山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终755号上诉人（原审原告)：朱鹏波，男，汉族，晋城市城区人。委托诉讼代理人：张倩，山西昌和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晋城支点文化传播有限公司，住所地：山西省晋城开发区文昌东街1673号。法定代表人：王辉，任总经理。委托诉讼代理人：吴士杰，山西瀛润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司晋城市分公司，住所地：山西省晋城市城区泽州路1636号。负责人：李芳，任总经理。委托诉讼代理人：王英，山西佳邦律师事务所律师。上诉人朱鹏波因与被上诉人晋城支点文化传播有限公司（以下简称支点公司）、中国联合网络通信有限公司晋城市分公司（以下简称中国联通晋城分公司）劳动争议纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱鹏波及其委托诉讼代理人张倩、被上诉人支点公司的委托诉讼代理人吴士杰、被上诉人中国联通晋城分公司的委托诉讼代理人王英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱鹏波上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判支点公司、中国联通晋城分公司向上诉人支付自2019年2月1日起至2019年11月31日止的工资15489.35元；三、依法改判支点公司、中国联通晋城分公司向上诉人支付自2008年10月1日起至2018年12月31日止的加班工资173780元；四、依法改判支点公司、中国联通晋城分公司向上诉人支付自2019年2月1日起至2019年11月31日止未签订劳动合同期间双倍工资17000元；五、依法改判支点公司、中国联通晋城分公司向上诉人支付自2008年10月1日起至2019年11月31日止的经济补偿金42630元。六、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人解除劳动关系的时间应为2019年11月29日，一审法院认定事实不当，导致上诉人其他权益无法获得支持，二审法院应当在查清事实的基础上依法改判；2.被上诉人应当向上诉人支付加班工资，上诉人诉请加班工资未超过诉讼时效，且加班事实应由中国联通晋城分公司举证。被上诉人支点公司辩称：2008年10月至2018年12月31日，支点公司与朱鹏波签订劳动合同，合到期后，朱鹏波在未续签的情况下继续在用工单位从事工作，实际已与支点公司形成无固定期限劳动关系。2019年4月，鉴于朱鹏波当月累计旷工20多天，6月份中国联通晋城分公司发出退回通知书，支点经工会研究，依法单方解除与朱鹏波之间的劳动关系，且2019年4月开始，支点公司并未实际用工，不应支付2019年4月之后的工资，不应支付加班工资、双倍工资、经济补偿金。被上诉人中国联通晋城分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。被上诉人与上诉人并未形成合法有效的劳动合同关系，上诉人系累计旷工所致的退回。朱鹏波向一审法院起诉请求：1、判令被告支点公司、联通公司向原告支付自2019年2月1日起至2019年10月31日止的工资13789.35元（原告当庭变更诉请为支付自2019年2月1日起至2019年11月31日的工资15489.35元）；2、判令被告支点公司、联通公司向原告支付自2008年10月1日起至2018年12月31日止的加班工资173780元。3、判令被告支点公司向原告支付自2019年2月1日起至2019年10月31日止未签订劳动合同期间双倍工资15200元（当庭变更为支付自2019年2月1日至2019年11月31日止未签订劳动合同的双倍工资17000元）；4、判令被告支点公司向原告支付2008年10月1日至2019年10月31日止的经济补偿42630元（当庭变更为支付自2008年1月1日至2019年11月31日止的经济补偿42630元）；5、本案诉讼费用由二被告承。一审法院认定事实：2008年10月1日起，原告朱鹏波与被告支点公司开始建立劳动关系。2018年12月31日之前，双方连续签订多份劳务派遣劳动合同书，由被告支点公司将原告派遣至被告中国联通晋城分公司担任线务员岗位。2018年12月31日合同期满后，双方未续订劳动合同。原告继续在被告中国联通晋城分公司工作。2019年5月，中共中国联通山西省分公司纪委驻晋城市分公司纪检组应申请人被告中国联通晋城分公司人力资源的反映，对朱鹏波违反劳动纪律情况进行调查核实，经调查后，调查结果为朱鹏波在2019年4月1日-2019年4月30日存在旷工的行为，共旷工21天，违反了公司劳动纪律。2019年6月6日，被告中国联通晋城分公司因原告连续旷工超过21个工作日将原告朱鹏波退回至被告支点公司。2019年6月7日，被告支点公司向该公司工会出函，称朱鹏波因旷工被用工单位退回，根据劳动合同法第三十九条规定，公司研究拟与朱鹏波解除劳动合同。请工会提出意见。2019年6月10日，被告支点公司工会复函称，同意单方解除与朱鹏波签订的劳动合同。原告朱鹏波2019年1-3月份的工资为568元、580.77元、567.01元。另查明，2019年11月7日，朱鹏波以支点公司、中国联通晋城分公司为被申请人向晋城市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求二被申请人支付工资、加班工资、未签劳动合同的双倍工资、经济补偿等。2019年12月27日，晋城市劳动争议仲裁委员会作出晋市劳人仲案字（2019）第216号劳动仲裁裁决书，裁决支点公司支付申请人工资2252.22元、二倍工资差额3400元，并驳回了申请人的其他申请请求。朱鹏波不服，诉至一审法院。一审法院认为，关于原、被告双方解除劳动关系的时间，原告主张是2019年11月29日其向支点公司提出辞职当日解除，被告支点公司主张是2019年5月被告中国联通晋城分公司将原告退回后，支点公司经征求工会意见后于2019年6月份解除了与原告的劳动关系。