湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3801号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南能鑫节能科技有限公司，住所地湖南省长沙市开福区四方坪大道以南四季美景****。法定代表人：李晶。委托诉讼代理人：杨仁七，男，1969年4月7日出生，汉族，住湖南省。被上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙延年神禹酒店合伙企业（有限合伙），住，住所地湖南省长沙市雨花区劳动路**湖南省水利水电设计院质检中心/div>执行事务合伙人：长沙延年酒店管理有限公司（委派代表：罗一鸣）。委托诉讼代理人：马文杰，湖南湘博律师事务所律师。上诉人湖南能鑫节能科技有限公司（以下简称能鑫公司）因与被上诉人长沙延年神禹酒店合伙企业（有限合伙）（以下简称延年酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初9925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人能鑫公司上诉请求：1、请求依法撤销长沙市雨花区人民法院(2019)湘0111民初9925号针对本诉的判决部分；2、请求依法判决支持上诉人一审的诉讼请求；3、请求依法判决被上诉人承担本案一、二审全部费用。事实与理由：一、本案认定事实部分错误，上诉人在2019年7月23日撤离涉案工地实际已经完成全部工程量的95%，而一审法院以被上诉人自认的60%作为上诉人的实际完成工程量属于事实认定错误。首先，上诉人于2019年6月14日与被上诉人签订燃气管道安装施工承包合同之后便组织施工人员进场施工，在新奥燃气公司下达燃气设施安全隐患整改通知书的时候已经基本完工，在整改通知书提到上诉人人只是未进行探伤拍片，存在安全隐患。探伤拍片其含义既是未在相应管道接口以及表层拍照确认，是否存在破损以及漏气等现象，该道程序必须是在所有管道安装完毕之后才可进行，这说明了如果整个施工工程量仅仅只达到60%,那么基本不可能存在需要探伤拍片这一步骤。故上诉人认为不能单以被上诉人所称的完成工程量60%来计算工程款。其次，上诉人在上诉期间发现了新证据可以证实双方完成的实际工程量。上诉人在双方签订燃气管道安装施工承包合同之后立即组织施工队进行施工，并且购买了相应的施工材料用于施工，并且施工队已经基本完成了整个工程，上诉人向施工队负责人支付了所有工程款，并且有相应的承包合同，收条以及施工材料购进单等予以证明。二、被上诉人提交的补充证据用于证明天然气入网时间等已经过了举证期限，系在一审庭审后提交，依法应当不予以采信，一审法院却采信并以此为据进行裁判，属于适用法律错误。首先，对被上诉人所提供的三份补充证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一、四十二条之规定，不是所谓新证据，完全可以在一审举证期限内提供，其应当在一审开庭前或开庭时提交，被上诉人提交的补充证据系在一审庭审之后才向人民法院进行提交，届已过了举证期限。根据第四十三条之规定，对于举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院应当不予采纳。故上诉人认为，一审法院不能以补充证据中所提及的入网时间来认定作为实际工程完成的时间并以此来计算违约金。综上所述，上诉人认为一审法院认定的部分事实错误，适用法律存在错误，应当依法予以纠正。被上诉人延年酒店辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉人的全部上诉请求。上诉人能鑫公司向一审法院起诉请求：一、解除能鑫公司、延年酒店2019年6月14日签订的《燃气管道安装施工承包合同》；二、延年酒店支付能鑫公司剩余工程款160000元；三、本案诉讼费由延年酒店承担。被上诉人延年酒店向一审法院提出反诉请求：一、能鑫公司退还延年酒店工程款27万元；二、能鑫公司支付延年酒店123万元赔偿款（包括按照每天1000元支付90天的违约金9万元及酒店延期开业期间的损失114万元）；三、本案全部诉讼费用由能鑫公司承担。一审法院认定事实：2019年6月14日，能鑫公司作为乙方，延年酒店作为甲方，双方签订了一份《燃气管道安装施工承包合同》。合同第一条“工程设计及施工条件”的第三点约定：工程共45天，如延期按1000元每天处罚。第三条“工程验收及保修”第一点约定：工程完毕，能鑫公司应向延年酒店提交“竣工验收通知单”；延年酒店收到竣工验收通知后应及时进行验收。合同第四条“报装费及其支付”中约定：1．本合同签订之日起3日内，延年酒店应支付能鑫公司管道建设配套费总额的50%即27万元，能鑫公司收到上述款项后，开始对此项目配套燃气工程的委托设计、组织材料、人员开始进场施工等前期准备工作；2．燃气配套工程通过双方竣工验收后，延年酒店必须一星期内付清全部工程款28万元。