湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1006号上诉人（一审原告）：茂名市众鑫石油化工有限公司，住所地广东省茂名市茂**高山镇大岭仔管理区富华花园**第****。法定代表人：李晓铭，该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：李汉锋，广东南天竹律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湖南泰鑫泰化工有限公司，住，住所地湖南省湘潭市岳塘区建设中路**旺帝宾馆**/div>法定代表人：刘志强。被上诉人（一审被告）：刘志强，男，1974年9月17日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。被上诉人（一审被告）：杨锐，男，1977年11月6日出生，汉族，住湖南省湘乡市。被上诉人（一审被告）：谢青，男，1979年4月8日出生，汉族，住湖南省新化县。上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：刘宪武，湖南百舸律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：罗险波，男，1981年6月17日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。现住湖南省长沙市雨花区。上诉人茂名市众鑫石油化工有限公司（以下简称众鑫公司）与被上诉人湖南泰鑫泰化工有限公司（以下简称泰鑫泰公司）、罗险波、刘志强、杨锐、谢青买卖合同纠纷一案，湖南省湘潭市岳塘区人民法院作出（2018）湘0304民初1600号民事判决后，众鑫公司不服，向本院提起上诉。本院审理后作出（2019）湘03民终1184号民事裁定，裁定将本案发回湖南省湘潭市岳塘区人民法院重新审理。湖南省湘潭市岳塘区人民法院重审后，作出（2019）湘0304民初3186号民事判决，众鑫公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人众鑫公司的委托诉讼代理人李汉锋，被上诉人泰鑫泰公司、刘志强、杨锐、谢青的共同委托诉讼代理人刘宪武、被上诉人罗险波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众鑫公司上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审遗漏了重要证据《增值税发票》，未对该证据反映的信息进行评判，导致判决错误。《购销合同》约定“甲方在双方合同执行完毕后一次性开具增值税发票予乙方”，因此，《购销合同》至开具增值税发票时结束，被上诉人是否履行完毕直接体现在是否开具增值税发票上。被上诉人最后一次开具的增值税发票体现的开票日期2018年5月22日，数量195.69吨，单价4868元，金额952618.92元。可见截止2018年5月22日，被上诉人履行的是2018年4月3日的约定单价为4868元的《购销合同》，而非本案2018年4月9日约定单价为4688元的《购销合同》。被上诉人没有任何证据反映其于2018年5月22日后向上诉人履行了150吨货物。2018年5月22日前均是履行单价为4868元的第四份合同，对于单价为4688元的《购销合同》从未发货。二、罗险波与备注为郭峰、赵善想、811、17883、12418、FA6696、15276等人的微信聊天记录不能作为定案证据。首先，以上七人均是罗险波作的备注，是否为真实的郭峰、赵善想和811车主均未核实。任何人均可将微信聊天的对象进行随意备注，在未核实之前，不能作为定案依据。其次，罗险波与备注为811、17883、12418、FA6696、15276等人的微信聊天记录无法证实履行情况，备注为811、17883、12418、FA6696、15276的人员均不是上诉人的员工，甚至其聊天记录也不曾说过是送货给上诉人。再次，罗险波手机中的电子数据是被上诉人单方保存，具有不确定性，不能作为证据。微信软件是允许删除的，罗险波可以删除于已不利的对话，甚至可发送和删除，设计虚假事实。根据《最高人民法院关于修改的决定》第九十三条规定，罗险波手机的电子数据具有可删除的修改特性，而且提取人是罗险波本人，并非中立第三人或人民法院，无法确定其真实性。三、一审判决得出“泰鑫泰公司在2018年4月9日之后向众鑫公司发货268.577吨，已超过购销合同约定的150吨的交货义务”的结论错误。2018年4月9日签订的合同与2018年4月3日签订的合同的履行存在交叉，2018年4月3日的合同约定的数量为350吨，2018年4月9日的合同约定的数量为150吨，自2018年4月3日至今，被上诉人应当向上诉人交货500吨，而被上诉人提交的证据均无法证实已发货500吨。