浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终353号 上诉人（原审被告）：程力栋，男，1968年5月15日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 上诉人（原审被告）：张辉，女，1969年7月23日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：谢平、丁禹之，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波安丰众盈创业投资合伙企业(有限合伙)，住所地浙江省宁波市北仑区梅山七星路********G0055。 执行事务合伙人：安丰创业投资有限公司(委派代表：阮志毅)。 委托诉讼代理人：娄建江、陈思佳，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 上诉人程力栋、张辉与被上诉人宁波安丰众盈创业投资合伙企业(有限合伙)（以下简称安丰众盈公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初7333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 程力栋、张辉上诉请求：1.请求撤销浙江省杭州市西湖区人民法院作出的（2019）浙0106民初7333号民事判决，依法改判驳回安丰众盈公司的全部诉讼请求或发回重审。2.—审、二审诉讼费用由安丰众盈公司承担。上诉理由：一、一审法院认定“而当代东方投资股份有限公司于2019年3月4日公告终止永乐影视的资产重组。故原告仍可以依据《增资协议之补充协议》行使要求两被告股权回购的权利”，系严重错误认定。(一）《增资协议之补充协议（二）》只是在当代东方股份有限公司（以下简称当代东方）重组浙江永乐影视制作有限公司（以下简称永乐影视）期间避免影响上市进程，双方为了搁置争议而签署；双方之间并没有形成新的回购股权的合意，只是约定按原有《增资协议》及《增资协议之补充协议》行使原有权利。1.双方签署《增资协议之补充协议(二)》有其背景，当代东方决定并购重组永乐影视时，上市中介机构认为《增资协议之补充协议》中的股权回购选择权对本次重组并购有可能构成风险，万一上市进程中，安丰众盈公司又提出回购或诉讼，将导致上市失败，而要求双方签署协议予以明确不回购股权。但安丰众盈公司和程力栋、张辉产生争议。为避免影响上市进程，后来在上市公司中介机构的协调下，双方签署了补充协议（二），明确在当代东方重组永乐影视期间，安丰众盈公司不得提出要求回购，双方搁置争议。从补充协议（二）第一条第1项和第3项两条结合来看，很明显表明该协议解决的是在当代东方重组永乐影视期间，安丰众盈公司不得提出回购股权，可以证明系为了搁置争议。2.《浙江永乐影视制作有限公司增资协议之补充协议（二）》第二条第3项约定的是按“原有约定”行使权利，并没有说程力栋、张辉有回购股权的义务，也没有设立新的回购权利，双方之间并没有形成一个新合同，其目的在于搁置争议，而程力栋、张辉同样有权行使抗辩权。3.如果如安丰众盈公司所理解的补充协议二系双方形成新的合同，根据新合同享有要求回购的权利。按常理，当时就应当在合同中写清楚，安丰众盈公司根据新合同享有要求程力栋、张辉回购股权的权利，但补充协议二没有这样表述，因此行使权利也必须在《增资协议》及《增资协议之补充协议》约定的权利行使条件及范围内。(二）程力栋、张辉与当代东方的重组相关事宜诉讼正在杭州中院审理，该诉讼程力栋、张辉目前已经胜诉，是和当代东方关联的当代北方的诉讼，因为金额问题正在上诉。程力栋、张辉与当代东方的收购交易并没有结束，是因为当代东方仅仅发出了解除通知，其单方行为并不能证明重组交易最终未能完成，最终能否完成是以合同是否能被解除为依据，而是否能解除程力栋、张辉目前已经提交国际贸易经济仲裁委员会进行仲裁。