浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2624号 上诉人（原审原告）：陆云波，男，1981年11月16日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：何基鹏，浙江振进律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：施军明，男，1975年10月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被上诉人（原审被告）：陆军燕，女，1977年10月23日出生，汉族，住浙江省东阳市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：陆映青，浙江汉宁律师事务所律师。 上诉人陆云波因与被上诉人施军明、陆军燕民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初1660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人陆云波上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持陆云波的一审诉请；2.判令施军明、陆军燕支付陆云波因上诉而产生的律师代理费；3.本案一审、二审诉讼费由施军明、陆军燕承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，证据不足，导致判决错误。一、一审法院认为本案借款是否实际交付没有直接证据，故驳回了陆云波的诉请。首先，陆云波向一审法院提交的第一组证据即由施军明出具的两份借条，一份复印件、一份原件，该两份借条系前后续写的借条，时间、金额均符合续写的事实，且借条后面均有施军明出具的收条，证明收到52万元的借款，借条就是直接证据。第二组证据是陆云波催讨借款的录音证据，证实本案借款施军明予以认可并承诺还款，己实际支付7500元的利息。这两份证据已经可以形成一组完整的证据链，如果按施军明陈述本案借款没有实际交付，那为什么在陆云波有证据可以证实的多次催讨中施军明均予以认可，并且在庭审中施军明也承认在2016年通过转账方式分三次共计支付给陆云波4500元（实际是5次支付了7500元）。如果没有实际交付，施军明为什么要转账给陆云波，难道真的是施军明所说的想通过陆云波将钱转交给陆云波的哥哥陆某？这显然是不合情理的，因为陆云波与施军明是通过陆云波的哥哥陆某才熟知的，且在庭审中施军明也称其和陆某一直以来都是联系，还多次转账给陆某，在这种情况下，施军明有必要多此一举将钱转给陆云波，再让陆云波转交？其次、借款发生在2007年至2009年，当时还没有手机银行、支付宝、微信，很多交易都是通过现金方式进行支付，这样更方便快捷，而且作为交易习惯，从施军明的其他几个案子来看都是通过现金方式进行交付，所以陆云波以现金交付是符合常理的。如果说本案借款仅因为施军明口头否认，以此否认陆云波提供的其他能够证明借款己经实际交付的证据，显然违背了谁主张谁举证的证据规则，也显失公平。二、一审法院认为陆云波在与施军明不熟知又未约定利息的情况下，多次借钱给施军明且在借款长达十年之久的情况下不管不问，违背常理。首先，陆云波在一审庭审中也陈述了，其虽然与施军明不熟知，但是也有一定了解，再加上其哥哥从中介绍，故同意借款；至于借款的细节，因为陆云波和介绍人陆某是亲兄弟，款项又是由其哥哥介绍出借，其又常年在外工作故将该借款事项均交给其哥哥打理，自己并没有过问许多也很正常，因为陆云波自己有正当的职业，并不是以放贷为生。陆云波借钱给施军明并不是没有约定利息，只是后来鉴于施军明经济困难，经双方协商一致后只要求施军明归还本金而已，但是陆云波在后面续写的两张借条中有要求被上诉支付逾期违约金的约定。陆云波并不是在借款十年之久不管不问，只是2016年之前的催讨证据并没有予以保留，但这并不影响陆云波所主张的权益。三、一审法院以施军明提出52万元涉案金额是介绍人陆某代其归还给案外人蒋德民的，施军明承诺还款的录音证据包括之前出具的两张借条均系在未与蒋德民进行核实的情况下出具，来认定陆云波与施军明之间款项并未实际交付存在高度盖然性，显然不符合客观事实且没有任何证据予以支撑。