贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6714号上诉人（原审被告）：罗文学，男，1971年09月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：冯义钧，贵州乾通律师事务所律师。上诉人（原审原告）：四川省南充市水电工程有限公司，住所地四川省南充市高坪区仙鹤街187号。法定代表人：卢琴，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张振华，贵州久同律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱蕾，贵州久同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾昭胜，男，1974年08月16日出生，住湖南省洞口县。原审第三人：熊丽，女，1990年06月13日出生，汉族，住贵州省凤冈县。原审第三人：刘筑，男，1964年05月03日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原审第三人：梁军，男，1973年10月25日出生，苗族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人罗文学、四川省南充市水电工程有限公司（以下简称南充水电公司）因与被上诉人曾昭胜及原审第三人熊丽、刘筑、梁军建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初5122号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗文学上诉请求：1.撤销一审判决，二审裁定其他同级基层人民法院重新审理，或者改判驳回上诉人南充水电公司一审中提出的全部诉讼请求；2.案件一、二审诉讼费用由上诉人南充水电负担。事实与理由：一、首先，本案一审系发回重审程序，一审法院更换合议庭成员后，上诉人罗文学、南充水电公司及第三人梁军等三方诉讼当事人虽未提出异议，但本案的被上诉人曾昭胜、第三人熊丽、刘筑为公告送达，并未告知涉案当事人更换合议庭成员，一审法院诉讼程序违法。其次，本案一审超过法律规定的审限，上诉人罗文学的3处房屋被上诉人南充水电公司申请了诉讼保全，相关的产权登记、上市交易等均受到制约，造成一定损失。最后，就本案的基础法律关系为追偿权还是合同法律关系，上诉人罗文学并不清楚情况。二、本案一审判决认定的事实错误，且没有相应的证据佐证。一审认定案涉建设工程的挂靠承包人为上诉人罗文学、被上诉人曾昭胜二人，但上诉人南充水电公司并没有举证。被上诉人曾昭胜在原一审中的陈述前后矛盾，又因曾昭胜有吸毒史，其陈述不能采信。三、本案一审判决适用法律错误，举证责任应当为南充水电公司一方，上诉人罗文学没有义务举证；关于本案争议的基础法律关系的理解，上诉人南充水电公司与一审法院将基础法律关系混为一谈，没有解决相应的争议，即便按照无效合同处理，一审判决的十日内“支付”与南充水电公司诉请的“赔偿”、“连带承担”，也不符合相关法律的规定。上诉人南充水电公司答辩称，一、本案一审程序合法，不存在上诉人所述的程序违法的情形。二、一审判决认定的事实准确。三、我方认为一审法院适用法律错误，并不是罗文学主张的法律错误，根据规定合同无效后的返还已经赔偿损失，避免无效后一方因此获利或者因此受损，以生效的民事判决中确定的违约金、鉴定费、案件受理费，以及该案申请的强制执行费均是罗文学和曾昭胜的过错产生，法院应当支持。上诉人南充水电公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项为：被告罗文学、曾昭胜于本判决生效之日起十日内支付原告南充水电款项人民币1120255.41元。（该金额计算方式为：583720.41+458000+23168+40967+14400=1120255.41）；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：一审法院事实认定准确，但是适用法律不当。被上诉人罗文学和曾昭胜应当向上诉人退回工程款人民币583720.41元，同时赔偿损失。该损失的范围包括：（2012）碧民初第557号民事判决中确定的违约金（458000元），案件受理费（23168元）、鉴定费（40967元）以及该案申请法院强制执行的执行费（14400元），款项合计人民币1120255.41元。