河北省霸州市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀1081民初7193号 原告刘军（被反诉人），男，1966年8月17日出生，汉族，黑龙江省木兰县人。 委托诉讼代理人褚宗伟，河北三杰律师事务所律师。 被告郝宝银（反诉人），女，1986年3月24日出生，汉族，天津市静海县人。 委托诉讼代理人姜勇，河北姜勇律师事务所律师。 原告刘军与被告郝宝银为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月7日立案，在审理过程中，被告郝宝银向本院提出反诉请求，本院准许后，依法由审判员吴建民适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘军及其委托诉讼代理人褚宗伟，被告郝宝银及其委托诉讼代理人姜勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘军向本院提出诉讼请求如下：1、要求被告给付工程款178000元并支付逾期付款利息；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年10月29日，原被告签订《楼房建筑合同》一份，由原告承建被告位于霸州市的楼房工程，合同签订后，原告按照合同约定施工完毕，但是被告却未能按约定给付工程款。故提出以上诉讼请求。 被告郝宝银辩称，1、不认可原告的诉讼请求，因工程尚未完工且没有结算，原告的请求缺乏事实和法律依据。2、按照双方合同约定，应当在楼房验收交付六个月之后支付工程款。涉案楼房至今没有完工也没有验收交付，原告没有履行在先义务，无权要求被告方付款。3、原告所建楼房现整体已经倾斜，并局部有洇湿裂缝，对水电燃气没有进行合理的布局施工，按照双方约定及法律约定，原告应当负责工程的勘察施工，并保证符合国家标准。经过法院委托鉴定，涉案房屋确实存在严重质量问题，而且修复费用高达219660.68元，并支出鉴定费62000元，原告无权要求被告方支付工程款，并应赔偿被告方的全部损失。 反诉人郝宝银向本院提出反诉请求如下：1、判令被反诉人对承建的反诉人的楼房进行维修或重建达到国家标准，或者赔偿维修或者重建的费用；2、被反诉人刘军赔偿反诉人经济损失200000元；3、本案的诉讼费用由被反诉人刘军承担。事实和理由：2017年10月29日，反诉人与被反诉人签订《楼房建筑合同》一份，由被反诉人承建反诉人位于霸州市的楼房工程，在承建过程中，被反诉人严重不负责任，造成楼房多处质量问题，未能达到双方约定的质量标准和国家标准，经双方协商未能解决，被反诉人起诉，为维护自身合法权益，提出以上反诉请求。 被反诉人辩称,反诉人的反诉请求和事实理由均不能成立，请求法庭依法驳回反诉请求。理由如下：原告按照合同约定及反诉人的要求将工程施工完毕，且在施工过程中至被反诉人起诉之前，反诉人均未提出过异议，且反诉人已占有使用，应视为对工程的认可，依据合同法及相关司法解释之规定，工程虽未竣工验收，但擅自使用的视为工程验收合格，应依法给付工程款；对反诉人主张的工程质量问题不应予以支持。反诉人辩称的水电燃气设计不在合同约定中，工程如何施工均是按反诉人要求，因此即便假设存在缺陷也应由反诉人承担一切后果；楼房建设应有相关部门的规划审批手续，如反诉人在未取得任何行政许可的情况下即将工程发包，对此反诉人存在完全的过错应承担全部责任。 原告为支持其诉讼请求向本庭提供如下证据： 证据一、2017年10月29日原被告签订的楼房建筑合同一份，证实原告承建了被告位于霸州市的建筑，后来在施工过程中按照被告要求，增加了一层变为四层，现工程已施工完毕，且被告已占有使用，被告应给付原告剩余工程款。 证据二、照片两张，证实被告占用使用该楼房的事实。