安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1728号 上诉人（原审原告）：伍先富，男，1987年4月14日出生，汉族，户籍地安徽省枞阳县，现住安徽省安庆市宜秀区。 委托诉讼代理人：杨全志，安庆市大观区德宽法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：安徽金世缘餐饮有限公司，住所地安徽省合肥市巢湖经济开发区合肥职业技术学院第二食堂。 法定代表人:张克好，该公司经理。 上诉人（原审被告）：张克好，男，1971年9月30日出生，汉族，住安徽省合肥市。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陶高清，安徽中天人律师事务所律师。 原审第三人：张传银，男，汉族，1977年11月28日出生，住河南省信阳市固始县。 上诉人伍先富因与上诉人安徽金世缘餐饮有限公司、张克好及原审第三人张传银合同纠纷一案，不服安徽省宜秀区人民法院(2020)皖0811民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月24日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 伍先富上诉请求：撤销原判,改判支持伍先富的一审诉讼请求。事实和理由：安徽金世缘餐饮有限公司要求第三人与其签订新的承包协议,并要求第三人缴纳保证金10万元，合同约定了承包费的给付条款，这与伍先富签订的协议是不同的，并非是形式上为了规避检查才签订的，有具体的履行内容并已实际履行，原审认定合同转让及伍先富、张传银各自经营食堂4个月没有事实依据。安徽金世缘餐饮有限公司作为安徽三联学院学生食堂的中标承包人，是否存在违法分包,及与张克好人格混同，原判没有提及到任何相关事实。本案伍先富与第三人没有任何协议关系，原审认为伍先富与第三人存在合同转让法律关系，适用法律错误。事实上安徽金世缘餐饮有限公司与第三人签订协议的行为就是一女二嫁，安徽金世缘餐饮有限公司的行为已单方面终止了与伍先富的协议明显违约，其收取的营业款、承包费应当退还。 安徽金世缘餐饮有限公司、张克好辩称，伍先富将案涉食堂转包给张传银，为规避安徽三联学院的检查，安徽金世缘餐饮有限公司与张传银重新签订协议，但该协议并不是双方真实意思表示，也未实际履行。张传银与安徽金世缘餐饮有限公司不存在实际上的合同关系。伍先富将食堂转包给张传银后，仍应承担双方约定的合同责任。 张传银述称，我先与伍先富签订了一个协议，在经营食堂的过程中，我们与安徽金世缘餐饮有限公司签订了协议，安徽金世缘餐饮有限公司收取了押金，经营三个月的时候，安徽金世缘餐饮有限公司禁止我入场。 安徽金世缘餐饮有限公司、张克好上诉请求：撤销原判,改判驳回伍先富的一审诉讼请求。事实和理由：伍先富将案涉食堂再转包,本案存在两个法律关系。安徽金世缘餐饮有限公司与第三人张传银签订的《内部托管经营协议》只是为了应付安徽三联学院检查的假合同,安徽金世缘餐饮有限公司与伍先富均未提出解除合同,该合同继续有效,伍先富支付承包费是合同约定的义务。伍先富转让后第三人不再经营,是第三人对伍先富的违约,伍先富没有接管案涉食堂,是伍先富对安徽金世缘餐饮有限公司的违约,故不能免除其合同义务,更不能以此认定伍先富、张传银与安徽金世缘餐饮有限公司签订的《内部托管经营协议》业已解除。 伍先富辩称，本案存在两个法律关系，一个是安徽金世缘餐饮有限公司与伍先富之间的合同关系，第二个是安徽金世缘餐饮有限公司与张传银之间的内部承包关系，第二个法律关系与本案无关，两合同关系不能并存，也不能确认是转让关系，伍先富与安徽金世缘餐饮有限公司签订在前，事实上是张传银在经营，安徽金世缘餐饮有限公司与伍先富的合同事实上已经解除，请求驳回安徽金世缘餐饮有限公司的上诉请求。 张传银无答辩意见。 伍先富向一审法院起诉请求：依法判定被告退回承包费35万元，营业款及收入5万元给付原告，并承担损失4万元；本案的诉讼费、保全费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告伍先富、被告安徽金世缘餐饮有限公司于2018年10月16日签订《内部托管经营协议》，约定安徽金世缘餐饮有限公司将安徽三联学院B食堂二楼餐厅整体承包给伍先富经营，合作期限自2018年11月1日至2022年6月30日止，经营承包费为每年35万元整，承包费用一年一付。2018年10月31日，伍先富向安徽金世缘餐饮有限公司支付了第一年承包费35万元，安徽金世缘餐饮有限公司出具收条一份。2018年11月至2019年2月，伍先富经营案涉食堂。2019年2月21日，第三人张传银任执行董事的海宁市传银餐饮有限公司与案外人安徽掮客餐饮管理有限公司签订了《合作经营协议》《服务协议》各一份，由第三人张传银继续承包经营案涉食堂。