湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9122号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区品鉴酒吧，住所地湖北省武汉市江汉区新华路186号福星城市花园写字楼裙楼商铺1层1-1室。经营者：刘明。委托诉讼代理人：崔志峰，该公司员工。被上诉人（原审被告）：杜凌飞，男，1988年11月1日出生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：何应元，武汉市江岸区德信法律服务所法律工作者。上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧（以下简称品鉴酒吧）因与被上诉人杜凌飞合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初6190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。品鉴酒吧上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判杜凌飞向品鉴酒吧返还诚意金8万元；3、本案一、二审诉讼费由杜凌飞承担。事实和理由：1、一审法院认为2016年12月品鉴酒吧与杜凌飞签订《娱乐场所销售团队合作协议》（以下简称《合作协议》），但品鉴酒吧实际于2017年4月正式营业，以此认定品鉴酒吧向杜凌飞支付的80000元系“未工作期间的补偿”，而非诚意金，属于一审法院认定事实错误，完全不顾品鉴酒吧的陈述与证据的采信，不符合法律规定。2、实际上，杜凌飞与品鉴酒吧合作之前在其他经营场所创造的月销售业绩不错。品鉴酒吧正是根据市场行情的惯例，出于信任、认可杜凌飞创造较高业绩的能力，才与杜凌飞协商确定的相关业绩量和违约金，并愿意向杜凌飞支付一定的诚意金。根据合作协议的内容及双方的合意，品鉴酒吧支付诚意金是带有保证性质的，若杜凌飞按协议约定履行义务则不必退还，若杜凌飞违约则理应退回并承担违约责任。同时，根据行业惯例，为了经营场所开张能够正常营业，必然会引进一些能力较高的合作伙伴，品鉴酒吧在开业前提前招募合作伙伴属于正常的商业行为。品鉴酒吧作为一个具有营利性的商业机构，不可能无缘无故向杜凌飞支付大额款项用于待工补偿。杜凌飞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确、应当驳回维持原判。品鉴酒吧向一审法院起诉请求：1、解除品鉴酒吧与杜凌飞签订的《合作协议》；2、判令杜凌飞立即返还诚意金80000元及支付利息（以诚意金80000元为基数，按月利率2%的标准自杜凌飞收到诚意金之日起，暂计至2019年1月1日为39360元，后续利息计算至清偿之日止）；3、判令杜凌飞赔偿经济损失400000元；4、判令杜凌飞支付律师费28968元；5、本案诉讼费用由杜凌飞负担。一审法院认定事实，2016年12月24日，品鉴酒吧（甲方）与杜凌飞（乙方）签订了《合作协议》，约定：由于乙方在武汉有夜场业绩团队，甲方投入巨资装修品鉴酒吧娱乐场所，支付合作诚意金80000元给乙方，此款分三笔在2017年4月1日前付清；乙方保证2017年4月18日至2020年4月17日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩4000000元；如果在协议期间乙方业绩未完成，乙方可申请延长时间完成业绩，甲方不追究乙方责任，合作期间业绩提成标准另行商议；如果协议期未满，即2020年4月17日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的10%，即400000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失；未经甲方许可，乙方不得与第三方签订协议或作出任何承诺，本协议双方的权利义务关系将不构成或被解释为劳动关系或者合伙关系；若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息（月息2%），并承担律师费和诉讼费；乙方收到第一笔诚意金后，此协议生效并具有同等效力。该协议还对其他事项进行了约定。同日，品鉴酒吧委托案外人李琼向杜凌飞转账支付了80000元。一审法院另查明，品鉴酒吧系个体工商户，登记注册日期为2017年1月11日，开业日期为2017年4月。