河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3097号上诉人（原审被告）：郑小明，男，汉族，1973年12月7日出生，住郸城县。委托诉讼代理人：赵才鳘、杨娟，均系河南锦实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：信阳天正房地产开发有限公司，住所地信阳市光山县官渡河产业集聚区航空路，统一社会信用代码：9141152279062252R。法定代表人：吴鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：涂远鹏，河南人天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南胜达建筑工程有限公司，住所地郑州市中原区陇海西路329号美丽泉小区1号楼2层，统一社会信用代码：91410100716790482B。法定代表人：金仓高健，该公司总经理。委托诉讼代理人：张子勇，河南法声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴敦建，男，汉族，1963年5月7日出生，住河南省光山县。第三人：周口市供销合作总公司，住所地周口市七一路中段，统一社会信用代码：91411600721897700C。法定代表人：崔克军，该公司经理。委托诉讼代理人：程建伟，该公司员工。上诉人郑小明、信阳天正房地产开发有限公司（以下简称信阳天正公司）因与被上诉人河南胜达建筑工程有限公司（以下简称河南胜达公司）、戴敦建，第三人周口市供销合作总公司（以下简称周口供销公司）合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初2313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信阳天公司的法定代表人吴鹏及其委托诉讼代理人涂远鹏、郑小明及其委托诉讼代理人赵才鳘、杨娟，被上诉人河南胜达公司的委托诉讼代理人张子勇、第三人周口供销公司的委托诉讼代理人程建伟到庭参加诉讼。被上诉人戴敦建经合法传唤未到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。郑小明上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，依法改判为郑小明返还河南胜达公司垫付的336.5万元;2、一、二审诉讼费用由河南胜达公司承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。(一）原审错误认定黄振学、李功与河南胜达公司之间是员工关系。第一，从河南胜达公司提供的银行流水、收据、账目清单等与涉案款项有关的凭据看，无任何一笔资金出自河南胜达公司的账户，信阳天正公司也未接收过案涉款项。所有的“合作款、合作股份、合作股金”均来自黄、李二人的账户到郑小明的账户,“借条”、“欠条”的内容也是借“黄振学、李功”现金,或者欠“黄振学、李功”现金。第二、《合同意向书》落款处有“乙方委托代理人:“黄振学、李功”二人的签名按印，但河南胜达公司从未提供向黄、李二人授权的委托书，不知二人的委托代理权限范围。原审判决第7页“查明李功、黄振学系河南胜达建筑员工”，尽管李功以公司员工身份作为本案河南胜达公司的诉讼代理人，但从未见河南胜达公司提交证明黄、李二人为公司员工的任何证据,诸如劳动合同、工资凭证、社保缴费记录等。且案涉工程中，河南胜达公司也从未明确过黄、李二人的职务身份。故原审查明的员工身份因河南胜达公司举证不足令人难以信服。第三、从《合同终止承诺书》的内容来看,最后一条显然是郑小明在向黄振学、李功二人承诺，而非是信阳天正公司向河南胜达公司的承诺。落款处是李功手写签名注明“同意甲方承诺”，而非河南胜达公司的盖章。从以上分析可看出,黄振学、李功与河南胜达公司之间无明显的员工关系的特征，亦无证据可以证明。案涉全部款项均为黄、李二人与郑小明的直接往来，凡有河南胜达公司盖章处必有“委托代理人黄振学、李功”二人的签名和按印，且无任何证据和文字能表明河南胜达公司给予黄、李二人在案涉工程中的委托权限和职务身份。案涉工程项目应为黄、李二人借用河南胜达公司资质所承接。