四川省仁寿县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1421民初1093号 原告：黄林，男，生于1982年2月21日，汉族，住四川省青神县。 委托诉讼代理人：陈炳全，四川江洋律师事务所律师。 被告：上海鸿灵翔建筑装饰有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区张江路185号1幢512—B室。统一社会信用代码：91310000771810845D。 法定代表人：黄巍，总经理。 委托诉讼代理人：沈菊林，上海复兴律师事务所律师。 被告：李**，男，生于1984年11月9日，汉族，住成都市温江区。 原告黄林与被告上海鸿灵翔建筑装饰有限公司（以下简称“鸿灵翔公司”）、李**工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年3月25日立案受理后，依法由审判员王超适用简易程序于2020年4月23日公开开庭进行了审理。原告黄林及其委托诉讼代理人陈炳全，被告鸿灵翔公司的委托诉讼代理人沈菊林，被告李**到庭参加了诉讼。开庭审理过程中，被告鸿灵翔公司向本院申请对原告黄林的伤残等级进行重新鉴定。本院予以准许并对申请鉴定事项依法委托鉴定。2020年7月22日，委托鉴定机构出具鉴定意见书后，本院依法由审判员王超适用简易程序于2020年8月19日公开开庭进行了审理。原告黄林及其委托诉讼代理人陈炳全，被告鸿灵翔公司的委托诉讼代理人沈菊林到庭参加了诉讼，被告李**经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告黄林向本院提出诉讼请求：1．判令二被告连带赔偿原告各项工伤待遇损失249,138.75元及伤残鉴定费2,600元，共计251,738.75元；2．本案诉讼费由被告承担。请求赔偿损失明细：1．工伤医疗待遇费用15,870元，①医疗费已经发生的医疗费用人单位已付；②后续治疗费12,000元；③住院伙食补助费，住院39天、每天30元，计1,170元；④住院期间的护理费，用人单位已付；⑤营养费，营养期90天、每天30元，计2,700元。2．停工留薪期待遇50,350元，①停工留薪期工资待遇不变，停工留薪期计8个月，月平均工资按统筹地区（眉山市）上年度职工月平均工资4,943.75元计算4,943.75元/月×8月=39,550元；②出院后护理费，每天120元、护理期90天，计10,800元。3．一次性伤残补助金4,943.75元/月×11月=54,381.25元。4．一次性工伤医疗补助金4,943.75元/月×8月=39,550元。5．一次性伤残就业补助金4,943.75元/月×18月=88,987.5元。6．鉴定费2,600元。共计251,738.75元。事实和理由：2017年10月30日，被告鸿灵翔公司分包了上海建工集团股份有限公司承建的眉山市环天府新区快速通道（G245至G213连接线K32＋940—K35＋620段）劳务工程，并将其中部分劳务工程再次分包给被告李**。被告李**招用原告自2018年3月起在此工程建设项目三工区第6工程段务工。2018年12月23日，原告在工作中因钢模爆裂致原告从高处坠落受伤。被告李**将原告送往仁寿县人民医院治疗至2019年1月30日好转出院。出院诊断：双侧跟骨骨折。出院医嘱：继续休息3月；出院后前3个月每月复查X片；以后每3月复查X片，至骨折愈合；出院后3月患肢禁止负重；骨折愈合后来我院取出内固定等。2019年5月21日，原告委托四川福森特司法鉴定所对原告此次因工受伤所致伤残等级、误工、护理、营养时限及续医费进行鉴定，支付鉴定费2,600元。鉴定意见：1．身体损伤为八级伤残；2．误工期240日、护理期90日、营养期90日；3．续医费12,000元。原告认为，原告作为劳动者依法应当享受工伤保险待遇。根据有关法律规定，被告鸿灵翔公司作为用工主体应当承担工伤保险责任，被告李**作为劳务工程分包人应当承担连带责任。原告为维护自身合法权益，诉至本院，请求判如所请。诉讼过程中，因原告进行了内固定取出术，将其主张的后续治疗费12,000元据实主张损失金额为10,070.04元，包含1．医疗费7,354.04元；2．住院伙食补助费，住院8天、每天30元，计240元；3．住院期间护理费，住院8天、每天120元，计960元；4．营养费，住院8天、每天30元，计240元；5．误工费，住院8天、每天160元，计1,260元。另根据重新鉴定结论，主张后续治疗费1,000元。并主张因重新鉴定造成的误工费160元、伙食补助费30元、交通费800元。