浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙行终1323号 上诉人（原审原告）汪强仁，男，1953年9月14日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。 委托代理人凌晨，女，1955年12月13日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区，系汪强仁之妻。 委托代理人王有银，北京圣运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）宁波市奉化区人民政府，住所地浙江省宁波市奉化区锦屏南路1号。 法定代表人胡永光，区长。 应诉负责人傅岳炳，副区长。 委托代理人方磊，该府工作人员。 委托代理人朱志宏，浙江求是行律师事务所律师。 汪强仁诉宁波市奉化区人民政府（以下简称奉化区政府）房屋征收行政补偿一案，浙江省宁波市中级人民法院于2020年5月26日作出（2020）浙02行初14号行政判决。汪强仁不服，提出上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经询问上诉人汪强仁的委托代理人凌晨、王有银，被上诉人奉化区政府应诉负责人傅岳炳及委托代理人方磊、朱志宏，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 2019年8月5日，奉化区政府作出奉征补［2019］51号房屋征收补偿决定（以下简称被诉房屋补偿决定）。该决定认定，因南山路中段危旧房屋改造公共利益需要，奉化区政府于2018年5月29日作出《宁波市奉化区人民政府关于南山路中段危旧房屋改造（征收）项目（塔水、惠政、人民医院周边区块）国有土地上房屋征收决定》及《宁波市奉化区人民政府关于南山路中段危旧房屋改造（征收）项目（塔水、惠政、人民医院周边区块）国有土地上房屋征收补偿方案》（以下简称《补偿方案》），并于同日予以公告。房屋征收部门为宁波市奉化区房屋征收办公室（以下简称奉化征收办），征收实施单位为宁波市奉化区房屋征收拆迁事务所。被征收房屋评估比准价为9780元／平方米，产权调换房屋的评估比准价格为9550元／平方米。汪强仁的房屋位于南山路中段危旧房屋改造征收项目的房屋征收范围内，证载建筑面积75.80平方米，附属用房建筑面积7.80平方米，核定房屋征收建筑面积78.04平方米，附属用房建筑面积13.75平方米。房屋用途为住宅，该房屋系砖混结构。经宁波奉化锦溪房地产估价有限公司（以下简称锦溪公司）评估，被征收房屋的评估价值841681元，相应评估报告送达给汪强仁。经协商，汪强仁与奉化征收办未达成征收补偿协议。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》《宁波市国有土地上房屋征收与补偿办法》以及《补偿方案》等相关规定，决定如下：一、如汪强仁选择货币补偿，汪强仁可得被征收房屋评估价值841681元、货币补偿补助193587元，一次性补偿搬迁费23412元，6个月临时过渡费9366元，合计可得货币补偿金额为1068046元；二、如汪强仁选择产权调换，征收部门提供位于××路××地块（暂名）的期房一套，最终产权调换住宅房屋建筑面积向最接近建筑面积111.35平方米的套型上靠（最终以交付时实际测绘面积为准），按照规定结算房屋差价，汪强仁另可获得一次性补偿搬迁费23412元。如汪强仁选择自行过渡的，临时安置费按每月20元／平方米计发，征收部门需向汪强仁支付46830元临时安置费。如汪强仁不选择自行过渡的，征收部门提供位于宁波市奉化区××幢××室××房，建筑面积约62.87平方米；三、因汪强仁未在规定期限内选择补偿方式，按照上述第二项内容执行。汪强仁于该决定书送达之日起5日内按该决定办理房屋征收补偿相关事宜并搬迁，将被征收房屋移交奉化征收办。 汪强仁起诉称：征收决定被判决违法后，被告奉化区政府未采取任何补救措施，该征收决定不能作为被诉房屋补偿决定的前置行为。被诉行为剥夺了原告原址回迁选择权。被告违法导致原告参与协商、获取签约奖励的权利未能实现。被诉房屋补偿决定形式上不具有可强制执行内容，不符合法律规定。被诉房屋补偿决定未能明确安置房价值，不符合先补偿、后搬迁的规定。按照评估报告中的价格，原告很难就近地段买到同样房型、户型、类型的房子。综上，被诉房屋补偿决定实体、程序、内容、形式均违法，请求撤销奉征补[2019]51号房屋补偿决定。 