贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4430号上诉人（原审原告）：杨逸，男，1995年09月18日出生，汉族，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：张升，贵州名城（习水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江宗霜，男，1966年03月17日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：曹照军，重庆宇广律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗丹果，重庆宇广律师事务所律师。上诉人杨逸因与被上诉人江宗霜承揽合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨逸上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判支持杨逸的一审诉讼请求。事实与理由：1、一审判决程序违法，《人民调解协议书》载明的不是杨逸最终完成的工程总量，杨逸在开庭前向一审法院申请委托专业机构对其完成的工程总量进行鉴定，一审法院以经过调解为由不予准许，程序违法；2、江宗霜提交的补烂工天记录和工资表，系其单方制作，且没有杨逸的签字确认和制表时间，在无其他证据相互佐证的情况下，一审判决仅以两位证人证言判决江宗霜确已支付60680元劳务报酬，证据不充分，属于认定事实不清；3、江宗霜支付12000元补助款的条件已成就，一审判决不予支持错误；4、工天表和工资表不应作为证据使用，因为不具有证明力。江宗霜辩称，1、杨逸诉请金额所依据的就是《人民调解协议书》，本案没有鉴定基础，一审法院不予准许并无不当；2、因杨逸拒不履行返修工作，江宗霜雇请返修有原始记录证明，且是客观真实的，一审判决江宗霜承担一半返修费用并无不当；3、杨逸主张补助款12000元的前提是其完成的工作无质量问题，由于其没有履行自己的义务，导致双方的总产值无法确认，故该笔款项支付条件不成就。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。杨逸向一审法院起诉请求：1、判决江宗霜支付杨逸工程款128468元，材料款2799元；2、本案诉讼费用由江宗霜承担。一审法院认定事实：2018年12月3日，杨逸（乙方）与江宗霜（甲方）签订《合同》约定：甲方将仁安天地六号楼的内墙抹灰以总单价11.7元每平方米的单价承包给乙方（如全部施工完成后窗子全部都没安装，总单价按12元每平方米计算）。1.在施工过程中遵守公司规章制度，服从项目部管理，根据管理要求，酌情调配工人完成施工计划；2.由甲方出搅拌成磨机，其余工具自备；3.工作含弹浆挂网，打巴二次铺网。搅灰、送灰、垂直偏差在五毫米内，平整度在五毫米内，开间大小头在壹毫米内，直至交房后半年，期间的空鼓由乙方自行修补。4.在当月二十五日前报本月的工作量，经项目部核准后在次月前发放70%工人工资。不足部分由乙方自行解决。余款在交房后半年内付清。5.工人工伤每人每次在壹万元内（含壹万元）由乙方自行负责，超出部分由甲乙双方三七开（甲七、乙三）。同时合同还约定了其他事项。合同签订后，杨逸组织人员进行施工，在施工过程中，双方为工程款支付发生纠纷，2019年7月12日，双方在习水县人民调解委员会的主持下达成《人民调解协议书》习人调【2019】659号。内容为“一、被申请人江宗霜单价按合同约定每平方米12元计算支付给申请人杨逸；二、申请人杨逸已完成57352平方米（其中：3—26楼共计51096平方米计算双方无争议、炮楼暂按251平方米计算），此方量暂时作为划拨进度款的收方依据，最终已实际收方为准。三、被申请人江宗霜差欠申请人杨逸进度款130830元，人工工资部分由申请人杨逸提供工人签字确认的工资表及工人本人银行账户，由被申请人江宗霜支付，金额以申请人杨逸提供的工人工资为准。