上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终6126号上诉人(原审被告、反诉原告)：宁波罗蒙乐园有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区首南街道环球城1号。法定代表人：曾余涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李颂，浙江颂阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔德峰，北京市权达律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司，住所地上海市嘉定区金沙江西路XXX弄XXX号XXX层XXX区，经营地址上海市嘉定区景域大道88号驴妈妈科技园1号楼6楼。法定代表人：洪清华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：顾康明，男，该公司员工。原审被告：罗蒙集团股份有限公司，住所地浙江省宁波市奉化区江口街道江宁路XXX号。法定代表人：盛静生，该公司董事长。委托诉讼代理人：李颂，浙江颂阳律师事务所律师。上诉人宁波罗蒙乐园有限公司(以下简称“罗蒙乐园”)因与被上诉人上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司(以下简称“驴妈妈公司”)、原审被告罗蒙集团股份有限公司(以下简称“罗蒙集团”)买卖合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初1788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗蒙乐园上诉请求：1．撤销一审判决第二、五项；2．确认《罗蒙环球乐园景区战略合作协议(2018年度版)》(以下简称《合作协议》)于2019年1月14日解除；3．判令驴妈妈公司支付《合作协议》项下违约金1000万元(币种为人民币，以下同)，以及以1000万元为基数，自2019年1月22日起至实际清偿之日止，按每日千分之三计算的迟延付款违约金；4．判令解除《战略营销合作协议》(以下简称《营销协议》)；5．判令驴妈妈公司退还营销推广费100万元；6．判令驴妈妈公司支付《营销协议》项下违约金100万元；7．依法纠正一审诉讼费分担错误，一审及上诉费用由驴妈妈公司承担。事实和理由：一、一审法院认定《营销协议》项下实际支出营销费用2，421，331元缺乏基本证据。(一)在《营销协议》履行过程中，驴妈妈公司一直拒绝提供推广费用凭证，一审法官释明驴妈妈公司有义务提供上述凭证后，驴妈妈公司也仅提供了27万元的推广费用凭证。(二)2018年7月13日驴妈妈公司工作人员发给罗蒙乐园工作人员庄旭阳的电子邮件“2018年罗蒙一驴妈妈广告费用开支计划表”属于计划，庄旭阳回复“以上内容确认”是对“计划”的确认，而非对“结算”的确认。一审法院通过对该邮件回复的含义来认定实际支出营销费用高达2，421，331元，显然背离了基本的证据规则和生活常识。二、罗蒙乐园暂停支付《营销协议》项下第二笔营销费用具有正当理由，一审法院认定罗蒙乐园违约缺乏事实依据。(一)驴妈妈公司在履行《营销协议》过程中存在如下违约行为：1．违反《合作协议》第五条第14项、《营销协议》第四条约定，未向约定的营销专用账号注入资金；2．未提供全年推广策划方案；3．未提供推广情况报告，拒绝提供推广成本凭证，不能证明其按照约定进行了相关推广。