江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终2461号上诉人（原审被告）：王金兵，男，1979年12月15日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：赵学岐，江苏求益律师事务所律师。委托诉讼代理人：张钥，江苏求益律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司扬州分行，住所地扬州市邗江中路477号（联合广场）。负责人：潘晓松，该行行长。委托诉讼代理人：石明祥，该行员工。委托诉讼代理人：樊洁白，江苏理华律师事务所律师。原审被告：朱爱兵，男，1976年6月25日出生，汉族，住扬州市邗江区。上诉人王金兵因与被上诉人交通银行股份有限公司扬州分行（以下简称交行扬州分行）、原审被告朱爱兵清算责任纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初4266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王金兵上诉请求：撤销原判（判决书未加盖公章）第一项，依法改判驳回交行扬州分行对王金兵的一审诉讼请求；一、二审费用由交行扬州分行负担。事实与理由：1.案涉借款系以新还旧，尚德林公司、王金兵、朱爱兵均不知情，尚德林公司依法不应承担担保责任。2.王金兵系尚德林公司的名义小股东，非实际股东，不承担相关的清算及清算不当的责任和义务。王金兵仅持股2.19%，且未出资，仅为挂名，没有参与过公司的经营、管理，也没有控制公司的任何财产、账册、文件，清算也没有实际参与，完全由朱爱兵进行，清算后也没有收到过任何所谓的剩余财产。根据九民会议纪要第五节的相关规定精神，清算责任主要由控制公司或实际掌握公司重要财产、账册、重要文件的大股东、实际控制人承担，其他股东可以免责。3.交行扬州分行主张的保证已经超过保证期间，尚德林公司、朱爱兵、王金兵均免除保证责任。虽交行扬州分行撤回对尚德林公司的起诉，该案中没有送达任何诉讼材料给尚德林公司或王金兵、朱爱兵，应视为未主张过保证责任。主合同约定借款到期日为2016年9月16日，其后交行扬州分行未主张保证责任，截至2019年5月5日本案立案受理，已超过最长两年的保证期间。4.一审适用法律错误。本案中尚德林公司是经过清算程序后注销，清算过程中通知不当、违法清算相关人员应承担赔偿责任，而非连带给付责任。2016年5月9日，尚德林公司清算注销时，当时借款本息尚未到期，其债权当时是不确定的，并非已知债权人，清算组通过公告而未专门书面通知是正当的，符合法律规定。且本案中，交行扬州分行的损失不存在，（2017）苏1003民初4171号民事案件处于“终本”状态，其仍可以重启执行程序后继续执行，仍有可能执行到全部或部分财产。5.交行扬州分行在（2017）苏1003民初4171号案件中撤回对尚德林公司的诉讼，应认定其放弃对尚德林公司的保证责任。现在再主张保证责任，有违诚实信用原则。交行扬州分行辩称，1.本案借款不是借贷还贷。交行扬州分行与江苏五星刷业有限公司（以下简称五星公司）就案涉贷款签订了《交通银行受托支付委托书》，约定将案涉贷款发放后，支付至扬州杭集洗漱用品产业投资有限公司名下账户，并由五星公司向交行扬州分行提供了其与扬州杭集洗漱用品产业投资有限公司之间的《产品购销合同》，用于证明贷款的用途系购买材料。五星公司之前所欠贷款已经于2015年9月16日还清，案涉贷款系2015年9月17日发放，不存在借贷还贷。2.王金兵、朱爱兵作为尚德林公司的股东及清算组成员，未按照法定程序进行清算，交行扬州分行并非要求其承担怠于履行义务的连带清偿责任，而是要求其承担违法清算造成的损害赔偿责任，故不适用九民会议纪要第五节的规定。3.交行扬州分行要求尚德林公司承担保证责任，并未超过保证期间。王金兵一审中未提出时效抗辩，二审中提出案涉借款超过了保证期间，不符合《最高人民法院关于审理民事案件适用时效制度若干问题的规定》第四条第一款的规定，不应被支持。2017年4月21日，交行扬州分行向一审法院提起诉讼要求尚德林公司承担连带保证责任，后因发现尚德林公司于2016年注销，无法作为适格被告而申请撤回了对尚德林公司的起诉。