内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1853号   上诉人(原审被告、反诉原告）：唐山市丰润区渤海机械厂（普通合伙），主要经营场所唐山丰润区丰韩路西侧。   执行事务合伙人：宋玉成。   执行事务合伙人：李**。   委托诉讼代理人：孙新影，河北唐润律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：包头市神润高新材料股份有限公司。   法定代表人：渠天玉，董事长。   委托诉讼代理人：李红波，北京市岳成律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘飙。   上诉人唐山市丰润区渤海机械厂（普通合伙）（以下简称唐山渤海机械厂）因与被上诉人包头市神润高新材料股份有限公司（以下简称包头神润公司）买卖合同纠纷一案，不服包头市昆都仑区人民法院作出（2019）内0203民初3235号民事判决书,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐山市丰润区渤海机械厂（普通合伙）的委托诉讼代理人孙新影、被上诉人包头市神润高新材料股份有限公司的委托诉讼代理人李红波、刘飙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人上诉称:一、一审法院对合同履行事实认定存在错误，1、被上诉人2018年9月27日给付第三笔进度款,而不是2018年9月7日。上诉人与被上诉人双方均认可,且有银行凭证为证,一审法院认定错误。2、2018年9月27日,上诉人收到货款后及时发货,但被上诉人厂内接货人员以无场地卸载为由,拒不接收。这一事实,上诉人一审时向法院提交证据,但一审法院不予采信,明显偏向被上诉人一方,认定上诉人不履行发货义务构成违约错误。3、一审法院认定第五项事实错误。第一、田某、渠虎刚系被上诉人管理人员,具有重大利害关系,证言真实性存疑;第二、庭审中,证人田某认可被上诉人在唐山市丰润区与其他公司存在业务,且田某老家在唐山市丰润区,因此火车票不能证明催货事实。二、一审法院认定上诉人违约错误一审法院认定上诉人与被上诉人双方变更了原定工期,对这一认定上诉人予以认可，但一审法院基于“款到发货”的约定,认定上诉人未发货构成违约是错误的。1、被上诉人2019年9月27日给付第三笔进度款,上诉人收款后立即组织了发货,并没有不发货,货到后被上诉人厂内接收人员以无场地卸货为由不让继续发货,上诉人才停止发货。2019年3月19日发第五车货,货到后被上诉人仍然告知先别发货了,等通知,也能进一步证明这一事实,责任在被上诉人一方,而不在上诉人一方,上诉人未违约。2、一审法院认定了上诉人提交的微信记录2019年3月20日被上诉人以“没腾开地方”为由,通知“被告先别发货了”。但仍抛开这一事实认定上诉人违约,明显偏袒被上诉人。发货事项在发货前双方肯定进行了沟通,被上诉人让上诉人发货,上诉人才能发货,这说明2019年3月19日之前,双方对履行交货日期不存在争议。如果存在争议,一是不可能让上诉人发货,二是不可能以“没腾开地方”为由,告知上诉人等通知。三、一审法院适用《合同法》第94条解除合同错误。《合同法》第94条适用前提条件是存在“根本违约”事实,而本案中,上诉人不存在根本违约事实。1、上诉人已经于2019年9月27日完成全部设备的生产,从生产上讲,不存在不履行合同主要义务事实。2、合同总价款为347.6万元,截止2019年3月19日,上诉人已发设备价值185.0268万元,从已发货价值上讲,也不存在不履行合同主要义务事实。3、再者,设备已经生产制作完成,不存在不能实现合同目的事实。4、涉案设备是成套专属定制设备,如解除合同,设备将会变更一堆废铁,上诉人将面临巨大经济损失。从经济损失上讲,应当适用《合同法》107条继续履行合同,而非解除合同。综上,上诉人认为,一审法院认定事实及适用法律均存在错误,明显偏袒被上诉人。恳请二审法院依法查明事实,公平、公正审理判如所请为盼。   一审法院认定事实:一、2018年1月25日，包头市神润高新材料股份有限公司作为甲方，与唐山市丰润区渤海机械厂（普通合伙）作为乙方，签订了《工业品买卖合同》，约定如下：1、标的名称为轧机、立轧机、托架、气动活套、热弯轧机、飞剪、320三轴箱、气动升降台、轧机牌坊、365轧机电动压下、轧机和热弯机轴承座各备一套、横移油缸，总金额347.6万元。2、质量标准，按照买受人指定图纸制作。3、标的物所有权自质保期开始时转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有。4、运输方式和费用负担，乙方负责将所有货物运送到包头市甲方指定地点，运输费用由乙方负责。5、结算方式，⑴预付款为总合同的30%即1042800元，合同签订后5个工作日内付款，一个月后付进度款30%即1042800元；⑵乙方制作完成后，通知甲方来厂验收和提货，验收通过后付30%即1042800元，款到发货，货到甲方指定地点后付款5%，乙方同时提供合同总金额的等值发票；⑶质保金5%质保期一年期满后付清全款。6、工期4个月，自预付款（合同签订）到账之日起计算。7、违约责任，（1）甲方因自身原因单方面终止合同，应向乙方支付合同总金额30%的违约金，并赔偿乙方已经进行的工作的经济损失；（2）甲方应按照合同的约定及时付款，每延迟一日应向乙方支付合同总金额的万分之五的违约金，超过10日应向乙方支付合同总金额的万分之十的违约金；(3)乙方因自身原因单方面终止合同，应向甲方支付合同总金额30%的违约金，并赔偿甲方由此带来的其他经济损失；(4)乙方应按合同约定按时交付设备，每延迟一日，应向乙方支付总金额的万分之十的违约金；（5）乙方不得以任何方式转包或分包，甲方有权终止合同，由此造成的经济损失由乙方承担；（6）质保期内设备存在质量问题，乙方负责免费维修或更换，造成停产3天以上，乙方应另行赔偿由此带来的经济损失。   