青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1619号上诉人（原审被告）：玉树藏族自治州客运集团总公司，统一社会信用代码91632700440740045F（1-1），住所地玉树县结石镇结曲南路**。法定代表人：米玛江才，总经理。委托诉讼代理人：芦林俊、杨海峰，该公司法务。被上诉人（原审被告）：周永清，公民身份号码×××，男，汉族，1963年10月17日出生，住成都市武侯区。原审第三人：中建八局第二建设有限公司，统一社会信用代码91370000163054089N，，住所地山东省济南市历下区文化东路**中建文化城**办公楼****法定代表人：王涛，董事长。委托诉讼代理人：张忠强、闫岩，该公司法务。原审第三人：中国建筑第八工程局第二建筑公司青海分公司，注册号6300001901490，住所地，住所地西宁市胜利路**iv>负责人：毛新坤。上诉人玉树藏族自治州客运集团总公司（以下简称玉树客运总公司）与被上诉人周永清、原审第三人中建八局第二建设有限公司及其青海分公司建设工程施工合同纠纷一案，周永清于2019年4月16日向西宁市城中区人民法院提起诉讼，请求判令玉树客运总公司支付拖欠的工程款1889383.37元及截止2019年4月17日的利息6121602.12元，并承担本案诉讼费。西宁市城中区人民法院于2020年5月13日作出（2019）青0103民初1718号民事判决，玉树客运总公司不服提起上诉。本院于2020年7月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人玉树客运总公司的委托诉讼代理人杨海峰及被上诉人周永清到庭参加诉讼。中建八局第二建设有限公司及其青海分公司经本院传唤，未到庭参加诉讼，本案缺席审理。现已审理终结。玉树客运总公司上诉请求：撤销原判，驳回周永清的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定，玉树客运总公司与周永清在4号楼结算清单上盖章确认，就认定玉树客运总公司在4号楼工程中欠周永清工程款840503.9元，对此不认可。首先，该结算清单上，玉树客运总公司的对账人在结算单上写明了“给客运公司转账的款项待查”说明该结算单未明确；其次，4号楼结算单的第2、3、4项，第2项周永清只是笼统的计算垫付费用347376.7元，但垫付费用都是啥费用周永清并未说明，而第3、4项也没有票据予以证明，尤其是第4项，本案是建设施工纠纷与运管及买车有何关联。承诺函及确认函是否加盖的是玉树客运总公司的公章，该公司在一审时就已提出司法鉴定，并且向鉴定机构支付鉴定费及检材，但一审法院要求玉树客运总公司将检材拿回法院进行质证，之后就再未通知该公司提交检材。况且两份函件于2005年形成，早已经过诉讼时效。一审法院将中建八局第二建设有限公司及青海分公司列为本案第三人主体错误，依据建设施工合同的相关司法解释，两公司应当追加为本案被告。但一审判决未对两公司是否承担责任进行认定属遗漏诉讼主体及漏判；周永清提交的录音中交谈的双方不是周永清，其次录音中并未明确要求玉树客运总公司支付工程款，录音资料形成于2018年，与两份函件形成的时间至录音时间间隔12年，假设录音资料能够证明周永清主张过债权，且能接续诉讼时效，那么关于诉讼时效的法律规定就没有任何意义，一审法院的认定突破了诉讼时效的规定。玉树客运总公司提交的《西宁市房屋测绘技术报告》就是涉案工程的报告，但一审法院却认为不能证明与本案工程款有关联，最终的测算面积与工程约定面积有差额，直接影响到工程款的数额。一审法院认定违约金1620158.63元，根据合同法的相关规定违约金计算不应超过损失的30%，就算玉树客运总公司欠付周永清160余万元，30%也应是50余万元。周永清辩称，2005年时玉树客运总公司授权其财务人员戴宁川与周永清已经就债务进行了核对，并双方出具了结算单，此后玉树客运总公司的法定代表人也出具了确认函和承诺函，双方的债务是清楚的。一审时周永清也提供了相应的证据，庭审笔录中都有记载。就承诺函、确认函中的公章，一审时玉树客运总公司提出了司法鉴定，周永清也提交了当时中标通知书等作为检材，上面有玉树客运总公司的印章。一审法院说要去玉树调取印章，也要求玉树客运总公司提交印章的相应材料，但该公司迟迟没有提交，之后又说原来的印章已经不再使用，在这种情况下鉴定就没能进行。工程完工后，玉树客运总公司答应给工程款，但是一直没有给，截至目前该公司的地下车库都由周永清管理，周永清一直在主张债务，期间给玉树客运总公司帮忙办理土地证、房产证的大证，每星期都打电话主张债务，所以不存在诉讼时效期满的问题。周永清承包了中建八局第二建设有限公司的工程，至于其诉讼地位由法庭认定。