北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4465号上诉人（原审原告）：阿哥拉有限公司，住所地香港特别行政区中环德己立街38-44号好利商业大厦6楼D室。法定代表人：埃尔亚库宾-布利叶-迪亚??奥罗拉，董事。委托诉讼代理人：石伟，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雷，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。上诉人阿哥拉有限公司（简称阿哥拉公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初12649号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：阿哥拉公司。2.申请号：24405372。3.申请日期：2017年5月31日。4.标志：5.指定使用服务：（第35类，类似群3501-3504；3506-3507；3509）货物展出；广告；商业管理咨询；进出口代理；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；人事管理咨询；文秘；会计；药品零售或批发服务。（第42类，类似群4209-4211；4216；4220）技术研究；测量；化妆品研究；工业品外观设计；计算机软件维护；把有形的数据或文件转换成电子媒体；替他人创建和维护网站；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；提供互联网搜索引擎；为他人创建和设计网络信息索引（信息技术服务）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：上海欧乐威培训中心。2.注册号：5067702。3.申请日期：2005年12月19日。4.专用期限至2019年4月13日。5.标志：6.核定使用服务：（第35类，类似群3501-3508）广告；商业专业咨询；推销（替他人）；人事管理咨询等。（二）引证商标三1.注册人：四川心系百姓商业有限公司。2.注册号：12572347。3.申请日期：2013年5月13日。4.专用期限至2025年8月20日。5.标志：6.核定使用服务：（第35类，类似群3501-3503）替他人推销；市场营销；进出口代理；电话市场营销；广告；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；特许经营的商业管理；组织商业或广告交易会；商业信息；商业管理咨询。（三）引证商标七1.注册人：上海乐绘厨房设计有限公司。2.注册号：14998677。3.申请日期：2014年6月26日。4.专用期限至2025年10月20日。5.标志：6.核定使用服务：（第42类，类似群4210）测量。（四）引证商标八1.注册人：上海生芝纺服饰设计有限公司。2.注册号：8613655。3.申请日期：2010年8月27日。4.专用期限至2023年12月13日。5.标志：6.核定使用服务：（第42类，类似群4209；4211；4216-4218；4220；4227）服装设计；室内装饰设计；书画刻印艺术设计；工业品外观设计；包装设计；造型（工业品外观设计）；把有形的数据和文件转换成电子媒体；托管计算机站（网站）；工程绘图；化妆品研究。三、其他事实2019年4月26日，国家知识产权局作出的商评字[2019]第87214号《关于第24405372号“欧乐薇LAVIE及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定，除“药品零售或批发服务”，诉争商标指定使用在第35类其余复审服务上与引证商标一、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标；诉争商标指定使用在第42类复审服务上与引证商标七、八构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标的注册申请违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，决定：诉争商标指定使用在第35类“药品零售或批发服务”上的注册申请予以初步审定；诉争商标指定使用在第35类其余复审服务、第42类复审服务上的注册申请予以驳回。阿哥拉公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审庭审中，阿哥拉公司认可诉争商标指定使用的除“药品零售或批发服务”服务分别与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。原审诉讼查明，引证商标一因连续三年不使用在全部服务上的注册已被撤销并公告；引证商标八因连续三年不使用在“工业品外观设计；包装设计；造型（工业品外观设计）；把有形的数据和文件转换成电子媒体；托管计算机站（网站）；工程绘图；化妆品研究”服务上的注册被撤销并公告。北京知识产权法院认为，引证商标一在全部服务上的注册被撤销，引证商标八在“工业品外观设计；包装设计；造型（工业品外观设计）；把有形的数据和文件转换成电子媒体；托管计算机站（网站）；工程绘图；化妆品研究”服务上的注册被撤销，诉争商标申请注册的在先权利障碍已发生变化，并已影响案件审理结果，国家知识产权局应当在新的事实基础上重新审查并作出决定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。阿哥拉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出复审决定。其主要上诉理由为：1.诉争商标由阿哥拉公司独创，具有显著性和可识别性，与引证商标三、七不构成近似商标；2.引证商标三因连续三年不使用被提起撤销申请，极有可能被撤销；3.包含“LAVIE”或相似字母的引证商标二、三、四已获准注册，根据审查一致性原则，诉争商标亦应获准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，阿哥拉公司提交了国家知识产权局于2020年7月20日作出的关于引证商标三因连续三年不使用在“替他人推销；市场营销；进出口代理；电话市场营销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上被撤销的《注册商标撤销公告》，于2020年7月27日作出的关于引证商标三因连续三年不使用在“广告”“特许经营的商业管理；组织商业或广告交易会；商业信息；商业管理咨询”服务上被撤销的《注册商标撤销公告》。上述事实，有阿哥拉公司提交的《注册商标撤销公告》在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。被诉决定关于诉争商标分别与各引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，因而违反2013年商标法第三十条规定的相关认定并无不当，本院予以确认。阿哥拉公司关于诉争商标与引证商标三、七不构成使用在同一种或类似服务上近似商标等相关上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。根据二审诉讼中查明的事实，引证商标三在全部服务上的注册已被撤销，故诉争商标指定使用在第35类服务上的在先权利障碍已不存在，诉争商标指定使用在第35类服务上的注册申请可以予以初步审定；引证商标八在“工业品外观设计；包装设计；造型（工业品外观设计）；把有形的数据和文件转换成电子媒体；托管计算机站（网站）；工程绘图；化妆品研究”服务上的注册已被撤销，故诉争商标指定使用在第42类服务上的在先权利障碍已发生根本性变化。原审判决依据的部分事实发生变化，但结论正确，本院予以确认。综上所述，原审判决所依据的部分事实发生变化，但结论正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由阿哥拉有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  曹丽萍审 判 员  孙柱永二〇二〇年九月二十四日法官助理  杨柳青书 记 员  宋子雯