浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终785号 上诉人（原审原告）：江苏镇江四建建设集团有限公司。住所地：江苏省镇江市丹徒区谷阳镇。 法定代表人：朱远平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王新磊，江苏金荣恒顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李永燕，江苏金荣恒顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：蚌埠天河花园建设开发有限公司。住所地：安徽省蚌埠市禹会区秦集镇宗洼村2组6号、102号。 法定代表人：周艳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：范永潭，安徽易润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江森禾集团股份有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区钱江新城香樟路2号泛海国际中心A幢19-20楼。 法定代表人：姚素亚，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵帅，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄智伟，浙江天册律师事务所律师。 上诉人江苏镇江四建建设集团有限公司（以下简称镇江四建）、蚌埠天河花园建设开发有限公司（以下简称天河公司）因与被上诉人浙江森禾集团股份有限公司（以下简称森禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2313号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人镇江四建的委托诉讼代理人王新磊，上诉人天河公司的委托诉讼代理人范永潭，被上诉人森禾公司的委托诉讼代理人黄智伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 镇江四建上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判镇江四建享有建设工程价款优先受偿权，并按照合同约定支付逾期付款违约金；2.本案上诉费由天河公司、森禾公司承担。事实和理由：1.一审判决认为镇江四建与天河公司签订的工程施工合同无效是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。且浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条第二款规定“发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”本案系天河公司未帮助镇江四建办理建设工程施工许可证，且镇江四建是否办理施工许可证不影响合同效力。2.一审法院调整逾期付款违约金计算方式缺乏事实和法律依据。镇江四建与天河公司签订的建设工程施工合同合法有效，镇江四建依据合同约定的1‰的标准要求天河公司支付逾期付款违约金合法有据；天河公司自2013年至今长期拖欠镇江四建工程款，给镇江四建造成重大经济损失；签订合同是双方自愿的，天河公司对合同内容尤其是违约方要承担的责任是明知的；镇江四建按照1‰的比例计算逾期付款违约金标准并不过高，一审法院予以调整是错误的。（三）镇江四建享有建设工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权自发包人应当给付建设工程价款之日起算。由于天河公司对变更增加部分工程量价款不予认可，镇江四建认为逾期付款违约金的时间起点以法院认定为准，但建设工程价款优先受偿权的除斥期间应当以法院最终确定的天河公司欠付工程款数额之日起计算。 天河公司辩称：1.根据合同法以及司法解释的规定，施工人应当在施工完毕后6个月内主张工程款的优先受偿权，但镇江四建在工程结束多年以后才向人民法院主张工程款的优先受偿权，与法律规定不符。2.基于镇江四建与天河公司签订的施工合同系无效合同，违约金只能从镇江四建向人民法院主张权利之日起开始计算。 森禾公司述称，同意天河公司前述答辩意见。 天河公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案诉讼费由镇江四建承担。事实和理由：（一）一审法院仅依据镇江四建单方主张增加的工程价款886241元，即认定案涉工程总价为12084521.38元与事实不符。