福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4042号 上诉人（原审原告）：杨罗东，男，1987年12月2日出生，汉族，住四川省大竹县。 委托诉讼代理人：卓秋，福建赟美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林秋月，福建赟美律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石狮市鹏翔制冷设备维修服务中心，住所地福建省石狮市石泉二路****店，统一社会信用代码92350581MA2Y1HTY62。 经营者：方来鑫，男，1991年6月29日出生，汉族，住福建省大田县。 委托诉讼代理人：林伟彬，福建麒顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐兵，男，1989年7月26日出生，汉族，住四川省大竹县。 上诉人杨罗东因与被上诉人石狮市鹏翔制冷设备维修服务中心（以下简称鹏翔服务中心）、徐兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初6540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 杨罗东上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.鹏翔服务中心、徐兵承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人，违反法定程序。王碧双购买空调后，由鹏翔服务中心为其安装。王碧双作为接受劳务的业主，明知杨罗东、徐兵需高空作业，未审查杨罗东是否相应资质，未配备安全装备，存在过错，应承担相应责任。二、一审法院认定事实错误，本案接受劳务一方为鹏翔服务中心，提供劳务一方为杨罗东，赔偿主体应为鹏翔服务中心。虽然杨罗东提供的证据无法证明其与鹏翔服务中心建立劳务关系，但鹏翔服务中心明知安装空调需要至少2人以上，却仅与徐兵签订《空调安装协议书》，已默许徐兵可携带其他人员共同进行空调安装。杨罗东与徐兵多次共同前往业主家安装空调，杨罗东作为受雇一方，与徐兵共同在《安装结算联》上签字，鹏翔服务中心实际已默认雇佣杨罗东从事空调安装工作。杨罗东与鹏翔服务中心没有明确劳动关系，且杨罗东为不定时工作制，双方之间应认定为劳务关系，鹏翔服务中心为接受劳务一方，杨罗东为提供劳务一方。三、一审法院适用法律错误。1.一审法院按照2018年度福建省农村居民人均可支配收入计算杨罗东的残疾赔偿金错误，应按照城镇居民标准计算。杨罗东的户籍属于城镇，残疾赔偿金应为39001.4元/年×20年×22%=171606.16元。2.一审判决对杨罗东、鹏翔服务中心、徐兵之间的责任比例分配不当。鹏翔服务中心雇佣徐兵，默认同意徐兵与杨罗东共同从事空调安装，而空调安装属于高空作业，需要相应资质，鹏翔服务中心存在选任过失。鹏翔服务中心指示徐兵和杨罗东安装空调，应确保工作环境安全，但鹏翔服务中心未保证相关安全，应承担大部分赔偿责任。退一步讲，即使鹏翔服务中心没有雇佣杨罗东，但双方已多次合作，鹏翔服务中心明知且放任徐兵雇佣杨罗东一起安装空调，过失程度较大，一审法院认定鹏翔服务中心承担15%的责任有误。杨罗东在工作过程中的分工是在室内递送空调主机，不在室外工作，杨罗东已用绳子将自己固定，已尽到一般人应尽之注意义务，绳子断裂或松脱并非杨罗东的过错，杨罗东不应当承担主要责任，一审法院判决杨罗东承担55%的责任不当。 鹏翔服务中心辩称：1.鹏翔服务中心雇佣徐兵，与徐兵建立劳务关系，杨罗东并非鹏翔服务中心的雇员，其从事的事务不是鹏翔服务中心指派或安排的，其受伤与鹏翔服务中心无关。2.杨罗东是徐兵自行选择雇佣的。徐兵有权自行雇佣，有义务对杨罗东的作业资质进行审核，有义务对杨罗东进行安全培训。