江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终7649号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京同曦儿童文化产业有限公司,住所地南京市江宁经济技术开发区双龙大道**。法定代表人：陈广川，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘善军，江苏高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕菁，江苏高的律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：常州恐龙园文化科技有限公司,住所,住所地常州市新**太湖东路******div>法定代表人：沈波，系公司董事长。委托诉讼代理人：黄晴，江苏欣博律师事务所律师。委托诉讼代理人：于邦志，江苏欣博律师事务所律师。上诉人南京同曦儿童文化产业有限公司(以下简称同曦公司)与被上诉人常州恐龙园文化科技有限公司(以下简称恐龙园公司)承揽合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初17886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同曦公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、解除上诉人与被上诉人签订的《同曦集团万尚恐龙园科技互动场馆项目合同》及其补充协议；3、请求判令被上诉人返还上诉人已支付的合同价款238万元，并按银行同期贷款利计算至实际给付之日的利息；4、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人未提供符合约定的产品。被上诉人提供的设备要能正常使用运转，绝对不仅仅是看硬件是否合格，还需看软件控制系统是否正常。4D动感影院《穿越恐龙世界》是整个合同中最核心的部分，这一套设备能否正常运行也是整个合同产品是否合格的关键，其他设备是围绕着4D动感影院《穿越恐龙世界》而配合展开的。整个合同中占比最大、最核心的设备在2017年5月7日以后无法正常运行，严重影响了上诉人的使用，根本无法对外正常营业。二、上诉人有权解除合同。1、被上诉人违反诚实信用原则，存在严重违约行为。根据上诉人与被上诉人签订的合同明确约定，被上诉人保证在最终交付给上诉人的系统工程中不隐含任何逻辑炸弹、程序炸弹、可远程摇控软件运行等各类有碍系统正常运行的软件程序，无论何种情况下均不得停止所供设备的正常运行。然而被上诉人在制作设备和系统时就预装控制软件程序，以控制系统作为要挟和实施手段，防止上诉人不支付款项，存在主观恶意，其行为构成根本性违约。2、上诉人定制设备和系统，目的是开办游乐设施，打造亲子共同参与的乐园，进而实现项目盈利。但在2017年5月7日以后，核心设备无法正常使用，整个乐园处于瘫痪状态，被上诉人的违约行为致使上诉人不能实现合同目的，上诉人可以要求解除合同。恐龙园公司辩称，双方提供的各项证据足以证实，被上诉人于2017年的3月即已经向上诉人提交了正式验收申请报告，并于同年3月23日，按照合同约定的产品交付以及竣工的流程，完成了培训工作，在被上诉人按约履行了以上流程之后，上诉人没有及时进行验收。被上诉人在一审提供的证据，也足以证实，上诉人已于2017年4月29日正式开业，即应视为验收合格。在一审审理过程中，鉴定机构进行了两次现场勘查，在整个鉴定过程中，上诉人也没有按照一审法院以及鉴定机构的要求予以配合，在鉴定机构最终出具的鉴定报告中，也能够证明上诉人所声称的触摸屏质量毫无问题。4D影院在现场勘查过程中都运行正常，不存在上诉人所称的有影响案涉项目软件运行的任何不当程序。上诉人在整个鉴定过程中未予积极配合，在鉴定报告出具之后，针对该鉴定报告结论提出种种非议，毫无事实依据。被上诉人提交的产品都是符合合同约定，正是因为上诉人违约，迟延履行合同约定的款项才导致本案纠纷。上诉人提出存在软件锁等不当程序，毫无事实依据，其要求解除合同，没有合同依据。