中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终839号 上诉人（原审原告）：西安永威置业有限公司。住所地：陕西省西安市高新区唐延南路**都市之门**第********。 法定代表人：李伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王建军，河南荟智源策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛书勤，河南荟智源策律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：恒大地产集团西安有限公司。住所地：陕。住所地：陕西省西安经济技术开发区未央路**赛高广场企业总部大厦**> 法定代表人：赵腾飞，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王开江，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：吕洋波，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：渭南恒盈置业有限公司。住所地：陕西省渭。住所地：陕西省渭南市高新技术产业开发区东兴街与丰庆路十字东北角逸境华府105、106、107div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：赵腾飞，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：师明明，该公司工作人员。 上诉人西安永威置业有限公司（以下简称永威公司）、恒大地产集团西安有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人渭南恒盈置业有限公司（以下简称恒盈公司）股权转让纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2019）陕民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永威公司委托诉讼代理人王建军、恒大公司委托诉讼代理人王开江、被上诉人恒盈公司委托诉讼代理人师明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永威公司上诉请求：1.撤销原审民事判决第一项中关于包干费数额和2019年11月25日之后违约金起算基数的部分判决内容；改判恒大公司支付包干费87067798.42元及违约金（截止2019年11月24日的违约金不变；2019年11月25日起至实际清偿之日止，以87067798.42元为基数，日万分之四标准计算的违约金）；2.判决恒大公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）原审法院对双方均同意按照《补充协议Ⅲ》继续履行付款义务的事实未查清。虽然《补充协议Ⅲ》约定：“如本协议约定事项（本协议第一、二、三、四条约定义务）未完成，则本协议无效，未尽事项仍以主协议、《补充协议》及《补充协议Ⅱ》约定执行”。但双方在本案审理过程中均同意继续按照《补充协议Ⅲ》的约定履行付款义务，并且恒大公司在诉讼中已付款项亦是按照《补充协议Ⅲ》约定方式支付，双方并无异议，《补充协议Ⅲ》对双方产生法律效力。（二）原审法院将恒大公司在诉讼中支付的一年期商业承兑汇票按照票面金额扣抵应付包干费的计算方式错误。1.一年期商业承兑汇票是一种金融支付工具，其票面所记载的金额为一年到期后远期价值，在交付时的即期价值需要按照贴息利率计算。《补充协议Ⅲ》第二条第1项约定：“增加包干费49894574.79元”，即332630494.21元应付款金额，使用一年期商业承兑汇票支付方式按15%票面贴息增加49894574.79元，总额为382525069元，增加部分为贴息部分。这是双方关于使用一年期商业承兑汇票支付包干费和违约金的结算方式。2.恒大公司于2019年10月22日支付一年期商业承兑汇票3000万元（贴息折现26086956.5元），2019年11月22日支付一年期商业承兑汇票1亿元（贴息折现86956521.8元），2019年11月25日支付一年期商业承兑汇票5000万元（贴息折现43478260.9元）。上述15%的票面金额贴息恒大公司在答辩状中已认可。原审计算的包干费数额中应当按照贴息后折现156521739.13元来扣减。（三）即使按照《补充协议Ⅲ》无效，原审适用法律和实体判决也错误。1.根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案中双方约定的“增加包干费49894574.79元”即为按照一年期商业承兑汇票支付方式的贴现率和结算方式的约定，应当按照此结算方式判决。2.根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。本案恒大公司支付的票面金额1.8亿元的一年期商业承兑汇票为远期票据，如果认定《补充协议Ⅲ》无效，原审应当判决恒大公司仍按照《补充协议Ⅱ》约定金额支付，永威公司收取的一年期商业承兑汇票返还给恒大公司。在二审审理期间，永威公司补充述称，恒大公司于2019年12月30日向永威公司支付了一年期商业承兑汇票202525069元，该款项为《补充协议Ⅲ》剩余部分的包干费和违约金总额。《补充协议Ⅲ》约定免除利息的前提条件是恒大公司在2019年9月30日之前支付3000万元现金，而恒大公司在2019年10月31日才支付。恒大公司的违约行为导致永威公司放弃2019年9月1日之后违约金的前提条件未成就，恒大公司对2019年9月1日之后，逾期付款的违约金仍应履行。目前恒大公司只欠2019年9月1日至2019年12月30日期间的违约金。 恒大公司辩称，原审判决关于包干费本金认定正确。关于违约金计算标准，恒大公司已提出上诉，原审判决认定的违约金标准过高，高于永威公司实际发生的损失，申请法院调低违约金。原审法院已经根据各方的诉讼请求及审理结果合理分摊了一审诉讼费。按照一审判决结果恒大公司已经履行完毕，目前不欠永威公司的款项。永威公司主张2019年9月1日之后的违约金，《补充协议Ⅲ》约定永威公司放弃该违约金。如果双方同意按照《补充协议Ⅲ》继续履行，永威公司承诺放弃违约金的约定应当继续适用，而不应该单独对违约金条款变更适用。 恒盈公司述称，同意恒大公司答辩意见。 恒大公司上诉请求：1.撤销原审民事判决书第一项判决内容中关于按照每日万分之四标准计算违约金的判项，改判按照同期人民银行贷款利率计算违约金。2.撤销原审民事判决书第二项，改判驳回永威公司要求恒盈公司承担连带保证责任的诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费由永威公司承担。事实和理由：（一）原审法院认定按照每日万分之四标准计算违约金，未采纳恒大公司申请调低违约金的意见，认定事实及适用法律错误。恒大公司认为，虽然双方在主协议及《补充协议Ⅱ》《补充协议Ⅲ》中对违约金的金额及计算标准进行了约定，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定可申请适当减少。本案中，永威公司并未向法庭提交相应的证据材料证明其因恒大公司逾期支付包干费造成其实际损失，即使参照同期人民银行一年至三年期贷款利率5%左右，双方约定的每日万分之四的违约金标准，年化利率为14.4%，远远高于永威公司的实际损失及同期银行贷款利率。