山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终698号 上诉人（原审被告）：中铁三局集团第三工程有限公司，住所地山西省太原市小店区坞城东街南巷14号。 法定代表人：赵阳晨，执行董事。 委托诉讼代理人：赵文龙，男，公司法律顾问。 委托诉讼代理人：侯轩，男，公司法律律师。 被上诉人（原审原告）：张小科，男，1987年11月8日出生，汉族，现住河南省辉县市。 委托诉讼代理人：张保安，男，1960年4月9日出生，汉族，现住河南省辉县市，系张小科之父。 委托诉讼代理人：郎建军，河南共鸣律师事务所律师。 上诉人中铁三局集团第三工程有限公司（以下简称中铁三局第三公司）因与被上诉人张小科确认劳动关系纠纷一案，不服山西省阳泉市郊区人民法院（2020）晋0311民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中铁三局第三公司委托诉讼代理人侯轩，被上诉人张小科的委托诉讼代理人张保安、郎建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁三局第三公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一审认定事实错误，应予纠正。1、方利高非上诉人员工。诉讼中，被上诉人张小科并未提供方利高的劳动关系隶属证明材料，也未提交方利高与其存在身份隶属关系的证明材料，一审认定张小科与方利高存在雇佣关系、方利高为上诉人员工无事实依据；2、诉讼中，上诉人提供的证据足以证明张小科被新乡市神力起重设备有限公司雇佣，其曾代表该公司与上诉人行使过职务行为。在同一工作岗位上一审认定张小科为上诉人雇员，与事实不符；3、一审认定“阳泉东站工地上的工作人员名单”的安全公示牌为上诉人公司所有，与事实不符。公示牌内容为“中铁三局集团有限公司阳泉交通枢纽站房项目经理部”，并非上诉人中铁三局集团第三工程有限公司。公示牌上的方利高非上诉人职员，且经上诉人核实该公示牌从未在工地出现，目前也不知去向。 张小科辩称，1、“中铁三局集团有限公司阳泉交通枢纽站”就是“中铁三局集团第三工程有限公司阳泉东站”。上诉人认可其为阳泉东站项目的总承包人，方利高出现在阳泉东站工地上公示的工作人员名单上，足以说明方利高为上诉人的工作人员，答辩人由方利高实际发放工资，证明答辩人与上诉人存在劳动关系；2、上诉人提供的证据只能证明其租赁机械设备和支付租赁费的事实，不能证明张小科的工资由新乡市神力起重设备有限公司支付。故答辩人与上诉人存在事实劳动关系，一审判决正确，应予维持。 张小科向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认其与中铁三局第三公司之间存在事实劳动关系；2、诉讼费用由中铁三局第三公司承担。 一审法院经审理查明：2018年9月28日，中铁三局第三公司与新乡市神力起重设备有限公司签订了一份《机械设备租赁合同》，合同约定：“租赁QTZ5610型号塔式起重机3台，含增值税月租金为20000元，操作人员为张小科、张二科、张冬冬；租赁期限为2018年9月30日至2019年1月30日；租赁方式为中铁三局第三公司为每台机械设备配备1名操作人员；新乡市神力起重设备有限公司的权利和义务为按合同约定提供机械设备和操作人员，并为机械设备和操作人员购买相应保险；中铁三局第三公司指定张鑫为驻工地代表，新乡市神力起重设备有限公司指定张小科为驻工地代表，共同做好机械设备服务内容和时间的签认工作”。2019年2月1日，中铁三局第三公司与新乡市神力起重设备有限公司签订了一份《机械设备租赁合同补充协议》，合同约定:“依据实际情况，在原合同基础上延长了机械租赁时间，将原合同暂定金额240000元，变更后暂定金额540000元。除本协议中明确所作修改的条款外，原合同的其余部分应完全继续有效”。张小科曾在塔式起重机月度检查维修保养记录上作为保养人进行签字确认。