陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民 事 判决 书     (2020)陕01民终12703号   上诉人（原审原告）：陕西一唯网络科技有限公司，住所地西安市未央区。   法定代表人：田德让，该公司经理。   委托诉讼代理人：申莉娜，陕西众致律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李文革，男，该公司员工，住西安市灞桥区。   上诉人（原审被告）：陕西文广数字网络传媒有限公司，住所地西安市灞桥区。   法定代表人：蔡巧玲，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王庆全，陕西赛达律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司西安分公司，住所地西安曲江新区曲江行政商务区曲江首座大厦** **。   法定代表人：胡昌伟，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王心言，陕西永嘉信律师事务所律师。   上诉人陕西一唯网络科技有限公司（以下简称：一唯公司）、陕西文广数字网络传媒有限公司（以下简称：文广公司）因与被上诉人陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司西安分公司（以下简称：广电分公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   一唯公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判原判第一项为文广公司广电分公司共同支付一唯公司剩余工程款255000元；2.一、二审诉讼费由文广公司、广电分公司承担。事实和理由：一审法院依据一唯公司提供的欠款申请作出判决，因截止2015年12月25日申请日西安市房地产开发总公司仍有95000元进度款未支付，而未在申请书中体现，即该申请中的工程款并非全部的应付工程款。根据广电分公司员工温晓庆签署内容可计算得出，截止2015年12月25日申请之前西安市房地产开发总公司已付广电分公司895000元，一唯公司应收返款447500元，剩余95000元一唯公司应获得一半工程款即47500元。现西安市房地产开发总公司已支付剩余95000元，故一唯公司剩余工程款应加上47500元总计255000元。请求支持一唯公司的上诉请求。   文广公司辩称，其与一唯公司没有合同关系，一唯公司自述是广电分公司指派其施工。其也未与一唯公司结算，对一唯公司主张的款项数额不清楚。应当驳回一唯公司对其的诉讼请求。   广电分公司辩称，其认可一审判决认定的事实，其是和文广公司进行的结算，其作为发包方按照判决付款。不认可余款95000元的一半支付给一唯公司。一唯公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉。   文广公司上诉请求：1.撤销原判，改判由广电分公司向一唯公司支付剩余工程款205000元，文广公司不承担付款义务；2.一、二审诉讼费由一唯公司承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。文广公司与一唯公司之间未签订任何安装施工协议、不存在转包合同关系，不是一唯公司的合同相对方。文广公司仅是代付款方，系代广电分公司向一唯公司付款，对此一唯公司在诉状中亦认可。判令文广公司承担付款义务与事实相悖。二、文广公司与广电分公司之间不存在违法转包情形，原判突破合同相对性判令文广公司承担付款义务无事实和法律依据。三、原判判令给付205000元工程款无事实依据。请求支持文广公司的上诉请求。   一唯公司辩称，文广公司与一唯公司虽未签订书面施工合同，但双方已形成事实的合同关系。文广公司知晓实际由一唯公司施工，最后以文广公司名义配合了验收。部分工程款已由文广公司从广电分公司收取后支付给了一唯公司24万元。文广公司与广电分公司虽名义上为代理合作关系，对外而言为施工合同，由文广公司支付工程款并未突破合同相对性。因文广公司拖延付款，一唯公司向广电分公司申请付款，申请显示205000元尚未支付，一审法院据此认定正确。请求驳回文广公司的上诉请求。   广电分公司述称，其不认可文广公司的上诉请求和理由，一审判决事实认定正确。请求维持原判。   一唯公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令广电分公司、文广公司共同支付一唯公司有限电视入网安装费255000元；2.