山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1074号 上诉人（原审原告）：河北泰圣康建筑劳务分包有限公司，住所地：河北省沧州市献县河城街镇小屯村。 法定代表人：赵文圣，总经理。 委托诉讼代理人：贾新元，山东泰山法正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵凯，山东泰山法正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肥城金健建设工程有限公司,住所地：肥城市凤山大街**。 法定代表人：尹东逊，总经理。 委托诉讼代理人：张金平，肥城博远法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：泰安市腾辉建筑工程劳务有限公司,,住所地：泰安市东岳大街**银座城市广场**楼**** 法定代表人:高德亮，经理。 被上诉人（原审被告）：山东鼎昌建设有限公司，住所地：山，住所地：山东省肥城市泰临路**> 法定代表人：邱德忠，董事长。 委托诉讼代理人：苏殿国，该公司副经理。 委托诉讼代理人：刘吉敢，山东卓知律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肥城市仪阳镇中心社区管理委员会，住所地：肥城市，住所地：肥城市仪阳镇驻地 负责人：冀玉金，主任。 委托诉讼代理人：孙延东，山东卓知律师事务所律师。 上诉人河北泰圣康建筑劳务分包有限公司（以下简称泰圣康公司）因与被上诉人肥城金健建设工程有限公司（以下简称金健公司）、泰安市腾辉建筑工程劳务有限公司（以下简称腾辉公司）、山东鼎昌建设有限公司（以下简称鼎昌公司）、肥城市仪阳镇中心社区管理委员会（以下简称仪阳社区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2018）鲁0983民初4055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人泰圣康公司上诉请求：依法撤销山东省肥城市人民法院(2018)鲁0983民初4055号民事判决第三项并改判：1.被上诉人肥城金健建设工程有限公司、泰安市腾辉建筑工程劳务有限公司连带支付上诉人工程款1330750元并赔偿经济损失。2.被上诉人山东鼎昌建设有限公司对上述工程款及经济损失承担连带清偿责任。3.被上诉人肥城市中心社区管理委员会在欠付工程款的范围内承担付款责任。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、2015年5月9曰，鼎昌公司在其承建的仪阳中心社区20、21、22号住宅楼施工中与沧州圣元建筑劳务分包有限公司(2016年12月变更名称为河北泰圣康建筑劳务分包有限公司)签订建筑工程脚手架分包合同，鼎昌公司将其承建的位于肥城市中心社区20、21、22号住宅楼的部分工程分包给圣元公司施工，涉案合同加盖了鼎昌公司和沧州圣元建筑劳务分包有限公司印章，俞宗军、桑龙怀代表鼎昌公司在合同上签名。鼎昌公司加盖公章时应明知和预见到加盖公章所承担的法律后果，涉案工程脚手架由上诉人进行施工竣工后并交工，为此，上诉人即为涉案工程的实际施工人。2、2015年6月2曰，肥城市中心社区管理委员会作为发包方与鼎昌公司签订了肥城仪阳镇中心社区6#地块三期建设项目建设施工合同，涉案工程对外以鼎昌公司名义进行施工。3、2015年4月10日，鼎昌公司与金健公司签订涉案工程的施工合同，将鼎昌公司承包的肥城仪阳镇中心社区6#地块三期建设项目的6#20#21#22#住宅楼的整体工程全部转包给金健公司施工，也就是说在2015年4月10日鼎昌公司还没有承接工程的情况下与金健公司签订合同，可以看出，该分包合同与肥城市中心社区管理委员会与鼎昌公司签订的合同的时间是矛盾的，违背了客观的真实性，其之间的合同真实性是存疑的。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的禁止性规定，鼎昌公司存在严重的过错，应当与肥城金健建设工程有限公司对原告的工程款承担连带清偿责任。4、2015年6月，金健公司将承建的全部工程扩大劳务承包给腾辉公司施工。