一、一审法院认定被上诉人罗文学、曾昭胜共同挂靠上诉人承包涉案工程施工，因此二人应当共同承担本案的相应法律责任，该事实认定准确无误。二、被上诉人罗文学、曾昭胜与上诉人之间的《挂靠合同》因违反《建筑法》第26条的强制性规定而无效，根据《民法通则》第61条第1款、第92条以及《民法总则》第157条以及《合同法》第58条之法律规定，罗文学、曾昭胜应该返还获得的财产并且赔偿损失，但一审法院并没有使用赔偿损失的法律法规，因此属于适用法律不当。上诉人罗文学答辩称，一、上诉人南充水电公司没有就本案提供充分的证据证明上诉人罗文学、被上诉人曾昭胜存在共同挂靠其承包案涉工程的案件事实。二、关于铜仁碧江区判决书载明的所有判决项以及后续产生的执行费，并非所谓的挂靠合同无效产生的直接损失范围。三、关于上诉人罗文学在南充水电公司领取的五笔款项为工程款的性质不能成立。被上诉人曾昭胜未发表答辩意见。原审第三人熊丽、刘筑、梁军均未发表陈述意见。四川省南充市水电工程有限公司向一审法院起诉请求：被告罗文学、曾昭胜连带承担（2012）碧民初字第557号民事判决书明确的工程款714434元、违约金458000元、案件受理费23168元、鉴定费40967元、执行费14400元，共计1250969.41元。一审法院认定事实，原告南充水电公司成立于2000年9月25日，注册资本2800万元，经营范围包括管道工程、电信工程、消防工程、市政工程、水利水电工程、工业民用建筑工程、送变电工程等，拥有送变电工程施工资质。四川省南充市水电工程有限公司三十工程处是原告在贵州设立的一个办事机构，未办理工商登记，供梁军挂靠原告公司资质承接工程使用，向梁军收取一定挂靠费用，并在中国建设银行股份有限公司贵阳甲秀支行开立了户名为“四川省南充市水电工程有限公司三十工程处”的银行账户供梁军挂靠工程款项专用，账号为52×××23。曾昭胜挂靠南充水电公司承包本案工程施工，双方口头约定挂靠费按工程总价款的2%计算。2010年12月1日，贵州电建二公司（甲方，发包单位）与南充水电公司（乙方，承包单位）签订《开天变-川硐变220ＫⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程分包合同》，约定甲方将开天变~川硐变220ＫⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程承包给乙方施工完成，开工日期为2010年12月20日，竣工日期为2011年10月30日；工程总价暂定为916万元，合同价款包括招标范围对应的施工费（含人工费、自用材料费、机械费）、拆除回收费、保修费、竣工资料编制费、税金、临时设施费（含水电费）、协调费、施工措施费、试验费、材料站相关费用、建场费用等全部费用，乙方结算价＝业主方结算价×（1-17%），乙方每月25日前按当月完成实物工程量上报工程月结算书，工程完工具备投运条件，进度款累计拨付不得超过合同价款的90%；质保金按结算价款的5%扣留，质保期半年，质保期满组织工程回访，根据业主满意度决定全额或部分返还质保金；任何一方未履行或未完全履行合同义务，或履行合同义务不符合约定要求，承担违约责任，向对方支付合同总价5%的违约金，违约给对方造成的损失超过违约金的，还需赔偿违约金的不足部分。合同还对双方其他权利义务进行了约定。该合同签章页中，原告授权代表人处系“曾昭胜”的签名字样，并加盖了原告的公章。原告及曾昭胜均陈述，该处“曾昭胜”的名字不是其本人所签署。此后原告向贵州电建二公司出具了《关于指定收取工程款银行账户暨经办人的函》，书面指定收款单位名称为四川省南充市水电工程有限公司三十工程处，开户银行为中国建设银行股份有限公司贵阳甲秀支行，账号为52×××23，原告公司的工程款项经办人员为熊丽（身份证号码5221271990××××××××）。2011年5月6日的案涉工程《监理工程例会》记载，会议组织单位为贵州电力设计研究院监理分院，主持人李刚，会议地点为该工程施工项目部，参会单位及人员详见会议签到表，熊丽代表施工（资料员）身份在该表上签名并参会，会议纪要显示，施工单位从2011年3月8日进场开工，截至2011年5月6日，基础浇筑完成了7基，目前整个工程处于停工状态，工程进度严重滞后。2011年4月15日至2011年12月16日期间，原告先后四次分别向贵州电建二公司报送了2011年4月、6月、10月、12月的《工程月结算书》，申报进度款依次为130万元、30万元、56万元、22万元，合计238万元。结算书显示的编制人为熊丽，前两份结算书显示的项目负责人为曾昭胜，四份结算书上均加盖了原告公章。贵州电建二公司先后五次分别向南充水电公司指定账户支付进度款依次为2011年5月50万元、6月50万元、9月30万元、11月56万元、11月22万元，合计208万元。