河南省周口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫16刑终745号原公诉机关周口市川汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）王春宝，男，1970年1月1日出生，汉族，大专文化，户籍所在地：山东省济南市历城区。因涉嫌生产、销售有毒有害食品犯罪于2018年7月19日被刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪于2018年8月25日被逮捕。辩护人刘锐，北京市世纪律师事务所律师。辩护人王永贞，河南锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王春强，男，1962年1月3日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：山东省莒南县。因涉嫌生产、销售有毒有害食品犯罪于2018年7月19日被刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪于2018年8月25日被逮捕。辩护人刘兵，河南众望律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王瑞光，男，1986年3月2日出生，汉族，大专文化，户籍所在地：山东省莒南县。因涉嫌生产、销售有毒有害食品犯罪于2018年7月19日被刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪于2018年8月25日被逮捕。辩护人何超峰，河南旺庆律师事务所律师。指定辩护人王斌，河南容度律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李爱尚，男，1987年1月29日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：山东省临沂市罗庄区。因涉嫌生产、销售有毒有害食品犯罪于2018年7月19日被刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪于2018年8月25日被逮捕。2020年1月18日被周口市川汇区人民法院取保候审。辩护人林宏伟，北京市世纪律师事务所律师。周口市川汇区人民法院审理周口市川汇区人民检察院指控被告人王春宝、王春强、王瑞光、李爱尚犯非法经营罪一案，于2019年12月3日作出（2019）豫1602刑初261号刑事判决。宣判后，被告人王春宝、王春强、王瑞光、李爱尚均不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年8月17日公开开庭审理了本案。周口市人民检察院指派检察员李建新、杨玉晓、王永亮出庭履行职务，上诉人王春宝及其辩护人刘锐、王永贞，上诉人王春强及其辩护人刘兵，上诉人王瑞光及其辩护人何超峰、王斌，上诉人李爱尚及其辩护人林宏伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年前后，被告人王春宝伙同王春强、王瑞光在山东省临沂市罗庄区宋家墩村南租赁一处厂房生产硫代羟基豪莫西地那非。由被告人王春宝提供原料嘌呤及生产工艺和销售渠道，由被告人王春强、王瑞光、李爱尚负责具体生产。生产出的硫代羟基豪莫西地那非，由被告人王瑞光通过物流发到济南王春宝经营的“济南滨持宝信息技术有限公司”内，王春宝安排滨持宝公司员工王某负责将硫代羟基豪莫西地那非通过快递邮寄出去进行销售，且注明物品名称中药或饲料，安排车明驰以技术研发费用名义给客户开具发票，将硫代羟基豪莫西地那非销往全国其他省市。经查明，王宝春共计向蔡某、吴某、彭某、滕德祥、金某等人销售硫代羟基豪莫西地那非232万余元；向金某销售他达那非34万元。另审理查明，本案因蔡某销售羟基豪莫西地那非而案发，蔡某是从中国化工网上找到王春宝的联系方式，蔡某通过农行卡6228480250224490913给王春宝的农行卡：6228450256033503962转账支付钱款购买研制的壮阳药。王春宝在中国化工网广告上打有销售还阳碱、西地那非等壮阳药还有化工中间体。2018年7月18日周口市公安局根据蔡某的供述及相关信息线索将被告人王春宝、李爱尚、王春强、王瑞光抓获，并从济南传福物流查扣王瑞光寄给王春宝的淡黄色粉末60余公斤，经洛阳黎明化工研究院化工新材料检测中心检测结果为硫代羟基豪莫西地那非。认定上述事实的证据有书证：王春宝、王某、李爱尚、王春强、王瑞光、车明驰无前科证明，周口市公安局扣押物品清单，王某、王瑞光、车明驰、李爱尚、王春强、王春宝人口基本信息，王春宝提供的嘌呤粗品精致工艺备料、操作流程一份，王春宝位于山东省临沂市的生产窝点现场查处照片8张，王春宝与王瑞光微信聊天记录，传富物流货运单一份，周口市公安局出具的蔡某和王春宝打款记录说明及银行明细一份，周口市公安局出具的抓获经一份，周口市公安局出具的对王春宝非法经营数额的情况说明一份，长沙博泰记账凭证、网上银行交易明细、发票等，济南滨持宝信息技术有限公司营业执照、经营许可证，周口市公安局出具的对王春宝银行卡62×××62卡号的查询银行明细。