河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0185民初456号原告：孙丰收，男，汉族，1958年4月10日出生，住河南省西平县。委托诉讼代理人：张颍飞，上海市协力（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帅锋，上海市协力（郑州）律师事务所律师。被告：新蒲建设集团有限公司，住所地：河南省郑州市电厂路**，统一社会信用代码：9141000070662099XC。法定代表人：王建峰，任该公司董事长。委托诉讼代理人：郭冰冰，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊丽霞，上海市浩信（郑州）律师事务所实习律师。被告：河南建良房地产有限公司，住所地：河南省登封市守敬路北段西侧，统一社会信用代码：91410185671650290F。法定代表人：杨鹏举，任该公司总经理。委托诉讼代理人：王振，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛芝芳，北京市隆安（郑州）律师事务所实习律师。被告：吕长玉，男，回族，1975年7月15日出生，住河南省西平县。委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛慧娜，河南仟方律师事务所实习律师。原告孙丰收诉被告新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）、河南建良房地产有限公司（以下简称建良公司）、吕长玉建设工程合同纠纷一案，本院受理后，经审理于2018年1月19日作出（2017）豫0185民初729号民事判决，判决书送达后，新浦公司、孙丰收不服提起上诉，郑州市中级人民法院经审理于2018年4月13日作出（2018）豫01民终4614号民事判决，驳回上诉，维持原判。后孙丰收向河南省高级人民法院申请再审，该院于2019年8月19日作出（2018）豫民申9740号民事裁定，指令郑州市中级人民法院再审本案。郑州市中级人民法院于2020年1月15日作出（2019）豫01民再683号民事裁定，裁定：一、撤销该院（2018）豫01民终4614号民事判决和本院（2017）豫0185民初729号民事判决；二、本案发回本院重审。后本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孙丰收及其委托诉讼代理人张帅锋、张颍飞，被告新蒲公司的委托诉讼代理人郭冰冰，被告建良公司的委托诉讼代理人王振、薛芝芳，被告吕长玉委托诉讼代理人李相周、葛慧娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告孙丰收向本院提出诉讼请求：1、请求判令三被告支付原告工程款150万元，自2014年5月28日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率的标准向原告支付利息，利息暂记18万元；2、本案诉讼费、律师费及其它涉诉费用由被告承担。审理过程中，原告孙丰收变更第一项诉讼请求为：依法判令三被告支付原告工程款100万元，保证金50万元，共计150万元，利息以150万元为基数自2014年5月28日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。事实与理由：2013年5月22日，被告吕长玉就登封市鸿福花园项目2#工程与原告签订建筑工程施工劳务合同，其中原告为实际施工人。原告与被告签订的《建设工程施工劳务合同》约定主体工程按照350元/㎡结算，付款方式约定为：1、主体三层，付总工程款的25%；2、主体封顶，付总工程款的45%；3、砌体、粉刷结束，主体验收合格付总工程款的25%；4、剩余5%作为维修保证金按照国家规定退还。合同约定总工期为540天，违约责任为被告按照合同约定及时足额拨付原告工程款，如因拨付不及时造成一切经济损失由被告承担。合同签订之日原告向被告支付工程保证金50万元，约定工程至正负零时退还保证金的50%，剩余部分封顶时一次性退还。合同签订后，原告进场施工，并于2014年5月28日主体工程竣工，主体工程竣工后因被告一直拖欠原告工程款不予支付，保证金不退还，导致原告二次工程不能按照合同履行，同时被告新蒲公司将原告赶出场并将二次工程回收，导致原告二次工程不能履行，2015年元旦该小区业主已入住。原告就登封市鸿福花园项目2#主体工程实际施工面积为12669.45平方米，工程总造价为44,344,307.5元，被告新蒲公司已经支付部分款项，尚欠原告工程款及保证金共计1,500,000元，因被告建良公司为发包方，未将工程款结算给被告新蒲公司，被告新蒲公司与被告吕长玉存在违法分包关系，三被告均有过错，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，三被告依法应当承担连带责任。