新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民再34号 抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人）：新疆百汇假日房地产开发有限责任公司，住所地喀什地区麦盖提县建设中路烟草专卖局院内。法定代表人：龚建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王飞，新疆叶尔羌律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤治国，新疆刀郎律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：新疆振宏建筑安装工程有限责任公司，住所地喀什地区疏勒县文化路9号。法定代表人：陶万忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩刚强，北京大成（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈延震，该公司工程部副经理。申诉人新疆百汇假日房地产开发有限责任公司（以下简称百汇房地产公司）因与被申诉人新疆振宏建筑安装工程有限责任公司（以下简称振宏建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）新31民终字第335号民事判决，向新疆维吾尔自治区人民检察院喀什检察分院申诉，新疆维吾尔自治区人民检察院作出新检民（行）监[2019]65000000001号民事抗诉书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出抗诉。2019年4月29日新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2019）新民抗25号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院喀什分院指派检察员李洁、胡清清出庭。申诉人百汇房地产公司法定代表人龚建军，委托诉讼代理人王飞、汤治国，被申诉人振宏建筑公司委托诉讼代理人陈延震、韩刚强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，本院（2017）新31民终335号民事判决认定的案件基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由：固定价格合同，是指在约定的风险范围内价款不再调整的合同，双方需在专用条款内合同价款包含的风险范围、风险费用的计算方法以及承包风险范围以外的合同价款调整方法作出约定。所谓“固定”是指这种价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整。本案中，双方约定风险范围是“遇涨不涨、遇降不降”的原则。“工程验收与结算以经济签证和实际发生的工程量进行决算”。双方约定的固定价格风险范围主要是材料价格变化，而不包括工程量变化。在风险范围以外的专用条款内双方也约定“如在施工中发生设计变更，按实际发生的工程量进行结算。”在工程款支付条款中约定验收合格审计决算后支付剩余25%工程款，也说明工程量变化不在固定价格风险范围内，工程量据实结算，工程决算价随工程量变化而调整。该工程中标面积为12886.28平方米，设计图纸面积为12370.3平方米，天盛房地产公司测绘面积为11407.92平方米，振宏建筑公司主张完成面积为13225.32平方米，面积均不一致，且双方在二审庭审中都认可施工中存在变更。根据合同约定及公平原则，应对本案已完工程面积进行测绘后确定工程决算价款。终审法院以合同约定价格为工程决算价未考虑合同其他约定条款及实际施工情况，认定案件的基本事实缺乏证据证明，违反了双方当事人的合同约定，适用法律存在错误。申诉人百汇房地产公司称：1、二审判决认定的2013年12月20日签订的建筑工程施工合同无效。本案双方在招投标前已经进行了磋商，根据《中华人民共和国招标投标法》第43条之规定，本案的中标无效。故中标合同无效。2、新疆兆新房地产评估测绘有限公司鉴定意见合法有效。该鉴定系麦盖提县人民法院委托新疆兆新房地产评估测绘有限公司进行测绘面积及工程造价鉴定，其鉴定没有超出当事人的申请范围。3、二审判决认定本案工程价款应以2013年12月20日建筑工作施工合同约定的固定总价结算不当。应当按1030元固定单价与鉴定书中的面积计算工程款，百汇房地产公司已多付24818.3元。