四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终697号 上诉人（原审原告）：李某1，男，2016年5月6日出生，汉族，住云南省丽江市宁蒗彝族自治县。 法定代理人：陈某1（系李某1祖母、指定监护人），女，1960年4月30日出生，汉族，住云南省丽江市宁蒗彝族自治县。 上诉人（原审原告）：李某2，男，2010年10月29日出生，汉族，住云南省丽江市宁蒗彝族自治县。 法定代理人:陈某1（系李某2祖母，指定监护人），女，1960年4月30日出生，汉族，住云南省丽江市宁蒗彝族自治县。 上诉人（原审原告）：滕自发，男，1963年12月25日出生，汉族，住云南省丽江市宁蒗彝族自治县。 上诉人（原审原告）：辜金芬，女，1964年9月4日出生，汉族，住云南省丽江市宁蒗彝族自治县。 上诉人（原审原告）：李应海，男，1942年12月4日出生，汉族，住云南省丽江市宁蒗彝族自治县。 上诉人（原审原告）：陈某1，女，1960年4月30日出生，汉族，住云南省丽江市宁蒗彝族自治县。 以上六位上诉人共同委托诉讼代理人：高东海，男，住湖南省祁东县。（系李某1、李某2父亲李玉权原工作单位宁蒗女儿珍生物工程有限公司推荐） 被上诉人（原审被告）：攀钢集团总医院，住所地四川省攀枝花市东区木棉路284号。统一社会信用代码：12510300MB1042974D。 法定代表人：王平，医院院长。 委托诉讼代理人：蒋治宁，男，医院工作人员。 委托诉讼代理人：王赟，四川三才律师事务所律师。执业证号：15104201310192522。 上诉人李某1、李某2、滕自发、辜金芬、李应海、陈某1（以下简称李某1等6人）因与被上诉人攀钢集团总医院（以下简称攀钢医院）医疗损害责任纠纷一案，不服一审法院（2018）川0402民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2019）川04民终697号民事裁定，发回一审法院重审。李某1等6人不服一审法院重审后作出的（2019）川0402民初2163号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人李某1等6人共同委托诉讼代理人高东海，被上诉人攀钢集团医院的委托诉讼代理人王赟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李某1等6人上诉请求：请求撤销原判，依法改判攀钢医院承担全部过错责任，本案一、二审诉讼费由攀钢医院负担。事实和理由：一、王军医师不具备手术资质。（一）病历记载术前拟行手术与术中实际施行手术不一致，而攀枝花市卫生健康委员会（以下简称市卫健委）的回函并未明确其倾向于三级手术的具体指向是指术前拟行还是术中实际施行手术。（二）病历记载是四级手术，病例这一书证的证明力大于其他证据，本案手术应当认定为四级手术。（三）攀钢医院、攀枝花市中心医院、攀枝花市中西医结合医院同为攀枝花市的三甲医院，唯独攀钢医院未能提交手术分级管理制度，一审法院已经给予攀钢医院充分的举证期限，攀钢医院应当依法承担举证不能的不利后果，市卫健委不应当参考攀枝花市中心医院、攀枝花市中西医结合医院的手术分级管理制度和对医师的分级手术授权作出认定。（四）卫生部颁发的《医疗机构手术分级管理办法（试行）》中并未规定手术分级、分级手术医师资质由医院自行决定，一审法院对上述规定解读有误。而且，即便王军达到高年资主治医师任职年限，但是并不能等同于王军必然就具备施行相应手术资质。（五）攀钢医院对王军医师的手术资质授权批复时间为2017年9月25日，足以证明王军医师施行手术时未获得手术资质授权，应当追加追究王军的应负责任；二、一审采纳鉴定意见确定攀钢医院应当承担30%的过错责任错误。（一）王军医师不具备手术资质，按照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，应当确定攀钢医院承担全部过错责任。