安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终325号 原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马开建，男，汉族，1978年4月22日出生于安徽省灵璧县，初中文化，农民，住灵璧县。因涉嫌犯故意伤害罪于2020年1月8日到灵璧县公安局投案，当日被灵璧县公安局刑事拘留，2020年1月21日被灵璧县人民检察院批准逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。 辩护人陶义，安徽润天律师事务所律师。 辩护人曹晓明，安徽润天律师事务所实习律师。 原审附带民事诉讼原告人闫某1，男，汉族，1953年4月15日出生于安徽省灵璧县，中专文化，退休教师，户籍地灵璧县，现住灵璧县。系本案被害人。 诉讼代理人沈静波，安徽环邦律师事务所律师。 安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人马开建犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人闫某1提起附带民事诉讼一案，于2020年7月1日作出（2020）皖1323刑初134号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人闫某1服判，原审被告人马开建不服，提出上诉。宿州市人民检察院阅卷后，提出书面审理意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、原审附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定:灵璧县村民马开丰家与闫某1有土地纠纷。2019年9月4日下午，村干部沈道芳、胡业尚、汤敬远、胡茂山等人现场为两家丈量土地，双方发生争吵，接着马开丰、其弟弟被告人马开建同闫某2发生厮打，被害人闫某1见状去拉闫某2，在争执过程中，马开建用脚将闫某1踹倒在马开成家门口北侧四五米左右的该村南北水泥路面上，致闫某1左侧第5、6、7、8、9肋骨骨折。经安徽永泰司法鉴定所鉴定，闫某1的伤情为轻伤二级。被害人闫某1受伤后，到灵璧县人民医院住院22天，治疗花费7527.7元。 原判认定上述事实的证据如下： 一、书证 （一）归案经过证实，2020年1月8日9时许，被告人马开建主动到灵璧县公安局向阳派出所投案。 （二）医院检查报告单、灵璧县人民医院疾病证明书、ＣＴ诊断报告证实，闫某1入院检查及受伤情况。 （三）户籍证明证实，当事人年龄等身份事项。 二、鉴定意见 安徽永泰司法鉴定所司法鉴定意见书及说明证实，闫某1因外伤致左侧第5、6、7、8、9肋骨骨折，损伤程度为轻伤二级，全身多处软组织损伤为轻微伤；左侧第5、6、7、8、9肋骨骨折符合本次外伤所致。 三、勘验、检查笔录 现场勘查笔录、现场照片证实，案发现场方位等情况。 四、被害人陈述 被害人闫某1陈述，他家和马开丰家有土地纠纷，胡业尚来现场给他们处理，他儿子闫某2开车送他和妻子马某去的新胡村。18时许，闫某2开车来接他，他和马开丰两人争吵了几句，马开丰骂他，闫某2说怎么能骂人，马开丰女儿拿鞋底打闫某2，马开建从北边冲过来说“给我打”，跳起来用脚踹他，踹到他左侧胸口，连踹了两脚，把他踹倒在地，他爬不起来，马开丰又上来用拳头连续打他胸口把他打倒在地，马开丰的女儿按住他，用鞋底打他的头和脸。他被马开建踹倒在马开坤家门口的村南北水泥路上，他倒地的地点往南大约七八米远是马开成家门口的小院墙，马开成家的小院墙在村南北水泥路的西侧，紧靠着村南北水泥路。闫某2没有把他甩倒，他是被马开建用脚踹倒的。他被马开建踹倒后不多会双方就被人拉开，闫某2把他扶着到马开成家门口的小院墙边上靠着坐，他坐着很痛就躺地上了。 五、证人证言 （一）闫某2证言证明，2019年9月4日9时，胡业尚打电话给他母亲让他们回新胡村处理与马开丰家土地纠纷一事。18时许，他开车去接父母，看见马开丰与他父亲闫某1发生争执，他父亲说马开丰骂人，他对马开丰说怎么能骂人，马开丰说“就骂你怎么了”，后又骂他母亲算什么东西。