(二)原审错误认定案涉款项是河南胜达公司向天正公司垫付,案涉款项从未从胜达公司账户到天正公司账户，均在黄、李二人与郑小明之间直接往来，在黄、李二人缺乏是河南胜达公司员工的证据,且借用资质的挂靠表象更为明显的情况下，案涉款项不应认定为是河南胜达公司垫付，而是黄、李二人所垫付。同理，在郑小明和信阳天正公司均认可且原审也查明二者是挂靠关系的情况下，案涉款项不是向信阳天正公司垫付,而是向郑小明垫付。(三)原审错误认定案涉款项的性质。第一、尽管案涉多份证据材料中出现“合作款、合作股份、合作股金”等字样，但郑小明与黄、李二人之间从未有过明确的资金投入、工作分工、利润分成、风险负担等的约定,不符合法律明文规定的任何一种诸如“公司、合伙、合作”等模式。既然没有“入股”，何来“退股”。第二、与案涉款项有关的凭证或证据，多为“借条”或“收条”，内容是“借”或者是“欠”，部分借款条上还约定有“月息”和“一次性归还本息”的字样。这些证据,无论是外观还是内容，更符合“民间借贷”的方式和特点。故案涉款项不是“合作款”,而是郑小明向黄、李二人的借款。（四）原审错误认定《合同意向书》部分无效。第一、从《合同意向书》的签订主体来看,如前述分析,在黄振学、李功不是河南胜达公司员工，只是借用河南胜达公司资质承接工程项目的情况下，“乙方”实为黄振学、李功二人，而不是河南胜达公司。本案从始自终，郑小明与信阳天正公司均未否认过双方之间的“挂靠”关系，原审判决第7页亦查明“郑小明借用信阳天正公司资质承揽工程”,合同“甲方”实为郑小明而非信阳天正公司。第二、从《合同意向书》的内容来看,双方约定了工程项目、手续办理、计价依据、工程款支付节点和金额、违约责任、及不得转让工程项目等，实质为一份建设工程施工合同。案涉工程项目是第三人周口供销公司发包给信阳正公司,无论是房地产开发还是建设工程施工，在从业资格上，均不允许个人进入，只能是有资质的企业。郑小明作为自然人无任何资格承接、承包、承揽案涉工程项目，更无权在揽下工程后再转包分包给他人,何况黄、李二人与郑小明一样同为自然人，没有行业准入资质。综上，无论是缔约主体还是合同内容，《合同意向书》均违反法律的强制性规定，应为全部无效而不是部分无效。(五）原审错误认定《合同终止承诺书》部分有效。第一，从《合同终止承诺书》字面上的承诺人和被承诺人来看，是信阳天正公司和河南胜达公司。如前述分析,河南胜达公司从未真正出借款项给信阳天正公司，始终是黄振学、李功与郑小明之间在进行资金往来，故黄、李二人与河南胜达公司之间并非员工关系,应是借用资质关系。在原审已查明郑小明与信阳天正公司之间是挂靠关系的情况下，从主体上而言，不应再认定《合同终止承诺书》有效。第二、从《合同终止承诺书》的内容来看,首先,第二条的内容虚假，黄、李二人从未给付过郑小明700万元,实际只给了336.5万元,且款项的性质也不是合作股份,而是借款。其次，第三条是承诺“桩基进场7日内支付给李功、黄振学二人卡上400万元”,不是支付到河南胜达公司账户上，再次说明了黄、李二人和郑小明均是借用资质。再次，第四条的“承诺”，是郑小明在向黄、李二人郑重承诺，不是信阳天正公司向河南胜达公司的郑重承诺。最后，从落款来看，落款处有郑小明的签名按印，“同意甲方承诺”是李功签字注明的，不是河南胜达公司盖章。并且纵观全案证据可发现，凡有信阳天正公司印章处,必有郑小明的签名与按印。第三,原审错误认定700万元包含违约损失。首先,在2018年6月30日信阳天正公司向郑小明出具了两份文书，一份是《收条》,内容是“收到李功、黄振学现金700万元整”,另一份就是《合同终止承诺书》，第二条内容是“李功、黄振学给郑小明的合作股份700万元全部退股,不再合作”。这两份书证文义清楚，无任何歧义，无法阅读出包含“违约损失”的意思表示。其次，原审认为“《合同意向书》中也约定了按垫付款的两倍赔偿，故给予两倍赔偿是双方真实意思表示”。但336.5万的两倍相对接近700万元，倘若垫付款的两倍距离700万元甚远，原审如何在逻辑上解释按承诺书中的700万元返还。综上以上分析，在《合同意向书》和《合同终止承诺书》均全部无效的情况下，在案涉款项并非河南胜达公司向信阳天正公司垫付的情况下，原审认定信阳天正公司为返还案涉款项的责任主体显然是错误的。根据合同无效的法律规定，即便是责任主体返还,也不应是返还700万元,而应是据实返还336.5万元。