文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1209号上诉人(一审原告)：张兴华，男，1972年3月16日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：孙宏樽，黑龙江博润律师事务所执业律师。上诉人(一审被告)：黑龙江宇辉新型建筑材料有限公司，住所地哈尔滨利民开发区北大公司东侧。法定代表人：刘文清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高振娟，黑龙江洪峰律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：季玲，女，1973年5月22日出生，汉族，该公司职工，住哈尔滨市道里区。上诉人张兴华、黑龙江宇辉新型建筑材料有限公司（以下简称宇辉建材公司）因劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人张兴华的委托诉讼代理人孙宏樽，上诉人宇辉建材公司的委托诉讼代理人季玲、高振娟参加诉讼。本案现已审理终结。张兴华上诉请求：依法撤销松北区人民法院作出的（2019）黑0109民初1393民事判决，依法予以改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定宇辉建材公司违法解除劳动合同正确，但经济赔偿金的依据即“劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”的计算是错误的。首先，关于月工资标准的错误。一审法院在本院认定事实中认定：“张兴华月工资为9000元，宇辉建材公司为张兴华提供餐补、油补、话补福利待遇。”事实上，张兴华的工资包含基本工资9000元，油补1500元，话补200元，餐补260元，合计10,960元。根据财政部2009年11月25日下发的《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》,按月按标准发放或者支付的住房补贴、交通补贴、车改补贴和通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理；企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应当纳入工资总额管理。依据上述规定，油补、餐补及通讯费（话补）均为工资总额的一部分。那么，张兴华的月工资应为10,960元，而一审认定月工资9000元是错误的。其次，关于劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资的计算错误。参考《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”的规定，经济赔偿金应以张兴华岗前12个月（2017年10月至2018年9月）的应得工资收入作为计算经济补偿金的依据，而一审法院认定解除劳动合同前12个月的平均工资为前六个月张兴华的实发工资加上后六个月的待岗工资1,680元，明显适用法律错误。因此，参照宇辉建材公司正常经营情况下的工资标准计算张兴华的经济赔偿金数额应为43,840元（10,960元×2个月×2倍）。二、一审法院认定宇辉建材公司支付拖欠张兴华的工资的事实正确，但认定拖欠工资的期限及月工资标准均是错误的。首先，关于拖欠工资的期限错误。一审法院在本院认定事实中认定：“宇辉建材公司与张兴华对违法解除合同的时间为2019年4月23日无异议”。一审法院在本院认为中认定：“宇辉建材公司违法解除与张兴华的劳动合同。”结合宇辉建材公司于2019年4月3日书面通知对张兴华予以开除处理的事实，宇辉建材公司违法解除劳动关系的时间即为2019年4月3日，宇辉建材公司拖欠张兴华工资的期限应为2018年9月至2019年3月。其次，关于拖欠工资的工资标准问题。一审法院在本院认为中认定：“按照双方签订的劳动合同约定，因停工、停产、停业，未超过一个月的，宇辉建材公司应当按合同约定工资标准支付工资，超过一个月的，未安排工作的，宇辉建材公司应按不低于当地最低工资标准支付停工生活费。