熊丽先后五次分别向南充水电公司或南充水电三十处出具《借条》各一份，载明借到本案工程款依次为2011年5月7日50万元、2011年6月2日45万元、2011年9月16日30万元、2011年11月14日439286元、2011年11月17日10万元，五笔合计1789286元，并均于当日从南充水电三十处开具相应数额的转账支票（支票存根中收款人栏的“熊丽代罗文学”内容由熊丽手写签署，用途为“工程款”）；五笔款项先后于2011年5月27日、2011年6月2日、2011年9月16日、2011年11月15日、2011年11月17日分别从原告在案涉工程中指定的南充水电三十处前述账户中，如数转账进入罗文学在中国建设银行股份有限公司贵阳市解放路支行开立的账户（账号62×××14）。该五笔款项领取时间均分别在贵州电建二公司向南充水电公司支付五笔进度款当月，且数额分别等于或少于贵州电建二公司当月支付的款项。此后，曾昭胜于2012年1月9日收到南充水电三十处支付本案工程款22万元，于2013年1月28日收到梁军转账支付2万元。南充水电公司、曾昭胜、梁军一致确认，该两笔款项共计24万元系原告支付曾昭胜的本案工程款。2012年5月5日，曾昭胜（甲方）与刘筑（乙方）签订《委托施工协议书》，内容为“开天至川××××路工程，该工程于2011年2月开工，前期种种因素导致本工程一直处于停工状态，现通过多次协商，甲方愿意退出该工程同时委托乙方来完成该工程的各项工作并达成如下几项协议：一、甲方同意委托乙方负责完成该工程的各项工作（其中包括有该工程各项工作与电建二公司一切事务往来、结算该工程所有款项、工程达标移交业主单位）；二、款项经甲、乙双方协商，甲方将本工程债权委托乙方接管该工程的所有事项。前期甲方对该工程垫次的直接投入和间接投入资金约大写贰佰叁拾万元，现乙方同意以大写壹佰伍拾万元给甲方一次性了断；三、付款方式乙方以计划性分期付款的方式，付款时间为2012年6月30日前付甲方伍拾万元，2012年7月31日前付甲方大写伍拾万元整，2012年8月31日前付甲方伍拾万元整，三次共计壹佰伍拾万元整；四、甲乙双方达成的协议款项大写壹佰伍拾万元整的资金由四川省南充市水电工程有限公司三十工程处梁军经理负责监督乙方如期按时支付给甲方的资金。如乙方违约本协议所造成的后果及经济损失由乙方负全部责任。如负责监督的四川省南充市水电工程有限公司三十工程处监督不公，如款到账后监督方未合理按本协议分期计划支付甲方的资金，所造成的（后果）则与乙方负同等责任；五、在乙方还未支付完甲方的壹佰伍拾万元时甲方暂时保留该工程施工法人的权力，乙方付清款后，自动解除，如乙方未能按时付款，乙方无条件自动退出该工程，甲方自动收回该工程的所有权益；六、本委托施工协议书一式四份，甲乙双方各执一份，监督方一份，贵州省电力建设第二工程公司一份；七、本委托施工协议书各方签字后均负同等法律责任”。梁军作为监督方在该协议落款处签名。2012年7月10日，原告出具《竣工结算书》，该结算书加盖了原告公章，显示的施工单位为原告，曾昭胜在施工单位委托代理人及审核人处签名确认。其中1.附件2《施工二队尹华忠民工误工费》记载，进场时间为2011年3月，退场时间为2011年6月15日；2.《自2011年2月至2012年2月本工程所产生的直接费用表》记载，2011年2-9月共8个月期间，现场管理人员5人工资共计245000元；本工程2011年2月至2012年1月直接费用总计3491886元；备注“刘筑施工队费用没包含在内”。2012年8月28日，贵州电建二公司针对南充水电公司向碧江法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，诉称南充水电公司先后分四次申报工程进度款共计238万元，贵州电建二公司已分五次先后支付工程进度款共计208万元，暂扣南充水电公司履约保证金30万元，南充水电公司于2011年3月5日进场开工，2011年5月27日停工，2011年9月13日经贵州电建二公司催告后第二次进场施工，2011年12月18日再次停工，南充水电公司已严重违约，故诉请判决1.解除双方签订的《开天变~川硐变220ＫⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程分包合同》；2.南充水电公司返还超额支付的工程进度款1288050元；3.南充水电公司向贵州电建二公司承担违约责任，按合同总价款的5%承担违约金45.8万元，且贵州电建二公司不退还履约保证金30万元，共计赔偿75.8万元。