四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1207号 上诉人（原审原告）：陈宗礼，男，生于1963年4月9日，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：罗怀利，四川京泸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯文建，四川法锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：仁寿祥云燃气有限公司，住所地：四川省仁寿县禄家镇富禄街40号。统一社会信用代码：91511421684153496N。 法定代表人：杨伟，经理。 委托诉讼代理人：熊永富，四川海岷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王奇，四川海岷律师事务所律师。 原审第三人：合江祥云燃气有限公司，住所地：四川省合江县九支镇新城阳光17号。统一社会信用代码：91510522356221613Q。 法定代表人：王森平，总经理。 上诉人陈宗礼因与被上诉人仁寿祥云燃气有限公司（以下简称：仁寿祥云公司）、原审第三人合江祥云燃气有限公司（以下简称：合江祥云公司）合同纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2019）川0522民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人陈宗礼及委托诉讼代理人罗怀利，被上诉人仁寿祥云公司的委托诉讼代理人熊永富到庭参加了诉讼，原审第三人合江祥云公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人陈宗礼上诉请求：1、依法撤销一审判决，支持其一审诉讼请求；2、一审及二审诉讼费用由被上诉人仁寿祥云公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、安装天然气的用户数量是确定的，被上诉人仁寿祥云公司在庭审中均自认安装用户为2766户，每户的安装费用为7000元，按照双方于2013年3月18日签署的《合作协议》第一条第三款的约定，上诉人陈宗礼应当分配合伙期间实际收入安装入户费超过4700元的部分。上诉人陈宗礼应当分配的金额即：2766户×（7000元-4700元）=6361800元。上诉人陈宗礼认为，这是根据合同约定，按实核算的结果，应当得到法院的支持。2、被上诉人仁寿祥云公司提供的证据及在一审中的陈述，证明双方合伙经营期间的利润确实存在。被上诉人擅自转让双方合伙经营项目获利1000万元是不争的事实，并且如果合伙项目没有利润，不会有人以1000万元转让。上诉人陈宗礼多次请求法庭责令被上诉人仁寿祥云公司提交财务资料，被上诉人仁寿祥云公司均未提交。被上诉人仁寿祥云公司经营期间确有经营利润，双方合同约定的用户安装收费基价4700元，此部分费用就有巨大的利润空间，此外，上诉人陈宗礼一审时就申请鉴定，但被上诉人仁寿祥云公司拒不提交相关鉴定材料，导致鉴定无法进行。3、关于违约损失，被上诉人仁寿祥云公司擅自转让双方合伙经营项目给上诉人陈宗礼造成了严重的损失，按照合江县住建局提供的统计数据，截止2018年6月21日，法王寺镇和先市镇安装民用天然气的户数为4977户，除去被上诉人仁寿祥云公司自认的其经营期间安装的2766户，其私自转让经营区域后合江祥云公司新安装的天然气用户是2211户，根据《合作协议》关于上诉人陈宗礼在合江县范围内对入户安装费分配的约定，按前述先市镇、法王寺镇两镇以最低每户入户费为7000元计算，上诉人每户应当分配入户费最低都是2300元，故被上诉人给上诉人造成的直接损失最低也是5085300元。