北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9862号上诉人（原审被告）：北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司，住所地北京市顺义区高丽营镇张喜庄村北。法定代表人：曹世春，总经理。委托诉讼代理人：王春梅，北京市顺新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王晓东，男，1971年3月7日出生，汉族，住辽宁省葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：王卫中，北京永勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艺卉，北京永勤律师事务所实习律师。原审被告：北京松杉春宇苗圃，住所地北京市顺义区。法定代表人：曹光宇。委托诉讼代理人：王春梅，北京市顺新律师事务所律师。原审被告：杨伟红，女，1963年10月22日出生，汉族，户籍所在地北京市顺义区。原审被告：曹世春，男，1954年3月28日出生，满族，住北京市顺义区高丽营镇夏县。原审被告：徐玉芬，女，1953年7月14日出生，满族，户籍所在地河北省承德市丰宁满族自治县。原审被告：曹光宇，男，1980年10月13日出生，满族，住北京市昌平区。原审被告：朱明芝，女，1986年11月2日出生，汉族，住北京市顺义区。原审被告：曹丽媛，女，1986年1月6日出生，满族，户籍所在地北京市顺义区。原审被告：彭博，男，1985年12月12日出生，汉族，户籍所在地北京市顺义区。上诉人北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司（以下简称松杉佳卉公司）因与被上诉人王晓东、原审被告北京松杉春宇苗圃（以下简称春宇苗圃）、原审被告杨伟红、曹世春、徐玉芬、曹光宇、朱明芝、曹丽媛、彭博民间借贷纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初2672号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。松杉佳卉公司上诉请求:1、请求二审法院判令撤销北京市顺义区人民法院作出的(2019)京0113民初2672号《民事判决书》;2、请求二审法院判令王晓东承担一审及二审诉讼费用。事实和理由:一审法院认定事实不清,证据不足。1、松杉佳卉公司因公司经营需要资金,经于某介绍认识杉众企业管理(上海)有限公司(以下简称杉众公司)牛某,后牛某多次来松杉佳卉公司处考察后与松杉佳卉公司达成借款意向,但杉众公司在合同签订之前要求松杉佳卉公司预先向其指定账户转账150万元才能将1000万元借给松杉佳卉公司,松杉佳卉公司在2017年6月27日13:33通过公司股东徐玉芬账户向杉众公司转账96万、13:37向张某个人账户转账54万。后杉众公司将松杉佳卉公司盖章的材料拿走,该笔借款由始至终松杉佳卉公司从未见过王晓东。根据银保监发(2018)10号文件的规定,民间借贷中出借人的资金必须是其合法收入的自有资金,禁止吸收或变相吸收他人的资金用于借贷。松杉佳卉公司由始至终仅和杉众公司的人联系,从未见过王晓东,该笔借款也是杉众公司将其资金转移给王晓东后从王晓东账户转账至松杉佳卉公司账户,并不是王晓东的自有资金。但一审法院对本案王晓东的资金来源及是否是其自有资金均未查询,就在此基础上判决松杉佳卉公司承担偿还义务,属于未查明案件事实。2、若法院认定松杉佳卉公司与王晓东之间存在借贷关系,应将松杉佳卉公司于2017年6月27日13:33通过公司股东徐玉芬账户向杉众公司转账96万，13:37向张某个人账户转账54万元在本案中的偿还借款本金中予以扣除,但一审法院并未就该笔款项进行扣除,属于认定事实错误。鉴于上述事实和理由,松杉佳卉公司特向法院提起上诉,望法院在查明案件事实的基础上支持松杉佳卉公司的上诉请求,维护松杉佳卉公司的合法权益。王晓东辩称：不同意松杉佳卉公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。第一，王晓东与松杉佳卉公司之间存在借贷关系，有借款合同、收条、借据为证，且松杉佳卉公司在合同履行中也予以了确认，不存在松杉佳卉公司所称一审法院认定事实不清、证据不足的情形，松杉佳卉公司负有还款义务；第二，松杉佳卉公司主张其他转账款项应当从本案未偿还的借款本金中予以扣除，没有事实及法律依据。松杉佳卉公司称其通过公司股东另外的是两个主体转账的情况对该情况真实性无法判断，且与本案借款合同确定的各方借贷关系没有关联性，不能与松杉佳卉公司的还款义务相抵消，否则将侵害王晓东合法有效的债权。