湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1520号上诉人（原审原告）：罗海明，男，1963年10月13日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市天元区。委托诉讼代理人：刘兴河，湖南弘一（株洲）律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：沈艺昕，湖南弘一（株洲）律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：湖南伟大物业服务有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区建设中路神农家俱大市场9楼。法定代表人：赵文林,该公司总经理。委托诉讼代理人：文美华，女，1982年1月7日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市石峰区，系公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈尚宇，男，1990年4月22日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市天元区，系公司员工，代理权限为一般代理。上诉人罗海明因与被上诉人湖南伟大物业服务有限公司（以下简称伟大物业公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市渌口区人民法院（2020）湘0221民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案受理后依法组成合议庭进行审理，2020年9月15日本院对双方当事人及其代理人进行了谈话询问，本案现已审理终结。上诉人罗海明上诉请求：支持上诉人一审全部诉讼请求，同时将一审诉请的加班工资增加到72,183元，医疗期内病休工资增加到20,592元，即被上诉人共需向上诉人支付各项费用共计556,954元。事实和理由：一、上诉人在被上诉人处工作，被上诉人将工作时间从8小时改为12小时，三班倒变成两班制，高强度的工作是导致上诉人患糖尿病的原因，且上诉人因患病请假，被上诉人无故以旷工将上诉人辞退，导致上诉人失业在家。被上诉人种种行为违反了劳动合同法的规定，侵害了上诉人权利。二、一审认定上诉人加班事实，但未认定法定节假日加班是错误的；三、未缴纳社会保险费造成的损失不仅包含应由被上诉人承担的缴纳部分，还应包括未缴纳社会保险导致上诉人不能正常享受养老、医疗、失业等待遇而需实际支出的损失；四、上诉人在医疗期内，即使未提供劳动，用人单位也应该依据法律规定的标准支付相应的工资；五、对于劳动者因患病、非工伤病等解除劳动合同的，用人单位还应发放不低于六个月工资的医疗补助费，对于患重病的，还应该增补不低于医疗补助费50%。综上，请求二审法院支付上诉人的上诉请求。被上诉人伟大物业公司辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。罗海明向一审法院起诉请求：1.判令伟大物业公司支付经济补偿金15,809元(3,161元/月按5个月计算);2.判令伟大物业公司支付加班工资40,683元(包括每日加班时长工资合计15,000元;双倍周末加班工资合计9,692元;三倍法定节假日加班工资15,991元)；3.判令伟大物业公司补发工资18,966元(3,161元/月，按6个月医疗期算);4.判令伟大物业公司将应缴纳的社会保险费49,847元支付给罗海明(包括医疗保险、养老保险，按5年计算)；5.判令伟大物业公司赔偿因未缴纳医保等所造成的经济损失14,810元;6.请求判令伟大物业公司支付医疗补助费28,449元(3,161元每月，按6个月算，另增补50％);7.判令伟大物业公司支付24个月的失业保险金损失33,264元；8.判令伟大物业公司支付特殊门诊报销费9万元(300元/月按25年算)；9.判令伟大物业公司按每月4,000元标准支付罗海明因病无法工作，应享受的退休待遇补偿192,000元；10.判令伟大物业公司支付罗海明距离退休4年期间的医保、社保损失4万元。以上合计:523,828元。一审认定事实：罗海明于2015年4月入职湖南伟大物业服务有限公司处工作，从事保安工作，双方签订劳动合同，约定试用期限为2个月，试用期内工资标准为基本工资1,700元/月，考核工资200元/月，试用期后酬薪标准为基本工资1,900元/月，考核工资200元/月。罗海明入职时，工作时间为三班倒，日工作8小时，2017年5月开始，工作时间为二班倒，日工作时间为12小时,每月休息4天。2018年10月4日后，罗海明因病未到湖南伟大物业服务有限公司处上班，罗海明于2018年10月4日，向湖南伟大物业服务有限公司书面请假7天，湖南伟大物业服务有限公司予以同意。经医院检查，罗海明确诊为2型糖尿病患者。2019年3月29日，罗海明以非因工或因疾病丧失劳动能力程度进行劳动能力鉴定，鉴定结论为罗海明大部分丧失劳动能力。2020年3月1日罗海明收到湖南伟大物业服务有限公司对其发出的书面《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系解除。