河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2231号上诉人（原审原告）：平顶山海威科技有限公司，住所地平顶山市鲁山县产业集聚区，统一社会信用代码91410400057235628A。法定代表人：江金定，经理。委托诉讼代理人：师磊，河南厚源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南城建建设集团有限责任公司，住所地河南省安阳市北关区人民大道东段路北18号，统一社会信用代码914105007355091748。法定代表人：高玉春，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李海方，男，河南城建建设集团有限责任公司工作人员。委托诉讼代理人：包志伟，河南应国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李军卫，男，1980年11月15日出生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：任俊杰，河南黎民律师事务所律师。上诉人平顶山海威科技有限公司（以下简称海威公司）与上诉人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称城建集团）以及被上诉人李军卫建设工程施工合同纠纷一案，因不服河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初3131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人海威公司的委托诉讼代理人师磊，上诉人城建集团的委托诉讼代理人李海方、包志伟，被上诉人李军卫的委托诉讼代理人任俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海威公司上诉请求：1.改判防火涂料及施工费用222099.09元由城建集团承担；2.鉴定费62000元由城建集团承担。事实和理由：一审法院认定事实清楚，但部分判决内容不当，应当予以改判。一、防火涂料及施工费应由城建集团承担。一审判决认定案涉建设工程施工合同包含了防火涂料的施工，在2015年7月21日海威公司与城建集团签订的《二号厂房付款协议》中第四项约定“所有构件需刷漆”，也说明城建集团就防火涂料的涂刷没有完成。一审中城建集团明确表示其没有进行防火涂料的施工。2016年12月1日海威公司与郑州净瓶消防安全工程有限公司平顶山分公司签订的《消防施工施工合同》对包括防火涂料在内的消防设施予以施工，其中防火涂料施工费用为222099.09元，海威公司也实际支出了该费用。城建集团施工中拖延数年之久没有完工，竣工验收实际是应城建集团的要求，由城建集团主导完成，城建集团也承诺未完成的继续完成。鲁山法院（2018）豫0423民初3699号民事判决和平顶山中院（2018）豫04民终3654号民事判决可以证明海威公司对防火涂料的施工一直在主张权利。二、鉴定费62000元应由城建集团承担。一审法院未就鉴定费进行主动审查，遗漏了鉴定费用的处理，该鉴定费应当由城建集团承担。城建集团上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回海威公司的诉讼请求；2.诉讼费由海威公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，程序违法，判决结果错误。一、李军卫是案涉工程的实际施工人，其借用城建集团的资质与海威公司签订《建设工程施工合同》不具有法律效力，属于无效合同。海威公司起诉的主要依据是2015年7月21日的补充合同，鉴于主合同无效，补充合同当然无效。海威公司以无效合同作为起诉依据，其诉讼请求不应支持。二、鉴定机构不具有司法鉴定资格，鉴定人员的单位与鉴定机构名称不一致。鉴定人员未出庭，鉴定事项在造价资质有效期之前进行。