北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终310号上诉人（原审被告）：谢立新，男，1970年10月19日出生，汉族，北京凤凰假期国际旅行社有限公司董事长，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：管颂捷，北京市尚公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西藏林芝正源策略投资有限公司，住所地西藏自治区林芝市巴宜区八一镇幸福小区A区A1-8-2-403室。法定代表人：李葛卫，总经理。委托诉讼代理人：叶莲，北京市安和利律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹峰，北京市安和利律师事务所律师。上诉人谢立新因与被上诉人西藏林芝正源策略投资有限公司（以下简称正源公司）股权转让纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2019）京03民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。谢立新的委托诉讼代理人管颂捷，正源公司的委托诉讼代理人叶莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢立新上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回正源公司全部诉讼请求或者将本案发回重审。2．本案一审、二审诉讼费用由正源公司承担。事实和理由：1．北京凤凰假期国际旅行社有限公司（以下简称凤凰国旅）作为目标公司按照约定于2018年递交IPO申请本不存在实质障碍，其未在2018年递交IPO申请系目标公司管理层及包括正源公司在内的各方股东根据政策变化进行充分讨论后达成的一致意见，应视为谢立新与正源公司实际上已对约定的回购条款进行了变更，原约定的回购触发条件应不再适用。一审判决认定谢立新与正源公司未就股权回购条件进行变更，属于基本事实认定错误。2．股权回购价款中约定的资金占用利息在性质上系因约定事项未能实行，谢立新向正源公司承担的违约责任，应遵循公平原则，以补偿为主，不能过分高于其实际损失。同时，正源公司作为目标公司一方股东对于实现IPO的目标亦负有相应义务，故在考虑回购价款时亦不能简单以约定的全部投资本金加上高额利息对谢立新苛以严格的违约责任。一审判决支持股权回购款的资金占用利率按照年利率12%计算，远远超过银行同期贷款利率，违背了正源公司作为目标公司股东应共享收益共担风险的原则，于理不合，亦违背公平原则。3．律师费、诉讼财产保全责任保险费在合同中没有约定，亦不属于正源公司必然发生的费用，依法不应支持。正源公司辩称，谢立新一直坚持对于股权回购协议发生了实质性变更，但谢立新没有提交证据证明。没有有效的股东会决议证明上市事项经过各股东的决议通过。即使有了有效的股东会决议，也不足以构成谢立新与正源公司所签订的协议书变更。因为协议变更是要在双方达成协商一致情况下，签订补充协议以书面形式确定变更内容。本案针对股权回购的相关事项，谢立新与正源公司未达成相应的变更协议。谢立新提到的种种理由都是其作为目标公司控制人在经营目标公司过程中，没有达到预期的利润，或未达到上市公司的上市标准，是因谢立新的过错导致无法完成上市，触发了协议书中的回购条款。谢立新的上诉意见并不构成不履行回购义务的理由。既然谢立新与正源公司签订了相应协议，正源公司已经按照约定支付了相应款项，完成了付款义务，谢立新也应当积极履行义务，经营好目标公司，完成相应的上市准备工作。但谢立新并没有符合条件，触发了回购条款。基于交易市场稳定，双方签订的合同，对各方均有约束力，各方应按合同约定履行义务，谢立新应支付相应的回购价款。回购价款的约定，一审法院也经过了审核，计算标准并未高出法定标准。因此，应当得到支持。而合同中也明确约定，基于谢立新违约，没有履行回购义务而造成正源公司损失的，谢立新应承担责任。因此，一审法院所支持的律师费和诉讼财产保全责任保险费都是正源公司的实际损失，应得到二审法院支持。综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回谢立新的上诉请求，维持一审判决。正源公司向一审法院起诉请求：1．判令谢立新立即向正源公司支付本金5000万元及资金占用费二者之和的股权回购价款（其中：资金占用费包括本金5000万元的资金占用费以及本金3000万元的资金占用费。本金5000万元的资金占用费自2015年3月5日起至实际付清之日止，按年利率12%的标准计算，暂计算至2019年4月30日为24936986．3元；本金3000万元的资金占用费自2015年6月23日起至2018年6月15日止，按年利率12%的标准计算为10730958．9元）；上述金额暂合计为85667945．2元。2．判令本案案件受理费、保全费、律师费、诉讼财产保全责任保险费等正源公司为实现债权所发生的费用由谢立新承担。一审法院认定事实：凤凰国旅股东会决议载明，会议时间：2015年1月19日，出席会议的股东名单：谢立新、李嘉、周琳、刘建伟、北京四中教育投资中心（有限合伙）（以下简称四中投资）、北京正德顺意投资管理中心（有限合伙）（以下简称正德顺意）、天津君睿祺股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称天津君睿祺）。全体股东为7方，出席本次股东会的股东共7方，持有本公司100%的股权，符合《中华人民共和国公司法》和本公司之公司章程的规定。经股东会审议和表决，以经代表本公司100%表决权的股东通过，形成如下决议：二、同意增加股东增加正源公司、杭州先锋基石股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称杭州基石）、济宁先锋基石股权投资企业（有限合伙）（以下简称济宁基石）为公司新股东。