河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4803号上诉人（一审原告）：洛阳壹媒介广告有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区金城寨街政和路交叉口民馨苑**楼****。法定代表人：王伟林，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：鲁鸿贵，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鑫城，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：洛阳千湖商贸有限公司，住所，住所地河南省洛阳市栾川县城关镇君山东路君山饭店**楼div>法定代表人：李卫红，该公司执行董事兼总经理。上诉人洛阳壹媒介广告有限公司（以下简称壹媒介公司）因与被上诉人洛阳千湖商贸有限公司（以下简称千湖公司）广告合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初1525号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人壹媒介公司的委托诉讼代理人杨鑫城、被上诉人千湖公司的法定代表人李卫红，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。壹媒介公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判千湖公司向壹媒介公司支付广告费67000元、违约金6700元(违约金按月利率2%自2019年8月3日起计算至千湖公司实际支付之日止);2、本案一、二审诉讼费由千湖公司承担。其上诉理由如下:1.原审判决未支持壹媒介公司主张的6万元广告费,是错误的。《广告发布合同》第一条约定,其中6万元广告费由千湖公司以物品等价置换支付,具体以双方协商结果为准。但是，自合同成立至今,双方就置换物品、价格、数量、质量、交付时间等主要内容一直未能协商达成一致意见。这一事实原审判决已经确认，千湖公司在原审答辩中也完全认可。这说明，以物品置换广告费的做法双方在合同签订时就其主要内容约定不明,形成分歧，导致这一约定内容无法履行。鉴于此，壹媒介公司原审主张以货币形式等价支付广告费的诉求合理合法，原审判决未予支持，是错误的。2.原审判决按月息0.6%计付违约金，没有法律根据。《广告发布合同》第六条2款约定，千湖公司逾期付款应按月2%支付逾期期间的违约金。该约定系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。壹媒介公司按照双方约定的数额主张违约金,应当得到支持，原审判决按月息0.6%计付违约金，没有法律根据。一审法院程序违法，千湖公司在一审庭审后提交有四张微信聊天记录与一张微信聊天记录，一审法院未组织壹媒介公司对此进行质证。却将该组证据入卷并作为采纳依据，程序违法，二审法院应当将本案发回重审。千湖公司答辩称，1.双方之间的合同仍在履行中，千湖公司已履行部分现金付款义务，双方约定的置换部分仍在协商过程中，因此，请求法院驳回起诉。2019年7月15日，双方签订《广告发布合同》，合同约定壹媒介公司为千湖公司设计、制作、发布五期广告，每期的费用为37000元，包括7000元现金和价值30000元置换（置换是指千湖公司以门票、实物等折抵现金）。截至目前，壹媒介公司共发布两期，尚有三期未发布。因此壹媒介公司目前应获得的合同收益共计74000元，该74000元包括14000元现金和价值60000元的置换。千湖公司已支付7000元，尚有7000元现金部分未支付，千湖公司愿意立即支付。置换部分依双方合同约定，千湖公司一直在配合壹媒介公司协商，但因壹媒介公司多次更改双方商定的置换物只是双方目前仍在协商中，千湖公司愿意尽快与壹媒介公司商定解决置换物的具体办法。2.千湖公司不应承担月息2%的违约责任。依双方合同约定，千湖公司的付款方式包括现金和置换，千湖公司与壹媒介公司多次协商用景区门票以及其他置换物交付，但因壹媒介公司多次更改而未支付的责任不在千湖公司，因此千湖公司承担月息2%的违约责任。壹媒介公司向一审法院起诉请求：1.判令千湖公司支付壹媒介公司广告发布费67000元，逾期付款的违约金6700元，（违约金的计算方式以67000元为基数从2019年7月20日起支付至实际清偿之日止），共计73700元。2.本案的诉讼费由千湖公司承担。一审法院认定事实：壹媒介公司、千湖公司于2017年7月15日签订《广告发布合同》一份，就广告发布形式、内容、数量、时间、费用、付款方式进行了约定，其中结算方式约定每次上刊前支付现金部分，置换部分以双方上刊前协商结果为准。在合同说明部分显示，千湖公司承诺给壹媒介公司置换的产品均满足以下要求：一、必须确保产品的质量合格和出厂日期在有效的保质期内；二、提供的产品价格不得高于市场价，目前市场价单价344元；三、门票有一年期限限制。