安徽省淮北市相山区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)皖0603刑再2号 原公诉机关淮北市相山区人民检察院。 原审被告人张某某，男，1993年6月25日出生于安徽省淮北市，汉族，初中文化，住安徽省淮北市相山区。因本案于2017年11月15日到淮北市公安局相山分局投案，次日被该局取保候审，2018年11月16日被淮北市相山区人民检察院决定取保候审，2019年1月7日被本院决定取保候审。同年1月16日被本院决定逮捕，次日被淮北市公安局相山分局执行逮捕。同日因犯开设赌场罪被本院判处拘役五个月,并处罚金人民币一万五千元，服刑于淮北市看守所，现已服刑期满。 辩护人孟春江，安徽进境律师事务所律师。 淮北市相山区人民检察院指控原审被告人张某某犯开设赌场罪一案，本院于2019年1月17日作出（2019）皖0603刑初18号刑事判决。该判决发生法律效力后，淮北市人民检察院依照审判监督程序于2019年6月25日作出淮检一部审刑抗（2019）1号刑事抗诉书，向淮北市中级人民法院提出抗诉。淮北市中级人民法院于2019年7月15日作出（2019）皖06刑抗1号再审决定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮北市相山区人民检察院检察员陶丽出庭履行职务。原审被告人张宏涛及其辩护人孟春江等到庭参加诉讼。本案审理期间，淮北市相山区人民检察院于2020年5月28日对案件进行了补充侦查，建议本院延期审理一次。本案现已审理终结。 原审查明，自2017年9月底，被告人张某某在其经营的位于淮北市相山区甜乐园动漫城（以下简称甜乐园动漫城）放置两台捕鱼机，每台八个把手，可同时供八人使用，通过退分换钱的方式供人赌博，非法获利三千余元。2017年11月8日21时许，淮北市公安局相山分局对该游戏室进行检查，扣押捕鱼机2台、充值卡15张、人民币5000元、充值卡充值器1个；后从管某处扣押人民币2000元。被告人张宏涛于2017年11月15日主动投案，并如实供述了上述犯罪事实。 原审认为，被告人张某某以盈利为目的，在其经营的店铺设置赌博机开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人张某某在案发后能主动归案，并能如实供述犯罪事实，庭审时自愿认罪，属自首，依法予以从轻处罚。扣押的赌博机及赌资依法应予以没收，被告人张某某的违法所得依法应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万五千元；二、扣押的赌博机及赌资予以没收；被告人张某某的违法所得三千元予以追缴。 再审期间，淮北市相山区人民检察院于2020年6月15日作出相检一部刑变诉（2020）1号变更起诉决定书，对相检刑诉（2018）395号起诉书进行了变更，认定的事实变更为：2017年9月，王岩在位于淮北市相山区政府斜对面其经营的甜乐园动漫城内放置用于赌博的捕鱼机两台（每台八个把手，可同时供八人使用），通过退分兑钱的方式供人赌博。2017年11月8日21时许，淮北市公安局相山分局对该动漫城进行检查，当场扣押捕鱼机、充值卡、充值器等物品。2017年9月下旬，王岩因在其经营的甜乐园动漫城内放置捕鱼机，害怕被公安机关检查和逃避刑事处罚，便通过姚磊找到被告人张某某商议，若甜乐园动漫城内的捕鱼机被公安机关查到，由被告人张宏涛顶包，王岩许诺给予一定的经济补偿。之后王岩与被告人张宏涛在其经营的甜乐园动漫城的办公室内签订虚假转让协议，姚磊作为见证人在协议上签字，王岩在甜乐园动漫城内对店内员工称该动漫城转让给张某某经营。