广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9221号上诉人（原审原告）：黄支培，男，汉族，1984年11月10日出生，住广东省肇庆市怀集县。委托诉讼代理人：赵星，广东海迪森律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市粤绍土石方工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：梁绍宜。委托诉讼代理人：邝国锋，广东千度律师事务所律师。上诉人黄支培与上诉人佛山市粤绍土石方工程有限公司（以下简称粤绍公司）劳动争议一案，双方均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初10946号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。原审法院经审查，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条,《广东省工资支付条例》第十条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、确认原告黄支培与被告佛山市粤绍土石方工程有限公司在2019年10月20日至2020年1月14日期间存在劳动关系；二、被告佛山市粤绍土石方工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告黄支培支付2019年12月工资8006.01元、2020年1月工资684.91元；三、被告佛山市粤绍土石方工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告黄支培支付经济补偿4384.16元；四、驳回原告黄支培的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”黄支培不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院依据粤绍公司提供的部分运输单认定黄支培2020年1月的工资仅为684.91元，系认定事实错误。黄支培2020年1月的工资应为4645.26元。首先，运输单掌握在粤绍公司手中，黄支培在日常工作中，不可能对每一张运输单据均拍照留底，原审法院以黄支培未提供2020年1月所有的运输单据要求黄支培承担举证不能的后果，对于黄支培过于严苛。其次，通过黄支培、粤绍公司均确认的2019年11月、12月的工资单，可以看出黄支培每月的运输次数均为82次。黄支培、粤绍公司在仲裁、一审庭审中均已确认黄支培是2020年1月15日左右最后一天上班，黄支培主张2020年1月共计运输25次左右，更加符合实际情况。最后，由于黄支培无法提供2020年1月所有的运输单据，主张2020年1月的工资按照其入职以来的平均工资计算。由于黄支培2019年10月没有工作满一个月，按照黄支培与粤绍公司均已确认的2019年11月、12月的工资计算，黄支培的平均工资为（9530.63+8006.01）÷2=8768.32元，黄支培据此主张其1月工资为8768.32÷2=4384.16元。二、原审法院认定《劳务协议》、《申请书》、《协议书》应视为黄支培与粤绍公司签订了书面的劳动合同系事实认定错误，粤绍公司从未与黄支培签订劳动合同，应向黄支培支付2019年11月20日至2020年1月15日未签劳动合同工资差额合计15567.05元。首先，粤绍公司与黄支培所签订的《劳务协议》、《申请书》、《协议书》未完全具备劳动合同的必备条款，该协议书不应视为劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。粤绍公司与黄支培签订的协议书中并未对劳动合同期限、工作地点、工作时间、休息休假、劳动保护、劳动条件和职业危害防护进行约定，该协议书不应视为劳动合同。其次，粤绍公司在一审中已自认其并未与黄支培签订书面的劳动合同。根据粤绍公司提供的证据《协议书》，粤绍公司已明确注明，其并未与黄支培签订《劳动合同》。最后，从立法本意来讲，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的目的在于督促用人单位与劳动者签订书面的劳动合同，明确权利义务，保护劳动者的合法权益。在本案中，粤绍公司故意通过签订《劳务协议》、《申请书》、《协议书》逃避用人单位的法律责任，未为黄支培购买社保、多次拖欠黄支培的工资，严重侵害了黄支培作为劳动者的基本权益。鉴于以上分析，粤绍公司应向黄支培支付未签劳动合同的双倍工资差额，具体计算方式为：2019年11月20日至11月30日的工资为3176.88元（9530.63÷3=3176.88元），2019年12月的工资为8006.01元，2020年1月的工资为4384.16元，合计15567.05元。