北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3454号上诉人（一审原告）李文彬，男，1969年8月7日出生，汉族，户籍所在地河北省石家庄市长安区。委托代理人许文娟，北京市盈科律师事务所律师。委托代理人曲海中，北京市盈科律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）北京市房山区人民政府，住所地北京市房山区良乡政通路1号。法定代表人郭延红，区长。委托代理人邢丽，北京市房山区人民政府工作人员。委托代理人覃婷，北京市房山区人民政府工作人员。上诉人李文彬因诉北京市房山区人民政府（以下简称房山区政府）行政复议一案，不服北京市第四中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京04行初1593号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。2019年3月19日房山区政府作出房政复字〔2019〕11号《行政复议决定书》（以下简称《复议决定书》）。申请人为李文彬，被申请人为北京市房山区青龙湖镇人民政府（以下简称青龙湖镇政府）。《复议决定书》查明：2005年，申请人与房山区青龙湖镇马家沟村农工商经济联合社签订《荒山租赁合同书》，租赁集体所有荒山约60亩用于开发经营，租赁年限为30年（自2005年11月1日至2035年11月1日）。2018年12月13日，被申请人针对涉案建设对王保全进行现场检查和勘验，《现场检查笔录》里称“经查，该建筑物由王保全所建，用于管理用房，未取得乡村建设规划许可证”，王保全在现场检查笔录及现场勘验笔录上签字确认。同日，被申请人作出《权利义务告知书》并送达王保全，告知其在北京市房山区青龙湖镇马家沟村进行的建设属于违法建设，王保全有陈述和申辩的权利。2018年12月13日，被申请人向北京市规划和国土资源管理委员会房山分局制发《青龙湖镇人民政府关于查询王宝全在青龙湖镇马家沟村建设的建筑物是否经规划许可的函》，请求北京市规划和国土资源管理委员会房山分局协助核实“王宝全于2005年至今在青龙湖镇马家沟村村东南建设的砖混彩钢结构建筑物，建筑面积约2544.83平方米”是否取得《乡村建设规划许可证》。2018年12月14日，北京市规划和国土资源管理委员会房山分局复函称其未对被申请人所函询的上述建筑物核发《乡村建设规划许可证》。2018年12月14日，被申请人工作人员就涉案建设情况对王保全进行调查询问，询问中被申请人对涉案建设坐落位置的描述为青龙湖镇马家沟村村东，王保全认可涉案建设为其与合伙人即申请人共同所建，并称该建设的建设时间为2005年至2006年。2018年12月18日，被申请人作出《限期拆除通知书》（青政限拆字[2018]第011号），责令申请人接到该通知后7日内自行拆除违法建设并接受复查，王保全未在该《限期拆除通知书》的送达回证上签字，村委会工作人员作为见证人进行签字确认。2019年1月2日，被申请人作出青政拆字[2019]第001号《北京市房山区青龙湖镇人民政府拆除决定书》（以下简称《拆除决定书》），称王保全在青龙湖镇马家沟村村东的违法建设，王保全在限定期限内未拆除，依据《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条第二款以及《中华人民共和国强制法》第三十七条之规定，青龙湖镇政府将予以强制拆除，王保全未在《拆除决定书》的送达回证上签字，村委会工作人员作为见证人进行签字确认。2019年1月上旬，被申请人将案涉建筑予以拆除。2019年1月22日，申请人不服被申请人作出的《拆除决定书》，向房山区政府提起行政复议申请，请求撤销该具体行政行为。房山区政府认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”；《北京市城乡规划条例》第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照城乡规划法和市人民政府有关规定进行处理”。《北京市禁止违法建设若干规定》第四条第一款规定：“区县人民政府负责本行政区域内禁止违法建设工作，组织、协调有关行政机关制止和查处违法建设。乡镇人民政府负责本行政区域内禁止违法建设工作，制止和查处乡村违法建设。街道办事处负责本行政区域内禁止违法建设相关工作。”依据前述规定，被申请人在其管辖范围内，对于应当取得规划许可而未取得规划许可的违法建设具有查处的法定职责。《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款规定：“本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可”。本案中，申请人所建建筑物未取得规划许可证，属违法建设事实清楚。但从现有证据来看，系申请人承租了案涉违建所在土地，被申请人所作《询问笔录》里王保全称案涉违建为其与申请人共同所建，然被申请人所作《现场检查笔录》里所载案涉违建为王保全所建。因此，在案涉违建的建设主体尚存疑的情况下，现有证据未能证明被申请人就案涉违建对申请人进行过调查询问或是履行其他调查手续，被申请人径行针对王保全一人作出《拆除决定书》，属事实不清、证据不足。且依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条之规定，行政机关作出强制拆除决定前，应当事先催告当事人履行义务。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定；依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被申请人提交的证据材料未能证实其在作出涉案拆除决定前依法履行了催告程序，另在当事人复议或诉讼救济期限未届满之时即作出《拆除决定书》，不符合上述法律规定，属程序违法。鉴于本案拆除行为已经实施完毕，无可撤销内容，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项的规定，决定：确认被申请人于2019年1月2日所作《拆除决定书》违法。一审法院经审理，确认《复议决定书》查明的事实，并另查明，2019年1月22日，房山区政府收到李文彬邮寄的《行政复议申请书》，并于当日立案审查。1月23日，房山区政府向被申请人青龙湖镇政府发送《行政复议答复通知书》，要求青龙湖镇政府10日内提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。2019年1月31日青龙湖镇政府作出《行政复议答复书》并提交证据材料。3月19日，房山区政府作出《复议决定书》，并于3月20日邮寄送达李文彬。次日，李文彬签收。一审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十三条规定，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。据此，房山区政府有作出《复议决定书》的法定职责。本案争议焦点为涉案房屋属于违法建设的认定是否正确。