马开丰女儿拿鞋拖打他胳膊一下，马开建从北边冲过来说“给我打”，并用脚踹他父亲闫某1胸口，把他父亲踹倒在地，然后马开丰用双拳打他父亲背部，用拳头打他父亲胸部数拳，马开丰女儿用拖鞋打他父亲头部和背部，他母亲劝马开建，马开建用胳膊甩他母亲一下。两家以前没有其他矛盾，只有土地纠纷。闫某1被打倒的具体地点是马开成家北侧的水泥路上，距离马开成家的小院墙大约还有七八米的样子。他和他父亲都没有还手打对方。是他把父亲扶到南边马开成家门口的小院墙边上坐的，刚开始是靠着小院墙坐着的。他没把父亲甩倒在地，更没压在其身上。 （二）马某证言证明，2019年9月4日下午6时许，村里和乡里干部来给她和马开丰两家处理土地纠纷。马开丰张口骂人，村干部胡业尚就说怎么骂人，处理事不能骂人。闫某2问谁骂人的，马开丰就说其骂的，闫某2就说处理事怎么骂人，这时马开丰女儿拿个鞋底打闫某2。接着马开建就说“给我打”，紧接着马开建跳起来踢了她丈夫胸部一脚没踢倒，又跳起来踢了第二脚把她丈夫踢倒在地，这时马开丰就用拳头往她丈夫胸部连打十多拳，马开丰女儿又拿鞋子往她丈夫脸部和背部打。闫某2后来打了110和120，派出所也出警了。闫某2没有把闫某1甩倒。不打之后是闫某2把闫某1扶到马开成家门口的小墙头边上的。 （三）沈道芳证言证明，马开丰和闫某1家有土地纠纷。2019年9月4日下午，他和村干部胡业尚、汤敬远、胡茂山一起到小马庄去处理土地纠纷，期间马开丰和闫某1、马某争吵了几句。17时许，闫某1的儿子闫某2开车也到了，他们几个村干部在北侧路边商量怎么处理两家的土地纠纷，马开丰家和闫某1家就吵了起来，不知道怎么两家人就打起来了。他当时在打电话，是后来过去拉架的。打架时马开建在场，有没有参与打，怎么打的没看到。 （四）马祥双证言证明，马开丰家和闫某1家有土地纠纷。2019年9月4日17时许，村干部胡业尚、汤敬远、沈道芳等人去给两家量地，期间马开丰和闫某1发生争执。闫某1告诉闫某2说马开丰骂人，闫某2就问谁骂的，马开丰说其骂的，双方争吵起来。马开丰的女儿拿鞋底去打闫某2，闫某2用手挡并往后退，闫某1上前去拉闫某2，这时马开建说“给我打”。接着马开丰和马开建上去打闫某2，闫某1见打起来，和马某一起去拉闫某2不让打，他也上前去拉马开丰，他把马开丰往北拉，离开打架现场约十米远，他又返身到现场，这时闫某1已经躺在地上，躺在马开成家门口的水泥地基跟前。打架地点在马开坤家门口南北水泥路上，马开坤家南边是马开成家，打架的地点距离马开成家还有五六米的样子。 他出具过闫某1被打伤的情况证明，是马开丰到他家找他，让他帮忙写个证明，还给他看了几页纸，说几个人都给写证明了，人家都说事实是闫某1被他儿子闫某2甩倒的，不是马开建打的，让他按这个事实情况写就管了。他心想别人都这么写了，他也就这么写吧，就按照马开丰说的写了。其实他没有看到闫某1是怎么倒地的，没看到闫某1被打倒的过程。 （五）马开坤证言证明，马开丰家和闫某1家有土地纠纷。2019年9月4日17时许，村干部胡业尚、汤敬远、沈道芳等人去给两家量地，马开丰先骂人了，后来闫某1的儿子闫某2开车到了，问谁骂人的，马开丰就说其骂的。然后双方争吵起来，马开丰和马开建上去打闫某2，闫某1见打起来，和马某一起去拉闫某2不让打，马开建上去一脚把闫某1踹倒在地，双方厮打在一起。几个村干部都上前去拉架，当时场面很混乱，拉开后双方就不打了，闫某1躺地上就没起来。马开建踹闫某1腰侧面。在马开成家门口南北水泥路上打的。他距离打架现场有十米远左右，同双方没有特殊关系，只是一个村的。 （六）汤美荣证言证明，2019年9月4日下午，村干部胡业尚等几个人给马开丰和闫某1家处理土地纠纷，量地期间争吵起来，马开建说“给我打”。然后和马开丰一起上去打闫某1的儿子闫某2，闫某1见打起来了就上前去拉闫某2，马开丰用拳头打闫某1胸口，接着马开建一脚把闫某1踹倒在地，马开建踹到闫某1的腰上。她同双方没有特殊关系，只是一个庄的。是在马开成家门口的南北水泥上发生打架的。 （七）马祥灵证言证明，闫某1家和马开丰家是因为土地纠纷发生打架的，他到现场时已经不打了，没看到打架过程。 （八）汤敬远证言证明，2019年9月4日18时许，在小马桥庄××水泥路上闫某1父子和马开丰、马开建兄弟发生打架。马开丰、马开建上前去和闫某2打，闫某1和其妻子拉着闫某2不让打，他们上前去拉架，把双方分开，这时才看到闫某1倒在路西边路牙跟前。闫某1怎么倒地的他不清楚。闫某1家和马开丰家有土地纠纷，发生打架地点在小马桥庄××水泥路上。 关于闫某1被故意伤害一案，他出具过证明，是马开丰到他家找帮忙给出个证明。他出具给马开丰的内容属实，但写的不具体，表述的不清。他的本意是他没有看到闫某1被打倒的过程，不知道是否是马开建将闫某1打倒的。 （九）胡业尚证言证明，他们几个村干部在北边研究怎么处理两家土地纠纷，看到马开丰、马开建兄弟和闫某1、闫某2父子互相殴打，他和沈道芳、汤敬远把几人拉开。 （十）胡茂山证言证明，他们几个村干部在路边商量怎么处理两家的土地纠纷，马开丰家和闫某1家就吵了起来。他们见打起来就过去拉，他到场时双方已经被拉开，闫某1已经倒在马开成家门口的地基边上。 （十一）马祥彬证言证明，2019年9月4日下午，村干部给闫某1和马开丰家处理土地纠纷，两家争吵起来。他到马开坤家小店买烟，出来见双方打起来。马开丰、马开建和闫某2打的，马某和闫某1拉闫某2，把闫某2往南拉，汤敬远在中间拉架。闫某1把闫某2拉到马开成家门口时，闫某2挣开了，一甩胳膊闫某1就倒地上了，后马某把闫某1架到西边马开成家门口的小墙头边上坐着。 （十二）马开丰证言证明，他家和闫某1家有土地纠纷。2019年9月4日下午，村干部沈道芳、胡业尚、汤敬远、胡茂山等人给两家处理土地纠纷，期间他和马某争吵几句。17时许，闫某2开车到了，下车后和闫某1说了几句话，之后指着他骂，一脚把他踹倒在地。他女儿马颖上去和闫某2厮打，他也爬起来和闫某2厮打，他弟弟马开建这时也到了，和几个村干部一起拉架，闫某1也上前去拉闫某2，闫某1拽住闫某2的右胳膊不让打，闫某2用力一甩，把闫某1甩的往后踉跄几步，倒在路边马开成家的宅基上。 六、被告人供述 被告人马开建供述，2019年9月4日18时许，村干部来处理土地纠纷，闫某2下班开车回来，下车后就乱骂人，动手打了马开丰，闫某1就过去拉闫某2，劝阻过程中跌倒在马开成家门口半截墙头上，之后就被拉开。当时参与打架的闫某1一方有闫某1父子、闫某1妻子马某，马开丰一方有马开丰、徐翠萍、马颖。 马开建在侦查阶段还曾供述，闫某1拉着闫某2的胳膊往南拉，闫某2用力一甩，把闫某1甩倒，倒在马开成家门口的小墙头上，造成闫某1受伤。一审庭审中，马开建又称闫某1系自己摔伤在马开成家南侧半墙。 原判认为，被告人马开建故意伤害公民身体，致人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。附带民事诉讼原告人提出民事赔偿的请求，合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决：一、被告人马开建犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、被告人马开建赔偿附带民事诉讼原告人闫某1经济损失人民币一万三千三百二十九元五角八分；三、驳回附带民事诉讼原告人闫某1的其他诉讼请求。 马开建上诉提出，原判未通知证人、鉴定人出庭属于程序违法；他没有用脚踹闫某1，原判认定他犯故意伤害罪事实不清，证据不足；他不应该赔偿闫某1经济损失。 辩护人提出的辩护意见是，证人闫某2、马某与本案有直接关系；马开坤购买过闫某1家的宅基地、汤美荣长期耕种闫某1家土地，均与被害人闫某1有利害关系，证言证明力不足，认定马开建构成故意伤害罪事实不清，证据不足。原判按照135.54元／天标准判决赔偿护理费错误，已超过诉讼请求。 闫某1及其诉讼代理人意见，原判认定事实清楚，适用法律正确，关于附带民事部分判决合理合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 宿州市人民检察院意见为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，有经一审庭审举证、质证的相关证据予以证实。