故，张兴华2018年10月工资应当按照9000元/月标准支付，10月之后停工生活费按照不低于当地最低工资标准（1,680元/月）的标准支付，合计为9000元+1,680元+1,680元=12,360元。”本案中，宇辉建材公司在2018年9月末开会，强行通知张兴华开始放假，实际上，宇辉建材公司是将包括张兴华在内的极个别人强行放假降薪并不属于法律上规定的停工、停产、歇业情形，且通过张兴华在一审中举示的证据完全可以证实，宇辉建材公司一直处于基本全员在岗的正常经营状态，从未停工、停产、歇业，所以宇辉建材公司不符合法律规定的按照当地最低工资标准支付张兴华工资的条件。因此，宇辉建材公司应按照张兴华实际工资标准向张兴华支付扣留及恶意拖欠不给的张兴华的七个月工资76,720元（10,960元/月×7个月）。三、一审法院认定宇辉建材公司向张兴华支付未休年休假工资正确，但计算天数标准错误，理由如下：张兴华在宇辉建材公司工作两年，根据《劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第二条及第三条的规定，应当享受年休假且年休假天数应根据张兴华累计工作时间确定，张兴华在同一或不同用人单位工作期间以及依照法律法规或国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间确定。张兴华在一审中举示证据证明其自1994年工作于中铁十三局四处至今连续不间断工作，应享受每年15天的带薪年休假，一审法院认定其未休年休假天数为5天是错误的，因此，宇辉建材公司应向张兴华支付未休年休假工资为15,117元（10,960元÷21.75天×5天×200%）。四、一审法院认定宇辉建材公司向张兴华支付加班费正确，但加班费天数及计算标准是错误的，理由如下:张兴华在一审庭审中举示2017年1月至2018年9月在宇辉建材公司处工作的刷卡记录表，宇辉建材公司在一审中对真实性无异议，一审法院对该份证据的真实性予以采信，但该证据体现的张兴华休息日加班为77天，法定节假日加班为3天。根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，休息日加班应按工资标准的200%支付劳动者工资，法定节假日加班应按工资标准的300%支付劳动者工资。宇辉建材公司已支付张兴华的工资中包含法定节假日工资，但并不包含休息日工资，那么，张兴华的休息日加班费应当按照工资标准的200%计算，法定节假日加班费应当按照工资标准的200%计算，张兴华的日工资应为10,960元÷21.75天=503.9元/天。因此，宇辉建材公司应当向张兴华支付加班费为80,624元（77天×503.9元/天×200%+3天×503.9元/天×200%）。综上，原审判决存在认定事实不清及多项诉讼请求的计算错误，故恳请贵院能在查明事实的基础上，依法撤销原判，依法改判，支持张兴华的上诉请求。宇辉建材公司辩称，答辩理由同宇辉建材公司的上诉意见。依法判决宇辉建材公司无需给付张兴华四个月经济赔偿金21848元；2、请求依法判决宇辉建材公司无需给付张兴华拖欠的剩余部分工资9286.50元;3、请求依法判决宇辉建材公司无需给付张兴华应休年休假期间工资4137.93元;4、请求依法判决宇辉建材公司无需给付张兴华加班费30207.4元。事实和理由：一、关于解除劳动合同赔偿金21848元问题。一审法院所判决的该项与事实不符。张兴华“严重违反单位规章制度”,无故旷工多日,用人单位可以单方解除合同,不需支付经济赔偿。张兴华知道,宇辉建材公司每年冬季不能施工,职工无活放长假是多年来延续和惯例的实际情况。2019年2月20日（正月十六）正式上班,其它员工都正常打卡上班,张兴华未请假,也没来上班,在此前提下,宇辉建材公司仍然为其保留岗位,发放基本工资。张兴华无故旷工多日，严重违反单位规章制度,单位依法辞退，故不存在向其支付违法解除劳动合同赔偿金的法定条件。因此,一审法院该项判决与事实不符,不存在向其支付违法解除劳动合同赔偿金的法定条件,张兴华该项请求不应得到支持。二、关于支付张兴华拖欠工资9286.50元问题。其放假期间的工资,按照双方签订的劳动合同第十条的约定,即“非乙方原因造成甲方停工、停产、歇业,未超过一个月的,甲方应按照本合同约定的工资标准（即3000元）支付乙方工资,超过一个月,未安排乙方工作的,甲方应按不低于当地最低工资标准支付乙方停工生活费”。