问题，依据原卫生部办公厅《关于印发的通知》(卫办医政发（2010）194号)第四条的规定，移转北京市卫生和计划生育委员会调查处理……”2.2016年3月7日，北京市朝阳区卫生和计划生育委员会卫生监督所出具的《监督意见书》，内容显示：当事人：中日友好医院……监督意见：严格按照《医疗机构病历管理规定》《病历书写基本规范》进行病历书写及保管。3.2016年4月12日，北京市朝阳区卫生和计划生育委员会卫生监督所出具的《监督意见书》，内容显示：当事人：张春霞……监督意见：严格按照《医疗机构病历管理规定》《病历书写基本规范》进行病历书写及保管。4.2016年4月12日，北京市朝阳区卫生和计划生育委员会出具的京朝卫医责改（2016）3603号《责令改正通知书》，内容显示：中日友好医院，经查，你（单位）存在下列违法行为：使用一名卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动，上述行为违反了《医疗机构管理条例》第二十八条的有关规定，现根据《医疗机构管理条例》第四十八条、《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第一款第二款的规定，责令你（单位）立即予以改正。改正内容及要求如下：1.立即停止王质彬在你院检验科的工作，不得从事内科专业外的诊疗活动；2、你单位要严格按照《中华人民共和国执业医师法》的规定，依法开展执业活动。5.2016年4月12日，北京市朝阳区卫生和计划生育委员会出具的《监督意见书》，内容显示：当事人：中日友好医院……监督意见1、你院应加强对病历的管理，严格按照《医疗机构病历管理规定》《病历书写基本规范》进行病历书写及保管；2、你院要加强对医务人员病历书写的培训。6.2016年5月24日，北京市朝阳区卫生和计划生育委员会出具的京朝卫医罚（2016）414号《行政处罚决定书》，内容显示：被处罚人：中日友好医院……本机关依法查明2015年12月31日，刘强投诉其父刘杰奎在中日友好医院血液科住院期间部分医务人员资质、病历书写、医院感染等问题。2016年1月5日，朝阳区卫生和计划生育委员会2名卫生监督员对该医院进行监督检查及后续检查调查，现查明中日友好医院使用一名卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动。以上事实有……决定予以你单位罚款人民币三千元整的行政处罚，同时责令立即改正上述违法行为……7.2016年7月1日，北京市卫生和计划生育委员会出具的京卫医责改（2016）035号《责令改正通知书》，内容各县市：中日友好医院：经查，你（单位）存在下列违法行为：中日友好医院于2015年6月8日为患者刘杰奎开展血液病相关基因定性、定量检测，超出北京市卫生计生行政部门核定的范围，从事该项检验活动的马一盖、张辉未取得临床基因扩增检验培训合格证的行为……责令你单位立即予以改正。改正内容及要求如下：责令中日友好医院停止开展临床基因扩增检验项目。8.2016年8月26日，北京市朝阳区卫生和计划生育委员会出具的《监督意见书》，内容显示：当事人：中日友好医院……监督意见：1、严格按照《病历书写基本规范》《医疗机构病历管理规定》相关要求书写病历；2、实习医务人员、试用期医务人员书写的病历应当经过本医疗机构注册的医务人员审阅、修改并签名。9.2016年8月22日，北京市朝阳区卫生和计划生育委员会的《询问笔录》，内容显示：被询问人：秦文敏……答：死亡患者统一要求7天回归，回收指的是主体病历，但是个别检验单会陆续回归……问：患者刘杰奎的病历是在什么时间归档的？答：第一次接收和扫描时间可以查到，但是是否有后续补充，以及后续补充的具体情况需要工程师后台查询，我可以查询后书面告诉你们……10.2017年1月6日，北京市朝阳区卫生和计划生育委员会出具的现场笔录（显示：检查项目：抗菌药物临床应用管理办法，检查记录:1、院内建立抗菌药物相关管理制度；2、查阅刘杰奎病历，多处抗菌药物级别与开具医嘱签字医师级别不符。经查，院内his系统设置权限限制，在打印医嘱时签字不规范）、责令改正通知书（显示：中日友好医院：经查，存在下列违法行为：医疗机构抗菌药物临床应用管理混乱，上述行为已违反了《抗菌药物临床应用管理办法》第四十九条第三项之规定……改正内容及要求如下：严格按照《抗菌药物临床应用管理办法》及你院建立的相关制度落实抗菌药物临床应用管理工作）。