新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终913号 上诉人（原审原告）：伊犁州同盛建筑工程有限责任公司。住所地新疆伊宁市斯大林街三巷二号。 法定代表人：赵万，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：油瑞霞，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：乌苏市永生农业机械供应有限责任公司。住所地新疆乌苏市乌伊路61号。 法定代表人：高立生，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：席勇，新疆雪峰律师事务所律师。 原审第三人：冯光晏，男，1965年4月5日出生，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 上诉人伊犁州同盛建筑工程有限责任公司（以下简称伊犁同盛公司）与上诉人乌苏市永生农业机械供应有限责任公司（以下简称乌苏永生公司）、原审第三人冯光晏建设工程施工合同纠纷一案，均不服乌苏市人民法院（2018）新4202民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人伊犁同盛公司的委托诉讼代理人油瑞霞、上诉人乌苏永生公司的委托诉讼代理人席勇、原审第三人冯光晏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伊犁同盛公司上诉请求：1．依法撤销一审判决第三项，改判被上诉人乌苏永生公司再支付工程款79,030元，逾期利息215,387.63元；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。第三人仅是上诉人工地技术人员，其收款行为经上诉人追认为代理行为，一审认定第三人挂靠上诉人进行施工是错误的；工程项目是上诉人完成，并非第三人完成；案件审理中，是上诉人申请工程造价鉴定，并非原告与第三人共同申请鉴定，鉴定结论得出后，也是上诉人提出质疑。二、王小燕并非该工程项目资料员，而是第三人冯光晏的前妻，被上诉人举证王小燕向高立生个人借款5万元，该5万元与涉案工程并无关联性，一审从被上诉人应付工程款中进行扣减是错误的。三、劳保统筹费219,800元应由被上诉人负担，不应从工程款中扣除。根据工程造价鉴定意见书，工程价款为6,670,342.96元，则应缴纳的劳保统筹费用为190,771.81元，而非一审认定的219,800元。四、被上诉人应向上诉人支付逾期付款利息215,387.63元。涉案工程价款为6,670,342.96元，一审认定被上诉人付款5,260,000元，则截止2014年9月26日起，被上诉人尚欠上诉人工程款1,360,342.96元，利息为215,387.63元（1,360,342.96元×4.75%÷12月/年×40个月=215,387.63元，自2014年9月26日至2018年1月25日）。一审判决适用法律错误，上诉人并非垫资施工，而是被上诉人拖欠工程款，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定。综上，请求依法改判。 乌苏永生公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，没有任何事实和依据。上诉人主张支付工程款79,030元，第一点，王小燕的5万元，王小燕是第三人的资料员，无论现在还是不是夫妻关系，但当时的身份是他的资料员，是以资料员的身份收取的5万元的工程款，上诉人主张属于借款，不应当扣除，不能成立。第二点，剩余的29,030元，属一审判决认定的统筹款219,800元与上诉人认为应缴纳的统筹款190,771.81元的差额。双方在协议中已经明确约定，劳保统筹款是由承建单位承担，所以我们认为不应当由被上诉人乌苏永生公司承担，故差额也不能成立。第三点，对于逾期付款利息215,387.63元，双方对垫资的利息并没有约定，所以支付逾期付款利息，没有任何事实和法律依据。而且我们也提起了上诉，我们也认为我们已经全额支付工程款了，所以不存在欠款的问题，自然也不存在付款利息的问题。第四点，针对其在民事上诉状中所叙述不实的地方，补充：上诉状中所说第三人与上诉人之间不存在挂靠关系，是上诉人工地的技术人员说法，无事实和逻辑，因为经我们追加冯光晏为第三人，一审中查明得非常清楚，他是实际施工人，所有的工程的投入管理均由冯光晏个人实行，因为他没有资质，所以挂靠在伊犁同盛公司的名下，在一审庭审的笔录都有证据证实，所以上诉人认为冯光晏是技术人员不是挂靠人，伊犁同盛公司进行施工完全错误，冯光晏是实际施工人。 原审第三人冯光晏陈述，同意伊犁同盛公司的上诉。 乌苏永生公司上诉请求：1．撤销一审判决及民事裁定书；2．本案一、二审费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定本案为挂靠施工，实际施工人为第三人冯光晏，其具有合法的诉权，挂靠单位为本案被上诉人，挂靠签订的建设施工合同无效，故被上诉人依据无效合同起诉并获得支持完全错误。