广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18085号上诉人（原审被告）：广州高千自动化科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：朱迪。委托诉讼代理人：曾丽丽，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：刁开祖，住广东省乐昌市。委托诉讼代理人：李建雄，广东东成律师事务所律师。上诉人广州高千自动化科技有限公司（以下简称“高千公司”）因与被上诉人刁开祖劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人高千公司的委托诉讼代理人曾丽丽，被上诉人刁开祖的委托诉讼代理人李建雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高千公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回刁开祖的诉讼请求；2.二审诉讼费用由刁开祖承担。事实和理由：刁开祖2017年12月2日入职，担任工艺仿真工程师，入职时未出具相应毕业证书，2018年11月，刁开祖因多次工作失误被调至公司示教部门，并有专人带领实操及培训，后被调回仿真部门。2019年5月，其重复犯错令公司名利受损，高千公司对其发出处分决定，期间未断薪停保，未发出任何解雇通知。刁开祖认为其被违法解雇，被仲裁部门驳回，其主张没有事实依据。一审法院未查明事实，在无任何事实证据与法律依据的情况下认定高千公司有表示终止劳动合同的意思，对刁开祖受处分的原因及经过未查明。刁开祖答辩称，不同意高千公司的上诉请求，同意一审判决。2018年5月20日，高千公司向刁开祖发送邮件表示停薪停保，属于单方终止履行劳动合同的意思，事实上构成解除劳动合同。高千公司在上诉状中提到的培训缺乏事实依据，一审期间亦未提交相关证据证明。2019年10月15日，刁开祖向一审法院起诉请求：1.高千公司返还2018年9月至2019年4月期间多扣社保费用1481.62元；2.高千公司支付违法辞退刁开祖赔偿金13097.25元。一审法院认定事实：（一）劳动关系情况：刁开祖于2017年12月2日入职高千公司处，岗位为工艺仿真工程师。刁开祖入职月工资为3100元，2018年4月起调整为3800元，2019年4月起调整为4200元。高千公司工资支付至2019年5月20日，刁开祖2019年5月份工资发放1657元。2019年5月1日至2019年5月20日刁开祖出勤8天，刁开祖最后工作日是2019年5月20日。（二）关于离职前12个月平均工资数额：高千公司每月通过邮件向刁开祖发送工资条，工资项目包括基本工资2000、工龄补贴500、技术补贴800、加班补贴不固定、餐补500。另有差旅补助，属于报销款，不计为劳动报酬。经统计刁开祖提交的2018年5月至2018年12月份的基本工资、工龄补贴、技术补贴、加班补贴、餐补等项目计算月平均工资数额，刁开祖主张4365.75元/月未超过统计核算后的金额，一审法院予以采纳。（三）解除劳动合同原因：高千公司于2019年5月20日向刁开祖发送邮件，内容为“刁开祖：基于近期你所做的项目，持续出现重大过错，让公司蒙受严重声誉损失，无悔改行动，玩忽职守。现已决定你留职观察1-3个月，期间停薪停保。”刁开祖主张该邮件为辞退邮件。高千公司则辩称其没有发出解除劳动合同的意思表示。经一审法院当庭询问高千公司邮件中的重大过错具体所指。高千公司称刁开祖对公司造成了名誉、经济损失，比如根据我司提供的微信记录（与广州北斗何乃斌科长）刁开祖负责的广州北斗项目（标的5万元合同）取消了，因为刁开祖水平不行，所做的数据完全不能达标，因此签订的合同就取消了，导致损失5万元；还有三菱项目扣款总额20%是52000元，因为刁开祖输出的资料完全没有取到效果，客户就采取了扣款处罚；还有一个微信截图是工时费损失8500元，客户回复刁开祖的工时不给计，产生的服务工时都取消了，也是因为刁开祖所做的工作效果不行；还有一个丰田前门659车型设计项目直接工时损失费3600元、叉车费1200元，客户对我司评价评为C级（导致名誉损失）、机器人试校工时费7200元，这些都是我司发邮件之前产生的，所以我司基于以上这些行为才发出的邮件。事后由刁开祖直属上司王伟军及公司组长在多次工作过程中已对刁开祖进行培训、教育。刁开祖否认高千公司有专门对其进行培训，只是让其工作。高千公司未能提交培训会议记录、签到材料等相关证据。一审法院认为：高千公司于2019年5月20日向刁开祖发送的邮件中，虽没有直接表述“解除劳动合同”，但是于邮件末尾表示“停薪停保”。在未解除劳动合同的情况下，向劳动者发放劳动报酬是用人单位的基本义务。高千公司表示单方停薪停保，属于向刁开祖发出意思表示单方终止履行劳动合同，事实上已构成解除劳动合同。行为上已解除劳动合同但口头不具体表述“解除劳动合同”字眼，不能用于规避承担违法解除劳动合同的赔偿责任。一审法院认定高千公司于2019年5月20日解除劳动合同。至于高千公司解除劳动合同的依据是否充足，高千公司陈述刁开祖因工作能力不行，效果不佳，给高千公司造成了经济损失及名誉损失。根据我国《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；…。尚且不论高千公司陈述的刁开祖工作能力不行，效果不佳的情况是否属实。即使属实，作为用人单位，高千公司需履行用人单位管理责任，根据法律规定，对刁开祖进行培训或调整工作岗位。高千公司未举证证明其在解除劳动合同前对刁开祖进行了培训或调整工作岗位即表示停薪停保，单方终止履行劳动合同。高千公司构成违法解除劳动合同。刁开祖主张违法解除劳动合同赔偿金4365.75元/月×1.5个月×2=13097.25元，未超过法律规定，一审法院予以支持。