三、同意增加注册资本同意本公司注册资本由原3075897元增加至3533125元，其中正源公司实际入资5000万元，其中207831元作为注册资本，49792169元计入资本公积金……五、同意修改《公司章程》同意修改公司章程，并批准本公司与7名股东及正源公司、杭州基石、济宁基石于2015年1月20日重新签署的《凤凰国旅之公司章程》。2015年1月20日，正源公司、天津君睿祺、杭州基石、济宁基石、谢立新、刘建伟、周琳、李嘉、四中投资、正德顺意、凤凰国旅共11方签订《投资协议书》，约定：在本协议中，以上任何方单称为“一方”，合称为“各方”；谢立新、刘建伟、周琳、李嘉合称“创始股东”；创始股东、四中投资、正德顺意及天津君睿祺合称“原股东”；正源公司、天津君睿祺、杭州基石和济宁基石单独或合称为“投资者”。鉴于：（a）凤凰国旅是一家根据中国法律合法成立并有效存续的有限责任公司，目前的注册资本为叁佰零柒万伍仟捌佰玖拾柒（3075897）元，实收资本为叁佰零柒万伍仟捌佰玖拾柒（3075897）元；原股东合计持有凤凰国旅100%的股权。（b）凤凰国旅主要从事中国居民境内外旅游相关产品及服务设计、组织策划及执行营销（核心业务），为拓展核心业务之目的，凤凰国旅拟按照本协议的条款和条件向投资者进行融资，包括股权融资和借款选择权融资……（c）各方同意，投资者将按照本协议的条款和条件以现金认购凤凰国旅新增的注册资本，并在本次增资完成后授予凤凰国旅一项借款选择权，凤凰国旅有权在增资交割日起九十（90）天内行使或放弃借款选择权。（d）各方进一步同意，如凤凰国旅行使借款选择权，则投资者各自有权选择要求凤凰国旅于借款到期日偿还借款本息或按照本协议的条款和条件在一定期限内将各自的全部借款转为认购凤凰国旅再次新增注册资本的股权认购价款。第二条本次交易2．1本次增资2．1．1经各方协商确定，根据本协议规定的条款和条件，投资者同意以现金共计壹亿壹仟万（11000万）元（认购价款）认购凤凰国旅新增注册资本肆拾伍万柒仟贰佰贰拾捌（457228）元（增资额），认购价款超出增资额的部分将计入凤凰国旅的资本公积金（本次增资）。各方同意及确认，老股转让及本次增资完成后，凤凰国旅的股权结构中正源公司出资额207831元，持股比例5．8824%。2．1．2受限于本协议第3．1条规定的本次增资交割先决条件的满足或被适当豁免，于增资交割日，正源公司应将认购价款伍仟万（5000万）元……分别支付至凤凰国旅指定的银行账户。2．2借款选择权2．2．1经各方协商确定，投资者同意在本次增资完成后授予凤凰国旅一项为期九十（90）天的借款选择权（借款选择权），即在增资交割日起九十（90）天内，凤凰国旅有权按本协议第3．5条规定要求投资者按照本协议规定的条款和条件向凤凰国旅提供不超过柒仟万（7000万）元（借款限额）的借款。2．2．2各方同意，在借款限额内凤凰国旅可以全额或部分行使借款选择权，该选择权仅可行使一次：(i)如凤凰国旅选择全额行使借款选择权，则正源公司应提供叁仟万（3000万）元的借款，天津君睿祺应提供贰仟万（2000万）元的借款，杭州基石应提供壹仟零壹拾捌万陆仟（10186000）元的借款，济宁基石应提供玖佰捌拾壹万肆仟（9814000）元的借款；(ii)如凤凰国旅选择部分行使借款选择权，则正源公司、天津君睿祺、杭州基石、济宁基石应按照3：2：1．0186：0．9814的比例向凤凰国旅提供其要求的借款金额，且对于凤凰国旅要求的借款金额与借款限额之间的差额，凤凰国旅不得再次要求任一投资者提供借款。各方确认，投资者之间互不就其各自应向凤凰国旅提供的借款承担任何连带责任。2．2．3各方同意，如凤凰国旅行使借款选择权，投资者可以通过直接贷款、金融机构委托贷款或者投资者和凤凰国旅认可的其他方式向凤凰国旅提供借款。投资者仅可以投资者自身或作为委托贷款受托人的金融机构作为本次借款的出借方，除采取金融机构委托贷款的方式外，不得采用其他方式使第三方成为本次借款的出借方。借款期限不超过一年，截至2015年12月31日，其中一年按三百六十五（365）天计算，年利率为15%，（本次借款）。2．3转股安排2．3．1各方同意，如凤凰国旅按本协议第2．2条的规定行使借款选择权，则在借款交割日后至2015年12月31日前的期间（转股期限），投资者各自有选择权决定是否以其各自对凤凰国旅在本次借款项下形成的全部债权作为对价按照本协议第2．3条的规定认购凤凰国旅再次增加的注册资本（转股选择权）。各方确认，投资者各自于本协议项下的转股选择权不得向第三方以任何形式转让。第三条本次交易的交割3．2增资交割先决条件的满足3．2．2……各方认为增资交割的先决条件均已满足或已被各投资者豁免的，各方应共同签署会议纪要或承诺函、确认函等书面确认文件（交割确认函），确认各方均同意增资交割的先决条件已得到满足或得到了各投资者的豁免……3．2．3本次增资的交割（增资交割）将在各方按照本协议第3．2．2条的规定签署交割确认函之日起的第十（10）个营业日（增资交割日）进行……3．5借款交割先决条件的满足3．5．2……各方认为借款交割的先决条件均已满足或已被各投资者豁免的，各方应共同签署交割确认函，确认各方均同意借款交割的先决条件已得到满足或得到了各投资者的豁免……3．5．3本次借款的交割（借款交割）将在各方按照本协议第3．5．2条的规定签署交割确认函之日起的第十（10）个营业日（借款交割日）进行。第五条承诺和义务5．2增资交割后义务5．2．4利润保证：创始股东向正源公司保证：(i)凤凰国旅2014年经年度审计核定扣除少数股东权益和非正常损益后之合并税后净利润（净利润）超过2000万元；(ii)凤凰国旅2014年与2015年两年的净利润合计超过7600万元；(iii)凤凰国旅2016年净利润与2015年相比年增长比例不低于30%。5．2．5上市：(i)凤凰国旅和原股东同意在增资完成后，尽最大努力使凤凰国旅尽快完成在中国境内A股市场首次公开发行股票并上市（上市）。(ii)凤凰国旅应当，且创始股东应确保凤凰国旅在2017年3月31日前向中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）或届时具有相应审核权限的其他实体递交申请材料并被依法受理，且作为上市申请文件之一的法律意见书中没有发表会严重影响上市的保留法律意见（上市申请）。