山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4360号 上诉人（原审被告）：潍坊宏臻置业有限公司，住所地：潍坊经济开发区玄武东街399号高速仁和盛庭仁和大厦1101号。 法定代表人：陈瑞田，董事长。 上诉人（原审被告）：潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司，住所地：潍坊高新区永惠路117号宏臻-东方太阳城西区7号商住楼1号商铺。 法定代表人：陈伟田，总经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：孙明江，山东求是和信律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张义东，山东求是和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潍坊博林建筑装饰工程有限公司，住所地：潍坊高新区金马路以西、北宫东街以北新华苑小区综合办公楼（南区）5-8号。 法定代表人：段宏博，总经理。 委托诉讼代理人：张立彬，山东大韵律师事务所律师。 上诉人潍坊宏臻置业有限公司（简称宏臻公司）、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司（简称宏臻分公司）因与被上诉人潍坊博林建筑装饰工程有限公司（简称博林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0791民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏臻公司、宏臻分公司上诉请求：撤销一审判决中第一、二、三项，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判令上诉人向被上诉人支付工程款797190元认定事实不清，适用法律错误。（一）关于工程款629752元付款条件尚未成就，宏臻分公司享有先履行抗辩权。一审未考虑合同约定的付款条件。涉案工程因被上诉人原因尚未办理竣工验收，亦未按照合同约定提供全额增值税发票，合同约定的付款条件尚未成就。宏臻分公司享有先履行抗辩权，因被上诉人未履行其义务，宏臻分公司有权迟延支付工程款且不承担违约责任。（二）关于质保金部分：一审认定宏臻分公司已实际使用满一年，超过质保期限，判令返还质保金无事实及法律依据。质保期属法律强制性规定，宏臻分公司与被上诉人约定的质保期一年明显低于法律规定的最低保修期，该质保期约定应当认定为无效。质保期返还条件尚未成就。因质保期约定违反法律强制性规定，应视为宏臻分公司未与被上诉人约定质保金的返还期限。根据相关法律规定，未约定返还期限的质保金，自建设工程通过竣工验收之日起满二年返还。该工程未经过甲方验收合格，即使宏臻分公司实际使用涉案工程的时间为2019年5月21日，质保金返还的时间也应为2021年5月21日。施工合同约定的涉案工程质保金的返还前提是质保期经甲方和销售部确认无任何质量问题。但涉案工程因下雨发生渗漏出现严重质量问题，被上诉人要求返还质保金的请求不成立，不应得到支持。（三）关于履约保证金：一审片面采纳对被上诉人要求返还履约保证金有利的合同条款，属于认定事实不清。被上诉人于2019年5月份尚未完工，存在工期拖延及施工质量等违约情形，根据合同约定不应返还履约保证金；同时因目前因未达到合同第五条约定的付款至92%的前提条件，履约保证金不应支付。二、一审程序违法。（一）因被上诉人施工工程存在质量问题，宏臻分公司提起反诉，但一审法院并未准许，要求另案起诉，同时未允许变更简易程序为普通程序。宏臻分公司就案涉工程质量问题提起的反诉与被上诉人提出的支付工程欠款的起诉请求具有因果关系，且工程是否存在质量缺陷与案涉工程价款是否应当给付具有关联关系，应当与本诉合并审理。一审法院未受理宏臻分公司的反诉请求，不利于查清案件事实和当事人充分行使诉权。（二）本案双方对施工质量、违约责任、竣工验收等问题存在分歧，且争议较大，不适用简易程序，应当变更为普通程序。其次本案2020年1月17日立案，于2020年5月29日结案，已超审限。 博林公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。该工程为临建，时间为二年，上诉人所述使用五年时间不适用于临建工程，双方约定质保期为一年，并且在一审开庭时我方提交证据证实了房屋漏水问题是因为上诉人安装广告牌所导致，也不适用质保期的规定。关于房屋质量问题等反诉，上诉人已经在高新区法院立案并开庭审理，不属于本案的审理范围。 博林公司向一审法院起诉请求：1、判令宏臻公司、宏臻分公司支付博林公司工程款797190元及损失32810元（按照同期银行贷款利率计算，从2018年12月17日至实际付款之日起）；2、本案的诉讼费、保全费等实现债权费用由宏臻公司、宏臻分公司承担。 一审法院认定事实：2018年8月21日，博林公司与宏臻分公司签订《宏臻-东方太阳城东区售楼处、样板间钢结构工程施工合同》，合同总价一次性包死，总价款1967975元，合同价款的8%为质保金，质保期为一年，工程投标时博林公司交纳投标保证金10000元，该保证金在施工合同签订后，约定转为履约保证金。2018年8月22日博林公司向宏臻分公司缴纳投标保证金10000元。合同签订后博林公司进行了施工，宏臻分公司2018年12月10日向其支付工程款393595元、2019年3月7日向其支付工程款287190元、2019年1月18日向其支付工程款50000元，共计已支付工程款1180785元。2019年5月21日宏臻分公司在公众号对外发布信息，宣传2019年5月19日售楼处、样板间已正式使用。 一审法院认为，（一）关于宏臻东方太阳城东区售楼处、样板间钢结构工程的合同签订及履行问题。博林公司提供《宏臻-东方太阳城东区售楼处、样板间钢结构工程施工合同》原件，宏臻公司、宏臻分公司对合同真实性、证明目的及内容均无异议；关于合同的履行，博林公司提供了紫御宫馆微信公众号截屏、售楼处照片、样板间照片等证据予以证明，宏臻公司、宏臻分公司对2019年5月21日正式使用东方太阳城东区售楼处及样板间亦予以认可，因此，对工程已由博林公司建设完成、宏臻分公司已使用的事实，法院予以确认。（二）关于宏臻公司、宏臻分公司是否应支付工程款问题。根据《宏臻-东方太阳城东区售楼处、样板间钢结构工程施工合同》约定，工程总价格为1967975元，宏臻分公司提供证据证明已支付工程款1180785元，博林公司也予以认可。另外，在博林公司在投标时向宏臻分公司交纳10000元投标保证金，依据合同约定该投标保证金转为履约保证金，在支付92%工程款时无息返还；同时，合同约定余款8%为质保金，质保期为一年，庭审中宏臻公司、宏臻分公司虽对工程质量提出异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条有关“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，售楼处、样板间钢结构工程宏臻分公司已实际使用，其使用后又以使用部分质量不符合约定拒付工程款，法院不予支持；另，宏臻分公司实际使用已满一年，超过质保期限，因此，对于博林公司主张的剩余工程款629752元、履行保证金10000元、8%质保金157438元，共计797190元的诉讼请求法院予以支持。 