贵州省安顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔04刑终135号原公诉机关贵州省关岭布依族苗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）张兴文，曾用名张成鼎，小名小兴文，绰号张主任，男，汉族，1974年3月18日出生于贵州省关岭自治县，小学文化，无业。住关岭自治县。因涉嫌犯盗掘古脊椎动物化石罪于2018年9月26日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于关岭自治县看守所。辩护人聂昭洪，湖南择流律师事务所律师。原审被告人刘顺兴，小名刘兴国，男，汉族，1963年2月5日出生于贵州省关岭自治县，小学文化，务农。住关岭自治县。因涉嫌犯盗掘古脊椎动物化石罪于2018年11月9日被刑事拘留，同月21日，经关岭自治县人民检察院不批准逮捕，同日释放。经关岭自治县人民法院决定，于2020年6月24日被逮捕，现羁押于关岭自治县看守所。贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院审理关岭布依族苗族自治县人民检察院指控原审被告人张兴文犯倒卖文物罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审被告人刘顺兴犯盗掘古脊椎动物化石罪一案，于2020年6月24日作出（2019）黔0424刑初83号刑事判决。宣判后，原审被告人刘顺兴服判，原审被告人张兴文不服，提出上诉。本院于2020年7月27日立案后依法组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。安顺市人民检察院指派检察员王嫡出庭履行职务，上诉人张兴文及辩护人聂昭洪到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、2012年至2018年期间，被告人张兴文为谋取利益，多次在关岭自治县等地收购古生物化石，并雇佣他人进行加工后准备予以倒卖。经国家古生物化石专家委员会鉴定：编号3号、6号，13号、14号、15号、25号、26号的疑似化石均属于古脊椎动物化石，其中，编号为3号的疑似化石为三级重点保护古生物化石。二、2012年至2018年期间，被告人张兴文为谋取利益，明知他人化石系非法盗掘等途径所得，仍予以收购并藏匿。案发后，公安机关从张兴文家中搜出其收购的编号为1号至21号、23号至26号的化石。经贵州省古生物化石专家委员会鉴定：标本鉴定编号GLXP10-11-09号（编号8号）的石板上的海百合化石系古生物化石，标本鉴定编号GLXP10-11-11号（编号9号）的石板上的海百合化石系古生物化石，标本鉴定编号GLXP10-11-12号（编号10号）的两块石板上的海百合化石系古生物化石，标本鉴定编号GLXP10-11-14号（编号24号）的石板上的海百合化石系古生物化石。经国家古生物化石专家委员会鉴定：编号1号、4号疑似化石均系一般保护古生物化石标本。三、2017年2月份期间，被告人刘顺兴在关岭自治县白英哨“峡坡”自家耕地中使用大锤、锄头等工具掘取得一块龙带花化石，并现场以人民币16500.00元的价格向被告人张兴文出售。经国家古生物化石专家委员会鉴定：该化石为新铺龙化石，系三级重点保护古生物化石，属古脊椎动物化石。原判认为，被告人张兴文以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为已构成倒卖文物罪；又以牟利为目的收购国家禁止经营的古生物化石，且拒不供述其上游犯罪事实，妨害司法机关对上游犯罪进行追究，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人刘顺兴未经国家文化行政主管部门批准，私自盗掘具有科学价值的古脊椎动物化石，其行为已构成盗掘古脊椎动物化石罪。关于张兴文辩护人所提辩护意见，认为：1.并非与人类活动无关的化石就无科学价值，鱼龙化石对研究三叠纪地层划分与对比、当时大型海生爬行动物生态、爬行动物的演化、地球表面生态系统演化等方面均有重大意义；2.古生物化石即包含了植物、无脊椎动物、脊椎动物等化石及其遗迹化石，鉴定意见及补充说明的程序及鉴定内容并无不当之处；3.化石作为特殊物品，其挖掘、售卖受到国家严格管控，被告人张兴文以倒卖化石为业，应当清楚购买的化石系非法挖掘所得，且其在公安机关供述时对售卖化石的上游犯罪分子身份含糊不清，严重影响对上游犯罪的追查。故辩护意见，均不予采纳。被告人张兴文到案后如实供述自己倒卖文物的犯罪事实，构成坦白；被告人刘顺兴如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第三百一十二条第一款、第三百二十八条、第六十九条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款、第十七条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）项的规定，判决：一、被告人张兴文犯倒卖文物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，总和刑期七年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十五万元；二、被告人刘顺兴犯盗掘古脊椎动物化石罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；三、公安机关依法从张兴文处扣押的龙带花化石、海百合化石及其散块、鱼龙头化石、鱼龙化石及其化石散块、龙化石以及从被告人刘顺兴处扣押的作案工具大锤1把、锄头1把均依法没收。