春宇苗圃、杨伟红、曹世春、徐玉芬、曹光宇、朱明芝、曹丽媛、彭博未到庭，亦未发表意见。王晓东向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令松杉佳卉公司偿还借款本金4500000元和利息130000元，共计4630000元，春宇苗圃、曹世春、徐玉芬、曹光宇、朱明芝、曹丽媛、彭博、杨伟红对上述债务承担连带还款责任；2.请求判令松杉佳卉公司偿还违约金共计人民币1200000元（以借款本金总额10000000元为基数，自2018年6月27日起算，按照月利息2%利率标准，暂计6个月)，春宇苗圃、曹世春、徐玉芬、曹光宇、朱明芝、曹丽媛、彭博、杨伟红对上述债务承担连带还款责任；3.请求确认王晓东对于松杉佳卉公司抵押苗木财产具有优先受偿权；4.请求依法判令松杉佳卉公司、春宇苗圃、曹世春、徐玉芬、曹光宇、朱明芝、曹丽媛、彭博、杨伟红承担本案律师费人民币100000元；5.请求依法判令本案的诉讼费、保全费等费用由松杉佳卉公司、春宇苗圃、曹世春、徐玉芬、曹光宇、朱明芝、曹丽媛、彭博、杨伟红承担。一审法院认定事实：松杉佳卉公司与王晓东签订《借款合同》,该合同部分内容为:借款人松杉佳卉公司出借人王晓东,出借人与借款人在平等、自愿的基础上，经友好协商，就借款人向出借人借款事宜达成一致，特订立本合同。借款用途：购买苗木及工程前期垫资，借款金额：一千万元整，借款期限：12个月，自2017年6月27日起至2018年6月26日止，借款实际出借日与上述约定出借日不一致时，以实际借出日为准。借款期限内月利率为：1.3%。借款人按照下列表格中约定的方式还本付息：1.还款日期2017年7月26日偿还本金50万元支付利息13万元本息总计63万元；2.还款日期2017年8月26日偿还本金50万元支付利息13万元本息总计63万元；3.还款日期2017年9月26日偿还本金50万元支付利息13万元本息总计63万元；4.还款日期2017年10月26日偿还本金50万元支付利息13万元本息总计63万元；5.还款日期2017年11月26日偿还本金50万元支付利息13万元本息总计63万元；6.还款日期2017年12月26日偿还本金50万元支付利息13万元本息总计63万元；7.还款日期2018年1月26日偿还本金50万元支付利息13万元本息总计63万元；8.还款日期2018年2月26日偿还本金50万元支付利息13万元本息总计63万元；9.还款日期2018年3月26日偿还本金50万元支付利息13万元本息总计63万元；10.还款日期2018年4月26日偿还本金50万元支付利息13万元本息总计63万元；11.还款日期2018年5月26日偿还本金50万元支付利息13万元本息总计63万元；12.还款日期2018年6月26日偿还本金450万元支付利息13万元本息总计463万元。还本付息日如遇法定节假日，则顺延至法定节假日后第一个工作日，借款实际出借日与本合同约定的出借日不一致时，以实际借出日为准，还款日期相应顺延。违约责任：借款人如发生下列情况之一即构成违约，出借人有权提前收回全部借款本息或解除合同：借款人未按本合同约定使用、偿还借款本息的；借款人向出借人提供虚假材料的；借款人采取承包、租赁、托管、重组、股份制改造、联营、合（兼）并、分立、资产转让、减少注册资本、停业、解散（撤销）、申请破产或其他足以影响其偿还本合同项下债务的行为，未提前1个月书面通知借款人并落实本合同项下债务清偿责任的......借款人如有上述违约行为之一的，应以本合同项下借款总额为计算基数，在违约行为持续期限内，按照月息2%的利率标准，向出借人支付违约金。其他约定：借款人的名称、住所地、联系人及联系方式等信息如发生变更，必须在变更后三日内书面通知出借人，否则出借人按照本合同所载明相关信息向借款人发送的所有文书，视同送达给借款人。因借款人违约致使出借人采取诉讼等方式实现债权而支出的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、代理费、差旅费等费用）均由借款人承担。借款人：北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司法定代表人：曹世春，出借人：王晓东。借据：本公司北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司（统一社会信用代码：91110113102563007W）今借到王晓东（身份证号：×××）人民币壹仟万元整（小写：10000000元），借款期限为自2017年6月27日至2018年6月26日止。利息及相关费用见《借款合同》。本公司承诺在借款期限届满之日将全部款项归还。特立此借据以兹证明。借款人北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司法定代表人：曹世春。