原审查明：因南山路中段危旧房屋改造需要，奉化区政府于2018年5月29日作出奉政房征决[2018]第8号房屋征收决定并于同日发布征收决定公告，决定对项目范围内国有土地上的房屋实施征收。同日，奉化征收办发布《关于宁波市奉化区南山路中段危旧房屋改造（征收）项目（塔水、惠政、人民医院周边区块）自行协商选定房地产价格评估机构的通告）》，告知被征收人协商选定评估机构。6月9日，奉化征收办发布《关于报名参加宁波市奉化区南山路中段危旧房屋改造（征收）项目（塔水、惠政、人民医院周边区块）房屋征收评估的通告》，告知评估机构进行报名。因被征收人未能在规定时间内协商选定房地产评估机构，奉化征收办于同月11日发布评估机构报名结果通告和投票选定评估机构的通知，告知被征收人候选评估机构及投票选定涉案房屋征收项目的评估机构等事宜。同月15日，浙江省宁波市奉化公证处公证确定锦溪公司为涉案房屋征收项目的房地产评估机构。同月20日，锦溪公司出具两份房地产估价报告，确定宁波市奉化区南山路中段危旧房屋改造（征收）项目（塔水、惠政、人民医院周边区块）被征收住宅用房的评估比准价格为9780元/平方米，西河小区（暂定名）住宅产权调换评估比准价为9550元/平方米。宁波市奉化区公园路27号505室房屋登记在汪强仁名下，证载建筑面积75.80平方米，附属小间7.80平方米，核定主房建筑面积78.04平方米，核定附属房建筑面积13.75平方米，主房用途为住宅。证载土地使用权面积34.45平方米。同年7月22日，锦溪公司出具编号5-348号房地产估价报告（分户报告），确定汪强仁的涉案被征收房屋评估价值829182元，包括主房评估价格755599元、附属小间31625元、装修和附属物评估金额41958元。2019年1月9日，宁波市房屋征收房地产价格评估专家委员会作出编号[2018]162号技术鉴定意见书，鉴定意见包括“锦溪公司应当对申请鉴定的被征收房屋装修重新进行现场查勘并出具评估报告”。2019年5月20日，锦溪公司作出锦奉估2018第5-348-1号征收评估报告（复核更正报告），确定汪强仁的涉案被征收房屋评估价值841681元，其中装修和附属物评估金额54457元。奉化征收办与汪强仁就补偿事宜经协商未能达成补偿协议，奉化征收办报请奉化区政府作出征收补偿决定。2019年7月10日，奉化区政府作出《关于征求补偿决定方案意见的通知》并向汪强仁进行送达，告知汪强仁选择补偿方式，如汪强仁逾期未选择补偿方式，补偿方式由补偿决定确定。汪强仁未在规定期限内选择补偿方式。2019年8月5日，奉化区政府作出奉征补[2019]51号房屋征收补偿决定书，并向汪强仁进行了送达。汪强仁不服诉至法院。另查明，奉化区政府作出的奉政房征决[2018]第8号房屋征收决定被浙江省宁波市中级人民法院作出的（2018）浙02行初147号行政判决确认违法，浙江省高级人民法院作出的（2019）浙行终1769号行政判决维持了该判决。 原审法院认为：根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告”的规定，因奉化征收办与原告汪强仁在征收补偿方案确定的签约期限内未达成补偿协议，根据奉化征收办的报请，被告奉化区政府具有作出被诉房屋补偿决定的法定职权。奉政房征决[2018]第8号房屋征收决定虽被生效判决确认违法，但其效力依然保留，可以作为本案被诉房屋补偿决定前置性依据。原告提出的被告尚未作出补救措施因而涉案征收决定不能作为被诉行为前置性依据的主张缺乏法律依据，不予支持。关于原告提出的被诉房屋补偿决定侵犯原告回迁权的问题，浙江省宁波市中级人民法院作出的（2018）浙02行初147号行政判决已经认定被告提供的产权调换房屋并不违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，本案中不再重复赘述。奉化征收办于2018年5月29日发布《关于宁波市奉化区南山路中段危旧房屋改造（征收）项目（塔水、惠政、人民医院周边区块）自行协商选定房地产价格评估机构的通告）》，告知被征收人协商选定评估机构并于同年6月9日发布《关于报名参加宁波市奉化区南山路中段危旧房屋改造（征收）项目（塔水、惠政、人民医院周边区块）房屋征收评估的通告》，告知评估机构进行报名的做法符合法律规定。由于被征收人未能在规定时间内协商选定房地产评估机构，奉化征收办通知被征收人进行投票，根据投票结果，锦溪公司获得超过征收范围内所有征收人50%以上的票数。