北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终716号上诉人（原审被告）：广东珠江工程总承包有限公司，住所地丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。法定代表人：苏峰昌，董事长。委托诉讼代理人：杨立涛，男，广东珠江工程总承包有限公司法务专员。委托诉讼代理人：曲志鹏，男，广东珠江工程总承包有限公司法务专员。被上诉人（原审原告）：陈彬，男，1969年5月26日出生，住重庆市北碚区。被上诉人（原审被告）：北京新州建筑装饰工程有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼A-6038室。法定代表人：全成新，总经理。委托诉讼代理人：付晓生，内蒙古蒙元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆佳恒园林仿古建筑工程有限公司，住所地重庆市合川区合阳办嘉陵街37号。法定代表人：李镇全，总经理。上诉人广东珠江工程总承包有限公司（以下简称珠江公司）因与被上诉人陈彬、北京新州建筑装饰工程有限公司（以下简称新州公司）、重庆佳恒园林仿古建筑工程有限公司（以下简称佳恒公司）劳务合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初36578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。珠江公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判珠江公司不承担连带给付责任或发回重审。2.诉讼费由陈彬、新州公司、佳恒公司负担。1.一审判决认定事实不清，遗漏了必要诉讼当事人谭某和邹某。2013年10月23日，珠江公司与谭某签订了联营施工合同，约定共同负责×项目，之后由于谭某无法再负责施工，2015年珠江公司与邹某签订了联营施工合同，约定双方共同承担前述项目后续工程的继续施工。谭某和邹某分别于2013年和2015年将部分工程分包给新州公司，新州公司转包给佳恒公司，现基于谭某和邹某的数次分包才导致珠江公司与陈彬产生联系，但一审法院遗漏追加谭某、邹某未能查清事实。2.一审判决认定珠江公司承担连带责任属于适用法律有误。根据最高院建设工程施工合同司法解释的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案系劳务纠纷，并非建设工程合同纠纷，陈彬是佳恒公司聘用的员工，并非是实际施工人，其个人的工资，珠江公司无义务承担连带给付责任，应当由雇主支付。佳恒公司不给雇员支付工资，无理由总承包方需要承担连带责任。根据上述司法解释，实际施工人是指在施工过程中承担施工任务的单位或团体，本案不是建设施工合同纠纷，陈彬也不是实际施工人，不应当突破合同相对性要求珠江公司承担责任。3.一审判决认定珠江公司承担连带责任，有违公平原则。佳恒公司于2017年10月12日向通州法院提起诉讼，要求新州公司、邹某、谭某、珠江公司连带支付其工程款。佳恒公司在该案主张中已经包括了本案陈彬等其他员工的工资，一审法院在本案中判定陈彬劳务费，会导致珠江公司重复支付款项。佳恒公司在一审答辩中认可陈彬是佳恒公司聘请的员工，与其他方无关，所欠付的工资应当由该公司自行负责，现一审判决珠江公司承担连带责任显然有失公平。综上，请求二审法院依法改判。陈彬辩称，同意一审判决，不同意珠江公司上诉意见。陈彬与佳恒公司没有劳动合同关系，只是工程雇佣关系，陈彬实际离开工地时间是2016年6月17日。新州公司辩称，新州公司一审没有参与诉讼，一审法院通过公告的方式送达，实际上新州公司没有收到过本案任何材料。对于一审判决结果不认可。同意珠江公司上诉意见中有关一审判决遗漏当事人，适用法律错误的意见。本案属于陈彬及佳恒公司之间的劳动关系，不是劳务关系，如果是劳务费，佳恒公司已经立案向新州公司进行过主张，新州公司也不应承担连带责任。佳恒公司辩称，不同意珠江公司的上诉意见，同意一审判决结果。陈彬向一审法院起诉请求：判令1.珠江公司、新州公司、佳恒公司共同支付陈彬劳务费358390元并支付利息损失，以中国人民银行同期贷款利率为标准，358390元为基数，从2017年7月1日起，至实际支付日止；2.请求判令珠江公司、新州公司、佳恒公司共同承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月23日，珠江公司（甲方）与案外人谭某（乙方）签订《北京××项目商品房建筑安装工程联营施工合同》（以下简称“联营施工合同一”）一份，双方约定工程名称为“北京××项目4#地下车库、7#、9#、10#商品房，8#、11#配套及配套商业楼”，工程地点为北京市通州区。2014年8月12日，谭某（甲方）与新州公司（乙方）签订《×项目二次结构及装修工程联营施工合同》（以下简称“联营施工合同二”），双方约定谭某作为××商住楼项目的总承包方，将该项目C7#、C8#、C10#、C11#楼及C4#车库二次结构及装修工程交由新州公司负责。2014年8月29日，新州公司（甲方）与佳恒公司（乙方）签订《×项目二次结构及装修工程联营（内部）施工合同》（以下简称“联营施工合同三”）一份，将该项目C7#、C8#、C10#、C11#楼及C4#车库二次结构及装修工程交由佳恒公司负责。2014年8月至2016年4月间，陈彬受雇于佳恒公司，在×二期工程处从事生产经理工种，月劳务费25500元（其中包括电话费500元）。一审法院另查，×二期工程于2016年4月竣工。一审法院再查，珠江公司、新州公司、佳恒公司均未就涉案工程结算完毕。一审庭审中，陈彬主张其实际提供劳务至2017年1月间，佳恒公司拖欠2015年12月至2017年1月期间劳务费未支付，为了证实其所述，陈彬向法庭提交了《欠付××商住楼项目管理人员工资及借款明细表》，珠江公司称该证据无法核实，佳恒公司对该证据的真实性不予认可，陈彬未就其主张进一步提供有效证据予以证明。