江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终449号 原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘行荣（绰号“疤子”），男，1969年2月19日生，汉族，小学肄业，无业，捕前住江西省南昌市红谷滩新区，户籍地江西省南昌市红谷滩新区。1989年因犯盗窃罪被新建县人民法院判处有期徒刑五年；1995年8月4日因犯敲诈勒索罪被南昌县人民法院判处有期徒刑一年零六个月；2001年6月8日因犯非法持有枪支、弹药罪被南昌市郊区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2004年6月17日因犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪被南昌市东湖区人民法院分别判处有期徒刑三年、有期徒刑三年零六个月，合并执行有期徒刑五年；2012年3月27日，因犯故意伤害罪被南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑一年零六个月；2016年1月26日，因犯故意伤害罪被南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑十一个月。2019年8月23日，因殴打他人被南昌市公安局红谷滩分局行政拘留十日，并处罚款人民币500元。2019年9月26日因本案被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人龚海琴，江西赣兴律师事务所律师。 南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人刘行荣犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪一案，于2020年7月24日作出（2020）赣0102刑初338号刑事判决。原审被告人刘行荣不服，提出上诉。本院于2020年9月3日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘行荣，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明： 一、寻衅滋事罪 2014年12月至2019年8月期间，被告人刘行荣多次单独或伙同他人在公共场所随意殴打他人、驾车碰撞他人车辆，具体事实如下： （一）2014年12月23日21时许，被告人刘行荣在本市红谷滩新区龙殿星都夜总会一楼大厅，因朱某不主动与其打招呼，用空酒瓶敲打被害人朱某头部致酒瓶破碎，后朱某跑出龙殿星都。经南昌市红谷滩公安司法鉴定中心鉴定，被害人朱某头面部损伤钝力作用可形成，头部外伤致头皮下血肿及头皮创，面部外伤致软组织创，创口长度累计为3.5ｃｍ，损伤程度构成轻微伤。事后，刘行荣赔偿朱某8.6万元。 上述事实，有以下证据予以证实： 1.被害人朱某（九龙湖富乡村村委会主任）的陈述。证实：2015年12月的一个晚上（具体什么时候不记得了），其在红谷滩新区龙殿星都一楼大厅遇到“大头”（程某将）、陈某，朱某坐下与陈某聊天。后“疤子”刘行荣走到其旁边，其对刘行荣说“兄弟，我们下次一起坐一下”，刘行荣说“我还要你请我坐啊”，之后抄起酒瓶砸其额头，啤酒瓶被砸碎后，其跑出了龙殿星都。在新建县医院治疗并报警，经红角洲派出所调解，刘行荣赔偿了其8.6万元。 2.证人陈某的证言。证实：2014年年底，其与表弟程某将等人在龙殿新都唱歌，在大厅碰见朱某，找到一张小桌子聊天，而后刘行荣也来了坐一起，刘行荣与朱某聊了几句，可能聊得不开心，刘行荣突然拿起啤酒瓶打了朱某头部，朱某转头跑掉了。其听到啤酒瓶破碎的声音。 3.证人程某将的证言。证实：2014年12月份的一个晚上，其与朱某等人在龙殿新都喝酒时遇见刘行荣，后其看见刘“疤子”，邀刘行荣一起坐下聊天，其与表哥陈某均与刘“疤子”打了招呼，而朱某一直没和刘“疤子”说话，突然“疤子”从桌上拿了一个酒瓶往朱某的头上砸去并把酒瓶砸碎。 