吉林省白城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉08民终1081号 上诉人（原审被告）：镇赉来福房地产开发有限公司。 法定代表人：冯来福，职务：经理。 委托诉讼代理人：刘静然，吉林景云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：纪英贵，男，1963年8月15日生，汉族，个体，家住镇赉县。 委托诉讼代理人：孙奎，吉林求证律师事务所律师。 上诉人镇赉来福房地产开发有限公司（以下简称来福房地产）因与被上诉人纪英贵合伙协议纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2020）吉0821民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人来福房地产的法定代表人冯来福及其委托诉讼代理人刘静然，被上诉人纪英贵及其委托诉讼代理人孙奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 来福房地产上诉请求：1.请求撤销镇赉县人民法院（2020）吉0821民初1028号民事判决；2.请求改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决未允许上诉人申请对2016年7月18日“胤轩宾馆合伙经营合同”进行鉴定程序违法。一审中被上诉人庭前没有递交证据，庭审过程中举证的合同原件，庭审中上诉人只是放弃是否是冯来福签名的鉴定申请，并没有放弃合同是是否伪造进行司法鉴定，上诉人以为2016年7月18日“胤轩宾馆合伙经营合同”没有全体合伙人签名，与备案合同不-致，不具有法律效力，庭审后经上诉人回忆，合同系被上诉人使用2016年7月1日备案合同一式两份剩余那份篡改的，庭后第二天即向一审法院提出对合同是否存在伪造鉴定申请，法庭不予准许，剥夺了上诉人申请鉴定的权利，程序违法，请求二审准予上诉人的鉴定申请。二、一审判决认定事实错误。第一，一审判决认定2016年7月18日合同是对2016年7月1日合同的变更认定事实错误。其一，合同未经备案不发生法律效力。7月1日的合同是经工商登记机关备案的合同，是三个合伙人签字，7月18日的合同是使用7月1日剩余备份合同篡改的，不可能在十几日内签订两份内容完全不一致的合同，2016年7月18日，上诉人的法定代表人冯来福正从美国回国，到家已经是晚上7点多，怎么会为被上诉人签合同，明显是在7月1日的1后面填个8，变成的7月18日，对前两页内容也进行了重新打印和填写，为了掩盖篡改的事实，才故意利用办事使用公章的机会加盖的公章，7月18日的合同不是对7月1日合同的变更，如果是变更应当到登记机关进行备案，依据《合伙企业法》第十三条的规定，合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应自作出变更决定之日起15日内，向企业登记机关办理变更登记：没有变更登记的不发生法律效力，又如何视为变更；其二，7月18日的合伙经营合同返款条款因违反法律强制性规定，而无效。7月18日经营合同约定第六条第1款第③项约定：被上诉人要求退伙，经上诉人同意，上诉人需返还被上诉人投资的80％的入伙资金，而《合伙企业法》第三十三条规定：合伙协议不得约定由部分合伙人承担全部亏损，而7月18日合伙经营合同约定由上诉人承担全部亏损，该条款因违反法律的强制性规定而无效。第二，一审判决认定工商登记为个体工商户，不能否认合伙协议的事实，认定事实错误。工商登记是企业信息的法律凭证，双方是签订合伙协议，但协议约定是由被上诉人负责日常经营和财务管理，被上诉人违背合伙协议的约定，未经上诉人的同意，擅自将合伙企业注册为个体工商户，实际经营者还是其子女纪某，违背《合伙企业法》第十五条的规定，不产生合伙企业的法律效力，实际经营中也没有按合伙企业进行经营和管理，是按个体工商户由被上诉人的子女纪某在经营和管理，一审认定不能否认合伙协议的事实，认定事实错误。第三，一审判决认定被上诉人的资金投入已固化到宾馆餐厅的资产中，双方签订“胤轩宾馆合伙经营合同”中对投资的约定，应视同双方对合伙投资的最终确认，即上诉人认可被上诉人投资298.7万元，认定事实错误。