浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3934号 上诉人（原审原告）：浙江安华消防安全工程有限公司，住所地：杭州市下城区西文街**琥珀晶座**。统一社会信用代码：913301031437746870。 法定代表人：章仕伟，董事长。 委托诉讼代理人：杨芳琴、鲍克定,浙江杭天信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：自游港商业有限公司，住所地，住所地：杭州经济技术开发区世茂江滨商业中心******会信用代码：91330101MA2AYQ1Y0B。 破产管理人：钱淼，负责人。 委托诉讼代理人：韩璐，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈程程，女，1989年3月16日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：张海涛，浙江孚初律师事务所律师。 原审被告：杭州自游港置业有限公司，住所地：杭州经，住所地：杭州经济技术开发区世茂江滨商业中心******码：91330100MA2AXM6R9J。 法定代表人：李荣合，董事长。 委托诉讼代理人：张海涛，浙江孚初律师事务所律师。 原审被告：杭州鹏云置业有限公司，住所地杭州经济技术开，住所地杭州经济技术开发区晓城天地商业中心**301-183301015714628310。 法定代表人：陆惠明，执行董事。 委托诉讼代理人：王一凡、陈志军，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人浙江安华消防安全工程有限公司（以下简称安华公司）因与被上诉人自游港商业有限公司（以下简称自游港公司）、被上诉人陈程程、原审被告杭州自游港置业有限公司（以下简称杭州自游港公司）、原审被告杭州鹏云置业有限公司（以下简称鹏云公司）建设工程施工合同纠纷一案，安华公司不服杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2018年1月19日，安华公司（乙方）与自游港公司（甲方）签订《浙江金沙自游港水电暖改造工程施工合同》一份，工程名称为浙江金沙自游港水电暖改造工程、工程地址为杭州市江干区金沙大道450号自游港广场。合同约定：工程全部竣工经验收合格并提供完整的工程资料经甲方审批完成后7个工作日内向乙方支付至合同总价的85%，乙方提供完整竣工资料及结算资料，在审核结算办理完毕后7个工作日内向乙方累计支付至结算金额的97%，其余3%留作质量保修金，在两年保修期满、无罚扣事项且经甲方或物业管理接收单位确认后7个工作日内无息退还给乙方；甲方每次付款前乙方必须开具等额满足甲方要求的增值税发票，待办理完结算支付除质保金之外的工程款时，乙方累计开具的发票金额应与结算金额一致，否则，甲方有权拒绝付款，由此产生的一切责任均由乙方自负。本工程履约保证金为20万元，乙方应在本合同签订生效后5个日历天内将履约保证金转至甲方指定的银行账号；工程通过竣工验收并且乙方无违约责任时，甲方在28个日历天内将履约保证金退还乙方。合同另对双方的其他权利义务作出明确约定。合同签订后，安华公司进场施工。浙江金沙自游港水电暖改造工程于2018年11月18日竣工验收。自游港公司已支付工程款7855945.53元。 原审审理过程中，该院根据安华公司的申请，依法委托耀华建设管理有限公司对案涉水电暖改造工程造价进行鉴定。2020年3月3日，耀华建设管理有限公司作出耀华审字[2020]第1013号鉴定报告，鉴定意见为：浙江金沙自游港水电暖改造工程鉴定造价为14033559元。安华公司为此支出鉴定费166242元。另外，安华公司因案涉工程向聚银公司支付投标保证金5万元。 原审另查明，自游港公司于2017年12月15日注册成立，认缴注册资本为5000万元，杭州自游港公司、陈程程原系自游港公司股东，陈程程以货币方式认缴出资500万元、自游港公司以货币方式认缴出资4500万元，均应于2019年12月6日前足额缴纳。2019年1月18日，自游港公司股东变更为金小凤。自游港置业股份有限公司企业名称于2019年12月16日变更为杭州自游港置业有限公司。聚银公司于2018年1月至12月共计向自游业公司打款992万元、自游港公司向聚银公司打款130万元，打款用途均为“往来款”。