广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16056、16057号上诉人[（2019）粤0113民初290号案原告、1984号案被告]：广州市番禺启利达电子有限公司，住所地广州市番禺区沙头街汀根村工业区联邦大道。法定代表人：郭炎榕。委托诉讼代理人：黄剑凯，广东百健律师事务所律师。上诉人[（2019）粤0113民初290号案被告、1984号案原告]：郑美荣，女，1968年4月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：李学标，广东粤秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：周贵明（郑美荣的丈夫），男，1965年7月9日出生，汉族。上诉人广州市番禺启利达电子有限公司（下称启利达公司）因与上诉人郑美荣工伤保险待遇纠纷两案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初290、1984号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。启利达公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第二项至第十一项，并改判驳回郑美荣的全部诉讼请求。二、依法改判启利达公司无须向郑美荣支付2016年1月至2018年3月停工留薪期工资差额27032.05元。三、依法判令郑美荣承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、郑美荣所患疾病不属于职业病，不属于工伤，因启利达公司自身法律认识的不到位，未对《认定工伤决定书》提起行政复议或行政诉讼，但现有证据足以推翻原有《认定工伤决定书》，并证实了郑美荣所患白细胞减少症与郑美荣工作无关，一审法院不应支持郑美荣有关工伤赔偿和人身损害的各项请求，请求二审法院予以纠正。郑美荣从未提出有效证据证明其所患白细胞减少症是由于启利达公司工作场所苯系物所引起的，广东省职业病防治院也仅是猜测郑美荣长期接触苯，不能排除较长时期密切接触苯，因此而做出《职业病诊断证明书》。该《职业病诊断证明书》错误引导了广州市番禺区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，遂引发本案争议。事实上，根据广东安标检测科技有限公司、广东汇成安全健康环境咨询有限公司长期以来的职业病危害因素检测结果显示，郑美荣所处岗位苯系物的浓度符合国家职业卫生标准，且远低于容许浓度，根本不可能引起郑美荣所述的职业性慢性苯中毒，其所患疾病确系不属于职业病。因自身法律认识的不到位，启利达公司并未对《认定工伤决定书》提起行政复议或行政诉讼，但现有证据足以推翻原有《认定工伤决定书》，证实了其所患白细胞减少症与郑美荣工作无关，因此，一审法院不应支持郑美荣关于工伤赔偿有关的全部诉讼请求。二、即便将郑美荣所患疾病视为工伤，郑美荣所主张的2016年1月13日至2017年7月20日期间工资差额、停工留薪期工资差额、医疗费、住院伙食补助费、未休年休假工资等均没有事实和法律依据，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正，并驳回郑美荣的各项请求。三、郑美荣主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、营养费不属于工伤赔偿的范围，同时也不能在劳动争议案件中提出，原审判决不应对郑美荣的上述主张进行审理并作出判决，请求二审法院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第（一）款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。对于本案郑美荣的职业病工伤损失，应当依照《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》的规定予以处理，由于郑美荣主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、营养费均不属于工伤赔偿的范围，原审判决不应予以支持，且残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、营养费的诉求，属于民事纠纷，不应在劳动争议案件中进行处理，原审不应当对此进行审理并作出判决。其次，郑美荣虽构成工伤五级伤残，但依照《人体损伤致残程度分级》，其并不必然构成五级人身损害伤残，本案应当进行重新鉴定，并提供相应的鉴定报告，否则其未能提供证据证明所受伤害符合人身损害赔偿标准，其诉求不应当予以支持。