湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1766号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘丹青，男委托诉讼代理人：尹志刚，湖南德巍律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴佳倩，湖南德巍律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：衡阳市雁峰薇薇新娘时尚婚纱摄影，住所地衡阳市雁峰区中山南路48号。法定代表人：秦丹惠,该公司负责人。委托诉讼代理人：谢波，湖南纲维(衡阳)律师事务所律师。原审被告（被告）：湖南御装装饰工程有限公司，住所地衡阳市石鼓区解放路26号今日新城A栋608室。法定代表人：骆景新，该公司执行董事兼总经理。上诉人刘丹青因与被上诉人衡阳市雁峰薇薇新娘时尚婚纱摄影(以下简称薇薇婚纱摄影)、原审被告湖南御装装饰工程有限公司(以下简称御装公司)装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。刘丹青上诉请求：撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初1114号民事判决，驳回薇薇婚纱摄影的诉讼请求，本案全部诉讼费用、鉴定费用由薇薇婚纱摄影承担。事实和理由：一审法院采用薇薇婚纱摄影单方面作出的鉴定意见书，明显不公平；一审法院认定事实错误，薇薇婚纱摄影在本案装修工程未进行验收即擅自使用，应当视为验收合格，且鉴定时超过质保期，鉴定项目超出了双方确认的清单内容。薇薇婚纱摄影辩称，一审法院采用兴泰（2019）基鉴字016号司法鉴定意见书，符合法律规定，一审判决合理合法，请求驳回上诉，维持原判。御装公司未进行答辩。薇薇婚纱摄影向一审法院起诉请求：一、判令刘丹青、御装公司赔偿薇薇婚纱摄影因偷工减料及装修质量问题造成的损失405269.34元；二、判令刘丹青、御装公司赔偿薇薇婚纱摄影经营性损失50000元及鉴定费10000元；三、本案诉讼费由刘丹青、御装公司承担。刘丹青向一审法院提出反诉请求：一、判令薇薇婚纱摄影向刘丹青支付拖欠的装修工程款528193.95元；二、判令薇薇婚纱摄影向刘丹青支付因欠付装修款的利息损失34644.65元（其中478193.95元自2018年2月14日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率支付利息至装修款付清之日止；其中50000元自2019年2月14日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率支付利息至装修款付清之日止，暂算至2019年8月1日）；三、判令本诉与反诉的诉讼费均由薇薇婚纱摄影承担。一审法院认定事实：2017年12月23日，薇薇婚纱摄影（甲方）与刘丹青（乙方）签订一份《衡阳&薇薇新娘室内装饰工程施工合同》，合同约定，乙方按甲方审定的“衡阳中山南路薇薇新娘婚纱摄影楼装饰工程施工图、效果图”乙方报送的预算清单、材料清单、材料样板、甲方现场指令及相关资料、现场实际情况，完成装饰工程施工图施工。工程包工包料总价位1450000元，其中基础总价1410000元，提供1000000元材料票的前提按约定时间内完成奖励20000元。工程如有变更，累计增加结算价在5000元以上的部分由甲方承担。所有变更及签证有甲乙方代表签字才生效。乙方施工之前会对施工图和现场进行仔细复核，对图纸疑问或矛盾的地方会提出综合考虑施工，其价款在合同总价上进行合理调整，并由变更签证的形式经甲方签字认可。工期自合同签订之日起在2018年2月14日前必须竣工交付。工程所用材料必须符合一线品牌的要求，主要材料使用前需向甲方报送样品，经甲方确认后可用于实施。合同签订后，刘丹青在未征得薇薇婚纱摄影同意的情况下将工程转包给案外人丁光进行装修施工，薇薇婚纱摄影派出工作人员到现场进行监督管理。工程施工图纸是由薇薇婚纱摄影委托香港东雅装饰设计有限公司设计，签订合同前的图纸由薇薇婚纱摄影提供给刘丹青，施工过程中，由设计公司与刘丹青进行沟通。刘丹青对设计公司后续发送的施工图及材料的选用、工程签证单均未按合同约定得到薇薇婚纱摄影签字确认，施工过程中双方就质量问题多次发生矛盾。2018年2月14日，薇薇婚纱摄影在刘丹青未装修完工为及时开业避免经营损失扩大的情况下接收了该工程，双方没有进行验收。薇薇婚纱摄影开业后，案外人丁光曾派遣装修人员对未完成的装修项目进行施工，薇薇婚纱摄影因考虑对营业造成影响，不久便终止了施工人员继续施工。2018年4月24日，双方就工程存在的质量问题到现场进行核实，刘丹青在未按约定要求施工清单上逐项签字确认。2019年2月15日，薇薇婚纱摄影委托湖南兴泰工程造价咨询有限公司对该装修工程质量瑕疵及未施工项目损失部分进行鉴定，2019年4月23日该鉴定机构出具兴泰（2019）基鉴字016号司法鉴定意见书，鉴定结论：衡阳市雁峰薇薇新娘时尚摄影装修工程损失及未做部分的工程造价为405269.34元。薇薇婚纱摄影已陆续向刘丹青支付工程款1099900元，尚欠350100元。薇薇婚纱摄影以刘丹青、御装公司偷工减料及装修质量问题给其造成损失向该院提起诉讼，刘丹青反诉薇薇婚纱摄影应支付拖欠的装修工程款及利息损失，该院合并进行审理。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。薇薇婚纱摄影与刘丹青在平等自愿的基础上签订的《衡阳&薇薇新娘室内装饰工程施工合同》合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。本案争议的焦点是装修工程是否存在质量问题，是否增加了工程项目。