吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民终454号上诉人（原审被告）：信邦建设集团有限公司。法定代表人：王琦,该公司总经理。委托诉讼代理人：翟永华，肥城名扬法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：丰培龙，男，1965年10月22日出生，汉族，个体户，住黑龙江省鸡西市。委托诉讼代理人：范洪岗，山东桃都律师事务所律师。原审被告：吉林鑫达钢铁有限公司。法定代表人：刘凤利，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王书利，吉林望侯律师事务所律师。上诉人信邦建设集团有限公司（以下简称信邦公司）因与被上诉人丰培龙、原审被告吉林鑫达钢铁有限公司（以下简称鑫达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省东丰县人民法院（2019）吉0421民初1690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信邦公司的委托诉讼代理人翟永华，被上诉人丰培龙及其委托诉讼代理人范洪岗，原审被告鑫达公司的委托诉讼代理人王书利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信邦公司上诉请求：1.撤销东丰县人民法院（2019）吉0421民初1690号民事判决书，发回重审或改判信邦公司不承担付款责任。2.诉讼费由丰培龙承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。根据丰培龙在一审期间，所举现有证据不足以证明自己具有原告主体资格，不能证明其是实际施工人，更不能证明案涉工程款为其独享。第一，丰培龙在一审提供的协议书系无效或效力待定的协议。根据丰培龙提供在卷授权委托书显示，左某是信邦公司的代理人，负责案涉工程项目洽谈、合同签署，授权有效期为2017年8月28日至2017年9月28日，而本案丰培龙和左某签订协议时间为2017年11月20日，超出了左某的授权期限，且信邦公司也没有授权左某对外授权签订任何协议，事后亦未追认，因此，丰培龙提供的委托书和协议书应为无效证据，应不予采纳。第二，左某与鑫达公司签订合同的印章是一枚无效印章，不具备法律效力，因为该份合同印章盖有本公司“吉”字的印章，该枚印章是信邦公司为方便施工，同意于2014年5月12日通过吉林市工商行政管理局批准成立的，全称是“信邦建设工程有限公司吉林分公司”，负责人是李甲安，并非左某，并配发带“吉”字的公章一枚，但该分公司已于2016年10月10日注销，该枚标注“吉”字的分公司印章已被信邦公司收缴销毁，而丰培龙方提供的盖有标注“吉”字的分公司印章的委托书的出具时间是2017年8月28日，左某与丰培龙签订协议的时间是2017年11月20日，均在分公司注销以后所出具，因此该枚印章不是信邦公司的印章，该枚印章是一枚假印章，信邦公司方自始至终不予认可，因此一审中丰培龙在不具备原告主体资格的同时，列信邦公司为被告主体不适格。本案案涉工程合同签订日期为2017年8月29日，工程完工日期为2017年11月30日，而左某与丰培龙签订的协议时间为2017年11月20日，按此协议来计算，丰培龙即使参与了该案涉工程，也就仅仅干了10天的时间，而丰培龙在一审中也没有证据证实十天的工程量和工程造价，一审法院认定丰培龙是实际施工人，从而主张整个工程款是错误的。第三，在一审中丰培龙提供的和左某签订的协议中明确约定，丰培龙和左某是“合作”关系，而不是转包，既然是合作关系，就应该存在明确的合作内容包括利益分配，在协议中明确由左某负责工程款，即由信邦公司负责工程款，丰培龙无权主张工程款，更进一步证实丰培龙原告主体不适格，同时该份协议没有约定丰培龙应得的工程款数额，和信邦公司方应该分配给丰培龙多少工程款，退一步说，鑫达公司与信邦公司结算的工程款并不代表由丰培龙独享的涉案工程款。