江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1913号 上诉人（原审原告）：尹某，男，1965年11月7日出生，××族，住南通市港闸区。 委托诉讼代理人：陈文清，南通市港闸区益群法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：王强，男，1995年5月13日出生，××族，住南通市港闸区。 被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司南通市中心支公司，住所地南通市起凤大楼四、五层。 负责人：沈渭澄，该支公司总经理。 委托诉讼代理人：吴荣荣，女，该支公司工作人员。 上诉人尹某因与被上诉人王强、中国人寿财产保险股份有限公司南通市中心支公司（以下简称人寿南通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省南通市港闸区人民法院（2020）苏0611民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尹某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：1.尹某一审已经举证证明其在事故发生前月平均收入不少于2万元，一审仅按5500元、6000元的月收入计算误工费，与事实不符。2.对于撞坏门头的事实，王强并未明确表示肯定或否定，应视为承认，乘车人王模好亦对该事实予以认可，而尹某系因法院释明才在本案中主张物损，一审未予确认物损，与事实不符。 王强辩称，对于误工费认可一审判决，对于事故是否导致门头损坏并不清楚。 人寿南通公司辩称，对于误工费和物损均认可一审判决。 尹某向一审法院起诉请求：王强和人寿南通公司赔偿其因交通事故造成的损失183413.21元，并负担诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年1月4日17时50分左右，王强驾驶苏Ｆ×××××小型轿车，沿南通市越江路行驶至南通市越江路二两酒家门前路段时，与行人尹某发生碰撞，致尹某受伤,车辆受损。交警部门认定，王强承担事故的全部责任，尹某无责任。苏Ｆ×××××小型轿车在人寿南通公司投保交强险及商业三者险100万元，附加不计免赔险，事故发生在保险期间内。 就本起事故，南通市港闸区人民法院（2016）苏0611民初1972号民事判决，确定人寿南通公司在交强险范围内赔偿21100元（医疗责任限额10000元、伤残责任限额11100元），在商业三者险范围内承担41438.5元。这些损失中包括第一次住院期间的医疗费、住院伙食补助费、营养费（90天）、护理费8500元（2人护理20天、1人护理60天）、残疾辅助器具费、交通费。 2016年1月4日，尹某被送往南通市第一人民医院住院治疗，入院诊断为：右胫骨上段、右腓骨小头骨折，右小腿软组织挫伤，左肺下叶支气管扩张合并感染，胆囊结石，升结肠多发憩室，高血压病。于2016年2月2日出院。 2016年7月18日，南通三院司法鉴定所出具关于尹某的司法鉴定意见书，结论为：1.尹某交通事故致右胫骨上段粉碎性骨折、右腓骨小头骨折、右小腿软组织损伤、右膝外侧副韧带损伤，其右膝关节功能障碍评定为交通事故十级伤残。2.尹某取内固定费用约需8000元。3.尹某误工期限为180日；护理期限为80日（2人护理20日，1人护理60日）；营养期限90日。取内固定误工期限为45日，需1人护理15日，营养期限为15日。人寿南通公司对尹某的伤残等级申请重新鉴定。法院依法启动了重新鉴定程序。2016年12月19日，南通大学附属医院司法鉴定所来函称尹某鉴定时机尚未成熟，未到鉴定时机。 2018年4月10日，尹某至南通市第四人民医院住院行右侧胫骨内固定取出术，于2018年4月21日出院，住院11天。 2019年7月19日，受尹某委托，江苏宁价保险公估有限公司苏通分公司出具公估鉴定报告：评估物（二两酒楼门头）的核损金额为5500元。王强、人寿南通公司对该报告真实性无异议，但以事故认定书没有显示财产损失为由对关联性不予认可。 受法院委托，南通三院司法鉴定所于2020年3月13日出具通三院司鉴所[2020]临鉴字第323号鉴定意见书，意见为：1.尹某外伤致右胫骨上段及腓骨小头骨折、多发软组织损伤，其损伤不构成伤残；2.建议尹某误工期限以240日为宜，护理期限以105日为宜（其中2人护理30日，1人护理75日），营养期限以105日为宜。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定尹某的损失为： 1、医疗费：10273.21元。尹某主张医疗费10273.21元，提供了相应金额的医疗费票据4张、费用清单、门诊病历、影像诊断报告、出院记录等证明，王强、人寿南通公司对此无异议，法院审查无误，予以确认； 2、住院伙食补助费：440元（40元/天×11天）。尹某住院11天，其主张按照40元/天的标准计算住院伙食补助费，未超过法律规定的标准，法院予以支持。人寿南通公司认可的18元/天的标准系原标准，法院不予采纳； 3、营养费：150元（10元/天×15天）。尹某根据鉴定意见，扣除已获得赔偿的营养费，主张剩余营养期15日、按40元/天的标准计算营养费，王强、人寿南通公司认可按10元/天的标准计算15天。法院认为，尹某主张40元/天的标准超过当地营养费标准，王强、人寿南通公司认可的10元/天符合实际，对其意见，予以采纳； 4、误工费：45000元。尹某根据鉴定意见，主张240日的误工期、按每月20000元计算误工费160000元，提交了营业执照、协议书、结算凭证、纳税核定定额通知、现金缴款单、税收完税证明、地方税综合申报表、东港村社区居委会证明等证据，欲证明尹某系南通市港闸区二两酒楼经营者，其租赁东港村房屋经营，个人所得税计税金额为60000元/月，其已按通知缴纳相关个人所得税，事故发生后酒楼处于歇业状态。