北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9150号上诉人（原审被告）：北京得一馆文化传媒有限公司，住所地北京市顺义区顺仁路**院**楼**418。法定代表人：李荩，经理。委托诉讼代理人：刘少锋，北京百朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄长浩，北京百朗律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：周明晶，女，汉族，1996年5月28日出生，住哈尔滨市呼兰区。委托诉讼代理人：陈菁，北京智勇律师事务所律师。上诉人北京得一馆文化传媒有限公司（以下简称得一馆公司）因与被上诉人周明晶劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初1418号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员张清波独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人得一馆公司的委托诉讼代理人刘少锋、黄长浩，被上诉人周明晶的委托诉讼代理人陈菁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。得一馆公司上诉请求：1．撤销一审法院判决；2．依法驳回周明晶的全部诉讼请求；3．一审、二审诉讼费用由周明晶承担。事实和理由：一审法院确认得一馆公司与周明晶存在劳动关系是事实认定错误，得一馆公司提交的证据足以证明双方并不存在劳动关系。一审法院忽略了客观事实即得一馆公司所从事的行业惯例，得一馆公司为新设法人组织，为开展业务会委托专业团队负责企业的宣传、营销。正因如此，得一馆公司与案外人姚明明签订《技术咨询服务合同》，得一馆公司将企业前期推广、宣传业务委托给了姚明明，姚明明为完成《技术咨询服务合同》而组建服务团队。此内容得一馆公司已在劳动仲裁阶段进行了详细论证并说明。因周明晶受雇于姚明明，其提供的劳务内容当然是得一馆公司的业务组成部分并受得一馆公司的管理。得一馆公司与姚明明并不存在劳动合同关系，一审法院在劳动关系认定错误的基础上判决得一馆公司支付周明晶工资毫无事实和法律依据。庭审中，得一馆公司补充：《技术咨询服务合同》的甲方是李荩，乙方是姚明明，并无得一馆公司的签章，服务接收方有的是得一馆公司有的不是，一审基础事实查明不清，应当发回重审。周明晶辩称，同意一审判决，请求维持一审判决。一审法院认定的是周明晶为得一馆公司提供劳动、接受其管理，合同签订方是谁与本案无关。周明晶向一审法院提出诉讼请求：1．确认与得一馆公司自2019年5月22日至2019年9月18日存在劳动关系；2．得一馆公司支付2019年9月1日至2019年9月18日期间工资底薪2492．3元；3．得一馆公司支付2019年5月22日至2019年9月18日期间提成70000元；4．得一馆公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：周明晶于2019年9月18日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1．确认与得一馆公司自2019年5月22日至2019年9月18日存在劳动关系；2．得一馆公司支付2019年9月1日至2019年9月18日期间工资底薪2492．3元；3．得一馆公司支付2019年5月22日至2019年9月18日期间提成70000元。该委经审理，作出了京顺劳人仲字[2019]第6425号裁决书，裁决驳回周明晶的全部仲裁请求。周明晶不服该裁决结果，起诉至一审法院，形成本案诉争。