内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3188号上诉人（原审被告）：孟凡前，男，1967年8月3日出生，汉族，无职业，住赤峰市。委托诉讼代理人：李小明、王冬娟，内蒙古松瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张素迎，男，1967年1月17日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市。委托诉讼代理人：萧贺林，内蒙古松川律师事务所律师。上诉人孟凡前因与被上诉人张素迎合伙协议纠纷一案，不服红山区人民法院（2018）内0402民初5677号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟凡前上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一审未能查明案件事实，适用法律错误，鉴定程序错误。上诉人与被上诉人的合伙关系于2016年12月9日解除了合伙关系，涉案款项为利润分红，被上诉人称要求返还合伙期间给付上诉人的20万元，缺乏事实及法律依据。张素迎辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。张素迎向一审法院起诉请求：一、请求解除其与孟凡前的合伙关系并进行清算；二、判令孟凡前返回人民币20万元（最后以清算数字为准）；三、本案诉讼费用由孟凡前承担。一审法院认定事实：2016年4月17日，张素迎与孟凡前签订了协议，约定：现经张素迎和孟凡前商议协定，2016年合作运作的农村信用社工程，利益均分，分账时把张素迎本人前期投资叁拾多万元按利润的三分之一回抽，抽够为止。工程施工期间，宏观管理孟凡前可以参与，但工程管理由张素迎壹人管理，此协议只限2016年年底。如果年底，二人合作顺畅，2017年重新协商协议。2016年11月5日，张素迎通过银行转账方式向孟凡前的账户转款两笔，每笔金额为100000元，合计200000元。2018年6月，张素迎以孟凡前私自占有应给农民工发放工资的工程款200000元，要求孟凡前退回，孟凡前拒绝为由，诉至一审法院，要求判令孟凡前返还占用的工程款200000元。一审法院于2018年8月28日作出（2018）内0402民初3559号民事判决，本院认为：“张素迎与孟凡前在本案中系合作关系，对此有张素迎向本院提供的2016年4月17日的协议一份以及张素迎、孟凡前的当庭陈述在卷佐证，足以认定，现张素迎仅凭其向本院提供的一份银行转账明细单欲证明孟凡前私自占有应给农民工发放工资的工程款200000元，对此孟凡前不予认可，在无其他证据佐证的情况下，该证据仅能证明张素迎向孟凡前账户转款200000元的事实，而缺乏证明该款系孟凡前私自占有应给农民工发放工资的工程款的证明力，与本案不具有关联性，故张素迎的诉讼请求缺乏事实和法律依据。”故判决驳回张素迎的诉讼请求。2016年12月9日，张素迎作为甲方，孟凡前作为乙方，双方签订了协议一份，内容为：“甲方同意在工程竣工结算后，给付乙方200000元，从此以后乙方不得再以任何手段、任何方式对甲方制造影响进行要挟，以达到乙方获取利润的目的。本协议一式二份，具有相同法律效力，双方签字后生效，共同遵守，如果有违约发生，违约方要承担全部的违约责任。”宋国军以中间人的身份在协议上签字。2018年6月，张素迎以孟凡前为被告，要求撤销双方于2016年12月9日签订的协议，2018年7月3日，张素迎申请撤回起诉。一审法院作出（2018）内0402民初3558号民事裁定，准予张素迎撤回起诉。2019年1月23日，张素迎向一审法院提交合伙事务清算审计申请书，请求对张素迎与孟凡前2016年4月7日协议约定的合伙事务进行清算审计，审计内容为根据协议约定的阿鲁科尔沁旗先锋信用社建筑及装修工程自投标时起至工程竣工结算期间的合伙全部账目进行审计。一审法院依法委托赤峰审平联合会计师事务所进行了审计，赤峰审平联合会计师事务所出具了赤审平会审字（2019）第165号司法会计鉴定报告书，鉴定报告对多伦信用社、先锋信用社、赤峰新纪元建筑装饰有限公司、赤峰亚殿建筑工程有限公司四个核算主体进行了审计，整理汇总四个核算主体，共实现主营业务收入3420170元，发生主营业务成本-工程成本3823471.10元，实现利润-403301.10元。