福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终1409号 上诉人（原审被告、反诉第三人）：福建京源建设工程有限公司，住所地福建省宁化县翠江镇南大街****。统一社会信用代码：91350424685089895J。 法定代表人：刘碧林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄海，福建枫桦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄敬荣，福建云坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：卢木生，男，1957年12月29日出生，汉族，住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：邹光钟，男，住福建省宁化县，由宁化县翠江镇中山村民委员会推荐。 委托诉讼代理人：刘珍福，福建枫桦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王福生，男，1976年7月16日出生，汉族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：刘广文，男，住福建省宁化县，由上杭县才溪镇大贵村民委员会推荐。 原审被告（反诉第三人）：立泓（福建）置业有限公司，，住所地福建省宁化县翠江镇中环路世界客属文化交流中心后排******办公区统一社会信用代码：913504246966351180。 法定代表人：朱国春，该公司董事长。 上诉人福建京源建设工程有限公司（以下简称京源公司）、卢木生因与被上诉人王福生、原审被告立泓（福建）置业有限公司（以下简称立泓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省清流县人民法院（2018）闽0423民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人京源公司的委托诉讼代理人黄海、黄敬荣，上诉人卢木生的委托诉讼代理人邹光钟、刘珍福，被上诉人王福生及其委托诉讼代理人刘广文到庭参加诉讼。原审被告立泓公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 京源公司上诉请求：1.依法撤销福建省清流县人民法院（2018）闽0423民初721号民事判决第一项，改判驳回王福生对京源公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由王福生承担。事实和理由：1.一审法院认定京源公司应向王福生承担相关合同责任，属认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定“卢木生向京源公司承包了涉案工程，并以京源公司项目部名义分包给王福生班组，其作为实际的违法分包人应与京源公司共同向王福生承担相关合同责任。”京源公司认为一审认定事实不清。京源公司并非涉案的合同主体，一审法院判决京源公司对王福生承担付款义务缺乏事实及法律依据。2.一审法院对涉案工程争议部分中垂直运输工期认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定“因京源公司项目部与王福生签订的《工程承包合同》为无效合同，塔吊和施工电梯使用天数应当以实际使用天数为准……因此，垂直运输项目超过40天的工程造价，应计算王福生施工的总工程造价之内”，京源公司认为一审法院认定错误。（1）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，一审法院明知合同无效应参照合同约定进行结算，却唯独对垂直运输部分不按合同约定条款结算，其刻意偏袒王福生的意图明显。（2）一审法院认定垂直运输部分应以实际使用天数为准即塔吊608天和施工电梯963天，缺乏事实依据。事实上，一审法院认定塔吊608天和施工电梯963天的源于143号工作联系单，该份工作联系单是因为王福生在没有任何理由工期顺延的情况擅自停工，立泓公司才以工作联系单的形式向京源公司发送要求按联系单上的时间完工，在没有其他签证单相佐证的前提下工作联系单不可以直接作为王福生享有全部垂直运输费用的依据。因此，该份联系单是证明王福生逾期完工的事实证据，而不是王福生计算垂直运输费用的实际施工的天数。（3）若按承诺书上载明的“到2012年11月15日止，王福生班组已按承诺所约定的赶工时间，完成业主指定的时间完成（完工）”说明到2012年11月15日止王福生就已经完工，那么工作联系单上记载的时间2013年7月15日施工情况与王福生无关。（4）福建环闽工程造价咨询有限公司出具的《鉴定报告书》第六条第八款“根据实际情况，原告延误工期，不应计算赶工费”也证实王福生存在延误工期的事实。（5）根据王福生在一审中提供的自制票据，其认为从2012年8月起动工至2013年7月15日止施工期支付“塔吊和施工电梯”的租金为717,300元，因此王福生就涉案的垂直运输部分主张金额为717,300元，而一审法院却判决1,375,550元，显然与客观事实不符。（6）根据本案王福生与卢木生签订的《工程承包合同》第二条“工程工期：按最后一幢主体完工（2号楼与3号楼连接主体除外）至乙方可以施工后40天时间内，完成本合同的所有承包项目”之约定，证实本案合同双方是有约定工期的，依据司法解释的规定，应参照合同约定的工期进行结算。因此，一审法院明知王福生延误工期且应参照合同约定结算工程价款，却采用实际使用天数计算垂直运输工期，以帮助王福生因合同无效而获取高额利益的目的，请二审法院依法予以纠正。3.一审法院认定工程造价不应按下浮5%计算属认定事实错误。《工程承包合同》约定收取工程总造价5%实际上是因王福生延误工期而产生的涉案装修工程的活动板房办公室、大门、围垱等临时设施和文明施工费，应当由王福生承担。4.一审法院将1#楼土方回填工程量35,418元纳入工程量范围内的事实错误。（1）在福建环闽工程造价咨询有限公司出具的《鉴定报告书》中的争议部分中并没有“1#楼土方回填工程量35,418元”。（2）“1#楼土方回填工程量35,418元”作为争议部分是首次出现在福建环闽工程造价咨询有限公司出具的《鉴定报告的补充说明书》中，而该份补充说明京源公司于2020年4月30日才收到也就是宣判的当天，该份补充说明并没有经过各方当事人庭审质证，故不能作为定为依据。（3）根据各方当事人确定的I区地下室工程量核定“成果书”中记载：“1#楼外取土回填第92-95项等，根据资料提供地下室填土，是否有填土，此资料是否有效，无法判断”。说明根本不存土方回填工程35,418元目的事实。因此，一审法院将1#楼土方回填工程量35,418元应纳入工程量范围内缺乏事实依据。 