贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终1271号上诉人（原审被告）：铜仁市碧江区第二建筑工程公司，住所地贵州省铜仁市碧江区解放路16号附3号。法定代表人：张羽，公司总经理。委托诉讼代理人：吴金英，男，住贵州省铜仁市碧江区。被上诉人（原审原告）：包昌水，男，1962年2月16日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：胡兴兵，贵州巨合律师事务所律师。上诉人铜仁市碧江区第二建筑工程公司（以下简称铜仁二建司）因与被上诉人包昌水建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初22号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铜仁二建司委托诉讼代理人吴金英、被上诉人包昌水及其委托诉讼代理人胡兴兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铜仁二建司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人包昌水承担。事实和理由：一、包昌水系自然人，并未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，双方签订的《建筑劳务分包合同》违反了法律强制性规定，应当认定合同无效，一审认定《建筑劳务分包合同》有效错误。碧江区枫木坪廉租房工程项目至今尚未结算，工程量无法确定，应当待工程审计和对账结算后，再支付工程款。二、《建筑工程劳务分包合同》无效，其合同项下的违约金条款也自始无效，一审判决上诉人支付包昌水违约金属适用法律错误。三、2015年停工非上诉人原因造成，且包昌水未提供任何证据证明停工是由于上诉人所导致，一审判决上诉人支付停工损失费于法无据。且2015年停工长达161天，包昌水在此期间可退回租赁设备减少损失，但其放任不管导致设备闲置，其停工期间和故意扩大的损失费用不应支持。四、包昌水贷款支付工人工资属于履行实际施工人的义务，而非上诉人的义务。修建过程中产生的材料、人工费用也应由包昌水承担，一审判决上诉人承担贷款利息明显于法无据。包昌水辩称，上诉人与包昌水签订的《建筑工程劳务分包合同》虽有瑕疵，但案涉工程早已投入使用。包昌水要求上诉人支付工程价款符合法律规定。包昌水已按合同约定完成施工任务，2017年2月双方对工程量进行了核算，且上诉人在一审中对增加工程量108,162元无异议，上诉人应当按照合同约定支付尚欠工程款310,931元及承担违约责任。停工事实客观存在，上诉人在停工统计表上签字确认，其应当按照口头承诺承担停工损失。因上诉人未按照合同约定支付工程款，口头承诺由包昌水贷款支付农民工工资，对贷款产生的利息应当由上诉人承担。请求驳回上诉，维持原判。包昌水向一审法院起诉请求：1．判令被告铜仁二建司立即支付工程欠款暂计310,931元；2．被告支付停工损失费220,000元；3．被告支付违约金93,279.36元；4．被告支付原告为其在农村信用社贷款所产生的利息117,257.5元；5．被告支付原告为其代支付的工人工资80,000元（该工人工资系原告请人给被告看守工地40个月所产生的费用，每月2,000元）；6．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月1日，包昌水带领其施工班组实际进入铜仁二建司承建的铜仁市碧江区枫木坪廉租房工地进行施工。2014年10月8日、10月22日，包昌水分别与铜仁市中联仁聚特种设备租赁安装有限公司、璧山县中树建筑设备租赁站分别签订了合同，向其租赁了塔式起重机及钢管、扣件、顶托等建筑器材用于案涉工程的施工。2015年7月28日，铜仁二建司与包昌水补签了《建筑工程劳务分包合同》，明确将铜仁市碧江区枫木坪廉租房2#地块9#、10#楼的砼工程、模板工程、钢筋工程、砌体工程、抹灰及屋面工程等分包给包昌水，包昌水向铜仁二建司交纳施工保证金10,000元。合同对建筑面积、承包费用、承包方式、结算及付款方式及违约责任等作了约定。案涉工程施工期间，2015年4月28日至2015年8月28日停工122天，2015年10月25日至12月3日停工39天。2018年1月29日铜仁二建司工作人员与包昌水对工程量进行了现场核算，双方在核算单上签名予以确定。另查明，铜仁二建司已支付包昌水工程款3,825,000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，包昌水带领其施工班组进入案涉工程进行施工后，铜仁二建司与其补签了《建筑工程劳务分包合同》予以确认，该合同未违反法律、法规的强制性规定，应当为合法有效合同。