新疆维吾尔自治区托克逊县人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新2123民初308号   原告：王传磊，男，汉族，1986年8月26日出生，住新疆库尔勒市。   委托诉讼代理人：姜红，系新疆金杨律师事务所律师。   被告：新疆天拓伟业建筑安装有限责任公司，住所地：新疆吐鲁番市鄯善县建设路**。   法定代表人：衣江龙，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：姜海龙，系新疆道和律师事务所律师。   被告：匡忠，男，汉族，1975年10月20日出生，住新疆吐鲁番市托克逊县。   委托诉讼代理人：朱玉妍，系新疆广泽律师事务所律师。   原告王传磊与被告新疆天拓伟业建筑安装有限责任公司（以下简称天拓伟业公司）、匡忠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理，原告王传磊及委托诉讼代理人姜红、被告天拓伟业公司的的委托诉讼代理人姜海龙、被告匡忠的委托诉讼代理人朱玉妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告王传磊向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款2896656.24元；2、请求判令被告支付原告结算费6000元；3、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年7月，被告匡忠以天拓伟业公司名义与原告签订《公司内部班组单项工程承包协议》，约定将托克逊县人民路、政府路建设项目的工程交由原告施工，由原告自筹资金，包工包料，完成合同约定的项目。并约定原告向被告交100000元的保证金。合同签订后，原告开始垫资施工。截止2019年9月，被告一直未按协议约定给原告支付工程款。之后，原告与被告匡忠协商项目资金问题，被告匡忠要求原告清算退场。后被告私自拆除原告在人民路搭设的广告牌硬防护。2019年10月18日经托克逊县建设局出面协调，被告匡忠对原告完成的工程量进行了核算，之后又在建设局的协调下，原告和被告匡忠共同委托新疆华赋工程咨询有限公司（以下简称华赋公司）对原告完成的工程量进行清算。委托清算的费用双方各自承担50%。由于在清算的过程中，被告匡忠提出要求，要求原告租赁物部分不计入清算。故2019年11月19日华赋造价公司出具的《工程造价报告》未将租赁的广告牌、钢管、方钢、铁皮等记入本次清算。该造价报告认定的原告已完工程清算价为2056173.7元。原告方认为用于施工围栏而租赁的广告牌、钢管、方钢、铁皮的费用也应当计入工程款内，并对该部分造价进行了核算，核算的价格为1140482.54元。另有原告支付的100000元保证金至今未还给原告。   被告天拓伟业公司辩称，原告是从被告匡忠处承包的工程，原告应当向发包人匡忠主张权利。被告匡忠既不是被告天拓伟业公司的项目经理，也不是天拓伟业公司的员工，匡忠与原告签订的承包协议不能代表天拓伟业公司。天拓伟业公司并未收取原告保证金等任何款项，也未向原告支付过任何款项。天拓伟业公司并非合同相对方，而且本案所涉的人民路项目工程至今未完工。综上，原告主张被告天拓伟业公司承担付款责任没有事实和法律依据。   被告匡忠辩称，我方和天拓伟业公司无合同关系，也并非天拓伟业公司的职员，更无聘用关系和授权关系。合同是我方与原告签订的，但是合同约定的工程，原告并未施工完毕，也未按合同上报工程量，原告多次停工导致工期延误，并多次到相关部门上访，最终退出工地。依据合同8条3项，工程价款应按照70%给原告支付。匡忠与原告对原告施工的土方量已做出结算，而且我方已向原告支付全部应付工程款。华赋公司出具的工程造价报告未经双方最终确认，不能作为定案依据。造价报告中对土石方部分的造价，不符合双方结算约定。原告在取得华赋公司报告后，仍然在上访，并将被告2已涉黑涉恶举报至托克逊县公安局、吐鲁番地区公安局及自治区公安厅，此后在托克逊公安机关的协调下，双方再次同意由新疆瑞亨建设工程项目管理公司对涉案工程进行全额审计。原告承诺在政府对该项目拨付全额工程款之前，不再向我方主张。