广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终607号上诉人（原审原告）：兴宁市万户装饰有限公司，统一社会信用代码914************123，住所地兴宁市******、63号底层。法定代表人：蓝达，总经理。委托诉讼代理人：粟丹丹，广东立政律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘恋，广东立政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗耀强，男，1981年2月12日出生，汉族，公民身份号码441************151，现下落不明。被上诉人（原审被告）：罗勇才，男，1982年5月9日出生，汉族，公民身份号码441************178，住广东省兴宁市****办事处文星村西圹窝屋14号。被上诉人（原审被告）：陈海兴，男，1978年5月24日出生，汉族，公民身份号码441************196，住广东省兴宁市***************。委托诉讼代理人：曾彩中，广东法勉律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗鑫辉，广东法勉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吴基海，男，1972年11月9日出生，汉族，公民身份号码441************215，住广东省兴宁市**************。委托诉讼代理人：黄少英，广东粤东律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄岚岚，广东粤东律师事务所律师。上诉人兴宁市万户装饰有限公司（以下简称万户公司）因与被上诉人吴基海、罗勇才、罗耀强、陈海兴建设工程施工合同纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2019）粤1481民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万户公司提起上诉称，一审法院认定事实错误；请求：1、撤销(2019)粤1481民初1023号民事判决；2、支持上诉人一审提出的诉讼请求，即四被上诉人返还上诉人多支付的工程款162111.08元，具体包括未按合同施工如配电柜、总配电箱、货梯电源配电柜等扣除的工程款65000元，上诉人代罗耀强支付的材料款10111.08元以及其他上诉人多支付的工程款87000元，合计162111.08元；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。一、一审判对垫付的10111.08元材料款处理错误。本工程开始是由陈海兴与上诉人联系的，但因为陈海兴是公务员不便出面，便由陈海兴叫来的罗勇才、罗耀强出面。因此，罗勇才、罗耀强、陈海兴从一开始就是一起向上诉人承包工程之人。因此，才会有罗耀强签合同、在买材料单据的未付款人处由罗耀强签名确认、罗勇才、陈海兴接受工程款的情况出现。不然上诉人不会对他们付款，他们也不会支付工程款给吴基海。正因为该三人是共同承包人，才会发生该三人围绕工程进行的行为上诉人都会认可的事实。否则，没有谁会傻到随意给人钱财的地步。一审判决对罗耀强签名确认的欠付货款单据在被上诉人没有任何证据能推翻的情况下，采信被上诉人的意见，认定罗耀强签名的欠付材料款证据不能作为上诉人垫付款的证据，实质就是否定罗勇才、罗耀强、陈海兴共同承包上诉人转包的工程的事实。二、一审判决对应扣减的工程款处理错误。施工合同约定工程所有设备、构件等材料都由承包人负责。被上诉人在施工过程中也直接接受发包人工程师的工作指令。上诉人起诉主张的更换水泵价差8万元，因减少了配电柜、总配电箱等设备而减少的设备款13万元，是在发包人同意的情况下，安装了与合同约定不一样的设备而带来的价差。结算时发包人按实际安装的设备支付工程款给上诉人是天经地义的。被上诉人非常清楚由其购买并安装的设备与合同约定不一样，否则不可能出现安装不一样的设备被验收通过的结果。相应的对等减少承包人即被上诉人的工程价款符合常理，也符合正常的交易习惯。在被上诉人也没有否定更换了水泵的情况下，不知一审是怎么认定水泵没有更换的。三、被上诉人陈海兴、罗勇才否定其为共同承包人之一无理。上诉人一审举出的罗勇才、陈海兴所写的收条、银行账户流水记录，清晰证明了其为共同承包人的身份。