湖南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘民终755号 上诉人（本诉原告，反诉被告）：湖南强兴人防房地产开发有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区东大路1号正太商业大厦六楼。 法定代表人：邓国强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柳战文、刘瑾，湖南湘和律师事务所律师。 上诉人（本诉被告，反诉原告）：中铁二十三局集团第四工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区广富路218号8栋1单元、2单元。 法定代表人：王连华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：肖沈文，湖南岳龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周斯乐，湖南锐眼律师事务所律师。 上诉人湖南强兴人防房地产开发有限公司（以下简称强兴公司）与上诉人中铁二十三局集团第四工程有限公司（以下简称中铁二十三局四公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省邵阳市中级人民法院于2017年12月15日作出（2015）邵中民三初字第9号民事判决，双方均不服，上诉至本院，本院于2018年6月23日作出（2018）湘民终157号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。一审法院另行组成合议庭，审理了本案，作出（2018）湘05民初181号民事判决。双方均不服该判决，提起上诉，本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。 强兴公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第三项部分内容，改判由中铁二十三局四公司按原“借据”承诺月息2%的利率支付借款利息4632200元；2.在原审判决第一项基础上由中铁二十三局四公司依约向第三方支付工程质量修复款276950.18元，视为强兴人防向中铁二十三局四公司支付工程款;3.在原审判决第一项基础上由中铁二十三局四公司归还强兴公司的借款本金1984886.52元；4.在原审判决第一项基础上由中铁二十三局四公司向强兴公司支付违约金152500元；6.上诉费由中铁二十三局四公司承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一审错误调整双方合同约定的借款利率，突破了合同相对性，也否定了民事权利自治原则。一审错误认定了应返还多付的工程款与借款抵销的顺序，损害了强兴公司的利益。双方约定借款中的441万元的月息为2%，案涉工程造价在鉴定意见出具之日，即2017年7月26日才确定，此日期应当为中铁二十三局四公司主张抵销之日，该借款的利息应当从出借之日计算到2017年7月26日。一审法院酌情认定该笔借款的利息为1%没有法律依据，本项在一审的基础上应当增加2316100元。二、一审错误认定了中铁二十三局四公司应返还的多付的工程款与借款抵销的顺序，将工程款优先冲抵了借款，将多付款部分认定为工程款。一审已查明强兴公司超付327278.34元，在双方约定借款抵工程进度款后，该超付款应当认定为借款尾款，一审认定该款为工程款错误，应为中铁二十三局四公司归还强兴公司327278.34元及延期支付的利息，按月息2%计算，自2017年至实际清偿之日止。三、双方已约定向第三方支付的工程款276950.18元，应当由中铁二十三局四公司返还给强兴公司。原审已查明因工程需要，需对工程项目的负二层回填土及底板加固施工，但中铁二十三局四公司拒不配合，强兴公司依合同约定选用案外人完成了上述工程，并支付了工程费用276950.18元。一审法院虽认定了该施工事实，但未将该笔款项纳入最终结算。工程质保金应当在2018年8月2日之前认定为借款余额。双方约定，在工程竣工验收后，应当扣除5%的工程质保金即1380658元，该质保金在质保期1年后，5天内无质量问题支付。一审将借款冲抵工程款时未考虑工程质保金应当支付的时间。四、一审已查明中铁二十三局四公司违背了安全生产、合理维权的合同约定，已构成违约，应当承担违约责任，但一审未判决违约金。中铁二十三局四公司拖欠材料款，导致强兴公司代付，拖欠农民工工资导致农民工闹事阻工，按合同约定，如因中铁二十三局四公司原因导致民工上访等，应当按工程价款0.5%计算违约金。 中铁二十三局四公司辩称，1.借款当时已约定冲抵工程进度款，强兴公司未按时支付工程进度款，本不应当将借款计算利息。2.关于强兴公司付给第三人的276950.18元，中铁二十三局四公司未签字确认，该支付责任不由中铁二十三局四公司承担。关于修复费用。修复费用不应当由中铁二十三局四公司承担，强兴公司并未通知需要修复，也没有提供修复记录和支付凭证等有效证据，双方约定需要修复的，应当通知施工方。强兴公司关于质保金的扣减和利息计算主张不应当支持。关于违约金152500元，一审已确认属于另外的法律关系。 