山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁11刑终129号原公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。上诉人（原审被告人）李龙，男，1988年4月15日出生于山东省济南市槐荫区，汉族，初中文化，务工，住山东省青岛市城阳区（户籍所在地：山东省济南市槐荫区）。2018年11月3日因涉嫌犯诈骗罪被日照市公安局东港分局刑事拘留，同年12月10日被该局取保候审，2019年12月10日被日照市东港区人民检察院取保候审，2020年4月23日被原审法院决定逮捕。现羁押于日照市看守所。指定辩护人路晓琳，山东周智律师事务所律师。山东省日照市东港区人民法院审理山东省日照市东港区人民检察院指控原审被告人李龙犯诈骗罪一案，于2020年6月24日作出（2020）鲁1102刑初101号刑事判决。原审被告人李龙不服，提出上诉。本院受理后，于2020年8月5日立案并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年10月至12月，被告人李龙在日照市东港区海曲路经营手机店时，谎称有特殊进货渠道，可以低价购进苹果手机，吸引他人找其购买手机，向他人隐瞒低于进货价进行销售的真相。在取得被害人信任之后，收取被害人支付的购买手机预付款，部分款项用于购进手机，部分用于店面经营、个人消费、填补亏空等，收取被害人张某127.48万元、任某14.2万元、厉尧11.34万元、张某20.35万元、张某30.4万元、郝某0.45万元、胡某15.725万元、孟某11.7万元、张某42.1万元、丁某110万元，共计人民币83.745万元无法返还。2015年12月中旬，被告人李龙离开日照市并更换联系方式。2018年11月3日，被告人李龙被公安机关抓获归案。上述事实有经本院庭审质证并采信的以下证据予以证实：一、书证1.受案登记表，立案决定书，采取强制措施法律文书，证实由被害人报案至公安机关，公安机关对本案立案及对被告人采取强制措施的情况。2.常住人口基本信息一份，证实被告人李龙的年龄、住址等基本身份情况，被告人具有刑事责任能力。3.支付宝转账记录及购买手机的明细，证实被害人张某1向被告人李龙预付手机款购买手机的具体型号、数量等，被告人李龙尚欠张某1手机款27.48万元的事实。4.支付宝转账记录、欠条，证实厉尧通过支付宝向李龙支付手机预付款，李龙于2015年12月6日出具欠条，载明其欠厉尧手机货款11.34万元。5.微信聊天记录，证实任某1向李龙预定苹果手机款，后手机未到货，多次催要李龙未还钱。6.银行交易记录，证实2015年11月28日任某1尾号为4648的银行账户向李龙卡号为62×××55的中国工商银行日照东港支行的账户共转账4.24万元。7.手机出库单，证实李龙从丁某2处批发手机的事实，并证实被告人李龙购进的价格高于其卖出的价格。8.银行交易明细、进货明细，证实胡某从李龙处预定苹果手机，并向李龙转货款的事实。9.聊天记录、转账记录、欠条，证实张某4支付给李龙手机预付款2.1万元，多次催要李龙既未发货也未还钱。10.聊天记录，证实李龙欠张某20.35万元没有退还。11.保证书，证实李龙2015年11月27日收取丁某110万元的货款，因货没到，保证12月8日前退款。12.欠条，证实李龙欠孟某手机货款11.7万元。13.收款条，证实李龙给张某3出具收款条一张，显示其收到张某3货款0.4万元，将于13日前还清或者给苹果手机一台。14.微信消费明细，证实自2015年10月至2015年12月，被告人李龙通过发送微信红包、手机话费充值、账户充值、商户消费等方式进行消费，其中其中商户消费明细显示从2015年10月至2015年12月共计微信消费2.43804万元。15.银行账户交易明细一宗，证实李龙尾号为0572、1134、9255的银行账户，2015年10月8日至2015年12月25日被告人李龙的账户多次收到他人支付的手机预付款，共计120余万元，李龙转账给丁某258.5万元，共消费40.57502万元，通过ATM取现23.52万元。16.发破案经过、抓获经过，证实2018年11月3日被告人李龙在青岛市城阳区旺家园生活超市被公安机关抓获归案。二、证人证言1.证人丁某2的证言，证实2015年10月至11月，李龙从丁某2经营的潍坊鸿飞通讯公司购进苹果手机共计596部，开始时业务比较正常，到11月的时候，李龙付款就不及时了。