湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1254号上诉人（原审原告、反诉被告）：株洲县均坝建筑工程公司，住所地：湖南省株洲县渌口镇南江南路28号。法定代表人：何晃良，总经理。委托诉讼代理人：龚泽锦，广西九宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘育峰，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：株洲马家河置业有限公司，住所地：湖南省株洲市天元区黄山路工业五区。法定代表人：刘德发。委托诉讼代理人：胡军辉，上海建纬（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄星，湖南广云律师事务所律师。上诉人株洲县均坝建筑工程公司（以下简称均坝公司）与上诉人株洲马家河置业有限公司（以下简称马家河公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服湖南省株洲市天元区人民法院（2019）湘0211民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，合议庭认为本案不需要开庭审理。本案现已审理终结。上诉人均坝公司上诉请求：一、撤销原审判决第四项，改判驳回上诉人马家河公司的诉讼请求；二、撤销原审判决第五项，判令上诉人马家河公司向上诉人均坝公司支付违约金3462733.8元；三、本案二审诉讼费由上诉人马家河公司承担。事实和理由：一、原审判决遗漏如下事实：1、株洲市治欠办主持调解是上诉人马家河公司申请的，双方当事人均表示服从调解结果。2、2018年7月24日，株洲市治欠办向双方当事人送达《会议通知》，通知于2018年7月25日开会协调工程纠纷。3、2019年7月11日，株洲市治欠办、造价管理站出具《关于浅塘安置小区一期-Ⅱ建设工程造价鉴定工作会议纪要（三）》第七条第3款达成情况的说明。二、原审判决对证据认定错误。1、原审认定《湖南大学土木建筑工程鉴定意见书》作为本案证据是错误的。该鉴定意见书的全称和加盖的印章不符；该鉴定单位实施鉴定行为时，不具备鉴定资质，且盗用司法鉴定的名义谋取私利；鉴定报告取样程序不符合公平公正的原则，亦不符合法律规定。2、湘天岳鉴字（2020）第008号工程造价鉴定报告，造价内容明显造假，鉴定结论不能成立，依法应不予采信。该鉴定报告中每栋的维修费用造价完全雷同，结论凭空编造；该报告将上诉人均坝公司未完工程且在结算中未收费的工程量纳入了维修费用，还将解除合同后发包方后期施工所应发生的措施费纳入了维修费用。三、原审判决驳回上诉人均坝公司请求上诉人马家河公司支付违约金3462733.8元的诉讼请求错误。会议纪要（三）是双方当事人签署的合同文件，对双方具有约束力；解除建设工程合同的协议并未变更会议纪要（三）的约定，没有解除违约条款。四、原审判决上诉人均坝公司向上诉人马家河公司支付工程维修加固费用3991418.39元错误。上诉人均坝公司交付的房屋依法已远超保修期，无需承担保修责任；根据行业惯例和本案实际情况，上诉人均坝公司不应承担烂尾楼的维修费用；上诉人马家河公司未提交合法有效的证据证实上诉人均坝公司已完成的工程存在质量责任问题并造成损失。五、原审法院对同一证据审查时采用双重标准。六、原审法院少收上诉人马家河公司的反诉费，支持其滥用诉权。上诉人马家河公司针对上诉人均坝公司的上诉请求辩称，一、我方申请鉴定的程序是合法的，鉴定机构有相应资质，上诉人均坝公司在一审时未提出异议。二、微观瑕疵不代表整个鉴定报告无效。三、退还保证金不代表上诉人均坝公司没有维修义务。四、在合同无效的情况下，上诉人均坝公司无权要求我方赔偿违约金，而且利息与违约金不能同时主张，我方对利息的计算亦有异议。五、双方当事人共同委托的造价鉴定是按照图纸来计算的。上诉人马家河公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三、六项；二、驳回上诉人均坝公司的全部诉讼请求；三、判令上诉人均坝公司赔偿上诉人马家河公司建筑工程投入资金闲置损失12441600元；四、由上诉人均坝公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、案外人邓志高借用上诉人均坝公司的资质与上诉人马家河公司签订了案涉《湖南省建设工程施工合同》，该合同无效。二、上诉人均坝公司违法出借资质，案涉工程实际由不具有资质的自然人邓志高施工，导致工程质量严重不合格，经上诉人马家河公司修复后仍未能通过验收，上诉人马家河公司依法无需向上诉人均坝公司支付任何费用。三、双方当事人签订的《解除浅塘一期-II建筑工程施工合同的协议》无效。四、原审判决认定事实和适用法律错误。1、湖南万达公司出具的《工程造价鉴定报告》不能作为案涉工程结算依据。2、上诉人马家河公司无需向上诉人均坝公司支付利息，已付款项中也不包含利息。3、上诉人均坝公司未将技术资料交给上诉人马家河公司。4、上诉人马家河公司无需向上诉人均坝公司支付逾期利息。五、原审判决上诉人马家河公司向上诉人均坝公司支付190000元律师费和20500元保险费缺乏法律依据。六、原审判决未支持上诉人马家河公司的三项反诉请求错误。上诉人均坝公司针对上诉人马家河公司的上诉请求辩称，一、案涉《湖南省建设工程施工合同》是双方当事人在自愿平等协商一致的情况下签订的，系双方真实意思表示，且未违反任何法律强制性规定，在上诉人均坝公司依约履行了施工义务后，上诉人马家河公司应当依法履行支付工程款的义务。二、邓志高系上诉人均坝公司的员工，其参与案涉项目实际施工是上诉人均坝公司安排的职务行为，并非上诉人马家河公司所述的借用公司资质。三、（2019）湘0211民初128号民事判决书已被二审法院裁定撤销，该份被撤销的判决书中认定的事实不能作为认定案涉《湖南省建设工程施工合同》、《解除浅塘一期-Ⅱ建筑工程施工合同的协议》无效的依据。四、关于案涉工程，上诉人均坝公司在被迫停工撤场时，征得了上诉人马家河公司和株洲九方监理有限责任公司的同意，在三方代表见证下于2012年12月21日委托株洲市工程质量检测中心进行了质量检测，结构检测报告结果显示为均满足设计要求。即上诉人均坝公司完成的工程质量完全合格，无任何质量问题。从上诉人马家河公司于2018年7月私自单独委托湖大作出的鉴定意见也可以看出，即使历经了6年，上诉人均坝公司负责施工的9-13栋、21栋的主体工程满足原设计要求，仅仅是结构外观经过6年的物理风化形成了一点表面瑕疵，而这些表面瑕疵是由于上诉人马家河公司未尽到管理、维护义务所造成，其应当自行承担该损失。五、湖南万达公司的《工程造价鉴定报告》系在株洲市造价站的监督下作出，本案双方当事人均进行了盖章确认。双方当事人签订的《解除浅塘一期-Ⅱ建筑工程施工合同的协议》又再一次确认了该《工程造价鉴定报告》。原审判决以该鉴定报告作为案涉工程的结算依据，合法有据。六、株洲市治欠办组织多次协调会，上诉人马家河公司一直认可其拖欠工程款的事实并同意支付相关利息。七、本案纠纷系上诉人马家河公司违约所致，原审判决其承担上诉人均坝公司因维权而产生的律师费、保险费，于法有据。八、上诉人马家河公司的第三项上诉请求超出其一审的诉讼请求。均坝公司向一审法院起诉请求：一、被告马家河公司立即向原告均坝公司支付工程款5413669元及自2019年1月1日起每月1.2%的利息至工程款清偿之日止；二、被告马家河公司向原告均坝公司支付违约金3462733.8元；三、被告马家河公司赔偿原告均坝公司的律师费损失368800元，财产保全申请保险费30000元；四、原告均坝公司对浅塘安置小区一期-Ⅱ建设工程折价或者拍卖款优先受偿；五、被告马家河公司承担本案诉讼费。