云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终819号上诉人（原审被告）：云南保山城南建筑工程有限责任公司。住所地：保山市隆阳区永昌街道办事处远征路。统一社会信用代码：915305007273183357。法定代表人：顾文升，系该公司董事长。委托诉讼代理人：寸斐，云南金曦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：严朝，北京（盈科）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张自根，男，1968年2月7日生，汉族，住保山市隆阳区。委托诉讼代理人：李汀，云南南亚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：郭自林，男，1961年10月26日生，汉族，住保山市隆阳区。（未到庭）上诉人云南保山建筑工程有限责任公司（以下简称城南建筑公司）因与被上诉人张自根、郭自林承揽合同纠纷一案，不服腾冲市人民法院（2019）云0581民初4506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城南建筑公司上诉请求：1、请求依法撤销腾冲市人民法院（2019）云0502民初3601号民事判决，改判驳回被上诉人张自根对上诉人城南建筑公司的全部诉讼请求；2、由被上诉人张自根承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定“按建筑面积9988.75平方米计算合同约定施工范围的打砖、粉墙面积”与客观实际不符。被上诉人张自根与被上诉人郭志林并没有对被上诉人张自根实际完成的工程量进行过结算或确认，被上诉人张自根单方计算没有事实依据，应当承担举证不能的不利法律后果。被上诉人张自跟一审自认由其他人完成了部分工程，被上诉人张自根没有证据予以证实涉案工程建筑面积为9988.93平方米的打砖、粉墙工程都是其自己施工完成的，不具备排他性和唯一性。一审判决把上诉人城南建筑公司与腾冲杜鹃王旅游产品开发有限公司双方确认的建筑面积9988.75平方米直接嫁接过来认定被上诉人张自根完成的工程量为9988.75平方米，属于移花接木，没有事实和法律依据。一审判决在对被上诉人张自根私自制作的结算单不予采信的情况下，却使用了结算单的数据，造成了对上诉人不利的后果，尤其是对他人做的1244.64平方米以25元/㎡扣除，与合同约定93元/㎡不符。二、一审判决认定“郭自林系项目经理”，没有事实依据。担任任何一个工程的项目经理必须有国家有关行政部门颁发的相应资质，方可满足法定条件，否则无资质人员一律不得担任。被上诉人郭自林是没有项目经理资质的，因此郭自林担任涉案工程的项目经理与客观事实不符。三、一审判决在法律适用上存在错误。一审判决将本案的案由定为承揽合同纠纷是错误的，涉案纠纷很明显属于建设工程合同纠纷，应当适用建设工程领域的相应法律规定。一审判决在举证责任的分配上存在错误，张自根作为原告应当依据“谁主张，谁举证”的原则为自己诉请承担举证责任，如不能举证应当承担相应的法律后果。一审判决认为上诉人与被上诉人郭自林系“委托负责施工”关系，郭自林实施的行为应当由上诉人承担，是错误的。上诉人与郭自林系平等主体，不存在也没有任何依据予以证实二者之间存在委托关系，同时依据合同相对性原则，郭自林与张自根的合同关系与上诉人无关，上诉人既不是案涉工程的发包人，也不是案涉工程的合同相对方。一审判决既然认定上诉人与被上诉人郭自林系委托关系，假设该观点成立，很明显被上诉人郭自林在本案中也是存在过错的（未经同意将工程违法转包和分包），依据委托法律关系的有关规定，郭自林也应承担相应的付款责任，而不是判决上诉人一方承担责任。综上，一审判决在事实认定和适用法律适用上均存在错误，请二审法院查清本案事实，依法予以改判驳回被上诉人张自根对上诉人的全部诉讼请求。张自根辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对一审判决对我起诉的351499元仅支持了130000多元，我对未支持的210000多元保留追诉权。上诉人对一审判决中认定的9988.75平方米有疑义，认为是由我自己制作的结算单得出的数据，一审判决未采信结算单，而是结合我提交的其他相关证据，依据工程结算书确定的9988.75平方米的建筑面积，上诉人城南建筑公司和杜鹃王公司对结算面积是予以确认的。郭自林经本院公告送达起诉状副本、应诉及举证通知书、开庭传票等，未到庭对本案事实进行陈述和答辩。张自根向一审法院的起诉请求：1、请求判令被告立即支付原告工程欠款351499.49元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月9日，被告保山城南建筑公司与腾冲杜鹃王旅游产品开发有限公司签订《协议书》一份，由被告保山城南建筑公司承建腾冲杜鹃王旅游产品一条街项目的1栋、2栋双方约定范围内工程，郭自林系该项目经理。协议签订后，被告郭自林与原告张自根签订《合同书》一份，约定除城南建筑公司提供塔吊外，其他机械设备由张自根负责，并以单包工形式将保山城南建筑公司承建的腾冲杜鹃王旅游产品一条街项目的1栋、2栋房屋的打砖、粉墙工程交由张自根承建，单价为每平方米以93元。工程结束后，于2014年3月13日，被告城南建筑公司与腾冲杜鹃王旅游产品开发有限公司进行了结算，双方确认杜鹃王旅游产品一条街项目的1栋、2栋房屋建筑面积为9988.75平方米。现腾冲杜鹃王旅游产品一条街项目工程现已竣工验收。另外，原告在庭审中自认截止目前为止，被告共向原告支付工程款760000元，同时，原告认可1栋2号、3号楼墙体由其他人砌筑了一部份，可从工程款中扣除31116元。