山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终607号   上诉人（原审原告）：高思远，男，汉族，住大同市城区。   委托诉讼代理人：杨艳，山西悦澜律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：边日锋，男，汉族，住大同市新荣区。   委托诉讼代理人：李燕芳，山西盈甲律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：大同市腾逸达房地产开发有限责任公司。   法定代表人：周惠元，该公司总经理。   上诉人高思远因与被上诉人边日锋、大同市腾逸达房地产开发有限责任公司（以下简称腾逸达公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服大同市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）晋02民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高思远的委托诉讼代理人杨艳，被上诉人边日锋及其委托诉讼代理人李燕芳到庭参加诉讼。被上诉人腾逸达公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人高思远上诉请求：1.撤销一审判决，改判准予对大同市新荣区景海丽园小区10号楼6单元201号房屋的执行；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。   事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.对被上诉人腾逸达公司是否取得案涉房屋所在的××区的商品房预售许可证这一事实未查明。一审中，上诉人提出被上诉人腾逸达公司并未取得大同新荣区景海丽园小区预售许可证，房屋买卖合同无效，但一审判决却对此不予核实。2.一审判决对被上诉人边日锋是否在查封之前缴纳案涉房屋50％的购房款的事实未查清。一审中，边日锋当庭提交的证据中有三张购房款收据，分别为：2013年8月30日的编号为0025430金额为20000元一张、2013年9月8日的编号为0025460金额为54429元（包括购房款49204元，地下室5225元）一张、2013年10月17日编号为2042922金额为36000元一张，被上诉人边日锋以此证明自己在查封案涉房屋之前已缴纳50％的购房款。在一审庭审中，经过对三张购房款收据原件进行对比，虽然三张收据的日期均相差一个月，但是编号为0025430和编号为0025460的收据因为时间长，呈现出纸张陈旧、笔迹褪色严重的现象，但是编号为2042922的收据与前两张收据虽然在时间上相差一个月，但是纸张是新的，笔迹非常清楚。非常明显的能够看出第三张与前两张不是同一时期形成的。而且被上诉人边日锋也无法提供2013年8月30日到2019年10月17日实际缴纳50％购房款的其他证据与三张收据相互映照。上诉人认为虽然腾逸达公司为边日锋出具了收款收据，但腾逸达公司是否与边日锋之间存在真实的房屋买卖行为，边日锋是否在上诉人申请查封案涉房屋之前已真实缴纳50％的购房款无证据证实。上诉人认为，为了查明案件的事实，应当对边日锋提交的三张收据的笔迹及印章形成的时间进行专业鉴定。二、一审判决适用法律错误。本案不适用《最高人民法院关于办理执行异议和执行复议案件适用法律若干规定》第二十九条的规定。因被上诉人腾逸达公司尚未取得大同市新荣区景海丽园小区的商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定：无效合同自始没有法律约束力。因二被上诉人之间的合同无效，不管被上诉人边日锋缴纳房款是否达到房款总价的50%，被上诉人边日锋对被上诉人腾逸达公司享有的只是普通的债权，与上诉人的债权性质是相同的，对案涉房屋不享有足以排除执行的权利。   被上诉人边日锋答辩称：一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人关于因房地产开发公司没有取得预售房许可证而认为房屋买卖无效的观点是错误的。因为最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷的司法解释中关于要求房地产公司具备了房屋预售许可证后方可销售，该法条是管理性强制性规定，其立法目的是为了维护当事人的权益，并不是合同法第52条中效力性强制性规定的法条。2.关于案涉楼盘在诉讼前因开发商的经济实力问题造成烂尾，新荣区政府为维护当事人的权益对该楼盘全部进行了接管，政府对边日锋等购房人的房屋买卖合同全部予以认可，并没有因为房地产公司没有预售许可证而认定无效。二、上诉人在上诉状中提到票据的形式问题，其观点是错误的。1.房地产公司给被上诉人开具的收款收据的版本不同，以及新旧程度不同，与缴费与否并没有任何的关联性，而且收款收据具有不同的版本也是常识性的问题。2.关于交款的形式在一审的时候被上诉人已经向法庭做出了说明，是现金交易，其原因一方面是自己的经济状况不好，缴纳的房款是通过多方筹借而来，另一方面也符合当时农村的交易习惯。二审中被上诉人边日锋向法庭提供了资金来源的证据。综上上诉人的上诉请求不能成立。   上诉人高思远向一审法院起诉请求：1.判决对大同新荣区景海丽园小区10号楼6单元201号准予执行。2.由边日锋承担本案诉讼费。   一审法院经审理查明，2013年9月8日，边日锋与腾逸达公司签订商品房内部预售合同，约定购买景海丽园10号楼6单元201号房屋，面积80.30平方米，房屋总价209204元，约定首付款69204元，余款140000元以银行按揭方式支付。边日锋于2013年8月30日向腾逸达公司支付20000元，于2013年9月8日向腾逸达公司支付54429元（包括地下室5225元），于2013年10月17日向腾逸达公司支付36000元。高思远与腾逸达公司民间借贷纠纷经大同仲裁委员会审理后做出（2016）同仲裁字第077号裁决书。裁决腾逸达公司归还高思远借款本金96万元，归还从2014年1月6日至2017年2月6日所欠利息71.04万元及2017年2月6日以后到实际支付日利息（按照月利率2%支付）。