被上诉人不止上诉人一个客户，本案中，不排除被上诉人将与其他公司的交易记录冒充本案交易记录。四、罗险波诈骗上诉人签订合同，骗取70万元后又隐瞒非法所得的行为符合合同诈骗的构成要件，请依法追究其刑事责任。泰鑫泰公司、刘志强、杨锐、谢青、罗险波共同辩称：一、上诉人应当付清货款和运费，但上诉人至今尚欠运费，因其欠运费并当作货款要求我方发货，所以发票不能作为唯一的结算依据。我方提供的运输单据和微信聊天记录及补充证据，证实共发了六车货物，共计148.5吨，按单价4688元计算，金额为696168元，因此，上诉人提出的以增值税发票作为结算依据，不符合现有的结算模式也不符合双方交易习惯。二、2019年10月29日一审法官现场对罗险波的微信聊天原始件及聊天截图进行了逐一印证，且上诉人在庭审中也认可了提供的数据，认同有郭峰、吴文裕、赵善想三名职工与罗险波进行了洽谈结算，因此提出了微信聊天记录不具备作为证据的依据是没有法律依据的。根据《最高人民法院关于修改的决定》第四条、第十五条、第八十七条第一款、第九十三条第五款、第九十四条第二款规定，一审法院对我方提供的证据认定并无程序瑕疵，符合法律规定。三、上诉人提出的一审判决对认定的数据、发货数量和交易数量的差异问题，是因为我方提供的全部数据，而一审法院是依据4月9日之后的数据，并不能因此认定我方未提交货物。众鑫公司向一审法院起诉请求：1.解除众鑫公司与泰鑫泰公司签订的合同编号为：FPJ-20180409-0407号购销合同；2.判令泰鑫泰公司立即返还众鑫公司货款70万元；3.判令泰鑫泰公司立即支付违约金14万元给众鑫公司；4.判令刘志强、杨锐、谢青、罗险波对泰鑫泰公司所负债务向众鑫公司承担连带清偿责任；5.判令本案诉讼费用由泰鑫泰公司、刘志强、杨锐、谢青、罗险波共同负担。一审法院认定的事实：众鑫公司与泰鑫泰公司自2018年2月22日起建立戊烷发泡剂购销关系。双方于2018年2月22日、2018年3月5日、2018年3月9日、2018年3月29日、2018年4月3日、2018年4月9日共签订购销合同6份，约定由泰鑫泰公司向众鑫公司供应戊烷发泡剂，其中2018年3月9日的合同未实际履行。2018年4月9日购销合同（合同编号为：FPJ-20180409-0407号）第一条约定，乙方（即众鑫公司）委托甲方（即泰鑫泰公司）购买九江石化生产的戊烷发泡剂150吨，单价为4688元/吨，合计金额为703200元。合同第二条约定，车辆由甲方替乙方代请车安排送至乙方指定仓库。合同第三条约定，交货日期为2018年4月9日至2018年4月15日。合同第五条约定，运输费用由需方承担（茂名运费600元/吨，东莞运费500元/吨）。合同第六条约定，数量：以实际卸货重量为结算依据。合同第七条约定，结算方式：（1）款到发货，合同签订当日付全款。（2）甲方在双方合同执行完毕后一次性开具增值税发票予乙方。合同第八条约定，违约责任：（1）违反本合同的任一条款，均视为违约，违约方需向对方支付相当于本合同总金额20％的违约金，受损方损失额超过违约金的，违约方还需按实际损失金额赔偿给对方；（2）若因九江石化生产故障导致货物无法装运，则不算违约。2018年4月19日，众鑫公司以电子转账的形式向泰鑫泰公司支付700000元货款。2018年4月9日至2018年5月21日，泰鑫泰公司通过岳阳市明达物流有限公司、荆门歆旺物流有限公司向众鑫公司发货268.577吨，泰鑫泰公司主张上述发货属于2018年4月9日合同的发货。众鑫公司以上述发货属于2018年4月3日合同的履行为由，认为泰鑫泰公司未履行2018年4月9日合同的发货义务，诉至一审法院，要求：1.解除众鑫公司与泰鑫泰公司签订的合同编号为：FPJ-20180409-0407号购销合同；2.判令泰鑫泰公司立即返还众鑫公司货款70万元；3.判令泰鑫泰公司立即支付违约金14万元给众鑫公司。在诉讼过程中，众鑫公司又以罗险波、刘志强、杨锐是泰鑫泰公司发起人和股东，但未履行出资义务，应对泰鑫泰公司债务承担连带清偿责任；谢青受让罗险波股权成为股东，亦应在受让股权的未出资范围内对泰鑫泰公司债务承担连带清偿责任为由，向一审法院申请追加罗险波、刘志强、杨锐、谢青为本案被告，一审法院依法予以准许。因众鑫公司与泰鑫泰公司双方5份合同的履行存在一定连续性，而众鑫公司在未提交之前合同履行的结算凭证情况下，仅向一审法院主张泰鑫泰公司未履行最后一份合同的发货义务，一审法院根据双方庭审提交的证据无法查清案件事实，遂要求众鑫公司庭后补充提交财务对账等资料，并核实有关情况，但众鑫公司仍未补充提交，且其补充提交的其他货款记录等资料并不完整。一审法院认为，当事人应当按照约定依法履行各自的义务，当事人对自己的主张亦应承担相应举证义务。本案中，众鑫公司与泰鑫泰公司签订的购销合同系双方真实意思表示，没有违反强制性规定，合同合法有效，当事人均应按合同依法履行义务。