北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9458号上诉人（原审被告）：广东合创工程总承包有限公司，住所地广东省丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。法定代表人：陈丹云，总经理。委托诉讼代理人：王伟娟，女，广东合创工程总承包有限公司职员。被上诉人（原审原告）：余旭东，男，1972年10月7日出生，汉族，无业，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：庄洪勇，北京群拓律师事务所律师。原审被告：谭本仁，男，1962年6月30日出生，汉族，现羁押于重庆市万州区三峡监狱。上诉人广东合创工程总承包有限公司（以下简称广东合创公司）因与被上诉人余旭东及原审被告谭本仁建设工程合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初3234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广东合创公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判由谭本仁给付余旭东工程款；2．一、二审诉费由谭本仁、余旭东承担。事实和理由：一、程序上，一审判决剥夺了谭本仁参与诉讼的权利。二、实体上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。1．一审对广东合创公司已向谭本仁超额结算的事实未予认定，且违背类案裁判原则的统一性。2．一审法院认定事实错误，对总包合同约定的下浮点比例适用错误。3．一审判决适用法律错误。《承诺函》应视为余旭东及其挂靠主体自愿处分权利，应为合法有效，一审判决排除《承诺函》的效力，依法应予纠正。广东合创公司在本项目中的实际地位非常类似于发包人，应当参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。余旭东辩称，同意一审判决，不同意广东合创公司的上诉请求及事实与理由。谭本仁未答辩。余旭东向一审法院提出诉讼请求：1、广东合创公司、谭本仁给付拖欠工程款288100．69元，退还保证金30万元，并支付逾期付款利息（以588100．69元为基数，自2016年12月1日即工程交付之日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费由广东合创公司、谭本仁承担。一审法院认定事实：一、总包合同签订情况广东合创公司系“北京通州永顺住宅项目二期”（以下简称永顺项目）总承包人，其自案外人北京合生绿洲房地产开发有限公司（以下简称合生绿洲公司）处承包了永顺项目工程，且具备房屋建筑工程施工及市政公用工程施工总承包二级资质。2013年9月，广东合创公司就永顺项目一区、二区的施工分别与被告谭本仁签订《北京通州永顺住宅项目二期一区建筑安装工程联营施工合同》（以下简称总包合同1）、《北京通州永顺住宅项目二期二区建筑安装工程联营施工合同》（以下简称总包合同2），合同约定：广东合创公司与谭本仁共同组成联营施工体，共同承担永顺项目一区、二区的工程施工，工程承包方式为工程量清单定额标准计价，包括土建工程与安装工程、室内二次装饰装修工程及配套安装工程、市政工程；工程承包范围为按精装修交楼工程验收办理竣工备案；一区、二区工程工期分别自2013年5月20日至2015年5月30日、2013年8月30日至2016年1月15日。合同同时约定广东合创公司与谭本仁统一使用广东合创公司的施工标牌和称谓，双方具体分工为：广东合创公司负责对联营承包工程的总体协调，并对工程的质量、安全生产、施工进度、文明施工进行指导和监督，负责协调建设方与谭本仁办理工程量核定、付款、结算等手续，谭本仁全面负责组织承包范围内工程的具体施工及相关工作，以包工包料、包税费、包保修、包质量、包安全、包工期、包风险、包通过有关部门验收等方式承包本工程；合同总价暂定为一区253334828元，二区488843072元；约定本工程无工程预付款、备料款，工程款按工程进度支付。