“胤轩宾馆合伙经营合同”约定的被上诉人以现金方式出资，负责宾馆餐厅备品、设备、流动资金等，而被上诉人庭审中举证证明对宾馆的家具、装修进行了投资，一审判决已经认定被上诉人举证证明的购买家具、装修等不能证明待证事实，并且上诉人已经提供证据家具是由上诉人购买，装修也是由上诉人装修的事实，依据“胤轩宾馆合伙经营合同”第四条第2项的约定，是由被上诉人负责财务管理，被上诉人以现金方式出资只是出资意向，而不是实际出资额，其中包括流动资金，流动资金是多少，实物投资都是什么，被上诉人没有提供任何证据证明，被上诉人应当提供出资的证明和购买实物的财务凭证，没有提供应承担举证不能的法律后果，而不是依据“胤轩宾馆合伙经营合同”约定的出资额来推定视同双方对合伙投入的最终确认，即上诉人认可被上诉人投资298.7万元，凭什么认定是最终确认，凭什么认定是上诉人的认可，约定的出资额是认缴出资而不是实际出资、流动资金全部被被上诉人带走，还需要上诉返还，哪有这样的道理，一审判决的推定明显错误。第四，一审判决认定双方对合伙解散后进行了清算，认定事实错误。上诉人为被上诉人出具的收据，仅证明被上诉人经营期间的分配款已全部分给上诉人，实际上被上诉人并没有向上诉人支付60万元，而是以之前预支的租金进行的结算，已经抵顶被上诉人的出资款，并没有对合伙期间的事务进行清算，一审判决是依据哪条哪款解读出收据内容是对合伙期间的事务进行了清算，没有任何依据，按照一审判决的逻辑，应该是双方全部结清债务关系，互不相欠才对，否则被上诉人又怎么会给上诉人60万元，欠被上诉人钱抵账不就完了吗。依据《合伙企业法》第二十一条的规定：合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产，未经清算，既无法确定被上诉人的实际出资额，也无法确定合伙企业的经营状况，向被上诉人返还财产没有法律依据，依据双方的约定，是由上诉人以装修后的房屋出资，被上诉人提供餐厅备品和流动资金，解散后，各自收回出资实物。第五，一审判决认定“胤轩宾馆合伙经营合同”上诉人对被上诉人返还投资的80％入伙资金，视为双方对退伙事宜有书面约定，认定事实错误。其一，7月18日的“胤轩宾馆合伙经营合同”是被上诉人单方伪造的，不具有合法性和真实性，依据《合伙企业法》第九十五条的规定，被上诉人应赔偿上诉人的损失，而不能作为退伙的书面约定：其二，被上诉人作为合伙企业的经营者和财务管理者，应当提供实际出资的证明和财务凭证，不能没有任何证据证明被上诉人的出资，就要求上诉人按合伙时约定的认缴出资额、也未经清算就按认缴额返款，既违反《合伙企业法》的规定，也不具有合理性和客观性。三、一审判决适用法律错误。一审判决依据《民法通则》第三十条、最高法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第55条的规定，判决上诉人向被上诉人返还入伙资金238.96万元，适用法律错误，本着后法优于前法、上位法优于下位法的原则，应当依据《合伙企业法》第二十一条、第八十六条的规定，对合伙企业进行清算后，进行货币分配或实物分配，而不是简单的依据伪造的初始合同判决返款。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。 纪英贵辩称：一、本案的法律适用问题。本案的案由是合伙协议纠纷，适用于个人合伙纠纷；而不适用商事合伙，也就是不适用合伙企业。合伙企业法是调整合伙企业的法律，是商事法律。本案双方签订了合伙协议,并未办理合伙企业,而是以纪某名义办理的个体工商户,双方之间只是一种协议关系，应当受《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》相关规定来调整。所以，上诉人在上诉状引用的所有《中华人民共和国合伙企业法》相关条款均不适用本案。二、本案在一审庭审中法庭曾多次询问上诉人是否对合同进行鉴定,上诉人均表示不申请任何鉴定,所以一审法院没有剥夺了上诉人申请鉴定的权利，程序合法。三、上诉人认为2016年7月18日的合同是被上诉人使用7月1日剩余备份合同篡改的,请上诉人拿出证据予以证明,在上诉人没有证据证明的前提下，不能否认该合同的真实性。四、一审判决认定被上诉人的资金投入已固化到宾馆餐厅的方签订“胤轩宾馆合伙经营合同”中对投资的约定应视同双方对合伙投资的最终确认,即上诉人认可被上诉人投资298.7万元,认定事实正确。