湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂11刑终53号原公诉机关湖北省浠水县人民检察院。上诉人（原审被告人）王华，男，1981年2月21日出生于湖北省蕲春县，汉族，大专文化，蕲春县电力局员工，住蕲春县。因涉嫌犯串通投标罪，于2019年6月24日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕，8月6日被取保候审。同年9月6日被浠水县人民检察院取保候审，10月23日被浠水县人民法院取保候审，现在家。辩护人谢俊杰，湖北率责律师事务所律师。原审被告人游晓春，男,1969年10月1日出生于湖北省蕲春县，汉族，初中文化，住蕲春县。因涉嫌犯串通投标罪，于2019年3月26日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，10月25日被浠水县人民法院取保候审，现在家。原审被告人刘红星，男，1963年6月3日出生于湖北省蕲春县，汉族，初中文化，湖北中发建筑工程有限公司（以下简称中发公司）股东，住蕲春县。因犯串通投标罪，于2014年10月30日被英山县人民法院以串通投标罪判处有期徒刑一年十个月，2015年1月26日刑满释放。因涉嫌犯串通投标罪，于2019年6月10日被刑事拘留，同年6月19日被监视居住，8月6日被浠水县人民检察院取保候审，10月22日被浠水县人民法院取保候审，现在家。原审被告人万景元，男，1982年12月29日出生于湖北省蕲春县，汉族，大专文化，中发公司员工，住蕲春县。因涉嫌犯串通投标罪，于2019年6月10日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕，8月6日被取保候审。同年9月9日被浠水县人民检察院取保候审，10月22日被浠水县人民法院取保候审，现在家。原审被告人高伟，男，1988年4月21日出生于湖北省蕲春县，汉族，大学文化，中发公司员工，住蕲春县。因涉嫌犯串通投标罪，于2019年6月24日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕，8月6日被取保候审。同年9月10日被浠水县人民检察院取保候审，10月23日被浠水县人民法院取保候审，现在家。原审被告人陶少武，男，1966年11月4日出生于湖北省黄冈市黄州区，汉族，中专文化，中发公司员工，住黄州区。因涉嫌犯串通投标罪，于2019年6月24日被浠水县公安局刑事拘留，同年7月4日被逮捕，8月6日被取保候审。同年9月10日被浠水县人民检察院决定取保候审，10月21日被浠水县人民法院取保候审，现在家。原审被告人易扬，男，1969年2月9日出生于湖北省黄冈市，汉族，高中文化，中发公司员工，户籍所在地湖北省武汉市武昌区，住黄冈市黄州区。因涉嫌犯串通投标罪，于2019年6月24日被刑事拘留，7月4日被执行逮捕，8月6日被取保候审。同年9月19日被取保候审，10月23日被浠水县人民法院取保候审，现在家。湖北省浠水县人民法院审理湖北省浠水县人民检察院指控原审被告人游晓春、刘红星、万景元、高伟、陶少武、王华犯串通投标罪、原审被告人易扬犯串通投标罪、诈骗罪一案，于2019年12月24日作出（2019）鄂1125刑初369号刑事判决，原审被告人王华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定，一、串通投标事实2018年上半年，被告人游晓春和中发公司股东被告人刘红星获悉蕲春县艾都大酒店建设工程即将挂网招标，两人商定借用其他建筑公司资质对艾都大酒店工程项目进行串通围标，以取得该工程项目建设承包权，并约定围标费用由被告人游晓春垫付。此间，被告人刘红星以前期围标需要费用为由向被告人游晓春借款50万元。2018年8月份，艾都大酒店项目招标入围公司名单确定后，为了使中发公司能顺利中标，游晓春、刘红星安排被告人万景元、陶少武、高伟、易扬等人分别联系各家入围公司，购买、控制入围名单公司资质，对艾都大酒店项目进行围串标。高伟联系了山西一建集团有限公司湖北代理人和吉林建工集团有限公司湖北代理人，分别支付2万元购买控制两公司资质。另外，在艾都大酒店项目招标报名前，高伟还自行联系江西嘉业建设工程集团公司负责人参与艾都大酒店招标项目报名，入围后自行支付2万元控制该公司，后再将该公司资质以60万元的价格卖给刘红星，高伟从中获利58万元；陶少武联系江苏江中集团有限公司湖北代理人，支付2万元用于购买控制公司资质；易扬联系石家庄建设集团有限公司湖北分公司代理人，支付40万元用于控制公司资质；万景元联系王华支付其60万元，购买王华在艾都大酒店项目招标报名前，已花6万元控制的江西建工第三建筑有限责任公司和江钤汽车集团江西工程建设有限公司两家公司资质，王华从中获利54万元。