贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔06刑终86号原公诉机关贵州省铜仁市碧江区人民检察院。上诉人（原审被告人）钟文伟，男，1993年10月12日出生于广东省韶关市新丰县，汉族，初中文化，无业，住新丰县。2018年7月5日，因涉嫌诈骗罪被贵州省铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年8月11日被依法执行逮捕。现羁押于铜仁市碧江区看守所。指定辩护人龙渊，贵州泽富律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾丽，女，1984年6月23日出生于安徽省蚌埠市龙子湖区，汉族，初中文化，无业，住龙子湖区。2018年7月7日，因涉嫌诈骗罪被贵州省铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年8月11日被依法执行逮捕。现羁押于铜仁市万山区看守所。辩护人周晨、李锋，贵州曼威律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁碧琪，女，1996年6月17日出生于广东省广州市番禺区，汉族，初中文化，无业，住广东省韶关市新丰县。2018年7月5日，因涉嫌犯诈骗罪被贵州省铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年8月11日被依法执行逮捕。现羁押于铜仁市万山区看守所。指定辩护人吴成毅，贵州乾锦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韦和刘，男，1974年1月3日出生于广东省蚌埠市固镇县，汉族，小学文化，无业，住蚌埠市固镇县。2018年7月4日，因涉嫌犯诈骗罪被贵州省铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年8月11日被依法执行逮捕。现羁押于铜仁市碧江区看守所。辩护人石磊，贵州骏网律师事务所律师。原审被告人曾玲，女，1988年7月10日出生于广东省蚌埠市龙子湖区，汉族，初中文化，无业，住安徽省蚌埠市龙子湖区。2018年7月7日，因涉嫌犯诈骗罪被贵州省铜仁市公安局碧江分局刑事拘留；同年8月11日因涉嫌犯信用卡管理罪，被依法执行逮捕；2019年6月3日经碧江区人民法院决定被取保候审。现在家。原审被告人耿松林，男，1988年1月10日出生于河南省驻马店市新蔡县，汉族，小学文化，无业，住新蔡县。2018年9月18日，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被贵州省铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年9月29日被依法执行逮捕，2019年6月18日经碧江区人民法院决定被取保候审。现在家。贵州省铜仁市碧江区人民法院审理贵州省铜仁市碧江区人民检察院起诉指控钟文伟、曾丽、梁碧琪、韦和刘犯诈骗罪，曾丽、曾玲、耿松林犯妨害信用卡管理罪一案，于2019年12月20日作出（2019）黔0602刑初60号刑事判决。原审被告人钟文伟、曾丽、梁碧琪、韦和刘不服，提出上诉，原审被告人曾玲、耿松林未提起上诉。本院依法组成合议庭，因受疫情影响，于2020年8月7日在我院第一审判法庭视频并与铜仁市碧江区看守所、万山区看守所并网直播公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员田会在我院第一审判法庭出庭履行职务。辩护人龙渊、周晨、李锋、吴成毅、石磊在我院第一审判法庭出庭参加诉讼，钟文伟、韦和刘在碧江区看守所法庭视频参加诉讼，曾丽、梁碧琪在万山区看守所法庭视频参加诉讼。现已审理终结。原判认定，（一）诈骗罪事实。2017年底，被告人钟文伟与被告人曾丽共谋虚构以恒运达传媒的名义，通过微信招收兼职会员，会员每天在朋友圈转发三条由钟文伟等人在有关网站分享来的旅游信息链接，即可领取27元费用的事实，骗取每名会员200元至300元不等的押金，成为会员后再缴纳500元至1000元可成为接待员或财务，接待员负责办理会员入职，财务负责给会员发放工资，接待员和财务能够另外每天领取60元至120元的工资，接待员帮助吸收、发展会员的能够获得提成的方式骗取会员的升级费用，用后收取的会员押金和升级费用支付前会员工资。