山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1591号上诉人（原审被告）：江苏宝轩贸易有限公司，住所地江苏省连云港市徐圩新区中通道18号,统一社会信用代码9132070057953991X6。法定代表人：周安庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐荣，上海嘉富诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕诚钦，上海嘉富诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东金天地集团有限公司，住所地山东省日照市东港区天津路40号,统一社会信用代码9137110077416835XP。法定代表人：陈祥茂，该公司执行董事兼总经理。诉讼代表人：李庆新，山东金天地集团有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：孙和平，该公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：阚宇，该公司管理人工作人员。原审第三人：姜建华，男，1968年12月1日出生，汉族，居民，住山东省五莲县。上诉人江苏宝轩贸易有限公司（以下简称宝轩贸易公司）因与被上诉人山东金天地集团有限公司（以下简称金天地集团）、姜建华股东资格确认纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。宝轩贸易公司上诉请求：撤销一审判决并发回重审，或依法改判驳回金天地集团的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定《股权代持说明》有效，与金天地集团主张的宝轩贸易公司股东资格确认之诉讼请求系不同的法律关系，适格被告不同，所需证据也不相同。首先，金天地集团的一审诉讼请求为确认金天地集团为宝轩贸易公司的股东并享有60%股权，实质上就是请求法院将宝轩贸易公司的股东姜建华变更为金天地公司，因此，根据公司法司法解释二第二十四条第三款的规定，金天地集团应当提交证据证实其成为宝轩贸易公司股东的意向已通过宝轩贸易公司其他股东半数以上同意，即应提交宝轩贸易公司另一股东周安庆的同意作为证据。然而一审法院仅依据金天地公司提供的股权代持说明即认定该合同有效，推断出金天地公司为宝轩贸易公司的股东，认定事实不清。其次，如果二审依旧认定金天地集团在一审的诉讼请求只是确认金天地公司依据股权代持说明享有宝轩贸易公司的股东权利，则依据合同相对性，宝轩贸易公司应当是原审第三人，宝轩贸易公司作为被告不适格，对本案也应当是裁定撤销原判决、发回重审。再次，第三人姜建华是宝轩贸易公司的股东，其股东权利是2017年4月10日由原股东陈龙行签订股权转让协议而获取的。即使他当初是受到陈祥茂的安排，该安排也仅是陈祥茂要求姜建华受让陈龙行的股权，不能认定该股权系金天地集团所享有。而股权代持说明是姜建华的一个单方意思表示，与事实是不符的，不能予以认定。如果真实存在股权代持这一事实的，也应当是由代持人、被代持人及公司共同确认方为有效，不能仅凭姜建华单方的陈述认定股权代持这一涉及公司股权及公司人合性的一个法律关系。最后，宝轩公司及周安庆从未确认过金天地集团是宝轩贸易公司的股东。二、一审缺席判决的理由是宝轩贸易公司经法院传唤无故未到庭参与诉讼，但实际上宝轩贸易公司从未收到过任何法院传票，一审法院缺席判决，严重剥夺当事人的辩论权利，程序违法。金天地集团辩称，请求法院依法驳回宝轩贸易公司的上诉请求，维持原判。第一，关于宝轩贸易公司要求其他股东过半数同意的问题。首先，根据宝轩贸易公司的工商内档显示，宝轩贸易公司的记载股东仅为姜建华和周安庆两人，要求其他股东半数以上同意，也没有实际同意可能。其次，根据金天地集团一审提交的管理人对陈祥茂的询问笔录，可以证明宝轩贸易公司在设立之初股东为陈龙行即陈祥茂之子，即金天地集团的法定代表人之子。后陈龙行将股权转让给金天地集团的员工姜建华，由姜建华代持股权，说明宝轩贸易公司的其他股东，对于金天地集团为实际出资人的事实是知情的，宝轩贸易公司自设立之初即是知情的，有限责任公司其他股东在公司成立之初即明知其合作伙伴包括实际投资人在内，只是出于公司注册便利的考虑，达成由名义出资人代持其股权的协议，只要协议未对实际出资人变更登记为公司股东的条件进行限制，即使公司其他股东之后明确表示不同意实际出资人成为公司股东，亦不影响实际出资人股东身份的确认，因此金天地集团已完成举证责任。