浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2596号 上诉人（原审被告）：八方建设集团有限公司，住所地诸暨市陶朱街道艮塔西路138号。 法定代表人：倪建中，执行董事。 委托诉讼代理人：毛卫东，浙江曦明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱国发，浙江曦明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：祝桂华，女，1957年5月15日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：金峰，浙江兰竹律师事务所律师。 原审被告：杨成，男，1969年6月4日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：朱小伟，浙江百方律师事务所律师。 上诉人八方建设集团有限公司（以下简称八方建设公司）因与被上诉人祝桂华及原审被告杨成民间借贷纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院(2019)浙0681民初17966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 八方建设公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回祝桂华对八方建设公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案中八方建设公司对合同无效不存在过错，不应承担任何民事责任。1.涉案的担保合同无效是违反了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二十九条的规定，即企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。对此，八方建设公司对合同无效不存在过错。2.《担保法》一经公布就应当推定所有人均应知晓并遵守，故祝桂华理应知晓该法第二十九条的规定。八方建设公司在庭审中提供了东方建设集团有限公司（以下简称东方建设公司）的企业信用信息公示报告，根据该报告显示祝桂华曾是东方建设公司的股东及董事，其丈夫郦国敏亦曾担任东方建设公司的股东、董事长、法定代表人，东方建设公司与八方建设公司一样，同属建筑企业，同样设有分公司，且东方建设公司也因分公司对外担保无效而承担过赔偿责任，故祝桂华通过其履职行为及社会经验应当是知晓企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保，担保合同无效。故祝桂华对合同无效存在重大过错，也是明知无效的，存在恶意转嫁风险的情形。3.八方建设公司义乌分公司（以下简称义乌分公司）是由杨成实际承包经营的，涉案借条担保人落款处加盖义乌分公司公章系杨成个人行为，并非义乌分公司、八方建设公司的意思表示，且祝桂华亦明知杨成是义乌分公司的实际承包人（杨成曾系祝桂华担任过董事及股东的东方建设公司的员工），八方建设公司亦不可能授权义乌分公司对外担保的，结合杨成曾系祝桂华担任过董事及股东的东方建设公司的员工及双方之间的借款往来情况、祝桂华的社会经验可以推定祝桂华是明知行为人杨成超越权限的情况下加盖的公章，故依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第二十条规定之精神，应当认定该行为对公司没有约束力，不应由八方建设公司承担任何赔偿责任。二、本案应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法》司法解释）第十七条规定，而不应直接判决八方建设公司承担赔偿责任。根据《担保法》司法解释第十七条的规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。因此，即使认定本案中义乌分公司对担保合同无效存在过错的，也应由义乌分公司根据其过错比例在其经营管理的财产范围内承担赔偿责任。鉴于目前义乌分公司已注销，故根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，应由八方建设公司在承继的义乌分公司责任财产范围内承担义乌分公司应承担的赔偿责任。三、一审法院判决八方建设公司承担杨成不能清偿部分的二分之一的赔偿责任显失公平。1.如前所述，涉案担保合同因违反《担保法》第二十九条的规定而无效，且八方建设公司对于涉案担保合同的无效不存在过错，对于涉案借款的促成也没有起到过任何作用。2.一审法院认为八方建设公司对于分支机构的公章及人员管理不严从而认定存在一定过错，与事实不符。