福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终1363号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建森美达生物科技有限公司，住所地福建省永安市尼葛路**。统一社会信用代码：91350481680858990H。 法定代表人：王唯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖爱清，福建如贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖博成，福建如贤律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉被告）：厦门鑫绿溢环保科技有限公司，住所，住所地福建省厦门市集美区海凤南里**之二社会信用代码：91350203MA34A2WN8C。 法定代表人：池小龙，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张永荣，福建远大联盟律师事务所律师。 上诉人厦门鑫绿溢环保科技有限公司（以下称鑫绿溢公司）、福建森美达生物科技有限公司（以下称森美达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2019）闽0481民初4114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人森美达公司的委托诉讼代理人廖爱清、廖博成，上诉人鑫绿溢公司的法定代表人池小龙及其委托诉讼代理人张永荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 森美达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回鑫绿溢公司一审诉讼请求，支持森美达公司一审反诉请求。2.本案一审、二审诉讼费用及其他费用由鑫绿溢公司承担。事实和理由：一、一审法院判决森美达公司需向鑫绿溢公司支付工程款及利息，证据不足。（一）一审法院将森美达公司养护菌种的行为认定为实际投入使用设备是错误的，缺乏专业性。1.鑫绿溢公司对污水处理系统多次调试不成后直接撤离，提供菌种及养护菌种本是鑫绿溢公司的义务，其撤离后未对菌种养护采取措施，如果菌种死亡，则不可能再重新调试设备，而重新培养菌种的周期无法预估，成本也大大增加，森美达公司为了调试工作能继续进行，也为了减少损失，不得不采取措施，代为养护菌种，维持菌种的生长。2.污水处理的原理是通过利用微生物“吃掉”（分解）污水中的有机物，达到处理污水的目的，如果不排入污水，微生物就会死亡，森美达公司为了帮鑫绿溢公司维持微生物的生长问题，在培养微生物的过程中还需要帮其加入其他的营养物质，而如果只靠加入营养物质也很难满足微生物的生长，一审法院将森美达公司维持微生物生长的行为认定为是对污水处理系统的实际使用，该认定缺乏专业性。3.鑫绿溢公司通过发函几次强调暂停调试期间不能向污水处理系统排入任何污水，说明鑫绿溢公司也根本不了解污水处理系统的原理。森美达公司不存在阻碍付款条件成就的行为，森美达公司为扩建项目已经投入几千万，污水处理系统不合格，既影响森美达公司的正常生产也影响扩大生产的计划，给森美达公司造成巨大损失，且目前损失仍然在不断增加，本案工程款相比森美达公司的投入和损失而言只是一个小数目，森美达公司不可能因为小额的工程款阻碍污水处理系统调试验收。（二）一审法院举证责任分配违反法律规定，鑫绿溢公司应当对其要求支付工程款的前提条件已经满足先承担举证责任。1.根据讼争合同第六条第2款的约定，第二期工程款于设备安装、调试完毕且操作稳定运行15天，森美达公司委托第三方检测机构进行出水水质监测达标，同时系统运行成本与投标资料承诺结果相符（±30%）后7个工作日内支付。该条款约定付款的第一个前提是设备安装、调试完毕且操作稳定运行15天，根据现有证据证明目前设备还在调试阶段，鑫绿溢公司对此也是确认的，根据谁主张谁举证原则，鑫绿溢公司无法证明讼争污水处理系统已经调试完成达到验收条件，其应对此承担举证不能的后果。2.森美达公司委托第三方检测机构进行出水水质监测达标必须基于设备调试完成并稳定运行15天的基础上，但目前还不符合可以委托第三方检测的条件，一审法院以森美达公司没有委托第三方检测也未申请鉴定为由认定责任应由森美达公司承担违反讼争合同约定，也与法律规定的举证原则相违背，在没有证据证明设备验收合格的情况下，即使要鉴定也应该由鑫绿溢公司申请，鑫绿溢公司对其建设施工的设备合格负有举证责任，这与验收合格后发现仍然存在质量问题的举证责任不同。（三）一审法院单独以鑫绿溢公司提交的录音证据认定污水设备调试无法完成的责任在于森美达公司，缺乏事实和法律依据。鑫绿溢公司提供的录音来源不明、对象不明，录音内容不清晰，且没有其他更有效的证据佐证证明调试期间进入涉案污水处理系统有非森美达公司招标文件所述的废水，根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》内容为“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”鑫绿溢公司未经他人同意私自录制谈话内容，系不合法行为，录音不能作为证据使用，一审法院却单独以录音认定设备调试无法完成的责任在于森美达公司，认定缺乏事实和法律依据。以上理由足以说明鑫绿溢公司主张付款条件未成就，证据不足，要求提前付款并支付利息依据不充分。二、讼争合同已经无法继续履行，应当依法解除，一审法院驳回森美达公司的诉讼请求违反法律规定。（一）鑫绿溢公司拒绝整改的行为表明其不愿意继续履行合同，合同目的不能实现，应当予以解除。1.涉案污水处理系统能顺利建设施工验收对于森美达公司而言至关重要，讼争合同签订后森美达公司依约支付了第一笔工程款，但鑫绿溢公司建设的污水处理系统没有按照设计要求，擅自改变了污水处理工艺、设施，且不能处理环评报告、招投标材料及合同约定的森美达公司生产范围内的污水，包括不能处理桂油（苯甲醛）系列产品产生的废水，所建设的污水处理系统不能顺利调试，无法验收合格，经森美达公司催告，鑫绿溢公司回函表明不愿继续履行合同，致使合同目的不能实现。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。鑫绿溢公司拒绝整改、拒绝继续调试的行为致使合同目的不能实现，森美达公司提出解除合同符合法律规定。（二）讼争合同解除后，鑫绿溢公司应按合同及招投标材料的约定返还己付款及赔偿损失。根据讼争合同第九条第2款乙方（鑫绿溢公司）责任中的约定，鑫绿溢公司建设施工的污水处理设施达不到《污水综合排放标准》（GB8978-1996）三级要求且经过整改仍不能达到要求的，应退还森美达公司已付款，森美达公司同时还可以保留追究鑫绿溢公司造成的损失。森美达公司撤回赔偿请求时明确，是鉴于目前损失仍在持续扩大，只要污水处理系统不能满足处理需求，损失每天都在增加，还不能最终确定具体数额，待最终损失固定后一并主张，并没有放弃权利。三、本案不能以普通建设工程纠纷处理，一审法院没有意识到会产生的严重后果和损失，没有考虑公共利益及可能给企业带来的危害，简单以加减法处理，判决缺乏公平、公正及严肃性。1.