总包合同2第八条“计价方式”第一款第9项约定：指定或独立发包项目，乙方按如下方式计取配合费、管理费：（1）独立发包工程的工程总承包配合费按如下原则计：可以计算建筑面积的建筑物、构筑物，则按建筑面积*4元/㎡计……第11项约定：（1）本工程按毛坯交楼工程但含公共部位精装修工程（适用于因乙方原因，二次精装工程须由甲方独立发包）：土建（含毛坯）、安装（含配套工程）综合税前总价下浮14%后的工程造价作为乙方工程款，其余涉及到的相关结算按此下浮率计算……（2）本工程按精装修交楼工程：土建（含毛坯）、安装、二次装修工程（含配套工程）综合税前总价下浮10%后的工程造价作为乙方工程款，其余涉及到的相关结算按此下浮率计算……合同第十一条“税金”约定，乙方工程款包括该项工程的各种税费，乙方税费及工程发票按如下方式3办理：……3．乙方无需提供施工所在地有效工程发票，乙方工程款（不含A材）应承担的各项税费由甲方代扣代缴，代扣代缴税率为：5．89%，其中，A类材料税金代扣缴纳费率按现行定额标准计取。合同另就工程管理等进行了明确约定。当月，谭本仁向广东合创公司出具《承诺书》，承诺其与广东合创公司没有劳动或雇佣关系，未经授权不以广东合创公司名义对外行事，对外签订之合同相关权利义务均由谭本仁承担，广东合创公司对相关合同当事人付款均属受其委托，不发生合同权利义务之转移。此后，谭本仁组织人员进场施工，并雇佣组织人事、项目团队进行直接管理。二、谭本仁转包情况2014年6月16日，余旭东向谭本仁支付装修质保金30万元，谭平代谭本仁向余旭东出具了收款收据。2014年8月20日，谭本仁作为甲方与余旭东作为乙方签订《滨江帝景二期住宅楼项目C4#车库建筑及装饰工程联营施工合同》（以下简称涉案合同），合同标注发包单位为“广东合创工程总承包有限公司（谭本仁）”，并约定由余旭东负责承包永顺项目二期二区住宅楼项目工程施工。合同第二条就“承包范围”约定：C4#车库从北14-15轴之间后浇带沿后浇带至南23-24轴之间后浇带以西（含后浇带）图纸及总包合同承包范围内从主体结构层（不含）至装饰装修面层（包含）以及为完成装饰装修及交楼所必须的所有工作内容，具体以甲方谭本仁与广东合创公司签订的总包合同2中约定的除主体结构以及主体结构图纸范围内的预留预埋以外的二次结构及装修工程承包范围为准，包括但不限于本楼号图纸范围内或者为完成本楼号交楼所必须的楼内二次结构及装修工程，其中：①总包合同2约定的建设方指定分包、独立发包及“A”类材料设备供货（安装），由甲方签订合同，乙方负责管理及配合；②由甲方独立发包的分项工程为水电安装工程、消防工程、防水工程、铝合金门窗工程、土方回填工程，由甲方独立发包，乙方负责管理及配合；③乙方承包范围包括但不限于本合同中写明的或隐含的工程由乙方的任何义务所产生的任何工作以及合同中虽未提及但可合理推论得到的对工程的稳定、完整、安全、可靠及有效运行或为了符合及实现合同目的所必须的全部工作。合同第四条第1款约定：本合同计价原则按甲方与建设方签订的总包合同2中约定的计价原则执行……合同第四条第2款第2．8项约定：乙方承包单价按甲方与建设方签订的总包合同2约定的工程量确认办法及计价原则为前提，乙方工程款项（包含进度款及结算款）以建设方核定价款扣除以下款项后作为乙方最终应收价款：A、建设方下浮：合同约定为税前下浮10%（具体以建设方约定下浮为准）；B、甲方管理及配合费：乙方工程结算总价款税前下浮8%作为甲方的管理及配合费；C、税金：合同暂定为5．69%（具体按建设方对总包方扣减的税金为准，由总包方代扣代缴）……合同第四条第3款约定：工程款支付原则：3．1本合同工程款支付原则按照甲方与建设方签订的总包合同2中约定的付款方式执行，即：乙方施工具备节点产值申报条件，建设方向甲方发出《中期付款验收表》且甲方于下月30日前收到建设方相应节点进度款后，15日内向乙方支付该部分经核对完成产值的80%作为工程进度款；本项目工程竣工、乙方提供完整合格的竣工验收资料且办理完成结算审核工作后，甲方收到相应款项于45天内向乙方支付至工程结算总价款的98%，余款2%作为质保金；待2年质保期满甲方收到相应款项后于60天内无息支付乙方。乙方应收工程款以建设方批复产值总金额税前扣减建设方下浮10%、甲方管理费8%、代扣代缴税金5．69%，A类材料款及其它所有扣罚款后，剩余产值价款全额支付给乙方。（乙方进度款每次预留15%作为工人工资发放保证金，待乙方提供工人工资已发放证明文件后，甲方于下一期工程款支付时补还乙方，以此类推）；付款节点以甲方与建设方签订的总包合同2约定的第二组团（C3#、C6#、C7#、C8#、C12#楼及C4#车库）群体工程付款节点为准……合同第八条第8款载明本合同所有条款均参照甲方与建设方签订的总包合同2为准。