为维护合法权益，原告具文诉讼。被告新蒲公司辩称：1、原告的主体不适格，依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第7条的规定，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体的组织和个人。2、新蒲集团与原告之间不存在合同关系，新蒲集团是将工程劳务分包给河南邦鼎建筑劳务有限公司，并且劳务款项是通过该公司与农民工直接结算，新蒲集团项目部进行了现场的监督发放和管理发放。3、新蒲集团与甲方的工程并没有最终决算，工程款甲方应支付多少并未确定。4、依据原告诉请，其认可了工程的2次结构并非其施工，该工程款不应计算，50万保证金并非新蒲建设集团收取。5、新浦集团已将工程款发放给邦鼎公司，与原告不存在合同关系，故原告诉新浦公司没有法律依据。综上，应依法驳回原告诉请。被告建良公司辩称：一、建良公司作为发包人，与原告没有合同权利义务关系，不应当向原告承担付款责任。建良公司通过招投标程序将涉案工程发包给新蒲公司，并签订了《建设工程施工合同》，该招标程序及所签合同合法有效。后新蒲公司将涉案工程转包给吕长玉，吕长玉又将涉案工程违法分包给原告。建良公司作为发包人对后续违法转包分保行为并不知情，同作为受害者，不应当向没有合同关系的原告承担付款责任。二、在被告吕长玉与原告所签订的合同无效的情况下，原告所主张的工程款和要求返还的履约保证金均应当由其合同相对方吕长玉支付。原告诉讼请求的依据是与吕长玉签订的《建筑工程施工劳务合同》，依据债法的基础——合同相对性原理，特定义务只能有合同相对方吕长玉承担。又依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第一条规定，原告与被告吕长玉所签订的合同无效，吕长玉实际收取了原告50万元的工程保证金，应当予以返还，发包人建良公司未收取原告的质量保证金，对此也不知情，不应当成为退还保证金的责任主体。又依据《建工解释》第二条规定，应当由吕长玉参照所签订的《建筑工程施工劳务合同》向原告承担支付工程款的责任。原告并未实际对涉案工程的二次结构进行施工，其主张参照350元每平方米计算涉案工程款缺乏事实依据。三、本案不具有建良公司承担责任的条件，请求合议庭驳回原告对于建良公司的诉讼请求。不管是《建工解释（一）》第二十六条，或者是《建工解释（二）》第二十四条规定，发包人承担责任的条件均是在欠付转包人或违法分包人建设工程价款的范围内承担付款责任。本案中，建良公司已经向新蒲公司支付工程款共计5700多万，而新蒲公司并未将涉案工程施工完毕，中途退出、停止施工，也不能依据双方所签订的合同金额予以确认总工程款。目前，建良公司与新蒲公司因未进行决算，建良公司应付工程款的总额不确定，是否欠新蒲公司工程款，欠付多少工程款，均是不清楚的，本案不具有判令建良公司承担责任的条件。如果按照《建工解释（一）》第二十六条规定仅判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，就会造成判决结果违反了确定、可具执行的标准，判决结果如果进入执行程序中执行法院在执行中是无法查明建良工程是否欠付新蒲公司工程款、欠付多少工程款，就会直接按照连带责任执行建良公司，该实际执行结果是违背《建工解释（一）》第二十六条的立法目的，导致第二款限定条件“发包人只在欠付工程范围内”成了摆设，最终有限定条件的责任适用成了无条件的连带责任，造成了适用法律错误。四、原告主张的律师费用及其他涉案费用，在合同中未予明确约定，没有依据不应当支持。综上所述，建良公司不应当向原告承担退还质保金的责任，本案也不具有建良公司承担责任的条件，请求合议庭驳回原告对于建良公司的诉讼请求。被告吕长玉辩称：1、原告与吕长玉在2013年5月22日所签订的建筑工程施工合同因孙丰收没有相应的施工资质，该合同为无效合同。2、原告未按照合同约定履行合同义务，在施工过程中因没有相应的管理能力，资金不足导致工期延误之后擅自撤场，给被告吕长玉造成巨大经济损失。3、按合同约定原告所承建的工程范围为主体、二次结构、粉刷、及安全文明施工，机械设备和相应的材料均属于原告的承包范围，而原告实际施工仅为主体部分，结合双方约定的价款为固定价350元每平方米，因此原告主张完成工程量相应的价款应当依法进行司法鉴定进行确认，对此如原告未进行司法鉴定，无法确定原告工程量相对应的价款，应当驳回原告的请求，或告知原告应当进行司法鉴定申请。