新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)新02刑终61号 原公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘大伟，男，1969年4月5日出生，汉族，专科文化程度，系克拉玛依XX商贸有限公司XX大酒店法定代表人，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2018年8月18日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 辩护人成慧，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人刘大伟犯开设赌场罪、赌博罪一案，于2020年6月11日作出（2019）新0203刑初264号刑事判决。被告人刘大伟不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）刘大伟，听取上诉人辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定：1.2009年8月至9月期间，被告人刘大伟在其经营的克拉玛依市独山子区XX酒店前楼，以轮流坐庄的形式开设“百家乐”赌场，累计赌资数额人民币（以下币种同）30余万元，非法获利1.55万元。 2.2009年8月中旬至9月14日，被告人刘大伟将独山子XX酒店后楼客房提供给李某1（另案处理）开设赌场。李某1组织包括被告人刘大伟在内的多人以打“梭哈”扑克的形式赌博，非法获利人民币11万余元。被告人刘大伟非法获利人民币3000余元。 3.2017年11月至2018年5月期间，被告人刘大伟伙同秦某（另案处理）先后在其实际经营的独山子XX水会和独山子XX大酒店内，以打“血战到底”、“二八杠”和“炸金花”的方式聚众赌博，抽头渔利共计人民币5.1万余元。 上述事实，有以下经庭审出示并质证的证据予以证实： 一、证实本案发案、立案的证据 受案登记表、立案决定书证实，2018年7月11日，克拉玛依市纪委监委在办理案件中，将刘大伟涉黑恶线索移交至克拉玛依市公安局，克拉玛依市公安局于2018年7月17日立案侦查，同年8月17日将刘大伟抓获归案。 二、证实被告人身份信息的证据 1.独山子石化公司消防大队出具的证明证实，被告人刘大伟参加工作及病退时间和任职情况； 2.克拉玛依市市场监督管理局出具的证明证实，克拉玛依市XX商贸有限公司XX大酒店法定代表人系被告人刘大伟；独山子区XX水会法定代表人系刘某1；克拉玛依市独山子XX房地产开发有限责任公司法定代表人系桂某。 三、认定量刑情节的证据 1.到案经过证实，被告人刘大伟系被动归案； 2.独山子中心派出所出具的无违法犯罪记录证明证实被告人刘大伟无犯罪前科。 四、认定犯罪事实的证据 1.证实刘大伟在独山子XX酒店开设“百家乐”赌场的主要证据有： （1）证人蔡某证言证实，2009年8、9月份，秦某在和刘大伟商量之后找到其要一起在刘大伟经营的独山子XX酒店开设“百家乐”赌场，并称该酒店不会有人查，但每一靴子牌需要给刘大伟交1000元的场租费。其找到梁某，让他在该酒店“百家乐”赌场帮助收取赌资并负责端茶倒水。杨某1是梁某叫来打扫赌场的卫生，当时该酒店的前楼在开设“百家乐”赌场，后楼有人开设“二八杠”赌场，在独山子XX酒店开设百家乐赌场持续30多天，每天至少4、5个小时，最多10个小时，台面最低一次押100元起步，最高一次押5000元封顶，刘大伟嫌其玩的太小要求加码，其没钱就不再坐庄发牌。其在独山子XX酒店一共坐庄4、5次，坐庄从2万元起，最多的时候30多人一起赌。其坐庄一共给刘大伟4千或者5千的场租费，坐庄自己赔了3万元。坐庄时其打电话联系过赌客，刘大伟也有联系赌客，还有一些是赌客相互间的联系。其见过刘大伟、李某2、李某1等人做庄的情况，他们最高台面一次可以押2、3万元。“百家乐”赌场30多分钟就可以打一靴子牌，有时候60分钟，一晚上至少可以开12、13庄，最多达15、16庄。 （2）证人李某2的证言证实，2009年7月至9月，其受刘大伟的邀请在独山子XX酒店内玩“百家乐”形式的赌博约20余天20余场，一般情况下，庄家需带2至5万现金，一场百家乐最少3小时，最多10小时，一场最少2次坐庄，最多6次坐庄。刘大伟安排人看赌场，实际在帮他收取场租费，其曾听刘大伟说过，他不在赌场，由王某1、秦某、蔡某三个人谁在谁帮他收场地费，刘大伟定的坐庄规矩是每靴子牌要交场地费1000元，有人开始坐庄时就付场地费，有人是坐庄之后才给。