北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11021号上诉人（原审原告、反诉被告）：广西桂川建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市陆川县温泉中路65号。法定代表人：戚世锋，总经理。委托诉讼代理人：张焕东，北京市金开（南宁）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京迦南印刷有限公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区M2-5区3号厂房。法定代表人：陈洪绸，董事长。委托诉讼代理人：钱炬雷，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丹映，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。上诉人广西桂川建设集团有限公司（以下简称桂川公司）、北京迦南印刷有限公司（以下简称迦南公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117民初5336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人桂川公司的委托诉讼代理人张焕东，被上诉人迦南公司的委托诉讼代理人钱炬雷、黄丹映到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桂川公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、五项，改判支持桂川公司一审的诉讼请求；2.一审、二审、鉴定等诉讼费用全部由迦南公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，迦南公司不支付工程款、不按照合同约定给图纸等行为造成停工，构成违约，其应赔偿停工期间桂川公司的人工费损失（即误工费）、机械设备租赁费损失、剩余建筑材料损失、开发票后税费无法收回的税费损失、可得利润损失、迦南公司不支付工程款导致桂川公司被诉而遭受的损失等。二、一审法院对桂川公司的工程未完工且存在质量问题的认定事实不清，驳回桂川公司的优先受偿权请求等其他诉求缺乏依据，桂川公司的工程未完工且存在质量问题的根本原因并非桂川公司造成，而是迦南公司造成。后续质量不合格的原因是因停工太久，未完工程裸露工作面而造成。迦南公司辩称，不同意桂川公司的上诉请求和事实理由，坚持我方的上诉请求。迦南公司上诉请求：1.撤销一审判决发回重审，或驳回桂川公司在一审中的全部本诉诉讼请求，并支持迦南公司在一审中的全部反诉诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由桂川公司承担。事实和理由：一、一审判决认定双方“招投标后签订的总承包合同及补充协议，不违反法律规定，对合同双方均具有法律约束力”，属于认定错误，桂川公司允许没有资质的实际施工人罗亚志借用资质承揽工程进行施工，案涉合同及补充协议应被认定为无效合同。二、一审判决认定迦南公司应向桂川公司支付“折抵后的工程款1796400.17元及利息”，缺乏事实依据。在双方签订合同无效且施工建设工程并未竣工验收合格的情况下，其无权要求迦南公司支付工程款，其所主张的工程款利息，更是失去了合法性前提。退一步而言，即使认定迦南公司应向桂川公司支付相应的工程款，迦南公司对一审判决认定的金额也不予认可。桂川公司实际完工的工程造价远不到鉴定结果数额，且造价咨询公司未考虑工程存在质量等问题对造价的影响，也没有考虑即使进行修复对工程使用寿命也必然造成损害的事实。在前一次起诉案件中，迦南公司原代理人所签署的关于认可该已完工工程造价鉴定意见书的协议，并未事先向迦南公司确认，不能据此采信该鉴定意见。三、一审法院认定迦南公司应向桂川公司支付临建设施工程费用、可得利益，属于认定错误。临建设施工程费应包含在总工程款中，在工程施工过程中进行摊销，不应另行主张。北京中燕通华工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》不具有合法性，《工程造价补充鉴定意见书》所涉电缆、消防水管不属于临时设施范围，且现场勘验开挖的仅为部分点位，不能确定电缆、消防水管是否完整以及实际数量和相应的规模。