上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0117刑初866号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人张鸣辉，男，1963年10月27日出生，汉族，户籍所在地上海市松江区。辩护人黄建刚、徐浩，上海市志君律师事务所律师。上海市松江区人民检察院以沪松检三部刑诉(2020)675号起诉书指控被告人张鸣辉犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2020年6月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员袁某某出庭支持公诉，被告人张鸣辉及其辩护人黄建刚、徐浩到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2016年，被告人张鸣辉经他人介绍先后搭识被害人李某1、彭某某。2018年3月至案发，被告人张鸣辉谎称上海金岛建设发展有限公司(以下简称“金岛公司”)要对浙江省德清县的保利项目工程进行投标并需要验资，通过伪造金岛公司公章并签订合作协议书的方式，骗取被害人李某1、彭某某投标保证金共计人民币300万元(以下币种均为人民币)。被告人张鸣辉在立案前还款80余万元。2011年，被告人张鸣辉经他人介绍搭识被害人张某1。2018年4月至案发，被告人张鸣辉谎称能托关系为被害人张某1解决本区泗泾镇-50号地块土地权益纠纷，骗取被害人张某1疏通关系服务费共计500万元。被告人张鸣辉在立案前还款50万元。2019年7月12日，被告人张鸣辉被公安人员抓获。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有，被害人李某1、彭某某、张某1的陈述，证人梅某1、梅某2、陆某1、李2、唐某某、沈某1、姚某、顾某某、陈某、何某、王某1、储某某、黄某某、薛某某、张2、张某3、向某某、熊某某、朱某1、王2等人的证言，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还物品清单、调取证据笔录、调取证据清单、合作协议书、专业分包合同台账、档案机读材料、工商登记材料、银行交易明细、协助冻结/解除冻结财产通知书、委托服务协议、借款协议、承诺书、保证书、协议书、借款合同、民事调解书、付款承诺书、刑事谅解书、转账凭证、上海市不动产登记簿、不动产登记记录信息、网上户籍资料、办案说明、刑事判决书、抓获经过，上海市公安局物证鉴定中心鉴定书、司法鉴定专项审计报告等，证明被告人张鸣辉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大；被告人张鸣辉以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大。公诉机关认为被告人张鸣辉的行为已构成合同诈骗罪、诈骗罪，依法应数罪并罚。被告人张鸣辉辩解，盖有公章的合作协议书是梅某2交给其的，其不存在伪造行为；其有权与李某1、彭某某签署合作协议；后因公司资金紧张，其没有归还钱款，但支付了利息，没有骗取李某1、彭某某财物的行为。张某1为解决土地权益纠纷，其帮忙介绍了湖北方人员，并且张某1也参与整个过程，张某1也知道500万元是湖北方所要，其把150万元给了湖北方，其余350万元是其所用，但之后与张某1约定了给付利息，没有骗取张某1钱款的行为。辩护人的意见，1.与李某1、彭某某签订合作协议书中的内容没有指向德清项目，且被害人陈述中张鸣辉曾为小昆山项目招投标，所以该协议只证明双方有合作；虽然梅金锋、梅某1、陆某1的证言称公章仅有一枚备案章，但协议书上本身就有公章且系2015年版，无法证明张鸣辉伪造公章；资金进入的是梅某1、张鸣辉两位的女儿设立的驰月公司账户，因此与金岛公司有关联；协议中规定一方可以提出终止协议，逾期按照银行利息支付，该合作属于民事范围，不属于刑事范围，不构成合同诈骗。2.张鸣辉仅是牵线帮助张某1解决土地纠纷；张鸣辉和张某1找到熊某某等人，熊某某等人提出需500万元等费用，张鸣辉代理张某1签订协议，张某1对于该笔钱支付湖北人办事是清楚的。因张某1怕人财两空才让张鸣辉签了有利息的协议，张鸣辉没有虚构事实、隐瞒真相的行为，亦不构成诈骗罪。经审理查明：一、2018年3月起，被告人张鸣辉向被害人李某1、彭某某谎称金岛公司要对浙江省德清县的保利项目工程进行投标并需要验资，通过伪造金岛公司公章并签订合作协议书的方式，骗取被害人李某1、彭某某投标保证金共计300万元。被告人张鸣辉在收到该300万元后，将上述款项用于归还唐某某、王2、顾某某、沈某1等人的债务及其他支出，后经被害人多次讨要，被告人张鸣辉在立案前共还款80余万元。二、2018年4月，被告人张鸣辉称能托关系为被害人张某1解决本区泗泾镇-50号地块土地权益纠纷，后被告人张鸣辉及被害人张某1与熊某某、张某3等人取得联系，并商谈了为被害人张某1解决所涉地块的方式及费用问题。