湖南省武冈市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0581民初3403号原告：邵阳市经纬建设置业有限公司，住所：武冈市东塔路**。法定代表人：邓小红，该公司董事长。委托诉讼代理人（一般代理）：王自青，男，1968年10月27日出生，汉族，湖南省武冈市人，该公司法律顾问，住，住武冈市/div>被告：陈和元，男，1972年8月27日出生，汉族，湖南省武冈市人，住，住武冈市/div>被告：曾令云，男，1957年12月18日出生，汉族，湖南省武冈市人，住，住武冈市玉龙路**/div>以上两被告的共同委托诉讼代理人（一般代理）：张晔，湖南湘锋律师事务所律师。被告：周松柏，男，1963年5月28日出生，汉族，湖南省武冈市人，住武，住武冈市div>委托诉讼代理人（一般代理）：邓少明，男，1963年10月5日出生，汉族，湖南省武冈市人，住武，住武冈市div>第三人：武冈市第四建筑工程公司，住所，住所：武冈市玉龙路**div>法定代表人：曾正华，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：吴云生，男，1955年7月10日出生，汉族，湖南省武冈市人，该公司法律顾问，住武冈，住武冈市iv>原告邵阳市经纬建设置业有限公司（以下简称经纬公司）与被告陈和元、曾令云、周松柏、第三人武冈市第四建筑工程公司（以下简称四建公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告经纬公司的法定代表人邓小红及其委托诉讼代理人王自青、被告陈和元、曾令云及其共同委托诉讼代理人张晔，被告周松柏及其委托诉讼代理人邓少明，第三人四建公司的委托诉讼代理人吴云生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告经纬公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告及第三人与原告进行工程结算；2、判令三被告退还预支的工程款（当庭补充说明对御品都梁小区2栋、3栋）1362206元，并互相承担连带责任；3、本案诉讼费全部由被告承担。事实与理由：2012年8月13日，被告陈和元、曾令云以第三人四建公司项目经理的身份与原告签订了《建设工程承包合同》，承包了原告的房地产项目之御品都梁项目小区第三栋的建设工程。自2012年9月至2014年1月，被告陈和元预支工程款8090000元；自2013年9月至2015年6月，被告周松柏预支工程款1288330元；自2012年6月至2013年11月，被告曾令云预支工程款3430000元，三被告共计预支工程款12808330元。之后，原告多次要求与被告进行工程结算，被告拒不结算。原告经单方计算后，发现被告预支的工程款超过实际工程款1362206元，应当由三被告退还给原告。被告陈和元、曾令云辩称：1、原告经纬公司诉请的款项包括御品都梁小区第二、三栋的全部款项，但起诉事实与理由中是第三栋款项，其诉讼请求与事实理由不符；2、被告陈和元、曾令云没有合伙承包御品都梁小区第二栋工程，被告主体资格不符；3、被告提交决算书的时间是2012年12月28日，原告没有提出异议且继续支付工程款，应视为原告对决算书认可并实际履行；御品都梁小区第三栋一层以下结算应以决算书为准，一层以上应按房产局面积和合同价结算；4、被告周松柏为御品都梁第三栋合伙人，其实际领款时间为2015年6月4日，本案已过诉讼时效；5、原告经纬公司尚欠被告工程款2572649元未付，应当支付。被告周松柏辩称：1、被告周松柏仅参与御品都梁第二栋的承包，第二栋由三人承包即周松柏、曾令云、刘晓元；2、被告周松柏不是御品都梁第三栋的工程承包主体，而是受原告经纬公司指派对第三栋扫尾工程进行管理、采购和支付工程款；3、被告周松柏领取工程款120余万元，其中50余万元是第二栋的，70余万元是第三栋的；4、御品都梁第二、三栋在2015年已全部完工，本案已超过诉讼时效，请求驳回原告诉请。