仲裁审理期间，高思远依法提出财产保全申请，大同市新荣区人民法院于2016年10月13日对腾逸达公司开发的××园房屋进行了保全查封。案件进入执行程序后，大同市中级人民法院于2019年1月对该房屋进行了查封。2019年9月16日边日锋提出执行异议，2019年9月30日大同市中级人民法院作出（2019）晋02执异72号执行裁定书。裁定中止对景海丽园小区10号楼6单元201号房屋的执行，高思远不服该裁定，在法定期限内向该院提起申请人执行异议之诉。   一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，审查的重点是案外人是否对诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”本案中，边日锋与腾逸达公司在房屋被查封前已签订了案涉房屋《商品房内部预售合同》，并依约定交纳了相应房款，腾逸达公司也开具了收据，可以证明已交纳了部分房款，边日锋应属本案诉争房屋的权利人，其享有排除执行的权益，该院对高思远的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回高思远的诉讼请求。案件受理费100元，由高思远负担。   本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人边日锋提交新证据如下：证据1、张莹平（边日锋妻子）银行卡交易明细及结婚证复印件；证据2、康喜梅（边日锋母亲）银行卡交易明细清单及证明、身份证复印件；证据3、王淑红（边日锋姨姨）银行卡交易明细清单及证明、身份证复印件；证据4、张文叶（边日锋嫂子）银行卡交易明细清单及证明、身份证复印件。拟证明：交款的资金来源。上诉人高思远质证称：1.被上诉人提供的银行转账凭证是7.2万元与一审提供的收据是不匹配的。2.取款凭证均在第三期（2013年10月17日）交款之前，7.2万元是缴纳前两期的费用，不是第三期的费用，上诉人对第三期费用的缴纳有异议。3.关于王淑红出借款项的证据，取款时间是8月19日，取款金额是2万元，在第一期交款之前，不符合实际上的借贷习惯，而且，无法证明是真实的借给边日锋。4.对于张文叶向边日锋出借款1.6万元真实性存在异议。张文叶同一天取现时，还在取款中间存入10000元，在有现金的情况下应当出借现金，而不是先取了再出借一笔，再存入一笔，再出借一笔，不符合交易习惯。上诉人未提交新证据。   对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：被上诉人提交了张莹平（边日锋妻子）、康喜梅（边日锋母亲）、王淑红（边日锋姨姨）、张文叶（边日锋嫂子）的银行卡交易明细及相关身份证明复印件，其中2013年8月30日张莹平（边日锋妻子）的银行卡显示现支20000元，与腾逸达公司2013年8月30日的收据20000元相互印证；2013年8月19日王淑红（边日锋姨姨）银行卡交易明细显示现支20000元，2013年8月31日张文叶（边日锋嫂子）的银行卡交易明细显示现支16000元，2013年8月31日张莹平（边日锋妻子）的银行卡交易明细显示现支10000元，2013年9月8日康喜梅（边日锋母亲）的银行卡交易明细显示现支6000元，以上共计52000元，与2013年9月8日的收据54429元相互印证，且上述证据附有相关借款证明和身份证明，能够证明被上诉人向腾逸达公司支付了上述款项。本院对上述交款事实予以确认。   本院另查明，大同市房产交易档案信息系统显示被上诉人边日锋及其配偶名下在大同市内无房屋记录信息。   本院对一审已查明的其他事实予以确认。   本院认为，综合上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为被上诉人边日锋对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的权利。   根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，被上诉人边日锋对涉案房屋享有足以排除强制执行的权利。理由如下：   一、虽然腾逸达公司至今尚未取得商品房预售许可证，但关于没有预售许可证购房合同无效的法律规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，因为预售许可证是行政管理手段，没有预售许可证，开发商应当受到行政处罚，但不应当影响民事合同的效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，没有预售许可证的情况下所签订的购房合同并不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的无效情形，本案中双方签订的购房合同属于双方真实意思表示，也不存在法律规定的其他无效情形，因此该购房合同合法有效。   二、被上诉人边日锋及其配偶名下都未查询到在大同市有房屋记录信息，表明被上诉人边日锋及其配偶名下在大同市并无用于居住的房屋。   三、被上诉人边日锋已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。上诉人高思远提出编号为2042922的收据真实性存在问题，应不予采信。本院认为，被上诉人边日锋已经通过出示收据完成了举证责任，上诉人高思远并没有足以推翻该收据真实性的证据，其在一审中申请对该收据进行鉴定被驳回后，二审中并未再申请鉴定，且该证据也非法院依职权应予鉴定的证据，因此上诉人应承担举证不能的后果。根据民事诉讼“高度盖然性”证明标准，应当认定支付房款的编号为2042922的收据真实有效，上诉人支付的房款已经超过应付款总额的百分之五十。   综上，上诉人高思远的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由上诉人高思远负担。   本判决为终审判决。   审判长 侯 勇   审判员 吴捷慧   审判员 段晓斌     二〇二〇年九月二十八日   法官助理 李洪才   书记员 李晨颖