“胤轩宾馆合伙经营合同”约定的被上诉人以现金方式出资,负责宾馆餐厅备品、设备、流动资金等。双方当事人无论是工商部门备案的2016年7月1日签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》,还是2016年7月18日签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》,都明确约定：甲方以物尔美购物广场四楼宾馆（装修后）为合伙人的出资方式,乙方以现金方式出资,负责宾馆餐厅备品、设备、流动资金等,说明纪英贵以现金方式出资,而宾馆、餐厅开业需要一个较长时间的前期的装修、购买物品等准备工作。2016年8月1日,镇赉县镇赉镇胤轩商务宾馆注册成立,说明镇赉县镇赉镇胤轩商务宾馆在2016年8月1日已经具备营业的所有条件,而且从庭审调查和有效证据看,也证明纪英贵对宾馆、餐厅有资金投入。那么,依据前期的准备工作的投入及合伙协议约定,纪英贵会有资金投入,其资金投入已固化到宾馆餐厅的资产中,所以,2016年7月18日双方才签订了《胤轩宾馆合伙经营合同》,而双方签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》中对投资的约定,应当视同为双方对合伙投入的最终确认,即来福房地产认可纪英贵资金投入298.7万元。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙,合伙终止等事项,订立书面协议。”从另一方面说,《胤轩宾馆合伙经营合同》约定合伙期间盈亏各占50%,也能够证明纪英贵有与来福房地产投入相当的资金投入,如果按照来福房地产的陈述,纪英贵仅仅以22万元(辩论中陈述,录音中承认给万元租金)的投入就按照50%的利润分成,与常理不符。镇赉县镇赉镇胤轩商务宾馆登记为个人经营,实际经营者还是纪英贵女儿纪某。《胤轩宾馆合伙经营合同》亦约定“由乙方选出为总负责人,负责宾馆及餐厅日常工作；乙方负责日常经营及务管理”也能够证明纪英贵对合伙经营宾馆和餐厅有相当的资投入。五、双方是合伙协议关系,所以,应当按协议约定的内容来履行。双方协商后,被上诉人退出合伙,然后由被上诉人将宾馆注销,依据双方的合同约定,上诉人需返还被上诉人投资款80%的入伙资金，认定事实正确。综上所述,一审判决认定事实清楚和适用法律正确,请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 纪英贵向一审法院起诉请求：1.要求依法解除原、被告间所签订《胤轩宾馆合伙经营合同》；2.由被告返还原告投资款298.7万元；3.由被告承担一切诉讼费用。事实与理由：2016年7月18日，原告与被告签订《胤轩宾馆合伙经营合同》一份，被告以物尔美广场四楼作为出资，原告以现金298.7万元作为出资，共同合伙经营胤轩宾馆，合伙期限10年。《胤轩宾馆合伙经营合同》第六条第1项②款约定：“甲方因违反国家消防、及法律外债所造成的不能营业，乙方有权终止合伙。甲方必须包赔乙方所造成的投资损失”。原告注册营业执照后，因被告不能办理消防合格证和特种行业许可证，双方经营不到一年,便多次接到消防部门通知，被消防部门几次限令停业整改，致该宾馆不能正常营业，原、被告于2017年7月1日协商，原告撤出合伙，原告给被告利润分成60万元，被告承诺原告的投资款将在宾馆转让或继续经营时予以返还。现该宾馆已另行营业3年。原告多次向被告主张返还投资款，被告均以无款为由予以推脱。故起诉至人民法院，要求依法解除原、被告间所签订《胤轩宾馆合伙经营合同》，由被告返还原告投资款298.7万元。 一审法院认定事实：纪英贵与冯来福是亲属关系。冯来福是来福房地产法定代表人。2016年8月1日，镇赉县镇赉镇胤轩商务宾馆成立，企业类型为个体工商户，经营者为纪某（纪英贵女儿）。工商档案备案有《胤轩宾馆合伙经营合同》（2016年7月1日签订），甲方为来福房地产，乙方为纪英贵、纪某，约定：甲方物尔美购物广场四楼宾馆（装修后）为合伙的出资方式；乙方以现金方式出资，负责宾馆餐厅备品、设备、流动资金等，出资额为人民币375万元。