福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4128号 上诉人（原审被告）：郑利晞，男，1962年3月14日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：欧慧琳、黄建勇，福建海山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省睿欣投资有限公司，住所地福建省福州市台江区茶亭街道群众路43号1#楼六层。 法定代表人：王华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘鹏飞、许兆宁，福建融成律师事务所律师。 上诉人郑利晞因与被上诉人福建省睿欣投资有限公司（以下简称“睿欣公司”）合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初5911号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 郑利晞上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人已充分履行了《转让合同》项下约定，涉案项目已经经过相关主管部门审批通过，合同已经实际履行完毕，且被上诉人就《转让合同》项下游船项目（以下简称“涉案项目”）开展经营活动，合同不存在不能实现的情况，被上诉人无权行驶解除权。1.根据《转让合同》之约定，上诉人系将游船项目的经营权及使用权转让被上诉人，上诉人已经按照合同约定履行完毕，并将财产包括一艘7座位快艇、一艘30座位游艇、16艘电瓶船、15艘脚踏船，移交被上诉人。2.2014年4月18日即《转让合同》签订之日，案涉游艇项目相关手续齐全、符合法律法规和相关政策要求，经营场地搬迁也是经过政府及福清市水利局等相关主管部门审批认可。根据2014年9月24日，福清市水利局做出《关于福清市龙江天宝上游游船项目防洪影响评价报告审查意见的批复》（榕水利批【2014】104号）中明确载明：一、同意本项目选址在；二、考虑本项目有3根柱子立在河道中，当发生大洪水时候、杂物水草等漂浮缠绕，出现阻水，局部位置流态将会变得絮乱、复杂。工程建成后，要加强对河段河势情况的观测，发现问题及时予以补救；2015年3月18日，福清市文化体育和旅游局作出《福清市文化体育和旅游关于东张水库库面游艇搬迁至龙江天宝以上水域的意见》中明确载明：可将东张水库33艘船搬迁至水域进行体验式运营；2015年5月3日，福清市人民政府办公室做出《呈阅函》明确载明：可将东张水库33艘船搬迁至水域进行体验式运营。上述证据即可充分说明，福清市水利局、福清市文化体育和旅游局及福清市人民政府等相关部门都同意将东张水库33艘船搬迁至龙江天宝坡以上水域，配套的码头坐落于水域进行体验式运营，以上文件表明该项目已经立项、审批已通过。3.被上诉人就涉案项目已实际建设管理房、浮桥、码头等构筑物，开展经营活动，并对外发布广告。综上，案涉项目已通过审批落地，被上诉人无权基于“合同目的不能实现”为由行使解除权。《转让合同》的合同目的已经实现，且上诉人已经履行了《转让合同》的约定。二、根据《转让合同》之约定，涉案项目的相关手续应当由上诉人办理，若有新开发项目，应严格按照规定做好各类审批手续，被上诉人应自觉遵守国家法律法规。而涉案项目被取缔系由于被上诉人新设项目且未办理审批手续、违反项目审批文件要求违章搭盖等原因造成，与上诉人无关。《协调东张水库库面游艇搬迁有关问题会议纪要》、《呈阅件》中均明确记载案涉游船项目配套设施为码头和管理房，选址意见由水利局、园林处等部门提出。管理房已明确无法落地，所以案涉游船项目中被上诉人能够建造的配套设施仅有码头且应坐落于水域。从2014年9月25日起，被上诉人在未经过审批的情况下，私自在涉案项目审批范围外建设管理房（两处）、码头一座、木栈道等设施。导致梁底未按照龙江河道防洪标准高于龙江河道设计洪水位，并未按照防洪要求留有一定的超高，而是直接铺在河道水面以及岸坡上，形成龙江河道阻水构筑物、缩窄龙江河道行洪通道。三、退一步说，上诉人与被上诉人通过实际行动以及《游船补充协议及财产移交》表明对《转让合同》第四条第二款预付款返回约定进行变更。1.被上诉人明确知晓涉案项目存在瑕疵，并同意在一定瑕疵的情况下继续履行合同。