北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京02刑终471号原公诉机关北京市房山区人民检察院。上诉人宋博安（曾用名宋保安，别名宋遥非、宋遥飞），男，1984年5月8日出生，汉族，出生地河北省河间市，大专文化，无业，户籍所在地河北省河间市，暂住北京市房山区。因涉嫌犯强奸罪，于2018年9月26日被羁押，2019年3月13日被逮捕。现羁押在北京市房山区看守所。指定辩护人王跃华，北京市长安律师事务所律师。北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人宋博安犯强奸罪一案，于2020年7月31日作出（2019）京0111刑初1018号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人宋博安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人宋博安，审阅了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。北京市房山区人民法院判决认定：被告人宋博安与被害人冯某某（女，时年13岁）系通过QQ认识的网友关系，2018年9月11日凌晨1时许，被告人宋博安到本市房山区窦店镇现代管理大学学生宿舍××室内，在明知冯某某不满14周岁的情况下，与被害人冯某某发生性关系并用手机录下性爱视频。经鉴定，被告人宋博安被诊断为神经症，实施违法行为时无精神活动异常导致的辨认和控制能力受损，具有完全刑事责任能力。被告人宋博安于2018年9月26日被公安机关抓获归案。一审法院认定上述事实的证据有：1．被告人宋博安的供述与辩解：2018年9月27日01时48分至02时57分供述,我和冯某某是男女朋友关系。我是从她QQ资料知道她14岁，她资料里写着14岁。2018年6、7月我和冯某某通过QQ认识了，然后我俩就开始聊天，聊天的过程中，我知道她在窦店管理大学里面的北京印刷学院上学，学的专业是设计，在哪个班我不知道。大概是2018年8月初的一天凌晨2、3点钟，她在QQ里跟我聊天，她就跟我说她在哪个宿舍，叫我过去。然后我就去她宿舍，当时她宿舍就她一个人，有一张上下铺，她睡在上铺，下铺有被子，但是没人。我俩聊了一会儿，当时我在她的床上跟她聊天，我俩是躺着，我搂着她聊天的，然后我觉得屋里热我就先脱了自己的上衣，然后我就脱了她的衣服，她就说这样不好，她还用手扒拉我的手，然后也没再喊叫，我就继续脱她衣服，她也就没再说什么。然后我就先摸她，接着就跟她发生性关系了。我俩发生关系的过程中，我没有戴避孕套，当晚就发生了一次性关系，当时我射精了，射在她床单上了。然后发生完性关系我俩就开始聊天，大概是第二天凌晨4点来钟，她化完妆说请我吃早饭，吃完早饭她说回宿舍再睡会，她就一个人回去了，我就自己回暂住地了。这之后我就跟她联系，她不理我，我就问她什么意思，她也不回我。大概是我俩发生性关系之后的两三天，她突然就联系我，说要见我，就是谈我俩分手的事，我听见她边上有男人的声音，好像说“是不是他，过去按住他。”但是始终也没有见到过她身边有别的男人，此后我见过她两次，大概是又过了2、3天，我俩又见面了，在她学校操场小木屋那，我就问她耍我什么意思，她跟我道歉，不应该叫她朋友恐吓我，此后我俩一直QQ联系，但是没有见面。今天晚上我就去她宿舍想跟她说以后到底怎么样，是和好还是分手，说清楚。到了她宿舍以后，她宿舍一个女的出来说她换宿舍了，然后我就被人锁在楼道里了，然后冯某某从哪个屋子出来的我不知道，她带着其他男生过来，我害怕她找来的人过来打我，我就从二楼阳台跳下去了，我刚走到他们学校机房，有个男的就抓住我的衣服，同时给别人打电话就叫人，然后过来一群人，他们就按住我不叫我走，然后拖着我走，我胳膊就擦伤了。然后学校保卫处的人也来了，我就给我朋友蔡忠明打电话，他来了就报警了，我就跟着警察来公安机关了。我是在冯某某宿舍跟她发生性关系的。她宿舍在窦店管理大学北京印刷学院宿舍××房间。我们发生性关系时她一开始说这样不好，她还用手扒拉我的手，然后也没再喊叫，然后我就继续脱她衣服，她也就没再说什么。我先摸她，接着就跟她发生性关系了。整个过程中她没有喊叫，我还给她录像着。