浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5530号 上诉人（原审被告）：陈伟，男，1984年5月8日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被上诉人（原审原告）：莫黎鸣，男，1988年2月3日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：方剑锋，浙江金宏律师事务所律师。 上诉人陈伟为与被上诉人莫黎鸣合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初11881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈伟上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回莫黎鸣一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由莫黎鸣负担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。事实上，案外人陈方为何向陈伟出具借条，系因借条中包括了陈伟另一账户的资金，莫黎鸣不想牵涉在内，故与陈伟达成一致意见由陈伟全权处理向陈方追偿，借条也仅写陈伟一个人的名字。莫黎鸣称承诺书系纪海舟要求出具，并由莫黎鸣口述、陈伟书写形成，但莫黎鸣隐瞒了实际资金350万元均由自己出资，纪海舟仅出资50万元的事实，而是告诉陈伟纪海舟的资金亏损应当由莫黎鸣与陈伟共同承担。承诺书中载明“纪海舟的优先资金由莫黎鸣和陈伟按出资比例承担”，但当时纪海舟出资50万元资金已经全部取回，陈伟对此不知情；承诺书载明“待陈方处资金追讨回来后，按比例退回给三方”，亦明确追讨回资金的实际数额应当按比例对出资的三方进行分配。二、对于陈伟从案外人处追讨回的款项应当如何分配的问题，一审法院既有认定事实的错误，也存在适用法律的错误。1.莫黎鸣自述2017年5月陈伟曾经还给莫黎鸣100万元。实际情况是因陈伟与莫黎鸣所在公司存在业务往来，陈伟要将100万元作为保证金汇付给莫黎鸣所在的公司，但莫黎鸣告知陈伟可以直接向其汇付。陈伟支付款项后，莫黎鸣告知因陈伟向陈方的催讨不知道何时结束，该100万元用以了结案涉纠纷，后续催讨继续由陈伟负责。故该100万元系莫黎鸣强制扣留的，时间上此时陈伟尚未起诉陈方，系莫黎鸣认为陈方涉诉情况较多，用100万元强制让陈伟买断承担风险。2.莫黎鸣否认100万元买断债权之说法，但综合本案情形，莫黎鸣、陈伟各出资100万元，共同向纪海舟配资300万元。截至2017年5月结束，纪海舟实际收回剩余资金1773586元，形成的亏损1223414元由莫黎鸣、陈伟共同负担，应各承担613207元。因莫黎鸣事先扣留了陈伟100万元，陈伟多次向莫黎鸣催讨超出部分，且告知陈伟已经买断了债权，陈伟多次要求莫黎鸣返还和出具书面买断说明未果，故不得不接收事实。综上，陈伟获得莫黎鸣对处理债务的授权，且已经实际向莫黎鸣支付100万元用于了结双方纠纷。3.莫黎鸣在本案诉讼中对陈伟与陈方之间的和解未予认可，但在陈伟与陈方的诉讼中，纪海舟的股票账户信息及资金转账信息均由莫黎鸣实际提供，开庭时莫黎鸣也参与旁听。在案件结案后长达一年的时间内，莫黎鸣亦未向陈伟了解情况，佐证了双方纠纷已经通过100万元的支付了结的事实。三、陈伟与陈方之间的调解事宜莫黎鸣均知情，追讨回的款项即使需要与莫黎鸣进行分配，也应当按照两个账户的亏损情况进行分配。陈伟与陈方案件中，涉及案涉账户亏损3226414元，涉及陈伟另一账户亏损4195790元，后达成陈方支付陈伟600万元之调解协议，实际履行560万元。即使需进行分配，亦应当按照两个案件的损失比例进行分配，再就案涉账户损失在莫黎鸣、陈伟、纪海舟中按出资比例进行分配。综上，请求支持陈伟的上诉请求。 莫黎鸣辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉请求及理由，没有事实依据和法律依据，应当予以驳回。一、莫黎鸣未授权陈伟处理陈方债务纠纷，也不知晓陈伟与陈方之间达成的调解内容。陈伟认为莫黎鸣与其达成一致，由陈伟全权处理向陈方追讨欠款，该事实是错误的。根据案涉承诺书，可以明确看出莫黎鸣与陈伟的损失追偿，是由陈伟和莫黎鸣共同主张，并不存在授权陈伟单独处理的说法。