辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2070号上诉人（原审被告）：闫伟，女，满族，1976年6月3日出生，户籍所在地：辽宁省凤城市。现住鞍山市铁东区。委托代理人：刘耕辰，系辽宁荣略律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞍山市东大建筑工程有限公司机电安装分公司，住所地：鞍山市千山区唐家房镇唐家房村。负责人：王金弟，系该公司负责人。被上诉人（原审原告）：闫冬洁，女，汉族，1973年6月5日出生，户籍所在地：吉林省吉林市昌邑区。现住址：沈阳市大东区。委托诉讼代理人：关秋莉，系鞍山市法律援助中心律师。原审被告：鞍山天华房地产开发有限公司，住所地：鞍山市立山区水源街106甲。法定代表人：陈文忠，系公司负责人。委托代理人：郑岩，女，汉族，1985年8月9日出生，该公司职员。住所地：鞍山市铁东区。上诉人闫伟、鞍山市东大建筑工程有限公司机电安装分公司（以下简称东大公司）因与被上诉人闫冬洁、原审被告鞍山天华房地产开发有限公司（以下简称天华公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2018）辽0304民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,审理了本案。上诉人闫伟及委托代理人刘耕辰，上诉人东大公司负责人王金弟，被上诉人闫冬洁及委托诉讼代理人关秋莉，原审被告天华公司委托代理人郑岩参加诉讼,本案现已审理终结。上诉人闫伟上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2018）辽0304民初842号民事判决书，驳回上诉人对被上诉人赔偿561142.29元的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原审判决事实不清，适用法律不当，具体理由如下：一、上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系是错误的。上诉人从未雇佣过被上诉人。上诉人将外墙涂料粉刷交由另外两个工头施工。被上诉人与其中一个刘姓工头当时是男女朋友关系。被上诉人从未被上诉人雇佣过。从被上诉人向原审法院提供的证据当中，没有一个证据能够证明雇佣关系存在。二、上诉人从未指派过被上诉人进行所谓的外墙粉刷施工。原审法院认定被上诉人是接受上诉人的指派，到原审被告天华公司的现场进行施工是错误的。事发时天华公司房屋己经完工，没有施工项目。上诉人也从未指派过被上诉人进行外墙粉刷。况且被上诉人不是专业施工人员，被上诉人出现在事故发生地与上诉人无关。三、被上诉人从未提供过任何直接有效证据。其提供的录音证据都是向上诉人和原审被告天华公司替刘姓工头索要款项。而且32份录音中，29份形成的时间都是在2016年7月事发前。事发后形成的3份录音中上诉人明确表示工程已经完工，对被上诉人出现在事发现场表示疑问。从未承认雇佣和指派过被上诉人。四、原审法院判决赔偿数额缺乏事实依据。原审法院判决上诉人应赔偿561142.29元明显缺乏事实依据。被上诉人不是从事建筑业，误工天数计算也不应当计算至定残前一日。被扶养人生活费更是缺乏依据。被上诉人从未提供过任何原件，原审法院就认定于法无据。复议费、交通费等也没有事实票据支持，更与本案无关。被上诉人仅脾摘除、肋骨骨折8根，根本达不到使用辅助器具的程度，辅助器具赔偿不应承担。原审法院判决上述赔偿损失，完全是出于惧怕被上诉人上访、闹访。上诉人东大公司向本院提出上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2018）辽0304民初842号民事判决书，驳回上诉人对被上诉人赔偿561142.29元的诉讼请求。2、诉讼费用9411.42由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原审判决事实不清，适用法律不当，具体理由如下：一、上诉人与被上诉人之间不存在任何关系。上诉人是将外墙粉刷工程交由原审被告闫伟进行施工。被上诉人也不是闫伟雇佣的。被上诉人至今也没有提供任何直接证据证明闫伟雇佣过被被上诉人。因此原审法院认定上诉人应承担责任是错误的。二、上诉人从未指派过闫伟及被上诉人进行所谓的外墙粉刷施工。事发时天华公司房屋己经完工，上诉人从未接到过天华公司要求外墙粉刷的指令。也没有向闫伟提出过进场施工的指示。被上诉人出现在事发现场完全是个人行为，与上诉人无关。三、被上诉人从未提供过任何直接证据，其提供的录音证据都是向闫伟和原审被告天华公司替刘姓工头索要款项。而且32份录音中，29份形成的时间都是在2016年7月事发前。