第三人四建公司辩称：第三人四建公司与原告经纬公司没有在2012年8月13日签订建设工程承包合同，双方也没有发生工程款支付结算业务来往，根据本案事实与合同的相对性原则，第三人与本案无任何利害关系，不应承担工程结算义务。原告经纬公司为证明其诉讼主张，在举证期限内向本院提供了如下证据：（1）工程造价表，拟证明2#楼工程总造价为4394670元，3#楼工程总造价为8058035元；（2）建设工程承包合同，拟证明原、被告就施工工程在2012年8月13日签订了工程承包合同；（3）周松柏领款情况表附领据，拟证明被告周松柏领二栋工程款517380元，领三栋工程款770950元，共1288330元；（4）曾令云领款情况表附领据，拟证明被告曾令云领二栋工程款3430000元；（5）陈和元领款情况表附领据，拟证明被告陈和元领三栋工程款8090000元；（6）肖时雨代领铝合金门窗款情况表附借据，拟证明肖时雨代三被告领取了三栋铝合金门窗款850000元；（7）御品都梁2栋维修款情况表附领据，拟证明因工程质量问题，二栋维修支出105359元；（8）御品都梁3栋维修款情况表附领据，拟证明因工程质量问题，三栋维修支出51222元；（9）铝合金门窗款结算单，拟证明被告陈和元、曾令云、周松柏与原告于2019年11月6日对御品都梁小区第二、三栋铝合金门窗进行了结算。被告陈和元、曾令云向本院提交如下证据：（1）证人申某出具的证明，拟证明被告于2012年底向原告提交了御品都梁工地3Ａ、3Ｂ工程决算书；（2）银行转账记录及领条，拟证明被告陈和元于2012年12月28日向原告出具领条对3B框架层领取预支款27万元，实际未领取；2012年12月23日出具领条对3B框架层领取预支款40万元，实际领取20万元；两笔共计47万元原告未支付；（3）领条，拟证明被告提交决算书后，原告继续支付3A、3B框架层工程款；（4）工程造价员肖时杰资格证书，拟证明决算书制作人员资格合法；（5）决算书，拟证明御品都梁第二、三栋工程款14910979.5元，原告尚有2572649元工程款未支付；（6）光盘（2019年10月23日被告陈和元与原告经纬公司法定代表人邓小红的通话），拟证明原告经纬公司未支付被告陈和元47万元，与证据2佐证。被告周松柏向本院提交证人袁某证言一份，拟证实被告周松柏只承包御品都梁第二栋工程，不是第三栋的承包人，因为原告公司管工程的蒋志伟生病及陈和元欠人工工资和材料费较多，原告就指派周松柏代管第三栋扫尾工程。本院认证如下：对原告经纬公司提供的证据1系原告方单方制作，且被告方不予认可，故本院不予认定；证据2系复印件，但合同签订方陈和元、曾令云对其真实性无异议，故本院予以认定，可以作为本案认定事实的依据；证据3、4、5，除被告陈和元对其中47万元未实际领取提出异议外，其余领取工程款的数额三被告均予以认可，本院亦予以认定；证据6系原告单方制作，未提供借据原件核对，仅对被告方签字认可的部分予以认定；证据7、8系原告方单方制作未提供领据原件核对，且被告方不予认可，证据单一，本院不予认定；证据9系三被告与肖时雨对御品都梁第二、三栋铝合金款的结算，对该事实予以认定。对被告陈和元、曾令云提供的证据1，未提供其他证据佐证，证据单一，本院不予认定；证据2、3、4经原告质证后，对其真实性无异议，本院予以认定；证据5原告否认收到决算书且提出异议，本院不予认定；证据6不能达到证明目的，本院不予认定；被告周松柏提供的证言，无其他证据佐证，本院不予认定。根据上述认定的证据，结合原、被告的当庭陈述，本院查明如下事实：2012年8月13日，被告陈和元、曾令云以第三人四建公司名义（乙方）与原告经纬公司（甲方）签订《建设工程承包合同》，承包了原告经纬公司开发的御品都梁（原名铜宝嘉苑）项目小区第三栋的建设工程。