呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2664号上诉人（原审被告）：穆鹏，男，个体，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：穆再庆（系穆鹏父亲），男，满族，农民，住辽宁省盖州市归州满族镇二台子村**。委托诉讼代理人：刘云鹏，内蒙古石兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古上老牛湾文化旅游有限公司。法定代表人：刘世彪，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝利俊，内蒙古新盛律师事务所律师。上诉人穆鹏因与被上诉人内蒙古上老牛湾文化旅游有限公司（以下简称上老牛湾公司）承揽合同纠纷一案，不服清水河县人民法院（2019）内0124民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人穆鹏的委托诉讼代理人穆再庆、刘云鹏，被上诉人上老牛湾公司的委托诉讼代理人郝利俊，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。穆鹏上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回上老牛湾公司的全部诉讼请求；2.本案的一、二审案件受理费由上老牛湾公司承担。事实和理由：一、本案的基本事实。2017年6月底穆鹏与上老牛湾公司签订了《打井施工合同书》，穆鹏组织施工队伍、设备到现场打井，打井区域属于山坡地带，打井的位置是上老牛湾公司法定代表人刘世彪具体指定的，根据合同第一条第一项的约定，打井数量是二眼，完工交付后双方对所打的二眼井进行了结算，上老牛湾公司在7月10日给穆鹏打了欠条，欠条上标明打井总价款为148000元，上老牛湾公司付了7万元，承诺8月份给付1万元，剩余欠款在2017年年底付清。之后上老牛湾公司给付穆鹏1万元，剩余欠款未在约定期限给付，穆鹏于2019年1月9日向清水河县人民法院提起诉讼要求判决上老牛湾公司支付剩余打井欠款，该案件已经开庭尚未判决。2019年3月7日上老牛湾公司提起本案诉讼。本案诉讼期间上老牛湾公司要求人民法院委托司法鉴定，一审法院同意了该鉴定申请，穆鹏直到开庭才收到书面评估报告。二、一审判决认定，穆鹏未能提交证据以证明其未下井管属于岩层不下管的特别情形，故穆鹏应承担举证不能的责任，属认定事实不清、适用法律错误。关于岩层不下管事实的认定，穆鹏打井的地理位置是上老牛湾公司指定的山岭上，打井位置也由上老牛湾公司具体指定，穆鹏的施工人员调打井机械设备进场施工，打井过程中遇到岩层后，不能下井管的情况上老牛湾公司是知情的，直到打井完成出水并交付，老牛湾公司从未提出过异议，《打井施工合同书》中已明确约定岩层不下管，否则上老牛湾公司在水井完工出水后不会与穆鹏结算打欠条并承诺2017年底付清欠款。关于举证责任的认定，首先，本案是上老牛湾公司因承揽合同提起的损害赔偿纠纷，根据谁主张谁举证的原则，就成井地是否存在岩层上老牛湾公司负有举证责任，不应当由穆鹏举证，不符合民事诉讼举证的相关法律规定，《打井施工合同书》中约定可以不下管的特别情形只有遇到岩层，上老牛湾公司既然以未下的井管的价值作为赔偿请求，就应该举出排除成井地非岩层的相关证据，只有上老牛湾公司举出这样的证据，才有理由要求赔偿。其次，穆鹏开始进场施工时地表层是土层，在钻井过程中遇到岩石，根据合同约定不下钢管，如果打井钻探过程中因为存在岩石的情况双方有争议，也应当委托有司法钻探鉴定资格的部门过行勘测才能确定岩石是否存在。关于《评估报告》，一审法院委托内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司出具的《评估报告》错误百出，作为评估鉴定机构居然连被鉴定的物的属类都搞不清楚，其评估结果必然是荒谬的，一审判决采纳这样的评估结果做出的判决是完全错误的。其一，打井时浅水井一般都采用水泥管，深水井都采用钢管，因为它硬度比较强、性价比比较高，钢管称为当今打井队伍深井的首选。涉案《打井施工合同书》中第一条第一项中约定的273#井管材料是钢管，执行的是《中华人民共和国水利行业标准》中《机井井管标准》。内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司的《评估报告》中《关于清水河老牛湾储水塔及井管工程价值的评估技术说明》第二页倒数第1、2行中表述：根据市场调查直径为273号铸铁井管的市场平均价格为140元每米，标的井管共计270米，故井管的价值为37800元。《中华人民共和国水利行业标准》的《机井井管标准》中球磨铸铁井管没有直径为273号标准的井管，市场上也不销售这样标准的球磨铸铁井管，因为国家不允许生产、销售并使用直径为273号的铸铁井管，内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司凭主观想象、凭空嫁接得出273号的铸铁井管的市场平均价格为140元每米的结论是荒谬错误的。关于内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司认定井深140米，该公司既没有勘揉测绘的司法鉴定资格，也未进行实际测量，140米成井深度的结论是怎么得出的。综上所述，上老牛湾公司在收到成井后给穆鹏打了欠条，双方之间形成了明确的债权、债务关系，穆鹏向上老牛湾公司追索所欠打井款，上老牛湾公司试图通过另行诉讼达到不给或少给穆鹏欠款的目的。上老牛湾公司辩称，穆鹏的上诉理由与事实不符，没有法律依据，应予驳回。穆鹏所打的井至今不能满足生产需要，打井不符合相关法律规定及双方的合同约定，打的机井泥沙拥堵，不能出水，导致上老牛湾公司重大损失的事实存在，穆鹏打完井后经多次联系处理相关问题，但其一直拖延不予解决，导致上老牛湾公司花费15万打井费用仍不能实现合同目的。