（四）劳动仲裁情况：刁开祖于2019年5月28日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.高千公司支付2019年5月1日至2019年5月20日期间工资3800元；2.高千公司返还2018年9月至2019年4月期间多扣社保费用1481.62元；3.高千公司支付违法解除劳动关系赔偿金13097.25元。该委于2019年8月7日作出劳动仲裁裁决：1.高千公司返还刁开祖2018年9月至2019年4月期间多扣社保费用1481.62元；2.驳回刁开祖其他仲裁请求。高千公司未就返还多扣社保费用1481.62元提起诉讼，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第八十七条之规定，一审法院作出如下判决：一、自判决生效之日起3日内，广州高千自动化科技有限公司返还刁开祖2018年9月至2019年4月期间多扣社保费用1481.62元；二、自判决生效之日起3日内，广州高千自动化科技有限公司支付刁开祖违法解除劳动合同赔偿金13097.25元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州高千自动化科技有限公司负担。二审中，双方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，高千公司认为：1.其发出停薪停保的邮件只是警告，让刁开祖留职观察1-3个月，并非表示解除劳动合同。高千公司主张其司虽然于2018年5月20日发出停薪停保邮件，但仍为刁开祖发放了5月份的工资及缴纳了5、6月的社保。6月工资未发放是因刁开祖已经提起劳动仲裁；2.其司5月20日发出的邮件从7月开始执行，虽然邮件中没有写明开始执行的时间，但从发邮件到执行有一段时间，所以高千公司主张从7月开始执行邮件内容；3.高千公司派刁开祖到其他部门培训，刁开祖与高千公司法定代表人的微信聊天记录可以证明当时刁开祖到其他部门学习培训。刁开祖则认为：1.高千公司发出停薪停保的邮件事实上是单方终止履行劳动合同，邮件内容明确是停薪停保，如果刁开祖无法胜任工作，高千公司起码要发放基本生活工资及缴纳社保；2.刁开祖在高千公司发出邮件后的第二天就不再上班，高千公司亦未通知其上班，不认可邮件的执行是从7月开始。确认高千公司6月发放的是5月的工资，社保缴纳到6月；3.高千公司无培训会议记录及相关材料证明已经对刁开祖进行培训，亦无相关规章制度等证据证明发生类似情况可以对刁开祖进行停薪停保的处理。本院认为，本案的争议焦点是高千公司发出停薪停保的通知是否属于双方解除劳动关系的行为。我国劳动法律、法规在充分保护劳动者合法权利的同时，亦保障用人单位正当的用工管理权，但用人单位通过其制定的规章制度对劳动者进行必要的约束和管理时，亦应依法、依规地进行。本案中，刁开祖于2019年5月20日收到高千公司发送的载有“现已决定你留职观察1-3个月，期间停薪停保”内容邮件后，离开公司申请劳动仲裁，主张高千公司违法解除与其的劳动关系。虽然高千公司主张“停薪停保”是根据刁开祖所犯错误给予的警告。但是，根据《广东省工资支付条例》第四条第一款“工资支付实行按时足额、优先支付原则”及《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”之规定，及时足额发放工资、依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。因此，高千公司通过邮件通知刁开祖将对其停薪停保1-3个月的警告，于法无据，本院不支持。鉴于高千公司在邮件中仅是对刁开祖进行“1-3个月的留职观察，停薪停保”，并未明确提出解除双方劳动关系，且直至本案二审期间，高千公司仍表示愿意与刁开祖继续履行劳动关系，故刁开祖主张高千公司向其发出“停薪停保”邮件的行为即为违法解除与其劳动关系，理据不足，且根据高千公司在发送“停薪停保”邮件后，仍发放了5月的工资、缴纳了5、6月的社保，并未实际停薪停保，故刁开祖主张高千公司违法双方解除劳动关系缺乏依据，本院不予采信。一审法院对此认定有误，本院依法予以更正。由于刁开祖在2019年5月20日收到高千公司发的邮件后即未回公司上班，高千公司作为用人单位，有对其员工进行用工管理的义务，其应在员工未按时到岗的情况下对其予以督促，但高千公司亦未通知刁开祖回公司上班，双方以实际行动表明不再履行劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”之规定，本案可以视为双方劳动关系协商一致解除。据此，高千公司应向刁开祖支付经济补偿。经一审法院核算，刁开祖主张的4365.75元/月未超过其离职前12个月平均工资，故高千公司应向刁开祖支付6548.63元（4365.75元/月×1.5个月）经济补偿金。综上所述，高千公司所持上诉理由部分成立，本院予以采纳。一审法院判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项，《广东省工资支付条例》第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39852号民事判决第一项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39852号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起3日内，广州高千自动化科技有限公司支付刁开祖解除劳动关系经济补偿金6548.63元；三、驳回刁开祖其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由上诉人广州高千自动化科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二〇年九月二十八日书记员  赵洋洋谢兵