北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终10125号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京城建亚泰建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区东土城路9号。法定代表人：曹国章，董事长。委托诉讼代理人：刘雪芳，山东英途律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛金鑫商品混凝土有限公司，住所地青岛市崂山区沙子口街道于哥庄社区。法定代表人：徐永泉，董事长。委托诉讼代理人：任全刚，山东天华律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈永强，山东天华律师事务所律师。上诉人北京城建亚泰建设集团有限公司（以下简称城建亚泰公司）因与被上诉人青岛金鑫商品混凝土有限公司（以下简称金鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初81760号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。城建亚泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金鑫公司一审诉讼请求、支持城建亚泰公司一审反诉请求；2.本案诉讼费由金鑫公司承担。事实与理由：一、一审法院认定城建亚泰公司有关金鑫公司供应的混凝土存在质量问题的主张缺乏证据支持，属于事实认定错误。1.城建亚泰公司虽然没有书面通知金鑫公司混凝土存在质量问题，但是城建亚泰公司通过口头方式通知了金鑫公司，对此在第一次证据质证中金鑫公司已经认可。且因涉案房产属于在集体建设用地上建设的小产权房，因此没有监理也没有建设行政主管部门的备案和监管，现实中只能由建设方、城建亚泰公司、金鑫公司共同确认，但金鑫公司却在城建亚泰公司数次通知后不履行合同义务、消极应对，造成混凝土存在质量问题的事实无法严格的按照合同约定确认。另外根据双方签订的《预拌混凝土买卖合同》第六条第2项，城建亚泰公司发现混凝土质量不能达到技术要求的有关要求，有权事先以传真或电话，向金鑫公司提出索赔，并附上有关检验单位出具的检验证明，因此城建亚泰公司通过电话等口头方式告知金鑫公司并索赔也是有效的。2.混凝土强度不合格的检测报告虽然没有关于原因分析的结论，但是混凝土质量本身不合格的原因也并没有排除在外，且金鑫公司作为混凝土生产者，从未根据合同第二条的约定以及《中华人民共和国产品质量法》的规定提供砂石的进厂检验报告、出厂合格证和水泥的生产许可证、出厂合格证、复试报告以及外加剂的合格证和检测报告。3.涉案工程建设单位青岛润通置业有限公司（以下简称润通公司）与城建亚泰公司之间的《工作联系单》能够证明金鑫公司供应的混凝土存在“石子过多、塌落度问题”等质量问题。一审法院对于该《工作联系单》中的证明内容采取区别对待。对于混凝土本身存在质量问题的表述以润通公司与城建亚泰公司存在利害关系为由不予认定，而对于其中的“供灰时间、施工质量”的内容却作为认定城建亚泰公司施工不当的证明。润通公司虽然是涉案位，但与城建亚泰公司之间并不属于法律上的利害关系，本次诉讼的结果与润通公司没有任何关联，但是其作为涉案工程的建设方和监理方，对整个工程的各个环节、程序、状况最为了解，一审法院应当客观认定润通公司出具的有关涉案工程的书面材料。二、城建亚泰公司因金鑫公司供应的存在质量问题的混凝土而遭受损失是客观存在的事实，一审法院不支持城建亚泰公司的诉讼请求是错误的。因金鑫公司向城建亚泰公司供应存在质量问题的混凝土，导致城建亚泰公司停工并受到建设单位的处罚。城建亚泰公司提交了证明存在工具租赁费、人工费、罚款等损失的证据，从形式上来看，这些证据均是原件，从内容上来看，城建亚泰公司作为涉案工程的施工单位，当然会与案外人签订工具租赁等合同，该合同中的价格及项目均是合理的。