淮安市清江浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0812民再27号监督机关：淮安市清江浦区人民检察院申诉人（原审原告）：潘守彦，男，1950年10月10日出生，汉族，住淮安市清江浦区。被申诉人（原审被告）：淮安市人缘企业管理有限公司，住所地淮安市清江浦区大治路21号1幢1室，统一社会信用代码12345678-9。法定代表人：石大龙，职务：董事长。申诉人潘守彦因与被申诉人淮安市人缘企业管理有限公司（以下简称人缘公司）委托合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院于2018年4月10日作出的（2018）苏0812民初1046号民事判决书，向淮安市清江浦区人民检察院申诉。淮安市清江浦区人民检察院以清检民（行）监【2019】32081200001再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2020年6月17日作出（2019）苏0812民监55号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。申诉人潘守彦及其委托诉讼代理人于佩到庭参加诉讼。被申请人人缘公司经本院合法传唤后未到庭应诉，本案依法缺席审理。现已审理终结。淮安市清江浦区人民检察院提出再审检察建议认为，本院(2018)苏0812民初1046号民事判决存在事实认定不清、适用法律确有错误以及裁判缺乏证据证明等违法等情形，应当通过审判监督程序予以纠正，理由主要有三点:（一）原审判决对当事人双方约定的经营回报利益支付数额认定事实不清，继而导致确定损失赔偿标准错误。《淮安市丰登路农贸市场商铺(柜台)委托经营管理协议书》系为了重复使用而预先拟定条款的格式合同。潘守彦与人缘公司签订的协议书中作出的“以当时实际竞价价格，人缘公司扣留10%，剩余支付给潘守彦，支付不低于底价。每年20000元租金，不扣留10%”的约定，在人缘公司与其他案外人签订的同期协议书中是不存在的，因此能够认定此项约定属于潘守彦与人缘公司之间特别约定的非格式条款。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款，上述潘守彦与人缘公司之间的特别约定应当优先采用，即人缘公司应当向潘守彦支付的经营回报利益是不得低于每年20000元这一底价的。（二）原审判决将潘守彦追索自2017年5月1日至同年9月18日期间经营回报利益的滞纳金认定为向人缘公司重复主张承担违约责任，属于适用法律错误。2017年5月1日至同年9月18日即该协议书解除之日止的经营回报利益是协议书解除之前潘守彦应享有的合同权利，也是人缘公司应当履行的合同义务，而非协议解除之后潘守彦的利益损失。此外，当事人约定了经营回报利益滞纳金的违约条款。该条款在合同有效履行期间更应得以发挥，因此人缘公司应当依约支付自逾期之日起至实际履行之日止的经营回报利益的滞纳金。（三）原审判决酌情确定人缘公司赔偿潘守彦供水供电等设施的修复损失1000元缺乏证据证明。潘守彦对人缘公司损坏设施的侵权行为提出的诉讼请求是判令其承担恢复原状的法律责任，淮安市清江浦区人民法院考虑诸多因素确定采取替代履行的方式也是合法且有利于执行的，但是仍应以既确保能够恢复原状，又确保责任公平为出发点，以质量合格的产品、适当的价格以及必要的人工成本等作为损失数额认定的考量。然而，在本案审理过程和卷宗材料中，均没有发现进行定损评估或者开展市场询价的证据，也没有就修复数额征得当事人双方合意的记录，因此直接酌定赔偿恢复原状的损失计1000元显然缺乏证据支持。潘守彦称：（一）经营回报利益与占用期间的出租收益法律性质不同，不应进行归类处理。（二）人缘公司应当支付2017年5月1日至2017年9月18日期间的滞纳金。（三）出租收益应当按100%支付，不应扣留10%。（四）人缘公司应当承担水电拆除之后所产生的全部损失。（五）人缘公司应当将水表、电表、水池、开关等基础设施恢复原状。人缘公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。