南充水电公司委托曾昭胜及律师李建平作为该案代理人参加诉讼，辩称意见为一、不同意解除双方之间的合同，对方要求解除于法无据；二、对方要求返还超额支付的工程进度款及代付款项1288050元，明显缺乏事实及法律依据；三、对方要求收取30万元履约保证金及承担458000元违约金，明显脱离了客观事实且根本没有法律依据；四、对方已经构成根本违约，应当承担由此产生的一切法律后果，故请求驳回对方诉请。该院经审理后，作出（2012）碧民初字第557号民事判决书，认定南充水电公司于2011年3月5日进场开工，2011年5月27日停工，2011年9月13日第二次进场施工，2011年12月18日再次停工；南充水电公司先后分四次申报工程进度款共计238万元，贵州电建二公司已分五次先后支付工程进度款共计208万元，暂扣南充水电公司履约保证金30万元；根据现场核实南充水电公司已完成的工程量，按照双方合同约定的标准计价，经委托贵州省正业建设工程造价事务有限公司评估，实际价格为1365565.59元；南充水电公司施工途中长期停工，导致工程逾期一年多且仍未完成，已严重违约，扣除已完成工程的相应价款1365565.59元后，判决1.解除贵州电力建设第二工程公司与南充水电公司签订的《开天变~川硐变220ＫⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程分包合同》；2.南充水电公司退还贵州电建二公司超额支付的工程款1014434.41元（抵扣贵州电建二公司收取南充水电公司交纳的30万元质量保证金后，南充水电公司还应支付贵州电建二公司714434.41元）；3.南充水电公司支付贵州电建二公司违约金458000元；4.驳回贵州电建二公司其余诉讼请求。该案受理费23168元、鉴定费40967元，合计64135元，由南充水电公司承担。南充水电公司因不服判决提起上诉，并申请缓交上诉费，未获批准后亦未按期缴纳，故铜仁市中级人民法院于2013年5月30日作出（2013）铜中民终字第229号民事裁定书，裁定按南充水电公司撤回上诉处理。后南充水电公司向铜仁市中级人民法院申请再审，该院经审查后，于2014年3月20日作出（2014）铜中民申字第18号民事裁定书，裁定驳回其再审申请。南充水电公司因不服该案判决，亦曾向铜仁市碧江区人民检察院提出监督申请，该院经审查后，于2014年11月21日作出铜碧检民（行）监【2014】52220100002号不支持监督申请决定书，对其监督申请不予支持。（2012）碧民初字第557号民事判决生效后，贵州电建二公司于2013年6月3日向碧江法院申请（2013）高坪执字第559号案件强制执行，碧江法院委托四川省南充市高坪区人民法院（以下简称高坪法院）执行。高坪法院先后于2013年9月6日、2013年12月23日、2014年5月5日、2014年11月20日、2014年11月25日分别执行了南充水电公司款项10万元、10万元、10万元、5万元、54万元，五笔款项共计89万元。南充水电公司遂提起诉讼，请求如前。另查明，被告曾昭胜并非原告南充水电公司员工。2011年3月13日，被告曾昭胜向原告出具《承诺书》一份，内容为“四川省南充市水电工程有限公司我曾昭胜（身份证号4326241974××××××××）于2011年3月13日以贵公司名义在贵州电力第二工程公司送变电分公司过程中由此引起的一切经济责任、安全责任、法律责任、民工工资等一切责任概由我本人全部承担，与四川省南充市水电工程有限公司无关。承诺人曾昭胜”。2015年2月1日，被告曾昭胜出具《说明》一份，内容为“关于本人以四川省南充市水电工程有限公司与贵州省电力建设第二工程有限公司签订的220ＫＶ川硐变-铜仁城东变Ⅰ、Ⅱ回线路工程《分包合同》与罗文学无关。以上情况，特此证明。说明人曾昭胜”。曾昭胜在原审中陈述，该说明系罗文学让曾昭胜照着罗文学事先准备好的内容所书写的。审理中，原告提交2011年9月11日刘筑与曾庆龙、李登柱签订的《劳务分包合同》复印件一份，原告陈述该证据的来源为罗文学、曾昭胜交给梁军后，梁军交给原告的，用于证明原告是被挂靠单位而非实际施工管理人。原审中曾昭胜对该证据不持异议。