程力栋、张辉也就此提交了补充证据，已经在网上通过了立案的审核，在程力栋、张辉和当代东方合同没有解除的情况下，该重组并没有最终结束，补充协议二的前提条件就没有达成，安丰众盈公司所称的重组交易未完成的前提条件尚不具备。二、安丰众盈公司于2014年1月1日开始就已经享有请求程力栋、张辉回购股权的权利，但安丰众盈公司在一审庭审中明确表述在2019年5月前从未要求程力栋、张辉回购其股权，而是一直在配合并参与程力栋、张辉的上市并购进程。由此可见，安丰众盈公司的行为外观已经表明其作出了选择，放弃要求回购的权利。根据禁反言原则，现在又要求回购是不应支持的。1.2013年度-2017年度，永乐影视分别与华谊兄弟、当代东方等上市公司进行并购重组，至今一直在推动并积极推进上市进程。如果上市成功，安丰众盈公司可获得数倍收益，安丰众盈公司投资的目的即在于此，所以，在当时的情况下，安丰众盈公司不可能要求回购。2.《浙江永乐影视制作有限公司增资协议的补充协议》第二条约定，安丰众盈公司首先有一个选择权，即可在继续作为股东和要求程力栋、张辉回购之间作出选择。安丰众盈公司在庭审已经明确陈述其在2019年5月前从未要求程力栋、张辉回购其股权，而是一直在配合并参与程力栋、张辉的上市并购进程。由此可见，安丰众盈公司已经选择继续作为股东，放弃要求回购的权利。根据禁反言原则，现在又要求回购是不应支持的。三、安丰众盈公司享有的请求股权回购和继续作为股东的选择权实质为形成权，回购选择权必须在合理的期限内即除斥期间内行使；2014年1月1日至2019年5月期间，安丰众盈公司并未选择要求程力栋、张辉回购，已经严重超出了选择权行使的合理期限（除斥期间），且超出了诉讼时效。一审法院未认定安丰众盈公司选择权权利性质及超过诉讼时效，在事实认定和法律适用上均存在错误。1.按照《浙江永乐影视制作有限公司增资协议的补充协议》第二条约定，条件符合的时候，安丰众盈公司首先享有一个选择权，该选择权是形成权。2.安丰众盈公司选择权的行使期限，虽然双方没有约定，法律也没有明确规定，但为了维护交易安全和稳定，应当在一个合理的期限内行使，三个月即已足够。即使参照我国现有法律所规定的其他形式的形成权行使期限即除斥期间，最多不应超过一年。3.即使按一年除斥期限计算，再加上当时的诉讼时效是两年，即从2014年1月1日起就可以行使权利，诉讼时效早就超期。安丰众盈公司的诉讼请求不应得到支持。一审法院认定没有超过诉讼时效系错误认定。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回安丰众盈公司全部诉请或发回重审。 安丰众盈公司辩称：一、关于《增资协议之补充协议二》与《增资协议》及《增资协议之补充协议》的关系。首先,签订《增资协议之补充协议二》不是为了搁置争议,双方之间关于程力栋、张辉应当回购安丰众盈公司的股权是没有争议的。如果如程力栋、张辉所说的安丰众盈公司已经丧失了回购的权利,那么作为当代东方重大资产重组的中介机构,可以直接下结论说安丰众盈公司已经丧失了回购的权利,无需要求程力栋、张辉与安丰众盈公司签订《增资协议之补充协议二》。正是因为安丰众盈公司要求程力栋、张辉回购股权的权利并没有丧失,所以为了重组的需要,安丰众盈公司才会配合程力栋、张辉签订《增资协议之补充协议二》。其次,《增资协议之补充协议二》第二条第3款明确确认了当代东方以发行股份方式收购永乐影视100%股权的交易终止时,安丰众盈公司仍有权按《增资协议》及《增资协议之补充协议》的约定行使权利,安丰众盈公司要求程力栋、张辉回购股权的权利并没有丧失。再次,无论《增资协议之补充协议二》与《增资协议》及《增资协议之补充协议》的关系如何,都没有剥夺程力栋、张辉的抗辩权,程力栋、张辉从一审到二审一直在行使抗辩权。最后,根据当代东方的公告,当代东方发行股份购买永乐影视的资产的行为已经终止,至于当代东方和程力栋、张辉之间存在其他争议的,跟本案没有关系。二、安丰众盈公司从未放弃要求回购股权的权利。首先,安丰众盈公司从未表明放弃要求回购股权的权利。