云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1797号上诉人（原审原告）：燕碧芬，女，1958年7月13日生，汉族，住曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：贾有芬，云南璇宇律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区阳廷芬口腔诊所，住所地：云南省曲靖市麒麟区阳光花园吉象园6幢58号。经营者：阳廷芬。委托诉讼代理人：夏朝军，男，1955年3月5日生，汉族，住曲靖市麒麟区，系阳廷芬之夫，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：夏彬，男，1982年5月27日生，汉族，住曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：夏朝军，男，1955年3月5日生，汉族，住曲靖市麒麟区，系夏彬之父，特别授权代理。上诉人燕碧芬因与被上诉人曲靖市麒麟区阳廷芬口腔诊所（以下简称“阳廷芬口腔诊所”）、夏彬医疗损害责任纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初2007号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月28日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。燕碧芬上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。二、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审事实认定不清。被上诉人夏彬未取得《医师资格证》及《医师执业证》为患者燕碧芬进行取牙冠、牙龈切开引流、缝合止血、换药消毒等口腔治疗系非法行医，致上诉人身体损伤，依法应承担侵权责任。被上诉人阳廷芬口腔诊所明知夏彬无行医资格，还为其提供医疗活动场所，指使其单独从事医疗诊疗活动，应与夏彬承担连带责任，而不是将其责任归于诊所承担。因两被上诉人的侵权行为致上诉人口腔损伤，住院期间均是针对患者口角神经损伤病情予以治疗，无关其它疾病治疗。二、鉴于存在上述事实认定不清，一审法院亦存在法律适用错误。（一）—审仅支持个人支付的部分医疗费无事实和法律依据，社会医疗保险垫付的医疗费不应在损害赔偿中扣减。对上诉人在曲靖多康康复医院住院治疗8天支付医疗费2860.36元、在湖北省黄冈市中医医院住院治疗7天支付医疗费3209.70元、在湖北省黄冈市中医医院住院治疗6天支付医疗费2458.90元，酌情按50%确认无事实和法律依据。被上诉人虽对治疗的必要性和合理性提出异议，但并未举证证实其异议成立。（二）—审对上诉人主张住院伙食补助费按50%支持过低。（三）—审对上诉人主张的营养费、误工费、护理费不予支持存在错误。原告为治疗其“三叉神经损伤”多次住院治疗，住院期间院方均嘱饮食清淡、少食多餐，即存在需加强营养等事由。因被上诉人的侵权行为致上诉人至今均在对其“三叉神经损伤”病情恢复治疗中，虽上诉人无稳定工作，但身体一向健朗，并为其女子承担照看孩子的工作，因身体损伤，其子女不得不另行雇佣保姆存在费用开支，故上诉人的误工费应得以支持。上诉人为治疗其“三叉神经损伤”多次住院治疗，鉴于其治疗身体不便，住院期间或由其配偶或由其子女全程陪护，故存在护理费相关损失。（四）一审酌情认定交通食宿费2000元过低。（五）—审酌情认定精神损害抚慰金2000元过低。本案两被上诉人的行为存在严重过错，而且其过错与上诉人身体损伤之间存在直接因果关系，被上诉人实施侵权行为粗暴，给上诉人造成非常痛苦的口腔创伤，上诉人身体损伤后至今一直处于多地求医状态，致其身心疲惫，加之如今的“口周麻木、无感”能否恢复不得而知。两被上诉人至今不承认自身过错，亦不曾对上诉人表示任何歉意，前期协商均对上诉人避而不见，态度甚是恶劣。综上种种给上诉人造成的精神伤害无以言表，上诉人诉请10万元的精神损害抚慰金应予全额支持。三、上诉人依据《侵权责任法》第十五条相关规定诉请被上诉人赔礼道歉有法律依据。一审法院无故不予支持不当。阳廷芬口腔诊所、夏彬共同辩称：一、诊所诊疗行为符合行医规范，不构成侵权。2019年9月6日上诉人在其家属（儿媳）的引导下来诊所看牙病，上诉人诉说：“在其他医院看的牙病，戴上牙套后一直不敢嚼东西，吃饭都疼。”牙片显示，牙尖周炎症脓肿牙数多，炎症脓肿扩散。