辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1457号上诉人（原审被告）：刘铁平，男，1970年3月15日生，满族，住辽宁省开原市。委托诉讼代理人：银德刚，辽宁永盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁雄风管业有限公司，住所地开原市经济开发区五金建设产业园。法定代表人：陈经伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王有杰，辽宁廉明律师事务所律师。上诉人刘铁平因与被上诉人辽宁雄风管业有限公司买卖合同纠纷一案，辽宁省开原市人民法院于2019年11月18日作出（2019）辽1282民初2696号民事判决，刘铁平不服，上诉至本院，本院于2020年4月9日作出（2020）辽12民终207号民事裁定，撤销原判，发回重审。辽宁省开原市人民法院于2020年6月29日作出（2020）辽1282民初832号民事判决。刘铁平，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和刘铁平的委托诉讼代理人银德刚，被上诉人辽宁雄风管业有限公司的法定代表人陈经伟及其委托诉讼代理人王有杰进行询问查明事实。本案现已审理终结。刘铁平上诉请求：1、请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、申请一审未出庭的两名证人出庭作证，以查明本案事实；3、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案超诉讼时效明显，一审法院不予认定是错误的。重审庭审过程中，被上诉人仍以录音证据证明其与证人曾于2016年年底和2017年5、6月份曾向上诉人主张过债权。首先，本案中被上诉人提出的证据证明上诉人最后一次付货款时间为2013年7月15日。距离2016年底也接近3年半时间，在当时诉讼时效为2年的情况下，即使被上诉人所证事实为真，也超出诉讼时效1年有余。其次，重审过程中，证人没有法定事由仍未出庭作证。而且即使证人有特殊事由不能出庭，完全可以申请视频作证，或者庭审过程中直接电话向其询问相关事项。《证据规定》第六十八条人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据因此，证人既不出庭，也不申请其他方式作证，其证言是不应采信的。另外，虽然原一审法院审判人员主动找到被上诉人提出的两名证人做笔录，但这两名证人所做笔录未经本人签字确认。根本无法证明证人证言的真实性和完整性。重审法院在证据有明显瑕疵的情况下，采信了两名证人的证言是不恰当的。在此，上诉人申请人民法院允许两名证人出庭作证，以查清本案事实。二、原审认定事实不清、适用法律不当。1、重审中被上诉人的证据仍是原审向法庭提交的销货单。但该单据仅能证明上诉人曾向被上诉人购货，根本无法证明上诉人未支付被上诉人货款。该观点已被原二审法院予以确认。这也是原二审对本案发回重审的一个重要原因。2、庭审中上诉人要求被上诉人提供其公司的账册，以查看其在与上诉人有交易的时间内，其公司是否有相应收款记录。上诉人认为这也是查明本案的一个关键性证据，但一审法院未予采纳。3、一审法院以被上诉人没有任何证据证明的单方陈述，就认定被上诉人为上诉出具了收条是不当的。上诉人是先提货后付款，而非先付款后提货。首先，此时收条对于上诉人一个自然人并太大意义。其次，一审认为大额收款不可能没有收条，但上诉人认为，恰恰相反，根据普通人的经验判断，有什么也不可能有收条。被上诉人是一家经营多年的公司，而非一个自然人。即使其不给上诉人开增值税发票，至少也应该开具印刷的收款收据，相反不应是一审认定的收条。原一审中，上诉人已经提到过这个问题，但原一审法院就未予采纳。因此，如果本案中被上诉人给上诉人开具发票或收据，即使上诉人不提供，其自己也有底根保存。为何本案经历三次庭审，至今被上诉人仍不向法庭出示。