鑫绿溢公司建设过程中擅自改变了污水处理工艺、设施，将两个厌氧池变更为一个厌氧池，还包括调整了好氧池工艺，一审法院就将工程款简单的减去一个厌氧池的费用，但没用考虑到改变工艺、减少设施是导致设备无法调试成功的重要因素，根据现场勘查可以知道，厌氧池并非是小小的容器，一个厌氧池（IC塔）57m3容量，鑫绿溢公司投标时提交的设计是建设两座规格为57m3容量的IC塔，按照设计处理能力10吨/日（CODlOOOOmg/L）计算，废水在两座1C塔的停留时间约为11.4天，由于减少IC塔一座，废水在IC塔的停留时间减少为5.7天，停留时间至少减少50%，由于停留时间的大幅度减少，必然影响IC塔对废水的处理效果，直接造成废水处理结果达不到要求，鑫绿溢公司对设计工艺调整在建设期间未以任何形式通知森美达公司，包括使用微信方式，判决书将重要工艺设备的减少，草率地作为未建工程处理，但没有与验收结果关联，所作出的判决不符合环保工程项目基本的技术要求。厌氧池体积庞大，厌氧池的作用是去除废水中的有机物，如果减少，处理能力自然就下降，因此无法达到合同及环评报告所要处理的产品产生的废水的要求。2.鑫绿溢公司为森美达公司建设的是污水处理系统，涉及环保问题，与普通的房屋建设工程等有本质区别，而且所要建设的污水处理系统是森美达公司为了满足扩建年产2000吨天然香料系列产品需要而建设，如果不能满足扩建需要，建设涉案污水处理系统就根本没有意义，而目前的状态就是系统无法处理扩建产品产生的污水，这将导致森美达公司无法完成生产需求，如果加大生产，产生的污水无法储存，会导致环境污染，损害公共利益，引起民众投诉、信访，企业也因此会受到处罚或罚款，企业发展受到限制，一系列的问题，法院不得不考虑。综上，一审法院认定讼争合同不予解除，森美达公司需要向鑫绿溢公司支付工程款及利息缺乏事实和法律依据。 鑫绿溢公司辩称，一审法院认定森美达公司应当向鑫绿溢公司支付除质量保证金外的其余工程款，该认定具有充分的事实和法律依据。一、因森美达公司的原因导致调试无法顺利进行，阻碍了“调试完毕”这一付款条件的成就，在此情况下，按照《民法总则》及《合同法》的规定，应当依法视为付款条件已经成就。根据涉案合同第六条第2点约定，设备安装、调试完毕是本案工程款的付款条件，“调试完毕”是付款条件之一。本案中，污水处理系统于2019年4月10日进入调试，调试进行了2轮。在第1轮调试进入尾声时，森美达公司擅自将龙岩长汀工厂产生的危险废水倒入污水处理系统，导致系统内的菌种大量死亡、崩溃，第1轮调试因此以失败告终。森美达公司的行为不但触犯了环境保护相关法律规定，甚至涉及刑事责任，而且还导致调试失败，阻碍了付款条件的成就。第2轮调试推进至2019年8月底时，鑫绿溢公司发现森美达公司进入污水处理系统的污水与新环评报告描述的污水浓度、指标等严重不符，经调查核实后，森美达公司本次申请建设的年产2000吨天然香料系列产品的生产线（以下简称新生产线）根本未组装完毕，更谈不上投入生产或试生产，既然新生产线未投产，就不可能产生污水，那么一直以来排入污水处理系统的调试污水便不是新环评报告描述的污水。经进一步核实，这些污水都是森美达公司原有生产线产生的污水，根据森美达公司老环评报告要求，原有生产线按照“零排放”要求申报，也就是说，这些水是不能对外排放的，森美达公司在调试期间利用案涉污水处理系统处理这些水，严重违反环保相关法律规定，另外，根据一审法院到森美达公司工厂实地调查形成的笔录显示，森美达公司副总邱安彬承认，新生产线直到2019年12月才投入使用。这就意味着，在此之前，进入系统的污水并不是新生产线产出的。鑫绿溢公司发现上述问题后，分别于2019年9月2日、9月10日以及10月21日致函森美达公司，要求暂停调试、不得再排入污水、不得擅自使用污水处理系统，并要求提供调试条件，其中一项条件是要求提供新环评报告描述及合同约定的污水用于调试。但森美达公司在收到函件后，至今未能提供该项调试条件，导致系统至今未能调试完毕。森美达公司的行为明显是在阻“调试”这一付款条件的成就。在此情况下，依法应视为付款条件已经成就。二、污水处理系统尚未竣工验收，森美达公司就擅自使用污水处理系统，依法无权再以质量不合格为由拒付工程款。如上所述，鑫绿溢公司发现森美达公司用于调试的污水并非新环评报告描述的污水的问题后，立即要求暂停调试，并多次致函特别申明不得再往污水处理系统排入污水、不得擅自使用污水处理系统。然而森美达公司置该申明于不顾，仍持续使用污水处理系统。关于擅自使用的事实，可以从以下证据中得到印证：（1）鑫绿溢公司一审提交的多份关于厂房现场视频，可知污水处理系统一直在运行，设备控制室中的排水流量统计仪表数据在不断上升；（2）根据森美达公司2020年1月10日提交的一审《补充证据材料清单》第12份证据“证明对象”以及庭审过程中的陈述，森美达公司自认将旧的废水回收处理设备中存储的污水（也就是原有生产线产生的水）排入涉案污水处理系统；（3）一审法院到森美达公司工厂实地调查形成的笔录载明，邱安彬承认系统“从2019年5月开始至今都有在排放（污水）”，即有在持续使用；调查过程中，法院工作人员拍摄的现场照片也可以印证该事实。森美达公司上诉抗辩，排入污水是为了维持微生物的生长（即“养菌”），该抗辩观点无法成立。其一，此种养菌方法违反常规，常规的养菌方式是投入适量的营养物质（如面粉、白糖、葡萄糖等），而非排入污水。事实上，考虑到森美达公司新生产线生产的季节性特征，避免淡季无污水排入或排入水量不够导致菌种“饿死”，鑫绿溢公司在污水处理系统中还专门设置了营养液加药系统，用于投放营养物质。其二，鑫绿溢公司提供的视频证据有录制到排水流量统计仪表数据，其中9月4日的累计排水量为254吨，10月9日的累计排水量为697吨，期间的日均排水量约为13吨【（697吨-254吨）/35天】，超过10吨/天的最大设计负荷，因此，森美达公司名为养菌，实为超负荷违法排放。其三，以原有生产线产生的污水养菌违法环保相关法律规定。森美达现有《排污许可证》系按照新环评报告记载的排污总量指标申请核定的，原有生产线按“零排放”申报，即原有生产线产生的水不在《排污许可证》核定排放范围内，森美达公司将原有生产线产生的水用于“养菌”，超出了《排污许可证》排放范围，严重违反环保相关法律规定。据上，案涉污水处理系统尚未竣工验收，然而森美达公司不顾鑫绿溢公司再三申明，以“养菌”为名，违法将原有生产线产生的水排入系统，擅自使用污水系统，在此情况下，根据相关司法解释规定，森美达公司无权再以质量不合格为由拒付工程款。 鑫绿溢公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决，改判支持鑫绿溢公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由森美达公司承担。事实和理由：一审判决认定鑫绿溢公司“未提供证据证实（设计）变更的内容已经双方当事人确认……故减少的建设项目厌氧池（ＩＣ塔）1座（单价76100元）价款应从总造价中扣减”错误。一、森美达公司认可鑫绿溢公司对污水处理系统的设计变更。1.项目开工前（2018年11月6日），鑫绿溢公司的法定代表人池小龙已将定稿设计施工图通过微信发送给了被上诉人的员工苏晓东，图纸可显示厌氧池（ＩＣ塔）只有1座；现场的污水处理系统实际也是按照该份图纸施工的。森美达公司收到前述图纸后直到起诉前，并未对图纸显示的设计变更提出任何异议。2.施工现场情况可以提现厌氧池（ＩＣ塔）只有1座的设计变更情况，而污水处理系统的施工是在森美达公司位于永安市尼葛开发区内进行的，森美达公司清楚厌氧池（ＩＣ塔）只有1座的设计变更情况，但未提出异议。二、设计变更涉及的工程内容有增有减，一审判决只扣减减少部分的工程款，却未加上增加部分的工程款，明显不公。涉案污水处理系统由预处理部分和深度处理部分组成，深度处理部分由厌氧和好氧工艺共同组成。