山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终4695号 上诉人（原审原告）：朱茂甫，男，1962年10月3日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。 上诉人（原审被告）：郭自廷，男，1957年11月23日出生，汉族，居民，住山东省临沂市高新技术产业开发区。 上诉人（原审被告）：朱景利，男，1963年6月12日出生，汉族，居民，住山东省临沂市高新技术产业开发区。 上诉人朱茂甫因与上诉人郭自廷、朱景利民间借贷纠纷一案，不服山东省临沂高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁1391民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱茂甫上诉请求：1.请求二审法院查明案件事实依法予以改判。2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：郭自廷于2007年向上诉人借款15万元，并由朱景利提供担保，后上诉人多次催要，被上诉人以各种理由推诿不付，朱景利向上诉人书面承诺愿意作为共同还款人偿还本案借款。1.一审法院以被上诉人郭自廷的自认认定借款数额是13.7万元系认定事实错误，被上诉人郭自廷关于借款情况的陈述与事实不符，且其亦无证据证明借款情况及还款情况。本案部分借款是以现金方式交付。一审法院调取的郭自廷银行流水无法体现出交相对方的个人及账户信息。2.一审法院认定5万元借款利息起算时间错误，应以借款时间起算。综上，请求二审法院查清事实，支持上诉请求。 郭自廷辩称，本案事实是2007年1月31日借朱茂甫10万元，借期1个月，实际支付借款9万元，2007年3月3日还款10万元，把原先的借条时间改成3月4日，3月5日支付借款9.6万元。我们口头约定每月还款5千元，我一直还到2008年5月，6至9月四个月没有还，我又给朱茂甫写了一张2万元的欠条。2009年4月10日朱茂甫以朱景利名义起诉了我，起诉金额17万元，我当时还了5.9万元，朱景利在场可以证明。2016年还是2017年的时候我和朱景利两个人又还了6200元。 朱景利辩称，郭自廷与朱茂甫之间的借款是我介绍的，10万元的借条上我虽然是担保人，但是该笔借款是用一个九成新的挖掘机做的抵押，一审庭审我本人没有去参加。借款10万元是有效期一个月，这个钱我以为一直没有还，后来才知道已经还了，又改了借条。2009年罗庄的案子是朱茂甫让我起诉的郭自廷，材料都是朱茂甫提供的，其中有份证明，就是本案中2009年4月14日由我代为偿还17万元的证明，是朱茂甫事先写好让我抄写的，不是我真实的意思表示。 郭自廷、朱景利上诉请求：1.请求撤销临沂市高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁1391民初563号的民事判决书，依法调取被上诉人朱茂甫之妻高建霞的银行流水，重新对借贷的金额进行认定，追究被上诉人朱茂甫的相关法律责任；2.请求本案移送临沂市中级人民法院处理。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。借款事实认定不清，第一次实际借款9万元并已还清，第二次实际借款9.6万元，第三次借款4.7万元。还款事实一审法院没有认定，上诉人郭自廷已经偿还65200元。上诉人一审申请调取被上诉人朱茂甫之妻高建霞银行账户，一审法院没有调取，导致案件事实认定不清。2.被上诉人朱茂甫实际从事高利贷放贷行为，且参与多起民间借贷诉讼，还存在虚假诉讼、伪造证据、恐吓威胁他人的行为，请求将本案移交公安机关。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。 朱茂甫辩称，1.涉案借款共计15万元，不存在砍头息，我向郭自廷实际支付借款15万元。郭自廷一审、二审所述的借款10万支付9万元、偿还借款后又该条等借款事实均与实际不符。2.朱景利还过1万元2009年4月14日证明上有注明，2016年还过3000元，2017年还过3200元。3.在罗庄法院起诉的案子，是因为朱景利做的硫磺生意，不便作为被告，我才说让他当原告，替我要这笔钱。因为他是担保人又没有实际还钱，不能作为适格的原告，所以才出具的2009年4月14日的证明，17万元是15万元的本金加2万元的利息计算出来的，朱景利也只出具的证明没有支付我欠款。