回购股权的权利是程力栋、张辉和安丰众盈公司在合同中明确约定的权利,如果安丰众盈公司放弃权利的,应当有安丰众盈公司的明示行为。《增资协议》第12.2款约定,本协议的任何变更或修改必须经各方签订书面补充协议方能生效。所以,未经安丰众盈公司书面确认,不能任意推定安丰众盈公司存在放弃权利的意思表示。其次,安丰众盈公司配合程力栋、张辉进行重组,并非完全为了自己的利益。安丰众盈公司在永乐影视中只是一个占比2.82%的小股东,是无法对永乐影视是否进行重组进行决策的。而程力栋、张辉作为控股超过65%的大股东,是进行重组的最大受益者,一旦重组成功,程力栋、张辉不仅能获得巨额的收益(按当代东方的重组预案,其获得的收益将超过17亿元),而且还被免除了其回购安丰众盈公司股权的义务。程力栋、张辉正是在这种目的的驱动下,从2013年开始直到2019年,不停地在进行重组。另外,安丰众盈公司配合程力栋、张辉进行重组,并不表明安丰众盈公司放弃要求回购的权利,选择继续作为永乐影视的股东。程力栋、张辉实施的所有重组行为,都将使安丰众盈公司不再成为永乐影视的股东,而不是继续作为永乐影视的股东。2013年华谊兄弟的现金收购,安丰众盈公司的股权转让后,将不再成为永乐影视的股东,中昌海运、康强电子、宏达新材和当代东方发行股份购买资产的交易,一旦实施完成,安丰众盈公司将是上市公司的股东,也不再是永乐影视的股东。所以,安丰众盈公司没有任何行为表明其将继续选择作为永乐影视的股东。三、安丰众盈公司的起诉并没有超过诉讼时效。首先,法律法规没有对安丰众盈公司何时应该行使回购权做出规定,且这是对当事人双方均有重大影响的权利,在法律没有明确规定的情形下,不能推定适用其他形成权的行使期限。同时,程力栋、张辉和安丰众盈公司在合同中也没有约定权利的行使期限。所以,法律法规和合同均没有对安丰众盈公司要求程力栋、张辉回购股权的行使期限进行限制。其次,安丰众盈公司在2019年才要求程力栋、张辉回购股权具有合理的理由。从程力栋、张辉实施的历次重组的时间，可见从2013年下半年开始,程力栋、张辉一直在实施重组的行为。安丰众盈公司作为一个小股东,不可能去阻止程力栋、张辉进行的重组行为,并且如果在程力栋、张辉实施重组过程中要求回购,必将影响重组的进程和其他股东的利益。如果在程力栋、张辉实施重组过程中,安丰众盈公司提出回购,则完全是属于损人不利己的行为,不符合基本的商业逻辑。况且在2017年7月12日,程力栋、张辉与安丰众盈公司又签订了《增资协议之补充协议二》,要求安丰众盈公司暂时停止行使回购的权利,直到2019年3月4日当代东方交易终止时,安丰众盈公司要求回购的权利方才得以恢复行使。最后,本案的诉讼时效应从2019年6月11日开始计算,即程力栋、张辉收到安丰众盈公司股权回购通知书后两个月届满之次日开始。安丰众盈公司提起诉讼,并没有超过诉讼时效。安丰众盈公司认为,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,程力栋、张辉的上诉理由不成立,请二审法院依法驳回程力栋、张辉的上诉请求,维持一审法院的判决。 安丰众盈公司向一审法院起诉请求：1.判令程力栋、张辉向安丰众盈公司支付股权收购款人民币31985753.42元(暂计算至2019年6月10日，要求计算至程力栋、张辉将全部股权收购款付清之日止)，逾期利息319857.53元(逾期利息暂计算至2019年6月30日，要求计算至程力栋、张辉将全部股权收购款付清之日止)；2.本案诉讼费用由程力栋、张辉承担。 一审法院认定事实：2011年8月30日，杭州安丰众盈创业投资合伙企业(有限合伙)(以下简称安丰众盈)、浙江君越创业投资有限公司和深圳中冠创富投资企业(有限合伙)与浙江永乐影视制作有限公司(以下简称“永乐影视”)以及程力栋、张辉等永乐影视全体股东签订了《浙江永乐影视制作有限公司增资协议》(以下简称“《增资协议》”)，第二条约定安丰众盈、浙江君越创业投资有限公司和深圳中冠创富投资企业(有限合伙)以4800万元向永乐影视增资，其中310.7589万元作为永乐影视注册资本，4489.2411万元计入永乐影视资本公积，占增资完成后永乐影视注册资本的8%。