中铁二十三局四公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判强兴公司支付856147.16元，并以856147.16为本金自2013年6月7日起按照每日万分之五支付违约金，并驳回强兴公司的诉讼请求。2.诉讼费、鉴定费由强兴公司承担。事实和理由：一审认定代付水电费168997元没有事实依据。鉴定报告中计算的水电费为168997元，强兴公司并未提供任何依据证明已经进行了代缴，但此费用已经计入工程造价。一审认定强兴公司支付给大连细杨防水公司的242718元防水补漏款应扣除，不应计入已付工程款。一审认定2013年12月31日借款30万元无事实依据。双方对账明细表均未提供到2013年12月31日借款30万元的事实。开工日期应视为2012年9月17日，2013年1月10日应视为竣工日期。强兴公司应当支付赶工奖励21万元。一审认定中铁二十三局四公司应付2316100元借款利息，却不支持中铁二十三局四公司要求强兴公司承担迟延支付工程款的利息，属于枉顾基本事实、基本常理，故意偏袒强兴公司。强兴公司应付工程款应按照借款的时间顺序逐次逐笔扣除，即使计算利息，也只有在法院查明是否存在超付及超付金额以后才能计算。案涉工程造价直至鉴定才确定，计算利息也只能在2017年7月26日鉴定结论出来后才能计算。且后三笔借款未约定利息，一审以441万为本金计算利息违背逻辑。 强兴公司辩称，中铁二十三局四公司认为还欠付工程款与事实不符。强兴公司已付工程款，垫付款项及提供的借款本息远超应付工程款。关于借款，一审已核对，双方均无异议。关于此笔30万元，只是描述错误，应当是2012年12月31日，不是2013年12月31日。关于水电费。除中铁二十三局四公司认可的86479元外，82518元系总体工程水电分摊部分，计入工程造价符合实际情况。中铁二十三局四公司代付的防水补漏款242718元，一审法院根据《邵阳市1206平战结合二期人防工程防水堵漏施工合同（一）》约定的结算办法支付950424元，由中铁二十三局四公司负担358687元，其中242718元由强兴公司实际支付，根据合同约定应予以扣除。2013年12月31日借款30万元，存在文字性表述错误，应当是2012年12月31日。二、1206工程西标段开工日期为2012年8月22日和竣工日期为2013年6月7日。中铁二十三局四公司称开工日期为2012年9月17日和竣工日期为2013年1月10日与事实不符。双方约定工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期计算。现有证据证明，强兴公司及监理公司于2012年8月21日发出的《开工令》要求2012年8月22日进场施工。双方还约定，实际竣工日期在接收证书中写明。中铁二十三局四公司以贺电时间为竣工时间不符合双方约定。中铁二十三局四公司上诉请求渣土禁运期及连续降雨工期顺延的请求。根据双方合同的约定，工期顺延应当经乙方申请，甲方、监理方检验签证方可作为工期顺延的签证。但中铁二十三局四公司未申请，也未事后申请补正，且在诉前从未提及，其要求支付提前完工奖励24万元没有事实依据。案涉工程不存在迟延支付，且还有超付工程款。 强兴公司诉讼请求：1、中铁二十三局四公司退还强兴公司多支付的工程款及支付借款本息2307977.73元；2、中铁二十三局四公司支付因不当履行合同的违约金1537500元；3、中铁二十三局四公司承担本案鉴定费、财产保全费及诉讼费用。在原一审诉讼过程中，强兴公司将第1、2项诉讼请求变更为：1、判令中铁二十三局四公司退还强兴公司多支付的工程款及支付借款本息共计5621590.36元（利息顺延照计）；2、中铁二十三局四公司支付因不当履行合同的违约金1463190元。在重审过程中强兴公司又将第1项诉讼请求变更为：中铁二十三局四公司退还强兴公司多支付的工程款及支付借款本息共计7780591.03元（利息顺延照计）。 中铁二十三局四公司反诉请求：一、强兴公司支付中铁二十三局四公司合同内约定的剩余工程款14606251.4元；二、强兴公司支付中铁二十三局四公司合同外签证工程款4917195元；三、强兴公司支付中铁二十三局四公司工程量补偿、索赔、材料补偿、停窝工损失、提前完工奖励等费用共计9729835元；四、强兴公司支付中铁二十三局四公司逾期付款违约金（以上述三项款项总额为基数，自竣工验收合格或者视为竣工验收合格之日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按万分之五每天计算）；强兴公司支付中铁二十三局四公司其他违约金732351.5元；五、本案的诉讼及相关费用由强兴公司承担。 一审法院认定事实：强兴公司作为招标人，将邵阳市1206平战结合二期人防工程西区标段工程（A2-A9区）面向社会公开招投标，由中铁二十三局四公司中标。《中标通知书》确定：工程总建筑面积15200平方米，中标范围为基坑支护打桩、下水道改造、基坑土方挖运及爆破、基坑支护护壁板、土建主体钢筋砼、防水、钢结构支撑等工程。中标总价格为39652567.29元，工期110天。2012年8月18日，强兴公司与中铁二十三局四公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，该合同已交有关部门备案。