广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4170号上诉人（原审原告）：肖丽平，女，1975年4月19日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区********，公民身份号码为430************044。委托诉讼代理人：张国权，广东桥达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市量贩健身舞蹈有限公司。住所地：广东省东莞市**********展达世纪广场二层右侧2F-02号。法定代表人：宾红华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李成锋，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。上诉人肖丽平与上诉人东莞市量贩健身舞蹈有限公司（以下简称量贩公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初16916号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。肖丽平向一审法院起诉请求：1.量贩公司支付肖丽平2019年6月1日至2019年7月22日工资17097.7元；2.量贩公司支付肖丽平2019年6月1日至2019年7月22日提成50344元；3.量贩公司支付肖丽平垫付丁永秀2019年6月工资3500元；4.量贩公司支付肖丽平违法解除劳动合同经济赔偿金23838.8元；5.本案诉讼费由量贩公司承担。量贩公司向一审法院起诉请求：1.量贩公司向肖丽平支付2019年6月1日至2019年7月22日的工资9351元；2.量贩公司向肖丽平支付2019年6月1日至2019年7月22日的培训提成21340.6元；3.本案诉讼费由肖丽平承担。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、东莞市量贩健身舞蹈有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付肖丽平2019年6月1日至2019年7月22日的工资14242.62元；二、东莞市量贩健身舞蹈有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付肖丽平2019年6月1日至2019年7月22日的培训费提成25816.6元；三、东莞市量贩健身舞蹈有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付肖丽平违法解除劳动合同的赔偿金23838.8元；四、东莞市量贩健身舞蹈有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付肖丽平垫付丁永秀的工资3500元；五、驳回肖丽平的其他诉讼请求；六、驳回东莞市量贩健身舞蹈有限公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由肖丽平负担5元，东莞市量贩健身舞蹈有限公司负担5元。双方均已预交。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初16916号民事判决。肖丽平上诉请求：1.量贩公司向肖丽平支付2019年6月1日至2019年7月22日工资14242.62元；2.撤销(2019)粤1973民初16916号民事判决第二项,改判量贩公司向肖丽平支付2019年6月1日至2019年7月22日提成45592元(其中6月份提成为69008元×50%=34504元，7月份提成11088元)；3.量贩公司向肖丽平支付肖丽平垫付丁永秀2019年6月份的工资3500元；4.量贩公司向肖丽平支付违法解除劳动合同经济赔偿金23838.8元。事实和理由：一、仲裁庭确认2019年6月份学员名单62人，学费共计69008元。6月份名单所有人员已培训完毕,且经量贩公司核实无误确认签字,根据《游泳馆经理聘用协议》约定,培训学员培训费的50%作为肖丽平的培训提成,即肖丽平6月份的提成为69008元×50%=34504元。二、仲裁庭确认2019年7月份学员名单33人,学费共计31680元,根据《游泳馆经理聘用协议》约定,假设7月份学员全部由肖丽平培训,肖丽平7月份的提成应为31680元×50%=15840元，由于量贩公司违法解除肖丽平的劳动合同,导致7月份部分学员由郭志伟培训,扣除郭志伟30%的提成,则肖丽平7月份提成应为15840元-15840元×30%=11088元。综上,肖丽平2019年6月1日至2019年7月22日提成应为34504元+11088元=45592元。量贩公司答辩并上诉请求：1.依法撤销（2019）粤1973民初16916号民事判决第三项，改判量贩公司无需支付赔偿金23838.8元给肖丽平；2.