浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初13340号 原告：钱晓均，男，1962年7月3日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：王永建，浙江永大（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桑哲渊，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 被告：诸暨市枫桥嘉凯城城镇化建设发展有限公司。住所地浙江省诸暨市枫桥镇步森大道**。 法定代表人：滕达。 委托诉讼代理人：张丽。 委托诉讼代理人：孙满文。 第三人：浙江祥生建设工程有限公司。。住所地浙江省诸暨市苎萝东路**祥生新世纪广场祥生商贸综合楼** 法定代表人：孙伯儒。 委托诉讼代理人：张玉琦。 原告钱晓均与被告诸暨市枫桥嘉凯城城镇化建设发展有限公司（以下至判决主文前简称嘉凯城）、第三人浙江祥生建设工程有限公司（以下至判决主文前简称祥生建设）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序于2019年12月1日公开开庭进行了审理；后因该案疑难复杂，转为普通程序并于2020年5月26日公开开庭进行了审理。原告钱晓均及其委托诉讼代理人桑哲渊，被告嘉凯城的委托诉讼代理人张丽、第三人祥生建设的委托诉讼代理人张玉琦到庭参加了上述庭审；原告钱晓均的委托诉讼代理人王永建到庭参加第一次庭审、被告嘉凯城的委托诉讼代理人孙满文到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告钱晓均向本院提出诉讼请求：判令被告嘉凯城支付原告工程款8873397.11元，并支付以该款为基数自2018年2月1日起至款付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失（暂计算至2019年8月5日为698780元），以上合计9572177.11元。在第一次庭审中，原告将诉请变更为：一、判令被告嘉凯城支付原告工程款8002086.11元，并支付以该款为基数自2018年2月1日起至款付清之日止的按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；二、判令被告嘉凯城退还871311元质保金，并支付该款自2017年4月10日起至款付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；三、原告在被告嘉凯城欠付的工程款8002086.11元范围内就涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，并将事实与理由进行了部分变更。第二次庭审中，原告将诉请变更并进一步明确为：一、将第一项诉讼请求工程款变更为8505846.58元（43572538.61*99%-34537671.99-93294.65=8505846.58元），并支付该款自2018年2月1日起至款付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；二、被告返还保证金748524.31元，并支付该款自2017年4月10日起至款付清日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；三、第三项诉请欠付的工程款金额变更为8505846.58元。诉讼中，原告最后明确诉讼请求为：一、判令被告嘉凯城支付原告钱晓均工程款8505846元，支付以7642068元为基数自2019年4月10日起至2020年4月10日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，支付以8505846元为基数自2020年4月10日起至款付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；二、原告钱晓均在被告嘉凯城欠付工程款8505846元范围内就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权并撤回保证金的诉请。 事实和理由：2015年5月18日，被告嘉凯城与祥生建设签订《施工总承包合同》一份，约定由祥生建设承包施工由被告发包的嘉凯城枫桥城市客厅项目。后祥生建设将全部工程承包给原告钱晓均施工，由原告负责包工包料，直到工程全部竣工验收。原告进场后积极组织人力、物力进行施工。