河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3296号 上诉人（原审原告）：刘东战，男，1969年9月10日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。 委托诉讼代理人：郭会广，河北树仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：深圳创维-RGB电子有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道深南大道南创维大厦A座13-16楼。 法定代表人：王志国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王永亮，河北冀华律师事务所律师。 上诉人刘东战与上诉人深圳创维-RGB电子有限公司（以下简称创维公司）劳动争议一案，均不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初3795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘东战及其委托诉讼代理人郭会广、上诉人创维公司委托诉讼代理人王永亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘东战上诉请求：1、依法撤销河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初3795号民事判决，依法改判。2、本案的诉讼费全部由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院关于加班事实，属于认定事实不清。第一、上诉人提供的创维专用单据（送货单据），是上诉人在工作期间，被被上诉人每天指派接送货物而留存下来的，客观、真实;上面的记录准确的反应出上诉人每天的工作时间和周六日、法定节假日不休等加班事实。第二、本案中证人即安秋雪、杨某和靳某，与上诉人系同事且同为被上诉人的员工，虽己离职但其均在被上诉人处工作多年，均充分证实上诉人每天的工作时间和周六日、法定节假日不休及不发放加班费、没有年休假等事实。综上，一审法院仅机械的区分“物流配送”、“自提”、“退货”、“返修”等不同类型而不考虑运输作业的客观实际情况；以证人与被上诉人存在利害关系而不考虑证人在被上诉人处实际工作多年的真实感知等事实，就予以排除大部分加班事实，属于认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。1、关于加班事实的举证责任，适用法律错误。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（二）、《劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条的规定，对于本案加班事实的举证责任应由被上诉人承担，被上诉人不能提供工资支付凭证和考勤记录等证据的，应承担不利后果，而非由上诉人举证，一审法院判定由上诉人承担举证责任，适用法律错误。2、关于工资构成，适用法律错误。根据《关于工资总额组成的规定》第四条、《工资支付暂行规定》第三条，一审法院未依据以上规定，将工资狭隘的理解成工资账户明细往来表中的“工资”或以收入不固定或以工资记载不完整等为由，而不适用上诉人实际的工资收入，以致于在本案中适用错误的计算基数，造成加班费、经济补偿金和年休假补偿金计算错误。综上，一审法院不仅认定事实不清，而且适用法律错误。请二审法院在查明事实的基础上，纠正错误，依法改判。 创维公司辩称，一审认定劳动合同实行不定时工作制，根据劳动部《工资执行暂行规定》第十三条，实行不定时工作制的劳动者不应支付加班费。 创维公司上诉请求：一、撤销保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初3795号民事判决，将本案发回重审；二、一、二审案件受理费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、劳动争议适用仲裁前置程序，解除劳动关系未经仲裁裁决，一审法院合并审理违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，应予纠正，解除劳动关系依据不足。二、一审判决错误认定未休年休假未超时效。劳动争议仲裁时效为一年，一审法院支持被上诉人2008年至2017年未休年休假补偿金违反《劳动争议仲裁法》第二十七条规定，明显偏袒对方。三、一审判决适用深圳市最低工资标准错误，被上诉人合同履行地为保定市，根据《劳动合同法实施条例》第十四条规定，应适用保定市最低工资标准。四、被上诉人与上诉人河北分公司签订劳动合同，受河北分公司管理，河北分公司有营业执照，一审法院认定上诉人为用人单位证据不足。五、一审认定劳动合同实行不定时工作制，根据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条的规定，被上诉人的加班费不应支持。 刘东战辩称，关于第一点解除劳动关系理由有三点：1.被上诉人在向莲池区仲裁委申请劳动仲裁时，在仲裁申请书明确要求支付解除劳动合同的经济补偿金。2.退一步讲因为该诉求与其他诉求具有不可分性也应当合并审理。3.一审诉讼中上诉人对此并未反对视为认可。解除劳动关系的是不成立的。二、关于主张年休假薪酬并未超过时效，根据劳动争议调解仲裁法二十七条规定，年休假属于薪酬的范畴，不受仲裁期间的限制。