河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2832号上诉人（原审被告）：平顶山银行股份有限公司，住所地平顶山市湛河区姚电大道7号，统一社会信用代码91410000733866979F。法定代表人：范大路；职务：行长。委托诉讼代理人：陈赟，河南大乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：康喜中，男，汉族，1972年7月17日出生，该公司职工，住平顶山市新华区。被上诉人（原审杜晓磊）：杜晓磊，男，汉族，1984年1月28日出生，住平顶山市卫东区遵化店镇西赵村1号，公民身份号码41042219840128911X。委托诉讼代理人：徐征雁，河南金豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南旭龙房地产开发有限公司，住所地平顶山市高新区神马大道与开发路交汇处东南角，统一社会信用代码914104005828696104。诉讼代表人：杨德林，河南旭龙房地产开发有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：崔佳，管理人工作人员。委托诉讼代理人：吕帅豪，管理人工作人员。上诉人平顶山银行股份有限公司（以下简称平顶山银行）因与被上诉人杜晓磊、河南旭龙房地产开发有限公司（以下简称旭龙公司）与破产有关的纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初2452号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人平顶山银行的委托诉讼代理人陈赟、康喜中，被上诉人杜晓磊及其委托诉讼代理人徐征雁，被上诉人旭龙公司的委托诉讼代理人崔佳、吕帅豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平顶山银行上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，维持第三项，驳回杜晓磊第一项、第二项诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由杜晓磊、旭龙公司承担。事实和理由：1.杜晓磊对不能过户存在过错，其享有的权利不能对抗平顶山银行的优先受偿权。平顶山银行对涉案房产享有抵押权，杜晓磊仅享有合同债权，涉案房产抵押登记在前，房屋买卖合同签订在后，在该抵押登记存在的情况下，杜晓磊仍签订买卖合同购买房产，存在过错。另外，涉案房产的所有权不能依据占有的事实发生物权变动的效果。我国釆取物权公示制度，根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力，法律另有规定的除外。《城市房地产管理法》第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”。本案中虽然杜晓磊在平顶山银行不知情的情况下支付了购房款并实际占有该房产，但该房产所有权不属于杜晓磊。因为平顶山银行办理抵押登记时，涉案房产登记在旭龙公司名下，涉案房产抵押登记在前，杜晓磊签订合同、交付购房款、占有房产均在抵押登记之后，且杜晓磊作为购买人并未对涉案房产进行网签、备案、预告登记等保证其将来实现自身物权的措施，未经依法登记，不发生效力。因此，原审判决认为涉案房产不属于旭龙公司破产财产，属认定事实错误，法律适用错误。2.平顶山银行对涉案房产享有的担保物权应优先于杜晓磊基于合同享有的债权。平顶山银行与旭龙公司之间关于抵押物优先受偿权的纠纷，已经平顶山市中级人民法院判决确定并进入执行阶段，不属于破产申请受理后新发生的债权。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定可知，抵押权的效力对抵押物处分权的影响极大，在抵押期间，抵押人未通知未经抵押权人同意，未提前清偿债务或者提存，或者代为清偿债务消灭，不得转让抵押财产，否则转让行为无效。3.平顶山银行对涉案房产享有抵押权，平顶山银行与旭龙公司签订了《最高额抵押合同》并依法办理了抵押登记手续，抵押行为合法有效。