山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1998号上诉人（原审被告）：威海优乐工艺品有限公司，住所地威海环翠区古陌路-16号-202室。法定代表人：于晶晶，经理。委托诉讼代理人：赵福忠，北京市京师（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李政颐，北京市京师（威海）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：威海乐森工艺品有限公司，住所地威海经济技术开发区深圳路-1号附5号-302。法定代表人：周浩，董事长。委托诉讼代理人：夏清华，山东中立达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜伯文，男，1968年5月24日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：杜绍申，山东盈德律师事务所律师。委托诉讼代理人：康耕涵，山东盈德律师事务所实习律师。原审被告：于晶晶，女，1982年4月28日出生，汉族，住威海经济技术开发区。上诉人威海优乐工艺品有限公司（以下简称“优乐公司”）、威海乐森工艺品有限公司（以下简称“乐森公司”）因与被上诉人姜伯文及原审被告于晶晶知识产权权属、侵权纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初3046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。优乐公司、乐森公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回姜伯文一审的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定案涉作品不属于职务作品、系属于姜伯文个人所有错误。姜伯文曾是乐森公司股东及法定代表人，设计玩具是其本职工作。在制作成品印花毛绒玩具的整个过程中，姜伯文利用了公司所提供的物质技术条件，其他人也各司其职，共同配合完成设计。而姜伯文所画的图案也是为所做玩具服务，是玩具制作的一个过程，产品是以乐森公司名义进行生产加工、销售、出口，并由乐森公司承担责任，一审认定归姜伯文所有，既无法律依据，也违反公平原则。2.一审适用法律错误。一审认定“图案系美术作品，同时兼具产品设计图的特征”，是对著作权法的“突破和创新”。美术作品和产品设计图是著作权法规定的两种不同性质的著作权客体，不存在合二为一的情形。姜伯文设计的图案是为开发玩具，并非系创作美术作品。著作权法实施条例第四条规定：美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的的平面或者立体的造型艺术作品。而案涉图案是一块块分开的老虎造型，还有裁剪线、定位点，在玩具设计图与图案属于不可分割的一个有机整体。从整体上看，属于玩具设计图。即使要割裂开，“玩具设计图兼有美术作品”比一审认定的更有道理，中国版权鉴定中心的鉴定结论亦明确为产品设计图。至少玩具设计图部分应归乐森公司，而不能将全部权利认定属于姜伯文所有，与乐森公司没有关系，还要求优乐公司承担全部赔偿责任。3.一审认定优乐公司侵犯了姜伯文的著作权，无事实和法律依据。侵犯著作权的主观方面要求侵权人主观上应当是明知、故意，认定优乐公司侵权的前提是优乐公司明知案涉著作权属于姜伯文所有，还实施相关行为。本案中，姜伯文与优乐公司之法定代表人于晶晶同在乐森公司工作过，按照不同分工，均参与了玩具设计，一般人均认为著作权应归属于乐森公司，优乐公司事先不认定著作权归姜伯文所有，且优乐公司的行为是乐森公司授权同意的。4.一审在证据认定上存在严重错误。（1）姜伯文提交的2018年9月20日乐森公司盖章的证明，对此乐森公司不予认可。一是从时间上看，姜伯文离职时间为2018年9月28日，若该证明是真实的，亦是姜伯文作为法定代表人利用持有公司印章的便利私自加盖，而对公司财产的处分应经其他股东同意，未经其他股东同意，该约定应为无效。二是从内容上看，该证明明显是为本案临时制作，表述法言法语、相对专业，好似姜伯文在离职时要为本案做准备，应是姜伯文系事先准备加盖印章的空白纸或私刻了印章。