湖南省平江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0626刑初264号 公诉机关平江县人民检察院。 被告人童社桃，男，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省平江县，现住。因涉嫌非法买卖爆炸物罪，于2019年9月12日被平江县公安局刑事拘留，同年10月18日被平江县人民检察院批准逮捕，次日由平江县公安局执行。现羁押在平江县看守所。 辩护人司马剑波，湖南犀城律师事务所律师。 平江县人民检察院以平检刑检刑诉（2020）244号起诉书指控被告人童社桃犯非法制造、买卖爆炸物罪、非法采矿罪，于2020年6月2日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。平江县人民检察院指派检察官付晖、检察官助理钟琦出庭支持公诉，被告人童社桃及其辩护人司马剑波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 公诉机关指控： 一、非法制造、买卖爆炸物罪 被告人童社桃与汨罗人王育保以“童年”相称，2013年至2019年4月期间，被告人童社桃多次找王育保（另案处理）联系，以每斤人民币7至10元的价格从王育保处购得黑火药40余斤。另外在2017年下半年，被告人童社桃和赵某1开车到浏阳找胡德良（未到案）购买黑火药原材料硝酸钾、硫磺和碳粉共计2000余公斤，黑火药原材料购买运送至本县童社桃家中后，被告人童社桃要陈某1找人帮助卸货，陈某1就找来陈某2和胡义思，两人就根据童社桃的安排将黑火药原材料卸下车送至被告人家的猪栏中。后被告人童社桃将这些原材料按比例非法配制成黑火药。被告人童社桃将自行配制的黑火药和从王育保处购买的黑火药以每斤人民币13元的价格销售给了本县的矿山用于矿点的生产、排险，共计4300余斤，从中获利56000余元。具体犯罪事实如下： 1．2015年至2019年期间，李玉七（另案处理）负责经营伍市镇麻坡里矿点，并聘请被告人童社桃为矿点的管事，因矿山开采和排险过程中要使用黑火药，童社桃向李玉七请示后，将自己的黑火药贩卖给麻坡里矿点，经矿点财务人员向某1登记入账后用于矿点生产、排险，被告人童社桃共计向麻坡里矿点销售黑火药1407斤，从中获利18291元； 2．2017年，李玉七负责经营伍市镇茶园里矿点上层，因矿山开采和排险过程中要使用黑火药，矿点管理人员郑龙辉按照李玉七的安排联系童社桃购买黑火药，被告人童社桃共计向茶园里矿点销售黑火药650斤，从中获利8450元； 3．2017年至2019年期间，伍市镇塘坡里矿点因矿山开采和排险过程中要使用黑火药，矿点管理人员潘某3（另案处理）经李玉七介绍联系童社桃购买黑火药，经矿点财务人员郑某登记入账后用于矿点生产、排险，被告人童社桃共计向塘坡里矿点销售黑火药2100斤，从中获利27300元； 4．2019年5月至8月期间，孙大兵（已判决）负责管理生产伍市镇七福矿点，因矿点开采和排险过程中要使用黑火药，矿点管理人员陈奇（已判决）经人介绍联系童社桃购买黑火药，被告人童社桃共计向七福矿点销售黑火药160斤，从中获利2080元。 二、非法采矿罪 2015年，李玉七与洪某、洪贻勤、洪于达开始合伙经营位于本县桥墩村的麻坡里矿点，其中李玉七占股40％，并负责该矿点的生产及管理，李玉七聘请了被告人童社桃作为麻坡里矿点的管事。麻坡里矿点只有大坪和上坪两个作业面，2015年上半年，李玉七在未经过国土等相关部门审批的情况下，以修建道路为由，私自指使童社桃越界开采麻坡里的小坪作业面，被告人童社桃明知小坪未进入采矿证范围，仍然按照李玉七的指示安排挖机和铲车进行非法开采，并在开采过程中非法销售、使用黑火药。经鉴定：麻坡里作业面超深越界开采饰面用花岗岩荒料量共计87447立方米，其中麻坡里小坪作业面越界开采荒料量为33250立方米，该区域饰面用花岗岩属于Ａ类，经平江县价格认证中心鉴定，Ａ类花岗岩5年来平均价格为410元／立方米，共造成矿产资源破坏13632500元。 