湖南省张家界市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘08刑终90号 原公诉机关湖南省张家界市永定区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王松树，男，1970年11月14日出生，白族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省桑植县，住桑植县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年11月30日至2018年12月3日被临时羁押于长沙铁路公安处看守所，2018年12月4日被张家界市公安局永定分局刑事拘留，同月14日被逮捕。现羁押于张家界市看守所。 辩护人田英治,湖南古庸律师事务所律师。 湖南省张家界市永定区人民法院审理湖南省张家界市永定区人民检察院指控原审被告人王松树犯诈骗罪一案，于2020年7月27日作出（2019）湘0802刑初275号刑事判决。原审被告人王松树不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定： 2017年2月份至4月份，被告人王松树以其在山西省省浑源县“阳光煤业”承包土方工程，需要工程车、挖机为由，骗取被害人王某人民币2.5万元，骗取被害人陶某1、庹某人民币30万元，共计32.5万元。 一、骗取王某2.5万元的犯罪事实 2017年2月份，被告人王松树以其在山西省吕梁市交口县承包土方工程，工程需要工程车为由，骗取被害人王某订车款人民币2.5万元。 上述事实，有公诉机关当庭举证，并经法庭质证、认定的下列证据予以证明： 1.情况说明证明，公安民警多次联系涂某某17377969069的手机号，均显示不在服务区，也不知道涂某某的基本信息。 2.被害人王某的陈述证明，2016年他在山西浑源县做土方工程时认识王松树。王松树说其在山西省吕梁市交口县承包了一个土方工程，现在这个工程需要工程车，其已经在张家界市联系好了一家卖工程车的车店，只需要他出2万元提车，车子剩下的钱由王松树出，等车提到工程上运作的时候，每个月都能纯赚一万多元，他就答应了王松树，王松树让他马上打钱并发给他银行卡号，他通过无卡存款方式将2万元存到王松树账户上，银行交易凭条还保存着。第二天，也就是2017年2月25日，王松树又给他打电话说还可以提车，问他还要不要车，他说要，但是身上只有1万元，不够提一台车的钱，王松树说1万元够了，让他先给1万元，另外1万元王松树出，等赚到钱再还。他就将1万元存到王松树银行卡里。他给王松树打钱以后大约三个月时间，期间王松树没有联系他，他也打不通王松树电话。2017年5月份，他的工程车从四川省运到山西省的途中，因超高超宽被运管抓了，他给王松树打电话说了这个事情，王松树给他转了5000元的罚款钱。还有5月份一天，王松树联系他问他在哪里，他问王松树工程车提到没有，王松树刚开始没有回答他，一直东扯西扯。他再三追问，王松树才回答说原本准备到张家界店子里提工程车没提成，现在其到鄂尔多斯重新找了一家店子提车，大概需要一个星期，并说有什么事情当面说。第二天他和王松树在成都市区一个茶楼见面，他问王松树车为什么还没有提，王松树说已经和鄂尔多斯一家工程车店谈好了，大约一个星期可以提车。他问王松树要订车的订车单和合同，王松树说订车单和合同都有，但没带在身上。之后王松树在离开的时候说赶到鄂尔多斯去提车需要一千元的路费，让他出这一千元，他就给了王松树一千元现金。 3.被告人王松树的供述与辩解证明，2017年大约是4月份，他给王某打电话说现在政策2万元可以订一辆工程车，再加10万元就可以自己提车，车到工地后工地就返10万元的首付款，王某想订两台车，就分两次，一次给他转账2万元，第二次给他转账1万元，他还向陶某1借了1万元，用4万元到重庆安嘉物流公司订了两台新杰狮前二后八的工程车，是用涂某某的名字订的车，重庆安嘉物流公司给他开了收据，收据他拍了照片，现在不知道在哪里，重庆安嘉物流的具体地址记不清了，涂某某是桑植人。王某后来找他要车，但王某自己拿不出10万元提车，所以车一直都没提出来。这两台车他把其中一辆提车的权利转让给了“小段”，“小段”给他转了2万元，他就把1万元退给陶某1，王某自己的车在高速上要罚款，他给王某转了5000元，剩下的钱被他用完了。 