二、原审程序违法。《民事诉讼法》第一百五十七条规定:“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”本章是指“简易程序”。《民事诉讼法》司法解释第二百五十六条规定:“民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚,是指当事人对争议的事实陈述基本一致,并能提供相应的证据,无须人民法院调查收集证据即可查明事实;权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者,谁是权利的享有者;争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。”本案中，涉案金额巨大,法律关系复杂,双方之间存在诸多争议，且还有第三人参加诉讼,本案应适用普通程序进行审理而不是简易程序，故原审在程序上存在违法之处。三、原审适用法律错误。《合同意向书》和《合同终止承诺书》均无效，原审应适用《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条裁判本案。综上所述,原审错误认定黄、李二人是河南胜达公司员工，错误认定336.5万元是河南胜达公司向信阳天正公司垫付,错误认定《合同意向书》和《合同终止承诺书》的效力，在事实认定、程序和法律适用上均存在错误，请求二审依法纠正。信阳天正公司上诉请求：1、依法撤销河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初2313号民事判决书;2、改判驳回河南胜达公司对信阳天正公司的全部诉讼请求或将本案依法发回重审；3、一、二审诉讼费用由河南胜达公司、郑小明、戴敦建承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。本案中的《合同意向书》与《终止合同承诺书》均是郑小明单方与河南胜达公司签订,未经信阳天公司授权，信阳天正公司对此不知情，也不认可。郑小明、戴敦建与信阳天正公司约定:1、信阳天正公司不投资，不参与该项目的实际经营与管理，郑小明、戴敦建为实际投资人，独立经营管理，其经营过程中所产生的一切纠纷,均由郑小明、戴敦建二人自己负责解决，与信阳天正公司无关。2、郑小明、戴敦建二人借用信阳天正公司公司的资质，只为向政府部门办理该项目的审批手续,申请项目的规划、取得土地的使用权、参与竞标。郑小明在未经公司同意与授权的情况下,无权以信阳天正公司名义对外签订转包合同，也无权以信阳天正公司名义对外作出影响信阳天正公司利益的单方承诺。本案实质是借用信阳天正公司资质的郑小明、戴敦建与借用河南胜达公司资质的黄振学、李功之间的个人合作协议，信阳天正公司不是本案的适格当事人,不应承担相应的责任。二、《合同意向书》与《终止合同承诺书》属于两种法律关系，并非后者是前者的补充协议。《合同意向书》是郑小明在未经公司同意和授权的情况下，私自与同样借用公司资质的黄振学、李功之间签订的工程转包协议，该协议实质是自然人之间的合作协议。通过该《合同意向书》可以看出郑小明、黄振学、李功均是以委托代理人的名义签订的协议。但是该《合同意向书》并没有双方公司法定代表人的授权委托书，在无法定的代表人授权的情况下私自签订的《合同意向书》，未经公司追认对公司不能产生法定效力。《终止合同承诺书》同样是在未经信阳天正公司授权和许可,在其不知情的情况下,郑小明、戴敦建私自出具的。通过该《终止合同承诺书》第4条可以看出，明显是郑小明、戴敦建与黄振学、李功之间的个人行为，该承诺书明显不符合交易习惯，严重的违背了公司的利益。郑小明的单方承诺，明显存在双方恶意串通,损害公司利益的情形。信阳天正公司对此不应当承担责任。《合同意向书》与《终止合同承诺书》明显是两个不同的协议,一个是合作协议，一个是终止合作协议。应当属于两个不同的协议,应当分别进行审查和认定。原审法院在判决书第8页主观臆断的认为“《终止合同承诺书》是对《合同意向书》终止后双方权利义务的安排,属于《合同意向书》的补充协议，是《合同意向书》的争议解决条款部分”。原审法院明显故意曲解扩大《合同法》第57条争议解决条款的外延，故意将两个独立的协议扭曲为一个协议进行认定，从而导致适用法律错误。