黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黑10民终595号上诉人（一审被告）：牡丹江市三联工程机械有限公司，住所地牡丹江市爱民区。法定代表人：潘永斌，该公司董事长。上诉人(一审被告)：牡丹江新凯房地产开发有限公司，住所地牡丹江市东安区。法定代表人：王学新，该公司董事长。委托诉讼代理人：王发国，黑龙江江昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨旭春，黑龙江江昊律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：丁国良，男，1964年7月22日出生，回族，住牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：范晓利（系丁国良妻子），住黑龙江省牡丹江市东安区。一审被告：潘永斌，男，1968年4月11日出生，汉族，住牡丹江市阳明区。上诉人牡丹江市三联工程机械有限公司(以下简称三联公司)、牡丹江新凯房地产开发有限公司（以下简称新凯房地产开发公司）因与被上诉人丁国良，一审被告潘永斌建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2019）黑1003民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人三联公司法定代表人潘永斌、新凯房地产开发公司委托诉讼代理人王发国、杨旭春，被上诉人丁国良，一审被告潘永斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三联公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实及理由：1.一审法院程序违法。丁国良在一审法庭辩论终结后向法庭递交追加三联公司为共同被告，一审法院在未通知三联公司参加诉讼的情况下，而直接判决三联公司承担责任；潘永斌对丁国良举示的证据申请审计，一审法院未进行释明，导致潘永斌丧失申请审计或鉴定的权利；丁国良起诉建设工程施工合同纠纷，一审法院认定为劳动合同纠纷而未向当事人释明，仍按建设工程施工合同进行审理；2.一审判决认定事实不清。丁国良系三联公司工作人员，其行为系职务行为，相应行为的法律后果应由三联公司承担，一审法院判决新凯房地产开发公司直接对丁国良履行给付义务；丁国良与三联公司是劳动合同关系，应先经劳动仲裁，而一审法院错误认定为雇佣关系；一审法院仅凭丁国良举示的单方制作的账册认定垫付款数额，缺乏事实和法律依据；3.一审判决适用法律错误。新凯房地产开发公司与丁国良无任何合同或其他法律关系，而一审法院判决新凯房地产开发公司直接向丁国良支付工程款。新凯房地产开发公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实及理由：1.一审判决认定事实不清。丁国良系三联公司工作人员，其行为系职务行为，相应行为的法律后果应由三联公司承担，而一审法院判决新凯房地产开发公司直接对丁国良履行给付义务；一审法院仅凭丁国良举示的单方制作的账册认定垫付款数额，缺乏事实和法律依据；2.一审判决适用法律错误。新凯房地产开发公司与丁国良无任何合同或其他法律关系，而一审法院判决新凯房地产开发公司向丁国良支付工程款。一审法院认定丁国良与三联公司为雇佣关系，却判决新凯房地产开发公司在工程款范围内承担连带给付责任。丁国良针对三联公司、新凯房地产开发公司的上诉请求辩称，1.潘永斌是三联公司法定代表人，潘永斌的意见等同于三联公司的意见，对三联公司并无任何诉讼权利阻碍；2.潘永斌已审核票据多次，没有提出任何审计要求，是自动放弃诉讼权利；3.丁国良起诉工资，在施工劳务中包含在工程价款中，不属于劳动案件，无需劳动仲裁前置；4.新凯房地产开发公司同意将潘永斌欠款自己承担，即债务负担，一审法院判决新凯房地产开发公司承担给付义务，事实清楚，适用法律正确。丁国良向一审法院起诉请求：1.三联公司、新凯房地产开发公司连带支付拖欠工资510000元；2.三联公司、新凯房地产开发公司连带支付垫付的工程材料款、办公用品、人工费238206.5元（437206.5元－199000元）；3.诉讼费由三联公司、新凯房地产开发公司承担。一审法院认定事实：2014年9月1日，新凯房地产开发公司与三联公司签订公园新天地（东部地下室）施工合同，将位于牡丹江公园新天地东部地下室工程发包给三联公司。双方约定，三联公司对外以牡丹江建工集团有限公司黎明分公司名义开展本工程的具体工作。东部地下室工程作业由三联公司安排具体技术人员制做、整理、完善。由总包单位人员签字、用印。由承包人向总包单位以及个人缴纳相应费用（具体商议）。2015年5月1日，潘永斌给丁国良出具受（授）权书，载明受（授）权丁国良施工新凯房地产开发公司东四人民公园地下停车场项目经理，每月工资10000元，施工开始至完工（工资未付）。2015年8月31日，新凯房地产开发公司将公园新天地B区（地下**）XXXX、XXXX号车位（单价230000元，总价460000元）的《车位使用权销售合同》交付给丁国良。