上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪01刑终524号抗诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人)高成龙，男，1996年8月15日出生于山西省阳泉市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地山西省阳泉市。辩护人宗安柢，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）舒波，曾用名舒兴路，男，1999年2月7日出生于重庆市开县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地重庆市开县。辩护人钱昌杰，上海市大公律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李壮，男，1996年8月8日出生于安徽省阜阳市颍州区，汉族，初中文化，农民，户籍所在地安徽省阜阳市颍州区。辩护人邓静、杨晓玲，上海汉盛律师事务所律师。原审被告人龚成军，别名龚苏宇、小宇，男，1994年5月18日出生于重庆市开县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地重庆市开县。2018年1月因犯危险驾驶罪被判处拘役二个月，罚金人民币四千元。辩护人楼臻，上海市大公律师事务所律师。原审被告人舒晶，曾用名舒兴晶，男，1997年11月1日出生于重庆市开县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地重庆市开县。辩护人张姗姗，上海瀛东律师事务所律师。原审被告人韩勇，男，2000年1月30日出生于四川省兴文县，苗族，初中文化，农民，户籍所在地四川省兴文县。上诉人高成龙、舒波、李壮，原审被告人龚成军、舒晶、韩勇因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月27日被刑事拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪于同年6月25日被逮捕；现均羁押于上海市浦东新区看守所。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人韩勇、高成龙、龚成军、舒波、舒晶、李壮犯聚众斗殴罪一案，于2019年12月2日作出（2019）沪0115刑初3856号刑事判决。判决后，上海市浦东新区人民检察院提出抗诉，原审被告人高成龙、舒波、李壮提出上诉。上海市人民检察院第一分院于2020年6月16日支持抗诉意见。本院于2020年4月13日受理后，依法组成合议庭，于2020年8月24日公开开庭进行了审理。上诉人舒波于庭前向本院书面申请撤回上诉。上海市人民检察院第一分院指派检察员张琳出庭履行职务。上诉人高成龙及本院通过上海市法律援助中心为其指派的辩护人宗安柢、上诉人舒波及本院通过上海市法律援助中心为其指派的辩护人钱昌杰、上诉人李壮及其辩护人邓静、杨晓玲、原审被告人龚成军及本院通过上海市法律援助中心为其指派的辩护人楼臻、原审被告人舒晶及本院通过上海市法律援助中心为其指派的辩护人张姗姗到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原判查明：2019年5月27日凌晨1时许，被告人韩勇、魏某（另行处理)和被告人龚成军、舒波等人在上海市浦东新区XX镇XX公路XX号XXKTV三楼包房内娱乐时，双方因相互敬酒琐事引发言语冲突。后各自约定叫人至该KTV斗殴。被告人龚成军电话纠集被告人李壮、舒波纠集被告人舒晶至现场，后听KTV服务员称对方也叫人来，便从KTV后门欲离开。被告人韩勇电话纠集被告人高成龙、韩某（已被判处）至现场，并伙同魏某至KTV二楼寻找对方未果，后在KTV门口见骑电动自行车离开的被告人李壮、舒晶，遂上前殴打两人，被告人龚成军、舒波见状即上前与对方发生互殴。其间，韩某持携带的铁扳手，被告人龚成军、舒波持从路边拾捡的铁棒和木板，被告人舒晶使用身上的皮带，被告人韩勇、高成龙则用拳打脚踢等方式进行互殴，并造成双方多人受伤。经法医学鉴定，六名被告人及魏某的伤势均已构成轻微伤。2019年5月27日，被告人韩勇、高成龙、李壮被公安人员抓获到案；被告人李壮协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人；被告人龚成军、舒波、舒晶接电话通知后主动至公安机关。到案后，被告人韩勇、高成龙、龚成军、舒波、舒晶均如实供述了犯罪事实。