山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终852号 上诉人（原审被告）：张树才，男，1962年1月4日出生，汉族，住东平县。 被上诉人（原审原告）：吴同玉，男，1959年11月16日出生，汉族，居民，住东平县。 原审被告：刘培金，男，1958年10月7日出生，汉族，农民，住东平县。 上诉人张树才因与被上诉人吴同玉、原审被告刘培金民间借贷纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2019）鲁0923民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张树才上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人对该笔借款不承担连带清偿责任；2.一、二审案件受理费及本案其他费用公告费等由被上诉人吴同玉承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。债权人没有确认，该笔借款债权人是解桂兰，她是沙河站镇原经贸办副主任，有工资收入，现已死亡多年，该笔借款应为遗产。其继承人应为其丈夫、两个已成年子女、父母五人。法院没有认定其分配方案，也没有认定其他人放弃权利的声明。况且吴同玉已再婚多年，不具备独享权力；借款合同是由债权人解桂兰提供的制式合同，该合同没有约定还款期限、担保期限，不具备合同的必备要件，其手写部分是对合同的补充。其手写部分是两次书写，第一次是签订合同当日，内容是：结息到9.5日。第二次是9.5日内容是：结息到2010年2.5日。5个月4000元。第一次手写部分可以认定借款期限是二个月，扣除利息1600.00元。第二次手写部分认定债权人对债务人该笔借款期限宽限5个月，至2010年2月5日。结息4000.00元；原告2018年3月12日第一次起诉后2018年4月12日法院准许撤诉。判决书没有认定。2.法律适用错误。根据《合同法》相关规定：对格式合同有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式合同一方的解释。借款期限合同手写部分和证人证言相互印证，一审法院却没有认定。《担保法》第26条：连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。该笔借款距今已9年多，一审法院仍认定没有超过担保期限，没有法律依据；该笔借款提前扣息1600.00元，是套路贷。公安部明确“套路贷”是新型黑恶犯罪，原告企图通过虚假诉讼、通过合法手段获得不当利益。一审法院却予以支持。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。刘培金向吴同玉借款2万元，有刘培金签订的借款合同予以证实，且张树才认可，原审法院予以确认。张树才主张该笔借款已过诉讼时效且已过保证期间，但是其提供的证据及原审法院查明的事实不能证实其主张，该笔借款并未约定还款期限，张树才对该笔借款应承担连带责任保证。张树才没有认可该笔债权人是吴同玉，认可的是解桂兰。退一步讲，第一次（2018年3月12日）诉讼时间应该是法定主张权利的时间，距现在已经一年多，也明显超过6个月的担保期；根据诉讼法、民法通则相关规定，该笔借款已经超过2年的诉讼时效。3.程序违法。开庭程序送达违法，诉状未送达，2019年5月30日东平法院寄送的邮政快件只有开庭传票，没有诉状及其他应诉通知书等；该判决书显示，该审判只有审判长、两个人民陪审员，没有审判员，并且陪审员吕修良自始至终没到开庭现场，影响依法公正判决。 被上诉人吴同玉辩称，不认可上诉人的上诉请求和理由，上诉人上诉是他的权利，但是理由不认可，原审判决公正。 原审被告刘培金未作答辩。 吴同玉向一审法院起诉请求：1.要求被告立即偿还借款2万元整；2.本案案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：原告与二被告系朋友关系，2009年7月5日，被告刘培金因购买饲料向原告借款2万元，并签订了借款合同，双方未约定借款期限，由被告张树才提供连带保证责任，同时借款合同左下角记载了“结息到9.5日结息到2010年2.5日，5个月4000元”。后被告一直未偿还该笔借款，形成诉讼。 另查明，原告吴同玉于2018年4月27日因该笔借款起诉被告张树才，后撤诉，原审法院于2018年11月29日准许其撤诉。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告刘培金向原告吴同玉借款2万元，有被告刘培金签订的借款合同予以证实，且被告张树才认可，原审法院予以确认。被告张树才主张该笔借款已过诉讼时效且已过保证期间，但是其提供的证据及原审法院查明的事实不能证实其主张，该笔借款并未约定还款期限，被告张树才对该笔借款应承担连带责任保证。