合同约定，承包方式为包工包料，承包工程范围及内容为1、防潮层：正负零以上主体结构全部土建工程，松土夯实，地面混泥土工程；2、装饰工程：室内墙面粉刷、梯间大理石踏步、不锈钢扶栏、墙面腻子、雨罩倒板腻子、铝合金中空玻璃窗；3、水电安装工程：安装天面落水管、厨房抽烟管、照明电安装到各户入户口；4、其他工程：每单元安装一对不锈钢程控对讲门、每栋房砌一个三道化粪池并设有检查井、按图安装避雷设施、完成图纸变更增加的工程；工程规模约13500㎡，按建筑面积528元/㎡的承包价格计算，本工程总造价约为7128000元；如设计变更建筑面积，按变更的建筑面积增减造价；如设计或双方协商变更工程量，按变更的工程量增减造价；本栋一层因框架结构、夹层和层高超高等增减造价，按实补偿直接增加的材料、人工费；工程款结算：1、以设计图纸、变更文件、签字资料为结算依据，当实际建筑面积与设计建筑面积有差异时，以实际建筑面积为结算依据；2、夹层、隔热层、雨罩、坡屋顶及建筑造型不计算建筑面积，阳台建筑面积折半计算；3、乙方应提供完整的结算资料给甲方，甲方在收到乙方结算资料后三十日内审核完该结算资料，并及时与乙方结算；4、甲方负责按照入户防盗门及门面、车库、杂房卷闸门，按防盗门500元/条、卷闸门70元/㎡的价格扣减乙方工程款；5、门面、车库、杂房因框架结构、增设夹层和增加高度，甲方按实增加乙方材料成本和工价；6、一楼的晒楼不增加造价。原告经纬公司法定代表人邓小红和被告陈和元、曾令云在该合同上签字，第三人四建公司未在该合同上签字盖章。另查明，原告经纬公司庭审中称御品都梁小区项目工程第二、三栋均于2014年12月统一竣工验收，御品都梁小区项目工程第二栋的建设工程系原告经纬公司与被告曾令云签订，但并未提供建设工程承包合同。三被告在原告处均预支了工程款，其中被告曾令云预支第二栋工程款3430000元；被告周松柏预支第二栋工程款517380元，预支第三栋工程款770950元，共计1288330元；被告陈和元预支第三栋工程款8090000元（被告陈和元称其中47万元未领取）。因御品都梁小区项目工程第二、三栋均未结算，原告经纬公司认为三被告多预支工程款共计1362206元诉至本院。庭后，原告经纬公司申请对三被告承建的工程全部工程款依据合同进行司法会计评定，本院予以准许。因原告经纬公司未在规定期限内提供司法会计评定所需材料，评定程序终结。后原告经纬公司申请双方自行结算亦没有结果。本院认为：本案系建设工程合同纠纷。被告陈和元、曾令云以第三人四建公司项目经理名义与原告经纬公司于2012年8月13日签订的《建设工程承包合同》，第三人四建公司并未在合同上签字盖章，因被告陈和元、曾令云是自然人，不具有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告经纬公司要求被告陈和元、曾令云、周松柏对御品都梁小区项目工程第二、三栋多支付的工程款予以退还，因双方未结算，而御品都梁小区项目工程第二、三栋并非同一承包人承包，且第二栋工程因未提供建设工程承包合同，合同内容无法查清，而按照第三栋建设工程承包合同约定，该栋一层因框架结构、夹层和层高超高等增减造价，按实补偿直接增加的材料、人工费，因双方均未提供实际增加的材料、人工费依据，原告经纬公司申请司法会计评定亦未提供相应材料，庭后双方结算未果，故原告经纬诉请按照其自行计算的工程造价要求三被告退还多预支的工程款因证据不充分，本院不予支持，举证不能的法律后果应由原告经纬公司承担。待各方对工程款结算确认后，原告经纬公司可再行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告邵阳市经纬建设置业有限公司的诉讼请求。本案受理费17500元，由原告邵阳市经纬建设置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 长  张明媚人民陪审员  欧阳斌人民陪审员  向盛文二〇二〇年九月三十日法官助理李璐代理书记员  戴红英附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。