该起诉行为在保证期间内，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定，交行扬州分行提起本案诉讼，未超过诉讼时效。本案系股东责任纠纷，保证期间有无超过合同约定与王金兵、朱爱兵是承担本案责任没有必然关联。4.一审适用法律正确，尚德林公司在清算、注销时，虽五星公司所欠债务未到期，但交行扬州分行对尚德林公司享有将来可能发生的债权，朱爱兵、王金兵应依法通知交行扬州分行申报债权。5.因朱爱兵、王金兵违反法定程序注销尚德林公司，导致交行扬州分行在案涉贷款到期的情况下，经法院判决生效并进入执行程序后，仍未能实现债权，损失已经实际产生。6.交行扬州分行撤回对尚德林公司的起诉，是因为尚德林公司已经注销，不具备作为民事诉讼主体的资格，并非放弃主张尚德林公司的保证责任。请求驳回上诉，维持原判。朱爱兵辩称，王金兵不参与尚德林公司的管理，什么都不知情，王金兵不应当承担责任，注销尚德林公司时发了公告，符合法律手续，请求法院依法判决。交行扬州分行向一审法院提出诉讼请求：1.朱爱兵、王金兵对五星公司对交行扬州分行的借款本金819577.18元、罚息184473.57元、复利12760.79元（本息合计1016811.54元）的债务承担连带清偿责任；2.朱爱兵、王金兵赔偿交行扬州分行支付的律师费10000元。一审法院认定的事实：2015年9月17日，五星公司与交行扬州分行签订《流动资金借款合同》一份，约定五星公司向交行扬州分行申请一次性流动资金贷款额度1000000元，授信期限自2015年9月17日至2016年9月16日。同日，交行扬州分行依据五星公司的申请向五星公司发放贷款10000000元，载明的起息日为2015年9月17日，到期日为2016年9月16日，年利率4.83%。同日，尚德林公司与交行扬州分行签订《保证合同》一份，约定尚德林公司为五星公司的上述借款提供连带责任保证担保，保证范围为全部主合同项下主债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、差旅费及其他费用。保证期间根据主合同约定的各笔主债务的债务履行期间分别计算。每一笔主债务项下的保证期间为自该笔债务履行期限届满之日（或债权人垫付款项之日）起计至全部主合同项下最后到期的主债务的债务履行期限届满之日（或债权人垫付款项之日）后两年止。保证人同意：主合同同时受债务人或第三人提供的保证、抵押或质押担保的，债权人有权自行决定担保权利的行使，包括但不限于：债权人有权要求保证人立即支付债务人的全部到期应付款项而无需先行行使担保物权或向其他担保人主张权利，有权不分先后顺序地分别或同时向包括保证人在内的一个或多个担保人主张部分或全部担保权利；债权人放弃或变更对其他担保人的担保权利、放弃或变更担保物权的权利顺位的，保证人仍按本合同承担保证责任而不免除任何责任。2017年4月21日，原告交行扬州分行与被告五星公司、扬州大金鞋业有限公司、王维根、尚德林公司金融借款合同纠纷一案经一审法院立案受理，案号为（2017）苏1003民初4171号。2017年5月17日，交行扬州分行在调解过程中提出尚德林公司已于2016年注销，故申请撤回了对尚德林公司的起诉。交行扬州分行与五星公司、扬州大金鞋业有限公司、王维根遂就上述借款及担保达成如下调解协议并经法院依法确认：一、五星公司欠交行扬州分行借款本金1000000元及利息（截止2017年4月12日止，利息和罚息共计39475.65元，此后按照合同中约定的年息4.83%上浮50%直至借款付清之日止），定于2017年5月31日付清；二、扬州大金鞋业有限公司、王维根对五星公司的上述还款义务承担连带保证责任；三、本案诉讼费减半收取7078元，由五星公司、扬州大金鞋业有限公司、王维根负担（此款交行扬州分行已垫付，五星公司、扬州大金鞋业有限公司、王维根在履行还款义务时一并给付给交行扬州分行）。2018年4月20日，扬州市邗江区人民法院作出（2017）苏1003执2074号执行裁定：终结（2017）苏1003民初4171号民事调解书的本次执行程序。