鉴定结论明确涉案4D影院设备不存在任何无线发射装置，也不存在任何锁控的硬件、锁控软件程序，一审法院向案外人调查时，也并未明确涉案4D影院存在任何锁控程序，因此上诉人主张没有任何证据证明。被上诉人在发函中提及设备将会停运，是作为一种收款施压的方式。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。恐龙园公司向一审法院起诉请求：1、判令同曦公司支付款项850000元并承担自2017年5月12日起按日万分之五标准计算至实际付款之日止的违约金；2、同曦公司支付合同第二期款的延迟付款违约金35870元（以340000元为基数，自2016年3月2日起按日万分之五标准计算至2016年9月28日）。同曦公司向一审法院提出反诉请求：1、解除与恐龙园公司于2016年1月26日签订的《同曦集团万尚恐龙园科技互动场馆项目合同》及补充协议；2、恐龙园公司赔偿其计算至2017年11月28日的损失1092342元，实际损失计算至合同解除之日止；3、恐龙园公司支付解除合同的违约金945760元。一审审理中，同曦公司变更反诉请求：要求恐龙园公司返还已支付的合同款238万元并按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付相应的资金占用损失。一审法院认定事实：恐龙园公司（乙方）与同曦公司（甲方）于2016年1月26日签订《同曦集团万尚恐龙园科技互动场馆项目合同》一份，约定：乙方为恐龙主题公园新增游乐项目工程提供技术服务、设备及设备安装服务；项目坐落在万尚城内五楼，面积为450平方米；项目产品为体验魔法拍照机、AR体感喂养恐龙互动游戏、AR体感保卫恐龙蛋、AR体感恐龙DIY丛林迷踪、科普长廊恐龙百科大屏触摸展示、触摸恐龙魔法橱窗、触摸恐龙骨骼拼接、4D虚拟过山车各一套，备注本合同所指向的项目产品和设备只含硬件设备和影视内容及安装调试；合同总价款340万，本总价为包干价，包含项目设计费、软硬件集成费、运输和包装费、安装费、产品制造费、运输保险费、调试费、培训费、税金等其他一切可能产生的费用；（付款方式）1、合同签订一周内向甲方向乙方支付合同总价款10%，收到款项后乙方将开始启动项目，计34万元整；2、乙方完成项目玩法确认及影视内容剧本、分镜策划经甲方书面确认后，一周内甲方向乙方支付合同总价款的10%，计34万元整；3、乙方完成相关影视内容制作、程序开发经内部装修设计经甲方书面确认后，一周内甲方向乙方支付合同总价款的20%，计68万元整；4、乙方在项目硬件进场验收前提出书面申请后，一周内甲方向乙方支付合同总价款30%，计102万元整；5、乙方于场内完成项目的安装调试并经甲方书面确认后一周内，甲方向乙方支付合同总价款的25%，计85万元整；6、剩余5%为质保金，于项目整体经双方书面确认验收合格且交付甲方使用起2年后程序内容无任何质量问题且乙方维保无违约情况后无息支付，计17万元整；7、每次付款时乙方应向甲方提供相应金额的正规合法发票，当甲方付至合同付款的95%时，乙方应提供全额正规合法发票及依据，否则甲方有权拒绝付款；（设计、制作和交付时间）1、2016年1月14日-2016年2月29日，为方案深化设计阶段；2、甲方在2016年4月30日前完成装修，以便于乙方进行设备安装、调试，乙方将在2016年4月15日前进入现场做基础安装调试工作；3、2016年4月15日-2016年5月31日为设备安装、现场调试和完善阶段；4、乙方应在2016年6月14日前完成全部项目产品制作安装并得到甲方验收通过；5、详细时间进度表见附件三；上述规定的各阶段设计方案、验收文件等时间均以甲乙双方的书面确认为准，项目过程中由于甲方原因导致整体项目进度延迟，则乙方可顺延竣工日期；（双方的权利义务）甲方有义务按时付款，甲方对项目各阶段设计方案出具书面验收意见或验收合格文件；乙方有权要求甲方按照合同约定支付相应款项，甲方在收到乙方验收通知单后需在5个工作日内对场内互动媒体项目进行验收，若5个工作日内无正式书面回复，则乙方将视为项目验收通过；乙方应当严格按照合同约定选用材料和设备，对设备的制造、施工和安装交由第三方的，不能免除乙方为承担本合同责任的主体；乙方保证在最终交付给甲方