四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川15刑终258号 原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。 上诉人（原审被告人）金芝，女，1971年4月25日出生于江苏省南京市栖霞区,汉族，初中文化，个体户，户籍地南京市栖霞区，住南京市江宁区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月13日被羁押，同年8月24日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 辩护人刘会雄，北京市惠诚（宜宾）律师事务所律师。 四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人金芝犯诈骗罪一案，于二〇二〇年七月三十一日作出（2020）川1502刑初197号刑事判决。原审被告人金芝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员袁义聪出庭支持公诉，被告人金芝及其辩护人刘会雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2018年7月，被告人金芝男朋友劳某的儿子劳某1在南京市找到被告人金芝，让其帮助买银行卡用来网上炒“比特币”（“洗币”）转账，并要求银行卡必须要开户人的身份证信息、绑定的手机号码、Ｕ盾和开通网银。而后，被告人金芝找到宋某（另案处理），二人分别将自己及家人和朋友的8张银行卡（金芝7张，宋某1张）以每张500元的价格出售与劳某1，被告人金芝从中获款约3500元。2019年1月，被告人金芝获知劳某1因“洗币”被公安机关抓获后，为找钱将劳某1“救出”，再次安排宋某向劳某1的同伙“大飞（张某）”等人出售银行卡。2019年2月底至3月初，宋某在被告人金芝的安排下，又分别将本人办理的三张银行卡及向徐某1借用以徐某1身份信息办理的三张银行卡（包括在中国银行办理的一张卡号为62×××97的银行卡）在江苏省句容市售卖与“大飞”等人。在此期间，被告人金芝从劳某及劳某1处获款约2万元，用于为劳某1交付房租、水电、物业费及自己的生活开支等。 2019年3月20日上午10时30分许，宜宾市翠屏区安仕吉国际物流有限公司会计王某被拉进他人冒充其公司总经理黄某所在的ＱＱ群后，假冒黄某的人在ＱＱ群以需退还刘某合同款为由，要求王某转账80万元至刘某账户。王某受骗后当日在公司电脑上通过网上银行从公司工行账户转款80万元至刘某的农业银行账户。当日，该款由刘某账户转入赵某的农业银行账户后又被转入青岛久盈干网络技术有限公司的农业银行对公账户内。当日，该款被拆分后，其中295600元被转入徐某1中国银行卡号62×××97的账户后随即又被转走。2019年3月25日上午，王某与黄某核实转款80万之事后发现被骗，遂到宜宾市公安局翠屏区分局报案。案发后，被害单位宜宾市翠屏区安仕吉国际物流有限公司的被骗款80万元未追回。 另查明，1.被告人金芝被列为网逃人员后于2019年8月13日在铁路南京站派出所主动投案；2.劳某1因在2018年10月至11月期间，在明知他人从事诈骗犯罪的情况下，仍将购买的银行卡卡号及账户提供给“小赵”等人用于诈骗转款，于2019年5月20日被福建省泉州市鲤城区人民法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。 原判认为，被告人金芝违反国家的信用卡管理法规，自己出售及介绍、安排他人出售信用卡，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。被告人金芝虽自动投案，但在开庭审理过程中否认介绍、安排宋某出售银行卡及获利的事实，依法不应认定自首。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第四项，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第五项之规定，判决：一、被告人金芝犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、被告人金芝的违法所得3500元继续予以追缴，上缴国库。 上诉人金芝及其辩护人提出，本案中涉及的是储蓄卡，不属于信用卡，金芝帮忙收卡，并未收取任何费用，且金芝所涉储蓄卡均系他人或自己真实办理，原判适用法律错误，其行为不构成妨害信用卡管理罪。其辩护人还提出原判未认定金芝有自首情节不当。 二审检察员提出，金芝出售及介绍、安排他人出售信用卡的行为已构成妨害信用卡管理罪，且数量巨大。但一审法院认定金芝出售信用卡的数量有误，应扣除金芝自有的两张信用卡。 经审理查明，上诉人（原审被告人）金芝与劳某1父亲劳某系男女朋友关系。2018年7月，金芝在江苏省南京市为劳某1租房期间，明知劳某1收购银行卡用于网上炒“比特币”（“洗币”）转账，为其提供帮助并约定以500元的价格收购一套银行卡。随后，金芝自行办理了两张银行卡，以借卡为名让其女儿、妹夫等人提供了五张本人银行卡，且按照劳某1要求，办卡人员除提供银行卡外，还必须出具银行卡密码、绑定其提供的手机号码、Ｕ盾以及开通网银。后金芝将上述七张银行卡，以及介绍并与宋某一同将宋某本人办理的一张银行卡共计八张银行卡出售与劳某1。 2019年1月底，金芝获知劳某1因“洗币”被公安机关抓获，为找钱将劳某1“救出”，金芝再次介绍宋某向劳某1的同伙“大飞”（张某）等人出售银行卡。同年2月28日，金芝开车将“大飞”、尚某等人送至江苏省句容市，安排宋某找好酒店，并用其身份证为“大飞”等人办理入住手续，后宋某在酒店内将其办理的三张银行卡（其中一张为补办前次出售后注销的卡）出售与“大飞”等人。而后，宋某还将以徐某1身份信息办理的三张银行卡（包括一张卡号为62×××97的中国银行卡）售卖与“大飞”等人。 在此期间，金芝以交付房租、生活开支为名从劳某及劳某1处获款约2万元。 2019年3月20日10时许，宜宾市翠屏区安仕吉国际物流有限公司会计王某被拉进他人冒充该公司总经理黄某所在的ＱＱ群后，假冒黄某的人在ＱＱ群以需退还刘某合同款为由，要求王某转账80万元至刘某账户；当日，王某通过网上银行从该公司工商银行账户转款80万元至刘某的农业银行账户。后该款由刘某的农业银行账户转入赵某的农业银行账户后又被转入青岛久盈干网络技术有限公司的农业银行对公账户内；而后该款经拆分，其中295600元被转入徐某1卡号为62×××97的中国银行账户后随即又被转走。同年3月25日上午，王某与黄某核实转款情况后发现被骗，遂到宜宾市公安局翠屏区分局报案。案发后，该公司被骗款80万元未被追回。 另查明，金芝于2019年8月13日在南京铁路公安处南京站派出所主动投案；劳某1因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年5月20日被福建省泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。 上述事实，有经一、二审庭审质证、确认的下列证据证实：1.