一、二审诉讼费由肖丽平承担。事实和理由：一审法院存在部分查明、认定事实不清，法律适用不当，导致一审部分判项错误，理由如下：一、一审判决第四页第五行“证明：1.原告向被告申请教练月工资3500元”错误，应当为“证明：1.原告向被告申请救生员月工资3500元”。二、关于认定量贩公司需要支付经济赔偿金给肖丽平的事实理由错误，法律适用不当。（一）肖丽平恶意压低救生员工资，向量贩公司虚报申领员工资谋取不正当利益，存在营私舞弊行为，也严重违反了量贩公司的规章制度，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的情形，量贩公司有权解除与肖丽平的劳动合同。虽然量贩公司与肖丽平签订的《游泳馆经理聘用协议》约定肖丽平负责游泳馆整体运营、管理、培训项目的工作，但是《游泳馆经理聘用协议》第二条也明确约定了聘用救生员的工资应当为3500元/月，肖丽平压低郭志伟工资（2019年3月份2500元、4月份3000元、5月份3000元），却按3500元/月标准向量贩公司虚报申领郭志伟工资，共谋取不正当利益2000元，肖丽平的该行为严重违反了量贩公司的规章制度。肖丽平非法占有的2000元不正当利益，依法应当返还给量贩公司。（二）肖丽平私下收取学员王燕报名费100元而拒不上交，严重违背职业操守及公司的管理规定。肖丽平收取学员王燕的学费后，也没有安排学员进行培训，致使量贩公司遭受客户投诉，对量贩公司声誉造成重大影响，也给量贩公司导致严重损失。肖丽平的行为完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二、三项规定的情形，量贩公司解除肖丽平的劳动关系合法，无需支付经济赔偿金给肖丽平。（三）肖丽平上班期间违规培训学员严重失职，严重违反量贩公司的规章管理制度及相关法律规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二规定的情形，量贩公司有权依法解雇肖丽平。首先，肖丽平的工作岗位是主管兼救生员，其上班时间为量贩公司的营业时间，肖丽平均需要到岗到任游泳馆主管兼救生员的工作。从肖丽平培训学员的情况可知，如肖丽平没有占用上班时间，其根本没有足够的时间去完成如此大量的学员培训。其次，在劳动仲裁阶段，肖丽平也明确确认其上班期间有进行学员培训。救生员的工作是负责游泳馆现场的安全监督工作，但是肖丽平却不顾游泳馆现场客户的生命安全，违规进行学员培训，其行为严重违反了量贩公司的规章制度及法律规定，量贩公司解雇肖丽平符合法律规定。（四）根据《游泳馆经理聘用协议》规定，肖丽平负责游泳馆整体运营、管理、培训项目的工作，量贩公司的游泳馆按规定应当配备5名救生员，但是，肖丽平在职期间，一直未能为量贩公司招聘、配备足够的救生员，仅有肖丽平及郭志伟两名救生员。肖丽平存在严重的失职行为，严重违反量贩公司的规章制度。故量贩公司解雇肖丽平并非违法解雇，无需支付经济赔偿金给肖丽平。综上，肖丽平存在多项严重违反量贩公司管理制度及违反法律规定的行为，其行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二、三项规定的用人单位有权解雇劳动者的情形。三、肖丽平主张的2019年6月1日至2019年7月22日的工资14242.62元，应当扣除其非法占有的不正当利益2000元，扣除后的工资为12242.62元。四、肖丽平主张2019年6月1日至2019年7月22日提成45592元没有任何事实依据。根据《游泳馆经理聘用协议》第五条明确约定：“1、甲乙双方合作期间，按照培训费甲方占50%，乙方占50%的比例分配学费；2、甲方按照每月学员人事结算培训费，甲乙双方对当月培训学员人事进行核对确认后由甲方按照（培训费甲方50%、乙方50%的比例）分配支付乙方的培训提成。”肖丽平的培训提成应当按照其培训学员的人数进行计算其培训提成，如果不是肖丽平培训的学员，不应当计算培训提成给肖丽平。（一）肖丽平主张2019年6月份的提成为34504元没有任何依据。量贩公司虽然签名确认量贩游泳馆6月份学员名单，但所确认的仅是2019年6月份报名的学员名单，并非肖丽平所主张的6月份已经培训完毕的学员名单。而且，并非6月份所有的学员均是由肖丽平进行培训，肖丽平也没有任何证据证明其对6月份的学员进行了培训。因此，其所主张的6月份培训提成为34504元没有任何事实依据。假设量贩游泳馆6月份学员名单为已培训完毕的学员名单，但肖丽平也已确认，其50%的培训提成里面，已包含了其他教练的培训提成。但是肖丽平现在已离职，没有再对量贩公司进行运营、管理的权限，也没有代为收取其他教练提成的权限，量贩公司没有义务将其他教练的培训提成发放给肖丽平。而且，如果量贩公司将其他教练的提成发放给肖丽平，肖丽平很有可能会对其他教练的提成进行侵占挪用，这将会对量贩公司及其他教练的权益造成损害。