江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2182号上诉人（原审被告）：左晓红，女，1975年9月4日出生，汉族，住淮安市。被上诉人（原审原告）：董万茂，男，1936年9月4日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：董应峰（系被上诉人儿子），男，1965年9月22日出生，汉族，住淮安市淮阴区。原审被告：淮安市广惠公交有限公司，住所地淮安经济技术开发区深圳路29号。法定代表人：严志安，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚东梅，该公司员工。原审被告：中华联合财产保险股份有限公司淮安中心支公司，住所地淮安市明远西路15号淮安开放大学综合楼第10层。负责人：王森林，该支公司总经理。委托诉讼代理人：袁佳伟，该支公司员工。原审被告：淮安市第二人民医院，住所地淮安市清江浦区淮海南路60号。法定代表人：郑东辉，该院院长。委托诉讼代理人：蒋路，该院工作人员。委托诉讼代理人：张欧，淮安市清浦区和平法律事务所法律工作者。上诉人左晓红与被上诉人董万茂、原审被告淮安市广惠公交有限公司（以下简称广惠公司）、中华联合财产保险股份有限公司淮安中心支公司（以下简称联合财保）、淮安市第二人民医院（以下简称市二院）机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初4392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人左晓红，被上诉人董万茂的委托诉讼代理人董应峰，原审被告广惠公司的委托诉讼代理人姚东梅，原审被告联合财保的委托诉讼代理人袁佳伟，原审被告市二院的委托诉讼代理人蒋路到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人左晓红提起上诉，请求：撤销一审判决第二项，依法改判市二院承担70%的责任。事实和理由：被上诉人的人身损害，有交通事故导致骨折的原因，也有可能是因手术感染或其他原因引发的骨髓炎。根据涟水县人民医院作出的苏涟医司鉴所（2018）鉴字第217号司法鉴定书，证明交通事故在骨折的伤害中参与度是百分百，也证明了交通事故是引发骨髓炎的间接原因，一审判决不仅无视鉴定结论，而且错误地加重上诉人的举证责任，导致认定事实错误，作出错误判决。请求二审法院依法改判。被上诉人董万茂辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告广惠公司陈述：请求二审法院依法判决。原审被告联合财保陈述：请求二审法院依法判决。原审被告市二院辩称：一审判决已表明我院与本案无关联性，我院在本次诉讼中不承担任何法律责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。董万茂向一审法院提起诉讼，请求：判决被告赔偿原告医药费、住院伙食补助费、护理费等55034.35元，并承担本案诉讼费用；左晓红、广惠公司、联合财保承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2013年5月1日17时55分许，被告左晓红驾驶苏Ｈ×××××号小型客车沿淮安市淮海北路由南向北行驶至清江中学北侧100米时，碰撞在向西通过道路的行人原告董万茂，造成原告董万茂受伤，车辆损坏。该事故经公安部门认定，左晓红驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款规定，左晓红负事故全部责任，董万茂不负事故责任。原告董万茂受伤后，被送至市二院住院治疗，经诊断：左胫腓骨上段粉碎性骨折，头皮血肿，左肘部血肿，全身多处皮肤挫裂伤，高血压。于2013年5月3日在麻醉下行左胫骨骨折切开复位内固定+植骨术，2014年1月22日出院。2014年3月3日至3月22日，原告董万茂再次至市二院住院治疗，于2013年8月14日在麻醉下行左胫骨骨折术后内固定解除+扩创术。2014年3月3日至3月22日，原告董万茂因左胫骨上段慢性骨感染，左胫腓骨上段粉碎性骨折术后，高血压，第三次至市二院住院治疗，出院时，左下肢继续石膏外固定。2015年7月15日，原告董万茂至淮安市第一人民医院分院住院治疗，于7月18日行左胫骨骨髓炎病灶清除+外固定支架固定术，于2015年9月12日出院。