陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书(2020)陕01民终3879号上诉人（原审被告）：李启龙，男，汉族，1965年9月26日出生，四川省南部县村民，。委托诉讼代理人：陈振全，陕西正义法律事务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马勇，男，汉族，1974年12月10日出生，四川省南部县村民，。委托诉讼代理人：张静，陕西金周律师事务所律师。原审被告：黄建，男，1972年2月29日出生，汉族，四川省南部县村民，。原审被告：西安浩丰建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：杨海，该公司总经理。原审被告：西安筑邦建设工程总公司，住所地陕西省西安市周至县。法定代表人：张洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘玉宝，男，该公司员工，住陕西省西安市周至县。委托诉讼代理人：孙小强，男，该公司员工，住陕西省周至县。原审被告：陕西仁盛实业有限公司，住所地陕西省西安市高陵区。法定代表人：张峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙海恒，男，该公司总经理，住陕西省西安市雁塔区。上诉人李启龙因与被上诉人马勇、原审被告黄建、西安浩丰建筑劳务有限公司（以下简称：浩丰公司）、西安筑邦建设工程总公司（以下简称：筑邦公司）、陕西仁盛实业有限公司（以下简称：仁盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李启龙上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由马勇承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1、本案一审法院没有查清事实，涉案项目建筑面积全部完成是15452.56平方米×成品完工每平方米36元=556292.16元，另外地下室钢筋148吨×单价每吨540元制作费=79920元，马勇如果完成所有合同范围内工程量应得工程款总金额为636212.16元，然而马勇在一审庭审时承认：①裙楼（含裙楼基础）钢筋制作、绑扎未完成；②阳台栏板、隔断钢筋制作绑扎未制作未完成；③二次结构(1-17层)构造柱、预制过梁、现浇过梁的钢筋安装绑扎未制作未完成；④后浇带管道井钢筋安装绑扎未制作未完成。仅以上四项马勇未制作未完成部分，根据市场用工价应产生劳务费113128元，一审法院没有对未制作未完成部分进行扣减。2、—审法院仅凭单方伪造的《班组工程量结算单》认定下欠劳务款74081元是草率的。结算单是契约合同，是合同就具有合同的相对性、关联性，双方都要达成合意，必须有双方当事人签字确认才能有效。然而一审法院仅凭一张没有双方签字单方伪造的结算单认定李启龙下欠74081元劳务费，与事实相背，与法相悖。3、一审法院认定该工程项目建设已竣工验收，不是事实。涉案工程项目至今属于烂尾工程，己停滞5年之久，工程量还有多项未完成，完全不具备竣工验收的标准和条件。一审法院明知该涉案项目至今还是烂尾工程却认定为竣工已验收，况且工程竣工验收必须是建设行政职能部门及质检部门验收，由建设方提交竣工验收报告、相关法律文书、竣工图纸及竣工资料，然而一审法院在没有任何职能行政部门验收报告证据的支持下认定已竣工验收，适用法律错误。马勇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，李启龙上诉请求应当予以驳回。一、关于已完成工程量的问题，一审认定已完成工程量数据正确，有事实依据。1、一审审理过程中，李启龙已经认可涉案工程总面积是16232平方米，上诉状中所称涉案工程总量与一审说辞相矛盾。2、一审庭审中李启龙已经认可马勇已完成的工程量为：地下室以上15452. 56平方米，地下室以下钢筋是148吨。3、马勇一审提交的与工人之间的结算单证实，实际完成的工程量为地下室以上16030平方米，地下室以下钢筋是154吨。该证据从侧面印证了工程量的真实性。以上足以证明一审认定的涉案工程的工程量正确，由于合同第六条已经明确了工程单价36元／平方米，钢筋是540元／吨，工程总价格应为636212元。二、未完成工程量已经进行了相应扣减，一审认定事实正确。1、李启龙上诉状中称马勇一审庭审承认有四部分工程未完成并不属实。马勇在一审过程中仅自认二次结构及裙楼部分确实未施工，因当时李启龙长期拖欠支付工程款，其行为已经明显丧失了商业信誉，存在履约不能的情况，马勇带领众多农民工干活长期拿不到钱，生活困难，故有权依照《合同法》68条的规定行使不安抗辩权，提前中止合同履行。项目施工在2013年，但截止现在工程款都未结清，足以说明李启龙不讲诚信。且当时马勇是在李启龙同意的情况下撤场的，一审提交的与李启龙的录音证据即可证实。