再次，法院可要求宝轩公司提交公司决议的作出或者陈祥茂参与公司经营管理的证据，据代理人所了解，针对本案诉争周安庆和陈祥茂曾进行过沟通，至于是否通话录音在可能的情况下应当进行核实。第二，关于诉讼主体和送达程序问题，本案诉讼程序正当，诉讼主体适格，文书送达合理。首先，确认股东资格的义务主体为公司，与合同相对性无关，且不属于同一法律关系。根据公司法司法解释三第22条的规定，当事人向人民法院提起起诉，请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，故金天地集团在一审中以宝轩贸易公司为被告，主体适合，符合法律规定。其次，本案有明确的证据证明文书已经送达，而且宝轩贸易公司无故不出庭，通过各种程序拖延诉讼进程，一审属于宝轩贸易公司未答辩的缺席审判，宝轩贸易公司在一审对于其主张没有提交任何证据，应当承担其诉讼结果的不利后果。综上，应当确认金天地集团系宝轩贸易公司的，虽然没有登记在工商登记和公司章程、股东花名册之中，但是可以直接行使股东的投票权、知情权、分红权等权益的实际股东。姜建华未答辩。金天地集团向一审法院起诉请求：1.依法判令金天地集团为宝轩贸易公司的实际股东，并享有其60%股权；2.本案诉讼费用由宝轩贸易公司承担。一审法院认定事实如下：宝轩贸易公司成立于2011年8月8日，经营状态在业，注册资本5000万元人民币，实缴资本5000万元人民币，企业类型为有限责任公司。2017年4月10日，宝轩贸易公司原股东陈龙行（转让人、甲方）与姜建华（受让人、乙方）签订《股权转让协议》，约定，根据宝轩贸易公司股东会决议，甲乙双方就股权转让事宜协议如下：1.甲方将其持有的宝轩公司的60%股权，计3000万元出资，以人民币3000万元的价格全部转让给乙方。2.本协议自甲乙双方签字（盖章）之日起生效，自本协议生效之日起，与转让股权对应的权利义务发生转移，即：甲方不再享有股东权利，不再履行股东义务；乙方按股权转让后所持有宝轩公司的股权享有股东权利、履行股东义务。……。双方在该协议上签名捺印。2017年4月12日，宝轩贸易公司股东由陈龙行、周安庆变更为周安庆、姜建华。2017年5月22日，姜建华在回答开发区公安局经侦大队关于其担任宝轩贸易公司股东情况的询问时称：“……2017年3月份左右的一天，陈祥茂（金天地集团的实际控制人）找着我让我担任股东，持股百分之六十，我就同意了，和一个会计去了连云港那边去工商局办理了手续。但对于这个公司我什么情况也不知道，也不了解，我也没去过公司，实际控制人还是陈祥茂。”2019年6月28日，姜建华出具《股权代持说明》称：“本人系替山东金天地集团有限公司代持江苏宝轩贸易有限公司的股权，代持比例为60%。该股权实际为山东金天地集团有限公司所有。本人同意该股权由管理人或法院进行处置，本人按照要求积极协助办理该股权过户或者变更登记等相关手续。”一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第一款规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。本案中，根据金天地集团及姜建华陈述等证据，能够认定金天地集团与姜建华之间存在宝轩贸易公司60%股权的代持协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。根据现有证据能够认定，登记在姜建华名下的宝轩贸易公司60%股权只是金天地集团委托姜建华代为持有，姜建华对该股权并无所有权，故金天地集团现起诉要求确认其为宝轩贸易公司实际股东，并享有60%股权的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。宝轩贸易公司经一审法院依法传唤无故未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见和书面证明材料，视为对其自身诉讼权利的放弃，不影响一审法院对事实和证据的认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：确认金天地集团是宝轩贸易公司的股东，并享有登记在第三人姜建华名下的宝轩贸易公司60%的股权。案件受理费100元，由宝轩贸易公司负担。