对此，金鑫公司应当予以赔偿。三、一审法院判令城建亚泰公司支付金鑫公司混凝土款1216246,法律适用错误。1.金鑫公司没有提交符合条件的最终结算单。合同第四条第5项明确规定，最终结算单必须由城建亚泰公司项目部材料主管、预算主管、经营副经理、项目经理签字，并报城建亚泰公司材料和经营主管部门审核签字并加盖城建亚泰公司行政章或合同专用章方为有效。金鑫公司提交的结算单不是符合合同约定的最终结算单。办理结算手续是双方行为，一审法院不能将没有办理最终结算的责任只归咎于城建亚泰公司，更不能将其不利后果由城建亚泰公司承担，更不能将不符合最终结算条件的文件上标注的数额认定为城建亚泰公司应当承担的付款金额。一审法院对于城建亚泰公司通知金鑫公司混凝土存在质量问题的方式严格按照合同约定认定，而对最终结算单的认定却又不按照合同约定，对城建亚泰公司并不公平。2.关于付款条件，本案中70%的货款目前不符合付款的条件。（1）双方签订的《预拌混凝土买卖合同》第四条第6款明确约定，货款支付方式为每三个月支付已确认货款的30%，以此类推至工程结束，余款70%以房抵款。根据该约定，70%的混凝土货款的支付时间为工程结束之日，城建亚泰公司在答辩中已经明确提出涉案工程仍在施工、并未结束，因此该部分的货款未到付款时间，城建亚泰公司要求金鑫公司付款的条件不成就。一未举证证明涉案工程结束的情况下，便判令城建亚泰公司支付该部分货款，明显属于法律适用错误。（2）双方在《预拌混凝土买卖合同》中约定的结算条件不是付款条件。本案中的结算是指金鑫公司提交供货价款的书面文件，城建亚泰公司对此签字或盖章确认并作为付款的依据，有月结算和最终结算。对于付款的时间和条件，在合同中双方已做出了单独的明确约定。因此可以确定本案中双方约定结算的条件并不是付款的条件，一审法院混淆了两者的概念，并且以结算时间作为付款时间来认定，属于事实认定错误。3.关于付款方式，一审法院判令城建亚泰公司全部以货币方式支付金鑫公司货款不符合双方约定。（1）双方明确约于70%的货款用以房抵债的方式支付。虽然双方在签订合同之时，对货款是预估的总价格，并且约定最终结算以实际发生为准，但这与70%的货款以房抵债并无矛盾，也不至于使该种付款方式不明确、无法履行。通过本案的实际履行情况来看，双方对每月发生的货款都进行结算确认，并且对发生的全部货款也进行了初步的结算，据此计算70%的供货数额是完全明确可行的。(2)双方在合同签订时直至目前的合同履行中，没有确定以房抵债细节是因70%的货款未到付款时间，在付款时间未到的情况下确定房屋价值有可能侵害当事人的利益。双方本来亦有签订补充协议的惯例，对于以房抵债的金额双方是可以在付款时间到期以后通过平等协商以签订补充协议的方式确定的。一审法院在庭审中并未询问城建亚泰公司与金鑫公司对以房抵债的具体意见，而城建亚泰公司也从未表示拒绝协商以房抵债的细节，即该种支付方式并不是无法履行。以房抵债是城建亚泰公司与金鑫公司平等协商的结果，该支付方式是具体明确的，是双方的自由意愿，并未违反法律、行政法规的强制规定，应当是合法有效的。一审法自由，以“支付方式约定不明”为由，武断的改变双方自己约定的支付方式，迳行判令城建亚泰公司以货币方式支付该部分货款，属于适用法律错误。金鑫公司辩称，同意一审判决，不同意城建亚泰公司的上诉请求。金鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令城建亚泰公司支付商砼款1216246元及利息（以1216246元为基数，自2018年3月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算）；2.判令城建亚泰公司负担诉讼费。城建亚泰公司向一审法院提出反诉请求：1.解除双方签订的《预拌混凝土买卖合同》；2.