新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终547号 上诉人（原审原告）：崔金成，男，1964年6月11日出生，住新疆维吾尔自治区哈巴河县。 委托诉讼代理人：吴素丽，新疆盖振律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：魏建福，男，1976年10月28日出生，住山东省东营市。 被上诉人（原审被告）：哈巴河县鑫达建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈巴河县阿克齐镇阿克齐村146号。 法定代表人：张兰江，系该公司经理。 上诉人崔金成与被上诉人魏建福、哈巴河县鑫达建筑工程有限责任公司（以下简称鑫达建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木乃县人民法院（2019）新4326民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人崔金成及其委托诉讼代理人吴素丽，被上诉人魏建福，被上诉人哈巴河县鑫达建筑工程有限责任公司法定代表人张兰江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 崔金成的上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区吉木乃县人民法院（2019）新4326民初520号民事判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：一、魏建福提供的信访案卷、2018年魏建福与崔金成签订了合作协议，均可以证明实际施工人是崔金成和魏建福，同时该合作协议也明确吉木乃县阿拉力夏牧场便民服务站项目的工程利润分成为魏建福55%，崔金成45%，本案涉案该工程的审定造价为1,338,409.32元，鑫达建筑公司没有证据能够证明其参与该工程的施工建设，根据该工程的审定价格扣除成本（第一年成本价为320,000元；由崔金成亲自签字，交由魏建福确认，在庭审中魏建福也认可。第二年成本价为300,000元，合计620,000元），该工程的利润应当按照合同约定的45%支付给崔金成；二、一审认定崔金成确实在该工程中施工，已经认定崔金成是本案的实际施工人，崔金成和魏建福是否是借用鑫达建筑公司资质进行施工，鑫达建筑公司是否有具体施工的证据，如果不能解决鑫达建筑公司是否施工的问题，一审却否认崔金成与魏建福签订的合作协议的内容，属于认定事实不清，适用法律不当；三、一审认定崔金成和魏建福没有进行结算，但是本案涉案该工程的审定造价为1,338,409.32元，该工程的成本和费用是可以通过相关的鉴定机构做鉴定得出该工程进行施工应当支出的成本和费用。在一审中，崔金成提出申请，要求鉴定机构对该工程的成本和费用进行鉴定，但是未得到一审的支持。经崔金成调查鑫达建筑达公司只有营业执照没有施工资质，故鑫达公司对外不能承包工程，一审认定鑫达公司具有建筑公司的资质是错误的。真正施工人是崔金成和魏建福。一审认定鑫达建筑公司和吉木乃县畜牧局签订合同是合法有效的违反了建筑工程的法律规定，应当予以重审；在本案中魏建福向崔金成转账，同时崔金成和张兰江的录音均可以证实崔金成具体施工魏建福支付款项，两人是合作关系。一审认定崔金成合作协议的真实性、关联性，同时魏建福认可该字是其签订的，该合作协议是合法的，一审认定该合作协议的内容没有实际发生，协议实现的条件未具备，依据实现的协议主张的工程款没有事实和法律依据，结合崔金成提供的证据和魏建福的证据可以明确2018年4月30日双方签订的合作协议书，是真实的意思表示，同时该工程是吉木乃县畜牧局拉力夏牧场便民服务站的项目，一审认定魏建福给崔金成转账，可以证实2018年4月30日双方签订的合作协议是生效的，根据生效的合同，又根据定案审核的价格，崔金成要求分得合作协议45%的利润，是应当得到支持的，请求二审法院公正裁决。 魏建福辩称，本人提供的信访案卷材料，是由阿勒泰地区信访负责督办，吉木乃县信访局限期办理的2019年的主要信访案件，经过吉木乃县原畜牧局和吉木乃县信访局认真调查后，两个单位的书面答复十分明确。一、1．