河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11582号上诉人（原审原告）：河南启辰照明工程有限公司，住所地郑州市金水区经一路**院附**楼**楼。法定代表人：董超，该公司总经理。委托诉讼代理人：马力，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：武迪，北京华泰（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南小皇后置业有限公司，住所地郑州市管城回族区南五里堡北刘店南街**。法定代表人：王红艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘军，河南译达律师事务所律师。上诉人河南启辰照明工程有限公司（以下简称启辰公司）因与被上诉人河南小皇后置业有限公司（小皇后公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初4151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法独任开庭进行了审理。上诉人启辰公司的法定代表人董超及其委托诉讼代理人马力、武迪，被上诉人小皇后公司的委托诉讼代理人刘军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。启辰公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费、保全费和保全担保费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决查明的事实不客观、不全面，主要表现在下列两点：对双方签订的《河南文化大厦夜景亮化工程承包合同》合同的效力问题不予明确确认，确属不当。被上诉人对上诉人提交的双方签订的合同的真实性无异议，是双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，应受到法律保护，一审判决对合同效力问题不予明确确认，确属不当。根据合同约定，被上诉人应在验收合格后7日内一次性支付工程款54万元，但被上诉人分两次长达半年支付，存在违约。另保修期满5日内，一次性付清保修金，但至今仍未退还质保金，被上诉人两次违约，一审法院对被上诉人违约行为一字未提，确属不当。二、一审判决将被上诉人原审提交的维修记录及案外人河南京尚居装饰工程有限公司出具的《维修情况说明》作为本案查明的事实依据，于法无据，确属不当。依据合同第八条第3项明确约定，本工程免费保修一年，接到甲方维修通知24小时内乙方到达现场进行维修，如不到场，甲方可自行处理，所产生的费用从保修金中支付，如保修金不足以支付，乙方还应另行承担维修费用。依据此条之规定，涉案工程在保修期一年内，上诉人从未接到被上诉人的维修通知，因此，被上诉人主张上诉人接到被上诉人维修通知后，未履行保修义务，让上诉人承担案外人保修费用，确实虚假陈述。被上诉人三次维修及收据，其支付的维修费是现金收据，并不是当时的银行转款凭证，不具有真实性、合法性，且与本案的审理焦点问题没有直接关联性。客观上不能证明上诉人当时接到了被上诉人的维修通知后，未履行保修义务。从案外人《维修情况说明》形式上来看，无案外人负责人和制作证明材料的人员签名，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。从案外人主体经营范围看，其维修事项超出了其经营范围；从维修情况说明的出具时间看，是在本案审理期间，从内容看是传来证据、间接证据，在无其他合法有效证据加以证明的情况下，是不予采信的；在上诉人法定代表人董超向被上诉人法定代表人王红艳和其工程师姚金洛催要工程款的手机短信聊天中，王红艳、姚金洛并未提起案外人维修及维修费的承担问题，基于此，上诉人确信案外人出具的《维修情况说明》实属虚假证据。一审认定因上诉人没有为被上诉人提供维修服务，被上诉人自行维修花费17410元，应从上诉人6万元质保金扣除，酌定被上诉人对未付的质保金按照月息1分向上诉人支付利息，这一认定不仅严重违背了《工程承包合同》明确约定，而且罔顾本案的基本事实和证据认定规则，实属不当认定。综上，请求依法支持上诉人的正当诉请。小皇后公司辩称：上诉人提出的上诉理由不能成立。1.上诉人提出的上诉内容，认为原审判决没有对涉案合同的效力进行认定是不当的。对此，上诉人认为，原审判决的作出是依据一审中原告提出的诉讼请求和相关的证据作出判断，并依法形成判决，本案原审时上诉人作为原告，其起诉书中的诉讼请求并未就确认合同效力作为一项诉讼请求提出，只是要求支付工程保证金和违约。在双方均认为合同已经履行完成，仅对保证金应否退付和退付多少的事实进行查明，原审判决在查明案件事实的基础上作出的判决，并无不当之处。2.案涉工程完工后的验收交付，只代表工程完工，并不代表工程款结算完成，质保期内我公司工程师刘跃军发现河南文化大厦南立面和牌投光灯不亮，刘跃军和我公司总工姚金洛电话通知上诉人公司程卫东，要求上诉人到现场进行维修，第一次对方维修人员到现场后只加了几个洗墙灯，也没有对不亮的部分洗墙灯和亚字牌投光灯进行更换和维修。此后我方又多次通知上诉人公司程卫东到现场进行维修，但对方一直没有到现场进行维修。××。上诉人没通知我公司也没有提供新的维修联系人员，在这种情况下我们只能自行安排第三方对灯具进行维修和更换并解决相关遗留问题。自2017年3月到2017年9月底在质保期内共维修了三次，维修费用共计17410元。按合同第九条第三款的约定：本工程免费保修一年，接到甲方通知24小时内到达现场进行维修，如不到场，甲方可自行处理，所产生的费用从保修金中支付，如保修金不足以支付，乙方还应另行承担维修费用。鉴于上诉人在工程完工后的保修期内对涉案工程出现的质量问题，经被上诉人多次通知拒不到现场履行质保义务，所产生的维修费用应该由上诉人承担并从应退质量保证金中扣除。3.被上诉人没有违约，不应该承担任何的违约责任，案涉工程完工后，被上诉人即支付了54万元的工程款，反倒是上诉人未按合同约定履行质保维修义务，给被上诉人造成了很多不应有的麻烦，应承担违约责任的是上诉人而不是被上诉人。综上，原审程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确依法应予维持。启辰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即归还原告拖欠工程质保金60000元；2.责令被告支付原告违约金60000元；3.