判令金鑫公司赔偿损失571557.8元（包含加固设计费4万元、加固施工费64457.75元、加固施工鉴定费1万元、混凝土强度检测费2万元、塔吊租赁费14400元、钢管等建筑周转料租赁费用10800元，人工费261900元、工期赔偿费5万元、建设单位罚款10万元）。一审法院认定事实：2015年4月，城建亚泰公司作为甲方（买受方）与乙方（出卖方）金鑫公司签订《预拌混凝土买卖合同》。约定：润通润园B区工程地点为即墨市吴家沟岔村，建设单位为润通公司，城建亚泰公司是施工单位，金鑫公司向该工程供应混凝土，运距20KM；混凝土的计划数量、结算单价、供货时间、浇筑泵送方式、浇筑部位、技术质量等内容详见附件；混凝土材料应符合的要求有4项，即砂石需有进厂检验报告及出厂合格证，出场时必须由驻站监理签字认可，水泥须有生产许可证、出厂合格证、复试报告，外加剂需要有相应的合格证和检测报告，符合润通润园B区工程招标文件要求的质量标准；乙方供应的预拌混凝土应符合合同附件技术要求所述的标准，如果技术要求中没有提及应执行国家标准，甲方有权进行检测，以确认混凝土符合合同规定的要求，并且不承担额外的费用，甲方在混凝土到达交货地点后对混凝土进行检测，或必要时拒绝接受的权利，将不会因为在出厂前通过了乙方检测和认可而受到限制或放弃；甲方指定专人（常俊杰、韩年仁）对乙方供应到现场的预拌混凝土的表观质量、数量及浇筑时间等内容进行初步检验，并在随车预拌混凝土发货单上签字，初检不符合要求的，允许乙方掺外加剂调整一次，但应通知甲方，严禁任何人员在现场擅自加水，除以上检验外，甲方或管理服务单位有权复检，对不符合质量要求的产品保留追究乙方责任的权利，检验不合格的检验费由乙方负责；混凝土的强度质量，以甲方按国家规范现场取样、制作及标养的试件，并以具有混凝土检测资质的质检站做出的检测结果为准；混凝土发货单载明的数量仅作为过程中双方暂估数量，不作为混凝土供应数量的结算依据，如甲方对乙方混凝土发货单中载明的数量有异议时，可随时抽检，抽检数量不足时，超过允许误差范围2%，本批混凝土数量将按该抽检结果计算和核定，虽在允许误差范围之内，但经抽检，出现多次负偏差的，甲方可以认为乙方有故意欺骗的行为，并有权对乙方提出警告、要求赔偿、甚至解除合同；乙方供货到现场的混凝土经甲方表观检验如有质量异常现象，或者超过基数要求规定的初凝时间，塌落度超过技术要求规定的限值，经核实后，甲方有权作退货处理，由此给甲方造成的损失由乙方承担；甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实，如有争议，双方会同工程监理、建设行政主管部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见，属于甲方浇筑不及时或振捣、养护不当原因，责任由甲方承担，属于产品质量责任的，由此给甲方造成的损失由乙方承担，属于质量事故的，乙方除赔偿由此给甲方造成的一切损失外，还应对甲方做出赔偿工期赔偿（每耽误一天工期赔偿5000元）、信誉损失一次性赔偿5000元至5万元；对用于工程结构部分的混凝土依据《青岛材价》下浮4%和甲方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算，确认手续，在甲方没有抽检的情况下，按甲方指定的验收人员签字的发货单数量为准，在抽检的情况下，按不足之比例乘以该批沪宁图供应方量为实际结算方量；合同暂估价2773380元，最终按合同约定的计算规则确定；乙方应在每月30日前与甲方进行核对，办理对账单，乙方未在当月30日前办理签认手续的，视为放弃当期的结算权及相应债权，当期对账单仅作为甲方财务暂时挂账依据，不作为最终结算和付款依据；最终结算按合同约定方式办理，最终结算单必须由甲方项目部材料主管、预算主管、经营副经理、项目经理签字，并报甲方材料和经营主管部门审核签字并加盖甲方行政章或合同专用章方为有效，甲方包括签约代表及业务联系人在内的一切工作人员，代表甲方向