北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2600号上诉人（原审原告）：内蒙古鄂尔多斯服装有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区罕台轻纺街1号。法定代表人：戴塔娜，执行董事。委托诉讼代理人：李林娟，北京市浩天信和律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丽赟，北京市浩天信和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州网易计算机系统有限公司，住所地广东省广州市天河区思蕴路5号自编A2栋2楼01单元。法定代表人：丁磊，执行董事。委托诉讼代理人：曹俊雅，女，广州网易计算机系统有限公司员工。上诉人内蒙古鄂尔多斯服装有限公司（以下简称鄂尔多斯公司）与上诉人广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0108民初45980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。鄂尔多斯公司的委托诉讼代理人李林娟、网易公司的委托诉讼代理人曹俊雅接受了询问。本案现已审理终结。鄂尔多斯公司上诉请求：一审法院判决赔偿金额过低，且未判决网易公司承担连带责任，故请求二审法院依法予以改判，具体理由为：一、一审判决赔偿金额考虑因素不够全面根据《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020年）》（以下简称“指导意见”）第7.1条：适用法定赔偿确定侵害商标权行为的赔偿数额时，可以综合考虑涉案商标的显著性、知名度、声誉，商标权人的商品单价及利润，被诉侵权商品的单价及利润，网易公司的类型、经营方式、经营规模、侵权情节、主观恶意等因素。（一）广告主侵权行为情节严重指导意见第1.16条：具有下列情形之一的，可以认定为侵害商标权的情节严重：（3）被诉行为涉及区域范围广；（4）侵权获利数额巨大。第7.9条：有下列情形之一的，属于侵权情节严重，可以比照前述基本赔偿标准，酌情提高1-5倍确定赔偿数额：（2）被诉行为涉及区域范围较广；（3）侵权获利数额较大。网易公司作为国内排名靠前的互联网内容服务提供商，其在网站首页公开提供侵权商品销售链接的行为涉及区域为互联网所覆盖的全网区域，侵权产品销售范围远较线下销售的区域范围广，且，依据商品销售落地页的公证截屏，截至公证日止，共有55868人已购买涉案侵权产品，按照每件298元的标准计算，涉案金额高达16645088元。故侵权行为符合情节严重的标准。（二）广告主实施侵权行为具有主观恶意指导意见第1.15条：具有下列情形之一的，可以认定为被告具有恶意：（3）假冒原告注册商标。本案中，广告主在商品销售链接页置顶显著位置展示鄂尔多斯公司注册商标，所销售的侵权商品上也有鄂尔多斯公司注册商标的标识，销售落地页中有带鄂尔多斯公司招牌的店铺照片及“品牌授权、正品保证”等字样，故广告主实施了假冒鄂尔多斯公司注册商标的行为，可认定为具有主观恶意。（三）鄂尔多斯公司的商标具有较高知名度、显著性和声誉与涉案3240572号注册商标各组成要素相同的979531号注册商标早于1999年即被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，故涉案商标具有较高知名度。指导意见第7.8条：涉案商标知名度较高，可以比照前述基本赔偿标准，酌情提高1-5倍确定赔偿数额。涉案商标在被诉行为发生及持续期间为驰名商标的，可以比照前述基本赔偿标准，酌情提高5-10倍确定赔偿数额。（四）鄂尔多斯公司的商品单价较高鄂尔多斯公司作为全国知名的服装生产企业，在电商平台天猫、京东、唯品会等都设有旗舰店，商品单价较高。