关于厌氧和好氧工艺的变更，虽厌氧池（ＩＣ塔）由2座变更了1座，但好氧池Ｉ尺寸也由1.8ｍ＊ｌ.8ｍ＊2.8ｍ（9.07ｍ3）增加至4ｍ＊4ｍ＊3.4ｍ（54.4ｍ3）、好氧池ＩＩ的尺寸由4ｍ＊3ｍ＊2.8ｍ（33.6ｍ3）增加至4ｍ＊4ｍ＊3.4ｍ（54.4ｍ3），并且还增加了曝气风机、髙效组合填料、组合填料支架、微孔曝气器。变更之前相应的工程款为244500元，变更之后相应的工程款为291800元，增加了47300元工程款。对于上述增加的工程款，鑫绿溢公司未要求森美达公司予以增加。然而，一审判决在计算工程款时只扣减减少部分的工程款，未加上增加部分的工程款，明显不公。 森美达公司辩称，一审判决认事实的事实不清，证据不足，适用法律错误。在鑫绿溢公司未按承揽合同约定完成和交付工作成果的情况下，仅对未完成部分扣减相应的工程款是错误的，损害了森美达公司利益。本案应驳回上诉，发回重审。事实和理由：一、一审将本案性质认定为建设工程施工合同纠纷，并适用有关建工程施工合同纠纷的相关规定对本案进行处理是错误的。根据投标文件和双方签订的《工业污水处理系统建设项目合同》约定，鑫绿溢公司承接森美达公司的工业污水处理系统建设项目（下称污水处理系统），包括负责对污水处理系统的技术处理、工艺流程设计、施工设计、设备采购制造、系统安装、调式运行、交付使用、操作人员培训、提供操作规程、设备保养维护手册、使用说明、售后服务等。污水处理系统应达到的经济技术指标是：对污水的处理能力为每天10吨，COD≤10000mg/L，处理后的污水应达到GB8978-1996三级排放要求（COD≤500mg/L），运行费用每吨4.1元上下浮动30%。污水处理系统竣工后，乙方（上诉人）负责将相关设备清单交由甲方验收，甲方支付污水处理系统总价1,336,200元，分三期支付，等等。《合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。据此，本案合同属于承揽合同，而非建设工程合同。承揽合同与建设工程合同均是合同法规定的有名合同，是两种不同的合同。建设工程合同是一种特殊的承揽合同，承揽合同与建设工程合同是一种普通与特殊的关系。因此适用法律有所不同。不能将建设工程合同的法律法规或司法解释，适用于承揽合同。二、一审法院认定事实不清，证据不足，应当发回重审。一审法院以森美达公司交纳污水处理费用为由，认定污水处理系统持续运行至今，并因此认定森美达公司承揽的工程质量符合要求，属于事实认定不清，证据不足。首先，法院所调取的森美达污水处理费交费清单，并不是按排放污水的数量计收的，而是按用水量计算。清单上所列的用水量，从2018年开始，所交的费用是按整个森美达公司使用自来水的数量交纳的排污费。其次，从双方对污水处理系统的两次验收所形成的相关证据表明，鑫绿溢公司承揽施工的污水处理系统根本不符合合同要求，鑫绿溢公司至今没有交付符合约定的工作成果。根据鑫绿溢公司要求，污水处理系统于2019年6月12日至19日第一次进行验收调试，但因出水质量达不到设计要求而中止验收。2019年8月16日第二次验收，仅进水4天，就出现菌种死亡或活性降低、出水根本达不到排放标准而再次停止。对于验收中出现的问题，鑫绿溢公司不是立即采取措施进行调整或整改，而是想着如何规避责任并仍然获得工程款项。如，2019年6月12日，在第一次验收的第一天，因发现出水质量不达标，鑫绿溢公司便立即对森美达公司的非专业工作人员进行录音，并作为诉讼的证据，以此来证明调试不合格是由于进水不符设计要求而造成的。又如，第二次验收中止后，当森美达公司与其协商如何再次调试时，鑫绿溢公司以事情多为由推托敷衍，却在没有采取任何整改或再次调试的情况下，于2019年10月14日向永安法院起诉，法院于2019年10月14日收到诉状，可见鑫绿溢公司早已在作诉讼准备，直到10月21日还发函给森美达公司，要求对是否具备调试条件进行回复。再如，由于两次竣工验收不合格而中止验收，鑫绿溢公司为逃避责任，将所有调试记录全部拿走。鑫绿溢公司的行为不仅严重违背了合同约定和法律规定，更是一种不道德的行为。由于鑫绿溢公司拒不对不符合要求的设施设备进行整改或再次调试，以至森美达公司的污水处理设施至今不能正常使用，鑫绿溢公司未交付约定的工作成果，不具备要求付款的条件，一审法院判决森美达公司支付工程款，没有事实和法律依据，是错误的。 鑫绿溢公司向一审法院起诉请求：1.森美达公司立即支付鑫绿溢公司工程款985,340元，并赔偿利息损失（以工程款985,340元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从起诉之日起计算至付清款项之日止）；2.森美达公司承担本案诉讼费用。 森美达公司向一审法院反诉请求：1.解除森美达公司与鑫绿溢公司签订的《福建森美达生物科技有限公司工业污水处理系统建设项目合同》；2.鑫绿溢公司返还森美达公司400,860元；3.鑫绿溢公司按工程造价向森美达公司赔偿损失；4.反诉费由鑫绿溢公司承担。诉讼过程中，森美达公司撤回第3项“鑫绿溢公司按工程造价向森美达公司赔偿损失”的反诉请求。 一审法院认定以下事实： 1.2016年4月17日，森美达公司委托三明市国投环境科技研究有限公司对其年产2000吨天然香料系列产品项目进行环境影响评价，2017年9月形成《环境影响报告书》。2018年1月13日，三明市环境保护局作出关于批复上述《环境影响报告书》的函［明环审〔2018〕2号］。 2.2018年7月4日，森美达公司将厂内日处理生产废水10吨的生产污水处理工程（设计＆建设）进行招标，招标范围和内容：厂区生产废水处理工程项目的工艺设计、工程设计和工程建设，包括初步设计、施工图设计。主要设计内容为污水处理工艺选择和设计、总图布置设计、电气设计、自控设计、建筑和结构设计，工程建设包括土建、设备安装调试和培训，电气部分包括污水处理站的所有电控有关内容，不包括总配电房到污水处理总电源控制部分。总工期120个日历天。质量要求经处理后的出水达到《污水综合排放标准GB8978－1996》中的三级标准。 3.鑫绿溢公司于2018年8月9日递交投标文件，技术标中涉案主要内容：“编制依据（1）建设单位提供的相关资料（书面或电子档案）；根据建设单位提供的项目环境影响评价资料及其他相关数据，生产废水日处理量为10m3／d，由于生产废水可生化性差，拟将部分生活污水引入废水处理系统，日接受水量3－510m3／d；进水指标（CODcr、㎎／L）：生产废水≤10000，生活污水≤400。出水水质标准：排水指标（CODcr、㎎／L）：系统排水≤500；处理工艺设计：设计阶段，取得建设单位已有的废水进行小试试验，确定各处理工艺参数及污染物去除效果，为后继具体处理工艺提供准确参数；投标报价表单：厌氧池（IC塔）数量为2座，单价76,100元、造价152,200元。”技术标对其他污水处理系统设备、设施配置及技术指标及其他投标事项等也进行了说明。商务标中涉案主要内容：“投标人将按招标文件的规定履行合同责任和义务；在废水治理系统投入运行前，提供本系统的操作维护手册，包括系统的介绍，工艺运行过程设备的操作维护、日常管理及运行记录资料。对业主管理人员免费培训，按照培训计划免费培训直至业主方管理人员能够独立运行操作本废水治理系统；按图施工，当设计图纸与现场实际情况出现不符合项时，对材料、设备的代用及工程现场设计变更修改签证等一律以通过甲方和监理的设计变更单或材料代用单为准。要通过正常程序解决后才能施工。”2018年9月27日，森美达公司向鑫绿溢公司发出中标通知书，通知其在收到通知后7个工作日内到森美达公司签订施工合同。 