原审判决认为职业病无法按照《人体损伤致残程度分级》标准评定伤残等级，参照劳动能力鉴定委员会评定的伤残等级五级来核算郑美荣的各项损失，无任何事实和法律依据，启利达公司请求二审法院予以纠正。此外，郑美荣母亲在湖南省居住，而被扶养人生活费却适用广东省城镇标准计算，该计算方式有误，其诉求不应得到支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，郑美荣请求二审依法撤销原审判决，改判驳回郑美荣的全部诉讼请求并改判支持启利达公司的全部诉讼请求。针对启利达公司的上诉，郑美荣答辩称：郑美荣患的疾病已经被专业机构认定为职业病，认定为工伤，根据工伤保险条例的规定理应享受法定的工伤待遇，没有任何的法律规定因为年龄达到退休而剥夺劳动者的工伤待遇，因此用人单位应该支付一次性就业补助金。郑美荣在用人单位的岗位因存在有毒有害的因素，导致郑美荣患上职业病，根据职业病防治法相关规定，用人单位应该支付有毒有害的岗位津贴，不能因为事后以没有约定为由进行排除。郑美荣的职业病比普通人身损害的伤害更加痛苦，无法根治，极其依赖药物治疗，比照广州地区的司法实践，应不低于交通事故人身损害案件精神损害抚慰金的判决标准。广东省高院关于诉讼仲裁和劳动争议衔接的若干意见第六十三条规定的前提是劳动者达到法定退休年龄，郑美荣受到的伤害被鉴定为工伤，郑美荣要求用人单位根据工伤保险条例支付包括但不限于一次性就业补助金。另外，工伤认定决定书是劳动行政部门依据具有资质和权威的广东省职业病防治院出具的职业病诊断证明书，按照工伤保险条例第十四条（四）项规定作出的工伤认定决定书，启利达公司如不服此决定，因郑美荣不具有行政诉讼的主体资格，启利达公司应另提起行政诉讼。关于提供留薪期，根据劳动仲裁法第二、四款规定，郑美荣所提起的仲裁没有仲裁时效。启利达公司在仲裁时没有进行仲裁抗辩，启利达公司就不能再诉讼中再提起。按照广东省工伤保险条例第二十五条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。经一审法院核算，停工留薪期差额为9420.08元。关于工资差额，一审法院根据相关法规结合实际经计算为17154.6元。关于医疗费，根据职业病防治法第五十六条第三款规定，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用由用人单位承担。根据广东省工伤保险条例第一条规定，促进工伤预防和职业病康复，分散用人单位的工伤风险，据此，工伤保险并非承担了用人单位的工伤风险。所以，启利达公司应支付给郑美荣的医疗费经计算为1581.57元。关于未休年休假工资，郑美荣在启利达公司工作已超过20年，每年应依法享受15天的带薪年假。郑美荣在职业病诊断、医学观察期及治疗康复时期不能上班，其情形不符合带薪年休假条例第四条规定不享受当年年休假的情形，因为郑美荣并非享受寒暑假，也并非请不扣工资的20天事假和请病假。恳请二审法院维持原判。关于民事赔偿事宜，郑美荣依据职业病防治法第五十九条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利，有权向用人单位提出赔偿要求。人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释十二条第一款规定的因工伤事故遭受人身损害，意外发生的称为事故，工伤保险条例第一条就区分了与职业病不同的规定，并不与职业病防治法第59条相抵触。原审法院的审理有法律依据。郑美荣的母亲在湖南，被扶养人生活费的计算标准应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。郑美荣上诉请求：1.撤销原审判决第十二项，改判启利达公司向郑美荣支付一次性就业补助金222750元、支付有毒有害岗位津贴9984元。2.撤销原审判决第八项，改判为启利达公司向郑美荣支付精神损害抚慰金60000元。3.一审、二审诉讼费用由启利达公司承担。事实与理由：一、原判决驳回郑美荣关于一次性就业补助金请求缺乏依据。郑美荣于2016年3月23日被广东省职业病防治院认定为疑似职业病，同年12月7日，被诊断为疑似职业性慢性苯中毒。2017年7月21日，被广东省职业病防治院确诊为：职业性慢性中度苯中毒（白细胞减少症）。2017年9月25日，郑美荣被广州市番禺区人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年4月21日，郑美荣年满50周岁。郑美荣认为，发生工伤时，郑美荣没有达到退休年龄，双方的权利义务于发生工伤时已经形成，郑美荣有权依照工伤保险法律法规享受相应的工伤待遇。达到退休年龄与享受工伤伤残待遇之间并无直接关系。郑美荣现在仍然无法通过社保部门依法享受养老待遇，仍需通过提供劳动维持生计。