河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3766号上诉人（原审被告）：宋艳普，女，1972年9月13日出生，汉族，住河南省西峡县城区。委托诉讼代理人：乔梦麟，河南从头越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田金贤，男，1973年4月20日出生，汉族，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：范爱玲，南阳市西峡县诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张长海，男，1965年7月1日出生，汉族，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：范爱玲，南阳市西峡县诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王小勇，男，1977年12月21日出生，汉族，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：范爱玲，南阳市西峡县诚信法律服务所法律工作者。原审被告：南阳市御龙建筑水利水电工程有限公司，住所地河南省南阳市宛城区范蠡路儒林星座A厅**。统一社会信用代码：91411300724112470H。委托诉讼代理人：包金，系公司员工。上诉人宋艳普因与被上诉人田金贤、张长海、王小勇（以下简称田金贤等），原审被告南阳市御龙建州水利水电工程有限公司（以下简称御龙公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（2020）豫1323民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋艳普上诉请求：1.维持一审判决第二项;2.撤销一审判决第一项,改判驳回田金贤等一审诉讼请求或发回重审（不服金额为125794元)；3.本案一、二审诉讼费由田金贤等承担。事实和理由：1.本案工程为修路工程,为不动产，属于建设工程标的，不符合承揽合同标的；验收主体为御龙公司，说明工程质量由田金贤等向御龙公司负责，不符合承揽合同主体；工程款据实结算，说明田金贤等承包涉案工程应当支付工程价款，而非报酬。本案并非承揽合同纠纷,而是御龙公司将修路工程发包给宋艳普，宋艳普将2号山、5号山修路工程分包给田金贤的建设工程施工合同纠纷。一审对案由确定为承揽合同错误。2.一审认定基本事实错误，证据不足。(1)结算单系双方在技术人员在场、并核算后得出的结果,双方当时对结算结果均予以认可；现对结算单中扣除罚款、税金、质保金的结果不予认可，违背诚实信用原则；(2)根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票。本案属于建设工程施工合同纠纷，属于提供服务的有偿合同,宋艳普要求收款方支付税费，完全符合发票管理办法规定。从交易习惯和行业管理来看，税金的最终承担义务人均为实际施工人，实践中也由实际施工人承担。一审以宋艳普与田金贤等签订的合同没有约定税费,认定获得工程款不需要支付税费是错误的。(3)一审认定宋艳普欠付田金贤等125794元错误。一审对宋艳普共支付给田金贤等工程款数额并未查清,导致数字计算错误。宋艳普已付的工程款已经超出应付工程款。田金贤等辩称，1.实际履行中，田金贤等只负责施工，并以自己的设备、技术和劳力完成工作,交付成果，宋艳普支付报酬；宋艳普向御龙公司负责质量，《修路合同》应为承揽合同。一审对本案确定为承揽合同纠纷正确。2.双方对结算单无异议，但田金贤等对结算单上扣除的罚款、税金二项114794元有异议；双方罚款、税金在合同中没有约定，已经包含在宋艳普应付工程款中，宋艳普扣除这二项属单方意见，主张由田金贤等承担没有法律依据。一审判决由宋艳普支付劳动报酬125798元正确。3.宋艳普不存在超付工程款。御龙公司述称意见同宋艳普上诉意见。田金贤、张长海、王小勇向一审法院起诉请求：判令宋艳普、御龙公司支付工程款130394元。一审法院认定事实：2017年御龙公司承包了西峡县丹水镇政府在该镇南岗村、黄坪村的“西峡县2017年第一批补充耕地储备项目”工程。该公司项目负责人包金将该工程中的2号山、5号山、6号山修路项目分包给宋艳普。