吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1000号 上诉人（原审被告）：哈增山，男，1965年11月6日生，回族，现住吉林省长岭县。 上诉人（原审被告）：宋建军，男，1973年1月29日生，汉族，现住吉林省白城市。 委托诉讼代理人：刘宝立，吉林亚非律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代锐，男，1977年12月13日生，汉族，现住吉林省白城市。 委托诉讼代理人：赵忠仁（系代锐表兄），男，1955年6月8日生，汉族，现住吉林省白城市。 原审被告：杨红军，男，1968年9月24日生，汉族，现住吉林省白城市。 上诉人哈增山、宋建军因与被上诉人代锐、原审被告杨红军民间借贷纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初1801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋建军的委托诉讼代理人刘宝立，上诉人哈增山，被上诉人代锐及其委托诉讼代理人赵忠仁，原审被告杨红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 哈增山上诉请求：1、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初1801号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，具体体现在以下几个方面：1、被上诉人提交的《借条》仅能证明双方就民间借贷事宜达成意向，被上诉人未向上诉人交付180000.00元的款项，庭审中被上诉人也没有证据加以证明。2、上诉人与被上诉人原本素不相识。上诉人与杨红军在太原合伙的铁路工程施工资金紧张，杨红军找到被上诉人，欲向被上诉人借款。被上诉人不信任杨红军，要求上诉人与杨红军共同作为借款人一起在借条上签字，在被上诉人的要求下上诉人找来宋建军担保。各方签字时，杨红军将名字误签在担保人处。迄今为止被上诉人并未交付18万元的款项。3、一审中被上诉人自称给上诉人5万元现金，剩下的13万元是转账给了一个女的。事实上，被上诉人于上诉人出具借条之日（即2018年7月19日）向案外人王某转账132800.00元，那么按照被上诉人的说法，现金和转账数额相加总数应为132800.00元，而不是《借条》所载明的18万元。一审中，被上诉人未提交他是根据上诉人的指示向其他人转账13万元的银行记录加以证明，可见被上诉人所述与《借条》载明数额不符，这一点也能证明双方不存在借贷关系。4、因上诉人对王某负有债务，上诉人根据王某的要求代为偿还，其对被上诉人负有的132800.00元的债务，从上诉人还款记录可见，每次的还款数额从500.00元至10000.00元不等，不能就此认定上诉人自2018年8月20日起至2018年12月18日还款31540.00元是按照月利4％向被上诉人支付利息，更不能认定双方存在18万元的债务关系。事实上上诉人自2018年8月20日起至2020年1月12日以微信转账的方式代王某偿还借款本金116040.00元、以现金方式偿还本金8000.00元，共计还款124040.00元，尚欠8760.00元。5、《借条》并未约定利息，一审法院认定双方口头约定月利率4％无事实和法律依据。6、一审法院应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”之规定严格审查，以判断上诉人与被上诉人之间借贷事实是否发生。结合本案实际情况，双方并没有形成债权债务关系，被上诉人将132800.00元以转账的形式出借给案外人王某，应另案主张权利，与上诉人无关。二、上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，主债务不存在，则宋建军的担保责任也应当免除。一审被告宋建军仅为上诉人提供担保，并不是为王某提供担保，故无论被上诉人与案外人王某之间是否存在借贷关系，也不应承担担保责任。三、一审法院基于错误的事实认定，适用《合同法》206条、《担保法》18条、《民事诉讼法》64条1款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第16条、26条、29条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第19条、20条之规定做出裁判，必然导致适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，必然作出错误的判决。