山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民再185号   再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：山西煜卫房地产有限公司。   法定代表人：董某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：邓某，山西煜卫房地产有限公司法务部负责人。   被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：王某1，住太原市小店区。   委托诉讼代理人：赵某，山西诚鸿律师事务所律师。   再审申请人山西煜卫房地产有限公司（以下简称煜卫房地产公司）与被申请人王某1借款合同纠纷一案，不服本院（2018）晋民终102号民事判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，最高人民法院于2019年6月11日作出（2019）最高法民申690号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院于2020年7月23日受理本案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人煜卫房地产公司委托诉讼代理人邓某与被申请人王某1及委托诉讼代理人赵某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   再审申请人煜卫房地产公司申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1．山西省太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初3509号案（以下简称3509号案）民事判决现已生效，该判决认定煜卫房地产公司已经还清王某1的全部借款本金及部分利息。2．王某1在该判决生效后再次提起诉讼，并在开庭前变更诉讼请求及理由，明显违反民事诉讼法一事不再理的基本原则。（二）原判决认定事实的主要证据未经质证。二审法院将双方当事人在3509号案中的起诉状、庭审笔录、代理词未经质证作为证据使用和剖析，并将没有约定的10162500元从2012年11月18日按年利率36％逐笔计算，无事实和法律依据。（三）原判决适用法律确有错误。双方当事人就2012年11月18日至2014年10月25日期间的经济往来25762500元从未签订过借款协议，也未约定过利息，更未设置过抵押权。二审法院关于利息的认定违反了法律规定，也损害了煜卫房地产公司的合法权益。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定申请再审。   被申请人王某1答辩称，1.原二审法院在审理本案过程中举证质证环节符合法律规定，煜卫房地产公司在小店区法院审理案件过程中自认在2012年11月14日至2014年3月14日期间借款按年利率36%，我们认为原二审程序符合法律规定。被申请人认为本案证据4000万元借款当时约定为5分利息，双方均无异议，2012年10月18日之后的借款，虽然双方没有约定书面利息，但当时确属口头利息5分，并且有充分证据对月息5分予以佐证。煜卫房地产公司所还款过程从还款明细中可以看出还款非常有规律，还款利息支付的金额都是按照月息5分来支付的。2014年10月29日所打的605万的借条中就是对某一时间段借款按照5分约定利息的书证。2014年10月30日期订的协议中对结账后双方约定5160也是按照借款数额及5分利息截止到签订协议时做的总帐，以上事实可以佐证双方所有的借款都是按照月息5分来约定的。   一审法院经审理查明，（一）2012年11月10日，王某1与煜卫房地产公司签订借款合同，合同约定因煜卫房地产公司法定代表人李卫星在太原市××街房屋工程建筑中急需资金，向王某1借款4000万元，借款期限自2012年11月10日至2013年2月10日止。该款由李卫星妻子王某2英、儿子李勇强作为担保人，并以该公司座落在太原市××街、2、3层作为抵押物并办理抵押手续，借款方在借用3个月后如不能按期偿还出借方，由借款方按借款额承担每月每元5分的利息，并按月支付，否则抵押物变为买卖物，并承担一切法律责任。同日双方签订《商品房买卖合同》，合同约定煜卫房地产公司将位于太原市××街、2、3层房屋，以每平米11677元、总价4000万元出售给王某1，当天王某1通过中国农业银行卡号×××账户给李卫星转账2000万元，2012年11月12日王某1通过中国农业银行卡号×××账户给李卫星转账700万元，通过中国农业银行卡号×××账户给李卫星转账300万元；2012年11月13日王某1通过中国建设银行卡号×××账户给李卫星转账350万元，通过中国农业银行卡号×××账户给李卫星转账1282600元2012年11月13日煜卫房地产公司给王某1出具收条，显示“收到王某1交来太原市前营坊街煜卫泽园1、2、3层房款4000万元，农行、建行卡打。”