卢木生辩称，对京源公司的上诉没有意见。 王福生辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。已生效的福建省宁化县人民法院（2016）闽0424民初725号和福建省三明市中级人民法院的（2018）闽04民终633号的两份民事判决书均已确认可以证明。2.京源公司称一审法院对涉案工程争议部分中垂直运输工期认定事实不清，适用法律错误。京源公司不以事实为依据，歪曲法律。前述两份判决书确认合同无效，而且业主的工作联系单（土）字第143号抄送：卢木生、刘广文，该联系单明确指出经立泓公司研究决定：工程起重设备、垂直运输设备应尽快拆除，台班费计算至7月15日，联系单时间是2013年7月15日。3.京源公司称：一审法院认定工程造价不应按下浮5%计算认定事实错误。王福生是无效合同的实际施工人，根据法律规定应当以实际完成的工程量进行量价计算。另外，2012年10月12日卢木生的承诺书中也注明得非常清楚，王福生班组已按承诺书约定的赶工时间，完成业主指定的时间完工。作为赶工费用，不再收取王福生装修班组5%的工程造价。4.京源公司称一审法院将1#楼土方回填工程量35,418元纳入工程量范围内的事实错误。该土方确实是王福生填的土方，而且该土方填好后硬化了地板，王福生在施工期间，还在1#楼硬化地板面上办公了两个月时间。立泓公司聘请的人也在1#楼里，而且2#楼尚客优也在装修，这些都有据可查。京源公司还在造价咨询公司审计工程量时，利用在施工过程中的照片，证明后面的工程不是王福生施工的，造成王福生的工程量无法计算。综上所述，京源公司的上诉没有事实和法律依据。 立泓公司未作答辩。 卢木生上诉请求：1.撤销福建省清流县人民法院（2018）闽0423民初721号民事判决，改判驳回王福生一审诉请，支持卢木生一审所有反诉请求；2.一、二审上诉费用由王福生承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.关于王福生施工的工程造价是否应该下浮5%问题。（1）一审判决认为因合同无效，王福生在本案中的施工工程造价，应当以实际完成的工程量按照约定的结算方式进行量价计算。卢木生认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设施工合同无效，建设工程经过验收合格的不影响结算条款。一审法院的表述是应该按照实际完成的工程量和按照约定的结算方式进行结算，但是却没有按照当事人约定的结算方式下浮5%。明显表述与实际的认定存在矛盾。（2）卢木生承包工程后应根据建筑行业规定文明施工基本要求，在施工现场还应该建设临时设施，包括活动板房办公室、大门、围垱，添置生产、办公、生活用房、仓库、料场、临时上下水管道以及照明、动力线路设备。王福生作为装修部分的施工班组，也应该承担以上相关设施的费用，显然卢木生与王福生在没有改变业主确定的施工单价，下浮5%作为现场施工相关临时设施添置及文明施工的管理费用显然是不违反相关法律规定的。2.关于塔吊和施工电梯费用1,375,550元问题。一审判决认为因合同无效，塔吊和施工电梯使用费用应以实际使用费用天数为标准，卢木生认为一审判决认定错误。（1）合同无效不应该影响合同的结算条款。（2）立泓公司出具的工作联系单主要是要求工程必须在2013年7月15日之前完成，并非塔吊和施工电梯费直接计算到2013年7月15日，这会涉及工程签证，工期索赔等问题，仅根据143号工作联系单要求计算相关费用没有依据。（3）福建环闽工程造价咨询有限公司属于专业的鉴定机构，对于超过合同工期40天部分，是列入争议部分；应该根据具体的施工情况，判断各方责任再来确定该费用由谁承担，不应该简单以合同效力问题来确定责任的承担主体。如果按一审判决的观点合同无效，不分清楚责任就支持实际施工人，法院如此的断案方式明显鼓励不具备资质人员参与建设施工活动。（4）卢木生认为根据京源公司、立泓公司2017年12月6日的工程审核书，双方结算的垂直运输部分按两部塔吊三部施工电梯计算：其中塔吊使用费建筑檐高（20M以内部）使用164元/天，塔吊使用费建筑檐高（50M以内部）使用164元/天，施工电梯使用费建筑檐高（20M以内部）使用312元/天，审核金额为869,967元，该费用包括主体施工部分和装修部分。不应该支持130余万元。（5）王福生主张其支付塔吊和施工电梯使用费用为717,300元，一审法院对王福生的主张不予采信。但是却支持王福生塔吊和施工电梯使用费用1,375,550元，该认定明显没有依据。3.关于4号楼3个钢结构大门52,682元、混凝土造型33,901元、1号楼土方回填工程35,418元、垂直电梯安装出场45,410元等费用问题。（1）卢木生认为虽然与王福生签订了装修部分的分包合同，但是在具体施工时由于延误工期，部分工程被业主立泓公司收回自行施工，部分图纸进行改变，因此王福生具体的施工工程量还是应该以工程签证单来确认。特别是在案件审理过程，法院主持双方当事人到现场进行勘察，鉴定机构对于鉴定范围进行确认，几方当事人经过详细核查后签订了“成果书”，对于鉴定工程的范围做了明确的约定，4号楼3个钢结构大门、混凝土造型、1号楼土方回填工程垂直电梯安装出场等费用问题，并不在“成果书”的范围。一审法院判在鉴定结论之外判决卢木生承担以上费用显然没有依据。（2）卢木生认为根据几方当事人签字确认的1区地下室工程量核定“成果书”中说明：“1#楼外取土回填第92-95项等，根据资料提供地下室填土，是否有填土，此资料是否有效，无法判断”。可见是否存在该1号楼土方回填工程35,418元无法确定，不存在该土方回填工程35,418元目的事实。是否存在施工的事实应该根据《现场签证核定单》来确定，且应由相关人员签字确认。然而，一审法院在对此争议部分的认定缺乏事实依据。二、一审判决关于程序方面错误问题。1.一审诉讼过程中，王福生明确向法庭提出，撤回对卢木生的诉讼请求，该行为是诉讼当事人对自己权利的处分，只要不违反国家法律规定，只要不侵害国家或者第三人的利益，法院应该支持其撤诉请求。一审法院对诉讼当事人的实体权利未进行处理，相反判决卢木生承担付款责任，明显属于程序违法。2.基于本案卢木生自行与立泓公司协商确定海西（宁化）客家美食文化区1区A段工程承包事宜后，借用京源公司的资质，以京源公司的名义与立泓公司签订承包合同。因此，京源公司与卢木生之间并不是分包或转包的关系，而是挂靠关系。为此京源公司对王福生不享有权利，自然也就不应该承担责任。在王福生撤回对卢木生的诉讼请求时，本诉的权利基础就不存在了，一审法院的判决缺乏事实依据，审理程序违法。三、关于反诉部分的问题。1.王福生应返还卢木生工程款746,823元。案件经过开庭核实王福生已经取得的工程进度款是9,610,000元，经过福建环闽工程造价咨询有限公司的鉴定，王福生应该得的工程款是8,863,177元。