四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终668号 上诉人（原审被告）：攀钢集团攀枝花钢钒有限公司，住所地四川省攀枝花市东区向阳一村。统一社会信用代码：91510400689930354B。 法定代表人：杨秀亮，公司董事长。 委托诉讼代理人：黄珍，女，公司工作人员。 委托诉讼代理人：杨鲲，男，公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：郑卫屏，女，1973年3月20日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。 委托诉讼代理人：曹勇（系郑卫屏丈夫），住四川省攀枝花市西区。 委托诉讼代理人：孙全礼，四川森焱律师事务所律师。执业证号：15104201610161584。 上诉人攀钢集团攀枝花钢钒有限公司（以下简称攀钢钒）因与被上诉人郑卫屏劳动争议纠纷一案，一审法院曾作出（2020）川0402民初115号民事裁定，驳回起诉。郑卫屏不服提起上诉，本院作出（2020）川04民终416号民事裁定，撤销原裁定，指令一审法院重审。攀钢钒不服一审法院立案审理后作出的（2020）川0402民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 攀钢钒上诉请求：请求撤销原判，改判驳回郑卫屏的全部诉讼请求，并由郑卫屏负担一、二审诉讼费。事实和理由：一、郑卫屏离岗前检查至退休时，并未检查出疑似职业病。郑卫屏退休是其本人申请并经攀枝花市人力资源和社会保障局（以下简称人社局）批准，疑似职业病是郑卫屏退休后确定，一审判决以复查期间攀钢钒未停止办理退休事宜，推定攀钢钒终止劳动合同违法，属于事实认定错误；二、攀钢钒为符合退休条件的职工办理退休手续是对职工合法权益的保证，法律并未规定必须待郑卫屏是否患有职业病确诊后才能为郑卫屏办理退休手续。事实上，假如郑卫屏一直未能确诊是否患有职业病，攀钢钒就一直不给郑卫屏办理退休手续，才是侵害郑卫屏的合法权益。郑卫屏对其个人申请并经人社局审批同意退休这一结果无异议，一审判决攀钢钒违法并支付赔偿金，无法律依据；三、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条对不得解除劳动合同的情形作出规定，本案是郑卫屏符合退休条件审批退休，终止劳动合同。另外，郑卫屏退休时健康检查结论为“复查血常规”，并未检查出其“疑似职业病”，郑卫屏不属于疑似职业病诊断和医学观察期。因此，一审判决依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条认定攀钢钒终止劳动合同违法，属于适用法律错误。 郑卫屏辩称:一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判；二、攀钢钒的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回；三、攀钢钒在郑卫屏处于疑似职业病诊断医学观察期间隐瞒真相，未停止对郑卫屏退休事宜办理及报批，致使郑卫屏被批准退休，违反了《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款的禁止性规定。请求维持原判。 郑卫屏向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方终止劳动合同违法，攀钢钒采取补救措施；2.裁令攀钢钒支付违法终止劳动合同赔偿金312760元（28年×5585元／月×2倍）；3.支付郑卫屏检查、鉴定、治疗职业病停工留薪期内的工资差额23520〔（5585元／月－3625元／月）×12个月〕。 一审法院审理查明：郑卫屏于1990年11月在攀钢钒处参加工作，从事精酚及焦油蒸馏分析等工作。2008年11月1日，双方签订无固定期限《劳动合同书》，合同期限自2008年11月1日起至合同终止的法定条件出现时止。2018年8月23日，郑卫屏向攀钢钒提出书面申请，要求按国家有关接触有毒有害岗位的规定退休。之后，攀钢钒安排郑卫屏到四川劳研科技有限公司（以下简称劳研公司）进行职业健康检查，检查类别为苯（离岗）。2018年10月12日，劳研公司出具郑卫屏《职业健康检查结果个人报告单》检查结论：复查血常规，攀钢钒遂通知郑卫屏进行复查。2018年11月14日～2019年1月8日期间，郑卫屏经劳研公司多次复查，其检查结论为：疑似职业性慢性笨中毒。郑卫屏复查期间，攀钢钒未停止对郑卫屏退休事宜的办理及报批。2018年12月17日，郑卫屏经人社局批准退休，核定从2019年1月起领取养老金3477.08元∕月。2019年5月20日，劳研公司以川劳研（职诊）字〔2019〕第006号《职业病诊断证明书》确诊郑卫屏为：慢性轻度笨中毒（白细胞减少症）。2019年11月11日，人社局以攀人社认字（2019）A415号《攀枝花市工伤认定决定书》认定郑卫屏为工伤。2019年12月9日，郑卫屏的伤残情况经攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级。