浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终202号 原公诉机关浙江省台州市椒江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑善芝，女，1989年12月27日出生于山东省青岛市，汉族，中专文化，住青岛市黄岛区。2018年11月9日因本案被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人潘建锋，浙江鑫湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）阮婷，女，1989年12月16日出生于湖北省黄冈市，汉族，大学文化，住青岛市黄岛区。2018年11月9日因本案被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人罗琼琼，浙江海豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蓝康，男，1997年7月17日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，农民，住高安市。2019年1月12日因本案被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人杨心怡，浙江维人律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）金钊，男，1995年2月2日出生于安徽省太湖县，汉族，大专文化，农民，住太湖县。2019年1月12日因本案被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人陈俊伟，浙江利群律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李科慧，男，1997年8月29日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，农民，住仙居县。2019年1月9日因本案被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人朱玛丽，浙江银祥律师事务所律师。 原审被告人王春雨，男，1992年4月26日出生于吉林省农安县，汉族，初中文化，住农安县。2018年11月9日因本案被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人马秀莲，女，1996年7月23日出生于四川省仪陇县，汉族，高中文化，农民，住仪陇县。2019年1月12日因本案被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人孟娇，女，1992年11月11日出生于河北省邯郸市，汉族，初中文化，农民，住邯郸市峰峰矿区。2018年12月2日因本案被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕，2020年5月22日经台州市椒江区人民法院决定被取保候审。 原审被告人张克利，女，1990年9月11日出生于安徽省颍上县，汉族，初中文化，无业，住颍上县。2019年1月8日因本案被刑事拘留，同月28日被取保候审。 原审被告人王雪晴，女，1999年8月2日出生于安徽省蒙城县，汉族，初中文化，农民，住蒙城县。2019年1月13日因本案被刑事拘留，同月29日被取保候审。 原审被告人陈丽英，曾用名陈丽梅，女，1980年1月13日出生于浙江省云和县，汉族，初中文化，农民，住云和县。2019年1月12日因本案被刑事拘留，同月28日被取保候审。 原审被告人徐小梅，女，1992年11月30日出生于江西省永丰县，汉族，初中文化，农民，住永丰县。2019年1月12日因本案被刑事拘留，同月29日被取保候审。 浙江省台州市椒江区人民法院审理台州市椒江区人民检察院指控被告人郑善芝、阮婷、王春雨、马秀莲、蓝康、金钊、孟娇、李科慧、张克利、王雪晴、陈丽英、徐小梅犯诈骗罪一案，于2020年5月22日作出（2019）浙1002刑初628号刑事判决。