山东省平度市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0283民初6220号原告：青岛浚琪置业有限公司，住所地：平度市南村镇西南街村，统一社会信用代码：56472580-8。法定代表人：孙永兆，执行董事。委托诉讼代理人：刘作臣，平度天柱法律服务所法律工作者。被告1：平度市光华建筑工程有限公司，住所地：平度市常州路北段路东，统一社会信用代码：91370283614279712G。法定代表人：于云辉，总经理。委托诉讼代理人：郭波，山东向真律师事务所律师。被告2：魏根云，男，1962年5月24日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。被告3：万绍江，男，1979年11月22日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。原告青岛浚琪置业有限公司与被告1平度市光华建筑工程有限公司、被告2魏根云、被告3万绍江建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青岛浚琪置业有限公司的委托诉讼代理人刘作臣、被告1平度市光华建筑工程有限公司的委托诉讼代理人郭波、被告2魏根云到庭参加诉讼。被告3万绍江经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告青岛浚琪置业有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告损失10000元（实际损失待鉴定后确定）。事实与理由:2013年10月29日，原告与被告2、被告3签订建设工程施工合同一份，被告2、被告3承揽原告开发的幸福嘉园小区工程。被告2、被告3挂靠被告1施工。在施工过程中，被告2、被告3未按合同约定和图纸要求，将层高2.8米增高至3米。综上，被告私自改变层高，损害了原告的合法权利。被告1平度市光华建筑工程有限公司辩称，对原告诉求的层高由2.8米增加到3米，是由原告指使的，因1.2.8三个楼座与4.5.7三个楼座是在同一个建设工程中，4.5.7楼座的层高也是由2.8米变更为3米，有原告的鉴证证明。被告2魏根云辩称：我和万绍江都是平度市光华建筑工程有限公司的项目负责人，答辩意见同被告1的意见。针对被告的答辩，原告青岛浚琪置业有限公司称：二被告的答辩意见是错误的，原告并没有指使二被告在施工过程中将层高增加20厘米，事实是该工程首先由魏根云、万绍江承揽，挂靠在被告1处，其承建的三个楼座为1.2.8，承建后因层高问题发生争执停工至今，而4.5.7楼座是由青岛双圣建筑劳务有限公司承建，也挂靠在被告1处，为了不影响工程进度，原告为双圣公司出具了鉴证，原告认可了双圣公司增加层高的事实。原告自认为增加的层高可以到建设部门予以变更，但原告随后到建设部门查询的结论为不可能变更层高，所以所建工程均应拆除。该事实由（2016）鲁0283民初11207号、（2018）鲁0283民初3824号二份判决书予以确认，魏根云和万绍江及双圣公司分别承揽1.2.8及4.5.7号楼座的工程项目的事实。原告在（2018）鲁0283民初3824号一案中撤回层高问题的反诉，是因为在该案中遗漏被告。原告有证据证明该工程是由魏根云、万绍江承揽挂靠在被告1处。原告青岛浚琪置业有限公司围绕其诉讼请求提供其与魏根云、万绍江签订的建设工程施工合同一份，证明原告与魏根云、万绍江之间签订的具体施工合同，签订合同时原告的代理人在场，签订合同后魏根云、万绍江持该合同到被告1处盖章，盖章的合同和我方提交的合同内容是一致的，但合同主体是不一致的，一份是魏根云、万绍江的，一份是被告1的，但合同履行是一致的。被告1平度市光华建筑工程有限公司质证意见：对合同的真实性无异议，与在（2018）鲁0283民初3824号一案中原告提供的备案合同一致，在备案合同中也有魏根云、万绍江的签字，该合同只是没有加盖原告、被告1的公章，如原告所说，该合同是无效的，魏根云、万绍江是没有资质的。被告2魏根云质证意见：该份合同与盖章的合同是一样的。被告1平度市光华建筑工程有限公司提供以下证据：一、原告项目经理出具的收据一份，证明1.2.8楼座的技术资料已经全部收回，包括变更层高的资料；二、被告公司经理与姜进竹之间的通话录音资料，证明技术资料由原告全部收回；三、原告出具的担保函，证明在施工过程中不管出现什么事情都有原告自己承担；四、建设工程施工合同一份，合同第43页第11条29.2（1）中约定了层高问题，证明变更层高是经原告同意。原告青岛浚琪置业有限公司质证意见：证据一，没有异议，因停工后为防止资料丢失，由原告的项目经理姜进竹将技术资料全部收回，但不包括层高增加的资料，因为增加层高不属于技术资料而是责任。证据二，对真实性无异议，该录音不能反映就是原告在收回技术资料时将增加层高的资料全部收回的事实，因为该事实有无增加层高的材料是关键问题，因为原告并未出具过增加层高的资料。