广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4302号上诉人（一审被告）：东莞市天美新自动化设备有限公司，住所地为广东省东莞市************。法定代表人：谢筱莉，董事长。委托诉讼代理人：栾辞玲，广东海联泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢圣平，广东海联泰达律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：东莞市三邦装饰工程有限公司，住所地为广东省东莞市*******（田新段）27号二楼。法定代表人：罗某1。委托诉讼代理人：张社清，北京德恒（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄美秀，北京德恒（东莞）律师事务所律师。上诉人东莞市天美新自动化设备有限公司（以下简称天美新公司）因与被上诉人东莞市三邦装饰工程有限公司（以下简称三邦公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初3087号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。三邦公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.天美新公司支付装修装饰工程款360000元给三邦公司。2.天美新公司赔偿误工损失144000元给三邦公司。3.天美新公司支付违约金315000元给三邦公司。4.本案诉讼费由天美新公司承担。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条的规定，判决：一、限东莞市天美新自动化设备有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市三邦装饰工程有限公司支付工程款210494.14元；二、驳回东莞市三邦装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件一审受理费11990元，由东莞市三邦装饰工程有限公司负担8908.41元，东莞市天美新自动化设备有限公司负担3081.59元。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初3087号民事判决书。天美新公司向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判天美新公司无需支付三邦公司工程款210494.14元；2.本案一审、二审诉讼费由三邦公司承担。事实与理由：（一）三邦公司中途离场，其无权向天美新公司主张任何权利。三邦公司在施工过程中，严重逾期，还多次停工。天美新公司本着最大诚意多次与其协商，但三邦公司仍无履行合同的诚意，其未完成案涉工程，并于2017年8月5日再次停工后就退场了。依据《施工合同书》第九条之12的规定，天美新公司无需支付三邦公司的所有工程款，且三邦公司留在天美新公司处得所有材料、机器设备等都归天美新公司所有及三邦公司还需支付天美新公司中途退场违约金、赔偿损失。（二）本案下浮率计算为1.11%错误。1.《施工合同书》及附件约定：预算工程造价为1061839元，该款不包含税款116802.29（1061839乘以11%=116802.29）元，合同约定工程造价为1050000元，该1050000元包含了税款。2.鉴定公司确定下浮率的计算公式为1－（合同价/预算价）乘以100%，天美新公司认可该计算公式，但天美新公司认为此公式中的合同价与预算价，在计算时要么都含税，要么都不含税。鉴定公司用含税的合同价除以不含税的预算价显然错误，本案税款116802.29元应计入预算价中。3.本案下浮率应为：1－（1050000/1061839+116802.29）乘以100%=11%。（三）三邦公司应当向天美新公司支付电费1080元、水费302.75元、丢失门的赔偿款9886.68元。1.《施工合同书》第五条之3约定：合同价中已包含乙方（即三邦公司）所有施工开支，包括但不限于施工人员工资、劳动保险、住、食、交通运输费（含吊装）、人身险/财产险等保险费用、加班、补助、工具及损耗、水电管理及水电费用、工商税收等一切费用，故三邦公司应向天美新公司支付水电费。2.三邦公司丢失了天美新公司的门，其应赔偿。（四）三邦公司因不按合同要求合理配备施工人员导致工期严重逾期，后又中途退场，三邦公司的违约行为给天美新公司带来了巨大的损失，天美新公司已经通过另案主张权利。