罗海明的工资发放至2018年10月8日，罗海明从2017年10月到2018年9月工资收入为38,241.84元，其中防寒费补贴300元，加班工资8,118.5元。2017年5月到2017年9月工资收入为14,504.5元，加班工资收入为2,597元。罗海明于2017年度、2018年度、2019年度以灵活就业人员身份参加养老保险，分别缴纳养老保险费6,468元、6,468元、6,861.6元。2015年度到2019年度参加株洲市城镇居民医疗保险，缴费金额分别为150元、120元、120元、150元、205元。湖南伟大物业服务有限公司未与罗海明办理失业保险参保。罗海明于2020年3月12日申请劳动仲裁，株洲市渌口区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月26日作出仲裁裁决书，裁决：一、被申请人应当支付申请人终止劳动关系经济补偿金12,427.5元；二、被申请人应当支付申请人加班工资补差29,470.5元;三、被申请人应当补偿申请人单位应缴部分的养老保险费11,878.6元；四、被申请人应当向申请人支付失业保险待遇损失16,632元;五、依法驳回申请人的其他仲裁请求。罗海明不服该裁决，向一审法院提起诉讼。在诉讼过程中，罗海明申请对自身糖尿病与长期熬夜加班之间的因果关系进行鉴定，该院依法委托株洲市中心医院司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2020年6月5日作出《司法鉴定不予受理通知书》。另查自2017年7月1日至2019年9月30日期间，株洲市渌口区执行最低工资标准为每月1,430元。一审法院认为，罗海明与湖南伟大物业服务有限公司劳动关系明确，应予确认。罗海明因自己身体原因，不能再从事原来的工作，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方经过协商，未能就相关补偿达成协议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项规定罗海明符合领取经济补偿金的条件。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”本案中，原告罗海明的加班工资均属工资的组成部分，在计算劳动者的工资构成时，应将其列为劳动者正常工资收入，在计算劳动者离职前12个月平均工资时，亦应作为工资构成作为经济补偿金的计算基数。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，被告依法应按双方劳动关系解除前12个月平均工资的标准支付原告5个月的经济补偿金15,809元（3,161.8元×5个月）。关于原告罗海明诉请的加班工资40,683元，从原、被告的陈述及工资发放明细来看，从2017年5月开始，原告罗海明在被告公司处执行的是两班倒的工作时间，工作时间每天12小时。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)规定，月计薪天数为21.75天，被告非休息日加班时长为21.75×17个月×4小时=1479小时。根据《劳动部关于印发(工资支付暂行规定)的通知》(劳部发[1994]489号)第十三条规定，原告应当支付被告非双休日加班工资2485.3元÷21.75天÷8小时×1.5倍×1479小时=31687.5元，双休日加班工资2485.3元÷21.75天×2倍×2天×17个月=7770.1元;关于法定节假日加班费，罗海明应就此主张负有相应的举证责任，现罗海明未能就此提供有效证据证实节假日加班事实及拖欠其法定节假日加班费的事实，应承担相应的法律后果，故一审法院对原告要求被告支付法定节假日加班费的请求不予支持。湖南伟大物业服务有限公司应当支付罗海明加班工资补差28742.1元（31687.5元+7770.1元-8118.5元-2597元），对超出28742.1元的部分，一审法院不予支持。关于原告罗海明诉请的补发六个月医疗期工资18966元，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第（二）项，罗海明患病后湖南伟大物业服务有限公司应给予罗海明六个月的医疗期。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”劳动部《关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》(劳部发[1994]479号)第五条规定：“企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。”《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”。湖南伟大物业服务有限公司应支付罗海明六个月医疗期内最低工资标准6864元（1430元×80%×6个月），对超出部分一审法院不予支持。关于原告诉请的社会保险费49847元，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定:“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”以及《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。