北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终6846号上诉人（原审原告）：中国传媒大学，住所地北京市朝阳区定福庄东街1号。法定代表人：廖祥忠，校长。委托诉讼代理人：高建忠，男，中国传媒大学工作人员。委托诉讼代理人：贺春柏，北京市铭达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姬园硕，男，1982年10月21日出生，汉族，无业，住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：池影松，北京鹏凯（南昌）律师事务所律师。原审第三人：中传北广（北京）文化传媒产业有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：海溪，男，1970年1月4日出生，回族，中传北广（北京）文化传媒产业有限公司法定代表人，住北京市朝阳区。上诉人中国传媒大学（以下简称传媒大学）因与被上诉人姬园硕、原审第三人中传北广（北京）文化传媒产业有限公司（以下简称中传公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初28597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。传媒大学上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判不支付姬园硕病假工资9601.10元、基本生活费12079元、工资损失46321.38元；2.确认双方之间不存在劳动关系；3.诉讼费由姬园硕负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律有误。1.传媒大学与姬园硕的关系是劳务派遣关系，姬园硕的劳动关系是与中传公司建立的。中传公司出具《关于姬园硕缴纳社会保险情况的说明》、姬园硕与中传公司签订的《劳动合同》《入职登记表》《岗位职责确认书》等书面证明，均可以证明姬园硕的劳动关系在该公司，传媒大学与姬园硕之间的关系是劳务派遣关系。从社保记录来看，姬园硕所在单位的名称是中传公司，缴费起始年月是2005年11月至2015年6月。姬园硕发放工资的银行卡号是中传公司的账号。同时从2014年12月姬园硕与案外人毕根辉、屈善孝的谈话笔录中姬园硕的谈话中明确其劳动关系系与中传公司建立的。2.在传媒大学与淄博张店中传汇才艺术培训学校侵害商标权及不正当竞争一案中，姬园硕作为该学校的法人出庭，并提供了2016年10月28日该校副校长与高建忠的谈话笔录，证明姬园硕其实质是学校外聘的，属于劳务派遣人员。3.中传公司依法合法解除劳动关系，传媒大学依法解除用人关系，一审法院认定违法解除属于认定事实错误，适用法律有误。根据在案谈话笔录可以看出，双方解除用人关系的原因，2013年11月姬园硕称身体有问题，无法回到原岗位，传媒大学安排其他工作岗位，姬园硕拒绝调岗，并称无法达到上岗的身体条件，本案证据充分证明了是姬园硕身体问题，不能适用原岗位工作，又不愿意到新的岗位工作，不应当认定违法解除劳动关系。4.关于解除程序的问题，根据录音证据、谈话笔录等可知，传媒大学已经提前6个月解除用人关系，并通过中传公司为其支付了6个月工资。关于程序问题是由于姬园硕不配合才无法出具书面通知，其当时在香港、山东、北京等地不固定地址，传媒大学无法进行书面通知和送达。5.双方劳动关系已经无法履行，因此认定恢复劳动关系属于认定错误。2015年7月之后的社保姬园硕是在北京金蓝人力资源服务有限公司交纳的，在此时举证责任应当系姬园硕举证证明与该公司并非是劳动关系，姬园硕未提交相关证据，应当认定与该公司存在劳动关系，而与之前的用人单位无法继续履行劳动合同。事实上，姬园硕在山东开办学校，在多家单位工作，一审法院却仍认定与传媒大学存在劳动关系显然不合理。6.姬园硕未经传媒大学准许以其名义开办学校，存在严重侵权行为。姬园硕除上述行为外还存在大量违反诚信原则、违反劳动纪律职业道德的行为，如请病假去香港读书，隐瞒相关情形开办学校等。7.关于病假工资、基本生活费、工资损失问题，一审法院认定错误。2013年12月至2015年6月期间的发放标准应当是每个月600元。由于中传公司已经解除劳动关系，故该期间的生活费不应当支付。综上请求二审法院依法改判。姬园硕辩称，不同意传媒大学的上诉意见，请求二审法院依法维持原判。中传公司述称，对传媒大学的上诉事由无意见。传媒公司向一审法院起诉请求：1.不支付病假工资9601.10元；2.不支付基本生活费12079元；3.不支付防暑降温费5000元；4.确认双方之间不存在劳动关系；5.不支付工资损失46321.38元。姬园硕向一审法院起诉请求：1.判令传媒大学支付2013年11月10日至2014年7月21日期间病假工资36960元；2.支付2014年7月22日至2015年7月21日期间工资55440元；3.支付2013年1月1日至2015年12月31日年终奖13500元、绩效奖金30000元；4.