2018年3月23日，被告人梁碧琪、韦和刘参与到该犯罪活动中来。钟文伟、曾丽、梁碧琪、韦和刘通过发展被害人会员成为接待员，通过接待员收取会员押金和升级费，或者通过自己控制的微信账号及关联的银行卡直接收取会员押金和升级费用的方式进行诈骗活动。1.钟文伟、曾丽通过杨娅、龚春平、杨艳飞、阳素收取会员费用1889356元，梁碧琪、韦和刘参与诈骗1833185元。2.钟文伟、曾丽通过其控制的微信号×××（绑定李少波的银行卡）、微信号×××（绑定李少波的银行卡）、ｗｘｉｄ-9ｉｏｔｙｔｂｏｚ7ｏａ12（绑定袁延钢的银行卡）、ＳＤＦ0689（绑定张善年银行卡）作为“主管”，收取会员费用833700元，其中梁碧琪、韦和刘参与诈骗620810元。3.2018年4月14日至15日，钟文伟、梁碧琪、曾丽、韦和刘共谋用上述手段，虚构“小猪短租”招募兼职会员推广租房信息获取返利的事实，通过微信号×××（绑定李少波的银行卡）为“主管”将之前推广旅游广告的会员发展成为“小猪短租”会员，收取360个会员300元押金共108000元。4.2018年4月15日，钟文伟、曾丽、梁碧琪、韦和刘等人将所有微信分红群解散，诈骗金额共计2831056元，其中梁碧琪、韦和刘诈骗金额共计2560195元。钟文伟通过洗钱后获得现金40余万元，分成四份，钟文伟、曾丽、梁碧琪、韦和刘各分得一份，梁碧琪、韦和刘所分得的份额分别由钟文伟、曾丽管理。5.另查明，钟文伟、梁碧琪、曾丽、韦和刘、曾玲、耿松林先后被公安机关抓获归案。（二）妨害信用卡管理罪事实。2018年3月6日，在曾丽安排并提供栗文西、李少波身份证情况下，曾玲、耿松林在上海浦东发展银行安徽省合肥市高新区支行分别冒用栗文西、李少波名义各办理一张银行卡，并将上述银行卡交给曾丽。2018年3月23日，在曾丽的安排并提供栗文西身份证情况下，曾玲在交通银行安徽省黄山市屯溪区支行冒用栗文西名义办理一张银行卡，并将该卡交给曾丽。原判根据上述事实及相关证据认为钟文伟、曾丽、梁碧琪、韦和刘以非法占有为目的，利用被害人在微信朋友圈推广发布旅游信息获取小额返现，虚构可以返还会员押金的事实，骗取被害人会员费、升级费，钟文伟、曾丽诈骗金额2831056元，梁碧琪、韦和刘诈骗金额2560195元，四被告人的诈骗数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。曾丽、曾玲、耿松林共同故意使用虚假身份证明骗领信用卡，三被告人行为构成妨害信用卡管理罪。曾丽一人犯数罪，应当对其数罪并罚。钟文伟、曾丽、梁碧琪、韦和刘共同故意犯罪，钟文伟、曾丽在共同犯罪中起主要作用，系主犯，梁碧琪、韦和刘在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。曾丽、曾玲、耿松林在共同犯罪中作用相当，均为主犯。钟文伟、梁碧琪、韦和刘、曾玲、耿松林归案后如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚；曾丽当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（三）项、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款、第五十二条，第五十三条，第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，作出如下判决：1、被告人钟文伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年七个月，并处罚金人民币十万元。2、被告人曾丽犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年一个月，并处罚金人民币十万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元，总和刑期有期徒刑十五年，罚金人民币十一万元，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币十一万元。3、被告人梁碧琪犯诈骗罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币三万元。4、被告人韦和刘犯诈骗罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币三万元。