江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终2044号上诉人（原审原告）：包某某，男，1984年11月16日出生，汉族，住江苏省仪征市。被上诉人（原审被告）：深圳市爱有信科技有限公司,住所地深圳市龙华新区龙华街道大浪石凹村69栋。法定代表人：毛某。上诉人包某某因与被上诉人深圳市爱有信科技有限公司（以下简称爱有信公司）网络购物合同纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院(2019)苏1081民初5609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。包某某上诉请求：1、撤销原判；2、增加赔偿上诉人43780元；3、撤销订单号549299877382628487,574210148628487的交易，上诉人退还货物，被上诉人退还货款4378元，并由被上诉人承担退货运费60元；4、被上诉人承担一审和二审的诉讼费和鉴定费。事实和理由：—审法院对被上诉人销售的FNNIK15G手机，进网许可证号：02-B472-162590的真假认定有误。一审法院依据中华人民共和国工业和信息化部官方网站查询，进网许可证号02-B472-162590对应的设备型号为“FNNIK15”错误的认为被上诉人提供的型号“K15G”手机和型号“FNNIK15”同为K15系列并以此判定手机并非假冒商品，与事实不符且缺乏法律依据，一审起诉时，上诉人就己向一审法院提交鉴定申请，一审法院在没有鉴定报告的情况下，仍然将两台不同型号的手机，错误的认为是同一系列，不符事实。虽然一审法院认定VAJITAGS520手机和GZONEF919手机为假货，但是没有权威部门的鉴定报告，应属于缺乏法律依据，应当按照上诉人的申请对手机做权威的鉴定，并依据鉴定结果做出相应判决，这样才能体现法律的公平和公正。现二审中再次提出鉴定申请，望予以批准，并再次提交鉴定申请书。一审法院错误认定上诉人为职业打假人，不符合事实。上诉人虽有多起诉讼案件，但都是按照正常诉讼程序处理，并不是一审判决书中所描述的“以各种理由向商家索赔，且屡屡得手，如果商家仅退货而拒赔，便提起诉讼”。上诉人作为正常的消费者，所购买的所有商品都是自身消费和使用，之所以有很多起诉讼，也是上诉人认为自身消费权益受到侵害而提起的，而且这些诉讼案件，即使每件都得到法院支持也是在亏钱，没有牟利。至于判决书中描述的“利用精确到微秒的抢单器，故意大量买入”更是毫无证据。上诉人购买21台手机是用于自身消费，也是第一次购买此型号的手机，购买前并不知道购买的产品就是假货，直到被上诉人换货后才发现商品有问题的，也不符合知假买假的基本特性，因此一审认定上诉人是职业打假人属错误认定，应撤销其做出的判决。爱有信公司书面答辩称：一、本店只是经销商，货源来自正规渠道，有官方授权和进货凭证。二、本店销售的产品，都支持国家三包政策，客户提出换货，已给予换货处理，运费全包。三、淘宝小店也是我一个人在打理，经济和精神压力都很大，没日没夜的售前售后发货。我这边愿意给客户全额退款。希望大家互相理解，都不容易。四、买家是否存在敲诈嫌疑，往常有没有很多这种专门投诉的例子，希望法官查核。五、此前江苏仪征法院也是驳回买家诉讼请求的。包某某向一审法院起诉请求：1、爱有信公司增加赔偿包某某43780元；2、要求撤销订单号549299877382628487；574254210148628487的交易，包某某退还货物，爱有信公司退还货款4378元，并由爱有信公司承担退货运费60元；3、诉讼费以及鉴定费由爱有信公司承担。一审法院认定事实：2019年8月10日,包某某通过淘宝网在爱有信品牌企业店购买了GIOLEDD直板3G军工三防老年手机1台，机身颜色为军绿色，订单编号574254210148628487，成交价为198元。2019年8月12日，包某某收到卖方发送的FNNI（丰耀）牌K15G型手机1台，外观、功能和卖方网络宣传一致，其进网许可证号：D2-B472-162590。同日，包某某又在爱有信品牌企业店购买了VAJITA（万金塔）520女式蓝色翻盖老人手机20台，订单编号549299877382628487，优惠后每台单价为209元，总成交价为4180元。爱有信公司在淘宝网发布商品销售宣传广告时承诺：假一赔十。2019年8月14日，包某某收到第二批20台手机后发现，其中5台手机颜色与订货不一致，遂与爱有信公司联系更换。爱有信公司予以更换，并承担了由此产生的运费。