被告人郑善芝、阮婷、蓝康、金钊、李科慧不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陈佳出庭履行职务，上诉人郑善芝及其辩护人潘建锋、上诉人阮婷及其辩护人罗琼琼、上诉人蓝康、金钊、李科慧及本院通知台州市法律援助中心为其指派的辩护人杨心怡、陈俊伟、朱玛丽到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2015年下半年，王鹤、孙忠华（另案处理）等人组建网络诈骗集团，以山东神豪资产管理有限公司、山东尽如意网络有限公司等作掩护，下设推广（外宣）、培训、采购、技术等部门，利用网络招募被告人李科慧、马秀莲、蓝康、金钊、孟娇、张克利、陈丽英、王雪晴、徐小梅等人为推广、培训人员，招募被告人王春雨等人为平台技术人员，组建多支团队，设团长、主管、队长、队员，约定分赃比例。该诈骗集团通过开发语音、微聊、微端、微信息、微助手等软件，以招聘网络兼职之名实施诈骗，由推广员在网络平台上发布日挣高额报酬等虚假招聘兼职广告，以提供小额佣金任务的方式吸引被害人下载微信息等软件，要被害人缴纳99元、118元、159元不等的会员费升级为ＶＩＰ会员，后又由培训员以升级钻石ＶＩＰ会员可获得更多任务及佣金等为由，要被害人再缴纳98元、99元不等的会员费，被害人付款后，赃款最终汇总至申月、李海燕等人的银行账户，后按约定的分赃比例，以元宝提成、内部差额购销激活码等方式分赃。2017年12月7日至2018年6月13日、2018年6月19日至同年10月14日、2018年10月15日至同年11月，该诈骗集团第1次升级ＶＩＰ会员分别收取会员费99元、118元、159元，其中，推广员提成55元至75元，培训员提成10元至20元，团长提成2元至4元；2017年12月7日至2018年6月13日、2018年6月19日至2018年11月，第2次升级钻石ＶＩＰ会员分别收取会员费99元、98元，其中，推广员提成20元，培训员提成3元至13元，另对经培训仍不缴费的会员还采取回访的形式降低收费标准诱骗其缴纳会员费。该犯罪集团共计骗得被害人上百万人，共计骗得会员费人民币3.26419745亿余元。其中，已查明的被害人包括台州职业技术学院学生黄某某、卢某某、邓某某等人，台州学院学生范某某、张某（1）、蔡某某等人，台州广播电视大学学生王某敏、黄某乐、王某航、阮某翔等人，另有陈某、黄某1、姚某智等人。 2017年6月底至2018年11月间，被告人郑善芝负责后台数据统计，按程世硕的指示分配赃款，并任急聘（回访）团团长，通过元宝提现（每个提成4元）的方式收到分赃款共计27.33万元；通过向平台购买激活码共计2030.8073万余元，后转售给培训员赚取每个4.5元至5元的差价，获利92.98215万元。 2017年6月底至2018年11月间，被告人阮婷担任董事长助理兼出纳，并任六团团长，通过元宝提现方式收到赃款共计人民币48.39万元；向平台购买激活码共计730.8950万余元（部分未使用、退码），获利27.48465万元。 被告人王春雨任软件项目部总监，负责开发软件及提供技术支持，参与期间共收到赃款15万余元。 2017年8月8日至2018年11月6日间，被告人马秀莲加入该诈骗集团从事二次培训工作，骗得共计225.85万余元，分得赃款29.96万元。 2017年7月26日至2018年11月2日间，被告人蓝康加入该诈骗集团从事推广（外宣）工作，骗得共计50.92万余元，分得赃款28.29万元。 2018年3月5日至同年11月7日间，被告人金钊加入该诈骗集团从事推广工作，骗得共计47.75万余元，分得赃款26.53万元。 2018年6月20日至同年11月6日间，被告人孟娇加入该诈骗集团从事初次培训工作，骗得共计24.36万余元，分得赃款3.0944万余元，已提现2.95万元。 2018年7月15日至同年11月2日间，被告人李科慧加入该诈骗集团从事推广工作，骗得共计12.95万余元，分得赃款6.11万元。 2018年8月13日至同年10月26日间，被告人张克利加入该诈骗集团从事推广工作，骗得共计8.41万余元，分得赃款3.92万元。 2018年4月18日至同年11月3日间，被告人王雪晴加入该诈骗集团从事推广工作，骗得共计8.17万余元，分得赃款4.54万元。 2018年3月28日至同年11月5日间，被告人陈丽英加入该诈骗集团从事推广工作，骗得共计5.11万余元，分得赃款2.84万余元。 