湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终1389号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司安乡支公司，住所地湖南省安乡县深柳镇潺陵社区五总新街3号。主要负责人：谢平华，该支公司总经理。委托诉讼代理人：刘梅，湖南和讯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲁登泽，男，1949年9月7日出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：陈银葆，常德市新星法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：鲁能姣（系鲁登泽之女），住湖南省安乡县。被上诉人（原审被告）：张银海，男，1965年8月28日出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司安乡支公司（以下简称平安财保安乡支公司）因与被上诉人鲁登泽、张银海机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院（2020）湘0721民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保安乡支公司上诉请求：撤销一审判决，改判平安财保安乡支公司对多判的39955元不承担理赔责任或将本案依法发回重审。事实与理由：1、平安财保安乡支公司不承担鲁登泽医疗费损失中15%的非医保用药部分，原审法院判决平安财保安乡支公司多承担11653元，应当依法纠正；2、原审误工费计算标准过高，鲁登泽年岁已高，体能有限，菜的收成也具有季节性，建议50元/天较为合理。同时误工时间应计算至定残前一日，即为113天；3、护理费计算标准过高，鲁登泽的护理人员为其家属，护理人员收入为2500元/月，应按该标准计算鲁登泽的护理费损失。鲁登泽辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人要求扣减15%的非医保用药没有事实依据，且伤者无法控制医院医生用药情况。关于误工费，一审已提交证据证明鲁登泽在交通事故发生前元以卖小菜为生，每月收入3000元。关于护理费，一审认定167元/天符合法律规定，且鲁登泽是家庭成员每天24小时陪护，请求二审法院维持原判。张银海辩称，请求法院依法判决。鲁登泽向一审法院起诉请求：1、判令张银海、平安财保安乡支公司赔偿鲁登泽各项损失147412.86元；2、本案诉讼费由张银海、平安财保安乡支公司承担。一审法院认定：2019年4月30日9时20分，张银海驾驶车牌号为湘Ｊ×××××的轻型货车，沿安乡县Ｘ027线行驶至安乡县时，与鲁登泽驾驶的轻便摩托车（载张吉春）发生碰撞，致鲁登泽、张吉春受伤，两车受损的交通事故。事故发生后，鲁登泽被送往安乡县人民医院住院治疗30天，花费医疗费44602.97元（住院费44495.67元，购买地奥司明片花费84.3元，ＣＴ胶片费23元），后转至常德市第一人民医院住院治疗61天，花费医疗费31603.31元，在湘雅常德医院花费医疗费1481.51元。其中张银海向鲁登泽支付41000元医药费，平安财保安乡支公司向鲁登泽支付48000元。张银海驾驶的车辆在平安财保安乡支公司投保了交强险和500000元不计免赔商业责任险，事故发生在保险期内。2019年5月3日，经安乡县公安局交通警察大队认定，张银海负事故主要责任，鲁登泽负事故次要责任，张吉春无责任。2019年8月23日，常德市凯信司法鉴定所鉴定，鲁登泽本次损伤构成一个九级、一个十级伤残，误工期180日，需一人护理90日，营养期90日，遵医嘱取内固定物，住院时间30日，住院期间需1人护理20日，医疗费预计在9000元左右或按实际支出为准。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，张银海对鲁登泽因事故造成的损失应依法承担70%的赔偿责任。张银海驾驶的车辆在平安财保安乡支公司投保了交强险和500000元不计免赔商业责任险，事故发生在保险期内，平安财保安乡支公司应在保险责任限额内承担赔偿责任。平安财保安乡支公司辩称应扣除15%的非医保用药，因平安财保安乡支公司未提交证据予以证实，故对平安财保安乡支公司的辩驳意见不予采纳。一审法院对鲁登泽的各项损失审核确定如下:一、医疗费项目：1、医疗费：44602.97元+31603.31元+1481.51元=77687.79元；2、住院伙食补助费：鲁登泽在安乡县人民医院及常德市第一人民医院共住院91天，常德市凯信司法鉴定所鉴定鲁登泽遵医嘱取内固定物，住院时间30日，鲁登泽住院时间为121天，住院伙食补助费参照《湖南省省直机关差旅费管理办法》按100元/天予以计算，故住院伙食补助费为121天×100元/天=12100元；3、营养费：根据常德市凯信司法鉴定所鉴定鲁登泽的营养期为90天，故营养费为90天×50元/天=4500元；4、后期治疗费：9000元。以上合计103287.79元。二、伤残赔偿费项目：1、误工费：事故发生前鲁登泽靠种植蔬菜在安全××××农贸市场进行贩卖，赚取生活所需，在事故发生时鲁登泽已年满69周岁，具有一定的劳动能力，故其误工费酌情参照2018年城镇非私营单位农、林、牧、渔行业标准以100元／天予以计算，常德市凯信司法鉴定所鉴定鲁登泽误工期为180天，遵医嘱取内固定物，住院时间30日，鲁登泽误工期应为210天，故鲁登泽误工费为100元／天×210天＝21000元；2、护理费：鲁登泽不能证明其受伤住院期间由其女儿鲁能姣对其进行护理，也不能证明鲁能姣因护理鲁登泽而产生的误工损失，故鲁登泽的护理费应为61227元（湖南省2018年城镇非私营单位在岗职工居民服务业）÷365天×110天（常德市凯信司法鉴定所鉴定鲁登泽护理期90天＋遵医嘱取内固定物，住院期间需1人护理20日）＝18451.97元；3、残疾赔偿金：事故发生时鲁登泽已年满69周岁，赔偿年限应为11年，事故发生后鲁登泽构成一个九级伤残和一个十级伤残，残疾赔偿系数应为23%，残疾赔偿金为39842元／年×11年×23%＝100800.26元；4、精神损害抚慰金：50000元×23%＝11500元；5、残疾辅助器具费：880元；6、交通费：鲁登泽仅提交了由安乡县人民医院出具的救护车费发票860元，但考虑鲁登泽实际住院时间，酌情认定交通费为1500元。