江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终6865号上诉人（原审被告）：叶丙军，男，1980年4月11日出生，汉族，住安徽省霍邱县。被上诉人（原审原告）：苏州云杉世界信息技术有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区平望镇欧盛大道19号。法定代表人：武晓丽，总经理。委托诉讼代理人：詹洪，公司员工。委托诉讼代理人：吴红，公司员工。上诉人叶丙军因与被上诉人苏州云杉世界信息技术有限公司（以下简称云杉公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初12230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。叶丙军上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向其支付违法解除劳动合同赔偿金111141.06元、拖欠的平时加班工资(2016年5月27日-2019年5月6日)500149.08元、拖欠的周末加班工资(2016年5月27日-2019年5月6日)296377.68元、拖欠的法定假日加班工资(2016年5月27日-2019年5月6日)45989.64元、3000期权股金24000元、2019年5月工资5109元。事实和理由：一审事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、上诉人已经极尽可能收集了证明自己存在加班事实的证据，除上诉人提交的证人证言所列的加班时间外，上诉人在其他时间也需经常加班，被上诉人处均有记录。被上诉人在仲裁阶段已承认上诉人存在包括周末在内的加班的事实，但其并未提供已调休及支付加班费的有效证据。被上诉人应当就其是否已经足额发放了加班费的事实进行举证，而不是被上诉人在一审辩称的2016年到2019年“加班费”。对于该费用到底是属于加班费还是奖金，被上诉人应当提供足够的证据进行证明，不能提供充分有效的证据证明主张的，应当依法承担不利后果，即该奖金不能被认定为“加班费”。一审法院不能仅依据被上诉人口头称已经支付了加班费，而不查清事实、忽略证据，并罔顾法律规定、枉法判决驳回上诉人的诉求。二、一审对被迫解除劳动合同经济补偿金的年限及离职前12个月月平均工资标准计算均有错。上诉人离职前12个月工资包括12个月标准工资17000元/月及提成奖金。云杉公司向一审起诉请求：判令云杉公司无需支付叶丙军2019年5月工资379.31元、3000股期权奖励7841.04元、违法解除赔偿金103887.9元。叶丙军在收到本案仲裁裁决后也向一审起诉，请求：判决云杉公司支付违法解除劳动合同赔偿金111141.06元，支付2016年5月27日至2019年5月6日平时加班工资500149.08元、周末加班工资296377.68元、法定假日加班工资45989.64元，支付3000期权股金24000元，支付2019年5月工资5109元。一审受理后裁定将该案并入本案一并审理。一审查明事实：2016年5月27日，叶丙军进入云杉公司工作，双方签订劳动合同，云杉公司为叶丙军缴纳社保，通过银行转账发放工资，工资条注明月薪标准、销售提成等。2019年5月，叶丙军向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求云杉公司支付违法解除劳动合同赔偿金111141.06元、2016年5月27日至2019年5月6日平时加班费500149.08元、双休日加班费296377.68元及法定节假日加班费45989.64元、3000股期权股金24000元、2019年5月份工资5109元。2019年7月23日，昆山市劳动人事争议仲裁委员会裁决：云杉公司支付叶丙军2019年5月份工资379.31元、3000股期权奖励7841.04元，违法解除劳动合同赔偿金103887.9元，合计112108.25元，驳回叶丙军的其他仲裁请求。叶丙军不服上述裁决，在法定期限内向昆山市人民提起诉讼。云杉公司不服上述裁决，在法定期限内向吴江区人民法院及昆山市人民法院提起诉讼。叶丙军主张：2019年5月4日，云杉公司以叶丙军4月末业绩没有达到安全线为由，违法辞退了叶丙军；在职期间，叶丙军经常加班，但云杉公司没有向其发放加班费；云杉公司授予了叶丙军3000股期权。为支持其主张，叶丙军提供如下证据：1、辞退通告，内容：昆山南二叶丙军，相城南常国志，湖西张赛，湖东南陶胜胜，鉴于以上4名销售在4月末赛马淘汰赛中业绩排名倒数且没有达到公司的安全线标准，根据赛马规则员工给与辞退处理，永不录用。2、云杉员工持股信息截屏，注明叶丙军的持股信息，授予日期2018年1月1日，授予价格USD0.4，数量3000，证明叶丙军持有3000股。3、通话记录、加班照片、钉钉聊天记录，微信聊天记录，证明叶丙军存在加班事实。一审庭审中，证人陈某,4陈述：我是叶丙军的同事，2018年11月至2019年6月期间在云杉公司工作，负责销售，与叶丙军是岗位一样，我们经常加班，一般从上午8点30分到9时一直上班到晚上11点，一个月总共休息2-3天；销售人员的工资组成是底薪加提成，一开始底薪是3600元/月，后来底薪是3000元/月；我知道云杉公司有股权激励制度，但是我来的晚，不能参与这个股权激励制度，叶丙军是参与的；2019年5月4日这份开除叶丙军的通告，我看在工作群里看到过的，叶丙军一直工作到公司发出通告的这两天。