湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1473号上诉人（原审原告）：宜昌东河水产养殖专业合作社，住所地宜昌市夷陵区黄花乡小峰河村二组。法定代表人：张俊，该养殖社社长。委托诉讼代理人：张君立，男，该养殖社工作人员，住宜昌市夷陵区。上诉人（原审被告）：湖北通天门生态旅游开发有限公司，住所地宜昌市夷陵区黄花镇小峰河村二组。法定代表人：杨舟，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨默，湖北三峡律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄敏，湖北三峡律师事务所律师。上诉人宜昌东河水产养殖专业合作社（以下简称东河水产养殖社）因与上诉人湖北通天门生态旅游开发有限公司（以下简称通天门生态旅游公司）水污染责任纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东河水产养殖社委托诉讼代理人张君立,上诉人通天门生态旅游公司委托诉讼代理人杨默，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东河水产养殖社上诉请求：1.请求判令通天门生态旅游公司赔偿东河水产养殖社2019年来因水污染停产二年导致的直接经济损失65000元；2.请求判令通天门生态旅游公司赔偿东河水产养殖社2019年来停产二年导致的养殖经营预期收入损失230100元；3.请求判令通天门生态旅游公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定通天门生态旅游公司的建设行为对我方鱼类养殖造成了损害，但同时因我方损害赔偿的诉求缺乏第三方评估意见确认，而未予以支持。现合法专业评估机构已对我方损失做出了评估意见，证明我方一审关于渔场经营损失的诉求是具有证据基础的，请法院依法支持我方上诉请求。通天门生态旅游公司辩称：东河水产养殖社因的上诉请求不能成立，应予驳回。通天门生态旅游公司上诉请求：一、依法撤销夷陵区人民法院（2020)鄂0506民初449号民事判决；二、依法改判驳回东河水产养殖社的一审诉讼请求；三、东河水产养殖社承担全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认为东河水产养殖社是否具有河道取水许可属于另一法律关系，不影响本案水污染责任的认定，系法律适用错误。依据《中华人民共和国水法》和《取水许可和水资源费征收管理条例》第二条的规定，取用水资源的单位和个人，除该条例第四条规定的情形外，都应当申请领取取水许可证，并缴纳水资源费。第四条规定下列情形不需要申请领取取水许可证：（一）农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的；(二）家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的；（三）为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取（排）水的；（四）为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水的；（五）为农业抗旱和维护生态与环境必须临时应急取水的。可见东河水产养殖社进行河道取水养殖是需要行政许可的行为，东河水产养殖社要求通天门生态旅游公司进行赔偿，首先要证明其在河道取水具有取水许可证，否则就是违法取水。如果是违法取水行为，通天门生态旅游公司在施工时没有义务注意违法取水的水质问题，也没有义务对违法行为进行赔偿。二、东河水产养殖社的损失没有实际发生，通天门生态旅游公司不应对其赔偿。（一）通天门生态旅游公司进行筑坝施工是经过水利部门和政府批准的合法施工行为，筑坝施工期为2018年11月到2019年6月底。也就是从2019年7月就不影响养殖。而鲟鱼是四季可投苗养殖的，因此对东河水产养殖社养殖没有造成什么损失。（二）东河水产养殖社在通天门生态旅游公司施工前两年，就因为亏损而停止养鱼。这次是因为通天门生态旅游公司施工，东河水产养殖社为获得补偿而做出的要养殖姿态，目的是获得补偿，但实质上并没有进行投苗养殖。（三）即使东河水产养殖社真有养殖意愿，他也放任了损失的扩大，应当自行承担扩大的损失。在鱼池下游200米，上游500米，都有干净水源。东河水产养殖社如果想养殖存在取水问题，也就是接一根水管就能解决干净水源的事，根本就不会导致他两年不能养殖。（四）东河水产养殖社没有实际投苗养殖，仅仅提供了一份2000元的鱼苗款定金白条，没有实际购买鱼苗，也没有投放鱼苗，在没有实际损失发生的情况下，东河水产养殖社主张赔偿损失没有依据。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法撤销原判，改判驳回东河水产养殖社的一审诉讼请求。