4、被申请人在一审诉状自认2013年8月7日《建设工程施工合同补充协议》为最终结算依据。被申诉人振宏建筑公司辩称：1、二审法院认定2013年12月20日签订的《建筑工程施工合同》为双方结算工程价款的依据，并无不当。2、二审法院认定2013年12月20日签订的《建筑工程施工合同》为双方结算工程价款的依据适用法律正确。3、原一审法院鉴定程序违法，鉴定意见无效。关于2013年8月7日《建设工程施工合同补充协议》为最终的结算依据。振宏建筑公司向一审法院起诉请求：1、判决被告百汇假日公司支付原告工程款2722079.6元，违约金100万元，共计3722079.6元；2、本案诉讼费、评估费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告认可双方签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，被告百汇房地产公司将开发的麦盖提县百汇名门小区19、20、21号楼承包给原告振宏建筑公司施工,该工程于2014年9月15日竣工验收。对当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。一审法院判决：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告出示的在麦盖提县住房和城乡建设局备案的合同中并未说明该工程面积及工程造价，后期双方才签订的补充协议，属于“阴阳”合同，违反《中华人民共和国招投标法》第四十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定。《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定：招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议；《中华人民共和国招投标法》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。故双方达成的补充协议无效，基于补充协议产生的承诺书无法律效力，且综合全案证据涉案工程面积及工程造价均存在差异，该院同意委托鉴定机构进行测绘鉴定，根据鉴定意见以及庭审查明的事实，被告已将付款义务履行完毕。在庭审中，原告未向法庭出示主体工程四楼封顶时间及被告变更施工项目造成工期拖延的相关证据，无法确定被告未在协议约定的时间内付款70%，无法确定被告存在违约行为，原告振宏建筑公司的主张无事实和法律依据，故对原告主张被告支付违约金的诉讼请求该院不予支持。庭审中原告提出并未收到新疆兆新房地产评估测绘事务所的鉴定意见书，是因为在之前送达时原告拒绝签收，且在庭审中当庭送达仍然拒绝签收，属原告自行放弃权利，故不存在鉴定意见书未送达的情形。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：驳回原告新疆振宏建筑安装有限责任公司的诉讼请求。振宏建筑公司不服一审判决，向本院上诉称：1、本案施工合同约定的是固定价结算，价格不变，不进行调整。双方签订的补充协议约定的结算方式及单价是双方真实意思表示，核心是双方约定了固定价结算，结算总面积包含地下室全面积，单价1030元/平方米。工程总建筑面积是经双方确认、被上诉人在承诺书中承诺的13225.32平方米，单价1030元/平方米，总工程款13622079.6元。本案被上诉人已付工程款是1090万元，一审判决将防盗门172260元、电表、水表款57600元、电费25000元计算在已支付工程款中错误，上述费用不包括在合同总价款中，且双方结算时已认定由被上诉人承担；2、被上诉人至今没有支付完工程款，明显违约，一审法院认定被上诉人没有违约不应承担违约责任属认定事实错误。故请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人支付工程款2722079.6元，违约金100万元或发回重审。本院二审认定事实：麦盖提县百汇名门一期住宅楼建设项目（一标段）即19、20、21号楼系百汇房地产公司所开发，2013年12月13日振宏建筑公司以投标报价13273329.57元中标该工程，工程工期计划自2014年3月15日至2014年7月30日。2013年8月7日，振宏建筑公司就已与百汇房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定百汇房地产公司将上述工程承包给振宏建筑公司施工,承包范围包工包料，开工日期2013年7月1日，竣工日期2014年6月30日，但对于工程价款未进行约定。