河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫08刑终237号原公诉机关河南省武陟县人民检察院。上诉人(原审被告人)张小嘎，男，1977年5月1日出生于河南省武陟县，汉族，初中文化，农民，住武陟县。因犯盗窃罪于1998年4月29日被武陟县人民法院判处拘役五个月。因犯盗窃罪于2004年11月9日被武陟县人民法院判处拘役六个月。因犯盗窃罪于2010年3月16日被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，2013年9月4日刑满释放。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2018年4月12日被刑事拘留，同年5月19日被取保候审，2019年5月19日被监视居住；因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月27日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。指定辩护人郭凌利、张琦，河南华云律师事务所律师。河南省武陟县人民法院审理河南省武陟县人民检察院指控原审被告人张小嘎犯故意伤害罪一案，于2020年7月24日作出（2020）豫0823刑初113号刑事判决。原审被告人张小嘎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、2016年3月16日1时许，被告人张小嘎伙同张宇宸、靳正松、张某6、张某某（未成年人）、李某甲（未成年人）、李某乙（未成年人）（六人已判处刑罚）持木棍、橡胶棒、铁钎对进入武陟县红旗路北段“永鑫二手车行”院内的被害人张某7实施殴打。随后又用手铐将张某7铐在一宿舍内继续实施殴打，致张某7受伤。经鉴定，张某7右肩胛骨骨折损伤程度为轻伤二级。案发后，张小嘎赔偿了被害人张某7的损失。上述事实，有下列证据予以证明：1、被告人张小嘎的供述，前两年的一天晚上，有人跳墙跳到我的二手车车行院子内，后来才知道他是过来偷车的，当时俺员工发现后，就动手打他了。我知道这件事的时候，我的员工基本上已经打罢这个人了。2、被害人张某7的陈述，我被他们揪住，他们大概有个七八个人，他们把我拖到大门口旁边的屋子里，其中有位穿绿色衣服的操外地口音男子拿一根一米来长的木棍朝我的肩膀、后背、头部乱打，还有个穿皮衣寸头的男子也拿一根一米来长的木棍朝我的腿、肩部头部乱打，还有一个四十多岁的中年男子，我看见这一群年轻人都听他的，他也拿一根一米来长的木棍朝我的肩膀、头部乱打。3、同案犯张世龙的供述，张小嘎应该就是最开始在前面截住这个人后就开始动手打人家了。当时张小嘎从屋里面出来的时候手机就拿有东西。剩下的我们基本上都是拿着洋镐把出来，到这个人跟前后，就拿洋镐把开始打这个人，朝这个人背上乱打，这个人被打倒在地，然后又用脚跺他。到屋里后，张小嘎拿出手机开始给人家录视频，录中间也动手打人家，这一打感觉屋子太小，张小嘎说把这个人带到后面的屋子里。4、同案人张某6的供述，证明当时我在张小嘎开的“永鑫二手车”市场店内上班，有一天晚上有个人跳到院子内来找车，被我们发现后，我和店内的其他人逮着这个人打了一顿，张小嘎也参与了这件事，他是老板，我们都是跟着他干了，有啥都得听他了，当时张小嘎也动手打人家了。5、同案犯李明磊、李康杰、张世龙的供述，证明2016年3月16日1点多，有个人进入我们永鑫二手车行院内，李明磊、李康杰、张世龙、张宇宸、靳正松等人追他打他，我们还用手铐将那个人铐住打他了。这过程中老板张小嘎给他说：不说实话就打你。然后我们就上去打那个人了。6、同案犯张宇宸、靳正松的供述，证明自己参与殴打被害人张某7。7、证人张某1、朱某、李某的证言，证明打架起因及过程。8、押物品清单及照片、现场勘验检查工作记录及照片、辨认笔录及照片。9、法医学人体损伤程度鉴定书，证明张某7的损伤程度为轻伤二级。10、河南省武陟县人民法院刑事判决书、抓获证明、发破案经过。二、2017年11月份至2018年3月份期间，被告人张小嘎伙同陈杰（另案处理）协商后，由陈杰利用自己在武陟县公安局交通警察管理大队当辅警的工作便利，通过他人的公安民警数字证书登录交警综合查询平台系统查询张小嘎所需的小型汽车档案信息后，低价卖给张小嘎，张小嘎将以低价从陈杰手中购买到的车辆信息，通过自己的微信再高价卖出，其中一部分车辆信息系委托张宇宸（另案处理）高价卖出，使得张小嘎非法获利95022.66元。上述事实，有下列证据予以证明：1、被告人张小嘎的供述，2017年5月份，我得知陈杰到武陟县车管所上班，因为我一直是做二手车抵押生意，所以我需要从陈杰手里得到一些关于抵押车车本身的信息，另外主要想通过这种渠道赚个钱，将信息卖给别人所以我就给陈杰商量想通过他去查询我给他提供的车信息，我从他手里买这些信息，陈杰同意后，我们两个人使用微信开始联系，我专门弄了个微信号来和陈杰联系买卖查档的信息。