新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终1197号 上诉人(原审被告)：陈昌中，男，1962年8月15日出生，汉族，初中文化，务工。委托诉讼代理人：毛薛良，新疆公康律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：新疆新盛建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区莎车县新城路四号，统一社会信用代码91653125552421508P。法定代表人：张兴民，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹某勇，该公司经理。委托诉讼代理人：王先明，莎车县瑞华法律服务所法律工作者。上诉人陈昌中因与被上诉人新疆新盛建筑安装工程有限公司（以下简称新盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区莎车县人民法院于2018年7月2日作出（2017）新3125民初1584号民事判决，被告陈昌中不服（2017）新3125民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日作出（2018）新31民终第471号民事裁定，撤销新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2017）新3125民初1584号民事判决，将本案发回新疆维吾尔自治区莎车县人民法院重审。新疆维吾尔自治区莎车县人民法院2019年11月29日作出（2019）新3125民初390号民事判决，被告陈昌中不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈昌中及其委托代理人毛薛良，被上诉人新盛公司的委托诉讼代理人曹某勇、王先明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈昌中上诉请求：1.撤销莎车县人民法院(2019)新3125民初390号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重新审理。3.本案诉讼费用被上诉人承担。事实与理由：被申请人支付工程款以后反悔，起诉要求上诉人返还工程款没有事实依据和法律依据：1.上诉人领取的每一笔工程款按照施工进度，都有被上诉人的管理人员核算、签字，然后新盛公司付款，双方核算、签字付款、期款的行为双方的真实意思表示，具有法律效力。2.被上诉人与教育局签订的《建设工程施工合同》约定：“以经济签证和实际完成的工程量尽心决算”，不是以政府审计价作为决算的依据。3.被上诉人与其他人同意按照审计报告结算工程款，不等于上诉人同意，一审认为应该按照其他人的意见处理没有法律依据。4.最高法2011年民事审判《会议纪要》第25条规定：“当事人以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论，主张变更有效的建设工程施工合同约定的工程价款数额的，不予支持”。5.最高人民法院：关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示的回复指出：“经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”6.被上诉人与上诉人签订转包合同时并未明确告知上诉人工程款依照审计报告决算，业未在转包合同中明确以审计报告结算工程款。7.在审计现场勘验记录上签字的行为是协助行政审计的行为，不是法律上规定的默认或者以行为的方式认可审计报告作为结算依据的行为，不产生民事法律的效力。实际工程量作出的审计报告计算的工程款与以实际工程量作出的工程款是不能画等号的是两个概念。实际工程量决算工程款在实践中是双方按照相关市场标准计算或者评估机构依据市场价标准计算，而行政审计报告审计是行政监督行为。审计机关是国务院和县级以上地方人民政府设立的组成部门，其对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，促进廉政建设，防止建设项目中出现违法违规行为，本质上属于行政行为，适用于《审计法》及《审计法实施条例》等法律法规。