宜宾市翠屏区安仕吉国际物流有限公司的报案材料、接处警及受案登记表、立案决定书；2.被害人王某的陈述；3.证人黄某的证言；4.被告人金芝的供述与辩解；5.证人宋某、劳某1、徐某1、尚某、李某、徐某2、徐某3、汤某的证言；6.辨认笔录；7.王某提供的ＱＱ聊天记录截图；8.调取证据通知书、住宿登记单、交易信息、情况说明；9.王某提供的中国工商银行网上银行电子回单、中国工商银行业务回单；10.农业银行卡号为62×××76的开户资料及交易信息，中国银行卡号为62×××97的开户资料及交易信息、赵某卡号为62×××72的农行卡账户、青岛久盈干网络技术有限公司的农行对公账户、徐某1卡号为62×××97的中国银行账户的开户资料及交易信息，徐某1建设银行卡号为62×××34以及邮政银行开户资料，李某、金芝、徐某2的银行卡开户信息，宋某中国银行、建设银行、邮政银行开户资料及交易信息，徐某3农行卡账户信息；11.扣押物品清单、照片；12.福建省泉州市鲤城区人民法院的刑事判决书；13.到案经过说明；14.户籍证明。 关于上诉人金芝及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，以及二审检察员提出的检察意见，根据查明的事实和法律规定，本院评析如下： 1.关于上诉人及其辩护人所提本案所涉银行卡不属于信用卡的诉辩意见。 经查，根据《全国人民代表大会常务委员会关于有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。本案中，金芝向他人出售的银行卡系已开通网银、绑定电话号码等整套储蓄卡资料，同时具备线上线下的消费支付、存取现金、转账等功能，亦属于刑法规定的“信用卡”范畴。故对此诉辩意见，本院不予采纳。 2.关于上诉人及其辩护人所提金芝帮忙收卡，并未收取任何费用，且金芝所涉储蓄卡均系他人或自己真实办理，原判适用法律错误，其行为不构成妨害信用卡管理罪的诉辩意见。 经查，金芝在获知劳某1因网上“洗币”转账需要银行卡后，积极提供帮助，二人约定以500元的价格收购一套银行卡后，金芝便以借卡为名要求家人、朋友提供有银行卡密码、绑定手机号码、开通网银等的银行卡及整套资料，其中，金芝还将自己办理的两套银行卡资料予以出售。此外，金芝积极介绍宋某向劳某1等人出售银行卡，为收卡人提供住宿便利。在此期间，金芝以交付房租、生活开支为名从劳某及劳某1处获款约2万元。上述内容均表明金芝向他人出售银行卡以及介绍他人出售银行卡的行为，已构成妨害信用卡管理罪。故对此诉辩意见，本院不予采纳。 3.关于二审检察员所提一审法院认定金芝出售信用卡的数量有误，应扣除金芝自有的两张信用卡的检察意见。 经查，本案中金芝出售的信用卡中确有两套为金芝自己办理的信用卡，但出售信用卡不仅侵犯了公民个人信息，也破坏了社会金融管理秩序，出售他人的信用卡与出售本人的信用卡均会破坏社会金融管理秩序，且现行法律未规定妨害信用卡管理罪应排除出售本人的信用卡，故将金芝出售的本人银行卡扣除于法无据，对此检察意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）金芝违反国家信用卡管理法规，出售信用卡并介绍他人出售信用卡且数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。其中，金芝在与宋某的共同犯罪中，金芝介绍宋某出售信用卡，起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。关于金芝的辩护人所提金芝有自首情节的辩护意见。经查，金芝虽自动投案并如实供述了犯罪事实，但其在一审判决前对出售银行卡及介绍宋某出售银行卡这一主要犯罪事实予以否认，不构成自首。故对此辩护意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，定罪准确，但未认定金芝在与宋某的共同犯罪中，金芝系从犯不当，导致量刑过重，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第四项，第二十五条、第二十七条、第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第五项之规定，判决如下： 一、维持四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502刑初197号刑事判决的第二项，即对违法所得予以追缴部分； 二、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502刑初197号刑事判决的第一项，即对原审被告人金芝的定罪量刑部分； 三、上诉人（原审被告人）金芝犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月13日起至2021年8月12日止；罚金在判决生效后第二日起十日内向原审人民法院缴纳，上缴国库。期满不缴纳的强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  康艳秋 审判员  万 燕 审判员  杨 艳 二〇二〇年九月二十八日 书记员  张璐蕾 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； …… 《中华人民共和国刑法》 第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金： (一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的; (二)非法持有他人信用卡，数量较大的; (三)使用虚假的身份证明骗领信用卡的; (四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。 银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输十张以上不满一百张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第一项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡五张以上不满五十张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的“数量较大”。 有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输十张以上的； （二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输一百张以上的； （三）非法持有他人信用卡五十张以上的； （四）使用虚假的身份证明骗领信用卡十张以上的； （五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡十张以上的。 违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第三项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。