本案诉讼费用由广电分公司、文广公司承担。   一审法院认定事实，2012年12月11日，广电分公司、文广公司及西安市灞桥区文化体育旅游局三方签订了《代理合作协议》，协议有效期限十年，自2013年12月15日起生效。同日广电分公司与文广公司又签订了《划拨米家崖、XX沟XX小区新建安装工材费协议书》，该协议书约定：XX沟XX小区XX楼，3692户，其中主终端3692户，每主终端340元，副终端0户，工程费用1255280元。   2014年9月15日，西安市房地产开发总公司与广电分公司签订了《有线电视安装入网协议书》，约定了施工地址为西安市XX街道办事处XX路XX沟XX房XX沟XX小区XX#-6#、9#、11#-15#，协议价款为应收新建入户工本材料费总计990000元（其中预计安装客户终端数量为第一个终端3000终端，入户工本材料费330元/终端，小计990000元）等内容。该协议书末页由广电分公司相关工作人员签署，温晓庆签署为“该项目每户一个终端，拟按330元/终端办理，妥否？请领导审批”。曹程签署为“同意此单位为长期合作单位。请领导审批”。郭佩签署为“属实。拟先盖章，请审批。按公司相关政策办理”。杨鹏签名。但该协议书因故由一唯公司施工完毕，工程已交由用户使用。2015年2月17日，文广公司向一唯公司支付材料费240000元。   2015年12月25日，因未得到相应工程款，一唯公司向广电分公司提出申请，内容为“向阳沟廉租房项目前期的洽谈、及后期促成协议签订在陕西一唯网络科技有限公司协助下顺利完成。和甲方协议签订后，城东公司领导决定由陕西文广数字网络传媒有限公司签订有线电视入网安装协议，并安排一唯公司施工。施工费由文广公司代为转付给一唯公司，付款过程由城东公司负责监督及催要。现在向阳沟工地分配网工程已全部施工完成，甲方支付给广电网络的安装费也已收到。由于文广公司收到返款后拒不支付施工费，一唯公司应收到的施工费207500元至今无着落，供货商和工人整天来公司要钱，使公司几乎无法正常运行，年关又将到来，为保证农民工能顺利拿到工资，安心过年，特申请广电网络西安分公司把施工费直接返还给一唯公司，望领导酌情批准。” 该申请末页由广电分公司相关工作人员签署，郭佩于2015年12月3日签署为“情况属实，请曹总审核。请灞桥公司议处”。曹程签名。刘炜于2015年12月30日签署为“经了解情况属实，拟同意。请原城东公司领导审核，请杨总审批”。温晓庆于2016年1月5日签署为“我公司与西安市房地产开发总公司签订的XX沟XX房XX线电视安装入网协议（CDT201400067），该项目共计3000户，每户330元一个终端，合同总金额为990000元整，施工单号为CDS20140174，现分配网工程已全部完成，甲方已于2014年12月11日支付广电495000元，2015年5月28日支付广电400000元，待支付款项为95000元整”。   2019年1月22日，一唯公司因无法拿到工程款，对涉案小区信号采取中断措施，广电分公司召集其分公司市场部、集团客户公司、灞桥公司及一唯公司和文广公司开会，并形成会议纪要“受陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司西安分公司领导委托，灞桥公司会同分公司市场部及XX户XX组XX组，就陕西文广数字网络传媒有限公司与陕西一唯网络科技有限公司关于向阳沟廉租房工程款纠纷一事进行协调。现会议纪要如下：一、向阳沟廉租房项目为文广公司代理开发项目，XX城XX沟通介绍，一唯公司受文广公司委托进行了有线电视网络施工工程建设。各方对上述事实均确认无误。二、一唯公司同意向文广公司提供施工及结算资料，具体资料由双方协商解决。三、一唯公司承诺从即日起，不再通过中断信号等极端方式处理解决问题，并向广电网络、向阳沟廉租房物业及广大业主表示诚挚的歉意。” 苏某某代表文广公司在上述会议记录上签名，其身份系文广公司法定代表人蔡巧玲的前夫。   一审法院认为，本案的争议焦点：一、一唯公司与文广公司之间是否存在合同关系；二、广电分公司是否应该承担付款义务；三、剩余工程款的具体金额。争议焦点一，一唯公司与文广公司之间是否存在合同关系。合同双方当事人意思表示一致达成的协议，不违反法律法规的强制性规定，即为合法有效。该意思表示一致，指承诺的内容与要约的内容一致，具体包括双方当事人通过直接磋商就合同内容达成一致，还应包括双方就合同内容均向同一第三人表达一致的情形。