二、骗取庹某、陶某130万元的犯罪事实 2017年年初，被告人王松树与被害人陶某1经龚某介绍相识，后王松树与陶某1达成口头协议，由陶某1购买工程车参与王松树在山西省浑源县“阳光煤业”的渣土运输工程，陶某1在运输工程中每运输一方渣土给予王松树一定好处费。2017年3月份，陶某1先后直接到汽车销售公司或通过王松树订购了工程车。在等待提购工程车期间，被告人王松树以工地需要挖机为由，承诺挖机于2017年4月20日前进入工地，骗取被害人庹某10万元、被害人陶某120万元，共计30万元挖机订金，后王松树将骗取的30万元挖机订金用于购买车辆等个人消费。 上述事实，有公诉机关当庭举证，并经法庭质证、认定的下列证据予以证明： 1.土石方运输分包合同证明，2016年12月6日，王松树、朱某建作为乙方与甲方苏州某建筑装饰工程有限公司的顾某华签订土石方运输分包合同，合同工程名称及地点是山西大同浑源县，合同工程内容是乙方从事土石方运输工作，合同期限为2016年12月6日至2017年12月5日。 2.陶某1提供的中国农业银行卡号复印件、农业银行个人明细对账单证明，2017年2月24日、3月21日、4月8日、5月9日、6月25日、6月26日，陶某1通过支付宝给19036401948872579的账号转账1万元、9999.99元、1万元、9000元、1万元、4004元；2017年4月10日，陶某1的账号为62×××72中国农业银行卡给王松树62×××32的账户转账24万元。 3.中国农村信用社提供的交易明细证明，卡号62×××32的账户名是王松树。不知名账户显示2017年4月10日至11日共收到8笔转款30万元。 4.陶某1提供的收条证明，王松树于2017年4月14日出具，收到三一挖机365＃型号预付款叁拾万元整。挖机计划4月20日前进场，矿上预支50万至60万不等，收到矿上返回款、按实数返回给陶某1。 5.山西省农村信用社结算业务委托（申请）书二份证明，2017年5月15日、16日，王松树分两笔转给陶某526万元。 6.微信聊天截图证明，2017年9月10日、10月25日，段某与陶某5聊天，段某因为工资的事情，对陶某5等人产生误解，王松树不接段某的电话，是被王松树骗了。王松树被抓后，段某问陶某5如何举报王松树，并表示有几段录音可以提供作为证据。 7.微信转账截图证明，陶某1在2017年7月5日、7月15日、8月1日给段某发放工资的情况。 8.王松树名下车辆情况证明，王松树名下号牌为湘Ａ×××××的北京牌小型普通客车使用起始日期为2017年4月10日。 9.段某提供的笔记本一本证明，段某在管理车队期间，对驾驶员职责及车辆管理的规章制度、关于重庆所订车辆的运送安排、驾驶员联系方式等情况的记录。 10.证人龚某的证言证明，他和王松树在常德市搞土石方工程认识。王松树嘴巴会讲，又都是桑植人，就比较相信王松树，所以把王松树介绍给陶某1，当时他也在提车参与王松树的工程，当时也被骗了，他与陶某1被骗几乎是同时，他先于陶某1把车提出来，提出来后王松树提供不了工地，只好把工程车用到其他工地上，所以王松树根本没有什么工地，是彻头彻尾在骗人。 11.证人蔡某的证言证明，他和某源煤矿的老板李某关系很好，他帮某源煤矿卖煤，赚取差价。是他介绍王某和陶某1进某源煤矿，当时王某找到他，说手上有20-30台车，还有挖机，看能否进某源煤矿去干点事，他就把王某介绍进去，王某每一方给他5分钱，后面王某把陶某1也拉进来一起干，他和王某、陶某1是口头协议。王某他们进某源煤矿时是新车，某源煤矿效益不好，大概搞了三个月，一共得了万把块钱，他们就分开了，他就没管他们了。他不认识王松树，也没听说王松树介绍王某、陶某1进某源煤矿。 12.证人韩某的证言证明，2017年2月份，她联系陶某1得知陶某1在考察山西一个煤矿上拖土石方的项目，听说一辆工程车投入2万，每个月每辆车可以赚3万，就要求加入这个工程，陶某1说指标是王松树找煤矿上要的，她通过陶某1找王松树要了一个指标，她给陶某1转了2万元，又直接联系王松树要了两个指标，并给陶某1转了4万元。一共是预定3台工程车给陶某1转了6万元。 13.证人陶某2用的证言证明，2017年3月份，陶某1跟他说有一个叫王松树的老板在山西一个地方有一个渣土工程，需要车子拖渣土，只要出2万元，老板出剩下的钱，买一张拖渣土的车，剩下的钱不用他管。