黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终250号上诉人（原审被告）：济南建工总承包集团有限公司，住所地山东省济南市历城区洪楼南路46号。法定代表人：张晓萌，该公司董事长。委托诉讼代理人：裴建磊，该公司司法清欠部职员。被上诉人（原审原告）：黄建军，男，1976年9月15日出生，个体，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：刘丽，黑龙江桑文秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：李敏，黑龙江桑文秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南沸点防腐保温工程有限公司，住所地山东省济南市历下区历山路64号绿景嘉园C区1号楼1101室。法定代表人：崔涛，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：黑龙江省万嘉房地产开发有限公司，住所地黑龙江省七台河市茄子河区新东方家园A区2号楼。法定代表人：肖志静，该公司总经理。上诉人济南建工总承包集团有限公司（以下简称济南建工公司）因与被上诉人黄建军、济南沸点防腐保温工程有限公司（以下简称济南沸点公司）、黑龙江省万嘉房地产开发有限公司（以下简称万嘉公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服七台河市茄子河区人民法院（2019）黑0904民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。济南建工公司上诉请求：1．依法撤销（2019）黑0904民初783号民事判决第二项，改判上诉人不承担任何责任，由黑龙江省万嘉房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内承担直接付款责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.涉案工程中发包人系被上诉人万嘉公司，上诉人系总承包人，分包人系济南沸点公司。被上诉人济南沸点公司与被上诉人黄建军建立了合同关系，并进行结算。上诉人与被上诉人之间无任何合同关系。2.被上诉人济南沸点公司借用其他公司资质再转包给被上诉人黄建军的室外车库工程，上诉人并不知情，上诉人仅认可与被上诉人济南沸点公司签订施工合同范围内的部分系挂靠在上诉人公司施工。3.本案中被上诉人万嘉公司支付上诉人工程款后，上诉人已全额给付给被上诉人济南沸点公司。4.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，一审法院判决上诉人承担连带责任没有任何法律依据。被上诉人黄建军辩称，上诉人将涉案工程包给没有资质的济南沸点公司，济南沸点公司向黄建军隐瞒其无资质并挂靠上诉人的事实，委托王传东以上诉人的名义与黄建军签订了《建筑施工劳务分包协议书》。黄建军从签订合同、实际施工及结算一直认为是与上诉人形成的合同关系。直到原审开庭，上诉人追加济南沸点公司为被告，并当庭认可济南沸点公司是挂靠其公司，黄建军才知道王传东是济南沸点公司的项目负责人。王传东以项目负责人身份以上诉人名义与黄建军签订协议，构成表见代理，原审判决上诉人承担连带责任并无不当。关于车库部分的工程款，原审并未判决上诉人承担连带责任。上诉人的上诉请求及理由于法无据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人济南沸点公司辩称，一审法院认定事实错误，该案中上诉人不应承担任何法律责任，应由万嘉公司在欠付工程款范围内承担直接付款责任。理由如下：1.我方是涉案工程的分包方，与黄建军建立合同关系并进行结算。上诉人与黄建军之间无任何合同及债权债务关系。2.我方借用其他公司资质再转包给黄建军的室外车库工程，上诉人并不知情。3.万嘉公司支付上诉人工程款后，上诉人已足额支付我方，依据合同比例，上诉人不欠我方任何款项。一审判决适用法律错误，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本案涉及的所有款项均应由万嘉公司在欠付工程款的范围内承担直接付款责任。被上诉人万嘉公司经本院依法通知未派员到庭，未提交书面答辩意见。黄建军向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付拖欠的人工费1013263.00元及逾期给付的利息损失194535.00元（工程结算日至诉讼日），诉讼日至实际还款期间按规定给付利息；2.本案一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月7日，被告万嘉公司与被告济南建工公司签订《建设工程施工协议》，工程名称：新东方家园A区四期A地块13＃、14＃、15＃楼工程，发包人：万嘉公司，承包人：济南建工公司。工程内容：14＃、15＃楼为框剪结构，地下一层，地上分别为十四层和十一层；建筑面积为28545.00平方米；13＃楼为框架结构，分别为六层、局部二层；建筑面积为4762.00平方米。承包范围：土建、给排水、采暖、电气、消防工程（包工包料）。14＃、15＃楼开工日期为2013年6月10日，竣工日期为2014年8月10日；13＃楼开工日期为2013年6月10日，竣工日期为2014年8月10日。合同工期总日历天数458天。2013年9月10日，被告济南建工公司下属公司济南建工总承包集团建筑工程有限公司与被告济南沸点公司签订《建设工程施工管理合同》，工程名称：新东方家园A区四期A地13＃、14＃、15＃楼。工程内容：14＃、15＃楼为框剪结构，地下一层，地上分别为十四层和十一层；建筑面积为28545.00平方米；13＃楼为框架结构，分别为六层、局部二层；建筑面积为4762.00平方米。开工日期为2013年6月10日，竣工日期为2014年8月10日，总日历天数458日历天。