的系统工程中不隐含任何包括但不限于如逻辑炸弹、程序炸弹、可远程遥控软件运行等各类有碍本系统正常运行的软件程序，无论何种情况发生均不得停止所供设备的正常运行、维保工作的正常进行、技术服务的支持，否则应根据停运天数按合同总价的万分之五向甲方承担违约责任；乙方负责提供项目验收资料，包括但不限于图纸、软件、说明书、采购硬件合格证、操作维护手册、培训手册等资料，否则甲方有权暂停付款；（工程交付、验收与质量保证）本项目工程交付完成期限为2016年6月14日前；乙方现场安装调试完毕自验后，书面提交甲方进行验收，验收中如发现不符合合同要求、需要调整和修改的项目，乙方返工修改后再提交甲方进行验收，经甲方再验收达标的，工程实际交付日期为最终验收合格的日期；已完工工程未正式交付甲方前，由乙方负责保管；工程最终验收合格后，乙方对本系统工程所有的系统软件自工程实际交付验收合格并交付使用之日起承担两年免费保修的质量保证责任，硬件设施承担不低于一年的质量保证责任（产品质量以产品本身的质保期为准）；（工程延迟与违约金）乙方应按合同约定的期限交付合格工程，经甲方书面催告后如有延迟，每延迟一天，按合同总价款的万分之五向甲方支付违约金，甲方造成延迟的除外，且乙方应书面告知甲方迟完工原因和预计完工时间，逾期超过15日的，甲方有权单方解除合同，同时乙方按本合同价款的10%支付甲方违约金；如因甲方怠于验收、接收或拖延的，经乙方书面催告后，每延迟一天，按合同总价款的万分之五向乙方支付违约金，且甲方应书面告知乙方怠于验收或接收的原因，逾期超过15日无回复的，则乙方有权单方解除合同，同时甲方按本合同总价款的10%支付乙方违约金；甲方应按合同约定的期限付款，逾期付款的，每延迟一天，按应付款项的万分之五向乙方支付违约金，若逾期超过30天则乙方有权单方解除合同，同时甲方按本合同总价款的10%支付乙方违约金。另，合同附件三“进度计划表”按顺序载明：展馆规划设计、影视程序开发、内装施工、设备采购、设备安装、进场测试、项目验收、项目培训。2016年9月24日，双方签订《补充协议》一份，约定：1、原合同第三条第1-6款中付款时间由原合同“甲方书面确认一周内，甲方向乙方支付相应的款项”变更为“甲方书面确认12日内，甲方向乙方支付相应的款项”，其他付款比例及付款节点均不作改变，按原合同执行；2、原合同第五条乙方权利第三款“甲方在收到乙方阶段性设计成果后，于5个工作日内给予回复，当甲方收到乙方阶段性设计成果5个工作日内无正式书面回复，则乙方将视为阶段性成果通过”变更为“甲方在收到乙方阶段性设计成果后，于7个工作日内给予回复，当甲方收到乙方阶段性设计成果7个工作日内无正式书面回复，则乙方将视为阶段性成果通过”，项目审核期间由于甲方延误所造成的项目工期延误，乙方有权将整体项目工期相应顺延，乙方如有损失的，甲方应予以赔偿；3、本补充协议双方确认乙方已按原合同约定履行了相关责任，并向甲方提供了原合同约定的阶段性成果，甲方确认其于2016年9月28日前向乙方支付原合同约定的第二笔款项34万元，其余款项的支付按原合同及本补充协议的约定进行支付；4、乙方所提供的软件系统及相应的内容服务应当系为甲方量身定做，不得与乙方为第三方提供设计、软件系统及相应的内容服务相同或无明显差异，否则甲方有权要求乙方进行整改；5、在甲方履行完本协议第三条约定的情况下，双方对于签订本补充协议之前的违约责任互不追究，若甲方于本补充协议约定期限内未支付相应款项，甲方仍须承担原合同约定的违约责任；6、本补充协议未调整或说明部分仍按原合同执行。一审法院另查明，同曦公司就案涉项目共计向恐龙园公司付款238万元，付款时间、金额如下：2016年3月21日付款34万元、2016年9月29日付款34万元、2016年11月24日付款68万元、2017年1月12日付款102万元。一审庭审中，恐龙园公司主张已经按照合同约定的完工时间交付案涉项目，且经同曦公司验收合格后对外公开营业，案涉合同第五期款850000元付款条件已成就。为此，提交如下证据：证据1、由甲方代表“杨晨歆”签字确认的项目延期确认书两份，证明由于同曦公司的原因两次延期完工时间，最终完工时间确认为2017年3月10日。