文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终265号上诉人：（原审被告、反诉原告）：重庆锦通房地产开发有限公司，住所地重庆市开州区文峰街道明镜石社区德阳街122号，统一社会信用代码91500234565633817C。法定代表人：贺启太，董事长。委托诉讼代理人：杜芝德，男，该公司职工。委托诉讼代理人：程英，重庆言民律师事务所律师。被上诉人：（原审原告、反诉被告）：重庆百川盛建筑工程有限公司，住所地重庆市开州区汉丰街道驷马社区开州大道（中）99号附2号，统一社会信用代码915002347935182470。法定代表人：裴治祥，董事长。委托诉讼代理人：雷志江，重庆四方律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐永端，重庆四方律师事务所律师。原审被告：重庆市开州区东丰再生资源有限公司，住所地重庆市开州区云枫街道平桥社区汉丰街303号，统一社会信用代码915002345540807864。法定代表人：吴皓天，执行董事兼总经理。上诉人重庆锦通房地产开发有限公司（以下简称锦通公司）因与被上诉人重庆百川盛建筑工程有限公司（以下简称百川盛公司）、原审被告重庆市开州区东丰再生资源有限公司（以下简称东丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2018）渝0154民初4359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。锦通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回百川盛公司的诉讼请求，支持锦通公司的反诉请求，一、二审诉讼费由百川盛公司负担。事实和理由：1、一审未对关键事实予以审查认定，导致认定事实错误。涉案工程的发包人只能是锦通公司，东丰公司早在2012年6月6日就与锦通公司签订了土地使用权转让合同。锦通公司与百川盛公司签约时已经取得涉案土地的土地使用权和开发权。2、一审在东丰公司陈述已经和锦通公司与百川盛公司之间的合同履行没有任何关系的情况下，仍然将东丰公司签署的一些文件效力强加给锦通公司。3、本案系重审案件，一审法院对原一审案件中人民法院委托的司法鉴定意见只字未提，该鉴定对施工量和是否按图施工直接回应，而一审未采信。4、一审判决称锦通公司对东丰公司在涉案工程权利义务有承继关系，未对百川盛公司不完全履行合同，不按图施工，未完成合同约定的工作量等事实予以评述，判决结果错误。5、一审逻辑错误，不能自圆其说。二审审理中，还提到锦通公司施工中对合同约定的铜芯线电缆擅自换成了铝芯线，有偷工减料的行为。百川盛公司辩称，一审认定事实清楚，百川盛公司按图施工，没有对工程量和质量进行随意变更，现合同已经履行完毕，锦通公司应当支付剩余款项。东丰公司未作述称。百川盛公司向一审法院起诉请求：1、判决锦通公司、东丰公司共同向百川盛公司支付下欠工程款400000元；2、判决锦通公司、东丰公司共同向百川盛公司支付违约金300000元。3、诉讼费锦通公司、东丰公司负担。锦通公司向一审法院反诉请求：1、判决百川盛公司返还锦通公司多支付的工程款184552.16元；2、反诉案件受理费由百川盛公司负担。一审法院认定事实：原重庆军友房地产开发有限公司成立于2010年12月16日，于2013年9月29日更名为锦通公司。原开县东丰再生资源有限公司成立于2010年5月7日，后更名为东丰公司。