浙江省三门县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1022民初1737号 原告：三门县亭海养殖有限公司，住所地：三门县蛇盘乡邵亭村。统一社会信用代码91331022755907460U。 法定代表人：杨加华，系该公司经理。 委托诉讼代理人：方雪富，浙江持正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗赛君，浙江持正律师事务所律师。 被告：叶从伟，男，1948年12月2日出生，汉族，住三门县。 委托诉讼代理人：王耀军，浙江金道律师事务所律师。 原告三门县亭海养殖有限公司（以下简称亭海公司）与被告叶从伟招标投标买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月8日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月31日对本案进行了公开开庭审理。原告亭海公司的委托诉讼代理人方雪富、罗赛君，被告叶从伟的委托诉讼代理人王耀军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告亭海公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因违约造成的损失合计人民币5830220元及利息损失，利息损失自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕时止。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年1月20日，被告以其儿子叶信权的名义与原告签订了养殖塘租赁合同，合同约定租赁期为三年，自2016年正月十五日起至2019年正月十四日止。2018年11月19日，原告决定将位于三门县蛇蟠乡包括上述养殖塘在内的2025.28亩养殖塘对外进行公开招投标。2018年11月25日，被告按招标公告要求向原告交纳300万元作为投标保证金。次日，被告以每年每亩8200元的价格中标。根据招标公告须知的约定，投标人中标后，其投标保证金自动转为承租款。经评标，原告当即公示了中标结果，并向被告发送了中标通知书。2018年11月29日，被告只缴纳了承包款6025000元（包括保证金300万元）。2018年12月6日，原告和浙江方圆工程咨询有限公司再次向被告发送了告知书、催告函，催告被告务必在招标文件规定的时间内向原告缴清承包款16607296元，并明确告知被告如不付清承包款，不与原告签订承包合同，则取消中标资格，投标保证金300万元作为履约押金予以没收。本次招投标失败，本项目由招标人另行招标发包。但被告经催告后，既不续缴承包款，也不和原告签订承包合同，导致本次招投标失败。2018年12月6日，原告决定重新对外进行招投标，并于2018年12月11日发布第二次招标公告。2018年12月18日，案外人胡筱霞以每年每亩3840元的价格中标，并于2018年12月29日与原告签订了养殖塘经营权承包合同，且已经付清承包款。综上，由于被告违约导致原告第一次招投标失败，造成原告两次中标差价损失合计8830220元(2025.28亩×4360元/亩)，减去已经没收的300万元履约保证金，被告尚应当赔偿给原告5830220元。 被告叶从伟答辩称，一、原告主张罚没的300万元系履约保证金，明显与本案客观情况不符，对相关法律理解也不正确，具体理由如下：1、在招标投标活动中，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）与《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）是一般法与特别法的关系，应该优先适用《招标投标法》。被告未与原告订立正式的承包合同，本案系因招标投标而引发，适用的法律应当是《招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）。2、《招标投标法实施条例》第二十六条规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%”。《招标投标法实施条例》第七十四条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。”被告投标后未与原告签订合同，原告依法有权罚没投标保证金，但罚没上限为招标项目估算价的2%，超过该比例收取投标保证金违法，应属无效。被告已在(2020)浙1022民初578号案件中主张要求退还300万元除2%之外的保证金，原告也作了实体答辩，本案系重复审理。3、《招标投标法》第四十六条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还……。”