潘守彦向原审法院起诉请求：（一）判令被告支付原告自2017年5月1日至2017年9月18日期间的经营回报利益7611.11元，并以7611.11元为基数按日1%支付自2017年5月1日至实际履行之日止的滞纳金；（二）被告恢复商铺（柜台）（158，内32）的水表、电表、水池、开关设备等设施；（三）被告赔偿原告损失（按每天55.56元计算从2017年9月19日起至被告实际恢复水表、电表、水池、开关设备之日止）；（四）本案诉讼费由被告负担。本院原审认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告于2016年3月15日签订的《淮安市丰登路农贸市场商铺（柜台）委托经营管理协议书》，经本院2017苏0812民初5042号生效民事调解书依法确认其效力，该效力具有延续性。调解书中对经营回报利益计算至2017年4月30日，并定于2017年9月18日解除该协议书，但对2017年5月1日起至2017年9月18日止共140天的经营回报利益未作处理，属于原告实际损失，被告应当支付；2017年9月19日至被告2017年12月13日被强制搬离之日，仍为被告实际占有房屋期间，导致原告房屋无法出租收益，对此期间利益损失被告亦负有赔偿义务。上述两项为原告的第一、三项诉请，其实质均是要求被告支付实际占用房屋期间（共计222天）的利益损失，故对此归类，一并处理。对于赔偿的标准，按照《淮安市丰登路农贸市场商铺（柜台）委托经营管理协议书》的约定，经营回报利益年合计20000元，90%归原告，故该期间的经营回报利益应为（20000元÷365天）×222天×90%=10947元，对原告主张的超出部分，本院不予支持。被告辩称“该商铺原告无所有权”，本院认为，商铺所有权的变更不影响租赁合同的效力，故对被告的该辩称，本院不予采信。对原告第一项诉请中的滞纳金。本院认为，《淮安市丰登路农贸市场商铺（柜台）委托经营管理协议书》第七条的约定，是针对合同期间被告未支付房屋经营回报收益部分的滞纳金，而本案原告诉请的部分为合同解除之后的利益损失，该损失实际就是被告违约后的违约责任，与原来合同中经营回报利益并非同一性质，原告再据此要求被告承担滞纳金，属于重复要求承担违约责任，故对原告主张的滞纳金部分，本院不予支持。对于原告第二项主张的恢复原状及第三项诉请中的损失问题。本院认为，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。根据原告提供的涉案商铺内部照片可知，涉案商铺内部的水表、电表、水池、开关设备等设施已被人为损坏，被告庭审时对该事实未予以否认，且未在法庭指定的期限内提交抗辩意见，视为对该事实的默认，被告过错明显，应当承担违约损害赔偿责任，本院对原告要求被告恢复涉案商铺的水表、电表、水池、开关设备等设施的诉讼请求予以支持。但原告对上述物品的品牌、型号、价格等均没有明确，且房屋已经交还原告，由原告自行恢复比较客观实际，原告支出的合理费用，由被告承担。原告发现财物损害后，应该要求被告及时恢复，被告没有恢复的，原告应当采取适当措施防止损失的扩大；原告没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。由于原告等待被告恢复应有合理期间，以及上述原告自行恢复也需要一定维修期间，本院从减少当事人诉累，节约当事人诉讼成本及司法资源的目的出发，结合被损害物品的市场价格、折旧、恢复期间等因素考虑，上述两项费用，本院酌定由被告赔偿原告1000元，对原告主张超出部分不予支持。综上，被告赔偿原告损失合计11947元，驳回原告的其他诉讼请求。本院原审判决：一、被告淮安市人缘企业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告潘守彦违约损失11947元；二、驳回原告潘守彦的其他诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2006年1月16日，原审原告潘守彦的儿子潘其锋与淮安市天华房地产开发有限公司（以下简称天华公司）签订《商铺租赁协议》一份，约定：天华公司将位于淮安市商铺使用权租赁给潘其锋；租赁时间50年（2006年1月16日至2056年1月16日），租赁期满后其使用权仍归潘其锋无偿继续使用；租金72000元，合同签订之日潘其锋一次性付清。