2011年5月28日，原开县东丰再生资源有限公司作为甲方，原重庆军友房地产开发有限公司作为丙方，案外人原开县邦成工贸有限责任公司（现为重庆市开州区邦成工贸有限责任公司，以下简称邦成公司）作为乙方，三方签订了《引资联合开发建设房屋协议书》，协议部分约定：甲乙双方联合迁建综合楼“翰林雅居”项目，因缺乏资金，决定引进丙方投资联合开发建设，该项目为商住综合楼，项目总建筑面积54787.69平方米，其中地下车库6568.16平方米；甲方出土地6亩，折价368.16万元，乙方出土地11.69亩，折价717.03万元，丙方负责投入工程建设资金8600万元；房屋建成销售后，甲、乙、丙三方按各自出资比例分配税后利润；甲、乙方负责办理项目的土地划拨和各项审批手续，丙方除协助办理各项审批手续外，负责缴纳履约保证金2000000元。后因锦通公司的资金不能到位，在同年的7月6日原开县东丰再生资源有限公司、案外人原开县邦成工贸有限责任公司作为甲方，原重庆军友房地产开发有限公司作为乙方，两方签订了《联合开发建设翰林雅居补充协议》，补充协议部分约定：“根据甲、乙双方二〇一一年五月二十八签订联合开发建设合同，甲方两企业的土地以入股的形式与乙方进行联合开发建设，开发建设项目名为翰林雅居，乙方负责项目开发建设的全部资金并缴纳200万元的履约保证金。现因乙方工程项目较多，开发建设翰林雅居项目资金无法到位，为不影响项目的开发建设，经甲乙双方协商一致，达成以下协议条款，甲乙双方共同遵守。一、甲方所代表的两家企业的土地开发建设，即翰林雅居项目，仍由甲方两企业全额出资进行开发建设和全权经营管理，乙方不参与项目开发建设和经营管理，不承担项目开发建设资金。乙方未履行联合开发建设合同的任何义务无需承担任何违约责任。二、翰林雅居项目开发建设的全部房屋归甲方所有，由甲方组织销售经营，承担全部税费，盈亏由甲方负责。乙方对翰林雅居项目建设不负任何责任，不参与项目开发建设和销售经营活动，不享受项目开发建设和销售经营成果，也不承担项目盈亏责任，乙方不承担该项目直接或间接的债券及债务责任，所有责任均由甲方承担。三、乙方配合甲方办理完善翰林雅居项目开发建设和销售经营的相关手续，提供资质、资料、证明文件。乙方为翰林雅居项目开设一个销售经营银行账户。四、乙方应给甲方在房屋销售、签订房屋买卖合同、办理银行按揭、项目财务管理提供相关手续，工程项目竣工验收后并协助甲方办理房屋产权证。经甲乙双方协商，甲方在翰林雅居项目开发建设中，支付给乙方管理费20万元，在本合同签订后5个工作日内，甲方支付乙方该笔费用。五、乙方不享受甲方的有关移民补偿优惠政策。六、甲方必须遵守国家相关法律法规，甲方应无条件维护乙方的名誉及经济利益不受任何损失。由于该项目开发建设过程中，不管是甲方还是第三方或其他原因导致的乙方名誉损失及经济损失均由甲方承担。七、甲方必须按国家现行法律法规足额缴纳各种相关税费。八、乙方无需向甲方缴纳履约保证金。九、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签章生效。”落尾处，三家单位分别加盖公司印章，其中“甲方”处落款时间为2011年6月28日，“乙方”处落款时间为2011年7月6日。2012年6月，百川盛公司作为施工单位（乙方），原开县东丰再生资源有限公司作为建设单位（甲方），双方签订《电力工程施工承包合同》，合同部分约定：工程名称为开县东丰再生资源有限公司“翰林雅居”配电工程。主要工程内容：1、安装调试SCB10-630KVA变压器3台、真空断路器一台、高压屏5面、低压配电屏11面、新敷设高压电缆200米、低压电缆3225米、拆装高压刀闸、高压避雷器各1组、安装接地装置3套。2、工程量以甲方提供的设计资料和经甲方同意的施工预算为准……工程价款及支付方式：经过双方协商一致，乙方承包范围内工程价款为2000000元。在合同签订后三个工作日内支付工程款的15%（即300000元），设备进场后三个工作日内支付合同价的65%（即1300000元），工程竣工验收合格三个工作日内支付合同价款的20%（即400000元）。