北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2607号上诉人（原审原告）：内蒙古鄂尔多斯服装有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区罕台轻纺街1号。法定代表人：戴塔娜，执行董事。委托诉讼代理人：李林娟，北京市浩天信和律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丽赟，北京市浩天信和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京新浪互联信息服务有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园二期（西扩）N-1、N-2地块新浪总部科研楼5层503室。法定代表人：杜红，董事长。委托诉讼代理人：陈瞳瞳，浙江亿维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈先锋，浙江亿维律师事务所律师。上诉人内蒙古鄂尔多斯服装有限公司（以下简称鄂尔多斯公司）与上诉人北京新浪互联信息服务有限公司（以下简称新浪公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0108民初44381号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2020年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年9月7日，上诉人鄂尔多斯公司的委托诉讼代理人李林娟，被上诉人的委托诉讼代理人陈瞳瞳、陈先锋到庭接受了询问。本案现已审理终结。鄂尔多斯上诉请求：请求依法撤销（2019）京0108民初44381号民事判决书第二项、第三项判决，并依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失678502元及合理支出21498元。上诉理由：一审法院判决赔偿金额过低，故请求二审法院依法予以改判。一、原审判决赔偿金额考虑因素不够全面根据《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020年）》（以下简称“指导意见”）第7.1条：适用法定赔偿确定侵害商标权行为的赔偿数额时，可以综合考虑涉案商标的显著性、知名度、声誉，商标权人的商品单价及利润，被诉侵权商品的单价及利润，被告的类型、经营方式、经营规模、侵权情节、主观恶意等因素。（一）新浪公司侵害商标权的情节严重指导意见第1.16条：具有下列情形之一的，可以认定为侵害商标权的情节严重：（3）被诉行为涉及区域范围广；（4）侵权获利数额巨大。第7.9条：有下列情形之一的，属于侵权情节严重，可以比照前述基本赔偿标准，酌情提高1-5倍确定赔偿数额：（2）被诉行为涉及区域范围较广；（3）侵权获利数额较大。新浪公司作为国内排名靠前的互联网内容服务提供商，其在网站首页公开提供侵权商品销售链接并进行侵权商品销售的行为涉及区域为互联网所覆盖的全网区域，销售范围远较线下销售的区域范围广，且，依据商品销售落地页的公证截屏，截至公证日止，共有93432人已购买涉案侵权产品，按照每件298元的标准计算，涉案金额高达27842736元。故新浪公司所实施的侵权行为符合情节严重的标准。（二）新浪公司实施侵权行为具有主观恶意指导意见第1.15条：具有下列情形之一的，可以认定为新浪公司具有恶意：（3）假冒原告注册商标。新浪公司在商品销售链接页置顶显著位置展示鄂尔多斯公司注册商标，所销售的侵权商品上也有鄂尔多斯公司注册商标的标识，销售落地页中有带鄂尔多斯公司招牌的店铺照片及“品牌授权、正品保证”等字样，故新浪公司实施了假冒鄂尔多斯公司注册商标的行为，且主观恶意非常明显。（三）新浪公司的行为应认定为生产、销售侵权产品因新浪公司未提交合法有效证据证明所销售的产品具有合法来源，且客观上也无法从侵权产品上找到生产商的信息，故应认定新浪公司同时具备生产、销售侵权产品的身份。指导意见第7.3条：以被诉侵权商品的生产商作为被告的，赔偿金额一般不低于20万元。（四）鄂尔多斯公司的商标具有较高知名度、显著性和声誉与涉案3240572号注册商标各组成要素相同的979531号注册商标早于1999年即被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，故涉案商标具有较高知名度。指导意见第7.8条：涉案商标知名度较高，可以比照前述基本赔偿标准，酌情提高1-5倍确定赔偿数额。