安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2182号上诉人（原审原告）：蒋燕南，男，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：戴林，安徽易仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛鸿，女，汉族，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，现住芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：汪婷婷，安徽承义律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡蓉，安徽承义律师事务所律师。上诉人蒋燕南因与被上诉人葛鸿委托合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋燕南上诉请求：1.撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初433号民事判决，改判支持蒋燕南一审全部诉讼请求；2.判令诉讼费用由葛鸿承担。事实与理由：1.蒋燕南与葛鸿之间存在金融产品销售服务法律关系。葛鸿向蒋燕南推荐案涉金融产品，带领蒋燕南前往香港签约购买该金融产品，在蒋燕南打算取消付款时，以业务员身份对其规劝以及葛鸿推荐和销售案涉金融产品获取补助或提成均为事实。2.蒋燕南未实际购买到案涉金融产品，无需举证证明该产品已经全损。蒋燕南除持有一份只有自己签名的契约外，没有其他任何购买凭证，葛鸿也未向蒋燕南提供购买凭证。蒋燕南为购买该产品对外转账80万港币属于蒋燕南的损失。葛鸿作为销售者，负有将购买凭证提供给蒋燕南的义务，负有举证证明蒋燕南已购买到案涉金融产品的义务。蒋燕南按照葛鸿要求将80万港币转账到指定账户，但却未购买到金融产品，葛鸿应承担全部赔偿损失。（1）蒋燕南一审提交的录音、产品宣传资料、微信记录、海外保险购买意向函等证据相互印证，足以证明葛鸿向蒋燕南销售其推荐的HKIF金融产品。葛鸿作为金融产品销售者，不能提供该产品的购买信息，不能提供金融产品发行人的信息，显然应当承担赔偿责任。（2）现有证据不能证明蒋燕南已实际购买到案涉金融产品。即便已购买到，在案证据也能证明产品已经全损。一审判决以葛鸿对蒋燕南提供的查询网址不认可，该网址与产品介绍上的网址不一致，无法确认该网址是查询产品净值唯一通道为由，认定蒋燕南不能证明案涉产品确切损失，系认定错误。葛鸿在一审时明确表示只知道这一个网址查询通道，故无论该网址由谁提供，葛鸿认可该查询通道是唯一的，现该查询通道无法打开，足以证明产品已灭失。且如该查询通道非葛鸿提供，蒋燕南作为消费者没有渠道获知。双方在一审均认可查询网址，该网址并非产品介绍上的网址。因而，蒋燕南已完成举证义务，葛鸿作为金融产品销售者，如认为案涉金融产品未全损或者净值尚存，应提供证据予以证明。（3）金融产品的发行人和销售者均负有将金融产品净值情况如实告知消费者的法定义务。在金融产品发行人不明，金融产品查询通道已不存在，金融产品销售者又不能提供金融产品净值查询方式的情况下，应承担不利后果。（4）葛鸿在与蒋燕南通话录音中，多次认可产品全损，并向蒋燕南表示愧疚和歉意。3.假设蒋燕南已购得案涉金融产品，葛鸿作为金融产品销售者，未尽适当性义务，也应当赔偿蒋燕南的全部损失。（1）葛鸿在销售产品时，未尽到了解客户、产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者等义务。葛鸿作为销售者未对蒋燕南的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行测试，在向蒋燕南推荐产品宣传内容也证明葛鸿对该产品风险没有评估和认知，因而不可能履行适当性义务中了解客户的义务。（2）葛鸿在销售案涉金融产品时，违反了诚实守信、勤勉尽责原则，未履行充分说明告知义务。在合同都未成立的情况下，为完成销售业绩，让蒋燕南将80万港币转入指定账户，且在不清楚资金去向、指定账户所有人、实际收益等情况下，一再强调产品没有风险，是极其不负责任的。