但由于被告供应材料滞后、甲方分包工程进度缓慢、工程款支付不及时等原因，造成工程施工工期大大延长，但原告仍然通过努力克服种种困难，积极施工。2017年4月10日，涉案工程竣工验收，4月14日，通过竣工验收备案。验收后，原告于2017年8月10日通过祥生建设向被告及时提交了工程结算资料，但被告无故拖延结算工作，未在合理期限6个月内完成结算。后双方对工程量达成一致，被告直到2019年4月2日才将盖章确认的结算报告交付原告。经过结算，原告施工的土建、安装等工程量总计为43572538.61元，截止到目前，原告已通过祥生建设开具金额为37683688.53元的工程发票，但被告仅向祥生建设支付工程款33391965.34元。祥生建设已将其收到的工程款在扣除管理费、税金等费用后全部支付给原告。原告交付了保证金1871311元，被告至今只返还了1000000元；被告已付工程款为34263276.34元。涉案工程于2015年5月18日签订总承包合同，2015年9月，被告进行招投标，在招投标合同签订之前，双方已就合同内容进行了实质性协商，因此该两份合同均无效。原告认为其系实际施工人，有权直接向被告主张工程款并赔偿利息损失。 被告嘉凯城答辩称：1.原告并非《施工总承包合同》的相对方，无权提起诉讼，应裁定驳回起诉；2.原告并未提供有效证据证明祥生建设将案涉工程转包给了原告；3.依据合同约定，未经被告同意，祥生建设不得以任何形式将本工程转包，如发现转包，被告有权要求祥生建设支付本合同总金额5%的违约金，若祥生建设确实将案涉工程转包给原告，则被告有权要求祥生建设承担违法转包违约金并主张原告就工期延误等承担连带赔偿责任；4.经核实，被告已支付工程款为34537671.99元，比原告陈述已付款多出1145706.65元；履约保证金中的187万元质保金的40%，因祥生建设工期延误无退还的义务，合同中有明确约定；5.原告主张剩余工程款没有事实和法律依据，一方面付款条件不成就；案涉总承包单位存在严重工期延误，原告有权暂停支付工程款、追究工期延误违约责任并要求赔偿损失等；6.原告主张利息损失无法律依据、无事实基础。 第三人祥生建设答辩称：1.对原告的诉状及事实陈述予以认可；2.对于被告陈述的转包问题，中标通知书是2015年9月23日发出，但之前存在一份2015年5月18日签订的合同，在中标之前工程已经开工，实际是由钱晓均施工，因此不存在转包的行为。 原告为证明其主张，向本院提供： 1.2015年5月18日签订的《施工总承包合同》及2019年6月28日祥生建设出具的《证明》各1份，以证明嘉凯城将枫桥城市客厅项目发包给祥生建设施工以及涉案工程实际由原告施工，祥生建设同意由原告直接与被告结算工程款； 2.竣工验收备案表1份，以证明涉案工程已于2017年4月10日竣工验收合格，并于2017年4月14日完成备案； 3.绍兴枫桥城市客厅总包工程结算报告书1份，证明经原告与被告结算，涉案工程的工程造价为43572538.61元； 4.2015年9月嘉凯城与祥生建设签订的《建设工程施工合同》及中标通知书（2015年9月23日）各1份，证明嘉凯城与祥生建设在涉案工程招投标之前就签订了《施工总承包合同》，第三人与嘉凯城签订承包工程之前，已经签订了相关合同，因此违反招投标法相关规定，涉案两份施工合同均为无效合同； 5.工程造价定案表1份，以证明经原、被告结算，涉案工程的工程造价为43572538.61元，嘉凯城于2019年4月2日将盖章的结算报告交付给原告； 6.工程结算资料签收单1份，以证明原告于2017年8月10日就将结算资料提交给嘉凯城公司，但嘉凯城拖延办理结算手续，但被告直至2019年4月2日才将结算报告交给原告，应当承担逾期支付工程款利息； 7.工程款发票15张（原件在第三人处），以证明截止2019年1月29日，原告以祥生建设的名义向嘉凯城开具总额为37683688元的工程款发票，但嘉凯城仅支付工程款33391965.34元，未按合同约定支付于开具发票同等金额的工程款，构成违约； 8.钱晓均中国银行交易流水明细清单，证明第三人在收到涉案工程款后，扣除2%管理费和开票税金，将其余工程款全部支付给原告，原告在收到工程款后又将款项汇到其妻子赵凤鸣的账户上，可证实原告系实际施工人； 9.高大支模脚手架租赁及安装合同（出租方周飞）、供需合同（供方：兰溪天达环保建材有限公司）、预应力管桩加工供货合同（供方：嵊州华鼎管桩有限公司）、协议（供方：浙江固城混凝土有限公司）、原告妻子赵凤鸣华厦银行存款金额交易明细及原告与赵凤鸣的结婚证，证明涉案工程的相关建筑材料采购合同由原告负责签订，并由原告妻子赵凤鸣支付给供应商，赵凤鸣还支付了涉案工程的民工工资，进一步证明原告系实际施工人； 被告嘉凯城为证明其抗辩意见提供了如下证据： 10.2015年5月18日《施工总承包合同》，以证明嘉凯城与祥生建设之间的总包合同关系； 11.