4.2008年6月17日、9月3日结算过利息，利息是按月息3分计算的，郭自廷想我出具欠条，朱景利担保，请求法院按照规定判决按年利率24%支付利息。郭自廷2007年10月5日所借的5万元应该自借款之日起算利息。5.郭自廷、朱景利诬陷朱茂甫涉黑、放高利贷、恐吓威胁其家人与事实不符，要求追究相关责任。6.本案全部诉讼费、朱茂甫的律师费应由郭自廷、朱景利承担。 朱茂甫向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告偿还原告借款15万元及利息，利息按照年利率24%计算；2.本案诉讼费、代理费等由被告承担。 一审法院认定事实：郭自廷作为借款人向朱茂甫出具借条一张，载明借朱茂甫现金十万元，到2007年3月3号归还（期限壹个月），自愿用挖掘机作抵押，并注明发动机号，朱景利在担保人处签字。立据时间有改动，郭自廷将2007年1月31日修改为2007年3月4日，并在修改处按捺手印。2007年10月5日，郭自廷向原告朱茂廷出具借条一张，载明借到朱茂甫现金伍万元整，借款人为郭自廷，担保人为朱景利，并在借条中注明“91×××68信合”。2009年4月14日，朱景利出具证明一份，载明“因郭自廷借朱茂甫现金壹拾柒万元，我为郭自廷提供担保，所以我自愿承担郭自廷的债务，即我自愿归还郭自廷所欠朱茂甫的借款及利息，保证两年内付清，我再依法追偿郭自廷”。朱景利于2009年下半年向朱茂甫还款10000元，2016年偿还4000元。2017年9月19日，郭自廷偿还1200元，朱景利偿还2000元。根据郭自廷申请，一审法院依法调取了户名郭自廷，账号为91×××68的山东临沂罗庄农村商业银行股份有限公司的银行卡2007年1月1日至2009年12月31日的交易明细。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、朱茂甫向郭自廷实际出借的数额；二、朱景利是否承担保证责任；三、二被告已偿还的数额。关于朱茂甫向郭自廷实际出借的数额问题。原告在庭审中主张郭自廷两次借款共计15万元，其中10万元的借款，大部分款项是于2007年2月3日通过原告妻子高建霞在临商银行银雀山支行转账至郭自廷在农信社91×××68账户，剩余小部分是在原告店中用现金交付；5万元的借款是于2007年10月5日高建霞在临商银行转账至郭自廷91×××68账户中，转款数额为50000元还是47000元记不清楚。根据一审法院调取的郭自廷91×××68账户的交易明细，2007年2月3日无款项汇入上述账户，10月5日有一笔1000元款项，与原告陈述不符，不能证实原告实际出借15万元。根据被告在答辩状中的自认，一审法院认定朱茂甫向郭自廷实际出借数额为13.7万元，即第一次实际借款数额为90000元，第二次为47000元。关于朱景利是否承担保证责任的问题。两笔借款均由朱景利提供担保，借款协议中未约定保证方式，应推定为连带责任保证，朱景利应对主合同债务承担连带责任。原告作为债权人未与保证人朱景利约定保证期间，原告有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人朱景利承担保证责任，原告主张权利的时间未超过保证期间，故朱景利应对借款承担连带清偿责任。对于朱景利辩称10万元的借款郭自廷已于2007年3月3日前偿还，是否于3月4日再次借款朱景利不清楚，该借条对担保人没有约束力。虽然借条中立据时间有改动，但郭自廷及朱景利均未提供证据证实郭自廷曾于2007年3月3日前偿还过原告借款并在朱景利不知情的情况下向原告再次借款，一审法院不予采信。对于朱景利辩称的已超过担保期限，不承担担保责任。2009年4月14日，朱景利向朱茂甫出具了证明，保证两年内还清欠款，该承诺系朱景利真实意思表示且不违反法律规定，应当认定合法有效。朱景利在向原告出具说明后，还曾于2016年、2017年均向原告偿还过借款，诉讼时效中断，朱景利仍应对借款承担连带清偿责任。关于郭自廷与朱景利偿还借款的数额。郭自廷称其于2009年期间通过91×××68偿还原告65200元。根据一审法院调取的91×××68银行账户2007年1月1日至2009年12月31日的交易明细，郭自廷无法指明哪笔款项系偿还朱茂甫的借款，故一审法院不予采信。依据原告在庭审中的自认，二被告共偿还的数额为17200元。合法的借贷关系受法律保护。