云南省保山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）云05民再25号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：曲靖市民丰建筑建材有限责任公司。住所地：云南省曲靖市麒麟区环东路11号。统一社会信用代码：91530300734296883L。法定代表人：尹明芳，董事长。委托诉讼代理人：万从先，云南天利达律师事务所律师。特别授权代理。被申请人（一审原告、二审上诉人）：蒋斌洲，男，1965年2月10日出生，汉族，住云南省腾冲市。委托诉讼代理人：杨德钦、杨久虎，云南腾越律师事务所律师。特别授权代理。再审申请人曲靖市民丰建筑建材有限责任公司因与被申请人蒋斌洲建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2019）云05民终339号民事判决，向云南省高级人民法院申请再审，云南省高级人民法院于2020年5月22日作出（2020）云民申331号民事裁定，指令本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人曲靖市民丰建筑建材有限责任公司法定代表人尹明芳及其委托诉讼代理人万从先，被申请人蒋斌洲及其委托诉讼代理人杨久虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲靖市民丰建筑建材有限责任公司申请再审称，一、撤销云南省保山市中级人民法院2019年3月19日作出的（2019）云05民终339号《民事判决书》。二、驳回被申请人蒋斌洲全部诉讼请求。三、一审、二审全部诉讼费由蒋斌洲全部负担。事实理由：2010年7月5日，被申请人蒋斌洲与申请人民丰公司腾泸二级公路路基第七合同段项目经理部（以下简称项目部）签订《分项工程分包合同》，合同约定：分部分项名称为石场方爆破；承包方式包工、包料、包机械、包装车；单价毛石16元每立方、碎石渣12元每立方；工期2010年7月1日起至2011年1月20日止；付款方式无预付款，每月30日前，按完成量签订任务书，于次月15日后付款；结算方式按实际发生的工程乘以合同单价进行结算；合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，被申请人蒋斌洲告知申请人：自己是腾冲县武装部现职领导，对工程不便出面，所有与合同有关的事务委托张建珊、张建瑚办理。在履行合同过程中，被申请人蒋斌洲分三次共计向申请人项目部预支工程款40万元，张建珊向申请人项目部分17次预支工程款1406597元，张建瑚分7次向申请人项目部预支工程款318830元，三人已合计从申请人项目部领了工程款2125427元。施工过程中，申请人项目部从2010年8月1日至2011年3月31日分14次与被申请人委派的张建珊、张建瑚二人结算工程量及价款，项目部向张建珊、张建瑚出具了《腾泸二级公路第七项目部火山石结算单》14份，合计方量130301方，总价款1981436元，每张结算单上都有张建珊和张建瑚签名按手印。工程结束以后，申请人忙于其他事务，一直没有与被申请人对账，被申请人也没有找过申请人。2018年4月9日，被申请人向腾冲市人民法院起诉申请人。诉称“至2011年3月31日工程结束，被告累计出具14张当月结算单，合计金额1981376元，施工过程中，被告总计支付1711376元，余款27万元至今未付”，要求法院判决申请人给付工程尾款27万元及年息6%的利息。腾冲市人民法院受理案件后委托曲靖市麒麟区人民法院送达给申请人诉讼材料未果，于2018年7月24日通过法院日报公告送达，之后缺席审判，于2018年11月20日作出（2018）元0581民初1391号《民事判决书》，判决：“驳回原告蒋斌洲的诉讼请求，案件受理费5350元，由原告蒋斌洲负担”。该判决书腾冲市人民法院委托曲靖市麒麟区人民法院张贴在该院公告栏送达给申请人。之后，被申请人蒋斌洲上诉，云南省保山市中级人民法院于2019年3月4立案，2019年3月18日组织对案件进行调查询问，于2019年3月19日作出（2019）云05民终339号《民事判决书》，判决：“一、撤销云南省腾冲市人民法院（2018）云0581民初1391号民事判决；二、由曲靖市民丰建筑建材有限责任公司支付蒋斌洲工程款270000元及利息（利息以欠付工程款为基数，自2012年1月1日至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）于本判决生效后十日内付清；三、驳回蒋斌洲的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费各5350元，均由曲靖市民丰建筑建材有限责任公司承担”。