其参加赌博20余场，坐庄15余次，通过王某1交了10次，通过秦某交过4、5次，一共交了15000元的场租费。刘大伟提供场地收取场地费后会对安全提供保障。其与刘大伟、李某3、罗某、李某4、付某、蔡某、刘某2、秦某等人在“百家乐”赌场坐过庄，王某1、王某、梁某等人在赌场内按照5%的利息放水。 （3）证人罗某的证言证实，2009年8、9月份，其在独山子XX酒店后楼打“梭哈”时，独山子XX酒店前楼开着“百家乐”赌场，每次打完“梭哈”后，刘大伟都会邀请其到“百家乐”场子玩几把，总共玩过4次“百家乐”赌博。“百家乐”赌场是轮流坐庄，坐庄的人每一靴子牌都会给提供场地的刘大伟支付1000至2000元的场租费，刘大伟会保障赌场的安全。每一靴子牌能打50、60把，一晚上下来7、8靴子牌，人多的时候有20、30个人。都抢着做庄，因为做庄可以赚钱。独山子XX酒店的“百家乐”赌场大约开了一个月。其见过李某2、李某4、秦某、刘大伟坐庄。 （4）证人李某5证言证实，2009年6、7月份的一天晚上，刘大伟给其打电话说有一帮海南人在独山子XX酒店开“百家乐”赌场，其去玩了十几把。海南人走后，刘大伟在独山子XX酒店前楼餐厅开设百家乐赌场，安排大家轮流坐庄，并称必须有两万元才能坐庄，谁坐庄谁需要给他交纳500元场租费，后来是1000元。其与刘大伟、罗某、蔡某、甘某、李某2都坐过庄。其至少给刘大伟交过13000元的场租费。百家乐赌场的赌具由刘大伟提供。其参与赌博15天，输了4、5万元。 （5）证人李某3证言证实，2009年8月中旬至2009年9月，其在独山子XX酒店参与了“百家乐”赌场的赌博。当时独山子XX酒店是刘大伟经营，处于停业状态，刘大伟也参与了“百家乐”的赌博。其参与赌博十几次，其中做庄约5次。其至少给刘大伟交过5000元的场租费，刘大伟定的“百家乐”赌场的规矩是大家轮流坐庄，坐庄的人至少2万元，最多的时候需要3万元，一靴子牌就是一庄，可以打60、70把，一晚上可以打7、8靴子牌，每一把都有十几人压钱，平均下来每一把的赌资1万多，刘大伟提供“百家乐”赌场的桌椅桌布和发牌靴子，刘大伟每靴子牌收1000元的场租费，刘大伟不在的时候，场租费就交给秦某。其见过李某4、李某2、秦某、刘大伟、蔡某、刘某2坐过庄。一晚上按平均7、8靴子牌算，刘大伟每晚有7、8千的收入。刘大伟说他提供赌场负责安全，确保不会出事。 （6）证人韩某证言证实，2009年8月下旬，刘大伟给其打电话让去独山子XX酒店开设的“百家乐”赌场玩，其参与过3次赌博，玩了有二百多把，输了7、8万元，没有坐过庄。去的3次，每场平均十几人，每个人最低押200元，最多押1万元，平均下来每一把的赌资也在1、2万元左右，一靴子牌416张，最少70把，最多104把，一靴子牌下来，流动赌资大约在100多万元。 （7）证人付某证言证实，2019年7月至9月，其在独山子XX酒店“百家乐”赌场参与赌博3、4次，输了4、5万元。其和刘某2合伙出钱，由刘某2坐庄2次，通过王某1给刘大伟交了2000元的场地费。“百家乐”赌场采用轮流坐庄的方式，至少备2万元才可以坐庄，坐庄的人需要每庄给刘大伟交1000元场租费，只要开庄就要交钱，没有封顶。坐庄需要一个半小时，每晚至少5庄。李某1、王某1在赌场上放贷，收取5%的利息。 （8）证人杨某2的证言证实，2009年7、8月份，刘大伟在独山子XX酒店二楼开设“百家乐”赌场，采用轮流坐庄，谁坐庄谁给刘大伟交1000-1500元的场租费。其见过李某2和蔡某坐庄，每庄最低准备2万元赌资，一庄就是一靴子牌。 （9）证人杨某1证言证实，刘大伟在经营独山子XX酒店时，独山子的蔡某、秦某在独山子XX酒店开过“百家乐”、“梭哈”和赌博机。奎屯的李某1开设过“梭哈”。赌场用的是现金，蔡某负责抽头。梁某是蔡某的小弟，负责赌场事务，其在蔡某开的百家乐赌场里做服务员，梁某每晚给200元辛苦费。蔡某安排梁某给刘大伟送过2000元的场租费。 （10）证人王某2证言证实，刘大伟经营的独山子XX酒店，由于在经济纠纷之中，所以处于停业状态。刘大伟在独山子XX酒店前楼餐厅内摆设“百家乐”赌场，其去玩过几次。后来听人说二号楼的套房内开设“梭哈”赌场，就去玩了一次，就在这次眼睛被打伤，之后再没去过。 （11）证人李某6证言证实，其与女朋友孙某在西亚酒店附近逛街，碰见刘大伟，他让两人到独山子XX酒店前楼二楼餐厅玩“百家乐”，到后没有人，刘大伟就开始打电话，过了40分钟，来了5、6个人，把桌子摆开铺上桌布开始赌博，刘大伟坐庄，其先离开。