四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终436号 上诉人（原审被告）：天全县城区第一完全小学。住所地四川省天全县建设路16号。 法定代表人：王琴，该校校长。 委托诉讼代理人：冯勇，男，汉族，该校员工。 委托诉讼代理人：李锦林，四川廉直律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川协力万众路桥工程有限公司。住所地四川省宁南县披砂镇宁府路上段94号。 法定代表人：黎舒婷,该公司董事长。 委托诉讼代理人：江国平，男，汉族，该公司员工。 上诉人天全县城区第一完全小学（以下简称城区一小）因与被上诉人四川协力万众路桥工程有限公司（以下简称协力公司）建设合同纠纷一案，不服四川省天全县人民法院（2019）川1825民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 城区一小上诉请求：撤销原判，改判城区一小支付协力公司工程款144608.54元，驳回协力公司的其他诉讼请求。事实和理由：川公价鉴（2019）字第439号《工程造价鉴定意见书》任意调整判决书和执行笔录认定的工程工期，导致原判未客观分析判断却全面采信鉴定意见书错误。1、根据建设施工合同约定，项目建设施工期为60日，超过60日的施工期为协力公司违约的施工期。根据约定，第一施工期和第二施工期分别为26天和34天，但鉴定意见却错误认定为12和48天，而超过合同约定施工期60日即2017年12月30日以后的施工时间，属协力公司违约的施工时间，在此后的施工过程中产生的材料费调差和人工费调差，即鉴定意见中第三施工期的材料费调差73971.45元、人工费调差1586.4元，第二施工期阶段的材料费调差23813.4元、人工费调差314.19元应予以扣减。2、第一施工期间，协力公司已定购了所需钢材、水泥等材料，不存在材料涨价问题，鉴定意见中该期间的材料调差949.02元应予以扣减。3、聚氨脂夹心双层屋面板的价差不能调，因该部分材料系最后施工内容，系协力公司延误工期期间的施工内容，因协力公司违约行为而造成的损失应由协力公司自行承担，一审法院酌情认定5万元的材料调差错误。 协力公司辩称，一审法院已客观认定了本案事实，城区第一小学的上诉请求不成立。最初订购的材料因为没有履行，后来又重新签订购货合同，材料价格已上涨；就施工工期已与城区一小达工期顺延的口头协议，不存在协力公司违约延误工期的问题；合同约定价格上浮超过5%的部分要进行价格调差，因此，一审法院采信鉴定意见是正确的。 协力公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决城区一小支付协力公司工程款787590元；2、判决城区一小支付协力公司违约金、其他经济损失等合计50000元；3、本案诉讼费由城区一小承担。 一审法院认定事实：协力公司是具有房屋建筑工程和钢结构工程等资质的建筑企业。2016年6月13日，其通过比选方式承包了城区一小避灾运动场顶棚建设项目工程（系灾后援助重建工程）。2016年7月27日，双方签订《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为以招标文件工程量清单所列项目及施工图包含的内容；工程地点为天全县城区第一完全小学校内；计划开工日期为2016年7月28日，计划竣工日期为2016年9月29日；签约合同价为人民币694900元，合同及招标清单以外增加工程量，按实收方结合2016四川清单计价及相关配套文件办理竣工结算；因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理利润。因承包人原因引起的暂停施工，承包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期；合同价款采用固定单价合同的方式确定。(1)采用固定价格合同(固定单价)，合同价款中包括的风险范围：……；B、在建设期间发生种类建材的市场风险和政策性风险；……；(2)风险费用计算方法：……；C、当合同范围内的某项材料价格在施工期间出现以下情况时，属于风险范围以外，结算时予以调整；以评审控制价采用的材料价格为基准价，施工期间该项材料价格与基准值相比，钢材和水泥的价格上涨或下跌超过5%的，其它材料上涨或下跌超过5%的。(3)风险范围以外合同价款调整方法：……。D、对钢材和水泥价格超过5%的部分按实调整，对其他材料超过5%的部分按实调整，具体调整办法是：……。(4)施工期内，因材料价格波动影响合同价格超过本合同约定的风险范围，需要对材料进行价格调整时，其采购数应由监理人复核，发包人确认需调整的材料单价及数量，作为调整工程合同价格差额的依据。……；工程付款方式：第一次付款为签订合同并进场施工5个工作日，付合同总价的10%；第二次付款为钢结构主体完工付合同价60%；第三次付款为工程竣工验收合格付至合同总价的80%；第四次付款为竣工决算审计后，按审计结论支付至审计金额95%款。剩余5%作为质保金，一年后无质量问题全部退还；确认增(减)的工程变更价款作为追加(减)合同价款与工程进度款同期支付。……等内容(该合同其他内容详见在卷该合同)。 合同签订后，协力公司于2016年7月28日进场施工。工程施工至2016年8月25日，城区一小委托的工程监理人雅安黎明建设监理有限责任公司以该工程开工手续不完善，不具备开工条件为由，向协力公司下达《工程暂停令》，通知协力公司于该日起对该工程所有部位（工序）实施暂停施工，做好工地上的守护工作，协助业主及时办理施工许可证。协力公司遂停止施工。