故鉴定意见不应作为本案定案证据使用。鉴定意见所述施工工艺问题属于设计缺陷，是因为该房屋屋顶没有设计为防水屋顶，与施工无关。三、海威公司起诉所依据的付款协议是为付款所设置的条件，其可以依据付款协议作为其不向李军卫支付工程款的抗辩理由，但该付款协议不是海威公司向城建公司主张权利的条件。四、海威公司尚欠194540.13元质保金没有支付。质保金就是为质量问题服务的，即便存在质量问题，应优先使用质保金，而不应判决另行赔偿。五、城建集团没有收到海威公司一分钱，也未收到李军卫一分钱，开具发票没有法律依据。双方在工程联系单上约定，工程结算扣除3个点，由海威公司自行到税务部门原票，开具发票的义务已转移给海威公司。另外发票管理属于行政法调整范围，不属于民事诉讼法处理范畴。六、城建集团为海威公司承建好钢构厂房后，海威公司私自将承重架斜拉剪刀撑割掉，改变了钢结构的承载力，是导致厂房结构变动、房顶漏水的主要原因。七、一审海威公司提交的竣工验收报告并非承建集团出具，承建集团也未在竣工验收报告中盖章，该验收报告所加盖的承建集团印章是伪造的，请求将本案伪造印章的行为移交公安机关立案侦查。李军卫辩称，一、海威公司的上诉理由不成立。1.李军卫提供的合同报价清单已明确防火涂料施工不属于李军卫的承包范围，李军卫没有义务进行该项工程的施工。2.一审委托鉴定机构出具的鉴定意见违反法定程序，鉴定结果于法无据，但一审没有通知鉴定人员到场，也没有补充说明情况，因此鉴定结论不合法，鉴定费不应当由李军卫承担。二、李军卫同意城建集团的上诉意见。李军卫系借用城建集团资质施工，李军卫是实际施工人，一审将无效的建设工程施工合同认定为有效，适用法律错误。海威公司尚欠实际施工人工程款618342.13元，其中质保金194540.13元，在海威公司没有支付质保金的情况下，一审法院又判决城建公司向海威公司支付维修费是错误的。海威公司针对城建集团的上诉理由辩称，一、城建集团所称李军卫借用其公司资质的理由不成立。案涉建设工程施工合同是海威公司与城建集团签订的，且验收也是由城建集团盖章的。根据鲁山法院（2018）豫0423民初3699号民事判决和平顶山中院（2018）豫04民终3654号民事判决，城建集团在该案中均依据其项目负责人李军卫在2015年7月21日与李海威签订的付款协议起诉海威公司要求支付工程款的。二、鉴定机构关于漏水原因和维修方案及费用的鉴定意见是符合法律规定的，鉴定意见明确说明漏水原因是因为城建集团在施工中施工工艺控制不当所造成的，并非是设计缺陷造成。海威公司也没有改变房屋结构。城建集团应当对施工费用进行赔偿。三、城建集团为海威公司施工并收取工程款，应当为海威公司开具发票，这是收款方的义务。四、城建集团称竣工验收报告上伪造印章的问题。一审开庭过程中，城建集团对其印章自己都弄不清真假，同意将伪造印章案件移送公安机关。城建集团针对海威公司上诉理由辩称，一、防火涂料费用不应由城建集团承担。2014年4月21日城建集团向海威公司送达了一份工程联系单，该联系单明确载明了防火工程不在城建集团施工范围，需要有消防资质的单位进行施工的内容。海威公司工作人员马献保签收该联系单，海威公司对此并未提出异议。二、鉴定费是海威公司基于自身的举证义务而支出的，应当由海威公司自己承担。海威公司向一审法院起诉请求：1.依法判令城建集团、李军卫共同支付二号厂房的屋面漏水维修费182617.6元；2.判令城建集团、李军卫共同向海威公司支付防火涂料及施工费用222099.09元；3.判令城建集团向海威公司提供金额为3499000元的建筑业发票；4.本案诉讼费由城建集团、李军卫承担。一审法院认定事实：2013年11月1日，海威公司作为发包人，城建集团作为承包人，双方签订了一份《建设工程施工合同》，载明：“第一部分协议书……一、工程概况，工程名称：平顶山海威科技有限公司2#厂房，工程地点：鲁山县产业聚集区南区纺织园，工程内容：按图纸设计的土建、钢结构工程，资金来源：自筹。二、工程承包范围，承包范围：按图纸设计的土建、钢结构工程。