综上，量贩公司只需支付2019年6月份肖丽平培训学员的培训提成给肖丽平，对于2019年6月份并非肖丽平培训的学员，无需计算提成给肖丽平。根据量贩公司一审提交的证据五《6、7月份学员培训情况及教练提成情况表》可知，肖丽平2019年6月份培训提成为15775元。（二）肖丽平主张2019年7月份培训学员提成为11088元也没有任何事实依据。截至2019年7月22日，尚有多数学员未进行培训或未培训完毕，肖丽平假设7月份学员全部由其培训，其7月份的提成为31680元×50%=15840元不成立。肖丽平主张2019年7月份郭志伟的培训提成为15840元×30%也没有依据。首先，郭志伟的培训提成为30%还是50%，肖丽平并无任何证据证明；其次，即便郭志伟的提成为30%，那也应当是培训学员学费的30%计算，并非肖丽所说的肖丽平领取的50%提成里面的30%，即并非15840元×30%。根据量贩公司一审提交的证据五《6、7月份学员培训情况及教练提成情况表》可知，肖丽平2019年7月份培训提成为5565.6元。故肖丽平2019年6月1日至2019年7月22日的培训提成为21340.6元。肖丽平辩称：除一审判决第二项肖丽平2019年6月1日至2019年7月22日提成计算错误外,对一审判决认定的事实与适用的法律依据没有异议,肖丽平不存在违反公司规章制度的情形,量贩公司不同意五五分成为由解除与肖丽平的劳动关系,属于违法解雇,理应支付肖丽平经济补偿金。肖丽平二审期间向本院提交微信号截图及微信聊天记录，量贩公司对此未发表质证意见。量贩公司二审期间向本院提交以下证据：1.高危险性体育项目经营许可证,拟证明肖丽平任职管理量贩公司游泳馆期间未能按照规定配备五名救生员,未履行其职务；2.宾红华与肖丽平微信聊天记录，拟证明经量贩公司多次要求，肖丽平仍一直未按公司要求招聘足够救生员，存在严重失职。肖丽平质证认为：游泳池办理该许可证时，办证机关要求配备五名救生员及两名社会指导员，但肖丽平与量贩公司签订协议时，量贩公司只要求两名救生员；肖丽平对微信聊天记录未发表质证意见。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：一、量贩公司应否向肖丽平支付违法解除劳动合同的赔偿金；二、量贩公司应当向肖丽平支付的培训费提成金额。对此，本院分析如下：关于焦点一。量贩公司于2019年7月22日向肖丽平发出解除劳动关系的通知，并主张肖丽平存在虚报教练工资谋取不正当利益、私下收取学员报名费拒不上交、上班期间违规培训学员、未能为量贩公司招聘、配备足够的救生员等行为违反其规章制度及严重失职，对此应负举证责任。其一，《游泳馆经理聘用协议》约定肖丽平的权责与义务包括提供三个救生员证协助量贩公司办理高危行业证，负责游泳馆人员招聘、管理、解聘工作等，并约定了救生员的基本工资标准。该协议并未约定肖丽平需要为量贩公司招聘的救生员人数，量贩公司主张肖丽平未能为其招聘、配备足够的救生员，理据不足。根据该协议的约定，肖丽平负责量贩公司游泳馆的人员招聘及管理，肖丽平招聘郭志伟，并在协议约定的救生员工资标准范围内确定郭志伟的工资为试用期2500元/月、期满后3000元/月，属于肖丽平的管理权职范围，并未违反《游泳馆经理聘用协议》的约定，量贩公司以此主张肖丽平违反其公司管理制度缺乏依据。其二，肖丽平对收取学员王燕报名费100元未交给量贩公司的事实予以确认，但已在仲裁阶段退回给了王燕，量贩公司未举证证明肖丽平的该行为对其造成的损失，故肖丽平虽然存在失职行为但未给量贩公司造成重大损害。其三，量贩公司主张肖丽平在担任救生员期间培训学员但未举证证明，其根据肖丽平培训人员的人数推断肖丽平违规培训学员依据不足，本院不予采信。综上，量贩公司提交的证据不足以证明其关于肖丽平违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二、三项的规定的情形的主张，一审认定量贩公司解除与肖丽平的劳动合同属于违法解雇并支付赔偿金，并无不当，本院予以维持。关于焦点二。关于2019年6月1日至2019年7月22日的提成。《游泳馆经理聘用协议》对游泳培训班收入分配约定，量贩公司、肖丽平双方合作期间，按照培训费量贩公司占50%、肖丽平占50%的比例分配学费；量贩公司按照每月学员人数结算培训费，双方对当月培训学员人数进行核对确认后由量贩公司按照前述比例分配支付肖丽平培训提成。肖丽平主张按照2019年6月、7月学员名单及报名培训费确定其提成缺乏依据，一审认定肖丽平的培训提成为已培训学员的培训费的50%并无不当，本院予以维持。综上所述，肖丽平、量贩公司的上诉请求均不成立，本院均予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由肖丽平负担10元（已预交），东莞市量贩健身舞蹈有限公司负担10元（已预交）。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二〇年九月二十一日书记员  李慧英黎志均