广东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤执监81号 申诉人（申请执行人）：广州市锦湖和盛门业有限公司，住所地广州市白云区钟落潭镇良田工业园良田北路**，组织机构代码67776539-8。 法定代表人：王国强，职务：总经理。 委托诉讼代理人：曾环球，广东耀恒律师事务所律师。 被执行人（复议申请人）：黄某某，男，1965年3月29日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。 广州市锦湖和盛门业有限公司不服中山市中级人民法院于2018年12月19日作出的（2018）粤20执复108号执行裁定，向本院申诉。本院已立案受理，并依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。 广东省中山市第一人民法院（以下简称执行法院）在执行申请执行人广州市锦湖和盛门业有限公司（以下简称锦湖和盛公司）与被执行人黄某某承揽合同纠纷一案[执行案号：（2018）粤2071执3729号]中，黄某某对执行法院扣划其银行存款113516.9元的执行行为不服，提出书面异议，执行法院经审查后作出（2019）粤2071执异16号执行裁定。 执行法院查明，锦湖和盛公司与黄某某承揽合同纠纷一案，执行法院（2016）粤2071民初4616号民事判决判令：“一、黄某某于本判决发生法律效力之日起七日内支付锦湖和盛公司工程款714837.2元及逾期付款利息损失（其中213391元，从2015年9月10日起计付；另501446.2元，从2015年12月9日起计付；均按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际支付之日止）；……本诉案件受理费12510元……由黄某某负担10300元。如果未按本判决执行的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”黄某某不服上诉。二审双方达成调解协议，中山市中级人民法院（以下简称中山中院）（2017）粤20民终5312号民事调解书确定：“一、黄某某向锦湖和盛公司支付65万元（该款由黄某某直接汇入锦湖和盛公司指定的以下银行账号：62×××17；开户行：中国农业银行中山国际酒店支行；户名：陈某某）解决本案纠纷，分三期支付完毕：第一期，2017年12月20日前支付20万元；第二期，2018年1月20日前支付20万元；第三期，2018年2月28日前支付25万元。如任何一期未按期足额履行，锦湖和盛公司有权按一审判决向法院申请执行；……”。调解书生效后，黄某某如约支付第一、第二期款项，但未按期支付第三期款项，仅于2018年3月2日分别支付239371元、10629元，共计25万元给锦湖和盛公司。因黄某某未按期付款，锦湖和盛公司向执行法院申请执行一审判决，执行法院于2018年3月13日立案执行，案号为（2018）粤2071执3729号。 执行过程中，执行法院于2018年4月26日作出（2018）粤2071执3729号执行裁定，扣划黄某某银行存款113516.9元。期间，黄某某曾以迟延支付第三期款项属一般性违约，锦湖和盛公司丧失申请执行权等理由，提出执行异议，请求撤销上述案件的执行，并退回已扣划银行存款。异议审查中，黄某某撤回该异议申请，执行法院于2018年6月26日作出（2018）粤2071执异183号执行裁定，予以准许。 中山中院另查明，黄某某提出前述异议期间，执行法院曾于2018年6月6日作出（2018）粤2071执3729号执行裁定，驳回了锦湖和盛公司对黄某某的执行申请。锦湖和盛公司不服该裁定申请复议。2018年12月19日，中山中院作出（2018）粤20执复108号执行裁定，认为黄某某以其已全部履行本案全部债务为由申请驳回锦湖公司的执行申请，执行法院应当按照执行异议案件予以立案，遂撤销执行法院（2018）粤2071执3729号执行裁定，并指令执行法院对黄某某的请求按照异议案件予以立案审查。2019年3月20日，执行法院依照上述指令，立案进行异议审查。 执行法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款，“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。”