浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5753号 上诉人（原审被告）：杭州玖鑫市政工程有限公司，统一社会信用代码：91330109MA2CGG7H65，住所地：浙江省杭州市萧山区宁围街道利丰路丰北三苑**楼物业经营用房。 法定代表人：华鱼雷。 委托诉讼代理人：胡学鹏，浙江显仲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王加斌，男，1992年4月2日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：陈文亮，杭州市萧山区萧然法律服务所法律工作者。 上诉人杭州玖鑫市政工程有限公司（以下简称玖鑫公司）与被上诉人王加斌劳动争议纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初3225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员张一文适用普通程序独任审理，于2020年9月3日公开开庭审理了本案，上诉人玖鑫公司的委托代理人胡学鹏，被上诉人王加斌及其委托代理人陈文亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：王加斌于2019年4月9日进入玖鑫公司从事司机工作，双方约定每月保底工资8500元，安全奖300元，全勤奖200元。玖鑫公司未为王加斌缴纳社会保险。2019年6月9日，王加斌上班工作时发生事故，经萧山区第二人民医院15天住院治疗，诊断为：1、左膝关节扭伤，2、左膝外侧半月板后角损伤，3、多处挫伤。2019年8月16日王加斌经杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年9月10日王加斌经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残程度10级（领取时间为2019年9月28日之后）。2019年10月9日，王加斌以玖鑫公司未依法缴纳社会保险为由函告玖鑫公司解除劳动关系，玖鑫公司次日签收。后王加斌向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求为：1、由玖鑫公司支付王加斌工伤保险待遇121125.95元；2、由玖鑫公司为王加斌依法补缴2019年4月9日至双方解除劳动关系之日的社会保险；3、由玖鑫公司支付王加斌2019年4月9日至6月9日工作期间的工资余额6630元；4、由玖鑫公司支付王加斌解除劳动关系经济补偿9000元。2020年1月9日，该委做出仲裁裁决书，裁决：一、玖鑫公司于本裁决书生效之日起十日内支付王加斌2019年4月9日至6月9日工作期间的工资6630元；二、玖鑫公司自本裁决书生效之日起三十日内为王加斌补缴2019年4月9日至2019年10月8日期间的社会保险（具体险种、补缴时段、金额由社保机构依据政策确定），其中个人应负担部分由个人自行缴纳；三、驳回王加斌的其余仲裁请求。2020年1月15日，王加斌不服该裁定，诉至法院，请求依法判决：1、由玖鑫公司支付王加斌工伤保险待遇116157.95元（一次性工伤医疗补助金11072元、一次性伤残就业补助金11072元、一次性伤残补助金63000元、停工留薪期工资27300元、住院伙食补助费为346.95元、护理费2730元、医药费592元、交通费45元）；2、由玖鑫公司为王加斌依法补缴2019年4月9日至双方解除劳动关系之日的社会保险；3、由玖鑫公司支付王加斌2019年4月9日至6月9日工作期间的工资余额6630元；4、由玖鑫公司支付王加斌解除劳动关系经济补偿9000元。 原审法院认为，王加斌、玖鑫公司之间的劳动合同关系依法成立并有效。王加斌经认定为工伤并评定为10级伤残，依法有权享受工伤待遇。经计算，王加斌一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均应为11072元（66432元/年÷12个月×2个月）。王加斌工资为9000元/月，玖鑫公司无异议，故王加斌一次性伤残补助金应为63000元（9000元/月×7个月）。关于停工留薪期，王加斌主张3个月1天，结合王加斌的受伤时间及工伤等级鉴定时间，该期限合理，王加斌主张停工留薪期工资27300元不超出合理范围，该院予以支持。关于住院伙食补助费，应为当地最低工资（2010元）的35%，王加斌主张23.13元/天，不超出合理范围，结合王加斌的住院天数15天，王加斌的住院伙食补助费应为346.95元。关于护理费，应不低于上年度全省职工月平均工资，王加斌主张2730元，不超出合理范围，应属合理。关于医药费，王加斌依据医疗费发票主张592元合理。关于交通费，依据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，交通费应符合医疗机构出具证明，报经办机构同意，到统筹地区以外就医的条件，王加斌不符合上述条件，故不予支持。 关于2019年4月9日至6月9日工作期间的工资余额6630元，玖鑫公司无异议，该院对此予以支持。 关于社会保险费补缴及经济补偿，均涉及双方劳动关系的解除时间的情形。经查，王加斌的工伤伤残等级鉴定书于2019年9月10日作出，王加斌于2019年9月28日之后方才领取。2019年10月9日，王加斌以玖鑫公司未依法缴纳社会保险为由函告玖鑫公司解除劳动关系，玖鑫公司次日签收。在2019年10月10日之前，王加斌、玖鑫公司均未作出解除劳动关系的意思表示，双方劳动关系仍处于存续状态。2019年10月10日，王加斌通知玖鑫公司解除劳动关系，故双方劳动关系应视为当日解除。故玖鑫公司应为王加斌缴纳2019年4月9日至10月9日期间的社会保险费。关于经济补偿，王加斌通知玖鑫公司解除劳动关系的事由符合劳动合同法第三十八条规定的情形，故玖鑫公司应当支付王加斌经济补偿，结合工作年限，经计算为9000元。 