四、被申请人江宗霜在收方确认总产值后，另行补助12000元给申请人杨逸。”收方当事人在该调解协议上签字捺印。另查明：杨逸在施工过程中，被业主方巡视检查中因施工存在质量问题，于2019年4月11日出具罚款单罚款2000元。同时杨逸在施工过程中，监理单位分别于2019年6月5日、6月25日、7月15日、8月6日、8月10日、8月21日、8月29日、9月6日向施工单位发出《监理通知单》，内容为“你单位在6﹟楼施工存在以下问题：1.内墙抹灰工程施工中，存在表面不平整、接槎和抹纹明显、砂眼、部分有裂缝现象。腻子施工中存在阴阳角不顺直、墙面不平整、咬色、刷纹的现象”等质量问题。江宗霜接到通知后，通知杨逸进行整改，由于杨逸未整改，故江宗霜另聘请他人整改后产生费用60680元。再查明：杨逸在施工过程中聘请的工人黄长容受伤产生工伤赔偿款，经习水县人民调解委员会调解达成协议，由杨逸支付1787.2元，由施工方山河秀建设有限公司项目部承担3800元等条款。一审法院认为，杨逸、江宗霜签订《合同》后，杨逸在施工过程中因工程款支付发生纠纷，双方于2019年7月12日在习水县人民调解委员会的主持下达成的调解协议系各方当事人的真实意思表示，不违反有关法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应严格按照协议约定诚实履行合同义务。双方在协议中约定杨逸已完成57352平方米，按照合同约定的单价12元每平方米，应付工程款为688224元，调解协议约定江宗霜差欠杨逸进度款130830元，江宗霜举出杨逸出具的收条载明，江宗霜已经按照合同约定付清工程进度款。按照合同约定江宗霜尚差欠杨逸工程款即688224元×30%=206467.20元。调解协议达成后，《人民调解协议书》支付给杨逸和代为杨逸支付人工工资共计120013元。尚欠86454.2元。杨逸在施工过程中产生罚款2000元，杨逸无异议，按照合同约定应当由杨逸承担，扣除该款项后，江宗霜实际欠杨逸工程款84454.2元。本案争议焦点是一、杨逸施工的工程量产生的修补费60680元是否实际产生，应当由谁承担；二、江宗霜支付的3800元的工伤赔偿款应由谁承担。针对争议焦点一，杨逸施工过程中，杨逸施工的工程量部分存在不合格，有相关监理单位发出的整改通知，江宗霜通知杨逸整改后，杨逸未进行整改，故对江宗霜聘请人员进行整改所产生的费用杨逸应当承担一定责任。因杨逸只负责施工，并未包含材料，故导致杨逸施工的工程量存在不合格的原因，除了杨逸施工方面的原因外，是否与提供的材料有关，双方当事人均未提供证据予以证明。根据公平原则结合本案实际，该损失原审法院酌情由杨逸承担30680元，其余损失由江宗霜自行承担。针对争议焦点二，虽然双方在施工合同中明确约定“工人工伤每人在壹万元内（含壹万元）由乙方自行负责”，但纠纷发生后，双方当事人已经通过习水县人民调解委员会调解达成协议，明确由涉案工程的施工方贵州山河秀建设有限公司项目部承担，故江宗霜主张由杨逸承担原审法院不予支持。对杨逸主张的根据人民调解委员会达成的协议，江宗霜应当补助其12000元，但该调解协议约定的补助条件是江宗霜在收方确认总产值后补助，即应当由江宗霜将工程全部施工完毕后，江宗霜进行最终的收方确认。但根据庭审查明的事实，杨逸并未将涉案工程全部施工完毕，且江宗霜也未最终收方确认。现杨逸诉请江宗霜补助该笔款项，原审法院不予支持。对杨逸主张的材料款，其提供的证据不能证明其主张，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、由江宗霜于本判决生效后15日内给付杨逸工程款53774.2元；二、驳回杨逸的其余诉讼请求。案件受理费2925元，由江宗霜承担1500元，杨逸承担1425元。本院二审期间，杨逸提交了下列证据：1、杨逸与案外人的通话录音，证明:涉案工程杨逸在收到江宗霜发出的整改通知后，杨逸安排案外人和杨逸的父亲对涉案工程进行整改，并非江宗霜所说其安排另外的人进行整改。