内蒙古自治区赤峰市中级人民法院行政判决书（2020）内04行终142号上诉人（原审原告）张国庆，男，汉族，1973年5月23日出生，下岗职工，现住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）赤峰市红山区城市管理综合执法局。住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区钢铁街东段**。法定代表人孟昌瑞，系局长。委托代理人张慧卿。委托代理人王永欣。上诉人张国庆因与赤峰市红山区城市管理综合执法局行政强制及行政赔偿一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2020）内0402行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张国庆，被上诉人赤峰市红山区城市管理综合执法局的委托代理人张慧卿、王永欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明，2019年11月10日，被告接桥北办事处的群众举报，原告未经许可，在其位于赤峰市××区西侧平台上搭建建筑构造物（鸽棚）。据此，被告对张国庆××区顶楼违法搭建建筑物一案进行立案查处。被告对现场进行了检查，制作了勘验笔录。后于2019年11月18日作出赤红城管桥监限拆字（2019）第053032号《限期拆除违法建筑决定书》。该决定书记载：经査，该建筑物在建设时未取得《建设工程规划许可证》。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，在规划区内进行建设的行为必须经过规划部门的许可，但是申请人建设行为并没有取得规划许可手续，因此该涉案建筑物属于违法建筑。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应当对涉案建筑物予以拆除。被告综合执法局依据此《限期拆除违法建筑决定书》于2019年12月12日组织强制拆除了原告位于赤峰市××区西侧平台上的建筑构造物（鸽棚）。庭审中，双方认可，案涉强制拆除行为是在当事人未到场的情况下实施的，双方认可该拆除行为仅是对建筑构造物（鸽棚）实施了简单的破坏，该建筑材料留置在现场，事后原告自行进行了处理。原告就其财产损失提供了一份收据一枚，写明“建鸽棚花费工本费10,000元”。原审法院认为，依本行政案件性质，在对行政行为的合法性进行审查时，亦应对被告作出该行政行为是否有事实及法律依据进行审查。被告综合执法局接报案后，依法进行了调查，在行政处罚前履行了告知权利的义务，在下发行政处罚决定前进行了事实查明和证据调取，并履行了内部审批手续。被告作出《限期拆除违法建筑决定书》的行政处罚决定程序合法。原告所建建筑构造物（鸽棚）没有准建许可，依法应予拆除，但在本案中，被告于2019年12月12日组织强制拆除违法建筑时，前述行政处罚决定尚未生效，在此情形下，被告的强制拆除违法建筑行为无法律依据，其行为应认定为违法。故对原告的该项请求予以支持。对于原告主张就该强制拆除行为造成的损失予以赔偿，经查，案涉强制拆除行为是在当事人未到场的情况下实施的，双方认可该拆除行为仅是对建筑构造物（鸽棚）实施了简单的破坏，该建筑材料留置在现场，事后原告自行进行了处理。在原告所建建筑构造物（鸽棚）没有准建许可，依法应予拆除的情形下，被告的行为虽违法但原告所举证据未证实其合法合理的经济损失范围和金额，故对原告主张被告综合执法局应对其进行赔偿的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、七十条、七十四条规定，原审判决：一、被告赤峰市红山区城市管理综合执法局于2019年12月12日强制拆除原告张国庆位于赤峰市××区房产西侧平台上的建筑构造物的行为违法；二、驳回原告张国庆的其他诉讼请求。上诉人张国庆不服，上诉请求：1、撤销原审判决主文第二项；2、改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失共计10,000元。事实与理由：一、根据《城乡规划法》第六十四条的规定，涉案建筑物是否属于违法建筑，依法应由红山区城乡规划主管部门来认定。因此被上诉人依法不具有认定涉案建筑物是否系违法建筑的主体资格。故涉案建筑物是否属于违法建筑尚未定论。据此一审法院在“本院认为”作出的“在原告所建建筑构造物（鸽棚）没有准建许可，依法应予拆除......”的判断和结论错误，请二审法院予以纠正。二、一审法院既然认定涉案强拆行为违法，那么被上诉人即便是实施了简单的破坏，也已经给上诉人的财物造成了损失。因为，不仅正如一审法院在“本院认为”中所述的：“前述行政处罚决定尚未生效”，而且根据《行政强制法》第四十四条之规定，上诉人还依法享有自行拆除的“期限利益”，更何况上诉人自行拆除自身财物的情况下，一定会小心翼翼谨慎对待而不会造成破坏损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十七条第二款：“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定...”之规定，一审法院并未就被上诉人“简单的破坏”造成价值损失是否需要申请鉴定对上诉人进行询问和释明。因为根据该款规定，只有“负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的”，才“由其承担不利的法律后果”。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法>的解释》该条第三款还规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”综上，一审法院的某些判断和结论错误，在认定上诉人涉案建筑价值损失方面事实认定不清、适用法律错误，依法应予纠正。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人赤峰市红山区城市管理综合执法局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。案涉建筑物属于未取得规划手续的违法建筑，违反了《城乡规划法》，依法应予拆除。违法建筑本身是违法实施建设工程的结果，不属于合法财产，不应纳入赔偿补偿范围。根据《国家赔偿法》第二条规定，上诉人不应获得赔偿。经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，首先，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述规定，在复议、诉讼法定期限内，应当停止执行强制拆除违法建筑物、构筑物、设施等。本案中，赤峰市红山区城市管理综合执法局于2019年11月18日作出《强制拆除违法建筑决定书》后，于2019年12月24日便强制拆除了涉案鸽棚，该强制拆除行为尚在当事人提起行政复议或者提起行政诉讼的法定期限之内，违反了上述法律规定。一审判决确认赤峰市红山区城市管理综合执法局强制拆除案涉构筑物违法正确，本院予以支持。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”根据上述规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物建设，依法应向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。本案中，上诉人占用住宅楼顶公共部位搭建的鸽棚位于城市规划区内，且固定于建筑物上并与之形成封闭的使用空间，属于在城市规划区内进行建筑物、构筑物建设的行为。因此，上诉人搭建的鸽棚属于《中华人民共和国城乡规划法》规定的应当办理建设规划许可证的范围。《信鸽活动管理办法》第三十八条也规定了“搭建鸽舍、鸽棚要按照市政规划和信鸽协会的规定”，这也符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定的要求。另，上诉人亦不能提供证据证明其搭建鸽棚涉案楼顶平台系上诉人自有产权，故上诉人所提其在自己拥有产权的房屋屋顶上搭建鸽棚无需办许可证的主张不能成立。上诉人张国庆被拆除的涉案鸽棚不属于合法财产，同时上诉人亦不能提供有效的证据证明其合法合理损失的数额和范围，故原审法院对其损失未予支持亦符合法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人张国庆承担。本判决为终审判决。审 判 长 孙艳红审 判 员 刘淑波审 判 员 姜 静 二〇二〇年九月二日法官助理 李 哲书 记 员 尚瑞琼