天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终880号上诉人（一审被告）：石家庄利顺得日化有限公司，住所地河北省石家庄市深泽县堤北村西。法定代表人：陈友学，经理。委托诉讼代理人：贾建红，石家庄市深泽亮剑法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：广州蓝月亮实业有限公司，住所地广州市黄埔区云埔工业区埔南路36号。法定代表人：罗文贵，董事长。委托诉讼代理人：孟凡婧，上海佳铎律师事务所律师。一审被告：天津市利顺得洗护用品销售有限公司，住所地天津市宁河区现代产业区海航东路新华产业科技园。法定代表人：陈友学，经理。上诉人石家庄利顺得日化有限公司（以下简称石家庄利顺得公司）因与被上诉人广州蓝月亮实业有限公司（以下简称蓝月亮公司）及一审被告天津市利顺得洗护用品销售有限公司（以下简称天津利顺得公司）侵害外观设计专利权及不正当竞争纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2018）津02民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月26日公开开庭进行了审理，上诉人石家庄利顺得公司的委托诉讼代理人贾建红，被上诉人蓝月亮公司的委托诉讼代理人孟凡婧到庭参加诉讼。一审被告天津利顺得公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石家庄利顺得公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.上诉费由蓝月亮公司负担。主要事实与理由：第一，一审法院未向天津利顺得公司送达2019年8月22日的开庭传票即开庭审理，程序违法。石家庄利顺得公司在2019年8月22日开庭前多次提醒一审法院，天津利顺得公司在开庭前从未收到过一审法院的证据交换传票和开庭传票，现在开庭不符合法律规定，但一审法院仍开庭审理。经查询，一审法院在2019年1月27日、2019年5月21日向天津利顺得公司公告送达起诉状副本和开庭传票，但是没有向天津利顺得公司公告送达2019年8月22日的开庭传票。第二，一审法院在开庭后允许蓝月亮公司变更被告，程序违法。石家庄利顺得公司在2019年10月3日，即开庭以后，再次收到一审法院送达的起诉状副本和变更被告申请书，这些材料应当在开庭前送达，法律没有允许开庭后再变更被告。一审法院在判决中认定蓝月亮公司在起诉时“仅在被告公司名称上少写销售二字属笔误”不妥，无法律规定少写行为是笔误。根据法律规定，当事人增加、变更诉讼请求的，应当在举证期限届满前提出，故一审法院程序违法。第三，本案案由不当。1.蓝月亮公司起诉仅针对侵害专利权事宜，一审法院擅自添加案由于法无据。2.不正当竞争纠纷是综合案由，其下包含虚假宣传纠纷、侵害商业秘密纠纷等十四个案由，一审法院将不正当竞争纠纷作为本案案由无法律依据。第四，石家庄利顺得公司拥有ＺＬ201830056387.1，ＺＬ201830205343.0外观设计专利权，是第23799662号、第23797058号、第17974148号注册商标的商标权人，同时石家庄利顺得公司拥有多个洗衣液包装、洗衣液标签的著作权登记证书，石家庄利顺得公司是对上述自己合法拥有的知识产权在产品上进行合法使用，被诉侵权产品明显区别于蓝月亮公司的涉案产品包装，不构成侵权。第五，蓝月亮公司公证取得的被诉侵权产品不是石家庄利顺得公司的产品。1.涉案公证书的申请人是上海佳铎律师事务所，其与本案原告无利害关系，根据公证法第三十一条规定，公证机关不应为其办理公证，故涉案公证书为无效公证书。2.涉案公证书记载是公证处代收的快递，公证法没有规定公证处有代收快递的职责，故公证处没有接受当事人委托直接签收快递不符合程序并超越职权范围。3.公证处于7月9日签收快递，但证据保全公证的办理时间是7月11日，公证处仅公证了快递拆封过程，没有公证签收快递的过程，并且在9日-11日期间，该快递处于无监督的状态下，不处于被公证的状态。蓝月亮公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。第一，蓝月亮公司在提交起诉状时对天津利顺得公司的名称少写了“销售”二字，但蓝月亮公司起诉时提交了该公司的登记信息，足以说明蓝月亮公司起诉的被告主体无误，仅是在起诉状出现了漏写，后蓝月亮公司向一审法院申请更正，该行为不涉及被告身份的实质变化，不属于变更被告。