首先，本案的借款用途并非是用于归还施军明与蒋德民的借款，这一点在一审法院中陆云波也予以陈述，且陆云波的哥哥陆某也出具了书面的证明，所以本案施军明的陈述已经偷换了借款用途，找案外人蒋德民核对当然不可能得到肯定的回答。其次，施军明原审法庭中，关于款项是用于归还蒋德民借款的陈述也显然不符合常理，施军明在庭审中提到，其与蒋德民在2016年的时候进行了结算却没有提到陆云波哥哥陆某代偿的52万元，按照常理既然进行结算，那么怎么会对于52万元这么大一笔数额只字不提？施军明与蒋德民2006年到2007年借款本金都有100多万元，约定六分利，在没有付利息的情况下到了2016年结算只要归还80万元即可？这显然也不合常理。而且，在第一次庭审中，施军明称其出具借条是在知道陆某没有代其支付利息给蒋德民的情况下，应陆某的请求才予以出具的，之后续写借条、录音中同意还款均是应陆某的请求应付一下陆某的家里人，在第二次庭审中又明确称是在收到法院传票之后，再与蒋德民进行核实，才得知没有还款？施军明作为一个成年人，应该知道出具借条之后的法律后果，其在没有任何保障的情况下，仅仅限于陆某的请求或者在没有进行核实还款情况下，甚至如施军明所陈述在2016年与蒋德民进行结算的情况下都没有提到52万元的还款情况，就出具52万元的借条给陆云波，这显然更不符合常理。综上，陆云波认为一审法院对于款项是否实际发生的所有认定均是的主观判断，施军明也并没有提供任何实际证据来支撑自己的陈述和辩解。一审法院以此驳回陆云波的诉请，没有任何事实、法律依据，故恳请二审法院支持陆云波的上诉请求，依法改判。二审庭审中，陆云波补充如下事实：1.2016年借条出具后，施军明从2016年8月4日到11月24日陆续支付了5笔，每笔1500元，合计7500元利息。2.关于施军明所辩称是因陆某为其代付了相应利息52万元才出具借条，从一审庭审记录来看，与事实不符。3.即便按照施军明的说法，其系在存在重大误解的情形下才出具借条，依据《合同法》第55、75条规定，其应在知道或者应当知道撤销事由之后起一年内行使撤销权。从2016年到2018年，再到陆云波起诉的今年，施军明从未向陆云波主张撤销该借条，已经超过行使的撤销权的除斥期间，在借条没有被撤销之前，借条所载明的内容对双方具有约束力。 被上诉人施军明、陆军燕共同辩称，1.陆云波未提供将款项支付给施军明的转账记录或者凭证，虽然其主张现金支付，但也不能提供款项的来源，不能提供在何时何地有何人在现场，由谁如何支付给施军明的具体的证据，故一审认定无实际交付借款的证据不能证明施军明向其借过52万元而驳回其诉请，是正确的。借条形成原因和过程如下：10多年前，施军明曾经通过陆云波在信用社工作的哥哥陆某向蒋德民借款，起初借条是写给吴南星，月息5、6分，施军明归还了部分本息后，因经商失败无力偿还，陆某谎称他为施军明向蒋德民支付了52万元的高利息，后要施军明出具借条，因为陆某在信用社工作，不方便，陆某又欠了别人很多钱，他就让施军明把借条写给了陆云波，其他欠款施军明向蒋德民本人出具了借条。陆云波出借给施军明52万的事实不存在。更让施军明没有想到的是陆某根本没有将52万的高利息支付给蒋德民，正是由于受陆某的长期欺骗，施军明才会先后两次出具了借条并支付了几次利息，才会向陆某承认还款和重写借条，但并非施军明的真实意思表示，是他在受到欺诈的情形下做出的，不具有法律效力。2.因为施军明并未向陆云波借款，本案债务不真实，陆云波的陈述和实际行为与一审认定的一样，违背常理。3.陆军燕对本案借款不知情。即使陆云波有充分证据证实本案借款真实，也不属于施军明和陆军燕的夫妻共同债务，本案的借款与陆军燕无关。应当驳回陆云波对陆军燕的诉请。4.针对陆云波补充的意见，其称出具借条是重大误解的行为过了撤销的除斥期间，我方不认可，出具借条没有真实的借款基础，故借条不仅仅是施军明的意思表示不真实，内容也不真实，是违法的，故借条是没有法律效力的，不存在撤销的说法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，陆云波的诉请没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。 陆云波向一审法院起诉请求：一、施军明、陆军燕归还陆云波借款本金52万元，并自2018年1月11日起按月利率2%计算违约金至实际履行之日止（暂计算至起诉之日违约金270400元）。