2018年9月27日9时23分至9时42分供述,我跟冯某某说我叫“宋遥非”。我们是通过一个QQ群认识的，那个QQ群是一个轮滑群，群里面的大部分都是轮滑爱好者。冯某某脚上的伤我感觉是我脱她裤子时勒的，当时我也没有注意，但是我认为她的脚伤肯定跟我没有关系。我原来跟别的女孩发生性关系的时候，也有录视频的习惯，所以这次也给冯某某录视频了。我感觉录视频的时候她配合我，也没有用手挡着脸，也没喊叫。2018年10月8日10时49分至11时40分供述,我感觉冯某某23岁左右。因为她跟我说她是大二的，学设计的，所以我感觉她23岁。我看过冯某某QQ个人资料了，但我主要是看照片了。2019年4月17日10时23分至11时50分供述,我和冯某某在现代管理大学校友QQ群里认识的，我是这个大学毕业的。应该是我主动加她的。我就看头像随便加的，那天我应该加了不少好友。2．被害人冯某某的陈述：2018年9月26日23时55分至27日1时40分陈述，2018年8月份的时候，在学校的QQ群里一个QQ昵称叫“笑清风”的男子（宋博安）加了我的QQ。加了我的QQ之后他就一直跟我聊天，跟我说他叫“宋遥飞”，住在我们学校附近。2018年9月10日的时候，当时我们宿舍的人都没有来学校，宿舍只有我1个人。我们在QQ里面约的晚上22点在学校里面的超市见面，一起买点吃的聊聊天。但是当天晚上我有事，就跟他说不见面了。之后我就在宿舍睡觉了，宿舍当天只有我一个人，我睡在东北角床的上铺，我睡觉的时候穿的内衣内裤。大概9月11日凌晨1、2点钟的时候，我感觉我的宿舍有人进来了，因为我们宿舍的门锁是坏的，没有办法上锁。然后就听到一个男子的声音跟我说“我给你发QQ说找你来，你也不回”，我当时就意识到了进我们宿舍的男子就是“宋遥飞”。他来了之后我就问他来干吗，他说来找我，想要跟我处对象，之后就走到了我的床边，想要上到上铺来，我就用脚踹他，他就使劲拽我，把我的右脚的脚后跟挠掉了一块肉，把我的右手小拇指也抓伤了。我反抗了一会就没有力气了，他就爬到了上铺，之后我就喊“救命”，我还跟他说我今年不满14岁，跟我发生性关系是违法的。他不听，他就用手掐住了我的脖子，当时他用哪只手掐的我想不起来了。之后他就把我的手机扔到了下铺，他又拿出来他的手机给我录视频，让我说我是他的女朋友，我当时害怕，就顺着他说的说了。然后他就把我的内衣内裤都给扯了，把我的内衣内裤都拉坏了，之后他就起身把他的衣服都脱了，然后他就又拿出手机给我拍我裸体的视频，拍了一会之后他就趴在了我的身上，把我的双腿分开然后把他的生殖器插入了我的阴道里面，他没有戴避孕套，他一边在我的身上动一边用手机拍摄发生性关系的视频，大概持续了10多分钟，他就停了，我感觉他应该没有射精。之后他就躺在我身边双手搂着我睡觉了，因为当时我们宿舍没有人，我喊救命也没有人过来，我就怕“宋遥飞”伤害我，我就没有再反抗。我也没有睡觉，就一直躺着，他是大概凌晨4、5点的时候醒的，醒了之后他就让我出去跟他吃早饭，还是让我出的钱。吃完早饭他就走了。因为我还小，我怕这件事传出去对我影响不好，我就没有报警。后来“宋遥飞”还是总来找我，缠着我，我就不想再跟他见面了，我就在QQ上跟他说不想再跟他见面之类的话，然后他就约我见面，我不想再见他了，他就带着一个朋友来的，之后我同学怕出事，就把事情告诉我们学校的老师了，老师来了之后就把“宋遥飞”控制了，之后跟“宋遥飞”一起来的男子就报警了，我们就到派出所了。我跟“宋遥飞”说过我不到14岁。与他发生性关系的时候我不愿意。我反抗了，我用脚踹他，他就一直拽我的腿，把我的右脚的脚后跟挠下去一块肉，我也喊救命了。但是我没有他力气大，反抗不过他。2019年4月16日14时44分至16时03分陈述，加QQ的时候，他问了我的年龄，名字和学什么的，我说我14岁了，叫冯某某，是现代管理大学的学生。我就说14岁，没具体分实岁和虚岁。我跟他说我是初中生，但现在在读大学。“宋遥飞”加我QQ时，我在QQ上登记的信息就年龄和住址是真实的，但名字不是真实的。在我们发生关系的过程中，我没跟他说过我的年龄。就是我们在加QQ时，跟他说过我14岁。2019年8月21日17时24分至18时54分陈述，我跟宋博安是网上认识的，在网上关系挺好的。……我跟宋博安说过我的年纪，在发生性关系之前说的。就是刚开始加QQ的时候说的。在其他时候我没跟宋博安说过我的年龄了。