广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终213号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙甲龙，男，1972年2月8日出生，汉族，高中文化，原国玺经贸有限公司广东路分公司店长、经理，户籍地吉林省蛟河市，暂住北海市海城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年4月27日经北海市公安局决定取保候审。 辩护人李小芳,广西桂三力（北海）律师事务所律师。 辩护人王建敏，山西光硕律师事务所律师。 广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人孙甲龙犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年6月5日作出（2019）桂0502刑初411号刑事判决。原审被告人孙甲龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审阅全部卷宗材料，依法讯问了上诉人孙甲龙，听取了辩护人李小芳、王建敏和北海市人民检察院的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 经国玺经贸有限公司广西壮族自治区分公司法定代表人黄某(另案处理)授权，被告人孙甲龙与文某、周某1华(二人已判刑）于2015年12月11日在北海市海城区北海大道与广东路交汇处的广东花园11号商铺成立国玺经贸有限公司广东路分公司(以下简称“广东路分公司”），黄某任负责人，被告人孙甲龙任店长、经理，文某任副经理，周某1华任财务负责人。被告人孙甲龙及文某、周某1华三人平分广东路分公司每天“投资额”的2%的提成。之后，被告人孙甲龙与文某、周某1华未经有关部门依法批准，公开接待群众，设置室外广告牌，并以口头上课、讲解、宣传及视频资料宣传等形式向社会公开宣传所谓的“富民就业工程”投资模式（内容为以投资1万元为起点，每天有1%返利的高额回报，100天回本，200天为一期，可重复投资，依次卖推），以高额回报为诱饵，向社会公众吸收资金。 文某、周某1华于2016年4月8日在广东花园11号商铺被公安民警查获。民警扣押被告人收取群众投资款的收据81本，记载富民日报表、投资信息的电脑2台，分别冻结了周某1华名下开户行为中国工商银行北海重庆路支行，账号为62×××36、62×××98银行账户款项14×××05.54、768245元。2016年2月2日至2016年4月17日，广东路分公司共非法吸收公众存款4650.90万元。 被告人孙甲龙后于2017年4月27日到河北省沧州市公安局运河区分局投案。 上述事实，有公诉机关提交的经原审法庭质证、认证的立案决定书、常住人口基本信息表、抓获经过、搜查证和搜查笔录、提取笔录和物品扣押清单、照片、授权委托书、分公司登记申请书、工商登记、场地使用证明、任职证明、宣传材料、情况说明、富民日报统计表统计数据、收款收据、黄某的银行账户查询资料及银行流水账、周某1华的工商银行账户流水账、文某的建设银行账户流水账、冼燕云的建设银行账户查询资料和银行流水账、孙甲龙的银行账户开户资料和流水账单、集资参与人身份信息和劳动合同、刑事判决书等物证、书证，证人冼燕云、逯瑞平、姜某、王某、朱某、杨某、郭某、甘某1、黄某、赵某的证言，被害人的报案材料，同案人周某1华、文某的供述，被告人孙甲龙的供述及辩解，鉴定意见及银行流水收支表，辨认笔录等证据证实，原判予以确认。 原判认为，被告人孙甲龙伙同同案人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本案各证人证言、同案人供述、辨认笔录、被告人孙甲龙签名的劳动合同等证据均证实被告人孙甲龙是广东路分公司的店长、经理，主管全面工作；被告人孙甲龙名下的银行账户与黄某有大量资金往来，且根据各证人证言、同案人的供述、银行流水走向、银行备注，足以证实孙甲龙通过名下银行账户收取固定工资，并与同案人文某、周某1华分得广东路分公司2%的营业额。