八方建设公司设立义乌分公司是为拓展义乌地区的业务，且八方建设公司从未授权义乌分公司从事融资等活动，义乌分公司营业执照上登记的经营范围也没有该项事宜，杨成系义乌分公司工商登记的负责人，也是实际承包人，八方建设公司将公章交予其保管也在情理之中。八方建设公司认为，即使应承担赔偿责任，其过错较小，不应直接根据《担保法》司法解释第七条的规定顶格处理，判决八方建设公司承担杨成不能清偿部分的二分之一，而应结合本案实际情况及过错程度要求八方建设公司承担杨成不能清偿部分的五分之一甚至更少的赔偿责任。3.一审法院认为八方建设公司在义乌分公司办理注销手续前未对义乌分公司的债权债务进行清算，存在过错。但义乌分公司在注销前是否经过清算，与本案担保合同无效及本案借款的促成不存在因果关系，不能因此认为八方建设公司存在过错应承担赔偿责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 祝桂华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.八方建设公司对担保无效存在过错，其用人不当或者说选任不当的过错，其将分公司交由杨成经营，殊不知杨成个人早已负债累累，明显缺乏公司经营管理能力。公司的印章、财务应当派专人管理使用，对分公司的负责人及经营状况进行监督，而实际经营过程中，八方建设公司放任杨成个人经营，待出现问题，才匆忙将分公司注销，而杨成甚至已经私刻了相关公章。2.八方建设公司提到在分公司承继财产范围内承担责任，没有事实依据和法律依据。八方建设公司陈述分公司已注销但没有清算，那有无财产可以承继情况不明，且无论有无财产，分公司的财产对外都是属于总公司，所以只要杨成不能清偿，就应当由八方建设公司承担。3.关于承担二分之一的责任过重的理由也是没有相关依据的。本案的责任全在八方建设公司，八方建设公司若有专人管理印章，督分公司经营，不随便对外签章，那也不会有本案的发生。其次，本案的过错责任分配只能参照公平原则，一审判决各承担一半，合情合理。从杨成提供的银行流水来看，多笔款项是义乌分公司账户打到祝桂华处，结合杨成与义乌分公司在其他民间借贷案件纠纷，杨成与义乌分公司存在财产混同的情况。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 杨成述称，1.祝桂华夫妻涉嫌非法经营，案涉借款合同应属无效。自2008年起，祝桂华和杨成之间存在巨额的民间借贷行为，涉及已经收回的本息达1687万元，非法获利的本金利息是通过利息转为本金再出借的方式，自有资金的话也是600多万的非法获利，祝桂华系职业放贷人。2.案涉担保合同无效。在杨成长期借贷后明显不具有偿还能力，在祝桂华等人的要求下，未征得八方建设公司的同意加盖印章，该行为是恶意串通行为，违反民法总则的相关规定，提供担保不是八方建设公司的真实意思的表示，违反了九民纪要相关的会议精神。一审对于过错分配适用二分之一责任也是错误的，应按照《担保法》第五条第二款的相关规定，应当按照各自过错承担责任，即使八方建设公司有过错，也是极其微小。综上，同意八方建设公司的上诉意见，请求法院依法改判。 祝桂华向一审法院起诉请求：1.判令杨成归还借款本金200万元，并支付自2017年3月6日起至款付清日止按月利率2%计算的利息；2.八方建设公司对上述债务承担连带清偿责任。审理中，祝桂华变更第2项诉讼请求为：判令八方建设公司支付杨成对第1项债务不能清偿部分的二分之一的民事责任。 一审法院认定事实：2006年3月28日，杨成、屠秋平向祝桂华借款80万元，并出具借条一份，载明：借到祝桂华人民币80万元，月息壹分陆。2011年11月2日，杨成、屠秋平向祝桂华借款200万元，月息贰分伍。2011年12月5日，杨成向祝桂华的丈夫郦国敏借款100万元，并出具借条一份，载明：今借到郦国敏人民币100万元，月息贰分玖，按月付息。2012年10月31日，杨成向祝桂华借款人民币300万元，月息3分。2012年1月15日，杨成向祝桂华借款300万元，并出具借条一份，载明：今借到祝桂华人民币300万元，月息叁分，按月结息。2017年3月6日，杨成向祝桂华借款200万元，并出具借条一份，载明：今借到祝桂华人民币200万元，月息按贰分伍计算。该笔款项不包括原借款陆佰万和应付利息。杨成代表八方建设公司义乌分公司在担保人栏盖章。另查明，根据现有证据显示杨成在2011年12月2日至2019年6月22日期间共支付祝桂华14679600元、郦萍370000元、郦国敏1829000元。祝桂华曾是东方建设集团有限公司的股东及董事，其丈夫郦国敏亦曾担任东方建设集团有限公司的股东、董事长、法定代表人。八方建设公司在办理义乌分公司注销手续前，未对义乌分公司的债权债务进行清算，八方建设公司义乌分公司于2019年5月8日注销。