三、合同工期，开工日期：2013年11月1日，竣工日期：2014年1月29日，合同有效工期90天，每超一天罚款2000元。四、质量标准，工程质量标准：合格。五、合同价款，本合同单价（大写）伍佰玖拾元/平方米（590元/㎡）。六、组成合同的文件，组成本合同的文件包括：a）本合同协议书b）中标通知书c）招标文件d）本合同专用条款e）本合同通用条款f）标准、规范及有关技术文件g）图纸h）工程量清单i）工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应支付的款项。十、合同生效，合同订立时间：2013年11月1日，合同订立地点：平顶山海威科技有限公司项目部，本合同双方约定合同签字、盖章、且工程队进场后生效……发包人（公章）：平顶山海威科技有限公司(加盖印章)，委托代理人：马献保（签名）；承包人（公章）：河南城建建设集团有限公司（加盖印章），委托代理人：宗春波（签名）”。合同签订当日，海威公司与城建集团另行签订一份《房屋建筑工程质量保修书》作为附件1，载明“房屋建筑工程质量保修书……一、工程质量保修范围和内容，承包人在质量保修期内按照有关法律、法规、规章的管理规定及双方约定，承担工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，电气管线、给排水管道、装修工程，以及双方约定的其他项目。二、质量保修期……2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年……四、保修费用，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为合同额的5%……发包人（公章）：平顶山海威科技有限公司（加盖印章）、马献保（签名），2013年11月1日；承包人（公章）：河南城建建设集团有限公司（加盖印章）、宗春波（签名），2013年11月1日”。合同签订后，城建集团指派李军卫负责施工事宜。2015年7月21日，海威公司与李军卫签订一份《二号厂房付款协议书》，载明：“现欠1241802元（包括利率100000元），7月30日前先支付65万元。以下条件8月30日前完成：1.按原合同大门换成上挂的；2.所有活动窗户需加上纱窗；3.房屋漏水修好；4.所有构建需刷漆；5.城建局资料要齐（验收资料及发票）如因甲方原因，乙方不负责；6.甲乙双方需城建局验收签字。备注：以上条件8月30日完成后，扣除工程款质保金5%，剩下423802元10天内付给乙方，如乙方未按要求完成以上条件，甲方将不予支付剩余工程款（所有增加部分监理未签字部分不予付款）。甲方签字：平顶山海威科技有限公司（加盖印章），乙方签字：李军卫（签名），2015年7月21日”。一审另查明，1.河南城建建设集团有限公司于2015年3月18日变更企业名称为河南城建建设集团有限责任公司，其法定代表人于2016年11月28日由高金良变更为高玉春；2.涉案工程于2016年4月22日竣工验收，建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位共同出具《工程竣工验收报告》；3.涉案工程施工图纸建筑设计总说明第十项载明，“十、油漆涂料工程，10.1所有木制品均需底油一道，满刮腻子，磨光，内外木门内外侧均刷灰色聚氨酯漆三遍。10.2室内外各项露明金属件均需表面除锈，红丹打底，满刮腻子后再刷灰色调和漆两道。10.3构件作防火处理后耐火时间满足如下要求：刚架柱：2.5小时、刚架梁：1.5小时、层面檩条：0.5小时。10.4各项油漆均由施工单位制作样板，经确认后进行封样，并据此进行验收”；4.城建集团向海威公司送达一份落款日期为2013年12月15日的《工程联系单》，联系内容为“致：平顶山海威科技有限公司，经我司与贵司双方协商，本工程我司从开工至竣工期间不开具发票给贵司，贵司按工程发票3%的税费从我司结算款中扣除发票的费用”，该《工程联系单》的签收人为马献保。