第二，天津利顺得公司故意逃避诉讼。石家庄利顺得公司与天津利顺得公司法定代表人均为陈友学，其应当知道本案诉讼。第三，即使石家庄利顺得公司有外观设计专利、注册商标以及著作权登记，不影响其行为构成侵权。并且，石家庄利顺得公司的“月亮之上”注册商标已经被注销，被诉侵权产品上没有使用石家庄利顺得公司经登记的作品。石家庄利顺得公司具有明显的侵权故意。第四，涉案公证书足以证明石家庄利顺得公司实施了侵权行为。公证处代为收取快递是证据保全公证的一个环节，也是为保证证据的清洁性。第五，蓝月亮公司起诉时分别基于外观设计专利权和反不正当竞争法第六条第一项的商品包装装潢提出诉讼请求，故一审法院确定的案由正确。蓝月亮公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令石家庄利顺得公司与天津利顺得公司立即停止侵犯名称为“包装瓶1000ＬＦ”的外观设计专利（专利号：ＺＬ201030519161.4）的专利权，包括停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品；2.判令石家庄利顺得公司与天津利顺得公司立即停止擅自使用与涉案产品相同或者近似的包装、装潢；3.判令石家庄利顺得公司与天津利顺得公司共同赔偿经济损失1000000元；4.判令石家庄利顺得公司与天津利顺得公司共同承担蓝月亮公司为本次维权支出的律师费、公证费等50000元。诉讼过程中，蓝月亮公司向一审法院提交变更被告申请书，申请将被告“天津市利顺得洗护用品有限公司”名称更正为“天津市利顺得洗护用品销售有限公司”。一审法院认定如下事实：2010年9月15日，蓝月亮公司向国家知识产权局提交了名称为包装瓶（1000ＬＦ）的外观设计专利申请，于2011年11月16日被国家知识产权局授予外观设计专利并公告，专利号为ＺＬ201030519161.4，目前该专利处于有效状态。该外观设计产品的用途：用于洗涤剂包装。该外观设计的设计要点：瓶身两边的曲线、贴表面边缘的曲线以及在瓶身右侧把手周围的曲线，瓶子前后对称。最能表明设计要点的图片或者照片：主视图。2017年6月7日，国家知识产权局根据蓝月亮公司请求出具《外观设计专利评估报告》，经检索结论为本专利与现有设计之间具有显著性差异，符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定，此外，未发现本专利存在其他不符合专利权有关外观设计授权条件的缺陷。2011年12月13日，蓝月亮公司取得作品著作权登记证，载明蓝月亮公司为“蓝月亮手洗专用洗衣液”标签的著作权人，作品登记号为19-2011-L-00442。2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会商评驰字【2014】112号《关于认定广州蓝月亮实业有限公司等企业8件商标为驰名商标的通报》，载明蓝月亮公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第3类洗涤剂、抑菌洗手液、厕所清洁剂商品上的“蓝月亮”注册商标为驰名商标。2004年、2007至2009年蓝月亮荣获“中国500最具价值品牌”。2009至2017年“蓝月亮”洗衣液连续9年荣列同类产品市场综合占有率第一位。2011年至2017年连续七年获得C-BPI中国洗衣液行业第一名。2016年CIBE美博会荣获“年度最受欢迎洗涤护品牌奖”。2016年11月7日，石家庄利顺得公司经商标局核准取得第17974148号“月亮之上”的注册商标。核定使用商品为第3类：洗洁精；清洗用洗涤碱；洗衣剂；洗衣用织物柔顺剂；洗衣粉等。有效期限至2026年11月6日。2018年2月6日，石家庄利顺得公司向国家知识产权局提交了名称为洗衣液瓶的外观设计专利申请，于2018年7月31日被国家知识产权局授予外观设计专利并公告，专利号为ＺＬ201830056387.1，目前该专利处于有效状态。该外观设计产品的用途：用于盛装洗衣液。该外观设计的设计要点：图中各视图所示产品的整体形状。最能表明本外观设计要点的图片或者照片：立体图。省略视图：仰视图无设计要点，故省略。2019年1月22日，国家知识产权局根据石家庄利顺得公司请求出具《外观设计专利评估报告》，经检索结论为本专利与现有设计之间具有显著性差异，符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定，此外，未发现本专利存在其他不符合专利权有关外观设计授权条件的缺陷。