对该行为，经肥城法院查询，未查询到腾辉公司的施工资质，认定：腾辉公司不具有相应的建设施工资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。金健公司与腾辉公司之间的分包行为违反了法律的禁止性规定，金健公司明知腾辉公司作为建筑施工承包人没有相应的资质，且将其分包的工程再次分包，具有过错，且在与原告施工合同中由其委托的项目经理在工程负责人处签字，表明其公司是明知和认可承担责任的，为此，金健公司对原告的工程款应当承担连带责任。五、仪阳社区管委会作为涉案工程的发包方，既未抗辩也未提供证据证实其已向鼎昌公司付清工程款，在其未付清工程款的情况下，其仍应在欠付的工程款范围内对原告承担付款责任。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第272条：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”总承包人明知建筑施工承包人没有相应的资质，具有过错，应当承担连带责任。鼎昌公司司将其承包的全部建设工程全部转包给金健公司，违反了上述法律规定，存在过错，应承担连带责任。金健公司明知腾辉公司不具有施工资质的情况下将全部工程交由其施工，违反了法律禁止性规定，腾辉公司实际是借用金健公司的资质挂靠施工，根据金健公司委托的项目经理俞宗军的证明证实，上诉人的工程款由鼎昌公司、金健公司接手偿还，为此，对所欠原告的工程款应当共同连带偿还，是符合法律规定的。另，鼎昌公司未提供证据证实其付清工程款，根据谁主张谁举证的原则，在其未提交付清工程款证据的情况下，应承担举证不能的法律后果，其仍应在欠付的工程款范围内对原告承担付款责任。综上所述，一审法院部分认定事实不清，适用法律错误，判决错误，请求二审法院予以纠正。 被上诉人金健公司辩称，上诉人上诉金健公司的上诉请求依法不能成立，我公司与上诉人没有任何法律关系，未与上诉人签订任何工程承包合同，也未委托任何人与上诉人签订过建设工程承包合同，因此上诉人上诉金健公司没有任何法律依据。请求驳回上诉人对我公司的上诉请求。 被上诉人鼎昌公司辩称，上诉人以及腾辉公司均具备合法的资质，桑龙怀作为腾辉公司的委托代理人与上诉人签订的施工合同合法有效，根据合同相对性原则，上诉人主张权利的相对方应为腾辉公司。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉应予驳回。 被上诉人仪阳社区管委会辩称，不存在欠付工程款的事实，涉案的项目已经结算完毕，不存在任何欠付工程款的事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉应予驳回。 被上诉人腾辉公司经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 原告泰圣康公司向一审法院起诉请求：1、判令被告金健公司、腾辉公司支付原告工程欠款1330750元并赔偿经济损失;2、判令被告鼎昌公司对上述工程款及经济损失承担连带清偿责任;3、判令被告仪阳社区管委会在欠付工程款的范围内支付原告工程款;4、本案的诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告明确赔偿损失为以1330750元为基数，自2016年12月20日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至付清之日止。 一审法院认定事实：当事人一审时围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提交的企业名称变更通知书、（2018）鲁09民终177号民事判决书，各被告对原告提交的以上证据的真实性均无异议。对于鼎昌公司提交的建设施工承包合同、法人授权委托书，原告及各被告对该证据的真实性均无异议。对以上无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1、原告提交建筑工程脚手架分包合同，欲证实鼎昌公司将涉案工程分包给原告施工，由项目负责人俞宗军、桑龙怀签字，并加盖了原、被告的公章。金健公司质证称，真实性无法核实，与其没有关系。鼎昌公司质证称，真实性无异议，根据（2017）鲁0983民初1901号民事判决书查明，该合同仅为备案使用，原告与鼎昌公司之间不存在直接的承包关系。仪阳社区管委会质证称，无法核实证据的真实性，与其没有关系。 