众鑫公司与泰鑫泰公司2018年4月9日购销合同约定的交货日期是2018年的4月9日至2018年4月15日，交货数量为150吨，而泰鑫泰公司在2018年4月9日之后有向众鑫公司发货268.577吨，已超过购销合同约定的150吨的交货义务。因众鑫公司未提交之前合同履行的结算凭证，且将最后一份合同的履行与之前的合同完全割裂开来，又无证据证实泰鑫泰公司在2018年4月9日之后的供货属于之前合同的履行，不属于2018年4月9日购销合同的履行，经一审法院释明后，众鑫公司仍未提交充分的证据证实泰鑫泰公司在2018年4月9日之后的供货不属于2018年4月9日合同的履行，以致一审法院无法查清案件事实，无法确定涉案的2018年4月9日购销合同是否已实际履行及履行数量，根据谁主张、谁举证原则，众鑫公司对其主张应承担相应举证责任及需承担相应举证不能的法律后果，故众鑫公司要求解除其与泰鑫泰公司签订的上述购销合同，并由泰鑫泰公司返还众鑫公司货款70万元、支付违约金14万元的诉讼请求，事实及法律依据不足，一审法院无法予以支持。因主债务不能确认，从而，众鑫公司要求泰鑫泰公司股东或发起人罗险波、刘志强、杨锐、谢青承担因出资不到位而需对泰鑫泰公司债务进行连带清偿的诉讼请求，一审法院无需进行相应审查，故众鑫公司相应诉讼请求，一审法院亦予以驳回。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十一条的规定，一审法院判决：驳回茂名市众鑫石油化工有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费12200元，财产保全费4720元，合计16920元，由茂名市众鑫石油化工有限公司负担。二审期间，被上诉人提交了被上诉人泰鑫泰公司自制的《关于2018年4月3日合同履行情况说明》、众鑫公司出具的结算退款函、与茂名众鑫赵善想的微信聊天记录拟证明上诉人与被上诉人2018年4月3日签订的合同履行情况。上诉人众鑫公司质证认为《关于2018年4月3日合同履行情况说明》是被上诉人的陈述，不能作为证据，被上诉人的明细表与被上诉人提交的发票也不对应，与赵善想的聊天记录也不对应，被上诉人从未提出过上诉人尚欠21万余元货款，在庭审中也表示双方之间前四份合同已履行完毕；《结算退款函》并非新证据，没有原件，上诉人对该证据的三性均有异议；赵善想的微信聊天记录因赵善想已经离职，无法核实其真实性。本院认证认为，被上诉人提交的《关于2018年4月3日合同履行情况说明》系被上诉人泰鑫泰公司单方制作，无运输单、收货单等其他证据予以佐证，不能达到证明目的，本院不予采信。《结算退款函》因上诉人对该证据不予认可，被上诉人未提交原件予以核对，本院对该份证据不予采信。赵善想的微信聊天记录因未向本院提交该电子数据的原始载体，其提取、打印过程中对电子数据未予修改、增减的事实亦无证据证明，不能确认其真实性，且无其他证据予以佐证，本院不予采信。经二审审理查明：1.众鑫公司于2018年6月14日向泰鑫泰公司发《结算退款函》，提出双方于2018年4月9日签订409号合同，众鑫公司于2018年4月19日支付70万元货款到泰鑫泰公司账户，因泰鑫泰公司一直拒不发货，时间已过两个多月，要求泰鑫泰公司即日退回全部货款，并注明前期各合同执行下欠泰鑫泰公司76897.48元货款。2.泰鑫泰公司于2018年5月22日向众鑫公司开具两张增值税发票，数量总计为324.14吨，单价均为4868元/吨（含税）。3.众鑫公司与泰鑫泰公司于2018年4月3日签订编号为FPJ—20180403—0403号购销合同（以下简称403号合同），合同约定购货数量为350吨，单价为4868元/吨，交货日期为2018年4月3日至4月15日。4.众鑫公司与泰鑫泰公司签订的编号为FPJ-20180409—0407号购销合同（以下简称409号合同）第七条第一款约定：款到发货，合同签订当日付全款。第八条第一款约定：违反本合同的任一条款，均视为违约，违约方需向对方支付相当于本合同总金额20％的违约金，受损方损失额超过违约金的，违约方还需按实际损失金额赔偿给对方。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题为众鑫公司与泰鑫泰公司签订的409号合同是否已实际履行及其相应的法律后果如何确定，以及杨锐、谢青、刘志强、罗险波在本案是否应承担责任。具体分析如下：一、众鑫公司与泰鑫泰公司签订的409号合同是否已实际履行。首先，众鑫公司与泰鑫泰公司于2018年4月3日和2018年4月9日分别签订403号和409号合同，约定的交货期间分别为2018年4月3日至4月15日和2018年4月9日至15日，两份合同约定的交付期间存在重叠。众鑫公司主张2018年4月8日至5月2日期间泰鑫泰公司履行了403号合同的交货义务，泰鑫泰公司主张其于2018年4月4日至2018年5月22日期间履行了403号合同的交货义务，双方主张的403号合同实际履行期间均跨过了409号合同的签订时间及其货款支付时间，亦即在409号合同签订及其货款支付后，泰鑫泰公司履行了403号合同的交货义务。