河北省保定市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀06刑终588号 原公诉机关河北省保定市竞秀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张鹏，男，1982年7月5日出生，汉族，初中文化，群众，无业，户籍所在地河北省保定市竞秀区，住保定市竞秀区。2019年8月7日因涉嫌犯赌博罪被保定市公安局竞秀区分局刑事拘留，2019年9月2日被依法逮捕。现羁押于保定市看守所。 辩护人白福生，河北金房律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李建军（别名李雄儿），男，1962年11月1日出生，汉族，初中文化，群众，无业，户籍所在地河北省保定市竞秀区，住保定市竞秀区。2019年8月7日因涉嫌犯赌博罪被保定市公安局竞秀区分局刑事拘留，2019年9月2日被依法逮捕。现羁押于保定市看守所。 辩护人韩志刚，河北金房律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李新鹏，男，1994年10月11日出生，汉族，小学文化，群众，无业，户籍所在地保定市竞秀区，住保定市竞秀区。2019年8月7日因涉嫌犯赌博罪被保定市公安局竞秀区分局刑事拘留，2019年9月2日被保定市公安局竞秀区分局取保候审。2020年1月17日被保定市竞秀区人民法院取保候审。 辩护人刘同发、左迪，河北创客律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘瑞民，男，1970年9月30日出生，汉族，初中文化，群众，无业，户籍所在地河北省保定市竞秀区，住保定市竞秀区。2019年9月26日因涉嫌犯赌博罪被保定市公安局竞秀区分局刑事拘留，同日被保定市公安局竞秀区分局取保候审。2020年1月17日被保定市竞秀区人民法院取保候审。 辩护人许淑霞，河北明光律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郭赛，男，1993年3月27日出生，汉族，初中文化，群众，无业，户籍所在地河北省保定市竞秀区，住保定市竞秀区。2019年8月13日因涉嫌犯赌博罪被保定市公安局竞秀区分局刑事拘留，2019年9月2日被保定市公安局竞秀区分局取保候审。2020年1月17日被保定市竞秀区人民法院取保候审。 辩护人李增良，河北宇昊律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张旭，男，1993年4月7日出生，汉族，初中文化，群众，无业，户籍所在地保定市竞秀区，住保定市竞秀区。2019年8月14日因涉嫌犯赌博罪被保定市公安局竞秀区分局刑事拘留，2019年9月2日被保定市公安局竞秀区分局取保候审。2020年1月17日被保定市竞秀区人民法院取保候审。 辩护人王**，河北宇昊律师事务所律师。 河北省保定市竞秀区人民法院审理保定市竞秀区人民检察院指控原审被告人张鹏、李建军、李新鹏、刘瑞民、郭赛、张旭犯赌博罪一案，于2020年8月2日作出（2020）冀0602刑初85号刑事判决。原审被告人张鹏、李建军、李新鹏、刘瑞民、郭赛、张旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，2019年3月份，春节前一天，被告人张鹏、被告人李新鹏、被告人郭赛、被告人张旭经商议决定开赌局挣钱。经被告人张鹏出面与被告人李建军商议，开赌局时以每天100元的租金，租赁被告人李建军位于保定市竞秀区，在该平房内以“推牌九“的方式开设赌场，参赌人员每推一局，四被告人抽头渔利人民币100元到200元不等。四被告人购买了赌桌，椅子，牌九，电和天然气，用于共同经营赌场。被告人张鹏、被告人郭赛、被告人李新鹏、被告人张旭分别招揽赌博人员，共同或轮流盯场子，为参赌人员提供水、烟等服务。参赌人员有被告人李建军及张某、郝某、李某、郝保民、郝国军、龚某、张文彪、李平顺等多人。四被告人共经营该赌场二十余天，每人分得抽头渔利人民币7000元，渔利合计28000元。 此后，被告人张鹏将在小车村开设的赌场关闭，并与被告人李建军、被告人刘瑞民商议在保定市郝庄新区刘瑞民的家中以“推牌九”的方式设立赌场挣钱，三人共同经营。参赌人员每推一局，三被告人抽头渔利人民币200元。该赌场共开设二十余天，十几天时被告人李建军因与参与赌博人员争吵而退出赌场。被告人张鹏、被告人刘瑞民继续经营赌场数日后关闭。 另查明，被告人刘瑞民、张旭、郭赛系主动到公安机关投案。诉讼中，被告人张鹏、李新鹏、郭赛、张旭将非法获利人民币28000元，退赔至我院账户。参赌人员郝某、张某、李某、龚某、郝国军、张文彪、李平顺被行政处罚。 上述事实有六被告人在公安机关的供述，且在开庭审理过程中亦无异议，并有证人张某、郝某、李某、龚某等人证言，报警、受案登记，侦办、抓获经过，赌场照片，参赌人员行政处罚决定书、拘留通知书等证据予以证实。 据此，原审法院认为被告人张鹏、李新鹏、郭赛、张旭以营利为目的，设立赌博场所，供他人赌博从中渔利28000元，被告人李建军明知设立赌博场所仍向四被告人出租房屋；被告人张鹏、李建军、刘瑞民以营利为目的设立赌博场所，供他人赌博，各被告人均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但罪名欠妥。