因此审计机关对工程项目的造价审计，是对工程建设单位(即发包人)的一种行政监督行为，通常对承包人没有直接的法律约束力。而发包方与承包方之间建立的建设工程施工合同关系(工程款结算)属于平等民事主体之间的民事法律关系，适用于《合同法》及相关法律。在民商事等私法领域，公权力更多的应该是建立和维护交易秩序，对民事法律关系及行为予以保障、确认而非直接干涉。新盛公司辩称，1.依审计价结算工程款有事实及法律依据，2012年被上诉人与莎车县教育局以中标的方式订立双语幼儿园工程（第三标段）合同，总合同价3579300.40元，转包上诉人等四人价格及最后的审计合同总价都是这个价格，未变更转包合同第三页第四项第一款双方约定：“乙方（上诉人）无条件执行与建设方签订的施工合同中的条款及本工程相关的其他协议。”当然必须接受审计价结算。现场有审计局主持的工程量勘验记录中，对上诉人施工的工程量进行勘察确认，上诉人均签名认可。比对工程项目清单扣减上诉人偷工减料未依图纸施工部分扣除相对应的工程价款，项目清单也是3579300元，合同总价制作的原审招标文件。本案中，莎车县教育局作为发包方，属于政府行政机关，合同中明确资金来源为中央预算资金。所以该工程项目的预算决算应受审计报告约束与监督，即工程款结算以审计价为依据。2.最高人民法院关于依合同约定价、审计价结算的会议纪要等解释主要针对合同中未明确约定的如何结算，审计价即合同总价实际已变更了以前的合同价款的情况之下才支持合同价计算。本案中，属于合同价与审计价的工程合同总价未变更，工程项目清单也是按合同总价制作的，被上诉人偷工减料，未依图纸施工部分是依据项目清单进行的合法合规的扣减。转包合同明确约定，上诉人无条件执行与建设方签订的合同约定及相关其他协议，实际已排除上诉人的选择结算权，只能依建设方审计价结算。即使不进行审计建设方也会依据与合同总价一致的项目清单对照实际工程量，进行扣减得出的工程价格也是一致的。新盛公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告退还超付工程款285187元。事实与理由：2012年7月，原告将承建的莎车县教育局《莎车县2012年双语幼儿园附属工程第三标段》以3579300.40元分包给被告及于思万、伊仕柏、罗松坡四人，四人共同承建工程，并签订了建筑工程施工合同。工程完工后，教育局、审计局、监理单位共同对工程进行审计，根据实际工程量确定工程价款，对被告所干的六个村的工程量测算确认后，得出实际工程款为410108元，审计报告对工程总体审计为2993265.41元，原告已经实际给付被告工程款695295.22元，经计算后被告应向原告退还超付工程款：695295.22元-410108元=285187元，为维护原告的合法权益，特提出上述请求。一审法院认定事实：原告新盛公司以投标价为3579479.94元参与莎车县教育局公开对莎车县双语幼儿园附属工程第三标段建设项目的招投标，原告中标该项目。原告（承包方）与莎车县教育局（发包方）签订了建设工程施工合同，工程名称莎车县2012年双语幼儿园附属工程（第三标段），其主要内容为：“总价款3579300.4元，开工日期为2012年7月7日，竣工日期为同年8月20日；资金来源为中央预算资金；合同价为固定加经济签证方式确定；如工程变更、增加工程量及工程量清单中漏项、少项部分按实际发生的工程量结算，按定额计算取费进入合同总价，随合同约定拨付；工程竣工与验收以经济签证和实际完成的工程量进行决算”。原告新盛公司将其承包的莎车县双语幼儿园附属工程第三标段工程转包给了被告陈昌中及案外人尹仕柏、罗松坡、于思万四人，原告（甲方即管理方）与陈昌中、尹仕柏、罗松坡、于思万（乙方即施工方）于2012年7月7日签订了建筑工程施工合同书，合同约定：“工程内容为施工图及招标清单所包含的内容。承包形式为包工、包料；开工日期为2012年7月7日，竣工日期为2012年8月20日。合同价款3579300.4元；乙方在本工程施工期间自主经营，自负盈亏。凡以甲方资质签订的施工合同，乙方必须无条件执行与建设方签订的施工合同中的条款及与本工程相关的其他协议；甲方按工程总造价的4％收取管理费”。被告陈昌中实际施工了该批幼儿园工程中的霍什拉甫乡加依巴格村、达木斯乡依其拜勒提村、塔什纳村、托木斯塘乡哈尼艾热克村、恰热克镇库干村及英吾斯塘乡明力克村六个幼儿园的附属工程。该工程在施工过程中增加了彩砖2274.76㎡，增加工程造价231611.6元。该工程于当年竣工。