主治医师告知上诉人还是到综合性医院治疗处理。上诉人儿媳再次恳求主治医师阳廷芬为其治疗。在无奈之下，阳医生反复查看牙片和患牙病情确定治疗方案：取出患牙牙套、开髓引流、根管治疗、控感染消炎症。诊疗方案均告知上诉人认可后进行治疗。上述诊疗行为符合从业规范，没有不当，不构成侵权。二、上诉人诉夏彬“非法行医”属告诉错误，夏彬不是适格主体。夏彬2019年6月全日制口腔医学专业毕业，根据相关规定夏彬是接受在诊所试用，在诊所医师的指导下从事的是一般保留不了的患牙拔出、换药、引浓、清洗等简单操作，且治疗操作过程中主治医师始终在场指导，无违规操作行为，所有操作行为符合行业规范，夏彬行为隶属于诊所诊疗行为之中，不具有独立性，也不是非专业人员，不存在上诉人所谓的非法行医，请驳回上诉人对被上诉人夏彬的诉讼请求。三、上诉人诉被上诉人侵权致其口腔损伤，就上诉人在一审提供的证据可以看出各大医院门诊检查和所住医院的出入院诊断和证明材料，都是“待查、可能？”，无权威机构鉴定有因果关系。因此，不能证明诊所在治疗过程中有过错行为，且在几家医院住院治疗中同时治疗高血压、高血脂等疾病，并在出院时开有相关药品。四、上诉人在一审法院诉求的相关费用，部分不应支持。（一）曲靖多康康复医院所开药品均为降压药（马来酸依那普利、琥珀酸美托洛尔等），故治疗和所开药产生的2860.36元，不属于本案所处理范围；曲靖市第一人民医院住院诊疗费6545.09元，结算时医院已扣减医保部分，属正常的医保支付范畴；上诉人在一审出示的中南医院、黄冈市中医医院相关证据显示开具有治疗高血压的药品费用，所以无法核实真实数额，应予扣除；其他零星门诊和药店购药单据无法证明所购药品是否与本案相关，不予认可。（二）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，上诉人到湖北的武汉口腔医院就诊1天，到黄冈中医院住院13天，期间不应计算住院伙食补助费。（三）本案凡涉及住院的医院医嘱中均无“加强营养”的医嘱，故营养费不应得到支持；上诉人今年已经62岁，不存在误工之说；上诉人主张护理费没有依据，没有护工的工资收据，也没有原告相关支付护理费的凭证，更没有医院医嘱，不能说明护理费实际产生；交通、食宿费申报不实。（四）不存在精神抚慰金，第一条已经说明过。五、上诉人没有充分证据证实被上诉人有侵权行为，造成侵权，故其诉请被上诉人赔礼道歉没有法律依据。综上，原审程序合法，事实清楚，适用法律正确，请二审依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。燕碧芬向一审法院起诉请求：一、判令两被告向原告赔礼道歉；二、判令两被告连带赔偿非法行医致原告身体受损的各项经济损失暂计64244.67元（包括：医疗费18767.51元、住院伙食补助费3500元、营养费3500元、误工费28800元、护理费4200元、交通食宿费5477.16元）；三、判令两被告赔偿原告精神损害抚慰金10万元；四、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：被告阳廷芬口腔诊所系经核准登记准予执业的私人营利性诊所，被告夏彬系该诊所负责人阳廷芬之子。2019年9月6日，原告燕碧芬因牙痛到该诊所诊治，夏彬于2019年9月8日至9月26日期间为原告进行过取牙冠、牙龈切开引流、缝合止血、换药消毒等口腔治疗。2019年9月26日，原告入曲靖市第一人民医院住院治疗14天，诊断为：左根尖周脓肿伴有窦道；建议：继续抗感染等对症支持治疗、保持局部及口腔清洁、7-10天拆除缝线、控制饮食定期复查血糖、不适随诊。同年11月20日，原告入曲靖多康康复医院住院治疗8天，诊断为：左口周麻木、左口角神经损伤可能、高血压病（3级）；出院医嘱：高血压病饮食、出院后继续自服降压药、不适随诊。2019年12月24日，原告入湖北省黄冈市中医医院住院治疗7天，诊断为：三叉神经损伤、高血压1级、高脂血症；出院医嘱：带药降压治疗、避风寒等、加强患部功能锻炼、定时检测血压、复查肝肾功能等、继续治疗。2020年1月6日，原告再次入湖北省黄冈市中医医院住院治疗6天，诊断为：周围神经病变、三叉神经损伤？高血压1级（极高危）、高脂血症；出院医嘱：带药（降压治疗）、避风寒等、继续康复治疗、不适随诊。原告在武汉大学中南医院病历记载：诊断为左下唇麻木原因待查，周围神经疼？三叉神经损伤？口腔医院病历记载：诊断为牙列缺损、牙体缺损。期间原告开支了交通费、住宿费、餐饮费、过路费、加油费。