被告人孙甲龙在共同犯罪活动中起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。根据被告人孙甲龙犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人孙甲龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人孙甲龙与同案人文某、周某1华共同返还本案各集资参与人的投资款(详见原审判决退赔清单)。 上诉人孙甲龙上诉称：1.孙甲龙未经国玺经贸有限公司董事长赵某授权同意，不是广东路分公司的店长、总经理。赵某仅授权给黄某，由黄某担任广东路分公司负责人，实际掌控广东路分公司的财权、管理等，具体工作由文某负责处理。黄某考虑到文某、周某1华对北海情况不熟，才找到在北海居住十多年的孙甲龙，希望借用孙甲龙的人脉和名气打开他们的北海市场，孙甲龙在广东路分公司的职务是虚设的，其从未参与该公司的经营管理，对该公司的情况不知情，该公司的收入没有进入其银行账户，其没有收取该公司的工资和提取。2.孙甲龙受黄某的蒙骗，陆续往黄某操作的项目投资8万元，从中获取的返利远少于其投资的资金，是黄某操作项目下的受害者，而非参与者，其行为不构成犯罪。3.孙甲龙于2016年4月2日已回老家，对原判附件“退赔清单”所列的集资参与人姓名及返还金额等具体事宜不知情，有部分投资人按黄某的要求把投资款汇入其名下的中国银行账户，后孙甲龙按黄某的指示将该款汇入黄某的账户，在发觉不对后就拒绝黄某的这种转账方式。原审法院在没有确凿的证据，且证据没有形成证据链的情况下，草草定案，认定孙甲龙是广东路分公司的店长、经理，主管全面工作，起主要作用，是主犯，显然在事实和法律上均存在错误，请求本院宣告其无罪。 辩护人李小芳的辩护意见与孙甲龙的上诉意见基本一致。 辩护人王建敏辩称：1.原审法院认定孙甲龙是主犯没有事实依据。广东路分公司是在经理黄某的全面指导下，由周某1华负责财务，副经理文某负责具体业务和人事管理，冼燕云负责出纳工作，而孙甲龙只是一个挂名店长，并不清楚“富民就业工程”项目运作，既未参与项目的运作，也不是吸收投资款的占有者和支配管理者，在本案中处于可有可无的地位。孙甲龙在北海经营灯具店，有着较好的收益，并没有为谋取非法利益而犯罪的必要，且孙甲龙也投资了8万元，是受害者，其在本案中作用不能与直接负责人黄某等人相提并论，不应认定为主犯。2.桂某司某字[2018]第09号司法鉴定意见书委托鉴定人是南宁市公安局，委托鉴定事项是对“国玺经贸有限公司广西壮族自治区分公司”于2015年10月至2016年4月期间向社会收取投资款的人数、人次及资金数额进行司法会计鉴定，鉴定材料来源于广西壮族自治区分公司提供的资料，这与本案的侦查机关、鉴定对象、检材来源均不符，而且本案吸收投资款所使用的是黄某、文某、周某1华名下的银行账户，与被鉴定的银行账户没有任何资金交易信息，原判所列举的本案吸资使用的银行账户也全部没有在该鉴定书出现，鉴定结果与本案无关，故上述鉴定意见不能作为本案的定案依据。3.原判所附的退赔清单所列退赔资金共计4652.53万元，略高于吸收资金的总额，没有给投资人造成经济损失，如果有加上案发前的返利金额，事实上投资人都已获利。原审法院对退赔资金在量刑时未作考虑。4.孙甲龙于2017年4月27日在河北省沧州市投案自首，原审法院对此未作认定导致对孙甲龙量刑畸重。综上所述，请求本院查清案件的事实，并考虑孙甲龙患有“恶性淋巴癌转移”等重大疾病，依法对孙甲龙宣告无罪或减轻处罚并适用缓刑。 北海市人民检察院审查认为，原判认定孙甲龙犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，建议本院无需对本案开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。 在二审审理期间，检察机关没有提交新的证据。 上诉人孙甲龙及其辩护人申请证人孙某出庭作证，以证明孙甲龙不是广东路分公司的负责人。