证据三，对真实性无异议，从担保函中可以看出魏根云、万绍江作为独立主体存在，其中第三项中，我方公司自愿为魏根云、万绍江提供担保，可见魏根云、万绍江是独立的个人，可以看出被告1仅为魏根云、万绍江的挂靠公司，该担保函中原告给魏根云、万绍江在施工过程中产生的债权债务提供担保，是仅对正常的施工活动提供保证责任，而非对被告层高增加的建筑错误提供担保责任。证据四，1、该条约定与城建部门备案合同不一致，应以备案合同为准；2、根据发包方要求：1、2、4、5、7、8号楼标准层高度由图纸2.8米变更为高度3米，这句话是后加的，与前一句话和后一句话明显看出是两个笔迹，前后笔迹细，而该句话笔迹粗，不是用同一支笔签写。对此，我们申请笔迹鉴定，由此来确定该句话的真实性。4、是否鉴定，被告提供的合同与备案合同是否一致性，应当提供证据，否则本笔迹可不鉴定。被告2魏根云质证意见：对证据无异议。当时的情况是原告在2013年11月份，当时施工已经进行了，三个楼座同时施工的，施工完地上车库后，原告要求我们层高由2.8米增加到3米，当时原告工程部的姜进竹给我们出具了增加层高的签证，我们把该鉴证给了我方的资料员，后来因原告不付工程款，我们与原告签订了结账协议，约定将全部技术资料交给原告，包括增加层高的鉴证资料，然后根据协议进行结算。被告1提交的这份合同签订时我在场，当时徐为豪和代理人刘作臣也在场，徐为豪提出层高加高20公分，但是工程款不增加。当时就把这条内容添加到合同中了，谁写的这条内容我记不清楚了。被告2魏根云提交其与原告的终止结算协议一份。原告青岛浚琪置业有限公司质证意见：对证据的真实性无异议，该协议的结算方式及单位更能说明魏根云是个人挂靠在被告1的事实。被告1平度市光华建筑工程有限公司质证意见：对证据无异议。根据当事人无异议的证据及生效的（2018）鲁0283民初3824号民事判决书，结合当事人的陈述，本院确认以下事实：2013年10月29日，被告2魏根云、被告3万绍江以被告1平度市光华建筑工程有限公司项目经理的身份与原告青岛浚琪置业有限公司签订建设工程施工合同，承揽了原告青岛浚琪置业有限公司开发的平度市南村镇幸福嘉园小区1、2、4、5、7、8号楼建设施工，后双方各持合同回去加盖平度市光华建筑工程有限公司、平度市光华建筑工程有限公司公章，合同亦到城建部门进行了备案。合同签订后，被告2魏根云、被告3万绍江实际施工了1、2、8号楼，但是该三栋楼座设计层高2.8米，而施工施工层高3米。1号楼设计为3层+储藏室、阁楼，已建完2层；2号楼设计为4层+储藏室、阁楼，已建完3层；8号楼设计为5层+储藏室、阁楼，已建完3层；之后工程处于停工状态。2014年6月24日，魏根云与青岛浚琪置业有限公司的代表徐为豪签订幸福嘉园小区工程终止结算协议。2014年7月24日，青岛浚琪置业有限公司的工作人员姜进竹出具收条，将1、2、8号楼全部技术资料收回。诉讼期间，本院函询平度市城乡建设局和平度市城乡规划中心案涉工程层高变更能否通过综合验收，平度市城乡建设局函复：建设单位若需办理主体分部验收备案及单体工程竣工验收备案，需由原设计单位出具的书面变更文件并报规划部门及原文审单位审查通过后，方可办理。平度市城乡规划中心函复：南村镇幸福嘉园小区1＃、2＃、8＃楼建筑层高变化是否符合变更要求需经具备相应资质的专业单位论证，并履行专家评审、公示等程序后才可确定。庭审中，原告青岛浚琪置业有限公司称：被告将层高私自增加20公分，致使楼盘无法继续施工，要求被告限期拆除案涉楼座。并申请对维修费用(若拆除，拆除费用)和造成的停工损失进行鉴定。本院认为，当事人争执的焦点是：案涉楼房建设施工由设计楼层层高2.8米增加到3米是否是原告要求的，被告是否应将案涉楼座拆除并赔偿原告损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告主张楼层层高增加是原告要求的，原告否认。被告对其主张仅提交了建设工程施工合同予以证明，而合同第43页第11条29.2（1）的约定“根据发包方要求：1、2、4、5、7、8号楼标准层高度由图纸2.8米变更为高度3米”系手写添加，根据被告魏根云自述该项内容是合同签订后添加的，但其对书写人表示已记不清楚，并且该项内容在原告持有的合同中并不存在。综上，本院认为，被告主张主张楼层层高增加是原告要求的，证据不足，本院不予支持。通过相关部门对本院函询的回复可以看出，建筑层高的变化经过法定程序论证、审批后可以许可变更，因此，原告要求被告将案涉楼座拆除，并赔偿其损失，不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告青岛浚琪置业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告青岛浚琪置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  李卫东人民陪审员  修典志人民陪审员  王 娟二〇二〇年九月十八日书 记 员  王 欣