黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终364号上诉人（一审被告）：黑龙江正新保险代理有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区隆顺街5号1-4层。法定代表人：李彦波，职务董事长。委托诉讼代理人：王亚南，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟善志，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：逄博，男，1988年7月26日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：孙雷，黑龙江大地律师事务所律师。上诉人黑龙江正新保险代理有限责任公司（以下简称正新公司）因与被上诉人逄博劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初15420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，采用阅卷、调查和询问的方式进行了审理。上诉人正新公司的委托诉讼代理人王亚南、被上诉人逄博及其委托诉讼代理人孙雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正新公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回逄博一审诉讼请求；2.由逄博承担本案诉讼费用。事实和理由：正新公司与逄博缔约的背景是：逄博系IT工程师，本人经营着哈尔滨唯唐网络科技有限公司和黑龙江卓联电子有限公司。正新公司为了拓展网络业务，需开发微信号、微网站，遂与逄博合作。正新公司初始与逄博订立了劳动合同，但基于前述背景，逄博需要分身经营自己的两家公司，且掌握着拟为正新公司开发的微信公号、微网站的域名和服务器，因此，双方协议更改为保险代理合同，并以网络业绩作为其获得收入的标准。包括正新公司以及逄博自己提供的在案证据在内，均证实了前述事实。劳动合同保有与用人单位固定联系的特征，这个特征在保险代理合同亦同样存在，二者的界限并非特别清晰，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》难以作为区分劳动关系和保险代理关系的唯一标准，合同才是决定法律关系性质的依据。本案中，在没有证据推翻《保险代理合同》，或者该合同不存在法定无效情形的情况下，《保险代理合同》应当作为判断法律关系性质的依据。一审未对《保险代理合同》加以评价即确认双方存在劳动关系，认定事实错误。逄博主张双倍工资、社保和经济补偿金，多次否认《保险代理合同》，对经营两家公司避而不谈，回避为正新公司开发微信公号、微网站的域名和服务器为其本人控制，明显有违诚信。逄博自行离职，却刻意制作了视频，妄称离职理由系正新公司未订立劳动合同、未交社保、未批年假，将责任推给正新公司，正新公司难以接受，请求公证裁决。逄博辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。逄博向一审法院起诉请求：1.要求正新公司支付2018年5月4日未签订劳动合同二倍工资合计88171.70元；2.要求正新公司支付2018年5月4日至2019年5月30日解除劳动关系经济补偿金合计11519.59元；3.要求正新公司支付2019年5月1日至2019年5月30日5月份欠发工资7013元。一审法院认定事实：2018年5月4日，逄博入职正新公司单位，负责正新公司网站和公众号的开发运营管理，逄博、正新公司未签订劳动合同，正新公司亦未为逄博办理社会保险，正新公司对逄博进行出勤管理。2019年5月30日，逄博以正新公司未与其签订劳动合同、未交纳社会保险和年假不批为由书面提出离职。另查明，逄博在正新公司工作期间的工资收入情况为：2018年5月份工资为3985元、6月份工资为4187.97元、7月份工资为7334.47元、8月份工资为7503.66元、9月份工资为7856.46元、10月份工资为7678.28元、11月份工资为7303.38元、12月份工资为7637.65元、2019年1月份工资为7851.85元、2月份工资为7171.82元、3月份工资为7826.16元、4月份工资为7820元，以上12个月工资共计84156.70元。再查明，2018年5月5日逄博、正新公司签订《个人代理人保险代理合同》；逄博认可2019年5月1日至5月30日期间请假5天，每周日休息一天。2019年6月3日，逄博向哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.支付2018年6月4日至2019年5月4日未签订劳动合同二倍工资88171.70元；2.支付2018年6月4日至2019年5月30日解除劳动关系经济补偿金11519.59元；3.支付2019年5月1日至2019年5月30日未支付工资7700元。哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月5日作出哈南劳人仲字〔2019〕第750号仲裁裁决书（终局裁决），裁决：一、由正新公司于本裁决生效之日起十五日内向逄博支付解除劳动合同经济补偿金10519.47元（7012.98元×1.5个月）；二、正新公司于本裁决生效之日起十五日内向逄博支付2019年5月1日至5月30日期间的工资6196.73元（7598.37元÷25.75天×21天）；三、驳回逄博的其他仲裁请求。逄博不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，虽然逄博与正新公司签订《个人代理人保险代理合同》，但正新公司亦认可逄博职位为网络运营，其未从事保险销售工作，且正新公司对逄博进行出勤管理，按月向逄博发放工资，逄博从事的岗位亦是正新公司的业务组成部分，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中的规定，故逄博、正新公司之间于2018年5月4日至2019年5月30日期间存在劳动关系。