西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终555号上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏天姣商贸有限责任公司，住所地西藏自治区拉萨市堆龙德庆区拉萨城投工程机械商贸城A3栋北13、14号，统一社会信用代码：91540125MA6T18J45Q。法定代表人：季苹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙兆强，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：向仕军，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川龙申建设有限公司，住所地广元市利州区东坝苴国路东段北侧东城国际1栋7层3号，统一社会信用代码：915108007298002806。法定代表人：何通知，该公司执行董事。委托诉讼代理人：段赛男，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。委托诉讼代理人：张启萌，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。被上诉人（原审被告）：卿麟，男，1974年11月2日出生，汉族，务工，住拉萨市。委托诉讼代理人：李建飞，北京市京师（拉萨）律师事务所律师。上诉人西藏天姣商贸有限责任公司（以下简称天姣公司）因与被上诉人四川龙申建设有限公司（以下简称龙申公司）、卿麟买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初1904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天姣公司的委托诉讼代理人向仕军、被上诉人龙申公司的委托诉讼代理人段赛男、被上诉人卿麟的委托诉讼代理人李建飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天姣公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初1904号判决，并发回重审或依法改判；2.本案一审、二审的诉讼费用由龙申公司、卿麟承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实错误。合同约定的承包期限届满后，双方仍在继续履行合同。2017年5月23日，卿麟代表龙申公司与天姣公司签订《制砂生产承包合同》，合同期限为2017年5月23日至11月30日。2018年至2019年期间，因龙申公司工程建设需要，双方口头约定继续按照原《制砂生产承包合同》的相关内容履行。龙申公司代新与天姣公司何安勇于2018年11月4日形成的《砂场结算清单》明确载明，成品砂石料的价格为85元/方，单价与原《制砂生产承包合同》载明的价格一致；龙申公司于2018年12月29日出具的《承诺书》载明：“如果甲方未按约定把所需的砂石料全部运走，一切后果按合同由甲方自行负责。”上述证据均可以证明，双方在原合同约定的承包期限届满后，仍继续按照原《制砂生产承包合同》的相关内容履行。原《制砂生产承包合同》约定的违约责任当然及于2018年至2019年实际履行期间。2018年至2019年期间，龙申公司未按照合同约定供油、未及时运走成品砂石料等，均应当按照原《制砂生产承包合同》约定承担违约责任。一审判决简单、武断以《制砂生产承包合同》约定的承包期限已终止，未综合考虑2018年至2019年期间的双方合同继续履行情况，认定2018年至2019年期间双方在履行口头约定，并未履行原《制砂生产承包合同》，属于基本事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定基本事实错误，进而导致适用法律错误。按照合同约定，龙申公司的行为已构成严重违约，故理应按照民诉法及其司法解释的相关规定承担违约责任，而非不承担任何违约责任。龙申公司辩称，一审法院认定《制砂生产承包合同》已终止正确，后续的采购是双方新的事实合同行为，天姣公司违约在先，龙申公司不应承担违约责任。卿麟辩称，《制砂生产承包合同》的履行主体是天姣公司和龙申公司，卿麟不是合同相对方，并已于2018年8月11日退出项目。天姣公司向一审法院起诉请求：1.判令龙申公司、卿麟向天姣公司赔偿经济损失并支付违约金共计1 000 000元；2.本案的诉讼费用由龙申公司、卿麟负担。龙申公司向一审法院反诉请求：1.判令天姣公司向龙申公司返还多支付的货款34000元；2.判令天姣公司向龙申公司支付违约金10.20万元；3.本案反诉费用由天姣公司承担。