2016年12月13日的确认书载明：根据合同约定本项目工程交付完成期限为2016年6月14日前，由于同曦公司内装施工延期到2016年12月31日，使我方（恐龙园公司）硬件无法进场安装调试，导致整个项目无法在原合同规定时间内完成，延期后完工日为2017年1月24日。2017年1月10日的确认书载明：根据此前双方协议约定，恐龙园公司应在年底完成安装调试，现由于：1、第四笔款项由于同曦公司变更了合同主体，增加了付款流程，造成项目进度拖延；2、4D影院设备如年前进场，现场保存存在安全隐患；3、项目中间存在重大节日，21日后工人陆续返程，现场没有配合安装的工人，且装潢公司也已撤场，故我方（同曦公司）建议：1、在年前先安装多媒体硬件支架及布线改造工作；2、4D影院设备年初八第一时间发货；3、年初八4D影院进场布线安装，多媒体硬件安装，装潢公司需配合我方完成多媒体收边及调整工作，考虑以上因素经甲乙双方共同商定，同意将乙方交付进度延至2017年3月10日，实际交付时间会根据现场及装潢公司配合情况再做书面声明，延期后完工日为2017年3月10日。证据2、项目工作确认单两份、培训记录表一份，证明其按约完成项目设计、安装和培训服务并得到同曦公司的书面确认。2016年2月17日，同曦公司确认：该合同包含保卫恐龙蛋、喂养恐龙、魔法拍照机、科普长廊恐龙百科、恐龙骨骼拼接、魔法橱窗、魔幻丛林、穿越侏罗纪，保卫恐龙蛋开始按钮加中英文，魔幻丛林换成扫描形式，以上项目玩法、UI及影视内容剧本、分镜策划已确认，可进入下一阶段制作。2016年11月3日，同曦公司确认：该合同包含保卫恐龙蛋、AR体感喂养恐龙、体感魔法拍照机、科普长廊恐龙百科、恐龙骨骼拼接、魔法橱窗、魔幻丛林、穿越侏罗纪（4D动感影院），以上项目内容及程序开发均已确认通过。2017年3月23日，恐龙园公司在案涉场地通过提供培训手册、面授方式对案涉八项项目的操作规范进行培训。证据3、《公证书》三份、同曦公司案涉项目开业现场照片14张，证明同曦公司于2017年4月29日已将娱乐项目整体对外公开营业的事实。同曦公司对上述证据质证意见如下：1、对证据1中2016年12月13日确认书的真实性需核实；2017年1月10日确认书系复印件，对其真实性不认可。2、对证据2的真实性均予以认可，但不认可其证明目的。3、对证据3的真实性无异议，但认为《公证书》仅能证明其于2017年4月29日开业，不能证明恐龙园公司所提供的游乐项目均能正常使用，其开业行为并不当然作为对恐龙园公司提供的劳动成果质量的确认；其在前期的宣传需要投入大量的资金，因此开业时间系预先设定的无法任意修改，否则会造成巨大的资金浪费和损失，由于恐龙园公司违约行为导致其被迫按照原先计划进行开业，却未达到预期的经营目的。一审庭审中，同曦公司主张案涉设备存在质量问题，并就“科普长廊恐龙百科大屏触摸展示”、“4D虚拟过山车”的软硬件是否存在质量问题及成因、软件中是否存在锁控或故意死机等技术陷阱申请鉴定，一审法院依法委托浙江省机电产品质量检测所进行鉴定，该所于2018年11月23日出具（2018）机电质鉴字第95号《产品质量鉴定意见书》一份，载明：我所接受委托后，双方对4D影院控制软件归属及座椅芯片是否更改存在争议，专家组现场拆卸4D影院中的计算机硬盘加贴封条后带走，同时要求制造方提供设备设计图纸、使用说明书、设备清单，用户方提供原4D影院座椅中的电路板、控制箱中的电路板，并请其聘请的第三方到场；用户方未按技术方案要求提供“原4D影院座椅中的电路板、控制箱中的电路板”，第三方维修公司也未到场；经现场勘验，1、触摸屏与4D影院设备外观均完好，两次现场勘验过程中，触摸屏均能正常工作，未出现画面停滞、无法触摸等现象，2、用户方反映其在设备不能正常工作后，请第三方更换了座椅下方的电路板，在计算机中安装了新的控制软件，设备运转正常；开启系统后，专家组发现计算机中的操作系统进入了安全模式，退出安全模式重启计算机进入正常模式后，采用4D影院自带的播放器播放制作方提供的影片时，4D动感座椅中能随影片摆动，有喷气、扫腿等动作，银幕能播放影片图像，音箱能正常播放声音，现场未发现第三方重新安装的控制软件；第二次现场勘验中，用户方未按技术方案要求提供“原4D影院座椅中的电路板”，第三方未派人员到场，专家组拆开座椅下方遮挡物，对照