11.北京市朝阳区食品药品监督管理局出具的《为患者刘杰奎使用的未依法注册或备案的体外诊断试剂汇总》显示：产品名称：1.CD45，未备案；2.CD117，未备案……16.CD138，未备案……12.2017年1月4日，北京市朝阳区卫生和计划生育委员会的《询问笔录》内容显示：被询问人：李盈盈……问：在患者刘杰奎病历中长期医嘱6月5日15:14、15:16两个“李盈盈”签字，是否为你签的？答：15:14不是我签的，是当晚停止医嘱，因为7月1日患者开始抢救，没有及时打印，第二天打印出来，主班的护士帮我签的，可能是苏婷婷，15:16是我签的。问：6月17日二级护理的李盈盈是你的签字吗？答：这也是停止时间，大概也是苏婷婷帮我签的。问：为什么你没有及时签字？大：因为是我下班之后打印的，所以第二天的护士帮我签了。7月1日19:51普通饮食停止是我，但7月1日11:39二级护理停止不是我，我应该是7月1日17:00至7月2日9：00在岗上班……13.刘强与中日友好医院医患办电子邮件，内容显示：……2.目前看，您的核对是对的，系统中也没有与6月25日血常规医嘱对应的化验报告单。中日友好医院认可除“2016年3月7日、2016年4月12日，北京市朝阳区卫生和计划生育委员会卫生监督所出具的《监督意见书》以及2016年7月1日，北京市卫生和计划生育委员会出具的京卫医责改（2016）035号《责令改正通知书》”外，其余证据的真实性，但不认可证明目的，称医院病历只是书写不规范，不存在伪造，行政处罚情况与本案无关，不能证明病历不真实。因刘强、张歧芝提交的上述证据上均加盖有相关部门公章，故对其真实性，法院予以采信。案件审理过程中，刘强、张歧芝申请进行电子病历鉴定，法院委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心进行鉴定，国家信息中心电子数据司法鉴定中心向法院出具回复函，称“经初步检验分析，上述委托要求中涉及电子病历文件的形成、修改记录必须要对医院信息系统、数据库等软硬件设备设施进行离线分析，且电子形成时间只能基于电子病历的后台系统时间，无法保证与现实时间的一致性；而相关纸质材料的打印形成和修改时间需要根据检材情况进行确定，如果只有纸质材料，则属于文检范畴，我中心也无法继续实施鉴定。因此，针对上述委托要求，我中心只能基于对院方信息系统的检验情况来确定住院记录、病程记录、死亡记录、死亡讨论记录等电子文件的数据形成时间（不直接等同于现实时间）及修改记录，其余委托要求均无法鉴定。”法院就前述事项委托北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心进行鉴定，后刘强、张歧芝申请由司法科学鉴定研究院进行鉴定，商中日友好医院同意后，法院撤回对北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心的委托，并就前述事项委托司法科学鉴定研究院进行鉴定。后刘强、张歧芝撤回第八项鉴定事项。经鉴定，司法科学鉴定研究院向法院出具司鉴院[2019]数鉴字第317号司法鉴定意见书。针对该鉴定意见书，刘强、张歧芝认为，（1）住院记录：依据法规、诊疗规范等应提交后立即打印并签字，签字后不可修改，如修改应保留修改痕迹。中日友好医院确认不具备保存历次修改痕迹及记录的功能，也未在最初打印件上手写修改并保留修改痕迹，住院记录不真实。（2）病程记录：7月7日19:00后有整体修改行为，未在规定时限内完成首次提交；首次查房记录、抢救记录、骨髓+活检产次记录违反规定的时限完成，存在多次打印行为，打印后应立即签字，签字后不可修改，如修改应保留修改痕迹。中日友好医院确认不具备保存历次修改痕迹及记录的功能，也未在最初打印件上手写修改并保留修改痕迹，还出现多次手写倒填的违法违规行为，病程记录不真实。（3）死亡记录：患者于7月2日8:15医学确认死亡，按照规定，死亡记录应于24小时内完成，但最后修改于7月7日19:40，初次打印后又有十余次打印，中日友好医院确认不具备保存历次修改痕迹及记录的功能，也未在最初打印件上手写修改并保留修改痕迹，死亡记录不真实。