浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2586号 上诉人（原审被告）：西安陕鼓汽轮机有限公司，住所地：陕西省西安市临潼区代王街办陕鼓路18号。 诉讼代表人：刘元润，清算组组长。 委托诉讼代理人：王辉、吉泽伟，陕西永嘉信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江中建节能科技有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区六和路368号一幢（北）楼一楼B1039。 法定代表人：王毅军，总经理。 委托诉讼代理人：石丽萍，浙江萧正律师事务所律师。 上诉人西安陕鼓汽轮机有限公司（以下简称陕鼓公司）因与被上诉人浙江中建节能科技有限公司（以下简称中建公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陕鼓公司的委托诉讼代理人王辉、吉泽伟，被上诉人中建公司的委托诉讼代理人石丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陕鼓公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，依法改判驳回中建公司的全部诉讼请求；2、请求判令一审、二审诉讼费用由中建公司承担。事实与理由：―、一审判决遗漏了陕鼓公司于2012年1月份己经交付汽轮机的事实，遗漏了汽轮机安装工期为60天的事实，遗漏了中建公司未按约定支付提货款而导致工程无法按时进行的事实。（一）根据中建公司在一审中提供的证据可知，陕鼓公司已于2012年1月份将汽轮机交付，截止2012年3月9日尚未发货的仅为机组零配件及安装工具。因中建公司于2012年2月26日向陕鼓公司支付提货款，根据双方合同约定，此时交货时间成就，而汽轮机主机设备此前己交付。另陕鼓公司发货准备、货物在途、春节假期等客观因素除外，从2月26日至4月15日并网调试，并未超过60天安装工期时间间隔。故陕鼓公司不存在迟延交货的行为。（二）中建公司未按约定向陕鼓公司支付提货款属于违约行为，由于其违约导致工程无法按时进行，该损失部分应由中建公司自行承担。根据2011年11月29日、30日两份《关于提货款事宜》的传真函、2011年12月7日中建公司向陕鼓公司发送的传真函可知，被上诉人未按约定向上诉人支付提货款，合同约定的发货条件、发货时间未成就。二、一审判决对于中建公司损失的认定遗漏了其提供的证据与其诉讼请求金额不相符的事实。1.根据中建公司提供的转账凭证，中建公司向浙江工业设备安装集团支付的安装款仅102万元，货款35.5万元，另有100万元用途不明，另于2015年6月26日同一天内转账333万元，资金用途为其他合法款项，上述支付总额570.5万元，与其双方安装合同及补充合同约定568万元金额不符。2、中建公司与浙江工业设备安装集团签订的《补充合同》显示工程补充包干价为333万元（含税），但未对333万元的构成进行说明，且工程承包项目中设计变更也可能造成工程超期、材料采购不及时也可能造成工程超期。3.中建公司承包的5.0MW纯低温余热发电工程己于2012年4月18日并网，中建公司转账时间距工程施工时间间隔较长，且款项用途非其主张的人工费及起重机等安装相关费用，不排除其双方因其他项目合作转款的可能。三、一审判决对于诉讼时效是否中断的认定属于适用法律错误。1、《民法通则》第一百四十条规定了诉讼时效中断的情形有三种：提起诉讼、当事人一方提出要求、同意履行义务。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款对于“当事人一方提出要求”作出了明确规定：直接向对方当事人送交主张权利文书，以发送信件或者数据电文方式主张权利，金融机构一方从对方当事人账户中扣收欠款本息的，一方在另一方下落不明时在媒体上刊登具有主张权利内容的公告的。2、中建公司在本案一审起诉前从未就损失赔偿问题提起诉讼（包括陕鼓公司在2018年1月起诉索要质保金时提起反诉），也未向陕鼓公司提出相应要求。3、中建公司拖欠陕鼓公司的质保金违反双方合同约定，己被西安市临潼区人民法院（2018）陕0115民初979号民事判决所认定。中建公司拒绝支付质保金与提出赔偿要求没有关联。4、2013年5月11日，中建公司客户代表汪某签字确认的《现场服务任务书》，该服务书的内容是中建公司对机组设备运行一年后进行的正常维护保养，而非一审判决认定的“一直在就货物质量进行沟通”。陕鼓公司在西安市临潼区人民法院起诉中建公司要求支付质保金时，曾提交该证据以证明设备在质保期内正常运转，而一审判决引用（2018）陕0115民初979号民事判决中该内容作为中建公司拒付质保金的依据，视为中建公司要求赔偿的反向权利主张是错误的。 