山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8414号上诉人（原审被告）：崔计爱，女，1972年10月2日出生，汉族，住济南市,公民身份号码。上诉人（原审被告）：尹继宝，男，1972年12月11日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。两上诉人共同委托诉讼代理人：董超，山东睿扬律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：王婷，山东睿扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东鑫海投资有限公司，住所地济南市。统一社会信用代码913701816894700014。法定代表人：田东慧，董事长。委托诉讼代理人:李姝婧，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省金舜通系统工程有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码913701021630437855。法定代表人：毛忠东，执行董事。被上诉人（原审被告）：山东优特旅游商品营销有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张德华，董事长。被上诉人（原审被告）：靳鹏，男，1976年11月30日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。上诉人崔计爱、尹继宝因与被上诉人山东省金舜通系统工程有限公司（以下简称金舜通公司）、山东鑫海投资有限公司（以下简称鑫海公司）、山东优特旅游商品营销有限公司（以下简称优特公司）、靳鹏借款合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初8344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔计爱、尹继宝上诉请求：1.请求撤销一审民事判决；2.改判崔计爱、尹继宝不承担连带清偿责任或者发回重审；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，鑫海公司系职业放贷人，借款合同和担保合同均为无效合同，崔计爱、尹继宝不承担保证责任。鑫海公司近几年来在济南市中级人民法院及下辖法院共涉及几十个民间借贷案件，其中仅2019年能够通过公开渠道查询到的、不包含调解的民间借贷案件就有十多个，借贷数额巨大利息超高。在前述案件中，鑫海公司均作为出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，其行为属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的情形，即未经批准擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务行为，由此产生的借款合同应认定为无效合同，作为主合同的借贷合同无效，那么作为从合同的担保合同，同样也是无效合同。二、优特公司与鑫海公司恶意串通，隐瞒借贷资金的实际用途，损害崔计爱、尹继宝的利益，借款合同无效，崔计爱、尹继宝不应该承担连带清偿责任。2016年3月25日，优特公司以急需流动资金储备销售商品为由向鑫海公司申请借款，同年3月29日双方签订《借款合同》，优特公司找到崔计爱、尹继宝，要求崔计爱、尹继宝在《不可撤销的保证函》上签字。本案一审判决后，崔计爱、尹继宝才得知优特公司与鑫海公司签订上述借款合同的真实目的是，用上述借款归还两公司对建设银行所欠的贷款，故借款合同实质上为借新还旧，优特公司与鑫海公司恶意串通，欺骗崔计爱、尹继宝在保证函上签字。根据《关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。崔计爱、尹继宝的保证责任因此应免除。《不可撤销的保证函》系鑫海公司制定的格式条款，第7条“...但本保证函不因主合同的无效而无效”依法无效，崔计爱、尹继宝不应承担连带清偿责任。三、涉案的《借款合同》及《保证函》实际上是鑫海公司和优特公司恶意串通的结果，崔计爱、尹继宝提供的保证并非真实意思表示，完全是受到了欺骗。《借款合同》及《保证函》对崔计爱、尹继宝不应当具有法律约束力。本案中，靳鹏与尹继宝是同学关系。2016年3月，靳鹏找到尹继宝称自己的优特公司资金上遇到一点困难，请求提供帮助，“只是作为一个见证人走个程序，没有这个程序无法借款”，绝对不会出现任何风险。鑫海公司工作人员当场对靳鹏的承诺表示了确认。尹继宝并非专业法律人士，根本不知“保证”的具体涵义，只是轻信了他们的说辞，认为只是作为见证人并不会承担法律责任。本案中，鑫海公司、优特公司、靳鹏采用了明显的欺诈手段。崔计爱、尹继宝在没有获得任何利益的情况下，为优特公司的500万元提供不可撤销的保证，明显不符合日常生活经验，也违背常理，也是上述欺诈事实的最有力证明。四、鑫海公司未在保证期间内对崔计爱、尹继宝主张权利，崔计爱、尹继宝的保证责任依法已经免除。1、崔计爱、尹继宝与其他保证人互不相识，根本没有共同承担保证的意思表示，崔计爱、尹继宝与其他保证人之间并没有达成一致自愿作为一个整体承担保证责任。