5．2．6管理层激励：(i)上市申请前，凤凰国旅应确保经各投资者认可的凤凰国旅的员工持股计划方案实施完毕，且其实施不得导致凤凰国旅当年经年度审计的净利润为负或产生其他对上市造成重大不利影响的问题；(ii)如凤凰国旅2015年的净利润超过6500万元且2016年的净利润增长超过30%，投资者同意无偿向正德顺意转让其届时持有的合计占凤凰国旅届时股本1．2941%股权，条件是前述无偿转让的实施不得导致凤凰国旅当年经年度审计的净利润为负或产生其他对上市造成重大不利影响的问题；(iii)就上述第(ii)项规定的无偿转让比例，正源公司同意无偿转让0．5882%的股权，天津君睿祺同意无偿转让0．3529%的股权，杭州基石同意无偿转让0．1798%的股权；济宁基石同意无偿转让0．1732%的股权；为避免疑义，投资者就上述无偿转让股权的义务互不承担任何连带责任；(iv)在满足上述第(ii)项规定的条件及在凤凰国旅、原股东及相关方的充分配合下，各投资者均应在凤凰国旅向其交付凤凰国旅相应会计年度的经年度审计的财务报告后四十五（45）个营业日内，完成上述股权转让，包括但不限于签署相关文件，完成工商变更登记程序等；(v)上述无偿转让中产生的所有费用，包括税费均应由正德顺意实际承担；如根据适用法规的规定由投资者先行承担的，正德顺意应将相应款项在投资者提供纳税证明文件之日起十（10）日返还给相应的投资者；(vi)尽管有前述第(ii)、(iii)、(iv)项的约定，如凤凰国旅2015年的净利润超过6500万元且经董事会批准凤凰国旅提交上市申请的时间在凤凰国旅2016年年度经年度审计的财务报告出具之前，则投资者同意和凤凰国旅另行协商新的管理层激励方案，以替代上述第(ii)、(iii)、(iv)项的约定。第六条投资者的股东权利6．3重大事项表决6．3．1各方同意，于增资交割日后凤凰国旅及重要子公司在本第6．3．1条所述事项应经凤凰国旅的董事会及/或股东（大）会审议通过：(i)注册资本的变动，因本协议第2．3条和第6．9条导致的注册资本变动除外……(v)上市地点和时间、融资额度、券商选择等……6．3．2凤凰国旅的董事会在审议上述本协议第6．3．1条所述事项时需有至少全体董事的三分之二以上出席方可形成决议，需有全体董事的过半数同意且正源公司、天津君睿祺及杭州基石提名的董事均表示同意后方可通过（关联董事回避的除外）。6．9回购条款6．9．1各方一致同意，增资交割后至凤凰国旅上市前，(x)对于投资者正源公司而言，满足下述第(i)、(ii)、(iii)或第(vi)至(xi)项中的任一条件时……该投资者有权要求凤凰国旅和/或谢立新回购其所持有的凤凰国旅的全部或部分股权：(i)凤凰国旅未能在2017年3月31日递交上市申请并被依法受理，或者作为上市申请文件之一的法律意见书中发表了会严重影响上市的保留法律意见；(ii)凤凰国旅2014年净利润少于2000万元；(iii)凤凰国旅2014年及2015年两年的净利润合计少于7600万元……(vi)凤凰国旅或任何一家重要子公司被申请或拟进行清算、解散或终止……(vii)谢立新被申请破产，或永久失去工作能力或死亡；(viii)凤凰国旅或其任何一家子公司受到任何原因，其中包括，但不限于政府行为、商业行为、重大诉讼、其他外来或企业内部问题、不可抗力等事故等，而导致凤凰国旅和/或其子公司出现局部或全面停止经营，其中，就局部停止经营而言，指凤凰国旅和/或其子公司部分目的地旅游业务停运达到六十（60）天以上，且该等目的地旅游业务上一个会计年度的主营业务收入单独或合计占凤凰国旅合并报表范围内上一个会计年度主营业务收入的30%以上；(ix)凤凰国旅之任何主要核心管理人员（名单见本协议附件二）之离职、或永久失去工作能力或死亡、或被发现有严重失当或舞弊行为，而导致凤凰国旅运作受到重大不利影响；(x)谢立新及/或凤凰国旅存在交易文件项下的违约行为、并在收到相关投资者的书面纠正通知后未能在三十（30）个营业日内以令该投资者合理满意的方式纠正或补救的；(xi)谢立新由于任何原因导致实质持有凤凰国旅少于35%股权，或未经投资者同意将其持有凤凰国旅的全部或部分股权向投资者以外的第三方作出质押或导致存在任何其他权利限制。6．9．5该投资者收到凤凰国旅和/或谢立新按照本协议第6．9条支付的回购款后，应配合完成凤凰国旅的股东变更工商登记手续。第七条违约及补偿责任7．1违约责任本协议生效后，任何一方违反、不履行本协议或其他交易文件规定（包括违反其在本协议或其他交易文件项下的陈述与保证条款），或者其履行不符合本协议约定的条件或方式，均构成违约。违约方应当向守约方承担违约责任，应对另一方因此而招致的损失、费用或其他责任作出赔偿。各方均有违约的，则应当相应承担各自的违约责任。7．2对投资者的补偿除本协议另有规定外，原股东和凤凰国旅应连带并共同地补偿和保护投资者，并在发生第三方索赔的情况下为投资者进行辩护，使其避免因以下事由引起的任何责任、损害赔偿、索赔、费用和开销（包括合理的律师费）：7．2．1原股东和/或凤凰国旅在本协议第四条下作出的任何陈述或保证不真实或存在重大遗漏；7．2．2原股东和/或凤凰国旅未全面、适当地履行其在本协议或其他交易文件项下应当履行的任何义务；或7．2．3因发生在增资交割日前的事项而导致的第三方索赔和/或政府行政调查、处理或措施或所造成的凤凰国旅和/或其子公司的任何费用、支出、罚款或资产价值减少，则创始股东应承担凤凰国旅和/或其子公司因此而遭受的任何损失。若产生上述赔偿时，投资者均有权要求凤凰国旅从原股东的未分配利润中先行抵扣，用于支付对投资者、凤凰国旅和/或其下属子公司的赔偿。2015年2月15日，各方签署《增资交割确认函》，载明：基于凤凰国旅和原股东向投资者提供的相关文件、各自在上述第一项中的确认以及其他相关事实，凤凰国旅、原股东和投资者在此共同确认，增资交割的先决条件均已得到满足。兴业银行进账单显示，2015年2月16日，出票人正源公司、账号×××、开户银行兴业银行北京分行营业部，收款人凤凰国旅、账号×××、开户银行交通银行北京三元支行，金额5000万元整。该份进账单加盖兴业银行股份有限公司北京分行营业部业务核算章。