山东省泰安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁09行终174号 上诉人（原审原告）临沂北正商贸有限公司，住所地：临沂市兰山区鲁商中心A6二单元10楼。 统一社会信用代码：91371302098055148Y。 法定代表人王超，总经理。 委托代理人王升，男，1990年5月7日出生，汉族，住临沂市兰山区，系该公司人事经理。 被上诉人（原审被告）新泰市人力资源和社会保障局，住所地：新泰市府前大街1559号。 统一社会信用代码：11370982004354519H。 法定代表人侯诗荣，局长。 出庭负责人冀慎涛，该局党组成员。 委托代理人庞吉俊，山东众成天信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）新泰市人民政府，住所地：新泰市府前街2号。 出庭负责人王永国，新泰市司法局党委书记。 委托代理人娄锐，新泰市司法局工作人员。 原审第三人毕研新，女，1988年12月2日生，汉族，住新泰市， 委托代理人曲帅霖，山东强源律师事务所律师。 上诉人临沂北正商贸有限公司(以下简称临沂北正)因诉被上诉人新泰市人力资源和社会保障局（以下简称人社局）、被上诉人新泰市人民政府（以下简称市政府）、原审第三人毕研新工伤行政确认、行政复议纠纷一案，不服新泰市人民法院作出的（2019）鲁0982行初277号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，2017年12月25日，第三人毕研新在送外卖的途中与小型轿车发生道路交通事故，第三人经诊断为锁骨骨折。2018年8月22日，第三人向人社局递交工伤认定申请表。2018年9月3日，人社局以临沂北正不属于我市管辖范围为由作出不予受理的决定。后第三人向新泰市人民法院提起行政诉讼，人社局撤销了不予受理决定，并经调查于2019年6月5日作出泰工伤新决字[2019]6-116号《认定工伤决定书》，认定第三人系在送外卖途中受伤，其所受伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，并于2019年6月12日送达原告。原告不服上述《认定工伤决定书》，于同年8月5日向市政府提起行政复议，市政府于同年10月24日作出新政复决字[2019]第58号《行政复议决定书》，决定维持人社局的认定工伤决定。现原告以与第三人不存在劳动关系为由，向法院提起行政诉讼。 原审法院认为，本案的争议焦点为原告与第三人是否存在劳动关系。原告主张，第三人工作时间自由，劳动工具由其本人提供，因此双方不存在管理与被管理的关系，而是自由约定达成的承揽合同关系。第三人于庭审中向本院提交其与原告签订的劳动合同原件，该合同虽系第三人发生事故后双方所签，但根据该合同，结合工资流水明细可以证实原告与第三人之间存在劳动合同关系，原告主张双方系承揽关系且只存在劳务合同，不存在劳动合同的主张，不予采信。第三人毕研新因在送外卖途中受到伤害属于在工作时间、在工作场所内，因工作原因受到伤害，人社局根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定做出的泰工伤新决字[2019]6-116号《认定工伤决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，市政府作出的新政复决字[2019]第58号《行政复议决定书》程序合法，对原告的诉讼请求应依法予以驳回。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决：驳回原告临沂北正商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告临沂北正商贸有限公司负担。 临沂北正上诉称，原审法院认定事实错误，毕研新和上诉人之间不存在劳动关系，双方系劳务关系，人社局认定毕研新和上诉人之间系劳动关系，进而认定毕研新事故伤害为工伤错误，毕研新和上诉人之间签订的劳动合同系其发生事故后为向肇事方索要赔偿签订的，该劳动合同无效。市政府作出的复议决定未纠正人社局作出的工伤认定错误。请求二审法院：撤销人社局作出的工伤认定、撤销市政府作出的复议决定，撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求。 人社局答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与毕研新于2017年5月29日签订劳动合同，事故发生在2017年12月25日，在劳动关系存续期间，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院：驳回上诉，维持原判。 