(二)基于驴妈妈公司存在上述违约行为且拒不纠正，罗蒙乐园依法有权暂停支付《营销协议》项下第二笔营销费用。(三)截止到一审判决之日，驴妈妈公司仅提供了27万元的推广费用凭证，而罗蒙乐园已经支付了第一笔100万元，显然没有支付第二笔100万元费用的义务。三、驴妈妈公司拖欠《合作协议》项下5000万元预付款，与罗蒙乐园暂停支付《营销协议》项下第二笔营销费用没有因果关系，一审法院认定驴妈妈公司拖欠5000万元预付款系事出有因属于事实错误，且《合作协议》项下的违约责任与《营销协议》项下的违约责任根本不具有对等性，一审法院认定二者责任相抵，显失公平。(一)2018年7月《营销协议》已经事实上终止，但《合作协议》仍在继续履行，显然前者并未构成后者继续履行的障碍。(二)驴妈妈公司在2019年1月2日前拖欠支付《合作协议》项下5000万元预付款是因出现资金困难，其代理人已当庭明确承认。(三)《营销协议》项下的违约责任为100万元，而《合作协议》项下的违约责任为1000万元，一审法院认为“责任相抵”错误。更何况罗蒙乐园不存在违约事实。四、驴妈妈公司拖欠5000万元预付款构成违约，且符合《合作协议》约定的解除条件，一审法院认定不符合解除条件明显错误。(一)驴妈妈公司应在2019年1月2日之前支付(补足)《合作协议》项下的5000万元预付款，但其由于资金困难未予补足。(二)经催告后，驴妈妈公司仍未在约定的期间内补足所欠预付款。(三)一审法院也认定驴妈妈公司上述行为构成违约。综合以上事实，驴妈妈公司的违约行为符合约定的解除合同条件，罗蒙乐园主张解除合同并要求驴妈妈公司承担违约金具有充分的事实和合同依据。五、基于驴妈妈公司在《营销协议》项下的违约行为以及《合作协议》具备解除条件，《营销协议》也应解除，且由驴妈妈公司承担解除的违约责任。驴妈妈公司辩称：尊重一审法院判决结果，不同意罗蒙乐园的上诉请求，要求法院予以驳回。一、驴妈妈公司提供的邮件证明罗蒙乐园已经确认了242万余元的营销费用，故驴妈妈公司无需再提供证据。其中，《合作协议》第一条约定站内资源不得少于双方投入金额的30％。2018年一整年驴妈妈公司站内都在为罗蒙乐园做推广，按照协议约定的一年1000万元营销费用计算，该笔支出费用即达300万元。驴妈妈公司已将站内资源金额105.6万元以邮件方式告知了罗蒙乐园，对方已作确认，一审过程中亦予承认。另100万元是和中国好声音做的，已提供合同和情况说明，罗蒙乐园在邮件往来记录中也认可该项活动，且金额为100万元。另4月的电台资源168，598元、东鼓道3600元、7月的电台投放资源193，133元，罗蒙乐园同样在邮件中做了确认。一审中驴妈妈公司提供的27万元的推广费用凭证，就是4月和7月的电台投放资源发票。至于计划中的电台合作费用237，600元因无证据证明已执行而被一审法院在营销费用中扣除。罗蒙乐园暂停支付第二笔营销费用没有正当理由，驴妈妈公司不存在违约。营销费用账号是驴妈妈公司专用账号，并非为罗蒙乐园专门开立的账号，罗蒙乐园无权进行监管。虽然《合作协议》约定双方需将营销款同等注入该账号，但驴妈妈公司未注入并不影响双方的实际履行，理由是营销系由驴妈妈公司承担且已实际支出。至于全年推广策划方案并非协议约定的义务，且营销方案可能会根据实际情况进行变动。双方的邮件中一直在就推广活动的开展和费用进行沟通，不存在拒绝提供推广情况及成本凭证的情况，何况双方并不存在付款前需提供成本核算的约定。二、罗蒙乐园称基于驴妈妈公司存在上述违约行为且拒不纠正，故其依法有权暂停支付第二笔营销费用。然并没有任何证据证明罗蒙乐园在《营销协议》的履行过程中曾向驴妈妈公司提出过异议，也没有说明拒绝支付营销费用的理由。