2016年7月18日，来福房地产与纪英贵重新签订一份《胤轩宾馆合伙经营合同》，合同甲方为来福房地产，乙方为纪英贵；合伙经营范围为宾馆及餐厅经营；经营地点为物尔美购物广场四楼宾馆；出资方式为，甲方以物尔美购物广场四楼宾馆（装修后）为合伙人的出资方式，乙方以现金方式出资，负责宾馆餐厅备品、设备、流动资金等，出资额为人民币298.7万元；合伙经营期限为2016年7月18日至2026年7月18日；在经营期间甲乙双方共同管理，由乙方选出一人为总负责人，负责宾馆及餐厅日常工作，如遇重大事宜，双方共同研究决定；乙方负责日常经营及财务管理，严格真实反映财务经营情况；甲方有权随时监督检查乙方在日常经营中的不足之处，及时发现，双方共同协商解决；每年12月30日双方共同清单利润各占50％，如若亏损各承担50％；合同中终止后的事项约定：合伙人因以下事由之一的终止：①合伙期届满；②甲方因违反国家消防及法律外债所造成的不能营业，乙方有权终止合伙，甲方必须包赔乙方所造成的投资损失。③如乙方要求退伙，经甲方同意可以退伙，甲方需返还乙方投资的80％的入伙资金。2017年8月30日，镇赉县镇赉镇胤轩商务宾馆注销，冯来福成立镇赉县镇赉镇物尔美商务宾馆（今镇赉县镇赉镇星和酒店）。2019年9月10日，冯来福给纪英贵出具一张收据，标注：“人民币陆拾万元整，上款系2016年7月1日至2017年7月1日，宾馆经营时间所经营的分配款已全部分给甲方，此款结清完毕”。因纪英贵向冯来福索要入伙资金，引发纠纷。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：双方签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》（2016年7月18日）是否解除；来福房地产是否应当返还纪英贵投资款298.7万元。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”镇赉县镇赉镇胤轩商务宾馆虽然登记为个体工商户，但双方签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》是双方真实意思表示，是双方合伙的基础。无论2016年7月1日双方签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》，还是2016年7月18日双方签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》，都能够证实双方存在合伙关系。而7月18日签订的合同视同为对7月1日签订合同的变更。2017年8月30日，镇赉县镇赉镇胤轩商务宾馆注销后，纪英贵将宾馆餐厅交付给来福房地产经营，冯来福成立镇赉县镇赉镇物尔美商务宾馆，说明双方经协商一致，解除了合伙，故对纪英贵要求依法解除双方签订《胤轩宾馆合伙经营合同》的请求予以支持。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”双方当事人无论是工商部门备案的2016年7月1日签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》，还是2016年7月18日签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》，都明确约定：甲方以物尔美购物广场四楼宾馆（装修后）为合伙人的出资方式，乙方以现金方式出资，负责宾馆餐厅备品、设备、流动资金等，说明纪英贵以现金方式出资，而宾馆、餐厅开业需要一个较长时间的前期的装修、购买物品等准备工作。2016年8月1日，镇赉县镇赉镇胤轩商务宾馆注册成立，说明镇赉县镇赉镇胤轩商务宾馆在2016年8月1日已经具备营业的所有条件，而且从庭审调查和有效证据看，也证明纪英贵对宾馆、餐厅有资金投入。那么，依据前期的准备工作的投入及合伙协议约定，纪英贵会有资金投入，其资金投入已固化到宾馆餐厅的资产中，所以，2016年7月18日双方才签订了《胤轩宾馆合伙经营合同》，而双方签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》中对投资的约定，应当视同为双方对合伙投入的最终确认，即来福房地产认可纪英贵资金投入298.7万元。从另一方面说，《胤轩宾馆合伙经营合同》约定合伙期间盈亏各占50％，也能够证明纪英贵有与来福房地产投入相当的资金投入，如果按照来福房地产的陈述，纪英贵仅仅以22万元（辩论中陈述，录音中承认给42万元租金）的投入就按照50％的利润分成，与常理不符。