11月底的时候，李龙欠丁某2大约26万元左右，丁某2就不给李龙发货，多次催要货款，李龙说货给了别人，但是别人没给他钱，所以他也没钱给，让等一等。一直到12月初丁某2一直催李龙还钱，李龙陆续还了一部分钱和货，还欠丁某216万元左右。丁某2于12月8日到日照找李龙催要货款，李龙写了一张15.7万元的欠条，落款日期是2015年11月28日，但李龙仍然以各种理由拖着未还，手机关机，也找不到李龙。后来发现李龙两头都在骗，收了丁某2的货不付钱，告诉丁某2将货供给了别人，别人没有付款，李龙收了买手机的钱，不给发货，告诉买家是丁某2没有发货。后来经过打听，其才知道李龙将从其处购买的苹果手机以低于批发价格的三百元至五百元的价格卖给日照向他订购手机的人，属于高买低卖。2.证人黄某的证言，证实2015年11月份左右，一个比较胖的青年联系其租了武装部大门东侧一间大约40平米的沿街房，一共交了0.7万元的房租和0.2万元的押金，大约一个月后这个青年又不想租了，又退了剩余的租金，退还租金的具体数额其记不清了。3.证人徐某的证言，证实2015年底一个叫李龙的青年到利群商场其经营的苹果手机专卖店购买了十五六台苹果手机，都是苹果6和6S，总价值8万余元。三、被害人的陈述1.被害人张某1的陈述，证实李龙通过低价销售苹果手机骗取其信任，后其多次从李龙处预定苹果手机并按照李龙要求支付预付款，从2015年11月14日到11月26日，其一共向李龙定了78部苹果手机，转账32.63万元，但手机一直没有到货，其催问李龙，李龙一直以各种理由推脱。后李龙给了其11部苹果手机。剩下67部一直没有发货，李龙现在还欠其27.48万元。2.被害人任某1的陈述，证实其在2015年11月份开始从李龙处购买手机。开始都是先购买10部苹果6S手机，每部0.42万元，其给李龙打款后都是3天内就到货。后来其交给李龙22部苹果6S的手机预付款，一共9.24万元。12月初李龙交付给其12部手机，其找李龙索要剩余的10部苹果6S手机，每部按照0.42万元支付的货款，李龙一直拖着，说没有货，让其等等。12月27日其给李龙打电话已经关机，到李龙的住处也没有找到人。李龙还欠其4.2万元。3.被害人厉尧的陈述，证实其通过卖手机的朋友圈认识李龙，从李龙处进货便宜很多，一开始都不相信李龙，因为卖手机的都知道进货价格，李龙说他认识苹果内部的人，进货便宜。其第一次尝试从李龙处进了5部苹果6S手机，经检测没有问题，其就相信了李龙。后其要了30部苹果6S手机，通过支付宝将货款支付给李龙，后李龙给了厉尧3部手机，还有27部手机李龙一直找借口拖着不发货。后发现李龙的店关门了，人也不在了，其一共被骗11.34万元。其从李龙那进的都是苹果6S手机，每部0.42万元。其没有威胁、恐吓过李龙。4.被害人张某2的陈述，证实其听说日照海曲中路武装部东边一家苹果手机专卖店买手机比别的地方便宜四五百元，其就在这家店拿货，和店老板李龙熟悉以后，也就放松了警惕。2015年11月27日，其微信转给李龙苹果手机预付款0.35万元，后李龙以各种理由搪塞，迟迟不给手机也不退款，后来李龙的店关门了，打李龙电话也不接。5.被害人张某3的陈述，证实2015年12月5日左右，李龙收取张某30.4万元的苹果手机预付款后，以各种理由推脱，迟迟不交付手机，后其发现李龙手机关机，人也找不到了，听说李龙的店转让了。李龙给其写了一张0.4万元的欠条。6.被害人郝某的陈述,证实2015年12月12日李龙收取郝某0.45万元的苹果手机预付款后，以各种理推脱，迟迟不交付手机也不退钱。过了三四天给李龙打电话一直无人接听，到了12月25日，李龙给郝某发短信称其从电信退押金，退出来就给钱，但是后来也没给，郝某身边的朋友都说被他骗了，随后一起去派出所报警。7.被害人胡某的陈述，证实其通过别人得知李龙能以比当时的苹果手机市场价低的价格买到手机，其找李龙买手机再卖给其他人。其2015年11月13日找李龙定了一批苹果手机，总价为23.04万元，其通过转账和现金的方式将货款给了李龙，至11月27日李龙交付了大部分手机，但是一部分手机没有给其，这些手机总款是4.65万元。2015年11月29日，其找李龙定了40部手机，每部手机价格为0.42万元，其先给李龙转了10万元，11月29日李龙还从胡某的店里拿走了5部oppo手机，价值1.075万元未归还。后来李龙一直没有供货，其催促过几次，李龙一直让等着，到了12月25日，李龙的手机打不通了，其才发现被骗，共计被骗15.725万元。