2016年9月30日，城区一小取得该工程《建设工程规划许可证》。2016年10月14日，城区一小取得该工程《建筑工程施工许可证》。后城区一小多次致函协力公司要求复工，而协力公司以停工造成其损失要求被告赔偿、工程项目漏项等为由不予复工，双方协商未果，协力公司遂起诉一审法院，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，并赔偿停工损失等。诉讼中，城区一小提出反诉，要求协力公司限期履行双方签订的《建设工程施工合同》。该案经一审法院一审、雅安市中级人民法院二审，判决由城区一小赔偿协力公司停工造成的损失人民币50000元；驳回协力公司的其他诉讼请求；协力公司与城区一小继续履行双方签订的《建设工程施工合同》。该生效判决于2017年11月21日在一审法院主持下达成执行协议，协力公司承诺在一周内复工，城区一小在协力公司复工后十日内支付协力公司停工损失50000元(款转入法院账户拨付)。该工程于2018年6月11日竣工验收。城区一小先后支付协力公司工程款555920元。因协力公司提出的该工程竣工结算总价为1343510元，城区一小不认可，导致该工程造价未报送审计，双方因此发生纠纷，协力公司遂提起诉讼。 一审中，城区一小申请对案涉工程造价进行司法鉴定，一审法院予以准许并委托四川大公建设工程管理咨询有限责任公司进行鉴定，鉴定后该鉴定机构于2019年8月13日作出川公价鉴(2019)字第439号《工程造价鉴定意见书》。该意见书第五“工程造价鉴定方法”载明“......(二)工期延误涉及的调整1.施工合同及法令、法规对工程延误的规定施工合同专用条款和通用条款均未约定，按施工合同执行的《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)的约定为如下：9.8.3发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的价格调整：(1)因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期两者的较高者；(2)因承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较低者。......3.工期延误期结算的办理方式(1)工期延误责任：原告(施工单位)责任，主要是没有依据证明施工延误与之无关。工期延误时间段为2018年1月29日至2018年6月11日。(2)工期延误赔偿：合同没有约定。(3)工期延误期结算方式：材料费、人工费按合同约定调整办法执行，但其价格应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较低者执行，其他不变”；第七“工程造价鉴定结论”载明“天全县城区第一完全小学避灾运动场顶棚工程的总费用结论为：原告(四川协力万众路桥工程有限公司)报送(主张)造价金额为1343510.00元。实际鉴定的工程造价金额为801163.00元(详见附件1)”；第八“争议问题及金额”载明“按照施工合同约定JYJB39-500-1000聚氨脂夹心双层屋面板和5mm厚PU面层均属于的可调材料范围,应该调整。由于上述两种材料缺乏合同约定的调价依据,故本次鉴定结论中没有对上述材料进行调价。但原告坚持认为,他们已提供认价资料,是被告不受理,才造成了缺失该重要依据。为此,我司将此调价金额列入争议金额,请法院在审理过程中分清下列两种情况后,决定是否予以计取。1、此争议金额计算结果(1)JYJB39-500-1000聚氨脂夹心双层屋面板的价差调整为:……74057.60元(2)5mm厚PU面层的价差调整为:……41492.67元争议金额:(1)+(2)=115550.27元注:上述材料施工期间价格,是我司查看该施工时间内类似项目的结算认价。2、此争议金额不认可的情况原告作为有相应资质的建筑企业,应该很清楚地了解合同约定的可调材料调价原则。且合同专用条款第六条(3)D款中明确约定:‘当施工期间《四川省工程造价信息》中未发布送达材料信息的材料,由发、承包双方通过市场调查,上报评审有关部门审定,作为结算依据’。按合同价格调整相关规定:‘工程价款调整报告应由受益方在合同约定时限内(合同没有约定,则按28天)向合同的另一方提出,经对方确认后调整合同价款。受益方未在合同约定时限内提出工程价款调整报告的,视为不涉及合同价款的调整。收到工程价款调整报告的一方应在合同约定时限内(合同没有约定,则按28天)确认或提出协商意见,否则,视为工程价款调整报告已经确认。’由于送鉴资料中,原告(承包人)没有按合同约定对上述两种材料价格及时进行上报,在报送的结算书才有体现,此报送方式是不符合合同约定的,也不符合上述受益方申请工程价款调整的规定。为此,我司认定,是协力公司(承包人)未按合同约定和工程价款调整相关规定的时间上报相关资料,视为不涉及此两种材料价格调整,其此争议金额不予认可的责任由协力公司自己承担。3、此争议金额应认可的情况协力公司称自己在上述规定的时限内,按规定上报了价格申请资料,但只有人证,没有书面证据。如果协力公司能够按程序将人证(须是该项目施工合同或具有同等效力明确的相关管理人员)变为书面证词,且经法院认可。则鉴定总金额为本鉴定意见书第七条金额+争议金额。” 一审法院认为，协力公司、城区一小签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，且实际履行，是有效合同。双方当事人应当按照合同约定行使权利、履行义务。 双方因案涉工程价款发生争议，一审法院经城区一小申请委托司法鉴定机构进行鉴定后得出除争议问题及金额部分外案涉工程价款为801163元的鉴定结论。