被告人万景元还联系到国涟建设集团有限公司负责人，支付30万元用于购买控制该公司资质。在投标过程中，上述八家公司除石家庄建设集团有限公司、江西嘉业建设工程集团公司弃标外，其他公司均按照被告人陶少武提供的商务标底价格制作标书，并以本公司的名义完成投标流程。2019年1月4日，蕲春县艾都大酒店评标结果公某，中发公司为第一中标候选人，投标报价17892万余元。案发后，被告人高伟于2019年4月17日到浠水县公安局投案自首。浠水县公安局依法暂扣被告人王华60万元、高伟58万元、刘红星50万元。同时查明，被告人游晓春在被公安机关采取强制措施后，主动如实供述了司法机关尚未掌握的本案上述事实。被告人刘红星、万景元、陶少武、易扬、王华在被传唤到案后如实供述了犯罪事实。在审理过程中，被告人游晓春、刘红星、万景元、陶少武、高伟、易扬、王华均预交了罚金。二、职务侵占事实2018年10月份，被告人易扬在任职中发公司市场部员工期间，受公司负责人刘红星安排，为提高中发公司中标蕲春艾都大酒店工程项目机率，与该项目入围公司进行串通围标。之后，易扬联系了石家庄建设集团有限公司代理人侯某，要求其配合中发公司中标，侯某称，石建武汉分公司已撤销，投不了标书，只能以弃标方式配合，双方商定价格为40万元。刘红星要求每家公司在60万元之内搞定，易扬在收到万景元给的购买资质费用40万元现金后，见同事高伟汇报拿了60万元搞定一家入围公司，又谎称40万元不够，还要购买资质费用20万元。刘红星遂安排公司财务人员万景元向游晓春追补。万景元收到游晓春所付的20万元后，即安排他人通过银行转账20万元给易扬，后易扬将该款据为己有。案发后，浠水县公安局依法暂扣被告人易扬20万元。同时查明，被告人易扬在被公安机关传唤后，如实供述了司法机关尚未掌握的本案上述事实。在审理过程中，被告人易扬对公诉机关指控的第二个罪名的事实无异议，对指控诈骗罪不能接受，对其行为性质构成职务侵占罪表示认罪认罚，并自愿签署认罪认罚具结书。上述串通投标事实，有经庭审质证、确认的移交线索函、蕲春城投置业公司情况说明、蕲春公共资源交易中心情况说明、户籍证明、刑事判决书、投标方案、招标代理合同、湖北中发公司、山西一建公司、国涟建设公司、江苏江中公司、江铃汽车江西工程建设公司、江西三建公司、吉林建工公司向蕲春城投递交的投标文件及投标函等资料、艾都大酒店建设工程评标结果公某、到案经过等书证；证人张某1、高某、龚某、万某1、朱某1、熊某、周某、张某2、王某1、刘某1、罗某、朱某2、任某、王某2、徐某、张某3、付某、杨某、张某4、曹某、张某5、刘某2、万某2、邓某、缪某、胡某、许某、郑某、刘某3、冯某、管某、侯某的证言；辨认笔录；被告人游晓春、刘红星、万景元、陶少武、高伟、易扬、王华的供述与辩解等证据证实，足以认定。上述职务侵占事实，有经庭审质证、确认的银行卡流水、证人侯某、同案人游晓春、刘红星、万景元和被告人易扬的供述等证据证实，足以认定。原判认为，被告人游晓春、刘红星、万景元、陶少武、高伟、易扬、王华与其他投标人相互串通投标报价，损害招投标人和其他投标人的利益，情节严重，其行为均构成串通投标罪。本案因在意志以外的原因中标通知书尚未发出即案发，是犯罪未遂，社会危害性相对较小，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；易扬在任职中发公司市场部员工期间，受公司负责人刘红星安排，为提高中发公司中标蕲春艾都大酒店工程项目机率，与该项目入围公司进行串通围标，围标费用由公司财务人员万景元按刘红星指示提供，属于履行职务行为。虽然围标费用最终由游晓春出资，并按照其与中发公司刘红星之间的合作约定将作为招投标项目投资，而刘红星收到相关款项后即具有支配权和使用权，是实际占有人，故易扬利用职务便利，非法占有的20万元应认定为公司资金，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人易扬因该行为犯有诈骗罪的罪名不当，应予变更。易扬在被公安机关传唤后，如实供述了司法机关尚未掌握的本案职务侵占犯罪事实，应以自首论，其对行为性质进行辩解，不影响自首的成立。在串通投标共同犯罪中，被告人游晓春、刘红星起组织、策划、指挥作用，系主犯；被告人万景元、陶少武、高伟、易扬受公司指派，被告人王华明知是串通投标行为仍积极参加，起辅助、次要作用，均系从犯，可从轻、减轻处罚。