浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初2901号 原告：杨忠华，男，1960年12月3日，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：屠友先、吕倩梅，浙江万向光明律师事务所律师。 被告：浙江森禾集团股份有限公司遵义新蒲分公司，住所地贵州省遵义市新蒲新区开投大厦。统一社会信用代码：91520390MA6DRG1U2Y。 负责人：姚素亚。 被告：浙江森禾集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市江干区钱江新城香樟路2号泛海国际中心A幢19-20楼。统一社会信用代码：91330000720085348P。 法定代表人：姚素亚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄永锋，该公司员工。 被告：遵义市新区开发投资有限责任公司，住所地贵州省遵义市新蒲新区镇。统一社会信用代码：915203006884303231。 法定代表人：王大江，该公司董事长。 委托诉讼代表人：翁健、刘红泽，该公司员工。 原告杨忠华诉被告浙江森禾集团股份有限公司遵义新蒲分公司（以下简称森禾集团新蒲分公司）、浙江森禾集团股份有限公司（以下简称森禾集团公司）、遵义市新区开发投资有限责任公司（遵义新区公司）合同纠纷一案，本院于2019年8月8日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月20日公开开庭进行了审理。原告杨忠华及其委托诉讼代理人吕倩梅、被告森禾集团公司的委托诉讼代理人黄永锋以及被告遵义新区公司的委托诉讼代理人翁健、刘红泽到庭参加诉讼。被告森禾集团新蒲分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨忠华向本院提出诉讼请求：1.判令森禾集团新蒲分公司和森禾集团公司向杨忠华支付施工技术管理服务费1292418.5元，并按日万分之三向杨忠华支付从2016年12月29日起至付清之日止的违约金（暂计至起诉之日为316771.7元）；2.判令遵义新区公司在欠付建设工程价款范围内对杨忠华承担付款责任；3.诉讼费由森禾集团新蒲分公司、森禾集团公司、遵义新区公司承担。事实和理由：2016年10月至12月期间，杨忠华为森禾集团公司承包的遵义市新蒲礼仪生态园景观园林绿化工程(柿湾山体公园)提供项目施工技术管理服务，包括对现场施工人员和工程建设组织管理和技术指导。施工人员工资经杨忠华确认后，由森禾集团公司直接支付，杨忠华及其管理团队的费用则按工程施工结算总造价的8%支付，工期2个月。为此，杨忠华和森禾集团新蒲分公司于2017年7月25日补充签订了一份《建设工程施工技术管理服务协议书》。2016年12月工程完工后，杨忠华即向森禾集团公司移交项目并提供了竣工结算资料（包括纸质和电子版），由森禾集团公司提交项目监理单位审核。2016年12月28日，经监理单位贵州航天工程建设监理有限责任公司审查确认，施工单位已完工程量的进度投资应为24905232.04元，并向建设单位遵义新区公司，出具了《施工工程款支付证书》，同意按合同支付进度款60%的金额为14943139.2元。按照上述监理部门已审核确认的已完工程量计算，被告森禾集团公司应向杨忠华支付的工程结算总造价的8%共1992418.5元。但森禾集团公司至今只向杨忠华支付了700000元，且迟迟不与建设单位提交审计。杨忠华与森禾集团新蒲分公司签订的《建设工程施工技术管理服务协议书》合法有效。杨忠华及其团队为项目投入大量人力和物力，并按约定完成了项目建设，而且案涉项目已经完工并对外开放使用。森禾集团公司应当向杨忠华支付相应的费用，森禾集团公司和建设单位迟迟不委托第三方审计的行为，不应当影响杨忠华的合法权益。而且项目监理单位已经对杨忠华已完工程量进行审核确认。所以森禾集团新蒲分公司应当按照监理单位所审核金额，向杨忠华承担付款责任。森禾集团公司作为总公司，应当承担分公司的民事责任。遵义新区公司作为建设单位，则依法应当在欠付工建设工程价款范围内，对杨忠华承担付款责任。 被告森禾集团公司答辩称：一、关于工程款的8%有异议。按照《建设工程施工技术管理服务协议书》第二条约定，杨忠华有施工技术管理服务计算方法及包含内容，都对于双方约定的8%进行补充说明的。要达到相应的标准之后，才能付8%的施工技术管理服务费。