事发后形成的3份录音中闫伟明确表示工程已经完工，对被上诉人出现在事发现场表示疑问。从未承认雇佣和指派过被上诉人。四、原审法院判决赔偿数额缺乏事实依据。原审法院判决上诉人应赔偿561142.29元明显缺乏事实依据。被上诉人不是从事建筑业，误工天数计算也不应当计算至定残前一日。被扶养人生活费更是缺乏依据。被上诉人从未提供过任何原件，原审法院就认定于法无据。复议费、交通费等也没有事实票据支持，更与本案无关。被上诉人仅脾摘除、肋骨骨折8根，根本达不到使用辅助器具的程度，辅助器具赔偿不应承担。原审法院判决上述赔偿损失，完全是出于惧怕被上诉人上访、闹访。被上诉人闫冬洁答辩称：同意一审判决。原审被告天华公司答辩称：同意一审判决。闫冬洁向一审法院起诉请求：要求三被告赔偿各项损失共计1483017.37元。（医疗费122116.97元，伙食补助费55100元，护理费176988元，误工费359400元，残疾生活补助费268862.4元，精神抚慰金100000元，被扶养人生活费180904.3元，辅助器具费33809.7元，复印费2220元，交通费、住宿费130000元，其他费用1166元，营养费50000元，鉴定费2450元）。一审法院查明事实：被告天华公司与东大公司签订《马德里南岸项目外墙涂料工程合同》，天华公司将马德里南岸项目外墙涂料工程承包给东大公司，并约定有人员伤亡与天华公司无关。被告闫伟挂靠东大公司，为该工程实际施工人。2016年7月11日，原告闫冬洁在该工程外墙涂料施工过程中从楼上摔下，受伤。原告受伤后被送至鞍山市第三医院救治，住院208天（2016年7月11日至2017年2月4日），一级护理9天，二级护理199天。医疗费共计39992.57元。出院后，原告从2018年1月起陆续在北京、吉林医院就诊。经原告提出鉴定申请“本人要求依据《人身损害致残程度分级》标准对（高处坠落伤、脾破裂、失血性休克、脑出血、胸部闭合伤、肋骨骨折、髋臼骨折、下唇贯通伤）即三院出院诊断进行伤残等级鉴定”，由北京中衡司法鉴定所进行鉴定，于2019年10月22日出具鉴定意见书，鉴定结论为“被鉴定人闫冬洁脾切除术后属八级；双侧累计8根肋骨骨折属十级伤残”，鉴定费费用为2450元。另查，原告父亲闫久生（1948年5月28日出生），母亲庞玉珍（1949年2月28日），系吉林市昌邑区民主街道亚泰社区居民委员会居民，家庭低保是每月1270元，闫久生、庞玉珍二人育有三名子女。一审法院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，原告是在施工现场进行施工的过程中摔伤，被告闫伟作为该工程的实际施工人，挂靠在东大名下进行施工，东大将工程包给没有施工资质的个人进行施工，故闫伟、东大公司应当承担连带赔偿责任。被告天华公司将工程承包给了具备施工资质的东大公司，并在合同中约定了施工过程中由东大负责现场，发生人员伤亡由东大负责，且原告并不是由天华公司雇佣，原告要求天华公司承担赔偿责任的请求无事实和法律依据，该院不予支持。关于原告主张医疗费122116.97元一节，因受伤当时入住鞍山市第三医院进行救治，产生属于因伤情需要，故对鞍山市第三医院产生的医疗费39992.57元予以支持。因伤残鉴定产生的检查费242.7元，系鉴定所必需的的费用，该院予以支持。其他治疗费用因无法确认与本次事故是否具有因果关系，该院不予支持。关于原告主张住院伙食补助费55100元一节，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。《辽宁省省直机关差旅费管理办法》第十六条确定我省出差人员的伙食补助费按出差自然（日历）天数实行定额包干，每人每天100元，原告住院共计208天，住院伙食补助费应为100元×208天=20800元，故对原告此项主张予以支持，对于超出部分不予支持。关于原告主张护理费176988元一节，住院期间的医疗护理应由就诊医院负责，其余的护理应为原告日常的生活护理，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同级别护理的劳动报酬标准计算。原告住院208天，其中一级护理9天，二级护理199天，一级护理的护理人员应按每日二人次计算，二级护理人员应按每日一人次计算。原告未提供护理人员收入情况，应按2019年度居民服务业和其他服务业标准52707元／年计算，每日按144元计算。护理费计算为144元／天×199天×1人+144元／天×9天×2人=31248元。关于原告主张误工费359400元一节，误工费应根据受害人误工时间和收入状况确定，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明予以确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告提供的住院病历及伤情，原告此次受伤需要长期误工，结合本案实际情况，误工期可计算至定残前一日，即1198天。