江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终2266号 上诉人（原审原告）：南通纵横机械科技有限公司，住所地江苏省南通市长泰路590号。 法定代表人：崔赣泉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈超，江苏山水律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨军，男，1990年1月6日生，××族，住江苏省射阳县经济开发区。 委托诉讼代理人：蔡振丹，南通市通州区振兴法律服务所法律工作者。 上诉人南通纵横机械科技有限公司（以下简称纵横公司）因与被上诉人杨军劳动争议纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 纵横公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：杨军是公司股东，是否加班完全由其自己决定，公司无需支付其加班费，且杨军的业务提成里已包含加班工资；公司属于私营企业，一审判决按照非私营企业单位从业人员平均工资计算经济补偿金错误；劳动争议的仲裁时效为一年，杨军2018年10月之前即使存在加班，法院也不应支持其加班工资；2018年10月之后杨军有8天的打卡不正常，一审判决按全天的工资标准计算加班费不当。 杨军辩称，一判决认定事实清楚，适用法律正确，纵横公司的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 纵横公司向一审法院起诉请求：1.判令其无需向杨军支付2019年5月至6月、7月1日至6日期间的工资4189元及2018年2月、2019年2月工资1798.8元；2.判令其无需支付加班费23503.74元。 一审法院认定事实：杨军于2015年7月到纵横公司工作，系纵横公司股东。纵横公司、杨军双方于2015年10月27日签订书面劳动合同，约定合同期限为2015年10月27日至2018年10月27日，工作内容为外贸销售，实行标准工时制，杨军的月工资标准为2000元/月，其他津贴按单位规定实际计算发放，纵横公司保证杨军每月工资待遇不低于用人单位所在地的最低工资标准。工资按纵横公司处的规定按月发放。杨军应当保守工作期间知悉纵横公司的各种商业秘密、知识产权、公司机密等任何不宜对外公开的事项，否则造成纵横公司损失的，应当承担赔偿责任。在解除或终止劳动合同时，杨军应当将正在负责的工作事项以及纵横公司交付杨军使用的财物与纵横公司工作人员进行交接，因杨军原因未办理交接造成纵横公司损失的，由杨军赔偿。 纵横公司、杨军于2018年7月23日签订竞业限制与保密协议。2019年7月，纵横公司认为杨军泄露了其公司客户信息，将杨军的工作岗位予以调整，杨军自2019年7月6日起未再向纵横公司提供劳动，并于同月10日以纵横公司发放工资低于最低工资标准及未足额发放工资、拖欠提成等为由向纵横公司发出离职告知书。纵横公司于2018年4月10日向杨军发放当年2月份工资1001元；于2019年4月10日发放当年2月份工资924元。纵横公司发放杨军2018年1月至12月工资24293元。纵横公司未支付杨军2019年5月至6月、7月1日至6日工资4189元。此外，杨军还于2018年2月、2019年1月分别向纵横公司发放提成、绩效等奖励54231元、25650元。 2019年10月，杨军向南通市通州区劳动争议仲裁委员会（以下简称区仲裁委）申请仲裁，要求纵横公司支付拖欠其2019年5月至6月及2019年7月1日至7月6日的工资4189元，2018年2月及2019年2月克扣工资1798.8元，加班工资118264元、2017年提成50000元、2018年至2019年提成232659元、解除劳动关系的经济补偿金77396元等；纵横公司则要求杨军承担竞业限制与保密违约金30万元。区仲裁委就杨军主张的工资、加班工资、业绩提成、解除双方劳动关系及经济补偿金与杨军主张的违约金分别作出通劳人仲案字[2019]第550-1号、通劳人仲案字[2019]第550-2号仲裁裁决书。 又查明，杨军于2018年7月14日、21日，8月4日、11日、18日，9月1日、8日、15日、22日，10月13日、20日、27日，11月3日、10日、24日，12月1日、15日、22日，2019年1月5日、19日、26日，2月16日、23日，3月2日、9日、16日、23日、30日，4月13日、20日、27日，5月11日、18日、25日，6月1日、15日、22日、29日，7月6日共39天休息日在单位有打出勤卡记录。 杨军于2018年9月28日、29日、30日，11月16日，2019年1月15日、30日、31日，6月4日、5日、6日共10天工作日在单位没有打出勤卡记录。 纵横公司单位于2019年2月1日至2月10日放春节假。 一审法院认为，一、双方的劳动关系。杨军要求解除与纵横公司的劳动关系，纵横公司没有异议，法院确认解除双方的劳动关系。 二、杨军主张纵横公司拖欠、克扣工资。