城建集团另向海威公司送达一份落款日期为2014年4月21日的《工程联系单》，联系内容为“致：平顶山海威科技有限公司，根据合同约定由我司承包的平顶山海威科技有限公司2＃厂房工程，防火涂料未在我公司的合同施工范围（需有消防独立资质的施工单位施工属于甲方分包范畴，我公司施工的钢构件厂房已经完成请甲方尽快落实消防施工单位进场施工，以免影响我方施工进度）”，该《工程联系单》的签收人仍为马献保；5.2016年12月1日，海威公司（发包方）与郑州净瓶消防安全工程有限公司平顶山分公司（承包方）签订《消防工程施工合同》，载明“一、合同条款……第一条：工程项目……四、承包范围和内容：按照图纸施工一号厂房防火门.防火卷帘系统.二号厂房消防火灾自动报警系统.自动喷淋系统.室外喷淋管道.消防喷淋泵，消防应急照明系统以及钢结构消防防火涂料有关的消防材料采购供应.安装.调试.培训及消防验收资料均由乙方负责……第五条……2.合同价格：650000元《人民币：陆拾伍万元整》……”。海威公司提供一份郑州净瓶消防安全工程有限公司平顶山分公司制作的海威公司防护涂料建筑工程预算书，预算工程造价为222099.09元；6.海威公司提供3499000元的付款凭证，收款人包括李军卫、肖延利、肖延增、宗春波。李军卫认可收到海威公司工程款共计3272460.4元；7.诉讼中，海威公司申请对涉案的二号厂房屋顶漏水原因、房屋漏水的维修费用进行鉴定。经一审法院委托，河南众惠工程鉴定服务有限公司作出河南众惠［2019］质鉴字第204号《建筑工程质量鉴定意见书》，鉴定意见“平顶山海威科技有限公司二号厂房屋脊两侧山墙上部翻边有裂缝现象；接口封闭不严现象；屋脊扣板与屋面板之间有裂缝现象；屋面彩板接茬处有局部锈透现象；彩板接口处锈蚀严重现象；天沟位置固定彩板所用自攻螺丝处锈蚀严重出现空洞现象；西墙1.2m高砌体与窗口连接处、砌体与彩板连接处下侧彩板扣板外高里低等现象；以上现象均会导致雨水进入彩板内产生漏雨现象，均属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。建议：对厂房屋面采取维修措施，以确保厂房的使用性和耐久性”。河南众惠工程鉴定服务有限公司另作出河南众惠［2019］建造鉴字第204-1号《建筑工程造价鉴定意见书》，鉴定意见“平顶山海威科技有限公司二号厂房屋顶漏水的维修费用为人民币小写：182617.60元，大写：壹拾捌万贰仟陆佰壹拾柒元陆角整”；8.就本案涉及的工程问题，海威公司于2019年1月7日以“河南城建建设集团有限公司”为被告提起诉讼，一审法院于2019年3月19日作出（2019）豫0423民初183号民事裁定书，该裁定认为“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：‘起诉必须符合下列条件……（二）有明确的被告……’本案中，海威公司起诉的被告名称为河南城建建设集团有限公司有误，且河南城建建设集团有限责任公司对海威公司诉讼也不认可。待明确后，可以另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项规定，裁定：驳回平顶山海威科技有限公司的起诉”。2019年4月3日，海威公司以“河南城建建设集团有限责任公司、李军卫”为被告提起诉讼，后海威公司于2019年6月14日申请撤回起诉，一审法院于同日作出（2019）豫0423民初1832号民事裁定，裁定准许海威公司撤诉。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。海威公司与城建集团于2013年11月1日签订《建设工程施工合同》后，海威公司与李军卫于2015年7月21日签订一份《二号厂房付款协议书》，该《二号厂房付款协议书》与《建设工程施工合同》，均系当事人的真实意思表示，双方应按照合同约定履行义务。结合海威公司的诉求及城建集团、李军卫的答辩意见，首先应确定本案是否构成重复诉讼及李军卫是否借用城建集团资质对涉案工程进行施工。