北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终10738号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路3号A座。法定代表人：路展，执行董事。委托诉讼代理人：林宏，天津进德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京众越广告有限公司，住所地北京市朝阳区八里庄西里61号楼810室。法定代表人：邓超，经理。委托诉讼代理人：宋燕妮，北京市中地律师事务所律师。上诉人北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司（以下简称伊美尔公司）因与被上诉人北京众越广告有限公司（以下简称众越公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初76705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伊美尔公司之委托诉讼代理人林宏，被上诉人众越公司之委托诉讼代理人宋燕妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伊美尔公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判或发回重审；2．改判伊美尔公司不予给付众越公司广告费651506．85元及违约金；3．改判众越公司立即返还伊美尔公司2018年1月5日至2018年4月4日期间的广告发布费937959．75元并支付利息；4．改判本案全部诉讼费由众越公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，对《北京京信显示屏发布监测记录》定性错误，导致判决结果错误。《北京京信显示屏发布监测记录》是证明众越公司违约的重要证据，证明众越公司存在广告播放时长、频次不符合合同约定，众越公司没有提出合理理由或相反证据进行反驳，一审判决未对该份监测报告作效力认定，遗漏重要事实。二、一审判决裁判理由逻辑和争议焦点错误。一审法院根据伊美尔公司未在向众越公司发送的《终止广告发布通知函》中对众越公司未依约提供监测报告以及广告实际播放次数提出质疑，认为该终止理由与伊美尔公司以其他理由提起反诉存在冲突违背常理，缺乏证据支持，认定错误。世间万物并无常理，且是否存在冲突以及能否能就该问题提供证据支持不属于本案的焦点，法院据此作为驳回的依据存在逻辑错误。伊美尔公司未以众越公司违约为由发送《终止广告发布通知函》解除合同是希望通过较为缓和的方式与对方结束合作，发布《终止广告发布通知函》之前虽然已知晓众越公司存在违约行为，但本着善良、友好的合作精神并未想要追究众越公司的责任，也未想将长期建立的合作关系彻底撕破，但众越公司反将伊美尔公司推至被告地位，伊美尔公司只好指出众越公司违约的情况。故伊美尔公司之前就已经知晓众越公司的违约行为并掌握了相关证据，这与伊美尔公司以何种理由解除合同并无关系，也不违背常理。众越公司辩称，同意一审判决，不同意伊美尔公司的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案中涉及到的合同是双方于2018年1月5日签订的广告合作合同，合同中约定的广告发布时间是2018年1月5日到2019年1月4日，广告播放频率是每天240次。在2018年度的合同签订之前，双方曾于2016年12月5日签订了一份广告合作合同，合同期限是2016年12月22日到2017年12月21日，也称作2017年度合同。2018年度合同是2017年度合同的延续，合同条款一致，只是广告发布时间有延续。众越公司已经履行了合同约定的义务，不存在播放次数不足的情况，没有违约，无需返还伊美尔公司在上诉请求中要求返还的广告发布费。伊美尔公司至今没有支付2018年4月5日到5月3日广告发布费的行为已经构成违约。2017年度合作合同履行完毕以后，2017年12月29日伊美尔公司出具了《广告发布服务确认单》，确认广告发布时长符合合同约定，该确认单由合同履行期间伊美尔公司的法定代表人丁某签字确认。因2018年度合同是2017年度合同在广告发布时间上的延续，且基于双方多年的合作，在2017年度合同履行期限届满之后至双方准备签署2018年度合同的期间，即2017年12月22日到2018年1月4日之间，众越公司继续为伊美尔公司发布广告。即使2018年4月6日停电，也不存在广告播放频次不足的情况。2018年度广告发布合同签订以后，众越公司继续依约履行合同，广告发布频次和时长均不低于合同约定标准。2018年4月2日伊美尔公司向众越公司发出了《终止广告发布通知函》，众越公司按照该通知内容继续发布广告到2018年5月3日。伊美尔公司应向众越公司支付拖欠的广告发布费以及违约金。伊美尔公司已经向众越公司全额支付了2018年度第一季度的广告发布费，从来没有对广告发布频次、时长提出异议，且伊美尔公司于2018年3月26日要求众越公司开具2018年度第二季度的发票，为准备支付第二季度的广告发布费做准备，众越公司开具了发票，伊美尔公司也已于2018年3月28日收到了发票，说明伊美尔公司认可广告发布。