吉林省四平市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉03民终866号   上诉人（原审原告）：马玉芬，1957年4月18日出生，住吉林省四平市。   法定代理人：唐海燕（马玉芬女儿），住吉林省四平市。   委托诉讼代理人：陈旭，吉林迅捷律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：四平市金诚物业有限公司。   法定代表人：宋宝春。   委托诉讼代理人：孟达，吉林尚理律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：四平市凯盛房地产开发有限公司。   法定代表人：李丽艳。   委托诉讼代理人：董宏宇。   上诉人马玉芬、四平市金诚物业有限公司（以下简称物业公司）因与被上诉人四平市凯盛房地产开发有限公司（以下简称凯盛公司）物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2019）吉0303民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马玉芬的法定代理人唐海燕以及委托诉讼代理人陈旭，上诉人物业公司的委托诉讼代理人孟达，被上诉人凯盛公司的委托诉讼代理人董宏宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   马玉芬上诉请求：依法撤销四平市铁东区人民法院（2019）吉0303民初1094号民事判决书，改判支持马玉芬原审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对马玉芬护理依赖和医疗依赖费用保护3年显然不当。马玉芬现为一级伤残，呈现植物人状态，家人为了照顾她已精疲力竭，3年保护期限将至，家属又要进行告诉，给马玉芬家人带来极大诉累。马玉芬仅62周岁，受伤前身体健康，无任何基础性疾病，应依据马玉芬年龄、健康状况等因素确定马玉芬的护理期限为19年。二、一审法院未保护马玉芬请求增加的营养费56000元。三、应保护马玉芬19年的残疾赔偿金。因原审程序违法，重审又因委托司法鉴定拖延了审限，使马玉芬残疾赔偿金请求减少1年的赔偿金额，马玉芬对此没有过错。四、保护马玉芬误工费、交通费、残疾辅助器具费、复印费、鉴定费、律师费。1.马玉芬作为完全劳动能力人，为企业提供劳务收取报酬，应当保护马玉芬的误工费。2.马玉芬受伤、出院均是由急救车接送，应予以保护交通费。3.马玉芬长期卧床，纸尿裤、护理垫、吸痰器、制氧机、胃管、导尿管、护理纱布棉签、医用床等属于残疾辅助必备用品，即使没有医嘱，按照普通常识也能作出判断，为节省费用，马玉芬通过多种方式购买，只要能证明采购属实即可，因此法院应予以保护马玉芬的残疾辅助器具费。4.复印病历费用，医院不给开发票或者收据。5.马玉芬单方委托的常春司法鉴定中心具有鉴定资质，常春司法鉴定中心作出的鉴定意见与法院委托的鉴定中心作出的司法鉴定意见基本相同，应予保护鉴定费用。6.委托律师代理是必须要支出的费用。   物业公司辩称，一、原审判决认定事实错误。二、原审法院认为物业公司对马玉芬的损害存在过错，适用法律错误。三、原审法院在计算赔偿标准存在错误。   凯盛公司辩称，我方与本案无关，没有任何过错，也不负担任何赔偿。   物业公司上诉请求：依法撤销四平市铁东区人民法院（2019）吉0303民初1094号民事判决书，驳回马玉芬原审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。本案争议焦点之一是马玉芬的致伤原因。马玉芬家属称其是被楼顶排烟管所结的冰凌脱落砸伤，按照侵权责任法及证据规则的规定，应该由马玉芬举证被楼顶冰凌脱落造成损害的事实。马玉芬应当证明地面的冰块属于楼顶冰溜的组成部分，以及证明脱落冰凌的物理运动轨迹存在砸到其头部的可能性。马玉芬方不仅未对冰块成分与楼顶冰溜是否一致进行化验，而且阻挠鉴定，所以马玉芬主张的其被楼顶排烟管所结的冰凌脱落砸伤事实不清。原审法院在适用侵权责任法第八十五条过错推定原则时存在错误。原审法院在审理案件中没有正确分配举证责任，法院帮助其进行推定事实，代替鉴定机构进行专业技术分析，造成本案认定事实错误。二、原审法院认为物业公司对马玉芬的损害存在过错，适用法律错误。即使排烟管结冰脱落致人损害，也不能认定物业公司存在管理过错。案涉排气管位于阁楼上方的斜屋顶，不属于日常安全检查部分。另外排气管结冰的直接原因是施工单位没有按照图纸安装通气帽。物业公司依照物业条例和相关规范提供物业服务，但物业公司不是相关专业技术单位，不能甄别和排除类似施工隐患，法律不能强人所难。三、原审法院在计算赔偿标准存在错误。原审法院将护理依赖和医疗依赖酌定保护3年，从马玉芬受伤之日2017年12月2日计算至2020年12月2日，存在认定事实和适用法律错误。