孙某第二天早上回家，听她说输了几万元钱。 （12）证人文某证言证实，其在独山子XX酒店做服务员打扫卫生、住宿登记及收银。2008年6月，独山子XX酒店由刘大伟经营，2009年8月至10月，二楼餐厅开过一段时间的赌博机，开了一个月后关闭。有一天晚上的八九点钟，刘大伟带着两三个人来到酒店前台，安排其把餐厅门打开，刘大伟带着人一起上了二楼餐厅，大概过了一个多小时，他们一起下来离开，其把餐厅门锁好。从这之后的二十多天，其根据刘大伟的安排，每天给第一次刘大伟带来的那两三个人开餐厅门，他们就上二楼，过一会就陆续来了其他人上楼，这些人刚开始的时候在楼上玩的时间比较长，两三点才下来，后来十二时许下来。他们带着扑克、饮料上楼，在二楼餐厅赌博。刘大伟安排其向开赌场的人收场地费，1000元、3000元不等，偶尔刘大伟安排保安田某收取，然后其再把钱交给桂某1，后来有一奎屯男子给其交独山子XX酒店前楼二楼餐厅赌博的场地费，其总共收了有20次左右，第一次收的是500元，之后基本都是在1500元至2000元之间，共有四五万元。其都按照刘大伟的意思交给了桂某1。辨认笔录证实：经文某辨认，辨认出王某1是固定向他交纳场租费的奎屯男子。 （13）证人田某的证言证实，独山子XX酒店于2009年在停业期间，刘大伟在209房间、二楼餐厅开设过赌场，其作为酒店的保安，根据前台文某的安排到赌场收过二、三次的场地费，每次3000元。 （14）证人桂某证言证实：其是独山子XX酒店名义法人，实际经营人是其舅舅刘大伟，其实际只是个出纳，每月领取工资。负责收取酒店日常经营的费用。2009年10月，独山子XX酒店停业以后，其收取过二楼餐厅20多天的场租费，每次都是由前台文某收取后交给其，一共收取了5万元，全部存在其个人名下的建设银行的存折里，没有放在经营酒店的账目里。听文某讲独山子XX酒店前楼二楼餐厅里有人在赌博。 调取存款单以及桂某在询问笔录中对于建设银行卡号为×××的资金流水清单中收取开设赌场场租费进行的辨认证实：其记得比较清楚的有两笔3000元和一笔5000元，其他的钱每次都是和酒店的收入放在一起。2009年8月10日现金存入的7850.6元中，含有文某所交两笔款项3000元，还有一笔6237元中含有文某交的5000元一笔款项。从2009年7月17日开始，往后的现金存入的金额中1000元以上的记录，金额中千位数的整数金额就是文某交的场租费。从2009年7月5号之后有大额存款的都是文某给的场租费，结束的时间是2009年9月29日。文某交给其场租费的总金额是41500元，根据刘大伟的安排，其将上述费用全部用于酒店的支出。 独山子XX酒店2009年7月至11月会计凭证证实，2009年8月至9月期间共收取二楼场租费5次，分别为8月9日收取3000元，8月11日收取2500元，8月12日收取2500元，8月21日收取2500元，8月23日收取2500元，9月13日收取2500元，合计1.55万元人民币。桂某1证实：会计凭证上记载的“租用餐厅”或者“餐厅租用费”即是收取的独山子XX酒店前楼餐厅赌场的费用，一共是15500元。 2.证实刘大伟为李某1在西亚酒店开设赌场提供场地的证据： （1）奎屯垦区人民检察院新兵奎垦检公诉刑诉【2019】24号起诉书、新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2019）兵0701刑初27号刑事判决书、第七师中级人民法院（2019）兵07刑终16号之一刑事裁定书证实，2009年8月中旬至9月14日，被告人李某1在独山子区西亚宾馆二楼租用一间客房，组织王某2、罗某、刘大伟等人用“梭哈”形式赌博，李某1通过开设赌场抽水和放贷赚取非法利润11万元。 （2）克拉玛依市中级人民法院（2011）克中民二终字第31号民事判决书，判决独山子XX公司的转让协议无效。执行裁定证实，2014年12月独山子区人民法院将独山子XX酒店执行给西亚公司。 （3）证人毛某、张某1、胡某证言相互印证证实，2008年6月2日至2014年独山子XX酒店由被告人刘大伟实际控制。 （4）同案犯李某1的供述证实，2009年8月20日至9月14日，其在刘大伟的独山子XX酒店开设梭哈赌场15场，刘大伟同意其使用宾馆房间，但需支付房费，李某1共计向刘大伟支付3000元左右房费，李某1个人非法获利11万。 （5）证人王某1的证言证实，2009年8、9月份，李某1在独山子XX酒店开设赌场，开了20多天共十几场，其被李某1安排在赌场放水并负责服务工作，每场准备5万元放水钱，每场抽头至少1万元。