郑美荣因职业病工伤产生的劳动能力下降带来的就业困难并无相应的弥补途径。在此情况下，剥夺郑美荣享受一次性伤残就业补助金的权利，违背立法精神。二、原判决驳回郑美荣关于有毒有害岗位津贴请求缺乏依据。原判决认为“鉴于岗位津贴不是工资构成中必须明确列明的项目，而且双方没有约定在已经支付的工资标准之外另行支付岗位津贴”，故不支持该请求。郑美荣认为该理由不成立。职业病危害岗位津贴是《职业病防治法》明文规定的一项津贴，《职业病防治法》作为我国保障职业病患者合法权益的专项法律，其立法宗旨之一是“保障劳动者健康及相关权益”。该法第四章“职业诊断与职业病病人保障”中第56条第四款专款规定职业病危害岗位津贴，是对用人单位的支付义务与劳动者待遇享受作出明确的规定，并且于条文中使用了“应当”字样，即支付职业病危害岗位津贴是用人单位的强制性法律义务。因此，职业病危害岗位津贴当然属于用人单位应当支付的工资项目，也因此，无论双方有无明确的约定，均当然需要向劳动者支付。否则，如果双方无明确约定即不予支持，就意味着以民事约定排除法律规定，而且是强制性法定义务，对用人单位而言是免除其法定支付义务，对劳动者而言则是剥夺其法定权利。三、原判决仅支持郑美荣精神损害抚慰金30000元不合理。根据广州地区的司法实践，在交通事故、人损案件中，精神损害抚慰金是以每个级别10000元的标准计算（即十级10000元，九级20000元，以此类推）。郑美荣所患的职业病，终身无法根治长期依赖药物治疗。这意味着有生之年郑美荣都要忍受该病带来的痛苦。与普通人身损害相比，职业病患者更痛苦、更绝望。原审判决仅支付郑美荣精神损害抚慰金30000元明显偏少，有失公平。综上所述，郑美荣向法院提起上诉，请依法判决。针对郑美荣的上诉，启利达公司答辩称：不同意郑美荣的上诉请求，请求法院驳回郑美荣的上诉请求。一、郑美荣所患白细胞减少症不属于职业病，其关于一次性就业补助金、有毒有害岗位津贴、精神损害抚慰金的主张本不应当获得支持，恳请法院驳回郑美荣的上诉请求。二、退一步而言，即便将启利达公司所患疾病视为工伤，其各项主张也不应当得到支持。（一）原审法院判决驳回郑美荣关于一次性就业补助金的请求认定事实清楚，符合法律规定。郑美荣于2017年9月25日被广州市人力资源和社会保障局认定为工伤后，并未向用人单位提出解除劳动关系，不符合《工伤保险条例》第三十六条“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”和《广东省工伤保险条例》第三十一条“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系”可获得一次性伤残就业补助金的条件，其上诉称在2017年9月25日就享受一次性伤残就业补助金无相应的事实和法律依据。2017年9月25日以后，启利达公司一直有向郑美荣支付工资待遇，该期间郑美荣并未发生就业损失，在郑美荣达到法定退休年龄后，郑美荣更不可能会有就业损失，其主张启利达公司向其支付一次性伤残就业补助金没有依据。此外，原审法院按照城镇居民可支配收入标准支持了郑美荣20年的伤残赔偿金诉求，该判项启利达公司不予认可，但该判项明显与一次性伤残就业补助金诉求存在冲突，法院不应支持其一次性伤残就业补助金的诉求。相反，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发[2018]号文）第十六条明确规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金。”郑美荣的情况更符合省高院文件的规定，法院应判决驳回郑美荣上诉请求。（二）原审法院判决驳回郑美荣关于有毒有害岗位津贴的请求认定事实清楚，符合法律规定，恳请贵院驳回郑美荣上诉请求。郑美荣自2016年4月底就未向单位提供劳动，其关于有毒有害岗位津贴的主张早已经过仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，其主张不应当得到支持。况且启利达公司向其发放的工资里已包含岗位津贴，其要求有毒有害岗位津贴的请求无事实和法律依据，恳请贵院驳回郑美荣的上诉请求。三、精神损害抚慰金的计算标准本身无法律该规定，原审法院根据郑美荣出庭时的精神面貌，言谈举止等酌定为30000元，故郑美荣关于精神损害抚慰金的上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回。综上，郑美荣的各项上诉请求无事实和法律依据。启利达公司向原审法院起诉请求：1、启利达公司无需向郑美荣支付2016年1月至2018年3月工资差额和停工留薪期工资差额27032.05元；2、本案诉讼费用由郑美荣承担。