云南省保山市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）云05刑终180号原公诉机关保山市隆阳区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某，男，1971年5月28日生于云南省昭通市，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地云南省昭通市昭阳区，现住云南省昭通市昭阳区，系本案被害人。上诉人（原审被告人）颜赟旭，男，1974年5月21日生于浙江省温岭市，汉族，大专文化，个体工商户，户籍所在地浙江省温岭市，现住云南省保山市隆阳区，因本案于2018年4月18日经保山市公安局工贸园区公安分局决定被取保候审，2019年4月17日经该局决定被监视居住，同年5月29日经保山市隆阳区人民检察院决定被监视居住，同年7月3日经该院决定被监视居住。2020年1月2日经隆阳区人民法院决定被取保候审。辩护人暨诉讼代理人谢飞,云南春裕律师事务所律师（特别授权代理）。保山市隆阳区人民法院审理保山市隆阳区人民检察院指控原审被告人颜赟旭犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人陈某提起附带民事诉讼一案，于2020年1月17日作出（2019）云0502刑初311号刑事判决，陈某、颜赟旭上诉，本院于2020年3月17日以（2020）云05刑终54号刑事附带民事裁定书发回重审。隆阳区人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2020年8月7日作出（2020）云0502刑初350号刑事判决，宣判后，原审附带民事诉讼原告人陈某、原审被告人颜赟旭不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问、询问上诉人，听取辩护人暨代理人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年7月至12月期间，被害人陈某与他人以讨要债务为由多次到保山市工贸园区汉庄镇团山村委会被告人颜赟旭经营的旭峰管桩厂搭建帐篷吃住。2016年7月下旬，陈某等人再次到该厂搭建帐篷吃住讨要债务。同年8月3日10时许，颜赟旭、陈某二人发生打斗，在打斗过程中陈某将颜赟旭右手臂咬伤，颜赟旭使用一根木棒将陈某头部、牙齿、下体等部位打伤，后颜赟旭报警并在现场等候处理。经鉴定，陈某此次损伤程度为轻伤二级。案发后，颜赟旭已赔偿陈某医药费14000元。另查明，陈某因此次受伤分别到保山市第一人民医院、昭通市附属医院检查及住院治疗，产生门诊费、住院治疗费、药材费共计37123.51元。原判根据认定的上述事实及相关证据，审理认为，被告人颜赟旭故意伤害他人身体健康，致一人轻伤二级，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人颜赟旭犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。案发后，被告人颜赟旭电话报警并在现场等待，属于自首，依法可从轻处罚。鉴于被害人对本案的引发存有一定的过错，且案发后，被告人对被害人进行了部分赔偿，依法可酌情对被告人从轻处罚。被告人颜赟旭及其辩护人提出被告人属于正当防卫，不构成故意伤害罪的辩解及辩护意见，原判认为，正当防卫具有起因条件，即为了制止具有破坏性、紧迫性、攻击性的侵害行为，颜赟旭的行为不符合正当防卫的构成要件，不应认定为正当防卫，被告人颜赟旭及其辩护人的辩解及辩护意见与法律规定相悖，故不予采纳；颜赟旭及其辩护人另提出本案应认定被害人陈某纠集他人到该厂霸占厂区办公室、食堂、拉电闸断电、阻止生产的事实，陈某的行为应认定为“软暴力”的辩解及辩护意见，仅有被害人颜赟旭方的证人予以证实，这部分证人的证言属单方言词证据，且证人与颜赟旭之间存在利害关系，故这部分证人的证言不能作为证实陈某等人霸占厂区办公室、食堂、拉电闸断电、阻止生产事实认定的证据使用，且公安机关亦查明无证据证实陈某存在敲诈勒索、暴力讨债、破坏生产经营或其他违法犯罪行为，陈某的行为不符合“软暴力”的表现形式，不应认定为“软暴力”，对其辩解及辩护意见不予采纳；被害人陈某及其诉讼代理人提出被害人无过错，赔偿数额不应按比例划分责任，被告人颜赟旭不应认定有自首情节的意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人颜赟旭的行为给附带民事诉讼原告人陈某造成经济损失，依法应承担相应的民事赔偿责任。原判决已对附带民事诉讼原告人陈某遭受的经济损失予以认定，因附民原告人未提交新的证据，故本案中附带民事诉讼原告人陈某遭受的经济损失与原判决认定一致，即陈某遭受的经济损失为47423.51元。附带民事诉讼原告人陈某对本案的引发存在一定过错，依法应当减轻被告人颜赟旭的赔偿责任，陈某的经济损失，应由被告人颜赟旭承担70%的赔偿责任，由被害人陈某承担30%的责任。即由被告人颜赟旭赔偿附带民事诉讼原告人陈某33196.46元（包含已经支付的14000元）。综上，根据颜赟旭的犯罪事实、情节、性质及对社会的危害程度，宣告缓刑对其居住社区无重大不良影响，故可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十六条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，作出判决：1、被告人颜赟旭犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。2、扣押被告人颜赟旭的作案工具木棍一根依法予以没收。3、由被告人颜赟旭赔偿附带民事诉讼原告人陈某各项经济损失共计33196.46元，已支付14000元，剩余19196.46元限于判决书生效后的第二日起三十日内支付。宣判后，上诉人陈某上诉称：1、刑事部分：自己对本案的发生没有任何过错，颜赟旭未如实供述犯罪事实,不应认定为自首，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判处九个月徒刑并宣告缓刑与罪责不符，重罪轻判。2、民事部分：自己主张的各项损失已达到民事证据的高度盖然性标准，应得到支持。自己对本案的发生没有任何过错，不应按比例承担相应责任。请求撤销原判，改判颜赟旭赔偿陈某的全部经济损失，刑事责任对颜赟旭从重处罚。上诉人颜赟旭上诉称：1、一审判决遗漏认定被害人带人以霸占厂区办公室、食堂、阻止生产等方式向颜赟旭非法讨债的事实；2、被害人存在重大过错，其行为属以“软暴力”持续性不法侵害，颜赟旭的行为属正当防卫。请求撤销原判，改判颜赟旭无罪并驳回陈某的诉讼请求。颜赟旭的辩护人暨诉讼代理人谢飞律师提出了与颜赟旭相同的意见，并提出本案抓获经过、部分证人证言等证据及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》，用以论述颜赟旭成立正当防卫，不构成犯罪。经审理查明：原判认定的犯罪、量刑、赔偿相关事实及情节，有物证、书证、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、勘验、检查、辨认笔录等证据予以证实，对原判认定的事实及情节本院依法予以确认。本院认为，上诉人颜赟旭故意伤害上诉人陈某身体致轻伤二级的行为已触犯刑律，构成故意伤害罪，颜赟旭依法应赔偿陈某为此遭受的经济损失。本案双方上诉人的诉争集中为：颜赟旭的行为是否属正当防卫；陈某在本案中是否具有过错。经审查：一方面，陈某以讨债为由多次到颜赟旭厂区滞留，由于双方具有各执一词的民事债权债务争议，陈某行为的表现形式及违法程度均无充分证据证实达到了“软暴力”的认定标准，故颜赟旭及其辩护人的相关上诉理由本院不予采纳。另一方面，陈某以讨债为由进入颜赟旭厂区并在打斗过程中咬伤颜赟旭，有充分证据证实陈某具有一定过错，故陈某的上诉意见本院亦不予采纳。原判审判程序合法，认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，附带民事赔偿依据充分。双方上诉人的上诉请求与事实及证据不符，均应驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  段加福审判员  丁 烈审判员  赵爱超二〇二〇年九月二十四日书记员  杨立丽