昌乐县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0725民初1632号 原告：刘金涛，男，1983年9月14日出生，汉族，户籍地：山东省昌乐县。 被告：中国工商银行股份有限公司，住所地：北京市西城区复兴门内大街55号，统一社会信用代码：91100000100003962T。 法定代表人：陈四清，职务：董事长。 委托诉讼代理人：丛艳，山东宝都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤源源，男，1984年12月29日出生，汉族，住杭州市下城区，系本公司员工。 被告：上海黄金交易所，住所地：上海市黄浦区河南中路99号，统一社会信用代码：91310000736228569K。 法定代表人：焦瑾璞，职务：理事长。 委托诉讼代理人：王有平，上海市大华律师事务所律师。 原告刘金涛诉被告中国工商银行股份有限公司（以下简称：工商银行）、上海黄金交易所（以下简称：上金所）金融衍生品种交易纠纷一案，本院于立案受理后依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告刘金涛，被告工商银行的委托诉讼代理人丛艳、汤源源，被告黄金交易所的委托诉讼代理人王有平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘金涛诉称：一、被告工商银行未尽到对原告的风险评估和告知义务，管理失职，导致原告投资损失。被告上金所为黄金、白银等的现货交易场所。通过授权会员单位招揽客户的形式炒“黄金、白银现货”，被告工商银行为其会员单位，于2017年6月15日与原告订立《中国工商银行代理个人客户贵金属竞价交易业务协议书》，原告基于对被告工商银行作为国家金融机构的信任，在其工作人员指引下草率完成此协议的签订，被告工商银行未履行适当性管理义务，未能就涉案产品的相关情况作出充分的说明，使本案原告了解该产品高风险的投资性质，导致原告购买了与其风险承受能力不相匹配产品，由此给原告造成损失没有尽到任何管理义务，原告目前外债累累，信用卡透支，生活拮据，严重影响生活。二、被告工商银行利用签订的协议中的霸王条款，在跌停的情况下肆意提高保证金数额和涨跌幅，侵吞投资人财产，显失公平。被告工商银行以反向对冲方式或者强制平仓方式了结结算，无一例实物交付，而交易系统自动扣划手续费、延期费、盈亏。被告工商银行不仅没有对原告提供有价值的管理服务，反而利用合同霸王条款恶意侵吞投资人的财产，影响恶劣。三、被告上金所错误释放投资信号，诱导原告作出错误投资决定。被告上金所于2019年4月11日通过自己的官网及在全球黄金市场高峰论坛上公布分两个步骤实施延长交易时间的方案，分别是第一阶段2019年6月10日，在竞价市场增加中午11：30-13：30交易时段，交易市场延长至13个小时。第二阶段从2020年1月1日起，交易时间延长至19.5小时，即：02：30-上午09：00。基于被告上金所关于延长的公告，原告从12月份开始大量进行贵金属的购入。到2020年1月1日之后，被告上金所并未按照公告延长相应交易时间，原告多次向其会员单位即被告工商银行的分公司进行询问，只是让其等耐心等通知，其后市场接连下跌，导致原告造成严重损失。四、被告工商银行代理的被告上金所此贵金属交易义务违反法律强制性规定，且不属于现货交易，超出其经营范围，放任其会员单位侵吞原告财产，疏于管理。被告上金所作为贵金属现货交易场所，只能进行贵金属现货交易，不能进行期货交易。原告曾多次询问其会员单位即被告工商银行的工作人员及相关部门，得到的回复为不能进行实物交割。另得知被告上金所经营的“黄金白银”业务的交易机制违反《期货管理条例》、《证券法》等法律法规强制性规定且损害社会公共利益，同时纵容其会员单位非法开展多层级的“代理”业务。