涉案商标在被诉行为发生及持续期间为驰名商标的，可以比照前述基本赔偿标准，酌情提高5-10倍确定赔偿数额。（五）鄂尔多斯公司的商品单价较高鄂尔多斯公司作为全国知名的服装生产企业，在电商平台天猫、京东、唯品会等都设有旗舰店，商品单价较高。综上所述，案涉商标知名度较高，商品单价较高，新浪公司的侵权行为情节严重，主观恶意明显，被诉侵权产品销量巨大，一审判决确定的赔偿金额过低。二、一审判决违反知识产权案例指导制度，未能做到“同案同判”自2015年起，最高人民法院在北京知识产权法院设立了知识产权案例指导研究（北京）基地，先行先试建立知识产权案例指导制度，“遵循先例”、“同案同判”是知识产权案件审判的一项重要制度创新。就互联网内容服务提供商侵害商标权纠纷案件，2016年10月22日，北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初4530号生效民事判决书判决，因北京新浪互联信息服务有限公司在网站首页提供销售侵害内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司注册商标权产品的链接，一审判决北京新浪互联信息服务有限公司赔偿内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司经济损失30万元。本案案情与该案完全一致，但判决赔偿金额却相差甚大，未能做到“同案同判”。综上，鄂尔多斯公司特提起上诉，请求二审法院依法予以裁判。新浪公司辩称：一、新浪公司未实施侵权行为，不应承担侵权责任。（一）新浪公司并未实施侵权行为。涉案网页的域名为gaodei.cn，其网站页面风格和布局均与新浪网存在明显差异，无论从视觉效果还是法律主体而言，均能够明显识别出该网站由第三方负责运营与管理，在一审判决书第10页中已对这一事实予以认定。在本案公证包裹上亦明确记载有第三方名称、联系方式、地址（尹丽、186XXXXXXXX、濮院外贸区4栋）。因此，与涉案商标相关的使用行为明显由第三方实施。（二）如上所述，新浪公司在本案中非被诉行为的实施者，更不可能存在任何“主观恶意”、“侵害商标权情节严重”的情形。被诉行为系销售行为，新浪公司在本案中仅涉及“发布广告”这一环节，鄂尔多斯在上诉状中所主张的“销售行为涉及区域广”、“侵权获利数额巨大”、“假冒原告注册商标”等均与新浪公司无关，也没有在本案中适用的事实依据。（三）新浪公司已提交与代理商之间的合作协议，以及相应广告主【深圳市伊丽莱芳服装有限公司】主体材料，新浪公司的身份为广告发布者，并已尽到合理限度内的审查义务。1.本案中与新浪公司相关的广告应当是指在新浪网站上所发布的前端广告，前端广告所链接至的第三方网站（下称“落地页”）并非新浪平台所发布广告的范围。链接是互联网运行的基础所在，互联网上的内容均是由不同的链接组成并串联在一起，不能因为新浪平台广告与落地页存在链接跳转的关系，就将落地页认定为是新浪平台的广告内容。新浪平台上的前端广告采取程式化购买流程，由新浪所委托的代理商进行管理与控制，且广告页面的内容及版面设计均由广告主提供，前端广告内容独立存在。点击前端广告所跳转至的落地页内容为商品详情页，即使落地页内容构成了商业广告，落地页广告自身可单独构成推销商品的广告，与前端广告明显在形式上相互独立、发布主体不同、彼此之间不存在不可分割的关系，仅是因为具有一定的关联性而被串联到同一商业链路中，二者并不是同一广告的两个组成部分。因此，新浪公司有审核义务的是在己方平台所发布广告。本案中所涉广告的广告主为【深圳市伊丽莱芳服装有限公司】，新浪公司已对广告主信息进行查验及登记，广告中并不包含任何法律禁止内容或对任何商标的使用情况，新浪已对广告内容进行核对，尽到法律规定的审核义务。2.对于链接跳转至的落地页，并不属于在新浪平台发布的内容，新浪公司对落地页的内容无权利、能力做到管理与控制。落地页由广告主进行运营、管理及编辑，脱离前端广告坐落于广告主有能力控制的页面，广告主如何设置、调整、变更落地页内容，前端广告发布者无法感知、无法控制，通过落地页可以衍生无限链接、无限跳转，前端广告发布者无论通过何种技术手段，均无法实现通盘审查。新浪公司对落地页的广告内容无法定义务也无权利能力做到管理与控制，应当由广告主对落地页内容的真实性、合法性负责，要求前端广告发布者对违法落地页广告承担责任实际上是要求前端广告发布者对他人的违法行为埋单。因此，新浪公司已尽到合理限度内的审查义务，不存在任何“故意”情形，广告主通过落地页所销售的商品正品与否、是否实施侵害商标权行为，新浪公司作为广告发布平台不应承担相关的审查义务。3.鄂尔多斯公司在侵权行为发生超过两年后起诉，怠于行使诉权，导致相关证据原件无法提供，即使相关证据材料形式存在瑕疵，也不能以此直接认定新浪公司实施侵权行为。