用户方提供的资料，检查了座椅下的电路板，未发现电路板有更换痕迹，也未发现控制箱中的电路板有更换痕迹；再次启动4D影院时，部分座椅未跟随影片动作，4台投影机中的其中一台无法输出图像；专家组在对4D影院相关设备进行现场勘验和对比后，未发现除无线键盘、鼠标接收器之外的任何无线发射及联网设备，且4D影院在现场检查时能正常工作，因此，专家组认为4D影院不存在具有远程锁控或故意死机功能的硬件设备和软件程序；因用户方无法提供“原4D影院座椅中的电路板”，且第三方未到场，专家组无法判断勘验过程中4D影院出现的问题是否是由制造方提供的原始设备引起；鉴定意见为触摸屏目前不存在质量问题。为此，同曦公司预交鉴定费80000元。恐龙园公司对该鉴定意见不持异议。同曦公司对鉴定意见的质证意见如下：鉴定意见并未明确4D影院不存在质量问题，从现场查勘的内容看，存在部分座椅不动作、一台投影机无法输出影像的情况；其亦不认可鉴定机构认定的4D影院不存在锁控，其可以提供证据予以反驳；对于触摸屏，两次的检验均系短时间的检测，在实际运营过程中需要长时间使用触摸屏，长时间使用下触摸屏就会失灵，故鉴定机构对于触摸屏的短时间检测不能反映触摸屏的真实质量状况；综上，鉴定意见并不完善、具有局限性，鉴定人员系在没有完全启动设备的情况下所做的片面的结论。同曦公司继续主张案涉4D影院等项目存在质量问题，故而付款条件未成就。为此，提交如下证据：证据1、2017年5月3日恐龙园公司发出的《项目通知函》一份，证明恐龙园公司自认影院系统授权正常运行截止时间为2017年5月7日，如未按合同约定支付款项，会造成供应商单方面对现有设备进行停运。《项目通知函》载明：我司（恐龙园公司）已于2017年2月底完成了案涉项目的集成安装调试工作，达到了预期的效果并交付贵司（同曦公司）使用，后续也多次积极配合贵司完成维护工作；我司于2017年3月9日向贵公司提出验收申请，根据合同，自我司向贵司提出最终竣工验收申请之日起，需在5个工作日内对案涉项目进行验收，若5个工作日内无正式书面回复，则乙方将视为项目验收通过；验收后未给出书面验收合格报告之前，现已试运营，视为默认验收合格，验收合格后一周之内贵司向我司支付合同总价款的25%计85万元整；友情告知影院系统供应商提醒系统授权正常运行时间截止到2017年5月7日24:00，如未按合同约定支付款项，会造成供应商单方面对现有设备进行停运，望贵司尽快协调付款事宜，以免影响设备正常运行。证据2、2017年5月5日恐龙园公司出具的《问题清单回复》一份，证明针对同曦公司提出的案涉项目的诸多问题，恐龙园公司作出回应并提出进一步整改。《问题清单回复》载明：（科普长廊）我方会提供厂家检测报告查明问题原因，由于包边问题引起的不停重启，在装潢公司整改前，我方也会尽量通过软件手段提高稳定性，约定与装潢公司5月7日晚前往项目现场拆除不锈钢框，查明问题；恐龙数量问题在内容制作时已审核确认，不建议在文字基础上增加声音，由于是一台主机控制，恐龙同时触摸并不会同时发出讲解声音，效果也并不理想；针对目前硬件可能损坏造成的触摸不稳定的情况，我方建议采用“观看为主，触摸为辅”的程序办法，这样可以避免纯触摸体验失效时对贵司运营带来的影响；（丛林迷踪）音箱杂音我方安排技术人员查清问题所在，如后续再次出现对话框窗时，烦请拍照发给我方技术人员，会尽快处理问题；扫描仪出现问题在维保期间会及时派维护人员处理，如需采购备用我方会提供设备采购链接；（4D影片及眼镜）后续如有合适的影片会租赁给贵公司，同时也会提供其他4D影片租赁公司联系方式；现眼镜数量已经满足合同约定的40付，为配合运行，后期会友情再提供一些眼镜；（魔法拍照机）会安排技术人员优化吞币机灵敏度；我公司出于配合运行考虑，场景UI主体可根据贵司要求，再增加两种；（魔法橱窗）内容在制作时已确认，如需添加会产生大量费用，需具体协商；（喂养恐龙）优化提高灵敏度；（骨骼拼接）我方会优化灵敏度，也请把之前给到的玩法说明贴出来，同时在有小朋友玩时，现场工作人员也要知道操作；备注：以上项目问题增加部分，均基于安装调试款项支付后，涉及软件和灵敏度等问题，我方会安排技术人员5月7日内处理完成。