重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝02民初1555号 原告：钟富全，男，汉族，1969年3月25日出生，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人：邓小龙，重庆瑞月永华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李德刚，重庆瑞月永华律师事务所律师。 被告：重庆西江建设（集团）有限公司，住所地重庆市江北区港安二路16号附3号14-1，统一社会信用代码91500105711687435K。 法定代表人：唐爱群，董事长。 委托诉讼代理人：杨川，重庆环法律师事务所律师。 被告：奉节县天佑房地产开发有限公司，住所地重庆市奉节县朱衣镇胡家社区2组，统一社会信用代码915002360788373292。 法定代表人：艾泽兵，总经理。 委托诉讼代理人：丁艳霞，重庆融策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：瞿嘉希，重庆融策律师事务所律师。 原告钟富全与被告重庆西江建设（集团）有限公司（以下简称西江公司）、奉节县天佑房地产开发有限公司（以下简称天佑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月15日立案受理后，依法适用普通程序，先后于2020年5月27日、2020年8月14日、2020年8月31日公开开庭进行了审理。原告钟富全及其委托诉讼代理人邓小龙、李德刚，被告西江公司的委托诉讼代理人杨川，被告天佑公司的委托诉讼代理人丁艳霞、瞿嘉希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告钟富全向本院提出诉讼请求：1.判令被告西江公司支付原告就“天佑中央公园城”商业A11、B8、G7/1-7、G7/7-12、G7/28-38，住宅T14、T16栋及前述各栋对应的地下车库应收剩余工程款33775395.07元；2.判令被告天佑公司在欠付工程款范围内对原告第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.判令被告天佑公司退还原告保证金400万元；4.本案的诉讼费、保全费等诉讼费用由被告承担。 事实和理由：被告天佑公司系奉节县“天佑·中央公园城”的项目业主，其与西江公司签订建设工程施工合同，将案涉工程发包给西江公司。西江公司总承包后，与钟富全于2015年4月15日签订施工合同及补充协议，将案涉工程转包给钟富全，由钟富全实际组织施工。2014年5月，钟富全按天佑公司要求向天佑公司转账交纳保证金800万元。案涉工程于2018年竣工，并投入使用。钟富全与西江公司办理了结算，双方确认案涉工程总造价为91120972.07元，西江公司按此结算编制了《重庆市建筑安装工程造价结算书》并加盖西江公司公章后报送天佑公司。但西江公司、天佑公司至今均未按前述结算书向钟富全支付工程款。钟富全曾于2019年3月诉至法院要求西江公司、天佑公司支付工程款，该次诉讼中，西江公司、天佑公司明确表示钟富全与西江公司系转包关系，钟富全与西江公司签订的施工合同是实际履行的合同。综上，钟富全认为其合同相对方是西江公司，双方已就案涉工程办理结算，该工程也已竣工验收并投入使用，工程款支付条件已经成就，西江公司应当向钟富全支付工程款，天佑公司作为发包人，应在西江公司欠付工程价款范围内对钟富全承担责任。 西江公司辩称，一、西江公司是天佑·中央公园城商住项目A区工程和天佑·中央公园城一号地块集中商业一期工程的总承包人，钟富全是实际施工人。2015年2月9日，西江公司与天佑公司签订《天佑·中央公园城商住项目A区建设工程施工合同》，总承包了天佑公司所开发天佑·中央公园城商住项目A区工程，该合同用于报建，并未实际履行。2015年4月18日，西江公司与天佑公司再次签订《天佑·中央公园城商住项目A区建设工程施工合同》，该合同为实际履行的合同。