天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终207号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）邱昌浔，男，1991年7月10日出生于陕西省，汉族，大专文化，住河北省廊坊市大城县（户籍地为陕西省平利县）。因本案于2018年6月28日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。指定辩护人鲍宏声，天津鼎运律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陆燕霞，曾用名陆小孩，女，1991年5月6日出生于山西省，汉族，大专文化，住山西省阳泉市（户籍地为山西省阳泉市郊区）。因本案于2018年5月15日被取保候审，2019年5月14日被取保候审，同年12月30日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。指定辩护人谢忠锋，北京京悦（天津）律师事务所律师。原审被告人潘贝贝，女，1994年2月7日出生于安徽省，汉族，大专文化，住湖北省武汉市武昌区（户籍地为安徽省池州市贵池区）。因本案于2018年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。辩护人朱熠华，安徽启延律师事务所律师。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人潘贝贝、邱昌浔、陆燕霞犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月30日作出（2019）津0104刑初234号刑事判决，原审被告人邱昌浔、陆燕霞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取天津市人民检察院第一分院的意见及辩护人的辩护意见，并审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，王志滨、白雪（均另案处理）于2014年11月26日在天津市南开区注册成立中晟博远资产管理（天津）有限公司（以下简称“中晟博远公司”）。该公司下设分公司，每家分公司下设营业部（门店）经理，每家营业部（门店）下设大团经理、小团经理。大、小团经理组织、带领业务员宣传投资期限为1个月至24个月、年收益为8%至18%不等的理财产品，通过与投资人签订“中晟月利宝”、“中晟丰收宝”等协议的形式，吸揽资金。投资人通过公司所属的POS机刷卡形式投入资金，资金被归集到王志滨名下个人账户内。经专项审计，自2015年1月至2017年9月，通过中晟博远公司的相关人员吸揽资金共计人民币18.69亿余元，涉及集资参与人8200余人。所吸揽资金中11.71亿余元用于还本付息，其余资金用于对外投资、借款及公司运营，部分集资款被王志滨、白雪挥霍。至案发，有6.98亿余元无法归还集资参与人。被告人潘贝贝、邱昌浔、陆燕霞加入中晟博远公司后，组织、领导相关人员或亲自吸揽资金的情况如下：潘贝贝于2015年7月7日入职中晟博远资产管理（天津）有限公司，2016年初担任小团经理，2017年7月担任大团经理。期间，共计吸揽资金1642万元、未兑付752万元，获取工资14.29万元、提成14.98万元。邱昌浔于2015年9月30日入职中晟博远资产管理（天津）有限公司，2016年10月担任小团经理。期间，吸揽资金1341.5万元、未兑付573万元，获取工资12.37万元、提成13.03万元。陆燕霞于2016年2月18日入职中晟博远资产管理（天津）有限公司，2016年3月担任大团经理。期间，吸揽资金3726万元、未兑付1831万元，获取工资13.35万元、提成6.14万元。2017年9月7日，集资参与人王丽到公安机关报案。经公安机关上网通缉，2018年5月14日陆燕霞到公安机关投案，2018年6月13日潘贝贝被抓获归案，2018年6月28日邱昌浔到公安机关投案。庭审期间，邱昌浔退缴违法所得2.85万元、陆燕霞退缴违法所得3万元。原审法院认为，被告人潘贝贝、邱昌浔、陆燕霞违法国家金融法律、法规的规定，非法吸收公众存款，均构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处，且属于数额巨大，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关对三名被告人的指控事实清楚、证据确实，定性准确，依法予以确认，并对所提量刑建议酌情予以考虑。被告人潘贝贝、邱昌浔、陆燕霞均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人邱昌浔、陆燕霞均具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。三名被告人均自愿认罪认罚，可以从宽处理。综合考虑三名被告人的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现等情况，分别对三名被告人予以从轻或减轻处罚。