湖南省攸县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0223民初1345号原告：谢建伟，男，汉族，1969年7月15日出生，湖南省攸县人，住湖南省攸县。原告：谢建平，男，汉族，1975年7月11日出生，湖南省攸县人，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：洪正再，湖南湘东律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：株洲中京强宏房地产开发有限公司，住所地：攸县联星街道胜利社区望云路中天国际**。法定代表人：刘娇连。委托诉讼代理人：刘曼文，湖南华安律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：湖南省工业设备安装有限公司，住所地：株洲市芦淞区七一路**中旺锦安城。法定代表人：周慧，系公司董事长。委托诉讼代理人：杜勇，男，汉族，1979年9月21日出生，湖南省湘潭市人，住湖南省湘潭市岳塘区，系公司员工，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：王尚平，湖南平尚律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：陈辉，男，汉族，1959年11月19日出生，湖南长沙市人，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：王戈，湖南金州律师事务所律师，代理权限：一般代理。第三人：湖南新浩建设有限公司，，住所地：湖南省永州经济技术开发区长丰大道**法定代表人：陈培洪。原告谢建伟、谢建平与被告陈辉、湖南省工业设备安装有限公司（以下简称安装公司）、株洲中京强宏房地产开发有限公司（以下简称中京公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，依法适用简易程序于2020年6月18日、2020年7月15日公开开庭进行了审理，在案件审理过程中，原告谢建伟、谢建平申请追加湖南新浩建设有限公司（以下简称新浩公司）为第三人参加诉讼,本院依法予以准许，后因案情复杂依法转为普通程序于2020年9月9日公开开庭进行了审理。原告谢建伟、谢建平及其委托诉讼代理人洪正再，被告安装公司的委托诉讼代理人杜勇、王尚平，被告中京公司的委托诉讼代理人刘曼文三次开庭均到庭参加了诉讼，被告陈辉的委托诉讼代理人王戈第一次开庭到庭参加了诉讼，第三人新浩公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令三被告共同向原告支付工程款2419852元及相关利息；2、本案诉讼费、律师代理费由三被告承担。事实与理由：2013年，被告安装公司与被告中京公司签订《建筑工程承包合同》，由被告安装公司负责承建攸县西阁坊住宅楼工程。后被告陈辉与被告安装公司签订内部《工程承包合同》，由被告陈辉负责对土方、石方等项目的具体施工，并对外以被告安装公司的名义进行施工管理。2013年10月18日，原告谢建伟、谢建平与被告安装公司、陈辉签订了《西阁坊项目土石方工程承包合同》。双方约定，工程单价为19.8元/立方米（不含税）、岩石层启动用炮机施工按39.4元/立方米。工程价款结算方式为：合同生效后，依据总承包合同完成±0后向原告支付总工程价款80%，余款在支付第一笔工程款后的40天内付清。合同签订后，原告谢建平、谢建伟按约进行具体施工。施工过程中，因被告原因导致施工无法如期进行，给原告造成了相关损失，后经双方协商，被告陈辉向二原告承担90万元的违约责任。复工后，二原告按约完成了土石方工程。2016年2月29日，经二原告与被告陈辉及中京公司结算，工程总价款合计为4269852元，截至2016年11月17日，被告中京公司、陈辉陆续向二原告支付了2750000元工程款。2016年11月17日，被告中京公司向二原告出具了还款承诺书，承诺土石方下差1519852元，分四个月付清。违约金90万元在2017年农历6月份前付清。截止目前，被告陈辉及被告中京公司并未按承诺约定支付工程欠款及违约金。故原告诉至法院。