但是最后在验收的时候，有两个方面杨忠华是没有达到的。第一个是养护工作，杨忠华完全没做，是另外找了其他公司,第二个就是杨忠华提供的资料，不是很完整，森禾集团公司花了大量的人力物力做相关施工技术资料。根据森禾集团公司的规定也是与杨忠华协商，要扣杨忠华4个点，森禾集团公司只愿意付《建设工程施工技术管理服务协议书》约定的工程施工结算总造价的4%。另外，遵义新区公司也没有提供审计报告。 被告遵义新区公司答辩称：一、本案的案由应为合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，遵义新区公司并非案涉合同的当事人，不承担相应的合同义务。二、杨忠华主张的第二项的请求权基础不能成立。杨忠华与森禾集团新蒲分公司之间签署的《建设工程施工技术管理服务协议书》，其基于该合同取得是技术管理服务费，故其主张遵义新区公司在欠付的工程款范围内承担责任于法无据。三、退一步说，遵义新区公司就案涉工程已按合同约定比例向森禾集团公司超额支付工程款。截至目前并无拖欠的款项。2017年12月7日遵义新区公司与森禾集团公司签订建设工程施工合同，由森禾集团公司建设遵义市新蒲——礼仪生态景观园林绿化工程（柿湾山体公园）建设工程项目。该合同专用条款25.4关于工程价款支付约定：“（1）预付款：本工程无预付款。（2）进度款：按实物工程量进度完成情况支付工程进度款。具体为：承包人提供提交的进度款申报表经监理人和发包人委托的跟踪审计单位（如有）审核确认后报发包人审批，发包人在次月10日前完成进度审核审定工作并支付工程进度款。每期工程进度款按经审定的承包人每月实际完成工程量的40%支付。（3）结算款：发包人督促相关审计单位在国家规定的时限内完成相关审计工作，工程完工后一个月内进行竣工验收，经审计审定后，工程经竣工验收合格后满一年，发包人支付承包人工程款项至审计审定的工程结算价款的70%；工程竣工验收合格后满两年，发包人支付承包人工程款项至经审计审定的工程价款的100%。”由此可见，该工程还未进入结算审计阶段，现处于进度款支付阶段，按合同约定应付实际完成工程量的40%（即审定进度31000000元×40%＝12400000元），而遵义新区公司截止目前为止，就案涉项目支付工程款共计15400000元。综上，请求驳回杨忠华对遵义新区公司的诉讼请求。 被告森禾集团新蒲分公司未进行答辩。 为证明其主张，原告杨忠华向本院提交了下列证据：证据1.《建设工程施工技术管理服务协议书》，欲证明杨忠华与森禾集团新蒲分公司签订了关于遵义市新蒲——礼仪生态景观园林绿化工程（柿湾山体公园）的建设工程施工合同；证据2.《遵义市新蒲——礼仪生态景观园林绿化工程（柿湾山体公园）建设项目第〈1〉期计量支付报表》、《建设工程预算书》、《施工工程款支付证书》，欲证明杨忠华完成工程施工后，已经由森禾集团公司向监理单位贵州航天工程建设监理有限责任公司申报审核并申请付款，监理单位已于2016年12月28日出具《施工工程款支付证书》，确认已完工程量的进度投资为24905232.04元，并同意按合同支付已完工程量的60%，因此，森禾集团新蒲分公司应支付杨忠华工程施工结算总造价的8%即1992418.5元，森禾集团新蒲分公司尚欠1292418.5元未付；证据3.《竣工移交资料清单》、《机械材料移交清单》、《机械材料退库清单》、《柿湾山苗木死亡统计清单》，欲证明杨忠华已经向森禾集团公司移交项目竣工资料和竣工图，以及相关机械材料，并且进行了苗木维护；证据4.森禾集团公司副总经理董存军与杨忠华等人的谈话录音光盘，欲证明森禾集团公司一直不给杨忠华双方所签订的协议，又以公司没钱为由不付款，森禾集团公司因内部管理人员流动问题造成资料遗失。 为证明其主张，被告森禾集团公司向本院提交了《项目班组管理费汇总表(杨忠华班组)》，欲证明杨忠华还有合同义务未完成，所以要扣款。 为证明其主张，被告遵义新区公司向本院提交了下列证据：证据1.《遵义市新蒲——礼仪生态景观园林绿化工程（柿湾山体公园）建设项目施工合同》，欲证明遵义新区公司作为发包人，仅将案涉工程发包给浙江森禾种业股份有限公司，与杨忠华不存在直接和间接合同关系，没有向杨忠华支付工程款的义务；证据2.《遵义市新蒲——礼仪生态景观园林绿化工程（柿湾山体公园）项目对账表》、《辅助明细账》及付款凭证，欲证明遵义新区公司就案涉工程已经支付了15400000元，已按照合同约定比例超额支付了工程款，目前不应对杨忠华承担任何付款责任。 森禾集团新蒲分公司未向本院提交证据。 