2018年6月11日,宋艳普将该修路项目中的2号山、5号山部分分包给田金贤,双方签订《修路合同》,约定“甲方宋艳普。乙方田金贤。（1）承包内容:修路水泥路面。价格56元/平方米(水泥路面）,总价以施工后的实际面积计算。（2）施工过程中，乙方负责砂、石子、水泥供应,包括所有人工、机械设备等施工用品及安全防护用品,均有乙方自行承担。原材料涨价，价格为59元/平方米”。2018年6月20日，田金贤带领民工及设备开始施工。上述工程7月下旬竣工,8月份验收。2020年1月20日双方进行结算，田金贤施工的工程应付款为1218807.25元,宋艳普要求扣除罚款和税金,田金贤对此提出异议。2020年1月23日,宋艳普又支付50655元,拒绝支付130394元。田金贤索要未果。另查明,1.2018年7月12日、7月17日，御龙公司因施工中擅自调整混凝土配合比,做出罚款三次的通知共计5600元。2.御龙公司提供的工程量结算单上显示,处罚金额4600元、暂扣税金（总价15%）405963.38元,支付路面工程款为2160538元。3.李长六为田金贤合伙人，声明放弃诉权。一审法院认为，一、本案中，田金贤等与宋艳普签订的合同显示为包工包料,但实际履行中，田金贤只负责施工，以自己的设备、技术和劳力完成工作,交付成果，宋艳普支付报酬。修路项目的质量责任由宋艳普向御龙公司负责，宋艳普作为甲方，负责对工程质量等监督检查,这说明田金贤方是按照宋艳普的要求完成工作。因此,双方签订的《修路合同》应为承揽合同。二、双方于2019年1月20日进行了结算,除田金贤等对罚款及税金作为扣除项有异议外，宋艳普均以结算单载明数额支付了相应款项，说明双方对结算无异议，只是罚款和税金是否应由田金贤等承担产生分歧。御龙公司与宋艳普签订的合同中约定了税费和罚金，而田金贤方与宋艳普所签订的合同中没有约定罚款和税费事项，宋艳普要求田金贤承担，无事实依据，也未提交相关证据。监理通知是对田金贤施工中未按设计要求擅自随意调动混凝主配合比,严重影响工程质量，进行的处罚，这也是田金贤方不诚信所造成的，应当由田金贤方承担罚款，罚款数额以御龙公司最终扣除的数额4600元为准。田金贤要求支付劳动报酬的诉请,依法予以支持125794元。田金贤与宋艳普签订承揽合同,与御龙公司无关，要求御龙公司承担责任，于法无据,不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三条、第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于的解释》第九十条的规定，判决:一、被告宋艳普在本判决生效之日起十日内支付原告田金贤、张长海、王小勇125794元。二、驳回原告田金贤、张长海、王小勇的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2908,减半收取1454元，由被告宋艳普负担1400元,原告方负担54元。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、宋艳普与田金贤等订立的《修路合同》约定了项目名称为修路，内容包括道路前期平整、路基、路面、路肩施工及完工后的清理，明确由田金贤等负责沙、石子、水泥供应，还约定了工程质量要求达到的标准、质保金的支付等，实际施工中，工程质量监理也出具了监理通知，对施工中的违规行为进行了罚款；合同约定的条款和履行符合建筑工程施工合同的法律特征，应按建筑施工合同纠纷确定案由。二、合同当事人应承担的税费属于附随义务，只有在对税费承担的时间、顺序明确约定的情况下，一方当事人可以在支付工程款时主张扣除。宋艳普与田金贤等在合同中对税款承担的时间、先后顺序没有明确约定，田金贤等对宋艳普出具的扣除税款的结算单不予签字认可，在田金贤等完成施工和工程交付使用以及已经扣除部分质量罚款情况下，宋艳普应按合同约定履行支付工程款的义务，提出在支付工程款的同时扣除税金，理由不足。三、对于田金贤等依法应承担的税费或者应开具发票属其应承担的合同附随义务，宋艳普可另行主张。综上，一审判决认定事实清楚，对工程款部分处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2814元，由宋艳普负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  李 舸二〇二〇年九月十七日法官助理刁艳书记员马赟赟