（二）司法鉴定意见认定攀钢医院承担20%-30%过错责任的理由是“⑴滕萍因自身疾病入院（颅底陷入症；小脑扁桃体下疝畸形ｃｈｉａｒｉⅠ型；脊髓空洞症），签署手术同意书后行手术治疗，术后出现颅内感染、菌血症等，其术后感染至死亡系连续性进展过程；攀钢医院在对被审查人滕萍的诊疗行为中存在过错（对被审查人病情重视不足，病程记录中记载外请专家，但未见外请手术医师参加术前对被审查人病情进行的分析讨论及术后的查房记录，告知义务履行不充分，病历书写不规范），与被审查人的损害后果之间存在一定的因果关系，综合分析建议医方过错参与度为20-30%。（2）关于手术医师的资质及外聘医师陈某2是否参与手术（是术者还是指导手术者），请法庭调查核实后判定”，该鉴定意见并未完全体现攀钢医院的诊疗过错行为，鉴定意见认定过错参与度存在如下问题：1.攀钢医院对滕萍出院前是否患有“菌血症”作出误判。2.对王军医师手术资质、外请医师陈某2（是手术者还是指导者）没有核实。3.攀钢医院未经患者以及家属同意擅自更换手术方式，未保护患者知情权。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素”的规定，也应当确定攀钢医院承担全部过错责任；三、希望法院根据被扶养人李某1、李某2父母双亡的实际情况，全额计算被扶养人生活费，不再扣减李玉权应当承担部分份额。 攀钢医院辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确；二、一审认定王军医师是主刀医师是事实，但是王军医师主刀不是必然导致患者滕萍死亡的原因。攀钢医院对此次诊疗行为是否有过错，经过鉴定机构鉴定，认为攀钢医院的过错参与度为20%-30%，一审判决攀钢医院承担了30%的过错责任；三、通过一审法院调查，王军医师具备为患者滕萍施行手术的资质。请求驳回李某1等6人的上诉请求。 李某1等6人共同向一审法院起诉请求：1.判令攀钢医院赔偿各项损失共计819994元。其中丧葬费32562元、死亡赔偿金334160元、其他费用（误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费）共计5000元、被扶养人生活费（6人）254460元、医疗费80812元、不当索取13000元、精神损害抚慰金100000元；2.本案诉讼费由攀钢医院负担。 一审法院对有争议的证据和事实，认定如下： 一、关于2017年9月19日对患者滕萍行“寰枕畸形后减压术”的主刀医师是王军医师还是华西医院的陈某2医师的问题。基于该焦点问题，李某1等6人向一审法院提交了手术记录、王军医师行医资质（照片）、手术分级制度的分级标准及手术权限（出处不明）、四川鼎诚司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》，欲证明当天为滕萍施行手术的是王军医师，助手为陈某2医师，王军是攀钢医院的主治医师，无资质从事四级手术。根据《司法鉴定意见书》，攀钢医院在诊疗过程中存在过错。攀钢医院则提交了《术前邀请函》《术前讨论记》《病程记录》《麻醉记录》、王军医师的《医师执业证书》《执业资质证书》《培训证书》《任职证书》《手术医师授权申请表》（2015年、2017年）、《目录表》、证人证言、陈某2《医师资质证》《执业医师证及任职资质证》、卫生部办公厅颁布的《医疗机构手术分级管理办法（试行）》，欲证明当天的主刀医师为华西医院的陈某2医师，王军虽是主治医师，但根据手术医师授权申请表的载明其在2015年就已取得进行四级手术的资质。 一审法院认为：李某1等6人提交的证据《手术分级制度的分级标准及手术权限》来源不明，真实性无法核实，一审法院不予采信，其余证据来源合法、内容真实，与本案具有关联，一审法院予以采信。攀钢医院提交的证人证言，因其系攀钢医院职工，又参与施行该手术，与本案具有利害关系，故对该证据不予采信，其余证据来源合法、内容真实，一审法院予以采信。攀钢医院术前虽告知患者家属将邀请华西医院的专家陈某2医师进行手术，患者家属也为此交纳了13000元专家费，但陈某2到攀钢医院如何进行手术的相关信息，患者家属并不知晓，攀钢医院也没有提交相关证据予以证明。