北海市人民检察院向本院提交证人孙某作证的同步录音视频录像（因孙某现在黑龙江省照顾她年迈的母亲，不能前往广西北海市作证，公安机关通过网络远程询问孙某），孙某称她于2014年7月2日至2016年期间在广州市国玺华商有限公司工作，担任董事长赵某的保健师，认识孙甲龙是在2016年3月或4月在北京大成路9号宾馆，当时全国国玺分公司的负责人来北京找赵某要钱，广西北海的负责人周某2、周某1华（会计）也来北京找赵某要钱，负责安排国玺人员住宿的孙某在该宾馆楼下见到孙甲龙，说赵某董事长在发钱，问他为什么不上去，孙甲龙说他不是负责人。孙某认为只有分公司的负责人才能上赵某的房间要钱，据此推定孙甲龙不是北海分公司的负责人，同时孙某表示她不清楚北海分公司吸收投资者资金的数量及资金去向等情况。 经二审审理查明的事实与原判相同，据以定案的证据来源合法，均经原审庭审质证、认证，查证属实，本院予以确认。 根据已查明的事实和证据，本院对上诉人孙甲龙及其辩护人提出的上诉和辩护意见综合评析如下： 一、关于原判认定上诉人孙甲龙犯非法吸收公众存款罪的事实是否清楚，证据是否确实、充分，定罪是否准确的问题 经查，原公诉机关向原审法庭举出的众多被害人的报案陈述和公安机关从广东路分公司查获的该公司宣传资料、与投资人签订的劳动合同、收取投资人投资款的81本收据、公司职员使用的电脑2台等物证、书证，并依法从该电脑主机中提取关于“富民就业工程”项目的统计数据，以上证据证实广东路分公司以高额回报为诱饵，向社会公开宣传所谓的“富民就业工程”，于2016年2月2日至4月17日期间非法吸收公众资金4650.9万元，其中收款收据汇总表显示孙甲龙于2016年1月至4月间推荐24人次投资“富民就业工程”；国玺经贸有限公司广西壮族自治区分公司法定代表人兼广东路分公司负责人黄某证实，经黄某同意，上诉人孙甲龙与文某、周某1华于2015年11月在广西北海市分公司，向社会公众非法吸收资金，部分资金通过孙甲龙的银行账户转入黄某的银行银户，孙甲龙任广东路分公司的店长、经理，负责全面工作，每天工资400元，文某、周某1华分别任副经理、财务负责人，每日工资分别是200元、300元，除工资之外，孙甲龙、文某、周某1华共同分配该公司每天收取的投资款2%的提成；同案人文某、周某1华供述其二人与孙甲龙在广东路分公司的职务、分工、报酬等内容与黄某所述相吻合，均指证广东路分公司成立后，由孙甲龙任店长、经理，负责该公司的全面工作，除工资之外，与其二人平分该公司每天收取投资款2%的提成；广东路分公司财务人员冼燕云证实，广东路分公司的法定代表人是黄某，孙甲龙任店长，负责除财务、人事外的全面工作及传达法定代表人、南宁总部的指示，维持分公司的日常运作，月工资1.2万元（每天400元），副经理是文某，负责分公司的杂活，财务负责人是周某1华，孙甲龙、文某、周某华某分分公司每天收取投资款2%的提成；广东路分公司员工姜某、王某、杨某等人亦证实孙甲龙任广东路分公司的店长，负责该公司的全面工作；国玺防城港分公司负责人郭某亦证实孙甲龙是广东路分公司的负责人以及按国玺经贸有限公司规定，分公司成立后负责人可以得到每天营业额2%的补助，每天还应得400元工资，副店长每天工资200元；公安机关依法调取的孙甲龙尾号为9088的银行账户流水账单显示孙甲龙于2015年12月至2016年3月间平均每天固定有400元的经济收入；孙甲龙的尾号为1306、9818、5559、9088的银行账户和黄某的尾号为6455的银行账户流水账单显示孙甲龙的银行账户于2015年11月16日至2016年3月7日期间，收取被害人的大量投资款，再转入黄某的银行账户。上述证据来源合法，形成证据链，充分证实孙甲龙伙同黄某、文某、周某1华等人未经金融主管部门的批准，以高额回报为利诱，以广东路分公司的名义向社会公开宣传所谓的“富民就业工程”，向社会不特定对象吸收资金达4650.9万元，其行为符合《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款规定的非法吸收公众存款罪的法定构成要件，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。原判认定孙甲龙的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。