湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终466号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈发胜，男，1964年11月9日出生，汉族，住宜昌市点军区。委托诉讼代理人：胡英华，湖北百思特律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：杨利红，湖北百思特律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宜昌创高幕墙装饰工程有限责任公司，统一社会信用代码914205000731849391，住所地宜昌市点军区艾家镇刘家村****。法定代表人：黄清萍，该公司经理。上诉人陈发胜因与被上诉人宜昌创高幕墙装饰工程有限责任公司（以下简称创高公司）建设工程合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人陈发胜的委托诉讼代理人胡英华、杨利红，被上诉人创高公司的法定代表人黄清苹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈发胜上诉请求：1、撤销（2018）鄂0503民初2131号民事判决，依法改判或者发回重审（不服金额为227027.04元）;2、本案一、二审费用全部由被上诉人创高公司承担。事实与理由：1、一审事实认定错误。双方在《承包实施协议》约定前期费用20万元由陈发胜支付给创高公司，该款不应从应支付的工程款中扣减。陈发胜是案涉工程的实际施工人，双方于2017年5月17日签订的《承包实施协议》应认定为无效。建设工程经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程价款。2、原审法院适用法律错误。陈发胜已经证明自己系工程实际施工人，也有决算单证明创高公司欠付的工程款金额，创高公司仅以自己与陈发胜之间的转账来证明支付了工程款，达不到民事诉讼法规定的高度盖然性标准，而且双方还存在多项合作，还有民间借贷等其他法律关系，这些合作和法律关系与本案没有关联性，不能用其他无关账目来证明创高公司在宜化项目中支付工程款的事实。综上所述，原审一审认定事实错误，且适用法律错误，请求支持陈发胜的上诉请求。创高公司辩称，1、一审案件认定事实清楚，双方进行多次对账确认。法院在双方认定事实、对账没有争议的基础上，做出了判决。双方签订的《铝合金门窗安装工程施工合同》，约定由陈发胜向答辩人支付前期费用20万元，才能获取工程，陈发胜没有支付，在最后付款时应扣除。2、上诉人陈发胜声称20万元款项系其代创高公司支付巴东滨江国际工程项目30万元保证金抵扣，其没有向法庭如实陈述事实。保证金30万元，系创高公司的法定代表人黄清萍，2014年3月28日通过转账方式汇入巴东县兴业房地产开发有限责任公司的账户。虽然陈发胜从创高公司处拿走保证金的发票，但不能达到证明其已经支付给创高公司20万元前期费用的目的。3、双方对涉案工程已经进行结算。但是在结算后，有部分漏项没有扣减，在一审开庭中，双方又再次对账确认，所以，一审查明案件事实清楚。综上，原审法院案件事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回陈发胜的上诉请求，维持原判。陈发胜向一审法院提出的诉讼请求：1、判令创高公司支付陈发胜工程款479022.78元及利息（其中，7#楼余欠工程款328022.78元的利息按同期银行贷款利率从2017年5月17日计算至清偿之日；17#、18#、19#余欠工程款151000元的利息按同期银行贷款利率从2018年1月24日计算至清偿之日）；2、判令创高公司承担本案诉讼费。创高公司向一审法院提出的反诉请求：创高公司不应再支付陈发胜工程款479022.78元。一审法院认定事实：2014年11月17日，陈发胜和创高公司签订《〈铝合金门窗安装工程施工合同〉承包实施协议》，双方约定：创高公司将其宜化山语城二期7#、15#、16#、17#、18#、19#楼铝合金门窗工程的合同承包给陈发胜施工。创高公司在前期业务联系、招投标时已发生的前期费用由陈发胜支付25万元给创高公司（后双方修改为20万元）。后期在执行《合同》过程中所需的材料、人工、检测、不含税费创高公司不再承担任何费用等。陈发胜认为该合同属于违法分包，属于无效合同。创高公司认为该合同有效。2017年5月17日，创高公司在《宜化山语城7#、8#、9#总账结账单》上载明“兹有陈发胜在本公司承接的7#楼铝门窗工程总价1287405元，已付工程款926382.22元，余款未付361022.78元，按宜支付进度付款，36万未开税开票结账。”