贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终1150号上诉人（原审原告）：周沁，男，1987年9月6日出生，汉族，贵州省普定县人，住贵州省普定县。委托诉讼代理人：龙平，贵州黔成起智律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：普定县白岩镇人民政府，住所地为贵州省安顺市普定县白岩镇中心村。负责人：胡林，普定县白岩镇人民政府镇长。原审第三人：贵州和阳建设工程有限公司，住所地为贵州省安顺市普定县城关镇安织路。法定代表人：李世国，该公司总经理。上诉人周沁因与被上诉人普定县白岩镇人民政府（以下简称白岩政府）、原审第三人贵州和阳建设工程有限公司（以下简称和阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院(2020)黔0422民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人周沁上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人支付上诉人欠付工程款77万元及利息246913.33元,或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误。上诉人一审所提交的三份合同均系涉案工程施工完毕后补签。上诉人与被上诉人在工程施工前签订了一份总承包合同，即框架协议，总承包合同约定工程承包总价为230余万元，工程内容为狗场坡组到张家大坡××道路××及××组内的道路硬化，上诉人已按该标准修建完工并按期交付被上诉人实际使用。因被上诉人无法按约定一次性向上诉人结清工程款，双方达成合意，由被上诉人找其他项目来支撑上诉人实际施工应得的工程款项，双方于事后补签了三份涉案合同，三份合同对应的工程款系从总承包合同里进行扣减，按照被上诉人的付款进度分配到三份合同里。因未确定实际付款日期，故未载明签订日期，待被上诉人付款后由被上诉人收回合同原件。后被上诉人未支付第三份合同约定的77万元工程款，一审简单将前两次所付的工程款相加认定为被上诉人已按照工程施工总量履行完毕付款义务，认定事实错误。忽略了上诉人所提交录音光盘中双方对案件事实认可的基础，一审拒绝对涉案工程进行鉴定剥夺了上诉人的合法权益，也违背双方的意愿。2.一审审理程序严重违法。一审中上诉人提交上诉人之父周训祥与白岩镇副镇长刘厚松电话通话录音，该份通话录音中双方均认可前述案件事实，一审未将该份证据组织质证及附卷，违反了合法的审理程序。且框架协议已被白岩政府收回，系当事人确因客观原因不能自行收集的其他材料，一审庭审中上诉人申请法庭要求对方出示，一审未予采纳。被上诉人白岩政府二审中答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2014年被上诉人发包给第三人和阳公司的项目已经竣工验收，并全部支付完毕。上诉人仅系和阳公司的签约代表。2014年和阳公司中标被上诉人的2014年绿壳蛋鸡养殖配套道路建设项目A2标段项目，双方已经签订合同并已实际履行完毕，工程款已实际支付，工程也已竣工验收移交管理使用。针对该工程实施过程中增加的工程量部分，经协商由县扶贫办采取下次申报项目进行覆盖的方式落实。其后，根据县扶贫办安排，被上诉人编制《普定县白岩镇管小村张家大坡机耕道硬化建设项目实施方案》，将前述增加工程量部分纳入其中，并与第三人签订承包合同，且所涉工程款20万元已经支付给第三人。上述工程实施过程中，上诉人仅为第三人的签约代表，其在委托权限范围内的项目已经竣工验收并结算完毕，上诉人与第三人并无未结算工程。《普定县2014白岩镇绿壳蛋鸡养殖配套道路建设项目承包合同》签约主体是被上诉人及第三人，上诉人不具备依据该合同诉请支付工程款的主体资格。该合同无签约时间及建设工程约定，基础条款缺失，根本未实际履行。第三人及上诉人均不能提供有效证据证明该合同所涉项目已经实际施工完成及投入使用。原审第三人和阳公司二审中未作陈述。原审原告周沁向一审法院起诉请求：1.判令被告白岩政府向原告周沁清偿欠付工程款770000元及利息246913.33元（以770000元为本金,按照年利率6%从2015年1月1日开始计算至起诉之日，实际计算至被告履行完毕之日止）。2.案件受理费由被告承担。事实及理由:2014年6月初,因被告辖区内的管小村配套道路建设工程急需施工并尽快投入使用,被告遂找到案外人周训祥（原告父亲）来承建案涉工程。因时间紧任务重,被告要求以包工包料的方式先行承建该工程,后补签建设工程施工合同，同时约定工期为三个月,竣工日期为2014年11月中旬,所应支付的工程款项在验收合格后一次性支付完毕。为此,原告周沁与被告签订了一份框架协议,该框架协议约定:管小村配套道路建设工程事宜（工程内容包括狗场坡组到张家大坡的道路建设及整个道路硬化工程）由原告承建,所发生工程款项在验收合格后按约定一次性支付。