结合一审可知，徐兵并未尽到相应的审核或培训义务。杨罗东不是由鹏翔服务中心雇佣，鹏翔服务中心没有权利也没有义务对杨罗东进行选任或发出任何指示，不可能存在选任过失。杨罗东用以证明其与鹏翔服务中心建立劳务关系的《安装结算联》，根据鹏翔服务中心一审提供的证据，可知徐兵在管理系统中上传的结算联上并没有杨罗东的签字，杨罗东的签字是在事故发生后杨罗东为主张权利与徐兵串通自行书写的。3.杨罗东提供劳务的对象是徐兵，其帮助对象与服务对象均是徐兵，不是鹏翔服务中心或者王碧双。王碧双并非本案的必要诉讼参与人，一审法院未追加其参加诉讼具有事实与法律依据。4.杨罗东本人对本次事故的发生具有重大过错，杨罗东明知自己没有高空作业的资质及能力，更没有自我保护的相关措施，便擅自帮助徐兵进行高空作业，具有重大过错，应当承担主要责任。5.杨罗东的户口是属于城镇或农村，由法院审查。 杨罗东一审请求：鹏翔服务中心、徐兵共同赔偿杨罗东医疗费84518.38元、营养费8451.8元、住院伙食补助费1150元、后续治疗费10000元、护理费18735.4元、误工费29844元、残疾赔偿金187206.7元、被扶养人生活费25980.5元、精神损害抚慰金10000元、交通费5000元、鉴定费2600元等各项费用合计383486.78元，扣除已支付的37500元，计345986.78元。 一审法院认定事实如下：鹏翔服务中心与徐兵签订《空调安装协议书》一份，约定：2019年2月19日至2020年2月19日为劳务用工协议期间，徐兵受雇于鹏翔服务中心，必须按规定的劳动日数出满勤，淡季上班时间为9：00至17：00，旺季为8：00到18：00，鹏翔服务中心每月15日以货币形式支付徐兵工资，工资以安装空调的台数及匹数进行核算。2019年4月3日，徐兵根据鹏翔服务中心的指派到晋江市社店王碧双家中安装空调，杨罗东跟徐兵前往安装时，因外机过重，杨罗东连人带外机从二楼摔下，徐兵将其送到晋江市人民医院治疗，住院23天至4月26日出院，共花费医疗费84518.38元。杨罗东住院期间，鹏翔服务中心经营者方来鑫转账给晋江市医院10000元、10000元合计20000元，徐兵转账给晋江市医院20950元（其中15000元系方来鑫转给徐兵，徐兵再转到晋江市医院）。福建安泰司法鉴定所于2019年8月8日出具鉴定意见书，鉴定意见为：杨罗东伤残程度评定为9级；附加2个10级，误工期建议180天，护理期建议90天，杨罗东后续治疗费（面额部瘢痕整形修复）约需10000元。因赔偿款项发生纠纷，杨罗东于2019年12月4日诉至法院。 一审法院认为，杨罗东所提供的证据材料无法证明其与鹏翔服务中心有建立劳务关系，且杨罗东庭审中明确表示是“徐兵雇佣我的”，徐兵亦陈述“实际上是原告杨罗东自己联系上我，就和我一起做事”，“因为当时我这边缺人，然后杨罗东也没有工作，所以他就过来和我一起安装空调了”，杨罗东主张其受雇于鹏翔服务中心，依据不足。本案是鹏翔服务中心指派徐兵为用户安装空调，徐兵自行雇佣杨罗东一起前往安装，且事故发生时，徐兵也在现场，故接受劳务的一方为徐兵，提供劳务的一方为杨罗东，赔偿主体应当为徐兵。徐兵作为雇主，雇请杨罗东一起安装，不仅未督促杨罗东做好自身安全保护措施，也未做好安全防范工作，导致杨罗东在工作过程中跌落受伤，徐兵依法应承担主要的赔偿责任。鹏翔服务中心作为徐兵的雇主，在派单给徐兵时，未尽到管理责任，放任徐兵雇佣他人一起安装空调，致事故发生，存在一定的过失，应承担一定的赔偿责任。杨罗东作为提供劳务的一方，在从事安装空调工作的过程中，未能做好安全防范措施，依法应当承担主要责任。结合案件事实，三方的过错程度，一审法院予以酌定徐兵承担30%的赔偿责任，鹏翔服务中心承担15%的赔偿责任，杨罗东自行承担55%责任。关于赔偿项目及计算标准认定，虽然徐兵未对杨罗东主张的数额提出抗辩，但考虑到徐兵的法律知识及其未聘请律师等因素，为维护各方当事人合法权益，依法认定如下：1.