河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀04刑终582号 原公诉机关河北省峰峰矿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋彭生，男，1963年9月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及住址为河北省邯郸市峰峰矿区。因犯盗窃罪于2008年10月26日被判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金50000元，在服刑过程中于2011年1月25日被取保候审。 辩护人王文田。 邯郸市峰峰矿区人民法院审理河北省邯郸市峰峰矿区人民检察院指控原审被告人宋彭生犯职务侵占罪一案，于2008年10月26日作出（2008）邯峰刑初字第139号刑事判决书，认定原审被告人宋彭生犯盗窃罪，判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金50000元。原审法院于2010年9月29日作出（2010）峰刑监第4号再审决定，于2020年8月21日作出（2010）峰刑监字第4号刑事判决。宣判后，原审被告人宋彭生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，2008年7月17日在力力瓷业公司动力科仓库倒库时，王水林与朱秋云（二人已判刑）密谋要将朱秋云所管理的仓库内的碳化硅架支盗走。后王水林指使刘勇（已判刑）以及被告人宋彭生来到该仓库，在刘勇、宋彭生到达后，由朱秋云打开仓库大门帮助刘勇、宋彭生及两名装卸工将该仓库内1637块碳化硅支架装入宋彭生驾驶的三马车，之后王水林指使宋彭生及两名装卸工往装有赃物的三马车上装垃圾进行掩饰。在宋彭生驾驶装有碳化硅支架的三马车驾驶出力力瓷业公司厂区行至邢都公路大庆加油站时，被民警抓获。经峰峰矿区价格鉴定中心鉴定，1637块碳化硅架支价值29735元。被盗物品已追回，退回被盗主。 原审法院认为，原审被告人宋彭生受他人指使，利用朱秋云经管公司财物的便利条件，使用垃圾车进行掩饰，将公司财产转移到厂外，使公司丧失了对自己财产的管理、控制权，其行为已构成职务侵占罪，原审公诉机关指控的罪名不能成立，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。原审判决认定宋彭生犯盗窃罪，系适用法律错误，故应当撤销原判决。 对原审被告人宋彭生及其辩护人提出的其是受领导指派的，没有主观上的故意，应判决无罪的意见，有同案犯王水林、刘勇的供述可以看出宋彭生对往厂外转移碳化硅架支，并往车上装垃圾进行掩饰是明知转移财产，且被告人及其辩护人的辩解与事实不符，故对该意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十三条、第三百八十九条第一款第（三）项的规定，认定撤销（2008）邯峰刑初字第139号刑事判决书；原审被告人宋彭生犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。 上诉人（原审被告人）宋彭生上诉及辩护人辩护提出，上诉人是受领导指派的，没有主观上的故意，认定宋彭生犯职务侵占罪事实不清证据不足，应判决无罪；即便认定宋彭生职务犯罪，宋彭生不是主犯，也不是从犯，量刑重。 经审理查明：2008年7月17日在力力瓷业公司动力科仓库倒库时，王水林与朱秋云（二人已判刑）密谋要将朱秋云所管理的仓库内的碳化硅架支盗走。后王水林指使刘勇（已判刑）以及被告人宋彭生来到该仓库，在刘勇、宋彭生到达后，由朱秋云打开仓库大门帮助刘勇、宋彭生及两名装卸工将该仓库内1637块碳化硅支架装入宋彭生驾驶的三马车，之后王水林指使宋彭生及两名装卸工往装有赃物的三马车上装垃圾进行掩饰。在宋彭生驾驶装有碳化硅支架的三马车驾驶出力力瓷业公司厂区行至邢都公路大庆加油站时，被民警抓获。经峰峰矿区价格鉴定中心鉴定，1637块碳化硅架支价值29735元。