乙方做出的职务行为，须加盖甲方的行政章或合同专用章确认方为有效，其他情况下含甲方工作人员签名没有加盖甲方行政章或合同专用章等均属无效，不属甲方行为甲方概不负责任；本合同不付预付款，每三个月付款已确认货款的30%，以此类推至工程结束，余款70%以房抵款，最终单价以《青岛材价》下浮4%为最终结算金额；甲方应提前24小时以书面或其他有效方式向乙方提供所需混凝土的标号、数量及工程浇筑部位、混凝土浇筑方式，并对技术质量要求进行交底，以保证乙方有足够的供货准备时间；甲方应遵守国家、北京市和设计部门的有关技术规范要求，不得自行添加水、外加剂等材料，由此出现的质量问题由甲方负责；乙方应严格按照甲方申请的混凝土浇筑计划，保质保量及时供应混凝土，保证甲方所需混凝土的连续性、均衡性；浇筑混凝土前，应按照要求向甲方提供与混凝土相关的技术质量资料，包括但不限于混凝土强度报告、抗渗实验报告、产品出厂合格证等技术资料，并按要求及时提供原材复试报告及合格证等，乙方不得以任何理由不提供或延迟提供上述技术资料，否则由于资料不全无法进行浇筑给甲方造成的损失由乙方承担，甲方尚未支付的剩余款项不予支付；乙方发生3次供应不及时造成质量事故或损失，乙方应承担全部损失，甲方有权解除本合同；如在合同条款所述之检验和验收过程中，发现混凝土的质量不能达到技术要求的有关要求，甲方有权事先以传真或电话，向乙方提出索赔，并附上有关检验单位出具的检验证明，乙方须在收到甲方索赔文件后两个工作日内做出答复，认可是否接受甲方的索赔要求，如乙方在收到索赔文件两天内不做答复，则应视为该索赔要求已被乙方接受；上述条款对乙方提出的索赔，如乙方未能及时更换或延误到货时间影响了工程的进展或出现质量事故对工程造成潜在危险，甲方可以认定乙方不具备供应能力，为保证工程进度及质量，甲方在通知乙方后有权单方面终止、解除合同，从其他搅拌站采购替换混凝土，乙方必须赔偿甲方另外购买而产生的一切费用及额外支出，对于合同中所列的索赔，在递交索赔文件后甲方有权直接从未结算的货款或质保金中获得赔偿；在工程结构完工后60日内，双方应办理完结算手续，乙方未在规定时间内办理结算手续的，视为自动放弃，甲方将不予办理结算手续；如甲方发现乙方在约定的期限或甲方延长的期限内未能提供符合合同规定的部分或全部混凝土，或乙方未能履行合同约定的其他任何义务，可向乙方发出书面违约通知书，提出终止部分或全部合同；如果甲方根据合同规定发出违约通知书后，甲方有权依其认为适当的条件和方法购买与未交混凝土类似的混凝土，或甲方有权采取其认为最合适的措施来完成被终止了的工程，乙方应对购买类似混凝土所超出的那部门费用或为了执行完成被终止了的该部分而甲方实际发生的直接费用负责，乙方应继续执行合同中未终止的部分；如果甲方严重违背了合同规定的责任义务，而且这种违约没有任何条款允许时，乙方有权终止合同的一部分或全部，但前提条件是乙方应在终止合同前2个月内书面通知甲方，而甲方未能在这个期限内采取合理的措施以弥补其违约，上述情况下，乙方有权要求甲方补偿其因违约而造成的任何直接损失，但乙方应继续执行合同中未终止的部分；乙方应具有一定的风险承受能力，对本合同的资金支付与使用可能出现的各种不利因素已做出了合理的安排和保证，在合同履行过程中，如因业主拨付工程款不及时导致甲方资金紧张，付款时间相应顺延，对此乙方给予充分理解，并承诺非经甲方书面同意，乙方自愿放弃逾期付款的违约金、利息及各项损失费用；每期支付货款前，乙方必须按双方确认的暂定结算金额，全额出具发票给甲方或甲方项目部，如未提供，甲方有权拒付货款，年度终了时，乙方必须向甲方提供全部当年所有结算全额合法发票；合同自双方签字盖章之日起生效等。该合同甲方栏加盖有城建亚泰公司合同专用章，委托代理人（薛某某）及现场联系人（马金祥）。该合同附件列表载明了基础垫层、基础防水保护层构造柱及过梁、一至屋顶结构梁板梯阳台板及框架柱、一至三层结构墙与柱、地下室底板、外墙与顶板的混凝土强度等级、计划数量、外加剂品种（防水防冻抗）、混凝土单价及税、汽车泵泵费外加剂费、细石混凝土等的价格等，其中浇筑方式、供货时间、混凝土塌落度均记载为按买方要求。