河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11782号上诉人（原审被告）：卢胜林，男，1983年3月22日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：郭征祎，郑州市中牟县德仁法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：尚宇，男，1991年8月28日出生，汉族，住中牟县。委托诉讼代理人：边全喜，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：常天阳，北京华泰（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张双喜，男，1982年6月13日出生，汉族，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：刘千慧，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人卢胜林、尚宇因与被上诉人张双喜装饰装修合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法公开开庭进行了审理，卢胜林及其委托诉讼代理人郭征祎，尚宇委托诉讼代理人边全喜、常天阳，张双喜委托诉讼代理人刘千慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢胜林上诉请求：1．请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人张双喜的诉讼请求。2．一、二审诉讼费用由被上诉人张双喜承担。事实与理由：一审法院事实错误，导致审判结果错误，请求二审法院查明本案事实，依法改判驳回被上诉人张双喜的诉讼请求。一、卢胜林与张双喜签订的工程施工合作协议中约定的对(享悦时光)室内外整体工程交予张双喜施工管理，除门窗外包含所有项目，(包工包料)工程总造价100万元。首先张双喜在签订合同之前已经对该工程所涉及的项目有了个核算，认为有利润才同意签订这份协议，根据图纸进行施工，包括室内和室外部分。这100万元的工程款实际已经包含了室外部分，然而一审法院将室外部分进行单列计算明显是错误的。二、认定上诉人卢胜林给付被上诉人张双喜工程款存在错误，一审认定卢胜林给付张双喜776200元，但根据卢胜林在一审期间所提供的证据显示实际给付839200元(其中按照卢胜林与尚宇之间签订的合同中第六条关于工程款结算的约定，合同签订后次日内付款20万元，施工第二十天二次付款(2019年5月5日)45万元，在2019年5月5日前卢胜林实际给付张双喜工程款61万元，有张双喜出具的收据为证，之后卢胜林通过微信、支付宝的方式转给张双喜和张双喜工地负责人李县委共计224200元，卢胜林代张双喜支付罗艳敏脚手架租赁费5000元)。尚宇给付张双喜的33万元，其中15万元是应卢胜林的要求直接给付张双喜以抵做卢胜林支付给张双喜的工程款，实际卢胜林已经支付给张双喜工程款989200元，尚宇所支付的18万元，是在中牟县劳动局监察大队经过算账后进行的最终结算，至此，张双喜所施工的工程款全部完结，并有张双喜出具的证明为据。三、鉴定报告不能作为定案的依据。该鉴定书所依据的规定脱离了当事人自身的约定，况且所涉及的费用是按照正规的工程进行的造价，而实际上双方均是民间个体，双方约定的价格也是不含税的价格，现在按照含税的造价去认定与事实不符。四、对于变更部分是张双喜与尚宇之间单独协商的，所产生的费用，尚宇也已经在中牟县劳动局监察大队经过算账后支付给张双喜18万元作出了最终结算。至此卢胜林给付张双喜989200元和尚宇所支付的18万元共计1169200元，合同约定的工程款5％的质保金也没扣除，该工程完全结清。综上所述，一审法院认定本案事实错误，恳请二审法院重新审核本案提交的证据，依法改判，支持上诉人的上诉请求。张双喜针对卢胜林的上诉辩称：一、原审判决查明“截至张双喜起诉时，卢胜林向原告支付工程款776200元，尚宇向原告支付工程款33万，合计共支付1106200元”的事实认定无误。