《网络交易管理办法》第三十五条规定：“为网络商品交易提供网络接入、服务器托管、虚拟空间租用、网站网页设计制作等服务的有关服务经营者，应当要求申请者提供经营资格证明和个人真实身份信息，签订服务合同，依法记录其上网信息。申请者营业执照或者个人真实身份信息等信息记录备份保存时间自服务合同终止或者履行完毕之日起不少于两年。”因广告法未明确规定对相应主体信息保存的时限要求，而相比商品交易服务经营者，广告发布者对于相关经营主体信息的保存义务应当更低，新浪公司参照上述规定将相关信息备份保存2年，鄂尔多斯公司于2016年取证，直至2019年才提起诉讼，相关证据原件系因鄂尔多斯公司怠于诉讼而导致无法提供。即使相关证据材料形式存在瑕疵，也不能直接认定新浪公司实施侵权行为。二、退一步讲，即使认定新浪公司需承担一定侵权责任，也仅是作为广告发布者的相应责任，不存在应提高判决金额的事实及法律依据，根据事实情况原审判决金额反而过高。（一）鄂尔多斯公司未提供证据证明其损失。根据其所提供的一审证据2，其作为被许可人与许可人内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司签订《商标使用许可合同》，获得包括涉案商标在内9个注册商标的排他使用许可，授权期限为十年，鄂尔多斯公司无需支付任何许可费用。即使本案鄂尔多斯公司与许可人间为关联公司，也依旧是两个独立的法律主体，并不能以其他关联公司的商标使用情况来认定本案原告的损失，鄂尔多斯公司取得商标授权无需支付任何费用，又未提供证据证明其使用行为及相应损失，其主张的金额无事实及法律依据。（二）本案所涉的直接侵权方包括产品销售方、收款方、物流方、广告主等多方主体，销售行为所涉的各个环节新浪公司均未涉及，即使认定新浪公司作为广告发布者构成侵权，新浪公司的广告收益并不以产品销售为基础，未从销售行为中获得利益，新浪公司不应以销售行为及其所获利益承担赔偿责任。（三）即使将产品销售情况作为一定参考，新浪公司仅作为广告发布者，已尽到审核义务，侵权情节轻微，无主观恶性，赔偿责任的占比应当非常低。鄂尔多斯公司所主张第三方页面上所标注的总销量不具备实质真实性，网页页面可自行编辑，不排除存在夸大的情况，无客观证据支持的情况下，不能直接以网页上随意编辑的数字作为认定真实销量及收益的依据。三、本案并不存在鄂尔多斯公司所称应“同案同判”的事实及法律依据。（一）建立“法律适用分歧解决机制”是为统一法律适用和裁判尺度，提升司法公信力，而并不是指一刀切对同案由案件作出一致的判决，任何案件的判决仍应当以事实为依据，以法律为准绳。（二）即使“同案同判”，也应当有严格的标准及法定程序，而不是照搬任意的在先判决。鄂尔多斯公司在上诉状中所列的北京市海淀区人民法院2016京0108民初4530号判决书，其案件事实本就与本案不同，通过查询该案件判决书可知，其第5页所载内容为，“在‘头条’栏目下方是各类新闻的图片及内容，其中一则内容为‘鄂尔多斯厂家直销羊绒衫’，右下方有黄色‘赞助’字样”。而在本案中，在新浪运营的主页中无任何“鄂尔多斯”字样，在右下方标注为“广告”字样（判决书第5页）。由此可见，两案中新浪公司都为广告发布者，前案是广告主在新浪网（sina.com.cn）广告发布页面的广告素材中使用了鄂尔多斯商标，而本案新浪网广告发布页面中未出现任何鄂尔多斯商标，是广告主在gaodei.cn网站上使用了相关商标，两案中新浪公司的行为存在本质差异。另外，该案例并不是最高院指导性案例，或高院人民法院所做出的在先案例，直接据此进行“同案同判”没有任何事实及法律依据。经过我处查询，就2019年作出的北京市朝阳区人民法院2017京0105民初37703号民事判决书（附后），此案被告网页上内容标注为“广告”，并跳转至第三方网站，最终判赔金额为5万元，如根据鄂尔公司主张进行“同案同判”的适用，上述案例更应该优先进行参照。“鄂尔多斯”商标亦有其他商标侵权案例，判决金额远低于5万元，如杭州市余杭区人民法院作出的（2016）浙0110民初17166号民事判决书（附后），被告构成直接侵权的赔偿金额仅3万元，远低于本案一审。因此，“同案同判”并不是随意对在先判例进行照搬，鄂尔多斯公司的主张无任何事实及法律依据。综上所述，鄂尔多斯公司的请求无事实与法律依据，请求法院驳回其全部上诉请求并支持新浪公司的上诉请求。新浪公司上诉请求：1、请求撤销一审法院所作（2019）京0108民初44381号民事判决书中的第一项、第二项判决，依法改判驳回鄂尔多斯公司全部诉讼请求。