北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终10292号上诉人（原审原告、被告）：田建玺，男，1965年9月10日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人（原审被告、原告）：新希望六和饲料股份有限公司，住所地青岛市崂山区滨海大道生物产业园。法定代表人：刘洪博，董事长。委托诉讼代理人:任冰，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。上诉人田建玺因与上诉人新希望六和饲料股份有限公司（以下简称新希望公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初87810号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由刘茵法官独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人田建玺、新希望公司的委托诉讼代理人任冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新希望公司上诉请求：1、依法撤销(2019)京0105民初87810号民事判决书第（一）项和第（三）项,依法改判驳回田建玺的全部原审诉讼请求,并支持新希望公司的全部原审诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用由田建玺承担。事实和理由：原审判决认定事实错误,应依法撤销并予以改判。根据双方签署的劳动合同，新希望公司采用的是浮动工资制,田建玺的月工资标准是5000元,绩效工资将按照其实际劳动贡献及新希望公司的效益等确定,数额不固定,即新希望公司具有一定的工资分配权。本案中,自2011年6月田建玺入职起,新希望公司一直按照合同约定每月向田建玺支付基本工资5000元以及数额不固定的绩效考核工资;但自2018年11月起,因田建玺工作能力及工作成果不符合岗位要求,与岗位职责不匹配,同时其提供的报告也不具备价值,且工作态度消极,经3个月调整仍无改善。因此,新希望公司根据田建玺的工作表现、实际劳动贡献及公司的经营亏损状况,依据劳动合同第八条第二款,综合考虑确定自2019年2月起按基本工资5000元发放,绩效考核工资不予发放，故根本不存在克扣情况。原审法院无视双方劳动合同的约定，无视田建玺的实际工作表现，无视新希望公司2018年度的严重亏损情况，直接认定田建玺2019年4月应发工资为36100元，显然是错误的，缺乏事实根据。田建玺辩称，答辩意见同田建玺上诉意见。田建玺上诉请求：请求依法改判,判决支持田建玺的诉讼请求：1、新希望公司支付田建玺2019年4月1日至2019年4月30日期间工资差额31100元；2、确认新希望公司与田建玺自2014年7月2日起已经建立无固定期限劳动关系；3、新希望公司支付天建玺2011年6月22日至2014年12月31日期间休息日加班工资144407.55元；4、由新希望公司承担一审、二审全部诉讼费用。(一)原判决对田建玺的实际工作单位和劳动管理单位的认定是错误的。原判决认为田建玺在新希望公司处工作,实际上不是这样。2011年6月22日起,田建玺先后在新希望六和股份有限公司总部青岛平台和北京平台工作。田建玺于2012年5月12日接到新希望六和股份有限公司领导通知,要求田建玺离开新希望六和股份有限公司青岛平台,并自2012年5月14日开始到新希望六和股份有限公司投资发展部北京平台工作,直到2019年7月12日被迫离开。新希望六和股份有限公司是山东新希望六和集团有限公司、新希望公司的最终控股公司,新希望公司作为企业实质上仅是个空壳公司,并不实际从事经营业务。新希望公司称作所谓“发薪单位”。新希望公司在2011年6月22日至2013年4月30日期间和2017年7月1日至2019年7月12日期间,以新希望公司名义向田建玺转账支付了一部分工资。2019年6月20日下午,新希望六和股份有限公司人力资源部张某、韩某向田建玺宣布新希望公司对田建玺进行经济性裁员的通知,当然此经济性裁员是违法的。综上所述,田建玺的实际工作单位和劳动管理单位是新希望六和股份有限公司,而非新希望公司。新希望公司实际仅是空壳公司。新希望公司在北京市东城区、朝阳区从没有设立分支机构,田建玺先后在新希望六和股份有限公司位于北京市东城区、朝阳区办公地工作。