福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终1462号 上诉人（原审被告）：华宇（福建）置业集团有限公司，住所地福建省三明市大田县均溪镇兴田路****商场**。统一社会信用代码：913504001557002392。 法定代表人：林勇，该公司副董事长。 委托诉讼代理人：叶良回，男。 委托诉讼代理人：陈斌，福建枫桦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大田县华兴镇京口村民委员会，，住所地福建省三明市大田县华兴镇京口村统一社会信用代码：54350425674032164C。 法定代表人：叶玉团，该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：李兴调，福建岩城律师事务所律师。 上诉人华宇（福建）置业集团有限公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人大田县华兴镇京口村民委员会（以下简称京口村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2019）0425民初2065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华宇公司的委托诉讼代理人叶良回、陈斌，被上诉人京口村委会的委托诉讼代理人李兴调到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华宇公司上诉请求：1、撤销福建省大田县人民法院（2019）闽0425民初2065号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回京口村委会对华宇公司的一审诉讼请求。2、本案一二审诉讼费用由京口村委会承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）认定涉案工程的开工日期为2014年11月20日，与相关证据不符。《建设工程施工许可证》记载的发证日期是2014年11月27日，与竣工报告中记载的开工日期一致，应认定开工日期为2014年11月27日，而非2014年11月20日。（2）认定工程至今未完工，不具备竣工验收条件，是认定事实错误。2014年1月，华宇公司与京口村委会签订《建设工程施工合同》后，就组织相关施工设备进入工地，但京口村委会以各种事由不下开工令，直至2014年11月27日才取得《建设工程施工许可证》。后华宇公司进场施工，完成了工程设计和合同约定的各项内容，于2015年8月26日竣工，出具了竣工报告。监理单位在工程完工后对工程质量进行了检查，确认工程质量合格，安全与使用功能抽查项目符合要求，并提出工程质量评估报告。设计单位亦对涉案工程综合质量评定合格，也出具福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收质量合格文件。以上事实及相关证据均证实案涉工程已竣工，具备竣工验收条件，主体工程不存在至今未完成的情况。一审判决却以京口村委会单方制作的会议记录来认定华宇公司主体工程未完工，有失公正。（3）认定华宇公司存在过错，是认定事实错误。案涉工程至今无法竣工验收，责任不在于华宇公司。主要原因在于京口村委会故意拖延。本案工程合同签订后，京口村委会拖延近一年才办理《建设工程施工许可证》，华宇公司才得以施工。并且京口村委会收到华宇公司提交的福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收质量合格文件、竣工报告、质量评估报告后，理应及时组织有关单位进行竣工验收，却拖延办理。再者涉案工程至今无法竣工验收的根本原因在于本案工程存在消防设计缺陷，消防无法验收，导致住建部门无法组织竣工验收，对此京口村委会具有全部过错责任。一审判决却避重就轻，有失偏颇。（4）一审判决华宇公司按198,568.96元（按合同金额10%的40%）支付逾期竣工违约金，无事实依据。如前所述，案涉工程无法竣工验收，责任在于京口村委会，一审判决认定华宇公司存在过错，缺乏证据证实，由此认定华宇公司按40%的比例支付逾期竣工违约金无事实依据。2.一审判决适用法律错误。本案工程已建造完毕，华宇公司、监理单位、设计单位均就工程质量提出相应的报告及文件，工程已经符合竣工验收条件。作为建设方的京口村委会，在收到华宇公司的竣工报告等材料后，理应及时组织有关单位进行竣工验收，却拖延办理。且由于消防无法验收，导致工程至今未竣工验收。