山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终388号 原公诉机关新绛县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马明（外号“丑白”），男，1984年3月12日出生，汉族，中专文化，农民，户籍所在地山西省绛县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年10月25日被新绛县公安局刑事拘留，2019年11月30日被新绛县公安局逮捕。现羁押于新绛县看守所。 辩护人关亦乔，山西邦宁律师事务所律师。 辩护人贾利，山西正豪律师事务所律师。 新绛县人民法院审理新绛县人民检察院指控原审被告人马明犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月29日作出（2020）晋0825刑初42号刑事判决。宣判后，原审被告人马明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人马明的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了马明，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，1、黄勤学系吸毒人员于2016年11月11日、11月14日、12月2日、12月8日分四次通过微信方式从被告人马明处购买冰毒1.6克，共计支付600元。 2、于海全系吸毒人员于2018年4月5日20时左右，在108国道三泰宾馆门口，以微信转账的方式支付给被告人马明680元，其中380用于从马明处购买冰毒1克。 3、于敏系吸毒人员，2016年底至2019年4月份期间于敏分别在108国道三泰宾馆内、南庄村路口处，从被告人马明跟前购买8.5克的冰毒。 4、和晓东系吸毒人员，2018年1月至4月期间，和晓东在被告人马明跟前购买十余次冰毒，累计购买有7克冰毒。 原判认定上述事实的证据有： 一、书证 1、新绛县公安局到案经过一份，证实：2019年10月25日，被告人马明被新绛县公安局民警电话通知到案。 2、被告人马明户籍证明一份，主要内容：被告人马明，男，1984年3月12日出生，汉族，农民，户籍所在地山西省运城市绛县。 3、被告人马明前科劣迹调查表一份，证实：2017年5月23日，马明因涉嫌殴打他人，被龙兴派出所调解处理。2018年10月，马明因涉嫌故意损毁财物，被龙兴派出所调解处理。 4、新绛县行政处罚决定书四份，社区戒毒决定书、吸毒成瘾认定意见书、拘留所入所体检表各一份，证实：2019年10月31日新绛县公安局刑事侦查大队对和晓东尿液检测，呈阳性。和晓东因吸毒于2019年11月4日被新绛县公安局行政拘留十五日，责令接受社区戒毒三年。2019年10月25日，岳军旗因吸毒被新绛县公安局行政拘留十五日。2018年4月16日，黄勤学因吸毒被新绛县公安局行政拘留十五日。 2018年4月24日，于海全因吸毒被新绛县公安局行政拘留十五日。吸毒人员于敏的信息一份；证实，新绛县公安局初次发现其吸食咖啡因、冰毒日期2015年11月2日，初次录入日期为2015年11月16日。2017年7月5日被行政拘留；2018年9月27日被行政拘留。 二、证人证言 1、证人于海全的询问笔录一份，主要内容：我以前吸过毒。我在马明跟前买过一次冰毒，2018年的一天天快黑时，我给马明打电话说“我想要东西（冰毒），一会通过微信转账给你680元，其中300元是还你的钱，其余的给我准备成东西”，马明让我在他经营的宾馆门口等他，马明驾驶的一辆黑色越野车回来，他车上还拉着两个人，这两个人进到宾馆后，我坐到马明车的副驾驶座上，马明从副驾驶座之前的地方拿出一小包冰毒交给我，大概有1克的冰毒。 马明的微信账号是“MAMING00×××”,昵称是“天道酬勤155359×××”。我的微信昵称是“×××”，微信号是wanjy×××。公安民警出示的“2018年4月5日20时23分26秒，交易对方为‘×××’，交易方式为转账，交易金额为680元的交易记录”就是我从马明跟前买冰毒及还款时的记录。 2、证人黄勤学询问笔录一份，主要内容：2016年10月开始到快过年的时候，我在“丑白”跟前购买过冰毒，每次最少买100块钱的冰毒，最多买300块钱的冰毒。100块钱能买2.5分左右的冰毒，300块钱能买8分左右的冰毒。我记得有一次交易在愉园宾馆门口，其余几次都是在108国道西曲加油站路边，每次交易都只有我跟“丑白”两个人在场，交易方式有时是现金、有时是微信红包发给对方。