二、原审法院程序违法。法院确定鉴定机构后，鉴定机构来函要求交纳鉴定费用和补充鉴定材料。鉴定内容涉及的金额约为300万元左右，但鉴定机构要求按全案标的额来收取鉴定费，其报价为439871元，鉴定费严重偏离了上诉人拟鉴定的标的金额，鉴定机构突然将案件退回法院。被上诉人仁寿祥云公司拒不提交鉴定资料，也是导致鉴定机构将案件退回法院的原因之一。上诉人曾向一审法院口头申请重新委托鉴定机构进行鉴定，但一审法院对此均置之不理。 被上诉人仁寿祥云公司辩称：1.关于合伙关系的问题，即便一审法院认定合伙关系存在，但上诉人陈宗礼并未按照合伙约定履行，上诉人陈宗礼没有出资，项目开发权不是个人成果，上诉人陈宗礼没有提供任何技术支持，因此陈宗礼不应享受百分之四十的合伙股份。2.上诉人陈宗礼不应该按照约定获得经营收入和利润，被上诉人仁寿祥云公司从未进行过安装，是原审第三人合江祥云公司在进行安装，上诉人陈宗礼没有证据证明被上诉人仁寿祥云公司已经获得经营收入和利润，因此，上诉人陈宗礼的一、二项诉讼请求不应支持。3.关于鉴定的问题，由于全部燃气是由原审第三人合江祥云公司安装，所以被上诉人仁寿祥云公司并无安装资料，相应资料应由第三人合江祥云公司提交，退回鉴定的主要原因在于上诉人陈宗礼未按规定交纳鉴定费用，因此应由上诉人承担举证不能的后果。4.关于违约责任和违约金的问题，双方没有明确约定怎么计算违约金，只说了对运行金的退还，运行金是上诉人对被上诉人的借款，金额很小，所以上诉人陈宗礼提出违约金没有法律依据。上诉人陈宗礼主张被上诉人仁寿祥云公司转让股权得到1000万的转让款的百分之四十的问题，双方并无约定，除去项目成本气源费用约400万、安装主管道、购置车辆、办公设备、取得资质、人工工资等，利润仅余100万余元，因上诉人陈宗礼不具备占百分之四十份额的条件，上诉人陈宗礼不应分该款。 原审第三人合江祥云公司未向本院提交陈述意见。 陈宗礼向一审法院提出诉讼请求：1.判令仁寿祥云公司支付陈宗礼合伙经营中燃气用户开户安装费用分配收入6361800元；2.判令仁寿祥云公司按约定比例支付陈宗礼合伙经营利润暂定4000000元（以审计鉴定结果为准）3.判令仁寿祥云公司赔偿陈宗礼违约损失5085300元。 一审法院认定事实：2013年3月18日，陈宗礼与仁寿祥云公司签订《合作协议》，协议约定：“一、甲方（仁寿祥云公司）的权利和义务：……3.收取的开户安装费用，甲方在合江县区域按每户肆仟柒佰元整收取，在泸州市区域每户按肆仟伍佰元整收取；按物价部门核定收取后剩余部分归乙方（甲方同当地政府和农户签订协议后支付的总金额），该剩余部分资金由乙方负责安排政府、村社和相关部门协调费用，剩余部份金额的税费由乙方负责。4.本次合伙投资前期资金由甲方负责，包括注册仁寿县祥云公司泸州分公司、租赁办公地址、材料购买等一切费用，约100万元（以实际投资为准）。公司注册成功后，开始正式运营时，乙方以技术管理、协调折算投资，享有公司30%的股份，乙方另以10万元现金出资（以甲方实际投资的比例为准），享有10%股份，合计乙方享有泸州分公司40%股份，甲方享有泸州分公司60%股份。二、乙方（陈宗礼）的权利和义务：1.乙方负责联系协调泸州市各乡镇和县区建设局同意开发天燃气的批复，办理相应的政府部门手续，产生的协调费用由乙方承担……三、该合伙独立经营，自负盈亏，盈利按甲、乙双方6：4分配，亏损按甲、乙双方6：4承担。四、违约责任：……”。2013年12月8日，双方签订《补充协议》，协议约定“根据业务发展需要，甲、乙双方协商在合江再成立一个分公司。人事、工资双方商定。”2013年3月21日，仁寿祥云公司泸州分公司在泸州市工商行政管理局登记成立。2013年1月25日，泸州市江阳区弥陀镇人民政府以泸江弥府（2013）14号文件批复，同意被告仁寿祥云公司在其行政区域内实施民用天然气供气工程。