吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终864号 上诉人(原审原告)：张洪文，男，1974年1月19日生，汉族，职员，住吉林省通榆县。 委托诉讼代理人：孙某，张洪文妻子。 被上诉人（原审被告）:李继军，男，1977年9月21日生，汉族，住辽宁省昌图县。 被上诉人（原审被告):中国人民财产保险股份有限公司通榆支公司。 代表人:李欣，职务：经理。 委托诉讼代理人:常升旺，吉林金辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告):安华农业保险股份有限公司通化市二道江支公司。 代表人:王艳丽，职务:经理。 委托诉讼代理人:宋维丽，公司职员。 被上诉人（原审被告):永诚财产保险股份有限公司吉林分公司。 代表人:李志恒，职务:经理。 委托诉讼代理人:衣悦，公司职员。 被上诉人（原审被告):于海祥，男，1961年10月21日生，汉族，住吉林省通榆县。 原审原告:孙某，女，1975年12月8日生，汉族，职员，住吉林省通榆县。 原审原告:张国财，男，1947年2月3日生，汉族，农民，住吉林省通榆县。 委托诉讼代理人:孙某，张国财儿媳。 原审原告:张某，男，2010年1月6日生，汉族，学生，住吉林省通榆县。 法定代理人:孙某，张某母亲。 上诉人张洪文因与被上诉人李继军、中国人民财产保险股份有限公司通榆支公司（以下简称财保通榆支公司）、安华农业保险股份有限公司通化市二道江支公司（以下简称安华二道江支公司）、永诚财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称永诚吉林分公司）、于海祥，原审被告孙某、张国财、张某机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2020）吉0822民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张洪文及其委托诉讼代理人孙某，被上诉人财保通榆支公司的委托诉讼代理人常升旺、被上诉人安华二道江支公司的委托诉讼代理人宋维丽、被上诉人永诚吉林分公司的委托诉讼代理人衣悦、被上诉人于海祥，原审被告孙某（同时作为张国财的委托诉讼代理人及张某的法定代理人）到庭参加诉讼。被上诉人李继军经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 张洪文上诉请求：一、请求撤销一审民事判决的第一项，依法改判张洪文损失189626.37元，由永诚吉林分公司、财保通榆支公司在各自机动车交通事故强制责任保险限额内分别赔偿82062.59元（其中包括：医疗费10000元、误工费53752元、护理费13925.98元、残疾赔偿金78447.2元、精神损害抚慰金8000元。合计164125.18元），由于海洋、安华二道江支公司在商业第三者责任保险限额内各赔偿85003.95元的15％［其中包括：医疗费80603.95元（90603.95元-10000元）、住院伙食补助费2600元、营养费1800元，上述损失的15％，即12750.59元］，其余70％（85003.95元的70％）由张洪文自行负担；二、因诉讼产生的费用由被上诉人承担。事实和理由：原审系存在认定事实不清、适用法律错误的情形。上诉人向法院提交的证据（张洪文工作单位，即中国人民人寿保险股份有限公司通榆支公司提供的张洪文工资收入证明）显示张洪文的月平均工资为13438元／月，即张洪文在此次事故中产生的实际误工费为53753元（13438元／月×4个月=53753元）；而原审法院认定的张洪文的误工费为19431.6元（161.93元／天×120天=19431.6元）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”也即，受害人能够提供证据证明其有固定收入，且能够提供证据证明其最近三年的平均收入情况，则原审法院应当按照此收入状况计算受害人的误工费。因此，原审法院对上诉人的误工费的计算方式存在错误。 财保通榆支公司辩称，张洪文主张的工资是保险费用提成，不属于固定收入。请求驳回上诉，维持原判。 安华二道江支公司辩称，一审判决正确，请求予以维持。 永诚吉林分公司辩称，一审判决正确，应当维持。 于海祥辩称，张洪文上诉理由不成立。 孙某、张国财、张某述称，同意张洪文的上诉请求。 李继军未出庭，亦未提交书面答辩意见。 张洪文、孙某、张国财、张某向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告张洪文医疗费90603.96元、误工费53752.00元、护理费13925.98元、住院伙食补助费2600.00元、营养费6000.00元、残疾赔偿金120688.00元、精神抚慰金30000.00元，被扶养人生活费25753.10元（张国财7837.90，元，张某17915.20元）、鉴定费2300.00元；2、赔偿原告孙某医疗费11452.00元、误工费3562.46元、护理费4210.00元及住院伙食补助费2200.00元；3、被告承担案件受理费、鉴定费。 一审法院认定事实：2019年11月7日9时55分许，原告张洪文驾驶×××号小型轿车载乘车人原告孙某沿G231公路由北向南行驶至673km+450m处，右侧超越同方向行驶李继军驾驶的×××号重型半挂牵引车牵引×××车时与其相撞，相撞后又与相对方向行驶被告于海祥驾驶的×××号重型仓删式货车相撞，致使三车损坏，原告张洪文、孙某受伤，造成道路交通事故。被告李继军驾驶的肇事车辆在永城吉林分公司投保交强险,在安华二道江支公司投保商业三者险50万元，并不计免赔，被告于海祥驾驶的车辆在财保通榆支公司投保交强险。原告张洪文的损失如下:1、医疗费90603.95元（86706.95元+3897.00元);2、参照《吉林省高级人民法院关于二0一九年度人身损害赔偿执行标准》确认误工费19431.60元(161.93元/天*120天;3、住院伙食补助费2600.00元(100元/天*26天);4、护理费13925.98元【161.93元/天*(60天+26天)】;5、营养费1800.00元(30元/天*60天);6、残疾赔偿金78447.20元(30172.00元/年*20年*13%);7、精神损害抚慰金8000.00元;(以上损失合计214808.73元)，8鉴定费2100.00元。原告张国财被抚养人生活费5094.64【22394元/年*(20年-13年）*13%÷4】。原告张某被抚养人生活费11644.88元【22394元/年*(18年-10年）*13%÷2】。