工程名称为邵阳市1206平战结合二期人防工程（广场西段），工程地点邵阳市双清区人民广场地段，工程内容包括基坑支护、基坑土方挖运及爆破、土建主体工程、防水工程等，建筑面积（西标段）12227平方米，开工日期2012年8月19日，竣工日期2012年12月6日，工期总天数为110天，工程质量合格。合同预算价款39652567元。组成合同的文件及合同文件的优先顺序与本合同文件中合同专用条款的规定一致，合同专用条款没有约定的，则与合同通用条款的规定一致。2012年8月20日，强兴公司（甲方）与中铁二十三局四公司（乙方）又签订一份《湖南省建设工程施工合同》，该合同双方约定的工程名称、地点、内容、质量标准等与前一合同基本一致，所不同的是建筑面积为9872平方米，工期为120天，合同暂估价款为30500000元。合同约定的开工日期指监理人发出的开工通知中写明的开工日期，竣工日期指合同约定工期届满时的日期，实际竣工日期以工程接收证书中写明的日期为准。双方在补充条款中约定：一、承包方式。包工包料、包机械设备、包质量、包安全、包工期、包文明施工，土建主体及其附属工程由乙方总承包。二、工程价款计价办法。双方同意基坑支护打桩工程，土石方挖运及石方炮击、爆破工程，防水工程，边坡支护挡土板工程，工程价款采取单位价格包干办法包干，按双方确认的包干单价计算，其中双方约定石方爆破工程，施工方法宜采取炮击和爆破相结合，包干综合单价为80元/立方米。钢结构对撑工程、主体钢筋砼工程价款按合同规定结算。三、工程竣工结算。在分部分项工程全部竣工、工程收尾工作全部完成、验收资料完整、竣工验收合格后，乙方在合同约定时间内递交竣工结算书，并在提交竣工验收报告的同时递交给甲方，甲方收到乙方递交的完整、合格竣工结算书后，主体工程结算45天内审查完毕，否则视为乙方结算书已被认可。四、工程款支付方式。1、附属工程，分阶段支付工程进度款，按阶段验收数量和合同单价支付进度款，其数额为已完合格工程量计算价款的80%，扣除相关税费后支付。工程完工，验收合格，价款除防水工程预留10%质保金，保质期为五年，质保金返还按约定履行。2、土建主体工程，施工单位进场三天后，按合同预算价款的10%支付工程备料款，工程备料款分次在进度款中按比例扣除。工程进度款分区分段按实际完成面积和平方米造价折算支付进度款。工程竣工、验收合格、资料完整，结算审定后10天内，除留5%质保金外，价款一次结清。质保期1年期满五天内无质量问题，质保金返还。养老保险实行社会统筹，由市政府劳保基金统筹部门归口管理和统一收取，预结算中按规定计提的养老保险金，不是乙方的承包收入，按照专项基金的管理办法，预结算款中计取的养老保险金全额扣除，由甲方直接按规定向市政府有关部门交纳。五、施工工期、工期确认、顺延。总工期日历天120天，自2012年8月开工至2012年12月竣工。具备施工作业面甲方书面通知乙方进场，乙方应无条件签收开工通知书并进场施工，开始计算工期。在以下几种情况下工期相应顺延：（1）人力不可抗拒自然灾害；（2）连续停电8小时以上，按每8小时工期顺延1天；（3）出现阻工不能正常施工作业且连续4小时以上，工期顺延半天，由此类推；（4）白天连续大雨8小时以上，或低温不能正常施工，按每8小时工期顺延1天。符合工期顺延，须经乙方及时书面申请，经甲方、监理方检验签证，方可作为顺延工期凭证。顺延工期作为工期计算奖罚的依据，除阻工可凭签证计取计日工资标准的70%停工工资及计取机械台班一类费用60%的停置台班费外，其他一律不计停工工资及机械停置台班费。六、履约保证金。为了显示施工单位的经济实力和履约保证，本工程实行履约保证金制度，在签订本合同的前一天，施工方向发包方交纳履约保证金，其标准为总承包工程款的10%计算。工程完成时，在乙方工期、质量、安全、文明施工及应缴纳的规费，符合合同规定要求时，保证金按月利率0.5%计算，一并退还。如工期、质量、安全、文明施工应缴纳的规费等出现违约，则在保证金内扣除，保证金不足抵扣，在工程进度、结算款中扣除。七、赶工约定。鉴于本工程工期紧迫，发包方要求承包方日夜两班赶工，经协商决定，承包方在合同工期内完成承包工程量，发包人支付工程赶工费，其数额为分部分项工程费的2%，作为乙方施工人员夜餐费、夜间照明费、照明器材和夜间施工工效降低费、二次搬运费。乙方未按合同约定在规定的工期内按质量、安全要求完成承包范围内的施工内容，出现工期、质量、安全违约甲方不支付工程赶工费。八、承包人职责。依法纳税和及时向政府有关部门上交有关费用。承包人按有关法律规定纳税，应缴纳的税金包括在合同价格内。根据乙方所承包的工作内容、范围，及时向政府有关部门上交建设工程交易服务费、建筑安全监督费、建筑职工意外伤害保险费、建安工程造价调节基金、垃圾处理费等。根据整个工程各自完成的工程量比例所分担的费用交纳。九、违约责任。1、乙方施工工期超过合同控制工期，每超过1天，罚人民币5000元/天，每提前一天，奖人民币10000元/天；4、乙方违反本合同其他条款造成甲方损失的，除全额赔偿损失外，还应按损失额的5%计算违约金偿付甲方；5、甲方未按本合同约定期限支付工程款，除应支付合同约定的工程款项外，同时按逾期付款金额每天承担万分之五的违约金，按逾期天数计算。十、设计变更。双方约定要经甲、乙、设计、监理、指挥部技术组等共同研究决定，乙方应凭甲方变更通知及变更图纸进行施工变更，应有甲方现场施工等人员及监理签字工程部盖章，该变更通知和图纸作为经济技术签证结算增减工程量的依据。