针对上述金额及事实，卢胜林已于第一次庭审审理过程中明确承认，卢胜林曾出示张双喜出具的收条数张，收条显示张双喜已经收到金额分别为6万元、9万元、15万元、26万元、61万元，以上金额合计117万元。卢胜林辩称其已支付给张双喜，现卢胜林又上诉辩称根据合同约定的结点即2019年5月5日前其实际支付给张双喜61万元，剩余通过微信、支付宝支付共计224200元，以上金额合计989200元。卢双喜前后所叙述的支付事实和金额自相矛盾。实际上卢胜林已于本案一审阶段第一次庭审、法庭调查阶段明确承认：案涉61万元的收条系张双喜于2019年6月26日左右出具，该61万元是截至2019年6月26日左右张双喜累计收到的所有卢胜林支付的工程款的总收据。该61万元包含卢胜林通过微信支付的58000元，且截至起诉之日，尚宇及卢胜林共支付给张双喜1106200元。二、因案涉工程系整体装饰装修工程的转包，卢胜林并不实际施工，加上卢胜林与尚宇的亲属关系，尚宇对于装修的调整及想法，多数由卢胜林转达与协调，最终均由张双喜施工完成。根据张双喜及现场施工负责人李县委与卢胜林的微信聊天记录，案涉工程多处变更及增项部分系卢胜林与张双喜沟通确认的，卢胜林知晓张双喜施工过程中的所有变更及增项，并认可张双喜的施工内容。结合装饰装修工程的特殊性及本案的转包关系，卢胜林与尚宇之间、张双喜与卢胜林间的结算均应以整体装饰装修工程施工内容为准。因此，卢胜林上诉所称的变更部分是张双喜与尚宇之间单独协商与事实不符。三、一审法院依据《鉴定意见书》及《工程施工合作协议》约定，认定张双喜施工工程总造价为1541639.03元符合法律规定。本案中张双喜与卢胜林签订的《工程施工合作协议》，虽然约定价格形式为固定总价100万元，但固定总价合同并非在任何情况下均不做调整，对于在施工过程中实际产生的属于合同签订时约定施工范围外的增项及变更部分，在合同没有约定计价方式的情况下，应当套用定额，据实认定并调整。因此对于变更及增项部分，《鉴定意见书》套用定额得出的鉴定结论符合法律规定，应当作为认定案件的依据。对于张双喜施工的工程总造价，合同签订时固定总价包含的施工范围，一审法院已经根据合同约定认定为100万元，即使这个工程造价预算约定为124万元，但最终一审法院也根据固定总价的合同形式认定为100万元。对于在施工过程中实际产生的属于合同签订时施工范围外的增项及变更部分，根据双方相关的举证，认定为541639.03元并无错误。综上所述，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，卢胜林的上诉理由不能成立，依法应驳回上诉人的上诉请求。尚宇针对卢胜林的上诉辩称：卢胜林上诉状中的第四项关于变更部分系张双喜与尚宇之间单独协商的上诉主张不予认可，首先尚宇作为发包方，是与卢胜林签署的装饰装修工程合同。尚宇对张双喜装饰装修合同的变更部分并不知情，对卢胜林的其他上诉内容没有异议。尚宇上诉请求：1.撤销(2020)豫0122民初254号民事判决书第二项内容，依法改判上诉人尚宇不承担301639.03元的清偿责任。2.本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人张双喜和卢胜林承担。事实与理由：一审判决认定尚宇欠付卢胜林工程款进而判决尚宇在欠付工程款范围内对张双喜承担责任是错误的。1.根据法律规定，尚宇承担责任的前提应当是尚宇欠付卢胜林工程款，但是一审判决查明的事实是尚宇与卢胜林双方已经结清了工程款，并且双方已确认款项全部支付完毕，但一审判决又认为尚宇还欠付卢胜林工程款301639.03元，一审判决前后矛盾，且错误将卢胜林与张双喜之间的工程结算款等同于尚宇与卢胜林之间的工程结算款。2.虽然尚宇与卢胜林签订的合同是预算价，但是根据双方签订的《装饰装修工程合同》第六条第4项(合同显示第3项)：增减项工程双方在每付款阶段内确定工程量及增减项工程款，在每阶段付款节点一并按时结算。并且法院也查明了双方已结清了工程款，所以尚宇与卢胜林之间的工程款已经结清。3.尚宇与卢胜林之间的结算不属于以明显低价结算损害实际施工人即张双喜利益的情形，案涉工程经鉴定是1541639.03元，尚宇与卢胜林之间的结算是124万元，占比80.4%,不属低价结算，一审判决应当充分尊重尚宇与卢胜林之间关于案涉工程款已结清的事实。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法支持尚宇的上诉请求。