原告孙某的损失如下:1、医疗费11451.92元(8084.50元+3367.42元;2、参照《吉林省高级人民法院关于二0一九年度人身损害赔偿执行标准》确认误工费3562.46元(161.93元/天*22天);3、护理费4210.00元【161.93元/天*(18天+4天*2)】;4、住院伙食补助费2200.00元(100元/天*22天)。以上损失合计21424.3元。 一审法院认为，原告张洪文驾驶×××号小型轿车载乘车人原告孙某右侧超越同方向行驶李继军驾驶的×××号重型半挂牵引车牵引×××车时与其相撞，相撞后又与相对方向行驶被告于海祥驾驶的×××号重型仓删式货车相撞，致使三车损坏，原告张洪文、孙某受伤，原告张洪文的伤残构成四个十级伤残，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条关于“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条关于“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款关于“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，四原告的合理赔偿请求应当予以支持。虽然原告张洪文承担此起事故的主要责任，原告孙某不承担责任，但因被告李继军驾驶的肇事车辆在永城吉林分公司投保交强险，在安华二道江支公司投保商业三者险50万元，并不计免赔，被告于海祥驾驶的车辆在财保通榆支公司投保交强险，交通事故事故发生在保险期间内，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于“同时投保机动车责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）、先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）、不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿……”、第二十一条第一款关于“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，损失超出各机动车交强险责任限额之和的，由各保险公司在各自责任限额范围内承担赔偿责任；损失未超出各机动车交强险责任限额之和，当事人请求由各保险公司按照其责任限额与责任限额之和的比例承担赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，被告永诚吉林分公司、财保通榆支公司、安华二道江支公司应当在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任。被告永诚吉林分公司、财保通榆支公司主张不应承担鉴定费和诉讼费，依据《中华人民共和国保险法》第六十四条关于“保险人、被保险人为查明和确定保险事故性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要、合理的费用，由保险人承担”、第六十六条关于“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，合理的鉴定费、诉讼费，保险公司应当负担。 一审判决：一、原告张洪文损失214808.73元，自判决生效之日起5日内，由被告永诚财产保险股份有限公司吉林分公司、被告中国人民财产保险股份有限公司通榆支公司在各自机动车交通事故强制责任保险限额内分别赔偿64902.39元（其中包括：医疗费10000元、误工费19431.60元、护理费13925.98元、残疾赔偿金78447.20元、精神损害抚慰金8000.00元。合计129804.78元），由被告于海祥、被告安华农业保险股份有限公司通化市二道江支公司在商业第三者责任保险限额内各赔偿85003.95元的15%【其中包括:医疗费80603.95元（90603.95元-10000.00元)、住院伙食补助费2600.00元、营养费1800.00元，上述损失的15%。】,即12750.59元，其余70%（85003.95元的70%）由原告张洪文自行负担； 二、原告孙某损失21424.38元，自判决生效之日起5日内，由被告永诚财产保险股份有限公司吉林分公司、被告中国人民财产保险股份有限公司通榆支公司在各自机动车交通事故强制责任保险限额内分别赔偿8886.23元（其中包括：医疗费10000元、误工费3562.46元、护理费4210.00元，合计17772.46元），被告于海祥、被告安华农业保险股份有限公司通化市二道江支公司在商业第三者责任保险限额内各赔偿3651.92元的15%【其中包括:医疗费1451.92元(11451.92元-10000.00元)、住院伙食补助费2200.00元。上述损失的15%】,即548.00元”； 三、原告张国财被抚养人生活费5094.64元，自判决生效之日起5日内，由被告永诚财产保险股份有限公司吉林分公司、被告中国人民财产保险股份有限公司通榆支公司在各自机动车交通事故强制责任保险限额内分别赔偿2547.32元； 四、原告张某被抚养人生活费11644.88元，自判决生效之日起5日内，由被告永诚财产保险股份有限公司吉林分公司、被告中国人民财产保险股份有限公司通榆支公司在各自机动车交通事故强制责任保险限额内分别赔偿5822.44元； 五、被告李继军不承担赔偿责任； 六、驳回原告张洪文、孙某的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取2810.00元，由原告张洪文负担338.00元，其余2472.00元、鉴定费2100.00元，由被告永诚吉林分公司、财保通榆支公司、安华二道江支公司各负担1524.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，事故发生前张洪文在保险公司的收入系佣金，不属于固定收入。张洪文一、二审分别提交的工资收入证明，内容相互矛盾，本院依法不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据上述规定，张洪文无固定收入，且未举证证明其最近三年的平均收入，原审参照居民服务、维修和其他服务业上一年度职工平均工资计算并无不当。 综上所述，张洪文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费658.00元，由张洪文负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  裴小明 审判员  戴红娟 审判员  张化磊 二〇二〇年九月八日 书记员  周 丽