上述事实，有同案犯韩某的供述及辨认笔录，证人魏某、邹某的证言及辨认笔录，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，调取证据通知书、证据清单、监控录像光盘，验伤通知书和司法鉴定意见书，刑事判决书，案发、抓获经过和工作情况，户籍材料、工作情况及证人李某的证言，被告人韩勇、高成龙、龚成军、舒波、舒晶、李壮的供述等证据证实。原判认为，被告人韩勇、高成龙伙同他人与被告人龚成军、舒波、舒晶、李壮在公共场所持械聚众斗殴，致双方七人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。上述六名被告人均系分别共同犯罪；被告人龚成军、舒波、舒晶均具有自首情节，依法可从轻处罚；被告人李壮具有立功表现，依法可从轻处罚；被告人韩勇、高成龙虽签署认罪认罚具结书，但庭上均否认其犯罪事实和指控罪名，故不符合法定从轻条件；结合各被告人在共同犯罪中所起的作用等因素，处刑时分别予以考量。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人韩勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月。二、被告人高成龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。三、被告人龚成军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。四、被告人舒波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月。五、被告人舒晶犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月。六、被告人李壮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。七、查获的作案工具铁棒一根、皮带一条，予以没收。上海市浦东新区人民检察院抗诉意见：六名被告人系双方持械聚众斗殴，并致七人轻微伤，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项的规定，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，故本案六名被告人应当在上述幅度内量刑。被告人高成龙在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，本院量刑建议为“三年以上四年以下有期徒刑”，但高成龙在庭审时对犯罪事实和指控罪名均予以否认，故本院当庭不再认定具有坦白情节。上海市浦东新区人民法院刑事判决书采纳本院意见，未认定被告人高成龙具有坦白情节，但在被告人高成龙无任何法定减轻处罚情节的情况下，对被告人高成龙判处三年以下有期徒刑，系适用法律错误，导致量刑畸轻。被告人龚成军、舒波、舒晶均具有自首情节，被告人李壮具有立功情节，分别符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第六十八条的规定，依法可以从轻或者减轻处罚。故本院对被告人龚成军、舒波、舒晶三人的量刑建议均为“二年以上三年以下有期徒刑”；对被告人李壮的量刑建议为“二年以上四年以下有期徒刑”。判决书未采纳本院减轻意见，仅认定为从轻处罚，但在量刑时却减档处罚，显然不当。综上所述，原判适用法律错误，导致部分被告人量刑畸轻、部分被告人量刑不当，特提出抗诉，请依法判处。上诉人高成龙提出，韩勇没有纠集他去打架，他腿部有伤，不可能进行互殴，他没有动手，原判量刑过重。其辩护人提出，高成龙没有动手，更没有使用器械，属于从犯，请求二审法院对其从轻或减轻处罚。上诉人李壮提出，他既没有聚众斗殴的故意，也没有聚众斗殴的犯罪行为，原判事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判。其辩护人认为，李壮仅是拉架，没有参与斗殴，请求二审改判李壮无罪。上诉人舒波申请撤回上诉。其辩护人提出，对于原判的事实、证据、定性、量刑均无异议，舒波撤诉申请希望予以准许。对于抗诉意见，舒波自愿认罪认罚，公诉机关量刑建议符合法律规定，原判量刑适当，但是表述为从轻处罚确属不当，希望二审法院在量刑不变的情况下，对相关表述予以纠正。原审被告人龚成军及其辩护人认为，龚成军有自首情节，认罪态度好，应对其减轻处罚。原判虽然在量刑上表述有误，但是具体量刑是适当的。原审被告人舒晶及其辩护人认为，对于原判认定的事实、证据及量刑均无异议，原判在量刑表述上存在书写错误，应予更正，但是不影响对舒晶的最终量刑。上海市检察院第一分院支抗意见及出庭意见：（1）一审判决对高成龙在法定刑以下量刑，适用法律错误；对龚成军、舒波、舒晶、李壮在法定刑以下量刑，但表述为从轻处罚，适用法律不当。