贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0222民初2001号原告：张玉勇（反诉被告），男，1983年1月23日生，汉族，住贵州省都匀市。被告：湖南火炬工程集团有限公司（反诉原告），住所地：湖南省株洲市石锋区清水路419号，统一社会信用代码：91430200184283091Y。法定代表人：阳永安，董事长。委托诉讼代理人：汤盾，湖南湘东律师事务所律师，执业证号：14302200410338834。原告（反诉被告）张玉勇与被告（反诉原告）湖南火炬工程集团有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张玉勇，被告（反诉原告）湖南火炬工程集团有限公司委托诉讼代理人汤盾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）张玉勇向本院提出诉讼请求:1、判令被告立即支付原告管理费2541338.38元；支付自2018年11月26日起至2020年1月30日以1628571.5元为基数，按月利率2％计算的违约金461428.6元；支付自2020年2月1日至2020年4月30日以1835338.38元为基数，按月利率2％计算的违约金110120.3元，后续违约金计算至款项付清时止；支付自2019年3月15日至2020年1月30日，以670700元为基数，按月利率2％计算的违约金和滞纳金140846元；支付自2020年2月1日起至2020年5月30日以706000元为基数，按月利率2％计算的违约金42360元，后续违约金计算至款项付清时止。上述滞纳金和违约金合计754754.9元。2、本案诉讼费、保全费、保险费等由被告承担。事实和理由：2015年6月6日，原告与被告签订了盘县X237封家岭至城关和Y042小观音寺至岔河公路改造工程合作协议，后于2015年8月12日和2018年10月29日分别签订了合作协议的补充协议，协议约定原告在前述合作项目的管理费用为审计价款的6%，其中，X237道路改造审计金额为45336710.87元，Y042道路改造审计金额为23585595.51元，共计68922306.38元，截止2020年1月22日，甲方已支付工程款共计62566224.56元，按照协议约定，被告应支付原告4135338.38元（68922306.38元X6%=4135338.38元），但至今被告只支付了230万元。原告与被告的补充合作协议约定，2018年11月22日开始的三个工作日内将原告管理费付至95%，如不能支付，每日承担0.1%的违约金和滞纳金，剩余5%从下笔回款中付清，因为被告应支付原告4135338.38元，所以2018年11月26日前被告应当支付原告管理费的95%，即3928571.5元，但实际只支付了230万元，所以从2018年11月26日起1628571.5元应当按照每月2%计算违约金和滞纳金给原告。盘州市交通投资建设开发有限公司于2020年1月20日支付了被告200万元工程款，但被告均未依约履行，故被告应当于2020年2月1日起应当承担1835338.38元每月2%的利息，暂计算至2020年4月30日利息为110120.3元，故共计利息暂计571548.9元，直至全部付清为止。原告与被告的补充合作协议约定，在审计完成的情况下，即待审计结果出来，如回款能达到施工合同的付款要求，三个工作日内将原告管理费付至95%，如不能支付，每日承担0.1%的违约金和滞纳金，剩余5%从下笔回款中付清，案涉项目的审计报告分别于2019年3月7日和3月9日出具（2019年春节后），根据审计的金额，盘州市交通投资开发有限公司（以下简称交投公司）的付款审计前就达到付款要求，因为被告应支付原告4135338.38元，但实际只支付了1594000元，除已经支付和增加诉讼请求的外，被告应当增加支付被告706000元给原告，并承担706000元的95%暨670700元从2019年3月15日至2020年1月30日每月2%的违约金和滞纳金，故违约金和滞纳金为140846元。