公诉机关提供了相关证据，认为被告人童社桃以营利为目的，违反国家有关爆炸物的管理规定，非法制造、买卖爆炸物，情节严重；同时被告人童社桃违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证伙同他人擅自采矿，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百四十三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法制造、买卖爆炸物罪和非法采矿罪追究其刑事责任。被告人童社桃一人犯两罪，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款。本案非法采矿属于共同犯罪，在共同犯罪中被告人童社桃起次要作用，属从犯，亦应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条第一、二款。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人童社桃对公诉机关指控的犯非法制造、买卖爆炸物的定罪无异议。辩解：非法制造、买卖爆炸物的数量没有公诉机关的指控的这么多；对非法采矿罪有异议，我是给李玉七打工的，都是李玉七叫我做的，并不是我的主观意愿去做的。 辩护人司马剑波提出，一、关于非法制造、买卖爆炸物罪：1、童社桃犯非法制造、买卖爆炸物罪的基本事实成立，但非法制造、买卖爆炸物的具体数量，因部分证据是传来证据，证据的真实性存疑，对起诉书指控数量达4300余斤存疑。2、量刑方面：童社桃制造、买卖的爆炸物用于伍市镇海力石材有限公司下属的各个矿点合法生产经营活动的需要，没有产生实质的社会危害，更没有产生恶劣的社会影响；制造过程中，未受到行政处罚，未发生过任何事故。因其具备以上法定的减轻、从轻情节，依法可不认定为情节严重而减轻处罚。童社桃对制造、买卖爆炸物罪认罪认罚，依法应减轻处罚；有如实供述自己犯罪事实且供述稳定的情节，应认定为坦白，依法应从轻处罚；系初犯，平时为人本分，遵纪守法，没有社会危害性，可酌定从轻处罚。二、关于非法采矿罪：1、公诉机关指控存在对“雇佣”民事法律关系理解的偏差；2、公诉机关“被告人童社桃明知小坪未进入”的指控，事实笼统不清晰，增加了童社桃作为普通公民正常法律义务之外的义务；3、没有法律依据要求作为采矿企业雇员的童社桃必须取得采矿许可证；4、童社桃作为雇员，按照雇主的指令，安排其他人员采矿，不构成非法采矿罪；5、平江县自然资源局不是非法采矿案件的侦查机关，其委托是否符合法律的规定有待考证；6、童社桃作为雇员没有参与分成，只是领取工资。7、童社桃不构成非法采矿罪，损失与童社桃无关。 经审理查明，2017年下半年，被告人童社桃和赵某1开车到浏阳找胡德良（另案处理）购买黑火药原材料硝酸钾、硫磺和碳粉共计2000余公斤，黑火药原材料购买运送至本县童社桃家中后，被告人童社桃要陈某1找人帮助卸货，陈某1就找来陈某2和胡义思，两人就根据童社桃的安排将黑火药原材料卸下车送至被告人家的猪栏中。后被告人童社桃将这些原材料按比例非法配制成烟火药。被告人童社桃将自行配制的烟火药和从王育保（已判决）处购买的5公斤黑火药以每斤人民币13元的价格销售给了本县的矿山用于矿点的生产、排险，共计4300余斤，从中获利56000余元。具体犯罪事实如下： 1．2015年至2019年期间，李玉七（另案处理）负责经营伍市镇麻坡里矿点，并聘请被告人童社桃为矿点的管事，因矿山开采和排险过程中要使用黑火药，童社桃向李玉七请示后，将自己的烟火药贩卖给麻坡里矿点，经矿点财务人员向某1登记入账后用于矿点生产、排险，被告人童社桃共计向麻坡里矿点销售烟火药1407斤，从中获利18291元； 2．2017年，李玉七负责经营伍市镇茶园里矿点上层，因矿山开采和排险过程中要使用黑火药，矿点管理人员郑龙辉按照李玉七的安排联系童社桃购买黑火药，被告人童社桃共计向茶园里矿点销售烟火药650斤，从中获利8450元； 3．2017年至2019年期间，伍市镇塘坡里矿点因矿山开采和排险过程中要使用黑火药，矿点管理人员潘某3（另案处理）联系童社桃购买黑火药，经矿点财务人员郑某登记入账后用于矿点生产、排险，被告人童社桃共计向塘坡里矿点销售烟火药2100斤，从中获利27300元； 4．