陕西省西安市中级人民法院 民 事 裁  定 书 （2020）陕01民再92号再审申请人(一审原告、二审上诉人):陆兵，男，1960年6月4日出生，汉族，个体经营者，住江苏省姜堰区。委托诉讼代理人:丁铁龙，江苏指明路律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人):江苏天宇建设集团有限公司。住所地:江苏省宝应县。法定代表人:蔡锦忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦娟，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹露露，北京市炜衡（西安）律师事务所实习律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人):江苏天宇建设集团有限公司西安分公司。住所地:陕西省西安市碑林区。负责人:华鹤宏，该分公司总经理。委托诉讼代理人：韦娟，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹露露，北京市炜衡（西安）律师事务所实习律师。再审申请人陆兵因与被申请人江苏天宇建设集团有限公司(以下简称天宇公司)、江苏天宇建设集团有限公司西安分公司(以下简称天宇西安分公司)建设工程合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2019)陕01民终7752号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2019年12月18日作出（2019）陕民申3129号民事裁定书指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，再审申请人陆兵及其委托诉讼代理人丁铁龙，被申请人天宇公司、天宇西安分公司之共同委托诉讼代理人韦娟、曹露露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆兵申请再审称，一、申请人承包施工工程造价49098292.54元应全部归申请人所有。被申请人承包建设武警青海总队西安干部住房工程后，将其中土建部分的施工分包给了申请人（以下简称涉案工程），双方签订的合同及协议约定由申请人包工包料，自负盈亏；申请人执行原清单报价及合同价等。被申请人原审时提交的审计报告证明其中涉案工程施工造价为49098292.54元。该审计报告中涉及土建部分的施工造价是由申请人、被申请人及业主甲方三方共同确定的，且涉案工程土建部分的施工全是申请人完成的，并不存在涉案工程土建部分的施工还有他人操作的情形，故依照合同、协议约定，涉案工程土建部分的施工造价49098292.54元均应当归申请人所有。且在黄某某诉被申请人、申请人为第三人的另案诉讼中，已生效的法律文书确认了申请人涉案工程土建施工造价为49098292.54元。二、被申请人尚欠申请人工程款3629666.68元事实清楚。在原审诉讼过程中，申请人已举证证明申请人按被申请人的要求还收取了申请人435万元的施工准备金(该事实在(2017)陕01民终8407号、(2018)陕民申803号法律文书中均得到了确认），该款项被申请人应当予以返还；银行解款凭证证实申请人以被申请人的名义向当地社保部门缴纳了109000元的农民工保证金，该款项只有被申请人才能向当地社保部门申请返还，且涉案工程已完工多年，故该款项被申请人也应当返还。以上数据相加后为53557292.54元，减去申请人已付的44327625.86元工程款及债权转让给黄某某的560万元外，姑且申请人的其他诉讼请求标的暂不计算，仅上述事实就足以证明被申请人尚欠申请人工程款3629666.68元。三、关于合同及协议约定的管理费和代扣税金问题。被申请人出具的收款收据证实申请人在2010年至2012年期间领取工程款时，被申请人已扣减了管理费1377880元，扣减了税金1530735.4元。本案原审法院审理时已确认分包合同无效。依照最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，双方协议中被申请人收取管理费的条款也应无效。鉴于被申请人也尽了管理义务，故申请人已扣减的管理费1377880元(已达工程价款的2.8%)，申请人不持异议，但尚未扣减的1622120元管理费，申请人认为不应当再结算。协议约定的被申请人代扣税金，被申请人应当提供所开具的发票及完税的凭证，但被申请人在原审审理过程中均没有提供此方面的证据。