宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2022号 上诉人（原审被告）：宁夏盛新钢结构有限公司。 法定代表人：李某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：高某，宁夏平瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：黄某、邢某，宁夏颢振德律师事务所律师。 原审被告：李某，宁夏回族自治区××县。 委托诉讼代理人：高某，宁夏平瑞律师事务所律师。 上诉人宁夏盛新钢结构有限公司（以下简称盛新公司）与被上诉人张某、原审被告李某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2020）宁0122民初303号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人盛新公司及原审被告的委托诉讼代理人高某，被上诉人张某及其委托诉讼代理人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛新公司上诉请求：1.驳回原审原告张某的所有诉请；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决漏查基本事实。2013年5月7日上诉人与被上诉人签订《钢结构工程施工安装合同》，即贺兰县新平设施农业园蔬菜冷链3号车间全钢结构工程（以下简称冷链工程），因客观原因导致合同无法继续履行。双方达成抵顶合意后，上诉人另将平罗县红崖子某处工程承包给被上诉人作为冷链工程合同替代履行方式。双方的真实意思表示为2013年5月7日签订的《钢结构工程施工合同》已没有继续履行和再付款的必要，因被上诉人已就双方实际履行合同的工程价款提起诉讼，其不应再重复主张工程款。二、一审判决由上诉人支付工程质保金属适用法律错误。1.因冷链工程并没有实际完工，上诉人不应按照合同约定支付全部工程款。一审法院在没有查清客观事实的基础上判决上诉人足额支付工程款没有法律依据。虽冷链工程尚未完工，且已经没有继续的必要，但事实上上诉人就冷链工程已完成工程量所对应的工程价款已经支付完毕，甚至存在超付的可能性。故一审法院应当在确认被上诉人已经完工工程量的基础上审查上诉人已经工程款是否能覆盖已完工工程量。对于冷链工程已完工工程量，其应当承担举证不能的责任，一审法院判决上诉人就冷链工程尚未完工部分支付工程价款与法相悖。2.一审法院判决上诉人全额支付工程质保金没有法律依据。上诉人与被上诉人在合同中约定了质保金，但事实上在履行过程中双方并没有扣除质保金的惯例，既然没有扣除，又何来支付一说？退一步讲，上诉人与被上诉人就涉案两项工程进行了结算并签订《顶账协议保证书》，其中明确约定上诉人支付质保金6万元的前提条件时被上诉人应将冷链工程剩余工程完全完工。但时至今日，冷链工程已无法完工，而6万元质保金所质保范围为全部工程，但因冷链工程未全部完工，工程质保金也应当按照已完工的比例予以支持，一审法院部分比例的判决上诉人支付全部工程质保金与客观事实不符。综上，一审法院在未查明案件事实的基础上适用法律错误，请二审法院查明案件事实，依法改判或支持上诉人的上诉诉请。 被上诉人张某辩称，一审法院已经查明全部案件事实，一审法院适用法律正确，一审庭审结束后一审法院组织双方对案涉工程进行现场勘验，能够确定的是该工程已基本完工，所谓“烂尾”实际上就是顶部剩余的零星收尾部分，且上诉人当场表示该部分无法继续施工。综上，上诉人的上诉请求、事实及理由不能成立，一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告李某认可上诉人的诉请。 原告向一审法院提出诉讼请求：1.二被告支付原告保证金6万元、利息11376.25元，两项共计71376.25元（利息按照同期银行贷款年利率4.75%从2016年1月4日暂计算至2019年12月10日，最终算至本案全部款项清偿之日）；2.