显然王福生工程进度款已经超过其应得的工程款，故应该承担返还工程款义务。数额为9,610,000-8,863,177=746,823元。2.王福生应向卢木生支付逾期完工财产损失1,216,000元。（1）根据王福生与卢木生于2012年3月30日签订的《工程承包合同》第二条约定：工程工期按最后一幢主体完工至乙方可以施工后40天内完成本合同所有承包项目，每提前一天奖励2,000元，推迟一天支付违约金2,000天。（2）2012年11月4日2#楼结构工程验收记录表体现，涉案工程最后一幢（2#楼）主体于2012年11月4日完工。那么根据《工程承包合同》第二条约定40天的工期，应完工时间是2012年12月15日，实际上王福生到2014年8月26日才完工，逾期608天，合计608*2,000=1,216,000元。（3）一审判决认为合同无效，违约金不支持，应该参考实际损失，卢木生可另行主张。卢木生认为法律没有规定合同无效违约金不支持，由于王福生逾期完工卢木生就应该对立泓公司承担违约责任，具体有相应的合同条款，故卢木生的损失事实存在。在本案卢木生依法提起反诉，法院也受理了，一审法院理应根据案件的事实和证据进行审理并依法作出判决，而不是要求卢木生另行主张，显然该判决缺乏法律依据，且偏袒王福生的意图明显。3.王福生应支付卢木生租赁钢管脚手架费用625,854.1元。（1）根据《工程承包合同》第二条约定40天的工期；第十条第10项约定外墙脚手架及塔吊、人货梯按甲方签订的合同租金由乙方自己负责，单价由甲方与业主签订的合同结算方式给予结算（外墙脚手架每平方42元）。（2）京源公司与林文兴《钢管脚手架协议书》第五条约定：钢管脚手架使用6个月，超期使每天按0.16元计算租金；第六条约定脚手架单价为每平方42元。（3）根据应完工时间是2012年12月15日，143号工作联系单体现应该拆除脚手架时间是2013年7月15日，共计逾期210天，脚手架实际使用面积18626.61平方米（依据福建环闽工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论）18626.61*0.16*210=625,854.1元。（4）租赁钢管脚手架费用是履行《工程承包合同》的具体工作项目，是处理双方权利义务的具体事务，不存在与本诉属于不同的法律关系，其实与本案的塔吊，垂直电梯同一回事，一审法院要求另行主张显然错误。4.王福生应支付卢木生租赁钢管脚手架差价235,999.15元。（1）根据《工程承包合同》第二条约定40天的工期；第十条第10项约定外墙脚手架及塔吊、人货梯按甲方签订的合同租金由乙方自己负责，单价由甲方与业主签订的合同结算方式给予结算。根据福建亿达工程咨询有限公司出具的审核书体现业主是按每平方米29.33元计算脚手架单价。（2）京源公司与林文兴《钢管脚手架协议书》第六条约定脚手架单价为每平方米42元。存在差价为42元-29.33元=12.67元。（3）王福生应支付卢木生租赁钢管脚手架差价为脚手架实际使用面积18626.61*12.67=235,999.15元。5.王福生应支付卢木生审核费32,924元。根据双方签订的合同，卢木生收取5%的剩余的款项由王福生享有，该审核费32,924元是审核王福生的工程量支付的，虽然当事人对审核结论有异议，但是已经实际发生，王福生应该承担。6.王福生应向卢木生支付其他财产损失186,999.25元。王福生因为无理讨薪，将业主的奔驰车车轮卸走，造成业主财产损失186,999.25元，已经扣除卢木生工程款186,999.25元，该行为是王福生实施的，其应该承担后果。 京源公司辩称，对卢木生的上诉没有意见。 王福生辩称，1.关于施工的工程造价是否下浮5%的问题、塔吊和施工电梯费用1,375,550元问题和1号楼土方回填工程35,418元的问题与京源公司上诉的属于同一个问题，与对京源公司的答辩意见一致。2.关于4号楼3个钢门52,682元，混凝土造价33,901元、垂直电梯安装出场费用45,410元等费用问题。王福生认为4号楼3个钢结构大门52,682元和混凝土造型33,910元是经法院邀请造价咨询公司及证人在现场指认证实的，事实胜于雄辩。至于垂直电梯安装出场费用问题，2017年10月15日工程现场签证单写得很清楚，同意分开结算，并详细写明分开结算的各个项目，有黄胜明加盖项目章和雷风海、刘广生三个人签名。3.关于程序方面的问题。王福生认为一审程序合法，适用法律正确。4.关于卢木生反诉的相关问题。（1）卢木生称王福生应返还卢木生工程款746,823元。王福生认为，王福生、刘广文做这个工程为了支付工人工资已经卖了一套房屋，银行贷款两百万元，至今被诉至法院的八十多万，还有一笔六十万的贷款未还，垫钱帮立泓公司建房，如今负债累累。从京源公司、立泓公司自己共同委托亿达造价咨询有限公司出具的报告和福建环闽造价咨询有限公司第一次出具的报告中1200多万元可以看出，京源公司、卢木生和立泓公司三方联合起来，不但不支付王福生的工程垫资和工资，还想让王福生为业主支付工程款。（2）卢木生称王福生应支付逾期完工财产损失1,216,000元，称涉案工程最后一幢（2#楼）主体于2012年11月4日完工，根据合同约定40天的工期，应完工时间是2012年12月15日。王福生认为，屋面混凝土倒完，要时间硬化，还要拆模板，把屋面找平，将室内清理干净才能移交。只有屋面混凝土倒好，不能移交。另外，由于卢木生扣下业主拨款80万元给装修班组的工程款，致使从2013年1月13日至2013年3月12日共计贰个月停工，有卢木生班组雷风海、卢木生、京源公司黄胜明、立泓公司朱国春、陈朝月，和刘广文在场并签字证明。（3）卢木生称王福生应支付钢管脚手架费用625,854.1元。王福生认为，2013年11月15日，卢木生的现场施工人员雷风海对装修班组作出承诺，2013年3月13日以后的外墙钢管架租金不需要装修班组承担，同时不收取任何违约金。事实上，外墙钢管架租金，在装修班组进场后，双方口头约定由主体班组负责，因为屋面找平的工程由卢木生自己做，所以该费用也自始至终都是由主体班组和业主结算，然后林文兴和主体班组结算。林文兴也从未找过装修班组。（4）卢木生称王福生人应支付审核费32,924元。王福生认为，王福生从来没有要求委托卢木生审核工程量，没有产生任何审核费。（5）卢木生称王福生应支付其他财产损失186,999.25元。王福生认为，卸走车轮并非王福生人，而是工人，其实工人卸下轮胎后就交给了宁化县公安局，然后公安局通知了车主领回。至于立泓公司提供的汽车保养服务票据，与汽车维修票据是本质上的不同，保养与维修是两个不同性质的概念，与本案无关。