2015年4月15日，西江公司与钟富全签订《建筑工程内部承包合同》，将所承建工程其中约5000万元的工作内容以内部承包方式交由钟富全实际施工，《建筑工程内部承包合同》关于工程单价、工程款付款时间节点等的约定与西江公司、天佑公司签订的实际履行合同一致。合同签订后，钟富全组建一项目部并作为项目部负责人实际组织施工。二、案涉工程的工程款支付条件尚未成就。案涉工程基本完工后，西江公司代表钟富全编制结算书并报送天佑公司，天佑公司正在对报送的结算资料进行审核，因钟富全向法院提起了诉讼，导致结算审核搁置至今。西江公司向天佑公司报送结算书的行为，实质是代钟富全与天佑公司进行结算，因此该结算书不能作为钟富全请求西江公司或者天佑公司支付工程款的依据。在天佑公司、西江公司结算办理完毕之前，案涉工程的工程款支付条件尚未成就。三、钟富全在施工期间已领取的大量与案涉工程相关的款项应在结算时甄别和处理。经核对，西江公司已向钟富全负责的一项目部累计支付工程款56132032.09元；钟富全通过借支、代付材料款和民工工资等方式从天佑公司领取工程款64443971.39元。前述钟富全已领款项应纳入竣工结算和财务决算，以确定钟富全最终应领工程款的数额。四、钟富全主张的工程款中包含其应承担的管理费、税费等相关费用。《建筑工程内部承包合同》第三条第2款约定，钟富全应向西江公司缴纳1%的管理费（不含税金及其他任何费用），竣工后按实结算。而施工期间钟富全仅缴纳50万元管理费，其应按照结算总价款的1%予以补足。因工程尚未办理结算，税费及相关费用也未能确定。就税金部分，只要钟富全取得正本发票，西江公司将给予相应退税，钟富全在2017年12月11日在西江公司处退税199032.09元。 综上，案涉工程正在办理竣工结算，钟富全的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。 天佑公司辩称，1.案涉工程车库部分尚未完工，车库以外工程的付款条件尚未成就。天佑公司与西江公司于2015年4月18日签订的《天佑·中央公园城商住项目A区建设工程施工合同》第四条约定，工程竣工验收合格且结算审计完成、施工资料交接完毕，同时取得竣工验收备案登记证后30日内支付结算总价的80%，承包人依法公示并承诺无拖欠农民工工资及材料款后支付至结算总价的95%，剩余5%留作质量保修金。天佑公司与西江公司于2017年2月13日签订的《天佑·中央公园城一号地块集中商业一期工程建设工程施工合同》第四条约定，承包人所承包工程全部完工且达到预验收条件后30个工作日内支付至结算总价的85%，取得竣工验收合格证书后，承包人依法公示并承诺无拖欠农民工工资及材料款后支付至结算总价的97%，剩余3%留作质量保修金。现案涉工程车库部分未完工，未取得竣工验收备案登记证，付款条件未成就。车库处于自然状态，有社会人员进入停放车辆，但不存在天佑公司实际占有使用的情况。2.天佑公司已付工程款超出合同约定的进度。据财务统计，天佑公司已就案涉工程向钟富全支付工程款64443971.39元，远超合同约定的进度款。3.根据合同约定，因案涉工程尚未全部竣工并经验收合格，保证金返还条件未成就。4.即便结算，车库以外的地上工程中的隔墙、外墙砖等部分工程钟富全未施工，由天佑公司直接发包给第三方代工，代工部分的工程款应予扣减。5.即便结算，质量保修金返还条件也未成就。天佑公司与西江公司于2015年4月18日签订的《建设工程施工合同》第四条约定，预留总价款的5%作为质量保修金，房屋交付使用满两年后返还2%，满三年后返还1%，满五年后返还5%。天佑公司与西江公司于2017年2月13日签订的《天佑·中央公园城一号地块集中商业一期工程建设工程施工合同》第四条约定，预留总价款的3%作为质量保修金，满两年后无息返还。综上，请求人民法院查清事实后依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的举证情况及庭审陈述内容，本院经审理查明认定事实如下： 2015年2月9日，天佑公司与西江公司签订《天佑·中央公园城商住项目A区建设工程施工合同》，约定由西江公司总承包天佑·中央公园城商住项目A区工程。