交投公司于2020年1月20日支付了被告200万元工程款，但被告均未依约履行，故被告应当于2020年2月1日起应当承担706000元每月2%的违约金和滞纳金，暂计算至2020年5月30日，违约金和滞纳金为42360元，故前述违约金和滞纳金共暂计183206元，后续直至全部付清为止。综上，原告诉请判令被告支付原告共计2541338.38元管理费以及产生滞纳金和违约金暂计754754.9元，后续直至全部付清为止。被告（反诉原告）湖南火炬工程集团有限公司辩称，被告认为原告的诉讼请求没有事实依据，请求依法驳回。1、本案是承揽合同纠纷，根据原被告双方的协议，被告应当向原告支付的报酬（管理费）应该为案涉两项工程总结算总造价的4%，原告要求增加2%的报酬，没有任何依据。2、被告已经实际向原告支付报酬329.6万元（含前期准备工作费用），因为原告没有履行协议约定的完成前期准备工作，该100万元应该退回。被告实际已经超付了报酬约60万元，所以根据本案的事实双方的协议，被告不但不需要支付任何费用，原告还应该向返回前期准备工作费用以及被告超付的报酬。3、原告的起诉状对事实的陈述前后互相矛盾，起诉的事实和理由与事实不符。所以请求驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）湖南火炬工程集团有限公司向本院提出反诉诉讼请求：1、请求判令反诉被告张玉勇向反诉原告湖南火炬工程集团有限公司返还前期准备工作费用1000000元和结算、审计工作费用100000元，共计1100000元。2、请求判令反诉被告张玉勇向反诉原告湖南火炬工程集团有限公司返还管理费539108元。3、由反诉被告张玉勇承担本案全部诉讼费用。事实和理由：反诉原告（原株洲火炬工程有限责任公司）与反诉被告于2015年6月6日签订合作协议书，约定双方合作建设盘县（现盘州市）封家岭至城关及小观音寺至岔河公路改造工程。该合同约定反诉被告的工作内容包括：（1）负责项目前期准备工作，如现场踏勘、材料预订、成立项目部、施工班组安排等；（2）在施工合同履行过程中，负责就有关事项或发生的问题如施工进度、工程计量、变更、付款、结算以及造价审计等，与发包方以及有关部门进行有效协调；（3）该项目工程取费按竞争性谈判内容执行。该合同还约定：以该项目总结算款的3%作为被告管理费，合同签订后，10日内支付100万元给反诉被告用于该项目前期准备工作（如材料采购、房屋租赁、机械设备租赁等）。以上合作协议签订后，反诉原告于2015年6月18日按照合同约定向反诉被告支付了100万元前期准备工作费用。但反诉被告收到该100万元后，并未履行合同约定的材料采购、房屋租赁、机械设备租赁等义务。前述工作实际均为反诉原告完成，并由反诉原告付款。2015年6月6日，反诉原告成立盘县公路改造项目部，任命了项目部负责人、项目经理、技术负责人、施工员、安全员、质量员、材料员、资料员、计量员等项目部组成人员。2015年8月10日，反诉原告与盘县交通投资开发有限责任公司（发包方）签订了《盘县县道Y042小观音寺至岔河公路改造工程项目施工合同文件》和《盘县县道237封家岭至城关公路改造工程项目施工合同文件》。施工合同签订后，反诉原告按合同约定完成了施工任务，并于2017年10月13日通过交工验收。该二项工程所有施工管理工作包括前期准备工作等均由反诉原告项目部完成。反诉被告实际未参与项目施工管理，亦未完成约定的前期准备工作，未支付任何费用。2015年8月12日，在反诉被告的要求下，反诉原告与反诉被告签订一份合作补充协议，将反诉被告的管理费调整为总工程造价的4%。至2018年5月10日，反诉原告已经向反诉被告总计支付管理费3296000元（含前述100万元前期准备工作费用）。2018年11月22日，反诉原告与反诉被告又签订了一份合作补充协议。该补充协议约定：为了推进该项目的结算和审计工作，反诉原告筹集20万元给反诉被告，用于办理结算和审计工作。该补充协议约定：反诉被告必须积极主动配合反诉原告的工作，尽快完成结算并协调对接好审计工作，在审计完成的情况下，保证在2019年春节（即2019年2月5日）前回款。