广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16616号上诉人（原审原告）：敖小丁，住广东省广州市海珠区。被上诉人（原审被告）：广州市白云区三元里浅深休闲酒店，住所地广东省广州市白云区三元里大道340号。经营者：王文翰，职务：总经理。委托诉讼代理人：谌磊，湖北诗雨律师事务所律师。上诉人敖小丁因与被上诉人广州市白云区三元里浅深休闲酒店（以下简称“浅深酒店”）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初34745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人敖小丁到庭参加诉讼，浅深酒店明确表示不到庭，仅提供书面答辩意见。本案现已审理终结。敖小丁上诉请求：1.撤销一审判决，改判浅深酒店支付敖小丁2013年11月26日至2018年9月20日劳动合同约定给付的保险补贴14500元；2.浅深酒店支付敖小丁2013年11月26日至2018年9月20日法定节假日加班费41779.31元；3.浅深酒店支付敖小丁2013年11月26日至2018年9月20日休息日加班费145691.95元。事实和理由：一、关于劳动合同约定给付的保险补贴问题。1.敖小丁主张被拖欠的保险补贴是劳动者因履行劳动义务而获得的劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，一审法院认定敖小丁主张2018年5月5日前的保险补贴已经超过仲裁时效，适用法律错误。2.双方签订劳动合同后，浅深酒店一直未将劳动合同副本交给敖小丁，敖小丁直到2018年11月20日才从劳动仲裁委处拿到劳动合同的复印件。浅深酒店每月工资发放没有工资条签收，工资扣减名目繁多，每月发放工资的数目不一样，致使敖小丁不知道浅深酒店一直拖欠劳动合同约定的保险补贴。在仲裁庭审时，浅深酒店承认其没有为敖小丁缴纳社会保险和发放社保补贴，在一审庭审中又予以否认，但未提交证据证明。由于浅深酒店未将劳动合同副本交予敖小丁，导致敖小丁不能据以提出异议，应当视为浅深酒店一直蓄意蒙骗敖小丁，实施克扣拖欠敖小丁的劳动报酬和劳动福利，其应当向敖小丁支付2013年11月26日至2018年9月20日拖欠劳动合同约定给付保险补贴14500元（100元/月+1800元÷12月×58月）。二、关于2013年11月26日至2018年9月20日法定节假日加班费的问题。根据浅深集团管理书册的规定，所有分公司一线员工都只有月休四天，没有节假日、双休日等休息。如果浅深酒店支付节假日加班工资的话，节后月份的工资明显增加千元，但根据银行流水统计工资情况，春节、国庆节的下月工资额与该月前后的月工资数额是近似的。足以证明敖小丁有加班，但浅深酒店没有支付加班费。浅深酒店扣留劳动合同，不告知工资明细，拖欠加班费，其应当支付2013年11月26日至2018年9月20日法定节假日加班费41779.31元[5825元/月÷21.75天×（11天/年×4年+8天）×300%]、休息日加班费145691.95元[5825元/月÷21.75天×（104天/年-天/月×12月×5年-8天）×200%]。但一审法院仅以敖小丁在职5年没有提出异议为由不支持敖小丁的请求，没有对造成敖小丁未能提出异议的原因是浅深酒店扣留劳动合同副本的事实作出认定。浅深酒店书面答辩称，不同意敖小丁的上诉请求，同意一审判决。一、关于社保补贴的问题，劳动合同中约定工资包含了社保补贴，随工资发放，敖小丁提交的庭审笔录不是本案的庭审笔录，且敖小丁不放弃农村保险，浅深酒店无法缴纳社保。二、关于加班工资的问题，敖小丁的工作时间为三班倒，浅深酒店已经安排调休，敖小丁没有提交加班事实的证据，不能认定加班事实。2019年10月25日，敖小丁向一审法院起诉请求：1.浅深酒店支付2013年11月26日至2018年9月20日敖小丁劳动合同约定给付的保险补贴14500元（100元/月+1800元÷12月）×58月；2.浅深酒店支付2013年11月26日至2018年9月20日法定节假日加班费41779.31元，计算方式为5825元/月÷21.75×（11天/年×4年+8天）×300%；3.浅深酒店支付2013年11月26日至2018年9月20日休息日加班费145691.95元，计算方式为：5825元/月÷21.75×[（104天/年-4天/月×12月）×5年-8天]×200%；4.浅深酒店支付2018年6月8日至2018年6月10日加班工资1205.17元，计算方式为5825元/年÷21.75÷8小时/天×8小时×3天×150%。一审当事人没有争议以及一审法院审查确认的事实如下：一、入职时间：2013年11月26日。