各方提供的证据材料，经庭审质证，对原告杨忠华提交的证据材料，被告森禾集团公司认为：对有原件的证据1、证据3中的《竣工移交资料清单》的真实性无异议；证据2、证据3中的《机械材料移交清单》、《机械材料退库清单》、《柿湾山苗木死亡统计清单》没有原件，对真实性有异议；对证据4的真实性无异议。被告遵义新区公司认为对证据1至证据4的真实性均无法确认，这些证据与遵义新区公司无关。被告森禾集团新蒲分公司未发表质证意见。 对被告森禾集团公司提交的证据材料，原告杨忠华对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，合同已经有相关约定，并无森禾集团公司所说情况。被告遵义新区公司认可该证据真实性。被告森禾集团新蒲分公司未发表质证意见。 对被告遵义新区公司提交的证据材料，原告杨忠华认为：对证据1形式真实性认可，但因为该证据上没有落款时间，不知道合同是什么时候签署的，所以对这份证据的真实性存疑，因遵义新区公司作为国资企业，在工程发包之前就应该签署合同，招投标的程序肯定是走完了，故不排除双方是事后串通签订的合同；对证据2真实性、关联性、合法性均不持异议。遵义新区公司确实存在欠付森禾集团公司和森禾集团新蒲分公司工程款的事实，并且遵义新区公司是怠于履行其与森禾集团公司和森禾集团新蒲分公司的合同义务，没有督促相关单位审计工作开展并且将工程实际投入施工。被告森禾集团公司认可遵义新区公司提交的证据。被告森禾集团新蒲分公司未发表质证意见。 对原告杨忠华和被告森禾集团公司、被告遵义新区公司所提交的证据，本院认证如下： 对原告杨忠华提交的证据，本院认为，对证据1的真实性予以确认，可以证实森禾集团新蒲分公司与杨忠华签订《建设工程施工技术管理服务协议书》的事实；证据2均无原件核对，森禾集团公司、遵义新区公司对该证据真实性亦不予确认，故本院对该证据不予采信；证据3中的《竣工移交资料清单》有原件核对，森禾集团公司对该证据真实性无异议，本院对真实性予以确认，该组证据中其余材料无原件核对，森禾集团公司、遵义新区公司对真实性亦不予确认，故本院不予采信；森禾集团公司对证据4的真实性无异议，本院对真实性予以确认。 对被告森禾集团公司提交的证据，本院认为，该证据无原件核对，杨忠华对该证据真实性不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认。 对被告遵义新区公司提交的证据，本院认为，证据1无原件予以核对，杨忠华对该证据真实性不予确认，故本院对该证据不予采信；杨忠华、森禾集团公司对证据2的真实性均无异议，本院予以采信，该证据可以证实遵义新区公司支付工程款的事实。 依据上述有效证据及各方当事人的陈述，本院查明以下事实：2017年7月25日，浙江森禾种业股份有限公司遵义新蒲分公司（甲方）与杨忠华（乙方）签订《建设工程施工技术管理服务协议书》，该协议书约定：“一、工程概况1.工程名称：遵义市新蒲——礼仪生态景观园林绿化工程（柿湾山体公园）建设项目2.工程施工管理地点：遵义新蒲新区……4.工程规模：（大写）人民币贰仟肆佰万元整（￥24000000.00元）……二、施工技术管理服务费计算方法及包含内容1.施工技术管理服务费为工程施工结算总造价的8%。2.最终的工程施工结算总造价以工程建设单位委托第三方审计部门出具的审计报告且经建设单位确认的工程结算价为准。具体的支付方式为：（1）工程完成50%并通过公司内部验收，经预结算中心初审付至已审工程量预算价8%的30%；（2）工程完工，经公司验收，资料完备并通过预决算中心审核，付至已审工程量预算价8%的60%；（3）第三方审计结束后，付至审计价的8%的90%；（4）养护期满，项目顺利移交14日内结清尾款。3.乙方在本项目的施工技术管理服务工作中，为甲方节约成本，提高效益，甲方将对乙方进行奖励。4.施工技术管理服务费包含的内容，主要指工程建设及养护过程中，为项目提供管理及技术指导所产生的费用。具体内容详见（施工技术管理服务费）……五、双方权利义务……2.乙方权利义务（乙方）委派杨忠华为项目负责人，作为乙方代表履行本施工管理合同期限内施工组织管理、设计深化统筹、品质/景观效果的保障职责、材料计划统筹、人工/机械管理统筹、资料制作统筹、养护管理统筹、安全文明施工管理等。（2）乙方代表必须服从甲方区域负责人的直接领导和管理，认真履行本合同相关约定，认真做好各项工作。乙方代表未经甲方书面同意，不得随意更换。如甲方认为乙方代表不能担当此项工作时，可要求乙方更换，后任继续行使合同文件约定的前任的职权，履行前任的义务。