河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀04刑终508号 原公诉机关河北省磁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李有，男，1985年2月3日出生于河北省磁县，汉族，小学文化程度，农民，捕前住磁县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月24日归案，2019年10月25日被磁县公安局刑事拘留，2019年11月28日被磁县公安局执行逮捕。现羁押于磁县看守所。 指定辩护人杜晓红，河北万强律师事务所律师。 河北省磁县人民法院审理河北省磁县人民检察院指控原审被告人李有犯诈骗罪一案，于2020年6月18日作出（2020）冀0427刑初63号刑事判决。原审被告人李有不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，2019年6月份，被告人李有在代刷代还信用卡时与被害人吕某相识，后李有谎称自己是单身，与被害人吕某确立男女朋友关系。2019年9月至10月，被告人李有以施工需要资金等为由让吕某给其转款，吕某通过本人及他人账户给李有及李有指定人账户内转账975807元，给付李有及李有亲属现金68000元，李有通过其本人账户及他人账户转回吕某394340元，被告人李有将骗取的资金大部分用于网上赌博，共给被害人吕某造成损失649467元。 认定上述事实的证据有： 1、被害人吕某陈述，我在二环路经营融源电子门市。2019年9月10日，李有来我门市上还信用卡，他说他也是单身离异，因为我们都是离异单身，彼此都谈的来就交往了。2019年9月15号左右，李有说他在邯郸高铁站做联通公司的活儿，需要资金周转，让我给他转20000元钱，随后用完钱后就给我转回来。我通过建设银行网上银行给他转账2万元。下午17时许，李有给我打电话说再用30000元钱，我通过建设银行手机银行给李有转账3万元钱。过了约4天左右，我门市需要资金周转，我找李有要钱，李有说钱现在还提不出来，让我把信用卡里的钱刷出来用，然后我把自己信用卡刷出来钱用于资金周转。李有知道我能从信用卡里套钱，就叫我多次套钱把钱借给他用，第一次李有说保定客户需要送礼，给了保定客户77000钱，我分多次转给李有77000元钱；第二次李有说邯郸高铁联通通信光缆施工时把通信电缆挖断了，得交88000元罚款，我就又转给李有88000元钱；第三次李有说邯郸高铁施工地需要现金100000元，我借给他100000元钱；第四次李有说临漳签了一个工地，工地需要资金，让我再给他借点钱，用于临时周转，我就给他120000元；剩下的都是以工地名义为由借我的钱，具体什么理由我记不清了，借了我很多次，今天李有又让我借钱，我找朋友借钱时，朋友问我为什么一直借钱，我告诉我朋友是李有叫我借钱的，我朋友提醒我说我上当受骗了，就让我报警了。自2019年9月16日至10月23日，我陆续向李有（建行卡尾号：2277）转账多笔；我还用吕风先银行卡给李有转账；李有用我的支付宝花呗套现；李有让我分别于2019年9月22日、2019年9月26日给郭某（建行尾号2726）转账10000元、30000元。另外，我给李有现金多笔。自2019年9月24日至10月23日，李有通过银行卡给我转账回来合计有：362340元。我账户记录上显示有一笔胡春花于2019年10月17日汇入的32000元，也是李有给我回的钱。 2、证人李某1（李有父亲）证实，我想买羊，钱不够，我就让李有给我3万元。二十多天后，李有用钱就把钱要回去了。第一次给李有6000元钱，李有跟着一个女的来拿的钱，第二次是李有自己去家拿了24000元。 3、证人石某证实，2019年10月初的一天,李有给我打电话问我有没有活儿，我当时在处有个约1000米顶管的活儿，但是这活儿没有手续，李有给我跑手续，需要15000元跑手续的经费。10月13日，我在马头昌河小区附近见到的李有，他们一行三人，一个女的和一个男司机，开一辆宝马车。李有说女的是他媳妇儿，司机就是给他跑手续的人。我在车上给了李有一万五千元钱，司机也在车上，他媳妇在车外。过了两天，李有给我打电话说手续跑成了，然后我就让顶管机的人去施工地施工了，施工时交通局路政把我们拦住不让施工，我才知道手续根本没有跑下来。然后我就给李有打电话问什么情况，李有和上次开宝马车的那名男子一起过来了，这名男子说还需要4万元手续费，我合计不合适干这个工程，就不干了，我让李有把15000元还给我，李有说别管了我把钱给你退回去，明天把钱给你，第二天我给李有打电话，李有也不接电话了，这个马头顶管的工程也没有干成，到现在李有也没还给我钱。大约4、5年前，我在武安有个工程，我包给了李有，他干了没几天就跟我说连续出了两个事故，两次我一共给了李有17000元钱。之后李有就离开不干这个工程了。我到武安打听，才知道李有赔给对方三千元。后来李有也不接我电话，我就没再找他了。 4、证人郭某证实，大概是2019年7月份的一天，李有来我家找我有事，我正好在家中玩百家乐让李有看见了，李有就叫我给他上分赌博，刚开始是李有用微信给我发200元左右，我再转账给对方上分。