安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1499号 上诉人（原审被告）：宿州市金海面粉有限责任公司，住所地宿州市埇桥区永安镇。 法定代表人：张炎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马广东，宿州市埇桥区永安镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）:安徽鲁班节能材料有限公司，住所地安徽省宿州市光彩城大市场D区1号楼0110室。 法定代表人：张杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：沈泽徽，安徽云飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈子恒，安徽云飞律师事务所实习律师。 原审被告：史万中，男，1967年7月7日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 原审被告：黄连胜，男，1979年10月20日出生，汉族，住安徽省宿州市。 原审被告：尹振，男，1967年7月7日出生，汉族，住安徽省宿州市。 委托诉讼代理人:张先锋，宿州市埇桥区祁县镇法律服务所法律工作者。 上诉人宿州市金海面粉有限责任公司（以下简称金海公司）与被上诉人安徽鲁班节能材料有限公司（以下简称鲁班公司）、原审被告史万中、黄连胜、尹振建设工程施工合同纠纷一案，安徽省宿州市埇桥区人民法院作出（2016）皖1302民初3175号民事判决，鲁班公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2017）皖13民终2783号民事裁定，将本案发回重审。安徽省宿州市埇桥区人民法院作出（2018）皖1302民初329号民事判决，金海公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金海公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判；一、二审诉讼费用由鲁班公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审认定合同签订后，鲁班公司按照合同约定施工，于2015年8月18日经金海公司确认其施工的防水保温工程款共计384805.38元并认为该款系经金海公司、鲁班公司结算最终确定的鲁班公司施工的防水和保温总价款，缺乏事实和法律依据。1.证据显示2014年11月10日鲁班公司与史万中签订建设工程施工分包合同，而2013年12月23日史万中与黄连胜签订退出工程承包的协议，金海公司及黄连胜对鲁班公司的施工均不知情，鲁班公司与史万中是否存在恶意串通不得而知。鲁班公司在主张工程款时，仅提供了其与史万中签订的协议及无关人员赵先科的虚假签字作为认定其施工工程量的依据，达不到事实清楚，证据确实充分的证明标准。鲁班公司未提供任何证据证明防水工程已经施工，其主张工程已施工应提供具体的施工方案、工程竣工验收报告等材料及要求金海公司验收、支付工程款的相关证据，同时依据鲁班公司与史万中签订的分包协议第四条约定：工程竣工后应提供一整套材料的出厂报告、出厂合格证和原材料的复实验报告给甲方，而鲁班公司没有提供任何证据证明其已经施工的事实，故其主张工程款无事实和法律依据。2.一审仅依据赵先科虚假签字即认定鲁班公司施工工程量及工程款缺乏事实依据。首先，赵先科于2014年11月10日鲁班公司与史万中签订分包协议时已不在金海公司工作，其对鲁班公司的身份、工程何时施工、如何施工及工程性质全然不知，不可能代表金海公司验收工程。其次，金海公司从未委托过赵先科与鲁班公司进行结算，也无证据证明赵先科系金海公司的代表，有权对工程量进行结算。再次，工程验收有一套完备的验收程序及技术要求，即使按照鲁班公司与史万中签订的分包协议，对工程验收也有严格的程序要求。本案屋面防水工程依据图纸需要做三遍，每做完一遍后应当由金海公司监理检查合格并签字后方可进行下一遍防水的施工，而本案仅有无关人员的签字作为认定已施工及工程量验收的依据，违背客观事实。二、假如鲁班公司施工了案涉工程，其应当保证工程质量合格，本案鲁班公司与史万中签订的分包协议属无效协议，依据相关司法解释的规定，承包人请求按照合同约定支付工程款必须工程经竣工验收合格，而鲁班公司不是实际施工人，实际施工人是案外人张某1。 鲁班公司辩称，1.鲁班公司与史万中签订工程分包合同并从史万中处承接金海公司粮仓防水工程，情况属实。2.鲁班公司承包防水工程后，虽史万中在中途退出，但鲁班公司作为施工人按时按质完工，并经金海公司验收，有金海公司现场施工管理人员的签字。