山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1855号上诉人（原审被告）：张纪太，男，1981年11月30日出生，汉族，住莒县。委托诉讼代理人：唐顺涛，山东名律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：房均祥，男，1986年11月6日出生，汉族，住莒县。委托诉讼代理人：胡乃枚，莒县道路交通法律服务所法律服务工作者。上诉人张纪太因与被上诉人房均祥建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张纪太上诉请求：依法改判；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。一、上诉人已经履行了大部分的付款义务，被上诉人施工的工程按照约定的总价款是216454.82元，因被上诉人在施工过程中经常预支费用，在2018年8月24日，经双方对账，被上诉人已经支取人工费17万元。2018年9月23日，被上诉人又支取人工费3万元。以上共计人工费20万元，余款16454.82元，这部分余款并不足以弥补因被上诉人违约给上诉人造成的损失。不支付剩余款也是后来项目部向上诉人出示被上诉人施工不合格的照片并追究责任时，上诉人才停止支付。关于上诉人提供的被上诉人于2018年9月23日给上诉人出具的30000元收到条中数字“9”有涂改的问题，该收据均系被上诉人给上诉人出具的，因双方系多年好友，因此并未在意，但是一审判决不能因涂改就认定该工程款包含在2018年8月24日的工程款中。更何况，上诉人与被上诉人之间支取工程款的方式是被上诉人支取工程款后给上诉人出具收到条，在2018年8月24日对账时，除2018年8月23日的20000元收到条外，其余均被被上诉人抽走。当时被上诉人并未在2018年8月23日的20000元收到条上签字，是在2018年9月23日支取30000元工程款时一起补签的名字。所以2018年8月24日的对账不可能包含该两笔工程款。二、被上诉人诉称其已经按照双方2017年4月16日签订的电安装合同中的内容施工并竣工交付，与事实不符。被上诉人施工结束后，该工程的初步验收并不合格，存在所埋穿线线管不通、有线管没线盒、有线盒没线管、电梯井电工主体均未预留埋线管等不符合标准的情况。上诉人通知被上诉人进行整改或返工，但其拒绝整改并推卸责任，因为此事，上诉人被山东浮来建筑集团有限公司共计罚款87000元。根据合同第四条约定，被上诉人所施工的工程质量必须达到验收合格标准，质量按国家相关标准进行验收评定。上述情况说明被上诉人并未根据合同约定履行其义务，并对上诉人造成了相应的损失。根据《合同法》第六十一条、第一百一十一条之规定，被上诉人施工不符合要求，上诉人可以就相关损失向被上诉人主张违约责任。上诉人在庭审时提交了山东浮来建筑集团有限公司对被上诉人所施工程的罚款单(罚款单中有具体罚款的明细及罚款数额)和被上诉人施工地点整修后的照片，足以证实上诉人的答辩意见。上诉人主张就罚款事项与被上诉人的工程款进行抵消或部分抵消，具有事实和法律依据，一审法院应当支持而未支持，属认定事实不清，适用法律错误。综上所述，虽然上诉人未全部支付人工费，但是，是因为被上诉人违约在先，并给上诉人造成了经济损失，上诉人认为被上诉人应当赔偿上诉人的经济损失。一审判决认定事实错误，导致其判决错误。故提出上诉，请求二审法院依法改判。房均祥辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。一、上诉人与被上诉人于2017年4月16日签订建设工程电安装合同，约定上诉人将位于莒县改造）28号、23a号、19号楼电主体安装及29号车库电安装主体预埋承包给被上诉人施工，承包方式为包清工，双方对工程总价款216545.82元没有异议。2018年8月24日，双方对此前的涉案工程及其他零工付款进行了结算，双方认定2018年8月24日之前上诉人已经付给被上诉人涉案工程款78426元，零工款71574元（不在涉案工程范围内），并且在一审庭审中双方都没有异议，上诉人主张已经支取17万元没有事实依据。关于上诉状中所谓的“2018年9月23日”，很明显上诉人对“2018年8月23日”自行涂改，这笔付款发生在2018年8月24日双方对账之前。请求二审法院查明事实依法追究上诉人作伪证的法律责任。二、上诉人辩称工程质量不合格，也没有事实和法律依据，在一审中只是出示几张照片复印件，没有提供原始载体，且对照片的来源、拍摄时间等均没有作出明确的解释，在被上诉人没有起诉之前上诉人从未跟被上诉人提到涉案工程存在质量问题，并没有收到上诉人关于质量问题要求整改或返工的书面通知。至于上诉人提供的山东浮来山建筑集团有限公司的罚款单，被上诉人认为不真实，即使属实，也是因上诉人管理不善等原因而受到的处罚，被上诉人对该罚款单不知情，且上诉人承包山东浮来山建筑集团有限公司工程并不只是被上诉人承包的涉案工程，不能认定罚款与涉案工程有关。