山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3841号上诉人（原审原告）：薛明，男，1979年12月9日出生，汉族，居民，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：邹广海，山东海峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈人营，男，1977年4月13日出生，农村居民，住莱阳市。上诉人薛明因与被上诉人陈人营建设工程合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院(2019)鲁0683民初6942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛明上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，改判陈人营赔偿薛明损失20万元;2、改判陈人营向薛明支付违约金356130元；3、一审、二审案件受理费由陈人营承担。事实与理由：一、一审判决认定“薛明与陈人营之间签订的三份《建设工程施工合同》无效”，系认定事实错误。薛明与陈人营虽无建设工程施工资质，但是涉案工程未要求发包方和承包方必须有施工资质，另外，从《建设工程施工合同》内容看，薛明与陈人营之间系劳务转包。显然，薛明与陈人营之间签订的3份《建设工程施工合同》是合法有效的。二、一审判决认定“薛明要求陈人营给付电力安装费用9万元，证据不足，对该请求不予支持”，系认定事实不清。薛明与陈人营之间签订的三份《建设工程施工合同》第二条约定，陈人营包工、包料、包施工安全、包施工质量、包通过验收等，结合合同第五条约定以及薛明向法院提交的施工图，涉案工程包括机房的电力安装项目，且薛明向法院提交证据证明由孙茂波完成该六个机房的电力安装，故薛明要求陈人营给付电力安装费用9万元证据充分，法院应当支持。三、一审法院认定“薛明就其主张的空心砖换加气砖损失2万元、做SBS防水损失5万元、墙体和地面保温整改费用4万元均没有提供证据，对该请求亦不予支持”，认定事实不清。一审中，薛明向法院提交的监理通知单八份及工程暂停令证明陈人营未使用加气砖，未做SBS防水、以及墙体和地面保温等均存在严重质量问题，而一审法院认为薛明没有提供证据，对该请求不予支持，认定事实不清。四、薛明与陈人营之间签订的三份《建设工程施工合同》合法有效，合同明确约定竣工日期以及逾期完工违约责任，薛明向法院提交汇聚机房土建验收报告，证明陈人营逾期完工，故薛明要求陈人营支付违约金人民币356130元有法律依据。一审法院对薛明要求陈人营支付违约金356130元不予支持，认定事实错误。综上，一审法院没有查清事实，作出了错误的判决。薛明请求二审法院撤销原判，对一审判决予以改判，支持薛明的上诉请求。陈人营辩称：一审法院认定事实清楚，作出的判决合理合法，薛明属于拖欠和不给农民工工资的行为。薛明向一审法院起诉请求：一、判令陈人营赔偿薛明损失200000元；二、判令陈人营向薛明支付违约金356130元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据质证。陈人营对薛明提交的《建设工程施工合同》3份、机房土建施工图7份、汇聚机房土建验收报告照片打印件5份的真实性均无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：薛明还向一审法院提交了以下证据：一、《安装工程结算书》8份，其中记载的工程名称均为烟台业务莱州区的“传输汇聚节点机房-电”工程，标注的编制日期均为2016年10月12日、工程造价均为21102.26元，其中的“建设单位”、“施工单位”、“编制单位”、“编制人（签章）”、“审核单位”、“审核人（签章）”、“审定造价”栏均为空白。薛明主张，这些结算书是烟台市德福建筑工程有限公司的预算员制作的，用来到移动公司结算本案的工程款，薛明是烟台市德福建筑工程有限公司的工作人员，薛明拿着这些结算书报给移动公司审批，该证据证明烟台业务莱州区传输汇聚节点机房的每个机房电力安装的工程造价为21102.26元。二、收条1份，内容为：“今收到薛明付莱州移动公司机房工程电力安装费用玖万元整（90000-）共计6个机房，每个15000元，机房内屋顶墙体整改费用5000-，合计：95000-孙茂波”。薛明拟证明因陈人营未对其中6个机房的电力进行安装，由孙茂波完成该6个机房的电力安装以及机房屋顶墙体整改施工，费用共计95000元，其中“机房内屋顶墙体整改费用5000元”是指整改城港路汇聚机房。三、监理通知单11份及工程暂停令1份。监理通知单中有4份盖有“安徽博达通信工程监理有限责任公司烟台项目部”印章，有4份盖有“公诚管理咨询有限公司业务专用章”印章，另3份无单位印章、无工程师签名；工程暂停令无单位印章。