2018年5月8日，陈友学向国家知识产权局提交了名称为包装瓶（2）的外观设计专利申请，于2018年9月21日被国家知识产权局授予外观设计专利并公告，专利号为ＺＬ201830205343.0，目前该专利处于有效状态。该外观设计产品的用途：用于液体存放的包装瓶。该外观设计的设计要点：图中各视图所示产品的整体形状。最能表明本外观设计要点的图片或者照片：主视图。2018年6月11日，陈友学取得作品著作权登记证，载明陈友学为“洗衣液包装”的作者，作品登记号为2018-F-00561525。2018年7月18日，陈友学取得作品著作权登记证，载明陈友学为“洗衣液包装2”的作者，作品登记号为2018-F-00582829；陈友学为“洗衣液包装1”的作者，作品登记号为2018-F-00582830。2018年9月25日，陈友学取得作品著作权登记证，载明陈友学为“洗衣液标签2”的作者，作品登记号为2018-F-00623976；陈友学为“洗衣液标签1”的作者，作品登记号为2018-F-00623978。2018年10月25日，陈友学取得作品著作权登记证，载明陈友学为“欧靓雅洗衣液标签”的作者，作品登记号为2018-F-00653060；陈友学为“洗衣液标签3”的作者，作品登记号为2018-F-00653061。2018年11月2日，陈友学取得作品著作权登记证，载明陈友学为“欧靓雅”的作者，作品登记号为2018-F-00658024。2018年7月4日，申请人上海佳铎律师事务所的委托代理人孟凡婧向上海市长宁公证处提出申请办理保全证据公证。同日，孟凡婧在公证处公证员、工作人员的监督下，打开公证处ｉｐａｄ设备，点击“拼多多”图标，点击“手机号登录”按钮，输入手机号“159××××8629”及验证码，登录搜索点开“月亮之上旗舰店”页面，在“【亏本清仓】新装月亮之上洗衣液低泡易漂持久留香多款可选”链接内选择去拼单，“组合”选择“4斤【1瓶】”，微信支付9.9元进行购买，孟凡婧完成付款流程，截屏，将上述操作中所保存的截屏文件另存至公证处电脑中并打印，刻录至光盘保存至公证处。公证处证明打印件系孟凡婧现场操作所得，与实际状况相符。公证处为此出具了（2018）沪长证经字第3290号公证书。2018年7月11日，申请人上海佳铎律师事务所的委托代理人孟凡婧向上海市长宁公证处提出申请办理保全证据公证。同日，孟凡婧在公证处公证员、工作人员的监督下，对公证处于2018年7月9日签收的快递包裹进行如下操作：1.对包裹进行拍照；2.拆封快递包裹；3.对包裹内的一瓶“月亮之上”洗衣液进行拍照；4.打印上述操作中拍摄的所有照片。孟凡婧完成上述操作后，公证处将上述包裹内的“月亮之上”洗衣液及快递单封签后交由孟凡婧收执。公证处为此出具了（2018）沪长证经字第3831号公证书。庭审中，经蓝月亮公司当庭拆封，被诉侵权产品瓶身正面标注月亮之上官方授权，全自动洗衣液；瓶身背面标注月亮之上护理洗衣液，标注天津市利顺得公司，地址：天津市宁河区现代产业区海航东路新华产业科技园。授权：石家庄利顺得公司出品。经比对，蓝月亮公司主张：1.主视图角度，被控侵权产品与涉案专利两者正面以及整体形象极其近似，瓶身右边的曲线与涉案专利设计相同，瓶身左边曲线以及右侧把手内侧的曲线与专利设计极其近似；2.后视图角度，被控侵权产品与涉案专利背面整体形状极其近似，瓶身左侧曲线与涉案专利设计相同，瓶身右侧曲线和把手内侧曲线与专利设计极其近似；3.右视图，瓶身把手形状相同，把手周边曲线相同，且瓶子皆前后对称。综上，被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，落入涉案外观设计专利的保护范围，侵害了蓝月亮公司的外观设计专利。石家庄利顺得公司认可自2017年4月在拼多多平台销售涉案产品，但认为公证处没有代收包裹的业务，被诉侵权产品贴有的封条不能确定是当初的封存状态，不能证明被诉侵权产品为其销售，其所销售的产品有自己的外观设计专利，与蓝月亮公司涉案外观设计专利既不相同，也不近似，未落入蓝月亮公司涉案外观设计专利的保护范围。天津利顺得公司成立于2016年7月26日，经营范围为：洗涤用品、日化用品、日用百货批发兼零售。石家庄利顺得公司成立于2015年8月17日，经营范围为：肥皂、香皂、洗衣粉、液体洗涤剂的制造、销售。