北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终1615号上诉人（原审被告）：北京领骥影视文化股份有限公司，住所地北京市朝阳区广顺北大街16号院2号楼15层1502单元。法定代表人：夏梅，董事长。委托诉讼代理人：李士强，北京市海勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王甫，北京市晨野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：霍尔果斯玖玺影视文化传媒有限公司，住所地新疆维吾尔族自治区伊犁州霍尔果斯市亚欧路28号琪瑞大厦6楼607室。法定代表人：刘建东，总经理。委托诉讼代理人：韩冬平，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜莉，北京盈科（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏梅，女，1982年10月16日出生，汉族，北京领骥影视文化股份有限公司董事长，住安徽省颍上县。委托诉讼代理人：王东，北京市建研律师事务所律师。上诉人北京领骥影视文化股份有限公司（以下简称领骥公司）因与被上诉人霍尔果斯玖玺影视文化传媒有限公司（以下简称玖玺公司）、被上诉人夏梅借款合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2019）京03民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。领骥公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判领骥公司按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍向玖玺公司支付违约金；2.依法撤销一审判决第三项，改判领骥公司无需向玖玺公司支付保全服务费、律师费。事实与理由：1.关于违约金过高的问题。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的规定，违约金的性质以补偿为主，以惩罚为辅。根据相关文件规定，违约金数额与经济损失应大体一致。玖玺公司的实际损失主要是贷款利率的损失，不存在其他损失。一审法院亦未查明玖玺公司有其他损失。因此，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，如果违约金数额不超过造成实际损失30%的，法院可以按照实际损失的1.3倍予以支持。2.关于律师费、保全服务费的支付问题。玖玺公司未提供证据证明律师费、保全服务费是因领骥公司造成的损失，故玖玺公司关于律师费、保全服务费的诉讼请求不应予以支持。案涉合同性质名为合作，实为借贷，其中第十三条第一款明确约定玖玺公司不再向领骥公司主张任何权利，包括了经济补偿款项；该条款亦约定了有关合同的所有条款均不适用，双方只适用关于还本付息的条款，不允许主张其他的损失，故双方的约定已经排除了支付律师费的问题。根据玖玺公司与律师事务所签订的委托代理协议第一条、第五条的约定，律师费对应的是包括本案一审、二审、执行的三个程序，一审法院未查明玖玺公司诉讼请求针对的是全部阶段的律师费金额还是仅一审阶段的律师费金额。因此，即便一审法院支持了玖玺公司的诉讼请求，领骥公司也不应向玖玺公司支付本案一审、二审、执行三个程序的律师费。玖玺公司针对领骥公司的上诉请求辩称，1.双方之间存在借款关系，领骥公司作为债务人已经违约，依照合同法第一百零七条的规定，领骥公司依法应当承担违约责任。该条也明确规定违约责任包括支付违约金、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2.律师费和保全服务费属于玖玺公司采取补救措施或减少损失的救济方式，有法律依据。玖玺公司在借款到期后，对领骥公司进行了多次催告，但领骥公司无正当理由拒绝支付。玖玺公司聘请律师提起本案诉讼、申请诉讼保全，均具有必要性和紧迫性，属于合理损失赔偿范围。玖玺公司已经实际支付了律师费和保全服务费，有事实依据。夏梅针对领骥公司的上诉请求辩称，同意领骥公司的上诉请求及理由。1.一审法院判令领骥公司给付玖玺公司保全服务费、律师费，无合同依据和法律依据。