《转让合同》签订后，因防洪等原因致使涉案项目的管理房无法落地，因管理房属于游艇项目中的主要建筑，对整个项目影响甚大，故在此情况下《转让合同》第五条第4款合同终止条件成就，在被上诉人的要求下上诉人终止合同并向被上诉人返还50万元预付款（其中30万元退还给被上诉人，剩余20万元会尽快返还给被上诉人）。2014年12月24日，被上诉人出具收到返还预付款30万元的收条。后被上诉人主动找到上诉人协商，希望降低转让金额后继续履行《转让合同》，最终双方达成《游船补充协议及财产移交》，变更合同金额为80万元。被上诉人在明知涉案项目存在瑕疵的情况下，仍于上诉人达成《游船补充协议及财产移交》，并向上诉人支付了剩余款项（仍余7万未支付），被上诉人通过实际行动表明愿意变更《转让合同》第四条第二款解除权以及返还权的规定。2.被上诉人通过实际行动表明愿意接受涉案项目可能发生的风险。合同双方均是从事水上娱乐项目的经营者，对于管理房无法获批导致对整个项目审批的影响和风险应当具有充分认识。双方签订《游船补充协议及财产移交》是基于此时项目落地风险的变化以及风险承担的转移。第四、被上诉人基于涉案项目对外开展经营活动，并因此获益。从合同公平、诚信角度出发，被上诉人也无权要求解除合同及归还50万元。在合同履行期间被上诉人建设了管理房、码头，木栈道等设备，并取得了全部船只的所有权和经营管理权。截止到被拆除之日止，被上诉人已实际经营了3年7个月。粗略计算被上诉人经营性收入高达300万元（计算公式：单日客流量＊经营天数＊费用）。但被上诉人仅支付73万元转让款，但基于该《转让合同》，被上诉人产生大量收益，若被上诉人由于自身原因向上诉人主张要求归还50万元款项明显违背合同公平、诚信原则。 被上诉人睿欣公司辩称：一审判决认定事实和适用法律正确，请求依法判决驳回上诉人的上诉，维持一审判决，具体理由如下：一、答辩人从未取得过涉案项目的合法经营权。1.答辩人与上诉人《转让合同》的目的是取得福清市石竹山旅游开发有限公司的游船项目经营权，在双方签订《转让合同》时，该游船项目已经《福清市政府协调东张水库库面游艇搬迁有关问题会议纪要》（2012.6.21）明确不得继续在东张水库内运营，原则上同意游船项目搬迁至龙江天宝陂以上水域，特别指出该项目必须符合相关法律法规要求，政策规定及安全规范才能正式运营。而根据《福清市政府研究龙江流域游船旅游项目等工作会议纪要》,说明关于游船项目搬迁至龙江水域仍需要调查、论证项目的可行性，最终仍需市政府审定后才能开展相关项目，而事实上至游船项目被取缔时，福清市政府都未对该项目进行审定，并非上诉人所主张的涉案项目已经经过相关主管部门审批通过，故答辩人从未取得该项目的合法经营权。2.答辩人虽有经营游船项目的事实，但是该经营行为并非基于上诉人转让的经营权，不能以此认定上诉人已经完成经营权转让的义务。事实上，正是由于龙江游船项目一直未经福清市政府审定，答辩人亦未取得游船项目的合法经营权，这才导致龙江游船项目最终被政府职能部门清理和取缔的原因，即便未与上诉人签订《转让合同》，答辩人冒着违法经营和随时可能被取缔的风险，同样是可以开展游船经营的，所以答辩人经营游船并非基于上诉人转让的经营权，不能以此来认定上诉人已经完成了经营权的转让义务。二、上诉人关于答辩人私自开展新项目而导致项目被取缔并不是事实。如上第一点所述，本案项目并未经过福清市政府的审批同意，作为答辩人与上诉人签订《转让合同》的目的就是为了能取得游船项目的合法经营权，如果仅仅是施工前报备即可，那么答辩人不可能不去办理相关的手续。双方在《转让合同》中约定若项目无法审批落地，则双方无违约，也从侧面说明了双方在签订合同时已经预见到龙江水域的游船项目可能存在无法通过政府审批，可能出现项目无法落地的情况，这也侧面说明了上诉人主张的涉案项目已经获批不是事实。游船项目之所以被最终取缔，就是因为未获得政府的审批，不存在合法的经营权。三、双方签订的《游船补充协议及财产移交》并非对预付款返还约定的变更。该补充协议是对答辩人向上诉人付款条件的变更，并非对预付款返还约定的变更，更不是上诉人所主张的在明知项目瑕疵的情况下仍然愿意接受。根据《转让合同》的约定，答辩人支付50万元预付款在答辩人与上诉人开设的共管账户，此后根据合同的履行情况，答辩人于2014年12月7日将其中的20万元支付给上诉人，剩余30万元从共管账户中取出，答辩人才出具收条给上诉人，并非上诉人所主张的因为答辩人提出解除合同而退还预付款。管理用房是经营游船项目的配套设施，管理用房能否落地对游船项目的经营会有影响，所以双方在管理用房无法落地的情况下，协商将合同剩余款项的付款条件变更为管理用房落地后支付，并非上诉人主张的双方变更了预付款的返还约定。