其次，陈伟前往上海向陈方追讨债务的过程当中，莫黎鸣也是一起参与维权的，不存在授权陈伟全权处理的情形。最后莫黎鸣没有参与陈伟与陈方之间达成调解的庭审，没有作出过同意减免债务数额的意思表示。因此，从陈方处追讨回的金额减少的法律后果应当由陈伟负担。第二，陈伟诉称卖断债权的情况不存在。莫黎鸣在本案中始终认可扣留100万元的事实，这是为了维护自身合法权益采取的救济措施，但没有向陈伟作出过债权卖断的意思表示，且陈伟没有证据证明其主张。综上，请求驳回上诉，维持原判。 莫黎鸣向一审法院起诉请求：一、陈伟返还莫黎鸣投资款1226414元；二、陈伟支付莫黎鸣利息损失59212元（按本金1226414元，年利率4.75%，从2018年5月31日起计算至2019年6月6日止）2019年6月7日起至投资款实际付清之日止的利息按上述方式另计。 一审法院认定事实：2017年4月，莫黎鸣、陈伟就从事证券投资事宜达成一致，约定由其二人各出资100万元、纪海舟出资300万元、向券商融资500万元，以总额1000万元的金额委托操盘手陈方通过纪海舟在信达证券开立的证券账号进行保本证券投资；莫黎鸣、陈伟及纪海舟的利益分配及亏损承担比例的为1：1：3；若出现亏损，由操盘手负责赔偿，追讨回来的资金优先归还纪海舟的投资款。合作事项达成一致后，陈伟按约向莫黎鸣转账100万元，莫黎鸣于2017年4月5日转入纪海舟银行账户180万元，莫高法于2017年4月6日转入纪海舟银行账户78.2万元，莫黎鸣于2017年4月6日转入纪海舟银行账户191.8万元，莫黎鸣和莫高法共向纪海舟转账450万元。纪海舟于2017年4月5日在信达证券开设案涉经营账号，信用资金账号：×××29。纪海舟将其50万元存款以及莫高法和莫黎鸣转账的450万元共计500万元，于2017年4月13日前全部打进原、陈伟约定的纪海舟证券账号中，并将该证券账户交由陈方操作。2017年5月，案涉证券资金账号出现亏损，遂莫黎鸣、陈伟进行协商。2017年5月5日，莫黎鸣、陈伟共同出具《承诺书》，内容如下：本人莫黎鸣、陈伟各出资100万元整，合计200万元整，向纪海舟配资300万元整，加上券商的融资500万元，账户共计1000万元整，信达证券纪海舟账户，资金账号×××29，提供给操盘方（陈方）做保本报息理财服务。现盘方给此账户造成亏损（亏损金额以实际交割单为准），全部亏损由陈方承担，莫黎鸣及陈伟保持对操盘方陈方的追偿。亏损的劣后资金及穿仓纪海舟的优先资金由莫黎鸣及陈伟按出资比例先行承担，待陈方处资金追讨回后，按比例退还给莫黎鸣、陈伟、纪海舟三方。截止2017年5月8日，账户剩余1773586.6元，当日从证券转入纪海舟银行账户1773586元。同日，纪海舟又将1773586元转账至莫黎鸣银行账户。莫黎鸣、陈伟庭审中确认亏损金额为3226414元。另查明，陈伟与陈方于2017年5月8日进行结算，陈方确认尚欠陈伟人民币7368414元，并出具了借条一份，借条载明：本人陈方于2017年3月13日借到陈伟人民币1000万元，用于投资股票（信达证券，账户名赵燕，资金账号×××20），于2017年4月5日借到陈伟1000万元，用于投资股票（信达证券，账户名纪海舟，资金账号0571××××0229）.以上借款约定每月利息为本金的1.67%，即33.4万元，按月支付。截止2017年5月8日，已归还12631586元，剩余借款为7368414元。后陈伟向陈方、刘翠娥提起诉讼，请求判令返还借款并支付利息。在（2017）浙0110民初8963号案件审理过程中，经人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、陈方、刘翠娥支付陈伟款项600万元，于2017年12月13日前支付50万元，于2018年2月16日前支付100万元，于2018年5月31日前支付450万元；二、如陈方、刘翠娥未按上述第一项履行，则未到期债权视为到期，陈伟有权按借款本金7368414元、利息23052.5元（暂计算至2017年6月7日，此后至借款清偿之日止的利息以所欠借款本金为基数按月利率1.67%另计）扣除陈方、刘翠娥已付款项一并申请法院强制执行；三、陈伟放弃其他诉讼请求。2018年3月21日，陈伟与陈方达成《履行备忘录》，就（2017）浙0110民初8963号民事调解书再达成和解协议，即陈方已支付150万元后，再于2018年3月27日前一次性支付给陈伟410万元即陈方已履行调解书全部内容，陈伟自愿放弃不足部分。后陈方按《履行备忘录》的约定足额履行付款义务。