湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2496号上诉人（原审被告）：刘斌，男，1975年8月22日出生，汉族，住江苏省江都市。委托诉讼代理人：魏世军，湖北长久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何公祥，男，1962年8月5日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：陈尚柱，襄阳市襄城区明正法律服务所法律工作者。上诉人刘斌因与被上诉人何公祥民间借贷纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘斌的委托诉讼代理人魏世军、被上诉人何公祥的委托诉讼代理人陈尚柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘斌上诉请求：1.撤销襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初184号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人何公祥的委托诉讼代理人陈尚柱属于无权代理，陈尚柱系襄阳市襄城区明正法律服务所法律工作者，而本案上诉人与被上诉人双方均不在襄城区辖区内，陈尚柱的代理没有事实和法律依据。二、一审审理程序违法。1.一审庭审过程未按照规定进行全程录音录像；2.上诉人一共向一审法院提供了三次证据，对于后两次提供的补充证据，一审法院并未开庭组织双方进行质证和辩论。三、一审判决关于举证责任分配错误。1.被上诉人提交的三张借条中，其中一张20万元的借条并未注明出借人的基本信息，无法证明实际债权人就是被上诉人何公祥；2.被上诉人没有按照一审法院要求提供其收到24万元还款的明细；3.被上诉人提供的落款时间为2010年12月27日的借条反映出双方存在因借款引起的合作经营项目工程的关系，一审法院对此未予审查而直接予以否定是错误的；4.本案中上诉人与被上诉人互为出借人和借款人，上诉人提供了一张被上诉人出具的借款15万元的借条，一审法院未予以认定并将款项进行互相冲抵是错误的；5.上诉人刘斌的表弟汤某转给被上诉人何公祥的10万元以及何公祥亲属宋碧军收到的15万元转款均是刘斌的还款，一审法院对此未予以审查确认是错误的。综上，上诉人刘斌已经提交了充分证据证明其全部归还了被上诉人何公祥的50万元借款，双方的债权债务关系已经清偿完毕，一审判决程序违法、采信证据不当，判令上诉人刘斌偿还被上诉人何公祥26万元借款是错误的，因此请求二审法院查明事实，予以改判。何公祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。何公祥向一审法院起诉请求：1.判令刘斌偿还借款26万元及利息（利息从本案起诉之日至付清该款之日按月利率6%计算）给何公祥；2.本案的诉讼费由刘斌负担。一审法院认定事实：何公祥、刘斌系朋友关系。2010年9月10日，刘斌向何公祥借款20万元，并向其出具借条一份，内容为“借到贰拾万元整”。同年9月30日，刘斌向何公祥借款10万元，并向其出具借条一份，内容为“借到何公祥壹拾万元整”。同年12月27日，刘斌向何公祥出具借条一份，内容为“借到何公祥贰拾万元整用于风神公司投标事宜，如不中标，我刘斌安（应为“按”）本金退还，但不计利息。中标后，我刘斌和何公祥进行合作”。之后刘斌分数次偿还24万元，余款经何公祥多次向刘斌催要无果，引起诉讼。刘斌在向何公祥借款50万元后，何公祥对于刘斌的以下还款予以确认：1、刘斌于2011年9月16日通过银行向何公祥转帐还款10万元；2、2016年9月2日，刘斌通过其弟刘彪将5万元转入李伯喜帐户及同日刘斌通过银行向何公祥转款1万元，何公祥在收到上述款项后出具的6万元收条；3、2016年9月3日，刘斌又通过其弟刘彪帐户向何公祥转款4万元，何公祥于同日向刘斌出具的4万元的收条；4、2018年2月15日，刘斌通过银行向何公祥转帐还款2万元；5、2019年2月3日，刘斌之子刘世纪通过银行向何公祥转帐2万元。对于刘斌提供15万元的借条有异议，何公祥认为仅有借据而没有转款凭证不能证明双方存在真实的借款关系，即使存在有借款，也应另案起诉；对于刘斌提供的其他证据，何公祥认为汤某及宋碧军的转帐与本案没有关联性而不予认可。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。刘斌分三次向何公祥借款50万元，有借条证实。