北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终523号上诉人（原审原告）：广州市鼎海皮具有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇新扬村二队49号。法定代表人：龚锋，总经理。委托诉讼代理人：王新宪，广东华盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都博洛尼商贸有限公司，住所地四川省成都市成华区建材路39号3栋28层2801号。法定代表人：胡成龙，总经理。被上诉人（原审被告）：北京龙博万诚科技有限公司，住所地北京市海淀区清河西三旗东新都东站南18幢平房06。法定代表人：林小龙，总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王志和，北京赛尔律师事务所律师。上诉人广州市鼎海皮具有限公司（以下简称鼎海公司）因与被上诉人成都博洛尼商贸有限公司（以下简称博洛尼公司）、北京龙博万诚科技有限公司（以下简称龙博万诚公司）侵害外观设计专利权一案，不服北京知识产权法院（2019）京73民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年8月19日，上诉人鼎海公司的委托诉讼代理人王新宪，被上诉人博洛尼公司、龙博万诚公司的共同委托诉讼代理人王志和在线接受了本院询问。本案现已审理终结。鼎海公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持鼎海公司诉讼请求，博洛尼公司和龙博万诚公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、博洛尼公司制造、龙博万诚公司销售的双肩背包产品（以下简称涉案侵权产品）与鼎海公司拥有的名称为“双肩背包（DH001）”、专利号为ZL201730532364．9的外观设计专利（以下简称涉案专利）相同点均区别于现有设计，属于对外观设计的整体视觉效果更具有影响的设计特征。（1）博洛尼公司和龙博万诚公司提交的4个现有设计的双肩背包，包体的上端均呈斜面并且与两侧面连接处有明显的圆弧过渡，涉案侵权产品和涉案专利的包体均呈竖立的立方体，没有上述斜面和圆弧过渡。（2）在各视图上，涉案侵权产品和涉案专利中缝线和拉链构成的图案与现有设计中缝线和拉链构成的图案完全不同。二、原审判决列举的涉案侵权产品与涉案专利的不同点均是细微的、易被忽略的，对整体视觉效果不产生影响的，应当不予考虑。（1）主视图中拉链头和商标均是细小的零件和标识。（2）后视图中拉杆箱固定带和防盗袋均是由技术功能决定的设计特征，并且在双肩包使用过程中后视图中的设计特征均是不可见的，不是一般消费者观察的重点。（3）左视图中口袋设置与右视图口袋设置完全对称，USB充电口属于细小零件。博洛尼公司和龙博万诚公司辩称：原审法院认定事实及适用法律正确。北京知识产权法院认定事实：涉案专利名称为“双肩背包（DH001）”，申请日为2017年11月2日，授权公告日为2017年12月22日，专利号为ZL201730532364．9，专利权人为鼎海公司。2018年11月16日，鼎海公司的委托代理人王新宪在公证员的监督下，对其登录京东购买相关产品的过程进行证据保全公证。广州市广州公证处出具了（2018）粤广广州第171645号公证书，其中显示：在“京东商城”登录账号后，输入“SvvissSvver官方旗舰店”（以下简称涉案店铺），打开网页中的“瑞士军刀商务双肩包男大容量15．6英寸17．3英寸电脑包短途出差旅行包多功能防”，显示该产品图片及商品信息，销售价格为258元。点击“一键购”，“提交订单”后“立即支付”。在“SvvissSvver官方旗舰店”中点击“证照信息”，显示该店铺经营者企业名称为：“北京龙博万诚科技有限公司”。根据鼎海公司提交的订单打印页显示，上述订单的订单号为81763830576，货运单号为541762583963。