2、请求判决由鄂尔多斯公司承担一审及二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决中“在新浪公司未提交合法有效证据证明被诉行为系由他人实施的情况下，本院认定新浪公司实施了被诉行为”、“新浪公司未经鄂尔多斯公司许可，在同一种商品上使用与鄂尔多斯公司涉案商标近似的商标，并销售侵犯注册商标专用权的商品”等内容属于事实认定及适用法律错误。（一）新浪公司未实施任何直接侵权行为，被诉侵权行为明显是由第三人实施，认定上诉人实施了被诉行为无任何事实及法律依据。新浪公司仅为www.sina.com.cn网站（下称“新浪网”）的运营主体，鄂尔多斯公司亦在证据中予以认可，新浪网的广告页面内容并不包含任何鄂尔多斯公司主张权利的商标标识，新浪公司未就涉案商标实施任何商标性使用行为。涉案网页的域名为gaodei.cn，其网站页面风格和布局均与新浪网存在明显差异，无论从视觉效果还是法律主体而言，均能够明显识别出该网站由第三方负责运营与管理，与涉案商标相关的使用行为均由第三方实施，与新浪公司无涉，不存在无法证明被诉行为系由他人实施的情况。（二）新浪公司已尽到法律规定的审查义务并提供第三人信息，不存在任何帮助侵权行为。如上所述，涉案网页由第三方负责运营与管理，与涉案商标相关的使用行为均由第三方实施，与新浪公司无涉，不存在无法证明被诉行为系由他人实施的情况。新浪公司已提交与代理商之间的合作协议，以及相应广告商【深圳市伊丽莱芳服装有限公司】主体材料，尽到合理限度内的审查义务，不存在任何“故意”情形。（三）即使认定新浪公司所提供的审核证据存在瑕疵，并不能以此认定新浪公司直接实施了被诉行为，该认定存在明显矛盾。一审判决书第10页第2段第1点写明：“涉案网页域名不由新浪公司所有”，“新浪网上设置了涉案网页的跳转”，此处已明确认定涉案行为并非新浪公司所为，而是经过跳转链接至第三方运营的涉案网页。而在该页第2段最后一行又认定“新浪公司实施了被诉行为”。此处行文明显存在前后矛盾，对新浪公司的责任进行了错误的认定。二、即使认定新浪公司需承担侵权责任，一审法院判决赔偿金额过高（一）鄂尔多斯公司所主张的经济损失无事实及法律依据。1.鄂尔多斯公司并未提供证据证明其因侵权行为而遭受了实际损失，并不能证明侵权行为与损害结果间的因果关系，其所主张损失金额无依据。2.本案的直接侵权行为是销售行为，本案所涉的直接侵权方包括产品销售方、收款方、物流方、广告主等多方主体，销售行为所涉的各个环节上诉人均未涉及，新浪公司不应以销售行为及其所获利益承担赔偿责任。即使将产品销售情况作为一定参考，在存在销售方、收款方、物流方、广告主等其他侵权主体的情况下，新浪公司仅作为广告发布者，已尽到一定的审核义务，侵权情节轻微，无主观恶性，赔偿责任的占比应当非常低。且鄂尔多斯公司根据第三方页面上所标注的字样主张涉案商品总销量无事实依据，该字样可在网站页面上自行编辑，是为销售产品所作宣传，不排除存在夸大的情形，在无客观证据支持的情况下并不能直接作为认定产品销量的依据。3.根据鄂尔多斯公司所提供的证据2，内蒙古鄂尔多斯服装有限公司作为被许可人与许可人内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司签订《商标使用许可合同》获得包括涉案商标在内9件注册商标的排他使用许可，授权期限为十年，根据合同约定被上诉人无需支付任何许可费用。因此，鄂尔多斯公司为取得涉案商标的使用权并未产生任何成本，鄂尔多斯公司不存在任何损失。（二）鄂尔多斯公司所主张的合理支出费用无事实及法律依据。1.就律师费而言，鄂尔多斯公司并未提供任何委托代理合同、发票、付款凭证，无法证明其发生律师费支出，不应予以支持。2.鄂尔多斯公司所主张侵权产品购买费用、公证费用不应予以支持。首先，鄂尔多斯公司所提供公证费发票并未载明公证事项，无法证明与两案的关联性。其次，公证申请人以及公证费发票所开具名称均为内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司，并非内蒙古鄂尔多斯服装有限公司，本案的产品购买费用、公证费用并非鄂尔多斯公司所支付，更无损失可言。最后，发票所载公证费总额仅1200元，鄂尔多斯公司在两个案件中进行了重复主张。综上，新浪公司认为，一审法院在做出被诉判决时认定事实和适用法律错误，在此情况下做出的判决存在不妥之处。新浪公司特此恳请贵院依法查明本案事实，支持新浪公司的各项上诉请求和理由。鄂尔多斯公司辩称：一审法院关于赔偿金额的认定不仅不高反而过低，鄂尔多斯公司已对赔偿金额之判决提起上诉，故，鄂尔多斯公司认为二审法院应维持一审民事判决书第一项判决、驳回新浪公司全部上诉请求。一、新浪公司之行为已构成对鄂尔多斯公司商标权的侵害，且是直接侵权，一审法院对此认定是正确的。