即使本案工程款未付完，也应由实际施工人冯光晏享有诉权，而非本案被上诉人。二、一审判决以被上诉人与上诉人签订的备案的建设施工合同作为依据，进行鉴定，认定本案工程款为6,670,342.96元错误。实际施工人与上诉人签订了一份建设工程协议书，鉴定机关也以此为依据鉴定工程造价为500余万元，故本案应依该协议为工程款鉴定依据，造价为500余万元。三、即使依照一审判决所认可备案合同，上诉人也依照合同约定支付了工程款，故本案不应当再履行支付义务。因为，根据备案合同第八条第2款约定：“主体封顶经中检、安检验收合格后，15日内付至已付完工程进度款的80%。”本案的工程为在建工程，双方的建设施工合同并未履行完毕，且被上诉人在诉讼中也未要求解除双方的建设施工合同，因此，本案合同仍然在履行过程中。即便按照一审法院认定已完工工程价款为6,670,342.96元（对此工程价款数额上诉人不认可），上诉人应当支付80%即5,336,274.37元，而经一审认定已付款5,529,800元，显然超额付款，所以上诉人不应再向被上诉人支付工程款，被上诉人应当履行合同或者合法解除施工合同后再要求付款。四、一审判决对上诉人向案外人高飞支付20,000元未给予认定，认为无法确认高飞身份与冯光晏存在因果关系错误。因第三人冯光晏在高飞给上诉人出具的收据中签字确认，冯光晏庭审确认签字的真实性，其抗辩只是证明作用，但未能举证证实，故20,000元应当认定为本案工程款并予以冲抵。综上，请求查清事实，给予改判。 伊犁同盛公司辩称，该一审判决并不是发生法律效力的法律文书，那么一审判决所认定的事实也不能成为乌苏永生公司用于支持自己上诉理由的依据。在本案中，乌苏永生公司认为第三人冯光晏与上诉人伊犁同盛公司之间并不存在挂靠关系，那么一审判决的该事实认定显然是错误的。第二，以备案合同作为依据来进行裁判，并没有任何错误。根据最高人民法院关于建设施工合同司法解释21条的规定，那么当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算。第三，关于工程价款应该按80%进行支付的上诉理由也是不能成立的。因为案涉工程在2013年就已经完成，而且在当年已经由上诉人乌苏永生公司接管，那么乌苏永生公司在2015年1月16日，已经对案涉工程进行了单方结算，只是说由于双方对案涉工程结算价款的争议非常大，没有达成最终的结算意见，没有进行最终的付款。上诉人伊犁同盛公司在2017年4月7日，就已经向乌苏市人民法院提起了诉讼，由于鉴定费用问题，乌苏市法院作出了（2017）新4202民初1016号民事裁定，裁定驳回了上诉人的起诉，但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条之规定，无论是从工程的交付之日起，还是从上诉人伊犁同盛公司第一次向法院起诉之日起，被上诉人乌苏永生公司都应该向上诉人伊犁同盛公司支付全部的工程价款，而且是不仅应该支付全部的工程价款，还按照该司法解释规定应该支付欠付的工程款利息。高飞与伊犁同盛公司之间没有任何的关系，所以被上诉人向高飞支付的20,000元，不应该从工程款里进行扣减。综上，上诉人乌苏永生公司的上诉没有事实及法律依据，请求依法驳回其上诉。 原审第三人冯光晏陈述，以备案合同为准，一审判决正确。2013年进行了主体认证，乌苏永生公司该给我付工程款，结果甲方就参与进来了，利息应该从2013年6月15日开始计息，因为建筑法当中有规定。乌苏永生公司并没有给我付够，给高飞的钱也不应该扣除，20,000元是高飞另行施工的范围，我签字只是起证明作用。 伊犁同盛公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判令被告支付原告工程款5,591,450元，并按年利率4.75%向原告支付自2017年12月1日起至工程款付清之日止的利息；2．判令被告支付逾期付款利息1,150,906.79元；3．判令确认原告就被告办公楼工程价款具有优先受偿权；4．本案的诉讼费及投递费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年8月23日，原告下属奎屯分公司（委托代理人为冯光晏）与被告签订了《乌苏市永生农业机械供应有限责任公司办公楼建设工程施工协议》，约定被告将该公司办公楼工程项目发包给原告施工，工程暂定价9,561,963元。劳保统筹费以劳保统筹站的实际数额为准进行结算（如甲方代缴的，按实际数额从工程进度款中分步扣减，在进度款付至80%前扣减完毕）。乙方（原告）必须为施工人员投保工伤险及人身意外伤害保险，施工期间如发生安全责任事故导致施工人员损害或第三人损害的，相关责任均由乙方承担。2012年10月1日，原告又与被告签订《建设工程施工合同》（备案合同），约定被告将其公司的办公楼工程发包给原告施工，合同价款7,691,450元，采用可调价格，工程价款“据实结算”。发包方必须把工程款汇入承包方指定账户，用以确认工程款专用。合同签订后，由第三人冯光晏挂靠原告公司进行实际施工。被告支付了部分工程款，由于原、被告及第三人对工程价款结算产生争议，原告即向一审法院提起民事诉讼。