广西壮族自治区梧州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂04行终63号 上诉人（原审被告）藤县文化广电体育和旅游局，住所地：藤县藤州大道386号。 法定代表人吴来，局长。 委托代理人黎柱标，藤县文化广电体育和旅游局法规和审批股股长。 委托代理人吴生广，广西桂东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）李锦铭，男，1979年10月5日出生，汉族，住广西藤县。 委托代理人王飞全，广西飞全律师事务所律师。 委托代理人吴广秀，广西飞全律师事务所实习律师。 原审被告藤县人民政府，住所地：藤县藤州镇登俊路57号。 法定代表人覃仕平，县长。 委托代理人朱翰霖，藤县司法局工作人员。 委托代理人杨健莲，广西益远（藤县）律师事务所律师。 上诉人藤县文化广电体育和旅游局因不予行政许可及行政复议一案，不服藤县人民法院（2020）桂0422行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人藤县文化广电体育和旅游局（以下简称藤县文广体旅局）的委托代理人黎柱标、吴生广，被上诉人李锦铭及委托代理人王飞全、吴广秀，原审被告藤县人民政府的委托代理人朱翰霖、 杨健莲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，原告李锦铭拟在藤县津南路170号与172号二楼筹建网吧，于2016年7月1日向原藤县文化新闻出版广电体育局（以下简称藤县文体局）提出申请，原藤县文体局于2016年7月7日向原告作出《互联网上网服务场所设立行政指导意见书》（以下简称《指导意见书》），该意见书记载“依筹建藤县至尊网吧（法人：李锦铭）申请，本部门对位于藤县津南路170号的拟设立互联网上网服务场所进行实地指导”，“是否在居民住宅楼（院）内，否”，认定原告的申请“具备筹建条件，准许进入筹建程序”。原告根据原藤县文体局的《指导意见书》，投入资金筹建“藤县至尊网吧”，并于2016年9月26日取得了藤县公安消防大队核发的藤公消安检许字[2016]第0005号《消防安全检查合格证》（以下简称《消防合格证》），于2017年7月21日在工商登记部门取得了《营业执照》，于2019年5月26日取得了藤县公安局网络安全保卫大队核发的藤公网安审（9505）号《互联网上网服务营业场所安全审核意见书》（以下简称《安全意见书》）。《消防合格证》、《营业执照》、《安全意见书》记载的网吧地址均是藤州镇津南路170号、172号二楼。原告于2019年8月1日向被告藤县文广体旅局申请《网络许可证》，并按规定递交了相关材料。2019年8月12日，被告藤县文广体旅局认为原告申请设立互联网上网服务营业场所位于居民住宅楼内，不符合《互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称《上网场所管理条例》）第九条规定，且提供的《房屋租赁合同》所租楼层与现经营楼层不符，于是作出藤文广体旅决〔2019〕3号《不予行政许可决定书》（以下简称《不予许可决定》），决定不予许可原告的申请。原告不服，于2019年10月10日向被告藤县人民政府申请行政复议。藤县人民政府受理后，经审查，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，于2020年1月14日作出藤政复决字〔2020〕1号《藤县人民政府行政复议决定书》（以下简称《复议决定》），认为藤县文广体旅局作出的《不予许可决定》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，决定予以维持；并于2020年2月11日以邮寄方式向原告寄送《复议决定》。邮寄机关查询系统显示，该邮件是“他人代收”。原告于2020年3月26日向该院提起诉讼，同年4月26日要求变更诉状，增加要求撤销藤县人民政府作出的《复议决定》的诉讼请求、事实与理由。因此，原告诉请：1.撤销被告藤县文广体旅局作出的《不予许可决定》；2.撤销被告藤县人民政府作出的《复议决定》；3.责令被告藤县文广体旅局向原告发放《网络许可证》。 另查明，因国家机关机构改革，藤县文体局已变更为藤县文广体旅局。 再查明，藤州镇津南路170号、172号房屋的不动产权证上“用途”处记载“住宅”，目前该两栋房屋第一层是超市，二楼是原告租用，三楼租作舞蹈中心，四楼、五楼、六楼均是出租作办公室用，已无人在楼内居住。 一审法院认为，根据《上网场所管理条例》第四条“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批……”的规定,被告藤县文广体旅局为县级以上地方人民政府文化行政部门,具有对互联网上网服务营业场所经营单位的设立进行审批的法定职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第六条第（三）项、第十二条的规定，被告藤县人民政府有权对本案作出行政复议决定。 