福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终963号 上诉人（原审被告）：霞浦县城市建设投资有限公司，住所地福建省霞浦县福宁大道33王龙名城8幢6梯311室，统一社会信用代码：913509217336172433。 法定代表人：陶劲松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭星，福建星龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王兴健，福建星龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建闽审工程造价咨询有限公司，住所地福建省福州市晋安区六一北路92号实发大厦第16层，统一社会信用代码：91350000726465851P。 法定代表人：项丽芬，该公司经理。 委托诉讼代理人：任建民，福建胜畴律师事务所律师。 原审第三人：浙江立昂市政园林建设有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道广福东街23号B幢西602室，统一社会信用代码：91330783255002542L。 法定代表人：陆志华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈华，浙江杰正律师事务所律师。 上诉人霞浦县城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人福建闽审工程造价咨询有限公司（以下简称闽审公司）、原审第三人浙江立昂市政园林建设有限公司（以下简称立昂公司）不当得利纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院（2020）闽0921民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人城投公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回闽审公司的诉讼请求。 事实和理由： 一、原审判决认定城投公司收取闽审公司的70万元为不当得利完全错误 《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”城投公司收取闽审公司的70万元赔偿款有着充分的法律依据。2016年10月，城投公司委托闽审公司对立昂公司施工的霞浦县文化公园二期建筑工程进行结算审核。闽审公司于2016年12月10日作出闽审（2016）结字第A2083号工程结算审查定案通知书，核定该项目工程总造价为70479764元，城投公司据此支付立昂公司工程款70479764元。2017年8月，霞浦县审计局在对该项目进行的审计中发现闽审公司审核的工程总造价70479764元包括暂列金570万元。为此，闽审公司按照城投公司的要求重新编制了造价咨询报告，闽审公司重新作出的工程结算审查定案通知书核定该项目工程总造价为64713894元，与原核定造价相比减少5765870元。可见，闽审公司没有正确履行工程造价的审核义务事实存在。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，闽审公司不仅对城投公司多付工程款5765870元不能收回负有赔偿责任，而且对该款从付出之日起到收回之日止的利息损失负有赔偿责任。经城投公司、闽审公司和立昂公司三方协商，由闽审公司承担赔偿损失70万元。在闽审公司没有及时给付时城投公司去函催促，闽审公司收函后支付赔偿款70万元。可见，城投公司收取闽审公司70万元有着充分的法律依据，根本不是不当得利。 二、原审法院认定三方并未达成三方赔偿协议，进而认定收取70万元无合同依据完全错误 第一，超额支付5765870元事实发生后，不论是城投公司、闽审公司和立昂公司三方达成协议，还是城投公司和闽审公司双方达成协议，都不影响赔偿协议的有效成立。 第二，事实上是三方进行协商达成协议。闽审公司发给城投公司的《关于霞浦县城市投资有限公司相关经济业务往来财项的询证函》已载明“贵公司于2017年10月份组织了甲乙方和审计单位三方有关人员召开了专题会议，并且在会议上形成了初步解决的意见。”虽然该函件没有记载赔偿问题，但这是基于该函为询证函，不是会议纪要，而该询证函的目的是为了确定垫付的事实。因此，不能以此排除三方协商的事实。原审判决称“若是三方协议应当会对赔偿的范围、以及已付赔偿款是否拥有追偿权、以及向谁追偿等问题作出约定，而本案中并没有”。这只是原审判决的推理，不是证据。理论上当事人的协议内容应当是完整全面的，但客观上囿于各种因素并不尽人意。因此，不能以当事人在协商过程中没有对某些内容作出约定来否定协商的存在。而且，城投公司原法定代表人阮鹰、城投公司职工余文震、闽审公司执行董事游金贵、立昂公司法定代表人陆志华、许其新都参加了协商，法庭可以通知到庭陈述。 三、原审判决认定错误 原审判决称：“对剩余的70万元，城投公司应当向施工单位追回，且城投公司在其他工程项目尚欠立昂公司工程款未付，城投公司有条件可以行使权利收回多付款项，其没有积极行使权利收回债权，不能认定闽审公司的过错已经造成城投公司的实际损失，故其无权要求闽审公司赔偿损失70万元。”诚然，在超额支付发生后，城投公司应当向立昂公司追回，但事实上无法追回。