彭某放过一次水。刘大伟在赌场内参与赌博。 （6）证人彭某的证言证实，李某1在独山子XX酒店开设梭哈赌场，当天准备7万元用于放水，后李某1因与王某2债务纠纷将王某2眼睛打瞎。 （7）证人罗某的证言证实，李某1等人在刘大伟的独山子XX酒店开设赌场，刘大伟参与赌博。 （8）证人杨某2的证言证实，李某1等人在刘大伟的独山子XX酒店开设赌场。刘大伟参与赌博。 （9）证人李某4证言证实，2007年至2009年，李某1在西亚酒店开设赌场，刘大伟提供场地并收取场租费。辨认笔录证实，经过证人李某4的辨认，王某1就是李某1安排在赌场内放水的人员。 （10）证人韩某的证言证实，李某1在西亚酒店开设赌场，刘大伟参与赌博，同时独山子XX酒店还开过百家乐赌场。 （11）证人张某2的证言证实，李某1在独山子XX酒店开设梭哈赌场赌博，其参与赌博七八次，赌场是2009年8月开设，共开了两个月，每一场赌资在10万至15万之间。刘大伟也参加李某1组织的赌博。 （12）证人林某的证言证实，其在独山子XX酒店李某1开的梭哈赌场赌博，李某1和王某1在赌场上抽水和放水。其参与赌博这2、3场，每场结束的时候，摆在赌桌上的赌资大概有8万至12万，其和刘大伟、罗某、杨某2、张某2、李某6一起赌博。 （13）证人李某6的证言证实，其跟着林某和刘大伟在独山子独山子XX酒店的梭哈赌场赌博，每赌一把需要4、5分钟，打了有4个多小时50多把，抽水的人抽了有1万至2万元。赌到最后，赌桌上一共有5万至6万元的钱。 （14）证人王某2的证言证实，罗某和李某1是合伙关系，罗某在独山子XX酒店开设梭哈赌场，李某1放水，刘大伟提供场地，收取场地费。 （15）被告人刘大伟的供述证实，2008年6月2日，其接手经营独山子XX宾馆。2009年8月中旬至9月中旬，其明知李某1、罗某在独山子XX宾馆开设赌场，仍参与赌博，且每晚收取场租费200至300元。 3、证实刘大伟与秦某在独山子XX水会和独山子XX酒店聚众赌博的证据： （1）被告人刘大伟供述：其是独山子XX酒店的实际控制人，营业到2017年10月份，因安保设施消防不合格被停业。秦某从2017年开始在独山子XX水会贵宾间里组织赌博，打的是“血战到底”，秦某每场每次抽头500至1000元之间。其在独山子XX酒店套房和独山子XX水会的贵宾间为秦某开设赌场提供场地，赌场2017年底开到2018年初这段时间。其在赌场参与过赌博，赌客相对固定，有其和秦某、罗某、李某7、李某3、程某赌博，秦某没有给过其好处费。 （2）同案犯秦某供述与微信图片以及转账记录相互印证证实，秦某和刘大伟于2017年11月至2018年3月，在独山子XX水会以打“血战到底”、“二八杠”和“炸金花”方式召集人员聚众赌博50余场，抽水45000元左右。2018年3月水会关门之后在独山子XX大酒店608房以同种方式聚众赌博4、5场，抽水6000元左右，合计抽水5.1万元。 （3）证人罗某、杨某2、刘某2、刘某3、李某3、程某、张某3、陈某1、刘某4、陈某2、党某、吕某、石某、冯某、李某7、马某、刘某1的证言相互印证证实，被告人刘大伟自2016年至2017年期间，伙同秦某先后在刘大伟实际经营的独山子独山子XX水会和独山子XX大酒店内，以打“血战到底”、“二八杠”和“炸金花”的方式聚众赌博。 （4）独山子区人民法院2019年12月5日作出的（2019）新0202刑初57号刑事判决书对该起犯罪事实予以认定，并以赌博罪判处被告人秦某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2万元，该判决已生效。 （5）公安机关调取证据通知书、证据清单、考勤表、克拉玛依市独山子区消防大队出具证明、克拉玛依市消防救援支队独山子区大队出具证明、刘大伟出入境记录与证人王某3、赵某、依某、魏某、李某8的证言相互印证证实，独山子石化消防大队未设置与独山子区消防大队或武警消防协调工作的专职岗位，独山子区消防大队与企业消防对接的领导中没有与刘大伟对接过工作。 上述证据相互印证，可以证实本案的事实。 根据上述事实和证据，新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人刘大伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币65000元；二、被告人刘大伟个人及共同违法所得人民币69500元依法予以追缴（秦某已退缴人民币51000元）。 