医疗费。杨罗东主张的医疗费84518.38元有相应住院材料、正式医疗费发票等证据相互为证，能够印证杨罗东为治疗伤情所支出的医疗费用，故杨罗东主张的医疗费，依法予以支持；2.营养费。杨罗东受伤住院治疗，住院期间需要适当加强营养，才有利于伤情恢复，结合杨罗东的受伤程度和病情需要，营养费参照医疗费的10％计算为8451.8元（84518.38元×10%）；3.住院伙食补助费。杨罗东住院时间23天，结合本地实际情况和物价水平，按每天50元计算为1150元（23天×50元）；4.后续治疗费10000元，有鉴定报告为据，予以照准；5.护理费。杨罗东主张的护理费未提供证据证明护理人员的收入情况，根据鉴定意见，结合杨罗东的受伤部位，治疗情况及护理依赖程度，确实需要一人进行护理。鉴定意见建议护理期90天，应从受伤之日起计算，而非杨罗东主张的出院之日起计算，故其护理费为14922元（以2018年福建省农、林、牧、渔平均工资计算，护理期90天，165.8元×90天）。徐兵主张杨罗东住院期间其有到医院护理杨罗东，因其到医院照顾杨罗东并非实质意义上的护理，故不予扣减护理费；6.误工费。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，杨罗东的误工时间应计算至定残日前一天，即2019年8月7日，自2019年4月3日至2019年8月7日计127天，杨罗工主张依照鉴定意见180天计算，依据不足。杨罗东为农村户籍，未提供证据证明其收入情况，参照2018年农林牧渔业平均工资计算，误工费为21056.6元（165.8元×127天）；7.残疾赔偿金。杨罗东定残年龄为六十周岁以下，伤残等级为九级，赔偿系数为20％，附加2个十级，赔偿系数为2%,合计22%，其计算标准参照2019年公布的2018年度福建省农村居民人均可支配收入17821元/年计算残疾赔偿金为78412.4元（17821元/年×20年×22％），杨罗东主张187206.7元（20年×39001.4×24%），依据不足，不予支持;8.被抚养人生活费。杨罗东伤残等级为9至10级，且无证据证明其丧失劳动能力，其要求被抚养人生活费，依据不足，不予支持；9.精神损害抚慰金。杨罗东的伤情构成伤残等级，给其产生一定的打击与创伤，杨罗东主张精神抚慰金10000元，予以支持；10.交通费。结合杨罗东就医需要，考虑时间、人数、次数以及就医地点，其交通费酌定为500元，杨罗东主张5000元，不予支持；11.鉴定费。杨罗东个人委托鉴定所产生的鉴定费2600元，有正式发票，予以支持。以上各项赔偿项目合计为：医疗费84518.38元＋营养费8451.8元＋住院伙食补助费1150元＋后续治疗费10000元＋护理费14922元＋误工费21056.6元+残疾赔偿金为78412.4元+精神抚慰金10000元＋交通费500元＋鉴定费2600元=231611.18元，其中鹏翔服务中心承担15%赔偿责任为34741.77元（231611.18×15%），鉴于其已支付的35000元，故其无需再支付给杨罗东赔偿款；徐兵承担30%赔偿责任为69483.54元（231611.18×30%），鉴于其已支付5950元，其应再赔偿杨罗东63533.54元。综上所述，杨罗东的诉请，予以部分支持。据此，一审法院判决：一、徐兵应于判决生效后十日内赔偿杨罗东各项损失合计63533.54元；二、驳回杨罗东的其他诉讼请求。案件受理费6490元，减半收取3245元，由杨罗东负担2171元，鹏翔服务中心负担358元，徐兵负担716元。 二审期间，杨罗东提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方二审争议的事实，将在本院认为部分予以分析认定。对一审判决认定的事实，各方均无异议，本院予以确认。 