《江苏省工资支付条例》规定，用人单位确因生产经营困难，资金周转受到严重影响，无法在约定的工资支付周期内支付劳动者工资的，应当以书面形式向劳动者说明情况，在征得工会或职工代表大会的同意后，可以延期支付工资，但最长不得超过三十日。纵横公司主张其没有拖欠、克扣工资，但杨军于2019年7月离职时，纵横公司尚未发放杨军5月、6月份工资，纵横公司无证据证明其拖欠杨军工资已征得工会或职工代表大会的同意，故纵横公司存在拖欠杨军工资的事实，且纵横公司结欠杨军2019年5月至6月、7月1日至6日工资4189元的事实没有异议，予以认定，故纵横公司应支付给杨军。 杨军主张2018年2月、2019年2月，纵横公司克扣杨军工资1798.8元，杨军认为2月份系春节期间，杨军上班天数少，故工资低，不存在克扣，一审认为，根据双方签订的2015年10月27日至2018年10月27日劳动合同中约定，杨军每月工资2000元，故杨军享受的是固定工资，并非按时结算的计时工资；根据杨军提供的2018年10月之前的合同，杨军的工资亦是逐年上涨的，杨军陈述2018年10月27日之后的合同在纵横公司处，未给杨军，但庭审中纵横公司未能提供2018年10月27日以后纵横公司、杨军签订的劳动合同，纵横公司作为用人单位，应该持有劳动合同而不提供，故采信杨军的陈述，认定杨军2018年10月28日起月工资标准为2200元。杨军自愿承担每月社保费用338.1元，故纵横公司扣减杨军工资为1598.8元[2000元+2200元-纵横公司拿到的工资（1001元+924元）-社保费用338.1元/月×2个月]。 三、杨军主张的加班费。杨军主张其于2018年中秋及2019年元旦加班，但未有证据，故对该主张不予支持。杨军主张其于2018年国庆出国为国外客户服务加班，其提供了出入境记录查询结果的电子文件、与纵横公司法定代表人微信聊天记录，从出入境记录来看，其于2018年9月28日出境至10月6日入境，结合其与纵横公司法定代表人的微信聊天记录，可以认定杨军系出境服务客户，故对杨军主张的国庆法定节假日3天加班工资，予以支持。杨军认为其年收入高于当地在岗职工平均工资，纵横公司不愿提供发放杨军的年收入的证据，故按2018年南通市城镇非私营单位从业人员平均工资6554元/月计算纵横公司2018年国庆加班工资为6554元/月÷21.75天×3天×3=2712元。 纵横公司主张不应支付杨军加班费23503.74元，杨军认为其在单位工作周六不休息，共计加班46天（包括中秋节、元旦、国庆等法定节假日在内），纵横公司提供了杨军在单位的考勤卡，从该卡显示，杨军共有39天加班（不包括2018年国庆），但其在正常工作日亦有10天没有正常打考勤卡（其中纵横公司单位2019年春节自2月1日起放假，故2019年2月1日、2日、3日不应计算在内），扣除杨军2018年国庆节出境为国外客户服务的3天时间（2018年9月28日、29日、30日），杨军不能说明其他正常工作日没有打考勤的合理原因，故将杨军没有打考勤的正常工作日抵作杨军曾经加班的补休，因此，杨军的加班时间即为32天（39天-7天）。其加班工资为19285.33元（6554元/月÷21.75天×32天×2）。故杨军的加班工资为21997.33元（2712元+19285.33元）。 四、杨军主张的其他费用。对于杨军主张的业绩提成及杨军为纵横公司负担的阿里巴巴平台费等费用，因杨军表示不再主张，故不予理涉。 综上，根据《江苏省工资支付条例》第二十条、第五十一条之规定，一审判决：一、杨军与纵横公司间劳动关系解除；二、纵横公司于判决生效后支付杨军工资2019年5月至6月、7月1日至6日工资4189元，2018年2月、2019年2月工资1598元；三、纵横公司于判决生效后支付纵横公司杨军加班工资21997.33元。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点是对案涉杨军的加班工资主张应如何处理。关于杨军的股东身份对加班工资的影响及杨军的提成中是否包含加班工资。本案中，尽管杨军具有纵横公司股东的身份，但杨军入职纵横公司后，双方即订立了劳动合同，工作岗位为外贸销售，杨军由纵横公司管理，且劳动合同中对未约定事项为按照法律、法规执行，故本案中杨军的股东身份不影响其加班工资的权利主张。因双方在劳动合同中对提成是否包含加班并无约定，故纵横公司主张业务提成中已含加班工资没有依据，本院亦难以采信。关于案涉加班工资的计算标准。双方2015年的劳动合同中虽有工资标准的约定，但结合本案现有证据该标准明显与杨军实际工资不符，故不能以此作为加班工资的计算依据。杨军主张其工资高于当地职工平均工资，但其未能提供证据证明；而纵横公司亦拒绝提供公司对杨军工资的发放事实，且一审法院对杨军未正常打卡的时间已有考量，故一审酌情以城镇非私营单位从业人员平均工资作为加班工资的计算基数及其加班费的计算，在法定自由裁量的幅度范围之内，本院对纵横公司该项上诉主张亦不予支持。 综上所述，纵横公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南通纵横机械科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  罗 勇 二〇二〇年九月二十九日 书记员  陈 玲