双方合同约定的是3000元／月的标准,该约定是双方真实意思表示,亦不违反法律、法规强制性规定,是合法有效的。据此,甲方即宇辉建材公司停工放假期间,第一个月工资按合同约定为3000元,超过一个月为社会最低工资1680元。目前,宇辉建材公司已经于2019年1月之前将张兴华工资发放完毕,不存在拖欠工资问题。三、关于给付张兴华带薪年休假期间工资4137.93元的问题。张兴华2017年3月13日到宇辉建材公司单位工作,按照国家关于带薪年休假的规定其带薪年休假的计算时间应当从2018年1月1日起计算但是2018年10月,宇辉建材公司开始停工放假,张兴华已经享受了放假期间的员工休长假待遇，不存在另享受带薪年休假的问题。四、关于给付张兴华加班费30207.40元问题。（1）张兴华作为公司合约经理,是企业高管。（2）企业高管实行不定时工作制。原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条第一项规定:“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员。”（3）不定时工作制不适用加班工资标准。《工资支付暂行规定》第十三条第四款规定:“实行不定时工时制度的劳动者,不执行上述规定。”张兴华的该项请求无法律依据。张兴华是宇辉建材公司单位合约部的经理,属于单位的高层管理人员,按照约定,单位的高层管理人员由于其工资和享受的待遇与员工不同,其工资明显高于其他员工,不存在加班工资问题。张兴华也没有加班申请单的手续和申请加班的理由,无法证明其有加班的原因,故张兴华的该项请求无法律依据。综上所述,宇辉建材公司认为,一审法院在审理本案过程中,认定事实不清,证据采信有误,适用法律不当,故判决错误。请求二审法院,查明事实,依法作出改判,支持宇辉建材公司的上诉请求。张兴华辩称，答辩理由同张兴华的上诉意见。张兴张兴华辩称，答辩理由同张兴华的上诉意见。张兴华向一审法院起诉请求：1、请求依法判决宇辉建材公司因违法解除劳动关系向张兴华支付四个月的经济赔偿金43,840元（10,960元／月×2个月×2年）；2、请求依法判决宇辉建材公司支付拖欠张兴华四个月的工资43,840元（10,960元／月×4个月，2018年9月1日-2018年12月31日）；3、请求依法判决宇辉建材公司支付张兴华未签书面劳动合同期间的双倍工资36,210元（9,460元×3＋9,460元／21.75天×18天，2017年4月13日至2017年7月31日）；4、请求依法判决宇辉建材公司支付张兴华应休未休年休假期间的三倍工资7,558.60元（10,960元／21.75天×5天×3）；5．请求依法判决宇辉建材公司支付张兴华加班费119,229元；6．请求依法判决宇辉建材公司支付张兴华一个月的工资10,960元作为代通知金；7．本案诉讼费由宇辉建材公司承担。一审法院认定事实：2017年3月13日，张兴华入职宇辉建材公司任合约部经理一职。2017年3月13日填写入职申请表，体现应聘岗位为合约部经理，入职日期2017年3月13日，试用期间一个月，试用工资7,200元，转正工资9000元。2017年8月1日，张兴华与宇辉建材公司签订书面劳动合同，合同约定合同期限为三年，从事合约部长岗位，实行标准工时工作制，每日工作时间不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，宇辉建材公司由于工作需要，经与张兴华和工会协商后可延长工作时间，一般每日不超过一小时，因特殊情况延长工作时间的，延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。宇辉建材公司安排张兴华延长工作时间或安排在休息日及法定节假日工作的，应依法安排同等时间补休或支付相应工资报酬。工资形式为计时工资，基本工资标准为3000元／月，其他工资包含岗位工资、绩效工资、补贴津贴等由工作实际情况进行发放。因停工、停产、停业，未超过一个月的，宇辉建材公司应按合同约定工资标准支付工资，超过一个月的，未安排张兴华工作的，宇辉建材公司应按不低于当地最低工资标准支付停工生活费。张兴华依法享受年休假、探亲假等假期间宇辉建材公司应按照国家和地方有关规定的标准，或者劳动合同约定的标准支付张兴华工资。