8.被害人孟某的陈述，证实其于2015年10月认识李龙，到11月份李龙说其能低于市场价购买到苹果手机，其就从李龙处购买苹果手机。2015年11月16日其从李龙处定了16部手机，17日李龙给了其16部手机。11月18日至27日，李龙以进货缺钱以及帮忙垫付的名义先后从孟某处索要现金及OPPO手机，共计11.7715万元未归还。之后其就联系不上了李龙，后其听说李龙是以正常市场价格批发，又以低于市场的价格销售。其没有对李龙进行过威胁、恐吓。9.被害人张某4的陈述，证实其听同行的朋友说从李龙处能够以低于市场价的价格买到苹果手机，2015年11月8日，其给李龙打电话，想从李龙处购买8部苹果手机，并支付给李龙3.36万元，16日李龙给了张某45部苹果手机，18日又给了张某42部手机，还有一部说没有货了，将钱退给了张某4。12月2日张某4联系李龙买5部手机，李龙说当时批发价是0.42万元，李龙让张某4先打款，张某4通过支付宝转给李龙2.1万元。李龙说到货后联系张某4，后一直推脱说货没有到，让等着。到12月30日联系不上李龙，其才知道被李龙骗了。10.被害人丁某1的陈述，证实其在2015年5月份左右，通过张某1认识了在OPPO手机专卖店工作的李龙，其听张某1说李龙能联系到比市场价格便宜的苹果手机。后来李龙主动到了丁某1的店中，称其有苹果手机的货源，每台手机比市场进货价便宜四五百元左右，其当时因为不相信李龙，就和李龙说让李龙先把货送来再付款，李龙也同意。丁某1第一次向李龙购买十台苹果手机，李龙将手机送到了丁某1的店中，丁某1将货款给了李龙，之后丁某1又向李龙购买苹果手机大概十次，李龙都是先给丁某1送手机然后再和丁某1结算货款。后来李龙找丁某1说苹果手机货源紧张，必须先付全款，然后再给发货，因为之前丁某1和李龙合作了很多次，丁某1就比较相信李龙，每次进货丁某1都按照李龙的要求先把货款转到李龙的银行账户或者微信上，过几天李龙再发货。一直到了2015年11月27日，丁某1通过银行转账给了李龙10万元货款，李龙承诺三天之内给丁某1苹果手机，后来一直到了12月6日，李龙还是没有给丁某1手机，丁某1找到李龙，李龙说保证在12月8日之前将手机给其，如果没有手机就把10万元钱退给其，并写了一张保证书，李龙在保证书上签字并按了手印。到了12月8日，其去找李龙就找不到了，一直到了现在其也没有找到李龙。丁某1没有威胁、恐吓过李龙。四、被告人李龙的供述和辩解，证实2015年八九月份，李龙在日照市海曲路与正阳路交汇处西侧路北开了一家手机店，经营手机买卖业务，卖的手机都是从丁某2处购进。由于当时其开店需要资金，其就想从丁某2处购买手机，再低价卖出，让顾客相信其有能力低价拿到苹果手机，相信以后，其让顾客预付定金，这样其就有了资金。李龙通过这种方式骗了被害人张某1、厉尧、任某1、郝某、张某2、张某3、胡某、孟某、张某4、丁某1等人。胡某最后一次向李龙预定手机，付给李龙10万元，这些钱李龙给了丁某25万元，退给张某1的亲戚2万元，剩余的钱让其花了。孟某自2015年11月份左右通过给李龙预付款的方式买苹果手机，其中孟某也用OPPO手机抵顶预付款，李龙一共从孟某那里拿了60多部OPPO手机，但没有给孟某苹果手机，李龙也没有钱退给孟某，后来李龙给孟某写了一张十多万的欠条，欠孟某的钱以欠条为准。2015年11月份，张某1多次找李龙购买手机，这个时候丁某2已经不给李龙发货了，张某1找李龙要手机，李龙就说这批手机还没到，等和别人的货一起来，张某1就相信了，接着向李龙预定手机，李龙就把钱收了，后来李龙没有苹果手机给张某1，就给张某1写了一张二十多万的欠条。11月底，厉尧向李龙预定30部苹果手机，并通过支付宝把钱转给了李龙，当时丁某2已经不给李龙发货了，李龙没有手机给厉尧，后来厉尧找李龙要手机，李龙给厉尧写了一张欠厉尧11.34万元的欠条。李龙收取任某1的手机预付款4.2万元后，没有给任某1手机。张某4找李龙买5部手机，当时丁某2已经不发货了，李龙让张某4先付了2.1万元的预付款，后来其给张某4写了一张2.1万元的欠条。张某2找其买一部苹果手机，其让张某2预付了手机款，具体多少钱记不清了，由于其没有手机，也就没有给张某2手机。郝某于2015年11月份找李龙购买一部苹果手机，李龙让郝某预付了0.45万元的预付款，但是没有给郝某手机。还有一个在日照市王府大街开手机店的人向李龙预付十万左右。这些款项后被李龙用于手机店经营和个人消费及填补亏空，后因无法退款李龙离开日照，不再联系被害人。