经曲靖市麒麟区卫生健康局调查处理，认定夏彬于2019年6月30日毕业于湖北职业技术学院口腔医学专业，未取得《医师资格证》及《医师执业证》，该诊所使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的行为违反相关规定，于2019年11月13日，对该诊所作出处理：1.行政处罚罚款5000元，责令立即改正上述违法行为；2.对诊所进行不良执业行为记8分；3.下达卫生监督意见书。曲靖市麒麟区卫生健康局于2019年12月13日出具《关于阳廷芬口腔科诊所调查处理情况》，确认该诊所已交纳罚款，于2019年11月26日再次对该诊所监督检查，未发现夏彬开展诊疗活动。一审法院认为：原告燕碧芬于2019年9月6日到被告诊所进行诊疗，双方形成医患关系。被告夏彬于2019年9月8日至9月26日期间在该诊所为原告进行治疗的行为，经曲靖市麒麟区卫生健康局调查认定，夏彬未取得《医师资格证》及《医师执业证》，对被告诊所使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的行为进行了处罚。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，原告燕碧芬未申请医疗过错鉴定，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”的规定，原告在被告阳廷芬口腔诊所治疗期间，经卫生行政部门认定诊所对原告实施的诊疗行为由非卫生技术人员夏彬实施，应推定被告诊所存在过错。对于诊所的诊疗行为与损害后果是否存在因果关系的举证责任应由被告诊所承担，被告诊所未能举证证明其诊疗行为与原告损害后果无因果关系，应承担对其不利的法律后果。诊所使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作，应由诊所承担民事赔偿责任。对原告于曲靖市第一人民医院开支的住院费用，其个人承担部分，本院予以支持，医保已核销的费用，不应再列入本案赔偿范围。原告于曲靖市第一人民医院出院时尚未痊愈，其到曲靖多康康复医院治疗，或因其子女看护方便，又到湖北武汉、黄冈等地治疗，虽不规范却与其所受损害有一定关联，但原告在曲靖市第一人民医院以外的其他医院开支的住院医疗费，包含治疗原告其他疾病的费用开支，因此，对原告在其他医院开支的住院医疗费及因此产生的住院期间伙食补助费、交通食宿费，本院予以酌情支持。对原告开支的其他门诊费用及购药小票，对与本案有关联的费用，本院予以酌情支持；无相应证据证实系治疗原告所受损害的费用，本院不予支持。因被告诊所使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作，对原告所主张的精神损害抚慰金，本院予以酌情支持。原告所主张的营养费、误工费、护理费，无相关依据，本院不予支持。对原告要求二被告赔礼道歉的请求，本院不予支持。据此，原告所诉费用符合赔偿范围及赔偿标准的费用为：1.医疗费8283.19元；2.住院伙食补助费2450元（14天×100元/天＋21天×100元/天×50%）；3.交通食宿费酌情确认2000元；4.精神损害抚慰金酌情确认2000元。上述费用合计14733.19元，被告诊所应予赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第十八条第一款，第十九条、第二十二条、第二十三条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条第三项之规定，判决：一、被告阳廷芬口腔诊所于本判决生效后十五日内，赔偿原告燕碧芬医疗费、住院期间伙食补助费、交通食宿费、精神抚慰金共计14733.19元。二、驳回原告燕碧芬的其他诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），减半收取50元，由被告阳廷芬口腔诊所负担，于执行时一并支付。二审中，上诉人燕碧芬向本院提交了黄冈市中医院住院病人费用汇总清单、曲靖多康康复医院有限责任公司住院费用明细清单各一份，用于证明燕碧芬后续的诊断治疗都是针对受损害的三叉神经治疗，后期开支医疗费与本次受损存在因果关系。经质证，被上诉人阳廷芬、夏彬的委托诉讼代理人对上诉人二审提交的证据不予认可，认为不属实，上诉人一审提交的诊断证明中已经记载了是治疗高血压。本院认为：上诉人燕碧芬二审中提交的住院费用汇总清单不属二审新证据，本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；……”上诉人燕碧芬在被上诉人阳廷芬口腔诊所进行治疗，经卫生行政部门认定诊所对燕碧芬实施的诊疗行为由非卫生技术人员夏彬实施并进行了处罚，应推定被上诉人阳廷芬口腔诊所存在过错，故其应对上诉人燕碧芬的损害后果承担相应赔偿责任。