宇辉建材公司为张兴华提供餐补、话补福利待遇。结合张兴华入职申请中记载工资金额和张兴华每月工资流水，原审法院认定张兴华转正后工资为9000元／月。根据宇辉建材公司2017年3月至2018年9月张兴华的刷卡记录表显示，张兴华休息日加班69天，法定节假日加班2天，共计加班71天。2018年9月27日，宇辉建材公司开会决定自2018年10月1日开始对部分工作人员放假，根据会议通知，何时回岗位工作，等待通知，放假人员中包括张兴华。2019年1月至2019年3月期间，宇辉建材公司有部分工作人员上班。2019年1月11日，宇辉建材公司向张兴华支付2018年9月至12月工资共计11,124.10元。宇辉建材公司向张兴华缴纳社会保险至2019年3月。宇辉建材公司员工手册规定了考勤、请假制度，规定了各部门人员请假流程及惩罚机制。2019年4月3日，宇辉建材公司通知张兴华，根据2019年3月29日总经理办公会议决议，张兴华从2019年3月1日起至今未到单位工作，也未向相关领导和部门请假，已经连续旷工超过29日，违反公司的规章、制度，对张兴华予以开除处理。双方对解除劳动关系时间为2019年4月23日无异议。张兴华解除合同前12个月平均工资为5,462．60要不要小数点元［（8,192.63元＋1500元）＋（8,118.63元＋1500元）＋（7,972.94元＋1500元）＋（8,136.60元＋1500元）＋8050.60元＋9000元＋1680元×6个月）÷12个月］。2019年1月2日张兴华向哈松北区高新区（哈尔滨新区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．请求依法裁决宇辉建材公司因违法解除劳动关系向张兴华支付四个月的经济赔偿金43,840元（10,960元／月×2个月×2年）；2．请求依法裁决宇辉建材公司支付拖欠张兴华四个月的工资43,840元（10,960元／月×4个月，2018年9月1日-2018年12月31日）；3．请求依法裁决宇辉建材公司支付张兴华未签书面劳动合同期间的双倍工资36,210元（9460元×3＋9460元／21.75天×18天，2017年4月13日至2017年7月31日）；4．请求依法裁决宇辉建材公司支付张兴华应休未休年休假期间的三倍工资7,560元（10,960元／21.75天×5天×3）；5．请求依法裁决宇辉建材公司支付张兴华加班费86,808元；6．请求依法裁决宇辉建材公司支付张兴华一个月的工资10,960元作为代通知金。哈松北区高新区（哈尔滨新区）劳动人事争议仲裁委员会依法作出哈松新劳人仲字［2019］第2-1号非终局裁决，和哈松新劳人仲字［2019］第2-2号终局裁决。哈松新劳人仲字［2019］第2-1号裁决：一、宇辉建材公司支付拖欠张兴华2018年9月-12月工资的剩余部分10,235.90元；二、宇辉建材公司支付张兴华应休未休5天年休假工资4,137.93元。哈松新劳人仲字［2019］第2-2号终局裁决：一、宇辉建材公司应支付张兴华加班费30,207.40元。张兴华和宇辉建材公司均对以上裁决不服，提起诉讼。一审法院认为，宇辉建材公司与张兴华签订的劳动合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。一、关于经济赔偿金问题。2019年4月3日，宇辉建材公司通知张兴华，因其长期旷工，对张兴华予以开除处理，但宇辉建材公司并未提交其通知张兴华已经停止放假，需要回岗上班的相关证据，无法证明其解除劳动合同符合法律或双方合同约定，原审法院认定宇辉建材公司违法解除与张兴华的劳动合同。《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。张兴华在宇辉建材公司处工作一年九个月年有余，宇辉建材公司应当支付给张兴华两个月的工资作为经济补偿。依据《劳动合同法实施条例》第二十五条，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了经济赔偿金的，不再支付经济补偿。根据双方实际履行合同情况，张兴华在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资为6,132元，宇辉建材公司应向张兴华支付21,848元（5,462元×2个月×2倍）经济赔偿金。