天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终2783号上诉人（原审原告）：郎坤尧，男，1951年3月26日出生，满族，无职业，住黑龙江省讷河市，现住天津市静海区。委托诉讼代理人：王世洪，天津朋展律师事务所律师。上诉人（原审被告）：薛忠伟，男，1969年1月13日出生，满族，自由职业者，住黑龙江省讷河市，现住天津市静海区。上诉人郎坤尧因与上诉人薛忠伟身体权纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2019）津0118民初6753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郎坤尧上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持郎坤尧一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人薛忠伟承担。事实和理由：郎坤尧与薛忠伟应是雇佣关系。郎坤尧作为雇员在履行职责的时候受伤应由薛忠伟承担赔偿责任，即便是有过错也是一般过错，不应该减轻雇主的责任，一审判决认定的损失承担比例错误。一审没有支持误工费，在发生事故的时候郎坤尧虽然已经到了退休年龄，但是郎坤尧并没有退休金，并且当时还在继续进行工作。上诉人因伤所作的是内固定手术，在一审起诉的时候还没有拆除内固定，将来内固定必然会产生后续治疗费用，经过鉴定后续的治疗费为10000元，但是一审却没有支持。薛忠伟辩称，不同意上诉人郎坤尧的上诉请求。薛忠伟上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人郎坤尧一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人郎坤尧承担。事实理由：薛忠伟和郎坤尧并不是雇佣关系，是朋友帮忙的关系，二人受雇于杨家，薛忠伟和郎坤尧一起给杨家干活。一审庭审记录当中应当有，二人在什么年代，多长时间在一起，总是在一起合作的关系，一审的时候薛忠伟提供了3个证人，这个活从中间介绍让他们干活。关于脚手架的问题，薛忠伟和郎坤尧在脚手架上干活，当初脚手架是2个，薛忠伟和郎坤尧并不是站在一个脚手架上。并非因为薛忠伟下来造成的郎坤尧摔下来。郎坤尧称被角钢砸伤，但是到医院并没有出具脑袋被砸伤的证明。郎坤尧辩称，不同意薛忠伟的上诉请求。郎坤尧和薛忠伟就是雇佣关系，并不是通过朋友关系帮忙。薛忠伟从杨家处以3500元的价格拿到的这个活，他们之间应该是承揽关系，薛忠伟承揽到这个活之后，又雇佣的郎坤尧。关于损伤因果关系的事实在郎坤尧上诉理由当中已经说了。郎坤尧向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令薛忠伟赔偿郎坤尧医疗费34207.55元、伤残赔偿金27667.2元、精神抚慰金5000元、误工费29625.6元、护理费11109.6元、营养费12000元、交通费1000元、住院伙食补助费700元、鉴定费4960元、后续治疗费10000元，以上共计136269.95元，扣除薛忠伟已付的10000元，再赔偿郎坤尧126269.95元；2.诉讼费用由薛忠伟承担。一审法院认定事实：郎坤尧、薛忠伟均系装修人员，薛忠伟经案外人陈旭刚介绍到位于××镇××道的一家工厂处进行拆墙装修工作，薛忠伟找到郎坤尧为该工作进行抹灰，2019年3月13日，郎坤尧、薛忠伟到工作地点进行工作时，双方均站在脚手架上用手托着角钢，薛忠伟先从脚手架上跳下，后郎坤尧摔倒在地，且角钢掉落在地上。伤后郎坤尧被送至天津西青鼎翼骨科医院进行治疗，经诊断郎坤尧伤情为跟骨骨折，郎坤尧共住院治疗7天，产生医疗费用33548.69元，出院后郎坤尧进行复查及治疗共计产生医疗费用432.36元，以上共计33981.05元。薛忠伟在郎坤尧治疗期间给付郎坤尧10000元。另郎坤尧的伤情经其申请一审法院依法委托天津明正司法鉴定中心进行评定，鉴定费用为4960元，该机构于2019年12月3日出具鉴定意见：被鉴定人郎坤尧左跟骨粉碎性骨折伴跟骨畸形愈合构成十级伤残；误工期为240天，护理期为90日，营养期为120日；内固定取出手术及相关费用为10000元。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。本案中郎坤尧主张系薛忠伟跳下时将角钢带动打到郎坤尧，致使其从脚手架上摔落，薛忠伟主张系郎坤尧自己从脚手架上摔落，但结合庭审各方陈述及提交的证据无法认定郎坤尧从脚手架上摔落致伤的原因，一审法院综合本案实际情况及郎坤尧伤情，酌定薛忠伟对郎坤尧本次伤情的损失承担50%的责任。