江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终3623号上诉人（原审被告）：江苏汇利置业有限公司，住所地江苏省东台市金光路2号。法定代表人：凌永和，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姜雯，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：顾蓉蓉，女，1979年1月3日出生，汉族，自由职业者，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：汪志宏，江苏苏东律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟丽君，江苏苏东律师事务所律师。上诉人江苏汇利置业有限公司（以下简称汇利公司）因与被上诉人顾蓉蓉商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汇利公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回顾蓉蓉要求汇利公司返还定金50000元的诉讼请求；2.顾蓉蓉承担50000元标的的诉讼费用。事实与理由：顾蓉蓉向一审法院提供的汇利公司出具的50000元定金收据中，明确了房屋具体房号和房屋单价，也就是双方约定的定金担保指向为顾蓉蓉向汇利公司购买汇利锦园1号楼701室房，该房屋的售价为每平方米6600元，该定金的指向是顾蓉蓉保证以上述价格向汇利公司购买汇利锦园1号楼701室房，而不是一审认定的担保指向为签订商品房买卖合同，汇利公司认为顾蓉蓉交付定金的目的就是保证以确定的价格和房号购买房屋，而签订商品房买卖合同则是购买房屋的过程之一，汇利公司在合理期限内向顾蓉蓉寄送了催促函，而顾蓉蓉至诉讼过程中仍未对汇利公司的催促函作任何回复，又拒不履行承诺购买的房屋，构成根本违约。根据法律规定，顾蓉蓉无权要求返还定金。顾蓉蓉称由于付款方式未约定以及汇利公司隐瞒房屋商服性质，是导致其不愿购买案涉房屋的原因，汇利公司对此也不能认同，因为顾蓉蓉在购房时是认可房屋单价的，结合房屋面积，交付定金前应当知道购房所需资金的总量，而汇利公司的房屋是可以通过银行办理按揭，也就是说案涉房屋的最基本的付款条件，在顾蓉蓉交付定金前都是应当知道的。案涉房屋为商服性质，在汇利公司的售楼处均张贴相关批准证书，汇利公司没有刻意隐瞒。综上，一审法院认定本案中顾蓉蓉没有过错，不存在违约行为，与事实不符，判决汇利公司返还定金不符合法律规定，请求二审法院依法纠错。顾蓉蓉辩称，一审法院认定事实正确，汇利公司的上诉请求没有事实和法律依据。1.2018年9月，顾蓉蓉经朋友介绍与汇利公司原法定代表人许某1协商购买汇利公司开发的东台市汇利锦园一套房屋，双方达成口头协议，确定顾蓉蓉购买案涉房屋，该口头协议仅确定了房号和单价，其他具体内容均未明确。后顾蓉蓉于2018年10月21日、2018年10月28日分别向汇利公司交付5万元定金和20万元购房款，担保双方诚信协商，该行为应定性为意向性预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约（即案涉房屋正式的商品房买卖合同）订立。预约合同订立后，顾蓉蓉在公平、诚信原则的基础上继续与汇利公司进行磋商，但双方就案涉房屋的面积、付款时间及方式存在较大争议，导致商品房买卖合同关键条款无法达成一致意见，致本约合同一直没有订立。双方当事人均履行了口头协议约定的义务，案涉商品房买卖合同未能签订应属不可归责于双方的原因，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，汇利公司应将5万元定金返还给顾蓉蓉。2.顾蓉蓉与汇利公司就案涉房屋买卖事宜，是在江苏汇利镀锌钢管有限公司（法定代表人许某1）的办公室完成的口头协议，对案涉商品房性质无从得知，而汇利公司负责人也未就案涉房屋的性质及实际情况履行公示和告知义务。双方订立预约合同后，就本约合同条款进行协商时，顾蓉蓉发现汇利公司出售的案涉房屋的规划用途为商业服务，并且在双方协商买卖案涉房屋前，该房屋已实际抵押给江苏东台农村商业银行股份有限公司。到目前为止，抵押期间已过，但抵押仍然存在，且抵押贷款的金额也远远超过该案涉房屋的实际市场价格。据顾蓉蓉了解，汇利公司尚欠巨额贷款，根本无力偿还，案涉房屋在抵押的基础上，又因汇利公司另外案件被东台市人民法院【案号（2020）苏0981民初962号】查封。因此，合同的双方对合同的总价、付款方式、时间、交房日期、协助办理产权证等核心条款均无法达成一致意见，导致本约合同无法签订。根据“举轻以明重”的原则，结合本案实际情况，汇利公司向顾蓉蓉出售案涉房屋时，该房屋已经被抵押，汇利公司的行为远远比《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人的情形性质恶劣。且依目前状况，顾蓉蓉根本无法顺利取得房屋。现顾蓉蓉仅主张要求汇利公司返还已付购房款（含定金）及利息符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关的规定。顾蓉蓉向一审法院提出诉讼请求：1.判令汇利公司退还顾蓉蓉定金50000元、购房款200000元及利息（以250000元为本金，从起诉之日即2020年3月19日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算）；2.本案诉讼费用由汇利公司负担。一审法院经审理查明：2018年9月，顾蓉蓉经朋友介绍与汇利公司原法定代表人许某2协商购买汇利公司开发的东台市汇利锦园的房屋，双方在江苏汇利镀锌钢管有限公司（法定代表人许某2）的办公室达成口头协议，确定了房号（汇利锦园1号楼701室）、单价（6600元/㎡），其他内容均未明确。顾蓉蓉分别于2018年10月21日、2018年10月28日向汇利公司交付定金50000元、购房款200000元，汇利公司向顾蓉蓉出具了两份收据。