重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终1158号上诉人（原审被告）：杨万军，男，1974年4月12日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：王汉忠，湖南凌风律师事务所律师。委托诉讼代理人：万杨，湖南凌风律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：常德市太阳红物流有限公司，住所地常德市武陵区南坪街道东风社区常德大道3296号。统一社会信用代码91430702MA4L359C92。法定代表人：翦超。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司澧县支公司，住所地湖南省澧县澧阳街道珍珠居委会澧州大道东段248号。统一社会信用代码：914307237305183540。负责人：欧阳一龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨伦生，重庆市黔江区舟白法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨再林，男，1954年12月9日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：陈娟，重庆春雨律师事务所律师。上诉人杨万军、常德市太阳红物流有限公司（以下简称太阳红公司）因与被上诉人杨再林、中国平安财产保险股份有限公司澧县支公司（以下简称平安财保澧县支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院（2019）渝0241民初3007号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，对上诉人杨万军及其委托诉讼代理人王汉忠、万杨，被上诉人杨再林的委托诉讼代理人陈娟，被上诉人平安财保澧县支公司的委托诉讼代理人杨伦生进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨万军、常德市太阳红物流有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，重新核定杨再林的各项损失;二、判令中国平安财产保险股份有限公司澧县支公司在商业第三者责任险范围内赔偿杨再林和杨万军的各项损失(扣除交强险赔偿后的部分)，包括杨再林的非医保费用；三、由杨再林、杨万军承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、杨再林的医疗费(一审认定为341392.16元)漏算从2018年8月4日至8月7日在秀山土家族苗族自治县人民医院的住院治疗费用，此笔费用为25780.72元;漏算救护车费4000.00元，漏算门诊和急诊费用247.00元(232.00+15.00)。此三笔费用合计为30027.72元，该三项费用已由杨万军垫付，详见收据和医院结账单。2.在一审中未如实告知法庭，杨万军在重庆医科大学附属第二医院垫付15000.00元(10000.00+5000.00)住院费的情况，详见转账单。二、本案适用法律错误。保险合同并未告知投保人对超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分不属于赔偿范围，《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律法规和司法解释均无伤者住院非医保部分的费用不赔的规定。一审判决书在未将事实查清的情况下，主观性较强的认定原告所申请的赔偿金额，采信平安保险公司非医保费用不赔的主张。上诉人认为这一判决是完全错误的，显失公正，非医保费用理应由平安保险公司赔付，杨万军所垫付的各项费用应分别由平安保险公司和杨再林承担。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，请求二审法院查明本案全部事实，撤销一审判决，依法进行改判。被上诉人平安财保澧县支公司辩称，1.杨万军要求保险公司支付垫付的医疗费应该在一审中提出而不是二审，建议驳回此项上诉请求；2.对于非医保用药费用问题。