收条：本公司北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司，统一社会信用代码：91110113102563007W。今收到借款人王晓东，身份证号码：×××的银行转账人民币壹仟万元整的借款。特立此收条为据。借款人北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司法定代表人：曹世春。委托书：一、借款人北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司（统一社会信用代码号：91110113102563007W），于2017年6月27日，与出借人王晓东（身份证号：×××）签订编号为：XYD-bj-20170612-01-01的《借款合同》，向出借人借款人民币：壹仟万元整（小写：10000000元）。二、现借款人委托出借人将上述借款支付到下列账户：户名曹世春，开户行中国工商银行北京市顺义支行营业部，账号×××。三、出借人将上述借款支付到上述账户，视为出借人已履行《借款合同》约定的出借义务，等同已将借款支付给本借款人，借款人按照出借人的要求出具相关收款凭据。四、借款人承诺：本委托付款未改变《借款合同》约定的借款用途，因本委托付款事项产生的全部法律后果均由借款人承担，与出借人无关。特此委托。借款人北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司法定代表人：曹世春。2017年6月27日17时25分，王晓东通过其尾号为7201的中国工商银行账号向曹世春尾号为1778的中国工商银行账号汇款10000000元。曹世春、徐玉芬、春宇苗圃、曹光宇、朱明芝、曹丽媛、彭博、杨伟红均与王晓东签订《保证合同》，合同中约定：第一条合同属性本合同之主合同为债权人（主合同之出借人）与债务人（主合同之借款人）于2017年6月27日签订的编号为XYD-bj-20170612-01-01的《借款合同》：借款人：北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司，借款金额：人民币壹仟万元整，借款期限：2017年6月27日至2018年6月26日。第二条主债权范围主合同项下发生的债权构成本合同之主债权，包括但不限于借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）以及因债务人违约而给本合同债权人造成的损失和其他所有应付费用。第三条保证方式本合同的保证方式为：连带责任保证。第四条保证期间本合同的保证期间为主债务履行期届满之日起2年。第五条保证责任（一）如债务人未按照主合同约定向债务人偿还借款本息，债权人有权要求保证人就主合同项下全部到期和未到期债务承担保证责任。（二）主合同双方解除主合同或同意主合同提前到期的，保证人对于主合同项下已发生的债权总额承担保证责任。......第八条其他约定（一）双方指定本合同载明的住所地为通讯及联系地址，并承诺在通讯及联系地址发生变更时，以书面形式及时通知对方。双方之间任何书面通知或文件往来，或者有关行政机关、司法机关。仲裁机构向保证人或债权人送达法律文书时只需按本合同载明的保证人、债权人住所地寄送即视为有限送达。（二）本合同订立、履行及解决争议所发生的费用（包括但不限于律师费、执行费等）由保证人承担。松杉佳卉公司与王晓东签订《抵押合同》，合同部分内容为：甲方（抵押人）北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司，乙方（抵押权人）王晓东，甲方自愿以其所有或有权处分的财产为本合同项下的债权（以下简称“主债权”）向乙方提供抵押担保，甲乙双方按照《中华人民共和国物权法》及其他法律、法规的相关规定，经协商一致，订立本合同。第一条被担保主债权的种类、金额和期限甲方所担保的主债权为合同项下所形成的债权，主债权本金数额为壹仟万元整，期限自2017年6月27日始至2018年6月26日止。借款凭证等债权凭证所记载的期限与上述期限不一致的，以借款凭证等债权为准。第二条抵押担保的范围甲方抵押担保的范围为主债权本金及利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、以及鉴定费、评估费、拍卖费、诉讼费、仲裁费、公证费、律师费等乙方为实现抵押权、实现主债权而发生的合理费用以及主合同债务人应付的其他所有费用。第三条抵押财产甲方提供的抵押财产为苗木，抵押财产的数量、状况、所在地等详见所附《抵押财产清单》。甲方所提供的抵押财产评估价值为：10084.1784万元。本评估价值并不作为乙方根据本合同约定处置抵押财产时的估价依据，也不构成对乙方行使抵押权的任何限制。......第四条抵押财产的占管抵押财产由甲方占管。