四、一审判决中关于鉴定费总额计算有误，遗漏由迦南公司最初支付的工程质量造价鉴定费用550640.8元。五、一审法院多次不予同意迦南公司的合法调查取证申请，构成程序违法，并且对重要事实未予查清，应当撤销一审判决并发回重审。桂川公司工期严重延误，采用威逼、恐吓等方式索要工程款导致迦南公司停产，其应赔偿迦南公司损失。桂川公司辩称，不同意迦南公司的上诉请求和事实理由，应该驳回。桂川公司向一审法院起诉请求：1.判令解除桂川公司、迦南公司签订的总承包合同及协议书；2.判令迦南公司支付桂川公司拖欠工程价款4889943.17元，并以4889943.17元为基数，自桂川公司起诉之日（2015.9.30）起按银行同期同类贷款利率（5.25%）支付利息至本金付清之日止的全部利息（暂计：2015.9.30-2018.4.30的利息为662342.8元）；3.依法确认桂川公司对迦南公司拖欠的工程价款4889943.17元享有优先受偿权；4.迦南公司赔偿桂川公司遭受的各项经济损失共计10107433.91元（其中包括停工期间人工损失费3874678元、塔吊停运租赁费75891.2元、施工现场剩余材料费303055元、开票损失66000元、临时建筑设施费1373128.15元、可得利益损失638308.15元、迦南公司违约导致桂川公司不能及时支付有关款项而多支付的案件受理费和利息的损失3725454.41元）；5.迦南公司承担全部案件受理费、司法鉴定费、保全费等合理费用。迦南公司向一审法院反诉请求：判令桂川公司赔偿迦南公司厂房租金费用2186268.69元、工人待工工资损失5000000元、设备折旧损失6000000元、可得利润损失15000000元等经济损失，共计28186268.69元。一审法院认定事实：2013年10月15日，桂川公司（承包人）中标取得迦南公司（发包人）位于北京市平谷区台城路M2-8区3号一期1#厂房、一期2#厂房、一期3#厂房、一期4#厂房、一期门卫室工程的承包权并签订《一期1#厂房、一期2#厂房、一期3#厂房、一期4#厂房、一期门卫室施工总承包合同》（以下简称总承包合同），承包范围为一期1#厂房、一期2#厂房、一期3#厂房、一期4#厂房、一期门卫室工程的建筑工程、装饰装修、水电安装、消防工程等设计图纸显示的全部工程及设计变更、洽商等。合同约定工程价款为26000000元（含安全防护、文明施工措施费425000元）；工期462天，计划开工日期2013年10月18日，计划竣工时间为2015年1月23日。合同还约定了以下内容：工程暂停。合同通用条款16.1.2，由于发包人的原因需要暂停施工，且监理人未及时下达暂停施工指令的，承包人可先暂停施工，并及时向监理人提出暂停施工的书面请求。监理人应当在接到书面请求后的24小时内予以答复，逾期未答复的，视为同意承包人的暂停施工请求。工程暂停的责任。合同通用条款16.2.1，如果因下列原因引起本工程的暂停，承包人应当承担所有相应的费用，合同工期不予顺延：（1）承包人违约引起的暂停施工；（2）承包人为合理施工和安全保障所必须的暂停施工；（3）承包人擅自暂停施工；（4）承包人的其他原因引起的暂停施工。16.2.2如果是除第16.2.1约定的承包人原因及第42.1.1项约定的不可抗力以外的其他原因引起本工程的暂停，且承包人无法通过调整工作安排减少损失，同时此暂时停工已造成承包人的关键线路工作的工期延误或给承包人造成了无法避免的损失，合同工期顺延，发包人应当赔偿承包人由此受到的损失。工程暂停时材料和工程设备价款的支付。合同通用条款16.3，如果在监理人发出部分或全部工程暂停指令之前，承包人已订购了有关工程设备或材料，并且工程暂停已超过28天，承包人有权要求发包人支付其为该工程设备或材料再停工日期前订购上述材料设备而发生的费用。但以下列条件为前提：（1）承包人根据监理人的指令已将该工程设备或材料标记为发包人的财产；（2）暂时停工不是由于承包人原因造成的。工程长时间暂停。合同通用条款16.4，除非合同文件另有约定，如果暂停施工已持续84天以上，且此暂时不是由于承包人的原因引起，则承包人可通知要求监理人自接到该通知后28天内许可已中断的部分或全部工程继续施工。