后被告人张鸣辉与熊某某等人签订协议书，再由被告人张鸣辉与被害人张某1签订委托服务协议，上述协议均分别约定帮助张某1解决地块纠纷及费用事宜。2018年8月29日、31日，被害人张某1按张鸣辉的要求向上海驰月投资管理有限公司银行卡账户共汇入500万元。2018年9月、10月，被告人张鸣辉分别通过薛某某等人账户转账至张某3妻子曾丽账户150万元，其余350万元被告人张鸣辉用于归还债务。后在熊某某等人明确表示不再插手被害人张某1与他人的纠纷，且在被害人张某1多次讨要钱款的情况下，被告人张鸣辉才在案发前还款50万元。至2020年6月，被告人张鸣辉在家属的配合下又归还被害人张某1170万元。2019年7月12日，被告人张鸣辉被公安人员抓获。上述事实,有下列证据证明：(一)被害人陈述1.被害人李某1的陈述表明，2018年3月，彭某某对其说认识金岛公司建筑老板张鸣辉，可以在张的公司内投资承接工程项目。5月中旬，其及妻子李2与彭某某至张鸣辉家，张鸣辉提出金岛公司验资需要1,000万元，且有好多朋友想参与被他拦着，且张鸣辉在金岛公司属于小股东，想拉拢一帮自己人参与进去才能在公司更有话语权，后与张鸣辉协商其等先投资300万元，张鸣辉拿出一份合作协议书，当时该协议书上已盖有金岛公司公章，由其在协议书上签字，之后由其妻子李2于2018年5月30日、6月8日把300万元打入张鸣辉所说金岛公司下属子公司上海驰月投资管理有限公司(以下简称“驰月公司”)的工程业务专用资金账户，张鸣辉当时承诺最晚1个月内可以进德清保利项目施工。之后其向张鸣辉提出看看那个工地，张鸣辉称忙没有时间；过了一个月，其问张鸣辉验资情况如何，钱何时还，张鸣辉开始说还没有验好，后一直拖到8月份仍找各种理由不还钱，之后张鸣辉通过黄某某账户打到李2账户50万元。2019年7月15日，其等再次到张鸣辉家，发现张鸣辉被公安机关抓了，后到金岛公司，梅某1看了合作协议说根本不知此事，公司没有授权张鸣辉找人参与验资，金岛公司在德清也没有保利项目。2.被害人彭某某的陈述表明，2018年3月，被告人张鸣辉对其称金岛公司在浙江德清县城有一个保利集团商业房项目要招投标了，金岛公司需要到该工程上去验资，验资完成才有资格参加招投标，现金岛公司还差1,000万元验资资金，问其有没有兴趣参与。同年5月，其与李某1至张鸣辉家，张鸣辉称很多朋友想参与并且钱也准备好了但被拦下，同时又称他在金岛公司是小股东想拉一帮自己人参与进去才能在公司中更有话语权，所以想找其、李某1一起做；后其、李某1提出300万元参与，张鸣辉表示同意并称他是金岛公司财务总监，可以动用金岛公司资金填满1,000万元，等一个月验资完成后就退还300万元，张鸣辉拿出已盖有金岛公司公章的合作协议书，李某1在协议上签字。李2于5月30日、6月8日把300万元打入张鸣辉提供的驰月公司账户。其与李某1提出去看一下工地，张鸣辉以忙没有时间去而没有去。过了一个月，其询问张鸣辉验资是否完成，张鸣辉称还没有完成，后其等向他催要还款，张鸣辉称没有钱，但答应还款；其询问资金去向，张鸣辉没有回答，张鸣辉又对其等说小昆山有一项目，但具体项目又没有说清楚；2018年底，其又向张鸣辉要钱，张鸣辉又称武汉有万达项目，但其等不相信，但只要求把300万元归还其等，后来张鸣辉才通过黄某某账户打到李2账户50万元。因其资金是抵押贷款，张鸣辉同意支付点利息，张鸣辉于2018年11月至2019年7月共转给其利息32.8万元。2019年7月15日，其、李某1再次至张鸣辉家，发现张鸣辉已被公安机关抓了，后其等至金岛公司找到梅某1，梅某1看了合作协议，称不知此事，也没有授权张鸣辉找人参与验资，金岛公司也没有德清保利项目，驰月投资公司也不是金岛公司的子公司。3.被害人张某1的陈述表明，其与董某某为泗泾镇泗陈公路388弄的土地使用权纠纷已有10余年了，因过了诉讼时效法院没有受理。2018年4月份，张鸣辉找到其，称可以通过湖北的朋友牵线上海领导解决土地纠纷，后与张鸣辉至湖北，湖北方熊某某、张某3接待了其二人，张某3称可以帮其牵线到上海某领导，当时张鸣辉让其与湖北人谈，对方要30%的好处费，其答应张某3方把人抓起来给500万元。8月，张鸣辉与其签订了委托协议书，约定抓人后被害人给张鸣辉500万元，土地拿回来再给500万元，后续再支付土地价值的30%。8月21日，熊某某、张某3、湖北领导、上海领导一起在上海碰面，上海某领导请客，上海领导提出要依法办事。8月28日，张鸣辉向其提出急需用钱，让其先支付约定的立案抓人后的500万元，原因是张鸣辉与湖北方面各转账250万元共同建立一个共管账户，现湖北方面公司需要发工资用钱，但250万元在共管账户无法使用，其急于办成此事便同意打钱，由其律师提出让张鸣辉出具500万元的借条，约定借期2个月，2个月内办不成退钱。其于8月29日、8月31日打款2笔共计500万元至张鸣辉指定的驰月公司账户。2018年10月，其因没有消息就向张鸣辉要钱，张鸣辉找借口不还钱，后其问熊某某，熊某某否认收到钱并说张鸣辉是骗子，这个事情湖北方面不做了。