（五）广告主的行为应认定为生产、销售侵权产品一审案件审理过程中，网易公司未能提供广告主的身份信息，且客观上鄂尔多斯公司也无法从侵权产品上找到销售厂家的信息，故应认定广告主同时具备生产、销售侵权产品的身份。指导意见第7.3条：以被诉侵权商品的生产商作为被告的，赔偿金额一般不低于20万元。综上，案涉商标知名度较高，商品单价较高，本案中广告主的侵权行为情节严重，主观恶意明显，被诉侵权产品销量巨大，一审判决确定的赔偿金额过低。二、网易公司应当与广告主承担连带责任《侵权责任法》第9条规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任；第13条规定：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。一审法院认定网易公司实施了帮助行为，构成帮助侵权，但未要求网易公司与侵权行为人共同承担连带责任违反法律规定。且，由于网易公司疏于审查，致使本案中的广告主（即实施生产、销售行为的侵权人）身份无法确认，鄂尔多斯公司亦无法向侵权行为实施人主张权利，故鄂尔多斯公司要求网易公司独立承担全案侵权责任应当得到法院支持。三、一审判决违反知识产权案例指导制度，未能做到“同案同判”自2015年起，最高人民法院在北京知识产权法院设立了知识产权案例指导研究（北京）基地，先行先试建立知识产权案例指导制度，“遵循先例”、“同案同判”是知识产权案件审判的一项重要制度创新。就互联网内容服务提供商提供广告服务侵害商标权纠纷案件，2016年10月22日，北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初4530号生效民事判决书判决，因北京新浪互联信息服务有限公司在网站首页提供销售侵害内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司注册商标权产品的链接，即使新浪公司确属交易信息及交易行为提供网络服务的平台，涉案交易行为由相关网络卖家实施，应认定其构成帮助网络卖家实施侵害商标权行为，仍应与网络卖家承担连带责任。一审判决北京新浪互联信息服务有限公司赔偿内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司经济损失30万元。2019年6月24日，北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初7895号民事判决书亦判决：搜狐公司应当就此与发布涉案侵权信息的涉案网络卖家共同承担商标侵权及不正当竞争的连带责任。法院一审判决搜狐公司赔偿经济损失35万元。本案案情与上述两案具有一致性，但判决赔偿金额及法律适用却相差甚大，未能做到“同案同判”。综上，请求依法撤销（2019）京0108民初45980号民事判决书之判决并依法改判网易公司赔偿上诉人经济损失678502元及合理支出21498元。网易公司辩称：一、广告主的侵权行为不等于我方责任，我方不存在故意帮助侵权的行为，即使是存在一审法院认定的审核过失，也不属于故意帮助侵权的范畴根据根据《互联网广告管理暂行办法》第十二条和《中华人民共和国广告法》第三十四条第二款规定，互联网广告发布者的合理审核义务仅局限于形式审查，并不包括真实性审查。我方按照法律规定要求广告主出示了包括工商营业执照、商标授权书、商标注册证书在内的多项材料，从形式上对材料进行了审查，已经履行了法律规定的义务。即使按照一审法院的认定，我方存在审核过失，过失和故意也不是一个范畴内的概念，广告主承担的责任是广告主的，我方承担的责任是我方的，并不能等同。鄂尔多斯公司通过论述广告主侵权责任严重进而认定我方应承担更多的责任缺乏因果关系。二、连带责任的承担应以共同故意侵权为前提，在本案中，我方并未故意侵犯上诉人商标权，且广告主也不是本案被告，我方不应与广告主承担连带责任。