湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7194号上诉人（原审原告）：武汉市新洲区嘉年华时尚酒店，住所地：湖北省武汉市新洲区阳逻街平江西路车站旁。经营者：柯庆华，男，1974年2月8日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区，委托诉讼代理人：张钟匀，湖北楚晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜雅姬，湖北楚晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长城宽带网络服务有限公司武汉分公司，住所地：湖北省武汉市江汉区江旺路6号火凤凰计算基地5-6楼A区。主要负责人：**，该分司经理。委托诉讼代理人：赵久生，男，该分公司工作人员。委托诉讼代理人：杨帆，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉长城宽带网络服务有限公司，住所地：湖北省武汉市洪山区珞狮路119号。法定代表人：汪建平，该公司董事长兼总经理。上诉人武汉市新洲区嘉年华时尚酒店（以下简称嘉年华酒店）因与被上诉人长城宽带网络服务有限公司武汉分公司（以下简称长宽武汉公司）、被上诉人武汉长城宽带网络服务有限公司（以下简称武汉长宽公司）电信服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初3126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉年华酒店上诉请求：1.撤销一审判决，改判长宽武汉公司与武汉长宽公司返还嘉年华酒店网络服务费39500元，并赔偿损失11869.5元（损失以39500元为本金，按年利率24%自2017年7月5日起暂时计算至2018年10月5日止，余下部分损失按年利率24%计算至付清之日止）；2.判令长宽武汉公司与武汉长宽公司一审和二审诉讼费用。事实和理由：1.严博的行为应认定为表见代理行为，其行为后果应由长宽武汉公司与武汉长宽公司承担，嘉年华酒店作为善意相对人，其合法权益应受保护。（1）严博的行为在客观上有形成具有代理权的外观表象。第一，严博与长宽武汉公司与武汉长宽公司存在可合理推断的授权关系。截止案发前，严博一直是长宽武汉公司的工作人员，一直负责嘉年华酒店周边的宽带报装工作，已形成了一定范围内的固定社会认知。第二，严博的身份与长宽武汉公司与武汉长宽公司有直接关联。洽谈业务时，严博出示了加盖有长宽武汉公司公章的工作证。第三，合同是以长宽武汉公司与武汉长宽公司的名义签订。第四，长宽武汉公司与武汉长宽公司允许严博以其名义对外承揽业务。嘉年华酒店与严博之间共发生4次业务行为，均付款给严博个人，其中的两份合同均已履行完毕。第五，长宽武汉公司与武汉长宽公司存在能够使人相信其参与合同履行的行为。首先，其他客户也是如此签订并履行的合同；其次，另有两次已被履行的合同也是通过此种交易习惯建立的；最后，严博因职务侵占罪被刑事处罚，其中多人被骗，可以从侧面说明，不签合同、费用交给严博个人，符合长宽武汉公司与武汉长宽公司的一贯作为。（2）嘉年华酒店系善意相对人，其合法权益应该受保护。第一，嘉年华酒店完全有理由相信严博有代收款项的代理权。第二，嘉年华酒店在能力范围内尽到了审慎义务。日常生活中，许多家庭安装宽带都是直接与业务员联系，由业务员提供上门服务，并直接将费用交给业务员。因为交易金额不大，对于行为人的注意义务要求也较小。（3）长宽武汉公司与武汉长宽公司有过错。首先，2017年7月25日，嘉年华酒店将23000元直接交给严博，该合同被履行。说明并未对合同价款必须交付给公司做强制要求。其次，2017年12月12日，嘉年华酒店在未与长宽武汉公司和武汉长宽公司签订合同的情况下，仅与严博口头约定并向其支付33000元，严博按交易习惯出具收条一份，后该合同被履行。说明长宽武汉公司与武汉长宽公司认可客户与严博之间的这种口头约定，并向严博代收宽带费用的交易习惯。最后，在严博被采取强制措施后，长宽武汉公司与武汉长宽公司未向公众告知，继续纵容类似不规范的办理业务行为，继续损害客户合法权益。