郑美荣向原审法院起诉请求：1、确认双方于1995年7月1日至2018年4月21日存在劳动关系；2、启利达公司支付2016年7月4日至2018年9月13日医疗费1594.97元；3、启利达公司支付交通费800元；4、启利达公司支付2016年1月13日至2017年7月20日职业病诊断期间的工资差额21443.5元；5、启利达公司支付2016年12月13日至2017年1月13日、2017年10月25日至2018年3月22日职业病诊断期间的住院伙食补助费17700元；6、启利达公司支付一次性就业补助金222750元、一次性医疗补助金44550元；7、启利达公司支付2017年7月21日至2018年3月31日停工留薪期工资差额10599.2元；8、启利达公司支付有毒有害岗位津贴9984元；9、启利达公司支付2017年带薪年休假工资4306.9元；10、启利达公司支付伤残赔偿金差额411510元；11、启利达公司支付精神抚慰金60000元；12、启利达公司支付抚养费30198元；13、启利达公司支付营养费10000元。原审法院查明案件事实：双方有争议的事项为第十至十二项，其他事项双方无争议。一、劳动关系存续期间：双方对劳动仲裁裁决郑美荣与广州市番禺启利达电子有限公司于1995年7月1日至2018年4月21日期间存在劳动关系没有异议，原审法院予以确认。二、签订书面劳动合同情况：双方签订最后一份劳动合同为2011年1月1日起的无固定期限劳动合同。三、工资发放形式：2016年8月前以现金形式支付，2016年8月后每月以银行转账形式发放工资。四、参加社会保险情况：启利达公司为郑美荣参加了社会保险，郑美荣社会保险参保类别为工人类，累计缴费年限为192个月。五、申请仲裁情况郑美荣于2018年9月14日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求如下：1、确认双方于1995年7月1日至2018年4月21日存在劳动关系；2、启利达公司支付2016年7月4日至2018年9月13日医疗费1594.97元；3、启利达公司支付交通费800元；4、启利达公司支付2016年1月13日至2017年7月20日职业病诊断期间的工资差额21443.5元；5、启利达公司支付2016年12月13日至2017年1月13日、2017年10月25日至2018年3月22日职业病诊断期间的住院伙食补助费17700元；6、启利达公司支付一次性就业补助金222750元、一次性医疗补助金44550元；7、启利达公司支付2017年7月21日至2018年3月31日停工留薪期工资差额10599.2元；8、启利达公司支付有毒有害岗位津贴9984元；9、启利达公司支付2017年带薪年休假工资4306.9元；10、启利达公司支付伤残赔偿金差额411510元；11、启利达公司支付精神抚慰金60000元；12、启利达公司支付抚养费30198元；13、启利达公司支付营养费10000元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月10日作出穗劳人仲案[2018]6186号非终局仲裁裁决书，裁决：1、确认郑美荣与启利达公司与1995年7月1日至2018年4月21日期间存在劳动关系；2、启利达公司向郑美荣支付2016年1月至2018年3月工资差额和停工留薪期工资差额27032.05元；3、驳回郑美荣的其他仲裁请求。郑美荣与启利达公司均不服上述裁决，遂诉至原审法院。六、诉讼请求启利达公司在（2019）粤0113民初290号案提出诉讼请求：1、启利达公司无需向郑美荣支付2016年1月至2018年3月工资差额和停工留薪期工资差额27032.05元；2、本案诉讼费用由郑美荣承担。郑美荣在（2019）粤0113民初1984号案提出的诉讼请求与仲裁请求一致。七、工伤情况：郑美荣在启利达公司处先后从事冲压、磨板工、压模显影、包装等工作。广东省电力一局医院出具广东中能建电力医院职业健康检查，显示郑美荣总检日期为2016年1月13日，结论为疑似职业性慢性苯中毒。郑美荣于2017年7月21日被广东省职业病防治院诊断为“职业性慢性中度苯中毒（白细胞减少症）”。2017年9月25日，广州市番禺区人力资源和社会保障局作出穗番人社工伤认[2017]008531号认定工伤决定书：认定郑美荣构成工伤。八、伤残等级鉴定情况：2018年5月11日，广州市劳动能力鉴定委员会出具穗劳鉴[2018]013187号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定郑美荣为劳动功能障碍程度五级、生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2017年7月21日起至2018年3月31日。九、住院情况：郑美荣第一次入院时间为2016年12月13日，出院时间为2017年1月13日，住院34天；第二次入院时间为2017年10月25日，出院时间为2018年3月22日，住院146天。