按照法律规定该笔费用应从评残之日开始计算，并且住院期间的护理费和医疗护理费已经计算，属于重复计算。原审法院适用2019年吉林省人身损害标准进行裁判错误。法律规定的上一年度指一审辩论终结时的上一年度，本案是2019年第一次开庭，应当适用2018年的人身损害标准，不应按发回重审的时间进行计算。   马玉芬辩称，一、应当撤销原审判决。二、原审判决认定事实准确，物业公司存在管理责任。原审计算标准确实存在错误，原审时按照2019年标准保护马玉芬的各项请求，但是实际上是按照2018年标准进行计算的。   凯盛公司辩称，我方与本案无关，没有任何过错，也不负担任何赔偿。   马玉芬向一审法院起诉请求：1.物业公司与凯盛公司连带承担马玉芬的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、交通费、误工费、伤残赔偿金、律师费等各项费用合计2365016.20元；2.本案诉讼费、保全费由物业公司与凯盛公司承担。2019年10月23日变更诉讼请求：马玉芬于2017年12月2日受伤至2019年9月22日评残前一日共计660天，营养费应为66000元，增加了营养费56000元，赔偿数额为2421016.20元。2020年4月20日当庭更正诉讼请求：要求物业公司与凯盛公司按照各自责任承担赔偿责任。   一审法院认定事实：2017年12月2日11时，马玉芬行经铁东区五马路二纬和三纬之间凯盛家园小区门口处，被冰块砸伤（砸伤原告的冰块掉地后直径约10厘米左右）。马玉芬受伤后，被送至四平市第一人民医院住院治疗，经医院诊断为头部外伤、双侧硬膜外血肿、双侧颞顶骨骨折、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、头皮裂伤，2018年1月10日出院，共住院39天，支付医疗费132015.24元，出院注意事项“继续给予营养神经及对症治疗，有变化随诊”。马玉芬现在其女儿家居住、生活不能自理、胃管20天更换一次、导尿管10天更换一次或更换尿不湿、护士每天做气切维护送进食物、用吸痰器雾化器做日常护理、人工每30分钟翻身一次、用消炎药和防褥疮药医疗。   一审法院认为，（一）本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，推定物业公司应当承担管理人责任。虽本案从2019年9月至今没有完成致伤因果关系鉴定，但马玉芬受伤地点位于铁东区五马路南二纬和三纬之间凯盛家园小区门口即6号楼楼下，证人马某虽系未成年人，但其证言中对事发现场有冰溜子从上面掉下来的陈述清楚明确；证人王英虽未出庭，但其证言中马玉芬受伤现场有是冰块的陈述也是明确的；派出所《情况说明》和现场照片及气象证明与之相互印证，能够形成证据链条，可以推定马玉芬所受损害是凯盛家园小区6号楼楼顶冰溜掉落砸伤所致。物业公司与业主签订的《前期物业服务协议》中约定了对共用部位、共用设施设备的维修养护管理义务，《物业管理条例》第二十八条规定“物业服务企业承接物业时，应当对物业共用部位、公用设施设备进行查验”，因此，物业公司依法依约应当负责清除楼顶冰溜子，可见其未尽到维护义务。由于物业公司不能证明自己对马玉芬被坠落冰块砸伤没有过错，本案适用过错推定原则，推定物业公司存在管理人责任，应承担本案的赔偿责任。物业公司辩称本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条规定，但该法律条款的立法原意是指“存在可能加害人”的情形，即有人为因素的存在。物业公司没有证据证明楼上相关住户存在侵权行为；也没有提供事发点高压线装置上有冰溜子存在的证据，相反，其管理的楼房房顶有冰溜子存在，故本案不适用高空抛物相关法律规定。物业公司提出不排除楼上相关住户抛冰块致马玉芬受伤的可能性，并要求追加6号楼住户为当事人参加诉讼，马玉芬不同意追加，故物业公司的此项主张原审法院不予采纳。（二）凯盛公司系凯盛家园小区建设单位，在物业公司进行前期物业服务后，不具有对楼顶冰溜子清除或其他物业管理义务，不能与管理人划分本案责任，故马玉芬要求其承担本案赔偿责任的诉请，原审法院不予支持。（三）马玉芬在重审中变更诉讼请求增加营养费56000元，马玉芬的诉讼主张依法应当自己提供证据，不能以被告申请鉴定结论作为自己主张权利的证据，故营养费56000元，原审法院不予支持。（四）物业公司提出按2017年人身损害标准予以赔偿，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故按2019年度吉林省人身损害赔偿执行标准保护。1.医疗费132015.24元（凭票据）；住院伙食补助费100元／天×39天=3900元。2．医疗依赖2000元／月×12个月×3年=72000元。住院期间护理费（按居民服务业标准）140.12元／天×39天=5464.68元；护理依赖140.12元／天×365天×3年=153431.40元。营养费100元／天×100天=10000元。3．