辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1896号上诉人（原审被告、反诉原告）：抚顺顺能化工有限公司，住所地：抚顺市东洲区城乡路52号。法定代表人：刘仲万，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹阳，该公司员工。委托诉讼代理人：惠迎霞，辽宁正太律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁中宇建设（集团）有限责任公司，住所地：抚顺市开发区李石街阳光丽景二期13-14号-M1。法定代表人：丛光，该公司董事长。委托诉讼代理人：张振华，该公司员工。委托诉讼代理人：夏丽丽，该公司员工。上诉人抚顺顺能化工有限公司（以下简称顺能公司）因与被上诉人辽宁中宇建设（集团）有限责任公司（以下简称中宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初2044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺能公司委托诉讼代理人曹阳、惠迎霞，被上诉人中宇公司委托诉讼代理人张振华、夏丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺能公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人要求上诉人向其给付工程款1566105.272元及支付利息的诉讼请求及支持上诉人的反诉请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决依据的辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司出具的工程造价报告书，该报告书鉴定工程总造价为4449556.59元，其中认可无争议工程造价为2708481.49元;有争议工程造价为1741075.1元。鉴定报告认定的无争议的工程造价中关于电缆造价部分金额841762.52元，而现场实测468151.04元，上诉人认为两者相差金额373611.48元不应当计入造价，加之有争议工程造价为1741075.1元，两者共计2114686.58元不应作为上诉人向被上诉人支付工程款的依据。根据双方认可合同取费方式及计价标准，上诉人不欠被上诉人工程款，一审判决上诉人向其支付1565002.16元没有事实和法律依据。一、因鉴定人未到现场进行复核，导致上诉人的合法权益被侵害。上诉人对该报告书中关于电缆部分造价金额有异议，上诉人现场测算的电缆长度（考虑因火灾及损耗因素）为79186米，而鉴定报告造价认定的电缆长度为106179米，两者铺设长度相差26993米，直接导致该项造价金额多出373611.48元。同时上诉人对有争议的工程造价1741075.1元部分，因签证单形式要件欠缺且记载的并非实际施工量，认为应由鉴定人到现场进行核查，以维护双方的权益。而鉴定人认为，建设工程至今四年之久多次整改，无法确认现场状况是当时设备。上诉人认为，鉴定人作为工程造价专业机构，对该问题的认知出现严重偏差。例如，关于电缆是安装在桥架上，一般施工是触碰不到的，即使经过多次整改，也无需对其进行改动，该鉴定报告书中存在诸多的类似问题（详见一审中我方提交的证据），上诉人认为这些异议完全可以通过现场勘验解决，确定被上诉人实际施工量，这样才能体现公平原则。而且一审法院却未准许上诉人的现场核查的相关申请，导致上诉人的合法权益被侵害。二、该工程造价报告书违反《辽宁省建设工程计价依据c安装工程计价定额规定》。一审庭审时，上诉人就造价报告提出异议，其中，关于人工费进行重复计价，如人工和吊车配合安装，设备安装已按定额计入（安装费包含机械台班和人工），但鉴定人除将安装费进行造价外，又将安装该设备所需的人工再次进行造价，这显然违反《辽宁省建设工程计价依据c安装工程计价定额规定》，侵害了被上诉人的合法权益。上诉人在一审时提出该问题，鉴定人回答工程签证中怎么记载我们就怎么进行造价。上诉人认为，鉴定人作为工程造价专业机构，对工程造价中涉及的专门性问题进行鉴别,鉴定应严格遵守法律法规等相关规范，对这种违反规定的鉴证应当严格甄别，对合法部分进行造价，不合法部分予以剔除，如果按照鉴定人的说词，完全按照工程签证中记载的内容进行造价，就失去了运用专业知识依法进行造价的意义，也违背了工程造价鉴定应当遵循合法、独立、客观、公正的原则。三、被上诉人的实际工作量远低于工作签证的记载，仅凭鉴定报告书不足以作为一审判决的依据。