在一审中，我方提交了广告主信息，请求追加被告，鄂尔多斯公司在庭审中自认放弃对广告主的追责，仅追究平台的责任。现在上诉却称广告主侵权责任大，要求我方承担连带责任，严重缺乏事实和法律依据。鄂尔多斯公司自己放弃了对广告主的追责，本案中并没有广告主，无所谓连带责任的承担。同时，我方审查了广告主材料，并无侵犯鄂尔多斯公司商标权和销售商品的故意，最多只是因为未审查出广告主的材料漏洞导致上诉人的权益被侵犯，不属于共同故意侵权的范畴。法院根据我方的责任范围，确定我方应当承担的责任结果，完全符合法律规定。三、对侵权后果的扩大上诉人应自行承担责任原告在2017年12月18日就已知晓侵权行为的存在，对于真正想要保护自己品牌商誉的商家来说，应该是第一时间联系我方下架广告，而鄂尔多斯公司却在时隔近一年半以后（2019年5月）才向海淀区人民法院提起起诉。在2017年12月至2019年5月期间，我方从未收到鄂尔多斯公司的任何通知。我方作为广告平台，无从知晓广告主的侵权行为，鄂尔多斯公司作为商标持有方，在明知被侵权的情况下，放任他人侵权、销售商品，对于从鄂尔多斯公司知晓他人侵权后产生的侵权行为后果，应由鄂尔多斯公司自行承担责任，不应归咎于我方。四、本案不符合“同案同判”的前提，不应按照前案判决，一审法院认定正确《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》第九条规定：“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。”首先，上诉人提到的（2016）京0108民初4530号和（2017）京0108民初7895号两个判决，并不属于指导性案例，没有强制适用的义务。其次，根据今年新发布的《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第7.10条规定：“原告基于同一商标，针对不同销售商分别提起诉讼，案件数量较多且累计赔偿数额明显不合理的；或者具有明知生产商而不予起诉等不合理情形的，按照上述基本赔偿标准下限的60%至70%确定赔偿数额。”上诉人属于上述批量维权的情况，且在明知生产商、销售方、广告主的情况下坚持只追究平台责任，明显是想通过诉讼维权牟利，应适用该条的酌减条款。最后，类似案件的判决金额也不会完全相同，个案的判决金额是根据个案的案情、证据决定的，本案一审法院根据认定的事实和证据判决本案的金额，符合法律规定，认定正确。网易公司上诉请求：一、我方已尽到合理的审查注意义务，不存在“故意”侵权的行为，一审法院认定有误一审法院在判决书第13页援引《中华人民共和国商标法》第五十七条第六款规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:……（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的……”来认定我方“故意”实施了“提供便利条件”，此项认定存在错误。（一）结合法律规定和案件事实，我方不存在任何主观过错1.根据相关法律规定，广告发布平台只对材料进行形式审查，法院不应对其要求过高。根据《互联网广告管理暂行办法》第十二条规定：“互联网广告发布者、广告经营者应当按照国家有关规定建立、健全互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度；审核查验并登记广告主的名称、地址和有效联系方式等主体身份信息，建立登记档案并定期核实更新。互联网广告发布者、广告经营者应当查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，不得设计、制作、代理、发布。”同时，《中华人民共和国广告法》第三十四条第二款也规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”从上述规定可以看出，互联网广告发布者需要审核的材料包括：第一，广告主的名称、地址和有效联系方式等主体身份信息；第二，核对广告内容与证明文件，内容不符的不得发布；第三，核对证明材料，证明文件不全的不得发布。