就是原三页，也就是一页是车的型号、车主姓名、车主的手机号、车主的住址、车辆登记所在地大概就是这些车主的基本信息；第二页就是车是否有盗抢记录，是否有违法记录；第三页就是车是否有抵押记录，也就是抵押情况。2017年冬天，我给陈杰联系问他能不能查档，陈杰说可以查档，这次我想着叫我儿子张宇宸给陈杰亲自联系去查档，我给陈杰说：这次我会安排人给你联系。后我又专门弄了个微信号和陈杰加为好友，我把这个微信号提供给我儿子张宇宸使用，因为我儿子以前也查过档，所以简单的教一下他，他就学会了，我把这个微信号拉到各个做二手车抵押生意微信群里面，然后让我或者张宇宸使用徽信号在微信群里面吆喝：档开。然后有需要查档的就会加我们的微信，然后把对方需要查询的车辆车牌号发给陈杰，陈杰就去查询查到手以后，他把照片发到我儿子张宇宸使用微信号上面，然后有时俺孩直接把信息发给掏钱查档的人，或者发给我，我再发给花钱查档的人。我从陈杰手里查档就是一直是这两个微信号，一个是老王恒博二手车生意，微信号为×××，一个就是抵押车，微信号为×××。2、同案人张宇宸的供述，2017年11月份的一天，俺爸让我给陈杰联系查档挣钱。随后我给陈杰接上头开始查档。我一般以每条35元至50元不等的价格收需要查档人的钱，查的车辆信息是“老三页、原三页”，然后以15元一条的价格把钱转到陈杰的微信上。专门查档的微信号是×××开头，尾号是16849。×××01807476这个微信号应该也是查档用的微信号。3、同案人陈杰的供述，2017年夏天的时候，我和张小嘎在一块吃饭的时候，张小嘎知道我在武陟县车管所上班，他就跟我商量想从我手里买一些车辆信息，然后他再转手将这信息卖掉。当时我也同意了，但是张小嘎需要整合倒卖二手车的人的资源，所以一直到了2018年1月才开始跟张小嘎合作。我是从2018年1月份将车辆信息贩卖给张小嘎，我手机微信里面有张小嘎给我转账交易记录，这些记录全部都是我帮他查信息，他给我支付过来相应的好处费，我每帮他查一次，他就会把相应的好处费发送给我。张小嘎查档是用的“兔子头”头像那个微信号，还有“抵押车”的微信号。我查的信息包括车主信息，电话号码，住址等信息。4、证人千三全、马某、王某1、古某、张某2、刘某1、郭某、薛某、葛某、赵某的证言。5、辨认笔录及照片、微信截图及辨认照片、陈杰对交易记录及查询车辆信息的辨认、张宇宸对交易记录的辨认、侦查实验笔录及照片、电子证据检查工作记录、武陟县公安交通警察大队证明、扣押及发还清单。6、抓获证明、发破案经过。三、2019年4月28日16时，被告人张小嘎谎称可以帮助被害人张某6低价办理车辆交强险，将张某6的豫Ｈ×××××奥迪A4轿车骗走。随后伪造张某6姐姐张某5的身份信息和车辆质押手续，以该轿车为质押，获取段某10万元借款。经鉴定：该奥迪A4轿车价值人民币206700元。案发后，豫Ｈ×××××奥迪A4轿车已被公安机关追回并返还被害人张某6。在本案审理过程中，被害人张某6对被告人张小嘎表示谅解。上述事实，有下列证据予以证明：1、被告人张小嘎的证言，今年5月份的事，那两天我手里没有车开，我就想用车，就想到了张某6，然后我就给张某6打电话对他说我想用他几天车，张某6同意了。他叫我去武陟县朝阳三街一个租房的地方找他。我去了以后，我和张某6简单说了一会儿话，这我就把张某6车开走了。开走以后，我开了两天，当时因为我急用钱，我就给我一个朋友打电话对他说先把这辆车押到他那里，先从他那里拿点钱先用两天。后来这个伙计就来武陟把这辆车开走了，我从他那里拿了十万块钱。本来我想着用几天就行了，谁知道手里一直没有钱，所以到现在车也没有开来。抵押的钱还账了，还了两、三个人，我现在外面有几百万的外帐。2、被害人张某6的陈述，4月26日我和俺对象还有我家里一个叫田某的伙计，还有张小嘎和张小嘎的一个女性朋友在饭店吃饭，我当时说我的车出事了，保险过期了，没法进行理赔。过了两天，也就是4月28日下午4点左右，我在家中，张小嘎到我家找我耍，在聊天过程中，张小嘎给我说需不需要低价办理保险，我问多少钱，张小嘎说需要800元钱，我平时办理都是1400元钱，当时我的车险刚好到期，并且我觉得张小嘎说的价钱也挺便宜的就同意了。这个奥迪车行车证是我姐名下的，张小嘎就问我要我姐的身份证照片和行车证照片，然后我就把照片给张小嘎发去了。张小嘎就直接把我的车钥匙拿走了，当时想的就是他去买保险啊，就直接开车去买了。当时张小嘎把我的车开走只是说帮我办理保险没有说什么时候能把车给我，后期我问他要车就再也联系不上了。张小嘎欠别人一屁股账，光听说最少有二、三百万的外帐，十分好赌博。3、证人段某的证言，证明2019年4月28日张小嘎向自己转押了一个奥迪A4L轿车，抵押了十万元。4、证人吕某的证言，从2019年4月28日张小嘎以办理保险为由将车开走，之后联系不上张小嘎，后来我们给张小嘎说报警啊，张小嘎说这辆车被他抵押了，再后来他就一直推，现在张小嘎又联系不上了。