三、驴妈妈公司并不认可一审法院关于未支付或补足第二笔5000万元预付款构成违约的认定意见。《合作协议》7.4条约定“本协议签订生效后，甲方(驴妈妈公司)按照如下时间节点向乙方(罗蒙乐园)支付预付款，但乙方先行违约的除外”，由于罗蒙乐园拖延支付营销费用先行违约，驴妈妈公司遂暂停支付第二笔预付款，故两者之间有因果关系，驴妈妈公司的行为有合同依据且不构成违约。罗蒙乐园认为《营销协议》事实上已终止，但这是因为罗蒙乐园没有按约定继续支付营销费用，导致驴妈妈公司无法继续开展营销活动。四、驴妈妈公司并未在一审中承认因为出现资金困难故拖延支付第二笔预付款，且该原因与驴妈妈公司不付款也没有关系，驴妈妈公司是基于合同约定而非资金困难。五、《合作协议》与《营销协议》是两个不同的合同，各自约定了违约金，但两份合同又存在关联性。驴妈妈公司认为己方并没有任何违约行为，在《营销协议》履行中，因罗蒙乐园违约，未按约定履行营销费用的付款义务，故根据双方签署的《合作协议》关于付款的约定，驴妈妈公司无需支付第二笔款项。驴妈妈公司一审起诉是基于上述两份合同，均要求罗蒙乐园承担违约责任，罗蒙乐园并无权解除合同并主张违约金，并非责任相抵的问题。罗蒙集团述称，同意罗蒙乐园的上诉请求及事实理由。驴妈妈公司一审诉讼请求：1．判令驴妈妈公司与罗蒙乐园于2017年12月签订的《合作协议》及《营销协议》解除；2．判令罗蒙乐园向驴妈妈公司返还预付款余款8，689，935元及营销费329，466元；3．判令罗蒙乐园向驴妈妈公司支付基于《合作协议》的违约金1000万元及基于《营销协议》的违约金200万元；4．判令罗蒙集团对罗蒙乐园的上述付款义务承担连带责任。罗蒙乐园一审反诉请求：1．确认《合作协议》于2019年1月14日解除；2．判令驴妈妈公司支付《合作协议》项下的违约金1000万元，以及以1000万元为基数，自2019年1月22日起至实际清偿之日止，按每日千分之三计算的迟延付款违约金；3．判令解除《营销协议》；4．判令驴妈妈公司退还营销推广费100万元；5．判令驴妈妈公司支付《营销协议》项下的违约金10万元。一审法院认定事实：一、驴妈妈公司与罗蒙乐园存在景区门票销售推广合作关系。2017年12月，双方签订《合作协议》，主要约定：1．甲方(驴妈妈公司)网络独家代理销售乙方(罗蒙乐园)景区线上电子门票产品；5.14年度营销费原则上双方各出资500万元(汇入驴妈妈开立的营销专用账户)，但营销制定需共同协商不可甲方单独决定且双方共同商议渠道及费用支付，具体支付时间由甲乙双方另行协商，但需在当年度11月30日前支付完毕；7.1协议有效期自协议签署生效之日起计算至2019年12月31日；7.4协议签订生效后，甲方按照如下时间点向乙方支付预付款，但乙方先行违约的除外：2018年1月2日前支付3000万元，实际金额以双方在2017年12月31日的最后一次对账单为准，2019年1月2日前支付第二笔预付款5000万元，如甲方预付款有余款的，甲方补足至5000万元即可，余额以双方于2018年12月31日前最后一次对账余额为准；11.1如乙方违反给予甲方网络销售权相关约定及协议第5条乙方相关义务承诺的，一经甲方发现，甲方有权单方解除本协议，并要求乙方赔偿甲方相当于预付款总额10％的违约金，乙方需在协议解除之日起7个工作日内将甲方剩余预付款退还，逾期退还的，每逾期一日，乙方向甲方额外支付相当于应退还金额千分之三的违约金；11.4在乙方依约履行的前提下，若甲方未能按照上述约定的每个时间节点足额支付相应预付款，经乙方书面催告，甲方在7个工作日内仍未支付的，乙方有权解除协议，并要求甲方支付违约金，违约金为本协议预付款总金额的10％，扣除违约金后，甲方预付款仍有剩余的，乙方需在7个工作日内退还甲方，逾期退还的，每逾期一日，乙方向甲方支付相当于应退还金额千分之三的违约金，甲方剩余预付款不足以抵扣违约金的，乙方有权要求甲方在协议解除后7个工作日内补足，逾期未补足的，每逾期一日，甲方需向乙方支付应补足金额千分之三的违约金。