设计变更：乙方坚持按图施工，若甲方需对设计进行变更，必须由甲方提请原设计单位作出正式修改通知和修改图纸后，乙方才按修改后的图纸予以实施；若因变更造成工程费用变化的，双方应就工程费用增减协商一致。甲方未按照该合同约定的期限支付合同价款的，每延期一天向乙方支付合同金额的1‰作为违约金。在落尾处，百川盛公司加盖该公司合同专用章，原开县东丰再生资源有限公司加盖印章，签约日期处无时间。在该合同签订前即2012年5月22日，原开县东丰再生资源有限公司委托重庆宏源勘测设计有限公司电力设计分公司对“翰林雅居”配单工程进行了设计，于2012年5月30日完成设计，设计图纸中的居民住宅和商业门市低压电缆为铜芯电缆（VV22-）。就重庆宏源勘测设计有限公司电力设计分公司设计的“翰林雅居”配单工程，重庆市建设工程概算书中显示的工程总价预算为2337666.4元。在该合同签订前，百川盛公司与原开县东丰再生资源有限公司就重庆宏源勘测设计有限公司电力设计分公司设计的“翰林雅居”配单工程中的居民住宅和商业门市低压电缆铜芯电缆（VV22-）改为铝合金电缆（ACWU90-）后的工程造价预算为2059791.97元，双方就该重庆市建设工程预算书分别加盖公司印章，其中在工程造价2059791.97元处加盖原开县东丰再生资源有限公司印章，且该印章旁手写有“包干价2000000.00元”字样。合同签订后，百川盛公司接到设计修改通知书，通知书中载明的工程名称为开县再生资源有限公司“翰林雅居”配电工程（变更），修改原因为“应客户要求作如下变更”，修改内容为“应客户要求，为了降低工程造价，将居民住宅和商业门市低压铜芯电缆（VV22-）改为铝合金电缆（ACWU90-）”，核定、审查、设计处均有相关人员签字，百川盛公司按照修改后的图纸内容组织施工。东丰公司于2012年6月15日支付百川盛公司工程款300000元。之后，经东丰公司、锦通公司与百川盛公司约定，终止原开县东丰再生资源有限公司与百川盛公司达成的《电力工程施工承包合同》，由锦通公司承继该合同中原开县再生资源有限公司享有的权利、承担的义务，并由锦通公司与百川盛公司签订《电力工程施工承包合同》。该合同中内容与原开县东丰再生资源有限公司与百川盛公司签订的《电力工程施工承包合同》比较，除主体不一样外，其余内容均一样，该合同载明的签约时间为2012年6月18日。原重庆军友房地产开发有限公司于2012年12月7日支付工程款1300000元。“翰林雅居”配电工程完工后，于2013年1月23日通过验收合格。2015年3月25日，百川盛公司向锦通公司发函索要下欠工程款400000元，锦通公司于2015年4月13日复函以百川盛公司未按设计图施工，致使工程费用大幅降低，双方应按照合同第五条约定协商降低工程费用为由拒付。2016年1月8日百川盛公司依法起诉。一审法院认为，案件的争议焦点有：1、将居民住宅和商业门市低压铜芯电缆（VV22-）改为铝合金电缆（ACWU90-）问题。2、责任承担的主体问题；3、诉讼请求能否得到支持。关于将居民住宅和商业门市低压铜芯电缆（VV22-）改为铝合金电缆（ACWU90-）问题：一审认为，第一，通过百川盛公司提交的其与锦通公司签订的《电力工程施工承包合同》、付款方名称为开县东丰再生资源有限公司的2000000元工程款发票（作废）、东丰公司于2012年6月15日支付百川盛公司工程款300000元以及锦通公司当庭陈述的撕毁东丰公司与百川盛公司签订的《电力工程施工承包合同》、原开县东丰再生资源有限公司与重庆军友房地产开发有限公司翰林雅居项目部于2012年11月8日共同向百川盛公司出具的“由重庆军友房地产开发有限公司与贵公司完善一切相关事项”的证明等，可以查明案涉工程最开始是由原开县东丰再生资源有限公司与百川盛公司签订《电力工程施工承包合同》，后百川盛公司、锦通公司及东丰公司约定，将该合同终止，由百川盛公司与锦通公司签订《电力工程施工承包合同》，原开县东丰再生资源有限公司与百川盛公司签订的《电力工程施工承包合同》中关于东丰公司的权利义务由锦通公司承继，同时案涉工程的《电力工程施工承包合同》的相对方变更为锦通公司与百川盛公司。