福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽07刑终181号 原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈某仕，男，1965年9月7日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省福清市，暂住广东省广州市增城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月12日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人郑建铭，福建联政律师事务所律师。 福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控原审被告人陈某仕犯诈骗罪一案，于二〇二〇年五月二十八日作出（2020）闽0702刑初42号刑事判决。原审被告人陈某仕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员官卫东出庭履行职务，上诉人陈某仕及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人陈某仕自2009年在福建省福清市等地经营环卫公司以来，因经营不善，至2012年初，其已对外大量负债，且无力偿还。2012年9月份，何某、薛尔华、洪某三人在南平市延平区承包南平雅阁酒店延湖湾土石方工程，因三人没有时间管理，何某便邀请其老乡被告人陈某仕担任该工程的项目经理，负责管理工地日常运作。四人约定陈某仕占该工程的25%股份，但实际出资人为何某，陈某仕后续亦未补交出资款。2012年9月至2013年初，陈某仕担任项目经理期间，因其管理不善被何某等人辞退，2013年3月后陈某仕再未参与工地的管理工作。2013年8月份，经股东会决议，陈某仕以10万元入股持有一份股份，但仅有分红权，没有管理权和决策权。 2013年1月至12月期间，被告人陈某仕以投资南平雅阁酒店延湖湾住宅土石方、护坡、爆破工程需要资金周转为由，承诺短期内高额回报，多次向被害人薛某1和借款人民币700万元并出具借条，陈某仕将其中的人民币10万元入股上述工程，其余款项均被其用于偿还个人债务。2013年10月至2014年1月间，陈某仕归还薛某1和钱款共计人民币23.2万元。 2014年8月，陈某仕为躲避债务变更联系方式，先后逃匿于福建省厦门市、广东省广州市。2019年9月12日，被告人陈某仕在广东省广州市增城区被民警抓获。 上述事实，有下列证据证实：被害人薛某1和的陈述，证人郭某、郑某1、薛某1发、洪某、何全的证言及辨认笔录和证人何某、蔡某、陈某1、王某、薛某2、陈某2、张某、郑某2的证言，陈某仕中国建设银行、中国农业银行、中国银行、福建省农村信用联合社、中国邮政储蓄银行账户、中国工商银行交易流水明细、林狄钦中国建设银行账户交易流水明细、薛某1和中国农业银行账户交易明细、郑某2中国建设银行、中国农业银行账户交易流水明细，借条，《福建省长鸿建筑工程有限公司雅阁酒店-延护湾工程项目合伙协议》、《关于南平雅阁大酒店项目土方工程股份股资问题的郑重声明》、《会议纪要》、《律师函》、股东身份证明、《工程项目合伙协议》及《土石方、支护工程承包协议》、《转让协议书》、《补充协议》、《会议纪要》、《卖断契》，民事诉状、民事判决书、执行裁定书、陈某仕对外债务情况，薛某1和提交的手写账目，授权委托书、合同书、吊销内资企业登记基本情况表，被告人陈某仕的人员基本信息表、户籍证明，在逃人员登记表、公安机关出具的抓获经过，被告人陈某仕的供述及辨认笔录等。 原判认为，被告人陈某仕以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币676.8万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依法判决：一、被告人陈某仕犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元，剥夺政治权利一年。二、责令被告人陈某仕退出非法所得人民币676.8万元返还被害人薛某1和。 上诉人陈某仕及其辩护人诉辩提出：1.其向薛某1和借款均有出具借条，且借条的内容并无有关投资雅阁酒店投资的记载，借钱是为了维持福清市福旺清洁有限公司的正常经营，没有虚构事实和隐瞒真相的行为，系平等主体之间民事借贷行为，其出具借条的行为及表达做工程有钱后将还钱给薛某1和的意愿，说明其主观上不存在非法占有的目的，故其行为不构成诈骗罪；2.