二、工作岗位：工程部部长。三、工资情况：月均工资5825元。四、劳动合同签订情况：双方签订劳动合同，合同约定基本工资为2300元，绩效工资与福利补贴根据浅深酒店薪酬制度中的工程维修员工岗位对应级别标准执行并依据浅深酒店的绩效考核办法、福利补贴政策进行结算发放等内容。五、因敖小丁在村里购买了农业保险，故浅深酒店没有为敖小丁购买社会保险。六、2018年9月16日至22日期间，浅深酒店结业，解雇敖小丁。七、敖小丁曾于2018年9月27日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称白云区仲裁委）申请劳动仲裁，白云区仲裁委于2018年12月27日裁决浅深酒店向敖小丁支付解除劳动关系经济补偿金29125元。浅深酒店对该裁决不服，向白云区人民法院提起诉讼，白云区人民法院于2019年4月10日作出判决，判决浅深酒店向敖小丁支付解除劳动关系经济补偿金29125元。该案已生效。当事人争议的事项及一审法院认定如下：八、关于依据劳动合同约定给付的保险补贴的问题。敖小丁诉讼主张及证据：要求浅深酒店支付2013年11月26日至2018年9月20日敖小丁劳动合同约定给付的保险补贴14500元（100元/月+1800元÷12月）×58月，依照双方的劳动合同第十四条约定，浅深酒店应该每月给其发放每月保险补贴100元以及每年发放班长补贴1800元，但浅深酒店都没有支付。敖小丁提交以下证据：1.穗云劳人仲案（2018）2641-2653号仲裁庭审笔录，庭审笔录显示在上述案件审理过程中，浅深酒店的委托代理人陈述因为在工资中已经约定以补贴的形式发放至工资中，故没有缴纳社保，并陈述除1号（敖小丁）外，其余没有购买社保的人员入职超过一年以上的有1200元/年的社保补贴，该社保补贴直接在工资中进行发放；2.银行流水单；3.劳动合同，显示第十四条约定：“1.员工自入职之日起每月发放保险补贴100元，随月工资发放……3.年度保险补贴各级人员标准：班长1800元/年”。浅深酒店答辩意见及证据：对敖小丁提交的上述证据的真实性没有异议，但其司发放给敖小丁的工资中已经包含每月保险补贴及每年班长补贴。至于仲裁庭审时代理人毕竟不是其司的员工因此不清楚敖小丁的工资发放情况，应该以证据为准，且其司在仲裁时已经提出过敖小丁的该项主张超过了仲裁时效；其司没有为敖小丁缴纳社保，是因为敖小丁在村里已经有缴纳社保，敖小丁需要放弃村里面的社保，其司才能为敖小丁缴纳社保，且敖小丁在职期间也没有对其司没有支付其保险补贴及班长补贴提出异议。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，敖小丁于2019年5月5日就申请本案仲裁，其主张2018年5月5日前的保险补贴已经超过一年仲裁时效，且敖小丁在浅深酒店工作接近五年，在长达五年的在职期间其均未对保险补贴问题向浅深酒店提出异议，应视为敖小丁对此予以认可，且双方也确认敖小丁实际月均工资为5825元，应视为双方以实际行为约定了敖小丁实际可以享受的工资待遇。综上，敖小丁要求浅深酒店支付2013年11月26日至2018年9月20日劳动合同约定的给付保险补贴14500元依据不足，一审法院不予支持。九、关于2013年11月26日至2018年9月20日期间的加班费问题。敖小丁诉讼主张及证据：要求浅深酒店支付2013年11月26日至2018年9月20日法定节假日加班费41779.31元，按照5825元/月计算52天，因其在职期间除了每年的清明节休假外，其他的法定节假日都在上班；休息日加班费145691.95元，按照5825元/月的标准计算440天的加班费，因除了每月休息时间，其他休息日其都在上班。敖小丁提交以下证据：1.浅深集团管理书册图片，其中考勤部分显示每日工作时间分早、中、晚三个班次，每个班次8个小时；每月休息四天等；2.浅深工程部排班表（无2018年6月的排班表）。浅深酒店答辩意见及证据：对敖小丁提交的证据1没有异议，对证据2的真实性及证明目的均有异议，因为排班表不代表正式上班的考勤记录，正式上班的时间应该以考勤记录为准。敖小丁没有证据证明其加班的事实，排班表是事先约定，并非实际上班时间，敖小丁也不可能每个休息日和法定节假日都在加班，敖小丁应该提供证据证明其存在加班的事实。且休息日加班是可以调休的，敖小丁上班的时间我方也都已经发放了工资。一审法院另查明：敖小丁陈述其工作时间是每天八小时，三班倒，每月休息四天；其主要负责维修水电和设备保养。浅深酒店认可敖小丁每天工作八小时，确认敖小丁负责维修水电和设备保养，但主张是每周休息一天。