辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4176号上诉人（原审原告）：杨斌。委托诉讼代理人：徐强，辽宁王善忠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连云翔建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市步云山街道1号。统一社会信用代码912102007478774926。法定代表人：邢富翔，该公司董事长。委托诉讼代理人：王本龙，男，该公司项目经理。上诉人（原审被告）：大连长兴岛经济区云翔建设有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区将军路新港花园18幢14号东104室。统一社会信用代码912102445820130979。法定代表人：谭淑梅，该公司经理。委托诉讼代理人：刘桓先，大连市沙河口区圣熙法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：大连益多管道有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区宝岛路218号。统一社会信用代码91210244751567630A。法定代表人：郭德军，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙平，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晶辉，辽宁法大律师事务所律师。上诉人杨斌与上诉人大连云翔建设集团有限公司（以下简称云翔集团）、大连长兴岛经济区云翔建设有限公司（以下简称长兴岛云翔）、上诉人大连益多管道有限公司（以下简称益多公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连长兴岛经济技术开发区人民法院于2019年6月27日作出（2018）辽0292民初535号民事裁定，裁定驳回杨斌的起诉。杨斌不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日作出（2019）辽02民终6878号民事裁定，撤销原裁定，本案指令大连长兴岛经济技术开发区人民法院审理。大连长兴岛经济技术开发区人民法院于2020年4月13日作出（2019）辽0292民初844号民事判决。各方均不服，均向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持杨斌原审全部诉讼请求。事实与理由：原审判决认定证据错误，进而导致事实认定错误。一、被上诉人长兴岛云翔原审提交的证据4付款凭证不应予以采信。付款凭证本身无法证明所付款项的性质到底是借款，还是其他性质的款项，能证明所付款项性质的证据只能是付款所依据的相关合同。在长兴岛云翔没有提供相关合同的情况下，其拟证明对象包括上诉人是买卖合同的当事人、买卖总额为353,885元、买卖物品是钢材、利息是1.5万元、出卖人是大连世龙特钢有限公司、其是替上诉人付款等相关证明对象均无法证明。同理，原审通过长兴岛云翔提交的证据8来证明证据4也于法无据，因为证据8只能证明杨斌曾给付了案外人张某款项，却无法证明付款的原因就是采购钢材，更无法证明钢材采购与本案有关。上述证据与长兴岛云翔、张某在（2015）金民初字第01625号民事案件卷宗中提供的起诉状、供货协议、杨斌欠款明细等证据相矛盾。该卷宗中与杨斌签订买卖合同的卖方是大连鹏拓钢材市场利昊物资经销处，而不是大连世龙特钢有限公司。合同签订日期不是2012年而是2013年4月。长兴岛云翔、张某自认的钢材款金额为161,353元，而杨斌已以支票付款136,000元。二、益多公司原审提交的第三组证据中2015年1月14日往来对账函不具有真实性、合法性，不应予以认定。该证据是益多公司与云翔集团签署，而云翔集团没有参与本工程的任何施工，其不可能知道对账函第5项至第11项中的水费、电费数据，更不可能知道该费用是否支付以及由谁支付等详情。事实上该费用是杨斌支付的，益多公司根本没有支付该费用。对账函第16、17两项水、电费从对账函列明的时间及顺序来看，应为2014年11月之后发生，而案涉工程在2014年5月15日就已经停止施工并移交益多公司使用，此后不可能再因施工发生水、电费。另外，该对账函中益多公司已经收取了农民工工资保证金，因此对账函不应将农民工工资保证金列为已付款。2014年11月益多公司没有付款40万元，不应在对账函中伪造付款。综上，往来对账函内容不真实，原审以往来对账函为据，要求上诉人承担水、电费用，依据不足。三、原审以宝马车抵账协议及收据，认定益多公司已付款110万元，于法无据。车辆是特殊动产，其交付必须以办理产权过户手续为准，而案涉车辆至今没有办理过户，因此宝马车从法律角度看，没有交付。从车辆的实际控制而言，该车辆也在益多公司手中，没有实际交付。另外，案涉宝马车作价明显过高，该型号的车辆现今市场价也就几万元，益多公司将其作价110万元抵债，对债权人来说显属不公，因此杨斌有权不接受该车辆抵债。在益多公司没有完成抵顶的情况下，益多公司的付款义务并没有消灭，因此原审认为益多公司以车付款110万元，没有法律依据。四、原审认定益多公司2018年4月20日缴纳的排污费16,476元，应由杨斌承担没有依据。案涉工程在2014年5月15日完成移交，2014年12月10日完成决算，并且决算值已经包含了施工期间的排污费，移交后的排污费，不应由杨斌承担。五、原审认定益多公司2018年给付案外人大连宏业检测有限公司的14万元服务费由杨斌承担于法无据。该费用并没有支付给杨斌，不能算作对杨斌的付款，同时也无证据证明杨斌应承担该费用，即使主张也应另案诉讼，在本案中主张冲抵没有事实及法律依据。六、原审认定案涉工程20%工程款不应支付，没有法律依据。案涉工程在2014年5月15日已经移交，益多公司早已使用，根据法律规定，案涉工程自移交使用之日就已经竣工，况且益多公司已经就案涉工程办理了产权手续。七、长兴岛云翔要求杨斌承担价调基金、工程交易费没有合同依据。杨斌依约定仅需向云翔集团交付8.3%的税金、管理费，除此之外再无其他义务，因此该费用本身不应由杨斌承担。八、安措费233,610元已经进入云翔集团账户，是否提取及如何提取是益多公司和云翔集团、长兴岛云翔的事，与杨斌没有关系，无论谁提取该款项，都应支付给杨斌。