2019年11月，郑卫屏领取一次性伤残待遇65572元。2019年12月，郑卫屏从攀钢钒处领取劳动能力鉴定费600元。2019年12月5日，郑卫屏以在办理退休过程中，攀钢钒隐瞒郑卫屏在离岗前职业健康检查时疑似职业病慢性笨中毒的事实，违法为郑卫屏办理退休等为由，向攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，请求：1.确认双方终止劳动合同违法，攀钢钒采取补救措施；2.裁令攀钢钒支付违法终止劳动合同赔偿金312760元（28年×5585元／月×2倍）；3.支付郑卫屏检查、鉴定、治疗职业病停工留薪期内的工资差额23520〔（5585元／月－3625元／月）×12个月〕。同日，攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会以攀劳人仲不〔2019〕35号《不予受理通知书》不予受理。郑卫屏提起本案诉讼。 另查明，郑卫屏2018年度的月平均工资为5585元。 一审法院认为：郑卫屏、攀钢钒之间的劳动关系成立。郑卫屏向攀钢钒书面申请并办理退休期间，攀钢钒在郑卫屏进行离岗职业健康检查出现异常并进行疑似职业病复查期间，未停止对郑卫屏退休事宜的办理及报批，致郑卫屏于2018年12月17日经人社局批准退休，双方终止劳动合同，违反《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条“医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”，以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”的规定，攀钢钒与郑卫屏之间终止劳动合同违法。诉讼中，郑卫屏明确表示其对退休（终止劳动合同）无异议，要求攀钢钒“采取补救措施”就是“要求赔偿”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。因此，攀钢钒应当依法对郑卫屏进行赔偿。郑卫屏从1990年11月入职至2018年12月退休，共计在攀钢钒工作28年，攀钢钒应当按照在终止劳动合同前十二个月郑卫屏（2018年度）的月平均工资5585元的2倍支付给郑卫屏28个月的赔偿金312760元（28个月×5585元／月×2倍），并根据《工伤保险条例》第三十三条第一、二款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定，赔偿郑卫屏从2019年1月起领取养老金至2019年12月评定伤残等级前工资差额23187.12元〔（5585元／月﹣3477.08元∕月）×11个月〕。攀钢钒的辩解，不符合法律规定，一审法院不予采纳。 综上所述，郑卫屏的诉讼请求的合法合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项、第四十七条、第八十七条的规定，判决：一、攀钢集团攀枝花钢钒有限公司支付给郑卫屏终止劳动合同赔偿金312760元；二、攀钢集团攀枝花钢钒有限公司支付给郑卫屏停工留薪期内的工资差额23187.12元；三、驳回郑卫屏的其他诉讼请求。上述一、二项共计335947.20元，于本判决生效之日起七日内一次性支付。案件受理费10元由攀钢集团攀枝花钢钒有限公司负担（于本判决生效之日起七日内向本院缴纳）。 二审中，当事人均未提交新证据。 二审查明：郑卫屏、攀钢钒认可郑卫屏退休后2019年每月领取养老金3625元。本院二审对一审审理查明事实依法予以确认。 本院认为:《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”,《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”。本案已查明郑卫屏符合国家规定的退休条件申请退休,攀钢钒向人社局提交资料为郑卫屏办理退休审批手续,人社局审核批准同意郑卫屏退休,核定郑卫屏每月领取养老金从2019年1月起执行，至今郑卫屏仍然据此每月领取养老金。由此，郑卫屏与攀钢钒之间系因人社局审核批准同意退休并按月领取养老金而终止劳动合同，并非攀钢钒与郑卫屏之间直接终止劳动合同，无证据证明人社局审核批准同意郑卫屏退休并按月领取养老金的行政审批行为被确认为违法。攀钢钒主张一审判决认定攀钢钒与郑卫屏之间违法终止劳动合同、赔偿损失错误的上诉理由成立，本院依法予以支持。 综上，攀钢钒的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初1376号民事判决； 二、驳回郑卫屏的全部诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由郑卫屏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 饶庆华 审 判 员 胥 军 审 判 员 李 涛 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 鲁 艳 书 记 员 刘 玲