依据相关法律和司法解释之规定，该工程视为验收合格，被告应给付工程款；同时证实郝宝银的反诉请求不符合法律规定，不应支持。 被告郝宝银的质证意见如下：对证据一的真实性没有异议，对原告的证明目的不认可，该合同第二条约定本楼房用料及建筑强度必须符合国家原材料质检标准。该合同第四条约定乙方（原告以下同）工程交付六个月后付清全部工程款，第五条约定乙方工程包括楼房主体、楼梯、墙体、内外抹灰，内外平整、一二三层地面水泥抹平，楼顶水泥磨平，一二层楼梯砌墙，地基处理。附加条款中约定楼房如出质量问题由乙方负责，通过以上条款约定，该合同可以证明原告方没有按照合同约定的国家标准施工，没有认真的进行地基勘察，也没有进行相应的设计制作图纸。施工中也没有按照相应的施工规范进行操作，导致楼房出现质量问题，至今无法交付使用，因此原告无权主张工程款，而且楼房现已整体倾斜，部分出现洇水裂缝等质量问题，原告应对质量问题负责，给予修复或者重建，并承担相应费用、赔偿损失。 对证据二的真实性认可，对证明目的不认可。该照片显示二三四楼尚未竣工，该照片只反映了楼房东侧的部分情况，并不反映楼房整体情况。正是因为我方发现了严重的质量问题，导致楼房至今无法进行装修使用，楼房内部仍是一片混乱。被告多次联系原告方到楼房现场进行修复，原告至今没有修复，经依法对该楼房的建筑质量进行鉴定，确实存在质量问题，应驳回原告的诉讼请求。 被告向本庭提交证据如下： 证据一、衡水鼎盛司法鉴定中心出具的鉴定意见书二份编号HSDS[2019]司鉴字第015号、015-1号,证实楼房存在严重质量问题，修复费用高达219660.68元，且依据该方案无法矫正房屋垂直度，并不能彻底修复被告方的房屋质量到符合国家标准的程度。 证据二、鉴定费票据二份，金额共计为62000元，证实 鉴定费支出。 原告质证意见如下： 对证据一，对编号为HSDS[2019]司鉴字第015号鉴定意见书的证明目的不认可，该鉴定意见，并未确定鉴定的楼房主体结构不能使用，原、被告双方至今未对该楼房实际施工面积进行测量，而且被告在未经双方及相关部门竣工验收的前提下，擅自使用涉案楼房，因此假设依据该鉴定意见所述房屋存在质量瑕疵，因被告擅自使用所产生的的一切法律责任也应由被告自行承担，而且被告在本案审理过程中还扩大了使用面积和使用范围，更加无法证实鉴定意见所述的质量瑕疵系原告施工这唯一条件所导致，而且楼房的建设也是根据被告的要求所施工，一切后果应由被告自行承担。对于 015-1号鉴定意见书，该意见书的存在基础系上述015号意见书，因此015号鉴定意见不能证实原告所述的质量瑕疵系主体结构导致，不排除被告擅自使用等其他因素，结合相关司法解释，该费用也不应由原告承担。鉴定费用汇总表当中第三项装饰工程费用80397.45元，对于该费用不属于修复修建的费用，且现涉案楼房已经大部分占有使用，对于该装饰工程费用更加不应予以列入在修复费用当中。 证据二、同证据一的意见。 反诉人向本庭提交证据如下： 证据一、反诉人与被反诉人在2017年10月29日签订的楼房建筑合同复印件一份，证明被反诉人建的楼房不符合双方约定及国家标准，被反诉人应维修或重建，并赔偿反诉人的损失。 证据二、反诉人测量的楼房高度差统计表一份，证明楼房东侧和西侧水平高度相差大约7cm至8cm，楼房已经倾斜，存在严重的质量问题。 证据三、衡水鼎盛司法鉴定中心出具的鉴定意见书二份编号HSDS[2019]司鉴字第015号、015-1号,证实楼房存在严重质量问题，修复费用高达219660.68元，且依据该方案无法矫正房屋垂直度，并不能彻底修复被告方的房屋质量到符合国家标准的程度。 证据四、鉴定费票据二份，金额共计为62000元，证实 鉴定费支出。 证据五、2019年4月1日孙乃静、李宝龙签订的房屋租赁合同及孙乃静身份证复印件一份，证实租金每年40000元，反诉人楼房空置将近三年，而且面积大于该租赁合同的房屋面积，应参照租赁合同计算空置费用损失。 