一审法院认定事实：2017年5月23日，卿麟作为龙申公司代（甲方）表与天姣公司（乙方）签订了一份《制砂生产承包合同》，约定：“甲方将（巴青县江绵至贡日乡公路改建工程第二、三标段工程）砂石备料承包给乙方。其中整套制砂设备、安装、劳务、机械、设备配件、电力等相关事项由乙方负责。第一条承包生产方式、生产方量、承包价格及期限：承包价格：所有砂石成品料为85.00元／方；承包期限：自2017年5月23日至11月30日止；承包方量：共计约贰万方，超出的方量按单价计算。砂石成品料规格符合甲方要求。第三条付款方式、时间及定金：1.签订合同当日甲方付乙方定金贰拾万元整；主要设备进场时，甲方付乙方壹拾万元整；开机生产时，甲方付乙方壹拾万元整。2.结算时间：乙方生产量达到50%时，甲方支付乙方50%工程款。乙方生产完全部方量时，甲方付清全部余款。3.如乙方生产量达到50%时，甲方未支付工程款，乙方有权停工，停工期内一切费用由甲方承担；如遇甲方资金紧张，则甲方在当月五个工作日前给乙方送达书面延迟付款告知书，但甲方最长延迟付款时间不得超过10个日历日；4.甲方向乙方支付定金后，如遇甲方工程停工等因素造成乙方不能正常进行生产，乙方不予退还定金并在进场后一个月撤出场地。第四条甲方责任：5.如因甲方的原因（无原材料、成品滞销无堆放场地、外部环境阻工、油料供应不足）造成乙方每月停产不得超过4天。如超过4天以上，甲方每天补偿给乙方20000.00元／天。”2017年5月29日，天姣公司出具一份《委托书》，载明：“兹授权何安勇（身份证号码：×××）为西藏天姣商贸有限责任公司驻那曲市巴青县江绵至贡日乡公路改建工程第二标段砂场生产负责人，负责砂场所有相关事宜。”2018年12月29日，龙申公司西藏那××县改建工程二标段项目经理部作为甲方向乙方天姣公司出具一份《承诺书》，载明：“经双方友好协商，定于2019年6月30日前，甲方必须把乙方为甲方所需的砂石料全部运走。如果甲方未按约定把所需的砂石料全部运走，一切后果按合同由甲方自行负责。另外2018年乙方为甲方已经生产的4000方砂石料款已付，但未运走。”2018年11月4日，何安勇与龙申公司的财务人员何新形成的《沙场结算清单》显示：1.天姣公司生产供搅拌站使用的砂石料为3192方，单价为85.00元／方，总价计1152064.00元。扣除油料费用258325.00元，实发费用为893739.00元；2.供沥青站使用的砂石料为2703方，单价为85.00元／方，总价计229755.00元；3.供沥青站使用的砂石料为4000方，单价为85.00元／方，总价计340000.00元。以上合计：1463494.00元。何新对此予以签名确认。一审法院认为，本案的争议焦点为天姣公司与龙申公司提出的诉讼请求能否成立。对此，析解如下：一、对天姣公司提出的诉请能否成立问题的认定。一审法院认为，本案基础法律关系的性质为龙申公司为完成案涉公路改建工程而以发、承包的形式确定天姣公司为其生产工程所需砂石料并从其处购买砂石料成品的买卖合同法律关系，龙申公司为天姣公司提供油料并将油料款从总货款中予以扣减的事实并不影响对本案基础法律关系性质的认定，因此本案案由应为买卖合同纠纷。一审法院认为，案涉《制砂生产承包合同》系天姣公司与龙申公司的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法、有效。双方自2017年5月23日始即设立了买卖合同法律关系，基于案涉《制砂生产承包合同》履行期限已届满、双方于2018年11月4日形成的《沙场结算清单》对债权债务关系予以确认之案件事实，一审法院认定双方当事人之间2018年达成的买卖合同法律关系至2018年11月4日终止。因《制砂生产承包合同》履行期限届满后至2018年11月4日双方并未订立有书面协议，故对此期间双方的权利义务关系该院将据各方举证、实际履行情况等因素进行综合认定。一审法院认为，天姣公司主张的本诉诉请与龙申公司提出的反诉诉请均系针对双方于2018年的履约行为而提出。关于双方之间实际履行行为，因案涉《制砂生产承包合同》已归于终止，双方就2018年的履行行为并未订立有书面协议，基于：1.双方对买卖标的物为砂石料成品均无异议，该院对此予以确认。2.双方确认形成的《沙场结算清单》可证实2018年天姣公司供应的买卖标的物之数量、单价且龙申公司已足额支付货款等基本事实，故该院确认2018年双方以实际履行行为达成的口头买卖合同中之买卖标的物为砂石料成品、买卖标的物总数量为9895方、单价为85.00元／方、总货款为1463494.00元。合同履行期限为原《制砂生产承包合同》终止之日起至2018年11月4日止。除上述协议要素外，对作为协议要素之一的违约责任内容，一审法院认为，当事人自行约定违约条款的目的在于促使义务方履约、确保守约方实现合同利益。此项重要条款的约定当事人应以特别的方式进行，如协议、书信、函件等形式。因天姣公司与龙申公司并未就此达成书面约定，故该院认定双方就2018年口头达成的买卖合同对违约责任未作约定。