天津市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津02刑终211号原公诉机关天津市北辰区人民检察院。上诉人（原审被告人）张汝情，男，1977年12月8日出生于福建省，汉族，初中文化，农民，住天津市东丽区（户籍地福建省诏安县）。2002年12月3日因犯强奸罪被西安市新城区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年11月24日被天津市公安局北辰分局刑事拘留，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年12月28日被天津市北辰区人民检察院批准逮捕，现羁押于天津市第二看守所。辩护人邓睿，天津君申律师事务所律师。天津市北辰区人民法院审理天津市北辰区人民检察院指控原审被告人张汝情犯非法经营罪一案，于二○一九年十一月十四日作出（2019）津0113刑初454号刑事判决。原审被告人张汝情不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张汝情，听取了天津市人民检察院第二分院和张汝情辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人张汝情在未取得烟草专卖许可的情况下非法经营烟草专卖品。2018年11月23日12时许，被告人张汝情在天津市东丽区××路附近接收一批从天津市××运送来的香烟时被公安机关当场抓获，现场共查获木箱两箱，内有红塔山牌香烟1400条。经天津市烟草专卖局鉴定，上述香烟价值105000元。经检验，上述1400条香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。随后公安机关在被告人张汝情位于天津市东丽区××号家中查获中华（软）香烟59条、钓鱼台（硬景泰蓝94ｍｍ）香烟6条、南京（十二钗烤烟）香烟5条；在其位于天津市河北区××号楼××号××室中，查获云烟（紫云）700条、利群（新版）香烟100条、南京（雨花石）香烟76条、南京（九五至尊）香烟25条、钻石（细支荷花）香烟40条。经天津市烟草专卖局鉴定，上述香烟价值人民币213537.28元。经检验，上述香烟共计1011条均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实有原审经庭审质证并予以确认的如下证据证实：1、扣押清单，证实涉案烟草红塔山牌香烟1400条、中华（软）香烟59条、钓鱼台（硬景泰蓝94mm）香烟6条、南京（十二钗烤烟）5条、云烟（紫）香烟700条、利群（新版）香烟100条、南京（雨花石）香烟76条、南京（九五）香烟25条、钻石（细支荷花）香烟40条及被告人张汝情手机三部、锤子一把、钢钎一个均已被依法扣押。2、接受证据材料清单及物流运单6张，证实从王某1处接受忠信物流运单6张，发货地均为佛山，收货地均为天津。发货日期为2018年9月18日的单据显示收货人为赵某，电话171××××9751；发货日期2018年10月23日的单据显示收货人为赵某，电话171××××9751；发货日期2018年10月25日的单据显示收货人为赵某，电话171××××9751；发货日期2018年10月30日的单据显示收货人为赵某，电话17133289729；发货日期2018年11月6日的单据显示收货人为赵某，电话171××××9751；发货日期2018年11月18日的单据显示收货人为赵某，电话17133289729。3、宋某的诊断证明及伤情照片，证实宋某的受伤情况。4、刘某、桑某提供的货拉拉手机截图，证实被告人在货拉拉平台发布订单订车情况。5、案件来源及抓获经过，证实该案系接天津市北辰区烟草专卖局移送成案，被告人张汝情系在现场被抓获归案。