浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2714号 上诉人（原审被告）：义乌市姗云贸易有限公司，住所地义乌市北苑街道柳青********。 法定代表人：赵丽。 委托诉讼代理人：张瑞，男，1991年1月23日出生，住安徽省宿州市埇桥区，系赵丽的丈夫。 被上诉人（原审原告）：杭州市西湖区龙井茶产业协会，住，住所地：浙江省杭州市天目山路**龙都大厦辅楼**/div> 法定代表人：商建农。 委托诉讼代理人：张凯莉，浙江耕盈律师事务所律师。 上诉人义乌市姗云贸易有限公司与被上诉人杭州市西湖区龙井茶产业协会侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 义乌市姗云贸易有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实不清，且主体不适合，应依法驳回。关于此案，上诉人不是有意而为，而是在合法的基础上做生意。在上诉人所销售的产品中，虽然有被上诉人所主张的产品系列，所销售的数量仅为9单，总价格为1422.3元，此销售行为并不足以对被上诉人造成损害。上诉人在销售此商品时，并不知道厂家存在侵权。上诉人销售的产品与被上诉人的提供的产品商标存在外观明显的差异，上诉人并不知道此商品是侵权商品。上诉人在接到侵权通知时，就立即停止销售，并不存在侵权的故意，故作为销售者不应承担赔偿责任。在一审期间，上诉人多次与厂家、被上诉人沟通，均同意由厂家统一解决，现一审判决违背了上诉人与厂家、被上诉人之间的约定。上诉人并无意销售此产品，并且此产品与被上诉人所销售的产品有明显的区别。上诉人在此前并不知道被上诉人有此商标，也并不知道厂家存在侵权。上诉人销售此产品是在上诉人自己所在的区域，且其产品在价格、包装上与被上诉人的商标不一致。因此应依法应驳回被上诉人的诉请。二、一审法院适用法律错误，对上诉人不公。此案是商标侵权案件，首先应当有上诉人明显侵权的事实，并且给被上诉人造成一定的损失。而本案显然不具备上述条件，作为上诉人并没有给被上诉人造成事实上的损害。被上诉人起诉认为上诉人侵权并要求上诉人承担损失40000元，没有事实和法律依据，应依法撤销。 杭州市西湖区龙井茶产业协会答辩称：1、根据法律规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，上诉人销售的侵权商品及网点链接标题中均使用“西湖龍井”字样，“西湖龙井”商标作为驰名商标在市场上具有一定的知名度，上诉人作为网店的经营者，在购货时应当对所购商品的商标、厂家、是否涉及侵权等作出基本判断，上诉人并无证据表明其在进货时尽到了审查注意义务。另外，上诉人未提供任何购货合同、支付凭证、发票等材料，也无法证明被侵权商品是从正规合法渠道以正常合理价格从供货方购进的事实。因此，合法来源抗辩不能成立。2、上诉人在收到起诉材料后，并没有予以重视，在判决之前也从未联系被上诉人或者其代理人。被上诉人代理人在立案后一直积极尝试联系上诉人，却联系不到。本案一审程序合法，上诉人消极对待本案，应为其消极的态度承担相应的后果。3、一审法院认定事实清楚，法律适用正确。被上诉人涉案商标为驰名商标，知名度较高，上诉人的销售行为给被上诉人的声誉造成了较大影响，同时给被上诉人造成了经济损失。被上诉人为制止侵权进行公正、委托律师等，实际已产生律师费、公证费等相关费用。一审法院在综合考虑涉案商标知名度、被诉侵权产品的销售价格、侵权行为性质、后果及被上诉人维权开支等因素后，认定的经济损失赔偿数额合理适当。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杭州市西湖区龙井茶产业协会向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵害原告所有的第9129815号注册商标专用权的行为及停止相关的不正当竞争行为；2、判令被告赔偿原告经济损失6万元（包含合理费用）。原告当庭变更诉讼请求为：1、判令被告立即停止销售侵害原告所享有的第9129815号注册商标专用权的商品的行为；2、判令被告赔偿原告经济损失6万元（含合理费用）（按照法定赔偿）。 一审法院认定：原告杭州市西湖区龙井茶产业协会系第9219815号“西湖龙井”地理标志证;地理标志证明商标的注册人自2011年6月28日至2021年6月27日止，核定使用商品为第30类：茶叶（截止）。2012年5月，“西湖龙井”被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。《杭州市西湖区龙井茶产业协会“西湖龙井”地理标志证;地理标志证明商标使用管理规则》载明ldquo;西湖龙井”地理标志证;地理标志证明商标规定的条件、程序提出申请，由杭州市西湖区龙井茶产业协会审核批准等事项。被告义乌市姗云贸易有限公司系有限责任公司（自然人独资），成立于2016年4月15日，经营范围为实物现场批发、网上销售：数码产品、电子产品（以上经营范围不含电子出版物）、饰品、塑料制品、日用百货、化妆品（不含危险化学品）、服装、工艺品、内衣、鞋、帽、围巾、户外野营用具、箱包；预包装食品批发；汽车销售。