山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8978号 上诉人（原审被告）：张淼，女，汉族，1992年5月31日出生，住辽宁省鞍山市立山区。 被上诉人（原审原告）：陈金玲，女，汉族，1999年10月30日出生，现住广东省茂名市茂南区。 委托诉讼代理人：吴李燕，山东大捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王昊天，山东大捷律师事务所实习律师。 上诉人张淼因与被上诉人陈金玲买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张淼上诉请求：1、撤销原判，发回重审、驳回起诉或者依法改判。2、本案一、二审案件诉讼费用由陈金玲承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。本案陈金玲撤回对青岛圣辰万国商贸有限公司起诉后，按照法律规定，本案应当由张淼户籍所在地、经常居所地或合同履行地法院管辖，青岛市黄岛区人民法院非张淼户籍所在地、经常居所地或合同履行地，依法对本案无管辖权，依据《民事诉讼法》规定，法院应当依职权移交有管辖权人民法院，且黄岛区人民法院亦未告知上诉人有提出管辖权异议的权利，程序违法。二、一审法院认定事实错误，判决错误。1、上诉人与被上诉人之间是一种基于代理商关系的买卖合同关系，上诉人是被上诉人的上级代理商，本案被上诉人将货款交给上诉人后，由上诉人转给公司，由公司组织生产发货，发货有一定的迟延性。2、在双方没有明确约定合同具体履行期限的情况下，4月打款，6月交货在合理的交货期间，不能因为被上诉人单方拒绝收货，就判决解除买卖合同返还货款，法院判决解除合同，明显违反《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“(一）因不可抗力致使不能实现合同目的；(二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五）法律规定的其他情形。”规定可以解除合同的情形，判决无法律依据，应当依法支持上诉人继续履行合同的主张，依法驳回被上诉人的诉讼请求。3、本案实际情况是被上诉人给上诉人支付货款后，上诉人从公司订货后，被上诉人背着上诉人与我的上级代理黄洛克建立关系，私自拿货后，而拒绝要我这边货物，严重违反诚实信用原则，其行为不应当得到法院的认可。 被上诉人陈金玲答辩称：一、一审判决程序合法，青岛市黄岛区人民法院对本案第一审拥有管辖权。答辩人在一审期间撤回对青岛圣辰万国商贸有限公司起诉后，上诉人在提交答辩状期间未提出管辖权异议，并参与第一审庭审，一审法院享有管辖权。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人称将货款转给第三方公司，由第三方公司发货给上诉人，答辩人对此并不清楚，且上诉人与第三方公司法律关系也与本案无关，上诉人主张因第三方公司原因迟延发货而不承担法律责任，无理无据。2.答辩人向上诉人发送购货清单9日后，张淼仍未向答辩人发货，也未明确告知答辩人发货时间，且答辩人起诉前也未发货。答辩人拒不发货构成根本违约，根据合同法第九十四条规定，上诉人迟延履行债务，已导致答辩人不能实现合同目的，答辩人有权解除双方的买卖关系，要求上诉人返还货款。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 陈金玲向一审法院提出诉讼请求：1、判决张淼返还陈金玲货款40695元及利息（以40695元为基数自2019年6月16日起计算至实际付清之日）；2、本案诉讼费由张淼承担。事实与理由：陈金玲通过张淼购买青岛圣辰万国商贸有限公司生产销售的化妆品、食品等货物，陈金玲分别于2019年4月6日、4月9日分三笔向张淼支付5万元货款，但截至2019年6月12日，张淼仅向陈金玲提供了9339元的货物，剩余货物拒不提供。2019年6月14日，陈金玲再次向张淼催货，并支付货款34元，但张淼至今未向陈金玲发货。为维护陈金玲的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 张淼在一审中辩称，陈金玲是张淼的代理商，陈金玲将货款打给张淼后，张淼将款项转给上级代理商（黄洛克），再由黄洛克转给公司；张淼未及时发货的原因是因为断货，后来有货了陈金玲又拒收货物；因公司不能退款，所以张淼不能返还款项，只能发货。 