海威公司于2019年1月7日以“河南城建建设集团有限公司”为被告提起民事诉讼，一审法院于2019年3月19日作出（2019）豫0423民初183号民事裁定，驳回海威科技公司的起诉，驳回理由为海威科技公司起诉的被告“河南城建建设集团有限公司”名称有误。2019年4月3日，海威公司以“河南城建建设集团有限责任公司、李军卫”为被告提起诉讼，后海威公司于2019年6月14日申请撤回起诉，一审法院于同日作出（2019）豫0423民初1832号民事裁定书，准许海威科技公司撤诉。根据上述两份民事裁定书的结果及理由，城建集团辩称本案系重复诉讼的理由不能成立，应不予采信。李军卫辩称其借用城建集团资质对涉案工程进行施工，该理由只是李军卫的单方陈述，其并未提供证据证实，应不予采信。一审认定李军卫的身份应为城建集团在涉案工程中的项目负责人，李军卫在涉案工程中的行为均系代表城建集团的职务行为，产生的民事责任应由城建集团负担。针对海威公司的第一项诉讼请求，海威公司要求城建集团、李军卫共同支付二号厂房的屋面漏水维修费182617.6元。海威公司与城建集团签订的《房屋建筑工程质量保修书》中，第二条质量保修期中明确约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，经鉴定涉案厂房屋顶漏水原因系施工工艺不当造成，维修费用为182617.6元。对该维修费用城建集团应向海威公司支付。城建集团辩称海威公司没有支付全部的工程款，不存在向海威公司倒付工程款。海威公司欠付城建集团的工程款，与城建集团因施工违约应向海威公司支付的维修费用并不是同一法律关系，城建集团应向海威公司支付的维修费用，并非河南城建集团公司所称的倒付工程款，对城建集团的该辩解理由，应不予采信。出具河南众惠［2019］质鉴字第204号《建筑工程质量鉴定意见书》及河南众惠［2019］建造鉴字第204-1号《建筑工程造价鉴定意见书》的河南众惠工程鉴定服务有限公司具有鉴定资质，鉴定人员亦有鉴定资格，对城建集团称鉴定意见书不能作为定案证据的辩解理由，应不予采信。针对海威公司的第二项诉讼请求，海威公司要求城建集团、李军卫共同向海威公司支付防火涂料及施工费用222099.09元。根据涉案工程施工图纸建筑设计总说明第十项载明的内容，可以确认涉案工程构件需作防火处理，并对防火时间有明确的要求，因此涉案工程构件消防防火涂料施工应在城建集团的施工范围之内。现海威公司主张城建集团没有完成该部分施工内容，但涉案工程已于2016年4月22日竣工验收，并由建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位共同出具《工程竣工验收报告》，即海威公司作为建设单位已经确认作为施工单位的城建集团已按照施工图纸完成了全部工程内容，并达到验收标准。既使城建集团没有对涉案工程构件消防防火涂料进行施工，也是海威公司在工程竣工验收时放弃了要求城建集团完成该项施工内容的权利，海威公司应自行承担不利后果。现海威公司主张城建集团没有完成涉案工程构件消防防火涂料的施工，前后矛盾，海威公司的该项诉讼请求，理由不当，应不予支持。李军卫以已向海威公司送达落款日期为2014年4月21日的《工程联系单》证明防火涂料的施工不在承包范围内，但从《工程联系单》的内容看，只是城建集团的单方意思表示，并不能证明其与海威公司已达成合意，对李军卫辩称的防火涂料施工不在承包范围内的辩解理由，应不予采信。针对海威公司的第三项诉讼请求，海威公司要求城建集团向其提供3499000元的建筑业发票。《中华人民共和国发票管理办法》第三条规定，“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”。发票金额应与收付款具体额度相符。本案中，海威科技公司称通过李军卫向城建集团支付工程款3499000元，但李军卫对肖延利、肖延增、宗春波所收取的工程款项不予认可，故以李军卫认可收到海威公司工程款3272460.4元作为开具建筑业发票的金额。城建集团应向海威公司提供金额为3272460.4元的建筑业发票。