十、郑美荣受伤前的工资：根据双方确认的郑美荣2015年7月至2018年3月的工资表显示，启利达公司于2015年7月至12月期间每月向郑美荣发放的应发工资为3088.28元、2467.66元、3015.35元、3363.80元、3025.84元、3973.36元；2016年1月至4月应发工资为2031.85元、1875.65元、3796.13元、2860.82元；2016年5月至2017年1月、2017年3月至5月每月应发工资均为2025元；2017年2月应发工资为2461元；2017年6月至2018年3月每月应发工资均为1995元。郑美荣主张其2016年1月患病，应以其2015年的月平均工资3122.5元作为其受伤前的工资基数。启利达公司主张郑美荣职业病诊断从2016年12月13日起，应以劳动合同约定的最低工资标准作为其受伤前的工资基数。原审法院认为，郑美荣最早于2016年1月13日被诊断为疑似职业性慢性苯中毒，及后其需进一步进行诊断及医学观察，故原审法院参照郑美荣2015年7月至12月期间每月应发工资数额予以核算其受伤前的平均工资，经计算，郑美荣主张其受伤前的平均工资3122.5元/月，数额合理，原审法院予以采信。十一、医疗费郑美荣主张其在2016年7月4日至2018年9月13日期间因诊断及治疗职业病所支出的医疗费1594.97元应由启利达公司承担，为此，其提交了医疗费发票原件及门诊病历，其中医疗费发票合计1581.97元。启利达公司主张郑美荣主张的上述医疗费是医保报销后的发票，不能重复主张，且上述医疗费是郑美荣自行前往无职业病诊断和医疗资质的单位接受诊断和治疗，属于其自行扩大的损失，不应由启利达公司承担。十二、岗位津贴郑美荣主张根据化工有毒有害作业岗位实施意见规定，参考中度危害启利达公司应按1.2元/天的标准向其支付在职期间的岗位津贴9984元。启利达公司主张已经足额支付郑美荣的岗位津贴。十三、其它需要说明的问题：1、郑美荣于2018年10月10日已申领一次性伤残补助金80190元。2、郑美荣于2018年4月21日已满50周岁。3、桃源县公安局二里岗派出所出具证明，证实郑美荣的母亲为刘爱枝，1938年4月15日出生，刘爱枝育有郑美云、郑美荣以及郑兴均等子女三人。原审法院裁判理由与结果：原审法院认为，郑美荣与启利达公司建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。关于一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金。参照《广东省工伤保险条例》第三十一条的规定，郑美荣因工伤被鉴定为五级伤残，应由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金共十个月本人工资。启利达公司已为郑美荣缴纳了工伤保险费，郑美荣应就其工伤保险待遇向工伤保险基金申领，且庭审中郑美荣亦确认尚未办理申领一次性工伤医疗补助金手续，故郑美荣径直要求启利达公司支付一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。关于一次性就业补助金，郑美荣于2018年4月21日已满50周岁，达到法定退休年龄，双方劳动关系终止，郑美荣要求启利达公司支付一次性就业补助金的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。关于2016年1月13日至2017年7月20日工资问题。郑美荣最早于2016年1月13日体检后被诊断为疑似职业性慢性苯中毒，及后一直处于诊断及医学观察期间，郑美荣主张其除检查身体外均为启利达公司提供了劳动，但启利达公司未足额支付上述期间工资。启利达公司则主张郑美荣未正常出勤，应按最低工资标准支付工资，但其并未提交考勤记录予以证实，故原审法院对启利达公司上述主张不予采信。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条规定，结合原审法院查明郑美荣受伤前的平均工资，扣除启利达公司上述期间已向郑美荣发放的工资39755.47元，经计算，启利达公司应向郑美荣支付2016年1月13日至2017年7月20日期间的工资差额为3122.5元/月×17个月+3122.5元/月÷31天×18天+3122.5元/月÷31天×20天-39755.47元=17154.6元。关于停工留薪期工资。参照《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，郑美荣因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，应由启利达公司按月支付。