2017年11月7日，甜乐园动漫城因放置具有赌博性质的捕鱼机被淮北市查获后，公安机关通知张某某和王岩前去接受询问时，王岩又再次嘱咐张某某按照之前的约定应对公安机关的调查，张某某到公安机关后便按照与王岩的约定作了有罪供述，导致张宏涛因开设赌场罪被淮北市相山区人民法院判处拘役五个月。在此过程中，王岩、姚磊给被告人张某某及其家属张某共计人民币5万元经济补偿。适用的法律变更为：被告人张某某明知他人是犯罪的人，而作虚假证明包庇，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十条的规定，应当以包庇罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条及《人民检察院刑事诉讼规则》第四百二十三条的规定，变更起诉，请依法判处。相检刑诉（2018）395号起诉书未被变更部分仍然具有法律效力。 原审被告人张某某对淮北市人民检察院的抗诉意见及淮北市相山区人民检察院的变更起诉决定书均无异议，承认其在原审中帮助王岩顶罪。 辩护人提出的辩护意见是：对淮北市人民检察院的抗诉意见无异议，原审判决认定事实错误。对淮北市相山区人民检察院的变更起诉决定书指控张宏涛的犯罪事实以及罪名不持异议,被告人张宏涛无前科，主观恶性不深，在公安机关对其讯问时能够如实供述包庇罪的犯罪事实，当庭自愿认罪悔罪，建议量刑不超过拘役五个月。 本院经再审查明，2017年5月，王岩（已判刑）登记注册甜乐园动漫城。同年9月，王岩在甜乐园动漫城内放置用于赌博的捕鱼机两台，通过退分兑钱的方式供人赌博。为防止其因开设赌场的罪行被公安机关发现而受到处罚，王岩于当月下旬通过姚磊（已判刑）找到张宏涛商定，若甜乐园动漫城内的捕鱼机被公安机关查处，由张宏涛顶罪，并许诺给予张宏涛一定的经济补偿。同年9月27日，王岩与张宏涛在甜乐园动漫城办公室内签订虚假的《转让协议》，协议约定王岩将位于淮北市相山区甜乐园动漫城以人民币12万元价格整体转让给张宏涛，转让动漫设施包括鱼乐无穷捕鱼机2台，张宏涛获得动漫城经营权和资产所有权，全权经营管理等内容。 2017年11月8日，甜乐园动漫城因放置具有赌博性质的捕鱼机被淮北市查获。同年11月15日，张宏涛主动到淮北市公安局相山分局投案，并按照王岩的安排和之前其与王岩的约定向公安机关虚假供述其开设赌场，并在原审案件审理时当庭自愿认罪。2019年1月17日，本院以张宏涛犯开设赌场罪判处拘役五个月，并处罚金一万五千元。判决生效后，张宏涛被交付执行刑罚，在淮北市看守所服刑期满。王岩和姚磊按原许诺通过微信和现金的方式先后给予张宏涛现金5万元，由张宏涛之妻张某代收。2019年4月25日，淮北市公安局相山分局从张某处扣押人民币5万元。 张宏涛在淮北市看守所服刑期间，淮北市公安局相山分局在案件评查中发现“甜乐园开设赌场案”涉案人员姚磊存在让张宏涛为王岩顶罪嫌疑。2019年4月11日侦查人员到淮北市看守所提审张宏涛，张宏涛对其通过姚磊为王岩顶罪并收取好处费的事实供认不讳。当日，该局对“姚磊等人涉嫌伪证案”进行立案侦查。 另查明，本院于2019年12月13日作出（2019）皖0603刑初382号刑事判决，判决：一、被告人王岩犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人姚磊犯包庇罪，判处有期徒刑九个月；三、被告人王岩的违法所得一万元予以追缴（已缴纳）；扣押的赌博机及赌资予以没收；扣押的五万元予以没收。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.（2019）皖0603刑初382号、（2019）皖0603刑初18号刑事判决，证明：王岩犯开设赌场罪、妨害作证罪被判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；姚磊犯包庇罪被判处有期徒刑九个月。