合同第十一条载明本合同以总包合同2作为合同附件。合同附件3为《承诺书》，载明余旭东在签署本合同前向甲方交纳30万元作为承接涉案工程的工期进度、工程质量、安全生产、文明施工、工伤等履约保证金，同意在本工程合同的工程质量、工期进度、安全生产、现场文明施工、劳资纠纷等各方面、各个阶段都遵照本合同各项条款承担责任，保证遵守甲方项目部管理制度规定，并同意将按照合同约定全面履行职责；若余旭东履行承诺，则甲方项目部承诺，本项目工程竣工验收且无劳资纠纷的前提下60天内无息退还100%工程履约保证金30万元，且该履约保证金不计取利息。合同另就联营方式等进行了明确约定。谭本仁及余旭东均在协议上签字确认。三、涉案合同履行（工程款支付）情况涉案合同签订后，余旭东于2014年6月进场施工。余旭东称其在2016年11月完工撤场。广东合创公司对此予以否认，称余旭东于2015年1月未完工撤场，后与广东合创公司重签合同，于2015年4月再次进场施工，并于2016年6月完工。四、《承诺函》出具情况2015年9月2日，广东合创公司作为甲方与案外人孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司（以下简称楚燕公司）签订《永顺二期项目C4#车库二次结构及装修工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定由广东合创公司将C4#车库二次结构及装修工程发包给楚燕公司施工，广东合创公司和楚燕公司均在协议上盖章确认，余旭东亦作为楚燕公司的授权签约人在协议上签字确认。2018年1月18日，楚燕公司向广东合创公司出具了《承诺函》，载明：“我司与贵司签订了合同编号为SC20150010GC0000的《劳务分包合同》。该工程双方已经完成结算，我司对最终结算金额无异议。现就与该工程相关的情况承诺如下：1、贵司在进行结算时，完全按照双方合同约定的承包范围（详见承包范围、结算清单）进行了结算，双方对该结算结果已经达成一致意见。2、由于我司与谭本仁就该项目签订过相关合同、协议（简称涉谭合同），双方合同范围与涉谭合同范围如有重合的，双方均已将该重合部分计算在双方合同结算范围内。3、涉谭合同与贵司无关，该部分争议由我司与谭本仁单独解决，同时承诺：因涉谭争议引起纠纷的，不将贵司列入被告，不向贵司主张任何权利，否则发生的一切损失均由我司承担。4、该承诺是双方合同的一部分，盖章后生效。”楚燕公司在《承诺函》上加盖了公章，但余旭东未在上述《承诺函》上签字确认。双方共同确认上述《劳务分包合同》系谭本仁于2014年涉刑事案件被羁押后由广东合创公司另行与余旭东签署。就上述《承诺函》出具的原因，广东合创公司解释称系因谭本仁涉案后其本可以将所涉剩余工程交付其他人施工，但其仍选择余旭东继续完成施工，且此时广东合创公司已与谭本仁就总包合同1、总包合同2完成结算和付款，余旭东已知晓应向谭本仁主张欠付工程款，故自愿出具了《承诺函》。余旭东对此予以否认，称《承诺函》是广东合创公司提供的格式文本，要求各施工方签署，否则不予办理结算，故《承诺函》并非楚燕公司真实意思表示，应属无效，且该函出具时并不知情亦不可能同意，故未签字确认。经核实，参与永顺项目工程施工的多家施工单位均向广东合创公司出具了与上述内容一致的《承诺函》。五、工程造价鉴定情况2019年2月14日，余旭东申请就工程造价进行鉴定，经北京市高级人民法院随机选定北京国融兴华工程项目管理有限公司（以下简称国融公司）作为本案的鉴定机构。2019年8月21日，国融公司出具工程造价鉴定意见书，载明：税前下浮10%后工程造价为297621．26元，扣除甲方管理及配合费8%造价为26455．22元，税金5．69%造价为16934．65元，以上合计288100．69元。后广东合创公司就上述结论提出书面异议，要求按照总包合同2的约定将税前下浮比例调整为14%。国融公司于2019年11月12日出具补充鉴定结论，将原有鉴定结论调整为：税前下浮14%后工程造价为284393．65元，扣除甲方管理及配合费8%造价为26455．22元，税金5．69%造价为16182元，以上合计274120．43元。广东合创公司再次就上述结论提出书面异议，称国融公司出具的鉴定结论计算方式有误。国融公司再次出具补充鉴定结论，将原有鉴定结论调整为：税前下浮14%后工程造价为284393．