4.2018年10月18日，森美达公司（甲方）与鑫绿溢公司（乙方）签订《工业污水处理系统建设项目合同》，合同涉及本案主要内容：“项目建设内容：建设年处理能力为10m3/天的工业污水处理设施，处理后的污水质量符合《污水综合排放标准》（GB8978－1996）三级要求；森美达公司责任：指派工地代表配合乙方共同对项目进行监督管理，负责协助乙方解决项目涉及的问题，履行协议中规定的各项工作。提供项目现场所需临时道路、临时水源、三相动力、照明电源及调试所需药剂以满足施工、调试的需要并负担相应费用。生产污水处理系统调试开始时，安排操作人员参与乙方进行的调试及运行工作，学习操作知识并掌握独立操作能力。申请环保监测验收、支付环保监测验收的费用。在收到乙方调试合格报告后，并交由乙方稳定运行15天内进行第三方检测；鑫绿溢公司责任：负责项目的处理技术、工艺流程设计、项目施工设计、设备采购制造、系统安装、调试运行交付使用，并负责对操作人员、维修人员的培训，提供竣工资料、售后服务等（具体参数详见《设计方案》《项目投标资料》及《设计图纸等》），保证相关技术指标符合要求。竣工验收后提供全部竣工资料，两份中文技术文件交甲方存档，培训甲方操作人员和交付后技术支持服务；项目应达到的经济技术指标：处理能力10m3/天，处理后的污水符合《污水综合排放标准》（GB8978－1996）三级要求，运行费用4.1元／吨污水（含电费运行成本及药剂运行成本，不含污水处理系统人工费用）、偏差不得超过±30%；项目进度：项目工期120天，合同经双方签订同时乙方收到项目备料款开始计算工期，备料期35天，设备施工期55天，调试期30天。所需工作日发生下列情况之一，工期顺延补足施工天数（1）不可抗拒因素或双方认同事件而影响施工进度（2）因国家法定节假日或其他原因，甲方企业生产暂定导致生产废水排放不稳定无法满足调试期的要求（3）考虑项目开展时间和施工工期，预计调试期可能在2月份开展，由于项目所在地2月份较寒冷，如天气不利于调试期菌种驯化培养，乙方进行专业评估后向甲方报备并提出调试期具体安排时间和周期（4）其他相关规定的情况；设备交付方式：项目竣工后，乙方负责将相关设备清单交由甲方验收；项目总造价和支付办法：总造价1,336,200元，合同签订后7个工作日内支付乙方总造价30%备料款400,860元，设备安装调试结束且甲方人员操作稳定运行15天，乙方向甲方出具项目验收申请，由甲方委托第三方检测机构进行出水水质检测，出水水质达到合同约定排放标准，同时系统运行成本与投标资料承诺结果相符±30%，7个工作日内支付总造价65%的项目验收款868,530元，项目质保期一年，质保金为总造价的5%，66,810元，质保期到期后15个工作日内支付；组织项目验收：设备调试运行合格后，并通过第三方水质检测合格，同时系统运行成本与合同预定相符，乙方向甲方提供调试合格报告，满足验收条件时甲方在收到乙方调试合格报告后10天内向具有监测资质的第三方监测机构委托水质监测，如甲方收到乙方调试报告后不申请或有意拖延，则视为甲方默认该工程已通过验收，并自动接收该工程。如达到要求，双方签署验收合格文件后，视为工程正式验收合格，自验收合格之日起，合同项目工程视为完全移交至甲方；售后服务：工程质保期为1年，自验收合格之日起计算；违约责任：甲方责任：应按照付款条件及时向乙方支付相应款项，如未按合同约定及时支付，乙方有权停止后续工作，造成的损失和责任由甲方自行承担。因甲方提供的水质水量超出技术标中的废水处理系统进水水质水量指标时，而造成的水质未能达标，由乙方负责对进水进行技术调节。乙方责任：乙方必须按合同约定完工，每逾期一天按合同约定总金额的3‰计算违约金。乙方未按约定履行整改或维护义务的，甲方有权扣收质量保证金，并自行维修处理，由此产生的费用及损失由乙方承担。乙方项目完工后确保外排开发区污水处理站尾水达到《污水综合排放标准》（GB8978－1996）三级要求，如未达标，后续整改费用由乙方承担，同时整改只允许一次，如整改后仍不能达标，乙方退还甲方已支付的合同金额，甲方保留追究乙方违约造成的相应法律责任。项目完工后系统实际运行成本按照合同约定4.1元／吨污水，偏差不得超过±30%，或超过约定，乙方按实际差额按两年进行赔偿。乙方处理出水质量、运行成本达到合同要求，并且完成人员培训资料移交，由双方签署验收合格文件后，视为工程正式验收合格，如未完成上述合同内容，乙方需补充完成并承担由此产生的费用和甲方损失；其他：本项目设计方案、图纸、报价清单及投标资料为本合同附件，合同附件与合同条款具有同等效力。”合同附件一：主要构筑物清单（表1）和主要设备清单（表2）；说明：部分构筑物尺寸布局将根据项目实际选址地情况进行调整，最终尺寸及布局以经双方确认的施工图集为准，同时乙方承诺部分构筑物尺寸及布局以经双方确认的施工图集为准，乙方承诺部分构筑物尺寸布局调整不改变原投标资料承诺的质量要求。合同签订后，2018年10月24日，森美达公司支付备料款400,860元。 鑫绿溢公司制作《工艺及设计变更对比表》，主要载明：投标资料－商务标报价：IC塔数量为2座，单价76,100元，投标总价152,200元；实际建设价格：IC塔数量为1座，单价76,100元，总价76,100元。该表说明“乙方根据合同相关规定（部分构筑物尺寸布局将根据项目实际选址地情况进行调整，最终尺寸及布局以经双方确认的施工图集为准，同时乙方承诺部分构筑物尺寸调整不改变原投标资料承诺的质量要求）对设计方案进行深化设计；并在2018年11月初，项目进场前最终《施工图集》报请甲方审定，以此为依据展开现场选址放样等项目施工工作；《施工图集》纸质版及电子版均有报予甲方处。” 5.鑫绿溢公司在施工过程中，于2018年10月29日出具《工程联系函》，主要内容：2018年10月18日收到森美达公司发来的污水站位置规划图纸，10月27日进行现场实地详勘时，发现规划图纸上所示污水站位置，与现场指认的地块位置存在偏差，图示污水站位置位于落差达10米以上陡坡上，因此无法进行设计施工，为保障污水站顺利施工、按期投用，希望森美达公司尽快调整施工地块位置为盼。因污水处理站基坑开挖过程中，发现基底大量风化石块及建筑垃圾杂填土，无法达到设备安装要求的地基承载力，鑫绿溢公司于2019年1月22日向森美达公司建议将该处采用毛石混凝土进行换填处理，并提供总价57,347.40元的毛石混凝土垫层方案。森美达公司同意该施工方案，提出价格下浮7,347.40元，即50,000元整。苏晓东作为建设单位现场代表在《工程联系函》上签字。 6.合同签订前及履行过程中，鑫绿溢公司法定代表人池小龙与标注为“苏工森美达”微信用户关于项目合同的订立及履行有大量的信息往来。合同中有关“质保金为总造价的5%（即66810元）；乙方严格在经甲乙双方共同确认的项目选址地进行项目建设，项目完工后在交由甲方使用污水系统过程中，如出现系统基础设备出现下沉、开裂等问题，乙方应无条件进行维修”等内容在双方正式签订合同前，即存在双方微信往来里。2018年10月16日，“苏工森美达”微信表示没问题的话，明天就可以来签了。10月18日，双方合同签订。合同签订后，2018年10月29日起，双方微信记录中，有关于项目建设位置的信息交流。“苏工森美达”发出的信息主要有：“2018年10月29日：那个位置今天下午才叫钩机勾开了，领导要明后天才回来，可能还是要建在那个地方，可能就是要调一个方向或者做一个斜度（鑫绿溢公司：位置够大吗？）；11月6日，鑫绿溢公司发送森美达－土建.ｐｄｆ文件；11月10日：麻烦请教你技术员，地基承，地基承载力特征值么验证是否达到这个值；11月12日，池总，方案出来了吗？今天大概几点进去；11月23日和25日，鑫绿溢公司发送污水站软基处理说明和处理费文件，要求苏工审阅”。“苏工森美达”微信中对鑫绿溢公司施工人员不文明、不安全的行为（吸烟）等也提出批评，并表示要进行扣款。