北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3718号上诉人（原审原告）：青岛良茂凯悦百货有限公司，住所地山东省青岛莱西市。法定代表人：曲广琳，董事长。委托诉讼代理人：崔春杰，山东齐德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王振宇，国家知识产权局审查员。上诉人青岛良茂凯悦百货有限公司（简称良茂凯悦公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初15822号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：良茂凯悦公司。2.申请号：32612723。3.申请日期：2018年8月1日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群：3501-3503）：户外广告等。二、引证商标（一）引证商标二1.注册人：刘俊弟。2.注册号：20607928。3.申请日期：2016年7月11日。4.专用权期限至：2028年4月27日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群：3501）：张贴广告等。（二）引证商标六1.注册人：上海方溯信息技术有限公司。2.注册号：27078597。3.申请日期：2017年10月25日。4.专用权期限至：2030年4月13日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群：3501；3503；3506）：广告等。（三）引证商标七1.注册人：福建五维发展集团有限公司。2.注册号：29563878。3.申请日期：2018年3月13日。4.专用权期限至：2029年1月27日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群：3501-3503）：广告等。（四）引证商标九1.注册人：深圳市福田区诚悦汽配店。2.注册号：31641356。3.申请日期：2018年6月15日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群：3501-3503；3508）：销售展示架出租等。三、被诉决定：商评字[2019]第281879号《关于第32612723号“悦及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年11月20日。国家知识产权局以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实良茂凯悦公司对诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定或指定使用的服务构成类似服务不持异议。良茂凯悦公司在原审诉讼过程中提交了广告宣传材料、引证商标查询材料等证据，以证明诉争商标经使用能够与各引证商标相区分。北京知识产权法院认为：良茂凯悦公司对诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定或指定使用的服务类似不持异议，经审查予以确认。诉争商标的文字“悦”与引证商标二、六、七的显著识别部分相比较，在文字、呼叫等方面相近，应认定为近似标志。诉争商标与前述引证商标若共同使用在上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。引证商标九部分服务在申请阶段被驳回，故不再予以评述。对于良茂凯悦公司为证明诉争商标知名度而提交的证据以及诉争商标知名度的认定方面，在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。只有良茂凯悦公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标持有人并未参与进来。因良茂凯悦公司的证据均为单方证据，且其提交的证据尚不足以证明诉争商标在相关市场上经使用已可与引证商标相区分。因此，良茂凯悦公司上述主张不能成立，故不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回良茂凯悦公司的诉讼请求。良茂凯悦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，由国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标是指定颜色的图形商标，而非汉字与字母组合商标。引证商标二、六为文字商标，与诉争商标的商标种类不同。引证商标七系的图形元素仅有直线，无法直接辨认出其是“悦”字。诉争商标与引证商标二、六、其不构成近似商标。二、诉争商标为良茂凯悦公司所独创，经良茂凯悦公司长期持续使用，在青岛市莱西市商业零售行业中极具影响力，与良茂凯悦公司所经营的商场形成了独特而唯一的对应关系，并足以使相关公众将其与引证商标相区分。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，良茂凯悦公司补充提交了抗击疫情的新闻报道网页打印件、推荐先进服务集体的材料及所获荣誉证书复印件等证据，用以证明良茂凯悦公司勇于承担社会责任，具有一定影响力，诉争商标经长期使用具有显著性。国家知识产权局确认，诉争商标系指定颜色商标，指定颜色是黄色、黑色、白色。以上事实，有网页打印件、荣誉证书复印件、工作记录及当事人陈述等在案佐证。本院认为，商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。鉴于良茂凯悦公司对于诉争商标指定使用的服务与引证商标二、六、七核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，本院经审查予以确认。本案的核心问题在于诉争商标与引证商标二、六、七是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争图形商标为颜色图文组合商标，由黑色汉字“悦”及黄白色盾牌状图形及色块组成。引证商标二为图文组合商标，由汉字“悦品珍”“悦品悦珍”、拼音“YUEPINYUEZHEN”及图形组成，其中“悦”字位于深色线条之中，占比较大、位置突出，系引证商标二的显著识别部分。引证商标六为纯文字商标，由汉字“悦母婴”组成。引证商标七由长短不一的线条组成，可识别为“悦”字。诉争商标与引证商标二的显著识别部分、引证商标六的首字及引证商标七均为“悦”字。诉争商标与引证商标二、六、七在读音呼叫、构成要素等方面相近，已构成近似商标。即使诉争商标系指定颜色商标，其与引证商标二、六、七共同使用在同一种或类似服务上，也容易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标的申请注册违反商标法第三十条、第三十一条的规定，具有事实及法律依据，本院予以支持。诉争商标具有显著性并非诉争商标应予核准注册的当然依据。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及服务的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。况且良茂凯悦公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已能够使相关公众将其与各引证商标相区分，原审法院相关认定结论并无不当，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。良茂凯悦公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由青岛良茂凯悦百货有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年九月二十八日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