以上证据中有8份标注有被通知人，均为“烟台市德福建筑工程有限公司”，另3份未标注被通知人。薛明主张，陈人营未按施工图纸的要求施工，工程存在多处质量问题，监理公司要求对程郭镇、柞村镇、土山镇、城港路、金城镇、西由镇、虎头崖镇、平里店镇汇聚机房整改，因陈人营施工材料不符合要求，监理公司要求对西由镇机房停工。四、《合同书》1份，签订时间为2015年11月18日，甲方处盖有“烟台市德福建筑工程有限公司”印章，乙方处签有“薛明”。合同的主要内容有：“第一条工程概况:1、工程名称:中国移动山东公司烟台分公司2015年节点及信号源机房土建工程施工。2、工程地点:莱州市、牟平区。3、工程范围和内容:局房、机房新建及改造、机房专修、防雷地网施工等内容。第二条甲方将以上工程交给乙方完成，乙方应按甲方图纸和要求完成，该工程发生的任何纠纷由乙方自行处理，与甲方无关。第三条工程工期：本工程总工期为30日，开工日期以发包方合同为准。第四条乙方工程施工完工后，质量以移动公司验收合格为准。第五条乙方工程全部完工结算后，需拿出总工程款的20％作为公司的利润”。薛明主张，其是烟台市德福建筑工程有限公司的正式职工，是本案所涉工程的项目经理，本案所涉工程是烟台市德福建筑工程有限公司从中国移动山东公司烟台分公司承包而来，烟台市德福建筑工程有限公司承揽该工程后，将该工程承包给内部人员，也就是安排给薛明负责,薛明向本公司交利润。经质证以上证据，陈人营对证据一不认可，认为电力安装不属于其承包的范围；对证据二不认可，认为电力安装部分与其无关，机房屋顶墙体整改施工是其安排任松伟施工的，费用是任松伟支付，其不认识孙茂波；对证据三陈人营主张没有见过这些整改单、暂停令，除了电力安装部分，其他的陈人营都已整改了；对证据四真实性不认可，认为价值五、六百万元的工程合同不可能这么简单。根据以上质证情况，一审法院对薛明提交的证据认定如下：证据一中“建设单位”、“施工单位”、“编制单位”、“编制人（签章）”、“审核单位”、“审核人（签章）”、“审定造价”栏均为空白，陈人营对此不认可，一审法院对其真实性无法确认，薛明自认这些结算书是烟台市德福建筑工程有限公司的预算员制作，如果确如薛明所述本案合同所涉电力安装工程应由陈人营施工，则该结算书应由陈人营制作，故对该证据不能予以采信；证据二和证据四是书证原件，陈人营对此不认可但未举证反驳，对其真实性予以确认并确认其证明力；对证据三中盖有监理单位印章的通知单真实性予以确认，对无单位印章的通知单真实性不能确认。薛明当庭陈述，其诉讼请求第一项中损失20万元包括：6个机房的电力安装，每个机房15000元，共计9万元；机房内屋顶墙体整改施工费5000元；2个机房陈人营没有按照图纸要求使用加气砖，而使用空心砖，薛明将一部分空心砖换成加气砖，损失2万元；陈人营没有按照甲方要求做防水，薛明根据甲方要求重新做了2遍SBS防水，损失5万元；墙体、地面保温薛明支出整改费用4万元。以上损失超过20万元，只主张20万元。薛明就其主张的损失情况，除上述证据外，未提交其他证据。薛明主张的违约金计算方式为：本工程陈人营于2017年10月份交工，合同约定逾期交工每天按照合同价款的1%支付违约金，第一份合同标的15万元，约定竣工时间为2016年6月10日，实际逾期476天，违约金为714000元；第二份合同标的185000元，约定竣工时间为2016年7月31日，逾期交工425天，违约金为786250元；第三份合同标的107000元，约定竣工时间为2016年6月30日，逾期交工456天，违约金为487920元；薛明共主张356130元。薛明自认，移动公司订单合同总工程款为1110455.2元，经过审计，移动公司已向烟台市德福建筑工程有限公司支付工程款1057979.07元，烟台市德福建筑工程有限公司应向薛明支付的工程款为846383元(扣除20％利润后)，现烟台市德福建筑工程有限公司已向薛明支付707426.9元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年10月12日，中国移动通讯集团山东有限公司烟台分公司与烟台市德福建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称是“中国移动山东公司烟台分公司2015年节点及信源机房土建施工”，工程地点在莱州市，工程内容为“局房、机房新建及改造、机房专修、防雷地网施工等内容”，承包方式为“包工、包料、包施工安全、包施工协调赔补、包施工质量、包通过验收等”，工期自2015年10月15日至2016年10月14日，合同价款人民币400万元。2015年11月18日，烟台市德福建筑工程有限公司与薛明签订《合同书》，约定将该公司承包的中国移动山东公司烟台分公司2015年节点及信号源机房土建工程中在莱州市和牟平区的工程转包给薛明，由薛明在工程施工完毕后将发包方支付的总工程款的20％交给该公司作为利润。