郑美荣经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定的停工留薪期从2017年7月21日起至2018年3月31日。根据原审法院查明郑美荣的受伤前的工资为3122.5元/月，结合启利达公司已向郑美荣支付上述期间的工资数额，经计算，启利达公司应向郑美荣支付2017年7月21日至2018年3月31日的停工留薪期工资差额为3122.5元/月×8个月+3122.5元/月÷31天×11天-1995元/月×8个月-1995元/月÷31天×11天=9420.08元。关于医疗费。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”的规定，郑美荣在2016年7月4日至2018年9月13日期间确因诊断及治疗职业病支出了医疗费，其要求启利达公司支付上述期间医疗费的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。结合郑美荣提交的医疗费发票原件上记载的医疗费数额，原审法院确认启利达公司应向郑美荣支付医疗费1581.97元。关于交通费。郑美荣确认其在广州地区就医且并无经批准异地就医情况，其请求的交通费，缺乏依据，原审法院不予支持。关于岗位津贴。虽《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条第四款规定“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴”，但是鉴于岗位津贴不是工资构成中必须明确列明的项目，而且双方没有约定在已经支付的工资标准之外另行支付岗位津贴，故原审法院对于郑美荣该请求不予支持。关于未休年休假工资。郑美荣于1995年7月1日入职启利达公司，其累计工作已满20年，每年依法可享受15天的带薪年假。启利达公司未能提供证据证实已安排郑美荣休2017年年休假，其应按《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，按照300%支付年休假工资劳动报酬（其中包括正常工作期间的工资收入）。结合原审法院查明郑美荣受伤前的平均工资，经计算，启利达公司应向郑美荣支付2017年未休年休假工资为3122.5元/月÷21.75天/月×15天×200%=4306.9元。关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、营养费、住院伙食补助费等问题。原审法院认为，郑美荣被诊断为职业病并被劳动行政部门认定为工伤，依法享受社会工伤保险待遇。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿请求”因此，郑美荣基于人身损害的侵权法律关系向启利达公司主张权利，合法有据。郑美荣最早于2016年1月13日体检后被诊断为疑似职业性慢性苯中毒，及后进一步进行诊断及医学观察，于2017年9月25日被认定为工伤，后于2018年5月11日被鉴定为劳动功能障碍程度五级，且治疗期一直在持续，其在本案中主张有关人身损害的赔偿未超出诉讼时效，应受法律保护。启利达公司虽主张其工作场所及工作环境中苯系物浓度符合国家职业卫生标准，但其未能提供充分证据证明已做好有效的职业健康防护措施，足以避免郑美荣在工作期间遭受损害，其违反了《中华人民共和国职业病防治法》的明确规定，且启利达公司在郑美荣已经被诊断为职业病的情况下，亦未就职业病的诊断结论提出异议或者申请重新鉴定，故启利达公司应承担相应的赔偿责任。鉴于职业病的特殊性，无法按照《人体损伤致残程度分级》标准评定伤残等级，故原审法院参照劳动能力鉴定委员会评定的伤残等级即五级（赔偿系数为60%）核算郑美荣的各项损失，并对郑美荣的上述各项诉求在以下合理范围内予以审查：1、残疾赔偿金。郑美荣在启利达公司工作多年，受伤前在广州有稳定收入和固定场所，故应当按照2017年广东省城镇居民人均可支配收入40975元/年的标准计算残疾赔偿金。因郑美荣已领取的一次性伤残补助金80190元与残疾赔偿金在本质上均是对受害人丧失劳动能力导致收入损失的补偿，应予以抵扣。故启利达公司应向郑美荣支付的残疾赔偿金为40975元/年×20年×60%-80190元=411510元。2、被扶养人生活费。本案中，郑美荣的母亲刘爱枝于1938年4月15日出生，家住湖南省××深水港乡，需由郑美荣扶养，因刘爱枝已满75周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费应按照2017年广东省城镇居民人均消费支出30198元/年计算5年。又因刘爱枝育有包括郑美荣在内的三名子女，故启利达公司应向郑美荣支付被扶养人生活费为30198元/年×5年×60%÷3人=30198元。3、精神损害抚慰金。