马家河公司向一审法院反诉请求：一、原告均坝公司赔偿被告马家河公司建筑工程款投入资金闲置损失9984000元；二、原告均坝公司赔偿被告马家河公司因建设工程施工合同解除增加的工程施工成本损失及原告均坝公司已完成工程量不合格部分修复费用损失共计3991418.39元；三、原告均坝公司向被告马家河公司支付延误工期违约金833748.38元；四、原告均坝公司承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2011年6月18日，均坝公司（承包人）与马家河公司（发包人）签订《湖南省建设工程施工合同》，双方约定如下：一、工程概况，工程名称：浅塘安置小区一期－Ⅱ工程；工程地点：株洲市天元区马家河镇浅塘社区；工程内容：浅塘安置小区一期－Ⅱ工程（9～13＃及25＃栋住宅楼及栋与栋之间的连接商铺）建安总承包工程；二、工程承发包范围，承发包范围：浅塘安置小区9～13＃及25＃栋及栋与栋之间的连接商铺全套设计施工图范围内的土建、装饰、水电安装工程内容及桩基础工程，包括施工图审查及设计回复意见的全部工程内容、开工前的图纸会审及设计变更技术核定的全部工程内容、招标交底明确的工程内容等；三、合同工期，开工日期：2011年6月26日，竣工日期：2012年3月22日，合同工期总日历天数：270天；四、工程质量标准：按照现行国家相应工程质量检查验收规范验收合格；五、合同价款：23159677.23元；六、合同文件：组成合同的文件及合同文件的优先顺序与本合同文件中合同专用条款的规定一致。合同专用条款没有约定的，则与通用条款的规定一致；七、发包人承诺：1.发包人向承包人承诺按照合同约定的方式和期限支付合同价款和其他应当支付的款项，履行本合同的全部义务；2.发包人委托的监理人为株洲市九方工程建设咨询有限公司；八、承包人承诺：1.承包人向发包人承诺按照合同约定按期、保质完成施工任务，缺陷责任期内的的缺陷修复，质量保修期内的保修。履行本合同的全部义务；2.承包人派驻本工程的项目负责人为谭铁球，项目负责人资质等级贰级，项目负责人到职时间为2011年6月1日；当日，原、被告双方均在合同书上盖章并加盖了各自法定代表人印章。2011年7月18日，株洲市规划局因马家河公司建设的案涉工程未办理建设工程规划许可证，以株规停字【2011】第（036）号株洲市规划局责令停止违法建设通告书责令马家河公司立即停止建设。2011年9月21日，马家河公司办理了建设工程规划许可证。2011年8月25日，均坝公司向马家河公司发出工程进度款申请函，要求马家河公司向其支付工程款168.3万元，马家河公司肖继忠（系马家河公司项目部现场负责人之一）签收，签收时间2011年8月29日。2011年10月17日，均坝公司向马家河公司、株洲九方建设工程监理咨询有限公司发出工程款支付申请表，主要内容：我方已完成了浅塘安置小区9～13栋及25栋基础桩基工程工作，按施工合同的规定，建设单位应在2011年10月20日前支付该项工程款共1378920元。现报上工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。申请表上附有工程量清单及计算方法；施工单位处盖有“株洲县均坝建筑工程公司浅塘安置小区项目部”（以下简称“均坝公司项目部”）公章，监理单位处盖有“株洲九方建设工程监理咨询有限公司监理资料专用章”，马家河公司肖继忠2011年10月18日签收。2011年11月1日，均坝公司向马家河公司、株洲九方建设工程监理咨询有限公司发出工程款支付申请表，主要内容：我方已完成了浅塘安置小区9～13栋及25栋基础及主体部分工程工作，按施工合同的规定，建设单位应在2011年11月2日前支付该项工程款共7050869.56元。现报上工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。申请表上附有基础工程量及主体工程已完成的工程量清单；施工单位处盖有均坝公司项目部公章，监理单位处盖有“株洲九方建设工程监理咨询有限公司监理资料专用章”，马家河公司肖继忠于2011年11月1日签收，并注明“以上具体金额请刘德发董事长审定”，监理工程师处写有“形象进度已达到，具体金额由甲方审定，唐杰勇”，落款日期“2011年11月3日”。2011年12月2日，均坝公司浅塘安置小区项目部向马家河公司、株洲九方建设工程监理咨询有限公司发出工程款支付申请表，主要内容：我方已完成了浅塘安置小区9～13栋及25栋主体部分工程工作，按方式合同的规定，建设单位应在2011年12月2日前支付该项工程款共1700933元。现报上工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。申请表上附有工程量及已完成的工程量清单；监理单位处盖有“株洲九方建设工程监理咨询有限公司监理资料专用章”，监理工程师处写有“形象进度属实，苏田”，落款日期“2011年12月6日”，建设单位处无签字盖章。2011年12月21日，均坝公司向马家河公司、株洲九方建设工程监理咨询有限公司发出工作联系函，其主要内容：由我公司承建的浅塘安置小区一期-Ⅱ9～13栋、25栋安置房。甲方已确认已完工程量1200余万元，十二月份未申报工程量已有200余万元，现年关将至，请甲方尽快拨付工程进度款，以便被发民工工资及支付工程材料款，以维护社会稳定。监理单位签收处加盖“株洲九方建设工程监理咨询有限公司监理资料专用章”，并有“邹学凤”签名。2012年5月1日，均坝公司浅塘安置小区项目部向马家河公司、株洲九方建设工程监理咨询有限公司发出工程款支付申请表，主要内容：我方已完成了浅塘安置小区9～13栋及25栋主体部分工程工作，按施工合同的规定，建设单位应在2012年4月25日前支付该项工程款共5056830.6元。现报上工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。申请表上附有工程量；监理单位处盖有“株洲九方建设工程监理咨询有限公司监理资料专用章”，监理工程师处写有“苏田”，落款日期“2012年5月1日”，建设单位处无签字盖章。2012年11月2日，株洲市治理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室出具《关于马家河浅塘安置小区工程项目拖欠工程款和民工工资等问题协调会议纪要》中涉及本案案涉工程的内容：1.会议听取了施工企业、马家河公司、浅塘社区、马家河政府相关负责人对此项目出现拖欠工程款和民工工资、项目资金断链等问题的情况汇报；2.二期工程是否暂停施工，由马家河镇政府组织马家河公司、均坝公司、浅塘社区等相关单位再次进行协商，必须拿出切实可行办法。马家河公司及其法人代表、均坝公司及其法人代表均参加会议。2012年12月21日，受均坝公司的委托，株洲市建设工程质量检测中心在均坝公司、马家河公司及株洲九方监理有限责任公司三方代表见证下对案涉浅塘安置小区9～13栋及25栋的混凝土强度、钢筋、砂浆贯入三个方面进行了检测，2013年1月4日，株洲市建设工程质量检测中心出具《结构检测报告》。2018年7月25日，在株洲市，由株洲市治欠办牵头组织株洲市建设工程造价管理站、马家河公司、均坝公司、均坝公司浅塘安置小区项目部等相关单位负责人就马家河浅塘安置小区工程项目停工结算、重新组织进场施工等相关问题召开了协调会议。2018年7月26日，株洲市治理建设领域拖欠工程款和农民工工资工作领导小组办公室以纪要形式对此次会议形成《关于马家河浅塘安置小区项目停工结算等问题协调会议纪要》。纪要主要内容：1.由于马家河公司和均坝公司双方在此项目结算办理过程中分歧较大，经市住建局组织协调，双方同意由市建设工程造价管理站就此纠纷进行调解，共同委托工程造价咨询机构对工程结算进行鉴定，由马家河公司与均坝公司向鉴定机构提供项目结算所需资料，约定利息计取方法；2.约定审计完成之日起，一个星期内马家河公司向均坝公司支付本息40%（按实际付款金额开具建安发票），二个月内支付余款本息的30%，4个月内支付余款本息的30%；审计完成之日起，一个月内均坝公司向马家河公司提供此项目相关技术资料（监理方、建设方需负责的资料由建设方负责），否则建设方有权拒付后续二笔应付款；3.马家河公司向均坝公司支付余款本息的40%后，则双方无条件解除合同。如未支付到位，建设方马家河公司不得擅自正式复工（擅处正式复工后果自负）；4.