二、施军明、陆军燕支付陆云波为实现债权而支出的律师费9000元。三、施军明、陆军燕承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：自2007年起，施军明因生产经营需资金，多次通过陆云波的哥哥陆某（原系东阳市农村商业银行的职工）向他人借款。2016年1月14日，施军明因陆某的要求出具借条、收条一份，载明“本人施军明因生意周转，今向陆云波借到人民币52万元……。若诉至法院，双方约定由东阳市人民法院管辖审理，并由借款人承担诉讼费、律师费和实现债权的其它费用。”“今收到陆云波借款现金52万元……。”2018年1月11日，施军明因陆某的要求重新出具借条、收条一份，载明“本人因生意周转，今向陆云波借到人民币52万元。借款期限自2018年1月11日至2019年1月10日止……。如借款逾期，本人自愿从借款之日起每天按借款本金的千分之三支付违约金……。若诉至法院，双方约定由东阳市人民法院管辖审理，并由借款人承担诉讼费、律师费和实现债权的其它费用。”“今收到借款52万元，其中现金已收取52万元……。”2016年借条出具后，施军明先后向陆云波支付利息4500元。现陆云波以施军明未还款为由，诉至一审法院。另查明，施军明与陆军燕系夫妻关系。 一审法院认为，案件的争议焦点为借贷关系是否实际发生。借贷关系属于实践性民事法律关系，应具备借贷双方合意的形式要件及款项实际交付的实质要件，债权人应当对借贷合意和借款交付的发生承担举证责任。施军明辩称出具借条的原因是通过陆云波之兄陆某向他人借款，一直未支付过借款利息，陆某告知已为其代付了相应利息52万元，要求将该欠款转为借款向陆云波出具了借条。被诉后经向相关出借人核实才知道该利息未代付。一审法院认为，从审理情况分析：首先，从涉案款项来源和交付情况看，陆云波陈述涉案款项中一半是从朋友处借得，分三次现金交给哥哥陆某，至于陆某如何交付施军明不清楚，除口头陈述外未提供任何款项来源和交付凭证。其次，从施军明和陆云波的亲疏程度看，陆云波明确陈述其与施军明只是有点印象但不熟，将借用的款项出借给一位不熟悉的人，且未在借条中约定利息，目的是为了帮助施军明，亦有违常理。再次，从借款约定和履行情况看，陆云波所述涉案的款项系自2007年开始出借给施军明，之前的借条系陆某转交，对借款的内容除本金外，其余如借款利率、付息时间和借款期限如何约定等表示记不清楚，除收到陆某交付的1万元利息外，其余利息委托陆某交给父母使用，具体给父母款项的金额没过问。从常理分析陆云波对出借的巨额款项的还款情况、利息支付情况，竟长达近十年不管不问，至2016年才要求施军明重新出具借条，开始催讨借款利息，施军明虽在2019年7月8日与陆云波的通话中对要求重新出具借条的主张不否认，但其陈述当时因陆某代其向蒋德民支付了52万元的利息结果至本案成诉，后其与蒋德民核对才发现陆某并未支付上述款项给蒋德民，故对该借款不予认可，结合施军明确有多次通过陆某向他人借款的事实，一审法院认为施军明关于本案借条系其应陆某的要求于2016年出具，施军明与陆云波之间并无实际交付行为发生的主张更具有高度盖然性。综上，结合施军明确有通过陆某向他人借款的事实存在，一审法院认为施军明的辩称具有一定合理性，且本案借款所涉金额较大，仅凭借条和录音等尚未形成优势证据链，不具有足以认定借贷关系实际发生的高度盖然性，陆云波需进一步提供证据证明借款交付的直接证据，现陆云波未能提供相应的补强证据，未能形成有效证据链，应承担举证不能的法律后果。故陆云波之诉请证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陆云波对施军明、陆军燕的诉讼请求。案件受理费5897元（已减半收取），由陆云波负担。 本院二审期间，上诉人陆云波提交如下证据： 第一组证据：1.银行流水2张以及东阳市信用社黄田畈社取款凭证2份，用以证明陆某于2007年10月12日取款20万元和2008年7月23日取款10万元的事实。2.2008年1月8日取款凭证、情况说明、蒋天德身份证复印件及村委会证明各1份，用以证明2008年1月8日取款凭证23万元系由陆云波的岳父蒋天德交付给陆云波的。该组证据共同证明，涉案借款的来源。 第二组证据：陆云波与施军明的微信转账记录截图5张，证明施军明从2016年8月4日开始每月支付陆云波利息1500元的事实。 