辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8119号上诉人（原审被告）：颜存，男，1977年11月29日出生，汉族，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：侯铁男，沈阳市沈河区天海法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：卢荣兵，男，1971年10月9日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：常小溪，北京金城同达律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审被告）：陈春银，男，1965年10月28日出生，汉族，住江苏省东台市。被上诉人（原审被告）：沈阳盛世大宅装饰工程有限公司，住所地沈阳市沈河区市府大路262-3号1813室。法定代表人：林功焕。上诉人颜存因与被上诉人卢荣兵、陈春银、沈阳盛世大宅装饰工程有限公司（以下简称盛世公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初6648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。颜存上诉请求：撤销一审判决，改判驳回卢荣兵的全部诉讼请求或发回重审；由卢荣兵承担本案诉讼费。事实和理由：卢荣兵按已完成工程量收取费用，自带工具，自行完成成果，自己负责找人支付费用；上诉人未在现场监督，只不过是有时提点意见，所需原材料主要由卢荣兵提供，故双方之间系承揽关系，非雇佣关系，卢荣兵应自负一切损失费用。即使执意认定双方之间是雇佣关系，原审法院认定卢荣兵仅负担30%责任，亦于法无据且显失公平。卢荣兵系农村户口，其未提供符合城镇标准的证据，一审法院的该项认定于法无据。卢荣兵的伤害后果并非是上诉人直接造成，上诉人没有过错，故不应判决给付精神损害抚慰金。根据《人体损伤致残程度分级》的规定，中国医科大学司法鉴定中心作出的卢荣兵构成十级伤残的鉴定结论明显不成立，且该鉴定过程中仅卢荣兵单方前往鉴定，程序违法。卢荣兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。陈春银辩称，同意一审判决。盛世公司未提交答辩意见。卢荣兵向一审法院起诉请求：1.判令颜存、陈春银、盛世公司共同支付医疗费36162.52元、误工费34949.28元（每日标准153.96元，计算至定残前一日）、护理费1231.69元、交通费300元、住院伙食补助费800元、精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金74684元、鉴定费1000元，合计159127.49元；2.颜存、陈春银、盛世公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：盛世公司将其承揽的沈阳市沈北新区龙湖滟澜山小区9-31-6号别墅装修工程转包给陈春银，陈春银再次将装修工程转包给颜存，颜存找来卢荣兵进行装修工程的木工吊顶施工。2019年3月31日，卢荣兵在吊顶施工过程中，不慎从梯子上跌落受伤。卢荣兵伤后至沈阳市骨科医院住院诊疗，经诊断为右足跟骨折，住院治疗8天（2019年3月31日至4月8日）。出院后于2019年5月6日、7月11日、7月22日到门诊复查，末次复诊病历医嘱全休半个月。卢荣兵共发生医疗费36162.52元，颜存在卢荣兵伤后给付卢荣兵共计30000元。在本案审理期间，经卢荣兵申请一审法院委托中国医科大学司法鉴定中心对卢荣兵的伤情进行伤残等级评定，该鉴定中心于2019年11月13日出具鉴定意见：卢荣兵右足伤残程度为十级。卢荣兵支出鉴定费1000元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。根据庭审查明的事实并围绕卢荣兵的诉讼请求,本案争议焦点为:一、各方当事人法律关系的认定及责任承担;二、关于卢荣兵主张的各项损失的认定。一、审理中关于卢荣兵与颜存之间的法律关系,双方存在争议，报酬的给付方式双方各执一词。对此一审法院认为，区分本案雇佣关系和承揽关系的关键在于1、卢荣兵的工作内容是否受颜存的支配和控制；2、卢荣兵交付工作成果所需成本是否均由卢荣兵自行承担。根据庭审查明的事实，案涉装修工程以盛世公司名义施工，颜存负责施工现场管理，卢荣兵在施工过程中，对于吊顶施工方案的选择及施工现场的卫生情况，物料的存放等施工规范均服从于颜存的管理。卢荣兵吊顶所需物料均由颜存选用采购。综合上述情况，双方之间关系有别于承揽关系中承揽人应自出设备，自负成本完成主要工作的法律特征，因此一审法院认定卢荣兵与颜存之间为雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，卢荣兵与颜存应根据各自的过错程度承担相应的责任。卢荣兵是专业木工,其利用自己的工具及其掌握的技术为颜存完成吊顶工作任务时,在登高作业时不慎跌落受伤，属未能尽到与其专业标准相适应的安全注意义务，对导致自身受伤存在过错。颜存作为接受劳务一方及施工现场的管理者,对施工现场没有有效的安全管理和监督措施,存在过错,其应对卢荣兵的损害承担相应民事责任。卢荣兵所述颜存采购沙石随意摆放，严重超高，顶部沙石侧滑导致卢荣兵从施工梯子上摔落，证据不足，一审法院不予采信。