该补充协议签订后，反诉原告于2018年11月23日向反诉被告支付了10万元结算和审计工作费用。但反诉被告并未履行补充协议所约定的义务，在2019年春节前发包方未向反诉原告支付任何工程款。因反诉被告未达到约定的条件，增加2%管理费的条件未成就，反诉被告无权要求增加2%管理费，且应返还该10万元。案涉二项公路改造工程项目于2017年10月13日交工验收合格。2019年3月7日、3月15日，反诉原告与发包人盘州市交通投资开发有限责任公司就该二项工程分别签订了结算审核定案表，确定涉案二项公路改造工程总造价为68922306.38元。根据反诉原告与反诉被告双方协议之约定，反诉原告应付管理费为工程总造价的4%，即2756892元（含前期准备工作费用100万元）。扣除反诉原告应当返还的100万元费用，反诉原告实际应支付管理费为1756892元，反诉原告超付金额为539108元（即3296000元-1000000元-1756892元）。反诉被告应当将该539108元返还给反诉原告。株洲火炬工程有限责任公司于2020年4月27日变更为湖南火炬工程集团有限公司。原告（反诉被告）张玉勇辩称，1、反诉原告的反诉请求，缺乏事实依据，不能成立。反诉原告明确承认其应当支付反诉被告工程总造价4％的管理费，该自认印证了反诉被告诉请要求反诉原告支付前期管理费100万元有事实依据，也说明了反诉原告主张将所谓多付的539108元返还反诉原告的请求无事实依据，违反双方签订的合作补充协议中关于将反诉被告的管理费调整为审计价款6％的真实意思表示，并且这一主张与反诉请求第一项矛盾，应当驳回反诉原告的反诉请求。2、对反诉原告是否依照2015年6月6日签订的合作协议支付了反诉被告100万元管理费的问题，合作协议约定支付100万元后，剩余管理费待工程竣工验收，业主方支付50％工程款后，十日内再支付给反诉被告，除此之外，没有要求反诉原告在100万元之外需要付款，且业主第一次付款时间为2016年2月1日，但反诉原告的现场负责人谭强却于2015年7月25日向反诉被告转款10万元，不符合合同约定，所以反诉原告只支付了10万元而不是100万元。3、施工合同明确约定反诉被告是项目主要负责人，业主5月18日和6月17日出具的证明和说明，反诉原告和反诉被告后续签订的两份合作补充协议充分证明反诉被告履行了协议约定的全部职责，因此，反诉原告必须向反诉被告支付合同约定的全部管理费。4、2018年10月29日双方签订的合作补充协议约定将管理费调整至审计价款的6％，增加2％管理费的条件完全成就，虽然反诉原告违反了合作补充协议约定，但反诉被告认真履行了合作补充协议约定的全部义务。反诉原告未筹足20万元用于办理结算审计工作，已构成违约。根据合作补充协议第3条的约定，反诉原告于2018年11月16日才完成道路整改，且从业主回复文件表明整改不合格，结算审计资料于2018年11月20日才提交业主，违反合作协议关于前述工作必须于11月10日前完成的约定，导致2019年春节前审计没有完成系反诉原告违约造成的。虽然反诉原告违约没有按照约定时间完成有关工作，但反诉被告积极协调推进审计结算，于2019年3月初出审计结果，扣除春节假期，历时三个月完成审计。5、反诉原告应从审计结果出来后的3个工作日之次日向反诉被告支付利息。根据审计报告和业主付款情况，验收合格后，审计结果出来时，X237道路已付款39346224.42元，占工程款87％，Y042道路已付款2165001.28元，占工程款91.8％，超过合同约定的80％，已付工程款已到达施工合同的付款要求。因质保期未到以及盘州市人民法院（2019）黔0222执保50号案件冻结了工程款，剩余部分的工程款，业主已经于2020年1月20日支付给了反诉原告，反诉原告应当支付给反诉被告管理费不足95％的部分应当从2019年3月15日至2020年1月30日按月利率2％计算利息，从2020年2月1日起，尚欠的管理费按月利率2％计算利息直至管理费付清时止。