张宏涛犯开设赌场罪被本院判处拘役五个月，并处罚金一万五千元。 2.到案经过，证明：2017年11月15日，张宏涛到淮北市投案。 3.立案情况说明，证明：淮北市公安局相山分局在案件评查中发现“甜乐园开设赌场案”涉案人员姚磊存在让张宏涛为王岩顶罪嫌疑。2019年4月11日到淮北市看守所提审张宏涛，张宏涛对其通过姚磊为王岩顶罪并收取好处费的行为供认不讳。当日，该局对“姚磊等人涉嫌伪证案”进行侦查。 4.调取证据通知书、基本注册信息查询单，证明：淮北市相山区甜乐园动漫城于2017年5月23日登记注册，经营者为王岩。 5.转让协议，证明：王岩与张宏涛签订转让协议，约定王岩将甜乐园动漫城以12万元的价格整体转让给张宏涛。转让的动漫设施包括鱼乐无穷2台。协议落款日期为2017年9月21日。 6.行政处罚决定书，证明2017年11月8日，沈慧、宋某因为赌博提供条件、宋建华因赌博分别被淮北市公安局相山分局行政处罚。 7.扣押清单、安徽省行政事业单位资金往来结算票据，证明：2019年4月25日，公安机关从张某处扣押人民币5万元整。同日，淮北市公安局相山分局出具结算票据，载明付款单位为姚磊，收款项目为暂扣款，金额5万元。 8.微信转账记录，证明：王岩微信于2019年2月20日15时20分收“来自王言哥”转账1万元，同日15时22分许转账给张某6000元；同年3月18日13时25分收“来自王言哥”转账1万元。 9.聊天记录，证明：姚磊与张某自2019年1月17日至2月23日的聊天记录提及张宏涛系替王岩顶罪，张某要求生活费的事实。 10.辨认笔录，证明：姚磊辨认出王岩系甜乐园动漫城的实际经营者，张宏涛系为王岩顶包的人。管某、王某2、葛某辨认出王岩系甜乐园动漫城的实际经营者。 11.证人张某的证言，主要内容：其老公张宏涛讲他是因为在场子里放捕鱼机的事顶替王岩去坐牢的。姚磊知道这个事，而且因此事自2019年1月16日到后来通过微信转账、现金方式共计给其5万元钱，其中的1.7万元被其花了，还有3.4万元其存银行了。其只是从姚磊那里拿钱，不知道这钱是谁出的。其感觉张宏涛应该不认识王岩，就算认识也是通过姚磊认识的。 12.证人王某1的证言，主要内容：2019年1月份的一天早上，其在送张宏涛到相山公安分局的路上，他说因为开游戏机室的事情要被收监。2月底或3月初的一天早上，姚磊和其去淮北市看守所探望张宏涛的路上，姚磊说张宏涛开游戏机室赌博被公安机关抓住了。当天张某也去了，在淮北市看守所门口，姚磊给其3.4万元现金让其交给张某，说张宏涛从王岩手上买游戏机室，没干几天就被公安机关抓获了，又被关在看守所，说王岩觉得过意不去，委托姚磊给张某母子一些生活费。其把现金交给张某后，其和姚磊就开车一起走了。 13.证人管某的证言，主要内容：甜乐园动漫城的老板是王岩，不是张宏涛。2017年10月的一天下午，王岩跟其说最近举报动漫城开设赌场的报警电话比较多，场子可能要出事，如果出事了就说店老板是张宏涛，把事情都推给张宏涛。过了二、三天左右，在甜乐园动漫城后面的一个小排档，王岩给其介绍了张宏涛。又过了二十天左右，甜乐园动漫城被公安机关给查封了，其知道后就离开淮北了。2018年8月份，其到公安机关按照之前王岩教其的话，说场子的老板是张宏涛。 14.证人王某2的证言，主要内容：2017年10月初，其经朋友介绍到甜乐园动漫城工作，王岩让其负责看场子、修机器。游戏机室开了大概有一个多月，有5、6个员工，后来王岩给其几人说他把游戏机室转让给张宏涛了，还说如果以后有什么事找张宏涛就行了。游戏机室有两台捕鱼机，可以同时供8个人玩，总共有16个把手，有上分退分功能，退分后找宋某换钱。 15.证人宋某的证言，主要内容：其是2017年10月初在甜乐园动漫城上班，不知道老板是谁，当时是王某2负责。