除此之外，双方还就工程质量、安全生产等进行了详细约定。合同签订后，中铁二十三局四公司向强兴公司交纳了工程保证金600000元。双方又于2012年8月29日、2012年9月8日签订了《二期人防工程广场西标段土建总承包〈施工合同〉附件三》和《二期人防工程广场西标段土建总承包〈施工合同〉附件四》，对该标段主体基坑土石方挖运工程量及基坑土石方炮击或爆破工程量的计量方法进行了约定，确认主体基坑土石方挖运总量为66870.45m3，基坑内岩石炮击或爆破总量为9242.0m3，并确认商品砼竣工结算单价按甲、乙、丙三方签订的《商品砼购销合同书》第二条规定的价格表计算。中铁二十三局四公司于2012年8月22日进场施工。在前期施工中，由于中铁二十三局四公司对部分工程，即顶板砼浇筑提前完工，强兴公司于2012年12月21日支付奖金50000元，人防工程指挥部于2013年元月11日发出贺电，以示祝贺。中铁二十三局四公司所承包的工程全部完工后，工程质量验收记录表上载明的验收日期为2013年6月7日。 2013年4月9日，因防水堵漏工程需要，强兴公司（丙方）、中铁二十三局四公司（甲方）、大连细杨防水工程集团有限公司（乙方）签订《邵阳市1206平战结合二期人防工程防水堵漏施工合同》。合同约定：1、合同价款暂估300000元，最终结算价款以有效竣工验收结算价款为准；2、防水堵漏费用分摊办法。按照二期防水堵漏费用责任划分专题会双方认定的意见，总包单位应承担二期防水堵漏费用，该费用在原总包单位结算总价中扣除。渗漏水的治理，由建设单位、原总承包单位共同委托第三方专业防水施工单位施工，并签订施工合同，其防水费用由原总承包单位承担，由建设单位替总承包方支付，在履约保证金或结算时扣除。3、其他约定：乙方施工完成一个项目，应填写《工程量验收单》，并由丙方在12小时内通知中铁二十三局四公司、强兴公司、监理方现场验收汇签，四方确认工程量、施工质量及本合同约定的其他内容符合要求，四方相关人员签字认可，并作为甲乙丙三方结算依据，如果12小时内未到，则以乙丙方验收意见为准。3、违约责任。乙方丙方通知甲方工程量验收，甲方在12小时内未赶到现场参与验收，乙方丙方视为甲方认可已验收工程量，并在办理总包结算时丙方在甲方结算款中扣除该防水工程款。该工程完工后，大连细杨防水工程集团有限公司共领取二期防水堵漏工程款950424元。根据强兴公司提交的结算报告，中铁二十三局四公司应承担358687元，中铁二十三局四公司只认可115969元，其余242718元已由强兴公司代付给了施工方。 本案原一审过程中，一审法院依照中铁二十三局四公司申请，依法委托湖南恒基项目管理有限公司对中铁二十三局四公司在案涉工程中实际完成的工程量进行造价鉴定、对造成的施工人员误工工资、机械误工租赁费用等经济损失进行司法鉴定，湖南恒基项目管理有限公司于2017年7月26日作出湘恒基造鉴字［2017］第6号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、经鉴定本工程造价为27287824.06元。2、双清区渣土办要求停运渣土，共计25天，根据法院转交资料统计运输车辆闲置补助金额为125700元，是否属实由法院判定，如果属实在鉴定总造价基础上增加125700元。3、赶工费318190.05元（包含在鉴定工程造价中），该赶工费是否扣除由法院裁定。本次重审时，中铁二十三局四公司以第一次鉴定时未将其提交的证据纳入鉴定范围为由申请补充鉴定，本院依其申请委托湖南恒基项目管理有限公司对石方爆破工程采用石方非爆破施工工艺（炮击、水磨钻相结合）相对石方爆破施工工艺造价差额、中铁二十三局四公司支护桩变更施工方法增加的工程造价、经济签证单所载工程量造价进行补充鉴定。湖南恒基项目管理有限公司于2019年8月28日作出湘恒基造鉴字［2019］第10号补充司法鉴定意见书，具体意见为：1、石方爆破工程采用石方非爆破施工工艺（炮击、水磨钻相结合）相对石方爆破施工工艺造价差额，根据双方签订的施工合同补充条款约定石方爆破或炮击包干单价，双方协商确认包干单价为80元/立方米。2、支护桩变更施工方法增加的工程造价，根据专用合同补充条款，双方确认分项工程全费用包干单价表约定：基坑支护打桩工程、土层钻孔或控孔全费用包干价350元/米；打桩工程岩层钻孔或爆破成孔全费用包干价990元/米。支护桩岩层钻孔或爆破成孔单价是费用包干价，根据施工合同专用补充条款规定，打桩及其他附属工程包干单价除人力不可抗因素和政策性调价外，其他不管何种情况、何种原因，结算时包干单价不得变动和调整。3、经济签证单所载工程量造价为2212607.99元。补充鉴定意见中仅增加了经济签证工程造价43527.49元，其他项目与原鉴定意见一致。经前后两次鉴定，本案工程鉴定总造价为27331351.55元（27287824.06元+43527.49元）。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：1、强兴公司欠付还是超付工程款；2、双方在履行合同过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任；3、中铁二十三局四公司向强兴公司所借款项是否应当计算利息及如何计息。 关于第一个争议焦点问题。