经审查，该合同发包人（以下简称甲方）为“四川省南充市水电工程有限公司三十工程处刘筑”，承包人（以下简称乙方）为曾庆龙、李登柱，双方约定的主要内容包括一、工程概况及承包工作内容1.1工程名称开天变~川硐变π接入铜仁城东变220ＫＶ线路；1.2工程概况Ｉ、Ⅱ回全标段，线路长度15.2公里，杆塔40基；1.3分包工作内容线路调查及复测、土石方开挖、基础工程、杆塔组立、架线及附件工程安装、工地看守、场地（线路通道）清理及相应的工地运输，并负责验收后的消缺、移交并达到带电运行条件等全部工作；二、工期2.1按工序分阶段确定工期时间2.11基础工程40基（含土石方），开工日期2011年9月10日，完工日期2011年12月31日；2.12杆塔组立工程40基，开工日期2011年10月10日；2.13、放线工程（含放线准备、零星跨越架搭设），开工日期2011年12月1日，完工日期2012年2月20日；2.14紧线工程（含附件安装、零星跨越架拆除、消缺），开工日期2011年12月15日，完工日期2012年2月20日；三、质量要求符合相关要求，若发现质量责任事故及损失，由乙方负责返工，所发生费用由乙方承担；四、安全责任乙方应对在施工场地的工作人员进行安全教育，并对他们的安全负责；五、合同价款5.1.1合同总价400万元工作量，从线路复测到工程移交达到带电条件（不包含前期的工作量）；5.2在施工第一个月内，乙方人员生活费和生活用品、施工所用的小型工器具、施工驻点以及工程前期准备等，所发生的费用，经甲乙双方商定，施工前期的青苗款和以上款项由乙方垫付（30-40万元），待工程款拨付至甲方后由甲方返还垫付的青苗款给乙方；六、合同价款支付方式6.1根据甲乙双方经施工现场实际查看后认定，合同总价为400万元，含小型施工工器具和租房费用及水电、水、砂、石子、水泥、马邦费、浆砌块石回填、堡坎、排水沟、炸材、立塔放紧线、附件安装、自检消缺、移交等；6.1.1支付方式每次工程款拨付到甲方后，按乙方工作量的80%支付；工程完工后，按合同款的90%支付；竣工验收达到移交条件后再付5%；剩余5%在竣工后3个月付清；七、双方职责甲方负责组织施工现场检查验收监督、解决施工技术问题等，乙方负责安全施工妥善管理等；八、附则本合同经双方签字之日起生效，至工程竣工移交并价款结算后终止。双方还对其他权利义务进行了约定。原告另陈述，梁军挂靠原告资质在贵州设立第三十工程处接工程做，双方签订了书面挂靠合同，但与本案无关故原告不提交，挂靠费约定按项目交。关于本案工程，罗文学接到工程时他是梁军的领导（他们都是贵州电网公司的员工），因罗文学身份特殊不便出面，故以曾昭胜名义出面做本案工程，罗文学找到梁军，梁军介绍罗文学借用原告资质去做工程，没有单独签书面挂靠合同，罗文学、曾昭胜共同向原告交纳工程总价款2％的管理费。梁军没有收他们二人的任何费用，他只是介绍人。刘筑是罗文学、曾昭胜接洽的，梁军和原告都没有接洽过刘筑。刘筑何时开始施工，以及完成多少价款的工程，原告均不清楚。既然是罗文学、曾昭胜在做工程，本案责任应该由该二人承担，该二人与其他施工人员之间的账目应该由他们自行另外结算，原告认为刘筑、梁军在本案中均不应当承担责任。碧江法院判决的违约金458000元，应由罗文学、曾昭胜承担。本案中原告户名的账户是原告专门开给梁军挂靠用的专户，贵州电建二公司付的钱都是进入这个账户，然后由梁军安排转给罗文学、曾昭胜；原告诉状中说扣除还应支付罗文学的工程款5万元，指的就是原告已经到位的挂靠费，也就是贵州电建二公司付的钱扣除原告转给罗文学、曾昭胜后剩余的部分，该款后来已被执行到碧江法院了。被告罗文学陈述，梁军挂靠原告资质在贵州设立第三十工程处接工程做，曾昭胜挂靠梁军进而挂靠原告资质做本案工程，具体怎么挂靠是否交费等罗文学不清楚，罗文学与本案无关。刘筑是曾昭胜接洽的，罗文学不清楚。熊丽以借款名义从原告处支取的钱，转入罗文学账户是用于偿还曾昭胜向罗文学的借款，该款在罗文学手上。原告申请证人秦某出庭作证，秦某当庭陈述我是贵州鸿源电力建设有限公司的财务人员，2010年11月起还兼任南充水电三十处的会计。《开天变~川硐变220ＫⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程分包合同》是罗文学带来加盖的原告公司印章。工程款共计收了二百多万元，前面几笔都是支付给罗文学，是罗文学叫熊丽来办的款，他们之间没有书面委托手续。南充水电三十处的大部分工作人员都是罗文学前下属，我们以前都在贵州天能电力建设有限责任公司（该公司已被撤销）工作，罗文学以前是该公司的副总。罗文学给我打电话，让我和熊丽去贵州电建二公司的财务办工程款，我公司收款后再支付出去，都是由熊丽代罗文学办理，我是依据《开天变~川硐变220ＫⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程分包合同》支付的款项。熊丽是代罗文学办款的人，罗文学也曾和我去贵州电建二公司办过款。经一审法院询问，各方一致表示不申请追加曾庆龙、李登柱参加本案诉讼并承担责任，相应法律后果自行承担。一审法院均已告知各方，需积极妥善处理碧江法院的判决书，避免扩大损失，否则相应法律后果自行承担。