2.一审法院判令领骥公司承担保全服务费、律师费与我国当前审判实践中相同条件下，对律师费、保全服务费的处理结果不同，造成同案不同判的情况发生，违背了法律适用的统一性原则，损害了领骥公司的合法利益。玖玺公司向一审法院起诉请求：1.判令领骥公司支付借款本金4000万元；2.判令领骥公司支付借款利息600万元；3.判令领骥公司支付上述欠款的资金占用费（自2018年10月8日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算），暂计至起诉之日为98.7万元（暂计至2019年3月26日，共计169天）；4.判令领骥公司支付违约金（自2018年10月8日起至实际支付之日止，按每日0.5‰计算），暂计至起诉之日为388.7万元（暂计算至2019年3月26日，共计169天）；5.判令领骥公司支付保全服务费、律师费等费用55.6万元；6.判令夏梅对上述五项请求所涉金额共计5143万元承担连带清偿责任；7.由领骥公司、夏梅共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月30日，领骥公司作为甲方，玖玺公司作为乙方签订《55集电视连续剧联合投资摄制合同书》，其中约定：二、剧本版权及该剧版权。1.甲方保证合法拥有该剧剧本电视剧改编摄制权并在摄制使用上无障碍，如发生涉及剧本版权纠纷及遭受索赔，由甲方承担全部法律及经济责任。2.该剧（含该剧剧本）的全部及一切元素或要素的完整知识产权永久独占的归甲方拥有，乙方在按时足额支付其应付的投资款的前提下享有在该剧中署名为出品方的署名权，但不享有该剧任何人和其他权利。3.该剧的音像制品的出版发行权无论哪家公司购买，均通过乙方的名义出版发行。三、基本条款。2.剧组主创人员及主要演员。剧组主创人员、主要演员经甲方确认后不得随意调换，如确需个别调整，甲方应以书面形式书面通知乙方。四、投资条款。1.投资成本。双方商定，该剧总投资3亿元。乙方投资数额为4000万元，其余资金由甲方解决。2.甲乙双方商定，甲方为该剧设立固定账号，乙方资金汇入该账号，开户行：北京领骥影视文化股份有限公司，开户名称：浦发银行北京和平里支行，账号：91280154800003205。3.付款方式。乙方须在该合约签署后7天内将投资款一次性汇入甲方指定账号，甲方收到乙方投资款后须向乙方出具收到投资款的证明。乙方资金延滞不能如期到位，则视为违约。如乙方延迟支付在（空白）日内，乙方应按照其应付款金额千分之五/日的标准向甲方支付滞纳金；如延迟支付超过（空白）日，乙方除向甲方承担前述滞纳金和乙方投资款30％的违约金外还应支付未付款项并赔偿甲方因此遭受的损失，同时甲方有权单方终止本协议。五、拍摄条件。1.甲方负责根据国家有关规定，办理该剧在中国大陆境内拍摄立项报批及制作许可证等事宜，乙方有义务予以必要的配合。所缴纳的管理费纳入摄制成本。3.双方同意由甲方承制该剧并对该剧的思想性、艺术性把关，对摄制、发行等环节中涉及该剧参与者的相关权利等，由甲方负责。如因此产生纠纷，由甲方负责解决和承担相应责任。由甲方负责该剧的拍摄制作工作，并负责向甲方书面或口头向乙方通报重要工作进程、拍摄计划、创作班子、主要演员。甲乙双方同意，该剧制作完成后，由甲方负责办理发行审查手续，审查中节目内容如需修改，甲方有责任监督修改至审查通过为止，因此产生的费用计入该剧摄制成本。六、送审条款。1.该剧由甲方负责报送立项申请及送审材料工作。2.该剧拍摄完成后，由甲方负责按有关规定备齐相关材料，报送国家电视主管部门审批通过。3.甲方作为出品单位享有终剪权。七、发行条款。甲方负责该剧国内外宣传和发行工作。八、收益条款。乙方收益采用固定回报方式：1.投资期限为：自款项到账之日起12个月，投资回报率为15％。2.投资期限到期后7天内，甲方须一次性将投资款及约定投资回报返还乙方，总计4600万元。如到期不还，甲方需承担违约责任，违约金每天按乙方投资额的0.5‰计算。3.如该剧获得奖项，奖金归甲方所有，奖杯和证书原件由甲方保管，甲乙双方共享该奖项名誉。九、担保条款。1.甲方法定代表人夏梅为乙方收回上述投资款及全部收益回报提供无限连带责任保证担保。2.甲方承诺以本剧一家电视台的电视首轮星播映权为乙方收回上述投资款及全部收益回报提供质押担保。3.双方确认，乙方有权行使上述任意一种担保方式或同时行使全部担保方式。