佳恒公司主张陈彬工作至2016年4月、认可其拖欠陈彬2015年12月至2016年4月期间劳务费未付，为了证实其所述，佳恒公司向法庭提交了2014年9月至2016年5月×二期项目部考勤表（显示陈彬出勤至2016年4月），珠江公司称此证据与其无关，陈彬对考勤表的真实性认可，证明目的不认可，称考勤表不完整，但未就此提出相反的证据予以证明。一审法院认为，根据民事诉讼法相关规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。故本案新州公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证质证的权利，一审法院依法缺席审理。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。根据查明的事实，陈彬、佳恒公司均认可陈彬的月劳务费标准为25500元（其中包括500元电话费）、佳恒公司拖欠陈彬2015年12月至2016年4月期间劳务费未给，一审法院不持异议，现双方就陈彬在涉案工程处提供劳务的截止日期产生异议。当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。陈彬主张提供劳务至2017年1月，对其主张，陈彬并未提交确实有效证据予以证明，结合涉案工程于2016年4月竣工验收的事实，对于陈彬主张其在佳恒公司处提供劳务至2017年1月缺乏有效证据予以证明，一审法院难以采信，对其要求佳恒公司支付2016年5月至2017年1月劳务费的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，故一审法院依法采信佳恒公司主张陈彬提供劳务至2016年4月、拖欠陈彬2015年12月至2016年4月间劳务费的事实。综上，一审法院认为，陈彬依约向佳恒公司提供劳务，佳恒公司应支付陈彬劳务费，现佳恒公司拖欠陈彬劳务费未付不妥，故对于陈彬要求佳恒公司支付拖欠劳务费的诉请，合理部分，一审法院予以支持；珠江公司与谭某之间、谭某与新州公司之间、新州公司与佳恒公司之间均就涉案工程订立了协议，虽名为联营施工合同，但从合同中约定的具体内容来看，系珠江公司将涉案工程非法转包给不具有用工主体资格的谭某、谭某将涉案工程非法转包给新州公司、新州公司将涉案工程非法转包给佳恒公司，且珠江公司、新州公司、佳恒公司均未就涉案工程完成结算，按照法律规定，珠江公司、新州公司均应对陈彬的劳务费承担给付责任，故对于陈彬要求珠江公司、新州公司承担劳务费给付责任的诉请，有事实及法律依据，一审法院予以支持。此外，对于陈彬主张的利息损失，因其未提交证据予以证明，亦无相应的法律依据，故对于陈彬要求珠江公司、新州公司、佳恒公司支付利息的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、重庆佳恒园林仿古建筑工程有限公司于判决书生效之日起7日内给付陈彬劳务费人民币127500元，广东珠江工程总承包有限公司、北京新州建筑装饰工程有限公司对此承担连带给付责任；二、驳回陈彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，关于新州公司提出的一审法院送达程序问题：卷宗显示一审法院于2018年10月29日向新州公司注册登记地址北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼A-6038室邮寄开庭传票。2019年3月14日一审法院在人民法院报G9G12中缝中刊登向佳恒公司、新州公司刊登开庭及举证通知公告。另查，案号为2018京0112民初3657号系佳恒公司与新州公司、珠江公司、邹某等建设工程合同纠纷一案，尚在审理阶段，未结案。另在本院二审期间，珠江公司为证明其上诉意见向本院提交两份工程结算书，证明与邹某、谭某进行过案涉工程的结算。陈彬、新州公司、佳恒公司均不认可上述证据的真实性、证明目的。新州公司向本院提交以下证据：1.北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会作出的京通劳人仲字2017第4517号裁决书，证明新州公司与陈彬不存在劳动关系，陈彬本案主张的费用应为其工资而非劳务费，本案属于劳动争议而非劳务合同纠纷。2.2018京0112民初3657号案件材料，证明佳恒公司对新州公司和珠江公司诉求过工程款，陈彬本案诉求范围已在佳恒公司的起诉范围之内，陈彬起诉新州公司属于重复诉讼。陈彬称，真实性认可，证明目的不认可，工程款与陈彬无关。佳恒公司称仲裁未参与，不清楚情况。关于诉请工程款中包括陈彬的劳务费是由于陈彬当时并未起诉。珠江公司称，证据1和证据2的真实性、证明目的均认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实无异。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合各方诉辩意见，本案二审的争议焦点系珠江公司是否承担连带支付义务。珠江公司与谭某签订了《联营施工合同一》，现有证据未能显示谭某具有相应的资质。谭某与新州公司之间、新州公司与佳恒公司之间均就涉案工程订立了一系列协议。现陈彬在案涉项目工地提供劳务，至今仍有部分劳务报酬未取得。一审法院综合涉案工程合同签订的情况以及案涉工程款支付状态，判令由珠江公司对陈彬劳务费支付承担连带责任，并无不当。现珠江公司不同意承担连带支付责任的上诉请求依据不足，本院不予支持。另，新州公司认为一审法院送达程序存在问题等事由，依据不足，本院不予采信。综上所述，珠江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由广东珠江工程总承包有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 孙承松审 判 员 郑吉喆二〇二〇年九月二十九日法官助理 武 菁书 记 员 马梦蕾