综上所述，卢木生在施工过程中，克扣、截留工程款，致使工程停工二个月，王福生的工程量从亿达公司于2017年12月6日出具的工程审核书（11,414,267元+869,967元）确定的工程量，变为1,003万多元（不含公共部分）；在一审法院委托环闽造价咨询公司核对工程量时，超过1,003万元的工程量和不在1,003万元项目的，京源公司和卢木生不同意，希望二审法院驳回卢木生的诉讼请求，以京源公司和立泓公司共同委托亿达公司于2017年12月6日出具的工程审核书（11,414,267元+869,967元）确定的工程量进行判决。 立泓公司未作答辩。 王福生向一审法院起诉请求：1.判令京源公司、卢木生共同支付王福生工程款共计3,179,234元及逾期付款利息649,358.48元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2014年8月26日起暂计至2018年3月26日，实际金额计至还清欠款之日）；2.确认王福生就上述工程价款及利息在所承建的工程项目的建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.立泓公司在欠付工程价款范围内对王福生的第一项诉请承担连带清偿责任；4.京源公司、卢木生、立泓公司承担本案的诉讼费用。 卢木生向一审法院提出反诉请求：1.判令王福生立即返还工程款1,796,823元及利息50,137元（按同期银行贷款利率计算，从2018年1月24日暂计至起诉日止，并继续按同期银行贷款利率计算至还款日止）；2.判令王福生向卢木生支付逾期完工的财产损失1,216,000元（逾期608天，按每日2,000元计算）；3.判令王福生向反诉人支付租赁钢管脚手架费用625,854.1元；4.判令王福生向卢木生支付外墙钢管脚手架差价235,999.15元；5.判令王福生向卢木生支付审核费32,924元；6.判令王福生向卢木生支付因质量问题造成的其他财产损失20万元；7.本案的诉讼费及保全费由王福生承担。 一审法院认定事实： 1.2011年9月28日，立泓公司与京源公司签订《建设工程施工合同》，立泓公司将其投资开发的“海西（宁化）客家美食商品文化区I区A段”工程发包给京源公司承建，卢木生作为京源公司委托代表人在《建设工程施工合同》上签字。合同约定：工程内容为按发包人提供的工程施工图及补充协议等规定的工程范围；承包范围为按发包人提供的设计院设计的工程施工图纸及补充协议等规定的工程范围，不含电梯、扶梯、空调主机、发电机等大型设备及业主自理二装、室外园林景观与道路等；合同工期为10个月；合同价款暂定4,590万元等内容。 2.2011年9月29日，京源公司作为甲方与卢木生作为乙方签订“海西（宁化）客家美食商品文化区I区A段”工程项目《班组施工合同》。合同约定：京源公司将海西（宁化）客家美食商品文化区I区A段施工承包给卢木生班组（负责施工管理责任制）；范围和内容为“按业主提供的图审图纸该项目中的基础、土建、水电、装修等，全部内容见2011年9月28日甲方与业主的正式合同”等内容。 3.2012年3月30日，卢木生代表京源公司项目部与王福生签订《工程承包合同》。合同约定：将甲方与业主签订的合同范围内（除主体结构、水电消防、防水外）所有项目全部包工包料，包二次内、外墙粉刷设计等形式包给乙方施工建设；工程工期按最后一幢主体完工（2号楼与3号楼连接主体除外）至可以施工后40天；结算方式按项目部与业主签订的主合同方式结算；付款方式按项目部与业主签订的付款方式按进度结算付款，扣除各种税费和应付给项目部的5％（按总造价的K=5％计算），预留3.5％质量保证金，质量保证金在质量责任缺陷期满后28天内无息退还等内容。 4.2012年4月8日，王福生向京源公司项目部交付工程安全质量保证金100万元。 5.2012年7月5日，王福生进场进行施工，于2013年7月15日退场。王福生完成相关施工后，2013年11月18日向京源公司提交了工程结算书及工程相关内业资料。京源公司在王福生提交的工程结算书上盖章，该工程结算书上载明工程价款为21,729,648元。2014年8月26日，项目部完成施工项目的初验整改。 6.2017年，京源公司、立泓公司同时委托三明亿达造价咨询有限公司进行审计，2017年8月14日第一次审计认定王福生工程造价为1500多万，2017年10月16日第二次认定审计工程造价为11,414,267元，并出具了造价报告，2017年12月14日第三次审计时发了一个通知，通知告知审计认定王福生工程造价为10,025,827元。 7.已生效的宁化县人民法院（2016）闽0424民初725号和三明市中级人民法院的（2018）闽04民终633号两份民事判决，均确认卢木生与王福生签订的案涉《工程承包合同》属于无效合同。 8.2018年10月18日，一审法院根据王福生的申请，经各方协商同意，委托福建环闽工程造价咨询有限公司对“福建京源建设工程有限公司海西（宁化）客家美食商品文化区I区A段项目部与王福生班组签订的工程承包合同的范围内，由王福生班组施工的海西（宁化）客家美食商品文化区I区A段的工程，已完成工程量的造价”进行鉴定。2019年9月24日、11月27日、2020年3月10日，福建环闽工程造价咨询有限公司出具海西（宁化）客家美食商品文化区I区鉴定报告、补充鉴定报告及其补充说明。 9.鉴定结论包含了无争议和有争议两部分，对于无争议部分的工程造价为9,119,134元（未扣除k=５％），经各方当事人现场测量、单证核对、确认，并由鉴定机构依法定程序作出鉴定结论，一审法院予以采信；有争议的部分包含鉴定报告1,727,428元（未扣除k=５％），补充鉴定报告122，228元（未扣除k=５％），以及补充说明部分的工程量。因合同无效，王福生在本案中的施工工程造价，应当以实际完成的工程量按约定的结算方式进行量价计算。对于有争议部分分析认定如下： （1）垂直运输根据合同工期按40天计算，按“工作联系单”塔吊使用天数（2012年9月14日至2013年7月15日）两台共计608天，施工电梯使用天数（2012年8月22日至2013年7月15日）三台共计963天，多出天数为争议部分，共计造价1,375,550元（以下金额未扣除K=5%）。京源公司、卢木生认为，合同约定40天内完工，本案最后一幢主体2#楼的完工时间为2012年11月4日起计算40天。本院认为，因京源公司项目部与王福生签订的《工程承包合同》为无效合同，塔吊和施工电梯使用天数应当以实际使用天数为准，双方确认的使用天数即为王福生在该项工程实际施工中塔吊使用天数608天和施工电梯的使用天数963天。因此，垂直运输项目超过40天的工程造价，应计入王福生施工的总工程造价之内； （2）材料签证单编号05中的外墙面砖，现场使用数量无法确认，实际使用数量无争议部分确认为352.24平方米，工程造价差价是21,191元，争议数量为1377.76平方米，造价差价为82,915元。本院认为，在本案中，京源公司提供的编号05材料签证单、记帐凭证、物品库存单，证明了王福生将外墙面砖1377.76平方米退入立泓公司商品库存的事实，其实际使用的该外墙面砖为352.24平方米。