4.证人刘某5（刘某1父亲）的证言。证实：其听生米镇朱家富乡村朱家的人说，2015年刘行荣在红谷滩新区龙殿星都闹事将朱某砍伤，后赔偿朱某几万元调解了事。 5.辨认笔录若干。证实：朱某辨认出2015年红谷滩新区龙殿星殴打其的男子系被告人刘行荣；陈某辨认出被告人刘行荣是在龙殿新都用啤酒瓶打朱某的人；程某将辨认出被告人刘行荣系2014年12月份在红谷滩新区龙殿新都大厅内殴打朱某的人。 6.南昌市红谷滩公安司法鉴定中心出具的朱某法医学人体损伤程度鉴定书（2014年12月26日）、病历记录及住院记录等。证实：鉴定书案情摘要，2014年12月23日9时许，在红角洲龙殿星都的门口被一名男子用酒瓶打伤头部和脸部。朱某入院时间为2014年12月23日晚，朱某头面部损伤钝力作用可形成，头部外伤致头皮下血肿及头皮创，头部损伤程度构成轻微伤；面部外伤致软组织创，创口长度累计为3.5ｃｍ，面部损伤程度构成轻微伤。 7.被告人刘行荣的供述和辩解。证实：2014年12月23日晚上9点多，在红谷滩新区龙殿星都夜总会一楼大厅，朱某因当村长当的比较好而一直对其吹嘘，其一时气不过便用空酒瓶敲朱某头部致瓶破碎。后经调解，其赔偿了朱某8.6万元。 （二）2016年6月的一天，被告人刘行荣在本市红谷滩新区偶遇被害人刘某2，因听闻刘某2捏造被其打伤的事实并准备向其索赔，刘行荣用拳头殴打刘某2背部两下，之后离开现场。 上述事实，有以下证据予以证实： 1.被害人刘某2的陈述。证实：2015年、2016年左右，刘行荣因砍伤了同村村民刘品道，其带刘品道去诊所看病，后刘行荣被公安机关处理而对其怀恨在心，每次见到其均骂其几句。2016年6、7月，其在卫东花园三期路过刘行荣车旁，刘行荣对其说脏话，并下车用手打其背部两拳。 2.证人刘某5（刘某1父亲）的证言。证实：听刘某2说，2016年6月份，在卫东花园三期被刘行荣无缘无故打了腰部两拳，没有报警也没验伤。 3.被告人刘行荣的供述与辩解。证实：2016年6月，其在红谷滩新区内偶遇被害人刘某2（外号“矮子”），因其听说刘某2在外造谣被其打伤想要赔偿，遂用拳头殴打刘某2背部两拳。 （三）2016年8月2日晚上，被告人刘行荣在本市红谷滩新区卫东花园二期门口遇见被害人万某1，因对2015年打伤万某1赔偿人民币15万元一事心怀不满，遂打了万某1几拳。 上述事实，有以下证据予以证实： 1.被害人万某1的陈述。证实：2015年6月1日，刘行荣因与其言语不和，纠集六七人持棒球棍、啤酒瓶打其，后被法院判决十一个月。刘行荣刑满释放出来后，2016年8月2日晚，在卫东花园2期门口碰到刘行荣等七八人，刘行荣吩咐跟着其的男子打了万某1几拳，并放话见一次打一次。 2.证人刘某5（刘某1父亲）的证言。证实：刘行荣因砍伤万某1被判刑之后，一直怀恨在心，其听说2016年左右，刘行荣出狱后在红谷滩新区老街坊门口，叫了三四个人殴打了万某1。 3.刑事判决书一份、证人万某2（万某1哥哥）的证言等。证实：2015年6月1日21时许，刘行荣纠集四五人在红谷滩卫东花园二期Ｄ1栋3单元1楼其开的麻将馆，刘行荣等人持铁棒球棍对万某1头部和身上乱打。其上前劝架被一年轻男子用棒球棒打到耳部、推搡胸部受伤。后刘行荣因该案于2016年1月26日被东湖区人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑十一个月。 4.被告人刘行荣的供述与辩解。证实：2016年8月的一晚，其与万某3等人喝酒在外散步时碰见万某1。因之前打伤万某1赔偿了15万元，其感觉被讹诈，加上当天喝多了酒，其因为气愤，便打了万某1几拳。 （四）2016年9月的一天，被告人刘行荣驾驶白色丰田车在本市红谷滩新区南门处，与被害人刘某3驾驶的车牌号为赣Ａ×××××的红色丰田皇冠相遇，因听说刘某3阻扰过其打伤朱某一事的调解，遂驾驶其白色丰田车撞向被害人刘某3红色皇冠车头两次，致使皇冠车保险杠和车前灯损坏（无法估价）。 上述事实，有以下证据予以证实： 1.被害人刘某3（刘某4，绰号“拐子”）的陈述。