上诉人在一审中向法庭提交了北京中正天通工程造价咨询有限公司辽宁分公司的相关材料，以此证明案涉工程的工程量及造价远低于辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司出具的工程造价鉴定报告书的鉴定结论4449556.59元。同时，鉴定人对被上诉人提交的工程签证单发现10余页重复签证单，上诉人认为，如果因为工作失误，可以会出现1、2页重复签单，但连续出这么多的重复签单，说明被上诉人所持有的工程签证单存在不真实的记载情况，同时结合本案事实，从被上诉人实际施工大概是在2016年4月份起至其撤场2017年7月份，不到15个月的时间，且全部由上诉人提供材料的情况下，工程造价鉴定为440余万元，这明显违背常理，这其中介入了过多的人为因素。四、上诉人认为，一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款，未预留5%的质保金，显然违反合同约定。一审依据“乙方在单项工程竣工前两日将验收书面或口头形式通知甲方届时验收，如甲方一周不组织验收视为工程合格。”据此认定，工程在竣工后符合约定期限届满后即视为工程合格，工程至今已过一年保修期，故上诉人应向被上诉人支付全部未付工程款。上诉人认为，被上诉人在一审时既未向法庭提交证据证明其通过书面或口头通知上诉人对案涉工程进行验收，也未提供竣工报告，由上诉人组织相关单位进行竣工验收，因此上诉人认为应当扣除5%质保金。五、上诉人认为一审法院应当支持上诉人的反诉请求。本案工程从2017年7月5日工程完工起至2019年4月5日上诉人收到部分竣工资料止长达21个月，该工程因没有进行竣工验收无法投入使用生产产品。虽然双方未约定整改期限，但工程既然完工，作为被上诉人就应当在合理期限内按照合同约定向上诉人提交相关竣工资料以便上诉人完成验收程序。但在此期间，上诉人多次向被上诉人索要竣工材料，被上诉人均以上诉人尚未结清工程款为由拒绝提供。近两年的时间里，案涉工程因没有竣工资料而无法进行验收，损失是实际发生的，一审法院未予支持，显然违背客观事实。中宇公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正。请求依法驳回上诉，维持原判。一、关于涉案工程造价鉴定报告书鉴定意见，答辩人认为鉴定机构是双方选定的，具有相关鉴定资质的鉴定机构，鉴定人员具有鉴定资质，鉴定依据的是被答辩人认可的现场负责人签订的工程签证单。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”因此，答辩人认为《造价鉴定报告书》是真实、合理、合法、有效的。至于鉴定机构是否到现场的问题，答辩人认为那是鉴定机构鉴定程序，工作规程的问题，答辩人不作评价。二、关于该工程造价报告书违反《辽宁省建设工程计价依据c安装工程计价定额规定》和被上诉人的实际工作量远低于工作签证的记载，仅凭鉴定报告书不足以作为一审判决的依据。这两个问题也是鉴定公司出具的《造价鉴定报告书》相关联的问题，鉴定机构是经双方选定并认可的、具有鉴定资质的机构，符合法定程序。三、关于原审判决未判决预留5%质保金的问题。根据相关司法解释规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。答辩人认为建设工程竣工已三年之久，被答辩人在未经据竣工验收情况下，擅自使用案涉工程，已过质保期限，不存在预留质保金的问题。四、关于被答辩人认为原审判决应支持其反诉请求的问题，从工程竣工到答辩人因被答辩人不支付工程款而诉之法律时止，答辩人先后向被答辩人提交了四份竣工验收资料，不存在被答辩人所述的一直未提交竣工验收资料，且被答辩人在案涉工程未验收的情况下，也未影响其生产使用。补充答辩：这件事已经过去四年，现场始终有人不停地改造，查账就可以知道付出的改造款已经超过200万元，现在改变太大了，所以到现场没有用，应按照当时双方确认的工程量来结算。双方确认的竣工报告书反复强调没给，总以丢失为由，以此理由来谈价，不按正常结算给付款。所有工作量是我们工人认真工作完成的，不像对方所说的工作量不符，我甚至有每台设备工作量的安装记录。对方说电缆米数相差的问题是因为提出这个问题的人不专业，第一次施工时有20多条备用线，第二次改造就按实际每个位置和号码去铺线，包括上诉人第一次拆除的线卖了废材卖了好几万。签证单重复签订已经被鉴定机构认定重复了。关于质保金已经过去四年了，不应再提质保金问题了，对方一直在生产，我们的资料没有影响任何事，包括提到影响验收问题一审法院已经澄清是对方原因造成的，是对方提供图纸提供晚了两年，造成重复施工。我们施工是按照甲方工作人员现场安排指导施工的，不是说过了四年以后相关人员所提出的。