(二)原判决对于新希望公司所持2014年7月2日劳动合同的认定是错误的,应认定田建玺自2014年7月2日起就与新希望公司建立了无固定期限劳动关系。田建玺与新希望公司在2014年6月21日合同到期前,田建玺没有收到新希望公司任何形式通知续签合同意向;2014年6月21日合同期满之后,田建玺继续在新希望六和股份有限公司工作;2014年7月2日,新希望六和股份有限公司人力资源部青岛平台的王某打电话告诉田建玺,继续签订劳动合同,现有实际待遇一切都不变化,并从新希望六和股份有限公司自动办公系统转来空白合同,要求田建玺打印后在签订个人信息和最后签名、日期后快递两份给他,田建玺电话中强调一切待遇按照现有实际待遇处理,新希望六和股份有限公司人力资源部人员再次承诺不变,随后田建玺照此要求办理并用顺丰快递当日下午寄出。2014年9月间,田建玺去青岛出差,找王某要到合同原件,该原件即为田建玺现持有原件,该原件第二条上田建玺工作岗位被写为“管理”,工作地点写为“青岛、北京”,第八条中田建玺工资标准被写为4000元/月,第十条写着工资支付每月20日前足额支付,第十六条第三款旷工一天即可被辞退等,均非田建玺真实意思表达,但新希望六和股份有限公司人力资源部人员表示这是应付政府劳动局检查用的,以前田建玺的实际待遇标准均不改变,并且该劳动合同盖章并非新希望公司公章,是山东新希望六和集团有限公司章,田建玺对此当即表示反对,新希望六和股份有限公司人力资源部人员再次表示这是应付政府劳动局检查用的。新希望公司在北京市朝阳区劳动仲裁阶段、一审阶段所持的2014年7月2日签订的劳动合同,田建玺从一开始就指定是伪造的,新希望公司代理人也承认是新希望公司彩色复印处理的。新希望公司所持的与田建玺有关的同时期劳动合同,与田建玺所持劳动合同原件相比,非田建玺手工书写部分字体明显是不同人写的,且在第二条将田建玺工作岗位写为“后勤管理”,将田建玺工作地点写为“青岛市、北京市”,在第八条将田建玺工资标准写为5000元/月,在第十条将工资支付写为每月15日以前支付,这些重大差异充分说明了新希望公司的恶意,也是说明了新希望公司伪造证据的事实。新希望公司伪造的劳动合同以及真版合同均证明新希望公司恶意欺骗田建玺、违背田建玺真实意思,应是无效劳动合同,无效劳动合同在签订之日起就应是无效的,所以应认定田建玺自2014年7月2日起就与新希望公司建立了无固定期限劳动关系。(三)原判决否认田建玺在2011年6月22日至2014年12月31日之间休息日加班的事实,这是错误的。田建玺在2011年6月22日至2014年12月31日期间存在大量休息日加班的事实是客观存在的,新希望公司从没有安排田建玺进行换休。田建玺出差机票预订由新希望六和股份有限公司行政服务部人员处理,并由其直接申请报销,因此新希望六和股份有限公司与新希望公司处均有田建玺周六日出差行程记录,这些证据在新希望公司和新希望六和股份有限公司处存放,新希望公司没有向一审法庭提交。田建玺出差票据会计凭证上均有田建玺部门主管、新希望六和股份有限公司领导签字,他们的签字、这些出差票据凭证、工作报告也是田建玺在周六日加班的证明。新希望公司声称安排了田建玺换休,实际上并没有,因为新希望公司并没有对田建玺进行劳动管理。新希望公司在劳动人事仲裁阶段,多次声称已给田建玺办理住房公积金,但实际上,在田建玺2011年6月22日至2019年7月12日工作期间,一直没有给田建玺办理住房公积金登记和代扣代缴。2019年9月下旬,在田建玺投诉政府部门的情况下,新希望公司才办理了田建玺的住房公积金登记,但并没有足额缴纳。新希望公司克扣田建玺个人所得税款而没有向国家税务总局有关分支机构缴纳的事实已经被税务机关确认。新希望公司胆大妄为、不诚信可见一斑。综上所述,原判决认定事实有部分错误,依法应当改判。新希望公司辩称，第一，双方存在劳动关系，与案外人无关；第二，双方已经续签了书面的劳动合同，其主张无固定期劳动关系是缺乏事实根据和法律依据的，这部分认同一审判决认定的内容；第三点，关于加班，田建玺负有举证责任况，且其主张的证据材料已经超出了单位掌握的两年期限，田建玺提交的现有证据不能证明其加班的事实，应当承担举证不能的法律后果；第四，关于4月份工资差额，已经足额支付，意见同新希望公司上诉意见。田建玺向一审法院提出诉讼请求：1新希望公司向田建玺支付2019年4月1日至4月30日期间工资差额31100元；2、确认新希望公司与田建玺于2014年6月22日起建立无固定期限劳动关系；3、新希望公司向田建玺支付2011年6月22日至2014年12月31日期间休息日加班费144407.55元、未休年休假工资189792.92元。