该案在审理过程中，原告及第三人向一审法院申请对其施工已完工的项目进行工程造价鉴定，一审法院委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对原告及第三人已完工的工程造价进行鉴定，新疆玖一建设项目管理咨询有限公司鉴定结论为：1．依据《建设工程施工合同》（备案日期2012年11月19日，按照二类工程标准进行取费）约定，原告伊犁同盛公司施工的乌苏永生公司办公楼已完工造价为6,473,486.32元；2．依据《乌苏市永生农业机械供应有限责任公司办公楼建设工程施工协议》（签署日期2012年8月23日，按照三类工程标准中限进行取费）约定，原告伊犁同盛公司施工的乌苏永生公司办公楼已完工造价为5,796,074.79元。后经原、被告及第三人质疑，新疆玖一建设项目管理咨询有限公司在第1结论基础上又调增196,856.64元，第1结论已完工工程造价合计为6,670,342.96元。第三人为此交纳鉴定费60,000元。原告及第三人同意上述第1结论，被告同意第2结论。经过原、被告及第三人核算来往账目，原告及第三人对收到被告工程款5,260,000元无异议。对王小燕、收取的50,000元不认可，要求被告出具付款凭证。对高飞收取的20,000元不认可，认为冯光晏签字只起到证明作用。对给工人购买的劳保统筹252,000元不认可，认为是属于被告应当支付的费用。另查明，1．王小燕系第三人冯光晏聘用的资料员；2．被告替原告及第三人垫付劳保统筹款252,000元；3．被告未提供高飞与原告及第三人存在因果关系的证据；4．原、被告在《施工协议》只约定原告违约应承担的违约责任，未约定被告应承担的责任和支付利息，在《合同》中未约定违约责任和支付利息；5．第三人冯光晏在庭审中认可原告伊犁同盛公司的诉讼主体，其所应得的费用由自己与原告另行结算。一审法院认为，1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。该案中，原、被告签订的《乌苏市永生农业机械供应有限责任公司办公楼建设工程施工协议》日期在前，《建设工程施工合同》（备案合同）在后，《协议》和《合同》关于取费的约定不一致，按照法律规定，应当以中标（备案）合同为准，故新疆玖一建设项目管理咨询有限公司依据《建设工程施工合同》（备案日期2012年11月19日，按照二类工程标准进行取费）约定，原告伊犁同盛公司施工的乌苏永生公司办公楼已完工造价为6,473,486.32元、在此基础上又调增196,856.64元，原告及第三人已完工工程造价合计为6,670,342.96元的鉴定结论符合该案实际，一审法院予以确认。原告及第三人对收到被告工程款5,260,000元无异议，对此一审法院予以确认。王小燕作为第三人冯光晏的资料员，其收取的50,000元应视为冯光晏收到的工程款，应从被告欠款中扣除。按照协议约定，劳保统筹款属于被告代缴，应从被告欠款中扣除252,000元。被告要求将高飞收取的20,000元冲抵原告及第三人工程款，因无法确认高飞身份及与冯光晏存在因果关系，一审法院不予采信。综上，根据原告已完工的工程造价，扣除被告已支付的款项，被告尚欠原告工程款1,168,342.96元（6,670,342.96元-5,260,000元-50,000元-252,000元＋60,000元）。2.根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。该案中，按照按劳取酬的原则，原告及第三人完成了工程项目，被告欠原告工程款1,168,342.96元应当及时付清。但被告至今未付工程款，违反了法律规定，应当承担民事责任。对原告要求被告支付原告工程款1,168,342.96元的诉讼请求，一审法院予以支持。对超出部分一审法院不予支持。3.当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。该案中，原、被告及第三人在《协议》和《合同》中未约定利息，因此对原告要求被告支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。和第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。该案中，原告向被告主张权利的日期已超过六个月。对原告要求确认原告就被告办公楼工程价款具有优先受偿权的诉讼请求一审法院不予支持。遂判决：一、被告乌苏市永生农业机械供应有限责任公司应当于本判决生效后十日内向原告伊犁州同盛建筑工程有限责任公司公司支付工程款1,168,342.96元；二、驳回原告伊犁州同盛建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。2019年10月29日一审法院作出（2018）新4202民初404号之一民事裁定补正为：“被告替原告及第三人垫付劳保统筹款219,800元”、第5页末行“应从被告欠款中扣除219800”、第6页“被告尚欠原告工程款1,200,542.96元（6,670,342.96元-5260000-50000-219800+60,000元），被告乌苏市永生农业机械供应有限责任公司应当于本判决生效后十日内向原告伊犁州同盛建筑工程有限责任公司公司支付工程款1,200,542.96元。”。