残疾赔偿金28319元／年×18年×100％=509742.00元，精神损害抚慰金50000元。以上费用合计936553.32元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，经原审法院审判委员会2020年第9次、第10次会议讨论决定，判决：一、物业公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿马玉芬医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、伤残赔偿金等各项损失936553.32元。二、驳回马玉芬对凯盛公司的诉讼请求。三、驳回马玉芬的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。   物业公司提交了三张设计院出具的设计图纸、六张照片，证明：施工单位未按照图纸建设，才导致结冰的风险。马玉芬质证认为，图纸没有盖章，无法确认真实性。如果施工单位未按照图纸设计进行施工，竣工验收时图纸会与设计图纸不一致。现房屋已经完成竣工验收，说明在合格的情况下进行交付了。如果物业公司认为是施工单位的责任，可以在赔偿后对施工单位进行追偿。照片不能体现拍摄时间及地点，与本案无关联性。凯盛公司质证认为，对于图纸没有意见。对于照片，凯盛公司认为排烟管道口只能结成小冰凌的形状，而马玉芬的受伤现场地面上的是冰坨，无法证明砸伤马玉芬的冰是从屋顶掉落的。   马玉芬提交了如下证据：   一、两份证人证言，证明：马玉芬受伤前的工作及工资情况。物业公司质证认为，该组证据是2020年9月10日出具的，不属于新证据。马玉芬在退休后又兼职，应当提供劳务合同和聘用合同，工资表应当提供向税务机关备案的工资表，存在伪造相关凭证的可能性。   二、救护车票据两张。证明：马玉芬产生了救护车的交通费用220元。物业公司质证认为，票据内容有医生出诊费、护士出诊费、处置费等内容，不属于交通费，应当在医疗费中主张相关要求，不清楚是否涉及重复计算的问题。   本院到兴达安防技术工程有限公司进行了现场调查，调取了该公司法人的询问笔录及该公司现场照片一张。马玉芬质证认为，该组证据确实属实，我方认可。物业公司质证认为，证明工作收入应当有合法有效的证据。工资表应当为报税记账的工资表。马玉芬为该公司打扫卫生、做饭，并没有单独做饭的场所，该证言明显与实际情况不符。   凯盛公司未提交新证据。   本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。   另查明，因“致伤因果关系”“伤残等级赔偿标准”等因素对证明本案事实及正确审理案件会产生实质性影响，故本案发回一审法院组织重新进行鉴定。本次一审时，物业公司申请对马玉芬“伤残等级、护理依赖”进行鉴定，双方当事人在人民法院组织下，共同抽取吉林迪安司法鉴定中心。2019年9月23日，吉林迪安司法鉴定中心出具吉迪安司鉴中心［2019］临鉴字第139号鉴定意见书，鉴定意见为“1.被鉴定人马玉芬其伤残程度已经构成一级伤残。2.被鉴定人马玉芬需要护理依赖，护理依赖程度为完全护理依赖。3.被鉴定人马玉芬需要医疗依赖，医疗依赖费用约为人民币2000元/月。4.被鉴定人马玉芬营养期限评定应为伤残评定前一日，营养费以每日100元人民币为宜。”   物业公司申请对致伤因果关系进行鉴定。北京明正司法鉴定中心于2020年2月24日出具《终止鉴定告知书》称：1.由于疫情原因，我中心鉴定人员无法在规定时限内返京参与相关鉴定工作。2.如再延期一段时间，与原冰块致人伤时间不符，进行现场实验无可比性。北京民生物证司法鉴定所回函称：1.该中心执业范围和人员组成，具备本案涉及的痕迹学鉴定能力和许可。2.运用自然科学和痕迹学相关知识可以解决，但需要提供经双方确认的事发时现场痕迹物证的原始数据、图表、照片及天气环境、现场保护等信息。委托事项中的第二、三项，可以通过计算方法进行推断，其他事项无法满足鉴定条件。一审法院于2020年4月20日开庭，经双方当事人当庭确认后，于2020年4月22日给该中心回复，明确了事故发生时马玉芬伤情、事故地点、现场位置、楼顶排气管情况、现场照片及视听资料等情况，并建议其先进行现场勘查，如接受委托要求其在7日内反馈或函告一审法院。但北京民生物证司法鉴定所未作回复。   又查明，四平市气象台出具的气象证明：事发当日平均气温-2.7℃，最高气温2.4℃，最低气温-12.1℃，降水量0mm，平均风速4m/s（3级），最大风速8.8m/s（5级），极大风速13.1m/s（6级），风向为西南风，上午10时四平市区瞬时最大风速达到13.1m/s（6级）。   本院认为，一、关于物业公司是否应当承担责任的问题。凯盛家园小区楼顶的冰块掉落将马玉芬砸伤的事实，有公安派出所《情况说明》、现场照片、证人证言、气象台《气象证明》相互印证，达到了高度盖然性的证明标准，一审法院予以认定并无不当。