中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终518号上诉人（原审原告）：玉溪登喜路有限公司，住所地中华人民共和国云南省玉溪市。法定代表人：吴泓江，总经理。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：邵燕波，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：阿尔弗雷德·登喜路有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦市。上诉人玉溪登喜路有限公司（简称玉溪登喜路公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初5098号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：玉溪登喜路公司。2.注册号：3965968。3.申请日期：2004年3月18日。4.专用期限至2027年1月27日。5.标志：6.核定使用服务：第35类（类似群3501-3502）组织商业或广告交易会；饭店商业管理；广告；广告宣传；电视商业广告；市场研究；组织商业广告性的贸易交易会；组织商业或广告展览；公共关系；广告传播。二、诉争商标使用情况在撤销复审行政程序中，为证明对诉争商标于2011年9月28日至2014年9月27日期间（简称指定期间）的使用情况，玉溪登喜路公司提交了下列主要证据：1.印有诉争商标标志的“登喜路名茶科学研究院”车辆照片；2.2013年11月30日，玉溪登喜路名茶科学研究院与玉溪报人文化传播有限公司就登喜路茶网上宣传代销订立的协议；玉溪登喜路名茶科学研究院的组织机构代码证，机构类型为民办非企业单位，负责人为吴鸿江，有效期自2012年8月7日至2016年8月7日。3.“登喜路千年万古大茶树茶”标签、收据；4.玉溪登喜路公司于2011年10月10日出具的文件，表示其同意创办玉溪登喜路名茶科学研究院、玉溪登喜路名茶科学研究院成立后，隶属于玉溪登喜路公司，可以使用公司的办公设施、办公场馆以及茶行业相关的注册商标；5.产品、名片及玉溪登喜路公司法定代表人广东省居住证照片，产品及名片上标有诉争商标，玉溪登喜路公司法定代表人的名片标注“登喜路茶千年万古大树茶”，居住证有效期自2014年3月6日至2015年3月6日；标有诉争商标的《云南家俱建材装修用品信息大全》宣传册、产品说明书；6.玉溪登喜路公司向相关物业管理公司征集管理信用记录的材料，显示玉溪登喜路公司不存在拖欠物业管理费、水电费等情况；7.高新区印象广告制作部于2015年1月15日出具的证明，证明玉溪登喜路公司自2011年6月至2015年5月的车身广告均由其制作，并附标有诉争商标的车身广告照片；8.中华人民共和国云南省玉溪市工商行政管理局（简称玉溪市工商行政管理局）于2015年9月1日出具的注册商标使用情况证明，证明诉争商标用在商品（芦荟精华素软胶囊）上为防伪标贴等，使用期间为2012年10月至2015年8月，并附标有诉争商标的胶囊等照片。原审诉讼中，玉溪登喜路公司补充提交了下列主要证据：1.2012年8月1日，玉溪市民政局出具函件，表明其拟登记“玉溪登喜路名茶科学研究院”为民办非企业单位法人；相关项目报告、明星村会议纪要等；2.玉溪登喜路公司与玉溪登喜路名茶科学研究院共同确认的办理单位法人登记必须的场地设施和名称字号使用合同，玉溪登喜路公司同意对方免费使用包括诉争商标在内的商标等；3.玉溪登喜路名茶科学研究院服务对象和收费项目备案清单。三、其他事实阿尔弗雷德·登喜路有限公司（简称登喜路公司）以诉争商标连续三年不使用为由申请撤销诉争商标，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出诉争商标予以撤销的决定。玉溪登喜路公司不服，向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2016年8月26日，商标评审委员会作出的商评字[2016]第74676号《关于第3965968号“玉溪登喜路有限公司YUXIDENGXILUCO.LTD及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）认定，玉溪登喜路公司提交的在案证据表明其经营的是茶叶和芦荟精华产品，其提交的有关宣传使用证据，不能视为是在诉争商标核定使用的第35类服务上进行了商业使用。