河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终8837号 上诉人（原审被告）：石家庄市栾城区楼底镇于底村民委员会，住所地石家庄市栾城区于底村。 法定代表人：张彦某，该村委会主任。 被上诉人（原审原告）：石家庄鹿泉区第三建筑工程有限公司，住所地石家庄市鹿泉区寺家庄镇。 法定代表人：杨付云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王立强，河北凌众律师事务所律师。 上诉人石家庄市栾城区楼底镇于底村民委员会（以下简称于底村委会）因与被上诉人石家庄鹿泉区第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2020）冀0111民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 石家庄市栾城区楼底镇于底村民委员会上诉请求：―、撤销石家庄市栾城区人民法院作出的（2020)冀0111民初853号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误，二审人民法院应在查清事实的基础上，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。一、被上诉人承建的工程不符合合同约定，存在严重的质量问题。《楼底镇于底村道路硬化施工合同》第二条对被上诉人承建的工程提出的明确的技术要求，路面宽8米，为15厘米厚C25水泥混凝土路面，路基采用20厘米厚的沙土，3:7灰土垫层。被上诉人未按合同约定施工技术要求进行施工，在施工过程中偷工减料，路面的宽度、路基垫层及比例均不符合合同约定的技术要求，承建的工程不符合合同约定，存在严重的质量问题，为不合格的工程。虽然上诉人多次要求，但被上诉人一直拒绝修复。按照法律规定，在工程质量不合格的情况下且未经合格验收的情况下，上诉人有权拒付工程款，一审法院判决上诉人向其支付剩余工程款是完全错误的。二、上诉人已要求就被上诉人承建的工程的质量问题申请进行司法鉴定，一审法院在质量鉴定意见作出之前就作出判决不符合法律规定。综上，上诉人认为因被上诉人承建的工程存在质量问题未修复，上诉人按照法律规定，在其修复之前有权拒付工程款，一审法院认定事实、适用法律错误，二审人民法院应该依法改判，支持上诉人的上诉请求。 石家庄鹿泉区第三建筑工程有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请驳回上诉。一、本案答辩人承建的工程质量合格，符合合同约定。1、上诉人开始支付工程款行为，表明工程质量是合格的。涉案施工道路，早已于2015年9月25日前完工并交付给上诉人于底村委会使用至今，而且，已经过于底村时任村书记郝战某、村委会主任郝立某、治保主任郝文某、村民代表、党员郝福某、郝双某等人的验收、对工程量及工程款进行了确认，并加盖了村委会公章。此后，于底村分别于2015年9月25日、2016年7月8日、2019年2月3日分别付款83500元、30000元、50000元，合计163500元。根据双方《施工合同》第五条第1款的约定(“工程竣工决算验收合格后2015年底前拨付工程总造价的50%”)，于底村只有在验收合格后，才会支付工程款。因此，其付款行为，证明工程质量没有任何问题。2、2015年8月，双方签订的《施工合同》第五条第2款，约定有质量保证金，并且约定质保期为三年，如果施工质量不符合约定，上诉人早已向答辩人提出质量异议了，而其提出质量异议，说明质量没有问题。上诉人主张提出过维修要求，应当予以举证证明，否则，应当承担举证不能的法律后果。二、在一审中，上诉人从未提出过工程质量问题，从未工程质量鉴定申请。其现在提出申请，不应当予以准许。1、根据最高院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条第一款的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限届满前提出。故上诉人已丧失了鉴定申请机会。2、涉案道路工程，已于2015年9月25日完工并交付给上诉人使用至今，依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，发包人(于底村委会)使用工程后，又以工程质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。3、如果上诉人单方委托了鉴定，其鉴定结论也不应当予以采纳。首先，其单方委托鉴定，违反了最高院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条第二款关于双方协商选择鉴定机构的规定。其次，上诉人单方检测，取样人为村委主任、鉴定行为本身，不具有真实性，不符合客观实际。再次，涉案工程交付使用于2015年8月，距今已有4、5年之久，经过长期使用，其磨损是必然的，不能证明交工时质量不符合约定。最后，检测、鉴定机构并非省司法厅备案登记的合格机构，不具有鉴定资格。因此，其鉴定结论不具有任何法律效力。综上，其上诉的主要目的，就是恶意拖延诉讼进程，应当尽快驳回其上诉，维持一审判决。 