新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新32民终265号   上诉人（原审被告）：张其军，男，1973年7月28日出生,汉族，住新疆维吾尔自治区于田县。   委托诉讼代理人：覃育昌，四川蜀天律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：杨天映，男，1983年12月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区策勒县。   委托诉讼代理人：蒋海鑫，新疆玉都律师事务所律师。   原审被告：新疆鑫岐公路工程有限公司，住所地新疆昌吉州奇台县城团结南路2区12丘111幢3单元62号。   法定代表人：谷永安，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李红伟，新疆天沃律师事务所律师。   上诉人张其军因与被上诉人杨天映、原审被告新疆鑫岐公路工程有限公司（以下简称鑫岐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区策勒县人民法院（2019）新3225民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张其军及其委托诉讼代理人覃育昌，被上诉人杨天映的委托诉讼代理人蒋海鑫，原审被告鑫岐公司的委托诉讼代理人李红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张其军上诉请求：1.依法撤销新疆维吾尔自治区策勒县人民法院（2019）新3225民初290号民事判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。杨天映在一审没有提供相应证据证实30套房子已全部完工，相反我方提供的结算报告、杨天映的承诺书、工程报告等，证实了杨天映对这30套房子仅完成了工程的一部分。2018年9月15日工程现场负责人及技术人员报告：杨天映拒绝履行2018年8月31日自己写的书面承诺，经多次通知拒绝到场，也拒绝安排人员完善工程的相关工作，策勒县住建局责令上诉人另行找人完善30套房子的剩余部分工程，以便及时交工，即表明杨天映30套房子中只完成工程总量的61.9%。2019年5月17日工程现场管理人宋炜及技术员饶雄，该二人系杨天映聘请，约定工资由杨天映发放，该二人对杨天映所做工程作出了《结算报告》，杨天映所做工程共计价款1849850元，已领取工程款共计1878961元（含指定支付的材料款、部分人工费等242534元），抵消后超领29111元（不含宋炜、饶雄工资20万元及检测费48000元、生活费49387元、汽车加油18000元）。根据相关法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足要承担举证不利的后果。故应当认为杨天映所主张的欠付工程款不存在。上诉人与被上诉人没有任何合同关系，上诉人作为本案被告的主体不适格。杨天映以合同纠纷起诉上诉人，但上诉人是以鑫岐公司委托代理人的名义与杨天映签订的《房建承包合同》，上诉人与鑫岐公司签订了《劳务合同》，仅领取工资报酬，代表公司管理该项工程，故涉案房建合同的法律后果应当由鑫岐公司承担。杨天映已超领工程款，起诉属恶意诉讼行为。2.一审法院适用法律错误。一审法院认定涉案的《房建承包合同》合法有效，属适用法律错误，根据相关法律规定，工程转包给没有资质的自然人，应属无效合同。本案定为建设合同纠纷定性不当，且本案应适用关于建设工程施工合同的特别条文规定，但一审法院适用合同法普通条款，违背特别条款优于普通条款的法律适用原则，更需要说明的是我国民法通则仅156条，一审法院用民法通则第176条判案，适用法律错误，处理不当。恳请二审法院坚持“有错必纠”的原则，撤销一审错误判决，支持上诉人的上诉请求。   杨天映辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据张其军的上诉理由，其应将鑫岐公司一并列为被上诉人承担责任，而不是只列为原审被告，张其军称涉案的30套房屋部分工程是由其收尾完成，应当提交相应的证据证实其主张，张其军一审提交的结算报告并不能证实其主张。且当初合同约定是承包50套房屋，后改为30套房屋，剩余20套房屋我方也完成了部分工程，对于这20套房屋完成的工程量，一审法院已告知我方另行起诉，我方在本案中不再进行要求。   鑫岐公司述称，对一审判决中认定由张其军承担与杨天映之间的纠纷无异议，对一审判决中认定杨天映完成工程量的工程款持保留意见，据我方所知应由杨天映施工的工程部分工作由张其军完成；对于责任的承担，我方与张其军是内部承包关系，张其军违反约定将工程转包给杨天映，应由张其军自行承担责任，与我方无关。   杨天映向一审法院起诉请求：1.请求判令鑫岐公司、张其军连带给付工程款1200000元；2.本案诉讼费由鑫岐公司、张其军承担。   一审法院认定事实如下：2017年3月12日，鑫岐公司承建了策勒县异地扶贫搬迁9标段工程，其项目经理张其军与杨天映签订了《房建承包合同》，将工程转包给杨天映施工，工程总量为异地搬迁项目中的50套房子，一套总面积为79.64平方米，单价为每平方米1250元,总价4977500元。