6、反诉被告与反诉原告项目现场负责人谭强和业务经理汪小胜个人经济往来已提供证据证明，反诉被告于2016年9月1日借给汪小胜30万元连同利息20万元已经向都匀市法院起诉，但反诉被告转给谭强的15万元和汪小胜的50万元，借给谭强的10万元现金和汪小胜的106000元现金确实是给其用于推进案涉项目建设的，应当将前述款项856000元与反诉原告付给反诉被告的管理费充减，否则，涉及自然人之间的经济往来另案诉讼解决。7、从反诉原告提交的成立项目部文件看，落款时间为2015年6月6日，第一份施工合同和合作协议书也于同日签署，反诉原告公章在盘州市，不可能拿到湖南株洲盖章，项目协调员邹赞辉是反诉被告安排去督促项目部工作的，2015年6月6日，反诉原告还不认识邹赞辉，反诉被告怀疑反诉原告伪造证据。反诉原告提交的案涉项目施工合同的第二部分通用条款被删除，但在其诉业主支付工程款一案中反诉原告又完整提交了施工合同，其故意隐瞒、伪造证据。综上，反诉原告的反诉请求无事实和法律依据，不应得到支持。本院经审理认定事实如下：2015年6月6日，张玉勇与株洲火炬工程责任有限公司签订一份合作协议书，约定双方合作建设盘县封家岭至城关及小观音寺至岔河公路改造工程，张玉勇负责项目前期准备工作，如现场踏勘、材料预定、成立项目部、施工班组安排等，在施工合同履行过程中，负责就有关事项或发生的问题如施工进度、工程计量、变更、付款、结算以及造价审计等，与发包方以及有关部门进行有效协调，该项目工程取费按竞争性谈判内容执行。株洲火炬工程责任有限公司以该项目总结算款的3％作为张玉勇的管理费，合同签订后，支付100万元给张玉勇做项目前期准备工作，余下管理费用待工程竣工验收业主方支付50％工程款给火炬公司后，10日内向张玉勇支付完毕，如超期，每天按照应支付管理费的千分之一的违约金。2015年8月12日，张玉勇与火炬公司签订一份合作补充协议，约定因项目实际管理过程中施工难度大，现场复杂，双方协商管理费调整为工程总造价的4％。2018年11月22日，张玉勇与火炬公司签订一份合作补充协议（协议上火炬公司签订合同日期为2018年10月29日，张玉勇签订合同日期为2018年11月22日），约定因项目管理难度增加，验收及结算、审计等资料复杂，为尽快推进项目结算、审计，双方协商管理费调整为工程最终审计价款的6％。火炬公司在补充协议签订后三日内筹款20万元用于办理结算和审计工作，于2018年11月10日前完成两条道路的修补工作，并完成结算资料、具备审计条件，如火炬公司不能完成上述工作，所有责任与张玉勇无关。在火炬公司完成上述工作情况下，张玉勇必须积极主动配合火炬公司协调盘县合作项目，尽快完成结算并协调对接好审计工作，在审计完成的情况下，保证在2019年春节前回款，如回款金额能够达到施工合同的付款要求，火炬公司承诺在三个工作日内将管理费支付至95％，剩余5％从下笔回款中付清，否则火炬公司自愿承担各期应付款每日0.1％的违约金和滞纳金，直到付清为止。双方自签订合作协议起，被告（反诉原告）陆续向原告付款，因被告（反诉原告）拒绝按6％向原告（反诉被告）支付管理费，双方为此发生纠纷，故向本院提起诉讼。另查明，2015年8月10日，盘州市交通投资开发有限责任公司（发包人）与火炬公司（承包人）分别签订《盘县县道Y042小观音寺至岔河公路改造工程项目施工合同》和《盘县县道237封家岭至城关公路改造工程项目施工合同》。2016年12月1日，又分别签订补充协议书，约定由火炬公司承包修建上述工程，工程款的付款条件按补充协议书约定支付。2019年3月7日，经结算审定，盘县县道X237封家岭至城关公路改造工程审定金额为45336710.87元。2019年3月15日，Y042小观音寺至岔河公路改造工程项目工程审定金额为23585595.51元。双方在实际履行合同中，盘州市交通投资开发有限责任公司未按照合同约定付款，火炬公司于2020年4月16日向本院提起诉讼，要求盘州市交通投资开发有限责任公司履行工程款支付义务，经组织调解，本院作出（2020）黔0222民初2157号民事调解书，调解协议为盘州市交通投资开发有限责任公司支付湖南火炬工程集团有限公司（原株洲火炬工程有限责任公司）工程款共计5926080.68元。