李龙收的预付款大部分转给丁某2用于购买手机，李龙花了20多万用于手机店的经营、租房、吃喝玩乐等，还有一部分钱用于填补高买低卖所产生的亏空。2015年9月中旬以后李龙的工资就用光了，李龙身上也没有钱了，所有的生活支出来源都是客户支付的手机预付款。五、辨认笔录，证实胡某、孟某均辨认出被告人李龙就是实施诈骗的李龙。以上证据能够相互印证，足以证实被告人李龙采用低于市场价的价格向他人预售手机，随着亏损数额的加大，及其将款项用于个人消费、店铺经营等，导致在收取上述被害人款项后，无法按照约定为其提供手机，也不能返还预付款的事实。原审法院认为：被告人李龙以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，侵犯了公民的财产权利，其行为构成诈骗罪。被告人李龙多次诈骗，酌情从重处罚。关于被告人李龙辩解的“其不构成诈骗罪”及辩护人提出的“被告人李龙收取他人手机预付款部分用于进货，部分用于店面经营，本意是为了扭亏为盈，不是为了非法占有被害人的手机预付款，在难以返还时给被害人出具了借条，可见其没有非法占有的目的，没有诈骗的犯罪动机和故意；被告人李龙没有虚构事实、隐瞒真相，被告人没有谎称可以低价购买手机，没有隐瞒低于进货价销售的真相”问题，经查，被告人李龙因经营店面缺少资金，便谎称其有特殊进货渠道，可以低价购进苹果手机，吸引他人前来购买苹果手机，在取得被害人的信任后，先收取被害人支付的预付款，后不能发货，亦不能返还货款。被告人李龙供述2015年9月中旬，其已经没有其他收入来源，所有的生活支出均来自他人支付的手机预付款。被告人李龙采用高买低卖的方式销售手机，其应当知道交易的数额越大，产生的亏空就会越多，且被告人李龙也供述在11月中下旬丁某2不再给其供货的情况下，其仍然收取被害人厉尧、张某4等人的预付款，后没有提供手机也没有返还预付款，将收取的预付款用于个人消费、弥补亏空、店铺经营等，故被告人李龙主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为。被告人及辩护人的意见不能成立，原审法院不予采纳。关于被告人提出的“其没有诱惑别人找其购手机，是别人主动找其购买，并压低价格”的意见，经查，高买低卖是被告人李龙用来吸引客户找其购买手机的手段，买卖手机是自由的交易行为，如果购买手机的人压低价格，导致没有利润甚至亏损，被告人李龙完全可以不进行交易，无证据证实他人强迫李龙与其进行低价交易。故被告人该项辩解意见不能成立，原审法院不予采纳。关于被告人李龙提出的“涉案被害人找其要钱，对其实施殴打、拘禁等行为，其被迫离开日照，而非为了躲避债务主动离开日照”的意见，经查，被告人李龙无证据证实被害人对其实施殴打、拘禁等行为，且被告人李龙即便没有主动离开日照，也不影响其犯罪行为的成立，其在离开日照之前诈骗他人财物的行为已经实施完毕，是否主动离开日照均可以认定其主观上具有非法占有他人财物的目的。在案件的审理阶段被告人李龙表示其目前收入比较可观，愿意退赔被害人，但被告人李龙未进行任何实质上的退赔。故被告人的辩解意见不能成立，原审法院不予采纳。被告人李龙的违法所得赃款应退赔各被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以被告人李龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；责令被告人李龙将违法所得赃款人民币83.745万元退赔各被害人（张某1人民币27.48万元、任某1人民币4.2万元、厉尧人民币11.34万元、张某2人民币0.35万元、张某3人民币0.4万元、郝某人民币0.45万元、胡某人民币15.725万元、孟某人民币11.7万元、张某4人民币2.1万元、丁某1人民币10万元）。一审宣判后，原审被告人李龙不服，提出上诉，主要理由如下：1、其没有诈骗的主观故意，没有主动联系被害人卖手机，没有用假的身份，其不构成诈骗罪；2、被害人向其要钱时进行了威胁、恐吓。其辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人主观上没有非法占有的故意，上诉人为被害人书写欠条，保障了被害人权利实现的可能性；2、一审量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。另查明，上诉人李龙曾在侦查机关供述：其是2015年5月份左右从青岛到日照的，当时身上只有200元钱，到日照后应聘到OPPO手机干售货员。