（3）葛鸿为促成蒋燕南转款，捏造合同已成立假象，故意告知蒋燕南该产品有担保，其行为已构成欺诈。葛鸿具有明显过错，应承担全部赔偿责任。葛鸿辩称，1.葛鸿与蒋燕南未建立委托合同关系。葛鸿并非金融产品的发行人和销售者，蒋燕南建立信托合同及其转款行为都是独立完成的，葛鸿并未参与。2.双方并不存在销售合同关系。葛鸿并非涉诉产品的发行公司或销售公司，案涉产品销售方也不是葛鸿个人，葛鸿没有销售责任。3.蒋燕南主张案涉金融产品的网址是葛鸿认可并提供的无事实依据。4.蒋燕南主张该产品损失金额无事实依据。5.葛鸿并无欺诈行为，也未虚构任何事实和隐瞒真相，未从中获利。综上，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回蒋燕南的上诉，维持原判。蒋燕南向一审法院起诉请求：葛鸿赔偿蒋燕南损失人民币727296元(以港币80万元为基数，按照2020年4月8日中国人民银行汇率中间价0.90912计算)及利息(以人民币727296元为基数，按年利率9%自2018年1月17日计算至全部损失赔偿之日)。一审法院审理查明：蒋燕南和葛鸿相识多年，葛鸿在诺远资产管理有限公司芜湖分公司（以下简称芜湖诺远公司）担任理财经理。2017年10月，葛鸿向蒋燕南介绍HKIF产品，并发送产品宣传资料若干，宣传内容包括：产品名称为HONGKONGINVESTMENTFUNDPI(HKIF),由香港某担保公司担保三年基金净值上涨40%，参考收益年9%，只可接收境外银行汇款支付保费，基金经理为东航国际金融（香港）有限公司，适合追求收益稳定的投资人群，基金公司网站为××等内容。葛鸿陈述HKIF并非芜湖诺远公司的主营业务，因香港诺远公司与芜湖诺远公司系同一控股股东，公司要求员工在有人咨询该产品时可以加以介绍宣传，公司将根据葛鸿的宣传效果发放一定的补助。蒋燕南提交《海外保险购买意向函》一份，载明受保人为蒋燕南，“保单实际归属理财经理”为葛鸿，并有双方签名，签名日期2017年11月17日。对此，葛鸿质证认为该函仅能证明有出行的意向，不能证明双方之间存在委托关系，函上葛鸿的签字由芜湖诺远公司的工作人员所写，因蒋燕南与葛鸿系朋友，所以把理财经理写成了葛鸿。2017年12月4日，双方共同到香港。在葛鸿的陪同下蒋燕南签订《附属信托成立及出资契约》，契约载明：出资人为蒋燕南，受托人为InterGlobalTrustLimited(一家在香港成立的信托公司)，出资总额80万港币，直接向受托人帐户转账支付或根据受托人指示，详细资讯由受托人提供；资金应用项目为WorldwideOpportunitiesFundSPC-HongKongInvestmentFundSP。该契约仅有蒋燕南签字，无受托人及见证人签字盖章。契约亦未反映签字时间。关于打款的过程及双方对产品损失及责任等问题,蒋燕南与葛鸿曾多次电话沟通，蒋燕南将通话录音提交法院，录音反映：契约签订后，蒋燕南犹豫是否打款，并与葛鸿沟通。葛鸿表达了涉案产品有担保协议等，比较适合蒋燕南，希望蒋燕南不要取消打款等意见。蒋燕南质疑担保协议的真实性与效力，葛鸿答复不能界定真假，部分客户收到了担保协议，后期签约的客户未能收到，这个问题不在葛鸿能力范围之内。沟通后蒋燕南最终决定打款并于2018年1月17日向账号78×××02（香港DBS银行）转账80万元港币。后双方提及产品损失，并谈到前述打款过程，葛鸿陈述在蒋燕南犹豫是否取消打款的情况下，自己再解释一遍产品并建议不要取消打款，“是很正常的，作为一个业务员”。蒋燕南另提交与胡芳的通话录音及微信聊天记录各一份，录音中胡芳自称已从芜湖诺远公司离职半年，并确认了蒋燕南曾提出取消打款，但在听了葛鸿的意见后最终打款的事实。微信聊天记录反映蒋燕南向胡芳咨询HKIF产品的提成比例，胡芳答复为1.2%。蒋燕南陈述胡芳曾为葛鸿助手，葛鸿陈述胡芳曾在芜湖诺远公司担任讲师，但并非自己的助手。关于涉案产品是否全损以及损失多少，原告提供网址为××/index.php#steps的登录指引、网页打印图片各一份，登录指引显示该网址已无法打开，网页打印图片内容为用户留言请受害人速与安盛保险联系，确认投资去向，尽量减少损失。蒋燕南据此认定产品已经全损。另查明，蒋燕南曾向公安机关报案，诉讼过程中蒋燕南向法院申请调取葛鸿在公安机关的询问笔录，公安机关以未立案为由未予提供。