劳动保险费423,260元已经支付给云翔集团，云翔集团已经以该费用参加了社会统筹及留用职工劳动保险缴付，而这些费用本身应当支付给杨斌。原审判决违反了相关的法律规定。原审判决对案件的判处，不符合相关司法解释的规定。云翔集团辩称，不同意杨斌的上诉请求，主要理由：每次拨付安措费必须向大连市安监站报告，云翔集团只收到安监站拨付的116,800元。剩余安措费没有办理相关的交接手续，安监站不给拨付安措费，剩余的还在安监帐户，需由杨斌自己办理，因此云翔公司不承担安措费。劳动保险费是交给政府指定帐户，由政府给工人交保险用，公司没有权利取款，当时杨斌和公司签订的协议交五个人保险，因为农民工上访等问题，公司有权终止。杨斌和益多公司因为施工有矛盾，带领农民工上访游行，长兴岛管委会找到云翔集团解决问题，因此终止了杨斌等五人的保险。杨斌当时同意将五人保险证拿走，这笔钱就是不交保险费，云翔集团也无法取。云翔集团不应承担这笔钱。益多公司以车抵工程款是杨斌和益多公司谈好的，杨斌签字，当时公司人都在场，都同意，益多公司多次让杨斌将车提走，但杨斌说不要了。长兴岛云翔辩称，不同意杨斌的上诉请求，2011年杨斌在长兴岛施工实德项目和益多管道项目，钢材系由长兴岛云翔找张某赊的钢材，双方有供货协议，协议上有杨斌签字。赊的钢材在原一审时证人出庭，款项都说的很清楚。长兴岛云翔付款了，其中有一笔10万元的付款凭证，给的是现金。原审一审时对该笔付款予以采信，但重审对该凭证没有采信。益多公司辩称，不同意杨斌的上诉请求，主要理由：1.2015年1月往来对帐函已被大连市中级人民法院（2017）辽02民终5121号民事判决认定为有效，详见该判决书第14页。签署往来对帐函时杨斌在场。2.往来对帐函中2014年11月40万元，是云翔集团因无力支付投标保证金，向益多公司法定代表人郭德军个人借款，以借条形式代替了投标保证金，而益多公司已经说明此项费用未实际发生，一审法院也没认定此项费用。3.依据九民会议纪要第44条的规定，以物抵债协议并不以交付为生效要件，该协议合法有效。益多公司在5121号案件中就主张过，宝马车没有交付的原因在于杨斌拒绝提车（见5121号民事判决书第15页），在本案原审庭审笔录第6页，益多公司再次重申“杨斌没有取走，我们多次要求他（杨斌）取走”。杨斌的代理人也陈述“车没提属实，收据开了也属实，开的是工程款收据。”九民会议纪要第44条明确以物抵债协议不以抵债物实际交付为生效要件，目的就在于规制签署协议后返悔的不诚信行为。抵帐协议由杨斌亲笔签字，且无欺诈胁迫行为。4.益多公司因案涉工程于2018年缴纳的排污费应计入已付工程款。2012年8月2日《建设工程施工合同》第六条第15款第（2）项明确约定，综合单价含……排污费、价调基金、社会保障费等各种税费。《结算审核报告书》中再次明确“……合同、协议中约定的各种税、费在本工程报价及审核中未单独列出，但已包含在综合单价及总造价中”。因此，结算值5,486,638.80元已包含合同中约定的所有税费，包括排污费。2018年4月，大连市环境保护局在对案涉工程实施检查并对益多公司就案涉工程进行追缴，两份《排污核定与排污费缴纳追缴决定书》明确排污费发生的时间为2012年8月至10月及2013年3月至11月，此时益多公司场区内只有案涉工程正在施工。益多公司实际垫付了排污费16,476元，依据《建设工程施工合同》专用条款第六条第15款的约定应计入益多公司已付工程款。5.案涉工程产生的检测费系因云翔集团和杨斌恶意不履行5121号民事判决，拒不交付工程档案所致，应计入已付工程款。6.剩余20%工程款依据《建设工程施工合同》未达到工程款支付条件。2012年8月2日《建设工程施工合同》第18.1条约定“按工程节点支付进度款，进度款为节点已完工程量的65%，工程竣工后进度款付至工程总造价的80%，工程竣工验收合格并备案完成后90日内支付至工程总造价的95%，剩余5%为保修金，如工程无质量问题，在保修期满后30日内无息支付给承包人。第18.3条付款程序约定“承包人应向发包人提交已完工程量及造价核算清单，相关工程技术档案资料，请款报告及有效发票，经发包人审核无异议后，发包人在10天内支付。”第31.9条约定“保修自工程竣工验收合格之日起开始计算保修期”。由于杨斌和云翔集团拒绝交付竣工验收档案，案涉工程至今无法办理竣工验收。95%工程款及5%保修金依据合同约定尚未达到支付条件。在5121号民事判决生效后，杨斌向执行法院明确表示档案资料在其手里就是不交给益多公司，公然藐视法律。工程是否组织验收、是否实际交付使用均非益多公司支付20%工程款的前提条件。案涉工程经各方初步验收后交付使用，并明确不能免除云翔集团的保修责任，但云翔集团至今未提交工程档案，案涉工程至今无法办理工程竣工验收及备案。一审法院依据合同约定认定20%剩余款项未达到付款条款有事实和法律依据。云翔集团、长兴岛云翔上诉请求：撤销一审判决中长兴岛云翔共同支付杨斌工程款276,572.94元的判项，改判驳回杨斌此项诉讼请求。云翔集团的上诉理由：一审确认长兴岛云翔收到安措费116,805元、劳动保险费228,137.14元与事实不符，以上两笔款是云翔集团接收，不能认定两个公司同时收到上述两笔款项。《企业安全生产费用提取和使用管理办法》规定企业提取的安全费用属于企业自提自用资金，云翔集团接收的劳动保险费228,137.14元进入专用监管账户。除去已经交纳的保险费82,649.20元，余262,293.14元进入专用监管账户无法提取。除非交保险费，云翔集团无法将款项提出交付给杨斌，长兴岛云翔没有收到该两笔款项。云翔集团交付的工人保险费82,649.20元与长兴岛云翔没有关系，原审判决云翔集团与长兴岛云翔共同支付给杨斌没有事实和法律依据。长兴岛云翔上诉理由：一审判决确认益多公司2012年11月支付长兴岛云翔工程款80万元，杨斌妻子领走40万元，2015年1月益多公司代付至劳动监察80万元剩余64,000元，2015年1月益多公司代付至劳动监察14.5万元剩余15,840元，长兴岛云翔只收到479,840元。长兴岛云翔为杨斌支付钢材款368,885元、价格调解基金28,400元，工程交易费6840元、税金161,435元，合计565,560元。杨斌还欠长兴岛云翔85,720元。安措费116,805元、劳动保险费226,137.14元是云翔集团收取，长兴岛云翔没有收到该两笔款项，云翔集团交的工人保险费与长兴岛云翔没有关系。杨斌辩称，不同意云翔集团、长兴岛云翔的上诉请求。长兴岛云翔的上诉理由与其陈述的事实自相矛盾，且没有事实依据。