新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终1148号 上诉人（原审被告）：伍小春，女，1966年3月11日出生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：汤治国，新疆刀郎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昌吉州鑫合宏劳务派遣有限公司，住所地新疆昌吉州昌吉市屯河新天地广场16楼1610号（27区3丘38栋）。法定代表人：李军元，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李卓玉，新疆法衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆宏域炜业建设有限公司，住所地新疆昌吉州昌吉市屯河路屯河新天地广场16楼（27号小区3丘38栋1601号）。法定代表人：尹珊，该公司执行董事兼总经理。上诉人伍小春因与被上诉人昌吉州鑫合宏劳务派遣有限公司（以下简称鑫合宏公司）、新疆宏域炜业建设有限公司（以下简称宏域炜业公司）劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初1198号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开不开庭进行了审理。本案现已审理终结。伍小春上诉请求：一、请求法院依法撤销莎车县人民法院作出的（2019）新3125民初1198号民事判决，依法改判被上诉人昌吉州鑫合宏劳务派遣有限公司与上诉人之间存在事实劳动关系，或者将本案发回重审；二、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人昌吉州鑫合宏劳务派遣有限公司承担。事实和理由：1、一审法院事实认定不清，导致判决错误。被上诉人鑫合宏公司与陈福良的地位不平等。被上诉人鑫合宏公司与被上诉人宏域炜业公司签订《工程劳务合同》后，随即派出管理人员陶林招用了陈福良等工人在工地施工。虽然被上诉人鑫合宏公司与陈福良未签订过劳动合同，但陈福良的劳动场所、劳动对象等基本的劳动条件均是被上诉人鑫合宏公司提供的，且在工程施工中，陈福良一直处于其职工陶林的管理之下，双方已经形成了管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的从属关系。2、陈福良的工资实际上是被上诉人鑫合宏公司支付。作为被上诉人鑫合宏公司的员工，陶林向陈福良支付工资的行为是代表公司行使权力，属于行使职务行为。从光皓公司下发的新光皓发[2018]007号处罚通知及陶林对陈福良出具的字条来看，陈福良的工资标准为9000元/月，属于固定工资，并非浮动工资，从此方面也可说明被上诉人鑫合宏公司与陈福良的关系是相对稳定的。3、陈福良提供的劳动是被上诉人鑫合宏公司业务的组成部分。被上诉人鑫合宏公司的名称虽然为劳务派遣有限公司，但其经营范围并不局限于劳务派遣，还包括房屋建筑业、建筑装饰业、建筑钢结构和预制构件工程安装服务等以及其他工程建筑。由此可见，陈福良从事的组装铁塔工作明显属于被上诉人鑫合宏公司的正常业务范畴。综上所述，被上诉人鑫合宏公司与陈福良之间存在事实劳动关系，且莎劳人仲字[2019]95号仲裁裁决书也对此进行了确认。一审法院未查明案件客观情况，认识和理解上存在片面和偏差，从而出现了错误判决。请求二审法院依法支持上诉的上诉请求。鑫合宏公司辩称，我方与陈福良不构成事实劳动关系。理由：1、在本案中出现了工程劳务承包合同和劳务派遣合同，在一审法院对工程劳务承包合同的真假并没有给予认定，从我方提供的劳务派遣合同以及劳务合同所附的工人名单中并没有陈福良的名字，包括我方提供的施工人员工资表的名单以及打款记录，也没有陈福良的记录，甚至连陈福良出现在工地的时间均不知情，同时从陶林向陈福良出具的字条来看，并没有标明公司的名称。2、陈福良工资的发放无论是从工资表还是打款记录中均无法反应，根据我方提供的宏域炜业公司向被上诉人发的（2018）007号处罚通知书上的内容可以看出宏域炜业公司支付给我方公司的劳务费是严格按照工人工资的名单及工作量进行支付的，在这种严格控制付款程序的情况下，作为被上诉方是没有多余的资金向陈福良来支付工资，陶林给陈福良出具的条子无法认定是代表哪个公司出具，原因是在工地的人员当中既有宏域炜业公司的施工人员，也有我方公司在劳务派遣合同上派遣过去的人员，除去我方公司支付过人工工资的人员之外，其他的人员我公司不予认可。对于陶林在劳动仲裁中做的笔录，其中记录人是陶林，被询问人也是陶林，该份笔录无论是从程序上还是实体上均不合法，如果该份笔录是证人证言，陶林应当出庭接受双方质证，才能够起到证据的效力，关于陶林的授权问题，我公司对陶林的授权仅仅是限于劳务派遣合同上名单的工作人员的管理，并没有对其招用工人进行授权，由此因招用其他人所导致的法律责任，我公司不应承担责任，需要说明在工程施工过程中，宏域炜业公司曾叫陶林替其招用工人。