原告认为，被告工商银行损害原告的财产权益，被告上金所对其会员有法定的平台监管职责和安全交易担保义务，分享了因原告财产损害而来的“收益”，涉案交易直接以赚取原告等客户的交易资金为根本目标，被告上金所的交易制度以及其怠于对其会员侵权行为的监管，必然导致客户在交易中处于资金、技术、操作上的不利地位。上述两被告的非法经营(侵权)行为与原告的交易资金损失之间存在必然、直接的因果关系，被告上金所对此负有不可推卸的担保责任。为维护原告权益，特提起诉讼。请求依法判令被告工商银行赔偿原告从2019年12月1日后在其代理的被告上金所贵金属交易业务中投入资金损失766263.21元(截止到2020年5月28日)及利息(以766263.21元为基数按人民银行同期贷款利率自起诉之日计算至实际还清之日止)；被告上金所对上述损失承担连带赔偿责任；本案全部诉讼费用被告承担。 被告工商银行辩称，一、本案诉争纠纷不属于金融衍生产品纠纷。（一）本案诉争交易标的并非金融衍生产品。本案诉争交易类型为白银延期交收交易（又称“递延交易”）；交易标的为上海上金所上市的白银延期交收合约（即Ag（T+D）），并非工商银行自行开发的金融产品，也并不属于《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》所规定的金融衍生产品范畴。白银延期交收交易采用竞价交易模式（指采取自由报价、撮合成交的交易方式，按照价格优先、时间优先的原则撮合成交），合约持有人的交易对手为上金所相同合约的任一市场参与者，具有不确定性。（二）工商银行与原告刘金涛之间实为代理法律关系。上金所实行会员制。会员以外的民事主体参与上金所的场内交易，只能由会员代理。工商银行作为上金所的（金融类）会员，根据原告刘金涛的申请代理其在上金所场内进行白银延期交收交易活动。原告刘金涛进行白银延期交收交易的相应交易指令（具体要素包括买卖方向、开/平仓、手数、价格、指令类型等）均由原告刘金涛自行决定、自主发起，由工商银行通过其代理席位报送至上金所进行撮合成交，成交与否取决于市场行情；工商银行根据原告刘金涛委托交易指令的成交金额收取代理手续费。据此，工商银行与原告刘金涛之间构成代理法律关系；与商业银行开办的理财业务不同，工商银行对原告刘金涛的涉案投资并不负有管理义务。二、原告刘金涛进行涉诉交易的后果应由其自行承担。（一）依据《民法总则》第一百六十二条的规定，原告刘金涛进行诉争交易的后果应由其自行承担。（二）依据上金所交易规则与双方协议约定，原告刘金涛进行诉争交易的后果应由其自行承担。《上金所交易规则》第四条规定“本规则适用交易所组织的交易活动，交易所、会员、客户、指定仓库、保证金存管银行、其他相关参与者及相关单位的工作人员应当遵守本规则。”第七十二条规定“客户对自己委托的交易负全部责任”。依据前述规定，原告刘金涛进行诉争交易的后果由其自行承担。此外，依据原告刘金涛与工商银行之间《代理个人客户竞价交易业务协议书》第2.2.3条、第4.1条的约定，原告刘金涛进行讼争交易的风险和损失由其自行承担。（三）工商银行在原告刘金涛申请建立代理关系时，已就诉争交易的性质及其风险向原告刘金涛进行了充分告知。2017年6月15日，原告刘金涛自行使用“中国工商银行”手机APP办理了代理延期交收交易业务的开户手续，参与并通过了该项业务的专门风险测评。原告刘金涛在开户过程中签署的代理协议文本、风险揭示书和客户声明内已载明，工商银行代理原告刘金涛在上金所内进行延期交收业务及相关的资金清算、实物交割活动；贵金属价格可能受国内国际各种政治、经济因素以及各种突发事件的影响而发生剧烈波动；工商银行收取代理手续费，不承担因贵金属买卖及相关活动产生的亏损；延期交收交易采用保证金交易机制，其亏损可能不仅限于保证金、本金损失，均由原告刘金涛自行承担。（四）原告刘金涛在申请建立代理关系时对诉争交易的性质和风险具有充分理解。原告刘金涛具有大学本科学历，具有较高的投资风险认知能力。