并写明，陈发胜“已领款795261.22+（17#）9483元+配套费22761元+检测费20000元+酒钱10000元+新高强5836元+陈勇4800元+税53980.1元+新高强人工费4261元=926382.22元”陈发胜在庭审中陈述，“按宜支付进度付款”的意思是按照“宜化山语城”业主的付款进度进行支付；另外，“36万未开税开票结账”的意思是陈发胜未提供发票，支付该款时，陈发胜应提供完税发票。创高公司在庭审中陈述，“按宜支付”的意思是创高公司按照上手合同约定支付工程价款，按照容福公司支付工程价款的时间和金额，向陈发胜支付工程款。“36万未开税开票结账”，是36万元是含税的。由于创高公司是完税主体，给陈发胜支付工程款时，应扣除陈发胜税金21625元（361022.78元*5.99%）。2018年1月24日，陈发胜在《建安工程审核表》施工单位签字处签名，该表载明建设单位容福公司，施工单位宜昌市新高强建材有限公司，还载明，“其中，黄清萍承建17#、18#、19#三栋房，合计63.648万元，应扣除3.6万元”陈发胜在庭审中陈述，扣除的3.6万元是抵扣的配套费等费用。创高公司在庭审中陈述，3.6万元是容福公司的财务在总工程款中直接扣减纯的利润。庭审中，陈发胜明确诉请479022.78元的计算方式为：1、双方于2017年5月17日办理了7#楼结算，双方确认余欠该楼工程款361022.78元。2、双方于2018年1月24日办理17#、18#、19#楼结算，确认总价款为600000元，其中，2015年5月25日容福公司支付创高公司18#、19#楼进度款313605.14元，创高公司只支付了陈发胜300000元；2016年6月8日容福公司支付17#楼进度款43000元；2016年6月29日容福公司支付17#楼进度款50000元，该款是一份50000元的银行承兑汇票；2016年8月24日容福公司支付17#楼进度款93000元，创高扣除费用60000元，实际支付陈发胜33000元。以上创高公司总付款426000元，余欠174000元（600000元-426000元）。结算后，2018年4月11日，晶汇公司付款23000元。计算公式：（361022.78元+174000元）-23000元=479022.78元。经一审法院主持双方对工程款的支付进行对账，双方均确认涉案总工程款为：7#楼1287405元，17#、18#、19#楼的600000元，合计1887405元。双方均确认涉案总工程创高公司已支付：1、转账支付陈发胜830817.22元。2、黄清萍个人支付给陈发胜的有领款单的145000元。3、通过第三方支付陈发胜的458612.37元（晶汇公司付款23000元、2015年3月23日收现金23736元、2015年6月23日垫付材料款83689.17元、2016年1月8日委托付玻璃款201901.20元、2016年1月23日汇票等93286元、2017年8月29日收条33000元）。4、陈发胜已领款131121元［（17#）9483元+配套费22761元+检测费20000元+酒钱10000元+新高强5836元+陈勇4800元+税53980.1元+新高强人工费4261元］。以上合计：1565550.59元。双方不确认的款项为：1、创高公司认为2016年6月29日的承兑汇票50000元，陈发胜在诉请中已明确是创高公司支付的，该款应作为创高公司的支付款项。开庭时，陈发胜对该款不认可，认为是其在诉请中计算扣减工程款时有误，要求创高公司提供相应的证据。2、创高公司认为陈发胜提供的证据《宜化山语城铝合金门窗容福付款明细》中，关于17#楼的付款部分载明容福公司扣减配套费30000元、配合费45000元，合计125000元，该款应从应支付的工程款中扣减。陈发胜对配套费30000元不认可，认为是不合理的费用，请法院依法裁判。陈发胜不知道配合费45000元是什么费用，没有合同及法律依据，不应由陈发胜负担。3、创高公司认为双方在《〈铝合金门窗安装工程施工合同〉承包实施协议》约定不含税费，税费应由陈发胜负担，现发票已出具给了付款人，否则取得不了工程款，税费由创高公司垫付，因此，剩余税款59074.9元（总工程款1887405元×5.99%税率-7号楼税金53980.1元），应从应支付的工程款中扣减。陈发胜认可对创高公司未付工程款的相应税费没有付给创高公司，同意按5.99%税率按法院确认的未付款金额向创高公司支付税费。4、创高公司认为双方在《〈铝合金门窗安装工程施工合同〉承包实施协议》约定的前期费用20万元由陈发胜支付给创高公司，该款应从应支付的工程款中扣减。