本案的争议焦点是：原告起诉是否超过法定期间？被告藤县文广体旅局作出的《不予许可决定》、被告藤县人民政府作出的《复议决定》是否应该撤销？ 关于原告起诉是否超过法定期间的问题。2019年8月12日，被告藤县文广体旅局作出《不予许可决定》。原告不服而申请复议，被告藤县人民政府于2019年10月26日受理了行政复议，于2020年1月14日作出《复议决定》，并于2020年2月11日以邮寄方式向原告寄送《复议决定》。而邮寄机关查询系统却显示，该邮件是“他人代收”。故被告目前没有证据证明原告确已收到了《复议决定》。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”、《最高人民法院关于适用的解释》第六十三条“行政机关作出行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织只要能证明行政行为存在，并在法定期限内起诉的，人民法院应当依法立案。”和第六十五条“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算，但最长不得超过行政诉讼法第四十六条第二款规定的起诉期限。”的规定，因被告无证据证明其已确实将《复议决定》送达了原告，故应从原告知道或应当知道复议决定之日起计算起诉期限，原告于2020年3月17日提起诉讼，显然并未超过上述规定的起诉期限。由此，对被告藤县文广体旅局、藤县人民政府认为原告已过起诉期限，应驳回原告起诉的主张，该院不予采纳。 关于被告藤县文广体旅局作出的《不予许可决定》、被告藤县人民政府作出的《复议决定》应否该撤销的问题。首先，根据《上网场所管理条例》第十一条第一款“文化行政部门应当自收到申请之日起20个工作日内作出决定；经审查，符合条件的，发给同意筹建的批准文件”规定，经原告的申请，被告藤县文广体旅局前身藤县文体局于2016年7月7日向原告发出了《指导意见书》，从该意见书记载的“依筹建藤县至尊网吧（法人：李锦铭）申请，本部门对位于藤县津南路170号的拟设立互联网上网服务场所进行实地指导”、“是否在居民住宅楼（院）内，否”、“具备筹建条件，准许进入筹建程序”等内容，可知该《指导意见书》就是《上网场所管理条例》第十一条第一款规定的批准文件，藤县文体局已适用《上网场所管理条例》第九条“中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼（院）内不得设立互联网上网服务营业场所。”进行了审查和实地勘查，认定了原告筹建网吧的地点是在非“居民住宅楼（院）内”。正是由于原告取得了藤县文体局出具的筹建批准文件，原告才能依次向消防、工商、公安等部门相应地申请获得了《消防合格证》、《营业执照》、《安全意见书》等文件。据此，对被告藤县文广体旅局认为该《指导意见书》仅是参考、不是同意筹建的批准文件的主张，该院不予采纳。其次，藤县文体局作为当时的政府行政部门，其作出的行政行为依法具有相应的法律效力。在没有被依法撤销之前，该行政行为的法律效力应得以执行。因此，被告藤县文广体旅局对其前身藤县文体局的行政行为，依法应予承受和承认，对《指导意见书》作为筹建的批准文件应予确认，对《指导意见书》认定的事实亦应予确认。再次，根据《上网场所管理条例》第十一条第三款“申请人取得信息网络安全和消防安全批准文件后，向文化行政部门申请最终审核。文化行政部门应当自收到申请之日起15个工作日内依据本条例第八条的规定作出决定；经实地检查并审核合格的，发给《网络文化经营许可证》”规定，原告在取得信息网络安全和消防安全批准文件后，向被告藤县文广体旅局申请最终审核，被告藤县文广体旅局应当“自收到申请之日起15个工作日内依据本条例第八条的规定作出决定”，这是被告藤县文广体旅局作“最终审核”时应当遵循的法定程序和应适用的法律依据，而被告藤县文广体旅局却错误地重复适用该条例第九条“中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼（院）内不得设立互联网上网服务营业场所”的规定进行“最终审核”，仅依据不动产权证上的用途标注住宅，而认定“原告申请设立互联网上网服务营业场所位于居民住宅楼内”，不仅与《指导意见书》的认定互相矛盾，而且与藤州镇津南路170号、172号房屋的现状不符，明显是认定事实错误；同时，被告藤县文广体旅局没有“依据条例第八条的规定作出决定”，从而作出不予许可的行政决定，显属行政程序违法、适用法律错误。而被告藤县人民政府在行政复议时，没有发现和纠正被告藤县文广体旅局的错误事实认定、违法行政程序和错误法律适用，作出维持藤县文广体旅局行政行为的《复议决定》，显然是认定事实错误，导致适用法律错误。据此，对被告藤县文广体旅局认为其作出《不予许可决定》的认定事实正确、行政程序合法、适用条例第九条正确的主张以及被告藤县人民政府认为其作出《复议决定》程序合法、适用法律正确的主张，该院均不予采纳。 