广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2183号 上诉人（一审原告）：丘石义，男，1955年7月4日出生，汉族，农民，住广西陆川县。 委托诉讼代理人：丘桂花，女，1986年12月10日出生，汉族，农民，住广西陆川县。（系丘石义之女） 被上诉人（一审被告）：丘育华，男，1979年9月1日出生，汉族，农民，住广西陆川县。 被上诉人（一审被告）：丘明辉，男，1989年1月2日出生，汉族，农民，住广西陆川县。 委托诉讼代理人：陈文兵，广西华锦律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：丘明杰，男，33岁，汉族，农民，住广西陆川县。 上诉人丘石义因与被上诉人丘育华、丘明杰、丘明辉侵权纠纷一案，不服广西壮族自治区陆川县人民法院（2020）桂0922民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丘石义上诉请求：1、依法撤销陆川县人民法院（2020）桂0922民初76 -2- 号民事判决并支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定本案讼争的事实不清，因而作出的判决是错误的，应当依法撤销。一是本案讼争的土地是上诉人以坡地与案外人丘德俊互换取得的，被上诉人不是本队的村民而是三队的村民，同时，被上诉人以家族土地为由与上诉人争夺上述互换取得的土地，明显是错误的。二是上诉人在取得该土地后，在该土地上已种植竹子达47年之久，均无争议，现因被上诉人在讼争的土地旁边建造房子，需用土地做化粪池才占用了上诉人互换的土地，双方引起争议。三是上诉人与被上诉人所讼争的土地，是被上诉人用非法的暴力手段进行获取。被上诉人在建造化粪池时多次砍伐上诉人的竹子，同时打伤了上诉人的父亲，后经上诉人报警处理（祥见公安机关的调解书），被上诉人赔偿了损失，并要求被上诉人保持该土地原状。四是讼争的土地是上诉人管理使用，是无可争议的事实。甘片村二队的全体年老的村民均可证明上述事实。如互换土地的丘德俊的儿子丘某2及多数村民均可证实。五是争议的小水塘是互换人丘德俊在分田到户时用自己的一个半人的水田兑换而来的且由丘德俊经营、使用了10多年之久（祥见良田镇调委会笔录），因此，讼争土地明显为上诉人通过互换所得，且与其他队无关，任何人不能占用。二、被上诉人对上述所获得的土地确实实施了侵权行为，一审不予认定是错误的。一是被上诉人已在争议的土地上建好了化粪池并与上诉人一方发生冲突。二是被上诉人的化粪池并未损毁。三是被上诉人多次砍伐上诉人所种植的竹木，被砍伐竹子损失被上诉人没有赔偿。 丘明辉辩称，一、一审认定事实清楚，证据确凿充分，应驳回上诉人的上诉请求。1、涉案土地叫小塘湖，坐落在，所有权为三队集体所有，平时由被上诉人的族人管理使用，而不是侵占。该地块与二队土地相邻，砌有砖墙分界，四周土地除东边接一队丘树辉石脚砖墙老屋外，南、北、西均接三队土地。对此事实，有《土地证明》、《小塘湖事实原委说明》等证据证实。2、上诉人种植的 -3- 竹子因时间长不断蚕食小塘湖的土地生长，侵占被上诉人的家族人使用地块，被上诉人的族人出面制止完全合理合法。上诉人从未在该土地上种植过木，其称种植有47年，毫无依据，纯属谎言。3、被上诉人从未砍伐过小塘湖的竹子。丘育华、丘明杰在外地打工，根本没有时间回过家砍伐竹木，而本人砍伐时也未到过现场，上诉人称是本人与其他被上诉人动员人员砍伐，完全是一派胡言。4、上诉人主张砍伐的竹子造成经济损失30000元，无事实依据。5、本人的家族人在自己的地块旁建化粪池，不属侵占，更不是本人与其他被上诉人建化粪池。二、本人是一名人民教师，平时遵纪守法，但上诉人捏造事实，状告本人，属恶意诽谤，严重损害了本人的声誉。 丘育华辩称，一审认定事实清楚，证据确凿充分，请求驳回上诉，维持原判。 丘明杰未作答辩。 丘石义向一审法院提出的诉讼请求：一、依法判决丘育华、丘明辉、丘明杰返还占用土地；二、判决丘育华、丘明辉、丘明杰赔偿经济损失10000元；三、本案诉讼费用由丘育华、丘明辉、丘明杰承担。 一审法院认定事实：双方本案所争议的土地位于陆川县之间（小塘湖）。丘石义以丘育华、丘明辉、丘明杰于2018年侵占了涉案土地建化粪池及砍伐土地的竹子，双方发生纠纷，经司法所调解未果。丘石义为了维护自己的的合法权益，特向法院起诉，请求依法支持其诉讼请求。 一审法院认为，本案中争议的焦点双方争议的涉案土地权属的问题？在本案丘石义无充分的证据证实其是该涉案土地面积权属所有人，且丘石义未能证实其实际对所涉案土地长期进行管理使用的事实，根据《最高人民法院关于适用 中华人民共 和国民事诉讼法>的解释》第 九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由 -4- 负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，丘石义应承担对主张事实举证不能的法律后果。从本案中丘石义提供的证据中，也无法证实是丘育华、丘明辉、丘明杰实施了侵权行为，因此，对丘石义的所有请求，该院不予支持。根据《 中 华人民共和国物权法》第 八十四条、《 中华人民共和国民事诉讼法》第 六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回丘石义的诉讼请求。本案收取案件受理费100元（丘石义已预交100元），由丘石义负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求进行了举证。上诉人丘石义提交如下证据：证据1、陆川县良田镇调解委员会的调查笔录，证明土地来源；证据2、陆公（良）调字[2018]第42号《治安调解协议书》，证明被上诉人有伤害上诉人的事实；证据3、兑田协议书（复印件），证明讼争土地为上诉人所有的事实；证据4、丘仕宗等人证言，证明讼争土地兑换取得的事实；证据5、丘育华建化粪池的图片，证明丘育华侵权的事实；证据6、丘仕宗录音记录，证明讼争土地来源。