三、原审法院认定信阳天正公司应当支付700万元垫付款、利息以及违约金没有依据。首先、《终止合同承诺书》属于郑小明单方作出的承诺，信阳天正公司对此不知情，也未对其进行授权,事后信阳天正公司对此也未予以追认。该行为是郑小明的个人行为，与信阳天正公司无关，信阳天正公司对此不应当承担相应的责任。其次。原审法院认定700万元,没有依据《终止合同承诺书》第2条“李功、黄振学给信阳天正公司委托代理人郑小明的合作股份人民币共计700万元全部退股，不再合作。”原审法院应当审查李功、黄振学实际投入的股金，应当以其实际投入的股金作为退还数额的计算依据，其未投入的部分不应当计算。原审法院在判决书第9页倒数第六行明确查明李功、黄振学支付的款项为336.50万元，不以查明的数额认定，故意违背本案事实。并且在判决书中称“700万元包括对被告违约给原告造成的损失”，《终止合同承诺书中》不存在关于违约和损失的约定,原审法院存在偏袒河南胜达公司、郑小明、戴敦建,明显违背公平公正的原则。最后，原审法院判决支付利息没有依据。《终止合同承诺书》中没有关于利息计算依据的约定。原审法院以336.50万元作为计息依据没有事实依据，该部分明显属于约定不明。原审法院判决明显缺乏公平公正。综上所述，原审法院存在认定事实与适用法律错误等情形，信阳天正公司为维护自身的合法权益，依法提起上诉,支持其上诉请求。河南胜达公司辩称：原审判决认定事实清楚,适用法律准确,信阳天正公司、郑小明的上诉请求不成立,依法应予以驳回,维持原审判决。理由如下:一、关于郑小明的身份及权限问题。原审为查明案件事实,于2020年5月15日对本案部分事实予以核实，调查笔录显示,原审法官在向信阳天正公司询问郑小明、戴墩建在其单位内部担任何种职务时,信阳天正公司明确回答并确认郑小明、戴墩建二人系公司的项目经理,负责周口市供销社棚户区改造项目。关于郑小明为什么使用信阳天正公司单位印章问题,信阳天正公司明确回答涉案公章是为了成立周口供销社棚户区改造项目刻制的,公章交由郑小明、戴墩建使用。同时信阳天正公司在2018年6月30日向河南胜达公司出具的合同终止承诺书中再次明确了郑小明系信阳天正公司的委托代理人身份。以上证据足以能够证明郑小明系信阳天正公司代理人,被派住周口涉案建设工程项目部任项目经理,而且信阳天正公司特意刻制了全套公章交付给郑小明使用,其对郑小明在涉案建设工程项目上给予了无限授权,因此郑小明有权代理信阳天正公司与河南胜达公司签订工程承包合同,其法律后果应当由信阳天正公司承担。二、2016年8月1日双方签订的合同意向书，依法应认定合法有效。信阳天正公司的营业执照显示,其经营范围是“房地产开发销售(凭有效资质证经营);建筑材料、装饰材料销售”,信阳天正公司具有房地产开发销售资质,其才能与周口供销公司联合承担棚户区进行改造项目，而河南胜达公司具有合法的建筑资质,因此双方签订建设工程合同意向书并不违反法律规定。根据双方签订该合同意向书的内容,河南胜达公司已经明确了黄振学及李功是作为河南胜达公司的委托代理人,并在该合同意向书上签字盖章,已经能证明黄振学、李功的身份,因此无需河南胜达公司再另行出具单独的委托书,信阳天正公司、郑小明反复在上诉状中提出没有河南胜达公司的委托书,不知道具体授权,无法证明是河南胜达公司员工等上诉理由，明显不成立。三、涉案款项为河南胜达公司垫资,并非是黄振学、李功二人个人垫资。原审认定涉案款项系河南胜达公司垫付款项完全正确。信阳天正公司与郑小明在上诉状辩称涉案款项没有任何一笔来自河南胜达公司账户,纯属黄振学、李功个人行为,坚持认为“原审错误认定涉案款项系河南胜达公司向信阳天正公司垫付”。河南胜达公司认为这种辩解是极为荒唐的。在原审中已查明,双方在签订《合同意向书》之后,在正式实施拆迁时,双方第一笔100万元的款项,就是河南胜达公司直接汇入了信阳天正公司尾号为0049的账户内。在原审中河南胜达公司已提交了书面转账凭证，信阳天正公司、郑小明原审中也没有提出任何异议,并予以确认,信阳天正公司、郑小明不应该以该理由提出上诉。四、本案纠纷产生的原因是信阳天正公司、郑小明无力开发涉案建设项目,欲将涉案建设工程项目转让给商丘市君顺房地产开发有限公司,让河南胜达公司退出并给予部分补偿,经协商和结算,信阳天正公司向河南胜达公司出具了《终止合同承诺书》,随后与商丘市君顺房地产开发有限公司签订转让协议,但商丘市君顺房地产开发有限公司并没有履行转让协议。