北京市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）京01刑终226号原公诉机关北京市海淀区人民检察院。上诉人（原审被告人）成立静，女，37岁（1982年10月13日出生），汉族，出生地河北省定州市，大学本科文化，无业，住河北省定州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月30日被羁押，同年11月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。指定辩护人张志成，北京市一格律师事务所律师。北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人成立静犯诈骗罪一案，于2019年12月27日作出（2019）京0108刑初1342号刑事判决。原审被告人成立静不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员张文秀依法出庭履行职务。受北京市法律援助中心指派，北京市一格律师事务所律师张志成出庭为成立静进行辩护。上诉人成立静到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市海淀区人民法院判决认定：一、2016年7月至2017年4月间，被告人成立静虚构投资试剂买卖合同的事实，以被害人刘某1（女，55岁）垫付购货本金，被告人成立静将销售所得利润分给被害人刘某1为由，多次骗取被害人刘某1向上海圣蓝生物技术有限公司转账共计人民币189,360元。被告人成立静以需统一收货为名，将上海圣蓝生物技术有限公司发出的货物由其控制、接收，后将货物向他人出售并将所得货款占为己有。经被害人刘某1催要，被告人成立静于立案前退还被害人刘某1共计人民币49,500元。其余涉案钱款尚未退赔。二、2017年5月间，被告人成立静虚构有试剂买卖急需用钱订货的事实，分二次骗取被害人陈某（男，32岁）钱款共计人民币150,000元。后经催要，被告人成立静于立案前退还被害人陈某共计人民币100,000元。其余涉案钱款尚未退赔。三、2017年10月至2018年3月间，被告人成立静虚构投资试剂买卖合同的事实，多次骗取被害人王某1（男，36岁）钱款。被害人王某1向被告人成立静给付钱款共计人民币970,200元，后经被害人王某1催要，被告人成立静于立案前退还被害人王某1共计人民币219,100元。其余涉案钱款尚未退赔。四、2018年1月至4月间，被告人成立静虚构投资试剂买卖合同的事实多次骗取被害人王某2（男，34岁）钱款。被害人王某2给付钱款共计人民币470,594元。涉案钱款尚未退赔。五、2018年1月至4月间，被告人成立静虚构投资试剂买卖合同的事实，多次骗取被害人刘某2（男，38岁）向上海圣蓝生物技术有限公司、北京科瑞思德科技有限公司汇款共计人民币279,100元。上述公司所发货物由被告人成立静控制、接收并将所得货款占为己有。后经被害人催要，被告人成立静于立案前退还被害人刘某2共计人民币4992元。其余涉案钱款尚未退赔。六、2018年5月至6月间，被告人成立静虚构投资试剂买卖合同的事实，多次骗取被害人周某（男，39岁）钱款。被害人周某向被告人成立静银行转账共计人民币145,055元。后经催要，被告人成立静于立案前退还被害人周某共计人民币50,500元。其余涉案钱款尚未退赔。七、2018年6月至7月间，被告人成立静虚构投资试剂买卖合同的事实，多次骗取被害人任某（男，28岁）钱款。期间被告人成立静用自己伪造的合同骗取被害人任某信任，以被害人任某垫付购货本金，被告人成立静将销售所得利润分给被害人任某为由，在本市海淀区肖家河新村东区1号楼4单元402号等地，多次骗取被害人任某以银行转账等方式向被告人成立静汇款，金额共计人民币269,248元。后经催要，被告人成立静于立案前退还被害人任某共计人民币34,000元。其余涉案钱款尚未退赔。八、2018年6月至7月间，被告人成立静虚构投资试剂买卖合同的事实，多次骗取被害人胡某（男，33岁）钱款。被害人胡某通过银行转账等方式共计向被告人成立静汇款人民币395,030元。现涉案钱款尚未退赔。九、2018年8月至9月间，被告人成立静伪造购销合同虚构投资事实，多次骗取被害人李某1（男，29岁）钱款。被害人李某1以银行转账等方式共计向被告人成立静汇款人民币268,183.7元。现涉案钱款尚未退赔。十、2018年9月间，被告人成立静虚构投资奶牛可视孕检项目的事实，多次骗取被害人李某2（男，31岁）钱款。被害人李某2以银行转账等方式共计向被告人成立静转款人民币50,400元。现涉案钱款尚未退赔。十一、2018年7月间，被告人成立静利用北京跃凯科技有限公司名义虚构可以向被害人徐某（男，53岁）提供检测试剂的事实，骗取被害人徐某货款人民币12,000元。现涉案钱款尚未退赔。综上，被告人成立静实施诈骗十一起，涉案金额为人民币2,741,078.7元。经被害人任某报案，被告人成立静于2018年9月30日被公安机关抓获归案。上述事实，有一审法院经庭审举证、质证的被告人成立静的供述，被害人刘某1、王某1、王某2、刘某2、周某、任某、胡某、李某1、李某2、陈某、徐某的陈述，证人成某、闫雄等人的证言，支付宝、微信转账记录、银行转账凭证等，微信聊天记录，增值税发票，合同信息，代销协议，合作协议，借款合同，购销合同，销售订单，借条，情况说明，上海圣蓝生物技术有限公司说明函，受案登记表，到案经过，身份情况等证据在案证实。