据此，确认无争议部分为352.24平方米工程造价差价21,191元，应纳入王福生实际工程造价范围内，对于退入立泓公司商品库存的外墙面砖1377.76平方米，王福生主张该部分差价应给予计算在工程价款内，不予支持。 （3）1#2#楼地面硬化的施工，京源公司向法庭补充提供的编号为069号工作联系单，该联系单中载明“;地面天棚结构面”表明1-7号楼施工不包含地面、天棚装修，亦即地面无需王福生施工，王福生也未能提供其他证据证明1-2号楼地面硬化是其所施工。对于京源公司主张该工作联系单证明1-2号楼地面硬化施工造价计76,818元不是王福生所为的事实，本院予以采信。因此，1#2#楼地面硬化造价76,818元，不应纳入王福生实际工程量范围内； （4）王福生主张4#楼结算中漏计3个钢构大门、一个钢构天窗合计4.235t，钢雨棚一个计1.365t，共计造价52,682元。本院认为，只要按照图纸完成施工，京源公司、卢木生作为相对方认为不是王福生所为，应当承担举证责任，否则由其承担举证不能的法律后果，被告未能提供足以证明其主张的证据。因此，该项目应纳入王福生实际施工工程量范围内； （5）一般土建中墙体混凝土造型造价33,901元，是由谁施工存在争议，被告未能提供足以证明其主张的证据。本院认为，同理应将该项目纳入王福生实际施工工程量范围内； （6）1#楼土方回填工程量35,418元，是由谁施工存在争议，被告未能提供足以证明其主张的证据。本院认为，同理应将该项目纳入王福生实际施工工程量范围内； （7）垂直运输的施工电梯进出场费、安装、拆卸费、施工电梯平台基础、施工电梯检测费各两次计造价45,410元，鉴定机构认为王福生提交了有效的签证单，属于各方原先核对工程量中清单漏项，京源公司、卢木生、立泓公司也未提供足以证明不是王福生施工的证据，因此，对于王福生该项主张予以支持； （8）1#号楼二层钢管架，造价8,994元，本院认为鉴定报告书中已经按定额予以计算此项造价，签证单属于重复。因此，对于王福生提出该项增加计算工程量的主张，不予支持； （9）王福生主张玻璃幕墙检测费60,000元，应予以计入工程造价，但是未提供证据证明此项费用的发生，且被告不认可，王福生也未提供鉴定材料，不予认定。 以上有争议部分，认定计入王福生施工范围的工程造价合计为【1,375,550+21,191+52,682+33,901+35,418+45,410】1,564,152元。 10.王福生收取工程款总计是956万元（不含京源公司按涉案工程总造价6‰扣留管理费5万元），其构成为：一是经由卢木生支付是225.2万元（含现金和转账），刘广文出具“收条”金额是315.2万，扣除2012年11月16日由京源公司转账90万元为重复计算，实际卢木生支付225.2万元，其中，2012年10月12日75.2万元，2012年12月28日40万元，2013年1月8日20万元，2013年1月25日20万元，2013年1月26日10万元，2013年2月5日30万元，2013年2月7日30万元；二是经由京源公司（即福建京源建设工程有限公司海西（宁化）客家美食商品文化区I区A段项目部账户）转账到刘广文账户支付580.8万元，其中，2012年11月16日90万元，2013年3月13日50万元，2013年3月21日40万元，2013年3月25日10万元，2013年6月18日40万元，2013年6月18日62万元，2013年7月3日100万元，2013年7月4日64万元，2013年8月2日20万元，2013年8月13日47万元（王福生开具发票金额52万元，实际京源公司转账支付王福生47万元，其中5万元为京源公司所扣留），2013年8月15日50万元，2014年1月22日7.8万元；三是经由立泓公司支付工程款150万，系因刘广文向立公司董事长朱国春借款350万元，其中150万元未还抵扣立泓公司应付工程款。 11.卢木生和王福生班组均不具有建筑工程施工资质。 12.王福生缴纳案件受理费37,429元，支付鉴定费用50,000元。卢木生缴纳案件反诉受理费37,429元。此外，王福生与卢木生在本案诉讼中申请诉讼保全各支付申请费5，000元。 一审法院认为，本案一审的争议焦点为：《工程承包合同》的效力和责任承担，王福生与京源公司、卢木生、立泓公司之间是何种关系，涉案工程的验收合格问题，收取工程造价5%费用是否合法，涉案工程的总价款以及尚欠工程款的数额，逾期付款利息，王福生对涉案工程是否享工程款享有优先受偿权，反诉请求是否应予支持等问题。 对上述焦点，一审法院作逐一分析认定如下： 1.关于《工程承包合同》的效力和责任承担问题。 本案系建设工程施工合同纠纷。立泓公司与京源公司签订《建设工程施工合同》，立泓公司将其投资开发的“海西（宁化）客家美食商品文化区I区A段”工程发包给京源公司承建，卢木生作为京源公司委托代表人在《建设工程施工合同》上签字。京源公司又与卢木生签订“海西（宁化）客家美食商品文化区I区A段”工程项目《班组施工合同》，将海西（宁化）客家美食商品文化区I区A段施工转包给卢木生班组（负责施工管理责任制）。而后卢木生又将该工程除主体结构、水电消防、防水之外的工程项目（即所谓的“装修工程”）以京源公司项目部分名义，分包给无施工资质的王福生，由王福生班组负责该部分工程的实际施工，系违法分包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。已生效的宁化县人民法院（2016）闽0424民初725号和三明市中级人民法院的（2018）闽04民终633号两份民事判决，均已确认京源公司项目部与王福生签订的案涉《工程承包合同》属于无效合同，故该《工程承包合同》无效。京源公司应对作为其分支机构的项目部从事行为的后果承担民事责任。卢木生向京源公司承包了案涉工程，并以京源公司项目部的名义分包给王福生班组，其作为实际的违法分包人应与京源公司共同向王福生承担相关合同责任。立泓公司作为业主即发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，应在欠付工程价款范围内对实际施工人王福生承担责任。 2.关于工程验收合格问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《工程承包合同》虽为无效，但王福生所实际施工的标的物已于2016年交付使用，其所承建的工程项目视为验收合格。讼争工程量应以鉴定机构出具的鉴定意见来确定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”工程完工后至今，各方当事人未就王福生所施工的项目的工程量形成一致意见，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，该鉴定报告符合法定程序，应予采信。