《城市房屋权属登记管理办法》第五条明确规定：“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证”。在平顶山银行与旭龙公司办理抵押登记时，涉案房产登记在旭龙公司名下，即旭龙公司为涉案房产所有人，房屋未进行变更登记，平顶山银行因信赖不动产登记公示效力而将涉案房产办理抵押。根据《物权法》第一百八十条及一百八十七条规定，旭龙公司将自己所有的可以抵押的财产，设置抵押并办理了抵押登记手续，该抵押行为合法有效。4.杜晓磊未取得涉案房屋的所有权，仅享有合同之债权，不能对抗平顶山银行在先设立的抵押担保物权。《城市商品房预售管理办法》第十条之规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续登记。”本案中杜晓磊与旭龙公司未按照规定在法律规定的时间内办理登记及备案手续。不动产物权未经登记，并不能对抗善意第三人。杜晓磊在涉案房产抵押登记存在的情况下仍签订买卖合同交纳房款，客观上已难以实现将该涉案房产变更到自己名下的法律效果，未尽到注意和审查义务，对此存在过错。5.平顶山银行对涉案房产享有的抵押权及优先受偿权已经法院确认。根据（2017)豫04民初39号判决书及（2018)豫04执203-1执行裁定书，平顶山银行系涉案抵押物的合法抵押权人，有权对抵押财产以折价或以拍卖、变卖的价格在8000万元范围内优先受偿，平顶山银行对涉案房产享有的抵押权及优先受偿权已经人民法院的生效判决依法予以确认，案件已进入执行阶段。6.涉案房产系商品房，且并非购房人唯一住宅。本案中，杜晓磊购买的涉案房产，并非是为满足生活居住需要，而是用作经营出租，系消费性买房，且不属唯一住宅，不具有优先性。杜晓磊辩称，原审判决后旭龙公司未上诉，应视为旭龙公司认可该判决内容愿意履行义务，该判决内容未设定平顶山银行的义务，平顶山银行无权对该判决内容提出上诉，其上诉理由均不成立，应驳回其上诉请求。事实和理由：1.本案中杜晓磊已就涉案房屋向旭龙公司支付了全部价款，而且旭龙公司已在法院查封之前将涉案房屋交付给杜晓磊，涉案房屋不属于破产财产，杜晓磊作为购房人有权行使取回权。2.杜晓磊与旭龙公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。杜晓磊已经支付了全部购房款，旭龙公司应协助杜晓磊办理涉案房屋的过户手续。根据合同内容原审判决计算的违约金数额也是符合案件事实和法律规定的。3.杜晓磊对涉案房屋所享有的是物权期待权，并非债权，杜晓磊享有的权利应优先于平顶山银行的抵押权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗交付购买商品房的全部或者大部分款项后的买受人。即抵押权和其他债权不得对抗交付购买商品房的全部或者大部分款项后的买受人。该《批复》并未规定购房人所购房屋的用途及是否为唯一住宅。银行利益和购房者利益相比较，购房者属于生存利益，银行属于经营利益，生存利益高于经营利益，应当照顾购房者，银行退而其次。4.杜晓磊在购买涉案房产过程中不存在任何过错。2013年，旭龙公司就已取得涉案房产的商品房预售许可证，这表明旭龙公司已经可以合法向社会公众销售房屋。对于杜晓磊来说，完全有理由相信所购买的房产不存在权利瑕疵。5.平顶山银行在办理涉案房产抵押登记中未尽到注意义务，存在重大过错。作为银行金融机构，不同于一般社会公众，其在信息量的获取上比一般社会公众具有更大优势，其在办理涉案房产抵押登记中所应尽到的注意义务也应高于一般社会公众。平顶山银行办理抵押登记的时间是2014年12月12日，此时该楼盘的房屋已对社会公众销售一年多，平顶山银行理应考虑到有部分房屋已销售给了社会公众，此时办理抵押登记势必会侵害这些购房人的合法权益，但却对整个楼盘办理了抵押登记，显然连最基本的注意义务都没有尽到，存在重大过错。旭龙公司辩称，2019年1月9日，平顶山中院裁定受理旭龙公司破产，并于当日指定管理人。在管理人执行职务期间，杜晓磊作为购房户就涉案房屋向管理人申报物权，经管理人审查杜晓磊的资料显示，涉案房屋未进行预告登记。