四、上诉人一审提出的请求，有充足的证据证实和法律理由，应该依法得到支持。吴基海答辩称：一审判决是正确的，应当予以维持；上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，应当予以驳回。根据合同相对性原则，上诉人与吴基海之间并不存在合同关系，因此也不存在结算关系。吴基海根据与罗耀强签订的工程转包协议完成了合同的履行，按约定的价款取得了相应对价。上诉人要求吴基海在合同之外再承担义务，没有事实和法律依据。不存在需要扣减工程款的问题。吴基海与罗耀强签订的合同明确约定包工包料，吴基海完成该项目所需的材料及设备均由其本人采购，不需要他人代为购买。上诉人提交的代为垫付款项的证据仅有罗耀强的签名，该证据不能证实其为吴基海垫付材料费的事实。陈海兴答辩称，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人对陈海兴的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应该维持。根据合同相对性原则，陈海兴不是适格被告。事实上陈海兴没有收到上诉人所说的15万元。陈海兴既然不是合同的主体，上诉人将款拿给陈海兴，表明陈海兴只是合同主体罗耀强的代理人。上诉人在上诉状中说陈海兴不方便出面所以叫罗耀强、罗勇才出面是不属实的。本案中陈海兴不是合同主体，没收到一分钱，无需返还任何涉案工程的款项。罗勇才答辩称，请求二审法院维持一审判决。罗勇才跟罗耀强只是朋友关系，罗勇才跟罗耀强不是共同承包人。罗耀强未作答辩。万户公司于2019年4月4日起诉，请求判令：四被告返还原告多支付的工程款242111.08元给原告，支付自2018年2月13日起至付清款项之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息，并承担本案的诉讼费用。被告罗勇才、陈海兴、吴基海作了答辩，被告罗耀强未作答辩。一审法院经审理查明：2015年11月12日，原告与兴宁市嘉福房地产有限公司签订了一份《福宁大厦工程强弱电安装工程合同》和一份《给排水工程承包合同》。《给排水工程承包合同》约定，发包人兴宁市嘉福房地产有限公司将位于兴宁市******的福宁大厦给排水安装工程发包给承包人兴宁市万户装饰有限公司进行施工。承包方式为本工程按图纸设计要求按国家规范标准施工，包工包料、包质量、包工期、包安全等形式一次性包干。承包范围为主体工程的所有给、排水系统。工程质量标准为符合国家验收规范标准。合同价款为83万元等。《福宁大厦工程强弱电安装工程合同》约定，发包人兴宁市嘉福房地产有限公司将位于兴宁市******的福宁大厦的强弱电工程发包给承包人兴宁市万户装饰有限公司进行施工。承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全等形式的一次性包干。承包范围为一切设备及辅材均由乙方采购。工程造价为155万元等。签订两份合同前，双方还对所需的设备、材料价格等内容进行了磋商、论证，各形成了一份报价表，每份报价表均记录了设备名称、数量、规格、单价等内容。2015年12月5日由原告作为合同甲方与作为乙方的被告罗耀强签订了一份《工程转包协议》，约定甲方将其与建设单位签订的合同的工程内容交给乙方独立完成。工程总造价为195万元，其中强弱电工程135万元，给排水工程60万元。2015年12月8日，被告罗耀强与被告吴基海另外签订了一份《兴宁市****强弱电及给排水安装工程施工合同》，约定将《工程转包协议》中的工程按照罗耀强与建设方签订的合同中的工程项目全部转包给吴基海施工，工程造价为180万元。被告吴基海以包工包料的方式组织工人入场施工，施工工程中按发包方兴宁市嘉福房地产有限公司提供的图纸、设计说明完成施工方案，合同约定：电线品牌全部采用（广州珠江环市电缆）铜芯电线；给排水材料全部采用连塑品牌系列；无负压设备采用上海连成供水设备；柴油发电机用全自动康明斯200KW；电箱、开关、插座用德力西。2018年2月间涉案工程竣工验收后，被告吴基海履行完毕合同约定的义务后依合同约定取得工程款1800000元。承包期间原告分别以转账或者支付现金的方式支付工程款给被告罗勇才1663000元，被告罗勇才写了5张共1663000元的收条交给原告，2018年11月22日支付被告陈海兴150000元，被告陈海兴写了1张150000元的收条交给原告。被告罗勇才收到工程款后付给了被告吴基海1161000元，原告及建设方另外共支付给了吴基海639000元工程款。