其中安丰众盈增资金额为1800万元，注册资本增加额为116.5346万元，占增资后注册资本的3%。增资资金应于协议生效之日起10个工作日内汇入永乐影视验资账户，永乐影视应在收到全部增资款之日起20个工作日内办理完毕有关本次增资的工商变更登记手续。《增资协议》还对公司改制及治理、承诺与保证以及违约责任等内容进行了约定。同日，安丰众盈与永乐影视以及程力栋、张辉签订了《的补充协议》(以下简称“《补充协议》”)，其中第二条约定：“本协议各方承诺，自2011年度起三个完整的会计年度内(即2013年12月31日前)甲方无法实现上市目标，乙方享有选择权，有权要求丙方收购其持有的全部股权或者部分股权，收购价格为以下两者中孰高者：(1)乙方实际投资金额×(1+10%×成交日至收购日天数/365)-收购日前乙方已获现金红利；(2)收购日甲方最近一个季度经审计的账面净资产总额×乙方所持甲方股权比例。丙方收到乙方“股份回购”的书面通知当日起两个月内须付清全部金额。如丙方逾期支付收购款，则每逾期一日，该方应按照应付而未付款项的万分之五向乙方支付逾期利息。”《增资协议》及《补充协议》签订后，安丰众盈已按约定于2011年9月5日向永乐影视缴纳了投资款1800万元。2011年9月28日，安丰众盈登记为永乐影视的股东。2013年12月5日，安丰众盈公司的名称由“杭州安丰众盈创业投资合伙企业(有限合伙)”变更为“宁波安丰众盈创业投资合伙企业(有限合伙)”。因永乐影视在2013年12月31日前未能上市，2019年4月10日，安丰众盈公司向程力栋、张辉公证送达了《股份回购通知书》，要求程力栋、张辉回购安丰众盈公司所持永乐影视的全部股权。2019年5月10日，安丰众盈公司向程力栋、张辉公证送达了《股份回购敦促函》，要求程力栋、张辉及时履行股权回购义务。经安丰众盈公司多次与程力栋、张辉沟通，程力栋、张辉仍拒不支付股权回购款，现已经超过《补充协议》约定的付款期限，故安丰众盈公司诉诸法院。另查明，收购日前安丰众盈公司未获得现金红利。因永乐影视多次上市均未成功，2017年7月12日，永乐影视为甲方，安丰众盈公司为乙方，程力栋、张辉为丙方，三方签订了《之补充协议（二）》。约定各方同意，《增资协议之补充协议》中约定的乙方有权要求丙方回购其所持有的甲方全部或者部分股权的条款不再执行，自本协议签署之日起至本协议终止之日，乙方不得向丙方及其一致行动人主张股权回购的权利；如当代东方投资股份有限公司本次以发行股份方式收购甲方100%股权的交易最终未能完成，则本协议约定效力终止，乙方仍有权按照《增资协议》及《增资协议之补充协议》原有约定，享有并行使相关权利。2019年3月4日，当代东方投资股份有限公司发布“关于终止重大资产重组事项（收购永乐影视股权）的公告”，明确因公司及交易对方无法对本次重组的核心条款达成一致，且本次交易对方程力栋所持有永乐影视的股权已被杭州市拱墅区法院司法冻结等原因，为维护公司及全体股东的利益，决定终止本次重大资产重组事项。 一审法院认为：安丰众盈公司与程力栋、张辉、浙江君越创业投资有限公司、深圳中冠创富投资企业(有限合伙)、永乐影视签订的《浙江永乐影视制作有限公司增资协议》及安丰众盈公司与程力栋、张辉、永乐影视签订的《增资协议的补充协议》《增资协议之补充协议（二）》系各方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《增资协议之补充协议（二）》约定，如当代东方投资股份有限公司本次以发行股份方式收购永乐影视100%股权的交易最终未能完成，则本协议约定效力终止，安丰众盈公司仍有权按照《增资协议》及《增资协议之补充协议》原有约定，享有并行使相关权利。而当代东方投资股份有限公司于2019年3月4日公告终止永乐影视的资产重组。故安丰众盈公司仍可以依据《增资协议之补充协议》行使要求程力栋、张辉股权回购的权利。《增资协议之补充协议》明确约定在2013年12月31日前永乐影视无法实现上市目标，安丰众盈公司享有要求程力栋、张辉回购股权的权利。