原告谢建伟、谢建平为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、原告身份证复印件1份，拟证明原告诉讼主体适格；2、被告企业登记信息复印件2份，拟证明被告的主体适格；3、土石方工程承包合同1份，拟证明两原告具体承包西阁坊住宅楼土石方项目的事实；4、中京强宏结算单复印件1份，拟证明项目完成后双方验收结算的事实；5、关于土方协议复印件1份，拟证明被告中京公司就违约金的承诺；6、还款承诺书复印件1份，拟证明还款的约定；7、违约金确认书复印件1份，拟证明承诺承担违约责任的事实;8、新浩建设有限公司攸县分公司登记信息复印件1份，拟证明新浩公司被工商部门注销登记了，其企业法人资格已经消灭了；9、建设银行现金交款单及业务收费凭证复印件各1份，拟证明两原告在与被告陈辉、被告安装公司签订合同后，已经按照合同约定向被告安装公司支付了合同保证金，并且证实了陈辉的行为非个人行为，因当属于代理行为，被告安装公司属于合同主体；10、证人刘某、易某出庭作证证言，拟证明本案所涉土石方工程系由原告实际施工投资完成的事实；11、湖南新浩建设有限公司出具的证明1份，拟证明西阁坊土石方项目工程承包合同系由湖南新浩建设有限公司攸县分公司与湖南工业设备安装有限公司签订的，谢建伟是该工程项目的实际施工人，由谢建伟、谢建平实际投资、实际施工、实际管理，办理结算、付款等相关事宜，都是由该二人负责。被告中京公司辩称，一、原告所主张的工程款金额有误，因为双方结算以后，被告中京公司向原告支付了工程款，但原告起诉的数额没有减去之后支付的工程款；二、被告陈辉承诺的给付两原告90万元的违约金，被告中京公司不承担支付责任；三、被告安装公司与湖南新浩建设公司攸县分公司签订的合同，湖南新浩建设公司攸县分公司没有向被告中京公司出具发票，故被告中京公司不承担延期支付的责任；四、工程的实际发包方是被告中京公司，承包方是湖南新浩建设公司攸县分公司，实际合同上写的安装公司的权利义务已经转给了被告中京公司，这是三方认可的事实。被告中京公司就其辩称主张，向本院提供了电子记账凭证、领款收据、电子回单共计16张，拟证明除275万以外，中京公司另付原告方工程款的事实，拟证明2017年7月31日、8月31日分别代谢建设代付两个月的按揭款，合计是6331元，2018年8月31日支付给原告方20万元，2018年12月31日支付给原告方2万元，2019年2月28日支付给原告方20万元，2019年3月31日支付给原告方56750元，2019年5月30日支付给原告方10万元，2019年8月31日为原告谢建设偿还建设银行按揭款43250元，合计向原告方共支付了626331元。被告安装公司辩称，一、被告安装公司与被告中京公司签订施工合同后，本案所涉土石方工程变更为被告中京公司直接接管施工，待土石方施工及边坡支护完成后再由被告安装公司执行施工合同，由被告中京公司直接与土石方施工队结算，直接向土石方施工队支付工程款。土石方施工不属于安装公司施工范围，与被告安装公司无关；二、《西阁坊项目土石方工程承包合同》的合同双方为湖南省工业设备安装有限公司攸县西阁坊项目部和湖南新浩建设有限公司攸县分公司，但被告安装公司在履行与被告中京公司的承包合同过程中，没有启用“湖南省工业设备安装有限公司攸县西阁坊项目部”公章，该公章系他人伪造；三、2016年2月29日被告陈辉与二原告的结算及2016年11月17日被告陈辉出具的《关于违约金的确认》，均是被告陈辉的个人行为，与被告安装公司无关。2015年4月8日，被告安装公司已向被告陈辉公证送达了《终止工程承包合同的通知》，并于2015年4月11日在湖南日报第五版政治文教版面刊登了公告，声明：“陈辉于2013年6月10日与本公司六分公司签订的该项目内部《工程承包合同》已于2015年4月9日依法终止履行，陈辉实施与该项目有关的任何行为均属其个人行为，不代表本公司及该项目部，本公司对陈辉的个人行为不承担任何责任。”2015年4月21日，被告安装公司在株洲日报、项目工地刊登张贴公告，故在2015年4月21日之后，被告陈辉在该项目实施的任何行为均属其个人行为，被告安装公司不承担任何责任；四、2016年2月29日被告中京公司与二原告的结算及2016年11月17日被告中京公司向二原告出具的《还款承诺书》，与被告安装公司无关。土石方工程不属于被告安装公司承包工程范围，属被告中京公司直接发包，直接支付工程款，与被告安装公司无关，且被告安装公司与被告中京公司的《建设工程施工合同》于2015年6月29日终止履行，被告中京公司在2015年10月15日将涉案项目未完成工程另行发包给了中彩建工园林集团有限公司。故被告中京公司在2015年6月29日之后实施的关于本案涉案工程的行为均与被告安装公司无关；五、被告安装公司不是本案的适格主体。被告安装公司就其辩称主张，向本院提供了（2019）湘民终635号民事判决书1份，拟证明本案所涉土、石方工业不属于安装公司工程承包范围，系中京公司直接发包，直接支付工程款；中京公司向安装公司支付的工程款，未涉及土石方工程；安装公司与陈辉签订的《工程承包合同》于2015年4月9日终止履行，安装公司于2015年4月11日在湖南日报，2015年4月21日在株洲日报、项目工地等张贴公告，2015年4月21日之后陈辉在该项目实施的任何行为均属其个人行为，安装公司不需承担任何责任，与安装公司无关；安装公司与中京强宏公司签订的《建设工程施工合同》于2015年6月29日终止履行，中京公司在2015年6月29日之后事实的任何行为与安装公司无关；中京公司在2015年10月15日将涉案项目未完成工程另行发包给了中彩建工园林集团有限公司。