如果伊美尔公司有异议，伊美尔公司有充分的时间和方式向众越公司提出。《终止广告发布通知函》中也没有提出广告发布频次和时长不符合约定，对广告发布服务没有任何异议。且伊美尔公司同意支付费用到2018年5月3日，说明伊美尔公司认可广告发布服务。众越公司不认可伊美尔公司提交监测记录的真实性及证明目的。上海翔灵广告有限公司（以下简称翔灵公司）提供的2018年1月1日到21日的监测记录没有依据。即使有依据，众越公司也不认可，上海翔灵公司是郁金香公司单方委托，并非双方认可的第三方监测公司。众越公司也不认可伊美尔公司提交的视频，该视频是伊美尔公司自己制作，并未通知众越公司一起录制，视频缺乏公正性。伊美尔公司在向众越公司发出的《终止广告发布通知函》中，并没有提出众越公司没有按照约定提供监测报告。因双方合作多年，伊美尔公司从来没有要求众越公司提供监测报告，而是采取双方多次到现场共同测算和确认的方式，测算结果均符合合同约定。众越公司的主要合同义务是为伊美尔公司提供广告发布服务，提供监测报告是附随义务，既然双方已经采取了共同到现场测算的方式，众越公司就没有必要再提供监测报告，众越公司没有违约。众越公司向一审法院起诉请求：1．伊美尔公司支付广告费651506．85元及违约金（以651506．85元为基数，自2018年4月6日起至实际给付之日止，按照每日千分之三标准计算）；2．判令伊美尔公司返还2018年4月至7月的205万元的增值税专用发票；3．诉讼费用由伊美尔公司承担。伊美尔公司向一审法院提出反诉请求：1．众越公司返还2018年1月5日至4月5日的广告发布费937959．75元；2．众越公司按照合同要求提供广告发布监测报告。一审法院认定事实：甲方伊美尔公司与乙方众越公司签订合同编号为002018010SXS-28号的《广告合作合同》，约定：甲方委托乙方发布广告。发布媒体：北京京信大厦户外LED广告屏（东三环三元桥）。发布内容：伊美尔品牌。发布时间：2018年1月5日至2019年1月4日，播放频率为240次/天，播放时长为15秒/次。以上广告发布费用合计820万元。双方签约后，甲方共分四次付清费用，第一次于2018年1月5日前支付总费用的25%即205万元；第二次于2017年4月5日前支付总费用的25%即205万元；第三次于2017年7月5日前支付总费用的25%即205万元；第四次于2017年10月5日前支付总费用的25%即205万元。对甲方支付的广告发布费，乙方将开具正式的广告发布费发票。广告刊发后的10个工作日内，乙方以PPT报告方式向甲方提供发布监测报告。广告刊发期间甲方监测广告刊发时间、数量不足、内容不符等有损甲方利益的相关事宜甲方有权单方面终止合同并拒绝支付乙方费用。甲方有权在合同期内停止合同中的广告发布事项，但需提前三十天以书面形式告知乙方。并需按照合同价格支付已发生的所有相关费用，包括书面通知前及书面通知后三十天内产生的广告发布费用。若甲方未按合同约定向乙方支付费用，甲方应按每日千分之三的比例就逾期支付金额向乙方支付违约金。2018年1月16日，伊美尔公司向众越公司付款205万元。2018年3月26日、27日，众越公司向伊美尔公司开具了2018年4月至7月205万元的广告费发票，并邮寄给了伊美尔公司。2018年4月2日，伊美尔公司向众越公司发送《终止广告发布通知函》，通知众越公司：伊美尔公司决定自2018年5月起终止全部广告发布；伊美尔公司广告费支付至2018年5月3日，双方签订的《广告合作合同》自停止广告发布之日解除。一审庭审中，众越公司提交《广告发布服务确认单》，载明：伊美尔公司与众越公司于2017年度合作北京东三环京信大厦大屏户外广告发布事宜，经核查，该广告发布时长、频次符合合同约定。客户签字处有丁某签字，日期为2017年12月29日。众越公司称其与伊美尔公司对2017年度的广告发布频次进行了确认，2018年度是延续的2017年度的广告发布合同。伊美尔公司不予认可，表示丁某不是合同负责人，已于2018年上半年离职。伊美尔公司提交翔灵公司制作的2018年1月1日至2018年1月31日的《北京京信显示屏发布监测记录》及2018年4月23日至2018年5月3日的监播视频，证明“伊美尔品牌”在北京京信大厦电子显示屏2018年1月1日至21日共计21天播放2580次（其中1月1日至1月20日播放120次/天，1月21日播放180次）；2018年4月23日至5月3日共计11天播放1537次，平均每天128次。众越公司表示翔灵公司并非双方认可的第三方监测公司，众越公司不认可上述监播记录及监播视频。伊美尔公司称众越公司应当每天向其发送监测报告，但是经伊美尔公司多次电话沟通，众越公司并未向其提供监测报告。伊美尔公司在向众越公司发送《终止广告发布通知函》之前就已经发现广告播放次数不够。一审法院认为，众越公司与伊美尔公司签订的《广告合作合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应合法有效。双方均应依约履行合同义务。案件争议焦点在于众越公司是否依约履行了合同约定义务。