请二审法院明察，依法裁判。 代锐辩称，一、关于上诉人是否向被上诉人借过款、借条是否成立合法从四个方面足以能证明上诉人向被上诉人借款是事实借条也是合理合法的：1、借条是主借款人和担保人自己所打签字按手印都是自己所为，而他们都是一个理智健康的人。2、在借条注1条款中明确说明“本借条同时为借款人收讫借款法律凭证”，这就说明上诉人在借条上签字按完手印后款已收到，上诉人不会款没收到手就给打借条吧。3、从上诉人在一审法庭向法庭讲述中也承认先后给被上诉人用转帐或微信等方式向被告上诉人偿还借款12.1万元，上诉人不承认向被上诉人借款那为什么还向被上诉人偿还借款呢？4、有两位证人和录音资料更能证明上诉人向被上诉人的借款金额、口头给付约定利息真实经过（有证人出庭作证、提供录音资料）。二、关于上诉人和被上诉人啥关系、谁是借款人、谁是担保人上诉人和被上述人在没发生借款之前是否认识、怎么认识的、怎么发生的借贷关系由证人出庭作证说明借款过程，杨红军是借款人还是担保人，从借款凭证上看足以说明主借款人就是上诉人哈增山，杨红军是此借款担保人。三、关于被上诉人给上诉人付借款数额不附的问题上诉人给被上诉人打借条之前已收到被上诉人5万元现金，借款人、担保人打完借条后，上诉人从收到的5万现金中拿手出2800元，交给被上诉人代锐，说代其给上诉人指定收款帐户-王某帐户多转2800元，即由原约定按上诉人指定收款账户（王某帐户）转款13万元，变更为转款13.28万元，所以就产生了数额有差异的原因，实际借款数额还是18万元整。四、关于上诉人替王某偿还债务的说法。上诉人替王某偿还债务的说法，纯属自编、自导、自演的谎言。首先，在一审中上诉人亲口承认与本案中涉及的王某系朋友关系。其次，被上诉人与上诉人在发生借贷关系之前及至今，与王某根本就不认识，借贷发生时按上诉人要求转款时才知道这个女人的存在，上诉人说给被上诉人打的款是替王某还的借款，那么请上诉人拿出证据证明被上诉人是在什么时间、地点认识的，怎么发生借贷关系的，如上诉人如没有证据证明这项借贷关系是和王某发生的，那么上诉人是在向法庭提供伪证是在赖账，应追究上诉人的责任。 宋建军述称，上诉人的上诉理由成立。该借款实际上是出借给案外人王某，有银行的交易明细为凭，另外无论说，实际借款人是哈增山也好，还是王某也好，从这个证据上看，实际借款额应是132800元，而不是被上诉人所说的180000元。因为从转账记录上看，转账的额度是132800，再加上被上诉人自己所称的是5万元现金，那么加一起就是182800元。而不是借条上所说的4.8万。所以说从这个数据上看，借款事实也应当是不存在的。这一点双方口头约定的4%这样一个利率，既没有证据证实，也不符合法律规定。 杨红军述称，我、哈增山，丁广州，林德顺，我们四人在山西神池工地搞铁路工程，我提供货源以及工具，由他们三个提供资金。按照借条上的约定担保人期间是五年，上诉人与被上诉人之间借贷关系存在，担保人负有清楚偿债务的法律责任。 宋建军上诉请求：1、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初1801号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，具体体现在以下几个方面：1、被上诉人提交的《借条》仅能证明双方就民间借贷事宜达成意向，被上诉人未向上诉人交付180000.00元的款项，庭审中被上诉人也没有证据加以证明。2、上诉人与被上诉人原本素不相识。上诉人与杨红军在太原合伙的铁路工程施工资金紧张，杨红军找到被上诉人，欲向被上诉人借款。被上诉人不信任杨红军，要求上诉人与杨红军共同作为借款人一起在借条上签字，在被上诉人的要求下上诉人找来宋建军担保。各方签字时，杨红军将名字误签在担保人处。迄今为止被上诉人并未交付18万元的款项。3、一审中被上诉人自称给上诉人5万元现金，剩下的13万元是转账给了一个女的。事实上，被上诉人于上诉人出具借条之日（即2018年7月19日）向案外人王某转账132800.00元，那么按照被上诉人的说法，现金和转账数额相加总数应为132800.00元，而不是《借条》所载明的18万元。一审中，被上诉人未提交他是根据上诉人的指示向其他人转账13万元的银行记录加以证明，可见被上诉人所述与《借条》载明数额不符，这一点也能证明双方不存在借贷关系。4、因上诉人对王某负有债务，上诉人根据王某的要求代为偿还．