2016年7月之前，薛明作为甲方与作为乙方的陈人营签订了3份《建设工程施工合同》，合同为制式打印，除手写填充部分外，其他内容基本相同。3份合同的“工程范围和内容”均为“局房、机房新建及改造、机房专修、防雷地网施工等内容”，“工程承包方式”均为“乙方包工、包料、包施工安全、包施工质量、包通过验收等”；3份合同的第五条和第六条、第八条内容相同，其中第五条约定，“甲乙双方负责事项及分工。甲方:1、提供施工图纸以及施工所需的相关资料，并且合法有效。2、负责对本工程进度、施工质量进行监督验收，并对施工中出现的问题进行协调。3、甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付工程价款。乙方：1、按照设计图纸编制工程预算，组织人员根据方案图纸进行实地勘察，制定施工组织措施及安全措施。2、乙方全方位的进行施工跟踪，施工中严格按照国家工程验收标准加强自检安全责任到位，做到文明、安全施工，加强技术规范，确保工程质量和进度，按时完成。3、施工过程中，乙方对施工安全负责到底，如在施工过程中发生人身伤亡事故及相应的工程事故，以及对第三者造成损失的，概由乙方承担”；第六条约定，“1、工程所需的材料，由乙方负责采购，材料及规格符合施工要求，保证质量，保证安全。2、乙方负责将材料运输到施工现场。3、开工前检查材料、设备是否齐全、完整”；第八条约定，“本合同工期30天，乙方需在规定时间内全面完工。如不能按期交工，每天将按合同价值的1％扣除违约金”。工程名称为“柞村北马驿、程郭镇胡埠村、平里店贾邓战家”的合同约定，“本工程开工日期为2016年5月11日，竣工日期为2016年6月10日”，工程合同总价人民币150000元；工程名称为“土山、城港路、金城”的合同约定，“本工程开工日期为2016年7月3日，竣工日期为2016年7月31日”，工程合同总价人民币185000元；工程名称为“虎头崖、西由”的合同约定，“本工程开工日期为2016年6月1日，竣工日期为2016年6月30日”，工程合同总价人民币107000元。上述3份《建设工程施工合同》签订后，陈人营将其中的部分工程又转包给任松伟等人施工。期间，薛明付给陈人营工程款16.1万元，付给陈人营的工人7.9万元，通过张维彬付给陈人营5000元。陈人营施工期间，公诚管理咨询有限公司发出监理通知单，认为城港路汇聚机房工程施工过程中存在以下问题：内墙墙体凹凸不平、有裂纹需要整改，屋顶防水材料不按图纸施工导致墙体渗水，需要拆除整改，外墙保温砂浆不够厚度有裂纹需要整改。2017年10月，薛明、陈人营所签3份合同涉及的工程经建设单位、施工单位、监理单位共同验收合格。后建设单位将上述合同记载的8处机房的工程款1057979.07元支付给烟台市德福建筑工程有限公司。一审法院认为，薛明与陈人营作为自然人均无建筑工程施工资质，双方签订的3份《建设工程施工合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。也就是说，合同无效的救济方式是返还原物、恢复原状、赔偿损失，不存在赔偿违约金。合同被确认无效后，将导致合同自始无效，该合同对当事人不再具有任何约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款。故薛明要求陈人营支付违约金356130元，一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。薛明主张，有6个机房的电力安装工程应由陈人营负责，但薛明提交的3份《建设工程施工合同》中并未标明有机房的电力安装项目，其要求陈人营给付电力安装费用9万元，证据不足，对该请求不予支持；薛明就其主张的空心砖换加气砖损失2万元、做SBS防水损失5万元、墙体和地面保温整改费用4万元均没有提供证据，对该请求亦不予支持。关于薛明主张的机房内屋顶墙体整改费用5000元。薛明、陈人营签订的《建设工程施工合同》中约定，“工程承包方式”为“乙方包通过验收”，薛明提交的证据证明，监理公司曾发出监理通知单，认为城港路汇聚机房工程施工过程中存在内墙墙体凹凸不平等问题需要整改，薛明曾支付给孙茂波整改费用5000元，该工程于2017年10月经验收合格，陈人营没有举证证明该整改项目是其所为，应认定薛明的主张成立，对薛明要求陈人营支付机房内屋顶墙体整改费用5000元的请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、陈人营给付薛明机房内屋顶墙体整改费用5000元，限判决生效后十日内付清；二、驳回薛明的其他诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9361.30元，减半收取4680.65元，由薛明负担4630.65元（已交纳），由陈人营负担50元，限判决生效后七日内交纳一审法院。