双方未按此会议纪要执行，所带来的损失未执行方自行承担；5.未尽事宜，由市治欠、市工程造价管理站组织双方协调解决。均坝公司与马家河公司均在该纪要文件上加盖公司公章并有各自法人代表签名。2018年7月25日，马家河公司委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司（以下简称“湖南湖大检测公司”）对均坝公司已完工程量进行房屋主体结构施工质量进行鉴定，2018年11月18日，湖南湖大检测公司出具了《土木建筑工程鉴定意见书》，其中浅塘小区9＃栋鉴定意见中不满足施工质量验收规范要求的有：1.房屋抽测部位楼板厚度不满足施工质量验收规范要求；2.房屋部分混凝土构件存在钢筋生锈、露筋、蜂窝、孔洞现象，墙体存在渗水、发霉等现象，部分墙体灰缝砂浆不饱满，结构外观质量不满足施工治量验收规范要求；3.房屋部分楼板、梁存在裂缝宽度在0.1ｍｍ，裂缝处存在渗水痕迹表明裂缝贯穿楼板，楼板开裂渗水不满足施工质量验收规范要求；房屋7／Ｅ轴、9／Ｅ轴、19／Ｅ轴、21／Ｅ轴杂物层-六层复式首层无构造柱，与设计图纸不符；部分外挑窗台板存在裂缝、钢筋生锈等情况，部分承重墙存在开凿沟槽现象未采取补强措施。4.房屋一层-六层Ｂ轴墙面垂直度抽测部位部分柱倾斜测量值不满足《砌体工程施工质量验收规范》ＧＢ50203-2011允许值要求。浅塘小区10＃栋鉴定意见中不满足施工质量验收规范要求的有1.房屋抽测部位局部钢筋间距不满足施工质量验收规范要求；2.房屋一层-六层ＯＡ轴墙面垂直度抽测部位部分柱倾斜测量值不满足《砌体工程施工质量验收规范》ＧＢ50203-2011允许值要求；其余不满足施工质量验收规范要求同上述9＃栋的1至3点。浅塘小区11＃栋鉴定意见中不满足施工质量验收规范要求的有：1.抽测部位楼面构件尺寸偏薄，不满足施工质量验收规范要求；2.抽测部位钢筋保护层厚度不满足施工质量验收规范要求；其余不满足施工质量验收规范要求同上述9＃栋的1至4点。浅塘小区12＃栋鉴定意见中不满足施工质量验收规范要求同10＃栋。浅塘小区13＃栋鉴定意见中不满足施工质量验收规范要求的有：1.抽测部位楼板厚度偏薄，不满足施工质量验收规范要求；2.抽测部位钢筋保护层厚度不满足施工质量验收规范要求；3.房屋一层-六层Ａ轴阳台墙面垂直度抽测部位部分柱倾斜测量值不满足《砌体工程施工质量验收规范》ＧＢ50203-2011允许值要求；其余不满足施工质量验收规范要求同上述9＃栋的1至3点。浅塘小区25＃栋鉴定意见中不满足施工质量验收规范要求的有：1.房屋部分混凝土构件钢筋生锈、露筋、蜂窝、麻面等现象，墙体存在渗水、发霉等现象，部分墙体灰缝砂浆不饱满，房屋部分楼板、墙体在裂缝，裂缝宽度在0.1ｍｍ-1.0ｍｍ之间，裂缝处存在渗水痕迹表明裂缝贯穿楼板，楼板、墙体开裂渗水不满足施工质量验收规范要求；房屋6／Ｅ轴、8／Ｅ轴、18／Ｅ轴、20／Ｅ轴杂屋层-六层复式首层无构造柱，与设计图纸不符；部分外挑窗台板存在裂缝、钢筋生锈等情况，部分承重墙体存在开凿沟槽现象未采取补强措施。房屋结构外观质量不满足施工质量验收规范要求。2.房屋一层-六层0Ａ轴阳台墙面垂直度抽测部位部分柱倾斜测量值不满足《砌体工程施工质量验收规范》ＧＢ50203-2011允许值要求。2018年7月26日，在株洲市造价站的监督下采取抽取法，均坝公司和马家河公司双方选定委托湖南万达公司对浅塘安置小区一期－Ⅱ建设工程（9～13＃及25＃栋及栋与栋之间的连接商铺）已施工完成的工程内容的工程计价，含停工损失费用、资金利息及委托双方共同确认的本工程项目已完工程的工程造价进行鉴定。2018年10月19日，湖南万达公司出具浅塘安置小区一期－Ⅱ建设工程（已完工程部分）工程造价鉴定报告－湘万达鉴［2018］80号，鉴定结果：本工程鉴定造价合计17313669元，其中工程费用15009543元，利息费用2304126元，工程费用中已含养老保险费393386元（已含甲方即马家河公司向市劳保办缴纳养老保险费234953元），其中各单项工程造价如下：1.桩基础：1623085.8元；2.合同内部分：⑴建设工程11735019.78元；⑵装饰工程228572.71元；⑶安装工程297261.42元；3.合同外部分：合同外及签证310556.5元；4.甲方已缴纳的养老保险费用234953元；5.停工损失费用：1050000元；6.利息费用：2304126.12元。该鉴定报告中在鉴定情况说明第19条中载明“工程造价计算的前提是基于合格工程，由于委托双方均未提供工程验收报告，本次造价鉴定不涉及工程质量。工程质量是否合格，委托方应另请有资质的工程质量检测机构进行鉴定”。当日，马家河公司、均坝公司及鉴定单位对《工程造价鉴定报告》、《工程造价确认表》进行了三方签字盖章。案涉工程项目在工程造价鉴定过程中，在湖南万达公司会议室，由株洲市建设工程造价管理站牵头组织马家河公司、均坝公司、湖南万达公司等相关单位负责人就浅塘安置小区一期－Ⅱ建设工程造价鉴定工作召开了三次协调会议并形成书面会议纪要。分别是第一次2018年8月6日《关于浅塘安置小区一期－Ⅱ建设工程造价鉴定工作协调会议纪要》，纪要记载内容：1.与会各方对《建设工程造价鉴定委托合同》进行了讨论，通过了合同的主要条款，同意会后签订委托合同；2.与会各方对《浅塘安置小区一期-2工程造价鉴定方案》进行了讨论，一致同意《工程造价鉴定方案》，并同意对鉴定方案签字确认；3.鉴定过程中遇重大争议问题或基本事实不清的事项，鉴定机构应及时向市造价管理站报告，由市造价站提出处理意见，发、承包双方均同意按市造价站处理意见执行；4.经发、承包双方协商，一致同意本工程的合同价格形式为固定单价合同，清单综合单价不因物价波动及政策性变化而调整，请鉴定机构按此协商意见执行。第二次2018年9月14日《关于浅塘安置小区一期－Ⅱ建设工程造价鉴定工作协调会议纪要（二），纪要记载内容：会议主要就停工损失进行协调，由于马家河置业和均坝公司分歧较大，且双方均不能提供停工损失所涉及的停工时间、停工期间各项材料的滞留情况及各滞留管理人员的现场事实依据材料，本次会议未就停工损失达成统一意见，并议定在2018年9月18日双方提供有利依据材料后召开第三次协调会议。第三次2018年10月15日《关于浅塘安置小区一期－Ⅱ建设工程造价鉴定工作协调会议纪要（三），纪要记载内容：一、现浇楼面温度钢筋甲、乙双方按3万元（大写：叁万元）协商计算，列入本鉴定造价；二、土方场内转运甲、乙双方按1万元（大写：壹万元）协商计算，列入本鉴定造价；三、本工程合同单价按2018年8月6日《关于浅塘安置小区一期-Ⅱ建设工程造价鉴定工作协调会议纪要（一）》议定的“经发、承包双方协商，一致同意本工程的合同价格形式为固定单价合同，清单综合单价不因物价波动及政策性变化而调整”执行；四、马家河置业就本工程的停工损失费用补偿均坝公司105万元（大写：壹佰零伍万元），但此项费用不另计利息。此费用包含：1.停工期间脚手架钢管、扣件、顶托等滞留材料租金费用；2.卷扬机、砂浆搅拌机等停滞台班费用；3.全部滞留管理人员的人员工资费用；4.包含签证单中的误工损失费用共计42900元（大写：肆万贰仟玖佰元）；5．2017年11月23日马家河置业与均坝公司签订的《关于浅塘安置房一期-Ⅱ的工程款结算问题的会议纪要》要求的“对株洲县均坝建筑工程公司发生合同外的费用及招待等，株洲马家河置业有限公司补助株洲县均坝工程公司肆拾万元”；6.上述费用以外的其他未明确的事项均包括在上述补偿费用以内，不再另行补偿任何费用；五、利息费用按2018年7月26日株洲市治欠办议定的《关于马家河浅塘安置小区项目停工结算等问题协调会议纪要》要求的“利息计取方法，计算基数：审计总金额减去利润、税金、停工损失费用105万元（大写：壹佰零伍万元）、已支付工程进度款甲、乙双方协商一致为1040万元（大写：壹仟零肆拾万元）、计费时间：从2012年11月18日起至工程造价鉴定完成日期2018年10月19日，计费利率：1.2%／月计算”执行。六、本工程造价鉴定结束日期原定为2018年9月30日，因甲、乙双方原因，经协商同意延长到2018年10月19日。