2017年9月19日的《手术记录单》中载明术者为王军，一助为陈某2，手术指导者为陈某2，该《手术记录单》中并无陈某2的签名，术前的《麻醉记录单》上陈某2的签名，庭审中也查明系他人代签。故一审法院认定对患者滕萍行该手术的主刀医师为王军。 二、关于王军是否有资质行该手术的问题。根据攀钢医院提交的王军医师的相关职业证书证明，王军医师于2009年担任攀钢医院神经外科主治医师，系高年资主治医师。一审法院查明，国家对一、二、三、四级手术没有制定印发相关手术名称目录，目前各医疗机构是按照2012年卫生部制定的《医疗机构手术分级管理办法（试行）》的规定，根据自身的条件对相应的手术进行分级管理。其中三级手术为风险较大、过程较复杂、难度较大的手术，四级手术是风险高、过程复杂、难度大的手术。2015年2月王军医师向攀钢医院提起了相关手术医师授权申请，攀钢医院于同月以《神经外科王军医疗技术目录（2015）》的形式对王军医师批准了包括四级手术在内158项手术。针对手术分级资质授权的问题，2020年5月14日，一审法院向市卫健委发函进行征询，该委于2020年5月28日回函认为：“1.从提供的手术记录和《神经外科王军医疗技术目录（2015）》来看，寰枕畸形后减压术不在《神经外科王军医疗技术目录（2015）》前29项四级手术范围内，更倾向于第40项‘小脑扁桃体部分除术’。2.目前，寰枕畸形后减压术在市中心医院及市中西医结合医院主要授权给高年资主治（取得主治医师职称满3年以上，从第4年开始计算）及以上职称医师开展”。由此可见，手术分级系各医院自行决定，医师是否可以从事该手术，也是由医院内部自行规定，根据市卫健委的回函，与攀钢医院同为三甲医院的本市中心医院及市中西结合医院将该手术主要授权给高年资及以上主治医师开展，而王军医师本身也系高年资的主治医师，其所做的手术更倾向于“小脑扁桃体部分除术”，故王军具有进行该手术的资质。 三、关于攀钢医院在诊疗过程中是否具有过错及过错参与度的问题。根据李某1等6人提交的四川鼎诚司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》载明：“（1）被审查人滕萍因自身疾病入院（颅底陷入症；小脑扁桃体下疝畸形ｃｈｉａｒｉⅠ型；脊髓空洞症），签署手术同意书后行手术治疗，术后出现颅内感染、菌血症等，其术后感染至死亡系连续性进展过程；攀钢医院在对被审查人滕萍的诊疗行为中存在过错（对被审查人病情重视不足，病程记录中记载外请专家，但未见外请手术医师参加术前对被审查人病情进行的分析讨论及术后的查房记录，告知义务履行不充分，病历书写不规范），与被审查人的损害后果之间存在一定的因果关系，综合分析建议医方过错参与度为20-30%。（2）关于手术医师的资质及外聘医师陈某2是否参与手术（是术者还是指导手术者），请法庭调查核实后判定”。故攀钢医院在诊疗过程中具有过错。 一审法院审理查明：李玉权（男，1985年3月15日出生）与滕萍系夫妻关系，李某1、李某2系滕萍之子，滕自发系滕萍之父，辜金芬系滕萍之母。滕萍的户籍登记地为云南省丽江市宁蒗彝族自治县。李玉权于2019年4月9日死亡，李应海系李玉权的父亲，陈某1系李玉权的母亲。 2017年9月4日，滕萍因左侧颈肩部疼痛麻木1＋年入攀钢医院神经外科住院治疗，入院诊断：1.颅底陷入症；2.小脑扁桃体下疝畸形（ｃｈｉａｉⅠ型）；3.脊髓空洞症。入院当日，滕萍签订《授权委托书》，委托李玉权在此次住院期间为配合医院医疗时，作为其全权代理人，并可签署有关检查治疗方面的同意书。滕萍、李玉权同时签订了《住院病人离院责任书》，李玉权在《神经外科激素使用同意书》《医患双方不收和不送“红包”协议书》上签字。滕萍入院后完善相关检查，2017年9月7日，攀钢医院申请四川大学华西医院远程医学中心就滕萍的病情进行远程会诊，会诊咨询意见为：患者应考虑行手术治疗，包括骨性减压、后窝硬膜腔扩大成形、寰枢脱位复位固定、空洞分流等。