如果在上述时间内未得到许可，承包人可做如下选择：当暂时停工仅影响工程的局部时，承包人可将此暂停所影响的工程内容视为已被取消；当此类暂停影响到整个工程，承包人可将此暂停视为发包人违约，有权根据合同文件约定解除合同。合同价款。合同专用条款30.2，本合同采用的合同价款的约定方式为：可调价合同。30.3双方约定合同价款的其他调整因素：1）如发生工程变更或洽商时，应按时调整，差价仅记取税金。2）工程变更和洽商由承包人提出经发包人确认后进行调整。任何变更洽商应由设计单位、发包人和监理工程师签字确认后才能生效，承包人因没有遵守此规定，引起的任何返工，其损失或工期延误都应由承包人负责。3）原有投标报价中已有定额子目的变更、洽商价款，按中标人所报该定额子目的单价和相应的费率进行计算；原有投标报价中未包含的定额子目的变更、洽商价款，由承包人上报给经监理工程师，经招标单位和监理工程师审核并批准后才可纳入到变更、洽商价款的结算中。4）指定分包工程项目和指定供应设备材料的价格，根据发包人和承包人通过“共选”方式确定指定分包和指定供应的承包人和供应商时确认的价格，按实调整，价差仅计取税金。5）总包管理、协调和配合服务费用根据投标报价时计价基数的变化而调整，但投标报价时的费用标准不变。6）施工过程中因不可抗力造成的损失，根据合同条款中不可抗力造成损失责任划分的约定，发包人支付应当由发包人承担责任的部分价款。7）招标单位提供的地下管网、地下构筑物等资料与现场实际情况不符，而引起的工程处理费用及增加的工期。8）设计要求不允许冬季施工的工程项目，可以按照规定延长合同工期。9）风险范围：钢材、预拌混凝及人工和机械，风险幅度为：±6%。风险范围以外合同价款调整方法：主要材料和机械市场价格的变化幅度小于或等于合同中约定的价格变化幅度时，不做调整；变化幅度大于合同中约定的价格变化幅度时，应当计算超过部分的差价，其价差由发包人承担或收益。价差只计取税金，结算时调整。以本市建设工程造价管理机构发布的《北京工程造价信息》中的市场信息价格（以下简称造价信息价格）为依据，造价信息价格中有上、下限的，以下限为准，造价信息价格中没有的，按发包人、承包人共同确认的时长价格为准。当投标报价时的单价低于投标报价期对应的造价信息价格时，按施工期对应的造价信息价格与投标报价期对应的造价信息价格计算其变化幅度；当投标报价时的单价高于投标报价期对应的造价信息价格时，按施工期对应的造价信息价格与投标报价时的价格计算其变化幅度。市场价格变化幅度超过合同约定幅度的调整办法采用算术平均法。工程预算中确定利润率为7%。工程进度款支付。合同通用条款33.2.5，除非合同文件另有约定，发包人在收到监理人按照第33.2.4款提交的进度款付款单后，按照发包人确认的当期应付工程进度款和应当抵扣的工程预付款，按照下述要求向承包人支付相应的工程进度款：（1）以发包人确认的承包人自行负责实施范围之内的工程进度款为基数，并以合同文件约定的工程进度款支付比例计算确定的款额扣减当期应当抵扣的工程预付款后支付承包人。工程进度款支付比例及时限见“合同条款专用部分”。（2）以发包人确认的暂估价的专业分包工程分包人负责实施范围之内的工程进度款为基数，并以暂估价的专业分包工程分包合同约定的工程进度款支付比例计算确定的款额扣减当期应抵扣的暂估价的专业分包工程预付款支付承包人。（3）按照发包人确认的达到招标规模且采用招标方式确定的暂估价的材料和工程设备供应商负责采购供应范围之内的当期材料和工程设备的采购供应款支付承包人。专用合同条款33.2.1，工程进度款的付款周期：按约进度付款。33.2.2，进度报告提交的时间及周期：每月25日前报监理工程师，监理工程师于10日前审核完毕并报告发包人，发包人收到报告后10日内审核。33.2.5，除非合同文件另有约定，发包人在收到监理人按33.2.4款提交的进度款付款单后，按照发包人确认的当期应当支付工程进度款，按照下述要求向承包人支付相应的工程进度款：工程进度款支付比例：按每月已确认工程价款的70%向承包人支付；工程进度款支付时限：次月25日前。承包人有权暂停施工。合同通用条款38.1.1，如果发包人未能在第33条约定的付款时间内向承包人支付按照本合同应当支付的款项，承包人可向发包人发出书面催款通知；如果发包人在收到该催款通知后的28天内未支付相关的款项且未与承包人按照第33.4.2项达成延期付款协议，承包人有权暂停本工程或减缓施工进度，由此而发生的全部增加费用，均由发包人承担，工期相应顺延。