被盗物品已追回，退回被盗主。认定上诉事实的证据有： 1、2008年7月17日被告人宋彭生的供述，2008年7月17日上午8时许，我开着自己的三马车在彭城陶瓷四厂拉垃圾，其间，碰见该厂刘勇，刘勇让我到厂里南仓库拉一些耐火板，我当时说，先把垃圾倒了，回来再装，约上午11时30分许，我到南仓库，见开着门，周围也没有人，我给刘勇打了个电话，七八分钟后刘勇过来，指着仓库里边的耐火板让我装，并让我装完后，在上面铺盖些草，我就从仓库里往三马车上装耐火板，装完后，我从地上拽了一些草并从仓库边找了几个破筐盖在车上边，刘勇打电话给我，让我开车出门岗，刘勇在门岗看着，我开着三马车走到邢都公路大庆加油站时，被公安人员发现，带到派出所，装车的只有我一个人，刘勇让我在大庆加油站等他，没有给我说把东西往哪送，刘勇让我装车时我没想那么多，后来说装完后往上盖东西时，我想有可能是偷的。 2010年7月29日宋彭生的供述，2008年7月17日下午4点左右，我的领导王水林先后两次给我打电话，让我去力力瓷厂，第二天我到厂后，11点40分左右王水林给我打电话让我到南仓库找刘勇，到那后见刘勇、保管员朱秋云和两个装卸工，其中一个我认识叫闫某，仓库保管员朱秋云、刘勇安排装卸工往车上装东西，当时我不知道装的东西是什么，后来才知道叫碳化硅板，是扁圈形的。装好车后，刘勇让我将车开到食堂门口，随后刘勇、朱秋云、闫某、另一名装卸工也就过来了，王水林也从食堂里出来了，王水林让我、闫某和另一名装卸工去南食堂吃饭，我和他们两人就到南食堂吃饭，饭后我们三人又到北食堂找到刘勇，我看见刘勇、王水林、朱秋云在北院食堂小单间里吃饭，刘勇让我们在食堂大厅里等一下，我们等了约有20分钟，刘勇他们就出来了，我问王水林几点走，我下午还有活，王水林说让我休息一下，等刘勇办完手续后就走，把货拉倒邢都公路大庆加油站，让我到那个加油站等着就行，刘勇给我打电话说开车走吧。我就开车往厂外走，我开车到门岗时，我看见刘勇在门岗值班室站着，我就直接将车开到邢都公路大庆加油站，我将车停下有三四分钟，彭城派出所的巡逻车就过来了。从车上下来两个民警问我拉的什么，我说不知道是什么，你们看吧，这时我才注意到车上有草、破筐子。民警问我从哪拉的，我说刘勇让我从力力陶瓷拉的。 证实，王水林电话指使其驾驶三马车到南仓库找到刘勇，朱秋云、刘勇安排装卸工往车上装碳化硅板，刘勇让其将车开到食堂门口，其驾驶三马车出门岗时刘勇在门岗值班室站着，开出门岗至邢都公路大庆加油站被民警查获， 2、同案犯王水林的供述，2008年7月中旬的时候，具体时间我忘记了，一天我给刘勇说厂子仓库有碳化硅架支，把碳化硅架支拉到厂子外边能卖个钱，我们说好第二天在厂子见面电话联系，到了第二天上午大概9点钟左右，我和刘勇在厂子见的面，在哪见的面我记不清楚了，我们见面以后我让刘勇先去库房里看看，刘勇去库里看了看回来给我说拉碳化硅架支吧，让我和管库的库管员朱秋云联系一下，刘勇让我联系好了给他打电话，就往别的地方走了，去哪了我不知道，我给朱秋云打的电话，在电话里给朱秋云说：“老朱，你那倒库了，把库里边的碳化硅架支往外边拉点”，朱秋云说：“拉吧，出了事情我不管，别让人家逮住你了”，朱秋云在电话里给我说让我等到中午没有人的时候再去库房拉碳化硅架支。我给朱秋云打完电话就给宋彭生打电话，让宋彭生早点回厂子找刘勇去库房拉碳化硅架支，我又给库房的两个装卸工说了一声说中午往车上装碳化硅架支让他们在库房等着刘勇和宋彭生开的三马车，到了中午快十二点钟的时候，我给宋彭生打电话让开着在库房门口等着刘勇，打完电话我和刘勇在厂子中门岗见的面，见面以后我给刘勇说三马车联系好了，和库房保管员朱秋云也联系好了，让他和三马车去库房，刘勇说就他和宋彭生装车慢，我给刘勇说库房有装卸工让装卸工给一块装车，我给刘勇说完，刘勇自己直接往库房走了，我没有去库房，我在食堂等着，过了大概半个小时时间，宋彭生开着三马车先到了食堂门口，我让宋彭生用东西盖住车上的碳化硅架支，这个时候刘勇、朱秋云、两个装卸工也都到了食堂门口，然后宋彭生把食堂门口的枯树枝、杂草往车上盖了点，当时还有个人和宋彭生一起往车上盖枯树枝和杂草了是谁我真想不起来了，盖好以后我让宋彭生和两个装卸工在食堂大厅吃的饭，我和刘勇、朱秋云到厂子食堂小餐厅吃的饭，我们吃完饭以后已经下午快两点了，我们从小餐厅出来以后两个装卸工已经走了，朱秋云就走了，我让刘勇和宋彭生往厂子外边走，宋彭生开着三马车在前边走，刘勇在后边走，他们就走了。 