（二）2012年11月18日王某1通过中国农业银行卡号×××账户给李卫星转账200万元；2012年12月23日王某1通过中国农业银行卡号×××账户给李卫星转账200万元；2013年1月12日王某1出具授权委托书，内容为“委托人王某1委托贾玉忠代其打款给李卫星300万元”。2013年1月15日贾玉忠通过中国农业银行卡号×××账户给李卫星转账300万元；2013年4月10日王某1通过中国农业银行卡号×××账户给李卫星转账300万元；2013年10月12日（应为8月12日）王某1通过中国农业银行卡号×××账户给李卫星转账162500元。2014年9月1日王某1通过中国农业银行卡号×××账户给李卫星账户转账1100万元。2014年10月29、30日，王某1通过中国农业银行卡号×××账户给案外人刘某转账两笔共计460万元，李卫星出具借条写明该款用于偿还其借刘某的债务。2014年1月31日双方签订书面协议一份，内容为“山西煜卫房地产有限公司（甲方）收到王某1（乙方）房款5165万元，并在房地局网签备案，因王某1急需资金，双方协商回购房产，甲方在2014年11月15日前偿还乙方2000万元，2014年11月25日前偿还1000万元，甲方偿还乙方3000万元（退房款以收据为准）后乙方同意甲方销售房产，但售房款甲方留25%，其余全部用作偿还乙方剩余2165万元房款还清为止。”（三）从2012年11月10日至2014年10月30日，王某1共向煜卫房地产公司（包含其指定的人）转账11笔，金额总计60545100元；从2013年4月12日至2014年10月25日，煜卫房地产公司共计给王某1转账21笔，金额总计63215000元。2014年8月29日煜卫房地产公司给王某1出具商品房交付使用确认书，确认将煜卫泽园1、2、3层房屋交付王某1。2017年5月10日煜卫房地产公司给王某1送达了腾房通知函，称借款已还清，要求将作为质押担保的煜卫泽园1、2、3层房屋予以返还。   一审法院认为，（一）关于本诉部分，王某1主张的借款本金及利息是否有相应的事实及如何计算的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明确的，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；第二十六条，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持，第二十七条，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金；第二十九条，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院予以支持；（二）约定了借款期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间内利息的，人民法院应予支持。经太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初3509号民事判决和双方当事人确认，自2012年11月10日至2014年10月30日，王某1共向煜卫房地产公司出借60545100元，煜卫房地产公司自2013年4月12日至2014年10月25日共向王某1偿还63215000元。王某1与煜卫房地产公司于2012年11月10日签订的借款合同对利息的约定为借用三个月如不能偿还，按每月每元5分计息，双方关于利息的约定超过年利率36%的上限，超过部分的利息约定无效，已付利息按年利率36%计算，王某1实际向煜卫房地产公司出借34782600元，利息应从2012年11月10日起算至本息还清之日止；2012年11月18日之后的借款双方对利息约定不明，煜卫房地产公司应按照年利率6%支付资金占用期间的利息。经计算34782600元的本金及利息，已于2014年3月14日全部还清，并剩余80198588元；2012年11月18日之后的各笔借款共25762500元，将剩余的8019858.8元核减利息、本金后，截止2017年10月20日，尚欠本金12066934.08元，利息2190937.51元，合计14257871.59元，煜卫房地产公司应当予以偿还。   （二）关于煜卫房地产公司的反诉部分，王某1所占用的位于太原市××区、2、3层的房屋系煜卫房地产公司开发建设项目，产权归煜卫房地产公司所有，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，当事人已签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉；按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。在本案判决生效后，煜卫房地产公司不履行生效判决确定的金钱债务，王某1可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，故煜卫房地产公司主张返还上诉房屋的请求，予以支持。   （三）综上，王某1的部分诉讼请求有事实和法律依据，予以支持煜卫房地产公司的反诉请求有相应的事实和法律依据，予以支持依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、二百零五条、二百零六条、二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第二十六条、第二十七条、第二十九条规定，判决1.煜卫房地产有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还王某1剩余借款本金12066934.08元，截止2017年10月20日的利息2190937.51元；2017年10月21日起至付清之日止的利息按年利率6%计算；2.王某1于本判决生效之日起三十日内将位于太原市××区、2、3层的房屋返还山西煜卫房地产有限公司；3.驳回王某1的其他诉讼请求。   一审判决后，王某1提出上诉。上诉请求：1.改判一审判决第一项，在第一项判决的基础上，增加煜卫房地产公司偿还王某1借款本金7418711.14元，增加截止2017年10月20日的利息12392340.62元；改判2017年10月21日起至付清之日止的利息按年利率24%计算；2.撤销一审判决第二项，改判驳回煜卫房地产公司的反诉请求；三、撤销一审判决第三项；4.二审诉讼费用由煜卫房地产公司承担。   事实与理由：一、一审法院对本案借贷双方借期内利息约定认定事实错误。王某1自2012年11月10日至2014年10月30日分11笔借给煜卫房地产公司的借款，均属于“有利息约定”，且依据王某1提供的证据能够查清约定的利率，不应认定为“利息约定不明”。1、2012年11月18日之前的借款，双方约定的借期内利率同逾期利率均为月利率5%。2、2012年11月18日之后的借款，虽然双方没有书面利息约定，但从双方2014年10月31日签订的协议可以看出，双方有口头约定利息且利率与2012年11月18日之前的借款利率一致，均为月利率5%，即双方按照月利率5%，结合出借及还款时间、金额，对全部借款本息进行结算，确认截止2014年10月31日煜卫房地产公司尚欠王某15165万元该协议是经对账结算后，煜卫房地产公司重新为王某1出具的债权凭证，足以证明双方之间约定的借期内利率为月利率5%，即便不能精确无误，但至少能够证明双方约定了远高于年利率36%的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”依据王某1提供的证据只要能够查明双方口头约定的利率超过年利率36%，无需精确查明超过多少，就应当认定王某1已提供了足以证明自己主张的证据。3、一审法院已认定双方于2014年10月31日签订该书面协议的事实为“无争议的事实”，却对该协议的成因、债权金额的由来不作任何审查，仅以双方对2012年11月18日之后的借款没有签订书面合同为由认定“利息约定不明”，显属错误。   二、原审依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款认定“2012年11月18日之后的借款，双方对利息约定不明，煜卫房地产公司应按照年利率6%支付资金占用期间的利息”属适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，该条是针对借贷双方未约定逾期利率或者约定不明的情形而作出的规定，而非针对借贷双方未约定借期内利息或者约定不明的情形。即便原审按照其认定的“借贷利息约定不明”，也应当依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第款“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”的规定，依当事人的交易习惯，王某1在短期内连续多次出借资金给煜卫房地产公司，双方对2012年11月18日之前的借款所约定的利息即为双方的交易习惯，2012年11月18日之后的借款，如无煜卫房地产公司能够举证的特殊例外情形，理应依据前述交易习惯确定利息。   三、原审判决王某1将案涉房屋返还煜卫房地产公司属适用法律错误。煜卫房地产公司主张返还的位于太原市××区、2、3层的房屋，经人民法院查封并进入执行拍卖程序，煜卫房地产公司已经丧失对该房屋占有的权利《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十五条规定：“对第三人为被执行人的利益占有的被执行人的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结；该财产被指定给第三人继续保管的，第三人不得将其交付给被执行人。对第三人为自己的利益依法占有的被执行人的财产，人民法院可以查封扣押、冻结，第三人可以继续占有和使用该财产，但不得将其交付给被执行人。第三人无偿借用被执行人的财产的，不受前款规定的限制。”该司法解释之所以规定不得将第三人占有的财产交付被执行人，是为了保障人民法院生效法律文书的顺利执行，排除被执行人的不法干扰。此外，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条规定：“对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。”