河南省濮阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫09行终59号上诉人（一审被告）濮阳县市场监督管理局，住所地濮阳县国庆路东段**。法定代表人梁现国，局长。出庭负责人许学川，濮阳县市场监督管理局副局长。委托代理人常俊红，濮阳县市场监督管理局工作人员。委托代理人朱振华，河南龙大律师事务所律师。被上诉人（一审原告）濮阳县海通乡昭峰烟酒门市，，住所地濮阳县经营者仲昭峰。委托代理人蒋利飞、师鹏飞（实习律师），河南长庚律师事务所律师。上诉人濮阳县市场监督管理局（简称县市场监管局）因与被上诉人濮阳县海通乡昭峰烟酒门市（简称昭峰烟酒门市）行政处罚决定一案，不服濮阳县人民法院（2020）豫0928行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人县市场监管局副局长许学川及委托代理人常俊红、朱振华，被上诉人昭峰烟酒门市经营者仲昭峰及委托代理人蒋利飞、师鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明：2019年11月18日，濮阳市市场监督管理局委托河南省京测检测技术有限公司对原告濮阳县海通乡昭峰烟酒门市经营的韭菜等十二种蔬菜进行了抽样检验，检验报告显示原告经营的“韭菜”检验项目腐霉利的检测结果为1.39mg/kg，标准指标≤0.2mg/kg，检验结论为不合格。2020年1月6日，被告将检验报告和《食品安全抽样检验结果通知书》直接送达原告，并对该店进行了现场检查。现场检查未发现抽检批次韭菜，原告经营者仲昭峰称抽检批次韭菜是从王助乡菜市场一个摊位上购买的，已经销售完毕，共购进4kg，购进价是1.6元/kg，销售价是1.88元/kg。2020年4月13日，被告向原告送达了行政处罚听证告知书和行政处罚告知书，告知了原告拟对其作出的处罚决定所依据的事实、理由和法律依据，并告知原告有申请听证的权利，并可以进行陈述和申辩。原告未在三日内申请听证，被告于2020年4月17日作出濮县市监食药食处字〔2020〕A01号行政处罚决定。原告不服，向本院提起诉讼。一审认为：本案争议的焦点问题有三：一、原告经营的韭菜是否存在农药残留；二、被告适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第（一）项是否正确；三、被告作出的罚款五万元的处罚决定，处罚幅度是否适当。一、关于原告经营的韭菜是否存在农药残留的问题。原告经营者仲昭峰主张抽样单上的签名并非其本人所签，其也未授权他人代签。但从被告对其询问笔录中，仲昭峰认可其让女儿仲亚平代签，虽然检测机构工作人员在抽样时未对抽样单上的签名进行确认，抽样程序有瑕疵。但被告执法人员对原告经营者进行调查时，经营者仲昭峰对其女儿的签字予以认可，故被告对监测结果的有效性予以认可。认定原告经营的韭菜经检验腐霉利检测结果为1.39mg/kg的事实所依据的证据充分。二、被告适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第（一）项是否正确的问题。原告主张被告应当对生产者进行处罚，而不应对其处罚。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第（一）项规定，××性微生物、农药残留、兽药残留等货值不到一万元的罚款五万元。被处罚主体既包括生产者也包括经营者，虽然原告并非生产者，但其是食用农产品的经营者，故被告适用法律并无不当。三、被告作出的罚款五万元的处罚决定，处罚幅度是否适当的问题。行政机关作出行政处罚应当遵循过罚相当原则，对违法行为人适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为的违法过错程度相适应，既不能轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正情况。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第四条规定，食用农产品市场销售质量安全及其监督管理工作坚持预防为主，风险管理原则，推进产地准出与市场准入衔接，保证市场销售的食用农产品可追溯。本案原告作为销售者应当按照该办法第二十六条规定建立食用农产品进货查验记录制度，如实记录食用农产品名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。但是作为集中交易市场开办者，首先应当按照该办法第十一条规定建立入场销售者档案，如实记录销售者名称或者姓名、社会信用代码或者身份证号码、联系方式、住所、食用农产品主要品种、进货渠道、产地等信息，才能保证食用农产品可追溯，从源头上治理，保证食用农产品的安全。被告作为市场监督管理部门应当将依法规范集中交易市场开办者的食品安全管理工作作为保证食品安全的工作重点。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚”。目前，腐霉利的检测均需要仪器检测，原告进货查验时仅凭眼观无法知道所采购的蔬菜是否符合食品安全标准。现有证据能够证明原告作为食品经营者不知道所采购的食用农产品不符合食品安全标准，原告也向被告说明了其进货来源，但由于其不能提供供货者的名称、、地址和联系电话导致食用农产品追溯困难。原告尚不完全符合上述法律规定的免于处罚的情形。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。本案中，原告濮阳县海通乡昭峰烟酒门市从菜市场购进韭菜4公斤进行销售，采购数量较小，涉案货值仅15元，属于违法行为轻微。