共计主张损失费用251,798.75元。 被告鸿灵翔公司辩称，工伤事故应在法定程序的认定后才可以提起诉讼，原告未经工伤认定程序，原告诉请工伤保险待遇，不符合法律规定，请求驳回原告的诉讼请求，对原告诉请的损失费用不发表答辩意见。 被告李**辩称，被告李**只是带班班头，不清楚情况，不发表意见。 根据当事人的陈述及审理查明的事实，本院认定事实如下：被告鸿灵翔公司经营范围包含建筑业（按许可资质经营）、建筑材料等经营活动，具有建筑劳务分包资质。2017年10月30日，被告鸿灵翔公司与上海市建工集团股份有限公司签订《劳务分包合同》后，被告鸿灵翔公司将其承包的眉山市交通及社会事业建设项目（PPP模式）环天府新区快速通道（G245至G213连接线K32＋940—K35＋620段）劳务工程的部分工程采用劳务清包的方式交由被告李**实施，工程价款根据工程量计算后由被告鸿灵翔公司向被告李**支付。被告李**作为实际施工人不具备用工主体资格。原告黄林经被告李**雇请的带班组长段志平介绍后于2018年4月左右在被告李**承揽工程工地上班，劳务工资160元/天。2018年12月23日，原告黄林在从事劳务中因钢模爆裂从高处坠落受伤，原告受伤后被送往仁寿县人民医院住院治疗至2019年1月30日出院，实际住院38天，出院医嘱：继续休息3月、骨折愈合后来我院取出内固定。2019年5月21日，原告黄林向四川福森特司法鉴定所申请对其伤残等级、误工、护理、营养时限、续医费鉴定并支付鉴定费2,600元。2019年5月30日，四川福森特司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定结论：1．被鉴定人黄林之损伤鉴定为八级伤残；2．被鉴定人黄林误工期评定为240日，护理期评定为90日，营养期评定为90日；3．被鉴定人黄林续医费约为12,000元。2020年3月24日，原告在青神康达骨科医院住院行双侧跟骨骨折内固定物取出术，治疗至2020年3月31日出院，实际住院7天，住院医疗费7,354.04元，由原告支付。出院医嘱：休息1月、加强患处功能锻炼。2020年4月23日，被告鸿灵翔公司对原告单方委托的鉴定报告持异议并申请重新鉴定，经本院委托，四川谨诚司法鉴定所于2020年7月22日作出司法鉴定意见书，鉴定：1．黄林此次损伤评定为八级伤残；2．黄林后续治疗费约需1,000元或以实际支付为准；3．黄林误工期为240日，护理期90日，营养期90日。 另查明，被告鸿灵翔公司、李**均未依法为原告黄林购买工伤保险。原告黄林在仁寿县人民医院住院期间的医疗费及护理费由被告李**支付，被告李**另向原告黄林预付此次事故费用5,000元。原告黄林未向本院提供遭受事故伤害前12个月平均工资。2018年度眉山市城镇全部单位就业人员月平均工资为4,943.75元。 本院认为，被告鸿灵翔公司将其分包的眉山市交通及社会事业建设项目（PPP模式）环天府新区快速通道（G245至G213连接线K32＋940—K35＋620段）劳务工程的部分工程采用劳务清包的方式交由被告李**自行组织劳务人员完成，被告李**作为实际施工人不具备用工主体资格，系违法分包。原告黄林系被告李**招用的劳务人员，其在从事劳务活动中受伤致残，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”以及参照四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议若干疑难问题的解答》第十三条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理”之参考意见，原告要求参照《工伤保险条例》的赔付标准进行赔偿的主张，本院予以支持，被告鸿灵翔公司应当承担赔偿责任，被告李**应当与被告鸿灵翔公司承担连带赔偿责任。被告鸿灵翔公司抗辩本案未经工伤认定程序，原告径直提起诉讼不符合法律规定的抗辩意见，本院不予采纳。 关于原告的损失费用，本院依法认定如下： 1．医疗费7,354.04元。原告主张金额与提供的青神康达骨科医院的医疗费票据金额相符，本院予以支持； 2．后续治疗费。根据司法鉴定意见书鉴定结论，原告后续治疗费约1,000元，本院予以支持； 3．住院伙食补助费。原告于2018年12月23日在仁寿县人民医院住院治疗至2019年1月30日，实际住院天数38天；于2020年3月24日在青神康达骨科医院住院治疗至2020年3月1日，实际住院天数7天，合计住院45天。参照受诉法院所在地标准，本院支持住院伙食补助费1,350元（30元/天×45天）； 4．护理费。