故，恒大公司认为约定的违约金标准过分高于实际造成的损失，申请法院对协议约定的违约金金额及计算标准予以适当减少调低，符合规定。原审法院应当以查明实际损失为基础，对违约金标准进行认定，如实际损失难以认定，则参照中国人民银行同期贷款利率标准依法调低违约金，方为公平合理。（二）原审法院认定恒盈公司与永威公司之间的保证合同成立并生效，支持永威公司要求恒盈公司承担连带保证责任的诉讼请求，判令恒盈公司为恒大公司的债务承担连带清偿责任，认定事实错误。恒大公司认为，就永威公司在一审所提交的证据显示，其要求恒盈公司承担连带保证责任的依据仅仅是恒盈公司于2019年4月10日单方出具的《承诺书》。依据该《承诺书》，并不能认定恒盈公司应承担连带保证责任。1.从《承诺书》的形式来看，根据《中华人民共和国担保法》第十三条之规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。在恒大公司与永威公司签订《补充协议Ⅱ》之前，恒盈公司虽然向永威公司出具《承诺书》，但恒盈公司最终并未与永威公司订立书面保证合同，并未就被保证的主债权种类、数额、债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等内容达成书面约定。该《承诺书》不具备书面保证合同的形式要件和内容，恒盈公司的担保责任不能成立。2.从该《承诺书》的内容来看，是恒盈公司同意为《补充协议Ⅱ》的履行和义务承担连带保证责任，但是在2019年9月26日，恒大公司与永威公司重新签订了《补充协议Ⅲ》；《补充协议Ⅲ》约定的内容对原《补充协议Ⅱ》约定的内容进行了实质性的变更，关于账务的确认、支付方式、支付期限等重新进行了约定和变更，且恒大公司和永威公司已经在实际履行《补充协议Ⅲ》，已经不再继续按照《补充协议Ⅱ》的约定执行，而恒盈公司并未承诺愿意为《补充协议Ⅲ》的债务和履行承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》的规定，若被担保的债权有实质变更，而担保人并未明示对变更后的债权承担保证责任，则担保范围不涉及变更后的内容。本案庭审中，恒大公司和永威公司双方均认可并愿意继续按照《补充协议Ⅲ》的内容继续执行，故恒盈公司并非是《补充协议Ⅲ》的担保人，不应当承担连带保证责任。3.从履行能力来看，恒大公司具有完全履行债务的能力，且一审审理时，正在按照《补充协议Ⅲ》的内容履行义务。同时，永威公司已经通过诉讼保全的形式保全了与诉讼请求等值的恒大公司的账户和股权，如若将来有生效法律文书确定恒大公司有要履行的债务，则恒大公司能够以自己的财产对外承担全部债务，无需恒盈公司提供担保。 永威公司辩称，（一）原审法院认定违约金的标准有事实和法律依据，双方签订的主合同明确约定逾期付款每日万分之四的违约金，该约定是双方真实意思表示，且不违反法律规定。在诉讼中两次签订补充协议，均同意按此标准核算。恒大公司也按此标准实际履行，恒大公司该上诉理由不应支持。（二）恒大公司主张恒盈公司不承担担保责任的理由不能成立。1.恒盈公司出具的《承诺书》有明确意思表示，愿为恒大公司的付款义务承担连带保证责任。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。本案双方的保证担保合同成立。3.《补充协议Ⅲ》是《补充协议Ⅱ》的补充，具体的付款金额来源于《补充协议Ⅱ》，股权转让协议和补充协议是主从协议关系，不能割裂认定，《补充协议Ⅲ》也未加重恒盈公司的担保责任。（三）恒大公司提出的第二项上诉请求是恒盈公司的权利。恒盈公司并未上诉，恒大公司无权代为上诉。 恒盈公司述称，同意恒大公司的上诉理由。 永威公司向一审法院起诉请求：1.恒大公司向永威公司支付股权转让包干费299381846元及逾期付款违约金（截止2018年11月30日的违约金60469888.3元及自2018年12月1日起至实际给付之日止以299381846元为基数按照每日万分之四计算的违约金）。2.恒盈公司对第一项请求的付款义务承担连带保证责任。3.永威公司对恒大公司质押的西安永源置业有限公司1000万元股权享有质押权，并对该质押股权折价或拍卖、变卖所得价款在第一项请求付款义务范围内优先受偿。4.本案诉讼费用、保全费、保全保险费由恒大公司承担。 一审法院经审理查明：（一）《股权转让合同》及《补充协议》签订情况。2016年3月5日，永威公司作为转让方（甲方）与恒大公司作为受让方（乙方）、郑州市永威置业有限公司作为甲方担保人（丙方）签订《股权转让合同》，约定“鉴于：一、永源公司（以下简称项目公司）是依中国法律于2014年3月5日合法成立并存续的有限责任公司，注册资本为人民币5000万元，实收资本为5000万元，注册号：610136100007585,法定代表人：李伟；本合同签订时，永威公司出资4500万元，占项目公司90%股权，西安曲江实业有限公司出资500万元，占项目公司10%股权。甲方承诺三方共同持股期间，项目公司股东（西安曲江实业有限公司）不参与项目公司的任何经营管理，不参与项目公司的任何利润分配。在甲方向乙方转让项目公司最后10%股权前一个月，甲方必须完成收回西安曲江实业有限公司持有项目公司的10%股权。二、本合同签订时，项目公司已于2015年1月28日通过挂牌方式合法取得位于西安市浐灞生态区雁鸣南路以北、长鸣路以东，南界路以北158644.16㎡（折合237.966亩）的国有建设用地土地使用权（以下称为项目地块）。三、甲方同意协调西安曲江实业有限公司促使将项目公司100%的股权按本合同约定转让给乙方或乙方指定主体（以下统称乙方），乙方同意受让该股权。四、甲方承诺，甲方将项目公司100%股权按本合同约定转让给乙方无需进行任何公示，亦不需公开竞价，并已取得相关权利人及利害关系人的认可。第一条释义除本合同另有特别注释，本合同中的专用词语含义如下所示：2.包干费指根据本合同约定，甲方履行完本合同约定义务，乙方取得项目公司100%股权并获得项目地块的全部权益且无其他本合同约定之外的义务负担，乙方应支付的全部合同款项，包括但不限于：股权转让金；因项目公司支付项目地块产生的出让金、廉租住房及回迁房的建设成本和土地成本，廉租住房及回迁房的易地建设资金、利息、契税、土地交易服务费、征地拆迁安置补偿费等所有税费；因剥离项目公司资产、债权、债务所产生的所有税、费等项目公司及甲方已发生的和甲方为履行本合同将发生的全部费用。4.交割日指甲方完成下列全部事项的当日：甲方将项目公司80%股权过户至乙方名下、项目公司法定代表人、董事、监事变更为乙方指定人员（以乙方取得新的营业执照为准）；甲方将包括但不限于项目公司证照（营业执照、税务登记证书、组织机构代码证、贷款卡、开户许可证等）、印鉴（公章、财务章、合同章、法定代表人私章等）、财务资料（账册凭证、发票、税务申报等）、与项目公司或项目地块相关的全部合同、文件、资料包括但不限于合同、政府批文、证件等原件移交乙方（本协议另有约定的除外）。以上事项在同一日完成的，则当日为交割日；如无法在同一日完成的，则以最后事项完成的当日为交割日。第二条项目公司及项目地块一、项目公司情况3.项目公司股权无质押、无抵押；项目地块已全部抵押至平安银行股份有限公司郑州分行；4.项目公司的债权债务情况：甲方承诺截止交割日，项目公司负债不超过74919万元。二、项目地块情况1.权属情况（1）项目地块位于陕西省西安市浐灞生态区；四至：草甸路以东，雁鸣南路以北，长鸣路以东，南界路以北。项目公司于2015年1月28日通过招拍挂方式取得项目地块158644.16㎡国有土地使用权。现项目地块已签订出让合同，合同编号为：31346、31347。