被告陈辉辩称，原、被告诉讼的主体均有问题，1.原告方的西阁坊承包方的建设主体是湖南新浩建设有限公司，原告不是适格主体；2.起诉状列名的陈辉，不是涉案工程的实际施工人；3.涉案施工合同的履行期间之所以会形成拖欠施工承包方承包款不是被告陈辉个人原因导致，其中有被告中京公司不按约支付工程款，严重违约，导致涉案工程款无法向施工单位办理支付；4.涉案工程土方工程在2014年8月30日办理了相应的土石方结算，结算金额为3218240元，而并非原告诉称的2016年2月29日在被告中京强宏公司办理的4269852元，超出321万元的部分不属于被告陈辉应当承担的清偿责任范围；5.原告诉称的90万元的违约责任，并非合同约定的违约责任，而是在中京强宏公司无法兑现工程款支付义务，原告组织施工人员组织闹事，扰乱社会秩序的情况下，被告陈辉作为实际施工人，为了平息社会矛盾，在原告方没有损失相应证据的情况下，为了顺利推进实际承包实施的西阁坊项目，被迫向原告方作出的所谓违约赔偿责任，该违约金请求人民法院根据项目实施情况进行调整；6.从本案的基本事实看，被告陈辉没有违反合同约定，履行土石方工程义务，反而是原告方现场施工人员违背合同承诺，不断逼迫陈辉，不按照承包合同约定支付工程款约定向其支付工程款，具体事实是：涉案承包合同约定承包方完成正负零方向承包方支付工程造价的80%工程款，然而涉案工程的正负零未达到之前，原告方即迫使被告陈辉陆续向其支付工程款项；7.原告主张2016年2月29日与被告中京强宏公司办理的4269258元的结算不是实际涉案工程的造价，被告陈辉陆续通过被告湖南省工业设备安装公司向原告方支付了涉案工程款50万，通过被告中京强宏公司代付了涉案工程款230万，因此，我方认为被告陈辉作为涉案工程实际施工人，就土石方分包问题是代表被告湖南省工业设备安装公司与湖南新浩建设有限公司签订的承包合同，被告省工业设备安装公司支付了相应的工程款，对于剩余的土石方工程款应以陈辉与原告方签订的土石方工程结算单321万为结算依据，扣除已实际支付的280万元，由湖南新浩建设公司就涉案工程主张权利。被告陈辉就其辩称主张，未向本院提交证据。第三人新浩公司未作答辩，亦未向本院提供证据。本院在庭审中组织各方当事人对本案证据进行质证，各方当事人的质证意见如下：（一）被告中京公司对原告提供的证据1、2、3的三性没有异议；对证据4的结算单有异议，认为中京公司虽是建设主体，但应该由土石方工程的发包方和承包方的结算作为依据；对证据5的土方协议真实性、合法性均有异议，因为该份协议没有中京公司的签字盖章，且协议内容中第四条“放弃法律诉讼”本身就是一个违法条款；对证据6的真实性没有异议，但因为被告中京公司不是实际发包方，只是代付工程款，代付工程款的金额应以发包方和承包方确认的金额为准，代付人与承包方没有依据的进行结算是无效的，故该还款承诺书的金额存在不确定性；对证据7是被告陈辉的承诺，其公司不知情，以被告陈辉的质证意见为准；对证据8的真实性没有异议，但认为湖南新浩建设有限公司攸县分公司是否注销不影响本案的诉讼主体，因为分公司不是独立的法人资格，其权利义务应由湖南新浩建设有限公司享有和承担，故对原告提供该份证据的证明目的有异议；对证据9认为与被告中京公司无关，以其他被告的质证意见为准；对证据10的证人出庭作证证言，没有异议；对证据11的新浩公司的证明的真实性不予认可，理由：1.该证据是属于证人证言，该证人没有到庭接受质询，证明中没有联系方式，无法核实其真伪；2.证明内容中“该项目由谢建伟、谢建平实际投资…”这里的投资到底是指整个项目投资还是土石方施工投资，不明确，内容不真实；3.本案土石方工程不包含在安装公司的施工范围内，证明内容不真实，对合法性不予认可，证人没有出庭作证，该证明不能作为证据使用，对关联性不予认可，理由：开头是“中天强宏房地产开发有限公司”，而本案是株洲中京强宏开发有限公司。被告安装公司对原告提供的证据1、2的身份信息没有异议；对证据3的土石方工程承包合同的真实性有异议，认为土石方承包合同签订的时间是2013年11月18日，安装公司启用合同上的行政公章是2014年2月13日开始至2014年4月18日停止，也就是说该合同签订时，安装公司还没有启用该公章，故对真实性有异议，对关联性有异议，该合同签约主体是湖南新浩建筑有限公司，与本案与原告诉讼主体无关；对合法性有异议，发包方为湖南省工业设备安装攸县西阁坊项目部，根据项目部的资格，项目部对外不能签署商业合同，故该合同签订不合法；对证据4结算单真实性有异议，因为没有原件，对关联性有异议，该份结算单是2016年2月29日出具，安装公司与陈辉是2015年4月8日终止工程承包合同的，于2015年4月21日在项目部张贴公告，同时在株洲日报刊登与陈辉终止合同的公告，在湖南日报亦刊登与陈辉终止合同的公告，根据湖南省高级人民法院2019年湘民终635号民事判决书查明的事实，从2015年4月21日之后，陈辉所实施