这么多年了中建八局第二建设有限公司的领导也已经换了，但有证据可以证明，并不是中建八局第二建设有限公司所述的没有这个工程。周永清按照施工图纸进行施工的，甲方代表、施工单位、监理单位等都在施工现场，双方是按照施工面积给施工单位结算的。一审法院认定的违约金并不高，一审时周永清已经提交了证据，就给工地的门卫都已支付30多万的工资，再不说其他的支出。一审法院认定事实：2001年9月15日，玉树客运总公司与中国建筑第八工程局第二建筑公司青海分公司签订建设工程施工合同，合同约定，由中国建筑第八工程局第二建筑公司青海分公司承建玉树客运总公司位于西宁市××路）设计施工图范围内的土建、安装、装饰的建设，合同总价款3808740元，合同第47条补充条款约定：结算依据按招标文件执行。2003年5月30日，玉树客运总公司与中国建筑第八工程局第二建筑公司青海分公司签订建设工程施工合同，合同约定，由该公司青海分公司承建玉树客运总公司位于西宁市××路）设计施工图范围内的土建、安装、装饰的建设，合同总价款4280000元，合同第47条补充条款约定：结算依据按招标文件执行。2001年10月21日，中国建筑第八工程局第二建筑公司西宁公司（甲方）与周永清（乙方）签订挂靠协议，协议约定：根据乙方申请，公司决定关于玉树州客运公司住宅楼项目由乙方全权负责组织实施。2003年5月16日，中国建筑第八工程局第二建筑公司青海分公司与周永清签订挂靠协议，协议约定：根据乙方申请，公司决定关于玉树州客运总公司住宅楼项目由乙方全权负责组织实施。2005年8月15日，玉树客运总公司出具授权委托书，内容为：兹委托戴宁川同志负责我公司与中国建筑第八工程局第二建筑公司青海分公司4、5号楼结算工作，由此产生的一切经济责任和法律后果由我公司承担，如有变动，我公司将以书面形式通知贵公司。中国建筑第八工程局第二建筑公司青海分公司、周永清与玉树藏族自治州客运集团总公司戴宁川分别于2005年10月11日、2005年10月17日就玉树藏族自治州客运集团总公司住宅楼进行结算，其中4号楼结算为欠付工程款840503.9元，5号楼结算为欠付工程款1048879.47元。2005年10月19日，玉树藏族自治州客运集团总公司与中国建筑第八工程局第二建筑公司青海分公司签订确认函，内容为：甲乙双方经过两个月对账，于2005年10月11日、2005年10月17日最终确定甲方（玉树藏族自治州客运集团总公司）尚欠乙方（中国建筑第八工程局第二建筑公司青海分公司）工程款4号楼为840503.9元（大写捌拾肆万伍佰零叁元玖角整，）5号楼金额为1048879.47元（壹佰零肆万捌仟捌佰柒拾玖元肆角柒分），合计金额为：1889383.37元（壹佰捌拾捌万玖仟叁佰捌拾叁元叁角柒分），现双方盖章确认。2005年11月30日，玉树藏族自治州客运集团总公司向中国建筑第八工程局第二建筑公司青海分公司出具承诺函，内容为：我公司（玉树藏族自治州客运集团总公司）所欠贵公司工程款1889383.37元（大写：壹佰捌拾捌万玖仟叁佰捌拾叁元叁角柒分），由于我公司资金紧张，该工程款未按合同约定支付，我公司承诺于2006年5月30日前付清。如未按约付清，逾期我公司承诺按所欠工程款总额每日千分之一支付违约金并承担全部法律责任。2015年11月19日，中国建筑第八工程局第二建筑公司青海分公司（甲方，债权出让方）与周永清（乙方，债权受让人）签订债权转让协议，协议约定“甲、乙双方经友好协商，现对有关甲方承建的“玉树州客运集团总公司西宁住宅楼（4、5号）”工程应收工程款催收事宜，作如下约定：1、甲方同青海玉树州客运集团总公司签订《建设工程施工合同》，约定甲方承建其4、5号住宅楼工程。2、乙方同甲方签订内部挂靠协议，由乙方具体负责上述工程的施工建设。3、甲、乙方约定，甲方将对发包人（青海玉树客运公司）享有的针对住宅楼项目的全部债权让渡给乙方，乙方有权以自身名义向发包人（青海玉树客运公司）主张权利”。现周永清以实际施工人为由主张债权诉至法院，要求玉树客运总公司给付尚欠的工程款1889383.37元及利息。经查中国建筑第八工程局第二建筑公司青海分公司已被青海省市场监督管理局吊销。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，周永清与中国建筑第八工程局第二建筑公司青海分公司签订挂靠协议，并实际完成了玉树客运总公司位于南山路33号该公司4、5号住宅楼施工建设，故周永清为该工程建设的实际施工人，其主张玉树客运总公司给付欠付的工程款，应予支持。现周永清主张玉树客运总公司给付欠付的工程款1889383.37元，但玉树客运总公司曾于2005年8月29日、2009年4月21日，2006年1月22日分别给付周永清25000元、70598元、100000元应予扣减，扣减后工程款应为1693785.37元，玉树客运总公司应给付。