广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1584号 上诉人（一审被告、反诉原告）：潘燕丽，女，1989年8月1日出生，壮族，住广西壮族自治区贵港市港北区。 委托诉讼代理人：林坚文，广西桂圣桥律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：周莉，女，1989年4月1日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。 委托诉讼代理人：莫逢健，广西珠浦律师事务所律师。 一审被告：黄海委，男，1986年12月3日出生，汉族，住广西壮族自治区贵港市港北区。 上诉人潘燕丽因与被上诉人周莉、一审被告黄海委买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初3976号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潘燕丽上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判决被上诉人赔偿上诉人经济损失32404元及律师费13000元。事实与理由：一、一审法院认定周莉提供给潘燕丽销售的北部湾张记月饼、珠兴月饼、腾龙月饼没有霉变等质量问题，属于事实认定错误。月饼是否存在霉变等质量问题的举证责任在周莉一方，一审法院错误地将该举证责任分配给了潘燕丽。本案的标的物是食品，对 -2- 于食品是否存在质量问题，应由食品生产者与销售者承担举证责任。本案中，周莉作为销售者应举证证明月饼质量合格，但在一审中其提供的证据均属于逾期举证，法院若是要采信，必须对其进行罚款，但一审法院并未采取罚款的方式进行处罚，且周莉提供相关证据的真实性、合法性、关联性均无法确认。而潘燕丽为证实案涉月饼存在质量问题，已向相关部门进行投诉，并持月饼样品前往有资质的机构进行检测，结论为霉菌不合格，但一审法院未采信潘燕丽提供的检测报告书，违反民事诉讼证据的有关规定。潘燕丽除了提供检测报告外，还提供了证人证言、发霉月饼照片、市场监督管理部门的情况说明、物流收件单、笔记本记录以及与案外人庞昌宏的微信聊天记录、通话记录等，但一审法院均不予认定，违反了民事诉讼证据的有关规定。对于要证明月饼存在质量的问题，应由周莉承担举证不利的后果。二、一审法院漏认部分事实。一审法院遗漏认定潘燕丽退回周莉月饼的事实，除了周莉自认退回378斤月饼外，事实上潘燕丽还向周莉退回了有质量问题的月饼210.21斤以及退回有破损、挤压的异常月饼1060斤，事实上潘燕丽一共向周莉退回1648.21斤月饼，这些事实影响案涉货款以及违约金是否过高的判断。三、一审法院认定本案纠纷为买卖合同纠纷错误。根据双方签订合同所约定的内容以及合同履行的情况来看，双方是对月饼的代销进行协商约定，也是按照代销合同的特征来履行合同中约定的权利义务的，双方的真实意思是代销，一审法院认定为买卖关系有误，二审应予以纠正。四、一审法院适用法律错误。潘燕丽在一审时主张双方之间若是存在买卖合同，该买卖合同应是无效合同，但一审法院未将合同效力归为争议焦点，而是直接作出合同有效的认定，违反法律程序，根据相关的法律规定，个人无权取得食品经营许可，周莉在未取得经营许可的情况下从事食品批发销售活动，其与潘燕丽签订的合同违反了法律法规的强制性规定而无效。另，双方签订的案涉合同为虚假意思表示，双方的真实意思表示是代销合同关系，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定，双方签订的合同无效，真实履行的代销合同有效，一审法院认定买卖合同有效违反了上述规定。 -3- 二审应予以改判。一审法院计算尚欠货款139098元错误，未扣除已退回月饼的货款39311.98元，实际尚欠款99786.02元。一审法院认定按照未付款总额百分之三十计付逾期付款违约金41729.4元未超违约金过高标准，属于适用法律错误。