该承诺属于附条件的民事法律行为，条件为成就，故原告所诉不能成立。关于原告所诉的围栏和广告牌的租赁费，我方认为该项费用属于文明施工费，依据合同定额标准是包含在工程款里的。而且原告用以主张租赁费的造价报告上没有任何签字盖章，不具有证明效力。至于保证金，我方在2018年7月21日是收到了原告的保证金100000元，但是在2018年8月14日就退还给了原告，原告说退还的这100000元是工人工资，这是不成立的，因为不到一个月的时间就没有干活，更没有产生人工工资。至于原告不认可的2万元的油款，我方认为该笔款项是应原告要求给加油站支付的，这笔款跟原告认可的那笔28145元的加油款性质是一致的，这20000元应当在应付的工程款中予以扣除。   当事人围绕诉讼请求提交了证据，在审理过程中，本院依法组织了证据交换和质证。   经审理查明，2018年7月20日，被告匡忠以天拓伟业公司名义与原告签订《公司内部班组单项工程承包协议》，约定将托克逊县人民路、政府路建设项目的工程交由原告施工，由原告王传磊包工包料自负盈亏，完成合同约定的项目。原告王传磊于2018年7月21日向被告匡忠交纳100000元履约保证金。之后原告开始垫资施工。2019年9月因原告王传磊与被告匡忠协商项目资金问题发生分歧，原告王传磊无法继续施工。2019年10月18日经托克逊县建设局出面协调，被告匡忠与原告王传磊对完成的工程量进行了核算并签字确认。2019年10月28日原告王传磊和被告匡忠签订如下书面协议：一、双方同意新疆华赋工程咨询有限公司承接王传磊所完成的工程量的预算；二、必须按照吐鲁番市当地市政工程造价出预算；三、造价公司做出的最终预算结果双方都同意；四、如果发现双方有弄虚作假的，弄虚作假的一方承担一切法律责任及后果；五、在新疆华赋工程咨询有限公司造价出来之前，如果再发生上访，一切后果由上访方自行承担；六、造价费用双方各自承担50%；七、7个工作日内出造价结果；八、新疆华赋工程咨询有限公司如果需要咨询工程量等任何事，双方必须同时在场。经原告王传磊和被告匡忠的共同委托，2019年11月19日新疆华赋工程咨询有限公司对王传磊已完工程出具《工程造价报告》，该报告做出的工程清算价为2056173.7元。   本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。匡忠以天拓伟业公司名义与王传磊签订《公司内部班组单项工程承包协议》，约定将托克逊县人民路、政府路建设项目的工程交由原告施工，该协议中有匡忠和王传磊的签字，没有天拓伟业公司的盖章。原告王传磊庭审过程中表示匡忠与天拓伟业公司系挂靠关系，但双方对挂靠关系没有签订任何书面合同，被告匡忠合同天拓伟业公司对此并未提出反对意见，只是表示匡忠不是天拓伟业公司的员工。结合原告王传磊作为证据提交的天拓伟业诉王传磊的起诉状，诉状中天拓伟业公司陈述了由天拓伟业公司承建托克逊县人民路、政府路建设项目，并将该项目转包给王传磊。另有天拓伟业公司向法庭提交的委托代理合同第一条中注明了天拓伟业公司指定匡忠为其代表，负责向乙方新疆道和律师事务所传达甲方天拓伟业公司的意见与要求，提供文件和资料。既然匡忠不是天拓伟业公司的员工，那么天拓伟业公司将一个如此重要的工程全权委托给一个与公司不相干的人处理，违反一个公司正常的经营运作模式。而且该工程的项目直接由匡忠负责，截止目前为止原告王传磊均表示是通过匡忠参与到工程的施工。根据上述事实本院认定匡忠与天拓伟业公司存在挂靠关系。据此，本院认定天拓伟业公司、匡忠以隐秘挂靠的方式将涉案工程非法转包给王传磊实际施工之事实成立。   对于工程价款的结算问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。本案中，原告王传磊与被告匡忠在托克逊县建设局的协调下，对原告王传磊完成的工程量进行了核算并由双方签字确认。2019年10月28日原告王传磊和被告匡忠签订如下书面协议：一、双方同意吐新疆华赋工程咨询有限公司承接王传磊所完成的工程量的预算；二、必须按照吐鲁番市当地市政工程造价出预算；三、造价公司做出的最终预算结果双方都同意；四、如果发现双方有弄虚作假的，弄虚作假的一方承担一切法律责任及后果；五、在新疆华赋工程咨询有限公司造价出来之前，如果再发生上访，一切后果由上访方自行承担；六、造价费用双方各自承担50%；七、7个工作日内出造价结果；八、新疆华赋工程咨询有限公司如果需要咨询工程量等任何事，双方必须同时在场。