出院医嘱：适当卧床休息，建议休息三月，患肢抬高，功能锻炼，禁止负重及剧烈活动；继续对症治疗。发生住院医疗费33106.08元。此外，原告董万茂还发生门诊费用计1324.6元。后原告董万茂就赔偿事宜诉至原淮安市清河区人民法院。在该案审理中，被告左晓红认为市二院在董万茂治疗过程中存在过错，申请追加市二院为案件第三人参与诉讼。后因左晓红不同意由淮安市医学会鉴定，市二院不同意其他鉴定机构鉴定导致鉴定未果。法院认为因左晓红对于鉴定机构的选择上违反相关程序，且不能证明市二院在治疗董万茂过程中负有过错而对其要求鉴定的申请不予支持，并明确左晓红承担相应责任后，如认为市二院负有过错、继续申请医疗损害鉴定的可在不违反法定程序的情形下另行主张。据此以(2014)河民初字第2922号民事判决书对包含原告董万茂治疗骨髓炎的费用一并作出判决。被告左晓红不服该判决，提起上诉。本院以(2015)淮中民终字第01032号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另在该案审理过程，市二院以董万茂为被告向原淮安市清河区人民法院提起诉讼，要求董万茂支付医疗费135969.77元，该案经调解结案。对于上述判决书和调解书，双方当事人已履行完毕。2016年7月20日至2017年3月1日期间，原告董万茂至淮安市第一人民医院检查治疗，用去门诊费1174.2元。2018年5月3日，董万茂购买中药用去1800元。2018年7月16日、8月31日，董万茂至中国人民解放军第八二医院检查治疗，用去门诊费291.3元。2018年7月18日至8月16日，董万茂至南京应天骨科医院住院治疗29天，用去门诊费用466元、住院费用38712.85元、陪护费340元，合计39518.85元，出院诊断为左胫骨创伤后骨髓炎。原告董万茂还提交车票、过路费发票、加油发票、用车收据等，证明其往返医院治疗产生交通费2483元。经被告左晓红申请，一审法院委托淮安市涟水县人民医院司法鉴定所对董万茂的损伤参与度、骨髓炎与交通事故的因果关系进行鉴定，该司法鉴定所于2018年12月6日作出司法鉴定意见书，鉴定意见载明：1、被鉴定人董万茂左胫腓骨骨折与车祸之间存在直接因果关系，损伤参与度拟为100%。2、车祸与被鉴定人骨髓炎的发生存在间接因果关系。左晓红支付鉴定费3000元。针对该鉴定结论，一审法院于2020年4月20日咨询涟水县人民医院司法监督所医生张锡山，其陈述:术后病情随时变化，是无法预料的，之间的因果关系也无法给一个明确的概率，在医学上也不能以概率定论，应当以个体对待；车祸系骨髓炎发生的原因之一，并不是必然发生的，因为骨髓炎发生的几率很低；我不认为是医疗过错，如果要认定有医疗过错，要由医学会认定。另查明，经生效判决认定，被告左晓红与席建飞系夫妻，苏Ｈ×××××号小型客车系被告左晓红与席建飞的夫妻共有财产。淮安市公共交通有限公司系苏Ｈ×××××号小型客车的挂靠单位。该车辆在联合财保投保了交强险和商业三者险，商业第三者责任保险的限额为100万元，未投保不计免赔险种。商业三者险合同约定，负全部责任的，保险公司在商业三者险限额内20%不予赔偿。2016年2月5日，淮安市公共交通有限公司新设立广惠公司，淮安市公共交通出租车公司资产划入广惠公司，本案在审理中，被告广惠公司认可其与被告左晓红有车辆挂靠协议。经一审法院询问原告董万茂，其明确起诉请求权基础是道路交通事故。一审审理过程中，被告左晓红于2019年11月21日申请对市二院的医疗行为与骨髓炎之间的参与度进行鉴定，又于2019年12月24日撤回该鉴定申请。一审法院与本案其他当事人谈话询问，当事人均不申请该项鉴定。一审法院认为，被告左晓红驾驶苏Ｈ×××××号小型客车在道路上行驶时疏于观察，遇情况处理不当是引发交通事故的直接原因；左晓红辩称董万茂横穿马路负有过错，未提供证据证明。结合本案情况，确定被告左晓红负事故的全部责任，应赔偿原告董万茂损失。又由于该车辆在被告联合财保投保了交强险和商业三者险。商业三者险的限额为100万元，未投保不计免赔。故董万茂的损失应首先由联合财保在交强险和商业三者险限额内赔偿。被告左晓红系苏Ｈ×××××号小型客车的实际所有权人，且是驾车行为的受益人，故被告联合财保赔偿的不足部分由被告左晓红赔偿。淮安市公共交通有限公司是该车辆登记的所有权人，其权利义务已转让给广惠公司，故广惠公司应与被告左晓红承担连带赔偿责任。关于医疗费。