2、李启龙一审庭审调查时称对马勇已完成的工程量15452平方米无异议，但认为马勇未将全部工程做完应当进行扣减，上诉状中却又称总工程量是15452平方米，马勇未完成全部工程，一审未进行扣减。李启龙说辞前后矛盾，难以自圆其说。3、马勇提供的结算单中，双方对二次结构已经作了相应扣减，因为二次结构并不实际占有建筑面积，按照合同第六条第二款的约定，未达到合同规定要求的每平方米处0.5元罚款，结算单是严格按照合同约定进行的扣减，数据真实有效。另外裙楼部分因马勇未施工，结算时双方根本未将裙楼面积计算在内，这与马勇一审提供的与工人之间的结算单数据可以相互印证。故李启龙所称一审法院未进行扣减无事实依据。三、结算单数据真实，一审以此认定未付工程款完全正确。1、李启龙称结算单是马勇单方伪造,属恶意诋毁。结算单双方未签字是事实，但内容绝对真实。一审庭审调查时李启龙明确认可了马勇完成的工程量，数据与结算单是一致的，足以说明结算单是真实的，认可了数据却又称结算单是伪造的，说辞自相矛盾不足为信。2、结算单是李启龙公司员工陈某某出具，当时之所以未签字有两方面原因，其一是陈某某称部分借支单在李启龙处，无法对账；其二是马勇觉得结算数据不对，少算了，所以双方都没签。但后来拖的时间太久，马勇为了减少自己的损失也就默认了结算单的数据，马勇曾多次要求与李启龙对账，但对方一直以各种理由拒绝。3、建设工程施工合同纠纷常见的问题就是甲方拒不结算，拖欠乙方工程款，诉讼中又以未结算为由不予支付工程款。如果都按李启龙想法未结算就不应付款，那所有的工程乙方的利益该如何保护。一审法院以双方无争议的工程数据为依据，再结合双方对已付工程款数额的意见综合判断未付工程款的数额是完全正确的，依据客观事实作出的判决应当予以维持。四、一审法院认定马勇施工工程已经验收合格符合客观事实。1、李启龙称一审法院认定该工程项目已经竣工验收，是未详细阅读一审判决内容。一审法院认定的事实仅是马勇承包部分工程已经验收合格，并未认定工程已经竣工验收。马勇施工部分仅是工程的一部分，验收属分项验收，工程总体验收并不影响分项验收情况。2、涉案工程项目目前确实烂尾，但马勇承包的仅是钢筋部分劳务，这属隐蔽工程范围，目前该项目的主体已经建成，混凝土浇筑已经完成，说明李启龙已经实际使用，做工程的人都知道，隐蔽工程如未验收合格，其他工程是无法进行施工的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故马勇所承包的劳务部分工程从实际使用情况考虑确已验收合格。筑邦公司述称，涉案工程前期是以筑邦公司的名义签订的合同，后期由于各种原因筑邦公司签订的合同无效了，后面的事情该公司不清楚，对李启龙的上诉不发表意见。仁盛公司述称，李启龙的上诉事实，仁盛公司不清楚，其与浩丰公司之间已经结算清了，本案与其无关。马勇向一审法院起诉请求：判令李启龙、陈某某、黄建、浩丰公司、筑邦公司、仁盛公司给付下欠马勇的劳务款80000元，并按银行同期贷款利率承担该款自2015年8月23日至实际给付之日的利息。李启龙、陈某某、黄建对该笔劳务款承担直接付款责任，浩丰公司、筑邦公司对该笔劳务款承担连带责任，仁盛公司承担欠付工程款的责任。一审法院认定事实：2013年4月19日，马勇与浩丰公司签订建筑工程劳务承包合同，约定将周至县XX城XX楼及相连工程所需钢筋工程劳务承包给马勇。涉案项目建筑面积15452.56平方米，成品完工每平方米36元，成品价款为556292.16元；地下室钢筋148吨，单价540元，价款为79920元。2014年5月22日，涉案项目封顶，同年7月马勇将楼顶炮楼部分施工完成，至此马勇负责的工程除二次结构、裙楼未施工外全部结束，且建设方已将工程验收。2015年8月23日，马勇称陈某某、黄建与马勇结算，并出具工程量结算单，经结算劳务款共计624285元，因需要与李启龙对账在结算单没有签字。马勇方先后借支工程款550204元，下欠劳务款74081元。另查明，仁盛公司系涉案项目的发包方，浩丰公司系施工方，陈某某、李启龙、黄建均系浩丰公司员工。黄建以浩丰公司委托代理人身份与马勇签订劳务承包合同，李启龙为实际施工人。本案审理过程中，马勇于2019年11月4日向一审法院申请撤回对陈某某的起诉，经审查该申请符合法律规定，一审法院同意马勇撤回对陈某某的起诉。一审法院认为，马勇与浩丰公司签订了《建筑工程劳务承包合同（钢筋班）》，马勇已按照约定施工，且工程已经验收合格，双方亦进行了结算，浩丰公司应依约向马勇支付劳务款。李启龙是涉案工程的实际施工人，与浩丰公司应对马勇的欠付工程款负连带清偿责任。关于李启龙、浩丰公司主张其已向马勇支付劳务款554200元，一审法院结合其提供的收条及预支借支条据，认定其已向马勇支付劳务款550204元。根据双方结算单及已支付款项，浩丰公司尚欠马勇劳务款74081元。关于马勇主张逾期付款利息的问题，一审法院认为从马勇起诉之日即2019年3月12日起计算按中国人民银行同期贷款利率计付利息。黄建系浩丰公司员工，系公司签订合同的委托代理人，故马勇请求黄建对欠付劳务款承担直接付款责任，一审法院不予支持。