已取得国土证，国土证号分别为：西浐灞国用（2015出）第037号、西浐灞国用（2015出）第038号、西浐灞国用（2015出）第041号、西浐灞国用（2015出）第042号，已取得《建设用地规划许可证》，许可证号分别为：浐灞规地字第【2015】012号、浐灞规地字第【2015】013号。目前土地证上的权属人为西安永源置业有限公司，土地出让金的发票抬头西安永源置业有限公司，两者一致。（2）项目地块的出让金57250万元及契税、土地出让金印花税1746.125万元、廉租住房易地建设费用3790.65万元共62786.775万元已全部缴清，并取得了全部票据及完税证明。（3）项目地块不存在土地闲置问题，无需缴纳土地闲置费、滞纳金、违约金等，不存在收地的风险。3.现状及拆迁情况（1）项目地块现为净地，地块内有高压线穿，地块内有高压线穿过拆迁本合同签订后由甲方负责完成地块内高压线落地事宜，项目公司和乙方无须就征地拆迁及高压线落地事宜向任何单位和个人支付任何费用。第三条具体操作程序1.本合同签订后10个工作日内，乙方负责完成对项目公司的尽职调查工作，甲方应予全面配合，提供项目公司相关资料原件交乙方查阅，应乙方需要提交复印件，并保证提供的资料完整、真实、合法、有效。尽职调查完成后，如不存在与甲方在本合同中披露的不符事项的，乙方应于尽职调查结束7个工作日内向甲方出具书面的确认函件，双方按本合同约定事宜展开实际操作；如存在与本合同中披露的不符事项的，甲乙双方协商于尽职调查结束10个工作日内签订《补充协议》，协商不成的，任一方有权选择解除本合同。如乙方不能在上述时间内完成尽职调查工作的，则甲方有权选择解除本合同。3.甲乙双方同意，纳入项目公司股权转让的资产（不包括本合同约定甲方应剥离的债务）包括但不限于：（1）项目公司全部股权；（2）与项目地块相关的完整权益；（3）已缴纳或需补缴的全部土地出让金、税费等全部投入形成的项目地块的资产、权益（本合同另有约定除外）；（4）已取得的及将取得的与项目公司有关的、与项目地块相关的各项批文、证照、规划文件等各种文件、资料；（5）项目公司全部印鉴、文件、账号、财会资料、原始凭证、发票等。4.乙方出具尽职调查确认书后或甲乙双方签订《补充协议》后10个工作日内，甲方负责将项目公司80%的股权变更至乙方名下，同时项目公司的法定代表人、董事、监事由乙方指定人员担任（以乙方取得股权变更后的《工商核准通知书》及新的营业执照为准，以下同）。上述股权变更至乙方名下之日起10个工作日内，乙方将其持有的项目公司20%的股权质押予甲方，并办理完毕股权质押工商登记等手续，作为乙方履行本合同项下义务的担保。该股权质押期限至乙方付清全部包干费之日。上述项目公司80%股权过户至乙方名下之日起，由乙方负责项目公司的经营管理，甲方不再参与项目公司的经营管理，也不再享有项目公司的经营收益及利润分配。甲乙双方一致同意自股权过户至乙方名下之日起项目公司实行资金封闭运营，甲方有权于项目开盘前一个月派驻一名销售会计进驻项目公司，对项目公司销售及销售回款状况进行实时监督，乙方应积极配合，并为甲方人员提供相应办公条件及能够对项目公司资金进行实时监督相应硬件设施，包括开放房管局备案查询系统、恒大销售管理系统等信息软件。乙方需在每月3日前向甲方提供上一个月份关于销售和销售回款的财务报表，乙方承诺报表内容真实有效。对于不详之处，乙方须积极配合甲方的确认工作。5.在甲方将项目公司80%股权过户至乙方名下当日，甲方应向乙方移交项目公司包括但不限于以下文件资料的原件：（1）印章、印签，包括但不限于公司公章、合同专用章、法定代表人章、财务专用章、财务印鉴等；乙方有权决定是否启用新的公司印章、印鉴。（2）证照，包括但不限于营业执照（正、副本）、税务登记证（国税、地税）、组织机构、地税（正、副本）、开户许可证、贷款卡、房地产开发资质证书、国有土地使用权证等。（3）财务账簿、发票、收据、支付凭证等。其中，甲方负责向乙方提供税务部门认可的可计入土地成本、可在项目公司企业所得税、土地增值税税前抵扣的发票总金额不少于人民币66000万元；开工保证金及押金票据金额不少于人民币2901万元，发票应当真实、合法、有效。甲方还应提供与上述发票相关的合同及资料。（4）与项目公司或项目地块相关的全部合同、文件、资料包括但不限于合同、政府批文、证件等（本协议另有约定的除外）。甲方承诺，上述向乙方移交的所有资料完整、真实、合法、有效。6.乙方出具尽职调查确认书后或甲乙双方签订《补充协议》后5个工作日内，甲方按照本合同第一条第3款约定标准向乙方全部交地，甲方确保乙方可进场进行钻探等前期工作而不受任何第三方阻挠。7.甲方负责协调当地政府及供电部门不迟于2016年6月30日完成地块内高压线落地工作，高压线落地工作所产生的一切费用由甲方承担。若甲方未能按时完成高压线落地工作，乙方有权在最近一期包干费中预留4000万元，直至项目地块内高压线落地工作完成。8.交割日后4个月内，甲方负责解除项目公司与平安银行股份有限公司郑州分行签订的《抵押担保合同》，从而解除项目地块抵押担保状态，甲方负责将项目地块全部《国有建设用地使用权证》原件移交乙方。9.甲方完成本条第8款义务后45日内，乙方将第二期包干费人民币25000万元（大写：贰亿伍仟万元整）转至双方开立的资金共管账户。乙方完成该款项转入后5个工作日内，甲方负责将项目公司的10%股权过户至乙方名下。10.交割日后18个月内，乙方应向甲方支付完毕全部包干费，并最迟应于上述期限届满3个工作日内，将最后一笔包干费转至双方开立的资金共管账户。乙方完成该款项转入后5个工作日内，甲方将项目公司剩余10%股权过户至乙方名下，且同时解除乙方质押给甲方的项目公司20%股权。11.项目公司80%的股权过户至乙方或乙方指定的第三人名下，且项目公司公章交付乙方或乙方指定主体前的事由产生的所有经济法律责任由甲方承担，上述事项完成后产生的所有经济法律责任由乙方承担。但上述事项完成后甲方为履行本合同义务、为实现本合同目的而产生的项目公司所有经济法律责任由甲方承担。第四条包干费总额及支付1.包干费总额甲乙双方经协商确定，甲方履行完本合同约定义务，乙方取得项目公司100%股权并获得项目地块的全部权益且无其他义务负担，应支付的全部合同款项即包干费总额为人民币79919万元（大写：柒亿玖仟玖佰壹拾玖万元）。其中包括股权转让价款人民币5000万元、用于偿还项目公司负债人民币74919万元。甲方将无需就上述包干费的支付向乙方提供除本合同第三条第5款第3项约定以外的发票。2.包干费支付（1）乙方出具尽职调查确认书或双方签署《补充协议》后3个工作日内，双方应以乙方名义开立资金共管账户。乙方应在上述时间内向该共管账户中转入第一期包干费人民币10000万元（大写：壹亿元整）。（2）第一期包干费甲方完成本合同第三条第1-6款约定的义务后5个工作日内，甲乙双方应解除第一期包干费的资金共管、乙方向甲方支付第一期包干费人民币10000万元（大写：壹亿元整）。（3）第二期包干费甲方完成本合同第三条第8款义务后50日内，且甲方完成本合同第三条第1-9款约定的义务，甲乙双方解除第二期包干费的资金共管、乙方向甲方支付第二期包干费人民币25000万元（大写：贰亿伍仟万元整）。（4）第三期包干费甲方完成本合同第三条约定的全部义务（本合同第三条第10款义务除外），且项目地块首期开盘2个月期限届满后5个工作日内，乙方按照项目开盘后2个月内销售回款金额的30%向甲方支付第三期包干费。（5）剩余包干费第三期包干费支付后，乙方每三个月向甲方结算一次，金额为每三个月销售回款金额的30%，付款时间为每三个月届满后5个工作日内支付，直至甲方完成本合同第三条第10款约定义务后，乙方支付最后一期包干费。乙方应支付甲方的包干费必须优先用于项目公司的债务剥离，且在乙方支付完全部包干费后，乙方、项目公司协助甲方完成全部债务的剥离。