江西省景德镇市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣02民终683号 上诉人（原审原告）：章艳琴，女，1982年5月1日出生，汉族，住江西省乐平市。 委托诉讼代理人：王伟，江西护三农律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：乐平市吴如玲化妆品店，住所地江西省乐平市新平中路103号。 经营者：吴如玲。 委托诉讼代理人：王金龙，上海智坚律师事务所律师。 上诉人章艳琴、上诉人乐平市吴如玲化妆品店因合同纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2020）赣0281民初1405号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。章艳琴委托诉讼代理人王伟，乐平市吴如玲化妆品店经营者及其委托诉讼代理人王金龙参加了诉讼。本案现已审理终结。 章艳琴上诉请求：1、请求二审法院判决乐平市吴如玲化妆品店再赔偿章艳琴损失18668.3元。2、上诉费由乐平市吴如玲化妆品店承担。事实与理由：一、被上诉人在服务过程中，欺诈上诉人行为事实清楚，证据确实充分。1、被上诉人营业执照上经营范围为化妆品零售，没有治疗白发的经营范围。2、被上诉人广告宣传中明确“白发转黑”，同时，被上诉人在与上诉人及朋友的微信聊天时，也明确可根治上诉人的白发，而根据医学知识，除精神压力大造成的白发，特别是进入35周岁以后，黑发转白是自然现象，这类白发转黑医学上尚无有力病例。3、被上诉人明确告知上诉人其出售的产品是康王产品，明星范冰冰、成龙都使用过。《中华人民共和国消费者权益保护法》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误表示的，可以认定为欺诈行为。”本案上诉人正是因为被上诉人承诺的白发可以根治及范冰冰、成龙都使用过等虚假宣传，才同意购买被上诉人产品和接受其服务，显而易见，被上诉人欺诈消费者证据充分。二、一审法院判决被上诉人返还上诉人购买被上诉人产品价款30%显失公平，也与法相悖。欺诈行为是法律所不能容忍的，正因如此，《中华人民共和国消费者权益保护法》对欺诈行为规定了“一赔三”的惩罚性赔偿金，而且该法第五十五条也明确规定“有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……”考虑到被上诉人赔偿能力，上诉人诉讼只要求被上诉人返还购买商品的价款，这种请求理应得到一审法院的采纳，而一审法院却不顾法律的明确规定，仅仅判决被上诉人返还购买商品价款的30%，一审法院的判决有失公平、公正。 乐平市吴如玲化妆品店答辩意见：一审法院本院认为部分“被告在向原告销售案涉护发产品及基于该护发产品的使用而向原告提供护发护理服务的过程中，不仅对上述产品的功能和护理效果向原告做了夸大性的说明，而且对上述护发产品的广告宣传向原告做了诱导性的虚假陈述”，与客观事实不符。章艳琴没有举证证明其遭受了任何损失，一审法院在没有查明章艳琴损失的情况下，适用《中华人民共和国合同法》的相关规定判决乐平市吴如玲化妆品店返还章艳琴合同部分价款，适用法律确有错误。 乐平市吴如玲化妆品店上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销江西省乐平市人民法院（2020）赣0281民初1405号民事判决，改判驳回章艳琴的诉讼请求。2、本案上诉费用由章艳琴承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院审理查明部分“原告章艳琴在抖音上发布动态称自己长了白发，吴如玲刷到该抖音后私信原告‘有幸刷到你，我也是乐平的，我经常带家人朋友去你们那吃牛排！我是做康王的，成龙代言范冰冰使用的产品！在乐平生存8年了，最久的一个品牌，可以给你解决白发困扰’”与客观事实不符，事实上该私信并不是上诉人发的，是上诉人男朋友在网上下载转发的。之后上诉人与被上诉人微信聊天从未提过成龙代言范冰冰使用的产品，而且被上诉人是在一个多月后进店咨询的，被上诉人进店后以及后续多次购买产品和接受服务，上诉人也从未提过向其出售的产品是成龙代言范冰冰使用的产品。所以，上诉人从未有过虚假宣传。一审法院本院认为部分“被告在向原告销售案涉护发产品及基于该护发产品的使用而向原告提供护发护理服务的过程中，不仅对上述产品的功能和护理效果向原告做了夸大性的说明，而且对上述护发产品的广告宣传向原告做了诱导性的虚假陈述”，与客观事实不符。