一审法院结合本案实际，认定由卢荣兵对事故发生承担30%责任，颜存承担70%责任。盛世公司将承揽装修工程承包给没有相应施工资质和安全生产条件的自然人陈春银,承包后不加强施工监管,导致承包工程经陈春银转包给同样不具备相应施工资质和安全生产条件的自然人颜存,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，盛世公司及陈春银应与颜存对卢荣兵承担连带赔偿责任。二、卢荣兵虽系农村户籍，但提交的证据足以认定其在本市城镇居住满一年以上，且主要生活收入来源于本市城镇，故卢荣兵的各项损失一审法院参照《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》城镇常住居民标准计算。中国医科大学司法鉴定中心对对卢荣兵伤残等级出具的鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定人员具有相应资质，一审法院予以采纳。被告提出的重新鉴定申请，因未提供相关证据证明其重新鉴定申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定之情形，故一审法院不予准许。关于双方争议的颜存给付卢荣兵7200元的性质，因给付时间发生在卢荣兵伤后，且双方对于劳务费金额现仍存争议，故一审法院认定颜存在卢荣兵伤后给付的合计30000元在本案计算赔偿数额时予以扣除。双方的劳务费争议应另行解决。卢荣兵主张的各项损失一审法院评判并认定如下：医疗费36162.52元，一审法院核对票据无误予以确认。2、住院伙食补助费，100元/天，住院8天，计800元。3、护理费，卢荣兵住院期间由其妻子韩芳陪护，一审法院酌定护理费按居民服务业标准计算为144.4元/天×8天=1155.2元。4、残疾赔偿金，卢荣兵构成十级伤残，计算为37342元×20年×10%=74684元。5、精神损害抚慰金，卢荣兵因伤致残应予得到精神抚慰，一审法院根据卢荣兵的伤残等级及双方的过错程度酌定为3500元。颜存对此提出的抗辩于法无据，一审法院不予支持。6、鉴定费1000元，系确定损失合理费用，一审法院予以支持。7、误工费，卢荣兵系装修业从业人员，其按照建筑业平均工资标准主张误工费一审法院予以支持。关于卢荣兵的误工期，因末次医嘱休息期先于定残前一日，故应按末次医嘱休息期满（2019年8月6日）确定卢荣兵的误工期为129天。卢荣兵的误工费计算为153.96元/天×129天=19860.84元。8、交通费，根据卢荣兵的就医情况，卢荣兵主张300元尚属合理范围，一审法院予以支持。上列损失合计137462.56元，除精神抚慰金应予全额赔偿外，其余损失应按责任比例70%予以赔偿，即颜存应赔偿卢荣兵97273.79元。颜存先行给付卢荣兵30000元应予扣除，即还应赔偿卢荣兵67273.79元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：颜存于判决生效之日起十日内赔偿卢荣兵经济损失人民币67273.79元；陈春银与沈阳盛世大宅装饰工程有限公司对判决第一项承担连带赔偿责任；驳回卢荣兵的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1296元，减半收取648元。由卢荣兵负担240元，颜存、陈春银、沈阳盛世大宅装饰工程有限公司负担336元。保全费657元，由颜存、陈春银、沈阳盛世大宅装饰工程有限公司负担。（卢荣兵均已预交）二审中，当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，当事人陈述、音频资料等证据证明卢荣兵的工作受颜存的管理与支配，颜存对施工现场具有管理权，卢荣兵虽自带施工工具，但施工物料并非卢荣兵自行负责，由双方当事人之间的具体工作内容及形式，一审法院认定卢荣兵与颜存之间形成雇佣关系，对颜存提出的承揽关系的抗辩未予支持，并无不妥。关于上诉人提出的责任比例问题。颜存作为雇主应为卢荣兵提供安全的施工环境，卢荣兵作为完全行为能力人其自身亦应尽到安全注意义务，故一审法院根据双方当事人的过错程度，认定由颜存承担主要赔偿责任，卢荣兵自行承担次要责任，并无不当。关于上诉人提出的残疾赔偿金标准问题。卢荣兵一审中提供了房屋租赁协议、社区居委会出具的证明及水、电、煤气等费用的票据证据，证明其经常居住地在城镇，颜存并未能提供反证予以反驳，故一审法院按照城镇标准认定残疾赔偿金的数额，并无不妥。关于上诉人提出的残疾等级鉴定问题。一审法院依程序委托具有鉴定资质的鉴定机构对卢荣兵的残疾等级进行鉴定，上诉人虽对鉴定结论不予认可，但并未能提供证据证明鉴定结论错误或鉴定意见书存在不能作为证据使用的情形，故一审法院依据该鉴定意见书的结论作出相应的认定，并无不当。上诉人提出的其他主张无事实及法律依据，不予支持。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理,故对当事人没有提出请求的部分，不再审理。综上所述，上诉人的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费672元，由颜存负担。本判决为终审判决。审判长  刘小丹审判员  陈兴田审判员  任 江二〇二〇年九月十日法官助理韩雪书记员薛萍本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。