上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5721号上诉人(原审被告)：山东福牌阿胶药业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：周广坛，总经理。委托诉讼代理人：高建军，山东博翰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张岳，山东博翰源律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：国药控股股份有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：李智明，董事长。委托诉讼代理人：狄青，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳伦，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。原审第三人：上海第一医药股份有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：徐子瑛，董事长。委托诉讼代理人：姚慧芸，上海虹桥正瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：程燕，上海虹桥正瀚律师事务所律师。原审第三人：上药嘉定(上海)医药有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：唐鹏程。上诉人山东福牌阿胶药业有限公司(以下简称福胶公司)因与被上诉人国药控股股份有限公司(以下简称国药公司)、原审第三人上海第一医药股份有限公司(以下简称第一医药)、上药嘉定(上海)医药有限公司(以下简称嘉定医药)买卖合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初19226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。福胶公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回国药公司的原审诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费、保全费由国药公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，第一医药和嘉定医药处的阿胶产品系从国药公司处购买，并非从福胶公司处购买。国药公司与第一医药和嘉定医药之间存在买卖合同关系，福胶公司同第一医药和嘉定医药之间不存在买卖合同关系。2017年7月，国药公司与福胶公司签订《年度购销协议》，国药公司购买福胶公司阿胶产品4万盒，因国药公司销售量并不理想，2018年4月18日，福胶公司出于双方友好合作的前提向国药公司出具《福牌阿胶&国药控股业务备忘函》，以帮助国药公司尽快分销剩余库存产品。该备忘函出具后，福胶公司积极联系各零售商从国药公司处购进阿胶产品，共帮助分销库存32，400盒。为此福胶公司分别与嘉定公司签订《合作协议》、与第一医药签订《2018年福牌阿胶战略合作协议》，约定两公司向国药公司购进案涉阿胶产品。上述事实国药公司在其《民事起诉状》中也予以自认，福胶公司在分销涉案阿胶产品中起到的仅是斡旋、介绍的作用，买卖合同的相对方是国药公司与第一医药和嘉定医药。福胶公司与第一医药公司签订的《2018年福牌阿胶战略合作协议》第四条第1款“协议期间，乙方(第一医药)保证从甲方指定的商业客户国药控股股份有限公司购进甲方阿胶块不少于4000公斤”，与嘉定公司签订的《合作协议》第一条“乙方(嘉定医药)于2018年6月30日前在甲方指定的国药控股股份有限公司购进甲方产品精装阿胶10，800盒”，上述约定可以证明，福胶公司在分销涉案产品中起到的仅是中间联络的作用，涉案货款是直接向国药公司支付的。一审判决仅以第一医药的单方陈述即认定其与福胶公司系买卖合同关系，认定事实错误。二、一审违反法定程序，国药公司变更诉讼请求未送达福胶公司，第一医药所作陈述及涉及证据未向福胶公司送达亦未经法庭质证。国药公司发现如认可其与第一医药和嘉定医药的买卖合同关系则无法向福胶公司主张违约金，故其在第二次开庭审理后直接变更诉讼请求为“要求判令福胶药业自行至上海市市静安区康宁路XXX号提取福牌250克精装阿胶4466盒”，而该变更后的诉讼请求法庭并未向上诉人送达，违反法定程序。