2019年2月20日，自游港公司（甲方）、聚银公司（乙方）及陈程程（丙方）签订“三方协议”，约定乙方分别于2018年2月8日汇款50万元、2018年5月29日汇款150万元、2018年6月15日汇款300万元共计500万元至甲方账户内，以上款项均属丙方对甲方的投资款，系丙方委托乙方支付。聚银公司的法定代表人陈建华与陈程程系父女关系。 原审再查明，2017年8月30日，鹏云公司（出租方）与贵州自游港文旅商业发展有限公司（承租方）签订《物业租赁合同》一份，其后，经共同确认上述《物业租赁合同》中的承租方变更为本案自游港公司。 2019年1月24日，安华公司向原审法院提起诉讼，请求（变更后）：1.判令自游港公司支付安华公司工程款5756606.70元、退还投标保证金5万元，合计5806606.70元，并赔偿以5806606.70元为基数自2018年11月19日起按照同期银行贷款利率计算至款清之日止的利息损失；2.确认安华公司对“浙江金沙自游港水电暖改造工程”拍卖或折价的价款享有优先受偿权；3.判令杭州自游港公司、陈程程在未出资本息范围内对自游港公司不能清偿的部分承担补充清偿责任；4.判令鹏云公司对自游港公司的上述付款义务在利用涉案工程价值范围内承担补充支付责任；5.判令本案鉴定费166242元由自游港公司、杭州自游港公司、陈程程、鹏云公司承担；6.判令自游港公司、杭州自游港公司、陈程程、鹏云公司承担本案诉讼费用。 原审法院认为，安华公司与自游港公司签订的《浙江金沙自游港水电暖改造工程施工合同》依法成立、有效，应受法律保护。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现安华公司已按约完成水电暖改造工程，自游港公司理应按约支付工程款。自游港公司以安华公司未履行开具增值税专用发票的附随义务为由辩称案涉工程价款付款条件未成就，于法无据，该院不予采纳。案涉合同约定，安华公司提供完整竣工资料及结算资料、在审核结算办理完毕后7个工作日内向安华公司累计支付至结算金额的97%，现案涉工程总造价经司法鉴定程序于2020年3月3日确定，扣除自游港公司已支付的工程款，安华公司要求自游港公司支付工程款5756606.70元，有事实和法律依据，该院予以支持。但安华公司主张自2018年11月19日起支付逾期付款利息的诉讼请求，依据不足，该院依法将利息起算时间调整为鉴定报告出具日之次日即2020年3月4日。自游港公司虽然对鉴定报告存有异议，但并未申请鉴定人出庭，亦没有要求重新鉴定或补充鉴定，且该鉴定报告并未存在明显的瑕疵，故该院确认鉴定报告可以作为确认工程造价的依据。安华公司因履行案涉合同向案外人聚银公司支付投标保证金5万元，现案涉合同已实际履行完毕，安华公司要求自游港公司退还保证金5万元并自案涉工程竣工验收日之次日即2018年11月19日起支付利息损失，理由正当，该院予以支持。关于安华公司主张的鉴定费166242元，该院综合考虑安华公司单方编制的造价金额、司法鉴定确定的造价金额等因素，酌情确定自游港公司承担鉴定费97000元。 关于杭州自游港公司、陈程程是否应当承担责任的问题。杭州自游港公司曾系自游港公司股东，且未实际认缴出资，根据相关法律规定，应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。陈程程提供的《专项审计被告》及该院调取的银行流水能够证明陈程程已履行出资义务，故陈程程无需承担补充赔偿责任。 关于安华公司是否对“浙江金沙自游港水电暖改造工程”拍卖或折价的价款享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定，装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。案涉水电暖改造工程属于装饰装修工程，该工程的发包人为自游港公司，而自游港公司并非案涉房屋的所有权人，故安华公司要求对案涉工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。