金海公司主张赵先科在2014年10月30日前就离开单位不属实，根据鲁班公司从宿州仲裁委员会调取的仲裁笔录可以看出，2015年5月10日在金海公司的工地现场，宿州仲裁委员会组织人员现场勘察，赵先科还在施工现场记录上签字。3.安徽华瑞工程咨询有限公司针对仲裁程序所作出的粮仓工程造价表中明确说明不包括防水工程，由此印证了鲁班公司承包金海公司防水工程已经通过验收核算及其并未付款的事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。 史万中述称，签订协议时工程尚未施工，虽史万中退出合伙协议，但大清包仍由其施工。史万中与鲁班公司签订协议后即告知其不要再干了，如果想继续干，就直接找金海公司协商，当时未考虑协议的问题。赵先科的工资由金海公司发放，张某1（金海公司法定代表人张炎的弟弟）也支付其部分工资，史万中不清楚具体细节。2015年赵先科还在金海公司工作，其系金海公司施工的监工人员。案涉工程施工量均由赵先科签字，宿州仲裁委员会也认可赵先科的签字有效。 黄连胜述称，本案与黄连胜无关。鲁班公司进行了施工，金海公司有义务支付鲁班公司款项。 尹振述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 鲁班公司向一审法院起诉请求：1.判令史万中、黄连胜支付拖欠鲁班公司的工程款384805.38元，并承担违约金（自2015年8月8日开始按日利率千分之三计算至履行完毕之日）；2.尹振在担保350000元范围内承担连带给付责任；3.判令金海公司在所拖欠工程款范围内承担连带给付责任；4.由史万中、黄连胜、金海公司承担本案诉讼费用。本案一审审理过程中，鲁班公司当庭变更第一项诉讼请求为289967.88元。 一审法院认定事实：2013年12月22日，金海公司将其位于宿州市埇桥区永安镇的新建粮仓工程发包给黄连胜、史万中施工并签订建设工程施工合同，合同约定工期140天，工程总价款每平方米1200元，工程竣工验收合格10日，金海公司付工程总价款的50％，剩余工程款按三个季度分期付款支付以及违约责任等。2014年11月10日，鲁班公司与史万中签订建设工程施工分包合同，将史万中承建工程中的防水保温工程承包给鲁班公司施工，合同约定：鲁班公司负责施工的防水工程面积为16000平方米，该合同同时约定了违约责任的承担方式及计算方法。尹振作为担保人在该合同上签字，担保范围为350000元。2013年12月23日，黄连胜与史万中签订协议，约定史万中退出该工程承包。对此，金海公司未提出异议。之后该工程由黄连胜组织施工，在工程尚未完工时，黄连胜与金海公司因工程款支付发生纠纷。2014年12月，黄连胜以金海公司为被申请人向宿州仲裁委员会申请仲裁。宿州仲裁委员会在审理过程中，委托安徽华瑞工程咨询有限公司对新建四栋粮仓的工程造价作出鉴定结论，新建四栋粮仓工程总造价为7040147.97元。2015年8月4日，宿州仲裁委员会经审理依法作出（2014）宿仲裁字第29号裁决书，裁决金海公司给付黄连胜工程款合计6743339.27元。现该裁决书已经发生法律效力，黄连胜已申请安徽省宿州市中级人民法院强制执行。鲁班公司认为，合同签订后，其按照约定积极组织人员进场施工。2015年8月8日，经金海公司确认，鲁班公司施工防水保温的工程款共计为384805.38元，黄连胜、史万中拒不履行给付工程款的义务。为此，鲁班公司提起诉讼。在审理过程中，鲁班公司当庭自认只施工了防水工程，未施工保温工程。故变更诉讼请求将工程款变更为289967.88元。本次诉讼过程中，安徽华瑞工程咨询有限公司针对仲裁程序所作《粮仓工程造价表》鉴定结论作出情况说明，鉴定结论工程造价表中“不含有宿州市金海面粉有限责任公司四座粮仓中（屋面、室内）的防水工程。”一审法院认为，史万中作为自然人，未取得建筑施工企业资质而从事建设工程施工活动，违反了我国有关法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应确认鲁班公司与史万中双方签订的建设工程施工合同为无效合同。由于合同无效，尹振在担保350000元范围内承担连带给付责任的担保合同亦应无效。虽然鲁班公司与金海公司双方已于2015年8月8日书面进行了工程价款的结算，最终确定鲁班公司施工工程的工程（防水、保温）总价款为384805.38元,但鲁班公司自认保温工程没有施工，应予扣除，故鲁班公司施工防水工程款为289967.88元（268752＋15455.88＋5760）。现鲁班公司提供安徽华瑞工程咨询有限公司情况说明证明仲裁裁决金海公司支付黄连胜工程款合计6743339.27元的范围内不含有防水工程款。