第四，丰培龙在工程决算书上签字，鑫达公司并没有承认其实际施工人的身份，只是认可了丰培龙作为信邦公司的代表的身份，而丰培龙利用代表的身份，起诉涉案工程款并占为己有，于法无据，一审法院没有查清这一事实实属错误。第五，根据一审过程中，丰培龙提供的现有证据不能证明丰培龙是独立的施工主体，仅仅是参与者，或者是左某的合作者，无权独立向丰培龙和被告鑫达公司主张权利。且鑫达公司支付的工程款均支付给信邦公司，从没有支付给丰培龙，信邦公司在被告鑫达公司的工程项目达7个之多，至今为止，双方还没有作最后的结算，但一审法院对这一事实和理由不做认定，错误的认定信邦公司已经履行了部分工程款和丰培龙是实际施工人，在鑫达公司承认和信邦公司方没有做最后的结算的情况下，判决信邦公司继续履行给付义务，一审法院判决信邦公司继续履行给付义务是完全错误的，信邦公司方在没有取得工程款的情况下。第六，本案不排除左某和丰培龙相互勾结，合伙虚假诉讼的可能，丰培龙在起诉时，把左某列入第三人，开庭时又撤销了对左某的起诉足以证明这一点，一审庭审中，为了查明本案的事实，信邦公司和鑫达公司均已申请法院，追加与本案有利害关系的左某为本案的被告，但一审法院在没有查清事实和证据证实的情况下，违犯法律规定，错误的行驶法律赋予的自由裁量权，就错误的认定事实清楚，左某无须作为当事人参加诉讼，一审法院违反了民诉法的相关规定。2.一审法院适用法律错误。综合上述事实与理由，丰培龙不是案涉工程的实际施工人，其行为是丰培龙和左某是合作合伙关系，不能独立的同时突破合同相对性以实际施工人身份向信邦公司和被告鑫达公司主张权利，信邦公司方不存在也不可能无私的把涉案工程转包给丰培龙，基于这一铁的事实，一审法院违背民诉法第152条第2款的有关规定，导致了错误的判决。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院，查清事实，依法改判或发回重审丰培龙辩称，一、和丰培龙签订协议书的并非是左某个人，信邦公司加盖了公章，就应该认定为是与信邦公司签订的协议书，左某只是负责人，是职务行为。二、涉案工程是经过合法的招投标程序，信邦公司才能承接到涉案工程，信邦公司既然参加了招投标，又是工程的承接人，至于印章效力的问题，并不影响合同的真实性。并且，一审时，鑫达公司已经提交了转款凭证，证明信邦公司确为涉案工程的承包人。从信邦公司配发带“吉”字的印章可以看出，信邦公司管理混乱，不能因为信邦公司的错误，不支付丰培龙工程款。三、丰培龙与信邦公司系分包关系，是信邦公司承接的工程量大，又需要垫付大量资金，信邦公司没有能力按照合同保质保量的完工，才找到丰培龙，与丰培龙签订的分包协议书。第三个上诉意见，是对合作与合伙的错误理解。四、在信邦公司与丰培龙签订的《协议书》中已经明确写明“合同价格按左某签的总合同执行”，所以，第四个上诉理由也不应该得到支持。五、丰培龙对涉案工程进行了投资、承建，是基于和信邦公司的分包关系。所以，信邦公司是否与鑫达公司结算，并不影响信邦公司履行付款义务，再者，涉案的工程已经结算完毕，鑫达公司也已经签字、盖章认可。六、撤销对第三人左某的诉讼，并非丰培龙自己的意愿，而是左某拒收法律文书，影响了案件的进度，左某到庭与否并不影响法院查明案件事实，所以，丰培龙和一审法院商议后，决定撤回对左某的诉求。综上，丰培龙投资承建了涉案工程，应依法得到相应的回报，合法的收入理应受到法律的保护，请求二审法院依法驳回信邦公司的上诉请求，维持原判。鑫达公司述称，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回信邦公司的上诉请求，维持原判。丰培龙向一审法院起诉请求：1.判令信邦公司支付丰培龙工程款720,387.4元；2.