河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5121号上诉人（原审原告）：张乐义，男，汉族，1963年10月22日出生，住河南省通许县。委托诉讼代理人：王鑫，河南大进律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济源市通汇摩托配件有限公司，住所地河南省济源市思礼镇循环经济产业园（涧北）配套园。法定代表人：成程，该公司总经理。委托诉讼代理人：李杰，系该公司员工。上诉人张乐义因与上诉人济源市通汇摩托配件有限公司（以下简称通汇公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初1号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张乐义上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.判决通汇公司向张乐义补发2015年至2017年月工资不足2620元的部分，共19256.49元；3.改判一审判决第二项，判令通汇公司按月平均工资2620元向张乐义支付违法解除劳动关系赔偿金28820元，即5个半月经济补偿金的二倍；4.判决通汇公司向张乐义支付2013年12月至2018年2月未签订无固定期限劳动合同50个月的双倍工资131000元；5.判决通汇公司向张乐义支付原告工作期间平时和节假日加班费合计39149元；6.本案诉讼费由通汇公司承担。事实与理由：1.一审法院应当判决通汇公司向张乐义补发2015年至2017年月工资不足2620元的部分，共19256.49元。张乐义在一审诉讼中提交了洛阳农村商业银行明细清单显示2015年1月至2017年12月36个月张乐义的工资中为2620元的月份有12个，其他月份的工资数额基本上都不相同。而且，庭审中査明每天工资80元，加上租房费200元和劳保费20元，总额是2620元。一审把200元租房费和劳保费20元不作为工资是错误的。根据国家统计局布发《关于工资总额组成的规定》第四条，工资总额，由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六个部分组成。租房费是租房津贴，劳保费是劳动消耗品津贴。因此，应当判决通汇公司按照张乐义提交的应补发工资统计表，向张乐义补发2015年至2017年月工资不足2620元的部分，共19256.49元。基于此，应当判决通汇公司按月平均工资2620元向张乐义支付违法解除劳动关系赔偿金28820元，即5个半月经济补偿金的二倍。2.一审法院应判决通汇公司向张乐义支付2013年12月至2018年2月未签订无固定期限劳动合同50个月的双倍工资131000元；张乐义从2012年10月27日至2017年12月31日连续工作期限为五年两个月，扣除第一年即2012年10月27日至2013年11月，余下50个月应当签订无固定期限劳动合同，但是通汇公司一直未签订无固定期限书面劳动合同，违法行为一直持续到2018年1月24日最后一次发工资为止。而洛阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委是2018年12月19日作出的不予受理通知。2018年1月24日-2018年12月19日显然是在一年内。所以，张乐义的诉求没有超过诉讼时效。3.一审应判决通汇公司向张乐义支付原告工作期间平时和节假日加班费合计39149元。一审法院依据通汇公司所说工资按天算，不支持张乐义的加班工资，适用法律错误。约定工资按天算，不等于每月必须上30天，明显违反劳动法关于劳动者每天工作8小时，每月工作21.75天的法律规定。所以，超过法定工作时间的双休日应按双倍支付工资，即每月平均有8天应当按双倍支付加班费，即2620元/21.75天=120.5元/天。张乐义工作期间平时加班从2012年11月到2017年12月共计加班161天。周末2倍工资，详见：证据1附：加班天数统计单。另：2015年端午节加班一天。合计加班费39149元。通汇公司辩称，1.张乐义要求支付2015年至2017年工资不足2620元部分没有道理。张乐义的劳务费每天按80元计算的，因此不存在再向张乐义补足部分。2.第三项由于通汇公司与张乐义之间不存在劳动关系，因此通汇公司不存在向张乐义支付解除劳动合同赔偿金。如果张乐义与通汇公司存在劳动关系。那么通汇公司至今也没有与张乐义之间解除劳动合同，因此根本不存在通汇公司向张乐义支付解除劳动合同赔偿金的问题。由于通汇公司没有与张乐义签订劳动合同，按照劳动合同法规定，一年以后自然就成为无固定期限劳动合同，因此不存在再向张乐义支付双倍工资，如果支付也是张乐义参加为通汇公司提供劳务服务11个月之内的双倍工资。根据中华人民共和国劳动争议仲裁法第27条规定，劳动争议申请仲裁时效期为一年。按照张乐义的说法，2012年11月到2013年10月之间，这十一个月应该支付双倍工资，但是张乐义起诉时间是在2020年，远远超过仲裁时效一年的规定，因此张乐义的主张不应得到法院的支持。3.第五项张乐义要求支付的养老金、工伤、失业等剩余这几项不属于人民法院受理的范围，也应该不应该得到支持。通汇公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项判决，维持第四项判决。