新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终457号 上诉人（原审原告）：易绍云，男，1966年5月20日出生，住新疆维吾尔自治区托里县。 被上诉人(原审被告)：闫天雄，男，1968年8月6日出生，住新疆维吾尔自治区托里县。 上诉人易绍云因与被上诉人闫天雄建设工程施工合同纠纷一案，不服托里县人民法院（2017）新4224民初94号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2018）新42民终412号民事裁定，撤销（2017）新4224民初94号民事判决，发回托里县人民法院重审。托里县人民法院重审后作出（2019）新4224民初405号民事判决，易绍云不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭于2020年9月25日公开开庭进行了审理，上诉人易绍云、被上诉人闫天雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 易绍云上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者查清事实后依法改判。事实和理由：一审判决对工程量造价认定事实不清。提供不了图纸，责任在被上诉人，不利后果应由被上诉人承担。一审审判程序违法，没有向上诉人释明，引导上诉人委托其他鉴定机构对工程量进行鉴定，然后按合同约定进行诉讼。 闫天雄辩称，我支付了20000元，盖库房是为了储存苞米，因为质量不合格导致没有办法使用，冬天我找人把房顶装了。支付的20000元是够的，上诉人要求给付20320元不正确。 易绍云向一审法院起诉请求：被告闫天雄支付工程款20320元、利息14400元、违约金6000元，共计40720元。 一审法院认定事实：2012年6月1日，原告易绍云承建被告闫天雄的库房工程，双方签订《房屋建筑承包合同》，约定：一、承包方式，采用包工、包料方式承包，闫天雄提供水电，其余红砖、河沙，碎石、石灰、水泥、钢材等一系列由易绍云负责（按国家标准施工建设）。二、承建项目，原告易绍云按照被告闫天雄提出的要求承建。被告闫天雄库房主体工程的建筑包括墙体、梁、装模、扎钢筋、顶子上全梁等库房工作，墙内外涂抹、粉刷。三、承包价格，每平方米600元，按实际面积计算。四、付款方式，开工前被告闫天雄付给原告易绍云30%，主体完工付30%，工程全部完工，经验收合格一次性付清剩余部分。五、双方责任，被告闫天雄负责水电供给，原告易绍云必须保证工程质量。六、质量要求，如果出现不合格由原告易绍云返工。七、注意安全，文明施工，如果原告易绍云施工出现工伤，因施工造成他人损伤等事故，一切由原告易绍云负责，被告闫天雄不负任何责任（如有违约赔付给对方30%违约金）。八、工期要求，从2012年6月1日一6月20日左右完成。库房建筑面积为112平方米。双方签订合同后，原告开始施工，原告将库房的墙体盖完，墙体的抹灰、砂浆完成，房屋的地坪打好，房屋外墙的散水做完，后因双方发生争议，原告未将剩余工程干完。一审法院认为，原、被告签订的《房屋建筑承包合同》虽然是双方当事人的真实意思表示，但是由于原告不具备国家规定的施工资质，违反法律法规的禁止性规定，确认合同无效。原告易绍云未将工程主体完工，其主张应支付二期工程款20320元，不符合合同约定。原告易绍云申请对完工的工程量进行鉴定，一审法院委托塔城新光价格鉴证服务有限公司进行鉴定，但是该鉴证公司答复“本案涉及工程造价因无工程图纸、合同不明确、不详细无法完成”，故原告要求被告支付的工程价款无依据。判决：驳回原告易绍云的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人提供证据照片一组，用以证明：上诉人在施工期间墙体没有预埋件，被上诉人又找了第三方进行施工。上诉人质证称，照片认可，工程已经8年了，有裂纹是正常现象，墙体的预埋件做了，但是不太结实，被上诉人自己又进行了加固。本院对被上诉人提供的照片的真实性予以确认。 二审经审理查明，2012年6月8日，上诉人向被上诉人出具收条，载明：今收到工程款贰万元正。施工期间，被上诉人向材料供应商支付砖款、沙款合计11375元，水泥款3100元。其他查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：上诉人主张被上诉人支付工程款20320元、利息14400元、违约金6000元，有无依据。 本院认为：上诉人易绍云与被上诉人闫天雄签订房屋建筑承包合同，约定上诉人包工包料承建库房，双方成立建设工程施工合同关系。因上诉人无施工资质承建工程违反法律效力性强制性规定，双方之间的建设工程施工合同属无效合同，但被上诉人在上诉人施工基础上继续工程建设、未举证向上诉人主张工程质量的事实，视为上诉人施工工程验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，一审驳回上诉人主张工程款的诉讼请求不妥。双方对上诉人已经完成的施工价款未予结算，同时因无工程图纸、合同约定不明等致鉴定机构无法鉴定。本院根据双方提供证据的证明力和证明力大小，结合上诉人施工基本完成主体工程的事实，确认被上诉人应按合同约定支付工程款。合同约定承包价格为每平方米600元，双方认可工程面积为112平方米，则工程价款为112平方米×600元/平方米=67200元，合同约定开工前付30%、主体完工付30%，即工程进度款为67200元×30%=20160元。庭审中，被上诉人认可上诉人将库房墙体施工完成，剩余彩钢板房顶及墙与房顶连接处由被上诉人另找他人完成，也即上诉人基本完成主体工程，因此可按合同约定支付工程款20160元，同时开工前被上诉人支付了20000元，未付160元，则应付进度款20160元+160元=20320元。双方合同约定上诉人以包工包料方式承建工程，所以被上诉人支付的材料款应从工程款中扣减。被上诉人证实支付材料款的证据为收款人签名出具的收款明细单据及证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条第一款、第二款规定：“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。”上诉人认可被上诉人承担了砖款和沙款，称两项材料款为10500元，但未举证反驳被上诉人提供的收款人出具收款11375元的明细单据，因此上诉人主张不成立。上诉人不认可被上诉人支付水泥款，称水泥款是上诉人支付并包括在其向被上诉人出具收款20000元的收据中，对此，上诉人未举证证明其支付了相应材料款，亦不能举证反驳被上诉人提供的收款人出具收款3100元的证明，因此上诉人此项主张不成立。综上，被上诉人尚应向上诉人给付工程款20320元-11375元-3100元=5845元。关于利息、违约金问题，案涉工程欠款数额系上诉人起诉后于诉讼中确定，且上诉人所签合同无效，合同签订双方均负有缔约过失责任，应各自承担责任，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，上诉人仅可参照合同约定主张工程款，所以上诉人主张利息14400元、违约金6000元无依据，本院不予支持。 综上所述，易绍云的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条之规定，判决如下： 一、撤销托里县人民法院（2019）新4224民初405号民事判决； 二、被上诉人闫天雄于本判决生效后十日内向上诉人易绍云给付工程款5845元； 三、驳回易绍云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费409元，二审案件受理费818元，合计1227元，由易绍云负担1043元，闫天雄负担184元。 本判决为终审判决。 审判长  印 新 红 审判员  刘  琳 审判员  古丽格娜 二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 八 日 书记员  孙  逊