重庆市万州区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0101民初3367号 原告：石盛军，男，汉族，1975年10月21日出生，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：罗洪静，重庆超祥律师事务所律师。 被告：胡勇，男，汉族，1971年1月3日出生，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：吴晓荣，重庆法韵律师事务所律师。 原告石盛军与被告胡勇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告石盛军的委托诉讼代理人罗洪静，被告胡勇的委托诉讼代理人吴晓荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告石盛军向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程欠款430000元；2.判令被告退还保证金200000元及利息(从2016年1月9日起至付清之日，按中国银行同期贷款利率计算)；3.诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告支付工程欠款409638元及利息（从2017年8月18日起至2019年8月20日，按中国银行同期贷款利率计算；从2019年8月21日起至付清之日按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；2.判令被告退还保证金200000元及利息（从2019年8月18日起至付清之日，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年9月4日，原告与被告签订《建设工程劳务施工综合扩大包干劳务合同》，约定被告将其承建的万州区高速公路天城连接路项目地块三还房工程十七标段（C-4）项目土建工程劳务施工分包给原告。合同签订后，原告依约完成了全部施工义务，该工程已经验收合格，但被告却未据实结算。被告现尚欠原告工程款未给付、保证金未退还。 被告胡勇辩称：原被告双方未最终结算，在扣除原告未完工程量价款及应承担的税费后，被告不欠原告的工程款，还多付了；保证金已退还完毕，应驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下： 案涉工程由被告挂靠重庆市鹏业建筑工程有限公司中标承建。2015年9月4日，原告(乙方)与被告（甲方）签订《建设工程劳务施工综合扩大包干劳务合同》，约定甲方将其承建的万州区高速公路天城连接路项目地块三还房工程十七标段（C-4）项目土建工程劳务施工分包给原告，合同主要内容如下：1.乙方承包的具体内容为：基础工程（不含人工挖孔桩）的整平、夯实土建工序、钢筋制作安装、模板的配制和安装、混凝土的浇筑，垂直防护架及水平防护架、四口五临边防护作业，砌体作业。主体、负楼的模板作业、钢筋作业、砼小件制作安装、外墙抹灰作业、内外墙保温作业、内外墙地板贴砖作业屋面装饰架、线条棱角、包括屋面上所有作业、楼地面砼作业、室内楼地面作业、施工图纸的土建部分工程的全部内容（不包括内墙涂料、外墙保温、水电、消防，以及所有防水系统，其余全部由乙方做完，验收合格），以上作业面均在包干价以内，如因设计变更增减工程量重新议价。2.乙方提供工程所需的机具、施工辅材、周材、施工用搅拌机，二级配电箱外需电缆、电线；甲方提供钢筋、商品混凝土、水泥、砂、石子、砌体砖、室内外装饰主材及成品构件等材料，其余所有的周转材料（含外脚手架），所有辅助材料（止水钢板、钢丝网片由甲方提供）由乙方提供。3.乙方所有人员食宿自理。4.室内外装饰装修包含在内。5.土方回填夯实，不另行计价。6.本工程要求乙方施工的砼天棚、砼楼地面的平整度达到验收标准，否则造成的返工补作天棚抹灰、楼地面垫层所需的材料、人工、机械费均由乙方自行承担。7.乙方交纳保证金400000元，不计息，在主体完工退还50%，工程全部完工后50%。8.按竣工图建筑面积每平方米固定综合单价包干为337元。9.