该合同用于报建，未实际履行。 2015年4月18日，天佑公司与西江公司再次签订《天佑·中央公园城商住项目A区建设工程施工合同》，约定：天佑公司将天佑·中央公园城商住项目A区工程交由西江公司承建；工程范围见天佑·中央公园城商住项目A区施工总图、地下车库平面图；工作内容含高层、车库及多层商业，具体详见工程配套图纸（通过报建审批的工程施工图、图说、建筑构造做法及设计变更）及后附各分包单位施工界限划分图，包括承台、条形基础、地梁及地梁以上（含承台、地梁）主体结构、二次结构、屋面、室内初装修、防水、室内综合机电工程、桩芯桩帽施工、洞口修补、预留预埋，总建筑面积约196255.77㎡，其中住宅建筑面积约124683.19㎡、商业建筑面积约26745.92㎡、地下车库建筑面积约44826.66㎡；履约保证金未约定数额，在承包工程全部竣工验收合格并取得《竣工验收合格证书》后180天后无息退还；工程造价按建筑面积包干单价计算，具体为：高层住宅单价1180元/㎡、多层商业正投影有坡屋顶部分单价1300元/㎡、多层商业正投影平屋顶部分单价1100元/㎡、地下车库顶板内有空心模单价1300元/㎡、地下车库顶板内无空心模单价1100元/㎡，建筑面积以奉节县国土资源和房屋管理局出具的房屋竣工测绘面积数据为准；高层住宅工程付款方式为：工程竣工验收合格且结算审计完成、施工资料交接完毕，同时取得竣工验收备案登记证后30日内支付经审计结算总造价的80%，承包人依法公示并承诺无拖欠农民工工资及材料款后90日内支付至总造价的95%，预留5%作为质量保修金，在房屋交付业主使用满两年后无息退还2%、满三年时无息退还1%、剩余2%满五年且扣除相应维修费用后按实无息退还；多层商业工程付款方式为：工程竣工验收合格且结算审计完成、施工资料交接完毕，同时取得竣工验收备案登记证后30日内支付结算总价的80%，承包人依法公示并承诺无拖欠农民工工资及材料款后支付至结算总价的95%，预留5%作为质量保修金，满两年时返还3%，满三年时返还1%，满五年时返还1%；车库工程付款方式为：结算审计完成后30个工作日内支付至结算总价的80%，承包人依法公示并承诺无拖欠农民工工资及材料款后支付至结算总价的95%，预留5%作为质量保修金，满两年时返还3%，满三年时返还1%，满五年时返还1%。该合同为实际天佑公司、西江公司实际履行合同。 2015年4月15日，西江公司与钟富全签订《建筑工程内部承包合同》，主要约定：西江公司将天佑·中央公园城商住项目A区工程发包给钟富全，工程范围包括西江公司与业主天佑公司签订《施工合同》所含全部内容及业主在工程施工过程中因设计变更要求增加或调整的工程内容。工程暂定造价5000万元，因增加工程业主合同价格调整的，以调整后的金额为准。钟富全按5000万元造价向西江公司缴纳1%的管理费（不含税金及其他任何费用）及1%的履约保证金。工程由钟富全以业主审定的施工图预算全额承包，由钟富全担任一项目部的项目经理，作为工程管理的总负责人，对项目全面负责。工程结算由钟富全负责与业主办理。 2015年4月15日，西江公司与钟富全签订《天佑·中央公园城商住项目A区建设工程施工合同》，约定：西江公司将天佑·中央公园城商住项目A区工程发包给钟富全。该合同对工程范围、工作内容（未约定具体建筑面积）、履约保证金、工程造价计算方式、建筑面积、工程款支付方式的约定与天佑公司、西江公司于2015年4月18日签订的《天佑·中央公园城商住项目A区工程建设工程施工合同》中相关约定一致。 2014年11月，根据天佑公司发布的邀标报名书，钟富全通过其银行账户向天佑公司转账缴纳报名保证金800万元。截止法庭辩论终结前，钟富全主张天佑公司已退还保证金400万元，还余400万元保证金未退还，天佑公司主张已退还保证金700万元，只余100万元保证金未退还。对于此处争议相差的300万元，钟富全主张系天佑公司支付的工程款而非退还的保证金。案涉工程项目并未经过招投标程序。 