项目投资人为魏建福和张兰江（鑫达建筑公司法定代表人）；2．崔金成有许多违法、欺诈行为（已向公安局报案）；3.2018年崔金成在隐瞒魏建福和张兰江的情况下，私自到工地损坏我们的物资；4．崔金成没有对工程进行过投资；5．吉木乃县县委常委在会后各领导签字并下发到吉木乃县畜牧局、县财政局的文件很清楚，要求由吉木乃县畜牧局尽快上报材料，正常开始工程审批程序，为我方解决工程资金。不应因崔金成个人违法行为延误整个进度；6．魏建福、张兰江与崔金成的纠纷通过公安和法院办理，确定性质。二、1．关于本人与崔金成在2018年签订的合作协议。一审认定这份协议不合法。崔金成故意隐瞒了最初2017年的合作协议。根据协议，崔金成因损害其他合伙人权益，已经早被除名，且是在其他合伙人不知情的情况下签订的，此协议没有实际生效，协议实现的条件尚未具备，作为协议中的中强大公司并没有承揽此工程，与县畜牧局也没有签订此项目的工程合同。并且魏建福与崔金成在2018年签订的合作协议的基础，魏建福和中强大公司也签订了合同，当时合同施工地点是哈尔交镇的便民服务站，与托斯特乡和别斯铁热克乡的便民服务站的合同不同，这两份协议的内容完全不同，与工程审核造价书等工程资料内容不符。2．崔金成的上诉书原文说：“一审确定崔金成确实在该项目中施工，已经认定崔金成是本案的实际施工人。”请问这句话在一审判决中从哪里看到的？判决书中原文用词十分严谨，原文是“仅能证明崔金成参与到施工建设中。”关于崔金成提出的鑫达建筑公司资质问题，此项目因为其特殊性，阿拉力夏牧场的位置的管辖权属于哈巴河县并不属于吉木乃，所以吉木乃县常委多次开会讨论最终决定由政府采购走简易程序办理，并下发了红头文件至吉木乃县畜牧局和吉木乃县财政局，故魏建福与吉木乃县畜牧局的合同是在县常委会会后正常办理的。故崔金成的诉请不能成立。请求依法驳回上诉，维持原判。 鑫达建筑公司辩称，鑫达建筑公司在一审中递交了所有的证据可查阅，其他不多陈述。关于鑫达建筑公司资质的问题，庭审中崔金成陈述鑫达建筑公司没有资格承包工程而是崔金成和魏建福有资格成为施工人，这个说法相互矛盾。本公司是通过工商局注册是合法的纳税人，庭审中魏建福已经向法庭陈述了。关于鑫达建筑公司和吉木乃县畜牧局签订合同合法有效，合同的签字是张兰江亲自签字完成，审核认定书也是张兰江签字，崔金成说鑫达建筑公司没有施工技术人员，我们交的施工资料、竣工资料里面都有技术人员的签字盖章，崔金成说所有合同的签字都是魏建福签字是不正确的。请求依法驳回上诉，维持原判。 崔金成向一审法院起诉请求：判令魏建福、哈巴河县鑫达建筑工程有限责任公司支付崔金成工程款225,000元，并承担本案诉讼费、保全费、保险费。 一审法院认定事实：2017年5月29日，吉木乃县畜牧兽医局与鑫达建筑公司就吉木乃县2017年牧区便民服务站建设项目签订建设工程施工合同，由鑫达建筑公司承建吉木乃县畜牧局阿拉力夏牧场便民服务站项目，工程名称为2017年吉木乃县农村扶贫基础设施建设-整村推进项目（5＋2村级组织阵地及配套设施）托斯特乡和别斯铁热克乡阿拉力夏牧场牧区便民服务站。2017年8月14日，崔金成、魏建福、鑫达建筑公司张兰江、张伟、马启涛、杜贺签订工程合作协议书。2018年4月30日，崔金成与魏建福签订合作协议，约定：“双方在吉木乃畜牧局阿拉力夏牧场便民服务站项目合作，此项目的实际回款按照吉木乃县实际审核资金为准，通过吉木乃县中强大建筑转账，并于中强大公司签字签订了协议，实际利润按照中强大付款扣除成本、费用、其他计算，中强大公司付款在魏建福个人卡号上，并双方同时知道付款时间、实际金额，双方按照实际利润魏建福55%，崔金成45%分成。”2019年7月12日经审定，该工程的审定造价为1,338,409.32元。争议焦点：崔金成主张魏建福、鑫达建筑公司共同支付工程款225,000元的诉讼请求是否具有事实和法律依据，能否得到支持；本案案由应如何确定。