如果发包人在收到承包人发出的暂停工程或减缓工程进度的通知后，随后即支付包括约定利息在内的应当支付的款项，而承包人尚未发出解除合同的通知，则承包人依据第38.1.2项所享有的解除合同的权利即告失效，发包人应当进款回复正常施工。本款的约定并不影响承包人依据第38.1.2项应当享有的其他权利。承包人有权解除合同。合同通用条款38.1.2，如果发包人发生下述情况之一，承包人可向发包人发出拟解除合同的书面形式通知，并相应的通知监理人。如果发包人在收到承包人发出的上述通知后28天内仍然持续该等过失，则承包人有权解除本合同：（1）在收到承包人按照第38.1.1项发出的催款通知后的56天内，未能向承包人支付本合同约定应当支付的款项；（2）连续暂停工程超过84天；（3）独立供应材料和工程设备不符合强制性标准，致使承包人无法施工，且在催告后仍未履行相应义务。如果发包人破产或无力偿还债务或发生非重组、重组或合并时，则承包人有权立即解除本合同。因发包人原因合同解除后的支付。合同通用条款38.1.4，根据38.1.2项合同解除后，发包人应当退还承包履约保函，并支付给承包人按照第33条应当支付的所有款项，及由于合同解除而使承包人蒙受的任何损失，包括未完成工程的利润损失。发包人有权解除合同。合同通用条款38.2.1，如果承包人发生下述情况之一，发包人可向承包人发出拟解除合同的书面形式通知，并相应的通知监理人。如果在承包人收到发包人发出的上述通知后14天内仍然持续该等过失，则发包人有权解除本合同：（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务，又不遵照发包人和监理人的要求，在约定的合同时间内改正此类过失或违约行为；（2）无正当理由而未能进场开工，又不能遵照发包人和监理人的要求在约定的合理时间内改正此类过失或违约行为；（3）未能在收到通知和指令后14天内履行按照第21.4款发出的指令；（4）将承包的建设工程转包、违法分包的；（5）已完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（6）违反第8.1.9项的要求。如果承包人破产、无力偿还债务、发生非重组重建或合并时、失去政府所颁发的实施本合同工作所必须的资质或资格，则发包人有权立即解除本合同。因承包人原因合同解除后的支付。合同通用条款38.2.3，在发包人进行任何此类接受现场和解除合同后，发包人应当尽快与各方协商后，确定和决定：（1）在上述接受现场与解除合同之时，承包人就其按照合同文件约定实际完成的工程价值，已合理得到或理应得到的款额；（2）按照上述条款规定所有权获得转让的承包人的未曾使用任何材料和工程设备、承包人的施工机械及临时设施等的价值。承包人应当赔偿发包人因终止合同所导致的任何直接损失。在第38.2.2项所述的工程完成及有关价款确定前，发包人不必再支付承包人任何款项，但在该工作完成及在合同时间内结算完毕价款后，发包人应当确定其所发生的正当费用金额和其终止合同所蒙受的损失金额；如果该等金额再加上终止合同前已支付给承包人的金额超过了按照终止合同阶段累计完成工作量所核定的应当支付给承包人的全部款项，则两者的差额应当成为发包人从按照合同文件约定应当补充支付给承包人的款项内扣除的款项或承包人应当归还给发包人的债权；如果前述金额的总数少于前述款项，则两者的差额应当成为发包人应当补充支付给承包人的款项。发包人行使终止合同的额权利，并不影响其拥有的其他权利或补偿。在发包人按照本条约定解除合同之后，当合同双方未确定为完成工程而应当进行或按照合同发包人将发生的施工、竣工及修补任何缺陷的费用、误期违约金和误期赔偿金（如果有的话），以及由发包人应当支付的所有其他费用之前，发包人无义务向承包人支付任何进一步的款额。发包人接收现场。合同通用条款38.2.2，发包人有权在合同解除后，随时接收并进驻现场。除解除合同的原因是承包人破产或清盘外，如果发包人在终止合同后14天内提出要求，承包人应当将任何为本合同而供货或施工的合同利益免费转让给发包人，但有关供应商或分包人有权对发包人的任何再转让提出合理反对。在任何情况下，只要承包人未支付为本合同而采购的材料和工程设备或执行了的工作的费用，发包人便可将有关费用支付给相应供货人或分包人。承包人应当在发包人要求的时间内将其拥有或租赁的临时建筑物、机械、工具、设备和材料运出现场。