贵州省贵阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黔01行终234号上诉人(原审被告）贵阳市花溪区综合行政执法局，住所地贵州省贵阳市花溪区田园北路花溪行政中心大楼2楼。法定代表人余光平，局长。委托代理人陈旭琳,北京大成（贵阳）律师事务所律师,执业证号:15201201421787395。委托代理人王天云,北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师,执业证号:15201200220594896。被上诉人（原审原告）陈洪英，女，1966年9月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托代理人刘建华，北京京云律师事务所律师，执业证号：11101200910908108。上诉人贵阳市花溪区城市综合行政执法局（以下简称花溪执法局）因城乡建设行政管理行政处罚一案，不服贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102行初473号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2019年3月4日，被告花溪执法局接到案外人帅国根举报后于2019年3月5日立案。同日，被告对原告进行调查询问，询问中被告问：根据你提供的房屋产权证你的房屋面积是1824.89平方米，你现在房屋总面积是否超过1824.89平方米？原告答：肯定超过，因为后来加建了一些。问：后来加建的时间、结构、层数、面积？答：2006年修建的，钢混结构，一层，面积大约1200平方米。问：你2006年修建的建（构）筑物是否办理《建设工程规划许可证》等相关手续？答：没有。同日，被告进行现场勘验笔录，载明：陈洪英于2006年修建房屋共2处，第一处总面积约629平方米，砖混结构，第二处面积约268.32平方米，二层，第一层砖混结构、第二层简易结构。无被调查人、见证人签名。此后，被告向贵阳市城乡规划局花溪分局、贵阳市国土资源局花溪区分局去函调查涉案房屋是否办理相关建房手续。2019年3月7日，贵阳市国土资源局花溪区分局出具《关于陈洪英在贵筑社区云上村杨家山东源酒店修建的房屋》复函，陈洪英建设房屋的地块属《省人民政府关于贵阳市2013年度保障性安居工程农用地转用和土地征收第四批次实施方案的批复》（黔府用地函［2014］60号）批准范围内。2019年3月8日，贵阳市城乡规划局花溪分局出具关于《工作联系函》的复函，其载明“在花溪区住建局移交我分局1989年至2007年8月期间规划管理档案中，未显示陈洪英户在花溪区杨家山修建建（构）筑物的规划许可有关文件。我分局2007年8月30日成立至今，陈洪英户在花溪区杨家山修建建（构）筑物未在我分局办理过规划许可手续”。被告又于2019年4月29日向贵阳市城乡规划局花溪分局去函，调查花溪区贵筑社区贵阳花溪区宏发汽车修理厂在花溪区杨家山修建建（构）筑物是否属违法建筑，并出具书面相关证明认定其为违法建筑的性质。贵阳市城乡规划局花溪分局未回函。2019年7月11日，被告作出筑（花）综执限通字［2019］第0000040号综合行政执法限期改正通知书，载明：陈洪英，你2006年在花溪区云上村一组杨家山东源酒店（原金金龙大酒店）修建构筑物总面积约900平方米的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现根据《贵阳市行政综合执法办法》第八条和《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，责令你于2019年7月18日前自行拆除。该通知书送达回执中送达方式为留置送达、拒签。2019年9月17日，被告作出筑（花）综执法告字［2019］第0001815号综合行政执法处罚告知书，告知原告拟对其作出限期拆除处理的处罚决定。该告知书送达回执中送达方式为留置送达、拒签，无拒签事由及有关证明人签字证明。同年9月23日，被告作出筑（花）综执罚决字［2019］第0000798号综合行政执法处罚决定，载明：你户于2006年在花溪区云上村一组杨家山东源酒店（原金金龙大酒店）未经规划等行政部门许可擅自修建总面积约900平方米的房屋，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定给予你户限期拆除的行政处罚。并要求原告在接到本决定书之日起15日内将违建部分自行拆除并接受复查。被告将上述行政处罚决定书邮寄送达原告。原告不服，诉至一审法院，请求：一、撤销被告于2019年9月23日对原告作出的筑（花）综执罚决字［2019］第0000798号综合行政执法处罚决定书；二、诉讼费由被告承担。原判认为，本案被告花溪执法局具有对管辖范围内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为进行处罚的行政职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，城乡规划主管部门在接到违法建筑的举报后，应对该举报进行核查、认定进行处理。