二、2017年12月31日，罗蒙集团向驴妈妈公司出具担保函，称：如罗蒙乐园在《合作协议》履行过程中出现违约需要向罗蒙集团支付违约金和退还剩余预付款，或者罗蒙乐园与驴妈妈公司协议到期或者提前终止而驴妈妈公司预付款未使用完毕需要退还的，罗蒙集团以自身以及该司控股公司的名下资产为罗蒙乐园作连带担保。三、截至2019年1月2日，驴妈妈公司结余的预付款未满5000万元，罗蒙乐园向驴妈妈公司发送催款通知，经催讨，驴妈妈公司仍未补足5000万元预付款，故罗蒙乐园于2019年1月14日书面通知驴妈妈公司解除《合作协议》。此后，罗蒙乐园关闭了驴妈妈公司平台的售票通道。诉讼中，各方当事人确认，驴妈妈公司在罗蒙乐园处尚结余预付款8，628，137.05元。四、驴妈妈公司(乙方)另与罗蒙乐园(甲方)签订《营销协议》，主要约定：1.1乙方以自身既有产业结构及旅游资源为依托，为罗蒙乐园提供包括驴妈妈本网资源推广、线下节庆活动升级打造、媒介资源整合传播等营销推广；1.2具体营销方案以双方协商同意的内容为准；1.3驴妈妈站内资源占比不得少于双方总投入金额的30％；2.2甲方应当按照本协议约定的付款进度向乙方提供的驴妈妈公司独立营销账户支付营销推广费用，鉴于乙方对商业机密的保护，此账户甲方确认不对其进行监管；4.1甲乙双方确认营销推广费总金额为2000万元，双方各承担一半，其中2018年1000万元，2019年1000万元，甲方需按约定向双方确认的驴妈妈公司独立营销账户支付营销推广费用；4.2付款进度：甲乙双方确认营销合作周期为2018-2019两年，甲方确认每年分5期向指定的驴妈妈公司独立营销账户支付营销推广费用，具体支付时间节点如下：2018年3月1日前甲方支付100万元，2018年4月1日前甲方支付100万元，2018年5月1日前甲方支付100万元，2018年6月18日前甲方支付100万元，2018年9月1日前甲方支付100万元……8.1本协议同《合作协议》具有关联性，若《合作协议》因不可抗力事件终止，甲方可停止向乙方付款，同时乙方应退还甲方已支付未使用的相关费用；8.2若乙方按《合作协议》正常进度付款(因甲方先行违约或者《合作协议》约定乙方可不按约定付款的情形除外)，而甲方不能按照本协议约定的付款条件向乙方支付服务费的，每逾期一天，甲方应按本协议总费用的3‰向乙方支付滞纳金，同时，乙方有权立即停止营销推广工作，因此造成的损失由甲方承担；若乙方违约在先(包括不限于未按进度向甲方支付预付款等严重违约行为)导致甲方和乙方《合作协议》按约提前解除的，甲方可停止向乙方付款，同时乙方应在7个工作日退还甲方已支付未使用的营销推广费用，每逾期一天，乙方按照本协议总费用3‰向甲方支付违约金；8.4如果甲方在投放期内单方面终止协议，甲方同意按已执行投放的广告向乙方支付相关费用，未执行部分的甲方款项，乙方应在7个工作日内退款甲方，同时甲方需在7个工作日内按本协议总费用的10％向乙方支付违约金，同时不免除甲方和乙方《合作协议》中约定的相关违约责任；如乙方在投放期内单方面终止协议，乙方同意退还甲方全部已支付未正常投放的相关费用，并同意在7个工作日内按本协议总费用的10％向甲方支付违约金。五、2018年3月1日，罗蒙乐园向驴妈妈公司支付营销推广费100万元。