北京市海淀区人民法院认为，被告人成立静以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。鉴于被告人赔偿部分经济损失，在量刑时对被告人酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人成立静犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十三万元。二、责令被告人成立静退赔赃款人民币2,741,078.7元，其中人民币139,860元发还被害人刘某1；人民币751,100元发还被害人王某1；人民币470,594元发还被害人王某2；人民币274,108元发还被害人刘某2；人民币94,555元发还被害人周某；人民币235,248元发还被害人任某；人民币395,030元发还被害人胡某；人民币268,183.7元发还被害人李某1；人民币50,400元发还被害人李某2；人民币50,000元发还被害人陈某；人民币12,000元发还被害人徐某。上诉人成立静的主要上诉理由是：其不具有非法占有目的，涉案钱款多数用于归还高利借款。原判认定其退还部分数额有误，其在案发前退还被害人陈某共计人民币15万元左右，退还被害人王某1共计人民币28万元左右，退还被害人胡某共计人民币7000元左右。上诉人成立静的辩护人的主要辩护意见是：成立静获取被害人财物的目的是为了偿还债务，与被害人之间有协议、借条、承诺书等能证明债权债务存在的材料，在被害人报案后没有逃跑，在讯问时也承认错误，与一般诈骗犯罪伪造、隐匿、逃避、肆意挥霍有所区别。原判对成立静量刑过重。二审审理期间，上诉人成立静及其辩护人均未向法庭提交新的证据。被害人王某1向法院提交了北京莱博泰克生物技术有限公司账户查询明细，拟证明除一审认定的退还数额外，成立静还通过其他公司账户向其公司转账共计人民币6.54万元，是成立静主张的项目回款。被害人胡某向法院提交了北京厚生博泰生物技术有限公司银行账户电子回单，拟证明成立静通过其他公司账户向其朋友公司转款共计人民币7970元，是成立静主张的项目回款，该笔款项最终由其获得。法庭依职权调取了成立静名下卡号尾号为3297工商银行账户交易流水查询明细、成立静名下卡号尾号为9772交通银行账户交易流水查询明细。在本院二审开庭审理中，北京市人民检察院第一分院检察员的出庭意见为：一审判决认定的核心事实清楚，证据确实充分。一审判决定性准确，适用法律正确。未发现审判活动违法。部分量刑的事实应当予以核减改判，上诉人成立静提出的关于案发前归还数额的部分辩解内容属实，应增加认定返还被害人王某1人民币6.54万元、被害人胡某人民币7970元的事实，并对成立静在刑期上予以改判。经二审审理查明：2016年7月至2018年9月间，上诉人成立静虚构可以通过投资试剂买卖合同赚取高额利润、向被害人提供检测试剂等事实，骗取被害人刘某1、王某1、陈某、王某2、刘某2、周某、任某、胡某、李某1、李某2、徐某投资款、货款共计人民币3,199,170.7元，案发前退还共计人民币531,462元。具体犯罪事实如下：一、2016年7月至2017年4月间，上诉人成立静虚构投资试剂买卖合同的事实，骗取被害人刘某1钱款共计人民币189,360元。上诉人成立静于案发前退还被害人刘某1共计人民币49,500元。其余涉案钱款尚未退赔。二、2017年5月间，上诉人成立静虚构投资试剂买卖合同的事实，骗取被害人陈某钱款共计人民币150,000元。上诉人成立静于案发前退还被害人陈某共计人民币100,000元。其余涉案钱款尚未退赔。三、2017年10月至2018年3月间，上诉人成立静虚构投资试剂买卖合同的事实，骗取被害人王某1钱款共计人民币970,200元。上诉人成立静于案发前退还被害人王某1共计人民币284,500元。其余涉案钱款尚未退赔。四、2018年1月至4月间，上诉人成立静虚构投资试剂买卖合同的事实，骗取被害人王某3款共计人民币470,594元。涉案钱款尚未退赔。五、2018年1月至4月间，上诉人成立静虚构投资试剂买卖合同的事实，骗取被害人刘某2钱款共计人民币279,100元。上诉人成立静于案发前退还被害人刘某2共计人民币4992元。其余涉案钱款尚未退赔。六、2018年5月至6月间，上诉人成立静虚构投资试剂买卖合同的事实，骗取被害人周某钱款共计人民币145,055元。上诉人成立静于案发前退还被害人周某共计人民币50,500元。其余涉案钱款尚未退赔。七、2018年6月至7月间，上诉人成立静虚构投资试剂买卖合同的事实，骗取被害人任某（男，28岁）钱款共计人民币269,248元。上诉人成立静于案发前退还被害人任某共计人民币34,000元。其余涉案钱款尚未退赔。八、2018年6月至7月间，上诉人成立静虚构投资试剂买卖合同的事实，骗取被害人胡某钱款共计人民币395,030元。上诉人成立静于案发前退还被害人胡某共计人民币7970元。其余涉案钱款尚未退赔。九、2018年8月至9月间，上诉人成立静虚构投资试剂买卖合同的事实，骗取被害人李某1钱款共计人民币268,183.7元。涉案钱款尚未退赔。