原告遂于2014年6月中旬组织人员进场施工,并由周训祥负责现场施工管理，2014年11月底案涉工程全部竣工。因原告作为自然人主体没有施工资质,为了完善合同手续,原告周沁便挂靠第三人和阳公司,以第三人的名义与被告签订了施工合同。2014年11月底工程竣工后,被告为了寻找拨款渠道向原告履行支付工程款事宜,便收回了与原告周沁签订的框架协议。随后,被告与第三人补签了一份《普定县2014白岩镇绿壳蛋鸡养殖配套道路建设项目承包合同》,该合同内容约定的工程地点为:普定县白岩镇管小村;建设内容:白岩镇管小村新修道路0.63公里;承包方式:包工包料;承包单价:770000元（详见工程预算书）;工程付款方法:验收合格一次性付清。该合同内容还对双方的其他权利义务进行了约定。现该工程早已竣工并经被告许可投入使用,但约定工程款项至今未付。经原告方多次催要,被告均以未作竣工验收等理由拒绝向原告支付工程款。综上所述,原告作为实际施工人,承接并修建了普定县白岩镇绿壳蛋鸡养殖配套项目管小村道路的事实清楚,被告白岩镇人民政府已接受并实际使用案涉工程,应当按照约定向原告支付工程款。现为维护原告的合法权益,特依法诉至贵院,望判如所请。原审被告白岩政府一审中答辩称：被答辩人所述与客观事实明显不符，请求驳回其全部诉讼请求。1.2014年答辩人发包给和阳公司的项目已经竣工验收，并全部支付完毕，被答辩人仅系和阳公司的签约代表。2014年8月10日，答辩人与第三人和阳公司签订《普定县2014年绿壳蛋鸡养殖配套路建设A2标段承包合同》,约定合同价款为1382480元，承包方式为包工包料。2015年1月10日，答辩人组织对该项目进行竣工验收，并确认第三人已经实际完成建设内容及规模，并于2015年1月12日移交管小村管理使用，2015年2月10日答辩人将该项目工程款1382840元全部支付给第三人。同时，针对项目在实施过程中增加工程量部分，经协商由县扶贫办采取下次申报项目进行覆盖的方式落实。2016年1月，根据普定县扶贫办安排，答辩人编制《普定县白岩镇管小村张家大坡机耕道硬化建设项目实施方案》，将上述增加工程量部分纳入其中，据此，2016年1月5日，答辩人与和阳公司签订《普定县白岩镇管小村张家大坡机耕道硬化建设项目承包合同》，约定建设内容为张家大坡机耕道硬化2500平方米，厚0.15米，承包方式为包工包料，承包单价为200000元。该项目于2016年3月1日组织验收，确认完成建设内容及规模且质量基本符合要求，已投入正常使用，并于验收当日移交管小村管理使用。2016年3月2日答辩人将该项目工程款200000元支付给第三人。2.《普定县2014年绿壳蛋鸡养殖配套道路建设项目承包合同》的签约主体是答辩人与第三人，被答辩人仅系第三人的签约代表，显然不具备适格的诉讼主体资格。且该合同系框架协议，故无签约时间及建设工期约定，基础条件缺失，且根本未实际履行，故被答辩人所诉明显违背诚实信用原则。从结果看，第三人及被答辩人均未能提供有效证件证明该项目已经第三人及被答辩人实际施工完成，且投入使用，根据谁主张谁举证原则，被答辩人理应承担举证不力的不利后果。原审第三人和阳公司一审中述称：我公司与原告是挂靠关系，我公司只是收取管理费，原告用我公司的资质具体实施被告的建设工程，具体施工情况我公司不清楚。工程施工要有硬件材料、软件资料做支撑，验收要有验收的相关资料。如白岩政府认可有这个项目我公司就认可。一审法院认定：2014年，被告白岩政府为促进绿壳蛋鸡养殖产业化扶贫项目的开发，对2014年绿壳蛋鸡养殖配套道路建设项目Ａ2标段的道路修建进行招投标，第三人和阳公司中标。2014年8月10日，原告周沁作为第三人和阳公司的委托代理人与被告白岩政府签订《普定县2014年绿壳蛋鸡养殖配套道路建设项目Ａ2标段承包合同》，约定被告白岩政府将白岩镇管小村新修道路1.17公里发包给第三人和阳公司进行修建，承包方式为包工包料，承包单价为1382480元。合同签订后，原告周沁组织人员进行工程施工。2015年1月10日，白岩政府对该项目进行竣工验收，竣工报告中载明“经镇人民政府组织有关单位进行现场初步检查验收，认为：该项目是严格按照项目实施方案和有关施工要求进行的，已经完成了项目实施方案的建设内容和规模，建设内容及规模为：1、新建产业道路长1.5公里、宽5.5米，水泥硬化6000平方米（厚0.18米），剩余部分为泥结石路面。2、村组道路水泥硬化6300平方米，厚0.15米”。2015年1月12日，被告白岩政府将该工程移交管小村管理使用。2015年2月15日，被告白岩政府向第三人和阳公司支付了该项目的工程款1313376元。2015年8月19日，被告白岩政府向第三人支付了该项目的工程保证金69124元。