对方没有图纸，现场人员指导施工导致工程重复改造。装置是没有经过试验的，所以导致工程重复改造。中宇公司向一审法院起诉请求：1.判决顺能公司给付中宇公司工程款1,566,105.272元及利息（以1,566,105.272元为基数，自2017年6月1日起按同期银行贷款利率月利率6.5‰计算利息至实际付清之日止）；2.由顺能公司承担案件其他所有费用，诉讼费、鉴定费。顺能公司向一审法院反诉请求：1.中宇公司赔偿顺能公司经济损失共计218,771元；2.要求中宇公司提供一份完整的工程竣工验收资料，配合顺能公司完成工程竣工验收手续，包括但不限于工程竣工单、结算书；3.本案诉讼费用由中宇公司承担。一审法院认定事实：2016年4月3日，顺能公司与中宇公司签订《建筑安装工程施工合同》。第一条工程项目，工程名称：EDTA改造工程，工程地点：抚顺市东洲区城乡路52号，工程编号：SPR1501，工程范围和内容：设备、管道、电、仪表等安装，工程造价：本改造工程招标价48万元，若有变更或者增加，最终以完成工程量来结算。第二条工程期限，1.工程自2016年4月5日开工至2016年5月20日竣工……。第三条物资供应……。第四条工程款结算,1.全部工程造价的结算方式按下列规定办理:按预算定额规定的直接费结算。2.工程款拨付与结算方法，按现行规定办理，人员设备进现场首付预定工程款的15%，工程结束验收合格后预留工程总款的5%作为质保金，一年后付清结清工程尾款。第五条施工与设计变更……。第六条竣工验收、结算与保修。1.乙方在单项工程竣工前两日将验收以书面或口头形式通知甲方届时验收，如甲方一周不组织验收视为工程合格。2.竣工工程验收合格，从验收之日起3日内，乙方向甲方移交完毕，如甲方不能按期接管，致使验收后的工程发生损失，应由甲方承担。……7.工程竣工验收后，乙方对施工工程质量负责保修一年。在保修期内，确由施工单位责任造成的屋面漏雨、管道漏水、漏气、堵塞等质量事故，乙方负责无偿修理。8.工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题由甲方承担责任。第七条违约责任和仲裁，1.甲乙双方不得借故拖欠各种应付款项，如拖期不付，按银行的短期贷款利率偿付给对方逾期付款违约金。2.乙方未按合同约定的时间进度组织施工，施工质量未达到甲方规定要求，由此造成的损失由乙方负责赔偿。第八条附则，双方商定的其他事项：增减量协议具有同本合同一样法律效力。第九条合同份数及有效期限，1.本合同一次四份，甲乙双方各执正本两份。2.本合同自双方签订之日起生效，在全部工程竣工验收并结清尾款后失效。该合同经中宇公司、顺能公司双方盖章。后双方在2016年4月3日签订的《建筑安装工程施工合同》基础上，签订《补充协议》：一、原合同范围设备管道、电器、仪表工程量增加。二、原合同价款暂调整为150万元。三、其他条款执行原合同。四、本协议为合同的补充，本补充协议未提及的部分执行原合同的约定，本补充协议与原合同具有同等法律效力。五……该合同经顺能公司、中宇公司双方盖章。庭审中双方均认可取费方式按08定额直接费计算，约定直接费在180万元以内，按直接费的85%取费，直接费在180万元以上，按直接费的80%取费。双方于2016年6月30日在工程交接证书盖章，工程增量后，中宇公司于2017年7月工程竣工并撤场。另查明，至2019年2月止，顺能公司向中宇公司支付了2083,540元工程款。顺能公司委托抚顺石化工程建设有限公司对案涉改造工程进行工程结算审计，2019年4月29日抚顺石化工程建设有限公司出具工程结算审计意见书：送审金额5,300,785元，审减金额733,702元。2019年8月9日，顺能公司组织召开案涉工程安全设施竣工验收审查会议，安全设施竣工验收评审会专家组意见“会议听取了建设单位的项目开工检验检测、调试、试生产情况、施工单位对安全设施施工情况、设计单位对变更情况……。经过认真的交流、讨论，形成以下意见：一、建设项目采用的工艺技术可靠，按照有关标准规范配备了安全设施，安全控制手段到位，设计单位和施工单位均具备相应资质，施工质量符合验收要求，试生产以来运行平稳安全……。”2019年8月16日，顺能公司向中宇公司出具打字说明一份：本盖辽宁中宇的竣工章的竣工图不作为工程施工结算依据，以当时现场工程负责人左姣、黄杰、孔凡太签字的工程签证作为工程结算依据。其中孔凡太名为手写。再查明，经中宇公司申请，抚顺市中级人民法院委托辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司出具工程造价鉴定报告书：工程总造价为4,449,556.59元，其中认可无争议工程造价为2,708,481.49元。