辽宁省沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0102民初6909号原告：贾娇，女，1973年9月9日出生，汉族，住沈阳市于洪区。被告：沈阳久和保安服务有限公司，住所地沈阳市和平区浑河站乡后赛村。法定代表人：盛凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘娜，辽宁欣合律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔柳，男，该公司工作人员。被告：阳光人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心，营业场所辽宁省沈阳市皇姑区昆山西路89号甲18层、19层、21层、22层。负责人：胡昆程，该中心主任。委托诉讼代理人：遆娜，女，该中心工作人员。委托诉讼代理人：田飞，辽宁尊赢律师事务所律师。原告贾娇强与被告沈阳久和保安服务有限公司劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贾娇，被告沈阳久和保安服务有限公司的委托诉讼代理人刘娜、乔柳，被告阳光人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心委托诉讼代理人遆娜、田飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾娇向本院提出诉讼请求：1.请求判令原告与被告沈阳久和保安服务有限公司解除劳动关系；2.请求判令被告沈阳久和保安服务有限公司赔付原告2015年5月1日至2019年12月9日期间社保赔偿金59356元、失业赔偿金35520元、加班费4533.3元、年假补偿金4248元、服装补偿金800元、劳动合同补偿金116875元、解除劳动合同补偿金10625元，合计231957.3元；3.被告阳光人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心对上述赔偿负连带责任；4.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告明确第一项诉讼请求：确认原告与被告沈阳久和保安服务有限公司于2019年12月9日解除劳动关系；明确第二项诉讼请求中的劳动合同补偿金为未签订书面劳动合同双倍工资差额。事实与理由：原告于2015年5月1日到被告沈阳久和保安服务有限公司（以下简称久和）就职，担任保安，自入职开始，就被公司派驻到被告阳光人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心（以下简称阳光保险）担任保安，直至2019年12月9日，自入职始，久和与原告所签署的劳动合同即为不合法的劳动合同。由于劳动合同的不合法，久和对原告的社保从未予以办理，导致原告四年零七个月没有缴纳社会保险。根据《劳动法》相关规定，久和应当予以赔偿或补缴。由于工作性质原因，原告在工作期间需要经常加班工作，久和却从未对原告加班给付加班费。久和也从未给原告放过年假。就连工作服都是原告自己出资购买，久和从未向原告发放过。2019年12月1日，久和与阳光保险签署一份保安服务合同，针对该合同，原告多次与久和及阳光保险协商，要求二被告保障劳动者的合法权益。二被告对原告的合法诉求置之不理，故原告要求与被告久和解除劳动合同，因解除劳动合同系用人单位原因。故二被告应赔偿原告解除劳动合同的补偿。后原告向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员于2019年12月10日向原告下发了不予受理通知书，为维护原告的合法权益，请求法院支持原告的诉讼请求。被告沈阳久和保安服务有限公司辩称，1、诉讼请求第一项没有经过仲裁前置程序，程序违法，但事实上双方劳动关系解除。2、关于原告第2项诉讼请求与仲裁请求不一致的人民法院不予审理。仲裁申请为2015年5月1日至2019年12月9日期间的社保失业金年假节假日加班费服装，与本案诉讼请求中的赔偿金不一致，赔偿金应当不予审理。不存在年休假未休的情况，年休假均已休完。3、原告主张加班费、未休年休假均已经超过诉讼时效的部分应当不予支持。原告不存在加班事实。2018年12月－2019年11月，总共打卡天数220天，平均每月工作天数18.33天，因此不存在加班事实。