贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4385号上诉人（原审被告）：曹继光，男，汉族，1965年2月15日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：徐兴权，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曹春晓，男，汉族，1963年4月15日出生，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：许春林，北京市鑫诺（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国水利水电第九工程局有限公司，住贵州省贵阳市观山湖区诚信南路501号，统一社会信用代码91520000214428387H。法定代表人：徐鹏程，该公司党委书记、董事长。委托诉讼代理人：冯亮达，贵州乾合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王林，男，汉族，1987年10月30日出生，住贵州省正安县。委托诉讼代理人：古德先，重庆扬义律师事务所律师。委托诉讼代理人：万茂，重庆扬义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州亚威达建设工程有限公司，住贵州省遵义市播州区龙坑镇共青社区交通小区B区1单元2-1号。统一社会信用代码91520321214810869P。法定代表人：罗洪涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：周卫国，该公司员工。上诉人曹继光、曹继光、中国水利水电第九工程局有限公司（以下简称水电九局公司）因与被上诉人王林、贵州亚威达建设工程有限公司（以下简称亚威达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2019）黔0324民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。曹继光上诉请求：撤销原审判决，依法改判曹继光不支付任何费用给王林。事实与理由：1、王林仅仅是农民工班组，不具有法律意义上的实际施工人身份；2、《核算工程账务的情况说明》只是阶段性结算，工程量没有最终确定，一审判决将其认定未最终结算错误；3、涉案工程尚未竣工，更没有进行竣工验收合格，王林无权收取工程款；4、即使王林可以收取工程款，管理费也不应该由其享有，应当予以扣除归曹继光或者收归国有，如果曹继光无权收取，则水电九局公司也无权收取曹继光或亚威达公司的任何费用；5、一审法院判决亚威达公司承担连带责任缺乏法律依据。王林辩称，我方为施工人是单独承包了涉案工程并进行施工，且涉案工程经有关职能部门及曹继光等在场进行了核算，涉案工程已经由发包人收回另行安排，涉案合同已经不能继续履行，曹继光应按照前述结算进行付款，且管理费的约定属于无效约定，对我方没有约束力，而且管理费在核算中已经进行了扣除，综上，涉案工程付款条件已成就。亚威达公司辩称，我方同意和认可曹继光的意见。曹春晓辩称，我方对曹继光的上诉没有意见。水电九局公司辩称，1、我方与王林没有合同关系，不能突破合同相对性判决我方承担责任；2、王林是通过曹春晓、曹继光在亚威达公司取得工程和签订合同，承担支付义务的应当是亚威达公司、曹春晓、曹继光，王林的起诉状中表示水电九局公司是通过合法招投标与亚威达公司签订的施工合同，而王林是通过亚威达公司违法分包得到的工程，承担责任的应当是亚威达公司，与我方无关；3、根据相关法律规定，我方已支付完工程款，并不欠亚威达公司工程款，不应当承担责任；4、根据情况说明，曹继光、曹春晓已签字认可，且该情况说明已经过生效判决认定为有效，应当对曹春晓、曹继光产生约束力，情况说明已认定我方支付完毕工程款，且工程款迟迟未支付的原因是因为曹继光、曹春晓、亚威达公司的违约，王林也认可支付的主体是上述三方，与我方无关；5、根据《关于对正安县撤并建农村公路项目中格林镇和中观镇未完安防设施确认的函》，说明该工程造成违约是亚威达公司的责任，再根据正安县公安局立案决定书，曹继光拒不支付劳动报酬案说明王林的工程款是因为曹继光和亚威达公司的原因没有得到，与我方无关。曹春晓上诉请求：撤销原审判决，依法改判曹春晓不承担连带责任。