一审经审理认定事实如下： 1、陈金玲、张淼自2017年起就开始买卖关系往来。陈金玲于2019年4月6日、4月9日分三笔向张淼支付5万元货款，购买化妆品及食品等。2019年4月9日至6月16日，张淼共向陈金玲发送货物三次，其中4月9日货物款项6029元，6月4日货物款项1450元，6月12日货物款项1860元，张淼经核对确认剩余款项为40661元。2019年6月16日陈金玲向张淼支付货款34元及出具购货清单，张淼截至今日一直未发货，上述张淼共计发送货物总金额为9339元。张淼对上述事实无异议，但认为迟延发货的原因是因为厂家生产不及时、断货所导致，后陈金玲明确表示不要货物，张淼发货了也不会收，所以张淼未再发货。 2、张淼提交支付宝转账凭证及视频、微信聊天记录，证明2019年4月10日，张淼通过支付宝转账给张淼的上级代理商瑞安市洛悠商贸有限公司12万元，其中包含陈金玲的5万元；陈金玲所要的货物公司断货，所以耽误发货；2019年6月25日，陈金玲、张淼的微信聊天记录中陈金玲称“现在是我不想要了，你发货了也不收，如果你想浪费邮费你就发吧”陈金玲质证认为张淼转账12万元与其无关，对双方的微信聊天记录予以认可。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。本案中，陈金玲、张淼基于2年多的买卖往来，陈金玲向张淼支付货款，张淼提供货物，陈金玲、张淼之间成立买卖合同关系。合同履行过程中，陈金玲明确表示不要货物，不再履行合同，故，张淼应当返还陈金玲相应货款。关于陈金玲主张的利息，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张淼于判决生效之日起十日内返还陈金玲货款人民币40695元。二、驳回陈金玲的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费817元，（陈金玲已预交），减半收取408.5元，由张淼负担。 二审中，上诉人张淼提交微信聊天记录（二页），证明：2019年6月16日被上诉人陈金玲通过我的上级要的货物，没有通过我这里要货，是被上诉人先行违约。被上诉人陈金玲质证意见：证据第一页的真实性无异议，通过该证据可以看出被上诉人于2019年6月16日向上诉人提供需货清单，但是至今上诉人未发货，上诉人提到的收货人员号码和地址是被上诉人指定的，提供人员所收到的货物视为被上诉人收到货物，属于不同的交易习惯，关于被上诉人与黄洛克的关系与本案无关。对第二页聊天记录真实性无异议，被上诉人明确表示发货了就行了，且上诉人同意发货，但至今上诉人仍未发货。本院对上诉人提供证据的真实性予以确认，但该证据不能证明上诉人的主张。 本院对一审查明其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为，1、一审法院是否享有本案管辖权；2、张淼是否应退还陈金玲货款。 关于焦点1、一审法院是否享有本案管辖权的问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，上诉人张淼在一审程序中未内提出管辖权异议，且本案不违反专属管辖和级别管辖的规定，原审法院已对本案作出裁判，此时管辖权恒定，故本院对张淼的该主张不予支持。 关于焦点2、张淼是否应退还陈金玲货款的问题，本院认为，通过审理查明的事实，陈金玲与张淼因买卖合同发生纠纷。在合同履行过程中，张淼收到了陈金玲的货款，仅发放了部分货物，剩余部分货物未发货。经多次催促无果，陈金玲明确表示不再要货物，不再履行合同，要求张淼返还陈金玲相应货款。本院认为，双方之间已无履行合同的意愿，张淼应当退还陈金玲未发货的部分货款。故一审判令张淼返还部分货款并无不当，上诉人张淼的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人张淼的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费817元，由上诉人张淼负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年九月二十八日 书记员  方高海 韩平