被上诉人阳廷芬口腔诊所使用非卫生技术人员夏彬从事医疗卫生技术工作，夏彬的诊疗行为隶属于阳廷芬口腔诊所，故该诊疗行为产生的损害赔偿责任应由诊所承担，上诉人燕碧芬要求被上诉人夏彬承担连带赔偿责任的主张没有法律依据，依法不应支持。针对上诉人燕碧芬主张的各项赔偿费用，其在曲靖市第一人民医院住院治疗14天，共支付医疗费6545.09元，一审仅支持医保报销后个人支付的部分医疗费3267.76元不当，医疗保险不具有损害赔偿的性质，不能因为上诉人燕碧芬的部分医疗费由医保报销而减轻侵权人阳廷芬口腔诊所的责任，二审对此予以纠正。上诉人燕碧芬2019年12月18日在黄冈市中医医院开支门诊费1957.5元及2020年1月4日在武汉大学口腔医院开支门诊费399元有相应诊断证明予以证实，一审未予确认不当。针对上诉人燕碧芬在曲靖多康康复医院、湖北省黄冈市中医医院住院治疗产生的医疗费，因上诉人就诊的曲靖市第一人民医院出院证明记载“现患者要求出院，今请示上级医师后予以办理出院”，医嘱建议继续抗感染等对症支持治疗，就诊医院并未建议转院治疗，但上诉人燕碧芬出院后自行到省外其他医院治疗，存在扩大医疗费用开支的情形，一审结合本案实际，对其在曲靖多康康复医院、湖北省黄冈市中医医院住院治疗产生的医疗费酌情按50%予以确认支持并无不当。结合上诉人燕碧芬在一审提交的证据，对于其医疗费，本院依法确认为：2019年9月6日支付被上诉人阳廷芬口腔诊所的260元，2019年9月26日在曲靖老科协门诊部支付的输液费136.8元、在曲靖市妇幼保健院支付的门诊费96.54元，2019年9月26日至10月10日在曲靖市第一人民医院住院14天支付的医疗费6545.09元，2019年12月6日在曲靖市第一人民医院支付的门诊费27元，2019年12月16日在武汉大学中南医院支付的门诊费230.61元，2019年12月18日在黄冈市中医医院开支门诊费1957.5元，2020年1月4日在武汉大学口腔医院开支门诊费399元，小计9652.54元；上诉人于2019年11月20日至11月28日在曲靖多康康复医院住院8天支付的医疗费2860.36元，12月24日至12月31日在湖北省黄冈市中医医院住院7天支付的医疗费3209.70元，2020年1月6日至1月12日在湖北省黄冈市中医医院支付的医疗费2458.90元，酌情按50%计算，小计4264.48元；以上两项合计13917.02元。对于上诉人燕碧芬主张的误工费，因其并未提交证据证实其因本案医疗损害误工导致直接收入减少，故对其主张的误工费不予支持；对于其在曲靖市第一人民医院出院后又自行住院产生的伙食补助费，一审根据本案具体情况支持50%并无不当；其主张的交通食宿费，超过了一般标准，一审酌情确认支持2000元，符合本案实际。上诉人燕碧芬因本案医疗损害导致口腔创伤，对其身心造成了一定伤害，一审酌情支持其精神损害抚慰金2000元，对要求被上诉人阳廷芬口腔诊所赔礼道歉的诉请不予支持，并无不当。综上，上诉人燕碧芬的各项损失费用依法确认为：1.医疗费13917.02元；2.住院伙食补助费2450元（14天×100元/天＋21天×100元/天×50%）；3.交通食宿费酌情确认2000元；4.精神损害抚慰金酌情确认2000元。上述费用合计20367.02元，应由被上诉人阳廷芬口腔诊所予以赔偿。综上所述，上诉人燕碧芬的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审认定事实清楚，但计算错误，实体处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初2007号民事判决。二、由被上诉人曲靖市麒麟区阳廷芬口腔诊所于本判决发生法律效力后十五日内赔偿上诉人燕碧芬医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、精神损害抚慰金共计20367.02元。三、驳回上诉人燕碧芬的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取50元，由被上诉人曲靖市麒麟区阳廷芬口腔诊所负担。二审案件受理费100元，由上诉人燕碧芬负担50元，由被上诉人曲靖市麒麟区阳廷芬口腔诊所负担50元。本判决为终审判决。审判长  刘跃昌审判员  迟少杰审判员  李强明二〇二〇年九月二十八日法官助理赵丽娟书记员亢敏璇