北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6318号上诉人（原审被告、反诉原告）：花火（厦门）文化传播股份有限公司，住所地厦门市软件园二期观日路34号402A单元。法定代表人：孙小泉，董事长兼总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州竹语网络科技有限公司，住所地苏州工业园区新平街388号腾飞科技园21幢12层12室。法定代表人：李磊，总经理。委托诉讼代理人：焦春雷，北京市亚欧律师事务所律师。上诉人花火（厦门）文化传播股份有限公司（以下简称花火公司）因与被上诉人苏州竹语网络科技有限公司（以下简称竹语公司）服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初45560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。花火公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回竹语公司的全部诉讼请求，并支持花火公司一审反诉请求。事实与理由：一、一审法院认定针对本案讼争的2017年5月至9月期间推广服务,竹语公司提供了推广截图等初步证据,即使存在花火公司另行委托第三方提供服务的事实,并不影响花火公司亦可同时委托竹语公司提供服务。一审法院忽略了涉案手机动漫业务的特殊性以及本案双方当事人之间存在已久的矛盾和纠纷导致合作难以维持等情节,进而通过上述与事实严重不符的认定判决花火公司应向竹语公司支付2017年5月至9月期间的推广服务费缺乏事实和法律依据。二、一审法院混淆了双方关于推广服务费结算周期和运营商核减费用追偿周期的约定,进而做出错误的判决,依法应当予以纠正。根据双方签署的《无线增值业务推广合作协议》第4.4条款明确约定,对于因竹语公司违规推广行为导致的运营商对花火公司进行处罚或结算扣减的,无论是在合作期限内或是合作终止后,花火公司均有权对竹语公司进行追偿。并且,花火公司向一审法院提出反诉要求竹语公司按比例承担运营商核减的推广服务费并未超过诉讼时效。在诉讼时效内,何时向竹语公司主张权利属于花火公司可以自行处分的范围。一审法院仅以花火公司要求竹语公司承担运营商核减部分的推广服务费超过合同约定的结算期限为由,驳回花火公司的该项反诉请求缺乏事实和法律依据。三、关于本案讼争的3.3%破解费用,双方签署的合同中并未对此进行约定,竹语公司收取该等款项明显已经构成不当得利。花火公司就此向一审法院提起反诉并未超过法定的诉讼时效。一审法院在查明双方并未就3.3%破解费作出约定的情况下,未对竹语公司要求花火公司支付该破解费的依据、破解费的性质、花火公司诉请返还的依据等问题进行实质性审理,即以“花火公司在诉讼之前对此未提出过异议”为由驳回花火公司的反诉请求,属于严重的事实认定不清,损害了花火公司的合法权益。竹语公司辩称，同意一审法院判决，不同意花火公司的上诉请求和理由。竹语公司于2017年5月至9月提供了相应的推广服务，花火公司应当支付相应的服务费。虽然破解费用没有在合同当中约定，但是双方是口头达成的一致，并且在2016年11月至2017年4月，每个月支付服务费的同时支付了破解费用，因此竹语公司不同意退还。竹语公司向一审法院起诉请求：判令花火公司支付竹语公司服务费1018086.04元。花火公司向一审法院反诉请求：1、判令竹语公司立即向花火公司退还推广服务费（信息费）人民币41286.79元；2、判令竹语公司立即向花火公司退还技术服务费人民币58696.53元。