三、我方主张适用深圳市最低工资具有一下依据，根据劳动法第四十八条，根据河北省工资支付规定第二条，深圳市员工工资支付条例第二条。四、本案上诉人是适格主体，理由如下：第一，根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同及劳动合同第四页“劳动合同签收确认函”显示合同双方系刘东战与深圳创维-RGB电子有限公司。第二，被上诉人的工资奖金等劳动报酬由上诉人公司发放。第三，被上诉人的人事管理由上诉人负责。第四，我方提供的证据例如工作证送货单据等充分证实以上问题。五、上诉人未给被上诉人安排工作，被上诉人工作非上诉人自身原因造成的，综上，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 刘东战向一审法院起诉请求：1、被告支付加班费399710.6元；2、被告支付年休假工资报酬63222元；3、依法解除双方劳动合同并且被告立即向原告支付经济补偿金61269元；4、被告为原告补缴或赔偿自2006年4月起至2019年2月期间医疗、失业、工伤保险及住房公积金，2006年5月至2008年3月和2013年8月至2019年2月养老保险。 一审法院认定事实：经审理查明，原告自2006年4月1日起到被告处工作，后双方于2007年10月20日签订期限自2007年11月10日至2010年11月1日的劳动合同，2010年11月10日签订期限自2010年11月10日至2013年11月9日的劳动合同，2013年11月10日签订期限为2013年11月10日至2016年11月9日的劳动合同。合同均约定：原告在营销总部河北分公司从事服务工作，工作地点为分公司业务辖区，原告工作适用不定时工作制，被告实行加班审批制度，加班人员加班需提交书面加班申请，经签批并由加班人保留一份后方可加班。合同同时约定了原告的基本工资。原告本人对劳动合同签字确认，被告由河北省分公司负责人在劳动合同上签字确认。原告加入被告公司后，实际工作地点为河北省保定市市区及各县，工作岗位是司机。 原告工作至2019年2月，被告向原告发放工资至2019年2月。原告认为被告未支付其加班费用、年休假未休补偿、社保缴纳等问题，于2019年3月19日向保定市莲池区劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁，要求被告给付加班工资、未休年休假工资、解除合同经济补偿金、并补缴社保及住房公积金等。经开庭审理，保定市莲池区劳动人事争议调解仲裁委员会除查明上述事实外，还查明被告未安排原告休年休假，但原告未对此向劳动行政部门举报；被告以其他单位名义为原告代缴2008年4月至2013年7月养老保险，未缴纳2006年4月-2019年2月期间的医疗、失业、工伤保险和住房公积金，未缴纳2006年5月至2008年3月和2013年8月至2019年2月养老保险等事实。该委于2019年4月30日裁决驳回原告申请事项，原告依法向本院提起诉讼。 另查，原告当庭提交了其在被告处2015年-2019年工资账户明细往来表，但该账户明细对工资记载并不完整，按照已载明的工资记录，法院经核算后确认原告在被告处年工资低于深圳市最低工资标准（2015年2030元、2016年2030元、2017年2130元、2018年2200元、2019年2200元）。 原告当庭提交了多张《创维专用单据》（送货单据），用于证明原告作为司机，在周末、节假日工作送货，被告对此不予认可，经审查，该多张单据包括了“物流配送”、“自提”、“退货”、“返修”等不同类型，部分单据没有单据出具载明时间，去除“自提”等单据后，仍有多张发生在节假日，分别为：2016年假期12天、节日3天；2017年假期70天、节日10天、2018年假期26天、节日8天。 庭审结束后，被告向法庭提交情况说明，载明原告的人事档案现在深圳。 一审法院认为，原告在本案诉讼中提出与被告解除劳动关系，该诉请在劳动仲裁期间并未提起仲裁，但该诉请与原告所主张的经济补偿金等请求具有不可分性，故在本案中合并审理。 被告辩称原告主张的加班工资、未休年休假工资已超诉讼时效，法院认为，加班工资、未休年休假工资均属劳动报酬，原告在解除劳动合同时要求支付劳动关系期间的劳动报酬，符合法律规定，并未超出诉讼时效，对被告该辩解，不予采纳。 被告辩称本案被告主体不适格，应由被告河北省分公司承担相关责任，原告不予认可，法院认为，原告与被告签订的劳动合同，虽被告方代表为河北省分公司负责人，但合同载明当事人仍为原、被告，同时证据显示原告的工资奖金等劳动报酬发放是由被告下属创维集团财务有限公司统一发放，且原告人事管理由被告负责，综上，法院认为与原告发生劳动关系的应为被告而非被告的河北省分公司，对被告该项辩解，不予采纳。 原告主张在工作期间由被告发放的奖金应作为工资组成，用以作为计算原告各项损失的标准，法院经审查认为，被告虽向原告发放奖金，但发放时间并不固定，奖金数额也不固定，故被告发放的奖金不属于原告固定收入，不应作为计算原告工资的依据。同时原告仅向法庭提交2015年-2019年工资账户明细往来表，且账户明细对工资记载并不完整，“工资”项目载明的工资数额低于深圳市规定的各年度最低工资水平，故根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条的规定，法院适用深圳市规定的各年度最低工资标准作为原告各项损失的依据。被告辩称应适用保定市最低工资标准，法院认为，被告为原告的用人单位，原告工资不应低于用人单位所在地当地的最低工资标准，故对被告该项辩解不予采纳。 