乙方支付每笔款项前，甲方应完成该付款节点前甲方按本合同约定应完成的所有相应义务，否则，乙方付款时间顺延。甲方履行每次合同义务前，乙方应完成该时点前的所有相应义务，否则，甲方履行合同义务的时间顺延。3.包干费扣减及调整，甲方同意如发生下列情况时，包干费总额予以调整：（1）甲方承诺向乙方披露的项目地块《国有建设用地使用权证》真实、有效；并承诺项目地块的使用权面积不少于158644.16㎡。如项目地块净用地面积少于证载面积，则差额部分按4845元／㎡的标准由乙方直接从任一期包干费中扣减；（2）甲方承诺向乙方披露的《建设用地规划许可证》及项目地块的容积率为1.5、项目地块地面建筑面积不少于237966㎡的记载，均为真实、有效。如项目地块《建设用地规划许可证》证载面积少于237966平方米，则差额部分按3223元／㎡由乙方直接从任一期包干费中扣减；（3）如甲方未按本合同约定向乙方提供发票及相关合同及资料或未足额提供的，则乙方按其相应的损失直接扣减包干费或追讨已向甲方支付的包干费等其他方式，甲方须无条件配合（其中，未足额提供包括甲方提供的发票金额未达到本合同数额及甲方提供的发票金额已达合同约定数额，但税务机关等政府主管部门认定的可计入项目土地成本的发票金额少于合同约定的情形）。4.共管账户管理设立及管理办法，本合同生效后5日内，甲乙双方共同以乙方名义在银行开设共管账户，户名为恒大地产集团西安有限公司，共管方式为甲方保管一枚预留印鉴（甲方的预留印鉴为：李伟）。共管帐户的财务支取，必须同时出具甲乙双方的预留印鉴方可。共管账户内产生的资金利息归乙方所有。乙方按本合同约定向甲方指定的银行账户汇出款项后，并由甲方确认收到后，（每次付款有甲方出具的付款通知并约定的银行为准），即视为乙方已经履行本合同约定的支付义务，甲方内部之间对包干费的分配与乙方无关。第八条违约责任1.甲方违约（1）本合同签订后4个月内，甲方未能按期解除与平安银行股份有限公司签订的土地抵押合同，每逾期一日，按照合同款项的万分之三向乙方支付违约金，如果逾期达到30日以上的，乙方有权单方解除本合同，自乙方发出解除通知之日起五日内，甲方应返还乙方已付的款项，并承担由此给乙方造成的全部损失。（3）甲方逾期履行义务的，每逾期一日，按照已付合同款项的万分之四支付违约金。如达到90日以上的，乙方有权解除本合同，甲方承担由此给乙方造成的全部损失。甲方逾期履行义务的，乙方的付款义务相应顺延。（4）如发生本合同约定的包干费扣减事项而未足额扣减或无法扣减包干费的，则甲方应承担相应金额的违约责任。2.乙方违约（1）乙方逾期付款的，每逾期一日，按逾期数额的万分之四支付违约金。如乙方逾期付款达到90日以上的，甲方有权解除本合同，乙方承担由此给甲方造成的全部损失，甲方同时将无息退还乙方已付款项。” 2016年4月26日，永威公司（甲方）、恒大公司（乙方）、郑州市永威置业有限公司（丙方）签订《补充协议》，约定“鉴于：一、甲乙丙三方已于2016年3月5日签订了《股权转让合同》（以下简称主协议），约定甲方将项目公司100%的股权转让过户至乙方名下。二、在主协议约定的尽职调查中，现仍存在部分未尽事宜，为进一步明确双方权利义务，经甲、乙双方平等友好协商，达成如下协议，遵照执行：第一条主协议未尽事宜2.项目地块土地使用税甲方承诺在项目公司交割日前，项目公司无需缴纳土地使用税。如后期项目公司需缴纳交割日前的土地使用税及滞纳金，甲方同意由乙方直接在应支付甲方的最近一期包干费中等额扣减。4.工程质保金甲乙双方确认项目公司自成立以来截止交割前签订的63份合同中，涉及质保金总额为431490.05元。上述质保金在甲乙双方签订的《西安永威湖与城项目股权转让合同》中约定总包干费中扣除，后期由项目公司按照相应合同约定直接支付相应施工单位，与质保相关事宜不再与甲方有关（本协议另有约定除外）。7.关于文物发掘甲乙双方签订《西安永威湖与城项目股权转让合同》前，项目地块未进行文物勘察。现乙方就项目地块已开展文物勘察工作，勘察结果表明项目地块内存在文物遗址。针对上述事项，甲乙双方约定如下：甲乙双方通力合作尽快协调解决项目地块内文物遗址发掘事宜；因文物遗址产生的全部发掘费用，由甲方单独承担；上述费用由乙方以项目公司名义先行垫付，并在乙方应支付甲方的第四期包干费中等额扣减。第二条关于包干费1.关于包干费总额调整依照甲乙双方已签订《股权转让合同》约定，乙方就项目公司已完成尽职调查。依据尽职调查结果，经双方友好协商：现就《股权转让合同》中乙方应支付甲方包干费总额中进行核减，核减金额为154.5万元，乙方将在应支付甲方的第三期包干费中进行核减。2.关于第一期包干费经甲乙双方友好协商，关于主协议中第一期包干费支付条件修改如下：主协议中第四条第2款第（1）点约定的共管账户不再开立，签订本《补充协议》后3个工作日内，甲方将项目公司80%的股权变更至乙方名下（以取得新的营业执照为准，以下同），股权变更完成后10个工作日内，乙方向甲方支付第一期包干费人民币10000万元（大写：壹亿元整）。第四条其他1.本补充协议约定内容与主协议有冲突的，均以本补充协议为准。” （二）《股权转让合同》及《补充协议》履行情况。《补充协议》签订后，2016年4月28日，永源公司登记信息发生变更，变更后的股东出资比例为：西安曲江实业有限责任公司，出资额500万，占注册资本10%；永威公司，出资额500万，占注册资本10%；恒大公司，出资额4000万，占注册资本80%。同日，永源公司法定代表人及高级管理人员亦进行了变更。2016年5月4日，永威公司将永源公司印章向恒大公司进行移交；2016年5月5日，永威公司将《股权转让合同》第三条第五款约定的除印章外其他资料向恒大公司进行移交，双方签署《西安永威湖与城项目资料移交书》进行确认。2016年5月10日，恒大公司通过银行转账向永威公司支付第一笔价款10000万元，备注信息为“股权转让款”。 2016年6月20日，永威公司将编号为西浐灞国用（2015出）第037号、西浐灞国用（2015出）第038号、西浐灞国用（2015出）第041号、西浐灞国用（2015出）第042号的永威湖与城项目国有土地使用权证，移交给恒大公司。2016年9月29日，恒大公司通过银行转账向永威公司支付第二笔价款248318372元，备注信息为“包干费”。2017年2月21日，恒大公司通过银行转账向永威公司支付第三笔价款80372941.2元，备注信息为“第三期包干费”。2017年7月6日，恒大公司支付第四笔价款57758723元，备注信息为“土地款”。截止本案起诉之日，恒大公司未向永威公司支付其余包干费。 起诉后，永威公司向一审法院提出诉讼财产保全申请，一审法院经审查于2019年1月28日作出（2019）陕民初2号民事裁定书，裁定冻结恒大公司名下银行账户存款，查封恒大公司持有的恒盈公司100%股权；查封恒大公司持有的永源公司70%股权；查封恒大公司持有的渭南恒大置业有限公司100%股权；查封恒大公司持有的西安恒盈置业有限公司100%股权；查封恒大公司持有的西安曲江投资建设有限公司35%股权；查封恒大地产集团西安有限公司持有的西安恒盛置业有限公司16.13%股权。 （三）《补充协议Ⅱ》签订及履行情况。案件审理中，永威公司（甲方）与恒大公司（乙方）积极就本案纠纷进行庭外和解，双方于2019年4月12日签订《补充协议Ⅱ》，约定“鉴于：甲乙双方已于2016年3月5日签订了《股权转让合同》（简称主协议），并于2016年4月26日签订《补充协议》。主协议及《补充协议》约定甲方将永源公司（简称项目公司）100%股权转让至乙方，合同总对价79919万元。