黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑11民终398号上诉人（一审原告）：刘骏，男，1978年11月29日出生，汉族，公司职员，住黑河市爱辉区。被上诉人（一审被告）：黑河龙江化工有限公司，住所地黑河边境经济合作区二公河工业园区西南化工区。法定代表人：周志刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：曲贵林，男，该公司人事部部长。委托诉讼代理人：叶波，男，该公司综合部部长。上诉人刘骏因与被上诉人黑河龙江化工有限公司（以下简称龙江化工公司）劳动争议一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2019）黑1102民初1957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人刘骏，被上诉人龙江化工公司的委托诉讼代理人曲贵林、叶波到庭参加询问。本案现已审理终结。刘骏上诉请求：1.撤销一审判决。改判龙江化工公司给付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额104,580元、违法解除劳动关系赔偿金75,200元、未签订书面劳动合同二倍工资差额64,800元、历年加班工资298,556元、单方调降的工资9,000元、2019年6月少发工资4,827.44元、历年未休年休假工资62,565元、出差补助3,600元、安全告知牌费用5,456元。事实和理由：1.一审判决认定刘骏不符合签订无固定期限劳动合同的条件错误。是否符合签订无固定期限劳动合同的条件，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条进行审理，与刘骏是否存在双重劳动关系无关。龙江化工公司没有证明刘骏系擅自外出工作，亦未举证证明外出学习工作期间对完成龙江化工公司的工作任务造成严重影响，龙江化工公司也从没有向刘骏提出改正要求。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，刘骏在龙江化工公司停工放假期间，依据双方达成的带薪留职合意，到其他公司学习、工作是合法的，且龙江化工公司在该期间继续发放生活费、缴纳社保。另外，刘骏与龙江化工公司共签订过三次劳动合同，完全符合连续签订二次劳动合同可以签订无固定期限劳动合同的情形。2.一审判决依据《带薪留职协议》已经失效，认定龙江化工公司单方解除劳动关系合法错误。刘骏到其他公司学习工作是经龙江化工公司同意的，此事实从龙江化工公司在2018年1月后长达半年时间没有提出任何异议能够体现，龙江化工公司未向刘骏发出返岗通知。一审判决认为刘骏违反单位规章制度，单方解除劳动合同符合法律规定，但龙江化工公司没有提交任何规章制度证明。另外，《解除劳动关系通知书》的解除理由也并不是违反规章制度，而是客观情况发生重大变化，但龙江化工公司未举证发生的重大变化。3.龙江化工公司应当给付未签订书面劳动合同的二倍工资差额64,800元。刘骏要求签订无固定期限劳动合同是刘骏重新入职前的事情，《公司回复函》能够证明，一审判决认定刘骏在新的劳动关系形成后提出签订无固定期限劳动合同错误。所以没有证据证明未签订书面劳动合同的事实可归责于刘骏。4.龙江化工公司应当给付历年加班工资。一审判决因为实际工资高于合同工资，推定视为双方变更了工作时间的理由不成立。工资明细的组成为基本工资加伙食费，月工资30天且加班费未付。劳动合同中的1,500元工资是任职安全员的工资，而刘骏在2014年5月之后任职安全部副部长，工资为4,480元，2015年5月后任职安全部部长，工资为4,980元，工资变更是基于由普通员工升任安全部部长。刘骏一审提交的证据均能证实加班事实存在和加班工资未付。5.一审判决驳回刘骏关于调降的工资9,000元及2019年6月少发的工资4,827.44元的诉请错误。变更劳动合同必须经协商一致，龙江化工公司单方变更刘骏的工资，并没有与刘骏协商，应当属于无效的变更行为，且龙江化工公司并没有经营困难。6.关于未休年休假工资62,565元的问题。