四、答辩人并非基于涉案项目对外开展经营活动，虽然存在经营事实，但是因为并未经过政府审批通过，一直处于违法经营的状态，该经营的事实并非基于上诉人转让的经营权。且2016年经政府部门通知取缔后基本处于停滞状态，偶尔在假期期间对外经营，其收入根本无法支撑所投入的经营成本，根本不存在上诉人所主张的高额收入情况.本案中双方合同的交易标的是游船项目的经营权，上诉人从始至终都无法提供其转让给答辩人的游船经营权已经福清市政府审批通过的相关证据材料用于证明其已经履行游船经营权的转让义务，而是将经营权与经营事实相混淆，企图达到拒不退还合同款项的目的，假设上诉人的上诉请求被支持，将导致其仅仅签订了一份合同，就取得数十万元的收益，这才会导致极大的不公平。 睿欣公司向一审法院起诉请求：1.解除睿欣公司与郑利晞于2014年4月18日签订的《转让合同》；2.郑利晞立即返还睿欣公司支付的预付款73万元及资金占用费（资金占用费以预付款73万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日即2019年8月2日起计至款项还清之日止）；3.案件受理费、财产保全费5000元由郑利晞承担。 一审判决认定以下事实：2014年4月18日，睿欣公司（乙方）与郑利晞（甲方）签订《转让合同》，约定：甲方将石竹山旅游开发有限公司名下的游船项目经营权转让给乙方。项目名称：游船项目（游船项目不得在东张水库内运营，乙方应移到福清市政府会议纪要规定的水域经营）；项目经营期限：自二〇一四年一月一日起到二〇二一年十月止。甲方拥有的游船项目全部经营权及使用权一并转让给乙方，相关手续由乙方办理，甲方应该予以协助、所产生的费用由乙方承担。转让价格、价款支付方式：1.乙方应于签订合同起5个工作日向甲方先支付人民币伍拾万元整（50万元，存入共管户头）致项目申请报告及政府相关审批手续通过后（1个月内）向甲方支付余下壹佰壹拾万元整（110万元）。违约责任：1.如乙方在办理手续期间违约，单方面提出终止合同之前所预付伍拾万元（50万元）归甲方所有。2.如该项目无法审批落地，双方无违约，终止合同甲方应把之前所预付的伍拾万元（50万元）归还于乙方。乙方的权利和义务：1.游船由乙方自主经营管理，自负盈亏，乙方在享有在规定范围的经营管理自主权，相关收入均归乙方所有，运营成本也由乙方承担，若因不可抗力等因素对乙方造成损失，也均由乙方承担，与甲方无关。2.本合同签订后，乙方经营项目范围内的场地清理、建设工作（一座管理房、一处码头）由乙方负责，与甲方无关。……甲方的权利和义务：……2.有权按本合同相关规定，并配合石竹山旅游开发有限公司，对乙方的消防、安全、环保、卫生及履行合同情况进行监督、检查。3.甲方应积极协助乙方办理相关手续。资产移交管理：1.甲方收到乙方转让金后把一艘30座位游船、一艘快艇、电瓶船、脚踏船等15艘移交给乙方，合同期满后乙方不必把船的资产还给甲方，新建设的管理房及所有的经营设备归乙方所有。双方可对本合同修改或补充，由此形成的补充协议与本合同具有同等法律效力等。2015年8月1日，睿欣公司公司法定代表人王华与郑利晞签订《游船补充协议及财产移交》，载有：一、补充协议，由于现在游船项目的管理房无法落地，经双方协商同意，将原来的游船项目转让金额降为捌拾万人民币，若将来管理房有落地的话，转让金乙方应按原合同约定的金额付给甲方。二、财产移交。甲方将一艘7座位快艇、一艘30座位游船、16艘电瓶船、15艘脚踏船移交给乙方等。 2014年12月7日，睿欣公司通过其法定代表人王华向郑利晞方转账20万元，同日郑利晞向睿欣公司方出具一份收条，主要内容为：收王华同志游船项目预付款人民币贰拾万整。收款人：郑利晞。（属于甲方或政府造成该项目无法落地甲方退回贰拾万元人民币）。另，睿欣公司通过其法定代表人王华于2015年7月24日及2016年2月1日、2月2日、4月1日向郑利晞各转账20万元、15万元、5万元、13万元。以上转账合计73万元。 上述《转让合同》签订后，睿欣公司着手龙江游船项目建设工作，并于2015年间开始进行经营。2016年8月5日，福清市水利局作出《责令改正水事违法行为通知书》，载有：福清石竹山旅游开发有限公司：经查你（单位）未经水行政主管部门审批同意，擅自在河道管理范围内侵占河道，构建阻碍行洪的活动板房、浮桥和码头等构筑物，从事影响河势稳定、妨碍河道行洪的活动。