证实，其与朱秋云商议拉走库里的碳化硅架支，其电话联系宋彭生驾驶三马车到南仓库找刘勇庄碳化硅架支，在食堂门口其指使装卸工往车上装垃圾掩饰碳化硅架支，并指使刘勇到公司门岗掩护宋彭生出厂。 3、同案犯刘勇的供述，2008年7月17日上午大概九点多钟的时候，王水林给我打电话说：“厂子南仓库移库，仓库里边有一堆碳化硅架支没有在账上记着，咱们把那些支架拉出去卖了，你来厂子一趟”我接完电话就去陶瓷四厂了，大概到了中午十二点左右，王水林给我打电话说开三马车的和管库的还有装车的人都到南仓库了，让我去南仓库，我就从食堂到了仓库，管仓库的朱秋云开的仓库门，宋彭生开的三马车停到了仓库门口，后来朱秋云又把仓库的第二道门打开，朱秋云指着碳化硅架支说：“就这一堆装吧”两个装车的工人和宋彭生三个人装车，我在旁边看着他们装车，朱秋云和我一起站着，装了大概二十多分钟，装了一车，宋彭生就开着三马车往食堂前边走了，是王水林和宋彭生说好的，装完车就到食堂前边，王水林在食堂那等着我们，我和朱秋云还有两个装车的工人步行道食堂前边，王水林在那站着，王水林给装车的工人说往三马车上装点垃圾盖住支架，两个工人就把食堂门口扔着的垃圾装到车上盖住了架支。后来我们都在食堂里边吃饭，吃完饭后说去洗澡，王水林让我到厂子南大门看着三马车走了我再走，宋彭生开着三马车在前边，欧文不行在后边，我看着三马车从大门出去了，我就坐车走了去面粉厂澡堂洗澡，他让我在澡堂等着他，过来会王水林就来了，王水林说人告了，三马车被彭城派出所扣住了，说让我等会他再去看什么情况。 证实，其与王水林密谋拉朱秋云经管的仓库内的架支，王水林电话告知与朱秋云联系好，并指使其到仓库找朱秋云，朱秋云指使装卸工往宋彭生三马车上装碳化硅架支。 4、证人闫某的证言，大约到了中午12点钟左右，蔺某给我说王水林说让去库里装车没说装什么东西，我和蔺某又走到动力科院里的库房门口，我看到朱秋云、刘勇、宋彭生开着三马车他们在门口站着，当时库房的大门已经打开，朱秋云指着库房里的一堆碳化硅支架给我和蔺某说：“把这个装到车上”我和蔺某还有宋彭生三个人装车，朱秋云和刘勇在旁边站着，我们装完车后，宋彭生开着三马车就先走了，我和蔺某去食堂吃饭，刘勇和朱秋云在我们后边，到食堂门口王水林让我和蔺某把食堂门口的草拔了拔装到了车上，盖到碳化硅支架上边了。是吃饭前装的还是吃饭后装的草我想不起来了，我和蔺某、宋彭生在食堂外边吃完饭，我和蔺某就先走了，宋彭生去车上呆着。 证实，朱秋云指使其与蔺某将仓库内的碳化硅板装到宋彭生三马车上，宋彭生驾驶三马车，其与蔺某、刘勇、朱秋云先后到食堂门口，王水林指使其与蔺某用草、垃圾盖住三马车上的碳化硅架支。 5、证人蔺某的证言，2008年大概7月份的一天，我和闫某在原陶瓷四厂仓库倒仓库，快中午时宋彭生开着拉垃圾的三马车到了仓库口，忘了谁叫我和闫某往宋彭生的三马车上装碳化硅板，我和闫某就往车上装，往车上装了有半车厢。 证实其与闫某往宋彭生驾驶清运垃圾的三马车上装碳化硅板。 6、证人刘某的证言，2008年7月17日我在单位值班时公安人员抓住一个从力力陶瓷厂往外拉东西的人，我一看拉的东西就是我厂耐火材料库房的支架。被盗的物品有架支482件（14寸）、1155件（10件）。 证实被盗物品的数量。 7、证人张某（系该厂门卫）的证言，其系邯郸力力瓷业有限公司门卫，证实案发当日下午3时许，宋彭生拉垃圾的三马车出厂，因垃圾车拉着破筐子、草绳且经常过，未进行检查，并证实垃圾车过门岗时刘勇在门岗石狮子旁站着。 8、鉴定结论，峰峰矿区价格认证中心出具的价格鉴定结论书，证实碳化硅棚板（10寸）1155块、碳化硅棚板（14寸）482块，物品价值为29735元。 9、物证、书证 （1）、被盗物品的照片复印件，证实被盗物品在三马车上被破箩筐杂草等掩盖。 （2）、力力瓷厂出具的被盗物品价格证明。 