高伟主动到案，如实供述了串通投标犯罪事实，构成自首；游晓春在被公安机关采取强制措施后，主动如实供述了司法机关尚未掌握的本案串通投标事实，应以自首论，均可从轻或者减轻处罚；其余被告人在被传唤后如实供述了串通投标犯罪事实，均构成坦白，可从轻处罚。各被告人主动预交罚金，认罪认罚，系悔罪表现，均可酌情从轻处罚。万景元、陶少武、高伟、王华宣告缓刑对其所在社区没有重大不良影响，可适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳，各辩护人相关从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，亦予以采纳，但要求变更量刑建议不予支持。易扬所犯两罪发生在同一串通投标行为当中，有一定关联性，同时具有犯罪未遂、自首、配合退缴全部违法所得，预交罚金，认罪认罚等量刑情节，综合考虑可对其适用缓刑。刘红星曾因犯串通投标罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应酌定从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人游晓春犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金六万元。二、被告人刘红星犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金六万元。三、被告人万景元犯串通投标罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金三万元。四、被告人高伟犯串通投标罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金三万元。五、被告人陶少武犯串通投标罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金三万元。六、被告人王华犯串通投标罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金三万元。七、被告人易扬犯串通投标罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金三万元，犯职务侵占罪判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金三万元。八、各被告人违法所得予以追缴，上缴国库。原审被告人王华上诉提出其具有自首情节，原判认定事实有误，量刑过重。其辩护人提出了相同的辩护意见。经审理查明，二审查明的事实和证据与一审判决基本一致，且证据经一审当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。另查明，2019年5月7日，原审被告人王华主动到浠水县公安局办案中心接受调查。上述事实，有经控辩双方质证的下列证据予以证实：1.浠水县公安局关口派出所在二审期间出具的到案说明，证实王华在2019年5月7日主动与办案民警电话联系，到浠水县公安局办案中心接受调查，且到案后能基本如实供述自己的犯罪事实。2.蕲春县供电公司书面请求，鉴于王华退伍转业到单位工作期间，一贯表现良好，请求对其从轻或免予刑事处罚。上述材料二审经控辩双方质证均无异议。本院认为，上诉人（原审被告人）王华和原审被告人游晓春、刘红星、万景元、陶少武、高伟、易扬与其他投标人相互串通投标报价，损害招投标人和其他投标人的利益，情节严重，均构成串通投标罪。易扬利用职务便利，非法占有公司资金，其行为构成职务侵占罪，原审判决定罪准确。鉴于上诉人（原审被告人）王华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且主动到案，如实供述自己的罪行，构成自首，犯罪较轻，可以免除处罚。本院在一审适用法律基础上另依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：一、维持湖北省浠水县人民法院（2019）鄂1125刑初369号刑事判决的第一项至第五项、第七项、第八项。二、撤销湖北省浠水县人民法院（2019）鄂1125刑初369号刑事判决的第六项；即“被告人王华犯串通投标罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金三万元。”三、上诉人（原审被告人）王华犯串通投标罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长 李 钢审判员 张应利审判员 童 琨二〇二〇年九月二十四日法官助理徐慧书记员熊韵文