广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2840号 上诉人（原审被告）：陈全国，男，汉族，1957年6月25日出生，住广西桂林市秀峰区。 被上诉人（原审原告）：桂林市南溪花园小区业主委员会，住所地广西桂林市将军路南巷**南溪花园。 负责人：曹源，该业主委员会主任。 委托诉讼代理人：吕毅，广西桂宁律师事务所律师。 上诉人陈全国因与被上诉人桂林市南溪花园小区业主委员会委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈全国上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初1179号民事判决第一项；2.改判广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初1179号民事判决第二项，不予返还被上诉人桂林市南溪花园小区业主委员会（以下简称南溪花园业委会）15000元。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一审以收据上的顿号来认定门卫室和门头建筑物事宜为所谓的诉讼代理事实欠妥。上诉人依法到各部门上访，竭尽全力保住了门头建筑物和门卫室，其行为无需经司法行政机关批准，也不属于法律服务，更不为法律禁止，是劳务关系行为。起诉桂林富鑫物业公司，为小区业主应诉，上诉人都是以业委会顾问（成员）行事，属于业委会的职务行为，也是一种劳务行为，得到被上诉人的认可和一审法院的许可。2.一审判决定性不准，从而适用法律不当。在诉桂林富鑫物业公司一案期间，没有解除委托，这证明上诉人没有过错。被上诉人利用上诉人解决门卫室和门头建筑物问题后，再进行诉讼，存在恶意。 南溪花园业委会口头辩称，一审判决适用法律正确，事实清楚，上诉人陈全国的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。 南溪花园业委会向一审法院起诉请求：1．判决解除原审原、被告口头订立的委托代理合同；2．判令陈全国返还代理费20000元给南溪花园业委会。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2018年3月10日，陈全国向南溪花园业委会出具《收据》一份，载明：“今收到桂林市南溪花园小区业主委员会交来人民币贰万元正（20000），用于起诉桂林富鑫物业服务公司、小区门卫室和门头建筑物事宜”。审理中，原审原、被告对委托事项各执一词。南溪花园业委会主张委托事项包括起诉桂林富鑫物业服务有限公司以及就小区门卫室、门卫建筑物被认定违章建筑提起行政诉讼；陈全国对委托事项包括起诉桂林富鑫物业服务有限公司无异议，但认为双方从未提及行政诉讼，仅是以通过上访等方式保留小区门卫室和门卫建筑物。 另查明，2018年4月11日，南溪花园业委会向陈全国出具《授权委托书》，内容为：“现委托陈全国在我与桂林富鑫物业服务公司合同纠纷一案中，作为我参加诉讼的委托代理人。委托权限如下：起诉、出庭、进行和解、领取法律文书、增加、变更诉讼请求、申请执行”。该委托书下方载有“证明陈全国是我小区业委会成员，负责法务工作”字样。此后，陈全国为南溪花园业委会与桂林富鑫物业服务有限公司合同纠纷一案[案号：（2018）桂0304民初931号]代拟诉状，整理证据材料并代为提起诉讼，垫付案件受理费62元。2018年7月5日，南溪花园业委会提出撤诉申请，法院于次日裁定准予南溪花园业委会撤回起诉。 一审法院认为，根据诉辩主张，本案的争议焦点为：一、原审原、被告之间是否存在委托合同关系；二、陈全国是否应返还南溪花园业委会相关费用。对此，一审法院作如下评析： 关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”本案中，南溪花园业委会与陈全国虽未签订书面的委托合同，但南溪花园业委会向陈全国出具授权委托书并给付相关费用，陈全国收取费用并实施了代为起诉等诉讼活动，双方均有履行委托合同主要义务的意思表示和实际行为，应视为双方对委托合同的确认，据此可认定双方存在委托合同法律关系。陈全国抗辩其与南溪花园业委会之间存在劳务合同关系，依据不足，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”在委托合同中，委托人、受托人均享有任意的合同解除权，故南溪花园业委会要求解除其与陈全国之间的委托合同，于法有据，该院予以支持。 关于争议焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”《中华人民共和国律师法》第十三条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务”。可见，我国现行法律虽不禁止普通公民作为诉讼代理人参加诉讼活动，但为了进一步规范法律服务市场和促进诉讼活动的顺利开展，亦对公民代理作出了严格的限制。公民代理旨在鼓励互助行为，如果允许公民从事诉讼代理业务谋利，则与我国法律服务市场较为严格的准入制度存在明显冲突。本案中，陈全国接受南溪花园业委会的委托处理“起诉桂林富鑫物业服务公司、小区门卫室和门头建筑物事宜”，系为南溪花园业委会提供法律服务，其欲采取的主要措施为提起诉讼。陈全国并无律师或法律工作者从业资格，其代理行为显然为公民代理，且系提供有偿服务。