2、现场照片和微信聊天记录，证明：涉案工程中需要整改的原因主要是公司没有提供足够的材料，整改的内容中有极大部分是江宗霜的工程，不是杨逸的工程；每次江宗霜安排杨逸进行整改，杨逸均按照要求进行了后期修复。3、工资表，证明：平工和技工一共对后期修复产生了200多天的工天，这些工天与后期修复主要产生的时间根本不符，而且有悖常理。江宗霜的质证意见为：杨逸提交的证据不属于新证据，不应当作为本案的定案依据。如果法庭经审理认为杨逸所举证据与本案具有直接的关系，应当作为定案依据，请求法庭对杨逸进行处罚。1、对录音的真实性不予认可，录音中的谈话应当属于证人证言，根据证据规则，应当通知证人到庭接受双方和法庭的询问，所以该证据不符合证人证言的形式要件。无论内容是否客观真实，都不应当采信。对现场照片和微信聊天记录的真实性无异议，但对证明目的不认可，该证据中聊天记录不能证明涉案工程因甲方材料不足导致无法整改，从2019年7月1日的聊天记录，杨逸明确告知江宗霜劳动局说了的钱没拿，事情没有处理好就不要先干活，7月7日的聊天记录江宗霜要求杨逸安排人收口，而杨逸并未回复，从这些聊天依据进一步证明上诉人并未履行返修义务，其陈述的事实与举示的证据相互矛盾。对工资表的真实性无异议，该证据是江宗霜因杨逸拒不履行返修义务而另行聘请他人完工所产生的工天及应付工资的依据，进一步证明江宗霜在一审中举示的工天记录本及工资表是客观真实的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.一审程序是否违法；2.江宗霜产生的修补费60680元，应当由谁承担；3.江宗霜是否应当支付杨逸12000元。关于焦点一。杨逸在起诉时，其诉讼请求主张的金额是依据《人民调解协议书》进行计算的，在事实和理由部分，其陈述也是依据《人民调解协议书》，在一审庭审中，杨逸亦陈述其诉讼请求的依据为《人民调解协议书》。在二审庭审中，杨逸依然坚持其主张依据的是《人民调解协议书》。故一审法院根据《人民调解协议书》确定的数额进行判决，并无不当，也不应当准许杨逸对其完成的工程总量进行司法鉴定。故一审程序合法。关于焦点二。一审中，江宗霜为证明其完成了涉案工程的返修工作，提供了双方的聊天记录、监理公司的监理通知单、工人做工记录、工人所收到的费用的签字单等证据，证明返修的费用的真实性和客观性。二审中，杨逸认为其施工工程瑕疵占整个涉案工程量的1%，江宗霜认为杨逸所做工程瑕疵占整个涉案工程量的10%，故双方当事人对杨逸所做工程存在瑕疵，均无异议，只是对存在瑕疵的数量存在异议。由于瑕疵工程已经修补，对瑕疵部分的工程量无法通鉴定的方式进行确定。江宗霜虽然提供了证据证明其确实做了修补瑕疵的工程，但其提供的工人人工登记中，没有明确修补范围及事项，也没有监理单位签字确认，故一审法院酌情认定由杨逸、江宗霜各自承担50%的修复费用，责任划分恰当。杨逸上诉称其不应当承担该费用的上诉理由，本院不予采信。关于焦点三。根据《人民调解协议书》第四条的约定：被申请人江宗霜在收方确认总产值后，另行补助12000元给申请人杨逸。杨逸所做工程的瑕疵修补完成后，江宗霜应当收方确认总产值，并支付杨逸12000元。故杨逸请求江宗霜支付12000元的请求，本院予以支持。综上所述，杨逸的上诉理由部分成立，予以部分支持。原判决认定事实清楚，但适用法律存在不当，应予改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初964号民事判决；二、由江宗霜于本判决生效后15日内给付杨逸工程款53774.2元，补助款12000元；三、驳回杨逸的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2925元，由江宗霜承担1500元，杨逸承担1425元。二审案件受理费2925元，由江宗霜承担1500元，杨逸承担1425元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二〇年九月二十八日法官助理甘德霞书记员金鑫