如果承包人在发包人提出要求后的合理时间内仍未执行，发包人可（但不必对任何损失或破坏负责）运出现场和出售承包人的任何前述资产，并将扣除运出现场和出售过程所发生费用后的出售所得收入归还给承包人。质量保证金及保修期。合同专用条款36.3，质量保证金的额度、支付时间和方式：质量保证金额度为本工程结算总额的5%。本工程做结算支付时从结算款中扣留质量保证金。37.2.1，本工程的缺陷责任期：为24个月。2013年10月8日，桂川公司由罗亚志组织人员施工。2014年8月15日，桂川公司（乙方）与迦南公司（甲方）签订《协议书》，因劳务工人及后勤人员工资的拖欠，造成工人上访讨要工资，为解决此事，甲乙双方经过协商，达成如下协议：甲方承诺于2014年8月20日前（包括8月20日）先支付乙方工资款??300万元整（叁佰万元整），剩余工资款??283万元整（贰佰捌拾叁万元整）于2014年10月1日前给予支付，（2笔支付总额??583万元整从工程款中扣除）。如有违约本公司愿意承担一切经济赔偿及损失。上述2笔工程款一方必须优先用于工人工资发放（包括劳务工人工资和工程后勤人员工资）。2014年12月17日，桂川公司（乙方）、迦南公司（甲方）、北京兴谷经济开发区管理委员会（丙方）签订《协议书》，就工程款的支付等事宜达成补充协议如下：二、工程款支付情况。截至2014年10月20日甲方已付乙方工程款843万元，对后续的工程款的支付，双方约定如下：1.甲方于2014年12月31日前支付乙方工程款200万元，其中160万元为前期工程款，剩余40万元为预付后续工程款。2.后续工程款的支付：乙方复工后，双方同意按照《施工总承包合同》约定上报进度及付款。甲方按照本协议二.1约定支付的40万元预付款在甲方应付的工程进度款中抵扣。3.支付方式：甲方将上述工程余款交付给丙方，由丙方作为鉴证方暂管，乙方先为甲方开具相应工程款发票并交付丙方，甲方通知丙方后，丙方再将相应工程款转交乙方并将发票转交甲方。三、剩余工程：乙方于本协议签订当日立即复工。合同剩余工程乙方应于2015年7月15日前竣工验收完成。四、补充约定：1.材料进场经甲方、监理方验收合格，方准用于本工程。2.经甲乙双方协商，同意对消防、弱电、钢筋等部分工程进行变更。变更后的新图纸（含装修）以2014年3月1日设计院出具并备案，且经甲乙双方盖章确认的为准。新图纸应交监理公司监管。经甲乙双方确认，新图纸变更部分（含装修）及之前施工过程中已进行的变更部分总共增加工程款??130万元人民币（壹佰叁拾万元）。乙方不得私自更改设计图纸，如需更改，经甲方同意确认后取得设计变更许可，由监理方接到甲方通知后，乙方才可施工。3.由于乙方不按要求规范施工或不做送检试验，造成验收不合格，甲方有权进行一定的处罚并要求整改，直至整改验收合格，合格后15日内，支付此阶段施工总价款的70%。4.乙方必须服从监理方及甲方驻工地代表对整个工地进度、质量、安全的监控及要求。5.乙方对材料的见证取样，必须服从监理方、甲方的安排。6.整个工程分四次（地基验槽、地基与基础分部、主体分部、竣工验收）正式验收（经监督站）。并完成相应阶段的资料。7.乙方按照《施工总承包合同》的约定上报工程进度付款时，应将上月工资、材料款支付的凭证同时提交监理方，并证明该款项全部用于工程，监理方审核无误，乙方同时将下一阶段工程进度计划表及阶段工程预算提交监理方，方予支付工程款。乙方承诺甲方支付的工程款全部用于甲方厂房工程。甲方按乙方上报进度支付工程款后，乙方所欠材料款、人工费均应自行处理，与甲方无关。8.每一道工序完工，乙方自检合格报经监理及甲方验收合格方准进行下道工序施工。9.甲乙双方确认，按照本协议第四条第2款约定变更后新图纸（含装修）进行施工。总工程款为《施工总承包合同》约定的总工程款2600万元及变更部分工程款130万元之和2730万元。10.本协议签订前的停工损失各自承担，不得再向对方主张。2013年9月19日双方签订的《北京迦南印刷有限公司新建厂房一期工程施工合同补充协议》不再执行。本协议履行过程中，由丙方兴谷开发区管理委员会作为鉴证方，鉴证合同的履行。甲乙双方应自觉接受鉴证方的监督，并配合鉴证方完善的履行本协议约定的义务。甲方按照本协议履行付款义务的情况下，乙方不得以任何理由停工、聚众围堵甲方厂房、进行干扰生产或限制自由等行为，否则应按照本协议金额的备案施工总合同的金额支付甲方违约金。11.