以现金方式给其发工资，其就领了一次2000多元的工资就被公安机关抓到了。动漫城的捕鱼机在其去那上班的时候就有了。其确定张宏涛不是老板。 16.证人葛某的证言，主要内容：其是2017年10月份左右到甜乐园动漫城工作的，动漫城里有两台赌博机，营业执照上的老板是王岩，其不认识张宏涛。 17、罪犯王岩的供述，主要内容：甜乐园动漫城的法人代表和实际经营者都是其。其因想挣钱摆设的赌博机，一个赌博机可以同时容纳六七个人同时玩，能上分、退分，分可以换钱。如果一旦被查肯定得给其定开设赌场罪，其就找姚磊让他找个人顶罪，姚磊找到张宏涛，其三人于2017年9月份签了一份假的转让协议，当时其和姚磊就商量每个月给张宏涛5000元，张宏涛同意顶罪。之后其的动漫城开始营业，赌博机也在用，签过协议大概十几天动漫城就被相山公安局分局给查抄了，治安大队打电话让其和张宏涛接受询问。其和张宏涛就去了，其还给张宏涛专门说一下，让他“咬死口，就说店已经转让给他了”。其在治安大队时拿出了转让协议。张宏涛第二天被取保候审，其记得来治安大队之前就给张宏涛一笔钱，记不清是5000元还是3000元了。大概是2019年元月份，张宏涛给其打电话说他要被收监了，其就给姚磊1万元现金让他送到张宏涛家去。后来张宏涛被判拘役五个月，姚磊说张宏涛老婆又问他要钱让其先转给他1万元，其就微信转给姚磊1万元。好像刚过完年，姚磊给其打电话说张宏涛的老婆又要钱了，其又通过微信转账给姚磊1万元。姚磊没有从其这儿拿好处费。 其和张宏涛签协议的前后，其给动漫城的员工说过动漫城转让的事，如果发生了什么事（指赌博机被公安机关查获），让他们就说这个场子是张宏涛的。给员工说他们在面对公安问话的时候，就说场子已经转让给了张宏涛，其再把转让协议拿出来，其就可以躲避掉公安机关的处理了。 18.罪犯姚磊的供述，主要内容：2017年9月份，王岩在甜乐园动漫城办公室给其说，动漫城里有两台捕鱼机，如果被警察查到了是赌博机会出事，跟其商量找人顶包并给这人补偿。其联系了张宏涛，其和王岩跟他说顶包的事，他同意了。王岩给张宏涛说了动漫城人员的名字、什么时候招聘的之类的，当时没有明确补偿金额。当时张宏涛、王岩和其就在王岩办公室里签了一份假的转让协议。王岩还实际控制着动漫城的运营，没有给其好处。签协议后大概十几天动漫城就出事了，治安大队给张宏涛打电话让他去分局接受询问，第二天张宏涛出来后，其和王岩与张宏涛约了见面地点，王岩拿了几千块钱给了张宏涛。2019年1月16日，其猜到要对张宏涛收监宣判，就给王岩商量每个月按5000元给张宏涛补偿，其当天晚上去张宏涛家里把王岩转给其的1万元拿出来了，当时张宏涛、张某对这个钱数都没有异议。第二天张宏涛老婆说要每个月6000元，其和王岩同意了。张宏涛被判拘役5个月，后来张某又向其要钱，2019年2月20日王岩微信给其转了1万元，其当天微信转给张某6000元。又过了一段时间，其和张某一起去看守所见张宏涛，其就问张宏涛是不是要把剩下的钱一次性都给张某，张宏涛答应了。当时其没有说具体数额。从看守所出来之后，其给了张某3.4万元，其中1.4万元是王岩通过微信转给其的。2019年3月18日王岩给其转1万元，连同之前其没给张某的4000元，总共1.4万元。还有2万元现金是其个人给张某的，当时还帮张宏涛入了2000元大帐。 19.原审被告人张宏涛的供述：2017年11月份左右，姚磊给其联系，其同意替王岩的游戏机室顶包。后其三人在甜乐园动漫城王岩办公室签了一份假的转让协议，当时没有谈钱的事情，签协议目的就是如果这个动漫城里用于赌博的捕鱼机一旦被公安机关查，就由其来担这个责任，实际上的经营者王岩就没事了。过了几天，其和王岩到相山公安分局去投案自首，姚磊在外面等，其到了相山分局按照之前王岩教其说的，王岩交待其怎么说、怎么经营的、店里干活的都是哪些人、都叫什么名字等等，让其能够应付公安机关的询问。