经天津市南开区人民法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项和第（三）项的规定，认定被告人潘贝贝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元；被告人邱昌浔犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币五万元；被告人陆燕霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。被告人邱昌浔退缴的违法所得2.85万元、陆燕霞退缴的违法所得3万元，按照专项审计报告得出的集资参与人本金损失数额确定本金损失比例发还；继续追缴被告人邱昌浔违法所得22.45万元、被告人潘贝贝的违法所得29.27万元、被告人陆燕霞违法所得16.49万元，按上述原则发还集资参与人。宣判后，原审被告人邱昌浔、陆燕霞均不服，分别提出上诉。上诉人邱昌浔的上诉理由为原审判决认定的吸揽资金及获取工资提成的数额均与事实不符，且量刑过重。其辩护人鲍宏声对原审判决认定邱昌浔犯非法吸收公众存款罪的定性没有异议，但认为原审法院认定邱昌浔的犯罪数额事实不清，本案中作为定案依据使用的专项审计报告没有证据资格，不具有证明力，依法不应作为定案证据采信；邱昌浔具有自首情节，依法应从轻、减轻处罚；邱昌浔主观恶性不深，原审判决量刑过重，二审法院应予纠正。上诉人陆燕霞的上诉理由为二审准备退赔，家里孩子太小需要照顾。其辩护人谢忠锋认为原审判决认定陆燕霞吸揽资金数额事实不清、证据不足，且量刑过重；陆燕霞存在以下从轻、减轻处罚情节：自首、从犯、初犯、偶犯、无前科、家庭困难、社会危害性小且没有再犯可能性，请法庭综合考虑上述情节对本案发回重审或者对陆燕霞改判适用缓刑。原审被告人潘贝贝未提出上诉。其辩护人朱熠华认为原审判决据以认定潘贝贝犯罪数额的专项审计报告不应作为定案依据，潘贝贝的行为系职务行为，且其表示愿意退赃，请二审法院综合考虑上述情节对潘贝贝从轻或减轻处罚。天津市人民检察院第一分院的意见为，原审判决认定上诉人邱昌浔、陆燕霞，原审被告人潘贝贝犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判诉讼程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人邱昌浔、陆燕霞的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：关于上诉人邱昌浔所提原审判决认定犯罪数额及工资提成金额事实不清的上诉理由及辩护人所提专项审计报告不应作为定案依据的相关辩护意见。经查，原审判决认定邱昌浔、陆燕霞、潘贝贝吸揽资金金额及工资提成金额有天津市公安局南开分局专项审计报告为主要依据，该审计报告系由审计单位依据天津市公安局南开分局调取的中晟博远公司吸揽资金明细台账（邮箱数据）及人事部门提供工资、提成情况相关记录，经过统计核对后得出结论，审计的主体资格和审计程序合法，审计过程和方法符合相关专业的规范要求，可以作为认定本案涉案金额的依据。故上诉人的该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，依法不予采纳。关于辩护人所提潘贝贝的行为系职务行为的辩护意见。经查，根据相关法律规定，个人为进行非法集资犯罪活动而设立单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处。在案证据证实，中晟博远公司成立后，以非法吸收公众存款为主要活动，故不应认定为单位犯罪，潘贝贝在中晟博远公司工作期间非法吸收公众存款的行为亦不应认定为职务行为。故辩护人的上述辩护意见不能成立，依法不予采纳。关于上诉人邱昌浔所提原审判决量刑过重的上诉理由及邱昌浔、陆燕霞、潘贝贝的辩护人请求对三人从轻、减轻处罚的辩护意见。经查，上诉人邱昌浔、陆燕霞，原审被告人潘贝贝违反国家金融管理制度，向社会公众非法吸揽资金，扰乱了金融管理秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审判决根据本案的事实，并综合考虑邱昌浔、陆燕霞、潘贝贝均系从犯且自愿认罪认罚，以及邱昌浔、陆燕霞均系自首的量刑情节，结合三人的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现等情况，在法定刑罚幅度之内对其分别判处刑罚，量刑并无不当。故上诉人的该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，依法不予采纳。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邱昌浔、陆燕霞的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁学君审判员  张 伟审判员  康 朝二〇二〇年九月二十九日法官助理孔雨龙书记员马全附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……