综上，请求二审法院予以改判。被上诉人三邦公司答辩称：一审判决认定事实清楚，但一审法院认定案涉合同有效是不正确的，三邦公司认为合同无效，但对工程款的结果没有影响。国务院颁发的《建设工程质量管理条例》第二条规定，凡是在中国境内从事建设工程的新建扩建改建等有关活动及其实施对建设工程质量监督管理的必须遵守本条例。本条例所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程及第二十五条的规定，装饰装修工程是属于建设工程，施工单位应当依法取得相应的资质证书，并在资质范围内承揽建设工程，到目前为止，三邦公司尚未取得装饰装修设计与施工证书，故根据合同法第五十二条第五项的规定，案涉装修工程施工合同书无效。二审期间，天美新公司提交用水用电记录表，以证明三邦公司确认用电900度，用水86.5立方米，三邦公司应当承担该费用；提交收款收据、外来车辆进出放行条，以证明三邦公司欠天美新公司三块实木门，应当在工程款内扣减。三邦公司对上述证据的真实性、合法性及关联性予以认可，但认为该些证据材料不属于法定新证据，已经超过举证期限，且天美新公司在一审时未主张抵扣，故应当不予抵扣。且上述证据只能证明产生了水电费及木门损耗，不能证明水电价格和木门价格，无法确定具体金额，天美新公司应承担举证不能的责任，应不予抵扣。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕天美新公司提起的上诉，本案二审的争议焦点一是天美新公司是否应向三邦公司支付完成工程量未付款项；二是工程款计算下浮率的具体标准；三是天美新公司关于抵扣费用的主张是否成立。对此本院分析如下：关于争议的焦点一。首先，天美新公司提交的2017年5月8日《关于天美新办公楼装修短暂停工的相关沟通事项》中明确写明“总体工程进度在装修过程中，由于其他现场细分工程（如：空调/洁具等）的影响，造成现场的部分细分工程施工无法按顺序继续进行”，“我公司为了总体进度及不影响部分工人的无活可干而停工，我公司进行了重新调整”，表明双方确认在完成案涉工程的过程中出现了因细分工程影响了整体工程进度的情况。其次，天美新公司与三邦公司均确认案涉工程在2017年8月5日停工，而在停工后三邦公司于2019年9月6日在天美新公司制作的2017年8月29日的《东莞天美新有限公司办公楼一至五层装饰工程已完成工程量汇总》中确认“审核完成，已完成工程量总造价”。2017年9月12日天美新公司发出《关于督促三邦公司核算天美新办公楼装修工程工作的联络函》中要求三邦公司接到函后“2日内速来施工现场进行核算”，表明三邦公司与天美新公司在停工后对支付已完成工程剩余款项并无异议。最后，案涉工程中三邦公司完成部分已经移交给天美新公司，天美新公司亦没有证据证明该部分工程存在质量问题，天美新公司主张无需支付三邦公司所有工程款理由不成立，一审判决天美新公司应向三邦公司支付已完成工程量未付款项210494.14元并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。天美新公司认可鉴定报告中下浮率的计算公式为1－（合同价/预算价）×100%的计算公式，但主张预算工程表的造价1061839元为不含税价格，应将税款计入预算价中，但其提供的《东莞天美新自动化设备有限公司办公楼装修折扣率表》为其自行制作，亦无其他证据证明鉴定报告中关于工程款下浮率计算有误。再者，本案中《单位工程招标控制价汇总表》和《施工合同书》中相关价格均写明含税工程造价，因此鉴定机构确定预算工程造价为含税价格进而计算出工程款计算下浮率为1.11%正确。本院对于天美新公司关于工程款下浮率为11%的主张不予采纳。关于争议焦点三。天美新公司要求三邦公司支付电费1080元、水费302.75元、丢失门的赔偿款9886.68元，其一审时并没有提交相应证据予以证明。天美新公司二审提交的证据材料确实不属于法定新证据，且不能证明天美新公司主张的实际损失数额，因此对其要求在工程款中抵扣上述费用，本院不予支持。如上分析，三邦公司在二审答辩中提出的案涉施工合同书的效力认定不影响本案的实体处理，本案对此不予审查。综上所述，上诉人天美新公司的上诉请求于法无据，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4457.41元，由上诉人东莞市天美新自动化设备有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  冯婉娥审判员  胡文轩二〇二〇年九月二十五日书记员  刘淑贞