故原告吴同玉要求被告刘培金、张树才偿还借款2万元于法有据，原审法院予以支持。被告刘培金经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃答辩及质证的权利，应承担相应的法律后果。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘培金于本判决生效后十日内偿还原告吴同玉借款2万元。二、被告张树才对以上债务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由被告刘培金、张树才负担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审中，当事人均认可被上诉人吴同玉于2018年3月12日还起诉过一次，被上诉人吴同玉称因起诉状上的借款时间写错了，于2018年4月12日撤诉，原审法院依法作出裁定准许撤回起诉。本院二审经审理查明的其他事实与一审查明一致，本院对此予以确认。 本院认为，关于被上诉人吴同玉能否作为本案的适格主体问题，上诉人张树才主张出借人系被上诉人吴同玉之妻解桂兰，被上诉人对此不予认可，主张借款系原审被告刘培金找的他，他和妻子解桂兰拿着钱去的，然后由解桂兰将借款给的刘培金，双方均认可解桂兰已于2015年去世的事实，涉案借款合同中亦未记载出借人系解桂兰，一审时证人马某证实办理借款手续时他并不在现场，只是听刘培金说向解桂兰借款的事实，因原审被告刘培金一、二审均未到庭，且被上诉人吴同玉持有涉案借款合同，故被上诉人吴同玉作为本案原告向刘培金和张树才主张权利主体适格。 关于上诉人张树才是否应就涉案借款承担连带责任的问题，因涉案借款合同未约定借款期限，故债权人可随时向债务人主张权利，涉案借款合同中备注的“结息到9.5日”“结息到2010年2.5日5个月4000元”只是对利息的记载，并且借款合同对利息支付时间和期限并未作约定，并不能因此认定系吴同玉向刘培金主张履行主债务权利，故上诉人主张该备注系对借款期限宽限的上诉理由，本院不予采纳。因涉案借款合同约定上诉人张树才承担连带保证责任，但是对保证期间未作约定，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担连带责任。被上诉人吴同玉分别于2018年3月12日、2018年4月26日只起诉了保证人张树才，尽管随后均撤回了起诉，但亦可以认定债权人通过诉讼形式在上述法律规定的保证期间内向保证人主张了权利，故上诉人张树才的连带保证责任不能免除。本案中被上诉人吴同玉于2019年1月14日同时起诉债务人刘培金、保证人张树才，既向刘培金主张权利，又同时向保证人张树才主张承担连带责任，故本案亦未超出诉讼时效。且本案经审查，原审法院程序并无明显不当，上诉人亦未提供充分证据证实本案涉嫌套路贷，故本院对上诉人的该上诉理由不予支持。 另外，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案审理中发现，涉案借款合同约定的月利率4%，超出法律强制性规定，超出部分的利息约定无效。因涉案借款合同中备注的“结息到9.5日”“结息到2010年2.5日5个月4000元”，被上诉人吴同玉认可第一个备注日期系2009年9月5日，结合其自认的2009年9月5日至2010年2月5日5个月的利息4000元已经支付的事实，且被上诉人吴同玉亦曾认可利息支付至2010年2月5日，可以认定2009年7月5日至2009年9月5日两个月的利息亦已支付，按照合同约定应为1600元。故第一笔利息1600元，超出法律规定的部分为400元，抵扣本金后剩余借款本金应为19600元，第二笔利息5个月共计4000元，超出法律规定的部分为1060元，折抵本金后剩余借款本金应为18540元。因本案被上诉人吴同玉一审诉讼请求只要求偿还借款2万元并未要求支付利息，系对自己权利的处分，本院予以准许。 综上所述，上诉人张树才的上诉请求不能成立，但一审法院适用法律错误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省东平县人民法院（2019）鲁0923民初302号民事判决； 二、原审被告刘培金于本判决生效后十日内偿还被上诉人吴同玉借款18540元； 三、上诉人张树才对以上债务承担连带清偿责任； 四、驳回被上诉人吴同玉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费300元，由原审被告刘培金、上诉人张树才负担278元，被上诉人吴同玉负担22元；二审案件受理费300元，由上诉人张树才负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年九月十五日 书记员  白金金