北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8161号上诉人（原审原告）：北京惠买在线网络科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区同济南路19号1幢三层A区。法定代表人：杜瑞勇，总经理。委托诉讼代理人：宋崇杨，北京市民博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈德珺，女，1985年5月22日出生，汉族，无业，住北京市通州区。委托诉讼代理人：何巧玲，北京赞扬律师事务所律师。上诉人北京惠买在线网络科技有限公司（以下简称惠买在线公司）因与被上诉人陈德珺劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初4276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠买在线公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持惠买在线公司的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由陈德珺承担。事实和理由：一、一审判决书认定事实不清。1.一审判决认定“惠买在线公司也未提交证据证明双方已经对改变更进行了协商并达成一致”，属于认定事实错误。一审中，惠买在线公司提交了与陈德珺在2019年1月28日的微信聊天记录，其中陈德珺明确表示“你帮我改了我还是176个小时打卡的就行，我这会非常不舒服，我先回去了”。此段微信聊天记录中，足以说明陈德珺实际执行并且其知晓其每月必须满足打卡176小时，否则视为旷工。结合惠买在线公司2018年3月6日颁布的《节目中心考勤管理办法》中陈德珺所在的部门每月打卡工时应满足176小时的规定，以及一审中提交的陈德珺的考勤记录可以看出，陈德珺每月打卡均保持在176小时左右。上述证据均能体现陈德珺实行的是“每月必须满足打卡176小时，否则视为旷工”的考勤规定。2.一审判决并未阐述惠买在线公司将陈德珺的工作制度从“不定时工作制”变更为标准工时制的相应意见，事实上该变更充分考虑了企业的经营以及陈德珺的自身条件，系行使企业用工自主权的体现，合法、合理。2019年1月30日之前，陈德珺实行的是每月应满足打卡176小时，否则视为旷工的考勤规定，该种考勤系考虑到陈德珺系主持人，经常有夜班，工作时间不固定，所以以“月”为考勤单位对陈德珺进行的考動。首先，双方签订的《劳动合同书》第六条中规定了“乙方同意甲方根据甲方经营情况，工作需要，以及乙方的工作能力和表现、业绩、考核结果，安排和调整乙方的工作岗位、职务和相对应的工资级别，乙方自愿服从甲方的管理和安排”。劳动合同中的约定给与了惠买在线公司根据实际情况对劳动合同进行变更的权利，在合法、合理的范围内，乙方应服从。其次，从陈德珺自身条件来说，《女职工劳动保护特别规定》第六条第二款规定：“对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的体息时间”。陈德珺在2019年1月份已经怀孕，故惠买在线公司充分考虑了陈德珺的自身利益，严格执行《女职工劳动保护特别规定》中的规定，不安排其上夜班，故将其工作考勤时间变更为了早九晚六的工作制，若不变更对陈德珺的考勤，陈德珺在怀孕期间还上夜班是不符合法律规定的。最后，从经营条件来讲。陈德珺系电视购物主持人，经常需要直播露面，若一个主持人怀孕期间进行直播，或多或少对企业有影响，故惠买在线公司调整了陈德珺的考勤时间。综上，惠买在线公司调整陈德珺的考勤办法符合法律规定。3.无论陈德珺实行的是以“每月必须打卡176小时”的考勤规定还是实行的是早九晚六的考勤规定，陈德珺均存在旷工的情形，若一审法院认为惠买在线公司单方将陈德珺的考勤变更违法，但陈德珺实行之前的考勤仍然存在旷丁的情形，惠买在线公司依照规章制度解除其劳动合同符合法律规定。二、一审判决适用法律错误。1.惠买在线公司与陈德珺签订的《劳动合同书》第八条虽然载明了“陈德珺执行不定时工时制度，在保证完成工作任务的情况下，工作和体息休假乙方自行安排”。