河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4628号上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳市蓝天化工科技有限公司，住所地：洛阳市宜阳县柳泉镇工业园区。法定代表人：沈钢，董事长。委托诉讼代理人：史垚武，河南豫昊阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢富民，男，汉族，1968年11月6日生，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：陈伯友，河南凯仁律师事务所律师。上诉人洛阳市蓝天化工科技有限公司（以下简称蓝天公司）因与被上诉人谢富民建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2019）豫0327民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蓝天公司的委托诉讼代理人史垚武，被上诉人谢富民及其委托诉讼代理人陈伯友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝天公司上诉请求：1、撤销原判，将该案发回重审，或查清事实后，依法驳回谢富民的诉讼请求；2、一审案件受理费、鉴定费、二审受理费均由谢富民承担。事实与理由：1、双方约定的价款1900000元车间基础工程包含地槽工程，并且地槽工程的工程款在已付工程款2426000元中包含；2、黄笑梅对地槽工程是包括在190万元主车间基础工程中还是后续工程中无法确定，且其自称洛阳智凌劲凯工程造价咨询公司的预算员，但经工商查询该公司不存在。所以，2013年11月13日的委托书为无效委托书，更不能作为认定案件事实的依据。蓝天公司提交黄笑梅签章的后续15项工程的决算书，其真实身份为河南省银基建设有限公司洛阳分公司工程造价员，该结算书目录上明确显示后续工程项目为15项。一审时，蓝天公司提交的施工图纸及2013年11月8日双方签订的协商意见均显示地槽工程在主车间基础项目中包含。宜阳县人民法院（2014）民二初字第35号卷宗笔录中明确说明谢富民施工的后续工程项目不包含地槽；3、原审认定蓝天公司反诉超过诉讼时效，不符合客观事实。2014年谢富民起诉蓝天公司时，蓝天公司已经提出了对谢富民未完工工程以及已完工需要修补的损失，因谢富民没有证据故撤回诉讼，诉讼时效自2017年中断，谢富民于2019年3月再次起诉，并未超过诉讼时效。谢富民辩称，1、一审判决事实清楚，证据充分，判决正确；2、蓝天公司上诉理由虚假。蓝天公司上诉理由与一审庭审自相矛盾。2013年11月13日，蓝天公司与谢富民及见证人张某共同签订委托洛阳智凌劲凯工程造价咨询公司对16项施工项目进行鉴定事实清楚。一审中，蓝天公司对法院2015年5月22日在洛阳智凌劲凯工程造价咨询公司对黄笑梅的询问笔录质证，蓝天公司对真实性没有异议。而上诉状则称黄笑梅是河南省银基建设有限公司洛阳分公司工程造价员与事实不符。该案2014年立案，2016年12月开庭，2017年撤诉后，2019年2月14日立案。2020年4月16日，2020年5月29日有两次开庭，蓝天公司没有提出黄笑梅签章的结算书，一审判决后才发现不符合常理。在2014民二初字第35号案中，2015年6月10日宜阳县法院对蓝天公司法定代表人沈钢询问笔录，沈钢称谢富民只干了八项工程，后来又说的是五项，2016年12月16日庭审答辩、质证都没有提出地槽工程的异议。上诉理由明显在说谎。谢富民向一审法院起诉请求：1、请判令蓝天公司支付谢富民施工工程款793175元；2、判令蓝天公司支付谢富民留给蓝天公司的物资款20000元；3、判令蓝天公司支付谢富民逾期付款违约金（自2013年11月17日至付清工程款之日，暂计算至2019年1月16日）346615.85元；4、由蓝天公司承担本案的诉讼费用。蓝天公司向一审法院反诉请求：1、依法判令谢富民支付蓝天公司多付工程款73522.05元；2、依法判令谢富民向蓝天公司支付工程损失款597096.47元；3、本诉及反诉诉讼费费用及其他费用均由谢富民承担。一审法院认定事实：2013年，蓝天公司与谢富民经协商后，谢富民在蓝天公司位于洛阳市宜阳县柳泉镇工业园区的蓝天公司的工地施工，施工项目为生产车间基础工程和后续工程的基础工程，双方未签订书面的建设工程施工合同。蓝天公司与谢富民约定生产车间基础工程价款为1900000元。2013年11月8日，沈钢代表蓝天公司（甲方）与谢富民签订《洛阳市蓝天化工科技有限公司部分建设工程事宜协商意见》，约定：洛阳市蓝天化工科技有限公司生产车间基础土建工程项目，以壹佰玖拾万元交由谢富民总经理包干施工，以施工图纸和174万元、220万元两份工程预算内容为据（以壹佰玖拾万元为界），由于工程变更追加项目和施工未完成项目，以图纸和预算为据，从预算中增减。