2006年8月18日，天华公司法定代表人王树国出具收条一份给潘守彦，载明：今收到潘守彦交购房款71500元。2016年3月15日，潘守彦(甲方、委托方)与人缘公司(乙方、受委托方)签订《淮安市丰登路农贸市场商铺(柜台)委托经营管理协议书》一份，约定:潘守彦将自己所有的位于农贸市场内的商铺(柜台)委托人缘公司经营;购买的原商铺(柜台)号为158号，现柜台号为内032号;委托经营期限为10年，自2016年3月15日起至2026年3月14日止。该协议书第四条对于商铺(柜台)经营收益回报作出约定，其中第1目约定:人缘公司自本合同约定委托经营期限开始之日(2016年3月15日，以实际进场日为准)起按每半年向潘守彦支付商铺(柜台)经营回报利益;商铺(柜台)经营回报利益为年合计20000元整，回报利益每半年付一次(以当时实际竞价价格，人缘公司扣留10%，剩余支付给潘守彦，支付不低于底价。每年20000元租金，不扣留10%);第3目约定:支付时间为市场开业后30日内，以后付款每到期日第一个月内;上述款项的90%归潘守彦，10%作为人缘公司房产委托托管费。该协议书第七条对违约责任作出如下约定:1、人缘公司逾期向潘守彦支付商铺(柜台)经营回报利益，潘守彦有权要求人缘公司按约定履行。若人缘公司逾期未支付，逾期每日可按该商铺(柜台)约定经营回报利益的1%向人缘公司加收滞纳金。2、本合同执行期间，双方不得提前终止本合同履行。因某一方的原因致使本合同无法正常履行的，视为违约，违约方赔偿因此给对方造成的损失，并承担违约金5000元。后人缘公司未依约按时向潘守彦支付经营回报利益。2017年6月19日，潘守彦向本院提起诉讼，要求判令人缘公司支付自2016年9月15日至2017年6月14日的经营回报利益12500元，违约金5000元并解除双方签订的上述委托经营管理协议书。本院在审理过程中主持双方当事人进行了调解。2017年9月18日，在本院调解时，潘守彦表示由于计算错误，其诉讼请求中主张的12500元经营回报利益系自2016年9月15日至2017年4月30日期间的，之后的经营回报利益待协议解除后再考虑另案主张。同时，潘守彦提出的调解方案为人缘公司支付上述12500元经营回报利益，其放弃所主张的违约金，协议于当日解除。人缘公司对此表示同意。当日，潘守彦与人缘公司达成如下调解协议:一、人缘公司于2017年10月9日前一次性支付潘守彦2016年9月15日至2017年4月30日的经营回报利益12500元;潘守彦放弃要求人缘公司承担违约金5000元的诉讼请求。二、双方之间签订的2016年3月15日《农贸市场委托经营管理协议书》于2017年9月18日解除，人缘公司于2017年10月9日前把涉案商铺(柜台)(158，内32)清空返还潘守彦。本院于当日作出(2017)苏0812民初5042号民事调解书对上述调解协议予以确认。协议达成后，人缘公司未履行调解书所载明的付款和返还涉案商铺的义务。2017年10月26日，潘守彦向本院申请执行。2017年12月6日，本院将执行款12500元支付给潘守彦。2017年12月13日，本院将涉案商铺交付潘守彦之子潘其锋。2017年12月13日10时许，潘守彦之子潘其峰报警称位于丰登路菜场编号032商铺的水电被不明人士切掉，淮安市公安局清江浦分局长西派出所接警后派警员赴现场处置和提供帮助。2018年1月17日，潘守彦以人缘公司拒不支付剩余的经营回报利益以及人缘公司在2017年12月13日被法院强制执行从涉案商铺撤场时故意破坏供水、供电等设施导致其经济损失为由，再次诉至本院，提起原审诉讼。另查明，2016年3月15日人缘公司与案外人张玉霞签订的《淮安市丰登路农贸市场商铺(柜台)委托经营管理协议书》一份，该协议书的条款内容和潘守彦与人缘公司签订的同名协议书之间除了第四条商铺(柜台)经营收益回报部分的约定有区别外，其他均相同。其中，人缘公司与张玉霞签订的协议书第四条第2目中没有潘守彦与人缘公司签订的协议书中“以当时实际竞价价格，乙方(即人缘公司)扣留10%，剩余支付给甲方(即潘守彦)，支付不低于底价。