截止本协议签订之日，乙方已付包干费48645万元（已扣减补充协议约定核减的154.5万元、乙方代缴纳的土地使用税168.1628万元、文物遗址发掘费用970万元），剩余未付29402.1万元(已扣减最终后续发生的文物遗址发掘费用579.23万元)；甲方持有项目公司10%股权，乙方持有项目公司90%股权，乙方持有的项目公司20%股权质押至甲方名下。经甲乙双方平等友好协商，就剩余包干费的支付事宜进行调整、达成如下补充协议，共同遵照执行：一、本协议签订后10个工作日内，甲方解除乙方质押给甲方的项目公司20%股权（以乙方取得工商局的《股权出质注销登记通知书》为准），并向法院提交申请，解除乙方持有的项目公司70%股权及乙方全资的渭南恒盈置业有限公司100%股权的冻结。二、甲方完成本协议第一条约定的义务后5个工作日内，甲方将持有的项目公司10%股权质押至五矿国际信托有限公司（简称五矿信托）名下，同时，甲方配合乙方将乙方持有的项目公司90%股权质押至五矿信托。双方配合完成项目公司第一笔融资款4.42亿元的成功放款。三、在项目公司偿还原有开发贷款4.42亿元后10个工作日内，甲方配合乙方将项目公司在建工程抵押至五矿信托名下，双方配合完成项目公司第二笔融资款2.58亿元的成功放款。四、第二笔融资款2.58亿元到账后5个工作日内，乙方确保将2.58亿元全部转款支付至甲方指定账户。五、第二笔融资款2.58亿元支付甲方后，甲方配合乙方将项目公司名下的综合楼等有证房产抵押至五矿信托名下，双方配合完成项目公司第三笔融资款2亿元的成功放款。六、第三笔融资款成功放款后5个工作日内，乙方确保将剩余包干费3602.1万元及违约金71073276.96元（违约金计算截止2019年3月31日，最终支付时按实际支付日结算违约金数额）转款支付至甲方指定账户。七、乙方完成本协议第四条、第六条约定的义务5个工作日内，甲方向法院申请撤诉并解除财产保全。八、乙方完成本协议第四条、第六条约定的义务后5个工作日内，乙方协调五矿信托解除甲方持有的项目公司10%股权的质押，同时甲方将项目公司剩余10%股权过户至乙方名下，以乙方取得《工商变更登记书》为准，至此乙方持有项目公司100%股权。九、乙方保证在2019年5月15日之前向甲方支付完毕剩余包干费及违约金。如有逾期的，仍按主协议约定计算违约金。甲方完成上述配合义务情况下，如因乙方恶意不配合或协调融资机构延期审批、放款的，仍不免除乙方支付违约金的责任。十、本补充协议与主协议约定不一致的，以本补充协议为准，除此之外，主协议条款不变。” 2019年4月10日，恒盈公司向永威公司出具《承诺书》，内容“鉴于贵司与恒大公司拟签订《补充协议Ⅱ》，我司同意为恒大公司在《补充协议Ⅱ》中应履行的义务及可能承担的所有违约及法律责任，承担不可撤销的连带保证责任。” 《补充协议Ⅱ》签订后，经永威公司申请，一审法院于2019年4月17日作出（2019）陕民初2号之一民事裁定书，裁定解除对恒大公司持有的恒盈公司100%股权的查封，解除对恒大公司持有的永源公司70%股权的查封。2019年4月19日，永威公司解除了恒大公司质押的永源公司20%股权。2019年4月25日，永威公司将其持有的永源公司10%股权质押给五矿国际信托有限公司，恒大公司将其持有的永源公司90%股权质押给五矿国际信托有限公司。2019年9月6日，恒大公司通过银行转账向永威公司支付第五笔价款2000万元，备注信息为“包干费”。 （四）《补充协议Ⅲ》的签订及后续履行情况。2019年9月26日，永威公司（甲方）与恒大公司（乙方）签订《补充协议Ⅲ》，约定“鉴于：甲乙双方已于2016年3月5日签订了《股权转让合同》（以下简称主协议），于2016年4月26日签订《补充协议》，于2019年4月12日签订《补充协议Ⅱ》，约定甲方将永源公司（以下简称项目公司）100%股权转让至乙方，合同总对价79919万元。截止2019年9月7日，甲方持有项目公司10%股权，乙方持有项目公司90%股权；依据《补充协议》应扣减质保金431490.05元，乙方剩余未付包干费273589537.55元、违约金89040956.66元（计算至2019年8月31日），共计未付362630494.21元。上述协议履行过程中，存在部分未尽事宜，现为进一步明确甲乙双方权利义务，经甲、乙双方平等友好协商，达成如下补充条款，共同遵照执行：一、本协议签订后，乙方应于2019年9月30日前向甲方支付包干费3000万元。且甲方不再追究乙方因逾期支付包干费自2019年9月1日至实际清偿所有应付款项之日产生的违约金。二、上述未付款项中332630494.21元的支付事项修改如下：1.增加包干费49894574.79元，增加后乙方应向甲方支付总额为382525069元。2.本协议签订后10个工作日内，乙方向甲方或甲方指定单位开具一年期的电子商业承兑汇票（以下称汇票），其金额为382525069元，同时由恒大地产集团向甲方或甲方指定单位出具兑付承诺书。甲方或甲方指定单位在收到该笔汇票后，同时甲方办理贴现完成后，即视为乙方向甲方支付了等额的包干费及违约金。甲方承诺自甲方收到乙方开具的汇票后30日内办理完成贴现业务，若甲方在约定时间内因甲方原因未办理完成贴现，则自期满之日仍视为乙方完成支付包干费及违约金。同时，甲方向乙方开具等额收据，配合乙方完善相关财务手续，并不再追究该笔款项乙方延期付款的违约责任。3.甲方或甲方指定单位有权依据本协议约定自行选择兑现时间，兑现所产生的一切费用由甲方自行承担。三、甲方承诺在乙方完成本协议第一条、第二条全部商票开具义务后5个工作日内，立即向法院提出撤诉，并向法院递交本案中乙方被采取保全措施的银行账户及股权的解除保全申请。四、乙方完成本协议第一、二条义务后10个工作日内，乙方协调五矿信托解除甲方持有的项目公司10%股权的质押，同时甲方负责将项目公司剩余10%股权变更至乙方名下，以乙方取得《工商变更登记书》为准。五、本补充协议约定与主协议、《补充协议》及《补充协议Ⅱ》约定不一致的，以本补充协议为准，未约定的仍以主协议为准；如本协议约定事项（本协议第一、二、三、四条约定义务）中任意一项未完成，则本协议无效，未尽事项仍以《补充协议》及《补充协议Ⅱ》约定执行。” 该协议签订后，恒大公司于2019年10月22日向永威公司支付第六笔价款一年期商业承兑汇票3000万元，备注信息为“包干费”；于2019年10月31日通过银行转账向永威公司支付第七笔价款3000万元，备注信息为“包干费”；于2019年11月22日向永威公司支付第八笔价款一年期商业承兑汇票10000万元；于2019年11月25日支付第九笔价款一年期商业承兑汇票5000万元。除上述款项外，恒大公司未向永威公司进行其他支付。 本案审理中，永威公司向一审法院提出书面申请，申请追加恒盈公司为本案被告，并请求恒盈公司承担连带责任。一审法院经审查后，同意永威公司的追加恒盈公司为本案被告及增加诉讼请求的申请。 一审法院认为，永威公司与恒大公司之间签订的案涉《股权转让合同》《补充协议》及《补充协议Ⅱ》，均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。永威公司与恒大公司均应按照约定享有权利并履行义务。根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一、恒大公司应向永威公司支付的案涉项目包干费金额认定；二、恒大公司应承担的违约金金额认定；三、恒盈公司应否对永威公司第一项诉讼请求承担连带保证责任。 关于第一个焦点问题，恒大公司应向永威公司支付的案涉项目包干费的金额认定。 永威公司与恒大公司就案涉项目公司股权转让事宜陆续签订《股权转让合同》《补充协议》《补充协议Ⅱ》，并最终于2019年9月26日签订《补充协议Ⅲ》，《补充协议Ⅲ》对双方债权债务进行确认，并约定新的权利义务。