2018年7月13日，驴妈妈公司工作人员向罗蒙乐园工作人员庄旭阳发送电子邮件，称：“庄总，您好：附件为3月-7月罗蒙&驴妈妈市场营销投放报价表0713版，投放情况更新如下：1、7月电台硬广投放，总计193，133元(已执行，将在7月19日上线)；2、7月电台活动合作，总计237，600元(需尽快确认，策划周期较长)；3、目前投放整体费用为，投放总计：2，658，931元，罗蒙承担1，329，466元。另，目前广告费已超额，需要罗蒙一周内支付第二笔100万元款项，谢谢。”庄旭阳回复该邮件称：“以上内容确认”。驴妈妈公司另向罗蒙乐园发送了2018年罗蒙-驴妈妈广告费开支计划表，该表显示3月一-6月驴妈妈站内资源1，056，000元，4月电台资源168，598元，5月中国新歌声资源100万元，东鼓道3600元，7月电台投放资源193，133元，电台合作237，600元。一审诉讼中，驴妈妈公司提供4月电台资源的部分合同及发票、中国新歌声资源的合同及情况说明、7月电台投放资源的合同及发票，以证明上述营销费用已实际支出。2018年8月及9月，罗蒙乐园就委托代理发布罗蒙环球乐园活动宣传事宜与宁波广播电视广告有限公司签订《广播广告业务合同》，共支出广告费249，250元。七、驴妈妈公司提起本案诉讼后，罗蒙乐园于2019年5月向浙江省宁波市鄞州区人民法院提起诉讼［案号为(2019)浙0212民初9860号］，请求判令解除《合作协议》，判令驴妈妈公司返还营销推广费100万元并支付违约金10万元。后，驴妈妈公司对该案管辖权提出异议。经浙江省宁波市鄞州区人民法院裁定，该案移送一审法院合并审理。一审法院受理后，于2019年12月27日作出(2019)沪0114民初23167号民事裁定，将该案并入本案审理。一审法院认为：驴妈妈公司与罗蒙乐园签订的《合作协议》《营销协议》均系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。一、关于《营销协议》的履行情况首先，驴妈妈公司认为《营销协议》项下实际发生营销费用为2，658，931元。对此，一审法院认为，驴妈妈公司的主要证据为罗蒙乐园工作人员庄旭阳2018年7月13日对“2018年广告开支计划”的回复确认邮件，但该邮件反映7月电台活动合作至邮件发送时仍需等待确认结果后进行策划，即尚未实际发生，而诉讼中，驴妈妈公司亦未提供上述策划活动实际发生并履行完毕的证据，故对该部分支出，一审法院不予认可。一审法院认定《营销协议》项下实际支出的营销费用为2，421，331元。其次，《营销协议》就罗蒙乐园应支付营销费用的时间节点作出明确约定，但罗蒙乐园在支付第一期100万元营销费用后未再支付。2018年7月13日，驴妈妈公司通过电子邮件告知罗蒙乐园实际营销支出已超额，并要求罗蒙乐园支付第二期营销款，而罗蒙乐园仍未支付。罗蒙乐园之行为违反了《营销协议》约定。罗蒙乐园辩称驴妈妈公司实际支出的营销费用仅为279，309元，且罗蒙乐园自行投放了金额为249，250元的广告，该费用也应由双方各半承担，故要求驴妈妈公司向其退还100万元营销费。对此一审法院认为，双方合作期间，驴妈妈公司已通过电子邮件向罗蒙乐园发送了营销费用明细表，罗蒙乐园工作人员予以确认，实际应由罗蒙乐园分摊的营销费用也已超过其已支付的100万元，故对罗蒙乐园要求退还营销费用的诉请，一审法院不予支持。此外，根据《营销协议》约定，营销方案以双方协商确定的为准，罗蒙乐园自行投放的广告业务不应计入本案所涉营销支出。二、关于《合作协议》的履行情况《合作协议》中明确约定驴妈妈公司应于2019年1月2日前补足5000万元预付款，但驴妈妈公司在罗蒙乐园催要后仍未予支付，其行为违反了《合作协议》约定。