七、本工程造价鉴定结论双方签字盖章的同日，应签订解除施工合同的补充协议，且在补充协议中应明确工程余款的票据出具及款项的支付方式并达成以下约定：1.如任何一方不签订解除施工合同补充协议，由违约方向对方支付工程造价鉴定总金额的20%违约金；2.甲方未按2018年7月26日株洲市治欠办议定的《关于马家河浅塘安置小区项目停工结算等问题协调会议纪要》约定的时间和次数支付余款，由违约方向对方支付工程造价鉴定总金额的20%违约金；3.甲方全额支付工程款时，不扣留质保金。八、余款支付方式、利息支付方式及相关条款按2018年7月26日株洲市治欠办议定的《关于马家河浅塘安置小区项目停工结算等问题协调会议纪要》要求并由株洲市造价站牵头组织协调，在补充协议中明确。九、本鉴定报告结果出具后，甲、乙双方应在《工程造价确认表》及《鉴定报告》上签字盖章；如任何一方不签字盖章，不影响本次鉴定结果。上述三次会议纪要内容均有均坝公司、马家河公司加盖公章。2018年11月29日，均坝公司作为乙方与被告株洲马家河公司作为甲方签订《解除浅塘一期－Ⅱ建筑工程施工合同的协议》，协议内容：甲、乙双方因浅塘安置房建设工程施工承包合同工程款纠纷一事，经株洲市治欠办的多次协调，双方本着平等自愿原则，经充分协商签订本协议：一、合同解除：双方一致同意解除双方签订的浅塘安置房一期－Ⅱ建设项目的所有施工合同，解除之日甲方付出第一笔工程款150万的当日，甲方可以安排新的施工单位进场施工；二、双方一致同意湖南万达的造价鉴定报告；三、双方一致同意除第一笔工程款40%的约定改为：第一笔款由甲方付给乙方150万，在双方解除合同的一个月之内，付足40%（未按协议日期内支付，由甲方按之前利息计算标准从违约之日起计算赔付利息），其余严格按2018年7月26日株洲市清欠办议定的《关于马家河浅塘安置小区项目停工结算等问题协商会议纪要》的条款执行；四、违约责任：按2018年7月26日株洲市清欠办议定的《关于马家河浅塘安置小区项目停工结算等问题协商会议纪要》约定的条款执行；五、争议解决：因履行本协议发生争议，应当友好协商解决，协商不成，则任何一方均可以向株洲市天元区人民法院起诉；六、协议文本：本协议文本一式三份，甲乙双方及担保人各执一份，向治欠领导小组报备一份；七、协议生效：本协议经甲、乙双方签字和盖章即行生效。均坝公司及其法定代表人和马家河公司及其法定代表人在该协议上盖单签字。2018年12月4日，马家河公司向均坝公司支付了工程款150万元。2019年1月31日，湖南省株洲市国信公证处出具一份（2019）湘株国证内字第1039号公证书，其主要内容：申请人马家河公司为预防纠纷，于2019年1月30日委托曹莉娟向我处申请，对其向均坝公司送达《函告》的行为和内容进行保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的规定，本公证员与公证员曾某及申请人马家河公司的委托代理人曹莉娟一起，于2019年1月30日下午来到位于株洲市芦淞区陈家塘均坝公司，在二楼办公室见到了何晃良（曹莉娟指认），曹莉娟在公证员在场的情况下，将一式两份《函告》交给了何晃良，何晃良收到《函告》进行了拍照，并发给项目经理，曹莉娟请其在其中的一份上签收，何晃良称等项目经理过目后再签。何晃良与项目经理通话后，收下其中的一份，但拒绝签收。随后曹莉娟与公证员一起离开。兹证明与本证书相粘连的《函告》的复印件与原件相符，该《函告》与曹莉娟送给何晃良的《函告》原件内容相符。该公证书附件《函告》内容：由贵单位承担施工的《浅塘安置小区一期-Ⅱ建设工程》中主体工程已完成部分未提交任何验收合格资料，未进行主体分部工程验收。为满足工程施工验收规范要求，需核对工程主体结构施工质量进行鉴定和工程实物外观质量进行检测，本工程施工质量鉴定与检测结果如下：1.该主体工程已完成部分房屋主体结构施工质量委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司进行鉴定、通过鉴定后存在部分工程不满足质量验收规范要求（具体问题详见《湖南大学土木建设工程鉴定意见书》）；2.工程实物外观通过建设单位会同监理单位、后阶段装修与安装工程施工单位对主体工程已完成部分进行质量分户检查，各栋房屋基本存在质量缺陷（具体质量缺陷详见《质量分户检查表》），不满足施工质量验收规范要求。根据《中华人民共和国建筑法》、国务院2000年第279号院令发布的《建设工程质量管理条例》、中华人民共和国建设部第80号令等相关规定，建设工程主体结构施工质量保修期为设计文件规定的合理使用年限，质量缺陷保修由贵单位负责，保修期费用由造成质量缺陷的责任方来承担。综合以上所述，敬请贵单位收到此函后，在2019年2月12日起对该工程质量缺陷部分进行保修，三十天内工程质量保修完毕，并由发包人组织验收合格。如贵单位在2019年2月14日起三天内不进行保修或质量保修不按限期完毕，我单位则另委托专业施工单位进行工程质量保修。2019年3月20日，株洲市治欠办出具书面证明，内容“兹有均坝公司于2018年11月16日将浅塘安置房小区9－13栋及25栋建筑工程主体阶段技术资料一套交到我单位，要求我单位转交马家河置业有限公司，属实。”本案审理过程中，2019年3月22日,被告马家河公司向一审法院申请对湖南湖大检测公司就案涉工程9～13＃及25＃栋住宅楼及栋与栋之间的连接商铺工程已完成工程量出具的《土木建筑工程鉴定意见书》中认定的不合格工程量进行修复所需要投入的费用及具体数额进行司法鉴定。2020年4月15日，湖南龙人天岳工程造价咨询有限公司（以下简称龙人天岳公司）出具湘天岳鉴字（2020）第008号鉴定结论：一、浅塘安置小区9＃、10＃、11＃、12＃、13＃、25＃栋（根据湖南大学土木建筑工程鉴定和北京世纪千府国际工程设计有限公司的设计变更通知单及现场勘查）现分为两部分。一部分为现已完成维修加固（9＃、10＃、25＃栋），另一部分为未动工（11＃、12＃、13＃栋）。根据委托要求，已完成维修加固（9＃、10＃、25＃栋）分为维修加固部分和工程施工未到位的部分（如天沟反沿等项目），根据后期施工签证部分分析计算。1.浅塘安置小区9＃栋。ａ.9＃栋现场鉴定完成修补加固工程费用为伍拾贰万贰仟玖佰零贰元柒角（522902.7元）。ｂ.9＃栋现鉴定工程未到位部分工程费用为捌万捌仟陆佰贰拾捌元贰角壹分（88628.21元）。2.浅塘安置小区10＃栋。ａ.10＃栋现场鉴定完成修补加固工程费用为伍拾壹万玖仟零柒拾叁元零捌分（519073.08元）。ｂ.10＃栋现场鉴定工程未到位部分工程费用捌万贰仟贰佰壹拾壹元零伍分（82211.05元）。3.浅塘安置小区25＃栋。ａ.25＃栋现场鉴定完成修补加固工程费用为肆拾贰万伍仟零肆拾玖元贰角肆分（425049.24元）。ｂ.25＃栋现场鉴定工程未到位部分工程费用壹拾万零柒仟捌佰伍拾叁元伍角柒分（527853.57元）。4.浅塘安置小区11＃栋。ａ.11＃栋现场鉴定完成修补加固工程费用为伍拾贰万柒仟捌佰伍拾叁元伍角柒分（527853.57元）。ｂ.11＃栋现场鉴定工程未到位部分工程费用为壹拾万柒仟壹佰伍拾元玖角肆分（107150.94元）。5、浅塘安置小区12＃栋。ａ.12＃栋现场鉴定完成修补加固工程费用为伍拾捌万玖仟柒佰陆拾陆元肆角伍分（589766.45元）。ｂ.12＃栋现场鉴定工程未到位部分工程费用为壹拾万柒仟壹佰伍拾元玖角肆分（107150.94元）。6.浅塘安置小区13＃栋。ａ.13＃栋现场鉴定完成修补加固工程费用为捌拾万零柒仟叁佰叁拾元叁角叁分（807330.33元）。ｂ.13＃栋现场鉴定工程未到位部分工程费用为壹拾万零柒仟壹佰伍拾元玖角肆分（107150.94元）。二、浅塘安置小区9＃、10＃、11＃、12＃、13＃、25＃栋完成修补加固工程费用为叁佰叁拾玖万壹仟玖佰柒拾伍元叁角柒分（3391975.37元）；工程未到位部分工程费用为伍拾玖万玖仟肆佰肆拾叁元零贰分（599443.02元）；工程维修加固费用合计叁佰玖拾玖万壹仟肆佰壹拾捌元叁角玖分（3991418.39元）。