每年20000元租金，不扣留10%”的约定。清江浦检察院随机调取了同期人缘公司分别与其他案外人签订的《淮安市丰登路农贸市场商铺(柜台)委托经营管理协议书》六份。该六份协议书中的条款内容和潘守彦与人缘公司签订的同名协议书之间亦除了第四条商铺(柜台)经营收益回报部分的约定有区别外，其他均相同，同样未作“以当时实际竞价价格，乙方扣留10%，剩余支付给甲方，支付不低于底价。每年20000元租金，不扣留10%”的约定。2016年2月1日至2017年1月31日，人缘公司曾将涉案商铺租赁给案外人王兰英，租赁摊位费为21200元，物业管理费为200元。还查明，人缘公司进驻丰登路菜场前，涉案商铺通水、通电。人缘公司进驻丰登路菜场后，曾对丰登路菜场的水电进行安装改造，改造后，丰登路菜场对外为统一户头，户名均为人缘公司。对内按铺位安装不同水电表，承租户按实际水电用量加分摊费用后将费用支付给人缘公司。潘守彦与人缘公司的委托合同解除之后，人缘公司认为涉案商铺内的水电为其实际安装，且户名为其公司，合同解除后，潘守彦无权使用其公司水电，遂于2017年12月份将涉案商铺的水池、水表和用电开关拆走。再查，潘守彦已自行将涉案商铺的水电恢复。本院再审认为：（一）委托协议所约定的经营回报收益应当按100%支付。《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”本案中，人缘公司在同期与其他案外人所签订的协议当中，除委托方、柜台号、委托期限、经营回报收益外，其他条款内容均基本一致。因此可以认定《淮安市丰登路农贸市场商铺(柜台)委托经营管理协议书》系人缘公司为了重复使用而预先拟定条款的格式合同。而潘守彦与人缘公司签订的《淮安市丰登路农贸市场商铺(柜台)委托经营管理协议书》第四条第2目约定商铺(柜台)经营回报利益为:年合计20000元整，回报利益每半年付一次(以当时实际竞价价格，人缘公司扣留10%，剩余支付给潘守彦，支付不低于底价。每年20000元租金，不扣留10%);第3目约定上述款项的90%归潘守彦，10%作为人缘公司房产委托托管费。其中，第四条第2目括号中所约定的内容在人缘公司同期与其他案外人签订的协议书中是不存在的，由此可以推断出潘守彦曾就经营汇报利润问题与人缘公司有过特别的协商，并达成了合意，且以括号内的文字予以表示。因此该条括号内所做约定属于潘守彦与人缘公司之间特别约定的非格式条款，应当优先采用。其中括号内约定的“每年20000元租金，不扣留10%”的内容与该条第3目所约定的“上述款项的90%归潘守彦，10%作为人缘公司房产委托托管费”明显矛盾，因此应当优先适用括号内的内容，即经营收益每年20000元，不扣留10%。且人缘公司将涉案商铺租赁给案外人王兰英所收取的摊位费为21200元，高于委托经营管理协议所约定的20000元，由此可以确定第四条第2目括号内所约定的“当时实际竞价价格”为人缘公司的租赁价格，而“支付不低于底价”中的“底价”即后面“每年20000元租金，不扣留10%”中所约定的20000元。故人缘公司应当按照20000元的标准支付潘守彦2017年5月1日至2017年9月18日期间的经营汇报收益7726元（20000元÷365天*141天）。对此，潘守彦仅主张7611.11元，为自愿处分权利的行为，本院照准。（二）合同解除前，人缘公司应当支付2017年5月1日至2017年9月18日期间经营回报利益所产生的滞纳金。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方所签订的《淮安市丰登路农贸市场商铺(柜台)委托经营管理协议书》第四条第1目约定:“人缘公司自本合同约定委托经营期限开始之日(2016年3月15日，以实际进场日为准)起按每半年向潘守彦支付商铺(柜台)经营回报利益。”第3目约定:“支付时间为市场开业后30日内，以后付款每到期日第一个月内。”根据上述约定，人缘公司最晚应于2017年10月16日向潘守彦支付之前所产生的经营汇报利益。(2017)苏0812民初5042号民事调解书对经营回报利益计算至2017年4月30日，并于2017年9月18日解除该协议书,但对2017年5月1日至2017年9月18日共141天的经营回报利益未作处理，而这部分经营回报利益是在该协议书解除之前的有效履行期间所产生的，人缘公司应当按照约定期限支付给潘守彦。