包昌水虽未提供其分包的案涉工程已竣工验收合格的相关证据，但铜仁二建司当庭认可其与碧江区城投公司在办理工程结算，且案涉廉租房已被政府使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应视为发包人对该涉案工程已竣工验收合格的认可。案涉工程完工后，包昌水与铜仁二建司工作人员共同对包昌水所完成的工程量进行了现场确认并签字予以认可，因铜仁二建司一直未与包昌水进行结算，包昌水诉请按合同约定计算工程款符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，本案中，铜仁二建司未按照双方的约定支付包昌水工程款的行为已构成违约，应当承担违约责任，案涉廉租房政府已经使用，两栋廉租房主体必然已经完工，铜仁二建司应按合同约定退还包昌水施工保证金，故包昌水主张铜仁二建司支付工程款及施工保证金共计310,931元、违约金93,279.36元的诉请，予以支持。包昌水主张铜仁二建司支付其停工建筑材料租金损失费220,000元及因铜仁二建司未按合同约定拨付进度款，包昌水为支付工人工资等向贵州农村信用社贷款300,000元产生的利息117,257.5元的诉请，铜仁二建司当庭表示是否承担相应责任需查询会议纪要，但其未提供相关证据，应由其承担举证不利的法律后果，故对包昌水二项诉请，予以支持。包昌水主张铜仁二建司应支付其代为支付看守工地的工人工资80,000元的诉请，《建筑工程劳务分包合同》明确约定所有到场机械设备由包昌水自行保管及使用，铜仁二建司提供的工程主材，亦由包昌水按铜仁二建司的材料管理办法领取、保管、归还，辅材由包昌水自己提供，故看守工地的工人工资，应由包昌水自行负担，对该项诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由铜仁市碧江区第二建筑工程公司于本判决生效之日起十五日内支付包昌水工程款310,931元、违约金93,279.36元、停工损失费220,000元、贷款利息117,257.5元，以上共计741,467.86元；二、驳回包昌水的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6,007元，由铜仁市碧江区第二建筑工程公司负担5,607元，包昌水负担400元。二审认定事实：铜仁二建司作为发包方（甲方）与包昌水作为承包方（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》，合同载明：一、工程名称：铜仁市碧江区枫木坪廉租房2#地块9#、10#楼。二、承包范围：1、工程范围：①在甲方给定图纸所示范围内的工程结构的砼工程、模板工程、钢筋工程、脚手架工程、砌体工程、内外墙抹灰（含保温及防水），顶棚仿瓷、内墙面仿瓷，公共部位地砖，踢脚线及室内散水工作，室内楼地面水泥砂浆地坪（不包括水电安装工程、公共部位的门套工程，卫生间、厨房防水工程、幕墙工程、门窗工程、外墙涂料工程、吊顶工程、栏杆扶手、预制构件吊装及相关铁件预埋工程等、厕所，厨房地砖，墙砖粘贴），2、承包面积：按建筑面积计算（按国家标准计算建筑面积），总承包面积暂定9#楼3920m2＋10#楼5192.6m2(9112.6m2)）最终面积按建设单位最后决算建筑面积为准；最终工期按甲方和建设方单位签订工期为准。四、承包方式：包工人、辅助材料（模板、木方、跳板、钢管、扣件、钉子、铁丝、扎丝、密目网、木工制作的所有的辅助材料，以及垫块、内撑）、垂直运输（塔吊、提升机）及劳务施工所需的小型施工机械设备。五、承包费用：1、±0.000（地圈梁）标高以上按实际建筑面积计算，劳务合同单价为每平（442.00）元/m2。2、合同规定±0.000标高以上清包部分不存在计时工（如甲方需要或设计变更造成已完成部分修改返工除外）如施工中发生非正常施工或分项增加时，可由甲乙双方协商另行计算。六、结算及付款方式：1、结算：甲方每两个月拨付乙方工程款一次，甲方按照乙方两个月内实际完成工程量的70%计算并支付给乙方，竣工验收合格后、甲方和乙方办理决算后一个月内，结决算款总造价的98%支付给乙方，剩余2%做质量保证金，在竣工验收满一年以后本工程没有质量异样，当天甲方一次性支付乙方。十一、其他事项：因停电、停水、甲方机械设备故障以及材料不及时供应等原因造成乙方停工，停工超过8小时，且无法进行其他工序工作，经甲乙方双方协商，根据实际推延工期，并给予由此造成乙方实际损失的补偿。2017年2月17日双方对包昌水完成的工程量进行结算，结算表上载明9#楼建筑面积3920平方米、10#建筑面积5192.6平方米，包昌水与铜仁二建司工作人员高贤俊、张付华分别在表上签字。