被告济南沸点公司法定代表人崔涛授权该单位职工黄新春为工程项目经理、储开山为技术负责人、牛绪生为材料员、于海田为安全员、王传东为质检员。同日，被告济南沸点公司对被告济南建工公司及济南建工总承包集团建筑工程有限公司作出承诺书，内容为我单位与贵公司在新东方家园A区四期A地13＃、14＃、15＃楼施工合作过程中，对贵公司与建设单位于2013年5月20日签订的施工合同全部理解认可，并承诺严格履行。如在该合同履行过程中，因工程质量、安全、材料的采购租赁、农民工工资等方面，发生的一切经济纠纷和法律责任均由我方承担，与贵公司无关。2013年7月1日，被告济南沸点公司王传东作为项目负责人与原告黄建军签订《建筑施工劳务分包协议书》，工程名称：七台河市新东方家园A区四期A地块13＃、14＃、15＃楼工程及室外地下车库，结构形式：14＃、15＃楼为框剪结构，13＃楼为框架结构，车库为框架。2015年9月26日，被告济南沸点公司王传东与原告黄建军进行工程结算，其中车库1496700.00元，工程款合计8601883.00元，扣除已付工程款7338620.20元，扣除工程总造价1%的劳务合同税金80000.00元，剩余工程款为1183263.00元。工程结算后，三被告陆续支付原告工程款170000.00元，至今仍有工程款1013263.00元未支付。另查，室外地下车库不是本案工程中包括的工程内容，而是被告济南沸点公司从其他建筑公司转包的。被告济南建工公司当庭认可被告济南沸点公司挂靠在自己公司。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告济南建工公司取得涉案工程的承包权后，旗下所属公司济南建工总承包集团建筑工程有限公司与被告济南沸点公司签订《建设工程施工管理合同》，后被告济南沸点公司与原告黄建军签订《建筑施工劳务分包协议书》，约定工程范围与总包合同《建设工程施工协议》基本一致，但包括室外地下车库，该转包行为违反上述法律规定，故被告济南沸点公司与原告黄建军签订的《建筑施工劳务分包协议书》应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告黄建军已依约履行了施工义务，工程已经结算，被告济南沸点公司当庭认可原告举证的结算单，故被告济南沸点公司应给付原告剩余未支付的工程款。被告济南沸点公司辩称已支付原告工程款29万余元，但从其所举证据来看，均不能证实其主张，故被告济南沸点公司的意见不予采信。关于工程范围中涉及的“室外地下车库”工程，系被告济南沸点公司借用其他公司资质再转包给本案原告，根据公平原则，其结算单中涉及的车库费用应按照比例计算未支付部分，即176307.76元。被告济南建工公司将资质借给没有资质的被告济南沸点公司，其行为存在过错，应与被告济南沸点公司对原告在不包括室外地下车库工程款836955.24元（1013263.00元-176307.76元）范围内承担连带清偿责任。被告万嘉公司作为总发包人，其与被告济南建工公司是否进行结算，原、被告双方均未举证予以证明，故原告要求被告万嘉公司承担给付人工费及逾期利息的诉讼请求，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”。本案中，原、被告未约定欠付工程价款利息计付标准，应按照中国人民银行2015年8月26日发布的1年期贷款基准利率4.6%计息，其利息从结算之日2015年9月26日计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：1.被告济南沸点防腐保温工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告黄建军工程款1013263.00元及利息179800.00元（利息自2015年9月26日起计算至2019年8月5日止）；2.被告济南建工总承包集团有限公司与被告济南沸点防腐保温工程有限公司在工程款836955.24元范围内对原告黄建军承担连带清偿责任；3.驳回原告黄建军要求被告黑龙江省万嘉房地产开发有限公司承担给付义务的诉讼请求；4.驳回原告黄建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15670.18元，由原告黄建军负担191.17元，由被告济南沸点防腐保温工程有限公司负担15479.01元。二审中双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：济南建工公司应否对济南沸点公司欠付黄建军的836955.24元工程款承担连带清偿责任。济南沸点公司被追加为被告后认可其是涉案工程劳务部分的实际分包人，故济南沸点公司应当向黄建军支付尚欠工程款。因涉案13＃、14＃、15＃楼工程，系济南建工公司承包后，转包给了无施工资质的济南点沸公司，并允许济南沸点公司挂靠其施工，济南沸点公司亦隐瞒挂靠的事实，由王传东以项目负责人的身份以上诉人名义与黄建军签订协议，将工程的劳务部分分包给黄建军，故黄建军认为王传东的行为构成表见代理，要求济南建工公司承担法律责任，于法有据。一审法院认定济南建工公司违法转包并允许济南沸点公司挂靠施工的工程欠黄建军836955.24元工程款，判决济南建工公司与济南沸点公司在工程款836955.24元范围内对黄建军承担连带清偿责任，并无不当。关于上诉人提出的应由万嘉公司在欠付工程款的范围内承担直接给付责任问题。上诉人未就万嘉公司欠付其工程款的事实向一审法院提交相关证据，一审法院无法查清万嘉公司是否尚欠上诉人工程款，故未判决万嘉公司承担直接给付责任并无不当。本案审理过程中，上诉人亦未举证证明万嘉公司尚欠工程款的事实，故对上诉人的该上诉理由不予支持。如上诉人与万嘉公司在履行合同过程中存在纠纷，可另行主张权利。综上所述，上诉人济南建工总承包集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15670.18元，由上诉人济南建工总承包集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙国军审判员  董树全审判员  迟丽杰二〇二〇年九月二十四日书记员  焉美玲