证人杜某、蔡某、车明驰、王某、彭某、杨某、吴某、腾某、金某等人证言。被告人王春宝、王春强、王瑞光、李爱尚供述。黎明化工研究院化工新材料检测中心检测报告。搜查、检查笔录等证据在卷佐证。原审法院依据上述事实和证据，认定：一、被告人王春宝犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5万元；二、被告人王春强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4万元；三、被告人王瑞光犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；四、被告人李爱尚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元；被告人王春宝、王春强、王瑞光、李爱尚涉案违法所得予以追缴，公安机关扣押未移送的作案工具及涉案赃物，由扣押机关依法予以没收。上诉人王春宝上诉及其辩护人辩护称：1、本案的涉案物品名称没有查清，鉴定机构使用的鉴材来源没有查清，另案处理的蔡某涉案的物品是否来自于王春宝没有查清，综上，原审认定事实不清；2、用以定罪量刑的鉴定报告在程序上存在重大瑕疵，相关办案单位、鉴定机构的说明不具有合法性，不能作为定罪量刑的依据；3、原审错误地将硫代羟基豪莫西地那非认定成《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，错误认定硫代羟基豪莫西地那非的物质属性和危害性，属适用法律错误；4、侦查机关部分取证不合法，一审法院没有管辖权，程序违法。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判上诉人王春宝无罪。上诉人王春强上诉及其辩护人辩护称：1、一审法院未查明上诉人生产的属于何种物品，不能想当然的认定硫代羟基豪莫西地那非与羟基硫代豪莫西地那非属同一物质，且二者均不在《保健食品中可能非法添加的物质名单》中；2、一审法院第一次庭审结束后公诉机关再次补充的证据不能作为认定事实的依据；3、王春强等人的行为属于合法生产销售行为，没有违反国家规定。综上，原审认定事实不清，证据不足，程序违法，请求二审法院改判上诉人王春强无罪。上诉人王瑞光上诉及其辩护人辩护称：1、一审认定硫代羟基豪莫西地那非属《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，缺乏事实和法律依据，不能认定硫代羟基豪莫西地那非与羟基硫代豪莫西地那非属同一物质；2、洛阳黎明化工研究院鉴定意见存在程序违法，检测结果错误，不能作为定案依据。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判上诉人王瑞光无罪。上诉人李爱尚上诉及其辩护人辩护称：1、李爱尚只是公司受雇佣的员工，领取工资，不存在非法经营行为；2、原审未查明本案涉案物品，对涉案物品的检材扣押、提取、送检程序违法。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判上诉人李爱尚无罪或发回重审。二审出庭检察员出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理过程中，王春宝的辩护人提供了在网上下载的洛阳黎明化工院鉴定截图说明一份。周口市人民检察院出庭检察员提供了丁某笔录一份，样品色谱图、快递单，关于硫代羟基豪莫西地那非属于PDE5型抑制剂(磷酸二酯酶5型)抑制剂的情况说明，美国专利申请公开说明书，查获、提取硫代羟基豪莫西地那非图片、取样光盘等证据。上述证据均在二审庭审时经控辩双方举证、质证。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且上述证据均经一、二审法院当庭举证，质证，查证属实，本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）王春宝、王春强、王瑞光、李爱尚违反国家规定，经营国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，并以提供给他人生产销售食品为目的，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。针对各上诉人的上诉理由及其辩护人辩护意见，本院综合分析评价如下：关于本案涉案物品的名称，经查，根据本案现有证据及被告人杜某、蔡某的生效判决，结合现场勘查查获的原料和王春宝与王瑞光的微信聊天记录可以认定查获的窝点不但生产硫代羟基豪莫西地那非，而且生产羟基豪莫西地那非，至于本案中相关参与人对涉案物品称呼不同的问题，被告人对涉案物品称其为520，这是以其化学分子量代称的，称其为壮阳药或其他称呼是对其具有壮阳作用的客观描述，而且上诉人王春宝在与王瑞光微信交谈时已明确是“羟基豪莫”，这一点供证一致，之所以对其名称说法多样主要原因是羟基豪莫西地那非或硫代羟基豪莫西地那非是化学名称，而上诉人在平时称呼中以分子量、俗称、功能等定义此种物品，主要是便于交流，符合社会生活日常行为规律。