云翔集团、长兴岛云翔所收到的益多公司给付的款项不止其所陈述的479,840元，应该是1,745,000元，况且益多公司实际给付的款项超过前述数额。长兴岛云翔称为杨斌垫付钢材款368,885元不是事实。杨斌已经承担了8.3%的管理费，该费用已经包含价调基金、工程交易费、税金等全部费用。长兴岛云翔所称的161,435元税金没有发生，假设发生，也包含在8.3%的管理费中。关于安措费、劳动保险费，益多公司支付的数额为233,610元和423,260元，没有支付给杨斌一分钱。长兴岛云翔是云翔集团设立的，其职责是进行工程付款和工程管理，原审判决两公司共同承担付款责任，符合法律规定。益多公司辩称，益多公司对两家云翔公司与杨斌之间是否存在付款行为不清楚，请依法裁判。益多公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回杨斌对益多公司的诉讼请求。事实与理由：一、杨斌不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称建设工程施工合同解释）第二十六条所规定的“实际施工人”，其亦未提供任何证据证明其“实际施工人”身份，无权依据该条款向益多公司主张支付工程款。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，“转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”依据该条款的文义解释，转包关系必须具备前提条件，即在发包人与承包人签署《建设工程施工合同》时，承包人与施工人的《转包合同》或者转包行为尚不存在。而本案中，益多公司与云翔集团于2012年8月2日签订的《建设工程施工合同》第3页（即签字页）显示，杨斌在该合同订立时已作为云翔集团的授权代表签字，显然其与云翔集团之间并不属于转包关系。建设工程施工合同解释第二十六条规定的“实际施工人”只有在发包人欠付劳务分包工程款导致其无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，2012年8月2日签订《建设工程施工合同》时，云翔集团向益多公司提供了《法定代表人身份证明》及《授权委托书》，载明云翔集团的法定代表人邢富翔委托杨斌为案涉工程的代理人，其对被授权人签署的文件负全部责任，并授权杨斌以云翔集团名义签署案涉工程的投标文件、签订合同等，法律后果由云翔集团承担。该节事实已被（2017）辽02民终5121号民事判决（第17-18页）所确认。显然，杨斌仅是云翔集团的授权代表，而非案涉工程的实际施工人。二、假使法院终审认定杨斌与云翔集团之间存在挂靠施工关系，挂靠人亦不属于建设工程施工合同解释第二十六条所规定的“实际施工人”，同样无权依据该条款向上诉人主张支付工程款。此观点已在最高人民法院（2017）民申3613号民事裁定得到确认。三、即使法院终审认定挂靠人符合实际施工人的身份，益多公司亦有权依据《建设工程施工合同》的约定直接扣除云翔集团欠付的债务，扣除后，益多公司并不存在尚未支付的工程款。一审判决认定事实错误。2012年8月2日《建设工程施工合同》第18.1条约定“发包人在每次支付时，可扣除应当由承包人承担的违约金、罚款或其他费用后支付工程款。”第18.3条明确约定了付款程序“承包人应向发包人提交已完工程量及造价核算清单，相关工程技术档案资料，请款报告及有效发票，经发包人审核无异议后，发包人在10天内支付。”鉴于云翔集团拒不履行（2017）辽02民终5121号民事判决所确定的义务，既未依据合同约定提供工程技术档案资料、请款报告及有效发票，又未支付该判决项下的违约金及利息等相关费用，截止2020年4月3日，云翔集团欠付益多公司的款项已达850,255.83元。按照《建设工程施工合同》的约定，益多公司应支付工程款为结算值5,486,638.80元的80%，即4,389,311.04元；该金额扣除其已付款项后，未付款项已远远低于云翔集团欠付的债务，益多公司有权依据施工合同直接扣除欠款。益多公司已经向云翔集团邮寄送达抵销债务通知函，云翔集团已实际收到并当庭表示没有异议，同意抵销，益多公司不存在未付工程款。四、即使法院终审认定挂靠人符合实际施工人的身份，云翔集团依据5121号民事判决应当支付的逾期竣工违约金及各项费用亦应与益多公司应付工程款直接抵销。一审判决未判令抵销债务系适用法律错误。《合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。”本案中，云翔集团欠付益多公司的各项费用及益多公司垫付的各项费用均为货币，且均是基于案涉工程产生的债务，符合法定抵销的条件，可直接抵销。杨斌辩称，不同意益多公司的上诉请求。主要理由：一、益多公司否认杨斌的实际施工人身份，没有事实依据。云翔集团与长兴岛云翔均没有对案涉工程进行任何施工，这一事实在历次庭审中已予以认可。杨斌与云翔集团、长兴岛云翔没有隶属关系，双方不存在劳动合同关系，该节事实已被（2019）辽02民终6878号民事裁定所确认。云翔集团与长兴岛云翔对杨斌的付款行为，也证明了杨斌是案涉工程的实际施工人。益多公司于2014年1月21日向长兴岛财税中心支付了杨斌农民工工资80万元，2015年1月26日向长兴岛劳动监察支付了杨斌农民工工资145,000元，其在支付前述款项时，不可能不知道该款项的用途是用来支付杨斌的农民工工资。益多公司现否认杨斌实际施工人身份与其付款事实和常理相悖。益多公司在2017年5月26日上诉时，正是基于杨斌的实际施工人身份要求大连市中级人民法院判决杨斌承担交付施工资料的责任，现益多公司在本案中又否认杨斌的实际施工人身份，自相矛盾。二、杨斌与案涉工程的法律关系，应从与本案有关的民事判决、裁定及法院查明的事实作出综合判断。从5121号民事判决来看，杨斌不是挂靠施工。既然不是挂靠施工，杨斌又实际施工了全部案涉工程，因此云翔集团与杨斌之间只能是非法转包关系。如果确认杨斌是挂靠关系，会损害5121号民事判决的既判力。双方事实上是工程转包法律关系。5121号民事判决确认益多公司与云翔集团签订的建设工程施工合同有效。三、益多公司已经办理产权证照，表明已经不需要工程档案就可以办理产权手续。益多公司承认杨斌退场后，其又组织其他施工人进场施工，故工程的竣工验收已经与杨斌无关。杨斌并没有承担5121号民事判决的违约金、延迟履行利息、诉讼费的义务，故不符合抵销条件。