的任何行为均与安装公司无关，系陈辉的个人行为；对证据5土石方协议书的关联性有异议，该份协议书没有签约人的签字盖章，不能证明与本案有关，其次该协议书与安装公司无关；对证据6关联性有异议，该证据是中京强宏出具的还款承诺书，与安装公司无关，安装公司与中京强宏公司的工程承包合同是2015年6月29日终止履行的，该承诺书是2016年11月17日出具的，因此与安装公司无关；对证据7关联性有异议，从2015年4月21日之后，陈辉所实施的任何行为均与安装公司无关，系陈辉的个人行为；对证据8的关联性有异议，该湖南新浩建设有限公司攸县分公司不是本案的诉讼主体；对证据9的关联性有异议，谢建平与安装公司没有任何合同法律关系，该证据9认为与本案无关；对证据10的证人出庭作证证言，认为根据证人陈述的事实，本案土石方工程是谢建平、谢建伟承包，证人给谢建平、谢建伟做事，由谢建平、谢建伟向证人支付相应款项，与湖南新浩建设有限公司攸县分公司没有关联，对证人证实的内容，不提出异议；对证据11的证明的真实性不予认可，理由：1.该证据是属于证人证言，该证人没有出席今天的法庭进行质询，证明中没有联系方式，无法核实其真伪；2.证明内容中“该项目由谢建伟、谢建平实际投资…”这里的投资到底是指整个项目投资还是土石方施工投资，不明确，内容不真实；3.本案土石方工程不包含在安装公司的施工范围内，证明内容不真实。对合法性不予认可，证人没有出庭作证，该证明不能作为证据使用。对关联性不予认可，理由：开头是“中天强宏房地产开发有限公司”，而本案是株洲中京强宏开发有限公司。被告陈辉对原告提供的证据1的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议，认为不能证明本案的原告具备社会法律关系，原告的诉讼主体资格，涉案工程合同系被告陈辉以被告安装公司项目部的名义与新浩建设公司签订的土石方工程承包合同，而原告仅系代表新浩公司参与涉案工程的相关人员，涉案证据不能证明其有涉案工程款的请求权；对证据2三性没有异议；对证据3三性没有异议，对证明目的有异议，该证据不能充分证明两原告系涉案土石方项目的实际施工人；对证据4因原告方没有提供原件，不予质证，且与其所讲过的结算信息相差100多万元，该份结算单不能作为有效证据予以采信；对证据5的三性均有异议，不知道是谁签订的协议，不能作为证据使用；对证据6被告陈辉不认可该份承诺书中所反映的相关事实，如果涉及到与涉案项目相关的权利义务，并由中京公司自行承担，与被告陈辉无关；对证据7已在答辩过程中作了陈述，1.原告在出具该份文件时，原告方仅仅是没有得到部分工程款，在2016年11月17日，被告陈辉就涉案的土石方工程项目已组织支付了280万元工程款，并退还了涉案所收取的15万元保证金，按照2014年8月30日就涉案工程的321万元结算金额，仅欠付涉案款40万元，出现承诺承担90万元违约金，完全不是被告陈辉真实意思表示，即该份文件出具日，被告安装公司单方违约，解除了与被告陈辉的内部承包关系；2.被告陈辉在出具该文件时，已支付大部分工程款合计280万元，仅欠付原告工程款40万元，那么出现这个结果是原告方阻扰涉案工程施工，扰乱社会秩序，被告陈辉为了平息社会矛盾，推动涉案工程建设不是被告陈辉的真实意愿；对证据8认为该份证据证明涉案工程的承包方系新浩公司建筑公司，新浩攸县分公司的注销不代表新浩建设公司丧失了在本案中的民事诉讼权利资格，原告方以该份证据为由来主张权利，且缺乏相关的法律依据；对证据9该份证据非常清晰的表明了涉案土石方工程系由陈辉代表安装公司与新浩建设公司所签订，安装公司收取了涉案项目保证金；就涉案工程而言，被告安装公司显然是适格的被告；安装公司不仅单方违约解除与被告陈辉的承包关系，还就本案的相关事实隐瞒真实情况，责令安装公司提交项目结算单及向新浩公司代付工程款50万元的相关材料，其可以提交复印件，给法庭参考；因被告陈辉第二次、第三次开庭未到庭参加诉讼，未对原告的证据10、11进行质证，视为其放弃权利。（二）原告对被告中京公司提供的付款凭证认为第一笔：2019年2月1日到账20万是事实；第二笔：2019年2月22日出具领条的10万元（包括2019年3月13日电子汇款56750元、及2019年8月28日扣除谢建设购房款43250元，共计到账10万元）是事实；第三笔：2019年4月25日原告谢建平出具领条10万元，被告中京公司于2019年5月9日电子汇款给谢建平10万元；第四笔：2018年12月22日中京公司向谢建伟付款2万元，该笔款项开具领条的时间是2018年12月21日；以上四笔共计42万元。另被告中京公司提供的2017年7月31日出具的农村信用合作社特种转账借方传票及2017年7月31日的中京公司的记账凭证的3165元、2017年8月31日农村信用合作社特种转账借方传票及2017年中京公司的记账凭证的3166元、2018年8月31日中京公司的记账凭证的20万元，上述付款均包含在中京公司之前所付工程款275万元中。