基本事实是：（1）新浪公司是新浪网站的经营者；（2）点击新浪网页中的图片（见鄂尔多斯公司一审证据第13页所显示的含有“男士羊绒毛衣不好退不喜欢不要钱”字样的图片）即可直接进入羊绒衫销售页面，该点击进入的过程中无任何关于进入第三方网站的提示；（2）该羊绒衫销售页面具有直接下单购买的功能；（3）该羊绒衫销售页面上以及所销售的服装上均使用了与鄂尔多斯商标相同或近似的标识。新浪公司作为新浪网的经营者，对其主动链接的每一个网页具有掌控能力，若新浪公司主张所连接的网页由第三方经营管理，则新浪公司应当持有新浪公司与该第三方之间的合作协议以及第三方主体资质证明文件等材料，而新浪公司在一审举证期间且在法院延长的举证期限内，未提交充分证据证明第三方的存在、更未提交证据证明新浪公司与该第三方仅仅是广告发布服务合同关系而非联营等共同经营关系。域名所有者与该域名项下的网页的经营管理者是两个不同的概念，实践中也存在域名许可使用等情况。在新浪公司应当持有却未能提供所链接网页由第三方经营管理的充分证据的情况下，不能仅以域名的注册所有者不是新浪公司为由而直接认定该网页为第三方经营管理。综上，一审法院关于新浪公司直接实施了涉案侵害鄂尔多斯公司商标权之侵权行为的认定，属于事实认定清楚、适用法律正确，对此二审应维持一审判决第一项，驳回新浪公司上诉。二、一审判决赔偿金额不仅不高，反而过低，对该部分的意见，同鄂尔多斯公司上诉意见及上诉理由。故请求法院驳回新浪公司提出的关于一审判决赔偿金额过高的主张。三、即便二审法院经审理认定新浪公司仅是广告发布者，鄂尔多斯公司认为，新浪公司之行为则构成商标法第57条第6项规定的帮助侵权，新浪公司也应就其广告发布行为承担停止侵权、赔偿原告损失的责任。且新浪公司应根据《侵权责任法》关于帮助侵权者与直接侵权者承担连带责任之规定，向鄂尔多斯公司承担赔偿责任。涉案广告属于链接式广告，新浪公司作为提供链接式广告的服务提供者，其审核义务当然包括所链接的内容页面。新浪公司在一审庭审中也主张盈利模式为“点击付费”模式，该等盈利模式意味着“点击进入”所链接的页面后方属于完成广告发布，即“点击前的页面”与“点击后的页面”是一个完整的广告，故，新浪公司的审核内容当然应当包括“点击后的页面”。故，新浪公司作为链接式广告的发布者，对所链接的页面中含有“鄂尔多斯”商标标识的情况是明知或应知的。新浪公司所举证据中不含有任何商标使用权证明及商品来源的证明，即新浪公司未尽广告发布者的合理注意义务，其对于涉案侵权广告对“鄂尔多斯”标识的使用是未经授权的情形也是明知或应知的。基于鄂尔多斯商标的知名度，新浪公司对于“鄂尔多斯”标识属于他人注册商标的情况是明知或应知的。综上，即便法院认定新浪公司是广告发布者，则，新浪公司在明知“鄂尔多斯”标识属于他人注册商标的情况下、在明知涉案网页中使用了“鄂尔多斯”标识的情况下、在明知涉案网页对“鄂尔多斯”标识的使用是未经合法授权的情况下，仍然发布告，属于《商标法》第57条第6项侵犯商标权的行为即构成帮助侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。且新浪公司应根据《侵权责任法》第9条之规定就广告主的侵权行为向鄂尔多斯公司承担连带责任。四、鄂尔多斯公司虽未提供律师费发票，但鄂尔多斯公司实际委托了律师出庭，必然发生律师费，且鄂尔多斯公司主张的律师费金额并不高于北京市律师行业平均收费水平，故应得到支持。综上所述，请求法院依法驳回新浪公司全部上诉请求。鄂尔多斯公司向一审法院提出诉讼请求：1.新浪公司立即停止侵害第3240572号注册商标（以下简称涉案商标）专用权的行为；2.新浪公司赔偿经济损失及合理开支共计700000元（合理开支包括律师费20000元、公证费1200元、采购费299元，其余为经济损失）。事实和理由：鄂尔多斯公司系内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司（曾用名:内蒙古鄂尔多斯羊绒制品股份有限公司，以下简称鄂尔多斯资源公司）下属全资子公司，负责鄂尔多斯资源公司旗下羊绒衫等羊绒制品的生产、销售工作。2004年2月14日，鄂尔多斯资源公司依法取得涉案商标专用权，核定使用的商品为第25类，包括服装、围巾、披肩等，后有效期续展至2024年2月13日。经过鄂尔多斯资源公司的持续使用与广泛宣传，涉案商标取得了较高的市场知名度与美誉度。2014年1月1日，鄂尔多斯资源公司将涉案商标在中国境内的排他使用权许可鄂尔多斯公司使用，使用期限为2014年1月1日至2023年12月31日，同时授权鄂尔多斯公司单独自行提起相关诉讼的权利。2016年12月，鄂尔多斯公司发现，新浪公司运营管理的网站（www.sina.com.cn，以下简称新浪网）的服装销售页面上突出使用了与涉案商标相同及相似的标识，已构成商标意义上的使用并造成混淆。