江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终474号 原公诉机关南昌市青山湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周平凤，女，1977年12月3日出生于江西省九江市，汉族，初中文化，无业，家住江西省九江县。2011年11月24日，因卖淫被南昌市公安局青山湖分局行政拘留五日。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年12月1日刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人吴小毛，江西联创律师事务所律师。 南昌市青山湖区人民法院审理南昌市青山湖区人民检察院指控原审被告人周平凤犯组织卖淫罪一案，于2020年8月24日作出（2020）赣0111刑初117号刑事判决。原审被告人周平凤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周平凤，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年5月至2019年10月期间，被告人周平凤租赁南昌市青山湖区解放东路沈桥熊村251号东侧房屋开设一按摩店，雇佣、容留周某丽、熊某红、何某思三人在该店从事卖淫活动，并规定了价格及分成比例，并从中牟利。2019年10月2日22时许，公安机关对该场所进行查处，当场查获一对正在进行卖淫嫖娼的人员。 2019年12月1日，被告人周平凤主动到公安机关投案，但其归案后并未如实供述自己的行为，直至2020年1月4日方供认存在组织卖淫的事实。 上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、书证 （1）常住人口信息、无犯罪记录证明，证明被告人周平凤作案时已达完全刑事责任年龄且无前科劣迹。 （2）归案经过，证明2019年12月1日，被告人周平凤主动到公安机关投案。 （3）行政处罚决定书，证明2011年11月24日，被告人周平凤因卖淫被南昌市公安局青山湖分局行政拘留五日。 （4）微信截图、刑事照片，证明何某思、周某丽指认，二人多次通过微信将嫖资分成转给“茹果”（即“李姐”）及贴在墙上的收款二维码用于收取嫖资提成，并指认“李姐”的老微信号是×××，昵称金银首饰代理绽放，新微信号是×××，昵称“茹果”以及无名按摩店内外部的情况；被告人周平凤指认其于2019年10月2日修改了微信图像；王某指认租客的微信号是×××，昵称扬子＠＠，备注名“李小姐”，在其与“李小姐”的聊天记录中，“李小姐”自2018年5月7日始多次转账2600元、1000元、2800元的不等金额给王某。 2、证人证言 （1）证人王某的证言及辨认笔录，证明2018年5月份，有一女的打电话问房屋出租的事情，其同意出租。承租人自称姓李（经辨认，即被告人周平凤）。房租一般用微信转给其，周平凤的微信号昵称扬子＠＠，微信号是×××，其备注的是“李小姐”。经其辨认，其指认周某丽是按摩店的工作人员。 （2）证人熊某的证言及辨认笔录，证明其听前妻王某说解放东路的店面租给了“小李”（经辨认，即被告人周平凤）开泡脚按摩店。该店是周平凤在负责经营管理。 （3）证人周某某的证言及辨认笔录，证明2019年9月，其到南昌家按摩店，其咨询店里的“李姐”（经辨认，即被告人周平凤）问是否要人上班，周平凤说要，并介绍服务项目是100元与客人发生一次性关系，店里提成30元，“小姐”得70元，其在按摩店内上了一个月的班。店里管事的就是周平凤，并负责在店里做饭、打扫卫生，收取提成，微信号是×××，每次做完交易，都是“小姐”与嫖客直接结算，再由“小姐”将提成支付给周平凤。店里提供午餐、晚餐，并提供矿泉水供客人和“小姐”饮用。其转给周平凤的1790元都是卖淫的提成。查获当日，店里还有熊某某、何某某两名“按摩女”，其中何某思正在做性交易。经其辨认，其指认出熊某某、何某某。 （4）证人何某某的证言及辨认笔录，证明2019年10月2日22时许，其在青山湖区家无名按摩店内上班时进来一名男子，对方就给了其100元，其将该男子带到房间发生了性关系，后被公安机关查获了。该按摩店内有三名“按摩女”，老板是李大姐（经辨认，即被告人周平凤），微信昵称“茹果”，微信号×××。其是周平凤应聘的，每次100元，周平凤得30元，“小姐”得70元。其先后交了1000元左右提成给周平凤。经其辨认，其指认与其一起工作的还有周某某、熊某某。 （5）证人刘某某的证言，证明2019年10月2日其到青山湖区无名按摩店，门口一女子向其招手，其问多少钱，对方说100元一次，其给了对方100元，那个女的（经辨认，即何某某）就带其到按摩房里发生了性关系，后被查获了。 （6）证人熊某某的证言，证明2019年8月份左右，其到青山湖区按摩店内，店里的“李姐”（经辨认，即被告人周平凤）说店里需要人，100元与客人发生一次性关系，店里提成30元，“小姐”得70元。其在店里上了2个月的班。店里管事的就是周平凤，负责做饭、打扫卫生、收取提成。周平凤的微信号×××，昵称“金银首饰品代理绽放”。按摩店内免费提供中餐、晚餐。提成其都是通过微信转给周平凤的。2019年10月2日，其和周某某、何某某在按摩店内被查获了，其中何某思正在与客人“做点”。经其辨认，其指认出何某某、周某某。 3、被告人周平凤的供述及辨认笔录 （1）被告人周平凤于2019年12月1日的供述、辩解及辨认笔录，证明2018年5月份在解放××××村经营按摩店的，每日营业时间是10时至22时30分许，店内提供的是按摩、泡脚、刮痧这些服务，店内有三个店员，其得30元分成。