到9月份的时候，李有开始给我银行卡及微信大额转账，他转过来的钱我都给他上分了。赢了钱，庄家给我转账，我再转给李有。有几次我让庄家直接转给李有银行卡上。2019年9月份至今，李有银行卡给我转账有270500元钱，我给李有转回240600元。我和李有的微信转账我没有具体算过，去除我给他微信转的，李有大概给我转了10万元左右。另外，有几次李有大额上分，赢了后我让庄家直接下到李有的银行卡上了，具体多少钱我不知道。我看了我银行记录，确实有个叫吕某的给我转过账，印象中是李有说转的。有两次，一次一万，我都给李有上分了；一次三万，我看数额太大，没敢给李有上分，又把这三万元转给李有账号了。我的微信号是×××,微信昵称：ＧＸ。李有微信号我记不清了，微信昵称是：奋斗。 5、证人李某2证实，李有在网上赌博已经有5年左右了，在村里赌博出了名的，因为赌博把他家的地都押出去了。2019年10月13日下午，李有给我打电话，让我去尚客优宾馆给他开个房，李有要用电脑网上赌博，在房间里，李有跟我说，他头一晚上输了十几万，这几天一共输了有30多万元，还说他的赌场账号输的太多了，用我的账号试试，李有用我的账号登上了赌博网站，开始赌博玩百家乐，我就在旁边看着他玩，因为用的我账号赌博，他让我给他上分。之后几天隔三差五的，李有让我给他开房赌博，然后给我转账给他上分，期间有输有赢，赢了对方就往我卡里转钱，我再转给李有。从2019年10月13日开始至10月21日，李有总共给我转账10万余元，我给李有转回去有76000元钱，我看转账记录算了算，李有用我的账号输了大概有28000元钱。 6、证人张某证实，2018年5、6月份，我和李有在东环世君苑宾馆和富宽宾馆通过电脑在网上玩百家乐赌博。大概是2018年冬天，我听我父亲说李有从他那里借了45000元钱，并打了借条，使用期限为半年，李有给我父亲说借钱是买移动管道用钱。李有因赌博输了钱，将我的本田京瑞牌轿车抵押到马头一个叫超的人那里，抵押了45000元钱，我给李有要车，李有把借我父亲的钱还给了马头叫超的人，然后把车赎回来，还给了我。后来，李有还了他借我父亲的钱。 7、网银转账记录载明，2019年9月1日至2019年12月12日李有建设银行账户交易明细信息。 8、微信交易记录载明，李有的微信记录交易情况。 9、河北银行交易明细、建设银行、花呗交易明细等载明，2019年9月22日，吕某转给“郭某”1万元；2019年9月10至2019年10月23日吕某、吕风先建设银行账户与李有之间转账信息。 10、转账明细及给付现金汇总情况载明，吕某、吕风先账户转账给李有935807元（含吕某花呗套现13500元），吕某账户转账给郭某4万元，吕某给李有父亲3万元，给李有弟弟8000元，给李有现金3万元；李有转账给吕某362340元。 11、李有结婚登记表载明，2018年11月27日，李有与陈彩霞在磁县民政局登记结婚。 12、辨认笔录载明，李有辨认出吕某就是被其实施诈骗的人；吕某辨认出李有就是对其实施诈骗的人。 13、户籍证明和社会调查载明，李有身份信息及社会表现无前科。 14、到案证明载明，2019年10月24日，磁县公安局民警在磁县吕某的门市上将涉嫌诈骗的李有带回中队询问。 15、被告人李有供述，2019年9月初我跟吕某确认男女朋友关系。9月中旬的一天中午，我给吕某说邯郸高铁联通公司在工地施工投资为由从吕某处拿了2万元钱，下午又以高铁联通公司施工为由找吕某拿了3万元钱，吕某都是通过网上银行转账给我的。大约过了一个星期，吕某找我要钱说她经营的店铺需要资金，我说我现在手里没钱，让她先从信用卡里刷钱周转。几天后，我以我在邯郸高铁联通公司施工时把通信电缆挖断为由，从吕某那先后拿了88000元，赔偿给了通信公司。之后又过了没几天，我又以给保定客户需要送礼为由，找吕某先后拿了77000元。9月底的时候我以邯郸临漳签了一个工地往里送商品灰为由，又从吕某处先后拿了120000元。我还以邯郸高铁站施工上料为由找吕某拿了100000元。之后我经常以工地施工为由，找吕某拿钱，具体拿了几次我记不清了，我知道的一共拿了70万余元。我用于网上买币，花费410000元；还给本村张某50000元欠款；给保定的客户送礼77000元；挖断通信公司电缆赔偿88000元；平时我和吕某的开销花费2万元左右，给了我兄弟八千元，给我父亲3万元。另外还有2万我给了邯郸一个工地上，具体给谁了我记不清了。其余的具体干嘛了记不清了。总共有70万余元。转给李某2、郭某、叶丙罕、邓文武、谭国美、胡春花等人共计现金42万余元，这些钱都是参与赌博用的。剩余的钱给了张某的父亲50000元，给了葛志敏14000元，剩下的钱记不清干什么了，都挥霍了。 原审法院认为，被告人李有以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，用于赌博和消费，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人当庭自愿认罪，酌情予以从轻考虑。综合考虑本案案情，被告人的认罪表现，被害人及其诉讼代理人提出的意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，认定被告人李有犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。