湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终1017号上诉人（原审被告）：付建平，男，汉族，1963年9月24日出生，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：杨珂惠，大悟县大新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：高勋常，男，汉族，1931年12月14日出生，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：沈学波，大悟县志诚法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：高博，男，汉族，1983年4月5日出生，住湖北省大悟县。系高勋常孙子。上诉人付建平因与被上诉人高勋常恢复原状纠纷一案，不服湖北省大悟县人民法院（2020）鄂0922民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付建平上诉请求:一、依法撤销湖北省大悟县人民法院(2020)鄂0922民初24号判决书的判决,依法改判或发回重审。二、判令一审、二审的诉讼费由高勋常承担。事实与理由:一、一审法院认定付建平对高勋常承包的土地停止侵害，对已侵害的土地于判决书生效之日起三十日内恢复原状理由不能成立。1.付建平承建的工程是一个公益性的市政工程——西岳庙棚户区改造工程,为避免诉累付建平主动承担了责任,这其中还有另一个原因:付建平是以1402万元于2020年7月2日下午3点30分开标时中标的,付建平投资数额太大,怕拖延时间给付建平造成不必要的损失。付建平通过这次竞标获得的土地是经过大悟县××镇府前社区、大悟县××镇人民政府、大悟县土地收购储备中心一级一级合法取得的,而在《悟土储字【2019】01号》国有土地使用权收购合同签订时,合同第四条对大悟县××镇人民政府、大悟县××镇府前社区有明确的约定:涉及该宗土地的权属纠纷由大悟县××镇人民政府、大悟县××镇府前社区处理。付建平取得土地是通过招、投、挂的程序合法有效拍卖而来的,付建平是2020年7月2日15:30分在大悟县公共资源交易中心开标大厅提供拍卖的方式以1402万元的价格获得该土地即《大悟县P(2019)008号地块》的使用权,该土地是2019年2月27日大悟县土地收购储备交易中心与大悟县××镇人民政府、大悟县××镇府前社区居民委员会签订《悟土储字【2019】01号》国有土地使用权收购合同获得的,且府前社区于2019年3月15日对该地块进行张榜公示,高勋常在公示期满后仍然没有主张自己的权力,而是在公示期满三个多月后再才找到社区反映的。因这次征地拆迁是在公开透明的情况下进行的,而不是偷偷摸摸进行的,高勋常说不知情是不可能的,高勋常开始不主张估计是有原因的:高勋常已将该土地的使用权于2007年11月24日在其大儿子高树忠的带领下转让给了第三人高金成。而后来高勋常主张权利也是有原因的:第三人确实是在高勋常的大儿子高树忠处交了转让费且当天的饭局高勋常还在场,这充分说明高勋常是知情的。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十五条规定:土地承包经营权互换、转让的,当事人可以向登记机构申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。更何况高勋常的证人在庭中明确表述他们社区像这样转让土地的比比皆是,但产生纠纷的不多,这次纠纷并不是高勋常自己的本意而是高勋常的代理人之一高博的怂恿。像高勋常这样一个近九十岁高龄的老人,思路不是很清晰,话也说不清不会把已转让的土地拿来闹纠纷。具体原因就是高勋常也是充当了提线木偶被人操纵,请二审法院详查。因而要付建平对高勋常承包的土地停止侵害,对已侵害的土地于判决书生效之日起三十日内恢复原状理由不能成立。2.付建平取得土地的使用权是经过大悟县土地收购储备中心招拍挂取得的,高勋常的土地使用权即使有争议,争议的对象应该不是付建平而是大悟县××镇府前社区、大悟县××镇人民政府及大悟县土地收购储备中心,付建平在一审法院中无论是代表开发公司还是代表建筑公司而作为本案被告主体资格不适格,本案的适格被告应该是大悟县××镇府前社区、大悟县××镇人民政府及大悟县土地收购储备中心。如果本案的适格被告是大悟县××镇府前社区、大悟县××镇人民政府及大悟县土地收购储备中心,那么高勋常应该进行行政诉讼而不是民事诉讼。因而请二审法院依法撤销一审的判决,发回重审。二、高勋常没有合法的《农村土地承包经营权证》及具体的承包面积。法院在庭审后调查高勋常所在的大悟县××镇府前社区,府前社区的徐书记也只能证明1981年第一轮土地承包时将案涉土地承包给高勋常,但在承包后高勋常是否将案涉土地转让给他人就不知道了,反正没有在社区登记,而《农村土地承包经营权证管理办法》第四条:实行家庭承包经营的承包方,由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。实行其它方式承包经营的承包方,经依法登记,由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。