对于博林公司主张的损失，法院酌定以未付工程款629752元为基数，自2019年5月21日起至2019年8月20日，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月21日起至工程款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对超出部分法院不予支持。 宏臻分公司系宏臻公司的分支机构，且管理着宏臻公司的部分财产，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先由该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”宏臻分公司以其管理的财产清偿本案债务，宏臻分公司管理的财产清偿不足部分，宏臻公司清偿。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，判决如下：一、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司于判决生效后十日内向潍坊博林建筑装饰有限公司支付工程款797190元；二、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司于判决生效后十日内向潍坊博林建筑装饰有限公司支付损失（以629752元为基数，自2019年5月21日起至2019年8月20日，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月21日起至工程款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司对上述债务不足以清偿的部分，由潍坊宏臻置业有限公司清偿；四、驳回潍坊博林建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12100元，减半收取6050元，财产保全费4670元，共计10720元，由潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司负担。 本院二审期间，上诉人提交：证据一、照片12张、视频资料一份，证明在2020年5月份下雨时涉案工程再次发生严重漏雨情况，导致上诉人室内物品受损失，以证明被上诉人施工的工程存在质量问题。在2019年7月份漏雨之后，被上诉人简单维修，没有起到维修效果。证据二、高新区法院（2020）鲁0791民初881号受理案件通知书及开庭传票，证明上诉人对被上诉人施工的工程单独提起了质量索赔的诉讼，针对质保期内发生漏雨导致的损失。本案所涉及的质保金不应该返还。被上诉人质证称，对证据一中的照片在一审中已经提交，我方作出说明，是因为上诉人所委托的绿化带景观室外标高高于室导致的，并且绿化带景观是上诉人委托第三方进行的施工，该原因导致房屋雨水倒灌，并不是被上诉人原因所造成的。对于房屋漏水我方在一审中已提交相关证据，是因为上诉人委托第三方安装广告牌导致房顶破坏堵塞所造成的，也与被上诉人无关。上述两方面原因均不属于质保的范围，不影响质保金的返还。视频资料的质证意见同照片的质证意见。对证据二所证明的上诉人已起诉赔偿漏水损失等诉求，已另案处理，与本案返还质保金无关联。 二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，宏臻分公司与博林公司签订的《宏臻-东方太阳城东区售楼处、样板间钢结构工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。 上诉人主张涉案工程未经竣工验收且被上诉人未开具发票，未达到支付工程款的条件，不应支付工程款。经一审查明，上诉人已于2019年5月19日将涉案工程投入使用，二审中上诉人亦认可涉案工程投入使用的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，涉案工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张不支付工程款，法院不予支持。故对上诉人关于工程未经验收、未达到付款条件的主张，本院不予支持。关于开具发票的问题，因双方在合同中明确约定“全部工程完成经试水后不渗漏经甲方验收合格并填写工程验收单后乙方提供全额增值税专用发票后十日内付至合同总价款的90%”，故被上诉人应按合同约定向上诉人开具增值税专用发票，在被上诉人开具发票后，上诉人应履行其支付工程款的合同义务。 关于上诉人应否返还质保金的问题。根据双方合同约定，质保金返还的前提是质保期满经甲方和销售部确认无任何质量问题。涉案工程未经验收上诉人擅自使用，法律上只是推定工程质量合格，在建设工程确有质量问题的情况下，不能排除被上诉人的维修义务以及在给上诉人造成损失的情况下的赔偿义务。上诉人因涉案工程质量问题已经向一审法院提起了诉讼，故本案的质保金暂时不应返还。一审判决上诉人支付剩余工程款的同时返还质保金系适用法律错误，本院予以纠正。 关于履约保证金的问题。上诉人未举证证明涉案工程存在工期延误的事实及原因，故其主张扣除履约保证金无事实依据，本院不予支持。 关于上诉人主张的一审其他程序问题。经查，均不构成程序违法，对上诉人的该上诉理由亦不予支持。 综上，上诉人的部分上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司于潍坊博林建筑装饰有限公司开具发票后十日内向潍坊博林建筑装饰有限公司支付工程款629752元、履约保证金10000元； 二、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司于判决生效后十日内向潍坊博林建筑装饰有限公司支付损失（以629752元为基数，自2019年5月21日起至2019年8月20日，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月21日起至工程款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司对上述债务不足以清偿的部分，由潍坊宏臻置业有限公司清偿； 四、驳回潍坊博林建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12100元，减半收取6050元，由潍坊宏臻置业有限公司、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司负担5000元，由潍坊博林建筑装饰工程有限公司负担1050元；财产保全费4670元，由潍坊宏臻置业有限公司、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司负担。二审案件受理费11772元，由潍坊宏臻置业有限公司、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司负担81772元，由潍坊博林建筑装饰工程有限公司负担3000元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年九月二十八日 书记员  田 然