在这种情况下，一审法院认为债权人在保证期间向保证人之一主张权利的效力及于其他连带责任保证人，有违意思自治原则，不符合客观事实。《担保法》第12条约定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额。”该规定中有关连带部分也并未规定各保证人之间承担共同责任，即作为一个整体相关约束。故鑫海公司在保证期间内向保证人靳鹏出具催款函的效力不应及于崔计爱、尹继宝。2、靳鹏的真实身份是优特公司的工作人员兼实际控制人，即便收到的催款函系真实的，也应当代表优特公司的职务行为。催款函的效力仅及于债务人优特公司，对保证人不产生诉讼时效中断的法律效力。3、《不可撤销的保证函》第1条载明“如债务人不能按照上述主合同的约定的向债权人偿还借款本息，尹继宝/崔计爱保证在收到债权人通知后5个工作日内，以其所拥有的全部财产向债权人履行保证义务。”可见，约定优先于担保法第十二条，崔计爱、尹继宝承担保证责任系以鑫海公司在保证期间内向崔计爱、尹继宝发出通知为前提条件，而鑫海公司并未在保证期间内向崔计爱、尹继宝发出通知，因此崔计爱、尹继宝承担保证责任的条件未成就且已过期。五、根据借款合同的约定，综合计算借款利息、逾期利息以及违约金总额是低于年利率24%的，一审法院按照年24%计算利息是错误。六、一审法院适用法律错误。1、一审法院适用《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款之规定系适用法律错误。2、《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”保证责任应当免除。3、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，出借人主张的逾期利息、违约金和其他费用总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，一审判决即支持了24%年利率，又支持了2万元律师代理费，适用法律错误。4、2018年2月12日，优特公司通过倪安友向鑫海公司偿还了783333.34元，在借款合同无效的情况下，该笔还款应该视为对借款本金的偿还。综上恳求二审法院，对一审法院的错误判决予以纠正。鑫海公司辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确。一、涉案的借款合同、担保合同是各方的真实意思表示应确认有效合同，债务人及其担保人应当承担连带清偿责任。（一）鑫海公司经营范围为自有资金对外投资、企业财务管理、商品信息的咨询、市场调研服务等四项内容，鑫海公司由24个法人股东持股，对外投资企业有5家，并非以放贷为业的公司。鉴于本案，鑫海公司是以自有资金向因暂时周转困难的长期的合作伙伴进行的资金扶持。（二）鑫海公司没有经常性、反复性地向社会不特定对象发放贷款，更不存在所谓的扰乱金融市场秩序、违背社会公序良俗的情形，反而对合作伙伴在经济、资金上提供了巨大支持，这与法律法规司法解释规定的职业放贷人具有本质上和形式上的区别。（三）本案不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条规定的民间借贷合同无效五种情形，另外，2019年7月3日，刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话：要考虑出借行为是否具有经常性、出借资金是否为自有资金等因素综合认定某一出借人是否为职业放贷人，依法认定以高息放贷为业的职业放贷人签订的借贷合同无效。第九次民商事会议纪要53条关于职业放贷人认定是以民间借贷为业、一定期间多次反复有偿等实质上和形式上进行综合认定，这与鑫海公司具有本质区别。因此，鑫海公司根本不属于以放贷为主业或者说是职业放贷人，更不能仅以案件数量进行形式上的认定。二、基于连带责任的涉他性，对任一连带债务人的中断事由及于其他连带债务人。三、自2018年1月1日至2019年7月25日，共计571日即1.56年，产生的利息及违约金共计1971491.50元，折合年利率高于25.2%，按照24%的年利息计算正确无误。金舜通公司、优特公司、靳鹏未作答辩。鑫海公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令优特公司偿还借款本金500万元及相应利息1971491.50元（该利息计算至2019年7月25日）；2.请求判令优特公司支付逾期借款利息（以500万元为基数，自2019年7月26日起至款项实际付清之日止，按年利率24%计算）；3.请求判令优特公司支付律师代理费2万元；4.请求判令金舜通公司、靳鹏、尹继宝、崔计爱对上述款项承担连带清偿责任；5.本案案件受理费、保全费、诉讼财产保全责任险费用由优特公司、金舜通公司、靳鹏、尹继宝、崔计爱承担。一审法院认定事实：2016年3月29日，鑫海公司与优特公司签订编号为2016年借字第06013号《借款合同》一份，约定优特公司向鑫海公司借款人民币500万元，借款期限自2016年3月29日至2016年4月8日，借款利息为年息12%，合同还约定鑫海公司对逾期借款在逾期期间按照合同约定的借款利率上浮50%计收利息，并按照逾期借款的日万分之一加收违约金。借款期限届满，优特公司支付的款项不足以偿还本合同项下所有债权的，鑫海公司可以选择将该款项用于归还利息、罚息、复利、费用或者本金等，优特公司对此没有任何异议。