江苏省徐州经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0391刑初50号公诉机关江苏省徐州经济技术开发区人民检察院。被告人张小果，男，1983年1月27日出生，汉族，小学文化，个体，住徐州市铜山区（户籍所在地：安徽省涡阳县）。被告人张小果因涉嫌犯盗窃罪，于2019年4月24日被刑事拘留，同年5月31日转取保候审。2020年9月3日经本院决定逮捕，次日由公安机关执行逮捕。现羁押于徐州市第二看守所。被告人张四强，男，1981年7月28日出生，汉族，小学文化，个体，住徐州市泉山区（户籍所在地：安徽省涡阳县）。被告人张四强因犯非法拘禁罪，2014年4月29日被徐州市铜山区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人张四强因涉嫌犯盗窃罪，于2019年4月9日被刑事拘留，2019年5月9日转取保候审。2020年9月3日经本院决定逮捕，次日由公安机关执行逮捕。现羁押于徐州市第二看守所。被告人张仲尉，男，1964年3月14日出生，汉族，初中文化，原徐州XXXX股份有限公司保安，住徐州经济技术开发区（户籍所在地：山东省淄博市张店区）。被告人张仲尉因涉嫌犯盗窃罪，于2019年3月13日被刑事拘留，2019年4月12日转取保候审。辩护人彭富成，江苏它石律师事务所律师。江苏省徐州经济技术开发区人民检察院以开检诉刑诉【2020】43号起诉书指控被告人张小果、张四强、张仲尉犯诈骗罪，于2020年5月18日向本院提起公诉。本院以简易程序受理后，在审理中发现不宜适用简易程序而转为普通程序，后依法组成合议庭，于2020年8月27日公开开庭审理了本案。江苏省徐州经济技术开发区人民检察院指派检察员权威出庭支持公诉，被告人张小果、被告人张四强、被告人张仲尉及其辩护人彭富成到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年2月至2019年3月间，被告人张小果、张四强、张仲尉通过干扰器影响地磅的方式多次骗取徐州XXXX股份有限公司相应数量的废品，共计获利约人民币50000元。其中被告人张小果分得赃款约人民币16000元，被告人张四强分得赃款约人民币14000元，被告人张仲尉分得赃款约人民币20000元。2019年4月23日，被告人张小果主动到公安机关投案。2020年3月23日，三被告人赔偿海伦哲公司人民币10万元，并取得海伦哲公司的谅解。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为，被告人张小果、张四强、张仲尉以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相骗取他人财物，数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究三被告人刑事责任。庭审中，被告人张小果、张四强、张仲尉对指控的犯罪事实及罪名不持异议,未作辩解。被告人张仲尉的辩护人对公诉机关指控的罪名提出异议，认为被告人张小果、张四强利用被告人张仲尉的职务便利，通过安装干扰器的方式在收购废铁的过程中，窃取一定数量的废铁，三名被告人的行为应认定为职务侵占罪。同时针对量刑提出：1、被告人张仲尉没有参与犯意的提起、具体的操作、废铁的收购、处理和资金的分配、处理，是帮助犯；2、被告人张仲尉认罪认罚，取得了被害人的谅解；3、被告人张仲尉身体残疾。综上，请求对被告人张仲尉适用缓刑或免予刑事处罚。经审理查明：2017年2月左右，被告人张小果和张四强在徐州XXXX股份有限公司（以下简称海伦哲公司）回收废品期间，与该公司门卫被告人张仲尉预谋在该公司地磅上安装干扰器影响地磅数值，致地磅显示重量小于实际重量以骗取海伦哲公司废品，并承诺给被告人张仲尉好处。2017年2月至2019年3月间，三被告人通过干扰器影响地磅的方式多次骗取海伦哲公司相应数量的废品，共计获利约人民币50000元。其中被告人张小果分得赃款约人民币16000元，被告人张四强分得赃款约人民币14000元，被告人张仲尉分得赃款约人民币20000元。被告人张小果、张四强分别于2019年4月9日、2019年4月23日，主动至公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。2020年3月23日，被告人张小果、张四强、张仲尉赔偿海伦哲公司人民币10万元，并取得了海伦哲公司的谅解。上述事实，被告人张小果、张四强、张仲尉在开庭审理过程中亦无异议，且有经当庭举证、质证受案登记表、立案决定书、发破案经过、到案经过、在逃人员登记/撤销表；证人王某、张某、李某、王某1、杜某、姚某、尹某等人证言；辨认笔录及照片；监磅记录及收款收据；过磅单、过磅笔录；记账单；鉴定证书；银行卡交易明细；现金解款单、收据及谅解书；公安机关出具的情况说明；残疾人证；刑事判决书；三名被告人户籍证明等证据证实，足以认定。本案审理期间，被告人张小果主动退缴违法所得人民币16000元，预缴罚金人民币10000元；被告人张四强主动退缴违法所得人民币14000元，预缴罚金人民币8000元；被告人张仲尉主动退缴违法所得人民币20000元，预缴罚金人民币8000元。本院认为，被告人张小果、张四强、张仲尉以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人张仲尉辩护人提出三名被告人的行为应定性为职务侵占罪的辩护意见。经查认为，根据庭审查明的事实，被告人张仲尉作为海伦哲公司的门卫，工作职责是看守门岗、检查进出，没有经手财物的权利，因此实施诈骗行为利用的仅是其看守门岗、检查进出工作上的便利，而不是利用职务便利，故三名被告人的行为不符合职务侵占罪的构成要件。被告人张仲尉辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人张小果在与被告人张四强、张仲尉的共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张四强、张仲尉在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用，系从犯，依法均予以从轻处罚。案发后，被告人张小果、张四强主动至公安机关投案，且到案后能如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，依法均予以从轻处罚。被告人张仲尉归案后能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。被告人张小果、张四强、张仲尉认罪认罚，依法均予以从宽处理。案发后，被告人张小果、张四强、张仲尉退赔海伦哲公司经济损失，并取得谅解，均予以酌情从轻处罚。本院审理期间，被告人张小果、张四强、张仲尉主动退缴违法所得，均可予酌情从轻处罚。被告人张仲尉辩护人所提出的相关辩护意见成立，本院予以采纳。被告人张四强有犯罪前科，予以酌情从重处罚。关于被告人张仲尉辩护人提出被告人张仲尉身体残疾的辩护意见，本院在量刑时予以综合考虑。关于被告人张仲尉辩护人提出的具体量刑辩护意见。经查认为，根据被告人张仲尉的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可予宣告缓刑。对被告人张仲尉辩护人提出免予刑事处罚的辩护意见，因与被告人张仲尉的罪责不相适应，本院不予采纳。综上，根据被告人张小果、张四强、张仲尉的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及认罪认罚情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张小果犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月4日起至2021年10月26日止。罚金已预缴。）二、被告人张四强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币八千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月4日起至2021年9月2日止。罚金已预缴。）三、被告人张仲尉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）四、被告人张小果退缴的违法所得人民币16000元，被告人张四强退缴的违法所得人民币14000元，被告人张仲尉退缴的违法所得人民币20000元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  刘 伟审 判 员  凌 霞人民陪审员  孙荣林二〇二〇年九月四日法官 助理  叶 彤书 记 员  任晓毅本案援引法律条款：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。