一审法院认为，蒋燕南主张购买的产品已经全损，但依据其提供的证据，并不足以证明该事实。蒋燕南称葛鸿提供的网址××/index.php#steps已无法查询到产品的净值，但葛鸿并未认可网址由其提供，且该网址与蒋燕南提交的产品介绍上的网址不同一，本院无法确认其真实性，以及与本案产品的唯一关联性，即该网址系查询涉案产品净值的唯一通道。因此，在蒋燕南未能提供证据证明产品确切损失的情况下，要求葛鸿赔偿损失缺乏事实依据。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回蒋燕南对葛鸿的诉讼请求。案件受理费减半收取6131元、保全费4770元，由蒋燕南负担。二审期间，双方当事人围绕蒋燕南的上诉请求进行了举证、质证。蒋燕南提交证据：东航国际金融（香港）有限公司官方网站《声明》打印件一份，证明东航国际金融（香港）有限公司关注到关于HongKongInvestmentFundSP基金有所谓的“东航国际金融（开曼群岛）有限公司”管理的有关信息。东航国际金融（香港）有限公司声明所谓的“东航国际金融（开曼群岛）有限公司”和本公司及母公司没有任何关系与业务往来。对此，葛鸿质证：对该打印件的真实性、合法性和关联性及证明目的均有异议。1.无论案涉金融产品的发行方或管理销售方是谁，均与葛鸿无关。葛鸿未参与蒋燕南向发行方或销售方购买金融产品一事。蒋燕南作为完全民事行为能力人独立决定并处分自己财产，葛鸿不存在欺诈。2.该声明不能证明蒋燕南有损失。3.该声明反映出案涉基金是真实存在的，证明葛鸿不存在欺诈。葛鸿提交证据：葛鸿与蒋燕南微信聊天截图打印件一份，证明是蒋燕南主张找葛鸿了解案涉金融产品，并非葛鸿向蒋燕南强烈推荐该产品。蒋燕南质证：对该份证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。截图中聊天内容应结合蒋燕南一审提交的微信聊天截图内容综合判断。综合起来看能反映出是葛鸿主动向蒋燕南推荐案涉HKIF产品，并建议蒋燕南以固收为主，即早前发送给蒋燕南HKIF产品资料中载明的三年基金净值上涨40%，参考收益率年9%。葛鸿还主动邀约蒋燕南面谈。综合双方当事人的举证、质证、当庭陈述，对相关证据认证如下：1.对东航国际金融（香港）有限公司官方网站《声明》和葛鸿与蒋燕南微信聊天截图的真实性、合法性、关联性均予以认证，但达不到证明目的。另，二审期间蒋燕南提交书面申请，要求调取：1.葛鸿在公安机关的询问笔录若干份；2.蒋燕南于2017年12月5日按照葛鸿提供的银行账户[户名:INTERGLOBALTRUSTLIMIEDCLIENT’SACCOUNT,开户行:016DBSBANK(HONGKONG）LIMITED,账号78×××02]汇款80万港币后的资金走向。本院对其申请调取公安机关的相关询问笔录予以准许；对于其第二项调查申请，因蒋燕南提供的香港银行账户户名为公司主体，并非葛鸿个人，且蒋燕南转账入上述账户后的资金走向与本案处理结果并无直接关联，故对蒋燕南要求调取银行账户的申请不予准许。本院依法向芜湖市公安局镜湖分局调取了2019年12月24日和12月25日对蒋燕南所做的询问笔录两份以及2019年12月31日对葛鸿所做的询问笔录一份。对此，蒋燕南质证，对上述笔录的真实性、合法性和关联性均没有异议。葛鸿的笔录能证明，一是葛鸿作为理财顾问向蒋燕南介绍、推荐了案涉HKIF产品，陪同蒋燕南赴香港签约，并在蒋燕南购买该金融产品的业务中获得推介费1万多港币；二是HKIF基金网站及蒋燕南的产品账户和登录密码均由葛鸿及其公司人员掌控、保管并登录查询；三是葛鸿对案涉产品所涉公司的投资资质未尽适当性审查义务，并虚假陈述产品有第三方担保。蒋燕南在香港签字的契约并没有合同相对方签章，葛鸿对此负有重大过错；四是葛鸿为了逃避法律责任，在一审庭审中虚假陈述。蒋燕南的笔录可以与本案其他证据相互印证。葛鸿对调取笔录质证，1.该材料超过法律规定的举证期限，不予认可。2.对葛鸿询问笔录的真实性、合法性无异议，对部分关联性和证明目的有异议。葛鸿并非蒋燕南的理财顾问，蒋燕南庭审中已明确与葛鸿系认识多年的朋友关系。葛鸿是以朋友身份应蒋燕南要求提供一些产品介绍或沟通。3.询问笔录不能证明葛鸿要求蒋燕南购买案涉产品，也不能证明该产品是否贬损及实际损失价值。4.诺远公司给葛鸿发放1万多港币推介费并非针对蒋燕南该笔业务，是公司对葛鸿一段时间内宣传效果的奖励。