《企业职工带薪年休假条例》所规定的“劳动者连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，其指的并不是必须在一个企业连续工作满12个月，而是在不同企业连续工作，年休假应分段计算。刘骏自2010年10月至今连续工作，并无中断情形。7.刘骏主张的出差补助和垫付款等，从节约司法资源的角度出发，应当与本案一并审理。龙江化工公司辩称，同意一审判决。刘骏向一审法院起诉请求：1.未签订无固定期限劳动合同(2016年10月至2018年7月)的二倍工资差额部分104,580元(4,980元/月×21个月)；2.违法解除劳动关系赔偿金75,200元(4,700元/月×8个月×2倍)；3.未签订书面劳动合同(2018年7月23日至2019年6月19日)二倍工资差额部分64,800元(6,480元/月×10个月);4.历年加班工资298,556元；5.补发2019年1月至6月，由其单方面调降的工资9,000元，即1,500元/月×6个月，2019年6月份工资发放是错误的，实际发放2,620元，少发4,827.44元（6,480元/21.75天×当月出勤天数25天）；6.历年未休年休假折算工资62,565元；7.给付出差补助3,060元；8.支付代为垫付的安全告知牌费用5,456元；9.偿还垫付的社保借款40,885.84元。一审法院认定事实：1.刘骏于2010年10月7日入职龙江化工公司，先后从事安全员、安全部副部长、部长职务。后刘骏与龙江化工公司于2011年10月7日签订《劳动合同》一份，工作内容为电石炉生产，合同期限为2011年10月7日-2016年10月7日，工作时间为标准工时工作制。支付工资形式为计时工资，即1,500元/月，绩效工资根据实际劳动贡献确定；2.龙江化工公司成立于2008年6月6日，公司类型为有限责任公司，经营范围为电石、醋酸乙烯及聚乙烯醇产品的生产加工与经营。石灰制造、销售，软件开发，数据处理和存储服务，自有商业房屋租赁业务；3.在与龙江化工公司建立劳动关系期间，刘骏于2013年5月至2014年4月与黑龙江宝山矿业建立劳动关系，2014年5月回到龙江化工公司继续工作；2014年10月至2015年5月，刘骏与黑河市中兴牧业有限公司建立劳动关系，2015年5月回到龙江化工公司继续工作。刘骏称与其他企业建立劳动关系是基于与龙江化工公司签订的《带薪留职协议》，但其未能提供相关证据。劳动合同到期前、到期后，刘骏多次向公司相关负责人提出续签无固定期限劳动合同，但双方未达成一致意见；4.2018年1月刘骏在未与龙江化工公司解除劳动关系的情况下，与黑龙江新和成生物科技有限公司建立劳动关系。因刘骏长期未上班，2018年6月22日，龙江化工公司在《黑河日报》刊登《解除劳动合同通知》，主要通知内容为：刘骏长时间未到岗工作，公司欲与其解除劳动关系，要求刘骏在通知刊登之日起15日内到公司办理解除劳动合同手续，逾期按自动解除劳动关系处理。2018年7月2日，龙江化工公司再次向刘骏发出《解除劳动关系通知书》。关于双方是否解除劳动关系，刘骏与龙江化工公司委托诉讼代理人在庭审中均认可《解除劳动关系通知书》已生效，双方已解除劳动关系；5.刘骏得知通知相关内容后，于2018年7月23日重新回到龙江化工公司工作，任安全部副部长职务。应发工资为6,480元/月，实发工资为5,622.49元/月。在龙江化工公司重新工作后，刘骏提出签订无固定期限劳动合同，因双方未达成一致意见，未签订书面劳动合同。2019年1月，龙江化工公司工资表显示刘骏应发工资为4,980元，实发工资为4,600.83元；6.2019年3月22日，因龙江化工公司未为刘骏缴纳养老保险，刘骏将40,885.84元保险金代缴，龙江化工公司向刘骏出具由相关领导签字的借款单。庭审中，龙江化工公司委托诉讼代理人对该事实亦予以认可，但主张应扣除刘骏个人缴纳部分3,648.56元；7.2019年6月19日，刘骏向黑河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求公司支付其未签订无固定期限劳动合同2倍工资、违法解除劳动关系赔偿金等仲裁请求。6月24日，刘骏因家中装修向单位请假，但单位相关领导并未批准，后刘骏未回到龙江化工公司工作；龙江化工公司在庭审后提供的《员工考勤管理规定》中作息纪律要求第6条：“月连续旷工3天以上或月累计旷工5天以上，年累计旷工15天以上，给予辞退处分”；8.