根据双方合同约定及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释等规定，应认定涉案工程已竣工，华宇公司没有过错责任。一审判决认定涉案工程未完工，华宇公司具有过错责任，是适用法律错误。同时华宇公司应支付违约金的计算方式，一审判决也无法律依据。 京口村委会辩称，1.根据在案证据《建筑工程施工许可证》颁发日期是2014年11月20日，不存在华宇公司诉称的11月27日。京口村委会主张的开工时间是2014年5月，但若维持原判京口村委会对原审法院认定的2014年11月20日无异议。2.华宇公司认为“案涉工程已竣工，具备竣工验收条件，主体工程不存在至今未完成的情况。”对此，华宇公司应当承担举证不能的责任，根据在案证据显示，案涉工程至今未竣工，不具备竣工验收条件。根据《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》的相关规定，除了施工单位和监理单位的自评报告以外，还需要由建设、勘察、设计、监理、施工五方共同出具的综合验收的竣工报告，综验以后向工程质量安全监督站要求出具质量监督报告，最后再向住建部申请竣工备案手续。首先，由于华宇公司的原因，在楼梯踏步、扶手、水、电等公共部分未整改到位，未获得质监站的认可，导致案涉工程至今未竣工，原审庭审时华宇公司对此是予以认可的；其次，竣工验收材料更是缺少工程质量监督机关的《工程质量监督报告》、五方综合的《工程竣工验收报告》以及《竣工验收备案证明书》，显然没有《工程质量监督报告》是无法竣工备案。3.华宇公司一方面认为已经竣工，具备竣工验收条件，另一方面又认为“案涉工程至今无法竣工验收，责任不在于华宇公司”，其上诉观点显然自相矛盾，漏洞百出，没有逻辑性。京口村委会从未拖延办理相关施工许可，更没有拖延验收，无法验收的原因完全是由于华宇公司的工程存在质量瑕疵问题无法得到质监站的认可。因此，华宇公司对工程未竣工，存在主观上的严重过错。退一步来讲，根据改革前的相关消防法规，消防验收或备案是由消防大队单独实施，与主体的验收互不干涉，也就是2019年4月23日改革之前，如果案涉工程华宇公司能够整改清楚，可以先行进行主体竣工验收，此后再根据《工程竣工验收报告》单独操作消防验收。但是由于华宇公司未进行整改，导致主体验收拖延至今，又恰巧遇到政策改革，导致消防验收必须前置在主体验收之前，进而才导致案涉工程竣工验收困难，对此华宇公司显然存在重大过错。4.华宇公司存在过错，理应支付逾期竣工违约金。双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应当按照合同的约定全面履行合同义务，华宇公司在2014年7、8月份进场开工后未在270个日历天内完工，属于典型的逾期完工，应承担违约责任支付违约金。 京口村委会向一审法院起诉请求：1.华宇公司及时竣工并赔偿逾期竣工违约金496,422.40元；2.案件受理费由华宇公司承担。 一审法院认定事实：“京之园文化活动中心”建设项目的建设单位系京口村委会，该项目由华宇公司于2013年12月30日中标承建，监理单位为福建新时代项目管理有限公司。2014年1月间，京口村委会（发包人）与华宇公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程承包范围为土建、安装及附属工程施工（按设计图纸及工程量清单范围，具体包含土石方、土建、装饰、门窗、桩基；室内装修、电器、水卫、弱电、消防报警；操场、围墙等，不包含室外消防水池），开工日期以监理人指示的开工时间为准，合同总工期为270个日历天，合同价款为4,964,224元，同时约定建设工程施工合同、中标通知书、招标文件等系组成本合同的文件。《招标文件》第4章第2节（第24页）11.5约定承包人逾期竣工违约金的计算方法为总工期每延误一天罚款1,000元，限额为合同金额的10%；第4章第2节（第26页）17.2.1约定预付款额度为合同金额的10%，预付方式为在具备施工条件的前提下，在双方签订合同后于约定的开工日期前7天内预付工程款；第7章第2节（第34-35页）对工程建设技术标准进行了约定等。2014年11月20日，京口村委会取得大田县住房和城乡规划建设局颁发的《建筑工施工许可证》。合同签订后，华宇公司组织工人进场施工，该主体工程于2015年8月26日基本完工，但公共部分至今未完善，即消防管未油漆、屋面挡水未做、防火门缝未填补、楼梯踏步、扶手、水、电均未做，目前尚不具备竣工验收条件。 2014年12月17日，大田县出具一份《建设工程消防设计备案检查不合格通知书》，其主要内容为：“京之园文化活动中心”工程的消防设计备案检查综合评定为不合格，主要存在以下问题:图纸资料不全，未提供消防水泵房和消防消控室详图。