2017年9月16日，攀钢医院神经外科向该院医务科和院领导提交《重大手术报告单》，主要内容为：滕萍行小脑扁桃体下疝切除术＋枕下开颅寰枕后减压术的术前诊断、手术适应症、手术方式、麻醉方式、输血选择、抗生素选择、手术风险、术者、术前检查及准备、医患沟通情况、手术时间，其中术者明确为王军、外请教授，医患沟通情况为“已和患者家属进行病情沟通，患者家属愿意承担相关手术风险，并要求邀请华西教授来院手术”，2017年9月18日，攀钢医院医务科签字盖章同意手术，院领导签字注明“同意”。滕萍的主治医师于当日与患方家属李玉权进行术前沟通，告知拟于次日在全麻下行ｃｈｉａｒｉⅠ型畸形枕下减压术＋双侧扁桃体下疝切除术＋脊髓空洞症引流术＋寰枢椎融合内固定术＋植骨术，同时告知手术风险，李玉权经沟通后表示明白病情配合治疗，并在《医患沟通记录》上签字。同日，李玉权在《手术知情同意书》《麻醉知情同意书》《输血治疗同意书》上签字。患方家属要求四川大学华西医院的专家行上述手术，并向滕萍的主治医师王军缴纳了13000元会诊费，攀钢医院于同日向四川大学华西医院医务科发出《会诊（手术）邀请函》，应患者要求特邀请四川大学华西医院神经外科脊柱专业陈某2医师于2017年9月19日对病人进行会诊（手术），会诊费用根据邀请单位当地物价部门规定收取，李玉权在该邀请函中签字同意。2017年9月19日，攀钢医院ＩＣＵ医师与患方家属李玉权就患者全麻复苏风险进行沟通，李玉权经沟通后在《医患沟通记录》《全麻复苏知情同意书》上签字。滕萍于当日行寰枕畸形后减压术，手术记录术者：王军，一助：陈某2，手术指导者：陈某2。当日，攀钢医院就滕萍的病情向患者家属李玉权发出《病重（病危）通知》。2017年9月25日、2017年9月28日，李玉权在《腰椎穿刺及鞘内注射知情同意书》上签字。2017年9月29日，滕萍行腰大池外引流术，手术记录术者：王军，一助：陈瑜，麻醉医师：陈瑜。2017年10月11日，攀钢医院就滕萍的病情向患者家属李玉权发出《病重（病危）通知》，滕萍的主治医师与患方家属李玉权就病情变化进行沟通。2017年10月13日，攀钢医院就滕萍的病情向四川省人民医院神经内科、感染内科发出远程会诊，会诊结论为颅内感染、肺部感染，处理意见：1.依据患者血培养及脑脊液培养结果，建议选用碳青霉烯联合万古霉素抗感染治疗，注意追踪血培养结果，复查血象、ＰＣＴ、ＣＲＰ及乳酸水平，完善痰培养，如无禁忌停用地塞米松，观察体温情况，警惕二重感染风险，加强口腔护理可予以碳酸氢钠漱口等；2.观察患者临床症状变化，如有头痛、呕吐、言语行为异常对症治疗，如脑脊液压力较高根据患者临床症状加用或调整脱水治疗，注意维持内环境稳定。同日，攀钢医院神经外科请该院肿瘤血液科协助诊疗，处理意见为：1.治疗原发病，加强抗感染；2.随访血常规及凝血项，如血色素低80ｇ／Ｌ，一般情况差，可考虑输血；3.请呼内科学会诊，调整抗生素；4.必要时可骨穿；5.余同贵科处理，我科随访。其后，攀钢医院神经外科请呼吸内科协助诊疗，并给出会诊意见。攀钢医院的主治医师王军、陈瑜与患方家属李玉权就滕萍的病情进展，考虑为血液系统合并颅内感染进行沟通，家属表示次日转入华西医院继续治疗，告知家属转诊相关风险：1.转诊过程中患者病情急剧变化，患者转诊途中死亡可能；2.转诊相关费用9000元需自行承担；3.患者体质特殊，无法预知的风险。家属表示已知晓后，李玉权在《医患沟通记录》上签字。2017年10月14日，滕萍拟转入四川大学华西医院继续治疗，从攀钢医院出院，出院诊断：1.颅底陷入症；2.小脑扁桃体下疝畸形（ｃｈｉａｒｉⅠ型）；3.脊髓空洞症；4.寰枕畸形后减压术后；5.颅内感染（多重耐药大肠埃希菌）；6.菌血症（耐碳青酶烯类鲍曼不动杆菌）；7.肝功能不全；8.双肺炎症，双侧胸腔积液。攀钢医院于当日向四川大学华西医院开具《双向转诊（转出）单》。滕萍在攀钢医院住院期间支付医疗费80957.89元，新农合报销40957元，因转诊四川大学华西医院支付转诊救护车费用9000元。 2017年10月14日，滕萍入四川大学华西医院急诊抢救室治疗，入院诊断：1.