该裁定书载明：“执行过程中，本院依法对被执行人五星公司、扬州大金鞋业有限公司、王维根的银行账户及房地产情况、车辆情况等财产进行调查，除执行王维根银行存款及参与扬州市中级人民法院分配所得金额共计187500.82元外，未发现有其他可供执行的财产。”交行扬州分行出具的客户欠款明细载明，截至2019年7月7日，五星公司在上述合同项下尚欠交行扬州分行本金819577.18元、罚息184473.57元、复利12760.79元，本息合计1016811.54元。另，尚德林公司设立于2012年11月8日，法定代表人为朱爱兵，公司注册资本为1000000元。公司2012年11月2日的章程载明：朱爱兵本期出资额190000元、认缴出资额760000元，王金兵出资10000元、认缴出资40000元。2013年7月29日章程修正案载明：修改章程中第四章第六条公司注册资本为2280000元，朱爱兵认缴出资额2230000元（出资比例97.8%）、王金兵认缴出资额50000元（出资比例2.2%）。2015年12月28日，尚德林公司股东会注销决议载明：全体股东一致同意解散尚德林公司自即日起成立公司清算组，成员由朱爱兵、王金兵组成，清算组负责人由朱爱兵担任。2015年12月29日尚德林公司清算组在现代快报刊登注销公告，公告通知公司债权人于该公告发布之日起45日内向公司清算组申报债权。2016年1月4日，尚德林公司提交的公司注销登记申请书载明公司债权债务已清理完毕，朱爱兵在清算组负责人处签字。2016年2月28日，尚德林公司清算报告载明：根据《公司法》及公司《章程》有关规定，我公司于2012年11月8日成立，于2015年12月28日召开股东会决议解散，并于同日成立公司清算组，对公司进行清算。现将公司清算情况报告如下：……二、公司清算组已于清算组成立之日起十日内通知了公司全体债权人，并于2015年12月29日在现代快报上发布了公告；三、公司具体债权债务的清理情况：1、公司库存资产300000元；2、公司收回债权0元；3、公司偿还债务0元；4、公司剩余净资产300000元，其中货币300000元、实物0元、其他0元；四、根据各股东协商，对公司剩余净资产按出资比例分配给各股东；五、至本清算报告出具之日，公司已清算完毕。朱爱兵、王金兵分别在报告尾部清算组成员及股东处签字。2016年5月9日，尚德林公司经扬州市邗江工商行政管理局登记注销。另，交行扬州分行为本案诉讼支付律师费10000元，该律师费的支付符合江苏省律师服务收费标准。一审法院认为：公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记；公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司清算时，清算组应当按照《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告；清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，虽然清算报告载明尚德林公司经清算后剩余净资产为货币300000元，但因清算报告为清算组单方提供且清算组成员王金兵对于清算报告载明的剩余货币资产及分配情况均予以了否定，故该清算报告不能独立作为确认尚德林公司已经合法清算及确定因清算组未依法向已知债权人履行通知义务造成的相应损失的依据，朱爱兵、王金兵作为清算组成员未能举证证明公司已切实依法进行了清算，亦未能提供其他确切证据对因其未及时履行通知义务给交行扬州分行造成的相应具体损失予以证明，故认定朱爱兵、王金兵对尚德林公司案涉担保之债中的尚欠剩余本息总额承担共同清偿责任。尚德林公司系案涉借款的独立连带责任保证人，交行扬州分行在（2017）苏1003民初4171号案件项下的起诉、调解及对尚德林公司的撤诉行为并不构成对尚德林公司相应实体权利的放弃，且该案与本案当事人、诉讼标的、请求权基础均不同一，不构成重复起诉，故对于王金兵的相关辩称，不予采信。