新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终804号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘建党，男，1973年8月24日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 委托诉讼代理人：单卫东，沙湾县三元法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：张英民，男，1967年2月19日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 委托诉讼代理人：庞建江，新疆天正律师事务所律师。 上诉人刘建党因与被上诉人张英民农村建房施工合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2019）新4223民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭于2020年9月22日公开开庭进行了审理，上诉人刘建党及其委托诉讼代理人单卫东，被上诉人张英民及其委托诉讼代理人庞建江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘建党上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人27万元违约金的反诉请求。事实和理由：被上诉人未按约定支付工程款、修改图纸增加工程、2016年10月入住并装修房屋使用至今、2016年10月仍在支付工程款的行为，足以证明双方对2015年9月30日约定的交房时间和违约责任进行了变更并已履行，不存在上诉人单方违约的事实。被上诉人未按期付款、修改设计增加工程的行为也属违约行为。一审追究上诉人不存在违约的违约责任，而不追究被上诉人的违约责任，缺乏事实依据和法律依据。 张英民辩称，1.上诉人和被上诉人于2015年7月6日订立施工合同，约定竣工期限为2015年10月6日，由于双方协商增加了工程量，故双方将合同工期变更为2016年4月15日，并且约定了违约责任。上诉人在该合同中的签字确认，说明了双方对这一事实都是认可的。双方变更工程竣工时间，并由上诉人签字认可，并约定未按期竣工的违约金，这都是双方真实意思的表示，应当履行。由于上诉人未按约定履行，应当承担违约责任。2.施工合同约定工程款支付的时间为基础完工支付10万元，一层完工支付10万元，整体完工支付10万元。从上诉人向被上诉人支付工程款的数额及时间上来看，上诉人并没有迟延支付工程款导致工程延误的情形。3.上诉人自认其完工时间是2016年10月，根据鉴定结论中的踏勘记录，到2017年9月8日，被上诉人还有未完工的部分，踏勘笔录以及双方签字的确认书，都说明该工程存在严重的质量问题。上诉人应当赔偿损失，支付违约金。综上，原审认定事实适用法律正确，请求二审予以维持。 刘建党向一审法院起诉请求：判令被告立即支付原告施工款48万元（以鉴定为准）。 张英民向一审法院反诉请求：1.反诉被告赔偿反诉原告因质量缺陷造成的损失99000元；2.反诉被告支付反诉原告违约金27万元。 一审法院认定事实：2015年7月6日，原、被告签订工程施工合同，被告张英民将自己所建的富民安居楼交由原告施工，双方约定：原告按被告提供的图纸施工，施工面积644.16平方米，每平方米1070元计算工程款共计689251元。施工过程中，原、被告协商增加了322平方米地下室、60平方米楼梯间、130平方米厨房、20平方米屋面盖顶及其附属设施。地下室施工时间是2015年7月20日。基础完工时间2015年7月20日左右，主体封顶时间2015年10月份左右。2016年10月原告向被告交付工程。没有具体验收手续，2016年供暖期房子已供暖。三套住宅，其中靠西侧的一套已经装修使用，东侧两套在装修中。庭审中，原、被告双方共同认可由法院依法委托新疆诚成工程项目管理有限公司对工程量及造价评估鉴定，评估鉴定意见为工程总造价1053812.58元（含合同内价款、地下室及变更工程量）。原告预交鉴定费用14200元。2017年9月8日原、被告双方及法院工作人员及鉴定人员共同到建设施工房屋现场作踏勘记录，记录反映工程未作项目。未完工的部分另外计算并扣减相关费用。经查，原告安装的铁门，被告嫌不好看自己拆了，安装套装门。踢脚线图纸标准是水泥，踢脚线300米×4元=1200元；内外粉刷图纸算，长29米×高8.4米×2面=487.2平方米；长11.6米×高8.4米×2面=194.88平方米；屋顶11.6平方米×29米×3面=1009平方米，合计1691.08平方米×15元=25336.20元；护窗是内防护，半窗锌钢的89平方米×150元=13335元；楼梯扶手25米×180元=4500元，合计44371.20元。被告举证收条10张，打款凭证5张，证明被告向原告支付了工程款741080元。原告对共计469900元的收条均认可，对打款凭证5张认为在2015年10月24日324000元收条中包含，是先打款后补的收条。原告对被告垫付的费用不认可，按合同约定是混凝土，大理石是增加的费用，对外墙收尾3000元的收条没有任何人的签字，张金杰1180元运费收条不认可，张明全、罗邦文7000元收条不认可。经审查，2015年7月17日至2015年10月6日被告共计向原告打款260000元，原告辩解324000元包含260000元，被告辩解是付的现金和转账不同的款，因在2015年10月24日出具324000元收条时双方产生纠纷原告停止施工，双方算账产生的收条，被告没有提供324000元收条现金取款来源凭证，故认定5张打款凭证26万元在算账时一并出具在收条324000元中。张金杰是原告的工人，代表原告出具付运费收条，张明全、罗邦文均为原告工人，发包人可以将工人工资直接付给工人，故对张金杰，张明全、罗邦文付款收条予以确认。对外墙收尾3000元的收条没有任何人的签字，不能确定款已付出。认定被告已付款469900元＋1180元＋7000元=478080元。总造价1053812.58元－已付款478080元-未完工项目价款44371.20元=531361.38元剩余工程款未付。