工程动工以后按月给他分红，具体分红多少钱没有说，陶某1只说钱好赚。然后2017年3月份的一天，他就当面将2万元现金给了陶某1。直到2019年1月27日陶某1通知他到永定派出所才知道自己被骗了，期间没有收到分红。 14.证人陶某3的证言证明，2017年3月份的一天，陶某1跟她说有一个叫王松树的老总在山西省一个地方包有一个工地，需要车子到工地上，车子是一辆12万元，叫她先出2万元，王总出剩下买车的钱，买了之后车子是他们的，工程动工以后有分红，具体怎么分红不清楚。讲完之后几天，她当面给了陶某12万元现金。直到2017年2月12日陶某1通知她到派出所来才知道被骗了。期间一直没有收到分红。 15.证人陶某4的证言证明，2017年3月份，陶某1跟他说认识一个叫王松树的桑植人，在山西省浑源县有一个煤矿，需要工程车。一辆工程车首付12万元，只需要他出2万元，王老板出剩下买车的钱。车子上工地动工以后，每月可以赚4-5万元。我想着买一辆车只要2万元，还这么赚钱就同意了，过了几天他就给了陶某12万元现金，直到2019年1月27日陶某1通知他到派出所来他才知道自己被骗了。期间一直没有分红。 16.证人陶某5的证言证明，他是陶某1的弟弟，2017年3月份的一天，陶某1找到他，找他合伙在网上买陕汽隆德的渣土车，他听了之后觉得可行就同意了。陶某1与商家谈好之后，让他给一名叫王松树的人付款，他通过手机建设银行跨行给王松树62×××32的农商银行转账了16万元订金，转账后他告知了陶某1，陶某1再次跟对方联系，说等两个月就可以提车了。2017年5月26日，陶某1告诉他说可以提车，要给商家打1万元运费，并告诉他王松树微信号：×××，他通过添加微信后给王松树转账1万元。转账之后几个月时间里，他和陶某1偶尔能联系到王松树，但没能跟对方见面，也没收到车。 17.证人王某的证言证明，某源煤矿是他自己一个人去谈的生意，王松树根本不知道，也并没有给他说过这样一个工程。 18.证人段某的证言及手书材料证明，他在王松树的介绍下联系司机为陶某1在重庆提车，在某源煤矿为陶某1的管理车队。陶某1给他支付了工资，后因工资的事情与陶某1发生纠纷，陶某1告诉他让其找王松树要工资，陶某1已经给王松树转了4.3万元工程返款等相关费用，并将给王松树转款的截图发给他。后经调解，陶某1和王松树每人承担其一部分工资。 19.被害人陶某1的陈述证明，2016年的时候，龚某给她打电话说其有朋友在山西搞工地需要车，有车就可以直接去，没有车可以订车，只要交2万元订金，工地可以先垫付10万元的首付款，到时候从工程款里扣。到了2017年正月初四，龚某带王松树找她问她要不要订车去山西做事，当时她也没有决定。到了2017年2月份，她和一些朋友开车到山西浑源县一个叫阳光煤业的工地上找王松树，现场看是不是有工地，王松树叫一个姓黄的女的带他们看了工地。工地上车很多，因为是正月间，工地上没有开工。姓黄的说王松树在这个工地上有工程在做，具体是负责拖渣土。回来后他们不放心，第二次再到实地查看，当时去了十多个人，到了阳光煤业工地，当时王松树也过来了，还带了一个人，自称姓曾、妹妹是阳光煤业的老板，和王松树一起到阳光煤业做拖渣土工程。当时他们还看了王松树和阳光煤业签的合同，合同上是王松树的名字，内容是王松树拖运阳光煤业的渣土，盖的有阳光煤业的公司印章。他们同去的人都决定订车，并要与王松树签订合同，但王松树要他们到4Ｓ店把车订了后才与他们签合同。王松树承诺只要交订工程车2万元，王松树负责把工程车从4Ｓ店提出来交到工地上，在拖渣土的过程中，每拖一方渣土给他们2.2元钱，每方渣土王松树提2角钱的好处费，若路程超过500米另外算钱，车子一进工地，王松树马上返还10万元钱，用于工程车的车贷，还承诺工程车一进工地就可以支取1-2万元生活费。2017年3月份，他们就按照王松树的要求到重庆市友冠汽车销售有限公司订了16辆前二后八“红岩杰狮”牌工程车，给4Ｓ店交了32万元订金，一辆车是40万元，首付款需要12万元。4Ｓ店讲提车需要一个多月时间。隔了几天，王松树就讲工地还需要大量的车，问他们需不需要订车。他们再次到山西查看，看到龚某提了3台工程车，正在改装。看到龚某着手在搞，他们决心再订车。王松树说在鄂尔多斯订车快一些，只要半个月就可以提车，路程太远，他们决定再订12辆车，把24万元直接打给王松树的账户。王松树讲这种车是“豪沃”牌的工程车，车子需要35万元，车子首付也是12万元。