6、人口信息，证实被告人犯罪时已成年。7、西安市新城区人民法院刑事判决书，证实被告人前科情况。8、天津市烟草专卖局“案件移送物品明细表”，证实天津市北辰区烟草专卖局移送立案报告表、先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录、检验报告、价格认定意见书等材料。9、宜兴埠派出所出具的情况说明一份，证实张汝情释放证明正在调取中。10、证人张某1证言，证实我和他夫妻关系很不好，我俩平时在家很少说话，也都不管对方干什么。他平时做什么我都不过问，他也不和我说都做什么。2018年11月23日民警对我家中进行搜查时，查获有59条软中华，还有玉溪，还有很多单盒的香烟，其他烟就什么名字我没记住。在客厅和卧室发现的假烟是我丈夫张汝情的,地下室存放的物品我不清楚，地下室的钥匙只有我丈夫张汝情有,我没有钥匙，我也不去，里面存放什么物品我也不知道。今天民警搜查时在里面发现大量香烟，这些物品是谁的要去问我丈夫张汝情。我自己没有经济来源，所有的生活支出都靠我丈夫张汝情。大概八九年前，我丈夫因为销售假烟的事被公安机关处理过，具体情况我不太清楚，好像没多久就出来了。因为我丈夫张汝情经常往家里搬烟，我问过他这是做什么，他说从外面弄来的便宜烟，卖了挣点差价。我是从去年年底的时候看到他经常往家里搬烟，应该就是从那时起的。11、证人王某1证言，证实我在天津市北辰区宜兴××镇××期××号的北京忠信物流工作，担任经理。我负责广东专线，有一个叫赵某的客户。我没见过赵某本人，只是通过电话，但我不知道和我通话的人是不是赵某，听电话里面的声音，应该是外地口音，感觉在40岁左右，我没有登记他的身份证号，联系电话是171××××975ｌ。他是从广东佛山到天津市北辰区宜兴××镇××期××号北京忠信物流门口。他一共在我们单位运输过六次货物，他运输的货物都很轻，是按照立方来计算价格的，我也不知道货物的重量是多少。运输时间分别是：2018年9月18日货物名称是配件，一个1立方米的木箱，运费是150元；2018年10月23日货物名称是灯具，两个木箱总体积1.2立方米，运费是200元；2018年10月25日货物名称是灯具，一个1立方米的左右的木箱，运费是170元；2018年10月30日货物名称是灯具，一个1.3立方米左右的木箱，运费是200元；2018年11月6日货物名称是灯具，一个1.3立方米左右的木箱，运费是200元；2018年11月18日货物名称是灯具，两个木箱总体积为2.2立方米，运费350元。他的货都是用木箱装订好的，货物名称都是配件和灯具两种，我也不知道里面是什么货物。都是货拉拉的司机来到物流取货的，六次提货单的签收底联我只找到了两张，其他的找不到了，一张是9月18日的提货单，提货人是魏国征，身份证号为：120925199308××××，没有联系电话；另一张是11月18日的提货单，提货人是王某2，联系电话我的提货单上写的是166XXXX1161，具体是不是我就不记得了。12、证人王某2证言，证实我是一名货拉拉司机，2018年11月23日12时33分，我在华北集团物流园门口抢了一笔订单，是从宜兴埠成邦物流园4期72号忠信物流拉货到东丽区海欣路，发布订单的人叫赵某，电话是171××××9751。然后我就到忠信物流，装了两个大小在1立方米左右的木箱子。之后我开车到了东丽区海欣路，我联系收货人，说我到了。对方说他就在路边上，还在招手。我就把车停在路边，跟收货人一起把两个木箱子从车上卸下来了。然后我开车离开，沿着路拐了个弯，停在路边准备抢下一单活。这时候来了两个人说他们是警察，带着我回到了刚才我卸货的地点。我看到现场还站了好几个警察，刚才我卸下来的两个大木箱子也被打开了，里面都是一个一个的小包装，小包装里面是一条一条的白色红塔山香烟。然后我跟现场的几个警察一起把现场发现的香烟又都装回我的车上。