对于人民法院民事执行中拍卖的不动产，仅有在第三次流拍并且未能变卖，而申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，才可将该财产退还被执行人，在此之前，被执行人无权占有该拍卖财产。一审法院判决王某1将已被查封进行执行拍卖程序的房屋返还给煜卫房地产公司，违反了前述司法解释的规定，给予煜卫房地产公司合法占有前述房屋的依据，势必影响相关执行工作的顺利进行，显属错误，应当予以纠正。   煜卫房地产公司辩称：一、王某1与煜卫房地产公司之间的民间借贷纠纷，太原市小店区人民法院已于2017年3月26日作出（2016）晋0105民初3509号民事判决，已经发生法律效力。王某1就此借款纠纷提起诉讼，明显违背《民事诉讼法》“一事不再理”的基本原则。1、2012年11月10日至2014年10月30日期间，王某1累计向煜卫房地产公司出借款60382600元。2、2013年4月12日至2014年10月25日期间，通过煜卫房地产公司及公司法定代表人李卫星个人的银行卡，王某1分22笔累计归还借款63215000元。3、就煜卫房地产公司向王某1的借款纠纷，太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初3509号民事判决明确认定了双方借款事实及还款事实，现煜卫房地产公司与王某1间已不存在债权债务的法律关系。   二、根据《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》的规定，依2012年11月10日《借款合同》，煜卫房地产公司应以王某1实际出借的34782600元，按照年利率24%的标准向王某1支付利息。而其他2560万元的借款因未约定利息，故应按照年利率6%的标准支付利息。1.王某1与煜卫房地产公司在2012年11月10日签订了借款4000万元的书面合同，合同约定“借款期限为3个月，即从2012年11月10日至2013年2月10日，3个月届满后不能归还时则承担每月每元5分的借款利息”，但王某1在合同的约定期限内仅向煜卫房地产公司支付借款34782600元。2.在2012年至2014年期间，王某1还向煜卫房地产公司出借2560万元（2012年11月18日200万元、12月23日200万元、2013年1月15日300万元、4月10日300万元、2014年9月1日1100万元、10月30日代煜卫房地产公司向第三人刘某支付460万元），但就该2560万元的借款，王某1与煜卫房地产公司不存在借款利息的约定。3.根据《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》的规定，煜卫房地产公司应以王某1实际出借的34782600元，按照年利率24%的标准向王某1支付利息，而其他2560万元的借款因未约定利息，故应按照年利率6%的标准支付利息。4、王某1所述2014年10月31日的5165万元的《协议》，实际上系王某1带领数人在××区内非法限制李卫星数日后，诱导、胁迫李卫星所写。该《协议》中仅记载了王某1对李卫星的借款额，但对李卫星的已还款额却只字不提。该协议不论从取得方式还是协议内容，均没有任何的事实依据和法律根据。5、2017年7月25日王某1向太原市中级人民法院提起诉讼，要求我公司偿还其借款本金5165万元及利息，但在2017年10月20日王某1向法院申请变更其诉讼请求，要求偿还借款本金19485645元，所依的事实理由与2017年7月25日诉状的事实理由及证据不符。   三、王某1应将依2012年11月10日4000万元《借款合同》所取得的抵押担保一太原市××街、2、3层的房屋返还给煜卫房地产公司，以保障煜卫房地产公司的合法权益及54户购房者的利益，同时王某1应承担非法占房期间给54户购房者造成的可得利益的经济损失。煜卫房地产公司系太原市前营坊街6号煜卫泽园一、二、三层房屋的开发建设者，也是上述房屋的合法权利人。煜卫房地产公司因与王某1在2012年11月10日借款将上述房屋抵押并移交给了王某1。2013年煜卫房地产公司依法将上述房屋销售给了杨承昊等54户购房者。现煜卫房地产公司已还清了王某1的借款，但王某1却一直以欠高额利息为由不返还抵押的房屋，导致杨承昊等54户购房者一直不能按期入住经营，从而造成数次购房者围堵政府的恶性群体事件。王某1的非法行为不仅损害了煜卫房地产公司的权益，同时也侵害了杨承昊等54户购房者的既得利益。综合以上事实，根据《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》的规定，煜卫房地产公司应以王某1实际出借的34782600元，按照年利率24%的标准向王某1支付利息，而其他2560万元的借款由于双方未约定利息，故依法应按照年利率6%的标准支付占用资金的利息。恳请法院依法认定煜卫房地产公司与王某1之间的借贷纠纷，同时判令王某1立即停止侵害、排除妨碍后及时腾空并返还借款抵押的位于太原市××街、2、3层的房屋，以保障煜卫房地产公司的合法权益及54户购房者的利益。   二审对一审已查明的事实予以确认。   