凤凰国旅股东会决议载明，开会时间2015年3月2日……会议应到股东10方，实到股东10方，参加会议的股东在人数和资格等方面符合有关规定，会议形成决议如下：二、同意变更股东同意原股东谢立新、李嘉、刘建伟、周琳、正德顺意、四中投资、天津君睿祺与新股东正源公司、杭州基石、济宁基石共10方组成新的股东会。三、同意《投资协议书》及《投资协议书》所述的交易同意本公司作为签约一方与本公司7名原股东及新股东正源公司、杭州基石、济宁基石于2015年1月20日签署的《投资协议书》，并同意本公司按照《投资协议书》约定的条款和条件进行该协议项下的全部交易，包括：（1）原股东天津君睿祺及新股东正源公司、杭州基石、济宁基石向本公司增资；（2）天津君睿祺、正源公司、杭州基石、济宁基石向本公司提供借款选择权；及（3）在本公司行使了借款选择权的情况下，天津君睿祺、正源公司、杭州基石、济宁基石有权以所借款项向本公司再次增资。四、同意增加注册资本同意本公司注册资本由原3075897元增加至3533125元，其中：正源公司实际入资5000万元，其中207831元作为注册资本，49792169元计入资本公积金……六、同意修改《公司章程》同意修改公司章程，并批准本公司与7名股东及正源公司、杭州基石、济宁基石于2015年1月20日重新签署的《凤凰国旅之公司章程》。七、本次股权转让及增资完成之日，公司股东及各自在公司的出资额、出资比例，正源公司认缴出资数额207831元，出资时间2015年2月16日，出资方式货币。《凤凰国旅章程》（日期：2015年1月20日）载明，第四条注册资本及各方出资4．1注册资本在本章程签署之日，公司的注册资本为叁佰零柒万伍仟捌佰玖拾柒（3075897）元，全部由原股东持有。在本次增资完成后，公司的注册资本为叁佰伍拾叁万叁仟壹佰贰拾伍（3533125）元。4．2各方出资情况及持股比例于本次增资完成之日，正源公司认缴出资数额207831元，出资时间2015年2月16日，出资方式货币。2015年4月2日，凤凰国旅注册资本变更登记为3533125元，股东变更登记为谢立新、李嘉、周琳、刘建伟、正德顺意、四中投资、天津君睿祺、杭州基石、济宁基石、正源公司。2015年5月8日，凤凰国旅向正源公司、天津君睿祺、杭州基石、济宁基石发出《行使借款选择权的书面通知》，内容为，我司现正式通知正源公司、天津君睿祺、杭州基石及济宁基石：我司拟根据《投资协议书》的规定行使借款选择权，共计向投资者借款柒仟万（7000万）元，请各投资者按照3:2:1．0186:0．9814的比例分别向我司提供相应的借款。根据上述借款比例，正源公司应提供叁仟万（3000万）元的借款，天津君睿祺应提供贰仟万（2000万）元的借款，杭州基石应提供壹仟零壹拾捌万陆仟（10186000）元的借款，济宁基石应提供玖佰捌拾壹万肆仟（9814000）元的借款。2015年6月23日，招商银行股份有限公司北京崇文门支行作为贷款人（甲方）与凤凰国旅作为借款人（乙方）签订《委托贷款借款合同》，约定：甲方接受正源公司的委托，向乙方发放人民币资金委托贷款。项目：委托贷款，种类：流动资金贷款，金额：3000万元，用途：流动资金周转，利率：15%，期限：7个月。招商银行《信贷业务客户付款回单》显示，日期2015年6月23日、账号×××、户名正源公司、产品名称公司委托贷款、开户行北京分行崇文门支行、扣收金额（大写）叁仟万元整、扣收金额（小写）CNY30000000、摘要委贷委托人付款。其上加盖招商银行北京崇文门支行业务受理专用章。凤凰国旅股东会会议决议载明，凤凰国旅股东会于2015年11月7日在公司会议室召开。出席本次股东会的股东或股东代表共12名，占公司全体有表决权股东的100%，会议由董事长谢立新先生主持。会议的召开符合《中华人民共和国公司法》及《公司章程》的规定。出席本次会议的股东经审议，一致审议通过并作出如下决议：1．同意公司整体变更发起设立为股份有限公司。根据瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）出具的“瑞华专审字[2015]02070071号”《审计报告》，截至2015年8月31日，公司账面净资产合计为262004508．51元。同意以前述经审计账面净资产262004508．51元折合股份公司3642397股股份，每股1元，剩余计入资本公积。4．因本公司整体变更设立股份公司，按照《中华人民共和国公司法》等相关规定制定股份公司章程草案，该草案自股份公司创立大会通过后生效。北京凤凰假期国际旅行社股份有限公司（以下简称凤凰股份公司）创立大会暨2015年第一次股东大会会议决议载明，凤凰股份公司创立大会暨2015年第一次股东大会于2015年11月23日在凤凰国旅会议室召开，出席本次会议的发起人股东共12人，代表有表决权股份3642397股，占公司总股份的100%，符合《中华人民共和国公司法》和《公司章程》的有关规定，作出的决议合法有效。会议由谢立新先生主持，经大会审议，投票表决，一致通过以下决议：1．《关于凤凰国旅整体变更设立为凤凰股份公司的议案》；审议结果：出席本次会议全体发起人股东以投票表决的方式进行表决，其中3642397股赞成，占出席会议有表决权的股份数的100%，0票反对，0票弃权。全体发起人一致同意：公司以2015年8月31日为基准日，公司全部股东共12人作为股份公司的发起人股东……全体股东一致同意以净资产中3642397元折合成股份有限公司股份，共计折合股份3642397股，每股面值1元。净资产大于股份部分计入股份有限公司资本公积金……经营期限变更为长期。整体变更为股份公司后的股权结构中，正源公司认购股份数额207831股，持股比例5．7059%，出资方式净资产折股。5．《关于的议案》；审议结果：出席本次会议全体发起人股东以投票表决的方式进行表决，其中3642397股赞成，占出席会议有表决权的股份数的100%；0票反对，0票弃权。经公司创立大会暨2015年第一次股东大会审议通过的《凤凰股份公司章程》载明，公司注册资本为3642397元，设立时公司股本总数为3642397股，正源公司认购股份数额207831股，持股比例5．7059%，出资方式净资产，出资时间2015年11月23日。