甲方应妥善保管抵押财产，负有维修、保养和保证抵押财产完好无损的责任，并随时接受乙方的监督、检查。抵押财产发生毁损、灭失或被征收的，甲方应及时告知乙方。向乙方提交有关主管机关或有权部门出具的抵押物毁损、灭失或被征收的证明，并立即采取措施防止损失扩大。抵押财产发生毁损、灭失或被征收的，甲方所获得保险金、赔偿金或补偿金应用于提前清偿主合同债务人在主合同项下的债务，或经乙方同意用于恢复抵押物的价值，或存入乙方指定账户，以担保主合同项下债务的履行（存入乙方指定账户的，双方届时另行签订补充协议）。抵押物价值未减少的部分，仍应作为主债权的担保。第六条抵押登记本合同约定的财产做抵押的，甲乙双方应于本合同签订后及时到法定登记机关办理抵押登记。抵押登记事项发生变化，依法需进行变更登记的，甲乙双方应及时办理变更登记手续。第七条抵押权的实现在本合同有效期内，发生下列情形之一的，乙方有权行使抵押权：主合同约定的债务履行期限届满而乙方未受清偿的；主合同约定的债务履行期限逾期30个工作日内，乙方未受清偿的；依据法律规定或主合同约定主合同项下债务提前到期，乙方未受清偿的；......。后松杉佳卉公司与王晓东于北京市工商行政管理局顺义分局办理《动产抵押登记书》，抵押人为松杉佳卉公司，抵押权人为王晓东，被担保债权概况种类借贷合同、数额人民币1000万、范围主债权1000万元、债务人履行债务的期限2018-07-24至2018-10-24、备注抵押物价值10084.1784万元。抵押物概况：抵押物详情请在全国市场监管动产抵押登记业务系统中查看、指定代表或者共同委托代理人姓名董亚星、授权期限2018-07-24至2018-08-24、身份证件号码×××、联系电话136XXXXXXXX，登记机关盖章北京市工商行政管理局顺义分局动产抵押登记专用章，2018年8月6日。2017年7月26日,刘某尾号为4272的账号向王晓东尾号为7201的账户转账630000元；2017年8月25日，刘某尾号为4272的账号向王晓东尾号为7201的账户转账630000元；2017年9月26日，刘某尾号为4272的账号向王晓东尾号为7201的账户转账630000元；2017年10月26日，刘某尾号为4272的账号向王晓东尾号为7201的账户转账630000元；2017年11月24日，刘某尾号为4272的账号向王晓东尾号为7201的账户转账630000元；2017年12月26日，刘某尾号为4272的账号向王晓东尾号为7201的账户转账630000元；2018年1月26日，刘某尾号为4272的账号向王晓东尾号为7201的账户转账630000元；2018年2月26日，刘某尾号为4272的账号向王晓东尾号为7201的账户转账630000元；2018年3月27日，刘某尾号为4272的账号向王晓东尾号为7201的账户转账630000元；2018年4月27日，刘某尾号为4272的账号向王晓东尾号为7201的账户转账630000元；2018年6月11日，刘某尾号为4272的账号向王晓东尾号为7201的账户先后转账300000元、340000元。2018年12月5日，王晓东与北京市中闻律师事务所签订《民事委托代理协议》，其中约定律师代理费收取模式为前期代理费用+后期代理费用，具体方式为：王晓东于本协议签订之日起3日内支付本案前期代理费用100000元；在代理过程中或王晓东代理工作后（包含一审、二审和执行、调解、和解、第三方协调）收回涉案款项，从王晓东收回的财产利益中按4%的比例支付后期代理费。诉讼中，松杉佳卉公司称徐玉芬向张某转账540000元，并在转账中附言：曹世春借款百分之二十服务费加风险保证金；徐玉芬向杉众公司转账960000元，并在转账中附言：曹世春借款百分之八十服务费。松杉佳卉公司称该1500000元转账系针对本案借款的还款。王晓东对此不予认可，称徐玉芬的两笔转账与本案无关。松杉佳卉公司对王晓东的抗辩并未继续提交其他证据予以证明其主张。诉讼中，王晓东申请诉中财产保全，申请对松杉佳卉公司、春宇苗圃、曹世春、徐玉芬、曹光宇、朱明芝、曹丽媛、彭博、杨伟红名下价值5930000元的财产进行冻结。一审法院认为：当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。曹世春、徐玉芬、曹光宇、朱明芝、曹丽媛、彭博经法院传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。针对借贷关系一节，王晓东与松杉佳卉公司签订《借款合同》，约定松杉佳卉公司向王晓东借款10000000元及借款利率、还款方式，违约责任等相关内容。后王晓东向松杉佳卉公司法定代表人曹世春账户内转账10000000元。双方当事人形成借款合意，王晓东实际履行出借义务，故王晓东与松杉佳卉公司之间的借款事实及松杉佳卉公司欠王晓东款的事实存在，法院予以确认。