山西省霍州市人民法院   民事判决书   （2020）晋1082民初914号   原告：阎国红，男，1951年6月5日出生，汉族，住霍州市。   委托诉讼代理人：李明宽，山西星硕律师事务所律师。   被告：朱星萍，男，1975年7月19日出生，汉族，住霍州，公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：李华，山西锋镝律师事务所律师。   原告阎国红与被告朱星萍合同纠纷一案，本院于2020年8月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告阎国红的委托诉讼代理人李明宽、被告朱星萍及其委托诉讼代理人李华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   阎国红向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告粉煤灰、渣、膏款389648.85元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年9月2日，原告与霍州市通顺汽车运输有限公司的法定代表人朱登云签订协议书，就通顺汽车运输有限公司拟利用白龙镇柏木沟村荒沟填沟造地一事进行协商，由原告负责荒沟储量、填沟造地附属工程设计等项目内容。之后，原告开始按协议约定施工，并圆满完成所有项目内容，后又顺利引进霍州发电厂的粉煤灰、渣、膏进行填沟造地，第一期数量为50万吨，并完成招标投标工作，朱登云以不含税价2.5元/吨同原告结算了2019年9月、10月灰、渣、膏款。2020年1月22日，朱登云告知原告他将填沟造地项目转让给了朱星萍，同日，朱登云、阎国红、朱星萍签订三人协议，约定灰、渣、膏款从2019年11月开始由阎国红同朱星萍按原单价2.5元/吨结算，本次应结算为472618.72元（2019年11月、12月应付款）。由朱星萍先付承兑40万元，其余款年后结算付清，今后款项以此单价结算，合同50万吨完毕后，另行商议。但年后，因疫情影响及原告住院，被告朱星萍2019年欠付的72618元及2020年1月、2月应付款317030.85元，共计389648.85元一直未予结算。原告5月开始索要，被告拒不支付。经协商无果，原告只能诉诸法院。   朱星萍辩称：1、关于原告诉状中事实与理由的陈述，原告阎国红与通顺汽车运输公司法定代表人朱登云签订的协议书中的内容，与被告无关。2、原告阎国红与朱登云、朱星萍签订的三人协议书中，未明确书面约定双方的义务，只是口头约定，3、阎国红未履行与朱星萍之间的口头约定，原告违约在先，原告的诉讼请求不应得到支持。   原告阎国红为支持自己的主张提供的证据有：1、原告身份证复印件；2、朱登云与阎国红签订的协议书一份，该协议书能证明双方就朱登云代表的通顺汽车公司利用白龙镇填沟造地进行了协商，作为本案原告阎国红的义务就是对荒沟储量、填沟造地等及其他辅助工程进行设计，并指导项目具体施工，以上项目完成后尽快引进粉煤灰渣膏进行填沟造地，原告完成了协议书中规定的全部义务；3、三人协议一份，朱登云、阎国红、朱星萍的协议，证明从2019.11开始由阎国红同朱星萍按单价每吨2.5元结算，本次结算472618.72元，朱星萍先付承兑40万元，今后款项以此单价结算；4、2020.1-2月的吨数，1月份119485.96吨，2月份7326.38吨，共计126812.34吨，每吨2.5元，应付款项317030.85元，加上2019年欠72618元，等于本案的诉讼金额389648.85元。   被告朱星萍对原告阎国红提供证据的质证意见是：1、对原告的身份证无异议，是原告本人。2、对阎国红与朱登云协议书，从原件上看真实性认可，但是原告陈述协议书中内容，只能证明是原告与朱登云之间签订的协议，这份协议中原告的义务也是针对朱登云，与本案被告朱星萍无关。3、对三人协议，原件认可，但是三人协议中并未约定2019年11月、12月份之后阎国红与朱星萍之间明确履行的义务是什么，也没有载明阎国红与朱星萍之间是继续履行原告的第二份证据协议的义务，事实是朱星萍陈述他与阎国红签订协议时，他们之间要履行的义务是口头约定的，所以原告要通过三人协议要证明他履行了他诉状中履行的义务，是不成立的。4、对原告的第4份证据，原告称是从电厂复印来的没有加盖印章，但没有原件，真实性不予认可。   被告朱星萍提供的证据是：1、三人协议一份，证明从2020年1月22日被告朱星萍与阎国红签订协议书时，协议并没有约定合同的义务，双方对义务方面的内容是口头约定的，对单价我方是认可的，口头约定的内容正如原告诉状中约定的内容。口头约定，450万在朱登云手中买下，项目是荒沟填沟造地，项目开始时排除障碍，约定做项目之前的涉及到和村民之间的迁移祖坟的问题，或者拉回来的煤渣占用地的处理，具体项目实施需要覆土、筑坝需要阎国红来做。