2019年5月至8月期间，孙大兵（已判决）负责管理生产伍市镇七福矿点，因矿点开采和排险过程中要使用黑火药，矿点管理人员陈奇（已判决）经人介绍联系童社桃购买黑火药，被告人童社桃共计向七福矿点销售烟火药160斤，从中获利2080元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： 1、综合证据 （1）搜查笔录，证明2019年12月19日民警对平江县伍市镇中家桥村潘典阳老楼房（童某1租住）进行搜查，在一楼右前杂物间发现白色皮线6捆（其中5捆未开封，1捆已开封），在该杂物间的墙上发现为开封引线1捆，以及零散引线若干，在该杂物间地面上发现纤维袋5个，在一楼右后卧室抽屉里发现棕色皮套记工本一个。 （2）提取笔录、扣押物品清单及照片，证明2019年12月19日民警在童某1租房内提取疑似黑火药等物品。 （3）办案说明，证明2019年12月19日下午16时许，民警在童某1租住的潘典阳老屋进行搜查，将扣押封存的引线及5个纤维袋中疑似黑火药成品黑色粉末提取，提取引线29.5克，残留的疑似黑火药成品68克送往国家烟花爆竹产品质量监督检验中心进行鉴定。 (4)检验报告，证明根据国家烟花爆竹产品质量监督检验中心检验报告NO.WJ20191720号检验报告，疑似黑火药成分为烟火药，NO.WJ20191721号检验报告，引火线成分为烟火药。 (5)平江县公安局调取证据通知书（平公(伍)调证字[2020]0229号、0225号）、调取证据清单、2020年3月24日平江县公安局治安管理大队危爆中队出具的证明，证明平江县伍市镇海力石材有限公司下属麻坡岭矿点、茶园里矿点、塘坡里矿点的位置及红线图，且以上矿点从未在平江县公安局治安管理大队危爆中队办理民用爆炸物品许可。 (6)平江县民爆物品专营公司出具证明一份，证明黑火药组成为硝酸钾（KNO3）、硫磺（S）和木炭（C）等混合物，一般配比为15份硝酸钾：3份木炭：1份硫磺。黑火药属于民用爆炸物品，爆燃瞬间温度可达1000摄氏度以上。破坏力极强，敏感性强、易燃烧。 (7)童社桃与王育保手机通联情况，证明王育保通过电话联系童社桃贩卖黑火药的事实，与其供述、童社桃的证言相互印证。 (8)扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明民警扣押王育保持有的一包用白色包装袋包装的疑似黑火药提取物及胶布粘贴疑似黑火药张贴物一张； （9）案件侦破经过，证明2019年9月6日，岳阳市公安局检查组在平江县进行暗访时听到爆破作业声音，随即向平江县公安局反馈。平江县伍市派出所对此进行调查，2019年9月9日潘高飞投案自首，根据案件调查发现，七福石场的陈奇、孙大兵等人从童社桃处购买黑火药用于石场爆破作业，根据童社桃的交代，于2019年9月28在汨罗市将提供黑火药的上线王育保抓获。 第一组非法制造爆炸物的证据 （1）证人陈某1、陈某2的证言，证明2017年9月底的一天，童社桃打电话要陈某1帮他找两个人去卸货。晚上凌晨一点多，陈某1、陈某2、胡义思到童社桃家卸货。在搬运的时候陈某2才知道分别是硝酸钾、硫磺和碳粉，硝酸钾是100斤一包，硫磺是60斤一包，碳粉是40斤一包，一共是两吨多，总共搬了两个多小时。童社桃指挥将硫磺、碳粉放在进猪栏的右边第一个猪栏里面，把硝酸钾放在进猪栏左边的第一个猪栏里面。陈某1还证实，2017年农历7月初，看到过童社桃在养羊场的坪里晒黑火药。 （2）证人赵某1的证言，证明2017年下半年的一天，童社桃邀赵某1一起去浏阳，在路上赵某1听到童社桃接电话说要找对方买“硝芽字”（制造黑火药的一种原料）。当晚一台箱式货车装了硝酸钾、碳粉、硫磺跟童社桃的车一起回平江。 （3）证人黄某1的证言，证明看到过童社桃在家里制造黑火药。 (4)同案王育保的供述，证明2019年4月份的一天，童社桃打电话给王育保要买黑硝（指黑火药），王育保和何焱骑摩托车把5公斤黑火药送到童社桃家，并在童社桃上班的石场收了他100元钱。 (5)同案胡德良的供述，2017年8月份，童社桃打电话给胡德良购买硝酸钾、硫磺、碳粉制作黑火药。9月中旬，童社桃带他外甥一起到胡德良家由胡德良带他们分别去购买原料。胡德良带他们到大瑶路段何老板家购买了60包木炭粉，每包40斤。童社桃拿了现金给胡德良，由胡德良去付钱。