因为一审法院未扣除已退回的月饼货款39311.98元，尚欠货款为99786.02元，按未付款项的30%计算违约金应为29935.8元，故周莉主张的违约金已经超过法律规定的上限，若认为买卖合同成立，应降低逾期付款违约金的计算标准，按照未付款总额的年利率6%计算利息。另，双方签订的合同无效，无效的合同不能主张违约金。五、一审法院遗漏必须共同诉讼人庞昌宏，请二审法院依法将本案发回重审。案涉合同上虽然没有庞昌宏的签字，但在合同的实际履行过程中所涉及的所有事宜，都是庞昌宏与潘燕丽进行对接，且周莉在一审中也自认其与庞昌宏是合伙朋友关系，如不追加庞昌宏为共同原告，本案事实就无法查清，故庞昌宏应为共同诉讼人参加诉讼。六、一审法院驳回潘燕丽的反诉请求所认定的事实和适用的法律错误。潘燕丽与周莉之间实际上系代销关系，根据双方的约定和《中华人民共和国合同法》的有关约定，周莉应当提供质量合格的月饼给潘燕丽代销，但周莉提供的月饼存在各种质量问题，其行为已经构成违约，周莉应承担退货和赔偿损失的责任。本案中，潘燕丽不存在违约行为，且一直要求周莉退货，但周莉拒绝取回处理，潘燕丽为了防止损失扩大，一直为周莉代为保管月饼至今，造成了潘燕丽无法代销的损失12404元、长期保管月饼应付的房屋使用费20000元，支付的一、二审律师费，上述费用应由周莉承担。 被上诉人周莉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。具体理由如下：1.根据被上诉人提交的合同以及双方当事人的陈述可知本案双方当事人之间系买卖关系，并不是上诉人主张的月饼代销关系。双方签订的合同也属于月饼销售合同，其中约定了月饼的销售价格以及双方的权利义务。2.被上诉人符合主体资格，案涉合同的主体是双方 -4- 当事人，根据合同相对性原则，被上诉人提起一审诉讼符合主体诉讼资格。3.案涉月饼系由合法的厂家生产，厂家具备食品生产许可证、出厂检验合格证以及营业执照等，具备三证即可从事销售的行为，被上诉人虽然作为个人，但其出售的食品来源是合法的。关于案涉票据的问题，案涉月饼因上诉人违约拖欠支付月饼款项，导致被上诉人至今没能如数收回月饼款项，至今未能将款项支付给厂家，所以厂家未能出具发票与税票。4.关于是否涉及逾期举证的问题，上诉人在本案中提出了反诉，我方也是追加了被告，且提交的证据都是与本案有密切联系的证据，一审法院采纳被上诉人提交的证据符合法律的规定。5.上诉人一直以案涉月饼存在霉变为理由不向被上诉人支付货款，但未能提供证据证实案涉月饼存在霉变的事实，且其在2019年9月13日前并未向被上诉人提出月饼存在霉变的情况，事实上是因为上诉人经营的问题导致月饼大量积压，企图以月饼存在霉变为由拖欠款项。虽然上诉人提供了检验报告书，但其是擅自送检的没有经过双方取样，且送检的月饼仅是抽样而已，数量也不符合规定，不能充分证实案涉月饼存在霉变，也不能排除是因为上诉人存放不当导致霉变的发生，上诉人应承担举证不能的不利法律后果。6.本案中签订合同的是上诉人与被上诉人，案外人庞昌宏只是出于帮助的目的来为被上诉人工作，即使存在合伙关系，庞昌宏也不是案涉买卖合同的相对方，一审法院不采纳上诉人追加当事人的申请也符合法定程序。7.根据一审法院查明的事实可知，被上诉人不存在违约行为，被上诉人已全面履行案涉合同约定的义务送货，货物也经上诉人验收，并且签字予以确认，上诉人所提因破损等原因导致退货的月饼所涉款项，我方也已扣除不包括在我方诉请的货款中，而上诉人在上诉状中陈述存在高达三千斤的霉变月饼是没有证据证实的。上诉人在案涉合同履行过程中存在违约行为，应按照合同的约定承担违约责任以及支付被上诉人的律师费用。 一审被告黄海委经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提供书面答辩意见与新证据。 -5- 周莉向一审法院起诉请求：判令潘燕丽、黄海委共同支付拖欠原告周莉的货款139098元及违约金41729.4元，并承担律师服务费8000元，合计188827.4元。 潘燕丽向一审法院提出反诉请求：1．判令周莉赔偿因提供不合格的月饼给潘燕丽致无法销售造成的损失12404元和长期保管月饼应付的房租损失20000元，合计32404元；2．