我开车跟着警察一起把这些香烟拉到“中国烟草”公司，把香烟都卸下去之后，我就跟着民警一起回派出所了。该笔订单的编号是＃189682217550，时间是2018年11月23日12时33分，从北辰区天诚物流到东丽区海欣路。订单要求是小货车，订单联系人是陈生，联系电话是171××××9751。订单备注是“平板，忠信物流26753262＊赵某171××××9751，外环证”。是两个大木箱子，我估计每个在1立方米大小。13、证人薛某证言，证实2018年11月21日北辰区烟萆专卖局接到一条线人提供的线索：有一批假烟从广东佛山发往天津，我局很重视这条线索，随即联系公安机关联合办案。据线人称2018年11月23日12时许有一批假烟将运送到天津市北辰区华北物流园忠信物流，我局多名执法人员会同北辰分局刑侦支队、宜兴埠派出所的民警一起到了忠信物流开展工作。2018年11月23日12点05分左右一辆货车停到忠信物流门口，从车上卸下两个1.12平方的木头箱子，经办案民警与物流老板核对物流单信息，发现这两个木箱中存放的应该就是我们线人举报的假烟。2018年1月23日12点40分左右，一辆货拉拉的银色小货车过来提货，办案民警发现货主没有亲自来，就没有惊动货拉拉司机。然后我们配合民警一起跟随这辆车到了东丽区海欣路，货拉拉司机将车停在路边，同时从路边停放的一辆牌照为津ＨＲ××××的黑色日产天籁轿车上下来一名矮个男子向货拉拉司机招手，并让货拉拉司机将两个木箱子从货车上卸到路边，之后就让货拉拉司机离开了。然后这名矮个男子从天籁车上拿出一把榔头和锥子开始拆卸在路边的木头箱子，这时多名便衣警察就朝这名男子走去，同时向其出示警官证并亮明身份，让这名矮个子男子配合调查。这名矮个男子看到警察后手中挥舞着榔头转身就跑，民警就开始捕这名男子，我们也配合民警一起追，在追的过程中，民警多次喊道“我们是警察，别跑”，可这名男子头也不回拼命地跑，并跑到了旁边的草丛里，两名民警扑上去对这名男子进行控制，该男子挥舞手中的榔头进行反抗，我们执法人员宋某帮助民警控制嫌疑人时，这名男子用他手里的榔头向后挥舞打在了我们烟草局执法人员宋某的头部，随即又有民警赶到将这名男子手中的榔头和锥子夺下并将这名男子控制住，之后我看到我们执法人员宋某的头部流出血来，我们执法人员孙连勇就立刻将宋某送到附近的武警医院救治了。通过民警在抓捕现场对这名男子进行询问，他称住在保利玫瑰湾18号楼1门1201室。我们就配合民警到他家进行搜查，当时这名男子的妻子和孩子在家，民警在他家里查获中华（软）59条、钓鱼台（硬景泰蓝94ｍｍ）6条、南京（十二钗烤烟）5条以及其他一些散烟，在他家的地下室查获云烟（紫）700条、利群（新版）100条、南京（雨花石）76条、南京（九五）25条、钻石（细支荷花）40条，他在现场就承认了他家里的香烟以及他地下室的香烟都是他个人的，民警把他带到了派出所接受调查，我们把查获的这些香烟暂存到北辰区烟草专卖局。14、证人宋某证言，证实2018年11月21日北辰区烟草专卖局接到一条线人提供的线索：有一批假烟从广东佛山发往天津，我局很重视这条线索，随即联系公安机关联合办案。据线人称2018年11月23日12时许有一批假烟将运送到天津市北辰区华北物流园忠信物流，我局多名执法人员会同北辰分局刑侦支队、宜兴埠派出所的民警一起到了忠信物流开展工作。2018年11月23日12点5分左右一辆货车停到了忠信物流门口，从车上卸下两个体积约1.1立方米的木箱，经办案民警与物流老板核对物流单信息，发现这两个木箱中存放的应该就是我们线人举报的假烟。2018年11月23日12点40分左右，一辆货拉拉的银色小货车过来提货，办案民警发现货主没有亲自来，便没有打草惊蛇。然后我们配合民警一起跟随这辆车到了东丽区海欣路，同时从路边停放的一辆牌照为津Ｈ××××的黑色日产天籁上下来一名男子向货车司机招手，货拉拉司机把车停在路边，将两个木箱卸到路边，之后就让货车司机离开了。