有争议工程造价为1,741,075.1元（另外95、98、166-168页无签字为73,184.7元，未计入鉴定造价）。鉴定报告书中记载，EDTA改造工程造价鉴定认证会双方认可部分：工程签证单及工程联络单上有抚顺顺能化工有限公司（甲方人员）签字和明确日期（含附页）。争议部分：工程签证单及工程联络单上有抚顺顺能化工有限公司（甲方人员）签字，但是没有明确日期和甲方未确认的工艺设备表及管道综合材料表，2020年3月4日双方确认协议，ZA-JYVPR1*2*1.0，530米主材计入造价，ZA-JYVPR1*3*1.5，350米主材计入造价。顺能公司对鉴定结论提出书面异议，辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司到庭并出具《关于工程造价鉴定报告书的异议问题回复》，鉴定工程总造价应为4,448,177.70元，其中认可无争议工程造价为2,708,481.49元，有争议工程造价由1,741,075.10元减去1,378.89元，变更为1,739，696.21元。鉴定发生鉴定费111，238元。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。中宇公司与顺能公司签订的《建筑安装工程施工合同》及《补充协议》有效，双方认可合同取费方式2008定额标准，工程直接费180万之内按85%计费，180万以上，按直接费80%计费，法院予以支持。因《建筑安装工程施工合同》约定，若有变更或者增加，最终以完成工程量来结算，故对工程量应以顺能公司说明中认可的工作人员在施工过程中形成的签证等书面文件确认工程量。辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程进行造价鉴定，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，故辽宁建业工程造价咨询事务所出具的鉴定报告书及异议答复中变更金额确认有效，工程造价应为4448，177.7元。依照双方认可的取费标准计算后顺能公司应付案涉工程款金额为：1800,000元×85%+（4,448,177.7元-1,800,000元）×80%-2,083,540元=1,565,002.16元。鉴定费111，238元由顺能公司负担。对中宇公司诉讼请求利息，因案涉工程款金额诉前双方未结算，故法院支持自起诉之日起，以1,565,002.16元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际付清之日止。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。顺能公司辩称理由因没有法律依据法院不予支持，其主张鉴定中有异议部分没有工作人员签字的时间，不应支持，法院认为，虽然签单上没有签字时间，但是签名系顺能公司认可的工作人员签署，系对工程实际施工工程量的确认，没有签名时间不能证明该工程施工量未发生，故对顺能公司的主张法院不予支持。对顺能公司单方委托的北京中正天通工程造价咨询有限公司辽宁分公司出具的相关材料，因非经法定程序委托，不能作为认定事实的依据。对顺能公司的反诉请求，法院认为增量补充协议未约定完工时间，中宇公司、顺能公司合同约定工程造价最终以完成工程量来结算，顺能公司认可中宇公司施工工程于2017年7月竣工，中宇公司撤场，故顺能公司没有证据证明中宇公司延期交工，亦没有证据证明工程延迟验收是中宇公司导致。因该主张没有事实及法律依据，故对反诉请求赔偿损失法院不予支持。对顺能公司的反诉请求第二项，因反诉请求内容不明确、不具体，顺能公司自认中宇公司2019年4月向其提供竣工验收部分资料，庭审质证时认可已经收到工程结算书，故对该反诉请求法院不予支持。对于质保金，因该工程于2017年7月竣工，合同中第六条：竣工验收、结算与保修。1.乙方在单项工程竣工前两日将验收以书面或口头形式通知甲方届时验收，如甲方一周不组织验收视为工程合格。根据该约定，工程在竣工后符合合同约定期限届满后即视为工程合格，工程至今已过工程一年保修期，故顺能公司应向中宇公司支付全部未付工程款。