一审法院认定事实：2016年11月1日，甲方花火公司与乙方竹语公司签订《无线增值业务推广合作协议》，约定：电信增值产品或服务指甲方提供的其拥有著作权和其他知识产权或其合法取得有效授权许可的所有电信增值领域内可开发的产品或服务，包括但不限于KJAVA、IVR、WAP、GPRS、SMS、MMS、RBT、手机音乐、手机游戏、手机视频、手机动漫、手机阅读及中国移动互联网基地等；无线通道指为移动手机用户提供网络资讯服务并收取相关服务费用的无线增长类业务；合作内容为甲方向乙方提供电信增值产品或服务，乙方负责在约定的手机中独家内置甲方提供的电信增值产品或服务，双方依据协议约定的结算及支付条款对合作收益进行分配，合作业务为手机动漫等无线增值业务产品；甲方为乙方开设专用的，为乙方提供计费平台查询接口，乙方可完整保存查询资料，作为双方对账之基本依据；乙方保证内置操作不违反有关监管机关和电信运营商的规定，不得存在网关强行定制、程序强行定制、利用中国移动系统漏洞的恶意定制等违约行为，同时不得采取自消费、恶意欠费、诱骗性群发等方式进行推广套利，在资费告知不清晰或无资费告知的情况下，导致用户不知情定制，或在用户点播、定制业务的过程中模拟用户一次性点播多次扣费；乙方若在推广周期内产生批量投诉而导致运营商对甲方的处罚、结算扣减等情况，甲方有权对乙方在合作周期内的合作款项做等比例的扣减，如合作已经到期或终止，甲方有权进行追偿；本协议自签订之日起生效，自2016年11月1日起至2017年10月31日；结算依据：信息费，甲方根据运营商反馈的用户状态报告得到的增值服务产生的费用，协议期间，甲方根据运营商提供的初步收入数据，制作相关结算单，一般情况下，坏账比例按照运营商实际坏账为准；咪咕动漫业务结算比例：乙方每月净收益=运营商结算信息费*45%，点播和包月业务结算比例一样，留存结算按照基地留存结算数进行续分；结算时间：双方将按照（N+2）周期结算，甲方在业务推广月（N）的次月（N+1）内提供乙方对账单，乙方在收到甲方结算单后三个工作日内应对结算数额进行书面确认，否则，视为乙方认可甲方结算单据上的结算金额，待甲方收到发票后，甲方负责在第N+2月内将乙方应得收益支付给乙方；乙方应在甲方向乙方支付应得收益前，且至少提前5个工作日，向甲方开具等额正式发票，否则甲方有权拒绝向乙方支付收益分成，并且不承担迟延支付的违约责任，如电信运营商有关的结算政策或资费标准发生变动，双方应按照电信运营商颁布的相应政策规定调整上述分成条款；如因乙方技术、网络故障或其他故障造成用户使用手机、客户端发生错误并产生投诉，或乙方故意安装后门程序造成用户投诉，或监管机关或运营商对甲方因此进行处罚，乙方应承担全部责任，甲方有权暂停向乙方支付所有收入分成，并有权以乙方的分成收入赔偿甲方遭受的损失，不足部分甲方有权要求乙方支付赔偿金；争议解决：协商不成，任何一方均应将有关争议提交北京市海淀区人民法院，通过诉讼解决。上述合同签订后，双方正常履行合同至2017年4月底。本案，竹语公司诉请2017年5月-9月五个月份的推广服务费共计1018086.04元，含45%的分成比例和3.3%的破解费，为此提交上述期间花火公司、北京仰止文化传媒有限公司（以下简称仰止公司）、厦门漫游云中网科技有限公司（以下简称漫游云中公司）推广运营商后台截图，竹语公司主张上述截图系中国移动提供的数据截图，含后台实际收入金额，乘以上述分成比例和破解费后，其中花火公司数据为358832.82元、仰止公司数额为480484.68元、漫游云中公司数据为178768.54元，花火公司则主张上述数据未经其确认，不予认可，且数据仅能证明产生的收入，但后期减损的数据未计算在内，非运营商的结算信息费。竹语公司另提交其公司与花火公司、仰止公司、漫游云中公司2016年11月-2017年4月推广后台数据截图、对账单、发票及银行付款凭证，主张前期双方每月实际结算方式为信息费的45%及破解费3.3%。花火公司则主张2016年11月-2017年4月期间数额属于初步结算，后期应根据咪咕动漫有限公司（以下简称咪咕公司）实际核减数额和扣发数额进行结算。花火公司就其主张，向法院提交2016年7月1日其作为乙方与甲方咪咕公司签订的《咪咕动漫有限公司内容提供方合作协议》，内容载：乙方许可甲方使用乙方合法拥有著作权及相关知识产权的作品，并获得相应的收益；甲乙双方以甲方在咪咕动漫平台上销售乙方许可使用的作品产生的实收信息费为基础进行计算，初步分成作品使用费=实收信息费的30%，实收信息费指甲方客户购买乙方许可使用的作品实际支付给甲方的费用，不包括使用甲方网络而产生的通信费用，通信费用归通信运营商所有；结算流程为：甲方负责分成作品使用费的计费工作，计费及结算依据为甲方计费系统采集的成功计费的话单，甲方根据此计费依据与乙方按月进行实收信息费结算，当月结算上月费用。