吉林省蛟河市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0281民初3087号 原告：于某，住吉林省吉林市。 委托诉讼代理人：刘某1，北京大成（长春）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈某1，北京大成（长春）律师事务所律师。 被告：刘某2，长春市南关区居，住吉林省长春市南关区。 委托诉讼代理人：范某，蛟河市长安街法律服务所法律工作者。 被告：蛟某。 法定代表人：刘某2，经理。 第三人：常某，住吉林省蛟河市。 第三人：林某，住吉林省吉林市。 原告于某与被告刘某2、被告蛟某、第三人常某建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2019）吉0281民初3087号民事判决书，于某不服提出上诉，吉林市中级人民法院作出（2019）吉02民终1731号民事裁定书，发回本院重审。本院于2019年11月5日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，并依法追加林某作为第三人参加诉讼。第一次开庭，原告于某及其委托诉讼代理人刘某1、陈某1，被告刘某2的委托代理人范某、第三人常某、第三人林某到庭参加诉讼，被告蛟某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。第二次开庭，原告于某及其委托诉讼代理人刘某1、陈某1，被告刘某2的委托代理人范某、第三人常某到庭参加诉讼，被告蛟某、第三人林某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于某向本院提出诉讼请求：1.要求刘某2、蛟某支付工程款460316元并承担逾期付款违约金(自2016年6月1日起至实际给付时止，按中国人民银行一至五年期贷款基准利率上浮50%计算即7.125%)；2.要求刘某2、蛟某承担连带责任；3.要求刘某2、蛟某承担诉讼费。事实与理由：2015年6月于某联系到蛟河市××镇工程项目，2015年9月20日于某同刘某2签订《工程承包协议书》一份（签订合同当时银丰加油站并未注册），双方约定：“工程名称为：银丰加油站建设工程，工程范围及内容包括站房、罩棚、罐区300厚底板、地坪、围墙、工艺、电气。除加油机、罩棚装饰、站房外装饰、其他按图纸。承包形式为施工总承包。付款方式为无预付款，站房全部完工后付70％工程款，验收后付余款，其他每个项目施工完成后支付工程款70％，工程验收后支付余款”。合同签订后，于某即指派项目管理人李树庭现场施工，负责人于某组织人员、材料等进行具体施工工作，2015年12底前全部施工完毕，刘某2也已于2016年5月组织验收完毕。2016年4月15日于某所施工的银丰加油站取得工商登记，企业性质为个人独资。2016年6月加油站正式对外营业，经过于某无数次索要，截止到起诉前于某已经陆续收到刘某2支付的工程款1193621元，尚欠460316元。 刘某2辩称：2015年9月20日刘某2与于某签订《工程承包协议书》一份，双方约定“工程名称为:银丰加油站建设工程;工程地点为:蛟河市新站;承包方式为:施工总承包;工程范围及内容包括站房、罩棚、罐区300厚底板、地坪、围墙、工艺、电气。除加油机、罩棚装饰、站房外装饰、其他按图纸;付款方式为:无预付款,站房全部完工后付70%工程款,验收合格后付余款,其他每个项目施工完成后支付工程款70%，工程验收后支付余款;合同工期总日历天数:60天，期间如遇连续大雨等无法抗拒的特殊天气，经甲方和监理等签字认可后，工期可相应顺延，延期至2015年10月5日，到期不能交工甲方可清场不付工程款等。”该工程总造价为1509220元。该工程是先施工后签订书面工程承包协议书。刘某2与于某达成口头协议后，2015年6月初，于某开始组织施工人员，购买建筑材料和机器设备等进入施工现场进行施工，从2015年6月初至2015年10月5日止,于某已完工程为:1.站房:建筑面积为358.17平方米，单价为1300元/平方米，合计465621元。2.罐区土建:罩棚柱基础及加油岛60000元。3.围墙:156米，单价为500元/延长米，合计78000元。4.工艺电气:合计59万元。上述工程合计1193621元。上述工程虽然施工完毕，但是也有部分工程质量不合格,再加上于某于2015年10月5日止,对合同中约定的工程项目地坪根本没有施工，于某在合同约定的期限内没有完工，并且已经完成的建设工程部分质量不合格。按照工程承包协议书第三条规定，刘某2与于某共同协商，于某同意不再继续进行施工,解除双方签订的工程承包协议书。于某领着施工人员退出施工现场。于某同意将未完工程由刘某2另行发包给其他人，之后刘某2将地坪施工项目包给常某，常某委派林某组织施工人员进行施工。该地坪工程建筑面积为3156平方米，单价为100元/平方米，合计工程款为315600元。常某施工完毕后,经刘某2验收合格,刘某2将地坪项目全部工程款已给常某。由于于某施工的工程部分质量不合格，2016年12月刘某2用电话通知于某,要求于某对工程质量不合格部分进行维修或重建，于某明确表示不进行维修,在这种情况下刘某2又将于某施工的工程质量不合格部分包给王群喜。2016年12月份王群喜组织施工人员进行维修，刘某2又支付给王群喜维修款90300元。于某诉称:“2015年12月底前全部施工完毕，刘某2也已于2016年5月组织验收完毕。”所诉无事实根据。