另查明：一、2020年4月13日，株洲市建设工程质量研究检测中心向一审法院出具关于《结构检测报告》书面说明，该中心根据国际《混凝土结构现场检测技术标准》里选取必要的三项进行抽样检测，即对混凝土强度、钢筋、砂浆贯入三项进了检测，《结构检测报告》不是鉴定报告，不能对所检测项目作出是否合格评价；二、2020年4月22日，株洲市治欠办向一审法院出具书面《复函》一份，内容：你院《询问函》我办于2020年4月21日收悉，现就均坝建筑工程公司与马家河置业有限公司建筑工程合同纠纷在我办调处的情况说明如下:一、我办协调处理该两家公司工程款纠纷的原由：株洲市天元区浅塘安置小区一期-Ⅱ建设项目自2012年底因工程进度款支付纠纷而全面停工，停工时间长达6年。为解决建设方和施工总承包单位争议，尽快恢复项目重建，应建设方马家河置业有限公司向株洲市住建局提出的申请，市住建局安排我办牵头、市工程造价管理站协同，自2018年7月开始，组织建设方株洲马家河置业有限公司和施工方株洲县均坝建筑工程公司及其他相关单位多次召开了协调会议，组织双方协商一致达成协议。二、纠纷调处经过及结果：我办及市工程造价管理站经多次协调，在双方自愿的基础上，就浅塘安置房工程相关造价、质量、付款、交付等问题达成一致意见，以会议纪要的形式予以记载:2018年7月26日《关于马家河浅塘安置小区项目停工结算等问题协调会议纪要》、2018年8月6日《关于浅塘安置小区一期-Ⅱ建设工程造价鉴定工作协调会议纪要》、2018年9月14日《关于浅塘安置小区一期-Ⅱ建设工程造价鉴定工作协调会议纪要（二）》、2018年10月15日《关于浅塘安置小区一期-Ⅱ建设工程造鉴定工作协调会议纪要（三》，上述会议纪要是该两家公司自愿达成的共同意思表示，是双方就工程造价、质量、付款、交付等问题达成的协议，以会议纪要的形式予以记载，对双方具有同等约束力。三、收取工程技术资料的原因及处理情况：2018年11月16日，均坝建筑工程公司邓志高与我办联系称，《工程造价鉴定报告》已于2018年10月19日作出，根据2018年7月26日会议纪要第四条应于2018年11月19日将项目相关技术资料交付给马家河置业有限公司，但其联系不到马家河置业有限公司，要求将上述技术资料交存于市治欠办，由治欠办代为转交对方，以免发生争议。基于该两家公司的施工纠纷系由我办牵头组织调解，双方达成一致意见，为避免双方因枝节问题发生摩擦，便于双方自觉履行协议，我单位同意代为转交上述技术资料。2018年11月16日，均坝建筑工程公司将技术资料交到我办后，我办即电话通知马家河置业公司领取资料，但该公司至今未来领取，现该技术资料仍保存在我办。（附技术资料照片）。治欠办的主要工作职责是协调处置全市房屋建筑、市政基础设施工程领域因工程款支付、结算等纠纷导致发生的拖欠问题。马家河置业有限公司主动要求我办对其与均坝建筑工程公司的施工合同纠纷进行调解，均坝建筑工程公司也同意接受我办进行调解，且在我办组织下双方达成了解决纠纷的一致意见。在履行过程中为双方当事人提供便利和见证，便于调解协议的履行，属于调解工作的工作范畴之一。四、关于市治欠办和市建设工程造价管理站出具的文件的真实性。我办和市建设工程造价管理站根据均坝建筑工程公司与马家河置业有限公司工程款纠纷调解达成协议的实际情况，共出具了如下六份文件:1.2018年7月26日《关于马家河浅塘安置小区项目停工结算等问题协调会议纪要》、2.2018年8月6日《关于浅塘安置小区一期-Ⅱ建设工程造价鉴定工作协调会议纪要》；3.2018年9月14日《关于浅塘安置小区一期-Ⅱ建设工程造价鉴定工作协调会议纪要（二）；4.2018年10月15日《关于浅塘安置小区一期-Ⅱ建设工程造价鉴定工作协调会议纪要》；5.2019年3月20日《证明》；6.2019年7月10日《关于浅塘安置小区一期-Ⅱ建设工程造价协调会议纪要（三）》第七条第3款达成情况的说明》；上述文件均为我办及市建设工程造价管理站对该纠纷处理情况的真实记录，完全属实。2020年4月26日，龙人天岳公司针对均坝公司对于湘天岳鉴字（2020）第008号工程造价鉴定报告的质证意见进行书面回复，内容为：1.均坝公司对我司的鉴定报告及结算文书没有仔细阅读，我司的鉴定并没有将第三方的签证资料作为依据，只是作为参考。凡与质量修复没有关联的，我们都没有采纳。关于质量，我司认为没有按图纸做到位的都不算合格产品，都属于质量问题。具体见附表《浅塘小区一期-Ⅱ主体质量修复加固工程现场签证单》不实签证列举表中的逐条回复；2.关于青苔的计算，因为在处理起泡、空鼓、漏筋的时候，必须将青苔清除；3.关于未完工程，我司认为，按图纸设计施工不到位的未完工程应属不合格工程，应当计入。如果均坝公司能举出未完工程在万达的结算中已经被扣除或根本没有列入，并拿出具体资料证明，我司可以考虑移除（均坝公司未提供有效证据）；4.设计变更是设计院针对湖大的质量鉴定报告由设计院出具的，是本次质量修复与加固的主要内容，不存在其他的项目变更设计；5.关于11栋、12栋和13栋的造价与25栋相同的问题，是因为这三栋尚未进行质量修复加固的房屋，其需要修复内容与25栋基本一样，且修复工程往往有许多事项只有在施工中才能暴露，很难准确计算。我们经测算，每栋的造价出入不大；6.关于入户墙体无构造柱的问题，不是只有25栋存在，在其他5栋中均存在。而设计图中每栋都有构造柱。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，争议焦点为：一、湖南万达公司出具的《工程造价鉴定报告》能否作为案涉工程结算依据；二、均坝公司要求马家河公司支付逾期利息、违约金、律师费损失及财产保全申请保险费有无事实与法律依据；三、均坝公司是否应赔偿马家河公司已完工程量不合格部分工程维修加固费用；四、马家河公司要求均坝公司赔偿资金闲置损失、因解除合同增加的施工成本损失及延误工期违约金的反诉请求有无事实与法律依据；五、均坝公司是否享有建设工程价款优先受偿权。具体分析如下：关于争议焦点一。2018年7月26日，在株洲市造价站的监督下采取抽取法，均坝公司与马家河公司委托湖南万达公司对案涉工程已施工完成的工程内容的工程计价，含停工损失费用、资金利息及委托双方共同确认的本工程项目已完工程的工程造价进行鉴定；2018年10月19日，湖南万达公司出具鉴定报告，鉴定结果：本工程鉴定造价合计17313669元，其中工程费用15009543元，利息费用2304126元。当日，均坝公司与马家河公司对上述工程造价报告进行了签字盖章确认。在《工程造价鉴定报告》中鉴定情况说明第19条中载明“工程造价计算的前提是基于合格工程，由于委托双方均未提供工程验收报告，本次造价鉴定不涉及工程质量。工程质量是否合格，委托方应另请有资质的工程质量检测机构进行鉴定”。2018年11月29日，均坝公司与马家河公司双方签订了《解除浅塘一期－Ⅱ建筑工程施工合同的协议》，协议的第二条载明“双方一致同意湖南万达公司的造价鉴定报告”，双方再一次确认了对造价鉴定报告的认可。由此可见，马家河公司作为发包方在建设工程未竣工及案涉工程质量可能存在不合格情形下，仍认可该造价鉴定报告并愿意支付相应工程价款以结束与承包人均坝公司之间的建设工程施工合同关系。故此，马家河公司辩称因该造价鉴定不涉及工程质量不能作为本案工程款结算依据，无事实及法律依据，不予采信。湖南万达公司出具的《工程造价鉴定报告》应作为案涉工程结算依据，案涉工程鉴定造价合计17313669元（其中，工程费用15009543元、利息费用2304126元），马家河公司已支付11900000元（10400000元+1500000元），根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按先支付利息再支付主债务的顺序清偿，故此，马家河公司还应向均坝公司支付工程款5413669元。关于争议焦点二。首先，关于均坝公司主张自2019年1月1日起按月利率1.2%支付逾期付款利息的诉讼请求。