本案中，黄某某主张已按调解书履行完毕付款义务，提出排除执行异议，符合上述法律规定的情形，本案应按民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。关于重复异议问题，本案属中山中院指令执行法院按照执行异议案件予以立案审查的情形，并非黄某某重复提出的异议。因此，锦湖和盛公司所提重复异议意见，不能成立，执行法院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第二款规定：“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。”本案中，二审民事调解书明确约定了第三期款项的具体支付日期，以及逾期付款的法律后果，黄某某理应恪守履行，如约付款。但履行协议中，黄某某未按期支付第三期款项，属于失信行为，也违背了公民必须履行生效调解书的法定义务。据此，锦湖和盛公司申请强制执行一审判决书，既符合上述法律规定，也符合双方约定，执行法院应当立案执行。按照一审判决书，黄某某应当支付的款项包括工程款714837.2元及利息损失、逾期利息等，现其仅支付65万元，并未履行完毕付款义务。因此，执行法院对其113516.9元银行采取扣划措施，未超出其应承担的付款义务范围，也未超出锦湖和盛公司的申请执行范围，符合法律规定。综上，黄某某的异议请求，理据不足，执行法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十六条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，裁定：驳回黄某某的异议请求。 黄某某向中山中院申请复议，请求撤销(2019)粤2071执异107号执行裁定，支持黄某某的执行异议请求。复议理由如下：复议申请人履行调解书的行为符合诚实信用原则。调解书规定复议申请人支付第三期款项的时间是2018年2月28日前。2018年春节国家法定假期是2018年2月15日至2018年2月21日。黄某某的工厂在2018年春节放假时间是2018年2月13日至2018年3月3日，故未能按规定时间支付调解书第三期款项，是客观情形导致。法律上应容忍复议申请人因上述客观情形而导致的迟延行为，并不应予以惩罚。晚于规定时间两天向申请执行人支付调解书第三期款项，是在合理时间内履行义务，没有影响申请执行人权利，符合诚实信用原则。法院应依据诚信、公平等观念正确处理本案，平衡当事人之间的利益，认定本案不适用调解书关于“如任何期未按期足额履行，锦湖和盛公司有权按一审判决申请执行”的规定，不能支持申请执行人的执行请求，从而损害复议申请人利益。二、申请执行人申请执行(2016)粤2071民初4616号民事判决书没有事实基础。在申请执行人2018年4月8日提出执行申请前，黄某某于2018年3月2日向申请执行人支付调解书第三期款项，申请执行人收到后未予以退回。申请执行人这种行为就是用实际行动与复议申请人达成新的合意，即同意和接受复议申请人支付调解书第三期款项的时间变更至2018年3月2日。根据我国民法有关民事法律关系设立、变更、终止的规定，复议申请人与申请执行人以实践的民事法律行为变更了调解书第三期款项的支付时间，该变更行为对双方有法律约束力。申请执行人按实际变更时间收取了复议申请人第三期款项后，调解书履行完毕，申请执行人申请执行(2016)2071民初4616号没有事实依据。 锦湖和盛公司辩称，2018年春节国家的法定假期是2018年2月15日至2018年2月21日，民事调解书约定的履行时间并不在该放假期间内，黄某某迟延履行没有事实根据。黄某某认为申请执行人收到其划款后未退回其所划款项是以实践的民事法律行为变更了民事调解书中第三期款项的支付时间，依法不能成立。 中山中院对执行法院查明的事实予以确认。中山中院另查明，根据执行法院的执行立案登记表显示锦湖和盛公司于2018年3月12日向执行法院申请执行，执行法院于2018年3月13日立案。 中山中院认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第二款规定：“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。”本案中，黄某某已经如约按调解书的约定履行了支付第一、二期款项的义务。