我记得跟“丑白”交易时用的微信昵称是“浪子回头”，微信账号是“hzmhjy×××”；“丑白”有两个微信号，一个微信昵称是“×××”，另一个微信昵称是“×××”，微信账号是“mjh41×××”；我应该给他这两个微信都转过钱。我刚开始在新纺人手中买过几次毒品，后来有一次这个人给我说问他老板要，这样便把“丑白”的电话号码给我了，我便跟“丑白”联系了。 我开始时听别人说有个新纺跟前的人卖冰毒,我便联系这个人,并从这个人手中买过几次冰毒,后来有一次我问这人要冰毒,这人说问他老板要,这样便把“丑白”的电话号码给我了。之后我便跟“丑白”联系了。听说这个人是给“丑白”送货的,但我不知道他叫什么，但是我能辨认出来，经黄勤学辨认该人即是马京华。 3、证人于敏询问笔录一份，主要内容：我和马明是2005年认识的，我们是朋友关系，我在马明跟前购买过冰毒。 2016年后半年的时候，我在马明经营的三泰宾馆里向马明购买过两次冰毒，两次共花了600元，应该是2克的钱，但是只拿到1.4-1.6克左右的冰毒。 2017年3、4月份期间，我在马明跟前购买过四次冰毒，其中两次在他经营的三泰宾馆门口，两次在西曲村加油站附近。这四次共花了1200元，应该是4克的钱，但是我只拿到2.8-3.2克左右的冰毒。 2018年8、9月份期间，我在马明跟前购买过五次冰毒，在横桥乡南庄村路口交易过两次，在三泰宾馆门口交易过两次，还在西横桥村交易过一次。这五次只有第一次是花300元购买了0.7或0.8克的冰毒，其余四次都是每次花600元购买了0.7或0.8克的冰毒。这五次共花了2700元，购买了3.5-4克的冰毒。 2019年4月份时，我在马明跟前购买过三次冰毒，这三次都是在马明经营的恒之卓运输公司办公室里，其中有一次我在马明跟前买冰毒时，一个横桥乡的微信名叫“×××”年轻男人在场，后经辨认该人即是和晓东。第一次花了200元购买了0.2克左右的冰毒，我和马明交易基本都是现金，只有这200元是用微信转账方式给马明的。其余两次共花了800元购买了0.8克左右的冰毒。马明的毒品好像是从曲沃和运城购买的。 4、证人岳军旗询问笔录一份，主要内容：我和马明是朋友关系。马明的微信昵称是“×××”，我之前吸毒时和马明联系的比较多，还能吸点免费的毒品，之后我不吸毒了所以不跟马明联系了。我在马明跟前吸食过两次冰毒，2017年后半年的时候，我和马明在他经营的三泰宾馆里，马明将毒品拿出来，我们两个一起吸食毒品。两次都是一样的情况，每次能吸一、两份左右的毒品。 5、和晓东询问笔录一份，主要内容：2017年左右的时候，我经别人介绍认识了马明，2018年3月份到2018年11月份，我在马明跟前买过十几次冰毒，全部都是通过微信转账交易的，因为我每次最少都买5分冰毒，每分冰毒马明卖50元，我每次最少都给他转250元，我大概算下总共在马明跟前购买过7、8克冰毒，共花了3500-4000元。每次购买冰毒都是在南关村口附近交易的。2018年3月份，我和马明一起吸食过三、四次冰毒，有时在我车上，有时在他车上吸食的。我的车是白色众泰汽车，车牌号是晋MYY297。马明的车是白色宝马车，车牌号是晋M*2377。我跟马明交易时使用的微信昵称是“×××”，微信账号是“hexiaodong×××”。马明的微信昵称是“×××”。 6、证人崔冬云的讯问笔录，主要内容：我和马明于2013年左右认识，他是西曲村人，外号“丑白”，因为我之前吸毒，我听吸毒的人给说我他只卖冰毒。 7、证人马京华的证言，主要内容：我不认识黄勤学，没有卖过黄勤学毒品，也没有介绍黄勤学在马明处购买毒品，不知道马明是否贩毒。 三、被告人的供述与辩解 被告人马明讯问笔录四份，主要内容：2016年至2018年年底，我在108国道经营一家三泰宾馆。我没有吸食过毒品，没有贩卖过毒品。我认识于海全，2013年时，我将于海全的一辆车买下我们就认识了；2016年中旬左右，于海全的车通过我卖给别人了，因为车辆提档费，在车款里面扣了1000元，于海全把这1000元认了，我认为因为这个事情，于海全想报复我，所以说在我跟前买过毒品。我不认识万安村黄勤学。我认识于敏，他曾在我跟前借过钱，我没有卖给过于敏毒品。我认识南关村的岳军旗，我们是朋友关系，我没有给岳军旗提供过毒品。我认识和晓东，他买车、还车贷向我借过钱，我的公司有时还帮和晓东揽活。我听曾跟我在一个监室的张玉虎说过，他将毒品卖给过一个微信名叫“×××”的人，我知道和晓东的微信昵称就是“×××”。 我有两个微信号，一个微信号是：MAMING00×××，昵称是“恒之卓运输155359×××”，这个微信昵称之前是“×××”；还有一个微信号是：760×××，昵称是“×××”。 