湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2200号上诉人（原审原告、反诉被告）：廖斌兰，女，1944年7月3日生，汉族，住湖南省临武县。委托诉讼代理人：陈海波（廖斌兰之子），住湖南省临武县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张选敬，男，1968年11月18日生，汉族，住湖南省临武县。上诉人廖斌兰因与被上诉人张选敬承揽合同纠纷一案，不服湖南省临武县人民法院（2020）湘1025民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷和通知双方当事人到庭接受询问调查后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。廖斌兰上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判为支持廖斌兰的诉讼请求，由张选敬支付廖斌兰28199元；3.本案一、二审诉讼费由张选敬负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。该案的主要争议是修缮的面积、质量，这些都可以实地查看和测量。一审判决以廖斌兰举证不能驳回廖斌兰的诉讼请求错误。2.一审违反法定程序，侵害了廖斌兰的诉权。（1）一审中途变更主审法官，没有告知廖斌兰。也未说明理由，廖斌兰在开庭时才知道换了主审法官；（2）一审以超过举证期限为由，不准许廖斌兰的证人出庭作证，但法庭没有指定举证期限，同时廖斌兰在立案时即申请了证人出庭作证，不存在超过举证期限的问题；（3）一审调解过程中，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第九十七条的规定。3.一审判决案件受理费错误。本诉标的比反诉标的小，但本诉受理费比反诉受理费多。张选敬辩称，1.张选敬是以包工包料的方式承揽廖斌兰房屋的修缮工作；2.廖斌兰提供湖南雁城建设咨询有限公司出具的造价咨询报告不符合临武县工程价格的实际行情，不应被采信。张选敬完成了廖斌兰房屋的修缮工程，廖斌兰不但不按约定支付剩余工程款，还提供一个不符合临武县市场行情的造价咨询报告，要求张选敬返还工程款，于情、于理、于法都说不通。请求驳回廖斌兰的诉讼请求，支持张选敬的反诉请求。廖斌兰向一审法院起诉请求：1.判令张选敬返还廖斌兰多付的工程款21616元；2.判令张选敬支付防水瓦面工程漏水渗水修复款3583元；3.判令张选敬支付工程评估费3000元；4.判令张选敬承担本案诉讼费、证人出庭作证费、律师费等费用。张选敬向一审法院反诉请求：1.判令廖斌兰支付剩余工程款34800元；2.判令本案受理费、反诉受理费均由廖斌兰承担。一审法院认定事实：廖斌兰在临武县╳╳镇╳╳村有一栋明清老宅，青砖瓦结构，楼上内墙为泥砖，为避免漏雨导致墙面毁损，想在基本保持原貌的基础上进行加固修缮。通过考察后，2019年9月下旬找到张选敬，张选敬便带廖斌兰的儿子陈海波参观张选敬家古建筑和张选敬修建的一处仿古建筑。陈海波参观后很满意，便要求与张选敬签订修缮合同，因张选敬嫌工程量小，故双方未签订合同，但进行了口头约定，张选敬出具了一张修缮项目总造价为169791元的清单给廖斌兰，但廖斌兰及其儿子陈海波均未在清单上签字。2019年9月29日张选敬带设备进场施工，次日，廖斌兰让其儿子陈海波通过微信转账给张选敬30000元工程预付款，施工进场后随着施工的不断进展，陈海波又陆陆续续通过微信支付给张选敬40000元，共计支付张选敬70000元工程款。在完成部分工程后，2019年11月底因廖斌兰嫌张选敬工程进度慢，遂将剩余部分工程给本村村民完成。2019年12月，张选敬根据自己认为完工的工程量制作了一份104800元的工程款结算清单通过微信发给了陈海波，要求廖斌兰还需支付张选敬34800元的工程款。但廖斌兰不予认可，并单方委托湖南雁城建设咨询有限公司对案涉房屋维修瓦屋面工程进行造价咨询。2020年4月26日湖南雁城建设咨询有限公司对廖斌兰委托事项作出了维修瓦屋面工程竣工结算总金额为48384.15元的结论。2020年6月10日廖斌兰提起诉讼，张选敬提起反诉。本案审理过程中，张选敬对湖南雁城建设咨询有限公司作出的造价咨询报告提出异议：认为该报告遗漏了修缮项目内容，且综合人工费100元一天明显偏低。2020年7月3日，一审承办人员亲自到案涉房屋现场组织核查，最终双方因对修缮项目内容、数量、质量以及价格等无法达成一致意见而终止核查。