本院审理期间，当事人提交了新的证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。金天地集团提交如下证据：1.连誉会验（2012）059号验资报告及银行凭证，证明2012年12月6日宝轩贸易公司新增注册资本3000万元，其中包含陈龙行1800万元、周安庆1200万元。2.管理人在工作中获取的管理人的调查笔录，该份书证的证明内容是金天地集团法定代表人陈祥茂证实宝轩贸易公司成立之初，由他和周春海的儿子分别代持，周安庆在2012年12月6日对宝轩贸易公司的增资款1200万元是从金天地集团借出，对于该部分的资金安排可以由金天地集团提交的第三组证据往来明细账予以证实。3.周安庆、陈龙行与金天地集团之间的往来明细账，证明是2012年12月6日陈龙行从金天地集团借款1800万元，周安庆从金天地集团借款1200万元，但该往来明细账所对应的记账凭证和明细账被公安机关封存，金天地集团的代理人无法获取。以上三组证据证明了宝轩贸易公司自设立之初就由陈龙行代金天地集团持股，并且2012年12月6日，包含周安庆在内的全部股东的增资款均来自金天地集团，因此可知周安庆对金天地集团为实际出资人的事情是知晓的。宝轩贸易公司质证称：1.关于金天地集团提交的验资报告及银行凭证的真实性予以确认，但对于证明目的不予认可。该证据仅能证实宝轩贸易公司的注册资金的验资情况，不能证实金天地集团主张的代持股事实。2.关于管理人的调查笔录，该份笔录不能作为证据使用。第一，陈祥茂的陈述笔录应当是属于证人证言而不是书证，且该笔录的制作方也是金天地集团的管理人，金天地集团在本案的代理人也是其管理人的工作人员，从该角度也能说明该笔录不是书证仅是证人证言，陈祥茂应当到庭进行质证。第二，该笔录里面所谓的资金安排，应当有其他的证据予以支持，并不是仅由一个证人以口头的方式就可以确认相应的事实的。3.需要核实往来明细账的原件。金天地集团提交的仅是自行制作的表格，连银行的盖章都没有，连复印件的条件都不具备，如果不能核实原件，对该证据的形式要件即不予认可。金天地集团的管理人可到金天地集团的开户银行调取相应的资金流转情况加盖银行印章，不能以自行制作的一份表格来来证明相应的资金给付。姜建华未发表质证意见。金天地集团提交记账凭证原始账册一本，以证明在二审期间其提交的相关证据的真实性。对于该原始账册，宝轩贸易公司质证称请法院核实。姜建华未发表质证意见。金天地集团主张，因相关证据由宝轩贸易公司保管并控制，因此根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条之规定，提出调取证据申请，申请调取证据如下：1.宝轩贸易公司自设立至今的股东会决议、股权转让协议；2.宝轩贸易公司自设立至今的法定代表人、董事长、监事、高级管理人员、财务人员名单以及相应工资清单；3.宝轩贸易公司自设立以来的财务报告及分工情况。宝轩贸易公司向法庭提交了股东会决议复印件。对于其他调取证据申请，宝轩贸易公司认为，财务报告、工资发放情况、财务人员分工属于公司的商业秘密，也与本案无关，故宝轩贸易公司无义务进行提交，而金天地集团要求提交的上述材料之外的资料，均属工商登记的公开信息，应由其自行调查取证。金天地集团陈述称：一、宝轩贸易公司及其股东周安庆明知的宝轩贸易公司曾经的股东及法定代表人陈龙行均实际系受金天地集团控制，宝轩贸易公司应当提交相应证据，否则应当承担举证不能的后果。二、根据民事诉讼法的有关规定，即使相应证据涉及商业秘密，法院也可以依职权调取，否则宝轩贸易公司应当承担举证不能的不利后果。三、宝轩贸易公司提交的股东会决议中陈龙行的相关签字与其本人签字不符，更像是金天地集团实际控制人陈祥茂的签字，故可能系由陈祥茂代签。对于金天地集团的调取证据申请和宝轩贸易公司提交的股东会决议复印件，姜建华未发表质证意见。宝轩贸易公司提交周安庆的情况说明一份，内容记载如下：“本人系江苏宝轩贸易有限公司的股东，目前本人不同意山东金天地集团有限公司成为江苏宝轩贸易有限公司的股东。特此说明。”金天地集团质证称，其诉讼请求并未包括变更公司股东的诉讼请求。姜建华未发表质证意见。对于金天地集团提交的连誉会验（2012）059号验资报告，因宝轩贸易公司对其真实性无异议，姜建华未发表质证意见，故本院予以确认。对于金天地集团提交的银行凭证、往来明细账，经本院核实，与金天地集团提交的原始凭证一致，故本院予以确认。对于金天地集团提交的其管理人对陈祥茂的调查笔录，因该笔录实质上仅为金天地集团提交的单方陈述，故不能作为证据使用。