2019年5月7日，姚明明（乙方）与得一馆公司法定代表人李荩（甲方）签订了《技术咨询服务合同》，第二条合作内容约定：1、甲方聘请乙方为甲方的营销策划技术顾问，为甲方公司制定预售方案、业绩指标、人员结构、薪资标准、装修指导、会所定位、卡价制定、专业培训、文化植入、团队打造并组织实施。2、乙方制定的瑜伽卡及私教课程销售方案和及人员工资结构，经甲方签字确认后方可执行。3、本合同营销开始时间自2019年5月7日起，至甲方正式开业后10天后止为乙方履行义务的期限，预售期间届满，甲方向乙方支付提点报酬后终止。第三条甲方权利和义务约定：甲方应向乙方提供有关资料、技术咨询服务和可能得到的信息并给予乙方开展工作提供力所能及的协助，特别是甲方应指定一名总代表以便能随时予以联系。甲方为乙方创造或提供必要的工作环境和工作条件，并进行科学、合理的工作授权。1、甲方应向乙方提供客观、真实的经营环境和条件资料、经营场所所在地客户资源信息的可行性论证资料以及可提供服务人员的人力资源信息资料。2、本合同履行期间，乙方对其整个营销团队的在职员工拥有直接人事管理权。但对管理层人员人事管理权需提交申报甲方审批通过。3、审核通过乙方提交的营销方案、营销团队组成方案等相关文件，监督乙方的工作。4、甲方有依据本合同的约定向乙方支付相应报酬的义务。5、甲方应确保整个项目保质保量保证工期内全面开业，所有设备设施正常使用(瑜伽馆设施、教练团队、客服人员等等全部就位)。6、甲方应保证乙方为本品牌瑜伽以后所有预售项目唯一合作方。7、未经乙方同意不可私下接触或合作雇佣任何预售人员，否则视为违约。8、甲方需提供员工宿舍、宣传单、固定电话、预售接待中心、办公室。第四条乙方的权利和义务约定：1、根据甲方提交的经营环境和条件资料、经营场所所在地客户资源信息的可行性论证资料以及可提供服务人员的人力资源信息资料，在本合同签订之日起十日内制定甲方公司的营销方案和业绩指标。2、自本合同签订之日起十五日内制定公司的预售预算方案、结算方案以及甲方书面要求的相关文件；3、协助甲方在合同约定的期限内依法开展营销工作，争取完成最大化营销目标任务。第五条报酬结算方式约定：甲方按下列方式向乙方支付的基本报酬为壹拾万元整和业绩提点。1．合同签订之日甲方将向乙方支付管理进场费用壹拾万元整,汇入乙方下面指定账户;2．甲方按公司预售期间销售部瑜伽卡和私教课程类总营业额26%至32%的标准向乙方支付提点报酬，其中营业额达到150万元，提点为32%并奖金2万。3、提点报酬于预售全部结束之后三日内支付全部营销业绩提点报酬；……6、预售人员底薪工资标准由甲方承担（单店18-24名）,预售人员：底薪3000元+餐补600元=3600元/月(15-21名),预售部长：底薪4000元+餐补600元=4600元/月（2-3名),预售经理：底薪5000元+餐补600元=5600（1名）。周明晶称在58同城上看到得一馆公司的招聘信息，由李静静（注：李静静与得一馆公司亦存在劳动争议，二案合并审理）招聘面试入职，面试时约定了工资标准（底薪3000元，饭补600元）以及提成标准。得一馆公司对此均不予认可，称根据与姚明明签署的《技术咨询服务合同》，周明晶是由姚明明雇佣，与其公司之间不存在劳动关系。为证明双方存在劳动关系，周明晶提交了李荩与姚明明的微信聊天记录。聊天记录中，李荩说：“你们把考勤记好，每天谁休息让静静（注：此处指的是李静静）告诉我。”姚明明回复说：“考勤你放心，不会多记一天也不会少记一天。这是基本的职业操守。”2019年7月15日下午10：23显示李荩微信转账给姚明明4万元，备注为“工资”。2019年7月16日上午8:39，李荩说：“离职的一会儿我算完我在发”，之后李荩微信转账给姚明明16933元。2019年8月10日，姚明明发照片一张给李荩，并说：“刚才我把考勤还有工资都整理出来了，也没有电脑我就只写的……我先给你拍照片儿你先看一眼……这个月总共不到七万六九九七幺。”