五、2018年6月30日信阳天正公司向河南胜达公司出具《终止合同承诺书》合法有效。1、乙方(河南胜达公司)关于涉案建设项目无法履行,为解决合同不能履行的问题经协商而达成的协议,而非与黄振学、李功个人达成的协议。《终止合同承诺书》针对的是河南胜达公司而非黄振学、李功个人。2、该承诺书明确了郑小明是作为甲方信阳天正公司委托代理人鉴定的,也非是郑小明个人行为。3、该承诺书退还河南胜达公司前期垫资款项数额是协商计算得出的,除本金外信阳天正公司给予了部分补偿,但该数额的计算并没有依据2016年8月1日双方签订的合同意向书中约定违约责任标准进行结算。而根据合同意向书约定,如果信阳天正公司在收到河南胜达公司第一笔款项时,于6个月内完善各种建筑施工手续,保证河南胜达公司施工队顺利进场,每拖延一天，信阳天正公司承担总工程款价款（6000万元)1%的违约金，按该标准信阳天正公司应承担违约损失为每日高达60万元,绝非终止合同承诺书中的700万元,且该数额包含了河南胜达公司实际投入的336.50万元。因此无论双方2016年8月1日签订合同意向书是否有效,双方也不再履行，均不影响《终止合同承诺书》的效力，双方均应自觉履行该承诺书的义务。4、2018年6月30日信阳天正公司向河南胜达公司出具的《终止合同承诺书》属于新的协议，双方意思表示真实,且不违反法律规定，且信阳天正公司代理人郑重成诺“说话算数，决不反悔”。关于在合同中作出永不反悔的承诺效力问题，最高人民法院指导性案例67号汤长龙诉周士海股权转让纠纷案[最高人民法院(2015)民申字第2532号]中已经明确给予肯定。同时最高人民法院于2020年08月11日发布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意》于2020年7月31日起试行,根据该指导意见，必须同案同判,统一裁判标准。本案符合最高人民法院指导性案例审判要旨,所以原审认定该承诺书效力并无不当。六、信阳天正公司上诉辩称将资质出借给郑小明,所以应由郑小明个人承担相应责任的理由,明显与现行法律规定相悖,该理由不能成立,不应予以支持。从庭审查明的事实看，信阳天正公司在涉案项目中任命郑小明为项目经理,为郑小明专门刻制全套公章,应视为信阳天正公司给予郑小明在涉案建设工程项目中无限授权,且郑小明在与河南胜达建筑工程有限公司签订合同时是以信阳天正公司代理人身份签字的,即使信阳天正公司出借资质给郑小明,依据法律规定,本案相应的法律后果也应由信阳天正公司与郑小明共同承担承担,原审判决结果正确。七、原审程序合法。关于一审案件适用简易程序还是普通程序,不同的法院会根据全院案件受理数量、难易程度并结合法院自身的实际情况综合安排,而现行的最高人民法院《简易程序若干规定》作了一些排除性的规定,明确将五类案件排除在简易程序适用范围之外。这五类案件是:1、起诉时被告下落不明的案件;2、发回重审的案件;3、共同诉讼中--方或者双方当事人人数众多的案件;4、法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的案件;5、人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的案件。除此之外目前没有统一的硬性规定,况且信阳天正公司及郑小明对双方合作事实没异议，对实际履行合同河南胜达公司垫资数额无异议，尤其是在原审中信阳天正公司、郑小明均对适用简易程序审理本案没有提出异议,因此信阳天正公司、郑小明称原审程序违法无法律依据。综上所述,信阳天正公司及郑小明上诉状中所陈述内容与原审查明事实不符,其上诉请求无事实根据和法律依据,望驳回上诉请求,维持原审判决。河南胜达公司向一审法院起诉请求：1、依法判令信阳天正公司退还合作股金700万元及利息，利息计算至2019年底，后期利息按月息2分计算至完毕之日止;2、判令郑小明、戴敦建对第一项承担连带责任，第三人周口供销公司在欠付拆迁款的范围内协助履行;3、本案诉讼费、保全费由信阳天正公司、郑小明、戴敦建承担。一审法院认定事实：2014年12月，周口供销公司(甲方）与信阳天正公司（乙方）签订东新颖花园、荣华世家棚户区改造项目招商引资合作协议书，双方约定了责任和义务及违约责任。2015年7月15日，双方签订了补充协议。