仁盛公司作为发包方，称与浩丰公司对涉案项目不存在欠付劳务款的情形，且马勇不能证明欠付工程款，故马勇对仁盛公司的主张，一审法院不予支持。马勇要求筑邦公司承担法律责任，没有事实基础，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下：一、限李启龙于本判决生效之日起三十日内归还马勇劳务款74081元及利息（利息从2019年3月12日起计算至实际清偿日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、西安浩丰建筑劳务有限公司对第一项下款项承担连带清偿责任；三、驳回马勇其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元（马勇已预交），由浩丰公司、李启龙负担，于判决履行时一并向马勇支付。本院经审理查明，一审查明事实基本属实。二审中，经当庭视频连线陈某某，陈某某表示马勇未找其结算过工程款，马勇向法院提交的结算单也不是其出具，其也未在该清单上签字。马勇对于结算单手写部分的字迹不申请鉴定。对于未完工程，马勇确认：裙楼钢筋制作绑扎未制作，该部分未计入15452.56平方米中，不应进行扣减。就阳台栏板、隔断钢筋制作绑扎，其完成了6楼、9楼的阳台栏板，其余未完成；隔断钢筋是将植入部分钢筋按尺寸截断，不需要绑扎，不存在绑扎未完成问题，隔断钢筋未完成，隔断钢筋属于二次结构，但此部分工程量小，且工序简单。二次结构构造柱、预制过梁、现浇过梁没有制作，其中预制过梁、现浇过梁工程量较小，每楼层只有几个，也属于二次结构范围。后浇带部分钢筋制作绑扎均已完成，管道井不存在钢筋制作，只需要预留管道井口即可，马勇已经预留了管道井口，故此项工程不存在扣减问题。李启龙认可不含裙楼的面积为15452.56平方米。6楼、9楼的阳台栏板马勇只干了一部分，隔断钢筋也存在绑扎的问题，预制过梁、现浇过梁不是每层只有几个，而是每个房间都有。对马勇其余未完成工程的说明没有异议。李启龙、马勇均表示不对未完成部分的工程造价进行鉴定。对于计费标准，李启龙表示二次结构部分扣款应该是每平米3元，阳台栏板、隔断钢筋这部分应该扣除1元，以上价款均是按照总面积乘以单价计算。马勇同意按照每平米最多1元的标准进行扣减，同时因李启龙否认结算单上的所有数据，对结算单上所列现场罚款等多项扣款，马勇请求法院不予扣减。本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：一、马勇提交的结算单是否可以作为定案依据      马勇提交的结算单无李启龙或浩丰公司相关工作人员的签字，李启龙不予认可，马勇称该结算单系陈某某出具，经向陈某某核实，陈某某否认出具过该结算单，且马勇对结算单手写部分的笔迹不申请鉴定，本院无法认定该结算单系陈某某出具，因该结算单体现不出系李启龙或浩丰公司的意思表示，一审以该结算单确定马勇施工部分的工程造价，依据不足。二、关于工程造价及欠付款数额的确定根据已查明的事实，对于马勇已完成涉案工程的建筑面积为15452.56平方米和地下室钢筋吨数为148吨，马勇、李启龙没有异议，双方争议在于马勇未施工完成部分的造价如何确定，涉案合同对马勇未施工完成部分如何计价没有约定，双方在本案审理期间也未就计价方式达成一致，且双方均不申请对未完工部分的造价进行鉴定，故本院酌情确定马勇未施工完成部分的造价为35000元，故马勇施工部分的工程造价应为601212.16元（636212.16-35000）。由于已付款为550204元，故李启龙欠付马勇的工程款应为51008.16元。综上，李启龙的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初1068号民事判决第二项、第三项；二、变更陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初1068号民事判决第一项为：李启龙于本判决生效之日起十日内支付马勇劳务费51008.16元及利息（以51008.16元为基数，从2019年3月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由西安浩丰建筑劳务有限公司、李启龙负担1075 元，马勇负担725元；二审案件受理费1652元，由李启龙负担 1075元，马勇负担 577元。本判决为终审判决。                                                                审判长  文  艳                                 审判员  臧振华                                 审判员  张  熠                           二0二0年九月九日                                 书记员  范  玮    1