2016年1月5日，原告周沁作为第三人和阳公司的委托代理人再次与被告白岩政府签订《普定县白岩镇管小村张家大坡机耕道硬化建设项目承包合同》，约定被告白岩政府将管小村张家大坡机耕道硬化2500平方米，厚0.15米的工程发包给第三人和阳公司修建，承包方式为包工包料，承包单价为200000元。后原告周沁组织人员进行工程施工，工程完工后，被告白岩政府于2016年3月1日将该工程移交管小村管理使用。2016年3月7日，普定县扶贫办和被告白岩政府对该工程进行了竣工验收，验收报告载明“项目完成情况：完成张家大坡机耕道硬化2500平方米，厚0.15米。（注：该项目实际已建设机耕道长835.8米，平均宽约5.5米，厚0.2米）”。2016年3月15日，被告白岩政府向第三人和阳公司支付了该项目工程款192000元，2017年3月28日，被告白岩政府向第三人和阳公司退还了该项目的质量保证金8000元。庭审中，原告周沁自认第三人和阳公司在收到被告白岩政府支付的工程款，扣除相关费用后将工程款支付给了原告周沁，至此，以上两个项目工程款全部结清。现原告周沁以《普定县2014年绿壳蛋鸡养殖道路建设项目承包合同》及《工程投资预算表》向本院提起诉讼，要求被告白岩政府支付其工程款770000元，被告白岩政府以该工程无签约时间，未实际履行进行抗辩，原告周沁向本院申请对已完工程进行司法鉴定（即对“框架协议”项下所有工程进行鉴定，包括已付款的2份合同款项覆盖的工程和本案77万案涉合同预备覆盖的工程，工程内容包括狗场坡组到张家大坡××道路及××组内的道路硬化）。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，如被告白岩政府尚欠第三人和阳公司工程款未支付，原告周沁作为实际施工人，有权请求被告白岩政府支付工程款。本案中，原告以《普定县2014年绿壳蛋鸡养殖道路建设项目承包合同》及《工程投资预算表》向本院提起诉讼，并向本院申请对总的工程进行造价鉴定，但本案所涉三个合同均是总价合同，并无具体项的单价，且原告周沁自认其实际施工工程量共1.8公里，而已经竣工验收的《普定县2014年绿壳蛋鸡养殖道路建设项目A2标段承包合同》及《普定县白岩镇管小村张家大坡机耕道硬化建设项目承包合同》工程项目的施工范围已经包含了原告周沁施工的总工程量，故本院认为对本案所涉工程进行造价鉴定亦无意义，故对原告的鉴定申请，不予准许。根据原告周沁的自认，《普定县2014年绿壳蛋鸡养殖道路建设项目A2标段承包合同》及《普定县白岩镇管小村张家大坡机耕道硬化建设项目承包合同》的工程款已经履行完毕，原告周沁作为实际施工人，其所举证据不足以证实被告白岩政府尚欠工程款，应当承担举证不能的不利后果，故对其要求被告白岩政府支付工程款的诉请，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告周沁的诉讼请求。案件受理费13952元，减半收取6976元，由原告周沁负担。二审期间，各方当事人未向法院提交新证据。二审认定事实与一审认定事实相同。本院认为：上诉人周沁以被上诉人白岩政府欠付其工程款为由诉至法院，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，一审中双方对涉案工程是否已经实际施工及完成存在争议，周沁应举出充分证据证实其已经完成了案涉工程所指向的工程量。针对周沁所诉请《普定县2014年绿壳蛋鸡养殖道路建设项目承包合同》所涉工程已经施工完毕，其仅举出《工程投资预算表》，不能举出工程开工、施工、竣工等环节的相应资料予以印证，而承包合同中对工程开工时间、工程具体起止地点、起止时间均无明确约定，仅以承包合同及工程预算表不能达到周沁的证明目的，也不能满足鉴定检材需要。一审中周沁申请对工程量所作鉴定实质上是欲以鉴定来达到明确其具体实施了涉案合同中工程量的目的，而周沁举证证明其具体实施涉案工程量是鉴定的前提，故本案不具备鉴定条件。一审法院对周沁的鉴定申请不予准许，以周沁不能举证证明其诉请为由驳回其诉讼请求并无不当。周沁上诉中称“因被上诉人无法按约定一次性向上诉人结清工程款，双方达成合意，由被上诉人找其他项目来支撑上诉人实际施工应得的工程款项，双方于事后补签了三份涉案合同，三份合同对应的工程款系从总承包合同里进行扣减，按照被上诉人的付款进度分配到三份合同里”于法无据，该理由依法不能得到支持。至于周沁上诉称“一审审理程序严重违法”的理由，经查，对周沁一审中所提交电话通话录音，一审庭审后分别组织白岩政府及和阳公司进行了质证，故一审程序并无不当。周沁称与白岩政府签有总框架协议，依法应对此负举证责任，该证据也不属于周沁因客观原因不能收集而申请法院调取的证据范畴。综上，上诉人周沁上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13952元，由上诉人周沁负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二〇二〇年九月二十一日法官助理赵奇瑾书记员齐桓（代）