后，城建亚泰公司上述薛姓签约人签名并加盖该公司即墨润通润园项目经理部印章（甲方）与金鑫公司（乙方）签订《补充协议》，约定对上述合同予以补充：结算工程量为按实结算，每月的对账单加盖项目章，《预拌混凝土买卖合同》仅作为签订合同时的参考价格，最终结算价格为合同中约定的按照《青岛材价》下浮4%。2017年8月10日，由马金祥签名并加盖城建亚泰公司即墨润通润园项目经理部印章与金鑫公司在前述约定基础上签订《补充协议二》，约定：地泵泵送费为17元/立方，原合同及补充协议其他条款不变，具有与原合同同等法律效力。马金祥与张津签名并加盖即墨润通润园项目经理部印章（作为收货方）与供货方金鑫公司签署过7份《材料（商砼）对账单》，罗列了2017年1月至8月（除2月外，每月1份）的商砼数量与价格，其中各月（2月没有）合计金额分别为43334.4元、112555.2元、73728元、153792元、364843.2元、270811.2元、197182元。经比对，上述单据中所罗列的不同型号的混凝土价格确为相应时期《青岛材价》价格下浮4%。据城建亚泰公司提交的加盖有润通公司项目部专用章的工作联系单记载，润通公司于2017年8月8日就1#2#现场施工混凝土质量问题下发该单，提出城建亚泰公司负责施工的B区1#2#楼，浇筑的混凝土施工现场中存在问题，包括到场的商品混凝土石子过多，且塌落度不满足施工要求，同一天浇筑的楼板混凝土供灰间隔时间长，影响浇筑质量，拆模后混凝土墙面观感差，以上问题为保证施工质量，要求城建亚泰公司对混凝土搅拌站重新考察，增强供货材料的质量意识，加强材料的把控管理，提供合格施工材料，再有类似情况出现，罚款处理。据城建亚泰公司提供的《回弹法检测混凝土强度检测报告》和发票记载，荣泰信公司受润通公司委托对润通润园B区1#楼2#楼主体施工工程现场36个构件混凝土强度进行检测，结论是达到设计要求的为89%-108%（其中8项低于100，其他均等于或高于100），该公司于2018年3月20日出具上述报告。荣泰信公司2019年3月5日给城建亚泰公司开具鉴证咨询服务检测费2万元的增值税普通发票。城建亚泰公司提供了润通公司证明，内容为：润通公司将润通润园B区工程发包给城建亚泰公司承建，城建亚泰公司选择金鑫公司为混凝土供应商，在此期间，金鑫公司供应的混凝土质量不合格并单方停止供应，为保证工程施工进度和质量，润通公司要求施工方重新考察、寻找其他混凝土供应商供应混凝土，对此造成施工方于2017年8月9日至8月24日停工16天。城建亚泰公司称其另从青岛慧江混凝土公司购买混凝土，并提交了与该公司于2017年11月15日签订的预拌混凝土买卖合同，合同文本与本案所涉相同，附件记载价款合计99000元、1098000元。此外，据城建亚泰公司提交的加盖润通公司工程部印章的罚款单记载，润通公司于2018年3月23日告知城建亚泰公司施工的1#2#楼，按设计要求对一层至三层检测36个构件的设计强度，3月21日城建亚泰公司提供的结构检测报告中，有8个构件不满足设计强度要求，对结构整体有非常严重的安全隐患，要求立即出具加固方案，并采取有效的加固措施，对不满足要求的结构构件加固处理，因施工原因产生的严重安全/质量隐患，处以10万元罚款。城建亚泰公司提交了与青岛钰源建筑机具租赁有限公司签订的建筑施工设备服务合同（塔式起重机和施工升降机版）及租赁结算明细、以及与青岛建鹏机械租赁有限公司签订的建筑周转料租赁合同。前者合同约定：两台塔吊预计服务期间分别为2017年3月至12月、2017年5月至2018年2月；单台设备月基本服务费分别为7200元、14400元，预计总服务费216000元；因城建亚泰公司原因停置，城建亚泰公司应当支付单台设备月服务费等。租赁结算明细上使用单位栏加盖城建亚泰公司即墨润通润园项目经理部印章并有马金祥签名，3台塔吊31天，计费合计11640元。