安徽金世缘餐饮有限公司发现后，为了规避安徽三联学院的检查，由安徽金世缘餐饮有限公司和第三人张传银重新签订了《内部托管经营协议》，第三人张传银继续承包经营案涉食堂，4个月后第三人张传银未继续承包。安徽金世缘餐饮有限公司委托其他人继续经营。 一审法院认为，本案当事人签订的所有协议均系当事人真实意思表示，合法有效，对缔约双方均具有约束力，缔约双方均应按照约定全面履行各自的义务。安徽金世缘餐饮有限公司明知伍先富将食堂权利义务转让给第三人张传银后而未表示反对，为了规避安徽三联学院的检查，由安徽金世缘餐饮有限公司和第三人张传银重新签订了《内部托管经营协议》，应视为安徽金世缘餐饮有限公司同意伍先富的转让行为。但伍先富、第三人张传银各自经营食堂4个月，未完成经营协议中约定的期限，安徽金世缘餐饮有限公司委托他人经营后，各方均以实际行为致使合同目的不能实现。至此，伍先富、第三人张传银与金世缘餐饮有限公司签订的《内部托管经营协议》业已解除。伍先富与安徽金世缘餐饮有限公司签订案涉合同后，向安徽金世缘餐饮有限公司支付了第一年度的承包费35万元，并只经营了4个月。伍先富将自己的承包经营权委托案外人安徽掮客餐饮管理有限公司转让给海宁市传银餐饮有限公司及第三人张传银，第三人张传银也经营了4个月。根据公平原则，安徽金世缘餐饮有限公司应返还伍先富第一年剩余的4个月的承包费即116666.67元（350000元÷12个月×4个月）。伍先富请求安徽金世缘餐饮有限公司返还营业款及收入、承担损失的请求，无事实依据，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告安徽金世缘餐饮有限公司于判决生效后十日内返还原告伍先富承包费116666.67元；二、驳回原告伍先富的其他诉讼请求。案件受理费7900元，保全费2520元，共计10420元，由原告伍先富负担6981元，被告安徽金世缘餐饮有限公司负担3439元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案，伍先富与安徽金世缘餐饮有限公司签订的《内部托管经营协议》，系当事人真实意思表示，合法有效。伍先富在承包经营安徽三联学院B食堂二楼餐厅4月后，以安徽掮客餐饮管理有限公司的名义与海宁市传银餐饮有限公司签订《合作经营协议》及《服务协议》，从双方签订的协议内容及协议履行情况看，伍先富将涉案食堂转包给海宁市传银餐饮有限公司张传银经营事实存在。安徽金世缘餐饮有限公司与张传银签订的《内部托管经营协议》，填写的时间为2018年11月1日，张传银亦只缴纳了保证金，结合张传银与安徽掮客餐饮管理有限公司伍先富签订的协议，对安徽金世缘餐饮有限公司关于该份协议，系规避安徽三联学院的检查而补签的事实予以认定。因伍先富将涉案食堂转包在先，故其主张安徽金世缘餐饮有限公司与张传银签订协议明显违约的上诉理由不能成立。安徽金世缘餐饮有限公司与张传银补签协议，是对伍先富转包行为的认可，后安徽金世缘餐饮有限公司将涉案食堂委托他人经营，事实上解除了双方签订的协议，安徽金世缘餐饮有限公司主张伍先富违约，未提供证据予以证明，应不予支持。本案，伍先富于2018年10月16日与安徽金世缘餐饮有限公司签订协议至2019年6月张传银退出经营共8个月，一审法院根据公平原则，判令安徽金世缘餐饮有限公司返还伍先富剩余4个月的承包费116666.67元，并无不当。关于伍先富主张的营业款，二审中，伍先富提供了安徽三联学院出具的证明，该份证据显示，2018年11月-2019年2月伍先富经营期间的营业款为47190.25元，扣除水、电等费用7153.14元，根据双方合同约定，安徽金世缘餐饮有限公司应返还伍先富40037.11元。 综上所述，安徽金世缘餐饮有限公司、张克好的上诉请求不能成立，伍先富的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宜秀区人民法院(2020)皖0811民初234号民事判决第一项； 二、撤销安徽省宜秀区人民法院(2020)皖0811民初234号民事判决第二项； 三、安徽金世缘餐饮有限公司于本判决生效后十日内返还伍先富营业款40037.11元； 四、驳回伍先富的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7900元，保全费2520元，共计10420元，由伍先富负担6709元，安徽金世缘餐饮有限公司负担3711元；二审案件受理费15800元，由安徽金世缘餐饮有限公司、张克好负担7900元，伍先富负担7900元。 本判决为终审判决。 审判长  张勤勤 审判员  查世庆 审判员  陈澜竞 二〇二〇年九月二十八日 法官助理江远 书记员刘柯 附《中华人民共和国民事诉讼法》条文 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。