二审另查明：一、煜卫房地产公司2016年7月4日向太原市小店区人民法院起诉，请求王某1返还不当得利113735556元一案太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初3509号判决已经发生法律效力。该判决认为，从2012年11月10日至2014年10月30日，王某1共计借给煜卫房地产公司本金数额为60545100元，其中除2012年11月10日双方签订的借款协议约定借款4000万元（实际转款34782600元），明确约定利息为5分，剩余借款均未书面约定利息。而煜卫房地产公司从2013年4月12日至2014年10月25日，共计归还本息63215000元。该款核减王某1支付借款本金60545100元，剩余款项为2669900元，该款占借款本金60545100元的百分比为2669900元÷60545100元=4.49%，未超出中国人民银行同期贷款基准利率，煜卫房地产公司主张王某1存在不当得利情形的证据不足，判决驳回山西煜卫房地产有限公司的诉讼请求。   二、煜卫房地产公司于2016年7月4日，太原市小店区人民法院起诉王某1返还不当得利纠纷一案中，1、煜卫房地产公司在该诉讼中起诉状载明，2012年11月13日至2014年10月29日期间，其公司累计收到王某1的出借款39762500元，从2013年4月12日至2014年10月29日期间，其公司累计归还王某163215000元。根据《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，其公司应向王某1归还本金39762500元及应付法定36%利息120789444元。但其公司从2012年至今实际向王某1累计归还63215000元，在扣除借款本金39762500元及应付利息120789444元（2012年11月14日至2014年3月14日）后，其公司多支付王某1113735556元，请求返还。2.该案庭审笔录中载明其主张“根据最高院司法解释王某1在超出36%的利息所得，应当依法返还”“累计多支付11736752元，利息超过36%，超过36%部分予以返还。”3.在该案代理词中表述“根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。请求人民法院依法判令被告立即返还超过年利率36%部分利息11736752元。”   三、关于王某1于2014年9月1日、10月30日共向煜卫房地产公司出借1560万元的事实，王某1主张，煜卫房地产公司因向山西富亿佳公司借款，将约定抵押给王某1的煜卫泽园1、2、3层的房屋又抵押给山西富亿佳公司并办理了网签手续，王某1代煜卫房地产公司向山西富亿佳公司还清其欠款本息1560万元，后取得了其双方的网签协议。   二审法院认为王某1与煜卫房地产公司之间系民间借贷关系。合法的民间借贷受法律保护，债务应当清偿。本案双方对王某1出借给煜卫房地产公司60545100元及煜卫房地产公司归还王某163215000元的事实均无异议。争议焦点为，一、原审对双方借款利息的认定是否正确。二、原审判决王某1将案涉房屋返还煜卫房地产公司是否适用法律错误。   一、关于原审对借贷双方借款利息的认定问题。   王某1自2012年11月10日至2014年10月30日共向煜卫房地产公司出借60545100元，其中，2012年11月10日至11月13日王某1出借34782600元，2012年11月18日至2014年3月14日出借10162500元，2014年9月1日至10月30日出借1560万元。   1.2012年11月10日至11月13日王某1向煜卫房地产公司出借34782600元，该笔借款双方利息约定超过年利率36%的上限，超过部分的利息约定无效，已付利息按年利率36%计算，一审对此认定并无不当。   2.2012年11月18日之后的借款，双方没有书面的利息约定王某1主张双方虽然没有书面利息约定，但从双方2014年10月31日签订的《协议》可以看出，双方有口头约定利率，且利率与2012年11月18日之前的借款利率一致，均为月利率5%。经查，《协议》载明“山西煜卫房地产有限公司（甲方）收到王某1（乙方）房款5165万元，并在房地局网签备案，因王某1急需资金，双方协商回购房产，甲方在2014年11月15日前偿还乙方2000万元，2014年11月25日前偿还1000万元，甲方偿还乙方3000万元（退房款以收据为准）后乙方同意甲方销售房产，但售房款甲方留25%，其余全部用作偿还乙方剩余2165万元房款还清为止”，煜卫房地产公司主张该《协议》并未载明是煜卫房地产公司对王某1的欠款，协议上的金额是王某1自己算的，双方从未对过账。因王某1无充分证据证明双方对账的事实及该协议为双方对帐后的结算，其仅以该《协议》证明双方之间借款有月利率5%的约定的证据不足但煜卫房地产公司就其双方借贷纠纷于2016年7月4日提起诉讼，要求王某1返还不当得利一案中，在起诉状、庭审笔录、代理词中均明确主张，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，请求王某1返还超过年利率36%部分的利息在起诉状中明确主张其公司应当偿还王某12012年11月14日至2014年3月14日期间法定36%的利息120789444元，应认定煜卫房地产公司认可双方在2012年11月14日至2014年3月14日期间的借款应依法按年利率36%支付利息，一审对此认定不当，应予纠正。   