一审法院认为，本案中原告张自根与被告郭自林虽未进行结算，但城南建筑公司与腾冲杜鹃王旅游产品开发有限公司已进行了结算，且从该结算书中可以看出杜鹃王旅游产品一条街项目的1栋、2栋房屋的建筑面积为9988.75平方米，故原告要求按建筑面积计算合同约定施工范围的打砖、粉墙面积符合客观实际，一审法院予以支持，按合同约定单价为93元/每方米，工程价款应为9988.75平方米×93元＝928953.75元，扣除已支付的部分及其他人砌筑的部分外，实际还欠打砖、粉墙的工程款为137837.75元（928953.75元-760000元-31116元＝137837.75元）。原告主张的混凝土浇筑的工程款90729元（3629.16平方米×25元＝90729元）、屋顶女儿墙浇注的工程款27850元（575米×50元＝28750元）、构造柱钢筋制作安装的工程款19350元（645根×30元＝19350元）及工人借调的工资4600元（46人，每个工以100元计算）的诉请，因双方所签订的合同未进行约定，无法确认该工程是否是原告施工，故一审法院不予支持。综上，一审法院对原告的诉讼请求予以部分支持137837.75元。关于原告的工程款应当由谁支付的问题，杜鹃王旅游产品一条街项目工程由城南建筑公司承建，郭自林系该公司项目经理，应视为公司委托郭自林负责施工，郭自林实施的行为由城南公司承担，该欠款应由城南公司负责支付。被告郭自林经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、由被告云南保山城南建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告张自根工程款137837.75元；二、驳回原告张自根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6572元，由原告张自根负担3572元，被告云南保山城南建筑工程有限责任公司负担3000元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院于2020年9月23日询问了为被上诉人郭自林现场管理施工人员王某，王某证言证明了被上诉人张自根完成了案涉工程的全部打砖、粉墙，但张自根进场前有一伙人在做，因不符合质量要求而拒绝返工，才由张自根进场接收全部打砖、粉墙，之前的那伙人按照面积1000多平方结算了工钱，但对结算单价记不得了，对被上诉人张自根、郭自林之间是否进行过结算不清楚；经本院向上诉人城南建筑公司予以质证，上诉人城南建筑公司认为证人王某证言一、二审不一致，该证言不足以证明别人实际施工面积为1244.64平方米和25元／㎡单价，对证人王某的证言不予采信；本院认为证人王某证言证明了当时的客观事实，即被上诉人张自根完成了案涉工程的全部打打砖、粉墙9988.75平方米，有部分打砖是别人做了不符合质量规范，由被上诉人张自根接收并继续完成打砖、粉墙，该证言并不存在一、二审矛盾的情况，而是对一审未查明的问题作了进一步证实，对该证言的真实性、合法性、关联性应依法予以采信。二审查明在被上诉人张自根与被上诉人郭自林签订合同并进场接收案涉工程打砖、粉墙之前，有一伙人做了案涉工程部分打砖，被郭自林辞退并已结算工钱。其他的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：被上诉人郭自林将杜鹃王旅游产品一条街项目中打砖、粉墙分包给被上诉人张自根的行为是否属公司行为？关于该争议焦点，一审法院认定杜鹃王旅游产品一条街项目工程由城南建筑公司承建，郭自林系该公司项目经理，应视为公司委托郭自林负责施工，郭自林实施的行为由城南建筑公司承担。本院认为该认定和处理意见正确，上诉人城南建筑公司不承认在腾冲杜鹃王旅游产品一条街项目中“郭自林系项目经理”，没有事实依据，一审卷宗材料中有被上诉人郭自林以案涉工程项目经理身份签字的合同、结算书等工程资料，并有部分加盖有云南保山城南建筑工程有限责任公司旅游一条街工程项目部的印章，而上诉人城南建筑公司却在二审庭审中称案涉工程项目部没有公章、郭自林没有项目经理资质，此说法不能抗辩、否认上诉人城南建筑公司委托被上诉人郭自林对案涉工程现场进行管理的事实，更不能否认被上诉人郭自林将工程转包和分包的事实，至于是否同意并授权转包、分包属于上诉人城南建筑公司的内部管理行为，因此，可以认定被上诉人郭自林将杜鹃王旅游产品一条街项目中打砖、粉墙分包给被上诉人张自根的行为属于公司行为。现上诉人城南建筑公司对被上诉人张自根、郭自林之间的结算单价是予以认可的，而对工程量不予认可，但案涉工程发包方腾冲县杜鹃王旅游开发有限公司与承包人城南建筑公司对案涉工程已全部验收、结算，对案涉工程总建筑面积9988.75平方米已签字认可，而本案中被上诉人郭自林、张自根签订的合同内容是由乙方负责案涉工程的打砖、粉墙，并约定单价为93元／㎡，虽然合同本身对总面积没有约定，但根据一审庭审中的证人陈述和相关证据材料真实，案涉工程的所有打砖、粉墙都是由被上诉人张自根负责施工并完成的，因此，在本案中应以验收、结算的总面积认定被上诉人张自根的施工面积，并按照被上诉人郭自林、张自根签订的合同单价进行给付。至于一审判决对之前其他人做了的部分打砖，依据被上诉人张自根陈述，以1244.64平方米、单价25元／㎡、款项31116元予以扣减，根据证人王某的证言，符合本案的客观事实，且该部分的打砖、粉墙是被上诉人张自根继续完成的，该部分扣减后的工程款仍应给付被上诉人张自根。综上所述，被上诉人郭自林对项目工程的打砖、粉墙对外分包行为属于公司行为，上诉人城南建筑公司作为案涉工程的总承办人应对剩余工程款承担给付义务。城南建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3056元，由上诉人云南保山城南建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  段明树审判员  张 燕审判员  杨 梅二〇二〇年九月二十四日书记员  施 婷