对于调解书约定的第三期于2018年2月28日前支付25万元的义务，黄某某也于2018年3月2日主动履行完毕，故黄某某履行生效调解书的行为符合诚信原则。其次，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”的规定，本案中，锦湖和盛公司在黄某某已于2018年3月2日按生效调解书履行完毕后，才于2018年3月12日向执行法院申请执行，其执行申请应不予受理；再次，锦湖和盛公司并没有提供充分证据证明本案中黄某某的迟延履行行为导致签订调解协议的目的落空，严重损害其利益。因此，锦湖和盛公司于黄某某已全部履行完毕后申请执行一审判决于法无据。至于锦湖和盛公司认为黄某某迟延履行调解书给其造成损失，其可依法通过另诉方式解决。综上，黄某某的复议请求，理据充分，中山中院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071执异107号执行裁定；二、撤销（2018）粤2071执3729号执行裁定；三、驳回广州市锦湖和盛门业有限公司对（2017）粤20民终5312号民事调解书的执行申请。 锦湖和盛公司不服中山中院作出的上述复议裁定，向本院申诉，请求：1、撤销中山中院(2019)粤20执复57号执行裁定；2、维持中山市第一人民法院(2019)粤2071执异107号执行裁定，恢复执行申诉人中请执行的案件。申诉理由如下：一、《民事调解书》的效力依法等同于判决，依照法律和司法解释的规定可以向法院申请执行。《民事调解书》既然规定黄某某“如任何一期未按期足额履行，申诉人有权按一审判决向法院申请执行”，申诉人就有权在黄某某未按照《民事调解书》的规定内容履行的情况下申请执行。依照法律和司法解释的相关规定，非经审判监督程序不得变更调解书内容。但中山中院复议裁定未经审判监督程序，肆意变更调解书的内容。主要表现在：（一）肆意变更调解书中被执行人黄某某支付第三期款项的时间，将付款时间延后；（二）变更调解书中双方约定的“如任何一期未按期足额履行，申诉人有权按一审判决向法院申请执行”的内容；（三）将黄某某不按照《民事调解书》的规定延期履行付款法律义务的行为认定为符合诚信原则，这简直就是认可被执行人黄某某的违约行为，与我国努力建立诚信制度格格不入！二、《民事调解书》规定的第三期付款时间是2018年2月28日前，黄某某有大把时间安排付款，但黄某某迟至2018年3月2日才向申诉人支付第三期款，因此，黄某某没有按《民事调解书》的规定如期付款是确定无疑的事实，而黄某某所称“员工放假、买不到票、交通不便”等理由依法均不是其迟延付款的理由。特别是：2018年春节国家的法定假期是2018年2月15日至2018年2月21日，而《民事调解书》规定的第三期款的履行时间并不在该放假期间内，是在假后第七天，因此，黄某某迟延履行毫无事实根据和法定理由。申诉人有权按《民事调解书》的规定向法院申请执行一审判决！三、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条规定，上级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；……。中山市第一人民法院在(2019)粤2071执异107号《执行裁定书》中认为：“《中华人民共和国民事诉讼法>第二百三十六条第二款规定，调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。本案中，二审民事调解书明确规定了第三期款项的具体支付日期，以及逾期付款的法律后果，黄某某理应恪守履行，如约付款。但履行协议中，黄某某未按期履行第三期款项，属于失信行为，也违背了公民必须履行生效调解书的法定义务。据此，锦湖和盛公司申请强制执行一审判决，既符合上述法律规定，也符合双方约定，本院应当立案执行。按照一审判决书，黄某某应当支付的款项包括工程款714837.2元及其利息损失，逾期利息等，现其仅支付65万元，并未履行完毕付款义务，因此，本院对其113516.9元银行存款采取扣划措施，未超出其应承担的付款义务范围，也未超出锦湖和盛公司的申请执行范围，符合法律规定”，这不但认定事实清楚，且适用法律正确，理应依法维持，并驳回被执行人黄某某的异议。很显然，中山中院违反了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条的规定，是错误裁定，依法应予以撤销。