贵州省安顺市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黔04行终92号上诉人（原审原告）张金鸿，男，1975年10月18日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。上诉人（原审被告）黄果树旅游区龙宫镇人民政府，住所地贵州省安顺市西秀区龙宫镇龙潭村。法定代表人刘勇，镇长。委托代理人丁毅，贵州朗智律师事务所律师。委托代理人谢川。上诉人张金鸿、黄果树旅游区龙宫镇人民政府（以下简称龙宫镇政府）因房屋行政强制一案，不服安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原判认定：2017年5月，原告在未取得乡村建设规划许可证的情况下，在规划区内的漩塘村地名为“枷单弯”的集体土地上建造房屋一幢，建筑面积为204.8平方米。2019年1月30日被告龙宫镇政府立案查处原告的违建行为，并作出龙府限拆字（2019）第12号《限期拆除违法建筑通知书》，内容为：原告于2019年1月30日起未经规划部门批准擅自修建上述案涉房屋的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令原告在2019年2月2日前自行拆除所建违法建筑，恢复原貌。同年2月22日，被告对原告作出龙府罚字（2019）第13号《行政处罚决定书》，认定的原告违法建设房屋行为内容与《限期拆除违法建筑通知书》一致，处罚决定内容为：“自收到此文书后三日内自行拆除所建面积为204.8平方米的一层砖混结构的建筑物。逾期拒不拆除所建的违法建筑，本机关将依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，予以强制执行。”同年2月28日，被告对原告作出龙府催字（2019）第4号《强制拆除催告书》，要求原告在收到催告书之日起三日内自行拆除违法建筑。同年3月6日，被告作出龙府强执决字（2019）第4号《强制执行决定书》，内容为：决定强制拆除原告所建的房屋。被告将上述文书张贴在案涉房屋处，送达回证上无受送达人签字，原告否认收到上述文书。同年8月19日，被告作出龙宫强公字（2019）1号《强制拆除违法建筑公告》，向社会公告拆除违法建筑事宜，并在即将拆除的违法建筑社区漩塘村范围内张贴布告。同年11月5日，被告强制拆除案涉房屋。同时查明，根据《龙宫风景名胜区总体规划（2011-2030年）2016年修订》龙宫镇漩塘村属于龙宫风景名胜区的一级保护区，即核心景区，严格禁止建设范围。原判认为：根据国务院《风景名胜区条例》第二十八条第一款规定：“在风景名胜区内从事本条例第二十六条、第二十七条禁止范围以外的建设活动，应当经风景名胜区管理机构审核后，依照有关法律、法规的规定办理审批手续。”原告张金鸿未经有关管理部门审批,未取得建设用地审批手续和城乡建设规划许可，擅自在龙宫风景名胜区,违反了有关土地管理、城乡规划法律、法规的规定，其所建房屋属于违法建筑，对该违法建筑物依法应予拆除。被告对原告的违建房屋组织实施的拆除行为，属于行政强制执行行为，故该强制拆除行为在程序上应适用《中华人民共和国行政强制法》中关于行政机关强制执行程序的规定。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。……”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人或者其他组织合法权益的，应当在作出行政行为之前，向当事人和利害关系人告知事实，说明理由，并听取意见，这是正当程序原则的基本要求。本案被诉强拆违法建筑的行政行为涉及原告的房屋，属于重大财产权益，应当依法保障原告的知情权、参与权和陈述权等程序利益。被告龙宫镇政府在能够直接送达原告的情况下，通过张贴的方式送达，不能确保原告能够收到并知晓相关内容，应视为没有依法送达。被告在未事先告知的情况下，即实施强拆行为，侵犯了原告依法享有的陈述权、申辩权，同时违反了公开原则和基本的正当程序原则，属于严重违反法定程序。由于案涉建筑物已经拆除，不具有可撤销内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”的规定，确认被诉行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决:确认被告龙宫镇政府于2019年11月5日强制拆除原告张金鸿位于龙宫镇漩塘村××组房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由被告龙宫镇政府负担。（原告已预交案件受理费，由被告直接支付给原告，原告不再向本院申请退取）。判决书送达后，上诉人张金鸿、龙宫镇政府均不服，张金鸿上诉称：一、一审法院裁判范围超出张金鸿诉讼请求违法。张金鸿请求一审法院确认龙宫镇政府强制拆除张金鸿房屋的行政行为违法。《行政处罚决定书》未依法送达，剥夺了张金鸿的陈述权、申辩权以及申请行政复议或提起行政诉讼的权利。但一审法院却依据这样一份严重违法的《行政处罚决定书》，认定张金鸿房屋为违法建筑，明显超出了审理范围。张金鸿起诉确认龙宫镇政府强拆违法，反而得到了比不起诉更为不利的后果！一审判决显然违反行政诉讼法保护弱势的行政相对人的基本精神。二、一审法院认定事实错误。