延年酒店付清上述款项后，能鑫公司在具备条件的情况下进行管网置换通气。合同附件中载明：“1．施工费用45万元整，此费用不含税，交钥匙工程。2．原设备按10万元整折价给延年酒店(仅限天然气设备，不含税)。3．合同签署后，老神禹天然气使用纠纷均与延年酒店无关，不得因为纠纷影响酒店正常经营，能鑫公司写出承诺书或写入合同内。4．名称过户除政府收费外，能鑫公司不收取费用。5．工程完工及通气时间定为8月1日。”合同落款处乙方签名为杨仁七，合同末尾另注明了杨仁七的个人账户为能鑫公司的收款账户。此后，延年酒店依约向能鑫公司支付了合同约定的前期价款27万元。2019年6月28日，新奥燃气公司向神禹酒店及晟源公司送达《燃气设施安全隐患整改通知书》，其中载明：“我公司于2019年6月28日对贵单位燃气管线、燃气设施等进行安全检查，发现如下安全隐患：未经城南技改部批准，私自改动原机房内所有管线，未任何探伤拍片，存在安全隐患，请立即停止施工”。其中载明的整改建议为：“请及时与城南分公司技改部姚江联系，取得正规施工图方可进行。请务必采取措施，于2019年6月29日前对燃气设施存在的安全隐患进行整改，否则造成事故，一切后果由贵单位一律承担”。当日，延年酒店工作人员通过微信向能鑫公司转送了该份通知书。2019年7月22日，延年酒店向能鑫公司作出一份函件，其中载明：“长沙延年神禹酒店与你司于2019年6月14日签订《燃气管道安装施工承包合同》，根据合同第一章第一条之规定：合同生效后，你司应委托具有设计资质的燃气设计单位完成图纸设计工作，并由我司与你司共同确认，根据合同第三章第一条之规定，工程完毕后你司应向酒店提交《竣工验收通知单》，根据合同第七章第一条，由于乙方原因造成工程质量不符合验收要求，你司负责无偿返工。2019年6月28日，长沙新奥燃气有限公司来店检查工程施工情况时明确书面指出，我店燃气工程未经新奥燃气公司批准，属于私自改动管线，存在安全隐患，要求工程立即停止施工。根据合同附件第三条、第四条之规定，你司应办理天然气供应权名称变更过户，并承诺老神禹天然气使用纠纷与我店无关，不得因纠纷影响酒店正常经营，但2019年7月16日，我酒店收到原燃气供应权户主晟源节能环保技术服务有限公司的书面函件，延年神禹酒店燃气供应权不能过户。根据合同附件第五条之规定，工程通气时间为2019年8月1日，但燃气供应公司即长沙新奥燃气有限公司明确指出，酒店燃气工程为非法施工，不能通气。针对以上合同条款之规定，并结合相关公司的反馈意见，我司现做出以下决定：1．至2019年7月22日起，终止执行与你司的燃气管道安装施工承包合同；2．原由你司装配的所有材料，请在2019年7月25日前拆除并搬离出我酒店（因新奥燃气有限公司已定性为未经批准的非法施工），逾期未搬离的设施，我酒店将视为垃圾进行处理，由此产生的任何损失，均由你司承担；3．我司所支付的27万元工程款，请你司无条件返还我司；4．我公司将根据合同条款，保留追究因你司不能履行承包合同导致我酒店遭受重大损失，严重影响到不能如期营业的法律责任的权利。特此函告！”。次日，能鑫公司签收了该函件，并撤出了案涉施工工地。2019年7月31日，延年酒店就酒店燃气管道的设计、材料采购、施工及组织竣工验收事宜与新奥燃气公司签订《管道燃气设施配套工程代建协议》，其中约定：延年酒店委托新奥燃气公司代建延年酒店的天然气管道输配设施，开工日期为2019年8月12日，工期90日，管道燃气庭院管网设施建设费为423994元，延年酒店在签订该协议后一次性付清。当日，能鑫公司通过银行转账的方式向新奥燃气公司支付了423994元。能鑫公司于2019年9月4日诉至该院，延年酒店于2019年9月15日提出反诉。在本案的审理过程中：（一）能鑫公司明确第一项诉讼请求中合同解除的时间为2019年7月31日。（二）延年酒店称能鑫公司于2019年7月23日撤离案涉工地时已完成的工程量为60%；能鑫公司称已基本完工，能鑫公司未就实际施工的工程量进行举证。（三）延年酒店称，经新奥燃气公司确认，阻碍新奥燃气公司施工的能鑫公司实际施工的部分已经拆除，尚有一小部分能鑫公司施工的管道在墙体内未拆除，已拆除的部分作为垃圾处理了。延年酒店未就拆除能鑫公司实际施工的部分进行举证。（四）延年酒店另提交了一份新奥燃气公司城南分公司于2019年10月23日向延年酒店出具的一份《关于长沙延年神禹酒店合伙企业（有限合伙）的入网证明》，其中称：“我公司于2019年7月与贵单位长沙延年神禹酒店的《管道燃气设施配套工程代建协议》，该工程已接入天然气市政管网”。一审法院认为，一、关于《燃气管道安装施工承包合同》的解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。本案中，能鑫公司在《燃气管道安装施工承包合同》中的主要义务为完成燃气管道的施工并接入天然气市政管网。新奥燃气公司发出的《燃气设施安全隐患整改通知书》已明确能鑫公司的施工存在安全隐患，并要求能鑫公司整改，此后管道施工工程即实际停工。