京口村委会应组织设计单位进行修改后，向消防大队申请复核。工程现已施工，京口村委会应当依法停止施工。未经检查合格，不得恢复施工。 一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：华宇公司有否逾期竣工，是否应承担逾期竣工的违约责任问题。对此，一审法院结合双方诉辩意见及经审理查明的证据、事实，予以分析论证如下： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第三项规定，发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案《招标文件》第18页第4章第2节1.1.4.2约定开工日期以开工令写明的开工时间为准，总工期为270个日历天。《大田县建设工程中标通知书》中约定开、竣工时间以开工报告为准，总工期为270个日历天。《建设工程施工合同》约定的开工日期：以监理人指示的开工时间为准，合同总工期为270个日历天。京口村委会主张的开工日期为2014年5月，华宇公司主张的开工日期为2014年11月20日，双方各执一词。京口村委会未能提供监理单位发出的开工通知或开工报告，也未能提供证据证明实际开工日期，结合庭审中华宇公司陈述其组织人员进场平整土地的时间为2014年7、8月间及施工图设计文件审查合格的时间为2014年9月1日、京口村委会向华宇公司支付第一笔预付款的时间为2014年9月30日、《建设工程施工许可证》发证日期为2014年11月20日、监理单位出具的《质量评估报告》中载明的开工日期为2014年11月20日、华宇公司出具的《竣工报告》中载明的开工日期为2014年11月27日的事实，且根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。建设工程施工许可证是准许施工的凭证，故涉案工程的开工日期认定为2014年11月20日。合同约定总工期为270个日历天，涉案工程的完工日期应为2015年8月17日。从京口村委会提交的2019年1月4日《会议记录》的内容，可以证明华宇公司承建施工的涉案主体工程公共部分仍未完善，即消防管未油漆、屋面挡水未做、防火门缝未填补、楼梯踏步、扶手、水、电均未做。华宇公司主张上述整改项目已于2015年9月间整改完毕，京口村委会对此不予认可，且华宇公司未能提供相应证据证实上述主张成立，故该反驳主张不予采纳。华宇公司也未能提供证据证实其已按设计单位、质监站等部门于2019年1月4日提出的整改要求和京口村委会提出的整改时间进行整改，导致涉案主体工程至今未完工，不具备竣工验收条件，对此华宇公司存在过错。因此，华宇公司应按《招标文件》约定向京口村委会支付逾期竣工违约金。工程设计是建设单位的事，根据《建设工程消防监督管理规定》第八条第五项规定，建设单位承担消防设计、施工的质量责任，依法应当经消防设计审核、消防验收的建设工程，未经审核或者审核不合格的，不得组织施工。涉案工程存在消防设计审核不合格，京口村委会明知涉案工程存在消防设计审核不合格，未组织设计单位进行修改，并向消防大队申请复核，仍允许华宇公司开工施工，对涉案工程至今未能及时竣工存在主要过错，也应承担相应的逾期竣工的违约责任。结合现有的在案证据及华宇公司逾期竣工的时间长达4年多，故京口村委会要求华宇公司支付逾期竣工违约金的数额酌情按198,568.96元（496,422.40元×40%）予以支持。 综上所述，京口村委会与华宇公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效，双方应当按照合同的约定全面履行合同义务。京口村委会存在设计缺陷及华宇公司逾期竣工的行为，均已构成违约，造成涉案工程至今未能及时竣工双方当事人均有过错，应各自承担相应的责任，故华宇公司应承担继续施工并承担逾期竣工的违约责任，结合案件的实际情况，京口村委会要求华宇公司支付逾期竣工违约金的数额酌情按198,568.96元予以支持。超出上述数额部分，不予支持。华宇公司提出其不存在违约事实，无需向京口村委会支付违约金等抗辩理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第三项规定,判决：一、华宇公司应在判决发生法律效力之日起立即组织工人进场施工，并在一个月内按明建招[2013]D028号《福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件》第7章第2节（第34-35页）约定的工程建设技术标准竣工；二、华宇公司应在判决发生法律效力后一个月内向京口村委会支付违约金198,568.96元；三、驳回京口村委会的其他诉讼请求。