2015年11月25日，正源公司出具《关于行使转股选择权的通知》，载明：鉴于贵公司凤凰股份公司根据各方于2015年1月20日签订的《投资协议书》中“2．2借款选择权”项下的条款于2015年5月8日向我公司发送《行使借款选择权的书面通知》表示拟向我公司借款3000万元整，后经各方协商我公司通过招商银行崇文门分行委托贷款形式于2015年6月23日向贵公司出借3000万元整，借款期限/转股期限截至2015年12月31日。经内部正常程序决议，我公司决定行使《投资协议书》中“2．3股转安排”项下规定的转股选择权，根据“2．3．4转股比例的计算公式”约定，我公司将以壹拾柒亿（17亿）元（投后估值）进行转股。正源公司主张将该通知当面交给谢立新。谢立新认为该通知是给目标公司的，不能确定是否收到，但认可8000万元全部转股。2015年11月30日，凤凰国旅经核准名称变更为凤凰股份公司，营业期限变更登记为长期，公司类型由有限责任公司变更登记为股份有限公司。凤凰股份公司2015年第二次临时股东大会会议决议载明，凤凰股份公司2015年第二次临时股东大会于2015年12月17日在凤凰国旅会议室召开，出席本次会议的股东共12人，代表有表决权股份3642397股，占公司总股份的100%，符合《中华人民共和国公司法》和《公司章程》的有关规定，作出的决议合法有效。会议由谢立新先生主持，经大会审议，投票表决，一致通过以下决议：一、《关于增加注册资本的议案》；审议结果：出席本次会议全体股东以投票表决的方式进行表决，其中2789320股赞成，占此项议案出席会议有表决权的股份数的100%；0票反对，0票弃权。该项议案关联股东天津君睿祺、正源公司回避表决，其共持有853077股股份。注册资本由3642397元增加至3798817元……正源公司以3000万元认购公司新增注册资本67038元，超出部分计入公司资本公积。二、《关于资本公积转增股本的议案》；审议结果：出席本次会议全体股东以投票表决的方式进行表决，其中3642397股赞成，占出席会议有表决权的股份数的100%；0票反对，0票弃权。注册资本由3798817元增加至6900万元，新增注册资本65201183元以公司资本公积转增（各股东按持股比例转增）……正源公司（转增）4717695元。该次增资及资本公积转增注册资本完成后，公司的股权结构变更为……正源公司持有股份数额4992564股，持股比例7．2356%……三、《关于修改公司章程的议案》；审议结果：出席本次会议全体股东以投票表决的方式进行表决，其中3642397股赞成，占出席会议有表决权的股份数的100%；0票反对，0票弃权。《凤凰股份公司章程修正案》（2015年12月17日）将“第六条公司注册资本为人民币364．2397万元”修改为“公司注册资本为人民币6900万元”。2015年12月23日，凤凰股份公司注册资本变更登记为6900万元。凤凰股份公司2016年第一次临时股东大会会议决议载明，凤凰股份公司2016年第一次临时股东大会于2016年4月11日在公司会议室召开，出席本次会议的公司股东共13名，代表有表决权股份6900万股，占公司总股份的100%，符合《中华人民共和国公司法》和《公司章程》的有关规定，作出的决议合法有效。出席本次会议的股东经认真审议，以逐项表决的方式审议通过了以下议案：一、审议通过《关于变更公司名称和组织形式的议案》公司拟由股份公司变更为有限公司，公司名称由凤凰股份公司变更为凤凰国旅，变更完成后，公司注册资本、股东及股东持股比例不变，具体如下……正源公司出资额4992564元，占比7．2356%……审议结果：经表决，赞同6900万股，占出席本次股东大会的股东所持有表决权股份总数的100%；反对0股，占出席本次股东大会的股东所持有表决权股份总数的0%；弃权0，占出席本次股东大会的股东所持有表决权股份总数的0%。二、审议通过《关于凤凰国旅的议案》同意公司变更为有限公司，并制定了新的有限公司章程。审议结果：经表决，赞同6900万股，占出席本次股东大会的股东所持有表决权股份总数的100%；反对0股，占出席本次股东大会的股东所持有表决权股份总数的0%；弃权0，占出席本次股东大会的股东所持有表决权股份总数的0%。凤凰国旅股东会决议载明，凤凰国旅股东会于2016年4月11日上午9:00在公司会议室召开。会议应到股东13名，实到13名，会议在召集和表决程序上符合《中华人民共和国公司法》及公司章程的有关规定，会议形成决议如下：一、一致同意公司名称变更为凤凰国旅，公司注册资本6900万元，股东及股权结构中正源公司出资额4992564元，占比7．2356%。二、一致同意通过《凤凰国旅章程》。《凤凰国旅章程》（2016年4月11日）载明，由谢立新、天津君睿祺、正源公司、正德顺意、李嘉、周琳、刘建伟、**、杭州基石、济宁基石、北京君联名德股权投资合伙企业（有限合伙）、北京顺意正德投资管理中心（有限合伙）、李京权等13方共同出资设立凤凰国旅。公司注册资本6900万元。正源公司认缴出资额4992564元，出资时间2015年12月17日，出资方式净资产，占比7．2356%。2016年4月19日，凤凰股份公司经核准名称变更为凤凰国旅，公司类型变更登记为有限责任公司。2017年9月22日，谢立新作为实际控制人与正源公司作为投资方签订《协议书》，约定，第一条正源公司优先出售权双方确认在正源公司同意签订新一轮投资协议并且正源公司在该新一轮融资中不行使优先出售权的情况下，实际控制人在此不可撤销地向正源公司承诺如下：（1）就正源公司有意出售其持有的凤凰国旅股权的事宜，保证积极为正源公司于本协议书签后的6个月内寻找到合适的受让方，转让价格为不低于凤凰国旅于本轮投后的估值即22．56亿元为基础计算；（2）实际控制人将与目标公司及其他股东积极协调保证其他方不会阻挠正源公司在前述（1）的出售；（3）未经正源公司书面同意，凤凰国旅不得进行股份制改造；（4）新一轮投资协议签署完成后，正源公司仍然继续有权享有于2015年1月20日签订的投资协议书中第6．6．3条的优先出售权权利。第二条股权回购2．