北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8091号上诉人（原审原告）：北京王府井置业投资有限公司，住所地北京市东城区南池子大街**。法定代表人：王伟东，董事长。委托诉讼代理人：冯会娟，北京祥伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：高珊，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：邹剑，男，1974年1月19日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：吴远保，北京方谨律师事务所律师。上诉人北京王府井置业投资有限公司（以下简称王府井置业公司）因与被上诉人邹剑劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王府井置业公司的委托诉讼代理人冯会娟、被上诉人邹剑的委托诉讼代理人吴远保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王府井置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金差额129641.30元、2019年5月25日至8月24日期间工资差额13300元；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误。因被上诉人2018年度绩效考核不合格，上诉人为被上诉人进行调岗，调整后的岗位为“北京保立信物业管理有限公司”副总经理，同时对本岗位聘任周期加入六个月考察期，被上诉人拒绝接受调岗，上诉人与其解除劳动合同系合法行为。因上诉人与被上诉人解除劳动合同系合法行为，且上诉人已经依法向被上诉人支付了经济补偿金和代通知金131356.72元，一审法院错误判决上诉人向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金差额129641.30元，对此应予改判。因上诉人系根据规章制度安排被上诉人待岗的，待岗期间被上诉人没有正常提供过劳动，也未对待岗提出异议，上诉人根据规章制度支付被上诉人待岗工资并无不当。一审判决上诉人支付被上诉人待岗期间工资差额13300元错误，应予改判。邹剑辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求和理由。我对考核结果不认可，王府井置业公司的陈述自相矛盾，从工程副总调整至副总经理，虽然名称变了但职责没变，不属于调岗，亦不是因为考核不合格进行的处理。我待岗期间公司没有安排我进行培训，公司未经调岗直接与我解除劳动合同时违法的。我并不同意待岗，待岗是公司造成的，工资差额应当补发。王府井置业公司向一审法院起诉请求：1、不支付邹剑违法解除劳动合同赔偿金129641.30元；2、不支付邹剑2019年5月25日至8月24日的工资差额13300元。一审法院认定事实：邹剑于2010年1月6日入职王府井置业公司。2014年1月6日双方续签了无固定期限劳动合同。2015年1月1日，王府井置业公司任命邹剑至其子公司北京保立信物业管理有限公司。每月月初发放上个月25日至当月24日的工资。邹剑月工资标准为9400元，2019年6月领取了4700元工资、2019年7月领取了5100元工资、2019年8月领取了5100元工资。2019年8月20日，王府井置业公司作出《解除劳动合同通知书》，主要内容为：在合同履行过程中，您因不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定与您解除劳动合同。理由为1、2018年度绩效考核不合格，公司在新的《岗位聘任合同》中增加六个月考核期，即进行岗位调整。2、公司在2019年4月28日给您发过《告知书》，您未按照《告知书》上的日期提交新的《岗位聘任合同》，视为自愿放弃新岗位，拒绝调岗。3、依《劳动合同法》第四十条之规定，与您于2019年8月24日解除劳动关系……。王府井置业公司于2019年8月29日支付邹剑经济补偿金及一个月代通知金共计131356.72元。王府井置业公司为证明，邹剑经2018年度考核优称率低于90%，公司根据规定将其从工程副总经理调至副总经理岗位，并加入6个月考察期。邹剑未在规定时间提交新的《岗位聘任合同》，视为放弃2019年度岗位聘任，拒绝调岗，根据劳动合同法第四十条第（二）项之规定与其解除劳动关系，系合法。提供了1、2018年度公司第六次支委会会议纪要。纪要主要内容为：经会议研究决定……；聘任邹剑为保立信物业公司工程副总经理。任职一年，任职时间为2018年4月1日起……。2、2018年度北京保立信物业管理有限公司领导及中层管理人员总体评价汇总表。邹剑票数为优秀21票，占比62%；称职6票，占比17%；基本称职5票，占比15%；不称职2票，占比6%。3、2019年度公司第八次支委会会议纪要。纪要主要内容为：经会议研究决定……；聘任邹剑为保立信物业公司副总经理。但聘期需加入6个月考察期，考察期合格方可继续聘任。4、告知书。主要内容为：经公司研究与你签订2019年度《岗位聘任合同》。该合同已于2019年4月28日发出，请于2019年5月6日17时前，将本人签字后的《岗位聘任合同》交至公司办公室，逾期未提交《岗位聘任合同》则视为自愿放弃2019年岗位聘任权利，自你放弃岗位聘任权利之日起公司提供的《岗位聘任合同》自动失效。同时，依据公司有关规定，公司将安排你进入待岗期，待岗期内工资待遇将实行北京市最低工资标准。5、《岗位聘任合同》。主要内容：聘任邹剑为保立信物业副总经理；期限自2019年4月1日至2020年3月31日止；根据上一年度工作表现及民主测评结果，本岗位聘任周期加入六个月考察期，自2019年4月1日至2019年9月30日，考察期后考核合格，履行继续聘任手续；不合格，公司可按相关规定处理。此合同没有邹剑签字。6、管理岗位聘任实施细则。