后其再找张鸣辉要钱，直到2019年6月，张鸣辉共还款50万元。2019年8月16日，薛某某与其签订刑事谅解书，除去归还的50万，130万湖北方面账户已冻结，约定再归还其40万元，该40万元已收到，剩余的280万由证人张5分期归还。2020年6月15日，其收到薛某某转账的130万元。(二)证人证言1.证人梅某1的证言表明，(1)其系金岛公司的大股东，张鸣辉系金岛公司股东，占股20%，张鸣辉在公司担任财务总监。金岛公司公章系财务陆某1保管，公司用章必须申请，工程类公司章需要法人代表丁峰、梅某1、张鸣辉等7人共同审批。2014年9月，张鸣辉称金岛公司账上有流动资金，提出用张鸣辉女儿及其女儿侯璐轶名义成立的公司对外出借资金赚利息，其把其女儿的身份证给了张鸣辉，其就再也没有过问，张鸣辉也没有告知成立了什么公司，直至此次案发其知道成立的是驰月公司，驰月公司系张鸣辉实际控制，其及其女儿均没有参与经营；2019年年初，其曾向张鸣辉询问成立的公司情况，并提出清算这家公司账目及把其女儿姓名去掉，但张鸣辉既没有让其看账，也没有把其女儿姓名从公司去除。金岛公司未以驰月公司名义做过任何工程业务，其接手金岛公司后在浙江省德清县没有开展业务，与保利集团没有业务往来，李某1、彭某某提供的合作协议书，其并不知情，该合作协议书并非金岛公司提供，且公司内没有文书备案，按照公司规定要签订协议或者合同需要律师按照个案当场起草，张鸣辉从来没有将个人借款用于金岛公司经营，即使有打款给金岛公司也全部都是其个人之前向金岛公司借款的还款，张鸣辉至今仍欠公司4000多万元。工程建设和招标投标不是张鸣辉职责范围。(2)其公司财务找到1张徐渊出具的于2017年6月25日借其公司250万元的借条，徐渊是张鸣辉的朋友，其公司人员找过徐渊，徐渊认可该250万元，但称张鸣辉还欠他钱。2.证人梅某2的证言表明，其是金岛公司的总经理；李某1、彭某某提供的合作协议书不是金岛公司的，落款的章是假的，金岛公司正规的合作协议落款要写明年月日，但该合作协议落款日期系2015年；金岛公司的公章有二枚，一枚备案的正规章由陆某1保管，一枚非备案的章由其保管至2019年4月，非备案的章张鸣辉没有向其借过，而且非备案的章与备案的正规章有个很大的区别在于非备案的章外面有多余的一圈，两者明显不同，合作协议书上的章明显不是非备案的章。张鸣辉在公司内系财务总监，工程建设和招标投标不是张鸣辉职责范围。3.证人陆某1的证言表明，其系金岛公司的财务，金岛公司公章有二枚，一枚工程章由梅某2和丁峰保管，另一枚备案过的公章由其保管。工程章对比备案公章不同，工程章外围多出一个圆圈。备案公章由其放在保险箱内，密码和钥匙由其保管。张鸣辉如需要用备案公章时需要大股东梅某1同意。张鸣辉本人无法将备案公章带出公司。4.证人李2的证言表明，其系李某1的妻子；2018年3、4月份，张鸣辉称金岛公司在浙江省德清县有一个保利集团的工程项目可以介绍给李某1、彭某某做；5月，其与李某1、彭某某至张鸣辉家，张鸣辉提出需要保证金1,000万元用于工程验资，验资完成后把钱退还给其等，后经协商出资300万元，后在张鸣辉家签订的协议，由李某1在协议书上签名；其于2018年5月30日至6月8日打款300万元至张鸣辉指定的驰月公司账户，其中彭某某出资250万元。过了2个月，张鸣辉没有归还资金，后其向张鸣辉催讨，张鸣辉口头答应会还，但就是不还，后于9月5日通过黄某某账户还了50万元。5.证人何某的证言表明，其系德清保利项目副总经理，保利集团公司在浙江省德清县共有三个项目，该三个项目的总包方没有金岛公司，金岛公司及张鸣辉的公司、人员与其公司没有业务往来。6.证人王某1的证言表明，其系上海舜云建设集团有限公司、上海东贸建设有限公司的项目经理；其公司承建保利集团在浙江省德清县的三个项目，与金岛公司、张鸣辉等没有业务往来。7.证人储某某的证言表明，其系上海金仕雅律师事务所律师，张某1是其客户。2018年8月28日，被告人张鸣辉找到张某1提出其与湖北方面开设一个共管账户，两方各转账250万元，这个账户需要双方签字才能取现，现湖北方面急需用钱，希望张某1帮忙。同时又提出张某1在这个案子立案后迟早是要给对方500万元的，让张某1打款500万元。张某1犹豫后同意并提出签署借条，未约定利息，借款协议是其起草的。张某1打款至张鸣辉提供的驰月公司账户。该500万元是张某1与张鸣辉之前签订的委托服务协议预支款项，不是借款，是因为张某1不放心才签订借条作为保障。8.证人张某3的证言表明，认识张鸣辉是经过熊某某介绍的，张鸣辉通过熊某某找到向某某，然后找到其，主要是张鸣辉的朋友在上海因土地事情被人骗了8亿元，找其协调此事，所以张鸣辉转账至其妻子曾丽账户150万元。其与张鸣辉没有签订协议，张某4、向某某、熊某某与张鸣辉签订了协议。2018年7、8月份，张鸣辉、张某1至武汉，后其与张鸣辉及张鸣辉的朋友在上海见过面，张鸣辉朋友称被人骗了8亿元，需要与上海公安机关协调一下，能不能立案、抓人，其问了朋友不能立案，所以没有帮忙；2019年3、4月份，张鸣辉打电话向其要150万元，其答应7月份给张鸣辉，其中20万元已于2019年6月转账给了张鸣辉指定的姓黄的账户。