综上，黄支培上诉请求：1.撤销原审判决第二项“被告向原告支付2020年1月工资684.91元”部分，依法改判粤绍公司向黄支培支付2020年1月工资4384.16元；2.撤销原审判决第四项，依法改判粤绍公司向黄支培支付2019年11月20日至2020年1月15日未签劳动合同的双倍工资差额合计15567.05元。以上请求金额合计19951.21元。针对黄支培的上诉，粤绍公司答辩称：与粤绍公司的上诉状意见及上诉补充意见一致。粤绍公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、对是否存在劳动关系的认定上，一审法院违反法律的规定，强行干涉粤绍公司自主选择的权利。（一）我国的市场主体，包括粤绍公司在内的任何一家企业，都有自主选择符合自身的经营模式和经营方式的权利，这种经营模式和经营方式，包括但不限于企业内部的制度性安排、交易方式、生产经营模式、财务运作方式及用人方式等。本案中，所涉及的就是企业自主选择的用人方式。粤绍公司在本案中，需要着重强调，任何一家企业的用人方式，是企业本身可以自主选择与自主安排的权利，只要没有违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，只要企业对外、对内的用人方式是企业及相关人员真实的意思表示，从法律上说，都应当得到认可。我国法律对企业的用人方式没有强制性的规定与安排，法院也不应当强行干涉这种属于企业的自主选择的权利。（二）从企业的用人方式来说，具体包括以劳动关系的方式来用人和以劳务关系的方式来用人。当然，这两种用人方式孰优孰劣、孰好孰坏，不能一概而论，企业可以根据自身的需要，去具体选择以何种方式来用人。企业的这种自身需要的认定，包括自身的生产经营模式、收入的分配方式、利润的分配方式等。（三）本案中，粤绍公司根据自身的经营模式和收入、利润的分配方式，选择了以劳务关系的方式来用人，是其根据自身的需要而选择的，这种选择对外要发生法律上的效力，还需要与相应的劳务人员签订书面的劳务协议、履行具体的劳务内容、支付相应的劳务费用等一系列的法律事实进行确认。（四）涉案的《劳务协议》、《协议书》，是粤绍公司与黄支培真实的意思表示，在签订《劳务协议》、《协议书》时，不存在粤绍公司对黄支培的欺诈与胁迫，黄支培为完全民事行为能力的人，不存在重大误解的情形。从《劳务协议》、《协议书》的具体约定上看，均以渣土运输劳务、成本的分摊、利润的分配为基础性的要素，结合款项的支付等事实，整体上均构成了劳务合同的法律关系。二、一审法院在法律的适用上，存在明显的错误。原审判决认定双方之间存在劳动关系的法律依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》，从该通知的相关条文上看，其适用有一个前提性的条件即用人单位与劳动者未订立书面的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十条也规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案的客观事实是，粤绍公司与黄支培确实没有签订书面的劳动合同。对于该事实，双方均在劳动仲裁阶段与一审诉讼时确认的，并且，黄支培在劳动仲裁阶段与一审诉讼时都主张未签订劳动合同的双倍工资支付。但一审法院强行认定涉案的《劳务协议》、《协议书》为书面的劳动合同。对此，本案存在一个焦点性的问题判断即涉案的《劳务协议》、《协议书》是劳动合同，还是劳务协议。（一）粤绍公司与黄支培在劳动仲裁阶段与一审诉讼时均认为没有签订书面的劳动合同，也就是说，黄支培不认为《劳务协议》、《协议书》是劳动合同，否则，就不存在主张未签订劳动合同的双倍工资支付。粤绍公司也不认为《劳务协议》、《协议书》是劳动合同，因为粤绍公司一直认为，双方对《劳务协议》、《协议书》的履行，都是按照劳务关系的方式去履行的。鉴于双方对《劳务协议》、《协议书》都不认为是劳动合同。粤绍公司与黄支培对《劳务协议》、《协议书》真实的意思表示都不认为是劳动合同的性质，一审法院违反双方当事人真实的意思表示，强行干涉和改变双方当事人的真实意思，其本身是违反法律的，适用法律就存在明显错误。（二）对《劳务协议》、《协议书》性质的认定，应当以双方当事人真实的意思表示为基础，结合相关的法律、行政法规的规定来进行认定。（三）本案中，双方没有签订书面的劳动合同，但签订了《劳务协议》、《协议书》，双方对《劳务协议》、《协议书》性质的主张都不认为是劳动合同，因此，本案不能以《关于确立劳动关系有关事项的通知》来认定双方之间存在劳动合同的法律关系。