2、原告提交2016年12月20日桑龙怀签字的工程结算清单一份，欲证实鼎昌公司欠付原告工程款1330750元。金健公司质证称，真实性无法核实，与其没有关系。鼎昌公司质证称，真实性无法确定，因为不是鼎昌公司出具，桑龙怀也不是鼎昌公司的工作人员，桑龙怀系腾辉公司的委托代理人，腾辉公司具备相应的劳务施工资质，根据合同的相对性原则，原告即使存在真实的工程款欠付情况，也应该仅能向腾辉公司主张。仪阳社区管委会质证称，无法核实证据的真实性，与其无关。 一审法院经审查后认为，根据（2017）鲁0983民初1901号民事判决书及（2018）鲁09民终177号判决书查明的事实，建筑工程脚手架分包合同与涉案工程的实际承包关系不符，对于原告主张其与鼎昌公司之间存在分包关系、鼎昌公司欠付其工程款的事实，一审法院不予认定。对于2016年12月20日的工程结算单，该结算单系桑龙怀出具，对于欠付工程款1330750元的事实，一审法院予以确认。 被告金健公司提交的协议书复印件一份，欲证实金健公司与鼎昌公司已于2015年11月23日解除了建设工程施工合同。原告质证意见为，无法核实证据的真实性，即使该证据属实，也是金健公司与鼎昌公司之间内部关系，不能对抗原告。鼎昌公司质证称，对证据的真实性不予认可，鼎昌公司与金健公司结算的工程款已经包含了整个工程。仪阳社区管委会质证称，该证据系复印件，真实性无法核实，与其无关。一审法院经审查后认为，该证据系复印件，鼎昌公司对该证据亦不认可，不足以证实金健公司与鼎昌公司已经解除了建设工程施工合同，对该证据，一审法院不予采信。 被告鼎昌公司向一审法院提交以下证据： 1、扩大劳务承包协议书，欲证实2015年4月金健公司将仪阳中心社区6#20#21#22#住宅楼发包给腾辉公司。 2、腾辉公司出具的收到条，欲证实桑龙怀为了承包涉案工程，向腾辉公司交纳定金300000元，涉案工程系由桑龙怀承包后又分包给原告。 3、工程结算单，证明涉案工程款由桑龙怀与原告的外架负责人赵维建进行的结算，而不是鼎昌公司与泰圣康公司进行的结算。 4、询问笔录，欲证明仪阳中心社区6#20#21#22#住宅楼由鼎昌公司发包给金健公司施工，金健公司又将该工程的扩大劳务分包给腾辉公司，腾辉公司又将工程转包给桑龙怀施工，桑龙怀又将工程分包给泰圣康公司施工，鼎昌公司和泰圣康公司没有法律关系，不能向鼎昌公司主张权利。 5、企业信用信息公示报告，欲证实泰安市腾辉公司具备建筑工程劳务施工资质，欲证实金健公司与腾辉公司之间的劳务分包合同合法有效，证实桑龙怀作为腾辉公司委托代理人与原告签订的施工合同合法有效，根据合同的相对性原则，原告应该向具有施工资质的腾辉公司主张权利，而不是鼎昌公司。 原告质证称，对于扩大劳务承包协议书的真实性无法质证，但金健公司违法了法律的禁止性规定，将工程承包给不具有施工资质的劳务公司施工，存在过错，该合同无效。对收到条、工程结算单的真实性及证实目的异议，没有提交原件，无法证实，且与原告无关。对询问笔录其证据形式是证人证言，根据法律规定，证人应该出庭，证人没有正当理由出庭，该证人证言不得作为定案的依据。对企业信息公示报告真实性及证明目的均有异议，腾辉公司不具备施工资质。 金健公司质证称，对于扩大劳务承包协议书，没有金健及负责人签字，且是复印件，对证实效力我方不予认可。对于法人授权委托书的真实性无异议，对授权委托书的内容，俞宗军是金健公司的员工即工程负责人，桑龙怀是腾辉公司的委托代理人，借用金健公司的资质承包的鼎昌公司的工程，为了方便工作进行的授权委托，仅委托俞宗军在金健公司与鼎昌公司签订的合同中履行代理人的职责，超出的行为与金健公司无关。桑龙怀的授权委托书与其公司无关，无法质证真实性。收到条、工程结算单、询问笔录的质证意见同上。企业信息的真实性无异议。 仪阳社区管委会质证称，对于扩大劳务承包协议书，该证据虽然是复印件，但上有桑龙怀签字确认本复印件与原件一致，可以证实腾辉公司与金健公司签订该协议的真实性，对于法人授权委托书无异议，其中桑龙怀授权委托证明有桑龙怀的签字确认，虽是复印件，但应与原件有同样的法律效力。对于收到条、工程结算单的真实性无异议，但与其无关。对于询问笔录的真实性无异议，可以证实涉案工程实际施工过程。对于企业信息公示报告的真实性无异议，可以证实腾辉公司具有建设工程施工资质。 