本案中，根据双方签订的《解除浅塘一期－Ⅱ建筑工程施工合同的协议》约定：“…解除之日为甲方付出第一笔工程款150万元的当日；双方一致同意除第一笔工程款40%的约定改为：第一笔款由甲方付给乙方150万，在双方解除合同的一个月之内，付足40%（未按协议日期内支付，由甲方按之前利息计算标准从违约之日起计算赔付利息），其余严格按2018年7月26日株洲市清欠办议定的《关于马家河浅塘安置小区项目停工结算等问题协商会议纪要》的条款执行”的约定以及《关于马家河浅塘安置小区项目停工结算等问题协商会议纪要》第四条：“……二个月内支付余款本息的30%，4个月内支付余款本息的30%。审计完成之日起，一个月内均坝公司向马家河置业提供此项目相关技术资料（监理方、建设方需负责的资料由建设方负责）。否则建设方有权拒付后续二笔应付款”的约定，结合均坝公司已于2018年11月16日将相关技术资料交到市治欠办以及马家河公司于2018年12月4日支付了150万元的事实，故此，马家河公司应按上述约定向均坝公司支付逾期付款利息933986.84元（自2019年1月4日按月利率1.2%的标准暂计算至2020年5月9日，即5413669元×40%×14.4%×491/365天+5413669元×30%×14.4%×432/365天+5413669元×30%×14.4%×371/365天）。其次，关于均坝公司要求支付违约金3462733.8元的诉讼请求。均坝公司依据双方于2018年10月15日签订的《关于浅塘安置小区一期-Ⅱ建设工程造价鉴定工作协调会议纪要（三）》第七条第2点的约定，即按工程造价鉴定总金额的20%支付违约金3462733.8元。一审法院认为，2018年11月29日，双方签订了《解除浅塘一期－Ⅱ建筑工程施工合同的协议》，该协议中双方对违约责任再次约定为：按2018年7月26日株洲市清欠办议定的《关于马家河浅塘安置小区项目停工结算等问题协商会议纪要》约定的条款执行，但在该份会议纪要中双方并未明确约定违约金的具体计算方式。因上述内容均系原、被告双方在案涉工程合同履行过程中就违约责任进行的约定，而2018年11月29日达成的《解除浅塘一期－Ⅱ建筑工程施工合同的协议》系双方在解除合同时就违约责任事项重新达成的合意且签订时间在后，故此，均坝公司依据2018年10月15日签订的《关于浅塘安置小区一期-Ⅱ建设工程造价鉴定工作协调会议纪要（三）》第七条第2点即按工程造价鉴定总金额的20%支付违约金3462733.8元的诉讼请求没有合同依据。同时，违约责任具有补偿性，双方已协商对均坝公司所受的停工损失由马家河公司进行了补偿，均坝公司对于其所受的其他损失亦未提供相关证据予以证实，故一审法院认为均坝公司的实际损失主要系资金占用损失，而一审法院已支持了均坝公司要求马家河公司按月利率1.2%支付逾期付款利息的诉讼请求，故均坝公司的实际损失已获得相应补偿。综上所述，均坝公司要求马家河公司支付违约金3462733.8元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。再次，关于均坝公司主张律师费损失368800及财产保全保险费30000元的诉讼请求。一审法院认为，因马家河公司在案涉合同履行过程中存在违约行为，均坝公司为维护其合法权益委托律师代为处理诉讼事宜而产生的律师费系其合理的维权开支，但均坝公司诉请的律师费标准过高，参考湖南省律师服务收费标准[湘发改价服（2016）129号]，酌情确定为190000元为宜。至于均坝公司诉请的为申请财产保全而支出的保险费30000元，一审法院认为，虽然双方就该笔费用没有明确约定，但该笔费用系必要的诉讼成本，应由原、被告双方进行分担损失，故结合本案本诉的诉讼标的额及本诉判决金额，酌情认定为20500元。关于争议焦点三。2018年7月25日，马家河公司委托湖南湖大检测公司对均坝公司已完工程量进行房屋主体结构施工质量进行鉴定,2018年11月18日湖南湖大检测公司出具了《土木建筑工程鉴定意见书》，案涉工程有多处不满足施工质量验收规范要求。庭审中，均坝公司对该份鉴定意见提出异议，经一审法院释明后，均坝公司认为其退场时已经过株洲市建设工程质量研究检测中心检测，检测项目均为合格，不认可该份鉴定意见，且不申请重新鉴定。根据《建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”由此可见，工程质量是否合格，不仅要看工程质量是否符合双方当事人合同约定标准，还要看是否符合国家对建筑工程质量强制性的规范标准，需要借助工程质量鉴定予以确定。株洲市建设工程质量研究检测中心根据国际《混凝土结构现场检测技术标准》选取三项进行抽样检测即对混凝土强度、钢筋、砂浆贯入三项进了检测，《结构检测报告》不是鉴定报告；湖南万达公司出具湘万达鉴[2018]80号工程造价鉴定报告在鉴定情况说明第19条中载明“工程造价计算的前提是基于合格工程，由于委托双方均未提供工程验收报告，本次造价鉴定不涉及工程质量。工程质量是否合格，委托方应另请有资质的工程质量检测机构进行鉴定”；可见，均坝公司与马家河公司就案涉工程质量未达成一致意见，不能以马家河公司认可造价鉴定等同于认可工程质量。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”均坝公司以其退场时已经过株洲市建设工程质量研究检测中心检测为由，不认可该份鉴定意见，亦不申请重新鉴定。马家河公司为证明案涉工程存在质量问题已提供《土木建筑工程鉴定意见书》，经查，上述鉴定机构及鉴定人员具有建设工程质量检测资质。故，一审法院对《土木建筑工程鉴定意见书》的证明效力予以认可。诉讼过程中，马家河公司申请对《土木建筑工程鉴定意见书》中认定的不合格工程量进行修复所需要投入的费用及具体数额进行司法鉴定。经鉴定，工程维修加固费用合计3991418.39元。均坝公司称，在案涉工程造价鉴定时，已考虑了工程量完成现状和质量现状，2018年10月15日《关于浅塘安置小区一期－Ⅱ建设工程造价鉴定工作协调会议纪要（三）中第七条第3点约定“甲方全额支付工程款时，不扣留质保金”，该条款所表达的意思为，甲乙双方按工程现场现状交付，交付时已完工程的维修由甲方负责，维修费用由甲方承担，甲方支付工程款时不得扣留质保金。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。……”，《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”施工方对建设工程承担工程质量保修义务，无论有无工程质量保证金加以担保，承包人都必须根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定以及合同约定承担保修义务，其保修义务不因发包人返还工程质量保证金而免除。针对均坝公司对案涉工程不合格部分进行修复工程造价鉴定报告提出的异议，湖南龙人天岳公司作为鉴定机构对其异议给出回复意见，即鉴定报告没有将第三方的签证资料作为依据，只是作为参考，凡与质量修复没有关联的，鉴定机构都没有采纳；关于质量，鉴定机构认为没有按图纸做到位的都不算合格产品，都属于质量问题（并列表对《浅塘小区一期-Ⅱ主体质量修复加固工程现场签证单》不实签证列举表中的逐条回复）；关于青苔的计算，因为在处理起泡、空鼓、漏筋的时候，必须将青苔清除；关于未完工程，按图纸设计施工不到位的未完工程应属不合格工程，应当计入，如果均坝公司能举出未完工程在湖南万达公司的结算中已经被扣除或根本没有列入，并拿出具体资料证明，鉴定可以考虑移除（均坝公司并未提供证据证明）；设计变更是设计院针对湖南湖大检测公司的质量鉴定报告由设计院出具的，是本次质量修复与加固的主要内容，不存在其他的项目设计；关于11栋、12栋和13栋的造价与25栋相同的问题，是因为这三栋尚未进行质量修复加固的房屋，其需要修复内容与25栋基本一样，且修复工程往往有许多事项只有在施工中才能暴露，很难准确计算。经测算，每栋的造价出入不大；关于入户墙体无构造柱的问题，不是只有25栋存在，在其他5栋中均存在，而设计图中每栋都有构造柱。因此，均坝公司虽提出对不合格部分进行修复工程造价鉴定报告提出的异议，但其缺乏充分反驳证据推翻该鉴定结论。