《补充协议Ⅲ》约定“截止2019年9月7日，甲方（永威公司）持有项目公司10%股权，乙方（恒大公司）持有项目公司90%股权；依据《补充协议》应扣减质保金431490.05元，乙方剩余未付包干费273589537.55元、违约金89040956.66元（计算至2019年8月31日），共计未付362630494.21元。”该条款系双方当事人真实意思表示，对双方当事人产生拘束力。故依据该《补充协议Ⅲ》的约定，截止2019年9月7日，恒大公司应向永威公司支付的包干费金额为273589537.55元。 根据查明事实，自2019年9月7日起至2019年11月25日止，恒大公司陆续向永威公司进行了四笔支付：1.2019年10月22日支付一年期商业承兑汇票3000万元；2.2019年10月31日银行转款3000万元；3.2019年11月22日支付一年期商业承兑汇票10000万元；4.2019年11月25日支付一年期商业承兑汇票5000万元。 对于上述恒大公司于2019年10月22日支付的一年期商业承兑汇票3000万元，永威公司认可该笔支付为恒大公司支付的包干费，但永威公司主张该笔包干费金额应以3000万元商业承兑汇票折合现金后的金额26086956.5元计算。一审法院认为，对于恒大公司支付的商业承兑汇票是否应以折现后的金额认定，应依据双方合同约定并结合双方当事人的意思表示确定。本案中，永威公司与恒大公司签订《补充协议Ⅲ》之后，恒大公司未能于约定的期限内履行自身义务，存在违约行为。依据《补充协议Ⅲ》第五条的约定“如本协议约定事项（本协议第一、二、三、四条约定义务）中任意一项未完成，则本协议无效，未尽事宜仍应以《股权转让合同》《补充协议》及《补充协议Ⅱ》的约定执行。”故对于该3000万元商业承兑汇票是否应以折合现金后的金额计算，应以《股权转让合同》《补充协议》及《补充协议Ⅱ》的约定为依据。对上述相关合同审查后发现，双方并未约定对于恒大公司支付的商业承兑汇票应以折现后的金额计算，故对于永威公司关于以商业承兑汇票折现后金额计算的主张，一审法院不予支持。 对于恒大公司于2019年10月31日银行转款3000万元，永威公司对该笔支付无异议，认可该笔支付为恒大公司支付的包干费，一审法院予以确认。 对于恒大公司于2019年11月22日支付的一年期商业承兑汇票10000万元及2019年11月25日支付的一年期商业承兑汇票5000万元，永威公司主张应以商业承兑汇票折现后的金额计算，且该两笔支付应优先偿还违约金，违约金偿还完毕之后剩余金额作为对包干费本金的偿还。一审法院认为，首先，根据双方当事人的意思表示，双方并未约定以商业承兑汇票折现后的金额计算，故永威公司该主张，一审法院不予支持，具体理由同第一笔支付。其次，关于恒大公司的清偿顺序问题。永威公司主张依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，该两笔支付应优先清偿违约金，恒大公司不予认可，认为该两笔支付优先清偿包干费本金。一审法院认为，首先，对于清偿顺序问题，双方当事人之间并无约定。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”该司法解释并未规定违约金应优先于主债务清偿。再次，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，相关合同中并未约定恒大公司支付价款的清偿顺序，且永威公司与恒大公司对此不能协议达成一致意见，故依据该法律规定应按照交易习惯确定清偿顺序。根据查明事实，除恒大公司向永威公司支付的第一笔款项中备注信息为“股权转让款”、第四笔款项中备注信息为“土地款”之外，其余各笔款项支付凭证中备注信息均记载“包干费”。故，对争议的两笔款项应认定为对包干费的支付，对于永威公司主张恒大公司应优先偿还违约金的理由，一审法院不予支持。 综上，自2019年9月7日起至2019年11月25日止，恒大公司向永威公司偿还的包干费金额共计210000000元，即30000000元+30000000元+100000000元+50000000元=210000000元。结合《补充协议Ⅲ》的约定，截止2019年9月7日，恒大公司应向永威公司支付的包干费金额为273589537.55元。故恒大公司实际欠付永威公司包干费金额为273589537.55元-210000000元=63589537.55元。 关于第二个焦点问题，恒大公司应承担的违约金金额认定。本案中，恒大公司未能完全履行《股权转让合同》《补充协议》《补充协议Ⅱ》及《补充协议Ⅲ》中约定的义务，存在违约行为，其应向永威公司承担相应的违约责任。关于违约金标准问题。恒大公司主张双方约定的违约金标准折算年利率为14.4%，远高于同期人民银行贷款利率及永威公司实际损失，该违约金标准应予以降低。一审法院认为，案涉《股权转让合同》约定“第八条违约责任2.乙方违约（1）乙方（恒大公司）逾期付款的，每逾期一日，按逾期数额的万分之四支付违约金。”《补充协议Ⅱ》约定“九……如有逾期的，仍按《股权转让合同》约定计算违约金。”《补充协议Ⅲ》约定“五、本补充协议未约定的仍以主协议为准。”上述合同条款均系双方当事人真实意思表示，约定的违约金日万分之四，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，恒大公司应依照约定承担违约责任，其主张降低违约金标准的理由不能成立，一审法院不予支持。 依据《补充协议Ⅲ》约定，截止2019年8月31日，恒大公司应向永威公司支付的违约金金额为89040956.66元；截止2019年9月7日，恒大公司应向永威公司支付的包干费金额为273589537.55元。结合自2019年8月31日起至2019年9月7日之间恒大公司于2019年9月6日向永威公司支付包干费20000000元的事实，一审法院对恒大公司欠付的违约金金额认定如下：1.2019年9月1日至2019年9月5日违约金。违约金计算基数为273589537.55元+20000000元=293589537.55元，违约金标准为日万分之四，天数5天，计算的违约金金额为293589537.55元×0.04%×5=587179.08元。2.2019年9月6日至2019年10月21日违约金。恒大公司于2019年9月6日向永威公司支付包干费20000000元，故违约金计算基数为273589537.55元，违约金标准为日万分之四，天数46天，计算的违约金金额为273589537.55元×0.04%×46=5034047.49元。3.2019年10月22日至2019年10月30日违约金。恒大公司于2019年10月22日向永威公司支付包干费30000000元，故违约金计算基数为243589537.55元，违约金标准为日万分之四，天数9天，计算的违约金金额为243589537.55元×0.04%×9=876922.34元。4.2019年10月31日至2019年11月21日违约金。恒大公司于2019年10月31日向永威公司支付包干费30000000元，故违约金计算基数为213589537.55元，违约金标准为日万分之四，天数22天，计算的违约金金额为213589537.55元×0.04%×22=1879587.93元。5.2019年11月22日至2019年11月24日违约金。恒大公司于2019年11月22日向永威公司支付包干费100000000元，故违约金计算基数为113589537.55元，违约金标准为日万分之四，天数3天，计算的违约金金额为113589537.55元×0.04%×3=136307.45元。6.2019年11月25日之后违约金。