薇薇婚纱摄影在刘丹青未按合同约定的期限内竣工，为防止经营损失的扩大，按合同约定的时间接收该工程，不能视为该工程已经验收合格。对接收该工程后所出现的质量问题，薇薇婚纱摄影委托湖南兴泰工程造价咨询有限公司对损失部分作出的司法鉴定意见与刘丹青2018年4月24日在“未按约定要求施工清单”上逐项确认装修存在的装修质量及缺陷问题，并承诺进行整改的事实相结合，可以印证工程存在质量问题，对薇薇婚纱摄影所造成的损害事实客观存在。因刘丹青并未向该院申请重新鉴定，故对鉴定机构认定的损失405269.34元，一审法院予以确认。刘丹青未征得薇薇婚纱摄影的同意将工程擅自进行转包，次承包人对施工图纸及所使用的材料未征得薇薇婚纱摄影签字认可而进行施工，违反合同约定，刘丹青存在明显过错，应承担主要责任，即承担290688.54元[（405269.34元+10000元）×70%]的损失。因薇薇婚纱摄影对刘丹青从签订合同之日起至合同期满所使用的施工图纸，一直未进行签字确认，薇薇婚纱摄影对施工现场情况已经派员进行监督，对刘丹青擅自进行施工，持一种放任态度，对选材及装修质量也没有监管到位，自身也存在一定过错，应承担次要责任，即承担124580.80元[（405269.34元+10000元）×30%]损失。对薇薇婚纱摄影诉请的经营性损失50000元，因无证据证明，该院不予支持。本案御装公司与薇薇婚纱摄影没有签订合同，刘丹青当时虽是御装公司法定代表人，刘丹青与薇薇婚纱摄影签订合同时，御装公司并未加盖公章，也未派遣装修人员进场施工，刘丹青收取的工程款也未进入公司账户，故御装公司与薇薇婚纱摄影不存在合同关系，不承担本案责任。对是否增加了工程项目问题，因合同约定，刘丹青在装修施工过程中，如需对工程进行调整及变更，应征得薇薇婚纱摄影的同意，从刘丹青所提供的相关证据来看，均没有发包方签字认可，无法确认增加的工程项目及工程量。对刘丹青诉请的增加工程项目并经衡阳天翼工程造价咨询有限公司进行鉴定认定的171096.21元工程造价，因双方合同明确约定工程是采取包工包料大包干的形式总价为1450000元，虽然合同约定因变更或甲方要求增加的工程内容，累计增加结算价在5000元以上部分由甲方承担，但前提条件是需甲乙双方现场代表签字才生效，且是否增加了工程项目，没有双方确认的施工图纸进行比对，刘丹青应承担举证不能的法律后果，故对刘丹青要求薇薇婚纱摄影支付增加的171096.21元工程价款，该院不予支持。因双方对已经支付了1099900元工程款不持异议，对尚欠的350100元工程款，薇薇婚纱摄影应支付给刘丹青。故对刘丹青反诉请求薇薇婚纱摄影支付拖欠的装修工程款528193.95元，该院予以部分支持。对诉请的利息损失34644.65元，因该工程并未经薇薇婚纱摄影验收且存在质量问题，薇薇婚纱摄影未及时支付剩余工程款是行使抗辩权，故对该诉请，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、刘丹青在本判决生效之日起十日内一次性赔偿薇薇婚纱摄影因装修质量所造成的损失290688.54元；二、薇薇婚纱摄影支付刘丹青工程款350100元；三、上述（一）、（二）项合计，薇薇婚纱摄影应支付刘丹青59411.46元；四、驳回薇薇婚纱摄影其他诉讼请求；五、驳回刘丹青的其他反诉请求；如薇薇婚纱摄影未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费8279元，反诉费4714元，鉴定费3000元，公告费260元，合计16253元，由薇薇婚纱摄影负担2744元，刘丹青负担13509元。本院二审期间，当事人未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于案涉装饰装修工程是否存在质量不合格的问题，根据2018年4月24日刘丹青在“未按约定要求施工清单”上的签字可以认定刘丹青与薇薇婚纱摄影均确认装修工程有质量问题以及装修工程未完工。双方在合同中约定装饰装修工程必须于2018年2月14日前竣工交付，刘丹青未能在约定的时间内完工，薇薇婚纱摄影为防止经营损失的扩大，按合同约定的时间接收该工程，不能视为该工程已经验收合格。兴泰（2019）基鉴字016号司法鉴定意见书系湖南兴泰工程造价咨询有限公司于2019年2月15日对案涉装修工程进行现场勘察的基础上所作出的，该日期虽在质保期到期后的一天，但并不影响现场勘察的结果，刘丹青关于鉴定日期已超过质保期的主张，本院不予支持。兴泰（2019）基鉴字016号司法鉴定意见书对损失部分作出的司法鉴定意见与刘丹青2018年4月24日的清单确认能够相互印证，且一审法院已确定由薇薇婚纱摄影自己承担该鉴定意见确定的损失金额的30%，故一审法院将该司法鉴定意见书作为确定薇薇婚纱摄影损失的依据并无不妥。因刘丹青未完成合同约定的工程，薇薇婚纱摄影已另请他人进行施工，且现已距离双方交接工程两年多时间，现场已不能反映当时的客观情况，对案涉工程进行重新鉴定已无实际意义，故刘丹青申请对案涉工程重新鉴定，本院不予准许。关于工程量是否增加的问题，根据合同约定，刘丹青在装修施工过程中，如需对工程进行调整及变更，应征得薇薇婚纱摄影的同意，而刘丹青提供的证据均无薇薇婚纱摄影签字认可，无法确认增加的工程项目及工程量，故刘丹青关于合同订立后变更增加了工程量的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，刘丹青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8279元，由上诉人刘丹青负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二〇年九月二十一日法官助理  许晓华书 记 员  刘婉君