本案诉讼费、保全费和保全担保费由被告承担。一审法院认定事实：1.2014年，原被告签订河南文化大厦夜景亮化工程承包合同一份，约定，原告为被告提供河南文化大厦的夜景灯光亮化项目。工程总价60万元，工程费结算与付款方式为，经甲方和城市管理部门共同验收合格后，被告7日内一次性支付工程款54万元，留工程质保金6万元。在保修期届满之日起5日内，扣除保修责任费用后的余款一次性付清。工程免费保修一年，接到甲方维修通知24小时内乙方到达现场进行维修，如不到场，甲方可自行处理，所产生的费用从保修金中支付，如保修金不足以支付，乙方还应另行承担维修费用。合同签订后，单方面不履行合同义务需要承担违约责任，违约方需支付合同价款的10％违约金给对方。2.涉案工程于2016年11月30日完工并验收合格。原告2017年1月7日给被告开具全额发票600000元。被告已支付工程款540000元。3.被告提供维修记录三份显示，2017年3月15日、6月1日、9月20日，河南京尚装饰工程有限公司为河南文化大厦夜景照明工程提供维修，质量原因显示为，光源不亮，达不到夜景照明效果。维修内容为更换修理，增加灯具电器；维修电线、更换灯具光源；电线电缆和灯具的维修及更换。同日，被告共向维修单位付款17410元，维修单位为原告出具收据三份。4.2020年7月21日，河南京尚装饰工程有限公司出具维修情况说明一份，主要内容为，2017年3月9日，被告与其公司联系，称其公司的照明工程完工后，尚有部分维修工作需要处理，后得知该照明工程尚在保修期内，因通知施工单位河南启辰照明工程有限公司到现场处理质量维修事宜，河南启辰照明工程有限公司迟迟未处理，故另外联系第三方进行维修。自2017年9月底，共维修3次，费用共计17410元。一审法院认为，原告为被告方的河南文化大厦做夜景亮化工程，工程完工后，被告支付了54万元工程款后，剩余6万元质保金尚未支付。被告提供的维修记录、收据及情况说明可以相互印证，在工程质保期内，因原告没有为被告提供维修服务，被告自行维修花费维修费17410元，鉴于上述费用产生于保修期间，上述费用应予扣除。被告在质保期结束后，未及时向原告支付剩余的质保金42590元，应对原告的资金占用损失予以赔偿。结合案件情况，该院酌定被告对于未支付的剩余质保金按照月息1分向原告支付利息。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：本判决生效后十日内，被告河南小皇后置业有限公司向原告河南启辰照明工程有限公司支付质保金42590元并支付利息（以42590元为基数，自2017年12月5日其至实际清偿之日止，按照月息1分支付。）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取计1350元，保全费1143元，由原告负担890元，被告河南小皇后置业有限公司负担1603元。本院二审期间，启辰公司提交其法定代表人董超与被上诉人的工程师姚金洛短信聊天记录（时间为2017年5月16日至2020年1月13日），从聊天记录看，姚金洛并没有提到上诉人安装灯具存在维修问题，也更不存在如果上诉人不履行保修义务，要扣除上诉人的质保金，这个证据足以证明被上诉人说其履行了通知维修义务是谎言。小皇后公司质证称：从聊天记录上没有涉及工程内容以及保证金的清算问题，只是问贷款到账了没有。姚总回复说还没有再等一等，基本就是这样一个来回转达的意思，并不代表被上诉人就不会跟上诉人对保证金进行算账，也不代表上诉人认为不应该算账，所以上诉人提供的证据不能证明与案件相关的事实，也不能否定原审判决已查明的事实。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。另查明，启辰公司对于一审查明的事实部分第3、4项不予认可。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方签订的《河南文化大厦夜景亮化工程承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。根据双方合同第九条第3项约定“本工程免费保修一年，接到甲方维修通知24小时内乙方到达现场进行维修，如不到场，甲方可自行处理，所产生的费用从保修金中支付，如保修金不足以支付，乙方还应另行承担维修费用”，根据上述约定，小皇后公司扣除维修费用的前提系其通知启辰公司进行维修而启辰公司拒不维修，但在本案中，小皇后公司未能提交有效证据证明其通知了启辰公司进行维修而启辰公司拒不维修的事实，故对小皇后公司主张扣除的维修费用不予支持。对于违约金问题，启辰公司称小皇后公司存在违约，根据合同约定应承担合同价款10%的违约金；小皇后公司认为其不存在违约，启辰公司未履行质保维修义务，存在违约行为。根据双方合同约定，承担违约责任的前提是单方不履行合同义务，但在本案中，小皇后公司除了质保金未支付外，其他款项均已支付，且本案中双方对于是否通知启辰公司进行维修而其拒不维修的事实存在较大争议，启辰公司的损失主要是质保金被小皇后公司占用期间的利息损失，综合本案情况，本院酌定小皇后公司向启辰公司支付资金占用期间的利息损失，利息以6万元为基数自2017年12月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起的利率按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。综上所述，启辰公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初4151号民事判决；二、河南小皇后置业有限公司于本判决生效后十日内向河南启辰照明工程有限公司支付质保金6万元并支付利息（以6万元为基数，自2017年12月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起的利率按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回河南启辰照明工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，减半收取1350元，保全费1143元，由河南启辰照明工程有限公司负担890元，河南小皇后置业有限公司负担1603元。二审案件受理费2700元，由河南小皇后置业有限公司负担1510元，河南启辰照明工程有限公司负担1190元。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二〇年九月二十三日书记员 赵凌杰