双方签订《备案合同》后，因施工范围发生了变化，设计单位对施工设计图进行了适当调整，双方经协商在《备案合同》的基础上另行签订了《施工合同》及补充条款，该《施工合同》及补充条款系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。 依据强兴公司提供的付款凭证，已组织双方对强兴公司的已付款项（包括代付等）进行对账，根据对账情况结合双方提供的证据确定强兴公司已付工程款共计27940439.84元，具体款项如下：一、通过银行转账支付工程进度款10788743.65（10198783.65+589960［退原暂扣税款］）元。二、强兴公司代付、垫付及应扣款项共15笔，计11691696.19元：1、代缴税金1041805.33元，中铁二十三局四公司对2016年12月26日缴纳的187157.33元税款不予认可，因该款系强兴公司应邵阳市双清地税分局要求所补缴，根据相关规定，该笔税款应由承建方承担，且建安发票必须在工程项目所在地的税务部门开具，故该笔税款应予认定。2、代付混泥土款655300元。3、代付膨胀纤维剂款521421.06元。4、代付钢材款7300772.01元。5、代付水电费168997元。6、代付报建费158126.35元。7、代付波纹管材料款359287.39元，根据双方签订的合同补充条款约定，波纹管材料由发包方提供，且具体金额也由鉴定机构按照双方签证及约定的单价确定，应予认定。8、应扣其他材料款117662.6元，经双方签字确认，应予认定。9、应扣罚款128400元，强兴公司主张应扣罚款165700元，中铁二十三局四公司对其中27300元的钢材罚款及2013年1月10日的10000元罚款不予认可。强兴公司称中铁二十三局四公司于2013年1月16日擅自从工地拖走价值27300元的钢材，仅提交了其单方出具的《扣款函》，中铁二十三局四公司并未在该《扣款函》上签字确认，也无其他证据证实中铁二十三局四公司确实拿走上述钢材，该笔罚款应不予认定。关于2013年1月10日的10000元罚款，罚款通知系强兴公司及监理公司向中铁二十三局四公司发出，但无中铁二十三局四公司的签收证据，该罚款未经中铁二十三局四公司确认，不予认定。10、应扣围挡款52000元。11、扣劳保基金841553.45元，该款已含在工程鉴定总造价内，依据合同约定该款不属中铁二十三局四公司工程款，应予扣除。12、扣价格调节基金39200元。13、代付房租费63453元。14、代付社会团体费1000元，因该款系邵阳市人力资源和社会保障协会收取的管理费，已由强兴公司代付，应予扣除。15、代付防水补漏款242718元，防水补漏工程结算时确定中铁二十三局四公司负责的标段共计费用358687元，中铁二十三局四公司只认可鉴定意见中确定的115969元，对其余的242718元不予认可。因该部分费用已实际发生，且由强兴公司代付，虽中铁二十三局四公司未在最终结算表上签字确认，但其在《邵阳市1206平战结合二期人防工程防水堵漏施工合同（一）》签字同意合同约定的结算办法（即由强兴公司负责与施工方结算），故该项工程的242718元差额款应予认定。另外，关于强兴公司主张的代付零星工程款276950.18元应否认定的问题。根据强兴公司提交的证据，不能证明该部分工程全部系中铁二十三局四公司的施工范围，强兴公司在工程出现质量问题后也未按照合同约定及时通知中铁二十三局四公司进行维修，亦无证据证明中铁二十三局四公司经告知后拒不履行维修义务，强兴公司未经中铁二十三局四公司同意另行组织他人施工，所产生的费用既无中铁二十三局四公司签字确认也未经鉴定审核，不能在应付工程款中扣除。三、以借款形式支付工程款10笔，共计5460000元，其中约定月息2%的借款6笔，共计4410000元（①2013年1月17日借支2000000元、②2013年1月18日借支500000元、③2013年2月5日借支1000000元、④2013年2月8日借支700000元、⑤2013年3月28日借支200000元、⑥2013年3月28日借支10000元）（经核查，此处6笔，共计应当是450万元，但强兴只主张441万元，后文按其主张计）；未约定利息的借款4笔，共计1050000元（①2013年12月31日借支300000元、②2013年12月23日借支50000元、③2014年1月28日借支500000元、④2014年1月30日借支200000元）。以上三项共计27940439.84元。 根据湖南恒基项目管理有限公司出具的鉴定意见，涉案工程总造价为27331351.55元（其中包含赶工费318190.05元）。本案中，双方对赶工费及停工损失的计算持有异议。首先，关于赶工费应否计算的问题。双方合同约定案涉工程项目应于2012年12月竣工，但实际竣工日期为2013年6月7日，中铁二十三局四公司并未按照合同约定的工期完成施工任务，根据《专用合同补充条款》第十一条约定“乙方（指中铁二十三局四公司）未按合同约定在规定的工期内按质量、安全要求完成承包范围的施工内容，出现工期、质量、安全违约，甲方（指强兴公司）不支付赶工费”，赶工费318190.05元应当不予计算，该项赶工费应从工程鉴定总造价中核减。其次，关于停工损失125700元应否计算的问题。《专用合同补充条款》第八条第2.4项约定“除阻工可凭签证计取计日工工资标准的70%停工工资及计取机械台班一类费用60%的停置台班费外，其他一律不计停工工资及机械停置台班费”，中铁二十三局四公司主张运输车辆闲置补偿费的事由并非因阻工所致，且该费用也未纳入鉴定总造价，故本案不应计算停工损失。