河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10886号上诉人（原审原告）：赵会宗，男，1974年12月24日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：李胜利，河南豫新律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓，河南豫新律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：袁智勇，男，1975年10月23日出生，汉族，住河南省新郑市。被上诉人（原审被告）：河南家乐置业有限公司，住所地河南省新郑市龙湖镇豫龙建材厂北侧、中山路西侧龙香园苑2号楼1单元1-2层103。法定代表人：李俐，该公司总经理。委托诉讼代理人：白晓宏，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭发成，男，1954年9月2日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：白晓宏，河南国基律师事务所律师。上诉人赵会宗因与被上诉人袁智勇、彭发成、河南家乐置业有限公司（以下简称家乐置业公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初2243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵会宗上诉请求：一、撤销河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初2243号民事判决，依法判决家乐置业公司对袁智勇欠付赵会宗的债务承担保证责任。二、本案的一切诉讼费由被上诉人承担。二审中，赵会宗最终明确要求家乐置业公司对欠付赵会宗的款项承担连带保证责任。事实和理由：赵会宗对一审法院认定“以房屋等不动产提供担保须将不动产登记在债权人名下，而赵会宗仅提供房屋认购书及收据，没有完成房屋买卖的合同备案，也没有登记在赵会宗名下，故涉案担保房屋不成立让与担保，驳回赵会宗对家乐置业公司的诉讼请求”表示不服。赵会宗认为在2014年4月至2016年2月对袁智勇出借的430万元，在对账情况表中约定，以上款项均为袁智勇与家乐置业公司合作期间投资三和里项目的借款，为保证赵会宗的利益，家乐置业公司开具实际控制的1000平方门面房认购书作为该笔贷款的担保。赵会宗认为，该款项虽然为袁智勇出具借条，但实为家乐置业公司借款并使用，家乐置业公司在本案中身份实为借款人，开具认购书为该笔贷款担保，实际是为自己借款担保，家乐置业公司对这笔借款应承担清偿责任。被上诉人袁智勇辩称：本案是本人和彭发成合伙开发项目期间的借款，借款全部用于项目，本人借款是职务行为。目前彭发成已经掌控该项目，本人丧失了对项目的控制权。涉案借款应认定为家乐置业公司借款。赵会宗的上诉理由是成立且充分的，家乐置业公司是借款人，应该偿还本案借款。被上诉人家乐置业公司、彭发成辩称：彭发成没有借款，家乐置业公司没有担保，因此一审法院判决是正确的，应当维持。赵会宗向一审法院起诉请求：1．依法判令袁智勇、彭发成归还借款本金4,300,000元及利息（按照月利率2％计算利息自2016年2月5日起至实际还清之日）；2．依法判令家乐置业公司对以上借款本息承担连带还款责任；3．本案的诉讼费由袁智勇、彭发成、家乐置业公司承担。一审法院认定事实：2014年4月15日至2016年2月5日期间，袁智勇向赵会宗累计借款共计4,300,000元，并向赵会宗出具相关借款手续，双方约定月利率2％。2019年11月30日，赵会宗与袁智勇对双方借款情况进行了核算，并共同签订了赵会宗与袁智勇借款往来对账情况表，该对账情况表显示：自2014年4月15日至2016年2月5日期间，袁智勇累计欠赵会宗借款4,300,000元，在该表下方情况说明显示“以上款项均为袁智勇与河南家乐置业有限公司合作期间投资新郑龙湖三和里项目的借款，主要用于三和里项目开发，为了保证出借人的利益，2015年11月2日，家乐置业公司开具自己实际控制的16号楼的1000平方门面房认购书作为该笔借款的担保”。因袁智勇未按照约定返还借款及利息，赵会宗诉至原审法院，请求处理。原审法院另查明，1、2013年1月16日，彭发成（甲方）、袁智勇（乙方）、家乐置业公司（丙方）签订《新郑市龙湖镇三里岗村拆迁建设项目合作协议》（以下简称《合作协议书》），约定甲乙双方就三里岗村撤村并城建设项目（以下简称三里岗项目）共同出资，对三里岗村进行拆迁补偿安置及开发建设，该项目以丙方作为项目运作公司，以丙方名义办理各项开发建设手续及缴纳各项税费。丙方不参与本项目日常管理及利润分成。甲方在本项目中占股份51％，乙方在本项目中占股份49％，安置房列入成本，过渡费用列入成本，以和村委签订的安置协议为准。业务管理办法，具体开发阶段，各项重大决策由甲乙双方协商后决定，各项人事任命由甲乙双方共同签字生效。2015年9月21日，彭发成（甲方）、袁智勇（乙方）、家乐置业公司（丙方）签订《合作协议补充协议》一份，约定：调整三方原协议中的相关条款，甲方和丙方同意将三和里项目的经营管理权全部转交给乙方，项目由乙方独自运营，独立享有产品定价权、人事管理权、分包工程施工队选择权、资金调度权等全部开发管理权力，并对经营过程中存在的问题及经营后果独自负责。