因此，对王福生要求参照合同约定，以实际工程量支付工程价款的请求，一审法院予以支持。 3.关于工程造价是否下浮5%的问题。 由于卢木生代表京源公司项目部与王福生签订的《工程承包合同》因系违法分包行为而无效，其中关于收取工程总造价5%的约定因不符合法律规定，工程造价应以实际完成工程量计算，而不应按下浮5%计算。 4.关于涉案工程的总价款以及尚欠工程款的数额问题。 由于京源公司项目部与王福生签订的《工程承包合同》为无效合同，王福生在本案中的施工工程造价，应当以实际完成的工程量按合同约定的结算方式进行结算，认定王福生施工完成的工程总造价共计【9,119,134+1,564,152】10,683,286元。 此外，王福生在本案诉讼中对鉴定报告还提出其他有关工程量的异议，因其所涉及的工程量均已经王福生、京源公司、卢木生、立泓公司各方在鉴定过程中核对过，并形成各方签字确认的工程量核定成果书，鉴定机构认为不予变更，王福生也未提供足以证明其主张的相应证据，一审法院不予采信。 根据一审庭审查明，截止至2016年6月1日，王福生收取该工程款共计956万元，其中包括了立泓公司出借给刘广文用于项目工程款150万元。刘广文认为已经还清借款的主张证据不足，不予支持。京源公司按承诺书从工程款中收取5万元，并认为其为王福生文明安全施工提供基础条件，实际发生了费用，一审法院予以采信，酌定京源公司的费用补偿5万元。故认定应扣除王福生已经收取工程款9,610,000元，最后还应支付给王福生实际施工工程价款为【10,683,286-9,610,000】1,073,286元。 5.关于逾期付款利息问题。 案涉工程款项目前尚未结清，且京源公司违法将工程分包给无建筑施工企业资质的王福生班组，王福生无资质而承揽本案工程，双方均存在过错，故王福生请求京源公司、卢木生支付自2014年8月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，不予支持。 6.关于王福生对涉案工程是否享有优先受偿权问题。 根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月……”，建设工程优先权人是承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”本案中，王福生明知自己无施工资质，违反法律的禁止规定与京源公司项目部签订《工程承包合同》分包装修项目，其不具有工程承包人的地位，且京源公司和卢木生均不是该装修项目建筑物的所有权人。因此，王福生对讼争工程不享有优先受偿权。 7.关于反诉请求问题。 （1）反诉原告要求王福生返还多付工程款及利息的主张，因未提供证据证明王福生在卢木生处多收取工程款的事实，且王福生对该项主张不予认可，一审法院不予支持。 （2）要求赔偿因王福生逾期完工造成的财产损失的主张，因合同无效其约定的逾期违约金不能直接作为主张赔偿损失的依据，而应参考实际发生损失的情况，但是卢木生未提供其他相关证据证明王福生的行为造成财产损失，且王福生对逾期完工是其原因的主张不予认可，故一审法院不予支持，其损失可另行主张解决。 （3）要求王福生支付租赁钢管脚手架逾期费用及外墙钢管脚手架差价的问题。本案中，京源公司和卢木生与他人签订《钢管脚手架协议书》是租赁关系，与本诉不属于同一法律关系，卢木生不能直接依据该协议向王福生主张应支付钢管脚手架逾期费用和外墙脚手架差价，且卢木生亦未提供与业主实际结算的数额以及支付相关费用的证据，应另行主张解决。 （4）要求王福生向反诉人支付审核费，因未提供审核费应王福生承担的约定或相关证据，对该项主张，一审法院不予支持。 （5）要求王福生承担因质量问题造成的其他财产失，仅提供立泓公司的汽车保养服务费票据，因无法证实是因王福生施工质量导致的，且与本诉不属于同一法律关系，应另行主张解决。 另外，京源公司在庭审结束后表示要反诉，王福生以其反诉已过了法律规定的期限为由提出反对意见。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用解释》第二百三十二条规定，被告反诉应在法庭辩论结束前提出，因此，京源公司如有损失可另行主张。 综上所述，虽然京源公司项目部与王福生签订的《工程承包合同》属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，作为实际施工人王福生仍有权要求福建京源建设工程有限公司和卢木生支付工程款，发包人立泓（福建）置业有限公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在审理过程中，一审法院组织双方进行调解，仍未达成一致意见。故王福生要求被告支付实际施工的工程尾款的主张，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十八条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、京源公司和卢木生于判决生效后十日内共同给付王福生工程价款1,073,286元；二、立泓公司在欠付京源公司工程款范围内对王福生工程1,073,286元承担清偿责任。三、驳回王福生的其他诉讼请求。四、驳回卢木生的反诉请求。案件受理费37,429元，保全申请费5，000元，合计42,429元，由王福生负担30,549元，京源公司和卢木生共同负担11,880元；鉴定费计50,000元，由王福生负担25,000元，京源公司和卢木生共同负担25,000元；反诉费37,429元，保全申请费5,000元，合计42,429元，由卢木生负担15,859元，退回卢木生26,570元。 本院二审期间，京源公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.《工程结算书》，拟证明根据立泓公司与京源公司之间的结算结果，整个工程的垂直运输费用为869,967元，其中装修工程的王福生班组为496,425元。卢木生质证认为，对该证据没有异议。王福生质证认为，该证据是京源公司单方制作的，对真实性不予认可。本院认证认为，该证据仅有京源公司盖章确认，是其单方制作的，且王福生对该证据的真实性不予认可，本院不予采信。2.《鉴定报告的补充说明》，拟证明该说明未进行质证，一审法院直接作为认定事实的依据，程序违法，对合法性有异议，且补充说明第3页记载的内容说明此份说明的效力高于前两份的鉴定报告结论，其中土方回填部分费用在前两份鉴定报告中并未出现。对该说明的真实性和关联性没有异议。卢木生质证认为，对该证据的真实性、关联性没有异议，对合法性有异议，补充说明不能推翻之前的鉴定，一审开完庭以后再作出补充说明是不合法的。王福生质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。