事实与理由：1、涉案证据中，只有一份《合作协议》系曹春晓、曹继光与王林签订，系孤证且曹春晓在庭审中明确表示该协议是在王林和曹继光的胁迫下签订的，曹春晓只是曹继光在该项目的管理人员，不应承担连带责任；2、一审判决认定《合作协议》无效后，曹春晓就不应承担连带责任，没有证据证明曹春晓与曹继光之间存在合伙协议。如果曹春晓与曹继光系合伙关系，曹春晓均没有向该项目出资和分得利润，也与常理不符；3、涉案工程的整个结算都是王林与曹继光进行，曹春晓并未参与。王林辩称，曹继光和曹春晓是合伙关系一审中已查明，且曹春晓作为完全民事行为能力人，其应当清楚在合同上签字的法律后果，因此应承担合伙人的连带责任。曹继光辩称，假设判决我方支付工程款，曹春晓与我方系合伙关系，应当承担连带责任，但是涉案工程没有验收合格，还在施工当中，不具备支付条件，其他的理由与上诉状一致，所以我方和曹春晓都不应当支付工程款。亚威达公司辩称，一审判决已经查明曹春晓和曹继光是合伙关系，应当承担连带责任。水电九局公司辩称，我方对曹春晓的上诉理由没有意见。水电九局公司上诉请求：撤销原审判决主文第一项及判决水电九局公司承担连带责任。事实与理由：1、王林与水电九局公司无合同关系，无给付义务；2、水电九局公司不差钱亚威达公司工程款，不应承担责任。针对水电九局公司的上诉请求和理由：王林辩称，水电九局公司在一审中并未提供证据证明其已经付清涉案工程的工程款，其提供的付款依据中有一笔300多万元的款项是通过其他账户代付和通过私人账户转付，不符合公对公的基本常识和管理，因此一审已明确写明水电九局公司系不能提供证据其已经付清工程款，按照相关法律规定，其应在欠付工程款范围内承担支付责任。曹继光辩称，1、水电九局公司认可王林是施工人，我方不认可；2、水电九局公司与亚威达公司签订的合同从内容看是违反转包的合同，水电九局公司收取了18%的管理费，因此不是合法招投标，如果判决我方不应当支付管理费或者收缴我方的管理费，则水电九局公司也不应当收取任何费用；3、水电九局公司至今没有和亚威达公司进行结算，其陈述所谓支付完毕工程款没有任何事实依据；4、2019年1月30日的情况说明第一条明确约定曹继光相关班组完成工程量（是现水九认可的工程量，最终以水九决算工程量为准），该内容表明水电九局公司和亚威达公司还未进行结算，且该情况说明为初步结算，水电九局公司陈述以此为依据支付完毕工程款与该情况说明内容不符，并且水电九局公司并未在此情况说明上签字盖章，该情况说明是否对水电九局公司有约束力属于待定状态；5、水电九局公司根据《关于对正安县撤并建农村公路项目中格林镇和中观镇未完安防设施确认的函》和立案决定书，认为违约责任在亚威达公司和我方，我方认为该立案决定书最终并未追究我方的刑事责任，没有得到法院有效判决的认定，所以不能证明违约责任是我方及亚威达公司。至于确认函，是第三方行政机关作出，不具有法律效力，与本案无关。曹春晓未作答辩。亚威达公司辩称，我方同意一审判决水电九局公司承担连带责任。王林向一审法院起诉请求：1、判令曹继光、曹春晓、亚威达公司、水电九局公司支付亚威达公司工程款2,249,058.73元及该款利息（从应付款之日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失暂计为12,230元）；2、诉讼费由曹继光、曹春晓、亚威达公司、水电九局公司承担。一审法院认定事实：水电九局公司承包了正安县农村公路承建。2016年4月26日，水电九局公司与遵义富城建筑有限公司签订《施工专业分包合同》，将其承建的“遵义农村公路‘建养一体化’ZY3标正安县格林镇和中观镇境内公路项目”分包给遵义富城建筑有限公司施工，曹继光作为遵义富城建筑有限公司委托代理人在《施工专业分包合同》中签字。合同的“分包合同价款”部分约定本分包合同为固定价款，开工日期为2016年1月1日，竣工日期为2018年12月31日。同日，遵义富城建筑有限公司又与曹继光签订《内部承包协议》，约定将该公司分包的工程承包给曹继光施工，曹继光在该公司领导下实行独立核算，自负盈亏。《施工专业分包合同》签订前，曹继光、曹春晓与王林于2016年4月24日签订《合作协议》，约定由曹继光、曹春晓将格林镇（高山垭口至吴章岩、杨家槽至生溪、穿洞桥至旧屋基、木盆窝至穆营、黎家山至群里、场垭口至木坪窝、白杨坳至方圆、群力至桃子岩）、中观镇（大土至地岩、瓦厂函至磨石沟）“十三五”农村公路共约36.6km交由亚威达公司实施，王林自负盈亏。该协议第3条约定曹继光、曹春晓按中标企业的合同单价下浮25%后为王林的结算单价（含上交的管理费、所得税、税金、保险、质量检测费用）；协议第2条约定王林按每公里为单位向曹继光、曹春晓交纳收益金，在工程计量支付时，曹继光、曹春晓进行扣除（曹继光、曹春晓收益为：4.5m路宽的按3万元/公里交取；4.5m路宽以下的按1万元/公里交取），收益金的收取比例为从进度拨付款中按1万元/公里收取，其余在验收后拨款中扣除；协议第4条约定工程进度款拨付期为曹继光、曹春晓收到水电九局公司工程款后3-5个工作日内拨付给王林，但王林必须完善水电九局公司所规定的一切资料和手续。