一审中第一医药所作关于其与福胶公司系买卖合同关系的陈述，法庭未向上诉人进行过送达亦未组织进行过质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。三、福胶公司不存在违约，不应支付违约金。《福牌阿胶&国药控股业务备忘函》出具后，福胶公司积极帮助分销阿胶产品，国药公司向第一医药销售16，000盒、向嘉定医药销售12，000盒，至于国药公司是否及时收回货款是其与第一医药及嘉定医药之间的约定，与福胶公司无关，福胶公司不应承担该部分产品的违约金。至于国药公司自身剩余库存产品4466盒，2019年7月双方签订《福牌阿胶(精装)250g促销协议》由福胶公司帮助国药公司促销其剩余库存，国药公司亦收取了福胶公司促销产品的返利。可以认为双方均已通过实际履行行为对《福牌阿胶&国药控股业务备忘函》进行了变更。国药公司辩称，不同意福胶公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。理由如下：一、与第一医药和嘉定医药建立买卖合同关系的主体是福胶公司而非国药公司，第一医药和嘉定医药受福胶公司的指令从国药公司的库存中提取涉案阿胶，两份合作协议的作用相当于福胶公司根据备忘录接收退货。首先，福胶公司与第一医药和嘉定医药签署的合作协议是福胶公司向一审法院提供的，此前国药公司不清楚福胶公司与第一医药、嘉定医药之间关于涉案两万多盒产品的法律关系的性质。其次，两份合作协议的签署方是福胶公司与第一医药和嘉定医药，不包国药公司，因此不可能是国药公司与第一医药和嘉定医药建立买卖合同关系。再次，嘉定医药的书面函件及第一医药在一审中的陈述均表明福胶公司与上述两方存在买卖合同关系。最后，福胶公司在一审判决后已经主动从第一医药和国药公司处取回剩余的涉案产品。二、一审不存在违反程序的情况。国药公司并未变更诉请，仅是将起诉时的诉请进行具体阐述。国药公司在起诉状中的第三项诉请是“请求判令被告1(福胶公司)自行提取退还的产品，并自行承担相关的费用。”而一审判决第三项，判令福胶公司至国药公司位于静安区康宁路XXX号的仓库提取4466盒阿胶，就是判令福胶公司自行提取退换的产品，只是对诉请的细化。一审卷宗显示，福胶公司也对此作出过书面回应，因此不存在变更诉请未经送达的情况。并且，福胶公司主张，对第一医药作的谈话笔录未经质证。对此，国药公司认为第一医药属于本案第三人并非证人，第一医药对于自身主张的陈述并非民诉法上需要进行举证质证的证言。而且，一审中针对两份合作协议的法律效力和法律关系，各方当事人均进行了充分辩论，针对第一医药的陈述福胶公司也充分发表了意见，不存在程序违法的情况。三、福胶公司存在违约行为，应承担相应的法律责任。《福牌阿胶&国药控股业务备忘函》明确约定，“现有库存37，038盒将在6月底前完成现有库存销售的90％以上，即33，334盒，逾期则会在7月初进行退货处理。”事实上，福胶公司并未完成其承诺的销售额，理应退货退款并承担逾期退款的违约金。至于《福牌阿胶(精装)250g促销协议》，该促销协议与本案涉及的4466盒阿胶之间不存在关联性，该协议约定每盒给予138元的返利，福胶公司实际上支付返利11178元，意味着在该促销协议项下只销售了81盒，不能因此否定《福牌阿胶&国药控股业务备忘函》中福胶公司的义务。第一医药述称，不同意福胶公司的上诉请求。第一医药认为其与福胶公司签订的《2018年福牌阿胶战略合作协议》属于无名合同，具有多重混合的法律关系，并非单纯的买卖合同，其法律性质接近于代销关系，由第一医药公司代福牌公司对外进行阿胶产品的销售。第一医药认为该协议不属于本案的基本事实和法律关系。其他观点认同国药公司的主张。嘉定医药未到庭发表意见。国药公司向一审法院起诉请求：1．要求判令福胶公司支付国药公司退货款12，250，333.7元；2．要求判令福胶公司以15，963，493.7元为基数，按日万分之五，支付国药公司2018年7月30日至2019年11月18日止的逾期付款违约金；以12，250，333.7元为基数，按日万分之五，支付国药公司2019年11月19日至实际支付日止的逾期付款违约金；3．要求判令福胶公司支付国药公司仓储费用73，677.8元；4．要求判令福胶公司自行至上海市静安区康宁路XXX号提取福牌250克精装阿胶4466盒。一审法院认定事实：1.2017年7月，国药公司、福胶公司签订《购销协议》，与本案相关的约定有：(1)国药公司向福胶公司采购阿胶产品，合同期为2017年7月1日至2017年12月31日。