安华公司要求鹏云公司对自游港公司的上述付款义务在利用案涉工程价值范围内承担补充支付责任，缺乏事实和法律依据不足，该院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自游港商业有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江安华消防安全工程有限公司工程款5756606.70元及逾期付款利息（以未付款项为基数，自2020年3月4日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项付清之日止）；二、自游港商业有限公司于判决生效之日起十日内退还浙江安华消防安全工程有限公司投标保证金5万元并支付逾期付款利息（以未付款项为基数，自2018年11月19日起计算至款项付清之日止，2019年8月19日之前的逾期利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后的逾期利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、自游港商业有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江安华消防安全工程有限公司鉴定费97000元；四、杭州自游港置业有限公司对上述第一、二、三项债务在未出资本息范围内对自游港商业有限公司不能清偿的部分承担补充清偿责任；五、驳回浙江安华消防安全工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53610元，保全费5000元，由浙江安华消防安全工程有限公司负担621元，由自游港商业有限公司、杭州自游港置业有限公司负担57989元。 宣判后，上诉人安华公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定“陈程程提供的《专项审计报告》及该院调取的银行流水能够证明陈程程已履行出资义务，故陈程程无需承担补充赔偿责任。”缺乏基础事实及证据，混淆了“往来款”与“出资款”法律关系，具体分析如下：（一）南方专字[2019]478号《专项审计报告》并非验资报告，且属于单方委托的审计行为。该审计的基础事实和前提是错误的，不是基于原始出资行为本身，而是基于起诉后新编制的会计凭证中的款项变更，通过财务手段调整账目。该报告不具有出资到位的证据效力，不能规避法定出资责任。首先，从报告形式及关联性看，安华公司起诉立案时间为2019年1月24日，而该报告出具时间为2019年8月7日，系在诉讼过程中单方委托行为，该审计与法院认定出资行为合法性及有效性并无关联。该报告仅3页纸，除了会计师事务执照外，无任何书面资料文件，封面上“自游港公司”错误，反映出报告不规范。其次，从审计依据看，在该报告第2页“二、审计情况”中表述了“贵公司2019年2月28日记1号凭证，根据贵州博尔会计师事务所于2018年7月6日出具的黔博尔验字[2018]第12号验资报告（以下简称12号验资报告），以及根据由2019年2月20日贵公司、贵州聚银投资置业有限公司（以下简称聚银公司）及原股东陈程程的三方协议再确认，已将上述款项调整为原股东陈程程的出资款计入实收资本科目”。从表述可知所谓专项审计的基础事实和依据是“2019年2月28日记1号凭证”，而该凭证又是依据12号验资报告和三方协议，将“往来款”调整为“实收资本”。显然，上述1号凭证是在立案后新编制的会计凭证，严重违背了《中华人民共和国会计法》第一条、第三条、第十四条及第十七条规定，会计账簿应保证合法性、真实性、完整性、及时性。会计凭证包括原始凭证和记账凭证。办理本法第十条所列的经济业务事项，必须填制或者取得原始凭证并及时交送会计机构。记账凭证应当根据经过审核的原审凭证及有关资料编制。应当定期将会计账簿记录与实物、款项及有关资料相互核对，保证会计账簿记录与实物及款项的实有数额相符、会计账簿记录与会计凭证的有关内容相符、会计账簿之间相对应的记录相符、会计账簿记录与会计报表的有关内容相符。因此，该调整会计凭证的行为，属于虚构款项性质，改变了法律关系，与款项用途为往来款不符，与原始凭证不符，调整又发生在起诉之后，故不具有证明出资到位的效力。最后，该审计报告欠缺报告中引用的书面证据，即12号验资报告和三方协议。自游港公司注册地在浙江杭州，而至贵州省做验资报告，不符合常理，且安华公司对12号验资报告真实性、合法性、关联性均提出异议。主要异议为：1.验资机构未取得执业资质，签字会计师注册机构不符，且未注册在贵州博尔会计师事务所，主体不合法，出具报告的贵州博尔会计师事务所执业证书取得日期为2018年7月12日，但该验资报告出具日期在2018年7月6日。