董万茂在生效判决作出后，因慢性骨髓炎继续在医院治疗，共发生门诊费、住院费、药费共计42444.35元，有出院记录、病历、费用清单、医疗费发票、收据等证据证实，一审法院对该费用予以确认。超出部分的药费，证据之间不足以互相印证，故不予采信。关于住院伙食补助费。董万茂因骨髓炎住院29天，其主张住院伙食补助费1450元，符合法律规定，一审法院予以确认。关于营养费。董万茂因骨髓炎住院29天，一审法院酌情确定其营养费为870元。关于交通费。董万茂住院29日，主张过路费、加油费、车费等合计2483元，考虑其本人受伤需要人陪护，以及外地就医情况，一审法院酌定其交通费为1200元。关于护理费。董万茂因骨髓炎住院29天，一审法院酌情确定其护理费为2900元。综上，原告董万茂在本案中的损失为：医疗费42444.35元、住院伙食补助费1450元、营养费870元、交通费1200元、护理费为2900元，合计48864.35元。根据鉴定，车祸与原告董万茂骨髓炎的发生存在间接因果关系。对于是否因医疗差错或医疗事故导致骨髓炎，须经省、市级医学会的鉴定委员会的专家对医院的诊疗行为是否存在过错而作出判断，如存在过错，参与度为多少进行确定，原告董万茂明确其是基于道路交通事故而提起的诉讼，被告左晓红提出鉴定后又撤回申请。原告董万茂经一审法院释明后，明确表示不申请鉴定，且其他当事人均不申请鉴定，导致无法确定市二院与原告董万茂骨髓炎之间存在关联性。被告市二院承担侵权责任的证据不足，亦不能直接推定或酌定市二院承担责任，故市二院在本次诉讼中不承担责任。机动车交通事故责任纠纷中，受害人的过错可以适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，原告董万茂在交通事故中没有过错，其在交通事故后住院治疗其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。本次诉讼是由交通事故导致其骨折后，骨髓炎继续治疗所产生的费用。根据生效判决，原告董万茂治疗骨髓炎产生的费用，亦应当由被告左晓红承担。联合财保在商业三者险范围内承担给付责任（扣除20%免赔率），广惠公司与左晓红承担连带责任。据此，一审法院确定由联合财保在交强险及商业三者险限额内赔偿董万茂各项损失39091.48元，由左晓红赔偿董万茂各项损失9772.87元。如被告左晓红有证据证明原告董万茂的骨髓炎的产生系其他原因造成，可另案诉讼。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司淮安中心支公司于本判决生效后十日内在交强险及商业三者险限额内赔偿原告董万茂各项损失合计39091.48元；二、被告左晓红于本判决生效后十日内赔偿原告董万茂各项损失合计9772.87元，被告淮安市广惠公交有限公司与被告左晓红承担连带赔偿责任；三、驳回原告董万茂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1176元（原告董万茂已交），由原告董万茂负担132元，被告左晓红负担1044元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理确认一审已查明的事实。本案争议的焦点是：原审被告市二院就被上诉人在本案中所主张的治疗费用是否应当承担责任以及如何承担责任？本院认为，结合本案情况，上诉人左晓红在涉案机动车交通事故中负事故的全部责任，其应当就被上诉人董万茂因交通事故所造成的损害承担赔偿责任。上诉人左晓红主张被上诉人董万茂在本案所主张的损失系治疗骨髓炎而发生的，而骨髓炎是由于原审被告市二院在治疗过程中存在医疗差错或医疗事故导致的，应由市二院承担赔偿责任。对于原审被告市二院是否存在医疗差错或构成医疗事故需申请医学会鉴定，审理中被上诉人明确表示本案是以交通事故造成伤害主张的侵权损害赔偿，不要求市二院承担责任，市二院也对其在诊疗过程中不构成医疗差错或医疗事故明确了自己的观点，而上诉人也明确表示不申请医学会鉴定，随法院处理，故在现有证据条件下，不能证明市二院存在医疗差错或医疗事故，上诉人可待充分举证后，另行主张。综上所述，上诉人左晓红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费501元，由上诉人左晓红承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 玲审 判 员  王 纯审 判 员  孙 艳二〇二〇年九月二十九日法官助理  刘仕龙书 记 员  史瑞琪