事实与理由：1.一审法院认定张乐义与通汇公司从2012年10月至2017年12月之间存在劳动关系证据不足。第一，一审法院认定存在劳动关系时间证据不充分。一审法院仅根据张乐义自己在笔记本上的记录，就认定张乐义从2012年10月开始与通汇公司存在劳动关系，通汇公司认为证据不充分。首先，张乐义提供不出通汇公司从2012年10月开始向张乐义支付工资的证据。其次，一审中通汇公司提供了2012年到2017年通汇公司全厂工资表，工资表上只有2016年才显示有张乐义的名字。因此可以证明张乐义从2016年才开始为通汇公司提供劳务。第二，一审法院认定通汇公司与张乐义存在劳动关系错误。由于通汇公司和濮阳县伟达机械配件有限公司、重庆勤旭机械有限公司生产的货架、保险杠都供给洛阳北方企业集团公司（称511厂）和北方易初摩托车有限公司（称北易公司），每一个公司都需要一个跟线人。经人介绍张乐义作为通汇公司的跟线人，劳务承包511厂或北易公司跟线组装流水作业，按实际跟线天数计算劳务费为80元1天（一审中张乐义认可）。张乐义承包通汇公司跟线人之前同时也是濮阳县伟达机械配件有限公司跟线人，后来又是重庆勤旭机械有限公司的跟线人，511厂或北易公司需要安装哪家的产品，张乐义就为哪家服务。因此从张乐义的工作情况看，他的工作并不特定通汇公司单位，具有临时性质，同时也不接受通汇公司管理，双方没有形成稳定的连续性的用工关系。因此张乐义与通汇公司之间没有形成事实劳动关系，仅仅是劳务关系或雇佣关系而已。2.一审法院判决通汇公司支付解除劳动合同经济补偿金错误。如果说张乐义与通汇公司之间存在劳动关系，到现在为止通汇公司没有与张乐义解除劳动合同，劳动关系存在就不存在支付经济补偿金的问题，下一步通汇公司决定把张乐义调回济源工作。3.一审法院判决通汇公司向张乐义支付失业金损失22800元错误。由于张乐义与通汇公司不存在劳动关系，因此一审法院判决通汇公司支付失业金显然没有法律依据。如果张乐义与通汇公司存在劳动关系，通汇公司并没有解除与张乐义之间的劳动关系，何谈失业。张乐义辩称，张乐义从2012年10月27日开始与通汇公司存在事实劳动关系，有通汇公司出具的授权书以及授权时间内的工作日志、工作笔记本记录内容为证。通汇公司所说2012年10月至2016年这期间的劳动关系证明不充分，根据法律规定，这三年的支付工资情况应当由用人单位来提供。张乐义记载的工作笔记本上的内容非常连贯，而且和当时的工作内容、工作的相关人员公司的负责人都显示与通汇公司存在事实劳动关系，证据充分。而且通汇公司在2018年1月停发工资并没有提前30天通知张乐义，也没有发放一个月的代通金，如果说解除合同应当提前发多发一个月工资，所以通汇公司是事实解除，应当支付经济补偿金。根据劳动合同法的规定，依法登记注册的用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，不能签订劳务合同，劳动合同法对劳务合同有特别规定，就是采用劳务派遣合同。而本案通汇公司也没有采用劳务派遣这种法律形式，其不与劳动者签订书面劳动合同是违法的。至张乐义满一年之后应当签订书面的无固定期限劳动合同。通汇公司没有签订书面的无固定期限劳动合同，张乐义一直与通汇公司存在劳动事实劳动关系，所以通汇公司的违法行为一直持续。依据劳动合同法第82条，通汇公司应当支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资、双倍赔偿金。张乐义向一审法院起诉请求：1.确定张乐义与通汇公司存在劳动关系；2.判决通汇公司向张乐义补发2015年至2017年月工资不足2620元的部分，共计19256.49元；3.判决通汇公司向张乐义支付2013年12月至2018年2月未签订无固定期限劳动合同61个月的双倍工资159820元；4.判决通汇公司与张乐义违法解除劳动关系，并向张乐义支付2012年10月27日-2017年12月31日工作五年两个月，按5个半月经济补偿金的双倍计算赔偿金28820元；5.判决通汇公司向张乐义赔偿因未给张乐义缴纳养老、工伤、失业、医疗、生育造成的损失共计62000元；6.判决通汇公司向张乐义支付张乐义工作期间平时和节假日加班费68337元。一审法院认定事实：2012年10月，张乐义经人介绍，作为通汇公司驻洛阳高新区代表，负责到洛阳北方企业集团有限公司办理承兑汇票、卸货及售后维修等工作。张乐义将每天的工作都做了记录。2018年1月通汇公司给张乐义发放工资后，未再给张乐义派活也未再发放工资。另查明：张乐义与通汇公司双方未签劳动合同，通汇公司未给张乐义办理各项社会保险缴纳手续。后双方因工资、社保、劳动合同等问题发生争议，张乐义向洛阳高新区仲裁委申请劳动争议仲裁，洛阳高新区仲裁委作出高新劳人仲案字（2018）第510号不予受理通知书，张乐义不服，诉至该院。另查明，张乐义工资系按天计算，每天80元，加上每月200元租房费、20元劳保费。2017年1月至12月，张乐义月平均工资为2256元。一审法院认为，劳动者的合法权益依法应当得到保护。本案双方的争议焦点：一、张乐义与通汇公司双方为劳动关系还是劳务关系。虽然张乐义与通汇公司双方未签订《劳动合同书》，但双方符合法律法规规定的劳动关系主体资格，张乐义受通汇公司的劳动管理，从事通汇公司安排的有报酬的劳动，张乐义提供的劳动是通汇公司业务的组成部分。故该院认为，张乐义与通汇公司之间形成劳动关系。劳动关系从2012年10月至2017年12月。