一审法院经审查后认为，鼎昌公司提交的扩大劳务承包协议书、法人授权委托书、腾辉公司出具的收到条、工程结算单虽系复印件，但桑龙怀和张友升分别在该复印件上签名证实该系列复印件与原件一致，桑龙怀和张友升的签字均属于原件，结合对桑龙怀的询问笔录，上述证据能够形成完整的证据链,对以上证据，一审法院予以采信。对于企业信息公示报告，对该证据的真实性一审法院予以认定，但不足以证实腾辉公司具有相应的建设工程施工资质。 根据当事人的陈述和经审查认定的证据，一审法院认定事实如下： 原告泰圣康公司的企业名称系沧州圣元建筑劳务分包公司于2016年12月变更而来。 2015年6月2日，鼎昌公司作为承包方与仪阳社区管委会签订了肥城市中心社区6#地块三期建设项目建设施工合同。 2015年4月10日，鼎昌公司与金健公司签订建设工程施工承包合同，鼎昌公司将其承建的仪阳中心社区6#20#21#22#住宅楼的建设工程转包给了金健公司,工程承包范围为施工图纸范围全部内容和室外配套工程。 2015年6月，金健公司与腾辉公司签订扩大劳务承包协议书，将其承包的仪阳中心社区20#21#22#住宅楼的部分扩大劳务工程承包给腾辉公司。2015年6月20日，腾辉公司向桑龙怀出具授权委托证明书，授权桑龙怀执行肥城市桃都龙城项目的合同及办理其他事宜。2015年7月28日，金健公司向俞宗军出具授权委托书，授权俞宗军以其名义履行与鼎昌公司签订的仪阳中心社区签订的6#20#21#22#住宅楼合作建设协议和建设工程施工合同，其法律后果由金健公司承担。 2016年9月13日，张友升、桑龙怀与涉案脚手架负责人赵维建结算工程量及工程款，结算单载明，肥城市桃都龙城20#21#22#外架班组整体承包（外架搭拆除及所有工地钢管扣件），日期：2015年6月30日至2016年6月30日工程完工，工程完成工程量：27250㎡，合同单价45元/㎡，27250㎡×45元/㎡＝1226250.00元。已付工程款38.6万元，剩余工程款840250元。结算人张友升、桑龙怀及外架负责人赵维建在该工程结算单上签字按手印。 2016年12月20日，桑龙怀出具工程结算单，结算单载明，肥城市桃都龙城20#21#22#外架班组整体承包（外架搭设拆除及所有工地钢管扣件），日期：2015年6月30日至2016年6月30日工程完工，工程完成工程量：27250㎡，合同单价45元/㎡，27250㎡×45元/㎡＝1226250.00元。已付工程款38.6万元，下欠工程款840250元。因工程不能按合同约定时间完成，根据双方签订的合同第四按第二条本工程超期施工180天。即：27250㎡×180天×0.1元=490500元。合计共欠外架工程款1330750.00元。 另查明，原告所诉涉案工程已经竣工验收合格，达到入住条件。 另，经查询，未查询到泰安市腾辉建筑工程劳务有限公司及河北泰圣康建筑劳务分包有限公司建设工程施工相关的资质证书。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案合同实际履行的相对方；二、涉案工程款欠付情况。 关于焦点一，一审法院认为，本案涉及的仪阳中心社区20#21#22#住宅楼的建筑工程脚手架分包工程包含在鼎昌公司转包给金健公司的工程范围之内，应认定涉案工程已由鼎昌公司转包给金健建设公司施工。后金健公司与腾辉公司签订扩大劳务承包协议书，将包含涉案工程在内的部分劳务工程分包给腾辉公司，可以认定涉案脚手架工程合同的实际履行方系原告与腾辉公司。 关于焦点二，一审法院认为，本案中，原告未提交证据证实其与腾辉公司均具有建设工程施工相关的资质证书，故双方之间实际履行的建设工程施工合同，应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程已经竣工验收合格，故原告要求被告支付工程款的请求，一审法院予以支持。腾辉公司向桑龙怀出具授权委托书，授权其执行涉案工程的合同事宜，应认定为桑龙怀履行的是腾辉公司的委托事项的行为，相应的法律后果应由腾辉公司承担。根据原告提交的2016年12月20日的结算单显示尚欠工程款840250元、因超期施工应付的补偿费用为490500元，工程款合计为1330750.00元，事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。对于原告主张自2016年12月20日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。 