涉案工程的施工造价49098292.54元，即便被申请人已经全部开具了发票并交纳了全部税金，但按税务部门核定的综合税率0.034计算，全部税金也只有1669341.95元，此前被申请人已扣减了税金1530735.4元，尚欠税金只有291461.95元。四、关于逾期支付工程款的利息，申请人现主张2281366.8元。涉案工程2012年11月20日竣工验收，至2015年底被请人仅支付工程款44327625.86元。除2013年1月1日至2015之间已支付的工程款产生的利息损失，及2019年1月1日之后逾期支付工程款的利息损失暂不计算外，仅计算逾期支付工程款4770666.86元部分的利息损失为2281366.8元。综上请求:1、依法撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初8158号民事判决和西安市中级人民法院（2019）陕01民终7752号民事判决；2、依法改判被申请人立即支付工程款3629666.68元（已含施工保证金435万、农民工保证金109000元）及利息损失2281366.8元；3、按合同、协议约定结算申请人应承担的管理费和税金；4、本案诉讼费用由被申请人承担。天宇公司、天宇西安分公司共同辩称，一、陆兵赖以为证的裁判文书己被判定确有错误，正在纠错程序中，丧失证明力，再依据4909万元判案将继续导致错案。二、陆兵与天宇公司的合同基础是《内部承包合同》和《协议》，双方不应突破合同相对性。4909万元是天宇作为一级资质建工企业与业主的合同价款，不是陆兵作为自然人包工头该得该拿的全部款项。4909万元是天宇的合同对价和权利，不是陆兵的合同对价和权利。三、陆兵对于天宇公司到底欠付多少工程款语焉不详，前后出现十几种数字和说法，前后矛盾，都是推理，没有直接证据可以证明。而且拒不举证，拒不鉴定，应当承担举证不能的法律后果，法院不应当一再纵容这样的当事人多次违凡证据规则，浪费国家司法资源，给天宇公司制造讼累。四、陆兵与天宇的合同约定价款4400万元，证明当时这个价格陆兵是包的住的，这里面含了陆兵所有的成本和一切利润以及应承担的税金和管理费。陆兵已经承认收取天宇工程款4432万元。天宇根本不欠陆兵工程款。五、435万元施工准备金已经被陆兵全部领用，天宇无重复返还义务。六、陆兵与天宇公司的工程款诉讼纠纷，从2017年至今历时三年多，且已经历未央区法院、西安中院、陕西省高院、省高检多个司法机关七次法律程序介入，至今均未能算清账目，定纷止争，对司法资源造成了极大浪费。本次审理应遵循建设工程行业特性，在陆兵拒不申请鉴定的情况下，驳回陆兵诉讼请求。本院再审认为，依据天宇公司与陆兵签订的《内部工程承包合同》第十二条约定“甲方按工程付款比例扣除管理费用、税金后，按照计划拨付乙方使用”。在天宇公司与黄某某、天宇西安分公司及陆兵债权转让合同纠纷一案原一审庭审笔录中，天宇公司原代理人也称，根据其与甲方结算报告计算出应付第三人即陆兵工程款为49098292.54元，但该数字未扣减税金、管理费、保修金。现天宇公司已与武警青海总队结算，案涉工程土建部分结算价为49098292.54元,与天宇公司代理人及陆兵主张数额一致，现有证据也证明了土建工程系由陆兵实际施工。故陆兵主张土建部分的施工造价49098292.54元扣除管理费、税费等后均应当归其所有理由正当，应予采信。本案原一、二审均是以陆兵未申请工程量鉴定为由，直接驳回了陆兵的诉讼请求显属不妥。原审法院在审理过程中对陆兵施工的案涉土建工程应扣减的管理费、税费，陆兵缴纳的435万元施工准备金和农民工保证金是否已经退还，天宇公司主张应予扣除涉案土建前期费用、代付费用及陆兵借款等主要事实均未查明，判决内容也未涉及，主要事实不清。另关于天宇公司与黄某某、天宇西安分公司及陆兵债权转让合同纠纷一案，本院已经作出终审判决。应结合该案证据及事实，综合认定，公平处理。综上，原审判决主要事实不清，应予发回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2019）陕01民终7752号民事判决和西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初8158号民事判决；二、本案发回西安市未央区人民法院重审。二审案件受理费65265元（陆兵已预交），予以退回。  审 判 长   车   宾                  审 判 员    晏  永  娟          审  判  员   张      磊                    二○二○年九月九日                           书 记 员    贾  磊  晶 1