恒大公司于2019年11月25日向永威公司支付包干费50000000元，故违约金计算基数为63589537.55元。恒大公司对于2019年11月25日之后违约金，应以63589537.55元为计算基数，日万分之四为标准，计算至实际清偿之日止的违约金。 综上，恒大公司应支付的2019年11月25日之前的违约金金额89040956.66元+587179.08元+5034047.49元+876922.34元+1879587.93元+136307.45元=97555000.94元；对于2019年11月25日之后的违约金，恒大公司承担以63589537.55元为计算基数，日万分之四为标准，自2019年11月25日起计算至实际清偿之日止的违约金。恒大公司主张依据《补充协议Ⅲ》的约定，永威公司同意不再追究自2019年9月1日起至实际清偿之日止的违约金，现永威公司主张2019年9月1日之后的违约金，不符合约定。一审法院认为，《补充协议Ⅲ》约定“一、本协议签订后，乙方应于2019年9月30日前向甲方支付包干费3000万元。且甲方不再追究乙方因逾期支付包干费自2019年9月1日至实际清偿所有应付款项之日产生的违约金。”“五、本补充协议约定与主协议、补充协议及补充协议Ⅱ约定不一致的，以本补充协议为准，未约定的仍以主协议为准；如本协议约定事项（本协议第一、二、三、四条约定义务）中任意一项未完成，则本协议无效，未尽事项仍以主协议、补充协议及补充协议Ⅱ约定执行。”本案中，恒大公司与永威公司签订《补充协议Ⅲ》后，未能按照约定履行第一条义务，即恒大公司未能于2019年9月30日前向甲方支付包干费3000万元，故依据第五条约定，《补充协议Ⅲ》效力变为无效，未尽事项仍以《股权转让协议》《补充协议》及《补充协议Ⅱ》约定执行。恒大公司主张永威公司不应再追究2019年9月1日之后的违约金，缺乏依据，一审法院不予支持。 关于第三个焦点问题，恒盈公司应否对永威公司第一项诉讼请求承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十三条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”本案中，永威公司与恒大公司就案涉项目公司股权转让事宜签订《补充协议Ⅱ》，恒盈公司单方向永威公司出具案涉《承诺书》，为恒大公司履行《补充协议Ⅱ》约定的义务提供连带保证责任，永威公司接受该《承诺书》且并未提出异议。故依据上述法律规定，恒盈公司与永威公司之间的保证合同依法成立并生效。现永威公司主张恒盈公司承担连带责任，一审法院予以支持。 恒盈公司称恒大公司与永威公司在《补充协议Ⅱ》签订后，实际履行中又签订《补充协议Ⅲ》，《补充协议Ⅲ》系对《补充协议Ⅱ》内容进行的变更，恒盈公司并未与永威公司就《补充协议Ⅲ》签订保证合同，故恒盈公司不应承担保证责任。一审法院认为，永威公司与恒大公司于2019年9月26日签订的《补充协议Ⅲ》，对双方债权债务进行确认，并约定新的权利义务。《补充协议Ⅲ》系当事人真实意思表示，合法有效。后恒大公司未按照《补充协议Ⅲ》约定的内容履行自身义务，存在违约行为，按照《补充协议Ⅲ》“五、本补充协议约定与主协议、补充协议及补充协议Ⅱ约定不一致的，以本补充协议为准，未约定的仍以主协议为准；如本协议约定事项（本协议第一、二、三、四条约定义务）未完成，则本协议无效，未尽事项仍以主协议、补充协议及补充协议Ⅱ约定执行”之约定，违约行为成就，《补充协议Ⅲ》无效，双方当事人的后续履行行为均应认定为对《股权转让合同》《补充协议》及《补充协议Ⅱ》的履行。永威公司要求恒盈公司对《补充协议Ⅱ》约定的义务承担连带责任，应予支持；恒盈公司抗辩的理由，不能成立。 关于永威公司主张的对恒大公司质押的永源公司1000万元股权享有质押权，并有权以折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿的问题。一审法院认为，据2019年12月3日永源公司的企业信用信息公示报告显示：恒大公司于2019年4月25日将永源公司90%股权（出资额4500万元）出质于五矿国际信托有限公司；永威公司于2019年4月25日将永源公司10%股权（出资额500万元）出质于五矿国际信托有限公司。故五矿国际信托有限公司为永源公司100%股权的质权人，永威公司主张其对永源公司股权享有质权，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于永威公司提出的由恒大公司承担本案保全保险费的问题，一审法院认为，永威公司与恒大公司之间并未就本案保全保险费的承担作出约定，且对于该保全保险费金额，永威公司并未提供相关证据予以明确，故对于永威公司的主张，一审法院不予支持。 综上所述，永威公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条的规定，判决：一、恒大公司于判决生效后三十日内向永威公司支付包干费63589537.55元及违约金（截止2019年11月24日的违约金97555000.94元及自2019年11月25日起至实际清偿之日止，以63589537.55元为基数，日万分之四标准计算的违约金）；二、恒盈公司对第一项判决的债务，承担连带清偿责任。恒盈公司在承担保证责任后，有权向恒大公司追偿；三、驳回永威公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1841059元，财产保全费5000元，共计1846059元。由恒大公司、恒盈公司共同负担1500000元，由永威公司负担346059元。 各方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。本院另查明，一审判决后，恒大公司于2019年12月30日向永威公司支付一年期商业承兑汇票202525069元。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.恒大公司应付永威公司的案涉项目包干费及违约金数额；2.恒盈公司应否就上述款项承担连带保证责任。 （一）关于恒大公司应付永威公司的案涉项目包干费及违约金数额问题 关于《补充协议Ⅲ》的效力问题。永威公司认为，《补充协议Ⅲ》第五条的约定，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，合同无效不属于当事人意思自治范畴《补充协议Ⅲ》有效并应继续履行。恒大公司认为，恒大公司已经按《补充协议Ⅲ》约定的数额履行完毕，不欠永威公司款项。本院认为，永威公司与恒大公司就案涉项目先后签订了《股权转让合同》《补充协议》《补充协议Ⅱ》及《补充协议Ⅲ》共计四个协议。其中，2019年9月26日签订的《补充协议Ⅲ》系在《股权转让合同》《补充协议》《补充协议Ⅱ》的基础上对案涉股权转让价款、应扣减质保金、剩余未付包干费、违约金进行核算确认，并对剩余款项付款时间、方式、金额作出的最终约定。该协议第六条约定“本协议经甲、乙双方签字并盖章后生效”，永威公司及恒大公司均已于2019年9月26日签字盖章，故《补充协议Ⅲ》已成立并生效。虽然该协议第五条约定“本协议第一、二、三、四条约定义务中任意一项未完成，则本协议无效”，但因《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同法定无效情形并不包含当事人约定合同无效的情形，且现无证据证明《补充协议Ⅲ》违反效力性强制性规定，故该协议并非无效合同。《补充协议Ⅲ》第五条“本协议第一、二、三、四条约定义务中任意一项未完成，则本协议无效”应视为永威公司与恒大公司约定的《补充协议Ⅲ》解除条件，该协议为附解除条件的合同。 