本协议作为甲乙双方2013年10月15日签订的《施工总承包合同》之补充协议，系甲乙双方在合同履行过程中，对履行时遇到的实际问题所作补充约定，与主合同具备同等效力。《施工总承包合同》及双方签订的其他协议与本协议约定不一致的，以本协议约定为准。2014年12月22日，桂川公司向迦南公司出具《建筑工程复工报告单》，载明涉案工程于2014年8月26日起停工，现已满足复工条件，要求批准复工，迦南公司在建设单位处盖章。后涉案工程全面停工。后双方未能就工程款及赔偿款的给付达成一致意见，2015年9月30日，桂川公司提起诉讼并申请对已完工程量进行工程造价鉴定。2017年2月，北京中平建工程造价咨询有限公司出具鉴定意见：平谷区兴谷开发区工程合同一期1#厂房、一期2#厂房、一期3#厂房、一期4#厂房、一期门卫室、混凝土道路及附属设施等项目工程造价总额为16881312.17元，其中1#-4#厂房工程造价16249591.74元、一期警卫室工程39402.54元、混凝土道路及附属设施造价592317.89元。桂川公司承认迦南公司已支付工程款11991369元，因需等待其他鉴定意见，双方确认该鉴定意见在后续诉讼中有效，鉴定费用在后续诉讼中处理，桂川公司撤回起诉。2018年5月2日，桂川公司提起本次诉讼。8月16日，桂川公司再次申请对临建设施工程费用进行鉴定。2018年11月23日，北京中燕通化工程造价咨询有限公司出具了工程造价鉴定意见：1.确定部分，涉及金额??337367.73元；2.现场无法核实但必须施工事项：如临建基础挖土方、砖基础、垫层等内容，我司按照类似项目经验值计算工程量并组价，涉及金额??193458.92元；3.无法核实部分，按照桂川公司申报价，涉及金额??757839.73元。后双方当事人对无法核实部分的费用提出异议，2019年5月5日北京中燕通化工程造价咨询有限公司出具工程造价补充鉴定意见：由于桂川公司、迦南公司在测量长度上存在分歧，鉴定意见分两部分组成，1.按桂川公司主张测量电缆长度金额为326980.52元。2.按迦南公司主张测量电缆长度金额为324550.88元。本案审理过程中，双方同意按照迦南公司主张测量电缆长度计算该部分金额。2019年7月30日，迦南公司申请对工程质量问题进行修复造价鉴定。8月8日，迦南公司申请对涉案工程中已完工程质量存在问题的部分所需的修复、重建方案进行鉴定。2019年10月23日，北京市建设工程质量第一检测所有限责任公司司法鉴定所提出了修缮建议方案，并作为本案已完工程质量问题修复造价鉴定的依据。2020年1月15日，北京双斗工程造价咨询有限公司出具鉴定意见：依据委托人提供的证据材料，本次鉴定涉案工程已完工程质量存在问题的部分所需的修复、重建等费用的工程造价鉴定结果为3093543元（详见工程造价计算文件）。其中：1.一期1#厂房911958元；2.一期2#厂房922786元；3.一期3#厂房52671元；4.一期4#厂房1206128元。双方均无异议。一审法院认为，桂川公司、迦南公司招投标后签订的总承包合同及补充协议，不违反法律规定，对合同相对方均具有法律约束力。法院生效文书确认，实际施工人罗亚志与桂川公司系挂靠关系，与桂川公司、迦南公司之间签订的建设工程施工合同关系不属于同一法律关系，因此迦南公司提出该合同无效的辩解，不予采纳。桂川公司出具的建筑工程复工报告，证实涉案工程自2014年8月26日起停工，至同年12月22日未正式复工，且桂川公司、迦南公司在庭审中均认可涉案工程已于2015年全面停工。故桂川公司提出的解除合同请求，符合桂川公司根据约定解除合同的条件，应予支持。桂川公司请求支付剩余的工程款和迦南公司提出的因桂川公司施工质量不合格赔偿修复费相折抵的抗辩理由，均有双方确认的鉴定意见为证，应予支持和采纳，两项折抵后的款项，由迦南公司给付。因迦南公司多次违约付款，桂川公司提出的支付利息的请求，应予支持。因迦南公司违约付款造成停工，确给桂川公司造成了一定的损失，但桂川公司提交的自行制作的六份工作联系函，没有通知迦南公司的依据，且大部分时间在其他当事人提起诉讼期间，缺乏真实性，不能作为桂川公司主张停工期间人工费损失的依据，其请求迦南公司支付停工期间人工费损失，法院不予支持。桂川公司请求赔偿塔吊停用租赁费损失、现场剩余材料费、开票损失，但未提交其已支付费用的凭证和其他有效证据，不予支持。临建设施工程费用，根据双方确认的鉴定意见支付。可得利润损失。根据合同通用条款38.1.4的约定并参照工程预算书利润率确定，属于订立合同时双方均可以预见或者应当预见的事实。