陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终10372号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区。法定代表人：钱春余，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓洁，陕西泽界律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔拓，陕西泽界律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：陕西洪安建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市长安区。法定代表人：王宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：屈建军，男，该公司法务，住该公司。原审被告：姜海欧，男，1973年2月6日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：刘晓洁，陕西泽界律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔拓，陕西泽界律师事务所实习律师。上诉人江苏江都建设集团有限公司（以下简称：江都公司）、陕西洪安建筑劳务有限公司（以下简称：洪安公司）与原审被告姜海欧建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初2934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江都公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项、第四项，改判驳回洪安公司要求其退还履约保证金150万元的诉讼请求，支持其要求洪安公司支付延误工期违约金835000元的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由洪安公司承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。工期延误是因为洪安公司施工能力不足导致，一审判决认定是其原因导致，缺乏证据证明。二、因洪安公司违约在先，本案合同约定的退还履约保证金的条件尚未成就，并且其还代洪安公司对外支付了30多万元劳务费，应在保证金中予以扣除，故一审判决其退还洪安公司150万保证金有误。三、由于工期延误是洪安公司施工能力不足所致，故其反诉请求成立，一审判决未支持其反诉请求，没有任何依据。四、一审法院适用简易程序，应当在立案之日起三个月内审结，但一审法院超出审限，程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清，程序违法，判决结果严重损害其合法权益，应予撤销，请求二审法院支持其上诉请求。洪安公司辩称，江都公司的上诉理由不成立，应驳回江都公司的上诉请求。一、根据其在一审提交的证据可以证明开工延迟和停工的主要原因在江都公司，以及受天气因素影响，其并不存在违约。二、关于履约保证金，应从其签订合同时计算利息。江都公司提出的额外支付劳务费问题，因双方在一审中对工程款结算给付没有异议，现江都公司在二审中提出异议没有依据。三、一审法院给予对方充足的举证时间。姜海欧述称，其认可江都公司的上诉请求及事实理由。洪安公司上诉请求：1、维持一审判决第一项、第二项；2、撤销一审判决第三项；3、改判江都公司赔偿其停窝工损失(人工费、塔吊、物资租赁费等)1089627元；4、改判江都公司向其支付履约保证金利息(利息按照月利率2％计算，其中50万元保证金的利息自2018年3月1日起计算至实际退清之日;100万元保证金的利息自2017年6月29日起计算至实际退清之日)；4、判令本案一、二审诉讼费用全部由江都公司承担。事实与理由：一、一审法院已经查明并认定项目停工及合同解除主要原因在于江都公司迟延履行合同义务的根本违约行为，但对于项目停工期间其为履行合同产生的工人工资、施工机械、物资租赁费等损失不支持，不符合《合同法》第九十七条、第二百八十四条之规定。针对停工期间管理人员和施工工人的工资，其已提供工资结算单予以证明，针对塔吊及钢管、扣件等物资租赁损失，其已提供相应租赁合同及租赁费结算单予以证明，一审判决认定其举证不能未支持其损失赔偿请求显然违背事实和证据规则。二、关于履约保证金利息，一审法院未予支持适用法律不当。1、一审法院已经查明，其是按照项目15＃、16＃、18＃3栋楼各50万元交纳的履约保证金，并且査明因江都公司原因16＃、18＃楼自始至终未能开工，故江都公司无正当理由收取并占用该两栋楼履约保证金至今不予退还应向其支付资金占用利息;2、关于15＃楼所交纳的履约保证金50万元，其主张从停工之后的2018年3月1日起退还并赔偿利息损失并无不当。综上，请求二审法院支持其上诉请求。江都公司辩称，一、涉案工程并非因其原因导致停工，而是洪安公司施工能力不足导致工期延误，洪安公司应当承担工期延误违约责任，而非其承担赔偿责任。二、洪安公司主张临建投入费用无合同依据和有效证据证明，一审判决认定临建投入费用属于施工的合理投入，不予支持，依据充分。1、临建投入费用是洪安公司为履行合同投入的合理费用，洪安公司请求其承担该部分费用，没有法律与事实依据。2、洪安公司提供的证据无法证明其存在临建损失和误工损失，应由其承担举证不能的法律后果。