案件受理费8,746元，由京口村委会负担5,248元，华宇公司负担3,498元。 本院二审期间，华宇公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.大田县环保局关于大田县城区在高考（中考）期间和高考（中考）前严格控制噪声的通知，拟证明在大田县全区范围内，建筑施工工地应停止施工，应该扣除7天的施工时间，竣工日期应当顺延。京口村委会质证认为，对证据的真实性没有异议，对证据的证明对象有异议，该文件是针对城区，案涉工程所在地京口村不属于城区，不属于这个停工对象，所以该证据跟本案没有关联性，也不是新证据。本院认证认为，案涉工程所在地京口村虽在大田县行政区划内，但该通知中涉及全城区范围应指县城区域，华宇公司未提交其他证据证明在通知的期间有停止施工，本院不予采信；2.福建省大田县气象局出具的天气实况证明，拟证明2014年的11月至2015年的8月，华兴镇日雨量达到中雨级别以上的天数共计14天，华宇公司在施工期间遇到了恶劣天气的条件，工期应顺延14天。京口村委会质证认为，对证据的真实性没有异议，证明内容有异议，该证据指向的地点是华兴镇，它是包括华安村、京口村、仙锋村等很多地方，该证据不能证明华宇公司因天气恶劣而停止施工，而且天气和停工，也没有必然的关联性。本院认证认为，华兴镇的天气状况恶劣不能直接证明影响了案涉工程的施工，华宇公司没有提交其他材料予以佐证，本院不予采信。 华宇公司对一审法院认定的事实认为，1.对“2014年11月20日，京口村委会取得大田县住房和城乡规划建设局颁发的《建筑工施工许可证》”中的“2014年11月20日”时间有异议，应是2014年11月27日；2.主体工程是2015年8月26日竣工，而不是基本完工；3.一审判决遗漏认定京口村委会未将这个消防水泵房进行委托设计并施工内容。华宇公司对一审认定的其他事实没有异议。京口村委会对一审认定的事实没有异议。本院认为，1.二审中，京口村委会对《建设工程施工许可证》的发证日期是2014年11月27日没有异议，华宇公司关于发证时间是2014年11月27日的异议成立，本院予以确认；2.现有证据未能证明案涉工程已竣工验收，双方当事人均认可案涉工程至今未竣工验收，一审法院认定主体工程于2015年8月26日基本完工合理，华宇公司关于2015年8月26日主体工程竣工的异议不能成立；综上，除《建筑工施工许可证》的时间应为2014年11月27日外，本院对一审法院认定且双方当事人均无异议的事实予以确认。 本院认为，案涉工程的《建筑施工许可证》发证日期是2014年11月27日，建设工程施工许可证是准许施工的凭证，故华宇公司关于涉案工程的开工日期为2014年11月27日的上诉主张成立，本院予以支持。2014年12月17日，大田县向京口村委会出具的《建设工程消防设计备案检查不合格通知书》中载明“工程现已施工，京口村委会应当依法停止施工。未经检查合格，不得恢复施工。”二审庭审中，华宇公司和京口村委会均确认通知书中“应当依法停止施工”的范围是案涉的所有工程。京口村委会在收到《建设工程消防设计备案检查不合格通知书》后没有向大田县申请复核，亦未提供证据证明现已经过大田县检查合格，因此，案涉工程目前尚不具备复工条件，对京口村委会关于华宇公司及时竣工的诉讼请求不予支持。京口村委会与华宇公司签订的《建设工程施工合同》约定合同总工期为270个日历天，开工时间为2014年11月27日，而在2014年12月17日因案涉工程的消防设计备案不合格被大田县通知停止施工，案涉工程至今未竣工验收不可归责于华宇公司，京口村委会向华宇公司主张逾期违约金没有事实和法律依据。 综上所述，华宇公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定本案基本事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省大田县人民法院（2019）闽0425民初2065号民事判决； 二、驳回大田县华兴镇京口村民委员会的诉讼请求。 一审案件受理费8,746元，由大田县华兴镇京口村民委员会负担。二审案件受理费4,271元，由大田县华兴镇京口村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭贵良 审 判 员 朱文绣 审 判 员 廖 春 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 王晓清 书 记 员 朱 艳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。