后来赶到张老板家购买40包硝酸钾，每包100斤，400元一包，35包硫磺，每包50斤，100元一包，一起19500元。后来一起送货到童社桃家。 （6）被告人童社桃的供述与辩解，证明童社桃从王育保处购买过四次黑火药共500斤。2013年购买200斤黑火药，这些黑火药全部用于爆炸他的石矿。2019年4月份购买了10斤，2019年7月份购买300斤黑火药卖给了潘锋，获利600元钱。2014年12月份，童社桃和赵某1一起去浏阳胡德良家买黑火药原料，购买了硝酸钾一吨半，配一些硫磺和碳粉，原料加上运费一共是14000余元，存放在家里猪圈。从2017年开始卖黑火药给塘坡里矿山的，制作成黑火药卖给潘某3、李玉七及其他人的石矿，共获利两万余元。直至案发，只剩下十包碳粉、五包硫磺。 第二组非法买卖爆炸物的证据 第一部分：麻坡里矿点—非法买卖爆炸物 （1）证人向某1的证言，证明向某1经李玉七聘请在麻坡里矿点当会计。被公安机关扣押的2015年-2017年财务报表中的15张财务报表是三个矿坪的各项收入和开支，以及盈利情况。这些黑火药主要用于麻坡里矿山的上坪、大坪和新坪的清台、炸井、揭盖等。用得最多的是小坪。麻坡里所有购买的黑火药都是童社桃提供的，每次送来都会给向某1看，付款时由童社桃写购买黑火药的凭证给向某1。根据向某1的记账，2018年8月27日购买200斤，2019年5月24日购买150斤。 （2）证人童某1的证言，证明在麻坡里矿点放炮过。放炮使用的黑火药是童社桃提供的。2018年7月和伏某1在麻坡里打井排险10天使用黑火药200斤。 （3）证人陈某3的证言，证明2015年4、5月份，证人和童某1学习使用黑火药爆破，第一天用了50斤，童某1又联系童社桃拿了50斤黑火药。每次用完了就跟童社桃报告，童社桃就会送过来。2015年在麻坡里矿点小坪开采面揭盖使用了300斤，降坡使用了300斤，开采炸头使用了300斤，共使用了900斤黑火药。 （4）证人潘某1、叶某的证言，证明2017年6、7月，潘某1和叶某一起在麻坡里矿点用炸药搞过一次爆破，大概用了7、8斤黑火药，剩下的黑火药交给了童社桃，黑火药是童社桃拿过来的。 （5）证人伏某1的证言，证明2018年7月份童社桃请伏某1在麻坡里矿点里面做过打井、排险，是和童某1一起做的。打井和排险的黑火药是童社桃提供的，总共用了200斤黑火药。 （6）证人兰某的证言，证明2015年在麻坡里矿点小坪开采面，兰某和陈某3进行降坡，当时降坡时大概使用了约300斤的黑火药，2015年最多开采了3层石头，每开采一层石头需要炸头，每次炸头要使用100斤左右的黑火药，炸头约使用了300斤黑火药，兰某和陈某32015年总共使用了600斤黑火药；兰某在上坪开采面总共是开采了4层石头，共使用了400斤左右的黑火药。2019年麻坡里矿点使用150斤黑火药。这些黑火药都是童社桃提供的。 （7）证人徐某的证言，证明2017年6、7月份许某、刘志华在小坪排险搞了17天，使用黑火药200斤以上。 （8）证人黄某2的证言，证明2017年至2019年在大坪做事，2017年打井两次、降路三次，使用黑火药80斤，2018年打井一次，降路一次，使用黑火药40斤，2019年打井一次，使用黑火药20斤，共计140斤。小坪用黑火药最多，麻坡里矿井使用的黑火药是童社桃提供的 （9）证人向某2、向某3、江某的证言，证明2015年至2019年证人在麻坡里矿点做事，麻坡里矿揭盖、排险、打井、放坡过程中使用的黑火药是童社桃弄来的。 （10）证人洪某的证言，证明麻坡里矿点要用黑火药都是童社桃去联系的，包括使用都是他去安排的，基本上每个矿点都会使用黑火药。 （11）同案李玉七的供述，证明麻坡里矿点使用过黑火药。向某1的财务报表里会有注明黑火药支出明细。 （12）被告人童社桃的供述与辩解，证明麻坡里矿点是从2015年上半年开始使用黑火药的，一直用到2018年年底，用于矿点揭盖、排险、打井、降层。比如2017年6、7月，童社桃用硝酸钾、硫磺、木碳粉按比例自制了150斤黑火药，2017年7、8月份排险用了120斤。2015年小坪破表用了三次，大坪降坡用了一次；2018年7、8月份，大坪开采面打井和排险用了黑火药。贩卖给麻坡里矿点的黑火药是14元一斤，2017年降到13元一斤，找向某1报账。 （13）提取笔录、伏某2手机微信截图，证明伏某2与伏某1微信聊天记录涉及“放炮”钱。 （14）提取笔录、丁金珠经营矿山配件店配件收据复印件8张，证明童社桃、江某在丁金珠经营的矿山配件店购买风枪、风管等物品。 （15）搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件，证明公安机关对向某1住宅进行搜查，在卧室内办公桌柜内查到麻坡里矿点2018年支出流水账本1本，2019年支出流水账本1本，2014年至2019年财务报表27张，矿点支出、收入明细记录本6本，2019年记账凭证127份，2019年度麻坡里送货单115本，2019年李某奇石头送货本21本，2018年全年运费表2张，2019年全年运费表2张，2019年应付未付表1张，司机运输费用记账表10张，并依法予以扣押。 (16)2015年至2017年财务报表，证明2015-2017年麻坡里矿点使用黑火药的情况。 (17)2018年麻坡里矿点收支流水账、记账凭证、证明，证明2018年、2019年童社桃卖给麻坡里矿点黑火药的情况：(1)2015年5月30日：黑火药报账4625元，含有买纸的钱几百元，黑火药大约300斤；(3)2015年11月16日：黑药4780元，黑火药大约300斤；(4)2015年12月25日：黑药1400元，黑火药100斤；(5)2015年12月30日：黑药4200元，黑火药300斤；(6)2016年4月27日：黑火药2800元，黑火药200斤；(7)2016年6月14日：黑火药2800元，计200斤；(8)2016年8月9日：黑火药5600元，计400斤；(9)2016年10月10日：黑火药5600元，计400斤；(10)2017年元月20日：黑火药4620元，计330斤；(11)2017年4月20日：黑火药1300元，计100斤；(12)2017年7月30日：黑火药1950元，计150斤；(13)2017年11月20日：黑火药4550元。计350斤；(14)2017年12月25日：黑火药3900元，计330斤；(15)2018年8月27日：黑火药2600元，计200斤；(16)2018年10月4日：黑火药1300元，计100斤；(17)2019年5月24日：黑火药1950元，计150斤。 (18)经笔迹鉴定为童社桃书写条据一张，证明2019年5月24日童社桃购买黑火药150斤。 综合以上证据，可以认定使用黑火药的总量为1407斤，其中：1、小坪总计使用的黑火药量共1050斤，其中：(1)小坪揭盖2015年上半年使用黑火药300斤；(2)小坪降坡2015年下半年使用黑火药600斤；(3)2017年7月小坪排险使用黑火药150斤；2、大坪2018年7、8月份打井排险使用黑火药207斤；3、2019年使用黑火药150斤。 第二部分：茶园岭—非法买卖爆炸物 (1)扣押物品、文件清单、票据13张，证明：郑龙辉签字确认的2017年、2018年茶园里矿点上坪黑火药使用情况，2017年3月28日、4月6日购买黑消药100斤，1300元。2017年2月20日购买黑消药50斤，700元。2017年4月14日购买黑消药100斤，1300元。2017年12月27日购买黑消药100斤，1300元。2017年12月9日购买黑消药300斤，3900元。2019年5月24日购买黑硝150斤，1950元。 （2）证人黄某1的证言，证明2017年3月3日郑龙辉和一男子找童社桃买黑火药，黄某1帮公公童社桃拿了100斤黑火药交给他们并写了一张收据签名，收取了1300元快钱。 （3）证人伏某2的证言，证明茶园里矿点开采要用到黑火药，是李玉七让郑龙辉去找童社桃拿黑火药的，买黑火药的票据上签有王宇（王字）的就是童社桃本人签的字，问童社桃为什么要签这个名字，童社桃只笑了一下。 （4）证人伏某3的证言，证明开采茶园里上坪的过程中使用过黑火药。 （5）证人伏某1、吴某、邓某、王某的证言，证明证人在茶园里矿点用黑火药进行过爆破。 （6）同案李玉七的供述，证明茶园里矿点在2017年3月上坪有突出的石头，需要将其整平，李玉七安排郑龙辉找伏某3买点黑火药，伏某3要郑龙辉联系了童社桃，郑龙辉都会将购买黑火药的钱数写在茶园里矿点算账的结算清单去，经李玉七确认和过目。