王林与其他分包人、曹继光经正安县人民政府成立的“十三五”撤并建制村硬化公路项目格林、中观片区部分问题工程清算工作领导小组召集座谈清算，并签订了《核算工程账务的情况说明》，该情况说明第二条第1款记载王林完成已确认工作量（下浮18.43%）为12,357,422元，支付情况为a税费管理费按6.57%计算为811,882元；b现金累计支付5,376,838元；c水泥款2,278,793元；d柴油款786,980.17元；e智能输送泵8,958元；f2018年1月春节付款836,369元；g管理费：按1万元/公里扣取计201,570元（双方合作协议1公里提取3万元，过程中提取1万元）；按3万元/公里扣取计604,710元（被提取方认为不应提取，存在争议）；h另水电九局公司代付电费8,543元。《核算工程账务的情况说明》最后部分记载1.不扣除管理费曹继光应还支付王林2,249,058.73元……；4.管理费是否扣取以法院裁决为准。曹继光认为因总承包方水电九局公司没有与自己进行结算，工程量没有最终确定，自己与王林之间不具备结算基础，本次结算并签订情况说明是在自己受胁迫的情况下所签订的，不客观真实。曹继光于2019年7月12日向原审法院提起诉讼，要求撤销该《核算工程账务的情况说明》，原审法院以（2019）黔0324民初2951号民事判决驳回了被告曹继光的诉讼请求。曹继光不服该判决，向遵义市中级人民法院提起上诉。二审审理期间，曹继光申请撤回上诉，遵义市中级人民法院以（2019）黔03民终6863号民事裁定书裁定准许曹继光撤回上诉，一审判决自该裁定送达之日起发生法律效力。（2019）黔0324民初2951号民事判决于2020年1月19日生效。另查明，贵州亚威达建设工程有限公司原名为“遵义富城建筑有限公司”，2016年7月18日更名为“贵州亚威达建设工程有限公司”即“亚威达公司”。一审法院认为，水电九局公司与遵义富城建筑有限公司签订《施工专业分包合同》，将其承建的正安县农村公路工程转包给被告遵义富城建筑有限公司施工，曹继光虽以遵义富城建筑有限公司委托代理人的名义在该合同上签名，但实际上是借用该公司资质承包工程。此前曹继光、曹春晓与王林签订《合作协议》，将格林镇和中观镇的部分工程分包给曹继光施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，曹继光因不具有施工资质，其以遵义富城建筑有限公司的名义与水电九局公司签订的《施工专业分包合同》无效。王林系自然人，无施工资质，其与曹继光、曹春晓签订的《合作协议》，按照上述司法解释第一条的规定，也亦无效。现双方为工程款的支付发生争议，其争执焦点为1.曹继光、曹春晓、亚威达公司、水电九局公司应否向王林连带支付工程款2,249,058.73元？2.王林诉请的资金占用损失的诉讼请求应否支持？关于第一个焦点。支付责任的问题。首先，本案涉及的《施工专业分包合同》、《合作协议》虽然无效，但作为实际施工人的王林已按照协议对曹继光交付的工程进行了施工，曹继光与王林及其他分包人于2019年1月30日针对工程款进行了一次结算，签订了《核算工程账务的情况说明》，该情况说明被已经生效的（2019）黔0324民初2951号民事判决确认为不可撤销，由此可见，该情况说明对其涉及的王林、曹继光具有法律约束力。其次，（2019）黔0324民初2951号民事判决虽然只是确认《核算工程账务的情况说明》是初步的结算不是最终的结算，但该情况说明系相关的职能主管部门负责人对王林及其他分包人施工的工程量及工程款项进行核算后得出的结论，固定了曹继光应支付给王林及其他分包人的工程款项。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条的规定，不能返还财产，对作为实际施工人的王林施工的工程量，曹继光应当按照《核算工程账务的情况说明》的约定计算支付给王林，因此，对王林要求曹继光支付已完成的工程款的主张，原审法院予以支持。曹继光主张与曹春晓系合伙人，虽然曹春晓抗辩自己只是曹继光的施工管理人，不应承担支付所欠工程款的任何责任，但曹春晓对其抗辩意见未提供证据证明，原审法院对其抗辩意见不予支持。由于《合作协议》是曹继光、曹春晓共同所签，曹春晓作为合伙人应对合伙债务承担连带责任。