心肺复苏术后PCAS；2.败血症；3.颅内感染；4.肺部感染；5.小脑扁桃体下疝畸形术后；6.颅底陷入症。四川大学华西医院于入院当日向患者家属李玉权发出《病危通知单》。入院后完善相关检查，进行相关抗感染治疗。2017年10月20日，患者滕萍情况镇静镇痛状态，呼之不应，有创呼吸机辅助通气，患者家属强烈要求出院放弃治疗，院方向患者家属详细沟通病情后，签字自动出院，后果自负。滕萍在四川大学华西医院治疗期间支付门诊医疗费30855元。滕萍于出院当日（2017年10月20日）死亡。 2019年6月24日，攀钢医院向一审法院申请医疗过错及参与度鉴定，一审法院予以准许。2019年11月27日，四川鼎诚司法鉴定中心出具鼎诚司鉴［2019］书证字第0072号《司法鉴定意见书》，鉴定费11000元由攀钢医院交纳。 一审法院认为：患者滕萍因左侧颈肩部疼痛麻木1＋年到攀钢医院住院治疗，而后又转到四川大学华西医院治疗，终因病死亡的事实属实。滕萍死亡后，李某1、李某2、李玉权、滕自发、辜金芬作为滕萍的近亲属，有权作为赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿相关损失。李玉权在诉讼期间死亡后，其近亲属李应海、陈某1作为其法定继承人，有权作为赔偿权利人参加诉讼，故李某1等6人是本案的适格原告。一审法院对李某1等6人主张的各项损失请求，确认如下： 1.丧葬费。丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。李某1等6人请求以2018年攀枝花市全部城镇单位就业人员平均工资65124元的标准来计算丧葬费为32562元，其计算标准及方式符合法律规定，一审法院予以支持； 2.死亡赔偿金。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。李某1等6人请求以2018年攀枝花市农村居民人均可支配收入16708元来计算死亡赔偿金为334160元（16708元×20年），其计算标准及方式符合法律规定，一审法院予以支持； 3.医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。患者在攀钢医院处住院期间支付医疗费80957.89元，李某1等6人自愿扣减新农合医保报销的40957元后剩余40000元。转诊四川大学华西医院支付转诊救护车费用9000元，在四川大学华西医院治疗期间支付门诊费30855元，共计79855元，上述费用李某1等6人提交了相应的票据，攀钢医院不持异议，一审法院予以支持； 4.李某1等6人请求赔偿的其他费用（误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费）共计5000元。一审法院认为患者滕萍因病产生了上述费用，同时在其死亡后其亲属也因办理丧葬事宜支出各种交通费、住宿费和误工损失等合理费用，李某1等6人的该项赔偿标准合情合理，一审法院予以支持； 5.被扶养人生活费。该费是指受害人因人身伤害致残丧失劳动能力或者死亡的情况下，对于受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属一定数额的生活费用，以维持其正常生活。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。本案中，滕萍的父亲滕自发、母亲辜金芬在滕萍死亡时年满53周岁，未达到法母亲辜金芬在滕萍死亡时年满53周岁，未达到法定退休年龄，不符合丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。李应海、陈某1系患者滕萍的公公、婆婆，不属于法定赔偿权利人。故其承担扶养义务的未成年人为其儿子李某1、李某2。李某1等6人请求按照2018年四川省农村居民人均生活消费支出12723元计算被扶养人生活费，一审法院予以支持。