2019年9月4日9时50分至10时15分陈述，宋博安知道我的真实年龄，我的QQ资料里有我的年龄，而且我也跟他说过。3．证人沈某的证言，证实沈某系冯某某的老师，冯某某告知沈某，其与宋博安是网上认识的，两人是男女朋友关系，后两人闹掰了。4．证人张某的证言，证实张某和冯某某是同学关系。受李某老师的委托，在冯某某受到宋博安恐吓后负责保护冯某某。期间，冯某某告诉张某其跟对方男子即宋博安处对象，两人发生了性关系，后来她不愿意了，对方就一直纠缠她。5．证人李某的证言，证实李某是冯某某的校区负责人，冯某某因为身体原因初二未读完经人介绍来到北京印刷学院读书，该院正常只招往届和应届高中毕业生，冯某某在该校没有学籍，只是试读生，该校目前只接受了一个冯某某这样的学生。冯某某在多个场合告知他人自己17、18岁等，存在有意识把自己年龄往大了说的现象。6．诊断证明书证实，2018年10月15日，冯某某前往医院就诊，其右手小指基底部皮划伤。7．编号2018LC1629鉴定书证实，冯某某身体所受损伤程度不构成轻微伤。8．中海义信司法鉴定[2018]鉴字第382号司法鉴定意见书证实,(1)在宋博安手机里提取性爱视频一个，证明宋博安与冯某某发生了性关系，并拍摄了性爱视频，视频里可清晰的听到两人对话语气正常，亦可看到冯某某形体动作正常，未遮挡脸部，未被他人强行按压住。(2)提取的宋博安与冯某某的QQ聊天记录，证明宋博安与冯某某在发生性爱关系之后，因冯某某不愿理他而一直纠缠冯某某。(3)提取宋博安与QQ名为麋鹿（QQ号×××，9月15日加的）、QQ名为溪夏温馨（QQ号为×××，9月21日加的）、无QQ名（QQ号×××，9月11日加的）、QQ名为安详@若欢（QQ号为×××，9月15日加的，此人为冯某某的初中同学）等人的聊天记录，证明宋博安在冯某某不理他后，通过有针对性的加QQ好友的形式打听冯某某。宋博安还将性爱视频发给了安详@若欢。(4)提取到宋博安与QQ名为安详@若欢的人的聊天记录。聊天记录显示：2018年9月24日宋博安与一个QQ名为安详@若欢的人聊天，说到冯某某的年龄时，宋博安说“14吧好像，反正成年了呗。……14之后就可以了好不好”。(5)提取到2018年9月15日宋博安与冯某某的通话录音一个，证明宋博安想单独找冯某某谈分手的事情，但冯某某找人威胁、恐吓宋博安。9．京公监管司鉴[2019]精鉴字第41号精神病司法鉴定意见书证实，宋博安被诊断为神经症，实施违法行为时无精神活动异常导致的辨认和控制能力受损，具有完全刑事责任能力。10．报案记录证实，2018年9月26日20时03分，窦店派出所接报警，蔡忠明报警称在窦店百草洼现代管理大学机房，其朋友被打，伤不重，现在不打了。2018年9月26日，因纠纷问题，冯某某来到窦店派出所，经派出所先期询问，冯某某向民警反映2018年9月11日在宿舍内被“宋遥飞”强奸，要求公安机关处理。经审查，房山分局于2018年9月26日决定立案侦查。11．到案经过证实，2018年9月26日20时，民警在窦店派出所内将犯罪嫌疑人宋博安刑事传唤至房山分局执法办案中心接受讯问。12．宋博安户籍证明、无犯罪记录证明证实，宋博安1984年5月8日出生，无前科，非在逃人员。13．被害人冯某某户籍信息证实，冯某某，女，2004年10月2日出生。14．勘验笔录、现场照片证实，2018年9月27日2时0分至3时0分，刑侦支队民警对案发现场房山区窦店镇现代管理大学宿舍楼C座2单元202室进行现场勘验，绘制现场图1张，拍摄现场照片10张。15．冯某某辨认笔录证实，冯某某指认宋博安就是与其发生性关系的男子。16．QQ空间资料截屏、冯某某QQ空间照片1张证实，冯某某的QQ资料年龄及体貌特征。17．工作说明证实，未找到宋博安与冯某某发生性关系时冯某某所穿内裤及擦拭精液的卫生纸。根据上述事实及证据，北京市房山区人民法院认为，被告人宋博安明知被害人系未满十四周岁的幼女，仍与其发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予从重处罚。故判决：一、被告人宋博安犯强奸罪，判处有期徒刑五年。二、随案移送小米手机一部予以没收。上诉人宋博安的上诉理由是，一审判决认定事实不清，认定其应当知道对方年龄有误，其自始至终并不清楚被害人年龄，只是在分手之后对其年龄有过短暂疑惑，并不知道其不满十四周岁。