但因抽检时间是2019年11月18日，检验结果送达之日为2020年1月6日，故原告知道自己经营韭菜农药残留超标的事实时该批韭菜已销售已空，无法及时纠正违法行为并非原告造成的。4公斤韭菜所造成的危害后果是有限的，但尚不能认定为其没有造成危害后果。故原告违法行为显著轻微，但又不完全符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定的条件要求。原告的违法行为与《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定的不予处罚情形及《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定的免于处罚情形都基本接近，对其违法行为应予处罚，但处罚幅度不宜过高。被告只考量到原告的违法行为轻微，属于从轻处罚的情节，但未对其按照减轻处罚的情节予以考量，未遵循教育与处罚相结合的原则。原告经营场所地处乡村开设烟酒门市，兼营蔬菜等食用农产品，涉案货值较小，且其无主观恶意，未造成严重危害后果。又原告主动承认违法行为，并缴纳了部分罚款，应予以减轻处罚，促进社会经济市场良性发展。被告未考量减轻处罚的情形，对原告作出处罚决定所适用的处罚幅度过高，显属不当。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项之规定，判决一、撤销被告濮阳县市场监督管理局于2020年4月17日对原告濮阳县海通乡昭峰烟酒门市作出的濮县市监食药食处字〔2020〕A01号行政处罚决定；二、限被告濮阳县市场监督管理局于本判决生效后六十日内重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告濮阳县市场监督管理局承担。上诉人濮阳县市场监管局不服一审判决，主要上诉理由：1．原审认定不正确，腐霉利超标轻则刺激眼部和皮肤，重则可能在人体内定量沉积，对人体的神经、血液系统造成危害，食品危害不能在短时间内就能体现出来，现阶段认定被上诉人的行为未造成严重的危害后果是错误的。2．上诉人处理被上诉人违法行为时被上诉人并不积极配合，上诉人作出行政处罚后到被上诉人经营地点送达行政处罚决定书时，经营者仲昭峰不在店里，不让上诉人将行政处罚决定书留置送达，上诉人要求仲昭峰到上诉人处领取，仲昭峰又拒绝领取，并称什么时候需要了再领取。如果被上诉人深刻认识到了违法行为的危害性就应该积极配合上诉人的处理，被上诉人至今未认识到行为的违法性以及危害后果。请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人一审中的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人昭峰烟酒门市二审中答辩称：一、上诉人收集证据时程序违法，鉴定意见不能作为本案定案依据。1．根据《食品安全抽样检验管理办法》第十四条规定，本案样品抽样是委托河南京测检测技术有限公司进行，但是在进行检测时并未出具委托书，并且根据上诉人提交的证据材料并未显示该委托书，抽样程序违法。抽样时对样品的保存违法，无法确定检验产品与抽样产品具有一致性。2．根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十八规定，上诉人在对被上诉人的蔬菜抽样时，未对样品加贴封条，未开具清单，办案人员、当事人在封条和相关记录上也未签名，无法确认被抽检的食品与检测食品存在一致性，对检材提取程序严重违法。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条规定，本案检验报告结论不应被采纳。3．样品抽取数量未按照规定执行，抽检程序不符合相关规定。4．上诉人作出行政处罚所依据的鉴定意见不具有合法性。上诉人提交的证据材料没有鉴定机构的相关资质，在不确定鉴定机构是否具有鉴定资质的情况下作出行政处罚，显然是违法的。应撤销上诉人作出的行政处罚决定，不予处罚。二、一审判决未认定行政处罚程序严重违法。上诉人抽样送检时，并未出示相应委托手续；上诉人对结案报告审核期限超期，未在规定的十个工作日内完成审核；上诉人将该案认定为重大复杂案件，但在作出行政处罚决定前未经过单位负责人集体讨论决定；抽样单位未按照规定支付样品费用，程序违法。三、一审认定涉案货值较小，且无主观故意，未造成严重后果，被上诉人主动缴纳部分罚款，确属事实。被上诉人只是一般个体户，不具备检测条件和能力，在菜市场买菜在店里销售，事发至今近一年时间，均未接到相关报告，可以确定没有造成严重影响。一审认定事实错误，被上诉人不存在违法事实，处罚程序违法，请求撤销一审判决，不予处罚。本院经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为：《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。根据本案证据材料和上诉人对昭峰烟酒门市经营者仲昭峰的询问笔录，可以认定昭峰烟酒门市经营的韭菜腐霉利检测结果超标的事实，但该门市从菜市场共购进韭菜4公斤进行销售，采购数量较小，涉案货值仅15元，属于违法行为轻微，且没有证据证明昭峰烟酒门市经营的韭菜造成了危害后果。县市场监管局作出本案行政处罚决定违背了行政处罚过罚相当原则，一审判决撤销行政处罚决定，并限县市场监管局于判决生效后六十日内重新作出行政行为并无不当。上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由濮阳县市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  张鸿斌审判员  陈忠生审判员  崔树峰二〇二〇年九月二十二日书记员  刘伟伟