呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2020）内01民终3412号上诉人（原审原告）：内蒙古塞宝岩土技术有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金川开发区金三道东侧4路南。法定代表人：纪椿，该公司董事长。委托诉讼代理人：张贵平，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：孙虎，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市回民区攸攸板镇孔家营村民委员会，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区攸攸板镇孔家营村小学后面。法定代表人：董海中，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：云忠孝，内蒙古经纬天融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区工农兵路西侧昌盛小区2号办公楼。法定代表人：张俊世，该公司董事长。委托诉讼代理人：张占峰，内蒙古盛乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴林，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人内蒙古塞宝岩土技术有限公司（以下简称塞宝公司）因与被上诉人呼和浩特市回民区攸攸板镇孔家营村民委员会（以下简称孔家营村委会）、内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司（以下简称兴吉隆泰公司）、吴林建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初3845号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。塞宝公司上诉请求：1.请求撤销呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初3845号民事裁定书；2.请求判令呼和浩特市回民区人民法院对本案进行实体审理。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。塞宝公司一审提出的诉讼请求为要求吴林支付工程款，要求兴吉隆泰公司和孔家营村委会承担连带责任。塞宝公司依据其与吴林之间的合同关系以及吴林向塞宝公司书写的欠条等证据，依据合同关系，主张自己的权益，并依法按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，将工程的发包人和总承包方列为第二和第三被告。经过塞宝公司调查，孔家营金苑住××区，该小区由孔家营村委会开发建设，并由兴吉隆泰公司承包建设。其中，兴吉隆泰公司将其承建的孔家营金苑住宅小区2号楼整体施工分包给吴林施工建设，吴林作为内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司孔家营金苑住宅小区项目部经理，将金苑住宅小区2号楼CRG桩复合地基工程分包给塞宝公司施工，并约定施工费用为1658803元，在基础完工后一次性付清。约定后，塞宝公司按约定进场施工，并于2013年7月31日施工完毕并验收合格，交付使用。后吴林多次向塞宝公司承诺，通过以房顶债的形式支付工程款并多次书写书面欠条，但一直未履行，故此塞宝公司以吴林为被告起诉至人民法院。二、一审判决适用法律错误。塞宝公司依据与吴林之间的合同关系提起诉讼，双方之间并没有约定管辖。塞宝公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定突破合同相对性原则，将兴吉隆泰公司和孔家营村委会承担连带责任列为被告，并不是基于合同约定。并且，签订合同的主体仅仅是项目部，而不是兴吉隆泰公司。且在仲裁阶段，兴吉隆泰公司并不认可协议的效力和内容。因此，协议的管辖条款无法约束塞宝公司向吴林主张权利。综上，请求二审人民法院依法支持塞宝公司的上诉请求。孔家营村委会辩称，答辩意见同一审一致。项目不是孔家营村委会发包的，与孔家营村委会无关。兴吉隆泰公司辩称，1.塞宝公司主张的款项是依托孔家营村委会开发项目的郭铁柱等合伙做的项目，前期是他们直接和塞宝公司形成的地桩施工关系，兴吉隆泰公司并没有和塞宝公司形成地桩施工关系。兴吉隆泰公司仅就地上部分的主体进行施工，和塞宝公司没有关系。2.塞宝公司提供了一份带有兴吉隆泰公司项目部章的合同，但是实际上兴吉隆泰公司并未签订合同，实际施工和兴吉隆泰公司也没有关系。合同明确约定如果有纠纷应当仲裁，如果塞宝公司坚持起诉兴吉隆泰公司，应当以仲裁方式进行。一审裁定应予维持。吴林未作答辩。塞宝公司向一审法院起诉请求：1.判决吴林向塞宝公司支付工程款人民币926400元及自2013年8月1日起至实际付清工程款之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，暂计算至2018年9月11日利息为人民币203510元）；2.判决兴吉隆泰公司对塞宝公司第一项诉讼请求所主张的工程款及利息承担连带责任；3.判决孔家营村委会在欠付兴吉隆泰公司及吴林工程款的范围内向塞宝公司承担给付责任；4.本案的诉讼费用由孔家营村委会、兴吉隆泰公司、吴林承担。一审法院认定事实：1.2013年6月8日，塞宝公司与内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司孔家营金苑村民住宅小区项目部针对孔家营金苑住宅小区2#项目的CFG桩复合地基施工任务签订《CFG复合地基施工合同》，合同中第8条争议解决办法约定，本合同发生争议时，双方应及时协商解决，也可由当地行政主管部门进行调解，协商或调解不成时，双方同意由呼和浩特仲裁委员会仲裁。双方未在本合同中约定仲裁机构，事后又为达成书面仲裁合同的，可向人民法院起诉。合同落款处由塞宝公司及内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司孔家营金苑村民住宅小区项目部盖章。2.吴林与张小平分别于2016年9月3日、2018年4月9日、2019年4月15日签订《打桩工程款抵顶房屋》、《欠款抵顶房屋协议》、《工程款房屋抵顶协议》。3.2018年6月8日，呼和浩特仲裁委针对《CFG复合地基施工合同》仲裁认为，因塞宝公司提交的证据不能证明兴吉隆泰公司是合同一方当事人，无法证明事实，因此对仲裁请求承担举证不能的法律后果。同时呼和浩特仲裁委在仲裁中写明塞宝公司如有相关证据可另行主张。4.一审法院作出的（2017）内0103民初124号民事判决书认定吴林挂靠兴吉隆泰公司对本案涉及工程进行承包施工。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项规定：“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”本案中，根据该院作出的（2017）内0103民初124号民事判决书认定吴林挂靠兴吉隆泰公司对本案涉及工程进行承包施工。同时，兴吉隆泰公司在本案的审理中也未向公安部门针对该项目部公章报案。据此可知，兴吉隆泰公司在本案涉及小区成立了孔家营金苑村民住宅小区项目部负责具体施工，但项目部不具有承担民事责任的主体资格，其民事责任应当由兴吉隆泰公司承担。故此，盖有内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司孔家营金苑村民住宅小区项目部章《CFG复合地基施工合同》效力及于兴吉隆泰公司。《CFG复合地基施工合同》中约定了基于该建设工程施工合同发生争议时，应选择呼和浩特仲裁委进行仲裁。故对于塞宝公司的起诉，该院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，判决：驳回塞宝公司的起诉。案件受理费已收取16620元，退还塞宝公司。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，塞宝公司与内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司孔家营金苑村民住宅小区项目部签订的《CFG复合地基施工合同》中虽约定了仲裁条款，但呼和浩特仲裁委员会以塞宝公司提交的证据不能证明兴吉隆泰公司是合同一方当事人为由驳回了塞宝公司的仲裁申请，现塞宝公司以孔家营村委会、兴吉隆泰公司、吴林为被告提起诉讼。因塞宝公司与孔家营村委会、吴林之间并未约定仲裁条款，且其以兴吉隆泰公司为被申请人申请仲裁亦被呼和浩特仲裁委员会以不能证明兴吉隆泰公司为合同一方当事人为由驳回申请，故塞宝公司提起本案诉讼并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项规定情形，人民法院应当依法立案受理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初3845号民事裁定；二、本案指令呼和浩特市回民区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 蔡世杰审判员 姜 怡审判员 张蒙江二〇二〇年九月二十四日法官助理 董 丽书记员 翟 玥