中华人民共和国 福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终794号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林广发（ＬＩＭＫＷＡＮＨＵＡＴ），外号林叔，男，1957年5月10日出生，新加坡共和国国籍，护照号码新加坡Ｋ046XXXXＡ，小学文化程度，无固定职业，现暂住福建省福清市。因本案于2019年11月10日在至2019年11月14日临时羁押于深圳市第一看守，2019年11月15日被福清市公安局执行刑事拘留，同日由福清市公安局决定取保候审。 辩护人邝吉、赖永敏，广东滨都律师事务所律师。 福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人林广发犯妨害信用卡管理罪、信用卡诈骗罪一案，于2020年7月23日作出（2020）闽0181刑初213号刑事判决。原审被告人林广发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状和辩护意见，并讯问上诉人林广发，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年2月至5月间，同案犯林1（已判刑）为了非法获利，在明知新加坡籍被告人林广发（ＬＩＭＫＷＡＮＨＵＡＴ）购买银行卡可能用于非法活动的情况下，仍然以每套人民币700元的价格，在福清市通过同案人何某1（另案处理）向陈某2、魏某、林某2、杜某、陈某1、林某1及何某1本人共收购了15套银行卡、Ｕ盾及绑定银行卡的电话卡，并以每套人民币1300元的价格转卖给林广发。后林广发将上述15套银行卡以每套人民币2800元的价格转卖给新加坡籍男子ＪＯＥ（另案处理），其中上述收购的陈某1、林某1的2套农业银行卡、Ｕ盾及绑定银行卡的电话卡通过ＪＯＥ转卖给新加坡“ＡｓｉａＦｏｃｕｓＧｒｏｕｐ”公司（以下简称ＡＦＧ公司）。 2018年5月份，ＡＦＧ公司违反我国金融监管规定在中国境内从事所谓“比特币”代购交易，让境内客户将购买“比特币”的资金汇入上述陈某1、林某1名下的两个农业银行账户。在上述银行卡出售后，被告人林广发与同案犯林1商议，可以使用手机银行造成已出售的银行卡被锁定的现象，后私下通过为实际用卡人解锁银行卡，非法获取银行卡内20%的存款，并约定二人平分非法获利。2018年7月初，林1伙同同案人何某1指使陈某1、林某1补办上述绑定农业银行卡的电话卡，并交给其使用。2018年7月4日，林1使用补办的陈某1电话卡通过手机银行登录陈某1农业银行账户，在查询得知账户内有人民币591万余元后，故意采取多次输错密码的方式致该银行帐户被锁定。后ＡＦＧ公司工作人员在不知真相的情况下，让林广发到福清市找到林1帮忙解锁银行卡。林广发明知系林1锁定银行卡仍与其商议，由林1先找到卡主陈某1，当ＡＦＧ公司派人来福清市参与解锁银行卡时，故意制造银行卡难以解锁的假象，并由林广发负责向ＡＦＧ公司协商好处费。2018年7月12日，ＡＦＧ公司指派人员持陈某1的农业银行卡、Ｕ盾及电话卡前来福清与林广发、林1等人会面，林1伙同何某1指使陈某1在银行尽可能不配合对方将银行卡恢复正常，并制造恢复困难的假象，谎称银行需要资金来源证明才能办理，从而骗取了ＡＦＧ公司人员带来的农业银行卡及Ｕ盾。随后，林广发通过ＪＯＥ联系ＡＦＧ公司，谎称有办法转出被锁定银行卡内的资金，但需要支付卡内资金的30%作为报酬，ＡＦＧ公司表示同意。接着，林广发又联系林1，谎称ＡＦＧ公司仅答应支付卡内资金的20%作为报酬，其与林1平分，让林1将上述银行卡解锁后转出卡内资金并保留二人的20%资金后，由林广发将剩余资金归还给ＡＦＧ公司。当天下午，林1指使陈某1持上述骗回的农业银行卡在另一家银行将该银行卡账户解锁，并按林1要求修改了密码，后将银行卡交回给林1，林1立即持该银行卡及Ｕ盾通过手提电脑登录网银，将该银行卡账户内的人民币500万元转账至其本人银行账户，并取现人民币15万元使用。之后，林1对林广发及ＡＦＧ公司谎称，该银行卡已经解锁但需七天后才能取钱。次日，林1再次持上述骗回的陈某1农业银行卡及Ｕ盾通过网银将卡内剩余的人民币91万余元转账至其本人银行账户，并再转走人民币12万元支付其结婚礼金。当月，林1伙同何某1，隐瞒林广发，指使林某1挂失并补办上述林某1提供给ＡＦＧ公司使用的农业银行卡和Ｕ盾，后林1持上述私下补办的新银行卡和Ｕ盾，通过网银将该卡内人民币471万余元转账至其控制的其他银行账户。