判令周莉承担律师费8000元和反诉受理费。 一审法院判决：一、潘燕丽应支付给周莉货款139098元及违约金41729.4元；二、潘燕丽应支付给周莉律师服务费8000元；三、驳回周莉的其他诉讼请求；四、驳回潘燕丽的反诉请求。一审本诉受理费4076元，因适用简易程序审理，减半收取2038元，反诉受理费405元，管辖权异议受理费100元。由被告潘燕丽负担。 本院经二审审理认为，根据潘燕丽的上诉意见以及周莉的答辩意见，可将本案二审的争议焦点归纳为：1.双方当事人之间系买卖关系还是代销关系以及双方签订的案涉合同是否有效；2.周莉提供的月饼是否存在质量问题；3.潘燕丽是否向周莉退回月饼；若退回，退回的数量为多少，是否应在货款中予以扣除；4.一审法院是否遗漏当事人；5.潘燕丽的一审反诉请求是否应予以支持。 关于第一个争议焦点。经查，潘燕丽与周莉签订的合同名称虽然约定为《珠兴系列月饼销售合同》，并在合同中约定了授权销售的产品、合同授权有效期、销售目标金额、付款方式、双方权利与义务以及交货方式及验收等内容，以及在合同中明确约定了潘燕丽代理的区域为“广西贵港市港北区石龙镇”，代理的价格约定为“大饼38元/斤，小饼16元/斤”，还在相关的合同条款中使用了“代理商”“经销商”等符合代销特征的词语，根据合同约定的内容性质以及双方实际履行合同的情况，即周莉按约向潘燕丽提供月饼履行了交货的义务，潘燕丽亦确认收到月饼6201.95斤，结合潘燕丽签收月饼数量较大的事实，更符合代销关系中发货与收货的特点，基于上 -6- 述情况，本院认为，潘燕丽与周莉之间应认定为代销关系，双方之间签订的合同应为代销合同。一审法院认定双方之间系买卖关系不当，本院予以纠正。 关于案涉合同效力的问题。潘燕丽主张双方之间签订的合同应归为无效，因周莉未取得食品经营许可证，在此情况下签订的合同违反了法律强制性规定从而导致合同无效。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定可知，违反法律法规强制性规定签订的合同应为无效合同，而本案中，案涉标的物为月饼，不属于国家限制经营、禁止经营的商品，周莉销售月饼的行为未违反法律法规的强制性规定，虽然《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定了从事食品销售应依法取得许可，但该条规定属于行政管理内容，周莉在未取得食品销售许可的前提下进行食品销售应由相关行政部门予以处罚，并不影响本案合同的效力，双方之间的合同成立有效。一审法院认定双方之间的签订的合同成立有效正确，本院予以维持。 关于第二个争议焦点。潘燕丽上诉主张案涉月饼中存在588.2斤发生霉变的月饼，经查，案涉月饼中确实存在霉变的情况，但根据潘燕丽在一审时提供的证据均不能证实其销售的发霉月饼系周莉销售给其的产品本身出现了的内在质量问题，亦无法证实发生霉变的月饼数量为588.2斤，且根据双方签订的合同可知潘燕丽在收货时必须当场验收，二审中庭审中，潘燕丽承认其收货进行了验收未发现质量问题，但其认为食品的内在质量问题验收时是无法发现的，潘燕丽在二审时也未能提供新的证据证实其的上述主张，而周莉在一审时提供了相关厂家的证件、检验检测报告、月饼出厂检验报告等证据证明其销售的月饼来源是合法且是合格的食品。基于上述情况，本院认为，本案现有的证据中不能证实周莉提供的月饼存在质量不符合标准的事实。一审法院认定潘燕丽销售的发霉月饼与周莉销售给其的月饼之间没有因果关系并无不妥，本院予以维持。 关于第三个争议焦点。潘燕丽上诉主张因月饼包装破损的问题向周莉退回月饼 -7- 1060斤，因月饼存在质量问题分别向周莉退回月饼210.2斤与378斤。