驴妈妈公司辩称其未付款系因罗蒙乐园违反《营销协议》所致。对此，一审法院认为，综合考虑双方的交易模式以及合同实际履行情况，罗蒙乐园虽未按约支付后续营销费用，但该违约情形尚不足以构成驴妈妈公司拒绝履行《合作协议》主要义务的理由，故对驴妈妈公司的该抗辩意见，一审法院不予采信。三、关于两份合同是否应予解除驴妈妈公司以罗蒙乐园违反《合作协议》5.14条款为由请求法院判决《合作协议》解除。依据一审法院前文阐述，驴妈妈公司无权基于罗蒙乐园拖延支付营销费用的行为而拒绝履行《合作协议》的主要义务，故其当然也不据此享有合同解除权。罗蒙乐园以驴妈妈公司未按约补足预付款为由向驴妈妈公司发函要求解除《合作协议》，并在本案中请求法院确认《合作协议》于2019年1月14日解除。一审法院认为，罗蒙乐园违反《营销协议》的事实客观存在，《营销协议》系《合作协议》的组成部分，驴妈妈公司在此情况下未支付《合作协议》项下的预付款，其行为虽构成违约，但事出有因，故罗蒙乐园亦不享有解除权。综上，一审法院对驴妈妈公司及罗蒙乐园各自提出的解除《合作协议》的主张均不予支持。《营销协议》与《合作协议》存在关联关系，故对双方各自提出的判令《营销协议》解除的诉讼请求，一审法院亦不予支持。从本案审理情况来看，双方之间已无继续履行《合作协议》及《营销协议》的基础，故一审法院认为两份协议已实际终止履行。合同终止后，罗蒙乐园应向驴妈妈公司退还结余的预付款，并支付应由罗蒙乐园负担的营销费用差额。鉴于双方履行合同过程中均存在违约情形，其违约责任相互抵销，故对双方提出的要求对方承担相应违约责任的主张，一审法院均不予支持。此外，罗蒙集团曾出具担保函，就罗蒙乐园在《合作协议》履行过程中的相关付款义务承担连带担保，故其应就罗蒙乐园退还预付款的付款义务承担连带责任，对驴妈妈公司要求罗蒙集团对罗蒙乐园基于《营销协议》的付款义务承担连带责任的诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、罗蒙乐园应于判决生效之日起十日内返还驴妈妈公司预付款8，628，137.05元；二、罗蒙乐园应于判决生效之日起十日内给付驴妈妈公司营销费210，665.50元；三、罗蒙集团应对罗蒙乐园上述第一项付款义务承担连带保证责任，罗蒙集团承担保证责任后有权向罗蒙乐园追偿；四、驳回驴妈妈公司的其他诉讼请求；五、驳回罗蒙乐园的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费146，897元，保全申请费5000元，合计诉讼费151，897元，由驴妈妈公司负担88，024元，罗蒙乐园、罗蒙集团共同负担63，873元(应于判决生效之日起七日内交付一审法院)；一审反诉案件受理费44，200元，保全申请费5000元，合计诉讼费49，200元，由罗蒙乐园负担。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：一、罗蒙乐园对于营销费用的支付是否存在违约；二、《营销协议》与《合作协议》有无关联，罗蒙乐园支付营销费用的情况与驴妈妈公司停止支付第二笔预付款有无因果关系；三、一审认定双方均存在违约，且违约责任相互抵销是否恰当。对此，本院阐断如下：关于争议焦点一。虽驴妈妈公司与罗蒙乐园庄旭阳2018年7月13日往来邮件的主题为“2018年罗蒙—驴妈妈广告费开支计划表0713”，但结合该计划表中关于3-6月驴妈妈站内资源费105.6万元明确备注为“按站内电子票回收比例，目前已售票务金额1760万(元)，公式：已收票务金额／总票务金额＊站内投放总金额”，以及4月、7月电台投放均注明了电台名称及波段等内容分析，除237，600元电台合作费用外，其余广告项目及金额应为已发生而非未发生。