江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1529号 上诉人（原审原告）：湖南卜食记餐饮管理有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区。 法定代表人：周喆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李中灿，湖南华略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青山湖区仨伍烤肉店，经营场所江西省南昌市青山湖区。 经营者：陈安琪，女，汉族，1994年6月30日出生，住湖南省浏阳市。 委托诉讼代理人：周勇，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李双林，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 上诉人湖南卜食记餐饮管理有限公司（以下简称卜食记公司）与被上诉人青山湖区仨伍烤肉店（以下简称仨伍烤肉店）侵害商业秘密纠纷一案，不服江西省南昌市高新技术产业开发区人民法院（2020）赣0191民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 卜食记公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判仨伍烤肉店赔偿卜食记公司损失50万元；2.一审、二审案件诉讼费由仨伍烤肉店负担。事实和理由：1.原审法院在认定赔偿损失数额上极度不公平。本案涉及的商业秘密因餐饮的行业属性及餐饮制作方式对卜食记公司而言是核心的商业机密，关系到企业的存亡；一审起诉时卜食记公司向法院申请调取仨伍烤肉店的营收详情，然直至一审开庭时法院才责令仨伍烤肉店在开完庭后提交，仨伍烤肉店庭后提交了一份自行制作的财务报表，5月份-12月份的现金收入达140万元，却把利润做成负数，据仨伍烤肉店所说还亏损了十余万元，然仨伍烤肉店至今还在营业且还在2019年8月开了第二家连锁店，注册资金达100万元，显然不符合常理。一审法院在认定仨伍烤肉店侵权上没有区分侵权的主观恶意，卜食记公司与仨伍烤肉店从未相识也未在经营过程中有过交集，仨伍烤肉店从何处得到卜食记公司的商业秘密，只有一个可能就是以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，从行为上明显存在主观恶意，且从一审开庭就一直否认未使用也未侵犯卜食记公司的商业秘密，即使一审法院主动去仨伍烤肉店店内厨房拍摄视频、照片与卜食记公司提交的证据一一对比确认一致后，仨伍烤肉店仍百般抵赖，主观恶意程度大。法院判决能够引导社会行为，一个公正判决能够起到惩罚侵权行为、保护权利人权利、教育公正、鼓励自主创新的目的，但本案一审判决结果无法达到上述目的。2.一审法院审理程序存在错误。本案中通过卜食记公司举证及法院依职权调取的证据已经明确了仨伍烤肉店的商业秘密，一审法院也已认定，卜食记公司申请法院调取仨伍烤肉店的银收详情，法院责令仨伍烤肉店提交了，从仨伍烤肉店提交的银收记录已达140万元，已经非常明显表明仨伍烤肉店已经涉嫌构成侵犯商业秘密罪。一审时卜食记公司曾建议对本案中止审理、移送公安机关处理，但一审法院却置之不理。 仨伍烤肉店答辩称：1.卜食记公司没有足够的证据证明仨伍烤肉店实施了侵犯其商业秘密的行为，应承担举证不能的法律后果。卜食记公司声称仨伍烤肉店使用了其调料包及配方没有事实和法律依据。事实上，仨伍烤肉店从未采取任何盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取卜食记公司的商业秘密的行为，调料包作为一种辅助性的调味品，市场上品种繁多、琳琅满目，甚至很多调味品不知来源，另，餐饮厨房陈设基本大同小异，不能仅以卜食记公司一段不知来源的视频和一审法院认定的所谓“店内厨房陈设与原告提供的视频证据中一致”即认定仨伍烤肉店使用了卜食记公司的调料包。2.卜食记公司提供的调料包未见明显的保密措施，依法不能被认定为商业秘密。卜食记公司单方面提供的来源不明的与调料包生产商及加盟商签订的内部合同不能证明其采取了保密措施；另外，从卜食记公司在法庭上提交的调料包样品包装看，未见印有“保密”等字样，其与市场上流通的调料包没有任何区别；再者，从卜食记公司提供的与加盟商的协议第六条约定看，即使卜食记公司的加盟商将调料包及配方销售、许可或者交给他人使用，卜食记公司也只能要求其加盟商限期改正，无权提出索赔。3.卜食记公司主张50万元赔偿金无事实及法律依据。仨伍烤肉店自2019年4月24日登记成立以来，迫于店面租金、劳动用工、水电气损耗、原材料采购、税费压力，一直处于亏损状态，仨伍烤肉店应法院要求提交的财物报表系系统直接导出的结果，真实、客观反映了店铺的经营状态，另外，对于一家烤肉店来说，调味品在店铺经营过程中仅仅只能起到少量点缀的作用，店铺主要依靠菜品、服务、酒水等获取少量盈利，将整个店铺的经营成果全部归功于一包小小的调料包明显以偏概全；再者，卜食记公司不仅未能证明仨伍烤肉店使用了多少或者多久，直接要求赔偿50万元无任何事实和法律依据。