二、后续工程（如原料库、锅炉房及热风炉机座等项目）以施工图纸和现场实际情况为据，双方签字要由第三方（有资质）核算工程量，计算出工程材料和工程量量化，不计算价格。三、施工费用（人工工资和工程材料），双方明确工程材料价格按当地市场价为准，工费以宜阳柳泉当地现行民间建筑价格和蓝天公司再建工程价格为据，与工程量相套得出工程价格。落款甲方处有沈钢签字，落款乙方处有谢富民签字，落款证明人处有张建国签字。2013年11月13日，沈钢代表蓝天公司与谢富民签订《补充协议》一份，约定：蓝天公司沈钢与施工方谢富民共同委托洛阳智凌劲凯工程造价公司的工程量清单编制，结果双方予以认可，但对工程量有争议部分，以施工现场实际情况为据进行核对。沈钢、谢富民、张建国在该《补充协议》上签字。同日，沈钢、谢富民、张建国共同签订《委托书》一份，约定：兹有洛阳市蓝天化工科技公司沈钢和施工方谢富民共同委托洛阳智凌劲凯工程造价咨询公司对洛阳市蓝天化工科技公司原料库、锅炉房等十六项施工项目进行工程量清单编制，成果双方予以认可。上述《补充协议》、《委托书》签订后，谢富民、蓝天公司共同委托洛阳智凌劲凯工程造价咨询公司对蓝天公司原料库、锅炉房等十六项施工项目进行工程量清单编制，但洛阳智凌劲凯工程造价咨询公司没有出具报告。另查明：谢富民提交清单一张，载明：砖18车，2000块／车；柴油大约330升；φ20钢筋4根、φ16（钢筋）11根；模板26块；五金板2块；沙浆王11代（袋）；甩直机1台；折弯机2台；剪断机1台；磨浆机2台；切割机1台；勾莲枪约150个；大、小搅拌机各1台；振动梁1台；其它小工具在车库西小层内。该清单上有“王电泽”的签名。在本案审理中，谢富民申请对十六项工程项目（1.50m3水塔基座；2．三效蒸发基础；3．原料库基础；4．地槽工程；5．氧化锌干燥煅烧基础；6．锅炉房；7．蒸汽锅炉基础；8．软水池；9．脱硫塔基础；10．循环池；11．降温沉降池；12．白灰库；13．脱硫除尘烟囱基础；14．袋式除尘器基础；15．引风机基础；16．鼓风机基础）的工程量及工程款进行鉴定，依法委托中兴豫建设项目管理有限公司进行鉴定评估。2020年5月25日，中兴豫建设项目管理有限公司出具中兴豫造价建字（2020）第182号造价鉴定意见书，其鉴定结论为：1.50m3水塔基座造价6510.19元；2．三效蒸发基础造价63222.01元；3．原料库基础361977.15元；4．地槽工程428896.73元；5．氧化锌干燥煅烧基础131293.47元；6．锅炉房59677.08元；7．蒸汽锅炉基础24986.28元；8．软水池23738.97元；9．脱硫塔基础8358.34元；10．循环池16057.11元；11．降温沉降池7341.86元；12．白灰库；6239.1元；13．脱硫除尘烟囱基础4091.62元；14．袋式除尘器基础5890.57元；15．引风机基础1890.7元；16．鼓风机基础1329.47元。合计1151500.65元。另查明：2014年3月28日，就本案所涉纠纷，宜阳县法院受理了谢富民诉蓝天公司、第三人洛阳建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案［（2014年）宜民二初字第35号］，谢富民于2017年3月16日提出撤诉申请，作出（2014）宜民二初字第35号民事裁定书予以准许。一审法院认为，蓝天公司将位于宜阳县柳泉镇工业园区的蓝天公司生产车间基础土建工程及后续工程础土建工程交给谢富民施工，双方之间构成建设工程施工合同关系。2013年11月8日，蓝天公司与谢富民签订《洛阳市蓝天化工科技有限公司部分建设工程事宜协商意见》，约定生产车间基础土建工程总价款为1900000元，对于后续工程的价款双方约定共同有资质第三方的核算工程量，证明蓝天公司对谢富民施工工程的认可。本案争议的焦点为地槽工程是否包含在生产车间基础工程中。谢富民没有提交生产车间基础工程的施工范围，蓝天公司提交了两份预算书，但两份预算书中不能体现是否包含地槽工程。2014年3月28日，宜阳县法院受理了谢富民诉蓝天公司、第三人洛阳建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，蓝天公司答辩中未提出地槽工程包含在生产车间基础工程中。本案中，蓝天公司辩称地槽工程包含在生产车间基础工程中，并辩称后续工程为十五项，而2013年11月13日的《委托书》约定委托洛阳智凌劲凯工程造价咨询公司对蓝天公司原料库、锅炉房等十六项施工项目进行工程量清单编制，该辩称与《委托书》约定内容不符，蓝天公司也未提出合理解释。故认定地槽工程是否未包含在生产车间基础工程中。关于谢富民提起诉讼是否超过诉讼事项。第一，就本案所涉工程的工程款，谢富民和蓝天公司之间没有结算，没有约定付款时间。第二，本案所涉纠纷，谢富民在2014年3月28日向宜阳县法院提起诉讼，后于2017年3月16日撤回起诉，裁定予以准许，谢富民撤诉后又提起诉讼，期间间隔时间未超过三年。故谢富民的起诉未超过诉讼时效。关于涉诉工程总价款问题。