2013年3月4日，泸州市江阳区分水岭乡人民政府以泸江分府（2013）15号文件批复，同意被告仁寿祥云公司在其行政区域内实施民用天然气供气工程。2013年3月13日，泸州市江阳区黄舣镇人民政府以泸江黄府发（2013）7号文件回复，同意仁寿祥云公司在其行政区域内实施民用天然气供气工程。 2013年12月4日，合江县二里乡（后更名为法王寺镇）人民政府以二府发（2013）115号文件批复，同意仁寿祥云公司在其行政区域内实施农村民用天然气供气工程，供气区域在其辖区内除太昌能源公司经县政府批准之外的区域。2013年12月9日，合江县先市镇人民政府以先府发（2013）163号文件批复，同意仁寿祥云公司在其区域内实施农村民用天然气供气工程，供气区域在其辖区内除太昌能源公司经县政府批准之外的区域。2013年12月31日，合江县人民政府办公室以合府函（2013）505号，批复合江县住建局，同意仁寿祥云公司在法王寺镇、××市镇××镇规划区以外的农村地区供应管道天然气。2018年3月22日，合江县先市镇人民政府出具证明，证明陈宗礼于2013年12月初被仁寿祥云公司委派（本项工作全权代表）在先市镇政府申请办理合江县先市镇行政区域内农村民用天燃气工程审批事宜。2018年3月23日，合江县法王寺镇人民政府出具证明，证明内容与先市镇一致。 另查明，2015年5月24日，仁寿祥云公司（作为甲方）与王森平、王安云、王洪宾（作为乙方）签订《协议书》，协议约定仁寿祥云公司将合江县九支镇、法王寺镇、先市镇等农村地区燃气开发区域划转给乙方继续经营，乙方向甲方支付转让费1000万元（包括现有库房中的材料、器具，川Ｚ×××××和川Ｃ×××××）。2015年9月2日，成立合江祥云公司，公司法定代表人王森平。2018年6月21日，合江县住建局市政股复印的资料，合江祥云公司上报的户数统计表，法王寺镇1195户、先市镇3782户。2016年7月8日，先市镇大土湾村村委会、先市镇雄坪村村委会分别出具证明，证明仁寿祥云公司在该村安装民用天然气每户收取7000元。 又查明，陈宗礼曾于2016年在泸州市江阳区人民法院起诉，后于2016年12月26日撤回起诉。 还查明，陈宗礼于2019年9月9日向一审法院申请对仁寿祥云公司在法王寺镇、先市镇天然气开发的成本进行鉴定。一审法院于2020年10月8日委托四川天成工程造价咨询有限公司进行鉴定。四川天成工程造价咨询有限公司于2019年10月30日书面通知当事人缴纳鉴定费用，并补充施工图电子版及纸质版、已完工程范围及工程量等其他相关资料。因未缴纳鉴定费及补充相关资料，2019年11月29日鉴定机构作退案处理。 一审法院认为，本案涉及以下争议焦点，根据查明事实和相关法律评述如下： 一、陈宗礼与仁寿祥云公司合伙关系是否成立。 仁寿祥云公司认为，双方签订的《合作协议》约定陈宗礼享有40%的权益以其出合伙资金10万元为基础，并负有协调政府得到政府批复、提供技术的义务，但陈宗礼既未出资，也未完成职责，故双方合伙关系不能成立。陈宗礼认为，出合伙资金10万元并非合伙基础，其未交款是因为仁寿祥云公司未通知，故不影响其享有合同约定的盈亏分配。一审法院认为，双方签订《合作协议》和《补充协议》，约定共同经营开发民用天然气项目，双方成立民事合同关系，且协议也不违反法律法规的强制性规定和存在其他无效问题，双方均应执行协议约定。一审法院查明，陈宗礼已按协议约定履行了协调泸州市合江县先市镇、法王寺镇等的民用天然气批复手续的义务，故双方之间成立合法的合伙关系。 二、陈宗礼主张分配安装费用收入和利润收益是否应当支持。