2019年9月16日，原告委托代理人邹宁向浙江省义乌市公证处申请证据保全。2019年9月21日，公证处工作人员在办公计算机上查看订单号为“624192835883796923”订单的订单详情、交易快照、商品最新销售详情，该订单显示邹宁购买被诉侵权产品1件，价格180元；并在被告经营的“发财树烟具旗舰店”网店内点击“茶王茶烟粗支一条西湖龙井铁观音烟茶清肺男士女士戒烟正品烟包邮”产品链接，该链接所在网页显示“价格180元，月销量113，累计评价188”。2019年9月16日，邹宁在公证处接收了圆通速递包裹一个，运单号为YT4086757781823，并在公证处进行拆包，内有茶烟一条。浙江省义乌市公证处对上述网页浏览、收货过程进行了公证。 庭审比对情况： 原告商标： 被诉侵权产品： 一审法院认为，原告杭州市西湖区龙井茶产业协会系第**商标注册人，该商标目前处于注册有效期内，原告依法享有上述注册商标的专用权。依照《中华人民共和国商标法》之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于侵权注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权产品的外包装上突出使用了“西湖龍井”标识且被告在产品链接中标注“西湖龙井”字样，该使用方式已具备区别商品来源的功能，为商标意义上的使用。经比对，被诉侵权产品系茶烟，与第9129815号商标核对使用的商品不属于同一种或类似商品。被诉侵权产品上的标识与涉案注册商标差别仅在于“龙”字的繁简体，一审法院认定两者构成相同。产品链接中的“西湖龙井”字样与涉案注册商标在视觉上基本无差别，一审法院认定两者构成相同。故一审法院认定被诉侵权标识系对涉案注册商标的复制、摹仿，该复制、摹仿行为足以误导相关公众，使相关公众误认为被诉侵权标识与涉案驰名商标具有相当程度的联系，从而淡化或减弱该驰名商标的显著性，损害了原告的市场利益，构成侵犯注册商标专用权。综上，被告销售侵犯注册商标专用权的商品，侵犯了原告的注册商标专用权，应承担相应的民事责任，故原告要求被告停止侵权及赔偿经济损失的诉讼请求，合法有据，予以支持。至于赔偿金额，因原告未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被诉侵权产品的销售价格、侵权行为性质、后果及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定赔偿数额为40000元（含合理开支）。被告经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭，视为放弃到庭答辩、举证、质证的权利，依法可缺席判决。综上，原告诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十六条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告义乌市姗云贸易有限公司立即停止销售侵犯原告杭州市西湖区龙井茶产业协会第9129815号注册商标专用权的商品的行为；二、被告义乌市姗云贸易有限公司于判决生效后十五日内赔偿原告杭州市西湖区龙井茶产业协会经济损失40000元（含合理开支）；三、驳回原告杭州市西湖区龙井茶产业协会的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由原告杭州市西湖区龙井茶产业协会负担216元，由被告义乌市姗云贸易有限公司负担1084元。 二审中，各方当事人均为未向本院提交新的证据。 经审理查明，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。茶烟是用茶叶代替传统卷烟中的烟丝将茶叶点燃后进行吸食，其原料系茶叶，属于茶叶的衍生品，两者属于相近产品，一审法院认定茶烟与茶叶不属于同一种或类似商品并适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项进行保护系适用法律错误，本院予以纠正。对于上诉人的侵权责任，“西湖龙井”商标在全国范围内均享有广泛的知名度，上诉人应当知道“西湖龙井”商标，一审法院综合考虑“西湖龙井”商标的知名度、义乌市姗云贸易有限公司的侵权行为性质、侵权情节与后果及杭州市西湖区龙井茶产业协会为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定赔偿金额为4万元并无不当。上诉人认为其产品存在合法来源，并已与生产者、被上诉人三方达成协议，但未提供证据加以证明，本院不予采信。综上，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费1084元，由上诉人义乌市姗云贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 郑林军 审 判 员 楼 晋 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 黄 晖 代书记员 蒋 丹