茶园岭矿点是没有使用和购买黑火药的资质和手续的。 （7）同案郑龙辉的供述，证明排险和每开采一层都需要使用黑火药。2019年8月9日提供给公安机关的13张票据中体现了茶园里矿点购买黑火药的情况，有8张是2017年茶园岭矿点购买黑火药的票据，共计购买了1050斤黑火药。2018年开采了4层半使用了500斤左右，2018年共使用了600斤左右。2019年开采了一层石头，使用了100斤黑火药。茶园里矿点上坪的所有黑火药都是在童社桃处购买的，所有在票上签的王宇名字的，实际都是童社桃本人结算的。2017年3月3日的100斤黑火药，是童社桃儿媳妇黄某1交付的，收据上签了黄某1的名字，其付了1300元现金给黄某1。 (8)被告人童社桃的供述与辩解，证明茶园岭矿点没有找童社桃购买过黑火药。 (9)鉴定文书，证明5张《证明》上的相关字迹(王宇)是童社桃本人所书写，共计700斤黑火药(含2019年5月24日150斤)。 （10）辨认笔录3份，证明郑龙辉辨认出贩卖黑火药的童社桃；郑龙辉辨认出在童社桃家将100斤黑火药卖给其的童社桃儿媳黄某1；邓某辨认出贩卖黑火药给茶园岭矿点上矿的是童社桃。 第三部分：塘坡里—非法买卖爆炸物 （1）证人潘某2的证言，证明麻坡里矿点、塘坡里矿点、茶园里矿点、四方岭矿点经常性使用黑火药。 （2）证人潘某3的证言，证明潘某3认可2017年郑某账本1300斤和2019年潘某5的账本800斤黑火药。2017年年初潘某3找童社桃购买黑火药，童社桃送了50斤。2017年排险童某1、李某用了400斤，每层炸头100斤左右共700斤，南边山体平整用300斤左右。2019年排险，童某1、许某、童某2、周某用了500斤。 （3）证人郑某的证言，证明2017年4、5月份到2019年4月在塘坡里矿山做事，塘坡里矿山开采十多层就使用了爆破作业十多次。炸药是潘某3负责联系，伍市镇童社桃送来的，潘某3要童社桃到郑某处结账的。根据郑某记录簿上的记录，从2017年到2018年期间有七次购买黑火药的记录，13元每斤，共计1300斤17900元，按照开采来讲，开采一层大概要用150斤左右的黑火药，2018年开采了4层、2019年开采了1层，按算的话大概要用750斤黑火药。 （4）证人许某的证言，证明2019年8月份的时候，童某1喊许某和周某、童某2在塘坡里矿区进行过爆破。黑火药是童某1带来的，每袋50斤，一共用了200斤以上的黑火药。 （5）证人潘某4的证言，证明塘坡里矿点开采中要使用黑火药炸头，每一层都要用到黑火药，是童某1带人放炮的。童某1需要用黑火药就会跟潘某3说，潘某3再联系童社桃送来。潘某3跟潘某4讲过，黑火药是童社桃提供的。 （6）证人潘某5的证言，证明2017年年底起至2019年2月在塘坡里矿点担任出纳，有两个账本，分别是2018年和2019年的，上面记载了每一项开支，2018年的账本已经销毁了。2019年的账本上第四页8月14日写着“矿山配件10400”是被涂改过的，被涂改前分别是“付社桃钱10400”，是给童社桃购买黑火药的钱。在童社桃处购买了800斤的黑火药，2019年6、7月份一次排险用了黑火药500斤，另外还有300斤黑火药是平时炸头用了。塘坡里矿点的黑火药都是在童社桃那里买的，童社桃直接将黑火药送给童某1，童某1再告诉潘某5记账。2017年是郑某在管账，2018年大概用了500斤左右黑火药，2019年用了800斤，18年至19年我当出纳期间，总共用了约1300斤黑火药。 （7）证人童某1的证言，证明塘坡里矿点的黑火药都是童社桃提供的。2019年6、7月份，潘某3安排童某1带人用黑火药排险，2019年共打了三层用了300斤左右黑火药，排险用了500斤。 （8）证人邱某的证言，证明证人在塘坡里矿点用黑火药爆破过。 （9）证人李某的证言，证明2017年在塘坡里排险用了三、四百斤黑火药。 （10）证人周某的证言，证明2019年在塘坡里排险做了三天，用了90斤左右黑火药。 （11）证人童某2的证言，证明2019年8月份，童某1打电话给童某2去炸石头，用了黑火药四五百斤；后来又打了两层石头，共用了黑火药200斤。童某1告诉其黑火药都是童社桃提供的。 （12）被告人童社桃的供述与辩解，证明从2017年开始通过潘某3卖黑火药给塘坡里矿山。