一审法院认为，李文彬主张涉案建筑建成于2005-2006年，根据1990年4月1日起施行，2006年尚为有效的《中华人民共和国城市规划法》第二条规定，制定和实施城市规划，在城市规划区内进行建设，必须遵守本法。第三条第二款规定，本法所称城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。根据1992年10月1日起施行，2006年尚为有效的《北京市城市规划条例》第二条第二款规定，本条例适用范围是本市行政区域；第二十六条第一款规定，城市规划行政主管部门对各项建设工程实行统一规划管理。土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。第三十二条规定，新建、扩建、改建、翻建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向市或者区、县规划局提出申请，由市或者区、县规划局根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。《北京市人民政府关于郊区城镇和农村建设规划管理的若干规定》（1991年3月6日发布北京市人民政府第5号令，根据2007年11月23日北京市人民政府第200号令第一次修改，根据2018年2月12日北京市人民政府第277号令第二次修改）规定，全市行政区域16800平方公里范围，都是“城市规划区”的范围。“城市规划区”范围内一切城市和农村各项建设工程、建设用地都必须执行统一规划，服从城市规划管理部门的统一规划管理。本市的乡镇机关、乡镇村企事业单位、新集镇、新农村和农民住宅等建设工程的选址定点，必须经城市规划管理部门审查批准，核发建设用地规划许可证和建设规划许可证后，方可建设。涉案建筑拆除时有效的《中华人民共和国城乡规划法》第二条第一款规定，制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。第三款规定，本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。涉案建筑拆除时有效的《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定，本市行政区域全部为规划区。第二款规定，本条例适用于本市城乡规划的制定、实施、修改、监督检查和相关城乡建设活动。第二十三条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。根据前述规定，北京市自1992年10月1日，即已确立了全市行政区域均为“城市规划区”，在城市规划区范围内进行各项建设工程，均需取得规划行政主管部门许可的法律制度。本案中，李文彬称涉案建筑建设于2005-2006年，涉案建筑未取得规划行政主管部门的规划许可，其违法状态一直持续至涉案建筑被拆除。因此，根据前述法律法规的规定，《复议决定书》认定“申请人所建建筑物未取得规划许可证，属违法建设事实清楚”并无不当。关于《复议决定书》认定青龙湖镇政府作出的《拆除决定书》事实不清、证据不足、程序违法，一审法院不持异议。《中华人民共和国行政复议法》第二十二条规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。第二十三条规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。第三十一条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。本案中，房山区政府于2019年1月22日，收到李文彬寄交的《行政复议申请书》，并于当日立案审查。1月23日，房山区政府向被申请人青龙湖镇政府发送《行政复议答复通知书》。1月31日青龙湖镇政府作出《行政复议答复书》并提交证据材料。3月19日房山区政府作出《复议决定书》，并于3月20日邮寄送达李文彬，李文彬于次日签收。以上复议程序符合法律规定。综上，房山区政府作出的复议决定正确，李文彬要求撤销复议决定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回李文彬的诉讼请求。上诉人李文彬不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人的房屋不属于一般的违法建筑，属于农用设施房屋，不需要办理农用地审批手续。一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求本院，撤销一审判决，发回重审。房山区政府同意一审判决。一审相关证据材料均已随案移送本院，本院对一审法院的认证意见予以认可。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对此予以确认。本院认为，本案争议焦点为涉案房屋属于违法建设的认定是否正确。根据《中华人民共和国城市规划法》（1990年实施，2006年仍有效）第二条、第三条第二款，《北京市城市规划条例》（1992年10月1日起施行，2006年仍有效）第二条第二款、第二十六条第一款、第三十二条以及《北京市人民政府关于郊区城镇和农村建设规划管理的若干规定》（1991年3月6日发布北京市人民政府第5号令，根据2007年11月23日北京市人民政府第200号令第一次修改，根据2018年2月12日北京市人民政府第277号令第二次修改）规定，李文彬所主张的涉案建筑因建成于2005-2006年，故其进行建设时必须经城市规划管理部门审查批准，核发建设用地规划许可证和建设规划许可证后，方可建设。在案证据不能证明李文彬在建设涉案建筑时取得了相关许可。另，根据《拆除决定书》作出时有效的现行法律、法规，涉案建筑仍未取得规划行政主管部门的规划许可或其他合法手续，在案证据亦不能证明涉案建筑属于不应当取得相关许可的情形，故其违法状态一直持续至涉案建筑被拆除。因此，《复议决定书》认定涉案建筑属于违法建设，并无不当。李文彬关于涉案房屋不属于一般的违法建筑，而属于农用设施房屋，不需要办理农用地审批手续的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《复议决定书》认为在案涉违建的建设主体尚存疑的情况下，《拆除决定书》所依据的证据未能证明青龙湖镇政府就案涉违建对李文彬进行过调查询问或是履行其他调查手续，青龙湖镇政府径行针对王保全一人作出《拆除决定书》，属于认定事实不清、证据不足。本院对《复议决定书》的该项认定予以认可。一审法院对行政复议程序的审查认定，本院亦予以认可，在此不再赘述。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。李文彬的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人李文彬负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵宇晖审 判 员 支小龙审 判 员 刘天毅二〇二〇年九月二十四日法官助理 郑程运书 记 员 韩 靖