庭审中，莫黎鸣和陈伟对从陈方处资金追讨回后的金额有不同理解，分别为陈方向陈伟出具的借条借款金额、（2017）浙0110民初8963号民事调解书达成的返还金额以及《履行备忘录》中的达成和解的金额。莫黎鸣认为，应按照陈方向陈伟出具的借条借款金额的一半作为陈方向陈伟出具的借条借款金额，但陈伟认为，应按照《履行备忘录》中的达成和解的金额作为作为陈方向陈伟出具的借条借款金额的基础，且陈方向陈伟出具的借条项下借款金额包含两个证券账户，且出具借条时两个账户亏损金额不同，应该根据实际情况确定从陈方处资金追讨回后的金额。莫高法系莫黎鸣的父亲，莫高法于2019年5月30日出具书面《情况说明》，“本人莫高法于2017年4月6日通过本人建设银行卡转账给纪海舟建设银行共计78.2万元归莫黎鸣所有，是通过莫高法银行卡代付的，特此说明。”纪海舟系莫黎鸣的朋友，陈伟称其不认识。纪海舟于2019年6月2日出具书面《情况说明》，“纪海舟于2017年4月5日在信达证券开设案涉经营账号，信用资金账号：×××29，信用资金账号×××29，本人出资50万元，莫黎鸣出资450万元，共计500万元转入证券账户，由莫黎鸣管理此账户，截止2017年5月8日，账户剩余1773586元已转回给莫黎鸣，本人50万元已全部收回，特此说明。”陈伟另称，其于2017年4月23日向莫黎鸣100万元转账，但并非用于本案投资，用于其他用途。后因本案投资出现亏损，莫黎鸣将该款项扣下。莫黎鸣确认收到该100万元，但对此辩称，该款项作为本案投资的风险准备金。莫黎鸣诉称，合作事项达成一致后，纪海舟于2017年4月5日在信达证券开设案涉经营账号，信用资金账号：×××29。因纪海舟实际只出资50万元，故莫黎鸣将纪海舟原拟出资的剩余250万元以纪海舟的名义向莫黎鸣自己的出资100万元，于2017年4月13日前全部打进莫黎鸣、陈伟约定的纪海舟证券账号中。即莫黎鸣已完成了出资义务，并实际出资350万元，其中纪海舟出资额度中的250万元实际为莫黎鸣出资，莫黎鸣、陈伟及纪海舟实际投资比例为7：2：1。 一审法院认为，本案有三个争议焦点：一是莫黎鸣、陈伟和纪海舟投资是否应当按照实际出资比例承担损失；二是从陈方处追回金额的认定；三是追回的资金因涉及两个账户应当如何分配。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。该院认为，应该按照莫黎鸣、陈伟和纪海舟投资的实际出资比例承担损失，理由如下，因纪海舟系莫黎鸣的朋友，陈伟并不认识，纪海舟也未参与在莫黎鸣、陈伟就亏损协商，仅莫黎鸣知晓纪海舟的真实出资情况，但莫黎鸣理解为其多出资250万元系以纪海舟名义代持，莫黎鸣、陈伟达成承诺时，知晓发生亏损时由账户亏损的劣后资金及穿仓纪海舟的优先资金由莫黎鸣及陈伟按出资比例先行承担。但此时，三方投资的账户已出现亏损，由于纪海舟出资金额的特殊性，陈伟对于按照三人出资比例承担损失的真实意义表示应是基于三人真实出资，若按照承诺书的约定出资比例承担损失，莫黎鸣减少损失，陈伟增加损失。该院认为，诚实信用原则前提下，当事人所达成的承诺书才能承诺人具有约束力，莫黎鸣协商时未将真实出资情况告知陈伟，其行为影响了陈伟对于承担损失金额的判断，应以陈伟对于出资比例的理解承担损失（即陈伟出资100万元，莫黎鸣出资350万元，纪海舟出资50万元，出资比例为2：7：1），故陈伟的抗辩成立，该院予以采纳。本案另一争议焦点，该院以（2017）浙0110民初8963号民事调解书达成的返还金额600万元的一半，即300万元作为《承诺书》所指的从陈方处追回金额。理由如下：陈伟与陈方之间的借款纠纷，陈伟已向人民法院提起诉讼，且经法院审理后，当事人自愿达成的具有法律效力的调解协议，民事调解书列明的金额即是该案的审理结果，若莫黎鸣认为陈伟的行为侵害了其作为债权人的权利，可以依法提起撤销权之诉，但截止至法庭辩论终结前，莫黎鸣未提起相应主张。且《承诺书》明确载明，莫黎鸣和陈伟保持对陈方的追偿，但从目前当事人所提交证据可反映的事实看，除了莫黎鸣庭审中陈述其旁听过（2017）浙0110民初8963号的庭审外，向陈方追偿的事宜主要由陈伟执行，但陈伟与陈方《履行备忘录》中的达成和解的行为，是陈伟单方行为，未经莫黎鸣同意，其达成和解过程中导致从陈方处追回金额减少的法律后果应由陈伟负担，故该院依据（2017）浙0110民初8963号民事调解书返还款项600万元作为《承诺书》所指的从陈方处追回金额的基础。