这名男子从车上拿出一把榔头与铁钎开始撬这两个木头箱子。现场的民警一起朝那名男子冲了过去，并出示警官证亮明身份。这名男子一听说是警察，吓得转身就跑，一边跑一边挥舞手中的铁榔头。这名男子从马路上跑到旁边的草丛里，我和两名民警冲过去追上了那名男子，并试图控制住这名男子。这名男子挥舞手中的铁榔头打中了我的头部，当时我的头就流血了。现场的其他民警看我受伤了，就一起将那名男子按倒在地，将他手中的铁榔头和钢钎夺了下来，并控制住了他。然后我被送到了武警医院，没有在现场，后来其他的事我就不知道了，后来听同事说，这名男子就是货主，并且这些货都是假冒伪劣的假烟。我被打伤后就被同事送医院去了，没有看到里面装的什么东西。但是我后来听同事说，木箱里面装有1400条软包经典红塔山香烟。15、证人张某2证言，证实烟酒店位于天津市南开区××道××路××处，是富康花园小区的底商，名叫国峰华盛烟酒店，营业执照注册的法人是张某2，我是实际经营人，1992年我开始在此经营烟酒店，一直在此地零售。有一个服务员叫王宏斌，他是我妹夫。我店里没有叫“李哥”的人，没有姓李的，没有一个叫“李哥”的人给我们送货。16、证人桑某证言，证实我是一名货拉拉司机，2018年11月4日中午11点10分我接到一单活儿，是从北辰天诚物流到东丽区海欣路附近。发布这单活的人叫赵某，他留的电话是171××××9751。中午11点左右，我开车到北辰区华北集团天诚物流，和我交接的是物流园的工作人员。我到现场后，工作人员告诉货物是一个木箱子，让我将这个木箱子拉至东丽区海欣路附近，我将这个木箱子装上车后就开车去送货了，下午一点左右，我到达目的地，收货人是一个男的，我和他一起把这个木箱子从车上搬下来，之后我就在货拉拉的手机ＡＰＰ上确认这个订单完成，之后我就开车离开了。17、证人刘某证言，证实我是一名货拉拉司机，2018年11月15日接到一单活儿，是从北辰天诚物流到东丽区海欣路附近。发布这单活的人叫赵某，他留的电话是171××××9751。中午12点左右，我开车到北辰区华北集团天诚物流，和我交接的是物流园的工作人员。我到现场后，工作人员告诉货物是一个木箱子，让我将这个木箱子拉至东丽区海欣路附近，我将这个木箱子装上车后就开车去送货了，下午一点半左右，我到达目的地，收货人是一个男的，我和他一起把这个木箱子从车上搬下来，之后我就在货拉拉的手机ＡＰＰ上确认这个订单完成，之后我就开车离开了。18、被告人张汝情当庭供述，证实其没有烟草专卖经营许可，是从网上购买的香烟，买过三四次，对方给我发货，留的姓名是赵某。知道买的烟是假的，所以买的价格一条烟三十元左右，每个品牌价格差不多。买来的烟卖给千里堤摆摊的，还有卖给个人用户一部分。保利玫瑰花园的房子是租的，储藏室一直是房东在用，我私自在他房子和地下室放的烟，在家中发现的烟是想卖还没有卖掉的烟。接货当天，我帮司机卸货后，给完司机运费，司机就走了。我准备打开箱子的时候，看到有人过来就跑了，当时手里拿着锤子和钢钎，转身时候手里东西正好碰到人了，弄伤对方头了。19、天津市烟草专卖局涉烟案件违法物品价格认定中心出具的价格认定意见书，证实红塔山（软经典）每条75元，1400条共计105000元；中华（软包）香烟59条、钓鱼台（硬包景泰蓝94mm）条、南京（十二钗烤烟）5条，地下室查获云烟（紫云）700条、利群（新版）100条、南京（雨花石）76条、南京（九五至尊）25条、钻石（细支荷花）40条，共计213537.28元。20、中国烟草总公司北京市公司北京市烟草质量监督检验站出具的检验报告，证实涉案红塔山（软经典）为假冒注册商标且伪劣的卷烟；涉案中华（软包）香烟59条、钓鱼台（硬包景泰蓝94mm）6条、南京（十二钗烤烟）5条，地下室查获云烟（紫云）700条、利群（新版）100条、南京（雨花石）76条、南京（九五至尊）25条、钻石（细支荷花）40条为假冒注册商标且伪劣的卷烟。