9.证人向某某的证言表明，2018年7月，熊某某对其说张鸣辉朋友张某1与他人的纠纷一直没有解决，张某1觉得被人骗了想找领导为他伸冤，后其找了张某3牵线上海领导。7月底，张鸣辉、张某1至湖北武汉，在张某3办公室了解了纠纷，其让律师看了材料认为有可能涉嫌犯罪，当时张某1承诺伸冤成功会给报酬。张某1因刚认识其等，不愿把操作费用直接给其等，只愿把费用给张鸣辉，后其代表张某3及熊某某、张鸣辉三方签订了委托协议书，协议书约定张鸣辉先期支付300万元费用，案件立案并将嫌疑人刑事拘留后再支付500万元，纠纷完全解决并追回全部损失之后，再按追回损失的10%支付报酬，如果少于3,000万元就支付3,000万元，协议签订后，张某3至上海。2018年11月，张某3告知此事不可能按张某1的意思来办，后其再也没有过问此事。张某3还要求张鸣辉支付了150万元。关于共管账户是熊某某向张鸣辉提出的，是怕张某1赖账，后来熊某某与张鸣辉在上海农商银行开立了账户，由熊某某保管银行卡、张鸣辉保管密码，并且开通了网银功能，由张鸣辉联系张某1向共管账户打入500万元的保证金，后张鸣辉向熊某某发了向该账户转账500万元的短信，但经熊某某查询没有这笔汇款。后张鸣辉对张某3说因事情没有办成，张某1要求退钱；张某3向张某1核实，张某3答应退钱并退了20万元。10.证人熊某某的证言表明，2017年下半年，张鸣辉提出张某1有一个经济纠纷需要帮忙解决。2018年5月，张某1把材料邮寄过来，律师看了后表示可以接该案，其也通过向某某认识了张某3，想通过张某3的牵线联系领导。2018年7月，张鸣辉、张某1来到武汉，当时也提到了事情妥当解决需要支付3,000万元，如果顺利收回土地，张某1需再支付土地价值的10%的费用。2018年8月，其、张某3等人至上海见了某领导。张某3提出要与张某1签订协议，但张某1只相信张鸣辉，于是由张鸣辉与其、张某4签订了委托协议书，张某4代表张某3签名，张鸣辉再与张某1签订协议书。在与张鸣辉签订协议的时候至农商银行开立了共管账户，约定先支付500万元至共管账户上，之后张鸣辉发了500万元至共管账户上的短信截屏，因密码由张鸣辉保管，其挂失补办了新卡，后经查询没有钱，张鸣辉称张某1已把钱转账至张鸣辉银行账户了，后来张鸣辉先后2次把150万元转入张某3妻子账户。后事情没有办成，张某3退给张鸣辉20万元。11.证人张某4的证言表明，其系张某3的司机，2018年8月，其陪张某3至上海，其中有一名叫张总的也到了宾馆，后来张某3等人外出，其没有在协议上签名。12.证人张2的证言表明，其系张鸣辉的司机，顾某某是上海壕鉴装潢工程有限公司(以下简称“壕鉴公司”)的法人，2018年5月，壕鉴公司向上海金山金开小额贷款有限公司(以下简称“金开公司”)贷款2次，张鸣辉授权其办理借款合同、保证合同等手续，张鸣辉还让其代签顾某某的姓名。张鸣辉曾将钱转入其建设银行卡，其再按张鸣辉要求转账给黄某某等人及驰月公司账户，其记得最大一笔金额为50万元转账至驰月公司账户。张鸣辉曾向其借款30万元，至今未还。张某1是张鸣辉的朋友，张某1与湖北人在上海一起吃过饭，湖北人在上海是其接送的。13.证人缪某的证言表明，其系金开公司总经理，张鸣辉名下的上海尚展贸易有限公司(以下简称“尚展公司”)于2018年1月向其公司借款750万元、壕鉴公司于2018年5月分别向其公司借款200万元、250万元，该二笔借款是2017年借款的续借；该250万元由梅某1作担保，当时张鸣辉称用于金岛公司的经营，如金岛公司向其公司贷款影响金岛公司向银行贷款，所以使用壕鉴公司名义贷款。驰月公司于2018年5月31日向其公司支付13.12万元，用于偿还壕鉴公司借款的利息，目前上述贷款的本金均没有归还。14.证人罗某某的证言表明，其系金开公司客户经理，张鸣辉使用尚展公司名义向其公司借款750万元，2017年12月26日尚展公司支付其公司10万元利息；张鸣辉以上海秦宇消防设备有限公司(以下简称“秦宇公司”)向其公司小额贷款300万元，2017年12月秦宇公司向其公司支付了4万元利息；2018年5月29日、31日壕鉴公司向其公司续借250万元、200万元，顾某某均没有到场。15.证人沈某1的证言表明，张鸣辉曾向其借款180万元，尚有80万元没有还清。2017年5月、6月，张鸣辉向其借款120万元、60万元；2017年8、9月，其向张鸣辉催款，但一直没有归还；2018年5月张鸣辉向其出具了180万元的借条，约定借款于2018年6月15日前归还，6月1日，张鸣辉归还了100万元；2018年8月其向法院起诉张鸣辉、薛某某归还借款80万元。16.证人唐某某的证言表明，其经冯某某认识张鸣辉。二年前，冯某某让其把50万元借给张鸣辉，2018年5月，其农业银行账户收到张鸣辉老婆薛某某账户转账的50万元。17.证人冯某某的证言表明，2014年或2015年，张鸣辉向其借款250万元，其中50万元向唐某某所借，其印象中将上述款项打入薛某某账户，直到2018年才还清。