同日，双方签订《建设工程施工合同补充协议》，约定工程承包方式为包工包料，一次性包死，遇涨不涨，遇降不降，每平方米1030元，含地下室全面积，交钥匙工程，双方还就付款方式、工期及其他事项进行了约定。后振宏建筑公司进场施工，该工程于2014年9月15日竣工验收。2013年12月20日，双方就该工程又签订了一份《建设工程施工合同》，该合同以中标通知书为依据所订立，约定工程价款为13273329.57元，工期2014年3月15日至2014年7月30日。同日，双方签订《百汇名门一期住宅楼建设项目（一标段）工程施工合同》的补充说明，约定“《百汇名门一期住宅楼建设项目（一标段）工程施工合同》（即2013年12月20日的合同）仅作为甲方（即百汇房地产公司）办理工程手续及备案事宜，不作为甲、乙双方最终工程结算依据，双方最终结算依据以2013年8月7日签订的《建设工程施工合同补充协议》为最终结算依据”。2014年10月27日，百汇房地产公司出具承诺书一份，内容大致为“振宏建筑公司承建的麦盖提县百汇名门19、20、21号楼，总承建面积13225.32平方米，含地下室面积，包死价1030/平方米，总工程款13622079.60元，于2014年8月15日竣工验收”，该承诺书还就欠付工程款的支付期限进行了说明。另，双方对于百汇房地产公司已支付的工程款1090万元无异议，但百汇房地产公司主张其于2013年7月18日向麦盖提县供电公司支付了25000元电费；2013年8月7日向振宏建筑公司支付现金60万元；2014年5月3日购买了防盗门108套、顶楼门18套、电控门9套、电控系统9套，总价款为172260元；2014年7月17日购买电表108块、水表126块，总价款为57600元。上述合计854860元应从总工程款中予以扣除，对此振宏建筑公司不予认可。本院二审认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、本案工程款的计算应以双方2013年12月20日签订的合同结算还是以评估公司作出的评估报告为准；2、上诉人振宏建筑公司主张百汇房地产公司支付工程款2722079.6元及违约金100万元的理由是否成立。承包建设工程，应当依法进行。本案双方当事人就同一工程于2013年8月7日签订了一份建设工程施工合同及补充协议，后于12月20日又签订了一份建设工程施工合同及补充说明，在该补充说明中，双方明确“《百汇名门一期住宅楼建设项目（一标段）工程施工合同》（即2013年12月20日的合同）仅作为甲方（即百汇房地产公司）办理工程手续及备案事宜，不作为甲、乙双方最终工程结算依据，双方最终结算依据以2013年8月7日签订的《建设工程施工合同补充协议》为最终结算依据”。此行为即工程建设领域常见的“黑白合同”问题，对此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。双方2013年8月7日签订的补充协议和2013年12月20日备案的建设工程施工合同系同一项目百汇名门小区19、20、21号楼，但补充协议和备案的建设工程施工合同约定的结算方式却有不同，百汇房地产公司的举证不足以证明振宏建筑公司存在中标无效的情形。因此，双方2013年12月20日签订的建设工程施工合同合法有效，涉案工程应当以此备案的合同作为双方结算工程价款的依据。本案工程应以2013年12月20日的备案合同作为双方结算工程价款的依据，该合同约定的工程价款为13273329.57元，百汇房地产公司现已支付工程款1090万元。关于百汇房地产公司主张其曾经支付的25000元电费、防盗门款172260元、水电表款57600元，百汇房地产公司提供了有关合同及付款凭证，虽振宏建筑公司对此不予认可，但因上述项目双方在补充协议中约定“按甲方要求”，且工程施工是振宏建筑公司包工包料，振宏建筑公司并未提供其实际支出上述费用的证据，故上述合计254860元应从总工程款中予以扣除。至于振宏建筑公司主张支付的现金60万元，因其并未提供有关振宏建筑公司出具的收款收据，仅凭其公司员工的证人证言不足以证明，一审法院对此未予采纳并无不当。综上，经计算，百汇房地产公司目前尚欠振宏建筑公司未予支付的工程款数额应为2118469.57元（13273329.57元-10900000元-254860元）。