浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙07行终641号 上诉人（原审原告）叶兰奎，男，1964年6月20日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 被上诉人（原审被告）兰溪市柏社乡人民政府，住所地浙江省兰溪市柏社乡百聚社村。 法定代表人童雪菲，乡长。 出庭行政负责人柳明贵，常务副乡长。 委托代理人董兼明，公职律师。 委托代理人胡庆根，浙江溪源律师事务所律师。 上诉人叶兰奎因行政强制及行政赔偿一案，不服金华市婺城区人民法院（2019）浙0702行初624号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过调阅一审案卷、询问当事人等方式进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：1995年，原兰溪市建设土地环境保护局作出兰建〔1995〕223号关于××乡××新区××＃××＃××商住楼建设征用土的批复，同意征用水田2.55亩，用于土地使用权出让。1996年5月28日，原告叶兰奎通过招投标取得上述2＃地块第4、5、6、7间土地使用权。此后，原告（乙方）与被告柏社乡政府（甲方）签订国有土地使用权出让合同1份，约定：甲方出让给乙方位于兰溪市柏社乡井头新区2号地块第4、5、6、7间，面积163.93平方米；土地使用权出让金为每平方米200元，总额32786元，出让年限为70年，于2066年5月28日终止；乙方必须按统一标高，房屋样式以及规定层高建房。双方对其他事项也作了约定。同年6月9日，原告向被告缴纳出让款32786元。随后，原告在该地块建成房屋1幢。2001年6月，原告在其上述房屋北面加建2层附楼。该附楼与原房屋外阳台相连接，原房屋底层开放廊道变为封闭通道。2018年5月5日，被告向原告作出兰柏拆通字〔2018〕第224号责令（限期）拆除通知书，认为原告上述附楼未经审批，违反《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》及相关法律、法规之规定，责令原告于2018年5月7日前自行拆除，恢复原状。逾期不拆除，将依法强制拆除。同月29日，被告组织强制拆除了原告上述加建的两层附楼。2019年4月，原告向原审法院提起单独行政赔偿诉讼，要求被告赔偿上述拆除所造成的经济损失。在审理过程中，原告于同年12月撤回上述行政赔偿诉讼，原审法院予以准许。同月9日，原告就被告上述拆除行为提起行政诉讼及附带行政赔偿诉讼，要求确认被告上述拆除行为违法，并赔偿原告房屋被拆除各项经济损失426800元。本案在审理过程中，经原审法院释明，原告明确其要求赔偿的损失具体为：被拆房屋价值损失30万元、拆除致使主房屋开裂修复所需费用10万元、租金损失26000元。经原审法院现场查看，两层附楼拆除后现状为：该附楼与主房相连处墙体保留（即原房屋阳台外墙）。二楼有一未闭合门洞（原应为两屋间通道），首间内墙有渗水痕迹。原告自认附楼拆除后，主屋内墙渗水，被告已对渗水外墙体即二至三层的横梁处进行防水修复处理。另查明：2001年，原告曾向被告缴纳建房款6000元。原告自认为涉案被拆房屋所土地出让费用。该地块虽与前述主房屋相邻，但不属于上述1995年批复的1＃至3＃地块土地征收红线范围。2018年5月9日，原告就被告作出的兰柏拆通字〔2018〕第224号责令（限期）拆除通知书申请行政复议，兰溪市人民政府审理后，于同年12月10日作出兰行复决字〔2018〕23号行政复议决定，认定被告作出上述责令（限期）拆除通知书程序违法，确认被告所作兰柏拆通字〔2018〕第224号责令（限期）拆除通知书违法。2019年4月8日，原告向原审法院提起单独行政赔偿诉讼，以被告所作兰柏拆通字〔2018〕第224号责令（限期）拆除通知书已被确认违法，要求被告赔偿其房屋被拆除的损失。同年12月6日，原告申请撤回该行政赔偿诉讼，原审法院裁定予以准许。同月9日，原告向原审法院提起涉案行政诉讼。 原审法院认为，行政相对人或利害关系人不服行政行为提起行政诉讼，应在法定期限内提起。具体到本案，原告就被告拆除涉案房屋行为提起行政诉讼，在正常情况下，原告应在知道或应当知道该拆除行为之日起六个月内提起，被告未知诉权的，最迟则应在1年内提起。因原告提起本案诉讼前，已就涉案房屋被拆单独提起行政赔偿诉讼，其赔偿请求即为涉案房屋的被拆损失。现原告撤回该赔偿诉讼后就本案拆除行为提起行政诉讼，其起诉期限可扣除原告单独提起该行政赔偿诉讼至其撤回起诉的期间。扣除该期限后，原告提起本案诉讼尚未超过1年，故应视为原告的起诉未超过行政诉讼法定起诉期间。根据《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，被告柏社乡政府作为乡镇人民政府，仅对其乡村规划区范围内的违反规划进行建设的行为具有查处职责。