2.验资报告的使用目的是供自游港公司申请办理设立登记使用，但自游港公司在2017年12月15日设立。3.验资报告的核心依据是三方协议（落款2018年2月3日，因无报告无原件，不具有真实性），并非依据客观真实的原始会计凭证。4.三方协议中的个人借款无依据，且仅是内部协议，不能对抗商事公示公信原则，无法解释为何款项用途为往来款，为何工商未作实缴出资的变更。（二）陈程程主张通过调账，变更“往来款”为“出资款”，并主张只要“往而不来”的款项应认定为出资款，法无规定，且其本身出资过程，不符合法定出资主体要件及行为要件，严重违反了公司法规定的出资法定义务。第一，根据公司法第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。因此，公司法规定，出资系股东的法定义务，出资主体必须是股东，货币出资必须打入公司账户。既然是法定责任，法律上对其出资行为有严格的要求，根据司法审判实践，出资基本要求是股东本人打款到公司指定账户，用途备注为出资款或投资款，对于通过其他方式打款的，法院不应轻易认定为出资款。作为出资股东也应尽到谨慎的注意义务，对于出资到位与否存在争议的，人民法院应依据客观事实、证据审核规则来判定。第二，陈程程在一审最后一次庭审调查及代理意见中明确“为什么贵州公司打款的时候不备注出资款，是因为出资期限还没到，那么在期限没届满前，没有必要必须把它作为出资款，这也是当时为什么备注往来款的原因，那么往来款可以在出资期限届满之前还回去，也可以在出资义务届满后，把它转为出资款，这在财务上完全可行”，并且断定只要是“来而不往”的往来款就应该认定为出资款。该自认符合《最高人民法院关于适用的解释》第92条关于不利事实自认的规定。同时聚银公司的法定代表人陈建华与陈程程是父女关系，存在利害关系，存在规避法定出资责任，损害公司债权人利益的可能性。第三，陈程程的出资主张违反正常逻辑，也与公司法规定相违背。按照陈程程的逻辑，股东出资无需遵循商事公示公信原则，也可以不顾法定出资义务，只要出资期限未到，可以先以往来款名义打进公司，看公司经营状况，再决定是返还，或是转为出资款，决定权完全取决于股东的主观意志，则公司法规定的股东依法出资，将被架空，其后果无异于纵容规避出资、抽逃出资。第四，往来款通常的定义是指企业在生产经营过程中，因发生供销产品、提供或接受劳务而形成的债权、债务关系的资金数额。也就是说，往来款是基于供销、劳务等行为，并非不发生任何法律关系的款项。另案审理中，原审法院查询的银行流水，2018年1月至12月聚银公司向自游港公司打款992万元，自游港公司回款130万元，聚银公司均注明用途为往来款，从款项打进和返还的过程，应视为短期借款或短期周转资金。（三）从生活经验和商业交易习惯分析，陈程程抗辩出资到位，理由不成立。其一，陈程程称聚银公司欠其个人借款500万元，但如此巨额借款，无借据和资金交付的证据。其二，假设存在500万元的借款，陈程程应当先要求聚银公司向其返还该借款，再由其个人向自游港公司支付出资款。其三，假设个人借款500万元成立，但陈程程提交的12号验资报告中《债权转让协议》落款是2018年2月3日，第二条明确聚银公司直接付款给自游港公司，作为投资款。而之后聚银公司向自游港公司打款十余次，近992万元，无一笔款项备注为“代陈程程支付投资款”，与常理不符。其四，如陈程程已经委托打款出资，则应当要求自游港公司出具出资交纳收据或出资证明书，但陈程程确未要求自游港公司出具，且自游港公司工商登记和章程中也未变更实缴出资。（四）原审依职权调查的银行流水不具证明力，原审认定以此证明陈程程出资到位，适用法律错误，未能当庭质证，程序违法。对于银行流水，原审法院仅通过移动微法院上传模糊的照片，其他当事人均没有质证或认为看不清，原审仍没有寄送证据，未能当庭出示或质证，剥夺了当事人的辩论权利，程序违法。（五）本案中，陈程程没有提供出资到位的证据，而其主张委托打款、调账均不具合法依据。二、原审认定本案消防改造工程属于装饰装修工程合同，进而依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷适用问题的解释》第十八条，认定无工程价款优先受偿权，属于适用法律错误。首先，根据最高院民事案件案由规定，本案是建设工程施工合同纠纷与装饰装修纠纷分属于独立案由，本案法律关系一直未变更，不存在工程变更为装修工程的问题。