(2)对于不动销产品和近效期产品，国药公司以及全部渠道下的各级经销商、医疗机构和零售药店可要求或通过国药公司向福胶公司要求就未实现销售的产品全部退货。福胶公司拒绝按照国药公司的指令对可以退、换、补货的产品予以退货、换货或补货处理的，国药公司除有权要求其履行退货、换货或补货的责任外，可要求其按照应退、换、补货产品的金额给予每逾期履行一日按每日万分之五的赔偿。(3)国药公司指定的送货地点为上海市闸北区康宁路XXX号，福胶公司应按双方约定的交货地点向国药公司交付产品。上述事实，有国药公司提供的《购销协议》为证。2.2017年7月28日，国药公司、福胶公司签订《补充说明》，约定：(1)精装阿胶250克销售价为638元／盒，票面折让3％，实际供货价格为618.86元／盒。(2)2017年7月1日至2017年12月31日，在全年度采购金额不低于2000万情况下，福胶公司给予国药公司销售价的2％年度总量奖励。返利方式为票折。返利到期时间为2018年3月31日前。上述事实，有国药公司提供的《补充说明》为证。3.2017年7月31日，福胶公司向国药公司开具了价税合计为24，754，400元的发票。2017年8月2日，福胶公司向国药公司交付了每盒250克的精装阿胶39，920盒。2017年8月4日，福胶公司向国药公司交付了每盒250克的精装阿胶80盒。2017年11月20日，国药公司向福胶公司转账24，754，400元。上述事实，有国药公司提供的山东增值税专用发票22份、商品进仓单2份、交通银行电子回单凭证41份为证。4.2018年4月18日，因系争产品滞销，福胶公司向国药公司出具《备忘函》，承诺现有库存37，038盒将在6月底前完成现有库存销售的90％以上，即33，334盒，逾期则会在7月初进行退货处理。上述事实，有国药公司提供的《备忘函》为证。5．福胶公司、第一医药签订《2018年福牌阿胶战略合作协议》，约定，协议有效期为2018年6月1日至2018年12月31日，福胶公司授权第一医药负责在上海地区的产品配送和销售。第一医药保证从福胶公司指定的商业客户国药公司购进福胶公司250克精装阿胶块不少于4000公斤，购进价638元／盒，出货价640元／盒，零售指导价1290元／盒。上述事实，有福胶公司提供的《2018年福牌阿胶战略合作协议》为证。6.2018年7月16日，福胶公司、嘉定医药签订《合作协议》，约定2018年6月30日前嘉定医药在福胶公司指定的国药公司购进福胶公司产品精装阿胶10，800盒，由嘉定医药对其下游郊区客户进行配送。除非产品有质量问题，否则嘉定医药购进的产品不能退货。上述事实，有福胶公司提供的《合作协议》为证。7．国药控股股份有限公司上海医院销售管理总部、福胶公司签订《促销协议》，约定活动时间为2019年7月1日至2019年7月31日，国药公司在指定终端以内购方式销售福胶公司产品福牌阿胶精装250g。国药公司在促销期限内销售的该产品，福胶公司给予每盒138元的返利。2019年8月20日，福胶公司转账给国药公司返利11，178元。上述事实，有福胶公司提供的《促销协议》、山东增值税专用发票、国药公司出具的《开具红字增值税专用发票信息表》、莱商银行电子渠道转账汇款单为证。8.2019年11月19日，国药公司、福胶公司经过清点，确认在国药公司处尚有库存阿胶4466盒。上述事实，有国药公司提供的库存清单为证。9．嘉定医药向国药公司支付了阿胶产品的最后一笔货款3，828，000元。上述事实，有国药公司提供的交通银行业务回单为证。10.2019年12月23日，嘉定医药出具《情况说明》：2018年7月，我公司受福胶公司主导，从国药公司仓库调入12，400盒阿胶(精装)产品，截至2019年11月20日，我公司尚有库存阿胶产品476盒，2019年12月3日，我公司已将全部12，400盒阿胶产品货款汇入国药公司账户。上述事实，有国药公司提供的嘉定医药出具《情况说明》为证。11．国药公司员工窦丽娜、段晓杉和福胶公司员工李操的微信截屏：(1)2018年4月18日，李操将《福牌阿胶&国药控股业务备忘函》发给窦丽娜，并道“调整了，再看一下。”窦丽娜道：“这个要写的尽量具体一点。”李操道：“这是个需要盖章的函，只能这样写了。”(2)次日，窦丽娜将《福牌阿胶&国药控股业务备忘函(终)》发给李操并道“按照这个盖章。”(3)2018年4月20日，李操将盖章后的《备忘函》发给窦丽娜。(4)2018年4月27日，段晓杉道：“李总，你好。