另，仨伍烤肉店在一审判决后未提起上诉，是基于节约诉讼成本的考量，不能由此认定仨伍烤肉店认可了一审判决书的判决内容。 卜食记公司向一审法院起诉请求：1.判令仨伍烤肉店停止使用与酒拾湘品牌相关的调料包及配方等侵权行为；2.判令仨伍烤肉店赔偿原告损失50万元；3.判令本案的诉讼费由仨伍烤肉店承担。 一审法院认定事实：1.卜食记公司于2019年3月21日经国家知识产权局核准注册第31615395号“酒拾湘”商标，核定使用商品/服务项目为国际分类第35类、第43类，即广告宣传、饭店商业管理等；咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆等。商标有效期至2029年3月20日。 同日，卜食记公司还经国家知识产权局核准注册第31612049号“湘酒拾”商标，核定使用商品/服务项目为国际分类第35类、第43类，即广告宣传、饭店商业管理等；咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆等。商标有效期至2029年3月20日。 2.2018年6月11日，卜食记公司作为甲方与案外人湖南佳元禄食品有限公司（以下简称佳元禄食品公司）作为乙方签订委托加工定制协议书，约定：甲方委托乙方加工酒拾烤肉品牌酱料；乙方按甲方委托的加工数量和授权范围进行生产，不得侵犯甲方权益和不得销售甲方产品，并不得生产相同口味之酱料产品；双方各自的技术，配方归各自所有，双方有保密的义务，未经对方同意，不得用于加工以外的任何用途；除非本合同另有约定，双方应尽最大努力，对其因履行本合同而取得的本合同所涉及任何一方的各种形式的任何技术和/或商业信息，包括合同的任何内容等保密。甲乙双方应限制其雇员、代理人、分包商、供应商等仅在为适当履行本合同所必需时方可获得前述信息，且使其了解并遵守前述保密义务。 3.2018年12月8日，卜食记公司作为甲方与案外人鲁锋作为乙方签订服务技术合同，约定：甲方授权乙方在湖南省益阳市赫山区范围内使用酒拾湘烤肉品牌；乙方若有侵犯（包括但不限于泄露）商业秘密的行为或不使用甲方提供的酒拾烤肉专用料包，销售非甲方指定或许可的原材料、半成品和产品，提供甲方原材料、半成品或产品给他人或其他店使用等行为的，甲方有权通知其改正，乙方应在接到通知后7日内更正，逾期未更正的，甲方有权单方面解除合同并在书面到达乙方时生效。 4.仨伍烤肉店于2019年4月24日登记成立，经营范围为餐饮服务。 5.卜食记公司提供了在仨伍烤肉店内拍摄的视频，视频内容为该店使用了案涉酒拾烤肉调料包。仨伍烤肉店辩称，视频来源不明，不知其如何拍摄，视频中也无法看出拍摄的时间、地点及拍摄的人员，无法证明侵权事实。该视频的拍摄人因无法联系，未能出庭作证，为此一审法院依职权前往仨伍烤肉店厨房核实，其店内厨房陈设与卜食记公司提供的视频证据中的厨房陈设一致。在前述视频中使用的调料包与卜食记公司在法庭提供的其品牌的调料包实物外观一致。 一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第三款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。本案中，案涉酒拾烤肉调料包不为公众所知悉，具有商业价值，且根据卜食记公司提供的与调料包生产商签订的合同及与加盟商签订的合同足以证明其采取了相应的保密措施，故案涉酒拾烤肉调料包应当属于卜食记公司的商业秘密。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”。本案中，仨伍烤肉店辩称其并未使用案涉酒拾烤肉调料包，但卜食记公司提供的视频证据中与仨伍烤肉店中厨房的陈设一致，视频中的内容足以证明仨伍烤肉店使用了案涉酒拾烤肉调料包。故关于仨伍烤肉店的上述主张，一审法院不予采纳。仨伍烤肉店使用了案涉酒拾烤肉调料包，且并未提供证据证明其合法来源，故关于卜食记公司要求仨伍烤肉店停止使用与酒拾湘品牌相关的调料包及配方等侵权行为的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于经济损失，卜食记公司未提供足够的证据证明其因仨伍烤肉店侵权行为所产生的实际损失或仨伍烤肉店因侵权所获得的利益，故综合考虑卜食记公司商业秘密的商业价值及仨伍烤肉店的规模、经营范围、经营场所、主观过错程度等相关因素，一审法院酌定仨伍烤肉店赔偿卜食记公司损失12000元。 综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一、三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、青山湖区仨伍烤肉店于本判决生效后立即停止使用与酒拾湘品牌相关的调料包及配方等侵权行为。二、青山湖区仨伍烤肉店于本判决生效后十五日内向湖南卜食记餐饮管理有限公司赔偿经济损失12000元。三、驳回湖南卜食记餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取计4400元，由湖南卜食记餐饮管理有限公司负担1320元，由青山湖区仨伍烤肉店负担3080元。 