河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4953号 上诉人（原审被告）：黄骅市鑫茂肉类食品有限公司，住所地：沧州市黄骅市羊二庄回族镇鑫茂畜牧产业园鑫茂路1号。 法定代表人:安国栋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张东志，河北衡泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京鑫茂华商进出口有限公司，住所地：北京市东城区建国门内大街18号办三917号。 法定代表人：潘淑堂，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龚学禄，河北兴骅律师事务所律师。 上诉人黄骅市鑫茂肉类食品有限公司（以下简称鑫茂公司）因与被上诉人北京鑫茂华商进出口有限公司（以下简称华商公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2020）冀0983民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 华商公司的上诉请求：1.依法改判按照中国人民银行同期贷款利率的1倍给付2019年8月13日至2019年8月20日的利息1069.55元；2.依法改判按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率的1倍，给付自2019年8月20日至全部本金清偿完毕之日的利息2000元；3.二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审判令上诉人按照中国人民银行同期贷款利息的1.95倍，给付2019年8月13日至2019年8月20日的利息2085.62元；按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率的1.95倍，给付自2019年8月20日至全部本金清偿完毕之日的利息。上诉人认为上述两项超过了被上诉人的实际损失，应予纠正。 华商公司辩称，因上诉人存有严重违约行为，上诉人拖欠被上诉人大量货款，久拖不还，一审按照逾期罚息系数的1.5倍乘以损失系数的1.3倍计算并无不当，二审应予以维持。 华商公司向一审法院起诉请求：被告鑫茂公司支付原告华商公司购牛款250万元及利息（自2019年7月12日按约定年利率18％计算至实际付清日）；诉讼费用、保全费用由被告负担。 一审法院认定事实：2019年6月，原告华商公司与被告鑫茂公司订立《合作议书》，主要约定：1、进口澳牛（不限品种）价格（CIF黄骅港）为阉公牛（Steer）3.33美元（USD）/公斤（kg），青年母牛（Heifer）3.26美元/公斤，公牛（Bull）3.22美元/公斤；2、预计总重量为1，243，600公斤，预计数量为阉公牛1860头，青年母牛180头，公牛260头，合计2300头，以实际下船头数为准；3、华商公司收取代理费人民币6万元；4、预计装运时间为2019年6月28日；5、买方（鑫茂公司）需此批牛到港后根据每天销售货品金额取整数，当日转入华商公司指定账户，1个月内支付货款人民币2000万元整，剩余尾款及代理费在6个月内付清，如未按约定支付，所欠货款按年利息18％支付利息，买方收到货款后1个月内开具相应发票。 2019年7月13日，华商公司自澳大利亚进口的澳牛2303头到港并卸货、理货完毕，其中进口阉公牛1847头、青年母牛184头、公牛272头。2019年7月19日至8月27日期间，鑫茂公司分21笔向华商公司支付该批澳牛货款合计1750万元。 庭审过程中，鑫茂公司述称该批牛到港后运入河北省黄骅市湾村）的隔离场，现已处置完毕。 上述事实有《合作议书》、《入境货物检验检疫申请》、《理货证明书（TALLYCERTIFICATE）》及当事人的陈述在案佐证。 一审法院认为：根据庭审查明事实及当事人的权利、义务负担情况，本案系买卖合同纠纷民事案件。原告华商公司与被告鑫茂公司在平等自愿基础上订立的合作协议书系当事人各方的真实意思表示，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，各方当事人之间形成的买卖合同关系合法有效，予以确认。华商公司按合同约定完成澳牛进口并将其交付给鑫茂公司，鑫茂公司收到并处置该批澳牛后，未按合同约定及时足额向华商公司支付相应货款，其行为违约，依法应当承担相应的违约责任。故华商公司按照合同约定主张鑫茂公司支付其未付货款250万元的诉讼请求，理据充足，予以支持。 本案的争议焦点为逾期付款利息的确定。华商公司与鑫茂公司订立的《合作议书》明确约定：“买方（鑫茂公司）需此批牛到港后根据每天销售货品金额取整数，当日转入华商公司指定账户，1个月内支付货款人民币2000万元整，剩余尾款及代理费在6个月内付清，如未按约定支付，所欠货款按年利息18％支付利息，买方收到货款后1个月内开具相应发票”。上述约定虽清晰、明确，但其约定的逾期付款利息具有违约赔偿性质。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”庭审过程中，鑫茂公司主张利息过高，一审法院根据案涉合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，依照公平原则和诚实信用原则，酌定鑫茂公司自2019年8月13日（到港日2019年7月13日+支付期限1个月）起按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍（逾期罚息系数1.5×损失调整系数1.3）的标准给付华商公司利息至2019年8月19日止，计为2085.62元（本金250万元×年利率4.35％÷365日/年×7日），自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率（贷款市场报价利率、LPR）的1.95倍的标准给付华商公司利息至全部本金清偿完毕之日止。 鑫茂公司另辩称因华商公司未为其开具等额发票，其有权拒绝向华商公司付款，但根据华商公司与鑫茂公司订立的《合作议书》，当事人双方并未明确约定开具发票系货款支付的前提条件，如鑫茂公司付款后，华商公司拒绝开具发票，鑫茂公司可另案主张权利。因此，鑫茂公司的该项辩解意见，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，遂判决：被告黄骅市鑫茂肉类食品有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告北京鑫茂华商进出口有限公司货款250万元及利息2085.62元，并自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率的1.95倍的标准给付利息至全部本金清偿完毕之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26800元，减半收取计13400元，由被告黄骅市鑫茂肉类食品有限公司负担。（限本判决生效之日起五日内交纳） 本院二审期间，上诉人当庭请求变更上诉请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”该条中的上诉请求是指上诉人在法定期间内向人民法院提出并向对方当事人送达的上诉状所载明的上诉请求，即上诉请求在超过上诉期后，依法不得任意变更，故上诉人当庭请求变更上诉请求依法不予准许。 经本院审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于双方当事人签订的合同约定了违约金，上诉人主张约定的违约金过高，又未对主张违约金过高提交证据证明，而被上诉人对其实际损失亦未提交证据证明，则如何计算违约金的问题。认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，上诉人主张约定的违约金过高，又未能举证证明，而被上诉人亦不能提供因上诉人的违约导致其实际损失，在兼顾案涉合同标的2000万元及上诉人已实际履行1750万元等因素，一审参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款之规定，结合中国人民银行逾期罚款利率，计算违约金数额，符合公平原则和诚实信用原则。 关于上诉人主张变更上诉请求所涉及的事项，本案不予涉及，上诉人可另行主张权利。 综上所述，鑫茂公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人黄骅市鑫茂肉类食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  王卫东 审判员  潘艳辉 二〇二〇年九月二十一日 书记员  李 静