证明：被盗物品碳化硅架支鱼14寸的482件价值10965元、10寸的1155件。 （3）、力力瓷业公司的证明。 证实：朱秋云系该公司仓库保管员、以及物资出库的规定。 (4)邯峰刑初字第141号刑事判决书，王水林犯职务侵占罪，被判处有期徒刑二年又六个月，缓刑三年。刘勇犯职务侵占罪，被判处有期徒刑二年，缓刑三年。朱秋云犯职务侵占罪，被判处有期徒刑一年又三个月。 本院认为，上诉人（原审被告人）宋彭生受他人指使，利用朱秋云经管公司财务的便利条件，使用垃圾车进行掩饰，将公司财产转移到厂外欲同他人共同占为己有，在运送过程中被抓获，其行为已构成职务侵占罪。对于上诉人上诉及辩护人辩护提出，上诉人是受领导指派的，没有主观上的故意，认定宋彭生犯职务侵占罪事实不清证据不足，应判决无罪的意见，经查，同案犯王水林供述，宋彭生开着三马车先到了食堂门口，我让宋彭生用东西盖住车上的碳化硅架支，这个时候刘勇、朱秋云、两个装卸工也都到了食堂门口，然后宋彭生把食堂门口的枯树枝、杂草往车上盖了点；同案犯刘勇的供述，朱秋云指着碳化硅架支说：“就这一堆装吧”两个装车的工人和宋彭生三个人装车，我在旁边看着他们装车，朱秋云和我一起站着，装了大概二十多分钟，装了一车，宋彭生就开着三马车往食堂前边走了，是王水林和宋彭生说好的，装完车就到食堂前边，王水林在食堂那等着我们，我和朱秋云还有两个装车的工人步行道食堂前边，王水林在那站着，王水林给装车的工人说往三马车上装点垃圾盖住支架，两个工人就把食堂门口扔着的垃圾装到车上盖住了架支；证人闫某的证明，我们装完车后，宋彭生开着三马车就先走了，我和蔺某去食堂吃饭，刘勇和朱秋云在我们后边，到食堂门口王水林让我和蔺某把食堂门口的草拔了拔装到了车上，盖到碳化硅支架上边了；。上述证据互相印证，足以证明宋彭生对碳化硅架支往厂外转移，往车上装垃圾进行掩饰是明知转移财产，被告人及其辩护人的辩解与事实不符，故该上诉及辩护意见不予采纳。对于上诉人上诉及辩护人辩护提出，即便认定宋彭生职务犯罪，宋彭生不是主犯，也不是从犯，量刑重的意见，经查，上诉人宋彭生供述，王水林给我打电话让我到南仓库找刘勇，到那后见刘勇、保管员朱秋云和两个装卸工，刘勇安排装卸工往车上装东西，当时我不知道装的东西是什么，后来才知道叫碳化硅板；同案犯王水林供述，我给宋彭生打电话让开着在库房门口等着刘勇，打完电话我和刘勇在厂子中门岗见的面，见面以后我给刘勇说三马车联系好了，和库房保管员朱秋云也联系好了，让他和三马车去库房，刘勇说就他和宋彭生装车慢，我给刘勇说库房有装卸工让装卸工给一块装车；同案犯刘勇的供述，王水林给我打电话说开三马车的和管库的还有装车的人都到南仓库了，让我去南仓库，我就从食堂到了仓库，管仓库的朱秋云开的仓库门，宋彭生开的三马车停到了仓库门口，后来朱秋云又把仓库的第二道门打开，朱秋云指着碳化硅架支说：“就这一堆装吧”两个装车的工人和宋彭生三个人装车。综上所述，原审被告人宋彭生在犯罪过成中属从属地位，应认定为从犯，故该上诉及辩护的部分意见予以采纳。纵观全案，原审被告人宋彭生在共同犯罪中起辅助作用的，是从犯，主观恶性不深，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。原判对被告人宋彭生犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十七条、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（二），第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市峰峰矿区人民法院作出（2010）峰刑监字第4号刑事判决第一项即撤销本院（2008）邯峰刑初字第139号刑事判决及第二项中对被告人宋彭生定罪部分； 二、撤销河北省邯郸市峰峰矿区人民法院作出（2010）峰刑监字第4号刑事判决第二项中对被告人宋彭生量刑部分，即判处有期徒刑二年六个月； 三、上诉人（原审被告人）宋彭生犯职务侵占罪，免予刑事处罚。 本判决为终审判决。 审判长  苏军良 审判员  张耀旗 审判员  王晓鹏 二〇二〇年九月三十日 书记员  杜锦煜