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定的事实，2013年5月7日，原告与被告宁夏盛新钢结构有限公司的股东沈易军签订了《钢结构工程施工安装合同》，约定：被告宁夏盛新钢结构有限公司将贺兰县新平设施农业园蔬菜冷链3#车间全钢结构工程承包给原告施工，工程造价218800元；由被告宁夏盛新钢结构有限公司提供工程主要构件和材料，由原告提供劳务和工程辅助材料；余5%的工程质保金，工程结束后一年内无质量问题的，可在第一个月内一次性付清；被告宁夏盛新钢结构有限公司所供构件和材料应按进场计划和工程安装计划，确保及时到达现场，造成停工待料由被告宁夏盛新钢结构有限公司承担工期责任。 2014年3月28日，原告与被告宁夏盛新钢结构有限公司签订了《钢结构工程施工安装合同》，约定：被告宁夏盛新钢结构有限公司将银川正通达吉利4S店、别克4S店全钢结构工程承包给原告施工，工程造价400000元；由被告宁夏盛新钢结构有限公司提供工程主要构件和材料，由原告提供劳务和工程辅助材料；余5%的工程质保金，工程结束后一年内无质量问题的，可在第一个月内一次性付清；被告宁夏盛新钢结构有限公司所供构件和材料应按进场计划和工程安装计划，确保及时到达现场，造成停工待料由被告宁夏盛新钢结构有限公司承担工期责任。 2015年1月4日，原告与被告宁夏盛新钢结构有限公司的法定代表人，即被告李某签订了《顶账协议保证书》，约定“经甲（李某）乙（张某）双方协商同意，甲方将大众轿车EOS(奕欧WVWSR31F)一辆抵顶欠乙方的所有工程人工费款项，自双方签订顶账协议后双方所有账目两清（正通达吉利4S店和冷链工地质保金计60000.00元不在此协议内）。乙方并保证签订此单后现有未完成的工作量（冷链工地）按施工规范要求保质保量的全部完成。甲方为保留该车的车牌号×××暂不办理过户手续，待此车牌号三年期满后再办理过户手续（还差一年多）。一、自2015年1月4日甲方将车辆交给乙方起至过户前因该车造成的一切债权债务和赔偿事故由乙方承担和甲方无关，在此期间一切违章记分和罚款由乙方承担；二、待甲方要求过户时，乙方应无条件配合甲方办理过户手续（由乙方交纳违章罚款和扣分）不得以任何借口拖延办理。” 另查明，经现场勘查，贺兰县新平设施农业园蔬菜冷链3#车间全钢结构工程已经“烂尾”，被告宁夏盛新钢结构有限公司当庭表示该工程已经无法继续施工，原告于2015年1月4日至今再未进行施工；银川正通达吉利4S店、别克4S店全钢结构工程已完工并交付使用；被告李某已经将大众轿车EOS(奕欧WVWSR31F)一辆交付原告张某，现原告张某已将该车辆出售他人。 一审法院认为，被告宁夏盛新钢结构有限公司将涉案工程承包给没有建筑施工资质的原告进行施工，双方签订的两份合同均属于无效合同。原告与被告李某就涉案两项工程进行了结算并签订《顶账协议保证书》，显示被告宁夏盛新钢结构有限公司向原告支付质保金60000元的前提条件是原告应将贺兰县新平设施农业园蔬菜冷链3#车间全钢结构工程的剩余工程全部完工，经一审法院查明，剩余工程至今未完工的原因是被告宁夏盛新钢结构有限公司未能按时提供主要构件和材料导致，故对于原告要求被告宁夏盛新钢结构有限公司退还质保金60000元的诉讼请求，予以支持。 关于利息的问题，原告与被告李某签订《顶账协议保证书》的时间为2015年1月4日，原告主张利息的起算时间为2016年1月4日，原告已经为被告宁夏盛新钢结构有限公司预留了一年的继续履行合同的时间，且双方在合同中约定的质保期仅为一年，由于被告宁夏盛新钢结构有限公司未能按时提供主要构件和材料导致工程至今未完工，且明确表示贺兰县新平设施农业园蔬菜冷链3#车间全钢结构工程实质无法继续施工，被告宁夏盛新钢结构有限公司存在过错，应向原告赔偿既得利益损失，故对于原告要求被告宁夏盛新钢结构有限公司按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%支付2016年1月4日至2019年12月10日期间的利息的诉讼请求，符合法律规定，经一审法院计算为11212.6元（60000元×4.75%/年÷365天×1436天），予以支持11212.6元。