故无论对涉案物品称呼为硫代羟基豪莫西地那非或是羟基豪莫西地那非，不影响对该涉案物品系《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的有毒、有害的非食品原料的认定。关于鉴定报告检材扣押、提取、送检程序违法，存在重大瑕疵，不能作为定案依据，经查，检测机构收到的检材来源清楚，是王瑞光从生产窝点通过传福物流将2件60多公斤的涉案物品寄送给王春宝，王瑞光寄送后将物流托运单照片及物品数量通过微信发送给王春宝，王春宝发微信表示知道，该2件物品被物流公司运至济南放置在传福物流公司，快递员杨某联系收货人王春宝，王春宝因被公安机关抓获，货物在传福物流仓库无人领取，流转过程中只有王春光和杨某经手，一直到被公安机关扣押，扣押时有见证人杨某在场全程见证，货物被扣押的形态公安机关已拍照记录，公安机关检查和抽取检材的过程全程录像，可以清楚完整的反映出检材包装完好。从蔡某与王春宝买卖货物的银行交易记录时间来看，不存在张志宏所谓的货物流转到杜某的可能，王春宝-蔡某-杜某之间的传递过程清晰，另案被告人蔡某、杜某的供述及证人证言、检测报告等证据，能证实涉案羟基豪莫西地那非收发贷过程以及加入酒中的情况和壮阳的作用，杜某加入酒中的羟基豪莫西地那非来源于王春宝已查清且证据充分。检材来源、扣押、提取、送检程序并无违法之处。本案中并没有鉴定报告，只有黎明化工研究院化工新材料检测中心的检测报告，另案被告人杜某、蔡某案中关于涉案物品也是检测报告，而检测报告是针对某一事物出具的具有实验性质检测结果的文书，只描述事实，不同于鉴定意见，属于相关专业结构出具的对专业性问题具有鉴定意见属性的报告，按照最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第87条第1款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，检测报告是司法机关对有关专业问题难以认定时，可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。本案中出具的检测报告和《解释说明》材料“黎明化工研究院化工新材料检测中心”具有检测实验室能力，被中国合格评定国家认可委员会评定为具有承担检测服务的能力，而且检测报告有检测机构的印章及编制人、审核人、授权人签名，符合国家质量检验检疫总局《检验检测机构资质认定管理办法》的规定。从本案现场查获的原材料来看，按照上诉人供述的生产流程，通过化学反映分析其产出物，可以得出以下结论：在未加硫元素的情况下产出物质为羟基豪莫西地那非，加入硫元素并提纯的情况下产出的物质为羟基硫代豪莫西地那非，如果提纯不到位，产出物为羟基豪莫西地那非和羟基硫代豪莫西地那非的混合物，该事实有证人丁某及其出具的色谱图可以证明，上诉人王春宝也予以供认。综上，本案中的检测结果具有客观性、程序合法性。关于原审判决适用法律是否错误，经查，《保健食品中可能非法添加的物质》包含“羟基豪莫西地那非、他达拉非等PDE5型抑制剂”中的“等”属于列举未完，“PDE5型抑制剂(磷酸二酯酶5型)抑制剂”包含羟基豪莫西地那非和羟基硫代豪莫西地那非，而“羟基硫代豪莫西地那非”和“硫代羟基豪莫西地那非”是同一种物质的两种叫法（分子式均为C23H32N6O4S2，分子量为520左右），上述结论在侦查机关提供的药物杂志及专利申请上已经证实；同时，美国专利申请公开说明书也证实羟基硫代豪莫西地那非和硫代羟基豪莫西地那非属于同一种物质，分子式相同，属于磷酸二酯酶5型抑制剂。在食品保健品中加入非食品原料（化工原料）的危害性属于人所共知的常识，无需证据证明。故“PDE5型抑制剂”包含羟基硫代豪莫西地那非，没有超出司法解释的范围，不违反罪行法定原则。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条和《人民检察院刑事诉讼规则》第四百二十二条的相关规定，在审判过程中，公诉机关退回公安机关要求其补充提供证据符合上述法律规定。公安机关取证方面并无明显不妥之处，原审法院依据中华人民共和国公安部和河南省公安厅的指定管辖决定，审理由周口市川汇区人民检察院提起公诉的案件，且原审期间各上诉人及其辩护人也并未对管辖权问题提出异议，故原审程序并无不当。本案系共同犯罪，原审法院认定上诉人李爱尚是受王春宝等人的雇佣在经营过程中实施生产“有毒、有害非食品原料”的从犯，对其身份及作用的认定并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。各上诉人上诉理由及其辩护人辩护意见不能成立，不予采纳，周口市人民检察院出庭检察员意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张福友审判员  李 静审判员  倪善心二〇二〇年九月二十九日书记员  郭东景