2020年9月16日补充上诉意见：1.张双喜不是实际施工人，尚宇即使欠付工程款，也不是劳务分包的费用，不能够突破合同的相对性，直接要求尚宇承担责任。在本案当中，在实际工人的工资得不到保障，又找不到张双喜和卢胜林的情况下，尚宇向工人们即时结清了18万元的工资，切实保障了工人们的合法权益。2.即使是尚宇需要承担责任，工程造价鉴定意见书当中所列明的定额管理费、定额利润、规费和增值税总计103699.7元，应当从总的工程款当中予以扣除。张双喜针对尚宇的上诉辩称：一、案涉装饰装修工程系尚宇发包给卢胜林后，卢胜林整体转包给张双喜进行施工的，卢胜林与尚宇间应以整体装饰装修施工内容为准，依据装饰装修工程合同关于合同计价的约定确定最终工程价款。根据尚宇与卢胜林签订的《装饰装修工程》合同约定，尚宇将享悦时光月子会所装饰装修工程承包给卢胜林施工，承包方式为预算单项目内包工包料、装饰预算造价为120万元，并附有双方确认的《中牟享悦时光月子会所项目预算》。另合同约定卢胜林负责与尚宇确认在施工中更改的工程内容及除预算项目外增加的变更项目的对应价格，同时预算表中亦约定超出部分据实结算。因此卢胜林与尚宇间签订的装饰装修工程合同约定的价格方式为综合单价，超出部分据实结算。尚宇、卢胜林结算工程总造价时，应当根据装饰装修工程合同约定将变更及增项部分造价据实计入工程总造价内。二、自张双喜入场至月子会所交付开业整个施工过程中，尚宇一直知晓工程系张双喜实际施工，卢胜林为转包人。在尚宇对张双喜作为实际施工人不持异议的情况下，尚宇与卢胜林间结算确认的124万工程总造价明显损害张双喜的合法权益，其结算金额不能约束实际施工人张双喜。尚宇、卢胜林未根据《装饰装修工程合同》约定将变更及增项部分据实结算计入工程总造价，也未签订任何书面结算单据，而是在一审诉讼中以口头形式确认结算总金额为124万元。案涉工程经一审法院委托鉴定，确定工程造价为1541639.03元，对三方均有约束力，一审法院以鉴定意见确认的工程造价1541639.03元，扣除已支付给卢胜林的124万元，确认尚宇欠付的款项，并判令其在该范围内向张双喜承担连带清偿责任并无不妥。综上所述，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，尚宇的上诉理由不能成立，望依法判决驳回上诉人的上诉请求。卢胜林对尚宇的上诉辩称：同卢胜林的上诉意见。张双喜向一审法院起诉请求：1.判令被告卢胜林支付工程款90万元并支付自2019年8月11日起至实际清偿之日止的利息，按年利率6%计算；2.判令被告尚宇在欠付款项范围内承担连带还款责任。一审法院认定事实：被告尚宇的妻子李亚歌系中牟县奕梵母婴护理中心的经营者，系个体经商户，其经营了中牟享悦时光月子会所。2019年4月12日，尚宇与卢胜林签订《装饰装修工程合同》一份，约定由卢胜林承包中牟享悦时光月子会所（深发路店）的装修工程。承包范围包含室内（预算单项目内）室外（真石漆，钢架，窗套线条，门头部分材料，工费防水）除乳胶漆、壁纸、壁布、墙地砖需要提供样品供尚宇选样外，其余材料由卢胜林按工程常用材料自行采购，承包方式为预算单项目内包工包料，从2019年4月12日开工于2019年7月12日竣工，工程追加项所产生的费用不包含工程款之内。追加项目款应在采购材料当日结算50%，工程完工当月结算所有工程款的50%。装修预算造价为壹佰贰拾万元整。双方另在同日签订项目预算表，预算表显示室内部分的装修总价1243704元，未注明室外装修内容，并备注根据现场改动实测实量超出部分据实结算。卢胜林承接上述工程后又将该工程转包给原告张双喜，2019年4月16日，卢胜林与张双喜签订《工程施工合作协议》一份，约定由张双喜进行室内外整体工程的施工管理，除门窗外包含所有项目。合同价款为（包工包料）工程总造价壹佰万元，其中主材由卢胜林购买，乳胶漆、壁布、壁纸、地板砖等材料。工程款支付方式：1、签订合同之日，首付外观工程款6万元，每月申报工程款到位后，支付申报工程款的65%，甲方全部验收合格后付总造价的95%，5%为质保金，质保期满一年且无质量问题全额无息退还。工期为2019年4月16日至2019年7月16日，90天。该合同未附预算清单，但原告认可其在签订该合同时，卢胜林向其出示过卢胜林与尚宇签订的预算清单，其系以该预算清单为参照签署的合同。