2018年3月12日至同年7月7日，被告人徐小梅加入该诈骗集团从事推广工作，骗得共计2.65万余元，分得赃款1.473万余元。 原判根据上述事实和相关法律规定，判决如下：一、被告人郑善芝犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三十二万元。二、被告人阮婷犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十五万元。三、被告人王春雨犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币九万元。四、被告人马秀莲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十六万元。五、被告人蓝康犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十一万元。六、被告人金钊犯诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币十万元。七、被告人孟娇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。八、被告人李科慧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万五千元。九、被告人张克利犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。十、被告人王雪晴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元。十一、被告人陈丽英犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。十二、被告人徐小梅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。十三、已扣押的移动电话、电脑主机、笔记本电脑等作案工具，由扣押机关予以没收；已退出的赃款共计人民币三十五万八千三百元予以追缴；责令被告人郑善芝、阮婷等人退赔赃款共计人民币三亿二千六百零六万一千四百四十五元（应扣除已扣押及本案以外同案犯已退出的赃款），被告人王春雨、马秀莲、蓝康、金钊分别在人民币三万元、二十六万九千六百元、二十八万二千九百元、二十五万五千三百元内承担连带责任。 原审被告人郑善芝上诉提出，其虽然任采购总监，但采购的仅是办公用品，且其经常不在公司；其和程世硕系男女朋友，受程世硕指派制作表格、挂名急聘团团长，实际上并不管理团队，上述行为均是可替代的，故其并不是公司骨干，应认定为从犯；其购买激活码的获利大部分转给程世硕，该部分应剔除。其辩护人认为，1.原审公诉机关指控郑善芝为从犯，原审法院直接认定为主犯，剥夺了郑善芝的诉讼权利，系程序违法；2.原判未查清郑善芝系直接管理急聘团还是挂名团长身份，未查清郑善芝有无帮程世硕购买激活码获利；3.郑善芝进入公司后从事采购、后勤工作，领取固定工资，后受程世硕指示统计后台数据、打款，对整个公司并未起到组织、管理作用，故应认定郑善芝为从犯；4.涉案平台确实有真实任务存在，会员确实能通过做任务获利，且还享有其他权益或福利，考虑以上因素，对本案参与人员在量刑上应尽可能从轻。 原审被告人阮婷上诉提出，其任公司出纳，仅发放工资，没有参与平台管理，不应对整个公司的诈骗金额负责，应认定为从犯；其担任团长的六团是业绩最差的团队，其他团队的业绩与其无关；公司报销的部分费用通过元宝发放到其账户，约10余万元，另有未使用的激活码12.32万元已转回给公司，上述均应从其获利金额中剔除；其到案后如实供述，原判对其量刑过重。其辩护人认为，1.起诉书指控阮婷为从犯，原审庭审过程中公诉人没有变更阮婷为主犯，也没有提交证明阮婷为主犯的证据，在未经指控和辩论的情况下，原判直接将阮婷按照主犯判处，违反审判程序；2.阮婷担任董事长助理，仅处理杂事，同时兼任六团团长，但对公司没有任何管理权，在整个犯罪集团中所起作用有限，系从属地位；从获利来看，阮婷的收入与公司高层的获利存在巨大差异，故应按照阮婷参与的六团的涉案金额进行量刑，对阮婷判处十年以下有期徒刑；3.阮婷认罪态度好，有坦白情节，愿意将冻结的银行存款退赃。 