至于振宏建筑公司主张的违约金100万元，其是以2013年8月7日双方签订的补充协议为依据所计算而出，因该协议本院未予确认，双方2013年12月20日签订的合同中也未就违约金进行约定，且振宏建筑公司并未提供因百汇房地产公司的原因造成其损失的证据，故振宏建筑公司的该上诉理由无合同及法律依据，本院不予支持。本院二审判决：一、撤销麦盖提县人民法院（2016）新3127民初154号民事判决;二、新疆百汇假日房地产开发有限责任公司于收到本判决之日起十日内支付新疆振宏建筑安装工程有限责任公司工程款2118469.57元。再审中，申诉人百汇房地产公司提交的《百汇名门三幢楼竣工备案资料中竣工工程质量监督申报意见书》三份，证明2014年8月15日有勘察单位、设计单位、监理单位、业主（百汇假日公司）、施工单位（振宏建筑公司）五方盖章、签字确认19号楼（地下一层、地上六层）建筑面积4171.55平方米，20号楼（地下一层、地上六层）建筑面积4137.08平方米，21号楼（地下一层、地上六层）4061.67平方米，三幢楼实际施工面积12370.3平方米。被申请人振宏建筑公司对该证据真实性予以认可，但对建筑面积不予认可。本院对该证据予以确认。2020年9月19日，本院与新疆兆新房地产评估测绘（事务所）有限公司董波工程师电话笔录一份，证明鉴定意见书中19号楼地下室面积288.64平方米，20号楼地下室总面积286.4平方米，21号楼地下室总面积280.68平方米，合计855.72平方米是地下室全面积。9月20日，本院组织双方当事人质证，申请人百汇房地产公司对该证据予以确认，被申请人振宏建筑公司对该证据不予认可，认为只是地下室一半面积。本院对该证据予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点为:1、新疆兆新房地产评估测绘（事务所）有限公司鉴定意见书的建筑面积是否正确；2、检察院抗诉理由是否成立；3、本案能否依据承诺书作为定案的依据；4、本案工程的实际建筑面积到底是多少，工程款如何结算。第一，关于申诉人百汇房地产公司提出工程价款应当依据新疆兆新房地产评估测绘（事务所）有限公司鉴定意见书10491805.21元进行结算的问题。2013年8月7日双方签订《建设施工合同补充协议》中第一条承包方式，约定每平方米按1030元计算，2013年12月20日招投标协议书建筑面积12886.28平方米，投标报价13273329.57元，13273329.57元÷12886.28平方米=1030元，故投标书中双方也约定采用固定单价1030元进行结算。而且，在再审庭审中双方当事人均认可该工程价款应当采用固定单价1030元进行结算，而新疆兆新房地产评估测绘（事务所）有限公司鉴定意见书中对工程款的结算采用的是定额制计算方法，最终计算工程总造价10491805.21元。在再审庭审中双方当事人均已认可，这种结算方式与双方当事人的约定不符，与当事人的意思自治不符。故依据新疆兆新房地产评估测绘（事务所）有限公司鉴定意见书中总工程价款10491805.21元进行工程结算不妥。对申诉人的此项再审申请本院不予支持。第二，关于检察院抗诉理由是否成立的问题。检察院抗诉理由：专用条款内双方约定“如在施工中发生设计变更，按实际发生的工程量进行结算。”在工程款支付条款中约定验收合格审计决算后支付剩余25%工程款，也说明工程量变化不在固定价格风险范围内，工程量据实结算，工程决算价随工程量变化而调整。该工程中标面积为12886.28平方米，设计图纸面积为12370.3平方米，天盛房地产公司测绘面积为11407.92平方米，振宏建筑公司主张完成面积为13225.32平方米，面积均不一致，且双方在二审庭审中都认可施工中存在变更。根据合同约定及公平原则，本案应对已完工程面积进行测绘后确定工程决算价款。2013年12月20日，双方签订的《建筑工程施工合同》即中标合同中第三部分专用条款第23条（合同价款及调整）中约定：“如在施工中发生设计变更，按实际发生的工程量进行结算，清单中已有适用的综合单价，按已有的综合单价确定；有类似综合单价的可参照类似综合单价确定；没有适用或类似的综合单价，由承包方提出，经发包方总经理和监理工程师共同签字、认定的价格确定，并调整总价。”因这部分规定是双方当事人在第三部分专用条款中进行的规定，不在第二部分通用条款中，是双方专门针对此项工程进行的约定,又因双方在二审的庭审中都认可施工中存在变更，故检察院抗诉理由成立，本院对被申诉人振宏建筑公司认为此条款是通用条款，检察院抗诉没有道理，工程没有变更，应该按2013年12月20日，双方签订的《建筑工程施工合同》即中标合同中约定建筑面积12886.28平方，中标价格13273329.57元来进行工程结算的答辩理由不予支持。第三，关于本案能否依据承诺书作为定案依据的问题。