由此可以看出，互联网广告发布者的合理审核义务仅局限于形式审查，并不包括真实性审查。在本案中，首先，我方提交了对广告主登记的姓名、地址、联系方式、身份证照片、营业执照等材料；其次，涉案广告与其证明材料时相关的，符合发布条件；最后，广告主提供了商标注册证书彩色扫描件、盖章的商标授权书、广告主的营业执照扫描件、法人身份证扫描件、落地页域名授权书、域名备案主体营业执照等，证明材料齐全，符合法律规定，我方已尽到了合理的审核注意义务。在（2019）陕民终751号案（证据1）中，陕西省高级人民法院认定，根据《广告法》第三十四条的规定，广告发布者对广告主身份及内容已作了初步审查，实践中不宜对广告发布者审查义务要求过高，故应认定网站尽到了法律规定的审查义务，不承担责任。由此可见，广告发布者的审查义务仅局限于《中华人民共和国广告法》第三十四条等法律规定范围内，法院对其不应要求过高。2.广告主提供了商标注册证书和商标授权书，还加盖了商标权人公章，我方难以辨别其材料的真实性，加之我方只是对材料做形式审查，要求我方判断材料真实性，要求过于苛刻。虽然事后查验商标注册证书的编号对应的商标并非涉案商标，但在审核广告时，其商标注册证从形式上看不出伪造痕迹，加上广告主提供了商标授权书，授权书上还加盖了“内蒙古鄂尔多斯羊绒集团有限责任公司”的公章，可以与商标注册证书的权利人相互印证，没有任何伪造的痕迹。并且，如上所述，我方作为广告发布者，并不对材料真实性进行验证，一审法院认定我方未对商标注册证的真假进行查验构成主观过错，缺乏法律依据。3.商标授权时间早于海门市素野服装厂成立时间，不足以构成我方未尽到审核义务的理由。就盖章时间早于广告主“海门市素野服装厂”创设一点，存在商标授权书倒签的可能，海门市素野服装厂在成立之后，与内蒙古鄂尔多斯羊绒集团有限责任公司就商标授权进行签字盖章，为将授权时间提前，因此，将授权书签章时间写在了公司成立之前，这一点在商业合作中较为常见，不足以构成认定我方未尽到合理注意义务的理由。4.从广告发布者的角度来看，涉案商品的销售价格并无明显不合理之处，被上诉人证据不足以证明销售的涉案商品并非其生产，一审法院单凭价格认定我方过错，过于片面。一审法院认为涉案商品售价明显不合理，我方在进行审核时，从其售价就应当知道广告主销售的商品并非鄂尔多斯正品。但实际上，涉案商品的售价对于广告发布者来说并无明显不合理。（1）涉案商品虽然具有知名度，但并非奢侈品，大多数公众对其具体售价并不知晓，涉案商品价格并无明显不合理之处。近年来，市面上大量羊绒衫销售价格在100-200元之间，因此大多数人心里对“羊绒衫”售价的认定就定位在100-200元，因此涉案商品当时的售价并不明显低于大众对其的预期售价，不构成明显不合理。（2）我方并非纺织行业，对具体商品售价并不知晓属于合理范畴。我方作为广告发布者，主要从事的行业是互联网及传媒行业，并非纺织品行业。隔行如隔山，我方在对广告进行审查时，纵使具备专业能力，也并非对纺织品行业的专业能力，因此在审核商品售价时，也只能以一般大众的角度来衡量涉案商品的价格。（3）涉案商品的消费群体与我方员工并非同一群体，我方员工审核广告时，认为涉案商品售价并无明显不合理。互联网行业员工平均年龄在20-30岁之间，而涉案商品面对的群体年龄段在40-60之间，因此互联网公司员工审核涉案商品的广告，不知晓市场上涉案商品的具体价格，因此认为涉案商品售价并无明显不合理也是情理之中的。（4）根据成本计算，涉案商品售价也并无明显不合理。从2017年中国毛纺织品行业协会发布的数据来看，顶级羊绒售价在220-240元/千克之间，并且因为当年羊绒销路不好，价格积压，低价的甚至100元/千克。