4、工资结构：贾娇2019年12月8日发放上月工资2125元，2018年工资2045元。其工资结构为沈阳市最低工资标准＋年休假补偿＋保险，2019年11月1日以前沈阳市最低工资标准为1620元，11月1日之后最低工资标准为1810元。贾娇2018年12月－2019年11月未休年休假补偿金及保险折抵现金部分为505元＊11个月＋425元＊1个月=5980元。4、贾娇因其未曾开立保险帐户，个人不主动补缴，因此企业无法办理保险缴纳，过错在于原告自身。关于劳动合同补偿金、赔偿金的主张没有法律依据和事实依据，解除劳动合同补偿金、赔偿金不予支付。贾娇于2015年5月15日面试，6月办理员工入职，工资2000元，任职阳光保险项目保安，职务内容“前台”。签署劳动合同时手书：本人自愿不需要缴纳社保，自愿承担责任。工资：2015年6月2000元。2016年6月2015元。贾娇于2019年12月9日申请离职，离职理由是要求久和变更阳光保险的合作合同。该离职理由系其个人原因，因此不应当支付解除劳动合同补偿金。工资开到2019年12月8日。阳光保险的保安岗位规定是7个人，由王志强作为保安队长进行管理。王志强、贾娇、冯胜强是白班岗，其他三人轮上夜班岗，每晚夜班两人，剩余一人轮班。阳光保险公司要求夜班两人值守，晚上5点上班，早上八点下班，具体内容是在保险公司工作人员彻底离开后夜班保安负责关水关电关门即可就寝，早上8点开门，8点半保险公司工作人员上班。但由于该7名保安经常旷工，夜间只安排一人值守，早晚开门不及时，在2019年9月，王志强17天旷工未到岗情况下，保安旷工情况更为严重。保险公司给久和公司下达了整改通知函，经查实刘晓林每月工作时间平均不足5天，当月王志强17天未上班，因此扣除了保安公司两人的服务费。2019年12月签订了新的服务合同，新的合同中强调并用文字明确了岗位人数和上岗时间。王志强利用其管理地位侵占刘晓林工资（1780元／月），把7个人的岗位变成6个人工作，刘晓林工资卡由王志强保管，开工资后由王志强支取。正是因为2019年阳光保险跟我公司的合同严格规定了7个保安的工作岗位时间，王志强不能再利用6个人完成7个人的工作岗位要求，于是申请离职。王志强的行为不但不应当得到劳动法的支持更是违反刑法规定，应属于职务侵占罪或挪用资金罪。“吃空饷”人员刘晓林是2015年6月到公司入职，2019年9月6日办理离职手续。刘晓林在职期间，公司每月按7人支付工资，但实际只有6人上岗。我们统计了2019年1月至10月期间，阳光保险公司“面部识别考勤机”记载的原始考勤记录，与保安队长王志强上报的保安人员值班表，发现如下规律：①保安员刘晓林未曾上过一天班，没有一次考勤记录；②刘晓林的值班时间都是由原告5人（王志强、王志忠、李德龙、李德云、冯胜强）分别顶替上班；③原告5人在顶替刘晓林上班时，几乎都是由前一天上夜班的人员顶替，并且只存在早上“扫脸”考勤，下班无“扫脸”考勤记录；④原告5人和贾娇每天都存在迟到和早退现象。如：“上五休二”的王志强和贾娇两人，每天几乎迟到和早退时间都在1小时以上，且存在多次旷工现象；⑤被告统计了2019年后有刘晓林值班的日期，发现有多次周末和节假日期间，无人值守。如：1月3日（元旦假期）、2月6日（初二白天）、2月8日（初四白天）、2月24日（周末）、3月2日（周末）、3月10日（周末）、3月24（周末）、4月5、7、21日（三天周末）、5月3、19（两天周末）、6月2、16、30（三天周末）、7月14、28日（两天周末）、8月11、25日（两天周末）、9月8日（周末）、10月20日（周末）。⑥刘晓林于2019年9月6日到公司办理了离职手续，但王志强还继续给刘晓林排班，来隐瞒和欺骗公司，骗取刘晓林的工资。结合刘晓林所作证词，可以证明在2018年－2019年之间，刘晓林未上班期间的工资始终不知道去向，其他六名工作人员按照公司规定的工作时间是不存在加班事实的。但因为保安队长王志强和其他六名队员为了私分刘晓林的工资，顶替刘晓林上班打卡，所以才会存在没有刘晓林打卡，而其他人比排班表多打卡的情况。因此，如果按照打卡机显示可能会存在加班的表面现象，但该六名员工是以合法形式掩盖的了违法目的。这种形式的虚假加班人民法院不应该支持。5、不应支付经济补偿金或赔偿金的理由。因为王志强、冯胜强、王志忠、李德云、李德龙、贾娇6名员工在公司的阳光保险项目上岗期间，存在着空岗、迟到、早退、旷工等问题，2019年10月，阳光保险公司曾做出只支付5人服务费监督惩处，并提出如果还存在人员空岗、迟到、早退的问题，将与公司解除双方的服务合同。