一审法院是根据双方的保险合同约定的条款，由法院委托并共同选定的鉴定机构对该费用金额进行的鉴定，双方签订的合同没有违反国家法律法规强制性规定，应属于有效合同，请求驳回杨万军的该项上诉请求；3.杨万军在上诉中提出对原审原告主张的医疗费中有自己垫支部分要求二审法院一并处理，该请求违反了程序规定，应当驳回杨万军的上诉请求。杨再林辩称，1.杨再林在重庆医科大学附属第二医院治疗时杨万军垫付了1.5万元属实；2.对杨万军提出的漏算的医疗费3万余元由人民法院审核。杨再林向一审法院起诉请求：1.判决平安财保澧县支公司在交强险和商业险范围内赔偿杨再林残疾赔偿金、精神抚慰金等各项费用共634006.39元，其中精神抚慰金请求在交强险限额内有限支付，不足部分由杨万军和常德市太阳红物流有限公司连带赔偿；2、本案诉讼费用由三被告承担。在庭审过程中，杨再林将其诉讼请求1变更为653866.56元。一审法院经审理查明：2018年8月4日下午5时30分，杨万军驾驶车牌号为湘X挂的汽车，沿国道319线由中平乡往石耶镇方向行驶，行驶至国道319线1817KM+900M处时，与相对方向行驶的原告杨再林驾驶的车牌号为渝X两轮电动自行车相撞，致杨再林受伤，两车受损的交通事故。经过重庆市秀山土家族苗族自治县交通巡逻警察大队的道路交通事故认定，杨万军对本次交通事故承担全部责任，杨再林不承担责任。2018年8月5日杨再林到重庆医科大学附属第二医院住院治疗，2018年9月28日出院，共计住院54天。杨再林经诊断为：1.左股骨颈骨折；2.左股骨、胫腓骨骨折外固定术后；3.左下肢动脉损伤：血栓？断裂？4.多发性小肠破裂；5.急性腹膜炎；6.双肺肺炎；7.左侧第6-9前肋腋段陈旧性骨折；8.左侧第2肋腋段骨折；9.双侧胸腔积液；10.头皮裂伤；11.全身软组织伤；12.低蛋白血症；13.失血性贫血(中度)；14.电解质紊乱(低磷血症、低钙血症、低镁血症)；15.肺挫伤。出院医嘱：1.加强营养，专人护理，卧床休息，3月内下肢勿负重，床上活动患肢避免关节僵硬，3月后保护下患肢不完全负重逐步锻炼患肢功能；2.出院后6周、3月、6月、12月骨科门诊复查，视骨折愈合情况取出内固定；患肢仍可能发生左股骨头坏死、必要时需行关节置换治疗，仍可能存在左膝关节、左踝关节僵硬，需密切随访、根据随访结果制定下一步治疗方案；3.出院带药：金天格胶囊、骨康胶囊；4、不适就诊。杨再林在重庆医科大学附属第二医院住院治疗共计花费医疗费341392.16元。2018年10月26日杨再林在秀山县人民医院门诊检查X光，花费388元；2019年2月20日杨再林再次到秀山县人民医院门诊检查X光，花费388元。2019年3月24日，杨再林经过重庆市獒鉴司法鉴定所鉴定为：1.杨再林目前左膝关节功能丧失75%以上已达八级伤残、肠部分切除术后已达九级伤残，左髋关节功能丧失50%以上已达九级伤残，左踝关节功能丧失50%以上已达十级伤残。2.杨再林续医费约需人民币20000元。3.杨再林伤后护理时限为180日。在庭审过程中，保险公司申请对杨再林居民户口簿中“秀山土家族苗族自治县公安局石耶派出所户口专用”公章以及杨再林的伤残等级、护理期限、非医保用药部分进行鉴定。双方共同选定了西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该司法鉴定中心的鉴定结论为：1.原告居民户口簿中“秀山土家族苗族自治县公安局石耶派出所户口专用”红色公章印文与供检的同名样本印文为同一枚印章盖印。2.杨再林目前属一个九级残和一个十级残；杨再林的护理期限评定为伤后150日；杨再林的非医保费用合法25876.36元。另查明，杨再林分别在2018年8月7日和8月6日在重庆宽仁医药卫生科技开发公司宽仁药房购买人血白蛋白（美国）花费1460元和2190元。2018年10月1日在德昌大药房（总店）购买轮椅一辆，花费1180元。杨再林所驾驶的电动车是在2012年1月19日花费3200元购买的。杨再林的母亲张老香1926年11月4日出生，现无劳动能力。张老香共有三个子女，现有两个子女。张老香每月有养老保险125元。再查明，车牌号为湘X的货车在中国平安财产保险股份有限公司澧县支公司购买了交强险以及机动车第三者责任保险100万，该货车登记的行驶证车主为常德市太阳红物流有限公司。交通事故发生后，保险公司向杨再林住院的重庆医科大学附属第二医院转账259000的医疗费。该费用包含在杨再林起诉的医疗费中。