其对被上诉人负有的132800.00元的债务，从上诉人还款记录可见，每次的还款数额从500.00元至10000.00元不等，不能就此认定上诉人自2018年8月20日起至2018年12月18日还款31540.00元是按照月利4％向被上诉人支付利息，更不能认定双方存在18万元的债务关系。事实上上诉人自2018年8月20日起至2020年1月12日以微信转账的方式代王某偿还借款本金116040.00元、以现金方式偿还本金8000.00元，共计还款124040.00元，尚欠8760.00元。5、《借条》并未约定利息，一审法院认定双方口头约定月利率4％无事实和法律依据。6、一审法院应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”之规定严格审查，以判断上诉人与被上诉人之间借贷事实是否发生。结合本案实际情况，双方并没有形成债权债务关系，被上诉人将132800.00元以转账的形式出借给案外人王某，应另案主张权利，与上诉人无关。二、上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，主债务不存在，则宋建军的担保责任也应当免除。一审被告宋建军仅为上诉人提供担保，并不是为王某提供担保，故无论被上诉人与案外人王某之间是否存在借贷关系，也不应承担担保责任。三、一审法院基于错误的事实认定，适用《合同法》206条、《担保法》18条、《民事诉讼法》64条1款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第16条、26条、29条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第19条、20条之规定做出裁判，必然导致适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，必然作出错误的判决。请二审法院明察，依法裁判。 代锐辩称，关于担保人宋建军能否撤出担保的请求，刚才已经向法庭陈述，不再重复了。因为按照咱们的约定，按照借条上的约定担保人期限是五年，所以说借贷关系存在，担保人就负有法律偿债务的责任。 哈增山述称，没有意见。 杨红军述称，第一，我是当事人，我刚才说的每一句话全是真实的，第二、工程是我找的，工具都是我的，当时交的钱的时候，但是工地紧张钱了，当时哈增山，丁广州、林德顺，我们在外面抬钱抬回去一毛钱利息抬的。没有办法工地用钱多钱都得用。 代锐向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令哈增山、杨红军、宋建军立即偿还借款本金9.55万元及借款利息（其中利息从2019年1月1日起按月息2％计算）；2．判令哈增山、杨红军、宋建军承担本案的诉讼费及其他相关费用。 一审法院认定事实：2018年7月19日哈增山向代锐借款18万元，并出具借条一枚，载明：今出借人代锐借给哈增山人民币18万元，借款期限2018年7月19日起至2018年8月18日止，还款方式按月付息到期还本。担保人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后五年时止，担保范围及于所有借款本息。哈增山在借款人处签名捺手印，杨红军、宋建军在担保人处签名捺手印。同时代锐根据借款人指示将该款转入王某银行账户，双方口头约定月利率4％。2018年8月20日至12月18日哈增山共计还款31,540元，2019年2月3日至2020年1月12日共计还款84,500元。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”哈增山认为借款系与杨红军共同借款，且其并未实际收到借款，但从代锐提供的借条中，杨红军在担保人处签名，应认定为杨红军系保证人，而虽然哈增山并未实际收到借款，但从哈增山提供的微信还款的记录中，其在借款后按月偿还利息及本金，综合判断借贷事实已发生。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条第二款第（二）项规定“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”双方口头约定月利率4％，已超过法定利率上限，故超出部分无效。哈增山借款18万元，按月利率3％计算，月利息为5,400元，日利息为180元，从借款之日至2018年12月应为利息27,000元，2018年8月20日至12月18日，哈增山共还款31,540元，多支付利息4,540元，应冲减2018年12月18日后的利息，故利息应认定已支付至2019年1月15日。