贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1968号 上诉人（原审被告）：卢振云，男，1990年9月20日生，汉族，住贵州省贞丰县。 被上诉人（原审原告）：张六一，男，1981年10月18日生，安徽省铜陵市人，户籍地安徽省铜陵市官区，现住贵州省贵阳市。 委托诉讼代理人：陈宝宝，贵州辅正律师事务所律师。 上诉人卢振云因与被上诉人张六一承揽合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2020）黔2325民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢振云上诉请求：1．请求依法撤销贵州省贞丰县人民法院（2020）黔2325民初1313号民事判决；2．判决驳回被上诉人的诉讼请求；3．本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。 事实和理由：一审判决程序严重违法。一审判决没有查清上诉人为什么没有到庭参加诉讼的原因，就针对本案缺席审理，并缺席判决，属于程序违法，应当撤销一审判决，发回重审。一审开庭时，上诉人被贞丰县公安局拘留在拘留所，根本不可能参加诉讼，上诉人被贞丰县公安局拘留，有贞丰县公安局贞公（珉）行罚决字［2020］2541号行政处罚决定书佐证。在上诉人被拘留期间，人民法院应当针对本案进行延期审理，待上诉人的人身恢复自由后，上诉人依法参加开庭审理，便于法庭查清本案的事实，方能作出公正合理的判决。 由于一审判决程序严重违法，上诉人没有参加诉讼，人民法院没有查清楚上诉人与被上诉人发生纠纷的原因：上诉人等人将贞丰县丰茂广场麦酷KTV装饰装修工程承包给被上诉人装修，被上诉人除了拖延工期，给上诉人造成巨大的经济损失外，在装修过程中，被上诉人偷工减料、替换约定的材质，给上诉人的工程造成了极大的安全隐患，今后上诉人在经营过程中给他人的人身安全和财产安全造成损害，谁人来赔偿？由于一审判决剥夺了上诉人参与诉讼的权利，未能查明以上事实，剥夺了上诉人依法享有反诉权、调解权等实体权利，其行为严重损害了上诉人的合法权益，这又是一份实体上严重错误的判决，依法应当予以撤销并改判。 综上所述，一审判决剥夺了上诉人参与诉讼的权利，致使上诉人未能参加本案的一切诉讼活动，剥夺上诉人依法应有反诉权、调解权等实体权利。所以，一审判决不仅程序严重违法，而且实体也严重错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审，以彰显法律的公平正义。 张六一二审辩称，一、一审程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，被告无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭，可以缺席判决。在民事诉讼过程中，当事人应当配合人民法院的工作，在人民法院传票传唤之后，按时出庭。被告确有不能按时到庭的事由，应当及早向人民法院提出。人民法院经审查，认为提出的理由正当，确实不能到庭的，可以决定延期审理。一审法院在诉讼准备阶段向当事人提供的《人民法院诉讼风险告知》第九条中明确提示，不按时参加法庭审理活动的，被告承担缺席审理甚至举证不能的后果。本案中，卢振云已经签收法院传票及《人民法院诉讼风险告知》，卢振云2020年6月5日寻衅滋事，2020年6月16日收到行政处罚决定书，上述事件均发生在法院开庭之前，卢振云完全可以将拘留事项告知法院或者委托代理人、近亲属参与庭审，但其什么都没有做，不尊重法庭，直到法院下达裁判文书时，其都没有将拘留事项告知法院，卢振云因自己的不当行为带来的诉讼风险应当是明知的，卢振云主观上存有恶意，所以，一审程序合法。 二、一审事实清楚、适用法律正确。2019年11月6日张六一与卢振云结算，卢振云向张六一出具欠条，卢振云欠张六一装修工程款100000元，卢振云承诺2020年1月15日前付清。双方已经结算，卢振云欠付的装修款是确定的，不存在争议。涉案装修工程KTV早已开业投入使用（张六一提供新证据可以证明）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。而且欠条签订后，卢振云从来没有对该装修因工程质量、材料等提出过异议（微信聊天记录可证明）。综上，卢振云提起上诉的目的无非是想拖延付款，浪费司法资源。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求法院维持原判。 张六一向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告装饰工程款100000元；2、请求法院依法判决被告支付原告利息1812.5元（以100000元为基数，按同期人民银行贷款利率计算，自2019年11月6日暂计算至2020年4月6日，直至款项付清之日止）；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年，被告卢振云将其贞丰县丰茂广场麦酷ＫＴＶ装饰装修工程承包给原告张六一装修，2019年11月6日，张六一与卢振云结算，装修工程款为100000元，被告卢振云向原告出具欠条一张，欠条载明：“本人卢振云于2019年11月6日欠张六一贞丰丰茂广场工程结算款100000元，人民币大写（壹拾万元整），定于2019年12月15日前还款5万元整，2020年元月15日前全部还清，以此为证。