被告人刘大伟不服，提出如下上诉理由：1.庭审笔录与庭审时不符。其阅读时，发现多处记录与庭审不符，要求更改被拒绝，因此其只在部分庭审笔录上签名。2.其购买独山子XX酒店时采用的是股权转让的形式，在实际履约时，由于出售方在收到转让款后未按照约定方式履行，导致独山子XX酒店的经营权依然是原出让方，酒店的经营行为、范围仍然用原独山子XX酒店的名义进行，收入、支出费用也均进入独山子XX酒店的账户，账目也依然做在独山子XX酒店名下，其只是被授权处理转让时的事宜。既然法院已判决转让无效，而且判定酒店租金收入归原法定代表人所有，也已执行完毕，其从中并未获利，因酒店的经营行为产生的刑事、民事责任均应当由原出让方承担。3.在原审法院认定的第一起开设赌场罪中，其同意将酒店一楼餐厅出租给李某4，李某4也将租金交给独山子XX酒店前台，所有的租金收入均用于酒店的日常开支，其个人未从中获利，一审法院仅凭在该处坐庄或参赌的证人认定其在独山子XX酒店开设赌场错误；在原审认定的其为李某1开设赌场提供场地并从中获利一案中，农七师中级人民法院（2019）兵07刑终16号刑事裁定书、证人李某1、文某的证言均能证实，是李某1自己或安排他人到独山子XX酒店前台交款3000元承租二楼一间套房，其在事后到该房间打“梭哈”时，才知道李某1承租了该房间，其本人从未收取过任何费用。原审法院认定其为李某1开设赌场提供场地并从中获利证据不足，该事实不能成立；在原审认定的第三起事实中，其认可为秦某在独山子XX水会贵宾间及独山子XX酒店套房使用上提供方便免单，也参与过秦某在该两处组织的赌博，但从未抽头获利，更未放水和联系赌客。原审法院认定其以营利为目的，多次组织他人聚众赌博、抽头渔利的事实不清，证据不足。4.原审适用法律不当。原审认定其第一起在独山子XX酒店前楼开设“百家乐”赌场抽头非法获利及第三起伙同秦某在独山子XX水会和独山子XX大酒店内以“血战到底”“二八杠”“炸金花”的方式聚众赌博，抽头获利的两起事实，均是聚众赌博、抽头获利，原审法院仅因赌博方式不同分别认定为开设赌场罪和赌博罪，显然有悖法律的规定。5.赌资数额计算错误，赌资计算场次与证据矛盾。依据一审法院认定的证据，百家乐场租费只收取了1.25万元，李某1二楼租房收取3000元，按照公诉机关公式赌资数额应为25万元，而并非30万元。6.办案单位对其刑讯逼供，涉嫌犯罪并向一审法院提交非法证据。办案单位2019年8月4日下午3时许，从克拉玛依市看守所带出直至8月9日下午7时许将其关押在独山子看守所，这期间对其刑讯逼供，从克拉玛依至独山子的全程中将其左胳膊扭伤，并让其按办案单位的意见录口供。其向原审法院提出非法证据排除的请求，但原审却以不可思议的理由不予支持。7.原审法院在没有查清事实真相的情况，凭借矛盾且不能相互印证的蔡某、李某2、罗某、李某4、李某3、韩某、何某、杨某2、杨某1、李某5、文某、田某、张某2、林某、秦某、刘某2、刘某3、张某3、陈某1、刘某4、陈某2、党某、吕某、石某、冯某、李某7、马某、刘某1等人的证言，错误地认定其在独山子XX酒店开设百家乐赌场，为李某1在独山子XX酒店开设赌场提供场地、与秦某在独山子XX水会和独山子XX酒店聚众赌博属事实不清、证据不足。8.关于原审法院认定其违法所得的15500元场地费，多名证人的证言及书证均证实是独山子XX酒店收取，且全部用于独山子XX酒店的支出，应是酒店行为，与其无关，15500元是西亚酒店收取，独山子XX水会及独山子XX酒店的51000元是秦某所得，即便是追缴，也应从独山子XX酒店处追缴15500元而非18500元。原审认定刘大伟个人及共同违法所得69500元依法追缴，秦某已退缴51000元，刘大伟应再缴纳非法所得款18500元错误。9.其在原审认定的事实中参与的赌博，为秦某在独山子XX水会及独山子XX大酒店开设赌场提供了便利，同意李某4租用独山子XX酒店一楼餐厅开设赌场，但其在侦查机关均做过如实的供述，在原审法庭中对上述行为愿意认罪认罚，认罪态度好。综上请求本院对其以赌博罪判处相应的刑罚；原审判决中对其非法所得追缴改为对西亚酒店的追缴，数额为15500元。 其辩护人除提出与被告人刘大伟意见相同的辩护意见外，还提出以下辩护意见：1.二审法院对本案不开庭审理及在收到调取证据申请书后未作答复即要求辩护人出具辩护意见属于程序违法。2.本案一审使用未得到被告人认可的笔录即进行合议庭合议并召开审判委员会讨论属于程序违法。3.