后在庭审中，姜伯文又提交著作权登记证书，经向有关部门咨询，申请著作权登记必须出具《非职务作品创作证明》或《非职务作品创作保证书》，由此判断姜伯文可能私刻了乐森公司的印章；（2）关于威海市文化市场综合执法局(以下简称“威海综合执法局”)的调查取证的效力问题。本案的许多证据系该局的办案人员韩兵通过微信等方式转给姜伯文的，韩兵在听证会笔录中亦承认在调查证人前告知证人案涉著作权归姜伯文所有，同时一些证人反映当时若对著作权属提出异议，韩兵就以进行处罚甚至追究刑事责任相威胁。一审只调取了韩兵的笔录，没有依照优乐公司、乐森公司的申请调取听证会笔录、韩兵与姜伯文之间的微信、QQ聊天记录，优乐公司、乐森公司继续申请调取该证据。韩兵的上述行为属于违法，其笔录应为无效；（3）关于申请著作权登记的时间问题。姜伯文在2019年12月31日申请著作权登记中明确创作完成日期为2017年的7月3日，发布日期为2017年7月6日。该期间，姜伯文系在乐森公司工作，而韩兵却着重调查姜伯文于2015年工作的威海来威玩具有限公司（以下简称“来威公司”），而不调查乐森公司，误导来威公司法定代表人以没有劳动合同、没有开发的书面文件、姜伯文的工作不明确、来威公司只对出口姜伯文开发的玩具承担责任、对姜伯文的手绘图不承担责任为由讲来威公司不享有著作权，著作权属于姜伯文，姜伯文在乐森公司的手绘图属于对2015年作品的修改，乐森公司亦不享有著作权，从而使姜伯文获取著作权。5.假设优乐公司侵权主客观要件全部具备，一审认定赔偿数额为5万元亦明显不妥。一审“综合考虑图案知名度、使用时间、商业价值等因素”，但姜伯文并没有提供任何有关知名度、使用时间、商业价值的证据，而该内容均需要证据予以证实，自由裁量权不是随意裁量。姜伯文辩称，1.乐森公司的上诉主体不适格。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条规定，在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。一审中，乐森公司作为第三人没有提起诉讼并交纳诉讼费，仅是以其授权优乐公司加工出口为由反驳姜伯文的诉讼请求，应属于无独立请求权的第三人，且一审未判令乐森公司承担相应的民事责任，故乐森公司无权提出上诉。2.案涉作品不属于乐森公司的职务作品。（1）姜伯文在乐森公司工作之前即完成了案涉作品。一审中，姜伯文已提交于2014年11月至2015年1月独立完成“巴哥狗”、“白虎”等作品的证据，且姜伯文在来威公司工作期间没有签订劳动合同和涉及著作权归属使用等合同，来威公司也未主张著作权。故，姜伯文依法享有该作品的著作权；（2）姜伯文未使用乐森公司提供的物质技术条件。姜伯文绘画所需纸张是其在乐森公司成立之前自行购买，所用的48色彩笔，也是其自行购买，而乐森公司提交的证据只显示其购买了60色水溶彩铅。即使乐森公司提供了彩笔，也不符合《中华人民共和国著作权法实施条例》规定的“物质技术条件”；（3）姜伯文在乐森公司不是设计人员，也没有创作出新作品。姜伯文是乐森公司发起人、法定代表人，不是乐森公司专门为创作产品聘请的设计师，姜伯文的工作职务是处于管理阶层，行使管理职权。在乐森公司成立之初、没有作品生产产品的情况下，姜伯文为了乐森公司的发展，暂时允许乐森公司使用其作品，同时行使了著作权人的修改权，并未创作新作品。乐森公司以生产为目的仅对原作品进行过修改，并没有产生新作品，故不产生新作品的著作权问题；（4）乐森公司出具的证明真实有效，在姜伯文离职后，乐森公司不再享有对姜伯文作品的使用权。姜伯文在乐森公司系法定代表人，有权使用公司的印章办理业务，在离职前已与乐森公司协商退出公司相关事宜，隐名股东周振峰同意姜伯文将著作权带走，盖章时周浩亦知情，同时，乐森公司在一审中放弃对该证明申请鉴定；（5）姜伯文参加会展并获奖属于个人行为，与乐森公司无关。参展作品介绍、获奖证书均证实设计师、得奖者是姜伯文，所需费用也是姜伯文个人支付，与乐森公司没有关系；（6）姜伯文持有合法的作品登记证书。姜伯文申请作品登记证书符合当时所有申请条件，优乐公司、乐森公司对该证书的合法性是否有瑕疵存在的质疑，与本案论证焦点无关。姜伯文在乐森公司期间将之前设计的作品修改后交由乐森公司使用，乐森公司为生产商品而对该作品进行了修改，导致作品登记证书上创作完成日期为2017年7月3日。3.案涉作品属于美术作品，且无论是美术作品还是产品设计图均构成本案侵权的对象。中国版权保护中心所作的鉴定报告是证明乐奇公司复制了姜伯文作品，并非是对作品的性质进行的鉴定。