审理中，原告提交了《案由确认说明》，书面确认以挂靠合同为基础提起合同纠纷诉讼。原告及梁军均明确表示，如果本案当事人之间的挂靠合同无效，相应的各自返还后果请求法院在本案中一并依法处理，相应法律后果自行承担。罗文学明确表示，如果挂靠合同无效，相应的各自返还后果请求法院依法处理，罗文学不提反诉，相应法律后果自行承担，且其反复强调罗文学与本案无关。以上事实，有当事人的陈述及业经庭审质证的原告营业执照、组织机构代码证，被告及第三人身份证，开天变~川硐变220ＫⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程分包合同，关于指定收取工程款银行账户暨经办人的函，监理工程例会纪要，工程月结算书，借条，转账支票及其存根、进账单，银行凭证，收条，委托施工协议书，竣工结算书，（2012）碧民初字第557号民事判决书，不准予缓交上诉费通知，（2013）铜中民终字第229号民事裁定书，（2014）铜中民申字第18号民事裁定书，不支持监督申请决定书，（2013）高坪执字第559号执行通知书，中国建设银行网上银行电子回单，承诺书，说明，劳务分包合同等证据在卷宗佐证。一审法院认为，结合各方陈述及举证、质证，归纳本案争议焦点如下：一、罗文学是否系本案适格被告；二、原告主张的款项是否应当支持。合议庭经评议后认为，各方均陈述曾昭胜挂靠原告承包本案工程，应予确认。关于罗文学是否系本案适格被告的问题。原告南充水电公司于2010年12月1日与贵州电建二公司签订《开天变~川硐变220ＫⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程分包合同》，约定向其承包该工程施工后，向贵州电建二公司出具《关于指定收取工程款银行账户暨经办人的函》，书面指定收款单位名称为四川省南充市水电工程有限公司三十工程处，开户银行为中国建设银行股份有限公司贵阳甲秀支行，账号为52×××23，原告公司的工程款项经办人员为熊丽（身份证号码5221271990××××××××）。第三人熊丽陈述其受罗文学和曾昭胜的安排办理案涉工程款项，并由收款人自行进账。客观上，熊丽于2011年5月6日以施工方（资料员）的身份参加《监理工程例会》并在会议签到表上签名。2011年5月7日至2011年11月17日期间，熊丽先后五次分别向南充水电公司或南充水电三十处出具《借条》各一份，载明借到本案工程款依次为2011年5月7日50万元、2011年6月2日45万元、2011年9月16日30万元、2011年11月14日439286元、2011年11月17日10万元，五笔合计1789286元，并均于当日从南充水电三十处开具相应数额的转账支票（支票存根中收款人栏的“熊丽代罗文学”内容由熊丽手写签署，用途为“工程款”）；五笔款项先后于2011年5月27日、2011年6月2日、2011年9月16日、2011年11月15日、2011年11月17日分别从原告在案涉工程中指定的南充水电三十处前述账户中，如数转账进入罗文学的中国建设银行账户。罗文学陈述以上款项系曾昭胜用于偿还向罗文学的借款，曾昭胜陈述自己未向罗文学借款，鉴于罗文学未提供证据证实曾昭胜的确向罗文学借款，且以上款项支付人均系南充水电三十处而非曾昭胜，故对罗文学该项辩称意见，一审法院不予采纳，应认定为系罗文学收取的案涉工程款，罗文学与本案存在法律上的利害关系，其系本案适格被告。罗文学辩称其与本案无关且不是适格被告的意见，不符合客观实际，不予采纳。南充水电公司于2010年12月1日与贵州电建二公司签订的《开天变~川硐变220ＫⅥ、Ⅱ回π接入铜仁城东变线路工程分包合同》，落款处南充水电公司授权代表栏的曾昭胜名字虽不是本人所签署，但该合同加盖了南充水电公司印章，曾昭胜已对该合同约定的工程进行了施工，实际履行了该合同，并收到了相应工程款24万元，且代理南充水电公司到碧江法院处理案涉合同的相关诉讼，并未对该合同的真实性提出过异议，应视为对该合同中曾昭胜的签名予以追认。罗文学虽未签署任何书面材料，但贵州电建二公司已拨付的208万元工程款中，罗文学分五笔共领取1789286元，占绝大部分，且五笔款项领取时间均分别在贵州电建二公司向南充水电公司支付五笔进度款当月，该款至今在罗文学处。在罗文学领取以上款项两个月之后，曾昭胜才领取工程款项共计24万元。综合全案实际，应认定罗文学系本案工程的共同施工管理方，亦即曾昭胜、罗文学共同挂靠南充水电公司承包本案工程施工，二人应共同承担本案的相应法律责任。