如合同履行完成，桂川公司可以取得该利润，现因合同未能履行完成，剩余未施工部分的利润不能获得，即合同不能履行的利润损失。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同订立时预见到或者应当预见到的因违反合同造成的损失。桂川公司该项诉讼请求，应予支持。桂川公司提出的赔偿因迦南公司违约导致桂川公司被诉而支付的利息和案件受理费损失的请求，因该部分损失与迦南公司违约不存在直接的因果关系，不予支持。根据规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案桂川公司施工建设的工程为未竣工且经司法鉴定存在大量质量问题，不符合法律规定的享有优先受偿权法定情形，桂川公司提出的确认迦南公司支付剩余工程款享有优先受偿权的请求，不予支持。桂川公司要求迦南公司承担财产保全责任保险费，没有法律依据，法院不予支持。迦南公司反诉提出的赔偿厂房租赁费用，其提交的7份厂房租赁合同及7张租金支付凭证，不能确定所租赁厂房使用的唯一性以及真实性；迦南公司主张的赔偿工人待工工资损失、设备折旧损失及可得利润损失，没有证据，不予支持。一审判决如下：一、解除广西桂川建设集团有限公司与北京迦南印刷有限公司于2013年10月15日签订的《一期1#厂房、一期2#厂房、一期3#厂房、一期4#厂房、一期门卫室施工总承包合同》及补充协议；二、北京迦南印刷有限公司支付广西桂川建设集团有限公司折抵后的工程款1796400.17元及利息（利息以上述工程款为基数，2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、2019年8月20日起按照中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年5月3日起计算至付清之日止），判决生效后七日内付清；三、北京迦南印刷有限公司支付广西桂川建设集团有限公司临建设施工程费用855377.53元，判决生效后七日内付清；四、北京迦南印刷有限公司支付广西桂川建设集团有限公司可得利润损失638308.15元，判决生效后七日内付清；五、驳回广西桂川建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回北京迦南印刷有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：2013年9月19日，迦南公司（甲方）与桂川公司（乙方）签订《北京迦南印刷有限公司新建厂房一期工程施工合同补充协议》，双方约定建设工程承包价款采取固定价26000000元；乙方在施工期间垫资70%，甲方按固定价的30%即7800000元分批付款。2017年4月5日，原审法院委托北京市建设工程质量第一检测所有限责任公司对涉案工程进行工程质量鉴定，2017年8月11日，该公司出具《建筑工程质量司法鉴定》，认定涉案工程存在部分质量问题。2017年，刘振云以劳务合同纠纷为由诉至原审法院，要求桂川公司、罗亚志、迦南公司连带支付刘振云工资67500元。桂川公司在该案答辩意见中称罗亚志挂靠在桂川公司名下，以桂川公司名义与迦南公司签订建设工程施工合同，罗亚志为实际施工人。同年12月4日，原审法院作出（2017）京0117民初8073号民事判决，该判决认定事实部分对桂川公司上述主张予以确认。该判决已发生法律效力。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，其与发包人签订的建设工程施工合同无效。根据人民法院生效文书确认，实际施工人罗亚志与桂川公司存在挂靠关系，涉案建设工程施工合同系罗亚志借用桂川公司资质与迦南公司签订，故双方合同应属无效。原审法院对合同效力认定不当，本院予以纠正。2013年9月19日，桂川公司与迦南公司签订了《北京迦南印刷有限公司新建厂房一期工程施工合同补充协议》，上述协议中关于工程价款、预付款的支付、桂川公司垫资施工进行的约定，系对中标合同即总承包合同相应条款的实质性变更,该合同亦属无效。迦南公司主张依据该协议确定双方权利、义务关系，本院不能予以支持。据已查明的事实，涉案工程因迦南公司未及时支付工程款自2014年8月26日起停工，后未能复工系由于迦南公司原因造成。