对于宝轩贸易公司提交的股东会决议复印件，因姜建华未发表质证意见而金天地集团仅对其中一处签字有异议，故本院对该复印件整体上予以确认但对金天地集团的异议部分予以记录。对于金天地集团提交的宝轩贸易公司股东会决议之外的证据调取申请的其他部分，本院不予支持，原因将于本院认为部分进行分析，此处不再赘述。对于宝轩贸易公司提交的周安庆的情况说明，因金天地集团和姜建华均未对其合法性、真实性、关联性提出异议，故本院予以确认。另根据一审送达材料本院查明案件事实如下：2012年12月6日宝轩贸易公司新增注册资本3000万元，其中包含陈龙行1800万元、周安庆1200万元，该3000万元均系从金天地集团获得。宝轩贸易公司提交的股东会决议中，均有“陈龙行”和周安庆，或者姜建华或周安庆签字，但金天地集团对“陈龙行”签字不予认可，认为应该是陈祥茂代签。周安庆目前不同意金天地集团成为宝轩贸易公司的股东。一审法院向宝轩贸易公司通过EMS邮寄送达开庭传票的地址为江苏省连云港市徐圩新区中通道18号，该邮寄快递于2020年3月19日由他人代收。一审开庭时间为2020年4月8日。本院查明的其他案件事实与一审相同。本院认为，本案争议焦点为一审程序是否正确、是否应该确认金天地集团为宝轩贸易公司的实际股东。一、关于一审程序是否正确。首先，宝轩贸易公司主张，一审法院未向其正确送达开庭传票，导致其未能到庭参与庭审，一审法院缺席判决违法。但根据本院所查明事实，一审法院已在一审开庭前将开庭传票通过EMS邮寄至宝轩贸易公司所在地址且已被签收，一审送达无误。其次，宝轩贸易公司主张，宝轩贸易公司应当是原审第三人，其作为被告不适格，本案应当裁定撤销原判决、发回重审。但在本院审理过程中，金天地集团要求确认其是虽然没有登记在工商登记和公司章程、股东花名册之中，但是可以直接行使股东的投票权、知情权、分红权等权益的股东，涉及到了金天地集团与宝轩贸易公司和其他股东的关系，此时应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼”之规定，故一审确认宝轩贸易公司为被告、姜建华为第三人并无不当。二、关于是否应该确认金天地集团为宝轩贸易公司的实际股东。根据金天地集团的诉讼请求，虽然不需要变更公司章程、变更工商登记，但实际上已经要求从隐名投资人成为公司股东，从公司构架层面上来看，发生的是原股东（原代持人）将股权转让给新股东（原被代持人）的法律关系，因此涉及到有限责任公司的人合性问题，需要考虑宝轩贸易公司其他股东是否同意、或者宝轩贸易公司或者其他股东是否已经明知或默认的问题。金天地集团主张，通过其提交的证据来看，宝轩贸易公司和周安庆是明知姜建华所持股份的实际持有人是金天地集团的，并申请调取宝轩贸易公司的证据予以证实。但首先，金天地集团提交的验资报告和相关账册只能证实陈龙行和周安庆的增资款是从金天地集团所获得，不能证实陈龙行和周安庆均认可增资款是代金天地集团所交纳。其次，陈祥茂是金天地集团的公司执行董事兼总经理，其陈述实际上是金天地集团的单方陈述而非证人证言。再次，从宝轩贸易公司提交的股东会决议看，目前尚无证据证实股东会决议中“陈龙行”签字系陈祥茂所签。又次，对于金天地集团关于调取宝轩贸易公司财务报告的申请，金天地集团应当首先说明其申请调取的并非是可公开获取的资料且有详细合理的说明以解释为何需要该资料，对于调取宝轩贸易公司相应工作人员名单、工资等资料的申请，金天地集团应当首先提交初步证据证实证实调取宝轩贸易公司的相应名单和工资资料与本案有关，因金天地集团未能对其调取资料申请作出合理、必要的说明，本院对金天地集团的上述证据调取申请不予支持。综合上述分析，金天地集团主张宝轩贸易公司、周安庆已经明知金天地集团是实际股东、姜建华仅为代持人的证据不足，本院对金天地集团要求确认其系宝轩贸易公司的虽然没有登记在工商登记和公司章程、股东花名册之中但是可以直接行使股东的投票权、知情权、分红权等权益的实际股东的诉讼请求不予支持。综上所述，宝轩贸易公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初1352号民事判决；二、驳回被上诉人山东金天地集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人山东金天地集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田玉斌审判员  滕聿江审判员  田仕杰二〇二〇年九月二十八日书记员  武德娟