到于重审认为上诉人对于支付货款是以现金还是转账方式进行的陈述前后不一致。首先上诉人在原二审中陈述的是应该有现金和转账。这本身就不是对该事项的肯定。而且时间过去近7年，确定最终付款形式也是上诉人在二审发回后，通过查找自己当年的工作记录及银行流水等资料才最终确定付款方式全部为现金。这并非上诉人故意为之，而且也对本案没有任何实质上的影响。三、被上诉人作为一家公司，应承担更多的举证责任。被上诉人雄风管业，作为一家经营多年的公司，其财务制度的完善程度和对相关账册凭证的保管远远要比上诉人一个普通个人好太多。因此，被上诉人作为本案的原告，又是一个公司，本应承担比上诉人更多的举证责任。二次一审，法院在被上诉人提交提货单后，就将全部举证责任交给了被上诉人一个自然人。上诉人对于法律不甚明了，但至少个人认为这对于上诉人来说是不公平的。也恳请二审法院予查明，合理区分双方举证责任。综上，本案远超诉讼时效且一审法院划分举证责任不当。因此导致本案认定案件事实不清，适用法律不当。恳请二审法院依法予以改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。辽宁雄风管业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。一、关于诉讼时效问题。被上诉人在一审、二审及发回重审的庭审中均举示充分的证据证明原告暨被上诉人起诉被告刘铁平买卖合同纠纷案件，在诉讼时效期限内。被上诉人提供的2019年9月3日和2019年9月19日被上诉人的法定代理人，法定代表陈经伟为证人袁某1、张某的录音均可以证实，最后一次催款的时间至起诉为止没有超过诉讼时效，系诉讼时效期限内，并且与申请法院调取的证人袁某2、张某的笔录直接形成了完整的证据链条，证明了起诉在诉讼时效期间内。上诉人在发回重审的庭审中所举的其自己记载的所谓个人记账本，明确显示其与证人张某之间有业务往来，那么同录音证据，也相互印证能够证明张某、袁某2受到刘铁平威胁，并且与刘铁平有业务往来，刘铁平欠其货款不敢出庭作证的事实。二、货款总额及已付款金额给付方式，举证责任。1、一审庭审中上诉人的代理人对于被上诉人向上诉人刘铁平在“调兵山工地”、“尚品铭城工地”提供供暖管材、管件的事实予以认可。对于被上诉人提供的销货清单17张，金额616909.2元和销货清单12张，金额188516元的真实性均没有异议。同时对货款不是当时给付的，也没有异议。上诉人所举其自己记载的记账本，虽然没有得到被上诉人认可，但能够证明上诉人不是取货当时给货款的，也不是一次性给付货款，而是多次给付的，每次都是大额，不是小数。无论是依据法律还是客观规律，上诉人不可能不要求被上诉人出具收条。2、原一审、二审、重审庭审中，上诉人所陈述的货款给付方式均不一致。说明上诉人在说慌，他说曾经有过转账给付货款，而事实是给付的货款62元都是现金，根本没有转账。那么结论只有两个，一是上诉人与其他人之间的其他业务转账，上诉人记错，记在了被上诉人身上。二是上诉人故意说慌。3、被上诉人作为出卖方已经将所应和所能的举证的诉讼时效、供货清单和给款方式均提供给了法庭，并且上诉人刘铁平在一审中所举的所谓证据也能够证明付款方式为先供货，货款后期分批给付，不是一次性贷款，也不是即结式的交货付款，而是双方认可的给付方式是供后分了数次给付或并且每次都是大额的现金给付。无论从法律规定还是客观规律，大额给付现金均应出示收条，并且被上诉人法定代表人陈经伟，每次收到部分货款都给刘铁平出具了收条，被上诉人认可的给款是七次，数额是62万元，并且每次都给刘铁平出具了收条。那么上诉人刘铁平如果认为八十多万元货款均已经给付，就应当向法院提供收条予以证实，其将货款已经全部给付完毕，其不能举证，应视为其举证不能承担败诉责任。辽宁雄风管业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付拖欠的货款185375.2元及同期中国人民银行贷款利息至给付之日止；2、诉讼费由被告承担。