2.一审案件于2019年3月26日立案，但直至2020年5月29日才作出一审判决，该案审理久拖不决，超出法定审限，严重损害嘉年华酒店的合法权益。长宽武汉公司辩称，1.严博没有相应授权，其行为不构成表见代理；2.双方之间不构成电信服务合同关系，两笔交易无书面合同及收款；3.在严博没有书面授权的情况下，嘉年华酒店两次向其支付款项，违反了交易习惯，未尽到审核义务，该酒店存在过错。综上，请求驳回嘉年华酒店的全部上诉请求，维持原判。武汉长宽公司未答辩。嘉年华酒店向一审法院起诉请求：1.判令解除嘉年华酒店与长宽武汉公司之间的事实合同关系；2.判令长宽武汉公司与武汉长宽公司返还嘉年华酒店网络服务费39500元；3.判令长宽武汉公司与武汉长宽公司向嘉年华酒店赔偿损失11869.5元（以39500元为本金按年利率24%从2017年7月5日开始暂算至2018年10月5日，后期损失按年利率24%计算至履行义务之日止）；4.判令本案诉讼费用由长宽武汉公司与武汉长宽公司承担。一审法院认定事实：2017年6月，嘉年华酒店的业主柯庆华经人介绍，认识了长宽武汉公司的客户经理严博（工作证编号为201002），严博向嘉年华酒店出示了身份证和工作证。2017年6月28日，嘉年华酒店向严博的银行账户转账23000元，严博以个人名义出具收条，收条载明“今收到武汉市新洲区嘉年华时尚酒店支付200M极速光纤网络使用费贰年贰万叁仟元整（人民币￥23000.00），后期无需另行缴费”，嘉年华酒店并未与长宽武汉公司、武汉长宽公司或严博签订书面合同，其也未收到对应的极速光纤和宽带服务。2018年2月2日，嘉年华酒店再次向严博的银行账户转账16500元，严博以个人名义出具收条，收条载明“今收到武汉市新洲区嘉年华时尚酒店两条50M极速贰年网络使用费为壹万陆仟伍佰元整（￥16500），后期无需另缴费用”，嘉年华酒店并未与长宽武汉公司、武汉长宽公司或严博签订书面合同，其也未收到到对应的极速光纤和宽带服务。另查明，前述两笔交易期间，2017年7月25日，嘉年华酒店（甲方）与长宽武汉公司（乙方）签订《宽带接入服务合同书》，约定甲方向乙方租用一条200M极速光纤，乙方向甲方提供一条200M光纤接入端口，实行包（贰年）制计费，每贰年光纤端口使用费为贰万伍仟元整（￥25000）。合同签订后，嘉年华酒店向严博的银行账户转账23000元，严博以其个人名义向嘉年华酒店出具了收条，长宽武汉公司向嘉年华酒店提供了接口和相应的宽带安装服务，履行了合同义务。2017年12月12日，嘉年华酒店向严博的银行账户转账33000元，严博以个人名义出具收条，收条载明“今收到武汉市新洲区嘉年华时尚酒店两条50M极速E路两年使用费，每年费用为壹万陆仟伍佰元整，两条共计叁万叁仟元整（￥33000.00），无需另行缴纳费用”，嘉年华酒店并未与长宽武汉公司、武汉长宽公司或严博签订书面合同，长宽武汉公司在庭审中自认其已经提供了该笔款项对应的宽带服务。还查明，2018年10月29日，该院作出（2018）鄂0111刑初1119号刑事判决，认定严博在担任长宽武汉公司客户经理期间，利用职务之便收取多家单位安装宽带工程款共计34.9万元，其中27.55万元用于偿还个人债务而未向公司缴款，其犯有挪用资金罪，判处有期徒刑十个月并依法追缴赃款。长宽武汉公司与武汉长宽公司认为报案时不包括嘉年华酒店起诉的两笔款项，严博也并未退赃，公安机关也未向嘉年华酒店调查取证。以上事实，有嘉年华酒店提供的嘉年华酒店营业执照、柯庆华身份证、长宽武汉公司的工商登记信息查询表、严博身份证、工作证、银行卡复印件、收条、银行转账单、宽带接入服务合同书及长宽武汉公司、武汉长宽公司提供的刑事判决书等证据及庭审笔录在卷证实。一审法院认为，嘉年华酒店认为其与长宽武汉公司成立事实合同关系，因长宽武汉公司未能履行合同义务导致合同目的不能实现，故请求解除双方之间的事实合同关系，并要求长宽武汉公司与武汉长宽公司承担违约责任。长宽武汉公司辩称其仅与嘉年华酒店，于2017年7月25日订立的《宽带接入服务合同书》而成立电信服务合同关系。嘉年华酒店于2017年6月28日、2018年2月2日支付的款项均与其无关，是严博的个人收款行为，双方也没有签订书面合同，双方之间亦未成立事实合同关系。