依照2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十九条第二款、第五十四条、第五十五条的规定，决定：诉争商标予以撤销。玉溪登喜路公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，本案实体问题的审理应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题的审理应适用2013年商标法。玉溪登喜路公司提交的云南省玉溪市工商行政管理局出具的证明所附相关照片均未显示拍摄时间，且玉溪市工商行政管理局不具有认定注册商标使用情况的法定职权，该两份证据无法证明诉争商标在核定使用服务上的实际使用情况。玉溪登喜路公司提交的在案全部证据，无法单独或形成完整的证据链以证明其于指定期间内在诉争商标核定使用的服务上进行了真实、合法、有效的使用。玉溪登喜路公司作为诉争商标注册人，在诉争商标被提起连续三年不使用撤销申请后，应就其于指定期间内使用诉争商标的情况提供证据，玉溪登喜路公司关于登喜路公司需举证证明玉溪登喜路公司连续三年未使用诉争商标的主张，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》（简称行政诉讼法）第六十九条的规定，判决：驳回玉溪登喜路公司的诉讼请求。玉溪登喜路公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，其主要上诉理由为：1.中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，国家知识产权局未向法庭提供，登喜路公司未出庭也未提供任何证据，故原审判决违反了行政诉讼法第三十四条的规定。2.即使玉溪登喜路公司提供的证据不成立，也不免除国家知识产权局的举证责任，原审判决违反了行政诉讼法第三十七条的规定。3.原审判决未对国家知识产权局的行政行为是否合法进行审查，违反了行政诉讼法第六条的规定。4.原审庭审中，玉溪登喜路公司仅作了简要陈述，未发表辩论意见，违反了行政诉讼法第十条的规定。5.商标评审阶段，玉溪登喜路公司未见到登喜路公司的申请书，国家知识产权局未依法审查登喜路公司的申请，未对必须说明的有关情况的合法性和真实性进行审查，国家知识产权局违反了《商标评审规则》第38、43、44、46、51条的规定。6.原审判决认为玉溪市工商行政管理局不具有认定注册商标使用情况的法定职权与《中华人民共和国宪法》第三条、第五条相抵触。7.玉溪登喜路公司提交的在案证据符合国家工商行政管理局于1999年3月30日发布的《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条的规定，其中包括诉争商标标志牌实物多年来一直钉在过道墙上，小区物业公司对此已提供证明；玉溪登喜路公司提供的宣传广告专用汽车照片以及车身广告制作人员所作证明可以证明诉争商标在服务工具上的使用；使用诉争商标标志的名片、“登喜路茶”礼品和广告用品完全符合商品常识和惯例，名片使用人的居住证有效时间可印证名片的使用时间，而茶叶产品外包装上的生产日期处于指定期间，可以证明对诉争商标的使用情况。国家知识产权局、登喜路公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，原审诉讼中，商标评审委员会提交了三组证据：诉争商标档案信息，玉溪登喜路公司提交的撤销复审申请书、答辩材料以及在行政评审阶段提交的诉争商标使用证据，以及撤销复审答辩通知书、商标评审案件证据交换通知书等。玉溪登喜路公司对商标评审委员会提交的上述证据“三性”不持异议，但对证明目的有异议。原审庭审中，玉溪登喜路公司明确表示清楚其享有的诉讼权利和义务，并对合议庭组织法庭调查和辩论程序合并进行不持异议，其在庭审中对国家知识产权局提交的证据发表了质证意见，并对争议事实等陈述意见。玉溪登喜路公司还表示国家知识产权局未对登喜路公司提出的有关情况进行审查，并解释“有关情况”是指登喜路公司应当证明诉争商标连续三年未被使用；同时表示其将商标用在茶叶商品上，茶叶是作为传播媒介，不是作为商品销售的，而茶叶上的日期标注能证明诉争商标的使用时间。上述事实，有国家知识产权局提交的证据、原审庭审笔录在案佐证。再查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，因本案审查诉争商标2011年9月28日至2014年9月27日期间的使用行为，故本案实体问题的审理应适用2001年商标法，相关程序问题的审理应适用2013年商标法。