（4）死亡病例讨论记录：多次出现多发性骨髓瘤DSIII期的描述，住院过程中的会诊记录和死亡后的住院诊断均为DSII期，且多摘抄自其它伪造篡改的病历内容，死亡病例讨论记录不真实。（5）会诊记录：不明白为何心脏内科会诊记录的申请时间为7月1日9:40，纸质文件上是9:41，耳鼻喉会诊记录的申请时间为6月24日9:18，纸质文件上是9:19；患者住院期间，中日友好医院曾打印会诊记录单让患者按约定时间自行到耳鼻喉科及眼科门诊治疗，患者到耳鼻喉科完成会诊，因治疗走不开而未能到眼科会诊。依据表8眼科取消，但表9未显示已经打印的眼科会诊记录单，由此可推测中日友好医院标记取消的会诊记录会销毁会诊记录及打印记录。会诊记录中重症医学科（东）及病程记录7月2日6:24均有麻醉科会诊的记载，依法规，麻醉科会诊应会诊结束后立刻完成，会诊完成后会取消会诊或不书写会诊记录的行为明显违法，故中日友好医院应完成麻醉科会诊记录未完成，或通过不合法手段销毁会诊记录。（6）检验报告单及CT报告单：表14可看出鉴定的7张检验报告单均在检验结果出来后，病案归档前打印过，但未按时归档，鉴定机构未取证到打印时间记录不可否定已经打印的事实，中日友好医院相关责任人销毁上述检验报告单。（7）长期医嘱、临时医嘱：鉴定意见未给出明确的意见，未调取涉及修改、删除的记录。（8）护理记录：图8、9、10共计107条修改行为，且患者7月2日8:15死亡后，仍有四次修改行为。中日友好医院相关技术人员一直说无修改痕迹及修改内容的记录及日志，但刘强、张歧芝在查看操作界面发现，可见中日友好医院技术人员未对鉴定人说实话，鉴定人未对医院技术人员陈述的仅保存一个月的痕迹及修改内容的保存位置进行验证。中日友好医院认可真实性，但称刘强、张歧芝所述的情况不存在，鉴定采集的病案是原始系统，鉴定结论和病案系统情况一致。刘强、张歧芝就该鉴定意见书申请书面质询，司法鉴定科学研究院向法院出具《回函》，内容为：1、本鉴定依据相关鉴定规范进行，鉴定过程中鉴定人询问了电子病历系统相关情况。2、本鉴定仅针对委托范围内的事项进行鉴定。3、本鉴定提取的数据是在刘强、张歧芝、法院工作人员和院方技术人员共同见证下对需检电子病历系统后台数据库中的数据进行提取，鉴定意见是对需提取数据修改情况的客观反映。4、根据院方技术人员的介绍、数据库中会诊记录CONSULT-STATUS列中数值2代表正常完成，8代表取消，本鉴定已在报告的表8中予以注明，并且院方技术人员表示标识取消的记录不会执行。5、本鉴定提取的数据是在刘强、张歧芝、法院工作人员和院方技术人员共同见证下对需检电子病历系统前台和后台数据库中医嘱数据进行提取，提取出的数据是客观反映。鉴定人现场多次和刘强、张歧芝及法院工作人员确认提取数据只能是系统存在数据的提取。6、由于院方无法提供电子病历数据库的护理记录相关数据，本鉴定报告据此进行客观描述。7、经核实现场提取时的录像，本鉴定报告中的PDF文件与鉴定人现场提取的MDS哈希值一致。光盘由于其物理特性有可能发生文件损坏导致MD5哈希值不一致，故附上U盘一个（内包含鉴定涉及的附件文件）。8、病历是否存在违法违规等问题不属于本次鉴定范围，应由办案机关审查判断。刘强、张歧芝和中日友好医院对该回函真实性均认可。刘强、张歧芝申请由司法鉴定科学研究院就病历真实性进行补充鉴定。经询，司法鉴定科学研究院答复称：病历真实性鉴定属于鉴定范围，病历真实性鉴定和病历是否具有伪造、篡改、销毁痕迹是同一个概念，但需要医院把全部病历系统送到鉴定所才能完成，医院也就无法运营了；无法依据调取的数据进行病历真实性鉴定，因目前所做鉴定仅是依据现场调取的数据而不是全部数据，无法判断病历是否真实。经询，刘强、张歧芝认可病历的形式真实性，但不认可内容真实性。中日友好医院申请北京嘉和美康信息技术有限公司两名员工张佳蓉、刘沛出庭作证，证明其病历系统不能保存修改痕迹，证人出庭陈述称：中日友好医院使用的病历系统具备三级检诊痕迹保留功能，但是痕迹保留有前提，上级医师对下级医师书写的病历有修改的话，就会保留修改痕迹，会有红色的下划线，可以从病历中直观的看到，病历提交后是整洁的状态，无法看到修改痕迹，只有上级医师审阅编辑时才能看到，医院技术人员看到的是整洁的病历系统，没有痕迹，痕迹不能通过其他途径打印。本案双方当事人均认可证人陈述。