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告抚顺顺能化工有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告辽宁中宇建设（集团）有限责任公司工程款1,565,002.16元;以1,565,002.16元为基数，自2019年10月9日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际付清之日止；二、驳回原告辽宁中宇建设（集团）有限责任公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告抚顺顺能化工有限公司的诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取9,447元,原告辽宁中宇建设（集团）有限责任公司预付10,665元，退回原告1218元，由被告抚顺顺能化工有限公司负担9,447元；鉴定费111，238元，原告预交，由被告抚顺顺能化工有限公司负担；反诉费2290.50元，被告抚顺顺能化工有限公司预交，由被告抚顺顺能化工有限公司负担，随上述款项一并给付。本院二审审理期间，上诉人顺能公司提交1.北京中正天通工程造价咨询有限公司辽宁分公司出具的抚顺顺能化工有限公司EDTA改造工程造价鉴定报告书、工程造价审核书；2.北京中正天通工程造价咨询有限公司辽宁分公司出具的鉴定报告电缆和现场实际电缆统计单据，证明：这两份证据虽然由上诉人单方委托，但是从该证据的内容明显看出现场实地核查与辽宁建业出具鉴定报告所出具的工程量数额相差悬殊，举例说明：根据我方现场核查电缆的长度为78306米，而鉴定报告鉴定为101796米，两者相差23490米，直接导致工程造价多出30多万元。关于保温保冷工程部分辽宁建业鉴定报告认定金额为212946.47元，而我们现场实际审定金额22339.18元，审减金额为190607.2元，从以上数字足以说明鉴定人在我方对被上诉人向一审法院提交的相关签证单及联络单不认可的情况下以及部分签证单没有我方签名的情况下应到现场进行复核，这对我方的权利是十分必要的。但一审法院未予准许我方实地勘察的请求，直接导致我方权利受损。被上诉人中宇公司质证称，上诉人提供的北京中正的鉴定我方认为无效，是对方单方制作的。而且对方也不是专家。电缆第一次着火已经被烧毁，让我方重新安装的，第一次电缆的米数和第二次电缆的米数加一起才是对的，而且第一次还有备用电缆，有20多条，这些米数对方测量不出来。对方单方制作的审减预算我方认为无效，鉴定机构是按照双方确认的有效内容进行的鉴定，没有经过确认的我方认为无效。这个证据我方不认可，因为是对方单方制作的，我方只认可双方参加的具有专业机构资质的鉴定报告。这两组证据与本案无关联性，没有真实性，也不合理合法。上诉人单方制作的鉴定报告具有倾向性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人顺能公司与被上诉人中宇公司签订的两份《建筑安装工程施工合同》及《补充协议》均为双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，且双方对合同内容无异议，故本院依法确认有效。当事人应按合同约定履行各自义务，不得擅自变更和解除。本案中，存在双方于2016年签订合同中施工部分工程及2017年顺能公司增加施工任务后中宇公司施工部分工程，中宇公司已完成施工任务，顺能公司应支付相应的工程价款。本案双方争议的焦点问题为工程量的确认及工程价款数额的支付。因工程中存在按建设单位要求边施工边整改、失火造成部分损失修复，施工项目合同中不能涵盖等因素，且该因素不能归责于施工单位，故一审法院在双方选定的鉴定机构进行工程造价鉴定时，以双方认可的施工范围，结合现场签证单、工程联系单做为依据并无不当。顺能公司主张应以工程现场情况确认工程量，进而主张应以现场实测电缆长度计价、鉴定书中存在人工费重复计算等问题理由不充分，本院无法支持。鉴定时双方已对工程造价鉴定范围予以确认，顺能公司亦未提供证据证明鉴定报告中仍存在签证单重复计算问题，故不能以顺能公司单方委托的工程造价审核书否定鉴定报告。对二审中顺能公司提出的信号电缆与动力电缆取费问题，本案一审审理期间，鉴定人已到庭接受质询，顺能公司亦派出专家辅助人进行质证，顺能公司对此问题并未提出明确意见，二审中中宇公司又不予认可，本院对此无法确认。2017年中宇公司将案涉工程施工完毕，工程已过保修期限，且顺能公司已实际使用，故不能按照合同约定再扣留质保金。关于顺能公司在上诉中提出应支持其一审反诉请求一节，因双方并未结算，提交竣工资料系附随义务，不能据此认定中宇公司构成根本违约，一审法院未支持其反诉主张并无不当。综上，顺能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18885元，由上诉人抚顺顺能化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙小龙审判员  马开智审判员  张庆敏二〇二〇年九月二十八日书记员  王 宁