云翔集团、长兴岛云翔共同辩称，云翔集团与益多公司签订的合同合法有效，没有证据证明杨斌是转包关系，从工程招标、投标时出示的证据，杨斌是以云翔集团代理人的身份出面办理工程项目事宜，杨斌的行为应当是被委托指派关系。即使是转包关系，本案所有发生的款项应当在工程总造价中进行探讨。因为到目前为止工程项目没有报竣验收，工程总造价的决算充满了不确定性，在工程总造价决算不确定的前提下，断章取义就某个款项往来作出判决，没有事实依据。杨斌向一审法院起诉请求：1.判令云翔集团、长兴岛云翔共同给付原告工程款3,683,141.58元,并自2014年5月15日起至清偿日止按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率向原告支付利息；2.判令益多公司在欠付3,075,815.80元工程款的范围内，对云翔集团、长兴岛云翔应付原告的工程款及利息承担连带给付责任。本案诉讼费由三被告承担。一审法院查明，2012年7月6日，益多公司（发包人）与云翔集团（承包人）就益多公司长兴岛厂区（二期）新建3#厂房工程签订《建设工程施工合同》（备案编号为20120801001），约定双方权利义务，备案机构处加盖”大连长兴岛临港工业区管委会施工合同备案专用章”，并有”陈振春”字样的签名。2012年8月2日，益多公司（发包人）与云翔集团（承包人）签订《大连益多管道有限公司长兴岛厂区（二期）新建工程3#厂房建设工程施工合同》，约定工程内容为3#厂房施工图纸设计范围内的土建、安装工程，工程承包范围是3#厂房施工图纸包括的土建工程、电气工程、弱电工程、电力工程、暖卫工程及室内外给排水工程、室外采暖工程、回填土、道路工程。不包含散水、配电箱、桥架、动力电缆及照明灯具。另外发包人对钢结构、门窗、涂料、消防等工程，实施分包。并约定计划开工日期为2012年8月5日（含施工准备期，以施工许可证时间为准），竣工日期为2012年12月6日，合同工期总日历天数124天。合同双方约定承包人按要求参加发包人组织的正式招标、中标、并与钢结构安装单位签订分包合同且按期缴纳履约保证金后，双方签字或盖章后生效。第三部分专用条款第15.2条约定：综合单价及总价款中均包括但不限于营业税、企业所得税、个人所得税、建设工程交易费、农民工保证金、安全文明施工措施费、排污费、价调基金、社会保障费、危险作业以外伤害保险、安全文明施工措施费等与本项目有关的（包括由发包方代缴的）各种税、费均包含在合同价款中。第18.1条付款方式约定：按工程节点支付进度款，进度款为节点已完工程量的65%，工程竣工后进度款付至工程总造价的80%，工程竣工验收合格并备案完成后90日内支付至工程总造价的95%，剩余5%为保修金，如工程无质量问题，在保修期满后30日内无息支付给承包人。第23.1条承包人提供竣工图的约定：工程达到竣工验收条件后，承包人在向发包人提交竣工验收报告前20日须向发包人提交完整的竣工图和相关竣工资料四套（其中竣工图叁套），其中一套由承包人按规定的内容向当地承建档案馆移交，经承建档案管理部门验收合格后，发包人予以组织工程竣工验收。第24.1条约定竣工结算在承包人提供的全部竣工资料完备后90日内完成。上述合同发包人处加盖原告益多公司印章，法定代表人处加盖郭德军的小印章，承包人处加盖被告云翔集团印章（印章编码为2102830001157），法定代表人处加盖邢富翔的小印章，并由原告杨斌签名。2012年8月10日，益多公司（发包人）与云翔集团（承包人）就案涉工程签订建设工程施工合同补充协议，约定工程内容为：施工图纸内的土建工程、钢结构工程、电气工程，暖卫工程、给排水工程、消防工程等。建筑面积16533.6平方米。工程造价为11,680,018元。并约定：已签订的《建设工程施工合同》备案编号：20120801001（一）经发、承包双方协商一致，双方签署以下补充协议：原因：由于办理开工手续，导致实际开工日期顺延。（二）《建设工程施工合同》工期变更为开工2012年8月15日，竣工2012年11月25日，合同工期总日历天数103天。上述补充协议发包人处加盖原告益多公司印章，法定代表人处加盖郭德军的小印章，承包人处加盖被告云翔集团印章（印章编码为2102830001157），法定代表人处加盖邢富翔的小印章。并加盖“大连长兴岛临港工业区管委会施工合同备案专用章”，有“陈XX”字样的签名。2012年7月20日，益多公司通过转账方式支付给云翔集团233,610元。2012年8月21日，被告云翔集团出具收据一张，金额为233,610元，载明该款为案涉厂房工程的安措费，已存入云翔集团安措费专用账户。2012年10月22日，云翔集团通过转账方式汇给长兴岛云翔法定代表人谭淑梅安措费116,805元。2012年8月21日，益多公司向大连市建设工程劳动保险费管理办公室汇劳动保险费423,260元。2012年8月29日，长兴岛云翔出具收据一张，金额为423,260元，载明缴纳劳动保险费。云翔集团在原审所作笔录中认可大连市建设工程劳动保险费管理办公室已将该笔款项的53.9%即228,137.14元支付给云翔集团。2012年8月21日，益多公司向大连市建设工程劳动保险费管理办公室汇农民工保证金20万元，2012年11月16日，被告云翔集团出具20万元收据，标明代付劳动统筹，益多公司认可该笔保证金已返还给益多公司。2012年9月17日，刘姓员工受杨斌委托，向益多公司借黑白料各一桶，价值8953元，约定从工程款中扣除。2012年11月15日，长兴岛云翔为益多公司开具100万元工程款发票，2012年11月16日，益多公司支付给长兴岛云翔工程款80万元。2013年2月，益多公司与云翔集团签订抵账协议一份，以一辆宝马X5抵顶工程款110万元，杨斌作为云翔集团代理人在协议上签字。2013年2月26日，长兴岛云翔为益多公司出具110万元工程款收据一份。2014年1月21日，被告益多公司向大连长兴岛临港工业区财政局结算中心汇款80万元，载明云翔集团工程款，该款用于支付农民工工资。云翔集团为益多公司开具80万元工程款发票。大连长兴岛经济区劳动监察大队实际支付农民工工资736,000元，余款64,000元支付给长兴岛云翔。2014年12月10日，云翔集团与益多公司对工程进行结算，结算金额为5,486,638.80元。2014年5月15日，云翔集团、益多公司、大连经济技术开发区长城建设监理有限公司共同签订大连益多公司有限公司二期3#厂房（土建）工程初步验收一份。载明此次检查的结果，不作为质量是否有问题的结论。是否为质量问题，以质量监督站（或权威质量鉴定机构）的检查、鉴定结论为准。