在调查中，被告作为行政机关应就涉诉建筑物所有人或使用人身份情况、房屋状况等进行核实，涉诉建筑物是否属于违法建筑经相关职权部门进行认定后责令相对人自行改正。在相对人不履行自行拆除的义务时，依法进行告知并听取相对人陈述申辩后作出限期拆除决定。本案中，被告在对原告调查中，原告自述其2006年自行修建的房屋为一层，钢混结构1200平方米，被告出具的现场勘测笔录认定原告2006年修建的房屋为二处，第一处砖混结构629平方米，第二处为二层268.32平方米，第一层为砖混结构、第二层简易结构。而被告作出的筑（花）综执罚决字[2019]第0000798号综合行政执法处罚决定中认定原告2006年修建的房屋为900平方米。被告作出的行政处罚决定中对原告修建房屋的面积认定无依据。其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对违法建筑有三种不同的处理方式：责令停止建设、罚款或没收违法所得、限期拆除，只有在“无法采取改正措施消除影响的”才能作出限期拆除决定。庭审中，被告亦未提交原告房屋无法采取改正措施消除影响，应当予以拆除的证据。综上，被告作出筑（花）综执罚决字[2019]第0000798号综合行政执法处罚决定，主要证据不足，依法应予撤销。关于原告主张被告错列行政相对人的主张，本案案涉建筑物系原告自行修建，未办理相关建房手续，系原告自认的事实，对原告此项主张，一审法院不予采信。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项的规定，判决撤销被告花溪执法局2019年9月23日作出筑（花）综执罚决字[2019]第0000798号综合行政执法处罚决定。宣判后，原审被告花溪执法局不服，以“一审判决以上诉人对案涉建筑面积认定无依据为由，撤销案涉限期拆除决定书，适用法律错误。拆除违法建筑，并不需要进行赔偿或补偿，因此对房屋面积的认定，不需要具有测绘资质的第三方进行测量，只需要在拆除时将违法建筑与合法建筑区分开即可。对于是否能够采取改正措施消除影响，应当由被上诉人举证”等为由向本院提起上诉，请求：一、撤销贵阳市南明区人民法院作出的（2019）黔0102行初473号行政判决；二、驳回陈洪英的诉讼请求；三、本案诉讼费由陈洪英承担。被上诉人陈洪英辩称，上诉人作出的案涉处罚决定存在对涉案建筑面积这一基本事实认定不清，其径行责令限期拆除明显违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，应当予以撤销。且涉案建筑具有合法的土地使用手续，不应当被拆除，且上诉人本次执行目的明显不具有正当性。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”之规定，上诉人花溪执法局有对在其管辖范围内房屋查处的权利。本案中，上诉人花溪执法局行使其职权对被上诉人陈洪英的房屋作出案涉行政处罚决定，要求被上诉人限期内自行拆除，但筑（花）综执罚决字[2019]第0000798号综合行政执法处罚决定书中，对于被上诉人应当拆除房屋的面积认定并未进行现场测绘，而是通过估算方式认定并作出案涉处罚决定，属于事实认定不清。虽有关法律、法规及部门规章，并未要求行政执法部门对于违法建筑面积认定需由具有协会资质的第三方进行，但，行政机关在行使行政行为时既要按照法律、法规以及规章规定的前提要求进行考量，在充分做到合法行政的同时，更要吻合该法律规范所要达到的法律精神和目的，符合公平以及正义的法治目的。本案中，案涉房屋虽并未取得相关规划建房手续，但行政执法部门也应当将案件相关事实查清，把证据做扎实，这不仅是为了避免后续与当事人之间无谓的争议和诉讼，损害行政机关的公信力，也是为了保证执法行为的公平公正，保障行政相对人陈述申辩以及其他相应基本权利。故上诉人所称无须对案涉房屋面积进行测绘，本院不予支持。关于涉案房屋是否能够采取改正措施消除影响之举证责任，对此本院认为，行政案件在举证责任的分布上，遵循的是“谁主张，谁举证”原则。本案中，上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，要求被上诉人陈洪英限期拆除房屋，而作出限期拆除决定的前提是，房屋已无法采取改正措施，因此该举证责任应当由上诉人花溪执法局承担。综上，上诉人作出的筑（花）综执罚决字[2019]第0000798号综合行政执法处罚决定，事实认定不清，证据亦不足，本院对上诉人的上诉主张不予采信，其上诉请求本院亦不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，原审法院判决确认被诉行政行为违法并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各50元，由上诉人贵阳市花溪区综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审判长 黄 晓审判员 刘 静审判员 何度海二〇二〇年九月二十四日法官助理杨舟书记员王培越