吉林省四平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉03民终1041号 上诉人（原审原告）：窦明香，女，1970年2月17日生，汉族，住吉林省双辽市。 委托诉讼代理人：杨艳红，双辽市法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告）：刘壮，男，1985年10月30日生，汉族，住辽宁省大石桥市虎庄镇。 被上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司营口中心支公司。住所地：辽宁省营口市老边区太和北街39号门市甲5号。 负责人：王潇，经理。 委托诉讼代理人：王磊，女，1986年2月28日生，汉族，住辽宁省营口市站前区，系该公司员工。 原审原告：赵云昌，男，1968年6月29日生，汉族，住吉林省双辽市。 委托诉讼代理人：窦明香，女，1970年2月17日生，汉族，住吉林省双辽市，系赵云昌妻子。 上诉人窦明香因与被上诉人刘壮、紫金财产保险股份有限公司营口中心支公司，原审原告赵云昌机动车交通事故责任纠纷一案，不服双辽市人民法院（2020）吉0382民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人窦明香及其委托诉讼代理人杨艳红、被上诉人刘壮、被上诉人紫金财产保险股份有限公司营口中心支公司的委托诉讼代理人王磊、原审原告赵云昌的委托诉讼代理人窦明香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 窦明香上诉请求：一、撤销双辽市人民法院（2020）吉0382民初36号民事判决书中关于上诉人残疾赔偿金、误工费的判决，依法改判或发回重审；二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在一审程序中已提出了残疾赔偿金增加至54992元的诉讼请求，原审法院未作审理，判决上诉人的代理律师在依据《2019年吉林省人身损害赔偿标准》计算伤残赔偿金时由于看错行了，误以被扶养人生活费的标准计算的残疾赔偿金10826元×20年×20％=43304元。开庭审理时代理律师发现计算错误，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第232条规定及时的提出增加诉讼请求，要求把上诉人的伤残赔偿金增加至13748元×20年×20％=54992元，审判长予以准许，被上诉人没有异议，在开庭笔录中注明了残疾赔偿金为54992元。2020年6月27日，上诉人收到判决书时发现其残疾赔偿金是按43304元判决的，故一审判决中遗漏了上诉人开庭时增加残疾赔偿金至54992元的诉讼请求。二、上诉人申请鉴定误工期及本案中不能按鉴定的误工期计算上诉人误工费的理由。1.当事人不是专业鉴定人员，是否能构成伤残无法进行准确的判断，在鉴定请求时如果不申请误工期鉴定，若鉴定意见出具后不构成伤残再申请误工期，法院是不予准许的，那么出院后的误工费就不能保护。本案中原审原告（赵云昌）就是此种情况，在治疗期间医生判断其能构成伤残但鉴定意见是不构成伤残，如果在申请时没有误工期，那么原审原告（赵云昌）就没有出院后的160日误工费，经济上会受到损失。参照司法审判实践，构成伤残的情况下即使鉴定误工期，判决时误工期也是计算至定残前一日不以鉴定日期为准。有案为证，上诉人的姐姐杜英交通肇事一案构成伤残又鉴定了误工期，（2019）吉0382民初2587号判决误工费时没有依据鉴定的误工期而是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，误工期保护至定残前一日。鉴于以上两种情况，上诉人在鉴定伤残时也申请了误工期的鉴定。2.《吉林东正司法鉴定所司法鉴定意见书》中上诉人误工期鉴定不具有客观公正性，不能作为证据采信。上诉人与原审原告同时委托吉林东正司法鉴定所进行误工期的鉴定，同一鉴定人对二人出具的鉴定意见为：上诉人评定为九级伤残，误工期为120日；原审原告评定为不构成伤残，误工期为160日。上诉人是骨盆及右膝关节骨折，内置钢板，2019年12月进行二次手术，现仍不能蹲起，走路右膝关节严重受限，而给评定的误工期却少于原审原告。依据生活经验常识判断，上诉人构成九级伤残鉴定的误工期却少于原审原告没有伤残的误工期40天，对上诉人误工期的鉴定不具有客观公正性。故《鉴定意见书》中上诉人的误工期经甄别后，一审是不能作为证据采信的。三、一审以疫情为由判决上诉人误工期6个月零20天，显失公平。一审判决中述：“对于窦明香诉请误工费计算至伤残评定前一日，因疫情影响，原定的鉴定抽签鉴定日期和鉴定查体日期全部后延，导致鉴定所出具的意见的时间后延，如果误工期按残疾评定前一日计算显失公平，故原告窦明香的误工期限应以鉴定意见为准。”新冠肺炎是百年不遇的特大疫情，属于不可抗力，依据《中华人民共和国民法通则》等法律关于不可抗力的规定：出现不可抗力时应依据公平、公正原则，结合过错程度评判相关的法律事务。依据不可抗力考量本案的客观事实：首先，上诉人是农民为弱势群体，作为交通事故的受害者正经受着身体和经济的双重伤害，对因疫情而延后鉴定没有任何过错。其次，上诉人与被上诉人保险公司在损失承受能力的对比上，保险公司远远强于上诉人。