杨天映于2017年5月开工直到2018年10月完成了其中30套房子，剩余20套房子中，完成16套房子基础部分及4套房子模板，因资金未到位等问题没能继续工程的建设。   2019年5月19日列出杨天映已完成工程量进行结算合计为1849850元，另附杨天映已领工程款1878961元并写明杨天映实际领款事项。   经计算杨天映实际施工完成的工程量，按照每平方米1250元计算，完成的30套房子总工程款为2986500元。   一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，杨天映与张其军之间签订的合同为双方真实意思表示，且内容合法具有法律约束力。故鑫岐公司与张其军应按照合同约定金额支付工程款，未全部支付构成违约。现杨天映要求鑫岐公司与张其军支付拖欠工程款1107539元（2986500-1878961）的诉讼请求，于法有据，予以支持。鑫岐公司与张其军为该工程合同的当事人，但是双方又签订内部合同，载明相关法律后果的承担事项，合同约定张其军不得将工程转包给其他施工方，但是张其军将工程转包给杨天映，故鑫岐公司不承担给付义务。应由张其军承担给付义务。遂判决：一、被告张其军于本判决生效之日起15日内给付原告杨天映工程款1107539元；二、驳回原告杨天映的其他诉讼请求。案件受理费15600元由被告张其军承担。   本院二审期间，张其军围绕上诉请求依法提交一组证据。   证据名称：策勒县安居富民办公室出具的《情况说明》原件一份，策勒县住房和城乡建设局出具的《情况说明》原件一份，策勒县易地扶贫搬迁试验区管理委员会出具的《证明》原件一份。证明：该组证据与一审时提交的杨天映签署的承诺书及结算报告可以相互印证，涉案30套房屋杨天映并未按合同约定全部完成，剩余部分由他人完成。   杨天映质证称，对该组证据的三性均不予认可，从内容看该组证据主观色彩浓烈且细节详尽，出具时间为2020年9月，对于这类回忆性的证据更多的是偏向于当事人陈述的事实，对于其证明力及合法性均不认可，且出具证据的相关当事人应当出庭作证。   鑫岐公司质证称，对证据的三性均予以认可，涉案30套房屋的后续工程由我方派人员督促张其军将剩余工程完成，证据内容与我方公司所了解的基本吻合。   本院认证认为，对该组证据的三性均予以认可，予以采信。   二审对一审判决当事人没有争议的事实本院予以确认，对当事人争议的事实，本院认定如下：涉案“策勒县异地扶贫搬迁试验区（一期）建设项目建筑工程部分第九（施工）标段”工程，其中30套房屋由张其军转包给杨天映施工，杨天映完成合同约定施工范围内30套房屋总工程量的61.9%，后续工程由张其军组织其他人员完成。   另查明，涉案工程50套房屋总建筑面积为3977平方米，每套房屋为79.54平方米。   本案二审争议焦点为：杨天映施工完成的工程量及价款应如何确定？   本院认为，由鑫岐公司中标的“策勒县异地扶贫搬迁试验区（一期）建设项目建筑工程部分第九（施工）标段”工程，由鑫岐公司的项目经理张其军承包，后张其军与杨天映签订《房建承包合同》将工程转包给杨天映施工，杨天映为涉案工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故应当认定张其军与杨天映签订的建设工程施工合同属无效合同。   张其军二审期间提交的策勒县易地扶贫搬迁试验区管理委员会、策勒县住房和城乡建设局、策勒县安居富民办公室出具的情况说明、证明与庭后本院向宋炜、饶雄核实的一审张其军提供的结算报告、杨天映出具的承诺书相互印证，且上述出具证明的单位均系策勒县相关政府职能部门，涉案工程系上述政府职能部门的业务主管范围，所出具的证明具有较强的证明力，可以认定杨天映未完成30套房屋合同约定范围内的全部工程量，仅完成主体工程，工程量在60%左右，张其军自认杨天映完成工程量为61.9%，对张其军自认的事实本院予以采信。   现涉案工程已全部竣工投入使用，杨天映主张与张其军结算剩余工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案杨天映未完成30套房屋合同内约定的全部工程，应根据杨天映实际完成的工程量予以结算。涉案30套房屋每间为79.54平方米，张其军与杨天映之间的合同约定每平方米1250元，现杨天映完成总工程量的61.9%，合计1846322.25元（79.54×30×1250×61.9%=1846322.25），庭审中双方均认可杨天映已领工程款1878961元，杨天映已领取工程款超出依据其实际完成工程量计算所得工程款，超出部分张其军未提出反诉请求，本院不予处理，双方之间可另行处理。   综上所述，上诉人张其军的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区策勒县人民法院（2019）新3225民初290号民事判决；   二、驳回原审原告杨天映的诉讼请求。   一审案件受理费15600元，二审案件受理费14767.85元，均由杨天映负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   黄红辉   审  判  员   常喜盈   审  判  员   王 婧   二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 四 日   书  记  员   王华娟