证据六、2018年9月1日郝建峰（郝津峰）与王晋红订立的租房协议及郝建峰身份证复印件一份，证实租金每年40000元，反诉人楼房空置将近三年，而且面积大于该租赁合同的房屋面积，应参照租赁合同计算空置费用损失。 证据七、2020年7月16日李庆春出具的证明一份，证 实在2018年11月3日李庆春要租赁涉案楼房三、四层，经营旅馆，租期五年，一年租金50000元，双方达成租赁意向后，因房屋质量问题至今没有租赁，造成反诉人房屋空置损失。 被反诉人质证意见如下： 对证据一、真实性请法庭依法认定，证明目的不予认可。被反诉人承建了反诉人位于霸州市的建筑，后来在施工过程中按照反诉人要求，增加一层变为四层，现工程已施工完毕，且反诉人已占有使用，被告应给付被反诉人剩余工程款。 对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可。 对证据三、四的质证意见同本诉部分的质证意见。 对证据五、六的真实性、合法性、关联性均不认可，证据五系复印件无法与原件核对，且证据五六均不能证实合同的实际履行情况，假设该证据是真实的，反诉人主张的租金收入属于间接损失，不应予以支持，且本案系反诉人过错，应由反诉人自行承担一切法律责任。 对证据七、该证据属证人证言，根据相关法律法规规定，证人应出庭接受法庭及原、被告询问，否则证人证言不应采信，且该证据主张的损失也系间接损失，也应由反诉人自行承担，根据反诉人提供的证五六七恰恰印证涉案楼房反诉人一直没有停止占有使用，其主张楼房存在质量瑕疵，但却未经双方及有关部门验收其擅自使用，依据相关司法解释其应当承担一切法律后果。 被反诉人提交的证据同本诉部分的证据二。 反诉人质证意见如下：同本诉部分的质证意见。正是因为要装修才发现了质量问题，除一层以外，至今没有投入使用，鉴定时原、被告双方及鉴定人员均到场，楼房因质量问题无法继续装修，无法使用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据：反诉人提交的证据二，因系反诉人自行测量获得，对其合法性不予认定。对反诉人提交的证据五、六、七的真实性、合法性、关联性不予认定。 本院认定的事实如下：2017年10月29日，原被告签订《楼房建筑合同》一份，约定由原告为被告承建位于霸州市的楼房工程，承建的楼房为三层半框架砖混结构，原告承建工程包括：楼房主体、楼梯、墙体、内外抹灰、内外平整、一二三层地面水泥抹平、楼顶水泥抹平、一二层楼梯恰墙、地基处理、回添土。窗户设计由被告提供。原告承担所有的工及原材料，工程款按照670元／平方米计算，结尾款时打尺计算施工面积。被告提供水、三相电源等物资及相应场地协调。合同附加项（不包括在以上建筑面积中）：一层楼梯后墙、过道、原材料及工费，结账时扣除。该工程无施工图纸，无相关审批规划手续，涉案房屋占用的是霸州市的集体土地。原告根据双方签订的合同和被告提供的施工长度、宽度、留几个窗户进行施工，其他具体事项由原告看着盖。 合同签订后，原告进场施工，在施工过程中，经原被告协商又加建了四层，但是四层不计入施工面积。四层工程款被告称共计9万元，原告主张为10万元。关于加建原因，原告称是应被告要求加建的，被告称是因原告在施工时未留三层的房檐，才加建的四层。合同附加项中的一层楼梯后墙原告承建完毕，过道墙未建。按照合同约定的工程现已经施工完毕。 原告称2018年6月份左右完工。被告称2018年10月份左右开始使用涉案房屋一楼，二三四楼在使用过程中发现有质量问题后而未使用。在本案审理过程中被告将二楼出租，并将三、四楼铺设了地板砖，被告主张的损失就是三、四楼的空置损失。 原告施工的涉案房屋，长21米、宽14.5米，一二三层施工面积共计是913.5平方米。