江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4702号上诉人（原审原告）：徐州李堂矿业有限公司，住所地丰县首羡镇李堂。法定代表人：段崇平，该公司董事长。委托诉讼代理人：庄磊，公司员工。委托诉讼代理人：宋然然，山东法扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李红卫，男，1972年8月12日生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：刘海莲（李红卫配偶），女，1972年9月7日生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：孙宗孝，丰县师寨法律服务所法律工作者。上诉人徐州李堂矿业有限公司（以下简称李堂矿业）因与被上诉人李红卫工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2019)苏0321民初8914号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。李堂矿业上诉请求：1、撤销原判并依法改判上诉人无需向被上诉人支付工伤保险待遇477254元或将本案发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原判认定事实错误，证据不足。1、原审法院对被上诉人的工资标准认定错误。原审法院认定被上诉人工伤事故发生前12个月平均工资为5236元，没有依据。根据被上诉人的工资发放情况，在事故发生前12个月平均工资为4799.89元。被上诉人的经济补偿金、一次性伤残补助金等费用应当按照4799.89元/月的标准计算。2、上诉人不应当支付停工留薪期工资，上诉人已支付了被上诉人停工留薪期工资，但原审法院没有予以扣除。3、上诉人不应当承担被上诉人的医疗费。被上诉人新发生的74820元医疗费，未依法申报，与工伤事故无关，不应当由上诉人承担。4、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，应下浮10%。李红卫辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金下浮10%无法律依据。请求二审法院维持原判。李堂矿业向一审法院提出诉讼请求：判令其无需向李红卫支付各项工伤保险待遇及经济补偿金477254元。一审法院认定事实：2013年3月，李红卫到李堂矿业处工作，从事井下掘进工作。2014年8月28日17时左右，李红卫在工作时发生事故伤害，经丰县人民医院诊断为：左股骨颈骨折。2014年10月8日，丰县人力资源和社会保障局作出丰人社工认字[2014]第105号认定工伤决定书，认定李红卫受到的伤害属于工伤。2019年6月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2019]第201905360号劳动能力鉴定结论通知书，认定李红卫所受伤害构成七级伤残，无生活自理障碍。2019年8月21日，李红卫以李堂矿业未为其按时交纳社会保险向李堂矿业发出解除劳动关系通知书。后李红卫向丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，丰县劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月22日作出丰劳人仲案字[2019]第161号仲裁裁决书，裁决李堂矿业于仲裁裁决生效之日起十日内支付李红卫医疗费74820元、伙食补助费1800元、一次性医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元、一次性伤残补助金95342元、停工留薪期工资88088元、护理费7200元、交通费1000元、经济补偿金44004元，共计人民币477254元。李堂矿业不服上述仲裁裁决，遂诉至一审法院。另查明，李红卫在李堂矿业公司工作期间，李堂矿业未为李红卫缴纳社会保险。一审法院认为，李红卫于2013年3月到李堂矿业处入职工作，双方之间建立劳动关系。2019年8月21日李红卫向李堂矿业寄送了《解除劳动关系通知书》，内容为李堂矿业未给李红卫缴纳各类社会保险而与其解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第一款规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。本案中，李堂矿业未依法为李红卫缴纳社会保险，李红卫要求解除劳动关系的事实理由符合法律规定。李红卫主张其工资应按照2018年度采矿业职工的年平均工资88012元，月平均工资7334元的标准进行计算。一审法院认为李堂矿业提供了其公司的工资台账一份，可以证实李红卫在受伤前2013年9月至2014年8月期间工作11个月，工资总收入为57598元，月平均工资为5236元，故李堂矿业应按照该工资标准向李红卫支付经济补偿金。李红卫在李堂矿业单位工作时间为6年5个月，应按6年计算，其经济补偿金应为31414元（5236元/月×6个月）。李红卫作为劳动者在工作期间受伤，该伤情已被丰县人力资源和社会保障局认定为工伤，因此李红卫作为劳动者应当享受相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。李堂矿业作为用人单位，应当为李红卫办理工伤保险，但未办理，故李堂矿业公司应当按照《工伤保险条例》的规定支付给李红卫相应的工伤保险待遇。一审法院认为，徐州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论通知书，认定李红卫的伤残等级为七级伤残，无护理依赖，故根据《工伤保险条例》和《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》的相关规定，李堂矿业应当支付给李红卫以下费用：1、医疗费：根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付，第一款治疗工伤的医疗费用和康复费用。李堂矿业未为李红卫办理工伤保险，故医疗费应由李堂矿业承担，共计74820元。2、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为13个月的本人工资。一审法院认定李红卫的工资标准为每月5236元，故认定一次性伤残补助金为68068元（5236元/月×13个月）。