在此情况下，桂川公司主张迦南公司按照工程造价鉴定意见支付对应的工程款具有事实及法律依据。至于涉案工程存在的质量问题，考虑到工程停工系迦南公司原因造成，而桂川公司因停工无法通过后期整改来弥补、修复前期出现的质量问题，故原审法院以剩余的工程款和迦南公司提出的因桂川公司施工质量不合格赔偿修复费相折抵后判决迦南公司支付工程款及相应利息，较为公平。迦南公司以工程未完工且存在质量为由不同意支付工程款，本院不予支持。桂川公司上诉主张工程质量不合格是因为停工后未完工程裸露工作面造成，但未就此提供证据，本院不予采信。有关工程款的数额，迦南公司对鉴定机构的鉴定意见虽不予认可，认为桂川公司施工量对应的价款远低于工程造价鉴定出的价款、涉案工程存在因工程质量影响使用寿命及贬值问题，但其未就此提供证据，故本院不予采信。迦南公司主张临建设施工程费应包含在总工程款中，在工程施工过程中进行摊销一节，因北京中平建工程造价咨询有限公司就已完成工程进行的造价鉴定中并不包括临建设施造价，而涉案工程未能完工，合同亦被确认为无效，桂川公司无法从未完成的工程中获取利润，综合上述情况，本院对桂川公司就临建设施主张的工程款予以支持。鉴定过程中，桂川公司主张的部分工程无法核实，原审法院未予支持并无不当。有关桂川公司主张的停工期间人工损失费、塔吊停用租赁费损失、现场剩余材料费，因其就此未能提供有效证据加以证实，故本院不予采信。关于其主张的开票税费损失，缺乏依据，本院不予支持。桂川公司提出赔偿因迦南公司违约导致桂川公司被诉而支付的利息和案件受理费损失的请求，因该部分损失的发生与本案不存在直接的因果关系，故原审法院予以驳回并无不当。关于可得利益损失，因涉案合同系无效合同，故桂川公司无权基于无效的合同取得可得利益。原审法院判决迦南公司赔偿桂川公司该项损失，缺乏法律依据，本院依法予以改判。迦南公司反诉要求桂川公司赔偿各项经济损失，理由有二：一为桂川公司工期严重延误；二为其主张桂川公司威逼、恐吓等方式索要工程款导致迦南公司停产。本院认为，现有证据不能证明系由于桂川公司过错导致工期延误，故迦南公司以此为由要求桂川公司赔偿损失不应予以支持。而迦南公司提出赔偿请求的第二点理由，并非基于履行合同所产生的损失，故其以此为由要求赔偿，本案中不应予以处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，涉案工程未竣工，且桂川公司不能提供证据证明工程中存在的质量问题系由于迦南公司过错造成，故桂川公司要求确认其就工程款享有优先受偿权，不应予以支持。综上所述，桂川公司、迦南公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市平谷区人民法院（2018）京0117民初5336号民事判决第二项、第三项、第六项；二、撤销北京市平谷区人民法院（2018）京0117民初5336号民事判决第一项、第四项、第五项；三、广西桂川建设集团有限公司与北京迦南印刷有限公司于2013年10月15日签订的《一期1#厂房、一期2#厂房、一期3#厂房、一期4#厂房、一期门卫室施工总承包合同》及补充协议无效；四、驳回广西桂川建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57879元，由广西桂川建设集团有限公司负担43872元（已交纳），由北京迦南印刷有限公司负担14007元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费91366元，由北京迦南印刷有限公司负担（已交纳）。公告费260元，由北京迦南印刷有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费671504.04元，由广西桂川建设集团有限公司负担537726.52元（已交纳267561.04元，剩余270165.48元于本判决生效后七日内交纳），由北京迦南印刷有限公司负担133783.52元（已交纳）。二审案件受理费295200元，由广西桂川建设集团有限公司负担106201元（已交纳），由北京迦南印刷有限公司负担188999元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  薛 妍审 判 员  张 弘审 判 员  周艳雯二〇二〇年九月二十九日法官助理  孙亚男法官助理  黄 蕾书 记 员  王 艳