18.证人姚某的证言表明，其与其他二位朋友作为中介，挂靠在中城建资产公司、高瞻实业公司名下，介绍上海欣岩投资管理有限公司(以下简称“欣岩公司”)与金岛公司谈基金业务，佣金应该由金岛公司转账至欣岩公司，然后由欣岩公司支付给其，但后来张鸣辉直接打入其等账户，其收佣金的账户是兴业银行卡，佣金既有金岛公司处转来，还有张鸣辉处转来，后其根据张鸣辉的要求做流水，款项均是从金岛公司转来，其再转至张鸣辉账户及张鸣辉指定的薛某某、张2等人的账户。二份基金项目的佣金应该在700万元，基金项目至现在还没有履行完毕；驰月公司转账至其账户的钱款是客户提前取现的钱，先从金岛公司转账至其账户，其再转账至薛某某账户，后又从薛某某账户及驰月公司转回其账户。19.证人顾某某的证言表明，壕鉴公司于2013年成立，股东由其及薛某某组成，薛某某任财务，公司的公章及其私章均在薛某某处，2018年下半年开始由其个人独资。壕鉴公司与张鸣辉及张鸣辉公司、薛某某没有资金往来，如有系张鸣辉利用壕鉴公司账户走账。2016年至2017年，张鸣辉向其借款250万元并称用于金岛公司，但张鸣辉承诺的1个月还款均没有还，后张鸣辉及薛某某账户转账给其的钱均是还款，至今尚欠其200万元左右。其只用壕鉴公司向银行抵押贷款，没有向金开公司借款，张鸣辉用壕鉴公司向金开公司借款冒用了其签名。2020年4月，金山法院打电话询问其是否以慧睿建筑工程有限公司的名义向金开公司借款600万元，故其觉得张鸣辉用其公司名义向外借款的数额不止450万元。20.证人王2的证言表明，2016年1月开始，其陆续借给张鸣辉500万元，年息12%，约定2018年9月前每3个月支付15万元；2018年9月张鸣辉共归还本金100万元，之后每3个月支付12万元利息，利息均转至其光大银行卡上。后其向法院起诉，2018年6月，薛某某账户转账给其12.6万元的利息。现张鸣辉尚欠其本金400万元。2019年开始张鸣辉用黄某某的账户支付其利息。21.证人陈某的证言表明，其曾是张鸣辉的代理律师，担任秦宇公司的法律顾问，约定每年法律顾问费2.5万元。2017年2月张鸣辉向其借款10万元，之后其还帮张鸣辉打了两个官司，张鸣辉于2017年5月给其14万元，其中10万元是借款。薛某某的银行账户于2018年6月1日向其账户转账的3万元是律师费。其账户2018年11月27日收到3万元是张鸣辉通过黄某某账户转来的律师代理费。22.证人黄某某的证言表明，其农村商业银行、农业银行的卡均在其阿姨薛某某处并由薛某某使用。23.证人张5的证言表明，根据其公司与张鸣辉的秦宇公司所签订的协议，其欠张鸣辉1,080万元，约定其中280万元于2022年10月30日至2023年1月30日期间支付给张某1，其余需支付给常州市常鸿园林绿化工程有限公司等公司及个人，目前已转账给薛某某20万元、替张鸣辉还信用卡欠款1万元、支付张鸣辉律师费5万元。24.证人朱某1的证言表明，2017年9、10月，张鸣辉、薛某某向其陆续借款480万元，至今283万元没有归还。其中张鸣辉通过黄某某的农业银行卡于2018年9月至2019年5月向其部分还款。25.证人高某某的证言表明，其于2017年出借给张鸣辉500万元，并由金岛公司担保，后经法院调解张鸣辉承诺还其650万元，2018年9月2日张鸣辉通过黄某某账户转账给其20万元，2019年7月11日，张鸣辉通过黄某某账户转账给其10万元利息，其余钱款没有归还。26.证人丁某的证言表明，2017年11月和2018年2月，张鸣辉向其分别借款各50万元，至今尚欠85万元没有归还，其中有通过黄某某的账户还款。27.证人朱某2的证言表明，其系中安信邦资产管理有限公司资产管理部副总经理。2017年3月和5月，张鸣辉以洞泾镇长兴路XXX弄XXX号XXX室、XXX号XXX室及滨湖路XXX弄XXX号XXX室为抵押2次向其公司分别贷款300万元、500万元，上述款项从公司下属的信邦典当有限公司分别汇入张鸣辉个人建设银行及壕鉴公司账户，目前尚有本金800万元及利息100多万元没有归还。28.证人薛某某的证言表明，秦宇公司、驰月公司、尚展公司实际控制人是张鸣辉；金岛公司张鸣辉参股20%；壕鉴公司张鸣辉占股40%，实际没有出资，2018年退股；上海纳戎实业发展有限公司张鸣辉占股50%。其知道的债务包括欠交通银行1,350万元、欠高某某本息600多万元、欠中信银行本息900多万元，债权包括倪某某420万元、王3450万元，江之春320万元。张某1打款500万元至驰月公司账户，该款是张鸣辉帮张某1处理事情，因张鸣辉没有钱向张某1借的，事情没有办成后来退了50万元，打给湖北人150万元；该500万元经过多层多次转账，最终流向私人和公司，其中300万元用于归还给李2、丁某、朱某1等人及用于归还中兴银行的利息。其家的三套房屋均有抵押贷款。29.