关于电缆，2019年3月29日，鑫绿溢公司提出：“苏总，电缆拉过来了吗”。“苏工森美达”发出的信息主要有：“没有刚在采购；最快要下周。”2019年5月4日，“苏工森美达”要求将污水处理站全图及根据工艺流程的构筑物图拍照片，鑫绿溢公司将现场照片拍照后发送。2019年5月8日，双方微信记录涉及污水处理系统验收的事项，5月14日，鑫绿溢公司将污水站《设备巡回检查制度》、《安全生产操作规程》、《日常操作规范》等电子文档发送给“苏工森美达”。5月15日，鑫绿溢公司发送《森美达调试记录》，同时有污水池每天进水3吨的内容。5月28日，鑫绿溢公司表示“昨天的进水100倍，就是八万多”。6月3日，鑫绿溢公司发送《竣工验收方案》、《设计变更相关说明》、《污水处理系统运行成本核算表》、《现场验收审核确认》等电子文档，并请求帮忙发给邱总看看这样修改后行不行。“苏工森美达”：“我看他在改了，晚点看是他直接发给你，或者是发给我我再转发给你”。同日稍迟，鑫绿溢公司发送《竣工验收方案（甲方修改版）》。2019年7月9日，双方微信涉及科化检测的内容，“苏工森美达”提供“150××××9350”电话给鑫绿溢公司。2019年7月13日，“苏工森美达”发送《污水处理站第一次验收报告》文档。7月16日，鑫绿溢公司发送《废水第二次验收申请》。7月26日，“苏工森美达”发送微信“你邮箱给我一个，污水池验收回复函今天忘记发你了”。8月16日，鑫绿溢公司发送信息：“苏工，关于废气验收请款、废水验收相关情况汇报、两份资料，发到你邮箱了，麻烦你转达给公司领导。早上与邱总通电话，他要求验收期间资料传递通过办公室。”2019年9月10日，“苏工森美达”发送微信“池总：早！昨天电话通知你的关于明天上午到永安公司来进行污水处理站验收事宜商议的事情是你自己来还是派谁来？”鑫绿溢公司回复：“昨天，你跟贵公司邱总打电话给我只是邀请我方与贵公司有关领导进行协商，没有说要跟我方协商污水处理系统的验收事宜。我方因中秋节前事情较多，明天无法派人到贵司来协商。就协商事宜，我方建议调整到中秋节后。另外，我方在2019年9月2日的《关于污水处理系统调试事项的说明函》中提到的调试条件，贵司是否能够提供，还请贵司给予回复，以便我方开展下一步工作。”双方还通过微信联系如何开具发票的事项。 7.2019年6月12日，鑫绿溢公司法定代表人池小龙因所建污水处理系统进入非森美达公司招标文件所述的废水，造成系统不能正常运行，与森美达公司系统操作人员讨论原因，并进行录音。 8.2019年8月16日，鑫绿溢公司向森美达公司发出《关于废水项目验收期间运行情况相关汇报》，主要内容为项目自2019年8月13日正式进入验收阶段，按森美达公司要求污水处理系统高浓度废水日进水量2.2吨（该水质经第三方实测COD在65000㎎/L），根据《验收方案》相关换算，污水处理系统日处理COD总负荷实际达到143000㎎/d，远超过项目系统设计COD最大负荷100000㎎/d。系统经4天超负荷运行后出现了生化处理环节负荷过高，菌种部分死亡或活性降低、系统出水COD超过GB8978－1996三级标准。鑫绿溢公司建议遵照项目设计最大运行负荷进行日常进水，对验收期间进水量进行下调，以确保验收期间及日后运行污水系统时，工艺稳定性能够得到保证，出水水质能够稳定达标。建议暂缓工业废水进水1－3天，从而使菌种有足够停留时间降解目前系统内超高的有机负荷，让菌群数量、活性逐步恢复。 9.2019年9月2日，鑫绿溢公司制作《关于污水处理系统调试事项的说明函》主要内容：2019年4月10日起已进行两轮调试，4月10日第一次调试因森美达公司擅自将他处废水注入污水处理系统，导致菌群大量死亡，调试失败。6月开始调试完成后，双方同意验收，在验收期间森美达公司超负荷向系统内排入污水导致污水处理系统受损，出水水质无法达标。经核查，调试期间排入系统的污水均非环评报告描述及合同约定的污水，决定暂停调试并由森美达公司收函后7日内提供以下调试条件：（1）提供环评报告书描述及合同约定的污水用于调试，确保进水水质符合环评报告书及合同要求。（2）出示污水排入厂区外市政污水管网的许可证件或其他合法排放文件，确保调试期间排污行为合法合规，若无法出示，请备好污水收集装置用于收储调试期间系统排出的污水。暂停调试期间，不得再向系统排入任何污水，不得擅自开启、使用污水处理系统。否则应承担不利后果。鑫绿溢公司通过厦门市公证处公证上述函件寄送给森美达公司王唯、苏晓东收。2019年9月16日，鑫绿溢公司制作《关于污水处理系统调试事项的说明函（2）》说明函提出9月2日要求森美达公司收函后提供相关调试条件，但未收到回复，再次重申9月2日说明函所要求提供的调试条件及暂停调试期间不得向污水处理系统排入污水。鑫绿溢公司通过厦门市公证处公证上述函件寄送给森美达公司王唯、苏晓东收。 10.2019年10月16日，森美达公司向鑫绿溢公司发出《关于通知尽快整改否则解除合同的函》，认为鑫绿溢公司在项目建设期间擅自对污水处理工艺、设施等进行调整，所施工项目无法达到约定验收标准，且存在工期延误。要求鑫绿溢公司依约整改，若发函后5天内未提供合理、可行的整改方案，将解除合同，并要求承担违约责任，赔偿损失。该函由森美达公司苏晓东寄给鑫绿溢公司法定代表人池小龙。同时该函通过电子邮件发送给鑫绿溢公司。2019年10月21日，鑫绿溢公司回复该函，主要内容仍为2019年9月2日及10日两份说明函的内容，并要求森美达公司对是否具备调试条件给予回复，在暂停调试期间，不得向污水处理系统排入任何污水及开启使用污水处理系统。 11.经鑫绿溢公司申请，一审法院向永安市尼葛污水处理有限公司调取森美达公司缴纳污水处理费及对森美达公司水质进行检验的报告。2018年、2019年，森美达公司每月均缴纳污水处理费，2019年每月同比上一年度，污水处理费上涨。森美达公司污水处理站排出的污水经检验后，进入永安市尼葛污水处理有限公司污水处理厂进行处理。2019年9月至12月COD指标，最高值为744，最低值472，多数在500－600之间。 12.鑫绿溢公司提供2019年9月、10月多次视频，此时森美达公司新生产线尚未投入使用，同时涉案污水处理系统运行使用。一审法院向森美达公司工作人员邱安彬、苏晓东调查了解污水项目有关情况并拍摄现场照片：森美达公司员工苏晓东确认微信中“苏工森美达”系其本人，施工现场系公司安排其与施工单位协调项目建设有关工作，具体事项要汇报给公司后作出决定；污水项目大约2019年4月底5月初开始调试，森美达公司员工有现场学习，9月鑫绿溢公司撤走后，由森美达公司员工自行操作；森美达公司注入污水系为了维护污水处理系统需要，2019年5月开始向园区污水处理厂进行排放至今，公司有排污许可，园区污水处理厂也有接收文件；新增项目是2017年开始建设，当时厂区有临时车间，新建设的车间在2019年12月开始使用。森美达公司、鑫绿溢公司对一审法院调查笔录及拍摄的现场照片真实性未持异议。 13.双方对计算逾期付款利息利率按诉讼期间全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）最低数值计算（2020年2月为4.05）无异议。 本案争议焦点：涉案工程是否按合同约定建设，是否验收合格交付及是否延误工期的问题。对此一审法院予以查明、分析与认定如下： 一审法院认为，2018年10月18日，森美达公司与鑫绿溢公司签订《工业污水处理系统建设项目合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规规定，为有效合同，双方当事人均应按合同履行。