至于是否成立劳务合同的法律关系，可按照本案的相关证据进行认定。三、粤绍公司与黄支培之间的法律关系。基于上述的论述，双方当事人对涉案的《劳务协议》、《协议书》真实的意思表示都不认为是劳动合同，而毫无疑问的是，双方之间是存在合同关系的，这种合同关系，无论是劳务合同的法律关系，还是其他合同类型的法律关系，都受到《合同法》（或是《民法典》第三编合同的相关条款）的调整与规制。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定系适用法律错误。四、基于粤绍公司与黄支培不存在劳动关系，相关的经济补偿等问题，都不存在法律依据。关于反诉问题，粤绍公司在劳动仲裁阶段，就已经书面提出，只是劳动仲裁委员会认为是劳务法律关系而不予受理，一审法院对反诉问题的认定，也是错误的。五、黄支培上诉主张涉案的《劳务协议》、《协议书》不应视为劳动合同，对于《劳务协议》、《协议书》不属于劳动合同这个问题上，粤绍公司与黄支培是没有争议的，双方共同确认《劳务协议》、《协议书》约定的真实意思不是劳动合同。因此，法院对《劳务协议》、《协议书》性质的认定，应当以双方当事人真实的意思表示为基础，并结合相关的法律进行认定。一审法院违背了双方当事人对《劳务协议》、《协议书》真实的意思表示，主观臆断地认为《劳务协议》、《协议书》应视为劳动合同，进而依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》确认了双方之间存在劳动关系，一审法院查明及认定的事实错误，适用法律错误。六、关于工资明细表当中“维修费”一项的问题。在黄支培以往的运输当中，无论多与少，都存在维修费相应数额的分摊，且2019年12月份，双方当事人都确认了存在维修费210元的事实。2020年1月份，黄支培也确认存在撞烂公司围墙、车辆维修等事实，一审法院无视该事实，只以“被告未能提供证据予以证明”来豁免黄支培应当分摊的费用，显然与事实不符。倘若以举证不能来否认双方当事人均已确认了的事实，原审判决并不是以事实为依据，而是以推理、推断为依据。七、关于8006.01元支付的问题。粤绍公司并不是不支付该款项，而是存在与黄支培撞烂围墙、损坏车辆费用理清、结清之后，进行结算支付。如果支付了，要通过另案起诉进行追偿。很明显，这样很不切合实际。在双方劳务关系的款项范围内进行理算与结清，并没有违反法律的规定，也是客观实际上的需要。一审法院以未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同为由，支持黄支培主张的经济补偿的请求，没有事实依据与法律依据。综上，粤绍公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决；2.依法驳回黄支培在一审时对粤绍公司的诉讼请求；3.本案一审、二审的诉讼费用由黄支培承担。针对粤绍公司的上诉，黄支培答辩称：一、黄支培与粤绍公司之间具有人身属性的隶属关系，符合劳动关系的法律要件，双方之间应被认定为劳动关系。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核）等，成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，黄支培与粤绍公司之间虽然签订的是劳务协议，但是双方之间的法律关系在实质上符合我国法律关于劳动关系的认定要件，双方之间的关系应认定为劳动关系。首先，黄支培作为一名36岁的自然人、粤绍公司作为一家有限责任公司，符合我国法律、法规规定的主体资格。其次，黄支培受粤绍公司管理，双方之间具有管理上的隶属关系，具体表现在：在职期间，黄支培的职位为司机，具体负责驾驶粤绍公司提供的粤E*****车辆进行渣土运输工作。由于粤绍公司的车辆与其聘请的司机均是一一匹配，黄支培与粤绍公司之间的关系具有长期、持续、稳定的特征。粤绍公司通过制定《车辆安全检查制度》、《道路交通事故应急方案》、《驾驶员安全操作规程》、《GPS管理制度》、《车辆管理员安全管理制度》、《安全隐患排查治理及检查制度》对黄支培在内的司机进行严格的日常管理。粤绍公司对黄支培进行考勤管理，规定黄支培每月经其上级车队长陈某批准可以请假休息3天，请假超过3天，粤绍公司按100元-200元/天的标准扣减黄支培的工资。最后，粤绍公司的主营业务包括道路货物运输，黄支培提供的劳动即渣土运输服务属于粤绍公司业务的组成部分。二、关于反诉问题，粤绍公司的陈述自相矛盾。首先，既然粤绍公司坚称其与黄支培系劳务关系，而劳务纠纷无需仲裁前置，又为何在仲裁阶段提出反申请，粤绍公司的做法自相矛盾。其次，粤绍公司在上诉状中所写劳动仲裁委认为是劳务关系而不予受理其反请求申请系虚假陈述。真实情况是：粤绍公司未在庭审前按照规定程序提出反申请，在仲裁庭审当日，经仲裁员释明，粤绍公司将《反请求申请书》作为证据提交。