故均坝公司的上述辩解理由，一审法院不予以采信。2019年1月31日，马家河公司以书面函告的形式告知均坝公司案涉工程存在不合格工程量，并要求均坝公司进行修复，均坝公司未予以回复及修复，马家河公司作为发包人有权自行修复或委托第三方修复，产生的费用由承包人承担。综上，马家河公司要求均坝公司支付案涉工程维修加固费用3991418.39元的诉讼请求一审法院予以支持。关于争议焦点四。马家河公司要求均坝公司赔偿资金闲置损失、因解除合同增加的施工成本损失及延误工期违约金的反诉请求有无事实与法律依据。一审法院认为，根据本案已查明的事实，马家河公司存在拖欠工程款的行为，同时，双方在《关于浅塘安置小区一期-II建设工程造价鉴定工作协调会议纪要（三）》也明确约定了马家河公司就本工程的停工损失费用补偿均坝公司105万元，由此可见，马家河公司作为发包人自身存在拖欠工程款的问题，故马家河公司的上述三项反诉请求没有事实和法律依据，不予支持；关于争议焦点五。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，均坝公司的施工投入已物化到案涉已完工程中，故马家河公司应在合同解除后将尚未支付的工程款及时付清。马家河公司虽以案涉工程存在质量问题为由抗辩不支付工程款，但其提出的质量问题经鉴定仅限于部分工程存在不满足施工质量验收规范要求的情形，同时，该鉴定意见结合相关规范和现场实际情况提出了建议处理方案，由此可以说明案涉工程可以通过技术手段修复至满足安全使用。马家河公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定提出其依法享有法定拒付工程款的权利。经查，建设工程质量合格与否，只能由建设单位组织建设工程各质量责任主体，通过规定的程序进行竣工验收后才能得出，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，针对的是工程竣工验收不合格以及修复后仍不合格时，发包人有权拒付工程款。而在本案，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出的鉴定意见书仅是对工程是否符合施工质量验收规范要求给出结论，并非是对工程是否合格作出评价，案涉工程至今未进行主体验收，导致无法对工程是否合格作出判断。并且，均坝公司已撤场，涉案合同也已解除，马家河公司要求均坝公司支付案涉工程维修加固费用3991418.39元的主张，应属于追索均坝公司承担瑕疵担保责任的主张。故此，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，均坝公司作为承包人就案涉已完工程折价或者拍卖的价款在5413669元范围内可以优先受偿。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十条之规定，判决：一、限被告（反诉原告）株洲马家河置业有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）株洲县均坝建筑工程公司支付工程款5413669元、逾期付款利息933986.84元（暂计算至2020年5月9日，之后的逾期付款利息以实际未付工程款为基数按月利率1.2%计算至全部工程款清偿之日止）；二、限被告（反诉原告）株洲马家河置业有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）株洲县均坝建筑工程公司支付财产保全保险费20500元、律师费190000元；三、确认原告（反诉被告）株洲县均坝建筑工程公司就工程款5413669元对浅塘安置小区一期-Ⅱ建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、限原告（反诉被告）株洲县均坝建筑工程公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）株洲马家河置业有限公司支付工程维修加固费用3991418.39元；五、驳回原告（反诉被告）株洲县均坝建筑工程公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）株洲马家河置业有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费76726元，财产保全费5000元，共计81726元，由原告（反诉被告）株洲县均坝建筑工程公司负担25739元，被告（反诉原告）株洲马家河置业有限公司负担55987元；反诉案件受理费59726元，由原告（反诉被告）株洲县均坝建筑工程公司负担45079元，被告（反诉原告）株洲马家河置业有限公司负担14647元。司法鉴定费130000元，由原告（反诉被告）株洲县均坝建筑工程公司和被告（反诉原告）株洲马家河置业有限公司各负担65000元。二审期间，上诉人均坝公司向本院提交了以下证据材料作为新证据：株洲市建设工程质量研究检测中心出具的《浅塘安置小区9、10、11、12、13、25栋混凝土结构检测情况说明》及一组照片，拟证明龙人天岳公司出具的造价鉴定不真实。上诉人马家河公司向本院提交了以下证据材料作为新证据：1、（2019）湘0211民初128号民事判决书、（2019）湘02民终2331号民事裁定书，拟证明上诉人均坝公司违法出借资质给案外人邓志高，邓志高违法挂靠资质承揽建设工程，系案涉工程项目的实际施工人；2、上诉人马家河公司向湖南省住建厅、株洲市住建局、株洲市天元区住建局邮寄举报材料，拟证明湖南省住建厅、株洲市住建局、株洲市天元区住建局正在对上诉人均坝公司违法出借资质、邓志高违法挂靠资质的违法行为进行立案处理中。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人均坝公司提交的证据材料来源真实，本院对其真实性予以认定。上诉人马家河公司提交的两份法律文书来源真实，但其中的（2019）湘02民终2331号民事裁定书已裁定撤销（2019）湘0211民初128号民事判决书，故上诉人马家河公司的待证事实没有生效法律文书予以认定；而上诉人马家河公司提交的举报材料只能证实其向湖南省住建厅、株洲市住建局、株洲市天元区住建局邮寄了举报信，不能证实湖南省住建厅、株洲市住建局、株洲市天元区住建局已立案处理。故本院对上诉人马家河公司提交的证据均不予认定。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，争议焦点为：一、案涉建设工程施工合同是否有效；二、案涉《工程造价鉴定报告》、《湖南大学土木建筑工程鉴定意见书》及湘天岳鉴字（2020）第008号工程造价鉴定报告能否作为认定本案事实的依据；三、上诉人马家河公司是否应向上诉人均坝公司支付工程款、逾期付款利息及违约金；四、上诉人均坝公司是否应向上诉人马家河公司支付工程维修加固费用；上诉人马家河公司是否存在建筑工程投入资金闲置损失；五、上诉人马家河公司是否应向上诉人均坝公司支付财产保全保险费和律师费。下面分述之：一、案涉建设工程施工合同有效。本案双方当事人于2011年6月18日签订的《湖南省建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，上诉人均坝公司具有相应的建设工程资质，且无违反法律法规的强制性规定之情形，合法有效。上诉人马家河公司主张该合同无效，但未提供有效证据予以证实，本院对其该主张不予采纳。二、案涉《工程造价鉴定报告》应当作为认定本案相关事实的依据，《湖南大学土木建筑工程鉴定意见书》及湘天岳鉴字（2020）第008号工程造价鉴定报告不应认定。理由如下：1、案涉《工程造价鉴定报告》是在株洲市建设工程造价管理站的监督下采取抽取法，由上诉人均坝公司和上诉人马家河公司双方选定委托湖南万达项目管理有限公司（以下简称湖南万达公司）对浅塘安置小区一期-Ⅱ建设工程（9～13#及25#栋及栋与栋之间的连接商铺）已施工完成的工程内容的工程计价，含停工损失费用、资金利息及委托双方共同确认的本工程项目已完工程的工程造价进行鉴定。