中兴豫建设项目管理有限公司对十六项工程作出价鉴定意见书，鉴定评估依据2011年5月8日《建筑工程施工合同》作出，鉴定过程中谢富民和蓝天公司多次补充提交证据、意见，在司法鉴定意见书初稿作出后，谢富民和蓝天公司又进行了详细的核对，并提出了质证意见。中兴豫建设项目管理有限公司具有相应的鉴定资格，鉴定程序合法，其鉴定意见可以作为认定本案事实的依据。谢富民诉称被告共支付工程款2426000元，蓝天公司反诉中也称支付工程款2426000元，双方陈述一致，予以确认。中兴豫建设项目管理有限公司造价鉴定意见书认定十六项工程（1.50m3水塔基座；2．三效蒸发基础；3．原料库基础；4．地槽工程；5．氧化锌干燥煅烧基础；6．锅炉房；7．蒸汽锅炉基础；8．软水池；9．脱硫塔基础；10．循环池；11．降温沉降池；12．白灰库；13．脱硫除尘烟囱基础；14．袋式除尘器基础；15．引风机基础；16．鼓风机基础）总造价合计为1151500.65元，生产车间基础工程价款为1900000元，合计为3051500.65元，扣除蓝天公司已支付的工程款2426000元，本案所涉工程蓝天公司尚欠谢富民工程款625500.65元。关于谢富民要求蓝天支付谢富民留给蓝天公司的物资款20000元，蓝天公司对谢富民提交的物料清单无异议，也认可在该清单上签字的“王电泽”为蓝天公司员工。谢富民主张的价款符合物料清单上所载明物料的价值，予以支持。关于谢富民主张的逾期付款违约金（自2013年11月17日至付清工程款之日止）。因双方之间对付款时间没有约定，对欠付工程款的利息没有约定，谢富民主张按计算利息没有法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。关于利息的起算时间谢富民和蓝天公司没有约定，谢富民主张利息从2013年11月17日开始计算，因本案所涉工程，谢富民并未全部施工完毕，故利息应从谢富民第一次起诉的时间开始计算。关于蓝天公司反诉要求谢富民支付蓝天公司多付工程款73522.05元，因蓝天公司欠付谢富民工程款，故该项请求理由不足，不予支持。关于蓝天公司反应要求谢富民支付工程损失款597096.47元。蓝天公司反诉主张的款项中包含地槽工程换成砖混的差价损失为150000元，采气室风机底座打报废一个损失金额为1946.47元，车间周围一米高围墙加车间周围所有散水未施工损失金额为137140元，地平混泥土养护损失金额为41850元，三效蒸发车间基础、地平、白灰棚顶和粉刷谢富民未进行施工120600元，谢富民未开具发票损失支付金额145560元。蓝天公司与谢富民于2013年11月8日签订《洛阳市蓝天化工科技有限公司部分建设工程事宜协商意见》已经对谢富民施工的工程予以认可，谢富民在2014年3月28日提起诉讼时，与本案中谢富民主张的诉讼请求一致，就蓝天公司主张的损失款项，蓝天公司认为其权利受到侵害应在谢富民于2014年3月28日起诉时已经知道，本案蓝天公司于2019年3月22日提起诉讼，蓝天并未提交证据证明其在2014年3月28日起二年的诉讼时效期间向谢富民主张权利而产生诉讼时效中断，且在诉讼时效期间内提起诉讼。故谢富民辩称蓝天公司提起反诉已超过诉讼时效，符合法律规定，予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、蓝天公司于本判决生效之日起三十内支付谢富民工程款625500.65元并支付利息（以欠付的垫付款为基数，自2014年3月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、蓝天公司于本判决生效之日起三十内支付谢富民物资款20000元并支付利息（以欠付的垫付款为基数，自2014年3月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回谢富民的其他诉讼请求；四、驳回洛阳市蓝天化工科技有限公司的其他反诉请求。本案本诉受理费15238元，鉴定费14991.75元，共计30229.75元，由蓝天公司承担20662元。谢富民负担9567.75元；反诉受理费5253元，由蓝天公司负担。本院二审期间，组织双方当事人进行举证质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，在双方对地槽工程是否为独立计算项目没有明确约定的情况下，一审判决依据双方签署的《洛阳市蓝天化工科技有限公司部分建设工程事宜协商意见》和委托第三方进行工程量清单编制的《委托书》中载明的项目数量（为十六项）认定地槽工程不包含于车间基础土建工程项中，为独立计算项目，符合民事案件高度可能性证明要求。在蓝天公司没有证据证明其反诉请求存在时效中止、中断事由的情况下，一审判决以超诉讼时效为由驳回其反诉请求并无不当。综上所述，蓝天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20801元，由洛阳市蓝天化工科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇二〇年九月二十八日书记员  周 青