同时，根据原告刘金涛的既往投资经历，其自2016年11月14日起至2017年5月15日期间内持续进行账户贵金属交易，交易笔数共计222笔，累计交易金额110多万元。该投资经历足以说明原告刘金涛在申请办理代理延期交收交易业务时，已对于贵金属交易及其类型具有充分的理解，之所以办理该项业务显然是基于对自身贵金属投资能力的自信以及为了追求更高的投资回报。（五）工商银行履行了代理协议项下的各项义务，也并未滥用权利。原告刘金涛指控工商银行在跌停的情况下肆意提高保证金金额和涨跌幅。实际情况是，白银延期交收合约的涨跌幅系由上金所场内撮合交易形成、涨跌停板比例由上金所根据市场交易情况决定，工商银行对此并无控制权。至于保证金金额在诉争交易期间内的提高，系工商银行执行上金所关于调高最低交易保证金比例引发的结果，符合《代理个人客户竞价交易业务协议书》第5.1条的约定；工商银行对此并不存在违约或滥用权利情形。（六）工商银行在诉争交易期间内多次向原告刘金涛发送风险提示短信，提示原告刘金涛防范市场风险。诉争交易期间内，在美国劳工部公布失业率、美联储降息、中东地缘政治事件等国际重大经济政治事件前后以及延期交收合约价格发生较大波动时，工商银行均向原告刘金涛发送了风险提示短信，提示原告刘金涛防范市场风险并合理控制仓位，协助原告刘金涛进行投资风险管理。原告刘金涛自主发起的诉争交易之所以发生亏损，其根本原因在于原告刘金涛对市场行情把握不准，交易方向与市场行情走势相悖，工商银行对此并不负有过错。（七）原告刘金涛要求工商银行承担诉争交易亏损的诉讼请求实为转嫁投资风险，违反公平原则。原告刘金涛在2017年6月15日至2019年11月30日期间内进行白银延期交收交易2901手，累计交易金额1175万余元，获利近40万元。原告刘金涛在从未与工商银行分享该等交易盈利的情况下，片面地将其特定时间内发生交易亏损的原因归结于工商银行，而未充分说明诉争交易的相关情况，并以此为由要求工商银行承担赔偿责任，显然其目的在于转嫁投资风险，违反公平原则。 综上，本案诉争交易标的并非金融衍生产品，工商银行代理原告刘金涛进行白银延期交收交易的业务活动合法有效并已对原告刘金涛履行相关义务，诉争交易的损失应由原告刘金涛自行承担。恳请贵院驳回原告刘金涛的全部诉讼请求。 被告上金所辩称，希望法庭驳回对上金所的诉求，对本案的案由进行调整，原告与被告工商银行之间是代理关系，但对上金所是侵权请求，所以我们认为该案的诉请是否应该调整为财产损害赔偿纠纷；本案所交易的延期产品并非上金所的金融衍生产品，所以诉请应予以纠正；上金所是经过国务院和中国人民银行批准的交易机构，并非地方交易平台，主管机构为中国人民银行，并非中国证监会，按照中国人民银行对交易所的制度，明确上金所可以从事现货、延期、其他的金融衍生品交易，本案原告所涉的交易品种为现货延期品种，并非期货，不能按照证监会颁布的关于期货的相关规则来判定该案的相关产品，应当以主管机关人民银行的规定来判定产品性质；上金所有权按照市场及其他影响金融重大风险的因素，适当调整保证金比例，并不违反上金所的相关管理制度，在市场单边行情下，为防范金融风险，上金所多次调高保证金，历史证明这些举措都是合法有效的，可以稳定黄金白银交易的秩序；关于上金所交易时间的调整，上金所在高峰论坛发布的调整时间的公告，准备调整时间，第一次时间调整，上金所就在官网发布正式公告，第二次没有调整的时间，就不需要再对外发布时间公告，上金所认为交易时间的调整和本案原告损失之间没有任何损失关系，原告认为市场连续下跌是导致造成损失的原因，那么即使上金所延长交易时间，市场也不一定上扬，上金所认为这和交易时间没有任何关系，上金所只是延长交易时间，不是关闭交易时间；综上，上金所认为该所按照国务院及人民银行的规定从事合法的交易活动，对会员进行了规则下的监管，原告的损失应由其自行承担。 经审理查明，工商银行系上金所的金融类会员。2017年6月15日，刘金涛通过其手机上的“中国工商银行”手机软件，办理了现货延期交收交易的开户手续。