……现责令你自本通知书送达之日起7日内停止违法行为，自行拆除违法构筑物，清除河道行洪障碍，恢复河道原状，否则本机关将依法强制执行，所需费用由你（单位）承担。2016年8月17日，福清市人民政府防汛抗旱指挥部作出《关于清理龙江水上游艇项目的通知》，载有：福清石竹山旅游开发有限公司：经查你（单位）名下的龙江游艇项目建设（以下简称“该项目建设”）存在如下行为：该项目建设有涉河临河的码头等工程设施，其可行性研究报告按照程序报请批准前，其中的工程建设方案未经有关水行政主管部门审查同意；该项目建设在龙江河道防洪区内建有非防洪建设项目，目前项目投入运营时，其防洪工程设施未经水行政主管部门验收；该项目建设有木栈桥、木栈道等设施的梁底未按照龙江河道防洪标准高于龙江河道设计洪水位，并未按照防洪的要求留有一定的超高，而是直接铺在河道水面上和岸坡上，形成龙江河道阻水构筑物，缩窄龙江河道行洪通道，严重河势稳定、河道正常行洪和行洪安全。……为保障龙江河道防洪安全，我部经会议研究决定责令你（单位）于2016年8月22日前自行清理位于龙江水域的龙江游艇项目，搬离龙江水域，恢复河道原状，否则，依法取缔。2016年8月22日，福清市人民政府防汛抗旱指挥部作出《河道清障公告》，载有：福清石竹山旅游开发有限公司：你（单位）在龙江河道建设阻水构筑物，缩窄龙江街道行洪通道，严重影响河势稳定、河道正常行洪和行洪安全。本机关已于2016年8月17日依法作出并送达了《关于清理龙江水上游艇项目的通知》（融防汛【2016】020号），你（单位）逾期未自行清理，搬离龙江水域，恢复河道原状。为确保汛期河道防洪安全，我指挥部决定于2016年8月25日组织有关部门依法对龙江水域阻水构筑物予以强行清除，所需费用由你（单位）承担。强行清除所涉及财物由你（单位）自行负责清理、搬移、保管，我指挥部概不负责。后上述阻水构筑物被依法拆除。 另查明，诉讼中，郑利晞提交了一份加盖有“福清石竹山旅游开发有限公司”字样印章的条据，主要内容为：本公司同意郑利晞将游船项目（包括33艘船）自2014年1月1日至2021年10月止转让给福建睿欣投资有限公司经营。 一审法院认为，案涉《转让合同》、《游船补充协议及财产移交》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，且福清石竹山旅游开发有限公司亦已书面同意郑利晞将游船项目（包括33艘船）自2014年1月1日至2021年10月止转让给睿欣公司经营，故案涉《转让合同》、《游船补充协议及财产移交》应属有效，双方均应按约全面履行合同义务。根据已查明的事实可知，案涉龙江水上游艇项目已被清理，案涉项目所涉的自建设施已被拆除，现睿欣公司以其合同目的不能实现为由，请求解除案涉《转让合同》，有事实和法律依据，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”现睿欣公司请求依据案涉《转让合同》关于“如该项目无法审批落地，双方无违约，终止合同甲方应把之前所预付的伍拾万元（50万元）归还于乙方。”之约定内容，请求郑利晞归还预付款50万元，予以支持。睿欣公司请求郑利晞支付该50万元的资金占用费，缺乏理据，不予支持。鉴于睿欣公司已于2015年间开始经营等，故睿欣公司请求郑利晞退还其余23万元款项及相应资金占用费，缺乏理据，不予支持。 一审法院判决：一、解除睿欣公司与郑利晞于2014年4月18日签订的案涉《转让合同》；二、郑利晞于本判决生效之日起七日内向睿欣公司归还预付款50万元；三、驳回睿欣公司的其他诉讼请求。案件受理费19200元、财产保全费5000元合计24200元，由睿欣公司福建省睿欣投资有限公司负担12380元（已交纳），郑利晞负担11820元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。 本院二审期间，上诉人郑利晞向本院提交了以下证明资料：1、《收条》；2、《微信公众号截屏》；3、《管理房照片》。本院组织了当事人进行了证据交换和质证。经质证和审查，上述证明资料的真实性可以确认，可以作为本案认定事实的依据。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查，被上诉人受让涉诉游船项目后，修建涉诉项目管理房，并实际经营游船项目至2019年6月。 本院认为,案涉《转让合同》、《游船补充协议及财产移交》主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定。 