湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终461号上诉人（原审原告）：李喜祥，男，1959年6月24日出生，汉族，农民，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：王必新，湖北楚天剑律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：梁善铸，男，1963年6月4日出生，汉族，无固定职业，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：王焱宇，湖北聚维律师事务所律师。特别授权代理。上诉人李喜祥因与被上诉人梁善铸建设工程合同纠纷一案，不服湖北省秭归县人民法院（2019）鄂0527民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李喜祥的委托诉讼代理人王必新，被上诉人梁善铸的委托诉讼代理人王焱宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李喜祥上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人梁善铸支付上诉人开支的吊车费490570元；2、本案诉讼费由被上诉人梁善铸承担。事实与理由：一审判决对李喜祥在劳务施工过程中租用吊车开支的吊车费用490570元不予支持是错误的。1、一审判决认定上诉人李喜祥与被上诉人梁善铸在涉案的工程施工过程中“均有提供吊车的义务”，属认定案件基本事实错误。双方2017年4月15日签订的《宜昌香溪大桥西岸引桥和三盆沟大桥上部构造施工合同》明确约定吊车由被上诉人梁善铸提供并供应到施工现场，费用由其承担。2、被上诉人梁善铸主张其只有提供大型吊车义务，小型吊车应当由上诉人李喜祥提供的抗辩理由，没有证据支持，不能自圆其说。双方签字认可的合同明确约定吊车均应当由被上诉人梁善铸提供，并没有将小型吊车排除在外，合同没有约定小型吊车由李喜祥承担的内容。而作为合同附件的工程量清单，也没有特别标注小型吊车由上诉人李喜祥提供的内容。其主张与双方签订的合同及双方共同签署工程量清单相矛盾。被上诉人梁善铸在一审答辩时，也自认提供中、大型吊车是其义务，并辩称其租赁大型吊车开支租赁费788650元吊车，主要是为了吊运钢筋笼和转梁。但在实际施工过程中，其租赁的吊车均是为其他施工劳务分包班级服务，没有为上诉人李喜祥吊运过任何设备及材料。上诉人李喜祥在施工过程中的钢筋笼都是自己租赁的吊车完成的，而且上诉人李喜祥租赁的吊车均是25吨的中型吊车，也不是小型吊车。更为矛盾的是，被上诉人梁善铸在最后结算时，不仅没有将上诉人李喜祥已经支付了430570元的吊车费用列入的工程价款，而且被上诉人梁善铸认可有提供中、大型吊车的义务，那么为什么在结算时将大型吊车吊运T梁的费用要由上诉人李喜祥承担。很明显被上诉人梁善铸在结算时，就没有遵守合同约定，在诉讼过程中自认吊运钢筋笼、T梁等中、大型构件是其义务，但与其在结算过程中的行为又是相互矛盾的。其实，无论小、中、大型吊车均是应当由被上诉人梁善铸提供。3、被上诉人梁善铸提交收据载明，被上诉人梁善铸是付款方，上诉人李喜祥是收款方。即使被上诉人梁善铸的抗辩理由成立，按照三处标明由李喜祥承担的吊车费用，该三处物品重量不及上诉人梁善铸施工过程中吊运运原材料、机械、设备、工用具的10%，不能判定吊车费由李喜祥承担。请求二审法院依法改判。梁善铸辩称，1、上诉人李喜祥前后陈述矛盾，均属于虚假陈述，也不符合情理。其在上诉状和一审庭审中的陈述不一致，这两个陈述均是虚假的。2、上诉人李喜祥认为《合同》中2.4条约定无论是大、中、小型吊车均应由梁善铸提供的观点是错误的。3、根据双方签约的真实意思表示，工程报价包含了吊车费用。综上，上诉人李喜祥的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。李喜祥向一审法院提出的诉讼请求：判令梁善铸支付工程款1171419元，其中吊车费491419元（含柴油费60000元）、抢工期费用180000元，赔偿金500000元，并由梁善铸承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年4月15日，双方当事人签订《宜昌香溪大桥西岸引桥和三岔沟大桥上部构造施工合同》，约定梁善铸将宜昌香溪长江大桥西岸引桥、三岔沟大桥上部构造和三岔沟大桥剩余的下部构造工程项目发包给李喜祥施工，合同约定项目总价639万元，若李喜祥逾期完成，合同总价按589万元支付，其中50万元系对逾期违约的处罚。