原告从事建筑业，且存在伤残，发生事故后，产生误工损失符合常理，误工费的计算标准应以辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中居民服务业和其他服务业标准56196元／年计算，误工费应计算为56196元／年÷365天×1198天=184446元，故对原告过高主张不予支持。关于原告主张残疾赔偿金268862.4元一节，经鉴定，原告伤残一处八级、一处十级伤残，户口性质为城镇户口，其户口性质应按城镇居民予以确定。残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度道路交通事故损害赔偿数据中城镇居民人均可支配收入标准计算，辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中，城镇居民人均可支配收入为37342元／年，原告定残时未满60周岁，应按20年计算，残疾赔偿金应计算为37342元／年×20年×33%=246457元，原告主张超出部分不予支持；鉴定费2450元为鉴定伤情所需，被告应予赔偿，该院予以支持。关于原告主张精神抚慰金100000元一节，原告因事故受伤导致八级伤残一处，十级伤残一处，确给原告精神造成了严重的伤害，结合本地审判实践，精神抚慰金以15000元为宜，故对原告过高主张不予支持。关于原告主张被扶养人生活费180904.3元一节，原告父亲闫久生（1948年5月28日出生），母亲庞玉珍（1949年2月28日），系吉林市昌邑区民主街道亚泰社区居民委员会居民，家庭低保是每月1270元，闫久生、庞玉珍二人育有三名子女。按城镇常住居民人均消费支出标准父亲闫久生的被抚养人生活费为26448×9年×33%=78550.56元，母亲庞玉珍的被抚养人生活费为26448×10年×33%=87278.4元，共计165828.96元，扣除10年低保收入152400元，原告的被扶养人生活费应为三分之一即4476.32元，故应支付原告被扶养人生活费4476.32元，对于超出部分该院不予支持。关于原告主张辅助器具费33809.7元一节，应以实际发生金额为准，即对3809.7元予以支持，超出部分不予支持。关于原告主张复印费2220元一节，原告因事故诉至该院，复印病历符合常理，属因本案发生的必然费用，且原告提供复印费票据，故对原告的此项主张予以支持。关于原告主张交通费、住宿费130000元一节，鉴于原告住院时间、伤情所需，原告出入院、护理人员往返及往返鉴定机构确需发生交通费用，交通费以10000元为宜，故对原告过高主张不予支持。关于原告主张其他费用1166元一节，购买平衡车，非必要费用，不予支持。关于原告主张营养费50000元一节，依法营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，住院期间无医嘱，故对原告的此项主张不予以支持。以上原告应获赔偿：医疗费40235.27元、住院伙食补助费20800元、护理费31248元、残疾赔偿金246457元、精神抚慰金15000元、误工费184446元、交通费10000元、鉴定费2450元、复印费2220元，辅助器具费3809.7元，被扶养人生活费4476.32元，共计561142.29元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告鞍山市东大建筑工程有限公司机电安装分公司、闫伟于本判决生效之日起十日内向原告闫冬洁连带赔偿各项损失共计561142.29元。二、驳回原告闫冬洁的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18148元（原告申请缓交），由原告闫冬洁负担11281元，被告鞍山市东大建筑工程有限公司机电安装分公司、闫伟负担6867元。本院二审审理查明：本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中闫冬洁在施工现场进行施工的过程中摔伤，闫伟作为该工程的实际施工人，挂靠在东大名下进行施工，东大将工程包给没有施工资质的个人进行施工，故闫伟、东大公司应当承担连带赔偿责任。天华公司将工程承包给了具备施工资质的东大公司，并在合同中约定了施工过程中由东大负责现场，发生人员伤亡由东大负责，且闫冬洁并不是由天华公司雇佣，闫冬洁要求天华公司承担赔偿责任的请求无事实和法律依据，本院不予支持，原审法院对闫冬洁因此次事故所造成的经济损失数额认定并无不当，本院予以确认，故原审法院对本案的判决正确，本院予以维持。