中华人民共和国北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4487号上诉人（原审原告）：英国阿特金斯有限公司（UKATKINSURBANDESIGNLTD），住所地大不列颠及北爱尔兰共和国伦敦PATMOREESTATE，摩根财团14号，SW84JT。法定代表人：李建华，董事长。被上诉人（原审被告）：北京经济技术开发区管理委员会，地址北京市经济技术开发区荣华中路15号。负责人：梁胜，主任。被上诉人（原审被告）：刘文庆，男，1969年8月25日出生，汉族，北京经济技术开发区管理委员会建设局局长，住北京市经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：魏建环，男，1982年7月19日出生。以上三被上诉人之委托诉讼代理人：崔可，北京市隆安律师事务所律师。以上三被上诉人之委托诉讼代理人：石国全，北京市隆安律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：朱嘉广，男，1945年11月29日出生。委托诉讼代理人：丁海波，北京市诚实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许懋彦，男，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：李守旭，男，住北京市西城区。被上诉人（原审被告）：梁应添，男，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：王金森，男，住北京市海淀区。上诉人英国阿特金斯有限公司（UKATKINSURBANDESIGNLTD，以下简称阿特金斯公司）因与被上诉人北京经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）、刘文庆、魏建环、朱嘉广、许懋彦、李守旭、梁应添、王金森建设工程设计合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初25129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。阿特金斯公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持阿特金斯公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、在案证据证明，涉案招标项目评标委员会成员王金森所在单位为本次招标项目投标单位，王金森与投标人存在经济利益关系，每个月从原单位领工资或退休金等，应当主动提出回避。一审法院在王金森等缺席庭审且未举证的情况下，认定王金森退休，虚假认定王金森与原单位没有利益关系。二、阿特金斯公司就投标设计方案第一次修改与开发区管委会成立事实合同。三、一审判决遗漏王金森等四名被告，违法缺席判决，严重违反法定程序。开发区管委会辩称，同意一审判决，不同意阿特金斯公司的上诉请求。朱嘉广辩称，同意一审判决，不同意阿特金斯公司的上诉请求。许懋彦、李守旭、梁应添、王金森未到庭答辩。阿特金斯公司向一审法院起诉请求：1.判令开发区管委会支付北京经济技术开发区科技中心建筑方案设计进行国际征集第一次修改方案成果设计修改费520万（现在暂定赔偿阿特金斯公司1万元，保留追讨519万元的权利）；2.判令开发区管委会、刘文庆、魏建环、朱嘉广、许懋彦、李守旭、梁应添、王金森共同支付北京经济开发区科技中心建筑方案设计进行国际征集政府招标设计费520万元（现在暂定赔偿阿特金斯公司1万元，保留追讨519万元的权利）；3.开发区管委会、刘文庆、魏建环、朱嘉广、许懋彦、李守旭、梁应添、王金森承担全部费用。一审法院认定事实：开发区管委会（业主单位）委托北京国际招标有限公司（招标代理，以下简称招标公司）于2011年8月24日发布了《科技中心建筑方案设计征集公告》，对北京经济技术开发区科技中心建筑方案设计进行国际征集。公告第五条应征人数量限制：主办单位将择优选择十家合格应征设计单位参加本次方案征集活动；第六条酬金：本次征集设优秀奖一名，获奖单位奖金金额为人民币80万元；未获奖设计单位将获得补偿金人民币10万元。