三、依据《建设工程劳务分包合同》之约定，履约保证金并未达到退还条件，洪安公司更无权主张利息。1、因洪安公司违约在先，洪安公司无权要求返还保证金。2、洪安公司主张按照月2％的标准计算逾期支付利息，没有任何法律依据和合同依据。四、即使退还保证金的条件成就，其已代洪安公司超付劳务费361569.13元，应从保证金中扣除。综上，请求驳回洪安公司的上诉请求。姜海欧述称，其并非合同相对人，其是在正常履行职务行为，不应承担责任。洪安公司向一审法院起诉请求：1、依法判决其与江都公司2017年6月22日签订的《劳务分包合同》解除；2、江都公司立即赔偿其临建投入费用38700元及误工损失1089627元，共计1128327元；3、江都公司立即退还其履约保证金1500000元并支付逾期利息（利息按照月利率2%计算，其中500000元保证金的利息自2018年3月1日起计算至实际退清之日；1000000元保证金的利息自2017年6月29日起计算至实际退清之日。截止起诉之日，利息共计640000元）；4、本案诉讼费用由江都公司承担。江都公司向一审法院反诉请求：1、洪安公司向其支付延误工期违约金835000元（自2017年11月1日起算至2018年4月17日，每日5000元）；2、本案反诉、本诉诉讼费由洪安公司承担。一审法院认定事实：洪安公司（乙方）于2017年6月22日与江都建设公司（甲方）签署关于西安市高陵区XX路XX路XX路XX园的蓝湖九郡15#、16#及18#楼工程项目劳务施工的《劳务分包合同》。该合同3.1工程指标明细：结构形式为框架、剪力墙，其中15#、16#、18#楼地上分别为18、20、18层，建筑面积约84600㎡；4.2分包范围:包括但不限于以下范围：基础垫层及垫层以上所有主体结构工程（含钢筋各种连接）、二次结构工程（含二次植筋）、室内外砖墙抹灰工程、文明施工防护设施的搭设、室内外土方回填（不含：门窗工程、外墙保温、涂料、油漆、水电安装施工）；6.1本工程主体结构工期为120天，工程暂定开工日期为2017年6月20日，主体结构封顶为2017年10月20日，具体开工时间以甲方书面通知为准；8.4条合同价款调整：综合单价一次包死，不因市场人工单价变化以及政府、政策因素而调整，也不因正式施工图完善后引起的钢筋、模板、砼含量变化而调整，设计变更不涉及建筑面积增减的，不另外计价。该工程项目的总发包方为陕西嘉园置业有限公司、总承包方为江都建设公司，姜海欧为甲方指定代表。合同签订后，洪安公司应江都建设公司要求，按照每栋楼500000元共交纳履约保证金1500000元至姜海欧个人银行账户（中国银行XXXXXXXXXXXXXXX7945），并组织工人、施工机械、辅材等进场准备施工。但因该工程前期土方开挖和打桩一直未能完成，导致洪安公司没办法按照合同约定的时间开工，开工时间实际延后至2017年9月份。后，又因甲方供应混凝土、雾霾和大雪天气及其他原因导致的工期延后，致使项目15#楼于2018年元月份仅完成至十层楼，春节放假后又未能如期复工，16#楼、18#楼自始至终未能开工。对实际完成建筑面积结算的工程款4302516元江都公司已付清。洪安公司现以停工期间产生了误工损失及退返履约保证金起诉江都公司，江都建设公司提起反诉，请求判如所请。针对以上请求与答辩，洪安公司提供的证据有：1.《劳务分包合同》；2.中国银行跨行人民币汇款凭证2份及姜海欧出具的收据1份；3.临建用工结算单1份；4.人员误工损失清单及管理人员、木工班组、钢筋班组、砼班组、外架班组工资表；5.蓝湖九郡项目《建设工程租赁合同》及物资租赁费结算单、钢管扣件等物资租用结算单各1份；6.塔吊设备租赁合同、租赁费用结算单各1份；7.证人裴某某证言、视频资料、微信截图、照片。江都建设公司和姜海欧提供的证据有：《劳务分包合同》。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系建设工程施工合同纠纷。洪安公司与江都建设公司于2017年6月22日签署的《劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定严格履行自己义务。针对洪安公司要求解除与江都建设公司签订合同的请求，法院认为，合同签订后，洪安公司应当履行按时完成工程量的义务，江都建设公司应当履行及时审核洪安公司工程进度表并支付工程款的义务。根据本案情况，双方在合同履行的过程中，因该工程前期土方开挖和打桩一直未能完成，导致洪安公司没办法按照合同约定的时间开工，开工时间实际延后3个月左右。后，又因江都公司供应混凝土、雾霾和大雪天气及其他原因导致的工期再次延后，随后双方长时间的僵持，致使合同继续履行的实质条件已经灭失，且双方就已完成的工程进行了结算，并已完成了工程款的给付。在该工程尚未竣工验收的情况下，即进行结算工程款应当视为双方对合同无法继续履行的认可。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，故，对洪安公司要求的解除合同的诉讼请求，依法予以支持。针对洪安公司要求江都公司立即赔偿洪安公司临建投入费用38700元及误工损失1089627元共计1128327元的请求，因临建投入费用无合同依据，且该费用应属施工的合理投入，故，对该笔费用不予支持；对误工损失1089627元，因洪安公司提供的证据不能直接证明损失的存在及损失的数额，故应承担举证不能的责任，亦不予支持。针对洪安公司要求江都公司退还履约保证金1500000元以及支付利息的请求，一审法院认为，双方签订的合同中第15条中虽约定了履约保证金的金额及退还条件，但洪安公司实际按3栋楼各500000元共计交纳了1500000元履约保证金。