上述投票过程经浙江省宁波市奉化公证处公证，因此奉化征收办确定锦溪公司为涉案房屋征收项目的房地产评估机构程序合法。根据《宁波市国有土地上房屋征收与补偿办法》第十二条的规定，被征收房屋的建筑面积，按被征收房屋所有权证或者其他合法的房产凭证记载的建筑面积认定；其他合法的房产凭证未记载房屋建筑面积的，其建筑面积按有关规定依法认定。本案中，相关部门经测绘后对被征收房屋的实际面积进行了核定，核定面积大于证载面积。被告以该核定结果认定可补偿面积符合法律规定且有利于保障原告的征收利益。附属小间被认定为附属房由宁波市奉化区不动产登记服务中心盖章确认，并无不当。根据《国有土地上房屋征收评估办法》第十二条规定，房屋征收部门、被征收人和注册房地产估价师应当在实地查勘记录上签字或者盖章确认。被征收人拒绝在实地查勘记录上签字或者盖章的，应当由房屋征收部门、注册房地产估价师和无利害关系的第三人见证，有关情况应当在评估报告中说明。虽然在案证据能够证明评估机构确实进行了实地查勘、调查、拍摄，但被告未能证明在评估程序中被征收人在实地查勘记录上签字或盖章确认，也未提供相关见证记录。被告在作出被诉房屋补偿决定时未全面审查房屋评估程序中的相关事项，存在瑕疵，予以指正。锦溪公司按照技术鉴定意见书要求对装修进行了重新现场勘查并出具了评估报告，程序并无不当。综上，锦溪公司作为经法定程序确定的涉案项目的评估机构，其按照相关规定确定的房屋评估价值在无充分证据否定其合法性的情况下，应予认可。原告认为被告违法导致原告参与协商、获取签约奖励的权利未能实现。该院认为，奉化征收办在征收补偿方案确定的签约期限内未与原告达成协议的情况下，另行指定30日签约期限不违反法律规定。协商记录可以证明原告参与协商。奉化征收办通过向原告发送签约通知，保障了原告在取得评估报告之后合理期限内选择签约的权利。因此，原告提出的被告违法导致原告参与协商、获取签约奖励权益未实现的主张不成立，不予支持。原告提出的征收补偿决定应当明确安置房价值，征收补偿决定不具有可强制执行内容的主张于法无据，不予支持。原告认为被告违反“先补偿、后搬迁”的规定。该院认为，“先补偿、后搬迁”不适用于行政机关作出征收补偿决定程序，原告的该主张没有法律依据，不予支持。综上，被告作出的被诉房屋补偿决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，原告要求撤销被诉房屋补偿决定理由不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告汪强仁的诉讼请求。 汪强仁上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关规定，被诉房屋补偿决定作出的前提是存在合法有效的房屋征收决定。然，涉案房屋征收决定已被人民法院判决确认违法，奉化区政府在判决生效后至今未采取任何补救措施。原审判决对此认定事实证据不足，以违法的行政行为作为认定房屋补偿决定合法的依据错误，应予纠正。2.奉化区政府未提交对于货币补偿已经交付或者提存到位的证据，也未提交周转房或者产权调换房屋已经交付的证据，违反“先补偿，后搬迁”原则。原审判决认定本案不属于“先补偿，后搬迁”情形，属于事实认定不清、证据依据不足、适用法律错误，应予撤销。3.奉化区政府征收补偿过程房屋评估违法。（1）奉化区政府提交的证明评估机构选择的公证书本身违法，不符合《公证程序规则》第52条的规定。公证书中明显未对投票现场进行全程监督，也无法证明现场投票选择评估机构的实际情况，也就无法证明评估机构选取的合法性。（2）评估程序违法。房屋征收部门以及评估机构应当采取入户调查的方式对涉案房屋相关情况进行调查登记，应当对现场房屋及其附属物分单元和类别进行拍照、录像、编号、建立档案，做到一户一档，对于调查结果应当由参与人员以及被征收人签字确认，对于评估结果应当进行公示。奉化区政府未提供证据证明其依法按照上述程序进行评估，其评估程序并非瑕疵，而是明显违法。另，经宁波市房屋征收房地产价格评估专家委员会鉴定，“锦溪公司应当对申请鉴定的被征收房屋重新进行现场查勘并出具评估报告”，但实际上并未组织合法有效的二次评估，奉化区政府迳行作出被诉房屋补偿决定无事实依据。在被诉房屋补偿决定作出时，并没有合法有效的评估报告。4.涉案房屋面积确定错误。奉化区政府认定房屋面积未遵循法定程序，补偿决定确定的房屋面积小于实际面积。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条的规定，房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。