关于律师费，一审法院认为，本案交行扬州分行向朱爱兵、王金兵主张相应权利系基于侵权责任，案涉《保证合同》关于律师费的约定不适用于本案，交行扬州分行关于律师费的主张，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上，一审法院认为，交行扬州分行要求朱爱兵、王金兵对案涉借款尚欠本息承担共同清偿责任的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持；要求朱爱兵、王金兵承担律师费的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、第二十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，判决：一、朱爱兵、王金兵于判决发生法律效力之日起十日内向交行扬州分行给付借款本息计1016811.54元；二、驳回交行扬州分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14041元，公告费600元，合计14641元，由交行扬州分行负担143元；由朱爱兵、王金兵共同负担14498元（此款交行扬州分行已垫付，由朱爱兵、王金兵于履行上述义务时一并给付交行扬州分行）。二审中，王金兵提供：1.五星公司出具的证明一份。2.五星公司调取的银行记账凭证及电子回单。以上证据证明案涉100万元借款系新贷还旧贷而非主合同中载明的购买材料。交行扬州分行质证认为：1.对证据1真实性无法确认，该证据属于证人证言，证人应出庭接受询问，即使该证据真实，也不能达到王金兵的证明目的。王金兵陈述的过程为：五星公司从杭集镇政府投资的扬州杭集洗漱用品产业投资有限公司处借款用于偿还所欠贷款，贷款偿还以后以购买材料的用途从交行扬州分行处再次贷款，该事实经过并不符合以贷还贷的认定标准。2.对证据2中电子回单的真实性无异议，但不能达到王金兵的证明目的。朱爱兵质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。交行扬州分行提供：受托支付委托书一份，证明案涉借款是五星公司委托交行扬州分行支付给扬州杭集洗漱用品产业投资有限公司，王金兵陈述的借款用途是借贷还贷并非事实。王金兵质证认为：对证据形式上的真实性无异议，根据电子回单来看，收款人账号应该写错了。交行扬州分行有无直接将100万元汇给扬州杭集洗漱用品产业投资有限公司存在疑问。朱爱兵质证认为，五星公司和银行欺骗了朱爱兵。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，对于尚德林公司清算时有无进行账目清算。朱爱兵二审陈述代办证件的人告诉其在报纸公告就行，就公告了，其他工作没有做，并陈述尚德林公司是空壳的，没有剩余资产，注册该公司时，均为朱爱兵出资，王金兵没有出资。归纳本案二审中的争议焦点为：1.交行扬州分行主张的案涉保证责任是否超过保证期间，尚德林公司是否承担案涉保证责任；2.交行扬州分行主张王金兵承担清算责任是否具有事实与法律依据。关于第一个争议焦点，本院认为，交行扬州分行主张的案涉保证责任未超过保证期间，尚德林公司应按约承担案涉保证责任。理由如下：1.尚德林公司与交行扬州分行签订的《保证合同》约定：每一笔主债务项下的保证期间为自该笔债务履行期限届满之日（或债权人垫付款项之日）起计至全部主合同项下最后到期的主债务的债务履行期限届满之日（或债权人垫付款项之日）后两年止。案涉借款到期日为2016年9月16日，2017年4月21日，交行扬州分行起诉尚德林公司，后因尚德林公司已注销，主体资格不存在而申请撤回了对尚德林公司的起诉。对此，本院认为，人民法院不仅仅是当事人双方的信息传递者，更重要的是代表国家依法行使审判权，只要当事人向人民法院提起诉讼，就意味着向对方当事人主张权利，且本案中因朱爱兵、王金兵解散尚德林公司未依法通知交行扬州分行，交行扬州分行起诉后发现尚德林公司已注销而申请撤回起诉，该行为不应视为放弃尚德林公司的担保责任。交行扬州分行在保证期限内向尚德林公司主张保证责任，王金兵现主张案涉债务超过保证期间与事实不符，依法不予支持。2.王金兵主张案涉贷款由扬州杭集洗漱用品产业投资有限公司将款项汇入五星公司，五星公司使用该款项还清之前的贷款本息后，次日新贷的贷款到账，再还给扬州杭集洗漱用品产业投资有限公司，案涉贷款系以新还旧，尚德林公司不承担担保责任。对此，本院认为，以贷还贷是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为，其主要特征是债权人、债务人具有以新贷偿还旧贷的共同意思表示。