因此，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者法定责任和义务。在被告未履行法定责任的情况下，原告有权主张相关损失。所谓社保损失，系因用人单位未依法为劳动者缴纳相关社会保险，导致劳动者本该享受相应的社会保险待遇而未能享受相关待遇的损失。本案中，原告以个人身份进行参保缴费，被告应当对劳动者因参保而多缴的社会保险费进行补偿。根据《湖南省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》(湘政发[2006]7号)规定:城镇个体工商户的从业人员本人按缴费工资基数的8％缴纳基本养老保险费，业主按雇请的全部从业人员缴费工资基数之和的12％为从业人员缴纳基本养老保险费。因此，原告入职被告处后，以个人身份参加养老保险，共计缴纳养老保险费19797.6元，故除去被告应承担的个人应缴养老保险费7919元(19797.6/20×8)，被告应当补偿被告单位应缴部分的养老保险费11878.6元(19797.6/20×12)。罗海明于2015年到2019年自行购买城镇居民医疗保险与企业职工医疗保险并非同一险种，对罗海明支付的保险费一审法院不予支持。原告诉请的被告应为其缴纳的社会保险费用，与社保损失两者系不同的概念。被告未按时补缴原告社会保险费用，不属于人民法院受案范围，应由社会保险行政部门处理，对确实存在少缴的，也可由行政部门予以追缴，故对于原告诉请的社会保险费超出11878.6元外的部分，一审法院不予支持。关于原告诉请的未缴纳医保等所造成的经济损失14810元，原告提供的医疗费票据均为门诊收费票据、药店购买药品票据，且提供的2019年5月30日到2019年6月13日的住院收费票据，显示合计金额8462.88元，医保统筹支付6074.12元，个人支付2388.76元，上述证据均不能证实原告因未缴纳医保等所造成的经济损失，故对该诉请一审法院不予支持。关于原告诉请的六个月医疗补助费28449元，原告在被告单位处工作期间患病，并经劳动能力鉴定部门鉴定为“大部分丧失劳动能力”，在双方劳动关系解除后，依据原劳动部关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)第六条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。”但根据《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发〔2017〕87号），该《办法》已于2017年11月24日正式废止。根据《劳动部关于实行劳动合同若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)第22条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患生病或者绝症的，还应当增加医疗补助费。”该条规定适用的前提是“合同期满终止劳动合同”，而本案亦不适用该条款，故原告诉请于法无据，一审法院不予支持。关于原告诉请的24个月的失业保险金损失33264元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。被告未给原告缴纳社会保险，故应该向原告支付失业保险金损失，根据《湖南省实施办法》第九条和《株洲市人力资源和社会保障局关于调整失业保险金发放标准的通知》(株人社发[2020]14号)文件规定，被告应当向原告支付失业保险待遇1386元×12个月=16632元，对超出部分一审法院不予支持。关于原告诉请的特殊门诊报销费9万元、按享受4000元每月退休待遇补偿192000元、距离退休4年期间的医保、社保损失合计4万元以及其自身糖尿病与长期熬夜的工作存在因果关系认定，原告的上述请求无证据支撑，均无事实和法律依据，一审法院不予支持。被告提出的原告申请仲裁已过一年的时效，与事实不符，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和囯劳动法》第四十四条、第五十条、第七十七条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53、59、60、61、62条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告湖南伟大物业服务有限公司支付原告罗海明因解除劳动关系经济补偿金15809元；二、由被告湖南伟大物业服务有限公司支付原告罗海明加班工资补差28742.1元；三、由被告湖南伟大物业服务有限公司支付原告罗海明六个月医疗期内最低工资标准6864元；四、由被告湖南伟大物业服务有限公司支付原告罗海明单位应缴部分的养老保险费11878.6元；五、由被告湖南伟大物业服务有限公司支付原告罗海明失业保险待遇损失16632元；六、驳回原告罗海明的其他诉讼请求。以上合计79925.7元，限被告湖南伟大物业服务有限公司于本判决生效之日起十五日内履行完毕，如未按照上述指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，一审法院决定予以免交。