二审中，薛明提交案外人张林给薛明打的收条及银行转账记录，拟证明张林收到薛明通过银行转账的100300元工程款。证明陈人营在施工过程中因质量不合格，需要整改，薛明找的张林整改，整改费用100300元，通过银行转账转给张林。整改另外支付的费用，陈人营应予赔偿。该100300元包括在薛明一审要求陈人营赔偿20万元损失之内。陈人营质证认为，对该证据的真实性有异议，据陈人营了解张林是给薛明干工程的，具体不清楚在何处干什么工程。薛明所说的整改的问题都是陈人营去做的，在一审中已经很明确，并且薛明转账给陈人营的费用已经全部扣除了维修费用，整改时间是2016年10月份。莱州移动公司机房、局房于2016年10月份陈人营所承建的八个基站已经全部投入使用。综上，薛明让张林维修机房时间不对。另查，二审中针对薛明主张因陈人营施工存在质量问题，其找到张林进行维修并支付整改费用100300元，针对其该主张，薛明仅提供了张林出具的收条及银行转账记录，再未提交张林进行维修的其他证据。且薛明确认陈人营施工的基站质量存在问题，并且监理单位下发过监理通知要求整改，但薛明没有证据证实其通知过陈人营进行整改。陈人营则认可薛明通知过其进行整改，陈人营也进行过整改。整改了外墙、内墙、防水、保温、地面。薛明提到的质量问题，移动公司已全款付清给薛明，这说明工程是合格的。关于薛明与陈人营签订的三份《建设工程施工合同》涉及的施工范围是否包括电力安装的项目，双方产生争议。薛明主张合同中包括电力安装项目，理由是合同中第一条第三项工程范围和内容中记载：局房、机房新建及改造、机房专修、防雷地网施工等内容。第五条约定陈人营施工过程中应根据施工图纸进行施工，而施工图纸中包含电力安装项目。陈人营则主张合同中不包括电力安装，签订合同之前薛明口头明确告诉其施工不包括电力安装，陈人营只是干土建的，但是避雷与地下避雷网是陈人营施工的，涉及防雷的是陈人营做的，其他电力设备安装等与陈人营无关。电力安装包含的项目很多，强电就是四个灯泡。陈人营一审承认是按照图纸施工，而图纸中包括电力安装项目。二审中陈人营又称其是按照土建图纸施工，电力安装没有干。但陈人营一审中认可曾为薛明的两个基站进行电力安装。二审中陈人营认可其施工过程中薛明向其提供施工设计图纸，但又称其不懂电，薛明明确告诉其不用安装电力项目。另，双方均确认涉案工程施工需要相关资质。薛明主张每个机房电力安装工程造价结算由烟台市德福建筑工程有限公司预算员制作，薛明将结算书上报移动公司审批，上报结算书中每个机房电力安装的工程造价为21102.26元。因陈人营仅安装了8个机房中两个机房的电力工程，另外6个机房的电力安装均由孙茂波进行安装，每个机房电力安装费用为15000元，合计90000元，该损失应由陈人营予以赔偿。薛明庭后提交证据，主张涉案中国移动山东公司传输汇聚节点机房土建施工图中包括土建施工和电力安装工程。图纸中的电力安装工程包括：防爆荧光灯、双联开关、插座（插座回路需接双极漏电断路器）、电线敷设、线管、配电箱、电箱里的分支开关、交流配电屏、自带电源应急灯。陈人营庭后提交其为维修整改涉案土建工程而向他人支付维修款的收条等。本院二审查明的其他事实同原审。本院认为，陈人营作为自然人没有相应的建设工程承揽资质，且双方均认可涉案工程施工需要相应资质。故双方签订的3份《建设工程施工合同》违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，属于无效合同。一审判决对此认定正确。故，薛明依据无效合同，要求陈人营承担违约责任，于法无据，本院不予支持。双方所签订的三份施工合同均约定施工范围为“局房、机房新建及改造、机房专修、防雷地网施工等内容”，工程承包方式均为“乙方（陈人营）包工、包料、包施工安全、包施工质量、包通过验收等”。陈人营认可薛明向其提交了施工图纸，其是按照图纸进行的施工，而图纸中明确包括了电力安装设计内容。陈人营还认可其实际施工了其中两个机房的电力安装工程，另外6个机房电力安装工程其并未实际施工的事实清楚。陈人营主张薛明口头通知其不用施工电力安装工程，薛明不予认可。涉案六个机房电力安装上报工程造价均为21102.26元，该工程造价为施工方向建设方申报审批造价，薛明主张因陈人营未施工其他6个机房的电力安装工程，实际由案外人孙茂波实际施工，为此薛明另外支付该部分工程款合计90000元（每个机房电力安装费用15000元），陈人营对此不予认可，薛明的该主张，证据不足，本院依法不予支持。薛明上诉请求陈人营另外赔偿其他损失即空心砖换加气砖损失2万元、做SBS防水损失5万元、墙体和地面保温整改费用4万元，证据亦不足，本院亦依法不予支持。综上，上诉人薛明的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9261元，由上诉人薛明负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年九月二十五日书记员  张 筱