山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10991号 上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司青岛分行，住所地青岛市崂山区海尔路190号。 主要负责人：范国德，行长。 委托诉讼代理人：杨桂鹏，山东元鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛宏程都市果岭房地产开发有限公司，住所地青岛市崂山区海口路257号3004。 法定代表人：高长云，总经理。 委托诉讼代理人：柴云亮，山东荣真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李琦，山东荣真律师事务所实习律师。 原审被告：田甜，女，1989年4月25日出生，汉族，住青岛市崂山区。 原审被告：徐翊哲，男，1987年7月8日出生，汉族，住青岛市崂山区。 上诉人中国民生银行股份有限公司青岛分行（以下简称民生银行）因与被上诉人青岛宏程都市果岭房地产开发有限公司（以下简称宏程房地产公司）及原审被告田甜、徐翊哲金融借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初4476号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人民生银行上诉请求：1、撤销原判第四项，改判宏程房地产公司对田甜、徐翊哲所负债务承担连带保证责任。2、本案诉讼费用由宏程房地产公司承担。事实和理由：1、民生银行与宏程房地产公司签署的《最高额保证合同》中，关于阶段性连带责任保证的担保条件，已有明确释义，即除民生银行已收到他项权证之情形，不应免除宏程房地产公司的担保责任。2、民生银行享有的是对抵押担保和保证担保的选择权，并不是非此即彼的限定权利。合同中对宏程房地产公司的抗辩权利已做明确约定，宏程房地产公司同意放弃相关抗辩权利。综上，根据双方合同约定，宏程房地产公司没有约定的免除责任情形，一审判决不应因其没有过错而改变合同约定，民生银行作为合同一方，在同样没有过错的情形下，也不应承担丧失行使担保权利的风险。 被上诉人宏程房地产公司辩称，民生银行的上诉理由系根据双方在《最高额保证合同》的约定，按照该合同约定，宏程房地产公司应承担保证责任，请求二审法院依法判决，支持民生银行的上诉请求。 原审被告田甜述称，我方对合同条文的理解是，房屋在没有交付的情况下，开发商负有连带保证责任。现在房屋已经交付，因我方个人经济纠纷无法办理房产证及抵押权证，按照该合同约定，开发商不应承担连带保证责任。一审判决正确，请求维持原判。 原审被告徐翊哲述称，一审判决正确，请求维持原判。 民生银行向一审法院提出诉讼请求：1.解除民生银行与田甜、徐翊哲签订的《个人购房/车位借款及担保合同》；2.田甜、徐翊哲告立即向民生银行偿还截止到2020年4月23日的本金1452139.20元，利息、罚息6918.38元；自2020年4月24日起至实际清偿之日止的利息、罚息按照双方的约定继续计算；3、田甜、徐翊哲支付违约金15500元；4、田甜、徐翊哲赔偿民生银行律师代理费损失44236元；5、民生银行对抵押房产青岛市崂山区户享有优先受偿权；6、宏程房地产公司对上述债务承担连带清偿责任；7、本案诉讼费用由田甜、徐翊哲、宏程房地产公司承担。庭审中，民生银行确认诉讼请求第七项包括案件受理费以及诉前保全费5000元。 一审法院认定事实如下：一、2016年9月5日，民生银行（贷款人、抵押权人、“乙方”）与田甜、徐翊哲（借款人、抵押人、“甲方”）签订《个人购房/车位借款及担保合同》，约定：1.借款金额1550000元，借款期限共360月，自2016年9月5日起至2046年9月5日止，执行年利率4.9%，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率下浮15%，按年调整；2.借款用于购买位于青岛市崂山区户的房产，且田甜、徐翊哲以该房产为上述借款提供抵押担保，抵押担保的范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于处分抵押财产的费用、律师费、差旅费等）和其他相关合理费用；3.甲方连续三个月或累计六个月未能按本合同约定还本付息，即构成违约事件，乙方有权宣布本合同项下已发放的贷款提前到期，要求甲方立即提前偿还部分或全部借款，依法处分担保物并优先受偿，因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付的实现债权和担保权利的费用（包括但不限于律师费、差旅费等）；4.乙方对甲方到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起，按合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，直至清偿本息为止；对甲方不能按时支付的利息（包括逾期罚息），按逾期利率按月在合同约定的还款日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算；逾期利率为在合同约定贷款利率基础上加收50%确定；5.还款方式为按月等额本息还款法；6.甲方违约的，应按照合同借款金额的1%向乙方支付违约金。 二、同日，徐翊哲（甲方）与民生银行（乙方）签订《共同还款协议》，约定甲方同意对前述借款项下的全部债务（包括但不限于主借款人应偿付的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用和所有其他应付合理费用）承担连带还款责任，甲方承担的连带还款责任直至主借款人在原合同项下的全部债务清偿完毕之日为止。 三、2016年4月29日，民生银行（债权人“乙方”）与宏程房地产公司（保证人“甲方”）签订《最高额保证合同》，约定：该合同项下的主债权为前述《个人购房/车位借款及担保合同》（以下简称“主合同”）项下的甲方全部债权（包括或有负债）；甲方为主合同项下债务提供阶段性连带责任保证担保，主合同签订之日起至主合同项下抵押房产办理完毕有效所有权证书及他项权证并交予乙方之日止；担保人违约，违约方应按照主合同债权金额的1%支付违约金；担保范围为合同约定的被担保之主债权和其他应付款项，其他应付款项包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、保全费、房产抵押人安置费等）和所有其他应付合理费用。 