花火公司另提交2016年7月1日其作为乙方与甲方咪咕公司签订的《咪咕动漫有限公司认证渠道推广合作协议V1》，内容载：就乙方在自有网络及市场渠道向甲方客户推广手机动漫业务，并获得相应收益；乙方通过互联网、终端等渠道推广的手机动漫业务，以甲方结算系统统计数据为准，并作为结算依据；其中内容或应用使用费分成与付款方式为：甲方根据业务发展需求，通过阶段性发布或更新的《咪咕动漫有限公司认证渠道管理办法》公布结算的适用业务类型及结算方式，乙方具体适用的结算方式及计算方式以甲方公布的《咪咕动漫有限公司认证渠道管理办法》中规定的内容及生效时间为准，甲方根据乙方推广效果，以甲方平台统计确认的乙方经甲方认可且有效的结算数据为基础向乙方支付合作推广费，甲方有权根据业务实际情况对用户数进行稽核，有权对有异常使用行为的用户数据进行相应核减；合作期内，双方以自然月为结算周期，乙方在第N个月进行渠道推广的实得结算金额，甲方于第N+1个月形成结算单，在通过稽核、对账等流程后，于N+2个月进行支付。就咪咕公司、花火公司、竹语公司之间的合作模式，双方一致确认为，花火公司为动漫等内容提供方，咪咕公司根据与花火公司的合同提供运营平台；竹语公司根据与花火公司的合同负责推广的技术服务。对用户点击内容产生的费用，咪咕公司根据与花火公司的合同约定根据最终收取用户的费用给花火公司结算信息费；花火公司则根据与竹语公司的合同约定给竹语公司结算服务费。花火公司就其与咪咕公司2017年5-9月期间数额及结算情况，提交2017年5-9月增值税发票及打印的公证书，证明其公司与咪咕公司上述期间实际结算金额为529714.14元，公证书内容为其公司与咪咕公司2017年5-8月期间通过咪咕公司进行手机动漫推广的收入明细及收入核减明细，就2017年9月的数据，其未提交。庭审中，双方均申请法院开具协调函至咪咕公司调取2017年9月数据，双方均未调到。竹语公司庭审中提交CP收入数据打印件，主张系私下自移动公司取得，花火公司不予认可。花火公司另提交2017年5-9月其公司与案外人厦门云阅信息科技有限公司结算确认单、发票、银行回单，主张上述期间业务系通过案外人开展，并未通过竹语公司进行推广，竹语公司不予认可。就花火公司反诉，其提交公证书及分成单部明细，主张2016年11月-2017年4月，其通过咪咕公司进行收集动漫推广的收入明细及收入核减明细，主张期间因竹语公司违规推广，导致运营商核减数额为18493.8元，按照双方协议约定，竹语公司应承担数为8322.21元。花火公司另要求竹语公司退还2016年11月-2017年4月其公司已付3.3%破解费，主张双方合同对此未作约定。竹语公司主张双方合同对此项目漏写。另查，仰止公司、漫游云中公司系花火公司的全资子公司，竹语公司原起诉上述三公司，要求三公司就推广服务费承担连带责任，后竹语公司申请撤回对仰止公司、漫游云中公司的起诉，要求花火公司对全部推广服务费承担责任。就三公司与竹语公司之间的合作情况，竹语公司主张与仰止公司、漫游云中公司没有合作关系，花火公司的部分业务仰止公司、漫游云中公司也在开展，且仰止公司、漫游云中公司也履行了部分花火公司的合同义务。花火公司认可2016年11月-2017年4月其三个公司与竹语公司系上述情形，之后竹语公司分别与仰止公司、漫游云中公司另行建立了合作关系。一审法院认为，竹语公司与花火公司签订的推广合作协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守合同义务。该合同中双方约定有关争议提交法院通过诉讼解决。在法院组织的第一次庭审中，花火公司并未对本案管辖提出异议，故对花火公司现对管辖所持的抗辩，法院不予采信。本案，根据双方陈述答辩及举证质证，争议焦点为竹语公司为花火公司提供服务事实的确定、服务费结算约定的理解、据以结算的基础数据的确定等三个方面。法院一一分析如下。第一，就提供服务事实的确定，竹语公司主张2017年5月-9月期间为花火公司提交了推广服务，花火公司则主张上述期间其公司另行委托第三方提供的服务。竹语公司提交了推广截图等初步证据，即使存在花火公司另行委托第三方提供服务的事实，并不影响花火公司亦可同时委托竹语公司提供服务，故法院对花火公司该项主张不予采信，对上述期间竹语公司提供了服务的事实予以确认。第二，双方对合同中约定的服务费结算方式存在不同理解。