其次，根据建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。安华公司具有建筑安装资质和消防资质，两个专业承包的资质，与本案工程实际施工内容相符。第三，安华公司与自游港公司所签订是水电暖改造工程施工合同，不是装修合同，关于合同权利义务的内容，均体现了工程专业分包中水电安装工程和消防分包的施工内容、质量标准、材料要求、安装要求、保修要求等，权利义务与装修合同无关联。第四，本案法院委托的工程鉴定汇总表反映出的施工内容为三项消防、电气、给排水、暖通工程、弱电工程，并无装修工程，并且足以证明本案系建设工程施工合同纠纷。综上，提起上诉，请求：1.撤销原审判决第五项，改判陈程程在未出资本息范围内对自游港公司债务不能清偿部分承担补充清偿责任，并确认安华公司享有工程价款优先受偿权。2.二审诉讼费用由自游港公司、陈程程承担。 被上诉人自游港公司发表意见称：第一，关于陈程程的出资问题，管理人接手后，经多方查找，因原股东及法定代表人下落不明，相关情况还需要进一步了解，根据已经接管的材料，没有发现在往来款发生时足以证明该款项的性质是属于陈程程出资款的证明材料。第二，关于案涉合同的性质，需要进一步调查了解，案涉房屋内装饰装修所有权已由生效判决认定归鹏云公司所有。 被上诉人陈程程发表答辩意见称：原审判决认定陈程程足额出资，并非依据博尔会计师事务所的验资报告。而是依据南方专字（2019）478号专项审计报告及原审法院调取的银行流水。此外，聚银公司、自游港公司、陈程程双方之间的三方协议、自游港公司向国家税务局申报的资产负债表、记账凭证以及贵州省遵义市汇川区人民法院作出的（2020）黔0303民初1096号民事判决及生效证明书都能进一步证明陈程程已经足额出资的事实，自游港公司根据三方协议和实际收到聚银公司款项的事实所进行的调账行为并不违法。 原审被告杭州自游港公司发表意见称：同意陈程程的答辩意见。 原审被告鹏云公司发表意见称：鉴于自游港公司已进入破产程序，因以管理人最终认定的结果为准。（2019）浙0191民初93号民事判决书中已认定案涉工程归鹏云公司所有，故对于工程价款优先受偿权的上诉请求，不予认可。 二审期间，安华公司提交如下证据：1.贵州省财政厅监督检查局出具的复函（照片），拟证明安华公司针对陈程程所提及12号验资报告存在的违法执业行为向主管部门进行举报，主管部门并告知60天的处理时限作出行政处罚的最终结果；2.贵州省财政厅出具的复函（照片），拟证明博尔会计师事务所在未履行审计程序、未获得会计师证的情况下作出验资报告，故该验资报告无效，以该验资报告作为核心材料的南方审计报告亦无证明力，在本案立案后伪造的会记凭证也无效。对安华公司提交的证据，陈程程、杭州自游港公司发表质证意见称：对证据形式真实性没有异议，但对关联性有异议，本案一审时陈程程已经撤销提交该报告作为证据，而以审计报告作为证据之一来证实陈程程完全出资的事实，虽然审计报告中提及了该验资报告，但审计报告核心资料是三方协议和实际交纳款项的证明，该核心认定因素和（2020）黔0303民初1096号民事判决认定陈程程完全出资的依据及观点是一致的，该判决未涉及12号验资报告，且原审法院调取的银行流水进一步验证聚银公司的500万元走向清晰并无转移。对安华公司提交的证据，自游港公司发表资质意见称：证据1形式真实性无异议，但该证据无法得出主管机关的最终意见；证据2无异议。对安华公司提交的证据，鹏云公司发表质证意见称：同自游港公司质证意见。对安华公司提交的证据，本院经审查后认为：证据1真实性及证明目的予以确认；证据2真实性予以确认，可以证明贵州省财政厅作出复函就12号验资报告的违规行为予以回复。陈程程提交如下证据：1.国家税务总局浙江省税务局网站上下载打印的自游港公司《资产负债表》（打印件，来源于浙江南方会计师事务所有限公司的专项审计报告底稿），拟证明自游港公司已经如实向国家税务机关报告了关于陈程程已经对自游港公司出资到位的情况，该资产负债表实收资本（或股本）期末余额500万元；2.2019年2月20日自游港公司、聚银公司、陈程程签订的《三方协议》（复印件，该原件已提交至2020黔03**民初1096号案），拟证明该协议明确了聚银公司打给自游港公司所有款项当中的三笔合计500万元作为陈程程对自游港公司的投资款，并确认系受陈程程委托支付；3.2019年2月28日自游港公司的一号记账凭证（复印件），拟证明2019年的2月28日将聚银公司往来款项当中的500万元作为陈程程的实收资本，该调账行为并不违法；4.