河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终5065号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李树强，男，1970年4月17日出生，汉族，住山东省宁津县。 委托诉讼代理人：杨莉，宁津津城法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杨宝起，男，1978年2月10日出生，汉族，住山东省宁津县，系宁津县大柳镇李智白村村民委员会推荐。 被上诉人（反诉原告、原审被告）：南皮县瑞臣新型建筑材料有限公司，住所地河北省南皮县鲍官屯镇张旗屯村。 法定代表人：宫经建，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：宫业中，男，1957年3月17日出生，汉族，住河北省南皮县。 被上诉人（原审被告）：吕金春，女，1958年2月14日出生，汉族，住河北省南皮县。 上述三被上诉人委托诉讼代理人：李振岐，河北宏天律师事务所律师。 上诉人李树强（李书强）因与被上诉人南皮县瑞臣新型建筑材料有限公司（以下简称瑞臣公司）、宫业中、吕金春建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2020）冀0927民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李树强（李书强）上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判由瑞臣公司、宫业中、吕金春给付李树强人工费及材料费共计67730.04元。2、一审、二审诉讼费用由瑞臣公司、宫业中、吕金春承担。一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、本案立案案由为建设工程施工合同是错误的，本案应为承揽合同。第一，法律对建设工程施工合同的主体资格均有要求，发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。第二，建设工程施工合同的标的一般较大，而且通常都要通过招投标的方式来签订合同。本案中，涉案工程是宫业中与李树强签订的，双方均系个人，且李树强利用自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，这完全符合承揽合同的要件，故本案的案由应为承揽合同纠纷。李树强已将清包工合同中的车间一做完，计款27412.5元，且完成了合同外工程水塔预埋件及北立柱子工程，计款2200元，并且在施工过程中为瑞臣公司代买附件材料款3544.04元，上述费用李树强已实际履行，瑞臣公司应按合同约定给付李树强人工费及材料费计款33156.54元。车间二计款34573.5元，李树强已完成了大部分，仅剩余大约价值六、七千的部分因被上诉人不提供材料无法完成，被上诉人违反了诚实信用原则，已构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条、第二百六十三条之规定，宫业中应支付李树强人工费及材料费共计67730.04元。二、宫业中虽系瑞臣公司的实际经营人，但从李树强一审中提交的清包工合同可以看出，该合同是李树强与宫业中签订的，系双方亲笔签字，是其真实意思表示，且没有加盖瑞臣公司的公章，瑞臣公司也未提供任何证据证明该清包工合同是瑞臣公司授权宫业中与李树强签订的，宫业中的行为不能认定是职务行为，只能认定为宫业中的个人行为，故宫业中应给付李树强人工费及材料费。吕金春与宫业中系夫妻关系，故吕金春应对该债务承担连带偿还责任。瑞臣公司只是作为实际受益人，应当在未给付工程款范围内与宫业中承担连带赔偿责任。一审法院却将宫业中与李树强签订清包工协议的行为认定为职务行为，认定事实不清。三、瑞臣公司不是清包工合同的当事人，故瑞臣公司无权主张李树强继续履行合同。再者，李树强不是不履行合同，而是瑞臣公司未能提供材料，致使李树强无法继续履行合同，起诉前李树强一方也多次找到宫业中协商，要求宫业中尽快备齐车间二所需材料，是瑞臣公司一直拖延，且至今未备齐，所以一审法院判决李树强继续履行清包工合同是根本无法实现的。 瑞臣公司答辩意见：一、本案案由为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。1、本案所涉建设工程标的为两个钢结构车间，双方签订的清包工合同对此均有明确约定，根据合同的性质，本案在管辖权异议中，历经山东省宁津县人民法院、山东省德州市中级人民法院，均确定本案案由为建设工程施工合同纠纷，并将此案移送一审法院审理。2、本案所涉清包工合同的主体是瑞臣公司与承包人李树强，而不是宫业中与李树强。合同标的是该公司的二个生产车间，李树强承包的是该公司的建设施工工程，宫业中在清包工合同中的签字行为系职务行为，建设工程的标的系公司发包给李树强的，而不是宫业中，这一事实有李树强（李书强）在2019年8月20日的起诉状自认的事实为据。