而一件普通羊绒衫的重量大多在6-8两，即0.3-0.4千克，因此2017-2018年一件100%纯羊绒衫的成本价值在30-96元之间，因此，按照涉案商品的售价来看，作为促销价，完全也是在情理之中的。由此可以看出，鄂尔多斯商品虽然普遍价格较高，但综合广告发布时的具体情形，涉案商品售价并无明显不合理之处，一审法院的认定存在错误。并且，在公证过程中可以看到，商品上有鄂尔多斯的吊牌和包装，如果商品并非来自被上诉人或其他权利人，那商品的这些包装及吊牌又从何获取？并且，公证中的销售商品发货地址为“浙江省嘉兴市濮院镇”，而这里正是鄂尔多斯的生产基地。涉案商品极大可能性正是从该基地生产销售的。涉案商品除了价格低于鄂尔多斯官方店外，其他包装或者吊牌与其并无较大差异。被上诉人证据不足以证明销售的涉案商品并非其生产，一审法院单凭销售价格认定我方存在主观过错，过于片面。（二）即使存在一审认定的主观过错，我方的过错也不属于“故意”的范畴“故意”是指明知自己的行为会发生危害结果，并且希望或者放任这种结果发生；“过失”是指应当预见自己的行为可能发生危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果。从一审案件的审查事实可以看到，我方只是未能验证广告主材料的真实性，在发布广告时，并不知晓广告主的商标注册证系伪造，也不知道广告主未获得被上诉人授权，更不希望帮助销售假冒注册商标的商品。否则，也不会要求提供商标注册证书、授权书进行审查。因此，不应属于“明知”侵权行为并希望侵权结果发生的范畴。若本案中我方系故意帮助侵权，则本案根本就不属于民事案件管辖范畴，应按照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条“销售假冒注册商标的商品罪”的规定，按照涉嫌“销售假冒注册商标的商品罪”移送刑事处理。因此在本案中，法院应审慎注意“故意”和“过失”之间的区别，不应将我方的审核行为划入“故意”侵权的范畴。（三）我方不存在“提供便利条件”的行为一审认定我司行为系“以发布广告图片链接的方式帮助他人进行宣传和销售”，从而认定是“为他人的商标侵权行为提供了便利条件”（判决书第12页），明显无法律依据。依据《商标法实施条例》第七十五条，为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第六项规定的提供便利条件。一审法院擅自扩大了行政法规已有明确界定的“提供便利条件”的范围。我司行为不属于提供便利的行为。（四）我方不存在《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、第三款规定的情形，不应承担责任鄂尔多斯公司的公证日期是在2017年12月18日，正值涉案广告发布期间，按照《侵权责任法》第三十六条的规定，鄂尔多斯公司在知晓侵权行为发生后，应通知我方下线涉案广告，减少损失，但我方从未收到鄂尔多斯公司的任何通知，直到鄂尔多斯公司起诉。同时，我方审核过广告主的材料，材料齐全，我方根本不可能知晓广告主正在实施侵权行为。因此，我方不存在《侵权责任法》第三十六条规定的第二款和第三款的情形，既未收到任何通知，也不知道广告主的侵权行为，所以不应承担相应的责任。二、本案已查明广告主的身份信息，应向广告主询问商标授权情况，一审法院直接认定商标授权系伪造，缺乏事实和法律的依据本案的一个主要争议就是授权来源的问题。在一审审理过程中，我方已举证了广告主的身份信息及联系方式。并且，在鄂尔多斯公司的公证过程中也显示了销售商品的发货地址，根据这些信息，完全可以找到广告主，向其询问授权来源的问题。然而，一审法院却驳回了我方追加广告主海门市素野服装厂作为第三人的申请，并且也没有就涉案事实向第三人进行调查核实，直接依据上述所说的商品价格和商品注册证号，认定授权虚假，并因此认定我方未尽到审查注意义务，缺乏事实和法律的依据。