1.天河公司在收到镇江四建提交的案涉工程决算资料后，即将决算资料提交审计机构，但审计机构至今未出具审核结果，故天河公司与镇江四建就案涉工程价款至今未进行结算确认，造成双方未能结算的责任在于审计机构而非天河公司；案涉工程不仅存在增加工程量也存在减少工程量，一审法院仅因天河公司收到决算资料后长期未出具审核结果，即在未鉴定的情况下依据镇江四建单方主张，认定案涉工程量增加886241元无事实及法律依据。2.因案涉工程施工过程中存在工程量的增减，故应对案涉工程增减的工程价款进行审计鉴定，以确认天河公司应付工程款数额，镇江四建于一审中申请工程造价鉴定，一审法院未予准许是不当的。（二）案涉《蚌埠现代花卉科技产业园花卉交易市场工程施工合同》（以下简称《施工合同》）为无效合同，工程亦未于2013年11月22日竣工验收合格，一审判决天河公司自2013年11月27日起计算逾期退还履约保证金的利息损失无事实依据。1.因案涉工程项目未取得《建设工程施工许可证》，故案涉《施工合同》为无效合同。2.建设工程应当通过政府相关职能部门竣工验收备案，才能认定案涉工程竣工验收合格。镇江四建提交的《单位工程交工验收证明书》只能说明天河公司对案涉工程进行交工验收，并不能证明案涉工程于2013年11月22日通过竣工验收，系合格工程；天河公司于2017年底才将案涉工程投入使用。3.在案涉工程未取得《建设工程施工许可证》的情况下，镇江四建即对案涉工程进行施工，其对案涉《施工合同》为无效合同存在一定的过错，故镇江四建应自行承担部分逾期退还履约保证金的利息损失。4.天河公司于2017年底才将案涉工程投入使用，应自案涉工程投入使用之日的5个工作日后才计算逾期退还履约保证金的利息损失。（三）案涉《施工合同》为无效合同且工程款数额尚未确定，故天河公司无法确认镇江四建工程款的数额，镇江四建主张逾期支付工程款的损失无事实及法律依据。（四）森禾公司系将天河公司100%的股权转让给安徽安使投资有限公司，并非转让给陆斌，一审判决认定“森禾公司将其通过浙江森之炫实业有限公司、汪幸间接持有的天河公司100%的股权转让给陆斌”是错误的。 镇江四建辩称，1.关于工程量变更增加部分，一审法院认定正确。现有证据可以证明镇江四建早已将案涉工程的决算书等资料提交给天河公司，该决算书已经包含了工程量增减的部分，载明土建及装饰工程增加了1034434元，安装部分减少了148193元，两项折抵后增加886241元，相关计算依据完整齐备，天河公司在收到上述材料后长期未出具审核结果，一审法院在结合施工过程中确实存在工程设计变更导致工程量增加的实际情况，对886241元予以认定，并无不当。2.关于镇江四建在一审中申请鉴定一事，因天河公司恶意导致审核条件不成就，拖延审计长达数年之久，镇江四建现认为不再需要鉴定。3.关于合同效力，没有施工许可证不影响合同效力。天河公司依据建筑法第七条的规定，认为案涉工程未办理施工许可证，故镇江四建与天河公司签订的施工合同为无效合同，但是建筑法第七条应为管理性规范，未取得施工许可证不影响施工合同的效力，在工程施工前发放施工许可证只是建设行政主管部门对建设工程项目加强管理的一种行政手段，主要目的是为了审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质，如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处理。浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题疑难的解答》中明确指出发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。4.关于逾期付款违约金，因镇江四建与天河公司签订的施工合同合法有效，镇江四建依据合同约定的1‰比例要求天河公司支付逾期付款违约金合法有据；天河公司自2013年至今长期拖欠工程款，给镇江四建造成重大经济损失；双方系自愿签订合同，天河公司对于合同内容尤其是违约方要承担的责任是明知的；镇江四建按照1‰的比例主张逾期付款违约金标准并不过高，一审法院不应调整。 森禾公司述称，同意天河公司的上诉请求、事实与理由。 镇江四建一审诉讼请求：1.天河公司、森禾公司支付镇江四建工程款2709521.38元；2.天河公司、森禾公司支付未按期返还履约保证金的利息损失400973.09元（从2013年11月27日暂计算至2019年4月17日），计算利息标准是年利率6.55%，计算基数1119828.04元，应计至实际给付之日；3.天河公司、森禾公司支付欠付工程款违约金1758200.83元（计算基数是1589693.34元，按照合同约定每日千分之一的违约金计算标准，从2016年4月7日暂时计算至2019年4月17日，应计算至实际给付之日）；4.