每次潘某3打电话给童社桃，童社桃按照50斤一袋用蛇皮袋装好送到塘坡里给童某1，再去找郑某结账。 （13）搜查笔录，证明2019年12月14日民警对郑某住宅进行搜查，在三楼楼梯间歇台处两只塑料桶内搜出郑某经手记录保存的塘坡里矿点票据等物品。 （14）辨认笔录，证明2019年12月19日郑某辨认出向其提供黑火药的“桃爹”系童社桃。 第四部分：七福矿山—非法买卖爆炸物 (1)接报案登记表，证明2019年9月16日上午11时许，七福矿山开采点非法使用私自购买黑火药进行爆破时，被公安机关查获。 (2)扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明民警扣押陈奇黑色苹果手机1台，蓝色手机套；孙大兵黑色手机壳华为手机1台；孙大兵七福矿山账单3本。 (3)公安行政处罚决定书，证明2019年9月9日，因引爆黑火药对崖壁上的石头进行爆破，潘高飞和吴根清被平江县公安局行政拘留五日；2019年9月12日，潘高飞因接受他人报酬，顶替违法人员吴根清虚假投案被平江县公安局行政拘留十日，并处罚款伍佰元。 (4)(2020)湘0626刑初127号刑事判决书，证明陈奇、孙大兵在童社桃处购买黑火药80公斤，受到刑事处罚。 (5)陈奇在童社桃处购买黑火药的微信交易截图，证明陈奇多次在童社桃处购买黑火药。 (6)七福石场票据凭证，证明石场购买黑火药情况。 （7）证人赵某2的证言，证明七福石场是用黑火药去炸的，黑火药是童社桃提供的。 （8）证人黄某3的证言，证明矿点实施爆破没有经过政府审批的，作业是黄某3和吴根清，没有爆破证，矿点使用的是黑火药，都是陈奇买来的。2019年4月底，发现平台边缘有裂缝，黄某3和陈奇说需要排险，陈奇买来50斤黑火药。 (9)同案孙大兵的供述，证明七福矿山是办理了矿山开采许可证等相关手续的，石料场是海利公司的开采范围，没有爆破作业许可的，从来没有到政府去申请过爆破。爆破的炸药是陈奇买来的，七福石场平时作业的时候有使用过黑火药,大概是2019年4月份开始使用，主要是用来石场内排险的。 （10）同案陈奇的供述，证明2019年6月份的时候，采石场一处悬壁有掉落风险，黄某3要陈奇买黑火药去炸掉。陈奇通过潘某3介绍和童社桃联系上了，购买了25公斤，通过微信转了650元钱给他，7月27日又在他那里购买了15公斤的黑火药，付款390元，8月1日又在他那里购买了15公斤黑火药并微信转账给他，8月7日又在他那里买了25公斤黑火药并转账650元给他，陈奇一共在童社桃处购买黑火药80公斤，并支付2080元。黑火药的价格13元一斤，购买黑火药的钱首先由陈奇支付，之后以购买“工具”的方式找孙大兵报销。矿点实施爆破作业没有经过政府审批，都是自己使用黑火药进行爆破。 (11)被告人童社桃的供述，证明2019年6月份至2019年8月份童社桃贩卖黑火药给七福矿山的陈奇，以13元一斤总共贩卖了80公斤给陈奇，共获利2080元。分别是2019年6月3日25公斤，从中赚了650元；2019年7月27日15公斤，390元；2019年8月1日，15公斤，390元；2019年8月7日25公斤，650元，都是通过微信和陈奇交易黑火药买卖生意的。 本案控辩双方争议的焦点主要有：一、被告人童社桃非法制造、买卖爆炸物是否属于“情节严重”；二、被告人童社桃的行为是否构成非法采矿罪。 关于焦点一，经查，被告人童社桃自2015年至2019年非法买卖爆炸物、2017年9月至2019年非法制造爆炸物共4300余斤，其中用于麻坡里小坪非法采矿的爆炸物烟火药有1050斤，其余均用于平江县伍市镇海力石材有限公司下属矿点，用于合法企业正常的生产所用。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六项、第二条第一项的规定，非法制造、储存、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，非法制造、买卖储存、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条六项（非法制造、储存、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药1000克以上或者烟火药3000克以上、雷管30枚以上或者导火索、导爆索30米以上的）规定的最低数量标准5倍以上的，属于《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。