曾昭胜、罗文学作为自然人，并不具备电力工程施工资质，其挂靠南充水电公司承包本案工程施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”规定，应认定曾昭胜、罗文学与南充水电公司之间的挂靠合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，各方因该合同取得的财产应分别作相应返还。对于已完成的工程量，（2012）碧民初字第557号案件审理中，经贵州省正业建设工程造价事务有限公司评估，实际价格为1365565.59元，扣除该价款后，该案中判决南充水电公司退还贵州电建二公司超额支付的工程款1014434.41元（抵扣贵州电建二公司收取南充水电公司交纳的30万元质量保证金后，南充水电公司还应支付贵州电建二公司714434.41元）。贵州电建二公司未对该判决提起上诉并已申请强制执行，应视为其对抵扣该1365565.59元工程款不持异议，且相应工程已经交付使用，该1365565.59元款项应予抵扣。鉴于贵州电建二公司已向南充水电公司拨付工程款共计208万元，南充水电公司支付罗文学、曾昭胜共计2029286元，剩余50714元仍在南充水电公司。扣除已施工完成的工程价款1365565.59元后，罗文学、曾昭胜共计超额领取工程款项663720.41元（2029286元-1365565.59元），贵州电建二公司超额拨付工程款714434.41元（2080000元-1365565.59元）。（2012）碧民初字第557号民事判决书已判决南充水电公司支付贵州电建二公司该714434.41元款项，扣除原本尚在南充水电公司的50714元，其余663720.41元（714434.41元-50714元）系由罗文学、曾昭胜共同超额领取，该663720.41元款项应由罗文学、曾昭胜共同支付南充水电公司。原告自认罗文学已支付80000元，应予扣除，罗文学、曾昭胜尚需退还583720.41元。关于（2012）碧民初字第557号民事判决书判决南充水电公司承担的违约金458000元、案件受理费23168元、鉴定费40967元，以及因该判决书被强制执行而产生的执行费14400元，系因南充水电公司与贵州电建二公司之间的建设工程施工合同关系而产生，与本案挂靠合同纠纷属于不同法律关系，不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告罗文学、曾昭胜于本判决生效之日起十日内共同支付原告四川省南充市水电工程有限公司款项人民币583720.41元；二、驳回原告四川省南充市水电工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14759元，原告四川省南充市水电工程有限公司负担6974元，被告罗文学、曾昭胜共同负担7785元。本院二审期间，双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、罗文学是否与曾昭胜共同挂靠南充水电公司承包本案诉争工程；二、罗文学、曾昭胜是否应当与南充水电公司连带赔偿（2012）碧民初字第557号民事判决书明确应支付给贵州电建二公司的违约金、案件受理费、鉴定费、执行费等费用；三、南充水电公司是否对罗文学、曾昭胜享有追偿权及如何确定追偿的份额。关于争议焦点一，罗文学是否与曾昭胜共同挂靠南充水电公司承担本案诉争工程的问题。本院认为，首先，虽然罗文学否认其与南充水电公司之间存在挂靠关系，并主张本案诉争的工程项目与其无关，但上诉人南充水电公司、被上诉人曾昭胜、原审第三人熊丽、梁军等本案当事人在本案多次诉讼程序中均一致陈述系罗文学与曾昭胜共同挂靠并借用南充水电公司资质向发包人贵州电建二公司承揽本案诉争工程。其次，根据（2012）碧民初字第557号民事判决书查明的事实及本案查明的事实，贵州电建二公司于2011年间分五次共支付给南充水电公司诉争工程的工程款208万元，南充水电公司在扣除2%管理费后，分别于领款当月分五次从其账户将工程款1789286元转入罗文学个人账户，此后又将工程款24万元转入曾昭胜账户，曾昭胜本人对收取工程款24万元无异议。尽管罗文学辩称，其收到的1789286元并非工程款，而系曾昭胜归还的借款，但曾昭胜对此不予认可，且罗文学未举示任何证据证明其与曾昭胜之间存在借款关系，故本院对罗文学的抗辩意见不予采信。另因，现无证据表明罗文学、曾昭胜与南充水电公司之间存在劳动或隶属关系，故本院对罗文学、曾昭胜实际收取本案诉争工程价款的事实，予以确认。因此，结合本案当事人的陈述、南充水电公司扣收管理费以及罗文学、曾昭胜实际收取工程款的事实，可以认定罗文学与曾昭胜共同挂靠南充水电公司并借用南充水电公司资质承包本案诉争工程，故本院对罗文学主张其与南充水电公司不存在挂靠关系，不予支持。