同时，被告宁夏盛新钢结构有限公司还应以质保金60000元为基数，按照“4.75%/年”的利率标准向原告支付2019年12月11日至判决确定的履行期限届满之日止的利息。 被告李某作为被告宁夏盛新钢结构有限公司的法定代表人，其履行的是职务行为，所签署的资料产生的法律后果应由被告宁夏盛新钢结构有限公司承担，故对于原告要求被告李某承担责任的诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告宁夏盛新钢结构有限公司于判决生效之日起十五日支付原告张某质保金60000元及利息11212.6元，并支付自2019年12月11日至判决确定履行期限届满之日止的利息（以60000元质保金为基数，按照年利率4.75%的标准计算）；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费792元（已减半收取），由原告张某负担2元，由被告宁夏盛新钢结构有限公司负担790元。 二审期间，上诉人盛新公司提交证据一：（2020）宁0221民初1066号民事判决书一份，证明目的：作为涉案工程剩余部分替代履行方式的平罗县红崖子工程已经履行完毕，被上诉人在该工程中主张人工工资和安装费均已得到平罗县法院支持，故不应在本案中要求上诉人支付全额工程款。被上诉人的质证意见，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不予认可，该判决中载明的工程系上诉人与被上诉人就红崖子乡红乐东路路口钢结构另行口头约定的单独工程，与本案诉争的工程无任何关联性，上诉人为了逃避债务混淆事实。李某的质证意见，对三性及证明目的均无异议。 被上诉人张某提交证据一：（2020）宁0221民初1066号民事判决书一份，证明目的：证明上诉人在上诉状中提出的平罗县红崖子乡红乐东路路口钢结构工程已经宁夏回族自治区平罗县人民法院（2020）宁0221民初1066号生效的民事判决书，该按目前正在执行当中，判决与本案诉争的质保金无任何关联，上诉人的上诉请求不成立，其陈述的上诉事实与实际不符。上诉人的质证意见，对上述证据三性没有异议，对证明目的不予认可，判决书所涉工程是案涉工程的替代履行方式，与本案工程款尾款直接相关，被上诉人否认该证据与本案关联性，同时又主动作为已方证据提交，其行为本身存在矛盾，能够印证上诉人所陈述的替代履行关系。原审被告对上述证据与上诉人意见一致。 上诉人与被上诉人均提交了宁夏回族自治区平罗县人民法院（2020）宁0221民初1066号民事判决书，但该民事判决书并不能证明另案平罗县红崖子乡红乐东路路口钢结构工程系本案替代履行，故本院对上诉人盛新公司的证明目的不予采信，对被上诉人的证明目的予以采信。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人盛新公司所提的其公司将平罗县红崖子乡红乐东路路口钢结构工程作为本案替代履行方式、本案无须履行的理由，因被上诉人对上诉人所述并不认可，上诉人应负举证责任，但上诉人提交的证据不能达到上诉人所称另案平罗县红崖子乡红乐东路路口钢结构工程系本案替代履行的证明目的，上诉人应承担举证不能的法律后果，一审法院认定并无不当。 上诉人盛新公司所提的冷链工程并没有实际完工、其支付60000元质保金无法律依据的理由，经查，上诉人与原审被告李某就涉案两项工程进行了结算并签订《顶账协议保证书》，该保证书显示上诉人盛新公司向被上诉人支付质保金60000元的前提条件是将贺兰县新平设施农业园蔬菜冷链3#车间全钢结构工程的剩余工程全部完工，但导致剩余工程至今未完工的原因是上诉人未能按时提供主要构件和材料，故一审法院认定上诉人向被上诉人支付质保金60000元，一审判决认定并无不当。 综上所述，上诉人盛新公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1580元，由上诉人宁夏盛新钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  李根贤 二〇二〇年九月一日 书记员  刘 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。