2011年12月21日，在博大大厦A401会议室，受开发区管委会的委托，朱嘉广、许懋彦、李守旭、梁应添、王金森五名评审委员会委员针对案涉项目的合格应征设计单位进行了评审，并于同日出具了案涉项目的评审委员会评审意见，选出的优秀方案为4号方案，设计单位为北京市建筑设计研究院&BL/KLM建筑师事务所联合体，第二、三名设计方案的设计单位分别为中国建筑设计研究院、德国莱茵之华设计集团有限公司。五位专家均于2011年12月21日签署了评标专家声明书，保证将独立、客观、公正地履行评标专家职责。2012年11月2日，在开发区博大大厦306会议室召开会议并作出《会议纪要》，该会议的内容为讨论开发区科技中心方案深化修改相关问题，参会人员有开发区科技局朱维，开发区基建办魏建环、陈霞，北京科技咨询中心许炜、侯亚南，招标公司张淼、孙亮，阿特金斯公司王富魁等两人。会议纪要载明：“根据计划安排，开发区科技中心建筑方案设计国际征集工作已经完成。根据专家委员会评审意见，北京市建筑设计研究院&BL/KLM编制的四号方案为优秀奖获得者。由于未入选方案也各有优劣，基建办考虑多几种选择，故根据阿特金斯公司版权承诺函第三条内容‘承诺人接受主办方对应征方案的部分或全部进行修改、再制作或再创作’的说明，基建办会同开发区科技局、北京国际招标公司、北京市科技咨询中心，邀请阿特金斯公司对开发区科技中心九号应征方案修改及深化进行协商并达成如下意见：1、科技中心方案征集工作已经结束，北京市建筑设计研究院&BL/KLM编制的四号方案为优秀奖获得者。阿特金斯公司编制的方案非优秀方案，由于科技中心是开发区的地标建筑和区域景观核心，体现开发区规划发展的展示窗口、高技术制造业的展示平台、企业科技交流的服务中心，基建办公室考虑多几种方案选择。故要求阿特金斯公司将其编制的九号方案建筑外形与获得优秀奖的四号方案的功能布局以及开发区科技局&北京市科技咨询中心的使用要求进行结合、修改，形成方案后进行汇报；2、开发区基建办负责提供四号方案的相关材料，开发区科技局及北京市科技咨询中心配合提出相关技术要求，北京国际招标公司负责联络工作，由阿特金斯公司负责方案的修改及深化工作；3、请阿特金斯公司于11月8日前完成方案修改工作，并制作相关汇报材料。”该会议纪要的落款时间为2012年11月5日。阿特金斯公司主张因中标单位的方案不合格，故委托其进行修改，阿特金斯公司认为该《会议纪要》就是委托合同，在该次会议上开发区管委会委托其就案涉项目进行第一次修改方案。2013年7月28日，北京经济技术开发区基建办公室（甲方）与阿特金斯公司（乙方）就“北京经济技术开发区科技中心方案调整及汇报”项目签署了《技术咨询合同》，约定阿特金斯公司负责北京经济技术开发区科技中心方案调整、方案汇报及修改工作；工作要求是阿特金斯公司按照国家及北京市现行的规定、规范、标准、政策及发包人提出的方案调整、方案汇报及修改要求等进行工作，并达到国家及有关业务主管部门的要求和深度，并对其负责；工作方式是乙方根据甲方委托内容和要求，完成方案调整及汇报工作；合同总额为855500元，为固定总价合同，具体为本合同签订后十个工作日内支付合同价的30%，首次付款后七日内，支付合同价格的30%，方案中期汇报完成后十个工作日内支付合同价的30%，确定方案并移交相关方案资料后支付余下费用；乙方提交工作成果的形式为开发区科技中心方案调整成果（纸质及可编辑的电子版文件）5份。庭审中，双方确认该《技术咨询合同》已履行完毕，阿特金斯公司已收到该合同款855500元。庭审中，阿特金斯公司主张就案涉项目，其共为开发区管委会设计了两次方案，上述《技术咨询合同》是基于第二次修改方案所签订。就第一次修改方案，阿特金斯公司虽与开发区管委会没有签订书面合同，但阿特金斯公司认为上述《会议纪要》就是合同。关于第一次修改方案，阿特金斯公司称在刘文庆和魏建环召集大家到会议室开会时，现场将该方案的纸质版和光盘交给了这二人，但并未向阿特金斯公司出示任何签收手续。阿特金斯公司认为开发区管委会都是在每次开会时提出修改意见，不停地让阿特金斯公司修改，却不签订任何具体合同，就是为了规避责任。阿特金斯公司还称就第一次修改方案其已经将设计图做到施工图的状况，基本完成了80%，对该次设计，开发区管委会并未向其支付款项。