镇赉县镇赉镇胤轩商务宾馆登记为个人经营，实际经营者还是纪英贵的女儿纪某。《胤轩宾馆合伙经营合同》亦约定“由乙方选出一人为总负责人，负责宾馆及餐厅日常工作；乙方负责日常经营及财务管理”也能够证明纪英贵对合伙经营宾馆和餐厅有相当的资金投入。故原审法院认定纪英贵对宾馆餐厅的资金投入为298.7万元。从庭审调查和双方当事人陈述及对有效证据分析认定，胤轩宾馆成立后实际经营一年，故双方解除合伙与是否办理消防许可无关，而是双方协商后，纪英贵退伙，双方当事人经协商解除合伙关系。胤轩宾馆注销后，冯来福成立镇赉县镇赉镇物尔美商务宾馆，说明双方合伙解散后进行了清算，并对合伙期间形成的资产再利用已达成一致意见。2019年9月10日，冯来福给纪英贵出具一张60万元收据，标注：“2016年7月1日至2017年7月1日，宾馆经营时间所经营的分配款已全部分给甲方，此款结清完毕。”虽然双方当事人对该60万元陈述不一致，但最终冯来福对有60万元一事予以认可，该收据记载内容也说明，双方当事人在散伙后对合伙期间的事务进行了清算，并就合伙期间的盈余进行了分配。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”《胤轩宾馆合伙经营合同》第六条第一款③约定：“如乙方要求退货，经甲方同意可以退伙，甲方需返还乙方投资的80％的入伙资金。”视为双方当事人对退伙事宜有书面协议，应当按照双方约定处理。而且，即使在2019年9月10日，冯来福给纪英贵出具一张60万元收据时，也没有对返还纪英贵投资予以否认，故双方解除合伙关系后，纪英贵有权依照《胤轩宾馆合伙经营合同》约定要求来福房地产返还入伙资金。纪英贵陈述给付冯来福的60万元是借款，因没有证据支持，自行陈述存在矛盾，冯来福否认，故原审法院不予采信。来福房地产陈述给付的60万元是房屋租金，因没有证据支持，自行陈述存在矛盾，且纪英贵否认，原审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款《中华人民共和国民法通则》第三十一条《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定，判决如下：1.解除来福房地产与纪英贵签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》；2.来福房地产于判决生效后返还给纪英贵入伙资金238.96万元（298.7万元＊80％）。案件受理费15348元，由纪英贵负担3069.60元；由来福房地产负担12278.40元。 本院二审期间，来福房地产出示了以下证据： 1、宾馆装修购买材料、设施、设备汇总表。证明：2016年的7月初，上诉人对案涉的宾馆投资款，包括装修、材料、人工费用，以及宾馆的床、床头柜、电视柜、大衣柜、沙发、写字桌、写字椅等主要设施、设备。证明了被上诉人所谓的投资298.7万元不真实，因为没有这么多投资的项目。 2、2015年与华英家具销售合同2份。证明上诉人投资1,976,356.8元装修和购买设备中有1,091,000.00元用于购买宾馆所需的设备、设施。 3、瑞光鉴定中心鉴定意见书一份，证明两份合同不是同一人书写。 4、机票订单详情一份，证明冯来福2016年7月17日从美国回来，佐证2016年7月18日的合同是伪造的。 纪英贵质证称，证据都是复印件，所以对它的真实性有异议。证据材料的购买款显示的这些数额，不能够证明钱是从哪来的。双方签订的合伙协议约定是上诉人出房我们这边出资，对装修好的房屋购买家具，这项义务都是由被上诉人方承担的。所以说，双方约定完之后，被上诉人就对宾馆进行投资。每次到来的家具都是由被上诉人把钱给上诉人，然后由上诉人付给提供货物的一个厂家。所以说，这些东西只能证明是他与对方签订的，但是它不能证明这个钱是由他出的。瑞光司法鉴定的意见书是单方面委托，我方不清楚司法鉴定中心与上诉人之间是否有利害关系？鉴定过程我们不认可，对鉴定报告的真实性我们也不认可。根据合同法规定，当事人采取书面形式订立合同，当事人双方签字或盖章就生效。本案不论合同中的签字是不是被上诉人所签字，来福房地产开发公司已经加盖公章，盖上章是生效的。机票订单详情只有一个龙嘉机场落地的时间，没有到镇赉的时间，不能够证明回家很晚，不能签订这个合同。 