证实：2016年9月，其开红色皇冠车搭乘万某3在卫东加油站加油，接到刘行荣电话在加油站门口等刘行荣，刘行荣用银灰色东风丰田ＣＲＶ碰撞其保险杠，致其保险杠和车前灯被撞破。之后，刘行荣拿一根棒球棍打其左腰部和腿部四下，用拳头打其脸部四拳。之后其开车到卫东三期南门口碰到刘行荣，刘行荣开车撞其保险杠三四下，后其将车开到红角洲丰田4Ｓ店维修，花费8000多元。 2.证人万某3的证言。证实：2016年7月一天中午，刘某3开着红色皇冠汽车接其去游泳，经过卫东花园三期南门附近时，刘行荣开的黑色奔驰越野车撞刘某3的车头，导致刘某3车头保险杠变形。刘某3将车开到碟子湖大道加油，刘行荣开车跟过来，并从车上拿下白色棒球棍要打刘某3，被其拖住。 3.证人邓某1的证言。证实：2016年9月份下午3时左右，其与村长万某3路过卫东加油站时，看到刘行荣和刘某3在卫东加油站洗车的场地相互推搡，其和万某3去拉架，刘行荣往车上走想拿工具，被其和万某3劝说离开。没注意车子受损，双方发生推搡，没有打架。 4.证人万某3的辨认笔录。证实：其辨认出驾车冲撞刘某3的“疤子”系本案被告人刘行荣。 5.公安机关出具的情况说明。证实：刘某3称其维修费用8000元，但无法提供维修费用凭证，民警根据其描述的修车地址前往4Ｓ店取证，未能调取相关材料。 6.被告人刘行荣的供述与辩解。证实：2016年9月，其驾驶白色丰田ＲＡＶ4搭载万某3在红谷滩新区南门处，与刘某3驾驶的红色丰田皇冠相遇，因听万某3说刘某3曾在其打伤朱某一事的调解中进行阻扰，遂将其所驾驶的白色丰田ＲＡＶ4车头撞向刘某3红色皇冠车头两次，之后刘某3驾驶红色皇冠离开。 （五）2016年10月22日20时许，被告人刘行荣在本市红谷滩新区北门辱骂并脚踹被害人刘某1，之后伙同其纠集来的四、五名男子持砍刀砍伤刘某1头部、臀部，并对刘某1拳打脚踢。事后，经红谷滩沙井村村委会主任刘某6等调解，刘行荣赔偿刘某1医药费1万元。 上述事实，有以下证据予以证实： 1.被害人刘某1的陈述。证实：2016年10月22日20许，其与同学文某在红谷滩卫东花园三期北门口，见刘行荣带着六七名男子，其中刘行荣与另外两男子手持大砍刀，而后刘行荣对其辱骂，并用脚踹其背部，后刘行荣与上述六七人将其围住并对其拳打脚踢，其中一人用刀从后砍其后脑勺。刘行荣等人追砍其被保安拦阻，其父亲和文某送其到中寰医院救治。因听从村里的处置，没有报警。出院两天后，村书记刘顺福及主任刘某6调解，由刘行荣赔偿其1万元。 2.证人刘某2（刘某1叔叔）的证言。证实：2016年10月的一个晚上，其接到弟弟刘某5电话称其侄子刘某1在卫东花园三期北门处被刘行荣用刀砍伤。当其赶往中寰医院时，见刘行荣带着10多人在门口与刘某5、刘永根发生争执，看到刘某1头部后侧被砍伤。次日上午，其与村主任刘某6前去刘行荣家，刘行荣称原准备与“杨路”杀点子因看错了人砍伤刘某1，并愿意赔偿一万元医疗费。其认为刘行荣与刘某1父亲刘某5有过节，才砍伤刘某1。 3.证人刘某6（沙井村村委会主任）的证言。证实：2016年10月，刘某6接到村书记刘某2通知称有两个村民之间发生了斗殴，其与刘某2书记去刘行荣家中调解，刘行荣称砍错了人，通过协调给了刘某2一万元作为刘某1医药费用。 4.证人文某的证言。证实：2016年10月份的一个晚上八点半左右，文某与刘某1在卫东花园三期后门口，看到五个人站在一起，其中两个持砍刀，刘某1遭其中白色短袖男子辱骂。之后该男子朝刘某1踹了一脚且喊“砍他”，其余四人冲上去，五人一起殴打刘某1。刘某1头部及屁股被砍一刀，其将刘某1送往中寰医院。 5.证人谈某2（卫东花园三期保安）的证言。证实：2016年10月份左右，其在卫东花园三期巡逻时，在门口见一辆白色小轿车上下来刘行荣等4、5人，其中3人拿了30、40ＣＭ的砍刀，用刀砍了刘某1两下，后一起对刘某1拳打脚踢。 6.证人刘某5（刘某1父亲）的证言。证实：2016年10月，刘某1因看了一下刘行荣，被刘行荣用刀捅伤了背部和腰部，之后刘行荣找刘顺福、刘某6调解，后刘行荣赔偿刘某11万元，刘某1没有报警。 7.中寰医院医学影像学诊断报告书、住院病历记录、出院记录等。