本案中房屋征收部门未公布调查结果，一审判决作出之前未提交相关证据。涉案房屋实际面积与权证记载不一致，征收部门确定的补偿面积明显错误，在上诉人提出之后未经有关专业部门勘察测绘，修改相关数据。被诉房屋补偿决定中，将上诉人房产证上依法登记为住宅的小间按照附属房屋进行补偿，违反建筑面积认定规则以及相关法律规定。上诉人对依法享有住宅使用权的小间面积，应当依法按照房屋建筑面积认定办法，以及宁波市房屋建筑面积测量认定的相关规定，按照登记性质与实际情况，予以合法的安置补偿和认定，而奉化区政府将上诉人属于合法产权登记为住宅性质的房屋面积按照附属房进行补偿，属于认定事实不清、证据不足、违反公平原则。5.产权调换房源估价结果未在合理期限内依法送达上诉人。奉化区政府未告知上诉人房屋的工程进度，户型结构，土地权属以及规划许可等相关信息，也未收到用于产权调换房屋的评估结果。奉化区政府在一审判决前也没有提交相应的证据，用于结算的被征收房屋评估价格，明显低于周边房屋市场价格，用于产权调换房屋的市场价值未提交政府对于价格的特别规定或以评估方式确定的产权调换房屋评估结果，甚至连产权调换房屋的朝向坐落门牌号码都不能确定。被征收房屋所在区域地块位置与政府选定安置房所在区域明显具有较大差异。公开出让地价悬殊，但在评估基准价格上基本相同，未能体现市场评估公平合理之原则。房屋征收补偿决定，在房屋征收过程中属于对上诉人权利义务产生直接影响的程序，是在征收双方不能达成一致情况下为明确双方权利义务而做出的具有可执行内容的行政决定。本案被诉房屋补偿决定中安置房源不确定，住宅装修等补偿结果不明确。请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。 奉化区政府答辩称：1.涉案房屋征收决定虽被判决确认违法，但其效力仍然保留，可以作为被诉房屋补偿决定的前置性依据。2.“先补偿，后搬迁”原则不适用于作出房屋补偿决定程序。3.涉案评估机构的选定符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，评估机构由被征收人多数投票选定，并经过公示公证，该公证程序正确，内容合法，未被撤销，故上述选取方式合法有效。4.在征收评估程序中，奉化区政府进行了实地查勘、调查，并存有实地查勘的影像视听资料，评估过程程序合法正当，符合《国有土地上房屋征收评估办法》的相关规定。5.在征收评估程序中，房屋测绘公司对涉案房屋进行了实地测绘和勘察，勘察结果由不动产登记中心进行了确权认定，房屋测绘结果合法有效。上诉人所述的房屋面积差异等与事实不符。6.涉案产权调换房源的估价结果为房地产估价公司经过调查取得且在征收决定的公告中进行了准确的说明。本案涉及的房屋安置区块落实在宁波市奉化区××路××长汀路以南、溆浦路以西、印象奉化以北（原西河小区区块），同属锦屏街道行政区域范围内，两者与街道办事处地点间距相差无几，同处奉化城区中心地段，且周边有学校、医院、商业综合体、农贸市场、公交客运中心等城市配套设施，更是未来打造的奉化城西生态文化城。安置地块落实情况符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定。该安置地块属于丰政房征决［2018］第8号房屋征收决定的附件中关于补偿方案的内容，该附属内容已经在之前的案件审理中被认定合法有效，故据此作出的安置方案也合法有效。7.奉化区政府在房屋补偿决定中已经对上诉人释明了相关的选择权和各类补偿费用，上诉人可以选择货币补偿或者产权调换的补偿方式。上述补偿方案是依法确认的合法有效的补偿方案，故据此作出的各项补偿事项均符合各项法律法规。请求依法驳回上诉，维持原判。 根据上诉理由、请求，答辩意见，结合原审判决要点，二审围绕“1.涉案房屋征收决定被确认违法后能否作为作出被诉房屋补偿决定的依据；2.评估机构的选定程序是否合法；3.评估程序是否合法及相应的评估报告能否采信；4.涉案房屋可补偿面积的确定是否正确；5.本案是否违反‘先补偿，后搬迁’原则”等进行了审理。 原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，上诉人汪强仁书面申请估价师、公证员出庭接受质询，申请调取评估机构选取的投票资料及全程录音录像、评估公司入户评估的全程录音录像等，因上诉人汪强仁无正当事由未在一审举证期限内提出，本院不予准许。