甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终473号上诉人（原审原告）：李某1，男，住张家川回族自治县。委托诉讼代理人：崔某，甘肃端方律师事务所律师。委托诉讼代理人：亢某，甘肃端方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李某2，男，住张家川回族自治县。委托诉讼代理人：白某，甘肃本心律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，甘肃本心律师事务所律师。上诉人李某1因与被上诉人李某2合伙协议纠纷一案，不服张家川回族自治县人民法院（2019）甘0525民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某1及其委托诉讼代理人崔某、亢某，被上诉人李某2及其委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某1上诉请求：1.撤销张家川回族自治县人民法院(2019)甘0525民初645号民事判决，并依法改判支持李某1的一审全部诉讼请求；2．由李某2承担一、二审诉讼费用。事实与理由:一、原审判决对基本事实认定不清，判决说理与判决内容自相矛盾。首先，原审判决认定本案合伙人系李某2、李某1、马某1与马某2四人，并认可2011年四人共同出资购买张家川县政府出让的30亩土地，但对于合伙期间是否有人提前退伙未查明。马某1、马某2已分别于2012年、2015年退出合伙，李某2与李某1给马某1、马某2分别兑付了63.7万元和15万元，该土地的最终出资人为李某1、李某2二人。其次，一审认定征地盈利分红协议的真实性，即一审法院至少认可李某1已经出资95万元，但在判项中却以“未经合伙清算，合伙期间账务不清,合伙人出资数额不清”未对李某1的出资额认定,一审认定的事实与说理相互矛盾。第三，一审所认定税后剩余1250万元没有事实依据,也没有相关证据予以证明。第四，征地盈利分红协议中,参与分红的李某3、马某1并非本案竞买30亩土地的合伙人，一审法院没有对李某3、马某1参与盈利分红的缘由予以查明。二、一审判决对证据的认定错误。首先，一审中李某1提交的中国农业银行进账单(回单)和转账凭证已证明415410元报批费系李某1支付,但一审法院以李某1未提供相应证据证明该笔费用的来源为由，对该组证据不予采信，一审法院要求李某1证明款项来源显然加重了举证责任。其次，李某2提交缴纳税款凭证系复印件，凭证内容模糊不清，李某2本应持有税票原件，但一审法院未要求其出示原件。对于买受人马某3所缴纳的税款，一审法院按照此次投资的成本予以认定，此组证据的采信明显不当。三、一审法院对于李某2已认可的事实不予采信，而驳回李某1的全部诉讼请求明显不当。李某2已认可并同意向李某1支付190万元，并称若李某1不同意扣减36万元用于抵账的情况下，李某2同意另案诉讼。李某2对于该事实的认可实际上就是典型的自认行为，但一审法院对李某2认可的上述事实没有采信，却直接驳回李某1的全部诉讼请求,明显违背人民法院不得拒绝裁判的基本司法原则。四、一审法院未要求证人出庭作证程序违法。一审审理前,李某1已提交申请证人出庭作证申请书，并提供了证人的相关信息，但一审法院未向证人签发出庭作证通知书，没有要求证人出庭作证。一审法院在没有依照民事诉讼程序要求证人出庭作证的情况下,对李某1提交的证人证言不予采信明显违反诉讼程序。五、李某1起诉时缴纳案件受理费44686元，变更诉讼请求时追加9114元，总共缴纳53800元，但一审判决记载44686元，对此错误应予纠正。李某2辩称：一、李某1诉请李某2支付合伙款及合伙利润，按照谁主张谁举证规则，李某2应当提供证据证明其诉讼请求成立，但李某1在一审中仅提交了以其名义缴纳的土地报批费41万元及28万元土地出让金的凭证，再无其他证据证明其投资款项，且上述两笔款项并不是李某1一人支付，而是由李某1、李某2及马某1、马某2共同筹集。二、征地盈利分红系双方当事人在其他人员的调解下对涉案土地竞买事宜产生债权债务所达成的协议，李某1、李某2及其他九名调解人均在协议上捺印，后因李某1、李某2关于另外36万元的债务是否在涉案款项中进行扣减未达成一致，故李某2未将协议确定的款项向李某1支付。