本案中，五星公司自行向案外人借款后偿还旧贷，后以购材料为由再次贷款，现有证据不能证明交行扬州分行与五星公司具有以新贷偿还旧贷的共同意思表示，王金兵主张案涉贷款系以新还旧，依法不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，王金兵、朱爱兵应依法承担交行扬州分行损失的全额赔偿责任。理由如下：1.《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。根据上述规定，股东系公司解散后的法定清算义务人，有义务对公司资产进行清理，如果不履行或者不适当履行清算义务，便会产生对公司财产造成损失的损害赔偿责任或清算责任。有限责任公司的股东欺诈注销公司的情况下，需对债权人承担赔偿责任。本案中，上述构成要件均已齐备，交行扬州分行理应得到赔偿。2.王金兵、朱爱兵均系尚德林公司工商登记的股东，符合该司法解释规定的主体身份要件，王金兵主张其为公司名义股东，且为小股东，未参与公司实际经营，应予免责。对此，本院认为，王金兵作为工商登记的股东及清算组成员，在股东会决议、清算报告上签字，对于以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理注销登记的行为，与朱爱兵具有共同的故意，依法应共同承担相应的责任。3.尚德林公司通过股东会决议解散公司，且未履行法定通知义务告知交行扬州分行申报债权，主观上存有以对公司清算逃避债务的明显意图。股东于公司注销登记申请书上载明公司债权债务已全部清理偿还完毕，在清算报告中称通知了公司全体债权人，并称剩余净资产30万元，后两股东在案件审理过程中均对剩余资产及分配情况予以了否认，显属未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理注销登记情形，依法应当认定为故意侵权行为。4.王金兵、朱爱兵应当对交行扬州分行的全部债务承担责任。一方面，《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第三款规定：“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。王金兵、朱爱兵的违法清算行为的直接后果，就是导致债权人交行扬州分行因债务清偿主体消灭而无法主张债权。故王金兵、朱爱兵的违法清算行为给交行扬州分行所造成的损失应认定为债权全部。另一方面，在债务人企业资不抵债的情况下，通过依法进行破产清算的制度设计，在保证债权人就公司全部财产公平受偿的同时，也为债务人企业提供了破产免责的救济。该破产免责的法律后果在合法免除债务人企业不能清偿的部分债务的同时，也隔断了股东对公司债务的责任，使得股东受到有限责任原则的保护。本案中，王金兵、朱爱兵自行实施的违法清算行为，系对法人独立地位和股东有限责任的滥用，既不能产生债务人尚德林公司免于清偿债务的法律后果，同时，作为股东的王金兵、朱爱兵也不再受到股东有限责任原则的保护。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东优先责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。据此，王金兵、朱爱兵也应当交行扬州分行的全部债务承担责任。5.交行扬州分行的债权经执行后，法院裁定终结本次执行，交行扬州分行尚未获得清偿的债权依法可以主张尚德林公司给付，因王金兵、朱爱兵违法注销尚德林公司，导致交行扬州分行未能获得清偿，交行扬州分行主张尚欠贷款本息符合法律规定，依法予以支持。王金兵主张交行扬州分行的损失不存在，没有依据，依法不予支持。综上所述，王金兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14041元，由上诉人王金兵负担。本判决为终审判决。审判长  刘莉莉审判员  韩 凯审判员  袁海兰二〇二〇年九月三十日书记员  周媛媛附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……