钟富全是一项目部负责人，其承包范围包括：天佑·中央公园城商住项目A区商业A11、B8、G7/1-7、G7/7-12、G7/28-38，住宅T14、T16栋及前述各栋对应的地下车库。 2017年11月29日，商业B8、G7取得建设工程竣工验收备案登记证；2018年9月11日，高层住宅T14、T16号楼取得建设工程竣工验收备案登记证；2019年1月2日，商业A11号楼取得建设工程竣工验收备案登记证；前述楼栋均已交付使用。与前述楼栋相对应的地下车库存在未完工部分，亦未通过竣工验收，但有业主及外来车辆停放，天佑公司已经收取部分业主交纳的购买车库订金。天佑公司已经收到加盖西江公司印章的《重庆市建设工程结算书》（一项目部）（总造价91120972.07元），天佑公司对该结算书不予认可。三方当事人对于已付工程款金额存在重大争议。 2020年8月12日，本院赴奉节县天佑·中央公园城项目所在地进行现场勘验，并制作勘验笔录，载明：一、地下部分存在的问题：1.地下部分涂料、照明未施工完毕（钟富全主张照明部分已经放线，是因为消防未做，天佑公司不让安装灯）；2.差抽水水泵、集水坑差井盖（A11）；3、车库厕所处于清水状态（钟富全认为厕所装修属于二次装修，其只负责清水）。二、地上部分的没有空调结构板。（对天佑主张的代工部分及垫付材料款对应的设施设备，已施工完毕，双方对是否属于钟富全的施工范围以及是否由钟富全完成，尚存争议。对代工部分具体工程量也存争议）。现场所有配电箱消防弱点桥架应急灯具等齐备（天佑公司与钟富全各自主张此部分材料系自己购买）。 经本院释明，原告钟富全坚持以西江公司加盖公章的《重庆市建筑工程结算书》（一项目部）作为其与西江公司结算工程价款的依据，明确表示不申请对其施工完成的工程进行造价鉴定。 本院认为，根据查明的事实，结合当事人诉辩意见，本案核心争议焦点为：（一）西江公司与钟富全之间的法律关系性质及合同效力；（二）加盖西江公司印章的《重庆市建筑工程结算书》（一项目部）能否作为钟富全与西江公司间结算工程价款的依据；（三）钟富全主张天佑公司返还保证金的诉讼请求应否在本案中处理以及天佑公司是否应当退还的问题。现分别评析如下： （一）关于西江公司与钟富全之间的法律关系性质及其合同效力问题 西江公司与天佑公司签订《天佑·中央公园城商住项目A区建设工程施工合同》后，与钟富全又签订《天佑·中央公园城商住项目A区建设工程施工合同》及所谓的《建筑工程内部承包合同》，事实上将其从天佑公司处所承包的全部建设工程肢解后将其中一部分转包给不具有相应资质的自然人钟富全，由钟富全实际投入人、材、机组织施工。西江公司并未参与案涉工程的实际施工，只是通过从工程结算价款中收取一定比例的管理费获取利益。据此，西江公司与钟富全之间符合转包法律关系的特征，而钟富全系自然人，并不具备相应的资质条件，故西江公司与钟富全之间签订的《天佑·中央公园城商住项目A区建设工程施工合同》及《建筑工程内部承包合同》因违反了法律的效力性强制性规定，均属无效。 （二）西江公司加盖印章的《重庆市建筑工程结算书》能否作为钟富全与西江公司之间结算工程价款依据的问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，除车库部分外的其余部分建筑工程经竣工验收合格且已交付使用，车库部分虽未经竣工验收合格，但已事实上交付，且存在天佑公司对外出售收取小区业主车库订金的情况，故作为实际施工人的钟富全有权请求参照与西江公司签订的合同向西江公司主张建设工程价款。根据双方当事人之间签订的建设工程施工合同约定，工程造价按照建筑面积包干单价计算，建筑面积以奉节县国土资源和房屋管理局出具的房屋竣工测绘面积数据为准。现钟富全坚持主张以西江公司加盖印章的《重庆市建筑工程结算书》（一项目部）作为其与西江公司之间结算工程价款的依据，其主张不能成立。理由如下：一、从《重庆市建筑工程结算书》的编制目的和形式上分析，无论结算书是钟富全还是西江公司编制，其目的是将结算书报送给天佑公司审核，并作为天佑公司与西江公司之间结算建设工程价款所用，在天佑公司未予认可之前，结算双方未就结算事宜达成合意，该结算书仅是单方意思表示，并不具有确定性的结算效力。