证实：刘某1头部外伤，臀部皮肤裂伤，2016年10月21日入住中寰医院，10月28日出院。 8.被告人刘行荣的供述与辩解。证实：2016年10月的一个晚上，其在喝酒后与杨路吵了一架，之后一个人回了卫东花园三期。次日中午，沙井村书记刘某2、村长刘某6、胡小云说其砍伤了刘某1，按刘某6的提议，其给了1万元。其辩称因醉酒意识不清记忆断片，没有用刀砍刘某1。 （六）2018年3月15日，被告人刘行荣在本市红谷滩新区卫东花园一期门口一洗车店洗车时，偶遇被害人万某1，刘行荣对万某1言语挑衅，后双方发生口角，刘行荣持从车中拿出的铁棍殴打万某1，万某1抢下铁棍打刘行荣额头，后被路人拉开。 上述事实，有以下证据予以证实： 1.被害人万某1的陈述。证实：2018年3月15日，其在卫东花园一期门口一洗车店碰到刘行荣，刘行荣对其言语挑衅，后持五十厘米的铁棍追打其，其夺走了铁棍反打了刘行荣头部，后两人被路人拉开。其报了警，没有录口供。 2.接处警信息一份。证实：2018年3月15日15时59分51秒，110接到电话158××××7630（万某1）报警，称在红谷滩新区有人打其，持械不详；民警赶到现场后未发现报警人，报警人不愿意提供身份信息，称其在小区门口与他人因口角纠纷发生冲突，报警人称不来所，自行协商。 3.被告人刘行荣的供述与辩解。证实：2018年3月，在卫东花园一期门口的一家洗车店洗车时，恰好碰见万某1，起因是万某1说了一句“你要怎么样，要打架啊”引发冲突，两人系互殴。双方发生口角，随后从其车中拿出一个电棍打万某1，万某1抢下电棍并用电棍打其额头，之后万某1离开现场。 （七）2019年8月22日21时许，被告人刘行荣开车经过本市红谷滩卫东花园三期偶遇被害人刘某1，遂将车辆停在刘某1面前骂刘某1，刘某1拍其车引擎盖，并走到驾驶位窗旁与其对骂。后刘行荣持跳刀捅伤刘某1，刘某1抢跳刀过程中，将刘行荣左手虎口划伤。经南昌市红谷滩公安司法鉴定中心鉴定，被害人刘某1、被告人刘行荣损伤程度均构成轻微伤。 上述事实，有以下证据予以证实： 1.被害人刘某1的陈述。证实：2019年8月22日21时许，其与涂某、万某4在卫东花园三期散步，刘行荣将车停在其前面骂，其回了几句，用手拍刘行荣引擎盖，走到主驾驶车门旁与刘行荣对骂。刘行荣从车上拿出一把银色跳刀（打开后约20公分），下车就朝其胸腹部刺了两下，其上前抢刀的过程中，右手虎口被刀刃划到，左手臂也被刺伤，刘行荣左手虎口被划伤，两人打倒在地，被涂某、万某4分开，跳刀被涂某捡到送派出所了。当日22时许，其在洪都中医院包扎伤口，碰到刘行荣，其打了刘行荣一拳，刘行荣也打了其脸部一拳，后被其大伯分开。 2.证人刘某5（刘某1父亲）的证言。证实：刘行荣因之前赔了刘某11万元，2019年8月22日晚九点左右，出于报复的心理，在卫东花园三期将刘某1捅伤。 3.证人涂某的证言。证实：2019年8月22日21时许，其与刘某1、万某4在卫东花园三期内散步，一辆车子开到三人前面，其和万某4走到车子后面，刘某1走向驾驶室与车子里的人发生争吵，没注意如何吵起来的。后车里的人打了刘某1，两人扭打在一起。其和万某4将两人分开，车里的男子持跳刀刺刘某1两下继续扭打在一起。其将跳刀捡起。 4.证人万某4的证言。证实：案发当日，其与刘某1、涂某在卫东花园三期散步，一男子驾驶黑色奔驰车停在万某4等人面前，刘某1与光头男子对视一下，其以为刘某1认识该男子，没注意两人说了什么继续往前走，而后看到两人相互拉扯、对骂，光头男子手持短刀，刘某1身上一身血。其和涂某将两人拉开。 5.收缴物品清单、证据保全清单。证实：2019年8月23日，公安机关从被告人刘行荣处扣押跳刀一把。 6.物证照片。证实：刘行荣砍伤刘某1使用的凶器跳刀的外形特征。 7.南昌市红谷滩公安司法鉴定中心出具的（红）公（司）鉴（活）字（2019）532号鉴定书两份。证实：刘某1软组织创锐力作用可形成，面部外伤致软组织挫擦伤，面部损伤程度构成轻微伤；肢体部外伤致软组织创，创口长度累计9.0ｃｍ；体表部外伤致软组织挫擦伤，擦伤面积累计大于20ｃｍ，损伤程度构成轻微伤。