鄂尔多斯公司认为新浪公司的行为侵害了其所享有的注册商标专用权，故诉至法院。一审法院认定事实：一、与涉案商标专用权有关的事实2004年2月14日，鄂尔多斯资源公司在第25类商品上取得涉案商标专用权，核定使用的具体项目包含围巾、披肩、衬衣、服装等。2014年1月13日，经原国家工商行政管理总局商标局核准，该商标有效期续展至2024年2月13日。2014年1月1日，鄂尔多斯公司与鄂尔多斯资源公司订立《商标使用许可合同》（以下简称许可合同），许可合同及后附商标使用许可明细表载明：鄂尔多斯资源公司将包含涉案商标在内的9枚商标许可鄂尔多斯公司使用，许可类型为排他使用许可，许可期限自2014年1月1日至2023年12月31日，许可使用地域为中华人民共和国境内。许可合同第二页落款处及商标许可明细表落款处均盖有鄂尔多斯公司与鄂尔多斯资源公司的公章。2019年5月6日，鄂尔多斯资源公司出具《确认书》，确认由鄂尔多斯公司对（2016）京长安内经证字第42256、42257号公证书中侵害涉案商标专用权的行为单独提起相关诉讼，鄂尔多斯资源公司不再单独提起诉讼。新浪公司对上述证据的形式真实性无异议，但认为许可合同没有加盖骑缝章，不认可该合同内容的真实性，认为鄂尔多斯公司不是本案适格原告。二、与涉案商标知名度有关的事实1997年4月14日，内蒙古鄂尔多斯羊绒衫厂在第25类商品上取得第979531号注册商标专用权，核定使用的具体项目包含围巾、服装、针织品服装等。1998年3月28日，经原国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让给鄂尔多斯资源公司，后该商标续展有效期至2027年4月13日。1999年1月5日，原国家工商行政管理总局商标局发布商标监（1999）02号《关于认定“鄂尔多斯”商标为驰名商标的通知》，认定鄂尔多斯资源公司注册并使用在服装商品上的商标为驰名商标。2001年2月26日，国务院作出国函[2001]17号《国务院关于同意内蒙古自治区撤销伊克昭盟设立地级鄂尔多斯市的批复》，同意撤销内蒙古自治区伊克昭盟和县级东胜市，设立地级鄂尔多斯市。根据以上证据，鄂尔多斯公司主张鄂尔多斯资源公司将“鄂尔多斯”文字作为商标注册及使用的时间早于鄂尔多斯市的设立时间，且在鄂尔多斯市设立之前，第979531号注册商标已成为驰名商标；涉案商标与第979531号注册商标的组成要素完全相同，仅在布局上有细微的差别，故涉案商标亦具有较高知名度。新浪公司对上述证据的真实性无异议，但对关联性和证明目的不认可。三、与被诉行为有关的事实2016年12月26日，经鄂尔多斯资源公司申请，北京市长安公证处对该公司委托代理人使用公证处电脑进行证据保全的过程进行公证，据此出具的（2016）京长安内经证字第42256号公证书（以下简称第42256号公证书）载明：在IE浏览器地址栏输入www.sina.com.cn进入新浪网，点击页面右侧“不动产登记制全面落地全国市县均发新版产权证”的新闻页面，该页面的新闻标题上方显示有“男士羊绒毛衣不好退！不喜欢不要钱！两件298??”字样的广告框。点击该广告框后跳转至域名为gaodei.cn的网页（以下简称涉案网页），该页面上方显示“鄂尔多斯官方旗舰店（限量送真皮钱包)”字样，下方展示有男士羊绒衫的商品图片，图片左上角有标识（以下简称被诉标识），图片下方标注有“原价1980元”“两件298元”“93432人已购买”等信息及“立即购买”按钮，选择尺码、颜色、数量，输入收件人信息后点击“立即提交订单”，完成购买过程。涉案网页中还有产品细节及品牌详情介绍，但未见相关商家资质等经营信息。2016年12月30日，经鄂尔多斯资源公司申请，北京市长安公证处对该公司委托代理人接收订购物品的过程进行公证，据此出具的（2016）京长安内经证字第42257号公证书（以下简称第42257号公证书）载明：鄂尔多斯资源公司委托代理人在富华大厦从中通快递送货人员处接收了一件包裹，并现场支付货款298元；拆开包裹外包装，内含两件男士羊绒衫（以下简称涉案商品），商品包装袋和领标、吊牌上印有被诉标识，吊牌上还标注“鄂尔多斯羊绒制品股份有限公司”的名称及厂址。公证人员对包裹和包裹内物品拍照后，重新加封交由鄂尔多斯资源公司委托代理人保存。庭审过程中，法庭对公证购买的涉案商品进行了拆封，鄂尔多斯公司指出涉案商品吊牌上标注的信息不规范、客服热线是空号，且销售价格明显低于其公司正品的羊绒衫，系侵权产品。新浪公司认为涉案商品未经鉴定，无法确定为侵权产品。ICP备案主体信息查询系统显示www.sina.com.cn网站的主办单位为新浪公司。