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由于本案中的廖斌兰与张选敬事前未签订合同，事后对修缮的项目内容在数量和质量上均有分歧，并且张选敬在未完成全部工程的情况下，中途退场，致使无法确认张选敬到底完成了多少修缮项目、内容和数量。虽然廖斌兰提交了湖南雁城建设咨询有限公司的造价咨询报告，但张选敬对该报告结论提出了异议：认为该报告遗漏了修缮内容以及100元一天的综合人工工资明显偏低。由于该报告结论是廖斌兰单方委托得出的结论，是否遗漏修缮内容暂且不说，也无法说清，单单就100元一天的综合人工工资与临武县建筑行业人工工资的市场价格明显不符，故对该造价咨询报告不予采信。综上所述，廖斌兰要求判令张选敬：一、退还多付的工程款21616元；二、支付漏水渗水修复款3583元；三、支付工程评估费3000元；四、支付诉讼费的诉讼请求证据不足，不予支持。同理，张选敬虽然向廖斌兰发送了自制的104800元工程款结算表，但廖斌兰不予认可，故张选敬要求廖斌兰支付剩余工程款34800元的反诉请求证据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、驳回原告廖斌兰的诉讼请求；二、驳回被告张选敬的反诉请求。案件受理费4573元，减半收取2286.5元，由原告廖斌兰承担。反诉受理费670元，减半收取335元，由被告张选敬承担。”本院二审中，廖斌兰申请证人陈某1、陈某2、陈某3出庭作证，拟证明张选敬所做的工程量及张选敬修缮的屋面漏水、损坏邻居墙面等情况。张选敬对上述三位证人的证言不认可。本院认为，上述三位证人是完成案涉房屋后续修缮工作的，其工程款的结算与本案有利害关系，对上述三位证人的证言不予采信。本院二审除一审查明的事实外，另查明：1.本案一审送达给廖斌兰的开庭传票写的主审法官为黄某某，送达给张选敬的开庭传票写的主审法官为李某某。一审庭审时，法庭告知了双方当事人，本案一审的主审法官为李某某，双方当事人均未提出异议。2.廖斌兰在一审申请证人出庭作证，申请书只载明了证人的姓名、年龄及尧丰村村民，未提供证人的联系方式，申请书也未载明作证的主要内容以及作证内容与待证事实的关联性。证人陈某3的年龄写成6岁。本院认为，本案为承揽合同纠纷。本案二审的争议焦点是：一、一审程序是否违法；二、廖斌兰的诉讼请求能否得到支持。关于争议焦点一。1.关于一审主审法官变更的问题。一审送达给廖斌兰的开庭传票写的主审法官为黄某某，送达给张选敬的开庭传票写的主审法官为李某某。一审庭审时，法庭告知了双方当事人：本案一审的主审法官为李某某。双方当事人未提出异议，因此一审变更主审法官合法。2.关于廖斌兰一审申请证人出庭作证未被准许的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。申请书应当载明证人的姓名、职业、住所、联系方式，作证的主要内容，作证内容与待证事实的关联性，以及证人出庭作证的必要性。”本案中，廖斌兰虽然向一审法院提交了证人出庭作证申请书，但该申请书只写了证人的姓名、年龄、尧丰村村民，未载明证人的联系方式以及作证的主要内容与待证事实的关联性，且将其中一位证人的年龄写成6岁。故一审法院未准许证人出庭作证不违反法律规定。3.关于廖斌兰提出一审调解过程中违反《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第九十七条规定的问题。因廖斌兰未提供证据证实，本院不予采信。关于争议焦点二。双方当事人未签订案涉房屋的修缮合同。张选敬提供的修缮项目总造价以及已完成工程量的结算单，廖斌兰不认可；张选敬对廖斌兰单方委托湖南雁城建设咨询有限公司作出的造价咨询报告也不认可，认为该造价咨询报告遗漏了修缮项目内容且综合人工工资100元偏低；一审主审法官组织双方当事人到案涉房屋现场进行核查，双方对修缮项目内容、数量、质量及价格也无法达成一致，致使张选敬已完成的工作量及工程价款无法确定，故张选敬是否需退还廖斌兰工程款也无法确定。综上所述，廖斌兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。但一审收取本诉案件受理费不当，本院予以指正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费504.98元，减半收取252.49元，由上诉人廖斌兰负担，另收取的2034.01元,予以退还,一审反诉案件受理费670元，减半收取335元，由被上诉人张选敬负担；二审案件受理费504.98元，由上诉人廖斌兰负担。本判决为终审判决。审 判 长 李红兵审 判 员 陈新德审 判 员 孟晋忠二〇二〇年九月二十四日法官助理 曹 晰书 记 员 高幸丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。