关于《补充协议Ⅲ》是否具备解除条件问题。永威公司主张，恒大公司迟延支付款项时，守约方永威公司才享有解除权，违约方无权解除合同，《补充协议Ⅲ》应继续履行。恒大公司认为，恒大公司和永威公司已经实际履行《补充协议Ⅲ》。本院认为，《补充协议Ⅲ》签订后，虽恒大公司未按照《补充协议Ⅲ》第一条、第二条约定的期限付款，存在迟延履行行为，但双方均无终止或解除《补充协议Ⅲ》的意思表示。永威公司作为守约方并未因恒大公司迟延履行而要求解除《补充协议Ⅲ》，反而向本院明确表示愿意继续履行《补充协议Ⅲ》。恒大公司在《补充协议Ⅲ》生效后，虽有迟延付款情形，但仍按照《补充协议Ⅲ》约定的支付方式和支付数额支付了全部包干费，永威公司亦已接受。因此，合同双方当事人的实际履约行为表明《补充协议Ⅲ》并未解除。本案仍应以《补充协议Ⅲ》的约定确定各方权利义务。 关于恒大公司应付永威公司的案涉项目包干费问题。《补充协议Ⅲ》约定：恒大公司剩余未付包干费273589537.55元、违约金89040956.66元（计算至2019年8月31日），共计未付362630494.21元，恒大公司应于2019年9月30日前向永威公司支付包干费3000万元，永威公司不再追究恒大公司因逾期支付包干费自2019年9月1日至实际清偿所有应付款项之日产生的违约金；其余未付款项中332630494.21元，增加包干费49894574.79元，自协议签订后10个工作日内，恒大公司向永威公司或其指定单位开具一年期的电子商业承兑汇票382525069元。《补充协议Ⅲ》签订之后，恒大公司于2019年10月22日支付一年期商业承兑汇票3000万元，2019年10月31日银行转款3000万元，2019年11月22日支付一年期商业承兑汇票10000万元，2019年11月25日支付一年期商业承兑汇票5000万元，2019年12月30日支付一年期商业承兑汇票202525069元。至此，《补充协议Ⅲ》约定的最终包干费数额以一年期电子商业承兑汇票共计382525069元和3000万元转款方式全部支付完毕，本院予以确认。就包干费问题，本院不再另行判付。 关于恒大公司应付永威公司的违约金数额问题。《补充协议Ⅲ》第一条约定，恒大公司应于2019年9月30日前向永威公司支付包干费3000万元，永威公司不再追究恒大公司因逾期支付包干费自2019年9月1日至实际清偿所有应付款项之日产生的违约金。永威公司主张，因恒大公司未如期支付3000万元，永威公司放弃上述违约金的条件不成就，恒大公司仍应支付全部违约金。恒大公司认为，如按照《补充协议Ⅲ》继续履行，则永威公司承诺放弃违约金的约定应继续适用。对此，本院认为，《补充协议Ⅲ》第一条的约定应结合整个协议予以综合评判。恒大公司迟延支付3000万元30天，以主合同约定的日万分之四计算违约金仅为36万元，而永威公司在签订《补充协议Ⅲ》时可以预见放弃的违约金数额为4744612元（3000万元现金从2019年9月1日至2019年9月30日及243589537.55元一年期电子商业承兑汇票从2019年9月1日至2019年10月15日）。在永威公司已获取《补充协议Ⅲ》约定的包括增加包干费在内的主要合同权利情况下，仅因恒大公司轻度违约行为，而主张其主要义务条款条件不成就，不符合损失填平及权利义务均衡原则。因此，对于永威公司要求计付全部违约金的主张，本院不予支持。根据《补充协议Ⅲ》的约定，恒大公司迟延支付各笔款项，已超出永威公司可以预见放弃违约金范围，故对恒大公司主张永威公司已放弃从2019年9月1日至实际清偿之日违约金的主张，本院亦不予支持。《补充协议Ⅲ》第一条约定，恒大公司应于2019年9月30日前向永威公司支付包干费3000万元；第二条第2款约定，协议签订后10个工作日内，恒大公司向永威公司开具一年期电子商业承兑汇票382525069元。《补充协议Ⅲ》于2019年9月26日签订，10个工作日后即2019年10月15日为最后履行期限。故恒大公司付款中，3000万元迟延履行6天、10000万元迟延履行37天、5000万元迟延履行40天、202525069元迟延履行75天。该部分的违约金系永威公司签订《补充协议Ⅲ》时可预见放弃范围之外的违约金，应予计付。《补充协议Ⅲ》未约定恒大公司迟延履行的法律后果，事后双方亦未对此达成新的约定。《补充协议Ⅲ》第五条约定，本协议未约定的仍以主协议为准。主协议即《股权转让合同》约定，恒大公司逾期付款的，每逾期一日，按照逾期数额的万分之四支付违约金。上述迟延付款中，除2019年12月30日承兑汇票202525069元中包含的违约金89040956.66元及因永威公司自认系贴息费的包干费49894574.79元，不应计算违约金，其余迟延履行的每笔付款以日万分之四计付违约金，共计4619686元，恒大公司应予支付。 关于违约金计算标准应否调整问题。恒大公司上诉认为，主协议及补充协议约定的日万分之四违约金标准高于实际损失，申请对违约金金额及计算标准予以适当调低。对此，本院认为，认定违约金约定是否过高，应当以违约行为造成的损失为基础进行判断，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中恒大公司并未举证证明双方约定每日万分之四的违约金过高，故对恒大公司要求调低违约金的上诉请求不予支持。 （二）关于恒盈公司应否就上述款项承担连带保证责任问题 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。本案中，永威公司与恒大公司就案涉股权转让事宜签订《补充协议Ⅱ》，恒盈公司单方向永威公司出具《承诺书》，为恒大公司履行《补充协议Ⅱ》约定的义务提供连带保证责任，永威公司接受该《承诺书》且并未提出异议。依据上述规定，恒盈公司与永威公司之间的保证合同成立。《补充协议Ⅲ》与《补充协议Ⅱ》均系就同一主债务作出约定，两个协议间存在承接性，《补充协议Ⅲ》并未否定《补充协议Ⅱ》的债权债务，恒盈公司仍应继续承担连带保证责任。且本案一审判决恒盈公司承担连带保证责任后，恒盈公司未上诉。恒盈公司承担保证责任并未加重恒大公司义务，恒大公司对此无上诉利益。故恒大公司的该上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，永威公司的上诉请求部分成立，应予支持。恒大公司的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省高级人民法院（2019）陕民初2号民事判决； 二、恒大地产集团西安有限公司于本判决生效后三十日内向西安永威置业有限公司支付违约金4619686元； 三、渭南恒盈置业有限公司对第二项判决的债务承担连带清偿责任。渭南恒盈置业有限公司在承担保证责任后，有权向恒大地产集团西安有限公司追偿； 四、驳回西安永威置业有限公司的其他诉讼请求及上诉请求； 五、驳回恒大地产集团西安有限公司的上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1841059元，财产保全费5000元，共计1846059元，由恒大地产集团西安有限公司、渭南恒盈置业有限公司共同负担1500000元，由西安永威置业有限公司负担346059元。二审案件受理费，西安永威置业有限公司预交案件受理费159191元，由西安永威置业有限公司负担115434元，恒大地产集团西安有限公司负担43757元；恒大地产集团西安有限公司预交案件受理费847523元，由恒大地产集团西安有限公司全部负担。 本判决为终审判决。 审判长  厉文华 审判员  任雪峰 审判员  欧海燕 二〇二〇年九月十一日 法官助理杨振兴 书记员余亚平