后者合同约定：城建亚泰公司就涉案工程租赁钢管等，租期均为200天（从2017年3月31日至10月16日），合计金额264000元等。本案审理过程中，依城建亚泰公司申请（以确定并支持反诉请求金额为由），经双方同意，由北京市高级人民法院随机择定，一审法院委托北京国融兴华工程项目管理有限公司对涉案1#楼2#楼基础底板至三层顶板工程进行加固设计、加固施工费用进行鉴定评估，结论为加固工程费用为64457.75元。金鑫公司表示：混凝土到交货地点后进行过检测，浇筑到工程部位，城建亚泰公司发现问题应24小时内书面通知，预拌混凝土浇筑前后质量会因浇筑施工养护等因素发生变化，加水或添加外加剂不定、施工人员振捣不充分、浇筑后养护不到位均可能导致强度不同，金鑫公司在鉴定现场表达过不同意鉴定的观点，鉴定人依据城建亚泰公司提供的资料及数据，没有进行现场取样，无论鉴定是否合规，均与金鑫公司无关，鉴定结论只是城建亚泰公司证明其加固费用数据的证明，与金鑫公司无关。一审诉讼中双方确认：城建亚泰公司并未支付过价款；就以什么房屋进行抵债双方并没有明确，后续也没有达成协议；金鑫公司每次送货均制作送货单一式三份，交接货物时留给对方一份，结算时再给对方一份。城建亚泰公司表示收货时其有时候检验，有时候不检验，没有生产许可证、出厂合格证、复试报告等，但也都收货了，货一直有问题，2017年开始口头一直通知，随时发现问题，金鑫公司整改，城建亚泰公司就继续收货，直到8月，建设方也发现问题了，城建亚泰公司与建设单位一起到金鑫公司搅拌站考察，交流不愉快，金鑫公司就不再供货了；城建亚泰公司委托鉴定时，金鑫公司梁主任到场了；另购的混凝土并未使用在涉案楼层部位，加固也使用的其他混凝土。金鑫公司则表示：验收手续、复试报告都在送货时交给了城建亚泰公司；金鑫公司没有梁主任，也没有到过荣泰信公司鉴定的现场，不了解鉴定的是否都是金鑫公司所供混凝土。预拌混凝土国家标准（GB/T14902-2012）规定，预拌混凝土质量检验分出厂检验和交货检验，出厂检验的取样和试验工作应由供方承担，交货检验的取样和试验工作应由需方承担，当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担，并应在合同中予以明确。交货检验的试验结果应在试验结束后10d内通知供方；预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据。混凝土交货检验应在交货地点取样，交货检验试样应随机从同一运输车卸料量的1/3至3/4之间抽取。一审法院认为，金鑫公司与城建亚泰公司所签《预拌混凝土买卖合同》是双方真实意思表示，内容不违反国家法律行政法规的强制性规定，应属合法有效。《补充协议一》与《补充协议二》虽加盖的是项目部印章，但分别由《预拌混凝土买卖合同》所记载的委托代理人、现场联系人签名，内容与《预拌混凝土买卖合同》不相违背、符合现场联系事项范畴，金鑫公司有理由相信该二人系有权代理城建亚泰公司所为。该两份补充协议，应视为双方对原协议的补充，对双方具有约束力。双方应当按照约定全面履行各自的义务。本案双方争议源起于金鑫公司所供混凝土是否存在质量问题。就此一审法院认为，国家标准对于混凝土作出了出场检验、交货检验的明确规定。本案双方当事人在《预拌混凝土买卖合同》中也分别就收货时的检验、使用过程中问题的确定进行了明确约定。从诉讼中双方的陈述看，城建亚泰公司在收货时并没有严格遵循约定，也没有按照国家标准要求对混凝土进行严格的检验，其主张使用中建设单位发现问题，双方到现场进行检验，但是金鑫公司予以否认。根据我国民事诉讼法的规定。除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从城建亚泰公司举证分析：首先，《预拌混凝土买卖合同》明确约定城建亚泰公司对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知金鑫公司进行核实，如有争议，双方会同工程监理、建设行政主管部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见。