其中：2020年8月5日之前支付3000000元；2020年9月5日之前支付1000000元；2020年12月31日之前将余款1926080.68元付清。株洲火炬工程有限责任公司于2020年4月27日变更为湖南火炬工程集团有限公司。上述事实，有当事人陈述，并有如下证据在卷佐证：2015年6月6日合作协议书、2015年8月12日合作补充协议、2018年11月22日合作补充协议、X237封家岭至城关公路改造工程结算审核定案表、Y042小观音寺至岔河公路改造工程结算审核定案表、盘州市交通投资开发有限责任公司付款给株洲火炬工程有限责任公司的明细、X237结算评审报告和通用条款、Y042结算审核报告和通用条款、被告于2018年11月20日提交给业主项目整改完成联系单、工程竣工资料移交表、甲方发给被告整改不合格的回复、交工验收证书、竣工资料移交表、通话录音，民事调解书、调解协议等。对原告（反诉被告）、被告（反诉被告）提交的其他证据，与本案无关联性，达不到证明目的，不予认定。本院认为，本案争议焦点为：被告已支付原告管理费金额是多少？被告是否应向原告按合作补充协议约定按工程最终审计价款6％支付管理费？原告（反诉被告）是否应向被告（反诉原告）返还前期准备工作费用，结算审计工作费用和管理费的问题？关于被告（反诉原告）已支付原告(反诉被告)管理费金额的问题。庭审中，原告认可收到被告支付的管理费1594000元，被告主张其已支付原告管理费3396000元，经组织双方对账，就已支付的管理费，分别认定如下：1、被告主张于2015年6月18日现金支付管理费1000000元，原告认为其虽然出具了收条，但未收到100万元，被告主张系现金交付100万元管理费，并提交了谭强的个人取款记录及谭强出具的情况说明，本院认为，依据被告提交的证据来看，原告与被告之间的资金往来基本通过银行转账方式，但就该100万元以现金交付，不符合双方的交易习惯，另外，被告主张通过谭强个人账户取款并交付给被告，无相关授权委托的依据，且其并未申请谭强出庭作证，接受询问和质证，其提交谭强的情况说明，无法查明真实性，不予采信，综上，对被告提出现金交付100万元的主张，不予认定，故对被告（反诉原告）主张返还原告（反诉被告）前期准备工作费用的请求，不予支持。原告（反诉被告）自认前期管理费收到100000元，予以认定。2、被告于2016年2月3日支付的管理费200000元，双方无异议，予以认定。3、2016年4月12日被告支付的46000元，原告主张系谭强请原告代买烟酒的钱，不是管理费，并提交了其与谭强的通话录音印证该46000元不属于管理费，本院予以采信。4、2016年6月13日的管理费500000元，双方无异议，予以认定。5、2017年1月13日的管理费500000元，原告认为其当天收到后又转给汪小胜，用途是推进项目建设，借给被告公司的项目部，是谭强和汪小胜要求原告转账，但原告提交的证据不足以证明其收到被告转账支付的管理费后，存在又借给被告项目部的事实，故应认定为被告支付给原告的管理费。6、2017年12月11日的管理费700000元，系被告转账交付给原告，予以认定。7、2018年2月14日支付的管理费300000元，双方无异议，予以认定。8、2018年5月10日的50000元，双方均确认与本案无关。9、2018年11月23日的100000元，该笔费用系办理审计结算的费用，不属于管理费范围。综上，被告已支付原告管理费合计2300000元。关于被告是否应向原告按合作补充协议约定按工程最终审计价款6％支付管理费的问题。原告与被告签订的合作协议及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同有效，双方均应恪守。双方当事人对约定管理费4％无异议，对管理费由4％增加至6％，被告有异议，认为原告张玉勇未完成合作补充协议约定的在2019年春节前完成结算并协调对接好审计工作，在审计工作完成的情况下，保证在2019年春节前回款的义务，增加2％管理费的条件未成就，原告无权主张。