证据7、申请证人丘某1、丘某2出庭作证，证明涉案的土地经与丘德俊兑换属丘石义承包管理。被上诉人丘明辉、丘育华提交如下证据：《土地证明》、身份证明两份，证明涉案土地来源及属三队所有，是由被上诉人使用、管理的事实，而非上诉人。被上诉人丘明杰未提交有新证据。 经本院组成质证，被上诉人丘育华、丘明辉对上诉人丘石义提交的证据质证意见为：对证据1的合法性、真实性、关联性均有异议，该调查笔录没有提交的时间，也没有单位负责人的签名，来源不合法。内容上不具有客观性，涉案土地归三队所有，也是被上诉人一方管理使用，不存在兑换土地的事实，不能证明上诉人的上诉主张。调查笔录的两个调查人均为二队村民，与本案有利害关系。证据2一审中已提交，与本案无关联性。证据3一审也已提交，该协议书没有原件，且与上诉人陈述相互矛盾，不能作为证据使用。证据4因无证人出庭，其证言不能作为证据使用。证据 -5- 5的真实性没有异议，恰好能证明丘育华建的化粪池是合理的。对证据6的三性均有异议，无时间、无具体录制人和相对人，对具体录音内容无法核实，不能证明存在侵权。证人证言陈述的是虚假的，不具有客观性，证人与丘石义都是同一生产队的村民，存在利害关系，不能作为证据使用。上诉人丘石义对被上诉人丘育华、邱明辉提交的证据质证意见为：证明因无证人出庭，不予质证。被上诉人丘明杰未发表质证意见。 对上述证据，本院认定如下：1、上诉人提交的调查笔录为政府调解委员会的初步调查结果，来源合法、真实，与本案有关联性，本院予以认定；治安调解协议书及兑田协议书一审已提交，不属二审新证据；丘仕宗等人证言，因未出庭作证，不能作为证据使用；图片可以作为参考依据。丘某1、丘某2的证言因无其他证据佐证，不能单独作为证据使用。2、被上诉人丘育华、丘明辉提交的三份证明因无其他证据印证，不能作为认定本案事实的依据。 本院认为，关于本案的定性问题。丘石义系以丘育华、丘明辉、丘明杰占用其土地要求返还、非法砍伐竹子赔偿其经济损失10000元为由提起本案诉讼，即要求：一是返还财产；二是损害赔偿，认为丘育华等三人对其财产实施了侵权。本案符合保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任或停止侵害或赔偿损失的法律关系，故本案应定性为侵权纠纷。一审认定为返还原物纠纷不当，本院予以纠正。 关于本案讼争土地的权属问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第一款“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”和第十二条“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”及第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定 -6- 不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”的规定，农民集体所有的土地应由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。本案中。丘石义以其与案外人丘德俊通过兑换取得及部分村民出具的《土地证明》、证人证言等证据上诉主张涉案土地自80年代即由其管理、使用，并在该土地上种植竹子达47年之久，丘育华、丘明辉、丘明杰未经其同意占用土地并擅自砍伐竹子造成其经济损失10000元。就其所举的证据而言，《协议书》仅为复印件，根据证据规则不能作为证据使用，不能证明涉案土地的合法来源。丘石义不能提供土地证或权属证明、承包证明等能够证明土地权属的证据，也就是说，如争议土地系丘石义通过与案外人丘德俊兑换取得，其也应举证证明案外人丘德俊已取得该块土地的权属。此外，本案双方当事人对土地所有权和使用权发生争议，应当根据前述法律规定，先由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理，当事人对有关人民政府的处理决定不服的，方可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉，通过行政诉讼解决土地的权属问题。丘石义在与丘育华、丘明辉、丘明杰发生土地使用权争议未经当地人民政府处理的前置程序，即向人民法院起诉要求确权土地并返还的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持，其应承担举证不能的法律后果。 关于赔偿经济损失10000元的问题。丘石义上诉主张丘育华、丘明辉、丘明杰赔偿其砍伐竹子的经济损失10000元。对此，本院不予支持，理由如下：首先，对砍伐竹子的具体实施行为是否为三被上诉人所为，丘石义未能提供充分的证据证明，从其提供的报警处理结果及证人证言等证据均不能证明三被上诉人砍伐竹子的事实，即侵权行为人无法确认；其次，丘石义要求赔偿经济损失10000元亦没有确凿证据，其对被砍伐竹子的数量、面积、单价均无法提供，如何计算10000元的经济损失亦无具体数据。据此，丘石义该项上诉主张同样缺乏事实依据，其应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。一审判决实体处理正确，应予维持。 -7- 综上所述，上诉人丘石义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人丘石义负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 梅 审判员 雪丽峰 审判员 郑燕冰 二〇二〇年九月二十二日 书记员 张丽娜