该院认为，嘉年华酒店共向严博四次转账，第一次（2017年6月28日）和第四次（2018年2月2日）没有签订书面合同，嘉年华酒店仅提交了严博个人出具的收条和银行转账记录，无法证明其与长宽武汉公司和武汉长宽公司或成立电信服务合同关系。嘉年华酒店主张严博的收款行为是职务行为，根据其提交的证据可以证明，严博向其出示工作证足以让嘉年华酒店相信其是长宽武汉公司的客户经理，但严博未出具长宽武汉公司授权其签订合同和收款的相关证明，嘉年华酒店在向严博转款时应当审慎确认合同的签订主体和履行主体以及严博的职务权限。嘉年华酒店和严博之间转款收款的行为，与长宽武汉公司并无关联，长宽武汉公司没有对严博的行为表示追认，也没有提供光纤和宽带服务的履约行为，嘉年华酒店和长宽武汉公司就第一次、第四次转款事宜没有缔约合意和缔约行为，不成立事实合同关系，故嘉年华酒店基于其主张的合同关系而提出的诉请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第十三条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回嘉年华酒店的全部诉讼请求。案件受理费542元，由嘉年华酒店负担。二审中，当事人未提交证据。本院经审理查明，一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据嘉年华酒店的上诉请求、长宽武汉公司的答辩主张，以及本案已查明事实，本案二审的主要争议焦点可以归纳为，严博代长宽武汉公司与嘉年华酒店订立案涉口头电信服务合同的行为是否构成表见代理。审理上述争议焦点问题，关键在于确定嘉年华酒店是否善意且无过失，即该酒店是否知道或应当知道严博没有相应代理权限。对此，本院认为，首先，嘉年华酒店仅审核了严博的工作证与身份证，并未审核其是否具有相应授权委托手续，在资质审核方面存在相应疏失。其次，不同于普通家用宽带，本案所涉宽带费用较高，金额较大。但在此情况下，嘉年华酒店与严博却未选择以书面的方式订立相关合同，而仅以口头的方式作出简单约定。上述合同签订方式的选择明显违背常理，不符合相关交易习惯。本案中，虽然嘉年华酒店主张其与严博之间曾就案涉宽带服务签订相关书面合同，但该主张缺乏相应证据支持，本院不予采纳。再次，在选择以转账的方式支付宽带费用的情况下，嘉年华酒店与严博并未选择直接将该费用直接支付至长宽武汉公司或武汉长宽公司的账户，而选择将该费用支付至严博的个人账户。上述收款账户的选择也明显违背常理，不符合相关交易习惯。最后，如严博具有相应代理权限，在嘉年华酒店支付相关宽带费用后，理应由长宽武汉公司或武汉长宽公司出具相应收款凭证。然而在本案中，该凭证却由严博个人出具。上述收款凭证的出具主体也不符合相关交易习惯，与常理相悖。综上所述，嘉年华酒店系从事生产经营活动的经营者，而非普通消费者，更应当知道案涉合同订立过程中，存在上述诸多明显违背常理，不符合相关交易习惯之处，应当知道严博没有相应代理权限。在此情况下，嘉年华酒店却仍与严博订立案涉口头电信服务合同，其主观上具有较为明显的过错，该酒店不属于善意相对方。因此，严博代长宽武汉公司与嘉年华酒店订立案涉口头电信服务合同的行为不构成表见代理。对于嘉年华酒店提出的上诉请求，本院不予支持。此外，一审案件于2019年3月26日就已立案，但直到2020年5月29日，一审法院才作出相应一审判决。该院审理一审案件所用时间，已超出法定审理期限，属于程序瑕疵。但该瑕疵并不构成足以使本案发回重审或改判的严重违反法定程序的瑕疵，因此对嘉年华酒店依此提出的，要求撤销一审判决并改判的上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人武汉市新洲区嘉年华时尚酒店的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定案件基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费542元，由武汉市新洲区嘉年华时尚酒店负担。本判决为终审判决。审判长 黄 俊审判员 陈 峰审判员 陈佩佩二〇二〇年九月二十八日法官助理何娅书记员周靓