1股权回购触发条件当出现以下情况时，正源公司有权要求实际控制人无条件回购正源公司所持有的全部或部分目标公司股权：（1）目标公司未能于2018年12月31日（上市申请截止日）之前向中国证监会递交首次公开发行股票并上市（以下简称IPO）的申请；或（2）于上市申请截止日或之后任一时点，上市申请被目标公司撤回或被具有上市申请核准/注册/备案权限的主体驳回；或（3）目标公司未能于2020年12月31日之前完成首次公开发行股票并在上海证券交易所或深圳证券交易所上市。2．2股权回购价款（1）股权回购价款按照如下公式计算，以股权回购价款中孰高者为准。具体计算公式如下：1）按照年化资金占用费率计算的股权回购价款股权回购价款=［A×（1+N1÷365×年化资金占用费率）＋B×（1＋N2÷365×年化资金占用费率］，其中A为增资款5000万元，N1为正源公司出资A增资交割日起至回购价款付款日之间的天数；B为借款3000万元，N2为正源公司或其关联方由B借款交割日起至回购价款付款日之间的天数；年化资金占用费率按照年化单利12％计算。2）按照目标公司净资产计算的股权回购价款股权回购价款＝股权回购时目标公司的净资产×正源公司的持股比例。（2）正源公司已从目标公司收到的所有股息和红利（如有）须作为股权回购价款的一部分予以扣除。（3）本协议项下的股权回购应以现金形式进行，实际控制人应将股权回购价款于正源公司向其发出书面回购要求之日起2个月内全额支付给正源公司。（4）除本协议另有约定外，因股权回购所发生的税费（如有）由各方根据法律规定各自承担。第三条其他3．2违约和解除（1）本协议的任何一方违反或未能及时履行其本协议项下的任何义务、声明、保证或承诺，均构成违约。（2）违约方违约的，应赔偿因此给守约方造成的实际损失。（3）本协议经双方协商一致可以解除。凤凰国旅股东会决议载明，会议日期2018年3月29日，会议应到股东20名，实到股东17名，参加会议的股东合计持有公司76361661元出资额，占公司全部出资额的90．73%，参加会议的股东人数和资格等方面符合《中华人民共和国公司法》等相关法律法规以及凤凰国旅章程的有关规定……各股东均知晓并同意本决议内容，会议作出的决议合法有效。股东会经审议和表决作出如下决定：一、同意股权转让3．同意公司股东正源公司将其所持公司4992564元中的1118924元净资产出资（对应占公司注册资本总额的1．3294%）转让给苏州悦顺博志投资中心（有限合伙）（以下简称悦顺博志），其他股东同意放弃对转让方拟转让股权的优先购买权。二、同意修改公司章程。2018年3月29日《凤凰国旅之章程修正案》载明，股东正源公司出资额3873640元，出资比例4．6023%，出资方式净资产，出资时间2015年12月17日；股东悦顺博志出资额1118924元，出资比例1．3294%，出资方式净资产，出资时间2018年6月15日。2018年6月15日，正源公司作为转让方、悦顺博志作为受让方、凤凰国旅作为目标公司、谢立新作为实际控制人签订《股权转让协议》，约定，在满足本协议的条件和条款的前提下，转让方同意向受让方转让，并且受让方同意从转让方受让，转让方届时持有的已经缴纳出资且不附随任何权利负担的合计1118924元的目标公司注册资本（目标股权）及附随的全部股东权益（占本次交易后基于完全摊薄基础1．3294%的股权），转让对价总额为3000万元（转让对价）。2018年6月15日，谢立新作为实际控制人与正源公司作为投资方签订《协议书之补充协议》，约定：一、双方同意《协议书》第一条正源公司优先出售权条款修改为下述条款：双方确认在正源公司同意签订新一轮投资协议并且正源公司在该新一轮融资中不行使优先出售权的情况下，实际控制人在此不可撤销地向正源公司承诺如下：（1）就正源公司有意出售其持有的凤凰国旅股权的事宜，保证积极为正源公司于本协议书签后的6个月内寻找合适的受让方，转让价格为不低于凤凰国旅于本轮投后的估值即22．56亿元为基础计算；（2）实际控制人将与目标公司及其他股东积极协调保证其他方不会阻挠正源公司在前述（1）的出售；（3）新一轮投资协议签署完成后，正源公司仍然继续有权享有于2015年1月20日签订的投资协议书中第6．6．3条的优先出售权权利。二、双方同意《协议书》第2．2条股权回购条款的第（1）款修改为下述条款：（1）股权回购价款按照如下公式计算，以股权回购价款中孰高者为准。具体计算公式如下：1）按照年化资金占用费率计算的股权回购价款原股权回购价款=［A×（1+N1÷365×年化资金占用费率）＋B×（1＋N2÷365×年化资金占用费率）］，其中A为增资款5000万元，N1为正源公司出资A增资交割日起至股权回购价款付款日之间的天数；B为借款3000万元，N2为正源公司或其关联方由B借款交割日起至股权回购价款付款日之间的天数；年化资金占用费率按照年化单利12％计算。股权回购价款=原股权回购价款-受让股东的股权回购价款之和，其中受让股东为从正源公司受让目标公司股权（以下简称受让股权）的股东，受让股东的股权回购价款之和为所有受让股东根据其与实际控制人签署的协议中约定的届时受让股权对应的股权回购价款之累计数。2）按照目标公司净资产计算的股权回购价款股权回购价款＝股权回购时目标公司的净资产×正源公司股权回购届时的持股比例。六、本协议的约定与《协议书》约定不一致的，以本协议为准。凤凰国旅股东会决议载明，会议日期2018年6月18日，会议应到股东20名，实到股东17名，参加会议的股东合计持有公司76361661元出资额，占公司全部出资额的90．73%，参加会议的股东人数和资格等方面符合《中华人民共和国公司法》等相关法律法规以及凤凰国旅章程的有关规定……各股东均知晓并同意本决议内容，会议作出的决议合法有效。股东会经审议和表决作出如下决定：一、同意由谢立新、天津君睿祺、正源公司……悦顺博志组成新的股东会。二、重新确认公司的股东、出资额及出资比例如下……正源公司出资额3873640元，出资比例4．6023%，出资方式净资产……悦顺博志出资额1118924元，出资比例1．3294%，出资方式净资产。三、同意修改《公司章程》同意《凤凰国旅之章程修正案》。2018年7月31日，凤凰国旅完成股东变更登记。2018年7月9日，凤凰国旅向陈连青等发送主题为“凤凰假期：关于召开2018年度第二次董事会的通知”的邮件，通知凤凰国旅2018年度第二次董事会的开会时间地点。