被上诉人中建公司辩称：一、陕鼓公司自2011年12月开始陆续发货至2012年5月底才完成交货义务，该事实已由（2018）陕0115民初979号民事判决认定，陕鼓公司迟延交货给中建公司造成了巨大损失。《供货合同》第五条、第十条看似矛盾，但其实约束的是不同行为，第五条约束陕鼓公司交付货物的行为及时间要求，第十条约束的是中建公司支付货款的行为和支付时间的要求，该条款没有先支付提货款后发货的意思表示，只有陕鼓公司告知中建公司其已具备发货条件时，中建公司才有支付提货款的义务。二、一审时中建公司提交了设备安装施工合同、补充合同和金额明细等证据可以相互印证，足以证明中建公司支付了补充工程款333万元，其中因陕鼓公司迟延交货导致的额外支出1050000元。三、中建公司一直在与陕鼓公司就损失赔偿的问题进行沟通要求予以赔偿，且在（2018）陕0115民初979号审理过程中也主张抵消，故本案依法适用诉讼时效中断的规定，本案起诉在诉讼时效内，应予以保护。 中建公司向一审法院起诉请求：1.判令陕鼓公司向中建公司支付因迟延交货行为导致的损失130万元（人工费1008000元+起重机42000元+支付业主赔偿25万元）；2.陕鼓公司立即支付以第一项诉请为基数自2015年6月26日起至起诉之日按银行同期贷款利率（年利率5.25%）计算的利息279198.45元。 一审法院认定事实：2011年4月27日,刘开锋代表供方陕鼓公司、王毅军代表需方中建公司签订《浙江中建节能科技有限公司2500t/d水泥生产线纯低温余热电站项目凝气式汽轮发电机组(N4.5-1.35)商务合同》（以下简称商务合同），约定：供货范围为驱动汽轮发电机用凝气式汽轮机一套，型号为N4.5-1.35，生产厂家为西安陕鼓汽轮机有限公司；汽轮发电机一套，型号为QF2-4.5-2Z，10.5kV(微机型静止可控硅励磁装置)，生产厂家为东方电气集团东风电机有限公司。技术要求：汽轮发电机组的设计、制造、验收以《技术协议》为准，该技术协议为本合同不可分割部分，与本合同具有同等法律效力；合同签字生效后15天内供方向需方及设计院提供设计用工程资料3套、其中需方2套，设计院1套。合同总价2950000元，本价格为最终价格(包含包装、运费及保险费)。质量保证：凡供方提供的汽轮发电机组及其附件，供方对其设计、制造、材料等质量负责，凡因供方责任造成的质量问题，供方负责对损坏的部件进行修理和更换，在质量保证期内一切费用由供方负责；因供方设备质量问题引起的直接损失由供方负责；供方提供的汽轮发电机组及其附件的质量保证期为设备现场试运行合格后12个月，但最长不超过全部货物发运后18个月。设备交货期：合同生效后5个月需方工地完整交货，(预付款到为合同正式生效)。需方工地的吊装由需方负责。需方最终发货时间不能超过合同生效后12个月，同时需方在发货前1个月书面通知供方。技术服务：设备在需方工地安装调试过程中，供方根据工作需要派技术人员提供免费指导安装、调试、技术培训。违约责任：供方不承担因人力不可抗拒因素的影响而造成的本合同货物延期交货的责任、罚款和索赔。付款方式：本合同签订后5个工作日内，需方向供方支付本合同总价的20%的预付款，计人民币59万元，本合同生效后2个月，需方向供方支付本合同总价的30%的预付款（进度款），计885000元；汽轮发电机组工厂发货前，需方向供方支付本合同总价的40%的提货款，计118万元，供方收到需方合同总价的90%，计2655000元，供方向需方开具全额增值税发票；合同总价10%的货款计人民币295000元作为质量保证金，需方可保留到汽轮发电机组在现场调试合格后12个月内支付，但最长不超过全部货款发运后的18个月，两者以先到为准；若需方没按时付款，则价格及交货期另议。同日，双方及作为设计院的杭州中科节能技术有限公司签订了《技术协议》，就上述汽轮机及发电机的具体相关技术标准做了明确约定。上述合同签订后，中建公司分别于2011年5月15日向陕鼓公司支付预付款59万元，2011年7月8日支付进度款885000元，2012年2月26日支付提货款118万元。2011年12月，陕鼓公司向中建公司陆续发货。2012年4月13日中建公司向陕鼓公司发送《传真函》告知2012年4月15日开始试车。2012年4月17日陕鼓公司通知供应商东方电机厂派人前往中建公司项目现场调试。2012年7月31日，中建公司向陕鼓公司发送《传真函》告知发电项目已于2012年4月18日并网，但产能未达标，要求主机厂商与安装人员去项目地会诊。后因中建公司未按照合同约定支付总价10%的货款（系质量保证金），故陕鼓公司于2018年2月5日起诉中建公司要求支付剩余货款295000元及相关逾期付款利息向西安市临潼区人民法院提起诉讼，该院于2018年9月21日作出（2018）陕0115民初979号民事判决书判决支持陕鼓公司诉请。