证人沈某2的证言表明，2016年、2017年张鸣辉向其夫妇共2次借款各100万元，但张鸣辉一直没有归还，后向法院提起诉讼，经调解达成协议张鸣辉于2018年3月10日前归还本金200万元及利息40万元，后张鸣辉偶尔还款5万元或10万元，后张鸣辉被法院司法拘留，梅某1为张鸣辉作了担保，梅某1替张鸣辉归还了50万元，后张鸣辉又找了顾某某作担保，顾某某还了50万元；2018年9月至11月，张鸣辉通过黄某某账户还款110万元。30.证人徐某的证言表明，其系交通银行松江支行的工作人员，张鸣辉代表秦宇公司向其行贷款，2017年7月续贷了1,350万元，因秦宇公司没有还款，其行于2018年9月向法院提起诉讼，现已进入执行程序。31.证人陆某2的证言表明，2012年1月至2014年1月，张鸣辉分6次向其借款共计550万元，约定年利率18%，至2017年1月，张鸣辉已归还本金200万元；2018年5月，其向法院提起诉讼要求归还欠款，后经法院调解达成协议，但张鸣辉仍没有归还欠款。32.证人王3的证言表明，其家承包了无锡明园新都小区的土建工程，因资金周转，其父亲王文虎于2013年向张鸣辉借款200万元，月息3%；后工程款没有拿到，至今钱款没有归还给张鸣辉。2019年4月，双方之间重新签订了借款补充协议，欠张鸣辉200万元本金及利息272万元。33.证人倪某某的证言表明，2011年至2013年间，其陆续向张鸣辉借款，其让财务对了账单核实本金均已归还，且已多归还了79万余元；其与张鸣辉因关系比较好，多还的可以算利息，但多给还是少给，其需要与张鸣辉当面对账。(三)书证、鉴定意见及其他证据1.合作协议书载明，甲方金岛公司、乙方李某1；双方确定为合作关系，根据公司规划，1,000万元存入金岛公司承接工程业务专用资金账户，建立专用资金平台，专业资金账户名称：上海驰月投资管理有限公司，开户行：上海农村商业银行股份有限公司松江洞泾支行，账户XXXXXXXXXXXXXXXXX。甲方根据招投标项目实际意向情况，组团参与项目投标，各单位投标保证金由此专用资金账户打出并如期收回；此账户资金仅用于甲方参与项目招投标所涉及的投标保证金；本协议为不定期，如乙方退出合作，甲方接到乙方书面通知三个月内将资金返还与乙方，逾期按银行同期利息的四倍支付违约金。甲方整体运作公司承接工程业务专用资金账户，在金山及其邻近区域参加项目工程招投标，对专用资金总体运作进行掌控，定期或不定期对专用资金的去向运用，通过书面形式告知乙方。乙方在中标项目(同等条件下)享有内部优先承包权……。该协议书甲方盖有金岛公司的印章、张鸣辉签名，乙方李某1签名；日期2015年，月日为空白。2.委托服务协议表明，张鸣辉与张某1于2018年8月19日签订，委托方张某1，受托方张鸣辉。约定委托事项：委托方委托受托方向上海市公安局报案、立案等方式，追回上海富淘房地产有限公司被董某某和上海会波房地产发展有限公司非法占有的泗泾镇-50号地块的土地使用权或同等权益；受托方保证在本协议签订后15日内对董某某或上海会波房地产发展有限公司非法侵占的行为予以立案侦查。委托事项进度及委托报酬：(1)在……对委托方的报案材料……立案，并拘捕董某某后的三个工作日内，委托方或其指定的第三方向受托方或其指定的第三方支付人民币500万元；(2)在委托事项中的泗泾镇-50号地块(面积88110平方米)的土地使用权或同等权益转移至上海富淘房地产有限公司或委托方同意的第三方名下后的三个工作日内，再向受托方支付人民币500万元，包括委托方同意与董某某或上海会波房地产发展有限公司和解的情况；(3)在受托方完成委托事项后，以为委托方挽回损失的实际金额为基数，按照30%的比例向受托方支付报酬，但委托方已经支付的费用应予以全部扣除；(4)如果受托方即使通过上海市公安局对董某某或上海会波房地产发展有限公司进行立案侦查，但不能为受托方和上海富淘房地产有限公司挽回泗泾镇-50号地块土地使用权或同等损失，受托方应全额退还委托方或指定第三方已经支付的费用。3.协议书表明，张鸣辉与张某4、熊某某于2018年8月17日签订，鉴于张某1、石钗妹和富淘公司认为董某某通过各种涉嫌违法犯罪手段将原属于富淘公司和会波公司的土地使用权等资产、资源转移至董某某直接或间接控制的名下，并据此牟取非法利益，严重侵害张某1、石钗妹和富淘公司权益……被害人拟向相关公安机关报案，以追究董某某及其控制的公司、与其串通的其他个人的刑事责任……。协议约定张鸣辉向张某4、熊某某支付如下两部分费用：(1)第一部分固定费用人民币叁仟万元；(2)第二部分比例费用：(被害人通过刑事案件所获得的全部退赔损失数额-人民币伍亿元)×10%。支付方式：协议签订后3日内，以熊某某的名义开立共管银行账户，转账第一部分固定费用中500万元。4.上海市公安局物证鉴定中心鉴定书(沪公物鉴(检)文字[2019]178号)证实，《合作协议书》中的“上海金岛建设发展有限公司”印文与上海金岛建设发展有限公司提供比对的样本上的同名印文不是同一枚印章盖印形成。5.