王岩这样教其的时候姚磊不在场。其被取保候审出来后，其和姚磊、王岩到爵士岛咖啡厅，王岩给其5000元现金，其收下了。2019年1月17日，姚磊给其打电话说，王岩要按照一个月5000元给其补偿，后姚磊到了其家中当场给其1万元现金就走了，当时张某也在。开庭后第二天，其就被关进了看守所，后来其知道自己被判了拘役五个月。其进看守所之后的第二个月，姚磊和其老婆到看守所会见过其一次，姚磊说把顶包剩下的钱一次性给其老婆，其说可以，其不知道这笔钱给了多少。 上述证据，经庭审举证、质证，证据间能相互印证，足以证明案件事实。 本院认为，甜乐园动漫城的实际经营者王岩为牟取非法利益，在动漫城内放置具有退分功能的赌博机供他人赌博。王岩为逃避处罚事先与原审被告人张宏涛签订虚假的转让协议，约定如动漫城设置赌博机供他人赌博被公安机关查获，由张宏涛为其顶罪。案发后，原审被告人张宏涛即主动投案，并向公安机关作出其系甜乐园动漫城实际经营者，利用赌博机开设赌场的虚假供述。本院原审作出的（2019）皖0603刑初18号刑事判决，认定原审被告人张宏涛系赌场的实际经营者，属于事实认定错误，应予纠正。再审中，公诉机关认为开设赌场案的犯罪主体是王岩，张宏涛系顶罪者，原判事实认定错误，应予再审更正的意见，本院予以支持。 原审被告人张宏涛与王岩事前通谋，明知王岩开设赌场而为其作虚假证明，包庇他人逃避法律追究，应以开设赌场罪的共犯论处。原判认定张宏涛的行为构成开设赌场罪符合法律规定，应予以维持。公诉机关变更指控其犯包庇罪，不符合法律规定，本院不予支持。张宏涛在开设赌场罪的共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其在接受公安机关讯问时如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法予以从轻处罚。原审对被告人张洪涛的犯罪行为的定性准确，但量刑不当，应依法变更。辩护人关于原审认定事实错误及建议对原审被告人张宏涛予以从轻处罚的辩护意见，理由充分，本院予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下： 一、维持本院（2019）皖0603刑初18号刑事判决的第一项中对原审被告人张宏涛犯开设赌场罪的定罪及第二项中的“扣押的赌博机及赌资予以没收”部分； 二、撤销本院（2019）皖0603刑初18号刑事判决的第一项中的“判处拘役五个月，并处罚金一万五千元”及第二项中的“被告人张宏涛的违法所得三千元予以追缴”部分； 三、原审被告人张宏涛犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵一日。原判已羁押期间折抵刑期；罚金于判决生效之日一次性缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮北市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  胡 剑 审 判 员  崔景瑞 人民陪审员  张凤梅 二〇二〇年九月十六日 书 记 员  吕 晴 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。 犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 《中国人民共和国刑事诉讼法》 第五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 最高人民法院《关于适用的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。