另外，中铁二十三局四公司提出鉴定时对下水道改造工程、经济签证项目及钢筋砼主体工程的工程款下浮3%计算违反法律规定，双方实际履行的施工合同并非背离备案合同实质性内容，该合同中对工程造价下浮3%的约定系双方真实意思表示，也符合当地常规，鉴定机构依据该合同约定的计价原则计算工程造价并无不妥，中铁二十三局四公司要求增加因下浮而优惠的工程款196635.68元的理由不能成立。中铁二十三局四公司还提出报废钢材51760.6元不应在总造价中核减。经查，该部分报废钢材在鉴定时已计中铁二十三局四公司完成的工程量，并纳入了工程总造价，根据《专用合同补充条款》第三条4.3项“钢材回收费每吨作价1700元，回收费返回给甲方（强兴公司）”，鉴定机构将该笔费用予以核减正确。综上，强兴公司应付中铁二十三局四公司工程总价款27013161.5元（工程总造价27331351.55元－赶工费318190.05元）。此外，加上强兴公司收取中铁二十三局四公司的履约保证金600000元，强兴公司应付款总计27613161.5元。 根据上述确定的应付款及已付款金额，强兴公司已超付工程款327278.34元（已付款27940439.84元－应付款27613161.5元）。 关于第二个争议焦点问题。强兴公司及监理公司于2012年8月21日向中铁二十三局四公司发出《开工令》，要求中铁二十三局四公司于2012年8月22日进场施工，中铁二十三局四公司签收了《开工令》并如期进场施工，根据合同约定《开工令》中确定的开工日期为涉案工程实际开工日期。中铁二十三局四公司提出涉案工程开工日期为2012年9月17日缺乏事实依据，不予采信。中铁二十三局四公司提出1206指挥部于2013年1月10日向其发出贺电，涉案工程应以贺电时间为竣工日期，因至贺电发出时涉案工程仅完成主体工程的施工，其他附属工程及扫尾工程尚未完成，涉案工程竣工时间应根据竣工验收报告载明的时间确定为2013年6月7日。自开工至竣工涉案工程实际工期为289天，超过了双方合同约定的120天工期，超期169天。中铁二十三局四公司称存在阻工、变更设计、渣土停运、天气等因素导致工期延长，但并未提交其依照合同约定向强兴公司或监理方提出工期顺延签证的证据。因此，中铁二十三局四公司应当按照合同约定承担工期违约的违约责任，其应承担的违约金计算为：169天×5000元/天=845000元。因此，中铁二十三局四公司反诉要求支付提前完工奖金的理由不能成立。强兴公司要求中铁二十三局四公司承担因不当履行合同的违约金1463190元，因缺乏有效证据，不予支持。中铁二十三局四公司反诉要求按中标和备案合同中约定的工程价款结算工程款并要求强兴公司支付拖欠工程款，因中标合同及备案合同中约定的工程价款系预估价，而双方实际履行的施工合同中对工程价款已有明确约定，中铁二十三局四公司主张强兴公司拖欠工程款的事实亦不能成立，故对中铁二十三局四公司该项反诉请求不予支持。中铁二十三局四公司反诉要求强兴公司支付逾期付款违约金和其他违约金732351.50元，经审查，依据司法鉴定结论和强兴公司所提供的已付、代付、应扣款、借款等证据，强兴公司不但未逾期付款，事实上还超额支付了工程款，强兴公司在本案中不构成违约，故对中铁二十三局四公司的该项反诉请求不予支持。至于中铁二十三局四公司、巴陵公司与强兴公司因工程款结算发生纠纷后，上述两公司采取游行堵门等行为给强兴公司所造成的经济损失赔偿问题，与本案不属于同一法律关系，强兴公司可另行主张权利。 关于第三个争议焦点问题。中铁二十三局四公司在施工过程中由于资金短缺，共向强兴公司借款5460000元，其中六笔共计金额为4410000元的借款在借据上明确承诺按月息2%支付利息，并同意强兴公司在支付工程进度款时扣除借款本金及利息以抵销债务，因双方未对涉案工程做最后结算，该借款及利息并未在进度款中扣除，故该借款应当计算利息。由于双方一直对涉案工程总价款数额有异议，因此，在本案工程款未确定之前，该4410000元借款是否应当作为工程款予以抵扣并不确定。当事人主张债权债务抵销应当在债权债务确定后作出，该4410000元借款的抵销至少应当在工程价款基本确定后才能进行，涉案工程造价至鉴定作出之日（2017年7月26日）才基本确定，中铁二十三局四公司此时才能主张抵销其4410000元借款，故涉案4410000元的利息应当计算至2017年7月26日。因中铁二十三局四公司在借款时明确表明系为涉案工程的建设借款，该借款均用于涉案工程建设，强兴公司也未提交充分证据证明其借款损失大小，酌情认定该借款利息按照月息1%计算，即按月息1%从借款支付之日计算至2017年7月26日，共计利息2316100元（按整月计息，零星天数不计，时间从银行转账支付日期计算至2017年7月26日止。具体明细如下：1、2000000元×53个月×0.01/月＝1060000元；2、500000元×53个月×0.01/月＝265000元；3、1000000元×52个月×0.01/月＝520000元；4、700000元×52个月×0.01/月＝364000元；5、200000元×51个月×0.01/月＝102000元；6、10000元×51个月×0.01/月＝5100元），该借款利息应由中铁二十三局四公司支付给强兴公司。 