事实上，上诉人从未做过夸大性的说明和诱导性虚假陈述，上诉人提供的产品和服务确实有白转黑的效果。证人徐某也陈述其在上诉人处购买产品和接受护理之前白发问题比较严重，在上诉人处坚持使用产品和接受护理之后效果不错。被上诉人也没有提供证据证明上诉人提供的产品没有白转黑的效果。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项的规定即“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”，第一百零七条的规定即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十一条的规定即“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍然不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，第一百一十三条的规定即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”适用法律错误。从以上法律规定可以看出，适用上述法律规定的前提是给对方造成损失，但被上诉人没有举证证明其遭受了任何损失，一审法院在没有查明被上诉人损失的情况下，适用上述法律规定判决上诉人返还被上诉人合同价款8000.7元，适用法律确有错误。事实上，被上诉人在接受了上诉人产品和服务后不仅没有造成损失，而且还取得了一定效果，否则，被上诉人也不会在分段收费的情况下，持续接受上诉人产品和服务长达5个月之久。被上诉人付费购买产品和接受服务，上诉人收取正常的产品和服务费，双方平等自愿交易，被上诉人没有任何损失，法院判决上诉人返还被上诉人合同价款8000.7元没有法律依据。 章艳琴答辩意见：法院仅依据合同法的规定判决显失公平。同时，从合同法的相关规定以及相关司法解释来看，如果合同的履行不符合双方的约定，也应该是赔偿损失。本案双方当事人之间约定的是服务合同关系，乐平市吴如玲化妆品店没有按照自己的承诺让消费者的头发染黑，这是一种欺诈行为，我方的上诉状中也列明了乐平市吴如玲化妆品店欺诈行为的表现，我方支付的服务费就是损失，因而乐平市吴如玲化妆品店认为不应该返还一审法院判决30%的费用完全没有法律依据。请求二审法院驳回乐平市吴如玲化妆品店的上诉，支持我方的上诉请求，我方也建议二审法院在审理本案时一定要适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，因为根据特别法优于普通法的原则，我方认为一审法院没有适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，是适用法律错误，请二审法院依法审理，作出客观公正的判决。 章艳琴向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告退回原告人民币26669元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：被告乐平市吴如玲化妆品店于2013年5月8日登记注册，经营者为吴如玲，经营范围为化妆品零售。2019年6月18日，原告章艳琴在抖音上发布动态称自己长了白发，吴如玲刷到该抖音后私信原告“有幸刷到你，我也是乐平的，我经常带家人朋友去你们那吃牛排！我是做康王的，成龙代言范冰冰使用的产品！在乐平生存8年了，最久的一个品牌，可以给你解决白发困扰…”，后原告与吴如玲互加微信。2019年7月，原告前往被告店内并决定在该店接受被告为其做白发转黑。原告自认在被告店里治疗了5个月，共花去26669元，被告对原告花费26669元的事实没有异议。被告向原告提供的产品系杭州康王生物科技有限公司出品的“81育发散”及台山超明日用化工厂有限公司生产的“四季润育发液”。2020年3月25日，乐平市市场监督管理局向吴如玲制作询问笔录称：育发护发套装进价400元／套，销售价1380元／套；乌发护发套装进价300元／套，销售价1380元／套；育发81粉剂进价300元／盒，销售价900元／盒；乌发81粉剂进价300元／盒，销售价900元／盒。吴如玲称虽然其在该询问笔录上签名，但她当时并未看清询问笔录上的内容。现原告以被告虚假宣传为由诉至法院要求被告返还26669元，引发本案纠纷。原告当庭主张被告向其宣传该产品是康王的，导致其以为该产品系驰名商标康王药业的。吴如玲当庭承认其所做的产品与康王药业没有关联，且该产品成龙并未代言，也不清楚范冰冰是否使用过。