2019年后共计还款84,500元，代锐认可为偿还本金，应予支持，故现尚欠本金95,500元。《中华人民共和国担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款规定“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”第二十条第一款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”在借条中约定杨红军、宋建军承担连带责任保证，保证期限为还款期限届满后五年，故杨红军、宋建军应承担连带共同保证责任。 一审法院判决如下：一、哈增山于判决生效后三日内偿还代锐95,500元及利息（从2019年1月16日起按月利率2％支付至本息付清止）；二、杨红军、宋建军对上述款项承担连带给付责任。案件受理费1,094元，由哈增山负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、哈增山二审所举的微信转账截图及银行转账明细，用以证明其与杨红军通过李忠秀，找到代锐借钱，代锐给王某转账13.8万元，并扣除7200.00元的利息，王某转给李忠秀好处费4460.00元。因其所举微信转账截图证据与本案不具有关联性，本院不予确认及采信；因代锐对向王某转账13.8万元无异议，故本院对银行转账明细予以确认；2、代锐二审提交的哈增山与李忠秀之间的录音证据，因李忠秀属于案外人，本院在庭审中无法核对其证据的真实性，故本院对此录音证据不予确认及采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。另，本院庭审查明，宋建军对借款约定利息一事并不知情。 本院认为，一、关于哈增山与代锐之间是否存在借贷关系。2018年7月19日，哈增山为代锐出具借条一枚，杨红军与宋建军在担保人处签字，借条中标明：今出借人借给哈增山18万元，借款期限为2018年7月19日至2018年8月18日止；并约定担保期限自借条之日其到借款偿还期限届满后五年时止。同时依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”之规定，哈增山称其未接收到相应款项，而是案外人王某收到代锐的转账13.8万元，因其欠王某钱，故其代王某向代锐偿还债务；而其在二审庭审时明确表明王某系其工地财务人员，并称代锐转给王某的钱其中10万元其用于给工人开工资，剩下32800元给杨红军了，可见转给王某的13.8万元均由其实际支配，哈增山就借贷行为尚未实际发生未作出合理说明；代锐表明借给哈增山的18万元系根据哈增山的指示将13.8万元转账给王某，剩余为现金给付，担保人杨红军对此部分事实予以认可，以及代锐持有借条的客观事实和其的经济能力，符合交易习惯，故一审哈增山与代锐之间存在的民间借贷关系并无不当。 二、关于利息标准。结合其哈增山称代锐的扣除利息7200.00元，而180000×4%=7200.00元，同时担保人杨红军亦表明当时口头约定月利率为4%。故一审法院认定其口头约定利率为4%并无错误，同时一审法院对超过法律规定的利息已予以扣除。 三、因哈增山与代锐之间主债务存在，故宋建军应当承担担保责任，因哈增山出具的借条中未约定利息，且代锐和杨红军、哈增山均表示宋建军对口头约定利息不知情，故宋建军对借款利息不应承担保证责任。哈增山称杨红军将名字误签在担保人并未有证据予以证明，且代锐和杨红军均不予认可，故对其此异议本院不予支持。 综上所述，哈增山的上诉请求不成立，本院不予支持。宋建军的上诉请求部分成立，应予以支持。本院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初1801号民事判决第一项； 二、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初1801号民事判决第二项； 三、变更吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初1801号民事判决第二项为杨红军对上述借款本金及利息承担连带给付责任；宋建军对上述借款本金承担连带给付责任。 二审案件受理费4376.00元，由哈增山、杨红军各负担2188.00元。 本判决为终审判决。 审判长  裴小明 审判员  戴红娟 审判员  张化磊 二〇二〇年九月二十四日 书记员  周 丽