21、司法鉴定意见书及伤情照片，证实被鉴定人宋某外伤致右颞部头皮瘢痕的损伤程度为轻微伤。22、现场勘验笔录、搜查笔录、现场照片，证实民警于2018年11月23日1时至14时30分在天津市东丽区××路进行现场勘查，民警当场对两个木箱开箱勘验，发现红塔山香烟（软包经典）共1400条。民警于2018年11月23日15时30分至16时10分对保利玫瑰湾18-1-1201及18号楼地下室8号进行搜查，住处共查获中华（软包）香烟59条、钓鱼台（硬包景泰蓝94ｍｍ）6条、南京（十二钗烤烟）5条；地下室查获云烟（紫云）700条、利群（新版）100条、南京（雨花石）76条、南京（九五至尊）25条、钻石（细支荷花）40条。23、辨认笔录，证实王某2及刘某辨认出被告人张汝情。原审法院依据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决认定被告人张汝情犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金160000元；扣押的涉案烟草共计2411条、被告人作案用VRETU牌手机一部、锤子一把、钢钎一个，依法没收。宣判后，原审被告人张汝情提出上诉，辩称原判认定的涉案犯罪数额过高，量刑过重。上诉人张汝情的辩护人认为，原审以烟草的市场价格认定涉案假烟的非法经营数额错误，应以张汝情供述的购买价格认定非法经营数额。张汝情此次购假烟是在侦查机关布控下交易，其购买数量应以300条计算，超出的1100条不应计入犯罪数额。天津市人民检察院第二分院审查认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议人民法院驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原判定案所依证据均经庭审质证，本院审查认为前述证据客观、真实，来源合法，可以作为定案依据证实本案事实，对证据予以确认。本院认为，上诉人张汝情未经许可，非法经营国家规定的烟草专卖品，情节特别严重，应以非法经营罪定罪惩处。关于上诉人张汝情及其辩护人提出的辩解和意见，经查，原判认定的张汝情的非法经营数额，是按照在案查获的涉案品牌烟草，以本市烟草专卖行政主管部门出具的销售价格计算，具有事实和法律依据，认定数额准确。关于辩护人提出的张汝情的购买价格问题，二审注意到，上诉人张汝情到案后始终未如实供述购买假烟进行贩卖的事实，其在第一审公开开庭审理中首次交代了购买假烟并在银行ATM机无卡存款转账支付货款的事实。就张汝情交代的线索，公安机关进行了补充调查，其所述支付货款、转账的情况，查无实据，原审法院对此不予采信，是正确的。关于辩护人提出张汝情抓获时查获的1400条烟草仅有300条是张汝情购买，其余的不应计入非法经营范围的意见，经查，张汝情多次购买烟草专卖制品，其居所处亦查获到上千条假冒品牌的伪劣烟草制品，其购买烟草货物进行贩卖的犯意是明确的，从运输人处接收全部的1400条烟草亦是张汝情本人实施，故张汝情的交易数量以其交易接收的全部烟草计算。原判据此对张汝情判处有期徒刑五年八个月，并处罚金十六万元，量刑在法定幅度以内，并无不当。故对上诉人张汝情的辩解及其辩护人的辩护意见，均不予支持。原审审判程序合法，所作判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。天津市人民检察院第二分院建议驳回上诉、维持原判的意见，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王亦武审判员  黄杨周审判员  贺 柯二〇二〇年九月二十八日书记员  姚 远