综上所述，被告藤县文广体旅局作出的《不予许可决定》，认定事实错误，行政程序违法、适用法律错误，被告藤县人民政府作出的《复议决定》，认定事实错误，适用法律错误，两者依法均应予以撤销。原告要求撤销被告藤县文广体旅局的《不予许可决定》、被告藤县人民政府的《复议决定》的诉讼请求，证据充分，符合法律规定，该院予以支持。对原告的申请,被告藤县文广体旅局应当按照行政许可法、《上网场所管理条例》第十一条第三款等法律法规的规定,及时重新作出行政行为。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十九条的规定，判决：一、撤销被告藤县文广体旅局于2019年8月12日作出的《不予许可决定》;二、撤销被告藤县人民政府于2020年1月14日作出的《复议决定》；三、由被告藤县文广体旅局于判决生效之日起20日内依法重新作出行政决定。案件受理费50元，由被告藤县文广体旅局负担。 上诉人藤县文广体旅局上诉称，一、房屋用途由法律法规严格限定，一审法院仅以无人居住为由将居民住宅楼认定为非居民住宅楼是认定事实错误，也违反相关法律法规。二、《指导意见书》存在将居民住宅楼认定为非居民住宅楼的情形，一审法院将《指导意见书》认定为筹建的批准文件属认定事实错误，而《不予许可决定》纠正了《指导意见书》的错误。三、《不予许可决定》适用法律正确，程序合法。四、被上诉人起诉已超过法定期限，应当驳回。上诉人上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人的起诉或诉讼请求。 被上诉人李锦铭辩称，一、上诉人认为《上网场所管理条例》第八条第一款第（七）项中的“其他条件”应包括该条例第九条，从而作出《不予许可决定》是适用法律错误。二、《指导意见书》确认被上诉人具备筹建条件，准许进入筹建程序，但上诉人又适用《上网场所管理条例》第九条进行重复审核，显属程序违法。三、上诉人没有证据证明被上诉人已签收《复议决定》，被上诉人的起诉没有超过法定期限。四、被上诉人申请经营的场所并不是居民住宅楼，上诉人认定为居民住宅楼是错误的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告藤县人民政府辩称，一、被上诉人申请经营场所位于的房屋，根据房产证均记载用途为住宅，因此《复议决定》维持《不予许可决定》是认定事实清楚，适用依据正确。二、《复议决定》适用法律正确，程序合法。三、居民住宅楼的用途应以证件登记为准，《指导意见书》也注明行政指导不属于行政许可受理程序，一审法院以无人居住为由认定为非居民住宅楼是错误的，上诉人在最终审核时发现被上诉人申请经营的场所位于居民住宅区，作出《不予许可决定》是正确的。综上所述，一审法院认定事实错误，请求撤销一审判决。 二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。 经审理查明，一审判决对在案证据采信正确，本院予以确认。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，一、关于被上诉人李锦铭租赁的藤县津南路170号、172号二楼房屋是否位于居民住宅楼内的问题。是否属于居民住宅楼既要结合房屋建设规划，更要结合使用现状来进行综合判断。该二幢房屋虽然规划为住宅，但整幢房屋实际却是分层出租给他人经营使用，楼内并无居民生活居住。因此，上诉人认定被上诉人申请设立互联网上网服务营业场所位于居民住宅楼内的事实，属于认定事实错误。一审判决对此事实进行了纠正，本院予以支持。二、关于本案起诉是否超过法定期限的问题。藤县人民政府通过邮政快递向被上诉人送达《复议决定》的期间正是全国发生新冠肺炎疫情期间，本市辖区在2月份、3月中下旬期间管控最严密，除个别单位外，很多单位、个体经营基本不能开展日常工作，本案应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内”规定的情形至3月份中下旬。况且该邮件并非被上诉人直接签收，而是放在被上诉人居住小区一楼的小卖部，被上诉人并不知道该邮件是藤县人民政府送达《复议决定》，不宜确定已经向被上诉人进行了送达，故对《复议决定》于2020年2月11日向被上诉人送达的事实，本院不予认定。因此，被上诉人的起诉没有超过法定期限且起诉符合法律规定，本院予以支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律和实体判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人藤县文化广电体育和旅游局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈少培 审 判 员 邱 良 审 判 员 陈国飞 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 欧嘉骏 书 记 员 张沅婷 附：适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。