广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18594号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司广州市从化支公司。住所地：广州市从化街口街城中路16号。负责人：郭炜，该公司经理。委托诉讼代理人：张媛媛，该公司员工。被上诉人（原审原告）：邝嘉瑶，女，1999年9月28日，汉族，身份证住址：广东省广州市从化区。原审被告：柳韬略，男，1975年1月24日，汉族，身份证住址：湖南省武冈市。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广州市从化支公司因与被上诉人邝嘉瑶及原审被告柳韬略机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，被上诉人邝嘉瑶、原审被告柳韬略经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原审法院判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司广州市从化支公司自本判决发生法律效力之日起10日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿111220元给邝嘉瑶；二、中国太平洋财产保险股份有限公司广州市从化支公司自本判决发生法律效力之日起10日内在机动车交通事故商业第三者责任保险限额内赔偿44902.24元给邝嘉瑶；三、驳回邝嘉瑶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费3527元，由邝嘉瑶负担115元，中国太平洋财产保险股份有限公司广州市从化支公司负担3412元。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广州市从化支公司（以下简称保险公司）不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、依法改判原审判决，对邝嘉瑶的伤残等级进行重新鉴定，并对伤残损失项目（被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费）进行重新认定；依法改判保险公司无需支付邝嘉瑶误工费；二、原审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，在保险公司多次提出异议并举证说明广东恒鑫司法鉴定所（以下简称恒鑫鉴定所）出具的鉴定结论适用条款明显存在错误的情况下．原审法院仍依据该错误鉴定结论进行判决，判决有失公正。根据南方医科大学第五附属医院出院记录，本次事故造成邝嘉瑶左侧开放性胫腓骨远端骨折，恒鑫鉴定所出具的鉴定报告按照《人体损伤致残程度分级》标准比照5.10.6.11款和粤鉴协[2018]31号关于发布《法医临床司法鉴定行业指引(修订版)的通知》3.2.9.6款“四肢长骨(腓骨除外)骨折内固定术后”之规定，评定被鉴定人邝嘉瑶十级伤残。该鉴定所适用条款明显存在错误，理由如下：（一）根据广东省司法鉴定协会发布的粤鉴协[2018]31号文件规定，是在准确适用《人体损伤致残程度分级》等标准和技术规范的基础上，经广泛征求意见，对《关于发布的通知》(粤鉴协[2014]12号)中部分内容进行了相应修订后予以发布，且规定自2019年1月1日以后发生的道路交通事故损伤需进行伤残程度评定时适用附件2，即：《人体损伤致残程度分级》标准；同时在第四条伤残程度评定4.1.2中也明确规定：涉及交通事故损害赔偿的，应按照《人体损伤致残程度分级》进行伤残程度评定，故该鉴定报告评残标准首先应该以《人体损伤致残程度分级》的标准和条款为前提；（二）该鉴定报告中提到的[2018]31号关于发布《法医临床司法鉴定行业指引(修订版)》，即“省标”3.2.9.6是比照《人体损伤致残程度分级》的5.10.6.11，但《人体损伤致残程度分级》附则6.1已明确规定比照条款适用前提是遇本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，才比照最相似等级的条款，而保险公司对其适用条款提出异议后，该鉴定所回函已写明被鉴定人左侧踝关节活动度丧失30％，依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.12条款“一踝关节功能丧失50％以上”才构成十级伤残的规定．被鉴定人明显不构成伤残，故本案伤者伤情有明确的评残条款．并不适用比照条款的情形。而该鉴定所避重就轻，在保险公司多次提出异议的情况下，并未对其适用不当条款理由进行明确说明；且在保险公司工作人员陪同伤者鉴定时，该鉴定所鉴定的法医已明确告知伤者关节丧失的活动度未达评残标准，现场也未见鉴定的法医对邝嘉瑶的伤残进行活动度测量，原审法院也未对此事实进行明确的情况下仍依据该错误结论进行判决，明显是对保险公司不公，故请二审法院重新对邝嘉瑶的伤残进行鉴定．并对伤残损失项目进行重新认定。二、邝嘉瑶未提供任何误工证据的情况下，原审法院支持误工费不合理。根据省高院2018（39）号文，误工费是因误工导致实际减少的收入，需提供的证据为：1.用人单位登记资料；2.备案劳动合同、社保证明、连续6个月以上的工资银行流水；但原审中，其并未对其误工损失进行任何举证，同时在邝嘉瑶住院期间，保险公司工作人员探视过程中，邝嘉瑶已明确表示其无工作，无收入，但原审法院在其未提供任何证据证明其存在误工损失的情况下，直接判决按照农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资43327元/年计算其误工损失，明显缺乏事实依据。被上诉人邝嘉瑶经本院合法传唤未到庭，但提交书面答辩意见辩称，一、原审法院判决合法有效，有事实依据，适用法律适当，而保险公司的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。二、关于鉴定意见。首先，原审法院是依法摇珠选定鉴定机构对邝嘉瑶的伤情进行鉴定的，鉴定的程序合法，鉴定结论的依据充分。其次，鉴定机构在《人体损伤致残程度分级》的标准上，视情况适用《法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》(粤鉴协[2018]31号)的标准是合法有效的，此标准是对《人体损伤致残程度分级》的条款进行了细化和补充。因此，保险公司申请重新鉴定的理据不足，应依法驳回。三、关于误工费，事发时邝嘉瑶已年满20岁，有劳动能力，事发前一直在从事多份临工，属无固定收入的，因此原审法院依据39号文，根据其户口性质的无固定收入的农村居民误工费按照“广东省国有农、林、牧、渔业在职工上一年度年平均工资”的标准计算并无不妥，合法有理。原审被告柳韬略经本院合法传唤未到庭，也未提交书面意见。经审查，原审法院已查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院主要对当事人上诉请求的有关事项进行审查。关于涉案鉴定意见的问题。事故导致邝嘉瑶左侧开放性胫腓骨骨折，根据其提供的在南方医科大学第五附属医院的手术记录显示，其于2019年9月5日进行了左胫骨骨折切开复位内固定术及左腓骨骨折切开复位内固定术，胫骨属于四肢长骨，故鉴定机构适用四肢长骨骨折内固定术后的条款规定并无明显不妥，鉴定机构也对保险公司提出的异议进行了合理的回应。保险公司主张鉴定机构适用条款错误，理据不足，本院不予采纳。涉案鉴定意见是由原审法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构进行的，鉴定人员亦具有相应的鉴定资质，通过审阅病历及影像学片等方式，对邝嘉瑶的伤残等级进行的鉴定程序合法，依据充分。保险公司提出需要对邝嘉瑶的伤残等级进行重新鉴定的申请理据不足，本院不予采纳。原审法院采纳涉案鉴定意见，确定邝嘉瑶的伤残等级正确，本院予以维持。保险公司以对邝嘉瑶伤残等级有异议为由，对残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金及鉴定费提出异议的理由不能成立，本院予以驳回。关于邝嘉瑶的误工费问题，事故发生时，邝嘉瑶已经年近20周岁，属于农村户籍人口，其主张事故发生前务农及打临工合理，事故导致邝嘉瑶收入减少，原审法院参照广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工上一年度平均工资标准确定其的误工费标准，并依照住院时间及医嘱确定误工时间正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。保险公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费390.55元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广州市从化支公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵建文审判员  潘志刚审判员  王汇文二〇二〇年九月二十八日书记员  卢燕清李霞妹