（2020）黔0303民初1096号民事判决书（复印件），证明该判决书认定陈程程已经足额出资；5.（2020）黔0303民初1096号民事判决书生效证明（复印件），拟证明该民事判决书已经生效；6.（2020）黔0303民初1096号民事裁定书（照片），证明贵州汇川区人民法院于2020年9月2日出具裁定书，仅对判决中利息做了补正，（2020）黔0303民初1096号民事判决书确系生效判决。对陈程程提交的证据，安华公司发表质证意见称：证据1真实性有异议，来源存疑，该资产负债表并非股东直接的出资依据，不能证明股东已经足额出资，反而印证年初没有余额，该行为属于诉讼过程中的做假行为，且该资产负债表未经审计，不具有证明实收资本的证明效力；证据2三性均有异议，未提供原件核对，所签署的日期是在安华公司立案之后，不具证明之前行为的效力，《三方协议》乙方的法定代表人与陈程程系父女关系，存在利害关系；证据3三性均有异议，仅为复印件，加盖了南方审计事务所的审核章，不是原始的记账凭证，该记账摘要依据是黔博尔验字（2018）12号调账，凭证日期在立案之后，无法证明立案之前的实收资本，不符合会计法，不具有证明力；证据4、5、6形式真实性无异议，关联性、证明目的有异议，该案主体及所述的事实和证据与本案没有关联性，该份民事判决书中未提到与出资直接相关的证据，判决书中所说的临时股东会决议真实性存疑，且效力只能是对内效力，不具有对外公示公信的效力，该案安华公司监事杨永生即聚银公司的董事，且该案因安华公司未提起上诉而生效，对本案不具约束力。对陈程程提交的证据，自游港公司发表质证意见称：证据1真实性无法确定，管理人没有资产负债表的原件；证据2形式真实性无异议，但对于《三方协议》签订的真实目的，管理人还要待进一步调查；证据3记账凭证的形式与财务账册的记载内容是一致的，但关于调账本身的真实性、合法性需要进一步核实；证据4、5、6，真实性无异议，关联性由法院认定。对陈程程提交的证据，杭州自游港公司发表质证意见称：均无异议。对陈程程提交的证据，鹏云公司发表质证意见称：形式真实性、关联性、合法性均无异议，实际真实性应当由管理人结合公司的财务情况予以确认。对陈程程提交的证据，本院经审查后认为：证据1真实性予以确认，该证据显示2019年2月28日自游港公司实收资本期末余额500万元；证据2、3系复印件，未提交原件，真实性无法确认；证据4真实性予以确认，该证据显示2019年2月28日实收资本-陈程程500万元；证据5、6真实性予以确认，证明目的在本院认为部分予以分析。 本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。另查明，2020年4月7日，杭州良王机电工程有限公司向原审法院申请对自游港公司进入破产清算，该院于2020年5月6日作出（2019）浙0191破申5号民事裁定书，裁定：受理杭州良王机电工程有限公司对自游港公司的破产清算申请。2020年5月6日，该院作出（2020）浙0191破4号决定书，指定上海锦天城（杭州）律师事务所担任自游港公司管理人。2020年5月29日贵州省遵义市汇川区人民法院作出（2020）黔0303民初1096号民事判决，该判决认定：“陈程程系自游港公司股东之一，聚银公司自愿将其支付到自游港公司的三笔款项作为代陈程程支付的出资，自游港公司亦予认可，且根据大威飞公司提供的受让债权时的《借款往来对帐确认单》及相应的往来款凭证，大威飞公司受让的债权中不包含此三笔款项，聚银公司行为在转让债权时并未侵害大威飞公司的权益，故可以认定陈程程已向自游港公司足额出资。基于此，对大威飞公司提出对陈程程出资进行审计的申请不予准许。”该判决于2020年6月23日生效。 本院认为，本案双方对于自游港公司欠付安华公司的工程款、返还投标保证金、利息、支付鉴定费并无争议，本案的争议焦点为：1.陈程程作为自游港公司的股东是否履行了出资义务；2.安华公司是否享有建设工程价款优先受偿权。第一，关于陈程程是否履行了出资义务。