程力栋、张辉在收到安丰众盈公司股权回购的书面通知当日起两个月内须付清全部金额，程力栋、张辉于2019年4月11日收到股份回购通知书，故程力栋、张辉应在2019年6月10日前支付安丰众盈公司股权回购款。暂计至2019年6月10日，股权收购价格为31985753.42元，计算公式为18000000*（1+10%*2836/365）。同时，《增资协议之补充协议》亦约定如程力栋、张辉逾期支付收购款，则每逾期一日，应按应付而未付款项的万分之五向安丰众盈公司支付逾期利息，故从2019年6月11日暂计算至2019年6月30日的逾期利息为319857.53元（31985753.42元*0.0005*20）。故安丰众盈公司诉讼请求有理，一审法院予以支持。程力栋、张辉辩称安丰众盈公司股权回购条件未成就及本案诉讼时效已超过的意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、程力栋、张辉于判决生效之日起十日内支付宁波安丰众盈创业投资合伙企业(有限合伙)股权回购款31985753.42元（其中投资款本金为18000000元，暂计算至2019年6月10日；从2019年6月11日起以未支付的投资款本金为基数，按照年利率10%计算至股权回购款付清之日止）。二、程力栋、张辉于判决生效之日起十日内支付宁波安丰众盈创业投资合伙企业(有限合伙)逾期利息319857.53元（从2019年6月11日暂计算至2019年6月30日，之后至股权回购款付清之日止的逾期利息按未支付的股权回购款为基数，按照日万分之五另行计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费203328元，诉讼保全申请费5000元，共计208328元，由程力栋、张辉负担。 本院二审期间，上诉人程力栋、张辉向本院提交如下证据：1.2017年1月22日永乐影视董秘余杨《关于南京雪人文化拟现金回购部分股东持有的永乐影视股权的情况说明》、2017年1月24日永乐影视董秘余杨《关于南京雪人文化拟现金回购部分股东持有的永乐影视股权的补充说明》，证明永乐影视董事会秘书余杨于2017年1月22日、1月24日向程力栋就南京雪人文化传播有限公司（以下简称南京雪人公司）拟现金回购部分股东股权的事项进行汇报及说明中提到“与宁波安丰众盈创业投资合伙企业的阮志毅总、王乐总电话沟通了股权受让意向，阮志毅总、王乐总表示看好永乐影视与当代东方即将进行的并购重组，明确表示没有转让股权给南京雪人公司的意向”。2.2017年1月25日、1月26日永乐影视股东会决议、1月26日永乐影视股东会决议以及2017年1月26日，永乐影视董事会秘书就“永乐影视股权变更及董监事变更的股东会决议”事项发邮件给永乐影视所有股东，证明2017年1月25日、1月26日，永乐影视召开股东会，就部分股东将股权转让给南京雪人公司作出股东会决议，并通过邮件告知了股东股权变更及董监事变更的情况，其中安丰众盈公司未向南京雪人公司提出要求转让股权的意向。3.2017年7月12日签订的永乐影视与安丰众盈公司及程力栋、张辉关于《浙江永乐影视制作有限公司增资协议》之补充协议，证明程力栋、张辉于2017年7月12日签订《增资协议》之补充协议（二），对2011年8月30日签订的补充协议进行了修订。此外该协议第二条第3款的约定，因目前程力栋、张辉与当代东方尚在纠纷解决中，不能适用该条款。4.中国国际贸易经济仲裁委员会线上立案系统截屏、仲裁申请书，证明申请人程力栋、张辉、南京雪人公司诉当代东方合同纠纷仲裁一案已提交中国国际贸易经济仲裁委员会线上立案系统，仲裁请求为确认当代东方单方解除合同无效。5.中国国际贸易经济仲裁委员会受理通知，证明申请人程力栋、张辉、南京雪人公司与被申请人当代东方发行股份购买资产协议纠纷一案已提交仲裁并已立案受理。6.落款日期为2020年8月21日的仲裁申请（应本院要求提交）。 