一审庭审中，铜仁二建司对包昌水提交的《枫木坪9#、10#楼基础部分分项建议单价如下》无异议，该表证明地圈梁以下基础部分工程款共计108,162元。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争议焦点：1、《建筑工程劳务分包合同》的效力；2、工程量是否进行结算，上诉人尚欠多少工程款；3、停工损失、贷款利息及违约金诉请应否予以支持。关于焦点一。铜仁二建司将枫木坪9#、10#楼廉租房工程转包给包昌水承建，包昌水无建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，包昌水与铜仁二建司签订的《建筑工程劳务分包合同》应属无效，一审认定该合同有效不当，本院予以纠正。铜仁二建司提出《建筑工程劳务分包合同》违反法律强制性规定，应属无效的上诉理由成立，本院予以采纳。关于焦点二。包昌水按照《建筑工程劳务分包合同》约定进场施工，双方于2017年2月17日对工程量进行结算，铜仁二建司签字确认包昌水完成9#楼、10#楼工程量共计9112.6m2和基础部分工程款108,162元。虽然案涉工程未进行竣工验收，但早已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”和第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，包昌水要求铜仁二建司按照合同约定支付工程价款符合法律规定。包昌水应得工程价款4,135,931元（9112.6m2×442m2/元＋108,162元），铜仁二建司已支付3,825,000元，尚欠工程款310,931元（4135931－3825000），一审判决铜仁二建司支付包昌水尚欠工程款310,931元正确。铜仁二建司以案涉工程未进行结算对账和审计为由，主张不支付工程款的上诉理由，本院不予支持。关于焦点三。包昌水与铜仁市中联仁聚特种设备租赁安装有限公司、璧山县中树建筑设备租赁站签订《租赁合同》，租赁塔吊、钢管等建筑设备进场施工。因发包方没有提供施工图纸，造成工程停工和租赁设备闲置，停工161天的事实有铜仁二建司高贤俊、张高锋签字确认。包昌水虽未提交铜仁二建司给予其停工损失补偿22万元的书面证据，但铜仁二建司一审中陈述对于包昌水租赁建筑设备工程停工是知晓的，并专门召开会议形成有会议纪要，根据《建设工程劳务分包合同》第十一条“因停电、停水、甲方机械设备故障以及材料不及时供应等原因造成乙方停工，停工超过8小时，且无法进行其他工序工作，经甲乙方双方协商，根据实际推延工期，并给予由此造成乙方实际损失的补偿”的约定，结合包昌水租赁合同内容、停工时间，一审判决铜仁二建司补偿包昌水停工损失22万元符合合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。《建筑工程劳务分包合同》系无效合同，违约金条款附属于该无效合同，违约金条款的约定亦应无效，一审判决铜仁二建司支付包昌水违约金93,279.36元不当，本院予以纠正。包昌水向银行贷款30万元用于支付其承建案涉工程所欠付农民工工资，贷款利息不属于工程所产生的必然损失，双方亦无合同约定，铜仁二建司对此不予认可。包昌水主张铜仁二建司承诺自愿承担30万元贷款利息，未提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，一审判决铜仁二建司向包昌水支付30万元贷款利息117,257.5元证据不足，本院予以纠正。综上所述，铜仁市碧江区第二建筑工程公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初22号民事判决；二、铜仁市碧江区第二建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付包昌水工程款310,931元；三、铜仁市碧江区第二建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付包昌水停工损失22万元；四、驳回包昌水的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,007元（包昌水预交），由铜仁市碧江区第二建筑工程公司承担5,000元，包昌水承担1,007元。二审案件受理费11,215元（铜仁市碧江区第二建筑工程公司预交），包昌水承担2,000元，铜仁市碧江区第二建筑工程公司承担9,215元。本判决为终审判决。审判长  吴晓慧审判员  柳文辉审判员  王电赏二〇二〇年九月二十八日书记员  龚 雯