四、鉴定意见 吸毒现场检测报告书五份，证实：2019年10月25日，被告人马明尿检结果呈阴性。2019年10月31日，和晓东尿检结果呈阳性。2018年4月16日，黄勤学尿检结果呈阳性。2019年10月25日，岳军旗尿检结果呈阳性。2018年4月24日，于海全尿检结果呈阳性。 五、辨认笔录、勘查笔录 1、于海全辨认笔录一份，证实：于海全辨认出卖给其冰毒的马明。 2、黄勤学辨认笔录两份，证实：黄勤学辨认出卖给其毒品的“丑白”就是马明；辨认出“丑白”的手下新纺人就是马京华。 3、于敏辨认笔录一份，证实：于敏辨认出卖给其冰毒的马明。 4、和晓东辨认笔录一份，证实：和晓东辨认出卖给其冰毒的马明。 5、手机勘查、提取笔录两份，证实：经对于敏手机勘查，于敏在2019年3月27日微信转账给马明200元，系购买毒品。 提取和晓东微信账号支付交易明细（2018年01月01日至2018年4月30日），其中，和晓东转账、红包给其备注名为“丑哥”（马明）的交易共计16笔，16笔交易中扣除3笔，剩余的13笔交易共计2200元，2200元均系毒品交易。 6、马明手机勘查、提取笔录，证实：提取马明微信支付交易明细（2016年10月21日至2018年10月19日），能够证实被告人马明与于海全、于敏、和晓东之间的微信转账交易。 根据以上事实及证据，原审法院认为，被告人马明向他人出售毒品，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。对于被告人及其辩护人认为其不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，公诉机关提供的吸毒人员于海全、于敏、黄勤学、和晓东的询问笔录均证实在马明处购买冰毒的事实，并提供了马明与于海全、于敏、和晓东之间的微信交易记录予以佐证，可以依法认定被告人马明构成贩卖毒品罪，故对被告人及其辩护人的该项辩护意见不予采纳。对被告人辩护人认为被告人系自首、立功的辩护意见，经查，被告人马明系被公安机关传唤到案，但未能如实供述自己的犯罪事实，依法不构成自首。对于被告人马明系立功的意见，没有相关证据证实，无法认定，故对被告人辩护人的该项辩护意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，作出如下判决：被告人马明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金5000元。 判后，马明不服上诉提出，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人无罪；如果上诉人罪名成立，原审判决认定毒品数量不清，未认定上诉人自动到案、立功情节，量刑过重，请求依法从轻判处。事实和理由：一、本案证据不能达到确实充分，公诉机关指控的犯罪事实不能成立。1.无客观的直接证据证明上诉人实施了贩毒行为。2.证人证言不可信。上诉人与证人有利害关系，且证言没有相应的客观证据相印证，上诉人的贩毒行为不符合常情。3.认定犯罪事实无法律依据。二、毒品数量认定错误。1.于敏从上诉人处购买的8.5克冰毒，仅有0.2克有微信转账记录，其余无证据证明，不应认定。2.和晓东从上诉人处购买8克冰毒的事实不应认定。三、上诉人具有从轻、减轻处罚情节。1.上诉人系自动到案。2.上诉人的立功表现，有张玉虎贩卖毒品案相关材料可以证明。其辩护人也提出了相同的辩护意见。 经审理查明，二审查明的事实和证据与原审一致，证据均经原审当庭举证、质证予以确认，本院审核属实，亦予以确认。 本院认为，上诉人马明向他人出售毒品，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。关于上诉人马明的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经审查，虽上诉人马明对其贩卖毒品的事实不予认可，但吸毒人员于海全、于敏、黄勤学、和晓东的证人证言能够证实上诉人马明出售冰毒的事实，且上诉人马明与于海全、于敏、和晓东之间的微信交易记录佐证了其贩卖毒品的事实。上诉人马明的立功情节无相关证据证实，不予认定。上诉人的主动到案情节一审法院已予以认定和考虑。故上诉人马明的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。一审法院根据上诉人马明犯罪的具体事实、性质、情节和对社会的危害程度，判处适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐瑞泰 审判员  王光福 审判员  梁向英 二〇二〇年九月二十四日 书记员  段喜辉