刘斌对该三份借条的真实性不持异议，故对何公祥要求刘斌偿还借款的诉讼请求，予以支持；刘斌辩称50万元借款中刘斌于2010年12月27日出具的20万元的借条不是借款，而是双方约定的合作关系，但在举证期限内未能提供相关证据证实双方存在合作关系，故对此辩称理由，不予采信；刘斌又称，该20万元借款已超过诉讼时效，应驳回何公祥的诉讼请求，因何公祥在举证期限内举出与刘斌的微信聊天记录，证明其在刘斌借款后一直在主张权利，且刘斌在向何公祥出具该笔借条时，未约定还款期限，何公祥依法可随时向刘斌主张权利，故对刘斌此辩称理由，亦不予支持；对于刘斌辩称的已偿还借款50万元的理由，因刘斌在举证期限内只举出了合计22万元的证据原件及银行流水，但何公祥对刘斌举出其子刘世纪的2万元转款复印件凭证予以确认，其行为属于自认，予以支持，故依照刘斌提供的符合证据规则要求的证据合计24万元的还款予以确认，对刘斌提供的汤某及宋碧军的转帐，因刘斌未举出该证据与本案有什么关联，该证据不符合证据规则的要求，故依法不予采信；对于刘斌提供的15万元的借条，因仅有借条而没有其他证据证实借款的真实性，且结合本案刘斌提供的其他证据分析，刘斌在还款时，基本上均是转帐，按此交易习惯，刘斌应提供转款凭证予以证实，根据刘斌提供的证据，该15万元转入到了宋碧军的银行帐户内，但宋碧军与本案有何关联，无证据证实，故对刘斌此辩称理由，不予采信，如刘斌有其他证据证实，可另案主张权利。据此计算，刘斌现尚欠何公祥借款26万元应予偿还。因双方在借款时未约定利息，故依法应视为不支付利息。现何公祥要求从本案起诉之日起至付清该款之日止按年利率6%计算利息，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条及《最高人民法院》第二十九条第二款第（一）项之规定，判决：刘斌于判决生效之日起十日内偿还何公祥人民币26万元，并以26万元为基数按年利率6%支付何公祥自2020年1月7日起至还清借款之日止期间的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，由刘斌负担。二审期间，上诉人刘斌申请证人汤某出庭作证，证人汤某当庭陈述其不认识被上诉人何公祥，2017年1月26日，其通过中国建设银行账户向被上诉人何公祥转账的100000元系受上诉人刘斌的指示，用途是上诉人刘斌向被上诉人何公祥的还款。本院经审查认为，证人汤某的证言与上诉人刘斌一审提交的银行交易流水能够互相印证，可以证明2017年1月26日，汤某账户汇入被上诉人何公祥账户的100000元系上诉人刘斌向被上诉人何公祥的还款。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，借条作为债权凭证，往往以实际持有人为债权人。本案中，上诉人刘斌2010年9月10日出具的借条载明借到贰拾万元整，虽然该借条上并未注明出借人，但是该借条的原件由被上诉人何公祥持有，因此一审法院对此借条予以认定并无不当，上诉人刘斌上诉称无法证明该借条的实际债权人是被上诉人何公祥的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人刘斌另上诉称2010年12月27日出具的借条表明其与被上诉人何公祥存在合作经营工程项目的关系，经审查，上诉人刘斌对于双方之间是否存在合作经营的法律关系并未提供其他任何证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，上诉人刘斌应当承担举证不能的不利后果，因此一审法院关于举证责任的分配并无不当，上诉人刘斌的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人刘斌上诉主张汤某向被上诉人何公祥转账的100000元以及案外人宋碧军收到的150000元均应冲抵本案借款，本院经审查认为，关于汤某向被上诉人何公祥的100000元转账，由于汤某作为证人二审出庭作证，其证言能够证实2017年1月26日，汤某账户汇入被上诉人何公祥账户的100000元系上诉人刘斌向被上诉人何公祥的还款，故本院对汤某转账的100000元予以认定；关于上诉人刘斌于2012年1月17日向案外人宋碧军转账的150000元，虽然被上诉人何公祥于2012年5月21日向上诉人刘斌出具了一张载明借款本金为150000元的借条，但是上诉人刘斌向案外人宋碧军转账150000元的时间系2012年1月17日，且案外人宋碧军并未出庭证实其收到的150000元系上诉人刘斌交付给被上诉人何公祥的出借款项，因此一审法院对于该笔150000元未予以冲抵并无不当，对于上诉人刘斌向案外人宋碧军转账的150000元，上诉人刘斌可在收集相关证据后另行主张权利。故本院对上诉人刘斌上诉主张的100000元还款予以扣减，即本院依法确认上诉人刘斌尚欠被上诉人何公祥的借款本金数额为160000元。综上所述，刘斌的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，导致部分实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初184号民事判决；二、刘斌于本判决生效之日起十日内偿还何公祥人民币160000元，并以160000元为基数按年利率6%支付何公祥自2020年1月7日起至还清借款之日止期间的利息；三、驳回何公祥的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5200元，由刘斌负担3640元，由何公祥负担1560元；二审案件受理费5200元，由刘斌负担3640元，由何公祥负担1560元。本判决为终审判决。审判长  王剑波审判员  刘茂强审判员  余以祥二〇二〇年九月二十四日法官助理熊秋月书记员张焕兰