物业公司虽然主张冰块不是从楼顶落下，但未能提供相关证据证实，故本院对该项主张不予认定。本案中，物业公司作为凯盛家园小区物业的管理者，应对小区的公共区域行使管理维护的责任。物业公司未能举证证明其对公共区域的结冰进行及时清理，亦未举证证明其通过设置警示标志等方式尽到了提示义务，物业公司未能尽到管理人应尽的义务，致马玉芬行经凯盛家园小区时被坠落的冰块砸伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”之规定，物业公司应对马玉芬的经济损失承担赔偿责任。   二、关于马玉芬各项损失的数额问题。   物业公司主张应以2018年统计年度的相关标准计算的马玉芬各项损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定：“‘上一年度’,是指一审法庭辩论终结时的上一年统计年度。”本案第一次一审法庭辩论终结时间为2019年2月26日，应当按2018年统计年度的相关标准计算马玉芬的各项损失，一审法院实际适用吉林省高级人民法院关于二〇一八年度人身损害赔偿执行标准中确定的二〇一七年度统计数据计算的马玉芬各项损失，马玉芬对此未上诉，故本院不予调整。马玉芬各项损失依法计算如下：   1.医疗费。一审法院根据马玉芬提交的其就诊的医疗机构出具的医疗费票据，结合其住院病历，确定马玉芬的合理医疗费为132015.24元。   2.住院伙食补助费100元／天×39天=3900元。   3.住院期间护理费140.12元/天×39天=5464.68元。   4.精神损害抚慰金50000元。   5.残疾赔偿金。一审法院采信吉林迪安司法鉴定中心出具的鉴定意见并无不当。吉林迪安司法鉴定中心于2019年9月23日出具鉴定意见书认定马玉芬伤残程度已经构成一级伤残，故应以2019年9月23日起按18年计算马玉芬的残疾赔偿金，28319元/年×18年×100%=509742元。   6.营养费。根据吉林迪安司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，被鉴定人马玉芬营养期限评定应为伤残评定前一日，营养费以每日100元人民币为宜，故应当保护马玉芬营养费100元／天×660天=66000元。   7.医疗依赖、护理依赖。一审法院保护马玉芬3年的医疗依赖、护理依赖，结合本案的实际情况，避免给当事人造成诉累，本院酌情保护马玉芬5年的医疗依赖、护理依赖，自   定残日2019年9月23日起计算上述两项费用（按照5年给付，期满再另行主张）。具体计算如下：医疗依赖：2000元／月×12个月×5年=120000元。护理依赖：140.12元/天×365天×5年=255719元。马玉芬主张的制氧机、胃管、导尿管等器具等费用因属于医疗依赖范围，不应重复计算，本院不予支持。   8.误工费。一审法院未予保护，本院二审查明，马玉芬受伤前在四平市兴达安防技术工程有限公司工作，月工资1800元，故应予保护马玉芬的误工损失。自马玉芬受伤之日2017年12月2日起至2019年9月22日共计21个月余20天，但马玉芬仅请求12个月的误工费，故本院按12个月予以保护，马玉芬误工费为21600元。   9.交通费。一审法院未予保护，马玉芬二审提交了救护车票据两张，应当予以保护。马玉芬交通费为220元。   10.律师费。一审法院未予保护。本案系人身损害赔偿案件，马玉芬提交了正式票据，本院予以保护，律师费为20000元。   11.鉴定费。因马玉芬单方申请吉林常春司法鉴定中心作出司法鉴定意见，一审法院不予支持该鉴定费用并无不当。   12.复印病历费。马玉芬未提交相关票据，无法确认具体金额，一审法院不予支持并无不当。   以上费用共计1184660.92元。   综上所述，马玉芬、物业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条、第三十五条的规定，判决如下：   一、撤销四平市铁东区人民法院（2019）吉0303民初1094号民事判决；   二、四平市金诚物业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿马玉芬各项经济损失1184660.92元；   三、四平市凯盛房地产开发有限公司不承担责任；   四、驳回马玉芬其他诉讼请求。   如逾期未履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费26168元，由马玉芬负担元10706.05元，由四平市金诚物业有限公司负担15461.95元；二审案件受理费，由马玉芬负担11888.21元，由四平市金诚物业有限公司负担18187.14元，本院退还马玉芬14279.79元，退还四平市金诚物业有限公司7980.86元。   本判决为终审判决。   审判长 贺庆华   审判员 刘晓东   审判员 杨 迪     二〇二〇年九月二十八日   法官助理 殷晓慧   书记员 邓堡杭