莎车县审计局对莎车县双语幼儿园附属工程第三标段进行审计时，被告签名确认的审计现场勘查记录记载被告施工的工程中均存在未按图施工，莎车县审计局于2016年11月11日作出莎审投报（2016）125号审计报告，其主要内容为：“该项目送审总投资3911132.9元，建筑安装工程投资3810912元。该项目合同价3579300.4元，因增加彩砖2274.76㎡，增加工程造价231611.6元；施工方多计工程款审定建安工程造价2993265.41元。审计报告关于被告的工程款审定情况为：一、混凝土地坪：恰热克镇库干村20513.43元、达木斯乡依其拜勒提村6790.61元、达木斯乡塔什纳村11915.12元、霍什拉甫乡加依巴格村7448.18元、英吾斯塘乡明力克村28531.52元及托木吾斯塘乡哈尼艾热克村10326.08元，合计85524.94元。二、砖围墙：达木斯乡依其拜勒提村42827.22元、达木斯乡塔什纳村29104.54元及霍什拉甫乡加依巴格村35783.63元，合计107715.39元。三、砖铁围墙：达木斯乡依其拜勒提村27728.19元、达木斯乡塔什纳村27942.47元、霍什拉甫乡加依巴格村28759.33元及托木吾斯塘乡哈尼艾热克村69553.06元，合计153983.05元。四、大门（3773.63元／个）：达木斯乡依其拜勒提村、达木斯乡塔什纳村及霍什拉甫乡加依巴格村各1个，合计11320.89元。五、值班室（投标报价32551.45元／个）：恰热克镇库干村1个，审减2790.86元。六、路沿石（43元／米）：恰热克镇库干村132米、霍什拉甫乡加依巴格村90米、达木斯乡塔什纳村77.5米、托木吾斯塘乡哈尼艾热克村83米、英吾斯塘乡明力克村176.1米及达木斯乡依其拜勒提村58米，合计26514元。以上六项合计414818.86元。原告于2017年6月6日作出2012年双语幼儿园（三标段）总价核算，原告自认同意给付陈昌中六个幼儿园附属工程款增加至481966.58元。在施工过程中，原告分五次给被告开具支票的同时均附有由原被告签名的审批表，支付工程款为554000元（即2012年8月2日支付8万元、同月14日支付12万元，同年9月10日支付8.6万元及同月18日支付9.3万元，2012年12月6日支付17.5万元），2015年1月26日原告自认给被告支付工程款21192元（此款由邹有全代领）。原告与尹仕柏、罗松坡、于思万等三人在该工程中的工程款已结清。被告在领取工程款的同时均附有原告的审批表及被告在该审批表上签名，审批表上显示的内容转款数额、劳保统筹2.86％、税金6.33％及管理费4％，被告代扣代缴的管理费20811.84元、劳保统筹49601.48元、税金32934.68元，合计103348元。一审法院认为，本案争议的焦点一、审计报告能否作为结算依据，焦点二、被告是否多领工程款。焦点一，原告新盛建筑公司与被告陈昌中及其他三人签订的合同约定被告方必须无条件执行与建设方签订的施工合同中的条款及与本工程相关的其他协议，从原告与莎车县教育局签订的合同中关于对该工程竣工与验收约定为“以经济签证和实际完成的工程量进行决算”，故该约定对原被告均有效力，原被告均应按此履行。从原被告提供的证据以及双方的陈述，可以确定合同签订之初被告的工程量分配情况在实际施工过程中已经进行了变更，加之被告陈昌中在六份审计现场勘查记录上签名确认其实际施工的工程量，故被告的工程款应以实际完成的工程量进行结算。现原被告均承认涉案工程双方并未结算，故按照莎车县审计局的审计结果作为涉案的结算依据比较适宜。焦点二，在涉案工程施工过程中，原告依据被告的申请及按工程进度给被告拨付工程款，并不是以被告实际完成的工程量拨款，被告在施工过程中也未按照施工图纸进行施工，造成在审计部门审计时被扣减，从原告提交的2017年6月6日作出2012年双语幼儿园（三标段）总价核算，原告自认同意给付陈昌中六个幼儿园附属工程款由审计价414818.86元增加至481966.58元，虽然在庭审中原告认为被告未在该证据上签名，但由于原告对合同中的其他三人均在审计结果的基础上增加了工程款的分配，故总价核算也适用于被告即被告的工程款为481966.58元；原告实际给被告付款575192元（邹有全代领的款），被告陈昌中签名确认应负担的劳保统筹2.86％、税金6.33％、管理费等费4％，对此原审法院予以确认，原告代扣的费用为63571.39元（481966.58元×13.19％=63571.39元），扣除应付给被告工程款481966.58元，原告多付款为156796.81元（即575192元＋63571.39元-481966.58元=156796.81元），原告要求被告退还多领的工程款及代扣款285187元的请求，其合理合法的部分原审法院予以支持。