司法鉴定意见书鉴定原告的护理期为90日，原告据此主张院外护理期90日并主张住院期间的护理费，本院认为，司法鉴定意见书参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》认定护理期为90日，本案是工伤保险待遇，不应当适用该评定标准。原告在仁寿县人民医院实际住院38天，期间护理费已由被告李**支付，此期间不再计算护理费。原告在青神康达骨科医院住院治疗7天，参照受诉法院所在地确定的护理人员标准，本院支持护理费700元（100元/天×7天）； 5．停工留薪期待遇。依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经社区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”之规定，停工留薪期的认定应由劳动能力鉴定委员会作出，司法鉴定意见书参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》鉴定原告误工期240日，本院不予采信。对于原告主张的停工留薪期，本院根据其住院接受治疗的期间以及按照医疗机构出具的医嘱休息期予以认定。原告两次住院45天，两次出院医嘱共计休息4个月，本院认定原告停工留薪期6个月，参照2018年度眉山市城镇全部单位就业人员月平均工资4,943.75元，支持停工留薪期待遇29,662.5元（4,943.75元/月×6个月）； 6．一次性伤残补助金。依照《工伤保险条例》第三十七条第一项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”之规定，原告鉴定为八级伤残，参照2018年度眉山市城镇全部单位就业人员月平均工资4,943.75元，原告主张一次性伤残补助金54,381.25元（4,943.75元/月×11个月），符合法律规定，本院予以支持； 7.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。依照《工伤保险条例》第三十七条第二项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”以及参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第三款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。”之规定，原告被鉴定为八级伤残，主张参照2018年度眉山市城镇全部单位就业人员月平均工资4,943.75元计算一次性工伤医疗补助金39,550元（4,943.75元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金88,987.5元（4,943.75元/月×18个月），符合相关规定，本院予以支持； 8.鉴定费。重新鉴定的伤残等级与原告单方委托的司法鉴定意见书鉴定的伤残等级均为八级，原告主张鉴定费2,600元，本院予以支持。 营养费不属于工伤保险赔偿项目，原告主张营养费于法无据，本院不予支持。原告主张因申请重新鉴定产生误工费160元、伙食补助费30元、交通费800元，本院认为，被告鸿灵翔公司有权对原告单方委托的司法鉴定意见书申请重新鉴定，对原告主张重新鉴定的损失费用，本院不予支持。本院已依法认定原告的停工留薪期待遇，原告主张在青神康达医药住院期间的误工费1,280元，属重复计算损失，本院不予支持。 综上，原告的损失费用包含：医疗费7,354.04元、后续治疗费1,000元、住院伙食补助费1,350元、护理费700元、停工留薪期待遇29,662.5元、一次性伤残补助金54,381.25元、一次性工伤医疗补助金39,550元、一次性伤残就业补助金88,987.5元、鉴定费2,600元，共计225,585.29。品迭被告李**预付的5,000元后，由被告鸿灵翔公司赔偿220,585.29元，被告李**对被告鸿灵翔公司的赔偿义务承担连带赔偿责任。 综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告上海鸿灵翔建筑装饰有限公司、被告李**于本判决生效之日起十五日内向原告黄林连带赔付各项工伤保险待遇费用共计220,585.29元； 二、驳回原告黄林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取计5元，由被告上海鸿灵翔建筑装饰有限公司、被告李**共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审判员  王超 二〇二〇年九月十五日 书记员  陈旭