四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10449号 上诉人（原审原告）：四川奕美互动教育科技有限责任公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府三街219号2栋8、9、10、14、17楼。 法定代表人：胡飞宇，系总经理。 委托诉讼代理人：冯浩伦，四川律治律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴灵洁，女，1986年8月3日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。 上诉人四川奕美互动教育科技有限责任公司（以下简称奕美公司）与被上诉人吴灵洁劳动合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初11486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 奕美公司提出上诉请求：1.依法撤销（2019）川0193民初11486号民事判决，并改判支持奕美公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一二审诉讼费由吴灵洁承担。事实和理由：1.一审法院认定奕美公司与吴灵洁是协商一致解除劳动关系，并据此判决奕美公司向吴灵洁支付经济补偿金属于事实认定不清、法律适用错误；2.一审法院一方面认定吴灵洁的行为的确违反了《劳动合同》、《保密协议》的约定，另一方面又以权利义务不对等为由认定被上诉人不应当支付竞业限制违约金，在事实的认定上存在断章取义自相矛盾；3.法律并未明确规定律师费属于劳动仲裁前置事项，一审法院判令驳回奕美公司请求吴灵洁支付奕美公司因此产生律师费用的请求属于事实认定不清，法律适用错误。 吴灵洁辩称：1.奕美公司称是以辞退方式与我解除劳动关系，并不应支付经济补偿金，但奕美公司只是口头称“我不要你了”，并无书面辞退手续。按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，奕美公司应当向我支付经济补偿金，并且也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的不需支付经济补偿金的任一情形；2.奕美公司与我建立实际劳动关系，应当根据劳动法的规定进行约束。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，用工方不得以任何形式与劳动者约定由劳动者承担违约金的规定，劳动合同中约定劳动者支付违约金条款不合法，且一审判决也载明如奕美公司要求吴灵洁支付竞业限制违约金，必须要承担支付吴灵洁竞业限制补偿金的义务；3.吴灵洁加入心理咨询组织不是为了帮助竞争对手对抗奕美公司，而是作为一个心理咨询师基于社会责任感的本能选择。吴灵洁并未耽误在奕美公司期间的工作，也未利用奕美公司的资源和名称，且奕美公司也没有证据证明吴灵洁帮助了竞争对手。 奕美公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令奕美公司无需支付吴灵洁经济补偿金7373元；2.请求法院判令吴灵洁支付竞业限制违约金163483.4元；3.请求判令吴灵洁支付律师费9491.59元。 一审法院经审理认定事实如下：2018年9月11日，吴灵洁入职奕美公司，双方签订了书面《劳动合同》，约定：合同期限为2018年9月11日至2021年9月10日；吴灵洁负责情感教练工作，实行不定时工作制，基本月薪为2200元；其他收益在绩效及奖金中体现，具体办法参考该岗位的薪酬制度执行。2018年9月14日，奕美公司（甲方）与吴灵洁（乙方）签订《保密协议》（以下简称协议一），协议第六条约定乙方承诺，在甲方任职期间，不从事第二职业。2019年4月29日，奕美公司（披露方）与吴灵洁（接受方）再次签订《保密协议》（以下简称协议二），该协议第九条约定 在离职时如披露方提出要求，接受方同意自离职日起2年内不直接或间接在披露方所在中国地区从事任何与披露方业务（含计划中的业务）或其业务有关之事务相竞争之行为；在离职时经披露方确认并提出接受方须履行竞业限制义务，则同意接受披露方给予的竞业限制补偿金，竞业限制补偿金金额按双方劳动合同约定的薪资关系所在地法律规定的最低标准计算。协议二第十二条对违约金以及维权支出进行了相应约定。