在2015年8、9月份时在一个彩票站认识了丁某2，从丁某2处帮朋友买过手机和平板，没挣钱。8月中旬其从OPPO手机店辞职后没有工作了。从9月份开始其以前的工资全花光了，其就想自己开店，但是手头没有资金，其急于拿到现金自己开店，就想先从客户处收取预付款。其将预付款花了20多万用于手机店经营和租房、吃喝玩乐，还有一部分由于低价卖出去亏空了。其手机店开业后一部手机也没有卖出去，一分钱利润也没有挣。其离开日照到青岛后没有联系过其欠钱的人。上述事实，有在一审庭审中举证质证过的供述笔录在案佐证。本院认为：上诉人李龙以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，侵犯了公民的财产权利，其行为构成诈骗罪。原判定性准确。关于上诉人提出的“其没有诈骗的主观故意，没有主动联系被害人卖手机，没有用假的身份，其不构成诈骗罪”的上诉理由，经查，诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其犯罪构成要件为行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，使对方产生认识错误，并基于其认识错误而处分财产并遭受损失。本案中，上诉人对外谎称其有特殊进货渠道，可以低价购进苹果手机，吸引他人前来购买苹果手机，此行为是上诉人虚构事实、隐瞒真相；在取得被害人的信任后，先收取被害人支付的预付款，后不能发货，亦不能返还货款，使被害人产生重大财产损失。被害人之所以向上诉人交付手机预付款，是基于听信上诉人虚构的事实后产生处分财产的认识错误行为，如果上诉人如实告知其手机是高价购进低价卖出，被害人就会基于交易的安全性审慎考虑是否会与上诉人继续交易。故本案上诉人客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的“上诉人主观上没有非法占有的故意，上诉人为被害人书写欠条，保障了被害人权利实现的可能性”的辩护意见，经查，以非法占有为目的是构成诈骗罪的要件之一，审查行为人是否有非法占有目的，需根据行为人是否采取了欺骗手段、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。本案中，上诉人采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人向其交付大额手机预付款，其拿到预付款后一部分用于手机店日常经营和租房、吃喝玩乐，一部分填补了买卖手机的亏空，其取得财物后的态度和对财物的具体使用情况均违背了被害人预付手机款的意愿，上诉人在没有任何创业基金和承担风险能力的情况下，采用这种高买低卖的方式经营手机店铺，没有盈利的现实可能性，产生亏空是必然。而产生亏空后其没有任何还款能力，势必造成被害人财产的巨大损失。上诉人作为成年人，应当预见到采用高买低卖的方式销售手机，交易的数额越大，产生的亏空就会越多，且上诉人也供述在11月中下旬丁某2不再给其供货的情况下，其仍然收取被害人厉尧、张某4等人的预付款挪作他用，应认定上诉人主观上有非法占有目的。上诉人事后虽然给部分被害人出具了欠条，但其已没有还款能力，且在出具欠条后即更换联系方式离开日照，在长达三年的时间里未主动联系过被害人，上诉人的行为无保障被害人权利实现的可能性。辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人提出的“被害人向其要钱时进行了威胁、恐吓”的上诉理由，经查，上诉人无证据证实被害人对其实施殴打、拘禁等行为。被害人在发现其被上诉人欺骗后积极寻找被害人索要手机预付款并无不妥。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的“本案一审量刑过重”的辩护意见，经查，上诉人诈骗数额高达83.745万元，一二审审理期间未进行任何实质上的退赔，亦未有任何退赔意愿，一审法院在综合考量上诉人的犯罪数额、未退赔被害人损失等量刑情节对其判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，量刑适当。辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长 刘 娟审判员 胡凤霞审判员 周 涛二〇二〇年九月二十五日法官助理周立晓书记员佟楠楠