内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3036号上诉人（原审原告）：宋利新，男，1969年4月15日出生，满族，市民，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：董剑锋、朱辰，内蒙古正勋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰元宝山农村商业银行股份有限公司美丽河支行，住所地内蒙古自治区赤峰市元宝山区美丽河镇。负责人：张莉，行长。委托诉讼代理人：刘彦君、曲珊，内蒙古大川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张占军，男，1971年12月15日出生，汉族，市民，住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）：孙媛媛，女，1970年3月9日出生，蒙古族，市民，住址同上。被上诉人（原审被告）：丛立，男，1979年1月1日出生，汉族，市民，住内蒙古自治区赤峰市。上诉人宋利新因与被上诉人赤峰元宝山农村商业银行股份有限公司美丽河支行、张占军、孙媛媛、丛立执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初4823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋利新上诉请求:1、请求法院撤销一审判决，依法改判中止赤峰市元宝山区人民法院(2019)内0403执1625号执行裁定书对位于赤峰市××区南、支五路西、富河街北富河国际D区22号楼01011房屋负一层的执行措施，并确认位于赤峰市××区南、支五路西、富河街北富河国际D区22号楼01011房屋负一层归上诉人所有。2、本案一审、二审全部诉讼费用由四被上诉人承担。事实与理由：原告基于建造行为事实上取得房屋所有权。2017年7月10日，上诉人与案外人赤峰花之语文化传媒有限责任公司(简称花之语公司)及该公司法定代表人即本案被上诉人之一张占军共同签订《房屋使用协议》，约定由上诉人向花之语公司及张占军提供资金200万元，用于赤峰市新城区八家组团应昌街南、支五路西、富河街北富河国际D区22号楼01011房屋负一层改建工程，花之语公司及被上诉人张占军自2017年8月每月向上诉人支付人民币4万元作为该负一层的使用费用，当使用费用总金额达到280万元且款项全部给付后，花之语公司及被上诉人张占军取得负一层所有权，使用费尚未付清的，则该负一层所有权仍归上诉人所有。上诉人基于该合同为被上诉人提供了相应借款，但被上诉人未向上诉人支付合同约定的足额使用费用。因而根据合同约定，该负一层所有权仍归上诉人所有。原判适用法律错误。原判决认定：“案外人宋利新就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。宋利新的确权请求，应另行诉讼主张权利，本案不予处理。”根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”因而，针对本案法院认为宋利新不享有足以排除强制执行的民事权益的判决，应作出驳回诉讼请求的判决，而不应做出不予处理的判决。综上所述，本案在认定事实、适用法律上是错误的，请上级法院撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。赤峰元宝山农村商业银行股份有限公司美丽河支行辩称，一、案涉房屋由张占军建造，归张占军所有。《房屋使用协议》载明上诉人给付张占军200万元用于案涉房屋建造，上诉人在上诉状中认可该200万元系借款，所以上诉人与张占军之间系借贷关系，建造行为由张占军实施，案涉房屋归张占军所有。《房屋使用协议》关于使用费的约定，系还款约定，所谓“保留所有权”其实是以案涉房屋作为抵押，张占军未能履行还款义务的，由上诉人取得抵押财产案涉房屋的所有权，根据《物权法》第一百八十六条的规定，该约定为无效的流押条款。上诉人对案涉房屋不享有所有权。《物权法》第九条规定，不动产物权设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第二十八条至三十条规定，基于法律文书、征收，继承、受遗赠，建造事实取得物权的，无需办理登记。本案中，上诉人未取得案涉房屋产权登记，亦不符合无需登记即取得案涉房屋产权的情形，故不享有案涉房屋的所有权。综上所述，上诉人对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，一审驳回其诉讼请求正确，故请求贵院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。丛立辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。涉案的房屋系被上诉人张占军与答辩人按份共有，上诉人仅依据与被上诉人张占军和案外人赤峰花之语文化传媒有限责任公司(以下简称花之语公司)签订的《房屋使用协议》而认为其取得了涉案房屋所有权无事实依据。