关于阿胶的事，最快什么时候能处理掉？”李操答：“段总，退，真不是最好的，麻烦领导重点考虑。”段晓杉道：“李总，我也希望你能尽快处理，要么销要么退，关键现在销不出去，我们也只能被动选择退。”(5)2018年5月9日，段晓杉道：“李总，你好。阿胶现在的进展如何？好像还没什么销售。”李操答：“上次，我们那个6月底的方案，你们这边，同意了吧？”(6)2018年7月27日，段晓杉道：“李总，两周又过去了，第一医药情况到底怎样，不行我们就退货了。”一审法院认为，根据国药公司、福胶公司的诉辩称，本案存在下列争议焦点：1．《购销协议》《备忘函》《促销协议》的效力问题。国药公司认为，《促销协议》为国药公司的内部机构国药控股股份有限公司上海医院销售管理总部与福胶公司签订，内部机构没有对外签约的主体资格。福胶公司认为，系争产品不属于《购销协议》规定可以退货的产品。2019年双方签订了《促销协议》，国药公司据此接受了福胶公司的返利，双方以实际行动变更了《备忘函》的约定。一审法院认为，《促销协议》虽系国药公司的内设机构与福胶公司订立，但由国药公司收取了《促销协议》约定的返利，可见，国药公司对《促销协议》是知晓并认可的，一审法院认定《促销协议》合法有效。涉案的《购销协议》《备忘函》《促销协议》均是国药公司、福胶公司合意订立的有效合同，一经订立必须遵守。《备忘函》系在《购销协议》之后订立，其对《购销协议》约定的国药公司的退货条件做了变更，覆盖了《购销协议》约定的退货条件。《促销协议》规范的是2019年7月国药公司所销售产品的返利问题，并未对《备忘函》规范的退货问题进行变更。一审法院认定福胶公司应当履行《备忘函》中承诺的退货义务。2．福胶公司是否完成了《备忘函》的义务？福胶公司认为，2018年6月至2018年10月期间，福胶公司协助国药公司分销了占库存87.5％的产品，已基本达到了90％的销售目标。为了佐证自己的主张，福胶公司向一审法院提交了《国药库存分销数据表》，载明“2018年6月25日，福胶公司向上海同翔医院分销了1400盒；2018年6月25日，福胶公司向上海文杰护理院分销了400盒；2018年6月28日，福胶公司向上海同康医院分销了600盒；2018年7月2日，福胶公司向上海童涵春堂药业股份有限公司分销了2000盒；2018年6月21日、2018年7月9日，福胶公司分别向嘉定医药分销了1200盒、10，800盒；2018年9月13日、2018年10月8日，福胶公司向第一医药分销了16，000盒。国药公司认为，福胶公司未实现在《备忘函》中承诺的销售额，国药公司有权退货。国药公司对福胶公司《国药库存分销数据表》的真实性提出异议。一审法院认为，根据福胶公司与第一医药及嘉定医药签订的合同以及当事人的自认，一审法院认定福胶公司与第一医药及嘉定医药之间存在买卖合同关系，第一医药及嘉定医药基于福胶公司的指令从国药公司的库存中拿货。根据《备忘函》，福胶公司应在2018年6月底前完成对国药公司库存阿胶产品33，334盒的分销，否则，应承担退货义务。根据福胶公司提供的《国药库存分销数据表》，其在2018年6月底前仅完成分销阿胶3600盒，可见，国药公司的退货条件已成就，福胶公司理应在7月初对国药公司的库存进行退货处理。国药公司提供的微信截屏证明2018年7月向福胶公司要求退货，福胶公司至今未履行义务，显然构成违约，国药公司要求福胶公司承担违约责任，合法有据，一审法院予以支持。3．关于国药公司的诉讼请求。(1)国药公司要求退还库存阿胶4466盒，退货的方式为福胶公司自行至上海市静安区(原闸北区)康宁路XXX号的仓库提取；要求判令福胶公司支付国药公司退货款12，250，333.7元(国药公司处的库存4466盒×618.86元／盒＝2，763，828.76元，以及福胶公司分销给第一医药，第一医药尚未支付的15，329盒×618.86元／盒＝9，486，504.94元)。为了佐证己方观点，国药公司向一审法院提交了《上海第一医药股份有限公司滞留库存清单》，清单载明，截至2019年11月20日，第一医药处尚有库存15，329盒。上述清单上有第一医药的盖章。福胶公司仅同意国药公司退货4466盒，第一医药退货1万盒。福胶公司对于国药公司提供的《上海第一医药股份有限公司滞留库存清单》的真实性提出异议，同时提出第一医药出具《退货协调函》给福胶公司，仅要求退货1万盒，故福胶公司只同意第一医药处的库存退货量为1万盒。一审法院认为，国药公司、福胶公司就国药公司处库存4466盒的退货事宜达成一致意见，经查于法无悖，一审法院予以准许。