2018年11月26日，鼎海公司的委托代理人与公证员来到广州市越秀区中通广州永福淘金分部处，在公证员的现场监督下收取了货物一件（快递单号：541762583963），并将上述货物交给公证员拍照贴封条后交付鼎海公司的代理人自行保管。广州市广州公证处对上述保全证据过程进行拍照公证，并出具了（2018）粤广广州第171645号公证书。原审庭审中，原审法院当庭就上述公证书中购买封存的涉案侵权产品进行了拆封。经勘验，涉案侵权产品悬挂标牌显示：“品牌：SVVISSSVVER；品名：背提包；货号：88006；颜色：黑色；规格：50*33*22cm”；标牌下方还显示北京威戈商贸有限公司（以下简称威戈公司）的名称、地址、服务电话等信息。原审法院组织各方当事人对涉案侵权产品与涉案专利证书附图（详见判决后附图）进行了比对，并归纳二者的相同点与区别点如下：二者主要的相同点为：1．从主视图看，涉案专利与涉案侵权产品大致呈一个竖立的长方形，并以缝线或拉链为界区分为不同区域。二者上端均呈现扁长方形，主体部分均由中部呈近似正方形的区域和下部呈扁长方形的区域共同构成。2．从右视图看，二者整体均呈竖立的长方形，上端有大致呈半圆形的小袋，中间靠下位置有横向的缝线，中间靠上位置设计有小口袋，口袋拉链从下端向上延伸呈弧线形设计。3．从后视图看，二者的背垫整体分为上下两个部分，上部大致呈正方形，下部呈长方形。在下部长方形区域内有一个椭圆形的造型压痕。二者的背带呈双内向的弧型设计，背带上附有白色线条标识。4．从俯视图看，二者均呈长方形，从前到后依次分布有呈弧形的拉链、提手和背带。5．从仰视图看，二者亦呈长方形，有背带固定件。二者主要的区别点为：1．从主视图来看，（1）拉链设计不同：涉案专利的拉链属于外露式设计且拉链上无图案，涉案侵权产品的拉链属于隐藏式设计且拉链有红色图案。（2）中部近似正方形区域内的布局设计不同：涉案专利的拉链呈纵向设计，位于中部左侧约六分之一位置，拉链下延至中部底端，向上并未延至中部顶端，因而未将中部近似正方形的区域分隔为左右两个区域；涉案侵权产品的拉链呈横向设计，位于中部上侧约五分之一位置，拉链位置的缝线呈横向贯通式设计，将中部近似正方形的区域分隔为上下两个部分，其中上侧为扁长方形，下侧为宽长方形。（3）商标有无不同：涉案专利右下角未贴有商标，涉案侵权右下角贴有商标品牌。2．从后视图来看，（1）拉杆箱固定带设计不同：涉案专利没有固定带，涉案侵权产品上有可以套入拉杆箱拉杆的固定带。（2）海绵背垫上部图形设计不同：涉案专利的海绵背垫图形为上下V型设计，涉案侵权产品的海绵背垫为左中右三部分弧形设计。（3）背部防盗袋设计不同：从专利设计图上无法识别出涉案专利有防盗袋的设计，涉案侵权产品则具有防盗袋的设计。3．从左视图来看，（1）口袋设计不同：涉案专利没有侧边小袋，涉案侵权产品有侧边小袋设计，口袋拉链位于中侧上部位置，从下端向上延伸呈弧线形设计。（2）布局设计不同：涉案专利左侧在视觉布局上分为上下两个部分，涉案侵权产品在视觉布局上分为上中下三个部分。（3）USB充电口位置设计不同：涉案专利USB充电口位于左视图中间位置，涉案侵权产品USB充电口位于左视图下侧位置。关于经济损失，鼎海公司的计算依据被控侵权产品的销售数量和外观设计的贡献利润。（2018）粤广广州171645号公证书，第11页、第12页和第17页均显示，被控侵权产品售价258元，累计评价6000以上。根据京东规则，只有购买成功的买家才能对商品发表评价。因此，被控侵权产品销售量应当不会低于6000件。同时，双肩背包属于时尚用品，利润率较高，产品的外观设计是吸引消费者兴趣和选购的主要因素。鼎海公司酌定外观设计贡献为50元每件，侵权产品销售6000件，侵权赔偿为30万元，由于其中包括合理支出1600元，因而余下部分为鼎海公司主张的经济损失。为证明其合理支出，鼎海公司提交了一份由广州市广州公证处出具的公证费增值税普通发票，金额为1600元。