原审第三人毕研新述称，一、对于上诉人与毕研新之间是否存在劳动关系，毕研新在申请工伤时提交了上诉人与毕研新之间签订的劳动合同，根据劳动合同之约定，毕研新的工作时间执行的是不定时工作制，并非所谓的劳务时间自由，根据外卖服务行业不定时的点餐需求，要求一个劳动者二十四小时均在岗送餐并不现实，不定时工作制有其存在之合理性，同时劳动合同中有约定“乙方在法定工作时间内按质完成甲方定额”，能够体现上诉人与毕研新有管理与被管理的关系；另根据银行流水显示，毕研新工资由上诉人发放，上诉人称毕研新工资来自于消费者，其仅是代发工资。当今社会从事服务行业的劳动者，其薪水都是来自消费者的消费行为，上诉人以此为由否认其与毕研新的关系属于推卸责任，另根据银行流水上诉人也并未注明是代发工资，其陈述亦未提供任何证据加以佐证，相反毕研新提交银行流水及纸质合同，故根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二款（一）之规定，双方之间系劳动关系事实清楚。另毕研新在上诉人处参加工作时，上诉人为其发放了必要的防护及宣传物品（印有美团外卖字样的贴纸），上诉人在新泰当地的配送网点经常性的组织早会，召集包括毕研新在内的专职外卖员进行训话发布消息等，毕研新在送餐过程中如遇到超过配送时间会罚款，遇到差评亦会扣除相应的工资作为惩罚，在月底结算工资时予以扣除。综上虽然上诉人主张外卖配送具有自主性，系毕研新自主选择订单并进行配送，但从整体来看配送环节整体有相应的一套管理措施，不管毕研新选择哪一单，只要没有按照规定执行便会受到惩罚，故存在管理与被管理的关系。二、毕研新要求上诉人提供纸质合同，其是为证明与上诉人之间的关系，并以此向肇事方索要相关赔偿，双方的劳动关系自毕研新在上诉人处工作便已成立，毕研新要求纸质合同基于劳动合同法第十条，于法有据，上诉人在明知与毕研新之间存在事实劳动关系的情况下提供纸质劳动合同，系其义务所在，上诉人现以毕研新因以该合同索要肇事方之赔偿为目的，拒绝承认合同效力，属于推卸责任。综上所述，被上诉人作出的工伤认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。同时为了维护法律的尊严，为了保护弱者的合法利益，请求二审法院：依法作出公正判决，驳回上诉人上诉请求。 二审查明的事实与原审相一致。 本院认为，人社局负有作出工伤认定的法定职权。本案中，人社局历经受理、作出并送达限期举证通知书、调查、作出工伤认定决定书、送达等程序，作出被诉工伤认定决定书程序合法。本案争议的焦点问题是原审毕研新毕研新交通事故伤害能否认定为工伤。一、二审已经查明，上诉人与毕研新之间签订了劳动合同，结合工资流水明细可以证实毕研新与上诉人之间存在劳动关系。毕研新发生交通事故在其与上诉人劳动合同存续期间，且毕研新本人不承担交通事故责任，人社局认定毕研新所受事故伤害为工伤并无不当。 关于上诉人主张的“其与毕研新之间不存在劳动关系”的上诉请求，本院认为，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，主要通过考察劳动者是否接受单位日常管理、是否接受劳动报酬、工作内容是否系用人单位主管业务范围等因素来确定，对于类似于外卖骑手这种产生于互联网大数据时代的新生产物，本着规范企业合法用工、依法保护劳动者合法权益的原则，也应依据上述基本原则来加以甄别和认定。本案中，毕研新与上诉人公司签订劳动合同，成为上诉人名下的骑手从事外卖派送服务，并且该外卖派送服务属于上诉人公司经营内容，涉案劳动合同中约定的“乙方在法定工作时间内按质完成甲方定额”，能够体现上诉人与毕研新有管理与被管理的关系；另根据银行流水显示，毕研新劳动报酬由上诉人发放，月底结算工资时还有有关奖惩的规定，也符合一般劳动关系的特征；结合上诉人在新泰当地的配送网点经常性组织早会，召集包括毕研新在内的专职外卖员进行训话发布消息等能够证实毕研新与上诉人之间存在劳动关系，并且确认存在劳动关系也有助于规范行业用工和骑手权益的保障，因此原审法院认定毕研新发生事故时与上诉人存在劳动关系正确。上诉人辩称劳动合同的签订在毕研新发生事故之后，劳动合同无效的主张不能成立，不予支持。 另经本院审查，市政府作出的行政复议决定程序并无不当。 综上，人社局作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉费50元由上诉人临沂北正商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张云翼 审判员  王西珍 审判员  李 腾 二〇二〇年九月二十八日 书记员  赵思敏