玖鑫公司辩称双方之间的工伤赔偿事宜已经口头协商一致，该院认为录音中陈述意见的主体不明确，录音的内容也不能证明双方已经达成了明确的一致意见，王加斌现依法主张工伤待遇及其他权益，其合理部分应当予以支持。 据此，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州玖鑫市政工程有限公司自本判决书生效之日起十日内支付王加斌一次性工伤医疗补助金11072元、一次性伤残就业补助金11072元、一次性伤残补助金63000元、停工留薪期工资27300元、住院伙食补助费为346.95元、护理费2730元、医药费592元；二、杭州玖鑫市政工程有限公司自本判决书生效之日起十日内支付王加斌2019年4月9日至6月9日工资6630元；三、杭州玖鑫市政工程有限公司自本判决书生效之日起三十日内为王加斌补缴2019年4月9日至10月9日的社会保险费（具体险种、补缴时段、金额由社保机构依据政策确定），其中个人应负担部分由个人自行缴纳；四、杭州玖鑫市政工程有限公司自本判决书生效之日起十日内支付王加斌经济补偿9000元；五、驳回王加斌的其余诉讼请求。如杭州玖鑫市政工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州玖鑫市政工程有限公司负担，予以免交。 宣判后，玖鑫公司不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人已经协商一致。一审法院对事实的认定及法律的适用有误。首先，对于本案被上诉人的伤残等级鉴定，上诉人不认可，上诉人认为以被上诉人的伤情达不到10级，上诉人要求被上诉人配合保险理赔，被上诉人也拒绝，是因其怕再次做鉴定导致无法达到伤残等级。所以上诉人要求法院对被上诉人重新进行司法鉴定。一审法院认为，停工留薪期的工资，认为被上诉人合理。而事实上，被上诉人早已在本公司以外的其他公司上班，未到上诉人公司上班，对于该工资部分，上诉人认为，既然被上诉人已经在其他公司正常上班，那么对于这部分的工资，不应得到支持。关于经济赔偿的部分，上诉人认为一审法院未查明事实，上诉人未给被上主人缴纳社保，但上诉人给予被上诉人的工资是包含社保，而且被上诉人还在试用期，是经过与被上诉人协商的，而被上诉人以此来解除合同，不符合双方约定。而实际情况是被上诉人去其他单位上班，在我单位旷工，这样的情况要求上诉人赔偿被上诉人经济补偿金，上诉人不服。上诉人与被上诉人已明确在本事件中做了一致约定，双方有约定的，应当按照约定处理。一审法院认为未做明确约定，对事实认定有误。综上所述，上诉人请求二审法院依据法律和事实，撤销一审法院第一、第四项判决，依法改判驳回玖鑫公司无需支付王加斌工伤保险待遇与经济补偿金。 被上诉人王加斌答辩称：首先，王加斌发生工伤事故后，上诉人没有与王加斌达成赔偿协议，更没有合法有效的证据加以证明。其次，认定王加斌为工伤的《认定工伤认定决定书》，属萧山区人力资源和社会保障局于2019年8月16日依法作出；构成10级伤残的《杭州市职工工伤与职业病鉴定结论书》系杭州市劳动能力鉴定委员会于2019年9月10日作出，王加斌据《鉴定通知》于2019年10月8日领取，故作出工伤认定与伤残鉴定结论的机构均符合国务院《工伤保险条例》之规定，且业已发生法律效力。上诉人如对初次伤残鉴定结论不服，依法应在签收后15天内向浙江省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，现已逾期，故无权向法院申请司法鉴定。其二，王加斌发生事故后至作出伤残鉴定结论前，没有到其他单位上班工作，上诉人也没有合法有效的证据加以证明，故原审法院支持王加斌的停工留薪期工资待遇完全符合事实和法律之规定。其三，建立劳动关系，用人单位为劳动者缴纳社会保险是《劳动法》72条规定的法定义务，且双方在萧山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月24日仲裁庭审中自认，答辩人月工资9000元，其中每月保底8500元，安全奖300元，全勤奖200元，根本不存在上诉人在《上诉状》中“工资包括社保”的说辞。故王加斌于2019年10月9日，以上诉人未依法为其缴纳社保为由提出解除劳动关系，致原审法院支持王加斌解除劳动合同经济补偿金的诉请，完全符合《劳动合同法》第38条、46条、47条之规定。综上所述，王加斌认为原审法院对上述事实认定清楚，判决依法有据。上诉人玖鑫公司的上诉请求，没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 庭审中，双方当事人均无提交新证据。 双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。根据现有证据来看，杭州市萧山区人力资源和社会保障局于2019年8月16日认定王加斌为工伤；2019年9月10日经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残程度10级。上诉人收到上述书面材料后，均没有提起工伤认定的行政复议和因工致残程度的再次鉴定的申请。表明上诉人对工伤认定和伤残程度予以认可，现上诉人上诉表示无须支付被上诉人工伤保险待遇的请求不能成立，本院不予支持。 关于上诉人玖鑫公司上诉主张无需支付王加斌经济补偿的请求，玖鑫公司对仲裁委员会裁决玖鑫公司应为王加斌缴纳2019年4月9日至10月9日期间的社会保险费没有提起诉讼，表示玖鑫公司对仲裁裁决该项裁决没有异议。王加斌以玖鑫公司未依法缴纳社会保险为由函告玖鑫公司解除劳动关系，王加斌通知玖鑫公司解除劳动关系的事由符合劳动合同法第三十八条规定的情形，故玖鑫公司应当支付王加斌经济补偿，结合工作年限，经计算为9000元。上诉人玖鑫公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上，原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州玖鑫市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  张一文 二〇二〇年九月十五日 书记员  何英杰