在开户前，刘金涛先通过工商银行手机银行进行风险测评答题，风险测评通过后，刘金涛作为甲方与工商银行作为乙方签订《中国工商银行代理个人客户贵金属竞价交易业务协议书》（以下简称“协议书”）。完成上述开通业务后，刘金涛取得号码为CA0001311093554489的黄金编码，并开始进行白银递延业务Ag（T+D）的交易。上述协议书中载明：“根据国家有关法律法规和上交所相关交易规定，甲乙双方本着平等协商、诚实信用的原则，就乙方为甲方提供代理个人交易所竞价交易业务服务的有关事项订立本协议”；其中释义部分载明：“现货延期交收交易是指以支付保证金的形式在交易所集中买卖某种现货延期交收合约的交易活动，甲方可以选择合约成交当日交割，也可以延期交割，并引入延期补偿费机制来调节实物交割矛盾”；交易规定部分载明：“本协议所称的交易规定是指交易所为了维护相关交易业务而颁布及不时修改的规则及办法，包括但不限于《上海黄金交易所交易规则》、《上海黄金交易所会员管理办法》、《上海黄金交易所违规处理办法》、《上海黄金交易所风险控制管理办法》、《上海黄金交易所竞价交易细则》、《上海黄金交易所结算细则》、《上海黄金交易所交割细则》等”；甲方陈述与保证部分载明：“甲方承诺开展交易所竞价交易业务是，已了解并保证遵守和履行国家法律法规、交易规定和本协议约定的义务。甲方承诺已清楚知悉竞价交易的市场风险、技术风险、政策风险、不可抗力等风险，甲方已清楚知悉并愿意承担以上风险，不会因为以上风险引起的事实及后果，要求乙方承担责任”；保证金管理与强行平仓部分载明：“当出现下列情况时，乙方可以根据市场风险调整交易保证金水平：1、持仓量达到一定水平时；2、连续数个交易日的累计涨跌幅达到规定水平时；3、出现涨跌停板时；4、连续数个交易日的持仓量累计增幅达到规定水平时；5、遇国家节假日时；6、交易所及乙方认为市场风险明显变化时；7、交易所及乙方认为必要的其他情况；交易保证金调整按交易所公告及乙方风险要求同步调整并公告执行”；“甲方应对其保证金账户进行积极管理，在保证金账户出现保证金不足等情况时，及时采取措施（包括但不限于自行平仓、补充资金等）补足保证金”，“乙方将根据交易规定、乙方风控要求有权甲方所持现货延期交收合约执行强行平仓，实施强行平仓后，因亏损额超过保证金而形成的乙方垫款，甲方应立即归还。强行平仓及风险控制具体规则见附件2.”；风险提示部分载明：“因受国内国际各种政治、经济因素，以及各种突发事件的影响，贵金属价格可能会发生剧烈波动。甲方承诺已充分了解贵金属投资的风险，充分了解贵金属现货延期交收产品的保证金交易性质，充分认识到可能由此遭受的巨大损失，并自愿承担这些风险和损失”。 协议签订后，2017年6月15日至2020年6月15日，刘金涛委托工商银行潍坊昌乐支行为其向上金所申请白银延期交收交易，刘金涛通过案涉交易亏损366836.80元；其中2017年6月15日至2019年11月30日交易期间，刘金涛通过案涉交易盈余399425.79元；2019年12月1日至2020年5月28日交易期间，刘金涛通过案涉交易亏损766268.84元。 上金所按照《上海黄金交易所风险控制管理办法》的规定，根据市场行情的变化或在法定节假日前，对延期交收合约保证金比例和涨跌停板进行调整，并分别对会员单位发布通知，对规定期限内的合约保证金调整比例以及恢复的时间、比例作出了明确规定。工商银行通过95×××88向刘金涛号码为159××××7218的电话发送短信，对上金所的调整进行转发，并同步调整了该行对客户的保证金比例，以及恢复的时间及比例，并多次向刘金涛发送追加保证金短信通知。 2019年4月12日，上交所发布标题为《一张图看懂延长交易时间》的公告，公告内容为：“为进一步满足交易需求，提升市场综合服务水平，更好的实施市场化、国际化发展战略，上交所拟分两个阶段延长交易时间。第一阶段从2019年6月10日，增加物件11:30-13:30交易时段，交易时间延长至13小时，即日间9:00-15:30、夜间20:00-2:30；增加交易所询价市场11:30-13:30交易时段。