甲方代扣代交应支付乙方款项的应交税金及当期扣款后，以银行转账支票方式支付至乙方指定银行账户。甲方累计付款至合同总价80%时停止支付；其余尾款在工程竣工验收合格、资料移交完整，并经甲方与平湖公司办理完工结算、形成债权债务关系后，根据平湖公司支付劳务分包费用的实际情况，在2个月内同比例支付剩余的17%；另外3%作为质量保证金，在竣工验收合格，平湖公司支付甲方后一次性支付（维修金不计利息）。双方还对其他事项进行了约定。原被告分别在合同首部和尾部签字确认；张志伟（与原告系合伙关系）作为原告的代理人、刘长顺（与被告系合伙关系）作为被告的代理人在合同尾部签字。 庭审中，经双方确认：1.至2015年9月4日，被告收到原告交纳的保证金200000元。2.原告于2015年8月27日组织人员进场施工；2016年8月2日完工；2017年8月18日经验收合格。3.被告已向原告支付工程款5150862元。4.双方一致同意变更支付条件为已成就，质保期已届满，在本案中一并处理。5.双方一致确认原告已完工程量按16500平方米计算，工程总价为5560500元。6.双方一致认可存在争议的天棚抹灰建筑面积按15000平方米计算。 本院认为，原被告是自然人，均不具有建筑施工资质，被告将其实际承接的案涉工程劳务承包给原告施工，双方所签订的劳务合同违反了法律法规的强制性规定，应当无效。但原告已完成合同约定的施工任务，且案涉工程已经验收合格，原告有权要求被告按照合同约定价款进行结算并支付。因双方就案涉工程未进行结算，按照合同约定“甲方累计付款至合同总价80%时停止支付；其余尾款在工程竣工验收合格、资料移交完整，并经甲方与平湖公司办理完工结算、形成债权债务关系后，根据平湖公司支付劳务分包费用的实际情况，在2个月内同比例支付剩余的17%；另外3%作为质量保证金，在竣工验收合格，平湖公司支付甲方后一次性支付(维修金不计利息)。”但双方在庭审中一致确认案涉工程款支付条件为已成就，质保期已届满，在本案中一并处理，对此本院予以确认。双方在庭审中一致确认原告已完工程量按16500平方米计算，被告应支付原告工程总价为5560500元，扣除被告已支付的工程款5150862元，尚欠工程款为409638元。因双方在工程竣工验收至今未进行结算，未明确被告应当支付工程款的金额及时间，故原告要求被告应当从2017年8月18日起支付工程欠款利息无事实依据，本院不予支持，可从本案起诉之日计算，即从2019年3月4日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。 关于双方争议的问题，本院评判如下： 一、关于保证金。本院认为，虽然合同约定原告应当交纳保证金400000元后合同才生效，至2015年9月4日，原告向被告仅交纳保证金200000元，但被告已同意原告进场施工，且已实际履行完毕，故应当视为双方已对合同生效的条件进行了变更。按照合同约定，保证金的退还时间为主体完工退还50%，工程全部完工后50%。现有证据不能证明被告已按约定向原告退还了保证金，故被告应当退还原告保证金200000元。原告主张被告还应当支付因未及时退还保证金所产生的资金占用利息，符合合同的约定，本院予以支持，即被告应当支付从2019年8月18日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。 二、关于被告主张的天棚抹灰价款应否扣除的问题。被告认为，在原告承包的工程范围中应当包括天棚抹灰的内容，但因设计变更取消了天棚抹灰，按照合同约定，该部分的劳务价款应当予以扣除。原告认为，天棚抹灰不属于原告承包的施工范围，不应当扣减工程款。即使属于原告承包的施工范围，按照合同约定，双方约定的是包干价；对因设计变更增减工程量应重新议价，在双方没有达成议价的情况下，调整合同价款没有事实依据。 本院认为，按照双方合同约定，被告承包的劳务施工范围是不包括案涉工程的内墙涂料、外墙保温、水电、消防，以及所有防水系统工程在内的，应当完成的是施工图纸其余的土建部分工程，故天棚抹灰应当属于原告的施工范围。在双方合同签订后，2016年5月，对案涉工程的天棚抹灰进行了设计变更，将天棚抹灰改为打磨后刮腻子、喷乳胶漆。