石家庄鹿泉区第三建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款575224.8元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原被告于2015年8月27日签订《楼底镇于底村道路硬化施工合同》，约定由原告承包于底村混凝土道路硬化工程，承包范围约900米混凝土道路，合同单价每平方米88元，合同总价以最终决算实际丈量数*单价为准。施工期限自2015年9月1日至9月25日，共计25天。合同第五条约定工程竣工决算验收后2015年底前拨付工程总造价的50%，2016年底拨付工程总造价的25%，2017年底拨付工程总造价的剩余款项。工程质量保证金为叁万元，质保期为三年，质保期自竣工验收之日计算，期满后一次性支付质保金。工程竣工后，被告出具栾城区于底村混凝土路面结算工程量清单，载明东西大街长818米，宽8米，共6544平方米，东三角、庙小路大街接头到段通路至娄底路共1850.6平方米，工程量合计为8394.6平方米，硬化总厚度为15cm，总价738724.8元。该结算清单加盖被告于底村委会的公章，并有前任村书记郝战某、治保主任郝文某等人的签字确认。现被告支付原告工程款163500元，剩余工程款575224.8元至今未付。以上有原告提交的证据及当事人当庭陈述为证。 一审法院认为，原被告于2015年8月27日签订《楼底镇于底村道路硬化施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应全面遵守履行。原告已经按照约定完成了于底村混凝土道路硬化工程，被告亦对工程款数额进行了核算，案涉工程已经竣工并使用至今，被告应该按照约定支付剩余工程款575224.8元。施工合同第五条约定被告应于2017年底付清全部工程款，但被告逾期未付，构成违约，应自2018年1月1日起以工程款575224.8元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，一审法院判决如下：被告石家庄市栾城区楼底镇于底村民委员会于本判决生效之日起十日内给付原告石家庄鹿泉区第三建筑工程有限公司工程款575224.8元及利息（自2018年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5112元，保全费3795元，共8907元，由被告石家庄市栾城区楼底镇于底村民委员会负担。 本院二审期间，上诉人于底村委会提交检测报告一份，被上诉人三建公司质证称，一、当事人申请鉴定应当在举证期限届满前进行，因此上诉人申请鉴定以及现在提交的检测报告均已超过举证期限，不应当予以采纳。二、涉案道路工程已经于2015年9月25日完工并交付给上诉人使用，根据《最高院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，村委会在使用工程后，又以工程质量不符合规定为由主张权利，不应当予以支持。三、上诉人提交的检测报告存在诸多违反法律规定的情形：首先，委托单位是上诉人，属于单方委托，违反了最高院民事诉讼解释第一百二十一条第二款关于双方协商选择机构的规定；其次，该检测报告的取样人是上诉人村委会主任张彦某，因此其提供的检材本身不具有真实性，属于单方检测行为；再次涉案工程交付于2015年8月，距今已经使用四五年之久，经过长期使用磨损是必然的，因此现在出具检测报告不能证明交工时质量不符合约定；最后，该检测机构并非河北省司法厅备案登记的检测机构，不具备司法鉴定资格，因此该检测报告没有任何法律效力。 本院查明的事实与一审法院查明的一致。 本院认为，上诉人于底村委会与被上诉人三建公司于2015年8月27日签订《楼底镇于底村道路硬化施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。根据合同约定，双方均应全面遵守履行，三建公司按照原定完成了于底村混凝土道路硬化工程，于底村委会也对工程款数额进行了合算并使用至今，有结算单与村委会的公章予以确认，故一审法院认定预定村委会支付三件公司工程款于法有据，并无不当。上诉人提交的检测报告为单方委托，且被上诉人三建公司并不认可，委托日期为2020年7月27日，并不能证明2015年涉案道路工程质量存在问题且已过合同约定的三年质保期。 综上所述，石家庄市栾城区楼底镇于底村民委员会的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,224.0元由上诉人石家庄市栾城区楼底镇于底村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟志刚 审判员  王 婷 审判员  李荣水 二〇二〇年九月二十九日 书记员  安 泰 附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。 当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。 第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。 ——