之后，林1继续将上述两张银行卡内的款项用于结婚礼金、定期存款等，其中分赃给何某1人民币30万元，林广发未分得赃款。 被告人林广发于2019年11月10日在广东省深圳市皇岗出入境边防检查站被抓获。 原判认定上述事实的证据有：书证新加坡ＡＦＧ公司委托书、银行转账流水、银行交易情况表、接受证据清单、银行开户信息、银行账户变更资料、微信转账截图、照片复印件，违法犯罪经历查询记录、寄押证明、临时羁押证明书、查获控制在逃人员登记（移交）表、护照复印件；证人Ｆ00ＳｈｉＱｉａｎｇ（符某1）、ＳｅａｈＪｉａｎＨａｏ（佘某1）、陈某3、林某1、林某2、杜某、魏某、陈某2、林某2、豆某1、何某1、周某1、郭某1、蒋某1、徐某1、李某1、列某1的证言；证人陈某1、林某1、林某2、杜某、魏某、陈某2的辨认笔录；同案犯林1的供述及辨认笔录；被告人林广发在侦查阶段的供述及辨认笔录等。 原判认为，被告人林广发违反信用卡管理规定，非法持有、买卖他人信用卡15张，数量较大；又结伙冒用他人信用卡，金额达人民币177万余元，数额特别巨大，其行为分别构成妨害信用卡管理罪、信用卡诈骗罪。林广发一人犯数罪，应依法实行数罪并罚。在信用卡诈骗共同犯罪中，同案犯林1起主要作用，系主犯；林广发起次要、辅助作用，系从犯，对林广发所犯信用卡诈骗罪依法予以减轻处罚。林广发主动退出违法所得，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。林广发因本案被先行羁押的六日依法予以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项、第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十九条、第二十七条、第三十五条、第五十二条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、林广发犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币十六万元，驱逐出境。二、林广发退出的违法所得人民币15000元，予以没收，上缴国库。 上诉人林广发及其辩护人诉辨称：同案犯林1的供述证明林广发在案发前不明知林1锁住了陈某1和林某1的银行卡；林1对其与林广发共谋的供述不能作为定案依据；公安机关讯问林广发时未提供翻译，其供述不能作为定案的依据；原判认定林广发唆使林1锁定银行卡、林广发结伙林1获取陈某1和林某1的银行卡内的资金错误等。综上，林广发的行为不构成信用卡诈骗罪。 经审理查明，原判列举的认定本案事实的证据均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。二审期间，上诉人林广发及其辩护人未向本院提交新的证据。 对上诉人林广发及其辩护人提出的诉辩意见综合评判如下：林广发在侦查阶段、一审、二审中均表示其可以正常使用中文交流且不需要翻译人员，故林广发及其辩护人提出林广发的供述不能作为定案依据的理由不能成立；在案证据证实林广发与林1商议，通过锁定银行卡后帮助实际用卡人解锁银行卡以获取他人银行卡内资金作为好处费，并约定了分成，其后林广发在明知林1锁定陈某1的银行卡后仍与其以欺骗方式向实际用卡人索取好处费的事实，故林广发及其辩护人提出林广发不明知林1锁定陈某1银行卡、林1对其与林广发共谋的供述不能作为定案依据和原判认定林广发与林1结伙获取陈某1卡内资金错误的理由均与事实不符；原判认定林1隐瞒林广发获取林某1银行卡内款项，林广发及其辩护人提出的原判认定林广发与林1结伙获取林某1银行卡内资金的意见没有事实根据。综上，林广发及其辩护人提出的诉辩意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林广发非法持有他人信用卡15张，数量较大；又结伙同案犯林1冒用他人信用卡，金额达人民币177万余元，数额特别巨大，其行为已分别构成妨害信用卡管理罪、信用卡诈骗罪，依法予以数罪并罚。林广发在信用卡诈骗共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。林广发在妨害信用卡管理罪中主动退出违法所得，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李浩 审判员  林华 审判员  董昆 二〇二〇年九月十八日 书记员  王卉 附：相关法律规定 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。