欠款人卢振云，身份证号码5223251990××××××××，2019年11月6日”。之后，被告一直未付款，故原告诉至法院请求判决。 另查明，根据原告当庭陈述，双方所签订的工程承揽合同，原、被告双方进行工程结算时，被告出具10万元的欠条给原告后，工程合同就被卢振云收回。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。被告将贞丰县丰茂广场麦酷KTV装饰装修工程承包给原告装修，2019年11月6日，经双方结算，被告卢振云尚欠原告装修工程款共计100000元，且被告出具欠条一张给原告，承诺于2019年12月15日前还款5万元、2020年元月15日前全部还清，现被告均未还款，故被告的行为已经构成违约，因此对于原告主张被告支付其装修款100000元的诉讼请求，予以支持。针对利息，原告诉请“以100000元为基数，按同期人民银行贷款利率计算，自2019年11月6日暂计算至2020年4月6日是1812.5元，计算直至款项付清之日止”，因双方未对利息进行约定，且被告未提供相应证据予以证实，故不予支持。被告卢振云经传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法进行缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告卢振云于本判决生效后十日内支付原告张六一装修款共计人民币100000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1168元（已减半收取），由被告卢振云负担。 二审中，卢振云向本院提交了贞丰县公安局行政处罚决定书，证明其于2020年6月16日被行政拘留，故无法参加一审庭审。经本院组织质证，张六一对该证据不认可，认为提交的证据为复印件。张六一向本院提交视频一段，证明麦酷KTV已经正常经营，不存在质量问题。经本院组织质证，卢振云对该证据予以认可。本院经审查认为，虽然卢振云提交的贞丰县公安局行政处罚决定书为复印件，但该事实客观存在，本院予以采纳。张六一提交的视频卢振云予以认可，本院予以采纳。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 另查明，一审审理期间，卢振云于2020年6月16日被贞丰县公安局行政拘留，未参加一审2020年6月17日的开庭审理。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1．一审法院审理程序是否合法；2．上诉人卢振云是否应向被上诉人张六一支付装修款100000元。 本院认为，关于二审争议焦点一。卢振云上诉主张其在一审法院开庭审理期间因被公安机关行政拘留，故导致未能参加庭审，一审法院对此没有延期开庭审理，故审理程序违反法律规定，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。本院经审查认为，一审法院在受理本案后，已于2020年5月28日依法向卢振云送达了民事诉状副本、举证通知书、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，并于2020年6月17日公开开庭审理本案，一审法院送达及开庭审理程序合法。卢振云虽然主张开庭期间因被行政拘留故未能按期参与开庭，但其被行政拘留后未通过其他形式向一审法院申请延期开庭，也未在答辩期限内向一审法院递交答辩状。即使其被行政拘留，也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条：“有下列情形之一的，可以延期开庭审理：（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；（二）；当事人临时提出回避申请的；（三）；需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；（四）；其他应当延期的情形”中规定的延期开庭审理的情形，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定就此依法缺席审理并缺席作出判决并无不当。 关于二审争议焦点二。根据审理查明的事实，2019年11月6日，张六一与卢振云结算，确定了装修工程款为100000元，卢振云向张六一出具了欠条，该欠条注明了具体金额、支付方式、履行期限。履行期限届满后，卢振云并未按照欠条约定支付装修工程款，其行为已经构成违约。卢振云主张张六一所做装修工程质量不符合约定，有拖延工期、偷工减料行为，给其造成了损失，但在本案一、二审审理期间，并未就此主张提供相应证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由卢振云就此承担举证不能的不利后果。同时，本案二审期间组织双方当事人就张六一在一审中提交的证据进行质证，卢振云对张六一提交的欠条、微信聊天记录等证据予以认可，仅抗辩暂无履行能力，要求分期偿还，并对张六一二审提交的视频资料予以认可，故一审法院判决卢振云向张六一支付装修工程款100000元并无不当。 综上，上诉人卢振云所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2336元，由上诉人卢振云负担。 本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年九月二十一日 书记员 刘蓉唯