郑美荣患职业病且被评定为五级伤残，且目前尚处于治疗状态，该职业病伤害给郑美荣客观上造成较大的精神痛苦，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条等规定，参考郑美荣的伤残等级和本案的实际情况，原审法院酌情判令启利达公司向郑美荣支付精神损害抚慰金30000元。4、营养费。郑美荣在治疗职业病的过程中需给予及时的营养支持，参考郑美荣的伤残等级，原审法院酌定启利达公司应向郑美荣支付营养费3000元。5、住院伙食补助费。郑美荣因患职业性慢性中度苯中毒住院，被诊断为职业病前在2016年12月13日至2017年1月13日住院，职业病诊断后在2017年10月25日至2018年3月22日住院。郑美荣要求启利达公司支付上述期间的住院伙食补助费17700元，数额合理，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条、第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，并参照《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条等规定，判决如下：一、确认广州市番禺启利达电子有限公司与郑美荣于1995年7月1日至2018年4月21日期间存在劳动关系；二、广州市番禺启利达电子有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向郑美荣支付2016年1月13日至2017年7月20日工资差额17154.6元；三、广州市番禺启利达电子有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向郑美荣支付2017年7月21日至2018年3月31日的停工留薪期工资差额9420.08元；四、广州市番禺启利达电子有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向郑美荣支付医疗费1581.97元；五、广州市番禺启利达电子有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向郑美荣支付2017年未休年休假工资4306.9元；六、广州市番禺启利达电子有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向郑美荣支付残疾赔偿金411510元；七、广州市番禺启利达电子有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向郑美荣支付被扶养人生活费30198元；八、广州市番禺启利达电子有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向郑美荣支付精神损害抚慰金30000元；九、广州市番禺启利达电子有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向郑美荣支付营养费3000元；十、广州市番禺启利达电子有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向郑美荣支付住院伙食补助费17700元；十一、驳回广州市番禺启利达电子有限公司的诉讼请求；十二、驳回郑美荣的其它诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由广州市番禺启利达电子有限公司负担。本院二审期间，启利达公司未向本院提交证据。郑美荣向本院提交一份情况说明，拟证明：根据《劳动合同法》第23条的规定，对方应支付其一次性就业补助金。启利达公司质证称：该份证据超过法定的举证期限，不应该作为证据使用，也只能反映出其主动提出解除劳动关系，情况说明只是陈述双方劳动关系因为达到法定条件而终止。对郑美荣提交的该份证据，本院经审查认为不能证明其主张，对其关联性本院不予采纳。对于原审判决查明的事实本院予以确认。另查明，郑美荣提交的医疗费票据共计1581.97元，确诊职业病前医疗费为832.31元，确诊后医疗费749.66元。本院认为，本案二审争议的焦点为：（一）郑美荣是否构成工伤？（二）若构成工伤，一审法院对于郑美荣的一次性就业补助金、岗位津贴、工资差额、医疗费、未休年休假工资的认定是否正确？（三）郑美荣在本案中能否主张残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、营养费等项目？关于争议焦点（一），郑美荣在启利达公司工作，双方之间形成了劳动关系。郑美荣于2017年7月21日被广东省职业病防治院诊断为“职业病慢性中度苯中毒（白细胞减少症）”。于2017年9月25日已经被广州市番禺区人力资源和社会保障局认定为工伤，且出具了穗番人社工伤认（2017）008531号认定工伤决定书。