县级以上地方人民政府农业行政主管部门负责农村土地承包经营权证的备案、登记、发放等具体工作。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十四条国家对耕地、林地和草地等实行统一登记,登记机构应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。第四十一条土地经营权流转期限为五年以上的,当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记,不得对抗善意第三人。上述法律法规有明确的规定高勋常的土地使用权转让超过五年后,登记的机关不是高勋常所在的社区而是县级以上地方人民政府农业行政主管部门负责农村土地承包经营权证的备案、登记、发放等具体工作,即使未经登记,不得对抗善意第三人,而一审法院概不认定,因而付建平不服。请求撤销原判，支持付建平的上诉请求。高勋常答辩如下:一、第一轮土地承包时,高勋常及高勋常的妻子、两个女儿共四人参加了第一轮土地承包,一审法院在庭审时,高勋常所举证据2、3已经充分证明了这一点,目前除高勋常妻子病故外,其余三人仍然健在,且四位参加了第一轮土地承包经营的人员均没有将承包的土地经营权转让、变更、抵押给任何人,到目前为止,原来参加承包土地经营权健在的三个承包人仍然拥有案涉宗地的土地经营权。二、案涉宗地没有办理《农村土地承包经营权证》,是因为案涉土地属于大悟县××镇府前社区(原属高畈村)在第一轮土地承包后,县直相关单位和部门建设车站、气象站、商场、水厂等公共设施和办公场所时征用了部分承包户的承包土地,以及部分承包户将承包土地流转和建房,部分承包农户承包的土地面积、性质发生了变化,导致第二轮土地承包和后来土地确权登记工作无法对继续承包土地的农户办理经营权证,府前社区各土地承包农户一直延续第一轮承包土地的地块和面积没有变更,所有土地承包户均没有办理土地经营权证,一审法院在现场调查时,府前社区领导做了详细的说明并记录在卷。三、付建平称:“2019年2月27日,大悟县土地收购储备中心与大悟县××镇人民政府、大悟县××镇府前社区居民委员会签订了收购合同,2019年3月15日,对该土地进行了张榜公示,2020年7月2日下午3点30分,通过中标的方式取得案涉宗地开发使用权”。实际付建平与大悟县××镇府前社区是2019年4月9日才签订的协议书,与付建平自称2019年2月27日签订收购合同的时间自相矛盾。高勋常是将近90岁高龄的老人,平时很少出门,而且是文盲不识字,对付建平所谓的公示,不知晓、不清楚是情理之中的,即使有收购合同和公示,但收购合同和公示中也没有明确表述其中包含有案涉土地。2019年11月8日高勋常的儿媳陈苏英发现付建平对案涉土地侵害时当即攀爬到挖机铲子斗上予以制止并报警,高勋常为了维护自己的合法权益在侵害行为发生的第十天,即于2019年11月18日起诉至大悟县人民法院,法院于2020年1月3日立案,因受疫情影响于2020年7月2日下午15时开庭,付建平对案涉土地是在一审法院开庭审理的同时才进行招拍挂竞标的,也就是说付建平在开庭审理前对案涉土地的一切行为都是侵权危害行为。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第八条国家保护……保护承包方的土地承包经营权,任何组织和个人不得侵犯。第十条国家保护承包方依法、自愿、有偿流转土地经营权,保护土地经营权人的合法权益,任何组织和个人不得侵犯。第十七条第(四)款:承包地被依法征收、征用、占用的,有权依法获得相应的补偿；第二十七条承包期内,发包方不得收回承包地。第二十八条承包期内,发包方不得调整承包地。第三十八条土地经营权流转应当遵循以下原则:1.依法、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地经营权流转等条款的规定,该土地至今没有任何单位和个人与高勋常依法办理征收、转让补偿手续,因此,付建平理应停止对本案案涉土地的侵害。综上所述,一审法院认定事实清楚,证据充分确凿,适用法律准确,判决得当,请求二审法院查明事实,驳回付建平的上诉请求,维持原判。高勋常一审诉讼请求：1.请依法判令付建平对高勋常承包大悟县××镇西岳庙田冲的土地停止侵害，恢复原状；2.付建平承担本案的案件受理费。一审认定事实：高勋常的田地位于原××岳庙田冲，该田地长约60米，宽约12米，面积约1.1亩。南边东侧与高宗友承包的田地相邻，南边西侧与胡凡荣承包的土地相邻，北边与胡凡荣承包的土地相邻，该宗土地为村集体所有，自第一轮承包至今，该土地一直由高勋常承包经营没有变更。2019年11月18日，付建平在进行房地产开发时占用了该宗田地，高勋常、付建平为此发生纠纷，经基层组织调解无效，因而成讼。一审认为：农村土地承包经营权受法律保护。本案中，高勋常虽然没有提交讼争土地的承包经营权证，但是，大悟县××镇府前街社区居民委员会作为该讼争土地的所有者和发包方，出具证明，证实该讼争的土地自第一轮承包至今，一直由高勋常承包经营没有变更，因此，高勋常享有该讼争土地的承包经营权。付建平在进行房地产开发时，侵害了高勋常的土地承包经营权，应当承担民事责任。