2015年，益多公司将云翔集团、杨斌起诉至瓦房店市人民法院，请求法院判决云翔集团、杨斌立即向其交付办理案涉工程竣工验收备案所需要的全部工程技术资料及工程档案并承担逾期竣工违约金。该案中杨斌认可工程土建资料在其手中。瓦房店市人民法院做出（2015）瓦民初字第7188号民事判决书，判决杨斌、云翔集团向益多公司交付办理大连益多公司有限公司长兴岛厂区（二期）新建3#厂房工程竣工验收备案所需的全部工程技术资料及工程档案，云翔集团支付给益多公司逾期竣工违约金588,167.68元。杨斌和云翔集团均上诉。大连市中级人民法院做出（2017）辽02民终5121民事判决，维持瓦房店市人民法院上述两项判决。2015年1月13日，云翔集团为益多公司盖章确认《往来对账函》一份，载明益多公司已付工程款总额为4,021,005.92元。包括工程款200万元、农民工保证金20万元、安措费233,610元、劳动保险费423,260元、电费50,736.72元、水费4,446.20元、宝马车抵顶110万、黑白料8953元等。2015年1月26日，益多公司支付14.5万元工程款至用于支付农民工工资，云翔集团为益多公司开具14.5万元工程款发票。大连长兴岛经济区劳动监察大队实际支付129,160元，余款15,840元退还给长兴岛云翔。2018年4月10日，大连市环保局下达排污核定与排污缴费二期缴纳追缴决定书两份，工程项目名称为大连益多公司有限公司二期施工期，排污费为4119元和12,357元。2018年4月20日，益多公司缴纳排污费16,476元。2018年8月11日，益多公司（甲方）与案外人大连宏业工程检测有限公司（乙方）签订技术服务合同一份，约定甲方委托乙方就大连益多公司有限公司二期3#生产厂房基础结构鉴定项目进行建筑可靠性鉴定检测，技术服务费为14万元。益多公司以银行转账方式支付服务费14万元。另查，2012年7月10日，云翔集团缴纳价格调节基金58,400元，云翔集团及杨斌均认可涉及杨斌实际施工部分为28,400元，同日，云翔集团缴纳建设工程交易费6840元。云翔集团为杨斌等五人缴纳2013年2月至2014年6月期间社会保险费共计82,649.20元。2012年11月16日，长兴岛云翔向杨斌妻子刘淑霞账户转款40万元。2012年10月30日，长兴岛云翔因益多公司项目向大连世龙特钢有限公司转账支付钢筋款10万元，2012年11月7日，长兴岛云翔向张某转账支付钢筋款10万元，2012年11月16日，长兴岛云翔向张某转账支付钢筋款53,885元，2012年11月26日，长兴岛云翔向大连世龙特钢有限公司现金支付钢筋款利息1.5万元，上述钢筋款共计268,885元。一审法院认为，发生法律效力的大连市中级人民法院（2019）02民终6878号裁定书认定：“鉴于案涉《建设工程施工合同》系云翔集团与益多公司签订，现杨斌以实际施工人身份起诉云翔集团与长兴岛云翔给付相应工程欠款及利息，并主张益多公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，属于人民法院民事案件受理范围。……大连中院(2017)辽02民终5121民事判决书中并未否定杨斌的实际施工人身份，与本案事实认定并不冲突”，故杨斌有权依据《解释》第二十六条的规定向转包人、发包人主张权利，且应依据2012年8月2日的《建设工程施工合同》计算相应工程款及利息。根据该合同约定及双方结算报告，被告益多公司应支付结算工程总价款5,486,638.80元的80%，即4,389,311.40元。益多公司实际已经支付工程款为3,867,481.92元（具体为安措费233,610元、劳动保险费423,260元、2012年11月份工程款80万元、宝马车抵款110万元、电费50,736.72元、水费4446.20元、黑白料8953元、2014年2月工程款80万元、2015年1月工程款14.5万元、检测费14万元、排污费16,476元），尚应支付原告工程款521,829.48元。关于原告主张利息部分，因2014年5月15日已经对案涉工程进行初步验收，已经达到付款80%的条件，故以此开始计算利息。关于20万元农民工保证金，被告益多公司已经承认由其领取，故不应在工程款中扣除。关于宝马车抵账协议，系杨斌与益多公司之间关于抵顶工程款的协议，对杨斌具有约束力，视为益多公司给付杨斌110万元工程款。杨斌辩称宝马车仍在益多公司处，没有发生实际抵顶，因长兴岛云翔已开具了110万元抵顶工程款的收据，视为抵顶完成，杨斌是否取走宝马车不影响抵顶协议的效力。原告提交的初步验收单不能作为竣工验收报告，且原告拒不提供部分土建工程档案资料，影响竣工验收。一审法院认为原告在竣工验收合格后方能向益多公司主张剩余工程款。关于瓦房店市人民法院正在执行益多公司与杨斌、云翔集团之间案件，不应在本案工程款中予以扣除或抵顶。在益多公司已经支付给云翔集团的工程款中，应当给付杨斌而由云翔集团实际占有的款项为：1.2012年11月份80万中的40万元（另40万元已付杨斌妻子刘淑霞）；2.2014年1月份代付工人工资80万中的余款64,000元；3.2015年1月份代付工人工资14.5万元中的余款15,840元；4.云翔集团已经从安措费专用账户中支取的安措费116,805元；5.云翔集团认可大连市建设工程劳动保险管理办公室返还给的劳动保险费228,137.14元，以上合计824,782.14元，云翔集团应当支付给杨斌。应当由杨斌承担而实际由云翔集团支付或承担的款项为：1.云翔集团为杨斌等工人缴纳的保险费82,649.20元；2.云翔集团代为杨斌垫付给张某的钢筋款268,885元；3.云翔集团为杨斌缴纳的价格调节基金28,400元；4.工程交易费6840元，以上合计386,774.20元，应当从云翔集团支付杨斌工程款中扣除。云翔集团已为益多公司开具1,945,000元的发票，杨斌应按8.3%的比例给付云翔集团管理费和税金，即161,435元，待云翔集团开具完剩余工程款发票后，云翔集团再向杨斌主张。经计算，云翔集团尚需支付杨斌工程款276,572.94元。因长兴岛云翔接收益多公司的工程款，因此应该与云翔集团共同承担支付杨斌工程款的责任。