即李树强是将瑞臣公司列为第一被告，在事实和理由中也明确说明涉案车间在瑞臣公司。由此可见，李树强以涉案工程是宫业中与李树强签订的，属于个人行为，并以此否认瑞臣公司是建设工程施工合同的发包主体，明显缺乏事实依据和法律根据。3、李树强承包的是清包工工程，合同标的是企业的生产车间，且建筑面积较大，属于不动产。因此，根据合同内容和合同性质，本案属于建设工程施工合同，显然不符合承揽合同的定义，李树强的理由不能成立。二、李树强违反合同约定，没有完成合同所涉车间二的工程，事实清楚，证据充分，其在上诉状中声称“是因被上诉人不提供材料而无法完成，被上诉人已违反诚实信用原则，已构成违约”等等，纯属歪曲事实，颠倒是非。1、纵观李树强在一审起诉时起诉的事实和一审庭审时自认的事实，均充分证明是李树强违反合同约定，没有完成车间二工程的事实。2、李树强在一审起诉时的事实和理由中也没有任何有关瑞臣公司违约的事实，所称“是因瑞臣公司不提供材料而无法完成”与其在一审的诉讼理由和请求自相矛盾。3、李树强明知没有完成车间二的工程属于违反合同的行为，却以所谓的“基本完工”提起诉讼并主张全部工程款，属于明显的恶意之诉。三、李树强以本案宫业中在清包工合同的签字为由，否认宫业中的职务行为、否认瑞臣公司系该建设工程发包主体，显然违背客观事实，混淆了法律关系，其理由根本不能成立。因此本案中宫业中、吕金春不是本案的当事人，然而，李树强不顾事实，将其夫妻二人作为当事人并主张承担连带责任没有法律根据。四、一审判决认定事实清楚，判决李树强继续履行合同，适用法律正确。1、本案所涉车间二没有完工有瑞臣公司提交的照片为据，现场至今还堆放着所需材料，具体事实完全可以通过现场查验予以证实。李树强声称“在起诉前多次找宫业中协商，要求其尽快备齐车间二所需材料，是被上诉人一直拖延，且至今未备齐”等等，纯属无稽之谈，没有任何事实依据。2、李树强违反合同，没有完成车间二的工程，这是一审已查明的事实，也是李树强已认可的事实，故一审法律依据《合同法》的相关规定，判决李树强继续履行合同于法有据。综上，请求二审法院查明事实，分清是非，驳回李树强的上诉，维持原判。 李树强（李书强）向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付李树强人工费及材料费共计67730.04元，三被告互负连带责任；2.诉讼费由被告负担。 瑞臣公司向一审法院提出反诉请求：1、判令李树强继续履行合同；2、赔偿瑞臣公司经济损失100000元；3、反诉费由李树强承担。 一审法院认定事实，2018年9月17日李树强与宫业中签订清包工合同，合同主要内容为：施工地址：河北省南皮县；价格：车间一长21.5米、宽42.5米，面积913.75平方米，单价每平方米30元，计款27412.5元。车间二长58.5米、宽59.1米，面积3457.35平方米，单价每平方米10元，计款34573.5元。清包工费总计61986元；材料由甲方（宫业中）提供，该材料均为废弃材料，由乙方（李树强）挑选使用。完工后甲方不得以任何理由拒绝付款；甲方将材料送至现场，乙方施工人员自行搬运；所有耗材均由甲方提供。吊车费由甲方承担；施工工具由乙方自备；因乙方施工原因导致的质量问题由乙方负责维修。合同并约定了其他事宜。合同签订后李树强施工人员于2018年10月进场施工，李树强对车间一工程完成施工，完成合同外工程水塔预埋件及被立柱子工程，计款2200元。施工过程中李树强代被告方购买附件垫付材料款3544.04元。李树强对车间二的工程只完成了少部分工程，大部分工程未完成。在车间二施工过程中，李树强施工人员退场，停止施工。后李树强因向被告方催要工程款未果诉至一审法院。 另查明，宫业中与瑞臣公司法定代表人宫经建系父子关系，宫业中系瑞臣公司实际经营人。宫业中与吕金春系夫妻关系。宫业中与李树强签订的清包工合同系代表瑞臣公司，瑞臣公司对该合同认可。 上述事实有李树强提供的清包工合同、宫业中为李树强出具的结算单、入库单、销货清单，瑞臣公司提供的施工现场照片及原、被告庭审陈述予以证实。 一审法院认为，李树强提供的与宫业中签订的清包工合同，系双方亲笔签字，是其真实意思表示，且不违背法律规定，该合同合法有效，依法应予认定。在该合同中虽然系宫业中个人签字，但是其代表的是瑞臣公司，且瑞臣公司对宫业中的该行为认可，故李树强（李书强）与瑞臣公司系该合同的权利义务主体，各应承担相应的合同权利义务。瑞臣公司向李树强提起反诉并无不妥，李树强主张瑞臣公司不是合同主体，理据不足，一审法院不予采信。吕金春与李树强的清包工合同无关联性，李树强主张吕金春对工程款承担连带责任，理据不足，依法不予支持。双方签订合同后应按约定履行合同义务，双方签订的合同中没有约定分阶段付款，只约定“完工后甲方不得以任何理由拒绝付款”，该约定应视为工程全部完工验收合格后全部付清工程款，李树强对车间二的工程大部分未完工，且该合同未约定完工日期，故在未全部完成工程前，李树强无权向被告主张全部工程款。