综上，强兴公司要求中铁二十三局四公司返还多领的工程款、支付工期违约金及借款利息的理由部分成立，予以部分支持；中铁二十三局四公司要求强兴公司支付剩余工程款、赔偿经济损失、支付逾期付款违约金的反诉请求理由不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三十二条、第一百零七条、第二百六十九条的规定，一审法院判决：一、由中铁二十三局四公司返还多领强兴公司工程款327278.34元；二、由中铁二十三局四公司支付强兴公司违约金845000元；三、由中铁二十三局四公司支付强兴公司借款利息2316100元；四、驳回强兴公司的其他诉讼请求；五、驳回中铁二十三局四公司的反诉请求。以上所需支付的款项共计3488378.34元限本判决生效后十五日内履行完毕。本案本诉诉讼费76506元，反诉诉讼费98364元，司法鉴定费548000元，共计722870元，由强兴公司负担216861元，由中铁二十三局四公司负担506009元。 本院二审期间，双方均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，案涉合同合法有效，双方无争议，本案的争议焦点为：1.冲抵工程款的借款利息如何认定；2.修复款276950.18元是否应当由中铁二十三局四公司承担；3.强兴公司主张中铁二十三局四公司应当归还借款本金1984886.52元及利息是否有依据;4.强兴公司主张中铁二十三局四公司应当支付违约金152500元是否有依据；5.中铁二十三局四公司主张强兴公司还欠付工程款及利息是否有依据及强兴公司是否应当支付提前完工奖励21万元。对此，分析评判如下： （一）关于冲抵工程款的借款利息问题 强兴公司主张应当依双方约定按月利率2%计至鉴定意见出具之日，中铁二十三局四公司主张只计算借款利息，不计算迟延支付工程款利息有失偏颇，即便应当计算借款利息，也应当在抵扣工程款后计。对此，本院认为，利息应按月利率2%从出借之日计至抵扣之日。 首先，抵销应当是确定的债权债务。中铁二十三局四公司主张借款抵工程进度款。但是，中铁二十三局四公司未提供工程进度款冲抵借款的申请，也未申请抵销进度款，其主张抵销工程进度款的数额并不确定，双方没有达成抵销的合意。因此，中铁二十三局四公司主张应当冲抵工程进度款没有依据。 其次，强兴公司主张应当依双方约定按月利率2%计息。双方对于借款利率有约定的从约定。本案中，双方明确约定按月利率2%计借款利息，强兴公司主张按月利率2%计借款利息，应予支持。一审以1%计算利息不当，应予纠正。 再次，关于利息的起算时间。利息应当从出借之日计算至清偿之日。本案中，双方约定借款抵工程款，即工程款应付之日为抵销之日，也即借款清偿之日。关于抵销之日的确定。抵销之日应当为工程价款结算之日。本案中，双方均未提供证据证明双方结算之日，也未提供证据证明中铁二十三局四公司提交竣工验收文件之日。现有证据中，中铁二十三局四公司提交的竣工验收结算清单没有填写日期。经审查，双方约定：竣工验收合格之日起28天内提交竣工结算文件，监理在收到竣工结算文件58天内审核完毕，监理在审核竣工结算文件后7天内向发包人提交竣工结算审核报告，发包人在收到审核报告起14天予以审定。因此，以上述约定的时间为标准计算工程价款应付之日，即2013年6月7日为工程竣工验收之日，据双方上述约定，2013年9月20日为工程结算之日，该结算之日应当为双方债权债务可以抵销之日。一审以鉴定意见出具之日为工程款结算之日，但案涉工程于2013年6月7日竣工验收，应当在合理的时间内结算工程款并抵借款，而一审若以鉴定出具之日算作结算之日，则至2017年7月26日才抵借款略有不当。因此，借款4410000元的利息按月息2%从借款支付之日计算至2013年9月20日，共计利息66.32万元（按整月计息，零星天数不计，时间从银行转账支付日期计算至2013年9月20日止。具体明细如下：1、2000000元×8个月×0.02/月＝32万元；2、500000元×8个月×0.02/月＝8万元；3、1000000元×7个月×0.02/月＝14万元；4、700000元×7个月×0.02/月＝9.8万元；5、200000元×6个月×0.02/月＝2.4万元；6、10000元×6个月×0.02/月＝0.12万元），该借款利息应由中铁二十三局四公司支付给强兴公司。 （二）工程质量修复款276950.18元是否应当由中铁二十三局四公司支付 根据强兴公司提交的证据，该质量问题不能证明该部分工程全部系中铁二十三局四公司的施工范围，强兴公司在工程出现质量问题后也未按照合同约定及时通知中铁二十三局四公司进行维修，亦无证据证明中铁二十三局四公司经告知后拒不履行维修义务，强兴公司未经中铁二十三局四公司同意另行组织他人施工，所产生的费用既无中铁二十三局四公司签字确认也未经鉴定审核，故不能在应付工程款中扣除。一审对此进行了详细分析，强兴公司此主张依据不足，不能支持。 （三）强兴公司主张中铁二十三局四公司应当归还借款本金1984886.52元及利息是否有依据 强兴公司主张的1984886.52元由修复款276950.18元、超付款327278.34元、质保金1380658元三部分组成。关于修复款276950.18元，如前文所述，证据不足，不予支持。 关于超付款327278.34元，一审已认定应当由中铁二十三局四公司支付。经审查，该款并非超付款，实为借款冲抵工程款后的剩余部分。