而刮腻子、喷乳胶漆属于内墙涂料施工范围，不属于原告施工范围；且原告在与案外人秦功学劳务纠纷案中上诉的理由中，也认为施工时业主对图纸进行了变更，天棚不需要抹灰，应将该部分工程价款减去，故该部分的工程价款应当予以扣减。根据合同“以上作业面均在包干价以内，如因设计变更增减工程量重新议价。”的约定，即对因设计变更导致工程量增减的，应当就该增减工程量部分的价款予以重新协商确定。由于双方在履行合同过程中未就取消天棚抹灰的工程量及价款进行协商，在诉讼过程中，被告就该部分的人工(包括机具在内)单价申请了司法鉴定。2020年8月6日，重庆市宏发造价咨询有限公司作出鉴定意见：1.水泥砂浆抹灰的人工（包括机具在内）单项施工单价为9.52元/平方米；2.混合砂浆抹灰的人工（包括机具在内）单项施工单价为8.93元/平方米。被告垫付鉴定费5000元。被告自认按照设计的要求，天棚抹灰采用的是混合砂浆抹灰，本院予以确认，故天棚抹灰的人工单价应按8.93元/平方米计算。因双方在庭审中一致认可天棚抹灰建筑面积按15000平方米计算，故天棚抹灰的工程价款为133950元，应从被告支付的总工程价款中予以减除。 三、关于被告主张的负一、二层地下车库地坪应否扣减工程款问题。被告认为，因原告未施工，被告另行聘请殷冰冰完成，殷冰冰于2017年6月10日出具了领条，其完成负一、二层地下车库人工混凝土4664平方米，单价4元/平方米，工资为18656元。该部分工程款应当予以扣减。原告认为，该部分工程量已分包给案外人秦功学，秦功学在另案中向原告已主张，且被告主张的实际施工人殷冰冰未出庭作证，其提供的银行转账记录不能充分证明车库地坪由殷冰冰完成，故不应当扣减。 本院认为，双方争议的地下车库地坪系由被告聘请殷冰冰完成，该部分工程款应予扣减，其理由如下：1.殷冰冰于2017年6月10日向被告出具了领条，载明其完成负一、二层地下车库人工混凝土4664平方米，单价4元/平方米，工资为18656元。2.被告于2017年4月3日转账支付10000元(备注为地坪)、2017年6月22日转账支付7000元（备注为工资）。3.原告在与案外人秦功学劳务纠纷案中上诉的事实和理由中，明确要求将支付给殷冰冰的23000元从应支付秦功学的劳务费中扣除，在该上诉案中提供了殷冰冰在2018年10月26日出具的证明（内容为“本人在2017年上半年给C4栋地下车库负一层、负二层地坪砼细石混凝土施工，总面积4600平方米，单价5元/平方米，总价23000元，已领完人工工资。情况属实”）。但中级人民法院对原告的该上诉请求以无充分证据支持未予采纳。综上，可以应证本案被告主张由殷冰冰完成的地下车库地坪的施工，原告主张不应扣减工程款的理由不能成立，但被告向殷冰冰实际只支付了17000元，故应从总价款中扣减17000元。 四、被告主张的非外墙保温抹灰的价款是否应扣减的问题。被告认为，非外墙保温抹灰应当由原告完成，但该部分工程量在分包保温工程时，由被告以重庆市鹏业建筑工程有限责任公司的名义承包给重庆欧林绿色建筑有限公司施工完成，建筑面积1950平方米，人工单价16元/平方米，共计39000元，应当从被告的应付款中予以扣减。原告认为，非保温抹灰是否属于原告的施工范围在合同中没有明确约定，即使属于原告的施工范围，但被告未经原告同意擅自转包他人，并不当然导致该部分工程款可以直接扣减，且不属于设计变更另行议价的情形。同时，在非保温抹灰施工工程中的脚手架、塔机等设施设备由原告提供，双方当时口头约定以工程款抵除设备费用。再次，如果应扣减，应考虑综合包干单价的工程价款优惠让渡因素酌情减少。 本院认为，按照合同约定，非外墙保温抹灰应当属于原告的施工范围，因原告未就该部分施工，所产生的费用应当在被告的应付款中扣减。但被告在进行保温工程时，未就非保温抹灰与原告协商工程款的扣减、单价等问题，而是在合同中直接约定做工单价按16元/平方米计价。综合本案的实际情况，本院酌情确定按照8元/平方米计算，价款为15600元。因合同约定原告应无偿提供大型垂直运输施工电梯等设备和脚手架给被告使用，故原告主张被告应承担设备费用的理由不能成立，其主张相互抵扣无证据证明，本院不予采信。 五、关于被告主张的基础回填费、第15层开裂修复费、地下车库金刚砂地坪款、打扫卫生费、生活费、植筋胶是否应扣减的问题。本院认为，1.