微信图片显示包括周明晶在内的共19人，写有出勤天数、请假天数、加班天数、奖金补助和实发工资。周明晶称每月的考勤都是由李静静记录，由李静静拿给李荩去签字，李荩确认后再由姚明明或李静静代发放工资。得一馆公司对微信聊天记录的真实性认可，但认为根据《技术咨询服务合同》，李荩对姚明明有监督权，李荩与李静静有关联是正常情况，微信聊天记录是姚明明组建团队的工作情况，李荩向姚明明支付工资也是在履行《技术咨询服务合同》，且李荩从未向周明晶本人支付过任何款项，不能证明其公司与周明晶建立了劳动关系，工资表照片是姚明明为了履行《技术咨询服务合同》进行的自主管理行为。与周明晶一并诉讼的李静静提交了2019年7月9日其与李荩的微信聊天记录。李荩说：“静静你想着工资的结算，6月份工资，应该只能你们几个人是满月地还有5月份的几天”以及“然后这个工资结算你算明白，然后写明白给我……你们几个有满月的，还有几个是几号来的……其他人不都是17号培训来的吗？”李静静回复：“好的，都有考勤表记录，明天拿给你看。”得一馆公司对微信聊天记录的真实性认可，但认为李荩根据姚明明团队中李静静报送的工资总额再把钱转账给姚明明，由姚明明发放工资，得一馆公司与姚明明团队定期结算报酬，姚明明安排李静静向李荩汇报考勤情况。在李静静案中，得一馆公司法定代表人李荩及合伙人李子良分别向李静静转账用于支付58同城招聘费用。得一馆公司认为虽然推广费用由李荩负担，但姚明明团队负责宣传推广，不能说承担宣发费用就存在劳动关系。得一馆公司提交了银行转账记录、微信支付交易明细证明其公司履行了《技术咨询服务合同》，支付款项并非劳动法意义上的劳动报酬。银行转账记录显示2019年5月8日通过李子良账户转账至姚明明账户99999．99元；李荩于2019年7月15日通过微信转账给姚明明4万元，2019年7月16日微信转账给姚明明16933元，2019年8月16日微信转账给姚明明29971元。周明晶对银行转账记录、微信支付交易明细的真实性认可，但认为李荩与姚明明之间的关系与本案无关，且姚明明是代发工资。关于底薪支付明细，得一馆公司称李荩根据姚明明报告的款项明细总数付款给姚明明，姚明明具体分配，李荩不干涉，均是姚明明履行合同的自主管理行为。得一馆公司未提交底薪支付明细。得一馆公司提交了姚明明、李静静、黄斯琴、张凤玲、赵佳琪、周明晶、龚智勇、胡静静与得一馆公司的仲裁裁决书，认为裁决书均驳回了八人的仲裁请求，且仅有三人向法院起诉，可以证明双方不存在劳动关系。周明晶对仲裁裁决书的真实性认可，但认为其提起诉讼，仲裁裁决书不发生法律效力。周明晶称其由李静静面试入职，并在办公室填写了入职申请表，入职时有为期三天的培训，是得一馆公司请来人员讲授销售技巧，工资是面试当天李静静当面说的，底薪3000元，饭补600元，有13%的销售业绩提成。得一馆公司认为姚明明如何管理团队与其公司无关。周明晶称其销售工作内容主要是：每天开完早会去瑜伽馆周边人流多的地方派发宣传页，加顾客微信，每天都会在朋友圈发广告，有意向的顾客会联系销售，顾客会交一百元的意向金，交到李荩名下美团账户，等开业顾客会来办卡，办卡就是销售的业绩；早会有时由李荩、有时由姚明明、有时由李静静负责主持召开，就带大家跳舞；传单、统一的工服、易拉宝都是得一馆公司制作并提供的。得一馆公司称销售模式与双方是否存在劳动关系没有关系，销售款项转入李荩账户，李荩经营所得理应取得盈利，宣传费用是李荩承担，是李荩经营公司的必要成本支出，但宣传内容及方案策划、实施等都属于姚明明完成合同约定的义务内容，由姚明明团队负责。周明晶称考勤由李静静负责记录，交由李荩审核，每月休息四天，每周一天，请假向组长或者姚明明请假。得一馆公司则认为该陈述恰好证明在姚明明团队中，姚明明是团队最高指挥管理人，周明晶没有直接受到得一馆公司的管理。周明晶称实际工作到2019年9月18日，之后就被李荩强行停止销售并被得一馆公司另一股东要求搬出宿舍。