关于赔偿数额的确定，1、郎坤尧住院治疗7天，产生医疗费用及后续复查治疗费用33981.05元、住院伙食补助费700元，一审法院予以支持；2、关于郎坤尧的伤残赔偿金，郎坤尧主张其伤残赔偿金为27667.2元，符合相关法律规定，一审法院予以支持；3、关于郎坤尧的误工费，郎坤尧虽经有关机构鉴定为存在误工期，但其未提供证据证明其有固定收入及因本次伤残所造成的实际误工损失，故一审法院不予支持；4、关于郎坤尧主张的护理费，因其未提交护理人员的工资证明，故护理费应参照天津市居民服务和其他服务业在岗职工平均工资计算，即45056元/365天*90天=11109.7元；5、关于郎坤尧主张的营养费问题，经鉴定郎坤尧的营养期为120天，结合郎坤尧伤情及住院治疗情况，一审法院酌定为50元/天×120天=6000元；6、关于郎坤尧主张的交通费，就医交通费应以其实际到医院就诊的天数确定其合理支出为宜，故一审法院酌定为800元；7、关于郎坤尧主张的鉴定费4960元，有天津明正司法鉴定中心出具的票据予以证实，一审法院予以支持；8、关于郎坤尧主张的后续治疗费用，因该费用尚未实际发生，故一审法院不予支持。综上，薛忠伟应赔偿郎坤尧上述损失的50%即42608.98元，扣除薛忠伟已给付的10000元，薛忠伟应再赔偿郎坤尧32608.98元。关于郎坤尧主张的精神损害抚慰金，郎坤尧因本次事故受伤，导致其遭受到精神上的创伤，现根据郎坤尧的伤残等级及本地的生活水平等各种因素，对郎坤尧主张的精神损害抚慰金一审法院酌定为5000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告薛忠伟于本判决生效后十日内赔偿原告郎坤尧各项损失共计32608.98元。二、被告薛忠伟于本判决生效后十日内赔偿原告郎坤尧精神损害抚慰金5000元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费530元，由原告郎坤尧承担265元、被告薛忠伟承担265元”。本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于郎坤尧与薛忠伟是否系雇佣关系，本院认为结合一审庭审当事人陈述及提交证据情况无法认定双方系雇佣关系，郎坤尧以双方系雇佣关系为由主张薛忠伟对其损失承担全部赔偿责任，其该项上诉理由和上诉请求依据不足，本院不予支持。根据庭审双方当事人陈述，双方在踩着脚手架工作过程中，对彼此安全负有协助和注意义务，薛忠伟在从脚手架跳下时，对郎坤尧的安全未尽到注意义务，导致郎坤尧摔伤，一审法院酌定薛忠伟对郎坤尧诉争伤情的损失承担50%的赔偿责任并无不当。薛忠伟主张对郎坤尧摔伤产生的损失不承担赔偿责任，其该项上诉请求和理由依据不足，本院不予支持。关于误工费和后续治疗费问题天津明正司法鉴定中心出具的鉴定意见认定郎坤尧的误工期为240天，内固定取出手术及相关费用10000元。郎坤尧在摔伤前仍在工作，其误工损失客观存在，2018年度天津市居民服务、修理和和其他服务业平均工资为45056元，郎坤尧主张的误工费29625.6元，不违反上述标准，薛忠伟应当按照承担责任比例赔偿郎坤尧误工费14812.8元。关于后续治疗费用，结合郎坤尧的伤情治疗情况以及鉴定意见，其内固定取出手术及相关费用应当为10000元，薛忠伟应当按照责任比例赔偿郎坤尧内固定取出手术及相关费用5000元。一审关于郎坤尧医疗费、后续复查治疗费用、住院伙食补助费、伤残赔偿金、护理费、营养费、交通费、鉴定费数额的认定并无不当。综上，郎坤尧医疗费、后续复查治疗费用、住院伙食补助费、伤残赔偿金、护理费、营养费、交通费、鉴定费、误工费以及内固定取出手术及相关费用为124843.55元，薛忠伟按照50%的责任比例应当赔偿62421.78元。薛忠伟已给付的10000元，应从其赔偿郎坤尧的损失中予以扣除，因此薛忠伟应当在赔偿郎坤尧各项损失52421.78元。一审关于郎坤尧精神损害抚慰金数额的认定并无不当，本院予以维持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市静海区人民法院（2019）津0118民初6753号民事判决第二项；二、撤销天津市静海区人民法院（2019）津0118民初6753号民事判决第一项、第三项；三、上诉人薛忠伟于本判决生效后十日内赔偿上诉人郎坤尧各项损失共计52421.78元；四、驳回上诉人郎坤尧其他诉讼请求。五、驳回上诉人郎坤尧其他上诉请求。六、驳回上诉人薛忠伟的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费530元，由上诉人郎坤尧负担265元、上诉人薛忠伟负担265元；二审案件受理费1360元，由上诉人郎坤尧负担600元，由上诉人薛忠伟负担760元。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 李国敏审判员 张津隆二〇二〇年九月二十八日法官助理任士强书记员李宝珠