上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定专项审计报告、上海农商银行放款通知、相关银行明细表明，(1)2018年5月30日、6月8日李2向上海驰月投资管理有限公司尾号为9473的银行账户汇入金额3,000,000元，该资金经层层转账后，最终分别转入上海金山金开小额贷款有限公司131,200元，黄某某300,000元，唐某某500,000元，陈某30,000元，王2126,000元，姚某800,000元，顾某某100,000元，沈某11,000,000元。(2)2018年8月29日、31日，张某1向上海驰月投资管理有限公司尾号为9473的银行账户汇入5,000,000元，该资金经层层转账后，最终分别转入上海金山金开小额贷款有限公司143,333元，金岛建设发展有限公司1,000,000元，朱某1500,000元，王2120,000元，高某某200,000元，李2500,000元，曾丽1,000,000元，薛某某364,291元，上海信邦典当行有限公司95,000元，徐文彬90,000元，丁某30,000元，黄贤俊700,709元，薛小红200,000元。(3)黄某某账户于2018年10月15日转入曾丽账户500,000元。6.上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定专项审计报告、借款合同、借款协议、借条、转账凭证、银行交易明细、民事调解书、民事判决书、上海市不动产登记簿、不动产登记记录信息表明，被告人张鸣辉个人及上海尚展贸易有限公司已查证的资产负债情况如下：(1)债权人申报的债权总额为53,985,000元。(2)张鸣辉个人及其实际控制的公司已查证的资产有：张鸣辉的个人债权7,700,000元；其中320万元实际上属于朱玉萍。张鸣辉名下房产：沈砖公路XXX弄XXX号，该房产如今处于轮候查封的状态；洞泾镇长兴路XXX弄XXX号XXX室、XXX号XXX室，该房产于2018年5月25日由法院查封；(3)上海尚展贸易有限公司名下房产：洞泾镇长兴路XXX弄XXX号，该房产如今处于查封状态。7.证人李2的建设银行交易明细表明，2018年5月30日，李2银行账户转出至驰月公司银行账户8笔共计200万元；同年6月8日该银行账户又转出至驰月公司银行账户5笔共计100万元；同年9月5日李2账户收到黄某某转入的钱款50万元。8.被害人彭某某的建设银行交易明细表明,2018年11月12日至2019年7月17日，彭某某收到张2、黄某某的账户转入的钱款共计35.3万元。9.专业分包合同台账表明，上海舜元建设集团有限公司在德清的保利项目分包相对方中并无金岛公司。10.借款协议表明，张鸣辉与张某1于2018年8月28日签订，张鸣辉因个人工作需要向张某1借款500万元，借期3个月即2018年8月29日起至2018年11月30日止。11.承诺书表明，该承诺书系张鸣辉于2019年1月25日出具，载明借张某1500万元，2月5日前如下来资金归还250万元，如年前不能如期到账，张鸣辉将向别人借款在2月底前归还250万元，还有的250万元3月底前全部归还。12.保证书表明，该保证书系张鸣辉于2019年3月7日出具，载明2018年8月29日向张某1借款500万元，因到期未能归还，则按年息24%向张某1支付利息，从2019年3月底开始计算利息。13.付款承诺书、刑事谅解书、转账凭证表明，(1)由张5、张鸣辉各自代表公司签订付款承诺书，载明280万元由张5所在公司支付给上海富淘房地产公司。(2)张某1于2019年8月16日收到张鸣辉家属转账40万元。张某1对张鸣辉的行为予以谅解。14.档案机读材料及工商材料证实，驰月公司的法定代表人为张慧，股东为张慧、侯璐轶。15.刑事判决书表明，被告人张鸣辉曾因犯非法拘禁罪被判处刑罚。16.户籍资料表明，被告人张鸣辉的自然身份情况。17.抓获经过及办案说明表明，被告人张鸣辉系被抓获到案。对于控辩双方的意见和主张，本院评判如下：(一)关于印章是否系伪造的问题经查，被告人张鸣辉与被害人李某1、彭某某签署合作协议书是在被告人张鸣辉的住处而不是在金岛公司内，李某1、彭某某均证实张鸣辉拿出协议书双方签字，说明合作协议书的印章事先已经盖好；协议书的落款日期为2015年，说明该协议书在2015年早已存在。证人梅某2、梅某1、陆某1均证实公司备案章是由证人陆某1保管，用章需要申请，说明合作协议书的印章并不是金岛公司印章。且合作协议书的印章后经鉴定与金岛公司备案章不一致，证明合作协议上的印章属于伪造印章。(二)关于300万元是否用于金岛公司经营的问题经查，1.驰月公司登记的股东分别是梅某1的女儿与张鸣辉的女儿，但该公司的成立是由张鸣辉实际操作，且驰月公司成立后由张鸣辉控制，不属于金岛公司下属公司。2.梅某1、梅军峰对张鸣辉收取李某1、彭某某的300万元均不知情，且金岛公司也没有德清及小昆山项目，张鸣辉在金岛公司也不负责工程业务项目。3.在李某1、彭某某将钱款汇入驰月公司账户后，张鸣辉对于该资金进行了层层划转，并不用于所谓的招投标的验资，证明了该资金并非金岛公司控制及使用。4.该300万元到账后，张鸣辉用于归还个人及自己控制的公司的债务，也证明了该资金是由张鸣辉实际掌控及使用。5.