竣工验收备案表1份（复印件），以证明本案存在工期延误的事实，按照合同约定，在祥生建设延误工期的情形下，被告有停止付款、追究违约责任等权利; 12.结算报告1份3页，以证明原告诉请金额不能作为本案结算的最终依据，工期罚款并未在结算金额中，结算报告本身没有将水电费等包含在内，水电费均是嘉凯城代缴，应该扣还给嘉凯城; 13.嘉凯城集团申请退回履约保证金履约保函审批表、中国建设银行汇单、收款收据，证明原、被告双方对涉案工程款结算达成一致，主要的争议焦点是关于第三人工期延误的违约责任问题，第三人曾向被告申请退回履约保证金时，双方均确认暂扣40%工期承诺保证金; 14.枫桥城市客厅总承包工程工期延期情况说明（第三方咨询单位出具，与结算报告相互印证）、工期延期申请表、授权委托书、会议纪要、嘉凯城集团工作业务联系函、会议签到表，证明因被告工期延误，双方始终存在争议，结算报告书未包含有关被告工期延误违约金事宜，不应作为最终结算依据; 15.签收单，证明原告于2019年6月22日收到三方确认版报告书; 16.涉案工程存在质量问题的照片一组5页，证明涉案工程存在工程质量问题，按照合同约定，被告有权扣除相应的质保金. 第三人祥生建设未提供证据材料。 对原告提供的证据1-9，经被告质证，对证据1中的《施工总承包合同》、证据2、3、证据4中的《中标通知书》、证据6、7的真实性无异议；对证据1中的《证明》以及证据4中的《建设工程施工合同》（节选）的真实性不予认可，不符合完整性；对证据5，认为被告提供的《工程造价定案表》上并未写日期，而原告提供的落款日期“2019年4月2日”系其单方面事后制作；对证据8，认为即便真实，无法证明原告证明目的；对证据9，与被告无关联性，真实性无法审查。 对被告提供的证据10-16，原告质证认为，对证据10、12、15的真实性予以认可，同意扣除水电费93294.65元；证据11，原告施工不存在延误问题；对证据13，除对审批表真实性不发表意见外，对其余证据的证实性予以认可；对证据14，对情况说明不予认可，系证人证言应出庭接受质询；业务联系函系被告自行出具，违约金计算无依据；对该组证据的其他证据的证实性予以认可；对证据16，认为无法反应系涉案工程照片，即使存在质量问题，应当另案主张。 第三人对原告提供的1-8的真实性均无异议，但对2015年5月18日签订的《施工总承包合同》以及2015年9月签订《建设施工合同》的有效性有异议，祥生建设中标之前涉案工程已进行了施工，故被告系明知原告系实际施工人身份，不存在转包行为；对证据9除对高大支模脚手架租赁及安装合同及安装合同真实性无法确认外，对其他真实性均无异议。对被告提供的证据10-12的真实性无异议，但认为不存在非法转包，原告与第三人应系挂靠关系；对证据13-16，与原告质证意见一致，并补充认为工程延误情况说明形式上不成立，对证明效力不予认可；工作业务联系函，签章明确载明对外无效。 对当事人提供的上述证据，本院认证分析如下： 对经对方当事人质证真实性无异议的证据，本院均予以确认并在卷佐证。对证据1中的《证明》系第三人出具，且第三人亦系本案当事人，并加盖了第三人印章，本院对其真实性予以确认；对证据4中的2015年9月嘉凯城与祥生建设签订的《建设工程施工合同》，加盖有诸暨市城建档案馆印章，本院对其真实性予以确认；对证据5，该工程造价定案表上仅有祥生建设注明了时间，被告盖印处并未注明时间，仅凭该证据不足以证明被告于2019年4月2日将工程造价定案表交付原告；对证据8、9，结合第三人2019年6月28日出具的《证明》，本院对原告系涉案工程实际施工人身份予以确认；对证据11，根据该竣工验收备案表，涉案工程竣工日期为2017年4月10日，结合建设施工合同，本院对涉案工程延期竣工的事实予以确认；对证据13，审批表上有第三人盖章，且结合退还保证金实际情况，本院对该审批表的真实性予以确认；对证据14，结合证据12，本院对该证据真实性予以确认；对证据16，系被告单方拍摄，且无其他证据佐证，本院对该组证据证明目的不予采信。 综上，本院经审理查明下列事实： 2015年5月18日，祥生建设（乙方）与嘉凯城签订《施工总承包合同》（甲方）一份，约定工程名称：嘉凯城枫桥城市客厅；工程性质：商业建筑；工程承包范围：招标文件、招标施工图、相应的工程规范及投标文件所示的全部施工内容，具体详见“工程施工承包范围表”（附件一），以及甲方在施工工程中临时指定的其他工作；本工程采用固定单价合同，合同总价暂定为37424274元，最终以经审计的竣工结算价为准；本工程的履约保证金为1871311元，乙方的投标保证金自动转为履约保证金，余款在中标通知书发出后5天内以银行转账形式交纳给甲方；本工程履约保证金的35%作为工程质量承诺金，40%作为工期承诺保证金，15%作为现场安全文明施工承诺保证金，10%作为竣工验收资料齐全的承诺保证金；在工程竣工验收通过，各项指标完成经甲方确认同意后无息返回。