同日，鑫海公司按约定向优特公司支付了500万元。同日，鑫海公司作为债权人与保证人金舜通公司签订编号为2016年保字第06013号《保证合同》一份，约定由金舜通公司为优特公司在借款合同项下的500万借款提供担保。保证合同约定保证人金舜通公司承担连带责任保证，保证期间为自主合同项下的债务履行期限届满之日起两年止，担保范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金及为实现债权而发生的所有费用。同日，崔计爱、尹继宝、靳鹏分别向鑫海公司出具《不可撤销的保证函》各一份，约定如优特公司不能按《借款合同》的约定向鑫海公司偿还借款本息，崔计爱、尹继宝、靳鹏均在收到鑫海公司通知后5个工作日内，以其全部财产向鑫海公司承担连带保证责任，保证期间均为主合同履行期届满之日起至两年止。2018年1月25日，鑫海公司向优特公司出具催款函，载明优特公司与鑫海公司签订的编号为2016年借字第06013号《借款合同》项下的500万元贷款，于2016年4月8日到期，优特公司未能按时偿还本金500万元。要求优特公司收到该催款函之日起，按《借款合同》约定向鑫海公司偿还本金500万元及相应利息、罚息等款项。同日，优特公司收到鑫海公司的催款函，并在催款函送达回执上盖章。2018年1月25日，鑫海公司向保证人靳鹏出具催款函，内容为优特公司未能按时偿还《借款合同》项下的本金500万元，靳鹏向鑫海公司签署了《不可撤销的保证函》向鑫海公司提供连带责任保证。要求靳鹏收到催款函之日起，向鑫海公司偿还贷款本金500万元及相应利息、罚息等款项。同日，靳鹏收到鑫海公司的上述催款函，并在催款函送达回执上签字。另查明，优特公司向鑫海公司于2018年12月29日付息5000元。鑫海公司认可优特公司2017年12月31日之前合同约定的借款本息、违约金均已付清，不再主张。一审法院认为，优特公司、尹继宝、崔计爱、靳鹏经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证和答辩的权利。鑫海公司和优特公司签订的《借款合同》，为双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。优特公司未能按约定偿还借款，鑫海公司要求优特公司偿还借款本息、支付违约金及利息，理由正当，一审法院予以支持。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金和其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。鑫海公司要求优特公司偿还本金500万元及相应利息1971491.50元（自2018年1月1日起至2019年7月25日止），该利息的计算超过年利率24%，因此，上述利息计算方式为（扣减已清偿5000元后，以500万元为基数，按年利率24%计算，自2018年1月1日起至2019年7月25日止）。金舜通公司与鑫海公司签订的《保证合同》，崔计爱、尹继宝、靳鹏出具的不可撤销的反担保函，均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，一审法院对上述证据的证明效力予以认定。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务……”。根据上述规定，债权人在保证期间向保证人之一主张权利的效力，及于其他连带责任保证人。本案中，鑫海公司在约定的保证期间内向保证人靳鹏出具催款函，靳鹏签收该催款函，保证期间于此时消灭，保证之债的诉讼时效期间开始起算，该主张行为的效力及于其他连带保证人。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。基于连带债务的涉他性,对任一连带债务人的事项及于其他连带债务人。故债权人在保证期间内向共同连带保证人中的部分债务人主张权利,应当认定对其他承担连带债务的共同保证人主张了权利,依法应自债权人第一次向保证人主张权利之日开始计算诉讼时效。本案中，金舜通公司、崔计爱、尹继宝基于案涉债务的保证责任构成连带债务人。虽然债权人在保证期间未对保证人金舜通公司、崔计爱、尹继宝进行催收，但基于债权人在合同约定的保证期间已对保证人靳鹏催收，故保证债务诉讼时效中断的效力应及于金舜通公司、崔计爱、尹继宝。故对金舜通公司、崔计爱、尹继宝提出的保证期间已经超过诉讼时效的抗辩，一审法院不予采纳。对于鑫海公司要求优特公司支付律师代理费2万元的诉讼请求，因其已提供相应证据证明律师代理费确已支付，一审法院对其该项请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、优特公司于判决生效之日起十日内支付鑫海公司借款本金500万元及相应利息（扣减已清偿5000元后，剩余利息以500万元为基数，按年利率24%计算，自2018年1月1日起至2019年7月25日止）；二、优特公司于判决生效之日起十日内支付鑫海公司逾期利息（以500万元为基数，按年利率24%计算，自2019年7月26日起至实际清偿之日止）；三、优特公司于判决生效之日起十日内支付鑫海公司律师代理费20000元；四、金舜通公司、尹继宝、靳鹏、崔计爱对上述第一至三项支付义务承担连带清偿责任；五、金舜通公司、尹继宝、靳鹏、崔计爱在承担担保责任后有权向优特公司追偿；六、驳回鑫海公司超出部分的诉讼请求；七、驳回鑫海公司其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60740元，公告费300元，由优特公司、金舜通公司、靳鹏、尹继宝、崔计爱负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。