叶县房管局于2014年12月14日对平顶山市飞宇国际汽贸城三号楼向平顶山银行办理了抵押登记，因此管理人无法确认杜晓磊的物权。2019年7月4日，管理人向杜晓磊发送通知书，告知其物权不予确认的审查结果，因叶县房管局就涉案房屋已向平顶山银行办理了抵押登记，因此无法办理过户手续。因涉案房屋设定有抵押权在客观上也无法为杜晓磊办理过户手续。关于抵押权和购房户的优先权问题请法院依法审查。杜晓磊向一审法院起诉请求：1.旭龙公司立即为杜晓磊办理平顶山市飞宇国际汽贸城2号楼36号房(价值513410元)的过户手续，将该房过户到杜晓磊名下；2.旭龙公司支付杜晓磊违约金57980.85元(违约金已计算至2019年7月15日，此后违约金要求以313410元为基数按照日万分之二计算至房屋所有权证实际交付杜晓磊之日止)；3.旭龙公司、平顶山银行立即为杜晓磊办理平顶山市飞宇国际汽贸城2号楼36号房的抵押登记解除手续；4.本案诉讼费用由旭龙公司、平顶山银行承担。一审法院认定事实：2013年，旭龙公司取得位于平顶山市××大道南侧飞宇国际汽贸城商铺的商品房预售许可证。2014年，杜晓磊与旭龙公司协商购买位于平顶山市××大道南侧飞宇国际汽贸城商铺，并分别于2014年9月28日、10月3日、10月16日向旭龙公司支付了房款27000元、66529元、1060元。2015年5月25日，杜晓磊与旭龙公司签订《商品房买卖合同》，约定杜晓磊购买旭龙公司的2号楼36号房，房屋价款为513410元，其中首付款为313410元，剩余部分200000元用按揭贷款支付。该合同还约定旭龙公司承诺于2016年12月31日前取得案涉房屋权属证书，交付给杜晓磊。如自约定日期起180日以后，旭龙公司仍不能交付权属证书的，其应自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向杜晓磊支付已交付房价款的万分之二的违约金。同日，旭龙公司向杜晓磊出具收据一张，内容为“2015年5月25日今收到杜晓磊交来房款（A-2-36）人民币（大写）叁拾壹万叁仟肆佰壹拾元整￥313410.00交款人杜晓磊”。同日，杜晓磊与平顶山市飞宇汽车商贸城有限公司（以下简称飞宇公司）签订《委托经营合同书》一份，约定将案涉房屋委托给飞宇公司经营，委托经营期限自2015年5月1日至2020年4月30日止。一审另查明，2014年12月11日，旭龙公司与平顶山银行签订《最高额抵押合同》，约定旭龙公司为河南平开高压开关有限公司在平顶山银行的借款在8000万元的最高余额内提供抵押担保，抵押物包括案涉房屋。2014年12月12日，叶县房地产管理局为上述抵押办理了抵押登记手续，并出具叶房他字第02179号《他项权利证书》。后因以上债务未在约定期限内清偿，平顶山银行提起诉讼，经平顶山市中级人民法院审理，判决平顶山银行对旭龙公司提供抵押的商铺（包括案涉房屋）以折价或以拍卖、变卖的价款在8000万元方位内享有优先受偿权。2019年1月9日，平顶山市中级人民法院作出（2019）豫04破申3号民事裁定书，裁定受理旭龙公司破产清算一案。一审法院认为，首先，《最高人民法院》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：……（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；”涉案商品房虽未办理产权证，但杜晓磊已支付大部分购房款，且涉案商品房亦已交付，应不属于旭龙公司的破产财产。其次，杜晓磊与旭龙公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。杜晓磊已依约支付了首付款，旭龙公司亦应当履行合同约定的义务。再次，上述《商品房买卖合同》签订时间虽然晚于案涉房屋办理抵押登记的时间，但涉案房产所在楼盘已办理商品房预售证，表明开发商已经可以合法向社会公开销售房屋，对于购房人来说，完全有理由相信其所购买的房产不存在权利瑕疵。因此，平顶山银行辩称杜晓磊杜晓磊购房时未尽到审查义务，应承担相应后果有失公允。综上所述，杜晓磊主张旭龙公司协助其办理案涉房屋的过户手续及支付逾期办证的违约金理由正当，本院予以支持。但因杜晓磊尚未支付剩余房款，故本院调整杜晓磊的诉讼主张为旭龙公司于杜晓磊支付完毕全部房款后十五日内协助其办理过户手续。