现被告未提供相应证据证明其对违法建设行为具有法定查处职责，应承担举证不能后果，应推定其没有执法权。同时，根据法律规定，行政机关履行相关行政管理职能，不仅应当在法定授权范围内进行，还应遵循法定程序。根据《中华人民共和国行政强制法》规定，行政机关强制执行前，应依法催告当事人履行义务，并听取当事人的陈述、申辩，当事人陈述、申辩理由不成立且未在期限内未履行义务的，行政机关可依法作出强制拆除决定后组织实施。因此，即使被告柏社乡政府对原告涉案违法建设行为具有查处职责，拆除涉案建筑物亦应按照法律规定的程序进行。现被告未经催告，亦未依法作出强制拆除决定，即直接强制拆除原告的厂房，拆除程序明显违法。鉴于涉案建筑物已实际拆除，原告请求确认被告拆除行为违法，于法有据。根据法律规定，行政机关的行政行为给当事人合法权益造成损害的，应当承担赔偿责任。原告虽曾向被告以“建房费”名义缴纳涉案房屋所属土地使用费，但现无证据证明涉案土地已被征收为国有。而且，根据原1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》相关规定，原告所使用的涉案土地无论国有或集体所有，均应依法进行审批后方可进行建设。现原告未提供证据证明其在建设涉案附楼时已经取得相关审批，应当视为该建设属违法建设。对于本应拆除的违法建筑物，不属于相对人的合法权益，不属于行政赔偿范围。但是，因被告违法强拆时所采取的不当拆除所致其他合法损失，依法应予赔偿。因原告涉案被拆建筑物系沿其原住宅添附，并与其原住宅阳台外墙粘连并共墙，在拆除该建筑物时，被告即使采用最谨慎的手段，也将对与其粘连的主体房屋外墙产生一定的影响。因此，如被告在拆除时已充分尽到注意义务，该拆除所产生的后果应由违建者自负。原告作为房屋所有人，如因涉案违法建筑物拆除致其原住宅有相应毁损，理应主动进行修复以减少损失。经现场查看，原告自认对拆除现场未做任何处理，现未发现被告拆除有明显不当或过度行为，而且被告事后对于两屋间圈梁连接处因拆后而出现渗水，已采取相应措施主动进行防水处理。因此，原告要求赔偿涉案附房被拆损失即该建筑物价值和租金损失，以及因拆除所致住宅楼损坏的损失，均依据不足。综上所述，对原告的诉请及被告抗辩合法有据部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项和《中华人民共和国国家赔偿法》第五条等规定，判决：一、确认被告兰溪市柏社乡人民政府拆除原告叶兰奎所建的位于兰溪市柏社乡桥头新区两层附楼行为违法。二、驳回原告叶兰奎的行政赔偿请求。本案受理费50元，由被告兰溪市柏社乡人民政府负担。 上诉人叶兰奎上诉称：一、一审判决认定部分事实错误，存在遗漏。1、2001年被上诉人将涉案被拆房屋地块进行公开招投标，上诉人中标取得该40平方米的地块，于2001年6月8日交纳建房款6000元，之后在该地块上建造二层楼房。上诉人是通过合法的方式取得该地块并建造房屋，所造房屋是合法财产。上诉人一直为涉案房屋的办证事宜向被上诉人、兰溪市人民政府等各级部门寻求帮助，要求有关部门妥善解决，市政府也曾经开协调会要求各部门尽快处理，但因为被上诉人的过错致使该房屋至今没能办证。因此，一审判决遗漏涉案地块进行公开招投标程序出让的事实是错误的，并且认定涉案房屋是违章建筑更是错上加错。2、被上诉人在强拆过程中使用手段简单粗暴，对主楼造成了重大损害，墙体有多处裂缝。虽一审判决认定被上诉人拆除涉案附楼造成主楼内楼有渗水痕迹，却认定被上诉人在拆除时已充分尽到注意义务。被上诉人对渗水外墙体仅作了粗糙的处理，还存在渗水现象，根本没有达到修复原样的基本要求，一审判决认为该拆除所产生的后果由违建者自负的观点是完全错误的。二、一审判决证据认定错误。一审判决对上诉人提供的4份收款收据关联性没有认定是错误的，上述4份证据证明同一时段，还有其他百聚社村民通过招投标形式从被上诉人处购得国有土地进行建房，这些房屋也没有取得审批手续，但被上诉人并没有对他们进行强拆，单单对上诉人的房屋进行强拆，明显存在执法不公，在同一区域内造成了恶劣影响。二、一审判决适用法律错误。上诉人通过公开招投标形式从被上诉人处拍得土地建造房屋，十几年来一直向相关部门要求办证，因被上诉人过错未果，现被上诉人对该房屋强行拆除。公开招投标的也是被上诉人，强制拆除的也是上诉人，同一人民政府作出两种截然相反的行为，该政府行为造成的不良后果不应该由一个普通百姓来承担。现一审判决认定被上诉人的强拆行为违法，但依据《行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项和《国家赔偿法》第五条等规定作出驳回上诉人行政赔偿请求判决，进一步促成政府违法行政行为零成本。故请求二审法院依据《行政诉讼法》第七十六条“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”的规定作出判决。