威戈公司和龙博万诚公司共同提交了4份外观设计专利图和1份由北京市海诚公证处出具的（2019）京海诚内民证字第07659号公证书，用以证明涉案侵权产品属于现有设计，并未落入涉案专利的保护范围。该4份外观设计专利从主视图来看，背包整体均呈现近似长方形的样式，通过拉链和缝线将视图中间近似长方形的区域划分成为上下两个部分，其中上部为扁长方形，下部为宽长方形。从左、右视图来看，该4种背包整体呈现竖立的长方形样式。从后视图来看，该四种背包带都具有弧线形状。从俯视图来看，该4种背包从前至后依次分布拉链、提手和背带。从仰视图来看，该4种背包呈长方形或近似长方形的形状。威戈公司和龙博万诚公司还提交了第12471644号“SVVISSSVVER”商标注册证，显示涉案侵权产品标注的品牌商标权利人为龙博万诚公司。北京知识产权法院认为：至被诉行为发生时，涉案专利为合法有效的外观设计专利，鼎海公司作为涉案专利的权利人，有权针对涉案产品涉嫌侵害其外观设计专利权提起诉讼。根据鼎海公司提交的公证书，销售涉案产品的涉案店铺经营者为龙博公司；涉案产品标牌上标明了威戈公司的企业名称及信息，在威戈公司、龙博公司未提交任何相反证据的情况下，可以认定威戈公司、龙博公司为涉案产品的生产、销售者。首先，涉案产品和涉案专利存在一定的相同点，例如：二者大致由上中下三个近似长方形的部分组成；顶部均呈半圆形小袋，其余部分由弧线形拉链和横向缝线分割上中下三个区域布局；二者的背垫整体分为上下两个方形部分，下层有椭圆形凹痕，背带为双内向设计且附有白色条带标识。但是，双肩背包的主要功能在于使用者背载并盛装物品，其外观的设计空间被背包的基本使用功能所限制。对比威戈公司、龙博公司所提交的四份外观设计专利图，可以发现双肩背包的现有设计特征，例如长方体或近似长方体的外观轮廓、上下式口袋分隔的布局以及弧线形的背包带等皆属于现有设计。故此，涉案产品和涉案专利的部分相同点属于现有设计，因这些设计对于选择双肩背包的一般消费者产生的视觉效果影响有限，以一般消费者的知识水平和认知能力，并不会因此而无法区别不同的产品。其次，当一般消费者利用双肩背包盛装和背载物品时，其身体会对背包的后视图形成遮挡。由于背包正常的摆放和使用位置，背包的仰视图也并不为一般消费者直接观察。因此，在正常的使用和摆放过程中，双肩背包的主视图、左视图、右视图和俯视图是一般消费者所能直接观察的部位，对于判断外观设计的整体效果更具影响。尽管背包的仰视图和后视图存有一定的相似点，但对涉案专利和涉案产品外观设计的判断应主要结合一般消费者容易观察到的主视图、左视图、右视图和俯视图。如前所述，二者从主视图和左视图上看，各组成部分的形状和布局设计存在差异，例如：主视图的拉链在图案、样式和使用方向的设计有所不同，且由于拉链设计位置和方向的不同，背包主视图所呈现的布局设计不同；左侧口袋和拉链的设计不同等。因而涉案产品和涉案专利的区别特征较为明显，在外观设计上呈现出的整体效果有所不同，在整体的视觉效果上具有实质性的差异，足以为一般消费者所观察和辨别。故此，涉案专利和涉案产品的外观设计不构成相同或近似，故涉案产品未落入涉案专利的权利保护范围。因此，威戈公司、龙博公司的行为未构成对鼎海公司涉案专利权的侵害。鼎海公司主张的诉讼请求不能成立，不予支持。北京知识产权法院判决：驳回鼎海皮公司的诉讼请求。本院二审期间，鼎海公司、博洛尼公司和龙博万诚公司未提交新证据。威戈公司经核准，名称变更为博洛尼公司。以上事实，有企业信用信息系统打印件及博洛尼公司营业执照副本予以佐证。对当事人二审争议的事实，本院认为：一审法院查明的事实属实，且有涉案专利的专利证书、专利收费收据、公证书、京东订单打印页、外观设计专利图、商标注册证、涉案侵权产品实物、公证费发票及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为：在二审诉讼阶段，各方当事人对原审判决关于鼎海公司作为涉案专利的权利人，有权针对涉案侵权产品涉嫌侵害其外观设计专利权提起诉讼以及博洛尼公司和龙博万诚公司为涉案产品的生产、销售者的认定未再争议，本院经审查予以确认。