四、生效《民事调解书》不是一般的协议，非经审判监督程序不得变更，因此，生效《民事调解书》的内容依法不能由协议双方变更，黄某某认为：申诉人收到其划款后未退回其所划款项是以实践的民事法律行为变更了《民事调解书》中第三期款项的支付时间，依法也不能成立！并且，黄某某是按照《民事调解书》上的账号划款的，这不是申诉人所能控制的，并且这也是黄某某迟早要履行的法律义务，申诉人也没有必要退回黄某某所划的款项，但这并不意味着申诉人同意其迟延履行法律义务，更不是申诉人放弃自己申请执行的权利。五、中山中院在认定事实中，莫名其妙虚构申诉人和黄某某之间存在执行和解协议的事实并参照适用民诉法司法解释中有关执行和解的规定，进而认为申诉人在黄某某于2018年3月2日按生效调解书履行完毕后，才于2018年3月12日向执行法院申请执行，其执行申请应不予受理，这存在明显的逻辑错误和因果关系错误！请问，申诉人和黄某某之间的执行和解协议在哪？适用司法解释的理由在哪？申诉人是不是要等黄某某没有按照《民事调解书》的规定如期履行付款义务的情况下才能向法院申请执行？法律有规定申诉人应该在什么时候申请执行吗？申诉人在黄某某延期履行付款义务后短短12天的情况下就向法院申请执行违反了法律的哪一条规定？难道申诉人向法院申请执行不需要准备时间？难道申诉人不可以根据自己的实际情况自主安排自己的工作？难道申诉人依据二审调解书的规定申请执行一审判决有错？六、本执行异议复议案件依法不涉及实体权利的审理，只涉及执行程序方面，即按照二审调解书，申诉人是否有权按一审判决申请执行。至于申诉人签订调解协议的目的是否落空、申诉人的利益是否受到严重损害及申诉人有没有因黄某某迟延履行行为造成实际损失并不属复议裁定的审理范围。七、法官不能滥用法官自由裁量权，滥用就意味着枉法裁判！法官自由裁量权是指在疑难案件中，当法律空白、冲突时，法官依据案情和公平正义的要求，独立判断、权衡并作出合理决定的权力，因此，法官自由裁量权的行使依法必须在法律空白、冲突时行使，而本案中，黄某某拒绝按照《民事调解书》规定的时间履行法律义务，锦湖和盛公司就有权依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第二款及《民事调解书》的规定向法院申请执行一审判决，这既是按照法律的明确规定行事，也是履行双方之间的约定，因此，法官在本案中不能滥用法官自由裁量权！综上所述，中山中院(2019)粤20执复57号《民事裁定书》无论在认定事实，还是适用法律上，均是错误的，请广东省高级人民法院依法纠正，从而保障法律的正确实施，实现法律的公平、公正。 本院认为，本案的焦点问题是锦湖和盛公司按一审判决内容履行的执行申请是否应予驳回。 本案执行依据即中山中院已发生法律效力的（2017）粤20民终5312号民事调解书确定，黄某某向锦湖和盛公司支付65万元，分三期支付：第一期，2017年12月20日前支付20万元；第二期，2018年1月20日前支付20万元；第三期，2018年2月28日前支付25万元。调解协议约定，如任何一期未按期足额履行，锦湖和盛公司有权按一审判决向法院申请执行。在债务履行中，黄某某如约支付第一、第二期款项，双方对此无争议。在第三期履行中，黄某某于2018年3月2日分别支付239371元、10629元，共计25万元给锦湖和盛公司。争议点是对第三期的履行情况。实际履行情况为债务人黄某某在第三期履行期限届满后逾期2日主动履行了全部债务，债权人锦湖和盛公司收取了全部款项。锦湖和盛公司认为黄某某未完全按照生效调解书履行，根据调解协议的约定向执行法院提出执行申请，请求按照一审判决执行。而被执行人黄某某认为申请执行人收到收取全部款项，没有退还，是以实践的民事法律行为变更了民事调解书中第三期款项的支付时间。本院认为，被执行人黄某某已主动履行了全部债务，但属于瑕疵履行。执行法院根据申请执行人锦湖和盛公司的执行申请，按照一审判决立案执行并对被执行人黄某某采取强制执行措施，不符合民事诉讼公平原则。 综上所述，锦湖和盛公司的申诉请求不能成立，本院不予支持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》129条的规定，裁定如下： 驳回广州市锦湖和盛门业有限公司的申诉请求。 审判长  蒋先华 审判员  李昙静 审判员  庄绪义 二〇二〇年九月十六日 法官助理曾群锋 书记员麦劲