上诉人汪强仁又提交了奉化日报于2018年5月发布的《宁波市奉化区人民政府关于促进奉化区房地产市场平稳健康发展的通知》《我区打出楼市调控“组合拳”》《稳定房价，关键在落实》等新闻报道。因上述材料与本案争议焦点没有关联性，本院不予接纳。经审理，本院对原审判决查明的事实予以确认。 本院认为：1.关于涉案房屋征收决定被确认违法后能否作为作出被诉房屋补偿决定依据的问题。涉案奉政房征决[2018]第8号房屋征收决定虽被生效判决确认违法，但并未被撤销，仍具有法律效力，可以作为作出被诉房屋补偿决定的前置性依据，一审判决对此认定正确。上诉人关于涉案房屋征收决定被确认违法后，奉化区政府未采取补救措施，因而涉案房屋征收决定不能作为被诉房屋补偿决定依据的主张，没有法律依据，本院不予支持。 2.关于评估机构的选定程序是否合法。奉化征收办于征收决定公告之日发布通告，告知被征收人协商选定评估机构。因被征收人未在规定时间内协商选定评估机构，奉化征收办通知被征收人进行投票选定，并根据经公证处现场公证的投票结果确定评估机构，程序并无不当。 3.关于评估程序是否合法及相应的评估报告能否采信问题。根据涉案评估报告中的房屋实景照片等证据，可以认定评估机构进行了实地查勘、调查、拍摄等，上诉人关于评估机构未进行实地查勘的主张与事实不符。根据奉化区政府提交的涉案区块房屋初步评估结果公示表及公示照片等证据，涉案房屋征收部门已将分户的初步评估结果在征收范围内向被征收人公示，符合《国有土地上房屋征收评估办法》第十六条第一款的规定。但奉化区政府未能举证证明评估程序中上诉人在实地查勘记录上签字或盖章确认，也未提供相关见证记录，不符合《国有土地上房屋征收评估办法》第十二条的规定。对于该程序问题是否导致涉案房屋分户评估报告不能采信的问题，因上诉人已针对评估报告向宁波市房屋征收房地产价格评估专家委员会申请鉴定，且经鉴定，涉案房屋分户评估报告对被征收房屋用途、建筑面积等的确定，被征收房屋评估比准价格及分户评估报告的评估程序、评估依据、评估假设、评估技术路线、评估方法选用、参数选取、评估结果确定方式等，均符合相关规定；仅分户评估报告中有关装修评估的部分使用面积及部分装修数量与专家小组实地查勘记录不符，并责令锦溪公司对被征收房屋装修重新进行现场勘查并出具评估报告，后锦溪公司就此已出具复核更正报告。故上述程序问题未对最终的评估结果造成实质影响，一审判决对此已予指正。被诉房屋补偿决定采用了复核更正后的评估报告，并无不当。上诉人关于涉案房屋评估程序违法、评估报告不能采信的主张不能成立，本院不予支持。 4.关于涉案房屋可补偿面积的确定是否正确问题。《宁波市国有土地上房屋征收与补偿办法》第十二条第一款规定：“被征收房屋的建筑面积，按被征收房屋所有权证或者其他合法的房产凭证记载的建筑面积认定；其他合法的房产凭证未记载房屋建筑面积的，其建筑面积按有关规定依法认定。”本案中，相关部门经测绘后对被征收房屋的实际面积进行了核定，核定面积大于证载面积。奉化区政府以该核定结果认定可补偿面积符合法律规定且有利于保障上诉人的征收利益。涉案房屋附属小间经宁波市奉化区不动产登记服务中心认定为附属房。上诉人主张附属小间应按主房面积进行补偿没有依据，本院不予支持。 5.关于本案是否违反“先补偿，后搬迁”原则等问题。本案属于房屋征收补偿决定案件，不存在违反“先补偿、后搬迁”原则的问题。关于产权调换房源问题。经查，被诉房屋补偿决定对产权调换房源的确定符合涉案《补偿方案》的规定。对上诉人提出不能“原址回迁”的问题，浙江省宁波市中级人民法院及本院相关生效判决已作详细说明，不再赘述。另，上诉人关于被诉房屋补偿决定因未明确安置房源建设进度、价值、朝向坐落等而不具有可执行内容的主张，缺乏依据，本院不予支持。 综上，一审判决驳回汪强仁的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。汪强仁上诉要求撤销一审判决、改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审的理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人汪强仁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 葛宏伟 审 判 员 黄 寒 审 判 员 蒋旭东 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 王笑亮 书 记 员 许亚芬