二、宇辉建材公司是否向张兴华支付四个月的工资43,840元（10,960元／月×4个月，2018年9月1日-2018年12月31日）。宇辉建材公司已经支付张兴华9月工资8,050.60元，故对张兴华请求宇辉建材公司支付2018年9月工资，无事实依据，原审法院不予支持。张兴华于2018年10月1日开始放假，关于停工后第一个月（2018年10月）张兴华工资标准，双方签订劳动合同约定，因停工、停产、停业，未超过一个月的，宇辉建材公司应按合同约定工资标准支付工资，超过一个月的，未安排张兴华工作的，宇辉建材公司应按不低于当地最低工资标准支付停工生活费。双方合同约定张兴华工资标准为计时工资，基本工资标准为3000元／月，其他工资包含岗位工资、绩效工资、补贴津贴等由工作实际情况进行发放。张兴华实际月工资发放标准为9000元／月。故张兴华2018年10月工资应当按照9000／月标准支付，10月份之后停工生活费按照不低于当地最低工资标准（1680元／月）的标准支付，合计为9000元＋1,680元＋1,680元=12,360元，宇辉建材公司于2019年1月11日支付给张兴华2018年10月至12月工资3,073．50元，故还应支付剩余未支付工资9,286.50元。三、未签订书面劳动合同双倍工资问题。张兴华于2017年3月3日到宇辉建材公司处工作，2017年8月1日双方签订书面劳动合同，宇辉建材公司以仲裁时效问题进行抗辩，依据《中华人民共和国劳动争议调节仲裁法》第二十七条至规定，张兴华该项请求超过了法定时效，对该项请求原审法院不予支持。四、张兴华年休假工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，职工累计工作已满一年以上不满10年的，享休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天。张兴华于2017年3月13日入职宇辉建材公司工作，至2019年4月3日解除劳动合同，工作超过一年且未享受年休假，张兴华主张其未休年假天数为5天，宇辉建材公司以诉讼时效抗辩，但仍应按照张兴华工资收入300％支付其5天未休年假工资报酬，扣除已经支付的工资报酬，宇辉建材公司还应向张兴华支付剩余未休年休假工资为4,137.93元（9000元÷21．75天×5天×200％）。五、加班费问题。张兴华共计加班71天，其中69天是休息日加班，2天是法定假日加班。张兴华工资为9000元／月，所以张兴华日工资为9000元÷21.75天=413.80元／天。扣除宇辉建材公司已经向张兴华支付的工资，因此宇辉建材公司应当向张兴华支付加班费为30,207.40元（69天×413.60元／天＋2天×413.90元／天×200％）。六、代通知金问题。《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。张兴华的该项请求无法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、第八十九条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关规定，判决：一、黑龙江宇辉新型建筑材料公司于判决生效之日起十日内给付原告张兴华四个月的经济赔偿金21,848元；二、黑龙江宇辉新型建筑材料公司于判决生效之日起十日内给付原告张兴华拖欠的剩余部分工资9,286.50元；三、黑龙江宇辉新型建筑材料公司于判决生效之日起十日内给付原告张兴华应休未休年休假期间的工资4,137.93元；四、黑龙江宇辉新型建筑材料公司于判决生效之日起十日内给付原告张兴华加班费30,207.40元；五、驳回原告张兴华、黑龙江宇辉新型建筑材料公司其他诉讼请求。黑龙江宇辉新型建筑材料公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由黑龙江宇辉新型建筑材料公司负担。本院二审期间，当事人未向法院提交新的证据。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人争议焦点：是否应支付经济补偿金、是否存在拖欠部分工资、是否应支付未休年假工资、是否应支付加班费；如存在上述问题，赔偿金额的计算标准问题。