镇江四建在天河公司、森禾公司欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权；5.本案诉讼费由天河公司、森禾公司承担。 一审法院认定事实：2012年7月6日，天河公司（甲方）与镇江四建（乙方）签订案涉《施工合同》一份，约定由镇江四建承建天河公司开发的蚌埠现代花卉科技产业园花卉交易市场工程项目。该合同约定项目价格采用固定总价，总价为11198280.38元，如天河公司要求设计变更，经双方代表确认后，按实际竣工的工程量和原总价做正负调整。关于款项的支付，合同约定：（1）合同签订后2个工作日内镇江四建向天河公司支付总价10%的履约保证金；（2）天河公司在收到镇江四建履约保证金后5个工作日内支付10%预付款；（3）每月进度款的支付：天河公司向镇江四建支付镇江四建完成当月工作量的70%作为项目进度款，镇江四建每月25日报工作量，次月5日前天河公司向镇江四建支付进度款；（4）项目完工验收合格后5个工作日内天河公司向镇江四建支付至总价95%的项目进度款，并退还10%履约保证金；（5）项目竣工完毕验收合格满一年后5个工作日内天河公司结清剩余5%项目保修金。该合同违约责任部分约定，天河公司未按合同约定支付项目款的，除了工期顺延外，逾期超过30天每逾期一日支付违约付款部分千分之一的逾期违约金。该合同对双方的其他权利义务一并做出约定。 该合同签订后，镇江四建依约进场施工，并支付履约保证金1119828.04元。案涉项目于2012年7月28日开工，2013年1月7日竣工，2013年11月22日天河公司、镇江四建及案涉项目的设计单位、监理单位共同签署《单位工程交工验收证明书》。2016年4月6日，镇江四建向天河公司交付案涉工程竣工资料（土建）1份5册、决算资料1份1本、竣工图纸1套2本，天河公司在案涉项目工地负责资料签收的人员胡桢签收上述资料。在上述决算资料中载明，案涉项目在施工过程中存在工程量的增减，核算后工程量增加886241元。截至2016年4月6日，天河公司已经支付镇江四建工程款10494828.04元，《施工合同》内约定的剩余工程款703452.34元及履约保证金1119828.04元，天河公司未支付及退还。天河公司在诉讼过程中自认该项目工程已经投入使用多年。 一审法院另查明，在案涉项目的施工过程中，镇江四建自认未取得该项目的建设工程施工许可证。 一审法院再查明，天河公司88%的股权由浙江森之炫实业有限公司持有，12%的股权由汪幸持有，森禾公司系浙江森之炫实业有限公司、汪幸的实际控制人。2015年12月6日，森禾公司将其通过浙江森之炫实业有限公司、汪幸间接持有的天河公司100%的股权转让给陆斌，双方签订《股权及整体资产转让协议》。 以上事实有镇江四建提供的《施工合同》《单位工程交工验收证明书》、变更增加决算书及资料移交表、工程开工报告、竣工报告、工程变更通知书、图纸会审记录、工程签证单以及天河公司提交的《股权及整体资产转让协议》等证据加以佐证。 一审法院认为，本案争议焦点之一系镇江四建所主张的工程款及履约保证金的支付条件是否成就。案涉《施工合同》虽系天河公司与镇江四建的真实意思表示，但经审理查明，镇江四建自认在整个施工过程中从始至终未取得案涉工程的建设工程施工许可证，故案涉《施工合同》应当认定为无效。虽然该《施工合同》无效，但根据镇江四建提交的《单位工程交工验收证明书》可以认定案涉工程于2013年11月22日经各方验收合格，且天河公司在诉讼过程中自认已经将该项目投入使用多年，故镇江四建请求参照合同约定支付工程款，具有事实和法律依据。天河公司提出镇江四建主张的工程款及履约保证金的支付条件未成就的相关抗辩理由，依据不足，不予采纳。 本案争议焦点之二系天河公司应承担的付款金额及违约责任认定问题。根据案涉《施工合同》的约定，本案所涉项目采用固定总价，存在设计变更的，实际竣工的工程量和合同总价做正负调整。现经审理查明，天河公司实际已经支付工程款10494828.04元，未支付《施工合同》约定总价内剩余的工程款703452.34元及履约保证金1119828.04元的事实是清楚的，故天河公司应就上述两笔款项承担支付及退还责任。关于镇江四建主张的变更增加的工程款886241元，天河公司认为该部分工程量及工程价款未经结算，故不予认可。一审法院经审查后认为，现有证据已经可以证明镇江四建于2016年4月6日将案涉工程的决算书等资料提交给天河公司，该决算书已经包含了工程量增减的内容，载明增加886241元。天河公司在收到上述决算资料后，长期未出具审核结果，且天河公司无证据证明未能出具审核结果的责任可归属于镇江四建，结合在案涉工程施工过程中确实存在工程设计变更导致工程量变化的实际情况，一审法院对镇江四建所主张的增加工程量价款886241元予以确认。