故鲁班公司作为实际施工人要求金海公司支付工程款289967.88元，予以支持。金海公司关于防水工程存在漏水等严重问题，未提供任何证据，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、金海公司于判决生效后十日内付给鲁班公司防水工程289967.88元及逾期付款利息（利息自2016年3月20日起诉日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止）；二、驳回鲁班公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7070元、保全费2270元，由金海公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金海公司提供如下证据（均为复印件）：1.《建设工程施工分包工协议（粮仓剩余工程）》、《造价情况说明》各一份、张某1支条14份，以证明2015年2月10日金海公司将案涉防水工程发包给张某1；张某1与金海公司就粮仓末期工程（含防水工程）委托评估公司结算共计2360000元；金海公司向张某1支付工程款、张某1支取100000元用于支付工人工资及案涉工程是张某1施工等事实。2.施工协议、结算单各二份、仲裁申请书一份、工资支付证明，以证明史万中、黄连胜承包的工程发包给杨**军、欧新江，到2014年12月26日结算时，第二项室内地坪未施工，室内防水未做，屋面砂浆找平没有做，不可能做防水。2014年8月底，黄连胜、史万中无力支付工资，导致工程停工，鲁班公司不可能在2014年12月29日施工案涉工程，其在2019年6月12日提供的证据证明黄连胜在2014年仍参与施工不是事实，黄连胜仅参与结算，并未参与施工。3.鲁班公司一审诉状、结算单、工资转账单，以证明鲁班公司在诉状中所称防水、保温工程系其施工，其提供的结算单中也是对防水保温工程款进行结算及赵先科签字属实，但鲁班公司在一审庭审中称保温工程不是其施工，其诉状内容虚假；2015年2月1日至8月1日系张某1施工，没有金海公司的委托证明，赵先科不能代表金海公司进行结算。4.申请证人张某1、张某2、杨某出庭作证，张某1证明金海公司粮仓防水工程系张某1施工，赵先科是张某1的施工人员；张某2证明其与赵先科均是张某1的工人，其系施工员，赵先科负责安全施工；杨某证明保温层是张某1联系其施工并向其支付工资，赵先科系施工员。鲁班公司质证认为：证据1分包协议的签署人系金海公司、张某1，因张某1系金海公司法定代表人张炎的弟弟，对该证据的真实性有异议；《造价情况说明》没有提供原件，对真实性有异议，经仲裁程序评估，案涉防水工工程造价不包含在整个工程造价中；对支条的真实性、证明目的均有异议。证据2施工协议与鲁班公司无关，鲁班公司不知情，对真实性、关联性均有异议；对仲裁申请书真实性无异议，但与本案无关联性；工资支付证明系复印件，不具有真实性，且与本案无关联性。证据3诉状属实，对金海公司的证明目的有异议，鲁班公司的诉求及证据均属实；对结算单真实性无异议，足以证明鲁班公司结算事实及结算数额；对工资转账单真实性、关联性均有异议，没有银行的校对章，赵先科与张某1之间发生的经济关系，与本案无关。证据4张某1的证言虚假，其与金海公司法定代表人有亲属关系，其所述赵先科在2014年8月份离开金海公司等事实均不属实；张某2、杨某证言虚假，其二人关于赵先科到工地的时间前后矛盾，但能证明防水不是张某2施工。史万中质证认为：杨**军、欧新江是史万中所带施工队，但金海公司称史万中拖欠农民工工资不属实，其在8月份不干时工资已经结清；埇桥区纪检委已经证明永安镇政府的三张单据不属实。对于证据4证人证言，2014年8月份其与黄连胜结清后就不干了，不清楚后期的事情；黄连胜对证据1、2、3未予质证，对证据4证人证言，不清楚后期的事情。尹振认为金海公司所举证据与其无关，不发表质证意见。鲁班公司提供如下证据：1.宿州仲裁委员会开庭记录（复印件），以证明金海公司主张赵先科在2014年底离开公司不属实，2015年5月10日宿州仲裁委员会勘察时赵先科在现场签字，从而证明鲁班公司在一审提供的由赵先科签字的结算手续真实。金海公司质证认为，对真实性无异议，但对证明目的有异议。金海公司对该调查笔录始终都不认可，该笔录上没有金海公司签字或盖章，其对此不知情。赵先科签字的行为不能证明其当时系金海公司的施工员，当时其系张某1的工人，宿州仲裁委员会只是随便找两个人签字，达不到鲁班公司的证明目的；调查笔录能证明防水工程款张某1自愿承担，与史万中无关，说明防水工程是张某1施工。史万中、黄连胜对该笔录不清楚。尹振不予质证。