郭自廷向原告借款13.7万元，有本人签名、按捺手印的借条证实，双方借贷事实清楚，证据确实充分。被告已偿还原告借款17200元，尚有119800元未偿还，郭自廷应依法履行还款义务，朱景利作为保证人应依法承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。”本案双方当事人对清偿债务的顺序没有约定，依据上述司法解释，根据借款发生时间的先后顺序，17200元应优先偿还90000元的借款。对于原告要求按照年利率24%支付利息的主张，因原、被告之间未约定利息，其中90000元的借款原、被告约定了还款期限，故二被告应承担逾期还款的利息，利息以72800元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计息自2007年3月4日起至实际履行之日止；47000元的借款未约定返还日期，故二被告应承担自起诉之日即2020年4月27日起的资金占用期间的利息，利息以47000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计息至实际履行之日自止。 一审法院判决：一、被告郭自廷于本判决生效后十日内偿还原告朱茂甫借款本金119800元及利息（其中72800元的利息以72800元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计息自2007年3月4日起至实际履行之日止；47000元的利息以47000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计息自2020年4月27日起至实际履行之日止）将该款汇入临沂高新技术产业开发区人民法院在临商银行81×××29-00006或81×××29的账户内，并注明案号及原告姓名；二、被告朱景利对借款承担连带清偿责任；三、驳回原告朱茂甫的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元（原告已预交），由原告朱茂甫负担302元，被告郭自廷、朱景利负担1348元，被告于支付上述款项时一并支付给原告。 二审期间，朱茂甫围绕上诉请求提交欠条一份，拟证明双方之间约定过利息。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院二审认定如下：2008年6月17日郭自廷向朱茂甫出具欠条一份，内容为：“今欠朱茂夫现金壹万伍仟元正¥15000欠款人：郭自廷介绍担保人：朱景利08.6.17号08.7.17号付”。9月3日在该欠条上补充：“9月3日借现金5000元供计借朱茂甫现金贰万元正郭自廷”。对此朱茂甫主张双方按照月息3分计算的利息，郭自廷主张该欠条是6.7.8.9四个月的利息，之前各月其均按照5000元偿还。 本院二审查明的其他案件事实与一审查明的一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人朱茂甫主张向郭自廷支付借款15万元，因提交的证据不足以证明其主张，对此不予支持。关于朱茂甫主张的10万元借款双方约定过利息的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。朱茂甫主张按照月息3分计算，并提交郭自廷出具的2万欠条，郭自廷虽然承认双方之间约定了利息，但是主张每月偿还5000元，且主张出具的2万欠条是6至9月份四个月的利息，双方当事人对利息约定不明，应视为未约定利息。关于朱茂甫主张的5万元借款应从借款之日计算利息的问题，因借条中未约定借款期限，视为无期限借款，自朱茂甫起诉之日起计算利息并无不当。关于朱茂甫主张的律师费承担问题，律师费双方当事人借条中未约定，一审法院未予支持符合规定。关于郭自廷主张曾偿还过朱茂甫65200元，因未提交证据证明，且朱茂甫亦不认可，故不予支持。关于朱景利主张的2009年4月14日证明不是其真实意思表示，但提交的证据不足以证明其主张，对此不予支持。关于郭自廷、朱景利主张的朱茂甫系职业放贷人、涉黑、威胁恐吓其家属等问题，因未提供证据证明，故均不予以支持。 综上所述，朱茂甫、郭自廷、朱景利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1650元，由上诉人朱茂甫、郭自廷、朱景利各负担550元。 本判决为终审判决。 审判长 金 文 审判员 胡 才 审判员 王晓艳 二〇二〇年九月九日 书记员 白 华