新希望公司向一审法院提出诉讼请求：无需支付田建玺2019年4月1日至4月30日期间工资差额26138.05元。一审法院认定事实：2011年6月22日，田建玺入职新希望公司，双方于当日签订书面《劳动合同》，约定：“甲方（用人单位）六和饲料股份有限公司……乙方（劳动者）田建玺……第一条劳动合同期限经双方约定，采取下列第（一）种形式。（一）固定期限：自2011年6月22日起至2014年6月22日止。劳动合同期限为固定期限：……第二条甲方根据生产工作需要，安排乙方从事工程部岗位（工种）工作。……第十三条……按本劳动合同综定乙方的工作岗位（工种），甲方支付乙方的工资标准为5000元/月。绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定。……第十四条甲方于每月15日前以货币或转帐形式足额支付乙方工资。如遇节假日或休息日，应提前到最近的工作日支付。……”2012年4月20日，新希望公司名称由六和饲料股份有限公司更名为现名称。新希望公司代扣田建玺社保个人缴纳部分695.25元后向田建玺实际发放2019年4月工资4304.75元，新希望公司未为田建玺缴纳住房公积金。就有争议事实，一审法院认定如下：一、关于2019年4月工资。庭审中，田建玺提交《青岛市职工社会保险参保证明》，显示：2018年1月至2019年6月期间，田建玺社会保险缴费情况完全相同，参保单位亦均为新希望公司。新希望公司认可该证据真实性。田建玺提交《年职工工资统计表》，记载田建玺2018年9月至12月工资情况为：9月36100元、10月37767元、11月39767元、12月36100元。新希望公司认可该证据真实性，亦认可该《年职工工资统计表》所载田建玺工资情况系新希望公司向社保机构提供。田建玺提交所得税纳税记录《员工申报情况汇总》及《收入纳税明细详情》，显示：田建玺2019年1月正常工资薪金36100元、应补（退）税额912.14元，申报日期为2019年2月20日；2019年2月正常工资薪金36100元、应补（退）税额2648.81元，申报日期为2019年3月13日。新希望公司认可该证据真实性，亦认可《员工申报情况汇总》系新希望公司向税务机关所提供、新希望公司系依该证据所载标准扣缴的田建玺个人所得税。田建玺提交中国银行交易流水明细清单，记载新希望公司向田建玺发放2018年9月至2019年1月工资情况为：2018年9月工资30463.56元、10月工资31713.81元、11月工资33213.81元、12月工资34492.61元，2019年1月工资32755.94元。新希望公司认可该证据真实性，认可田建玺所主张的上述工资发放情况。就田建玺工资及报销款发放情况，新希望公司未举证证明。庭审中，新希望公司提交自行制作的《员工季度考核明细表（2019年1季度）》和《情况说明》，主张田建玺2019年1季度员工考核结果为不胜任，新希望公司对其作出自2月份起不予发放考核工资而仅发放基本工资5000元处理，就该情况新希望公司于2019年3月12日、3月18日分别电话和当面告知田建玺，田建玺未表异议应视为其认可。田建玺不认可上述证据真实性，认可新希望公司于2019年3月12日、3月18日分别电话和当面告知其仅发放基本工资5000元，但称其未同意并当即提出异议，且新希望公司未告知其原因，另不认可其不胜任工作。二、关于无固定期限劳动关系。庭审中，新希望公司提交落款日期为2014年7月2日的《劳动合同》，记载：“……第一条劳动合同期限经双方约定，采取下列第（一）种形式。（一）固定期限：自2014年7月2日起至2019年7月1日止。……第八条……按本劳动合同约定乙方的工作岗位（工种），甲方支付乙方的工资标准为5000.00元/月，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献及甲方效益等确定。……”落款处甲方盖章为“山东新希望六和集团有限公司”、乙方签名为“田建玺”。新希望公司据此主张双方于2014年7月2日签订书面《劳动合同》。田建玺对该证据真实性不认可，并提交另一落款日期为2014年7月2日的《劳动合同》，记载：“……第一条劳动合同期限经双方约定，采取下列第（一）种形式。（一）固定期限：自2014年7月2日起至2019年7月1日止。