第二、原开县东丰再生资源有限公司与百川盛公司在签订《电力工程施工承包合同》前，双方已就配电工程原设计中的居民住宅和商业门市低压铜芯电缆（VV22-）与铝合金电缆（ACWU90-）进行总价预算，前者为2337666.4元，后者为2059791.97元，并且原开县东丰再生资源有限公司在总造价2059791.97元旁边书写“包干价2000000.00元”，才有了双方之间签订的工程总价款为2000000元的《电力工程施工承包合同》。在合同签订后的施工中，东丰公司委托重庆宏源勘测设计有限公司电力设计分公司将原设计中的居民住宅和商业门市低压铜芯电缆（VV22-）改为铝合金电缆（ACWU90-），该设计修改意见与《电力工程施工承包合同》中约定的工程总价款2000000元相互印证，这正是东丰公司在与百川盛公司签订《电力工程施工承包合同》时东丰公司的意见。第三、锦通公司认可其与百川盛公司签订《电力工程施工承包合同》后，其用的图纸系本诉被告东丰公司委托设计的图纸，其并未委托他人（或公司）或自行设计，因为东丰公司委托设计的图纸，除了前期设计的居民住宅和商业门市低压电缆设计为铜芯电缆（VV22-）外，也包含后期设计的将居民住宅和商业门市低压铜芯电缆（VV22-）改为铝合金电缆（ACWU90-）的修改，既然锦通公司承继了东丰公司在案涉工程中的权利义务，那么该权利义务也必然包括将居民住宅和商业门市低压铜芯电缆（VV22-）改为铝合金电缆（ACWU90-）的修改意见。综上，东丰公司设计修改中的将居民住宅和商业门市低压铜芯电缆（VV22-）改为铝合金电缆（ACWU90-）意见，由于权利义务的承继，锦通公司也应当予以认可该意见。关于责任承担的主体问题：百川盛公司与原开县东丰再生资源有限公司签订的《电力工程施工承包合同》、百川盛公司与原重庆军友房地产开发有限公司签订的《电力工程施工承包合同》，系当事人的真实意思表示，且合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，各方当事人均应当履行各自的合同义务。由于权利义务的转移，合同中关于东丰公司应当履行的义务由锦通公司履行。按照合同约定的总价款2000000元，锦通公司已于2012年12月7日支付了工程款1300000元给百川盛公司，已履行了工程总价款的大部分义务，对于百川盛公司主张的剩余工程款400000元，该请求若能得到法院的支持，该履行义务的主体应当是锦通公司。关于诉讼请求问题：根据《电力工程施工承包合同》约定，工程总价款为2000000元，在合同签订后三个工作日内支付工程款的15%（即300000元），设备进场后三个工作日内支付合同价的65%（即1300000元），工程竣工验收合格三个工作日内支付合同价款的20%（即400000元），该工程已于2013年1月23日通过验收合格，百川盛公司已按合同约定的将居民住宅和商业门市低压铜芯电缆（VV22-）改为铝合金电缆（ACWU90-）履行了自己的义务，锦通公司应当按照合同约定支付剩余的工程价款即400000元，时至今日，锦通公司并未支付，构成违约，百川盛公司请求其支付剩余工程价款400000元的主张，符合法律规定，予以支持。