河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3461号 上诉人（原审原告）：华航通信技术股份有限公司，住所地石家庄市高新区黄河大道科技中心2号楼912室。 法定代表人：贾月兰，董事长。 委托诉讼代理人：王世泽，北京市中伦文德（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡金波，男，1987年9月13日出生，汉族，住保定市阜平县。 委托诉讼代理人：黄志军，河北英利律师事务所律师。 上诉人华航通信技术股份有限公司（以下简称华航公司）因与被上诉人胡金波劳动争议一案，不服河北省阜平县人民法院（2020）冀0624民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华航公司上诉请求：1．撤销阜平县人民法院（2020）冀0624民初62号民事判决，认定上诉人已依法开除被上诉人，劳动合同已经解除，并改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金43,424元。事实和理由：一、一审判决支持阜平县劳动仲裁委员会作出的解除劳动合同关系裁决是错误的。1、被上诉人因不服从上诉人公司安排未按时到新的工作岗位工作。形成旷工，系严重违反劳动纪律。并且，在未与上诉人解除劳动合同关系之前，被上诉人已经到元道通信股份有限公司工作，系上诉人公司明令禁止的从事第二职业。基于以上事实。上诉人于2019年11月8日对被上诉人作出开除的决定。自此，双方的劳动合同关系已经依法解除。本案仲裁裁决作出之日为2020年1月9日，是在上诉人作出开除的决定之后。因此，一审判决认定上诉人与被上诉人双方的劳动合同关系自仲裁作出之日解除，系认定事实错误。2．一审判决认定上诉人作出开除决定的理由不能成立，系认定错误。上诉人作出开除决定，基于两个事实：一是被上诉人未按时到新的工作岗位工作，形成旷工；二是违反公司禁令从事第二职业。一审判决一方面认定被上诉人未按单位要求报到。也未向单位说明情况，属违背工作纪律。但同时又认为上诉人没有以该事实为由作出开除决定。另一方面认为开除决定仅以从事第二职业作出开除决定，但未提供从事第二职业的证据。显然，一审判决没有全面地反映开除决定的完整内容。认定事实有误。3．一审认定开除决定未向被上诉人送达，程序违法，并未生效，系认定事实和适用法律错误。因上诉人从事的是电信线路、基站维修维护工作，工作地点分散在全省各县市。开除决定作出后下发至被上诉人所在的工程二处（管辖保定区域），通知被上诉人。此时，被上诉人已不辞而别无法联系。因此，没有第一时间送达被上诉人，但在仲裁裁决前，已经送达被上诉人。因此，认定未向被上诉人送达是错误的。基于被上诉人严重违反公司规章制度和劳动纪律的事实，根据《劳动合同法》第三十九条之规定，经公司研究决定开除被上诉人，并解除双方劳动关系，且在仲裁裁决前送达到了被上诉人。因此，应依法认定开除决定合法有效，并对被上诉人发生法律效力。因此，在仲裁裁决前，上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系已经依法解除，一审判决支持阜平县劳动仲裁委员会作出的解除劳动合同关系裁决是错误的。二、一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，系适用法律错误。上诉人开除被上诉人的决定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（四）项之规定。据此，被上诉人无权向上诉人主张经济补偿金。一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金。系适用法律错误，应予纠正。 胡金波辩称，一审认定事实清楚，程序正当，请求驳回上诉，维持原判。 华航公司向一审法院起诉请求：1．依法认定原告已依法开除被告，劳动合同已经解除；并判决原告不支付被告经济补偿金43,424元；2．依法判决原告不予补缴被告2009年5月至2019年11月的工作期间拖欠的社会保险费；3．诉讼费用依法承担。 一审法院认定事实：2009年5月，胡金波到华航通信公司所属工程二处工作，并签订了劳动合同。2019年10月24日，华航通信公司发布冀航办［2019］010号文件，决定终止工程二处移动综合代维（包括联通）项目，并对人员安置工作做出规定，将胡金波等人调往石家庄项目部，要求自愿留下的员工于2019年11月4日20点前到新的工作单位报到，无故不服从公司分配或不按规定时限报到者，将按相关制度处理。2019年11月2日，胡金波所在的华航通信公司工程二处召开会议，向胡金波等人传达了冀航办［2019］010号文件精神。2019年11月8日，华航通信公司发布冀航办［2019］013号文件，鉴于胡金波等人未按冀航办［2019］010号文件要求到新部门报到，不服从公司调动，无故缺勤超过3天，公司以胡金波等人违反不得从事第二职业的禁令为由，对胡金波等人做出除名的决定，但未向胡金波送达除名手续。2019年11月28日，胡金波以华航通信公司未依法为其缴纳社会保险费为由向阜平县劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除其与华航通信公司之间的劳动关系，并要求华航通信公司为其补缴社会保险费143,214.12元，给付经济补偿金46,827元。