三、所谓“侵权行为持续时间”与鄂尔多斯公司密切相关，鄂尔多斯公司自身放任行为导致损失扩大，不应由我司承担高额赔偿2017年12月18日，鄂尔多斯公司就已经知晓存在涉案广告，公证前、后均未确通知我方下线。12月22日，又进行了接收货物公证，仍未通知我方。直至2019年6月提起诉讼。该广告确系2017年12月18日上线，显然鄂尔多斯公司第一时间就已经知晓。如果立即通知我方，本可避免事态的发展。即使有损失，也不至于不断扩大。鄂尔多斯公司不制止、放任事态发展，并在一年半后提起高额诉讼。实在让人难以理解所谓重视品牌、商标的鄂尔多斯公司何以能够容忍、放任、乐见其成“假货”（如果确系假货）在市场上出现，冲击正品市场，本末倒置的通过提起高额索赔“挽回损失”。该损失的出现与鄂尔多斯公司的行为密切相关，不应由我司承担如此高额赔偿。四、鄂尔多斯公司在一审中只出示了一张1200元的发票，一审法院却判定5000元的合理费用，缺乏事实和法律的依据如判决书第11页所示，鄂尔多斯公司在一审中只出示了一张1200元的公证费发票，然而本案却判赔5000元的合理费用。根据《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（以下简称《指导意见》）第1.22条的规定：“确定合理开支的数额，应当综合考虑合同、发票、支付凭证等证据的真实性、关联性，以及相应开支的合理性、必要性。”鄂尔多斯公司在一审中并未举证委托代理合同、律师费发票等证据，亦未举证其他合理费用支出的情况，本案也不属于专业性强、案情复杂的案件，因此一审法院在1200元公证费的基础上判赔5000元的合理费用，缺乏事实和法律的依据。鄂尔多斯公司辩称：鄂尔多斯公司不同意网易公司上诉请求。鄂尔多斯公司虽也提起上诉，但仅是对一审判决赔偿金额之内容提起上诉。鄂尔多斯公司认为，一审法院关于网易公司之行为构成对鄂尔多斯公司商标权侵权的认定，事实清楚、适用法律正确，二审法院对此应予维持并驳回网易公司全部上诉请求。一、涉案广告属于侵犯鄂尔多斯公司商标权的侵权广告发布于网易公司所运营管理的“网易”新闻客户端中“头条”项下的涉案广告属于链接式广告，不论是点击前的页面还是点击后进入的页面，均突出使用了与鄂尔多斯公司商标相同及近似的标识，且通过该广告页面所销售的服装的包装、吊牌、标签上也突出使用了与鄂尔多斯公司商标相同及近似的标识，且已构成商标性使用。前述对鄂尔多斯公司商标的使用以及销售使用了鄂尔多斯公司商标商品的行为均已构成对鄂尔多斯公司商标权的侵权。二、网易公司作为涉案侵犯鄂尔多斯公司商标权之链接式广告的广告发布者，属于《商标法》第57条第6项所规定的“为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”之侵权者，应依法承担停止侵权、赔偿损失的责任。（一）鄂尔多斯商标是具有较高知名度的商标，基于鄂尔多斯公司商标的知名度，网易公司对于“鄂尔多斯”标识属于他人注册商标的情况是明知或应知的。（二）网易公司对于涉案侵权广告中使用了与鄂尔多斯公司商标相同及近似标识的情况是明知的或应知的。（1）涉案广告位于网易公司新闻客户端“头条”栏目项下，属于网易公司重点推荐的内容，其中文字标题使用了“大牌鄂尔多斯”字样、与该文字同时出现的配图中使用了与鄂尔多斯公司商标相同的标识；（2）点击后所进入的页面中也使用了与鄂尔多斯公司商标相同及近似的标识。（三）网易公司未尽广告发布者的合理注意义务，即网易公司对于涉案侵权广告对“鄂尔多斯”标识的使用是未经授权的情形也是明知或应知的。首先，涉案商品以明显不合理的低价销售，298元两件即149元一件。网易公司在上诉状中直接将初级原材料的价格等同于经多个环节深加工而成的产品的价格的计算方式是及其荒唐的，这无异于是将小麦的价格换算成面包的价格。其次，网易公司所提供的《商标授权书》是虚假的、且有明显的形式瑕疵，包括：1.授权书中载明的8252471号注册商标的商标权人不是鄂尔多斯公司、该商标标识也不是鄂尔多斯标识；2.所载明的授权起始期限早于被授权人成立时间；3.