《工业污水处理系统建设项目合同》约定“项目工期120天，合同经双方签订同时乙方收到项目备料款开始计算工期”，2018年10月24日，森美达公司支付备料款400,860元给鑫绿溢公司，该日开始计算工期。鑫绿溢公司施工过程中，2018年10月29日起，鑫绿溢公司法定代表人池小龙与森美达公司现场协调工作人员苏晓东关于项目建设地块的调整、建设情况即通过微信进行协商并发送相关文件。苏晓东作为建设单位现场代表在鑫绿溢公司于2019年1月22日出具的《工程联系函》上签字并由森美达公司盖公章确认，森美达公司同意鑫绿溢公司采用毛石混凝土进行换填处理施工方案，费用下浮后为50,000元。可以认定因项目地块条件，双方认可项目需要进行新增建设内容并由森美达公司另行支付费用，符合合同“所需工作日发生下列情况之一，工期顺延补足施工天数的约定”。双方均未举证证实对地块按毛石混凝土进行换填处理施工约定具体的期间，因此上述2018年10月29日开始协商至2019年1月22日确定方案期间，工期可以予以顺延。鑫绿溢公司提出法定节假日应相应扣除，不符合招标文件“总工期120个日历天”的规定，不予支持。鑫绿溢公司《关于污水处理系统调试事项的说明函》表明其2019年4月10日起已进行调试，一审法院向森美达公司工作人员调查亦确认“污水项目大约2019年4月底5月初开始调试”，合同约定项目工期120天，其中调试期为30天，且2019年3月底至4月初，因森美达公司外购电缆导致项目无法进行，因此，即便按森美达公司认可开始调试的时间，在调试开始前，鑫绿溢公司未延误工期。 合同约定系统调试开始时，森美达公司安排人员参与鑫绿溢公司进行的调试及运行工作，学习并掌握独立操作污水处理系统的能力。鑫绿溢公司负责系统安装、调试运行交付使用，负责培训森美达公司操作、维修人员，提供竣工资料及售后服务。调试开始后，森美达公司员工有现场学习，一审法院调查的森美达公司《污水处理站运行记录表》中填表人为王文来，鑫绿溢公司提供的公司法定代表人池小龙与其对话录音可证实调试期间进入涉案污水处理系统有非森美达公司招标文件所述的废水。因此在合同约定的调试期间，森美达公司的行为导致调试无法完成，责任不应由鑫绿溢公司承担。合同约定森美达公司在收到调试合格报告后，稳定运行15天内委托进行第三方检测，检测验收义务由森美达公司承担，其未提供第三方检测报告证实涉案污水处理系统运行情况，也未提出鉴定申请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。2019年9月2日，鑫绿溢公司《关于污水处理系统调试事项的说明函》已要求森美达公司在提供鑫绿溢公司要求的调试条件前，不得擅自使用污水处理系统。森美达公司2019年5月运行使用涉案污水处理系统，并且系统处理后的污水由永安市尼葛污水处理有限公司不定期检验、接收后进一步处理，2019年9月森美达公司工作人员在鑫绿溢公司工作人员离开后，独立操作运行系统，可以认定2019年9月2日，森美达公司占有使用污水处理系统，涉案工程竣工交付。鑫绿溢公司提供微信往来记录可以证实，此前双方对于调试、验收的条件进行协商，未达成一致，无法确认竣工验收时间。 《工业污水处理系统建设项目合同》约定“本项目设计方案、图纸、报价清单及投标资料为本合同附件，合同附件与合同条款具有同等效力”鑫绿溢公司投标文件承诺：“按图施工，当设计图纸与现场实际情况出现不符合项时，对材料、设备的代用及工程现场设计变更修改签证等一律以通过甲方和监理的设计变更单或材料代用单为准。要通过正常程序解决后才能施工。”鑫绿溢公司提出最终设计施工方案根据项目施工现场条件，进一步深化设计后于2018年11月定稿，通过微信发送给森美达公司，森美达公司未提出异议，事实上认可并接受该调整。涉案建设项目由承包方鑫绿溢公司设计、施工交付符合招标要求的污水处理系统，其签订合同、开始施工过程中《工艺及设计变更对比表》调整方案IC塔数量由2座为1座（单价76,100元）并承诺质量达标，相关调整虽然有微信发送，但未提供森美达公司认可该项目调整的证据材料。虽然森美达公司实际运行使用污水处理系统并排放，但该项目减少的工程价款76,100元应从工程总造价中予以扣除。 综上，一审法院认为，鑫绿溢公司与森美达公司订立的《工业污水处理系统建设项目合同》合法有效，双方均应按合同约定履行。该合同系鑫绿溢公司进行工艺、工程设计和工程施工，所建设项目进行污水处理后的出水达到森美达公司招标要求，鑫绿溢公司订立合同后，在实际施工过程中，确因施工地块条件限制，增加变更施工项目和内容，其提供的施工方案经森美达公司认可并同意增加施工费用50,000元，由此导致工期增加，不能认定为鑫绿溢公司延误工期。一审法院向森美达公司工作人员调查可以证实，项目配套的新建设的车间在2019年12月投产使用，涉案工程施工完成后于2019年4月下旬至5月间开始进行调试，从2019年5月起，涉案污水处理系统处理后的污水排入永安市尼葛污水处理有限公司污水处理站。依据合同约定，由森美达公司向具有监测资质的第三方监测机构委托水质监测，本案森美达公司未提供涉案污水处理项目第三方监测的证据材料，未申请对涉案污水系统质量进行鉴定，该污水处理系统持续运行使用至今。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据森美达公司对涉案污水处理系统的使用情况，其主张涉案工程质量不符合约定，依据不足，不予采纳。鑫绿溢公司提出其投标文件系初步设计，订立合同后根据施工现场条件深化设计变更部分项目符合合同约定，未提供证据证实变更的内容经合同双方当事人确认，与合同约定及其投标文件承诺的变更施工内容需要经双方确认不符，故减少的建设项目厌氧池（IC塔）1座（单价76,100元）价款应从总造价中相应扣减。本案合同总价款1,336,200元，加上增加的毛石混凝土换填施工价款50,000元，扣除IC塔1座76,100元，工程总造价为1,310,100元，合同约定质保金为总造价的5％即65,505元尚未到期，扣除已支付的400,860元，尚有843,735元森美达公司未支付，鑫绿溢公司确有资金占用期间利息损失，鑫绿溢公司要求支付起诉之日起逾期付款利息，符合法律规定，可以按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）4.05计算。森美达公司撤回要求鑫绿溢公司按工程造价向森美达公司赔偿损失的反诉请求，系其对自身权利处分，予以准许。森美达公司对涉案污水处理系统从施工完成进行调试即开始运行使用，调试验收未按合同约定期限完成责任不在鑫绿溢公司，在鑫绿溢公司工作人员撤离并在2019年9月2日要求不得擅自使用系统后，森美达公司工作人员独立运行使用至今并由永安市尼葛污水处理有限公司接收处理后的污水，鑫绿溢公司已履行合同主要义务，所建污水系统已实际由森美达公司占有、运行使用，森美达公司关于涉案污水系统质量不合格，要求解除合同、返还已支付的工程款的反诉请求，依据不足，理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、森美达公司应于判决生效后七日内支付给鑫绿溢公司尚欠的工程款843,735元，并按本金843,735元，全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）4.05支付2019年10月14日起逾期付款利息至所欠工程款还清时止；二、驳回鑫绿溢公司的其他诉讼请求；三、驳回森美达公司的反诉请求。案件本诉受理费13,653元，由鑫绿溢公司负担1,416元，森美达公司负担12,237元；案件反诉受理费6,826.50元，由森美达公司负担。 