二、从内容上看，该结算书中的工程造价的计价面积并非是按照合同约定的以奉节县国土资源和房屋管理局出具的房屋竣工测绘面积数据为准，且结算书载明的计费项目既包括当事人存在争议的代工部分，又包括经现场勘验确认的未完工部分，还包括资金利息和停工损等当事人未认可部分，故结算书载明的工程造价缺乏客观性。三、从三方当事人之间的法律关系性质及身份地位解析，西江公司作为总承包人，亦为违法转包人，是通过收取工程结算价款一定比例的管理费获利，在业主方天佑公司对西江公司报送的结算书载明的工程造价未予认可且意欲大幅审减的情况下，三方当事人之间均不存在已经结算的事实。 经本院释明，原告钟富全明确表示不申请对其已施工完成的工程进行造价鉴定，视为放弃此项诉讼权利，由此导致其应得工程价款金额不能确定的责任和法律后果应由其自行承担。钟富全主张西江公司支付其下欠工程款的诉讼请求因证据不足，本院不予支持。钟富全要求发包人天佑公司在欠付工程款范围内对其承担责任，因各方均未办理结算，西江公司欠付钟富全工程款数额以及发包人天佑公司欠付工程款数额无法查明，此项诉讼请求亦因证据不足，本院不予支持。 三、钟富全主张天佑公司返还保证金的诉讼请求应否在本案中处理以及天佑公司是否应当退还的问题 天佑公司和西江公司签订的施工合同、西江公司和钟富全签订的施工合同中就履约保证金的约定条款处均是空白，视为对履约保证金没有约定。天佑公司发布了邀标报名书，其中第四条第1项明确载明的是报名保证金，结合邀标报名书的全部内容，本院认定钟富全主张的保证金是指投标报名保证金。 虽然投标报名保证金是在工程施工合同签订之前按照业主方天佑公司要求为获得投标报名资格而缴纳，不属于工程款的范畴，但投标报名保证金与钟富全能够最终承接案涉工程存在事实上的因果关系，为减轻当事人诉累，本院将其纳入本案一并处理。 钟富全向天佑公司缴纳800万元投标报名保证金，而案涉工程事实上并未经过招投标程序，且钟富全与天佑公司之间并未建立建设工程施工合同关系，故天佑公司收取并占有钟富全缴纳的投标报名保证金缺乏事实和法律依据，理应退还。另，相关当事人均未提出钟富全向天佑公司缴纳800万元保证金系代西江公司缴纳的主张和抗辩，故此款应由天佑公司直接退还给钟富全。关于应退还的金额问题，当事人对于已退还400万元保证金无异议，天佑公司主张另外已退还300万元保证金只尚欠保证金100万元，钟富全则主张此300万元系工程款而非保证金。对此，本院认为，就此笔争议的300万元款项性质，付款方天佑公司并未特别注明系保证金，而天佑公司存在直接向钟富全支付工程款的事实，在各方均未办理结算且对已付工程款尚存重大争议的情况下，此笔300万元宜认定为支付的工程款，而不宜认定为退还的保证金。因此，天佑公司尚应退还钟富全的保证金为400万元。 此外，被告天佑公司向本院提交书面申请，要求对车库未完工部分、天佑公司代工部分进行造价鉴定。因原告钟富全已明确表示不申请对其已施工完成的工程进行造价鉴定，故在本案中被告天佑公司申请鉴定已无必要。 综上所述，原告钟富全的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告奉节县天佑房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告钟富全保证金400万元； 二、驳回原告钟富全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费230676.98元，由原告钟富全负担200000元，由被告奉节县天佑房地产开发有限公司负担30676.98元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。 审 判 长 铁晓松 审 判 员 刘红霞 审 判 员 杜抗洪 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 刘 松 书 记 员 向彦霖