阎国红没有履行完他的义务，三人协议中并没有再次明确提出阎国红与朱星萍之间需要继续履行阎国红与朱登云之间履行的义务。口头约定的义务阎国红没有履行。2、郭沛泽签字的收条，证明柏木沟村为了使项目顺利进行，原告与被告口头约定的项目进行之时的灰渣处理，导致村民郭佩泽与朱星萍商定朱星萍需要支付三年占地费2019年11月1日到2022年11月1日共9000元。占地费是被告朱星萍自己支付的。3、村民王连根签字的收条，证明在柏木沟项目造地之前，王连根的祖坟需要迁走，经过商量支付1700元，费用是朱星萍支付的。4、柏木沟村村民委员会发出的停产整改通知书，内容就是说项目没有筑坝、没有覆土，导致村尘土飞扬，这些项目是阎国红应该履行的，但是没有履行。村民反映严重，污染环境需要整改。正好反映阎国红没有覆土、筑坝履行义务。5、2020年3月9日朱星萍与陈国红签订的合同，合同目的就是覆土筑坝。合同从内容反映，第一是覆土筑坝，第二费用也是朱星萍支付的。6、郭鹏程的证人证言；7、杨小奇的证人证言，这两人是参与了筑坝覆土，是包工程的陈国红的人，证明是本案被告朱星萍来雇人完成的覆土和筑坝事宜。通过我方提供的证据，原告并没有履行和被告之间口头约定的事宜。   原告对被告提供证据的质证意见是：1、真实性没有异议。对被告说没有约定权利义务有异议，这里面约定了权利义务。我不认可原告与被告之间的口头约定。不存在口头约定。在前面的协议书中说的很清楚，三人协议来源于2019年9月2日朱登云与阎国红的协议，那里面就包含协议义务。三人协议内容，三人协议是在以前协议的基础上签订的，所以不存在口头协议。2-3、对两份收条无异议，但与本案无关，因不认可口头约定。4、对停产整改书真实性无异议，但与本案无关。5、对合同，不认可，不知道这份协议。6、证人证言不认可，证人应出庭作证，但是没有出庭作证。   经审理查明：2019年9月2日阎国红和朱登云签订了一份协议书，内容是：由朱登云任法人代表的霍州市通顺汽车运输有限公司，拟利用白龙镇柏木沟村荒沟填沟造地一事，沟内填充物为周边厂矿，企业之工业废弃物，并由阎国红对荒沟储量，填沟造地所需主坝及逐级子坝，涵管排水、防洪防汛、运输道路、沟内防渗及其他附属工程进行设计，并指导以上项目的具体施工，以上项目完成后尽快引进霍州发电厂的粉煤灰、渣、膏，进行填沟造地，并完成该项目的招标工作。2020年1月22日朱登云，阎国红、朱星萍签订了三人协议，内容是：为圆满结算粉煤灰、渣、膏款。原阎国红同朱登云结算，现改为同朱星萍结算，从2019年11月开始电厂结算后由阎国红同朱星萍结算，并按原单价每吨2.5元结算。本次应结算为472618.72元，由朱星萍先付承兑40万元，其余款年后结算付清，今后款以此单价结算，合同50万吨完毕后，另行商议。被告朱星萍认可已给付原告阎国红40万元承兑。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于被告称其与原告之间有口头约定，是原告违约在先，原告的诉讼请求不应得到支持，庭审中，原告不认可和被告之间有口头约定，且被告提供的证据不足以证明其主张的事实，因此被告的主张，本院无法支持。2、关于原告主张要求被告支付粉煤灰、渣、膏款共计389648.85元，根据朱登云、阎国红、朱星萍的三人协议，2019年11月结算款为472618.72元，朱星萍已给付阎国红40万元承兑，剩余72618.72元至今未付，根据“三人协议”，被告朱星萍应将72618.72元给付原告阎国红，关于2020年1月、2月应付款317030.85元，因原告阎国红提供的证据未注明来源，未经核对无异后加盖印章，其形式要件不符合法律规定的要求，证据内容现无法有效证明霍州发电厂账面款项的事实，且在庭审中被告对上述款项不予认可，因此根据现有证据，原告要求被告给付2020年1月、2月应付款317030.85元的请求，本院无法支持。   本院认为，根据原、被告和朱登云的“三人协议”，被告朱星萍应给付原告阎国红2019年11月份应付款472618.72元中的剩余未付款72618.7元，原告其余诉讼请求，因其提供的证据不足以证明其事实主张，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：   一、由被告朱星萍在本判决生效后十日内一次性给付原告阎国红应付款72618.72元；   二、驳回原告阎国红的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费3572元，由原告阎国红负担2764元，由被告朱星萍负担808元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省临汾市中级人民法院。   判决生效后，当事人必须自觉履行，一方拒绝履行的，对方可以申请执行，申请执行的期限为二年。   审判员 张富锁     二〇二〇年九月二十八日   书记员 王彩霞