对作品的性质，山东省版权局已进行专业审查后出具了作品登记证书，证明作品类别系美术作品。4.无论乐森公司是否授权及委托加工，优乐公司均侵犯了姜伯文的著作权。于晶晶系2018年4月18日成立的优乐公司的法定代表人，此前在乐森公司任打板员，明知案涉作品的著作权由姜伯文享有，且姜伯文已告知于晶晶停止侵权行为，于晶晶明知生产的产品构成侵权，仅以乐森公司授权为抗辩理由不成立。5.一审倾向优乐公司确定的赔偿数额，并非是姜伯文的实际损失。2019年5月21日，姜伯文根据在优乐公司委托印刷车间拍摄的生产照片估计，生产的产品约10万只，威海综合执法局于2019年7月29日在乐奇公司现场查获了近2万只，且经调查其订单约为3万只，产品单价约4元／只。于晶晶在威海综合执法局的调查询问笔录中亦承认其与意大利客户订立了供货合同，订购了9万个产品，并提交该合同。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回优乐公司、乐森公司的上诉，维持原判。于晶晶述称，同意优乐公司、乐森公司的上诉意见。姜伯文向一审法院起诉请求：于晶晶、优乐公司立即停止生产、使用姜伯文拥有著作权的原创动物图案（包括棕虎、白虎、巴哥犬）的行为；于晶晶、优乐公司赔偿姜伯文经济损失及维权合理开支10万元。一审法院认定事实：姜伯文于2014年8月至2016年4月在来威公司任设计员，于2014年11月至2015年1月期间设计了“巴哥狗”和“白虎”等图案，并由来威公司生产了相关动物沙包玩具进行销售。姜伯文在来威公司工作期间，未签订劳动合同及著作权归属等任何合同，来威公司没有对姜伯文设计玩具图案确定方向和目标，所画作品均由姜伯文依据个人喜好和当时的构思进行创作，对于姜伯文的作品，来威公司看中后进行电脑修图，制成电子版，进入生产环节。2017年10月，“巴哥狗”和“白虎”等图案的毛绒玩具作品在2017“中国扬州”毛绒玩具礼品创意设计大赛中荣获最佳色彩奖。乐森公司成立于2016年11月10日，系由姜伯文与周振峰合资设立，姜伯文任法定代表人，后于2018年9月28日变更为现法定代表人周浩。乐森公司经营范围为工艺品、玩具、服装鞋帽、箱包、家具用品、床上用品、宠物用品的加工、销售；备案范围内的货物及技术进出口。于晶晶于2017年2月至2018年4月期间在乐森公司任制版及设计员，后于2018年4月18日成立优乐公司。优乐公司经营范围为工艺品、玩具、服装、鞋帽、箱包、家具用品、床上用品、宠物用品的加工、销售；备案范围内的货物及技术进出口。2019年5月21日，姜伯文发现于晶晶经营的优乐公司委托威海市荣瀛服饰有限公司（以下简称“荣瀛公司”）印刷“巴哥狗”“白虎”等沙包玩具图案与其手绘的“巴哥狗”“白虎”等图案构成实质性近似，遂于2019年5月28日诉至一审法院。姜伯文主张，于晶晶在2017年2月至2018年4月23日期间系姜伯文任法定代表人的乐森公司员工，负责打板员工作，有机会接触到姜伯文原创手绘动物图案；于晶晶于2018年4月18日注册了优乐公司，之后开始生产含有姜伯文原创图案的玩具产品，有姜伯文拍摄的被控侵权作品图案及与于晶晶的通话录音为证，姜伯文多次与于晶晶协商停止侵权及赔偿损失事宜，但其均以种种理由推诿。于晶晶、优乐公司主张，姜伯文将于晶晶及优乐公司列为被告，系主体不明确；姜伯文的作品在2017年才完成，在此之前于晶晶、优乐公司就已经有类似创作，社会上包括淘宝网也已经有相同产品；姜伯文同为乐森公司员工，其工作职责就是创作和设计，创作作品系职务作品，且已加工成产品出口，因此著作权属于乐森公司所有；从姜伯文提交的证据看，被控侵权产品与姜伯文的作品有本质区别，且姜伯文创作设计没有独创性，不应当享有著作权；另外，姜伯文所主张权利的图样并非美术作品，而是产品设计图，因其将动物不同部位分别用不同的版式进行分割，按照该种版式进行缝制才能形成工艺品；姜伯文应当明确于晶晶、优乐公司侵犯了其著作权法中的哪些权利、主张损失的法律依据及计算方法。综上，姜伯文并不享有案涉设计图的相关权利，请求驳回其诉讼请求。乐森公司主张，案涉作品是由姜伯文在担任乐森公司法定代表人时，利用上班时间及乐森公司的物质技术条件，并由专人为其协助并提供服务而创作完成，包括画笔和画纸均是由乐森公司提供。因此案涉作品属于职务作品，乐森公司系案涉作品的著作权人，且优乐公司及于晶晶的加工出口行为系乐森公司授权的。庭审中，姜伯文提交“巴哥狗”“白虎”“棕虎”手绘图原图，该手绘图中分别包含上述动物形象的脸部、耳朵、身体、尾部等身体部分，其中“巴哥狗”形象标注“姜伯文设计手绘2017.7.9”。