2016年8月1日,信阳天正公司(甲方)与河南胜达公司（乙方）签订合同意向书，并约定了权利义务。约定的主要内容为:1、因甲方资金短缺,乙方垫资300万元，该款用于棚户区改造项目的拆迁补偿;2、甲方负责办理施工手续并承担所需费用,开发项目全部工程由乙方承建施工，甲方不得将工程分包给第三方,否则双倍退还乙方垫资的300万元,并承担总工程项目造价款30%的违约金;3、从乙方支付第一笔款项起,甲方6个月内保证乙方进入工地施工,否则每拖延一天,甲方承担总工程价款1%的违约金。同时承担乙方施工人员的报酬(按照天计算),如果甲方把此项目工程转让给第三方，甲方应当按照总工程项目价款30%支付给乙方作违约金，同时双倍返还乙方前期垫资的300万元（所造成的违约金应十日内付清)，如果乙方不能按规定支付拆迁费,有乙方双倍赔偿甲方，所造成的违约金应十日内付清。签订合同后，河南胜达公司陆续向信阳天正公司支付336.50万元。2018年6月30日，信阳天正公司（甲方）向河南胜达公司（乙方）出具了合同终止承诺书，该承诺书承诺的主要内容为:1、甲乙双方签订的合作意向书声明作废，不再执行;2、李功、黄振学给信阳天正公司委托代理人郑小明的合作股份人民币共700万元全部退股，不再合作;3、信阳天正公司保证在叁月内桩机必须进场，如不进场,支付利息,按超期违约支付月息2分计取,桩机进场7日内支付给河南胜达公司李功、黄振学二人卡上肆佰万元整的股份，基槽开挖开始十日内付下余叁佰万元。如有违约,按每天三千元支付乙方违约金,支付如有困难，乙方有权等甲方建好楼房，按每平方3500元价格抵该款项;4、郑小明、戴敦建向李功、黄振学二人郑重承诺，说话全部算数，绝不反悔，签字盖章后即日起生效，具有法律效力，如不执行可以向当地仲裁部门和当地法院协商解决。另查明，李功、黄振学系河南胜达公司员工。戴敦建系郑小明的员工。郑小明借用信阳天正公司资质承揽工程。一审法院认为，本案争议的焦点如下:一是《合同意向书》和《终止合同承诺书》的效力;二是《合同意向书》和《终止合同承诺书》的责任主体，分述如下:一、《合同意向书》和《终止合同承诺书》的效力。《合同意向书》和《终止合同承诺书》部分无效,理由如下:本案中的《合同意向书》和《终止合同承诺书》主要包括如下几个方面的内容:一是信阳天正公司将其承包的工程整体转包给河南胜达公司;二是河南胜达公司为信阳天正公司垫付336.50万元资金用于拆迁补偿款;三是《终止合同承诺书》中关于解除《合同意向书》的声明;四是《合同意向书》解除后的赔偿以及赔偿金的支付时间、支付方式和赔偿金的利息问题。（一)《合同意向书》中关于转包部分无效。一是《合同意向书》本质上属于转包合同，《合同意向书》的第五条明确规定:本合同涉及的开发项目全部工程均由乙方承建施工。该项目是第三人周口供销公司发包给信阳天正公司的,信阳天正公司又将该项目整体发包给河南胜达公司。根据《中华人民共和国建筑法》第28条规定:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义于他人签订的建设工程施工合同无效。本案中,郑小明和信阳天正公司之间是挂靠关系,郑小明是自然人,没有施工资格,其承包了该项目又将该项目整体发包给第三人。综上,郑小明以信阳天正公司名义与河南胜达公司签订的《合同意向书》中关于转包部分因违反法律的禁止性规定而无效。(二)《终止合同承诺书》中关于合同终止后赔偿部分有效。原审法院认为《终止合同承诺书》中关于赔偿部分是有效的,理由如下:一是《合同意向书》和《终止合同承诺书》从形式上看是两个协议,实质上《终止合同承诺书》是对《合同意向书》终止后双方权利义务的安排,属于《合同意向书》的补充协议,是《合同意向书》的争议解决条款部分。根据《中华人民共和国合同法》第57条之规定:“合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关争议解决方法的条款的效力”,《终止合同承诺书》是双方当事人就合同终止后双方之间权利义务关系作出的安排,该协议中双方当事人完全意思自治,不违反法律的强制性和禁止性规定,当然有效。二是根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定:无效的或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效的,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。