甲方丙方转让经营管理权后，承诺全力配合乙方做好项目的经营管理。乙方全部接管后，所有与三和里项目有关的债权债务由乙方独自负责，与甲方和丙方无关。甲方和丙方此协议生效前占用三和里项目资金作为甲方项目收益不再归还，账目清算完毕甲方办理收入手续。在商品房销售达到70％时，按双方约定的项目成本核算办法预算项目总利润，如甲方应得利润额低于甲方已占用项目资金或出现亏损，甲方不再出资，也不再返还已得到的占用资金。如甲方应得利润高于甲方已占用项目资金额，乙方一次性支付给甲方应得所余利润（或用商品房抵扣）。2、赵会宗提交《房屋认购书》四份及收据四份，拟证明家乐置业公司与赵会宗签订了四份房屋认购书，并向赵会宗出具收到房款的收据，将位于新郑市龙湖镇三和里16栋1单元101、102、103、104号商铺预定给赵会宗，作为袁智勇为合伙开发房地产向赵会宗借款提供的担保。彭发成与家乐置业公司对该组证据提出异议，认为印鉴系伪造，公司未收到一分钱的购房款。3、赵会宗在庭审中陈述称，袁智勇累计借款430万元，期间都按约定利息付息，约定月利率2%，自2016年2月4日之前的利息都已付清，没有归还本金。一审法院认为：袁智勇未到庭参加诉讼，怠于行使法律赋予的权利，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等权利。袁智勇向赵会宗借款4,300,000元，有袁智勇出具的借条、转账凭证、借款往来对账情况表及当事人陈述等证据予以证实，双方之间的民间借贷关系依法成立，合法有效，该款袁智勇作为借款人应当予以返还。根据庭审中赵会宗陈述的借款、付息情况及借条内容，可以认定借款时双方约定月利率2％，现赵会宗要求按照月利率2％计算自2016年2月5日起至借款还清之日止的利息，符合法律规定及双方约定，原审法院予以支持。赵会宗以彭发成和袁智勇是个人合伙关系，借用家乐置业公司资质共同开发三和里项目为由，主张彭发成承担还款责任，彭发成对案涉借款不予认可，赵会宗提供的证据亦不足以证明案涉借款是彭发成和袁智勇的共同债务，故对赵会宗该项诉讼请求，原审法院不予支持。赵会宗以家乐置业公司以房屋认购书的形式向其出借款项提供让与担保，主张河南家乐置业有限公司承担担保责任，原审法院认为，为保障交易安全和物权对世效力，债务人或者第三人在所有物设定担保物权，须完成物权变更的公示，否则不产生物权效力。让与担保作为担保物权，须债务人或第三人将其财产转让至债权人名下。以房屋等不动产设定让与担保，须将不动产登记在债权人名下。本案案涉房屋赵会宗仅提供有房屋认购书、收据，没有完成房屋买卖合同的备案，也没有将房屋所有权登记在赵会宗名下，故案涉房屋不成立让与担保，对赵会宗主张家乐置业公司承担担保责任的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，判决：一、袁智勇应于判决生效之日起十日内返还赵会宗借款4,300,000元及利息（以4,300,000元为基数，按月利率2％自2016年2月5日起计算至借款还清之日止）；二、驳回赵会宗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41,200元，减半收取20,600元，由袁智勇负担。本院二审期间，上诉人赵会宗向本院提交以下证据：商品房买卖合同及相关票据；家乐置业公司出具的委托袁智勇全权负责三合一项目开发运营委托书；袁智勇以及袁智勇的司机与家乐置业公司之间的银行流水；证人苗某出庭作证。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：关于赵会宗上诉主张家乐置业公司承担保证责任的问题。让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权转予担保权人，债务清偿后，担保物应返还予债务人或第三人；债务不获清偿时，担保权人得就担保物优先受偿的一种非典型担保形式。本案中，家乐置业公司与赵会宗订了四份《房屋认购书》将家乐置业公司的商铺预售给赵会宗，《房屋认购书》未载明与涉案借款的关联条款及详细的担保条款。赵会宗称对《房屋认购书》的签订，家乐置业公司与赵会宗之间形成让与担保法律关系。让与担保设立行为中的物权行为需变动担保物的所有权。让与担保具有享有优先受偿权的物权前提是当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。《房屋认购书》的签订即使为家乐置业公司与赵会宗之间合意进行让与担保的意思表示，家乐置业公司与赵会宗仅仅签订房屋认购书，并没有对所预购的房屋进行房屋买卖合同的备案，也没有将房屋所有权登记在赵会宗的名下，故家乐置业公司与赵会宗未有效设立让与担保，赵会宗主张家乐置业公司承担保证责任依据不足。关于赵会宗上诉要求家乐置业公司对案涉借款本息承担连带还款责任的问题。连带责任须有法律明文规定或者当事人明确约定。赵会宗提供证据不能证明涉案借款是家乐置业公司与袁智勇的共同债务，也不足以证明其要求家乐置业公司承担连带还款责任具有事实及法律依据。综上所述，赵会宗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41,200元，由上诉人赵会宗承担。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  马常有审判员  李文兵二〇二〇年九月二十八日书记员  翟贝贝