患者滕萍死亡时，李某1年满1周岁，李某2年满6周岁，两人均系农村居民，且应承担扶养义务为两人（滕萍、李玉权），以此计算李某1的被扶养人生活费为108145.50元（12723元×17年÷2人），李某2的被扶养人生活费为76338元（12723元×12年÷2人），共计184483.50元； 6.会诊费13000元。外聘专家进行诊治虽然应当支付相应的费用，但攀钢医院在收取费用后并未开具票据，其所提供的手术记录单中并无陈某2医师的签名，且现已庭审查明手术术者系王军医师，故对该费用攀钢医院应予退还； 7.精神损害抚慰金。本案患者滕萍死亡，后果严重，给其亲属造成较大精神伤害，但李某1等6人主张的费用较高，根据本案攀钢医院的侵权程度、方式等情况综合考虑，一审法院酌情认定为30000元。 《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，四川鼎诚司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》，载明攀钢医院的诊疗行为在对造成滕萍死亡的后果中存在过错，其过错参与度为20%-30%。该鉴定结论真实、客观，一审法院予以采信。在综合考虑患者滕萍病情的紧急程度、个体差异以及攀钢医院的医疗水平等因素后，一审法院认定攀钢医院承担30%的过错责任。现李某1等6人的各项损失为丧葬费32562元、死亡赔偿金334160元、被扶养人生活费184483.50元、医疗费79855元、其他费用（误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费）5000元，共计636060.50元，由攀钢医院赔偿190818.20元（636060.50元×30%），会诊费13000元予以退还，并赔偿精神损害抚慰金30000元，共计233818.20元，其余损失由李某1等6人自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、攀钢集团总医院于本判决生效后七日内一次性向李某1、李某2、滕自发、辜金芬、李应海、陈某1赔偿丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、医疗费、其他费用（误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费）、精神损害抚慰金共计220818.20元；二、攀钢集团总医院于本判决生效后七日内一次性退还李某1、李某2、滕自发、辜金芬、李应海、陈某1会诊费13000元；三、驳回李某1、李某2、滕自发、辜金芬、李应海、陈某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11999元，鉴定费11000元，合计22999元，由攀钢集团总医院负担14600元，由李某1、李某2、滕自发、辜金芬、李应海、陈某1共同负担8399元,于本判决生效后三日内交纳。 二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审审理查明事实依法予以确认。 本院根据上诉人的上诉请求、被上诉人的答辩意见，归纳二审争议焦点问题如下：一、王军医师为患者滕萍施行手术是三级还是四级手术，王军医师是否具备手术资质；二、攀钢医院的过错责任比例、本案的法律适用；三、被扶养人生活费应当如何计算确认。本院对上述争议焦点问题，逐一提出如下处理意见。 本院认为：一、案涉“寰枕畸形后减压术”手术应当认定为三级手术，王军医师具备手术资质。理由如下：第一，2012年《医疗机构手术分级管理办法（试行）》第十六条规定“医疗机构应当根据手术级别、专业特点、医师实际被聘任的专业技术岗位和手术技能，组织本机构专家对医师进行临床应用能力技术审核，审核合格后授予相应的手术权限”。2016年11月1日起施行的《医疗质量管理办法》规定了医疗质量安全核心制度，其中对手术分级管理制度的基本要求为：1.按照手术风险性和难易程度不同，手术分为四级。具体要求按照国家有关规定执行；2.