从辩护人提交的独山子XX酒店的收款收据中载明的事实可以看出，本案独山子XX酒店仅收取过六次餐厅租金，如果真的存在开设赌场赌博的行为，也仅进行了六次，属于情节显著轻微，而非情节严重。4.本案中，辩护人使用“克拉玛依区人民法院”、“赌博罪”、“开设赌场罪”为关键词，在最高人民法院裁判文书网上交叉检索后发现，一审法院近三年内已生效的与本案类似的案件中，对犯赌博罪的被告人绝大多数判处一年十个月以下有期徒刑并适用缓刑，极少部分判实刑。对犯开设赌场罪的被告人，根据赌资金额不同判决不同，与本案法院认定的赌资金额类似的案件绝大部分判处二年以下有期徒刑，部分适用缓刑。而本案中同一法院、同一审判庭室、同一罪名，被告人在一审开设赌场罪被判处四年有期徒刑、赌博罪被判处二年有期徒刑明显有失公正。请求法院依法对刘大伟从轻处罚，建议依法量刑两年以下并适用缓刑。针对上述上诉理由及辩护意见，上诉人刘大伟及其辩护人申请本院调取以下证据：1.调取原审庭审结束各方当事人签笔录时的录像资料；2.调取原审法院前往看守所让刘大伟签笔录时的录像资料；3.调取本案涉案的独山子XX酒店的不动产登记信息；4.调取本案证人桂某4753的中国建行银行卡的全部交易对手信息；5.调取2019年8月4日至2019年8月9日本案侦查机关讯问刘大伟的同步录音录像；6.调取2019年8月4日刘大伟被提出克拉玛依市看守所的出所手续、时间记录；7.调取2019年8月9日刘大伟被送回克拉玛依市独山子看守所的相关手续及时间记录；8.调取2019年8月9日刘大伟被送回克拉玛依市独山子区时的体检记录；9.调取2019年8月9日下午7时左右押送刘大伟的车辆自独山子公安分局至独山子沿途的交通录像；10.调取2019年8月9日下午7时后独山子看守所A、B门的监控录像；11.调取刘大伟在独山子看守所关押期间的医疗记录；12.调取刘大伟名下的电话卡2016年至2018年的通话记录。用于证明刘大伟在本案中没有收取任何抽头费用及刘大伟被刑讯逼供的事实。 监督机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人刘大伟的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。针对上诉人刘大伟及辩护人关于程序方面调取证据的申请，监督机关提出如下监督意见：1.原审公诉机关提供的2019年8月4日《呈请提出监所进行辨认报告书》、2019年8月6日《呈请变更羁押场所报告》和调取的2019年12月11日克拉玛依市公安局出具的情况说明、上诉人刘大伟2019年8月8日入所体检表、情况说明等证据相互印证证实：因侦查需要上诉人刘大伟对其手机内存储的电子物证进行辨认，而公安部《关于进一步加强看守所工作若干问题的意见》规定，严禁将手机等移动通讯工具带入监管场所，故经审批后侦查机关于2019年8月4日将上诉人刘大伟提出克拉玛依市看守所至侦查机关办案区进行辨认。因上诉人刘大伟拒不配合未形成辨认笔录。2019年8月8日辨认完成后送入独山子看守所，手续完备。2.原审开庭时，原审公诉机关提供了由独山子看守所驻所医护人员刘某、张某、管教民警赵某分别出具的情况说明、从自治区监管系统打印的《入所体检记录》及体检同步录像，证实上诉人刘大伟2019年8月8日入所，入所健康体检表检查日期为8月9日（印刷体），系入所后次日电脑自动生成。上诉人刘大伟8月8日入所体检录像在原审已当庭播放，因此无调取相关视频的必要。3.侦查机关在2019年8月4日至8月9日期间未对刘大伟进行讯问，因刘大伟拒不配合亦未形成辨认笔录。依照“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第十条“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像”的规定，本案在该期间并未讯问且不属于应当进行录音录像的情形，故上诉人刘大伟及辩护人申请调取2019年8月4日至8月9日的侦查机关讯问刘大伟的同步录音录像的请求于法无据。4.原审刑事审判笔录共74页，上诉人刘大伟签至30页后拒绝签字，原审法院对此已注明，其他庭审参与人均有签名，如上诉人刘大伟或辩护人对此有异议可申请笔迹鉴定。同时，上诉人刘大伟及辩护人申请调取原审庭审结束后各方当事人签字的录像也不符合“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》所规定的排除非法证据的法定依据，故该申请于法无据。 经审理查明，原审认定上诉人刘大伟犯开设赌场罪、赌博罪的事实清楚，与二审查明的事实一致。