4、因原告存在严重的过错行为，仍未达到合同约定的付款条件，因此主张相应的利息是不能成立的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院分析认证如下：吕长玉提交的孙丰收签字的2014年1月22日的52,000元结算单，因该结算单缺少孙丰收签字的工人工资花名册及孙丰收签字的承诺书，该证据不足以证明该款项实际支付，故对该证据，本院不予采信。吕长玉提交的2014年10月15日的刘炎河的6,500元结算单，因该结算单缺少刘炎河签字的工人工资花名册及刘炎河签字的承诺书，该证据不足以证明该款项实际支付，故对该证据，本院不予采信。吕长玉提交的孙丰收签字的2014年10月1日60,480元（帮工人员施工，随原班组吴少东走）、2014年10月1日13,860元（帮工人员施工，原包给柴占武）结算单（在同一张纸上书写），因该结算单没有相应的领款手续相印证，该证据不足以证明该款项实际支付，对该证据，本院不予采信。吕长玉提交的刘明如签字的2013年12月18日33,794元欠款条，因该欠款条仅有刘明如签字，没有其他领款手续相印证，该证据不足以证明该欠款实际支付，对该证据，本院不予采信。其他被告吕长玉提供的劳务费、借支生活费收据，因部分收据没有向本院提交原件或复印件，部分收据没有原告签字确认，原告亦不予认可，另有部分收据经原告技术员刘明如签字认可，结合孙丰收出具委托刘明如全权处理涉案工程施工中任何事情（如借支、借物、工程进度等，签字后享有与孙丰收相同的法律效力）的委托书，本院综合分析后认定被告吕长玉已向原告支付工程款共计2,054,612元。对被告吕长玉举证的为原告班组垫付租赁费、购买材料费、垫付滞纳金、利息等共计912,484.5元，有孙丰收或其技术员刘明如签字确认的借支材料款38,780元、经本院查明垫付钢管的费用99,824元、汝州市人民法院（2017）豫0482民初306号民事判决确定的汝州市万盛建材租赁站租赁费用354,179元，共计492,783元，对该492,783元本院予以确认。以上共计2,547,395元（2,054,612元＋492,783元）。被告吕长玉举证的原告造成损失浪费588,450元、罚款等证据，系被告吕长玉单方制作，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案认定事实如下：2013年12月31日，被告建良公司与被告新蒲公司签订建设工程施工合同，约定建良公司将登封市鸿福花苑小区2#、3#、6#、7#楼及地下室（一期）部分，总建筑面积42940.56㎡发包给新蒲公司进行建设，合同价款3,897万元。后被告新蒲公司将涉案工程转包给被告吕长玉。2014年2月10日，被告建良公司与被告新蒲公司就前述工程签订补充协议，约定工程总价款暂定3,800万元。2013年5月22日，原告与被告吕长玉签订建设工程施工劳务合同，约定：“一、工程概况。工程名称：为登封市鸿福花园，工程地点：登封市少室路北段市直初中西北角，工程承包范围：按照施工图纸及会审纪要与设计变更施工，质量要求：合格工程。二、劳务承包方式：包清工、包机械、包铺材、小五金、包降水。三、经济条款。1、承包单价：本工程采用固定价承包方式，每平方米包干价叁佰伍拾元（不含税）施工面积暂按图纸面积计算，最终结算依据国家工程量计算规则依实计算。2、保证金：合同签订之日起当日内乙方向甲方交纳工程履约保证金伍拾万元人民币，工程至正负零时退还保证金的50%，剩余部分结顶时一次性退还。3、付款方式：主体工程按350元/㎡结算，（1）主体三层付款：总工程款的25%，（2）主体封顶付款：总工程款的45%，（3）砌体、粉刷结束，主体验收合格付总工程款的25%，（4）剩余5%作为维修保证金（按国家规定退还），（5）注明：基础＋抛物面算标准层壹层。四、工期要求。本工程依据业主要求，总工期540天，以业主通知开工日期为准”。2013年5月21日，被告吕长玉收到原告工程保证金40万元并出具收条。2013年7月23日，被告吕长玉收到原告工程保证金10万元并出具收条。2014年5月28日，原告将涉案工程主体封顶。原告在登封鸿福花园2#楼完成主体工程，施工总面积为12669㎡。被告建良公司就鸿福花园小区工程累计支付被告新蒲公司工程款3,410万元。另查明：新蒲公司因与原告就涉案工程劳务款纠纷，向河南省西平县人民法院提起诉讼，并在庭审中自认：其系总承包人，将该项目的总工程包给吕长玉，吕长玉又把涉案工程转包给孙丰收。该院作出的（2016）豫1721民初1468号民事判决查明：新蒲集团承建了登封市鸿福花园项目，并将涉案工程主体工程分包给吕长玉，吕长玉与孙丰收签订涉案建设工程施工劳务合同一份。再查明：原告施工的工程为涉案工程主体框架，二次结构工程由新蒲公司又以单价105元/㎡另行分包给案外人陶运动。