2019年1月5日，为提起本次诉讼，品鉴酒吧与湖北赫诚律师事务所签订《法律服务委托合同》，但至今尚未支付律师费。一审庭审中，杜凌飞陈述：“我原来在江滩缪酒吧任职大客户总监，从事的是管理工作，月收入约20000元至30000元。与品鉴酒吧签合同之后，2017年2月就到品鉴酒吧工作筹备酒吧开业，2017年4月酒吧开业，2017年8月我开始休假，2017年10月酒吧被转让给诺亚集团，经与董事长商议批准我休息，说有了新的场所再回来上班，但一直没有通知我上班。我是品鉴酒吧挖角过来工作的，但品鉴酒吧承诺过的底薪每月10000元没有实现过，之后我被不断降薪到4000元，但都没有及时到账”。品鉴酒吧认可杜凌飞已离职，但认为品鉴酒吧自2017年4月起至2019年1月都在经营，2019年1月后停业装修。杜凌飞在一审庭审中口头要求对《合作协议》上文字形成时间进行司法鉴定，并于庭后提交书面鉴定申请。一审法院认为杜凌飞申请鉴定的事项对证明待证事实无意义，对其鉴定申请不予准许。一审法院认为，《合作协议》约定的合作期限尚未届满，杜凌飞未完成合作任务即已从品鉴酒吧离开，以其行为表明将不履行《合作协议》约定的主要合同义务，故对于品鉴酒吧要求解除其与杜凌飞签订的《合作协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。关于《合作协议》约定的诚意金性质，品鉴酒吧认为诚意金系确保杜凌飞在品鉴酒吧处合作、完成业绩的保证金性质的款项，但《合作协议》签订时间、杜凌飞收到款项时间为2016年12月，《合作协议》约定的合作期起始时间、品鉴酒吧开业时间为2017年4月，结合杜凌飞陈述的其原工作单位、收入水平及《合作协议》约定的双方非劳动关系，认定品鉴酒吧向杜凌飞支付的80000元实质上系对杜凌飞在酒吧筹备开业期间待岗的补偿款更符合常理。品鉴酒吧认为杜凌飞提前离开系违约行为，要求杜凌飞返还诚意金、支付利息、赔偿损失，对此一审法院认为，《合作协议》约定了三年合作期间内杜凌飞需完成的业绩金额及过于严苛的违约损失计算标准，但未约定杜凌飞应获得的提成金额、标准及支付方式，作为拟定、提供《合作协议》的一方，品鉴酒吧明显处于订约的优势地位，无论杜凌飞签字时《合作协议》是否为空白，双方此种合作模式都不尽公平合理。本案中，杜凌飞自认合作期末届满即已离开品鉴酒吧，其行为确属违约。品鉴酒吧要求杜凌飞承担违约责任，但既未提交证据证明其系守约一方，为履行《合作协议》提供了持续正常经营的合作场所，也未举证证明杜凌飞的提前离开给其造成了损失及金额，应承担举证不能的不利后果。基于公平原则并综合考虑双方各自履行《合作协议》的情形，对品鉴酒吧要求杜凌飞返还诚意金、支付利息、赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。品鉴酒吧主张的律师费尚未实际支出，对该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除品鉴酒吧与杜凌飞于2016年12月24日签订的《合作协议》；二、驳回品鉴酒吧的其他诉讼请求。案件受理费9283元，由品鉴酒吧负担。本院二审期间，品鉴酒吧、杜凌飞均未向本院提交的新证据，对一审查明的事实均不持异议。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审主要针对品鉴酒吧的上诉请求和理由进行审理，故二审争议焦点是杜凌飞应否向品鉴酒吧返还诚意金。案涉《合作协议》既未就诚意金的法律性质进行界定，亦未就《合作协议》终止时诚意金的归属作出约定，而仅约定“乙方（即杜凌飞）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此品鉴酒吧支付诚意金系合同生效的条件。再者，依一般观念，此类诚意金顾名思义，系娱乐场所为邀请销售人员转场加盟新店，为体现邀约诚意而支付的对价，性质上类似于签约费。诚意金一旦付出，接受方只要应邀签约，原则上即无须承担退还义务，即便后续双方在履约过程中发生争议，亦不应影响该诚意金的性质及归属。故，在退还诚意金非法定或双方约定的违约责任承担方式之下，品鉴酒吧认为其支付的诚意金系履约保证金而要求退还的上诉请求，因缺乏合同依据，本院不予支持。综上，品鉴酒吧的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧负担。本判决为终审判决。审判长  代娟审判员  黄浩审判员  任文二〇二〇年九月二十四日法官助理吴倩书记员程玉