刘行荣软组织划伤及裂创锐力作用可形成，其他损伤钝力作用可形成，刘行荣手部外伤致软组织创，手部损伤程度构成轻微伤；体表部外伤致软组织创，挫伤面积累计大于15ｃｍ，刘行荣损伤程度构成轻微伤。 8.辨认笔录若干。证实：证人万某4辨认出被告人刘行荣系用刀刺伤刘某1的人；证人涂某辨认出被告人刘行荣系用刀刺伤刘某1的人。 9.南昌市公安局红谷滩分局行政处罚决定书两份。证实：2019年8月23日，刘行荣因殴打他人被南昌市公安局红谷滩分局行政拘留十日，并处罚款人民币500元。刘某1被行政处罚三日。 10.被告人刘行荣的供述与辩解。证实：其与刘某1家有恩怨，相互有怨气。2019年8月22日晚，其开车经过卫东花园三期村委会旁边时，刘某1拦住其车子拍引擎盖、拉开其车门，两人发生口角，其从车子中央扶手拿出跳刀，两人互殴倒地，其用跳刀捅了刘某1，其左手虎口受伤、右手大拇指和手肘受伤。后刘某1的朋友将刀抢下丢掉。 二、敲诈勒索罪 2017年7月，被害人谈某1向刘行荣口头承诺，如接到江西省电力公司倒土方工程会转包给刘行荣，后江西省电力公司将工程承包给他人施工，谈某1与合伙人万某5等人未承接该工程。被告人刘行荣纠集“大飞”、“伟子”等人两次在本市红谷滩新区双溪村委会其妹夫、被害人谈某1哥哥谈某3办公室内，与谈某1及其合伙人万某5、夏某等人谈判，要求做上述工程未果。2017年9月的一天，刘行荣再次纠集“大飞”、“伟子”、肖某等人与被害人谈某1及合伙人万某5、邓某2、夏某等人在上述地点谈判，以谈某1未兑现承诺为名要求赔偿其损失50万元，而后对谈某1等人实施言语威胁，并将万某5、邓某2等人堵在村委会院子里不让离开，在谈某3协调下，谈某1因害怕刘行荣打人被迫同意支付25万元，由谈某3先行垫付，谈某1事后归还。 上述事实，有以下证据予以证实： 1.被害人谈某1（曾用名：谈国忠）的陈述。证实：2017年7月左右，刘行荣问其是否接了工程，其称有个合伙人能接到，如果接到了就价格相同的情况下给刘行荣做。之后，与刘行荣在交警大队、双溪村委会谈了几次，因工程一直没接下来，其没有能力给刘行荣做。第三次在双溪委会谈判时，刘行荣以其没有将青山湖电力公司的倒土方工程分包给其做，以要求赔偿损失的名义索要50万元了结，并威胁“事情不结，不得脱身”，谈某3从中谈成25万元。其怕刘行荣打人被迫同意，谈某3先垫付25万元，之后其还给其哥哥谈某3。 2.证人刘某7（刘行荣哥哥）的证言。证实：其听谈国忠说，2017年中秋节前几天，刘行荣骚扰谈国忠找谈国忠要钱，谈国忠找到其妹夫谈某3从中调解，后刘行荣和肖某纠集了二十几个社会闲散人员持刀坐谈某3办公室闹事，扬言要杀死谈某3，谈国忠被逼无奈给了刘行荣25万元。谈国忠、谈某3害怕刘行荣报复而没有报警。 3.证人刘某5（刘某1父亲）的证言。证实：听刘行荣的哥哥刘顺国说，2018年刘行荣与谈国忠准备接一个工程项目，但没有接到，刘行荣纠集了几个人，以谈国忠接到了工程没有分红给其的名义，向谈国忠要了25万元。 4.证人肖某的证言。证实：2017年，刘行荣说谈国忠说好了拿工程给其做但没给，其陪刘行荣、“伟子”、“大飞”到双溪村委会找谈国忠谈判，谈国忠称没有做这个工程，刘行荣要求将工地停掉，并扬言“今天不解决，不得脱身”，谈某3怕刘行荣打谈国忠，从中调解，刘行荣要50万元以赔偿没拿工程做的损失，谈某3协调25万元，谈某3垫付。 5.证人万某5的证言。证实：2017年3月，其和谈国忠、熊建军、夏某在青山湖区电力公司接了一个园林移植的项目，2017年6月，听谈国忠说还有一个倒土方的项目也谈下来了，一直没签合同。2017年6月左右，谈国忠让其、熊建军、夏某到谈某3双溪委会，“刘疤子”、“大飞”及一个胖胖的男子等6人要求将倒土方的工程给他们做，其等人回复合同还没签；几天后，谈国忠又叫了夏某、其、熊建军取了双溪委会办公室，“刘疤子”又带上了上述人员要求做倒土方的工程，其回复工程没接到工程；一段时间后，双方再次碰头，“大飞”放狠话不给工地不让走，“刘疤子”骂脏话，“大飞”将其等人堵在村委会的院子里，以赔偿损失的名义索要50万元，后来谈某3谈到了25万元。后来谈国忠向其要5万。 6.证人邓某2的证言。