2017年12月20日，闽审公司就重新出具了工程结算审查定案通知书，但多支付的工程款迟迟不能收回，后城投公司和闽审公司及立昂公司多次协商，包括立昂公司的实际施工人许其新也参与了协商，由于城投公司向立昂公司多支付的款项，立昂公司已转支付给许其新，而许其新债台高筑，根本没有能力返还。闽审公司的行为不仅造成城投公司损失，也造成立昂公司损失。正是在这种背景之下，经几方协商达成一致意见，由立昂公司及实际施工人退还城投公司5065870元，闽审公司赔偿城投公司70万元。由于实际施工人没有能力，闽审公司还以其执行董事游金贵的个人名义借给许其新170万元，由许其新汇入立昂公司账户，然后以立昂公司的名义返还城投公司。这说明损失在当时就已客观确定。闽审公司当时也是认可了损失的客观存在才予以赔偿。 四、原审判决错误 原审法院判决城投公司返还70万元款项并支付按年利率6%计算的利息。该判决极不公允，本案款项系因闽审公司错误出具不真实的《工程结算审查定案通知书》的过错行为造成城投公司财产损失，如根据该判决履行，作为违约侵权方的闽审公司不用承担任何责任，被侵权方城投公司得不到任何赔偿。 被上诉人闽审公司辩称： 一、城投公司诉称：城投公司无法向立昂公司追回70万元。闽审公司认为，城投公司不是无法追回，而是怠于追回。城投公司尚未向立昂公司追回的70万元也并非城投公司的最终损失，即不是城投公司的实际损失，该损失不应由闽审公司承担。立昂公司多收的涉案工程款70万元依法应当退还城投公司。城投公司完全可以向立昂公司追回70万元。首先，据闽审公司了解，立昂公司除向城投公司承包涉案的工程外，还向城投公司承包施工其它工程，城投公司完全可以在其它应付给立昂公司的工程款中予以扣减这70万元。其次，城投公司还可以通过诉讼，请求法院判决立昂公司返还这70万元。然而城投公司怠于履行职责，不积极行使自己的权利，造成多付的70万元暂时没有追回，并非城投公司所诉无法追回。 二、闽审公司支付给城投公司的70万元，不是出于闽审公司自愿，而是在行政压力及不了解法律的情况下支付。其一，因闽审公司审计上存在的过失，被其主管机关行政处罚，在行政压力下支付了70万元给城投公司。其二，闽审公司缺乏法律知识，认为这70万元是城投公司的最终损失或是实际损失。闽审公司认为，只有在城投公司穷尽了各种追回方法而无法追回的情况下，城投公司存在最终的实际损失70万元的情况下，闽审公司才应向城投公司赔偿70万元。 三、城投公司收取二笔70万元不合法。一审庭审证实，闽审公司已支付城投公司70万元，另城投公司仍有权要求立昂公司退还多支付的70万元工程款。城投公司如不向闽审公司返还70万元或城投公司不将向立昂公司追讨70万元工程款的权利转让给闽审公司，将出现城投公司收取二笔70万元工程款的重复收款事实，不合法。 四、城投公司应在确定最终损失金额的情况下才有权要求闽审公司按城投公司的最终损失金额赔偿。至城投公司上诉本案止，城投公司最终损失并未确定。为此，闽审公司认为，城投公司已向闽审公司收取的70万元依法应认定为不当得利，予以返还。 五、城投公司诉称：闽审公司的《询征函》证明城投公司、闽审公司、立昂公司三方对城投公司多付的570万元工程款及本案的赔偿款进行了协商。闽审公司认为，城投公司的主张不成立。闽审公司认为，闽审公司的《询征函》只是协商立昂公司多收的570万元工程款如何返还给城投公司，同时闽审公司表示，立昂公司临时还款有困难的闽审公司可为立昂公司垫款170万元，并未对本案的70万元赔偿款进行协商。事实上，城投公司、闽审公司、立昂公司三方也从未对本案的70万元赔偿款进行过协商。 综上，城投公司的上诉理由不成立，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。 原审第三人立昂公司述称，本案是不当得利纠纷，关键在于闽审公司支付赔偿款是否有法律依据。根据多个生效判决的认定和闽审公司自认的事实，闽审公司与城投公司之间存在委托审计关系，闽审公司在履行审计义务的过程中，因为过错导致城投公司多付工程款，闽审公司在多个诉讼案件中予以认可，既然闽审公司在履行合同义务过程中存在过错和违约行为，付有赔偿义务。一审判决认定的部分事实是错误的，不符合民法总则关于不当得利构成要件的规定。一审归纳的案件焦点是错误的，既然本案的案由是不当得利纠纷，焦点应当是闽审公司向城投公司支付的工程款是否有法律关系，是否约定城投公司与闽审公司之间的责任，一审将焦点归纳为三方之间是否达成赔偿协议问题，归纳焦点错误。 闽审公司向一审法院起诉请求：1.判决城投公司返还其支付的70万元及利息（自2018年8月22日起至款项付清之日止，按中国人民银行贷款年利率6%计算）；2.判决城投公司承担本案诉讼费及保全费。 一审法院认定事实：城投公司系“霞浦县福宁文化公园二期工程项目”的建设单位，立昂公司系该项目的施工单位。2016年10月，城投公司委托闽审公司对公园二期项目进行结算审核，闽审公司于2016年12月10日做出闽审（2016）结字第A2083号工程结算审查定案通知书，核定该项目工程总造价为70479764元。城投公司根据该审查定案通知书将工程款70479764元付给施工单位立昂公司。2017年8月，霞浦县审计局对该项目进行审计，发现闽审公司审核工程总造价70479764元中包含暂列金570万元。为此，城投公司要求闽审公司重新编制造价咨询报告。