根据以上证据，鄂尔多斯公司主张新浪公司未经许可，在涉案网页及涉案商品上使用了与涉案商标相同及近似的被诉标识，并销售带有被诉标识的侵权产品，新浪公司的行为违反商标法第五十七条第一、二、三项之规定，构成对其注册商标专用权的侵害。同时，鄂尔多斯公司也表示如果法院认定新浪公司的行为不构成直接侵权，其亦主张新浪公司的行为违反商标法第五十七条第六项之规定，构成帮助侵权。新浪公司对ICP备案主体信息查询记录不持异议，亦认可上述公证书的真实性，但认为：1.第42256号公证书可证明新浪网中没有使用涉案商标，且广告框右下角明确注明了“广告”字样，点击广告框后明显跳转至第三方网站中的涉案网页，该网页中的发布行为与新浪公司无关；2.第42257号公证书可证明新浪公司没有参与涉案商品的整个销售过程。综上，新浪公司不认可其行为构成侵害商标权。四、与新浪公司抗辩有关的事实新浪公司认为新浪网页面中并无涉案商标，涉案网页中内容的发布、涉案商品的销售及物流均系广告商自行实施，且新浪公司尽到了审查义务，故其行为不构成侵权。为此，新浪公司提交了以下证据：1.《2016年新浪程序化购买产品代理商合作协议》（以下简称合作协议）。协议约定，新浪公司（甲方）授权广州佳创信息技术有限公司（乙方，以下简称佳创公司）为广东省（除深圳市）新浪程序化购买代理商（非独家），乙方有权在广东省范围内从事销售签约“新浪程序化购买产品”的合法商业活动。“新浪程序化购买产品”即新浪公司推出以精准营销为导向的、支持程序化购买效果的自助广告平台。乙方可通过管理帐号创建新客户，客户可自行在自己的程序化购买广告管理后台进行投放，且乙方亦可在得到客户授权后，通过代理商管理帐号进入客户程序化购买广告管理后台，帮助客户进行广告投放。协议生效日期为2015年12月26日，有效期1年。2.佳创公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证（副本）及法定代表人身份证的复印件，用以证明广告代理商的主体信息。3.深圳市伊丽莱芳服装有限公司（以下简称伊丽公司）营业执照复印件，用以证明广告商的主体信息。新浪公司称涉案网页系广告商伊丽公司与广告代理商佳创公司达成合作后所发布。鄂尔多斯公司对合作协议的真实性不持异议，但认为广告代理商和广告商的相关证件均无原件，无法证明其内容的真实性，亦无法达到其证明目的。对此新浪公司表示，因本案取证时间为2016年，距本案起诉和审理时间久远，且新浪公司不直接与广告商签订合同，故无法提供相关证据原件，亦无法进一步举证证明广告商与涉案网页之间的对应关系。五、其他为证明为本案支出的合理费用，鄂尔多斯公司提交了一张金额为1200元的公证费发票。新浪公司对该证据的真实性不持异议，但认为发票没有载明公证书号，故对关联性和证明目的不予认可。以上事实，有鄂尔多斯公司提交的商标注册证、许可合同、确认书、通知、网页打印件、公证书、票据，新浪公司提交的合作协议、营业执照、组织机构代码证、税务登记证及法定代表人身份证复印件等予以证明，本案的开庭笔录等亦在案佐证。一审法院认为：根据现有证据，鄂尔多斯资源公司依法享有涉案商标的注册商标专用权，鄂尔多斯公司经授权享有涉案商标的排他使用权，且有权就侵权行为单独提起诉讼，故法院确认鄂尔多斯公司是本案适格原告。新浪公司认为许可合同上未加盖骑缝章，不能证明授权内容的真实性，但鉴于许可合同落款处有鄂尔多斯资源公司的公章，且其内容与在案的商标使用许可明细表、确认书内容能够相互印证，故在新浪公司未就此提交相反证据的情况下，法院对其抗辩不予采信。商标的使用，是指将商标用于商品、商品的包装或者容器以及商品交易文书上或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，涉案网页及涉案商品上使用的被诉标识虽与涉案商标存在细微差别，但两者的主要组成部分及显著识别部分均相同，构成近似商标。同时，涉案商品属于羊绒衫产品，与涉案商标核准使用的商品类别重叠，属于相同商品。在无证据证明涉案商品系经鄂尔多斯公司授权生产、销售的前提下，被诉使用行为容易使相关公众产生混淆，误认为涉案商品系鄂尔多斯公司产品，或与鄂尔多斯公司具有一定关联，故被诉行为属于侵害鄂尔多斯公司商标权的行为。关于上述行为是否是新浪公司实施，法院根据双方提交的证据，综合予以判定：1.涉案网页域名虽不由新浪公司所有，但新浪网上设置了涉案网页的跳转，用户可通过新浪网上的操作直接进入涉案网页购买产品，二者存在一定的合作关系；2.新浪公司提交的广告代理商和广告商的资质信息均为复印件，且无法提交原件进行核实，亦无法进一步举证证明该广告商与涉案网页之间的对应关系；3.新浪公司虽提交了与广告代理商的合作协议，但合作协议仅为双方之间的框架式约定，并不能仅依据该协议便排除新浪公司的责任。