本院认证认为，各方当事人对该证据的真实性均没有异议，本院对证据的真实性予以确认，其他待证事实将结合其他证据综合予以认定。3.2020年4月12日一审法院对王福生的委托代理人刘广文作的《询问笔录》，拟证明王福生自认停工窝工和垂直运输部分造价是1,280,432.16元的事实，一审没有进行质证，程序违法，对该证据的真实性、合法性和关联性均没有异议。卢木生质证认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，但是金额并没有笔录中记载的那么多，应按照469,121元计算。王福生质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。本院认证认为，各方当事人对该证据的真实性均没有异议，本院对证据的真实性予以确认，其他待证事实将结合其他证据综合予以确认。4.关于美食城A段王福生装修班组工程未完工情况，拟证明王福生装修班组在没有完工的情况下虚报工程款，被拒绝后停工二三个月，剩下的未完工的部分由业主收回，立泓公司自行施工。卢木生质证认为，对证据的真实性、合法性和关联性没有异议。王福生质证认为，对证据的真实性、合法性和关联性有异议，不能证明京源公司拟证明的内容。本院认证认为，该证据属证人证言，虽有宁化县方正建设监理有限公司盖章，但宁化县方正建设监理有限公司未到庭，且王福生对该证据的真实性不予认可，本院不予采信。 二审中，卢木生、王福生没有提交新的证据。 京源公司对一审法院认定的事实有以下异议：1.第4点“2012年4月8日，王福生向京源公司项目部交付工程安全质量保证金100万元”，京源公司项目部没有收到王福生支付的100万元保证金，依据是（2018）闽04民终633号民事判决书。2.第8点中“2019年9月24日、11月27日、2020年3月10日，福建环闽工程造价咨询有限公司出具海西（宁化）客家美食商品文化区I区鉴定报告、补充鉴定报告及其补充说明”，其中的补充说明京源公司当时是没有收到的，没有经过各方当事人质证，补充说明不能作为本案的定案依据。3.第9点中“因合同无效，王福生在本案中的施工工程造价，应当以实际完成的工程量按约定的结算方式进行量价计算”，这个并不属于案件事实，属于一审法院的认定部分。4.遗漏认定鉴定报告第六条第八项中延误工期的鉴定意见。5.遗漏认定王福生自认停工窝工和王福生自认垂直运输部分造价是1,280,432.16元的事实。对一审查明的其他事实没有异议。卢木生对一审法院认定的事实中的第8点和第9点的意见与京源公司一致；另外，认为“以上有争议部分，认定计入王福生施工范围的工程造价合计为【1,375,550+21,191+52,682+33,901+35,418+45,410】1,564,152元”都不应计入王福生施工范围，卢木生对一审法院认定的其他事实没有异议。王福生对一审法院认定的事实有以下异议：1.1#2#楼地面硬化施工造价计76,818元是王福生施工的，应计入王福生工程量；2.“三是经由立泓公司支付工程款150万，系因刘广文向立公司董事长朱国春借款350万元，其中150万元未还抵扣立泓公司应付工程款没有异议。”不是事实，2013年7月3日前，200万元已经归还完毕，提交的银行流水证明已经还给立泓公司94万元，欠款金额为56万元，不是150万元。王福生对一审法院认定的其他事实没有异议。本院认证认为，1.二审中，各方当事人质证认为对补充说明的真实性均没有异议，可以作为本案的定案依据；2.王福生对2020年4月12日一审法院对王福生的特别授权委托代理人刘广文作的《询问笔录》没有异议，《询问笔录》中记载王福生主张的垂直运输部分造价是1,280,432.16元，本院对该事实予以确认。3.关于1#2#楼地面硬化施工问题，京源公司提交的编号为069的工作联系单的内容说明该部分工程无需王福生施工，王福生在一、二审中均未提交相反证据证明系其施工，一审认定该部分工程不应纳入王福生实际工程量范围内正确；4.关于欠款金额为56万元还是150万元的问题，现有证据尚不足以证明王福生向立泓公司还款94万元，一审认定欠款金额为150万元正确。除前述“本院认证认为”的内容外，本院对一审法院认定且各方当事人均没有异议的事实予以确认。 本案的争议焦点主要有：1.京源公司是否应承担责任；2.案涉相关工程款应如何计算的问题。（1）工程造价是否按下浮5%计算；（2）4号楼3个钢结构大门、混凝土造型、1号楼土方回填工程、垂直电梯安装出场费等是否应计算在内（3）垂直运输工期的天数如何认定、垂直运输的造价数额应为多少；3.卢木生的反诉请求应否予以支持；4.一审法院（2018）闽0423民初721号之四民事裁定书裁定不准许王福生撤回对卢木生的起诉程序是否违法。 本院认为： 1.关于京源公司是否应承担付款责任的问题。案涉《工程承包合同》的签订主体为京源公司项目部与王福生，京源公司项目部系京源公司设立，京源公司对其项目部的行为应负相应的民事责任，京源公司应参照合同约定依法支付工程价款。故京源公司、卢木生关于京源公司不承担付款责任的上诉主张不能成立。卢木生向京源公司承包了案涉工程，并以京源公司项目部的名义分包给王福生班组，其作为实际的违法分包人应与京源公司共同向王福生承担相关合同责任。 2.关于案涉相关工程款应如何计算的问题。 （1）工程造价是否按下浮5%计算的问题。2012年10月12日的承诺书明确王福生按承诺书约定完成业主指定的赶工期，不再收取王福生班组工程造价的5%，卢木生和京源公司项目部分别在承诺书上签字盖章，本院（2019）闽04民终633号生效裁判文书对该承诺书的真实性予以确认，故京源公司、卢木生主张工程造价应按下浮5%计算没有依据，本院不予支持。 （2）4号楼3个钢结构大门52,682元、混凝土造型33,901元、1号楼土方回填工程35,418元、垂直电梯安装出场费等计45,410元是否应计算在内的问题。福建环闽工程造价咨询有限公司作出的《鉴定报告书》确认存在4号楼3个钢结构大门、混凝土造型的工程量，由谁施工存在异议，王福生是按照图纸完成施工，卢木生未提交证据证明前述工程不是王福生施工；鉴定机构对王福生提交垂直电梯安装出场费等的相关签证单予以确认，卢木生也未提交证据证明非王福生施工；至于1号楼土方回填工程问题，《鉴定报告书》的无争议部分确认外取土回填没看到相关的签证及资料，所以不予计算，说明该部分工程并未计入无争议部分金额，故卢木生关于该部分工程重复计算的主张不能成立。《鉴定报告的补充说明》确认存在该部分工程量，但由哪方施工存在争议，京源公司和卢木生均未提交证据证明该部分工程非王福生施工。综上，一审将前述工程量纳入王福生实际施工工程量范围内并无不当，本院予以维持。 （3）垂直运输工期的天数如何认定、垂直运输的造价数额应为多少的问题。