对于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”该合同约定，未按照该合同约定的期限支付合同价款的，每延期一天向百川盛公司支付合同金额的1‰作为违约金，因锦通公司未按照约定支付工程价款，构成违约，应当承担违约责任，但其违约并没有造成百川盛公司所主张的违约金300000元的损失存在，百川盛公司主张的违约金明显高于实际损失，也应当依法进行调整或减轻相应的违约责任;庭审中，百川盛公司也并未提交证据予以证明未按约定支付工程价款给百川盛公司造成的损失大小，考虑可能给百川盛公司造成的损失大小等因素，对违约金依法调整为150000元。对于锦通公司的主张，因不符合合同约定和法律规定，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决:一、由锦通公司于一审判决生效后十日内支付百川盛公司下欠工程款400000元。二、由锦通公司于一审判决生效后十日内支付百川盛公司违约金150000元。三、驳回百川盛公司的其他诉讼请求。四、驳回锦通公司的诉讼请求。本诉案件受理费10800元，反诉案件受理费1996元，合计12796元，由百川盛公司负担1500元，由锦通公司负担11296元。本院二审期间，当事人双方均没有新证据向本院提供，对一审认定的事实本院予以确认。本院二审查明，锦通公司在取得涉案土地使用权后，并没有对本案所涉电力工程重新作出工程预算书和重新委托设计，均使用的原业主东丰公司委托重庆宏源勘测设计有限公司电力设计分公司工程的预算书和设计资料。一审中双方提供了两份工程预算书，其中2012年5月25日的工程概算书，预估工程造价为2337666.4元，其中居民住宅和商业门市低压电缆为铜芯（VV22-），低压铜芯电缆（VV22-）预计2153.86米，各种规格线缆总价格为861078.56元，该概算书没有加盖东丰公司和百川盛公司的公章；另一份工程预算书，没有制作时间，预估工程造价为2059791.97元，其中居民住宅和商业门市低压电缆为铝合金电缆（ACWU90-），低压铝合金电缆（ACWU90-）预计2153.86米，各种规格线缆总价格为592367.19元，该概算书加盖有东丰公司和百川盛公司的公章，且东丰公司在公章旁注明包干价2000000元。两份预算书的总造价相差268711.33元，两种材料电缆线价格差为268711.37元。百川盛公司还提供了重庆宏源勘测设计有限公司电力设计分公司的设计修改通知书，内容为：应客户要求，为了降低工程造价，将居民住宅和商业门市低压铜芯电缆（VV22-）改为铝合金电缆（ACWU90-）。2017年9月8日，重庆立信工程造价咨询有限公司接受原开县人民法院（现开州区人民法院）的委托，根据《电力工程施工承包合同》以及涉案工程的设计文件对本案未按合同约定的未完成工程量、未按图施工的电缆材料是否一致、价格进行鉴定。鉴定机关鉴定依据的只有设计文件和施工合同。鉴定机关对材料进行分析后认为：设计图纸主要为原理图、走向图、示意图，无具体尺寸标注，不能直接计算出工程量。后进行了现场踏勘，又根据锦通公司提供的该项目建筑工程竣工图纸电子版，计算出电缆的长度，高压电缆167.8米，低压电缆2200.26米。二审中本院走访了设计单位重庆宏源勘测设计有限公司电力设计分公司，对合同约定的电缆长度和鉴定结果中的长度为何有差距进行了咨询走访。该设计单位认可工程造价评估是按照设计图预算出来的，且因为实际施工过程中电缆用量必然有损耗，比如地势高低原因，电缆本身拉伸取直、接头等原因肯定是大于实际测量的，有差距是正常现象。双方对该走访记录质证后，锦通公司称设计单位的说法不正确，鉴定时是现场测量的长度，且鉴定机构的结论中已经考虑了长度损耗。百川盛公司称设计单位的说法合情合理，符合实际。针对鉴定中是否考虑可损耗问题，本院请鉴定机构对此予以了书面答复，该机构以说明的形式答复本院：1、25#杆至配电室的水平长度是按现场测量计算，其余按竣工图纸电子版的比例尺计算（详见现场看他记录）；2、长度是按重庆2008安装定额工程量计算规则计算的工程量；损耗是定额工料机消耗的材料损耗，不在工程量计量时计量。