2017年12月20日，闽审公司重新做出闽审（2016）结字第A2083号工程结算审查定案通知书，核定造价为64713894元，与原来的核定造价70479764元相比减少5765870元（其中暂列金570万元，错套单价多计工程款65870元），造成城投公司多支付立昂公司工程款5765870元。后城投公司向立昂公司已追回5065870元，余70万元未追回。2018年8月14日，城投公司向闽审公司发函要求赔偿70万元，闽审公司于2018年8月21日向城投公司支付赔偿款70万元。2019年4月11日闽审公司向浙江省东阳市人民法院提起诉讼，要求判决立昂公司返还多收的工程款70万元给闽审公司。该院审理认为，城投公司与立昂公司之间未就尚未退还的70万元款项如何处理进行确认，城投公司也未明确将其对立昂公司的权利义务转让给闽审公司，故闽审公司与立昂公司之间无直接利害关系，闽审公司无权起诉立昂公司，该法院驳回了闽审公司的起诉。2020年1月21日，闽审公司向城投公司发出律师函，要求城投公司将其对立昂公司享有的要求返还70万元工程款的债权转让给闽审公司，城投公司收到律师函后，未予处理。 一审法院认为：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。城投公司因闽审公司出具错误的工程结算审查定案通知书造成向施工单位多付工程款570万多元，已向施工单位立昂公司追回5065870元。对剩余的70万元，城投公司应当向施工单位追回，且城投公司在其他工程项目尚欠立昂公司工程款未付，城投公司有条件可以行使权利收回多付款项，其没有积极行使权利收回债权，不能认定闽审公司的过错已经造成城投公司的实际损失，故其无权要求闽审公司赔偿损失70万元。而城投公司、立昂公司与闽审公司之间并未就本案的70万元达成三方赔偿协议，城投公司收取的70万元亦没有合同依据。综上，城投公司没有积极采取措施向施工人收回多付的款项，亦不向闽审公司转让对立昂公司要求返还的权利，其收取闽审公司的70万元没有法律依据，给闽审公司造成了损失，构成不当得利，应当予以返还。现闽审公司请求城投公司返还70万元及自2018年8月22日起至款项还清日止按年利率6%计算的利息，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，判决：城投公司应于判决生效之日起十日内返还闽审公司款项70万元及自2018年8月22日起至款项还清日止按年利率6%计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取计5715元，由城投公司负担。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。 二审中，城投公司提交了以下证据： 1.笔记本及情况说明，证明协商时确定闽审公司承揽70万元； 2.（2019）闽0105民初185号、（2020）闽01民终1091号民事判决书，证明闽审公司已认可城投公司收回的570万元包括闽审公司支付的70万元，并以此时间作为许其新归还游金贵借款的还款时间届至的依据，上述事实已为生效判决确认； 3.支付凭证、收款回单，证明站前公园项目中扣款情况； 4.福宁公园二期多付工程款明细及利息测算，证明利息损失情况。 上述证据业经闽审公司、立昂公司质证，本院经审核认为，证据1的内容不被闽审公司认可，证据2～4与本案诉讼标的关联度低，均不予采信。 本院认为，城投公司因闽审公司支付70万元赔偿款而受利益，亦致闽审公司受损害，此一财产变动是否构成不当得利，应当分析当事人之间是否存在合同关系。当事人订立合同，一般采取要约、承诺方式。城投公司致函闽审公司请求赔偿70万元，为要约；闽审公司应请求支付70万元赔偿款，为通过履行行为作出的承诺。至此双方达成合意，合同成立且获履行。因此，上述财产变动存在法律根据，闽审公司无权依法律关于不当得利的一般规定请求城投公司返还70万元赔偿款。闽审公司请求返还款项，系基于民事法律行为因意思表示不真实、不公平等导致的效力瑕疵，不能通过不当得利请求权予以救济。 综上所述，城投公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省霞浦县人民法院（2020）闽0921民初450号民事判决； 二、驳回福建闽审工程造价咨询有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费11430元，减半收取计5715元，二审案件受理费11430元，均由福建闽审工程造价咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  郑 彦 审判员  孙 雯 二〇二〇年九月二十八日 书记员  蔡薇薇 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。 《中华人民共和国合同法》 第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定： （一）内容具体确定； （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 第二十一条承诺是受要约人同意要约的意思表示。 第二十二条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 第二十六条第一款承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……