江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2750号上诉人（原审被告）：淮安融辉电气有限公司，住所地淮安市淮阴区淮高镇棉花工业园区7号淮安成达食品有限公司一号楼西厂房。法定代表人：杨康，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：唐海建，男，1987年5月25日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：石伟伟，江苏天淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈倩，江苏天淮律师事务所律师。上诉人淮安融辉电气有限公司（以下至判决主文前简称融辉公司）因与被上诉人唐海建劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。融辉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1.上诉人与被上诉人之间并非劳动关系而系劳务关系。2.上诉人并不拖欠被上诉人工资，与被上诉人借款冲抵后被上诉人还欠上诉人2800元。3.被上诉人盗窃了上诉人两只看门狗，要求其归还。唐海建辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。唐海建向一审法院起诉请求：1.判令融辉公司支付未签劳动合同的双倍工资差额55000元；2.融辉公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金10000元；3.融辉公司支付欠付的工资5300元。一审法院经审理确认以下事实：2019年5月1日，唐海建应聘至融辉公司从事电焊工工作，双方至今未签订书面劳动合同。融辉公司按月通过银行向唐海建发放工资，2019年5月31日至2020年4月7日期间，融辉公司分别通过银行向唐海建转账5000元、5000元、5000元、5580元、5960元、5100元、4900元、4700元、5000元、5000元、4800元，转账摘要均为“工资”。融辉公司称上述款项中2020年1月20日5000元转账中的3000元以及3月6日的5000元是唐海建向融辉公司借款，因为1月份临近春节，唐海建一直在融辉公司兼职表现不错，唐海建以春节回家过年资金困难为由，要求多预支3000元回家过年，另外2000元是1月份10天的劳务费用，5000元是唐海建以与其妻子离婚、支付给妻子为由所借，当时只有口头约定。2020年4月17日，唐海建与融辉公司法定代表人杨康微信聊天，杨康问唐海建“怎么想走的？”唐海建回答：“主要是太远了。”4月18日晚上，杨康又发信息给唐海建：“唐，已经在这这么久了，说实话也不想你走，在这边有什么不开心的，或者哪块做的不到位的，跟我说。”唐海建回复：“没有，有时候我是帮人家修修车，接点私活。”杨康又说：“还是想你在这边，有私活你就去做。”4月24日下午，杨康又发微信给唐海建：“唐，工资5000，另外加500块钱一个月，上个月差的半天工资，这个月补给你。”2020年5月1日起，唐海建未再到融辉公司处继续工作，融辉公司尚欠唐海建2020年4月工资未发。5月11日，唐海建发微信给杨康询问工资事宜，杨康回：“你年后上两个月工资，已经发过了，二月份没上班工资调休，3月份工资刚发过，你跟我说不干了”、“一月份你出勤8天，3月份24天，四月份26天，共计发工资14800，1000奖金。”唐海建发：“二月份，是不是你说的，不上班我和波子工资不少拿。”杨康发：“是的。”唐海建又发：“那不就是了吗，为什么4月份工资不发我呢？”杨康回：“二月份调休了。”杨康后来又发“1月份你出勤8天，工资应该1600”、“我当时错打了5000”，唐海建回复：“今年的工资扣去年的钱你觉得合适吗，再说了，我和波子是不是带薪休假的。”杨康又发“3月份少发100，补给你”、“一月份发错了3400，你4月份工资5200”、“5200-3400+100”。唐海建又发“我后来是不是答应你了接着在你那上班，是不是你在群里面，把我开除了的？”杨康回复“我人已经找好了，你答应月底了。”后来唐海建又发微信询问工资事宜，杨康回复“没有，再见。”并将唐海建的微信好友删除。2020年5月22日，唐海建向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出淮劳人仲不字[2020]第138号《不予受理通知书》，唐海建遂诉至一审法院。一审归纳本案的争议焦点为双方之间是劳动关系还是劳务关系。融辉公司为了证明其主张，提供了以下证据：1.