二审期间上诉人提交两张光盘，拟证明上诉人患糖尿病与在被上诉人处工作强度有关系，上诉人在休假期间一直与公司在联系。被上诉人认为该光盘不是二审新证据，故对该光盘不发表质证意见。由于光盘中刻录的录音无法确认录音人员身份，且录音中提到的内容也不能证实上诉人患糖尿病与被上诉人安排的工作有因果关系以及因果关系程度，也无法证实休假期间上诉人与被上诉人有联系，故对上诉人提交的两张光盘中录音的证明内容和关联性，本院不予采信。另上诉人二审向本院提出司法鉴定申请，要求对其所患糖尿病与被上诉人工作强度是否存在因果关系进行鉴定。由于上诉人罗海明一审已经就此申请司法鉴定，相关鉴定机构也已明确作出不予受理通知书，因此在无新情况或新证据的前提下，上诉人罗海明二审提出上述司法鉴定申请，本院不予准许。二审查明的事实与一审一致，故对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审争议焦点为：上诉人诉请的各项劳动赔偿费用是否应予支持？现分析如下：上诉人二审上诉的劳动权利和费用共计11项，其中第1项经济补偿金15809元一审法院已依法予以支持，第4项要求被上诉人伟大物业公司承担其患上疾病的责任，该项请求已经转为其他项目的具体费用赔偿，因此对上述两项请求，本院不再审查。对于第2项加班工资诉请，由于上诉人罗海明一审诉请的加班工资总额为40683元，现二审上诉增加到72183元，对于二审新增加部分，本院依法不予审查。由于上诉人罗海明提供的劳动合同和其两班倒的工作时间已经证实其非双休日加班和双休日加班的事实，因此一审法院根据上诉人罗海明每天加班时间和每月双休日天数，以及上诉人罗海明每月工资情况计取被上诉人伟大物业公司需支付上诉人罗海明加班工资28742.1元并无不妥，本院予以确认。上诉人罗海明诉请的法定节假日加班工资，因罗海明每月有四天休息时间，因此在上诉人罗海明未提供证据证实其每月具体休息日和法定节假日加班日期的前提下，一审认定上诉人罗海明承担法定节假日加班举证不利的法律后果，即对上诉人罗海明诉请法定节假日加班工资不予支持合法合理，本院予以确认；对于第3项医疗期工资，由于上诉人罗海明一审诉请的是6个月医疗期工资补发，且依照《企业职工患病或非因工附上医疗期规定》第三条第（二）项规定“企业职工因患病或非因工负伤，需停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）……（二）实际工资年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月……”，上诉人罗海明在被上诉人伟大物业公司工作年限未满五年，所以上诉人罗海明二审将医疗期工资期限增加至18个月无事实和法律依据，本院不予确认；对于第5项社会保险费，被上诉人伟大物业公司作为用人单位，应依法为上诉人罗海明缴纳社会保险，未缴纳导致罗海明无法享受社会保险待遇的损失应由被上诉人承担，现上诉人罗海明提交的证据仅能证实其自行缴纳的养老保险费损失，未提供证据证实其他社会保险损失，因此一审法院根据用人单位应承担的养老保险费用比例和上诉人罗海明工作期间已经缴纳的养老保险费用额，得出被上诉人伟大物业公司赔偿上诉人罗海明自行缴纳养老保险费用损失11878.6元合法合理，本院予以确认。上诉人罗海明要求被上诉人伟大物业公司支付应交的社会保险费，社会保险费缴纳应是用人单位依法向相关行政部门支付，且不属于人民法院民事案件受理范围，因此对上诉人罗海明要求被上诉人支付社会保险费的请求，本院不予支持；对于第6项医疗保险损失14810元，因上诉人罗海明提供的医疗费票据是门诊收费票据和药店购买的药品票据，这不在医疗保险支付范围，其提供的住院收费票据也已经显示其享受了自己购买的城镇居民医疗保险，不存在医保损失，因此上诉人罗海明诉请的医疗保险损失因证据不足，本院不予支持；对于第7项医疗补助费，因上诉人罗海明与被上诉人伟大物业公司之间的劳动合同系被上诉人伟大物业公司解除，不属于《劳动部关于实行劳动合同若干问题的通知》第22条规定领取医疗补助费需劳动合同期满终止的条件，因此上诉人罗海明诉请该医疗补助费于法无据，本院不予支持；对于第8项失业保险金损失，根据《湖南省实施办法》第九条和《株洲市人力资源和社会保障局关于调整失业保险金发放标准的通知》(株人社发[2020]14号)文件规定，以及上诉人罗海明在被上诉人伟大物业公司工作时间，被上诉人未为上诉人购买失业保险造成损失的，应支付其12个月的失业保险待遇损失，因此上诉人罗海明诉请24个月于法无据，本院不予支持。对于第9、10、11项即特殊门诊报销费9万元、退休待遇补偿192000元、离退休4年期间的医保、社保损失4万元，一方面上诉人罗海明均未提供证据证实这些损失实际发生，另一方面上诉人患糖尿病与被上诉人工作安排是否存在直接因果关系，上诉人罗海明也未提供证据证实，且上诉人罗海明在被上诉人伟大物业公司工作不满5年，其能否享受养老保险等社保待遇，还与罗海明其他工作年限是否缴纳相关保险有关，所以上诉人罗海明要求被上诉人伟大物业公司承担上述损失理由亦不成立，本院不予支持。综上，上诉人罗海明的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗海明负担，本院依法决定免收。本判决为终审判决。审判长  石安旭审判员  陈 蓉审判员  梁雄文二〇二〇年九月二十八日法官助理谢晓红书记员文雅