姜伯文在乐森公司任法定代表人期间，将其之前设计的上述图案作品修改后交由乐森公司使用，乐森公司为生产商品而对姜伯文修改后的作品进行电脑修图。2019年11月5日庭审中，乐森公司当庭演示其公司电脑中存储的图片，相关电子图片属性信息显示均为2017年3月修改，该电子图片来源于姜伯文提供的手绘图。诉讼过程中，姜伯文于2019年7月16日向威海综合执法局进行投诉。经查明，优乐公司委托荣瀛公司印刷案涉图案作品，委托威海冠良服装服饰有限公司将印刷的案涉作品复制到绒布上，委托威海乐奇玩具有限公司（以下简称“乐奇公司”）生产出复制了案涉作品的玩具产品16500个准备销往意大利某客户，其中“巴哥狗”绒毛玩具1500个、“白虎”绒毛玩具15000个。优乐公司及于晶晶在本案2019年7月23日庭审中陈述其委托生产的玩具“巴哥狗”“白虎”“红虎斑猫”图案系其自行创作；于晶晶于2019年7月31日接受威海综合执法局调查询问时陈述其本人上述手绘作品创作完成时间为作品标注的时间即2017年2月份，该作品参考过姜伯文在来威公司任职时创作的作品，也参考了意大利客户提供的样品。根据于晶晶提供的其与意大利某公司的玩具供货合同显示，其与意大利客户签订供货合同的日期为2019年5月20日。另外，于晶晶陈述其在乐森公司任玩具设计员期间未设计过动物沙包玩具。于晶晶在本案2019年8月8日庭审中陈述已经委托荣瀛公司印刷“巴哥狗”“白虎”等图案作品，后在姜伯文交涉后已经停止生产。在2019年11月5日的庭审中，于晶晶及优乐公司陈述其案涉作品生产加工业务实际由乐森公司委托其加工制作，客户也是乐森公司介绍，案涉作品的设计图纸等均是由乐森公司提供的，案涉作品由姜伯文创作但属于乐森公司所有。中国版权保护中心版权鉴定委员会接受威海综合执法局委托，对姜伯文的“巴哥狗”“白虎”手绘图及乐奇公司生产的“巴哥狗”“白虎”绒毛玩具之间的异同性进行比对鉴定，该鉴定委员会经过对“巴哥狗”手绘图及绒毛玩具比对后认为，双方比对内容均为“哈巴狗”卡通形象，双方比对内容整体配色、皮肤纹路基本相同，眼睛、嘴巴、鼻子等面部构成部分比例及细节设计（如眼球内高光位置等）基本相同，二者整体感观基本相同；该鉴定委员会经过对“白虎”手绘图及绒毛玩具比对后认为，双方比对内容均为“白虎”卡通形象，双方比对内容整体配色相同，眼睛、嘴巴、鼻子等面部构成比例部分比例及细节设计（如眼球内高光位置等）基本相同，仅在皮肤纹路走向上有不显著的差异，不影响二者整体感观的实质性相似。2019年10月17日，该鉴定委员会作出中版鉴字[2019]第（069）号鉴定报告，鉴定意见为乐奇公司的“巴哥狗”玩具与姜伯文的“巴哥狗”手绘图基本相同，构成复制关系；乐奇公司的“白虎”玩具与姜伯文的“白虎”手绘图实质性相似，构成复制关系。另查明，乐森公司于2018年9月20日出具证明，载明“姜伯文在乐森公司所有原创系列玩具的手绘作品产品的使用权，著作权归原创作者姜伯文个人所有”。庭审中，乐森公司对该证明的真实性提出异议并申请司法鉴定，后放弃鉴定申请。2019年6月13日，姜伯文与山东威海卫律师事务所签订民商事委托代理合同，姜伯文聘请该律师事务所律师为本案委托诉讼代理人，并支付律师费9000元。再查明，2019年12月31日，山东省版权局向姜伯文颁发登记号为鲁作登字-2019-F-00165388号作品登记证书，载明作品名称为GS19棕虎白虎沙包，作品类别为美术，作者及著作权人为姜伯文，创作完成时间为2017年7月3日，首次发表/出版/制作日期为2017年7月6日。庭审中，乐森公司、优乐公司及于晶晶主张案涉图案作品为职务作品，并提交60色彩笔一套，主张姜伯文是利用乐森公司提供的物质技术条件进行的创作。姜伯文质证称，其主要使用其个人的48色彩笔创作，当时图纸有20多张，走的时候留给了乐森公司，并提交48色彩笔。乐森公司、优乐公司及于晶晶主张48色彩笔亦为乐森公司购买并提供，但其提交的淘宝网上购买记录中并没有48色彩笔的购买记录。一审法院认为，根据当事人陈述及庭审已经查明的事实，本案的争议焦点为：1.姜伯文是否为案涉“巴哥狗”“白虎”图案作品的作者；2.如果姜伯文是上述图案作品的作者，该作品是否为其在乐森公司工作期间的职务作品；3.案涉作品属于美术作品还是属于产品设计图；4.于晶晶或优乐公司是否构成侵权，如果构成侵权的情形下应当如何承担责任。关于第一个焦点问题，姜伯文是否为案涉“巴哥狗”“白虎”图案作品的作者。