被告主张按照合同价格进行结算的辩称理由，因被告未按图纸施工且有被告签名确认的六份审计现场勘查记录为据，原审法院对被告辩称的理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十五条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：（一）被告陈昌中应将多领的工程款156796.81元（壹拾伍万陆仟柒佰玖拾陆元捌角壹分）退还给原告新疆新盛建筑安装工程有限公司，此款于判决生效后三十日内一次性给付；（二）原被告的其他诉讼请求不予支持。二审期间，当事人双方均未提供新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉请求及事实理由与答辩意见，本案二审争议焦点为：如何确定被上诉人新盛公司与上诉人陈昌中之间的结算工程款的依据。关于如何确定被上诉人新盛公司与上诉人陈昌中之间的结算工程款的依据的问题。一、涉案合同的签订情况。（一）《建设工程施工合同》的签订情况。被上诉人新盛公司（承包方）与莎车县教育局（发包方）签订的《建设工程施工合同》，工程名称莎车县2012年双语幼儿园附属工程（第三标段）。合同约定的主要内容：“合同总价款3579300.4元；开工日期为2012年7月7日，竣工日期为同年8月20日；资金来源为中央预算资金；合同专用条款23.2约定本合同价款采用合同价固定加经济签证方式确定；合同专用条款第八条约定如工程变更、增加工程量及工程量清单中漏项、少项部分按实际发生的工程量结算，按定额计算取费进入合同总价，随合同约定拨付；合同专用条款第九条约定工程竣工与验收以经济签证和实际完成的工程量进行决算”。莎车县教育局在《建设工程施工合同》上加盖公章及法定代表人印章予以确认；新盛公司在《建设工程施工合同》上加盖公司印章及公司法定代表人印章予以确认。（二）《新疆新盛建筑安装工程有限公司建筑工程施工合同书》的签订情况。2012年7月7日，被上诉人新盛公司作为甲方（管理方）与上诉人陈昌中及案外人于思万、尹仕柏、罗松坡四人作为乙方（施工方）签订《新疆新盛建筑安装工程有限公司建筑工程施工合同书》，合同约定的主要内容：合同第一条约定工程概况：（1）工程名称：莎车县2010年双语幼儿园附属工程第三标段工程；（2）工程内容：施工图纸及招标清单所包含内容；（3）承包形式：包工、包料；（4）开工日期：2012年7月7日，竣工日期：2012年8月20日；（5）工程质量等级：合格；（6）合同价款（大写）：叁佰伍拾柒万玖仟叁佰元肆角整，（小写）：3579300.40元。该合同第四条约定其它：第1项约定内容为乙方在本工程施工期间自主经营，独立核算，自负盈亏。甲方有权对乙方承建甲方的建筑工程项目进行监督、检查。凡以甲方资质签订的施工合同，乙方必须无条件执行与建设方签订的施工合同中的条款及与本工程相关的其他协议。该条第5项约定内容为甲方提取的管理费用，按工程总造价的4%收取。该条第6项约定内容为乙方按工程进度收取的工程进度款必须转入甲方账户，待扣除管理费计乙方应上缴相关费用后，甲方在三天（有效工作日）内转给乙方。该条第7项约定内容为乙方承担除（本工程应上缴的税金、劳保统筹及管理费）以外本工程中发生的全部费用。上诉人陈昌中及案外人于思万、尹仕柏、罗松坡均在《新疆新盛建筑安装工程有限公司建筑工程施工合同书》上签名并捺手印予以确认；新盛公司在《新疆新盛建筑安装工程有限公司建筑工程施工合同书》上加盖公司印章及公司法定代表人印章予以确认，公司委托代理人曹某勇在该合同上签名予以确认。二、关于如何确定被上诉人新盛公司与上诉人陈昌中之间的结算工程款的依据的问题。被上诉人新盛公司主张以莎审投报［2016］125号《审计报告》作为涉案工程款的结算依据问题。本院认为，根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财产经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。被上诉人新盛公司与上诉人陈昌中之间，关于案涉工程款的结算，与法律规定的国家审计主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据。