收取工程款开具工程款发票既是承包方税法上的义务，也是建设工程施工合同承包方的附随义务。李军卫虽向海威公司送达一份落款日期为2013年12月15日的《工程联系单》，但该《工程联系单》亦是城建集团的单方意思表示，并不能证明其与海威公司已达成合意；且该《工程联系单》所载内容涉嫌偷税，即便双方达成合意，也是无效约定。对李军卫所辩称海威公司要求提供发票没有依据的辩解理由，应不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、河南城建建设集团有限责任公司于判决生效之日起十日内向平顶山海威科技有限公司支付维修费182617.6元。二、河南城建建设集团有限责任公司于判决生效之日起十日内向平顶山海威科技有限公司交付金额为3272460.4元的建筑业统一发票。三、驳回平顶山海威科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7371元，由海威公司负担4045元，由城建集团负担3326元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：1.海威公司一审中为鉴定厂房屋顶漏水原因及屋顶漏水的维修费用支付鉴定费62000元。2.针对城建集团上诉意见中对鉴定机构出具的鉴定意见所提出的异议，二审中河南众惠工程咨询有限公司（河南众惠工程鉴定服务有限公司于2020年5月25日更名为南众惠工程咨询有限公司）出具了书面答复意见，主要内容为：一、漏水原因并非是斜拉剪刀撑导致的；二、该鉴定机构于2008年11月5日已经取得了《工程造价咨询企业乙级资质证书》，该证书于2019年10月31日到期，2019年11月1日取得了新证书；三、鉴定人员资格证书上工作单位系其取得该证书时的工作单位，该资格证书不因工作单位变动而变更证书内容，鉴定人员经该鉴定机构聘任为正式员工。书面答复后面附有相关证书复印件及证据材料。3.一审中李军卫提供了2015年9月16日由海威公司工作人员签字的“证明”一份，该证明上载明“城建集团2015年9月11号到16号在海威公司2号厂房维修施工包括油漆、防水、修门（此部分为打印内容）。城建集团2015年9月11号到9月16号修理厂房防水事宜，待下雨再视防水功能（此部分为手写内容）”，海威公司仅对该证明上手写部分的内容予以认可，对打印内容不予认可。4.案涉工程决算价款为3890802.53元，包括合同价和追加工程的价款。本院经审理查明的其他事实与一审认定的其他事实相一致。本院认为，本案各方当事人二审中争议的焦点问题为：一、案涉建设工程施工合同是否有效；二、海威公司主张的防火涂料施工费用是否属于城建集团的施工范围，一审未予支持是否正确；三、案涉鉴定意见能否作为定案依据，城建集团主张鉴定意见所述的施工工艺问题属于设计缺陷的理由是否成立；四、一审判令城建集团赔偿海威公司维修费182617.6元是否正确；五、一审判令城建集团开具发票是否有事实及法律依据；六、案涉鉴定费62000元应如何处理。结合本案事实证据以及各方当事人上诉、答辩意见，本院分析评判如下：一、关于案涉建设工程施工合同是否有效的问题。案涉《建设工程施工合同》系海威公司与城建集团签订，约定由城建集团对海威公司2号厂房进行施工建设，且在工程施工中均是以城建集团的名义与发包人进行工程联系、竣工验收等。且施工过程中均是以城建集团的名义与发包人进行工程联系、竣工验收等。城建集团、李军卫均称系李军卫借用城建集团资质进行施工，但其两方均未提供书面合同等证据予以证明。一审认定李军卫属职务行为并无不妥，城建集团上诉所称案涉建设工程施工合同无效的理由不成立。二、关于海威公司主张的防火涂料施工费用是否属于城建集团的施工范围，一审未予支持是否正确的问题。城建集团于2014年4月21日向海威公司送达的工程联系单上载明“防火涂料不在城建集团的合同施工范围，需要有独立施工单位施工属于甲方分包范畴……，请甲方尽快落实消防施工单位进场施工”等内容，该联系单由海威公司工作人员马献保签收。