关于原告要求被告金健公司应当承担共同还款责任的诉讼请求，一审法院认为，因金健公司非合同的相对方，原告也未提交证据证实金健公司欠付工程款情况，对于原告要求金健公司承担支付工程款及鼎昌公司承担连带还款的诉讼请求，一审法院不予支持；对于原告要求仪阳社区管委会在欠付工程款范围内支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十五条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告泰安市腾辉建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告河北泰圣康建筑劳务分包有限公司工程款1330750.00元；二、被告泰安市腾辉建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告河北泰圣康建筑劳务分包有限公司利息（以1330750.00元为基数，自2016年12月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告河北泰圣康建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16777元，由被告泰安市腾辉建筑工程劳务有限公司负担。 本院二审期间，上诉人泰圣康公司围绕上诉请求依法提交了下列证据。证据一、2019年6月20日金健公司的委托代理人、项目经理俞宗军给原告出具的证明一份，证明俞宗军是金健公司的委托代理人和涉案工程的项目经理，涉案工程的外架工程由上诉人施工并且完工，桑龙怀所出具的工程结算单属实，本工程所有的工程款由金健公司和鼎昌公司接手，该证明由俞宗军签字签名并加按手印。证据二、全国建筑市场监督公共服务平台查询的内容一份，经查询，腾辉劳务公司不具备劳务施工资质，同时证实金健公司将工程分包给不具有施工资质的腾辉公司施工违反了法律禁止性规定，存在严重过错。其应就上诉人的工程款承担连带责任。本院组织双方当事人对证据依法进行了质证，被上诉人金健公司发表如下质证意见，对证据一，该证明的内容都是打印的，俞宗军的签字与手印我方也无法核实，该证明中这个结算单由桑龙怀出具属实，说明上诉人与桑龙怀之间有合同关系，根据合同的相对性原则，上诉人应起诉桑龙怀，由桑龙怀承担合同责任。对证据二，该证据并没有证明上诉人所说的证明内容。被上诉人鼎昌公司发表如下质证意见：对证据一，根据证据规则证明人应出庭作证，因俞宗军并未出庭，该证明的真实性不予认可。俞宗军与鼎昌公司不具备关联性，其无权承诺工程款由鼎昌公司及金健公司接手，在该证明中也能体现上诉人涉案工程的履行是与桑龙怀代表的腾辉公司履行的，根据合同相对性原则，一审判决腾辉公司承担偿还责任判决正确。对证据二，该证据所体现的内容与一审中鼎昌公司提交的腾辉公司的工商登记营业范围相矛盾，对该证据真实性不予认可。被上诉人仪阳社区管委会发表如下质证意见：对证据一的真实性无法核实，从形式上该证据系证人证言，证人依法应出庭做证，否则法庭不应采信，并且该证据证明的内容与仪阳中心社区无关。对证据二真实性无法核实，不予认可。 被上诉人金健公司围绕其答辩意见，提交了金健公司和腾辉公司的付款协议一份、桑龙怀出具的收到条一份（复印件，加盖仪阳街道信访工作领导小组办公室的公章，原件在该单位），证实金健公司与腾辉公司就工程款已结算完毕。上诉人泰圣康公司对金健公司提交的上述证据发表如下质证意见：收到条系复印件，金健公司应提供原件。付款协议和收到条上诉人不知情，且与上诉人无关，对该证据真实性和证明目的均有异议，不能证实金健公司已不欠付工程款，金健公司将涉案工程整体转包给无施工资质的腾辉公司，违反了法律禁止性规定，存在严重过错，按法律规定应当承担连带清偿责任，桑龙怀曾作为鼎昌公司的代理人和我们签订的合同。被上诉人鼎昌公司对金健公司提交的上述证据发表如下质证意见：对两份证据真实性均没有异议，当时是桑龙怀向金健公司主张工程款，向政府上访，在信访办主持下形成的并实际履行。被上诉人仪阳社区管委会对金健公司提交的上述证据均无异议。 被上诉人鼎昌公司围绕其答辩意见提交了鼎昌公司和金健公司的结算书一份、房产移交协议一份、金健公司向鼎昌公司出具的保证书一份、审计报告一份、仪阳社区出具的证明一份，证实鼎昌公司与金健公司之间就涉案的工程已结算完毕，并且以房屋抵顶的方式结清了所有的工程款，鼎昌公司与仪阳社区之间是对本工程的合作建设工程，是为了安置村民民生工程，双方之间就工程款已结算完毕。