鉴于，《购销协议》规定福胶公司向国药公司交货的方式为福胶公司将产品送至国药公司指定上海市静安区(原闸北区)康宁路XXX号，且福胶公司为违约方，为了不扩大国药公司的损失，一审法院对国药公司提出的要求福胶公司至上述地点自行取回系争产品的诉讼请求予以支持。福胶公司未完成在《备忘函》中承诺的分销额，其应该在7月初就完成退货义务。福胶公司、第一医药交易的阿胶产品虽系从国药公司的库存中提取，但存在买卖合同关系的是福胶公司和第一医药，福胶公司以其与第一医药对退货数量的合意对抗国药公司要求其退货的主张，缺乏逻辑，一审法院对福胶公司的主张不予采信。第一医药从国药公司的库存中获得阿胶产品16，000盒，现国药公司要求福胶公司退还15，329盒阿胶产品的货款，并无不当，一审法院予以支持。福胶公司对国药公司提供的《上海第一医药股份有限公司滞留库存清单》的真实性提出异议，因第一医药的库存与本案无关，一审法院对此不作处理。根据《补充协议》，系争产品的单价为618.86元／盒，福胶公司应支付国药公司的退货款为12，250，333.7元(国药公司处的库存4466盒×618.86元／盒＝2，763，828.76元，以及福胶分销给第一医药，第一医药尚未支付的15，329盒×618.86元／盒＝9，486，504.94元)。(2)逾期付款违约金。国药公司要求福胶公司以15，963，493.7元为基数，按日万分之五，支付国药控股2018年7月30日至2019年11月18日止的逾期付款违约金；以12，250，333.7元为基数，按日万分之五，支付国药控股2019年11月19日至实际支付日止的逾期付款违约金。福胶公司不同意上述诉讼请求。一审法院认为，福胶公司构成违约，国药公司要求其承担违约责任，给付逾期付款违约金，合乎法理，一审法院应予支持。福胶公司在《备忘函》中承诺2018年6月底前完成现有库存销售的90％以上，即33，334盒，逾期则会在7月初进行退货处理。国药公司提供的微信截屏证明经催讨，福胶公司至今未履行退货义务，国药公司要求福胶公司从2018年7月30日起承担逾期付款违约金，合法有据，一审法院予以支持。福胶公司至今欠付国药公司12，250，333.7元，国药公司要求福胶公司从2019年11月19日起以12，250，333.7元为基数支付逾期付款违约金，合法有据，一审法院予以支持。嘉定医药在2019年12月3日才向国药公司支付最后一笔货款3，828，000元，国药公司要求福胶公司从2018年7月30日起至2019年11月18日期间以15，963，493.7元为基数支付逾期付款违约金，合法有据，一审法院予以支持。国药公司、福胶公司在《购销协议》中约定对于不动销产品和近效期产品，国药公司可向福胶公司要求就未实现销售的产品全部退货。福胶公司拒绝按照国药公司的指令退货的，国药公司可要求福胶公司按照应退货产品的金额给予每逾期履行一日按每日万分之五的赔偿。《备忘函》对退货的前提条件做了变更，但并未对福胶公司拒绝退货的违约责任进行重新约定，故国药公司以《购销协议》为据要求福胶公司按日万分之五承担逾期付款违约金，合法有据，一审法院应予支持。(3)国药公司要求判令福胶公司支付国药公司仓储费用73677.8元。为了佐证自己的主张，国药公司向一审法院提供了下列证据：第一、商品进仓单2份；第二、《国药集团医药物流有限公司与国药控股股份有限公司物流服务协议》，双方约定普通商品整箱储存的计费标准为3元／托／天；第三、国药集团医药物流有限公司出具的《国药控股股份有限公司储存货物单位换算清单》，载明福牌阿胶250克，1托＝10件，普通商品整箱储存单价为3元／托／天。福胶公司认为，国药公司未提供仓储费的发票，不能证明其已支付了仓储费用，不同意国药公司的上述诉讼请求。福胶公司对商品进仓单的真实性无异议，对《国药集团医药物流有限公司与国药控股股份有限公司物流服务协议》、《国药控股股份有限公司储存货物单位换算清单》的真实性提出异议。一审法院认为，如果国药公司提供上述证据具有真实性，国药公司未提供仓储费发票和仓储费用的给付凭证，一审法院无法认定国药公司已因福胶公司的违约支付了额外的仓储费用遭受而了损失，一审法院对国药公司要求福胶公司赔偿仓储费的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院判决如下：一、福胶公司应于判决生效之日起三日内支付国药公司货款12，250，333.7元。