但该份《劳动合同书》系2010年7月14日签订并续签无固定期限的，惠买在线公司于2018年3月6日颁布的《节目中心考勤管理办法》（第十一版）中对陈德珺的考勤进行了相应的变更，采取了“每月打卡必须满足176小时，否则视为旷工的”考勤该份管理办法中规定的考勤，陈德珺并未提出异议，且从颁布考勤后的实际履行来看，无论是与陈德珺的微信聊天记录还是陈德珺的时间打卡记录，陈德珺实行的均是《节目中心考勤管理办法》中规定的“每月打卡必须满足176小时，否则视为旷工的”考勤，且实行了超过一年之久，故此种情形应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，一审法院却赋予了陈德珺《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定的权利，惠买在线公司认为此种情形不符合该条法律的规定。2.一审判决中载明“惠买在线公司所主张的每月打卡工时应满足176小时，同时需保证每月出勤22天，于法无据，本院不予采信”，属于适用法律错误。法律没有明确禁止企业以“月”为考勤单位来对员工进行考勤，计算旷工，计算工资等。惠买在线公司采取以“月”为考勤单位是基于自身经营等因素而考虑法律并没有明确禁止这种考動规定，既然没有明确禁止，那么一审法院不应该不认同此种考勤方式。陈德珺辩称，同意一审判决，不同意惠买在线公司的上诉请求及意见，陈德珺一直执行不定时工时制。惠买在线公司向一审法院起诉请求：1．判令惠买在线公司无需支付陈德珺违法解除劳动合同赔偿金112,764元；2．判令惠买在线公司无需支付陈德珺2019年2月1日至28日期间工资差额10,603元；3．本案诉讼费用由陈德珺承担。一审法院经审理认定事实如下：陈德珺于2016年2月26日入职惠买在线公司，岗位为购物专家，职务为电视购物主持人，月工资标准为基本工资17,000元＋绩效奖金。惠买在线（甲方）与陈德珺（乙方）于2016年2月25日签订了期限为2016年2月25日至2019年2月26日的《劳动合同书》，其上载明：“第六条合同期内，乙方同意甲方根据甲方经营情况、工作需要，以及乙方的工作能力和表现、业绩、考核结果，安排和调整乙方的工作岗位、职务和相对应的工资级别，乙方自愿服从甲方的管理和安排。第八条第一款甲方安排乙方执行如下第叁种工时制度。……（叁）执行不定时工作制度的，在保证完成甲方工作任务情况下，工作和休息休假乙方自行安排。”2019年2月28日，惠买在线公司向陈德珺发送了《解除劳动合同通知书》，其上载明：“节目制作中心-陈德珺：经公司查明，你多次无故旷工，严重违反公司规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》及公司与你签署的《劳动合同书》的相关规定，公司决定于2019年2月28日与你解除劳动合同。请你于2019年2月28日18：00前到人力资源中心办理离职手续。因你的个人原因导致离职手续办理的延迟或遗漏，由此产生的责任由你个人承担。特此通知”。并且，惠买在线公司及陈德珺均认可双方之间的劳动合同于2019年2月28日解除，陈德珺离职前12个月的平均工资为18,794元。2019年4月3日，陈德珺向北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）申请仲裁，要求惠买在线公司支付违法解除劳动合同赔偿金112,764元以及2019年2月1日至28日期间工资差额10,603元。2019年11月27日，开发区劳仲委作出京开劳人仲字［2019］第1375号裁决书，裁决：一、惠买在线公司支付陈德珺违法解除劳动合同赔偿金112,764元；二、惠买在线公司支付陈德珺2019年2月1日至28日期间工资差额10,603元。陈德珺同意开发区劳仲委上述裁决书的裁决；惠买在线公司不同意上述裁决书的裁决，诉至一审法院。对当事人有争议的事实，一审法院认定如下：关于惠买在线公司考勤制度制定及颁布情况。惠买在线公司颁布了实施日期为2018年1月1日的新版《考勤管理制度》及日期为2018年3月6日的《节目中心考勤管理办法》（第十一版）。《考勤管理制度》载明：“4.1签到制度：1）所有员工上下班均须打卡。……3）公司严禁代他人签到或提供虚假考勤异常证明，一经发现，公司将按旷工处理，情节严重者，公司给予开除处分。……4.5旷工：3）员工连续旷工三天（含三天）或年累计旷工十天（含十天），除进行相应考勤处罚外，按照国家相关法律规定，公司有权解除劳动关系。”