协议二的首部披露方主体载明为伊思公司，尾部披露方盖有奕美公司公章。《保密协议》签订后至吴灵洁离职前，奕美公司并未支付竞业限制补偿金。 2019年5月20日，奕美公司发现吴灵洁在天猫平台上 的相约春天旗舰店从事情感分析、婚姻感情挽回、个人成长业务后，认为吴灵洁违反了《保密协议》中的竞业禁止条款，向吴灵洁提出解除双方的劳动关系，吴灵洁同意后双方就工作交接、工资结算进行磋商。吴灵洁离职前的平均工资为7373.42元/月。 另查明，奕美公司于2016年5月11日成立，该公司2015经营范围为心理咨询服务（不含医疗卫生活动）等。相约春天医疗服务旗舰店（相约春天旗舰店）开店时间系2016年10月25日，其资质信息显示企业名称系东营颐心健康信息咨询有限公司（以下简称颐心公司），成立于2016年8月12日，经营范围为健康信息咨询，会议及展览服务……。该公司于2015年5月27日申请注册了“相约春天”商标。2019年1月，吴灵洁在相约春天旗舰店接受付费咨询，商品推广页面显示了吴灵洁本人的毕业证书等材料及“相约春天在线心理咨询师Lena老师情感分析婚姻情感挽回个人成长”，期间累计获得评价40条。再查明，就本案所涉劳动争议事项，奕美公司向成都市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称高新仲裁委）申请仲裁，仲裁请求为：一、吴灵洁支付竞业限制违约金163483.4元；二、吴灵洁支付奕美公司产生的律师费3431.59元。随后吴灵洁向高新仲裁委提出反申请，仲裁请求为：一、奕美公司支付克扣吴灵洁的基本工资1000元/月，共计7000元；二、奕美公司支付经济补偿金7373.42元。仲裁庭审过程中奕美公司放弃要求吴灵洁支付律师费9491.59元的仲裁请求。高新仲裁委于2019年9月11日作出成高劳人仲委裁字（2019）第00892号仲裁裁决书，裁决：一、奕美公司在本裁决生效后5日内以现金方式一次性向吴灵洁支付解除劳动合同经济补偿金7373元；二、驳回当事人双方的其他仲裁请求。奕美公司不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼，诉请如前。 吴灵洁当庭陈述，其并未与伊思公司签订《劳动合同》，系协商一致后将吴灵洁的劳动关系从奕美公司转入伊思公司；其在2019年5月在相约春天旗舰店网页上提供过咨询服务。 一审法院认定上述事实，主要依据《劳动合同》《保密协议》、营业执照、相约春天医疗旗舰店网页截图、银行卡交易明细清单、录音、《仲裁裁决书》《补正决定书》及当事人陈述等证据。 一审法院认为，吴灵洁虽与伊思公司签订了书面《劳动合同》，且伊思公司为其购买社保，但一方面伊思公司系奕美公司子公司，另一方面吴灵洁提供劳动的对象为奕美公司、对吴灵洁进行管理的为奕美公司、与吴灵洁解除劳动关系的为奕美公司，故结合全案证据可以确认与吴灵洁建立劳动关系的系奕美公司，吴灵洁也知道与其建立劳动关系的系奕美公司。吴灵洁未对仲裁裁决提出诉讼，视为对裁决内容予以认可。一审法院对本案的争议焦点分述如下：针对奕美公司是否应当向吴灵洁支付经济补偿金。此焦点的本质在于奕美公司与吴灵洁是协商一致解除《劳动合同》抑或是奕美公司辞退了吴灵洁。本案中，奕美公司提交的录音证据显示，2019年5月20日，奕美公司基于吴灵洁违反竞业禁止条款故提出解除与吴灵洁的劳动关系，吴灵洁同意后双方对工作交接和工资结算进行了磋商。故根据现有证据，可以视为双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”之规定，即使吴灵洁存在违约行为，但双方系在达成一致意见后解除的劳动关系，奕美公司未提供其他证据证明系其单方面辞退吴灵洁，故奕美公司关于不向吴灵洁支付经济补偿金的主张，一审法院不予支持。结合吴灵洁的工资标准及工作年限，奕美公司应向吴灵洁支付经济补偿金7373元。针对吴灵洁是否应当向奕美公司支付竞业限制违约金。一方面，吴灵洁与奕美公司签订的两份《保密协议》合法有效，《保密协议》中关于吴灵洁在任职期间不得从事第二职业的约定对双方有约束力。吴灵洁在与奕美公司劳动关系存续期间，在相约春天旗舰店提供咨询服务。经对比相约春天旗舰店所属公司即颐心公司与奕美公司在经营范围上有重合，吴灵洁在两公司提供服务范围也存在重合，故吴灵洁的行为的确违反了《保密协议》。吴灵洁是否收取了相约春天旗舰店或其他主体支付的对价，不影响对其行为性质的判断。