得一馆公司对此不予认可，称2019年9月18日，姚明明与合伙人李子良因销售方案协商无果发生争吵，姚明明让其团队成员把所有票据和2019年9月14日、15日的收入现金带走，过了几天姚明明及其团队回来搬行李。关于其工资支付情况，周明晶称工资由姚明明或李静静代发，分别为2019年7月16日由姚明明微信转账给其5259元，2019年8月17日由李静静通过支付宝转账给其3750元，2019年9月16日由李静静通过支付宝转账给其3800元，上述款项分别为2019年6月至8月工资。为此周明晶提交了其微信和支付宝转账记录。得一馆公司对微信和支付宝转账记录的真实性表示无法确认，因转账记录不涉及得一馆公司或李荩。关于2019年9月的底薪，周明晶称其提供实际劳动17．5天，得一馆公司没有支付工资。得一馆公司认可2019年9月底薪没有支付给姚明明，但认为姚明明就《技术咨询服务合同》已经另案起诉，所以周明晶主张的工资应当在该案中解决。关于提成工资，周明晶未提交证据证明其主张。关于《技术咨询服务合同》，得一馆公司称《技术咨询服务合同》是姚明明起草的，其公司向周明晶披露过，且仲裁时周明晶据此立案，也提交了该份合同作为证据，可以证明周明晶是知晓的。周明晶则称得一馆公司从未向其披露过，在仲裁立案时，因为需要劳动关系证明，周明晶说没有，姚明明说她有这份合同，这才知道的。关于《技术咨询服务合同》第二条中“为甲方公司制定……人员结构、薪资标准……团队打造并组织实施”如何理解，得一馆公司称不是其公司的人员团队，姚明明组建的团队在开店前作的营销策略，姚明明是专业团队为别的单位做过很多推广，其公司只想让姚明明给公司做推广，打开市场。周明晶对此不予认可，称姚明明并没有团队，团队成员都是得一馆公司招聘的，姚明明再指导团队做什么事情，姚明明主要作瑜伽卡预售，若姚明明有团队那就不会表述为“给甲方打造团队”，如果预售结束，姚明明把团队都带走的话，得一馆公司如何营业？另查，得一馆公司于2019年9月14日和9月15日开业。再另，仲裁庭审过程中，姚明明提交与李荩的微信聊天记录，2019年7月15日至7月16日的聊天记录中，李荩表示因为限额所以把工资转给姚明明发放。得一馆公司则认为是其公司是基于履行《技术咨询服务合同》作出的转账。仲裁庭审过程中，周明晶等人均称所有销售人员的销售业绩总和为姚明明主张的销售业绩276万。一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，周明晶和得一馆公司均符合法律、法规规定的主体资格，周明晶提供的劳动属于得一馆公司业务组成部分。根据微信聊天记录的显示，得一馆公司法定代表人李荩要求姚明明做好考勤并自己核算离职人员工资，对李静静作出考勤和核算工资的指示，得一馆公司法定代表人李荩通过姚明明或李静静向周明晶支付工资，且其工资不仅包括底薪，还包括加班工资及奖金补助项目，以上情况符合劳动关系的基本特征。得一馆公司虽抗辩称周明晶是姚明明为履行《技术咨询服务合同》而自行雇佣人员，但根据庭审查明的事实来看，一是，得一馆公司并未提交证据证明在双方发生争议前，将该合同向包括周明晶在内的销售人员进行过披露，且不管是通过58同城发布招聘信息，还是工资发放、考勤管理、实际工作内容、宣发费用负担、预售款项的收取等情况来看，均是指向得一馆公司或其法定代表人李荩，得一馆公司未提交证据证明周明晶属于姚明明个人雇佣。二是，《技术咨询服务合同》明确规定，姚明明作为营销策划技术顾问，为得一馆公司制定人员结构并打造团队。得一馆公司未能对此做出合理解释，且从文本来看，亦应当认定为姚明明打造的营销团队属于得一馆公司。综上，一审法院对周明晶要求确认与得一馆公司存在劳动关系的请求予以支持。因得一馆公司坚持认为双方不存在劳动关系，并对计算劳动者的工作年限不予举证，故一审法院对周明晶主张的自2019年5月22日至2019年9月18日存在劳动关系予以支持。