本院认为，宾馆装修购买材料、设施、设备汇总表、机票订单详情和2015年与华英家具销售合同均为复印件，无法与原件核对，且上述证据不能体现与本案的关联性，故上述证据不予采信；瑞光司法鉴定中心出具的鉴定意见书，结论是2016年7月1日与7月18日的两份《胤轩宾馆合伙经营合同》中，“冯来福”的签名不是同一人所签，但并没有明确是否为冯来福本人所签，因此，该鉴定意见不能证明来福房地产主张的7月18日《胤轩宾馆合伙经营合同》不是冯来福本人签字的问题。 二审查明，纪英贵与冯来福是亲属关系。冯来福是来福房地产法定代表人。2016年7月1日，来福房地产为甲方，纪英贵、纪某为乙方，签订《胤轩宾馆合伙经营合同》。约定：甲方以物尔美购物广场四楼宾馆（装修后）为合伙的出资方式；乙方以现金方式出资，负责宾馆餐厅备品、设备、流动资金等，出资额为人民币375万元，合伙经营物尔美购物广场四楼宾馆，经营项目为宾馆及餐厅。合伙经营期间为2016年7月1日至2026年7月1日止；在经营期间，甲乙双方共同管理，由乙方选出一人为总负责人，负责宾馆及餐厅的日常工作，如遇重大事宜，双方共同研究决定；乙方负责日常经营及财务管理，严格、真实反映财务经营情况；每年12月30日双方共同清算，利润各占50%，如若亏损各承担50%；协议还约定了合同终止事由及终止后相关清算事项。该协议由来福房地产法定代表人冯来福、纪英贵、纪某签字。 2016年7月18日，甲方来福房地产与乙方纪英贵重新签订一份《胤轩宾馆合伙经营合同》。合同约定：合伙经营范围为宾馆及餐厅经营；经营地点为物尔美购物广场四楼宾馆；出资方式为，甲方以物尔美购物广场四楼宾馆（装修后）为合伙人的出资方式，乙方以现金方式出资，负责宾馆餐厅备品、设备、流动资金等，出资额为人民币298.7万元；合伙经营期限为2016年7月18日至2026年7月18日；在经营期间甲乙双方共同管理，由乙方选出一人为总负责人，负责宾馆及餐厅日常工作，如遇重大事宜，双方共同研究决定；乙方负责日常经营及财务管理，严格真实反映财务经营情况；甲方有权随时监督检查乙方在日常经营中的不足之处，及时发现，双方共同协商解决；每年12月30日双方共同清单利润各占50％，如若亏损各承担50％；合同中终止后的事项约定：合伙人因以下事由之一的终止：①合伙期届满；②甲方因违反国家消防及法律法规所造成的不能营业，乙方有权终止合伙，甲方必须包赔乙方所造成的投资损失。③如乙方要求退伙，经甲方同意可以退伙，甲方需返还乙方投资的80％的入伙资金。 2016年8月1日，镇赉县镇赉镇胤轩商务宾馆成立，企业类型为个体工商户，经营者为纪某（纪英贵女儿）。工商档案备案有《胤轩宾馆合伙经营合同》（2016年7月1日签订）。 2017年8月30日，镇赉县镇赉镇胤轩商务宾馆注销，冯来福在原址成立镇赉县镇赉镇物尔美商务宾馆（今镇赉县镇赉镇星和酒店）。2019年9月10日，冯来福给纪英贵出具一张收据，标注：“人民币陆拾万元整，上款系2016年7月1日至2017年7月1日，宾馆经营时间所经营的分配款已全部分给甲方，此款结清完毕”。因纪英贵向冯来福索要入伙资金，成诉。 根据来福房地产的上诉请求，归纳本案的争议焦点为：1、原审时，来福房地产是否申请了司法鉴定？程序是否违法？2、本案出现的两份《胤轩宾馆合伙经营合同》应如何认定？本案是适用《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的规定，还是适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定？3、合同履行方式是否符合合伙协议约定？双方的合伙协议是否实际履行？纪英贵投资款298.7万元能否认定？4、双方签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》是否已经解除？纪英贵诉请解除合同是否应予支持？5、合伙合同解除后，合伙人是否清算？纪英贵请求返还投资款是否应予支持？依据查明的案件事实及举证、质证意见，本院综合评判如下： 一、关于来福房地产上诉主张一审未允许其申请对2016年7月18日《胤轩宾馆合伙经营合同》进行鉴定程序违法，没有事实依据。 本院认为，原审时来福房地产没有向一审法院提出书面的鉴定申请，也没有在庭审时提出鉴定申请。因此，来福房地产此点上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。 