陕西省咸阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）陕04行终135号 上诉人（原审原告）：吴海军，男，汉族，1970年4月17日出生，住陕西省咸阳市渭城区，现住咸阳市海军水暖，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：田亚红，北京创为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王超，北京创为律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：咸阳市秦都区住房和城乡建设局。住所地：咸阳市秦都区。 法定代表人：赵景辉，局长。 委托诉讼代理人：张胜利，陕西世创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵培，该局工作人员。 被上诉人（原审被告）：咸阳市秦都区人民政府。住所地：咸阳市秦都区。 法定代表人：景雪峰，区长。 委托诉讼代理人：宋博亚，陕西玖标律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘永涛，秦都区司法局工作人员。 上诉人吴海军因与被上诉人咸阳市秦都区住房和城乡建设局（以下简称区住建局）、咸阳市秦都区人民政府（以下简称区政府）城市规划管理行政行为及行政复议一案，不服秦都区人民法院（2020）陕0402行初53号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴海军及其委托诉讼代理人田亚红、王超，被上诉人区住建局委托诉讼代理人张胜利、赵培，被上诉人区政府委托诉讼代理人宋博亚、刘永涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审查明：2008年8月29日，原告与咸阳交运物流有限公司签订《门面房代建合同》，由交运物流公司垫资建造二层门面房，竣工后原告支付建房款。9月1日，双方又签订租赁合同，由交运物流公司将165平方米营业场地租赁给原告自主经营。该经营场地位于咸阳市秦都区XX市场一带。2018年11月19日，被告区政府发布、张贴《关于城市规划区违法建设集中整治行动的通告》，依法查处建设领域内土地使用、规划许可、施工许可、预售许可等环节中存在的违法违规行为，全面查处已有违法建设。违法建设单位或个人在收到违法建设处理决定后立即自行拆除，否则将依法前置拆除。并公布了举报方式。2019年1月3日，被告区住建局进行违法建设专项清查时发现XX市场区域存在连片无规划手续建筑，后于1月7日立案调查，同日，被告区住建局将上述无规划手续建筑情形向咸阳市国土资源局秦都分局、咸阳市秦都区城市管理执法局、咸阳市秦都区古渡街道办事处抄告并向被告区政府报告。2019年1月25日，被告区住建局以及咸阳市国土资源局秦都分局、咸阳市秦都区城市管理执法局、咸阳市秦都区古渡街道办事处联合发布《公告》，按区政府统一安排，决定对古渡辖区“居然购物广场”区域内违法建设依法进行集中整治，请相关建筑物的所有人、占有人持合法用地、规划、建设批准文件接受调查并登记。2019年1月27日，被告区住建局对原告的经营场所进行了现场勘查，2月22日由上述四部门联合向原告制作《通知》，要求原告3日内接受调查。2月27日，被告区住建局就XX市场区域非法建设房屋及其他设施的行为进行了违法案件审理，决定责令该区域建筑物所有人、占有人在10日内自行拆除违法建筑；逾期不拆，依法实施强制拆除。2019年2月28日，上述四部门联合向原告制作《责令限期拆除违法违规建（构）筑物的公告》，认为原告所占有的建（构）筑物未取得相关合法手续，违反法律规定，属违法行为，限原告自行拆除违法建筑物，逾期不拆，依法实施强制拆除。并告知了复议和诉讼的权利。原告不服提起行政复议，被告区政府收到复议申请后，于2019年4月28日向原告送达《补正行政复议申请通知书》，要求原告提供补正材料：1、土地使用权批准文件；2、土地使用权属合法来源及权属证等；3、建设用地规划许可证；4、建设工程规划许可证；5、建设工程施工许可证；6、商铺所有权证书等。原告于5月2日向被告出具《行政复议补正情况说明》，认为其商铺建筑属于XX市场项目一部分，投资建设时持有相关的土地租赁合同及代建合同，其本人只是商铺代建主体，仅负责涉案商铺的投资建设。XX市场项目的推进实施系经古渡街道办事处招商引资、市政府督办的重点商贸项目，其相关土地使用权批准文件、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等文件，其本人暂时无法提供。其进行行政复议申请时已经将自身持有的代建合同、土地租赁合同等文件一并附件提交，以此证明申请对涉案商铺的合法权益及土地使用权属来源。被告区政府于2019年6月20日作出《行政复议决定书》，认为古渡街道办事处、秦都区城市管理执法局参与共同作出责令限期拆除决定的行政处罚行为无法律职权依据，据此撤销了上述决定书。