尹继宝、崔计爱提交以下证据：1.民事判决书、执行民事裁定书29份，拟证明自2013年至今鑫海公司多次、经营性的作为出借人通过向社会不特定对象放贷以赚取高额利息，构成职业放贷人；2.建设银行《人民币流动资金贷款合同》、《保证合同》各一份（复印件，来源于靳鹏），拟证明优特公司于2015年3月31日向银行借款500万元，借款期限至2016年3月30日，山东鑫海融资担保有限公司作为担保人进行担保。优特公司在案涉借款合同中借款的目的是为了偿还该笔借款；3.优特公司的中国建设银行股份有限公司活期存款明细账（复印件，来源于靳鹏），拟证明鑫海公司于2016年3月30日向优特公司出借500万元，用于偿还优特公司所欠建设银行的贷款，优特公司属于借新还旧；4.山东鑫海融资担保有限公司企业信用信息公示报告（打印件，来源于国家企业信用信息公示系统），证明山东鑫海融资担保有限公司系鑫海公司的控股股东，双方存在重大利益关系；5.崔计爱与靳鹏录音资料及书面整理的录音文字各一份（录音形成于2020年4月2日）拟证明靳鹏让尹继宝、崔计爱进行担保时隐瞒了借新还旧的事实。鑫海公司质证称，对证据1除(2019)鲁0102民初3846号判决书、（2019）鲁0102财保168号裁定书真实性无异议外，其他均有异议，其他判决文书无中国裁判文书网水印，不能证明下载自官方网站。文书时间跨度自2012年至2020年的累计数量，其中2018年以前的17件，案件类型上看裁定书有15件，在公司经营中，八年涉诉数量不能认为职业放贷人的标准。对证据2、3真实性均有异议，均为复印件，且该证据与本案没有直接关系，借新还旧指的是同一金融机构的行为，鑫海公司与建设银行并非同一债权人，该笔业务并非同一债权。证据4真实性认可，但是与本案不存在关联性。证据5真实性不认可，不能确定电话中录音人的身份，该证据形成在2020年4月如果尹继宝、崔计爱对该担保产生异议，应当在签订担保合同或者收到起诉状时就与靳鹏进行沟通。尹继宝、崔计爱作为保证人，在签字时应当充分阅读并理解自己行为所带来的法律后果，这才是完全行为能力人的应有认识。况且即使靳鹏隐瞒了真实借款用途，也并不能排除保证人的保证责任，并不存在保证合同无效的情况。经审查，本院认定，尹继宝、崔计爱提交的证据1裁判文书的诉讼主体并非只是鑫海公司，还包括山东鑫海融资担保有限公司，与山东鑫海融资担保有限公司有关的裁判文书，本院不予采信。证据2、3均为复印件，不符合证据形式要件，本院不予采信。证据4与本案没有关联性，本院不予采信。证据5的真实性鑫海公司不予认可，录音证据亦不能证明是否系靳鹏本人，对该证据本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鑫海公司涉及诉讼案件，但不能证明鑫海公司为职业放贷人。鑫海公司与优特公司签订的借款合同约定，优特公司未按本合同约定归还的借款本金为逾期借款，鑫海公司有权对逾期借款在逾期期间按合同约定的借款利率上浮50%计收利息，并按照逾期借款的日万分之一加收违约金。不足部分及其他损失，由优特公司进行赔偿；优特公司未按本合同约定支付的利息为逾期利息，鑫海公司有权向优特公司对逾期利息按照本合同约定的借款利率上浮50%按月计收复利，并按照逾期利息的日万分之一加收违约金。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，尹继宝、崔计爱主张鑫海公司为职业放贷人。职业放贷人是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经营性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。尹继宝、崔计爱提交的证据不能证明鑫海公司以放贷作为企业的主要经济来源，故对该项主张本院不予采信。《中华人民共和国担保法》第三十条规定，保证人不承担责任的情形有二：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。尹继宝、崔计爱的证据不能证明鑫海公司与优特公司存在串通，骗取保证人提供担保，亦不能证明鑫海公司采取欺诈、胁迫的手段，使保证人违背真实意思的情况下提供保证，故尹继宝、崔计爱应承担保证责任。关于借款利息、逾期利息以及违约金合同约定是否超过年息24%的问题。合同约定了不仅约定了利息及利息违约金，还约定了逾期利息（复利）及逾期利息（复利）的违约金，故一审判决认定上述逾期利息及违约金的计算标准过高，并按年息24%予以调整，符合法律规定。尹继宝、崔计爱主张合同约定的逾期利息、违约金的计算标准不足年息24%，与事实不符，本院不予采信。律师费系合同约定，债务人及保证人应予支付。关于诉讼时效问题，一审法院认定正确，本院予以确认。综上所述，尹继宝、崔计爱的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60740元，由上诉人崔计爱、尹继宝负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二〇年九月十四日书记员  王雯