被告安装公司认为被告中京公司提供的证据与其无关，未予质证。（三）原告对被告安装公司提供的证据的三性没有异议，但对证明目的有异议，认为民事判决书已经证明了土建工程属于被告安装公司的承建范围，另本案所涉合同成立生效的时间是2013年10月18日，被告安装公司与被告陈辉终止合同关系是在本案所涉合同签订之后，被告安装公司与被告中京强宏公司终止履行相关合同，也是在本案合同签订之后，综上，终止其他合同的履行不能突破合同的相对性原则，不能对抗本合同的本案所涉合同继续履行。被告中京公司对被告安装公司提供的证据没有异议。被告陈辉对被告安装公司提供的证据认为不能证明被告安装的证明目的，反而该份证据中明确的证明：1.被告安装公司与被告中京公司所签订的施工合同包含土石方工程项目内容；2.根据原告方所提交的保证金支付凭证，直接印证原告方作为新浩公司的代表履行了被告陈辉代表被告安装公司与新浩公司签订土石方合同的约定，约定15万元的保证金，原告代表新浩公司实际予以支付，直接证明涉案的土方承包合同系由被告陈辉代表被告安装公司与新浩公司直接签订；3.涉案土方工程在2013年底之前，已全部实施完毕，是因为中京公司没有按约支付涉案工程款，才导致纠纷产生，被告陈辉认为，被告安装公司不应当回避在涉案工程中应当承担的责任，更不应当以此方式损害实际施工人的合法权利，作为新浩公司的另一施工人的权利；4.被告安装公司所提交的证据不仅不能证明其证明目的，反而该份证据直接证明涉案土石方工程系由被告安装公司承接，由被告陈辉具体组织实施，是基本的事实，至于被告安装公司与被告陈辉的内部承包关系，不属于本案的审查范围；5.中京公司作为涉案工程的发包方，只是最终的义务承担主体，其行为不能改变基础的法律事实。结合原、被告双方的质证意见，本院对本案的证据认定如下：原告提供的证据1、3，本院对其真实性予以认可，对原告是否系本案的适格原告，本院将进行综合认定；原告提供的证据2，被告方均无异议，且符合证据的有效要件，应作为证据予以采用；原告提供的证据4，被告中京公司、被告陈辉虽然有异议，认为并非其真实意思表示，但并未提供充分证据予以证明，且该结算单已经原告与被告中京公司、被告陈辉三方确认，本院作为证据予以采用；原告提供的证据5，该协议并未载明协议双方，不符合证据的有效形式，本院不予采用；原告提供的证据6，该还款承诺书已加盖被告中京公司的公章，且能证明差欠工程款及违约金的情况，在本案中应当作为证据采用；原告提供的证据7，仅有被告陈辉签字确认，并未加盖攸县西阁坊项目部公章，且根据生效判决确认的事实，被告安装公司于2015年4月8日向陈辉公证送达了终止工程承包合同的通知,并于2015年4月11日在湖南日报刊登了公告,于2015年4月21日在施工工地张贴了公告,声明此后陈辉实施与案涉项目有关的任何行为均属其个人行为,不代表安装公司及该项目部，对生效判决确定的事实,被告陈辉并未提交相反证据推翻该认定，故本院认定该《关于违约金的确认》对被告安装公司不产生效力,系被告陈辉的个人行为，被告陈辉认为其系因原告采取阻工等手段而签订该确认书，但被告陈辉并未提供相应证据予以证明，故本院对该证据予以采用；原告提供的证据8，符合证据的有效要件，能证明新浩公司攸县分公司已经被注销的事实，应作为证据予以采用；原告提供的证据9，能证明原告谢建平向被告安装公司交纳了15万元工程保证金的事实，本院予以采用；原告提供的证据10，证人刘某、易某的证人证言，被告中京公司及被告安装公司均对证人证言没有异议，本院对证人证明的本案土石方工程是谢建平、谢建伟承包，证人系给谢建平、谢建伟做事，由谢建平、谢建伟向证人支付相应的报酬的事实予以认可；原告提供的证据11，本院对其真实性予以认可，对原告能否作为本案涉案工程款的权利主张者即是本案争议焦点，本院将结合本案其他事实在说理部分予以综合认定。被告中京公司提供的证据，对于其于结算后向原告支付工程款的情况，原告对其中2019年2月1日支付的20万、2019年2月22日出具领条的10万元、2019年4月25日原告谢建平出具领条的10万元，上述共计42万元无异议，本院予以认可；原告认为被告中京公司提供的2017年7月31日出具的农村信用合作社特种转账借方传票及2017年7月31日的中京公司的记账凭证的3165元、2017年8月31日农村信用合作社特种转账借方传票及2017年中京公司的记账凭证的3166元、2018年8月31日中京公司的记账凭证的20万元，上述付款均包含在中京公司之前所付工程款275万元中，因2017年7月31日的3165元、2017年8月31日的3166元，农村信用合作社均于当天在特种转账借方传票中盖戳确认，对于上述6331元系2016年11月17日结算后支付，本院予以认可；2018年8月31日被告中京公司的记账凭证的20万元，因被告中京公司仅提供了记账凭证，但并未提供具体的支付凭证，本院不予认可，故本院认定被告中京公司在2016年11月17日结算后向原告支付了工程款426331元。