对此，开发区管委会称在招投标结束后，其确实形成过意见，认为阿特金斯公司的方案与中标方案相结合会更好，故组织了上述会议，但从《会议纪要》的内容来看，开发区管委会并未对阿特金斯公司提出具体的设计要求，也从来没有收到过阿特金斯公司所述的第一次修改方案设计图，更未向阿特金斯公司提出过深化到施工程度的要求。开发区管委会称其与阿特金斯公司之间只签订有《技术咨询合同》，而会议纪要显示的内容已在《技术咨询合同》中覆盖。就阿特金斯公司向开发区管委会主张的案涉项目第一次修改方案成果设计修改费数额，其称是按照国家收费标准进行计算。就阿特金斯公司向开发区管委会等八方主张的案涉项目招标设计费，阿特金斯公司称在投标阶段，其并未中标，只拿到了10万元补偿。但由于开发区管委会在招投标过程中违法，招投标文件应为无效。阿特金斯公司认为如果本次招投标不违法，其可以中标，故其按照国家收费标准收取设计费。就其认为的招投标违法的理由，阿特金斯公司称王金森既是评审委员会的成员，又是中标单位的工作人员，违反相关规定，而王金森的违法行为导致评审委员会组成违法，因此评审结果也是违法的。阿特金斯公司还称确认涉案招投标违法应属司法机关的职责，不是由其来确认，但开发区管委会等八方应当按照国家收费标准向阿特金斯公司支付设计费。经询，阿特金斯公司称其与刘文庆、魏建环、朱嘉广、许懋彦、李守旭、梁应添、王金森不存在其他业务往来和债权债务关系，与这些自然人没有其他纠纷。之所以起诉这些自然人，是因为他们在涉案招投标过程中涉嫌共谋违法招投标。再询，开发区管委会称案涉项目已经取消，并未实际实施。一审法院认为，阿特金斯公司为外国企业，本案可以认定为涉外民事案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》的相关规定，本案适用中华人民共和国法律审理。当事人对己方提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为：第一，王金森参与案涉项目的评审委员会是否违反法律规定，评审委员会的组成是否违法；第二，阿特金斯公司与开发区管委会是否就第一次修改方案达成了委托合同，以及开发区管委会是否应向阿特金斯公司支付第一次修改方案成果设计修改费。针对焦点问题，法院认定如下：第一，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十七条第四款的规定：“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。”第六十五条规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。”根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十六条第三款规定：“评标委员会成员与投标人有利害关系的，应当主动回避。”第六十条规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。”本案中，阿特金斯公司主张王金森参与案涉项目评审委员会的行为违法、评审委员会的组成违法，应对此承担相应的举证责任，现阿特金斯公司向本院提交的证据不足以证明上述事实，应承担举证不能的不利后果。而且，根据查明的事实，王金森在参与案涉项目评审委员会评标时已经退休，阿特金斯公司并未举证证明评标委员会成员与投标人有利害关系，亦未举证证明王金森存在法定回避事由。阿特金斯公司据此要求共同向其支付招标设计费的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。第二，阿特金斯公司与开发区管委会是否就第一次修改方案达成了委托合同，以及开发区管委会是否应向阿特金斯公司支付第一次修改方案成果设计修改费。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”本案中，阿特金斯公司向本院提交了2012年11月2日的《会议纪要》及第一次修改部分设计文件，主张该《会议纪要》可视为开发区管委会与阿特金斯公司之间就深化修改开发区科技中心方案的委托合同，且阿特金斯公司第一次已将设计图深化到施工图的状况，基本完成了80%。对此，开发区管委会不予认可，称其与阿特金斯公司只签订过一份《技术咨询合同》，对阿特金斯公司进行的设计，开发区管委会已支付了全部费用。