湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1646号上诉人（原审被告）：湖南禹班建设集团有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区营盘村1号。法定代表人：何席林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴佳倩，湖南德巍律师事务所律师。委托诉讼代理人:尹志刚，湖南德巍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘界阳，男，1976年9月6日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。委托诉讼代理人:伍治昆，湖南泽一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢玉亮，男，1966年4月26日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。被上诉人（原审被告）：株洲塔山房地产开发有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区人民中路306号康逸名城1栋401号。法定代表人：应卫东，系该公司总经理。上诉人湖南禹班建设集团有限公司（以下简称禹班公司）因与被上诉人刘界阳、株洲塔山房地产开发有限公司（以下简称塔山公司）、谢玉亮建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人禹班公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担责任。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误，开发商塔山公司直接将工程发包给谢玉亮，谢玉亮又以个人名义和刘界阳签订合同，塔山公司也对刘界阳做了付款承诺，建设主管部门的网上公示是对建筑质量的追踪管理，系行政管理行为，不能作为承担合同责任的依据，谢玉亮与上诉人没有挂靠关系，也没有代理关系。一审判决上诉人承担连带责任没有任何法律和合同依据。被上诉人刘界阳答辩称：上诉人是总承包人，谢玉亮无施工资质，他与塔山公司签订的合同是无效合同，总承包人应承担责任。谢玉亮的行为构成表见代理。原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。被上诉人谢玉亮和塔山公司均未提交书面意见。原审原告刘界阳向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告工程款170485.83元及利息（170485.83元的利息按银行同期贷款利率标准自2017年4月22日起算至实际清偿之日止）;2、被告承担全部诉讼费用。原判认定事实：2013年9月23日，被告塔山公司和被告禹班公司签订《株洲市东成商业广场一期工程施工合同》，约定由被告禹班公司总承建东成商业广场一期工程，合同总价款为89462642.8元。2013年9月27日，被告塔山公司和被告谢玉亮、案外人邓荣拓签订《建筑工程承包合同》，约定由被告谢玉亮、案外人邓荣拓共同承建东成商业广场一期3、4＃楼及裙楼，建筑面积为57752.44平方米。被告谢玉亮因东成商业广场（一期）楼项目的需要于2015年9月7日与原告刘界阳签订《室内仿瓷装修工程分项承包合同》，约定刘界阳实际施工株洲市东成商业广场一期3、4#栋全部仿瓷项目，工程量约为24786.03平方米，按竣工后实际施工面积结算，仿瓷项目承包单价每平方米13元。刘界阳班组历时近2年时仿瓷项目。2017年4月22日，原、被告双方共同结算出《东成商业广场一期仿瓷工程量清单（五层以上）》，仿瓷工程款为254085.83元，已付工程款85000元，被告尚欠刘界阳工程款169085.83元。另2017年4月26日，原、被告双方共同结算出具《领据》，被告应付刘界阳班组7个点工（楼梯间仿瓷割除、燃黑墙面处理）价款1400元。2017年3月31日，被告塔山公司与原告签订《油漆涂料工程承包合同》，约定刘界阳实际施工株洲市东成商业广场（一期）工程图纸与设计变更单中的所有油漆涂料项目，工程量为4000平方米，完工后按实际完成的工程量结算；承包单价按实际展开面积每平方米35元。2018年11月30日，原、被告双方共同结算出《东成商业广场一期5层以下内外墙涂料工程量结算清单》，被告塔山公司应付原告工程款203911元，被告已支付266400元，其中多余的62489元，是被告塔山公司代谢玉亮支付结原告的工程款。2017年4月27日，因被告谢玉亮与被告塔山公司的发生矛盾，被告塔山公司直接组织工地原有施工队伍继续施工。2017年4月27日，原告刘界阳和被告塔山公司签订《协议书》，其内容为：“因原告施工方负责人（谢玉亮等人）已退出施工现场，交房在即，不能停工，根据现场需要，塔山公司要求现场各施工班组继续正常施工，并承诺，完工后的结算事宜由株洲塔山房地产开发有限公司全盘负责，包括施工总包人谢玉亮等人在此之前与班组的遗留债务问题在内，结算后，现场继续施工的班组余欠工程款均由株洲塔山房地产开发有限公司全额代付（垫付），但各班组在此期间不得随意停工，并服从开发商统一指挥，株洲塔山房地产开发有限公司保障期间的各班组一切正常生活开支费用，否则协议无效”。另查明，网上公示显示，塔山房产东成商业广场（棚户区改造）项目二期工程的建设单位为株洲塔山房地产开发有限公司，施工单位为湖南禹班建设集团有限公司。在本案审理过程中法院已当庭告知被告谢玉亮，决定不同意追加邓荣拓、杨黎杰、林新福为本案被告。原判认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。在审理过程中，应当查明的事实为：一、合同效力的问题；二、本案的款项应如何计算的问题；三、本案的民事责任应如何承担的问题。一、关于合同效力的问题。