2016年12月1日，原告向发包方兴宁市嘉福房地产有限公司发出《关于福宁大厦给排水设备水泵品牌变更的申请》，申请对水泵品牌由“威乐牌”更换为“上海连成牌”水泵，水泵差价为80000元，其公司同意在工程总造价减去80000元；此后，原告与发包方兴宁市嘉福房地产有限公司签订1份《水电工程结算单》，约定在原合同中扣减水泵差价80000元、未按合同施工如配电柜、总配电箱、货梯电源配电柜等扣除65000元。但原告在发出上述品牌变更的申请及与发包方结算的《水电工程结算单》均未有被告等人的签名确认或事后追认。庭审中，原告向法院提交证据证明其代被告吴基海支付了材料款10111.08元，但被告予以否认，且该证据在收款人未付款栏处有“罗耀强”字迹的签名，并非是原告主张的代被告吴基海支付的材料款。一审法院认为，原告与被告之间签订的相关工程承包合同、工程转包合同是双方真实意思的表示，无违反法律法规的规定，合法有效，对双方均有约束力，且原被告均按合同履行了各自的权利义务，相关合同已履行完毕。现原告主张要求被告支付其多付给被告的工程款145000元及其替被告垫付的材料款10111.08元的要求，首先，原告与发包方兴宁市嘉福房地产有限公司变更水泵品牌的约定并未征得被告等人的同意，且被告吴基海与被告罗耀强签订的《福宁大厦工程强弱电安装工程合同》中明确使用的水泵品牌就是原告申请变更的水泵品牌。其次，原告与发包方兴宁市嘉福房地产有限公司的《工程结算单》并无结算时间，且该《工程结算单》是在原告将涉案工程转包给被告等人后结算的，无被告等人的签名认可，该《工程结算单》仅对原告与兴宁市嘉福房地产有限公司有效，对被告不具有约束力。现原告要求被告支付其多付出的工程款145000元，法院不予支持；原告要求被告支付其垫付的材料款10111.08元，但原告无相关证据证实其替被告垫付材料款或被告委托原告代其垫付材料款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对原告要求被告支付材料款10111.08元的要求，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2019年12月30日作出判决：驳回原告的诉讼请求。本案受理费4932元由原告负担。对一审法院查明的事实，万户公司对柴油发电机用全自动康明斯200KW有异议，主张电梯备用电源被上诉人使用的发电机品牌并非康明斯，而是上海夯达电机有限公司生产的相复励交流同步发电机。各方对其余部分均无异议。对双方无异议的部分，本院予以确认。二审诉讼中，万户公司提交了五张照片，拟证明电梯备用电源实际使用的发电机是上海夯达电机有限公司生产的相复励交流同步发电机。吴基海、罗勇才、陈海兴质证称，照片的真实性由法院核实，对其关联性有异议，无法证实该发电机是被上诉人完成施工时所使用的发电机，不排除工程验收合格之后上诉人自行变更发动机。另查明：1、一审诉讼中，罗勇才2016年7月25日出具的《收条》载明，“兹收到万户装饰有限公司工程款捌万叁仟元整（￥83000）”。2016年10月10日收款人处有陈海兴签名的《收条》载明，“兹收到万户装饰有限公司福宁大厦弱电安装工程工程进度款壹拾伍万整（150000元）”。罗勇才2016年11月29日出具的《收条》载明，“兹收到万户装饰有限公司福宁大厦给排水工程款肆拾壹万伍仟元整（￥415000）”。罗勇才2016年11月30日出具的《收条》载明，“兹收到万户装饰有限公司福宁大厦给排水工程款肆拾壹万伍仟元整（￥415000）”。罗勇才2017年1月12日出具的《收条》载明，“兹收到兴宁市万户装饰有限公司福宁大厦工程款贰拾伍万元整（￥250000）”。罗勇才2017年1月24日出具的《收条》载明，“兹收到兴宁万户装饰有限公司福宁大厦工程款伍拾万元整（￥500000）”。2、万户公司与兴宁市嘉福房地产有限公司盖章的《水电工程结算单》载明“三：两项合计应付2145644元。以上两项合计工程款已付清，由于工程实际施工方为吴基海，经由三方协商后，质量保证金在质保期到期后直接返还给吴基海。”3、二审诉讼中，根据万户公司的申请，兴宁市鑫联建材有限公司的股东张伟中出庭作证，就罗耀强拖欠材料款10111.08元及万户公司清偿该材料款的经过进行了陈述，各方进行了质证。4、万户公司于2020年7月21日申请撤回关于四被上诉人返还更换水泵差价80000元的诉讼请求。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，二审争议的焦点，一是罗勇才、陈海兴是否共同承包人，二是万户公司是否超付工程款，三是请求扣除未按合同施工的工程款65000元依据是否充分，四是请求返还代罗耀强支付的涉案工程材料款10111.08元依据是否充分。