原告主张施工面积还应包括一层的挑檐面积18.9平方米；被告称原告并没有和其说过挑檐。至今被告已经付给原告工程款54万元。 在本案审理过程中，被告向本院申请对涉案房屋的墙体、地面倾斜，地面、屋顶的裂缝、洇湿等是否符合现行有效的国家标准进行司法鉴定；对涉案房屋的处理方案和处理费用进行评估鉴定。本院依法委托衡水鼎盛司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中分别于2019年6月24日出具HSDS[2019]司鉴字第015号鉴定意见书,鉴定意见如下：1、涉案房屋中符合标准、规范规定的项目：混凝土梁、板的截面尺寸；梁挠度值；梁、板、柱混凝土强度等级；普通砖的强度等级；砌筑砂浆强度等级；二层、三层楼板钢筋保护层。2、涉案房屋中不符合标准、规范规定的项目：全高垂直度；抹灰墙面层间垂直度；现浇混凝土楼面上面层高偏差；基础不均匀沉降变形；四层挑檐水平标高；梁、板裂缝、洇湿；梁钢筋保护层；一层楼板钢筋保护层。2020年5月16日出具HSDS[2019]司鉴字第015-1号鉴定意见书,对涉案房屋作出处理方案，处理费用为219660.68元。 在本案审理过程中，原告支付保全费用1520元，被告支付鉴定费用62000元。 本院认为，因原告未取得建筑施工企业资质，故原被告签订的《楼房建筑合同》应为无效。原告施工完毕后，被告随即接收使用的行为，应视为其对工程质量的认可。被告应给付原告剩余工程款。因为原被告对一层挑檐面积的约定不明，对此本院认为，根据行业交易习惯，双方争议的挑檐面积应按照投影面积的1/2即9.45（18.9平方米/2）平方米计算为施工面积，加上一二三层的施工面积913.5平方米，原告的实际施工面积应为922.95平方米。关于加建四层的工程款，原告主张是10万元，被告认可是9万元，且原告未就此提交证据证实，故本院只对被告认可的部分予以认定。综上，原告所施工涉案房屋的全部工程款为708376.5元（922.95平方米×670元/平方米+90000元）。扣除被告已经支付的540000元，被告还应付给原告剩余工程款168376.5元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”。据此，对于涉案房屋中经鉴定不符合标准、规范规定的项目，原告作为承包人应承担民事责任。对涉案房屋不符合标准、规范规定的项目处理费用219660.68元及由此产生的鉴定费用62000元，应由原告承担赔偿责任。 被告明知原告没有取得施工资质，仍然与原告签订施工合同并施工，被告在选择原告为承包方的过程中存在过错，对此被告应承担过错责任。 综上，结合被告的过错责任，在原被告双方应给付的处理费用、鉴定费用、工程款数额相互抵顶后，本院酌定原告再赔偿被告60000元。 反诉人郝宝银主张的其他损失请求，属于间接损失或者预期损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。原告的逾期利息主张，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条之规定，判决如下： 一、原告（被反诉人）刘军于本判决生效之日起七日内赔偿被告（反诉人）郝宝银60000元。 二、驳回原告刘军（被反诉人）的其他诉讼请求。 三、驳回反诉人郝宝银（反诉人）的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3860元减半收取1930元由原告刘军承担，反诉费用2150元由反诉人郝宝银承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。 审判员  吴建民 二〇二〇年九月十六日 书记员  张 健