本院认证意见为：金海公司提供证据1中《建设工程施工分包工协议（粮仓剩余工程）》来源于安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初2367号张某1诉黄连胜、金海公司建设工程施工合同纠纷一案，张某1在该案中要求黄连胜、金海公司连带支付应由黄连胜施工，但黄连胜未施工，而由张某1另行发包的混凝土、散水坡、挑檐板、塔吊安装与拆卸工程款，并未涉及案涉防水工程；《造价情况说明》系金海公司向宿州仲裁委员会提交，未载明造价中是否包含案涉防水工程；张某1支条14份未体现防水工程款，证据1与本案无关，本案不予认定。证据2施工协议、结算单系史万中等与案外人所签订并结算，工资支付证明系永安镇政府为协调史万中、黄连胜支付工人工资事宜所出具，与案涉工程无关，本案不予认定；当事人对仲裁申请书真实性无异议，对真实性予以认定，但鉴定机构明确仲裁程序中未涉及案涉防水工程，达不到金海公司的证明目的，对关联性不予认定。证据3诉状及赵先科签字的结算资料系鲁班公司起诉的主要依据，其中载明的内容是本案审查的重点，本院将在下文中予以综合评价；工资转账单未经赵先科确认，无法核实其真伪，且金海公司不否认赵先科曾系其施工人员，对该证据与本案的关联性均不予认定。对于证据4，金海公司提供的上述证据中张某1主张其既是将工程发包给史万中、黄连胜的发包主体，史万中、黄连胜为施工金海公司粮仓工程向其借款，其又是史万中、黄连胜的债权人，其还是后期工程的承包人，张某1就案涉工程存在多重身份，其与本案有利害关系，本院对其所作证言不予采信；张某2、杨某的证言未经赵先科确认，且无其他有效证据予以佐证，本院不予认定。鲁班公司提供的宿州仲裁委员会开庭记录复印自仲裁卷宗，加盖了宿州仲裁委员会的印章，本院对真实性予以认定；对该证据中赵先科于2015年5月10日在仲裁笔录上签字行为能否认定为其代表金海公司的职务行为，本院将在下文予以综合评判。 经二审审理查明：除“2015年8月8日，经金海公司确认，鲁班公司施工防水保温的工程款共计为384805.38元”外，一审查明其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据建设工程施工实际，当事人主张实际施工了工程，应提供证明施工合同关系存在、材料购买、工程款的领取及工资发放、工程验收等证据予以证明。就本案而言，首先，虽鲁班公司与史万中于2014年11月10日签订了建设工程施工分包合同，但史万中表示其在签订该合同时已经退出该工程，其后鲁班公司直接与金海公司联系工程施工事宜，但金海公司予以否认，鲁班公司未提供史万中退出后与金海公司或其工作人员如何联系并确定其施工范围、工程价款的证据，故现有证据不能证明鲁班公司与金海公司之间存在合同关系。其次，虽鲁班公司主张其按照金海公司的指示实际施工了案涉粮仓防水工程，但否认存在施工图纸，其既没有提供购买材料及所购材料合格的证明，也没有提供工人工资发放、工程验收等证据，在鲁班公司未提供上述材料的情况下，其主张实际施工了粮仓防水工程依据不足。再次，鲁班公司主张工程款的主要依据是赵先科为其出具的结算单据，但其自认并未施工保温工程，而赵先科出具的结算单据中却包括保温工程款，故赵先科出具的结算单据反映的内容不实；虽赵先科于2015年5月10日在宿州仲裁委员会制作的勘察笔录中代表建设单位签字，但史万中等陈述赵先科从张某1处领过工资，金海公司提供的张某1向赵先科支付工资的凭证亦能印证该事实，故在鲁班公司未提供证据证明防水工程开工、竣工时间及赵先科在哪个时间段与金海公司存在联系的情况下，赵先科上述签字行为不能必然得出其在2015年8月8日出具案涉结算单据时能够代表金海公司的结论。故，鲁班公司依据赵先科签字的结算单主张工程款依据亦不足。据此，鲁班公司提供的证据不足以证明其与鲁班公司存在施工合同关系及其实际施工了案涉粮仓防水工程，其请求判令史万中、黄连胜支付工程款、尹振在350000元范围内承担连带给付责任，并要求金海公司在拖欠工程款范围内承担连带给付责任依据不足，一审判决金海公司支付其工程款及逾期利息不当，本院予以纠正。 综上所述，金海公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初329号民事判决； 二、驳回安徽鲁班节能材料有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费件受理费7070元、保全费2270元；二审案件受理费7070元，均由安徽鲁班节能材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玲玲 审判员  李 震 审判员  杨俊举 二〇二〇年九月二十二日 法官助理王珊珊 书记员张猛 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。