四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15100号 上诉人（原审被告）：四川省简阳市光华耐磨件厂。住所地：四川省简阳市新市镇庙子沟。 投资人：钟朗，职务：厂长。 委托诉讼代理人：杜琼丽，女，1981年9月23日出生，汉族，住成都市龙泉驿区，系该厂员工。 被上诉人（原审原告）：马元顺，男，汉族，1969年5月3日出生，住四川省郫县（现成都市郫都区。 被上诉人（原审被告）：张军，男，汉族，1968年12月22日出生，住四川省郫县（现成都市郫都区。 上诉人四川省简阳市光华耐磨件厂（以下简称光华厂）与被上诉人马元顺、张军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初6764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案受理后，决定由审判员臧永适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 上诉人光华厂上诉请求：撤销（2019）川0124民初6764号民事判决，并依法改判上诉人承担相应按份责任而非连带责任。事实及理由：一审法院认定被上诉人张军与上诉人以“包工不包料”的形式将工程发包给张军，系劳务合同关系而非承揽关系。一审法院认定上诉人与被上诉人承担连带责任系适用法律错误。 被上诉人马元顺答辩称，认可一审判决，不认可上诉人的上诉。 被上诉人张军答辩称，认可一审判决，不认可上诉人的上诉。 马元顺向一审法院起诉请求判令：张军、光华厂共同支付各项赔偿款共计253350元。 一审法院认定事实如下：光华厂因需修钢构车间及封车间偏棚等事宜，与张军签订协议，约定光华厂提供所建钢构的一切原材料及设备，张军承担修建过程中的一切劳务，完工后光华厂按车间面积每平方米40元、偏棚按每平方米18元价格付与张军。协议签订后，张军雇佣马元顺等人至光华厂开展施工。2019年4月11日，马元顺在修钢构厂房过程中又去给该厂厨房的屋顶换石棉瓦，后因在厨房屋顶踩滑从屋顶摔下受伤。当日，马元顺被送至简阳市中医医院治疗。后于2019年4月12日出院并于当日转至郫都区人民医院继续治疗，于2019年4月25日出院，出院诊断为右肺挫裂伤伴血气胸、双肺肺挫伤、右侧第4-11肋骨骨折、左侧踝关节软组织挫伤，出院医嘱休息2月、加强营养……。马元顺已花费治疗费39967.23元。 2019年8月27日，四川旭日司法鉴定中心作出鉴定意见，认定马元顺的致残等级为九级、十级、十级，马元顺后续治疗费约13800元，马元顺的误工期以120日为宜、护理期以60日为宜、营养期以60日为宜。马元顺支付鉴定费3200元。 一审诉讼过程中，光华厂申请对马元顺的伤残等级重新鉴定，一审法院依法委托四川求实司法鉴定所重新鉴定后，该所于2020年4月8日作出鉴定意见，认定马元顺的致残程度为九级、十级、十级。为重新鉴定，马元顺花费CT费470元。 一审另查明，马元顺现有一名未成年儿子马远东，出生于2005年1月29日。马元顺受伤后，张军向马元顺支付了36600元，光华厂向马元顺支付了款项3000元。 一审庭审中，张军述称其在马元顺受伤当天未在现场，也未安排现场管理人员。 一审法院认定上述事实采信了双方的身份信息、出院证明、鉴定意见及发票、导诊单、亲属关系证明、协议、收条以及双方当事人陈述等证据。 一审法院认为，该案系提供劳务者受害责任纠纷。根据审理查明的事实，可以认定张军在与光华厂签订劳务合同后，雇佣马元顺为光华厂进行施工的事实。虽张军与光华厂协议仅约定了从事钢构厂房等的劳务，但在张军无证据证明其已告知马元顺仅从事钢构厂房修建劳务的情况下，按照常理马元顺会认为光华厂是雇佣其的张军的上一级发包者也即俗称的老板，且如无光华厂的要求马元顺也不会自发对光华厂厨房屋顶进行维修，故可以认定马元顺在该厂的所有劳务包括其对光华厂厨房屋顶的维修均系张军与光华厂协议框架下的内容。 关于该案各方当事人承担民事责任问题。