二审判决以后，经过蒋斌洲申请，腾冲市人民法院启动强制执行程序，于2019年8月27日冻结了申请人中国工商银行25×××55账户内的存款279300元，申请人才知道被蒋斌洲起诉。二审法院进行的关于本案的所有诉讼活动，申请人一无所知，二审法院也没有公告过任何应诉通知材料。当申请人账户被查封，得知是蒋斌洲起诉申请人，申请人法定代表人尹明芳到腾冲法院了解了情况后，经过申请人公司财务部门查实，被申请人蒋斌洲在施工期间通过转账和现金支付方式共领走工程款2125427元，双方进度结算单14张总计工程款为1981436元，蒋斌洲多领了143991元。为此申请人联系蒋斌洲要求对账，当初蒋斌洲说他不在腾冲等几天，等申请人持蒋斌洲、张建珊、张建瑚签名的领款单共计27张到腾冲找到蒋斌洲时，被申请人蒋斌洲无理要求按判决执行。申请人认为，本案一审送达程序违法，腾冲市人民法院委托麒麟区人民法院将判决书张贴在麒麟区人民法院院内公告栏内送达申请人，违反法律规定。二审法院审判程序严重违法，二审法院没有通过任何方式联系申请人应诉，也没有公告，就擅自审判，并对一审判决进行改判，直到冻结账户申请人才到保山中级法院了解了相关情况，驳夺了申请人的诉讼权利。一审、二审法院都没有联系过申请人公司及公司工作人员。特别是现在申请人有充分确凿的证据证实申请人不欠被申请人工程款，被申请人施工过程中多领的143991元属于不当得利，申请人另案主张权利。在本案中，被申请人承认了以下客观事实：分期结算单有14张，合计工程款1981376元（实际为1981436元）；张建珊和张建瑚是被申请人委派的施工人员（每张结算单上都有二人的签名和手印，每张结算单都是张建瑚代表乙方与申请人项目人员结算）；付款方式是转账和现金支付两种方式。现在申请人财务部门持有被申请人蒋斌洲和张建珊、张建瑚专项工程款领款单27张（27笔），合计领款2125427元。综上所述，本案二审法院审判剥夺了申请人的全部诉讼权利，并且申请人有新的证据足以证明判决错误，在实体上能够推翻判决结果，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第一款（一）、（九）项规定申请再审改判，还申请人一个公道。蒋斌洲辩称，一、无论一审还是二审，送达程序合法。一审先是按照民丰公司营业执照登记的住所地，邮寄送达，送达不通，再委托曲靖市麒麟区人民法院送达，同样送达不通的情况下，最后交纳公告费，在中国法制报公告送达，一审全部送达程序均在一审卷宗里面附卷留存；二审两次公告，答辩人同样缴纳公告费两次，公告程序二审卷宗同样附卷留存。上述一审、二审送达程序，请合议庭详查。二、一审、二审均认定事实清楚，区别在于一审尽管认定事实清楚，但适用法律错误；二审在查清事实的基础上，正确应用法律，依法纠错，不违反两审终审的审判原则。三、民丰公司违反合同相对性原则，在没有答辩人书面授权的情况下，擅自付款给案外人张建珊、张建瑚，该付款行为，答辩人不认可。即算民丰公司再审申请书所述的付款给张建珊、张建瑚的行为属实，在答辩人不认可的情况下，其可以另案起诉追索。为什么判决民丰公司败诉，二审判决已有详述。四、再审申请书说答辩人在签订合同当时，系腾冲县武装部现职干部，不方便出面，同样无任何根据。签订合同当时，答辩人2010年4月1日即退出现役，并选择自主择业。故答辩人退出现役后，自主择业期间签订合同，无任何不妥。综上，民丰公司的再审申请理由根本不成立，应当裁定驳回。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院再审查明的事实与原审基本一致。本院再审认为，原一、二审均是在申请人曲靖市民丰建筑建材有限责任公司未到庭的前提下，缺席审理作出的判决，张建珊、张建瑚作为被申请人蒋斌洲聘用人员，除负责爆破作业外，还主要负责与申请人曲靖市民丰建筑建材有限责任公司业务联系和大多数工程款项的领取，在双方工程未进行结算的前提下，应作为必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼，才能查清全案事实。其次，一审送达方式存在瑕疵，二审未经合法送达、传唤，采取简单调查方式进行审理，违法缺席判决，并直接改判，存在审判程序违法。综上所述，原判认定事实不清，审判程序违法，曲靖市民丰建筑建材有限责任公司再审请求成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）、（四）项的规定，裁定如下：一、撤销本院（2019）云05民终339号民事判决及腾冲市人民法院（2018）云0581民初1391号民事判决；二、本案发回腾冲市人民法院重审。审判长 邵 全审判员 王甸芳审判员 王晓敏二〇二〇年九月二十八日书记员 刘逸凡