以上合计154132.23元。三、财产损失：1200元。四、鉴定费：2080元。以上三项合计260700.02元。肇事车辆在平安财保安乡支公司投保了交强险和500000元不计免赔商业责任险，本次事故造成鲁登泽、张吉春两人受伤，平安财保安乡支公司在交强险限额内应按比例对鲁登泽、张吉春进行赔偿。鲁登泽医疗费为103287.79元，张吉春医疗费为17841.37元，平安财保安乡支公司在交强险限额内按比例应赔偿鲁登泽医疗费103287.79元÷（103287.79元＋17841.37元）×10000元＝8527.08元，鲁登泽伤残赔偿费为154132.23元，张吉春伤残赔偿费为75375.11元，平安财保安乡支公司在交强险限额内赔偿鲁登泽伤残赔偿费154132.23元÷（154132.23元＋75375.11元）×110000元＝73873.65元，平安财保安乡支公司在交强险限额内赔偿鲁登泽财产损失1200元。剩余部分平安财保安乡支公司在商业险限额内赔偿鲁登泽医疗费（103287.79元-8527.08元）×70%＝66332.5元，赔偿鲁登泽伤残赔偿费（154132.23元-73873.65元）×70%＝56181.01元。以上合计8527.08元＋73873.65元＋66332.5元＋56181.01元＋1200元＝206114.24元。平安财保安乡支公司在鲁登泽住院期间支付了48000元医疗费，张银海在鲁登泽住院期间支付了41000元医疗费，应予核减。最后平安财保安乡支公司应赔偿鲁登泽各项损失206114.24元-48000元-41000元＝117114.24元，并向张银海返还41000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司安乡支公司在本判决生效后十日内赔偿鲁登泽117114.24元；二、中国平安财产保险股份有限公司安乡支公司在本判决生效后十日内返还张银海41000元。三、驳回鲁登泽其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（安乡县人民法院标的款账户：户名：安乡县人民法院，开户行：工商银行安乡支行潺陵分理处，账号：19×××10）案件受理费3248元，减半收取计1624元，张银海负担1321元，鲁登泽负担303元，鉴定费2080元，张银海负担1456元，鲁登泽负担624元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一审关于鲁登泽各项损失计算是否正确。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”故对于误工费的计算主要从受害人的误工时间和收入状况两个方面进行考虑。能否主张误工费关键要看受害人有无收入来源，即在事故发生前，受害人是否具备劳动能力，能否通过自己的劳动获得收入来源而不是单纯以年龄作为判断标准。本案中，虽鲁登泽在交通事故发生时已年满69岁，但根据其一审提交的加盖有安乡县安全乡董家垱社区居民委员会和安乡县安全乡人民政府公章的证明，其在事故发生前一直在安全××××农贸市场摆摊卖菜，有一定的经济收入。此次交通事故发生后，鲁登泽因治疗和养伤耽误了其劳动时间，必然导致其收入减少，依法应予赔偿相关误工损失。一审法院考虑其劳动能力和收入状况以及此次受伤对劳动能力和收入多少的影响程度，在农、林、牧、渔业从业人员年平均工资标准下，参照常德市凯信司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，酌定鲁登泽误工时长210天，并按100元／天计算鲁登泽的误工损失并无不当，本院予以维持。关于护理费，上述鉴定意见评定鲁登泽护理期110日，一审法院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准及鲁登泽伤残情况，酌定按湖南省2018年城镇非私营单位在岗职工居民服务业标准计算鲁登泽护理费并无不当，本院予以维持。关于非医保用药，鲁登泽在医院治疗所支出的医疗费均为治疗交通事故所受损伤而开支，该医疗费用的支出与本案交通事故具有直接因果关系且医院用药是医生为控制和稳定病情需要而自主进行的，投保人及受害人对此无法控制和审核。平安财保安乡支公司虽在保险条款中约定了医疗费用按照国家基本医疗保险的标准核定，但该条款中免除了自己所应承担的责任，加重了投保人的责任，且在本案中平安财保安乡支公司未举证证明其就条款内容已向投保人作出了明确的提示告知和说明，该免责条款不发生法律效力。同时平安财保安乡支公司亦未举证证明非医保用药的具体金额，双方保险合同中亦未就非医保用药扣减比例达成一致，现平安财保安乡支公司上诉要求扣减非医保用药的请求，本院不予支持。综上所述，平安财保安乡支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费799元，由中国平安财产保险股份有限公司安乡支公司负担。本判决为终审判决。审判长  涂江波审判员  严钦华审判员  谭洪妮二〇二〇年九月二十四日法官助理江南书记员陈晶晶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。