二审中，森美达公司对一审认定的以下事实有异议：查明事实的第一项内容不完整；第七项的录音是专业公司的专业人员对非专业公司的非专业人员进行录音；对第十二项的视频内容无异议，但内容不完整。森美达公司对一审认定的其他事实无异议。鑫绿溢公司对一审认定的以下事实有异议：第三项有笔误，“日接受水量3－510m3/d”应当是日接受水量3－5m3/d；第六项“11月6日，鑫绿溢公司发送森美达－土建.pdf文件”，实际内容是属于施工设计图纸。鑫绿溢公司对一审认定的其他事实没有异议。对双方当事人均无异议的一审认定事实，本院予以确认。 森美达公司二审中向本院提交了11组证据材料。证据1，竣工申请（鑫绿溢201904号）2019.5.29，证明鑫绿溢公司调试结束后，向森美达公司提出污水处理设施竣工验收申请，及附件资料。证据2，项目验收方案2019.5.31，证明森美达公司与鑫绿溢公司共同认可的第一次验收方案，明确了验收流程及验收办法等。“验收用废水由双方共同确定”，说明本次验收的废水是经鑫绿溢公司共同确定的，不存在不符合设计的问题。证据3，污水处理设施验收报告（第一次）2019.7.4，证明森美达公司与鑫绿溢公司共同认可的第一次验收情况及结论。出水指标不稳定，中止本次验收，由鑫绿溢公司重新进行调试。证据4，生化工艺段菌种驯化调试计划2019.6.28，证明第一次验收未达到合同要求后，鑫绿溢公司提出生化工艺段菌种驯化调试计划，提出要进行菌种接种、驯化培养、全线调试等，各单位运行正常，出水达标，即视为调试完成。证据5，第二次竣工验收申请报告2019.7.16，证明鑫绿溢公司向森美达公司提出，经过调试，菌种接种、驯化达到预期效果，达到合同规定的处理能力，系统出水稳定达到三级排放标准，要求第二次验收。证据6，第二次验收办法2份、往来邮件记录、2019.7.31，2019.8.2/5/12，证明第二次验收办法经双方确认。鑫绿溢公司提出，原水以13200mg/L为基准，如果出水系统超负荷，菌种死亡、出水波动较大等，鑫绿溢公司有权以书面形式要求对原水进水量调整，相应系统处理能力原水基准值改为COD12000mg/L。森美达同意按此办法验收。证据7，关于废水项目验收期间运行情况相关汇报2019.8.16，证明第二次验收的情况及结果，运行4天，出现菌种死亡或活性降低、出水超过三级标准。鑫绿溢公司认为，从专业角度进行评估，本系统生化菌种无法适应目前超高负荷，系统稳定性无法保证等，建议对进水量作出调整，建议暂停进水1-3天。证据8，第二次验收情况厦鑫函2019（22）号的回复函，2019.8.16，证明森美达公司回复，同意鑫绿溢公司的要求。但认为本次进水仅4天，COD基本未在出水口体现，对问题的解决建议更多从工艺、技术方面采取措施。再次验收时间双方协商确定。证据9，鑫绿溢公司提供的微信记录，交谈时间为2019.9.10，证明森美达工作人员苏晓东与鑫绿溢公司池总的微信记录，苏工提出第二天上午到永安公司进行污水处理站验收事宜商议。但池总表示事情多，要推迟到中秋之后。证据10，鑫绿溢公司提供的2019.9.2微信记录，证明鑫绿溢公司将所有调试记录全部拿走。另从鑫绿溢公司提供的三份《说明函》表明，鑫绿溢公司从2019年9月2日起就以公证邮件方式向森美达公司寄送函件，不仅不积极做好第三次验收的准备工作，而是在函件中故意将责任推给森美达公司，为其诉讼作好准备。2019年8月16日验收不合格，直到10月21日，长达两个多月时间，没有采取任何处理、整改措施，相反到10月21日仍要求森美达“不得擅自开启、使用污水处理系统”。且，在2019年10月14日，鑫绿溢公司已将起诉书送到永安法院立案。这些事实证明，鑫绿溢公司对其承揽的项目不符合合同要求，且拒不履行整改义务，以致涉案的工程至今不能正常使用，不能正常处理污水。鑫绿溢公司要求付款的条件根本没有成就。证据11，照片一页，证明污水设施的情况，可以说明本案是承揽合同纠纷，并不是建设工程施工合同。 鑫绿溢公司经质证，认为证据1无原件核对，真实性无法确认，且无法证明涉案污水处理系统质量不合格。证据2未加盖任何一方的印章，森美达公司也未证明该份材料系出自鑫绿溢公司，真实性无法确认；鑫绿溢公司根据新环保报告描述对新生产线产生的废水水质特性、水量、排放标准等要求，设计涉案污水处理系统，森美达公司将非新生产线产生的废水排入系统，超出了设计范围；即便没有超出设计范围，该行为也违反环保法律相关禁止性规定。森美达公司执意将非新生产线产生的废水排入系统，鑫绿溢公司有权不予配合，并有权要求纠正。证据3真实性予以确认；鑫绿溢公司一审提交的关于其法定代表人池小龙与森美达公司员工王文来、工程师之间的谈话内容可以证明，森美达公司将长汀运来的高浓度废水、三聚乙醛废水（危险废物）倒入系统，导致菌种大量死亡，第一次调试因此直接原因以失败告终；该份报告第三点第1点载明“乙方（鑫绿溢公司）在项目建设期间，对污水处理工艺、设施进行调整，减少容积为60m3的厌氧罐1个，改变了标书提出的铁碳处理工艺，在本次验收中，乙方设计变更相关说明资料一份及附件两份”，森美达公司对于设计变更没有提出异议，也没有提出扣减工程款，反而在报告落款处盖章，该行为表明，森美达公司认可设计变更，且不要求扣减工程款。证据4真实性无法确认，该份材料未加盖任何一方的印章，森美达公司也未证明该份材料系出自鑫绿溢公司。证据5无原件核对，真实性无法确认，也无法证明鑫绿溢公司负责的涉案污水处理系统质量不合格。证据6真实性无法确认，未加盖任何一方的印章，森美达公司也未证明该份材料系出自鑫绿溢公司；鑫绿溢公司在2019年9月2日（首次致函要求暂停调试）之前，不知道森美达公司排入系统的污水并非来源于新生产线。在发现问题后，鑫绿溢公司第一时间发函要求暂停调试，且即便鑫绿溢公司此前同意污水进水POD浓度改为13200mg/L或12000mg/L，森美达公司将非新生产线产生的废水排入系统，超出设计范围、违反新环评报告要求，以及环保法律相关禁止性规定，鑫绿溢公司有权停止不予配合。证据7、证据8无原件核对，真实性无法确认；无法证明鑫绿溢公司负责的涉案污水处理系统质量不合格，第二次调试之所以未能继续实施，是因为森美达公司将非新生产线的废水排入系统，导致系统无法正常调试下去。证据9、证据10真实性予以确认，但森美达公司提供的聊天记录不完整，完整的聊天记录可见鑫绿溢公司一审提交的微信聊天截图；对证明目的不予认可，鑫绿溢公司在2019年9月2日发现森美达公司排入系统的水并非来源于新生产线后，第一时间要求暂停调试，并要求森美达公司提供合理合法、符合合同约定以及新环评报告书描述的污水，出示排污许可证，对此森美达公司不但不予纠正、配合，反而要求鑫绿溢公司整改（言下之意，鑫绿溢公司应当将系统整改至能够处理长汀废水、原有生产线产生的废水），而且还继续擅自使用系统。因此，系统未能正常调试完毕，责任在于森美达公司；森美达公司擅自使用污水处理系统后，再以质量不合格为由拒付工程款，不应得到支持。 本院认证认为，森美达公司庭后提交了证据1-3原件，经核对无异，对真实性予以确认；证据4为微信邮件往来，对真实性予以确认；证据5为扫描件，对真实性予以确认；证据6为微信邮件往来，对真实性予以确认；证据7为扫描件且有邮件往来记录真实性予以确认；证据8经与原件核对无异，对真实性予以确认；证据9、证据10，鑫绿溢公司对真实性无异议，本院予以确认。以上证据能否证明森美达公司主张，应当结合本案其他证据和当事人陈述予以认定。 二审中，双方当事人争议的焦点为：1.本案案由是承揽合同纠纷还是建设工程合同纠纷；2.厌氧池数量减少的设计变更是否经森美达公司同意；3.涉案污水处理系统是否验收合格、存在擅自使用。 1.