合同约定“甲方根据运营商反馈的用户状态报告得到的增值服务产生的费用，协议期间，甲方根据运营商提供的初步收入数据，制作相关结算单，一般情况下，坏账比例按照运营商实际坏账为准；咪咕动漫业务结算比例：乙方每月净收益=运营商结算信息费*45%”；在花火公司与咪咕公司所签合同中，约定根据咪咕公司实收用户信息费的30%作为结算数据。两个合同约定的结算方式均为N+1月提供结算单，N+2月予以支付。故综合上述内容，依据合同约定，花火公司应支付给竹语公司的信息费应以花火公司实际自咪咕公司所得的信息费为结算基础，即应扣除当月核减的数额。第三、结算基础数据的确定。根据合同约定，应由花火公司于N+1月进行结算，向竹语公司提供结算单。在双方就此产生争议进入诉讼中时，应由花火公司提供后台结算数据。就2017年5月至8月数据，花火公司提交了相关证据材料证明核减情况，法院对其中相关数据予以采信；就9月份经核减后的数据，双方均未自运营商处调取，竹语公司提交了初步的证据，花火公司则提交了该月份咪咕公司支付其的信息费数额。故就上述期间结算基础数据，应以花火公司实际自咪咕公司得到的信息费为准。就花火公司应支付竹语公司的信息费，依约另行乘以45%的比例，为238371.36元。就竹语公司要求花火公司对涉仰止公司、漫游云中公司业务信息费承担连带责任一节，一则花火公司不同意承担给付责任，二则三者均为独立法人主体，竹语公司与花火公司所签协议中并未涉及上述二公司的业务，现竹语公司要求花火公司承担连带给付责任，于法无据，法院不予支持。就花火公司要求退还部分服务费的反诉一节，在其与咪咕公司所签合同中，约定的结算方式为N+1月进行结算，N+2月予以支付，该方式同竹语公司与花火公司之间的约定。就已付费用，截止竹语公司向法院提出诉讼，早已超出上述规定的期限，且花火公司之前已实际自愿支付，本案中其据以抗辩的罚款、赔偿金等，其亦未证明同结算时应予以扣除的款项，故对花火公司该项反诉诉请，法院不予支持。就3.3%破解费一节，双方合同对此未做约定，就已支付的费用，系花火公司自愿支付，诉讼之前其对此并未提出过异议，现其要求返还，于法无据，法院不予支持；就竹语公司主张的2017年5月-9月期间的该项费用，因双方合同对此并未作出约定，其诉请亦无事实依据，法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、花火（厦门）文化传播股份有限公司于本判决生效后七日内给付苏州竹语网络科技有限公司服务费二十三万八千三百七十一元三角六分；二、驳回苏州竹语网络科技有限公司其他诉讼请求；三、驳回花火（厦门）文化传播股份有限公司全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，花火公司与竹语公司签订了《无线增值业务推广合作协议》，该协议履行期限为2016年11月1日起至2017年10月31日止，双方应当按照合同约定的权利义务全面履行。双方自2016年11月至2017年4月均依照协议约定正常结算履行，2017年5月至9月花火公司未再与竹语公司进行结算，其理由是已经另行委托其他第三方进行推广。本案涉及的合同附有履行期限，花火公司在合同期限内并未终止或解除合同，故仍应按照合同约定继续履行，其与其他第三方之间的协议不能作为不履行本案合同义务的理由。花火公司所提出扣减费用的抗辩意见，一审法院已经根据其提供的证据，对未结算期间的费用进行了相应扣减，花火公司仍要求对已经由其确认并结算支付的部分费用进行返还，缺乏法律依据，一审法院对该争议处理并无不当。关于技术服务费（破解费），竹语公司主张未结算期间的该费用应当进行支付，但因缺乏合同依据，故一审法院未支持其诉讼请求；对于花火公司已经支付部分的费用，因双方进行了结算，花火公司确认并支付了该笔费用，应视为双方以确认的形式进行了洽商，竹语公司有获得该费用的依据，花火公司要求予以返还，本院亦不予支持。综上所述，花火公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6375元，由花火（厦门）文化传播股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张永钢审 判 员 陈 伟审 判 员 丁少芃二〇二〇年九月二十八日法官助理 孙雅丹书 记 员 邓文静