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。具体到本案中，第一，姜伯文于2014年11月至2015年1月在来威公司任设计员时已设计了“巴哥狗”“白虎”图案，后进行了相应修改并供乐森公司使用，姜伯文庭审中提交了绘制的“巴哥狗”“白虎”图案底稿；第二，于晶晶庭审中主张“巴哥狗”“白虎”图案系其参考姜伯文作品及意大利客户要求自行创作，但是其主张创作时间为2017年2月，其与意大利客户签订合同时间为2019年5月20日，与常理相悖，且于晶晶所主张的“巴哥狗”“白虎”图案与姜伯文手绘图基本一致。另外，根据中国版权保护中心版权鉴定委员会所作鉴定意见，优乐公司委托生产的“巴哥狗”“白虎”绒毛玩具与姜伯文的手绘图构成复制关系。综合上述判断，姜伯文系“巴哥狗”“白虎”图案的作者。关于第二个焦点问题，案涉作品是否为姜伯文在乐森公司工作期间的职务作品。职务作品是指公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品。根据《著作权法》第十六条第二款规定，对于主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品或者法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励。具体到本案中，其一，姜伯文系乐森公司的法定代表人、总经理，乐森公司未明确规定姜伯文工作岗位包含作品创作等职责，乐森公司亦未与姜伯文约定就创作作品的使用问题，姜伯文对其作品有权决定是否交由乐森公司进入生产环节；其二，从来威公司与姜伯文之间关于作品的创作与使用关系而言，姜伯文在来威公司工作期间即已创作了“巴哥狗”“白虎”图案，双方未签劳动合同、未约定著作权归属，来威公司根据需要从姜伯文创作的作品中选择是否进入生产环节，来威公司对于姜伯文所创作作品的著作权归属未持异议；第三，乐森公司主张案涉作品为职务作品并提交60色彩笔一套以佐证乐森公司提供了物质技术条件，姜伯文主张其主要使用个人购买的48色彩笔创作，且离开乐森公司时留下了20多张图纸，乐森公司主张48色彩笔亦为乐森公司购买并提供，但其提交的淘宝网上购买记录中并没有48色彩笔的购买记录。另外，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第十一条第二款“著作权法第十六条第二款关于职务作品的规定中的‘物质技术条件’，是指法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。”彩笔只是一种普通的绘图和办公用品，并非为了完成案涉作品的专门设备。因此，乐森公司尚不足以证明其向姜伯文提供了创作的物质技术条件，且姜伯文在乐森公司行使其修改权对自己之前的作品进行修改，没有创作出新的作品；第四，根据山东省版权局向姜伯文颁发GS19棕虎白虎沙包的作品登记证书，载明作品作者及著作权人为姜伯文。综上，在乐森公司并无充分证据证明案涉作品为职务作品的情形下，姜伯文系案涉作品的著作权人，依法享有著作权项下的相应权利。关于第三个焦点问题，案涉作品的性质为产品设计图还是美术作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十二）项规定，图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。工程设计图、产品设计图为施工、生产所绘制，其必然具备一定的实用功能，且其必然蕴含着相应的技术方案，但实用功能、技术方案等均属于著作权法不保护的思想范畴，故著作权法保护的是图形作品所展示的其由点、线、面等因素组合而成后产生的科学之美。实施条例第四条第（八）项规定的美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，其获得著作权保护的原因在于该作品所具有的审美意义的艺术性。据此，图形作品与美术作品的区分主要在于图形作品的表达对象一般属于科学领域，而美术作品的表达对象一般属于艺术领域。在判断某一作品属于图形作品或美术作品时，应以该表达的表征对象所属的领域为判断标准。区分科学领域与艺术领域，应以该作品是否具备审美意义的艺术性为基本原则，结合该作品所具备的功能、创作作品的主观目的、是否能够依据该作品制作工业产品、根据该作品制作而成的工业产品是否仍属于美术作品等案件的具体情况予以综合的判断。