《招标投标法实施条例》第五十八条规定：“履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”可见，履约保证金是合同订立后的履约担保，与投标保证金是两个独立的制度。综上，原告在诉状称“投标保证金300万元作为履约押金予以没收”，不仅毫无依据，也前后矛盾。因中标人未订立合同，仅需依法适用罚没投标保证金的规则即可，无从适用《合同法》。另外，原告违法收取投标保证金，超额部分应当予以返还并向被告承担相应的资金损失。二、退一步讲，即使被告应当承担损失，应仅限于缔约过失责任的赔偿范围，不包括预期利益损失。原告在诉状中主张按每年每亩8200元赔偿违约损害，实际是默认了双方已订立正式承包合同这一前提，并据此主张《合同法》中关于预期利益损失的违约责任。这显然违背了本案事实，对相关法律规定的理解存在错误，理由如下：1、投标人未签订本约合同导致招标人所受的损害，赔偿范围限于预约合同的违约责任，相当于本约的缔约过失责任范围。在招标投标活动中，投标人按照招标公告要求提交投标文书，招标人发出中标通知后构成的合同，应视为预约合同，目的是为了锁定交易机会，双方仍需要订立本约合同。被告中标后，仍需要通过签订承包合同予以明确双方的具体权利义务。根据招标公告，被告是可以放弃承包资格(交易机会)的，而且被告需要在付清承包尾款后才能与原告订立本约合同。按照最高人民法院民事审判第三庭的观点，关于预约合同的效力，最高院采纳的是“必须缔约说”，即预约签订后在约定条件具备后必须缔结本约，否则要承担违约责任。至于违约责任的范围，因预约所处的阶段实际是本约的缔约阶段，所以违约责任的范围大致相当于本约的缔约过失范围，即信赖利益损失的范围，具体包括两个方面：所受损失和所失利益。其中，所受损失一般包括缔约成本支出、已付款项利息等，需要原告举证；而所失利益通常是指交易机会的损失。因中标人反悔而不签订本约合同，招标人可以不退还投标保证金，用该投标保证金弥补招标人交易机会的损失。因此，投标保证金作为预约合同的履约担保，已足以弥补原告可能产生的所有损失。2、被告未签承包合同导致的缔约过失责任不包括原告预期利益的损失，且原告以第二次招投标结果或第一次招标第二顺位投标人投标价或其他养殖塘中标承包价作为损失计算依据明显不妥，不具有合理性。更何况，两次招标承包期、标底价、保留价、保证金均不同：第二次招标的承包期从1年增加至5年，标底价从3000元每年每亩增加至3200元每年每亩，保证金从300万元增加至400万元，保留价也不同，并新增了中标候选人制度。显然，两次招标存在本质区别，无法将两次招投标中标价的差价作为证明原告损失的依据。三、退一万步讲，即使考虑预期利益，原告主张的违约损害赔偿也显然过高，明显超过填补损失的范畴和原告的合理预期，被告对该损失无法预见且原告有明显过错，具体理由如下：1、损害赔偿应以实际损失为基础，就实际损失而言，要么受损失方的财产有减损，要么获利方的财产有增加。原告自认为是受损失一方，但其账户资金或其他实体财产并没有因此减损，而被告更没有因此获益。如果原告认为存在招投标成本的支出，也应当举证，否则应承担举证不能的不利后果。客观上，本案原告并不存在实际损失，而且原告也未能举证证明其存在实际损失的事实，因此，原告的主张不应得到支持。2、原告因当地政策需要进行养殖塘招投标，但因不了解养殖塘承包实际，着急于第二年实施招投标，忽视了送达通知时养殖户已下放养殖苗的事实，导致招投标将给养殖户带来极大的损失。养殖户考虑到多年的合作关系和乡里乡亲，经与原告多次沟通协商，为避免可能会产生的损失，原告拟以公开招投标的方式延长被告等养殖塘的承包期一年。相关人员也口头承诺，“只要养殖户中标，会按合理的价格（原价）继续承包”,并答应协调处理养殖户投标及承包事宜。基于对原告的信任，被告以8200元每年每亩价格中标的真实预期只是希望中标获得续租资格，而非真的希望以该价格签订合同。即使存在所谓预期利益的损失，被告在内的养殖户在投标时对此也无法预见，不能苛责文化水平不高，基于政府公信力而作出投标行为的养殖户。3、原告有义务进行不合理报价排除或澄清告知等措施，以保护被告这些不懂法的弱势村民，而不是放任被告中标。原告据此主张预期利益损害赔偿的依据显然不合理，也不合法，原告对此也存在巨大过错，更没有本案诉请的请求权基础。四、被告中标后仍信任原告的承诺及双方协商结果，其他养殖户早已按3000元每亩的价格准备好尾款，公示期满当日即2018年11月29日就支付了尾款3025000元。但是，原告拒绝履行承诺，不仅要求被告按中标价签订合同，还拒绝与被告沟通协调。原告最终退回了3025000元尾款，但罚没了300万元投标保证金。可见，原告并不认为除了投标保证金罚没外，还存在其他损失，否则完全可以不退还该笔尾款。现在又来主张损害赔偿，系诉讼不诚信，意图给被告施压。 原告亭海公司反驳称，原告的诉讼请求很明确，即要求被告赔偿因违约给原告招投标造成的实际损失。