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。伊犁同盛公司提交（2017）新4202民初1016号民事裁定，证明首次提起诉讼的时间，逾期利息从2014年起算，对方已经实际接管了案涉工程，即便法院不采信，根据司法解释，利息计算至少也应从首次起诉之日起计算。 乌苏永生公司质证意见：对裁定书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。因双方对于利息没有约定，本案的工程价款实际上双方都是有争议的，工程价款最终确定以鉴定的方式计算，那么这时候才存在应不应当支付工程款的问题，从2017年就算，显然是没有事实依据的。 原审第三人冯光晏质证意见：认可伊犁同盛公司的意见。 本院确认一审认定的事实和证据。 本案争议焦点，1.伊犁州同盛建筑工程有限责任公司诉讼主体是否适格？2.案涉工程总造价如何认定？3.乌苏市永生农业机械供应有限责任公司应否向伊犁州同盛建筑工程有限责任公司支付工程款1,200,542.96元？4.伊犁州同盛建筑工程有限责任公司主张逾期付款利息215,387.63元,有无依据？ 本院认为，关于焦点1。本案，冯光晏系无施工资质的自然人，其并不否认案涉工程施工、回收工程款等工作均是以伊犁同盛公司的名义进行，并自认因乌苏永生公司要求，其借用伊犁同盛公司的施工资质承揽案涉工程，系实际施工人，伊犁同盛公司只是从工程款中扣除税金和管理费。伊犁同盛公司未能提供双方存在产权、财务管理及严格规范的人事任免或者聘用等相关手续，据此，双方存在挂靠关系。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系、一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同处理。一审判决根据冯光晏认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为伊犁同盛公司和乌苏永生公司并无不当。冯光晏并未提供证据证实其与伊犁同盛公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定冯光晏为涉案工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方乌苏永生公司主张建设工程合同权利。至于冯光晏与乌苏永生公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该解释赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。乌苏永生公司主张冯光晏系案涉工程款的权利主体，依据不足，本院不予支持。 关于焦点2。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，涉案的建设工程施工合同及建设工程施工协议均属无效合同。合同无效自始无效。不存在解除的情形，但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力。案涉工程为招标工程，建设工程施工合同为中标合同，并进行备案，而建设工程施工协议未备案，因二者在工程价款及结算取费标准等实质性内容存在不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应当以备案的中标合同作为结算价款的根据。故原判决以建设工程施工合同作为结算工程价款的根据，确认工程总价款为6,670,342.96元于法有据，各方当事人无争议的已付款5,450,770元，本院予以确认。对王小燕出具的50,000元收条，伊犁同盛公司及冯光晏未能举证推翻，原判决认定为已付款并无不当。对高飞收到的20,000元，冯光晏自认高飞系涉案工程水、电班组施工人员，但对高飞施工的范围，双方存在争议，乌苏永生公司未能举证该工程属伊犁同盛公司承包的工程范围，其主张，本院不予支持。对劳保统筹费的认定，劳保统筹进入工程造价，一般由建设单位向劳保费用管理部门预交，施工完毕后由施工企业单位支取，故劳保统筹费应当视为已付款，但合同双方另有约定的除外。本案乌苏永生公司提供预交的劳保统筹费发票金额为219,800元，原判决予以认定正确，伊犁同盛公司以决算价计算劳保统筹款190,771.81元，无依据，本院不予支持。因此，乌苏永生公司尚欠伊犁同盛公司的工程款为1,180,542.96元。 关于焦点3。庭审中，冯光晏认可涉案工程系垫资施工，因乌苏永生公司拖欠工程款，双方产生争议，被叫停，但双方未约定垫资利息，故原判决不予支持利息主张于法有据。伊犁同盛公司主张利息215,387.63元，无依据，本院不予支持。 综上所述，伊犁同盛公司、乌苏永生公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21,321.26元，由伊犁同盛公司负担5,716.26元，由乌苏永生公司负担15,605元。 本判决为终审判决。 审判长 印 新 红 审判员 古丽 格娜 审判员 古尔巴尔登 二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 八 日 书记员 刘 楚 妍