原告主张与被告解除劳动合同关系，被告当庭未予反对，且被告存在未给原告正常缴纳社会保险、未安排年休等情形，故原告该主张符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，本院确认双方劳动合同关系依法予以解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告应向原告支付经济补偿金，经济补偿金按原告在被告处工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。原告在被告处工作期间为2006年4月1日起至2019年2月，合计共12年10个月。故被告应向原告支付13个月经济补偿金，按照上一年度深圳市最低工资标准，共28600元。 原告主张被告支付未休年休假的经济补偿，被告不予认可，法院认为，原告自2006年4月1日到被告处工作，双方即建立了劳动关系，在劳动关系存续期间，根据2008年1月1日施行的《职工带薪年休假条例》的规定，原告自2008年1月1月1日开始依法享有带薪年休假的待遇。《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条的规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因此，被告应当每年安排原告休带薪年假。被告未安排原告休年假的，应当按照当年度原告日工资收入的300%支付其未休带薪年假补偿。原告自2008年1月1日至2016年3月31日期间，每年享有带薪年休假5天，自2016年4月1日之后，每年享有带薪年休假10天。对2008年-2019年未休年休假补偿，因该阶段工资被告已经向原告按照正常工资发放，故补偿金应按照日工资收入的200%计算，按照深圳市最低工资标准（2008年1000元、2009年1000元、2010年1100元、2011年1320元、2012年1500元、2013年1600元、2014年1808元、2015年2030元、2016年2030元、2017年2130元、2018年2200元、2019年2200元），根据原告当年度日平均工资（月工资÷21.75天），分别为：2008年459.77元、2009年459.77元、2010年505.74元、2011年606.89元、2012年689.65元、2013年735.63元、2014年831.26元、2015年933.33元、2016年1866.66元、2017年1958.62元，2018年2022.98元，2019年因原告仅工作2个月，不再计算其未休年休假损失。综上被告应给付原告未休年休假补偿金共11070.3元。 原告坚持主张被告应支付加班费，被告辩称不予认可，法院认为，原告提供的《创维专用单据》中去除“自提”等单据后，仍有多张发生在节假日，被告虽实行不定时工作制，但仍应遵守每天工作8小时，每周工作40小时的规定，以保证劳动者充分休息的权利，现证据显示原告每年有大部分时间在节假日工作，被告未提供证据证明其在其他时间为原告安排倒休，故法院认为原告提交的证据足以证明原告加班的情况。故法院对原告的加班费主张予以支持，但原告主张在被告处工作时所有节假日、周末均在加班，原告提供的证据不能证明这一点，故法院根据原告现已提交的加班证据确认其加班时间。根据法律规定，假期加班工资为工资的200%，节日加班工资为工资的300%，因该阶段的工资被告已经向原告支付，故被告需要补偿原告的假期加班工资为工资的100%，节日加班工资为工资的200%，故被告需向原告补偿加班费为2016年1680元（2030元÷21.75天×12天﹢2030元÷21.75天×3天×200%）；2017年8813.79元（2130元÷21.75天×70天﹢2130元÷21.75天×10天×200%）；2018年4248.27元（2200元÷21.75天×26天﹢2200元÷21.75天×8天×200%），共计14742.06元。 原告申请被告补缴的各项社会保险费及住房公积金的主张，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的人民法院受案范围，本院对该项内容不进行审理，当事人可另行向相关权力部门予以主张。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第四十八条、第五十条规定，判决：一、解除原告刘东战与被告深圳创维-RGB电子有限公司之间的劳动关系；二、被告深圳创维-RGB电子有限公司于本判决生效后七日内给付原告刘东战经济补偿金28600元、未休年休假补偿金共11070.3元、加班费14742.06元；三、驳回原告刘东战其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告深圳创维-RGB电子有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人创维公司提交如下证据：证据一、刘东战职工养老保险手册，证实上诉人为上诉人刘东战缴纳社保。上诉人刘东战的用人单位应该是深圳创维-RGB电子有限公司河北分公司，证据来源深圳创维-RGB电子有限公司河北分公司。证据二、2018年刘东战的考勤表。证明其月度工作时间不超过1666.64小时。不存在加班情况。刘东战质证称，证据一、我是2002年入职的，当时河北分公司还没有成立。而且保险是2007年开始缴纳的。该证据真实性没有异议，但是对关联性如同在仲裁和一审上诉人方提供的劳动合同一样，显示的签订双方是刘东战和深圳创维-RGB电子有限公司河北分公司，实际上这个是上诉人应当委托是下属分公司代理行为，所以以此证据不足以证实本案合同双方系刘东战和深圳创维-RGB电子有限公司分公司。证据二、真实性不认可，第一，2018年3、11、12月份没有刘东战的签字。