各被告人开设和经营赌博场所，提供赌博用具招揽他人在其中进行赌博，从中渔利，符合我国刑法对开设赌场罪的规定，应对各被告人以开设赌场罪定罪量刑。对于公诉机关指控被告人张鹏、被告人李建军、被告人刘瑞民经营赌场期间共同获利44000元，经查，三被告人均供述了自己的非法获利金额，但同时供述不清楚其他被告人的非法获利金额，且三人无统一分配比例，故每名被告人的获利金额均系单证证实，无其他证据予以佐证，不予认定。被告人李建军明知他人设立赌博场所，仍予提供帮助，系共犯，辩护人提出的被告人李建军系从犯的辩护意见无法律依据不予采信。被告人张鹏、李建军参与实施两起犯罪行为，应对公诉机关指控的全部犯罪事实承担刑事责任。被告人刘瑞民、郭赛、张旭主动投案，如实供述自己的罪行，应认定为自首，依法从轻处罚。鉴于各被告人认罪态度较好，且积极退赃，对各被告人从轻处罚。依法以开设赌场罪，判处被告人张鹏有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人李建军有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人李新鹏有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人刘瑞民有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；判处被告人郭赛有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；判处被告人张旭有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。 上诉人张鹏上诉及其辩护人辩护主要提出，上诉人的行为不构成开设赌场罪；其为初犯、偶犯，且认罪态度好，积极退赃，请求从轻或减轻处罚。 上诉人李建军上诉及其辩护人辩护主要提出，上诉人的行为不构成开设赌场罪；其为初犯、偶犯，且认罪态度好，请求从轻或减轻处罚。 上诉人李新鹏上诉及其辩护人辩护主要提出，上诉人的行为构成赌博罪，非组织、策划者，应认定为从犯；上诉人如实供述，认罪认罚，积极退赃，请求对其适用缓刑。 上诉人刘瑞民上诉及其辩护人辩护主要提出，上诉人的行为更符合赌博罪的犯罪构成；上诉人只提供了场所，在犯罪中所起作用较小，应为从犯；认罪认罚，且有自首情节，表示愿意缴纳罚金，请求适用缓刑。 上诉人郭赛上诉及其辩护人辩护主要提出，上诉人的行为不构成开设赌场罪；上诉人在犯罪中处于从属地位，应属从犯；有自首情节，且积极退赃，愿意缴纳罚金，请求从轻处罚。 上诉人张旭上诉及其辩护人辩护主要提出，上诉人的行为不构成开设赌场罪；上诉人在犯罪所起作用较小，应属从犯；有自首情节，且积极退赃，愿意缴纳罚金，请求对其适用缓刑。 经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审质证，本院予以确认。 关于上诉人张鹏、李建军、李新鹏、刘瑞民、郭赛、张旭上诉及辩护人辩称各上诉人的行为不构成开设赌场罪，构成赌博罪的观点，经查，原审法院在庭审过程中已经提出并当庭进行了辩论，原判对六名上诉人的行为构成开设赌场罪已进行详尽阐述，理据充分，本院予以认同。故对该辩护观点不予采信。关于上诉人李新鹏、刘瑞民、郭赛、张旭及其辩护人称在犯罪中非组织、策划者，所起作用较小，处于从属地位，应认定为从犯的意见，经查，在案证据显示李新鹏、郭赛、张旭与张鹏共同预谋开设赌局挣钱，并购买赌具，分别招揽赌博人员，共同或轮流盯场子，在犯罪中的地位和作用相当，不分主从；上诉人刘瑞民明知他人设立赌博场所，仍予提供帮助，系共同犯罪，其在犯罪中的作用与其他上诉人相当，亦不分主从，故对该上诉理由和辩护观点亦不予采信。关于上诉人张鹏、李建军、李新鹏、刘瑞民、郭赛、张旭上诉称系初犯、偶犯，有认罪认罚、积极退赃、自首、愿意缴纳罚金等情节，请求从轻、减轻或适用缓刑的理由，经查，原判对该六名原审被告人在犯罪中的相关情节均予以综合考量，并根据犯罪的事实、性质以及对于社会的危害程度，在法定幅度内予以量刑，并无不当。故对该六名上诉人的上诉理由均不予采信。 本院认为，上诉人张鹏、李新鹏、郭赛、张旭以营利为目的，设立赌博场所，供他人赌博从中渔利28000元，上诉人李建军明知设立赌博场所仍向四被告人出租房屋；上诉人张鹏、李建军、刘瑞民以营利为目的设立赌博场所，供他人赌博，各上诉人的行为均已构成开设赌场罪。李建军明知他人设立赌博场所，仍予提供帮助，系共犯。张鹏、李建军参与实施两起犯罪，应对指控的全部犯罪事实承担刑事责任。刘瑞民、郭赛、张旭主动投案，如实供述自己的罪行，认定为自首，依法从轻处罚；各上诉人认罪态度较好，部分人积极退赃，酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，全案维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  崔曙光 审判员  田银娇 审判员  张彦林 二〇二〇年九月二十八日 书记员  赵欣园