二审审理期间，上诉人刘大伟及其辩护人未提交新证据，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘大伟为非法获利，以轮流坐庄的方式开设“百家乐”赌场，累计赌资数额30余万元，上诉人刘大伟个人非法获利1.55万元；将其经营的独山子XX酒店客房提供给李某1开设赌场，李某1抽头渔利11万元，上诉人刘大伟个人非法获利3000余元，其上述行为均已构成开设赌场罪，且属于情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人刘大伟伙同他人以营利为目的，多次组织他人聚众赌博，抽头渔利数额累计达到5.1万元，其行为已构成赌博罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。其所犯的赌博罪应与开设赌场罪数罪并罚，决定执行的刑罚。 关于上诉人刘大伟及辩护人在二审中提出调取的12项证据的申请。经本院审查后认为，侦查机关基于工作需要经审批后将上诉人刘大伟提出监管场所开展辨认工作，程序合法，并无不当，对于上诉人刘大伟及其辩护人在二审中请求调取2019年8月4日至8月8日期间侦查机关对上诉人刘大伟的讯问同步录音录像，因侦查机关在该期间并未对上诉人刘大伟进行讯问并制作讯问笔录，并未违反《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于把办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第十条“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像”的规定，原审法院对上诉人刘大伟2019年8月9日之后的讯问笔录作出不予排除的决定符合法律规定。独山子区看守所驻所医护人员、管教民警出具的情况说明、谈话笔录、《入所健康检查表》、入所体检记录、体检同步录像及克拉玛依市看守所出具的《克拉玛依市看守所在押人员刘大伟所内诊疗情况说明》相互印证证实，上诉人刘大伟2019年8月8日入所时手续合法，体表无异常，意识清楚，语言沟通无障碍，肢体活动情况正常，血压监测正常，在此后至今的羁押期间内亦无身体异常或不适；驻所医生刘某的谈话笔录及其手工填写的《入所健康检查表》可以合理解释监管系统打印的《入所体检记录》上记载的体检时间2019年8月9日与被告人刘大伟实际入所时间2019年8月8日存在出入的原因。对于刘大伟及辩护人二审中提出调取的12项证据的申请，经核查，要调取证据的大部分内容已在原审庭前会议时出示并经质证，原审法院据此作出不予排除的决定。二审期间，上诉人刘大伟及辩护人未向本院提供排除非法证据的新线索，且其提出调取的证据内容与认定上诉人刘大伟构成犯罪无关联性，监督机关克拉玛依市人民检察院亦认为上诉人刘大伟及辩护人的申请内容于法无据，并进行了详细阐述，理由充分，故本院对该申请不予支持。 原审法院对本案经过两天的庭审活动制作了74页的庭审笔录，上诉人刘大伟在笔录的前30页进行了签名认可，之后便拒绝签字。经核查，拒绝签字的内容主要是原审公诉机关出示证据中的证人证言部分，庭审笔录的录音录像显示，该部分笔录记载的内容与庭审录音录像的主要内容吻合，上诉人刘大伟关于原审庭审笔录与实际开庭情况不符，影响本案公正处理的上诉理由不能成立，其辩护人关于本案一审使用未得到被告人认可的笔录即进行合议庭合议并召开审判委员会讨论属于程序违法的辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。 本院依法受理该案后组成合议庭，经过阅卷后决定本案不开庭审理，按照法律规定讯问了上诉人刘大伟，充分听取了辩护人及监督机关的辩护意见和法律监督意见，不开庭审理符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条的规定，并不存在程序违法的情形，辩护人关于二审采取不开庭审理本案属程序违法的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院于2020年7月16日受理该案，疫情期间，本院多次与刘大伟辩护人进行沟通，辩护人表示在会见上诉人刘大伟后即向本院提交二审辩护意见，经过沟通协调，律师于2020年9月15日进行了会见，并于本月22日日向本院提交了辩护意见，在此期间，本院向其催要辩护意见属正常履行工作职责范畴，辩护人关于二审法院于2020年9月17日收到其提交的调取证据申请书后未作答复即要求辩护人出具辩护意见属于程序违法的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 