《工程承包合同》约定“工程工期：按最后一幢主体完工（2号楼与3号楼连接主体除外）至乙方（王福生）可以施工后40天时间内，完成本合同的所有承包项目……”按照合同约定最后一幢主体完工至王福生可以施工之间可能存在一段时间，现有证据不能证明2号楼完工后王福生马上进行施工，而王福生提出需拆模、找平之后再移交施工合理，本院予以采信。各方当事人对王福生提交的2013年7月15日的（土）字第143号工作联系单的真实性没有异议，该联系单记载“1、工程起重设备、垂直运输设备应尽快拆除、台班费计算至7月15日”；此外，案涉2013年1月7日的《设计修改通知便函》记载“3.原构造设计的改进或完善。……6.建设单位要求更改”；案涉立泓公司和京源公司分别于2013年5月25日和2013年6月5日盖章确认及宁化县方正建设监理有限公司盖章确认的编号24的现场签证核定单记载“原6#楼玻璃幕墙已根据设计研究院施工图完毕，由于立泓（福建）置业有限公司设计修改方案，对原有已完成的工程量进行拆除。”；案涉2013年4月2日的（土）字第122号工作联系单记载“美食城一区2#楼2-3层已改为快捷酒店，根据客户要求，经研究决定：二号楼二、三层客房外墙窗改用灰色中空玻璃5+6+5以增强隔音效果。”从前述的案涉材料内容可以看出，立泓公司在2013年1月到6月期间设计图纸多次变更，立泓公司认可台班费计算至2013年7月15日。综上，京源公司和卢木生关于按照合同约定垂直运输工期应计算至2号楼主体完工后40天，即2012年12月15日的主张不能成立，一审法院根据鉴定报告将垂直运输工期计算至2013年7月15日，金额确定为1,576,718元（包含有争议部分金额1,375,550元和无争议部分金额201,168元）并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，鉴于在一审时福建环闽工程造价咨询有限公司出具海西（宁化）客家美食商品文化区Ⅰ区鉴定报告、补充鉴定报告及补充说明后，王福生自认塔吊、人货梯造价为1,280,432.16元并要求按其主张为主，是王福生对自己权利的处分，不违反法律规定，予以认可，故本院将案涉垂直运输的造价金额确定为1,280,432.16元。 3.关于卢木生的反诉请求应否予以支持的问题。（1）卢木生要求王福生返还工程款746,823元的问题。福建环闽工程造价咨询有限公司鉴定的工程造价8,663,177元仅是无争议的部分工程款，总的工程价款包含无争议部分和有争议部分工程款，无争议部分工程款加上部分法院认定应支付给王福生的有争议部分的工程款总数超过9,610,000元，卢木生未提交证据证明王福生多收取工程款，故卢木生的该项反诉请求不能成立；（2）卢木生要求王福生支付逾期完工财产损失1,216,000元的问题。因案涉《工程承包合同》无效，双方约定的违约金条款无效，卢木生也未提交证据证明王福生的行为给其造成了损失，故卢木生的该项反诉请求没有法律依据，不予支持；（3）卢木生要求王福生支付租赁钢管脚手架费用625,854.1元及差价235,999.15元的问题。卢木生对2013年4月13日一审法院的《询问笔录》的真实性没有异议，未对王福生的委托诉讼代理人刘广文关于王福生一方和卢木生私下协商从2012年9月份开始的外墙钢管架费用由卢木生支付的陈述提出异议。本院（2019）闽04民终633号生效裁判文书对2013年11月15日的承诺书中2013年3月13日以后的外墙钢管架租金由主体班组承担，不收取王福生班组违约金的事实予以确认，卢木生未提交相反证据足以推翻前述事实，也未提交结算的数额和支付费用的相关凭证，故对该项反诉请求不予支持；（4）卢木生要求王福生支付审核费32,924元及其他财产损失186,999.25元的问题。在合同中对前述费用、损失并无约定，且卢木生未提交证据证明该费用系因王福生的行为而产生的，王福生对此不予认可，本院不予支持。 4.关于一审法院（2018）闽0423民初721号之四民事裁定书裁定不准许王福生撤回对卢木生的起诉程序是否违法的问题。在卢木生提出反诉的情况下，是否准许王福生撤回对卢木生的起诉属于一审法院审查的范围，而二审中各方当事人表示在收到一审法院（2018）闽0423民初721号之四民事裁定书后均未提出异议，故卢木生关于一审法院程序错误的上诉主张不能成立。 综上所述，王福生施工完成的工程总造价应为10,387,000.16元（无争议部分工程造价9,119,134元-无争议部分垂直运输费用201,168元+外墙面砖差价21,191元+4#楼3个钢构大门等计52,682元+混凝土造型33,901元+1#楼土方回填工程量35,418元+垂直运输施工电梯进出场费等计45,410元+垂直运输费用1,280,432.16），扣除一审法院确认王福生已收取工程款9,610,000元，京源公司、卢木生应支付给王福生实际施工工程价款为777,000.16元（10,387,000.16-9,610,000）。京源公司、卢木生的上诉请求部分成立。原审被告立泓公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持福建省清流县人民法院（2018）闽0423民初721号民事判决第四项，即维持：驳回卢木生的反诉请求； 二、撤销福建省清流县人民法院（2018）闽0423民初721号民事判决第三项，即撤销：驳回王福生的其他诉讼请求； 三、变更福建省清流县人民法院（2018）闽0423民初721号民事判决第一项为：福建京源建设工程有限公司和卢木生应于本判决生效后十五日内共同给付王福生工程价款777,000.16元； 四、变更福建省清流县人民法院（2018）闽0423民初721号民事判决第二项为：立泓（福建）置业有限公司在欠付福建京源建设工程有限公司工程款范围内对王福生工程款777,000.16元承担清偿责任； 五、驳回王福生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费37,429元，由王福生负担25,859元，由京源公司和卢木生共同负担11,570元；保全申请费5,000元，由王福生负担595元，京源公司和卢木生共同负担4,405元；鉴定费计50,000元，由王福生负担25,000元，京源公司和卢木生共同负担25,000元；反诉费20,031元，保全申请费5,000元，合计25,031元，由卢木生负担。二审案件受理费30,038元，由京源公司和卢木生共同负担11,570元，王福生负担2,890元；由卢木生单独负担15,578元。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭贵良 审 判 员 朱文绣 审 判 员 廖 春 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 王晓清 书 记 员 陈玉麒 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。