合同单价为综合价，包含完成本工程所需全部人工费、材料费、施工措施费、车辆和机械设备（由梁善铸提供的吊车、外供电外）费等，同时约定梁善铸负责提供钢筋、钢绞线、钢板、波纹管材料、锚具、夹具、支座、水泥混凝土、T梁预制用钢模板、安全设施用料、文明设施用料、吊车、外供电。合同附有工程量清单。合同签订后，李喜祥组织施工。施工期间，因预制T梁场龙门吊安装方案未报批，于2017年7月15日被监理公司责令停工，整改后于7月18日被批准复工，8月17日，龙门吊被湖北星煌建筑工程机械设备检测有限公司检验为合格。8月27日，因施工现场存在安全质量、安全隐患，需要立即整改，被监理公司责令停工，整改后于9月30日被批准复工。9月18日，因三岔沟大桥现浇箱梁顶板横向钢筋没有按照设计要求下料，钢筋搭接长度不合格，被监理公司要求对该段护栏进行返工，因浇箱梁砼凿毛不满足要求，断面上还有浮浆，被监理公司要求重新凿毛至满足规范要求，因预制T梁支座预埋钢板的锚固钢筋不合格，被监理公司要求按照图纸要求重新焊接。10月10日，经监理公司复查，已按要求整改合格。12月4日监理发现三岔沟桥左幅上部结构预制T梁5#-6#孔左侧边梁吊装时，相对应的现浇箱梁翼缘部分在混凝土浇筑时胀模，因无法保证伸缩缝的预留宽度，施工单位遂擅自将T梁向小桩号轴线方向移动5CM，导致该梁片与相邻T梁横隔板存在5CM错位，存在永久性的外观缺陷，同时改变支座反力中心线、伸缩缝宽度，并提出整改要求。截止12月18日监理公司在巡视时，发现存在的问题仍未得到落实，因此，监理公司再次限期10天内整改完成。因各种原因，李喜祥在未完成全部合同约定工作量的情况下提前结束施工退场。另查明，李喜祥在与梁善铸签订合同前，向梁善铸发送了工程量清单的报价，其中C30、C40混凝土、C50预应力混凝土连续梁、T梁等报价单后均有李喜祥亲笔书写的备注“包小型机具、吊车”“包钢模板、焊条”等批注。目前案涉项目已竣工并投入使用。上述事实，有当事人的当庭陈述及《宜昌香溪大桥西岸引桥和三岔沟大桥上部构造施工合同》、湖北香溪长江公路大桥工程暂时停工指令、复工申请表、监理指令、监理指令回复单、收据、借支单、工程量报价清单、委托检验报告等证据在卷佐证，上述证据已经当庭质证和审查，可以作为认定案件事实的依据。一审法院认为，双方签订的《宜昌香溪大桥西岸引桥和三岔沟大桥上部构造施工合同》，发包人与承包人均为个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方签订的《宜昌香溪大桥西岸引桥和三岔沟大桥上部构造施工合同》应为无效合同。而该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，李喜祥的起诉符合法律规定。本案争议的焦点一是李喜祥主张的吊车费用491419元应由谁负担，二是双方约定的增加工人赶工期的协议是否实际履行，三是梁善铸是否存在违约行为。关于焦点一，根据《宜昌香溪大桥西岸引桥和三岔沟大桥上部构造施工合同》第2.4条约定：本项目下述材料和机械由甲方（梁善铸）供应至施工现场：钢筋、钢绞线、钢板、波纹管材料、锚具、夹具、支座、水泥混凝土、T梁预制用钢模板、安全设施用料、文明设施用料、吊车、外供电，可以证实吊车由梁善铸提供。梁善铸提供了李喜祥在与梁善铸签订《宜昌香溪大桥西岸引桥和三岔沟大桥上部构造施工合同》前向梁善铸发送的报价单，根据该报价单载明的内容，李喜祥在报价时，在C30、C40混凝土报价后面的备注栏中均标注了含小型机具、吊车费。通过上述两份证据可以证实，在案涉工程的施工过程中，双方均有提供吊车的义务。李喜祥主张吊车费金额491419元（含柴油费60000元）主要提供了郑龙、崔海燕、文玮、郑兴锋、张培林的收据，经一审法院核实费用总额为490570元（含柴油费60000元）。梁善铸对郑龙、崔海燕、文玮、郑兴锋、张培林的收据的真实性均提出了异议，李喜祥提供的向梁善铸借支费用支付吊车费的金额也仅有104500元，未提供转账记录等其他证据佐证已经支付了上述吊车费用。同时，根据收据载明的吊车用途，除了崔海燕与文玮的收据未载明吊车用途外，郑龙、郑兴锋、张培林出具的收据上均载明了吊装“混凝土”“砼”等，即使该吊车费用属实，是否是支付应由梁善铸提供的吊车费用无法证实。