本院认为，对于双方二审争议的问题：1.关于一审是否遗漏当事人的问题。王碧双向鹏翔服务中心购买空调并由鹏翔服务中心提供安装服务。杨罗东因在安装空调过程中受伤提起本案诉讼，但其一审并未将王碧双列为被告向其主张权利。王碧双也并非法律规定的必要共同诉讼当事人。杨罗东以此主张一审判决遗漏当事人违反法定程序明显不能成立。2.关于杨罗东与鹏翔服务中心之间是否存在劳务关系的问题。根据在案证据以及杨罗东、徐兵一审庭审陈述可见，系徐兵与鹏翔服务中心签订协议，按鹏翔服务中心指派为其客户安装空调，徐兵自行雇请杨罗东一起前往安装，因此，建立劳务关系的双方应为徐兵与杨罗东，徐兵为接受劳务一方，杨罗东为提供劳务一方。杨罗东一、二审提供的证据均不足以证明其与鹏翔服务中心建立劳务关系。一审对此认定无误，予以确认。3.关于应按何种标准计算杨罗东的残疾赔偿金的问题。根据杨罗东一审提供的户口簿，其户籍地址为四川省大竹县，结合其二审提供的由大竹县高穴镇群英社区居民委员会、大竹县公安局高穴派出所出具的证明，可认定杨罗东树属城镇居民，其主张按照39001.4元／年计算残疾赔偿金未超过法律规定，予以照准，即杨罗东的残疾赔偿金应为171606.16元（39001.4元／年×20年×22%），一审认定有误，予以纠正。4.关于各方责任比例问题。首先，徐兵作为杨罗东的雇主，明知杨罗东无作业资质，且在工作过程中，未做好安全防范措施，也未督促杨罗东注意自身安全保护，致杨罗东跌落受伤，徐兵依法应承担主要赔偿责任。鹏翔服务中心与徐兵签订协议指派其进行空调安装，未审查徐兵是否具有作业资质，且未尽管理责任，放任徐兵雇佣亦无作业资质的杨罗东共同进行空调安装，致事故发生，存在选任过失，应承担相应赔偿责任。而杨罗东作为提供劳务者，明知自己无作业资质，在空调安装过程中未尽审慎注意义务，安全防范措施不足，自身亦应承担部分责任。根据本案情况及三方过错程度，本院认定徐兵对杨罗东的损失承担40%的赔偿责任，鹏翔服务中心承担25%的赔偿责任，杨罗东自行承担35%的责任。一审关于三方责任比例认定欠妥，予以纠正。 综上所述，杨罗东的上诉请求部分成立，予以支持，无理部分予以驳回。经核算，杨罗东因案涉事故所受损失为：医疗费84518.38元＋营养费8451.8元＋住院伙食补助费1150元＋后续治疗费10000元＋护理费14922元＋误工费21056.6元+残疾赔偿金为171606.16元+精神抚慰金10000元＋交通费500元＋鉴定费2600元，合计324804.94元。鹏翔服务中心应承担25%的赔偿责任为81201.24元，因其已向杨罗东支付35000元，故其应再支付杨罗东46201.24元；徐兵应承担40%的赔偿责任为129921.98元，因其已向杨罗东支付5950元，其应再支付杨罗东123971.98元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初6540号民事判决； 二、石狮市鹏翔制冷设备维修服务中心应于本判决生效之日起十日内赔偿杨罗东各项损失合计46201.24元； 三、徐兵应于本判决生效之日起十日内赔偿杨罗东各项损失合计123971.98元； 四、驳回杨罗东的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审受理费6490元，由杨罗东负担3298元，石狮市鹏翔制冷设备维修服务中心负担866元，徐兵负担2326元；一审案件受理费6490元，减半收取3245元，由杨罗东负担1649元，石狮市鹏翔制冷设备维修服务中心负担433元，徐兵负担1163元。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  郑程辉 审判员  郑昭文 二〇二〇年九月十日 书记员  钟昭婷 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。