3、一次性伤残就业补助金：根据《江苏省实施办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残的，按照条例规定与用人单位解除或终止劳动关系时，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准为45000元。李红卫已于2019年8月21日与李堂矿业解除劳动关系，故此项损失计45000元。4、一次性工伤医疗补助金：根据《江苏省实施办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残的，按照条例规定与用人单位解除或终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为120000元。李红卫已于2019年8月21日与李堂矿业解除劳动关系，故此项损失计120000元。5、停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病接受工伤医疗的，在停工留薪期内，李红卫工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。李红卫和李堂矿业对停工留薪期间为12个月均无异议，予以认定，李红卫的月平均工资为5236元，故此项损失为62832元（5326元/月×12个月）。6、住院期间伙食补助费：根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需要的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。李堂矿业未给李红卫办理工伤保险，伙食补助费应由李堂矿业支付，现李红卫住院共计90天故伙食补助费为1800元（20元/天×90天）。7、交通费：根据李红卫病案遗嘱、住院时长、次数及伤残鉴定时间等事实认定，交通费为其必须支出的费用，故酌情认定交通费为1000元。8、护理费：《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。李红卫在住院期间的护理人员系其家属而非李堂矿业指派，故护理费应由李堂矿业承担，计算标准为当地护工最低工资标准80元一天，护理费为7200元（80元/天×90天）。综上，李堂矿业应向李红卫支付经济补偿金、医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、伙食费、交通费、护理费合计412134元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：李堂矿业于判决发生法律效力起十日内，向李红卫支付经济补偿金、医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、伙食费、交通费、护理费合计412134元。二审中，李堂矿业提交2014年9月到2015年6月工资台账，证明事故发生后上诉人已支付被上诉人了停工留薪工资18348.55元，应该从赔偿款中扣除。李红卫提交2014年和2015年的工资银行对账单，证明其工伤后收到李堂矿业支付的工资为11698.3元。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，工伤事故发生后，李堂矿业向李红卫支付11698.3元。本院认为,关于李红卫月平均工资问题。《江苏省实施办法》第四十条规定，发生工伤时本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病前12个月平均月缴费工资；不足12个月的，按照实际发生的月平均缴费工资计算。本案中，李红卫自2013年3月至李堂矿业工作，2014年8月28日发生工伤事故。李堂矿业提交的李红卫工资台账显示李红卫在2014年3月工资为0。一审法院依据李堂矿业提交的工资台账，以事故发生前12个月内能够反映李红卫真实收入情况的11个月的实发工资作为依据计算李红卫的本人工资为5236元，并不违反法律规定。李堂矿业上诉称李红卫事故发生前12个月的平均工资为4799.89元，本院不予采信。关于应否扣除工伤发生后李堂矿业支付的被上诉人工资问题。李红卫发生工伤事故后未再向李堂矿业提供劳动，李堂矿业在其工伤之后支付的费用11698.3元，应当从工伤赔偿款中扣除。关于医疗费问题。李红卫因工伤事故导致左股骨颈骨折，2019年4月1日至2019年4月13日治疗部位与工伤事故为同一伤害部位，治疗原因为左股骨头坏死，该次治疗为工伤复发进行的合理治疗，李堂矿业应当承担该部分医疗费。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条、《江苏省实施办法》第二十七条，以及《徐州市贯彻实施意见》第十八条的规定，关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，徐州地区按照《江苏省实施办法》规定的基准标准下浮10%执行。本案中，李红卫构成工伤七级伤残，其一次性工伤医疗补助金为108000元，一次性伤残就业补助金为40500元。对上诉人的该部分上诉理由，本院予以支持。综上，李堂矿业应向李红卫支付经济补偿金、医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、伙食费、交通费、护理费合计383935.7元。公布机关效力等级地方政府规章公布日期2005.02.03时效性失效法规标题江苏省实施《工伤保险条例》办法公布机关效力等级地方政府规章公布日期2005.02.03时效性失效综上，李堂矿业的上诉请求部分成立。依照《工伤保险条例》第二十七条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省丰县人民法院(2019)苏0321民初8914号民事；二、徐州李堂矿业有限公司于判决发生法律效力起十日内，向李红卫支付经济补偿金、医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、伙食费、交通费、护理费合计383935.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由徐州李堂矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年九月二十八日法官助理 张 静书 记 员 王 畅