得一馆公司认可没有支付2019年9月底薪。周明晶主张2019年9月出勤17．5天，得一馆公司坚持认为双方不存在劳动关系，并对出勤情况不予举证，因此一审法院对周明晶主张的出勤天数予以采信，并据此核算未发工资。周明晶主张其入职时得一馆公司与其约定了提成工资，但其并未提交证据证明该约定的存在，且得一馆公司亦不予认可，故一审法院对周明晶主张的提成工资不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周明晶与北京得一馆文化传媒有限公司自2019年5月22日至2019年9月18日存在劳动关系；二、北京得一馆文化传媒有限公司于判决生效之日起七日内给付周明晶2019年9月1日至2019年9月18日工资2423．07元；三、驳回周明晶的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，得一馆公司提交4张微信聊天记录及照片，证明周明晶很早就认识姚明明，是一个团队，周明晶跟着姚明明一起来到得一馆公司提供服务，姚明明带其团队也到其他地方接项目。周明晶发表质证意见如下：无法核实真实性，不认可证明目的，且周明晶与姚明明的私交并不影响本案中周明晶与得一馆公司存在劳动关系。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合双方的诉辩意见及本案查明的事实，本案二审的争议焦点为：周明晶与得一馆公司是否存在劳动关系。本案中，根据微信聊天记录，李荩向姚明明和李静静作出考勤管理和工资核算的指示，并曾表示自己来核算离职人员工资。李荩通过姚明明或李静静向周明晶支付工资，且根据工资表图片内容及周明晶实际收到的工资数额，李荩支付周明晶的工资不仅包括底薪，还包括加班工资及奖金补助。综合以上情况，周明晶接受得一馆公司的管理，得一馆公司每月向周明晶支付工资，周明晶提供的预售工作亦属于得一馆公司的业务组成部分，故得一馆公司与周明晶之间符合劳动关系的认定特征。得一馆公司上诉称周明晶是姚明明为完成《技术咨询服务合同》组建的服务团队，但其提交的证据不足以证明其主张。相反，招聘信息、工资发放、考勤管理、实际工作内容、宣发费用负担、预售款项的收取等均指向得一馆公司或其法定代表人李荩。得一馆公司并未举证证明其在双方发生争议前将该合同向周明晶进行过披露。且《技术咨询服务合同》明确约定，姚明明作为营销策划技术顾问为得一馆公司制定人员结构并打造团队，得一馆公司未能对此做出合理解释，且从字面上看姚明明打造的营销团队应属于得一馆公司。因得一馆公司未对计算劳动者的工作年限进行举证，故一审法院支持周明晶的主张，认定双方自2019年5月22日至2019年9月18日存在劳动关系并无不当，本院予以确认。得一馆公司上诉称《技术咨询服务合同》的签订双方是李荩和姚明明，并无得一馆公司的签章，一审法院没有查明服务接收方。本院认为，李荩签订合同时是得一馆公司的法定代表人；另外，根据协议内容，李荩聘请姚明明为得一馆公司提供制定预售方案、业绩指标、人员结构、薪资标准、打造团队等服务，其代表是的得一馆公司。且周明晶与得一馆公司之间符合成立劳动关系的基本特征，《技术咨询服务合同》的签订方是得一馆公司还是李荩与本案无关。故对其此项上诉意见，本院不予支持。关于2019年9月未发工资。因得一馆公司未对周明晶的出勤情况举证，一审法院采信周明晶主张的出勤天数并据此核算未发工资正确，本院对一审法院核算的数额予以确认。综上所述，得一馆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京得一馆文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张清波二〇二〇年九月二十五日法官助理 王 菲书 记 员 高明晓