周永清主张玉树客运总公司按照年利率24%支付利息的诉讼请求，因玉树客运总公司在2005年11月30日，玉树客运总公司向中国建筑第八工程局第二建筑公司青海分公司出具承诺函中载明于2006年5月30日前付清工程款，如未按约付清，逾期我公司承诺按所欠工程款总额每日千分之一支付违约金并承担全部法律责任，因该承诺函违约金约定过高，原告按年利率24%主张权利亦过高，应按照银行同期贷款利率1.5倍计算，为1693785.37元×4.75%×1.5÷360×（2006、1、22-2019、4、17）4833天，计1620158.63元，一审法院予以支持。玉树客运总公司以已经支付完毕工程款抗辩，没有证据证明，一审法院不予支持。周永清提交的视、音频资料证明其主张过债权，故对玉树客运总公司已超过诉讼时效的抗辩，一审法院不予支持。遂判决玉树藏族自治州客运集团总公司于本判决生效之日起十五日内支付周永清工程款1693785.37元及利息损失1620158.63元，合计3313944元。二审中，玉树客运总公司及周永清对一审查明的基本事实无异议。本院对各方均无异议的事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是：能否采纳结算单、承诺函、确认函认定工程款及周永清的起诉是否超过诉讼时效期间、一审判决认定的违约金数额是否适当、5号楼的测绘面积与合同约定面积差是否影响工程款的结算。玉树客运总公司认可案涉4、5号楼的建设工程是由周永清组织工程队施工完成，且根据玉树客运总公司授权该公司财务人员戴宁川与周永清结算工程款并形成结算单的事实也印证了是周永清施工完成了4、5号楼的建设工程。玉树客运总公司是4、5号楼工程的发包人，周永清作为实际施工人可以以玉树客运总公司为被告主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此一审法院追加中建八局第二建设有限公司及其青海分公司为第三人并无不当。关于能否采纳结算单、承诺函、确认函认定玉树客运总公司拖欠周永清工程款的问题，虽玉树客运总公司不认可确认函、承诺函上加盖的印章是该公司的，但经该公司财务人员戴宁川签字确认的4、5号楼结算单形成于2005年11月11日和17日，结算单所载内容证实4、5号楼玉树客运总公司欠周永清工程款1889383.37元，而在此后于2005年10月19日形成的确认函与2005年11月30日形成的承诺函中双方确认了同样的事实，即玉树客运总公司欠周永清工程款1889383.37元。结算单与确认函、承诺函相互印证，形成了玉树客运总公司欠付周永清工程款的证据链。至于确认函、承诺函中加盖印章是否为玉树客运总公司印章，玉树藏族自治州公安局出具给一审法院的协助查询信息反馈函中反映出“该公司于2005年、2009年分别刻制公章一枚……2019年9月23日数据显示，刻制玉树藏族自治州客运集团总公司玉树汽车站公章、财务章各一枚”。可以看出，从2005年至今该公司并非只使用过一枚公章。玉树客运总公司申请对加盖印章是否为该公司公章进行鉴定，因未给鉴定结果提供比对样本原件，鉴定机构以无法鉴定为由鉴定被退回，该公司为此承担举证不能的责任。实质上玉树客运总公司授权给其财务人员戴宁川对4、5号楼工程款进行结算，戴宁川在结算单上签字确认的行为其实是履行职务行为，该行为所产生的法律后果由玉树客运总公司承担，所以依结算单可以认定玉树客运总公司欠付周永清工程款1889383.37元的事实。周永清及其公司职员向玉树客运总公司法定代表人米玛江才打电话催要工程款，产生诉讼时效中断的效力，周永清起诉向玉树客运总公司主张工程款未超过诉讼时效期间。一审判决认定的违约金数额是否适当的问题，玉树客运总公司在承诺函中承诺“逾期我公司承诺按所欠工程款总额每日千分之一支付违约金”，该公司做出此承诺，说明该公司清楚的知道如不按时付款，就要承担违约金。现玉树客运总公司拖欠周永清1693785.37元的工程款，是周永清应得的工程款，给周永清造成的是资金被占用的等损失。一审法院仅是按近年来的贷款利率计算资金占用费，利率并未过高，所以玉树客运总公司主张按工程款的30%支付违约金，缺乏依据。从玉树客运总公司与周永清对5号楼的结算单内容来看，工程款的结算不仅涉及面积还涉及其他事项，是双方对工程涉及项目逐项核实后形成的结算单，现玉树客运总公司再以面积差为由来推翻结算单、确认函、承诺函所确认的欠款事实，有悖于诚实信用原则。综上，玉树客运总公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67877元，由玉树藏族自治州客运集团总公司负担。本判决为终审判决审判长 靳 玲审判员 纳 敏审判员 王 鹏二○二〇年九月二十二日书记员 王**盛附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。