关于正新公司辩称逄博在其工作期间担任哈尔滨唯唐网络科技有限公司法定代表人的意见，因该辩称意见不足以排除逄博在正新公司处工作的事实，故不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，逄博入职正新公司单位工作，正新公司未与其签订劳动合同，且亦未提供证据证明未签订劳动合同系逄博原因导致，故正新公司应给付逄博2018年6月4日至2019年5月4日未签订劳动合同二倍工资差额79979.15元（计算方式为：4187.97元/月÷21.75天×20.75天+7334.47元+7503.66元+7856.46元+7678.28元+7303.38元+7637.65元+7851.85元+7171.82元+7826.16元+7820元）。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，“工资应当以货币形式支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，逄博与正新公司均认可逄博系2019年5月30日离职，但正新公司未提供其已向逄博发放2019年5月份工资的证据，逄博亦认可其2019年5月份请事假5天及每周日休息一天，故正新公司应向逄博支付2019年5月份工资6368.18元〔计算方式为：84156.70元÷12个月÷21.75天×（21.75天-5天+3天）〕。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定“用人单位未依法为劳动者交纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”；第四十六条第（一）项规定，“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”；第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”；第四十七条第三款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，逄博因正新公司未为其交纳社会保险费而申请离职，正新公司亦认可未给逄博交纳社会保险费，故逄博符合给付经济补偿金的法律规定，正新公司应给付逄博经济补偿金10519.59元（计算方式为：84156.70元÷12个月×1.5个月）。判决：一、正新公司于本判决生效之日起十五日内给付逄博未签订劳动合同二倍工资差额79979.15元；二、正新公司于本判决生效之日起十五日内给付逄博2019年5月份工资6368.18元；三、正新公司于本判决生效之日起十五日内给付逄博经济补偿金10519.59元；四、驳回逄博的其他诉讼请求。如果正新公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由正新公司负担。本院二审期间，正新公司提交了与逄博签订的聘用协议一份，拟证明聘用合同的性质属于劳动合同，如果法院认定正新公司与逄博确实存在劳动关系，双方已经签订了劳动合同，正新公司不应当承担支付双倍公司的法律责任。逄博对该份证据的真实性有异议，其明确表示并未签订过该份协议，正新公司在仲裁和一审阶段也从未提交过该份证据，也未说明该份证据存在，属于在一审庭审中应当提供但是拒不提供的证据，因此不属于新证据。并且该份证据除了双方签名外，并未对合同期限、合同性质、工资等明确约定，因此不能认定为劳动合同。本院认证意见为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当包含劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等必备条款，但该聘用协议除了双方签名外，对合同期限、工作岗位、工作报酬、工作时间等都未作出明确约定，因此不符合劳动合同的事实要件，本院对该聘用协议不予采信。逄博未提交新证据，对一审法院查明其他的事实本院予以确认。本院另查明：正新公司在本案仲裁审理期间认可逄博在正新公司的工作内容为负责公司网站和公众号的开发运营管理，并未销售保险，并当庭提交了逄博离职申请表以证明逄博系本人主动离职。本院认为，本案的争议焦点为：1.逄博与正新公司之间系劳动合同关系还是保险代理合同关系；2.逄博主张双倍工资、经济补偿金及欠发工资是否应当支持。关于双方之间系劳动合同关系还是保险代理合同关系问题。首先，保险代理合同系保险代理人根据保险代理合同以保险人的名义为保险人开展业务，并据此接受代理手续费的合同。本案中正新公司自认逄博未从事保险销售业务，也未就逄博获取保险代理佣金或者手续费的方式方法作出合理解释，不符合其主张的双方签订保险代理合同并从事保险代理业务的事实基础。其次，正新公司在仲裁审理期间提交了逄博离职申请书，说明双方之间存在管理与被管理的关系，而离职申请及劳动者与公司之间管理与被管理的关系属于劳动合同关系的显著特征。第三，正新公司主张逄博兼任两家公司的法定代表人，但两家公司与正新公司之间不存在业务往来及竞争，逄博的行为并不违背竞业限制，也不足以排除逄博在正新公司工作的事实。逄博自2018年5月起在正新公司从事网站与公众号的开发运营管理，正新公司对其进行考勤并每月支付劳动报酬，逄博离职时亦提交了离职申请表，双方之间存在管理与被管理的关系，双方虽未签订劳动合同，但存在事实上的劳动关系。综上，逄博与正新公司之间成立劳动合同关系。关于逄博主张双倍工资、经济补偿金及欠发工资是否应当支持的问题。逄博与正新公司之间建立劳动关系后，正新公司一直未与其签订劳动合同也未缴纳社会保险，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第三十八条、第四十六条规定判决支持逄博双倍工资及经济补偿金符合法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。双方均认可逄博于2019年5月30日离职，但正新公司未提供其已经发放2019年5月份工资的证据，应承担举证不能的责任，故正新公司应当支付逄博欠发工资。综上所述，正新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黑龙江正新保险代理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵晓波审判员郑兴华审判员张宇（）二〇二〇年九月二十三日法官助理仇长科书记员张春天