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、杨成已归还的款项是否是用于归还涉案借款本息；二、八方建设公司是否应当承担民事责任。分析如下：争议焦点一，杨成已归还的款项是否是用于归还涉案借款本息。祝桂华主张杨成提供的转账凭证中的款项是用于归还之前的借款，而涉案借款本息分文未付；杨成辩称其于2017年3月开始归还的款项系用于归还涉案借款本息，其已归还祝桂华涉案借款本金100万元，利息已支付至2018年7月底。该院分析如下：杨成向祝桂华借款所涉借条共计5份（其中包括杨成及屠秋平作为共同借款人的借条2份），该5份借条所载借款金额共计10800000元，杨成向该院提供数笔转账记录（2011年至2019年期间），对此，祝桂华与杨成在庭审中均陈述到，杨成支付给郦国敏的款项是用于归还其向郦国敏的借款本息，支付给郦萍和祝桂华的款项均是用于归还其向祝桂华的借款本息。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。上述解释第二十条之规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。结合到本案，上述5份借条虽未约定借款期限，但是根据杨成提供的证据反映出自2011年就开始偿还借款本息，故该院认定杨成归还的款项应优先归还除本案借条外其余借条中记载的借款本息；而祝桂华与杨成对于2006年3月28日出具的借条是否归还未能达成一致意见（杨成表示2011年前已归还），该院认为，假设2006年3月28日的借款本息已于2011年前归还完毕，那么根据杨成提供的2011年至2019年期间转账凭证中杨成汇给祝桂华、郦萍的款项金额也尚不足以偿还其余3份借条（除涉案借条）中记载的借款本息。虽然杨成主张双方约定优先归还涉案借款本息，但是其未能举证证明其抗辩主张，故该院不予采信。综上，该院认定杨成已归还的款项不是用于归还涉案借款本息。 争议焦点二，八方建设公司是否应当承担民事责任。祝桂华主张八方建设公司应当承担杨成不能清偿部分的二分之一的民事责任。杨成、八方建设公司辩称，八方建设公司不存在过错，不应承担任何民事责任。该院分析如下：涉案借款由八方建设公司义乌分公司作为担保人盖章，且未经八方建设公司书面授权，依照《中华人民共和国担保法》第二十九条之规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。据此，涉案借款的保证合同无效。 在保证合同无效的情况下，债权人是否存在过错。分析如下：1.担保法作为法律规定，一经公布即可由公众知晓，祝桂华理应知晓企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效的情形；2.国家企业信用信息公示系统显示祝桂华曾是东方建设集团有限公司的股东及董事，其丈夫郦国敏亦曾担任东方建设集团有限公司的股东、董事长、法定代表人，祝桂华通过其履职行为及社会经验理应知晓企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效的情形。据此，祝桂华存在过错。 依照《中华人民共和国担保法》第二十九条之规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。该条款可以反映出两种情况下承担民事责任的主体：1.在法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任的情况下，企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任；2.在企业法人的分支机构提供的保证无效应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担，企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。也就是说，企业法人分支机构在保证无效应当承担赔偿责任的情况下，应当由分支机构经营管理的财产承担，企业法人应根据其过错承担相应的民事责任。 八方建设公司是否存在过错，是否应当承担民事责任。该院注意到以下几点：1.八方建设公司在办理义乌分公司注销手续前，未对义乌分公司的债权债务进行清算，其在清算注销事宜上存在过错；2.八方建设公司对分支机构的公章及人员的管理不严，导致涉及多起诉讼，其在内部管理上存在过错；3.杨成作为义乌分公司的负责人，其对外有多笔借款，其中包括义乌分公司作为共同借款人及担保人的情形，八方建设公司在分支机构负责人的选任上存在过错。据此，八方建设公司存在过错，其应当根据其过错承担相应的民事责任。 该院认为，祝桂华与杨成之间的民间借贷关系，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应属有效。