一审法院认为：关于2013年11月26日至2018年9月20日节假日工资（法定节假日加班费）问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条和第四十八条的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。但用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。敖小丁在浅深酒店处工作较长时间，长期处于存在加班并领取工资的状态，且敖小丁每月领取工资后并未对加班工资提出异议，表明敖小丁已知悉并认可了浅深酒店的工资发放标准和形式，是其真实的意思表示，应视为浅深酒店发放的工资总额包括了法定节假日工资以及休息日加班费（即法定节假日加班费）。同时，即使敖小丁主张的加班时间属实，按照双方认可的敖小丁月均工资标准5825元，敖小丁正常工作时间的工资经折算后也不低于广州市最低工资标准。因此，对于敖小丁主张浅深酒店支付2013年11月26日至2018年9月20日期间的法定节假日以及休息日加班费，均无事实和法律依据，一审法院不予支持。十、关于2018年6月8日至2018年6月10日加班工资问题。敖小丁诉讼主张及证据：要求浅深酒店支付2018年6月8日至2018年6月10日加班工资1205.17元，按照5825元/月的标准计算3天并按照1.5倍的标准。因为其6月8日-10日每天工作16小时，故其认为加班了3天，每天8小时。敖小丁为此提交徐某的劳动合同以及证人出庭申请书，证人徐某到庭并接受询问。证人徐某表示其到庭证实2018年6月8日及法定节假日加班，浅深酒店没有支付加班费。一审法院询问证人认为3天连续上班16小时，具体是哪个16小时，证人表示记不清楚，但记得是连续上两个班，回去休息一个班的时间；一审法院询问其与敖小丁是同个时间段还是不同时间段上班16个小时，徐某表示其不清楚，其只记得当时多上了一个班，连续上两个班。对此，浅深酒店对证人证言不予确认。浅深酒店答辩意见及证据：敖小丁应该提供证据证明其2018年6月8日至10日存在加班的事实，敖小丁没有举证证明其存在加班的事实，不应支付加班费。一审法院认为：参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。首先，敖小丁主张2018年6月8日至2018年6月10日存在加班，连续工作16小时，因此浅深酒店应支付延长工作时间加班费，敖小丁虽申请证人出庭，但仅有证人证言不足以证实其主张的加班事实，且没有其他证据显示其在职期间曾对2018年6月的工资发放情况提出过异议。综合上述分析，敖小丁要求浅深酒店支付2018年6月8日至2018年6月10日的加班工资依据不足，一审法院不予支持。十一、申请仲裁时间：2019年5月5日。十二、仲裁请求：一、浅深酒店支付克扣劳动合同约定给付的保险补贴14500元；二、浅深酒店支付违法解除劳动关系赔偿金58250元；三、浅深酒店支付2013年11月26日至2018年9月20日节假日工资报酬83022.99元；四、浅深酒店支付2018年6月1日至2018年6月3日加班费1606.9元。2019年5月30日敖小丁增加仲裁请求为：一、浅深酒店支付2013年11月26日至2018年9月20日克扣劳动合同约定给付的保险补贴14500元；二、浅深酒店支付违法解除劳动关系赔偿金69900元（2019年8月17日敖小丁庭审时变更该项请求为：逾期未支付经济补偿金100%经济补偿29125元）；三、浅深酒店支付2013年11月26日至2018年9月20日节假日工资报酬83022.99元；四、浅深酒店支付2018年6月8日至2018年6月10日加班工资1606.9元；五、浅深酒店支付2013年11月26日至2018年9月20日节假日工资和2018年6月8日至2018年6月10日加班工资的25%经济补偿金21157.47元。十三、仲裁结果：驳回敖小丁的仲裁请求。一审法院认为：综合前文论述，敖小丁的诉讼请求均没有事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院作出如下判决：驳回敖小丁的诉讼请求。本案一审受理费10元，由敖小丁负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，一审法院审理查明的案件事实与本院经审理查明的案件事实一致，本院予以确认。二审另查，双方确认真实性的《劳动合同》记载：“三、工作时间和休息休假第八条甲方延长乙方工作时间或休息日安排乙方工作，应依法安排乙方同等时间补休，若未安排补休则支付相应加班费。加班费包含在每月综合补贴中。四、第十条······基本工资为2300元/月·····五、社会保险及其他福利待遇第十四条1.员工自入职之日起每月发放保险补贴100元，随月工资发放；2.