辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终10456号上诉人（一审原告）：周茜，女，1981年7月31日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：刘涛，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：辽宁西施笑餐饮管理有限公司，住所地沈阳市沈北新区蒲文路18-47号。法定代表人：刘刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：皮文静，系该公司副总经理。上诉人周茜因与上诉人辽宁西施笑餐饮管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院(2020)辽0113民初3620号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。周茜上诉请求：同意一审判决第一项，请求发回重审或改判1.辽宁西施笑餐饮管理有限公司支付我方解除劳动合同经济赔偿金6.5万元（6.5个月×2倍×5000元）、2.辽宁西施笑餐饮管理有限公司支付我方2014年1月至2014年4月未签劳动合同双倍工资差额14000元;一、二审诉讼费用由辽宁西施笑餐饮管理有限公司承担。事实及理由：一审认定2013年12月至2014年4月期间双方不存在劳动关系属于事实认定错误；一审认定双方属于协商解除劳动关系、被上诉人应支付上诉人你经济补偿金，属于事实认定错误及法律适用错误。二审审理期间，周茜向本院申请撤回上诉。辽宁西施笑餐饮管理有限公司辩称：同我方上诉意见。辽宁西施笑餐饮管理有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判我方支付周茜2020年2、3、4月工资款8000元、支付周茜经济补偿金7500元。事实及理由：1.周茜2020年2、3、4月工资款分别为1423元、1423元、1067元，应当扣除公司替周茜缴纳的五险全部费用、备用金2000元（2、3月份按照扣除已交的社会保险费用后计算，4月份按照4000元标准、实际打卡11天有3天旷工按出勤8天计算）；2.劳动合同期限应当从2019年2月计算，支付一个半月的工资补偿7500元；3.法院判决周茜承担上诉费、一审诉讼费及因诉讼而产生的其他费用。周茜辩称：缴纳保险是法定义务不应扣除，关于我方占用备用金的情况并不属实，2020年2-4月我方一直处于线上工作状态，不存在不上班的事实，从我方提供的银行流水可以看出自2014年1月起每月18日给我发放工资，银行卡号是一致的，因此可以印证2013年12月18日我方即入职辽宁西施笑餐饮管理有限公司，因此我方与辽宁西施笑餐饮管理有限公司之间一直存在劳动关系。周茜向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠的2020年2月至2020年4月的工资8000元；2.被告支付违法解除劳动合同赔偿金80000元；3.被告支付2014年1月至2014年4月未签劳动合同双倍工资差额14000元；4.被告支付2014年1月至2014年4月五险费用1600元；5.被告支付2014年1月至2020年4月住房公积金费用20000元；6.诉讼费用由被告承担。审理中，原告增加诉讼请求，要求被告为其办理失业保险手续。一审法院查明：1.原告周茜于2014年4月21日与沈阳梵吉盘古餐饮管理有限公司（以下简称梵吉公司）签订劳动合同一份，期限至2017年3月31日，月工资为2130元，绩效工资（奖金）根据其实际劳动贡献确定，每月18日前支付工资。该公司法定代表人为刘洪权（刘刚父亲）。2017年1月1日原告又与梵吉公司签订劳动合同一份，期限至2020年1月1日。其他约定均未变更。2.原告周茜于2017年8月1日与沈阳唐虞餐饮管理有限公司（以下简称唐虞公司）签订劳动合同一份，合同约定，期限至2020年8月1日，月工资为2130，绩效工资（奖金）根据其实际劳动贡献确定，每月18日前支付工资。唐虞公司的法定代表人为刘刚，该公司成立于2017年7月6日，于2019年8月16日注销。唐虞公司自2018年1月18日起至2019年2月18日每月支付原告工资。3.辽宁肉兜餐饮管理有限公司（以下简称肉兜公司）于2016年12月23日成立，于2019年10月22日企业名称变更为辽宁西施笑餐饮管理有限公司，法定代表人为刘刚。