山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终3266号上诉人（原审被告）：杨在林，男，1971年11月23日出生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。被上诉人（原审原告）：上海虹口动拆迁实业有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：汪浒，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡海涛，男，该公司职工。委托诉讼代理人：崔树莲，山东法途律师事务所律师。上诉人杨在林与被上诉人上海虹口动拆迁实业有限公司（以下简称虹口动拆迁公司）财产损害赔偿纠纷一案，前由滨州市滨城区人民法院于2018年12月10日作出（2017）鲁1602民初3087号民事判决书，虹口动拆迁公司不服提起上诉，本院于2019年7月3日作出（2019）鲁16民终901号民事裁定书，撤销滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602民初3087号民事判决书，发回重审。滨州市滨城区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，重新作出（2019）鲁1602民初3771号民事判决，杨在林不服提起上诉，本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨在林上诉请求：依法改判鉴定无效、撤销一审判决，判决诉讼费、鉴定费由被上诉人承担；或者责令被上诉人虹口动拆迁公司提供真实的租赁合同和真实的租金收入来证明案涉房屋相邻商铺实际的出租情况和收入情况，从而证明案涉房屋应有的租金损失；或者被上诉人提供经过双方当事人质证的有法律效果的证据材料重新出具鉴定报告。事实与理由：一、一审判决程序错误和违反法律规定。1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。上诉人也未见到过任何鉴定材料，一审法院也从未组织当事人进行质证。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条，当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。上诉人2020年4月20日收到法院邮寄的评估报告，2020年4月21日15时23分，上诉人和案件承办人石红俊通话，表达了对鉴定报告的异议并要提交一份书面申请，石红俊说交给区法院南门门卫再由门卫转交，上诉人于2020年4月22上午向滨城区法院南门门卫递交了《关于查询和复印（2019）鲁1602民初3771号一案中（鲁舜评报字2020第3709024号资产评估报告）相关证据的申请》，该申请对鉴定报告的公平性、真实性、关联性、合法性提出质疑。但是一审法院和鉴定机构都未作回复，上诉人也从未见到出具该评估报告所依据的任何证据材料。3.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。上诉人向法院书面提交了《关于查询和复印（2019）鲁1602民初3771号一案中（鲁舜评报字2020第3709024号资产评估报告）相关证据的申请》，该申请已经明确提出对鉴定报告的异议，人民法院应当根据法律规定通知鉴定机构接受当事人询问。一审承办人未通知鉴定机构出庭还是鉴定机构拒绝出庭，上诉人不得而知，但是显然是违反了该条法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条，鉴定人依照民事诉讼法第七十八条的规定出庭作证的，人民法院应当在开庭审理三日前将出庭的时间、地点及要求通知鉴定人。委托机构鉴定的，应当由从事鉴定的人员代表机构出庭。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十条，鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。人民法院应当及时将书面答复送交当事人，并听取当事人的意见。必要时，可以再次组织质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十一条，拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。无论是一审法院未能合法履职造成鉴定机构未出庭接受询问还是鉴定机构拒绝出庭，产生的任何的法律后果均不应由上诉人承担。二、一审判决未尊重历史客观事实。应当要求被上诉人根据涉案房屋相邻商铺同期真实的租赁合同和同期实际的租金收入来评定涉案商铺应有的租金损失；或者要求被上诉人提供经过双方当事人质证的有法律效果的证据材料重新出具鉴定报告。1.被上诉人虹口动拆迁公司在一审庭审期间只提供了租赁合同，一直未提供相应的租金收入，该行为不符合常理。众所周知，有租赁合同就必然会有租金，而被上诉人虹口动拆迁公司明明有租金收入的证据但一直拒绝向法庭提供，反而申请对租金损失进行鉴定，以鉴定的数额作为索赔依据，此举不符合常理，这也说明了被上诉人虹口动拆迁公司手里的真正的租金收入并没有鉴定数额高，不利于其诉讼请求。