面对公司即将出现的损失，公司一方面加大了该项目的督查力度；另一方面公司派专人与阳光保险公司多次商洽，才保留住该项目，避免了损失，并于2019年11月30日双方重新签定新的合同，明确了保安人员的岗位职责、上岗班次人数、上下岗打卡时间等内容。由于公司严格了岗位职责和劳动纪律，12月9日上述6人在不打招呼的情况下，统一不来上岗并提出离职，同时也造成了岗位集体空岗。被告阳光人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心辩称，我公司与被告沈阳久和保安服务有限公司签订保安服务合同，被告沈阳久和保安服务有限公司向我公司提供保安服务，我公司定期支付保安服务费，保安人员的招聘以及劳动关系管理均听从于被告沈阳久和保安服务有限公司，我公司为用工单位，不应承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告于2015年5月1日入职被告沈阳久和保安服务有限公司（以下简称久和保安公司），入职后，原告被派派驻到被告阳光人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心（以下简称阳光人寿电话销售中心）从事保安工作。二被告签订的《保安服务合同书》约定，被告久和保安公司向被告阳光人寿派出的人员为7名。2019年11月1日，被告阳光人寿向被告久和保安公司发出了《阳光保险项目岗位班次调整的通知》，内容为：“……经与阳光保险甲方领导沟通协调，公司决定对项目现有人员班次进行调整，具体调整如下：一、项目负责队长及十九楼前台岗上五休二，工作时间为8:00-17:00；2、白班楼层巡视保安员上一天休一天，工作时间为8:00-17:00；3、夜班由每天一人在岗调整为两人在岗，保安员上二天休一天，工作时间为17:00-第二天早上8:00。原告任职保安员，具体工作接受保安队长王志强的管理。2019年11月前，包括原告在内的7名保安员执行白班3人、夜班1人的班次安排。7名保安员分别为：原告、刘晓林、冯胜强、李德云、王志忠、李德龙、王志强。其中刘晓林自2018年12月起已不再到岗上班，并于2019年9月6日自行离职。但保安队长王志强制定的2019年1月至10月期间的保安值班表仍将刘晓林编入白班岗，王志强并未向被告久和保安公司告知刘晓林未到岗情况，被告久和保安公司仍正常支付刘晓林工资，刘晓林在职期间的工资卡一直由王志强保管。2019年8月31日，王志强因左眼被电锯割伤入沈阳市第四人民医院接受治疗，于9月9日出院。2019年10月14日，王志强再次入院接受治疗，于10月21日出院。2019年10月，因王志强因病入院接受治疗，剩余在岗的5名保安人员不能满足班次要求，出现多次空岗现象，被告阳光人寿电话销售中心遂向被告久和保安公司发出整改通知。2019年11月1日，被告久和保安公司向被告阳光人寿电话销售中心向发出了《阳光保险项目岗位班次调整的通知》，内容为：“……经与阳光保险甲方领导沟通协调，公司决定对项目现有人员班次进行调整，具体调整如下：一、项目负责队长及十九楼前台岗上五休二，工作时间为8:00-17:00；2、白班楼层巡视保安员上一天休一天，工作时间为8:00-17:00；3、夜班由每天一人在岗调整为两人在岗，保安员上二天休一天，工作时间为17:00-第二天早上8:00。被告久和保安公司将通知传达于原告，原告不予认可，于2019年12月9日与其他被派驻到被告阳光人寿电话销售中心的保安员集体离职。2019年12月10日，原告以二被告为被申请人就本案诉求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于当日作出不予受理通知书。原告不服，起诉来院。另查明：2019年11月30日，（甲方）阳光人寿保险股份有限公司与（乙方）被告久和保安公司另签订《保安服务合同书》一份，约定：乙方向甲方派出人员7名，服务期限1年，自2019年12月1日起至2020年11月30日止，19楼前台固定岗位：工作时间：周一至周六8:00-17:00，18楼前台固定岗位：工作时间：周一至周六8:00-17:00，巡楼岗：工作时间：周一至周五8:00-17:00，周日全责岗：工作时间：8:00-17:00，19楼夜班岗：上班时间：每天17:00，下班时间：每天8:00，18楼夜班岗：上班时间：每天17:00，下班时间：每天8:00，乙方应于每月月底，向甲方提供次月排班表，保安人员中任意一人，当月擅自离岗，或不能完成岗位职责累计达3次，视为严重违反规章制度，认定此保安人员不合格，甲方付给乙方服务费，每人每月2400元，总计每月16800元，该费用包括但不限于保安员的工资、保安员社会保险费用、生活补贴、劳保用品费用等，乙方指定的保安队长是王志强。