经刘强、张歧芝申请，北京市高级人民法院摇号选定，法院委托北京华夏物证鉴定中心就“中日友好医院针对刘杰奎的医疗行为有无过错；如有过错，与刘杰奎死亡之间有无因果关系及责任程度”进行鉴定。北京华夏物证鉴定中心出具《不予受理通知书》，称“经审查，因该案涉及血液科等专业问题，但我中心鉴定人对上述问题掌握能力有限，贵院委托鉴定要求超出了我机构的技术条件和鉴定能力。根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（五）项的规定，我中心决定不予受理，并退还相关鉴定材料。”后经北京市高级人民法院摇号选定，法院委托北京盛唐司法鉴定所就上述事项进行鉴定。北京盛唐司法鉴定所出具《不予受理通知书》，称“经本所鉴定人审核该案送检材料，组织本所鉴定人员讨论后，发现该案涉及临床领域面光，尤以血液科-多发性骨髓瘤专业问题为著，本所对血液科该领域掌控能力有限，超出本所技术条件和鉴定能力。根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（五）项的规定，‘鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的’之规定，我所决定不予受理该案件，并退回所有鉴定材料。”经北京市高级人民法院摇号选定，法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心就上述事项进行鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心向法院出具《不予受理通知书》，内容显示：“我中心不予受理的理由：贵院委托的刘杰奎鉴定案件，鉴定人审查现有材料，被鉴定人刘杰奎病情疑难复杂，我中心缺乏血液病学相关专家，且被鉴定人死亡后未行尸体解剖，无法从病理学层面了解其实际病情及死因，该鉴定超出我中心鉴定能力范围，无法得出明确鉴定意见，故因此本案不予受理。”诉讼中，刘强、张歧芝提交住院费用清单、住院收费票据（金额为59816.76元，个人自付部分为14986.49元）、银行转账明细、注射用硼替佐米的发票（金额总计50920元）等，证明医疗费损失。刘强、张歧芝提交停车费发票、出租车发票、一卡通充值发票、出车费发票、用车服务费发票（金额总计1271元），证明交通费损失。刘强、张歧芝提交病历复印费收据（金额总计302.8元），证明病历复印费支出。一审法院认为，我国侵权责任法第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，通常情况下，应由患方就其存在损害后果、医疗机构的诊疗行为存在过错以及该过错与其损害后果之间存在因果关系进行举证。但根据侵权责任法第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中，结合司法鉴定科学研究院出具的鉴定报告及刘强、张歧芝所提交卫生行政部门的相关监督意见书及行政处罚决定书可知，中日友好医院在对患者刘杰奎的诊疗行为中，存在“病历书写不规范、未及时归档；使用一名卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动；于2015年6月8日为患者刘杰奎开展血液病相关基因定性、定量检测，超出北京市卫生计生行政部门核定的范围，从事该项检验活动的马一盖、张辉未取得临床基因扩增检验培训合格证；多处抗菌药物级别与开具医嘱签字医师级别不符，打印医嘱时签字不规范；为患者刘杰奎使用多种未依法注册或备案的体外诊断试剂”等多种违法情形，故应当推定中日友好医院在对患者刘杰奎的诊疗行为中存在过错。关于医疗机构的过错与其损害后果之间的因果关系问题，尽管一般情况下仍应由患方通过鉴定的方式完成该项举证责任，而本案中，经刘强、张歧芝申请，法院亦先后委托了北京华夏物证鉴定中心、北京盛唐司法鉴定所、北京法源司法科学证据鉴定中心进行医疗过错及因果关系相关司法司法鉴定，最终均被退回，不予受理。但结合本案已查明相关事实，中日友好医院存在多处违法行为，且无证据排除该过错与患者死亡后果之间的因果关系，综合考虑到患者死亡后家属拒绝尸检，影响患者死因的查明以及患者自身原发疾病的影响等案件情况，法院酌定中日友好医院对患者死亡的损害后果承担40%的责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。