安丰众盈公司发表质证意见认为：证据1、2已超过举证期限，证据1和证据2的内容真实性无法确认，证据中也并没有提到任何回购事项，即使当时安丰众盈公司没有把股权转让给南京雪人公司，也并不能证明安丰众盈公司放弃了要求回购的权利。证据3一审已提交，对其证明内容，安丰众盈公司认为重组是否终止应当以上市公司公告为准，而程力栋、张辉与上市公司的纠纷不会影响本次重组已经终止，作为发行股票购买资产而言，程力栋、张辉与上市公司的纠纷即使赢了还需要股东大会和证监会的审核才能实现，如果没有上市公司的配合是无法实施重组的，所以无论纠纷结果如何，都不影响本次重大重组已经终止。即使后面又新的产生了一次重组，那也是另外一次重组，是两个不同的重组。证据4中截屏的真实性不予认可，仲裁案件的立案应以受理通知书为准。仲裁申请书的真实性无法判断，若申请书的签字是真实有效的，则对真实性予以认可。对证据5真实性由法院审核，对关联性有异议。程力栋、张辉等申请仲裁的请求是“被申请人于2018年12月21日向申请人发的解除协议《通知函》无效”，而《通知函》的有效与无效并不影响本案的审理，也不影响当代东方收购永乐影视100%股权的交易最终未能完成的客观事实。对证据6真实性由法院审核，对关联性有异议，程力栋、张辉提交的《仲裁申请书》的请求是要求当代东方承担违约责任，而不是要求当代东方继续履行合同。所以即使当代东方承担了违约责任，也不能证明《当代东方投资股份有限公司与浙江永乐影视制作有限公司全体股东之发行股份购买资产协议》可以继续履行。从程力栋、张辉提交的《仲裁申请书》可见，当代东方的《通知函》是2018年12月送达程力栋、张辉的，程力栋、张辉到2020年才申请仲裁，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条和《合同法》第九十六规定，已经超过了三个月的期间。所以，即使程力栋、张辉对当代东方解除《当代东方投资股份有限公司与浙江永乐影视制作有限公司全体股东之发行股份购买资产协议》有异议，也无法获得支持。也就是说，当代东方解除《当代东方投资股份有限公司与浙江永乐影视制作有限公司全体股东之发行股份购买资产协议》已经生效，该协议已经解除，当代东方发行股份购买永乐影视100%的交易已经终止。 本院对程力栋、张辉提交证据认证如下：1、证据1系永乐影视内部材料，并未得到安丰众盈公司的认可，对其证据效力本院不予确认；2、证据2中两份股东会决议真实性予以确认，但与本案无关联，证据2中的邮件因未提供原件核对，本院对其真实性不予确认；3、证据3系一审证据，对其证明目的本院将结合在案证据进行综合评判；4、对证据4、5、6真实性予以确认，对其证明目的将结合在案证据进行综合评判。 安丰众盈公司未向本院提交新的证据。 经本院二审审理查明：程力栋、张辉、南京雪人公司向中国国际经济贸易仲裁委员会递交两份仲裁申请书，申请书所列被申请人均为当代东方，两份申请书的申请仲裁所依据的仲裁协议、以及仲裁请求所依据的事实和理由均载明，仲裁所涉交易合同为程力栋、张辉、南京雪人公司与当代东方于2017年7月13日签订的《当代东方投资股份有限公司与浙江永乐影视制作有限公司全体股东之发行股份购买资产协议》。其中落款日期为2020年4月27日的仲裁申请书的仲裁请求为：1、被申请人于2018年12月21日向申请人发的解除协议《通知函》无效；2、被申请人承担本案仲裁费。落款日期为2020年8月21日的仲裁申请书的仲裁请求为：1、裁决被申请人发送《通知函》单方解除协议的行为构成违约，并立即向申请人支付违约金100万元；2、裁决被申请人承担本案仲裁费。2020年9月10日，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁院出具《DS20201835号发行股份购买资产协议争议案仲裁通知》，载明收到申请人程力栋、张辉、南京雪人公司于2020年4月27日提交，后于2020年8月24日补交的以当代东方为被申请人的仲裁申请书及附件……，该会根据前述《当代东方投资股份有限公司与浙江永乐影视制作有限公司全体股东之发行股份购买资产协议》以及《关于浙江永乐影视制作有限公司之业绩承诺与盈利补偿协议》中仲裁条款的约定已受理本案，并告知案号。