就玉溪登喜路公司上诉理由中提出的诉讼程序问题和实体问题，本院分别作以下评述：一、相关诉讼程序问题行政诉讼法第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。该法第三十七条规定，原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。本案中，国家知识产权局对其作出被诉决定的行为提交了三组证据，包括登喜路公司提交的撤销复审申请书、玉溪登喜路公司提交的答辩材料及诉争商标使用证据等，证明其作出被诉决定的事实依据，故国家知识产权局在原审诉讼中已完成了举证责任，被诉决定亦列明了所适用的法律依据，其行为未违反行政诉讼法第三十四条、第三十七条的规定。注册商标权利人有使用注册商标的义务，任何人都有权对连续三年未使用的注册商标申请撤销。由于诉争商标未被使用属于消极事实，提出消极事实的当事人并不负有对消极事实的举证责任，而是由诉争商标注册人通过提交诉争商标被实际使用的证据承担证明相关积极事实的举证责任。因此，登喜路公司不出庭也未提交证据，不影响原审诉讼程序及原审判决的作出，原审判决亦未违反行政诉讼法第三十四条的规定。原审庭审中，玉溪登喜路公司明确表示清楚其享有的诉讼权利和义务，并对合议庭组织法庭调查和辩论程序合并进行不持异议，其在原审庭审中已发表了相关意见，对其主张未发表辩论意见的上诉理由，本院不予支持。至于玉溪登喜路公司提出的被诉决定违反了《商标评审规则》等的相关规定，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。二、相关实体问题2001年商标法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2001年修订的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用是为了使相关公众将其作为商标识别，进而产生区分商品或服务来源的作用，不以区分商品或服务来源为目的的使用不能认定为商标法意义上的使用。诉争商标核定使用在第35类组织商业或广告交易会、饭店商业管理、广告等服务上，此类服务主要包括由个人或组织提供的服务，主要目的在于对商业企业的经营或管理进行帮助、对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助，以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。因此，玉溪登喜路公司应提交证据证明其于指定期间将诉争商标使用在为其他商业企业的经营或管理进行帮助而提供的广告交易会、饭店商业管理等服务上，才能认定属于对诉争商标的使用。本案中，玉溪登喜路公司提交的在案证据主要证明其经营茶叶和芦荟精华素胶囊等商品，玉溪登喜路公司将诉争商标使用在这些商品上，包括产品标贴、包装、收据，以及为此进行的广告宣传，与他人订立的网上宣传代销协议、名片等证据均不属于将诉争商标使用在核定使用服务上的行为。关于车辆、制作车身广告经营者的证明、玉溪登喜路公司办公场所照片，以及其为办公场所支付物业费等证据，仅证明玉溪登喜路公司的相关经营情况，无法体现与诉争商标核定使用的服务有关，不属于对诉争商标进行了商标法意义上的使用。并且，制作车身广告经营者提供的证明于2015年1月出具，但记载其为玉溪登喜路公司制作车身广告的时间至2015年5月，明显存在矛盾，缺乏证明效力。关于标有诉争商标的《云南家俱建材装修用品信息大全》宣传册、相关项目报告等证据，属于自制证据，证明力较弱，在无其他证据印证的情况下，难以证明前述证据用于实际经营活动中，故无法证明诉争商标于指定期间在核定服务上进行了使用。关于云玉溪市工商行政管理局出具的证明，仅能作为诉争商标使用情况的间接证据，在玉溪登喜路公司无法对诉争商标于指定期间在核定服务上进行实际商业使用提交直接证据并形成完整证据链的情况下，该文件不足以证明诉争商标的实际使用情况。综上，玉溪登喜路公司提交的在案证据无法证明诉争商标于指定期间在核定使用的服务上进行了商标法意义上的实际使用，故诉争商标的注册应予撤销。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。玉溪登喜路公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由玉溪登喜路有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  曹丽萍审 判 员  孙柱永二〇二〇年九月二十四日法官助理  杨柳青书 记 员  宋子雯