落款处加盖了新凯房地产开发公司的公章和法定代表人王学新的名章。买受人处为空白。落款时间为2015年8月31日。2019年2月1日、2月2日、2月23日，新凯房地产开发公司通过银行转账和现金的方式向丁国良支付199000元。2019年5月15日，新凯房地产开发公司法定代表人王学新给丁国良出具了一份空白的《〈公园新天地－御品天下〉内部认购协议书》，由王学新手书“地下车位壹个单价壹拾捌万元整。待编号后确认。”及“该地下车位由地下施工款磨账给丁国良。余款待结算后清算。”等内容。2018年4月5日，丁国良与潘永斌及新凯房地产开发公司法定代表人王学新，对欠付丁国良垫付工程款进行对账确认。潘永斌给丁国良出具受（授）权书，载明三联公司施工东四公园新凯房地产开发公司地下停车场工程往来账由丁国良处理。具体款项、票据以明细为主。经核算，经潘永斌确认的丁国良垫付工程款为437206.5元。新凯房地产开发公司向丁国良支付了199000元。余款未付。2019年7月8日，三联公司给丁国良下发了《通知》，载明公园新天地－御品天下地下停车场工程，施工阶段现场材料保管调运人员丁国良有严重侵占公司财务，给公司造成了重大损失，关于丁国良工资及公司一切事务暂停。2018年未，由新凯房地产开发公司转给三联公司的199000元施工款未交回本公司。如不上交，三联公司报送司法机关裁决等内容。另查明，从潘永斌确定授权丁国良组织施工，到停止丁国良的工作，时间为50个月零8天。一审法院认为，丁国良受潘永斌雇佣，从事施工活动。其垫资行为及组织施工行为，是代表三联公司对新凯房地产开发公司实施的，而新凯房地产开发公司对丁国良的垫资行为，实施了给付部分现金，并明确表示以车位抵押、磨账等方式，对丁国良进行承诺。说明新凯房地产开发公司在对丁国良垫资问题上，只要经潘永斌进行确认，新凯房地产开发公司就会直接支付给丁国良。新凯房地产开发公司应当对确认后欠付的丁国良垫款继续履行给付义务。同时，三联公司与新凯房地产开发公司签订的施工合同，最后要由三联公司接受施工款或以房折抵的工程款。对丁国良的垫资，双方均有给付责任。关于丁国良主张的工资款，是否可与丁国良主张的垫付工程款合并审理的问题。潘永斌授权丁国良为东四人民公园地下停车场项目经理，每月工资10000元，施工开始到完工。体现潘永斌与丁国良是雇佣关系，并不是劳动关系。因此，不需要走劳动争议前置程序。丁国良有按照潘永斌指示进行工作的义务。潘永斌负有对丁国良支付工资款的义务。潘永斌其作为三联公司的法定代表人，是职务行为，其行为由三联公司承担。丁国良在潘永斌的授权下，组织施工，并存在垫资行为。虽然，受（授）权书上体现丁国良与潘永斌之间是雇佣关系，因为有了垫资行为，实际上，丁国良成为了部分工程的实际施工人。所谓的工资款，实际上是人工费，人工费也包含在工程价款之中。鉴于新凯房地产开发公司并没有与三联公司进行最后的结算。丁国良的工资款（人工费），新凯房地产开发公司在未向三联公司支付的工程款范围内，向丁国良支付。综上，新凯房地产开发公司向丁国良支付垫付的工程款238206.5元，三联公司承担连带责任。三联公司向丁国良支付工资款（人工费）502666.67元，新凯房地产开发公司在未向三联公司支付的工程款范围内承担连带责任。判决：1.新凯房地产开发公司向丁国良支付工程款238206.5元。此款在本判决生效后，立即付清，三联公司承担连带给付责任；2.三联公司向丁国良支付工资（人工费）502666.67元。此款在本判决生效后，立即付清，新凯房地产开发公司在欠付三联公司内承担连带给付责任；3.驳回丁国良其他诉讼请求。已收案件受理费14830元，退还原告3547.93元，余款11282.07元，由新凯房地产开发公司、三联公司连带负担。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”本案中，潘永斌虽为三联公司法定代表人，但在本案中并未以三联公司法定代表人身份进行答辩、应诉，而是作为独立民事主体参加诉讼，一审法院在法庭辩论终结后依丁国良申请追加三联公司为被告，并判决其承担给付丁国良工程款及工资的义务，剥夺了三联公司的诉讼权利，一审法院审理程序不当，应予以发回重新审理。重审时，在基于三联公司与丁国良的雇佣关系以及新凯房地产开发公司同意直接给付丁国良款项的基础上，查清欠付丁国良工资及垫付款项数额，依法作出裁决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：一、撤销黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2019）黑1003民初909号民事判决；二、发回黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院重审。上诉人三联公司预交的二审案件受理费8827元、新凯房地产开发公司预交的二审案件受理费4873元予以退回。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二〇年九月三十日法官助理 李 鑫书 记 员 李维嘉