山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1865号上诉人（原审原告）：山东凯雄建筑劳务有限公司，住所地山东省日照经济技术开发区天津路碧海小区南沿街**，统一社会信用代码91371102052398858C。法定代表人：王文帅，总经理。委托诉讼代理人：张健，山东法程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何存忠，男，1969年9月11日出生，汉族，居民，住四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人:徐辉，山东德与法律师事务所律师。上诉人山东凯雄建筑劳务有限公司（以下简称凯雄公司）因与被上诉人何存忠劳动争议一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。凯雄公司上诉请求：依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误，判决错误，应当改判。上诉人与被上诉人不存在劳动关系，双方只是代买工伤保险的关系。一审判决认定双方存在劳动关系并判决上诉人承担工伤赔偿及支付工资等责任错误。上诉人只是劳务公司，当时有案外人挂靠在上诉人名下，使用上诉人的资质为案外人雇佣的被上诉人购买临时性的工程工伤保险。被上诉人实质上并不在上诉人处工作，被上诉人是在案外人承揽的工地工作，被上诉人的伤情也是在跟案外人工作时受伤。一审判决上诉人承担工伤赔偿及支付工资等责任错误。何存忠辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。凯雄公司向一审法院起诉请求：判令其公司不向何存忠支付工伤保险待遇等共计109363.36元。一审法院认定事实：何存忠于2019年2月27日到岚山区改造项目10#地块工地从事钢筋工工作，该工程的承包单位为山东锦华建设集团有限公司，凯雄公司为劳务分包单位。2019年5月13日，何存忠在操作机器时挤伤右手，后被送往日照中德骨科医院住院治疗14天,何存忠的伤情经诊断为：右手第2远节指骨部分骨折，右手软组织缺损。2019年3月5日，何存忠在山东锦华建设集团有限公司以按建筑业项目参保的方式参加了工伤保险。2019年7月12日，日照市岚山区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定何存忠构成工伤。2019年8月2日日照市劳动能力鉴定委员会认定何存忠构成劳动能力障碍十级。2019年9月2日，何存忠向岚山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与凯雄公司之间的劳动关系，并要求凯雄公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、双倍工资、经济补偿金共计187357.04元。该委于2019年11月11日作出岚劳人仲案字[2019]第229号仲裁裁决书，裁决：1.双方之间的劳动关系于2019年9月1日解除；2.被申请人在裁决书生效之日起十五日内一次性支付给申请人停工留薪期工资23400元；一次性伤残就业补助金45387.36元；工资12288元；经济补偿金7800元；双倍工资20488元，以上合计109363.36元；3.驳回申请人的其他仲裁请求。凯雄公司不服上述仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，凯雄公司主张与何存忠不存在劳动关系，涉案工程的劳务系案外人挂靠凯雄公司所承包，并为何存忠购买了工伤保险，在处理理赔的时候，凯雄公司协助进行了工伤认定。何存忠对凯雄公司上述陈述不予认可，凯雄公司对此也未提供证据予以证实。庭审中，何存忠提交解除劳动关系通知一份以及快递回执单一份，证明何存忠于2019年9月1日离开凯雄公司并向凯雄公司发出解除劳动关系通知，凯雄公司已收到该通知。凯雄公司称对此不清楚，未予质证。对于工资情况，何存忠主张其每日工资为260元，离职前十二个月的月平均工资为7800元，凯雄公司对此不予认可，仲裁庭审过程中，凯雄公司称曾为何存忠支付过一个月工资2000元，但对此未提交证据证实。对于出勤情况，何存忠主张其2019年2月份出勤1.5天，2月份应发工资为390元，3月份出勤31.6天，应发工资为8216元，4月份出勤27天，应发工资为7020元，5月份出勤13.2天，应发工资3432元，6月、7月因工伤未出勤，8月份出勤5天，应发工资1300元，9月份出勤0.5天，应发工资130元，以上共计20488元，凯雄公司已支付8200元，剩余工资至今未付。凯雄公司对此不予认可。对于各项工伤保险待遇，何存忠主张如下：1.一次性伤残补助金：7×7800元＝54600元；2.一次性伤残就业补助金：8×5673.42元＝45387.36元；3.一次性工伤医疗补助金：4×5673.42元＝22693.68元；4.停工留薪期工资：3×7800元＝23400元；5.住院伙食补助费14×50元＝700元。一审法院认为，何存忠在凯雄公司所承包的劳务中从事钢筋工，在工作过程中受伤，凯雄公司辩称何存忠并非其公司职工，而由挂靠其公司承包涉案劳务的案外人雇佣，对此凯雄公司并未提交证据证实，何存忠受伤后被依法认定为工伤，构成劳动能力障碍十级，劳动行政部门认定用人单位为凯雄公司，且在仲裁过程中凯雄公司自认曾为何存忠发放过工资，凯雄公司否认与何存忠存在劳动关系，应当承担举证责任，否则应承担相关举证不能的后果，故应当认定凯雄公司与何存忠之间存在劳动关系，何存忠在凯雄公司工作至2019年9月1日，并向凯雄公司发出书面解除劳动关系通知，故一审法院确认双方之间的劳动关系已于2019年9月1日解除。