另外，根据实施条例第二条的规定，著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第八项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。具体到本案中，根据庭审已经查明的事实，“巴哥狗”“白虎”图案从图案突出的重点到动物的神态均具有艺术构思和思想表达，该角色形象的表达方式是以自然生态的狗、虎为原型，通过独创性构思，以线条、色彩等方式对自然生态的形象进行体态特征、头部特征、面部特征等处理，该作品系姜伯文独立创作完成，且姜伯文表达了对线条、色彩、手法和具体形象设计的独特的美学选择和判断，属于具有审美意义、并且可以复制的平面造型艺术作品，应当认定为著作权法所称的美术作品。另外，单纯从案涉图案的裁缝线和缝合点来看，通过电脑软件进行三维设计并生产的毛绒玩具是以立体方式表达的造型，亦具有产品设计图的特征。综上，“巴哥狗”“白虎”图案系美术作品，同时兼具产品设计图的特征。关于第四个焦点问题，即于晶晶或优乐公司是否构成侵权，如果构成侵权的情形下应当如何承担责任。根据著作权法第四十七条、第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品，实施其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，于晶晶系优乐公司的法定代表人，其所进行的委托生产加工行为应当视为履行法定代表人职责的职务行为，其行为后果应当由优乐公司承担。上述委托生产加工的行为保留了原作品的基本表达，同时没有通过发展原作品的表达而形成新作品，应当认定制作被控侵权商品是以毛绒玩具为载体再现了“巴哥狗”“白虎”图案美术作品的独创性特征，属于对该美术作品的复制，且优乐公司未提供证据证实获得姜伯文的授权许可，其行为侵犯了姜伯文的著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于应当承担的赔偿数额。根据著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。本案中，姜伯文不能证明因优乐公司侵权造成的实际损失，通过威海综合执法局查获的案涉侵权商品也难以计算优乐公司的违法所得，姜伯文请求适用法定赔偿，综合考虑“巴哥狗”“白虎”图案知名度、使用时间、商业价值等因素，酌情确定优乐公司赔偿姜伯文经济损失及为制止侵权支出的合理开支共计5万元。关于姜伯文在诉讼请求中主张停止侵权的“棕虎”图案，但查明的事实中并未涉及到“棕虎”图案的权属争议及侵权的相关事实。综上，姜伯文诉讼请求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、威海优乐工艺品有限公司于判决生效之日起立即停止生产、使用姜伯文享有著作权的“巴哥狗”“白虎”图案的行为；二、威海优乐工艺品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿姜伯文经济损失和为制止侵权支出的合理费用共计5万元；三、驳回姜伯文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由姜伯文负担1250元，威海优乐工艺品有限公司负担1050元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。优乐公司提供证据如下：证据1.姜伯文发给优乐公司客户的邮件及图片一宗；证据2.威海综合执法局整理的提交给一审的图片。拟证实该两份证据的图片一样，即威海综合执法局在案件审理过程中私自将调查的信息泄露给姜伯文，工作人员明显存在执法不公，当时优乐公司曾经申请该局工作人员韩冰进行回避，但该局予以驳回是不正确的，威海综合执法局所做的调查笔录对本案没有证明力。经质证，姜伯文主张，证据1的形式不合法，没有原始载体，也没有来源，其中图片只是局部而非全部，对此不予认可；证据2不属于新证据，在一审和威海综合执法局的材料中已提交，相关的质证意见同一审；威海综合执法局的执法程序是否合法，不属于本案的审查范围，应当是行政复议或行政诉讼的范围，即使由威海综合执法局向姜伯文核实资料，也不属于执法中的瑕疵行为；综上，该2份证据达不到优乐公司的证明目的，亦不属于新证据。乐森公司、于晶晶均同意优乐公司的上述主张。