证据3、杨某与王安、耿贤荣的聊天记录两份（共计22页），恐龙园公司的人员王安于2017年6月19日聊天记录中称同曦公司付款后才能提供座椅密钥，交付物就是控制中控锁定、加密授权的东西，证明恐龙园公司设置锁控系统违反了合同约定，其发现无法使用后及时与恐龙园公司沟通并催告恢复设备运行，违约责任在于恐龙园公司。证据4、2017年7月28日、8月5日、10月21日同曦公司发函三份，证明其已催告恐龙园公司整改问题，但恐龙园公司未如实整改。证据5、2017年9月13日的《维修合同》及附件报价单、发票各一份以及照片一张，证明其在发现问题催告恐龙园公司恢复未果的情况下，自行委托第三方南京全控航空科技有限公司对无法运行的影院系统进行了维修。维修的内容是更换了被锁控的座椅芯片和4D播放系统。证据6、证人证言两份。证人杨某到庭陈述：（1）其于2013年入职同曦公司负责人力资源，于2016年接手案涉项目，于2017年10月休产假，于2018年10月离职。在案涉项目中先后与恐龙园公司的耿贤荣、王安联系，对与耿贤荣、王安的微信聊天记录、ＱＱ聊天记录的真实性认可，微信聊天记录原始载体尚在，ＱＱ聊天记录原始载体已经没有了。（2）案涉项目的问题是触摸屏失灵、4Ｄ影院电脑操控被锁，原因是施工、安装不规范，4Ｄ影院在后台做了手脚，主要是同曦公司没有付钱，但其在付钱的节点上发现了问题，故没有付钱，也就无法运营。王安称座椅是供应商锁的，但王安每次来都能打开。（3）杨晨歆系儿童项目主管，延期确认书上的签字像杨晨歆的字，项目有无第三次延期不清楚。（4）其不清楚第三方维修的事情。证人王某到庭陈述：其系南京全控航空科技有限公司的副总经理，于2017年7月接到同曦公司的电话，检查后发现4Ｄ影院开机一分钟后自动关机，根据经验判定不是硬件的问题，而是软件中含有自动关机的程序，其修改了路径，更换了操作室里控制项的板卡，后来开机后便可正常使用了；更换座椅板卡是为了多挣点钱；一个月后电脑又开不了机，其认为出问题的应该是键盘旁边的黑盒子，黑盒子会控制锁键盘；共计收取维修费50000元。恐龙园公司对上述证据质证意见如下：1、对证据1《项目通知函》的真实性认可，对同曦公司的证明目的不认可，其基于供应商的告知而友情告知同曦公司，其如此告知意在向同曦公司催款；该证据不能直接证明4D影院存在锁控的事实，本案的鉴定意见已明确不存在锁控装置，且在第一次现场勘查时，其与同曦公司、鉴定方均在场，设备均能正常运行；该《项目通知函》恰恰证明其已于2017年3月9日前正式向同曦公司提出验收申请，同曦公司拖延验收，应视为案涉项目已验收合格，同曦公司应继续付款。2、证据2系后续双方对设备的维护，属于售后服务的后合同义务范围，不属于合同设备是否合格的问题。3、证据3聊天记录未能提供原始记录，对其真实性不认可，待同曦公司提供证人证言后再质证。4、对证据4中2017年7月28日函件的真实性认可，其到现场看过，未发现有质量问题；未收到8月5日、10月21日同曦公司的发函。5、证据5中《维修合同》系同曦公司与第三方所签，其无法确认合同的真实性以及是否存在真实的交易关系；发票开具时间为2018年12月6日，与合同时间不符。故其对该份证据的真实性、关联性均不认可。6、证据6杨某、王某的证人证言不应采信：（1）王某系同曦公司的合作方，杨某曾系同曦的员工，二人与同曦公司均具有利害关系，证人证言本身存在重在缺陷；（2）王某的证言掺杂了推断意见，本案4Ｄ影院是否存在软件锁及远程操作系统并非显性可见的事实，而是经过一系列的鉴定推理之后才能形成的判断，该问题不应由证人直接证实，而应当以专业鉴定机构的鉴定结论为准，王某没有任何技术职称，不应作为专家证人，更不适合发表专家言论；（3）杨某作证时，关于远程锁控装置，也仅是听人提及，属于传闻证据的范畴，不应作为认定事实的依据；（4）对于杨某和王安的ＱＱ聊天记录，因同曦公司未能提供原始记录进行核实和查证，无法核实其真实性、合法性，不排除存在篡改的事实，因此不应作为证据使用。同曦公司于2019年4月10日向一审法院提出调查取证申请，申请向案外人上海境展展示设计工程有限公司（以下简称境展公司）调取案涉设备相关情况。