2019年7月26日，咸阳市城市规划区违法建设集中整治行动领导小组办公室向被告区政府发送《专项督办单》，认为XX市场临建属于违章建筑，要求立即对该市场违建进行调查拆除，并将拆除处理情况反馈。2019年8月19日，被告区住建局向原告送达《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》，认为原告所占有的建（构）筑物未取得相关合法手续，属于违章建筑，要求原告四日内自行拆除违法建筑，逾期不拆，依法实施强制拆除并告知了复议和诉讼的权利。原告不服提起行政复议，被告区政府于2019年10月11日受理后，后被告区政府于2019年10月31日作出咸秦复决字[2019]140号《行政复议决定书》，维持了被告住建局的《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》。原告不服提起本案诉讼。 原审认为，在城乡规划区内进行建设活动，必须遵守相关法律、法规的规定。首先，本案原告在未取得土地使用许可文件、未取得相关建设规划、施工许可文件的情形下，即与商业公司签订代建合同及租赁合同后，进行商铺经营的行为，明显违反了城乡规划法的规定，其建成的商铺等建筑物应认定为违法建筑。原告称其商铺建设系招商引资、市政府重点商贸项目等，是经过许可的，但法律并未赋予招商引资项目可违法建设而为之，原告作为民商事主体具有完全民事行为能力，对“未办理法律法规强制性规定的行政许可手续”负有合法性研判的法律义务和责任。原告在法庭辩论中称未取得相关规划建设证件系历史遗留问题，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起实施，原告是在2008年8月签订代建合同，明显违反法律规定，并不属于政策历史遗留问题。因此，被告区住建局认为原告所占有的商铺建筑物为违法建筑事实认定清楚。其次，被告区住建局在认定原告商铺建筑物属违法建筑的情形下，与其他三部门联合发布责令限期拆除决定，因存在其中两个部门无法律职权的情形，因此在行政复议过程中被撤销。后被告区住建局针对该违法建筑再次作出责令限期拆除决定，是对违法建筑的继续查处处理，并非重复处理。按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条中“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”的规定，被告区住建局作为县XX乡规划主管部门作出责令限期拆除决定并无不当。因被告区住建局与其他三部门联合作出责令限期拆除决定时，已进行了相关的调查取证，证据确实充分，事实认定清楚，仅因为相关部门的“职权原因”被撤销责令限期拆除决定，故被告区住建局作出责令限期拆除决定时不需重新进行调查取证。再次，原告称涉案地块被列入征收动迁范围，征收方未予以合法补偿，本案涉及的是商铺建筑是否是违法建筑以及作出责令限期拆除决定是否合法的问题，与土地是否征收动迁、是否合法补偿并无关联性。综上，被告区住建局作出的《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。被告区政府收到原告的复议申请后，履职进行了受理、审查等程序，在法定复议期限内作出复议决定并向原告告知诉权，复议程序无违法情形。其认定的事实清楚，适用法律正确。遂判决：驳回原告吴海军的诉讼请求。案件受理费50元，由原告吴海军承担。 上诉人吴海军上诉称：一、原审法院认定事实不清，主要证据不足。1.从事实角度看,上诉人对其依法经营的商铺建筑拥有合法产权,其物权应受到法律保护,一审法院认定其属于违法建筑并无依据。2.从被诉行为看,被上诉人住建局作出《责令限期拆除违法违规建(构)筑物决定书》毫无事实、法律依据,实体程序均违法。3.从职权依据看,涉案《责合限期拆除违法违规建(构)筑物决定书》的作出超出被上诉人住建局法定职权范围,依法当予撤销。4.从文件内容及处理结果看,《责令限期拆除违法违规建(构)筑物决定书》依据不足,违背比例原则。5.涉案《责令限期拆除违法违规建(构)筑物决定书》本质上是以拆除违建名义代替行政征收搬迁工作,其执法目的不当。二、一审法院证据认定采用双重标准,显失中立、公平、公正之原则。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条和第三十七条，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》),公平合理原则,以及上诉人与行政机关收集证据能力的差异性,行政诉讼遵循举证责任倒置原则。被上诉人在一审法院开庭过程中,未对涉案《责令限期拆除违法违规建(构)筑物决定书》的合法性进行有效举证。一审法院对被上诉人答辩内容全部予以采纳认可、完全援引,对于上诉人提出的质证意见在裁判中只字未提。上诉人认为,被上诉人住建局提供的第一组证据均是针对2019年2月28日住建局等四机关作出的《责令限期拆除决定书》,鉴于上述《责令限期拆除决定书》已被依法撒销,故而该行政决定应该被认为自始不存在,被上诉人住建局提交的立案登记、勘验笔录等证据系针对被撒销文件的附带材料,其本质上不应作为被诉行政行为的依据。