四、2017年9月6日，民生银行与田甜、徐翊哲就位于青岛市崂山区的房产办理了抵押预告登记手续，他项权证号：鲁（2017）青岛市崂山区不动产证明第0007843号，权利人登记为民生银行，义务人登记为田甜、徐翊哲。 庭审中，当事人均确认涉案小区已竣工验收，涉案房产已具备办理正式房产登记的条件，办证的相关材料宏程房地产公司也已交付田甜，因经济纠纷房产现处于查封状态，故无法办理正式登记。 2016年9月5日，民生银行向田甜发放贷款155万元。后田甜未能如约偿还借款本息，截至2020年4月23日，尚欠借款本金1452139.2元，利息、罚息6918.38元。 五、2020年4月23日，民生银行与山东元鼎律师事务所签订《外部律师委托代理协议》，约定民生银行委托山东元鼎律师事务所代理本案诉讼事宜。 一审法院认为，本案所涉《个人购房/车位借款及担保合同》、《最高额保证合同》均为当事人的真实意思表示，合法有效。民生银行依约履行了放款义务，田甜未按约定偿还贷款本息，构成违约，民生银行有权依据合同的约定解除合同，并主张债务的加速到期，即要求田甜立即偿还全部借款本金、利息及罚息，一审法院对此予以支持。徐翊哲作为共同借款人，应对上述债务承担共同还款责任。 民生银行与田甜、徐翊哲已就案涉房产办理了预购商品房抵押预告登记，虽未办理案涉房屋产权证，但客观上已具备办理不动产抵押登记条件，基于公示原则，民生银行应对该房产折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 根据合同约定，宏程房地产公司作为开发商为上述借款提供阶段性保证责任，担保责任至田甜取得抵押房产办理完毕有效所有权证书及他项权证并交予民生银行之日止。本案中，案涉房产虽未取得房屋所有权证且未办理正式抵押登记，但案涉小区已具备办证条件，仅因房产被查封无法办证，不可归责于保证人，故在民生银行可对案涉房产享有优先受偿权的前提下，宏程房地产公司的担保责任应依法予以免除，综上，对于民生银行要求宏程房地产公司承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 《个人购房/车位借款及担保合同》约定的逾期罚息已具有违约金的性质，民生银行以同一违约行为另行主张违约金属重复计算，不予支持。民生银行未能证明律师费已实际发生，对其主张的律师费不予支持。 徐翊哲经依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，可依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、确认民生银行与田甜、徐翊哲于2016年9月5日签订的《个人购房/车位借款及担保合同》解除；二、田甜、徐翊哲于判决生效之日起十日内偿还民生银行借款本金1452139.2元，截至2020年4月23日的利息、罚息6918.38元以及此后至实际给付之日止按合同约定计算的利息、罚息；三、民生银行有权就上述第二项债权对田甜、徐翊哲名下位于青岛市崂山区的房产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款享有优先受偿权；四、驳回民生银行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费9234.5元，保全费5000元，以上合计14234.5元，由民生银行负担624.5元，由田甜、徐翊哲负担13610元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。民生银行与宏程房地产公司签订的《最高额保证合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。按照《最高额保证合同》的约定，宏程房地产公司承担连带责任保证的期间自主合同签订之日起至主合同项下抵押房产及/或车位办理完毕有效所有权证书及他项权证并交与民生银行之日止，宏程房地产公司庭审中表示自愿承担保证责任，现涉案房产因故不能办理所有权证书及他项权证，民生银行主张宏程房地产公司按照《最高额保证合同》约定承担阶段性连带保证责任，具有事实和法律依据，本院予以支持，宏程房地产公司承担保证责任后，有权向田甜、徐翊哲追偿。 综上，上诉人的上诉理由成立,本院对其上诉请求予以支持。基于宏程房地产公司二审确认新的事实，自愿承担连带保证责任，本院据此予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初4476号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初4476号民事判决第四项； 三、青岛宏程都市果岭房地产开发有限公司对山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初4476号民事判决第二项确定的债务承担连带清偿责任，青岛宏程都市果岭房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向田甜、徐翊哲追偿； 四、驳回中国民生银行股份有限公司青岛分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件减半收取的案件受理费9234.5元，保全费5000元，合计14234.5元，由中国民生银行股份有限公司青岛分行负担624.5元，由田甜、徐翊哲、青岛宏程都市果岭房地产开发有限公司负担13610元。二审案件受理费17932元，由青岛宏程都市果岭房地产开发有限公司负担，青岛宏程都市果岭房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内直接支付中国民生银行股份有限公司青岛分行负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 邓永芳 书记员翟国媛