支付2014年至2015年度防暑降温费5000元；5.撤销违法解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同，支付违法解除期间工资自违法解除之日起至恢复履行之日止，暂定至2015年7月22日至2017年4月7日期间工资93420元。一审法院认定事实：1．关于中传公司与传媒大学之间的关系，中传公司原名称为北京北广在线远程教育技术有限公司，2012年变更为现名称；中传公司系传媒大学的控股公司。2.关于姬园硕入职及工作情况，姬园硕主张其于2005年6月15日入职传媒大学，在传媒大学继续教育学院任职摄影老师，与传媒大学存在劳动关系，并就此出示若干《代扣代收税款凭证》（显示：扣缴义务人处均盖有“中国传媒大学”字样的印章，税款所属日期显示“2007年7月1日至2011年12月31日”）予以佐证。传媒大学认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，主张姬园硕2005年11月至2015年5月期间与中传公司建立劳动关系后，派遣至其单位继续教育学院工作，岗位是技术服务，双方属于劳务派遣关系，并就此出示了中传公司出具的《关于姬园硕缴纳社保情况的说明》《劳动合同书》复印件（显示与北京北广在线远程教育技术有限公司签订的非派遣类劳动合同，未显示将姬园硕派遣至传媒大学工作）、《入职登记表》及《岗位职责确认书》复印件等予以佐证。姬园硕否认传媒大学主张及上述证据复印件的真实性。中传公司认可传媒大学主张及上述证据的真实性，但表示上述证据因为搬家原件均找不到了；中传公司认可与姬园硕存在劳动关系及由其公司缴纳社保，并就此出示了2013年12月31日的远程与继续教育学院与中传公司签订的《劳务派遣服务协议》、2012年1月至2015年6月社保缴费明细予以佐证。姬园硕否认该《劳务派遣服务协议》真实性，认为该协议日期为2013年12月，其与传媒大学建立劳动关系时间是2006年，没有证明力；认可社保缴费明细的真实性，但表示其是在诉讼时才知道由中传公司缴纳的社保，但劳动关系与社保信息不一定统一。姬园硕主张其月工资为4260元，传媒大学每月通过银行转账发放工资，并就此出示了银行明细（起始时间2008年）予以佐证。传媒大学表示其将工资打入中传公司账户，由中传公司给姬园硕开支，并出示了自行制作的工资表予以佐证。中传公司认可传媒大学主张，并出示了自行制作的工资表及开户许可（显示：开户银行中国农业银行股份有限公司北京定福庄支行，账号×××，2013年2月18日）予以佐证。姬园硕对传媒大学、中传公司主张及证据均不予认可。3．关于姬园硕病假及劳动关系解除情况，姬园硕主张其2013年11月10日至2014年7月21日期间请了病假，传媒大学未支付病假工资；2014年7月22日至2015年7月21日期间，其要求回单位上班，远程教育学院院长让其继续休息，承诺按原工资支付，但上述期间实际每月支付124.49元，存在差额；2015年7月22日，传媒大学以口头形式违法与其解除劳动关系，并出示录音及文字记录予以佐证。传媒大学认可姬园硕2013年11月10日至2014年7月21日病假事实，主张病假工资已转到中传公司；传媒大学表示是口头解除了派遣关系，因姬园硕居无定所，不可能是书面形式；解除原因是姬园硕身体不符合工作要求，其无法开出康复证明，还想造假，且2009年开始姬园硕打着中传在线名义招生，持续侵犯传媒大学的权利；传媒大学就其主张出示了相关谈话记录（系姬园硕在仲裁时所出示）、病休申请及相关证明、中传汇才学校宣传资料、传媒大学与淄博张店中传汇才艺术培训学校起诉状、受案通知书等予以佐证。姬园硕否认传媒大学主张，表示其自始至终表达了继续工作的意愿，但传媒大学提出不合理要求开具康复证明及以劳务派遣形式来继续履行，未能达成一致，传媒大学应系违法解除；其家人于2009年以姬园硕法定代表人名义在山东注册了学校，但其在北京未到山东，如传媒大学知道2009年开始其就在其他地方工作，应该在2009年就解除了。中传公司认可传媒大学主张，否认姬园硕主张。4.关于年终奖和绩效奖金，姬园硕主张口头约定绩效奖金按照工作完成情况予以支付，每年分别在寒暑假之前分两次支付，金额不固定；传媒大学每年年终多支付1个月工资作为年终奖。传媒大学主张年终奖支付条件是参加工作，姬园硕不符合支付条件；不清楚有绩效奖金。5.关于防暑降温费，姬园硕主张其在室内、有空调的条件下提供劳动，传媒大学规定每年暑假前支付2500元防暑降温费。传媒大学表示其单位在职员工有防暑降温费，姬园硕是劳务派遣人员，不能享受与传媒大学员工同等待遇，对于姬园硕是否有防暑降温费在于其单位与中传公司的约定，其单位没有与中传公司约定姬园硕有防暑降温费，且姬园硕此期间也未出勤，不应支付。一审法院认为，关于劳动关系的认定问题。传媒大学主张姬园硕与中传公司存在劳动关系并签有劳动合同，但其出示的《劳动合同书》（显示与北京北广在线远程教育技术有限公司签订的非派遣类劳动合同，未显示将姬园硕派遣至传媒大学工作）、入职登记表等系复印件，中传公司亦不能提供原件予以佐证，故上述证据缺乏证明力。