上诉人并不能取得位于赤峰市××区南、支五路西、富河街北富河国际D区22号楼01011房屋负一层的所有权，涉案房屋的负一层未办理过不动产权登记。《中华人民共和国物权法》第九条的规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。涉案房屋未登记在上诉人名下，上诉人根本无法取得涉案房屋的所有权。上诉人与被上诉人张占军和案外人花之语公司签订的《房屋使用协议》是合同请求权，上诉人应另行主张权利。张占军、孙媛媛未到庭陈述意见。宋利新向一审法院提出诉讼请求：1、请求中止赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403执1625号执行裁定书对位于赤峰市××区南、支五路西、富河街北富河国际D区22号楼01011房屋负一层的执行措施；2、请求确认位于赤峰市××区南、支五路西、富河街北富河国际D区22号楼01011房屋负一层归原告所有；3、本案所有诉讼费用由四被告承担。一审法院查明，元宝山区人民法院于2019年6月6日作出(2019)内0403民初1890号民事判决：被告张占军、孙媛媛偿还原告赤峰元宝山农村商业银行股份有限公司美丽河支行借款本金15000000元及利息等。2019年8月5日，赤峰元宝山农村商业银行股份有限公司美丽河支行申请执行。2019年8月5日元宝山区人民法院立案受理(2019)内0403执1625号。2019年10月23日元宝山区人民法院采取强制执行措施，将被执行人张占军、丛立名下新城区富河国际D区22号楼号房产(证号:赤峰市××区字第112021641045)、地下室(约500平米以实际测量为准)、二层天井改造部分、三层以上所有建筑及附属物依法查封并进行评估拍卖。2019年11月18日，宋利新对执行标的提出书面异议。2019年11月29日，元宝山区人民法院作出（2019）内0403执异80号执行异议裁定：驳回案外人宋利新的异议。2019年12月13日宋利新对裁定不服，向元宝山区人民法院提起案外人执行异议之诉。又查明，2017年7月10日，案外人宋利新与张占军签订《房屋使用协议》，主要内容为:甲方（宋利新）于2017年7月30日前先行向乙方（赤峰花之语文化传媒有限责任公司）给付人民币200万元作为赤峰市新城区八家组团应昌街南、支五路西、富河街北富河国际D区22号楼01011房屋负一层改建工程，地下面积约500平方米。在负一层房屋建成后，由乙方使用并向甲方支付相应的使用费。乙方在2017年8月起应按月向甲方支付人民币4万元的使用费，当使用费总金额达到280万元后，且款项全部给付后，乙方取得该负一层建筑物的所有权，使用费尚未付清的，该负一层的所有权仍归甲方。一审法院认为，案外人宋利新对执行异议裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。案外人宋利新在法定期限内向元宝山区人民法院提起诉讼，符合法律规定。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生法律效力；未经登记，不发生效力。但法律另有规定的除外。”案外人宋利新主张对涉案房屋取得所有权，依据是宋利新与张占军签订的《房屋使用协议》，涉案标的为不动产，未经依法登记，不发生所有权转移的法律效力。故案外人宋利新就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。宋利新的确权请求，应另行诉讼主张权利，本案不予处理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条第（二）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回原告宋利新的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，二审直接予以确认。本院认为，上诉人与赤峰花之语文化传媒有限责任公司、张占军签订的房屋使用协议，其虽名为房屋使用协议，但其内容为宋利新提供资金，作为乙方的赤峰花之语文化传媒有限责任公司和张占军自收到款项后每月返还一定数额的钱款，其实质为借款、还款协议，依据该协议不能设立所有权，因此宋利新不能享有排除执行的权益。根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》的规定，执行异议之诉案件审理过程中可以对案外人确权主张一并作出裁判，但根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。涉案房产尚未进行登记，并不存在所有权问题，且涉案诉争的房产是建设在他人房产之内的地下室，上诉人不能提供诉争房产规划、审批手续，因此上诉人亦不能依据建造行为取得所有权，因此宋利新要求确认其享有所有权的主张不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由宋利新承担。本判决为终审判决。审判长 邓宏涛审判员 张伟波审判员 韩尚达 二○二○年九月十八日书记员 齐向敏