虽然被告提供了由罗章在2016年12月18日出具的收到基础挖机回填款8500元的领条，以及在2015年12月27日、29日两次银行转账共计8500元的流水，但在该银行流水上注明的系支付挖机款，不能充分证明基础挖机回填是在被告通知原告应履行施工义务而原告拒绝完成的情况下实施，故本院认为该部分款项不应扣减。2.虽然被告提供了由邵天安在2017年8月10日出具的收到楼层打扫清洁人工工资款5000元，以及在2018年6月29日出具的收到第15层开裂修补材料和人工工资2000元，但不能充分证明是在被告通知原告应履行义务而原告拒绝完成的情况下实施，故本院认为该部分款项不应扣减。3.被告主张向原告的工人提供了伙食，应当支付生活费40500元，在应付款中扣减。按照合同约定原告的人员食宿自理，虽然在施工过程中存在被告给原告的人员提供了伙食，但双方就是否给伙食费及标准未协商，事后也未达成一致意见，被告的该项主张证据不充分，本院不予支持。4.虽然被告提供了由张华平在2017年5月26日出具的收到地下车库金刚砂地坪人工工资18400元的收条，及2017年6月25日的18400元银行转账流水，但不能充分证明是在被告通知原告应履行义务而原告拒绝完成的情况下实施，故本院认为该部分款项不应扣减。5.被告主张的植筋胶工程1500元应当扣减，原告对此无异议，但原告认为在施工过程中提供了购买的1300元的马登，应当予以抵除。本院认为，植筋胶工程属于原告的施工义务，因原告未施工由被告完成，故原告应当承担该笔费用1500元，至于原告主张购买了1300元的马登给被告，但无证据证明马登系用于该项工程施工，且应由被告承担该笔费用，故本院对原告的该项主张不予采信。 六、关于被告主张的税费是否应当在工程款中扣减的问题。被告认为，根据合同约定，原告应当承担劳务费的税金，按照6.36%进行计算，被告以重庆市鹏业建筑工程有限责任公司的名义已缴纳，因此应当在应付工程款中扣减。原告认为，虽然合同约定原告应缴纳的税费由被告代扣代交，但本案合同是无效合同，不应继续履行代扣代交的约定，应由税务机关依法征收。其次，被告主张的已交税费是其应当缴纳的税费，不是代原告缴纳的部分，不具有追偿性。再次，原告依法应缴纳多少税费应由税务机关核定，且税收的核定与征收属于税务部门的行政行为，不属本案的调整范围。 本院认为，按照合同约定，被告代扣代交应支付原告款项的应交税金及当期扣款后，以银行转账支票方式支付至原告指定银行账户，即原告对所得的劳务费应当缴纳税费。原告的抗辩理由不能成立。虽然被告提交了以重庆市鹏业建筑工程有限责任公司的名义缴纳了案涉工程的税费发票，但本案原被告双方并未对缴纳的税种范围和比例进行约定，被告提交的税费发票也不能证明原告应当承担的税种及金额。根据重庆市地方税务局2014年1月22日印发的《重庆市地方税务局代开发票管理办法》的规定，原告所从事的建筑业至少应承担3%的个人所得税，即161773.5元[5392450元(5560500元–1500元-15600元-17000元-133950元)×3%]。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条(二)项、第二条、第十八条的规定，判决如下： 一、被告胡勇在本判决生效后5日内向原告石盛军支付工程款79814.5元及利息(以79814.5元为基数，从2019年3月4日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算)； 二、被告胡勇在本判决生效后5日内向原告石盛军退还工程保证金200000元及资金占用费(以200000元为基数，从2019年8月18日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算)； 三、驳回原告石盛军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10100元，由原告石盛军负担5465元，被告胡勇负担4635元；鉴定费5000元，原告石盛军负担2500元，被告胡勇负担2500元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。 审 判 长  冉 建 人民陪审员  曹家芳 人民陪审员  牟 田 二〇二〇年九月二十七日 法官 助理  罗 凌 书 记 员  李智林