第二阶段从2020年1月1日起，增加竞价市场上午2:30-9:00交易时段，交易时间延长至19.5小时，即20:00-次日15:30；增加银行间询价市场17:00-19:30交易时段……”2019年5年28日，上交所发布题为《关于延长交易时间的通知》的公告，通知各会员单位按照上述第一阶段延长交易时间；上述第二阶段拟延长交易时间，上交所并未实行。 《上海黄金交易所交割细则》第二十四条规定：“自然人客户、国际会员及客户不接参与铂金及白银实物交割。” 另查明，2016年11月14日起至2017年5月15日，刘金涛通过工商银行进行账户白银（又称纸白银）的交易，累计交易笔数为222笔，交易金额为1143988.99元。 上述事实有庭审笔录，《中国工商银行代理个人客户贵金属竞价交易业务协议书》，《上海黄金交易所风险控制管理办法》，《上海黄金交易所交割细则》，白银延期交收交易记录、交易盈亏情况表，贵金属交易记录等予以证实。 本院认为，原告与被告工商银行签订《中国工商银行代理个人客户贵金属竞价交易业务协议书》，代理原告进行被告上金所的白银现货延期交收交易即Ag(T+D)，原告作为委托方应对自己委托的交易行为负责，自行承担交易的市场风险；被告工商银行作为受托方应当全面、适当的履行受托义务，为交易客户提供优质的服务，不得违反市场规则和合同约定损害客户的利益。 关于本案的定案案由，原告主张两被告的侵权行为造成其经济损失，要求两被告赔偿其经济损失，根据原告主张的民事法律关系的性质应，本案的定案案由应为侵权责任纠纷，予以更改。 根据原告与两被告的诉、辩意见，本案的焦点问题：一、被告工商银行是否履行自己的受托义务，是否存在跌停的情况下肆意提高保证金数额和涨跌幅，侵吞投资人财产的侵权行为；二、被告上金所是否错误释放投资信号，案涉交易是否违反法律的强制性规定。关于第一个争议焦点，根据已查明的事实，案涉贵金属递延业务是原告通过其手机上的被告工商银行手机软件，通过风险测评答题后，签订案涉业务协议书，获得黄金编码后开始进行白银递延业务Ag（T+D）的交易，原告主张被告工商银行未履行适当性管理义务，导致其购买了与其风险承受能力不相匹配产品，但未提供证据证实，且案涉业务协议书中也已明确载明其承诺已清楚知悉竞价交易的风险，愿意承担因风险引起的事实及后果，再者原告曾经做过纸白银的交易，对贵金属投资的风险有一定的了解；另查明，案涉业务协议书中约定，被告工商银行可以根据市场风险调整交易保证金水平，且在调整保证金水平时均已通过短信通知的方式告知原告；综上，被告工商银行已按业务协议约定履行自己的受托义务，并无过错行为。关于第二个争议焦点，根据被告上金所2019年4月12日的公告，其是准备延长交易时间，并在延长交易时间时发布公告，不延长时未发布公告，并且交易时间的延长时被告上金所的经营决定，原告将其理解为投资信号，并据其理解进行投资，应对自己的行为负责；案涉业务协议明确约定根据国家有关法律法规和上交所相关交易规定制定本协议，而上交所相关交易规定中包括《上海黄金交易所交割细则》，该细则第二十四条规定：“自然人客户、国际会员及客户不接参与铂金及白银实物交割”，原告签订本协议就应当遵守上述交割细则的规定，即其作为自然人不能进行白银实物交割，再者原告主张的经济损失与其是否能进行白银实物交割并无关联。综上，原告关于两被告的侵权行为损害其合法的财产权益主张不能成立，故对其诉讼请求予以驳回。 综上所述，经本院审委会研究表决通过，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告刘金涛的诉讼请求。 案件受理费11462元，减半收取5731元，由原告刘金涛负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  郑世花 二〇二〇年九月二十七日 书记员  于雪宁