施工过程中，原告张双喜按照尚宇提供的施工图纸进行了室内及室外部分的装修，并按照尚宇、卢胜林的要求增加了部分施工项目。工程完工后，双方因工程款支付问题产生纠纷，原告诉至该院。经查明，尚宇共计向卢胜林支付工程款91万元，卢胜林向原告支付工程款776200元，尚宇向原告支付工程款33万元。现尚宇与被告卢胜林就案涉工程进行了结算，结算价款共计124万元，双方确认款项全部支付完毕。但原告张双喜与被告卢胜林并未对案涉工程进行结算，卢胜林认为张双喜应得的工程款即为合同约定的100万元，张双喜不予认可，认为应当据实结算。该院依原告张双喜的申请，委托河南华明工程造价咨询有限公司对案涉工程进行鉴定，该公司于2020年7月10日作出河南华明价鉴［2020］鉴字第019号工程造价鉴定意见书，经鉴定：1、装饰装修工程总造价1351231.84元，其中1.1合同预算报价（室内部分）为1213692.4元，变更部分土建价款（室内部分）为128606.26元，变更部分安装价款（室内部分）为8933.18元。对于该部分施工内容，双方无争议，但二被告均认为应按合同约定价款结算。2、现场实际存在或实际发生部分造价（室外部分）为388674.21元，其中2.1外墙装饰、进出口及地面为326270.06元，2.2室外地坪、围墙等土建为61336.31元，2.3室外安装为1067.54元。对于该部分施工内容，双方无争议，但二被告认为合同价款为打包价款，应包含在内，按照定额标准计算不合适。3、双方有争议的单列部分的造价为45436.98元，包含3.1一层窗材料费6765元，卢胜林称该款项其已支付。3.2床头挂画框安装费1110元，3.3卫生间镂空花纹板安装后又拆除价为7550.38元，对于该两项费用卢胜林称其不知情，尚宇称应包含在合同价款内。3.4卢胜林认为未按报价预算施工应扣除部分造价为30011.3元，其中：扶手价格11000元，熨烫工作台6000元，护士站操作台8925元，蹲便器900元，拖把池150元，月子房踢脚线625元，公共区域踢脚线1800元，VIP月子房踢脚线611.6元，对于该部分价款，卢胜林及尚宇不认可原告对操作台及踢脚线进行了施工，其他部分尚宇称是基于原告表示不收取相关费用才要求原告施工。一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于案涉工程的总价款，尚宇与卢胜林签订的合同施工范围包括室内及室外部分，合同价暂定120万元，双方仅对室内装修部分进行了预算，预算价款为1243704元，后卢胜林以该合同为基础将案涉工程转包给张双喜，转包价100万元。但在实际施工过程中，张双喜的施工范围实际远超过预算表中的项目，理应按照实际发生的项目进行结算。结合鉴定意见，在合同约定范围内，且在预算清单内的价款为1213692.4元，但张双喜认可与卢胜林签订合同时，卢胜林向其出示过预算清单，其在查看预算清单后，同意以100万元的价款转包该工程，系其真实意思表示，故对于该部分价款，该院认定为100万元；对于在合同约定范围内的变更土建及安装部分，价款为137539.44元（128606.26元+8933.18元）；对于现场实际存在或实际发生部分造价，即不在预算清单范围内的室外装修部分388674.21元，施工真实存在，应当计取；对于单列部分，即原被告双方有争议部分，对于一层窗材料费6765元，床头挂画框安装费1110元，卫生间镂空花纹板安装拆除费7550.38元，二被告并未否认原告施工事实，故该院予以认定，卢胜林认为未按合同报价部分30011.6元，因二被告均不认可系原告施工，原告亦未能提供充分证据证明其主张，该院不予认定，该部分应计算的款项为15425.38元（6765元+1110元+7550.38元）。综上，案涉工程原告应得的总价款为1541639.03元（100万元+137539.44元+388674.21元+15425.38元）。