蓝月亮公司主张为维权支出公证费2000元、购买侵权产品的费用9.9元、律师代理费40000元及差旅费，共计50000元。一审法院认为，蓝月亮公司为包装瓶（1000LF）外观设计专利的专利权人，该外观设计专利现处于有效状态。一审法院依法对涉案外观设计专利提供法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十九第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，涉案外观设计专利名称为包装瓶（1000LF），该外观设计的设计要点为瓶身两边的曲线、贴表面边缘的曲线以及在瓶身右侧把手周围的曲线，瓶子前后对称。被诉侵权产品与涉案专利产品，均为洗涤产品，种类相同。经当庭比对，被诉侵权产品具有本案外观设计专利的核心要素，外观形状基本相同，依照一般消费者的知识水平和认识能力，无论是从整体外形设计还是从主视图、后视图、右视图来看，二者在整体视觉效果上均无实质性差异，构成近似，被诉侵权产品落入蓝月亮公司外观设计专利权的保护范围。关于石家庄利顺得公司是否销售了涉案被诉侵权产品的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案中，公证机构对蓝月亮公司的委托诉讼代理人在“拼多多”平台石家庄利顺得公司经营的店铺购买被诉侵权产品的全过程予以见证、监督，对被诉侵权商品进行拍照、封存，并出具公证书，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定：“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。”本案中，虽然石家庄利顺得公司及石家庄利顺得公司、天津利顺得公司的法定代表人申请的两个外观设计专利被授予专利权，但蓝月亮公司享有涉案外观设计专利权在先。如前所述，被诉侵权产品被认定落入了蓝月亮公司涉案外观设计专利权的保护范围，故石家庄利顺得公司以其外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权，一审法院不予支持。天津利顺得公司经一审法院公告送达开庭传票未出庭视为其对抗辩主张的放弃。被诉侵权产品系从石家庄利顺得公司在“拼多多”平台上经营的店铺内购得，由天津利顺得公司生产。石家庄利顺得公司、天津利顺得公司构成对蓝月亮公司外观设计专利权的侵犯，依法应承担停止制造、销售、许诺销售侵权产品并赔偿损失的法律责任。蓝月亮公司要求石家庄利顺得公司、天津利顺得公司销毁库存侵权产品，对此蓝月亮公司未举证加以证明，一审法院不予支持。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；”本案中，“蓝月亮”洗衣液在行业内具有较高知名度与市场认可度。蓝月亮公司使用在蓝月亮手洗专用洗衣液包装上的装潢，其文字、图案、色彩及其排列组合具有显著性，能够美化商品并起到识别作用，石家庄利顺得公司亦未提供证据否定蓝月亮公司上述装潢的特有性，故该装潢可以认定为蓝月亮公司使用在知名商品上的特有装潢。蓝月亮公司使用的装潢以“瓶身为亮蓝色，白色盖子，瓶身贴有的标签形状前后对称，标签上部位置标有白色字体蓝月亮字样及在该字样下方标明产品类型，标签左下方标注净含量，标签右下方标明产品香型并配有植物图案”为主要识别信息，而涉案产品上使用的装潢均再现了蓝月亮公司的上述识别信息，虽然其局部文字和图案有差异，但不足以影响二者整体视觉效果。石家庄利顺得公司使用在洗衣液包装上的装潢，其文字、图案、色彩及其排列组合与蓝月亮公司产品近似，足以导致相关公众对产品的来源产生混淆或者误认，构成不正当竞争。被诉侵权产品系从石家庄利顺得公司在“拼多多”平台上经营的店铺内购得，由天津利顺得公司生产。石家庄利顺得公司、天津利顺得公司应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。故，蓝月亮公司要求石家庄利顺得公司、天津利顺得公司共同承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。关于赔偿数额问题，鉴于本案蓝月亮公司因侵权所受损失、石家庄利顺得公司和天津利顺得公司侵权获利均无法确定，亦无专利许可使用费用可供参照，且蓝月亮公司在庭审中明确要求依法定赔偿原则确定相应数额，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权情节、主观过错程度、经营规模酌情确定赔偿数额。