山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2764号 上诉人（原审原告）：左传远，男，1984年12月28日出生，汉族，居民，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：申正达，山东荣法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张如宾，山东荣法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乔凤伟（曾用名乔风伟），男，1979年3月30日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：许尚俊，山东平途律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东久安消防工程有限公司聊城分公司。住所地：聊城市东昌府区新区街道军转胡同21号内201室。 负责人：贠富强，经理。 被上诉人（原审被告）：山东省聊城市中巨房地产开发有限公司。住所地：聊城市东昌东路139号建工大厦17层。 法定代表人：梁友国，总经理。 委托诉讼代理人：魏冀鲁，男，1962年11月10日出生，汉族，该公司职工，住聊城市。 委托诉讼代理人：蒋立阔，山东同心达律师事务所律师。 上诉人左传远因与被上诉人乔凤伟、山东久安消防工程有限公司聊城分公司（以下简称久安消防公司）、山东省聊城市中巨房地产开发有限公司（以下简称中巨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初5296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人左传远上诉请求：1.依法改判一审判决，支持上诉的一审诉讼请求或者发回重审；2.诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，根据左传远提供的证据材料可以确定左传远的施工范围及其施工量。根据左传远与乔凤伟之间就星光水晶丽城、中巨一品家苑消防工程多次发送的协议内容、付款方式以及施工需要的主材，可以确定左传远的施工范围及其后期增加的施工范围，即：星光水晶丽城西一区地下车库、幼儿园、4-6#楼及9-11#楼消防安装工程，中巨一品家苑地下车库、会所、1-16#楼消防安装工程及其变更的施工范围价款共计2270290元。二、左传远已经按照合同的约定全面施工完毕，涉案工程已经竣工验收。左传远在与乔凤伟达成建设工程施工协议后积极履行自己的义务，因为乔凤伟提供主材，左传远都是通过邮箱向其申请主材，乔凤伟也是按照邮箱确定的主材内容进行购买并交付给左传远，左传远进行安装，后期积极配合验收事项，如约全面施工完毕。根据左传远提交的山东省公安消防总队关于中巨及其星光水晶丽城西一区竣工验收消防备案抽查结果报告，涉案工程已经竣工验收，乔凤伟理应支付工程款。三、乔凤伟不予认可施工完毕，但未提交任何证据予以证明。乔凤伟在一审庭审中对于星光、中巨消防安装工程原定及后加变更的施工范围及其价款共计2270290元不予认可，辩称其已经超额支付，但并未提交任何有关向左传远支付工程价款的记录或其他证据。虽然双方没有进行结算，但是左传远的施工范围及价款确定，并且如约施工完毕，乔凤伟不予认可施工完毕，理应提交证据予以证明。 被上诉人乔凤伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持，上诉人的上诉缺乏事实基础和法律依据，依法应予驳回。一、乔凤伟与左传远之间系劳务合同法律关系。左传远仅负责涉案消防工程的部分劳务，并非整个消防建设工程，左传远并非该工程的实际施工人。左传远所诉称的消防工程项目实际由乔凤伟承揽并实际施工，乔凤伟仅将消防工程施工合同中的部分劳务委托于左传远实施，经双方约定劳务、人工实行定额包干制，由乔凤伟根据劳务提供情况，陆续支付左传远劳务人工费，整个消防工程中所需用的各项工具、设备、材料等均由乔凤伟承担。二、乔凤伟与左传远约定劳务报酬实行清包工制，约定的劳务费分别为：中巨一品项目由左传远负责的部分劳务定额包干价110万元，星光水晶城项目由左传远负责的部分劳务定额包干价50万元。在工程施工过程中，乔凤伟根据左传远提供劳务的情况陆续支付费用，乔凤伟并不存在拖欠劳务费的情况。三、左传远在施工过程中，经常通过停工的方式要求乔凤伟支付不合理费用。