事实上，城建亚泰公司提供的材料显示润通公司向其下发通知，润通公司委托进行鉴定，没有证据表明城建亚泰公司就此按照约定要求的时间和方式通知过金鑫公司，也没有证据表明金鑫公司参与了鉴定机构的选择或对鉴定知晓、认可。其次，《预拌混凝土买卖合同》约定，城建亚泰公司应遵守国家、北京市和设计部门的有关技术规范要求，不得自行添加水、外加剂等材料，由此出现的质量问题由城建亚泰公司负责；属于城建亚泰公司浇筑不及时或振捣、养护不当原因，责任由城建亚泰公司承担，属于产品质量责任的，由此给城建亚泰公司造成的损失由金鑫公司承担。润通公司委托鉴定的结论是构件强度不合格，没有关于原因分析的结论。城建亚泰公司提供的润通公司通知中有关于混凝土石子多，塌落度不合格的内容。按照合同约定，金鑫公司供货到现场的混凝土经城建亚泰公司表观检验如有质量异常现象，或者超过基数要求规定的初凝时间，塌落度超过技术要求规定的限值，经核实后，城建亚泰公司有权作退货处理。可见，混凝土石子多、塌落度问题属于表观检验或交货检验内容。而城建亚泰公司收货时并未就此提出异议，应视为认可交货合格。现仅凭与城建亚泰公司有利害关系的润通公司上述通知内容并不足以认定金鑫公司所供混凝土交货时即存在上述问题。另一方面，润通公司上述通知中还提及供灰时间、施工质量的内容，可见最终浇筑的构件强度不合格之原因并不能排除系城建亚泰公司施工养护不当所致。据此，城建亚泰公司有关混凝土质量问题的答辩缺乏足够的证据支持，应承担举证不能的不利后果。其以此为由提出的各项反诉请求也因依据不足，一审法院不予支持，其为支持反诉申请鉴定并支付的鉴定费用已支付完毕，一审法院不再予以处理。关于付款条件与付款方式之争议，一审法院认为，合同约定了按月核对当期确认，在工程结构完工后60日内双方办理完结算手续。现金鑫公司提供了合同确定的现场联系人确认的2017年各月费用单据，城建亚泰公司没有不予办理结算手续的合理正当依据，应当认为约定的结算条件已经具备。发票是单位在购销商品、提供或接受服务以及从事其他经营活动中，所开具和收取的业务凭证。双方没有办理结算手续，金鑫公司提起诉讼主张货款，双方应当据实结算，没有开具发票不足以成为城建亚泰公司拒绝付款的理由，但可以成为其不承担逾期付款责任的依据。金鑫公司接收城建亚泰公司付款，应当依法依规开具发票。关于付款的金额，《预拌混凝土买卖合同》虽约定70%货款以房抵债，但该合同约定的价款明确记载为预估金额，最终结算以实际发生的为准，且该合同并没有明确用以抵债的具体房屋、抵偿是否存在差额以及差额如何处理、抵偿如何办理等。实际履行中，双方也没有就抵债房屋及其抵偿的金额等达成新的合意。在此情况下，应当认为双方对该种货款支付方式约定不明，也没有达成新的协议。在此情形下，金鑫公司追索该部分价款，于法有据，一审法院予以支持。关于金鑫公司主张的利息，一审法院认为，除上述办理结算手续时间、开具发票、部分货款付款方式约定不明确的原因外，《预拌混凝土买卖合同》中对于金鑫公司谅解付款时间拖延、放弃逾期付款违约金也确有明确约定，故城建亚泰公司有权不承担逾期付款责任的答辩应予采纳，一审法院对金鑫公司的相应诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第（五）项、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、北京城建亚泰建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付青岛金鑫商品混凝土有限公司商砼款1216246元；二、驳回青岛金鑫商品混凝土有限公司的其他诉讼请求；三、驳回北京城建亚泰建设集团有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、金鑫公司向城建亚泰公司所供混凝土是否存在质量问题；二、本案中城建亚泰公司应否向金鑫公司支付相应货款。