二、福胶公司应于判决生效之日起三日内以15，963，493.7元为基数，按日万分之五，支付国药公司2018年7月30日至2019年11月18日止的逾期付款违约金；以12，250，333.7元为基数，按日万分之五，支付国药公司2019年11月19日至实际支付日止的逾期付款违约金。三、福胶公司应于判决生效之日起三日内至上海市静安区康宁路XXX号提取福牌250克精装阿胶4466盒，国药公司应配合福胶公司提取上述物品。四、国药公司的其它诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费125，000元、诉讼保全费5，000元，由福胶公司负担。本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本院二审期间，福胶公司向本院提交：1.2020年4月22日福胶公司发给第一医药的《函》及快递查询单，以此证明一审判决后福胶公司不认可与第一医药存在买卖合同关系，向第一医药公司发函要求解决15329盒阿胶产品退货问题。2.2020年5月12日，国药公司与第一医药发给福胶公司的《退货通知函》，该函载明：“……国药控股与贵司(福胶公司)之间的买卖合同纠纷(第一医药为第三人)，黄浦区人民法院已做出一审判决［案号：(2019)沪0101民初19226号］，贵司(福胶公司)应支付国药控股退货款12，250，333.7元，该退货款中包含上述13，964盒福牌阿胶。该批福牌阿胶保质期即将届满，为避免贵司损失扩大，亦应尽快取回予以处理。……”证明国药公司与第一医药在2020年5月12日共同发函通知福胶药业提货13，964盒。3.2020年5月14日，国药公司发送给福胶公司的《退货通知函》，以此证明国药控股在2020年5月14日才发函通知福胶公司提货4466盒。4.2020年6月23日福胶公司出具的《收货证明函》，载明福胶公司于2020年6月23日收到第一医药退回的以下货物，不同批次的阿胶分别为317盒、4914盒、5080盒、3080盒、555盒、3盒(合计13，949盒)，第一医药公司在该函的回执联签字盖章确认，以此证明2010年6月23日福胶公司自第一医药收回阿胶产品13，949盒。5.2020年7月2日《收货证明函》，载明福胶公司于2020年7月2日收到国药公司退回的货物，不同批次的阿胶4400盒、4盒、36盒、20盒，合计4460盒，以此证明2020年7月2日福胶公司自国药公司收回阿胶产品4460盒。对此，国药公司发表意见如下：1．关于2020年4月22日福胶公司发给第一医药的《函》及快递查询单，因福胶公司发送的主体是第一医药，国药公司对此不发表意见。2．关于2020年5月12日国药公司与第一医药发给福胶公司的《退货通知函》，认可其真实性，需要说明的是一审期间经过各方当事人的清点，第一医药剩余库存15，329盒，但是到2020年5月12日该函发出时，第一医药又帮助销售掉差不多一千多盒，还剩库存13，964盒。3．关于2020年5月14日国药公司发送给福胶公司的《退货通知函》，认可其真实性，一审中经清点剩余库存4466盒，但是后来又销售掉6盒，所以实际退货是4460盒，对于已经销售的6盒产品的货款国药公司会积极同福胶公司做好财务对接工作。对于二审期间福胶公司提交的其他材料，国药公司认为与其无关，未发表意见。第一医药表示：1．对2020年4月22日福胶公司发给第一医药的《函》及快递查询单的真实性、合法性没有异议，但不认可福胶公司在该《函》中陈述的具体内容，也不认可其证明目的。的相关内容的陈述。2．对2020年5月12日国药公司与第一医药发给福胶公司的《退货通知函》的真实性、合法性、关联性没有异议，需要说明的是第一医药向福牌公司退货所依据的合同是《2018年福牌阿胶战略合作协议》，第一医药是福胶公司的经销商，因存货一万多盒没有销售，而保质期即将届满，根据医药保健品行业惯例，向福胶公司发函退货，因为相关货物与本案判决相关，所以第一医药和国药公司共同发函退货，截止到发函当天库存是13，964盒，此后又有对外销售，最后福胶公司取回退货13，949盒。3．对2020年6月23日福胶公司出具的《收货证明函》的真实性、合法性、关联性都予以认可，最后合计退货13，949盒。4．对国药公司发出的《退货通知函》不发表意见。对于二审期间福胶公司提交的其他材料，第一医药认为与其无关，未发表意见。国药公司向本院提交：1．授权委托书、被授权人身份证复印件、2020年6月23日的《收货证明函》、及2020年6月23日《退货签收确认单》，以此证明一审判决后，福胶公司已经至第一医药处取回剩余的库存阿胶。2．