2014年10月27日，百汇房地产公司出具承诺书一份，内容大致为“振宏建筑公司承建的麦盖提县百汇名门19.20.21号楼，总承建面积13225.32平方米，含地下室面积，包死价1030元／平方米，总工程款13622079.6元，于2014年8月15日竣工验收”。《中华人民共和国招投标法》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。故二审没有依据承诺书作为定案依据正确。第四，关于本案建设工程的实际建筑面积到底是多少，工程款如何结算的问题。本案双方当事人对采用固定单价1030元进行工程决算无异议，但对工程建筑面积争议较大，且双方约定按实际发生的工程量进行结算，检察院抗诉也提出：本案应对已完工程面积进行测绘后确定工程决算价款。故本案应按完工后实际工程建筑面积×固定单价1030元计算工程款较为公平、公正、合理。目前，有两份证据证明实际完工的工程面积：第一份证据，新疆兆新房地产评估测绘（事务所）有限公司出具的鉴定意见书中测绘面积19号楼地上六层建筑面积3875.76平方米，地下室面积288.64平方米，总面积4167.22平方米；20号楼建筑面积3752.16平方米，地下室总面积286.4平方米，总面积4131.22平方米；21号楼建筑面积3760.47平方米，地下室总面积280.68平方米，总面积4051.53平方米，三栋楼全部建筑面积为12349.97平方米。第二份证据,《百汇名门三幢楼竣工备案资料中竣工工程质量监督申报意见书》三份，证明：2014年8月15日有勘察单位、设计单位、监理单位、业主（百汇假日公司）、施工单位（振宏建筑公司）五方盖章、签字确认19号楼（地下一层、地上六层）建筑面积4171.55平方米，20号楼（地下一层、地上六层）建筑面积4137.08平方米，21号楼（地下一层、地上六层）4061.67平方米，三幢楼实际施工面积12370.3平方米。两份证据之间三幢楼建筑面积相差20.33平方米，在正常的测绘误差范围之内，这恰恰说明了两份证据相互印证，所测建筑面积都较为客观、真实、可信。第一份证据新疆兆新房地产评估测绘（事务所）有限公司出具的鉴定意见书，是一审法院主持的鉴定，但振宏建筑公司不领取鉴定意见书，对此不予认可。第二份证据《百汇名门三幢楼竣工备案资料中竣工工程质量监督申报意见书》是原始证据，有勘察单位、设计单位、监理单位、业主（百汇房地产公司）、施工单位（振宏建筑公司）五方盖章、签字，振宏建筑公司对该证据真实性予以认可。为了公平、公正处理此案，减少双方争议，本院综合考虑采纳第二份证据《百汇名门三幢楼竣工备案资料中竣工工程质量监督申报意见书》三份，三幢楼建筑面积12370.3平方米。故三栋楼工程款为：建筑总面积12370.3平方米×固定单价1030元=12741409元。二审中已查明：百汇房地产公司已支付工程款1090万元，25000元电费、防盗门款172260元、水电表款57600.73元，合计254860元，二审判决将1090万元及254860元从总工程款中扣除，申诉人及被申诉人对此都未提出异议，故申诉人百汇房地产公司目前尚欠被申诉人振宏建筑公司未予支付的工程款数额应为1586549元（12741409元-10900000元-254860元）。综上所述，新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2017）新31民终字第335号民事判决；二、新疆百汇假日房地产开发有限责任公司于收到本判决之日起十日内支付新疆振宏建筑安装工程有限责任公司工程款1586549元。三、驳回新疆振宏建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。如果新疆百汇假日房地产开发有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18288元（振宏建筑公司已预交），由振宏建筑公司负担10424元，百汇房地产公司承担7864元。本案保全费5000元，由振宏建筑公司承担2850元，百汇房地产公司承担2150元。鉴定费105000元，由百汇房地产公司承担。二审案件受理费36577元（振宏建筑公司已预交），由振宏建筑公司承担20849元，百汇房地产公司承担15728元。本判决为终审判决。审  判  长   周 虹审  判  员   刘春光审  判  员   郭 斌二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 四 日书  记  员   李彦琦