天津市第二中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）津02行赔终33号上诉人（原审原告）刘汉羽，男，1958年2月10日出生，汉族，住天津市北辰区。委托代理人宋学芹（系刘汉羽之妻），1959年3月24日出生，汉族，住天津市北辰区。被上诉人（原审被告）天津市北辰区宜兴埠镇人民政府，住所地天津市北辰区宜兴埠镇汾河南道。法定代表人李志勇，镇长。委托代理人李庆，天津市北辰区宜兴埠镇人民政府工作人员。委托代理人谷娜，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人刘汉羽与被上诉人天津市北辰区宜兴埠镇人民政府行政赔偿一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113行赔初25号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，刘汉羽是天津市北辰区××镇××号房屋的所有权人，该房屋坐落土地的土地性质为国有土地，用途为住宅，用地面积为237.4平方米，其中建筑占地面积为131.9平方米，属于北辰区宜兴埠镇城中村改造范围。2013年9月30日，天津市北辰区宜兴埠镇人民政府对刘汉羽名下的坐落于××镇××里××号的房屋实施了强制拆除。刘汉羽房屋被拆后，天津市北辰区宜兴埠镇人民政府提供了相应的周转用房。另查，地号为北辰××号的《国有土地使用证》中载明的土地使用者“刘汉雨”系本案刘汉羽。刘汉羽于2010年7月13日与其妻子宋学芹签订房屋无偿使用协议，授权宋学芹于2010年7月13日至2020年7月12日期间无偿使用该房屋。宋学芹于2010年7月22日成立天津市北辰区学芹机械加工厂，将此房屋用于机械加工经营。本案争议焦点为：1、天津市北辰区宜兴埠镇人民政府是否应当对刘汉羽进行赔偿；2、如果应当赔偿，赔偿数额如何确定。关于第一个争议焦点，原审法院认为，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条的规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够恢复原状的，予以恢复原状。本案中，天津市北辰区宜兴埠镇人民政府强制拆除刘汉羽房屋的行为，已经在（2017）津0113行初61号行政判决书中被确认违法。刘汉羽的房屋已被拆除，而且该房屋属于城中村改造房屋拆迁范围，恢复原状已无可能，刘汉羽亦坚持选择货币补偿的赔偿方式，故天津市北辰区宜兴埠镇人民政府关于对刘汉羽应实行定向安置住房而不实行货币补偿的主张不能得到支持。同时，结合天津市北辰区学芹机械加工厂起诉天津市北辰区宜兴埠镇人民政府确认强拆违法的案件中，调取的地号为北辰××号的《国有土地使用证》，证明刘汉羽被拆房屋坐落土地的土地性质、用途、建筑占地面积证据，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护刘汉羽的合法权益，对刘汉羽的赔偿不应低于刘汉羽因房屋被依法征收所应得到的补偿。关于第二个争议焦点，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第十九条、第二十二条、第二十七条以及参照《天津市国有土地上房屋征收与补偿规定》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第三十条的规定，征收原告房屋，应当对其给予的补偿包括房屋价值补偿、搬迁和临时安置补偿两部分：关于“房屋价值补偿”部分的赔偿数额。刘汉羽虽主张应按照一楼营业用房每平方米5万元，共237.4平方米，计1187万元，二楼237.4平方米，每平方米3万元，计712.2万元，共计1899.2万元；但刘汉羽并未就该主张提供相关证据证明。结合天津鼎信房地产土地资产评估有限公司出具的房地产评估报告，原审法院认为天津市北辰区宜兴埠镇人民政府应给付刘汉羽房屋损失赔偿金的数额为2815934元。关于刘汉羽主张设备损失费为25.097万元一节。根据在案证据刘汉羽主张的物品均为生产加工设备及材料，并非家庭生活居住的基本用品，结合天津市北辰区学芹机械加工厂起诉本案天津市北辰区宜兴埠镇人民政府确认强拆违法的案件卷宗中调取的营业执照、组织机构代码证、房屋无偿使用协议，证明刘汉羽授权宋学芹无偿使用该房屋用于机械加工经营的证据。故对刘汉羽上述主张不予支持。关于刘汉羽主张精神损失费10万元一节，根据在案证据只能证明天津市北辰区宜兴埠镇人民政府的强制拆迁行为对刘汉羽造成了财产损害，而非对刘汉羽造成人身损害，刘汉羽的该项请求不符合国家赔偿法相关规定，故不予支持。