原告周茜在工商银行账户交易明细中显示，自2014年8月起起至2019年2月18日止，每月18日前后，通过刘刚或刘波（西施笑公司出纳，刘刚的妹妹）个人的银行卡向原告支付工资。自2019年3月18日起至2019年10月18日止以肉兜公司的名义向原告支付工资。自2019年11月18日起至2020年1月19日止以西施笑公司的名义支付原告工资。4.2020年2月、3月以及4月13日前受疫情影响，原告未到公司上班，但在线上从事公司的销售工作。5.2020年4月27日，被告以公司经营不完善，做出工作调整，周茜拒不服从公司安排，依据公司的人力资源管理制度第15条的规定，做出将原告周茜予以辞退的决定。原告周茜承认公司给其调岗，但本人认为不适合自己，表示拒绝，并称当时公司代表皮文同意按7年工作时间给付其经济补偿金，但因未给原告出具欠条，双方未达成一致。当日原告与公司进行了部分交接，于2020年5月7日与单位再次进行了交接。6.辽宁省沈阳市2020年最低工资标准为1810元。7.原告周茜在西施笑公司近一年的实发平均工资为4890元。每月个人缴纳社会保险费200余元。8.原告于2020年5月7日向沈北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会下发了沈北劳人仲不字（2020）85号不予受理通知书，原告来院诉讼。9.经本院调协，被告在诉讼过程中已为原告办理领取失业保险金的相关手续，原告申请撤回该项诉讼请求。一审法院认为，本案原、被告最大的争议焦点1是如何计算原告经济补偿金的工作年限问题。经查，梵吉公司在网上公布的企业招聘电话、邮箱、公司地址均与西施笑公司相同，且公司的法定代表人系刘刚的父亲刘洪权，刘刚自2014年8月起按月支付原告工资直至2019年2月，该院有理由确信梵吉公司与西施笑公司系关联企业。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的，劳动者可以把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。故原告的工作年限应自其与梵吉公司签订合同之日2014年4月21日起算至2020年4月27日。原告主张其于2013年12月起入职梵吉公司证据不足，该院不予支持。被告主张梵吉公司与西施笑公司系两个无关企业的抗辩理由不成立，该院不予采纳。原告主张其于2013年12月入职，虽然提供了银行流水及对方银行卡号，但无法证明系刘刚的银行卡，故原告该主张不予支持。关于原告主张被告拖欠2020年2月至4月的工资问题。原告在被告单位每月应发工资及个人缴纳社会保险费用超过5000元，故原告的月工资按其主张的5000元标准计算。2020年2-4月被告虽未到公司上班，但根据被告提供的2020年1月1日至4月29日员工内购销售额排名表中可以看出，原告在疫情期间仍在线上从事销售工作，原告认可2020年2月、3月工资按最低工资标准1810元计算，该院准予。4月份工资应按月工资5000元标准自4月1日起计算至4月27日，但原告主张三个月的工资为8000元符合法律规定，该院准予。关于原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金问题。原告承认拒绝被告为其调岗，曾与被告协商经济补偿金问题，并于2020年4月27日当天进行了交接工作，尽管因为被告未出具经济补偿金欠条而未达成一致意见，但双方已就解除劳动关系进行过协商，视为原、被告双方协商解除劳动关系，故依照法律规定被告应支付原告经济补偿金。经济补偿金的数额应按原告工作年限6年计算计30000元；关于原告要求支付2014年1月至2014年4月未签劳动合同双倍工资差额问题。原告无证据证明其在此期间与被告存在劳动合同关系，且该项诉讼请求已过诉讼时效，故该院不予支持；关于原告主张被告支付2014年1月至2014年4月五险费用及住房公积金费用问题。该项诉讼请求不属于法院民事受案范围，故该院不予审理。被告主张原告在履职过程中存在重大过错证据不足，不予认定。被告请求原告赔偿物品损失系另一法律关系，本案不予审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、四十七条之规定，判决如下：“一、被告辽宁西施笑餐饮管理有限公司给付原告周茜2020年2月、3月、4月工资款8000元；二、被告辽宁西施笑餐饮管理有限公司给付原告周茜经济补偿金30000元；上述款项，被告于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告辽宁西施笑餐饮管理有限公司负担。