湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8307号上诉人（原审被告）：汤灯全，男，1977年4月9日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：谭惠，湖南肃天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳梅，湖南肃天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：湖南建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区车站北路70号万象新天公寓5号栋31、32楼。法定代表人：栾仲文，董事长。委托诉讼代理人：陈壮辉，男，1962年1月21日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，该公司员工。上诉人汤灯全因与被上诉人湖南建设集团有限公司（以下简称建设集团公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0102民初1570号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。汤灯全上诉请求：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初1570号民事判决第一、二、四项；二、认定建设集团公司应按照统筹地区职工平均工资65994元/年的工资标准来赔付一次性伤残补助金为38500元、一次性医疗补助金为33000元、一次性就业补助金为33000元、停工留薪期工资为16500元；三、判令建设集团公司承担本案上诉费用。事实与理由：一审判决对工伤职工工资标准的认定、法律法规的适用，有违客观公平、公正的原则，理应予以纠正。汤灯全的工资标准应按照统筹地区上年度职工平均工资标准65994元/年计算，故一次性伤残赔偿金应为38500元，一次性医疗补助金为33000元，一次性就业补助金为33000元，停工留薪期工资为16500元。建设集团公司答辩称：1、不能采取汤灯全主张的标准，该标准与事实和法律的规定不相符。汤灯全主张的65994元的标准是依据湖南人社局的规定，该标准为全省在岗职工的平均工资。2、该统计数据不包含统筹地区城镇私营企业，要求按该标准承担赔偿显失公平。3、汤灯全未购买社保，其原因不在建设集团公司，而在于第三人。4、一审判决标准已在社保缴费标准之上。建设集团公司向一审法院起诉请求：不予支付汤灯全一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金33000元、一次性伤残就业补助金31700元；不予支付停工留薪期工资16500元；不予支付鉴定费800元；不予支付护理费200元、交通费600元；汤灯全承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月，汤灯全进入建设集团公司从事泥工工作。2018年7月29日，汤灯全在打混凝土时受伤，受伤后入住长沙年轮骨科医院治疗。入院诊断：右侧髋臼骨折，右侧骶骨翼骨折。汤灯全于2018年7月31日出院，合计住院2天，出院医嘱中载明继续卧床休息6周，6周后来院复查视情况做适量床边活动等内容。2019年8月15日，长沙市人力资源和社会保障局认定汤灯全受伤为工伤。2019年11月15日，长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定汤灯全伤残等级为拾级伤残，因本次伤残等级鉴定产生费用800元。建设集团公司在庭审中陈述，对前述工伤认定书并未提起行政诉讼，并主张建设集团公司为“城镇私营单位”，主营业务是建筑业，汤灯全的工资标准应按照私营企业的工资标准计算。另，湖南省2018年城镇私营单位从业人员年平均工资中的建筑业的平均工资为45382元。汤灯全则主张其每天的工资为200元，工资的发放是由建设集团公司发给包工头，包工头再发放给他。另，建设集团公司认可并未单独为汤灯全投保，只是购买了团体保险，汤灯全不在名单内。关于交通费，汤灯全未提供发票或其他单据佐证。汤灯全与建设集团公司因发生争议向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求建设集团公司支付一次性伤残补助金42756.33元、一次性工伤医疗补助金36650元、一次性就业补助金36650元，停工留薪期工资73300元，住院伙食补助费200元、护理费10800元、交通费1000元、劳动能力鉴定费800元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月13日作出长劳人仲案字（2019）第1622号裁决书，裁决建设集团公司向汤灯全支付一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金33000元、一次性伤残就业补助金差额31700元，支付停工留薪期工资16500元，支付申请人鉴定费800元、护理费200元、住院期间伙食补助费70元、交通费600元。建设集团公司对上述仲裁结果不服向一审法院提起诉讼。一审法院认为：建设集团公司应承担用工主体责任。汤灯全的工伤及劳动能力鉴定已经过法定程序认定，湖南建设集团有限公司在其他法定程序中并没有穷尽相应的救济措施，其在本案中的陈述不足以反驳，相应主张不予支持。本案的争议焦点是汤灯全的本人工资如何认定。建设集团公司并非汤灯全的工资发放主体，汤灯全仅陈述其每日工资200元；建设集团公司主张其为“城镇私营单位”，主营业务是建筑业，2018年建筑业的平均工资为45382元，有相应证据支持。