另外，传媒大学主张其将工资打入中传公司账户，由中传公司给姬园硕开支，但就此未提供相关证据，中传公司出示的开户许可时间为2013年2月18日，且仅显示开户银行和账号，不能证明系中传公司向姬园硕支付工资。根据本案查明的事实可知，姬园硕确实为传媒大学提供劳动，接受传媒大学的管理，传媒大学为姬园硕出具了《代扣代收税款凭证》，此符合建立劳动关系的构成要件，社保由谁缴纳不足以影响该劳动关系的认定。因此，一审法院认定姬园硕与传媒大学存在劳动关系。传媒大学作为用人单位，应当对劳动者工资标准、出勤情况负有举证责任，传媒大学就此未予举证，一审法院对姬园硕主张的工资标准予以采信。姬园硕于2013年11月10日至2014年7月21日病休，传媒大学应参照《北京市工资支付规定》向姬园硕支付该期间的病假工资。姬园硕主张其于2014年7月22日至2015年7月21日期间要求回单位上班，远程教育学院院长让其继续休息，承诺按原工资支付，但就此未提供充足证据，其要求按照正常工资标准支付劳动报酬一审法院不予支持，传媒大学应按《北京市工资支付规定》支付该期间的生活费。关于劳动关系解除，传媒大学主张以姬园硕身体不符合工作要求，其无法开出康复证明，还想造假，且2009年开始姬园硕打着中传在线名义招生，持续侵犯传媒大学的权利为由与姬园硕解除劳动关系，此不符合劳动法律的相关规定，亦未提供相关制度依据，应系违法解除，姬园硕要求撤销解除决定、恢复劳动关系主张应予支持，传媒大学应向姬园硕支付相应的工资；姬园硕在仲裁时要求支付工资至2016年6月14日，后续工资未经仲裁前置，其可另行解决。关于年终奖、绩效奖金，奖金是用人单位根据企业的经营状况给员工发放的奖励，用人单位具有经营自主权，姬园硕就绩效奖金问题未予举证，且姬园硕未正常提供劳动，故姬园硕要求支付年终奖及绩效奖金请求，一审法院不予支持。关于防暑降温费问题，因姬园硕休病假，此后亦未实际提供劳动，一审法院对其主张的防暑降温费请求，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、传媒大学于判决生效之日起三日内支付姬园硕二〇一三年十一月十日至二〇一四年七月二十一日期间病假工资9601.1元；二、传媒大学于判决生效之日起三日内支付姬园硕二〇一四年七月二十二日至二〇一五年七月二十一日期间基本生活费12079元；三、撤销传媒大学的解除通知，恢复双方之间的劳动关系；四、传媒大学于判决生效之日起三日内支付姬园硕二〇一五年七月二十二日至二〇一六年六月十四日期间工资损失46321.38元；五、传媒大学无需支付姬园硕二〇一四年一月一日至二〇一五年十二月三十一日期间的防暑降温费5000元；六、驳回传媒大学其他诉讼请求；七、驳回姬园硕其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，传媒大学提交了以下证据以证明其上诉意见：1.山东省淄博中级人民法院（2017）鲁03民初130号民事判决书；2.调查令申请书及中传汇才学校微信公众号宣传材料；3.淄博七创方印经贸有限公司企业登记信息；4.中艺联盟（北京）教育科技有限公司企业登记基本信息。上述材料均为证明姬园硕违反劳动记录，双方已经无法再继续履行劳动合同。姬园硕发表质证意见称不认可上述证据材料的证明目的，不属于新证据，不同意质证。中传公司发表意见称，无意见。本院经审理查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合各方诉辩意见，本案二审的争议焦点在于姬园硕与传媒大学之间是否存在劳动关系。传媒大学虽上诉称姬园硕系中传公司劳务派遣，但其提交的证据均无原件予以核实，在姬园硕否认上述证据效力的情况下，因姬园硕在传媒大学继续教育学院任职摄影老师，为传媒大学提供劳动，也接受传媒大学的管理，而传媒大学为姬园硕进行代扣代收工资个税，符合建立劳动关系的构成要件，一审法院认定传媒大学与姬园硕之间存在劳动关系，处理并无不当。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，传媒大学主张系因姬园硕身体情况、在外办学侵犯学校权利为由解除劳务派遣的用工关系，而根据本案证据情况，姬园硕与传媒大学系劳动关系，现传媒大学以上述理由解除劳动关系并主张系合法解除，缺乏法律依据，本院难以支持，因此姬园硕有权要求传媒大学撤销解除决定，恢复劳动关系，传媒大学有义务向姬园硕支付相应期间的工资。本案中，姬园硕于2013年11月10日至2014年7月21日病休，2014年7月22日至2015年7月21日期间未正常工作，故一审法院认定传媒大学应参照《北京市工资支付规定》向姬园硕支付该期间的病假工资，处理并无不当。综上所述，中国传媒大学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国传媒大学负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年九月二十八日法官助理 付 哲书 记 员 张 朋