关于上诉人闫伟提出原审法院认定其与被上诉人之间存在雇佣关系是错误的，上诉人从未雇佣过被上诉人，上诉人将外墙涂料粉刷交由另外两个工头施工，被上诉人与其中一个刘姓工头当时是男女朋友关系，被上诉人从未被上诉人雇佣过，从被上诉人向原审法院提供的证据当中，没有一个证据能够证明雇佣关系存在，原审法院认定被上诉人是接受上诉人的指派，到原审被告天华公司的现场进行施工是错误的，事发时天华公司房屋己经完工，没有施工项目，上诉人也从未指派过被上诉人进行外墙粉刷，况且被上诉人不是专业施工人员，被上诉人出现在事故发生地与上诉人无关，因此原审法院认定上诉人应承担责任是错误的问题，因被上诉人在原审期间提供了电话录音材料，其中2015年12月26日闫伟问被上诉人有没有邮政、建行卡号给我，闫伟向被上诉人要卡号，说明双方在事故发生前有往来，曾经有过提供劳务关系；2016年2月4日录音，闫伟给被上诉人又打了1万元，是打在被上诉人自己的建行卡上，银行转款。2016年5月19日录音，闫伟与被上诉人说剩下的尾活你做完才能给钱，按面积给钱，你考虑好干不干；2016年6月26日录音，这时候被上诉人说做这个活，双方达成一致。2016年7月25日录音，被上诉人已经受伤，闫伟问被上诉人受伤情况，闫伟说把活包给了天华干活，只跟天华的老总交涉；被上诉人提供接报警情况登记表、徐秋燕询问笔录一份，证明2016年7月11日报案事实，被上诉人在马德里小区4期9号楼3楼工作中受伤，工业派出所出警，可以证明被上诉人在干外墙涂料活的时候受伤，徐秋燕证明被上诉人确实做了外墙的活，是物业找到的陈妍，陈妍与闫伟是一个人;马德里南岸项目外墙涂料工程合同一份证明东大公司承包了天华公司外墙粉刷工程。通过上述证据能够证明被上诉人曾经为闫伟提供过劳务，并且闫伟与被上诉人曾经约定过尾活让被上诉人干，通过徐秋燕的陈述能够证明物业找过闫伟，现被上诉人主张是受闫伟指派到事故现场干活，因事故现场的外墙涂料施工工程是闫伟挂靠东大公司，闫伟为该工程实际施工人，现闫伟没有反驳的证据证明被上诉人无故强行到达事故现场干活，所以通过上述证据能够证明被上诉人闫冬洁在事故现场外墙涂料施工过程中从楼上摔下，受伤，是受闫伟指派，故对上诉人闫伟的此项主张，本院不予支持。关于上诉人东大公司提出其从未指派过闫伟及被上诉人进行所谓的外墙粉刷施工，事发时天华公司房屋己经完工，上诉人从未接到过天华公司要求外墙粉刷的指令，也没有向闫伟提出过进场施工的指示，被上诉人出现在事发现场完全是个人行为，与上诉人无关，原审法院认定上诉人应承担责任是错误的问题，本院认为，按照被上诉人的主张，住户已经入住，如果没有经过物业同意，被上诉人是不可能到达事故现场，通过徐秋燕的陈述能够证明物业找过闫伟，因事故现场的外墙涂料施工工程是闫伟挂靠东大公司，闫伟为该工程实际施工人，原审法院判决东大公司承担责任并无不当，故对上诉人东大公司不承担责任的主张，本院不予支持关于上诉人闫伟、东大公司提出原审法院判决二上诉人应赔偿561142.29元明显缺乏事实依据，被上诉人不是从事建筑业，误工天数计算也不应当计算至定残前一日，被扶养人生活费更是缺乏依据，被上诉人从未提供过任何原件，原审法院就认定于法无据。复议费、交通费等也没有事实票据支持，更与本案无关。被上诉人仅脾摘除、肋骨骨折8根，根本达不到使用辅助器具的程度，辅助器具费赔偿不应承担的问题，本院认为，根据被上诉人提供的住院病历及伤残部位及等级，被上诉人此次受伤需要长期误工，所以原审法院结合本案实际情况，误工期计算至定残前一日，即1198天并无不当，被上诉人在受伤前及在事故发生时从事外墙粉刷工作，应认定为从事建筑业，上诉人主张外墙粉刷工作不属于建筑业没有证据证明，所以原审法院对此项认定并无不当；对于上诉人所主张的被扶养人生活费缺乏依据一节，通过被扶养人所在社区证明，能够证明被扶养人的自然情况，所以原审法院对该项认定并无不当；对于上诉人提出的复议费、交通费等也没有事实票据支持，更与本案无关一节，被上诉人因事故诉至法院，复印病历符合常理，属因本案发生的必要费用，且其提供复印费票据，对于被上诉人主张交通费、住宿费一节，根据被上诉人住院时间、伤情所需，出入院、护理人员往返及往返鉴定机构确需发生交通费用，原审法院认定的数额并无不当；对于上诉人提出被上诉人仅脾摘除、肋骨骨折8根，根本达不到使用辅助器具的程度，辅助器具赔偿不应承担一节，原审法院以实际发生金额为准并无不当，故对上诉人此项主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18822.84元（其中上诉人闫伟预交9411.42元、鞍山市东大建筑工程有限公司机电安装分公司预交9411.42元），由上诉人闫伟承担9411.42元、上诉人鞍山市东大建筑工程有限公司机电安装分公司承担9411.42元。本判决为终审判决。审判长 王 岩审判员 王宇明审判员 程义明二〇二〇年九月二十八日书记员 赵紫薇