人寿南通公司同意按照2016年的餐饮业行业标准43660元/年计算误工费。法院审查后认为，南通市港闸区二两酒楼系尹某个人经营，该酒楼根据税务机关通知，先依定额缴纳相关税费，之后根据实际营业额按照0.012的比例缴纳个人所得税，故从二两酒楼缴纳的个人所得税仅能判断其营业额，而其营业额仅可作为判断尹某个人收入的参考数据，尹某未能证明二两酒楼除房屋租金之外的营业成本，仅根据二两酒楼的营业额无法判断的其收入情况。现有证据证明，尹某经营的二两酒楼2015年月平均营业额为26042元。鉴于鉴定意见确认建议尹某伤后误工期240天，王强、人寿南通公司无异议，对误工期限可按鉴定意见确定；尹某的收入，在尹某无法证明其实际收入情况下，法院根据其事故前一年的月平均营业额，结合2016年、2018年餐饮业在岗职工平均工资标准，酌定尹某2016年月平均收入5500元，2018年月平均收入6000元，并根据尹某治疗时间，结合两次鉴定意见确认的误工期限，确定尹某2016年误工180天、2018年误工60天，尹某的误工费为180天/30*5500元/月+60天/30*6000元/月=45000元；人寿南通公司主张按2016年餐饮业在岗职工平均工资标准计算误工费的意见，因尹某为个体业主，以职工平均工资标准计算其误工不太适当，故对人寿南通公司的意见不予采纳； 5、护理费：3500元（100元/天×35天）。尹某根据鉴定意见，主张护理期限35日、按100元/天的标准计算护理费，王强、人寿南通公司无异议，法院予以支持； 6、交通费：300元。尹某主张交通费300元，未提供相关证据，但王强、人寿南通公司无异议，法院予以确认； 7、物损。尹某根据公估报告，主张二两酒楼门头损失5500元，人寿南通公司认为交通事故认定书未显示有财产损失，对该损失与交通事故的关联性不予确认。法院认为，尹某主张财产损失，却未能证明交通事故与财产损失之间的因果关系，关联案件中也无存在财产损失的证据，对尹某主张的财产损失不予确认。 关于鉴定费、公估费，该笔费用属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。 综上，尹某因交通事故造成的损失为医疗费10273.21元、住院伙食补助费440元、营养费150元、误工费45000元、护理费3500元、交通费300元，合计59663.21元。 尹某与王强、人寿南通公司对交警部门所做的责任认定均无异议，法院确认王强负事故的全部责任，尹某无责任。尹某因案涉交通事故造成的各项损失由王强承担全部赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。苏Ｆ×××××小型轿车在人寿南通公司投保了交强险及商业三者险100万（含不计免赔），事故发生在保险期内，因此，王强的相关赔偿责任应由人寿南通公司根据保险合同赔偿。尹某因交通事故造成的各项损失59663.21元未超过人寿南通公司所承保的交强险及商业三者险责任限额总额，故应由人寿南通公司全额予以赔偿。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：人寿南通公司于判决生效之日起十日内赔偿尹某59663.21元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1217元，由尹某负担821元，人寿南通公司负担396元；鉴定费2100元（尹某已交至鉴定单位），由尹某负担1200元，人寿南通公司负担900元；公估费700元，由尹某自行负担。 二审中，上诉人尹某提供以下证据：1.证据一，营业执照、协议书、结算凭证、纳税核定定额通知、现金缴款单、税收完税证明及东港村社区居委会证明一组，以证明尹某每月净收入不少于2万元；2.证据二，2016年公估定损申请两份，以证明尹某曾在关联案件中申请对门头损坏进行公估，后因法院释明才未在第一次诉讼中主张物损；3.证据三，王模好出具的证明一份，以证明事故发生时乘坐人王模好看见汽车撞到尹某右腿，尹某右腿被抵在门柱里；4.证据四，南通市港闸区人民法院（2016）苏0611民初1972号民事判决书，以证明尹某在本案中主张物损等损失。被上诉人王强质证认为，对于尹某月收入不少于2万元不予认可，对于事故是否导致门头损坏并不清楚。被上诉人人寿南通公司质证认为，1.证据一仅能证明酒楼经营收入状况，不能证明尹某个人收入情况，不予认可；2.证据二与本案不具关联性，亦不予认可；3.对证据三的真实性、关联性、合法性均不予认可。即使事故致尹某撞至门头，亦不认可相关物损。本院审核认为，上述证据不能达到尹某高额误工费和事故致物损发生的证明目的，对以上证据均不予认可。 经审查，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，尹某系酒楼个体经营者，不属于固定收入人群，在其未能举证证明其最近三年的平均收入状况的情况下，一审参照餐饮行业2016年、2018年职工平均工资标准，结合其所经营的酒楼前一年的月平均营业额，综合酌定尹某的2016年、2018年月平均收入状况，并无不当。 关于物损，既未有案涉道路交通事故认定书写明受损物事项，又未有肇事者认可及保险公司定损确定，难以认定门头损坏与案涉事故存在因果关系，故一审法院未予支持其物损主张，亦无不当。 综上所述，尹某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1217元，由尹某负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 璐 审判员 陆海滨 审判员 高 雁 二〇二〇年九月七日 书记员 唐颖琦