上诉人泰圣康公司对鼎昌公司提交的上述证据发表如下质证意见：被上诉人鼎昌公司提交的五份证据上诉人不知情，对该证据的真实性和证明目的均有异议，上诉人不予认可。其提交的证据不能证实鼎昌公司和仪阳社区管委会不欠付工程款。一、本案中的发包人是仪阳社区管委会，鼎昌公司是涉案工程的承包人。结算书、房产移交协议中鼎昌公司是无权将仪阳社区管委会所有的集体土地建设的回迁房屋抵顶工程款且没有提供仪阳社区管委会同意认可抵顶转移所有权的证据证实。根据《中华人民共和国土地管理法》关于集体所有的土地使用权不得出让、转让的规定，因此在农村集体土地上所建房屋买卖转让违反了法律的强制性规定。根合同法第52条的规定，结算书、房产移交协议抵顶工程款的约定无效，无法实际履行，即使取得财产按照法律规定应予以返还，为此，鼎昌公司不能证实其已不欠付工程款。二、鼎昌公司提交的金健公司的保证书系单方证据，其并未提交实际支付金健公司工程款的收据、记账凭证、转账凭证及工程款的发票证等实付清工程款的证据，足以说明其没有实际支付工程款。三、结算书第四条约定乙方领取顶账房屋时，金健公司与债权人（因建设20#21#22#楼的借款、材料、劳务费等债权人）共同办理，办理正式手续，证实至今鼎昌公司未实际向金健公司交付房屋，而是由金健公司与其债权人共同再办理抵顶手续，也未提交金健公司与债权人办理的正式手续，为此，鼎昌公司没有实际支付工程款。四、根据仪阳社区管委会与鼎昌公司签订的建设施工合同第七条第二项承包人按照法律规定和合同约定组织完成施工。不得进行转包及违法分包的规定，鼎昌公司作为专业施工的承包人，明知涉案工程不得转包分包的情况下，违反约定和建设工程不得整体转包和违法分包的法律禁止性规定，存在严重过错，据此应当承担连带责任。鼎昌公司承包工程后，其为了工程施工，作为发包人在上诉人施工合同的发包方处加盖公章，足以证实其同意承担签订施工合同产生的责任和法律后果，为此，鼎昌公司应当承担责任。五、对于提交的肥城市中心社区管理委员会的证明属单方证据有异议，该证据形成于2020年7月22日，存在为逃避债务出具的虚假证明的可能。其未提交实际支付结清工程款的结算清单，付款收据、发票银行转账凭证实际支付工程款的证据证实，为此，其提交的证据不能证明肥城市中心社区管理委员会不欠付工程款的事实。六、对于审计报告上诉人不知情，对该证据的真实性和证明目的均有异议。被上诉人金健公司对鼎昌公司提交的上述证据均没有异议。被上诉人仪阳社区管委会对鼎昌公司提交的上述证据均没有异议，我方不是经营单位，本项目没有盈利，与鼎昌公司是合作建设关系，无法提交转账凭证、结算清单等证据。 对上诉人泰圣康公司，被上诉人金健公司、鼎昌公司二审提交的上述证据，本院做如下认证：对泰圣康公司公司提交的俞宗军的证明，性质上属证人证言，因证人未能到庭，且被上诉人对其真实性均不予认可，本院不予认定；对泰圣康公司提交的证据二，被上诉人金健公司、鼎昌公司、仪阳社区管委会虽有异议，但均不能提供腾辉公司的施工资质材料，本院依法予以认定。对被上诉人金健公司提交的2019年1月29日的付款协议、桑龙怀的收条，被上诉人鼎昌公司、仪阳社区管委会均无异议，结合腾辉公司向桑龙怀出具授权委托书及2016年12月20日桑龙怀的结算单，且在该收条复印件加盖了肥城市仪阳街道办事处信访工作领导小组办公室的印鉴，本院对其真实性予以认定。对被上诉人鼎昌公司提交的鼎昌公司和金健公司的结算书、房产移交协议、金健公司向鼎昌公司出具的保证书、审计报告、仪阳社区出具的证明，上述书证的对方当事人均无异议，本院对其真实性亦予以认定。 根据对上诉人泰圣康公司，被上诉人金健公司、鼎昌公司二审提交的上述证据的认定，本院二审认定如下事实： 2017年11月28日，泰安田园建设项目管理有限公司受鼎昌公司委托就涉案肥城市仪阳社区20、21、22号住宅楼工程进行工程结算审核，确定定案工程价值为14203725.96元。 2018年1月18日，鼎昌公司（甲方）与金健公司（乙方）签署一份结算书，内容为：双方2015年4月10日签订仪阳中心社区6#地20#21#22#楼《建设工程施工承包合同》，于2015年11月20终止合同，乙方退场。现已审计完毕，结算如下：一、乙方提报预算14769478.49元，经双方共同委托审计，确定乙方施工工程总造价审计值为14203725.96元。