参照最高人民法院民一庭在2010年9月16日对重庆市高级人民法院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》所作的答复：“未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护；但对于受托人为提供服务实际发生的差旅等合法费用，人民法院可以根据当事人的请求给予支持。”陈全国作为公民个人，未经司法行政机关批准，不得提供有偿法律服务，其应将收取的费用返还南溪花园业委会。至于陈全国应返还给南溪花园业委会费用的具体数额问题，考虑到陈全国实际实施了代为起诉等诉讼活动，付出了一定的时间和精力，客观上存在实际支出，该院酌定南溪花园业委会给付陈全国5000元，陈全国收取的剩余15000元应返还给南溪花园业委会。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国律师法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款、第六十四条规定，判决：一、解除南溪花园业委会与陈全国订立的委托合同；二、陈全国应于本判决生效之日起十日内返还南溪花园业委会15000元。案件受理费400元，减半收取计200元（南溪花园业委会已预交），由南溪花园业委会负担62元，陈全国负担138元。 本院二审期间，上诉人陈全国围绕上诉请求，提交证据如下：1.落款日期为2019年9月10日加盖桂林市南溪花园小区业主委员会印章的南溪花园业委会收支账目表（2017.141.03-2019.09.10）；2.案外人康金兰交缴用户名称为桂林市南溪花园小区业主委员会的相关电费凭据。上诉人陈全国用以证明收支账目表中的公摊水电费的实际交缴人不是南溪花园业委会，但南溪花园业委会对此却另案起诉。被上诉人南溪花园业委会质证认为，其对上述证据的真实性予以认可，但该公摊水电费的交缴人康金兰是上诉人陈全国的妻子，且已就此费用另案诉讼。被上诉人南溪花园业委会没有提交新证据。对当事人二审争议的公摊水电费缴交事实，本院认定如下：上诉人陈全国二审提交的涉及南溪花园小区公摊水电费的缴交证据，因该费用为案外人交缴，且当事人双方均已确认对此费用已另行诉讼，本院对此不作为本案证据进行审核认定。当事人双方对一审查明的事实无异议，故，本院对一审查明的事实予以直接确认。 本院认为，本案中，上诉人陈全国对其收取了被上诉人南溪花园业委会费用20000元的事实予以确认。对该费用的收取，陈全国上诉认为是其付出了相应劳务而获取的劳务报酬,提出不予返还的上诉意见。故，本案二审争议焦点为：1.双方之间是委托合同关系还是劳务关系；2.上诉人陈全国收取的费用是否应当返还。 关于争议焦点一，上诉人陈全国陈述其与被上诉人南溪花园业委会之间为劳务关系，并为之提供其付出了相应劳务的各类材料。但，陈全国向南溪花园业委会出具的收据已载明，其收取费用是用于起诉。随之相对应的起诉状、授权委托书等亦已证实陈全国接受南溪花园业委会的委托，代理南溪花园业委会参加了相应案件的诉讼活动。一审据此认定陈全国与南溪花园业委会之间存在委托合同法律关系，符合《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本院认为，本案中，陈全国未能提供充分的证据证实其在收取南溪花园业委会费用后，代表南溪花园业委会所从事的诉讼活动与该费用收取无关联，故，本院对陈全国提出双方之间为劳务关系主张不予采纳。二审仍认定陈全国与南溪花园业委会之间为委托合同关系。 关于争议焦点二，前述已认定陈全国与南溪花园业委会之间为委托合同关系，且陈全国在收取南溪花园业委会费用20000元后出具的收据已载明“用于起诉”，之后，陈全国确实以南溪花园业委会的名义在一审法院进行了相关案件的诉讼活动，向南溪花园业委会提供了一定范围内的法律服务。但，陈全国未取得律师执业证或法律服务工作者证为本案查明的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”根据《中华人民共和国律师法》第十三条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”《关于依法保障律师执业权利的规定》第四十六条规定：“依法规范法律服务秩序，严肃查处假冒律师执业和非法从事法律服务的行为。对未取得律师执业证书或者已经被注销、吊销执业证书的人员以律师名义提供法律服务或者从事相关活动的，或者利用相关法律关于公民代理的规定从事诉讼代理或者辩护业务非法牟利的，依法追究责任，造成严重后果的，依法追究刑事责任。”据此，相关法律及规定已对法律服务秩序有明确的规范性规定。本院认为，陈全国不仅未取得律师执业证，也未取得法律服务工作者证，更不是南溪花园业委会的工作人员，在与本案相关联的诉讼案件中，其未得到南溪花园业委会所在社区推荐，但却有偿提供了代理诉讼服务，其处理法律事务未遵守上述相关规定，收取的相关费用理应返还。但，一审判决综合考虑陈全国在本案中举证的其已实际实施的行为不仅限于代理诉讼服务和在客观上存在实际支出等情况，酌情支持陈全国5000元费用并无不当，二审应予维持。陈全国认为其与南溪花园业委会之间为劳务关系，其已完成了相关劳务，不应返还其收取的费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，陈全国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费175元（上诉人陈全国已预交本院），由上诉人陈全国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陶洁梅 审 判 员 罗小兰 审 判 员 王 艳 二〇二〇年九月十五日 法官助理 莫丽琴 书 记 员 罗丽君