证实：2016年底，其、夏某、熊建军、谈国忠、万某5合伙做南昌市湖滨东路江西省电力公司地下停车场的土方工程。2017年9月谈国忠称被一伙人缠住了，让其证明工程还没签下来，当日邓某2、夏某、谈国忠、万某5来到双溪村委会与对方6、7个男子谈判，对方怀疑谈国忠等人将工程给了别人要求赔偿损失，并不许其等人离开并威胁全部带走，对方要求50万元，谈某3怕出事，谈成25万元，并说由谈某3自己出。 7.证人夏某的证言。证实：2017年6、7月，其听合伙人熊建军说江西省电力公司倒土方工程谈下来了，谈国忠听说后找了做倒土方的人，但合同一直没签下来，一段时间后，谈国忠找的做倒土方的人（谈某3亲戚）质问为何没给项目给其做，叫谈国忠、其、熊建军、万某5至双溪委会谈判，谈国忠等人承诺等合同正式签下来再谈。一个月左右，谈国忠要叫上其、熊建军、万某5去双溪和谈某3亲戚谈，对方称查询到江西电力公司这个项目给了江西机械公司，江西机械公司转给了熊建军，其等人答应合同签下来工程给其做。再一个月左右，谈国忠再次找到其等人去解释工程的事情，对方不相信没有接到工程，要求停工，并威胁“今天这事不解决，你们不得脱身”，并提出要50万元赔偿损失，并说“都不准走，将他们夹走”，后谈某3谈到了25万元，其同意了承担5万元。 8.证人谈某3（被害人谈某1哥哥）的证言。证实：几年前其弟弟谈国忠和其小舅子刘行荣合作在青山湖接了一个工地，刘行荣因没接到谈国忠的工地找其出面，其将双方约在办公室谈，谈国忠称工地还没有接到，接到了再说；十天左右，刘行荣约了谈国忠来其办公室谈，谈国忠带了两合伙人，刘行荣带了肖某等人，刘行荣这边要求谈国忠拿工地给刘行荣做，其中一人提出50万元了事，其做中间人提出25万元，四五天后其从别人处借25万元垫付给刘行荣，事后谈国忠还其25万。 9.合同协议书。证实：国网江西省电力公司将南昌市青山湖区湖滨东路666号国网江西省电力公司本部地下车库工程承包给江西建工机械施工有限公司施工。 10.被告人刘行荣的供述与辩解。证实：2017年9月左右，其在红谷滩新区双溪村委会以做生意合伙的名义（无实际合伙）问谈某1索要25万元人民币。其辩称因双方是亲戚关系，对方答应给钱，没有威胁恐吓对方。 2019年9月25日11时许，民警在南昌市将被告人刘行荣抓获。 上述事实，有以下证据予以证实： 1.抓获经过。证实：2019年9月25日11时18分，公安机关在本市红谷滩卫东花园小区三期将被告人刘行荣抓获归案。 2.人口信息表、刑事判决书。证实：被告人刘行荣作案时已达刑事责任年龄。1989年因犯盗窃罪被新建县人民法院判处有期徒刑五年；1995年8月4日因犯敲诈勒索罪被南昌县人民法院判处有期徒刑一年零六个月；2001年6月8日因犯非法持有枪支、弹药罪被南昌市郊区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2004年6月17日因犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪被南昌市东湖区人民法院分别判处有期徒刑三年、有期徒刑三年零六个月，合并执行有期徒刑五年；2012年3月27日，因犯故意伤害罪被南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑一年零六个月；2016年1月26日，因犯故意伤害罪被南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑十一个月。2019年8月23日，因殴打他人被南昌市公安局红谷滩分局行政拘留十日，并处罚款人民币500元。 原审法院认为：被告人刘行荣借故生非，多次在公共场所单独或伙同他人随意（持凶器）殴打他人，并致两人轻微伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；其以非法占有为目的，通过言语威胁等手段强行索要他人财物人民币25万元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人刘行荣一人犯两罪，依法对其进行数罪并罚。