黑河市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月6日作出黑河劳人仲字〔2019〕第44号仲裁裁决书（非终局裁决）：“一、申请人与被申请人自本裁决书下发之日起解除劳动关系；二、被申请人向申请人支付2018年7月23日至2019年4月30日的法定节假日加班工资、2019年5月1日至今的周日加班工资，两项合计9,574.97元；三、被申请人向申请人支付拖欠的2016年9至12月及2017年1至2月共6个月的工资金额为27,797.02元；四、被申请人支付申请人2010年10月至2015年12月基本养老保险企业应承担部分，个人部分申请人承担，具体数额以社会保险经办机构计算为准；五、驳回申请人其他仲裁请求。”刘骏不服该裁决，于2019年8月13日向本院提起民事诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项规定：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。结合本案，关于刘骏的第一项诉讼请求，刘骏主张其与龙江化工公司先后签订过三次劳动合同，但其仅提供了一份2011年10月7日-2016年10月7日的固定期限劳动合同。且在该合同履行期内，刘骏先后与黑龙江宝山矿业有限公司、黑河市中兴牧业有限公司建立劳动关系，其不符合与公司签订无固定期限劳动合同的条件，故该项请求本院不予支持；《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：原告可以放弃或变更诉讼请求。关于刘骏的第二项、第三项、第七项诉讼请求，刘骏主动提出《带薪留职协议》已失效并请求撤回，本院予以准许，故对以上三项诉讼请求本院不予审理；关于刘骏的第四项诉讼请求，刘骏在与龙江化工公司劳动关系存续期间，入职于其他公司，期间未向龙江化工公司提供劳动。刘骏称与其他公司建立劳动关系，是基于《带薪留职协议》但其未能提供相关证据予以支持其主张。刘骏在已构成严重违反用人单位工作制度的情况下，龙江化工公司对刘骏作出的解除劳动合同决定符合法律规定，故该项请求本院不予支持；关于刘骏的第五项诉讼请求，刘骏于2018年7月23日重新入职龙江化工公司，双方应重新签订书面劳动合同，对双方权利义务关系进行约定。但签订劳动合同需要双方达成合意，故合同签订不仅取决于用人单位，还取决于劳动者和其他客观原因。龙江化工公司通过召开会议、张贴通知、微信通知等方式要求员工与公司签订书面劳动合同，但刘骏要求公司与其签订无固定期限劳动合同，因不符合签订条件，故双方未签订书面劳动合同存在合理原因，刘骏该项诉讼请求本院不予支持；关于刘骏的第六项诉讼请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。因刘骏与龙江化工公司在2016年10月7日劳动合同届满后，未重新签订书面劳动合同。结合刘骏在龙江化工公司多年工作的实际，其应知晓龙江化工公司的企业生产特点及工资组成情况。且参照其提供的2011年10月7日-2016年10月7日的《劳动合同》工资1,500元/月，刘骏实际领取的工资已远远高于合同工资，且其未及时提出异议，故应视为双方对劳动合同中工资、工作时间等内容进行了实际变更。刘骏提供的证据《安全检查记录表》、视频、照片等证据真实性无法确认，且龙江化工公司对该证据亦不予认可，故法院对刘骏该项诉讼请求中要求龙江化工公司支付历年双休日加班工资的诉讼请求不予支持；刘骏称其每日工作时间为8时-17时共计9小时，吃饭由公司派人送饭，中间不休息的主张，因刘骏职务为公司安全部副部长，并非一线生产工人，其陈述不具备合理性，法院对其请求龙江化工公司支付以上期间延时加班工资的诉讼请求不予支持；《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字并保存两年以上备查。龙江化工公司提供的刘骏2017年6月-2019月6月期间的工资明细中法定节节假日加班工资未予体现，故龙江化工公司应对刘骏该项诉讼请求承担不利后果。