本院认为，依据双方签订的合作补充协议，管理费增加至6％系因项目管理难度增加，为推进项目结算审计，管理费调整至6％，火炬公司的义务应为2018年11月10日前完成两条道路修补工作，并完成结算资料，具备审计条件，张玉勇的义务为积极主动配合火炬公司协调盘县合作项目，尽快完成结算并协调对接好审计工作，在审计完成情况下，保证在2019年春节前回款。即春节前回款的前提条件应是被告完成道路修补、完成结算资料具备审计条件，而后被告积极配合，但被告（反诉原告）未能举证证明存在其已履行协议约定义务的相关事实，故对被告（反诉原告）主张增加2％管理费的条件不成就的意见，不予采纳。因被告（反诉原告）支付给原告（反诉被告）100000元系用于项目审计及结算，系被告（反诉原告）自愿支付，其主张要求原告（反诉被告）返还该100000元的理由不成立，不予支持。被告（反诉原告）应按双方协议约定按工程最终审计价款6％向原告支付管理费，案涉工程盘县县道X237封家岭至城关公路改造工程审定金额为45336710.87元，Y042小观音寺至岔河公路改造工程项目工程审定金额为23585595.51元，合计68922306.38元，被告应支付管理费4135338.38元，被告已支付原告管理费2300000元，应支付原告1835338.38元。对被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）返还多付管理费的反诉诉讼请求，不予支持。关于被告（反诉原告）是否应当支付违约金和滞纳金的问题。双方于2015年6月6日签订的合作协议书约定管理费用待工程竣工验收业主支付50％工程款给被告（反诉原告）后，10日内支付完毕管理费，如超期，每天按应支付管理费的千分之一支付违约金。2018年11月22日签订的合作补充协议对管理费支付约定为在审计完成的情况下，保证在2019年春节前回款，回款金额达到施工合同付款要求，被告（反诉原告）在三个工作日内将管理费支付至95％，剩余5％从下笔回款中付清，否则被告自愿承担各期应付款每日0.1％的违约金和滞纳金，直至付清为止，该协议系对2015年6月6日合作协议书约定管理费、违约金滞纳金的支付进行了新的约定，应按照2018年11月22日的合作协议书来确定付款方式及相应逾期付款的违约责任，根据盘州市交通投资开发有限公司向被告火炬公司的支付工程款明细表，自2018年11月22日双方签订合作补充协议之后，2019年春节前并无盘州市交通投资开发有限公司的付款记录，能够确认回款受制于发包人盘州市交通投资开发有限公司是否按照其与被告签订的合同履行付款义务，而盘州市交通投资开发有限公司也未按合同约定付款，因此导致不具备管理费支付比例的条件，并不是被告一方的完全责任，故对原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付违约金和滞纳金的诉讼请求，不予支持。原告（反诉被告）主张财产保全保险费，系其为申请财产保全进行担保自愿负担的费用，对其主张由被告（反诉原告）承担的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）湖南火炬工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告（反诉被告）张玉勇支付管理费1835338.38元。二、驳回原告（反诉被告）张玉勇的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告（被告）湖南火炬工程集团有限公司的反诉诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费33168元，由原告（反诉被告）张玉勇负担14594元，被告（反诉原告）湖南火炬工程集团有限公司负担18574元；保全申请费5000元，由被告（反诉原告）湖南火炬工程集团有限公司负担；反诉案件受理费19552元，由被告（反诉原告）湖南火炬工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  刘 建人民陪审员  朱友会人民陪审员  石记琴二〇二〇年九月八日书 记 员  张欣欣