三、一审法院在判决中适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定正确。张纪太向一审法院起诉请求：1.判令张纪太支付房均祥拖欠人工费136454元；2.诉讼费用由张纪太负担。一审法院认定事实：房均祥与张纪太于2017年4月16日签订建筑工程电安装合同，约定张纪太将位于莒县店子集后西庄村庄（棚户区改造）其承包山东浮来山建筑集团有限公司工程中的28#、23a#、19#楼电主体安装及29#车库电安装主体预埋承包给房均祥施工，承包方式为包清工，双方还就工期、质量标准、价款、结算方式等进行了约定。房均祥、张纪太对该工程总价款为216454.82元予以认可。2018年8月24日，房增祥、张纪太对此前张纪太对该工程及房均祥给张纪太干的其他零工付款进行了结算，双方认定张纪太此前已付该工程款78426元、此前已付2017年至2018年零工款71574元，并由房均祥给张纪太出具了书证。现张纪太尚欠房均祥工程款138028.82元。一审法院认为，债务应当清偿。张纪太将其承包他人的建设工程承包给房均祥进行施工，房均祥施工后张纪太应按约定数额向房均祥支付工程款。张纪太尚欠房均祥工程款138028.82元，房均祥请求张纪太支付136454元系其对自己权利的处分，房均祥请求张纪太支付工程款136454元，一审法院予以支持。张纪太主张已付200000元，因其提供的房均祥出具的结算书证中付款71574元系2017年至2018年零工款；其提供的房均祥出具的收款20000元的收到条，收款日期为2018年8月13日，在双方结算的日期2018年8月24日前；其提供的房均祥出具的收款30000元的收到条，收款日期明显系由2018年8月23日改为2018年9月23日，且张纪太不能作出合理解释，亦不能提供其在2018年9月23日付款的有效证据，对张纪太的该主张，一审法院不予采信。对张纪太辩称的其因房均祥所施工的工程不合格，而被山东浮来山建筑集团有限公司罚款所致损失，因房均祥不予认可，且双方事前未对损失承担进行约定，张纪太亦未对损失及质量保修责任对房均祥提起反诉，一审法院不予处理。综上所述，房均祥诉讼请求有理部分，一审法院予以支持；张纪太辩称无理，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定，一审判决：张纪太于判决生效后十日内付给房均祥工程款136454元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1515元，由张纪太负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案上诉人将位于莒县店子集后西庄村庄（棚户区改造）其承包山东浮来山建筑集团有限公司工程中的28#、23a#、19#楼电主体安装及29#车库电安装主体预埋承包给房均祥施工，双方形成建设工程劳务分包合同关系。本案主要争议上诉人已付工程款数额及被上诉人施工是否存在质量问题、上诉人应否扣除工程款的问题。关于上诉人已付工程款数额问题。2018年8月24日，被上诉人向上诉人出具了收到条，“支付2017－2018年零工71574元”、“收到工程款总数78426元”，双方均认可该收到条涉及的款项非上诉人一次性支付，是对前期支付款项的汇总，说明这是双方工程款的一个结算。2018年8月13日被上诉人收到上诉人20000元，上诉人主张该款项没有计入2018年8月24日收到条涉及的付款总额中，但双方结算在该次付款之后，上诉人的主张不符合常理，且上诉人没有证据证明该款项未计入2018年8月24日的结算，其该主张不能成立，一审未予采信正确。上诉人主张在双方结算后于2018年9月23日向被上诉人支付工程款30000元，上诉人提供的收到条落款日期“2018.8.23号”有涂改痕迹，“8”月涂改为“9”月，因上诉人提供的收到条有涂改现象，仅凭该收到条不足以证实上诉人于2018年9月23日支付工程款30000元，上诉人该主张不能成立，本院不予支持。对于上诉人已付工程款数额，一审认定正确，本院予以维持。被上诉人施工是否存在质量问题、上诉人应否扣除工程款的问题。对上诉人主张因被上诉人所施工的工程不合格，而被山东浮来山建筑集团有限公司罚款所致损失，对此被上诉人不予认可，双方未对损失承担进行约定，上诉人提供的罚款单无其他证据予以佐证，无法确认被上诉人施工存在质量问题导致返工或重新施工以及因此给上诉人造成的损失及损失数额，上诉人要求扣除部分工程款依据不足，本院不予支持，上诉人可待证据充分后另行主张权利。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3030元，由上诉人张纪太负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年九月二十三日法官助理王莹莹书记员宋欢