乐森公司提供证据如下：证据1.姜伯文在乐森公司工作期间的图片1张（来源乐森公司的电脑），主张结合一审提交的以乐森公司法定代表人周浩的名义在网上购买60色彩笔的证据，拟证实一审开庭时姜伯文否认使用60色彩笔既不符合常理，也与事实不符；一审庭审后，经查看电脑发现姜伯文在乐森公司工作期间，办公桌前摆放了60色彩笔的图片证明；证据2.版权登记所需材料一宗（来源于山东省著作权登记网站）。其中《作品登记指南》载明：作者为个人的，应提交非职务作品创作证明（有工作单位者）或非职务作品创作保证书（无工作单位者）；作者为单位的，应提交创作者和单位之间的著作权归属协议（同时提交创作者和单位的身份证明复印件）。根据该规定，姜伯文取得著作权登记证书，必然采取提供虚假证据或作虚假陈述，因根据著作权登记证书登记创作的日期为2017年，姜伯文于2018年9月28日离开乐森公司。该期间，姜伯文在乐森公司工作，若其以乐森公司名义申请著作权登记，必然加盖乐森公司的印章，而该印章现不在姜伯文处，故怀疑姜伯文仍持乐森公司的假印章，或姜伯文在登记时进行虚假陈述，讲其不在乐森公司工作，要求调取著作权登记的档案。经质证，姜伯文主张，证据1，证实证据的真实性应提供原始载体；照片显示的60色彩笔摆放在桌面上，但并没有证据证明姜伯文使用该彩笔，姜伯文手中拿的是钢笔；姜伯文创作原图是用48色彩笔制作而成，不能达到乐森公司的证明目的。证据2系来源于2020年7月，不是申请著作权登记时所需要的相关条件，亦不能对抗已获得的著作权证书；姜伯文已获得著作权证书，即证实其符合当时的条件，故达不到乐森公司的证明目的。优乐公司、于晶晶均同意乐森公司的上述主张。姜伯文提供证据如下：照片1张（来源于网络，两会新闻录像截图），主张是国家知识产权局局长申长雨在两会期间新闻发布会上的讲话，拟证实对故意侵权行为最高可以处以5倍惩罚性赔偿，对侵权行为加大了惩罚力度。经质证，优乐公司要求提交该图片的原始载体，主张仅凭一张图片不能证明案件的相关事实；即使该讲话是真实的，但前提是故意侵权，而优乐公司不存在侵权行为，故证据与本案没有关联性。乐森公司同意优乐公司的质证意见；另主张司法机关应独立行使审判权，不受行政机关的干涉，人民法院审理案件不适用申长雨的讲话。于晶晶同意优乐公司、乐森公司的质证意见。另，优乐公司、乐森公司提出书面申请，请求调取如下证据材料：1.威海综合执法局对乐森公司的处罚听证笔录，证实威海综合执法局办案人员存在违法取证的情形；2.在该笔录中，韩兵认可通过微信将取得的证据提供给姜伯文作为民事诉讼证据，申请调取韩兵与姜伯文之间的微信记录，查明二人的关系；3.威海综合执法局出具给中国版权保护中心版权鉴定委员会的委托书，主张中国版权保护中心版权鉴定委员会的鉴定报告表述受威海综合执法局委托，对“手绘美术作品”进行比对鉴定，但鉴定结论却表述为“平面设计图”，优乐公司、乐森公司怀疑“手绘美术作品”是委托书中的表述，系韩兵先入为主进行定性，欲作出有利于姜伯文的鉴定，但该鉴定中心不为所动，仍作出实事求是的鉴定；3.姜伯文著作权登记的材料，以查明姜伯文是否存在骗取登记的行为；4.对姜伯文提供的乐森公司于2018年9月20日出具证明的形成时间进行鉴定。对此，姜伯文主张上述申请调取的证据材料已超出二审的举证范围，因一审通过五次庭审，优乐公司、乐森公司所陈述的事实和证据都已完全提供并经过质证，再没有新的证据，对再次申请调查的请求应不予批准。对双方提供的上述证据，本院认定如下：双方对另一方提供的证据均不予认可，且上述证据也不能证实各自的主张，故对上述证据的效力本院不予认定。另，对优乐公司、乐森公司上述申请调取的证据材料亦不予准许，理由如下：1.威海综合执法局的执法行为以及姜伯文取得的著作权是否合法，均非是本案民事诉讼所审查的范围；2.中国版权局保护中心版权鉴定委员会是对乐奇公司生产的“巴哥狗”“白虎”玩具与姜伯文的手绘图是否构成复制关系进行的鉴定，而非对该手绘图的性质进行鉴定；3.一审时，乐森公司对2018年9月20日证明的真实性提出异议并申请司法鉴定，但后又放弃鉴定申请，二审中，又要求对该证明形成的时间进行鉴定理由不当，且姜伯文对该证明形成的过程亦予以说明，现亦无鉴定之必要。