故郑美荣所患症状属于职业病，且构成工伤的事实，有相关部门发生法律效力的行政文书的确认，足以认定。启利达公司主张郑美荣所患疾病不属于职业病及不构成工伤的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。关于争议焦点（二），关于一次性就业补助金，因郑美荣于2018年4月21日已满50周岁，达到法定退休年龄，其申请仲裁时与启利达公司之间的劳动关系已终止，故郑美荣要求启利达公司支付一次性就业补助金的上诉理由，于法无据，不应予以支持。关于职业岗位津贴，因《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴”，且启利达公司也未举证证实其向郑美荣发放了该项岗位津贴，故郑美荣主张岗位津贴有事实和法律依据，郑美荣诉请按1.2元/天的标准予以计算共计9984元，并未超过相应的标准，本院予以支持。关于郑美荣的工资差额，因郑美荣最早于2016年1月13日被诊断为疑似职业性慢性苯中毒，故原审法院参照郑美荣2015年7月至12月的应发工资数额核算其受伤前的平均工资为3122.5元/月正确。原审法院结合前述工资标准及郑美荣实际发放的工资数额，计算2016年1月13日至2017年7月20日郑美荣的工资差额并无不当。关于停工留薪期工资，因经鉴定郑美荣的停工留薪期为2017年7月21日至2018年3月31日，原审法院结合郑美荣应发的月平均工资标准及实际发放的工资数额，计算其2017年7月21日至2018年3月31日的工资差额亦无不当。关于医疗费，《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款规定：“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”，故本院对于郑美荣诊断职业病支出的医疗费832.31元予以支持，原审法院对于医疗费认定有误，本院予以纠正。关于未休年休假工资，启利达公司不能举证证实其安排郑美荣2017年休年休假，故原审法院根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定核算其未休年休假工资数额，并无不当。关于争议焦点（三），郑美荣主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、营养费等项目的赔偿，均是依据《中华人民共和国职业病防治法》、《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定，因工伤保险赔偿项目不足而主张的人身损害赔偿项目，该部分赔偿项目是基于侵权法律关系而产生的，与本案中因劳动关系而产生的工伤保险赔偿项目不是同一法律关系。而本案案由系工伤保险待遇纠纷，故对郑美荣主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、营养费等项目，本案中不宜处理，郑美荣可另循法律途径予以解决。综上所述，启利达公司、郑美荣的部分上诉理由成立，对其各自上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决处理部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十九条、第五十五条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下:一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初290、1984号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初290、1984号民事判决第四、六、七、八、九、十、十一、十二项；三、广州市番禺启利达电子有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向郑美荣支付岗位津贴9984元；四、广州市番禺启利达电子有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向郑美荣支付医疗费832.31元；五、驳回广州市番禺启利达电子有限公司的其他诉讼请求；六、驳回郑美荣的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费20元，由广州市番禺启利达电子有限公司负担；两案二审案件受理费20元，由广州市番禺启利达电子有限公司负担10元，郑美荣负担10元。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  刘 敏审判员  杨玉芬二〇二〇年九月二十八日书记员  薛淑婷方蕾