新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2397号   上诉人(原审原告)：新疆昊嘉明逸仓储设备有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区凤起街1616号恒大绿洲商住小区一期8幢第1-2层商业105号商铺。   法定代表人：胡雪萍，新疆昊嘉明逸仓储设备有限公司董事长。   委托诉讼代理人：岳立忠，新疆谦之和律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：李虎，男，1976年7月22日出生，俄罗斯族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人新疆昊嘉明逸仓储设备有限公司（下称昊嘉明逸仓储公司）因与被上诉人李虎劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，2020年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人昊嘉明逸仓储公司的委托诉讼代理人岳立忠、被上诉人李虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   昊嘉明逸仓储公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判我公司不向李虎支付违法解除赔偿金。事实和理由：我公司提供的微信朋友圈截图、电子考勤、公司制度、会议决定书、劳动合同、解除或终止劳动合同证明书等证据，足以证明李虎在工作期间，经常早退旷工，对其批评多次，其拒不改正并且在工作期间销售非公司产品，对公司造成负面影响，且其在近7个月的销售额仅20000余元，还不足正常工作人员月销售额的十分之一，我公司解除与李虎之间的劳动合同，符合法律和公司规章制度的规定，不应支付李虎赔偿金。请求二审法院支持我公司的上诉请求。   李虎辩称，不同意昊嘉明逸仓储公司的上诉请求。我在公司工作期间没有存在错误及给公司造成负面影响，公司的规章制度我也没有见过，请求二审法院驳回昊嘉明逸仓储公司的上诉请求，维持原判。   昊嘉明逸仓储公司向一审法院起诉请求：1．不支付加班工资4455.17元；2．不支付违法解除赔偿金11400元。   一审法院认定事实：2017年7月1日，昊嘉明逸仓储公司与李虎签订2017年7月31日至2020年7月31日《劳动合同书》一份，该合同显示李虎在昊嘉明逸仓储公司处从事业务员工作，每月工资2850元，每周一至周五工作，每周六、周日为休息日。昊嘉明逸仓储公司与李虎均认可被告李虎自2014年7月至2019年7月31日期间在昊嘉明逸仓储公司处工作，共计工作五年。2019年7月31日，昊嘉明逸仓储公司向李虎出具《李虎解除或终止劳动合同（关系）证明书》，显示昊嘉明逸仓储公司按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同，解除日期为2019年7月31日，李虎签字日期为2019年8月1日。昊嘉明逸仓储公司提供《公司辞退员工通知书》，该证据显示李虎被辞退的理由为对待所担任的职务工作态度不佳，正常工作时间长期缺勤，对待公司工作缺失责任心，昊嘉明逸仓储公司称李虎每日都提前半个小时下班，并在微信朋友圈中销售非本公司产品，违反了公司规章制度，但未提供单位规章制度证据，一审法院认为昊嘉明逸仓储公司举证的李虎违反公司规章制度的证据不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”中用人单位可以解除劳动合同的情形，因此，昊嘉明逸仓储公司应向李虎支付违法解除劳动关系经济赔偿金。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于李虎主张的要求昊嘉明逸仓储公司支付2014年7月1日至2019年7月31日单方面违法解除劳动合同经济赔偿金45708.3元的诉讼请求，昊嘉明逸仓储公司主张其与李虎是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条解除劳动合同，但庭审时未提交李虎具有符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形的证据，故昊嘉明逸仓储公司系违法解除劳动关系，应向李虎支付违法解除劳动关系经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”因李虎于2014年7月至2019年7月31日期间在昊嘉明逸仓储公司处工作，工作时间为五年，故计算违法解除赔偿金为46366.7元（4636.67元／月×5个月×2倍），李虎主张违法解除赔偿金为45708.3元，在计算范围内，予以支持。对于李虎主张的要求昊嘉明逸仓储公司支付额外支付一个月工资补偿待通知金2850元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”因昊嘉明逸仓储公司违法解除劳动关系，已支持赔偿金的情形下，不存在支付待通知金的法定事由，对李虎的该项诉讼请求不予支持。对于李虎主张的要求昊嘉明逸仓储公司支付正常休息日工作加班工资2018年1、3月至8月4200元整、2019年1月至7月3610元整的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”加班工资应以昊嘉明逸仓储公司与李虎签订的《劳动合同》中基本工资2850元为基数进行计算，昊嘉明逸仓储公司与李虎签订的《劳动合同》中约定周六、周日为休息日，根据李虎出示的考勤表及昊嘉明逸仓储公司的质证意见，计算李虎周六周日工作时间共计19天，计算休息日加班工资为4979.31元（2850元／月÷21.75天×19天×200％）。一审法院判决：一、昊嘉明逸仓储公司须于判决生效之日起十日内一次性支付李虎违法解除赔偿金45708.3元；二、昊嘉明逸仓储公司须于判决生效之日起十日内一次性支付李虎19天加班工资4979.31元；三、驳回李虎要求昊嘉明逸仓储公司支付待通知金2850元的诉讼请求。   本院二审期间，昊嘉明逸仓储公司围绕上诉请求提交了公司   规章制度，证明该公司依照规章制度解除与李虎的劳动合同，不存在违法解除情形。李虎对规章制度的三性均不认可，认为其在昊嘉明逸仓储公司工作期间，从没有见过规章制度，对规章制度的内容并不知晓。本院认为，昊嘉明逸仓储公司提交的规章制度不属于法律规定的“新的证据”范畴，且昊嘉明逸仓储公司亦未提交证据予以证明，该公司规章制度符合法律规定的制定程序，以及李虎在工作期间，该公司已将公司规章制度告知李虎，故本院对昊嘉明逸仓储公司提交的规章制度不予采信。   本院对一审法院查明事实予以确认。   本院认为，本案争议焦点：昊嘉明逸仓储公司是否存在违法解除与李虎劳动合同的情形。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任。”由此可见，用人单位对劳动者的离职时间、情形负举证责任。本案中，昊嘉明逸仓储公司认为该公司依据公司规章制度，解除与李虎的劳动合同，合法有据。但昊嘉明逸仓储公司未能提交证据证实，该公司已向李虎告知公司的规章制度等涉及李虎考勤、考核等劳动权利及义务的内容，应当承担不利后果。故对于昊嘉明逸仓储公司主张该公司不存在违法解除与李虎劳动合同的情形，不支付李虎违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予采信。一审法院依据现有证据，确认昊嘉明逸仓储公司存在违法解除事实并支付李虎赔偿金，事实清楚，本院予以维持。   综上所述，昊嘉明逸仓储公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由新疆昊嘉明逸仓储设备有限公司负担（已付）。   本判决为终审判决。   审  判  长   张炳蔚   审  判  员   王 晴   审  判  员   胡 颖   二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 四 日   书  记  员   王 珊