关于本案案由是承揽合同纠纷还是建设工程合同纠纷问题 本院认为，民事案件案由反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，对当事人的诉讼请求、事实和理由进行全面的审查，正确认定诉争的法律关系。民事案件案由建设工程合同纠纷项下还包括建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷。而《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案中，森美达公司通过招投标将案涉生产污水处理工程发包给鑫绿溢公司建设，招标范围和内容有生产废水处理工程项目的工艺设计、工程设计和工程建设，其中工程建设包括土建、设备安装调试和培训。合同履行过程中，双方因对涉案污水处理系统是否按合同约定建设，是否验收合格交付及是否延误工期的问题产生争议，并据此提出要求支付尚欠或解除合同及返还工程款的诉讼请求。因此，根据合同标的案涉污水处理系统既包括工艺设计、工程设计，也包含建筑工程和设备安装工程，及双方诉讼请求和所依据的事实和理由，本案案由应认定为建设工程合同纠纷。 2.关于厌氧池数量减少的价款应否从工程总造价扣减问题 本院认为，森美达公司将案涉污水处理系统建设进行招标，鑫绿溢公司递交的投标文件商务标载明“投标总价1,336,200元”“厌氧池（IC塔）数量为2座，单价7.61万元、造价15.22万元”，森美达公司发出中标通知书确定鑫绿溢公司为中标人，中标价为1,336,200元。也即投标文件、中标通知书确定的案涉污水处理系统建设工程总造价为1,336,200元，包括单价7.61万元厌氧池2座。但在实际施工过程中，IC塔数量由2座变更为1座，故工程数量减少相应价款76,100元应从工程总造价中予以扣减。鑫绿溢公司辩称一审判决只扣减减少部分的工程款，却未加上增加的好氧池I尺寸、曝气风机、髙效组合填料、组合填料支架、微孔曝气器相应价款，并提供《工艺及设计变更对比表》证明工程量增减。因《工艺及设计变更对比表》系鑫绿溢公司单方制作，并未得到森美达公司确认，故对其主张本院不予支持。 3.关于涉案污水处理系统是否验收合格、存在擅自使用问题 本院认为，鑫绿溢公司递交的投标文件技术标中注明：编制依据（1）建设单位提供的相关资料（书面或电子档案）；进水水质水量分析，根据建设单位提供的项目环境影响评价资料及其他相关数据，生产废水日处理量为10m3/d，由于生产废水可生化性差，拟将部分生活污水引入废水处理系统，日接受水量3－5m3/d；进水指标（CODcr、㎎/L）：生产废水≤10000，生活污水≤400；出水水质标准，根据环境影响评价报告书要求，本项目废水水质指标中的COD、BOD、SS、pH执行《污水综合排放标准》表4中的三级标准，氨氮、色度执行《污水排入城镇下水道水质标准》（GB/T31962-2015）表1B标准。《环境影响报告书》表4.7-1扩建项目“三本账”载明，现有工程排放量废水部分废水量、COD、BOD5、SS、NH3-N、动植物油均为0，扩建项目排放量废水量272、COD为0.016、BOD5为0.005、SS为0.005、NH3-N为0.002、动植物油为0.001，“以新带老”削减量废水量、COD、BOD5、SS、NH3-N、动植物油均为0。以上投标文件技术标内容表明，鑫绿溢公司提供的案涉污水处理系统是根据森美达公司提供的环境评价报告书设计和施工，生产废水日处理量为10m3/d，现有工程也即原生产线废水排放量为零排放，“以新带老”消减量为零，意味着原生产线仍然应当按照废水零排放要求生产，案涉污水处理系统仅处理扩建项目即新生产线产生的废水，并不处理原生产线或其他非新生产线产生的废水。 根据《环境影响报告书》4.6-2生产废水污染物产生浓度一览表中COD（mg/L）进入污水处理设施进口混合浓度为6811，而2019年7月4日《污水处理设施第一次验收情况报告》表二出水检测情况表中显示原水COD指标第三方检测COD为81505，企业检测COD为66731；2019年8月16日鑫绿溢公司发出的《关于废水项目验收期间运行情况相关汇报》显示，验收期间按森美达公司要求污水处理系统高浓度废水日进水量2.2吨（该水质经第三方实测COD在65000mg/L），根据《验收方案》相关换算，污水处理系统日处理COD总负荷实际达到143000㎎/d，远超过项目系统设计COD最大负荷100000㎎/d。也就是说两次验收期间，森美达公司有排入非环评报告描述及合同约定的污水。鑫绿溢公司提供的录音也证实了调试期间排入涉案污水处理系统有非招标文件所述的废水。因此森美达公司排入非环评报告、招标文件及合同约定的废水导致调试无法完成，责任不应由鑫绿溢公司承担。 鑫绿溢公司于2019年9月2日向森美达公司发出《关于污水处理系统调试事项的说明函》，要求森美达公司在提供鑫绿溢公司要求的调试条件前，不得擅自使用污水处理系统。根据鑫绿溢公司一审提交视频资料，2019年9月4日案涉污水处理系统设备控制室的排水流量统计仪表显示累计排入废水254吨，2019年10月9日，累计排入废水增至697吨，期间日均排入废水量达到12.66吨（计算方式：【697吨-254吨】/35天=12.66吨/天），超过招投标文件及合同载明的生产废水的日处理量10吨。一审法院于2020年3月27日向森美达公司工作人员邱安彬、苏晓东调查了解污水项目有关情况并拍摄现场照片得知，2019年5月开始森美达公司向园区污水处理厂进行排放至今，新建设的车间在2019年12月开始使用。因此，以上事实足以证明森美达公司收到《关于污水处理系统调试事项的说明函》后，仍然持续使用案涉污水处理系统。关于森美达公司排入污水是为了维持微生物的生长的辩解，根据2019年9月至10月期间森美达公司日均排入废水量超过招投标文件及合同约定的日处理量分析，该主张依据不足，本院不予支持。森美达公司以持有排污许可证为由，主张排入废水并非擅自使用案涉污水处理系统。如前文关于投标文件技术标及《环境影响报告书》分析，原生产线仍然应当按照废水零排放要求生产，案涉污水处理系统仅处理扩建项目即新生产线产生的废水，新生产线直至2019年12月才开始投入使用，而2019年9月19日发证的《福建省排污许可证》是根据《环境影响报告书》重新确定排放污染物种类、浓度及指标。因此，该许可证不能证明森美达公司并未擅自使用污水处理系统。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。森美达公司关于涉案污水系统质量不合格，要求解除合同、返还已支付的工程款的反诉请求，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。 本案合同总价款1,336,200元，加上增加的毛石混凝土换填施工价款50,000元，工程总造价为1,386,200元，合同约定质保金为总造价5%即69,310元尚未到期，扣除已支付的400,860元，尚欠916,030元，森美达公司应予支付。 综上所述，森美达公司、鑫绿溢公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,653元，由厦门鑫绿溢环保科技有限公司负担6,826.5元，福建森美达生物科技有限公司负担6,826.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周春平 审 判 员 修晓贞 审 判 员 吴振泉 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 胡彩凤 书 记 员 陈玉麒 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。