所载明的所授权商标的商标类别是“第9类”，而服装所对应的商标注册类别是“第25类”。综上，网易公司在明知“鄂尔多斯”标识属于他人注册商标的情况下、在明知涉案侵权广告中使用了“鄂尔多斯”标识的情况下、在明知涉案侵权广告对“鄂尔多斯”标识的使用是未经合法授权的情况下，仍然发布涉案侵权广告，属于《商标法》第57条第6项侵犯商标权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。三、网易公司上诉状中所提及的陕西高院的判决是关于著作权侵权的判决，与本案不属于同类案例，则审查相关主体是否构成侵权的标准不相同，且商标在商品流通领域的功用与价值与一个作品的功用与价值完全不同，故，该案例对本案没有参考价值。四、本案项下，网易公司实施的广告发布行为，不属于侵权责任法第36条第二款所规定诸如搜索引擎等网络技术服务提供者，故，本案不适用于侵权责任法第36条第二款所规定的“通知、删除”规则。综上所述，请求法院依法驳回网易公司全部上诉请求。鄂尔多斯公司向一审法院提出诉讼请求：1.网易公司立即停止侵害第3240572号注册商标（以下简称涉案商标）专用权的行为；2.网易公司赔偿经济损失及合理开支共计700000元(合理开支包括律师费20000元、公证费1200元、采购费298元，其余为经济损失)。经一审确认，被诉行为已经停止，鄂尔多斯公司撤回了第一项诉讼请求。一审法院认定事实：一、与涉案商标专用权有关的事实2004年2月14日，鄂尔多斯资源公司在第25类商品上取得第3240572号注册商标专用权，核定使用的具体项目包含围巾、披肩、衬衣、服装等。2014年1月13日，经原国家工商行政管理总局商标局核准，该商标有效期续展至2024年2月13日。2014年1月1日，鄂尔多斯公司与鄂尔多斯资源公司订立《商标使用许可合同》（以下简称许可合同），许可合同及后附商标使用许可明细表载明：鄂尔多斯资源公司将包含涉案商标在内的9枚商标许可鄂尔多斯公司使用，许可类型为排他使用许可，许可期限自2014年1月1日至2023年12月31日，许可使用地域为中华人民共和国境内。许可合同第二页落款处及商标许可明细表落款处均盖有鄂尔多斯公司与鄂尔多斯资源公司的公章。2019年5月6日，鄂尔多斯资源公司出具《确认书》，确认由鄂尔多斯公司对（2017）京长安内经证字第55271、55272号公证书中侵害涉案商标专用权的行为单独提起相关诉讼，鄂尔多斯资源公司不再单独提起诉讼。网易公司对上述证据形式真实性无异议，认可鄂尔多斯公司是本案适格原告，但认为许可合同中的许可费用和许可范围都不明确，无法体现涉案商标的价值。二、与涉案商标知名度有关的事实1997年4月14日，内蒙古鄂尔多斯羊绒衫厂在第25类商品上取得第979531号注册商标专用权，核定使用的具体项目包含围巾、服装、针织品服装等。1998年3月28日，经原国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让给鄂尔多斯资源公司，后该商标续展有效期至2027年4月13日。1999年1月5日，原国家工商行政管理总局商标局发布商标监（1999）02号《关于认定“鄂尔多斯”商标为驰名商标的通知》，认定鄂尔多斯资源公司注册并使用在服装商品上的商标为驰名商标。2001年2月26日，国务院作出国函[2001]17号《国务院关于同意内蒙古自治区撤销伊克昭盟设立地级鄂尔多斯市的批复》，同意撤销内蒙古自治区伊克昭盟和县级东胜市，设立地级鄂尔多斯市。另，为证明涉案商标近三年的使用情况，鄂尔多斯公司提交了其与唯品会（中国）有限公司签订的《商品销售合同》和唯品会网站中销售鄂尔多斯品牌针织衫的网页打印件。根据以上证据，鄂尔多斯公司主张鄂尔多斯资源公司将“鄂尔多斯”文字作为商标注册及使用的时间早于鄂尔多斯市的设立时间，且在鄂尔多斯市设立之前，第979531号注册商标已成为驰名商标；涉案商标与第979531号注册商标的组成要素完全相同，仅在布局上有细微的差别，故涉案商标亦具有较高知名度。