对于因此更换乙方代表，甲方有权对乙方处以2万元/次的违约金。（3）配合甲方进行工程项目技术管理与培训，委派资深的园林景观专业团队进行施工现场全过程管理（包括配合设计、组织施工、资料编制及技术服务），全力以赴完成基本工作任务和服务目标。……（6）乙方应配合设计部门、按照施工组织设计合理安排施工进度计划并付诸实施。结合施工图纸对施工现场的情况进行校对、优化等相关工作。同时对现场的土方（包括种植土）挖填、堆坡造型、苗木种植、铺装、园林构筑物、小品、木作等施工现场进行管理、安排，确保工程进度和施工质量、保证景观效果……”该《建设工程施工技术管理服务协议书》还就施工技术管理服务期限、施工技术管理服务基本任务与目标、违约责任及退出机制等进行了约定。 本案审理期间遵义新区公司确认案涉工程于2018年10月至12月之间已经通过竣工验收，并已投入使用。本案各方对案涉工程已通过竣工验收，并投入使用均无异议。 杨忠华、森禾集团公司在庭审中确认已经向杨忠华支付施工技术管理服务费700000元（含税）。 森禾集团公司与遵义新区公司之间就案涉工程尚未进行结算，森禾集团公司称因资料不完善还未上报，遵义新区公司称至今未收到森禾集团公司的结算资料。 另查明，2018年4月12日，浙江森禾种业股份有限公司变更登记为浙江森禾集团股份有限公司。2020年5月12日，浙江森禾种业股份有限公司遵义新蒲分公司变更登记为浙江森禾集团股份有限公司遵义新蒲分公司。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的一部分或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。而本案中浙江森禾种业股份有限公司遵义新蒲分公司（甲方）与杨忠华（乙方）签订的《建设工程施工技术管理服务协议书》，约定将案涉项目的施工技术管理承包给乙方，合同中约定施工技术管理服务费包含的内容主要指工程建设及养护过程中为项目提供管理及技术指导所产生的费用。合同还约定杨忠华履行的职责为合同期限内施工组织管理、设计深化统筹、品质/景观效果的保障职责、材料计划统筹、人工/机械管理统筹、资料制作统筹、养护管理统筹、安全文明施工管理等。合同还约定案涉施工技术管理服务费为施工总造价的8%。本案审理期间杨忠华确认案涉工程的民工工资系森禾集团公司发放。结合案涉协议书的名称，案涉协议书约定的杨忠华相关义务，案涉工程施工民工工资的发放，以及施工技术管理服务费并非按照工程实际施工量计算，而是按照森禾集团新蒲分公司整个工程总造价的8%进行计算。《建设工程施工技术管理服务协议书》并不属于建设工程合同或建设工程分包合同。因此本案并非建设工程合同纠纷。 案涉《建设工程施工技术管理服务协议书》系森禾集团新蒲分公司与杨忠华的真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。本案争议焦点为案涉施工技术管理服务费的认定及支付问题。案涉协议书约定施工技术管理服务费为工程施工结算总造价的8%，最终的工程施工结算总造价以工程建设单位委托第三方审计部门出具的审计报告且经建设单位确认的工程结算价为准。案涉协议书还约定第三方审计结束后付至审计价的8%的90%。本案中森禾集团新蒲分公司、森禾集团公司尚未与遵义新区公司就遵义市新蒲——礼仪生态景观园林绿化工程（柿湾山体公园）建设项目进行结算，目前该工程并未交第三方进行审计。杨忠华未提交有效证据证实案涉工程的最终工程施工结算总造价，也未提交有效证据证实其已经完全履行案涉协议书约定的施工组织管理、设计深化统筹、品质/景观效果的保障职责、材料计划统筹、人工/机械管理统筹、资料制作统筹、养护管理统筹、安全文明施工管理等义务。因此，目前尚难以确定应支付施工技术管理服务费的具体数额，合同约定的付款条件也尚未成就，杨忠华主张支付全部施工技术管理服务费的请求本院难以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回杨忠华的诉讼请求。 案件受理费19283元，由原告杨忠华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交案件受理费。对财产案件提出上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求，由本院另行书面通知预交。未按通知的交费期限交纳上诉费用的，按自动撤回上诉处理。 审判长 盛 峰 审判员 胡 宇 审判员 金瑞芳 二〇二〇年九月九日 书记员 朱创威