事实与理由，2010年-2013年间，被告因在调兵山工地及开原铁西尚品铭城工地做地热工程，在原告处购买管材、分水器、阀门等配件，调兵山工地货款616859.2元、开原尚品铭城工地货款188516元。其中调兵山工地给付货款500000元（2010年5月18日给付100000元、8月18日给付250000元、12月26日给付100000元、2011年给付5000元），尚欠116859.2元；开原尚品铭城工地给付货款120000元（2013年6月6日给付20000元、6月17日给付50000元、7月15日给付50000元），尚欠68516元，共计欠货款185375.2元。经原告多次索要未果诉至本院。一审法院认定事实：2010年4月6日至同年10月23日期间，原告辽宁雄风管业有限公司多次为被告刘铁平的“调兵山工地”、“商品铭城工地”提供供暖管材管件，经被告刘铁平及其委托人何军签字确认，其中“调兵山工地”总货款为616909.2元，被告刘铁平已给付50万元，尚欠货款116909.2元；“商品铭城工地”总货款为188516元，被告刘铁平已给付12万元，尚欠货款68516元。被告刘铁平尚欠原告货款共计185425.2元。一审法院认为：原、被告双方对原告辽宁雄风管业有限公司向被告刘铁平在“调兵山工地”、“商品铭城工地”提供供暖管材、管件的事实已无争议，被告亦未对货款金额提出异议，但是辩称已经全部给付货款，故本案的争议焦点为被告刘铁平是否已给付本案诉争的剩余185425.2元货款。因原告作为出卖方已向被告提供了货物履行了交付货物的义务，且有被告方对货款的签字确认，被告作为买受人应当承担给付货款的义务，其对给付货款的事实负有举证责任，但是被告并未提供充分证据证明其已向原告给付剩余货款的义务，同时，被告方在原一审、二审对还款事实的陈述与在本次庭审中就还款事实的陈述有矛盾之处，如（2020）辽12民终207号民事裁定记载，被告方称通过转账和现金方式给付了货款，但是在本次庭审中又称仅以现金方式给付了货款，互相矛盾，且本院在询问被告刘铁平本人时，其亦不能对其举证证明已给付货款的具体经过进行陈述，被告刘铁平辩称已给付原告剩余货款，证据不足，不予采信。对被告辩称原告已过诉讼时效一节，原告已提供证据证明时效中断的事实，本案起诉未过诉讼时效，故对被告方的答辩意见不予采信。综上所述，原告辽宁雄风管业有限公司要求被告刘铁平给付剩余货款185425.2元及利息（以185425.2元为基数，自2019年7月23日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：被告刘铁平于本判决发生法律效力后十日内给付原告辽宁雄风管业有限公司货款185425.2元及利息（以185425.2元为基数，自2019年7月23日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4008元，由被告刘铁平负担。本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案上诉人对被上诉人出售其货物数量及金额予以认可，但对已给付货款金额及被上诉人的诉讼时效有异议。关于上诉人所称已经将全部货款给付被上诉人及超过诉讼时效的上诉主张，不能成立，具体理由如下：一、在上诉人未出具其银行存取款记录的情况下，被上诉人根据其记载而陈述上诉人给付被上诉人货款的金额和时间与上诉人重审时新提交的取款记录中最大一笔25万元相一致；二、根据上诉人陈述，其是交付货物即时结清，此节与其提交是证据并不一致；三、上诉人庭审曾陈述，其给付货款有给付现金也有银行汇款，但通过其向法庭提交的证据可以说明，无通过银行转账情况；四、上诉人称其已经给付被上诉人全部货款，但未提交充分证据证明；五、证人袁某2、张某均能够证实被上诉人向上诉人讨要货款的事实，并未超过诉讼时效。综上，刘铁平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4008元（刘铁平预交），由刘铁平负担。本判决为终审判决。审判长  裴好生审判员  李喜岩审判员  孙 伟二〇二〇年九月八日法官助理李旌书记员王兴旭