再次，一审法院第一次确定的鉴定日期是2020年2月17日，因疫情延后至2020年4月9日，鉴定意见出具日期是2020年4月28日，上诉人认为真正公平的处理方式是误工期计算至2020年3月8日（2020年2月17日加上19日）即16个月。而一审却以疫情为由对上诉人的误工期给予6个月零20天的保护，显失公平。四、一审判决上诉人误工期与同样案件对比，出现了裁判尺度的不统一。构成伤残误工期计算至定残前一日，有法可依：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。构成伤残即使鉴定误工期，审判时误工期也计算至定残前一日，有审判案例参考：上诉人与其姐杜英相继一个月发生交通事故，杜英在鉴定中申请了伤残等级及误工期的鉴定，分别为十级伤残、120日误工期，杜英案件一审法院（2019）吉0382民初2587号判决误工期保护到定残的前一日。上诉人在鉴定中申请了伤残等级及误工期鉴定，分别为九级伤残、120日误工期，上诉人案件中一审法院没有保护至定残前一日，判决误工期为6个月零20天。《全国法院民商事审判工作会议纪要》引言：民商事审判工作要树立正确的审判理念，同案同判思维，参考案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权。上诉人与杜英案件就出现了不同的裁判尺度。 刘壮辩称，我认为一审判决合理，赔偿部分有保险公司，具体情况我也不太了解。二审上诉费用我不应承担。 紫金财产保险股份有限公司营口中心支公司辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。二、一审法院认定伤残赔偿金并无不当。根据“不告不理”的原则，一审法院按照上诉人主张的伤残赔偿金数额计算不违反法律规定。三、一审法院按照鉴定意见书确认误工费具有事实及法律依据。首先，《鉴定意见书》中认定上诉人的出院后误工期120天，该份证据是上诉人提供的证据，且误工期鉴定是依上诉人申请，《鉴定意见书》作出后，若上诉人不认可鉴定结论可以提出重新鉴定，一审庭审中上诉人并未提出任何异议，视为上诉人认可该份证据。与上诉人在上诉状中又不认可《鉴定意见书》自相矛盾，又没有提供任何证据可以推翻《鉴定意见书》，该份证据应当予以采信。其次，《鉴定意见书》认定误工期具有事实依据，该份证明是依据上诉人的病志以及临床情况确认的上诉人应当停工休息的天数，与其他案例没有可比性，无论是否发生新冠疫情，均不影响上诉人出院后误工期120天的事实。再次，上诉人主张误工期计算至评残前一日不具有事实及法律依据。法律仅规定误工期限“可以”计算至评残前一日而非“应当”计算至评残前一日；换言之，如果所有的误工期限都计算至评残前一日，那么上诉人一审庭审中申请误工期鉴定的意义何在？一审法院按照上诉人一审庭审中提供的《鉴定意见书》确认误工期具有事实依据且不违反法律规定。最后，一审法院按照鉴定报告计算误工期符合公平原则。上诉人主张误工费计算至评残前一日，期间因新冠疫情影响，鉴定时间及鉴定报告作出时间全部后延，如果计算至评残前一日而让保险公司承担因新冠疫情增加的损失显失公平。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，我国不适用“判例法”，上诉人主张按照其他案例判决不具有法律依据，请求二审法院维持原判。 赵云昌述称，没意见。 赵云昌、窦明香向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿赵云昌医药费43007.31元、赔偿窦明香医药费74501.11元、交通费1000元。救护费400元，二原告的误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神损害赔偿、被扶养人生活费等其他费用鉴定后另行增加。暂计：118908.42元；2.诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。增加诉讼请求：1.赵云昌二次手术费：13000元，误工费：27362.46元，护理费：9068元，营养费：2700元，住院期间伙食补助费：100元×26天=2600元，鉴定费：4950.5元，计59680.96元；2.窦明香误工费：60831.92元，二次手术费：9335.76元，护理费：17974.23元，营养费：2700元，住院期间伙食补助费：100元×81天=8100元，伤残赔偿金：43304元，精神损害赔偿金：10000元，鉴定费：3960元，计156205.96元；3.摩托车损失：5000元，复印费：80元。后窦明香当庭变更诉讼请求将伤残赔偿金变更为54992元。 一审法院认定事实：2018年10月17日18时11分，刘壮驾驶车牌号为鲁GA161Q的小型客车，沿齐双线行驶至齐双线行730公里500米双辽市玻璃山镇巨宝村时，与赵云昌驾驶的摩托车相撞，致赵云昌及乘车人窦明香受伤。经交警部门认定刘壮承担事故主要责任，赵云昌承担事故次要责任，窦明香无责任。刘壮驾驶的事故车辆在紫金财产保险股份有限公司营口中心支公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险的保额为100万元，事故发生在保险期间内。