能鑫公司并未提交证据证实其采取了相应的整改措施或取得了新奥燃气公司的同意恢复施工。能鑫公司的上述行为可认定为迟延履行合同义务并将导致约定的2019年8月1日通气的目的无法实现。因此，延年酒店于已临近约定通气时间的2019年7月23日致函能鑫公司要求解除《燃气管道安装施工承包合同》并无不当。因此，该院确认《燃气管道安装施工承包合同》已于2019年7月23日解除。能鑫公司关于《燃气管道安装施工承包合同》于2019年7月31日解除的诉讼请求并无理据，该院不予支持。二、关于能鑫公司实际施工部分工程款的认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，能鑫公司应对其实际施工的工程量负担举证责任。因能鑫公司未提供有效的证据证实其施工部分的工程量，故该院以延年酒店自认的能鑫公司已完成60%施工予以认定。据《燃气管道安装施工承包合同》附件部分中的约定，施工费用为45万元，故该院认定能鑫公司实际施工部分的工程量对应的工程款为27万元（45万元×60%）。此外，延年酒店主张对能鑫公司实际施工部分进行了拆除，但并未提供相应的证据证实，故该院认定能鑫公司实际施工部分实际投入了使用，延年酒店应支付相应的工程价款。因能鑫公司实际取得的工程款恰为27万元，故能鑫公司要求延年酒店另付工程款的诉讼请求，该院不予支持。而延年酒店要求能鑫公司退还工程款的诉讼请求，该院亦不予支持。三、关于延年酒店主张的违约金及损失。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。能鑫公司对合同的解除确存在一定的过错，延年酒店在合同解除后另行与新奥燃气公司签订了《管道燃气设施配套工程代建协议》并支付了相应价款，另据新奥燃气公司城南分公司出具的《关于长沙延年神禹酒店合伙企业（有限合伙）的入网证明》，《燃气管道安装施工承包合同》的解除确有导致案涉燃气管道未按时接入市政管网。鉴于新奥燃气公司城南分公司于2019年10月23日向延年酒店出具的《关于长沙延年神禹酒店合伙企业（有限合伙）的入网证明》未明确具体的入网时间，而该证明又系在《管道燃气设施配套工程代建协议》约定的开工日期2019年8月12日后届满90日之前出具，故可推定实际工期短于90日。此外，延年酒店也未对其所谓延期开业损失进行充分有效的举证，不足以证实其实际损失过分高于违约金。故该院酌情参照《燃气管道安装施工承包合同》第一条中约定的工期延误违约金标准计算两个月的违约金，即能鑫公司应向延年酒店支付违约金6万元。延年酒店主张的超出部分，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条、第二百六十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、湖南能鑫节能科技有限公司于本判决生效之日起3日内支付长沙延年神禹酒店合伙企业（有限合伙）6万元；二、驳回湖南能鑫节能科技有限公司的全部诉讼请求；三、驳回长沙延年神禹酒店合伙企业（有限合伙）的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，因适用简易程序减半收取1750元，反诉费18300元，保全申请费5000元，合计25050元，由湖南能鑫节能科技有限公司负担2050元，长沙延年神禹酒店合伙企业（有限合伙）负担23000元。二审中，上诉人能鑫公司向本院提交如下证据：与施工队杨涛签订的施工合同和买相关材料的清单及其收据，拟证明涉案工程已完成95%以上。被上诉人对该证据的“三性”均有异议，认为该证据不能达到上诉人的证明目的，与本案无关。本院经审查认为，该证据不能直接达到上诉人的证明目的，故不予认定。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人能鑫公司与被上诉人延年酒店签订了《燃气管道安装施工承包合同》，因上诉人未能完成燃气管道施工并接入天然气市政管网的合同主要义务，被上诉人发函上诉人提出解除该合同，符合法律规定，故一审法院确认该合同已于2019年7月23日解除，并无不妥。上诉人提出其完成了涉案工程的95%，其证据不足，一审法院以被上诉人自认的60%作为上诉人的实际完成工程量，符合证据认定规则，本院予以维持。上诉人提出被上诉人补充提交用于证明天然气入网时间等证据已经过了举证期限，本院经审查一审案卷，一审法院第二次开庭时对被上诉人补充提交的证据质证后再依法作出认定，并未违反法律规定。综上所述，上诉人能鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3500元，由湖南能鑫节能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 曾庆军审判员 金新贵二〇二〇年九月十七日书记员 侯 也附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。