对此，法院认为，根据《会议纪要》的内容可见，其上并没有对阿特金斯公司及开发区管委会双方之间的权利义务进行约定，欠缺法律规定的书面合同应具有的条款，由此不能认定双方已形成合法有效的委托合同关系。退而言之，即使如阿特金斯公司所述，双方形成了事实上的合同关系，其已将第一次修改方案深化到施工图的状况并已交付给了开发区管委会，但对此阿特金斯公司并未提交充分证据加以证明，其应承担举证不能的不利后果。而且，在庭审中，阿特金斯公司自述在行业内每次修改均应支付修改费，那么在其未与开发区管委会签订书面合同的情况下，如要对方案进行深化修改，理应尽到合理的审慎注意义务，更应预见到不签订合同的风险和后果。现其称已交付了设计方案但开发区管委会未出具任何签收凭据，亦明显不符常理，对此阿特金斯公司并未进行合理解释，故对其上述意见，法院实难采信。第三，对阿特金斯公司提出的调查取证申请，经审查与本案处理结果不存在直接的关联性，法院不予准许。综上，阿特金斯公司的全部诉讼请求，证据不足，法院均不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2019年12月缺席判决：驳回英国阿特金斯有限公司（UKATKINSURBANDESIGNLTD）的全部诉讼请求。二审中，开发区管委会提交北京国际招标有限公司出具的《关于北京经济技术开发区科技中心建筑方案设计国际征集评审委员会的说明》，载明其公司2011年受委托全程代理案涉项目方案设计国际征集工作，负责组建专家评审委员会，自其公司专家库随机选取15位专家顺序编号，按自然排序电话联系确认专家能否参加；案涉项目评审前未对评审委员会公布设计单位名称，评审过程中未出现个别人左右评审委员会意见或对某一方案坚持己见的情形；评审专家王金森（身份证号×××）原工作单位为中国建筑设计研究院，参与方案设计征集工作时已经退休（2004年办理退休手续），在其公司专家库中登记单位为“中国建筑学会”。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：其一，开发区管委会及王金森等人是否因评审委员会组成违反法律规定而应向阿特金斯公司赔偿设计费用；其二，阿特金斯公司与开发区管委会是否就第一次修改方案达成了委托合同，开发区管委会应否因此支付设计修改费。阿特金斯公司主张案涉项目评审委员会成员王金森与投标单位存在利害关系。首先，在案证据显示王金森原任职单位为投标单位中国建筑设计研究院，但是其在参与涉案项目时已从原任职单位退休多年，同时从结果来看中国建筑设计研究院并非中标单位，因此在案证据不足以认定王金森与投标单位之间存在利害关系，亦不足以说明阿特金斯公司未中标系由于评审委员会组成违法。其次，根据《中华人民共和国招标投标法》第六十五条，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。案涉项目招标过程中，阿特金斯公司并未就项目评标提出异议或投诉，其后还与开发区管委会就设计方案修改进行了合作。因阿特金斯公司提供的证据不足以证明其主张，故本院对其该项诉讼请求不予支持。第二，阿特金斯公司主张其通过案涉《会议纪要》与开发区管委会就第一次方案修改达成事实委托合同。首先，案涉《会议纪要》对于双方主要权利义务、报酬等主要内容均未作出约定，从形式和内容上均无法认定为合同；其次，双方就方案的后续修改签订了《技术咨询合同》并且已经履行完毕，该《技术咨询合同》与阿特金斯公司所主张的第一次方案修改指向同一设计方案，标的具有连续和同一性。同时考虑阿特金斯公司在会议纪要及《技术咨询合同》中从未就第一次修改要求付费，亦未要求就第一次修改单独签订协议，因此不能排除第一次方案修改系《技术咨询合同》的前期准备行为，已经被《技术咨询合同》涵盖。最后，阿特金斯公司主张其方就第一次方案修改向开发区管委会提交了成果，但其未能就此提供证据予以证明。综上，阿特金斯公司主张第一次方案修改费用缺乏合同依据，本院不予支持。综上，阿特金斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由英国阿特金斯有限公司（UKATKINSURBANDESIGNLTD）负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈雨菡审 判 员 刘丽杰审 判 员 王 佳二〇二〇年九月二十八日法官助理 王继玉书 记 员 李 丽