陈发胜认为该款已从陈发胜在代创高公司支付的巴东滨江国际工程项目30万元保证金中抵扣了，其提供了一张复印件，但创高公司对该复印件及其主张不予以认可。5、创高公司认为从2014年1月28日至2017年1月25日分15笔向陈发胜实际付款2092375.22元，陈发胜仅认可创高公司银行转账830817.22元，余款也应当作为创高公司已支付款。陈发胜只认可2014年11月17日陈发胜和创高公司签订《〈铝合金门窗安装工程施工合同〉承包实施协议》后所付的830817.22元，对其他部分不予以认可，认为在此之前，创高公司向陈发胜的转款系创高公司承接巴东县国际广场项目应付陈发胜的工程款，所付款项均来源于巴东县国际广场项目工程款。另查明，涉案工程的发包人是湖北宜化置业有限责任公司，工程总承包人是容福公司，分包人是晶汇公司，创高公司再次分包给陈发胜，陈发胜是实际施工人，陈发胜没有建筑安装资质，创高公司有建筑安装资质。陈发胜在庭审中表示，发包人是否欠工程款，其不清楚，经一审法院释明后，其仍不要求发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任。16年6月29日，涉案7#楼取得宜昌市商品房项目竣工交付使用备案证。2016年11月30日，涉案17#、18#、19#楼取得宜昌市商品房项目竣工交付使用备案证。一审法院认为，本案争议的焦点是一、《〈铝合金门窗安装工程施工合同〉承包实施协议》是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，涉案工程的发包人是湖北宜化置业有限责任公司，工程总承包人是容福公司，分包人是晶汇公司，创高公司再次分包给陈发胜，陈发胜是实际施工人，陈发胜没有建筑安装资质，创高公司有建筑安装资质，陈发胜是借用创高公司的建筑安装资质进行施工的，因此，属于前述法律规定的分包单位将其承包的工程再分包及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，该协议应认定为无效。二、创高公司欠不欠陈发胜工程款的问题。（一）双方均确认涉案总工程款为：7#楼1287405元，17#、18#、19#楼的600000元，合计1887405元。双方均确认创高公司已支付陈发胜1565550.59元，该金额有相应的证据支持，予以确认。（二）双方有争议的工程款作如下认定。1、2016年6月29日的承兑汇票50000元。陈发胜在诉状当中及庭审中先对此予以认可，在以后的庭审中又予以否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，陈发胜应对否认的事实承担举证责任，现陈发胜不能对此提供相应的证据，对创高公司已支付该款予以确认。2、配套费30000元、配合费45000元。《建安工程审核表》载明黄清萍承建17#、18#、19#三栋房，合计63.648万元，应扣除3.6万元。根据该表的记载，相关的费用已扣减，60万元为实际应支付的款项，如果有扣减的项目就应当在该表中反映。现创高公司主张还应扣减配套费30000元、配合费45000元，没有提供相应的证据，不予以支持。3、剩余税款59074.9（总工程款1887405元×5.99%税率-7号楼税金53980.1元）。因陈发胜确认相应税费没有付给创高公司，同意按5.99%税率标准支付税费，且双方合同约定税款由陈发胜负担。因此，该款应从创高公司应支付的款项当中扣除，也可视为创高公司已支付的工程款。4、前期费用20万元。陈发胜认为该款已从陈发胜在代创高公司支付的巴东滨江国际工程项目30万元保证金中抵扣了，因陈发胜未对此提供充分的证据，其主张不予以采信，陈发胜应按双方合同的约定予以支付，也可视为创高公司已支付的工程款。5、创高公司认为的从2014年1月28日至2017年1月25日分15笔向陈发胜实际付款2092375.22元。陈发胜只认可2014年11月17日陈发胜和创高公司签订《〈铝合金门窗安装工程施工合同〉承包实施协议》之后所付的830817.22元，对其他部分不予以认可。因双方在签订《〈铝合金门窗安装工程施工合同〉承包实施协议》签订之前就有其他业务往来，创高公司主张支付的2092375.22元有些是在该协议签订之前的，有悖常理，不予以支持。（三）确认创高公司已支付的工程款为1874625.49元（1565550.59元+50000元+200000元+59074.9元），还应支付12779.51元（1887405元-1874625.49元）。三、创高公司是否应当向陈发胜支付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，现涉案工程已办理竣工交付使用备案证，已竣工验收合格，创高公司应当向陈发胜支付工程款。