二、本案应适用《中华人民共和国合伙企业法》，2016年7月18日签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》依法成立。 本院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，本案争议的合伙合同当事人为来福房地产与纪英贵，来福房地产为有限责任公司，属于独立的企业法人身份。显然《胤轩宾馆合伙经营合同》的合同主体，不适用《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙规定的主体身份。因此，本案不适用《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的法律规定。 依据《中华人民共和国合伙企业法》第二条：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”的规定，本案争议的《胤轩宾馆合伙经营合同》，应当适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定。 关于来福房地产公司主张2016年7月18日签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》是纪英贵伪造的问题。本院认为，2016年7月18日形成的《胤轩宾馆合伙经营合同》，合同每页均有来福房地产公司的印章，而且合同落款签章处加盖了公章和冯来福的签字。来福房地产主张印章是纪英贵私自加盖的，但其未出示证据证明其主张成立。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”的规定，2016年7月18日双方当事人签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》依法成立。 关于两份《胤轩宾馆合伙经营合同》如何认定的问题。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，原审认定2016年7月18日双方当事人签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》，是对2016年7月1日双方当事人签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》的变更，并无不当。双方当事人应当按照2016年7月18日签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》，履行合同义务。依据《中华人民共和国合伙企业法》第十四条：“设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具备完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”第四条：“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。”和《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，双方当事人2016年7月18日签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》是自愿达成的合伙协议，并不违法法律、行政法规的规定。但依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”的规定，《胤轩宾馆合伙经营合同》约定的第六条第一款第3项约定“如乙方要求退伙，经甲方同意可以退伙，甲方需返还乙方投资的80%的入伙资金”，属于保底条款，违反了合伙企业法关于风险共担的规定，该条款属于无效条款。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。”的规定，《胤轩宾馆合伙经营合同》关于退伙保底返还投资款约定以外的条款，均合法有效。 三、纪英贵没有按照合伙协议约定履行合伙义务，履行方式不符合合伙协议约定，其认缴的投资款298.7万元，没有证据证明实缴。 本院认为，依据《中华人民共和国合伙企业法》第九条第一款：“申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明文件。”