对天姣公司据《沙场结算清单》主张双方在2018年以实际行为履行着原《制砂生产承包合同》，因该份合同对被告龙申公司基于自身原因造成天姣公司每月停产超过4天时应予承担相应责任已作约定且2018年在天姣公司生产作业过程中龙申公司在两段时期内存在连续断停供油（间隔日期共计58天）的行为和事实进而提出的承担违约责任、赔付损失之诉请，因原《制砂生产承包合同》履行期限届满归于终止，其中所约定的违约责任条款并不适用于双方于2018年达成的口头协议，其效力并不能及于此口头协议，故天姣公司提出的该项诉请无法律、合同及事实依据，不予支持。因卿麟仅为龙申公司签约代表而非责任承担者，其与天姣公司之间并未设立有民事法律关系，因此天姣公司要求卿麟承担民事责任的诉讼请求依法不能成立，不予支持。二、对龙申公司提出的反诉请求能否成立问题的认定。龙申公司以其已依《沙场结算清单》确定的金额向天姣公司足额支付了买卖标的物砂石料货款，但因天姣公司设置障碍致其无法运走4000方的砂石料，故提出天姣公司应予返还多支付的相应货款34.00万元之诉请。对此，一审法院认为，依案涉《承诺书》之内容可以明确案涉买卖标的物的交付方式为买方自提，即由龙申公司自行提取。因龙申公司提交的证据不能证实其前去提货时遭天姣公司设阻的事实，故其应承担举证不能的法律后果。对于龙申公司提出的要求天姣公司返还多支付的货款34.00万元的诉讼请求，不予支持。对其提出的要求反诉被告承担违约责任的请求，因无法律、合同和事实依据，亦不予支持。综上所述，天姣公司、龙申公司提出的诉讼请求均不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第十二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回天姣公司的全部诉讼请求；二、驳回龙申公司的全部反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，违约行为的发生应以合同关系存在为前提，且违约行为系“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”的行为。天姣公司主张龙申公司、卿麟向其赔偿经济损失并支付违约金共计1 000 000元，其主张龙申公司违约的理由是：1.基于《制砂生产承包合同》第四条第4款约定的油料供应不足致其停产；2.龙申公司未按《承诺书》约定的时间运走砂石料致其停产。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，天姣公司应对其主张龙申公司存在违约行为且该行为致其损失承担举证责任。本院认为，本案现有证据不能达到天姣公司的证明目的，理由如下：一是依据《承诺书》载明的内容，不足以证明2017年5月23日《制砂生产承包合同》终止后天姣公司与龙申公司之间形成的事实合同系按该合同的约定履行，故不能证明龙申公司存在违约行为；二是仅依据《承诺书》载明的内容不足以证明天姣公司因龙申公司未及时运走砂石料而停产的事实；三是《库房材料申领单》复印件和结算清单不足以证明龙申公司未供应油料，天姣公司因此停产的事实及停产的时间；四是天姣公司提交的证据不能证明因龙申公司未及时供油所产生的损失，也不能证明因龙申公司未及时运走砂石料而产生损失。因此，天姣公司应承担举证不能的不利后果。本院认为，在天姣公司提交的证据不足以证明龙申公司存在违约行为且因违约致其停产造成损失的情况下，结合本案查明天姣公司与龙申公司于2018年11月4日对双方2018年度的方数、货款及柴油费用进行了结算，并于2018年12月29日形成承诺书的事实，应认定双方的结算行为是对合同履行完毕后所产生的货款、油料费进行确认，其后双方形成承诺书的主要目的是约定已付款的4000方砂石料的运走时间。庭审中，天姣公司主张其起算违约金的时间为承诺书约定龙申公司运走砂石料时间的次日（即2019年7月1日）。本院认为，依据结算时间和《承诺书》出具时间可以认定双方2018年结算后再无买卖行为，故天姣公司主张的龙申公司违约应发生在合同履行过程中，且违约行为与后果应同时产生，现天姣公司主张的违约事实在合同履行过程中，而其主张违约金的起算时间却在合同履行完毕结算后，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，天姣公司的主张无事实和法律依据，一审法院驳回其诉讼请求并无不妥，本院予以维持。对当事人未提起上诉的部分，本院依法予以确认。综上所述，天姣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13 800.00元，由西藏天姣商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   彭美玉审  判  员   格 珠审  判  员   白 玛二〇二〇年九月二十一日书  记  员   谢生菊