把钱打过去的第二天，王松树讲还需要大量挖机，不如搞一整套好操作，其认识一个卖挖机的老板，首付别人需要60万元，他们只要交30万元就可以提出来，挖机是365型，总价160万元，若提出交付工地，工地上马上返还50-60万元。听到这个好处，他们一起协商后就给王松树的账户打了30万元。这30万元她在2017年4月10日给王松树转了24万元，她老公陆陆续续给王松树转了6万元。后面王松树经常讲提车等费用，她前前后后分多次给王松树汇去了9.3万元。有4.3万元，是因为当时王松树讲在桑植马合口信用社借了两百万元用于付鄂尔多斯的车款，要还银行利息，他们当时想提鄂尔多斯的那些车，所以把钱打给王松树了。钱打过去后，他们多次催问要看订车和订挖机的合同，王松树以丢在哪里等理由搪塞。大概到了2017年5月份，重庆4Ｓ店告知他们可以提车了，他们多次催王松树打钱过来给4Ｓ店提车，但王松树讲矿上没有返钱的政策了，其钱又被人借走了等理由搪塞，她就到山西逼王松树付首付款，王松树就给她弟弟陶某5打了26万元，他们又自己组织交钱在4Ｓ店提了10辆车出来，因为没有钱了，其余6辆车一直没有提出来，后面因为交不起按揭，其中4辆车被4Ｓ店收走了。 她进某源煤矿是王某找蔡某，蔡某把王某介绍到了某源煤矿，后面王某把她带了进去，她给王某、蔡某每一方抽一角钱。当时效益不好，经营不善，只搞了两个多月就分家了，把车子分到个人，自己管理，就没给王某、蔡某好处费了。王松树没有参与某源煤矿工程车管理，她的工程车都是自己提的，工地是别人介绍的，不存在给王松树提取费用。段某是王松树介绍的，当时王松树答应他们到鄂尔多斯提车，他们依赖王松树，就让段某到工地上做事，开始是请段某开工程车，因为其技术不好，后面就让段某做些杂事，搞了2、3个月就没要段某做了，她一共给段某支付了1.2万元的工资。给王松树的4.3不是王松树介绍她进某源煤矿给王松树的利润。 她一共被骗了49.3万元，是重庆友冠16辆车32万元，给王松树订车12辆24万元，后面给王松树汇了9.3万元，一共是63.3万元，在重庆友冠提车时王松树出了26万元，但是有6辆车没提出来损失了12万元，抵扣后得利14万元，所以63.3万元减去14万元，就是49.3万元。这49.3万元有17万元是陶某5汇给王松树的，其丈夫也给王松树汇了3万元。 20.被害人庹某的陈述证明，2017年3月份，陶某1跟她说有一个叫王松树的老板在山西一个地方有一个渣土工程，需要车子拖渣土，每辆车预交2万元首付款，剩下的由王松树出10万元尾款到厂里提车，提车后到矿上每月给他们一定分红，她就给陶某1转了4万元，剩下的1.48万元是车子换轮胎和开车师傅的费用。到2017年4月份，陶某1说王松树跟其说买一台挖机要首付60万元，其中30万元要陶某1出，陶某1就叫向某平和她一人出10万元，交钱后三天提挖机，挖机到矿上后给他们返30-50万不等，工程车动工以后，挖机所得利润由他们三人所得。第二天她就将10万元以现金和银行转账方式给了陶某1，直到2019年1月28日陶某1通知她到派出所她才知道自己被骗了，期间一直没有收到返利和分红。 21.被告人王松树的供述与辩解证明，2017年一天，他跟龚某说需要很多工程车去做工程，龚某给他介绍说陶某1有车，他和龚某见了陶某1后发现陶某1没有车就走了。隔了几天又和陶某1见面，告诉陶某1没有车他这里可以订，他这边有资源，叫陶某1出钱一起到工地上搞工程拖煤矿上的黄泥。他当时和陶某1说要先交2万元的订金，提车子的钱要陶某1垫付，等车子到工地上，就给其返还10万元工程车贷款。拖黄泥的工程每一方是2.45元，3角钱的利润陶某1拿1角他拿2角，陶某1同意了。陶某1到山西省浑源县的阳光煤业实地察看了两次，第一次是安排的黄某接待，第二次他给陶某1看了他和阳光煤业签的合同，具体做工程的合同要等车子来了之后他再和陶某1她们签。过了大约四五天，陶某1、曾凡友、陶某5、陶海军等人就一起到安徽阜阳订车，并把订单发给了他，说是一个月后提车。一个月后他和陶某5去提车没有提到车，他们就把32万元订金取回来打到了陶某5账上，后面又去湖北十堰订车但没有订到，最后陶某1要求去重庆订车，他就和陶某5一起去重庆订车，订了16辆，每辆车2万元订金，一共32万元，直接给了4Ｓ店。当时陶某1还想订一些车，他就跟陶某1说鄂尔多斯的车好一点，陶某1就又订了12辆，订金24万元打到他账上。