蓝月亮公司主张为本案维权支出律师费、公证费，并提交律师费、公证费票据，一审法院予以确认，同时考虑到蓝月亮公司为维权所支付的差旅费等合理开支未能提供相应票据，一审法院酌情确定合理费用数额。关于蓝月亮公司申请变更被告一节，石家庄利顺得公司主张蓝月亮公司变更被告没有法律依据，程序错误。对此一审法院认为蓝月亮公司在起诉状中所列被告“天津市利顺得洗护用品有限公司”法定代表人、公司住所地均与变更后的被告“天津市利顺得洗护用品销售有限公司”信息一致，仅在公司名称上少写“销售”两字，应属笔误，蓝月亮公司在一审法院审理期间申请变更被告名称，并未违反法律规定，石家庄利顺得公司的抗辩主张，一审法院不予采信。综上所述，蓝月亮公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告天津市利顺得洗护用品销售有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害原告“包装瓶1000ＬＦ”（专利号：ＺＬ201030519161.4）外观设计专利的产品；二、被告石家庄利顺得日化有限公司于本判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵害原告“包装瓶1000ＬＦ”（专利号：ＺＬ201030519161.4）外观设计专利的产品；三、被告天津市利顺得洗护用品销售有限公司、石家庄利顺得日化有限公司于本判决生效之日起立即停止在其生产、销售的产品上使用与涉案产品相同或者近似的包装、装潢；四、自本判决生效之日起十日内，被告天津市利顺得洗护用品销售有限公司、石家庄利顺得日化有限公司赔偿原告广州蓝月亮实业有限公司经济损失600000元；五、自本判决生效之日起十日内，被告天津市利顺得洗护用品销售有限公司、石家庄利顺得日化有限公司赔偿原告广州蓝月亮实业有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用46000元；六、驳回原告广州蓝月亮实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14250元，由原告广州蓝月亮实业有限公司负担2850元，被告天津市利顺得洗护用品销售有限公司、石家庄利顺得日化有限公司负担11400元。公告费900元，由被告天津市利顺得洗护用品销售有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人石家庄利顺得公司提交三份证据：石家庄市中级人民法院（2019）冀01知民初1048号、（2019）冀01知民初842号、（2019）冀01知民初1047号民事调解书，据以证明石家庄利顺得公司的外观设计专利经法院认定为有效且稳定，石家庄利顺得公司在“拼多多”平台销售的产品是严格按照自己专利生产，不侵害蓝月亮公司权利。被上诉人蓝月亮公司质证意见为：认可真实性，不认可关联性。该三份调解书是当事人协商后达成的，不涉及法院查明后确认的案件事实。即使石家庄利顺得公司的专利有效，也不影响认定其具有本案的被诉侵权行为。本院认证认为：对石家庄利顺得公司提交的三份调解书的真实性，本院予以确认。但依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持”的规定，石家庄利顺得公司虽然主张其外观设计专利权有效、稳定，但并不影响其是否落入蓝月亮公司在先涉案专利保护范围的判定。石家庄利顺得公司以此作为不侵权抗辩理由，本院不予支持。因此，对石家庄利顺得公司提交的三份调解书证据，本院不予采信。被上诉人蓝月亮公司未提交新证据。关于本案是否需要公告送达的问题。鉴于本案中上诉人石家庄利顺得公司与一审被告天津利顺得公司的法定代表人均为陈友学，系同一人。在石家庄利顺得公司提起上诉的情况下，一审被告天津利顺得公司应知晓本案诉讼情况。故本案不属于民事诉讼法规定的受送达人下落不明，需公告送达的情形。经传唤一审被告天津利顺得公司无正当理由，拒不到庭，故本院依照民事诉讼法第一百四十四条规定，缺席判决。一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：第一，一审法院的诉讼程序是否符合法律规定；第二，蓝月亮公司的公证程序是否合法以及石家庄利顺得公司是否销售了被诉侵权产品；第三，天津利顺得公司和石家庄利顺得公司生产、销售的被诉侵权产品是否侵害了蓝月亮公司的涉案外观设计专利权；第四，石家庄利顺得公司和天津利顺得公司是否构成不正当竞争行为；第五，一审法院判决的民事责任是否适当。