故法院对刘骏主张的2017年6月19日-2019年6月19日（即自刘骏提起仲裁之日倒推2年）的法定节假日加班工资予以保护，但应将刘骏2018年1月至2018年7月23日期间与其他企业建立劳动关系部分予以扣除。计算标准为2017年6月19日-12月30日法定节假日加班工资：4,500元（扣除伙食补助）/21.75天×4天（国庆节3天、中秋节1天）×3倍=2,483元；2018年7月23日-12月30日法定节假日加班工资：6,000元（扣除伙食补助）/21.75天×4天（国庆节3天、中秋节1天）×3倍=3,310元；2019年1月1日-6月19日法定节假日加班工资：4,500元（扣除伙食补助）/21.75天×7天（元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天）×3倍=4,345元。以上各项合计10,138元；关于刘骏的第八项诉讼请求，刘骏在2018年7月23日重新入职龙江化工公司后，双方未签订书面劳动合同。但根据工资支付记录，刘骏入职后的基本工资为6,000元/月，后龙江化工公司因经营困难，对包括刘骏在内的26名公司高管及中层干部进行了集体降薪。刘骏在2019年1月工资调整为4,500元/月后，未向公司提出书面异议或向劳动争议仲裁委员会等相关部门及时主张权利并继续工作，应视为双方已就劳动合同内容变更达成一致意见且实际履行。刘骏请求公司补发工资缺乏事实和法律依据，法院不予支持；关于刘骏的第九项诉讼请求，《企业职工带薪年休假实施办法》规定，劳动者连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，刘骏自认其于2018年1月至7月期间与黑龙江新和成生物科技有限公司建立劳动关系，于2018年7月23日在龙江化工公司重新入职。至刘骏提起仲裁之日，其在龙江化工公司连续工作未满12个月，刘骏请求支付未休年休假工资无事实及法律依据，法院依法不予支持；关于刘骏的第十项、第十一项支付出差补助及垫付安全告知牌费用的诉讼请求，不属于劳动争议受案范围，本院不予审理。刘骏可通过其他诉讼途径进行救济；关于刘骏的第十二项诉讼请求，亦不属于劳动争议受案范围。因龙江化工公司认可刘骏垫付社保费用40,885.84元，但应扣除刘骏个人缴纳部分3,648.56元，刘骏对该事实亦予以认可，故本院对该项请求予以确认，即龙江化工公司应给付刘骏垫付的社保费用37,237.28元。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，判决：一、龙江化工公司给付刘骏法定节假日加班工资10,138元；二、龙江化工公司给付刘骏垫付的社保费用37,237.28元；三、驳回刘骏的其他诉讼请求。以上第一、二项合计47,375.28元，龙江化工公司于本判决生效之日起十日内履行完毕。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘骏提交以下证据：1.黑河政务服务网中关于基本养老保险参保登记程序截图，证明2010年至2011年期间双方当事人签订了书面劳动合同，刘骏符合签订无固定期限劳动合同的条件。龙江化工公司认为刘骏参加了社保，应当存在劳动合同。2.龙江化工公司文件2份，证明刘骏与其他公司建立劳动关系经过了龙江化工公司同意。龙江化工公司认为一直未能与刘骏取得联系，安全部部长的职位不能空缺，所以进行了调整。本院经认证认为，连续签订两次固定期限劳动合同不是必须签订无固定期限劳动合同的唯一法定条件，故刘骏提交的第1号证据不予采信；刘骏提交的第2号证据体现的是龙江化工公司免去刘骏的安全部部长职务，决定其为安全部的安全员，该事实不能证明龙江化工公司同意刘骏在其他公司任职，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。该法第三十九条规定的情形不仅包括“严重违反用人单位的规章制度”，还包括“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响等”。本案中，刘骏在与龙江化工公司的劳动合同存续期间，于2013年5月至2014年4月与黑龙江宝山矿业建立劳动关系，2014年10月至2015年5月与黑河市中兴牧业有限公司建立劳动关系。