且实际上,被上诉人住建局仅仅依据咸阳市城市规划违法建设集中整治行动领导办公室做出的《专项督办函》作出被诉行政行为,并未实际履行任何程序。此外,一审法院同样未对被诉《责令限期拆除违法违规建(构)筑物决定书》的行政主体、事实依据、法律适用、程序和内容的合法性等方面进行全面审查,对于上诉人相关商铺的建设来源等情况,一审法院并未法查明,仅仅按照被上诉人的主张和观点径行驳回上诉人的诉讼请求。显然在证据认定方面采用了双重标准,有偏袒被上诉人之嫌,显失中立、公平。 三、一审法院适用法律错误,片面的适用和解释法律,断章取义,其论断毫无法律依据。1.涉案《责令限期拆除违法违规建(构)筑物决定书》处罚依据不当,一审法院适用法律错误。2.上诉人提供的证据已经对涉案商铺来源及位于征收范围等基本事实进行了充分举证,并达到清楚而有说服力的标准,依据举证责任倒置原则以及《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”其不提供或无正当理由逾期提供证据,应视为没有相应证据,并应承担举证不能的不利后果。不论是征收动迁背景,还是被上诉人所称执法问题,均属于行政机关的行为,而被上诉人自始至终未提供相应证明涉案行为合法性的依据,应视为涉案行为没有相应证据。一审法院据此认定上诉人承担举证不能的不利后果,对被上诉人的行政行为合法性未经任何审查,而驳回上诉人的诉讼请求,严重背离了合法性审查原则。请求撤销原审判决，依法予以改判或发回重审。 被上诉人区住建局答辩称：1、被答辩人所称在咸阳市秦都区XX市场合法拥有商铺建筑与事实不符，其所提供的场地租赁合同、房屋代建合同是无效的，其土地使用权、建筑物使用权来源不合法，不存在其拥有XX市场合法商铺建筑的情形。原审判决认定为违法建筑是正确的。2、答辩人作出《责令限期拆除违法违规建(构)筑物决定书》事实清楚，适用法律正确，程序合法。3、答辩人具有作出《限期拆除违法违规建(构)筑物决定书》的职权依据，属依法履行职责。4、涉案建筑依据法律规定属于无法采取改正措施消除影响的情形，适用拆除措施并无不当。5、原审判决适用法律正确。综上，答辩人认为原审判决书认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 被上诉人区政府答辩称：1、被答辩人上诉称：“在建设时，持有相关土地租赁合同及代建合同，其土地使用权来源合法，系经过地方机关单位许可进行建设，以及招商引资等”的说法，毫无事实和法律依据，且与客观事实严重不符，故其主张依法不能成立。2、被上诉人秦都区住建局2019年8月19日针对被答辩人违法行为作出的《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》，执法主体适格，事实认定清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，内容适当，是完全正确的。答辩人区政府2019年10月31日作出的《行政复议决定书》，程序合法，事实认定清楚，证据充分，适用法律正确。3、一审法院作出的行政判决书，事实认定清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，内容适当，是完全正确的。二审法院应予维持。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述规定，区住建局作为县XX乡规划主管部门具有对违法建设行为进行查处的职权和职责，其作出本案《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》并未超越职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案涉案房屋在秦都区城市规划区内建设，应当办理建设工程规划证，上诉人并无证据证明已办理了相关规划和施工许可审批手续，故被上诉人区住建局依照其职责对上诉人作出《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》，符合法律规定。关于上诉人上诉称天元市场项目属于招商引资项目，上诉人对其拥有合法的物权，被上诉人作出的《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》无法律依据的上诉理由，上诉人对房屋拥有相关权益并不能代表建设时可以不遵守相应的行政法规，《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国城市规划法》对于在城市规划区内进行相关建筑物建设必须办理建设工程许可证均有明确的规定，故上诉人的该节上诉理由不能成立。秦都区人民政府作出的《行政复议决定书》，程序合法，事实认定清楚，适用法律正确。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人吴海军承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘宏刚 审判员  张 娟 审判员  周昌柱 二〇二〇年九月二十一日 书记员  李朝伟 书记员  苏 冰 1