一审法院认为，张素迎与孟凡前于2016年4月17日签订的《协议》系双方当事人的真实意思表示，双方即应按约履行。现合伙事项已经完成，经过清算未实现利润。现张素迎要求解除双方合伙关系的诉讼请求，一审法院依法予以支持。在双方合伙期间，2016年11月5日，张素迎通过银行转账方式向孟凡前转账支付了200000元，在庭审中孟凡前无法说明该款项的用途、性质。根据赤峰审平联合会计师事务所出具了赤审平会审字（2019）第165号司法会计鉴定报告书，双方合伙未实现利润，因此，孟凡前占有张素迎转账支付的200000元没有合法合理的依据，因此，应予返还。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第一百二十二条、《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，判决如下：一、解除张素迎与孟凡前的合伙关系；二、孟凡前于本判决生效后十日内返还张素迎200000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人孟凡前提交了下列新证据：民事调解书及借据复印件各一份，证明被上诉人没有向上诉人主张过案涉20万元相互抵顶事宜，2016.12.12被上诉人向上诉人借款6万元，上诉人通过松山区人民法院主张了此笔债权，该案以调解书形式结案，案涉贰拾万元的性质是利润分红。被上诉人张素迎对上述证据的质证意见为：上诉人提交的不属于二审新证据，故对该份证据不予以质证，需要说明一点，该证据与本案的案件事实无利害关系，证明不了上诉人所要说明的20万元是利润分配问题，这份证据不能推理出20万元就是利润的问题。经审查，上诉人提交的上述证据不能证明其主张，本院不予采信。本院经审理查明，2016年4月17日，张素迎与孟凡前签订协议，约定了双方的合伙关系及合伙期限，2016年11月5日，张素迎通过银行转账方式向孟凡前的账户转款两笔，每笔金额为100000元，合计200000元。2016年12月9日，张素迎作为甲方，孟凡前作为乙方，双方签订了协议一份，解除了合伙关系，并进行了结算，由张素迎给付孟凡前20万元，现孟凡前已通过诉讼取得了此笔款项。本院认为，本案需明确以下两个问题：一、孟凡前与张素迎的合伙关系问题。2016年4月17日双方签订书面协议，约定双方在2016年对农村信用社工程存在合伙关系，合作期限为2016年年底，同时约定了利润分配的原则和合作内容，并约定根据情况于2017年重新签订协议。2016年12月9日双方又签订书面协议，双方口头结算后张素迎承诺给付孟凡前款项20万元。由此可知，孟凡前与张素迎间存在合伙关系，根据协议约定，合伙关系已于2016年底解除，双方进行了结算，对此有《2016年4月17日协议》、《2016年12月9日协议》在卷作证，故一审法院判决解除二人合伙关系，本院予以认可。二、本案争议的20万元款项问题。2016年11月5日，张素迎通过银行转账方式向孟凡前的账户转账20万元。现张素迎主张孟凡前私自占有了该笔本应给发放给农民工的工程款，缺乏事实及法律依据。根据2016年12月9日双方签订的协议，二人对合伙期间的账目已经进行了结算，张素迎给付孟凡前20万元，孟凡前据此协议，已诉请法院给付，该主张已得到支付。故张素迎另行起诉主张合伙期间转账给孟凡前的20万元，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实不清，上诉人孟凡前的上诉请求成立，本院予以支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2018）内0402民初5677号民事判决第一项；二、撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2018）内0402民初5677号民事判决第二项；一审案件受理费4300元，鉴定费25000元，二审案件受理费4300元，共计33600元，由被上诉人张素迎负担。本判决为终审判决。审 判 长 王旭文审 判 员 孙晓东审 判 员 张欢欢 二〇二〇年九月十八日法官助理 张懿颖书 记 员 白永慧