根据《招标投标法》的相关规定，原告有权罚没被告的履约保证金，并且原告的损失已经超过履约保证金的数额，被告还应当赔偿给原告超过部分的损失。另外，在同一地块同一时间段的其他养殖塘以4400元每年每亩的价格中标，而原告第二次招投标的中标价格为每年每亩3840元，也能够证明原告的损失是客观真实的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原、被告提供的证据，本院分析认证如下：一、对于原告提供的涉讼养殖塘第一次公开招投标的专题会议纪要、招标公告、投标须知、投标书、中标公示、农村产权交易中标通知书、催告函各一份，现金缴款单四份，被告提供的通知两份，涉讼养殖塘第一次公开招投标的招标公告一份，被告支付投标保证金及承包款的现金缴款单六份，原告退回承包款的银行明细清单、告知书、国家企业信用信息公示信息各一份，涉讼养殖塘第二次公开招投标的招标公告、中标公示、养殖经营权承包合同各一份，（2020）浙1022民初578号案件庭审笔录一份，由于原、被告对对方提供的上述证据的真实性均没有异议，故本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。二、对于原告提供的涉讼养殖塘第二次公开招投标的标前会议纪要、招标公告、参加开标人员签到表、评标情况书面报告、投标须知、投标书、开标记录表、评审结果、中标公示、农村产权交易中标通知书、养殖经营权承包合同各一份，中国工商银行汇款凭证一份，浙江省农村信用社入账通知书、收款收据、记账凭证各两份，亭海公司盐场塘、南面塘养殖经营权承包项目招标公告、中标基本情况、农村产权交易中标通知书、养殖经营权承包合同各一份，原告提供上述证据用于证明，被告以每年每亩8200元的价格中标后，未足额缴纳承包款，导致第一次招投标失败，原告进行重新招投标后，胡筱霞以每年每亩3840元的价格中标，造成原告两次中标差价损失合计8830220元，同时证明周边养殖塘的承包价格为每年每亩4400元，因此，原告的损失是实际存在的。被告质证认为，对原告提供的有关第二次招投标情况的证据的真实性由法庭进行审核，但两次招投标存在本质区别，无法将两次招投标的中标差价作为证明原告损失的依据；对原告提供的证明周边养殖塘承包价格的证据则不予认可，与本案没有关联性。本院认为，上述证据与原件核对一致，来源合法，内容真实，在被告未提供相反证据对其真实性予以推翻的情况下，本院对上述证据的形式真实性予以确认。三、对于原告提供的第一次公开招投标的标前会议纪要、评标情况书面报告、开标记录表、评审结果各一份，虽然被告对该组证据的真实性不予认可，但未提供相反证据予以推翻，且该组证据与第一次公开招投标的其他证据能够相互印证，故本院对该组证据的真实性予以确认。四、对于被告提供的录音整理文字稿及刻录光盘各一份，本院认为，被告未提供其他证据对录音时间以及双方身份进行佐证，且原告对该组证据不予认可，故本院对该组证据的证明力不予确认。五、对于被告提供的情况说明七份，本院认为，该组证据形式上属于证人证言，但被告未申请上述人员出庭作证并接受法庭询问，在被告未提供其他证据对情况说明的内容真实性进行佐证的情况下，本院对该组证据的证明力不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年11月19日，原告亭海公司将其所有的养殖塘经营权承包项目通过公开招投标的方式对外进行发包。招标公告第一条载明，招标养殖塘位于三门县蛇蟠，面积共计2025.28亩。第二条载明，承包期为一年，自农历2019年正月14日至2020年正月13日止。招标标底价为每年每亩3000元，在合同签订前，一次性付清承包款。招标以明底暗投方式进行，取得最高标为中标，如报价相同，则抽签确定；本次发包设定保留价，保留价在开标前临时公布，以高于或等于保留价为有效标，低于保留价为无效标。第四条载明，投标保证金为300万元，中标人的投标保证金转为承租款。第八条载明，中标人应于公历2018年11月30日下午15时前一次性付清承包款（中标人的投标保证金抵作相同金额的承包款）并与招标人签订《三门县亭海养殖有限公司承包合同》，中标候选人中标后放弃承包资格的或不按时付清承包款并不与招标人签订承包合同的，取消中标人中标资格，投标保证金300万元没收。则本次招标失败，该项目由招标人另行招标发包。2018年11月25日，被告叶从伟按照招标公告的要求向原告账户转入保证金300万元，并于2018年11月26日参与投标，以每年每亩8200元的价格中标，2018年11月29日，被告向原告账户汇款3025000元。次日，原告向被告发送了农村产权交易中标通知书，载明请被告于2018年11月30日15时前到原告公司处签订承包合同。后原、被告未签订承包合同，2018年12月6日，原告向被告发送催告函一份，要求被告于2018年12月10日16时前付清承包款16607296元，逾期原告将对养殖塘经营权重新进行招投标。