2019年11月25日，中铁三局第三公司与新乡市神力起重设备有限公司签订了《合同封账协议》，协议约定：双方的塔吊租赁业务已于2019年11月25日履行完毕，共计租赁费633999元。2019年5月2日，张小科在工作中不慎从中铁三局第三公司租赁新乡市神力起重设备有限公司的塔吊上摔下来，并被送往医院住院治疗，程岗支付了张小科部分医疗费用。张小科于2019年9月23日向阳泉市郊区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，阳泉市郊区劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年12月12日作出了阳郊劳人仲裁字[2019]第31号仲裁裁决书，裁决驳回了张小科要求确认与中铁三局第三公司存在劳动关系的仲裁申请。 一审法院认为，衡量劳动者与用人单位之间是否具有劳动关系，首先应看双方是否具有建立劳动关系的合意；其次是双方是否具有人身关系，即行政隶属关系，接受用人单位的管理、安排，遵守其规章制度，成为用人单位的成员；再次用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，张小科提供了中铁三局集团有限公司阳泉交通枢纽站房项目经理部在阳泉东站工地上公示的工作人员名单照片，以此证明方利高为中铁三局第三公司的工作人员；提供了方利高给张小科及另一个塔吊司机张二科微信转账记录，以此证明中铁三局第三公司给张小科开工资的事实；证人张二科、张永红出庭作证，证明张小科由中铁三局第三公司管理并发工资，张小科于2019年5月2日上班期间从塔吊上摔下来，并由中铁三局第三公司工作人员程岗支付部分医疗费的事实；提供了程岗给张二科银行转账明细，以此证明程岗支付张小科医疗费的事实。中铁三局第三公司辩称，张小科提供的阳泉东站工地上公示的工作人员名单是中铁三局集团有限公司的，不认可方利高是其公司的工作人员，张小科提供的方利高给张小科、张二科转账的微信记录亦不予认可；认为张二科、张永红与张小科有利害关系，对其出庭作证所证明的事实不予认可；认为根据其公司与新乡市神力起重设备有限公司签订的租赁合同的约定，张小科为新乡市神力起重设备有限公司的驻工地代表，且张小科亦作为新乡市神力起重设备有限公司代表从事过相应的工作，故张小科与新乡市神力起重设备有限公司存在劳动关系。因中铁三局第三公司和新乡市神力起重设备有限公司签订的租赁合同中没有明确约定塔吊操作人员由谁管理，工资由谁发放，故无法确认双方当事人间是否有建立劳动关系的合意，张小科是否由中铁三局第三公司管理，虽然中铁三局第三公司与新乡市神力起重设备有限公司签订的租赁合同中约定张小科为新乡市神力起重设备有限公司的驻地代表，张小科亦对租赁设备维修保养内容进行过确认，但仍无法确认张小科从事塔吊操作工作是否与新乡市神力起重设备有限公司之间存在劳动关系。因张小科是在操作塔吊时不慎摔伤的，中铁三局第三公司亦认可其公司是阳泉东站项目的总承包人，故对其辩称张小科提供的中铁三局集团有限公司阳泉交通枢纽站房项目经理部在阳泉东站工地上公示的工作人员名单是中铁三局集团有限公司工作人员名单，而不是其公司工作人员名单辩解意见，依法不予采信，中铁三局集团有限公司阳泉交通枢纽站房项目经理部在阳泉东站工地上公示的工作人员名单应当认定为被告单位公示的工作人员名单，方利高应当认定为中铁三局第三公司的工作人员，方利高给张小科多次微信转账的行为应当认定为双方当事人间形成经济上的工资支付关系，故双方当事人间存在劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决如下：原告张小科与被告中铁三局集团第三工程有限公司之间存在劳动关系。一审案件受理费10元，由被告中铁三局集团第三工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人中铁三局第三公司申请证人方利高出庭作证，证人方利高陈述，其为晋中市九江通建筑有限公司员工，由该公司管理及支付工资，因晋中市九江通建筑有限公司与中铁三局第三公司签订有劳务分包合同而在阳泉东站工地上干活。