刘某2与于某在履行建筑施工合同过程中,刘某2全面履行了合同约定的义务，而于某没有按合同约定履行，已构成违约。截至到2018年1月13日已付给于某工程款为1305915.36元，刘某2已经多支付给于某工程款112294.36元，刘某2将保留向于某要求返还多支付的工程款及工程部分质量不合格的维修款的诉权。综上所述，于某的诉讼请求无事实根据和法律依据应依法驳回。 第三人常某述称：2015年10月5日，刘某2就不让于某干了，然后包给常某，常某让林某干的。 第三人林某述称：刘某2与于某之间有纠纷，后来刘某2、常某找到林某，说不让于某干了，让林某干，2015年10月中旬，林某就接手了。 蛟某未到庭参加诉讼，放弃了当庭答辩及举证、质证的权利。 本院经审理认定事实如下：2015年9月20日于某同刘某2签订《工程承包协议书》一份，双方约定：工程名称为银丰加油站建设工程，工程范围及内容包括站房、罩棚、罐区300厚底板、地坪、围墙、工艺、电气。除加油机、罩棚装饰、站房外装饰、其他按图纸。协议签订后，2015年6月初，于某开始组织施工。经核对，双方均认可的已完工程为:站房465621元（358.17×1300元/平方米）、罩棚柱基础及加油岛60000元、围墙78000元（156米×500元/延长米）、工艺电气590000元，合计1193621元。庭审中，双方对新增油罐4万元亦予以认可，两项合计1233621元。双方对已付工程款数额均认可为1187130元。经鉴定，地坪工程中可见水泥地坪面积为3852.55平方米。于某支付鉴定费2000元。 以上事实有于某提交的企业信息、工程承包协议书、工程量清单及收据、测绘图、结算单、购买原材料的收据、证人证言、鉴定报告；刘某2提交的施工合同、支付工程款收据、建设用地批准书等证据及当事人陈述在卷佐证。 争议的焦点：已完工程量应如何认定。 本院认为：一、于某诉请的合理部分本院予以支持。根据《最高人民法院》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，于某请求刘某2支付工程款的请求合理，应予支持，庭审中，双方一致认可为1187130元。 二、关于已完工程量。 经核对，双方均认可的已完工程为:站房465621元（358.17×1300元/平方米）、罩棚柱基础及加油岛6万元、围墙78000元（156米×500元/延长米）、工艺电气590000元、新增油罐4万元，合计1233621元。 关于于某主张的2015年12月-2016年11月的更夫工资16500元，本院认为，因双方合同中未对此项作出约定，且刘某2予以否认，故不予确认。 关于地坪工程。该项目系双方签订的《工程承包协议书》中约定的施工内容之一，于某系承包方，庭审中，于某提交了其在地坪施工期间购买原材料的收据、收条、记账凭证等予以佐证，上述证据中，购买沙石、水泥等材料的日期均发生在2015年10月份，结合证人江某、王某、陈某2出庭作证的证人证言，可以认定于某系地坪工程的实际施工人。对于刘某2辩称，其与于某解除了关于地坪项目的施工，将该项目承包给第三人常某，并与常俭人签订了该项目的施工合同，常某将地坪承包给第三人林某，并由林某施工完该项目的辩解，本院认为，刘某2对其主张仅提供了其与常某签订的施工合同，常某、林某虽对该合同表示认同，但并未提供其他证据予以证明，本院对此不予采信。庭审中，于某与刘某2对于施工的地坪面积存在争议，依于某申请，对该工程施工面积进行鉴定，经鉴定，该工程中可见水泥地面积为3852.55平方米，加油机占地面积为32.14平方米，两项之和为地坪工程实际面积，即3884.69平方米，按合同约定的100元／平方米计算，地坪施工部分的工程款为388469元（3884.69平方米×100元／平方米）。关于刘某2对地坪面积中办公用房及围墙滴水沿所占面积211.82平方米应予扣除的主张，因其未提供证据证明，本院不予采信。 综上所述，于某已完工程的工程款总数为1622090元（1233621元+388469元），刘某2已付工程款为1187130元，刘某2应当支付于某工程款为434960元（1622090元-1187130元）。 关于于某要求刘某2支付逾期付款违约金的请求，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，于某要求支付的逾期付款违约金应当自2016年6月1日起至实际给付时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 三、蛟某在本案中不承担给付责任。虽然案涉施工的项目是蛟某，但蛟某与于某之间不存在建设工程施工合同关系，故蛟某不承担给付责任，于某要求蛟某承担给付责任的主张不予支持。 综上，依照《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下: 一、被告刘某2于本判决生效后立即给付原告于某工程款434960元及逾期付款违约金，违约金以434960元为基数，自2016年6月1日起至实际给付时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 二、驳回原告于某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4611元，鉴定费2000元，合计6611元，由被告刘某2负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。 审 判 长  付少良 人民陪审员  赵玉晶 人民陪审员  尹秀英 二〇二〇年九月十日 书 记 员  马 慧