甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终792号 上诉人（原审被告）：陶某，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：陈某，甘肃昭武律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：田某，甘肃省张掖市人。 委托诉讼代理人：陈某，甘肃昭武律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司张掖甘州支行。统一社会信用代码：916207029252772712。 负责人：屈某。 委托诉讼代理人：裴某。 委托诉讼代理人：常某。 原审被告：闫某，甘肃省张掖市人，自由职业，住甘州，公民身份号码：×××。 上诉人陶某、田某因与被上诉人中国农业银行股份有限公司张掖甘州支行（以下简称“农行甘州支行”）、原审被告闫某借款合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初3414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人田某、陶某及委托诉讼代理人陈某、被上诉人农行甘州支行的委托诉讼代理人裴某、常某、原审被告闫某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人田某、陶某的上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判上诉人不承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审判决适用法律错误，判处不当。据双方合同约定及法律规定，上诉人陶某、田某的保证期限为2017年11月8日至2019年11月7日止，被上诉人起诉立案时间为2020年4月21日，被上诉人未在保证期间内主张权利，上诉人的保证责任已经免除；2、被上诉人在甘肃法制报刊登的催收公告对上诉人不具有法律效力。据被上诉人提交的贷款资料，上诉人陶某、田某在办理贷款时，提供给被上诉人的电话和被上诉人诉状中的电话完全一致，且上诉人陶某、田某一直在张掖甘州区居住生活，上诉人给被上诉人提供的家庭住址也没有变更过，庭审中被上诉人也认可贷款期间没有联系过上诉人，由于被上诉人工作人员一直未联系过上诉人，故不存在下落不明无法联系的情形，被上诉人以公告形式催收，对上诉人不产生法律效力；3、据农户贷款借款合同约定，保证期间为借款期限届满之日起二年，达成期限变更协议的，保证人继续承担保证责任。对此，被上诉人虽在甘肃法制报发布催收公告，但该公告并没有向上诉人形成明确的要约，只是被上诉人的单方行为，对上诉人不产生法律效力。被上诉人在保证期间内并未要求上诉人承担保证责任，故上诉人的保证责任已经免除。 被上诉人农行甘州支行辩称：被上诉人于2019年8月12日在甘肃法制报刊登了催收公告，该公告对借款人、保证人及债权债务有明确的记载，属于在保证期间内要求主张权利的情形，至被上诉人提起诉讼并未超过诉讼时效，故保证人应当承担偿还借款的责任。公告催收满足的条件是对方当事人下落不明、主张权利的意思表示明确、在省级以上有影响力的媒体刊登，被上诉人所刊登的公告满足以上三个条件，故不存在对上诉人不产生效力的情形。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 原审被告闫某述称，当初还贷款的时候，客户经理将其所还贷款挪用，客户经理一直告知其该笔贷款可以转贷，所以一直在办理转贷手续，本案一审结束后听说该客户经理被农行开除了。 农行甘州支行向一审法院起诉请求：1.要求被告闫某偿还借款本金397439.08元，承担利息118539.51元（利息清至2020年3月20日），合计515978.59元，并利随本清；2.要求被告陶某、田某承担连带保证责任；3.要求被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年11月8日，原、被告签订《农户贷款借款合同》一份，约定被告闫某在原告处借款40万元，借款期限1年，借款用途为生产经营周转；借款执行利率以借款发放当日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮3.53%确定；还款方式为按季结息，到期还本。借款人未按约定期限归还借款本金的，原告对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮百分之五十计收罚息，直至本息清偿为止。对应付未付利息，原告依据中国人民银行规定计收复利。同时约定由被告陶某、田某提供担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为借款期限届满之日起两年，担保范围包括合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼费、律师费等为实现债权的一切费用。合同签订当日，原告向被告闫某发放借款40万元，借款执行年利率7.88%，逾期利率11.82%。借款到期后，被告闫某未足额偿还借款本息，担保人亦未履行保证责任，截止2020年3月20日，被告下欠借款本金397439.08元、利息118539.51元，合计515978.59元。 另查明，2019年8月12日，原告在甘肃法制报第6版发布中国农业银行股份有限公司张掖甘州支行贷款逾期催收公告，第294号载明本案借款人、担保人姓名、结欠本息金额等信息。 一审法院认为，原、被告签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。被告闫某向原告借款40万元，有原告提交的农户贷款借款合同等证据佐证，足以认定。被告闫某到期未还款的行为，违背了民事活动应遵循的诚实信用原则，已构成违约，依法应承担继续履行清偿债务的民事责任。故对原告要求被告闫某偿还借款本息515978.59元的诉讼请求，依法予以支持。被告陶某、田某作为担保人在借款合同落款处签字，约定保证方式为连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，原告可以向被告闫某要求履行债务，亦可以要求担保人陶某、田某承担全部保证责任。