其在合同解除之后未支付，构成违约，人员公司应当支付滞纳金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，潘守彦与人缘公司所签订的委托合同中第七条约定：“人缘公司逾期向潘守彦支付商铺(柜台)经营回报利益，潘守彦有权要求人缘公司按约定履行。若人缘公司逾期未支付，逾期每日可按该商铺(柜台)约定经营回报利益的1%向人缘公司加收滞纳金。”但考虑到双方所约定的日1%的滞纳金过高，本院酌情调整为年6%。故人缘企业应从2017年10月16日起以7611.11元为基数，按年6%的标准向潘守彦支付滞纳金至款项实际给付时止。（三）合同解除后，人缘公司应当参照委托合同约定的经营回报收益标准支付2017年10月10日至2017年12月13日期间的房屋占有使用费。根据双方2017年9月18日所达成的调解协议第二条，人缘企业应于2017年10月9日前把涉案商铺清空返还原告，但人缘公司未按上述约定将涉案柜台返还给潘守彦，经本院强制执行后其才于2017年12月13日将涉案商铺发还，给潘守彦造成损失，其应当赔偿。人缘公司应当参照协议约定的经营收益标准即20000元每年向潘守彦支付2017年10月10日至2017年12月13日期间的损失3561.64元（20000元÷365天×65天）。（四）关于水电恢复及赔偿损失的问题。原审基于切实解决双方矛盾的角度出发判决由潘守彦自行恢复并无不当，但对恢复费用酌定1000元确实缺乏依据。对此，本院再审认为，水电恢复期间的损失应包括恢复水电本身所产生的材料费、人工费等费用，还包括断水断电致使涉案柜台无法出租所产生的损失。就恢复水电本身所产生的损失，目前水电已由潘守彦自行恢复，其自行恢复水电所产生的损失，人缘公司应当赔偿。根据潘守彦所提供的发票及费用明细，对该部分损失本院酌情认定为3980元，该款人缘公司应予赔偿。就断水断电致使涉案柜台无法出租所产生的损失，人缘公司亦应参照合同所约定的标准赔偿，但考虑到原审案件判决潘守彦自行恢复，潘守彦虽对原审判决不服，其亦应采取以合理措施避免损失扩大，其未在合理期限内自行恢复造成损失扩大的部分，应由其自行承担。对此，本院酌情确定两个月的恢复期，其未在此期间内恢复，造成损失扩大的部分应由其自行承担。原审判决于2018年4月10日作出，潘守彦应予2018年6月10日前自行恢复水电，故人缘公司应支付潘守彦2017年12月14日至2018年6月10日期间因断水断电给原告所造成的损失9808元（20000元÷365天×179天）。综上，被告人缘公司应支付原告潘守彦2017年5月1日至2017年9月18日期间的经营汇报收益7611.11元、2017年10月10日至2017年12月13日商铺占有期间的损失3561.64元、水电恢复费用3980元及2017年12月14日至2018年6月10日水电恢复期间的损失9808元，以上合计24960.75元。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）苏0812民初1046号民事判决书；二、被告淮安市人缘企业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告潘守彦经营汇报收益、商铺占有期间的损失、水电恢复费用及水电恢复期间的损失合计24960.75元，并自2017年10月16日起以7611.11元为基数，按年6%的标准向潘守彦支付滞纳金至款项实际给付时止。三、驳回原告潘守彦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费377元，由被告淮安市人缘企业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长 刘江洲审 判 员 林晓军审 判 员 王鲁娜二〇二〇年九月二十九日法官助理 张春云书 记 员 王 沁附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。