本院二审期间，仨伍烤肉店向本院补充提交如下证据：第一组证据：证据1.湖南佳元禄食品有限公司《营业执照》；证据2.长沙苗小串餐饮管理有限公司与湖南佳元禄食品有限公司签订的《委托加工定制协议书》（2019.04.15-2021.04.14）一份；证据3.长沙苗小串餐饮管理有限公司与湖南仨伍烤肉餐饮连锁有限公司《调料采购合同》（2019.04.18）一份；证据4.湖南佳元禄食品有限公司《销售单》；证据5.《出货单》编号：0001651；证据6.长沙银行网上银行电子受理凭证2份；证据7.调料包包装箱，上述证据欲证明仨伍烤肉店2019年4月24日登记成立以来，一直有合法的调料供货来源，一次所采购的调料包足够半年之用，不存在卜食记公司所说的任何侵权行为。第二组证据：证据8.《仨伍烤肉调料包使用说明》一份，欲证明调料包在烤肉店经营过程中的用途及用量，对一家烤肉店来说，调味品在店铺经营过程中只能起到点缀作用，店铺主要依靠菜品、服务、酒水等获取盈利，将整个店铺的经营成果全部归功于一包小小的调料包明显以偏概全。 卜食记公司质证认为：对仨伍烤肉店提供的证据不予以质证。首先，仨伍烤肉店提交的证据并非新证据，而是在一审庭审结束前就已经“存在”的证据，其未在法定期限内举证，也没有按照《证据规则》的规定申请延长举证期限。根据《证据规则》第34条的规定，应当视为放弃了举证的权利，仨伍烤肉店在举证期限届满后提供的这些证据不能作为二审定案的依据，卜食记公司不予质证，法庭也不应组织质证。其次，仨伍烤肉店提交的上述证据明显能看出伪造的痕迹。1.长沙苗小串餐饮管理有限公司与湖南佳元禄食品有限公司于2019年4月15日签订的合同明显能看出倒签的痕迹；2.2019年4月18日长沙苗小串餐饮管理有限公司与湖南仨伍烤肉餐饮连锁有限公司签订的调料采购合同没有商品数量、价格及供收货凭证，主体“湖南仨伍烤肉餐饮连锁有限公司”也是虚构的，经全国企业信息公示系统查询不到该企业；3.2019年4月15日长沙苗小串餐饮管理有限公司向湖南佳元禄食品有限公司采购5万元的酱料，2019年4月18日长沙苗小串餐饮管理有限公司将采购5万元的酱料又以5万元的价格卖给虚构的湖南仨伍烤肉餐饮连锁有限公司，时间过于巧合，且长沙苗小串餐饮管理有限公司没有盈利不合常理，仨伍烤肉店亦未提供与长沙苗小串餐饮管理有限公司资金往来的证据。关于仨伍烤肉店提交的酱料说明，卜食记公司与仨伍烤肉店经营的烤肉店，客户进来消费就是主要吃烤肉的，酱料使用到所有的肉类、鱼类，蔬菜只是辅助食品。仨伍烤肉店未在二审法院指定的期限内提交上述材料，也有伪造上述材料的时间。 二审期间，卜食记公司未向本院提交新的证据。 经审查，本院对证据认定如下：证据1、6系复印件，真实性无法核实，本院不予确认；证据2、3系与案外人订立的协议、合同，真实性无法核实，且卜食记公司提出异议，并向本院出具情况说明，本院不予采信；证据4系单方制作，本院不予确认；证据5没有任何盖章及人员签字，本院不予确认；证据7包装箱与本案无关，本院不予确认；证据8系仨伍烤肉店单方制作，本院不予采信。 二审中，卜食记公司对一审查明事实无异议，仨伍烤肉店对一审判决认定事实中“其店内厨房陈设与原告提供的视频证据中的厨房陈设一致。”有异议，认为从视频显示，有一样的部分，也有不一样的部分，其对一审查明的其他事实无异议。 对上述争议事实，本院认为，一审前往现场是对视频内容的确认，将其现场拍摄的视频与卜食记公司提交的视频进行内容的比对并记录在卷。仨伍烤肉店未提供证据证实其主张，故对仨伍烤肉店提出的异议不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，关于卜食记公司提出的赔偿数额认定极不公平的上诉请求，其未举证证明自身损失，也未举证证明其为维权支出的费用，其主张依据仨伍烤肉店自己提交的财务报表的营收作为其损失认定的依据，但其未能指出仨伍烤肉店营收中依据调料包所获营收数额，根据日常生活经验，调料包是后厨使用配料一部分，并非全部，故不能扩大理解仨伍烤肉店的总营收作为卜食记公司的损失，对其该项主张本院不予支持。关于卜食记公司提出仨伍烤肉店的主观恶意程度，其未举证证明仨伍烤肉店获取其商业秘密的途径，未有其他有效证据证实其存在较大恶意，故对其该项主张本院不予支持，一审综合考虑卜食记公司商业秘密的商业价值及仨伍烤肉店的规模、经营范围、经营场所、主观过错等因素，酌定仨伍烤肉店赔偿卜食记公司损失12000元并无不当，应予维持。卜食记公司的其他主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，湖南卜食记餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元（湖南卜食记餐饮管理有限公司已预交），由上诉人湖南卜食记餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 俞志翀 审 判 员 邓 晖 审 判 员 周中瑞 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 应思奇 书 记 员 熊 浩