唐海建出勤表、微信聊天截屏一份，证明唐海建与融辉公司之间系劳务关系，劳务报酬的计算方式是每天200元，加班半天（18点至22点）为100元，加班一天（18点至24点）为200元，唐海建的工作时间由其自己决定，融辉公司不作要求，不进行管理，来一天算一天劳务费，并且唐海建自己经营汽车修理厂经常因修理厂事务不来融辉公司处。2.考勤表一份，证明融辉公司其他员工与兼职人员及劳务人员唐海建、万俊出勤的区别，唐海建与万俊系兼职人员，是否出勤由他们自己决定，唐海建一月份做了10天，其他员工一月份均正式工作至月底放假。3.微信截图一份，证明唐海建在融辉公司工作群中发布其系江苏宇灿物业服务有限公司员工，工作时间为6点至11点半，13点至17点50，其与融辉公司建立了劳务关系，而非劳动关系。4.融辉公司复工疫情防控与安全生产会议内容一份，证明融辉公司于2020年3月1日召开关于复工疫情安全防控生产的会议，其中第六条明确表明唐海建、万俊系兼职人员，对此唐海建本人也签字认可。5.微信聊天截图一份，证明唐海建在2020年5月1日也就是唐海建所说融辉公司辞退他的当天，也是在外边做其他工作。经质证，唐海建的质证意见为：1.唐海建的出勤表真实性不认可，无唐海建签字，也不认可融辉公司证明目的，双方之间建立的是劳动关系，即使发放工资数额不同，也是关于工资的约定，不能证明双方之间建立的是劳务关系；微信聊天截屏，真实性无异议，但是也不认可融辉公司证明目的，从微信聊天记录来看，唐海建不到融辉公司处上班是需要向杨康请假的，例如2019年12月30日及2020年3月14日。2.2020年1月份考勤表无相关人员签字，也无融辉公司盖章，不认可其真实性及证明目的。3.微信截图真实性无异议，该组证明出具时间是在疫情期间，是为出入小区而办理的，实际并非是该单位员工，唐海建所举的其他证据可以反映在上述时间唐海建是在融辉公司处工作。4.会议内容，不认可融辉公司的证明目的，因为在该份协议中前面几页关键内容处并没有唐海建的签字，即使最后一页唐海建签字是属实的，也不能证明唐海建认可前面协议的所有内容。5.微信聊天截图真实性无异议，但不认可融辉公司的证明目的，在截屏中所反映的时间是放假期间，即使唐海建出去赚外快也不能证明其与融辉公司建立的是劳务关系，此外融辉公司法定代表人4月18日时也希望唐海建继续在融辉公司处工作，同意其有私活就去做。一审法院对此认定如下：首先，除2020年1月、2月外，杨康所记载的唐海建每月出勤基本为满勤，其中1月包含有春节假期，2月份则因疫情防控停工，从唐海建的工作时间来看也不符合所谓“兼职”。其次，从唐海建报酬发放来看，融辉公司通过银行向唐海建发放的款项均备注为“工资”而非“劳务费用”。再次，从唐海建与融辉公司法定代表人杨康的微信聊天记录来看，融辉公司2020年2月份因疫情停工，但融辉公司还是向唐海建发放了全额工资，如双方为劳务关系，那么停工期间融辉公司则应停付唐海建工资。此外，唐海建在融辉公司处工作之余接私活也是经过融辉公司同意的，且每次也都向杨康请假报备。一审法院理解所谓“兼职”即融辉公司同意可在公司之外接活。综上，融辉公司为适格的用人单位，唐海建为其提供劳动，融辉公司按月向其发放工资报酬，故一审法院认定双方之间为劳动关系。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。唐海建主张融辉公司少发其2020年3月100元、4月5200元工资，有唐海建与融辉公司法定代表人的微信聊天记录为证，对此予以确认，融辉公司应当及时予以支付。对于融辉公司主张的两笔借款，融辉公司既无证据证明唐海建有借款的意思表示，在唐海建离职后双方商讨工资的微信聊天记录中，融辉公司法定代表人自始至终也未提及借款一事，故一审法院对其该项主张不予采纳。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。唐海建自2019年5月入职，融辉公司一直未与唐海建签订书面劳动合同，故应支付唐海建2019年6月至2020年4月期间未签订劳动合同双倍工资差额56340元，唐海建主张55000元，未超出其实际工资范围，一审法院依法予以支持。唐海建以路途太远为由向融辉公司提出辞职，其并无证据证明系融辉公司违法解除劳动关系，故一审法院对其主张赔偿金的诉讼请求，依法不予支持。一审法院判决：一、融辉公司于判决生效后十日内一次性向唐海建支付未签订劳动合同双倍工资差额55000元、拖欠工资5300元，合计60300元；二、驳回唐海建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取。二审中，上诉人提供如下证据：1.2019年5月25日双方签订的《兼职人员劳务合同》一份，证明双方之间为劳务关系而非劳动关系。