3.2014年9月1日至10月30日王某1出借给煜卫房地产公司的1560万元，系王某1代煜卫房地产公司还款，王某1无证据证明双方对此代还款有利息约定，煜卫房地产公司亦不认可双方有利息约定，该笔借款应认定为双方无利息约定，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”、第二十九条第一款“借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院予以支持”的规定，该1560万元借款煜卫房地产公司应从2017年10月20日起按照年利率6%支付资金占用期间利息，一审对此认定不当，应予纠正。   综上，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，（1）借款34782600元，从2012年11月10日起利息按年利率36%逐笔计算，借款10162500元，从2012年11月18日按年利率36%逐笔计算，煜卫房地产公司还款先息后本，上述两部分截至2014年10月15日，煜卫房地产公司欠本金为3885645.22元，欠利息为303080.22元，煜卫房地产公司最后一笔还款30万元抵顶利息后，欠利息余额为3080.22元。（2）2014年10月15日至2017年10月19日，煜卫房地产公司以本金3885645.22元为基数，按年利率24%计，应付利息为28106167元。（3）综上，截至2017年10月19日，煜卫房地产公司欠款本息为：本金19485645.22元（1560万元+3885645.22元），利息281369692元（3080.22元+2810616.7元）以上欠款本息煜卫房地产公司应予偿还。   二、关于原审判决王某1将案涉房屋返还煜卫房地产公司是否适用法律错误的问题。王某1与煜卫房地产公司签订借款合同，并以该公司座落在太原市××街、2、3层作为抵押物，约定借款方如不能按约偿还出借方本息，抵押物变为买卖物，同日双方签订《商品房买卖合同》。但王某1与煜卫房地产公司之间属民间借贷关系而非房屋买卖关系，王某1非房屋购买人，其只能依据借贷关系向煜卫房地产公司主张债权。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉；按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。在本案判决生效后，如煜卫房地产公司不履行生效判决确定的金钱债务，王某1可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，一审判决适用法律正确。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》均是人民法院在执行程序中的规定，不适用于本案，王某1以此提出原判适用法律错误的上诉理由不予支持。   关于煜卫房地产公司辩称王某1与煜卫房地产公司民间借贷纠纷，太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初3509号民事判决已认定了双方借款事实及还款事实，煜卫房地产公司与王某1间已不存在债权债务的法律关系的理由，因该判决仅认定煜卫房地产公司关于王某1不当得利的主张证据不足，对煜卫房地产公司是否欠王某1的款项并未审理认定，其抗辩理由不予支持。   综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：1.维持太原市中级人民法院（2017）晋01民初688号民事判决第二、三项（即二、王某1于本判决生效之日起三十日内将位于太原市××区、2、3层的房屋返还山西煜卫房地产有限公司。三、驳回王某1的其他诉讼请求）。2.撤销太原市中级人民法院（2017）晋01民初688号民事判决第一项（即山西煜卫房地产有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还王某1剩余借款本金12066934.08元，截止2017年10月20日的利息2190937.51元；2017年10月21日起至付清之日止的利息按年利率6%计算）。3.山西煜卫房地产有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还王某1剩余借款本金19485645.22元，及截止2017年10月19日的利息2813696.92元。2017年10月20日起至本判决确定的履行期限届满之日止，本金3885645.22元的利息按年利率24计算，本金1560万元的利息按年利率6%计算。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费212144元，保全费5000元，由王某1负担74250元，由山西煜卫房地产有限公司负担142894元；反诉费106537.25元，由王某1负担。