李某1在一审时对涉案征地盈利分红的真实性不予认可，但在上诉状中又以一审时李某2认可其投资95万元，并同意共支付190万元为由，提出一审法院驳回其诉讼请求为法院拒绝裁判的理由不能成立。三、提交涉案土地出让的税务缴纳凭证应为李某1的责任，现其对李某2所举的税务缴纳凭证不予认可，李某1可自行调取证据进行举证。李某1向一审法院起诉请求：1.判令李某2退还李某1合伙出资份额260.7万元；2.判令李某2向李某1分配合伙期间产生的利润208.885万元；3.判令李某2向李某1支付利息39914.72元（以469.585万元为基数，按照年利率6%，从2019年6月15日暂计算至2019年8月5日，利随本清）；4.判令李某2支付李某1申请诉讼财产保全而支付的诉讼财产保全责任保险费；5.案件受理费、保全费由李某2承担。一审庭审中，李某1变更第一项诉讼请求为：判令李某2向李某1退还合伙出资数额300.241万元；变更第二项诉讼请求为：判令李某2向李某1分配合伙期间产生的净利润284.1374万元；变更第三项诉讼请求为：判令李某2向李某1支付利息165573.88元（以584.3784万元为基数，按照年利率6%，从2019年6月15日暂计算至2019年12月2日，利随本清）。一审法院认定事实：2011年3月，李某1、李某2兄弟俩与马某1、马某2四人达成口头合伙协议，合伙竞买张家川回族自治县人民政府出让的两宗30亩国有土地使用权（一期20亩、二期10亩）。随后四合伙人共同出资，分别于2011年10月13日取得了权证编号为张国用（2011）第2529169号国有土地使用权，于2013年11月15日取得了权证编号为张国用（2013）第052号国有土地使用权，两宗土地使用权人登记为李某2，土地转让价款分别为226万元和180万元。后李某2与张家川回族自治县金亿房地产开发有限公司签订不动产转让合同，以1740万元价款出卖了登记在其名下的张国用（2011）第2529169号和张国用（2013）第052号土地。2019年5月11日，李某2写下书面承诺书，承诺一周后退还李某1土地项目出资款95万元。2019年6月11日在麻某等九人的调解下，四合伙人在张家川县明盛楼饭店对合伙征地盈利分红进行了清算，签订了征地盈利分红协议。按照征地盈利分红协议确认：土地转让款为1740万元，税后剩余1250万元，征买土地总投资为994万元，其中李某1出资95万元，李某2出资95万元。土地出让后净盈利为256万元，分利人员如下：李某195万元、李某276万元、李某340万元、马某145万元。在参与调解的麻某等九人见证下，四合伙人均表示同意，并当场签名或捺印确认，并承诺任何一方不得反悔。后李某2于2019年6月14日支付给马某1分红款45万元，支付给李某3分红款40万元，履行了对马某1、李某3的盈利分配。后因履行发生争议导致李某2尚未退还李某1合伙出资款，并未给付土地盈利分红款。李某1于2019年8月7日进行起诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙协议是确定合伙人之间权利义务关系的协议，是调整合伙内部关系的重要依据。本案李某1、李某2兄弟俩与马某1、马某2四人口头达成协议，合伙竞买张家川县人民政府出让的国有土地使用权。四合伙人之间虽然没有订立书面合伙协议，也未经工商管理部门核准登记，但是合伙人对合伙事宜协商一致，之后共同提供资金，参与土地使用权流转，共同参与盈余分配，具备合伙的构成要件，符合个人合伙的法律特征。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。因此，李某1、李某2等人之间的合伙关系成立，应当受到法律的保护。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行）》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不相等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。因此，合伙协议终止时，合伙人应当对合伙财产自行清算，或者委托会计事务所或审计事务所对财务进行鉴定。