同日，原告向被告发送告知书一份，载明由于被告未在招标文件规定的时间内缴清16607296元承包款，原告根据招标公告及投标须知的规定，没收原告缴纳的300万元投标保证金。当日，原告召开会议决定重新进行招投标，并于2018年12月11日退回原告承包款3025000元。后案外人胡筱霞以每年每亩3840元的价格中标本案养殖塘经营权，并与原告签订了养殖经营权承包合同，且付清了承包款。 另查明，原告第一次招投标时设定的保留价为每年每亩3520元，而第二顺位标价为每年每亩4060元。 本院认为，原告亭海公司以公开招投标的方式对其所有的养殖塘经营权对外进行发包，其发布的招标公告具体明确，被告叶从伟自愿报名参与投标活动并中标，在原告向被告发送中标通知书后，双方形成招投标合同关系，即预约合同关系。《招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”被告叶从伟中标后，既没有按照招标公告确定的时间支付承包款，也没有与原告签订书面的承包合同，显属违约，应当承担本案的违约责任。《招标投标法实施条例》第七十四条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。”对于投标保证金，本院已经作出（2020）浙1022民初578号民事判决书，认为原告设定300万元投标保证金违反了《招标投标法实施条例》第二十六条的规定，即投标保证金不得超过招标项目估算价的2%，并据此认定原告有权没收被告提交的投标保证金为141366.02元，故本案不再对投标保证金的没收事宜进行重复论述。本案的争议焦点在于，原告是否有权向被告主张两次招投标的差价损失。 对于中标人放弃中标项目的民事责任问题，虽然《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《浙江省招标投标条例》均未作出除了投标保证金不予退还外的其他规定，但根据《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条确定的损失弥补原则，本院认为，如果投标保证金不足以弥补损失的，招标人仍可以向投标人主张其他损失。对于招标人损失范围是否包括差价损失，有些省市，比如《福建省招标投标条例》就明确规定，中标人放弃中标，导致招标人从其他中标候选人中重新确定中标人的，应当向招标人赔偿中标差价等损失。在司法实践中，也有诸多判决书认为，差价损失就是招标人的直接损失，应当予以赔偿。本院认为，从利益衡量和诚实信用、公平原则出发，合理的价差损失应当得到支持。具体到本案，虽然被告主张，“原告工作人员曾经口头承诺，只要养殖户中标，会按合理的价格（原价）继续承包”，由于被告没有提供确切的证据，本院不予采纳，但考虑到被告等人一直是原告养殖塘的实际承包人，对当地养殖塘的承包价格非常了解，在投标时却投出了高出当地养殖塘普遍价格近一倍的每年每亩8200元的离谱价格，显然不是出于真心，该价格与原告设定的保留价相去甚远，因此，也不是原告预期的价格，它与第二次招投标的中标价格之间形成的差价，不应当全部认定为原告的实际损失，故对原告要求被告按照每年每亩8200元与第二次招投标的中标价格即每年每亩3840元的差价赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。本院认为，虽然两次招投标在承包期、标底价、保留价、保证金等方面有所不同，但以第一次招投标第二顺位标价每年每亩4060元与第二次招投标的中标价格每年每亩3840元的差价，作为原告丧失第一次交易机会的实际损失比较公平合理。经计算，该差价损失合计445561.60元(2025.28亩×220元每年每亩)，扣除原告有权没收的投标保证金141366.02元，被告尚应当再赔偿给原告304195.58元。由于该款一直存于原告处，故对原告要求被告支付利息损失的诉讼请求，本院不予支持。综上，对于原告合理部分的诉讼请求，本院依法予以支持，对于超出部分的诉讼请求，则予以驳回。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、由被告叶从伟于本判决生效后十日内赔偿给原告三门县亭海养殖有限公司招投标损失304195.58元。 二、驳回原告三门县亭海养殖有限公司的其他诉讼请求。 如果被告叶从伟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费52610元，减半收取26305元，由原告三门县亭海养殖有限公司负担23375元，由被告叶从伟负担2930元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 本案申请执行期限为二年 审 判 员 叶未赏 二〇二〇年九月三十日 法官助理 蒋 俊 代书记员 吴琼琼