被告安装公司提供的证据，该判决书系生效法律文书，符合证据的有效要件，可以证明本案的相关事实，在本案中应当作为证据采用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月31日,承包人安装公司(甲方)与发包人中京公司(乙方)就西阁坊楼盘(后更名为湘.上院)建设项目签订了《建设工程施工合同》,合同约定工程承发包范围为甲方提供的设计施工图范围内人工挖孔桩基础、土建工程、楼层公共部分粗装修工程和水电安装工程以及基础土方挖运、基坑土方和基坑支护等的总承包工程。2013年6月10日,安装公司下属六分公司(甲方)与陈辉(乙方)签订了《工程承包合同》,将西阁坊楼盘建设项目交被告陈辉施工，由安装公司成立西阁楼盘建设项目项目经理部,甲乙双方在本工程施工中均以该项目经理部名义进行施工生产。2013年6月7日,陈辉以攸县西阁坊项目部(甲方)名义与宁乡县精诚建筑劳务有限公司(乙方)签订《建设工程劳务承包合同》,由宁乡县精诚建筑劳务有限公司对西阁坊楼盘建设项目实行劳务大承包。2013年10月18日，被告陈辉代表安装公司西阁坊楼盘建设项目部（甲方）与原告谢建伟、谢建平代表的湖南新浩建设有限公司攸县分公司（乙方）签订了《西阁坊项目土石方工程承包合同》，合同约定：“……一、工程概况（一）工程名称：西阁坊住宅楼项目（二）工程地点：攸县二桥桥头（三）开挖基坑土方，所有土方全部外运、基坑底场地按要求平整等。（四）工程方量：挖方总量约为100000立方米（最终以现场开挖工程量计算）。二、工程期限根据双方协商，工程期限自2013年11月18日起在40个有效工作日内完成。……四、工程价款及结算（一）工程单价：经双方确定本合同综合单价不含税为19.8元/立方米、岩石层动用炮机施工按39.4元/立方米，其中包括开挖土石方费、装车费、场地平整费、运费、卫生费、弃土场地租赁费、洗车池建设费、施工现场抽排水、及相关行政收费等费用，双方不得擅自改变合同价款。（二）本合同全部工程造价的结算按下列方式办理：本合同的工程量是暂定数量，待甲乙双方共同校定后作为最终结算的依据。（三）施工履约保证金、工程质量保证金及退还方式1、施工履约保证金和工程质量保证金：人民币壹拾伍万元整（￥150000元）……（四）工程价款结算合同生效后，甲方在乙方合同内容所承包范围的工程量全部完成验收合格，依据甲方总承包合同完成±0后向乙方支付工程总价80%的工程款，余款在支付第一笔工程款后的40天内付清。……七、违约责任（一）甲方违约甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，甲方承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，延误的工期相应顺延。……”合同还对承包方式、双方的责任、纠纷的解决方式等进行了约定。合同签订后，原告谢建平向安装公司六分公司交纳了15万元履约保证金。2013年12月17日,中京公司向安装公司发联系函,决定由中京公司接管土方施工队另行施工,待土方施工及边坡支护完成后再由安装公司执行合同。2014年7-8月,中京公司与安装公司就涉案工程补办了招投标手续,于2014年9月3日根据中标通知书签订了《湖南省建设工程施工合同》并办理了备案。2014年9月24日,涉案工程取得建筑工程施工许可证。在中京公司支付部分工程款后,工程恢复施工。2014年12月24日,安装公司向中京公司公证送达了《关于攸县湘.上院项目发包人违约有关问题处理的通知》,通知中京公司在收到《通知》28天内支付1500多万的工程进度款或就该款的支付方式达成协议,同时对因其未依约支付进度款、未取得施工许可证及接管土方施工后未及时支付土方工程款,导致土方施工队堵塞施工现场造成多次停工的问题与安装公司达成书面赔偿协议。2015年1月27日,安装公司公证送达中京公司和监理湖南雁能设计研究有限公司《关于攸县湘.上院项目因发包人违约暂停施工通知》,决定对项目暂停施工,要求中京公司支付工程进度款、退还保证金、赔偿损失,否则将依约定解除合同。2015年3月31日,中京公司(甲方)与陈辉(乙方)签订《湘.上院项目复工协议》,约定甲方考虑乙方在停工期间损失,故对乙方的相关人工费用、机械台班、周转材料租金、保证金利息、项目管理费、材料款违约金等经济补偿,双方议定甲方补偿乙方上述损失共计两部分,第一部分:补偿乙方实际施工人财务费用等损失700万元;第二部分:针对劳务刘慧群、陈平、蒋锷铼的补偿额,由甲方组织监理、乙方对劳务方提出的补偿进行审定,具体金额待定。谢建伟的土石方施工已由甲方接管,其工程款由甲方直接支付,如果谢建伟闹事,由此造成的一切后果概由甲方自行承担,如给安装公司及乙方造成损失,亦由甲方承担。复工后乙方全权支配甲方应付的全部工程款,所有工程款的支付没有乙方本人的签字,乙方均不予认可。……还约定协议内容一经双方即表示双方就湘.