东河水产养殖社辩称：通天门生态旅游公司的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。东河水产养殖社向一审法院起诉请求：1、判令通天门生态旅游公司赔偿东河水产养殖社因停产二年无法经营造成的工资直接损失65850元；2、判令通天门生态旅游公司赔偿东河水产养殖社停产二年的养殖经营预期收入损失230100元；3、判令通天门生态旅游公司赔偿东河水产养殖社建设鲟鱼养殖场的直接投资费用（折半）176255元；4、由通天门生态旅游公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年7月24日，张君立与夷陵区黄花镇小峰河村二组村民陈性旦签订《租地协议书》、与该村村民王三伏签订《租地协议书》，并于当月28日与该村村民车友明签订《租地协议书》，三份租地协议书分别约定：张君立租赁陈性旦土地1.3亩、年租金1950元；租赁王三伏土地0.5亩、年租金750元；租赁车友明土地0.7亩、年租金1050元；三份合同租期均自2010年8月1日至2020年7月31日。合同签订后，张君立按期交纳了租金，其与张俊等人在租赁土地上兴建养鱼池，从事鲟鱼等水产养殖，并在2012年10月11日注册成立东河水产养殖社。2017年，通天门生态旅游公司进驻夷陵区黄花镇小峰河村二组，筹备开发该地龙潭河周围的三峡大梁山生态旅游区，该区域位于东河水产养殖社的渔场上游。2018年5月，通天门生态旅游公司向主管部门申请龙潭河水库筑坝等项目的建设，宜昌市夷陵区水利局批准了项目建设。2018年11月18日，通天门生态旅游公司与湖北元邦建筑工程有限公司签订《合同协议书》，将龙潭河拦河坝工程发包给湖北元邦建筑工程有限公司建设，约定工期自2018年11月20日至2019年3月31日。此后，龙潭河拦河坝工程开始动工，因工程施工造成龙潭河下游河道淤泥泛滥、水体浑浊、污水横流，该工程于2019年6月底竣工。2018年12月20日，东河水产养殖社在荆州鲟鱼养殖研究开发中心预订次年鲟鱼苗，交纳鲟鱼苗定金2000元，后因前述施工行为东河水产养殖社在2019年未能继续购买鱼苗进行养殖。此后，东河水产养殖社因未能进行鱼苗养殖与通天门生态旅游公司发生争议。一审法院认为：本案系东河水产养殖社以通天门生态旅游公司在开发建设项目过程中未采取有效保护措施导致河道水体浑浊、污水横流并致东河水产养殖社无法养殖、产生经济损失的水污染责任纠纷。1、《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条规定“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定“因污染造成损害，不论污染者有无过错，污染者应当承担侵权责任。”，故水污染责任构成要件包括水污染行为、损害结果及水污染行为和损害结果之间有因果关系。本案通天门生态旅游公司因开发建设龙潭河拦河坝工程，在建设施工中没有尽到管理责任，造成下游河道淤泥泛滥、水体浑浊、污水横流，东河水产养殖社提交了照片、视频资料、函件相佐证，足以认定通天门生态旅游公司在开发建设中存在污染行为。2019年上半年，东河水产养殖社经营的鱼池内水体浑浊，无法养殖鱼苗，东河水产养殖社存在一定经济损失。关于因果关系的认定，东河水产养殖社经营鱼池的水源主要来源于上游河道，通天门生态旅游公司修建龙潭河拦水坝工程自2018年11月开始至2019年6月底完工，在此期间上游河道水体浑浊，水源清洁度达不到养殖鱼苗的标准，导致东河水产养殖社在2019年春季无法投放鲟鱼苗，可以认定通天门生态旅游公司的污染行为与东河水产养殖社的损害结果之间存在因果关系。而本案通天门生态旅游公司未能举证证明东河水产养殖社的损失系其他原因造成、其开发建设中的污染行为与东河水产养殖社的经济损失之间不存在因果关系，故应承担举证不能的后果。2、关于东河水产养殖社的经济损失。通天门生态旅游公司在龙潭河水域的建设期间为2018年11月至2019年6月，影响的是东河水产养殖社2019年春季鱼苗的投放、养殖，东河水产养殖社在2019年度没有实际购买鱼苗进行养殖，其在荆州鲟鱼养殖研究开发中心交纳的鱼苗定金2000元系实际发生的损失，东河水产养殖社交纳的2019年度租金亦为实际发生的损失，故一审法院支持由通天门生态旅游公司赔偿东河水产养殖社鱼苗定金损失2000元、租金损失3750元。东河水产养殖社要求通天门生态旅游公司赔偿停产二年的养殖经营预期收入损失230100元，首先通天门生态旅游公司的侵权行为并未持续二年；其次东河水产养殖社已两年未养殖、销售鲟鱼，存在着市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，是否一定产生利润存在不确定性，而东河水产养殖社主张一定会产生利润并无证据证实；再次通天门生态旅游公司对东河水产养殖社的预期收入损失亦无法预见，故东河水产养殖社的该项主张没有事实及法律依据，一审法院对此不予支持。