上诉人孙甲龙及其辩护人申请证人孙某出庭作证，经查，证人孙某自称是国玺经贸有限公司董事长赵某的保健师，不参与该公司的经营管理，不了解广东分公司的组织结构、吸收资金的数量及资金去向等具体情况，其仅凭2016年3月认识孙甲龙时孙甲龙的一面之词及对国玺经贸有限公司的表象，推断孙甲龙不是广东路分公司的负责人，所作的证言内容不具有客观真实性，且与上述已查明的事实和证据不符，本院不予采信。上诉人孙甲龙及其辩护人提出孙甲龙无罪的意见无事实和法律依据，本院不予采纳。 二、关于桂某司某字[2018]第09号司法会计鉴定意见书能否作为本案定案依据的问题 经查，为了查清国玺经贸有限公司广西壮族自治区分公司向社会公众收取投资款的投资人数、人次及资金数额，南宁市公安局委托具有鉴定资质的广西公明司法鉴定中心作司法会计鉴定。广西公明司法鉴定中心指派三名具有鉴定资格的司法鉴定人员经对涉案数据及相关资料进行审核，于2018年1月10日出具桂某司某字[2018]第09号司法会计鉴定意见书，鉴定程序合法，较客观、真实地反映国玺经贸有限公司广西壮族自治区分公司负责人黄某等人于2015年10月2至2016年4月6日期间，通过该公司发展所谓的“富民就业工程”，以高额回报为诱饵向社会公众非法吸收资金，累计收取投资的资金、归还投资人的本息及未归还投资资金的情况。而广东路分公司实为国玺经贸有限公司广西壮族自治区分公司的下属公司，黄某是孙甲龙、文某、周某1华等人的上层领导，广东路分公司非法吸收的大部分资金流入司法鉴定所涉的黄某名下的个人银行账户或其指定的其他账户，上述鉴定意见较为客观真实地反映本案资金的流向，与本案存在关联性，作为指控和认定同案人黄某等人构成犯罪的证据，同样亦可作为本案的定案依据。司法会计鉴定意见是刑事诉讼证据之一，委托鉴定的目的、提供的资料等不同，则鉴定结论侧重点不同，即便上述鉴定意见不作为本案的定案证据，原公诉机关向原审法庭举出的物证、书证、被害人的报案陈述、证人证言、同案人的供述等证据亦足以证实上诉人孙甲龙实施非法吸收公众存款的犯罪事实。辩护人王建敏提出上述鉴定意见不能作为定案证据的理由不成立，本院不予采纳。 三、关于上诉人孙甲龙是否具有自首情节的问题 经查，《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”孙甲龙虽于2017年4月27日自动向公安机关投案，但没有如实供述其实施非法吸收公众存款的主要犯罪事实，依法不应认定为自首。辩护人王建敏提出孙甲龙系自首的意见无事实和法律依据，本院不予采纳。 四、关于原判对上诉人孙甲龙是否量刑过重的问题 经查，上诉人孙甲龙伙同他人非法吸收公众存款达4650.9万元，数额巨大，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第（二）项、第（三）项的规定，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。在共同犯罪中，上诉人孙甲龙作为广东路分公司的店长、经理，负责该公司的全面工作，积极实施非法吸收公众存款犯罪活动，并从中获取非法利益，在共同犯罪中起到主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪进行处罚。上诉人孙甲龙结伙实施非法吸收公众存款犯罪，给1775名被害人共造成4000多万元的经济损失，到案后没有如实供述其罪行，没有主动退赔被害人的经济损失，依法应对其从严惩处。原判根据孙甲龙犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，判处其有期徒刑五年、并处罚金人民币三十万元并无不当。辩护人王建敏请求改判孙甲龙更轻的刑罚并适用缓刑的理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，原判认定上诉人孙甲龙犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北海市人民检察院提出的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 姚香霞 书 记 员 高振宇 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。