该鉴定程序合法、鉴定结论依据充分、理由成立，予以确认。 城区一小辩称双方上一个案件中认定钢材、水泥已经定购，不存在材料涨价依据，且判决对协力公司的损失补偿50000元，本案价格不应再调差。因双方上一个案件解决的是停工造成的损失问题，其损失并未确定是价格上涨因素，而该纠纷解决后合同继续履行，在合同履行过程中遇到材料、人工等价格调整(材料不仅仅指钢材、水泥，还包括其他材料)，依照合同约定该调差的也应当调差，故其该理由不能成立，不予采纳。 关于工期延误造成的材料和人工费调整问题，鉴定意见书“工程造价鉴定方法”中已载明“因承包人原因造成工期延误的，……。工期延误期结算方式：材料费、人工费按合同约定调整办法执行，但其价格应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较低者执行，其他不变”，故城区一小辩称协力公司工期延误就不应调增材料、人工费价格的理由也不能成立，本院不予采纳。 关于争议问题及金额，协力公司无充分证据证明其在规定的时限内,按规定上报了价格申请资料，依鉴定意见属于不认可的情况，但《鉴定意见书》载明“按照施工合同约定JYJB39-500-1000聚氨脂夹心双层屋面板和5mm厚PU面层均属于的可调材料范围,应该调整”。因该两项材料价差调整幅度较大，协力公司也确实增大了修建成本，但由于其无充分证明在规定的时限内,按规定上报了价格申请资料，且长时间延误工期，自身存在过错，故根据本案实情按公平原则酌情认可其部分金额，确定为人民币50000元。 综上，城区一小主张案涉工程价款为702402元的辩解意见理由不成立，不予采纳。原告的工程价款共计851163元，扣减已付的555920元，尚欠295243元。 因双方对工程价款存在争议，且协力公司主张的工程价款远远超过经司法鉴定确定的工程款金额，故协力公司主张城区一小违约证据不足，其要求被告支付违约金、其他经济损失等合计50000元，不予支持。 庭审中，因双方各持己见，致调解未能达成协议。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十一条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由天全县城区第一完全小学于本判决生效之日起十日内支付四川协力万众路桥工程有限公司剩余工程款计人民币295243元；二、驳回四川协力万众路桥工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12176元，由协力公司负担7176元，城区一小负担5000元。鉴定费40000元，由协力公司、城区一小各负担20000元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明案件的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于协力公司实际完成案涉工程的造价金额认定问题。一审中，双方对案涉城区一小避灾运动场顶棚工程造价产生争议，经四川大公建设工程管理咨询有限责任公司作出川公价鉴（2019）字第439号《工程造价鉴定意见书》，结论为：实际鉴定的工程造价金额为801163元，争议金额为聚氨股夹心双层屋面板和5mm厚PU面层的价差调整共计115550.27元。城区一小提出，超过60日的施工期间属延误工期施工，系协力公司的违约行为所致，在此期间的材料和人员调差费，应予以扣减，且第一施工期间，协办公司已订购钢材和水泥等材料，不存在调价问题。本院认为，由于双方之间的施工合同约定，施工期间材料价格与基准价相比，上涨或下跌超过5%的部分，按实调整；因该工程未取得《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》而导致长时间停工，在由此产生的诉讼中，一、二审判决认定城区一小承担主要责任，协力公司承担一定责任；由于工程长时间停工属客观事实，协力公司就订购水泥、钢材事宜作了合理说明，因停工未履行订购合同，后来重新订货，况且，鉴定机构作出鉴定意见的征求意见稿，在征求双方意见后，所作出的《工程造价鉴定意见书》中，就该部分价格调整明确计算和认定为工程造价范围，并未列为争议部分。因此，城区一小所提鉴定意见书中三个施工阶段的材料和人员调差部分应予以扣减的上诉理由，不能成立。关于聚氨脂夹心双层屋面板和5mmPU面层价差调整金额，由于鉴定意见明确载明，该部分属合同约定可调材料范围，因该材料缺乏合同约定的调价依据，将此调价金额列入争议金额，并分析了此争议金额应认可和不认可的情况，一审法院根据该两项材料价差调整幅度较大，而协力公司不能证明按规定上报了价格申请资料且长时间延误工期的具体情况，酌情认定该部分调差金额为50000元，并无不当。故城区一小所提聚氨脂夹心双层屋面板价差不能调，一审判决认定50000元错误的上诉理由，不能成立。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人城区一小的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3313元，由上诉人天全县城区第一完全小学负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 屹 审 判 员  向 明 审 判 员  伍子刚 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  丁东红 书 记 员  赵 楷