其在店里负责打扫卫生、煮饭、收钱和招工。店里的员工都是其招来的。每个月盈利五六千，总共盈利七八万元。其微信号是×××，微信昵称金银首饰品代理绽放，被查处后，其将微信号改成了×××，昵称改成了茹果。经其辨认，其指认出周某某、熊某某、何某某。但辨认其不知道店员在卖淫，店员交给其的钱都是按摩或者泡脚的钱。 （2）被告人周平凤于2019年12月2日的供述及辩解，证明其是2018年5月在解放××××村开设按摩店的。但辩称不会在按摩店内卖淫。 （3）被告人周平凤于2019年12月10日的供述，证明何某某、周某某收到的嫖资都是通过微信转给其的，共有几千元。 （4）被告人周平凤于2020年1月4日的供述，证明其是2018年5月至2019年10月2日在青山湖区解放××××村熊村一店面内组织卖淫的。因其是外地的，所以对外谎称“店老板是房东熊某和王某，其是王某请来开店的”，实际这个店都是其在管理。 （5）被告人周平凤于2020年1月17日的供述，证明贴在店内墙上的二维码是其本人的。 4、检查笔录，证明2019年10月2日22时30分至22时43分，公安机关在南昌市青山湖区无名按摩店进行检查，发现该店内存在卖淫嫖娼行为，遂将按摩房间内的何某某、刘某某口头传唤至公安机关接受调查。 原审法院认为，被告人周平凤以雇佣、容留等手段，组织多人从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控罪名成立。被告人周平凤关于其招人来是做按摩业务的，卖淫是卖淫女自行为之，其只是默认了，其没有组织卖淫的辩解意见以及辩护人关于被告人周平凤不构成组织卖淫罪的辩护意见，经查，公诉机关提供了微信截图、刑事照片、以及证人王某、熊某、周某某、何某某、熊某某、刘某某的证言、辨认笔录以及被告人周平凤的供述等证据相互印证，其中三名卖淫女均称其来到按摩店内，被告人周平凤介绍的服务项目均是100元与客人发生一次性关系，上述证据足以证实被告人周平凤在其开设的按摩店内负责日常管理，雇佣、容留卖淫女卖淫，与卖淫女约定分成比例并收取提成，且按摩店内提供中、晚餐，组织卖淫女从事卖淫活动，符合组织卖淫罪的犯罪构成要件，故上述辩解及辩护意见本院不予采纳；辩护人关于被告人周平凤具有自首情节且认罪认罚的辩护意见，经查，被告人周平凤归案后直至2020年1月4日前并未如实供述自己的罪行，否认按摩店内有卖淫活动，不符合自首的相关法律规定，且其当庭表示自己没有组织卖淫，公诉机关亦据此撤回对其的量刑建议，故上述辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款之规定，判决：被告人周平凤犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。 上诉人周平凤提出，原审判决认定事实不清，适用法律错误，其未组织他人卖淫，而是容留卖淫，原审判决认定其行为构成组织卖淫罪属定性错误，导致对其量刑过重。 其辩护人提出，原审判决定性错误，导致对上诉人周平凤的量刑过重，周平凤的行为不构成组织卖淫罪。理由如下：1.组织卖淫罪与容留卖淫罪的去呗在于是否具有组织性，即对卖淫人员进行控制和管理，上诉人周平凤主观上不具有控制卖淫人员从事卖淫活动的特征，也不存在组织卖淫人员从事卖淫活动的行为。2.本案中卖淫人员均是自愿、主动到周平凤的店内从事卖淫活动，而非周平凤用招募、雇佣等方式纠集而来。3.卖淫人员的卖淫活动完全自主，不受周平凤的控制、管理、指挥和安排。4.周平凤不存在对嫖资进行掌控、管理和分配，及向卖淫人员发放工资的行为。4.周平凤具有自首情节，系初犯、偶犯，主观恶性小，社会危害性较小，依法可以从轻或减轻处罚情节，建议对其判处有期徒刑一年，并适用缓刑。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。上诉人、辩护人二审期间均未提供新的证据，本院对原审判决认定的证据予以确认。 根据本案的事实，针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，评判如下： 1.组织卖淫与容留卖淫的最大区别在于行为人对卖淫人员的活动是否实施了管理、控制行为，容留卖淫仅提供场所，对卖淫人员如何收费等均不过问。经查，本案中证人熊某、王某的证言证明涉案店面系由上诉人周平凤租赁使用，三名卖淫人员的证言均称周平凤的按摩店是卖淫场所，周平凤规定服务项目系100元与客人发生一次性关系，并按约定收取提成，负责店内日常管理及提供中餐、晚餐。与在案的微信截图、辨认笔录等证据均能互相印证，周平凤在侦查阶段也有曾供述过其在涉案店面内组织卖淫的供述。虽然周平凤的管理行为相对比较松散，不如卖淫团伙那样具有组织严密、管理严格、控制有力的特征，但其行为本质上仍属于组织卖淫，且组织卖淫罪的构成要件也不要求行为人必须具有一定的组织性，只需要行为人实施了组织行为即可。 2.上诉人周平凤虽有自动到案的行为，但在原审庭审中未如实供述犯罪事实，依法不能认定其有自首情节。原审判决量刑系在法定幅度内作出，并无不当。 综上，对上诉人周平凤的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。 本院认为，上诉人周平凤以雇佣、容留等手段，组织多人从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  潘 建 审 判 员  叶 京 审 判 员  周 彤 二〇二〇年九月二十四日 法官助理  张延飞 书 记 员  李承宽