……第八条……按本劳动合同约定乙方的工作岗位（工种），甲方支付乙方的工资标准为4000.00元/月，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献及甲方效益等确定。……”落款处甲方盖章为“山东新希望六和集团有限公司”、乙方签名为“田建玺”。就上述2份落款日期均为2014年7月2日的《劳动合同》的签订情况，田建玺称：2014年7月2日，新希望公司给其发送了电子版空白《劳动合同》，说是为了应付劳动局的检查而提供，田建玺本人自行打印2份并在填写台头处个人信息、落款处签名和日期后快递给了新希望公司，后田建玺前往青岛出差，新希望公司给了田建玺1份《劳动合同》，就是田建玺所提交的工资标准为4000元/月的《劳动合同》;工资标准为5000元/月的《劳动合同》中台头处个人信息、落款处签名和日期也系田建玺所填写；该2份《劳动合同》签约主体均非新希望公司，故田建玺不认可与新希望公司签订过该2份《劳动合同》。新希望公司称：该2份《劳动合同》均是新希望公司与田建玺于2014年7月2日所签订，新希望公司将电子版空白《劳动合同》发予田建玺，田建玺自行打印2份并填写好台头处个人信息、落款处签名和日期后又快递给新希望公司；山东新希望六和集团有限公司系新希望公司的控股股东，两公司系关联企业，两公司办公地址及公章保管人同一，新希望公司在该两份《劳动合同》上盖错了章，实际还是新希望公司与田建玺建立的劳动关系，山东新希望六和集团有限公司与田建玺没有劳动关系。另田建玺、新希望公司一致确认在上述2份《劳动合同》签订前后，田建玺工作地点及工作内容均无变化。另在庭审中，新希望公司提交工商信息登记，记载山东新希望六和集团有限公司系新希望公司股东。田建玺认可该证据真实性，认可山东新希望六和集团有限公司系新希望公司的控股股东，两公司系关联企业。三、关于休息日加班费及未休年休假工资。庭审中，田建玺提交其自制的休息日加班及未休年休假统计表及自动办公系统截图打印件，据此证明其2011年6月22日至2014年12月31日期间周六、周日加班52.5天、未休年休假46天；自2013年3月起新希望公司员工出差、申请年假及加班等均需从系统上进行审批，此前因没有系统故均由领导安排。新希望公司不认可上述证据的真实性及证明目的。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，根据当事人自认及现有证据，可证实田建玺2019年4月应发工资为36100元，新希望公司代扣田建玺社保个人缴纳部分695.25元后实发当月工资4304.75元。新希望公司有关无需支付田建玺2019年4月1日至4月30日期间工资差额的诉请无事实及法律依据，一审法院不予支持，并支持田建玺相关诉请。田建玺有关要求新希望公司支付2011年6月22日至2014年12月31日期间未休年休假工资的诉请，因已超过劳动争议申请仲裁的时效期间，故对田建玺该诉请一审法院不予支持。现有证据不足以证明田建玺2011年6月22日至2014年12月31日期间存在休息日加班情况，对此新希望公司亦不予认可，故对田建玺有关要求新希望公司支付2011年6月22日至2014年12月31日期间休息日加班费的诉请一审法院不予支持。根据当事人自认及现有证据，可证实新希望公司向田建玺发送空白《劳动合同》，田建玺自行打印2份空白《劳动合同》并填写相应内容后寄送给新希望公司；虽然该2份《劳动合同》上盖章为山东新希望六和集团有限公司，但是山东新希望六和集团有限公司与新希望公司系关联企业，且田建玺工作地点及内容在该两份《劳动合同》签订前后并无变化。故对田建玺有关新希望公司未与其续签《劳动合同》的主张一审法院不予采信，田建玺有关确认新希望公司与其于2014年6月22日起建立无固定期限劳动关系的诉请无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、新希望六和饲料股份有限公司于判决生效之日起五日内支付田建玺二〇一九年四月一日至二〇一九年四月三十日期间工资差额三万一千一百元;二、驳回田建玺的其他诉讼请求；三、驳回新希望六和饲料股份有限公司的全部诉讼请求。二审中，田建玺向本院提交关于纳税人田建玺查询个税所得税记录信访事件的回复、中华人民共和国税收完税证明（19（0905）51证明000000328）、信访事项处理意见书、中华人民共和国税收完税证明（崂山区）、中华人民共和国个人所得税纳税记录（崂山区）、综合所得申报表、关于个人所得税专项附加扣除申报的通知。