安丰众盈公司确认，案涉《增资协议之补充协议（二）》第二条第3项约定的交易，与《当代东方投资股份有限公司与浙江永乐影视制作有限公司全体股东之发行股份购买资产协议》所约定的交易，为同一宗交易。本院二审查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，根据《之补充协议（二）》的约定，如当代东方本次以发行股份方式收购永乐影视100%股权的交易最终未能完成，则本协议约定效力终止，安丰众盈公司仍有权按照《增资协议》及《增资协议之补充协议》原有约定，享有并行使相关权利。而《增资协议之补充协议》第二条约定，自2011年度起三个完整的会计年度内(即2013年12月31日前)永乐影视无法实现上市目标，安丰众盈公司享有选择权，有权要求程力栋、张辉收购其持有的全部股权或者部分股权。现永乐影视未能在约定期限内实现上市目标，如果当代东方本次以发行股份方式收购永乐影视100%股权的交易最终未能完成，安丰众盈公司仍有权要求程力栋、张辉收购其持有的全部股权。因此程力栋、张辉关于《增资协议之补充协议（二）》并未形成回购股权的合意的主张，显然与协议约定不符，本院不予支持。 关于程力栋、张辉上诉提出的安丰众盈公司在2019年前从未要求回购股权，其行为外观表明其放弃回购的权利，且起诉时已过诉讼时效的主张，本院认为：首先，案涉增资协议和补充协议均未约定安丰众盈公司提出股权回购的期限；其次，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，在没有法律明确规定或当事人有特别约定的情况下，不能以安丰众盈公司在2019年前未提出回购要求推定其放弃回购权利；再次，安丰众盈公司于2019年4月10日向程力栋、张辉公证送达了《股份回购通知书》，明确要求程力栋、张辉按约回购股权，根据《增资协议之补充协议》约定，程力栋、张辉在收到股份回购的书面通知当日起两个月内须付清全部金额，即其应在2019年6月10日前支付股权回购价款，而安丰众盈公司于2019年7月25日向一审法院起诉，显然未过诉讼时效。因此，程力栋、张辉上述主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。 至于《增资协议之补充协议（二）》约定的“当代东方本次以发行股份方式收购永乐影视100%股权的交易最终未能完成，安丰众盈公司有权按照《增资协议》及《增资协议之补充协议》原有约定享有并行使相关权利”的条件是否已成就。本院认为，根据程力栋、张辉向中国国际经济贸易仲裁委员会递交的仲裁申请书所载，当代东方于2018年12月21日向其发函要求解除《当代东方投资股份有限公司与浙江永乐影视制作有限公司全体股东之发行股份购买资产协议》以及《关于浙江永乐影视制作有限公司之业绩承诺与盈利补偿协议》，而当代东方也于2019年3月4日发布关于终止收购永乐影视股权的重大资产重组事项的公告，而程力栋、张辉最终向中国国际经济贸易仲裁委员会递交的落款日期为2020年8月21日的仲裁申请书并未要求对当代东方发送的解除协议《通知函》确认无效，即程力栋、张辉并未在异议期间内请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故《增资协议之补充协议（二）》约定的安丰众盈公司有权按照《增资协议》及《增资协议之补充协议》原有约定享有并行使相关权利的条件已成就，安丰众盈公司有权要求程力栋、张辉回购。 综上，程力栋、张辉的上诉理由依据不足，本院不予采纳，其上诉请求应予驳回。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费203328元，由上诉人程力栋、张辉负担（程力栋、张辉已预交）。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇二〇年九月二十八日 书记员 骆芳华