鉴定程序合法，鉴定内容符合工程实际施工量，且双方当事人均签字盖章表示认可该《工程造价鉴定报告》。在2018年11月29日签订的《解除浅塘一期-Ⅱ建筑工程施工合同的协议》中，双方当事人又再一次确认“双方一致同意湖南万达的造价鉴定报告”。故该份鉴定报告应当予以认定。2、《湖南大学土木建筑工程鉴定意见书》及湘天岳鉴字（2020）第008号工程造价鉴定报告不应认定。首先，株洲市建设工程质量检测中心已就建设方完成的工程主体混凝土强度、钢筋、砂浆贯入三项进行了检测。其次，《湖南大学土木建筑工程鉴定意见书》是上诉人马家河公司单方面委托的鉴定，上诉人均坝公司对该鉴定过程不知情，程序不当。再次，上诉人马家河公司委托的内容是对“房屋主体结构施工质量进行鉴定”，而鉴定时案涉工程尚未竣工，且已停工6年多。工程裸露时间过长对质量势必有影响。第四，《湖南大学土木建筑工程鉴定意见书》的作出时间为2018年11月18日。而双方当事人在2018年11月29日签订的《解除浅塘一期-Ⅱ建筑工程施工合同的协议》中，一致同意湖南万达公司的造价鉴定报告。上诉人马家河公司在签订《解除浅塘一期-Ⅱ建筑工程施工合同的协议》时，未告知上诉人均坝公司《湖南大学土木建筑工程鉴定意见书》的相关内容，也未提出涉案工程有质量问题的主张，双方就工程造价、质量、质保金的退还、工程款的支付、合同解除等签订协议，应视为双方就纠纷处理达成了一揽子解决方案。上诉人马家河公司又根据该鉴定意见提出异议，不仅与前述调解所达成一致的协议不符，也违反诚实信用原则，故本院对该《湖南大学土木建筑工程鉴定意见书》不予认定。另，湘天岳鉴字（2020）第008号工程造价鉴定报告是以《湖南大学土木建筑工程鉴定意见书》为依据进行鉴定的，由于本院未认定《湖南大学土木建筑工程鉴定意见书》，故对湘天岳鉴字（2020）第008号工程造价鉴定报告亦不予认定。三、上诉人马家河公司应当向上诉人均坝公司支付工程款及逾期付款利息，不再另行支付违约金。上诉人马家河公司在履行案涉《湖南省建设工程施工合同》时，未按合同约定向上诉人均坝公司足额支付工程款，导致工程停工，上诉人马家河公司构成违约。2018年7月25日，株洲市治理建设领域拖欠工程款和农民工工资工作领导小组办公室（以下简称株洲市治欠办）牵头组织本案双方当事人及相关单位就马家河浅塘安置小区工程项目停工结算、重新组织进场施工等相关问题召开了协调会议。2018年7月26日，株洲市治欠办对此次协调会议形成《关于马家河浅塘安置小区项目停工结算等问题协调会议纪要》。之后，株洲市建设工程造价管理站又牵头组织双方当事人及相关单位多次召开协调会，并分别于2018年8月6日、2018年9月14日、2018年10月15日形成了三次协调会议纪要。之后，双方当事人于2018年11月29日签订《解除浅塘一期-Ⅱ建筑工程施工合同的协议》，约定解除双方签订的浅塘安置房一期-Ⅱ建设项目的所有施工合同；并一致同意湖南万达公司的造价鉴定报告；第一笔款由上诉人马家河公司付给上诉人均坝公司150万元，在双方解除合同的一个月之内，付足40%（未按协议日期内支付，由上诉人马家河公司按之前利息计算标准从违约之日起计算赔付利息）；其余严格按2018年7月26日株洲市治欠办议定的《关于马家河浅塘安置小区项目停工结算等问题协调会议纪要》执行；违约责任按2018年7月26日株洲市治欠办议定的《关于马家河浅塘安置小区项目停工结算等问题协调会议纪要》执行。协议签订后，上诉人马家河公司仅向上诉人均坝公司支付了150万元，剩余款项的付款条件已成就（上诉人均坝公司已于2018年11月16日将案涉相关技术资料交至株洲市治欠办，株洲市治欠办已通知上诉人马家河公司前去领取），而上诉人马家河公司未向上诉人均坝公司支付剩余款项，违反了双方约定，应当承担继续履行并赔偿上诉人均坝公司损失的民事责任。经计算，上诉人马家河公司还欠付上诉人均坝公司工程款5413669元（即湖南万达公司的造价鉴定报告认定的17313669元-上诉人马家河公司已付款项合计11900000元=5413669元）。根据《解除浅塘一期-Ⅱ建筑工程施工合同的协议》中指向的《关于马家河浅塘安置小区项目停工结算等问题协调会议纪要》，上诉人马家河公司还应当向上诉人均坝公司支付利息，月利率为1.2%，故原审判决上诉人马家河公司向上诉人均坝公司支付工程款5413669元，并以未付工程款数额为基数，按月利率1.2%的标准向上诉人均坝公司支付逾期付款利息，符合双方约定，并无不当。至于上诉人均坝公司主张的违约金，由于《关于马家河浅塘安置小区项目停工结算等问题协调会议纪要》中只约定了利息，并未另行约定违约金，且上诉人均坝公司的损失已在逾期付款利息中得到赔偿，故原审判决未支持上诉人均坝公司的违约金请求，并无不当，应予维持。四、上诉人均坝公司无需向上诉人马家河公司支付工程维修加固费用，上诉人马家河公司也不存在建筑工程投入资金闲置损失。案涉工程因上诉人马家河公司未按时支付工程款，于2012年起停工六年多时间，违约方系上诉人马家河公司。后经株洲市治欠办、株洲市建设工程造价管理站多次组织协调，双方当事人于2018年达成《解除浅塘一期-Ⅱ建筑工程施工合同的协议》，协议约定上诉人马家河公司在支付第一笔工程款150万元的当日，可以安排新的施工单位进场施工。因本案双方当事人解除施工合同时，案涉工程尚未竣工，上诉人马家河公司作为违约方明知工程未完工的责任在己方，且在质保金已退回、双方已结算完毕的情况下，还提出由对方支付工程维修加固费用，明显缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审依据不应采信的《湖南大学土木建筑工程鉴定意见书》及湘天岳鉴字（2020）第008号工程造价鉴定报告，判决上诉人均坝公司向上诉人马家河公司支付工程维修加固费用不当，应予纠正。另，上诉人马家河公司未提交证据证实其存在建筑工程投入资金闲置损失，对其该项上诉请求不予支持。五、上诉人马家河公司应向上诉人均坝公司支付财产保全保险费和律师费。上诉人马家河公司未按时支付工程款构成违约，上诉人均坝公司依法提起本案诉讼本诉并申请财产保全，上诉人均坝公司已举证证实其存在财产保全保险费和律师费损失。原审法院在结合上诉人马家河公司的违约行为和上诉人均坝公司的诉讼成本等情况下，酌情认定由本案双方当事人分担该财产保全保险费和律师费损失，并无不当，可以维持。另，上诉人均坝公司还提出原审法院少收上诉人马家河公司的反诉费用。根据《诉讼费用交纳办法》第十八条的规定：“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。”故原审法院收取的反诉受理费符合法律规定，并未少收。综上，上诉人均坝公司的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人马家河公司的上诉请求不能成立，不予支持；原审判决认定事实清楚，但采信证据错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市天元区人民法院（2019）湘0211民初180号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销湖南省株洲市天元区人民法院（2019）湘0211民初180号民事判决第四项、第六项；三、驳回株洲马家河置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费76726元，财产保全费5000元，共计81726元，由株洲县均坝建筑工程公司负担25739元，株洲马家河置业有限公司负担55987元；反诉案件受理费59726元，由株洲马家河置业有限公司负担；司法鉴定费130000元，由株洲马家河置业有限公司负担。二审案件受理费199778元，由株洲县均坝建筑工程公司负担30000元，由株洲马家河置业有限公司负担169778元。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇二〇年九月二十八日法官助理 成 静书 记 员 刘 娜