经乔凤伟最终核算，因左传远屡次以停工为由要挟乔凤伟超额支付劳务费，导致乔凤伟实际支付的劳务费高达人民币204.83万元。已经远远超出了双方的约定。同时左传远所承担的劳务工作并未完全履行，乔凤伟为避免因停工影响工期造成不必要的违约损失，不得已另行委托他人施工，造成乔凤伟额外的劳务报酬损失8万余元。四、左传远自称系相关工程的实际施工人，应就建设工程施工合同的内容和乔凤伟应付工程款的事实提供证据证明。但是左传远在一审中未提交证明其主张的有效证据，甚至对其自身所实施的工作内容语焉不详，对于其所诉求的工程款如何计算得出亦无明确说明。在没有任何事实根据和法律依据的情况下，左传远不惜利用诉讼手段，浪费司法资源，对这种行为法院不能纵容，应予惩戒。对于左传远以停工为要挟导致乔凤伟超付的款项，未完成约定劳务导致乔凤伟雇佣他人完成相应工作造成的劳务费损失，以及滥用诉权行为给乔凤伟造成的损失，乔凤伟将另案向左传远主张权利。 被上诉人久安消防公司辩称，我公司已将项目所有款项支付给乔凤伟了，公司没有拖欠款项。 被上诉人中巨公司辩称，我公司已将所有工程款支付完毕，左传远要求我公司承担责任没有事实根据，请求依法驳回左传远的诉求。 左传远向一审法院起诉请求：1.判令乔凤伟支付左传远就星光水晶丽城西一区、中巨一品家苑专业消防工程剩余工程款1000000元（待司法鉴定后确定具体数额）及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息至付清全部工程款之日止）；2.依法判令久安消防公司与乔凤伟共同支付左传远就中巨一品家苑专业消防工程剩余工程款及利息，久安消防公司与乔凤伟互负连带责任；3.判令中巨公司在欠付乔凤伟、久安消防公司欠付工程款范围内承担工程款的给付义务；4.诉讼费、鉴定费、保全费由乔凤伟、久安消防公司和中巨公司与承担。 乔凤伟向法院提出反诉请求：1.判令左传远返还乔凤伟超额支付的劳务费和损失50.83万元；2.判令左传远赔偿不当保全造成的反诉人冻结资金利息损失（以人民币24万元为基数，以同期人民银行贷款基准利率为标准，自2019年7月10日起计算至解冻之日止）；3.判令左传远在已经收款范围内向乔凤伟提供劳务费发票；4.判令左传远承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费等费用。 一审法院认定的事实：2014年3月27日，乔凤伟借用南京市消防工程有限公司（乙方）的名义与山东聊城星光房地产开发有限公司（甲方）就水晶丽城西区4#-6#、9#-11#楼及其地下车库消防工程（含自动报警系统及消防联动系统、自动喷淋系统、消防栓系统、通风系统及防排烟系统、应急照明、消防系统及其他系统的消防联动）及南区至泵房的消防管线施工签订消防工程施工协议，付款方式中约定：甲方以有代表性的工程为例，按照本合同条件所做预算价格为乙方承包工程的合同价（不含设备价），此合同价按阶段作为拨付工程进度款的计算依据。其他工程造价按建筑面积乘以代表性工程单价结算。开工前甲方不预付工程款。乙方在收到图纸后半月内提交施工组织设计，经甲方批准后按施工组织设计形象进度付款。土建主体完付消防预算价的10%；主楼消防主立管道安装完付至预算价的50%；设备安装且工程达初验条件付至预算价的75%，工程竣工验收交付后，一个月内支付至安装预算价和设备款的80%，工程竣工验收交付后一年内结算，结算完毕后无质量问题28天内拨至结算总价的95%，余款待两年保修期满后无质量问题28天内付清。该合同项目经理及施工工期中载明：项目负责人：乔凤伟，项目经理：杨忠强，施工技术员：左传远；实际开工日期为土建工程开工日期，竣工日期为建设工程竣工验收备案证书上的验收如期。后左传远称其施工了案涉工程中的星光丽城西区4-6#楼及地下车库的消防工程，乔凤伟对左传远的主张不予认可。左传远与乔凤伟没有签订书面协议。案涉工程已交付使用。 2014年4月20日，中巨公司（甲方）与乔凤伟以久安消防公司（乙方）就中巨·一品家苑消防工程签订中巨·一品家苑消防工程施工协议书，合同中没有约定工程总造价，付款方式中约定：专业消防主体验收完，付款造价的20%，喷淋通风管道、电气管道施工完，付至合同造价的60%；工程竣工验收消防达到消防检测条件付至合同付款价的80%，在工程竣工备案、规划验收合格并决算完毕后付至造价的95%，余款于工程竣工后2年内无息付清。合同签订后，左传远与乔凤伟没有签订协议。左传远主张其施工全部工程，乔凤伟不予认可。该工程已交付使用。 