本案中，从广电分公司、文广公司、西安市灞桥区文化体育旅游局三方签订的《代理合作协议》，及广电分公司与文广公司签订的《划拨米家崖、XX沟XX小区新建安装工材费协议书》的约定来看，明确了涉案入网工程应由文广公司进行施工；但从文广公司的付款行为、广电分公司相关工作人员对一唯公司申请的确认行为，以及一唯公司、广电分公司、文广公司对2019年1月22日三方会议纪要的确认行为，能证实经广电分公司撮合，一唯公司与文广公司存在就双方之间的施工合同内容，均向广电分公司作出了意思表示一致的确认行为，故一唯公司与文广公司之间存在转包施工合同关系。一唯公司已按约定完成施工并已交付使用，文广公司应向一唯公司支付约定价款。争议焦点二，广电分公司是否应该承担付款义务。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。广电分公司系涉案工程的承包单位，其将工程全部转包给文广公司，违反了上述法律的禁止性规定，转包行为无效；广电分公司对文广公司将工程全部交由一唯公司施工、一唯公司系实际施工人的事实完全知情，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，一唯公司要求广电分公司对剩余工程款承担付款责任，应予支持。争议焦点三，剩余工程款的具体金额。2019年1月22日的三方会议纪要第一条“向阳沟廉租房项目为文广公司代理开发项目，XX城XX沟通介绍，一唯公司受文广公司委托进行了有线电视网络施工工程建设”，明确该工程经由广电分公司介绍，且广电分公司亦系涉案工程的承包单位，从地位上来讲其应熟悉双方之间结算的方式；据广电分公司相关工作人员对一唯公司2015年12月25日向其提出的申请进行签署确认，该申请上一唯公司载明欠付工程款的金额为205000元，广电分公司的相关工作人员未提出异议，应视为对欠付工程款的认可，故本案欠付工程款的金额为205000元。综上，广电分公司将承揽的涉案工程全部转包给文广公司，文广公司又将工程再转包给一唯公司，一唯公司作为实际施工人完成有线电视入网安装并交付使用，文广公司应向一唯公司支付剩余工程款，广电分公司因转包行为无效，一唯公司诉请其与文广公司共同支付工程款，于法不背，予以准许。依据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第三十条、第四十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、陕西文广数字网络传媒有限公司、陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内共同支付陕西一唯网络科技有限公司剩余工程款205000元；二、驳回陕西一唯网络科技有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5072元，一唯公司已预交，由一唯公司承担995元，文广公司、广电分公司承担4077元（与判决主文内容一并给付一唯公司）。   本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。   另查明，2012年12月11日广电分公司、文广公司及西安市灞桥区文化体育旅游局三方所签《代理合作协议》落款部分由苏某某在乙方文广公司“法定代表人（负责）人（签字）”处签字。   2012年12月11日广电分公司与文广公司签订的《划拨米家崖、XX沟XX小区新建安装工材费协议书》约定“五、佣金约定：1.广电分公司从上述项目有线电视安装工材费总额中，扣除13.5%的相关税款管理费用，预留10%的质保金，剩余76.5%的结算款项作为代理佣金，在广电分公司收到安装工材费后1个月内，一次性划拨给文广公司，用于上述项目的有线电视网络建设。苏某某代表乙方文广公司在该协议书落款处签字。   2015年2月16日，广电分公司向文广公司转账支付向阳沟廉租房代理开发费378675元，2015年6月25日，广电分公司向文广公司转账支付向阳沟廉租房代理开发费276800元，以上两笔共计655475元。    2018年6月25日，西安市房地产开发总公司向广电分公司转账支付向阳沟工程款95000元。   一审中，一唯公司称其2015年12月25日的付款申请中主张的“应收到的施工费207500元”系按照总工程款的50%计算即（495000元+400000元）/2-24万元所得。   二审中，一唯公司提供了2015年4月7日金额10万元的《建筑业统一发票（自开）》（存根联）、2015年4月14日金额10万元的《建筑业统一发票（自开）》（存根联）、2015年4月14日金额47500元的《建筑业统一发票（自开）》（存根联）复印件（三张发票金额共计247500元），载明的付款方均为“陕西文广数字网络传媒有限公司”、收款方均为“陕西一唯网络科技有限公司”、工程项目名称均为“有线电视安装”、付款方“是否为总包人”栏均为“否”、收款方“是否为分包人”栏均为“是”，以期证明文广公司向其支付24万元工程款时，其开具的发票联交给了文广公司，载明其是分包人。