员工入职满一年后，再一次性发放年度保险补贴，但若员工中途离职，此部分保险补贴不予发放；3.年度保险补贴各级人员标准：员工1200元/年，班长1800元/年”。二审再查，仲裁庭审中，浅深酒店陈述：“除了1（指敖小丁）、2号没有社保补贴。只有12、13号申请人没有享受年度补贴，其他申请人均领取了每年1200元的年度补贴，对工资发放形式确认，分两张卡发放，没有签收，没有工资条。因为工资中已经约定以补贴形式发放至工资中，故没有缴纳社会保险。”一审庭审中，浅深酒店陈述，社保补贴已经按照劳动合同约定在每月工资中一并发放，发放给敖小丁的工资中已经包含每月保险补贴及每年班长补贴，其没有为敖小丁缴纳社保，是因为敖小丁在村里已经有缴纳社保，敖小丁需要放弃村里面的社保，其才能为敖小丁缴纳社保。敖小丁陈述其工作内容主要负责维修水电和设备保养。二审又查，敖小丁一审期间提交的银行流水显示其每月的工资数额并不完全一致。二审庭审中，敖小丁确认：1.浅深酒店没有为其缴纳社会保险费用；2.敖小丁月休4天，上班三班倒，每班8小时，其主张法定节假日上班的依据是其自已列出的排班表；3.排班表是提前制作的，如果有人是调整转班，互相通融，保证运行正常的情况下会有调整。根据仲裁及一审庭审笔录，仲裁期间，浅深酒店对该排班表的真实性、合法性及关联性没有异议。一审期间，浅深酒店对该排班表的真实性及证明目的有异议，主张排班表不代表正式上班的考勤记录，正式上班的时间应该以考勤记录为准。但浅深酒店又称其司原来有指纹考勤，但之前的案件双方均未对工作时间提出异议，且公司已经结业，故其司没有保存考勤记录。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点一是敖小丁要求浅深酒店支付2013年11月26日至2018年9月20日保险补贴的理由是否成立；二是敖小丁主张的加班费是否成立。关于敖小丁要求浅深酒店支付2013年11月26日至2018年9月20日保险补贴的理由是否成立的问题。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”用人单位承担社会保险费缴纳应属其法定义务，并不以给付劳动者社会保险补贴而取代其法定义务。本案中，浅深酒店确认其为员工发放了社保补贴就没有缴纳社保，而敖小丁因不同意放弃其农村所缴的保险，也未给其缴纳社保。虽然浅深酒店作为用人单位与敖小丁约定社保补贴随月工资一起发放，但其在仲裁及一审诉讼中对是否支付社保补贴给敖小丁陈述是不一致的，由于给劳动者缴纳社会保险费是浅深酒店的法定义务，是否给付社保补贴并不能因此免除用人单位的法定义务，双方的约定有违法律的强制性规定，应属无效。对于浅深酒店未支付的社保补贴应作为社会保险费并根据法律的规定向社会征缴部门为敖小丁补缴社会保险。敖小丁亦可依法向社会保险经办机构主张其权利。因此，敖小丁要求浅深酒店支付社保补贴理由不成立，本院不予支持。关于敖小丁主张加班费是否成立的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。首先，本案中，双方均确认敖小丁每月休息4天，每天三班倒，每班8小时，而敖小丁的工作的主要内容是负责酒店的水电维修和设备保养，工作强度不大，且敖小丁未能提供充分的需要经常加班的基础事实证据。其次，根据敖小丁与浅深酒店签订的劳动合同可知，敖小丁的基本工资为每月2300元，对于加班，浅深酒店若未安排其补休则支付相应加班费，加班费包含在每月综合补贴中。而以敖小丁提交的工资银行流水记录显示，其每月工资数额并不完全相同，且每月平均工资5825元，高于其基本工资，鉴于敖小丁的工资结构是基本工资、社保补贴、综合补贴，因敖小丁主张社保补贴未予发放，即工资中包含了综合补贴。敖小丁自2013年11月26日入职以来一直未对其工资的发放提出异议，但其作为完全民事行为能力人，亦在劳动合同上签名，在签订劳动合同时应对所签的劳动合同条款知悉，现敖小丁上诉主张是因浅深酒店扣留劳动合同，无法知悉工资明细，与常理相悖，本院不予采信。最后，虽然敖小丁提交了排班表拟证明其加班事实，但因浅深酒店不予认可，且该排班表是敖小丁自行制作的，其亦确认该排班表会有改动，故在没有其他证据佐证的情况下，本院对该排班表难以采纳。因此，敖小丁仅以此为据主张加班费，理据尚未充分，应当承担举证不能的不利后果。一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，敖小丁所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人敖小丁负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年九月二十八日书记员  赵洋洋谢兵