另查明，中建公司于2011年7月14日，就案涉项目与浙江省工业设备安装集团有限公司（以下简称设备安装公司）签订《四川省峨眉山市磷肥厂4.5MW纯低温余热发电工程机电设备安装施工合同》，约定安装工程总价235万元。2012年3月11日，双方又签订《补充合同》，约定工程补充价格为333万元。 一审法院认为，《商务合同》及《技术协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方应当严格按照协议约定履行权利义务。本案的争议焦点有三：一是陕鼓公司是否存在迟延交货，二是中建公司主张的损失是否存在；三是中建公司起诉是否已过诉讼时效。一、关于陕鼓公司是否存在迟延交货的认定问题。双方在《商务合同》第五条“设备交货期”约定：设备交货期系合同生效后5个月需方工地完整交货(预付款到为合同正式生效)，需方最终发货时间不能超过合同生效后12个月，同时需方在发货前1个月书面通知供方。在第十条“付款方式”又约定，本合同签订后5个工作日内，需方向供方支付本合同总价的20%的预付款，计59万元，本合同生效后2个月，需方向供方支付本合同总价的30%的预付款（进度款），计885000元；汽轮发电组工程发货前，需方向供方支付本合同总价的40%的提货款，计118万元。结合上述二条内容，双方合同生效时间系中建公司支付20%预付款的2011年5月15日，陕鼓公司应当在合同生效后5个月届满时即2011年10月15日前将合同项下货物准备完毕；同时，中建公司需在发货前向陕鼓公司支付30%进度款及40%提货款。换言之，若中建公司尚未支付进度款和提货款，陕鼓公司可以不予发货。由此可见，中建公司主张2011年10月15日系双方合同约定的交货时间，不符合双方合同约定内容。中建公司按约于2011年7月8日支付了进度款885000元，但在2012年2月26日方支付提货款118万元，在中建公司并未提供有效证据证实其系因陕鼓公司迟延交货导致其迟延支付对应款项的，应当认定为2012年2月26日系双方约定的交货成就时间。作为履行交货义务的主体陕鼓公司未能提供证据证实具体的交货日期。据2012年4月13日中建公司向陕鼓公司发送《传真函》告知2012年4月15日开始试车，说明此时陕鼓公司完成交货义务。扣除陕鼓公司发货必要的准备及在途时间，上述付款完毕及交货时间间隔较长，故该院就中建公司主张陕鼓公司存在迟延交货的事实予以认定。二、关于中建公司主张的损失如何认定的问题。现中建公司主张其损失共计三笔，分别为人工费1008000元、起重机42000元、业主赔偿25万元。首先，就其主张的人工费及起重机费，根据中建公司提供的增补窝工项核准协议，其因汽轮机晚到导致的人员窝工损失1008000元及起重机空置租金42000元，并提供了相应的支付凭证，对该两笔费用的真实性予以认可。但根据中建公司提供其和案涉项目安装单位设备安装公司签订的设备安装施工合同，安装工程范围包括了余热炉安装、烟道制作安装等共计10项内容，汽轮发电机系其中一项内容；根据中建公司提供的该施工合同补充合同，其第一条工程概况的1.3项显示，导致需增加工程款的事由为工程超期、设计变更、保温材料委托采购、DCS电缆铺、并网调试及其驻场培训等5项原因，故并非仅仅由于陕鼓公司延迟交货导致了安装费用增加。中建公司作为市场交易主体，在陕鼓公司未能按期发货的情况下，理应及时采取适当措施防止损失的扩大，而不应任由人员闲置导致大额的人工费用增加。故综合考虑陕鼓公司迟延交货时间、双方合同总价、中建公司未积极止损等因素，对中建公司主张的该笔费用酌情认定为30%，即（1008000元+42000元）*30%=315000元。就中建公司主张业主赔偿款25万元，其提供了法定代表人王毅军个人在2014年4月8日及7月29日向梁培祥（系业主单位峨眉山市磷肥厂负责人）的相应付款凭证，因公司之间款项往来不应通过负责人个人账户，且该款项对应的支付原因等基础事实不明，故该些凭证并不能证实中建公司主张的赔偿事实，该院对该笔费用不作为酌情赔偿的基础依据。另外，中建公司要求陕鼓公司支付利息，考虑上述损失系经该院酌情处理，故不宜再计算逾期付款利息损失。三、关于中建公司起诉是否已过诉讼时效的问题。据（2018）陕0115民初979号民事判决书查明的事实，2013年5月11日中建公司客户代表汪某在《现场服务任务书》签字确认，表示“技术运行良好”，说明此时陕鼓公司和中建公司一直在就货物质量沟通。直至陕鼓公司提起该次诉讼，中建公司均未支付该笔质量保证金。在该次诉讼中，中建公司曾答辩主张因陕鼓公司提供的货物质量问题及迟延交货导致了损失，故拒绝支付保证金。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。