如乙方存在违约则扣除违约金、损害赔偿金等应扣除的费用后，余额退还给乙方；8.1.1每月工程进度款支付金额为经甲方认定后的实际完成工程量的70%（甲方审核认定工程量后五个工作日内支付）；8.1.2取得政府部门颁发的工程竣工验收备案表、所有问题整改完成、竣工资料移交齐全后支付至经甲方认定的实际完成工程量的80%；8.1.3结算审核报告完成后支付至结算审核报告审定总额的95%；8.1.4质保金为结算总价的5%，按以下承诺时间无息退还：两年保修期满后，无遗留质量问题返还质保金的40%；三年保修期满后，无遗留质量问题返还质保金的40%，五年保修期满后，无遗留质量问题返还剩余质保金，质保金不足以支付第三方维修款的，乙方负责另行支付；8.2水电费用按实际市场价格、乙方实际使用量和必要损耗，由甲方代付代扣。甲方仅提供接口，乙方自行负责计量装置的安装和维护。8.3甲方在向乙方支付本合同项下的任一合同价款前必须收到乙方提交的与其支付金额等额的符合工程所在地税务部门规定，并经甲方财务人员认可有效的工程类发票。在根据结算审核报告完成后支付至结算金额的95%时，乙方需提交结算审核报告审定总额100%的符合上述要求的工程类发票（即包括应留的5%的质保金金额的发票），否则甲方有权拒绝支付，且不承担因其不支付或迟延支付合同价款所引起的一切责任，乙方不得以此为由怠于履行本合同项下的各项工作和义务。乙方负责人为钱晓均；开工日期以甲方在正式施工前指令为准，工程竣工日期应确保在2015年10月30日（即竣工验收合格备案之日）前。双方还对工程承包方式、范围及内容、工程质量等进行了约定。原告钱晓均在该合同“委托代理人”栏签名。涉案工程开工时间为2015年4月1日，竣工验收日期为2017年4月10日，竣工备案签发日期为2017年4月14日。2019年6月22日，原告收到被告提供的最终结算书一份，经结算，涉案工程总造价为43572538.61元（备注：工期违约罚款暂不计入）。被告已支付涉案工程款项34537671.99元，祥生建设扣除管理费及开票税金后，将剩余款项支付给原告，原告已通过祥生建设向被告开具37683688.53元的发票（其中最后一张发票开具时间为2019年1月29日，金额为3000000元）。2017年8月14日，被告退还履约保证金122786.69元。原、被告一致认可在尚欠工程款项中扣除水电费93294.65元。祥生建设认为涉案工程系原告承包施工，工程款权利归原告享有，相应的合同义务亦由原告承担，原告可直接与被告进行结算。 另查明，经招投标，2015年9月23日，浙江**元工程咨询有限公司向祥生建设发出中标通知书一份，认为招标人嘉凯城的诸暨市枫桥镇一村嘉凯城诸暨枫桥城市客厅项目确定由祥生建设为中标人，合同价为44011536元，中标工期自2015年9月25日计划开工，2016年3月22日计划竣工。2015年9月，嘉凯城与祥生建设签订《建设工程施工合同》一份，约定将嘉凯城诸暨枫桥城市客厅项目发包给祥生建设，计划开工日期为2015年9月25日，计划竣工日期为2016年3月22日。双方还对其他事项进行了约定。该合同在诸暨市城建档案馆存档。 再查明，被告曾就涉案工程延期问题与祥生建设、钱晓均进行过会谈。2020年9月24日，原告通过祥生建设向被告开具5888850.08元的浙江增值税电子普通发票。 本院认为，根据《施工总承包合同》，原告钱晓均系涉案工程祥生建设方负责人，又系祥生建设委托代理人，可知钱晓均参与了涉案建设工程签订的全过程，再结合祥生建设提供的证明以及钱晓均提供的银行流水等证据，可证实钱晓均系涉案工程的实际施工人。鉴于原告钱晓均从刚开始即参与了涉案工程总承包合同签订的全过程，又实际全部履行了涉案总承包合同，而钱晓均并无施工资质，结合本案实际情况，钱晓均更符合系借用祥生建设的名义与被告签订了《施工总承包合同》并履行该合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定为无效，故双方签订的《施工总承包合同》应认定无效。至于2015年9月签订的《建设工程施工合同》，该合同虽经过了招投标程序并在城建部门进行了备案，但根据中标通知书，2019年9月23日才确定祥生建设为涉案工程中标人，该合同约定计划开工日期为2015年9月25日，而在此之前，双方已签订了《施工总承包合同》且原告已进行了施工，双方的行为属于“明招暗定”，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定的“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，这一法律强制性规定，该合同亦属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。