本案中《室内仿瓷装修工程分项承包合同》的签约主体均没有相应的资质，违反了法律的强制性规定，是无效的合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中原告已经为被告谢玉亮进行仿瓷工程施工，该工程已无法返还，应当折价补偿。二、关于本案的款项应如何计算的问题。本案的《室内仿瓷装修工程分项承包合同》虽为无效合同，但结合本案的实际情况，可参照该合同约定的价款来计算款项。按原告与谢玉亮签订的《室内仿瓷装修工程分项承包合同》结算内墙粉刷工程款为254085.83元及7个点工（楼梯间仿瓷割除、燃黑墙面处理）价款1400元有被告谢玉亮等人的签字认可，因此法院对原告主张的仿瓷工程款255485.83元予以认可。三、关于本案的民事责任应如何承担的问题。被告谢玉亮将仿瓷工程分包给原告刘界阳，被告谢玉亮有义务向原告支付相应的款项。现原告要求被告谢玉亮支付，符合法律的有关规定，但塔山公司代付的62489元应予以抵扣。因此被告谢玉亮还应支付原告仿瓷工程款为107996.83元（254085.83元+1400元-85000元-62489元）。被告塔山房地产公司是建设单位，其将工程发包给没有质资的个人施工，且其于2017年4月27日承诺对原告的款项承担付款责任，应对被告谢玉亮应付的款项承担连带付款责任；被告禹班建设公司是对外公示的施工单位，是否是实际施工单位是其与被告塔山公司之间的内部问题，对外没有效力，因此也应对被告谢玉亮应付的款项承担连带付款责任。综上所述，原告要求被告支付工程款的诉讼请求，法院依法予以支持，逾期付款利息，因本案的《室内仿瓷装修工程分项承包合同》是无效合同，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告谢玉亮于本判决生效之日起十日内支付原告刘界阳工程款107996.83元；二、被告株洲塔山房地产开发有限公司、湖南禹班建设集团有限公司对上述款项承担连带付款责任；三、驳回原告刘界阳的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币3710元，减半收取1855元，诉讼保全费1372元，合计3227元，由原告刘界阳承担894元，被告谢玉亮、株洲塔山房地产开发有限公司、湖南禹班建设集团有限公司承担2333元。二审期间，被上诉人刘界阳提交了一份盖有“湖南禹班建设集团有限公司东成商业广场项目部”印章的《见证取样送检委托单》，拟证明禹班公司系涉案项目的实际施工人。上诉人经质证认为，上面加盖的禹班公司项目部的章不是禹班公司的，禹班公司没有在东成商业广场设有项目部。退一步说，即便该项目部的章系禹班公司的，该送检单只是用于取样送检，不是禹班公司对谢玉亮出具的授权，与谢玉亮、刘界阳没有关联，不能以此要求上诉人承担付款责任。本院认为上诉人的质证意见成立，本院对该证据材料不予采纳。本院根据谢玉亮在一审时提交的《合作协议》、《筹资协议》和（2019）湘02民终750号株洲市中级人民法院民事判决书，补充查明如下事实：2013年9月29日，谢玉亮与案外人邓荣柘、杨黎杰、林新福就东成商业广场土建施工工程事宜，达成出资合作协议，2015年7月1日，除谢玉亮外，另三人的出资款全部返还。2017年4月27日，原告石纯初和被告塔山公司签订《协议书》，其内容为“因原告施工方负责人（谢玉亮等人）已退出施工现场，交房在即，不能停工，根据现场需要，塔山公司要求现场各施工班组继续正常施工，并承诺，完工后的结算事宜由株洲塔山房地产开发有限公司全盘负责，包括施工总包人谢玉亮等人在此之前与班组的遗留债务问题在内。结算后，现场继续施工的班组余欠工程款均由株洲塔山房地产开发有限公司全额代付（垫付），但各班组在此期间不得随意停工，并服从开发商统一指挥，株洲塔山房地产开发有限公司保障期间的各班组一切正常生活开支费用，否则协议无效！”经本院审理查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院对此予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方二审争议的焦点是上诉人禹班公司是否应该承担支付工程款的连带责任。承担连带责任必须有合同约定或法律规定。本案发包方塔山公司虽然与上诉人禹班公司签订了《工程施工合同》，但根据塔山公司与谢玉亮、案外人邓荣拓签订的《建筑工程承包合同》和塔山公司出具的《协议书》内容，可以确认塔山公司实际上将涉案工程发包给了谢玉亮、邓荣拓承建的事实。塔山公司只是借用了禹班公司的资质。谢玉亮、邓荣拓系涉案工程的实际承包人。根据最高院关于建设工程施工合同司法解释（二）的规定，禹班公司作为出借资质的一方，仅对建设工程质量不合格造成的损失承担连带赔偿责任。谢玉亮对外以自己的名义与刘界阳签订合同，其权利义务应由谢玉亮本人承担。禹班公司与刘界阳之间不存在实质性的法律关系，不应承担合同义务。被上诉人刘界阳提出谢玉亮的行为构成表见代理，但谢玉亮与刘界阳签订的施工合同和结算清单上均是谢玉亮个人签名，刘界阳没有提供证据证明谢玉亮出具了禹班公司的授权或书面文件，也没有提供证据禹班公司参与了合同的签订及履行，故谢玉亮不构成表见代理。一审判决禹班公司对工程款的支付承担连带责任没有事实和法律依据，应予纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高院关于建设工程施工合同司法解释（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初1265号民事判决第一项:即被上诉人谢玉亮于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘界阳工程款107996.83元；二、撤销第二项、第三项；三、被上诉人株洲塔山房地产开发有限公司对上述款项承担连带付款责任；四、驳回被上诉人刘界阳的其他诉讼请求。一审案件受理费3227元，由刘界阳承担894元，谢玉亮、株洲塔山房地产开发有限公司承担2333元。二审案件受理费2460元，由刘界阳负担860元，由谢玉亮、株洲塔山房地产开发有限公司负担1600元。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇二〇年九月二十八日法官助理 齐志龙书 记 员 唐 江