被告在庭审中就原告的诉求提起反诉，经审理查明，原告在原合同上于2015年9月30日注明重新约定：“原告于2015年10月15日前完工，如完不了工被告不再付款，被告有权停水停电，剩余工程2016年4月15日全部完工，如完不了工，每天扣2000元”。被告分别于2016年8月15日至2016年11月11日期间数次向原告支付工程款，放弃了先履行抗辩权。2017年5月16日双方签订确认书，厨房地坪沉降，双方确认为28000元。2017年8月28日经双方协商确认，综合楼全部维修费用除厨房（28000元）一共是71000元，未作项目另行计算。据此反诉原告放弃对房屋质量及维修及所有权利涉及该房屋2017年8月28日后的所有质量及维修费用均由反诉原告承担。反诉被告在2016年10月向反诉原告交付工程。迟延6个月完工按合同约定承担36万元违约金，约定过高，反诉原告按预估总造价90万元的30%主张27万元违约金。一审法院认为，被告具有个体工匠证书，被告施工原告的村镇三层以下楼房，属于《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定的“农民自建低层住宅”，故2015年7月6日，原、被告签订工程施工合同及原告在原合同上于2015年9月30日注明重新约定，是当事人真实意思的表示，不违背法律、行政法规强制性规定，双方存在农村建房施工合同关系，签订的农村建房施工合同属有效合同。被告张英民将自己所建的沙湾县商户地乡富民安居楼交由原告按被告提供的图纸施工，施工过程中，原、被告协商增加地下室、楼梯间、厨房、屋面盖顶及其他附属设施，被告已经对房屋装修使用。被告已付款478080元，总造价1053812.58元－已付款478080元-未完工项目价款44371.20元=531361.38元剩余工程款未付。原告要求被告支付剩余工程款的请求，符合法律规定，予以支持。因原、被告对变更增加的工程量价款事先没有约定，导致工程造价鉴定并支付鉴定费14200元，原、被告各承担一半。反诉部分，反诉原告放弃对房屋质量及维修及所有权利涉及该房屋2017年8月28日后的所有质量及维修费用均由反诉原告承担。2017年5月16日确认书及2017年8月28日确认书，涉及到整个房屋的所有质量及维修费28000元+71000元=99000元。由反诉原告修复。关于地面沉降双方互不追究违约损失。反诉被告施工质量存在问题属于违约行为，反诉被告迟延交工行为违约，反诉原告的诉讼请求，予以确认并支持。判决：一、被告张英民于判决生效后十日内支付原告刘建党工程款531361.38元；二、反诉被告刘建党于判决生效后十日内支付反诉原告张英民工程质量返工费用及维修费用99000元；三、反诉被告刘建党于判决生效后十日内支付反诉原告张英民违约金27万元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提供证据银行账户流水一份，用以证明被上诉人没有按期支付工程款。被上诉人质证称，对证据认可，但证据上支付工程款的时间不完整，2015年支付了近40万元，不存在没有按工期支付工程款。本院对上诉人提供的银行账户流水的真实性予以确认。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：上诉人应否向被上诉人支付违约金27万元，有无依据。 本院认为：上诉人刘建党与被上诉人张英民成立农村建房施工合同关系，上诉人作为施工方的合同义务是建设交付质量合格的房屋，被上诉人作为发包方的合同义务是给付工程款。根据一审查明事实，上诉人交付的房屋存在部分质量问题，应向被上诉人承担违约责任。对于因增加工程量上诉人于合同中注明2016年4月15日全部完工，如完不了工，每天扣2000元的问题。经查，双方对增加工程量的工程款及进度款未协商确定。工程进度款的支付影响施工的顺利进行，被上诉人称仍应按合同约定的进度款支付的主张违反公平原则，且合同约定工程款689251元，基础完成后付10万元，一层完成后付10万元，整体土建完工后付10万元，剩余款12月份之前付清。案涉工程主体于2015年10月完工，也即2015年12月应付清工程款689251元，但被上诉人付款未付至该金额，其于2016年8月15日至2016年11月11日期间亦陆续向上诉人支付工程款，总计支付工程款478080元，上诉人于2016年10月交工。上述事实，结合被上诉人于完工期限届至之后陆续付款、上诉人继续施工的行为表明双方认同延长交工期限，因此被上诉人要求上诉人承担延期交工违约责任、支付违约金27万元的主张依据不足，不能成立。上诉人施工完成的工程造价为1053812.58元，被上诉人拖欠工程款531361.38元未付属违约行为，一审对被上诉人的违约行为未予确认有误，本院对此予以纠正。双方均存在违约行为，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，一审判决上诉人向被上诉人支付违约金27万元依据不足，应予撤销；判决上诉人向被上诉人承担维修费用99000元，被上诉人向上诉人支付拖欠工程款531361.38元正确，应予维持。 综上所述，刘建党的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持沙湾县人民法院（2019）新4223民初679号民事判决第一项，即：被告张英民于判决生效后十日内支付原告刘建党工程款531361.38元； 二、维持沙湾县人民法院（2019）新4223民初679号民事判决第二项，即：反诉被告刘建党于判决生效后十日内支付反诉原告张英民工程质量返工费用及维修费用99000元； 三、撤销沙湾县人民法院（2019）新4223民初679号民事判决第三项，即：反诉被告刘建党于判决生效后十日内支付反诉原告张英民违约金27万元； 四、驳回张英民的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费8500元，由张英民负担，鉴定费14200元由刘建党负担7100元、张英民负担7100元，反诉受理费6835元，由刘建党负担1845元、张英民负担4990元。二审案件受理费5350元，由张英民负担。 本判决为终审判决。 审判长  印 新 红 审判员  刘  琳 审判员  古丽格娜 二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 四 日 书记员  刘 楚 妍