经调查，境展公司法定代表人吴彬称：其于2016年3月与恐龙园公司签订合同，主要负责案涉4D影院硬件的集成、安装及调试，恐龙园公司直到2018年才将款项付清；案涉黑盒子是开关，不能锁死任何设备，只有密钥可以锁，案涉项目有无密钥需要问项目负责人潘春；根据2017年4月27日发给恐龙园公司的项目通知函，由于恐龙园公司未按期付款，其有权对设备进行停运，过了一段时间，恐龙园公司说给钱就又开了，只是停了一段时间，具体停了多久需要向潘春核实。境展公司还向一审法院提交境展公司向恐龙园公司发出的项目通知函、备忘录各一份。恐龙园公司质证称：对调查笔录的真实性无异议，吴彬称停运了设备只是传闻证据，吴彬未确定案涉设备有无密钥，且吴彬还明确了黑盒子不具有遥控锁止的功能；对项目通知函、备忘录的真实性无法确认。同曦公司质证称：对调查笔录、项目通知函、备忘录的真实性均不持异议，项目通知函载明的停运时间与其主张的相互佐证，证明恐龙园公司提供的设备中存在合同禁止安装的程序炸弹，恐龙园公司提供的设备存在严重质量问题，导致其无法使用设备、无法实现合同的目的，结合2017年7月28日的函告，其已经催告恐龙园公司恢复设备，但恐龙园公司未能在合理期限内整改到位，其有权解除案涉合同。一审法院认为，恐龙园公司与同曦公司签订的《同曦集团万尚恐龙园科技互动场馆项目合同》及补充协议系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。本案的争议焦点为案涉项目的竣工验收合格时间以及案涉设备交付时是否存在质量问题、合同约定的付款条件是否成就。第一，就案涉项目的竣工验收合格时间。合同关于验收约定：甲方在收到乙方验收通知单后需在5个工作日内对场内互动媒体项目进行验收，若5个工作日内无正式书面回复，则乙方将视为项目验收通过；乙方现场安装调试完毕自验后，书面提交甲方进行验收，验收中如发现不符合合同要求、需要调整和修改的项目，乙方返工修改后再提交甲方进行验收，经甲方再验收达标的，工程实际交付日期为最终验收合格的日期；已完工工程未正式交付甲方前，由乙方负责保管。首先，2017年5月3日《项目通知函》中恐龙园公司称2017年3月9日向同曦公司提出验收申请，同曦公司于本案开庭前并未对恐龙园公司提出验收申请的时间提出异议；其次，依据合同附件约定的进度表，项目验收之后进行项目培训，恐龙园公司已于2017年3月23日对案涉项目进行培训并得到同曦公司的确认，培训时间与恐龙园公司主张的提出验收时间相互印证；最后，即使双方对验收时间存有争议，同曦公司已于2017年4月29日实际占有并试运营案涉项目，2017年4月29日应视为案涉项目的竣工验收合格日期。第二，就同曦公司主张的触摸屏、4D影院的质量问题。同曦公司在本案中申请鉴定，根据鉴定机构出具的鉴定意见，触摸屏目前不存在质量问题、4D影院未发现具有远程锁控、故意死机功能的硬件设备或软件程序问题。即使恐龙园公司或供应商存在单方设置4D影院锁控等违约行为，4D影院的锁控并不等同于4D影院本身在交付时存在质量问题。根据现有证据，同曦公司主张的4D影院锁控行为发生于案涉项目已经试营运且同曦公司不出具验收报告、未付款之后。同曦公司以此抗辩付款条件不成就，与合同约定不符，一审法院不予采纳。综上，恐龙园公司按照同曦公司的要求完成工作并交付了工作成果，同曦公司需于案涉项目竣工验收合格后履行付款义务，同曦公司应当依据合同约定支付项目完工后的25%的价款850000元。同曦公司未能付款，系违约行为，应承担纠纷的违约责任。合同约定，逾期付款的，按日万分之五标准支付违约金。故对原告恐龙园公司要求同曦公司支付价款850000元并自2017年5月12日起按日万分之五标准支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。依据补充协议，同曦公司应于2016年9月28日前支付第二期合同款340000元，否则应继续遵循原合同约定的付款节点，即乙方完成项目玩法确认及影视内容剧本、分镜策划经甲方书面确认后一周内付款。同曦公司于2016年2月17日书面确认案涉项目玩法确认及影视内容剧本、分镜策划，第二期合同款付款条件已成就，恐龙园公司同意延期付款时间至2016年9月28日，同曦公司仍未按照补充协议约定的时间付款，恐龙园公司有权按合同约定主张自2016年3月2日起按日万分之五标准计算至2016年9月28日的延期付款违约金。