李树强主张被告方给付全部工程款67730.04元，理据不足，依法不予支持。因李树强未履行完合同义务，应按约定继续履行合同义务，瑞臣公司主张李树强继续履行合同义务，理据充分，依法应予支持。李树强应当向瑞臣公司继续履行合同义务。瑞臣公司主张李树强赔偿其经济损失100000元，李树强不予认可，瑞臣公司在法庭辩论终结后又向一审法院申请对车间设备进行司法鉴定，其申请期限已超过一审法院确定的举证期限，对于瑞臣公司的该项主张一审法院不予处理，其可另行向李树强主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第六十条、第四十四条的规定，判决：一、驳回李树强（李书强）的诉讼请求；二、李树强（李书强）于判决生效后十日内继续履行与南皮县瑞臣新型建筑材料有限公司签订的《清包工合同》。案件受理费1494元，由李树强负担，反诉案件受理费2300元，由南皮县瑞臣新型建筑材料有限公司负担2100元，李树强负担200元。 本院二审期间，李树强提交以下证据：1、通话录音书面资料6份，现场录音1份。证明李树强一方一直跟宫业中协调要人工费，宫业中一开始一直说让等等，等银行贷款批下来，直到2019年8月4日的现场录音中宫业中也多次提到欠李树强的是人工费，应该给付。2、宫业中与杨宝起的清包工合同复印件。证明宫业中因为没有备齐相关材料致使无法安装，也造成了宫业中与杨宝起签订的清包工合同，涉案车间无法进行。瑞臣公司、宫业中、吕金春质证称：1、6份通话记录均不能证明李树强承包的清包工工程所涉车间二完工的事实，该通话记录只是意思表示，想提前预支部分人工费，但因合同没有明确约定，且李树强没有对承包的工程实际履行完毕，故该通话录音不能作为证据使用，也不能证明其主张。2、对宫业中与杨宝起签订的清包工合同复印件，该合同缺乏真实性，与本案也缺乏关联性，复印件不能作为证据使用。 瑞臣公司、宫业中、吕金春提交4张现场照片。证明李树强对车间二没有完工的事实，且瑞臣公司现场备齐了材料，材料至今还在现场，不存在没有备齐材料的事实。李树强质证意见：对于照片的真实性没有异议，但是该照片上的材料在涉案车间二中不能使用，且对方的材料也不是在承建涉案车间二时所存放；对于车间二的顶部，李树强与宫业中谈的是用阳光板，不是瑞臣公司提供的照片中的废旧板材，直到目前为止被上诉人一直未通知李树强材料已经备齐，让李树强继续干活。 另，李树强提交2019年6月7日“宫业中砖厂钢结构结算单”一份，结算单中载明：“附件款3544.04元，北立柱子工资600元，水塔预埋件工资1600元，车间一27412.5元，车间二34573.5元，总计67730.04元。工程未完全竣工，竣工后按合同结算。宫业中2019年6月7日”，结算单中上述内容之后，记载：“支付方式：预支工资50000元，余款完工后结清。以收条为准”。宫业中对“支付方式：预支工资50000元，余款完工后结清。以收条为准”的内容即宫业中签字以下的部分主张是李树强自行书写的，对宫业中签字以上部分认可。李树强主张宫业中手中有一份结算单，宫业中否认，李树强未提交证据证明其主张的事实。 本院经审理查明，对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，瑞臣公司认可宫业中代表其公司与李树强签订的清包工合同，且该合同所建车间亦是为瑞臣公司所建，故李树强上诉主张合同的签订主体是宫业中，与事实不符。清包工合同的内容是施工队为业主修建车间一、车间二，李树强主张双方之间的合同是承揽合同，无事实依据。依据双方当事人的陈述，瑞臣公司一审、二审期间提交的现场照片等证据，能认定诉争清包工合同中车间二尚未完工的事实。因清包工合同中的施工内容包括车间一、车间二，且清包工合同第二条付款方式中，并没有分阶段付款的内容，合同中仅约定“完工后甲方不得以任何理由拒绝付款”；而李树强提交的2019年6月7日的结算单中，宫业中书写内容“工程未完全竣工，竣工后按合同结算”，亦能证明诉争的清包工合同中工程款的给付应为竣工后结算。因李树强对清包工合同中车间二的工程大部分未完工，故在李树强未完成车间二工程前，其主张瑞臣公司、宫业中、吕金春应给付全部工程款（车间一、车间二等）67730.04元，理据不足。二审审理中，李树强提交的清包工合同系复印件，瑞臣公司对该证据的真实性不予认可，无法与原件核对的复印件不能作为证据使用；通话记录中的内容不能证明车间二已施工完毕、瑞臣公司同意支付全部工程款的事实；即李树强二审诉讼过程中提交的上述证据，不足以证明其主张的瑞臣公司、宫业中、吕金春应给付其全部工程款67760.04元的事实。 综上所述，上诉人李树强（李书强）的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1494元，由李树强负担。 本判决为终审判决。 审判长  范秉华 审判员  潘艳辉 审判员  王兰英 二〇二〇年九月二十一日 书记员  靳 雪