对于陶林支付给陈福良家属的10万元，我方并不知情。我方知道陈福良的事情是2019年莎车县劳动仲裁委通知我方参加劳动仲裁才知道此事。综上，一审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。宏域炜业公司辩称，其与上诉人不存在劳动关系。鑫合宏公司向一审法院起诉请求：1、判决原告与陈福良之间不存在劳动关系；2、依法判令由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告光皓公司自国网新疆电力有限公司喀什供电公司承包了喀什莎车县克孜勒塔木35千伏输变电工程，后又于2018年6月12日与原告鑫合宏公司签订《工程劳务承包合同》，将该工程的劳务以单包工的方式分包给了原告。原告鑫合宏公司派出的管理人员陶林招用了陈福良以及其他工人在工地施工，并对工人的劳务工作进行管理。陈福良于2018年8月28日至该工地提供劳务，9月12日14:00其在工地组装铁塔时因病被送往医院救治，经抢救无效于9月13日23时死亡。陶林对于陈福良的工作量出具了字条，载明陈福良工资标准为9000元/月，实际工作时间为2018年8月28日至9月12日，共计16天，工资为4800元，其借支500元。被告伍小春与陈福良系夫妻关系。一审法院另查明，新疆光皓建设有限公司的名称于2018年11月14日变更为新疆宏域炜业建设有限公司。一审法院再查明，被告伍小春向莎车县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年7月9日作出莎劳人仲字【2019】95号仲裁裁决书，裁决申请人伍小春的配偶陈福良与被申请人鑫合宏公司存在事实劳动关系，被申请人承担用工主体责任。鑫合宏公司对该裁决不服，诉至该院，请求确认鑫合宏公司与陈福良之间不存在劳动关系。一审法院认为，本案的争议焦点是原、被告双方是否存在劳动关系。根据相关法律规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，陈福良未与鑫合宏公司签订过劳动合同，也未能提供工资支付凭证或社保缴纳凭证等其他能够证明劳动关系的证据。此外，原告鑫合宏公司的经营范围为劳务派遣服务，对涉案工程不具有合法的经营资格，且陈福良所从事的安装铁塔的劳务，仅是鑫合宏公司临时发生的劳务，并非是鑫合宏公司的正常业务范围，陈福良与鑫合宏公司的关系不具有稳定性，故陈福良与原告鑫合宏公司之间的关系不符合劳动关系的特征，双方不构成劳动关系。对于原告提出的对宏域炜业公司撤诉的申请，因宏域炜业公司与本案有关联，如不进入本案诉讼则难以查清本案事实，故该院不同意原告的撤诉申请。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：原告昌吉州鑫合宏劳务派遣有限公司与被告伍小春的配偶陈福良之间没有事实劳动关系。案件受理费10元（原告已缴纳），由被告伍小春负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。本院认为，综合上诉人伍小春的上诉理由和被上诉人鑫合宏公司、宏域炜业公司的答辩意见，并结合相关事实和证据，本案争议焦点是：陈福良与鑫合宏公司之间是否存在事实上的劳动关系。根据相关法律规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据案外人陶林的陈述及在案证据，可以认定案外人陶林与鑫合宏公司签订过劳动关系，陶林在案涉工地上是工头，陈福良进入工地并非鑫合宏公司招聘进来的也非陶林招聘进来的，而是工地上的其他工人让陈福良在工地上干活，给陈福良发工资的是陶林，且鑫合宏公司给工人发工资的名单中亦没有陈福良的名字。陈福良未与鑫合宏公司签订过劳动合同，也未能提供工资支付凭证或社保缴纳凭证等其他能够证明劳动关系的证据。此外，鑫合宏公司的经营范围为劳务派遣服务，对涉案工程不具有合法的经营资格，陈福良所从事的安装铁塔的劳务，仅是鑫合宏公司临时发生的劳务，并非是鑫合宏公司的正常业务范围，陈福良在工地工作的时间也不到20天，可见陈福良与鑫合宏公司的关系不具有稳定性。综上分析，陈福良与原告鑫合宏公司之间的关系不符合劳动关系的特征，双方不构成事实劳动关系。故对上诉人伍小春关于陈福良与鑫合宏公司之间构成事实劳动关系的上诉意见，本院不予支持。综上，伍小春的上诉请求不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由伍小春负担。本判决为终审判决。审  判  长   刘春光审  判  员   徐元华审  判  员   胥 英二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 四 日法 官 助 理   王敞海书  记  员   侯双妹