（2017）浙0110民初8963号一案中，所涉两个股票账户均为1000万元，且陈伟在案件调解中也未对两个账户的实际亏损金额以及两个账户的归还金额予以明确，本院按照本案返还款项600万元予以均分，即300万元作为《承诺书》所指的从陈方处追回金额。本案最后一个争议焦点，由于本院确定300万元作为本案《承诺书》中所指的从陈方处资金追讨回后的金额，双方亦确认亏损后三人投资账户余额为1773586元，且该款项已转入莫黎鸣账户，根据“亏损的劣后资金及穿仓纪海舟的优先资金由莫黎鸣及陈伟按出资比例先行承担”的约定，账户剩余的1773586元应先保障纪海舟的50万元，此时纪海舟出资的金额已全部返还，纪海舟对账户剩余资金以及追回资金已无参与分配的权利，剩下的1273586元分别按照7：2的比例退还莫黎鸣、陈伟。再根据“待陈方处资金追讨回后，按比例退还给莫黎鸣、陈伟、纪海舟三方”的约定，由于纪海舟已退出分配，从陈方处追回的资金300万元仅须按按照7：2的比例分别退还给莫黎鸣、陈伟。经过计算，陈伟应支付给莫黎鸣1939203元，但应扣除莫黎鸣确认收到陈伟款项100万元，陈伟还应向莫黎鸣支付投资款939203元，故莫黎鸣所主张返还投资款中的不合理部分，该院不予支持。由于陈伟返还莫黎鸣返还的投资款依法认定为939203元，莫黎鸣所主张的利息损失也依法予以调整，该院按照939203元为基数，支付自2018年5月31日起至生效判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。故莫黎鸣所主张利息损失中的不合理部分，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、陈伟返还莫黎鸣人民币939203元，于判决生效后十日内付清；二、陈伟支付莫黎鸣利息损失（计算方式如下：按照939203元为基数，支付自2018年5月31日起至生效判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付），于判决生效后十日内付清；三、驳回莫黎鸣的其他诉讼请求。案件受理费16371元，由陈伟负担13192元，由莫黎鸣负担3179元。本案财产保全申请费5000元，由陈伟负担。 二审期间，莫黎鸣、陈伟未向本院提交新的证据。陈伟在本案二审诉讼中提出对案涉《承诺书》进行笔迹鉴定，认为承诺书并非由陈伟出具。对于该申请，本院审查认为在本案一审诉讼中，陈伟未提出鉴定申请，且在一审举证质证环节及法庭调查环节均就陈伟出具《承诺书》表示认可，故对陈伟在二审诉讼中提出的笔迹鉴定申请，本院不予准许。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：本案二审期间，陈伟主张案涉《承诺书》并非由其出具，要求进行笔迹鉴定，与陈伟在一审诉讼中的答辩及质证意见相左，本院不予支持。案涉《承诺书》由陈伟、莫黎鸣出具，系当事人真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效。对于莫黎鸣、陈伟、纪海舟实际出资比例为7:2:1之情况，双方对此均无异议，一审法院根据上述实际出资比例作为认定分配方案之基础，对于纪海舟优先受偿之资金认定为50万元并无不当。陈伟与案外人陈方因损失追讨形成民间借贷关系，双方通过民事诉讼达成的民事调解书，对于民事调解书确定的600万元款项，因莫黎鸣未行使撤销权，故一审判决以此作为陈伟向陈方追回金额之计算基础并无不当。陈伟主张其与陈方在调解书履行过程中达成的《履行备忘录》莫黎鸣亦知情且同意，未提供充分依据予以证明，本院不予支持。对于陈伟与陈方达成的600万元调解款，涉及两个账户亏损情况，在该案件中陈伟、陈方并未就两个账户实际亏损金额及600万元在两个案件亏损中应当如何分配作出明确，故一审法院以两个账号投资本金相同为由，将600万元金额进行均分，认定300万元作为案涉账户追回损失金额并无不当。对于陈伟在二审诉讼中提出莫黎鸣曾扣留100万元资金，与陈伟达成合意双方纠纷以该100万元直接了结之主张，陈伟未能提供充分依据予以证明，对该主张本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13192元，由陈伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张  蕊 审 判 员 王杨沁如 审 判 员 赵  魁 二〇二〇年九月三十日 法官助理 陈  典 书 记 员 方  乐