对此，尽管合同约定广告刊发后的10个工作日内，众越公司以PPT报告方式向伊美尔公司提供发布监测报告，但伊美尔公司却并未在向众越公司发送的《终止广告发布通知函》中对于众越公司未依约提供监测报告的情况以及广告实际播放次数提出质疑，现伊美尔公司在诉讼中称其在向众越公司发送《终止广告发布通知函》之前就已经发现广告播放次数不够，违背常理，亦缺乏证据支持，一审法院不予采信。现众越公司要求伊美尔公司支付广告发布终止前的广告费，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。伊美尔公司拒不支付广告费构成违约，众越公司要求其支付违约金，符合合同约定，一审法院予以支持，但合同约定的违约金标准过高，一审法院依法酌减为每日千分之一标准。关于众越公司要求伊美尔公司退还发票，根据前述认定，伊美尔公司应向众越公司支付自2018年4月5日至2018年5月3日的广告发布费651506．85元，此后双方不再继续合作，伊美尔公司无须继续支付广告费，但众越公司已向伊美尔公司开具了2018年4月至7月205万元的广告费发票，故伊美尔公司应向众越公司返还1398493．15元的广告费发票，为操作方便，伊美尔公司可以先向众越公司返还205万元的广告费发票后，再由众越公司向其开具651506．85元的广告费发票。伊美尔公司的反诉请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年4月30日作出判决：一、北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司于判决生效之日起十日内给付北京众越广告有限公司广告费651506．85元及违约金（以651506．85元为基数，自2018年4月6日起至实际给付之日止，按照每日千分之一标准计算）；二、北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司于判决生效之日起十日内返还北京众越广告有限公司1398493．15元的广告费发票（北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司可以先向北京众越广告有限公司返还205万元的广告费发票后，再由北京众越广告有限公司向北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司开具651506．85元的广告费发票）；三、驳回北京众越广告有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。伊美尔公司向本院提交了如下证据:北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初40602号民事判决书，证明众越公司在与伊美尔公司的其他合作中，采取了与本案类似的通过减少发布数量谋取不正当利益的违约行为，2018年年初伊美尔公司就发现众越公司在其他广告发布中存在违约行为。众越公司发表质证意见如下:对真实性认可，对关联性、证明目的不认可，认为这是一份还没有生效的判决，伊美尔公司已经上诉，众越公司没有上诉，但众越公司没有上诉不代表众越公司认可上述判决书中的所有内容，众越公司系为了减少诉累没有提起上诉。本院经审查认为，另案合同与本案不具有关联性，本院对伊美尔公司的证明目的不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于众越公司是否依约履行了合同义务。众越公司与伊美尔公司签订的《广告合作合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。《广告合作合同》约定伊美尔公司委托众越公司在京信大厦户外LED广告屏发布广告，发布时间为2018年1月5日至2019年1月4日，播放频率为240次/天，播放时长为15秒/次。合同履行过程中，伊美尔公司于2018年4月2日向众越公司发送《终止广告发布通知函》，通知众越公司解除合同，同时该函中认可其广告费支付至2018年5月3日。后因伊美尔公司欠付广告费，众越公司起诉至法院，伊美尔公司提出众越公司广告播放频率不足的抗辩。本院认为，虽然众越公司在合同履行过程中并未依约在广告刊发后的10个工作日内以PPT报告方式向伊美尔公司提供发布监测报告，但在双方合同履行过程中伊美尔公司从未对此提出异议，且伊美尔公司在《终止广告发布通知函》中亦认可支付广告费，应当视为其对众越公司履约行为的认可。现伊美尔公司于诉讼中提出众越公司广告播放频率不足，理应对此承担证明责任。伊美尔公司提交的翔灵公司制作的《北京京信显示屏发布监测记录》及另案判决书均不足以证明众越公司广告播放频率存在不足的问题，因此，伊美尔公司拒不支付广告费的抗辩不能成立。一审法院依据众越公司的诉请判令伊美尔公司支付广告费及相应的违约金，并驳回伊美尔公司要求返还广告费的反诉请求，具有事实与法律依据，本院予以维持。综上所述，伊美尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18987元，由北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  贾 旭审 判 员  姜 君二〇二〇年九月二十八日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