《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第六十二条之规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入了外观设计专利权的保护范围。第十一条第一款规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被控侵权产品与涉案专利均为双肩背包，属于相同种类的产品。当一般消费者使用双肩背包时，通常是背负使用，其身体会对背包的后视图形成遮挡。由于背包正常的摆放和使用位置，背包的仰视图也并不为一般消费者直接观察。因此，在正常的使用和摆放过程中，双肩背包的主视图、左视图、右视图和俯视图是一般消费者所能直接观察的部位，对于判断外观设计的整体效果更具影响。故对涉案专利和涉案侵权产品外观设计的判断应主要结合一般消费者容易观察到的主视图、左视图、右视图和俯视图。涉案侵权产品和涉案专利相比较存在一定的相同点，鼎海公司在二审诉讼阶段主要强调以下两个相同点：（1）博洛尼公司和龙博万诚公司提交的4个现有设计的双肩背包，包体的上端均呈斜面并且与两侧面连接处有明显的圆弧过渡。涉案侵权产品和涉案专利的包体均呈竖立的立方体，没有上述斜面和圆弧过渡。（2）在各视图上，涉案侵权产品和涉案专利中缝线和拉链构成的图案与现有设计中缝线和拉链构成的图案完全不同。对比博洛尼公司和龙博万诚公司提交的4份外观设计专利图，可以确定双肩背包的现有设计特征，包括长方体或近似长方体的外观轮廓，包体的上端呈现斜面，由缝线和拉链分隔的布局等。故涉案侵权产品和涉案专利的上述相同点属于现有设计。鉴于鼎海公司对原审判决关于涉案侵权产品和涉案专利相比较存在的其他相同点的认定未再争议，本院经审查予以确认。原审判决主要对涉案专利和涉案侵权产品从主视图和左视图各组成部分的形状和布局设计存在差异进行评述。鼎海公司在二审诉讼阶段主要强调以下三个不同点：（1）主视图中拉链头和商标均是细小的零件和标识。（2）后视图中拉杆箱固定带和防盗袋均是由技术功能决定的设计特征，并且在双肩包使用过程中后视图中的设计特征均是不可见的，不是一般消费者观察的重点。（3）左视图中口袋设置与右视图口袋设置完全对称，USB充电口属于细小零件。主视图中，涉案专利和涉案侵权产品拉链头和商标虽有不同，但均系细微之处，并非一般消费者容易观察到的，不足以对整体的视觉效果的实质性差异有影响。一审判决对此认定有误，本院予以指正。后视图中的相关特征并非在使用过程中一般消费者容易观察到的，左视图中的USB充电口设计虽有不同，但系细微之处，并非一般消费者容易观察到的，不足以对整体的视觉效果的实质性差异有影响。左视图中口袋设置与右视图口袋设置完全对称并不影响涉案专利和涉案侵权产品左侧口袋和拉链的设计不同的认定。鉴于鼎海公司对一审判决关于涉案侵权产品和涉案专利相比较存在的其他不同点的认定未再争议，本院经审查予以确认。故鼎海公司所主张的涉案专利和涉案侵权产品的上述不同之处并不影响涉案产品和涉案专利的区别特征较为明显，在外观设计上呈现出的整体效果有所不同，在整体的视觉效果上具有实质性的差异，足以为一般消费者所观察和辨别的认定。故涉案专利和涉案侵权产品的外观设计不构成相同或近似，涉案侵权产品未落入涉案专利的权利保护范围。博洛尼公司和龙博万诚公司的行为未侵害鼎海公司的涉案专利权。鼎海公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，鼎海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费五千八百元，由广州市鼎海皮具有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年九月二十八日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