上院项目工程因甲方原因窝工一事的相关损失、费用索赔、工程量计价及结算依据和相关事宜已经达成协议,双方不得再因停窝工一事有任何经济或其它纠纷。本协议中约定甲方应承担的各项责任以乙方在2015年4月1日复工且按时完成工程为前提,否则甲方所承诺的无效。2015年4月8日,安装公司向陈辉公证送达终止工程承包合同的通知后,安装公司于2015年4月11日在湖南日报第五版政治文教版面刊登了公告,声明:“陈辉于2013年6月10日与本公司六分公司签订的该项目内部《工程承包合同》已于2015年4月9日依法终止履行,陈辉实施与该项目有关的任何行为均属其个人行为,不代表本公司及该项目部,本公司对陈辉的个人行为不承担任何责任。”2015年4月21日,安装公司在株洲日报、项目工地刊登张贴公告。2015年5月9日,中京公司(甲方)与安装公司(乙方)达成《会议纪要》,主要内容:甲方同意项目由乙方直接负责组织施工,甲方不再认可陈辉为乙方项目责任人,并制止陈辉以本项目名义实施任何行为,自本日起甲方不得以任何理由和方式向陈辉本人或陈辉指定的任何人以本项目的名义支付任何款项,甲方与乙方共同要求陈辉在本会议纪要形成之日起七日内对宁乡县精诚建筑劳务有限公司的相关款项结算完毕。土方施工队的合同由甲方直接履行。对材料款的支付(包括此前该项目欠付的材料款)由甲、乙、供货方签订三方合同,乙方只对数量和价格确认,甲方负责资金支付,甲方支付后与乙方结算时在应付给乙方的工程价款中抵扣。双方在本会议纪要签订之日起七日内将暂停施工前乙方完成的全部工程量价款予以结算审定,甲方承诺按双方所签合同约定依法执行。双方共同推进项目,本纪要签订后,乙方不再要求停止施工。双方在本会议纪要签订之日起七日内对停工期间给乙方产生的各项损失进行清算并达成书面一致,该损失由甲方承担70%,乙方承担30%,甲方承担部分由甲方分期向乙方付清。……2015年6月29日,安装公司公证送达中京公司通知,解除双方2013年5月31日签订的《建设工程施工合同》。2015年10月15日,中京公司将涉案项目的未完工程另行发包给了中彩建工园林集团有限公司。2016年2月29日，被告中京公司就原告谢建伟、谢建平的土石方开挖班组出具了结算单，确认原告谢建伟、谢建平的土石方开挖班组的工程价款总价为4269852元。原告谢建伟、谢建平在结算单下方对结算金额签字确认。被告陈辉于2016年11月16日，在结算单下方载明：“同意以上结算，依据2015年4月1日的复工协议给予支付”。2016年11月17日，被告陈辉以安装公司攸县西阁坊项目部的名义出具了《关于违约金的确认》，载明：“我公司项目部于2013年10月18日与湖南新浩建设有限公司攸县分公司签订的西阁坊项目土石方工程承包合同，因故未能履行合同义务，拖延支付工程款，已给湖南新浩建设有限公司攸县分公司造成一定的经济损失，按合同第七条（一）款之约定，由我公司项目部向承包方支付违约金玖拾万元整。原告谢建伟、谢建平在下方签字认可，并签署了“本确认签订后不再追究任何违约责任”。同日，被告中京公司出具还款承诺书，载明：“我公司应付湘.上院项目土方工程款给谢建伟、谢建平4269852元，已付2750000元，下差1519852元，另陈辉应付违约金900000元，合计下差2419852元。其中土方款每月应付400000元，四个月之内付清，违约金玖拾万在2017年农历6月前付清，前三个月每月贰拾万元，最后一个月付叁拾万元。”后被告中京公司在2017年7月31日通过农村信用合作社代谢建设偿还贷款3165元、2017年8月31日通过农村信用合作社代谢建设偿还贷款3166元、2019年2月1日向原告支付20万、2019年2月22日支付10万元、2019年4月25日支付10万元，故本院认定被告中京公司在2016年11月17日结算后向原告支付了工程款426331元。下差款项经原告催收，被告中京公司未予支付，故原告诉至法院。另查明，1、新浩公司攸县分公司已被注销。其公司法定代表人陈志勇于2020年8月2日向本院出具证明，证明：“兹有西阁坊中天强宏房地产开发有限公司开发的湘上院项目，总承包单位为湖南省工业设备安装有限公司，现有土方工程由湖南新浩建设有限公司攸县分公司同湖南工业设备安装有限公司西阁坊项目部签订分包合同，实际施工项目负责人为谢建伟、谢建平，该项目由谢建伟、谢建平实际投资、实际施工、实际管理、办理结算、付款等相关事项均由上述二人负责，我公司都予以认可。”2、2020年4月20日，全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为3.85%。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案争议焦点为:一、原告谢建伟、谢建平是否系本案适格原告；二、本案涉案工程款及违约金的承担主体及金额的确定。