同曦公司抗辩称因银行系统升级未能及时汇款，但未提供证据予以证明。此辩称意见，一审法院不予采信。故对恐龙园公司主张同曦公司支付延期支付第二期合同款的违约金35870元的诉讼请求，一审法院亦予以支持。案涉项目已整体安装完毕并交由同曦公司试运营，同曦公司未能提供证据证明案涉项目交付时存在质量问题，且同曦公司于本案开庭前未曾催告恐龙园公司要求解除合同，现同曦公司以案涉项目存在质量问题为由，提出反诉请求要求解除合同、返还已付合同款项，缺乏事实与法律依据。另一审法院查明，案外人境展公司曾因恐龙园公司欠款问题而停运案涉设备，恐龙园公司、同曦公司在合同就因远程遥控等控制软件的安装导致停运的违约责任进行了明确约定，同曦公司有权追究因停运设备造成的损失，不涉及有无权利解除合同，故对反诉原告同曦公司要求与反诉被告恐龙园公司解除案涉合同、恐龙园公司返还合同款项及资金占用损失的反诉请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十五条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、南京同曦儿童文化产业有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向常州恐龙园文化科技有限公司支付价款850000元并承担违约金（以850000元为基数，自2017年5月12日起按日万分之五标准计算至实际支付之日止）。二、南京同曦儿童文化产业有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向常州恐龙园文化科技有限公司支付合同第二期款的延迟付款违约金35870元。三、驳回南京同曦儿童文化产业科技有限公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费13309元，反诉案件受理费6629元，鉴定费80000元，共计99938元，由同曦公司负担。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，双方均未提交新证据。本院认为，涉案《同曦集团万尚恐龙园科技互动场馆项目合同》及补充协议合法有效，合同双方应当诚信履行。恐龙园公司于2017年5月3日发出的《项目通知函》中称2017年3月9日向同曦公司提出验收申请，同曦公司对此未提出异议，现有的证据可以确认，恐龙园公司已于2017年3月23日对案涉项目进行培训，同曦公司已于2017年4月29日实际占有并试运营案涉项目，依据以上事实，一审法院认定2017年4月29日为案涉项目的竣工验收合格日期，有事实与法律依据。鉴定机构出具的鉴定意见认为，现场未发现第三方重新安装的控制软件，触摸屏目前不存在质量问题、4D影院未发现具有远程锁控、故意死机功能的硬件设备或软件程序问题。恐龙园公司提供了服务并交付了工作成果，同曦公司应当依约支付合同总价款的25%即850000元，恐龙园公司请求支付以上款项及违约金，于法有据，一审法院予以支持，并无不当。恐龙园公司、同曦公司在合同中约定，恐龙园公司保证在最终交付的系统工程中不隐含任何包括但不限于如逻辑炸弹、程序炸弹、可远程遥控软件运行等各类有碍本系统正常运行的软件程序，无论何种情况发生均不得停止所供设备的正常运行、维保工作的正常进行、技术服务的支持，否则应根据停运天数按合同总价的万分之五向同曦公司承担违约责任。双方就此并未约定合同解除权，故同曦公司主张涉案工程设备存在被操控停运的情况，应向恐龙园公司主张违约责任，同曦公司在本案诉讼前并未向恐龙园公司提出主张要求解除合同，现在本案中其提出反诉请求以不能实现合同目的为由要求解除合同，没有法律依据，一审法院对同曦公司要求解除合同、返还合同款项的请求未予支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13309元，由上诉人南京同曦儿童文化产业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张旭东审 判 员 孙 伟审 判 员 汪德全二〇二〇年九月二十三日法官助理 俞晓洁书 记 员 倪 辉