刘骏在其他单位任职期间，未能履行其与龙江化工公司的劳动合同义务，在岗在职、完成本职工作是基本的职业纪律，故刘骏严重违反了龙江化工公司的规章制度，未能完成劳动合同项下的工作任务，该情形不符合上述法律规定的订立无固定期限劳动的情形。至于刘骏主张的已经过龙江化工公司同意，并签订了带薪留职协议的事实均无证据证实。龙江化工公司在此期间未停发其工资等亦不能视为证明用人单位认可或者同意刘骏外出任职，龙江化工公司向其发放工资、缴纳社保的行为与刘骏外出任职是否具有正当性不能进行因果关系推定。据此，刘骏要求未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的诉求不应予以支持。关于刘骏主张的的违法解除劳动关系赔偿金的问题。龙江化工公司于2018年6月22日和2018年7月2日两次向刘骏作出解除劳动关系的通知，而2018年7月23日刘骏重返龙江化工公司工作，刘骏陈述，返岗前其与龙江化工公司进行了工作事宜的沟通。返岗后刘骏任职部门仍为安全部。上述事实能够证实龙江化工公司和刘骏均对刘骏返回公司工作达成了合意，虽然合意前龙江化工公司单方作出了解除劳动关系的通知，但其再次同意刘骏返回工作，在刘骏同意或者追求该结果的前提下，龙江化工公司的行为是对解除劳动关系通知的有效撤回。一审中，虽然双方当事人均认可已解除劳动关系，但该问题所涉法律事实已经成就，不以当事人的事后约定而变更。故刘骏重新返岗后是对双方劳动关系的延续，而非重新订立新的劳动合同，刘骏要求违法解除劳动合同赔偿金、重新入职后未签订书面劳动合同双倍工资的诉请没有事实依据。一审判决认为双方已解除劳动关系，并重新订立了劳动合同适用法律有误，但所涉判项结果正确。关于加班工资的问题。刘骏与龙江化工公司签订的书面劳动合同中约定的工资是每月1,500元，龙江化工公司提交的工资明细所体现的出勤天数确实存在双休日加班的事实，但其实际应发工资远远高于合同约定工资，且工资表中列明了实际出勤天数。在此情况下，若刘骏主张双休日加班工资、延长工作时间加班工资应付而未付，其应承担举证责任，否则应当按照劳动合同的约定、加班事实、实际发放的工资予以判断。据此，刘骏主张的该两项加班工资不应予以支持。至于法定节假日加班工资，一审判决依据《工资支付暂行规定》和举证情况，在两年的范围内保护了刘骏2017年6月至2019年6月的法定节假日加班工资数额是正确的。关于龙江化工公司给刘骏调整薪酬的问题。龙江化工公司降低工资的理由是电石市场价格下调，公司生产经营遇到严重困难，降低工资的人员涉及包括刘骏在内的26名公司管理人员，龙江化工公司虽未对公司生产经营困难情况提交证据，但降薪后，刘骏实际领取了工资，并未对此提出异议。上述事实应当认定双方当事人对劳动合同内容变更达成了合意，现刘骏要求补发工资的请求没有法律依据。同时，按照降薪后的工资数额每月4,500元，依据刘骏2019年6月的实际出勤天数20天，龙江公司支付刘骏2019年6月工资3,100.83元，2019年6月工资明细已对此载明，现刘骏认为该月少发工资4,827.44元没有事实依据。关于刘骏主张的未休年休假工资问题。根据《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字并保存两年以上备查。刘骏2019年6月24日离职，而在2017年6月24日至2019年6月24日期间，刘骏曾外出与黑龙江新和生物科技有限公司建立劳动关系，该两年期间内，其没有“连续”工作满12个月以上，且刘骏外出任职期间，龙江化工公司亦曾向其支付了相应工资，故刘骏主张的带薪年休假工资不符合《企业职工带薪年休假实施办法》的规定。关于刘骏主张的出差补助及为公司垫付款项问题，均不是劳动争议案件的审理范围，其请求不能成立。关于刘骏向本院提出的调取证据申请，因刘骏申请调取的工资表、考勤表、证人证言等所涉问题已经在前述问题中进行了阐释，其申请调取的证据与本案争议焦点无关联，不影响案件的审理内容，故不予准许。综上所述，刘骏的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘骏负担。本判决为终审判决。审判长  满国石审判员  张 岩审判员  梁天元二〇二〇年九月二十八日书记员  王春宇