一、一审法院的诉讼程序是否符合法律规定第一，关于石家庄利顺得公司主张一审法院未向天津利顺得公司送达2019年8月22日的开庭传票即开庭审理，程序违法的问题。经本院查阅一审法院卷宗及判决书，均显示一审法院于2019年12月3日公开开庭审理了本案，一审被告天津利顺得公司经法院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。故对石家庄利顺得公司关于一审法院未向天津利顺得公司送达2019年8月22日的开庭传票即开庭审理，程序违法的主张，本院不予支持。第二，关于石家庄利顺得公司主张一审法院在开庭后允许蓝月亮公司变更被告，程序违法的问题。经审查，蓝月亮公司在起诉状中所列被告为“天津市利顺得洗护用品有限公司”，后在一审审理期间将“天津市利顺得洗护用品有限公司”变更为“天津市利顺得洗护用品销售有限公司”，但其法定代表人、公司住所地等信息均与变更前一致，仅在公司名称上少写“销售”两字，蓝月亮公司在一审法院审理期间申请变更被告名称，并未违反法律规定，故对石家庄利顺得公司主张一审法院在开庭后允许蓝月亮公司变更被告，程序违法的主张，本院不予支持。第三，关于石家庄利顺得公司主张本案案由错误问题。经查，蓝月亮公司向一审法院提出的诉讼请求为两个：其一为停止侵害外观设计专利权；其二为停止擅自使用与涉案产品相同或者近似的包装、装潢的不正当竞争行为。故对石家庄利顺得公司关于蓝月亮公司起诉仅为侵害专利权，一审法院擅自添加不正当竞争案由的主张，本院不予支持。综上，一审法院诉讼程序符合法律规定，程序合法，故对石家庄利顺得公司关于一审法院程序违法的主张，本院不予支持。二、蓝月亮公司的公证程序是否合法以及石家庄利顺得公司是否销售了被诉侵权产品（一）关于蓝月亮公司的公证程序是否合法问题。第一，依据（2018）沪长证经字第3290号记载，上海市长宁公证处于2018年7月4日对蓝月亮公司的委托诉讼代理人孟凡婧在“拼多多”平台上的石家庄利顺得公司经营的店铺中，购买被诉侵权产品全过程予以公证、监督，并截屏打印，刻录光盘保存在公证处，制作公证书。依据（2018）沪长证经字第3831号公证书记载，上海市长宁公证处于2018年7月11日对蓝月亮公司的委托诉讼代理人孟凡婧购买的被诉侵权产品快递包裹进行拍照、拆封、打印照片、封签。一审庭审中，经当庭拆封，公证书中记录的内容与所附的照片、封存的物品均相符。第二，蓝月亮公司的委托诉讼代理人孟凡婧为上海佳铎律师事务所律师，其作为申请人上海佳铎律师事务所的代理人向上海市长宁公证处申请证据保全，符合法律规定，故对石家庄利顺得公司关于涉案公证书的申请人与本案原告无利害关系，公证机关不应为其办理公证，涉案公证书为无效公证书的主张，本院不予支持。第三，石家庄利顺得公司主张公证处没有代收被诉侵权产品快递包裹的业务，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，虽然石家庄利顺得公司主张蓝月亮公司的两份公证书属于无效公证书，但在石家庄利顺得公司未提供相反证据的情况下，一审法院对上述两份公证书证明的事实予以确认，并无不当。（二）关于石家庄利顺得公司是否销售了被诉侵权产品的问题。第一，被诉侵权产品系蓝月亮公司的委托诉讼代理人孟凡婧在“拼多多”平台上的石家庄利顺得公司经营的店铺中购买。第二，一审法院当庭拆封，被诉侵权产品“月亮之上”洗衣液瓶身正面标注“月亮之上”官方授权，全自动洗衣液；瓶身背面上标注天津市利顺得公司，地址：天津市宁河区现代产业区海航东路新华产业科技园。授权：石家庄利顺得公司出品，地址：石家庄市深泽开发区，以上信息指向本案上诉人及一审被告。第三，石家庄利顺得公司主张其没有4斤规格的产品，但根据石家庄利顺得公司在一审期间提交的相关证据显示，其在“拼多多”平台上销售的“月亮之上”洗衣液有4斤的规格包装，故对石家庄利顺得公司的该项主张，本院不予支持。综上，石家庄利顺得公司关于蓝月亮公司公证取得的被诉侵权产品不是石家庄利顺得公司产品的主张，不能成立，本院不予支持。三、天津利顺得公司和石家庄利顺得公司生产、销售的被诉侵权产品是否侵害了蓝月亮公司的涉案外观设计专利权蓝月亮公司为专利号：ＺＬ201030519161.4，名称为包装瓶（1000ＬＦ）外观设计专利的专利权人，该外观设计专利现处于有效期内，应受法律保护。