一审判决认定其与被害人发生性关系有误，现有证据只是模糊不清且不明身份的视频，没有充分证据证明其与被害人发生性行为。宋博安的指定辩护人的辩护意见为：一、宋博安与被害人发生性关系是双方自愿，无证据显示违背女方意志。宋博安与被害人冯某某系网友关系，且是男女朋友，一审法院的调查也认定宋博安在与被害人发生关系时宋博安并未使用暴力、威胁等手段，发生关系是基于双方自愿。案发后双方发生纠纷，被害人的陈述被诱导。二、宋博安并不明知被害人的年龄。并没有证据能直接、客观地证明宋博安明知被害人的年龄。被害人是现代管理大学大二的学生，且在多种场合多次对人宣称已成年，其日常装扮、行为与未成年人均有明显区别。QQ上的年龄记载可以随意更改，不足采信。三、一审法院的认定没有法律依据，没有确凿的直接证据证明宋博安明知被害人不满十四周岁，而是推论,要求被告人进一步了解、核实显然不现实。本案证据不足，应当疑罪从无。经审理查明，一审法院判决认定上诉人（原审被告人）宋博安犯强奸罪的事实正确。一审法院在刑事判决书中列举的认定本案事实的证据，经一审法院开庭时当庭出示并质证，本院经审核属实予以确认。在本院审理期间，宋博安及其指定辩护人未向本院提交新的证据。本院认为，上诉人（原审被告人）宋博安明知被害人系未满十四周岁的幼女，仍与其发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。关于宋博安所提其不知道被害人不满十四周岁的上诉理由及其辩护人所提宋博安并不明知被害人年龄的辩护意见，经查，被害人冯某某的户籍信息证明被害人案发时年龄系十三周岁。宋博安在供述中承认自己主要是根据头像主动申请加的被害人冯某某的QQ，加上QQ后主要是看了照片。而QQ头像与QQ用户年龄等信息共同组成添加好友时需浏览的QQ资料页，公安机关于2018年9月27日对被害人冯某某的QQ资料页所做的截图显示被害人冯某某在QQ资料页上的年龄是13岁，且被害人陈述在加QQ时曾告知宋博安自己年龄是14岁是稳定、一致的。宋博安在与QQ名为安详@若欢的聊天记录中，提及冯某某年龄时表示“14吧好像，反正成年了呗……14之后就可以了好不好”。综合以上相关证据，宋博安作为年满34周岁具有正常生活阅历和常识判断的成年人，对被害人可能系未满十四周岁的幼女是有认知的，宋博安本应谨慎行事，对被害人的年龄做进一步了解、核实，但宋博安对此全然不顾，亦不想去探究，而是积极追求与被害人发生性关系，其行为奸淫幼女的动机明显，事实清楚，故对该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于宋博安所提一审判决认定其与被害人发生性关系有误，没有充分证据证明其与被害人发生性行为的上诉理由，经查，在案多份证人证言与被害人陈述可相互印证，证明二人发生性关系，且宋博安在公安机关亦曾供述其与被害人发生性关系并录制性爱视频，在案证据已经能够充分证明宋博安与被害人冯某某发生性关系的事实，对该项上诉理由，本院不予采纳。关于辩护人所提无证据显示宋博安与被害人发生性关系违背女方意志的辩护意见，经查，一审法院认定公诉机关指控被告人宋博安与被害人冯某某发生性关系时采用手拽、掐脖子、言语威胁等暴力手段的证据不足，未予支持，对该项辩护意见，一审判决已充分考虑。关于辩护人所提一审判决的认定没有法律依据，没有确凿的直接证据证明被告人明知被害人不满十四周岁，本案证据不足，应当疑罪从无的辩护意见。本院认为，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。经查，本案在案的包括被害人陈述及辨认笔录、证人证言、QQ聊天记录、手机视频、户籍证明、被告人供述等多项证据能够相互印证，已经形成完整的证据锁链，足以证明宋博安知道或应当知道被害人系未满十四周岁的幼女，仍与其发生性关系，其行为已构成强奸罪，一审判决定罪所依据的事实清楚、证据确实、充分，故对该项辩护意见，本院不予采纳。综上，北京市房山区人民法院根据宋博安犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 平审 判 员  陈光旭审 判 员  艾 明二〇二〇年九月二十八日法官助理  祁 欢书 记 员  赵 桐