(三)《终止合同承诺书》中解除合同的约定无效,《合同意向书》因自始无效,也就无所谓解除的问题,故关于《合同意向书》解除的条款也无效。(四)《终止合同承诺书》中信阳天正公司支付河南胜达公司700万元垫付款、利息以及违约金。1、原审法院认为,信阳天正公司应当支付河南胜达公司700万元,理由如下:一是郑小明以信阳天正公司名义出具该承诺书时,河南胜达公司实际支付给信阳天正公司、郑小明的款项是336.50万元,信阳天正公司、郑小明同意返还700万元,该700万包括信阳天正公司、郑小明违约给河南胜达公司造成的损失。二是郑小明不存在错误认识,双方签署的《合同意向书》的第八条也约定任何一方出现合同约定的违约情况,将按照河南胜达公司垫付款的两倍予以赔偿,虽然承诺书中的违约情况和《合同意向书》中的违约情况不一致,但基于此可以发现,给予垫付资金双倍的赔偿在双方认知范围之内,该约定属于双方真实意思表示。2、按照本金700万元月息2分支付利息以及支付违约金约定过高。承诺书第三条约定:信阳天正公司保证在三月内桩机必须进场,如不进场,支付利息,按超期违约金支付月息2分计取,桩机进厂7日内支付给河南胜达公司李功、黄振学二人卡上肆佰万元整,基糟开挖开始10日内付下余叁百万元整,如有违约,按照每天叁仟元支付乙方(胜达建筑工程公司)违约金。该内容是对承诺书第二项约定内容不履行产生后果的安排,该条既约定了利息又约定了违约金,且利息和违约金都明显过高,严格按照承诺书履行对信阳天正公司、郑小明明显不公平。信阳天正公司、郑小明在庭审中提出要求原审法院调整的请求,原审法院予以调整。原审法院认为，该700万元中的336.50元属于河南胜达公司为天正房地产公司的垫付款,对该部分约定的利息按照月息1分进行计算，原审法院予以支持。剩余部分属于违约造成的损害赔偿,考虑到信阳天正公司、郑小明已经支付了赔偿金,对赔偿金的利息，原审法院不予支持。二、《合同意向书》和《终止合同承诺书》的责任主体。上述两个协议都是郑小明以信阳天公司的名义签署的,尽管信阳天正公司和郑小明之间是挂靠关系,但是,在上述两份协议上加盖了信阳天正公司的公章,信阳天正公司也认可是其刻公章的，目的就是为了完成周口市棚户区改造项目,并且是其将该公章交给郑小明的，因此，信阳天正公司应当对上述两个协议产生的后果承担责任。因郑小明与信阳天正公司系挂靠关系，故郑小明应与信阳天正公司承担连带责任。戴敦建受雇于郑小明,其履行的是职务行为,不应承担责任。综上,对河南胜达公司请求的合理部分，本院予以支持,依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定,判决如下:一、信阳天正房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内给付河南胜达建筑建筑工程有限公司700万及利息(利息以本金336.50万元按照月息1分自2018年7月1日起计算至给付完毕之日止)。二、郑小明对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回河南胜达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36280元,财产保全费5000元，合计41280元,由信阳天正房地产开发有限公司、郑小明共同承担。本院二审期间，河南胜达公司提交证据：一、信阳天正公司于2018年9月21日向周口供销公司发出的函件；二、2018年9月20日项目转让协议书。以上证据共同证明:信阳天正公司将涉案项目转让给商丘君顺房地产开发有限公司,并与该公司签订了项目转让协议。同时主动解除了于2014年12月9日同周口供销公司所签订的棚户区改造招商引资协议；证明信阳天正公司于2018年6月30日给河南胜达公司出具合同中止承诺书的原因；同时也证明了涉案工程目前无法开展的及目前局面形成的原因,是由于信阳天正公司将项目转让后,商丘军顺房地产公司没有履行转让协议，也没有履行转让协议中约定的代为偿还信阳天正公司所欠河南胜达公司的垫付款项。对此,信阳天正公司应承担合同终止承诺书不能履行的违约责任。