结合证人证言、书证、鉴定结论和被告人的供述，可以认定被告人童社桃非法制造、买卖爆炸物的行为不符合本解释第九条第一、二款的情形，应当认定为“情节严重”，辩护人提出的被告人非法制造、买卖爆炸物，用于合法企业正常生产，应当适用《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》司法解释第九条第一、二款的辩解理由不能成立，本院不予采纳。被告人、辩护人提出“被告人童社桃非法制造、买卖黑火药的数量没有4300余斤，证据不足”，结合童社桃的供述、矿点会计、负责人及证人证言、书证，可以认定被告人非法制造、买卖的黑火药数量为4300余斤，对于被告人、辩护人的该辩护意见，与审理查明的事实不符，理由不能成立，本院不予采纳。 关于焦点二，经查，2014年8月7日李玉七与洪某、洪于达、洪怡勤合伙从童胡建、童社桃、童爱军等人处转让获得平江县海力石材有限公司麻坡里矿点的花岗岩采矿权，李玉七占股40%，洪某、洪于达、洪怡勤占股60%。2014年下半年开始开采，李玉七聘请童社桃作为麻坡里矿点的管事，2015年上半年，李玉七指使童社桃在麻坡里矿点进行超深越界开采。童社桃在2015-2019年麻坡里矿点做事期间，由李玉七发放工资，年薪为7-10万元，年底不参与分红，也没有证据证明童社桃曾因非法采矿受到过行政处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处，但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外。结合证人证言、被告人的供述，可以认定被告人童社桃在本案中不符合非法采矿罪的犯罪主体，不构成非法采矿罪。被告人、辩护人提出被告人的行为不构成非法采矿罪的辩解理由成立，本院予以采纳。 本院认为，被告人童社桃违反法律规定，非法制造、买卖爆炸物，情节严重，其行为已构成非法制造、买卖爆炸物罪，应予追究其刑事责任。其违法所得，依法应当予以追缴。案发后，被告人童社桃能够如实供述主要的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人童社桃犯非法制造、买卖爆炸物罪，事实清楚，证据确实、充分，提请依法判处的公诉意见，本院予以支持；但指控被告人童社桃犯非法采矿罪的主体不符，理由不能成立，本院不予支持。辩护人提出的被告人系初犯的辩解理由成立，本院予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（六）项、第二条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人童社桃犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年。 二、被告人童社桃的违法所得人民币56000元，依法予以追缴。 刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即被告人童社桃的刑期自2019年9月12日起至2029年9月11日止。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  张有林 人民陪审员  林苗方 人民陪审员  邹 静 二〇二〇年九月二十九日 法官助理欧阳双 书记员姚磊 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚： 第六项非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的； 第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”： 第一项非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的；