四、创高公司是否应当向陈发胜支付欠工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定，7#楼应付工程款1287405元，17#、18#、19#楼应付工程款600000元，涉案7#楼于2016年6月29日取得宜昌市商品房项目竣工交付使用备案证，涉案17#、18#、19#楼于2016年11月30日取得宜昌市商品房项目竣工交付使用备案证。根据创高公司的欠款情况，创高公司已支付的款项，应先抵充先取得备案证的7#楼的工程款，余款再抵充17#、18#、19#楼的工程款，抵充后7#楼的工程款已付清，创高公司应支付17#、18#、19#楼未付工程款的利息。故，陈发胜主张创高公司从2018年1月24日起支付未付工程款的利息未违反法律规定，予以支持。关于利率的标准，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，陈发胜主张的贷款利息的基本标准应确定为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。五、创高公司反诉的诉讼请求是否得到支持的问题。根据查明的情况，创高公司尚欠陈发胜工程款，因此，创高公司反诉的诉讼请求不予以支持。创高公司多支付工程款的问题，与本案没有关联性，不予以处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百七十二条，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定判决：一、宜昌创高幕墙装饰工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向陈发胜支付工程款12779.51元，并以12779.51元为基数，自2018年1月24日起至债务清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、驳回陈发胜的其他诉讼请求；三、驳回宜昌创高幕墙装饰工程有限责任公司的反诉请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉的案件受理费已减半收取4047元（已交4243元，应退还196元），反诉的案件受理费已减半收取8181元（已交10209元，应退还2028元），保全费2547元，合计14775元，由陈发胜负担3987元，宜昌创高幕墙装饰工程有限责任公司负担10788元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：双方争议的工程款应如何认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，现涉案工程已办理竣工交付使用备案证，已竣工验收合格，创高公司应当参照合同向陈发胜支付工程款。双方均确认涉案总工程款为：7#楼1287405元，17#、18#、19#楼的600000元，合计1887405元。经过双方对账，陈发胜确认创高公司已支付大部分应付工程款，但对一审认定的20万元前期费用和应上缴的税费有异议。1、关于20万元前期费用的问题。双方合同约定，创高公司在前期业务联系、招投标时已发生的前期费用由陈发胜支付25万元给创高公司，后双方修改为20万元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，陈发胜主张该笔费用已经抵扣，但没有提供有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，其关于20万元前期费用已经抵扣的主张不能成立，该部分款项应在未付工程款中扣除。2、关于上缴税费的问题。陈发胜确认部分税费没有付给创高公司，同意按5.99%税率标准支付税费，且双方合同约定税款由陈发胜负担。双方确认总工程款为1887405元，应缴税费为1887405元×5.99%税率=113055元，减去双方认可的已交税金53980.1元，按照合同约定陈发胜还应缴税款为113055元-53980.1元=59074.9元，该部分款项也应在未付工程款中扣除。综上，一审认定创高公司还应向陈发胜支付工程款12779.51元并无不当。综上所述，陈发胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7903元，由陈发胜负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 李 丹二〇二〇年九月十七日法官助理尹新军书记员熊芳园