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，吉木乃县畜牧兽医局与鑫达建筑公司就吉木乃县2017年牧区便民服务站建设项目签订建设工程施工合同，崔金成并未借用鑫达建筑公司的名义与吉木乃县畜牧兽医局签订合同，鑫达建筑公司也并未将该项目转包、分包给崔金成和魏建福，崔金成与魏建福之间签订的合作协议，内容对工程价款的分配，崔金成以2018年4月30日与魏建福签订的合作协议主张鑫达建筑公司、魏建福支付工程款，应提供该协议实际履行的证据，庭审中查明，该合作协议为崔金成与魏建福签订，且2017年吉木乃县农村扶贫基础设施建设-整村推进项目（5＋2村级组织阵地及配套设施）托斯特乡和别斯铁热克乡阿拉力夏牧场牧区便民服务站项目由鑫达建筑公司中标施工建设，并于2019年7月12日出具了建设工程造价审核定案书，崔金成对此是认可的，并依据该造价审核定案书主张工程款，因审核定案书与崔金成、魏建福签订的协议内容不符，也与协议中约定的：“通过吉木乃县中强大建筑转账，并与中强大公司签订了协议”不一致。崔金成与魏建福签订的协议未实际生效，且协议中约定的内容也未实际发生，协议实现的条件尚未具备，崔金成依据未实现的协议主张魏建福、鑫达建筑公司支付工程款，不具有事实和法律依据，且崔金成提供的证据仅能证明崔金成参与到工程的施工建设中，但施工的工程量和价款无充足的证据证明，崔金成、魏建福、鑫达建筑公司也未进行结算，因此，对崔金成的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第四条规定，判决：驳回崔金成的诉讼请求。案件受理费4,675元，减半收取计2,337.5元，由崔金成负担。 本院二审期间，上诉人崔金成对一审中其提供的证据补充新的证明目的。对一审中提供的第1份证据补充意见，鑫达建筑公司没有施工资质，庭审中鑫达建筑公司明确认可建设工程是170多平方米，鑫达建筑公司应该提供三级资质，但是鑫达建筑公司反复强调不需要资质，违反了建设工程强制性规定，所以合作协议是无效的；对第2份证据补充意见，该项目应当经过招标投标，同时应有中标通知，但鑫达建筑公司没有中标招标通知，违反了招投标法；对第5份证据补充意见，吉木乃县畜牧局的主管人员可以明确崔金成与魏建福是合作关系，也是承建工程人员，进一步证实施工合作协议的真实性和合法性、关联性；对第6、7份证据补充意见，崔金成参与到该工程中；对第13份证据补充意见，鑫达建筑公司不具有施工资质不能对外施工，故鑫达建筑公司没有施工。对鑫达建筑公司在一审中提供的证据补充新的质证意见，对第1份证据补充意见因为鑫达建筑公司没有施工资质不能承揽工程，所以鑫达建筑公司已经违反建设工程相关规定，其所签订的建设工程合同是无效的，该项目与鑫达建筑公司无关。对证据2补充新的质证意见，对证据的三性认可，鑫达建筑公司没有施工资质，不能参与工程，鑫达建筑公司服务站项目申请工程资料清单和吉木乃县畜牧局签订的合同均是无效的。 二审期间，上诉人崔金成与魏建福均依法提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。 崔金成依法提交了新证据。证据一，哈巴河县人民法院（2019）新4324民初477号民事判决书，证实崔金成于2018年为了建设吉木乃县畜牧局阿拉力夏便民服务站项目雇佣史进京的车辆上山施工，给史进京支付租赁费5,500元的事实，由此证明一审中崔金成与魏建福是合作关系，崔金成应当根据合作协议分取利润；证据二：营业执照和公司登记申请书一份，证实鑫达建筑公司虽已成立但根据营业执照上的要求没有取得施工资质，不能对外承建工程，本案当中鑫达建筑公司是无效公司。 魏建福的质证意见：对证据一的真实性、合法性认可，对关联性不予认可，该证据只能证明崔金成使用过史进京的车辆并欠其租赁费5,500元，系崔金成的个人行为，与山上的工程并没有关联。对证据二的真实性、合法性认可，关联性不认可。此营业执照证明了公司从2014年成立一直到目前都在有效的营业期间内，经营范围道路工程建筑都包含。具有合法的经营资格。 鑫达建筑公司的质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可。同意魏建福的质证意见；对证据二的真实性、合法性予以认可，证明目的不认可。鑫达建筑公司从2014年10月12日成立到现在都是合法的纳税人，鑫达建筑公司在吉木乃县承建了公厕等项目，工程建设项目包括建筑的所有范围，但是不包括桥梁建设、电力。鑫达建筑公司是依法成立的公司。 认证意见：对崔金成提供的二份证据的真实性、合法性予以认可，对其证明目的不予采信。 魏建福依法提交了新证据。证据一，微信转账记录三份，证实2018年、2019年为建福实际雇佣的工程队伍，并且在施工完成后支付了所有的劳务费。