另外，因2019年1月9日平顶山市中级人民法院（2019）豫04破申3号民事裁定书已裁定受理旭龙公司破产清算一案，根据《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，除法律特别规定的外，破产申请受理后新发生的债权不属于破产债权，因此，对于按日计付的违约金应参照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款的规定，自破产申请受理时停止计算，即旭龙公司向杜晓磊支付的违约金按照合同约定的日万分之二计算，期限为自2017年1月1日起至2019年1月9日止，计为46259元。因平顶山银行对案涉房屋的抵押权已经平顶山市中级人民法院（2017）豫04民初39号民事判决依法确认，杜晓磊主张二被告办理案涉房屋的抵押登记解除手续的诉讼请求理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、《最高人民法院》第七十一条的规定，原审判决：一、河南旭龙房地产开发有限公司于杜晓磊支付完毕全部房款后十五日内协助杜晓磊办理位于平顶山市飞宇国际汽贸城2号楼36号房屋的过户手续。二、确认杜晓磊享有对河南旭龙房地产开发有限公司46259元违约金的债权。三、驳回杜晓磊的其他诉讼请求。案件受理费9514元，减半收取4757元，由河南旭龙房地产开发有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，二审认定的事实与一审相一致。本院认为，本案二审的争议焦点有二：1.原审判决旭龙公司协助杜晓磊办理涉案房屋的过户手续是否有事实及法律依据；2.杜晓磊就涉案房屋享有的权利是否优先于平顶山银行的抵押权。关于第一个争议焦点，杜晓磊与旭龙公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，均为合法、有效。虽然《商品房买卖合同》的签订是在涉案房屋办理抵押登记以后，但杜晓磊支付房源保留金的时间早于抵押登记的时间，且签订合同后缴纳了大部分房款。本案旭龙公司已经将涉案房屋交付杜晓磊使用，杜晓磊就涉案房屋享有物权期待权，不能单纯认定为仅基于合同享有债权。旭龙公司已经取得涉案房屋的商品房预售许可证，杜晓磊作为购房者，基于信赖旭龙公司已经取得预售许可证的行为，其有理由相信购买的商铺不存在权利瑕疵。因此，平顶山银行上诉主张杜晓磊就涉案房屋仅享有债权、购房时未尽注意和审查义务没有依据。本案中，杜晓磊支付完房款后，旭龙公司就应当依照约定履行协助杜晓磊办理过户手续的义务。关于第二个争议焦点，如前所述，本案杜晓磊作为购房户有权利要求旭龙公司继续履行合同、办理过户手续。同时，平顶山银行就涉案房屋享有的抵押权亦合法、有效。在银行抵押权同购房者权利冲突的情况下，需结合法律规定和具体案情比较二者权利顺位。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该批复第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”按照上述规定确定的权利保护顺位，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权、而落后于商品房买受人的权利，因此，商品房买受人的权利应优先于抵押权得到保护。故本案中杜晓磊享有的权利应优先于平顶山银行的抵押权。另，引起本案争议的主要原因是旭龙公司在明知涉案房屋已经出售给杜晓磊的情况下仍抵押给平顶山银行，造成同一标的物上两种权利冲突，也导致平顶山银行的抵押权客观上无法实现，由此给造成的损失，平顶山银行可另行主张。鉴于本案涉案房屋还有尾款未交，旭龙公司在收取该部分房款后应优先清偿平顶山银行的债权。综上所述，平顶山银行股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9397元，由平顶山银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢磊审判员何炜审判员高媛媛二〇二〇年九月二十八日法官助理刘梦飞书记员赵杨杨