李喜祥辩称向梁善铸提供报价单后双方签订合同时并未采纳该报价单的报价。根据报价单的记载，C30、C40混凝土的报价中均包含了小型吊车的费用，也就是说如果采纳李喜祥提供的报价单，梁善铸可以支付更少的租赁吊车的费用，其没有理由不采纳李喜祥提交的报价。因此，李喜祥提供的证据不足以证实其要求梁善铸支付其491419元吊车费的主张，不予支持。对焦点二，李喜祥提供了双方签订的协议影印件，梁善铸虽然认可双方签订该协议的行为，但是认为李喜祥并未实际履行该协议，李喜祥也未提交证据证实已经实际履行了该协议，该协议为孤证，无法证实李喜祥主张的该部分事实，对李喜祥要求梁善铸支付抢工期费用180000元的请求不予支持。关于焦点三，李喜祥主张因梁善铸严重缺乏资金，难以向工地供应建筑材料，李喜祥在等待一个月无果的情况下解散工人离场，其仅提供了文新国及沈龙的证言，梁善铸对该证据不予认可，且二位证人无正当理由未到庭接受双方当事人的询问，该证言不符合证据的形式要件，无法达到李喜祥的证明目的，其要求梁善铸支付500000元违约金的诉讼请求不予支持。综上，当事人对自己提出的诉讼主张应当提供证据，不能提供或者提供的证据不足以证实其诉讼主张的，应当承担不利的后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决，驳回李喜祥的诉讼请求。案件受理费15342元，由李喜祥负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并已在卷佐证。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、根据合同的约定，吊车行为应由谁负责；2、李喜祥组织吊车施工以及支付的费用是否经过梁善铸的认可；3、吊车的费用是否应由梁善铸负担。一、关于根据合同的约定，吊车行为应由谁负责的问题。双方对合同履行过程中吊车由谁负责提供存在争议，梁善铸主张合同中约定由其提供的吊车是专职用于钢筋笼、转梁等吊装的大型吊车，不是李喜祥所称用于加快施工进度使用的吊车，亦不包含吊装C30、C40混凝土的小型吊车；李喜祥主张合同中约定的各型吊车都由梁善铸提供。从现有证据看，双方签订合同前，李喜祥向梁善铸报价时，在C30、C40混凝土等报价后面的备注栏中均手书标注了含小型机具、吊车费。据此可知，李喜祥应提供部分机具和吊车。李喜祥陈述称，上述报价清单只是发出的要约，订立合同时并未采用该报价，但该报价清单与双方所签合同的附件《桥梁上、下工程量清单》在项目名称、数量、单价等条目上基本一致，也无证据证明双方关于案涉工程另有报价。可见，该报价清单也是双方合同真实意思表示。而且，双方合同为单价（综合价）包干合同，综合价包括完成本工程所需全部人工费、材料费、施工措施费、车辆和机械设备费等，李喜祥主张在包干合同外另有组织吊车施工的增量，但未提供签证单等相应证据证明，应承担举证不能的不利后果。综上，李喜祥关于合同所涉吊车均由梁善铸提供的主张不能得到支持。二、关于李喜祥组织吊车施工以及支付的费用是否经过梁善铸认可的问题。李喜祥主张组织吊车施工是因为赶工期需要完成施工任务，经口头向梁善铸报告，梁善铸授权其先行租赁吊车施工，但梁善铸否认该事实并陈述称其对李喜祥租用吊车、吊车施工内容、租用费用、吊车租金支付结算等情况均不知情。目前，也无证据显示梁善铸以其他形式授权李喜祥租赁吊车施工。李喜祥提交部分收据、借支单，用以证明梁善铸认可李喜祥租赁吊车并实际支付相关费用，但其提交的收据注明有“代付”字样，其提交的借支单没有得到梁善铸的确认，上述两份证据不能有效证明梁善铸已实际支付部分李喜祥租赁吊车的费用。综上，李喜祥关于其组织吊车施工以及支付的费用的行为得到了梁善铸授权认可的主张不能成立。三、关于吊车的费用是否应由梁善铸负担的问题。李喜祥主张基于双方合同的约定，其履行合同期间租用吊车费用490570元应由梁善铸负担，但李喜祥未能提供有效证据证明合同中约定的各型吊车都由梁善铸提供，也无证据显示其租用吊车施工得到梁善铸授权认可，其自行组织吊装C30、C40混凝土等的吊车费不应由梁善铸负担。综上所述，李喜祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8659元，由李喜祥负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 李 丹二〇二〇年九月十七日法官助理尹新军书记员熊芳园