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告大连云翔建设集团有限公司和被告大连长兴岛经济区云翔建设有限公司于判决生效之日起十五日内共同支付原告杨斌工程款276,572.94元；二、被告大连益多公司有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告杨斌工程款521,829.48元及利息（自2014年5月15日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利息计算，自2019年8月20日至欠款付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告杨斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44,293元，由原告杨斌负担28,219元，被告大连云翔建设集团有限公司和被告大连长兴岛经济区云翔建设有限公司共同负担5449元，被告大连益多公司有限公司负担10,625元。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，结合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.案涉工程欠款金额；2.益多公司应否承担给付责任；3.长兴岛云翔应否承担付款责任。关于焦点一，关于原审认定长兴岛云翔向大连世龙特钢有限公司、张某转账支付钢筋款268,885元系代杨斌支付，并判由杨斌承担一节，长兴岛云翔在原审提供以下证据：（1）2012年10月30日中国邮政储蓄银行个人跨行汇款申请书，谭淑梅向赵杰汇款10万元。关于赵杰的身份，在（2018）辽0292民初535号民事卷宗2018年11月30日庭审笔录中，张某作为证人陈述赵杰当时系利昊物资经销处的法定代表人，并认可收到该笔款项。（2）2012年11月7日上海浦东发展银行电汇凭证，汇款人长兴岛云翔，收款人张某，金额10万元。（3）2012年11月16日交通银行大连分行记账回执，付款人长兴岛云翔，收款人张某，金额53,885元，注明还钢材款。（4）2012年11月26日专用收款收据，收款单位大连世龙特钢有限公司，金额15,000元，结算方式现金，收款事由利息（货款）。上述金额合计268,885元。另有杨斌认可的已支付张某136,000元钢材款，当事人提交了2013年9月4日农业银行进账单。上述款项金额已达404,885元。张某在该次庭审过程中两次陈述益多管道项目累计供货38万元左右、不超过40万元。另，长兴岛云翔在原审提供了2012年11月6日专用收款收据，收款单位系大连利昊物资经销处，金额为10万元，结算方式现金，收款事由替杨斌还钢材款，收据上没有加盖公司印章。关于该收据的出具情况，证人张某在（2018）辽0292民初535号民事卷宗2018年11月30日庭审笔录中陈述，其签字仅表明收到钱了，收款收据大部分是云翔给钱后上其办公室让签字的。因长兴岛云翔未能提供证据证明款项来源情况，该收据上无公司印章，且结合前述已经认定的钢材款已达404,885元，若再加上此笔收据载明的10万元，将远超过张某关于累计提供钢材总价款不超过40万元的陈述，故重审一审判决未予采信。长兴岛云翔称本案原一审时对该笔付款已采信，重审对该凭证没有采信不当。本院认为，原审法院（2018）辽0292民初535号民事案件2018年11月30日庭审笔录载明杨斌对该组证据4的质证意见为真实性无法认可，证明事项不认可。（2018）辽0292民初535号民事裁定亦明确表述“长兴岛云翔提供证据4、8，杨斌对真实性不予认可”，长兴岛云翔此节抗辩，与该案庭审笔录及裁定内容不符，本院不予采信。一审判决关于此笔款项未予采信，并无不当。关于上述原审已经认定的款项，杨斌上诉对关联性提出异议，认为付款凭证本身无法证明所付款项的性质到底是借款，还是其他性质的款项。本院认为，按照谁主张、谁举证的证据规则，杨斌应提供证据证明长兴岛云翔与张某之间存在除支付钢材款以外的借款或其他法律关系，但其未能提供任何证据予以证明。相反，长兴岛云翔提供了2012年8月29日与大连鹏拓钢材市场利昊物资经销处（乙方）签订的供货协议，载明供建筑用钢材约68吨，长兴岛云翔保证于2012年10月6日前全部付清贷款，如延期付款，需每日为乙方支付拖欠钢材每吨20元利息及费用。此外，长兴岛云翔二审提供了杨斌于2012年8月17日出具的承诺函，载明“本次赊欠的六十七吨钢材全部用于益多管道公司厂房工程，该笔钢材款从钢材到工地起35天内还清，若过期没按时还，则产生的利息全部由我承担。”杨斌对该承诺函的真实性没有异议。从该承诺函内容看，杨斌通过长兴岛云翔赊欠的钢材款金额应远不止其支付的136,000元。原审认定的前述款项的付款时间及利息的支付与供货协议、承诺函的约定能够相互印证。杨斌关于原审此节已付款项的认定不当的上诉理由，与上述承诺函、供货协议、转款凭证、张某的证人证言内容相矛盾，故本院不予采信。另，杨斌主张对账函中确认的水费4446.20元、电费50,736.72元是杨斌支付的，但其未提供相应证据予以证明，故本院不予采信。关于宝马车抵顶110万元工程款一节，益多公司（甲方）与云翔集团（乙方）签订了《抵账协议》（日期空白），约定以一辆宝马车X5抵顶工程款110万元，并约定了宝马车的具体型号与发动机号。协议第三条约定“该款项从乙方工程款中扣除，乙方提供工程款收据和发票。”第四条约定“此车过户时，乙方自愿将此车直接过户给杨斌，杨斌持有乙方法定代表人授权书。”第六条约定“本协议如出现纠纷，由双方协商解决”。杨斌在抵账协议上作为云翔集团的代理人签字。本院认为，该抵账协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应系有效。从该抵账协议的内容看，合同的双方主体系益多公司与云翔集团，协议第四条约定“此车过户时，乙方自愿将此车直接过户给杨斌”。益多公司未能提供证据证明向杨斌交付案涉车辆，亦未能提供证据证明杨斌拒绝受领案涉车辆的时间，即使杨斌当时拒绝受领，益多公司按照抵账协议约定应履行的交付车辆、办理过户这一主要合同义务并不因此免除，益多公司仍可向抵账协议的相对方即云翔集团履行交付车辆、办理过户义务，但其未提供证据证明其主动向云翔集团履行交付车辆、办理过户义务，目前该宝马车仍由益多公司控制、使用。故抵账协议虽有效，但双方未能实际履行，亦未按照抵账协议的约定对此进行重新协商解决。该宝马车系特定物，使用至今的残值已远低于110万元，如再按照抵账协议原约定认定以该宝马车抵顶110万元，将对抵顶的对方当事人显失公平。抵账协议约定以该宝马车抵顶110万元工程款的目的已经无法实现，且该抵账协议已无必要继续履行，故杨斌关于原审不应认定以宝马车抵顶了110万元工程款的上诉意见，具有事实与法律依据，本院应予采信。