根据《中华人民共和国土地管理法》第八条、第九条、第十条、第三十一条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条之规定，遂判决：付建平对高勋常承包的土地停止侵害，对已侵害的土地于判决生效之日起三十日内恢复原状。一审案件受理费100元减半收取，由付建平承担。二审中，双方当事人均向本院提交了新证据。付建平提交了如下证据：证据一：2019年3月15日府前社区居委会的公告。拟证明：府前社区已经将付建平开发的土地进行了公示。证据二：2020年7月21日国有建设用地使用权出让合同。拟证明：案涉土地及土地使用权经过收储程序已合法转让给付建平。证据三：2018年10月26日大悟县××镇人民政府关于制定《大悟县××镇府前街社区西岳庙棚户区改造实施方案》的请示。拟证明：案涉土地是棚户区改造项目，案涉项目立项、成立、土地收储程序合法。证据四：大悟县国有建设用地使用权拍卖手续（2020年7月2日下午15：30），拍卖价格是1402万元。证据五：拍卖成交确认书（2020年7月2日）。证据四、五拟证明：付建平通过拍卖取得该建设用地的土地使用权。证据六：大悟县发展和改革局文件《关于大悟县春晓苑二期建设项目核准的批复》（2020年7月24日）。拟证明：付建平在招标案涉土地是经过了相关职能部分确认。证据七：国有土地使用权收购合同（2019年2月27日）。拟证明：案涉土地是通过大悟县土地收储交易中心在大悟县××镇人民政府、大悟县府前社区的同意下收购。高勋常质证认为：对证据一的真实性合法性无异议，对关联性、证明目的有异议：因为该份公告没有明确表述有高勋常承包经营的土地，故该证据的证明目的有异议。对证据二的真实性合法性无异议，对关联性、证明目的有异议：1.该份合同中没有清楚的表述高勋常承包经营的案涉土地；2.该份合同是在高勋常起诉、一审法院辩论终结后才签订，与本案没有关联性；3.虽然该份合同是合法取得土地经营权，但不能剥夺高勋常依法享有的土地承包经营权。对证据三：认为与本案无关，高勋常不予质证。对证据四：该证据上没有付建平与高勋常的信息，同时也没有案涉土地的相关信息，不予质证。对证据五：真实性合法性无异议，关联性证明目的有异议，因为该份证据既没有案涉土地的相关信息，竞得人是大悟县房地产开发有限公司，与本案双方当事人无关，与本案无关。对证据六：真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议。该份证据仅是大悟县政府对相关改造工程的批文，也没有案涉土地及本案双方当事人的信息，不予质证。对证据七：真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议。该份证据是大悟县土地收储中心、城关镇人民政府、府前社区签订收购合同，该合同中没有明确表述与案涉土地有关的信息。虽后面附加了勘测图，但从该勘测图中无法看出有案涉土地。即使该合同涵盖了案涉土地，付建平或中标竞得人也应该依法向高勋常办理案涉土地的征用、转让、补偿手续。高勋常提交了如下证据：证据一：付建平与大悟县府前社区签订协议书一份。拟证明：1.该份协议中没有表述与案涉土地相关的信息；2.该份协议是付建平本人于大悟府前社区签订；3.付建平在上诉状中辩称其合法取得案涉土地的开发使用权，所有证据没有显示付建平的信息。4.该份协议的第5条、第2条约定付建平负责拆迁等事宜，但付建平从未与高勋常达成任何补偿协议。证据二：社区出具证明一份。拟证明：一轮承包时有4位承包经营人，截止目前，有三位承包经营权人健在，仍拥有案涉土地的承包经营权。付建平质证认为：对证据一真实性没有异议，对证明目的有异议：该协议第2、5条虽约定付建平负责拆迁事宜，但是在拆迁过程中案涉土地一直没有纠纷。对证据二：该证据只能证明高勋常与其几位女儿的父女关系；且该证明不符合证明的要件，没有证明人签名及证明人的联系方式。对付建平提交的证据，本院认证认为：付建平提交的证据二、四、五、六，均发生在一审法院辩论终结后，故不属于本案的二审证据，不予认证。证据一、三、七的真实性予以认可，但不能证明付建平已经取得案涉争议土地的使用权，对付建平的证明目的不予采信。对高勋常提交的证据，本院认证认为：付建平对高勋常提交的证据一的真实性无异议，本院认可高勋常的证明目的；高勋常的证据二因没有证明人签名及证明人的联系方式，不符合证据的形式要件，本院不予认可。经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的焦点：付建平的行为是否构成侵权。农村土地承包经营权受法律保护。一审根据现有证据认定高勋常享有该讼争土地的承包经营权符合客观事实。在一审法庭辩论终结前，不管是付建平、还是案外人大悟县房地产开发有限责任公司、亦或是大悟县自然资源和规划局均未合法取得案涉土地的使用权。付建平在进行房地产开发时，侵害高勋常的土地承包经营权，应当承担民事责任。综上所述，付建平的上诉理由无事实及法律依据，其上诉请求本院予以驳回。一审认定事实属实、适用法律正确、实体处理恰当，依法应予维持。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元由付建平负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  张杨玉二〇二〇年九月二十九日书记员  董艳乐