宣判后，原审被告人张兴文对认定其倒卖文物不持异议，以不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出讯问笔录结尾未有侦查人员签名、部分证据系行政执法中形成的证据依法不能作为刑事证据使用，所涉三级文物鉴定标的物与所扣押物证同一性存疑，认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实不清、系重复评价，化石系在张兴文家中查获、张兴文属自首，一审庭审过程中临时更换书记员、一审审判长不具有审判资格，原判程序违法，建议依法改判无罪的意见。出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人张兴文于2012年至2018年期间，为牟取不法利益，多次在关岭自治县等地收购古脊椎动物化石或明知他人古脊椎动物化石系盗掘等途径所得仍予以收购并藏匿。收购后便雇佣他人进行加工以出售获利。其间，2017年2月，原审被告人刘顺兴在关岭自治县白英哨“峡坡”自家耕地中盗掘取得一块龙带花化石并现场以人民币16500.00元的价格向张兴文出售。经鉴定，刘顺兴盗掘化石为新铺龙化石系三级重点保护古生物化石，属古脊椎动物化石。亦从张兴文家中搜出其所购的化石中含有古脊椎动物化石和刘顺兴所盗掘的三级重点保护古生物化石的事实清楚。另，张兴文归案后亦未如实供述出售方信息，其收购行为客观妨害了公安机关对涉案文物进行非法经营交易上游犯罪的查处。上述事实清楚，据以定案的有经一审庭审举证、质证的抓获经过、证人证言、被告人的供述、鉴定意见、辨认笔录及照片等证据。二审查证属实，予以确认。在二审审理中，上诉人张兴文及辩护人均未提交新的证据。本院认为，上诉人张兴文以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的三级文物，其行为已构成倒卖文物罪；其长期且向多人收购古脊椎动物化石，归案后亦不能如实供述出售人信息，该行为客观妨害了公安机关对出售方上游犯罪的追究，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人刘顺兴未经国家文化行政主管部门批准，私自窃取具有科学价值的古脊椎动物化石，该化石属三级重点保护古生物化石，其行为已构成盗掘古脊椎动物化石罪。关于辩护人所提一审庭审过程中临时更换书记员、一审审判长不具有审判资格，原判程序违法的辩护意见。经查，一审庭审中因原书记员突发疾病，临时更换书记员已向公诉人、辩护人及张兴文本人征求意见，均表示无异议，故并未剥夺限制张兴文本人申请回避的权利。另，因工作安排，一审承办人虽已在原判判决时调离至其他法院，但其作为关岭自治县人民法院审判员职务并未在一审下判前被免去，故其仍具有审判资格。该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张兴文所提不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由及其辩护人所提认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实不清，系重复评价的意见。经查，张兴文为牟取利益，长期多次在关岭自治县等地收购古脊椎动物化石，归案后亦不能如实供述出售人信息，该行为客观妨害了公安机关对出售方上游犯罪的追究。该事实有搜查笔录、被告人张兴文、刘顺兴的供述、鉴定意见、辨认笔录及照片等证据相互印证。其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。故该上诉理由及其辩护意见均不成立，不予采纳。关于辩护人所提讯问笔录结尾未有侦查人员签名、部分证据系行政执法中形成的证据依法不能作为刑事证据使用，所涉三级文物鉴定标的物与所扣押物证同一性存疑的辩护意见。经查，鉴定意见系由具有鉴定资质的国家古生物化石委员会办公室专家根据所查获疑似化石客观真实作出鉴定，该鉴定所涉物证依法扣押、来源合法，物证保管链条完整，鉴定标的物准确，鉴定资质完备，鉴定程序客观真实，对该鉴定意见应予采信。对在行政执法中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中亦可依法作为刑事证据使用。另经核查，讯问笔录抬头即已有侦查人员签名，笔录结尾有无侦查人员签名对讯问笔录的制作真实性、客观性并无实质影响。故该辩护意见不成立，不予采纳。关于辩护人所提化石系在张兴文家中查获、张兴文属自首，建议依法改判从轻的意见。经查，张兴文系公安人员在其家中发现涉案物证后被依法口头传唤至公安机关接受调查，不具有自动投案的主动性和自愿性，依法不予认定自首情节。该辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 何 林审判员 刘海萍审判员 刘 运二〇二〇年九月二十八日法官助理高雪梅书记员蒋飞