后顾蓉蓉认为因（汇利公司故意隐瞒房屋的商服性质以及已抵押的事实导致）付款方式（首付款比例）等双方未能协商一致，致双方未能签订书面房屋买卖合同。2019年9月25日，汇利公司向顾蓉蓉发出《催促函》，该函载明:“你于2018年10月21日向我单位缴纳5万元定金，确定购买我公司开发的汇利锦园1号楼701室房屋，此后又缴纳购房款20万元，但时至今日你均未前来签订购房合同和缴纳剩余购房款，已给我单位的销售利益造成损失，现书面催促你于收到本函后，十日内来我单位办理相关购房手续，支付剩余房款，承担违约责任，如逾期不来办理，我单位将依据相关法律规定主张销售单位权利。”顾蓉蓉认为系前述原因导致案涉房屋买卖合同未能签订，要求汇利公司返还250000元(含定金50000元)。双方未能协商一致，引发本案诉讼。一审法院另查明，汇利公司成立于2011年2月28日（法定代表人原为许某2，2014年8月5日变更为许振虹，2014年8月7日变更为凌永和），经营范围：房地产开发。2011年4月20日，汇利公司取得东台市东台镇滨河路西侧12983.54㎡国有土地使用权[地类（用途）：商业餐饮业；使用权类型：出让；终止日期：2051年4月]。2018年3月23日，汇利公司将其开发的位于东台市房屋进行首次登记（建筑面积：247.95㎡，规划用途：商业服务）,并以该701室房屋抵押，贷款201万元(债务履行期限:2016年10月26日至2019年10月10日)。目前，上述701室房屋仍为抵押状态。汇利公司将其营业执照、预售许可证等材料张贴于其汇利广场办公室（地址：汇利广场23F-08室），顾蓉蓉在购买房屋时未进入该办公室区域。一审法院审理中，顾蓉蓉以大家财产保险有限责任公司江苏分公司出具的保单保函为担保，申请对汇利公司的银行存款260000元或其等值财产予以保全，一审法院于2020年3月20日作出(2020)苏0981民初962号民事裁定，并采取保全措施。一审法院认为，依法成立有效的合同受到法律保护,当事人应当遵守合同约定履行权利义务。本案中，顾蓉蓉要求汇利公司返还定金50000元及购房款200000元，汇利公司对返还购房款200000元无异议，但不同意返还定金50000元。一审法院对顾蓉蓉要求汇利公司返还购房款200000元的诉讼请求,依法予以支持。关于案涉定金50000元是否应予返还的问题。首先，顾蓉蓉与汇利公司双方口头协商购买案涉房屋(确定了房号、单价，其他内容均未明确)，交纳了定金、部分购房款，双方口头协议订立的为意向性预约合同，该预约合同设定的义务为当事人订立本约合同即商品房买卖合同，定金是担保双方的诚信谈判义务，以求最终达成正式的商品房买卖合同。其次，如果双方在公平、诚信原则下进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就重要条款达成一致的意思表示，致使本约合同不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。针对本案商品房买卖合同未能签订的原因，顾蓉蓉称因（汇利公司故意隐瞒房屋的商服性质以及已抵押的事实导致）付款方式（首付款比例）等未能协商一致，汇利公司称系因顾蓉蓉违约，但双方均未能提供充分证据证实是因对方的过错导致，且本案口头预约合同存在欠缺正式商品房买卖合同要件内容的问题，对付款方式问题如何协商，在双方均不能以证据证明自己陈述真实的情形下，应当认定未能订立商品房买卖合同的原因是双方当事人磋商不成，并非哪一方当事人对口头协议无故反悔，双方均已履行了口头协议约定的义务，对未能签订商品房买卖合同均无过错。故案涉商品房买卖合同未能签订的原因不可归责于当事人双方，在此情况下，定金目的已达成，预约合同应当解除，已付定金应当返还。最后，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。故汇利公司应将定金50000元返还给顾蓉蓉。另顾蓉蓉主张的利息损失，不违反法律规定，依法予以支持。综上所述，顾蓉蓉的诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决:一、汇利公司于判决生效之日起10日返还原告顾蓉蓉定金50000元及利息（以50000元为基数，自2020年3月19日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、汇利公司于判决生效之日起10日返还原告顾蓉蓉购房款200000元及利息（以200000元为基数，自2020年3月19日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，减半收取2525元，保全费1820元，合计4345元，由汇利公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，顾蓉蓉与汇利公司口头达成购房协议，确定了房号、单价，但对商品房买卖合同的其他重要条款均未约定，顾蓉蓉交付定金50000元的行为应视为订立正式商品房买卖合同的担保行为。根据《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第五条、第六条的规定，顾蓉蓉、汇利公司应当本着平等、自愿、公平、诚信原则继续进行磋商。本案，顾蓉蓉交付50000元定金后又交付了200000元购房款具有继续签订正式商品房买卖合同的诚意，但双方不能就合同主要条款达成一致意见，该情形属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的不可归责于当事人双方的事由，不属于预约合同中约定的违约情形，不适用定金罚则。故一审法院判决汇利公司向顾蓉蓉返还购房款、定金及相应利息，并无不当。综上，汇利公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由江苏汇利置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 勇审 判 员  孙曙光审 判 员  郑娟娟二〇二〇年九月二十五日法官助理  徐 平书 记 员  唐 舒