工伤中的伤残待遇、停工留薪期间待遇所对应的均为本人工资，现无证据直接证明汤灯全工资水平，结合汤灯全陈述每日工资200元又没有提供加班证据的情形下，建设集团公司关于按“城镇私营单位”建筑业的平均工资标准认定汤灯全的工资水平的主张具有更高的可信性，予以采信。考虑到治疗期并不等同于康复期，本案中停工留薪期间认定为3个月并无明显不妥。建设集团公司未按规定缴纳工伤保险费用，汤灯全因鉴定产生的800元费用，住院2天产生的护理费200元均应由建设集团公司负担。关于交通费600元，一是证据不充分，二是不属于到统筹地区以外的地方就医产生，建设集团公司关于不支付该费用的诉讼请求予以支持。因此，建设集团公司须支付一次性伤残补助金26473元（45382/12*7），一次性工伤医疗补助金22691元（45382/12*6），一次性伤残就业补助金22691元（45382/12*6）；停工留薪期间待遇11345.5元（45382/12*3）。住院期间伙食补助费70元，该公司无异议，可予确认。据此，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、建设集团公司于判决生效之日起十日内向汤灯全支付一次性伤残补助金26473元、一次性工伤医疗补助金22691元、一次性伤残就业补助金22691元；二、建设集团公司于判决生效之日起十日内向汤灯全支付停工留薪期间待遇11345.5元；三、建设集团公司于判决生效之日起十日内向汤灯全支付鉴定费800元、护理费200元、住院期间伙食补助费70元；四、驳回建设集团公司的其他诉讼请求。如果建设集团公司不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院决定免收本案受理费。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明：根据湖南省人力资源和社会保障厅、湖南省统计局《关于发布2017年全省在岗职工平均工资的通知》，2017年湖南省全省在岗职工年平均工资为65994元，月平均工资为5500元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：汤灯全工伤保险待遇的计发基数应如何认定。经审查，人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条规定：“……针对建筑业工资收入分配的特点,对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的,可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。”结合本案，汤灯全与建设集团公司均未提交合法有效证据证明汤灯全的月工资标准，汤灯全的月工资标准难以确定。根据上述规定，本院参照汤灯全受伤前上一年度湖南省在岗职工月平均工资5500元作为其工伤保险待遇计发基数。根据汤灯全的伤残等级，建设集团公司应支付汤灯全一次性伤残补助金38500元（5500元×7个月）、一次性工伤医疗补助金33000元（5500元×6个月）、一次性伤残就业补助金33000元（5500元×6个月）以及停工留薪期工资16500元（5500元×3个月）。但因一次性伤残就业补助金仲裁裁决仅裁决支付31700元，汤灯全未对此提起诉讼，应视为对该裁决金额的认可，本院对该金额予以确认。鉴于此，一审法院该几项判决错误，本院依法予以纠正。一审法院另判决建设集团公司向汤灯全支付鉴定费800元、护理费200元、住院期间伙食补助费70元，汤灯全及建设集团公司均未对此提出异议，对一审法院上述判决本院予以确认。综上所述，汤灯全的上诉请求成立，一审法院部分判决失当。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初1570号民事判决第四项；二、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初1570号民事判决第三项，即：湖南建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向汤灯全支付鉴定费800元、护理费200元、住院期间伙食补助费70元；三、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初1570号民事判决第一项为：湖南建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向汤灯全支付一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金33000元、一次性伤残就业补助金31700元；四、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初1570号民事判决第二项为：湖南建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向汤灯全支付停工留薪期间工资16500元；五、驳回湖南建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果湖南建设集团有限公司不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费一审法院决定免收，二审案件受理费10元，由湖南建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭天剑审判员  龙付送审判员  陈 瑶二〇二〇年九月二十九日法官助理曾锦书记员方思琪附该案适用法律条文：《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条s用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。