十、2018年9月间，上诉人成立静虚构投资试剂买卖合同的事实，骗取被害人李某2钱款共计人民币50,400元。涉案钱款尚未退赔。十一、2018年7月间，上诉人成立静虚构可以向被害人徐某提供检测试剂的事实，骗取被害人徐某货款人民币12,000元。涉案钱款尚未退赔。综上，上诉人成立静实施诈骗共计十一起，涉案金额为人民币2,667,708.7元。经被害人任某报案，上诉人成立静于2018年9月30日被公安机关抓获归案。上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被告人成立静的供述，被害人刘某1、王某1、王某2、刘某2、周某、任某、胡某、李某1、李某2、陈某、徐某的陈述，证人成某、闫雄的证言，支付宝、微信转账记录、银行转账凭证，微信聊天记录，增值税发票，合同信息，代销协议，合作协议，借款合同，购销合同，销售订单，借条，情况说明，上海圣蓝生物技术有限公司说明函，受案登记表，到案经过，身份情况等证据，以及二审法院经庭审举证、质证的银行账户查询明细，银行账户电子回单、谈话笔录、银行账户交易流水查询明细等证据在案证实，本院一并予以确认。对于上诉人成立静关于其不具有非法占有目的，涉案钱款多数用于归还高利借款的上诉理由及成立静的辩护人关于成立静获取被害人财物的目的是为了偿还债务，与被害人之间有协议、借条、承诺书等能证明债权债务存在的材料，在被害人报案后没有逃跑，在讯问时也承认错误，与一般诈骗犯罪伪造、隐匿、逃避、肆意挥霍有所区别的辩护意见，经查：在案证据证明成立静虚构可以投资试剂买卖合同赚取高额利润等事实，并通过伪造假合同等方式骗取被害人信任，隐瞒无实际偿还能力的事实，骗取被害人钱款；成立静所得钱款未用于约定用途，将钱款用于归还欠款导致多名被害人资金无法收回；经被害人多次催要后成立静又以各种理由拖延还款或以借新还旧的方式归还小部分钱款。综合上述事实，足以认定成立静构成诈骗罪。成立静及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。对于上诉人成立静关于原判认定其退还部分数额有误，其在案发前退还被害人陈某共计人民币15万元左右，退还被害人王某1共计人民币28万元左右，退还被害人胡某共计人民币7000元左右的上诉理由，经查：二审法院经庭审举证、质证的银行账户查询明细、银行账户电子回单、谈话笔录等证据能够证明案发前成立静通过其他公司退还王某1人民币6.54万元，退还胡某人民币7970元。结合一审认定的有关事实，成立静案发前退还王某1共计人民币284,500元，退还胡某共计人民币7970元，本院予以确认，并纠正一审法院认定的犯罪数额。关于退还陈某的钱款数额，在案成立静支付宝转账截图仅能证明成立静案发前通过支付宝退还被害人陈某人民币3.3万元，陈某主张成立静案发前共计退还其人民币10万元，从有利于被告人的角度，一审法院认定成立静案发前退还陈某的数额为人民币10万元。经二审举证质证的成立静名下的银行账户交易流水查询明细显示，被害人陈某于2017年5月16日、2017年5月25日分三笔向成立静交通银行转款共计人民币15万元；截至成立静到案前，成立静名下工商银行、交通银行无向陈某还款的转账记录。成立静关于退还陈某人民币15万元左右的主张既与在案证据不符，亦无法提供证据予以证明。因此，对于成立静的此项上诉理由，本院重新认定成立静案发前退还王某1、胡某的钱款数额，对于重新认定退还陈某钱款数额的上诉理由，本院不予采纳。本院认为，上诉人成立静以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。一审法院根据上诉人成立静犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法所作的判决定性准确，审判程序合法，但对成立静的犯罪数额认定有误，本院查明事实后予以改判。成立静的辩护人关于原判量刑过重的辩护意见，本院酌予采纳。对于检察机关的出庭意见，本院予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十四条，第五十五条，第五十六条，第五十八条，第五十二条第一款，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108刑初1342号刑事判决。二、上诉人成立静犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月30日起至2030年9月29日止；罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）三、责令上诉人成立静退赔赃款人民币2,667,708.7元，其中人民币139,860元发还被害人刘某1；人民币685,700元发还被害人王某1；人民币470,594元发还被害人王某2；人民币274,108元发还被害人刘某2；人民币94,555元发还被害人周某；人民币235,248元发还被害人任某；人民币387,060元发还被害人胡某；人民币268,183.7元发还被害人李某1；人民币50,400元发还被害人李某2；人民币50,000元发还被害人陈某；人民币12,000元发还被害人徐某。本判决为终审判决。审 判 长  江 伟审 判 员  孙 燕审 判 员  王 岩二〇二〇年九月二十八日法官助理  魏晓田书 记 员  徐 佳