关于天河公司所应承担的逾期付款责任，其中1119828.04元履约保证金的逾期付款责任，根据前述分析，虽然案涉《施工合同》无效，但工程已经于2013年11月22日经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的相关规定，镇江四建主张按照合同约定的退还时间计算逾期付款损失，具有事实和法律依据。但镇江四建主张按照年利率6.55%的标准计算逾期退还损失，依据不足，一审法院调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率标准予以计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。关于工程款1589693.34元的逾期付款损失，镇江四建主张按照每日千分之一的标准，从2016年4月7日开始计算至实际付清之日止。一审法院经审查后认为，2016年4月6日镇江四建才将工程决算资料提交给天河公司，第二日即起算逾期付款损失，既缺乏合同依据，也不符合施工惯例及常理，不予采纳。根据本案实际情况，天河公司应从2017年1月1日起支付上述工程欠款1589693.34元。而案涉《施工合同》约定的逾期付款应按日千分之一计付违约损失的标准过高，酌情调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率标准予以计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。 本案争议焦点之三系镇江四建就案涉1589693.34元工程款是否享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，根据镇江四建的诉讼请求，其认为天河公司应于2016年4月7日支付上述工程价款并从该时间点起算逾期付款损失，故按其主张，上述工程价款的优先受偿权已经超过六个月的除斥期间。镇江四建认为剩余未付工程款需经法院审理后才能确定，故应从本案审查确定未付工程款之日起算优先受偿权的观点与其诉讼请求相矛盾，故对镇江四建的该项诉请不予支持。 本案争议焦点之四系森禾公司是否应当就案涉工程款、履约保证金及相关逾期付款损失承担共同付款责任。一审法院经审查后认为，本案系建设工程施工合同纠纷，森禾公司并非案涉《施工合同》的发包方或者建设单位。虽然经审理查明，森禾公司原系天河公司股东的实际控制人，但镇江四建并未举证证明森禾公司与天河公司存在公司人格混同的情形，而天河公司股东结构变化属于公司内部问题，与本案所涉建设工程合同关系无涉，故镇江四建要求森禾公司承担共同付款责任的主张，依据不足，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十四条第一款的规定，判决：一、天河公司于判决生效之日起十日内支付镇江四建工程款1589693.34元、退还履约保证金1119828.04元；二、天河公司于判决生效之日起十日内支付镇江四建逾期退还履约保证金的利息损失（以1119828.04元为基数，从2013年11月27日起计算至实际付清之日，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；三、天河公司于判决生效之日起十日内支付镇江四建逾期支付工程款的损失（以1589693.34元为基数，从2017年1月1日起计算至实际付清之日，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；若天河公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回镇江四建的其他诉讼请求。案件受理费人民币45750元，由镇江四建负担15750元，由天河公司负担30000元。 各方当事人在二审中未提交新的证据。 经审核双方当事人一、二审提交的证据及陈述，本院对一审查明的除森禾公司就其持有的天河公司股权所作转让事宜以外的其他事实予以确认。 本院认为，案涉蚌埠现代花卉科技产业园花卉交易市场工程项目由天河公司发包，镇江四建承包。现镇江四建提起本案诉讼要求天河公司支付尚欠工程款及利息、退还履约保证金并主张工程价款优先受偿权。双方争议在于案涉《施工合同》是否有效；工程价款如何确定；工程款的支付条件是否成就；逾期退还履约保证金、逾期支付工程款利息的起算时间以及逾期支付工程价款的利息标准如何确定；镇江四建就案涉工程是否享有优先受偿权。本院分析如下： （一）关于案涉《施工合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”本案系承包人镇江四建未取得建设工程施工许可证，不属于前述司法解释规定的发包人未取得规划审批手续之情形，一审判决认定案涉《施工合同》无效缺乏法律依据，本院予以纠正。 （二）关于工程价款的确定问题。本案双方当事人签订的施工合同约定项目价格采用固定总价，如天河公司要求设计变更，经双方代表确认后，按实际竣工的工程量和原总价做正负调整。镇江四建主张，工程施工过程中，其根据天河公司要求对设计进行变更，核算后工程价款增加1034434元，减少148193元，折抵后应增加886241元。为支持该主张，其提交了决算书、工程变更通知书、工程签证单、图纸会审记录等为据。经审查，工程变更通知书系天河公司向镇江四建发出，载明“我公司决定将贵公司承建的商务楼1#楼工程进行局部变更调整，具体变更如下……”可以表明，天河公司在施工过程中对本案工程设计进行了变更，故根据前述合同约定，工程价款应按实际竣工的工程量进行调整。鉴于镇江四建在2016年4月6日即已向天河公司提交决算资料，但天河公司怠于审计，至今未完成决算资料的审计工作；且经本院释明，天河公司仍未对该决算资料提出具体的异议。故本院认同一审判决，按镇江四建提交的工程决算资料确定案涉工程价款增加886241元。 （三）关于工程价款支付条件是否成就的问题。天河公司主张案涉工程尚未竣工验收合格，故工程价款支付条件不成就。经审查，双方当事人及监理单位于2013年11月22日共同签署《单位工程交工验收证明书》，载明“1.本工程已完成图纸设计和合同约定的全部内容；2.单位工程、分部、分项划分及评定资料，质量保证资料齐全；3.工程符合国家验收规范及标准；4.工程质量合格；5.验收后可交付甲方使用……”足以表明案涉工程已完工并验收合格。况且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”可见，对于未经竣工验收的建设工程，如果发包人擅自使用，可视为发包人对建筑工程质量是认可的。本案中，天河公司自认其于2017年下半年将案涉工程投入使用，应当推定其对镇江四建的施工质量是认可的。故其关于工程价款支付条件尚未成就的主张不能成立。 （四）关于逾期退还履约保证金、逾期支付工程款利息的起算时间以及逾期支付工程价款的利息标准问题。本案中，双方合同约定：“……（4）项目完工验收合格后5个工作日内天河公司向镇江四建支付至总价95%的项目进度款，并退还10%履约保证金；（5）项目竣工完毕验收合格满一年后5个工作日内天河公司结清剩余5%项目保修金。”而如前所述，双方当事人及监理单位于2013年11月22日共同签署《单位工程交工验收证明书》，故一审判决认定逾期退还履约保证金的起算时间从2013年11月27日开始计算，并无不当。天河公司认为案涉工程于2017年才投入使用，应自投入使用之日的5个工作日后计算逾期退还履约保证金的利息损失，该主张与前述合同约定不符，本院不予采纳。对于逾期支付工程款利息的起算时间，如前所述，镇江四建于2016年4月6日即向天河公司提交决算资料，天河公司应及时予以审计并履行支付义务，一审酌情确定自2017年1月1日起计算逾期支付工程款利息，较为合理，并无不当。至于逾期支付工程价款的利息标准问题。案涉《施工合同》约定的按日千分之一计付违约损失的标准过高，一审法院酌情调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率标准予以计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付较为合理，并无不当。 （五）关于建设工程价款优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。如前所述，案涉工程于2013年11月22日即已完工交付，镇江四建亦于2016年4月6日即向天河公司提交决算资料主张工程价款，天河公司应当在合理期限内予以审计并支付尚欠款项。现一审判决已酌情认定天河公司应自2017年1月1日起支付逾期工程款的利息，镇江四建对一审该项判决不持异议，表明其认可天河公司应当在该日期前向其给付本案工程价款，但其又上诉主张建设工程价款优先受偿权的除斥期间从法院最终确定天河公司欠付工程款数额之日起计算，存在逻辑上的矛盾，本院不予支持。 综上所述，镇江四建、天河公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，江苏镇江四建建设集团有限公司上诉部分28476元，由江苏镇江四建建设集团有限公司负担；蚌埠天河花园建设开发有限公司上诉部分28476元，由蚌埠天河花园建设开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈艳艳 审判员  苏 虹 审判员  张玉环 二〇二〇年九月二十一日 书记员  叶 战