二审中，双方当事人在二审中未提交足以影响本案事实认定之新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，周茜当庭认可2020年2、3、4月的社会保险由辽宁西施笑餐饮管理有限公司缴纳，并认可该阶段社会保险个人承担部分为1164元。再查明，周茜2020年4月20日签收了辽宁西施笑餐饮管理有限公司《关于2020年薪酬调整的通知》，该通知中标明“2、3月份文职以上员工薪资不分层级按照沈阳市、本溪市最低工资标准发放（沈阳1810元、本溪1610元）……4至9月文职以上员工薪资按照税前应发的80%发放，待疫情转好后，公司销售额达到或者超出盈亏平衡线会根据个人表现年底给予相应激励奖金作为鼓励”。本院认为：二审期间上诉人周茜撤回上诉是其真实意思表示，且不违反法律法规的规定,本院准予。关于经济补偿金计算年限及数额的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。经查，梵吉盘古餐饮管理有限公司在网上公布的企业招聘电话、邮箱、公司地址均与辽宁西施笑餐饮管理有限公司相同，且梵吉盘古餐饮管理有限公司公司的法定代表人系刘刚的父亲刘洪权，辽宁肉兜餐饮管理有限公司和辽宁西施笑餐饮管理有限公司的法定代表人均是刘刚、辽宁肉兜餐饮管理有限公司和辽宁西施笑餐饮管理有限公司的住所地均为沈阳市沈北新区蒲文路18-47号。另，根据周茜的银行流水明细，可以看出其自2014年开始每月均有刘刚、或沈阳唐虞餐饮管理有限公司、或辽宁肉兜餐饮管理有限公司发放工资，综上，本院有理由认定以上数家公司存在混同用工情形。综上所述，周茜符合“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，原工作年限应当合并计算，故一审认定其经济补偿金计算年限并无不当。再，根据辽宁西施笑餐饮管理有限公司上诉请求之主张“改判支付周茜经济补偿金7500元（一个半月的工资补偿7500元）”，可以认定辽宁西施笑餐饮管理有限公司认可其经济补偿金计算之工资基数为5000元每月。综上所述，一审关于经济补偿金之计算并无不当，本院予以维持。关于拖欠工资数额的问题。经查，2020年2-4月初周茜虽未到辽宁西施笑餐饮管理有限公司上班，但根据辽宁西施笑餐饮管理有限公司提供的2020年1月1日至4月29日员工内购销售额排名表中可以看出，周茜在疫情期间仍在线上从事销售工作。另，结合《辽宁西施笑餐饮管理有限公司关于2020年薪酬调整的通知》可以看出双方当事人约定2020年2、3月份薪资按照1810元发放、4至9月薪资按照税前应发的80%发放，且周茜在4月仍从事线上销售工作，4月27日被辞退，故周茜4月工资不宜以打卡计算出勤天数。综上，周茜2、3月份工资数额应当按照1810元计算工资基数，4月工资按照4000元计算工资基数更为妥当。另，鉴于2020年2、3、4月周茜的社会保险由辽宁西施笑餐饮管理有限公司缴纳，该阶段社会保险个人承担部分1164元应当自其拖欠工资数额中扣除，一审对于此处判定确有不当，本院予以纠正。另，关于备用金的问题辽宁西施笑餐饮管理有限公司并未提供充分证据证明其应当扣除之理由，故本院无法支持。综上所述，辽宁西施笑餐饮管理有限公司应当支付周茜2020年2月1日-4月27日工资数为5950.25元（1810元×2+5000元×80%÷21.75天×19天-1164元）。综上所述，上诉人辽宁西施笑餐饮管理有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈北新区人民法院(2020)辽0113民初3620号民事判决第二项；二、撤销沈阳市沈北新区人民法院(2020)辽0113民初3620号民事判决第三项；三、变更沈阳市沈北新区人民法院(2020)辽0113民初3620号民事判决第一项为“被告辽宁西施笑餐饮管理有限公司给付原告周茜2020年2月、3月、4月工资款5950.25元”；四、驳回双方当事人其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由辽宁西施笑餐饮管理有限公司负担；二审案件受理费20元，由周茜、辽宁西施笑餐饮管理有限公司各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  孙 卓审判员  李 娜二〇二〇年九月二十八日法官助理王斌书记员唐娜