故上老牛湾公司的损失客观存在，穆鹏的上诉应予驳回。上老牛湾公司向一审法院起诉请求：1.判令穆鹏按《打井施工合同》约定继续履行合同义务(安装273号井管并保证该井成井及用水需求)，并支付违约金1万元；2.判令穆鹏赔偿给上老牛湾公司造成的各项损失103450元；3.本案案件受理费由穆鹏负担。一审法院认定事实：2017年6月30日，上老牛湾公司与穆鹏签订了《打井施工合同》，上老牛湾公司承包给穆鹏二眼农用水井。合同约定工作任务及要求为：施工农用水井二眼并管材料为273#井管（岩层不下管）。如遇到完整岩石穆鹏可用空压机打，保证下200泵。并约定了工程造价及付款方式。甲方（上老牛湾公司）责任为：甲方按时给乙方提供井位、场地、并提供水源、电源。乙方（穆鹏）责任为：按双方新确定的工作任务进行施工，负责全部打井施工技术及成井，在施工过程中必须严格管理，如因管理、操作等原因出事故及损失由乙方承担。后工程完工交付，双方于2017年7月10日进行了结算，总价款148000元，上老牛湾公司按合同约定给付穆鹏7万元，并给穆鹏出具了欠条。上老牛湾公司于2019年3月14日以穆鹏未按约定施工致该两眼井无法正常使用为由提起本案之诉，并对水井内未下井管价值及上老牛湾公司修建的储水塔工程价值申请了司法鉴定，经鉴定价格评估结论为：井管价值为37800元，储水塔工程价值为65650元，合计103450元。一审法院认为，本案双方当事人争议焦点为穆鹏是否按合同约定施工。对于穆鹏在打井施工中未下井管的事实双方均认可，但未下井管的事实是否符合合同约定双方意见不一。合同中约定：施工农用水井井管材料为273#井管（岩层不下管），如遇到完整岩石被告可用空压机打，保证下200泵。即本案所涉合同中约定了施工农用水井井管材料为273#井管，同时约定了不下管的特别情形。而穆鹏未能提交证据以证明其未下井管属于岩层不下管的特别情形，故穆鹏应承担举证不能的责任，应按履行合同不符合约定予以处理。故对于上老牛湾公司请求的井管价值的赔偿请求予以支持，对于储水塔工程的赔偿请求，因储水塔工程还可使用，非属于必然发生的损失，对该部分请求不予支持。而对于上老牛湾公司要求穆鹏继续履行合同的请求，因双方的合同已履行完毕，且对上老牛湾公司要求穆鹏赔偿井管损失的请求已予以支持，故对于要求穆鹏继续履行合同的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、穆鹏赔偿上老牛湾公司井管损失款37800元。二、驳回上老牛湾公司的其他诉讼请求。案件受理费2369元，由上老牛湾公司负担1624元，穆鹏负担745元。鉴定费4120元，由上老牛湾公司负担2616元，穆鹏负担1504元。二审中，穆鹏围绕争议焦点向本院补充提交两组证据。穆鹏提交的第一组证据为《（2019）内0124民初66号民事判决》，拟证明该判决书载明2017年6月穆鹏为上老牛湾公司打了两眼井，打完井后，经上老牛湾公司验收，对所欠打井款进行了结算，不存在穆鹏给上老牛湾公司造成损失的事实。上老牛湾公司发表质证意见认为，对该判决的真实性认可，对其证明的问题不予认可。对该组证据的真实性本院予以确认，但因该组证据不能证明其拟证事实，且其拟证事实与本案其他证据所证事实相冲突，故对该组证据本院不予采信。穆鹏提交的第二组证据为《国家水利行业机井行业标准》，拟证明根据该标准，球墨铸铁材质的井管国家标准中没有273毫米尺寸的井管。上老牛湾公司发表质证意见认为，对该证据的真实性认可，但对该证据证明的问题不予认可，打井合同由穆鹏单方拟定，合同中没有明确273号井管的材质，该合同是按市场价协商签订的，穆鹏没有按照国家标准施工，打井的位置也由穆鹏在测量后选定，上老牛湾公司不具备专业知识，故该国家标准证明不了其拟证明的事实。对该组证据的真实性本院予以确认，但因该组证据不能证明双方合同约定的内容和合同履行的情况，故对该组证据本院不予采信。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审判决穆鹏向上老牛湾公司赔偿井管损失37800元有无事实和法律依据。本案中，上老牛湾公司与穆鹏均认可案涉水井未下井管的事实。穆鹏作为专业打井施工人员，对案涉水井的施工位置负有测量义务，同时穆鹏作为案涉水井的实际施工人，应当全面掌握案涉水井的实际施工资料，故穆鹏应当对案涉水井是否属于合同约定岩层不下井管的事实或者案涉水井具有其他合同约定、行业标准允许不下井管的情形承担证明责任。穆鹏对其抗辩称案涉水井属于不下井管的情形未能举证予以证明，故应当承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审判决基于案涉水井无法使用的现状，以及内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司就案涉水井应用井管作出的评估报告认定穆鹏应当向上老牛湾公司承担井管损失37800元，并无不当。关于穆鹏上诉称一审判决依据《评估报告》以直径273毫米的球墨铸铁管价值计算案涉水井未下井管金额属事实认定错误的上诉理由，穆鹏认可案涉水井的井上部分使用的井管为球墨铸铁材质，亦认可其与上老牛湾公司签订的《打井施工合同》中约定的273号井管未明确约定井管材质，因此，在双方就井管材质约定不明的情况下，鉴定机构依据案涉水井已使用井管材质计算穆鹏因未下井管而应对上老牛湾公司承担的损失金额，并无不当，故穆鹏的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，穆鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费745元，由穆鹏负担。本判决为终审判决。审判长 伏 春审判员 靳宝维审判员 李婷婷二〇二〇年九月二十五日法官助理 徐佳妮书记员 郜 鑫