首先，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张军作为雇主，在知晓其所承接的劳务需在一定高度作业并带有一定风险的情况下，应当为所雇佣人员提供安全的生产作业条件并进行安全生产管理，但其既未要求马元顺安全规范操作也未进行足够的安全管理，是导致马元顺高坠受伤的重要原因，其应对马元顺的高坠受伤事宜存在主要过错，应承担主要责任。对张军辩称其不应承担责任的辩解意见，与该案审理查明的事实不符，于法无据，一审法院不予采纳。其次，马元顺作为一成年人，应具有基本安全生产意识及相应安全生产常识，在应知晓高处作业带有一定风险的情况下，仍未采取必要的安全措施身系安全绳，违规作业并从屋顶滑倒摔落，也系导致其自身受伤的重要原因，其对其该案所受伤害承担次要责任。其三，张军与光华厂所签订的协议中明确约定张军仅提供劳务，所有材料由光华厂提供，故该协议应认定为劳务合同而非光华厂所辩称的系承揽合同。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。光华厂在明知其发包的劳务需在一定高度作业并带有一定风险的情况下，仍将劳务发包给自然人张军，且自身在发包后也未进行安全管理，不能认定为尽到了合理的选任责任与审慎的安全管理义务，应就张军承担的责任部分承担连带赔偿责任。对光华厂辩称其作为定作人免责且其无过错不应承担责任的意见，与该案审理查明的事实不符，一审法院不予采纳。综上，一审法院依法确定马元顺承担40%的责任，张军承担60%的责任，光华厂就张军承担责任部分承担连带赔偿责任。 对于马元顺的相关损失，一审法院作如下认定：1.医疗费共计39967.23元；2.误工费为7154.08元（35287元/年÷365天×74天）；3.护理费为1120元（80元/天×14天）；4.交通食宿费为500元；5.住院伙食补助为420元（30元/天×14天）；6.营养费为420元（30元/天×14天）；7.被扶养人生活费为5598.12元（12723元/年×4×22%÷2）；8.精神抚慰金为6000元；9.鉴定费酌定为2000元；10.残疾赔偿金为58656.4元（13331元/年×20年×22%）。以上款项共计121835.83元。张军、光华厂应承担121835.83×60%≈73101.5元的赔偿责任。鉴于张军已向马元顺方支付费用共计36600元，光华厂已向马元顺支付3000元，两相品迭，张军、光华厂还需连带向马元顺支付33501.5元。同时，马元顺因重新鉴定而额外开支CT费470元，但重新鉴定结果与此前鉴定结果一致，故该费用应由光华厂承担，且重新鉴定费也应由光华厂自行承担。 一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、张军、光华厂于判决生效后十五日内向马元顺支付赔偿款33501.5元；二、光华厂于判决生效后十五日内向马元顺支付CT费470元；三、驳回马元顺的其他诉讼请求。案件受理费人民币2550元，由张军、光华厂承担550元，由马元顺承担2000元。 二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，光华厂将案涉钢结构厂房及附属建筑发包给不具备施工资质及安全生产条件的张军施工，马元顺受雇于张军在为该厂厨房更换石棉瓦时从超过两米的高处坠落受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，应当由光华厂和张军连带赔偿马元顺的各项损失。上诉人光华厂认为应承担按份责任，于法无据，本院不予支持。本案系光华厂将工程发包给不具备施工资质及安全生产条件的张军，一审法院适用《中华人民侵权责任法》第三十五条确定张军与马元顺的责任，适用法律有误，但处理结果正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，本院对一审法院适用法律瑕疵予以指出。 综上所述，上诉人光华厂的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，程序合法，本院对一审法院适用法律瑕疵指出后，对本案予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5100元，由四川省简阳市光华耐磨件厂负担。 本判决为终审判决。 审判员 臧 永 二〇二〇年九月二十九日 书记员 龙佳雨