本案四合伙人共同投资，合伙竞拍政府出让的两宗国有土地使用权，参与盈利分红，形成个人合伙关系。合伙当事人之间既无书面协议，又不能协商一致，双方均未能提供足够的证据证明其事实主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。同时，根据最高人民法院《关于适用的解释》第90条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案在未经合伙清算，合伙期间账务不清，合伙人出资数额不清，特别是对994万元投资无据可稽，合伙盈利数额不明的前提下，导致李某1、李某2对合伙出资数额、投资成本、盈利分红等重大问题存在严重分歧。而李某1作为本案原告，不能提供足够的证据证明其合伙出资份额为300.241万元，并盈利284.1374万元的事实主张，应当承担举证不利的后果，故对李某1及其委托诉讼代理人提出退还其合伙出资300.241万元，分配合伙盈利284.1374万元，并支付利息165573.88元的诉讼请求不能成立，依法不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、第54条、第55条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回李某1要求李某2退还其合伙出资数额300.241万元，分配其合伙盈利284.1374万元，并支付利息165573.88元（以584.3784万元为基数，按照年利率6%，从2019年6月15日暂计算至2019年12月2日，利随本清）的诉讼请求；二、驳回李某1要求李某2支付其诉讼财产保全责任保险费、案件受理费及保全费的诉讼请求。一审案件受理费44686元，由李某1负担。本案二审期间，李某1对李某2一审中提交的涉案土地交易完税证明提出新的质证意见：涉案完税证明中备注的合同签订日期与不动产转让合同签订日期不符、完税证明上载明的土地面积与不动产转让合同中记载的面积及土地使用权证上记载的面积均不相符。李某1依法提交了以下证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证：1.2019年6月11日麻某等人为李某1、李某2的调解录音,欲证明：（1）马某1、马某2已相继退伙，案涉土地系双方当事人合伙购买；（2）李某2在调解过程中对994万元出资款的构成解释时，明确表示对出资款中的214万元无法做出说明；（3）李某2认可其实际投资95万元，投资比例与李某1一致，各占50%；（4）以李某2名义所贷款项系合伙共同债务，贷款不属于任何一方的出资，不能用于计算任何一方的投资比例。2.不动产转让合同。3.甘肃增值税普通发票，证据2、3欲证明：（1）李某2在张家川回族自治县自然资源局备案的不动产转让合同中所载土地面积与案涉土地面积不一致；（2）税务发票显示的含税价款为1250万元，税金为401904.76元。4.关于国家税务总局甘肃省税务局查询李某2缴税明细照片，欲证明李某2一审中所提交2019年11月4日开具的金额为247500元和219999.99元的完税证明在税务系统中显示已经作废。5.证人马某1出庭作证证言，欲证明起初由马某1、李某1、李某2、马某2四人合伙，后马某12012年退出，李某1、李某2在2015年将马某1投入的合伙本金63.7万元予以退回；马某2在2015年退伙；涉案征地盈利分红中李某2给马某1支付的45万元与涉案土地款项无关。李某2质证认为：对证据1的真实性认可，证明目的不认可，涉案土地使用权的取得及出让历经11年之久，李某2在此期间花费虽无书面凭证，但各方在征地盈利分红调解时对花费的费用均已认可；对证据2、3的证明目的不予认可，认为备案合同中所涉土地面积与涉案土地面积不一致是因为之前有1000多平方米土地未征收到位，后征收到位后按照征收后的面积也缴纳了税款；对证据4的关联性不予认可；对证据5证人证言的真实性不予认可，证人马某1因对李某2不满才出庭作证，且发言前后不一，其证言不具有证明力。本院经审查认为李某1、李某2对合伙事务已形成征地盈利分红协议的有效结算，其所举上述证据与本案争议焦点无关，对上述证据依法不予采信。