现，虽合同约定退还履约保证金的条件尚未成就，但是因江都公司的原因导致该工程无法继续施工，合同目的无法实现，合同解除后，约定退还履约保证金的条件将不再具备成就的可能性，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，洪安公司有权主张江都公司退还该笔款项，江都公司应当将履约保证金1500000元退还给洪安公司。合同中约定退还履约保证金时无利息，故对洪安公司要求江都公司退还履约保证金1500000元的诉讼请求予以支持，对要求江都公司支付迟延退还保证金利息的诉讼请求不予支持。针对洪安公司要求姜海欧承担民事责任的请求，因本案中，姜海欧是江都建设公司的指定代表，其行为是代表江都建设公司的，属于职务行为，所产生的民事责任应由江都建设公司承担。故，对姜海欧的答辩意见，予以采纳。即对洪安公司的要求姜海欧承担民事责任的请求不予支持。针对江都建设公司反诉提出的洪安公司向其支付延误工期违约金835000元的请求，因洪安公司延误工期的主要责任在江都公司，故对江都公司的反诉请求因无事实及法律依据，不予支持。综上，现依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审遂判决：一、解除原告（反诉被告）陕西洪安建筑劳务有限公司与被告（反诉原告）江苏江都建设集团有限公司于2017年6月22日签署的《建设工程劳务分包合同》；二、被告（反诉原告）江苏江都建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）陕西洪安建筑劳务有限公司履约保证金1500000元；三、驳回原告（反诉被告）陕西洪安建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）江苏江都建设集团有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计16525元，由原告（反诉被告）洪安公司承担8940元，由被告（反诉原告）江都建设公司承担7585元（直付原告洪安公司）。原告洪安公司已预交33050元，由本院退付其16525元；反诉案件受理费减半收取计3035元，由被告（反诉原告）江都建设公司承担。被告江都建设公司已预交6070元，由本院退付其3035元。本院二审期间，江都公司提交以下证据：江都公司向洪安公司付款明细表1张、对应票据凭证等13张，证明洪安公司的全部工程量为12945㎡，根据合同单价320元计算，应付给洪安公司的工程款项为4142400元，实际支付工程款为4503969.13元，因此，应当从保证金中扣除超付的劳务费361569.13元。洪安公司质证认为，江都公司提交的证据不属于二审新证据，对该证据的真实性认可，证明目的不予认可，认为不存在多付工程款的情况。姜海鸥对江都公司提供证据的真实性和证明目的均予以认可。江都公司作为承包人与发包人陕西嘉园置业有限公司签订的《建设工程施工合同》第3.7履约担保约定：“承包人提供履约担保的形式、金额及期限。现金150万元，本工程18#楼5层结构板完、18#楼主体封顶、本项目竣工验收完成后，分别按50万元返还，按照发包人的资金计划于次月无息返还。”本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：一、对于洪安公司主张的误工损失应否予以支持；二、对于洪安公司主张的履约保证金利息应否予以支持；三、江都公司反诉主张的延期误工违约金能否成立。关于第一个争议焦点，洪安公司对其主张的误工损失1089627元，提供了自行制作并盖章的人员误工损失清单和洪安劳务农民工工资表；建设工程租赁合同和结算单；以及塔吊设备租赁合同及结算单予以佐证，但其提供的证据并不足以证明该1089627元系洪安公司已经实际发生的直接、必要、合理的损失，故一审判决以洪安公司提供的证据不能直接证明损失及损失数额为由驳回洪安公司的该项请求并无不当。关于第二个争议焦点，因双方签订的《建设工程劳务分包合同》第15条约定：“履约保证金返还时间，按甲方与建设单位的施工总包合同中相关条款执行”，并未约定利息，而总包合同约定履约保证金是按照发包人的资金计划于次月无息返还，亦未约定利息，故洪安公司主张履约保证金利息，缺乏合同依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，洪安公司在一审庭审中针对江都公司反诉其延误工期的问题，向法院提交了视频、微信截图、照片，并且申请证人出庭作证，以证明工期延误的责任在江都公司以及受天气影响耽误工期，而江都公司对此并未提供充分证据予以反驳，亦未就其主张的因洪安公司施工能力不足导致工期延误提供充分证据予以证明，故江都公司上诉请求延期误工违约金，证据不足，不予认定。关于洪安公司上诉认为其代洪安公司支付的劳务费应在保证金中予以扣除一节，超出一审诉请，二审依法不予审理。至于江都公司上诉提出的一审审限问题，属于法院内部管理问题，且并未对双方当事人实体权利的认定以及本案的实体处理结果产生实质性影响，故其该项上诉理由不能成立。综上所述，本院对洪安公司和江都公司的上诉请求均不予支持；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58530元，陕西洪安建筑劳务有限公司已预交33050元，江苏江都建设集团有限公司已预交25480元，由陕西洪安建筑劳务有限公司、江苏江都建设集团有限公司各自承担。本判决为终审判决。   审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年九月 日  书 记 员  闫   琼  1