现作如下分析：一、根据查明的事实，2013年10月18日，被告陈辉代表安装公司西阁坊楼盘建设项目部（甲方）与原告谢建伟、谢建平代表的湖南新浩建设有限公司攸县分公司（乙方）签订了《西阁坊项目土石方工程承包合同》，双方成立承包合同法律关系，此后原告谢建伟、谢建平亦是西阁坊楼盘建设项目土方工程的实际施工人，故其有权要求支付相应工程款，其是本案适格的原告。二、被告安装公司通过招投标的方式取得西阁坊楼盘建设项目工程承建权，此后与被告陈辉签订该项目内部《工程承包合同》，将涉案项目转包给没有施工资质的被告陈辉，被告陈辉取得本案涉案工程的实际承包权后，又将该工程土方的劳务工程部分以清包的方式发包给原告谢建伟、谢建平。原告谢建伟、谢建平系自然人，不是从事建筑施工的企业，又不具有劳务作业法定资质，不具有承接相关劳务承包的资格和能力，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，原告谢建伟、谢建平与被告安装公司西阁坊楼盘建设项目部之间的《西阁坊项目土石方工程承包合同》，应认定为无效合同。但原告谢建伟、谢建平承建土方工程后已经组织人员进行了施工，并已经竣工验收交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告谢建伟、谢建平有权请求支付相应工程款。本案中，被告中京公司(甲方)与被告安装公司(乙方)于2015年5月9日达成《会议纪要》,约定原告谢建伟、谢建平的土方施工队的合同由甲方直接履行，应视为被告中京公司对被告安装公司与原告谢建伟、谢建平之间合同权利义务的认可和承接，此后被告中京公司亦与原告谢建伟、谢建平进行了结算，并于2016年11月17日出具了《还款承诺书》，故被告中京公司应按还款承诺书的约定向原告支付下差工程款1519852元，故对原告请求被告安装公司对上述下差工程款承担支付义务的诉讼请求，本院不予支持。因本院认可2016年11月17日后被告中京公司已向原告支付426331元，故被告中京公司应向原告谢建伟、谢建平支付工程款1093521元。关于工程款利息，因双方并未进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经不再发布。故本案中本院确定被告中京公司自原告起诉之日起按一年期贷款市场报价利率向原告谢建伟、谢建平支付上述1093521元工程欠款的利息。故被告中京公司应向原告谢建伟、谢建平支付工程款1093521元并自2020年4月27日起按年利率3.85%支付上述工程款的利息。2015年4月8日,被告安装公司向被告陈辉公证送达终止工程承包合同的通知，此后于2015年4月11日在湖南日报第五版政治文教版面刊登了公告,声明2015年4月9日以后陈辉实施与该项目有关的任何行为均属其个人行为,不代表该公司及该项目部。而在2016年11月17日，被告陈辉仍以安装公司攸县西阁坊项目部的名义向原告谢建伟、谢建平出具了《关于违约金的确认》，承诺由安装公司项目部支付违约金玖拾万元整，因此被告陈辉的该承诺行为系无权代理行为，对被告安装公司没有法律效力，应由被告陈辉承担相应后果，故被告陈辉应对该900000元违约金承担责任。又因被告中京公司在2016年11月17日出具的《还款承诺书》中对被告陈辉应承担的违约金90万元作出了具体的分期还款承诺，故被告中京公司应对上述900000元违约金承担连带责任。综上所述，被告中京公司应向原告谢建伟、谢建平支付工程款1093521元，并自2020年4月27日起按年利率3.85%支付上述工程款的利息；被告陈辉应支付原告谢建伟、谢建平违约金900000元，被告中京公司对该900000元违约金承担连带责任；被告安装公司及第三人新浩公司对上述款项不承担支付义务。第三人新浩公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告株洲中京强宏房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内向原告谢建伟、谢建平支付工程款1093521元并自2020年4月27日起按年利率3.85%支付上述工程款的利息；二、被告陈辉在本判决生效后三十日内向原告谢建伟、谢建平支付违约金900000元；三、被告株洲中京强宏房地产开发有限公司对上述第二项中的违约金承担连带清偿责任；四、驳回原告谢建伟、谢建平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26158元，由原告谢建伟、谢建平负担3417元，被告株洲中京强宏房地产开发有限公司负担12474元、被告陈辉负担10267元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。审 判 长  王小红人民陪审员  李 望人民陪审员  龙金良二〇二〇年九月三十日法官助理瞿梦西书记员丁艳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。