支持上海市浦东新区人民检察院抗诉意见，请二审法院依法纠正。（2）一审判决认定原审被告人韩勇、高成龙、龚成军、舒波、舒晶、李壮犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确。上诉人高成龙、李壮的上诉理由与查明的事实不符，不能成立。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。本院认为，上诉人高成龙、原审被告人韩勇伙同韩某（另案处理）、魏某（另案处理）与上诉人舒波、李壮、原审被告人龚成军、舒晶在公共场所持械聚众斗殴，致多人轻微伤，上述六人系分别共同犯罪，均应以聚众斗殴罪追究刑事责任。原判定性正确。上诉人高成龙及其辩护人提出，高成龙没有动手，系从犯。经查，在参与斗殴的多名对方涉案人员中，龚成军指认出高成龙对他拳打脚踢，舒晶指认出高成龙勒住其脖子，李壮供述，对方四个人肯定都动手的。高成龙己方的涉案人员亦有多人指证，其中韩勇供述，韩某、高成龙、魏某具体怎么打的他不清楚，但是肯定动手的，魏某供述，他这一方共四人，都动手了。现场证人邹某证明双方人员全部动手参与打架了。综上，高成龙参与斗殴的事实不仅有斗殴双方多名涉案人员的指证，另外还有目击证人的证言及辨认笔录等为证，足以认定。上诉人高成龙及其辩护人关于高成龙没有动手系从犯的意见不予采纳。上诉人李壮及其辩护人提出，李壮没有参与斗殴的主观意愿及客观行为。经查，李壮在龚成军电话告知和别人在KTV有矛盾后，立即就前去现场。李壮曾供述：“他叫我去打架的”，可见其对于龚成军纠集其去打架的意图是清楚的。另外，韩勇供述，对方四人肯定都动手的。韩某供述，对方2个骑电瓶车的人，都动手打他们一方的人了，肯定动手的，他当时没有喝酒，看的很清楚。魏某证明，他这一方共4人都动手了，对方也是4人动手。证人邹某证明，龚苏宇一方4人、韩勇一方4人都参与打架了。综上，李壮参与斗殴的事实，得到了多名涉案人员的供述及相关证人证言等在案证据的相互印证证实，足以认定。上诉人李壮及其辩护人关于李壮没有参与斗殴的意见不予采信。上诉人舒波、原审被告人龚成军、舒晶具有自首情节，上诉人李壮具有立功表现，依法均可予以从轻或减轻处罚。原判根据上述四人犯罪的事实、性质、情节、社会危害性以及到案后的认罪悔罪态度等，对四人均减轻处罚，并无不当，但在本院认为里却表述为“从轻处罚”确有不当，因此二审在维持原判刑期不变的前提下，对相关不当表述予以纠正。上诉人高成龙、原审被告人韩勇持械聚众斗殴，且无法定减轻处罚的情节，故依法均应在有期徒刑三年以上量刑，原判判处韩勇有期徒刑三年十个月符合法律规定，但是判处高成龙有期徒刑二年八个月，量刑畸轻，应予纠正。综上，上海市浦东新区人民检察院的抗诉意见、上海市人民检察院第一分院支持抗诉意见及出庭意见正确，予以采纳。上诉人高成龙、李壮及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立。上诉人舒波的撤诉申请不予准许。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初3856号刑事判决第一项，第三项、第四项、第五项、第六项、第七项，即被告人韩勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月；被告人龚成军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月；被告人舒波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月；被告人舒晶犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月；被告人李壮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；查获的作案工具铁棒一根、皮带一条，予以没收。二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初3856号刑事判决第二项，即被告人高成龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。三、被告人高成龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月27日起至2022年5月26日止。）本判决为终审判决。审判长 吴 斌审判员 王晓越审判员 陈 兵二〇二〇年九月二十四日书记员 张明莹附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……