合同签订后千湖公司向壹媒介公司发出两份广告发布通知函，两期广告发布函均注明，合同总额37000元，广告发布前支付现金部分100%即7000元整，置换部分以双方协商结果为准，约定千湖公司，以置换方式充抵以上价值3万元的广告费，其余部分以现金方式支付给壹媒介公司，壹媒介公司以千湖公司的广告发布通知函，为千湖公司制作两期广告，并经千湖公司方验收合格，千湖公司向壹媒介公司支付现金7000元，余7000元现金未付，审理中壹媒介公司未就双方对置换部分的协商情况提供相关证据。一审法院认为，壹媒介公司与千湖公司双方订立的广告发布合同合法有效，双方应按合同约定的履行方式依约履行，对约定的现金履行部分7000元应依照约定的时间及时支付，预期应承担违约责任，置换部分双方约定，以双方上刊前协商结果为准，壹媒介公司未就置换部分的协商情况提供相应证据，不能证实千湖公司违约，对壹媒介公司方改变履行方式，要求千湖公司支付现金的请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定，判决:一、千湖公司于本判决生效后十日内支付壹媒介公司广告费7000元整，并支付违金（违约金自2019年8月3日起按月息0.6%计算至实际支付之日止）。二、驳回壹媒介公司其他诉讼请求。一审案件受理费822元，由千湖公司承担100元,壹媒介公司承担722元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。壹媒介公司提交一审法院组织双方答辩的微信聊天记录一份，证明：就置换部分千湖公司与园区合作方的酒厂及园区方并未协商一致。导致其不能按照双方初步置换意见进行履行。双方就最终置换意见并未达成一致。千湖公司质证称，真实性没有异议，证明方向壹媒介公司理解不正确，因为截图中显示壹媒介公司对置换的内容没有明确的意思表示，导致双方对置换意见没有达成一致。门票一直在园区方储存。本院认定事实除与一审法院认定基本事实一致外，另查明：2019年7月18日加盖千湖公司的两份广告通知函载明：“发布周期为四周2019.7.202019.8.16总合同金额37000元；发布周期为四周2019.8.3-2019.8.30总合同金额37000元”。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有明确约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同给有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定不能确定的，适用下列规定：…（五）履行方式约定不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。…”关于双方在合同中约定的以置换方式结算的广告价款问题，双方对该部分价款数额为60000元的事实并无异议，对该60000元的履行方式产生争议。因双方在合同中约定以置换方式结算该部分价款，且以双方协商结果为准，但截至本案一、二审诉讼期间双方仍未能协商达成一致意见，应视为价款履行方式约定不明，根据等价有偿原则，千湖公司应支付壹媒介公司相应的合同对价，一审法院对该部分事实认定清楚但适用法律错误，本院依法予以纠正，壹媒介广告公司有关千湖公司应以现金形式支付其广告费60000元的上诉主张成立，本院依法予以支持。关于违约金问题，因双方对合同价款的履行方式约定不明且经协商仍无法达成一致意见，双方均存在过错，对壹媒介公司主张的上述60000元广告费的违约金本院不予支持。对于7000元的违约金，一审法院以月息0.6%进行酌定并无不妥，故壹媒介公司有关违约金应按照月息2%进行计算的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。综上所述，壹媒介公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初1525号民事判决第一项；二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初1525号民事判决第二项；三、洛阳千湖商贸有限公司于本判决生效后十日内支付洛阳壹媒介广告有限公司广告发布费60000元；四、驳回洛阳壹媒介广告有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费822元，由洛阳壹媒介广告服务有限公司负担122元，由洛阳千湖商贸有限公司负担700元；二审案件受理费1468元，由洛阳壹媒介广告服务有限公司负担268元，由洛阳千湖商贸有限公司负担1200元。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二〇年九月二十一日法官助理傅艺林书记员雷心怡