蓝月亮公司是涉案专利的专利权人，他人未经蓝月亮公司许可，不得为生产经营目的擅自制造、销售、许诺销售其专利产品。外观设计专利的保护范围应以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。本案中，涉案外观设计产品的用途：用于洗涤剂包装。该专利的设计要点为：瓶身两边的曲线、贴表面边缘的曲线以及在瓶身右侧把手周围的曲线，瓶子前后对称。最能表明设计要点的图片或者照片：主视图。经比对，被诉侵权设计与涉案专利同为洗涤剂包装瓶产品，将被诉侵权设计与涉案外观设计相比较，涉案专利瓶身左侧为平滑曲线，被诉侵权设计左侧上部为凸出平滑曲线；涉案专利把手内侧曲线平滑，被诉侵权设计把手内侧呈凸出曲线。除上述两点不同以外，两者在主视图的瓶身两边均呈曲线，瓶身右侧均为把手设计，瓶身前后对称，以一般消费者的知识水平和认知能力综合判断，两者在整体视觉上并无实质性差异，构成近似。因此，一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利设计的保护范围，并无不当。石家庄利顺得公司虽主张其被诉侵权设计是对自己合法拥有的知识产权在被诉侵权产品上的合法使用，不构成侵权，但依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持”的规定，由于蓝月亮公司享有涉案外观设计专利权在先，被诉侵权设计落入了蓝月亮公司涉案外观设计专利权的保护范围，故一审法院认定被诉侵权产品侵害了蓝月亮公司的涉案外观设计专利权，并无不当。四、石家庄利顺得公司和天津利顺得公司是否构成不正当竞争行为本案中，依据蓝月亮公司在一审期间提交的相关证据可以证明，“蓝月亮”商标在2014年12月被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标；2004年、2007至2009年蓝月亮荣获“中国500最具价值品牌”；2009至2017年“蓝月亮”洗衣液连续9年荣列同类产品市场综合占有率第一位；2011年至2017年连续七年获得C-BPI中国洗衣液行业第一名；2016年CIBE美博会荣获“年度最受欢迎洗涤护品牌奖”。据此可以认定“蓝月亮”洗衣液在行业内具有一定影响及较高知名度。蓝月亮公司使用在蓝月亮手洗专用洗衣液包装上的装潢，其文字、图案、色彩及其排列组合具有显著性，其装潢以“瓶身为亮蓝色，白色盖子，瓶身贴有的标签形状前后对称，标签上部位置标有白色字体蓝月亮字样及在该字样下方标明产品类型，标签左下方标注净含量，标签右下方标明产品香型并配有植物图案”为主要识别信息。被诉侵权产品上使用的装潢，其文字、图案、色彩及其排列组合与蓝月亮公司产品近似，足以导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。一审法院认定石家庄利顺得公司和天津利顺得公司擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢相近似的标识，构成不正当竞争行为，并无不当。五、一审法院判决的民事责任是否适当。由于被诉侵权产品系天津利顺得公司生产、销售，从石家庄利顺得公司在“拼多多”平台上经营的店铺内购得，故一审法院判决天津利顺得公司、石家庄利顺得公司应当承担停止侵权和赔偿损失的连带责任，并无不当。关于赔偿数额问题，由于蓝月亮公司因侵权所受损失、石家庄利顺得公司和天津利顺得公司侵权获利均无法确定，亦无专利许可使用费用可供参照，且蓝月亮公司在庭审中明确要求依法定赔偿原则确定相应数额，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权情节、主观过错程度、经营规模以及蓝月亮公司为本案维权支出律师费、公证费，酌情确定赔偿经济损失600000元及合理费用46000元，并无不当。综上所述，石家庄利顺得公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10260元，由上诉人石家庄利顺得日化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄砚丽审判员  王 倩审判员  董声洋二〇二〇年九月二十八日法官助理张楠书记员顾丹丹附：裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。