5、被告人曾玲犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。6、被告人耿松林犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。7、扣押在案的被告人钟文伟、曾丽、梁碧琪、韦和刘用于作案的手机予以没收。宣判后，钟文伟、曾丽、梁碧琪、韦和刘不服，分别提出上诉。钟文伟提出如下上诉理由：1、量刑时应按诈骗实际所得金额40余万元予以量刑，已返还给被害人的金额不应作为犯罪金额。2、罚金数额过高，请求二审改判罚金为三万元。二审中，钟文伟以相同理由为自己辩护。钟文伟指定辩护人提出本案诈骗金额应认定为50万元至150万元之间，建议二审对钟文伟在量刑上改为有期徒刑十一年至十二年，并处罚金8万元。曾丽提出如下上诉理由：1、妨害信用卡管理罪已被诈骗罪吸收，只能对曾丽追究诈骗罪的刑事责任。2、诈骗金额应认定为40万元左右，已返还、退还被害人部分不应再认定为诈骗金额。3、本案各被告人主动终止继续犯罪，应从轻、减轻处罚。综上，请求二审在十年以下判处刑罚。二审中，曾丽除提出自己系初犯及从犯，量刑应轻于钟文伟。辩护人以相同理由为曾丽进行辩护。韦和刘提出如下上诉理由：1、一审犯罪数额计算不当，已返还给被害人的金额不应再作为犯罪金额计算。2、其在本案中仅起一般辅助作用，刑期应低于同类人员。二审中，韦和刘以相同理由为自己辩护。辩护人除以相同理由为韦和刘进行辩护外，还提出韦和刘自愿认罪认罚，愿积极退赃，建议二审法院对韦和刘在四年以下量刑。梁碧琪提出如下上诉理由：本案虽涉案金额为280余万元，但应按各被告人实际获利40余万元进行量刑。二审中，梁碧琪仍以相同理由为自己进行辩护。指定辩护人除以相同理由为梁碧琪辩护外，提出梁碧琪并未实际得到诈骗金额，真诚悔罪，一审量刑偏重，建议二审从轻判处。出庭检察员提出一审认定钟文伟、曾丽、梁碧琪、韦和刘犯诈骗罪，曾丽、曾玲、耿松林犯妨害信用卡管理罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定2017年底，被告人钟文伟与被告人曾丽共谋虚构以恒运达传媒的名义，通过微信招收兼职会员，会员每天在朋友圈转发三条由钟文伟等人在有关网站分享来的旅游信息链接，即可领取27元费用，骗取每名会员200元至300元不等的押金，成为会员后再缴纳500元至1000元可以成为接待员或财务，接待员负责办理会员入职，财务负责给会员发放工资，接待员和财务能够另外领取每天60元至120元的工资，接待员帮助吸收、发展会员的能够获得提成的方式骗取会员的升级费用，用后收取的会员押金和升级费用支付前会员工资。2018年3月23日，被告人梁碧琪、韦和刘加入该犯罪活动。截至2018年4月15日，钟文伟、曾丽、梁碧琪、韦和刘等人将所有微信分红群解散，所涉诈骗金额共计2831056元，其中梁碧琪、韦和刘所涉诈骗金额共计2560195元。2018年3月6日，在曾丽安排并提供栗文西、李少波身份证情况下，曾玲、耿松林在上海浦东发展银行安徽省合肥市高新区支行冒用栗文西、李少波的名义各办理一张银行卡，并将卡交给曾丽。2018年3月23日，在曾丽的安排并提供栗文西的身份证情况下，曾玲在交通银行安徽省黄山市屯溪区支行冒用栗文西的名义办理一张银行卡，并将该卡交给曾丽，曾丽等人通过以上所办银行卡接受诈骗金额的事实清楚，相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，而上诉人钟文伟、曾丽、梁碧琪、韦和刘及辩护人在二审期间均未提供新证据，本院对一审判决认定事实、所列证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）钟文伟、曾丽、梁碧琪、韦和刘以非法占有为目的，利用被害人在微信朋友圈推广发布旅游信息领取红包为诱饵，虚构按期返还会员押金的事实，骗取多名被害人会员费、升级费等费用，其中钟文伟、曾丽诈骗金额共计2831056元，梁碧琪、韦和刘诈骗金额共计2560195元，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定”及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》“二、依法严惩电信网络诈骗犯罪(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’‘数额巨大’‘数额特别巨大’。