医疗机构应当建立手术分级管理工作制度和手术分级管理目录；3.医疗机构应当建立手术分级授权管理机制，建立手术医师技术档案；4.医疗机构应当对手术医师能力进行定期评估，根据评估结果对手术权限进行动态调整。依据上述规定，手术分级以及手术资质医师授权，均由医疗机构医疗机构根据相关的法律法规规定来决定。第二，对于案涉“寰枕畸形后减压术”应当确定为三级手术还是四级手术的争议问题。虽然病历载明为四级手续，但是在《神经外科王军医疗技术目录表（2015年）》载明的四级手术中并没有该项手术，而市卫健委作为医疗机构的行政主管部门，在卫生部未制定一、二、三、四级手术分级管理目录情况下，有权根据国家相关医疗法律法规的规定，组织医学专家进行专题讨论，提出专业意见。市卫健委书面回复中已明确倾向于认定“寰枕畸形后减压术”为三级手术。李某1等6人仅以病历记载为四级手术为由，主张案涉手术为四级手术证据不足。第三，医疗机构是否制定手术分级管理制定，属于医疗行政管理部门的行政管理职权范围。王军医师在为患者滕萍施行手术时系高年资主治医师，攀钢医院提交的《神经外科王军医疗技术目录表（2015年）》包含了案涉手术，而李某1等6人未提交证据反驳《神经外科王军医疗技术目录表（2015年）》的真实性。结合我国医疗质量安全核心制度中关于手术医师具体实施手术项目的资质由医疗机构自行开展手术分级授权的规定，李某1等6人主张王军医师不具备案涉手术资质的上诉理由，缺乏证据支持。第四，王军医师实施手术的行为系职务行为，由此产生的后果依法由攀钢医院对外承担民事责任，因此，王军不属于本案中必须参加诉讼的当事人，李某1等6人主张追加王军承担应付责任的上诉理由，没有法律依据。 二、一审判决采纳鉴定意见，认定攀钢医院承担30%过错责任正确。理由如下：第一，本案前述已经认定王军医师具备手术资质，李某1等6人主张王军不具备手术资质，王军医师施行手术的行为违反了我国法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范的规定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款第一项的规定，攀钢医院应当承担全部过错责任的上诉理由，没有事实依据；第二，经本院审查，《司法鉴定意见书》从入院诊断及诊疗计划、手术治疗、术后处理、沟通告知、病历书写、王军医师资质、外请医师手术收费七个方面，对本次医疗纠纷中诊疗行为是否存在过错进行分析说明，该分析说明中载明了如下内容：1.“攀钢医院变更手术方式未进一步与患方进行沟通告知，存在过错”；2.王军医师是否具有资质行此类颅脑手术，请卫生行政部门调查核实；3.患者滕萍出院诊断意见中“6.菌血症（耐碳青酶烯类鲍曼不动杆菌）”，鉴定机构作出了攀钢医院过错参与度为20%-30%的鉴定意见，符合《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素”规定。另外，陈某2医师是否参与手术进行指导是事实认定问题，应当由法院依法作出认定。李某1主张一审法院采纳《司法鉴定意见书》，认定攀钢医院承担30%过错责任错误的上诉理由亦不能成立。 三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。…”，患者滕萍死亡时，被扶养人李某1、李某2的父亲李玉权有抚养能力，李某1、李某2主张全额计算被扶养人生活费的上诉请求，不符合上述司法解释规定，本院依法不予支持。 综上所述，李某1等6人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3331元，由李某1、李某2、滕自发、辜金芬、李应海、陈某1共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 饶庆华 审 判 员 胥 军 审 判 员 李 涛 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 鲁 艳 书 记 员 刘 玲