此外驴妈妈公司工作人员在邮件中还特别注明“投放情况更新如下：7月电台硬广投放，总计193，133元(已执行)”，对于未发生的7月电台合作则注明“需尽快确认”，故该邮件并非仅系计划，庄旭阳的回复应理解为系对已发生项目的费用以及计划开展项目的确认。鉴于《营销协议》中并无结算前须向罗蒙乐园提交相关凭证的约定，审理中驴妈妈公司又已提交了与案外人发生交易的大部分协议或凭证，故一审法院以2018年7月13日邮件为主要依据，认定营销费用为2，421，331元并无不当。基此，按双方各承担一半计算，罗蒙乐园仅支付了100万元营销费显然构成违约。更何况，按《营销协议》的约定，罗蒙乐园本应于2018年6月18日前分四次共向驴妈妈公司支付营销费400万元，罗蒙乐园仅支付了100万元显然也不符合《销售协议》的约定。此外，虽《合作协议》约定年度营销费原则上双方各出资500万元(汇入驴妈妈开立的营销专用账户)，但随后签订的《营销协议》仅约定了罗蒙乐园向驴妈妈公司支付营销推广费用的金额、方式和进度，而未约定驴妈妈公司相应的付款义务，考虑到营销推广实际系由驴妈妈公司执行并对外付款，故驴妈妈公司未向营销专用账户汇款并不影响营销推广的开展，故不足以构成违约。至于提供全年推广策划方案、推广报告及推广成本凭证，均未见《营销协议》有作约定，故本院对罗蒙乐园的此节主张不予采纳。关于争议焦点二。首先，《营销协议》第八条第1款明确约定，《营销协议》与《合作协议》具有关联性，当《合作协议》因不可抗力事件终止时，罗蒙乐园可停止向驴妈妈公司付款。其次，《营销协议》第八条第2款约定，在驴妈妈公司按照《合作协议》正常付款的情况下，若罗蒙乐园未按约定条件支付服务费需承担滞纳金。再次，《合作协议》第五条第14款明确将年度营销费的支付作为罗蒙乐园的义务载明；第十一条又约定如罗蒙乐园违反协议第五条相关义务承诺的，驴妈妈公司有权解除《合作协议》并要求支付违约金。由上述约定可见，《合作协议》与《营销协议》存在当然的关联，两份协议的履行情况将相互产生影响。据此，一审法院在确认罗蒙乐园未支付第二期营销款构成违约的前提下，认定驴妈妈公司拒绝支付《合作协议》项下第二笔预付款事出有因，符合情理。关于争议焦点三。从实际已发生的营销费用看，罗蒙乐园应承担的金额确实远小于驴妈妈公司应支付的第二笔预付款。但根据《营销协议》的约定，2018年6月18日前罗蒙乐园即应分期向专用账户支付营销推广费共计400万元，而罗蒙乐园实际仅支付了100万元。此外，罗蒙乐园的在先违约，一定程度上破坏了双方的信任和合作基础，兼之罗蒙乐园提出解除协议之时，驴妈妈公司尚有近千万元的预付款留存于罗蒙乐园账上且至今还有860余万元未获归还，故综合以上事实，一审法院以“鉴于双方履行合同中均存在违约情形，其违约责任相互抵销”为由，判定对双方提出的要求对方承担违约责任的主张均不予支持，其结果不失公平合理。综上，罗蒙乐园的上诉依据不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费95，064元，由上诉人宁波罗蒙乐园有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 云审 判 员  李 蔚审 判 员  张明良二〇二〇年九月二十三日法官助理  李麦颀书 记 员  李照枫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……