其中就包括崔金成提出的内墙电路施工。 证据二、魏建福申请证人刘鑫出庭作证的证言及刘鑫提供的干活记录，证实2018年9月施工电路的实际情况，与刘鑫是雇佣关系，施工队伍对我们山上工地的内墙电路以及其他部分进行了实际施工，且证人刘鑫在山上干活的记录。 崔金成的质证意见：对魏建福提供的微信转账记录及证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，证明目的不予认可。该转账记录不能够清晰反映魏建福所言，同时该转账不具有连贯性，同时在转账记录中不能证实鑫达建筑公司与本案的关联性，虽然张兰江是鑫达建筑公司的法人，但是鑫达建筑公司未取得施工资质不能够对外承揽工程。鑫达建筑公司虽然成立但不是有效的，所以张兰江作为鑫达建筑公司的法人其身份不具有有效性、合法性。刘鑫与魏建福是雇佣关系，与张兰江认识，双方又是朋友关系，证人与魏建福具有利害关系，2019年的9月24日、25日该时间的真实性除刘鑫外还有四个干活的人也应当出庭作证，孤证不能作为定案依据。 鑫达建筑公司的质证意见：对魏建福提供的证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。 认证意见：对魏建福提供的证据一的真实性、合法性予以认可，且无其他证据相互印证，对其证明目的不予采信；对证据二，因刘鑫与魏建福之间有利害关系，干活记录系刘鑫自行书写，无法核实其真实性，需进一步提供证据佐证，对其证明效力不予确认。 经本院审理，对一审法院查明的事实予以确认。另查明，崔金成与吉木乃县畜牧局就吉木乃县2017年牧区便民服务站建设项目未提供建设施工合同及未与吉木乃县畜牧局进行结算。 本案争议的焦点是，崔金成主张魏建福、鑫达建筑公司共同支付工程款225,000元的上诉请求能否得到支持。 本院认为，2017年5月29日，吉木乃县畜牧兽医局将2017年吉木乃县农村扶贫基础设施建设-整村推进项目（5＋2村级组织阵地及配套设施）托斯特乡和别斯铁热克乡阿拉力夏牧场牧区便民服务站由鑫达建筑公司包工包料承建，双方签订了《建设工程施工合同》；2019年7月12日吉木乃县畜牧局与鑫达建筑公司就该建设工程由新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司阿勒泰市分公司审核建设工程造价为1,338,409.32元，由新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司复核。庭审中查明崔金成并未借用鑫达建筑公司的名义与吉木乃县畜牧兽医局签订合同，鑫达建筑公司也并未将该建设项目转包、分包给崔金成，崔金成也未提供其具有施工资质的证据，且崔金成在判决前未提供其与吉木乃县畜牧局就吉木乃县2017年牧区便民服务站建设项目的建设工程施工合同，也未提供其与吉木乃县畜牧局就该建设工程进行结算的结算书。崔金成提供的证据仅能证明崔金成参与到工程的施工建设中，但施工的工程量和价款未提供相应证据证明，现有的证据不能证实崔金成是吉木乃县2017年牧区便民服务站建设项目的实际施工人；对于崔金成与魏建福之间签订的合作协议，协议中约定：“通过中强大建筑转账，并与中强大公司签订了协议”，崔金成应当进一步提供相应证据证明该协议实际履行及与本案的关联性，崔金成未提供有效证据予以证明，应当承担举证不能的责任。二审庭审中崔金成当庭申请调取鑫达建筑公司的施工资质，对于鑫达建筑公司是否具有施工资质，与崔金成的诉讼请求无关联性，故驳回崔金成调取证据的申请。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。吉木乃县畜牧兽医局与鑫达建筑公司就吉木乃县2017年牧区便民服务站建设项目签订的《建设工程施工合同》及《建设工程造价审核定案书》，从其内容可知鑫达建筑公司系案涉工程的实际施工人，崔金成无权主张该工程款，故崔金成的上诉理由不予支持。 综上所述，上诉人崔金成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,675元，由上诉人崔金成负担。 本判决为终审判决。 审判长 王   淑   云 审判员 孟      蕾 审判员 努尔古丽吾伦别克 二〇二〇年九月二十四日 书记员 娜孜叶 尔 克马丁 1