即便蒋燕南购买的产品存在贬损，我方存在过错，责任承担主体也应是诺远公司。5.诺远芜湖分公司行政人员是否通过蒋燕南账号查询产品情况与葛鸿无关。6.蒋燕南庭审时自述登录进其账户且后期查询过，现又陈述不掌握网站网址及密码，相互矛盾。7.葛鸿不存在虚假诉讼，在蒋燕南该笔投资过程中未介入、决策和操作，无过错，蒋燕南应对自己的投资行为承担全部结果。本院对上述所调取笔录的真实性、合法性与关联性予以认证。本院二审查明事实同一审查明一致，本院对其予以确认。本院认为，本案的争议焦点一是蒋燕南与葛鸿之间是否建立了委托合同关系；二是蒋燕南是否实际购买了案涉金融产品，且该产品是否有损失；三是如若损失，葛鸿应否就其损失承担赔偿责任。一、关于蒋燕南与葛鸿是否建立了委托合同关系。1.本案中，蒋燕南主张是葛鸿主动向其推荐案涉金融产品，并在蒋燕南购买该产品的过程中持续提供服务，如陪同蒋燕南去香港签订契约，提供转款账户，保管蒋燕南购买产品后的查询网址、账户、密码等，但葛鸿均不予认可。蒋燕南一审提供的契约，海外保险购买意向函等证据材料无法证明双方就委托理财（购买案涉金融产品）事项达成了合意。另外，就委托所需要明晰的权利义务、金融理财产品投资期限、收益及操作方式双方亦均无明确约定。2.蒋燕南主张自己作为金融产品消费者，与葛鸿之间形成金融产品销售服务关系。但葛鸿当时为芜湖诺远公司理财经理，向蒋燕南推荐案涉金融产品也在其工作范围之内，故即便是葛鸿向蒋燕南主动推荐产品，也是葛鸿履行工作职责。3.蒋燕南并未将案涉80万港币资金转交给葛鸿代为投资，而是直接转入了案涉香港某公司账户，蒋燕南无证据证明该账户为葛鸿个人实际控制。4.蒋燕南主张因葛鸿对该产品做出承诺且担心葛鸿对自己不利才向葛鸿提供的香港银行账户转款80万港币，但其未能举证证明在转款过程中意思表示不自由或存在被胁迫等情况。因而，蒋燕南与葛鸿个人之间就案涉金融产品并未建立委托合同关系。二、蒋燕南是否实际购买了案涉金融产品，且该产品是否有损失。1.蒋燕南主张未实际购买到案涉金融产品，其持有在香港签订的《附属信托成立及出资契约》仅有蒋燕南个人签名，没有其他购买凭证。但蒋燕南自认曾经在葛鸿办公室由葛鸿进入相关网址查询过其购买产品的投资净值情况，在公安询问笔录中也表示“然后我经常到葛鸿的办公室去看安盛HKIF基金网站，这个网站是正常的”，表明蒋燕南实际购买了案涉金融产品。2.蒋燕南主张不论是产品宣传资料上提供的网址还是葛鸿提供的网址均无法登录且查询不到产品信息，认为该产品已经全损。且认为葛鸿在公安机关接受询问时自认蒋燕南购买的案涉产品已全损。葛鸿对此均不予认可。经查询，葛鸿在公安机关询问笔录中表示，“我们诺远就立即委托香港的律师去调查此事，但是到目前为止，还没有定论”，葛鸿未表明该产品已全损。3.蒋燕南二审亦确认葛鸿将其拉入了一个微信群，群内有很多人跟他一样购买了案涉金融产品，群内的人给了他在一审主张的网址，葛鸿在一审中亦确认登录过该网址查询产品情况。尽管蒋燕南主张该产品查询的账号、密码均由葛鸿帮其设立并保管，但葛鸿不予认可。即使葛鸿对蒋燕南账号和密码均知悉，蒋燕南作为具有完全民事行为能力的成年人更应对上述投资信息清楚并掌握。因案涉金融产品查询情况不明，故蒋燕南提供的证据无法证明该产品净值已损失或全损。三、葛鸿应否向蒋燕南承担赔偿其案涉产品损失的责任。蒋燕南主张葛鸿在向其推荐和销售案涉金融产品过程中没有清楚了解产品情况和评估蒋燕南承担投资风险的能力，具有重大过错。葛鸿确实向蒋燕南提供了案涉金融产品的宣传资料，但蒋燕南作为购买金融产品的消费者，对自己拥有的投资资金能独立和实际控制，应当具有相应的投资风险认知能力和风险承受能力。且葛鸿并非案涉金融产品的发行人或销售者，向蒋燕南推荐案涉产品的行为属于职务行为。因而，即便蒋燕南购买的案涉产品存在损失，亦不应由葛鸿承担损失赔偿责任。综上，蒋燕南的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12262元，由上诉人蒋燕南负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年九月二十八日法官助理唐红莹书记员高佳附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。