原告提供被告店铺门口的广告牌照片，该广告牌上载明“1、防脱生发，2、白发转黑，3、养发ＳＰＡ，4、去屑止痒…”。证人吴某到庭作证称：我不认识原告，我与吴如玲是朋友关系，大概2-3年前我用过被告处的防脱发产品及保养头发的产品，效果不错，但我没有白头发，所以没有使用过原告所用的产品。证人郭某到庭作证称：我与吴如玲是男女朋友关系，在吴如玲的店里见过几次原告，抖音聊天记录是我发给原告的。证人徐某到庭作证称：2014年我在被告店里治疗了7个月，但是当时使用的具体产品名称记不住了，治疗效果不错。上述事实，有原、被告举证材料、庭审笔录等予以证实，足以认定。 一审法院认为，原告在向被告销售案涉护发产品及基于该护发产品的使用而向被告提供护发护理服务的过程中，不仅对上述产品的功能和护理效果向原告做了夸大性的说明，而且对上述护发产品的广告宣传向原告做了诱导性的虚假陈述，故根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项、第一百零七条、第一百一十一条的规定，并结合原告诉请的承担违约赔偿责任的方式，该院认为，被告应对其上述的违约行为对原告承担减少价款的违约责任。对于应减少价款的金额，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，结合被告销售产品的进货价格及其已付出的相应的护理服务劳动成本，并综合本案案情，该院酌情认定为合同价款的30%，即26669元×30%=8000.7元，故被告应返还原告合同价款8000.7元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告乐平市吴如玲化妆品店在本判决生效之日起七日内一次性返还原告章艳琴合同价款8000.7元。二、驳回原告章艳琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上列款项到期后，如被告不自动履行，原告可在本判决履行期届满第二日起二年内，向法院申请强制执行。案件受理费467元，因适用简易程序减半收取计233.5元，由被告乐平市吴如玲化妆品店负担。 二审期间，乐平市吴如玲化妆品店补充提交证据，证据一：4个视频，该4个视频是我方拍摄的；证明我方的产品和服务的结合是有效果的。证据二：三知健康网站打印页；证明白发变黑是有可能的。证据三及证据四为案例；证明有些不当的广告宣传行为并不等于欺诈行为。章艳琴质证意见：乐平市吴如玲化妆品店提交的四份证据并不是法律规定的新证据，乐平市吴如玲化妆品店在二审提交这些证据不符合法律规定。单看证据的证明效果和证明力，也达不到乐平市吴如玲化妆品店主张的白发转黑的事实，同时其提供的两份案例也不能排除乐平市吴如玲化妆品店不存在虚假宣传及欺诈行为。乐平市吴如玲化妆品店不仅仅做了夸大商品用途的宣传，同时还告知对方虚假的信息，冒充驰名商标。乐平市吴如玲化妆品店现在出售的产品与驰名商标康王本身就有侵权行为，而且乐平市吴如玲化妆品店将自己的康王产品冒充驰名商标康王产品并且告知我方电影明星范冰冰、成龙都使用了其产品，这完全符合法律界定的欺诈行为。所以，乐平市吴如玲化妆品店提供的证据不能作为本案定案的依据。 本院认证意见：证据一属于视频证据，不属于原件，证据形式不合法，本院不予采信；证据二、证据三、证据四与本案不具有关联性，本院不予采信。 二审确认一审认定的事实。 本院认为，虚假宣传行为是否足以导致消费者错误认识与判断，应以常识标准和谨慎义务为判断标准。本案的护发产品为普通消费品，是否构成欺诈，应以消费者的普通注意力进行认识为标准进行判断。依照一般普通消费者的理解，白发的产生由多种因素造成，如生活压力、个人身体状况、饮食营养情况等等，即便使用护发产品，也未必一定能让白发转为黑发，与多种因素相关。因此，乐平市吴如玲化妆品店的虚假宣传并不会使得普通消费者陷入错误认识，不构成欺诈。乐平市吴如玲化妆品店存在虚假宣传行为，夸大了产品的功能，其提供的产品及服务未达到其所陈述的功能，存在违约行为，一审法院认定乐平市吴如玲化妆品店承担违约责任，认定正确，本院予以维持。 综上，上诉人章艳琴、乐平市吴如玲化妆品店的上诉请求均不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费316.71元，由章艳琴负担266.71元，由乐平市吴如玲化妆品店负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  徐文生 审判员  舒振亚 审判员  周寿林 二〇二〇年九月二十四日 法官助理金勇胜 书记员涂娜娜