2.微信聊天记录一组，证明2020年2月虽然因疫情导致上诉人停工，但是上诉人于2020年2月24日已经复工，被上诉人并未继续上班。3.手机短信记录一份，证明上诉人向被上诉人讨要不当得利。被上诉人对上诉人提供证据的质证意见为：对证据1真实性没有异议，但上诉人对被上诉人均进行考勤，被上诉人除2020年1、2月份外基本满勤，被上诉人缺勤也需要向上诉人履行请假手续，上诉人发放的也为工资而非劳动报酬，被上诉人工作内容也是上诉人的业务组成部分，故该证据不能证明双方之间为劳务关系。同时该合同属于以合法形式掩盖非法目的，应为无效合同，上诉人仍需支付未签订劳动合同的双倍工资差额。对证据2真实性无异议，但是不能证明上诉人证明目的。对证据3真实性无异议，但是不认可上诉人证明目的，短信记录只是反映上诉人认为存在不当得利，但是未得到被上诉人认可。本院认证意见：证据1被上诉人对其真实性无异议，本院予以确认，可以作为本案定案依据。证据2、3被上诉人对其真实性予以认可，本院予以确认，但与本案无关联性。本院经审理查明，除一审查明“双方至今未签订书面劳动合同”有误外，一审查明事实均正确，本院予以确认。本院另查明，2019年5月25日，融辉公司（甲方）与唐海建（乙方）签订《兼职人员劳务合同》一份，合同约定：工作地点：淮安市淮阴区棉花工业园区7号；工作范围：配电箱焊接、剪板、折弯、冲压、装配等；工作方式：包清工，由甲方提供劳保用品和生产机械设备。合同期限：2019年5月4日至2021年1月17日止。劳务工资计价方式：200元/天。其中第三条乙方权利义务处规定：乙方生产过程中必须履行甲方各项指令，服从甲方厂纪厂规，服从产品的质量、进度、人员、设备等项的安排和要求。……乙方在甲方兼职工作期间，不享有事假、病假、婚假、产假、丧假等，由乙方自行购买社会保险。本院再查明，本案一审判决后唐海建也提出上诉，二审中，唐海建于2020年9月23日向本院申请撤回上诉。本院认为，首先，关于双方之间是否构成劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。结合本案合同履行情况以及双方权利义务关系，本院确定双方之间为劳动关系，具体理由如下：1.被上诉人在上诉人处从事焊接配电箱工作，而根据上诉人营业执照显示，该工作也属于上诉人的业务范围。故被上诉人所从事工作内容属于上诉人业务范围。2.根据双方签订的《兼职人员劳务合同》，该合同第三条明确规定被上诉人生产过程中必须履行上诉人各项指令，服从上诉人厂纪厂规，可见被上诉人有遵守上诉人规章制度的义务。同时从一审被上诉人提供的微信记录也可以反映，被上诉人缺勤均须履行口头请假手续，上诉人也正常考勤。3.从考勤记录可以反映被上诉人工作存在固定性、长期性。4.根据被上诉人一审提供的银行明细，可以证明上诉人按月向被上诉人发放工资，工资数额也与合同约定基本相符。5.根据《兼职人员劳务合同》反映，被上诉人工作过程中所需劳动工具、原材料等均由上诉人提供而非被上诉人自带。综上，一审确认双方之间为劳动关系，并无不当，本院予以确认。其次，对于应否支持被上诉人未签订劳动合同的双倍工资差额。根据上诉人二审提供的《兼职人员劳务合同》，虽然该合同名为劳务合同，但实际具备劳动合同的法定要素，合同中对于用人单位的名称、住所；劳动者的名称、居民身份证号码；劳动合同期限；工作内容、工作地点；劳动报酬；休假及社会保险均作出了明确约定，可以视为双方已经签订了书面劳动合同，被上诉人主张该合同无效无法律依据，故被上诉人主张未签订劳动合同的双倍工资差额，无事实依据，本院不予支持。第三，对于欠发工资5300元。一审中被上诉人提供的与融辉公司法定代表人的微信聊天记录可以证明该事实，本院予以支持。上诉人主张应与唐海建对公司借款相抵充，但两者并非同一法律关系，对此本院不予支持。对于上诉人要求被上诉人返还狗，与本案亦非同一法律关系，本院不予支持。上诉人如有证据可另案主张。另外，唐海建二审中申请撤回上诉，不违反法律规定，本院予以准许。综上所述，因二审出现新证据，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初2411号民事判决；二、淮安融辉电气有限公司于本判决生效后十日内支付唐海建欠付工资5300元；三、驳回唐海建的其他诉讼请求。如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取。二审案件受理费10元，由上诉人淮安融辉电气有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 纯审 判 员  柏娟娟审 判 员  王 伟二〇二〇年九月二十九日法官助理  缪 珵书 记 员  张 琦