陈宗礼主张仁寿祥云公司应按照协议约定条款“收取的开户安装费用，甲方在合江县区域按每户肆仟柒佰元整收取，在泸州市区域每户按肆仟伍佰整收取，按照物价部门核定收取后剩余部分归乙方（甲方同当地政府和农户签订协议后支付的总金额），该剩余部分资金由乙方负责安排政府、村社和相关部门协调费用，剩余部分金额的税费由乙方负责”支付开户安装费用收入6361800元以及按照协议约定条款“乙方享有公司40%的股权，按照4:6分配利润”分配合伙利润。仁寿祥云公司以双方约定的4700元无效，应由政府来定价批复；项目转让的1000万元不是利润，项目并未产生利润提出抗辩。一审法院认为，陈宗礼已按协议约定履行了协调泸州市合江县先市镇、法王寺镇等的民用天然气批复手续的义务，本应享受该项目的约定利润。但陈宗礼主张分配合伙经营中燃气用户开户安装费用分配收入及合伙经营利润的请求缺乏充分证据证明，其主张按照协议约定分配开户安装费用以及应按照约定分配合伙利润的请求仅是一种理论上的计算方式，并无充分证据证明自己诉请分配的燃气用户开户安装费用收入6361800元和按约定比例分配合伙经营利润4000000元确实存在。审理过程中，陈宗礼向一审法院申请对仁寿祥云公司在法王寺镇、先市镇天然气开发的成本进行鉴定，因未缴纳鉴定费及补充相关资料，鉴定机构作退案处理。根据法律规定，无正当理由不预交鉴定费用，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上，陈宗礼要求分配安装费用的收入和合伙利润的主张，一审法院不予支持。 三、仁寿祥云公司是否应当承担违约损失。 陈宗礼认为仁寿祥云公司应按照住建局提供的统计数据4977户减去仁寿祥云公司认可2766户为2211户，再乘以7000元减去4700元为2300元的方式计算并向其支付违约金。仁寿祥云公司认为没有双方合同约定，也无实际证据，违约金数额仅是陈宗礼理想数据，陈宗礼主张不能成立。一审法院认为，首先，陈宗礼主张的违约损失主要依据住建局提供的统计数据计算而来，并无直接证据证明该违约损失已实际产生。其次，双方所签订的《合作协议》和《补充协议》仅约定“2.如因甲方原因，造成合作项目不能实现，乙方在甲方领取的运行金不退还。3.如因乙方原因，造成合作项目不能实现，乙方退还领取的运行金。”，并非原告诉讼违约金的计算方式，故陈宗礼的该主张，一审法院不予支持。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案陈宗礼与仁寿祥云公司双方签订《合作协议》和《补充协议》，约定共同经营开发民用天然气项目，双方成立民事合同关系，且协议也不违反法律法规的强制性规定和存在其他无效问题，双方均应执行协议约定。陈宗礼虽然已按协议约定履行了协调泸州市合江县先市镇、法王寺镇等的民用天然气批复手续的义务，本应享受该项目的约定利润，但其主张分配合伙经营中燃气用户开户安装费用分配收入及合伙经营利润的请求缺乏充分证据证明，同时未缴纳鉴定费及补充相关资料，致鉴定机构作退案处理。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故陈宗礼主张分配安装费用的收入和合伙利润，一审法院不予支持。同时，陈宗礼未按双方所签订的《合作协议》对违约金的约定计算违约损失，又无直接证据证明诉讼请求的违约损失已实际产生，故陈宗礼主张仁寿祥云公司承担违约损失，一审法院也不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下：驳回陈宗礼的诉讼请求；案件受理费114482元，由陈宗礼承担。 二审期间，上诉人陈宗礼围绕上诉请求向法庭提交了下列证据：1、四川天成工程造价咨询有限公司《情况说明的函》，拟证明鉴定机构未作出鉴定结论是因为仁寿祥云公司未提交鉴定材料。被上诉人仁寿祥云公司质证认为鉴定机构未进行鉴定是因为上诉人陈宗礼未交鉴定费所致。2、书面证明9份，拟证明被上诉人仁寿祥云公司共计安装了3406户，每户7000元。被上诉人仁寿祥云公司质证认为，实际安装户数应以实际合同签订数为准。