本院认为，2020年5月29日贵州省遵义市汇川区人民法院作出的（2020）黔0303民初1096号民事判决，已经认定“陈程程作为自游港公司的股东之一，聚银公司自愿将其支付到自游港公司的三笔款项作为代陈程程的出资，自游港公司亦认可，可以认定陈程程已向自游港公司足额出资，完成了出资义务”，并驳回了该案原告关于要求陈程程在未出资本息范围内对自游港公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任的诉讼请求，该民事判决已经生效，且安华公司提供的证据并不足以推翻该生效判决认定的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，应当认定陈程程已向自游港公司足额出资，安华公司就此提出的上诉请求不能成立。安华公司与自游港公司对原审认定的欠付工程款金额、返还投标保证金、利息计算标准、鉴定费负担并无异议，因2020年5月6日，原审法院作出（2019）浙0191破申5号民事裁定书，裁定：受理杭州良王机电工程有限公司对自游港公司进入破产清算申请。故本院确认安华公司对自游港公司享有5756606.70元的工程款债权、5万元保证金债权、97000元的鉴定费债权。《中华人民共和国破产法》第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”故安华公司对自游港公司享有以5756606.70元为基数自2020年3月4日其至2020年5月6日止的逾期利息债权【逾期利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付】。安华公司对自游港公司享有以5万元为基数字2018年11月19日其计算至2020年5月6日止的逾期利息债权【2019年8月19日之前的逾期利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后的逾期利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付】。2.关于安华公司是否享有建设工程价款优先受偿权。案涉工程系水电暖改造工程，系依附于已完成的建筑物之上的装饰装修工程，且自游港公司并非案涉房屋的所有权人，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条的规定，安华公司要求对该建设工程拍卖和折价的价款享有优先受偿权的诉讼请求没有法律依据，原审法院不予支持，并无不当。基于上述新证据、新事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初335号民事判决； 二、确认浙江安华消防安全工程有限公司对自游港商业有限公司享有工程款5756606.70元的债权以及以5756606.70元为基数自2020年3月4日起至2020年5月6日止的逾期利息的债权【逾期利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付】； 三、确认安华公司对自游港公司享返回投标保证金5万元的债权以及以5万元为基数自2018年11月19日起计算至2020年5月6日止的逾期利息债权【2019年8月19日之前的逾期利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后的逾期利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付】； 四、确认浙江安华消防安全工程有限公司对自游港商业有限公司享有鉴定费97000元的债权； 五、杭州自游港置业有限公司对上述第二、三、四项债务在未出资本息范围内对自游港商业有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任； 六、驳回浙江安华消防安全工程有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费53610元，保全费5000元，由浙江安华消防安全工程有限公司负担621元，由自游港商业有限公司、杭州自游港置业有限公司负担57989元。 二审案件受理费53125元，由浙江安华消防安全工程有限公司负担。浙江安华消防安全工程有限公司于本判决生效之日起七日内至本院退诉讼费。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 亮 审 判 员  张一文 审 判 员  秦海龙 二〇二〇年九月二十四日 法官助理  赵 勤 书 记 员  戚依宜