违法所得人民币六十四万九千四百六十七元责令退赔被害人。 上诉人（原审被告人）李有上诉提出其跟吕某是男女朋友，钱的去处她都知道，不构成诈骗罪。其辩护人提出根据最高人民法院、司法部《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》、最高人民法院、司法部《关于扩大刑事案件律师辩护全覆盖试点范围的通知》的规定，一审时未给上诉人指定辩护人，属程序违法；对上诉人构成诈骗罪不持异议，但原判决认定诈骗金额有误，给张某父亲45000元、李有父亲3万元、李有弟弟8000元、给保定客户送礼88000元、挖断电缆赔偿88000元，应当扣除属于民间借贷的钱，故诈骗金额应为401467元；上诉人有坦白情节，认罪认罚，原判决量刑重。 二审经审理查明的事实及依据的证据与一审一致。上述证据已经一审庭审质证，予以确认。 上诉人（原审被告人）李有上诉提出其跟吕某是男女朋友，钱的去处她都知道，不构成诈骗罪的理由，经查，被害人吕某陈述，其跟李有谈朋友期间，李有以在邯郸高铁站做联通公司的活儿需要资金周转为由让其转款50000元；以需要给保定客户送礼为由让其转款77000元；以邯郸高铁联通通信光缆挖断交罚款为由让其转款88000元钱；以邯郸高铁施工地需要现金为由让其转款100000元；以临漳签工地需要资金周转为由让其转款120000元；剩下的都是以工地名义为由向其借钱。自2019年9月16日至10月23日，其用本人及吕风先银行卡陆续向李有及李有指定账户郭某转账多笔，李有用其支付宝花呗套现，其还给李有现金多笔，其并不知道这么多款项李有用于赌博和个人消费了；证人郭某证实，2019年7月份的一天，李有来家找其有事，其正好在家中玩百家乐让李有看见了，李有就叫其给他上分赌博。到9月份的时候，李有开始给其银行卡及微信大额转账，大概转了10万元左右。转过来的钱其都给他上分了。有几次其让庄家直接转给李有银行卡上。其看了银行记录，吕某给其转过账，印象中是李有说转的。有两次，一次一万，其都给李有上分了；一次三万，其看数额太大，没敢给李有上分，又把这三万元转给李有账号了；证人李某2证实，李有在网上赌博已经有5年左右了。2019年10月13日下午，李有打电话让其去尚客优宾馆给他开个房，李有要用电脑网上赌博，在房间里李有说他头一晚上输了十几万，这几天一共输了30多万元，还说他的赌场账号输的太多了，用其账号试试。后李有用其账号玩百家乐赌博，其给他上分。之后几天隔三差五李有让其给他开房赌博，然后给其转账给他上分。从2019年10月13日至10月21日，李有共给其转账10万余元，其转回去76000元钱，李有用其的账号输了大概有28000元。原审被告人李有对其借钱用于赌博、还债和消费一事亦曾供述在卷。另有辨认笔录，李有网银转账记录、微信记录交易，吕某河北银行、建设银行、花呗交易明细等证据在卷。上述证据相互印证，能够证实上诉人（原审被告人）李有以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，用于赌博、还债和消费，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。故对其上诉理由不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）李有以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，用于赌博和消费，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。其辩护人提出根据最高人民法院、司法部《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》、最高人民法院、司法部《关于扩大刑事案件律师辩护全覆盖试点范围的通知》的规定，一审时未给上诉人指定辩护人，属程序违法的理由，经查，最高人民法院、司法部《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》、最高人民法院、司法部《关于扩大刑事案件律师辩护全覆盖试点范围的通知》并不是法律强制性规定，在一审时亦未剥夺原审被告人李有的辩护权，且在二审期间法院为上诉人李有指定了辩护人，保障了其辩护权。故对该辩护意见不予采纳；所提对上诉人构成诈骗罪不持异议，但原判决认定诈骗金额有误，给张某父亲45000元、李有父亲3万元、李有弟弟8000元、给保定客户送礼88000元、挖断电缆赔偿88000元，应当扣除属于民间借贷的钱，故诈骗金额应为401467元的理由，经查，上述款项均系原审被告人李有虚构事实从被害人吕某处骗取的钱，不存在民间借贷，故对该辩护意见不予采纳；所提上诉人有坦白情节，认罪认罚，原判决量刑重的理由，经查，原判决根据原审被告人李有的犯罪事实、情节，危害后果和悔罪表现，判处其有期徒刑十年六个月量刑适当，故对该辩护意见不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王建平 审 判 员 闫 艳 审 判 员 王晓鹏 二〇二〇年九月十一日 法官助理 王 唯 书 记 员 孟 元