关于争议焦点二，罗文学、曾昭胜是否应当与南充水电公司连带赔偿（2012）碧民初字第557号民事判决书明确应支付给贵州电建二公司的违约金、案件受理费、鉴定费、执行费等费用。本院认为，前文已述本案工程系罗文学与曾昭胜共同挂靠南充水电公司，借用南充水电公司资质向发包方贵州电建二公司承包而来，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，罗文学、曾昭胜作为共同挂靠人即借用资质方，应当与出借资质方南充水电公司连带赔偿因出借资质造成的发包人的损失。根据（2012）碧民初字第557号民事判决书查明的事实，该民事判决书中，发包人贵州电建二公司请求南充水电公司承担的违约金、案件受理费、鉴定费、执行费等各项损失，是由于罗文学、曾昭胜借用资质后工程进度缓慢甚至窝工停工，南充水电公司出借资质管理不善导致贵州电建二公司损失并引发诉讼纠纷所致，故贵州电建二公司的各项损失应由罗文学、曾昭胜与南充水电公司承担连带赔偿责任，罗文学、曾昭胜与南充水电公司系连带责任人。关于争议焦点三，南充水电公司是否对罗文学、曾昭胜享有追偿权及如何确定追偿的份额。首先，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条之规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”现因（2012）碧民初字第557号民事判决书已判决由南充水电公司承担贵州电建二公司的各项损失，故南充水电公司对实际承担责任超过自己责任份额的部分有权向罗文学、曾昭胜追偿。其次，对于罗文学、曾昭胜与南充水电公司之间如何划分责任份额的问题，本院认为，罗文学、曾昭胜与南充水电公司之间并未就如何划分内部责任份额进行约定。尽管南充水电公司称其仅收取2%管理费，并非实际施工人，未直接参与本案诉争工程的施工，亦非导致贵州电建二公司的各项损失的直接原因，但南充水电公司明知罗文学、曾昭胜系自然人无建设工程施工资质，违法向二人出借资质承包诉争工程项目，出借资质后亦未切实履行好管理职责，对诉争工程窝工停工并导致贵州电建二公司的各项损失具有原因力。南充水电公司违法出借资质的行为扰乱了建筑市场秩序，违反了《中华人民共和国建筑法》禁止性规定，应当对其违法行为承担风险责任。故综合上述因素，本院认定（2012）碧民初字第557号民事判决书中明确应支付给贵州电建二公司的违约金458000元、案件受理费23168元、鉴定费40967元、执行费14400元等各项损失等共计536535元，由罗文学、曾昭胜与南充水电公司承担平均责任，即罗文学、曾昭胜共同承担268267.5元，南充水电公司承担268267.5元，故南充水电公司有权向罗文学、曾昭胜追偿268267.5元。一审法院未判决支持南充水电公司对该部分款项的追偿权，属适用法律错误，本院予以纠正。最后，对于（2012）碧民初字第557号民事判决书中明确应退还给贵州电建二公司的超付工程款714434.41元，因本案诉争工程款由罗文学、曾昭胜实际领取，故一审法院在扣除南充水电公司已收取的管理费及罗文学已退还的8万元工程款后，判决由罗文学、曾昭胜共同支付南充水电公司583720.41元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人罗文学的上诉请求不能成立，应予驳回；南充水电公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初5122号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初5122号民事判决第二项；三、罗文学、曾昭胜于本判决生效之日起十日内共同支付四川省南充市水电工程有限公司人民币268267.5元；四、驳回四川省南充市水电工程有限公司其它诉讼请求；五、驳回罗文学上诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14759元，由罗文学、曾昭胜负担11216元，由四川省南充市水电工程有限公司负担3543元。二审案件受理费共计29518元（其中，罗文学预交14759元，四川省南充市水电工程有限公司预交14759元），由罗文学负担14759元，由罗文学、曾昭胜共同负担7379元，由四川省南充市水电工程有限公司负担7380元。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 邹爱玲审判员 陈跃霄二〇二〇年九月二十八日书记员 彭永耀