锦通公司针对该答复质证认为：1、该说明形式不合法，没有经办人签名。2、该说明证明鉴定系现场勘查，鉴定结果准确可靠；3、鉴定机构是按照翰林雅居建筑工程竣工图的平面图的电子版本，按照2008定额工程量计算规则计算的，真实可信；4、是否有损耗，损耗是否和结算有关系，跟案件无关。鉴定结果就是实际完成的工程量。该说明能证实百川盛公司没有按照合同约定完成工程量。百川盛公司质证认为：对该说明及现场勘查记录无异议。该说明证明鉴定机构的测量系现场测量及按图纸比例尺计算，没有考量工程损耗，证明锦通公司称鉴定是按照完全现场测量是虚假的。本院认为，本案二审争议焦点为：百川盛公司改变了电缆的材质，是否违反了合同的约定？鉴定报告中，百川盛公司没有按照合同约定完成合同约定的电缆长度，百川盛公司是否违反合同约定？本院综合评述如下：一、百川盛公司改变电缆的材质，是否违反了合同的约定？锦通公司在取得翰林雅居的开发权后，并没有对案涉电力工程重新作出工程预算书和重新委托设计，均使用的原业主东丰公司委托重庆宏源勘测设计有限公司电力设计分公司工程的预算书和设计资料，并根据以上预算书和设计资料与百川盛公司签订了《电力工程施工承包合同》，一审认为锦通公司承继了东丰公司在该电力施工工程的权利和义务，并无不当。东丰公司根据设计文件，根据电缆材质不同对工程造价做了两份评估，而东丰公司在居民住宅和商业门市低压电缆为铝合金电缆（ACWU90-）的预算报告首页，签字确认综合定价200万元，盖有公司印章。锦通公司和百川盛公司签订的《电力工程施工承包合同》中约定的工程价款总为200万元，和该预算报告中东丰公司的签字确认的金额相吻合，且在施工中百川盛公司也有设计单位的设计修改通知书，内容就是变更低压电缆材质。因此本院认为，锦通公司在签订合同时，是按照东丰公司认可的含有铝合金电缆（ACWU90-）的评估报告确定工程价款，且设计单位也有设计修改通知书，因此，百川盛公司在施工中对居民住宅和商业门市低压电缆使用了铝合金电缆（ACWU90-），并没有违反合同约定。锦通公司认为百川盛公司擅自改变电缆材质违反合同约定的上诉理由不能成立。二、鉴定报告中，百川盛公司没有按照合同约定完成合同约定的电缆长度，是否违反合同约定？一审中，锦通公司认为百川盛公司没有按照合同约定的第一条完成工程量，并申请了对本案中低压电缆和高压电缆长度的鉴定。鉴定机构经现场勘查和竣工图纸电子版的比例尺计算出了高压电缆167.8米，低压电缆2200.26米，均没有达到合同约定的数量。本案中合同约定的电缆的长度是依据预算报告而来，该数据是根据设计图纸预估而来，实际施工不可能精准吻合，预估目的一是为了确定大概工作量，二是为了确定工程价款，实际上，预估报告中工程价款是2059791.97元（包括材料和人工），最后确定的是200万元价款，并没有完全按预估中的价格定价。本院在审理过程中，走访了设计单位，也征询了鉴定机构的意见，因电缆在施工过程中必然是有损耗的，而鉴定机构并未在工程量计量时予以计算，因此，该鉴定结论并不能证明实际工程量，实际施工电缆长度并不能以鉴定结果为准。因此，对锦通公司要求按照鉴定结论来证明其施工中电缆长度不够，百川盛公司承担违约责任的上诉理由，本院不予支持。综上，锦通公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12796元，由上诉人重庆锦通房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘丽苹审 判 员 李迪云审 判 员 何 洪二〇二〇年九月四日法官助理 刘 松书 记 员 向彦霖