陕西省西安市中级人民法院     民事判决书                                               (2020)陕01民终10015号     上诉人（原审被告）：西安市高新区水木二和足浴馆。住所地：西安市高新区XX街XX路XX号XX道XX广场XX座XX楼。   经营者：杜劼，该足浴馆负责人。   委托诉讼代理人：刘乐，陕西萃泽律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：王莉，女，1981年12月14日出生，汉族，住陕西省山阳县。   委托诉讼代理人：蔺瑞娟，陕西健旭律师事务所律师。   上诉人西安市高新区水木二和足浴馆（以下简称水木二和足浴馆）因与被上诉人王莉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初12587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人水木二和足浴馆之委托诉讼代理人刘乐、被上诉人王莉之委托诉讼代理人蔺瑞娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   水木二和上诉请求：1、依法撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初12587号民事判决书；2、依法驳回王莉的诉讼请求；3、依法裁判由王莉承担全部诉讼费用。事实与理由：1、水木二和足浴馆与王莉之间未形成劳务关系。王莉在一审庭审中没有对双方之间的劳务关系进行举证，仅凭王莉的单方陈述就进行劳务关系的认定有失公允。拟录用的意思是还未录用，说明双方未建立正式的劳务关系。2、本案造成王莉受伤的唯一原因是王莉未经允许擅自使用火罐及酒精器材，王莉作为完全民事行为能力人，自身存在严重过错，应当由其自身承担责任。水木二和足浴馆并无过错，不应承担任何赔偿责任。作为不存在劳务关系的一方，且不存在任何过错的一方，水木二和足浴馆已经出于人道主义关怀对王莉尽到了力所能及的帮助，不应再承担任何赔偿责任。3、本案一审诉讼费承担比例分配明显错误，一审法院仅支持王莉诉请标的额8026.06元，故90%的诉讼费应由王莉承担。   王莉辩称，1、王莉通过面试后，成为水木二和足浴馆的员工，在水木二和足浴馆组织的新员工培训时受伤。作为雇主，水木二和足浴馆应当承担相应的赔偿责任。2、王莉自身存在过错，一审认定王莉本人承担10%的责任，其余损失应由水木二和足浴馆承担。3、一审法院认定的案件受理费承担比例正确。故请求二审驳回上诉，维持一审判决。     王莉向一审法院起诉请求：1、判决水木二和足浴馆赔偿王莉住院伙食补助费2300元、营养费900元、误工费9000元、护理费3000元、交通费500元、精神损害抚慰金1000元、后续治疗费30000元、鉴定费1560元，合计48260元；2.本案诉讼费由水木二和足浴馆承担。     一审法院经审理查明，王莉通过水木二和足浴馆面试后，拟录用为水木二和足浴馆员工。2018年12月4日，王莉在水木二和足浴馆处练习拔罐时，不慎被酒精烧伤。事故发生后，王莉被送往西安雁塔璞太和中医医院治疗，于2018年12月4日至2018年12月27日在该院住院治疗23天，被诊断1、面部3％I°—浅II°烧伤；2、右侧颈部1％浅II°烧伤。该次住院花费4159.4元，该款由水木二和足浴馆垫付。在住院期间，水木二和足浴馆安排人员照顾王莉，并负责王莉餐食。经王莉委托，陕西佰美法医司法鉴定所于2019年5月8日做出陕美法司[2019]临鉴字第610号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王莉伤残等级属十级。2、被鉴定人王莉的误工期限为45日左右，护理期为30日左右，营养期为30日左右。王莉花费鉴定费1560元；本案受理后，水木二和足浴馆对该鉴定意见书不予认可，申请对王莉伤残等级进行鉴定，陕西正义司法鉴定中心于2019年12月9日做出陕正义司鉴[2019]临鉴字第3396号司法鉴定意见书，鉴定意见为：王莉面部损伤未达伤残。     一审法院认为，王莉在提供劳务的过程中受伤，相关侵权责任人应依法承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二款规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，王莉已通过水木二和足浴馆面试，应当认定王莉与水木二和足浴馆间形成劳务关系。水木二和足浴馆作为接受劳务方，应当向王莉提供必备的安全设施和安全生产环境，否则王莉因劳务受伤，水木二和足浴馆应承担相应的民事赔偿责任；同时，王莉作为完全民事行为能力人，在操作的过程中存在疏忽大意，应减轻水木二和足浴馆10%的民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，此次事故给王莉的损失范围确定为：1、医疗费，依票据计算为4159.4元，全部由水木二和足浴馆垫付；2、住院伙食补助费，因水木二和足浴馆已负责王莉住院期间的餐饮，故对此项诉讼请求，不予支持；3、营养费，参照鉴定意见计算30天，按照20元/天计算，共计600元；4、护理费，水木二和足浴馆虽参与王莉住院期间护理，但王莉家人亦参与护理，故参照鉴定意见计算30天，按照100元/天计算，共计3000元；5、误工费，参照鉴定意见计算45天，按照100元/天计算，共计4500元；6、交通费，酌情认定为500元；7、精神损害抚慰金，因王莉面部损伤未构成伤残，故不予支持；8、鉴定费，王莉虽花费1560元，但此次鉴定系其自行委托，而水木二和足浴馆在诉讼中申请鉴定后，已认定王莉面部损伤不构成伤残，故鉴定费应认定为780元；9、后续治疗费，因此项未经鉴定，故不予支持；以上共计13539.4元。按90%的赔偿比例计算为12185.46元，因水木二和足浴馆已垫付4159.4元，故剩余8026.06元由水木二和足浴馆承担。其余费用由王莉自行负担。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告西安市高新区水木二和足浴馆应于本判决生效之日起十日内赔偿原告王莉护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费共计人民币8026.06元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告王莉的其他诉讼请求。本案案件受理费2323元，由王莉承担232.3元，由水木二和足浴馆承担2090.7元。因王莉已预交，水木二和足浴馆应将该款连同上述款项一并给付王莉。   本院二审庭审中，双方当事人均未提交新证据。根据当事人的举证、质证和法庭调查情况等，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，水木二和足浴馆上诉称王莉及其他应聘人员在其培训部参观，参观过程中王莉没有经过培训老师的同意自己使用酒精灯受伤。对此，水木二和足浴馆负有举证责任。水木二和足浴馆仅提交其培训部老师的证人证言予以证明，因该培训部老师与对其有利害关系，且未提交其他相应证据佐证，故水木二和足浴馆并未提交充足有效的证据证明王莉受伤系未经许可擅自使用酒精灯致伤的事实，水木二和足浴馆应承担对其不利的举证责任。王莉在水木二和足浴馆培训部受伤，水木二和足浴馆应承担主要责任。王莉作为完全民事行为能力人，对其自身安全亦应负有注意义务。一审法院酌情认定水木二和足浴馆承担90%责任，王莉承担10%责任，并无不妥。   综上所述，水木二和足浴馆的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2323元，由西安市高新区水木二和足浴馆承担。   本判决为终审判决。                              审判长 王吉利                            审判员 任    蕾                            审判员 蒋    瑜                                                  二Ｏ二Ｏ年九月二十二日                                                    书  记员  陈子俊      — 1 —