首先，周莉系以《送货单》作为案涉月饼数量及款项的结算依据，根据《送货单》载明的内容可知，潘燕丽于2019年8月26日在《送货单》上签字确认收到周莉提供的腾龙牌月饼871.2斤，而二审中潘燕丽自认其于2019年8月26日退回给周莉的1060斤月饼系珠兴牌，二者的品牌与数量不相吻合，且周莉亦对此予以否认，潘燕丽又未能提供其他证据予以佐证，本院认为，不宜认定潘燕丽于2019年8月26日向周莉退回了1060斤月饼；其次，本案中，潘燕丽未能提供充足证据证实其已向周莉退回有质量问题的月饼210.2斤，应承担举证不能的不利法律后果，本院对此不予采信；最后，周莉自认收到潘燕丽退回的378斤月饼，但主张退回的月饼不在其诉请的货款范围内，根据查明的事实可知，上述378斤月饼系于2019年9月11日、9月13日退回给周莉，而周莉所主张的货款则系2019年8月22日至8月31日期间的月饼款项，潘燕丽未能提供证据证实退回的378斤月饼即系2019年8月22日至31日期间周莉提供给其的月饼，基于上述情况，本院认为不宜将378斤月饼的货款从案涉款项中扣除。 关于第四个争议焦点。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定可知，合同相对性是指合同主要在特定的当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。本案中，没有证据证实庞昌宏系案涉合同的相对人，其不符合参加本案诉讼的主体资格。一审法院判决未遗漏当事人，未违反法定程序。 关于第五个争议焦点。据上所述，本案中现有的证据不能证实潘燕丽销售的发霉月饼系周莉销售给的其产品本身出现了内在质量问题，且潘燕丽也未能提供证据证实其可从每斤月饼中获利2元以及保管月饼所产生的房屋使用费20000元，潘燕 -8- 丽所主张的上述情况，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。关于其主张的律师费，亦没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院驳回潘燕丽的反诉请求并无不当，本院予以维持。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人应严格按照合同约定履行各自的义务。案涉合同中约定了代理的价格、按照签章确认的价格进行核算、以及潘燕丽应于2019年9月16日前以实际货量及金额一次性结清余款等内容。合同签订后，周莉依约向潘燕丽提供了月饼，履行合同中的主要义务，而潘燕丽亦在《送货单》上签字确认其收到的月饼数量、品牌及应付的货款，但潘燕丽至今仍未按照案涉合同的约定向周莉支付货款，于法相悖，构成违约行为，理应承担相应的违约责任。一审法院根据查明的事实判决潘燕丽支付扣除定金10000元后尚欠的货款139098元并无不妥，本院予以维持。关于违约金的问题。经查，双方当事人在案涉合同中约定逾期付款的应按未付款总额的百分之三十计付违约金，并按每月百分之二的利率支付利息给周莉直至付清，一审法院支持本案违约金按照未付款总额的百分之三十计付即41729.4元，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院予以维持。案涉合同中还约定了因纠纷产生的律师费、诉讼费用等由违约方全部承担，本案中，周莉支付的律师费为8000元，一审法院据此判决潘燕丽支付给周莉律师服务费8000元符合事实和法律规定，本院予以维持。周莉一审时诉请黄海委对本案的债务承担共同偿还的责任，但未能提供证据证实本案的债务属于夫妻共同生活、共同经营或者是基于夫妻双方共同意思表示而产生的，故一审法院不予支持由黄海委对本案的债务承担共同偿还责任并无不当，本院予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人潘燕丽的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： -9- 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4481元，由上诉人潘燕丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 叶长程 审 判 员 王雅新 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 甘家栋 书 记 员 陈旖琦