杨成向祝桂华借款200万元，事实清楚、证据充分。现祝桂华要求杨成归还借款本金200万元及支付相应利息的诉请，于法有据，该院予以支持。祝桂华要求八方建设公司承担杨成对第1项债务不能清偿部分的二分之一的民事责任的诉请，鉴于该诉请未超过八方建设公司根据其过错应当承担民事责任的范围，其诉请理由正当，该院予以支持。杨成辩称，祝桂华的出借行为属于我国法律规定的民间借贷非法的职业放贷人的出借行为，应当确认无效。该院认为，法院并未认定祝桂华为职业放贷人，故对该辩称不予采信。杨成辩称，利息应调整为月利率1.5%，该院认为，依照最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十六条第一款之规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。故对该辩称不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十条、第二十一条、最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十六条、《中华人民共和国担保法》第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十七条规定，判决：一、杨成应归还祝桂华借款本金200万元，并支付自2017年3月6日起至款付清日止按月利率2%计算的利息，款限于判决生效之日起十五日内付清；二、八方建设公司承担杨成对上述第一项债务不能清偿部分的二分之一的民事责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。 八方建设公司提交广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08民终1114号民事判决书一份，该案件中，东方建设集团有限公司广西南宁市分公司也曾因对外担保问题被诉至法院，拟证明祝桂华作为东方建设公司的董事、股东明知分公司无权对外担保。祝桂华质证认为，该证据材料不属于二审期间的新证据，2017年以后祝桂华已经不是东方建设公司的股东，其对于东方建设公司涉诉情况不知情，作为非法律专业人员，要求其明知分公司对外担保效力问题，太过于严苛，该份证据材料证明力不足。杨成质证认为，证据三性均予认可，且根据该份判决，作为分公司进行担保的话，也应当由分公司的财产承担相应的担保责任。八方建设公司在本案中没有过错。 本院认证认为，仅据此裁判文书，不足以确认祝桂华明知八方建设公司义乌分公司无权对外担保的事实，对八方建设集团该举证的证明目的不予采纳。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为案涉担保合同无效的情况下，八方建设公司是否需要承担相应的民事责任，如果需要承担，一审判决确认的承担比例是否符合法律规定。 八方建设公司上诉主张依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十条关于越权担保的规定，公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。本案中，对于祝桂华是否知晓分支机构提供担保是否需要法人授权的问题，一审法院已有评析，认为根据祝桂华及其丈夫郦国敏的职业情况，通过其履职行为及社会经验，祝桂华理应知晓企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效的情形，其存在过错。但不足以推断出祝桂华系明知，故八方建设公司上诉其无须承担合同无效后民事责任的主张，本院不予支持。 保证合同无效时候，保证人无须承担保证责任，但仍会产生无效合同的民事赔偿责任，该责任性质属于缔约过失的赔偿责任，该责任大小与债权人与保证人在缔约过程中的过错相关联。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释担保法解释》第七条、第十七条第四款规定，义乌分公司作为八方建设公司的分支机构，现其已被注销，故债权人请求八方建设公司承担相应的赔偿责任，应予以支持，一审法院判决八方建设公司对杨成不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，于法有据。 综上所述，八方建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由八方建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 单卫东 审 判 员 孙世光 审 判 员 王晗莉 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 孙禾允 书 记 员 虞悦悦