综上，请求撤销原判第二项，改判被上诉人兰溪市柏社乡人民政府赔偿上诉人叶兰奎各项经济损失426800元，本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人兰溪市柏社乡人民政府辩称：一、一审判决认定事实清楚。一审判决对于上诉人在1996年5月通过招投标，以32786元的价格取得的163.93平方米土地，与柏社乡政府签订了《国有土地使用权出让合同》。在2001年6月8日缴纳了建房款6000元，取得40平方米土地，该地块虽与前述主房相邻，但不属于上述1995年批复的1#至3#地块土地征收红线范围的事实作了认定，并无上诉人所称的“一审判决遗漏涉案地块进行公开招投标程序出让的事实”的情形。一审法院对现场进行了查看，对附楼拆除后的现状作了客观的认定，并无上诉人所称的“还存在渗水现象”。一审判决认定事实清楚。二、一审判决适用法律正确。上诉人虽曾向被上诉人以“建房费”名义缴纳涉案房屋所属土地使用费，但该涉案土地并未被征收为国有，根据1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》相关规定，上诉人所使用的涉案土地无论国有或集体所有，均应依法进行审批后方可进行建设。上诉人在建设涉案附楼时并未取得相关审批，应当视为该建筑属违法建筑。根据《国家赔偿法》第七条第一款：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关”的规定，行政赔偿的前提是行政机关行使行政职权侵犯公民法人和其他组织的合法权益，对于本应拆除的违法建筑物，不属于上诉人的合法权益，不属于行政赔偿范围。所以一审判决作出“驳回原告叶兰奎的行政赔偿请求”适用法律是正确的。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 二审中，上诉人向本院提交了照片4页，证明1993年-2018年期间被上诉人公开拍卖的土地129间67户人家只有发票没有房产证，证明上诉人被拆除的房屋没有房产证并非上诉人个人原因造成，这在乡政府所在地是普遍现象。被上诉人质证认为，真实性无异议，但不属于新证据。本案涉及上诉人被拆除的房屋是指后面建的附房，前面拍卖的土地被上诉人也认为是合法的，其与本案没有关联性。本院对上诉人提供的证据真实性予以确认，但与本案缺乏直接关联性，故不予认定。 被上诉人未向本院提交新的证据。 经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人叶兰奎对原审判决确认被上诉人兰溪市柏社乡人民政府拆除其所建的位于兰溪市柏社乡桥头新区两层附楼行为违法并无异议，被上诉人亦未对此提出上诉，经本院审查对此予以确认。本案的主要争议焦点是被上诉人是否应就案涉违法行为向上诉人承担赔偿责任的问题。上诉人认为被拆除的两层附楼系其通过合法方式取得土地使用权并建造，属合法财产。该项主张的依据是上诉人于2001年向被上诉人交纳的建房款6000元。根据1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》，对建设单位使用国有土地及农村村民住宅用地均作了相应规定，明确了“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得”、“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地”、“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准”等规定。本案中，被上诉人并非法定的土地行政主管部门，没有证据表明上诉人通过出让等方式取得了案涉土地使用权，故其向被上诉人交纳的建房费不能当然的视为案涉土地的出让金。另外，本案也无证据证明案涉土地系农村住宅用地并已经审批同意。据此，上诉人在案涉土地上的房屋不能认定为其依法取得土地使用权或经合法审批后建设的合法建筑，故依法不属于国家赔偿范围。上诉人认为被上诉人违法强拆附楼时措施不当，导致主楼受损，应承担赔偿责任。对此本院认为，因附楼与主楼相邻，将附楼拆除恢复至原状，客观上难以避免的会对主楼造成一定的影响。经一审法院现场勘查，被上诉人已在附楼拆除后采取了弥补措施，对此应予认可，而不宜再由被上诉人通过国家赔偿的方式解决。综上，上诉人的上诉请求缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。原判正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人叶兰奎负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 单晓剑 审 判 员 张淑英 审 判 员 徐青雅 二〇二〇年九月二十九日 代书记员 叶文静