《节目中心考勤管理办法》载明：“营销部、战略企划部：5.1.2营销部、战略企划部每月打卡工时应满足176小时，同时需保证每月出勤22天，法定节假日及请假扣除相应休假天数（按8小时／天扣除）。每周安排休息2日，如因工作未能正常休息者可与次周连休，每月最多连休6日。连休2日以上者需填写OA《节目调班及公休流程》，待办结后方可休假。”惠买在线公司提交的公证书显示，惠买在线公司于2017年12月11日向公司工会成员发送了《考勤管理制度》且于2018年1月2日在其公司办公OA系统中向全体员工公示，并于2018年3月7日向陈德珺发送了《节目中心考勤管理办法》。2019年1月31日，惠买在线公司向陈德珺发送短信称：“陈德珺：你好，根据公司的经营及业务需要，你的工作时间由不定时工作制调整为标准工作制，具体工作时间为每周一至周五上午9：00-12：00；下午13：00-18：00，从2019年1月28日开始执行。特此通知。”陈德珺称这是惠买在线公司单方发送的通知，未经陈德珺同意。关于陈德珺的考勤情况。根据惠买在线公司提交的公证书显示，陈德珺于2018年12月21日至2019年1月20日期间共有17天有打卡，打卡共计156.6小时；2019年1月21日至2019年2月20日期间共有7天有打卡，打卡共计62.4小时。惠买在线公司主张陈德珺于2018年12月21日至2019年1月20日期间旷工5天，于2019年1月21日至2019年2月20日期间旷工10.5天，于2019年2月21日至2019年2月28日期间旷工2.5天。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予以支持。本案中，惠买在线公司提交的《考勤管理制度》《节目中心考勤管理办法》与双方签订的劳动合同约定内容不一致，陈德珺有权请求优先适用合同约定。根据陈德珺与惠买在线公司签署的《劳动合同》约定陈德珺的工作时间采用不定时工作制，在保证完成工作任务的情况下，陈德珺自行安排工作和休息休假。同时，惠买在线公司提交的打卡记录显示，陈德珺每日上下班时间不固定，每日工作时间亦不固定、无规律性，符合陈德珺所称的按照直播时间排班，实行不定时工作制。虽然陈德珺采用不定时工作制未经过行政部门审批，但结合陈德珺的岗位特点及其考勤打卡的工作时间，法院对陈德珺执行不定时工作制的主张予以采信。关于惠买在线公司主张的双方已经将《劳动合同》约定的不定时工作制度变更为每月打卡工时应满足176小时，同时需保证每月出勤22天。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。陈德珺不认可上述变更，惠买在线公司也未提交证据证明双方已经对该变更进行了协商并达成一致。并且，不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。陈德珺作为电视销售主持人，销售直播时间无法固定，工作时间弹性较大，惠买在线公司作为用人单位不得在实行不定时工作制情况下无故限制劳动者的工作时间，惠买在线公司所主张的每月打卡工时应满足176小时，同时需保证每月出勤22天，于法无据，法院不予采信。用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，陈德珺与惠买在线公司在2019年2月1日至28日期间存在劳动关系，且根据已查明和认定的事实，陈德珺在上述期间为惠买在线公司提供了劳动，而惠买在线公司未就陈德珺工作任务完成情况及应发工资数额进行举证，不能径行根据陈德珺的考勤情况认定陈德珺存在旷工，惠买在线公司应承担举证不能的法律后果。综上，法院认定，惠买在线公司应按不定时工作制下的正常工作标准向陈德珺支付2019年2月1日至28日期间的工资，故对惠买在线公司关于其公司无需向陈德珺支付上述期间的工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。惠买在线公司实际向陈德珺发放了诉争期间工资6397.03元，根据双方核实确认，陈德珺每月工资17,000元加上当月车补105.88元，扣除陈德珺个人应承担的社会保险费用2404.59元、公积金费用2825元、工会费用8元后，经核算，惠买在线公司应向陈德珺支付诉争期间的工资差额为5471.26元。关于违法解除劳动合同赔偿金。