被上诉人施军明、陆军燕共同质证认为，对第一组证据，证据1的真实性无异议，关某、证明目的有异议，款项来源看不出来。一审时陆云波非常明确说到第一笔借款发生在2007年的夏天很热的时间，但凭证是2007年10月12日，与本案无关。陆某一审出具过书面证词，第一笔是2007年19万元，第二笔27万元，第三笔10万元，均与取款依据不符，陆云波称是现金支付给陆某，与其说法是矛盾的。证据2中蒋天德的个人业务凭证与本案无关联。情况说明属于证人证言，证人不出庭作证，不符合有效证据要件，不能采信。婚姻关系的证明应提供民政局的结婚证或者结婚登记审查处理表等档案，对该组证据的关某和证明目的均有异议，不能证明2008年1月8日蒋天德取的23万元是借给施军明的钱，时间和金额上也与一审时陆云波说的第一笔借款是2007年是不一致。对第二组证据的真实性无异议，施军明就是在陆某的欺骗下出具了借条而支付的利息，不能证明借款的真实性，对证明目的有异议，陆云波提供的两组证据都不属于新证据，按照证据规则，二审不应予以采信。 另，陆云波申请证人陆某出庭作证，用以证明涉案款项交付情况及出具两份借条是对三笔借款的汇总。 施军明对证人陆某的证人证言质证认为，三性均有异议。证人是陆云波的亲哥哥，有利害关系，故其不可能做出客观公正的陈述。陆某对款项来源陈述前后不一致。之前说是陆云波给他的，现在又说陆云波平时给的，他要出借之前朋友那里去调的。通过证人借款给施军明的蒋德民款项与实际情况完全不符，施军明通过陆某借款金额，利息还不上，据施军明回忆，除了本案52万元，施军明还有80万元的欠条在蒋德民哪里。金额构成部分，一审情况说明也说钱全部是陆云波的，现在说十几万是他自己的；十几万到底是11万元还是15万元也是不明确的。该证人证言不能证明涉案款项支付给施军明的事实。三笔款项支付给施军明，除了他自己陈述均没有其他人在场，系孤证，没有证明效力。一审时证人没有出庭作证，二审出庭作证我方也有异议，由法庭审定出庭作证的合法性。证人的合法性、真实性、关某均有异议，不应予以采信。 本院对上述证据认证认为，施军明对第一组证据的证据1以及第二组证据真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。蒋天德的取款凭证和身份关系证明、情况说明，只能证明蒋天德的取款情况，不能证明该笔取款用途系出借给施军明，故对该组证据的证明目的不予认定。 关于陆某的证人证言，陆某与陆云波系兄弟关系且陆某与施军明、案外人蒋德明之间存在多笔资金往来，有利害关系。其陈述的款项交付情况，没有其他证据予以印证，故对其证言的证明目的不予认定。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为陆云波所主张的52万元现金借款事实是否实际发生。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，陆云波主张案涉款项系分三次由其哥哥陆某现金交付给施军明。施军明则反驳认为案涉借条系其轻信陆某代其向案外人蒋德明归还款项而出具，其并未收到52万元现金。首先，一审法院从涉案款项的来源和交付情况以及借款的约定和履行情况结双方当事人的亲疏程度进行分析，认为陆云波应进一步提供借款交付的直接证据以达到认定借款实际发生的高度盖然性，并无不当。其次，从二审中陆云波提交的证据分析，陆云波提交的取款凭证均系案外人的取款凭证，不能证明取款用途系出借给施军明，证人陆某系陆云波的亲哥哥，且其与施军明有其他经济往来，其关于款项交付的证言在没有其他证据相互印证的情况下，本院难以采信。再次，从陆云波是否具有出借的经济能力来看，一审法院责令陆云波提交其本人2006年、2007年、2008年的银行流水以证明其具备出借款项的经济能力，但陆云波一直未予提交。因此，本院认为陆云波提交的现金借款证据与证人证言尚未形成优势证据，不能达到民事诉讼“高度盖然性”的标准。一审判决未认定陆云波主张的52万元现金借款，并无不当。 综上所述，陆云波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11794元，由上诉人陆云波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑青蓝 审 判 员 金佳卉 审 判 员 覃仕辉 二〇二〇年九月二十八日 代书记员 徐秀英