赵云昌受伤后被送至双辽市中心医院住院治疗26天，花费医疗费43007.31元。赵云昌出院后经吉林东正司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为赵云昌不构成伤残，二次手术费13000元，出院后误工期160日，出院后护理期30日，营养期90日，花费鉴定费5000元。赵云昌花费复印费40元。窦明香受伤后被送至双辽市中心医院住院治疗73天，花费医疗费74501.11元，后因需二次手术取出内固定物窦明香再次入双辽市中心医院住院治疗7天，花费医疗费9335.76元，窦明香合计住院80天，花费医疗费83836.87元。窦明香出院后经吉林东正司法鉴定所鉴定，鉴定意见为窦明香构成九级伤残，出院后误工期120日，出院后护理期30日，营养期90日，花费鉴定费4000元。窦明香花费复印费40元。窦明香、赵云昌户口性质系农业户口。 一审法院认为，本案的争议焦点为：原告经济损失是否合理？被告是否应赔偿原告各项经济损失？对于窦明香诉请误工费计算至伤残评定前一日，因疫情影响，原定的鉴定抽签日期和鉴定查体日期全部后延，导致鉴定所出具的意见的时间后延，如果误工期按伤残评定前一日计算显失公平，故原告窦明香的误工期限应以鉴定意见为准。对于原告诉请的摩托车损失，酌情保护1000元。原告赵云昌因交通事故造成的经济损失为：医疗费43007.31元、住院伙食补助费2600元、后续治疗费13000元、营养费90天×30元=2700元、护理费56天×161.93元=9068元（按原告诉请）、误工费6个月×3199.75元＋6天×147.11元=20081.16元、复印费40元、财产损失1000元、鉴定费5000元。窦明香因交通事故造成的经济损失为：医疗费83836.87元、住院伙食补助费8000元、营养费90天×30元=2700元、护理费110天×161.93元=17812.3元、误工费6个月×3199.75元＋20天×147.11元=22140.7元、伤残赔偿金10826元×20年×20％=43304元（按原告诉请）、精神损害抚慰金10000元、交通费400元、复印费40元、鉴定费4000元。被告紫金财产保险股份有限公司营口中心支公司在交强险限额内赔偿原告赵云昌医疗费3934元、护理费9068元、误工费20081.16元、财产损失1000元；在商业三者险限额内按70％的事故责任比例赔偿原告赵云昌医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费40161.32元。被告紫金财产保险股份有限公司营口中心支公司在交强险限额内赔偿原告窦明香医疗费6066元、护理费17812.3元、误工费22140.7元、伤残赔偿金30897.84元、精神损害抚慰金10000元；在商业三者险范围内按70％的事故责任比例赔偿原告窦明香医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费（合计）70893.92元。复印费80元，二原告按事故责任比例自负24元，被告刘壮赔偿二原告复印费56元。判决：一、被告紫金财产保险股份有限公司营口中心支公司于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告赵云昌医疗费3934元、护理费9068元、误工费20081.16元、财产损失1000元；在商业三者险限额内按70％的事故责任比例赔偿原告赵云昌医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费40161.32元。合计74244.48元。二、被告紫金财产保险股份有限公司营口中心支公司于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告窦明香医疗费6066元、护理费17812.3元、误工期22140.7元、伤残赔偿金30897.84元、精神损害抚慰金10000元；在商业三者险范围内按70％的事故责任比例赔偿原告窦明香医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费70893.92元。合计157810.76元。三、被告刘壮于判决生效后十日内赔偿原告赵云昌、窦明香复印费56元。案件受理费4978元，减半收取2489元，由被告刘壮负担1742.3元，由原告赵云昌、窦明香负担746.7元。鉴定费9000元，由被告刘壮负担6300元，由原告赵云昌、窦明香负担2700元。 二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明相关事实予以认定。 本院认为，一审庭审时，上诉人窦明香当庭变更诉讼请求，将残疾赔偿金由43304元变更为54992元，并于同日缴纳了增加诉讼请求部分的诉讼费。一审法院在一审判决中写明残疾赔偿金10826元×20年×20％=43304元（按原告诉请）有误，应予纠正。窦明香伤残赔偿金应为54992元（13748元×20年×20％）。吉林东正司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书作出日期为2020年4月28日，鉴定意见写明“1、被鉴定人窦明香此次损伤至骨盆严重畸形愈合之伤残程度评定为九级伤残。”