用人单位解除与劳动者之间的劳动关系，解除理由应当合法，且能够提交充分证据予以证明。用人单位没有证据或证据不足以证明其解除劳动合同行为合法的，属于违法解除劳动合同，应当支付劳动者违法解除劳动合同赔偿金。根据劳动合同约定，陈德珺执行不定时工作制度，在保证完成惠买在线公司工作任务的情况下，陈德珺自行安排工作和休息休假，因此，惠买在线公司未提及陈德珺是否完成工作任务的情况下，仅以出勤时间不足为由认定其旷工，缺乏事实依据，应属违法解除。开发区劳仲委相应裁决的数额未超出法定数额，法院予以确认。一审法院判决：一、北京惠买在线网络科技有限公司于判决生效之日起10日内向陈德珺支付违法解除劳动合同赔偿金112,764元；二、北京惠买在线网络科技有限公司于判决生效之日起10日内向陈德珺支付2019年2月1日至2019年2月28日期间工资差额5471.26元；三、驳回北京惠买在线网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院补充查明：惠买在线公司提交的陈德珺2018年6月至2019年2月的考勤记录显示，部分月份的出勤工时远超176小时，部分月份的出勤工时不足176小时。另，双方均认可工作中惠买在线公司会提前通知陈德珺直播或录播节目的计划，陈德珺按照通知时间到岗完成工作任务。双方对陈德珺除此之外的工作内容存在争议，惠买在线公司没有证据证明陈德珺拒绝完成其公司下发的工作任务。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于陈德珺工时制度的认定。首先，从陈德珺的工作岗位来看，陈德珺作为电视销售主持人，销售直播时间无法固定，从其考勤记录上亦可看出其工作时间弹性很大，符合可执行不定时工作制的工作岗位特点。其次，双方签订的《劳动合同书》约定执行不定时工作制度，并载明“执行不定时工作制度的，在保证完成甲方工作任务情况下，工作和休息休假乙方自行安排”，尽管惠买在线公司颁布了实施日期为2018年1月1日的新版《考勤管理制度》及日期为2018年3月6日的《节目中心考勤管理办法》，规定每月必须出勤达到176小时，但双方未就上述合同约定作出变更，故一审法院依据陈德珺岗位特点和双方劳动合同对于工时制度的约定，认定陈德珺执行不定时工时制，并无不当。关于惠买在线公司规章制度中“每月必须满足打卡176小时，否则视为旷工”的效力问题。惠买在线公司主张陈德珺应当适用《考勤管理制度》《节目中心考勤管理办法》中的上述规定，本院认为，上述规章制度本身亦允许陈德珺所在岗位执行不定时工时制，但在执行不定时工时制的同时却要求员工每月打卡工时应满足176小时、同时需保证每月出勤22天，存在以下不合法之处：一是超出了标准工时制下法定的月总工时数166.64小时（20.83×8）；二是在员工月实际工作时间超出上述总工时数的情况下，惠买在线公司可以实行不定时工时制为由规避支付加班工资的义务，在员工月实际工作时间不足上述总工时数的情况下，惠买在线公司却让员工承担缺勤或旷工的责任，故上述规定显然不符合不定时工时制的真正含义，亦侵犯员工合法权益，本院对惠买在线公司上述规章制度的效力不予确认。另，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予以支持。本案中，惠买在线公司提交的《考勤管理制度》《节目中心考勤管理办法》与双方签订的劳动合同约定内容不一致，且惠买在线公司未提供充分证据证明与陈德珺之间已就上述内容冲突部分进行协商并达成一致，惠买在线公司单方面通知陈德珺将工作时间执行制度由不定时变更为标准工时，亦不能成立。综上，惠买在线公司与陈德珺之间实际执行不定时工时制，惠买在线公司仅以陈德珺部分月份出勤时间不足176小时为由认定陈德珺旷工并扣减工资、解除劳动合同，缺乏法律依据和有效的规章制度依据，属违法解除劳动合同，一审法院判决惠买在线公司补足工资差额并支付违法解除劳动合同赔偿金，正确。综上所述，惠买在线公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京惠买在线网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张玉贤审 判 员 耿燕军审 判 员 刘 洁二〇二〇年九月二十八日法官助理 韩舒同书 记 员 岳国英