本案中，涉案工程经验收合格并进行了结算，现原告钱晓均请求参照实际履行合同结算工程价款，本院予以支持。根据2015年5月18日双方签订的《施工总承包合同》，结算审核报告完成后支付至结算审核报告审定总额的95%，质保金为结算总价的5%，质保金两年保修期满后，无遗留质量问题返还质保金的40%，三年保修期满后，无遗留问题返还质保金的40%，涉案工程于2017年4月10日竣工验收，被告亦未提供充分证据证明涉案工程在三年保修期内存在质量问题，故现原告主张要求被告支付涉案工程总价款43572538.61元的99%，扣除被告已付的34537671.99元以及抵扣双方一致认可的水电费93294.65元，原告诉请被告支付尚欠工程款8505846元，本院予以支持。被告辩称尚欠工程款支付条件尚不成就，鉴于涉案工程已经结算，且双方对结算的真实性亦无异议，对工期违约等问题被告亦另行提起了诉讼，且在本院判决前原告已补开了涉案工程款的剩余全部发票，本院对被告抗辩付款条件不成就的意见不予采纳。 关于工程款利息问题。参照双方约定，被告在支付任一合同价款前必须收到与其支付金额等额的符合工程所在地税务部门规定并经其财务人员认可的工程类发票，在结算审核报告完成后支付至结算金额的95%时，需提交结算审核报告完成审定总额的100%符合条件的工程类发票，否则被告有权拒绝支付。涉案工程总造价为43572538.61元，原告起诉前已向被告开具了37683688.53元发票，被告支付了工程款34537671.99元及双方认可水电费抵扣工程款93294.65元，原告已开具发票而被告未付款金额为3052721.89元（37683688.53元-34537671.99元-93294.65元），原告对该部分金额主张逾期利息的，本院予以支持。对补开发票部分的工程款，鉴于原告诉讼前未开具发票，被告有权拒绝支付工程款，故本院对原告要求被告支付该部分工程款逾期利息的诉请不予支持。结合双方约定两年保修期满后，无遗留质量问题返还质保金的40%，即2019年4月10日被告应返还原告质保金871450.77元（43572538.61元×5%×40%）。因被告逾期未返还质保金，原告起诉要求被告支付自逾期之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，本院予以支持。至于其余工程款利息，鉴于原告并无充足证据证明竣工资料移交齐全时间、结算审核报告完成具体时间，结合被告认可于2019年6月22日将三方最终签字确认的结算报告书交付原告，故本院对原告已开具发票、被告应及时支付的尚欠工程款逾期利息起算时间定为2019年6月22日，金额为2181271.12元（3052721.89元-871450.77元），被告应支付原告该款项自逾期支付之日起至款付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。 关于原告主张对涉案工程享有优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持。本案中，原告不具备上述条件，其主张要求对涉案工程享有优先受偿权，无法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条、第十一条、第十七条规定，判决如下： 一、被告诸暨市枫桥嘉凯城城镇化建设发展有限公司自本判决生效之日起十五内支付原告钱晓均工程款8505846元及利息（其中871450.77元自2019年4月10日起、2181271.12元自2019年6月22日起均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至2019年8月19日；3052721.89元自2019年8月20日起至款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告钱晓均其余诉讼请求。 案件受理费76155元（原告预交78805元），由原告钱晓均负担3120元；被告诸暨市枫桥嘉凯城城镇化建设发展有限公司承担73035元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉于浙江省绍兴中级人民法院。 审 判 长  孙 兵 人民陪审员  陈益民 人民陪审员  张培洪 二〇二〇年九月二十六日 书 记 员  傅佳佳