关于涉诉游船项目经营权是否成立。依据上诉人一审提交的《福清市石竹山旅游区第一期旅游开发项目经营协议补充协议》和福清市人民政府《协调东张水库库面游艇搬迁有关问题会议纪要》可知，涉诉游船项目原位于福清市石竹山且允许经营期限至2021年12月，后经政府要求自石竹山搬迁至龙江天宝陂上洲。结合本案双方签定《转让合同》关于“甲方（郑利晞）将石竹山旅游开发有限公司名下的游船项目经营权转让给乙方（睿欣公司），游船项目不得在东张水库内运营，乙方应移到福清市政府会议纪要规定的水域经营，期限至2021年10月止”等内容可知，涉诉游船经营项目经营权已成立，被上诉人关于经营权非法导致游船项目被清理和取缔，与事实不符。而且，被上诉人关于即使不签订《转让合同》，亦能开展游船经营的诉讼理由，显然与上述文件和合同约定内容不符，且没有法律依据，本院不予采信。 关于涉诉游船经营项目被取缔的原因。涉诉游船项目自石竹山搬迁至龙江时，游船码头等工程设施约定由睿欣公司自行负责施工。根据福清市人民政府防汛抗旱指挥部2016年8月17日《关于清理龙江水上游艇项目的通知》关于涉诉项目建设方案未经行政主管部门审查同意，木栈桥、木栈道等设施未按防洪要求施工以致形成阻水构筑物的内容可知，本案项目设施被拆除系因睿欣公司码头设计施工行为所致，郑利晞对此不存在违约责任。 关于涉诉游船经营项目合同条款是否变更。双方当事人在签订合同时均明确游船项目搬迁后，可能存在新建管理房无法落地即新建游船码头存在行政管理部门不予认可的可能性。虽然涉诉《转让合同》约定如项目无法落地则郑利晞应退还50万元预付款，但是双方在2015年8月1日签订《游船补充协议及财产移交》重新约定“由于现在游船项目的管理房无法落地，经双方协商同意，将原来的游船项目转让金额降为捌拾万人民币”，该条款可以证明双方当事人已明知游船项目管理房未能获批，并因此同意将合同价款由110万元降至80万元，且明确了该价款包括的快艇、游船、电瓶船等多艘船支数量。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条关于“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，双方应按变更后的条款履行。一审判决按《转让合同》原约定条款判决，本院不予认可。 关于合同实际价款的认定。涉诉项目因行政行为无法继续履行，该情形符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的因不可抗力致使不能实现合同目的情形，一审法院关于解除涉诉合同的判决，本院予以维持。虽然福清市行政管理部门于2016年8月22日作出《河道清障公告》要求清除龙江水域阻水构筑物即涉诉项目的管理房（码头）等，但在本案二审中双方认可涉诉项目实际经营时间至2019年6月，本院据此确认涉诉合同于2019年6月解除，双方应按此结算合同价款。如前所述，基于双方在签订合同时已充分认识管理房即码头建设可能存在行政管理部门不予认可的情形，故因相关具体行政行为导致合同解除，双方互不承担违约责任。双方签订《游船补充协议及财产移交》确认合同价款为80万元，该款项对应的合同日期依约为2014年1月1日至2021年10月止共计94个月，现合同至2019年6月解除时共计66个月，则对应合同款为80/94*66=56万元，郑利晞应退还多收取的合同价款。因睿欣公司实际仅向郑利晞支付73万元，故郑利晞应返还73-56=17万元。一审法院驳回睿欣公司款项利息的处理正确，本院予以认可。 综上所述，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福清市人民法院（2019）闽0181民初5911号民事判决第一项、第三项； 二、变更福清市人民法院（2019）闽0181民初5911号民事判决第二项为“郑利晞于本判决生效之日起十日内向福建省睿欣投资有限公司返还合同款项17万元”。 一、二审案件受理费各19200元，由郑利晞负担4200元，福建省睿欣投资有限公司负担15000元；财产保全费5000元由郑利晞负担1370元、福建省睿欣投资有限公司负担3630元。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 薛闳引 审 判 员 田始凤 二〇二〇年九月十七日 法官助理 赖钟炜 书 记 员 李昕宇