海威公司并未举证证明其收到该工程联系单后向城建集团提出过异议。关于海威公司上诉所称2015年7月21日城建集团李军卫签字的二号厂房付款协议书约定“所有构建需刷漆”，可以证明城建集团对防火涂料涂刷没有完成的理由，经调查，城建集团、李军卫对付款协议书上所约定的“刷漆”解释为刷防腐防锈的油漆，且从李军卫提供的落款时间为2015年9月16日的证明来看，城建集团于2015年9月15日至9月16日对案涉2号厂房进行了油漆、防水、修门等施工。虽然海威公司仅认可该证明上修理厂房漏水事宜的施工内容，但并没有充足理由否认证明上所记载的油漆等施工事项。因此，海威公司所称付款协议书上“刷漆”应为刷防火涂料的说法，依据不足，应不予采信。综上，双方争议的防火涂料施工不宜认定为城建集团的承包施工范围，一审判决认定属城建集团施工范围有失妥当，应予纠正。但一审法院对防火涂料施工费用未予支持的处理结果并无不当，本院予以维持。三、关于案涉鉴定意见能否作为定案依据，城建集团主张鉴定意见所述的施工工艺问题属于设计缺陷的理由是否成立的问题。根据鉴定机构就有关问题作出的书面答复内容与提供的证件及证据资料，可以印证城建集团对鉴定机构鉴定资质及鉴定人员提出的异议不能成立。城建集团上诉称厂房漏水是设计缺陷造成，但其并未提供相应证据予以证明，因此，一审法院依据案涉鉴定意见认定案件相关事实，并无不当。四、关于一审判令城建集团赔偿海威公司维修费182617.6元是否正确的问题。因鉴定意见已明确厂房漏水是因施工工艺控制不当造成的，因此海威公司的维修费用应当由施工方城建集团承担。鉴于案涉工程决算总价款为3890802.53元，双方均认可存在5%的质保金（即194540.13元）未予支付。结合《建设工程质量保证金管理办法》第九条关于“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任”之规定，维修费182617.6元应当从质保金194540.13元中予以抵扣，一审法院判令城建集团另行赔偿海威公司维修费用182617.6元欠妥当，应予撤销。五、关于一审判令城建集团开具发票是否有事实及法律依据的问题。虽然案涉工程联系单上注明城建集团不开具发票，税费从结算款中扣除，但经查海威公司与城建集团对案涉工程的决算价款3890802.53元中包含税金。因此，城建集团应当向海威公司交付发票。因李军卫是城建集团案涉工程的项目负责人，李军卫的行为属于职务行为，因此城建集团以其未收到工程款为由不予交付发票的理由不成立。城建集团上诉称交付发票不属于民事诉讼法受案范围的理由没有依据。因此，一审法院判令城建集团为海威公司交付相应发票，并无不当。六、关于案涉鉴定费62000元应如何处理的问题。海威公司一审中就厂房漏水原因、维修费用申请鉴定，并支付鉴定费62000元，该费用系城建集团未履行应尽的保修责任导致海威公司为本案诉讼支出的必要费用，应当依法由城建公司负担。综上所述，海威公司和城建集团的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初3131号民事判决第一项；二、维持河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初3131号民事判决第二、三项，即“二、河南城建建设集团有限责任公司于判决生效之日起十日内向平顶山海威科技有限公司交付金额为3272460.4元的建筑业统一发票。三、驳回平顶山海威科技有限公司的其他诉讼请求”。一审案件受理费7371元，由平顶山海威科技有限公司负担1712元，河南城建建设集团有限责任公司负担5659元；鉴定费62000元，由河南城建建设集团有限责任公司负担。二审案件受理费11259元，由平顶山海威科技有限公司负担9034元，河南城建建设集团有限责任公司负担2225元。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  李 洁审判员  李双双二〇二〇年九月二十九日法官助理张立永书记员薛梦杰