证明田建玺在2013年5月1日至2017年6月30日期间，被作为新希望六和股份有限公司员工向四川绵阳市税务局申报工资薪金和个税，自2017年7月1日起，才被作为新希望公司员工向青岛市崂山区税务局申报工资薪金个税，说明新希望公司向税务机关提供了虚假信息，也证明新希望公司代扣代缴个税后没有全部上缴税务局机关。新希望公司发表质证意见如下：田建玺提交的综合所得申报表在一审中提交过，已发表过质证意见，关于个人所得税专项附加扣除申报的通知在双方另案中提交过。总的来说均不属于新的证据，有些一审已经存在，其已经掌握，与本案没有直接关联性。本院认为田建玺提交的综合所得申报表在一审期间已经举证质证，不再作为二审新的证据予以认定；其余证据均缺乏与本案的关联关系，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，结合本案双方诉辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为以下几点：一、关于工资标准。新希望公司上诉主张根据双方签署的劳动合同，新希望公司采用的是浮动工资制,田建玺的月工资标准是5000元,绩效工资将按照其实际劳动贡献及新希望公司的效益等确定,数额不固定,即新希望公司具有一定的工资分配权。自2018年11月起,因田建玺工作能力及工作成果不符合岗位要求,经3个月调整仍无改善，故新希望公司根据田建玺的工作表现、实际劳动贡献及公司的经营亏损状况,依据劳动合同约定，综合考虑确定自2019年2月起按基本工资5000元发放,绩效考核工资不予发放。对此，本院经审查认为，首先，新希望公司就其上诉提出的自2018年11月起田建玺工作能力及工作成果不符合岗位要求的主张未能提交充分证据予以证明，故本院对其该项上诉主张不予采信；其次，根据田建玺在一审中提交的《青岛市职工社会保险参保证明》《年职工工资统计表》《员工申报情况汇总》《收入纳税明细详情》及银行交易流水明细清单等证据,可以证明田建玺月工资均为3万余元，在新希望公司未能提交充分证据证明其降低田建玺月工资标准合理性的情况下，一审法院采信田建玺主张的月工资标准并依法认定新希望公司应当支付诉争期间工资差额，并无不当，本院对此不持异议。二、关于是否建立无固定期限劳动合同关系。田建玺上诉主张原判决对田建玺的实际工作单位和劳动管理单位的认定是错误的，田建玺自2012年5月14日开始到新希望六和股份有限公司投资发展部北京平台工作,直到2019年7月12日被迫离开，故田建玺的实际工作单位和劳动管理单位是新希望六和股份有限公司,而非新希望公司。2014年签订的加盖山东新希望六和集团有限公司公章的劳动合同是无效的，所以应认定田建玺自2014年7月2日起就与新希望公司建立了无固定期限劳动关系。对此，本院经审查认为，首先，田建玺关于其自2012年5月14日开始实际工作单位和劳动管理单位应为新希望六和股份有限公司，而非本案的新希望公司的上诉主张，与其要求确认与本案的新希望公司之间自2014年6月22日起建立无固定期限劳动合同关系的上诉请求之间自相矛盾；其次，田建玺关于2014年签订的加盖山东新希望六和集团有限公司公章的劳动合同系无效合同的上诉主张亦于法无据。故本院对田建玺该项上诉主张不予采信。根据当事人自认及本案证据，可证实新希望公司向田建玺发送空白《劳动合同》，田建玺自行打印2份空白《劳动合同》并填写相应内容后寄送给新希望公司；虽然该2份《劳动合同》上盖章为山东新希望六和集团有限公司，但是山东新希望六和集团有限公司与新希望公司系关联企业，且田建玺工作地点及内容在该两份《劳动合同》签订前后并无变化。故一审法院对田建玺有关新希望公司未与其续签《劳动合同》的主张不予采信，对田建玺有关确认新希望公司与其于2014年6月22日起建立无固定期限劳动关系的诉请不予支持，并无不当，本院予以维持。三、关于加班工资。田建玺虽上诉主张其于2011年6月22日至2014年12月31日期间存在休息日加班情况，但对此未能提交充分证据证明，其关于相关证据应由新希望公司提交的上诉主张亦于法无据，本院不予采信，对其关于要求新希望公司支付诉争期间加班工资的上诉主张亦不予支持。综上所述，新希望公司、田建玺的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由新希望六和饲料股份有限公司负担5元（已交纳），由田建玺负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二〇年九月二十九日法官助理  徐 仙书 记 员  张晓华