原审被告人蓝康上诉提出，其行为不构成诈骗罪，而是组织、领导传销活动罪；原判对其量刑过重。其辩护人认为，被害人试做任务获取0.5元的报酬以及通过铜币提现的金额应从被告人的诈骗金额中剔除。 原审被告人金钊上诉提出，原判对其量刑过重。其辩护人认为，金钊系从犯，应当减轻处罚，在七年以下有期徒刑量刑；金钊受骗之后加入犯罪团伙，主观恶性相对较小，且从事最底层的推广工作。 原审被告人李科慧上诉提出，其一直如实供述犯罪事实，应认定为坦白；原判认定其获利约6万元，其中1万元是其举报其他人来团队捣乱后平台给予其的奖励，应予剔除；原判对其量刑过重。其辩护人除认同1万元平台奖励应剔除之外，还认为李科慧系从犯，参与时间短，主观恶性小，认罪态度好，且系初犯，建议对李科慧减轻处罚并适用缓刑。 出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，不存在程序违法，本案符合诈骗罪的构成要件，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人郑善芝、阮婷、王春雨、马秀莲、蓝康、金钊、孟娇、李科慧、张克利、王雪晴、陈丽英、徐小梅诈骗的事实，有经庭审出示并质证的各被告人的供述，扣押物品清单及照片，作案工具，被害人陈某、杨某、段某、黄某1、张某、毛某、魏某、周某、方某、楼某、黄某2、林某等人陈述，证人吕某1、吴某、薛某、吕某2的证言，同案人王鹤、程世硕、李建章、尚浩谦、刘洋、申月等人的供述，搜查、检查、辨认笔录及照片，银行交易明细单、支付宝交易记录、财务收支账单、收款收据、抓获经过、户籍证明，电子数据光盘及电子勘查记录等证据证实。原判认定事实清楚，证据确实充分。 关于上诉理由和辩护意见，现结合本案事实、证据和法律适用，综合评判如下： （一）关于原审程序问题 第一，关于起诉指控情况。经查，原审起诉书指控包括郑善芝、阮婷在内的各原审被告人为从犯；在2019年10月15日第一次法庭审理过程中，公诉人对原审被告人各自作用发表了意见，认为郑善芝、阮婷是诈骗集团核心组织成员，并担任团长等其他职务，起辅助作用，可以认定为从犯；在2020年5月22日第二次法庭审理过程中，公诉人发表补充公诉意见，就各原审被告人的涉案数额进行说明时提到，郑善芝、阮婷担任团长，在团内存在组织管理作用，对该部分数额应当承担主要责任，是主犯。从上述情况来看，公诉机关未指控郑善芝、阮婷为主犯，当庭也未明确该二人系整个诈骗集团的主犯，原审法院在判决书中表述“公诉机关认为……被告人郑善芝、阮婷是主犯”确有不当，易引起歧义。第二，关于法庭审理中辩方就被告人地位、作用问题发表意见情况。经查，在第一次法庭审理的辩论阶段，阮婷的辩护人对起诉指控阮婷为从犯的意见表示认同；在第二次法庭审理时，郑善芝认为自己作用没有这么大，其辩护人坚持认为郑善芝系从犯。从上述情况来看，郑善芝、阮婷及其辩护人就二人在共同犯罪中的地位、作用发表了相应的辩护意见。第三，关于刑事审判的范围。法庭审理的范围受限于起诉指控范围，指的是不能超出起诉指控的犯罪事实而另审事实，换言之，在起诉指控的事实范围内，人民法院有独立判断并适用法律的职责。被告人触犯的刑法条款、犯罪的性质及认定的罪名、法定量刑情节、共同犯罪被告人应负的罪责等均属于法律适用问题，由人民法院根据案件实际情况进行依法裁判。综上，原审就郑善芝、阮婷的主从犯认定问题进行了审理，控辩双方均发表了相应意见，法院依法作出裁判，无任何违反法定程序之处。故辩护人关于原审程序违法的意见不能成立。 （二）关于上诉涉及的相关事实问题 1.郑善芝的涉案事实。郑善芝关于受程世硕指示挂名急聘团团长一职，帮程世硕购买激活码转售赚取差价，大部分钱都转给程世硕的辩解，并无任何证据佐证，而且在案郑善芝与急聘团成员的微信聊天记录显示，其对团队成员和业务均有实际管理；另，因郑善芝与程世硕的特殊关系，即使其与程之间有大额经济往来也属正常。故郑善芝的上述辩解均不能成立。 2.阮婷的涉案事实。阮婷关于其元宝提现有10万元左右系公司报销的款项、12.32万元系未使用的激活码已退回给公司，上述金额均应从其获利金额中剔除的辩解，经查，在案并无证据证明10万余元报销款用元宝提现方式支付给阮婷；根据阮婷在侦查阶段的稳定供述及银行卡流水，可以证实阮婷在2018年7月7日至11月8日期间，购买激活码730余万元，减去6.4749万元的退码及其辩解未使用的12.32万元激活码相应的数量后，根据其转售的激活码个数和每个所赚取的差价，原判认定阮婷转售激活码获利27.48465万元并无不当。