东河水产养殖社要求通天门生态旅游公司赔偿二年无法经营期间的工资损失65850元，未提供相应证据证实，无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。东河水产养殖社要求通天门生态旅游公司赔偿鲟鱼养殖投资费用（折半）176255元，无法律依据，一审法院不予支持。通天门生态旅游公司辩称东河水产养殖社从龙潭河河道取水应取得取水资格证，若东河水产养殖社系违法取水则通天门生态旅游公司不应承担赔偿责任，一审法院认为，东河水产养殖社是否取得取水许可属于另一法律关系，不影响本案水污染责任的认定。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条之规定，判决：一、由被告湖北通天门生态旅游开发有限公司于本判决生效后立即赔偿原告宜昌东河水产养殖专业合作社经济损失5750元。二、驳回原告宜昌东河水产养殖专业合作社的其他诉讼请求。如果未按一审判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4192元（已减半），由宜昌东河水产养殖专业合作社负担4142元，由湖北通天门生态旅游开发有限公司负担50元。本院二审期间，东河水产养殖社围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。东河水产养殖社提交东河水产养殖社养殖基地生产能力评估咨询意见一份，拟证明东河水产养殖社具备年产30000-40000斤商品鲟鱼生产能力，有能力实现计划预期利润目标。通天门生态旅游公司质证称，该评估意见不是由有鉴定资质的单位出具的，不符合鉴定意见的形式要件；且评估意见作为证人证言的话，出具评估意见的3人应出庭作证，但均未出庭，故对该证据不予认可。本院综合全案证据审查后，认为该评估咨询意见未对东河水产养殖社利润计划实现能力做出评估意见，该证据不能达到东河水产养殖社的证明目的。经审理查明，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审法院认定事实与适用法律是否正确？评析如下：根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，被侵权人根据侵权责任法第六十五条规定请求赔偿的，应当提供证明损害存在，被侵权人不能证明损害存在的，其损害赔偿的诉求将无法获得支持。1.关于东河水产养殖社是否存在预期经营收入损失及工资损失的问题。（1）东河水产养殖社在一审中提交的微信聊天记录、人民调解笔录中己方的陈述、向相关部门反映的“帮帮我恢复养殖生产吧”文字材料以及给相关养殖人员开具的工资生活费收据等证据，能够认定东河水产养殖社于2017年2月至2018年12月期间实际上并未进行鲟鱼养殖，故此期间东河水产养殖社不存在经营收入损失。通天门生态旅游公司于2018年11月至2019年6月份期间建设拦河坝，并未对2019年7月份之后东河水产养殖社的鲟鱼养殖造成影响，且东河水产养殖社于本案二审中自认秋季亦可以进行鲟鱼苗的投养，但其也未在2019年7月份之后进行鲟鱼投养经营，假设因此导致预期经营收入损失也与通天门生态旅游公司无关。（2）由于鲟鱼养殖的经营收入及利润，受制于市场价格及销售情况不确定性的影响，不必然产生经营收入及利润，并且东河水产养殖社也没有提交证据证明2018年11月至2019年6月期间，其确定遭受了经营收入损失，故不能认定2018年11月至2019年6月期间，东河水产养殖社存在预期经营收入损失。（3）东河水产养殖社仅提交了其法人代表张俊2015年11月至2016年12月份期间的工资领条，没有提交证据证明此后曾经支出过人员工资，无法证明存在其诉求的工资损失。综上，一审法院没有支持东河水产养殖社诉求的经营收入损失及工资损失，并无不当。2.关于东河水产养殖社是否存在定金、租金损失的问题。东河水产养殖社提交的证据证明，其为进行2019年的鲟鱼养殖，支出了2000元鱼苗定金，但因通天门生态旅游公司的建设拦河坝行为，导致鱼池上游水体浑浊而无法进行2019年春季鲟鱼养殖。一审法院认定东河养殖支出的该2000元鱼苗定金及2019年渔场所占场地租金3750元为实际损失，符合客观事实。一审法院判决通天门生态旅游公司向东河水产养殖社赔偿该两项实际损失，符合法律规定，应予维持。综上所述，宜昌东河水产养殖专业合作社、湖北通天门生态旅游开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5839元，由宜昌东河水产养殖专业合作社负担5739元，由湖北通天门生态旅游开发有限公司负担100元。本判决为终审判决。审判长  廖朝平审判员  肖小月审判员  李 丹二〇二〇年九月二十四日法官助理张俊保书记员熊芳园