综上，在新浪公司未提交合法有效证据证明被诉行为系由他人实施的情况下，法院认定新浪公司实施了被诉行为。新浪公司未经鄂尔多斯公司许可，在同一种商品上使用与鄂尔多斯公司涉案商标近似的商标，并销售侵犯注册商标专用权的商品，应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，鉴于双方均未提交证据证明鄂尔多斯公司的实际损失或新浪公司的违法所得，故法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为持续期间、涉案商品的销售价格等因素，酌情确定赔偿数额，鄂尔多斯公司主张的赔偿数额过高，法院不再全部支持。鄂尔多斯公司为制止侵权行为支付的公证费、购买侵权商品费用等合理开支，理由正当，法院予以支持。鄂尔多斯公司主张支付的律师费，虽未提交相应证据，但考虑到本案确有律师出庭，法院对此亦酌情予以确定。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款之规定，判决：一、一审判决生效之日起，北京新浪互联信息服务有限公司立即停止涉案侵害原告内蒙古鄂尔多斯服装有限公司注册商标专用权的行为;二、本判决生效之日起十日内，北京新浪互联信息服务有限公司赔偿内蒙古鄂尔多斯服装有限公司经济损失150000元及合理开支5000元；三、驳回内蒙古鄂尔多斯服装有限公司的其他诉讼请求。各方当事人对一审法院查明的事实均无异议的部分，本院查明后予以确认。上述事实，有双方当事人在一审案件中提交的证据、一审法院的庭审笔录、本院询问笔录等在案佐证。根据各方当事人的诉辩主张，本院认为，本案的诉争焦点为：一、新浪公司是否实施了侵犯鄂尔多斯公司商标专用权的行为；二、一审法院酌定赔偿数额和合理开支是否得当。针对上述争议焦点，本院分析如下：一、新浪公司是否实施了侵犯鄂尔多斯公司商标专用权的行为2013年商标法第五十七条第二项规定有下列行为的，属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。本案中，鄂尔多斯资源公司享有第979531号注册商标，上述商标核定使用在第25类围巾、服装、针织品服装等商品上且均在有效期内。第979531号商标经过大量宣传和使用后具有一定的市场知名度。涉案商标与第979531号商标组成要素、构成结构和呼叫方式等方面相同或近似，且使用在羊绒衫商品上，容易导致相关公众产生混淆，误认为涉案商品系鄂尔多斯公司生产销售。故被诉行为构成侵犯鄂尔多斯公司商标权的行为。根据二审查明的事实，涉案广告链接由新浪公司发布在其运营的新浪网的新闻页面上。新浪公司表示涉案广告是由案外人伊丽公司与广告代理商佳创公司达成后发布，但是新浪公司无法提供有效证据就伊利公司系广告主的情况予以佐证，同时涉案广告链接点击跳转后的域名权利人也不是伊丽公司。因此，一审法院推定新浪公司系涉案广告的发布者并无不当。新浪公司未经鄂尔多斯资源公司许可，在同一种商品上使用了与第979531号近似的商标，侵犯了鄂尔多斯公司的商标专用权。因此，新浪公司主张其没有实施侵犯鄂尔多斯公司商标专用权的上诉理由没有实施和法律依据，本院不予支持。二、一审法院判决新浪公司向鄂尔多斯公司支付经济损失和诉讼合理支出是否恰当《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”根据二审查明的事实，鄂尔多斯公司和新浪公司均未提交证据证明因网易公司侵犯商标权行为带来的鄂尔多斯公司实际损失或新浪公司的违法所得，故关于经济损失赔偿数额问题，一审法院综合第979531号商标在中国大陆地区的市场知名度和新浪公司实施侵犯商标权行为的主观过错、持续时间、影响范围，酌情确定经济损失赔偿数额，并无不当。关于赔偿诉讼合理支出问题，一审法院根据鄂尔多斯公司提交的证据确认合理开支，该认定方式和认定的数额并无不当，因此，鄂尔多斯公司主张赔偿数额过低的上诉理由和新浪公司主张判决支付鄂尔多斯公司经济损失和合理开支不当的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，鄂尔多斯公司和新浪公司的上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费9250元，由内蒙古鄂尔多斯服装有限公司负担（已交纳）。案件受理费3400元，由北京新浪互联信息服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 想审 判 员  范米多审 判 员  杨绍煜二〇二〇年九月二十八日法官助理  张 文书 记 员  刘欣怡