二审中，姜伯文主张其于2019年5月申请的著作权，申请时其没有工作单位，是以个人作品申请的，相关部门并没有让其提供非职务作品创作证明，其也没有提供该证明；同时，认可其提交的乐森公司于2018年9月20日出具证明上的印章是其加盖的，主张其在乐森公司有20万的投资，2018年4月，姜伯文欲从乐森公司撤出，就与周振峰（共同出资人，周浩系周振峰之侄儿）口头协商，若将20万返还给姜伯文，姜伯文就将其作品留下，但周振峰不同意给付该款项，同意姜伯文将作品都带走；姜伯文书写了证明，和周浩讲其要将作品都带走离开公司，就从周浩办公室拿印章回到自己办公室加盖了印章，盖完后又将印章还给周浩；姜伯文也是股东，平日印章在姜伯文或周浩处，但大部分时间是在周浩处。对此，乐森公司不予认可，主张周振峰常年在北京，周振峰委派周浩参与乐森公司的管理；姜伯文提出离开乐森公司时并没有要求撤资，而是以身体不好为由离开，周浩讲走可以，但创作的作品均不能带走，姜伯文也同意；起诉后，乐森公司才发现姜伯文将作品带走，知道姜伯文出具了该证明，对此周振峰非常生气准备报案，讲姜伯文不仅把乐森公司的财产占为己有，且将乐森公司的应收账款也占为己有，怀疑该印章是姜伯文私刻的，但因种种原因并没有报案；在姜伯文离职之前，印章均由姜伯文持有，变更法定代表人后才交给了周浩。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：乐森公司是否有权就本案提起上诉；案涉作品系姜伯文个人作品抑或职务作品；优乐公司是否侵犯了姜伯文著作权及赔偿数额如何确定。关于乐森公司是否有权就本案提起上诉的问题。姜伯文主张，乐森公司作为未被判令承担责任的无独立请求权第三人，依法无权提起上诉。但在本案一、二审诉讼中，乐森公司均主张案涉作品系职务作品，其系该作品的著作权人，即乐森公司认为其对本案当事人争议的诉讼标的有独立的请求权。故，乐森公司作为有独立请求权的第三人参加诉讼，应具有当事人的诉讼权利义务，具有提起上诉的主体资格。关于案涉作品系姜伯文个人作品抑或职务作品的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十六条的规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。本案中，基于以下原因，本院认为，案涉作品应认定系姜伯文个人作品：第一，根据本案查明的事实，姜伯文在来威公司工作期间已创作了相关图案，后在乐森公司担任法定代表人期间，仅是将之前设计的图案修改后交由乐森公司使用；第二，根据姜伯文的自述，其提供的乐森公司于2018年9月20日出具的证明虽系自己书写并加盖了乐森公司的印章，但乐森公司现并没有提供证据证明双方有约定案涉作品的著作权应归乐森公司所有，应当承担举证不能的法律后果；第三，乐森公司提交60色彩笔以佐证乐森公司提供了物质技术条件，即使该主张属实，彩笔也非为完成案涉作品的专门设备，乐森公司不能证明其向姜伯文提供了创作的物质技术条件；第四，山东省版权局向姜伯文颁发GS19棕虎白虎沙包的作品登记证书，载明作品作者及著作权人为姜伯文，现优乐公司和乐森公司并未提交证据推翻该登记证书。综上，姜伯文系案涉作品的著作权人，依法享有著作权项下的相应权利。关于优乐公司是否侵犯了姜伯文著作权及赔偿数额如何确定的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品，实施其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，优乐公司委托他人生产加工相关产品的行为，对姜伯文享有著作权的作品进行了复制，侵犯了其著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。至于案涉作品系美术作品还是产品设计图，并不影响优乐公司侵权行为的事实。根据《中华人民共和国著作权法》的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。本案中，现有证据虽不能证明因优乐公司侵权造成的实际损失，但一审结合案涉“巴哥狗”“白虎”图案知名度、使用时间、商业价值等因素，酌情确定优乐公司赔偿姜伯文经济损失及为制止侵权支出的合理开支5万元，并无明显不当，本院予以维持。综上所述，优乐公司、乐森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由威海优乐工艺品有限公司、威海乐森工艺品有限公司各负担1050元。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  乔 卉审判员  张燕妮二〇二〇年九月二十八日法官助理宋杨书记员刘金凤