（审计报告已移交金健公司）按照双方2017年12月4日会议精神，双方同意以20#21#楼48套房屋抵顶工程款，按市场价计算房款，合计14230493.4元，应付欠款14203725.96元，还应收回房款26767.44元。三、本结算签订后，原来顶账办理的认购书一律作废。乙方因建设20#21#22#楼的借款、材料款、劳务费等及其它未知的债务由乙方偿还。鼎昌公司垫支款直接在上述顶账房中扣留。四、乙方领取顶账房屋时，金健公司与债权人（因建设20#21#22#楼的借款、材料款、劳务费等债权人）共同办理，原认购书应交回给甲方，然后办理正式手续。 2018年10月19日，鼎昌公司（甲方）与金健公司（乙方）签署一份房产移交协议书，内容为：为落实仪阳中心社区6号地20#21#22#楼结算书要求，甲乙双方本着友好协商的原则，将结算书中要求抵顶给乙方的房屋据实移交给乙方，经双方商定，达成如下协议，……5、乙方在房产移交时写出保证书，承诺甲乙双方的工程款已结清，如乙方下属的工程队，因此工程引起纠纷和诉讼，一切责任由乙方负责。同日，金健公司按照上述房产移交协议书的约定，向鼎昌公司出具了保证书。 2019年1月29日，金健公司（甲方）与桑龙怀（乙方，以腾辉公司委托代理人名义）签订一份付款协议，主要内容为：双方就桃都龙城20、21、22号住宅楼工程款问题，因双方未进行结算，经双方协议达成如下协议。一、由甲方暂定220万工程款，分三批付给乙方，（2019年3月20日付三分之一，5月1日付三分之一，中秋节付完。）二、双方结算后多退少补。三、双方不要求提供工程发票。四、该工程款由肥城市仪阳街道办事处信访办监督支付。金健公司在该付款协议上加盖公章，桑龙怀在该协议上签字并捺印。 2019年5月13日，桑龙怀出具收到条一份，内容为今收到桃都龙城工程款1466500元整。2019年8月2日，桑龙怀又出具一份收到条，内容为今收到桃都龙城工程款733200元整。 本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题是，就本案的责任主体应当如何认定。根据本院（2018）鲁09民终117号民事判决书的认定，本案涉及的仪阳中心社区20#21#22#住宅楼的建筑工程脚手架分包工程包含在鼎昌公司转包给金健公司的工程范围之内，涉案工程已由鼎昌公司转包给金健公司施工。2015年6月，金健公司又与腾辉公司签订了一份扩大劳务承包协议书，将其承包的包括涉案工程在内的仪阳中心社区20#21#22#住宅楼的部分扩大劳务工程承包给腾辉公司，结合桑龙怀2016年12月20日为泰圣康公司出具的结算单和腾辉公司为桑龙怀出具授权委托证明等证据，一审认定涉案脚手架工程合同的实际履行双方为泰圣康公司与腾辉公司是正确的，本院依法予以维持。基于上述对于所涉仪阳中心社区20#21#22#住宅楼工程转承包关系的认定及鼎昌公司与仪阳社区管委会的陈述，仪阳社区管委会系上述工程的发包人，鼎昌公司系总承包人，后又将工程转包给金健公司施工，金健公司又将部分工程违法分包给不具有施工资质的腾辉公司施工，腾辉公司又将涉案脚手架工程交由泰圣康公司实际施工，泰圣康公司系实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从鼎昌公司二审提交的结算书、房产移交协议、保证书、仪阳社区管委会的证明来看，鼎昌公司与仪阳社区管委会双方就案涉仪阳中心社区20#21#22#住宅楼已经用房屋抵顶的方式结算完毕，鼎昌公司与，鼎昌公司与金健公司之间亦用房屋抵顶的方式结算完毕，不存在欠付工程款的情况，泰圣康公司要求金健公司、鼎昌公司、仪阳社区管委会就本案承担责任，均无事实和法律依据，本院不予支持。关于泰圣康公司主张的，鼎昌公司存在违法转包、金健公司存在违法分包等，违反了法律的禁止性规定应当承担连带责任的主张，因连带责任系民事法律规范中较为严厉和严格的责任，应有明确的法律规定才能对有关当事人科以该项责任，上诉人泰圣康公司的该项主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人河北泰圣康建筑劳务分包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16777元，由上诉人河北泰圣康建筑劳务分包有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年九月十六日 书记员  马 鑫