关于原审认定益多公司2018年4月20日缴纳的排污费16,476元应由杨斌承担一节，益多公司提交了大连市环境保护局2018年4月10日出具的两份《排污核定与排污费缴纳追缴决定书》，分别载明收取的是2012年8月至2012年10月应缴纳的各项排污费4119元、2013年3月至2013年11月应缴纳的各项排污费12,357元，合计16,476元。益多公司称该时间段内只有案涉工程施工，且2012年8月2日《建设工程施工合同》专用条款第六条第15款第（2）项明确约定“综合单价及总价款中均包括但不限于……排污费、价调基金、社会保障费……”故原审认定该款项应由杨斌负担，并将款项从应付工程款中予以抵扣，并无不当。杨斌此节上诉意见，与合同约定不符，本院不予采信。关于14万元检测费一节，因杨斌拒不履行（2017）辽02民终5121号民事判决确定的云翔集团、杨斌向益多公司交付办理益多公司长兴岛厂区（二期）新建3#厂房工程竣工验收备案所需的全部技术资料及工程档案的义务，益多公司委托案外人进行工程质量检测并实际支付了14万元服务费，原审认定该笔费用由杨斌承担，并无不当。杨斌此节上诉意见，本院不予采信。关于剩余20%工程款是否应予支付一节，案涉《建设工程施工合同》专用条款第18.1条约定：“按工程节点支付进度款，进度款为节点已完工程量的65%，工程竣工后进度款付至工程总造价的80%，工程竣工验收合格并备案完成后90日内支付至工程总造价的95%，剩余5%为保修金，如工程无质量问题，在保修期满后30日内无息支付给承包人。”案涉工程已经竣工，于2014年5月15日经各方初步验收后交付使用，2018年8月11日益多公司委托案外人大连宏业工程检测有限公司检测合格，益多公司已办理案涉厂房的产权手续。因杨斌未配合办理竣工验收备案，益多公司发生的检测损失已经判由杨斌承担，案涉工程的质保期已过，在此情况下，益多公司仍以原合同约定“工程竣工验收合格并备案完成后90日内支付至工程总造价的95%”等为由拒绝支付剩余20%工程款，有违公平原则。双方均应依照公平、诚信原则履行各自的义务：益多公司应支付全部剩余工程款，杨斌、云翔集团亦需要按照建设工程施工合同约定配合办理竣工验收备案手续，且后者已经由生效（2017）辽02民终5121号民事判决所确定，故本案益多公司应支付全部剩余工程款。杨斌此节上诉意见成立，本院予以支持；原审关于剩余20%工程款不具备支付条件的认定不当，本院予以纠正。关于原审判由杨斌承担价调基金28,400元、工程交易费6840元一节，案涉《建设工程施工合同》专用条款第15.2条约定表明综合单价及总价款中包括建设工程交易费、价调基金。长兴岛云翔称其向政府招标办垫付了上述款项，双方约定的8.3%管理税费不包括工程交易费与价调基金。杨斌称其与云翔集团约定仅需向云翔集团交付8.3%的税金、管理费，除此之外再无其他义务，但杨斌未能提供相应证据予以证明，应依法承担相应不利法律后果。因该两笔费用已按规定缴纳完毕，原审判由杨斌承担该价调基金与工程交易费，并无不当。关于安措费233,610元、劳动保险费423,260元应否给付杨斌一节，对于安措费，云翔集团辩称其只收到安监站拨付的116,800元，剩余安措费还在安监帐户，需由杨斌自行办理；杨斌称安措费已经进入云翔集团账户，是否提取及如何提取是益多公司、云翔集团的事，与杨斌没有关系，应支付给杨斌。本院认为，案涉《建设工程施工合同》专用条款第15.2条约定综合单价及总价款中包括安全文明施工措施费，以及与项目有关的（包括由发包方代缴的）各种税、费。因益多公司已缴纳安措费233,610元、劳动保险费423,260元，故原审将其计入益多公司的已付工程款总额中，具有合同依据，并无不当。关于安措费，《建设工程安全生产管理条例》第八条规定：“建设单位在编制工程概算时，应当确定建设工程安全作业环境及安全施工所需费用。”《辽宁省建筑工程安全文明施工费管理实施细则》第八条规定，“施工单位应在施工组织设计文件中制定安全防护、文明施工措施方案，并列出安全文明施工费使用计划，确保专款专用。安全文明施工费使用情况应在企业财务管理中按单位工程专户核算，单列备查。施工单位应在承揽工程当地建设行政主管部门或其委托的安全监督管理机构指定的银行开设安全文明施工费专用帐户。施工单位应按使用计划并经建设行政主管部门或其委托的安全监督管理机构审核后，由专用帐户支付安全文明施工费。工程竣工验收后结余的安全文明施工费退回建设单位。”由于案涉《建设工程施工合同》明确约定将安措费计入工程综合单价和总价款中，云翔集团已经收取的安措费116,800元亦未退回建设单位益多公司，故剩余安措费应由益多公司与云翔集团按照相关规定互相协助自安措费监管账户内将结余的安措费取出，并支付给杨斌。关于劳保费，《大连市建设工程劳动保险费管理办法》第九条规定，“劳保费按照国家现行工程预算取费规定，计入工程总造价……。”第十七条规定，“劳保费属社会保险收费，是建设工程造价的组成部分，任何单位和个人均不得减免。”结合《建设工程施工合同》第15.2条约定，原审将劳保费计入已付工程款额，具有合同与法律依据；云翔集团关于原审将劳保费认定为已付工程款错误的抗辩意见，本院不予采信。原审判由云翔集团将其收到的大连市建设工程劳动保险管理办公室返还的劳动保险费228,137.14元支付给杨斌，并无不当，剩余劳保费应由云翔集团依照相关规定协助杨斌办理领取等手续。杨斌关于剩余安措费和劳保费应判由云翔集团直接向其支付的上诉意见，没有事实与法律依据，本院不予采信。益多公司已付工程款数额应为：安措费233,610元+劳动保险费423,260元+2012年11月工程款80万元+电费50,736.72元+水费4446.20元+黑白料8953元+2014年2月80万元+2015年1月工程款（工资）145,000元+2018年8月检测费140,000元+排污费16,476元，合计2,622,481.92元。故益多公司作为发包方对案涉工程的欠款数额应为5,486,638.80元-2,622,481.92元=2,864,156.88元。关于益多公司主张本案应给付款项与（2017）辽02民终5121号民事判决确定给付的款项予以抵销一节，本院认为，即使益多公司与云翔集团对抵销一节达成一致，由于该判决确定给付义务中的利息处于动态，本案系杨斌作为原告提起的诉讼，杨斌明确表示不同意在本案直接抵扣，为避免抵销不当引发新的纠纷，各方宜在两个案件的执行环节依法进行抵销。