诉讼中，左传远提交了星光丽城西区4-6号楼、9-11号楼及地下车库消防安装工程的空白施工协议书、左传远施工中巨·一品家苑工程的签证凭证、星光·水晶丽城申供材料使用计划申请表、左传远与乔凤伟的微信记录及山东聊城星光房地产开发有限公司水晶丽城西一区地下车库、幼儿园、4-6号楼、9-11号楼消防安装工程结算书、中巨公司中巨一品家苑地下车库、会所及1-16号楼消防安装工程结算书，证明左传远施工案涉工程，乔凤伟应给付其工程款。乔凤伟对左传远的证据不予认可，认为左传远只提供了部分工程的劳务。久安消防公司、中巨公司对左传远的证据认为已经支付完毕工程款，不予认可。其他同乔凤伟的意见。 左传远主张乔凤伟已给付工程款1603000元，乔凤伟主张给付左传远202.83万元，乔凤伟对其主张没有提交证据。 中巨公司提交了其于2019年8月1日与久安消防公司、乔凤伟达成的消防工程结算协议，证明中巨公司已不欠久安消防公司工程款。左传远认为该份证据能够证明案涉工程已竣工验收合格，该协议是在左传远起诉后形成，不能真实体现案涉工程价款。乔凤伟及久安消防公司对中巨公司的证据无异议。 久安消防公司提交付款明细一宗，证明已付清该案的工程款。左传远对久安消防公司的证据称可证明久安消防公司违法分包案涉工程给乔凤伟，该证据不能证明久安消防公司已给乔凤伟付清工程款。乔凤伟、中巨公司对久安消防公司的证据无异议。 诉讼中，左传远向法院申请并提供担保，法院依法作出（2019）鲁1502民初5296号之一民事裁定书，裁定冻结乔凤伟名下的银行存款1050000元或查封同等价值的其他财产。左传远因此支出财产保全费用5000元。 乔凤伟在本案中提起反诉，要求1.左传远返还超额支付的劳务费和损失50.83万元；2.因左传远不当保全给其造成的利息损失；3.左传远在已收款范围内向乔凤伟出具发票。乔凤伟没有在法院指定的期限内缴纳反诉费用。 一审法院认为，当事人对其主张应提交证据予以证明。山东聊城星光房地产开发有限公司与乔凤伟以南京市消防工程有限公司签订的消防工程施工协议中显示左传远系该工程的施工技术员，该协议中没有约定工程总量及总造价；左传远施工案涉工程没有与乔凤伟签订协议书，左传远主张其施工全部工程，乔凤伟不予认可，左传远不能证明自己施工的工程量，左传远的证据不足以证明其主张；中巨公司与久安消防公司签订的施工协议中仅约定工程计价方法和付款方式，没有约定工程量，左传远主张其施工完毕案涉工程，乔凤伟不予认可，左传远无据证明其主张。 乔凤伟提起反诉后未按照指定的期限内缴纳反诉费用，法院对乔凤伟的反诉请求不予审理。 综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回左传远的诉讼请求。案件受理费13800元，财产保全费用5000元，均由左传远负担。 本院二审期间，上诉人左传远提交一组证据。即关于左传远与乔凤伟邮箱联系的多封邮件缩印件三页，拟证明左传远通过邮箱与乔凤伟就中巨一品嘉苑及星光水晶丽城的合同及后期变更的情况进行联系，左传远向乔凤伟多次发送两工程的施工合同及最后两个工程的变更后的数额2270290元，对此乔凤伟并未提出异议。被上诉人乔凤伟的质证意见是：一、缩印件显示形成于2014-2016年，在一审时即已经存在，不属于新证据；二、该缩印件仅为邮件目录，无法证实邮件的内容；三、该缩印件为打印件，对其真实性不予认可；四、即便该邮件确实存在，均系上诉人单方行为，乔凤伟从未认可上诉人在邮件中所提出的要求和记载的内容，因此对该证据的真实性、关联性和证明目的均有异议。被上诉人久安消防公司的质证意见是：我公司不知情。被上诉人中巨公司的质证意见是：我公司不知情。 本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，左传远与乔凤伟没有签订书面的施工合同,左传远主张实际系其施工工程,乔凤伟不予认可，左传远也未提交有效证据证明其系涉案工程的实际施工人及施工的范围。根据证据规则，主张合同履行的当事人应当就合同的履行承担举证责任。上诉人左传远应当就其施工的范围，施工工程的造价承担举证责任。上诉人左传远不能举证证明，一审判决驳回其的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人左传远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人左传远负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 进 审判员 石 鑫 审判员 孙久强 二〇二〇年九月二十八日 法官助理崔欣欣 书记员郑银银