新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民再19号 上诉人（一审原告、一审被申请人）：马先锋，男，1971年3月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。委托诉讼代理人：康国军，新疆振博律师事务所律师。被上诉人（一审被告、一审再审申请人）：吴帝雄，男，1964年10月11日出生，汉族，住陕西省西安市灞桥区。委托诉讼代理人：李绍彦，博乐市宏维法律服务所法律工作者。上诉人马先锋与被上诉人吴帝雄民间借贷纠纷一案，马先锋于2018年11月26日向博乐市人民法院提起诉讼，博乐市人民法院于2018年12月26日作出（2018）新2701民初2714号民事判决，此案生效。2019年11月29日，吴帝雄向本院申请再审，本院于2019年12月30日作出（2019）新27民申28号民事裁定，裁定：指令博乐市人民法院再审；再审期间，中止原判决执行。博乐市人民法院于2020年6月6日作出（2020）新2701民再2号民事判决。宣判后，马先锋不服，提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马先锋及其委托诉讼代理人康国军，被上诉人吴帝雄及其委托诉讼代理人李绍彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马先锋上诉请求：撤销博乐市人民法院（2020）新2701民再2号民事判决，依法改判被上诉人吴帝雄向上诉人马先锋偿还借款50万元及利息12.75万元，并支付自2018年12月4日起至实际还款之日按月息1.5%期间利息。事实与理由：1、一审再审判决认定事实有误。一审判决认定双方对借款做了特殊约定与事实不符，借款双方并未对借款事实进行特别约定，借条中虽然载明了银行账户，但并未约定支付方式。马先锋以现金方式给付并不违反合同约定。本案不属于附条件生效的合同，故一审判决认定涉案借款属于附条件生效合同，属于认定事实错误。2、上诉人马先锋已经将借款交付给被上诉人吴帝雄，吴帝雄出具了借条，结合证人证言，足以认定双方之间的借贷关系已经成立并生效。故请求人民法院依法支持上诉人的上诉请求。吴帝雄辩称，1、一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确。吴帝雄虽然向马先锋出具了借条，但马先锋并没有将50万元打入吴帝雄的银行卡中。2、马先锋辩称涉案争议的借款以现金的方式交给吴帝雄，但并未提供证据证实。综上，马先锋的借款没有实际交付，一审再审判决正确，应驳回上诉，维持原判。马先锋向一审法院起诉请求：请求判令吴帝雄偿还本金50万元、利息127500元，自2018年12月4日起按月息1.5分支付利息直至还清为止。一审法院认定事实：2017年7月4日吴帝雄向马先锋出具1份借条，内容为“今借马先锋现金50万元，保证使用3个月内归还，即2017年10月4日前结清，利息按月息1.5%支付。并用商某某、任某某欠吴帝雄阿拉山口地平线石油天然气股份有限公司转让30万股，股份欠款作为抵押担保”，吴帝雄在借款人处签字。吴帝雄出具借条后，一直未向马先锋偿还借款及支付利息。一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。吴帝雄向马先锋借款50万元的事实，有吴帝雄出具的借条证实，对双方之间的借款关系予以确认，吴帝雄作为借款人应当偿还借款，对马先锋要求吴帝雄偿还借款50万元的诉讼请求，予以支持。双方在借条中约定了月息为1.5%，约定不违反法律规定，马先锋要求吴帝雄支付利息127500元，计算方式正确，予以支持。因双方约定了利息，马先锋要求吴帝雄按照月息1.5%支付自2018年12月4日至付清借款之日止的利息，符合法律规定，予以支持。吴帝雄未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见，应自行承担相应责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、吴帝雄于本判决书生效后十日内向马先锋偿还借款50万元；二、吴帝雄于本判决书生效后十日内向马先锋支付利息127500元（自2017年7月4日至2018年12月4日）；三、吴帝雄按月利率1.5%向马先锋支付利息至付清借款之日止。案件受理费5038元，由吴帝雄负担。吴帝雄再审请求，依法撤销博乐市人民法院（2018）新2701民初2714号民事判决。一审法院再审查明，2017年7月4日，吴帝雄向马先锋出具1份借条，内容为“今借马先锋现金50万元，保证使用3个月内归还，即2017年10月4日前结清，利息按月息1.5%支付。并用商某某、任某某欠吴帝雄阿拉山口地平线石油天然气股份有限公司转让30万股，股份欠款作为抵押担保”吴帝雄在借款人处签字。吴帝雄出具借条后，一直未向马先锋偿还借款及支付利息。为此，马先锋向博乐市人民法院提起诉讼，在审理过程中博乐市人民法院以吴帝雄身份证上载明的住址（广东省茂名市××区房）送达了相关文书材料。开庭时，吴帝雄未到庭参加诉讼，博乐市人民法院依法进行缺席审理并作出（2018）新2701民初2714号民事判决。一审法院再审认为，吴帝雄、马先锋对2017年7月4日出具的借条的事实均不持异议，但对该50万元借款马先锋是否已交付吴帝雄，双方各执一词。马先锋称已通过现金的方式将此款交给了吴帝雄。为证明该主张，马先锋当庭提交了借条及证人温某某出庭佐证的证言，对于温某某的证言证实涉案款50万元是2013年因办理专用线而给吴帝雄的钱与原告当庭陈述的借款时间是2017年，因资金周转困难而借款的陈述相互矛盾，故对证人证言本院不予采信。从《借条》内容上看，约定了收款卡号，进而可以说明双方是有特别约定的。