被告人刘行荣在寻衅滋事犯罪范围内有坦白情节，酌情从轻处罚；其有多次犯罪前科并系累犯，依法应当从重处罚；其赔偿了部分被害人（朱某、刘某1）经济损失，在寻衅滋事罪范围内对其酌情从轻处罚。根据被告人刘行荣犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百七十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘行荣犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元，数罪并罚，合并决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、责令被告人刘行荣于本判决生效后十日内退赔被害人谈某1经济损失人民币二十五万元。 上诉人刘行荣提出：1.一审判决认定事实不清，证据不足，相关证人证言前后矛盾。其理由：（1）本案寻衅滋事罪中第（一）（五）起事实经调解赔偿了被害人且获得谅解，第（一）（二）（三）（四）（五）起事实发生在2014年至2016年之间，已过追诉期，应当免于追诉。（2）本案中寻衅滋事罪相关证人证言缺乏关联性，有的前后矛盾。第（四）起事实中被害人刘某3、证人万某3、邓某1的证言相矛盾，不能证明上诉人是否殴打了刘某3；第（五）起事实中证人刘某2的证言对案发现场陈述错误，无法采信；第（七）起事实是因为刘某1拍其车引擎盖引发的，且双方经鉴定均为轻微伤，属于互殴。2.一审法院认定上诉人构成敲诈勒索罪罪名不能成立，25万元是由其妹夫谈某3支付给其，属于受赠行为。 上诉人刘行荣的辩护人提出：1.关于寻衅滋事罪，第（一）（五）起经调解赔偿了被害人且获得谅解，不能重复惩罚被害人；第（七）起事实是因为刘某1拍其车引擎盖引发并导致双方轻微伤的后果，不构成寻衅滋事罪，应属于防卫过当，可免于刑事处罚。2.关于敲诈勒索罪，上诉人刘行荣对谈家斌从未使用国恐吓、威胁、要挟的方法，其他合伙人的证言证明力弱，本事件应该构成民事纠纷中的不当得利，不构成敲诈勒索罪。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 上诉人刘行荣在一审开庭审理过程中对起诉书指控的其犯寻衅滋事罪的第一、五、六、七起犯罪事实有异议，对起诉书指控其犯敲诈勒索罪有异议，对其他事实没有异议。在二审期间，上诉人对原审法院认定的上述证据有异议，但未提出新的证据。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实，本院予以确认。 综合上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下： 1.关于追诉时效问题。上诉人提到本案寻衅滋事罪第（一）（二）（三）（四）（五）起已过刑事追诉期。根据《刑法》第八十七条之规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年。第八十九条之规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。本案中，上诉人刘行荣于2016年伙同他人砍伤刘某1、2019年8月22日用跳刀捅伤刘某1、2018年殴打万某1、2016年6月殴打刘某2、2016年9月碰撞刘某3车子，本案刑事追诉时效从犯罪行为终了之日即2019年8月起计算，因此本案未过追诉期，应当予以追诉。 2.关于重复评价问题。经查，本案寻衅滋事犯罪中的第（一）、（五）起寻衅滋事违法犯罪行为虽赔偿了被害人经济损失，但并未受到法律处分；第六起亦未受到法律处分；第七起虽已受到了行政处罚，但行政处罚并不能代替刑事追究，可在计算刑期时对已实际执行的行政处罚予以折抵刑期。对已经赔偿了部分被害人（朱某、刘某1）经济损失，在量刑对可以酌情从轻处罚。 3.关于证人证言的问题。（1）就上诉人提到的寻衅滋事第四起事实中没有打架的问题。本案中，原审法院认定上诉人刘行荣驾驶其白色丰田车撞向被害人刘某3红色皇冠车头两次，致使皇冠车保险杠和车前灯损坏的事实，有被害人刘某3的陈述、上诉人刘行荣的供述、证人万某3的证言予以证实。