第十一条：“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。”和第十五条：“合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。”的规定，双方当事人虽然在合伙协议中约定“在经营期间甲乙双方共同管理，由乙方选出一人为总负责人，负责宾馆及餐厅日常工作”，但将合伙企业性质登记为案外人纪某的个体工商户方式，不符合合同约定和法律规定。因此，作为合伙协议约定的合伙企业实际管理人，纪英贵没有按照合伙协议约定履行合伙义务，履行方式不符合合伙协议约定。依据《中华人民共和国合伙企业法》第十七条：“合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。”的规定，纪英贵按照2016年7月18日签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》约定的出资额，主张其向镇赉县镇赉镇胤轩商务宾馆投资了298.7万元，但该约定只能证明纪英贵认缴的出资额，其是否实缴到位，未出示相关有效证据证明。而且，即便纪英贵向镇赉县镇赉镇胤轩商务宾馆投资，该宾馆的经营者是案外人纪某，并不是合伙协议约定的合伙企业。因此，纪英贵主张向合伙企业投资298.7万元没有事实依据，不能认定纪英贵已经实缴出资298.7万元。 四、双方签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》已经解除。 庭审中，双方当事人均承认2017年8月30日，在案外人纪某经营的镇赉县镇赉镇胤轩商务宾馆注销后，双方当事人解除了《胤轩宾馆合伙经营合同》。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，合同解除权为形成权，既然双方当事人对通过协商解除了合同并无纠纷。因此，该合同解除行为并不违反法律规定，双方签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》自协商解除之日已经解除。 五、纪英贵请求返还投资款，其诉讼请求缺乏法律依据。 依据查明的案件事实，纪英贵并未按照双方当事人签订的《胤轩宾馆合伙经营合同》约定注册成立合伙企业，其主张的向合伙企业出资298.7万元，也没有事实依据。况且，依据《中华人民共和国过合伙企业法》第二十条：“合伙人的出资、以合伙企业名义收取的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”和第八十六条第一款：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。”的规定，即便是成立了合伙企业，合伙人投入合伙事务的资金已经转化为合伙财产，由合伙各方共同共有，在全体合伙人未对合伙财产及合伙债权债务清算前，合伙人不能主张由其他合伙人退还其原投入合伙事务的资金。因此，纪英贵请求来福房地产返还投资款的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。至于纪英贵、来福房地产与纪某经营的镇赉县镇赉镇胤轩商务宾馆的问题，属于另一个法律关系，应另行处理。 综上所述，来福房地产的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第四条、第十四条、第九条第一款、第十一条、第十五条、第十七条、第二十条、第三十三条、第八十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第五十六条、第七十七条第一款、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销吉林省镇赉县人民法院（2020）吉0821民初1028号民事判决； 二、驳回纪英贵的起诉。 一审案件受理费15,348.00元，退还纪英贵；上诉人镇赉来福房地产开发有限公司预交的二审案件受理费30,696.00元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  张国君 审判员  赵 亮 审判员  刘 昕 二〇二〇年九月二十二日 书记员  潘海峰