证人吴某,4陈述：我是叶丙军的同事，2018年9月至2019年6月在云杉公司工作，负责销售，上班时间从上午8点一直到晚上11点，一周有时候有休息，有时候不休息，一般休息一到二天，我的工资是底薪加提成，底薪是3000元/月；我听说过公司有股权激励制度，但具体情况不清楚；我不知道叶丙军是怎么离开公司的，也没看到过这份通告。云杉公司主张：叶丙军于2019年4月30日提出离职，随即离岗，公司已经足额发放了薪资，公司也没有股权激励制度。对叶丙军的证据1、2、3的真实性、关联性、合法性均不予认可，对证人证言不予认可，认为陈某,4、吴某,4并非云杉公司员工。以上事实，由仲裁裁决书、送达证明、工资条，双方当庭一审陈述等证据予以证实。一审法院认为，第一，关于经济赔偿金。云杉公司主张叶丙军自行离职，但未提供证据加以证明。根据民事证据盖然性原则，一审对叶丙军提供的通告及关于叶丙军离职的证言予以采信。云杉公司单方面解除与叶丙军的劳动关系，没有法律依据，属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金。经一审核算，叶丙军2018年5月至2019年4月平均应发工资为17277.55元，结合工作年限，经济赔偿金为103665.3元（17277.55*3*2）。第二，关于加班工资。叶丙军自2016年5月入职以来，在明知其工资构成及工作时间的情况下，长期以来未对此提出异议，应视为其认可收到的工资数额系对其全部工作时间的报酬。现叶丙军主张云杉公司未足额支付加班工资，证据不充分，一审对此不予支持。第三，关于期权。一审采信关于云杉公司存在股权激励制度以及叶丙军关于股权的截图，根据2018年1月1日的汇率，一审认定云杉公司应支付叶丙军3000期权价格7841.04元（3000*0.4*6.5342）。第四，关于2019年5月工资。根据叶丙军的工资标准及工作时间，一审认定2019年5月份工资为2229.36元（17277.55/31*4）。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定判决：一、苏州云杉世界信息技术有限公司于判决生效之日起十日内支付叶丙军经济赔偿金103665.3元、期权价格7841.04元、2019年5月工资2229.36元；二、驳回叶丙军的其他诉讼请求。支付义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由苏州云杉世界信息技术有限公司负担。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。二审中，叶丙军补充提交吴某,4、陈某,4的工资银行流水，以证明该二人是云杉公司员工。云杉公司质证意见为，对该两份工资流水没有异议的，公司一审代理人去云杉公司时间不长，当时不知道吴某,4、陈某,4也是公司的员工。叶丙军另提供其本人的工资流水，以证明其2016年至2018年3月工资并没有1.7万元这么高，一审按照1.7万元的平均工资认定其取得的加班费、提成足以冲抵加班费是错误的。云杉公司质证意见为，对该份银行流水的真实性没有异议，但对叶丙军通过银行流水来证明存在加班额差额是不认可的。叶丙军另当庭播放一段通话录音，称系其与云杉公司苏州城市总经理吴苏湘（女）的通话，以补充证明其存在加班，叶丙军在通话中表示“每天都搞到深更半夜，大家很累”，对方回复“如果你嫌累就选择个轻松的工作，谁不累啊，大家都累，我晚上2点睡，早上7点起”。云杉公司质证意见为，云杉公司有吴苏湘这个人，是与叶丙军隔两级的领导，但对通话录音中女的声音是否为吴苏湘没办法确认。本院询问云杉公司是否就录音中声音是否为吴苏湘声音申请鉴定，云杉公司表示不申请鉴定。本院认为，本案双方对解除劳动关系的原因陈述不一致，云杉公司主张叶丙军主动提出离职，叶丙军则主张系被云杉公司违法辞退，因云杉公司作为用人单位对其主张的解除劳动关系事实负举证责任，但其并未提供证据加以证明，故一审采信叶丙军陈述的系云杉公司单方面解除与叶丙军的劳动关系，并认定属于违法解除劳动合同，符合法律规定。一审依照叶丙军在劳动关系解除前12个月平均工资以及其工作年限确定赔偿金数额正确。就叶丙军提供的谈话录音，云杉公司虽不认可与叶丙军通话的对方为吴苏湘，但在确认吴苏湘系其公司领导的情况下并不申请音波鉴定，故应认定该通话中对方声音为吴苏湘的声音。吴苏湘在该通话中未有认可或确认叶丙军存在加班事实的意思，故对叶丙军提供该通话录音的证明目的不予采纳。叶丙军提供的两位证人虽陈述每天上班到晚上11点，但其并未举证证明系按云杉公司要求加班以及下班后在云杉公司内是为云杉公司工作。依照叶丙军的工资单以及证人陈述，叶丙军的工资构成为底薪加提成，而叶丙军的底薪为2750元，其实际工资远高于底薪，故从叶丙军工资收入金额可以看出，即使叶丙军存在加班，其获得提成与其加班也是不可分的。因加班而取得的提成收入从法律性质上亦可视为加班费，且叶丙军自入职云杉公司以来，在明知自己工资构成及工作时间的情况下，长期未对加班费提出异议，可视为其认可收到的工资数额系对其全部工作时间的报酬。一审据此对叶丙军主张的加班工资不予支持，并无不当。一审根据2018年1月1日的汇率认定云杉公司应支付叶丙军3000期权价格，并根据叶丙军的工资标准及2019年5月份工作时间认定2019年5月份工资数额，亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人叶丙军负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年九月三十日书记员 芮 园