二审期间，上诉人马开建及其辩护人均未提出新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。 对于马开建提出原判未通知证人、鉴定人出庭属于程序违法的上诉理由，经查，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零五条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，或者对鉴定意见有异议，申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当通知证人、鉴定人出庭；无法通知或者证人、鉴定人拒绝出庭的，应当及时告知申请人。根据该项规定，并非当事人提出申请，人民法院即必须通知证人、鉴定人出庭。一审法院经审查后未采纳马开建关于证人、鉴定人出庭的申请，并不违反法律规定，不存在程序违法情形。故对马开建此节上诉理由，本院不予采纳。 对于辩护人提出证人闫某2、马某与本案有直接关系；马开坤购买过闫某1家的宅基地、汤美荣长期耕种闫某1家土地，均与被害人闫某1有利害关系，闫某2、马某、马开坤、汤美荣证言证明力不足的辩护意见，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十二条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。闫某2、马某、马开坤、汤美荣均系知道案情的人员，依法作证并无不当。闫某2、马某、马开坤、汤美荣根据其知道的案件情况进行作证，证明的内容相互印证，且能得到在卷其他证据的佐证，客观、真实，应予采信。辩护人提出闫某2、马某、马开坤、汤美荣证言证明力不足，不能成立。马开坤、汤美荣与当事人双方均系村邻关系，二人基于村邻关系与被害人闫某1发生的日常生活上的联系，不能认定为具有利害关系。故对辩护人此节辩护意见，本院不予采纳。 对于马开建提出他没有用脚踹闫某1，原判认定他犯故意伤害罪事实不清，证据不足的上诉理由和辩护人提出认定马开建构成故意伤害罪事实不清，证据不足的辩护意见，经查，闫某2证明，马开建从北边冲过来说“给我打”，并用脚踹他父亲闫某1胸口，把他父亲踹倒在地；马某证明，马开建说“给我打”，紧接着马开建跳起来踢了她丈夫闫某1胸部一脚没踢倒，又跳起来踢了第二脚把她丈夫踢倒在地；马开坤证明，马开建上去一脚把闫某1踹倒在地，双方厮打在一起；汤美荣证明，马开丰用拳头打闫某1胸口，接着马开建一脚把闫某1踹倒在地；被害人闫某1陈述，马开建从北边冲过来说“给我打”，跳起来用脚踹他，踹到他左侧胸口，连踹了两脚，把他踹倒在地。结合安徽永泰司法鉴定所司法鉴定意见书及说明，足以认定上诉人马开建用脚将被害人闫某1踹倒致轻伤二级的事实。虽然马祥彬、马开丰等人证明闫某1系被闫某2甩胳膊时甩倒，但该证明内容与查明事实不符，且与马开建一审当庭辩解的闫某1系自己摔伤在马开成家南侧半墙的内容矛盾，不足以采信。故对马开建和辩护人此节上诉理由、辩护意见，本院均不予采纳。 本院认为：上诉人马开建故意非法损害他人身体健康，致轻伤二级的后果，其行为构成故意伤害罪，依法应予惩处。马开建因其犯罪行为给被害人闫某1造成的经济损失，合法有据部分应予赔偿。马开建上诉提出不应赔偿闫某1经济损失不能成立；一审期间，闫某1要求马开建赔偿护理费12348元，原判根据查明事实判决马开建赔偿闫某1护理费2981.88元，并未超出诉讼请求。故对辩护人关于附带民事诉讼部分提出的代理意见，本院不予采纳。宿州市人民检察院建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑及附带民事赔偿部分判决适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 蔡 群 审判员 蔡玉良 审判员 徐 莉 二〇二〇年九月十七日 法官助理贾硕 书记员王紫璇 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。