包某某再次收到更换的5台手机后发现，虽然外观与前15台一样，但品牌、型号与之前却不相同，前者为VAJITA牌GS520型，后者为GZONG牌F919型，两款品牌型号不同的手机所使用的进网许可证号却是一样的，均为02-A683-184081。包某某经在中华人民共和国工业和信息化部官方网站查询，进网许可证号D2-B472-162590对应的设备型号为“FNNIK15”，进网许可证号02-A683-184081对应的设备型号为“美富通L2018”。一审法院认为：本案关键两个问题需要厘清：一是包某某从爱有信公司网购的二批计21台手机是否为假冒商品；二是如果包某某从爱有信公司网购的手机全部或者部分为假冒商品，包某某要求爱有信公司按照“假一赔十”的标准赔偿是否有法律依据。关于问题一，包某某通过淘宝交易平台向爱有信公司分别购买了GIOLEDD军绿色直板3G军工三防老年手机1台以及VAJITA520女式蓝色翻盖老人手机20台，其中，包某某第一次购买的GIOLEDD手机1台，爱有信公司却发来FNNIK15G手机1台，其进网许可证号：D2-B472-162590，该手机品牌虽然与订货不一致，但其外观、功能和卖方网络宣传一致。经在中华人民共和国工业和信息化部官方网站查询，进网许可证号D2-B472-162590对应的设备型号为“FNNIK15”，实物品牌与查询一致，型号亦为K15系列，由此可以推定爱有信公司发给包某某的FNNIK15G手机并非假冒商品。包某某第二次购买的VAJITA520手机20台，爱有信公司却发来VAJITAGS520手机15台，GZONGF919手机5台，20台手机的进网许可证号均为D2-B472-162590。第二批次手机除外观、功能和卖方网络宣传一致外，但商品的生产厂家以及商标却不尽相同。经在中华人民共和国工业和信息化部官方网站查询，进网许可证号02-A683-184081对应的设备型号为“美富通L2018”。因此，爱有信公司销售给包某某的15台VAJITAGS520手机以及5台GZONGF919手机为假冒商品。关于问题二，根据合同当事人意思自治原则，违约赔偿有合同约定的按照合同约定，没有合同约定的依照法律规定。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。该法第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。就本案而言，爱有信公司销售给包某某的15台VAJITAGS520手机以及5台GZONGF919手机为假冒商品，如果包某某为法律意义上的消费者，可以按照合同约定的“假一赔十”向爱有信公司索赔。但是，包某某为职业打假人，其利用商品保质期、商品优惠降价时间点、广告语描述等方面的漏洞，利用精确到微秒的抢单器，故意大量买入，以价格欺诈、与广告描述不符、不符合国家标准等理由向商家索赔，且屡屡得手。如果商家仅退货而拒赔，便提起诉讼，从2016年起，包某某每年向法院诉讼数起乃至数十起，为一己牟利而严重浪费司法资源。因此，包某某并非法律意义上的消费者，不能受到消费者权益保护法的保护。同理，包某某的行为亦不能适用合同法违约赔偿的规定，包某某要求爱有信公司按照“假一赔十”的标准增加赔偿，缺乏法律依据。综上，包某某要求爱有信公司增加赔偿43780元，缺乏法律依据，不予支持，予以驳回；包某某要求撤销549299877382628487号、574254210148628487号二份订单，退货还款，并由爱有信公司承担退货运费60元的请求，有事实依据和法律依据，予以支持。爱有信公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、《中华人民共和国合同法》第七条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除包某某与深圳市爱有信科技有限公司签订的549299877382628487号、574254210148628487号二份移动电话机的网络购物合同。二、本判决生效之日起10日内，包某某将爱有信公司发送的FNNIK15G手机1台、VAJITAGS520手机15台、GZONGF919手机5台退还给深圳市爱有信科技有限公司，爱有信公司收到退货后三日内返还包某某21台手机价款4378元，同时支付包某某退货运费60元，合计4438元。三、驳回包某某的其他诉讼请求。案件受理费895元，由深圳市爱有信科技有限公司负担。二审中，包某某提供了在工业和信息化部网上服务大厅查询案涉军绿色直板3G军工三防老年手机真伪的截图打印件1张，显示查询的标志信息为假，用以证明卖家销售的手机并非正品而是假货，同时申请对涉案手机外观、型号等与工信部电信设备认证中心登记备案的一致性进行鉴定。