一审法院认为，杨再林与杨万军驾驶的车辆发生了交通事故，并经重庆市秀山土家族苗族自治县交通巡逻警察大队的道路交通事故认定，杨万军对本次交通事故承担全部责任，杨再林不承担责任。杨万军驾驶的车辆的登记车主是常德市太阳红物流有限公司，并且该车辆购买了交强险和第三者商业险，根据《最高人民法院关于审理》第十六条的规定，先由交强险在责任范围内赔偿，其次不足部分，由第三者商业险在保险合同范围内赔偿，如果仍有不足，由依照《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国道路安全交通法》等相关规定由侵权人予以赔偿。杨万军承担本次交通事故的全部责任，其与常德市太阳红物流有限公司之间是什么关系，因两被告拒不出庭参加诉讼，无法查清，对此，杨万军作为车辆使用人和直接侵权人，如在保险范围赔偿后仍有不足部分，应当由杨万军承担赔偿责任。如常德市太阳红物流有限公司作为车辆所有人需承担法律责任，可另行主张。杨再林的具体损失如下：1.医疗费：杨再林在重庆医科大学附属第二医院住院治疗花费341392.16元，以及出院后在秀山县人民医院门诊检查花费了776元，以上共计342168.16元。另外，杨再林在药房购买了3650元的人血白蛋白，是杨再林在治疗过程中需要的，对该费用予以确认。杨再林的医疗费共计345818.16元。2.护理费：杨再林因伤情问题，出院后仍需要专人护理并卧床休息，经过鉴定其护理期限为150日，对该护理期限予以采信，其护理费按照120元/天计算，共计18000元。3.住院伙食补助费：杨再林住院54天，其按照60元/天标准计算，共计3240元。4.营养费：杨再林的出院医嘱中需加强营养，加之杨再林本身年纪较大，酌情考虑1000元。5.交通费：杨再林发生交通事故后，是到重庆市就医的，交通费用是必然会发生，但是杨再林未能提供有效的证据予以证明，对该诉请不予支持。6.住宿费：杨再林系医院住院治疗，不会产生相应的住宿费用，该请求不予支持。7.残疾赔偿金：杨再林的伤情经过鉴定构成一个九级伤残和一个十级伤残，加之，杨再林现已年满六十五周岁，第一次鉴定时杨再林也年满六十四周岁，因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，杨再林的残疾赔偿金应按16年计算，因此其残疾赔偿金为37939元/年×16年×21%，即127475.04元。被扶养人生活费：杨再林的母亲张老香已年满93周岁，需要杨再林抚养，因其已年满七十五周岁以上，按照法律规定只计算五年的时间，因张老香现有两个子女，杨再林应当承担二分之一的责任，同时，杨再林母亲自己也享有养老保险金，该125元也应当扣除。重庆市上一年城镇居民人均消费性支出为25785元，为此，张老香的被扶养人生活费为25785元/年×5年×21%÷2人=13537.125元。杨再林母亲张老香每月享有125元的养老保险金，扣除该款后，杨再林的被扶养人生活费应为6037.125元。8.后续治疗费：根据杨再林的伤情和出院医嘱，杨再林后续仍存在治疗的可能，再结合杨再林提供的鉴定意见书，对杨再林主张的20000元后续治疗费予以认可。9.精神损害抚慰金：杨再林因本次交通事故受伤并构成了伤残，为此酌情认定6000元。10.误工费：杨再林已年满六十周岁，但是一直在甘溪道班从事临时保洁工作，为此，杨再林主张存在误工损失，予以支持，因杨再林工资为1500元/月，杨再林的误工期限为从受伤之日起即2018年8月4日，至重庆市獒鉴司法鉴定所作出司法鉴定意见的前一天2019年3月23日止，共计7个月零19天(229天)，其误工费为11450元。11.鉴定费：杨再林提交的鉴定意见书，系杨再林在庭前自行鉴定的，保险公司在庭审过程中提出了鉴定意见，该鉴定结论也改变了杨再林的鉴定结论，因此，杨再林该诉请，不予支持。12.残疾辅助器具费：根据杨再林的伤情，杨再林并不需要使用残疾辅助器具费，因此该请求不予支持。13.财产损失：发生交通事故时，杨再林所骑车辆受到损害，杨再林是在2012年购买的该车辆，花费3200元。事发时是2018年8月，该车已经使用六年多，为此酌情认定500元的车辆损失。上述费用共计539520.325元。该赔偿费用中保险公司首先在交强险范围内应当赔偿杨再林医疗费10000元、精神损害抚慰金6000元、残疾赔偿金104000元和财产损失500元，合计120500元。