本院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告新蒲公司将涉案工程发包给吕长玉，吕长玉又转包给原告，均违反法律强制性规定，属无效合同。被告吕长玉与原告签订合同，合同虽然无效，但原告完成了合同约定的主体工程，吕长玉作为分包人应当支付工程款。关于工程款的数额问题。1、按照双方的合同约定，主体封顶付款至总工程款的70%，故被告吕长玉应当支付原告工程款350元/㎡×12669㎡×70%=3,103,905元；2、新蒲公司将涉案工程收回后，将二次结构工程以单价105元/㎡另行分包给案外人陶运动，则主体结构的工程款为：（350元/㎡-105元/㎡）×12669㎡=3,103,905元。第一种计算方式系根据双方合同约定计算，第二种计算方式系将原告与被告约定的固定单价扣除被告未完工程收回另行分包给他人单价计算。上述两种计算方式所得结果相同，可以看出，被告收回又另行分包给他人原约定由原告所做二次结构工程的单价，实系主体结构与二次结构单价之和的30%，佐证了第一种计算方式的合理性，吕长玉已支付工程款及垫付费用共计以上共计2,547,395元（2,054,612元＋492,783元），尚欠工程款556,510元（3,103,905元-2,547,395元），吕长玉依法应当支付。关于利息问题。因涉案工程于2014年5月28日主体工程封顶，双方合同约定，主体封顶付款至总工程款的70%，被告吕长玉未按时付款，应从2014年5月29日按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付迟延付款的利息。关于新浦公司的责任问题。被告新蒲公司违法将劳务工程分包给不具备相应资质条件的吕长玉，应对涉案工程款及利息向原告承担连带清偿责任。关于50万元履约保证金问题。被告吕长玉收取原告工程保证金50万元，因原告孙丰收与被告吕长玉签订的合同无效，应退还原告。双方合同约定，工程至正、负零时退还保证金50%，剩余部分结顶时一次性退还，涉案工程主体封顶的时间为2014年5月28日，吕长玉收取的保证金应于2014年5月28日退还，吕长玉未按时退还，吕长玉应从2014年5月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息。关于建良公司的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，由于建良公司与新蒲公司对涉案工程的价款未进行决算，欠付工程款的数额暂无法确定，因此原告要求被告建良公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。关于被告新蒲公司辩称其与邦鼎劳务公司签订了劳务分包合同，其不应承担责任的意见。根据河南省西平县人民法院作出的（2016）豫1721民初1468号已发生法律效力的判决查明的事实可以认定新蒲公司将涉案工程分包给吕长玉，吕长玉又转包给原告的事实，且被告新蒲公司、吕长玉均未提供充分的证据证明邦鼎劳务公司实际参与了工程的建设，另吕长玉提供证据证明其一直向原告支付工程款，在本院调查中也认可自己借用新蒲公司的名义与建良公司签订了建设工程施工合同，又找了邦鼎劳务公司与新蒲公司签订劳务分包合同，虽然新蒲公司答辩内容与吕长玉所述内容不一致，但综合分析可以认定被告新蒲公司违反法律规定，将涉案工程实际上发包给没有劳务资质的吕长玉，吕长玉又将劳务部分违法分包给了实际施工人孙丰收，故对该意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、被告吕长玉于本判决生效之日起十日内支付原告孙丰收工程款556,510元及利息（以556,510元为基数，从2014年5月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；二、被告新蒲建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、被告吕长玉于本判决生效之日起十日内返还原告孙丰收保证金50万元并支付利息（以50万元为基数，从2014年5月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至保证金付清之日止）；四、驳回原孙丰收的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费19,920元，由原告孙丰收负担7,399元，被告吕长玉负担5,929元，被告新蒲建设集团有限公司、吕长玉负担6,592元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，上诉于郑州市中级人民法院。审 判 长  杨军献人民陪审员  耿进才人民陪审员  乔中土二〇二〇年九月二日书 记 员  王宜乐