强兴公司最后两笔款项未约定利息，但该款用于案涉工程，应当归还强兴公司。中铁二十三局四公司占有此部分借款，按照年利率6%从起诉之日，即从2017年12月15日起计至付清之日止。 关于强兴公司主张计算提前返还质保金1380658元的利息不应当支持。双方约定质保金在一年内无质量问题时，质保期到期后5日内支付给中铁二十三局四公司。案涉工程存在借款抵工程款情形，借款中部分约定了利息，部分未约定利息，按照先清偿负担重的债务为原则，本案先抵销约定了利息的借款。故质保金抵销借款，即便是提前抵销了借款，该提前返还的质保金也在无约定利息的范围内，无需计息。因此，强兴公司要求中铁二十三局四公司支付其提前返还质保金的利息不能支持。 （四）强兴公司主张中铁二十三局四公司应当支付违约金152500元是否有依据 强兴公司认为中铁二十三局四公司应当支付违约金152500元。理由是：双方约定若中铁二十三局四公司欠付农民工工资造成农民工上访和在强兴公司工作场所上访，则应当由中铁二十三局四公司承担总价款0.5%的违约责任。一审查明中铁二十三局四公司欠付农民工工资并组织农民工上访，但认为中铁二十三局四公司、巴陵公司采取游行堵门等行为给强兴公司造成的损失与本案不属于同一法律关系，应当另诉。一审对强兴公司与巴陵公司之间的纠纷，认为应当另行处理，并无不当。但对于中铁二十三局四公司与强兴公司之间的此纠纷，应当依双方的约定处理。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，双方约定“如因乙方原因拖欠民工工资和原材料款、工程款而引发民工、原材料供应商、施工单位上诉（包括到甲方上访）或导致停工，属于乙方违约，按工程暂估价款0.5%计算违约金。”根据查明的事实，中铁二十三局四公司有上述违约行为，应当承担违约责任。因此，强兴公司上诉主张中铁二十三局四公司应当支付违约金152500元，应当支持。 （五）关于是否欠付工程款问题及赶工奖励问题 关于水电费。除了中铁二十三局四公司认可部分外，另外82518元属于多个标段的水电费，一审按各方约定对于总体工程部分的水电费进行分摊并无不当。且按照工程量，该水电费的发生符合客观实际，一审将此计入中铁二十三局四公司承担并无不当。关于补漏工程款242718元。根据双方无异议的事实，双方约定由强兴公司负责与施工方结算该款，防水补漏工程结算时确定中铁二十三局四公司负责的标段共计费用358687元，已由强兴公司实际支付。中铁二十三局四公司只认可115969元，对于242718元，该部分费用已实际发生，且根据约定由强兴公司代付后各标段分摊，中铁二十三局四公司请求不应当由其支付依据不足。关于借款30万元，经双方核对后并未提出异议。关于是否应当支持提前完工奖励21万元。根据双方约定，以《开工令》发出的开工时间为准，《开工令》载明了2012年8月22日进场施工，中铁二十三局四公司签收了《开工令》并如期进场施工。中铁二十三局四公司并无充足的相反证据证明实际开工时间不是《开工令》载明的时间，因此其主张开工时间为2012年9月17日缺乏事实依据。中铁二十三局四公司主张以竣工贺电的时间为竣工日期，但双方确认，该贺电发出时案涉工程仅完成主体工程的施工。因此一审根据竣工验收报告载明的竣工时间为2013年6月7日确定为竣工时间并无不当。因此，中铁二十三局四公司请求支付提前完工奖励21万元没有依据。 综上，强兴公司的上诉请求部分成立，中铁二十三局四公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持湖南省邵阳市中级人民法院（2018）湘05民初181号民事判决第五项； 二、撤销湖南省邵阳市中级人民法院（2018）湘05民初181号民事判决第四项； 三、变更湖南省邵阳市中级人民法院（2018）湘05民初181号民事判决第一项为：由中铁二十三局集团第四工程有限公司支付湖南强兴人防房地产开发有限公司抵扣工程款后的剩余借款327278.34元及利息（利率按6%从2017年12月15日起至清偿完毕之日止）； 四、变更湖南省邵阳市中级人民法院（2018）湘05民初181号民事判决第二项为：由中铁二十三局集团第四工程有限公司支付湖南强兴人防房地产开发有限公司违约金997500元； 五、变更湖南省邵阳市中级人民法院（2018）湘05民初181号民事判决第三项为：由中铁二十三局集团第四工程有限公司支付湖南强兴人防房地产开发有限公司借款利息66.32万元； 六、驳回湖南强兴人防房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 以上所需支付的款项在本判决生效后十五日内履行完毕。 本案一审本诉诉讼费76506元，反诉诉讼费98364元，司法鉴定费548000元，共计722870元，由湖南强兴人防房地产开发有限公司负担210000元，由中铁二十三局四公司负担512870元。二审案件受理费67843元，由湖南强兴人防房地产开发有限公司负担48694元，由中铁二十三局四公司负担19149元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭智崇 审 判 员 陈盎然 审 判 员 陈梦群 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 胡翔俊 书 记 员 申书琴