上诉人上诉提出其没有殴打他人，经查，原审法院并没有认定上诉人刘行荣殴打他人。（2）就上诉人提到的在证人刘某2的证言中关于案发现场的陈述错误的问题。在案证据显示，被害人刘某1陈述：“其与同学文某在红谷滩卫东花园三期北门口，刘行荣带着6、7名男子对其辱骂并砍伤其，而后其由其父亲和文某送往中寰医院救治。”证人刘某2陈述：“其接到弟弟刘某5电话称其侄子刘某1在卫东花园三期北门处被刘行荣用刀砍伤。当其赶往中寰医院时，见刘行荣带着10多人在门口与刘某5、刘永根发生争执，看到刘某1头部后侧被砍伤。”证人文某陈述：“其与刘某1在卫东花园三期后门口刘某1头部及屁股被砍一刀，其将刘某1送往中寰医院。”以上证言足以认定上诉人刘行荣在红谷滩卫东花园三期北门口殴打被害人刘某1的犯罪事实。 4.关于正当防卫的问题。根据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款之规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫得以行使的前提条件是必须有“正在进行的不法侵害”。不法侵害应具有不法性、侵害性、紧迫性和现实性四个特点。本案中，虽然被害人刘某1因上诉人刘行荣将车停在其前面并辱骂其为由，用手拍刘行荣车子引擎盖，但其拍引擎盖的行为并不足以对上诉人造成严重的、紧迫的危害后果,而上诉人随即持凶器随意殴打他人，并致他人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，不能认定为防卫过当，且其行为不属于“犯罪情节轻微”，不符合免予刑事处罚的相关规定。 5.关于敲诈勒索罪的问题。敲诈勒索是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、保管人使用威胁或者要挟的方法，勒索公私财物的行为。行为人实施了以威胁或者要挟的方法勒索财物的行为，这是敲诈勒索罪最主要的特点。威胁和要挟，是指通过对被害人及其关系密切的人实施精神上的强制，对其在心理上造成恐惧，产生压力。威胁或者要挟的方法多种多样，如以将要实施暴力；揭发隐私、违法犯罪活动等。其形式可以是口头的，也可以是书面的；可以是明示，也可以是暗示。在取得他人财物的时间上，既可以迫使对方当场交出，也可以限期交出。总之，是通过对公私财物的所有人、保管人实施精神上的强制，使其产生恐惧、畏惧心理，不得已而交出财物。经查，本案中上诉人刘行荣以非法占有为目的，纠集他人在本市红谷滩新区双溪村委会谈某3办公室内以言语威胁等手段，迫使被害人谈某1害怕被殴打和纠缠而同意给付人民币25万元（谈某3先行垫付，谈某1事后予以归还）的行为，有多名在卷证人（肖某、万某5、谈某3等人）及合同协议书等证据予以证明，足以认定，其行为依法构成敲诈勒索罪，且属“数额巨大”，辩护人认为上诉人刘行荣对谈家斌从未使用恐吓、威胁、要挟的方法且该行为属不当得利的辩护意见与事实及法律不符，本院不予采纳。 综上所述，上诉人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘行荣借故生非，多次在公共场所单独或伙同他人随意（持凶器）殴打他人，并致两人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；上诉人又以非法占有为目的，采取威胁等手段强行索要他人财物人民币25万元，其行为已构成敲诈勒索罪，且数额巨大。上诉人刘行荣一人犯两罪，依法应数罪并罚。上诉人刘行荣有多次犯罪前科且系累犯，依法应当从重处罚。上诉人刘行荣在寻衅滋事犯罪范围内有坦白情节，依法从轻处罚；案发前赔偿了部分被害人（朱某、刘某1）经济损失，可其酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 殷国富 审 判 员 周 彤 审 判 员 潘 建 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 戴文婷 书 记 员 万 杰