根据《中华人民共和国合同法》第45条规定：附生效条件的合同，自条件成就时生效。因此，必须得有原告“全部转入被告指定账户”的事实成立时，《借条》才能生效。根据《民事诉讼证据》第五条规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。因此，马先锋主张出具《借条》之前已以现金方式支付给吴帝雄50万元，马先锋应当承担举证不能的法律后果。庭审中，马先锋既不能说明现金交付的时间，又不能提供现金交付之前原告方从银行取款的记录，更不能提供其它书面证据进行佐证，而且马先锋关于现金交付的陈述与《借条》的明确约定明显不符且不符合交往惯例和人之常情。故对马先锋的主张不予支持。综上，吴帝雄的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款的规定，判决：一、撤销博乐市人民法院（2018）新2701民初2714号民事判决；二、驳回马先锋的诉讼请求。案件受理费5038元，由马先锋承担。本院二审经审理查明，1、2017年7月4日，吴帝雄向马先锋出具1份借条，内容为“今借马先锋现金50万元，保证使用3个月内归还，即2017年10月4日前结清，利息按月息1.5%支付。并用商某某、任某某欠吴帝雄阿拉山口地平线石油天然气股份有限公司转让30万股，股份欠款作为抵押担保”。该借条为打印件，吴帝雄在借款人处签名，借条下方落有吴帝雄身份证号×××，同时，借条左下方打印收款卡号×××。2、马先锋在原一审起诉诉称情况。2018年11月26日，马先锋起诉至博乐市人民法院称，2017年7月4日，吴帝雄因资金周转困难向其借款50万元，于当日出具《借条》1份。该事实，有马先锋递交的起诉书及2018年12月26日庭审笔录予以证实。3、吴帝雄申请再审时马先锋对涉案争议50万元付款答辩情况。此案在2019年12月9日，听证笔录中马先锋答辩称50万元现金已于当天支付完毕，由马先锋支付了30万元现金，证人温某某支付了20万元现金，付款地点在团结路邮政局门口。该事实有（2019）新27民申28号卷中《民事再审案件听证笔录》及（2019）新27民申28号民事裁定书予以证实。4、一审再审时马先锋对涉案争议50万元付款情况的陈述及证人证实的情况。此案指令再审后，博乐市人民法院再审庭审中，马先锋称，出借给吴帝雄的50万元借款一部分是从个人银行卡中取处支付的，一部分是做生意的钱。同时马先锋的证人温某某到庭证实：“2013年，马先锋在以前的鸿宾楼下拿出一袋子钱给了吴帝雄，面额为100元，具体多少钱因为不是我的钱所以我也没有数，吴帝雄当时也没有数就拿走了”。该事实，有（2020）新2701民再2号卷中2020年5月11日开庭笔录予以证实。5、二审庭审中马先锋陈述的情况。马先锋称诉争的50万元，系2012年向吴帝雄出借25万元，2013年向吴帝雄出借25万元，均为100元面额，当时双方很熟，没有出具借条。后又找不到吴帝雄，2017年7月4日，找到吴帝雄后才出具的借条。2012年的25万元是从自己卡上支取后支付的，2013年的25万元是向证人温某某借的，该借款至今还没有归还温某某。经质证，吴帝雄提出异议，认为马先锋陈述不属实，2012年及2013年未向马先锋借过钱。2017年7月4日，出具借条是吴帝雄和马先锋一起到打字店打印的，马先锋让吴帝雄在借条上写上卡号，称周末过后打款，实际未打款。6、二审庭审中，马先锋向本院申请调取其个人2012年至2013年银行取款流水账单。因马先锋所申请调取的银行流水账单属于马先锋个人可调取信息。法庭当庭告知由马先锋自行调取，本院不予调取。另，马先锋庭审中申请证人周某某出庭，证实2012年出借给吴帝雄的25万元的事实。本院2020年8月21日线上开庭后，通知马先锋提供证人周某某信息，组织证人周某某通过线上进行质证，马先锋称证人周某某患病住院无法出庭。对以上马先锋要求调取2012年及2013年其个人银行流水账以及要求证人周某某出庭作证，本院向双方当事人送达了出庭通知，定于2020年9月18日16：30时进行质证。马先锋委托代理人到庭后表示无证据提供，同时表示证人周某某因病亦不能到庭。本院认为，本案争议焦点是涉案争议的借款50万元是否实际履行的问题。在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案马先锋为证明其与吴帝雄之间的借贷关系，提供了《借条》，吴帝雄虽然认可《借条》上的字是其本人签名，但否认借款实际履行。借款是否实际履行是出借人要求借款人偿还借款的前提，本案出借款项50万元，数额大，上诉人马先锋应当对借款实际履行予以证明。马先锋在诉讼中始终主张借款是以现金形式交付，对几次不同阶段诉讼过程中陈述及答辩意见均不一致，自相矛盾。二审庭审时马先锋称，诉争的50万元，系2012年、2013年向吴帝雄出借的，2017年7月4日才出具的借条。根据二审庭审时马先锋陈述，可以认定，2017年7月4日，吴帝雄向马先锋出具50万元借条后，马先锋实际未向吴帝雄履行借款。综上所述，上诉人马先锋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审再审判决认定事实部分有误，适用法律亦存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。经本院审判委员会2020年9月28日会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10075元，由马先锋负担。本判决为终审判决。审判长 张       涛审判员 阿勒腾别克努斯别克审判员 巴 音 其 其 克 二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 八 日 法 官 助 理 古丽阿扎提阿布拉江书记员 王 美 云