关于死亡赔偿金和丧葬费，刘强、张歧芝主张于法有据，法院确定由中日友好医院按照2018年度北京市城镇居民人均可支配性收入67990元乘以20年乘以40%的责任比例赔偿刘强、张歧芝死亡赔偿金543920元；按照2018年度北京市全口径城镇单位就业人员月平均工资7855元乘以6个月，再乘以40%的责任比例赔偿刘强、张歧芝丧葬费18852元。关于医疗费，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，刘强、张歧芝提交的证据显示患者刘杰奎到中日友好医院处就医花费医疗费个人自付部分及药费总计65906元，中日友好医院应按责任比例赔偿。刘强、张歧芝主张中日友好医院存在过度医疗、部分医疗费用未入医保、价格欺诈，但未提供有效证据予以证明，故对其关于未入医保及价格欺诈应全额赔偿部分医疗费的主张，法院不予支持。关于住院伙食补助费，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。患者刘杰奎于2015年6月5日至2015年7月2日期间，在中日友好医院处住院27天，故法院确定由中日友好医院按照每天100元的标准，乘以住院天数27天，乘以责任比例予以赔偿。关于护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。刘强、张歧芝虽未提供证据予以证明，但考虑到患者的病情确需护理，故法院酌定由中日友好医院按照每天150元的标准乘以住院天数27天，乘以责任比例予以赔偿。关于营养费，考虑到患者病情确需加强营养，故对该项诉讼请求，法院予以支持，确定由中日友好医院按照每天30元的标准，乘以住院天数27天，乘以责任比例予以赔偿。关于交通费，刘强、张歧芝主张于法有据，并提交了证据予以证明，故对该项费用，中日友好医院应按责任比例赔偿，但对无证据证明部分，法院不予支持。关于误工损失，刘强、张歧芝主张该误工损失系患者亲属办理丧葬事宜支出的误工损失，但未提供证据予以证明，故对该项诉讼请求，法院不予支持。关于卫生材料费，刘强、张歧芝未提交证据予以证明，故法院不予支持。关于病历复印费，系刘强、张歧芝的实际损失，法院确定由中日友好医院按责任比例赔偿。关于精神损害抚慰金，刘强、张歧芝主张于法有据，但主张金额过高，对过高部分，法院不予支持。关于1531238.76元的赔偿和48360元增加赔偿的主张，本案不符合适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十七条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条及《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定之情形，故刘强、张歧芝的该两项主张于法无据，法院不予支持。需要说明的是，和谐医患关系建立需要医患双方共同努力。一方面，医疗机构除需秉持“救死扶伤”的使命和宗旨外，也应看到患者所提质疑对医疗卫生事业发展的积极意义，并从中总结经验、教训，不断提升医疗服务水平、保障人民健康。另一方面，在当前我国医疗资源分配不均衡，卫生资源不充足的形势下，患者也应加强对医务人员的理解、包容，认识到医学技术的局限性，在发生医疗损害后，通过合法、正当的方式理性维权。综上，一审法院判决如下：一、中日友好医院于判决生效后十日内赔偿刘强、张歧芝死亡赔偿金五十四万三千九百二十元、丧葬费一万八千八百五十二元、医疗费二万六千三百六十二元、住院伙食补助费一千零八十元、护理费一千六百二十元、营养费三百二十四元、交通费五百零八元、复印病历费一百二十一元、精神损害抚慰金四万元；二、驳回刘强、张歧芝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点主要在于医疗损害责任承担主体及比例、各项损失赔偿标准。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”故本案中，刘强、张歧芝应该就中日友好医院对刘杰奎的诊疗存在过错、与刘杰奎的死亡具有因果关系进行举证。