被上诉人仁寿祥云公司向法庭提交了下列证据：费用报销财务凭证，拟证明合江祥云公司股权转让前共投资940余万元。陈宗礼质证认为，该证据系复印件，与本案没有关联性。按其安装数量，已经收款4000余万元，但对该收入的凭证，合江祥云公司应一并提交法庭。原审第三人合江祥云公司对上述证据未发表质证意见。本院认为，《情况说明的函》、《证明》符合证据的客观性、合法性、关联性，本院予以确认。被上诉人仁寿祥云公司提交的费用报销财务凭证系复印件，而且被上诉人仁寿祥云公司仅提供支出凭证，未提交收入凭证，故缺乏证据客观性，也不能达到其证明目的，本院不予确认。 对一审认定的事实，本院予以确认。本院根据仁寿祥云公司在诉讼中的自认，认定如下：仁寿祥云公司在2015年5月24日向王森平、王安云、王洪宾转让合江县的燃气开发区域前，仁寿祥云公司在合江县已经安装2766户，每户收费7000元。 本院认为，2013年3月18日，陈宗礼与仁寿祥云公司签订《合作协议》，该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，签约双方具有完全民事行为能力，该协议合法有效，双方应当按照协议全面履行各自义务。本案诉讼中仁寿祥云公司自认在2015年5月24日向王森平、王安云、王洪宾转让合江县的燃气开发区域前，仁寿祥云公司在合江县已经安装2766户，每户收费7000元。按照双方签订的《合作协议》第一条第3款“收取的开户安装费用，甲方在合江县区域按每户肆仟柒佰元整收取，在泸州市区域每户按肆仟伍佰整收取，按照物价部门核定收取后剩余部分归乙方（甲方同当地政府和农户签订协议后支付的总金额），该剩余部分资金由乙方负责安排政府、村社和相关部门协调费用，剩余部分金额的税费由乙方负责。”之约定，仁寿祥云公司在合江县已经安装的2766户，超出4700元的部分，仁寿祥云公司应当支付给陈宗礼，应当支付的金额为：（7000元-4700元）×2766户=6361800.00元。仁寿祥云公司于2015年5月24日向王森平、王安云、王洪宾转让合江县的燃气开发区域，转让价款1000万元，陈宗礼认为应当分得40%，即400万元，本院认为，在本案中，双方对合伙期间开支、成本、收入未进行充分举证，双方也未对合伙期间财务进行结算，在一审诉讼中，仁寿祥云公司没有提交全部财务资料用于鉴定，陈宗礼也未缴纳鉴定费，导致双方对合伙期间的盈亏无法结算，陈宗礼的该项诉讼请求，因举证不足，本院不予支持。关于陈宗礼要求仁寿祥云公司违约损失5085300元的问题，本院认为，陈宗礼认为仁寿祥云公司应按照住建局提供的统计数据计算违约损失，但在本案中双方并未对此有约定，陈宗礼主张的违约损失没有事实和法律依据。其上诉理由不能成立，故对其上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人陈宗礼的上诉理由部分成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省合江县人民法院（2019）川0522民初1867号民事判决； 二、被上诉人仁寿祥云燃气有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人陈宗礼燃气安装收益6361800.00元； 三、驳回上诉人陈宗礼其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费114482元，由陈宗礼负担67542元，由仁寿祥云燃气有限公司负担46940元；二审案件受理费114482元，由陈宗礼负担67542元，由仁寿祥云燃气有限公司负担46940元。 本判决为终审判决。 审判长  曹天全 审判员  钟 洁 审判员  刘 静 二〇二〇年九月二十八日 书记员  金 晶