本院对包某某在网上进行真伪查询的结果予以确认；对其要求鉴定的申请，因其申请鉴定的内容无须借助专门鉴定亦可认定，故无启动鉴定的必要，本院不予准许。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，包某某自2016年起向仪征市人民法院共提起29起民事诉讼，案由均为网络购物合同纠纷或买卖合同纠纷，诉讼请求均为以消费者被欺诈为由要求退货，并由卖家支付惩罚性赔偿金。本案二审期间的争议焦点为：包某某以案涉商品销售存在以假充真的欺诈行为为由要求所购货款十倍赔偿有无事实和法律依据。本院认为：首先，关于涉案手机是否为假冒商品。一审法院已认定爱有信公司发来的VAJITAGS520手机15台和GZONGF919手机5台为假冒商品。除此以外，包某某向爱有新公司购买的案涉GIOLEDD直板3G军绿色军工三防老年手机1台（订单编号574254210148628487），经在工业与信息化部官网进行真伪查询，显示该手机的标志信息为假，故该涉案手机也应认定为假冒商品。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。其次，关于包某某是否是法律意义上的消费者，是否受消费者权益保护法保护。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受法律保护；本法未规定的，受其他法律、法规保护”；第三条规定，“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供的服务，应当遵守本法，本法未作规定的，应当遵守其他法律、法规”。可见，消费者是相对于生产者、销售者的概念，在市场交易中购买、使用商品是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营需要的，就应当认定为消费者，其合法权益应当受到消费者权益保护法的保护。本案中，虽然包某某曾在一审法院提起过数十起索赔诉讼，但并不意味着包某某在正常的市场交易中就不能作为消费者主张相应的权利；尽管其在购买了1部老年手机后，又接着一次性购买了20部女用老年手机且用途不明，但并不能由此即推断其所购手机不是为了个人、家庭生活需要，也并无证据证明其购买手机是为了生产经营。况且，目前的法律法规并没有对消费者的主观购买动机作出限制性规定，没有将“知假买假”的消费者排除在消费者权益保护法的保护范围之外。故一审法院关于包某某不属于消费者，不受消费者权益保护法保护的认定不当，本院予以纠正。最后，关于增加赔偿金额的确定。本案中，尽管爱有信公司存在销售假冒商品的欺诈行为，但一方面，涉案商品不涉及食品、药品领域，爱有信公司在其淘宝网店上“假一赔十”的表述在具体内容的解释上也会产生不同理解；另一方面，包某某自2016年以来在一审法院提起过数十起以消费欺诈为由的索赔诉讼，符合“职业索赔人”特征，法院有理由相信其在本案中购买手机也是出于通过诉讼手段为自身牟利，以获取巨大经济利益为目的，因此，为平衡保护市场主体利益，维护正常交易秩序和减少司法资源浪费，对包某某索赔的金额应当予以限制，防止其过度获利。为此，本院认为可依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，对包某某要求的增加赔偿金额确定为其购买手机价款的三倍即13134元（4378元×3）。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，包某某的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百一十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第三条、第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省仪征市人民法院(2019)苏1081民初5609号民事判决第一项、第二项；二、撤销江苏省仪征市人民法院(2019)苏1081民初5609号民事判决第三项；三、深圳市爱有信科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿包某某人民币13134元；四、驳回包某某的其他诉讼请求。一审案件受理费895元，由包某某负担626元，深圳市爱有信科技有限公司负担269元；二审案件受理费895元，由包某某负担626元，深圳市爱有信科技有限公司负担269元。本判决为终审判决。审判长 刘 毅审判员 苏岐华审判员 韩 凯二〇二〇年九月二十八日书记员 彭 静