但另一方面，从合同权利义务对等的角度来看，之所以劳动者在违反竞业限制约定时需要向用人单位支付违约金，是因为劳动者于协议中获得了用人单位支付的竞业限制补偿金，并据此承担遵守竞业限制的约定。也即，因为用人单位支付了竞业限制补偿金，才能对应的要求劳动者承担违约责任。本案系奕美公司因吴灵洁与其在劳动关系存续期间向他人提供了范围重合的服务而引发，故奕美公司在签订《保密协议》时向吴洁灵支付竞业限制补偿金系其向吴洁灵主张竞业限制违约金的前提。奕美公司当庭陈述，其并未向吴灵洁支付竞业限制违约金，故一审法院对于奕美公司要求吴灵洁支付竞业限制违约金的主张，不予支持。针对律师费。该项申请亦属于应当仲裁前置事项，奕美公司在仲裁阶段自愿撤回该项申请，其应当就该项申请重新仲裁，故一审法院对该项诉请不予处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十六条、第四十六条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、四川奕美互动教育科技有限责任公司于判决生效之日起十日内支付吴灵洁支付经济补偿金7373元；二、驳回四川奕美互动教育科技有限责任公司的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人奕美公司与被上诉人吴灵洁均未提交新的证据。本院经二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：1.奕美公司是否应当向吴灵洁支付经济补偿金；2.奕美公司主张吴灵洁向其支付竞业限制违约金是否支持。对以上争议焦点，本院评判如下： 关于奕美公司是否应当向吴灵洁支付经济补偿金的问题。奕美公司主张其法定代表人胡飞宇在2019年5月20日与吴灵洁沟通中，基于吴灵洁为第三方平台提供服务，违反双方签订的《劳动合同》《保密协议》的约定，明确口头告知吴灵洁“我不能要你了”、“请你办离职”，是明确辞退吴灵洁，而非双方协商一致解除劳动关系。本院认为，根据奕美公司主张公司法人胡飞宇在2019年5月20日与吴灵洁沟通的录音证据可知，虽然胡飞宇在沟通中表示“我不能要你了”、“请你办离职”，但是双方还是围绕查明问题、解决问题的目的进行磋商，并非奕美公司单纯向吴灵洁传达公司辞退通知，并且奕美公司也未向吴灵洁送达书面辞退通知。一审法院据此认定系奕美公司提出解除与吴灵洁的劳动关系，经双方协商一致解除劳动关系正确。同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，结合吴灵洁的工资标准及工作年限，确定奕美公司应向吴灵洁支付经济补偿金7373元并无不妥，本院予以确认。故，对于奕美公司主张系单方辞退吴灵洁的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于奕美公司主张吴灵洁向其支付竞业限制违约金是否支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款；并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”的规定，可以看出竞业限制义务系合同义务而非法定义务，竞业限制亦即是约定的竞业限制。在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，用人单位的商业秘密可以得到保护，其现实或可预期的商业利益必然有所增加，而劳动者失去擅长领域的工作机会，不可避免的受有损失。基于签订竞业限制协议这一行为，依据公平原则，用人单位应当给予劳动者竞业限制补偿。结合本案，吴灵洁与奕美公司签订的两份《保密协议》，均约定了吴灵洁在任职期间不得从事第二职业的竞业限制，且奕美公司亦陈述其并未向吴灵洁支付竞业限制补偿金。一审法院根据合同权利义务对等性，认定奕美公司签订《保密协议》时应向吴洁灵支付竞业限制补偿金系其向吴洁灵主张竞业限制违约金的前提，以此不予支持奕美公司要求吴灵洁支付竞业限制违约金并无不当，本院予以确认。对于奕美公司主张律师费的上诉请求，一审法院以未经仲裁程序，不予处理正确，本院予以维持。 综上，奕美公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川奕美互动教育科技有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  邓凌志 审判员  陈丽华 二〇二〇年九月二十三日 书记员  杨春容