关于是否应支付经济补偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。宇辉建材公司因季节性原因通知其员工放假，放假人员包括张兴华。后对张兴华予以开除处理，但宇辉建材公司并未提交其通知张兴华已经停止放假，需要回岗上班的相关证据，无法证明其解除劳动合同符合法律或双方合同约定，一审法院认定宇辉建材公司违法解除与张兴华的劳动合同正确,依据法律规定宇辉建材公司应支付张兴华违法解除劳动合同的经济补偿金。一审法院经过组织双方当事人就此提交的证据充分质证，采信相关证据后，确认张兴华解除劳动关系前月平均工资为6,132元，并以此为标准计算经济补偿金并无不当。张兴华主张标准计算错误并无相关证据证实，本院不予支持。宇辉建材公司认为不应支付经济补偿金的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。关于是否存在拖欠张兴华部分工资的问题。张兴华于2018年10月1日开始放假。按照双方签订的劳动合同约定，因停工、停产、停业，未超过一个月的，宇辉建材公司应按合同约定工资标准支付工资，超过一个月的，未安排张兴华工作的，宇辉建材公司应按不低于当地最低工资标准支付停工生活费。双方合同约定张兴华工资标准为计时工资，基本工资标准为3000元／月，其他工资包含岗位工资、绩效工资、补贴津贴等由工作实际情况进行发放。张兴华实际月工资发放标准为9000元／月。一审法院按照张兴华2018年10月工资应当按照9000／月标准支付，10月份之后停工生活费按照不低于当地最低工资标准的标准支付，经计算为12,360元，扣除已支付的3,073.50元，一审法院判令宇辉建材公司还应支付张兴华剩余未支付工资9,286.50元正确。张兴华认为一审法院计算的工资标准及拖欠的期限有误没有证据证实，本院对其该项上诉主张不予支持。宇辉建材公司认为不存在拖欠工资的上诉主张没有事实及法律依据，本院对其该项上诉主张不予支持。关于是否应支付未休年假工资的问题。依据《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作已满一年以上不满10年的，享休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天。张兴华于2017年3月13日入职宇辉建材公司工作，至2019年4月3日解除劳动合同，工作超过一年且未享受年休假，一审法院据此认定张兴华未休年假天数为5天正确。张兴华上诉主张其工龄已年满20年，应享受每年15天的带薪年假。张兴华在一审中请求支付每年5天未休年假工资，二审中增加到请求支付每年15天的未休年假工资，属于增加诉讼请求，且双方对此争议较大无法调解，其可另行主张权利。宇辉建材公司认为不应支付其未休年假工资于法无据，本院不予支持。关于是否应支付加班费的问题。张兴华主张一审法院认定的加班费计算所依据的工资标准错误。经二审核查，一审法院认定张兴华共计加班71天，其中69天是休息日加班，2天是法定假日加班。并依据张兴华工资为9000元／月的标准计算加班费正确。张兴华认为应按照10,960元／月计算加班费，加班天数为80天依据不足，本院不予支持。宇辉建材公司认为张兴华系企业高管，按照规定企业高管可以实行不定时工作制，不定时工作制不适用加班工资标准。张兴华与宇辉建材公司在双方劳动合同中约定，双方实行标准工时工作制。在《劳动合同》第六条约定，甲方（宇辉建材公司）安排乙方（张兴华）延长工作时间或安排在休息日及法定节假日工作的，应依法安排乙方同等时间补休或支付乙方相应的工资报酬。故宇辉建材公司的该项主张不符合双方合同约定，其认为不应支付张兴华加班费的上诉主张于法无据，本院不予支持。综上所述，张兴华、宇辉建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由黑龙江宇辉新型建筑材料公司负担。二审案件受理费20元，由张兴华、黑龙江宇辉新型建筑材料公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 李庆军审判员张天翼审判员石磊（）二〇二〇年九月二十八日法官助理霍誉佩书记员于凯华