又查明：原告与被告久和保安公司签订了《临时用工协议》，协议尾页有原告自行书写的“本人已了解并自愿遵守公司《保安服务管理制度》且自愿按自由人缴纳社会保险。”原告还签署了员《工薪酬确认单》，其上载明原告的工资构成为：工资、年休假补偿、保险折现。本院认为，关于原告主张的解除与被告久和保安公司的劳动合同及解除劳动合同经济补偿金。原告自2019年12月9日起不再到被告处工作，并于次日提起劳动仲裁，请求事项中包括解除劳动合同经济补偿金，故其当庭提出的解除与被告久和保安公司的劳动合同，与本案具有不可分性，应当一并审理，被告久和保安公司亦当庭认可双方已解除劳动关系，故本院确认原告与被告久和保安公司于2019年12月10日解除劳动合同。二被告签订的《保安服务合同书》约定，被告久和保安公司向被告阳光人寿派出的人员为7名，但在合同实际履行过程中，2018年12月至2019年10月期间，包括原告在内的实际在岗的保安员仅有6名，该6名保安员均未将此情形告知被告，保安队长王志强制作的保安值班表中仍然安排了未到岗保安员刘晓林的白班岗，并代领刘晓林的工资。在此情形下，为保证保安服务合同的顺利履行，被告久和保安公司作出了新的班次调整安排，因6名保安人员无法执行此新的班次调整安排，故包括原告在内的6名保安员集体离职，此种情形属于因原告个人原因离职，故原告主张被告支付解除劳动合同经济补偿金，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于原告主张的社保赔偿金。原告与被告久和保安公司签订的临时用工协议中已约定原告自愿按自由人缴纳社会保险，原告签署的薪酬确认单及二被告签订的保安服务合同中均约定每月给付的工资中保含社会保险费，故本院认定被告久和保安公司支付给原告的工资中包括社会保险费，对原告该项主张，本院不予支持。关于原告主张的法定节假日加班费。原告未就其该项主张提供有效证据加以证明，被告提供的2018年12月至2019年10月期间的考勤记录亦显示，原告无法定节假日加班，故原告应承担举证不能法律后果，故对其该项主张，本院不予支持。关于原告主张的失业赔偿金。即失业保险金，因原告系因个人原因离职，不符合领取失业保险金条件，故对原告该项主张，本院不予支持。关于原告主张的服装补偿金。原告当庭明确系自行垫付的服装费，因其未能提供证据加以证明，故应承担举证不能的法律后果，对其该项主张，本院不予支持。关于原告主张的年假补偿金。原告于2019年12月10日申请劳动仲裁，故其主张的2017年以前年度的未休年休假工资已超过一年的仲裁时效期间，本院不予支持。原告于2018年12月签署的薪酬确认单中已载明工资中包括年休假补偿，故对2018年以后年度的未休年休假工资，本院亦不予支持。关于原告主张的劳动合同补偿金。即未签订书面劳动合同双倍工资差额。原告与被告久和保安公司已签订了临时用工协议，虽名为临时用工协议，但其中已就合同期限、工作内容、工资标准、社会保险等进行了明确约定，符合合同劳动合同必备条款的要件，故本院认定双方签订的临时用工协议合法、有效，对原告该项主张，不予支持。关于原告在庭审中提出笔迹鉴定，经本院释明要求其庭后提交鉴定申请，但原告并未提交，视为放弃鉴定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、确认原告贾娇与被告沈阳久和保安服务有限公司于2019年12月10日解除劳动合同；二、驳回原告贾娇其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳久和保安服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  王国锋人民陪审员  吴冬柳人民陪审员  牛艳霞二〇二〇年九月二十五日法官助理李易宸书记员武泽本判决所依据的相关法律《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。