2020年1月9日，阜平县劳动人事争议调解仲裁委员会作出阜劳人仲案［2019］21号仲裁裁决书，裁决解除胡金波与华航通信公司之间的劳动关系；双方共同补缴2009年5月至2019年11月的社会保险费；华航通信公司支付胡金波经济补偿金43,424元。2020年1月20日，华航通信公司不服裁决，向一审法院提起诉讼。以上事实有职称证书服务协议、华航通信公司冀航办［2018］28号、［2019］010号、［2019］013号文件及关于胡金波职务任命的决定、请假审批表、会议签到表、移动综合代维会议记录、胡金波银行账户明细、社保缴纳记录、阜劳人仲案［2019］21号仲裁裁决书及双方当事人的当庭陈述予以证实。 一审法院认为，劳动者享有享受社会保险和福利的权利，用人单位应当按时足额为劳动者缴纳社会保险费，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，原告华航通信公司因工作原因对被告胡金波等人的工作进行调整后，被告未按单位要求报到，也未向原告说明情况，属违背工作纪律。但原告对被告作出的除名决定，不是以此为由，而是以被告从事第二职业为由，因原告未提供充足的证据证明被告从事了第二职业，故原告作出的除名决定理由并不适当，且未向被告送达该决定，程序违法，该除名决定不生效。而被告以原告未依法足额缴纳社会保险费为由提请仲裁，要求解除劳动合同。阜平县劳动人事争议调解仲裁委员会为此裁决解除原、被告双方的劳动关系，符合法律规定，可以认定原、被告双方的劳动合同关系自裁决作出之日起解除。对原告关于因开除被告而解除劳动合同的主张，依法不予支持。关于经济补偿金的问题。因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险而解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，阜劳人仲案［2019］21号仲裁裁决书认定的经济补偿金数额43,424元，符合法律规定，故原告应当向被告支付经济补偿金43,424元，对原告要求不支付被告经济补偿金的诉讼请求，依法不予支持。关于社会保险费的缴纳问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，用人单位不按规定为劳动者缴纳社会保险费的，社会保险费征收机构可以依法强制征缴。因此，原、被告之间因补缴社会保险费发生的争议，不属于人民法院民事案件受案范围，对此不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，判决：一、解除原告华航通信技术股份有限公司与被告胡金波之间的劳动合同关系；二、原告华航通信技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告胡金波经济补偿金43,424元；三、驳回原告华航通信技术股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由华航通信技术股份有限公司负担。 二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于上诉人华航公司作出的开除被上诉人胡金波的决定，是否具有合法性，本院作以下评判：首先，上诉人主张被上诉人不服从调动，无故缺勤三天，是否可以作为开除被上诉人的正当理由，即使按照上诉人主张被上诉人系无故旷工，本院审查上诉人与被上诉人之间的劳动合同及上诉人对此并无规定，上诉人亦未提供证据公司对此有明确的规定。其次，用人单位为劳动者缴纳社会保险是一项法定的义务，通过审阅卷宗材料，被上诉人2009—2019年在上诉人处工作，而上诉人仅为被上诉人缴纳社会保险15个月，故上诉人存在欠缴社会保险的情形，被上诉人调动工作时，该项费用并未补交齐全，被上诉人主张因补缴保险产生纠纷具有较高的可信性。基于该事实，也不足以认定被上诉人系无故旷工三天。故上诉人以该理由开除被上诉人，理据不足。上述人主张开除被上诉人的另一条理由是被上诉存在第二份职业，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，上诉人应当承担举证责任，但上诉人并不能提供任何证据支持其该项主张，故上诉人开除被上诉人的该条事由也不能成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，因开除决定发生劳动争议的，用人单位应当承担举证责任，故上诉人应当对开除被上诉人的决定的合法性承担举证责任。上诉人亦未提交其他充分的证据证明其作出开除决定合法有据。故上诉人主张其已经与被上诉人之间不存在劳动关系，本院不予支持。基于上述事实，一审法院支持被上诉人相应的经济补偿经，并无不当。 综上所述，华航通信技术股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由上诉人华航通信技术股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈道忠 审判员  于纪芳 审判员  张 力 二〇二〇年九月二十九日 书记员  王路瑶