其为包工头，需对工人进行监督管理，故其作为群众安全监督员出现在被上诉人所说的群众安全监督员公示牌上。因张小科在工作之余帮其加班干活，故其向张小科等人支付劳动报酬。被上诉人质证认为，方利高所述张小科因私人关系操作塔吊为其干活的证言与事实不符，不予认可；方利高陈述其为晋中市九江通建筑有限公司员工系单方陈述，无证据证明；方利高陈述其为群众安全监督员与事实相符，予以认可。 被上诉人张小科申请证人张二科出庭作证。证人张二科陈述，其与张小科系兄弟关系，都在阳泉东站工地上开塔吊。方利高为上诉人员工，平时由方利高安排工作任务及发放工资。2019年4月，方利高共向其与张小科等四人发放工资28500元。上诉人质证认为，对证人证言真实性不予认可，不能证明张小科与上诉人存在事实劳动关系。方利高并非上诉人单位员工，也未给张小科等人发放过工资，更未代表上诉人单位履行过职务行为。 经本院审理查明，中铁三局集团有限公司阳泉交通枢纽站房项目经理部公示牌照片显示，方利高为群众安全监督员，现该公示牌去向不明，无法查证。中铁三局阳泉东站项目经理部管理人员名单及监督电话公示牌照片显示，该项目部管理人员中无方利高。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本案二审争议焦点为：张小科与中铁三局第三公司之间是否存在劳动关系。 本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。因此认定劳动关系存在与否应综合考量用人单位与劳动者是否具有建立劳动关系的合意、劳动者与用人单位之间是否存在明显的从属关系等因素。首先，双方法律关系的成立，需有当事人合意，劳动者与用人单位的合意是双方建立劳动关系的重要基础。根据上诉人中铁三局第三公司与新乡市神力起重设备有限公司签订的《机械设备租赁合同》约定内容来看，被上诉人张小科为新乡市神力起重设备有限公司随租赁设备提供的设备操作人员，由新乡市神力起重设备有限公司为其购买相应保险，新乡市神力起重设备有限公司指定张小科为驻工地代表，负责做好机械设备服务内容和时间的签认工作。综合张小科在工地的主要工作为操作塔吊，且其作为设备养护人填写《塔式起重机月度检查维修保养记录》，均表明其并非由上诉人中铁三局第三公司直接招用。张小科也未能提供证据证明其曾与上诉人就建立劳动关系进行协商并达成一致，在案证据不能充分证明上诉人与被上诉人张小科形成建立劳动关系的合意。其次，劳动关系的重要特征即具有稳定性和长期性，劳动者与用人单位之间存在明显的从属关系。本案所涉建设工程施工法律关系中，因同一建筑项目在工地上往往存在承包人、各分包人、施工工人等多个主体需统一管理协调的客观状况，上诉人因与新乡市神力起重设备有限公司的租赁关系，而客观上与张小科在工作内容上存在管理、协调的事实，张小科仅以方利高为上诉人员工有向其发放劳动报酬的行为而认为双方当事人存在事实劳动关系缺乏事实及法律依据。综上，在案证据不能充分证明被上诉人张小科与上诉人中铁三局第三公司之间形成了建立劳动关系的合意与存在从属关系,故双方之间不存在劳动关系，原审认定双方存在劳动关系事实不清，本院予以纠正，上诉人中铁三局第三公司主张与被上诉人张小科不存在劳动关系的上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。 综上所述，上诉人中铁三局第三公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省阳泉市郊区人民法院（2020）晋0311民初64号民事判决； 二、张小科与中铁三局集团第三工程有限公司之间不存在劳动关系。 一、二审案件受理费各10元，由张小科负担。 本判决为终审判决。 审判长  王秀明 审判员  谭建波 审判员  古晓丽 二〇二〇年九月二十四日 书记员  陶 璇