三、拆迁补偿的清单一份,该补偿清单由周口供销公司负责拆迁的程建伟经对账核实后签名确认。主要印证河南胜达公司为该项目实际支出的拆迁款项,但不包含其他方面的费用和支出。郑小明质证称：证据一、二、三均不是新证据,证据二是复印件。对证据一和证据二的真实性存疑。仅凭证据一的文字内容不足以证明案涉工程项目无法开展和目前局面形成的原因,也无法证明商丘市君顺房地产开发有限公司未履行协议。证据一和证据二达不到河南胜达公司的举证目的,且与本案争议事实和案涉款项金额不具有关联性。对于证据一是信阳天正公司向周口供销公司出具的,河南胜达公司应提供证据的合法性来源。证据三的拆迁款项全部由郑小明一方支出,并非河南胜达公司支付拆迁款项，且该证据系单方制作，对于其真实性存疑。需核实具体的拆迁户以及金额，郑小明有拆迁户本人的签字领款的凭据,可以说明是郑小明支付的拆迁款项。河南胜达公司提供的该份证据与本案诉争事实不具备关联性,不应该作为证据使用。信阳天正公司质证称：证据一是由郑小明个人与商丘市君顺房地产开发有限公司签订的,与信阳天正公司无关。证据二与本案无关,是信阳天正公司同周口供销公司之间的招商引资问题,与本案建筑工程没有关系。本案的印章需要庭后核实真伪。拆迁费用是郑小明与李功、黄振学之间拆迁所产生的费用。郑小明挂靠信阳天正公司,其对外发生的费用与信阳天正公司无关。周口供销公司述称：项目转让协议是程建伟去签订了,但没有实际履行。对信阳天正公司给周口供销公司发函的真实性没有异议，其余也没有异议。本院二审期间，经审理查明认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点是：信阳天正公司是否应当返还河南胜达公司700万元及利息；郑小明是否应当承担连带返还责任。本案第三人周口供销公司为案涉新合社区棚户区改造工程项目的业主，信阳天正公司具有房地产开发资格，与周口供销公司之间系合作关系，双方签订有合作协议。河南胜达公司是建筑施工企业，具有建筑施工资格，信阳天正公司有意向将案涉工程项目交由河南胜达公司进行施工建设，双方签订有合同意向书，其主要内容为由河南胜达公司垫资300万元，用于棚户区改造项目的拆迁补偿。2018年6月30日，双方签订合同终止承诺书，其主要内容为双方于2016年8月1日签订的合同意向书予以解除。李功、黄振学（××）给付信阳天正公司委托代理人郑小明的合作股份共计700万元全部退股。案涉工程项目由郑小明转让给商丘市君顺房地产开发公司进行开发。信阳天正公司保证在合同终止承诺书签订后三个月内桩基必须进场，逾期按超期违约支付月息2分利息。桩基进场7日内支付给河南胜达公司李功、黄振学400万元；基槽开挖开始10日内支付下余300万元。如有违约，按每天3000元支付给河南胜达公司违约金。如有困难，河南胜达公司有权等信阳天正公司建好楼房后按每平方3500元的价格抵该款项。双方签订的上述两份合同，是其真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应为有效合同。本案系垫资款及损失的返还纠纷，并非建筑工程施工合同纠纷，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的有关规定，认定双方签订的合同意向书及合同终止承诺书为部分无效有误，应予纠正。按照合同终止承诺书的约定，一审判决信阳天正公司返还河南胜达公司垫资款及损失700万元，并无不当。关于是否支付利息问题。因信阳天正公司并未按照合同约定的期限支付河南胜达公司700万元，且合同约定的违约金过高，故一审法院依据查明的实际垫资款336.5万元，从2018年7月1日起计算至给付完毕之日止按照月息1分支付利息适当，本院予以支持。因郑小明与信阳天正公司之间实为挂靠关系，且双方认可，故《根据中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第五十四条规定，一审判决郑小明承担连带清偿责任，符合法律规定。综上所述，郑小明、信阳天正房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费郑小明缴纳33720元，信阳天正公司缴纳18140元，由郑小明、信阳天正公司各自负担。本判决为终审判决。审判长 朱记周审判员李俊华审判员许向朋二〇二〇年九月二十八日法官助理李晨瑛书记员邝宏光