针对中日友好医院对刘杰奎的医疗行为有无过错，如有过错，与刘杰奎死亡之间有无因果关系及责任程度，一审法院委托相关部门进行鉴定，但最终均未形成鉴定意见。在无鉴定结论不能确定医疗过失与患者的死亡之间因果关系参与度的情况下，中日友好医院是否应当承担赔偿责任。对此，本院认为，根据查明的事实，中日友好医院存在“病历书写不规范、未及时归档”、使用一名卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动、开展血液病相关基因定性、定量检测超出相关行政部门核定范围、从事检验活动的人员未取得临床基因扩增检验培训合格证、多处抗菌药物级别与开具医嘱签字医师级别不符，打印医嘱时签字不规范、使用多种未依法注册或备案的体外诊断试剂等多种违法违规行为。一审法院结合本案已查明相关事实，考虑中日友好医院存在的上述违法违规问题，不排除其违法违规行为与患者死亡后果之间存在一定的因果关系，同时考虑患者死亡后家属拒绝尸检，影响患者死因的查明以及患者自身原发疾病的影响等因素，一审法院酌定中日友好医院对患者刘杰奎死亡的损害后果承担40%的责任并无不当。刘杰奎死亡的损害后果，由双方按照上述责任认定予以负担。中日友好医院提出其不应承担责任的意见本院不予支持。中日友好医院还提出不认可赔偿计算标准一节。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。根据该司法解释第二十九条，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。本院认为，一审法院以2018年度北京市城镇居民人均可支配性收入作为死亡赔偿金和丧葬费的计算基数于法有据并无不当，本院应予维持。关于刘强、张歧芝提出中日友好医院存在伪造、篡改、隐匿、销毁病历一节。本院认为，刘强、张歧芝提供的现有证据不能证明中日友好医院存在伪造、篡改、隐匿、销毁病历的情形，综合双方举证情况及庭审查明情况，法院亦无法认定中日友好医院存在隐匿、伪造、篡改病历的行为。故对刘强、张歧芝该项上诉意见本院不予采信。关于刘强、张歧芝提出医院违规开展诊疗项目,使用未注册或未备案的器械所花费的费用以及部分医疗费未入医保,故多支出的医疗费应由中日友好医院承担一节。本院认为,由于中日友好医院存在为患者刘杰奎使用多种未依法注册或备案的体外诊断试剂的违法、违规行为,上述行为亦是法院认定中日友好医院存在过错的一个方面,故由此产生的费用损失已从认定中日友好医院承担40%的赔偿比例中得以体现,故刘强、张歧芝的该项上诉意见本院不予支持;对于部分医疗费未入医保的问题,由于目前刘强、张歧芝未举证证明应入医保的项目医保报销比例,故对于相应的费用本院无法计算,故对其该项上诉意见不予支持。关于刘强、张歧芝提出营养费用、精神损害赔偿金认定标准过低一节。本院认为,刘强、张歧芝未举证证明营养费用每天50元的法律依据，一审法院对于精神损害抚慰金数额的确定亦无不当，故对刘强、张歧芝的该项上诉意见本院不予支持。关于刘强、张歧芝提出惩罚性两倍赔偿以及按照《消费者权益保护法》五十五条对相关费用予以增加三倍赔偿一节。本院认为，刘强、张歧芝的上述请求于法无据，本院不予支持。关于刘强、张歧芝提出一审法院存在勘验笔录未质证一节。本院认为，该笔录有刘强、张歧芝一方以及中日友好医院一方的代理人员签字，故无需在庭审中再行进行质证。刘强、张歧芝提供的现有证据均不足以证明一审法院存在违反法定程序的情形，故对刘强、张歧芝的该项上诉意见本院不予支持。刘强、张歧芝主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、丧葬费、死亡赔偿金等均为合理项目，一审法院根据相关证据以及责任比例予以确定的数额并无明显不当，本院予以维持。综上所述，刘强、张歧芝、中日友好医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65060元，由刘强、张歧芝负担32530元（已交纳），由中日友好医院负担32530元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  孙 京审 判 员  周 易审 判 员  付 辉二〇二〇年九月二十九日法官助理  王玮玮法官助理  张钰鑫书 记 员  何昕燏