水电九局公司系涉案工程的承包人，亚威达公司系该工程的分包人，曹继光借用亚威达公司资质分包得该工程后，又分包给亚威达公司施工。故王林施工应得的工程款亚威达公司、水电九局公司应承担连带责任。水电九局公司提交的证据不能证明其已经向亚威达公司付清了工程款，故其抗辩意见，原审法院不予支持。关于收益金（即双方陈述的管理费）问题。虽然《合作协议》约定了收益金的收取标准，《核算工程账务的情况说明》统计了管理费数额：不扣除管理费，曹继光还应支付王林工程款2,249,058.73元；如果按1万元管理费扣取，曹继光还应支付王林工程款2,047,488元；如果按3万元管理费扣取，曹继光还应支付王林工程款1,644,358.73元。但《合作协议》属无效协议，其约定对双方不产生法律约束力，故曹继光主张扣除收益金的诉讼请求不予支持。关于第二个争执焦点。因双方并未约定《核算工程账务的情况说明》中应付工程款的支付时间，且王林提供的证据也不能证明其损失已实际产生，故对王林的该项主张，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由曹继光于本判决生效后十五日内支付王林工程款2,249,058.73元；由曹春晓、贵州亚威达建设工程有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司承担连带责任。二、驳回王林其他诉讼请求。案件受理费24,890元，减半收取12,445元，由曹继光负担。本院二审期间，曹继光向本院提交（2019）最高法民申5594号民事裁定书，证明农民工班组作为受承包人，雇佣从事施工劳务的人员，并非法律意义上的实际施工人。就本案而言，曹继光的地位类似于该裁定书中彭云瑞的地位，王林类似于乐殿平的地位，根据最高院今年7月31日颁布实施的类案同判规定，王林不能以实际施工人的身份主张权利。王林的质证意见为：该裁定不是并非新证据，该证据与本案无关，也不符合本案的客观事实，不能达到其证明目的。亚威达公司质证意见为：对该裁定书的真实性、合法性、关联性均无异议。水电九局公司的质证意见为：对裁定书的真实性、合法性无异议，但与本案无关，达不到其证明目的。曹春晓的质证意见为：对该裁定书的真实性无异议，与我方无关。水电九局公司提交了立案决定书和《关于对正安县撤并建农村公路项目中格林镇和中观镇未完安防设施确认的函》，证明：涉案工程造成违约是亚威达公司的责任，再根据正安县公安局立案决定书，曹继光拒不支付劳动报酬案说明王林的工程款是因为曹继光和亚威达公司的原因没有得到，与水电九局公司无关。曹继光的质证意见为：1、对立案决定书的真实性无异议，但与本案无关，也不能达到其证明目的，因为侦查机关立案后并未实际追究我方的刑事责任及其他责任，也未移送检察院提起公诉，更没有经过法院的判决认定，因此不能证明我方和亚威达公司有违约责任；2、对《关于对正安县撤并建农村公路项目中格林镇和中观镇未完安防设施确认的函》真实性无异议，但不能达到其证明目的，因该函并未明确表明系亚威达公司和曹继光的责任，且交通局不应当知晓是亚威达公司在施工，只能知晓是水电九局公司在施工，而且是在本案发生后出示的，不排除交通局是在水电九局公司授意下出具。曹春晓的质证意见为：因曹春晓在很早以前就离开项目，对该组证据的具体情况不清楚。王林的质证意见：对该组证据的真实性无异议，但达不到其证明目的。亚威达公司的质证意见为：该组证据是针对曹继光本人的，与本案无关。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、《核算工程账务的情况说明》能否作为工程款结算依据，涉案工程款支付条件是否成就；二、是否应扣取管理费；三、曹春晓、水电九局公司是否应承担连带责任。关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，曹继光、曹春晓、王林作为个人均不具备建设施工企业资质，一审判决认定双方签订的《合作协议》为无效合同，于法有据。同时，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，涉案《合作协议》虽然无效，但王林在该工程建设中投入了大量的劳务和建筑材料，已经物化，客观上亦无法恢复原状，故一审法院适用折价补偿原则判决曹继光向王林支付工程款并无不当。2019年1月30日，王林等人与曹继光签订了《核算工程账务的情况说明》，明确了王林已完成工程量及支付情况，具备工程款结算的要件，应视为双方对工程价款进行了结算。虽然《合作协议》无效，但结算条款有效。由于王林与曹继光对涉案工程款进行了结算，支付工程款的条件已经具备。