65元，扣除甲方管理及配合费8%造价为26455．22元，以上合计工程总价为267636．25元，总包方代扣代缴税金5．89%为-15763．78元。余旭东交纳了鉴定费5540元，并表示认可第一份鉴定结论，广东合创公司认可最后一份鉴定结论。该院认为：本案争议焦点有三点，一是双方是何种法律关系及承担责任主体的问题；二是广东合创公司能否以《承诺函》约定内容主张免责；三是应付工程款数额如何确定的问题。其一，就双方法律关系及承担责任主体的问题。经查，广东合创公司先以自己的名义从案外人合生绿洲公司承包了涉案工程，此后广东合创公司又作为总承包人与谭本仁签订了总包合同1和总包合同2，双方约定广东合创公司仅负责施工指导和协调工作，工程范围内的具体施工及相关工作全部由谭本仁负责，谭本仁还需向广东合创公司支付管理费。后谭本仁又以自己名义与余旭东签订了涉案合同，将其所承包部分工程转包给余旭东，该合同无广东合创公司的签章，故广东合创公司与谭本仁、谭本仁与余旭东之间均是非法转包关系。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故上述总包合同1、总包合同2及涉案合同均属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。余旭东已按合同约定完成了部分工程施工并将工程交付广东合创公司使用，故对于余旭东要求谭本仁支付工程款的诉求，理由正当，证据充分，该院予以支持。广东合创公司明知谭本仁无合法施工资质而将全部永顺项目工程非法转包给谭本仁，故其应对谭本仁欠付工程款承担连带责任。对于履约保证金部分，余旭东要求谭本仁退还，理由正当，应予支持，但该部分款项不属于工程款，其要求广东合创公司承担连带给付责任，依据不足，该院不予支持。就广东合创公司主张其作为发包人只在欠付工程价款范围内承担连带责任的辩解意见，该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述条款明显对发包人与转包人、违法分包人作了区分，故对发包人的理解应作严格限制，发包人不含违法分包人和转包人。本案中，广东合创公司是违法转包人身份，而非发包人，故广东合创公司该项辩解意见依据不足，该院不予采信。其二，就广东合创公司能否依照《承诺函》的约定主张免责的问题。首先，从《承诺函》的具体内容来看，可以确定该《承诺函》是在楚燕公司就其与广东合创公司所签订的《劳务分包合同》进行结算时签署，从承包人的角度而言，其签署《承诺函》的本意应是获取工程款，而非免除付款人的付款义务。其二，从合同独立性角度而言，涉案合同与《劳务分包合同》应属各自独立的合同，两份合同的施工范围不完全一致，合同主体不同，且双方亦均独立发包或承接工程、独立结算与收付款。楚燕公司在已就《劳务分包合同》与广东合创公司完成结算的情况下，绝无必要就涉案合同的付款问题一并向广东合创公司出具所谓的“免责声明”。结合双方对于楚燕公司出具《承诺函》原因的陈述和多家施工单位均在永顺项目工程施工过程中向广东合创公司出具了内容几乎完全一致的《承诺函》这一事实，该院认为，上述事实足以相互印证，证明《承诺函》为广东合创公司所统一提供并要求签署，而免除其付款义务并非《承诺函》出具人的真实意思表示。且无论余旭东与楚燕公司的内部关系为何，两者在法律上不是同一主体，楚燕公司出具《承诺函》亦不能等同于余旭东出具《承诺函》。综上所述，广东合创公司据《承诺函》主张免除付款义务，于法无据，该院不予采信。其三，就应付工程款数额如何确定的问题。根据涉案合同的约定，谭本仁应付工程款应按总包合同2约定的工程量确认办法及计价原则为前提计算，并以建设方核定价款扣减下浮比率、管理及配合费、税金计算。其中，就下浮比率部分，涉案合同约定为税前下浮10%，广东合创公司虽辩称应按总包合同2的约定调整下浮比率为14%，但从总包合同2的具体约定来看，下浮比率按“按毛坯交楼工程含公共部位精装修工程（适用于乙方原因，二次精装工程须由甲方独立发包）”和“按精装修交楼工程”两种情况予以区分，前者下浮比率为14%，后者比率为10%。具体到本案中，余旭东与谭本仁签订的涉案合同约定工程为“C4#车库部分二次结构及装修工程”，应属“按精装修交楼工程”类别，故下浮比率应为10%，广东合创公司要求调整比率为14%不妥，该院不予采信。国融公司最后一次出具的补充鉴定结论对此计算有误，该院依法予以更正。