自2018年1月24日起按照年息6%支付利息，直至全部结清止；3.判令鑫达公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2017年8月28日，信邦公司的分公司信邦建设工程有限公司吉林分公司，即信邦公司（吉）授权左某负责鑫达公司钢结构及设备安装工程项目合同签署，授权期限至2017年9月28日。2017年8月29日鑫达公司与信邦公司（吉）签订施工钢结构及设备安装工程合同，工程总价80万元，每月按进度拨款，工程审核合格后交付至结算价款的90%，余款10%为质量保证金，质保期限一年。在合同上鑫达公司和信邦公司（吉）均盖印章，双方负责人在合同上签字，信邦公司（吉）的负责人是左某。2017年11月20日信邦公司（吉）和丰培龙签订合作协议，约定信邦公司（吉）将鑫达公司钢结构安装，设备安装分包给丰培龙，具体价格按左某签的总合同执行，丰培龙负责施工、质量、进度、验收结算，左某负责工程款每月付款，如果丰培龙没有完成信邦公司（吉）的合同规定，出现问题，由丰培龙负责，如果丰培龙完成了信邦公司（吉）的合同规定，工程款由左某负责，协议书上盖有信邦公司（吉）的合同专用章，信邦公司负责人处打上了左某的名字，承包方打上了丰培龙的名字。2018年1月15日鑫达公司与信邦公司（吉）签订由鑫达公司施工钢结构及安装补充协议，约定增加工程量，增加工程款暂估70万元，在合同上盖有鑫达公司和信邦公司（吉）的合同专用章，左某代表信邦公司签字。2018年1月23日，鑫达公司与信邦公司（吉）对钢结构及设备安装工程进行了工程决算，决算书上载明合同签订日期是2017年8月29日，工程完成日期是2017年11月30日，工程造价金额是1,443,796.00元，鑫达集团监察审计委员会审计处盖章，鑫达公司工程部盖章，信邦公司（吉）盖章，代表、总经理处由丰培龙签字。2018年1月23日，鑫达公司向信邦公司（吉）出具电费扣款通知单，从工程款中扣电费23,967.00元，双方均签字盖章，丰培龙在代表处签字。丰培龙自认信邦公司已给付工程款509,441.6元，信邦公司不认可，认为签合同的公章是假的。诉讼中鑫达公司出具了打款凭证及收据，证明工程合同已给付信邦公司部分工程款，其余未决算，鑫达公司提出施工工程质量存在问题已经向法院起诉，要求信邦公司赔偿，信邦公司也自认与鑫达公司的工程款尚未决算清楚。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。1.鑫达公司与信邦公司的分公司信邦公司（吉）签订的钢结构及设备安装工程合同和补充协议，实际已经履行，合法有效，双方应继续履行合同，信邦公司应继续履行分公司信邦公司（吉）应当履行的义务。2.信邦公司（吉）与丰培龙签订了分包协议，违反了法律规定是无效合同，虽然合同无效，但应履行结算工程款的义务。工程款已经由鑫达公司决算完毕，并且信邦公司（吉）已经履行部分工程款给付丰培龙，丰培龙是实际施工人，依据合同相对性，信邦公司没有证据证明已经履行完毕，故应当履行继续给付的义务。3.丰培龙主张由鑫达公司在拖欠工程款范围内承担连带责任，没有法律依据。4.信邦公司提出丰培龙是虚假诉讼，签合同的公章是虚假的，未提供证据，提出左某超出权限签订合同，由鑫达公司与信邦公司的补充协议及决算书应认定左某在继续履行职务，合同履行越过授权期，事实上在继续履行中，应当继续履行。5.丰培龙主张欠付工程款利息符合法律规定，应予支持。6.左某是公司的人员，其行为由公司负责，案件事实清楚，无需作为当事人参加诉讼。综上所述，依据合同相对性，丰培龙向信邦公司主张索要工程款及利息的请求符合法律规定，应予支持。