在益多公司已经支付给云翔集团的工程款中，应当给付杨斌而由云翔集团实际占有的款项合计824,782.14元，云翔集团应当支付给杨斌；应当由杨斌承担而实际由云翔集团支付或承担的款项合计386,774.20元，应当从云翔集团支付杨斌工程款中扣除。关于发票开具情况，结合益多公司与云翔集团于2015年1月对账函看，在上述认定益多公司已付工程款明细中2014年前的款项，除安措费233,610元未开具发票、2012年工程款80万元开具的发票金额为100万元以外，其余已开具发票，另2015年1月26日工程款（工资）145,000元已开具发票，2018年8月检测费140,000元已由检测机构出具检测费发票、排污费16,476元系依据缴费决定向大连市环境保护局支付，环保部门应已向其出具缴费票证，无需再开具工程款发票，即上述计入已付款项中有33,610元需补开发票。云翔集团已经开具工程款发票的金额为1,945,000元。结合前述认定的工程欠款数额2,864,156.88元，杨斌应按8.3%的比例给付云翔集团管理费和税金，合计401,949.65元[（1,945,000元+33,610元+2,864,156.88元）×8.3%=401,949.65元]。因杨斌在本院二审期间表示同意直接扣除8.3%管理费和税金，故云翔集团应向杨斌支付2,900,215.17元(2,864,156.88元+824,782.14元-386,774.20元-401,949.65元=2,900,215.17元)。关于欠付工程款利息的起算时间，杨斌主张从2014年5月15日起计算，该日期系各方初步验收的时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”案涉《建设工程施工合同》专用条款第18.3付款程序约定：“承包人应向发包人提交已完工程量及造价核算清单，相关工程技术档案资料，请款报告及有效发票，经发包人审核无异议后，发包人在10天内支付。”第25.1条约定“发包人不按时支付工程竣工结算款应承担的违约责任：按应付款金额的同期银行贷款利率向承包人支付违约金”。因益多公司与云翔集团对工程款进行结算达成工程结算审核定案汇总表的时间为2014年12月10日，故案涉工程欠款的利息起算时间应从2014年12月21日起计算，利息分别按照中国人民银行同期同类贷款利息（2019年8月19日前）和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日后）计算。关于焦点二，虽然杨斌与云翔集团在本院（2017）辽02民终5121号民事案件中主张案涉建设工程施工合同实际上是杨斌挂靠云翔集团，以云翔集团名义与益多公司签订的，并以此为由，主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。但本院（2017）辽02民终5121号民事判决没有采信该意见，该判决认为“杨斌挂靠云翔集团只是杨斌与云翔集团的自述，没有充分证据证明。……没有证据证明益多公司事先知道杨斌挂靠云翔集团并予以同意，在施工过程中所有的函件往来、工程款决算和工程款支付均是益多公司与云翔集团之间进行的。……案涉两份施工合同……应为有效。”“如果杨斌系挂靠云翔集团施工，益多公司作为发包方只在欠付工程款的范围内承担责任。”生效判决具有既判力。本案各方当事人对案涉工程由杨斌实际组织施工一节没有异议，益多公司上诉主张杨斌不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，目的在于否认其作为发包人应承担的付款责任。但从生效判决的相关论述与判决结果看，该判决应已认定杨斌系实际施工人，并明确表述“益多公司作为发包方只在欠付工程款的范围内承担责任。”故益多公司作为发包人应依法在欠付工程款范围内承担付款责任，益多公司关于其不承担给付工程款责任的上诉理由，与生效判决认定不符，本院不予采信。关于焦点三，因案涉建设工程施工合同系云翔集团与益多公司签订，而案涉工程位于长兴岛，长兴岛云翔称其主要工作在于协助财务走账、代收代缴税费、开具相应工程款发票等，杨斌本案诉讼请求长兴岛云翔承担建设工程施工合同相对方的义务即给付工程欠款一节，没有事实与法律依据，原审予以支持不当，本院应予纠正。云翔集团、长兴岛云翔的此节上诉意见成立，本院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、撤销大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2019）辽0292民初844号民事判决第三项；二、变更大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2019）辽0292民初844号民事判决第一项为：大连云翔建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付杨斌工程款2,900,215.17元及利息（自2014年12月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利息计算，自2019年8月20日起至欠款付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、变更大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2019）辽0292民初844号民事判决第二项为：大连益多管道有限公司于本判决生效之日起十五日内在欠付工程款2,864,156.88元范围内向杨斌承担给付责任；四、驳回杨斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44,293元（杨斌已预交），由杨斌负担9415元，大连云翔建设集团有限公司负担34,878元。二审案件受理费60,367元，杨斌预交44,293元，大连云翔建设集团有限公司、大连长兴岛经济区云翔建设有限公司预交5449元，大连益多管道有限公司预交10,625元，由杨斌负担14,864元，大连云翔建设集团有限公司负担34,878元，大连益多公司有限公司负担10,625元。本判决为终审判决。审判长 张 钱审判员 孙利颖审判员 范瑞瑶二〇二〇年九月二十八日书记员 王 亮附相关法律规定《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。