就管理及配合费部分，双方均同意按涉案合同约定按结算总价款税前下浮8%计算，该院不持异议。就税金部分，涉案合同约定为“暂定为5．69%（具体按建设方对总包方扣减的税金为准，由总包方代扣代缴）”，而总包合同2明确约定代扣代缴税率为5．89%，故该院依法按总包合同2的约定核算。综上，依据鉴定情况与本案案情，经该院依法调整与核算，工程款数额应为264745．47元。对于余旭东要求支付逾期利息的请求，因谭本仁系因涉及刑事案件被羁押，并非无故拖欠工程款，且各方一直未就工程价款完成结算，故余旭东该项诉求依据不足，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、余旭东与谭本仁签订的《滨江帝景二期住宅楼项目C4#车库建筑及装饰工程联营施工合同》无效；二、谭本仁给付余旭东工程款264745．47元，于判决生效之日起七日内执行清，广东合创工程总承包有限公司对上述给付内容承担连带责任；三、谭本仁返还余旭东履约保证金300000元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回余旭东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为广东合创公司是否应对谭本仁需向余旭东给付的工程款承担连带给付责任。本案中，广东合创公司上诉主张《承诺函》应视为余旭东及其挂靠主体自愿处分权利，应为合法有效，依照《承诺函》的约定广东合创公司无需承担责任。对此本院认为，首先，从《承诺函》的具体内容来看，可以确定该《承诺函》是在楚燕公司就其与广东合创公司所签订的《劳务分包合同》进行结算时签署，从承包人的角度而言，其签署《承诺函》的本意应是获取工程款，而非免除付款人的付款义务。其二，从合同独立性角度而言，涉案合同与《劳务分包合同》应属各自独立的合同，两份合同的合同主体、施工范围均不相同，且双方亦均独立发包或承接工程、独立结算与收付款。楚燕公司在已就《劳务分包合同》与广东合创公司完成结算的情况下，绝无必要就涉案合同的付款问题一并向广东合创公司出具所谓的“免责声明”。结合双方对于楚燕公司出具《承诺函》原因的陈述和多家施工单位均在永顺项目工程施工过程中向广东合创公司出具了内容几乎完全一致的《承诺函》这一事实，能够证明《承诺函》为广东合创公司所统一提供并要求签署，而免除其付款义务并非《承诺函》出具人的真实意思表示。且无论余旭东与楚燕公司的内部关系为何，两者在法律上不是同一主体，楚燕公司出具《承诺函》亦不能等同于余旭东出具《承诺函》。综上以上分析，广东合创公司据《承诺函》主张免除付款义务，于法无据，一审法院不予采信并无不当。广东合创公司主张其在本项目中的实际地位非常类似于发包人，应当参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述条款明显对发包人与转包人、违法分包人作了区分，故对发包人的理解应作严格限制，发包人不含违法分包人和转包人。本案中，广东合创公司是违法转包人身份，而非发包人，故广东合创公司该项上诉主张依据不足，本院不予采信。就下浮比率部分，案涉合同约定为税前下浮10%，广东合创公司虽辩称应按总包合同2的约定调整下浮比率为14%，但从总包合同2的具体约定来看，下浮比率按“按毛坯交楼工程含公共部位精装修工程（适用于乙方原因，二次精装工程须由甲方独立发包）”和“按精装修交楼工程”两种情况予以区分，前者下浮比率为14%，后者比率为10%。具体到本案中，安学明与谭本仁签订的涉案合同约定工程为“C4#车库部分二次结构及装修工程”，应属“按精装修交楼工程”类别，故下浮比率应为10%，广东合创公司要求调整比率为14%不妥，一审法院未予采信并无不当，本院予以维持。另关于广东合创公司主张的谭本仁在一审未到庭其诉讼权利被剥夺一项，本案一审法院已前往监狱对谭本仁进行了询问，且一审判决后谭本仁并未提起上诉，故本院对广东合创公司就此提出的上诉意见不予采信。综上所述，广东合创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5271元，由广东合创工程总承包有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 高 贵审 判 员 胡新华二〇二〇年九月二十九日法官助理 郭 莹书 记 员 陈昭希