一审法院认为，原告提供的2019年6月27日其和支点公司负责人的谈话录音可证明，其在2019年6月时已经知晓支点公司同其解除了劳动关系。因原告和被告支点公司之间在2018年12月31日合同到期后未续签劳动合同，故2019年6月份之时，双方的劳动关系事实上已经解除。现原告要求2019年2月1日起至2019年11月31日的工资，因2019年4月之后，原告已未提供劳动，故之后的工资请求，一审法院不予支持。2019年2、3月份，原告的工资低于最低工资标准1700元，故被告支点公司应补足工资差额1700元×2-580.77元-567.01元=2252.22元。原告请求被告支付2008年10月1日至2018年12月31日的加班工资，2018年11月7日之前的请求，已超过了一年的劳动仲裁时效期间，一审法院不予支持。2018年11月7日至2018年12月31日期间，原告未提供其进行加班的有效证据，且根据被告中国联通晋城分公司提供的原告工作量的证据可看出，原告从事的线务员工作工作时间碎片化，反映不出加班情况。故原告该项请求，不予支持。原告请求被告支点公司向原告支付自2019年2月1日起至2019年11月31日未签订劳动合同的双倍工资。原告和支点公司在合同期满后未续签劳动合同，但双方仍继续按照原合同履行，根据劳动合同法和劳动合同法实施条例的有关规定，被告支点公司应向原告支付未签劳动合同的双倍工资，原告2019年4月之后未实际提供劳动，不取得工资，故被告支点公司应支付2019年2、3月份的双倍工资差额3400元。原告请求被告支付经济补偿，原告称二被告存在非法辞退原告的情况。原告称2019年4月，被告中国联通晋城分公司曾与原告协商，要求原告自愿辞职。遭原告拒绝后，被告要求原告停工留薪，回家等候通知。故原告认为其并非旷工，而是应被告中国联通晋城分公司的要求，回家等候通知。根据被告中国联通晋城分公司提供的录音证据，其中联通工作人员称原告在2018年3月份即未能正常在岗上班，而原告在谈话中未予以反驳，实际是默认其在2018年4月之前即存在不正常上班的情况，故即便原告所述“回家等候通知”是真实的，但其不遵守用人单位工作纪律的行为，已经违反了合同约定，被告中国联通晋城分公司将其退工不违反法律规定，被告支点公司解除与原告的劳动关系也不存在违法情形，另双方之间的情况也不符合支付经济补偿的规定，故原告该项请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第六十五条第二款、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，判决如下：一、被告晋城支点文化传播有限公司于本判决生效后十五日内支付原告朱鹏波工资2252.22元、二倍工资差额3400元。二、驳回原告朱鹏波的其他诉讼请求。二审中各方当事人均未提供新证据，本院对一审证据予以确认。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，二审争议焦点为：1.上诉人与被上诉人支点公司解除劳动关系的时间和原因是什么；2.上诉人主张的2019年2月1日到2019年11月31日的工资应否支持；3.上诉人主张的2008年10月1日到2018年12月31日的加班工资应否支持；4.上诉人主张的2019年2月1日到2019年11月31日的双倍工资应否支持；5.上诉人主张的经济补偿金应否支持。关于上诉人与被上诉人支点公司解除劳动关系的时间及原因，上诉人主张解除劳动关系是在2019年11月29日，原因是二被上诉人未足额支付加班工资，二被上诉人主张解除劳动关系是在2019年6月，原因是上诉人连续旷工，被上诉人支点公司在征求工会意见后作出了解除劳动关系的决定。本院认为，根据被上诉人中国联通晋城分公司提供的中共中国联通山西省分公司纪委驻晋城市分公司纪检组对上诉人所作的调查报告，上诉人在2019年4月1日-2019年4月30日存在旷工行为，共旷工21天，对于该旷工行为，上诉人辩称是由于中国联通晋城分公司负责人与上诉人协商辞职，上诉人拒绝，该负责人让上诉人回家等通知，所以上诉人才未正常上班的，对于该主张，上诉人未能提供证据。因此，上诉人的旷工行为，导致2019年6月其被中国联通晋城分公司退回至支点公司，支点公司在征求工会意见后解除了与上诉人的劳动关系，支点公司解除与上诉人劳动关系的理由及程序符合法律规定，故本院对于二被上诉人的主张予以支持，认定被上诉人支点公司与上诉人解除劳动关系的时间是2019年6月，原因是上诉人连续旷工。关于上诉人主张的2019年2月1日到2019年11月31日的工资，由于上诉人2019年4月以后未提供劳动，故2019年4月以后的工资不予支持。2019年2、3月份上诉人工资未达到最低工资标准，一审认定补足工资差额2252.22元正确，本院予以确认。关于上诉人主张的2008年10月1日到2018年12月31日的加班工资。本案中，上诉人在中国联通晋城分公司工作期间，工种为线务员，工作时每日签到一次，派单记录显示中国联通晋城分公司对上诉人实行派单管理，故上诉人主张存在加班事实，无有效证据支持，本院不予采信。上诉人主张其实际为包片制，但未能举证证明。一审认定上诉人主张的2018年11月7日之前的加班工资超过仲裁时效，适用法律错误，本院予以纠正，但处理结果正确。关于上诉人主张的2019年2月1日到2019年11月31日的双倍工资，由于上诉人2019年4月以后未提供劳动，故2019年4月以后双倍工资不予支持，2019年2、3月双倍工资计算同一审，计3400元。关于上诉人主张的经济补偿金，由于上诉人是因为旷工而被解除劳动关系的，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当支付经济补偿金的情形，对于该主张不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，认定加班工资问题适用法律错误，本院予以纠正，但其裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱鹏波负担。本判决为终审判决。                       审 判 长        马  晋审 判 员        毕  东审 判 员        王灵丽二〇二〇年九月二十三日法官助理        刘晓健书 记 员        闫云娣