在此情况下，不能推定409号合同货款支付日之后的交付即为履行409号合同。其次，泰鑫泰公司提交的微信聊天记录中微信名为811、17883等人无法核实其身份，且部分微信记录仅记载车牌号码、司机姓名、手机号码和身份证号、核载或准装吨位，不能反映众鑫公司是否实际收货，且众鑫公司不予认可。泰鑫泰公司亦未提交其他证据证实其已履行409号合同或403号合同签订日之后交付了该两份合同的全部货物。同时，泰鑫泰公司于2018年5月22日向众鑫公司开具的增值税发票显示的单价与403号合同约定的单价相同，与407号合同约定的单价不一致，亦不能体现409号合同是否实际履行。故泰鑫泰公司提交的证据不足以证实其已履行409号合同。再次，买卖合同系双务合同，在双方对合同是否履行发生争议时，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”。泰鑫泰公司作为出卖人，负有履行交付货物的义务，其应就是否履行交货义务承担举证责任。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”众鑫公司对其请求返还货款的主张所依据的支付货款事实已提交证据证实，泰鑫泰公司对其抗辩提出的已实际交付货物未提供充分证据加以证明，泰鑫泰公司应承担举证不能的法律后果，应当认定泰鑫泰公司未实际履行409号合同的交货义务。二、409号合同是否应当解除，以及泰鑫泰公司是否应当返还货款及承担违约金。首先，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”众鑫公司向泰鑫泰公司发出《结算退款函》后，泰鑫泰公司一直未履行交货义务，属于迟延履行主要债务且经催告后在合理期限内仍未履行，符合法定解除条件。且该合同自签订至今已逾两年，继续履行难以实现合同目的，故本案合同应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案合同解除后，泰鑫泰公司应当向众鑫公司返还其收取的70万元货款。如众鑫公司与泰鑫泰公司之间就双方间其他合同的履行、运费的垫付等还存在争议，应另案处理。泰鑫泰公司提交的证据不能证明其已实际履行合同义务，众鑫公司未于合同签订当日支付全部货款，且实际支付时间在合同约定的交货期间之后，其支付货款亦不符合合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”众鑫公司请求泰鑫泰公司支付违约金的诉讼请求不能成立。三、杨锐、谢青、刘志强、罗险波在本案是否应承担责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持……。该条规定的股东承担赔偿责任是以公司债务不能清偿为前提的，本案暂时不具备该条件，同时，泰鑫泰公司章程及修正后章程第六条所约定的各股东的出资期限均未届满，众鑫公司请求杨锐、谢青、刘志强、罗险波对泰鑫泰公司所负债务承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，众鑫公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百二十条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款项第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下:一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初3186号民事判决；二、解除茂名市众鑫石油化工有限公司与湖南泰鑫泰化工有限公司于2018年4月9日签订的编号为FPJ-20180409—0407号《购销合同》；三、湖南泰鑫泰化工有限公司于本判决生效之日起十日内向茂名市众鑫石油化工有限公司返还货款700000元；四、驳回茂名市众鑫石油化工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12200元，财产保全费4720元，合计16920元，由茂名市众鑫石油化工有限公司负担2820元，由湖南泰鑫泰化工有限公司负担14100元；二审案件受理费12200元,由茂名市众鑫石油化工有限公司负担2033元，由湖南泰鑫泰化工有限公司负担10167元。本判决为终审判决。审判长  颜文军审判员  肖瑞芬审判员  唐 逊二〇二〇年九月十九日书记员  贺 曦附适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第一百三十五条出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律顾问正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。