十、署名条款。乙方有关人员个人署名由甲方决定。该剧完成片的片尾署名及该剧在大陆地区或港澳台以及海外发行时，署名方式为：联合摄制：霍尔果斯玖玺影视文化传媒有限公司，法人代表署名：刘建东，出品人（或总监制）：郭雨程。十三、其他条款。1.乙方同意，与该剧拍摄、制作（包含字幕）、宣传、发行、广告植入及其他赞助、获奖等与该剧有关的一切事宜由甲方自主决定，乙方除要求甲方负担本协议第八条义务外，不向甲方主张任何权利。2.如因非不可抗拒力，由于任何一方不能履行其应尽义务，应视其违约，违约处罚如下：a）守约方有权终止本合同的执行并由违约方返还守约方已支付的款项；b）违约方应赔偿守约方因此而受到的其他方面的实际损失。3.本合同未尽事宜，双方协商解决，并由双方另行商定并签订补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力。4.任何因本协议引起的争议由双方协商解决，协商解决不成的，任何一方可向签约地（北京市朝阳区）法院提起诉讼。5.对本合同的修改，只可通过经双方授权的代表签署书面协议进行。6.本合同一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。7.本合同自双方法定代表人或授权代表签字盖章之日起生效。落款处有领骥公司、玖玺公司盖章，并有夏梅签字。签订合同当日，玖玺公司向领骥公司汇款共计4000万元，领骥公司出具《收据》，内容为收到玖玺公司《小巷名流》投资款4000万元。2018年10月31日，玖玺公司委托北京盈科（成都）律师事务所通过EMS全球邮政特快专递向领骥公司寄发律师函，催缴涉案款项。2018年11月1日，领骥公司签收。2019年3月8日，玖玺公司作为甲方，北京市盈科律师事务所、北京盈科（成都）律师事务所作为乙方签订委托代理协议，主要约定：乙方作为甲方与领骥公司投资合同纠纷一案一审、二审、执行阶段的诉讼代理人，双方权利义务、律师费以及相关费用的给付等事项。2019年3月23日，玖玺公司向北京盈科（成都）律师事务所转账30万元，注明用途为律师代理费。2019年6月17日，玖玺公司向北京盈科（成都）律师事务所转账20万元，注明用途为律师服务费。北京盈科（成都）律师事务所分别于2019年3月23日、2019年6月17日向玖玺公司开具相应增值税专用发票。2019年4月17日，玖玺公司向阳光财产保险股份有限公司投保，为本案诉讼保全提供担保，并向其给付51430元保险服务费。一审诉讼中，玖玺公司向一审法院申请财产保全，请求对领骥公司、夏梅的银行存款5143万元或价值5143万元的财产采取保全措施。玖玺公司以阳光财产保险股份有限公司开具的保险金额为5143万元的保函提供担保。2019年5月7日，玖玺公司向一审法院预交保全费5000元。2019年5月，一审法院根据玖玺公司提供的财产线索，对领骥公司、夏梅名下的财产进行冻结或查封。一审法院认为，对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金一方并非以资金融通为常业，不属于违反国际金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。本案中，玖玺公司与领骥公司于2017年9月30日签订《55集电视连续剧联合投资摄制合同书》，该合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行相应义务。本案的争议焦点为：第一，玖玺公司与领骥公司之间的法律关系性质；第二，领骥公司应否给付玖玺公司资金占用费以及违约金的计算；第三，领骥公司应否给付玖玺公司保全服务费和律师费。关于争议焦点一，玖玺公司与领骥公司之间的法律关系性质。玖玺公司与领骥公司签订《55集电视连续剧联合投资摄制合同书》，约定玖玺公司给付领骥公司4000万元拍摄电视连续剧，该合同所形成的法律关系是投资关系抑或借贷关系，应根据二者的区别进行判断。一般而言，投资意味着投资人共享收益、共担风险，主要表现为投资人按约定方式共享投资收益、分担投资亏损。收益越高，投资人回报越高；亏损越多，投资人分担亏损也越多，即投资回报、亏损金额、回报时间都是不确定的。而借贷的特点在于，不管借款人使用出借人出借款项是否有收益及收益大小，借款人均应按照约定到期还本付息。出借人的利息回报是确定且固定的，至于亏损则无需与借款人共同承担。