2018年8月2日，凤凰国旅向陈连青等发送主题为“凤凰国旅2018年度第二次董事会会议纪要”的邮件，内容为：议题：通报前期资产重组进展并商议后续工作安排内容：主持人刘建伟先生简要介绍本次会议议程、董事长谢立新先生介绍公司目前发展状况及资本化道路所处环境、主持人刘建伟先生介绍资产重组项目情况及进展、各位与会人员对公司资产证券化的环境与形势进行分析、董事会确定公司后续重点工作方向各位董事一致同意：尽快推进公司资产重组工作进程，实现资产证券化。2018年10月15日，凤凰国旅发送主题为“凤凰旅游-关于召开2018年度第三次董事会的通知20181015”的邮件，通知2018年度第三次董事会召开的时间、地点、内容等事宜。正源公司认可收到上述邮件，陈连青代表正源公司出席了会议，但主张会议并未达成任何决议。经询，谢立新明确不能提供参会人员签字的会议纪要，亦明确会议没有形成书面决议，无法提供会议决议。2019年1月21日，发件人CarolynChenLianQing向收件人谢立新、刘建伟发送主题为股权回购通知书的电子邮件，附件凤凰旅游股权回购通知书。邮件内容为：尊敬的二位，提述回购意向此前已口头沟通，现正式发布，请查收。我们仍会配合公司的任何重组、整体出售以及其他方向的救赎安排。此致，陈连青。附件《股权回购通知书》内容为：本公司现要求贵方共同回购本公司持有的凤凰国旅的4．6023%的股权（对应凤凰国旅的注册资本3873640元），回购对价款应为9049．7万元（计算至2019年1月31日），贵方应于本通知书出具之日起三十日内支付至本公司的指定账户，并对该等回购对价款的支付承担连带责任。该份《股权回购通知书》的落款日期为2019年1月3日。谢立新认可该份邮件的真实性。正源公司另提交保单、发票，证明支出诉讼财产保全责任保险费用171335．89元；提交委托代理协议、发票，证明支出律师费40万元。一审法院认为，从本案查明的事实来看，谢立新作为凤凰国旅的股东、实际控制人，其为融资与正源公司等签订《投资协议书》；之后，谢立新与正源公司签订《协议书》《协议书之补充协议》。《投资协议书》《协议书》《协议书之补充协议》均属于凤凰国旅的股东之间的协议，并不涉及凤凰国旅回购股东股权事项，故不违反法律、法规的强制性规定，应属有效协议，正源公司、谢立新应当按照协议的约定行使权利、履行义务。本案中，双方争议的主要焦点为以下几方面：一、关于谢立新收购正源公司的股权的条件是否成就的问题。（1）对于谢立新收购正源公司的股权，双方有明确的约定。在《投资协议书》第6．9．1条对于谢立新收购正源公司的股权的条件进行了明确的约定；《协议书》第2．1条将凤凰国旅未能于2018年12月31日之前向中国证监会递交首次公开发行股票并上市的申请，作为谢立新收购正源公司所持股权的触发条件，该条件成就时，正源公司即有权要求谢立新收购其所持有的凤凰国旅的股权。（2）双方是否变更了谢立新收购正源公司所持股权的触发条件。谢立新主张2018年中国证监会对上市的审查从严从紧，凤凰国旅的股东达成一致意见改变上市方案，因此双方约定的触发条件不再适用。首先，正源公司不认可曾经就凤凰国旅的上市方案达成变更，谢立新应当提供证据予以证明，但谢立新未提供达成变更方案的证据。其次，《投资协议书》第6．3．1条第（v）项约定“上市地点和时间、融资额度、券商选择等”，该条明确约定了上市地点和时间等要经股东（大）会或董事会通过；谢立新未提供股东（大）会或董事会通过的相应证据。再次，谢立新所述中国证监会对上市的审查从严从紧只是其自己的理解，并未提供中国证监会对于公司上市的相关规定变化的文件，不足以证明谢立新的主张。谢立新主张收购正源公司股权的条件发生变更的意见不能成立。（3）正源公司行使了要求谢立新收购股权的合同权利。2018年12月31日前，凤凰国旅未能向中国证监会递交公开发行股票及上市的申请，正源公司于2019年1月21日以邮件方式给谢立新发送了《股权回购通知书》，正源公司按照约定行使了要求谢立新收购股权的权利，谢立新应当按照协议的约定履行收购正源公司的股权的义务。正源公司要求谢立新收购凤凰国旅的股权具有合同约定依据，而谢立新主张合同约定的收购条件已经变更的意见不能成立，谢立新应当按照约定收购正源公司所持的凤凰国旅的股权。二、关于股权收购价款的确定。（1）《协议书之补充协议》第二条是双方对于收购股权价款计算方式的最终约定，应当按照该约定的计算方式确定股权收购价款的数额。谢立新认为年化单利12%约定过高的意见，因该计算方式属于股权回购价款的计算方式，并不属于利息或违约损失的约定，谢立新要求按照银行贷款利率计算年化单利，依据不足，一审法院不予采纳。（2）正源公司要求的股权收购价款的数额是否有依据。正源公司分两次投资，第一次为5000万元，第二次为3000万元。后正源公司、谢立新、悦顺博志、凤凰国旅签订《股权转让协议》，正源公司将其持有的凤凰国旅1．3294%的股权转让给悦顺博志，悦顺博志支付股权转让款3000万元。在《协议书之补充协议》中对于正源公司将部分股权转让后，谢立新收购股权的价款计算方式进行了约定，即“股权回购价款=原股权回购价款-受让股东的股权回购价款之和”，对于已经出让的股权价款予以扣减，正源公司的诉讼请求中将3000万元转让款扣除，符合双方的约定。从原股权回购价款的计算方式来看，将投资分为5000万元部分和3000万元部分分别计算；对于正源公司投资的3000万元对应的部分，该部分从交割之日到转让之日的股权价款应为3000×（1+1088÷365×12%）=40730958．9元，扣除悦顺博志支付的3000万元，谢立新还应支付10730958元（计算至元），故正源公司的该项请求，不高于双方约定的数额，一审法院予以支持。5000万元投资对应的股权部分，按照双方的约定应当以5000万元为基数，以年化单利12%为标准按日计算，故正源公司的该项请求符合双方的约定，一审法院予以支持。三、关于律师费、诉讼财产保全责任保险费、案件受理费、保全费等费用。《投资协议书》7．1条约定“违约方应当向守约方承担违约责任，应对另一方因此招致的损失、费用或其他责任作出赔偿”；《协议书》第3．2条约定“违约方违约的，应赔偿因此给守约方造成的实际损失”。