关于争议焦点一。城建亚泰公司上诉主张本案中金鑫公司所供混凝土存在质量问题，对此本院认为，预拌混凝土国家标准对于混凝土出场检验、交货检验作出了明确规定，双方在《预拌混凝土买卖合同》中亦就收货时的检验、使用过程中发现问题的处理等事宜作出明确约定，就双方在本案中的陈述可知，城建亚泰公司在收货时并未严格按照合同约定或国家标准要求对涉案混凝土进行检验，而根据双方在《预拌混凝土买卖合同》中明确约定的内容，城建亚泰公司对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知金鑫公司进行核实，但在本案中并无证据表明城建亚泰公司就其所称质量问题按照合同约定的时间和方式通知金鑫公司，亦无证据显示在润通公司委托鉴定的过程中金鑫公司实际参与了鉴定或对鉴定事宜知晓和认可。同时，根据《预拌混凝土买卖合同》的约定，城建亚泰公司应遵守有关技术规范要求，不得自行添加水、外加剂等材料，属于城建亚泰公司浇筑不及时或振捣、养护不当原因，相应责任由城建亚泰公司承担，而就润通公司委托鉴定得出的结论是构件强度不合格，其中并无关于原因分析的结论，且就合同具体约定来看，润通公司的通知中关于混凝土石子多、塌落度不合格的问题应属表观检验或交货检验内容，城建亚泰公司在收货时并未就此提出异议，仅凭润通公司的通知内容并不足以证明金鑫公司所供混凝土在交货时即存在混凝土石子多、塌落度不合格的问题。此外，就本案现有证据，亦不足以证明润通公司通知中提及的供灰时间、施工质量问题系由金鑫公司供货质量不合格导致。综合上述情况，本院认为，城建亚泰公司所称本案中金鑫公司所供混凝土存在质量问题的上诉理由，缺乏充分的事实依据，本院不予采信。一审法院就城建亚泰公司依据其所称金鑫公司所供混凝土存在质量问题提出的反诉请求不予支持，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。城建亚泰公司上诉提出金鑫公司所主张的混凝土货款不满足付款条件，对金鑫公司主张的付款方式也存在异议。对此本院认为，关于付款条件，双方在《预拌混凝土买卖合同》中已经明确约定按月进行核对办理对账单，在工程结构完工后60日内双方应办理完结算手续，金鑫公司在本案中提交了符合《补充协议》约定的加盖项目章的《材料（商砼）对账单》，应当认为合同约定的结算条件已经具备，城建亚泰公司理应与金鑫公司办理结算事宜，现因双方没有办理结算手续，金鑫公司提起诉讼主张货款，城建亚泰公司应当根据实际对账情况给付相应货款，城建亚泰公司以《预拌混凝土买卖合同》中约定的结算条件并非付款条件为由主张拒付货款，依据不足，本院难以采信；本案中，双方因涉案货款支付问题发生争议，金鑫公司通过提起本案诉讼的方式追索货款，在此情况下，城建亚泰公司仅以金鑫公司未提交符合条件的最终结算单为由主张拒付货款，缺乏依据，本院不予支持。关于付款方式，双方在《预拌混凝土买卖合同》虽约定70%货款通过以房抵债的方式履行，但就具体约定来看，合同约定的价款为预估金额，最终结算以实际发生的货款为准，合同中也并没有明确用以抵债的具体房屋、抵偿存在差额如何处理、抵偿如何办理等事项，而在实际履行中，双方也未就抵债房屋及其抵偿的金额等达成新的合意，应当认为双方对以房抵债的货款支付方式约定不明，也未就此达成新的合意，现金鑫公司通过提起诉讼的方式追索涉案混凝土货款，并无不当，应予支持。综上所述，城建亚泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15746元，由北京城建亚泰建设集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 胡新华二〇二〇年九月二十八日法官助理 汤和云书 记 员 马梦蕾