故阮婷的上述辩解均不能成立。 3.关于李科慧的涉案金额。李科慧在侦查阶段一直稳定供述其获利约6万元，在第四次笔录中提到有几百元是平台奖励。现李科慧辩解有1万元是平台给予其的奖励，与其此前供述相左，且无其他证据佐证，该辩解不能成立。 4.关于被害人通过做任务取得的收入。涉案平台以做任务赚取高收入为诱饵吸引他人加入会员，期间支付给被害人的少量钱款系犯罪成本，不能从犯罪金额中扣除。 （三）关于本案的定性 孙忠华等人以虚假的兼职广告在网络上大肆宣传，诱骗被害人以购买激活码的方式缴纳会员费，虽然涉案网络平台确实存在部分真实的兼职任务，从联盟后台数据显示注册会员通过做任务的铜币提现不足900万元，但涉案平台兼职任务缴纳会员费3亿余元，二者相较之下，说明平台提供兼职工作为虚，骗取会员费为实，本质上是以招聘网络兼职之名行诈骗之实。本案是公司化管理的诈骗犯罪集团，下设总经理、团长、主管、队长、队员，以购买激活码、缴纳会员费为名实施诈骗，无论发展多少会员，均不影响各自的岗位，虽然少数会员之后加入了该诈骗集团，也不属上下层级关系，蓝康关于应认定为组织、领导传销活动罪的上诉理由不能成立。 （四）关于量刑情节的评价 1.郑善芝、阮婷应认定为整个诈骗集团的主犯。郑善芝在侦查阶段供述反复，一直回避其担任急聘团团长这一事实。但同案犯程世硕、阮婷、王春雨等人的供述及微信聊天截图证实，郑善芝不但担任2个急聘团的团长及采购部经理，还负责后台数据统计、制作财务报表并发送到由孙忠华等公司核心人员组成的微信群中，分配赃款，并将表格交由李建章进行分赃打款。发展会员并骗取会员费是该诈骗集团的主要业务，后台系统中的平台利润、元宝、铜币提现数据是重要业务数据，郑善芝应当认定为诈骗集团的主犯，以其参与的全部犯罪数额认定。阮婷不但担任六团团长，还是董事长助理兼出纳，系诈骗集团骨干成员之一，不但要为其主管的六团的犯罪金额负责，还应为其参与的整个诈骗集团的犯罪金额负责，且应认定为主犯。辩护人关于郑善芝、阮婷没有对整个诈骗集团起到组织、管理作用为由主张二人系从犯的意见，明显有违法律规定。如果二人起组织管理或领导决策作用，则可能认定为诈骗集团的首要分子。 2.李科慧不具有坦白情节。李科慧到案后的首次供述否认自己犯罪，且拒绝签字，依法不能认定为如实供述自己犯罪事实。 （五）关于退赔责任 在电信网络诈骗共同犯罪中，主犯有共同的退赔义务。郑善芝、阮婷作为犯罪集团的主犯，按照参与的全部犯罪数额进行退赃和退赔。 本院认为，上诉人郑善芝、阮婷、蓝康、金钊、李科慧及原审被告人王春雨、马秀莲、孟娇、张克利、王雪晴、陈丽英、徐小梅结伙以非法占有为目的，通过网络虚构事实，骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪。其中，郑善芝、阮婷、王春雨、马秀莲、蓝康数额特别巨大，金钊、孟娇、李科慧、张克利、王雪晴、陈丽英数额巨大，徐小梅数额较大。郑善芝、阮婷在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应对其所参与的全部犯罪处罚。王春雨、马秀莲、蓝康、金钊、孟娇、李科慧、张克利、王雪晴、陈丽英、徐小梅在共同犯罪中起次要作用，是从犯。阮婷、马秀莲、蓝康、金钊、孟娇、张克利、王雪晴、陈丽英、徐小梅归案后能如实供述自己的犯罪事实。王春雨、孟娇、张克利、王雪晴、陈丽英、徐小梅自愿认罪认罚。王春雨、马秀莲、金钊、孟娇、李科慧、张克利、王雪晴、陈丽英、徐小梅具有退赃情节。原判根据各被告人的犯罪事实、性质和情节，定罪和适用法律正确，对被告人王春雨、蓝康、陈丽英予以减轻处罚，对马秀莲、金钊、孟娇、李科慧、张克利、王雪晴、徐小梅予以从轻处罚，并对孟娇、张克利、王雪晴、陈丽英、徐小梅适用缓刑的量刑并无不当。审判程序合法。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。出庭检察员的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张媛娇 审 判 员 金林桂 审 判 员 朱 兴 二〇二〇年九月二十四日 代书记员 王旭奎