二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚”的规定，钟文伟、曾丽、梁碧琪、韦和刘构成诈骗罪，且系数额特别巨大，依法应负刑事责任。在诈骗罪共同犯罪中，钟文伟、曾丽行为积极主动，起主要作用，系主犯；梁碧琪、韦和刘在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可对其从轻或者减轻处罚。曾丽、曾玲、耿松林冒用他人身份证办理信用卡并使用，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第三项“有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的”的规定，三人的行为构成妨害信用卡管理罪，依法应负刑事责任。曾丽在妨害信用卡管理罪中起组织、指挥作用，系主犯；曾玲、耿松林听从曾丽安排并帮助其办理信用卡，系从犯，依法可对其从轻或者减轻处罚。钟文伟、梁碧琪、韦和刘、曾玲、耿松林归案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可对其从轻处罚；曾丽当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于钟文伟、曾丽、梁碧琪、韦和刘及辩护人所提本案诈骗金额应为40余万元，以红包等方式返还给被害人金额不应计入诈骗金额，以及钟文伟辩护人提出本案诈骗金额应认定为50万元至150万元之间的上诉理由及辩护意见。经查，钟文伟等人以非法占有为目的，通过虚构事实，隐瞒真相的方式，哄骗不特定多数人加入该诈骗微信群，并骗取他人交付会员费、升级费等费用，后为继续骗取更多人交付会员费，又以定期返还“红包”为诱饵，诱骗更多人加入该诈骗微信群。钟文伟等人每次收取被害人交付会员费、升级费等费用后，该次犯罪行为已完成，犯罪已既遂，其后返还“红包”等金额不影响先前犯罪数额的认定，故认定本案诈骗金额时应将每次诈骗数额累计计算，即本案诈骗总金额应为2831056元，而非上诉人及辩护人所提最终实际所得金额。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于钟文伟所提罚金数额过高，请求二审改判罚金为三万元及辩护人建议将钟文伟刑期改为有期徒刑十一年至十二年，并处罚金8万元的上诉理由及辩护意见。经查，根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元”的规定，本能诈骗金额达280余万元，而钟文为等人犯罪实际所得金额40余万元，同时钟文伟等人所犯诈骗罪法定刑在10年以上，原判依据钟文伟系主犯、犯罪金额特别巨大等法定刑情节，依法判处其有期徒刑十二年七个月，并处罚金人民币十万元，其量刑并无不当。故此上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于曾丽及辩护人所提妨害信用卡管理罪已被诈骗罪吸收，只能对曾丽追究诈骗罪的刑事责任，本案各被告人主动终止继续犯罪，应从轻、减轻处罚，量刑应轻于钟文伟的上诉理由及辩护意见。经查，为逃避打击，避免诈骗犯罪违法所得被公安机关查获，曾丽安排并指使曾玲、耿松林冒用他人身份证骗领信用卡，其行为已构成妨害信用卡管理罪，曾丽系另起犯意实施犯罪，其分别实施不同的犯罪行为，依法应数罪并非，并非属于择一重罪从重处罚情形。另关于所提从犯问题，经查，曾丽与钟文伟共谋建立“恒运达分红群”，曾丽通过微信网络方式拉人进入该微信群并发展成为会员，钟文伟与曾丽负责收取会员交纳的押金等费用。曾丽在本案诈骗犯罪中不仅与他人共谋，且积极实施犯罪行为，符合共同犯罪主犯的构成要件。虽曾丽与钟文伟同为主犯，但钟文伟有坦白情节，曾丽归案后拒不认罪，且庭审中仅表示认罪，在犯罪事实的供述仍存在避重就轻情形，据此，原判对曾丽诈骗罪量刑时高于钟文伟符合法律规定。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，出庭检察员发表意见成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”及第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 靳 皓审判员 杨 军审判员 罗宇睿二〇二〇年九月十三日法官助理黄泽峰书记员陈艺华