概言之，投资即“收益共享、风险共担”；而借款为“固定回报，不担风险”。本案中，领骥公司、夏梅均主张玖玺公司与领骥公司签订的《55集电视连续剧联合投资摄制合同书》系属投资合同，且合同中多处文字表述为“投资”，但该合同中双方关于权利和义务的约定与投资性质不符。涉案《55集电视连续剧联合投资摄制合同书》第八条收益条款约定：乙方收益采用固定回报方式：1.投资期限为：自款项到账之日起12个月，投资回报率为15％。2.投资期限到期后7天内，甲方须一次性将投资款及约定投资回报返还乙方，总计4600万元。故根据合同约定，玖玺公司向领骥公司给付4000万元款项后，领骥公司须按期向玖玺公司返还本金4000万元及15%的固定回报共计4600万元，未约定如领骥公司因投资涉案电视连续剧造成亏损，玖玺公司应分担相应损失。因此，涉案《55集电视连续剧联合投资摄制合同书》虽名为投资，实为借贷，领骥公司、夏梅辩称领骥公司与玖玺公司之间系属投资关系，本案应属投资关系纠纷，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。现双方约定的还款期限已于2018年9月30日届满，领骥公司应按照合同约定向玖玺公司给付本金和利息，故玖玺公司关于领骥公司应向其给付本金4000万元和利息600万元的起诉请求，于法有据，一审法院予以支持。关于争议焦点二，领骥公司应否给付玖玺公司资金占用费以及违约金的计算。2017年9月30日，玖玺公司按照合同约定向领骥公司支付款项4000万元，领骥公司亦于当日向玖玺公司出具《收据》。现双方约定的期限已于2018年9月30日届满，领骥公司未依约在到期后7日内给付本金和收益。根据双方合同第八条收益条款约定：如到期不还，甲方需承担违约责任，违约金每天按乙方投资额的0.5‰计算。故领骥公司应向玖玺公司承担违约责任，向其给付违约金。关于违约金计算基数，双方于合同中已明确约定违约金以玖玺公司给付的4000万元本金为计算基数，故玖玺公司起诉主张违约金应以本金及收益4600万元为基数进行计算，无事实依据，一审法院不予采信。领骥公司所提违约金应以本金4000万元为基数进行计算的抗辩理由，于法有据，一审法院予以采信。关于违约金计算标准，双方约定0.5‰的计算标准未违反法律强制性规定，一审法院予以确认。因此，领骥公司向玖玺公司给付的违约金数额应以玖玺公司给付的本金4000万元为基数，每天按0.5‰进行计算。依据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，玖玺公司虽起诉主张领骥公司应向其同时给付资金占用费和违约金，但未能提供证据证明其违约金不足以弥补其因领骥公司违约造成的损失，故玖玺公司有关资金占用费的起诉请求缺乏依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三，领骥公司应否给付玖玺公司保全服务费和律师费。《55集电视连续剧联合投资摄制合同书》第十三条第二项约定：如因非不可抗拒力，由于任何一方不能履行其应尽义务，应视其违约，违约处罚如下：a）守约方有权终止本合同的执行并由违约方返还守约方已支付的款项；b）违约方应赔偿守约方因此而受到的其他方面的实际损失。本案中，领骥公司为违约方，玖玺公司为守约方，玖玺公司依据合同约定向领骥公司主张其为实现涉案权利所发生的律师费、保全服务费等实际损失，并提供相应证据予以证明，一审法院予以支持。关于玖玺公司起诉主张领骥公司之法定代表人夏梅对领骥公司应给付本金、利息、违约金、保全服务费和律师费等款项应承担连带清偿责任。玖玺公司和领骥公司在《55集电视连续剧联合投资摄制合同书》第九条担保条款第一项中明确约定：甲方法定代表人夏梅为乙方收回上述投资款及全部收益回报提供无限连带责任保证担保。且在一审庭审中，夏梅明确表示同意根据合同约定向玖玺公司承担连带清偿责任，故关于玖玺公司要求夏梅对领骥公司应给付的本金和利息承担连带清偿责任之起诉主张，一审法院不持异议。但玖玺公司起诉主张夏梅对领骥公司应给付的违约金、保全服务费和律师费等款项一并承担连带清偿责任，没有提供充分证据予以证明，因此一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：1.领骥公司于判决生效之日起十日内向玖玺公司偿还本金4000万元及利息600万元；2.