本案保证期间自2017年11月8日至2019年11月7日止，2019年8月12日，原告在甘肃法制报上刊发贷款逾期催收公告，向三被告公告催收借款本息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，原告于2019年8月12日向三被告公告催收借款本息，属于在保证期间届满前要求连带责任保证人承担保证责任的情形，故本案自2019年8月12日起开始计算保证合同的诉讼时效。又根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。故本案保证合同的诉讼时效为2019年8月12日至2022年8月11日，保证人陶某、田某的保证期间自2019年8月12日起开始转为保证合同的诉讼时效，现原告于2020年4月21日提起诉讼，未超过法律规定的保证合同的诉讼时效期间，保证人应承担保证责任。故对原告要求被告陶某、田某承担连带清偿责任的诉讼请求，依法予以支持。被告陶某、田某承担保证责任后有权向被告闫某追偿。 综上所述，原告诉讼请求于法有据，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款之规定，判决：一、被告闫某偿付原告中国农业银行股份有限公司张掖甘州支行借款本金397439.08元，承担利息118539.51元（利息清至2020年3月20日），合计515978.59元，于本判决生效之日起三十日内一次性付清，并利随本清；二、被告陶某、田某对上述借款本息承担连带清偿责任；三、被告陶某、田某承担保证责任后，有权向被告闫某追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8960元，减半收取4480元，由被告闫某负担，被告陶某、田某承担连带责任。 二审中上诉人田某为证明其主张，向法庭提交了2020年7月31日田某所在村委会出具的内容为“兹有我村六社村民田某，身份证号为×××，现居住在火车站精神病院楼下田园超市，另外还为三闸火车站周边的超市商店进行货物的配送，没有下落不明或找不到的现象。手机号138XXXXXXXX的号已使用十年以上，从未变动，一直畅通，不存在停机现象或联系不到的现象”的证明一份。上诉人陶某为证明其主张，向法庭提交了2020年7月31日陶某所在村委会出具的内容为“兹有我村一社村民陶某，身份证号×××。现居住在三闸村一社，此人没有下落不明或找不到的现象。在2013年村集体办的手机号150XXXXXXXX一直畅通，不存在停机现象或联系不到现象”证明一份。上述证据被上诉人农行甘州支行质证后认为，对上述证据真实性、合法性无异议，对证明内容的真实性有异议，对证据关联性有异议。原审被告闫某对上述证据质证后认为田某现在精神病院楼下田园超市居住属实，陶某一直使用尾号为3380的手机号亦属实。被上诉人农行甘州支行为证明其主张向法庭提交了2020年7月16日田某所在村委会出具的内容为“兹有我村六社村民田某，身份证号为×××，长期不在我村六社居住”的证明及2020年8月3日到陶某身份证上做载明的住址寻找陶某时对周围村民陶志尧的录音及住所门头照片，上述证据拟证明上诉人田某、陶某下落不明。上诉人田某、陶某对上述证据质证后认为对上述证据真实性、合法性和关联性均有异议，上述证据是在本案一审判决后二审上诉时才取得的证据，从被上诉人提供的照片看是陶某家门头的照片，虽然大门上锁，但陶某的父母常在家中。且田某、陶某的电话号码一直畅通，上述证据不能证明在保证期间内田某、陶某下落不明。原审被告闫某对上述证据质证后认为农行甘州支行的做法不符合法律规定。 经本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，对一审审理查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案双方争议的焦点问题为农行甘州支行于2019年8月12日在《甘肃法制报》上刊登公告要求陶某、田某承担担保责任是否构成在保证责任期间内向其主张了权利。对此，本院认为，作为要求保证人承担保证责任的意思表示，应以该意思表示到达相对人时生效。将具有主张权利意思表示的文书直接送达给义务人，是对义务人知道或者应当知道意思表示内容的程序保障，故权利人应首先采取直接或者间接的方式主张权利。由于公告送达方式作为一种拟制意思表示已到达相对人的情形，往往被视为是在法律上对保障参加机会作出的一种妥协，故其适用应有合法限度，该限度即为应穷尽其他所有送达方式或者义务人下落不明。本案中，据被上诉人农行甘州支行在一审中向法庭提交的《农户贷款借款合同》第八条第十项约定“与本合同相关的法律文书（包括但不限于诉讼、仲裁和执行等程序中的文书）以借款人、担保人填写的通讯地址为送达地址，相关法律文书通过专人递送或邮寄到该地址即视为送达。若通讯地址发生变更，借款人、担保人应及时书面通知贷款人，否则仍以原通讯地址为送达地址”及其代理人在庭审中的陈述，按照催收流程，应首先对义务人进行电话催收、发纸质催收通知，如果找不到人再发催收公告。但被上诉人农行甘州支行除提交2019年8月12日在《甘肃法制报》发布的催收公告外，再未提交在保证期间内通过专人递送、电话、短信等直接送达方式或以委托、邮寄等送达方式向上诉人田某、陶某主张权利的证据，对此应当承担举证不能的法律后果。同时，被上诉人农行甘州支行亦认可上诉人田某、陶某在担保时预留的电话号码即为现上诉人田某、陶某使用的尾号分别为“0808”、“3380”的手机号码，现被上诉人农行甘州支行在未提交充足的证据证明上诉人田某、陶某下落不明导致其无法在保证期间内主张权利，其径行以登报的方式送达催收公告不具有法律效力,上诉人田某、陶某主张其不应承担保证责任的上诉理由成立,对此应予支持。 综上，本案一审认定事实清楚，但适用法律错误。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初3414号民事判决第一项； 二、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初3414号民事判决第二项、第三项； 三、上诉人田某、陶某在本案中不承担责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8960元，减半收取4480元，由原审被告闫某负担。二审案件受理费8960元，由中国农业银行股份有限公司张掖甘州支行负担。 审判长  王力珍 审判员  安凤梅 审判员  尹建兵 二〇二〇年九月二十八日 书记员  朱 艳 附：本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国担保法》 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。