因何存忠已以按建筑业项目保险的方式参加工伤保险，故按照相关法律规定，其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费等工伤待遇应由工伤保险基金支付，一审法院不予处理。对于何存忠的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金，一审法院确定如下：按照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，何存忠的伤情所对应的停工留薪期应为三个月，对于何存忠的工资标准，因工资发放应由用人单位凯雄公司掌握管理，凯雄公司不认可何存忠主张的工资标准，但亦未举证证明，应承担举证不能的后果，故对何存忠的工资应按7800元/月计算，据此，何存忠的停工留薪期工资为23400元（3×7800元）；根据《工伤保险条例》第三十七条、《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款的规定，何存忠的一次性伤残就业补助金应以解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算8个月，2018年山东省职工平均工资为68081元，即一次性伤残就业补助金为45387.36元。对于何存忠主张的拖欠工资，因凯雄公司对考勤记录及工资发放负有举证责任，其未能举证证明，应承担举证不能的后果，按照何存忠主张出勤情况，其3月份出勤天数为31.6天，与常理不符，何存忠对此未作合理解释，故一审法院依法核准后，拖欠工资数额应为12132元（20332元－8200元）；因凯雄公司拖欠何存忠工资及未依法为其缴纳各项社会保险，故按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款的规定，凯雄公司应当向何存忠支付经济补偿金7800元；因凯雄公司未与何存忠签订书面劳动合同，按照《中华人民共和国合同法》第十条第二款、第八十二条第一款之规定，应向何存忠支付自2019年3月28日至2019年9月1日期间的双倍工资，何存忠主张20488元未超出法定标准，应予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第（二）款、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条之规定，判决：一、凯雄公司与何存忠之间的劳动关系于2019年9月1日解除；二、凯雄公司于判决生效之日起五日内支付何存忠停工留薪期工资23400元、一次性伤残就业补助金45387.36元、拖欠工资12132元、经济补偿金7800元、未签订书面劳动合同的双倍工资20488元，以上共计109207.36元；三、驳回凯雄公司的诉讼请求。给付义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由凯雄公司负担。二审中，被上诉人称：被上诉人的工作工地位于日照市岚山区改造项目10#地块，该工程承包单位为山东锦华建设集团有限公司，凯雄公司为劳务分包单位。何存忠于2019年2月27日经工友介绍进入凯雄公司施工工地工作，工作岗位是钢筋工，工作时间、内容、工资标准均是凯雄公司安排、管理，平常每十天发放一次生活费500元，由工地带班人员支取发放给个人，以现金形式发放。被上诉人于2019年5月13日在操作机器过程中被挤伤右手，受伤后被送往日照中德骨科医院接，治疗期间的医疗费均为凯雄公司垫付(经了解凯雄公司现已经向日照市岚山区人力资源与社会保障局提交相关的资料，报销垫付的相关医疗费)。并且被上诉人发生工伤后，凯雄公司向日照市岚山区人力资源与社会保障局申请认定了工伤，并向日照市劳动能力鉴定委员会申请鉴定伤残等级。上诉人称：被上诉人不能说出涉案工地带班人员的名字，也不能说出曾经接触过的上诉人的管理人员的名字。凯旋公司不否认被上诉人在工地受伤的事实，但实际情况就是被上诉人跟随案外人干活，而因为建筑行业的管理要求，需要使用凯雄公司的名义购买专项工程保险，涉案的保险性质系临时性的工程工伤保险，而非长期性的劳动保险。凯雄公司因购买专项保险及工程管理需要有银行记录，才出现了一个月银行打款记录。该款项也是案外人的工程款，而其他的工资仍然是案外人发放，发放标准及发放方式也由案外人负责。基于上述的实际情况，双方在仲裁前不存在见面，也不可能订立劳动合同。因为目前建筑工程行业的情况，上诉人已经为被上诉人购买专项工伤保险，愿意协助工伤待遇的报批理赔。但是对于被上诉人要求的二倍工资及其他不符合事实的请求，上诉人不予认可。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，上诉人否认与被上诉人间存在劳动关系，称系他人借用资质代交工伤保险，但未提交证据证实。上诉人系依法成立的企业法人，具备合法的用工主体资格；被上诉人在上诉人处工作，接受上诉人日常工作管理，其从事的工作亦为上诉人业务的组成部分，故一审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系并判决上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额及支付所欠工资并无不当，本院予以支持。《工伤保险条例》、《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》等对于工伤保险待遇的项目、支付条件及标准等均进行了明确规定，一审根据上述规定，结合被上诉人伤残情况，认定上诉人应向被上诉人支付相关的工伤保险待遇亦无不当，本院亦予以维持。综上所述，凯雄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东凯雄建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二〇年九月三日书记员  刘一凤