故对被上诉人新盛公司以莎车县审计局的莎审投报［2016］125号《审计报告》的审计结论作为涉案工程款的结算依据的该项主张，本院不予采信。对案涉工程的结算依据问题，应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定。关于《新疆新盛建筑安装工程有限公司建筑工程施工合同书》约定“凡以甲方资质签订的施工合同，乙方必须无条件执行与建设方签订的施工合同中的条款及与本工程相关的其他协议。”本院认为，虽然双方当事人在《新疆新盛建筑安装工程有限公司建筑工程施工合同书》约定“凡以甲方资质签订的施工合同，乙方必须无条件执行与建设方签订的施工合同中的条款及与本工程相关的其他协议”。但是该项约定之中并未明确约定案涉工程应当以莎车县审计局的审计结论作为结算依据。因此，不能将“凡以甲方资质签订的施工合同，乙方必须无条件执行与建设方签订的施工合同中的条款及与本工程相关的其他协议”推定为上诉人陈昌中与被上诉人新盛公司之间的案涉的工程必须应当以莎车县审计局的审计结论作为结算依据。根据审计法的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家审计机关的审计行为对民事法律关系的介入。本案中，被上诉人新盛公司以《新疆新盛建筑安装工程有限公司建筑工程施工合同书》约定“凡以甲方资质签订的施工合同，乙方必须无条件执行与建设方签订的施工合同中的条款及与本工程相关的其他协议”推定为上诉人陈昌中与被上诉人新盛公司之间的案涉的工程必须应当以莎车县审计局的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。从当事人双方签订的《新疆新盛建筑安装工程有限公司建筑工程施工合同书》的约定及当事人双方的合同履行情况看，案涉工程合同价款为3579300.40元。案涉工程的承包形式为包工、包料。案涉工程开工日期为2012年7月7日，于2012年11月15日竣工并交付使用。被上诉人新盛公司于2017年6月6日制作2012年双语幼儿园（三标段）总价核算，被上诉人新盛公司自认同意给付上诉人陈昌中六个幼儿园附属工程款增加至481966.58元。在施工过程中，被上诉人新盛公司分五次给上诉人陈昌中开具支票的同时均附有由上诉人与被上诉人签名的审批表，支付工程款为554000元（即2012年8月2日支付8万元、同月14日支付12万元，同年9月10日支付8.6万元及同月18日支付9.3万元，2012年12月6日支付17.5万元），2015年1月26日被上诉人新盛公司自认给上诉人陈昌中支付工程款21192元（此款由邹有全代领）。被上诉人新盛公司与案外人尹仕柏、罗松坡、于思万等三人在该工程中的工程款已结清。上诉人陈昌中在领取工程款的同时均附有被上诉人新盛公司的审批表及上诉人陈昌中在该审批表上签名，审批表上显示的内容转款数额、劳保统筹2.86%、税金6.33%及管理费4%，被上诉人新盛公司代扣代缴的管理费20811.84元、劳保统筹49601.48元、税金32934.68元，合计103348元。本案中，当事人双方已经依据《新疆新盛建筑安装工程有限公司建筑工程施工合同书》约定的工程款支付方式已履行完毕的情况下，莎车县审计局于2016年11月11日作出的莎审投报［2016］125号《审计报告》的审计结论，不影响当事人双方已经依据《新疆新盛建筑安装工程有限公司建筑工程施工合同书》约定的工程款支付方式已履行完毕的效力。综上，陈昌中的上诉请求成立，应予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初390号民事判决；二、驳回新疆新盛建筑安装工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4393.17元（原告新疆新盛建筑安装工程有限公司已缴纳），二审案件受理费3435.94元（上诉人陈昌中已缴纳），合计7829.11元，由被上诉人新疆新盛建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   徐元华审  判  员   刘春光审  判  员   胥 英二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 四 日书  记  员   赵 菁