本院二审查明：2019年6月15日中国人民银行一到三年期贷款基准利率为4.75%。2019年8月20日全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）一年期标准为4.25%。另查明，经李某1申请，张家川回族自治县人民法院于2019年8月22日作出（2019）甘0525民初645号民事裁定书，冻结李某2名下银行账户存款及李某2持有的甘肃金佰利工贸有限公司的全部股权，限额为4735764.72元。李某1向中国太平洋财产保险股份有限公司购买诉讼财产保全责任保险提供保全担保，支出保险费4735.76元，并向张家川回族自治县人民法院交纳案件保全费5000元。还查明，本案一审庭审时，李某1变更增加诉讼请求，补交案件受理费9114元，但一审判决未将其计入案件受理费。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是双方当事人对合伙期间的投资及盈利款数额应如何确定。李某1、李某2与马某1、马某2四人口头达成协议，合伙竞买张家川县人民政府出让的国有土地使用权，共同参与法律允许的土地使用权流转，具备合伙的构成要件，故四人之间形成合伙法律关系。合伙期间，经合伙人一致同意，马某1、马某2相继退出合伙。后李某1、李某2经麻某等九人参与调解，对双方合伙期间的投资及利润分配于2019年6月11日达成了征地盈利分红协议。庭审中，双方当事人均认可上述盈利分红协议的真实性，亦承认其在该协议上亲自捺印，故该份协议系双方真实意思表示，应为有效。李某1要求返还的出资份额、应获利润数额应依该协议进行确定，即李某2退还李某1合伙本金95万元，支付盈利分红95万元，共计190万元。李某1上诉认为李某2应退还其合伙出资3002410元，支付合伙期间净利润2841374元及相应利息的诉讼请求不能成立，本院依法予以驳回。涉案征地盈利分红协议虽未约定明确的支付期限，但从双方当事人庭审陈述的付款时间，及李某2向马某1、李某3支付征地盈利分红所涉款项情况看，其约定时间应为该协议达成后三日，即2019年6月14日付款。李某2未在上述期限付款，应当向李某1承担逾期付款责任。本案中，双方当事人未约定逾期付款利息计算的方式，对逾期利息应以中国人民银行同期公布的一至三年期人民币贷款基准利率4.75%计算为宜，自应付款之次日，即2019年6月15日起至2019年8月19日所产生的利息为：1900000元×4.75%÷360天×66天=16545.83元。2019年8月20日之后的利息按照实际拖欠数额，以全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）一年期4.25%计算，直至款项付清之日止。此外，一审判决中未将李某1庭审增加诉讼请求后补交的案件受理费9114元予以判处，本院依法予以纠正，故本案的案件受理费应计算为53800元。一审中，李某1支出的保全责任保险费并非诉讼必要支出，一审判决驳回李某1该项诉讼请求正确，本院予以支持。综上所述，李某1的上诉请求部分成立。一审判决认定事实不清，判处不当，依法应予改判。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销张家川回族自治县人民法院（2020）甘0525民初645号民事判决；二、由李某2在本判决生效之日起十日内向李某1支付合伙投资及合伙期间盈利分红共计1900000元及逾期未付款的利息[自2019年6月15日起至2019年8月19日期间的利息为16545.83元；2019年8月20日之后的利息以实际拖欠数额为基准，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）一年期4.25%计算，至款项实际付清之日止]；驳回李某1其他诉讼请求。一审案件受理费53800元，由李某1负担36654元，由李某2负担17146元，诉讼财产保全费5000元，由李某2负担；二审案件受理费53800元，由李某1负担36654元，由李某2负担17146元。本判决为终审判决。审 判 长  李 兰审 判 员  朱金平审 判 员  周 昊二〇二〇年九月二十八日法官助理  姚文丽书 记 员  刘 宇