松杉佳卉公司称王晓东并非实际借款人，但未向法院提供相应证据，法院对其辩解意见不予采信。针对还款情况一节，根据《借款合同》的约定，自2017年7月26日开始自2018年5月26日，每月26日偿还借款本金500000元、利息130000元，2018年6月26日偿还借款本金4500000元、利息130000元。松杉佳卉公司共向王晓东偿还款项6940000元，包括5500000元本金及1440000元利息，故松杉佳卉公司尚欠4500000元本金及120000元借款期间内利息未偿还。按照《借款合同》的约定，如果松杉佳卉公司逾期偿还借款，需要以本合同项下借款总额为计算基数，在违约行为持续期限内，按照月息2%的利率标准，向出借人支付违约金，但因为松杉佳卉公司已经向王晓东偿还了部分本金，如果以全部本金金额作为违约金计算基数，加重了松杉佳卉公司的还款责任，显失公平，故法院酌定按照未还款项作为计算违约金的基数。针对保证责任一节，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。王晓东要求曹世春、徐玉芬、春宇苗圃、曹光宇、朱明芝、曹丽媛、彭博、杨伟红在保证期间内承担连带保证责任，于法有据，法院予以支持。针对抵押合同一节，根据《抵押合同》的相关约定及抵押登记信息，松杉佳卉公司就其公司所有的苗木设立抵押，并办理动产抵押登记书。现王晓东要求就松杉佳卉公司抵押的苗木折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，于法有据，法院予以支持。针对律师费一节，因王晓东未提供已实际支付律师费的相关凭证，故法院对该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司偿还王晓东借款本金4500000元及借款期间内利息120000元，于判决生效之日起七日内执行；二、北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司支付王晓东违约金（计算方式为：以4500000元为基数，自二〇一八年六月二十七日起计算至实际清偿之日止，以月利率2%为标准），于判决生效之日起七日内执行；三、王晓东有权对北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司抵押的苗木（以《动产抵押登记书》中登记备案的苗木为准）折价或拍卖、变卖所得价款在第一、二项债权范围内享有优先受偿权；四、北京松杉春宇苗圃、曹世春、徐玉芬、曹光宇、朱明芝、曹丽媛、彭博、杨伟红对北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；北京松杉春宇苗圃、曹世春、徐玉芬、曹光宇、朱明芝、曹丽媛、彭博、杨伟红承担连带清偿责任后，有权向北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司追偿；五、驳回王晓东的其他诉讼请求。如果北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司、北京松杉春宇苗圃、曹世春、徐玉芬、曹光宇、朱明芝、曹丽媛、彭博、杨伟红未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，松杉佳卉公司上诉提出松杉佳卉公司从未见过王晓东,该笔借款并不是王晓东的自有资金，是与杉众公司达成的借款意向；松杉佳卉公司按照杉众公司的要求预先向指定账户转账150万元，该笔款项应当在本案偿还借款本金中予以扣除,但一审法院并未就该笔款项进行扣除,属于认定事实错误。对此本院认为，王晓东提交了其与松杉佳卉公司签订《借款合同》、借据、收条、王晓东向松杉佳卉公司法定代表人曹世春账户内转账记录等证据用于证明双方之间借贷关系成立，且王晓东实际履行了出借义务，松杉佳卉公司虽主张王晓东并非本案借款合同项下的实际借款人，但并未向法院提供充分证据，故本院对其该项上诉主张，不予采信。对于松杉佳卉公司上诉提出的其向案外人汇款150万元系针对本案借款的还款，应予抵扣一节。本院认为，首先，对于上述款项系支付本案项下的还款一节，王晓东不予认可，而松杉佳卉公司亦并未提交充分证据证明上述款项系履行本案项下的还款义务，故对于松杉佳卉公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，松杉佳卉公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53310元，由北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  田 璐审 判 员  李 淼二〇二〇年九月二十九日法官助理  徐 仙书 记 员  张晓华