尚宇已向卢胜林支付工程款91万元，卢胜林向原告支付工程款776200元，尚宇向原告支付工程款33万元，且原告与卢胜林约定甲方全部验收合格后付总造价的95%，5%为质保金，质保期满一年且无质量问题全额无息退还，原告虽称案涉工程已于2019年8月10日验收并交付，但是二被告均不认可，称应为2019年10月份，原告亦无证据证明，故质保金部分暂不予支持，故卢胜林还应再向原告支付工程款358357.08元（1541639.03元×95%-776200元-33万元）并自2019年12月11日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，尚宇应在301639.03元（1541639.03元-91万元-33万元）范围内对该款项承担连带责任。对于被告卢胜林、尚宇的原告应得全部工程价款为100万元等相关辩解意见，证据不足，该院不予采纳。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告卢胜林于本判决生效后五日内向原告张双喜支付工程款358357.08元并自2019年12月11日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告尚宇在欠付被告卢胜林工程款301639.03元范围内承担清偿责任；三、驳回原告张双喜其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6467元，由被告卢胜林、尚宇共同负担3337.5元，原告张双喜负担3129.5元，保全费5000元，鉴定费30000元，均由被告卢胜林、尚宇共同负担。二审期间，尚宇提交2019年8月28日卢胜林向尚宇出具的收据一份，拟证明尚宇与卢胜林之间的工程款已结清，另支付卢胜林工程外加项中商混地坪和柜子5万元，加上一审认定的124万，尚宇一共向卢胜林支付工程款129万元。卢胜林针对尚宇提交的上述证据材料发表以下质证意见：对收据真实性无异议，卢胜林与尚宇签订的合同总造价是124万多元，但卢胜林实际收到尚宇120万元，尚宇在2020年7月20日一审第二次开庭时明确表示其与卢胜林结算了120万元，张双喜起诉与其无关。张双喜针对尚宇提交的上述证据材料发表如下质证意见：对证据的真实性有异议，收据署名日期为2019年8月28日，本案一审开庭时间为2020年1月份，该收据不属于新证据，不能作为证明本案事实的依据。尚宇及卢胜林在一审当中庭审过程当中明确确认双方间支付价款是124万元，现在又说支付的金额为129万元，不排除系二人事后补签。本院经审查认为，尚宇提交的收据拟证明其向卢胜林已付案涉工程工程款129万元，与其一审期间陈述已付工程款124万元不一致，又无5万元的付款凭证相印证，故不能证明其待证的事实，不予采信。卢胜林、张双喜二审期间均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，尚宇作为发包人、卢胜林作为承包人签订的中牟享悦时光月子会所《装饰装修工程合同》，卢胜林作为甲方、张双喜作为乙方签订的中牟享悦时光月子会所《工程施工合作协议》，当事人间虽在上述合同中约定的施工范围为室内及室外，但《装饰装修工程合同》、《工程施工合作协议》签订时的预算清单所载明的均为室内工程的价款，并无室外工程的内容，且上述两份合同均明确约定允许工程内容变更或追加项，故一审法院委托鉴定所确认现场实际存在或实际发生部分造价不在预算清单内，认定为增加部分的工程造价并无不当。卢胜林、尚宇称合同为固定价合同不存在增加项工程、案涉工程工程款已结清的上诉主张均不能成立。卢胜林向张双喜支付案涉工程价款多为现金支付，因张双喜向卢胜林出具的61万元的收据无出具时间，无法认定61万的收据形成于卢胜林微信向张双喜支付58000元工程款之前，故卢胜林称一审未将通过微信支付的58000元计入其已付款金额内错误的上诉主张亦不能成立。案涉工程造价鉴定意见中列明的定额管理费、定额利润、规费和增值税均为工程造价的一部分，尚宇称不应支付的上诉主张无法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，一审判决发包人尚宇在欠付工程款范围内承担清偿责任符合规定，应当予以维持。综上所述，卢胜林、尚宇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6675元，由上诉人尚宇负担3000元，由上诉人卢胜林负担3675元。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二〇年九月二十八日书记员  刘佳辉