关于争议焦点一。万户公司承包福宁大厦的强弱电安装工程和给排水工程后，与罗耀强签订《工程转包协议》，将上述强弱电安装工程和给排水工程以总造价195万元转包给罗耀强。承包期间，万户公司将部分涉案工程款支付给罗勇才、陈海兴，罗勇才、陈海兴共出具了6张收条给万户公司收执。万户公司未提供其他证据证明罗勇才、陈海兴与罗耀强共同承包了涉案工程，仅根据罗勇才、陈海兴接收部分工程款的事实，尚不足以认定罗勇才、陈海兴为涉案工程的共同承包人，应由万户公司承担举证不能的责任。关于争议焦点二。罗耀强以总造价180万元将涉案工程转包给吴基海。涉案工程竣工验收后，万户公司起诉主张吴基海已收到180万元工程款，吴基海承认收到180万元工程款。因此，对吴基海未超付工程款。万户公司起诉主张向罗耀强、罗勇才、陈海兴三人共支付了工程款1398000元，结合罗勇才、陈海兴出具的收条，对该1398000元工程款应予认定。罗勇才2016年11月29日出具的《收条》与2016年11月30日出具的《收条》数额一致，出具时间接近，结合万户公司起诉主张的支付总额，应认定该两张《收条》系同一笔款项，不予重复计算。一审法院经审理查明，罗勇才收到工程款后付给吴基海1161000元，万户公司及建设方另外共支付给吴基海639000元工程款。二审中，各方对此均无异议。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，以及万户公司与兴宁市嘉福房地产有限公司在《水电工程结算单》中认可吴基海为实际施工人的事实，可认定向吴基海支付的639000元工程款是代罗耀强支付，即万户公司向罗耀强支付的工程款为2037000元（1398000元+639000元），较《工程转包协议》约定的固定价1950000元已超付87000元（2037000元-1950000元）。对超付的87000元，罗耀强应予返还。关于争议焦点三。万户公司与罗耀强签订的《工程转包协议》、罗耀强与吴基海签订的《兴宁市****强弱电及给排水安装工程施工合同》，均未就工程结算问题进行约定。涉案的《水电工程结算单》仅有发包人兴宁市嘉福房地产有限公司和承包人万户公司双方盖章确认，罗耀强及吴基海并未认可该《水电工程结算单》。万户公司上诉主张按《水电工程结算单》扣除未按合同施工如配电柜、总配电箱、货梯电源配电柜等工程款65000元，依据不足，不予支持。关于争议焦点四。万户公司上诉主张已代罗耀强支付涉案工程材料款10111.08元，相关出货单的收货人未付款处虽有罗耀强签名，但罗耀强一、二审均未应诉，未作答辩。根据现已查明的事实，万户公司于2015年12月5日与罗耀强签订《工程转包协议》将涉案工程转包给罗耀强，罗耀强于2015年12月8日与吴基海签订施工合同将涉案工程转包给吴基海。万户公司一审提交的清单显示，2015年11月30日发生一笔材料款3276.74元，另外六笔材料款发生在2016年1月8日至1月22日之间。综上，清单显示的材料欠款发生在罗耀强与万户公司签订转包协议之前及罗耀强与与吴基海签订转包协议之后，难以认定上述材料欠款与本案工程的关联性。万户公司关于返还代罗耀强支付的涉案工程材料款10111.08元的上诉请求，依据不足，不予支持。万户公司申请撤回关于返还更换水泵差价80000元的诉讼请求，系当事人对自身权利的处分，应予准许。综上所述，万户公司的上诉理由部分成立，对其上诉有理的部分应予支持，无理的部分应予驳回。原审认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销兴宁市人民法院（2019）粤1481民初1023号民事判决；二、罗耀强应在本判决生效之日起十五日内返还超付的工程款87000元给兴宁市万户装饰有限公司；三、驳回兴宁市万户装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4932元（已由万户公司预交），由罗耀强负担1772元，由兴宁市万户装饰有限公司负担3160元。罗耀强应向一审法院补缴一审案件受理费1772元，万户公司可向一审法院申请退费1772元。二审案件受理费3542元（已由万户公司预交4932元），由罗耀强负担1901元，由兴宁市万户装饰有限公司负担1641元。罗耀强应向本院补缴二审案件受理费1901元，万户公司可向本院申请退费3291元。本判决为终审判决。审判长  陈立民审判员  黄莉芬审判员  曾园芳二〇二〇年九月二十七日书记员  巫锾宇