张鸣辉与李某1、彭某某洽谈所谓的招投标的地点均在张鸣辉的住处，且合作协议是在张鸣辉家中当场取出后签订，显示了张鸣辉有意规避金岛公司，且合作协议书打印的落款日期为2015年，说明了金岛公司不知情。6.李某1、彭某某的陈述表明签订合作协议时张鸣辉称将用于德清保利项目，在催要钱款时,张鸣辉才提及所谓的小昆山的项目，说明张鸣辉是以德清项目为名收取了该300万元。7.在李某1、彭某某索要该300万元后，张鸣辉仍没有归还，证明了张鸣辉在负债高筑的情况下，以所谓招投标需要验资为由骗取被害人的财物，且事后仍不予归还。8.虽然张鸣辉在李某1、彭某某催要钱款情况下承诺给付利息，但此情况并不能改变其骗取他人财物的行为性质。综上所述，张鸣辉以招投标需要验资承诺工程让李某1、彭某某施工为由骗取钱款的事实清楚，证据充分。(三)关于从张某1处取得的钱款是否属于诈骗的问题经查，1.张某1通过张鸣辉联系了熊某某、张某3等人为解决与他人的土地权益纠纷，双方与熊某某、张某3等人见面商谈，也确定了费用问题，由张鸣辉与熊某某等人签订协议，然后张鸣辉与张某1再签订协议，上述协议本身具有非法性外，张鸣辉仍虚构能够帮助张某1托关系追究他人刑事责任并挽回损失的事实欺骗张某1，让张某1支付钱款。2.熊某某与张鸣辉后在银行开立所谓共管账户并商定了费用汇入该账户内，张鸣辉在收到张某1给付的500万元后，并没有将此款打入该共管账户，在熊某某发现共管账户内无钱款的存入后，张鸣辉才将150万元存入张某3妻子曾丽账户；对于其余的350万元，张鸣辉用于归还个人及其公司所负的债务。上述事实证明了被告人张鸣辉在收到张某1的钱款后没有及时给付，欺骗了熊某某等人；同时也欺骗了张某1已把钱款给付了湖北方熊某某等人。张鸣辉把剩余的350万元用于归还债务，也证明了其非法占有的故意和目的。3.在张鸣辉与张某1签订协议后，张某1提出由张鸣辉出具500万元借款协议，但此借款协议并不是真正的借款，仍属于托关系非正常的费用。4.在张某1催要500万元后，张鸣辉向张某1先后出具了承诺书、保证书，承诺无法归还时开始计算利息，但此约定并没有改变钱款的性质。5.从张鸣辉和熊某某等人所签订协议与张鸣辉和张某1签订协议所要支付费用来看，二者又有差距，说明了张鸣辉欲从中获取更多非法利益，即欲达到占有被害人钱款的目的；张鸣辉、熊某某、张某3或是张某1为了私利以托关系的方式解决张某1的土地纠纷，明知此种方式不符合法律规定，也不可能达到真正意义上解决纠纷的目的，但为了各自的目的签订协议，上述也充分说明了张鸣辉明知违法仍予实施从而达到侵占被害人钱款的目的。6.在归还给张某1的180万元中，150万元均系张某3退还，张鸣辉仅仅退还了30万元，可见被告人张鸣辉事中、事后均具有诈骗之故意。综上所述，法人与法人、法人与公民、公民与公民之间产生纠纷时，应当通过正常的途径程序处理纠纷，但本案中张鸣辉、张某1等人想通过非正常途径来达到目的，已经违反了相应的法律规定和社会公德。张某1经张鸣辉联系了熊某某、张某3等人为其牵线解决土地权益纠纷，双方为此商定了给付熊某某、张某3等人费用，但张鸣辉没有按照与张某3等人商定的金额将张某1给付的费用存入共管账户，也没有将全部费用给付张某3等人，已经违背了双方间的约定。张鸣辉收到500万元后将其中的350万元用于归还债务，且在张某1催要钱款后仍不予归还，证明了张鸣辉具有非法占有的目的，故对张鸣辉的辩解及其辩护人的意见，均不予采纳。本院认为，被告人张鸣辉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大；同时又以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为分别已构成合同诈骗罪、诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张鸣辉犯二罪，依法数罪并罚。案发后，被告人张鸣辉在家属的帮助下已向被害人退赔了部分钱款，且取得了被害人张某1的谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项，第二百六十六条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条、第五十二条，第五十三条第一款的规定，判决如下：一、被告人张鸣辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月12日起至2034年7月11日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。二、被告人张鸣辉向被害人李某1、彭某某退赔人民币二百一十四万七千元、向被害人张某1退赔人民币二百八十万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  曹吉良审判员  余厚海审判员  陈 镪二〇二〇年九月二十八日书记员  宗 敏附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……