文广公司质证称，上述发票因无原件，对真实性、关联性、证明目的均不认可，发票金额与其转账数额不一致，转账记录显示用途是材料款。广电分公司对上述证据的真实性、证明目的不发表意见。   广电分公司称，其与文广公司签订的合同，与一唯公司之间没有合同关系，没有指派一唯公司施工，只是在文广公司和一唯公司之间居中调解；截止2015年底其按照《划拨米家崖、XX沟XX小区新建安装工材费协议书》约定的比例共向文广公司支付了655475元，目前尚未与文广公司进行结算，不确定后续剩余款项的金额；已付款24万元不是文广公司代其向一唯公司支付，其只向文广公司付款，不干涉文广公司向谁付款；2019年1月22日的会议纪要是其组织文广公司和一唯公司在其公司调解时形成的，其上文广公司人员签字真实。文广公司称其与广电分公司没有就双方合同项下的工程款进行结算，对应付款总额、已付款数额不清楚。   本院认为，本案争议焦点问题是：1.涉案工程款的付款责任主体；2.一唯公司剩余工程款的数额。    一、关于涉案工程款的付款责任主体问题   本案中，广电分公司与文广公司签订《划拨米家崖、XX沟XX小区新建安装工材费协议书》约定由文广公司负责合同项下有线电视网络的具体施工，项目完工后广电分公司按约定向文广公司结算代理佣金，双方之间的权利义务关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”规定的承揽合同的特征，形成承揽合同法律关系。该合同项下涉案的有线电视网络实际由一唯公司安装施工，广电分公司、文广公司、一唯公司于2019年1月22日签署会议纪要确认“向阳沟廉租房项目为文广公司代理开发项目，XX城XX沟通介绍，一唯公司受文广公司委托进行了有线电视网络施工工程建设”，据此应该认定一唯公司从文广公司承揽了涉案有线电视网络安装工程，双方之间亦形成承揽合同法律关系。因此，本案应为承揽合同纠纷。   另外，广电分公司、文广公司、一唯公司之间的付款流程亦可印证上述不同主体之间的合同关系，因此，一唯公司与广电分公司并无合同关系，其合同相对方是文广公司，根据合同相对性，一唯公司涉案工程款的付款责任主体是文广公司，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”判令广电分公司向一唯公司承担付款责任，适用法律错误，本院予以纠正。一唯公司要求广电分公司在本案中承担付款责任依据不足，对其该部分诉请不予支持。   二、关于一唯公司剩余工程款的数额问题   文广公司在将其从广电分公司承揽的涉案有线电视网络安装项目委托一唯公司施工、一唯公司实际完成了涉案项目施工、文广公司向一唯公司支付了24万元费用的情况下，一概否认其与一唯公司之间的合同关系，未就一唯公司的工程款数额、计算标准、结算方式等提出具体的抗辩，一唯公司就其主张的工程款数额提出了初步的计算依据和来源、总数额（24万元+255000元）未超出广电分公司已付文广公司的款项数额655475元，故予以采信，因此，文广公司还应支付一唯公司剩余工程款255000元，对原判认定的应付款项数额予以变更。   至于文广公司与广电分公司《划拨米家崖、XX沟XX小区新建安装工材费协议书》项下的权利义务关系及款项的结算（包括应付、欠付款等）双方另行解决。   综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：   一、撤销西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初444号民事判决第二项；   二、变更西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初444号民事判决第一项为：陕西文广数字网络传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西一唯网络科技有限公司剩余工程款255000元；   三、驳回陕西一唯网络科技有限公司其余诉讼请求。   一审案件受理费5072元（一唯公司已预交），二审诉讼费6122元（一唯公司预交1050元、文广公司预交5072元），共计11194元，由文广公司负担。   本判决为终审判决。         审 判 长  张    熠    审判员  臧振华    审判员  侯林泉   二○二○年九月二十七日   法 官助 理  郑    蓉   书 记 员  华罗庚      1