授权委托书、被授权人身份证明及2020年7月2日的《收货证明函》，以此证明一审判决后，福胶公司已经至国药公司处取回剩余库存阿胶、3．上海市黄浦区人民法院《应诉通知书》及《民事起诉状》，以此证明福胶公司已经就主张返利款的纠纷另案起诉国药公司。上述两份《收货证明函》与福胶公司提供的收货证明函一致，表明福胶公司已将涉案货物实际取回，上述证据表明福胶公司已经实际上认可了退货的结果，现在只是货款没有结算清。福胶公司发表意见如下：对上述证据的真实性合法性都没有异议，但是对关联性有异议，认为退货行为是发生在一审判决之后，而根据合同约定退货和退款发生，不退货就不存在退款也就无需支付逾期付款违约金。退货由福胶公司发起，国药公司和第一医药一起向福胶公司回函，说明涉案16，000盒阿胶的法律关系不仅存在于福胶公司与第一医药之间，第一医药和国药公司之间也存在法律关系。第一医药表示：对于国药公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性都没有异议。需要说明的是，基于《2018年福牌阿胶战略合作协议》，产品保质期即将届满，第一医药作为经销商应及时将货物退还厂商，由厂商自行处理，第一医药之所以和国药公司一起发函，只是因为涉及到国药公司的退货款，所以和国药公司一起发函以避免后续发生纠纷。福胶公司已经接受了退货，应该就对涉案款项一并处理。对于国药公司二审提交的其他材料，因不涉及第一医药，所以第一医药不发表意见。二审审理中，法庭询问福胶公司，如果按照福胶公司的主张认定买卖关系的主体在国药公司与第一医药之间，那么是能够推翻对福胶公司违约的认定，还是只对违约金的金额产生影响？福胶公司回答：是对违约金的金额。法庭进一步询问：对于福胶公司是否违约会不会产生影响？福胶公司回答：“我方认可有部分违约行为。”法庭进一步询问：福胶公司认可在履行备忘录的过程中存在违约行为，但对于一审认定的违约金的计算基数和期限有异议，是吗？福胶公司回答：是的。根据一、二审查明的案件事实，结合当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：一、福胶公司是否存在违约行为，及一审认定的违约金的计算基数、时间及金额是否合理；二、一审审理是否违反法定程序；三、一审判决后发生的销售应怎样处理。关于争议焦点一。首先，《备忘函》明确约定：“现有库存37，038盒将在6月底前完成现有库存销售的90％以上，即33，334盒，逾期则会在7月初进行退货处理。”福胶公司并未按照上述约定的时间及数量完成销售，显属违约，应承担相应的违约责任，福胶公司亦认可存在一定违约行为，一审对此认定并无不当，本院予以认同。其次，福胶公司主张其在本案中与第一医药和嘉定医药之间不存在买卖合同关系，存在买卖合同关系的主体是国药公司与第一医药和嘉定医药，因此对于国药公司剩余库存中已经销售给第一医药和嘉定医药的这部分涉案阿胶，福胶公司已经完成了《备忘函》约定的分销义务，故不应计算逾期付款违约金。对此国药公司认为，根据两份合作协议及第一医药和嘉定医药的陈述，存在买卖合同关系的主体是福胶公司与第一医药及嘉定医药，并且销售行为包含提取货物与支付货款两部分，虽然第一医药及嘉定医药是从国药公司的库存中取得涉案阿胶，但是其取得阿胶后并未支付货款，一审审理中，嘉定医药才在福胶公司的指令下将涉案货款直接支付给国药公司，而第一医药并未支付涉案货款，因此不能认为福胶公司完成了分销义务，福胶公司还是应该就未支付的货款支付逾期付款违约金。本院认为，逾期付款违约金的作用在弥补资金占用的损失，根据《备忘函》的约定，福胶公司应在2018年7月初退货，并支付国药公司退货部分的货款，但福胶公司并未按约退货退款。虽然其后福胶公司与第一医药及嘉定医药签订合作协议分销部分货物，但是福胶公司并无证据证明国药公司收取了第一医药从国药公司库存中提取的16，000盒涉案阿胶的货款，第一医药也称从未向国药公司支付过涉案货款，因此对于该部分货款的资金占用国药公司存在损失，同样的对于嘉定医药在支付货款前的资金占用损失也是存在的，因此对于该两部分的逾期付款违约金，福胶公司应按约予以支付。最后，现国药公司主张对于第一医药提取货物16，000盒的退货款的逾期付款违约金按照2019年11月18日库存盘点数额15329盒＊单价618.86元为基数，自2018年7月30日起计算至实际支付之日止，本院予以认可。