二审案件受理费140666.31元，由王某1负担82993.13元，由山西煜卫房地产有限公司负担57673.18元。   再审对二审查明的事实予以确认。   另，再审期间，本院通知李卫星作为证人出庭作证，李卫星陈述，除了合同约定的4000万元，其余借款由于公司运营需要钱，就临时借了钱，没有约定利息、没有约定还款期限，认为借王某1的钱已经还的差不多了，同时陈述，借款不会白用。   申请人煜卫房地产公司再审提交证据：杨伟律师对李卫星的询问笔录，证明当时4000万部分以外的借款部分是没有利息约定的，当时是找被申请人进行了资金的拆借。对方提到的5160余万部分达成的协议是有背景的，李卫星也说明了是受胁迫。结合当庭对李卫星的询问，我们能够证明4000万以外的部分没有利息，并且李卫星主张2014年7月欠款已经还清。小店的判决第5页本院认为部分双方约定4000万的利息为5分，剩余借款均未约定利息。   被申请人王某1质证意见：针对杨伟律师的询问笔录，我们对其真实性有异议。小店法院民事判决书的真实性、合法性、关联性我们不持异议，但再审申请人认为剩余借款均未约定利息，这和记载是不符的，明确约定是未书面约定利息，但后面是有利息约定只是未书面约定。利息约定可以是书面也可以是口头。李卫星今天所做的陈述性质不应当是证人证言，应当是当事人陈述，并且是借款合同第一经办人和经手人，款项都是经他的帐户来往的，属于当事人陈述。针对当事人陈述，因为其中涉及到与他本人有利害关系，因此不完全属实。   被申请人提交证据：1.5165万的利息明细证明实际履行过程中，是按5分的利息支付的。4.山西煜卫房地产有限公司的起诉状、太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初3509号判决。证明山西煜卫房地产有限公司在起诉状认为其2014年10月29日之前收到的借款均按照年息36%支付利息，小店法院对双方借贷事实作了认定，包括出借金额和还款金额。包括本金和利息，没有区分。3.2012年11月8日《太原市龙堡街9号工程施工合同》、《太原市龙堡街9号临建工程及前期管理费等结算》、《委托书》及施工现场照片。证明王某1系因与山西煜卫房地产有限公司签订建设工程施工合同而被动陷入民间借贷之中，并非职业放贷人。其资金来源为拟从事工程建设资金，均有成本，不可能无息出借给山西煜卫房地产有限公司。4.法院协助执行通知书及履行通知书，证明已按生效文书履行义务，而山西煜卫房地产有限公司未履行支付借款本息的义务。   申请人煜卫房地产公司质证意见：1.关于提交的5165万的利息明细是由其单方制作的，我方不认可，并且利息的约定有些是利滚利的方式来计算的，实际上双方在合同中也没有对利滚利作出任何约定，因此被申请人单方制作用以推测有利息约定无法达到证据目的。并且李卫星的询问也说明没有对这部分利息进行过明确，即使当时签了协议也只是对还款分期履行进行约定，没有对利息做约定，并且是在受胁迫的情况下由被申请人打印出后签的字，没有明确相应的利息数额、计算标准。2.小店法院不当得利的判决我们主张的是4000万的部分，我们认为是超付了，如果法庭查明对方存在超付的情况我们要求返还，因此我们的答辩意见、起诉书都是针对4000万的部分。对方拿我们的起诉材料证明4000万以外的部分利息约定无法达到证明目的。3.工程合同我们认为与本案无关。4.关于法院协助执行通知书是判决生效后对方需要履行的义务，我们不认可，房子没有交付。   再审中，双方对再审申请人认为二审中没有质证的证据进行了质证。   本院认为，本案中，双方对实际出借的款项数额及归还的本息数额均无异议。本案争议的焦点是，双方书面合同约定的借款之外的借款是否有利息约定。再审申请人山西煜卫房地产有限公司认为，双方仅对合同内的4000万元进行了利息约定，其公司原法定代表人李卫星陈述可以证明，双方对利息也没有进行过口头约定。被申请人王某1认为，双方对合同外的借款利息是口头约定的，双方对实际支付利息本金没有争议，从付款的数额及规律可以看出实际都是按照月息5分支付的利息，另从再审申请人起诉的不当得利的另案的相关材料可以看出，再审申请人认可双方仅仅是没有书面约定利息。本院认为，从再审申请人支付利息的情况及在小店法院不当得利案件中的陈述，对合同约定之外的借款，再审申请人是按参照前面借款合同约定的利息支付利息的。再审中，双方也对原二审法院调取的证据进行了质证，故原审法院依据再审申请人自认的部分支持了利息并无不当，其他部分由于被申请人未申请再审，本院不作调整。综上，原判决认定事实基本清楚，适用法律并无不当，再审申请人山西煜卫房地产有限公司申请再审的理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   维持本院（2018）晋民终102号民事判决。   二审案件受理费140666.31元，由王某1负担82993.13元，由山西煜卫房地产有限公司负担57673.18元。   本判决为终审判决。   审判长 李永静   审判员 李振华   审判员 樊文霞     二〇二〇年九月二十八日   书记员 杨 婕