第九条，在受聘期间有下列情况之一，公司可予以解聘或降级（一）1个自然年度内员工存在两次（含）以上绩效考核评价不合格，公司可在第二次考核评价次月对上述员工进行岗位（职务）降级……；第十条，……（四）对于未得到聘任岗位员工，进入待岗期；（五）纳入聘任范围但未在规定时间内提交岗位申请的人员，视为本人自愿放弃岗位聘任申请权利，公司可结合实际情况启动对其待岗，待岗期间经过培训仍不能胜任工作的可解除劳动关系……。7、岗位聘任申请表、聘任通知、管理岗位表等。邹剑认为1、考核测评表没有向其送达过，真实性和证明目的不认可。2、2019年度公司第八次支委会会议纪要不认可，仲裁审理时公司并没有提交，是公司在此次审理前补的。3、告知书和岗位聘任合同的真实性认可，但不是调岗，岗位还是副总。4、实施细则第1-6页的真实性认可，其余不认可，不符合证据要件，没有公章，也没有向本人送达。其它证据认可。同时邹剑提交了《关于李**等同志任职的通知》（2019王府置业党字2号），证明在2019年4月2日通知中，任命自己为保立信物业管理公司副总经理，并没有考察期六个月。邹剑还称在仲裁审理阶段，2019年4月3日公司送达了《岗位聘用合同书》（无考察期），当时签字后返给公司，后公司反悔增加了6个月考察期的行为无依据，所以未再签订第二份《岗位聘用合同书》。公司辩称因没有考察期的《岗位聘用合同书》，是文本错误，不应视为继聘。关于邹剑签字的2019年4月3日《岗位聘用合同书》（无考察期），公司庭后未向一审法院提交。邹剑向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求王府井置业公司支付1、2010年1月6日至2019年8月24日违法解除劳动合同赔偿金差额141140.35元；2、2019年5月25日至2019年6月24日工资差额7000元，2019年6月25日至7月24日工资差额6600元，2019年7月25日至8月24日工资差额6600元；3、2019年1月至2019年8月24日奖金20000元；4、2018年12月11月至2019年5月8日延时加班费9996.06元；5、2019年5月7月至5月16日探亲路费472元。2019年12月4日仲裁裁决：1、王府井置业公司支付违法解除劳动合同赔偿金129641.30元；2、王府井置业公司支付2019年5月25日至8月24日工资差13300元；3、驳回邹剑的其他申请请求。北京王府井置业投资有限公司不服裁决结果，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案争议的焦点是王府井置业公司解除邹剑的理由是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项之规定，解除是否合法。王府井置业公司以邹剑未按时签订新的《岗位聘任合同》，视为其自愿放弃新岗位，拒绝调岗，随后安排邹剑进入待岗，直至解除劳动合同。整个过程邹剑没有正常提供过劳动，无法客观判断邹剑是否能胜任该岗位工作，王府井置业公司亦没有其它证据证明邹剑不能胜任岗位，故王府井置业公司解除邹剑的理由不足，不符合法律规定，系违法解除，应支付赔偿金。庭审中，王府井置业公司认可虽邹剑职务由工程副总经理变为副总经理，但薪酬未变。双方认可邹剑月薪标准为9400元，扣除已发放的工资，应补足邹剑2019年5月至8月的工资。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条之规定，判决：一、自判决生效之日起七日内，北京王府井置业投资有限公司支付邹剑违法解除劳动合同赔偿金差额129641.30元；二、自判决生效之日起七日内，北京王府井置业投资有限公司支付邹剑2019年5月25日至8月24日期间工资差额13300元；三、驳回北京王府井置业投资有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院查明的事实与一审无异。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，王府井置业公司称其依据该条规定与邹剑合法解除劳动，并提供相关证据予以证明。邹剑为反驳王府井置业公司的主张，提交《关于李**等同志任职的通知》（2019王府置业党字2号），显示在2019年4月2日通知中，王府井置业公司已经任命邹剑为保立信物业管理公司副总经理，其中并没有写明有六个月考察期。且邹剑于一审中称王府井置业公司于2019年4月3日向其送达了无考察期的《岗位聘用合同书》，当时签字后返给公司，后公司增加了6个月考察期并拟定第二份《岗位聘用合同书》，王府井置业公司主张未约定考察期的《岗位聘用合同书》是文本错误。因邹剑未按时签订新的附有考察期的《岗位聘任合同》，王府井置业公司视为其自愿放弃新岗位，拒绝调岗，随后安排邹剑进入待岗，直至解除劳动合同。结合双方举证情况及案件基本事实，不足以证明邹剑不能胜任工作，且王府井置业公司调整其工作岗位后仍不能胜任工作。一审法院认定王府井置业公司与邹剑解除劳动合同理由不足，不符合法律规定，系违法解除，认定事实及适用法律正确，本院予以维持。关于邹剑的工资，用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，应当予以补足。邹剑薪酬未变，一审法院据此核算王府井置业公司应当补足的工资差额，处理正确。王府井置业公司关于不应支付解除劳动合同赔偿金差额及工资差额的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。综上所述，王府井置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京王府井置业投资有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  朱 印审 判 员  许 英审 判 员  施 忆二〇二〇年九月二十五日法官助理  李雅迪书 记 员  韩 玮