依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”故窦明香误工时间应计算至2020年4月27日。虽吉林东正司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书写明窦明香出院后的误工期限约需120日，但因窦明香共住院治疗两次，该种表述并不严谨，依据本案的具体案情，应按照定残日前一天计算受害人误工时间。窦明香在上诉状中主张误工时间为16个月，本院予以确认。窦明香误工费应为51196元（3199.75元×16个月）。综上，赵云昌因本次事故造成的经济损失为：医疗费43007.31元、住院伙食补助费2600元、后续治疗费13000元、营养费2700元、护理费9068元、误工费20081.16元、复印费40元、财产损失1000元、鉴定费5000元。窦明香因本次事故造成的经济损失为：医疗费83836.87元、住院伙食补助费8000元、营养费2700元、护理费17812.3元、误工费51196元、伤残赔偿金54992元、精神损害抚慰金10000元、交通费400元、复印费40元、鉴定费4000元。故紫金财产保险股份有限公司营口中心支公司应在交强险医疗费用项下按比例赔偿赵云昌失3934元{[（43007.31元+2600元+13000元+2700元）/155844.18元]×10000元}，紫金财产保险股份有限公司营口中心支公司在交强险医疗费用项下按比例赔偿窦明香6066元（10000元-3933.89元）；紫金财产保险股份有限公司营口中心支公司在交强险死亡伤残赔偿项下按比例赔偿赵云昌19605.12元{[（9068元+20081.16元）/163549.46元]×110000元}，紫金财产保险股份有限公司营口中心支公司在交强险死亡伤残赔偿项下按比例赔偿窦明香90394.88元（110000元-19605.12元）；紫金财产保险股份有限公司营口中心支公司在交强险财产损失项下赔偿赵云昌1000元。紫金财产保险股份有限公司营口中心支公司在商业三者险责任范围内按照70%的事故责任比例赔偿赵云昌其余经济损失共计46842.15元[（90456.47元-3934元-19605.12元）×70%]；紫金财产保险股份有限公司营口中心支公司在商业三者险责任范围内按照70%的事故责任比例赔偿窦明香其余经济损失共计92733.4元[（228937.17-6066元-90394.88元）×70%]。 综上所述，窦明香的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持双辽市人民法院（2020）吉0382民初36号民事判决第三项，即“三、被告刘壮于判决生效后十日内赔偿原告赵云昌、窦明香复印费56元。”； 二、变更双辽市人民法院（2020）吉0382民初36号民事判决第一项，即“一、被告紫金财产保险股份有限公司营口中心支公司于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告赵云昌医疗费3934元、护理费9068元、误工费20081.16元、财产损失1000元；在商业三者险限额内按70％的事故责任比例赔偿原告赵云昌医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费40161.32元。合计74244.48元。”为“一、被告紫金财产保险股份有限公司营口中心支公司于判决生效后十日内在交强险医疗费用项下赔偿原告赵云昌医疗费3934元，在交强险死亡伤残赔偿项下赔偿赵云昌19605.12元，在交强险财产损失项下赔偿赵云昌1000元；在商业三者险限额内赔偿原告赵云昌46842.15元。”； 三、变更双辽市人民法院（2020）吉0382民初36号民事判决第二项，即“二、被告紫金财产保险股份有限公司营口中心支公司于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告窦明香医疗费6066元、护理费17812.3元、误工期22140.7元、伤残赔偿金30897.84元、精神损害抚慰金10000元；在商业三者险范围内按70％的事故责任比例赔偿原告窦明香医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费70893.92元。合计157810.76元。”为“二、被告紫金财产保险股份有限公司营口中心支公司于判决生效后十日内在交强险医疗费用项下赔偿原告窦明香医疗费6066元，在交强险死亡伤残赔偿项下赔偿窦明香90394.88元；在商业三者险限额内赔偿原告窦明香92733.4元。”； 四、驳回赵云昌、窦明香的其他诉讼请求。 一审案件受理费2489元，由刘壮负担1742.3元，由赵云昌、窦明香负担746.7元。鉴定费9000元，由刘壮负担6300元，由赵云昌、窦明香负担2700元；二审案件受理费4978元，由紫金财产保险股份有限公司营口中心支公司负担584元，本院退回窦明香4978元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 勇 审 判 员  王月光 审 判 员  崔巍巍 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  孟姗姗 书 记 员  张 鑫