山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2212号上诉人（原审原告）：辛玉青，女，1965年7月26日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：邵振华，山东周智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照市园林环卫集团有限公司，住所地日照市东港区滨州路**，统一社会信用代码91371100MA3P24RN7X。法定代表人：李宗文，董事长。委托诉讼代理人：孙馨，女，该公司员工。委托诉讼代理人：冯辉，山东东方太阳律师事务所律师。上诉人辛玉青因与被上诉人日照市园林环卫集团有限公司（以下简称日照环卫集团）劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。辛玉青上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人到被上诉人处工作时虽然已经达到法定退休年龄，但是其并未享受养老保险待遇或领取退休金，双方存在事实劳动关系，并非劳务关系。1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”最高法院民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》【审判实务】中对此认为“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围”。2015年9月30日，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)规定：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”本案中，上诉人至今尚未享受养老保险待遇也未领取退休金，上诉人与被上诉人应当成立劳动关系。2、上诉人入职时虽已达法定退休年龄，但不能否认其具备劳动者主体资格问题。依据《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者。二、自上诉人入职之日起一年被上诉人也未与上诉人订立书面劳动合同，应视为双方订立无固定期限劳动合同。本案被上诉人单位企业改制，在2019年1月将上诉人所从事的工作岗位外包，符合《劳动合同法》第四十条第三项规定情形，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，被上诉人应支付上诉人相应的补偿，但被上诉人未与上诉人协商也未支付相应的补偿即与上诉人解除劳动关系。三、上诉人入职时工资是通过现金发放，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条等规定，关于计算工作年限发生的劳动争议应当由被上诉人进行举证，用人单位保存的工资支付凭证等证据应由用人单位负举证责任。在一审中被上诉人未提交任何证据予以证明，应当承担举证不能的后果。自上诉人入职以后，被上诉人每年均为上诉人投保意外伤害保险，该证据也能证实双方存在事实劳动关系，但该证据在被上诉人处，被上诉人应予提供。综上所述，请求二审法院依法改判或发回重审。日照环卫集团辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。辛玉青向一审法院起诉请求：1、依法确认双方于2015年9月至2018年12月31日间存在劳动关系；2、依法判决日照环卫集团支付辛玉青未签订劳动合同的双倍工资差额23881元；3、依法判决日照环卫集团支付辛玉青经济补偿7598.5元；4、判决支付失业金损失10899元；5、本案诉讼费由日照环卫集团承担。一审查明事实：辛玉青出生于1965年7月26日，辛玉青到日照环卫集团工作，双方之间未签订劳动合同，日照环卫集团未为辛玉青缴纳社会保险费。辛玉青于2019年12月12日向日照市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会于同日作出日劳人仲案字［2019］第729号不予受理通知书。辛玉青于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审审理过程中，日照市东港区人民检察院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条之规定，决定对其支持起诉，并向一审法院提交了《支持起诉意见书》。一审法院认为：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格是劳动关系成立的首要条件。依据国务院办公厅《关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业退休人员养老金发放工作有关问题的通知》以及原劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》等相关规定，我国法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁。本案中，辛玉青出生于1965年7月2日，其主张于2015年9月到日照环卫集团工作时已达到法定退休年龄。根据《山东省劳动合同条例》第六十一条规定，“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。”本案中，辛玉青与日照环卫集团之间不符合建立劳动关系的条件，双方之间不存在劳动关系，故辛玉青要求确认双方于2015年9月至2018年12月31日间存在劳动关系诉讼请求，一审法院不予支持。根据《劳动合同法》的相关规定，双倍工资差额、经济补偿、失业金损失的支付基础为双方存在劳动关系，故辛玉青要求日照环卫集团支付双倍工资差额23881元、经济补偿7598.5元、失业金损失10899元的诉讼请求无事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《山东省劳动合同条例》第六十一条之规定，判决：驳回辛玉青本案的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由辛玉青负担。二审查明，日照市环卫集团有限公司于2020年8月18日变更为日照市园林环卫集团有限公司。二审中双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，我国现行法律规定企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。该司法解释规定的系用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理，并未规定用人单位与其招用的达到退休年龄的人员的用工争议应按何种关系处理，而《山东省劳动合同条例》第六十一条规定：“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员,以及年满十六周岁的在校学生的,应当与被招用人员订立书面劳务协议,明确双方的权利义务”。本条规定是享受基本养老保险待遇和达到法定退休年龄只要具备其一，则双方间建立的系劳务关系。上诉人至被上诉人处工作时已超过50周岁，超过法定退休年龄；且即使存在上诉人主张的被上诉人为其投保意外伤害保险的事实，但因意外伤害险属于商业保险性质，不具有强制性，只要投保人与被保险人具有一定的保险利益关系即可以购买，并且保险公司在承保时也并不审查投保人与被保险之间是否存在劳动关系或劳务关系，故涉案意外伤害险的投保，并非认定用人单位与劳动者间存在劳动关系的依据。综上，一审法院认定上诉人与被上诉人间不存在劳动关系并无不当。因上诉人与被上诉人并不构成劳动关系，一审法院驳回上诉人关于确立双方存在劳动关系，被上诉人应向上诉人支付双倍工资差额、经济补偿金及赔偿未缴纳社会保险损失等诉讼请求并无不当，本院予以支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辛玉青负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年九月二十三日书记员  杨晓昀