对于嘉定医药从国药公司库存中提取的涉案阿胶的货款，嘉定医药于2019年12月3日支付给国药公司，该部分至今占用费本应计算至2019年12月3日，现国药公司主张该部分资金占用损失以6000盒＊单价618.86元为基数，从2018年7月30日计算至2019年11月18日，本院予以认可。对于2019年11月18日一审库存盘点日，盘点出的国药公司仓库中剩余的4466盒，国药公司主张按照4466盒＊单价618.86元为基数，从2018年7月30日计算至实际支付之日止计算逾期付款违约金，本院予以认可。一审判决以15，963，493.7元［(15329＋6000＋4466)＊618.86=15，963，493.7］为基数，自2018年7月30日至2019年11月18日止计算逾期付款违约金，以12，250，333.7元［(15329＋4466)＊618.86=12，250，333.7］为基数，自2019年11月19日至实际支付日止计算逾期付款违约金，合理有据，本院予以认同。关于争议焦点二。本院认为，一审中国药公司仅是对其诉请予以细化，且对于国药公司诉请调整，福胶公司也向一审提交了书面答辩意见，因此对于福胶公司主张一审对国药公司诉请调整未予以送达的意见本院不予采信。对于第一医药在一审中陈述的意见，因第一医药属于案件当事人而非证人，因此其对案件事实的陈诉，不属于应予以质证的证人证言，且对于第一医药主张的其与福胶公司之间存在买卖合同关系的意见，一审期间福胶公司也对此充分发表了意见。综上所述，对于福胶公司提出的一审审理程序违法的主张，本院不予采信。关于争议焦点三。双方均确认，一审判决后国药公司又对外销售出6盒阿胶，福胶公司实际取走的退货为4460盒，因此对于该部分的退货款及逾期付款违约金应据实扣减。对于第一医药处的库存阿胶，一审判决之后第一医药又对外销售出一千多盒，最后福胶公司实际退货13，949盒，但是对于该部分销售款第一医药并未向国药公司支付，因此资金占用的损失依然存在，对于该部分的退货款及逾期付款违约金不应扣减。福胶公司应支付的退货款即为12，246，620.54元［(15329＋4460)＊618.86=12，246，620.54］，逾期付款违约金应按照15，963，493.7元［(15329＋6000＋4466)＊618.86=15，963，493.7］为基数，按日万分之五，自2018年7月30日计算至2019年11月18日，以12，250，333.7元［(15329＋4466)＊618.86=12，250，333.7］为基数，按日万分之五，自2019年11月19日计算至一审判决作出的2020年3月9日，以12，246，620.54元［(15329＋4460)＊618.86=12，246，620.54］为基数自2020年3月10日计算至实际付清之日止。综上所述，福胶公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初19226号民事判决；二、上诉人山东福牌阿胶药业有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被上诉人国药控股股份有限公司货款12，246，620.54元；三、上诉人山东福牌阿胶药业有限公司应于本判决生效之日起三日内以15，963，493.7元为基数，按日万分之五，支付被上诉人国药控股股份有限公司2018年7月30日至2019年11月18日止的逾期付款违约金，以12，250，333.7元为基数，按日万分之五，支付被上诉人国药控股股份有限公司2019年11月19日至2020年3月9日止的逾期付款违约金；以12，246，620.54元为基数，按日万分之五，支付被上诉人国药控股股份有限公司2020年3月10日至实际支付日止的逾期付款违约金；四、驳回被上诉人国药控股股份有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费125，000元、诉讼保全费5，000元，合计130，000元，由上诉人山东福牌阿胶药业有限公司负担129，976.6元，由被上诉人国药控股股份有限公司负担23.4元。二审案件受理费122，177元，由上诉人山东福牌阿胶药业有限公司负担122，155元，由被上诉人国药控股股份有限公司负担22元。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓宇审 判 员 赵 炜审 判 员 肖光亮二〇二〇年九月二十八日法官助理 贾妍彦书 记 员 沈振宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……