如果构成犯罪，其归案后如实供述，且系初、偶犯，主观恶性小，具有酌情从轻的情节，原审量刑偏重；综上，原判认定事实不清，适用法律不当，量刑偏重，请求二审依法改判从轻处罚或发回重审。 南平市人民检察院出庭检察员的出庭意见：上诉人陈某仕没有资产，对外身负大量债务，不是雅阁酒店及延湖湾住宅工地土石方工程的主要承包人，没有将借款用于宣称的用途，故陈某仕明知没有归还能力而大量骗取资金，且非法获取资金后逃跑，足以认定陈某仕具有非法占有他人财物的主观故意，原判认定陈某仕犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应予维持，至于对其量刑由法院依法裁判。 经审理查明，原判认定上诉人陈某仕犯诈骗罪的事实清楚，证据来源合法、客观，且均经一、二审庭审举证、质证，并在原审判决书中详细列明，本院予以确认。 针对上诉人陈某仕及其辩护人的诉辩意见、出庭检察员的出庭意见，结合查明的事实、证据及法律规定，综合评判如下： 关于上诉人陈某仕及其辩护人提出本案系民事借贷行为，陈某仕的行为不构成诈骗罪的诉辩意见。经查：（1）被害人薛某1和陈述、证人郭某等人的证言及陈某仕的供述相互印证，证实2013年1月至12月间，陈某仕以投资南平雅阁酒店延湖湾住宅土石方等工程为由，向薛某1和多次陆续借款计700万元；在案的证据证实，在借款过程中，陈某仕因身负巨额债务仅将10万元作为工程投资款，其余借款均用于偿还个人债务，且该工程项目运作过程中，陈某仕的身份从担任项目经理至仅有分红权，无管理和决策权，对此陈某仕均未如实告知薛某1和。至于陈某仕提出其还以经营福清市福旺清洁有限公司的名义向薛某1和借款，但从借条的形式看，并无该公司的印鉴，仅体现陈某仕个人借款，且该公司处于持续的亏损之中，无证据证实陈某仕将所借款项用于公司的经营以保证如期归还向薛某1和所借的款项。综上事实及证据，足以认定陈某仕在向薛某1和借款过程中，以做工程获得高额回报为利诱，实施了隐瞒真相的客观行为，使被害人产生错误认识而处分财物。（2）在案的证据证实，陈某仕在向薛某1和借款前已对外大量负债，其经营的福清市福旺清洁有限公司处于亏损之中，又无其他正常的收入来源，实际不具备还款能力；对于向薛某1和所借的款项，除少部分归还和用于本案涉案工程项目外，其余大部分用于偿还个人债务，该资金去向根本不可能产生获利或收回钱款；2014年1月28日至5月曾向薛水华、陈某2、林妹仔等人借款计30余万元，陈某仕亦无归还在2013年1月22日向薛某1和借款的100万元（该笔借款一年期已届满），佐证陈某仕并无归还借款的意愿；2014年8月，陈某仕便变更联系方式逃匿于外地，至其2019年5月被抓获，长达近五年的时间，均未对本案涉案钱款进行清偿或变通处置。上述足以认定陈某仕主观上具有非法占有的目的。综上，陈某仕的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任，故上述诉辩意见，与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人陈某仕以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币666.8万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在骗取薛某1和钱款过程中，陈某仕将其中的10万元用于本案涉案的工程项目，未隐瞒真相，故该10万元应在诈骗金额中予以扣减，原判对此认定不当，应予纠正。根据本案查明的事实和犯罪情节、对社会的危害程度及陈某仕归案后如实供述“借款”事实等，原判量刑偏重，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省南平市延平区人民法院(2020)闽0702刑初42号刑事判决； 二、上诉人(原审被告人)陈某仕犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币四十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月12日起至2032年3月11日止） 三、责令上诉人（原审被告人）陈某仕退赔给被害人薛某1和人民币666.8万元。 (上述罚金、退赔款项均于本判决生效之日起一个月内缴纳、退赔) 本判决为终审判决。 审判长 周 滨 审判员 陈福华 审判员 郑福晋 二〇二〇年九月二十七日 书记员 江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。