中建公司通过拒付保证金的方式，亦可视为要求对方赔偿的反向权利主张，故直至（2018）陕0115民初979号判决生效之日，中建公司向陕鼓公司主张迟延交货赔偿的诉讼时效并未超过，时效中断。《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，其第一百八十八条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。（2018）陕0115民初979号判决于2018年9月27日作出，中建公司于2019年9月16日向本院提起诉讼，故尚未超过民法总则关于三年诉讼时效的规定，陕鼓公司以中建公司的诉讼请求已超过诉讼时效的辩称事由不成立。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、陕鼓公司于判决生效之日起十五日内支付中建公司损失315000元。二、驳回中建公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18634元，减半收取9317元，由中建公司负担6304元，由陕鼓公司负担3013元。 二审中，上诉人陕鼓公司向本院提交：证据1、《传真函》，欲证明中建公司未按照合同约定支付货款导致工程无法按照约定进行，该部分损失应由中建公司承担。证据2、《现场服务任务书》，欲证明一审判决认定双方一直就货物质量进行沟通，且引用（2018）陕0115民初979号判决内容作为中建公司拒付质保金、要求赔偿的反向权利系认定错误。经质证，中建公司对于陕鼓公司提交的证据1的真实性、合法性无异议，对于关联性和证明目的有异议，在此份函件之前亦有多次沟通陕鼓公司发货时间，在确定发货时间前公司将款项拿去理财，因未到期故发了此份传真函。对证据2的三性及证明目的均不予认可，因该份文件没有加盖公章。 被上诉人中建公司向本院提交：证据1、紧急通知1份、余热发电土建、机械安装工程进度安排会议记录1份，欲证明因时间要求紧迫，为达到合同目的，合同中将交货期从6个月改成5个月，陕鼓公司在交货期满后未将汽轮机设备进场导致中建公司对业主方违约，产生巨大人工和设备费用的待工损失。证据2、双方往来传真件3份，欲证明中建公司在五个月交货期满前多次催促陕鼓公司，但陕鼓公司未告知交货时间，陕鼓公司不能按时交付货物与中建公司支付提货款的时间无关。经质证，陕鼓公司对中建公司提交的证据1的真实性无法确认，盖章是否为原件无法核实，关联性和证明目的不予认可，技术协议第一条约定的机组用户方是四川通海特种水泥有限公司。证据2中的前两份传真陕鼓公司无法确认是否收到，第三份传真的真实性予以认可，但证明目的不认可，本案所涉合同约定在陕鼓公司发货之前中建公司应支付提货款118万，陕鼓公司有权按照合同先后履行顺序进行不予发货的抗辩。 本院经审查认为，陕鼓公司提交的证据1、2，中建公司提交的证据1、2无法证明待证事实，对上述证据的证明效力不予认可。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，关于中建公司的起诉是否已过诉讼时效的问题。陕鼓公司上诉认为本案不存在诉讼时效中断的事由，对此本院认为，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。具体到本案中，陕鼓公司的迟延交货行为发生于2012年，现有证据无法证明中建公司在2012年之后就迟延交货行为导致的相应损失向陕鼓公司进行过主张。中建公司于2019年9月16日起诉要求陕鼓公司支付因迟延交货行为导致的相应损失，已过诉讼时效。中建公司于（2018）陕0115民初979号案件中所作的答辩亦已超过诉讼时效期间，不发生诉讼时效重新计算的结果。综上，陕鼓公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5528号民事判决； 二、驳回浙江中建节能科技有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费9317元，由浙江中建节能科技有限公司负担。二审案件受理费6025元，由浙江中建节能科技有限公司负担。西安陕鼓汽轮机有限公司已预缴二审案件受理费18634元，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。浙江中建节能科技有限公司于本判决生效之日起十日内向本院缴纳案件受理费。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 晟 审 判 员  张 敏 审 判 员  程雪原 二〇二〇年九月二十四日 法官助理  林言伊 书 记 员  胡灵潇