曹继光上诉主张涉案工程尚未竣工验收合格，不应支付工程款的上诉理由不成立，不予采纳。曹继光上诉主张《核算工程账务的情况说明》只是阶段性结算，工程量没有最终确定，但除其陈述外，并未提供证据予以证明，且即使《核算工程账务的情况说明》确定的工程量是阶段性的，但王林主张的工程款，也只是依据该《合作协议》确认的工程量进行主张。故一审法院判决曹继光按照该情况说明确定的金额向王林支付工程款并无不当。关于焦点二。虽然《核算工程账务的情况说明》中载明了管理费，但王林认为不应提取，双方对此存在争议并明确“管理费是否扣取以法院裁决为准”。首先，结合《核算工程账务的情况说明》中管理费的计算方式及《合作协议》第2条约定可知，双方在《核算工程账务的情况说明》中争议的管理费就是《合作协议》中约定的收益金。如前所述，《合作协议》因违反法律、行政法规的强制性规定应属无效合同，对双方当事人自始不具有法律约束力，故曹继光以该协议中约定的收益金为由主张扣除管理费，缺乏事实依据。其次，从《核算工程账务的情况说明》载明的“王林目前已确认工程量（下浮18.43％）、支付情况如下：a税费管理费按6.57％计算为811882元”内容分析，王林与曹继光是参照《合作协议》第3条约定“曹继光、曹春晓按中标企业的合同单价下浮25％后为王林的结算单价（含上交的管理费、所得税、税金、保险、质量监测费用）”进行结算，即双方在王林应得工程款中已经扣取了相应的管理费，现曹继光在《核算工程账务的情况说明》中又将管理费（收益金）单列并要求扣取，属于对管理费的重复计算，且王林不予认可，依法不应支持。一审判决依据《核算工程账务的情况说明》中未扣除管理费后的工程款金额2,249,058.73元确定曹继光应付工程款并无不当。关于焦点三。根据已查明的事实，涉案《合作协议》系曹春晓、曹继光共同与王林签订，且曹春晓在上诉状中已自认参与管理涉案工程，故一审判决认定曹春晓与曹继光系合伙关系并无不当。根据《华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任”规定，曹春晓应对涉案工程款承担连带责任。曹春晓上诉主张其与曹继光不是合伙关系，只是曹继光在该项目的管理人员，并参与该项目的出资和利润分配，但除自己陈述外，并未提供其他证据予以证明，本院不予采纳。曹春晓上诉主张其未参与工程款结算，不应承担连带责任。曹春晓是否参与涉案工程的结算，属于其与曹继光之间合伙事务执行的内部约定，与王林无关。即使曹春晓未参与涉案工程款的结算，基于其与曹春晓之间的合伙关系，王林也有理由相信曹继光能够代表曹春晓进行结算，《核算工程账务的情况说明》对曹春晓发生法律效力，曹春晓的该项上诉理由不成立，不予采纳。关于水电九局公司是否应承担连带责任的问题。连带责任的承担应由法律规定或当事人约定。一方面，《合作协议》系曹继光、曹春晓与王林签订，水电九局公司并非合同相对方，在无证据证明各方当事人约定水电九局公司承担连带责任的情形下，一审判决水电九局公司承担连带责任违反合同相对性原则。另一方面，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但本案中，水电九局公司并非发包人，王林也不是法律规定的实际施工人，一审判决水电九局公司承担连带责任不符合法律规定。综上，水电九局公司关于其不应承担连带责任的上诉理由成立，应予采纳。一审判决水电九局公司承担连带责任，缺乏事实及法律依据，应予纠正。亚威达公司从水电九局公司处分包涉案工程后与曹继光签订《内部承包协议》，结合协议中关于独立核算、自负盈亏及管理费等约定，应认定曹继光与亚威达公司之间系挂靠关系，一审判决亚威达公司对应付工程款承担连带责任并无不当，且亚威达公司对此亦未提起上诉，视为服判。综上所述，水电九局公司的上诉请求成立，应予支持；曹继光、曹春晓的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省正安县人民法院（2019）黔0324民初1094号民事判决；二、曹继光于本判决生效后十五日内支付王林工程款2249058.73元；三、曹春晓、贵州亚威达建设工程有限公司对上述款项承担连带责任；四、驳回王林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24890元，减半收取12445元，由曹继光负担。二审案件受理费74670元，由曹春晓负担24890元，由曹继光负担24890元，由王林负担24890元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二〇年九月二十八日法官助理甘德霞书记员金鑫