河南省周口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫16刑终393号原公诉机关鹿邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢福星，男，1990年10月11日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖北省公安县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年7月15日被抓获，同年7月17日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。指定辩护人严保才，河南百暖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢光宇，男，1991年4月9日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖北省公安县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年7月15日被抓获，同年7月17日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。指定辩护人王斌，河南容度律师事务所律师。原审被告人李涛，男，1983年11月27日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖北省公安县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年7月15日被抓获，同年7月17日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。原审被告人李小平，男，1986年10月26日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖北省公安县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年7月15日被抓获，同年7月17日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。原审被告人张雅琴，女，1989年3月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省公安县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年7月15日被抓获，同年7月17日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。原审被告人曾高红，女，1986年2月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省公安县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年7月15日被抓获，同年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。原审被告人穆佃尧，又名穆浩，男，1987年8月27日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山东省乐陵市，现住天津市滨海新区。2014年9月10日因开设赌场罪被天津市滨海新区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年7月15日被抓获，同年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，同年12月9日经鹿邑县人民检察院决定取保候审，同日被鹿邑县公安局执行取保候审，2020年5月18日经鹿邑县人民法院决定取保候审，同年5月22日由山东省乐陵市公安局执行取保候审。鹿邑县人民法院审理鹿邑县人民检察院指控被告人谢福星、谢光宇、李涛、李小平、张雅琴、曾高红、穆佃尧犯开设赌场罪一案，于2020年8月17日作出（2020）豫1628刑初157号刑事判决。宣判后，被告人谢福星、谢光宇不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年4月份，被告人谢福星和妻子李某（另案处理）伙同被告人谢光宇、李涛、李小平、张雅琴、曾高红和谢秋秒、雷世阳（二人另案处理）共同出资15万元在广州番禺区购买“全新9代新大众渔乐”网络赌博网站代理权，其中谢福星、李某夫妇出资比例为20%，谢光宇出资比例为20%，雷世阳出资比例为20%，李涛和张雅琴夫妇出资比例为10%，李小平和曾高红夫妇出资比例为10%。后被告人谢福星等人通过微信推广、玩家（赌客）互相介绍等方式宣传该赌博网站并吸引玩家进行赌博游戏。被告人谢福星等人以一万元人民币等值于五万游戏虚拟分的价格从上家唐清（另案处理）等人手中购买游戏虚拟分，且被告人谢福星等人按照其上家要求将钱汇入黄某、林晓冲（二人另案处理）名下的建设银行（卡号：62×××36、62×××54）和农业银行（卡号：62×××75）账户内。后被告人谢福星等人以一元人民币等值于一游戏虚拟分的价格出售给玩家。玩家通过微信或支付宝转账的方式向被告人谢福星等人指定的微信账号、支付宝账号进行转账。经查，自2018年5月31日至2019年5月27日，被告人谢福星等人从其上家手中共计以2787300元购买游戏虚拟分，取现共计10717300元。自经营该赌博网站以来，被告人谢福星和妻子李某获利约120万元、被告人谢光宇获利约120万元、被告人李涛和张雅琴夫妇获利约60万元、被告人李小平和曾高红夫妇获利约60万元，雷世阳、谢秋秒获利约120万元。案发后，被告人谢福星和妻子李某退赃130万元、被告人谢光宇退赃237600元、被告人李涛和张雅琴退赃85174元、被告人李小平和曾高红退赃34627元。被告人谢福星等人汇入黄某、林晓冲名下银行卡内的赌资中共计有396000元转入被告人穆佃尧名下中国农业银行（卡号：62×××78）账户内，后被告人穆佃尧明知该款是赌资的情况下仍为他人提供资金结算服务，获利3960元。案发后，被告人穆佃尧已退赃399969元。另认定，经天津市滨海新区司法局调查评估，被告人穆佃尧不具备适用社区矫正条件。上述事实，有受案登记表、立案决定书、发破案报告、户籍证明、前科证明、扣押物品文件清单、鹿邑县公安局发还物品文件清单、河南省政府非税收入票据、中国建设银行客户回单，取款凭证、银行流水账单、银行交易明细、市场主体注册登记情况说明、抓获经过、在逃人员登记表、天津市滨海新区人民法院刑事判决书、鹿邑县公安局涉案资金情况说明、天津市滨海新区司法局调查评估意见书等书证，辨认笔录、辨认照片、辨认说明，四川鼎诚司法鉴定中心司法鉴定意见书，电子证据，视听资料及视频情况说明，证人张某、张某、李某、汪某、陈某、曾某、黄某等人证言，及被告人谢福星、谢光宇、李涛、李小平、张雅琴、曾高红、穆佃尧供述等证据在卷佐证。根据上述事实和证据，鹿邑县人民法院认定被告人谢福星、谢光宇、李涛、李小平、张雅琴、曾高红合伙以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受赌注，开设赌场，抽头渔利达到7930000元、赌资数额累计达到10717300元，情节严重；被告人穆佃尧明知是赌资的情况下，仍为他人提供资金结算服务，其行为均已构成开设赌场罪。被告人谢福星、谢光宇、李涛、李小平、张雅琴、曾高红在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯。被告人穆佃尧在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯。遂判决：1.被告人谢福星犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；2.被告人谢光宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；3.被告人李涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；4.被告人李小平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；5.被告人张雅琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；6.被告人曾高红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；7.被告人穆佃尧犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；8.已经追缴的被告人谢福星违法所得130万元、被告人谢光宇违法所得237600元、被告人李涛和张雅琴违法所得85174元、被告人李小平和曾高红违法所得34627元、被告人穆佃尧违法所得399969元，合计2057370元，予以没收，上缴国库，由扣押机关河南省鹿邑县公安局依法处理；9.继续追缴被告人谢福星、谢光宇、李涛、李小平、张雅琴、曾高红、穆佃尧违法所得5872630元，予以没收，上缴国库；10.扣押物品，予以没收，上缴国库，由河南省鹿邑县公安局依法处理。上诉人谢福星上诉及其辩护人辩护均称：一审判决量刑过重，获利金额及追缴违法所得数额错误。上诉人谢光宇上诉及其辩护人辩护均称：一审判决量刑过重，追缴违法所得数额错误，且追缴的237600元系主动退出。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人谢福星及其辩护人均提出“一审判决认定获利金额错误”的上诉理由和辩护意见，经查，一审判决根据银行交易流水、银行交易明细及相关证人证言、被告人供述，认定数额并无不当。故此上诉理由及辩护意见均不能成立。关于上诉人谢福星、谢光宇及其辩护人均提出“追缴违法所得数额错误”的上诉理由和辩护意见，经查，一审判决书根据认定的获利金额，减去各被告人已经退赃数额，得出继续追缴数额并无不当，并且判决查明事实中已经明确载明谢光宇退赃237600元。故此上诉理由及辩护意见均不能成立。关于上诉人谢福星、谢光宇及其辩护人均提出“一审判决量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，一审判决根据本案犯罪事实、情节、危害后果，并综合二上诉人具有或认罪认罚、或规劝同案犯投案、或系主犯等情节，量刑适当。故此上诉理由及辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人谢福星、谢光宇、原审李涛、李小平、张雅琴、曾高红合伙以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受赌注，开设赌场，情节严重；原审被告人穆佃尧明知是赌资的情况下，仍为他人提供资金结算服务，其行为均已构成开设赌场罪。谢福星、谢光宇、李涛、李小平、张雅琴、曾高红在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；穆佃尧在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢福星、谢光宇的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 庞 巍审判员 邓同华审判员 杨国领二〇二〇年九月二十九日法官助理王文君书记员赵晓庆