丰培龙主张由鑫达公司在拖欠工程款范围内承担连带责任无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零七条，第二百七十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条规定，判决：一、信邦公司于判决生效之日起三日内给付丰培龙工程款720,387.4元及利息（利息从2018年1月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回丰培龙的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5,502.00元，由信邦公司负担。本院二审期间，信邦公司申请证人左某出庭作证，欲证明丰培龙和左某签订的协议书不是真实的。丰培龙的质证意见为：左某的证言与事实不符，不应该作为定案依据。鑫达公司的质证意见为：左某确认了带“吉”字公章的真实性及他代表信邦公司的真实性，其余关于左某与丰培龙之间的关系以丰培龙的质证意见为准。本院对左某的证言认定如下：案涉工程由左某借用信邦公司资质与鑫达公司签订，后经其许可由丰培龙进行实际施工，左某了解案涉工程的情况，对其证言本院予以采纳，且左某与丰培龙签订的协议书是否真实，不影响本案的审理结果。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院确认一审法院查明的事实。另查明，左某不是信邦公司的工作人员，其多次借用信邦公司资质签订施工合同。案涉工程合同系左某借用信邦公司资质与鑫达公司订立，并由丰培龙实际施工完成。本院认为，本案的争议焦点为：信邦公司应否承担给付丰培龙工程款及利息的责任。一、丰培龙系案涉工程的实际施工人。信邦公司申请证人左某出庭作证，虽然左某认为协议书是虚假的，但其当庭陈述亦称，其多次借用信邦公司资质，案涉工程系其借用信邦公司资质与鑫达公司签订，合同签订后，其未施工，而是将工程转给丰培龙实际施工，并由丰培龙向信邦公司缴纳管理费。信邦公司认可证人左某证言的真实性。在鑫达公司与信邦公司的工程结算书上，有丰培龙的签字。综上，可以认定丰培龙系案涉工程的实际施工人。信邦公司提出丰培龙和左某系合作关系有合伙虚假诉讼的可能，但没有提供证据证明。协议书和公章的真假也不影响对实际施工人的认定。二、信邦公司应否承担给付丰培龙工程款的责任。本案系案外人左某借用信邦公司资质与鑫达公司签订施工合同，后由丰培龙实际进行施工，并已竣工交付，验收合格，鑫达公司向信邦公司支付了部分工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效”，左某借用信邦公司资质与鑫达公司订立的合同无效，其向丰培龙的转包行为亦无效。但依据该解释的第二条、第二十六条规定，实际施工人可以向转包人、违法分包人请求权利，故丰培龙有权向信邦公司主张权利。信邦公司虽然称信邦建设工程有限公司吉林分公司已经于2016年10月10日注销，带（吉）公章已经被信邦公司收缴销毁，但信邦公司在庭审中已经承认案外人左某多次借用该公司资质对外签订施工合同，且案涉工程已经由丰培龙实际施工完毕并验收合格，信邦公司也收取了鑫达公司支付的部分工程款，双方订立的合同合法有效且实际履行，信邦公司已经向丰培龙支付了部分工程款，应当继续履行支付工程款的责任。三、实际施工人可以在发包人欠付工程价款的范围内主张权利，但丰培龙对一审判决没有提出上诉，信邦公司上诉时亦未将鑫达公司列为被上诉人，且案涉工程鑫达公司与信邦公司虽然已经决算，但鑫达公司与信邦公司存在多个施工合同，鑫达公司向信邦公司支付了部分工程款，但支付混乱，欠付案涉工程的工程款具体数额不清，因此鑫达公司是否应承担连带责任不属于二审法院的审理范围，本院不予审查。综上所述，信邦建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,004.00元，由信邦建设集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  赵艳霞审判员  王诣渊审判员  李志华二〇二〇年九月二十四日书记员  毕哲慧