第一，张金鸿房屋系合法建筑。从建造目的来看，张金鸿在安顺市黄果树旅游区建房是为了满足自身最基本居住需要；从建造时间来看，涉案房屋建造于2017年，在实施“棚户区改造”项目之前，并非政府作出征收决定后，张金鸿为了获得高额征收补偿而临时建造；从政策法规来看，张金鸿房屋未违反“一户一宅”政策；从历史原因来看，张金鸿房屋未办理手续完全是由于行政机关的不作为导致。龙宫镇范围内已多年未正常审批过宅基地，而张金鸿作为一个普通农民最基本的生存居住权长期得不到保障；从行政目的来看，张金鸿房屋涉及行政征收，龙宫镇政府为了少补偿或不补偿张金鸿，竟然将其违法行政不作为的不利后果让张金鸿来承担，严重践踏了法律的尊严！第二，一审判决认定“原告提交的测绘表，因无制作机关，不具有证据的三性，不作为定案依据”并非事实。张金鸿提交的测绘表上有福建国佳勘测有限公司的印章。一审判决认定测绘表无制作机关显然与事实不符。第三，一审判决认定张金鸿房屋面积错误。一审判决书中认定张金鸿房屋建筑面积为204.8平方米。但福建国佳勘测有限公司制作的《测绘表》可以证实张金鸿房屋实际建筑面积为355.95平方米。第四，一审法院认定龙宫镇政府强拆张金鸿房屋的行为性质是对违法建筑的行政强制执行行为错误。一审法院根本未对《限期拆除违法建筑通知书》《行政处罚告知书》《行政处罚听证告知书》《行政处罚决定书》《强制拆除催告书》《强制执行决定书》是否依法送达张金鸿进行认定。在龙宫镇政府未依法送达以上文书的情况下，一审法院认定龙宫镇政府强拆张金鸿房屋的行为性质是对违法建筑的行政强制执行行为于理不通、于法无据。第五，龙宫镇政府强拆张金鸿房屋的行为实质是行政征收行为。张金鸿在一审过程中提交的《黄果树旅游区管理委员会关于黄果树旅游区2018年城市棚户区改造项目（龙宫镇龙潭村小苑组、漩塘村）房屋征收决定的公告》、征收动员大会照片、《黄果树旅游区2018年城市棚户区改造项目（龙宫镇漩塘村××组）规划红线范围图》、福建国佳勘测有限公司制作的《测绘表》，证明龙宫镇政府强拆张金鸿房屋的行为实质是征收行为，并非合法拆除违法建筑的行政强制执行行为，龙宫镇政府是以“拆违代征收”。一审法院却对张金鸿提交的以上证据视而不见，未对以上证据是否应予以采纳进行论理说法，未对本案不属于行政征收而属于拆除违法建筑的结论进行阐述。第六，一审判决认定张金鸿房屋所在地属龙宫风景区的核心景区，严格禁止建设范围，该观点也不能成立。张金鸿祖祖辈辈生活在，本次强制拆除房屋也是选择性拆除了部分村民的房屋，留有大部分房屋未被拆除。可见，张金鸿房屋所在地并非绝对禁止建设的范围。《龙宫风景名胜区总体规划（2011—2030年）2016年修订》并不能证明该规划经过了有权机关的批准，不能作为一审法院和龙宫镇政府认定张金鸿房屋属于违法建筑的依据。综上所述，一审判决范围超出张金鸿诉讼请求违法、案件事实认定错误，应依法予以撤销。请贵院支持我方上诉请求。龙宫镇政府上诉称：一、一审认定龙宫镇政府能够直接送达张金鸿的事实缺乏事实依据，认定错误。龙宫镇政府在作出拆除案涉违法建筑行为前分别向张金鸿发出了《限期拆除违法建筑通知书》《行政处罚决定书》《强制拆除催告书》《强制执行决定书》等法律文书。在送达上述法律文书时，张金鸿并不在其住所，无法联系到张金鸿，客观上龙宫镇政府根本无法进行直接送达，故龙宫镇政府依法采取了留置送达的方式进行送达。一审认定龙宫镇政府能够直接送达缺乏事实依据。二、龙宫镇政府采取留置送达符合相关法律规定，未侵害张金鸿的陈述、申辩权。龙宫镇政府在无法向张金鸿直接送达的情况下，将送达文书张贴于张金鸿房屋正面的墙上留置在张金鸿住所处，且送达回执上有在场的见证人的签字。龙宫镇政府的送达依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定进行，符合法律规定，没有侵害张金鸿的陈述、申辩权。综上所述，一审判决认定事实错误，特请二审法院查清事实，依法裁判。当事人向一审法院提交的证据材料已随案移送本院，经审查，一审判决认证正确，本院予以确认。本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点是一审判决是否应撤销。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。……”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本案中，被诉强拆违法建筑的行政行为涉及上诉人张金鸿的房屋，属于重大财产权益，应当依法保障张金鸿的知情权、参与权和陈述权等程序利益。上诉人龙宫镇政府应直接送达给张金鸿，张金鸿或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的可采用留置送达，上诉人龙宫镇政府违反法定程序。综上所述，原判审判程序合法，适用法律正确，本院应予维持。但上诉人张金鸿的房屋是否系违法建筑应由行政机关来确认，一审判决确认张金鸿的房屋属于违法建筑不当，本院予以指正。上诉人张金鸿认为一审判决超范围审理和认定案涉房屋是违法建筑的上诉理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由二上诉人张金鸿、黄果树旅游区龙宫镇人民政府各负担一半。本判决为终审判决。审判长  肖帮华审判员  洪 云审判员  阮素芬二〇二〇年九月二十八日法官助理王竣谊书记员汤晓燕