其次，交强险赔偿了120500元，剩余的419020.325元，在保险公司的商业三者险的100万保险合同范围赔偿，因保险合同对超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分不属于赔偿范围，因此杨再林医疗费中非医保费用25876.36元，应当扣除；加之，保险公司已支付的259000元，也应扣除。因此，保险公司在商业三者险范围内再向杨再林支付134143.965元。对于杨再林的非医保费用25876.36元，应由杨万军承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司澧县支公司在本判决生效后十五日内在交强险范围内赔偿杨再林120500元；二、中国平安财产保险股份有限公司澧县支公司在本判决生效后十五日内在商业第三者险范围内赔偿杨再林134143.965元；三、杨万军在本判决生效后十五日内向杨再林赔偿25876.36元；四、驳回杨再林的其他诉讼请求。案件受理费3670元，减半收取1835元，由杨万军负担。本院二审查明：杨再林在重庆医科大学附属第二医院治疗所花费的341392.16元的医疗费中包含了杨万军垫付的1.5万元。本院二审查明其余事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、杨万军主张其为杨再林在秀山县人民医疗住院治疗所支付的3万余元医疗费应否在本案中一并处理；二、杨万军为杨再林在重庆医科大学附属第二医院治疗所支付的1.5万元应否扣除；三、一审判决杨万军负担25876.36元的非医保用药是否得当。现逐一分析评述如下：关于焦点一。因本案杨万军的诉讼地位是被告而非原告或独立请求权第三人，而交通事故案件的被告仅有抗辩权，其如要求其他被告为其承担支付责任，在其他被告不同意的情况下，其只能另案主张权利，其主张在本案中一并处理的理由不能成立。关于焦点二。因杨再林认可其主张的341392.16元的医疗费中有杨万军垫支的1.5万元，其在一审主张权利时一并主张了赔偿，但其同意在本案中抵扣。故本案可以在杨再林应获得的医疗费赔偿中减少平安财保澧县支公司1.5万元的支付责任，该款由杨万军另行向平安财保澧县支公司理赔。关于焦点三。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。保险人应当举证证明受害人的医疗费中“超过基本医疗保险范围外的医疗项目的医疗费数额与如用基本医疗保险范围内医疗项目替代所需医疗费之间的费用差额”。本案中，平安财保澧县支公司一审中仅仅申请了杨再林医疗费中非医保用药的费用，而没有申请超过基本医疗保险范围外的医疗项目的医疗费数额与如用基本医疗保险范围内医疗项目替代所需医疗费之间的费用差额的鉴定，视为其举示的证据不足以认定超过基本医疗保险范围外的医疗项目的医疗费数额与如用基本医疗保险范围内医疗项目替代所需医疗费之间的费用差额。其主张一部分使用非医保用药的医疗费由杨万军负担的理由不能成立。一审法院支持其请求不当，本院二审予以纠正。综上，一审判决认定部分事实错误，适用法律不当，应当予以纠正。上诉人杨万军的部分上诉请求及理由成立，本院对成立的部分予以支持，对不成立的部分予以驳回。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持秀山土家族苗族自治县人民法院（2019）渝0241民初3007号民事判决第一项；撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2019）渝0241民初3007号民事判决第二、三、四项；中国平安财产保险股份有限公司澧县支公司在商业第三者险范围内赔偿杨再林医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住宿费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费、财产损失等共计145020.33元，限于本判决生效后十日内付清。驳回杨再林的其他诉讼请求。一审案件受理费3670元，减半收取1835元，由杨万军负担745.15元，杨再林负担1089.85元；二审案件受理费609元，由杨万军负担258元，杨再林负担129元，中国平安财产保险股份有限公司澧县支公司负担222元。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二〇年九月二十九日法官助理 陶善春书 记 员 石 莹