案涉房屋相邻商铺因位置偏僻，绝大部分处于长期闲置状态，该鉴定报告并未客观反映案涉房屋相邻商铺当时实际的出租情况和实际的收入情况，更未客观证明案涉房屋应有的租金损失。2.案涉房屋自2015年被上诉人虹口动拆迁公司诉讼至今，已历经5年之久，旷日持久，双方都浪费大量人力物力，精神俱疲，仍僵持不下，归根究底是因为案涉房屋建设当年的发包方滨州宝辰置业有限公司拖欠江苏洋名建筑劳务有限公司工程款，故江苏洋名建筑劳务有限公司保留着部分商铺未予交付，并指派当时的项目负责人杨在林等人看管，而这一纠纷在滨城区法院一审出具（2019）鲁1602民初2106号判决后被滨州市中级人民法院裁定撤销发回重审，裁定书为山东省滨州市中级人民法院民事裁定书（2020）鲁16民终836号，该纠纷已重新立案，滨城区法院已受理并审核通过。作为弱势群体的建设施工方，应有的权益未得到保障，不得已才保留部分房屋未交付，希望法院能充分考虑这一事实，兼顾法理情理做出判决。虹口动拆迁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，证据确实充分，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。虹口动拆迁公司向一审法院起诉请求：1.依法判令杨在林赔偿虹口动拆迁公司因侵占虹口动拆迁公司所有位于滨州市中海豪庭9幢04、05、06、07、08号商铺自2009年11月1日至2019年4月30日的损失1090600元；2.诉讼费、鉴定费由杨在林承担。一审法院认定事实：虹口动拆迁公司诉杨在林返还原物纠纷一案，滨城区人民法院于2015年8月10日受理后，于2016年10月13日作出（2015）滨民一初字第608号民事判决书，该判决书中认定事实如下：杨在林自2009年11月至今占有滨州市渤海十路698号中海豪庭商铺五套，分别系9幢商铺04、05、06、07、08号，面积分别是214.1平方米、165.36平方米、122.58平方米、214.1平方米、169.99平方米，共913.13平方米，房屋所有权证号分别为：滨州市房权证中区字第**、滨州市房房权证中区字第**、州市房权房权证中区字第**、市房权证房权证中区字第**、房权证中房权证中区字第**。现所有权人系虹口动拆迁公司。判决：杨在林于本判决生效后十日内返还上海虹口动拆迁实业有限公司所有的位于滨州市中海豪庭9幢04、05、06、07、08号商铺。杨在林不服，提起上诉，山东省滨州市中级人民法院于2017年6月14日作出（2017）鲁16民终489号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。杨在林不服（2017）鲁16民终489号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，该院于2018年9月21日作出（2018）鲁民申2649号民事裁定书，裁定：驳回杨在林的再审申请。一审法院（2015）滨民一初字第608号民事判决书生效后，虹口动拆迁公司向一审法院申请执行，后杨在林于2019年4月30日将涉案商铺返还虹口动拆迁公司。审理过程中，虹口动拆迁公司申请对涉案商铺的租金收益情况进行鉴定，经一审法院委托，山东舜天信诚资产评估有限公司出具的鲁舜评报字（2020）第3709024号资产评估报告书，评估结论：位于滨州市中海豪庭**04、05、06、07、08号商铺自2009年11月1日至2019年4月30日的租金收益的评估价值为1090600元。虹口动拆迁公司为此支出司法鉴定费18000元。一审法院认为，杨在林自2009年11月至2019年4月30日占有虹口动拆迁公司所有的位于滨州市中海豪庭9幢04、05、06、07、08号商铺，侵害了虹口动拆迁公司物权，虹口动拆迁公司有权要求杨在林赔偿其损失。虹口动拆迁公司所有的涉案商铺周边的房屋已出租，故虹口动拆迁公司要求按租金赔偿其损失1090600元，合法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：杨在林于本判决生效后十日内赔偿上海虹口动拆迁实业有限公司财产损失1090600元、鉴定费18000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14615.40元，由上海虹口动拆迁实业有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，杨在林自2009年11月至2019年4月30日占有虹口动拆迁公司所有的位于滨州市中海豪庭9幢04、05、06、07、08号商铺，侵害了虹口动拆迁公司对上述房屋依法享有的合法权益，因此造成的损失，杨在林应负赔偿责任。对于损失数额的确定，一审法院委托山东舜天信诚资产评估有限公司出具资产评估报告书，认定杨在林侵权期间涉案房屋的租金收益的评估价值为1090600元。该认定合法有效。杨在林应对虹口动拆迁公司进行赔偿，同时，为此支出司法鉴定费亦应由杨在林负担。故一审判决并无不当，上诉人杨在林关于鉴定等问题所提的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14615.40元由上诉人杨在林负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  张魁海审判员  张 珊二〇二〇年九月二十九日法官助理徐丽萍书记员王楠