综上所述，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项的规定，判决：一、天津市北辰区宜兴埠镇人民政府于本判决生效之日起十日内给付刘汉羽房屋损失赔偿金2815934元；二、驳回刘汉羽的其他赔偿请求。原审法院判决后，上诉人刘汉羽不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的原审全部诉讼请求，或指定其他法院审理本案。主要理由：天津市北辰区人民法院是北辰区城中村改造的成员，与本案有重大利害关系，理应回避；天津市北辰区人民法院非但不回避反而袒护被上诉人做出枉法判决，侵害上诉人的合法权益，天津市北辰区人民法院违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第二十三条的规定。根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条、第十九条的规定，天津市北辰区人民政府至今没发布征收公告，上诉人的房屋已经被被上诉人拆除，天津鼎信房地产土地资产评估有限公司不能确定被征收房屋的价格。根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条的规定，天津市北辰区人民法院剥夺了上诉人协商选定评估机构的权力。上诉人名下的车床、冲床、原材料等设备被强拆时损毁，原审法院在被上诉人不能否认上诉人合法持有设备、原材料的情况下，对上诉人的赔偿诉求不予支持，没有法律依据。被上诉人天津市北辰区宜兴埠镇人民政府辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。经庭审质证，双方当事人均坚持其在原审提交的证据及对对方当事人提交证据的质证意见。合议庭经评议认为，原审法院认证意见正确，本院予以认定。上诉人在二审庭审中提交了编号：2020234《信息不存在告知书》，证明涉案房屋没有纳入征收范围，评估违反法律规定。经庭审质证，被上诉人认为不属于新证据，另外对于关联性不认可，不能证明上诉人的证明目的。合议庭评议认为，上诉人在二审庭审中提交的上述证据不能证明其证明目的，本院不予认定。本院审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该法第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”根据上述法律和司法解释的规定，上诉人应当对行政行为造成的损害提供证据。因被上诉人的原因导致上诉人无法举证的，由被上诉人承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给上诉人履行举证责任造成困难的，且被上诉人也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在上诉人就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项的规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。原审法院于2018年2月24日所作《询问笔录》，能够证实针对涉案房屋进行评估鉴定系征求双方当事人认可。为了有效维护上诉人的合法权益，对上诉人的赔偿不低于因涉案房屋被依法征收所应得到的补偿的基础上，结合天津鼎信房地产土地资产评估有限公司出具的房地产评估报告，原审法院判决被上诉人给付上诉人房屋损失赔偿金的数额为2815934元认定事实清楚，适用法律正确。上诉人请求被上诉人赔偿精神损失费的主张,缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经审查，依据在案证据及双方当事人庭审陈述，能够证明上诉人于2010年7月13日与其妻子宋学芹签订涉案房屋无偿使用协议，授权宋学芹于2010年7月13日至2020年7月12日期间无偿使用该房屋。宋学芹于2010年7月22日成立天津市北辰区学芹机械加工厂，将此房屋用于机械加工经营。天津市北辰区学芹机械加工厂起诉本案天津市北辰区宜兴埠镇人民政府确认强拆违法的案件，本院业已作出（2020）津02行终215号终审判决，确认被上诉人对天津市北辰区学芹机械加工厂位于天津市北辰区××镇××号的经营场所实施强制拆除的行为违法。结合天津市北辰区人民法院作出的（2017）津0113行赔初18号行政裁定书及天津市第一中级人民法院作出的（2018）津01行赔终62号行政赔偿裁定书载明的内容，上诉人主张赔偿涉案房屋内设备损失的问题，应另案提起行政赔偿诉讼予以解决。原审法院驳回上诉人请求被上诉人赔偿涉案房屋内设备损失费的诉讼请求,并无不当。上诉人的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  张杰审判员  陈艳审判员  兰芳二〇二〇年九月二十八日书记员  郑楠