虽然上诉人刘大伟在上诉中称，其采用股权转让的方式购买的独山子XX酒店，在实际履约时，由于出售方在收到转让款后未按照约定方式履行，导致独山子XX酒店的经营权依然是原出让方，酒店的经营行为、范围仍然用原独山子XX酒店的名义进行，收入、支出费用也均进入西亚酒店的账户，账目也依然做在独山子XX酒店名下，其只是被授权处理转让时的事宜，由此产生的民事、刑事责任应当由原出让方承担。根据本案的证人证言均证实上诉人刘大伟在李某1开设赌场时安排独山子XX酒店的人员收取场租费并实际用于独山子XX酒店的正常运营，其系独山子XX酒店的实际控制人，故上诉人刘大伟以及辩护人关于此点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 证人蔡某、李某2、罗某、李某4、李某3、韩某、何某、杨某2、杨某1、李某5、文某、田某、张某2、林某、秦某、刘某2、刘某3、张某3、陈某1、刘某4、陈某2、党某、吕某、石某、冯某、李某7、马某、刘某1等人的证言相互印证，客观、真实且与本案关联，原审对王某1、刘某4、刘某2、李某1、李某4、李某2、罗某等人的证言作出不予排除的决定正确，上诉人刘大伟关于上述证人的证言存在前后矛盾、逻辑错误，应不予采纳的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上述证人的证言与文某、田某、桂某的证言及调取银行存款单、建设银行卡的资金流水单相互印证且能形成完整、闭合的证据锁链，足以认定原审法院认定上诉人刘大伟开设赌场、赌博的犯罪事实，证据确实充分，上诉人刘大伟关于本案认定上诉人刘大伟构成开设赌场罪证据不足的上诉理由不能成立，其辩护人关于刘大伟情节轻微，不构成情节严重的辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。 根据西亚酒店2009年6月至9月账本和财务凭证，能够证实期间桂某共收取场租费5次，合计1.55万元人民币。虽然按照桂某的证言截至2009年9月29日其收到的场租费为4.15万元，但由于上诉人刘大伟矢口否认，现有的书证可印证的仅有1.55万元，根据有利于被告人原则，原审认定2009年8月至9月期间上诉人刘大伟开设赌场非法获利1.55万元。根据多数参赌人员证言，按照每靴子牌交1000元场地费计算，1.55万元至少对应赌博15靴子牌，根据多数证人每靴子牌庄家至少准备2万元赌资的证言，可进一步推算出“百家乐”赌场累计涉案赌资至少30万元。原审认定上诉人刘大伟在独山子XX酒店内开设的百家乐赌场赌资数额的认定合法有据且有利于上诉人，上诉人刘大伟及辩护人关于原审认定非法所得款数额错误的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本案第二起开设赌场的事实为共同犯罪，实施犯罪的被告人均应承担刑事责任。鉴于上诉人刘大伟为李某1开设赌场提供场地的行为在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚，但仍需承担退赔责任，上诉人刘大伟及其辩护人关于原审认定刘大伟个人及共同违法所得69500元依法追缴，秦某已退缴51000元，刘大伟应再缴纳非法所得款18500元错误的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人刘大伟在赌博罪中与同案犯秦某二人事前就组织人员聚众赌博，有共谋犯意，刘大伟本人亦实施了提供场地、联系赌客、放水抽头等行为，在共同犯罪中与秦某地位作用基本相当，不宜划分主从犯，上诉人刘大伟及其辩护人关于其仅参与赌博，与秦某之间没有共谋，事后没有抽头渔利的上诉理由与本院查明的事实不符，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘大伟关于其只构成赌博罪，不应承担开设赌场罪的上诉理由不能成立，其辩护人关于原审量刑过重的辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 古   灵   江 审判员 顾   秀   伟 审判员 依力亚尔·乌马尔 二〇二〇年九月二十四日 书记员 董   喜   龙