二、关于通汇公司是否应支付张乐义违法解除劳动合同赔偿金的问题。通汇公司未按法律规定的程序解除劳动合同，构成违法解除，应按解除劳动合同经济补偿金标准的二倍向张乐义支付赔偿金。张乐义在通汇公司处工作共计5年零2个月。所以，通汇公司应支付张乐义的违法解除劳动合同的赔偿金为24816元(2256元×5.5×2)。三、关于通汇公司是否应赔偿张乐义失业金损失的问题。失业保险待遇的支付对象是符合再就业条件的失业人员。张乐义符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《实施中华人民共和国社会保险法若干规定》第十三条的规定可以享受失业保险待遇的失业人员,故张乐义的该项诉请该院予以支持。通汇公司应赔偿张乐义失业金损失为22800元(1900元×15×80%)。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年。张乐义要求通汇公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的诉讼请求超过了诉讼时效的规定，该院不予支持。关于张乐义要求通汇公司补发工资及支付加班费的诉求，因双方约定工资系按天计算，每天80元，加上每月200元租房费、20元劳保费。故张乐义该项诉求，证据不足，该院不予支持。关于张乐义要求通汇公司赔偿未缴纳养老、医疗保险损失的诉求，该诉求不属法院管辖，该院不予支持。通汇公司辩称双方不存在劳动关系的意见，与事实不符，该院不予采纳。综上所述，依据根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《社会保险法》第四十六条之规定，经合议庭评议，判决：一、张乐义与通汇公司于2012年10月至2017年12月之间存在劳动关系；二、通汇公司于该判决生效之日起十日内赔偿张乐义违法解除劳动合同经济补偿金24816元；三、通汇公司于该判决生效之日起十日内赔偿张乐义失业金损失22800元；四、驳回张乐义其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由汇通公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张乐义提交如下证据：证据一，录音一份。证明：张乐义的工作笔记本上的老段能够证明张乐义在2012年到2015年期间在为通汇公司做装卸。老段在录音中也证实通汇公司当时的负责人韩国胜不守诚信，也欠老段的工资。同时也证明张乐义的工作笔记本所记载的内容是真实的。证据二，2020年8月10日张乐义去济源的汽车票两张。证明：张乐义去找老段作证。由于特殊原因，老段不愿出庭作证。在录音中老段让张乐义去济源找他，他愿意书写书面的证人证言。通汇公司质证认为，1.按照法律规定，证人应当出庭作证，接受双方当事人的质询。在证人没有出庭的情况下，通汇公司对证据不认可，法院也不应当作为证据采纳。2.通汇公司不知道老段的工作，老段身份无法确认，通汇公司不能质证。3.张乐义为通汇公司提供劳务服务，是原法定代表人韩国胜一手经办的，只有韩国胜一个人知道，通汇公司一无所知。从目前通汇公司能查到的证据上看，2016年张乐义为通汇公司提供劳务服务。对于车票，只能证明张乐义去过济源，但是不能证明张乐义去济源的目的，更不能证明与这个案件有关系。本院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于双方是否存在劳动关系的问题，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案张乐义与通汇公司双方虽未签订《劳动合同书》，但符合上述事实劳动关系的构成条件，一审法院结合张乐义的工作日志等证据认定张乐义与通汇公司于2012年10月至2017年12月之间存在劳动关系并无不当。关于经济赔偿金的问题，通汇公司停发工资后未按法定程序解除劳动合同，且未依法为张乐义缴纳社会保险等费用，一审法院认定其存在违法解除劳动合同的情形并应向张乐义支付经济赔偿金并无不当。一审法院结合张乐义的工作时间与解除前月平均工资认定通汇公司应支付的赔偿金数额为24816元(2256元×5.5×2)亦无不妥。关于失业金损失的问题，张乐义符合法律规定领取失业金的条件，通汇公司未按规定参加失业保险，应当赔偿张乐义相应的经济损失。一审法院根据失业保险的相关规定认定通汇公司应赔偿张乐义失业金损失为22800元(1900元×15×80%)并无不当。关于张乐义月工资及加班费的问题，因张乐义与通汇公司约定工资按天计算，张乐义亦未提供其他充分有效证据证明其存在加班及通汇公司未足额支付其工资的事实，故张乐义有关通汇公司应支付加班费与补发工资的上诉请求均不能成立，本院对此均不予支持。关于双倍工资的问题，劳动者应从知道或应当知道其权利被侵害之日起一年内提起劳动仲裁。张乐义于2012年10月到通汇公司工作，于2018年提起劳动仲裁已超过诉讼时效，本院对此不予支持。综上所述，张乐义与通汇公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张乐义负担10元，由上诉人济源市通汇摩托配件有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇二〇年九月二十日法官助理傅艺林书记员杨伯钊