二、合同签订后，2018年1月29日，原告支付被告预付款1042800元；同年3月5日，原告支付被告进度款1042800元；同年9月7日，原告支付被告货款1042800元。共计支付款项3128400元。   三、合同签订后，原告多次要求变更技术指标，最后一次要求变更技术指标的时间为2018年7月。   四、发货情况如下：（1）立轧立柱5件；（2）立轧连接座6件；（3）立轧平台1件；（4）立轧万向节1件；（5）立轧底座1件；（6）减速机1台；（7）立轧内外框架1套；（8）立轧伞齿轮箱1台；（9）平台立柱1件；（10）辊系轴承座1套；（11）绳轮2件；（12）万向节1件；（13）接头2件；（14）安装用螺丝及垫板；（15）K3底座1件；（16）K1底座1件；（17）K10底座1件；（18）K2底座1件；（19）K4底座（减速机）1件；（20）K6底座（减速机）1件；（21）K7底座（减速机）1件；（22）K9底座（减速机）1件；（23）K1轧机地脚板1件；（24）K2轧机地脚板2件；（25）K3轧机地脚板1件；（26）K4轧机地脚板2件；（27）K5轧机地脚板1件；（28）飞剪1套；（29）K1轧机地脚板1件；（30）K3轧机地脚板1件；（31）K5轧机地脚板1件；（32）K6轧机地脚板2件；（33）K7轧机地脚板2件；（34）K9轧机地脚板2件；（35）K10轧机地脚板2件；（36）辊系支撑套72件；（37）辊系轴承座端盖二12件；（38）辊系轴承座端盖一24件；（39）辊系下轴承座端盖7件;(40)辊系上轴承座38件；（41）辊系下轴承座12件；（42）螺栓8套；（43）螺栓16套；（44）立轧电机座1件；（45）立轧减速机电机联轴器1套；（46）热弯机地脚板1件；（47）热弯机地脚板二1件；（48）二轴箱底座一1件（49）二轴箱底座二1件；（50）热弯机底座18件；（51）升降台辊道架装配1件；（52）升降台动力2件；（53）升降台支座装配1件；（54）升降台龙门架1件；（55）升降台提升横梁1件。   发货时间：(1)2018年8月26日发第一车；(2)2018年8月28日发第二车；(3)2018年9月5日发第三车；(4)2018年9月27日发第四车；(5)2019年3月19日发第五车。   关于价格，原告述称已发货物总金额为1507792元。被告不认可原告所述上述价格，辩称已发货物总金额为1850268元。产生该分歧的原因在于“热弯轧机”按照双方所订合同应包括机架、两轴箱、减速机、地脚板、万向联轴器等，但被告第五车的“热弯轧机”仅为部分发货，发货内容仅为地脚板、二轴箱底座和热弯机底座，原告预估该部分到货金额为5万元，被告按照整套热弯轧机设备42万计算的金额。该部分到货价值应按照实际到货价值计算。   五、2018年10月22日原告派单位员工去被告处催促交货。   六、2019年3月20日原告以单位“没腾开地方”为由，通知被告“先别发货了”。   一审法院认为，根据原被告举证质证，结合双方庭审陈述，原被告签订买卖合同的事实清楚，双方对违约责任各执己见。原被告双方约定的工期为四个月，自预付款到账之日起计算，即工期到2018年5月29日。原被告双方虽然合同中有工期约定，但原告直至7月份仍在修改图纸的技术指标，应视为原被告双方均同意不执行原定的工期约定。10月份原告去催货，双方未就延期交付时间进行确定，未形成补充约定。根据相关法律规定，未达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方在付款方式中约定第三批款项支付后“款到发货”。故此，原告在2018年9月支付第三批款项后被告应予发货。而被告此后在2019年3月发了第五车货，且至今交货产品仅仅交付过半。故应认定为被告构成违约，原告的诉讼请求符合法律规定。反诉原告的诉讼请求无事实依据和法律依据，故依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百三十条之规定，判决如下：一、解除原告包头市神润高新材料股份有限公司与被告唐山市丰润区渤海机械厂（普通合伙）之间2018年1月25日签订的《工业品买卖合同》。二、被告唐山市丰润区渤海机械厂（普通合伙）在本判决生效后十五日内返还原告包头市神润高新材料股份有限公司货款3128400元。三、原告包头市神润高新材料股份有限公司应于本判决生效后十五日内将已收到的共计五车的设备返还被告唐山市丰润区渤海机械厂（普通合伙）（设备明细附后）。四、驳回反诉原告唐山市丰润区渤海机械厂（普通合伙）的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31852元（原告已预交），由被告唐山市丰润区渤海机械厂（普通合伙）负担。反诉案件受理费7874.7元（反诉原告已预交），由反诉原告唐山市丰润区渤海机械厂（普通合伙）承担。   本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院另查明,2020年元月7日，上诉人向被上诉人发函,同意解除合同。   本院认为,按照上诉人与被上诉人签定的买卖合同约定，第三批款项支付后上诉人应当将全部设备交付被上诉人。被上诉人已将第三批款项支付给上诉人,但上诉人至今未将设备全部交付,故应认定为上诉人构成违约。按照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)项之规定，上诉人迟延履行支付义务，经被上诉人催要，至合理期限内仍未履行，被上诉人要求解除合同符合法律规定。   综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费39726.7元，由上诉人负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 杜 军   审 判 员 张 磊   审 判 员 苏燕平     二○二〇年九月六日   法官助理 王智涛   书 记 员 张 宇