在正源公司通知谢立新收购股权后，谢立新未按照双方的约定向正源公司支付股权转让款收购股权，违反了双方的约定，谢立新应当承担违约责任。对于律师费，属于正源公司实际发生的费用，且40万元的数额与本案的标的额等相比并不过高，故正源公司要求的律师费，一审法院予以支持。对于诉讼财产保全责任保险费，属于正源公司为维护其合法权益支出的合理费用，一审法院予以支持。对于案件受理费、诉讼保全费，属于法院根据相关规定处理的范围，并不属于当事人的诉讼请求，一审法院根据相关规定予以处理。四、关于谢立新申请追加凤凰国旅作为第三人参加本案诉讼的问题。首先，本案属于正源公司与谢立新之间就股权是否应当转让的问题产生的争议，仅涉及正源公司与谢立新之间股权转让的问题，不涉及凤凰国旅注册资金、股权数量的变化，也不涉及股权转移登记的诉讼请求。其次，对于合同的变更应当由主张变更的一方承担举证责任，谢立新主张约定的触发条件已经变更，谢立新应当承担举证责任。再次，谢立新作为凤凰国旅的股东、实际控制人，对于形成的股东会决议等，其应当能够提供，况且在诉讼中谢立新认可就公司的上市方面的变更没有形成决议。综合几方面的原因，谢立新请求追加凤凰国旅为本案第三人参加诉讼的申请，一审法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、判决生效后七日内，谢立新给付正源公司股权转让款5000万元及年化单利（年化单利的计算：以5000万元为基数，按照年12%为标准，自2015年3月5日起以天计算直到给付之日为止）。二、判决生效后七日内，谢立新给付正源公司股权转让款10730958元。三、判决生效后七日内，谢立新赔偿正源公司律师费40万元。四、判决生效后七日内，谢立新赔偿正源公司诉讼财产保全责任保险费171335．89元。五、驳回正源公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，谢立新提交了一份新证据，即招银国际制作的南北旅游香港首次公开发行项目方案PPT的打印件，用以证明全体股东对于与南湖国旅旅行社股份有限公司进行合并，并通过赴港上市事宜进行了讨论，在执行层面上也委托中介机构对赴港上市进行调研，双方对原合同约定的股权回购触发条件进行了变更。正源公司对该份证据的真实性、关联性和证明目的均不认可。对该份证据，本院认定如下：该份证据虽显示为招银国际制作，但没有加盖招银国际的公章，亦没有显示该证据的来源，无法查证该份证据的客观真实性，故本院对该份证据不予确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：一、双方是否变更了谢立新回购正源公司所持股权的触发条件谢立新上诉主张凤凰国旅未在2018年递交IPO申请，系目标公司管理层及包括正源公司在内的各方股东根据政策变化进行充分讨论后达成的一致意见，应视为谢立新与正源公司实际上已对约定的回购条款进行了变更，原约定的回购触发条件应不再适用。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案谢立新并未提交证据证明双方协商一致，变更了《投资协议书》约定的回购触发条件。首先，没有证据证明双方对于变更回购触发条件达成书面一致意见。谢立新虽称包括正源公司在内的各方股东先后讨论将凤凰国旅IPO调整为通过凯撒旅游并购重组以及与南湖国旅旅行社股份有限公司合并并通过港股上市，但未能提交有正源公司委派代表陈连青签字的相关会议纪要，亦未提供股东（大）会或董事会通过的相应证据。其次，对于凤凰国旅未推进IPO,转而寻求通过港股上市，正源公司虽未提出异议，但该行为并不能视为正源公司同意变更了《投资协议书》约定的回购触发条件。第三，《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因此，即便如谢立新上诉所称，双方已对约定的回购条款进行了变更，变更为在港股上市，但由于没有证据证明双方对港股上市的时间等触发回购的条件进行了明确的约定，也应推定为未变更。故一审判决认定谢立新与正源公司未就股权回购条件进行变更正确，应予维持。谢立新主张的关于一审法院认定事实错误的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采信。二、关于股权回购价款谢立新上诉称，一审判决支持股权回购款的资金占用利率按照年利率12%计算，远远超过银行同期贷款利率，违背了股东应共享收益共担风险的原则，于理不合，亦违背公平原则。本院认为，《协议书之补充协议》第二条明确约定了回购股权价款的计算方式，该约定是双方平等、自愿协商后所达成的真实的意思表示。该约定仅是凤凰国旅股东之间对内的约定，不违反公司法的强制性规定，亦不损害国家、集体、第三人以及凤凰国旅的利益。谢立新未能按约定履行协议，触发了回购条款，应当按照《协议书之补充协议》的约定支付相应的回购价款。谢立新的该项上诉意见，于法无据，本院不予采纳。三、关于律师费、诉讼财产保全责任保险费谢立新上诉称，律师费、诉讼财产保全责任保险费在合同中没有约定，亦不属于正源公司必然发生的费用，依法不应支持。本院认为，律师费、诉讼财产保全责任保险费是正源公司为实现债权所支出的费用，属于正源公司的实际损失。《投资协议书》第7．1条约定“违约方应当向守约方承担违约责任，应对另一方因此而招致的损失、费用或其他责任作出赔偿”；《协议书》第3．2条约定“违约方违约的，应赔偿因此给守约方造成的实际损失”。该约定是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定。正源公司已于一审程序中提供了相关证据，证明正源公司已为本案实际支付了律师费40万元及诉讼财产保全责任保险费171335．89元，两项费用按约应由谢立新承担。综上所述，谢立新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费470140元，由谢立新负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵红英审 判 员 魏 欣审 判 员 龚晓娓二〇二〇年九月二十四日法官助理 宋 莹书 记 员 于 静