5、证人刘某2的证言，张小嘎当时给我打电话说让我给他帮个忙，后来他开车过来找我后，他就让我拿着一张纸，纸上面写有东西，然后站在他开的这辆车前面，他给我用手机拍了照片。6、证人王某2的证言，张小嘎前前后后从我手里拿走了二百多万，我都是资助做生意，但是到最后啥生意也没做好，钱也黄了，我现在也是塌下了一屁股窟窿。我知道他在外面有外帐。7、证人张某3、张某4、张某5、郑某、田某的证言。8、微信转账记录截屏、银行卡交易明细，证明段某于2019年4月28日向张小嘎转账97500元。9、张小嘎于张某6微信聊天记录截屏，证明要车经过。10、张某5照片、通话记录、情况说明。11、辨认笔录及照片、微信聊天记录、车辆转押协议、收条、虚假机动车质押借款合同、借款借据、身份证及行驶证复印件。12、武陟县价格认证中心价格认定结论书，该奥迪A4轿车价值人民币206700元。13、谅解书、到案情况说明、发破案经过。另查明，被告人张小嘎因犯盗窃罪于1998年4月29日被河南省武陟县人民法院判处拘役五个月。因犯盗窃罪于2004年11月9日被河南省武陟县人民法院判处拘役六个月。因犯盗窃罪于2010年3月16日被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，2013年9月4日刑满释放。有浙江省义乌市人民法院刑事判决书、浙江省乔司监狱的罪犯档案资料证实。原审法院认为，被告人张小嘎伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤；非法获取公民个人信息后向他人出售，情节特别严重；以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成故意伤害罪、侵犯公民个人信息罪、诈骗罪。被告人张小嘎在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张小嘎被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人张小嘎对侵犯公民个人信息罪自愿认罪，在故意伤害罪中对被害人进行了民事赔偿，诈骗罪中取得被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚。判决如下：一、被告人张小嘎犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十四万元。二、被告人张小嘎的违法所得人民币95022.66元，予以追缴。原审被告人张小嘎上诉称：关于故意伤害罪，张世龙、张某6的供述不真实，案发时现场有监控，办案单位当时已拷贝现场视频，能证明其没有动手打人；关于侵犯公民个人信息罪，其只用一个微信查档，一审认定获利数额不实；关于诈骗罪，其并非以买保险为由将车骗走，其和张某6微信聊天无数次，张某6从未提到过买保险或骗车，构不成诈骗罪；公安机关办案人员对其刑讯逼供。请求公正判决。其辩护人辩称:一、一审法院事实认定不清，证据不足，对上诉人量刑过重,认定张小嘎故意伤害罪的证据不足，对事实有异议；认定张小嘎侵犯公民个人信息罪获利数额依据不足，应扣除其合法交易数额，张小嘎在侵犯公民个人信息犯罪中系从犯；对张小嘎的诈骗犯罪事实有异议。二、张小嘎在侵犯公民个人信息罪中自愿认罪，可从轻或减轻处罚；张小嘎在故意伤害案中已赔偿被害人张某712万元，并取得被害人谅解，在诈骗案中也取得张某6的谅解，可从轻或减轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，且所有证据均经一审当庭质证，真实、有效，应予采信。本院认为，上诉人张小嘎伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤；非法获取公民个人信息后向他人出售，情节特别严重；骗取他人财物，数额巨大，其行为构成故意伤害罪、侵犯公民个人信息罪、诈骗罪。关于上诉人张小嘎上诉及其辩护人辩称“故意伤害罪、诈骗罪事实不清”的理由，经查，其故意伤害的犯罪事实，有同案犯张世龙、李明磊、李康杰的供述及被害人张某6陈述在案证实；其诈骗犯罪的事实，有被害人张某6陈述及证人吕某、刘某2等证言，以及虚假质押借款合同等书证在案证实，且能相互印证；关于上诉人张小嘎上诉及其辩护人辩称“一审认定非法侵犯公民个人信息罪获利数额不实”的理由，经查，其非法所得数额有同案被告人张宇宸、陈杰供述与辨认笔录及其用于贩卖信息的微信转账、交易记录在案证实；关于上诉人张小嘎诉称“刑讯逼供”的理由，经查不能成立。综上，上诉人张小嘎上诉及其辩护人辩称理由不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张国胜审判员  李元成审判员  李元明二〇二〇年九月二十八日法官助理张**龙书记员韩鑫鑫