第二，2018年1月、2月有涂改痕迹，在事假栏和出勤栏。第三，我们签到都在售后签字，不在办事处业务考勤表签字。 二审审理查明，2008年-2019年保定市最低月工资标准为：2008年680元、2009年750元、2010年900元、2011年1,100元、2012年1,320元、2013年1,320元、2014年1,480元、2015年1,480元、2016年1,650元、2017年1,650元、2018年1,650元、2019年1,650元。 二审经审理查明其他事实与原审查明事实一致。 本院认为，关于上诉人刘东战与上诉人创维公司解除劳动关系的问题。上诉人刘东战在劳动仲裁中虽未就此提出明确仲裁请求，但其主张经济补偿金的事实基础是劳动合同解除，解除劳动合同与主张经济补偿金的请求不可分割，故其仲裁请求实质上已包含解除劳动合同的主张，一审法院在本案中审理认定，并无不当。 关于上诉人创维公司是否是适格主体问题。劳动合同中上诉人创维公司方签字代表人虽为河北分公司负责人，但合同载明的当事人仍为上诉人创维公司与上诉人刘东战；上诉人刘东战的工资奖金等劳动报酬由上诉人创维公司发放，人事管理由上诉人创维公司负责，故一审法院认定上诉人与上诉人刘东战劳动关系成立、上诉人创维公司诉讼主体适格，并无不当。 关于上诉人刘东战最低工资标准问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条规定，“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上一年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；……”本案中，上诉人创维公司与上诉人刘东战约定的劳动合同履行地为保定市，据此上诉人刘东战最低工资标准应按照保定市最低工资标准认定，一审法院按照深圳市最低工资标准计算相应费用，缺乏法律依据，应予纠正。 关于主张未休年休假工资差额是否超过仲裁时效的问题。未休年休假工资属劳动报酬，上诉人刘东战在解除劳动合同时要求支付劳动关系存续期间的劳动报酬，符合法律规定，并未超出仲裁时效。 关于未休年休假工资差额的问题。根据《职工带薪年休假条例》的有关规定，上诉人刘东战2008年（至2016年3月）享受带薪年休假5天，2016年4月1日每年享受带薪年休假10天。因上诉人创维公司已按正常标准发放工资，故还应按上诉人刘东战日工资的200%标准支付2008年至2018年期间未休年休假应发工资的差额。按照保定市最低工资标准计算年度日平均工资（月工资÷21.75天）分别为：2008年31.26元、2009年34.48元、2010年41.38元、2011年50.57元、2012年60.69元、2013年60.69元、2014年68.05元、2015年68.05元、2016年75.86元、2017年75.86元，2018年75.84元，故上诉人创维公司还应给付上诉人刘东战未休年休假工资差额共计8703.6元[31.26元×5天+34.48元×5天+41.38元×5天+50.57元×10天+60.69元×10天+60.69元×10天+68.05元×10天+68.05元×10天+75.86元×10天+75.86元×10天+75.86元×10天）×200%]。 关于经济补偿金的问题。双方当事人解除劳动合同后，上诉人创维公司依法应向上诉人刘东战支付经济补偿金。因解除劳动合同前12个月上诉人仅支付生活费，故经济补偿金按照当地最低工资标准计算，即上诉人应向上诉人创维公司支付经济补偿金21540元（1650元/月×13月）。 关于上诉人刘东战加班费的问题。根据上诉人刘东战提交的证据，能够证实上诉人刘东战加班的事实，根据法律规定，假期加班工资为工资的200%，节日加班工资为工资的300%，因该阶段的工资创维公司已经向刘东战支付，创维公司需要补偿刘东战的假期加班工资为工资的100%，节日加班工资为工资的200%，故创维公司需向刘东战补偿加班费为2016年1365.51元（1650元÷21.75天×12天﹢1650元÷21.75天×3天×200%）；2017年6827.4元（1650元÷21.75天×70天﹢1650元÷21.75天×10天×200%）；2018年3186.12元（1650元÷21.75天×26天﹢1650元÷21.75天×8天×200%），共计11379.03元。综上，上诉人创维公司应向上诉人刘东战支付加班费11379.03元、未休年休假工资差额8703.6元、解除劳动合同经济补偿金21540元，合计41622.63元。 综上所述，上诉人创维公司的上诉请求部分成立。上诉人刘东战的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初3795号民事判决第一、三项，即“解除原告刘东战与被告深圳创维-RGB电子有限公司之间的劳动关系”、“驳回原告刘东战其他诉讼请求”； 二、变更河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初3795号民事判决第二项为“深圳创维-RGB电子有限公司于本判决生效后七日内给付刘东战41622.63元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费20元，上诉人刘东战负担10元，上诉人深圳创维-RGB电子有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈道忠 审 判 员 张 力 审 判 员 于纪芳 二〇二〇年九月三十日 法官助理 马巧灵 书 记 员 甄红云