以上事实，可以通过查阅仲裁庭审笔录核实。三、据黄支培了解，在本案一审判决作出后，粤绍公司已为其公司的在职司机购买了社保，粤绍公司以其实际行动确认了其与司机之间系劳动关系而非劳务关系。二审期间，黄支培及粤绍公司均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系因请求确认劳动关系及支付劳动报酬等而引发的劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。综合双方的上诉、答辩意见，就本案二审的争议问题具体评析如下：一、劳动关系问题双方均确认黄支培在粤绍公司提供劳务驾驶货车获得报酬，但对双方的法律关系属性各执一词。黄支培认为其与粤绍公司系劳动关系，粤绍公司则上诉主张双方是劳务关系。而劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同或实际建立劳动关系，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取工资所产生的法律关系。劳动关系最基本和最显著特征是用人单位与劳动者之间不仅存在财产关系，还存在人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其各项考勤、用工管理等规章制度，成为用人单位的内部职工。而劳务关系双方当事人彼此之间互相平等，无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利义务。具体到本案中，第一，根据查明的事实，粤绍公司的经营范围之一为道路货物运输，黄支培担任货车司机，固定驾驶粤绍公司分配给黄支培的货车从事运输工作，黄支培的工作属于粤绍公司的业务组成部分。第二，根据双方均确认的事实，黄支培的报酬费用结算周期为自然月，计酬时间与工资类同。第四，粤绍公司制定了《车辆安全检查制度》、《道路交通事故应急预案》、《驾驶员安全操作规程》、《GPS管理制度》、《车队管理员安全管理制度》、《安全隐患排查治理及检查制度》等约束驾驶员的行为。根据粤绍公司在仲裁阶段提供的证人证言反映，黄支培每月享受3天假期，休息需要向老板或者车队长请假，缺勤需扣款。也即黄支培实际接受粤绍公司的考勤管理。虽然双方签订了《劳务协议》，但是粤绍公司在实际履行过程中对黄支培进行了劳动管理，双方之间的法律关系特征符合劳动关系的要件。因此，对粤绍公司上诉主张双方并不存在人身隶属性，双方并非劳动关系的主张不予采纳。双方均确认黄支培于2019年10月20日开始在粤绍公司从事驾驶员工作，结合粤绍公司在仲裁阶段提供的证人证言称黄支培于2020年1月14日左右不在粤绍公司工作的情况，原审法院采信黄支培的主张，确认双方自2019年10月20日起至2020年1月14日期间存在劳动关系处理正确，本院予以维持。二、关于工资问题双方均确认粤绍公司未向黄支培支付2019年12月工资8006.01元，原审确认粤绍公司应支付黄支培2019年12月工资8006.01元并无不当。关于2020年1月工资数额问题，黄支培主张应按照其此前已领取的工资的平均数额核算其该月工资。但双方均确认黄支培的计酬方式为运费总额扣减各项运输成本后按比例分成，而黄支培未能提供其2020年1月已完成多于原审核定的运输任务，对其超过原审核定部分的主张不予采纳。原审按照查明的运输单结合双方计酬约定核定粤绍公司应向黄支培支付2020年1月工资684.91元并无不当，本院予以维持。三、未签订书面劳动合同二倍工资差额问题黄支培主张双方未签订书面劳动合同，但根据双方签字盖章的《劳务协议》、《申请书》、《协议书》等反映，双方已经就报酬、社会保险及其缴纳、劳动关系的解除等进行了约定，上述协议已初步具备劳动合同的基本条款，应视为双方就劳动关系的有关情况进行了书面约定，黄支培主张没有签订书面劳动合同并请求未签订书面劳动合同二倍工资差额没有理据，原审法院未予采纳并无不当。四、经济补偿金问题根据查明的事实，粤绍公司确拖欠黄支培2019年12月及2020年1月份工资未付，黄支培以粤绍公司未及时足额支付劳动报酬为由请求解除劳动关系并要求支付经济补偿金，其请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定。经核算，粤绍公司应向黄支培支付解除劳动关系经济补偿金4384.16元，原审处理正确，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费10元，由佛山市粤绍土石方工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钟 玲审判员 黄雪鹄审判员 周 嫄二〇二〇年九月二十七日书记员 钟秀婷