领骥公司于判决生效之日起十日内向玖玺公司给付违约金（以4000万元为基数，以每日0.5‰为计算标准，自2018年10月8日起计算至实际给付之日止）；3.领骥公司于判决生效之日起十日内向玖玺公司给付保全服务费、律师费损失551430元；4.夏梅对上述判决主文第一项确定的领骥公司应向玖玺公司偿还的款项承担连带清偿责任；5.夏梅承担上述判决主文第四项确定连带清偿责任后有权向领骥公司追偿；6.驳回玖玺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理过程中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审判决认定的事实予以确认。在此基础上，本院对本案事实补充认定如下：2019年3月8日，玖玺公司（甲方）与北京市盈科律师事务所（乙方1）、北京盈科（成都）律师事务所（乙方2）签订《委托代理协议》，其中约定，第五条律师费及相关费用：（一）双方依据《北京市盈科律师事务所法律服务收费办法》及双方的友好协商，双方同意并确定的律师费支付方式为：1.本合同签订之日起5日内甲方支付乙方基础代理费30万元；2.经乙方申请，法院对任一被告或两被告进行财产保全之日，甲方支付乙方基础代理费20万元；3.本案任一被告或两被告按照生效判决书或调解书、和解书履行付款义务时，甲方收到被告的每一笔款项后5日内，按照甲方收款金额为基数的6%支付乙方律师代理费。4.根据被告支付甲方款项的金额合计，甲方按照本条第3项约定计算的律师代理费低于或等于50万元，则甲方前期支付的基础代理费50万元不退还甲方，如果按照本条第3项约定计算的律师代理费超过50万元，则甲方只需支付超过部分的律师代理费。例如，甲方收到被告支付1000万元款项，按照本条第3项应当支付60万元律师代理费，但实际只支付10万元即可。本院认为，一审判决对本案合同性质、效力的认定及法律适用，均是正确的，本院不再赘述。1．领骥公司上诉主张违约金过高，请求本院依法改判领骥公司按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍向玖玺公司支付违约金。对此，本院认为，领骥公司与玖玺公司在《55集电视连续剧联合投资摄制合同书》中第八条明确约定“如到期不还，甲方需承担违约责任，违约金每天按乙方投资额的0.5‰计算。”双方约定的违约金以玖玺公司投资款本金4000万元为基数，按照每日0.5‰的标准计算，该约定未违反相关法律法规的强制性规定，一审法院据此判决领骥公司向玖玺公司给付的违约金数额以本金4000万元为基数，以每日0.5‰标准计算，并无不当。故领骥公司的该项上诉理由，不能成立，本院不予支持。2．领骥公司上诉主张其无需向玖玺公司支付保全服务费、律师费。对此，本院认为，领骥公司与玖玺公司签订的《55集电视连续剧联合投资摄制合同书》中第十三条第二项明确约定：如因非不可抗拒力，由于任何一方不能履行其应尽义务，应视其违约，违约处罚如下：a）守约方有权终止本合同的执行并由违约方返还守约方已支付的款项；b）违约方应赔偿守约方因此而受到的其他方面的实际损失。本案中，领骥公司作为违约方，应当赔偿守约方玖玺公司因领骥公司的违约行为而受到的实际损失。玖玺公司为主张债权提起本案诉讼，并在诉讼过程中已实际支付了保全服务费和律师费，上述费用金额属于合理范畴，且玖玺公司均提供了相应的证据予以证明，故上述费用应当认定属于玖玺公司“受到的其他方面的实际损失”。另外，玖玺公司支付的50万元律师费是基于《委托代理协议》中约定的基础代理费，未包括执行阶段风险代理费等后期费用，故不存在领骥公司主张的玖玺公司已实际支付的50万元律师费与执行阶段产生的律师费等后期费用混同的情形。据此，一审法院判决领骥公司应当向玖玺公司支付保全服务费、律师费，并无不当。领骥公司的该项上诉理由，不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。领骥公司的上诉请求和上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9314.3元，由北京领骥影视文化股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  容 红审 判 员  夏林林审 判 员  魏 欣二〇二〇年九月二十四日法官助理  陈旭云书 记 员  张佳慧