之后双方共同委托新疆华赋工程咨询有限公司对王传磊已完工程出具《工程造价报告》，该报告做出的工程清算价为2056173.7元。对于该《工程造价报告》，被告匡忠对土石方的单价结算提出异议，但是该《工程造价报告》上注明了双方对此报告有任何异议，可于7日内以书面形式到其单位进行复议，被告匡忠的复议申请并没有在七日之内向新疆华赋工程咨询有限公司提出复议申请。而且该报告是根据双方共同签字确认的工程量做出的，故对该报告做出的工程量清算价2056173.7元本院予以确认。关于原告王传磊提交的关于租赁的广告牌、钢管、铁皮等施工围栏部分费用的主张，本院认为，原告王传磊与被告匡忠在建设局的协调下已经对工程量进行了最终确认，而且签订了协议双方均承诺同意吐鲁番市华赋造价公司承接王传磊所完成的工程量的预算，造价公司做出的最终预算结果双方都同意。故原告王传磊不应当不应当再另行主张施工围栏部分的费用，故本院对其该部分主张不予支持。   对于欠付王传磊工程款数额问题。庭审中被告匡忠称已经向原告王传磊支付了866800元，并提交了审批表、借条、银行电子回单等证据予以证实。原告王传磊对846800元已付工程款予以认可，对2019年7月1日的20000元关于油款的材料支付审批表不予认可，王传磊辩称他同意支付的款项都会在审批表上签字，没有该审批表上没有其本人的签字，该笔费用并不是给其支付的工程款。本院经过和其他材料审批表的比对，确实其他审批表上均有王传磊的签字确认。综上，本院对被告匡忠已经支付的846800元予以确认，该笔款项应当在被告应付款中予以扣除。   关于原告主张退回的100000元保证金，被告匡忠辩称该笔保证金已经于2018年8月14日分两笔退回给原告王传磊，并提交了转账回单截图予以证明，原告匡忠认可收到了这100000元，但其认为这100000元是被告匡忠给付的工人工资。经查转账截图上确实备注了“退款”，本院认为，100000元保证金已经退回，对原告王传磊的该部分主张不予支持。   对于原告匡忠主张的结算费6000元，并向法庭提交了盖有新疆华赋工程咨询有限公司财务专用章的收据，该收据上注明收到托克逊县人民路、政府路建设项目结算费12000元，此款由王传磊一人付完。结合原告王传磊与被告匡忠签订书面协议第六条：造价费用双方各自承担50%。本院认为原告王传磊的该部分主张合法有据，予以支持。   本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”挂靠人与被挂靠人在实体民事责任方面通常承担连带责任。首先，在对外关系方面，挂靠人以被挂靠人的名义从事民事活动，被挂靠人系责任主体，由其承担民事责任符合外观主义原则。其次，被挂靠人明知挂靠行为违法仍为之，其允许他人挂靠，也应承担因此带来的后果，由其承担民事责任表明了法律对挂靠行为的否定评价。因匡忠与天拓伟业公司系挂靠关系，故应对1209373.7元欠款承担连带给付责任。综上根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：   一、被告匡忠于本判决生效之日起十五日内支付原告王传磊工程款1209373.7元、结算费6000元，合计1215373.7元；   二、新疆天拓伟业建筑安装有限责任公司对上述款项承担连带责任；   三、驳回原告王传磊的其他诉讼请求   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费30021.24元，减半收取15010.62元，由原告王传磊负担8725.67元，被告匡忠负担6284.95元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吐鲁番中级人民法院。   审  判  员   丁露露   二 〇 二 〇 年 九 月 十 四 日   （法 官 助 理   吾尔买提古丽·阿布都热依木   书  记  员   木合热皮叶·艾牙斯丁