过了五六天大概是3月份，陶某1这边的合伙人韩某不想订车了，需要退钱，他打电话给陶某1，陶某1说不要车了，他就把钱取出来，取出来后没有给陶某1她们。大约是5月份，重庆那边要提车了，每辆车提车10万元，当时没有那么多钱，陶某1出了13万元，他转账给陶某526万元先去提车，提了4台，但是阳光煤业没有返给陶某110万元，所以陶某1没有同意，他就叫王某带陶某1她们去了某源煤业，每台车可以给陶某1垫付5万元，一共是20万元，钱打给陶某1，陶某1又提了两台车，后来陶某1的合伙人又借钱在重庆提了4台车。 在当时鄂尔多斯订12辆车共24万元订金的时候，他又跟陶某1说工地那边需要挖机，一共需要60万元，当时陶某1和庹某两人凑了30万元打到他账上，当时大约过了六天庹某不想干了，要求退钱，但是他和陶某1还有工程车上面的还没有算清楚，没有集中起来算账，账目不对，所以就没退，后面陶某1又给他转了提车返款费用共计4.3万元。后面陶某1还有工程车每天的流水账没有算清，所以后面就没有继续返钱了。挖机原计划是2017年4月份提车的，但是由于他和陶某1拖黄泥工程的账一直没有算清楚，也就没有提车、退款。这些钱他按揭买了一辆小车，已经付了11万元，还有3万多元没有付清，花2.5万元买了一辆皮卡，其他的钱不清楚怎么用了。 针对上述2起犯罪事实，还有公诉机关当庭举证，并经法庭质证、认定的下列证据予以证明： 1.户籍资料证明，王松树的基本情况，系年满十八周岁的完全刑事责任能力人。 2.羁押证明、线索来源及抓获经过证明，王松树系被抓获归案，2018年11月30日至12月3日，王松树被临时羁押于长沙铁路公安处看守所。 原审法院认为，被告人王松树以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物共计32.5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，予以确认。被告人王松树到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：被告人王松树犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。责令被告人王松树退赔被害人王某经济损失人民币25000元；退赔被害人庹某经济损失人民币100000元；退赔被害人陶某1经济损失人民币200000元。 王松林上诉称：其与陶某1之间有经济纠纷，陶某1没有给其转过30万元挖机订金，请求二审法院改判其无罪。 上诉人的辩护人提出的意见为：一审判决认定王松树诈骗王某2.5万元的事实不清，证据不足。王松树与陶某1是合伙人，双方之间系经济合同纠纷，王松树主观上没有非法占有的目的，客观上也没有虚构事实、隐瞒真相的行为，不构成诈骗罪。 经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人王松树以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物共计32.5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。王松树到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。 关于上诉人及其辩护人提出“不构成诈骗罪”的意见，经查，被害人王某的陈述与上诉人的供述均证实上诉人收到王某2.5万元工程车订购款，但上诉人一直未帮王某订到工程车，也未将订车款退还王某，该笔事实清楚且证据之间能够相互印证。上诉人收到被害人陶某130万元挖机订购款而未帮陶某1购买挖机的事实，有转账记录、收条、被害人的陈述、被告人的供述等证据证明，足以认定。上诉人收到订车款而不订车，将车款用于个人消费，体现了其非法占有的目的。上诉人以非法占有为目的，虚构帮被害人订购工程车、挖机的事实，骗取被害人订车款后用于个人消费，其行为符合诈骗罪的构成要件。对该上诉意见及辩护意见本院不予采纳。 原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 华 审判员 涂明珠 审判员 张 晓 二〇二〇年九月二十四日 法官助理巩守信 书记员甄婕琳 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。