网易公司对前述证据形式真实性均不持异议，但认为:1.第979531号注册商标与涉案商标并非同一枚商标，图样和注册号均不同；2.《商品销售合同》并未列明货品清单，无法证明该合同与唯品会网站网页打印件的关联性。故网易公司对上述证据的关联性与证明目的均不予认可。三、与被诉行为有关的事实2017年12月18日，经鄂尔多斯资源公司申请，北京市长安公证处对该公司委托代理人使用其持有的手机进行证据保全的过程进行公证，据此出具的（2017）京长安内经证字第55271号公证书（以下简称第55271号公证书）载明：打开手机中的网易新闻App，滑动浏览“头条”栏目的首页，该页面中部有标题为“大牌鄂尔多斯羊绒衫，北京今日终于降价了！！！”的广告框，标题左侧配有一张羊绒衫图片，该图片左上角有标识，图片中另有“加绒加厚298两件”等字样；标题下方有灰色小号字体注明“素野服装”字样；标题右下角另有灰色小号字体标注“广告”字样。点击标题跳转至涉案网站，该页面顶部有“鄂尔多斯100%纯山羊绒衫-【送羊毛围巾】”字样；页面中部有灰色羊绒衫图片，该图片左上角有“专柜正品”字样，右上角有标识，图片中下方有“100%纯山羊绒不起球不掉色二件298+送围巾”字样，图片底部有“柔软舒适保暖透气吸汗环保”“高原雪山羊绒买一送三货到付款”“??298高品质羊绒衫二件”字样；页面中的图片下方有“原件??2980折扣1.0节省2682”“55856人购买”“01天12小时28分20秒”字样；页面底部有“短信订购”“在线下单”“电话咨询”等按钮。浏览页面可看到“立即购买”按钮，滑动至“订单信息”界面可选择尺码、颜色、数量，选择完毕并输入收件人信息后点击“立即提交订单”，完成购买过程，付款方式仅能选择货到付款，该界面底部有“鄂尔多斯旗舰店/货到付款/全国包邮Copyright2011-2017版权所有”字样，但未见相关商家资质等经营信息。复制涉案网站链接，粘贴至手机浏览器地址栏后亦可进入涉案网站。2017年12月22日，经鄂尔多斯资源公司申请，北京市长安公证处对该公司委托代理人接收订购物品的过程进行公证，据此出具的（2017）京长安内经证字第55272号（以下简称第55272号公证书）公证书载明：鄂尔多斯资源公司委托代理人在首创大厦从韵达快递送货人员处接收了一件包裹，并现场支付货款298元；拆开包裹外包装，内含两件男士羊绒衫（以下简称涉案商品），商品包装袋和领标、吊牌上印有标识，吊牌上标注“鄂尔多斯羊绒制品股份有限公司”的名称及厂址，另还标明了品牌、成分、等级、价格、执行标准、安全类别和二维码。公证人员对包裹和包裹内物品拍照后，重新加封交由鄂尔多斯资源公司委托代理人保存。庭审过程中，鄂尔多斯公司提交了公证购买的涉案商品，鄂尔多斯公司指出涉案商品吊牌上标注的信息不规范、合格证上所载明的执行标准和安全类别均为过期标准、客服热线是空号，且销售价格明显低于其公司正品的羊绒衫，系侵权产品。网易公司认为无法确认鄂尔多斯公司当庭提交的羊绒衫系通过网易新闻App中的广告链接所购买，且扫描该羊绒衫吊牌上的二维码可以查看生产商信息，不能认定该商品为侵权产品。此外，为证明网易公司为网易新闻App的经营者，鄂尔多斯公司提交了（2018）浙02民终3916号民事判决书。根据以上证据，鄂尔多斯公司主张涉案广告使用了与涉案商标相同及近似的被诉标识，网易公司作为广告发布平台并未尽到审核义务，其行为违反商标法第五十七条第六项之规定，构成帮助侵权。网易公司认可其为网易新闻App的实际运营者，亦认可上述公证书形式真实性，但认为涉案广告标题右下角明确注明了“广告”字样和广告商名称，点击广告框后明显跳转至第三方网站，网易公司并未参与涉案商品的宣传和销售，且在无法确认直接侵权行为成立的情况下，不能认定网易公司构成帮助侵权。四、与网易公司抗辩有关的事实网易公司认为其仅提供广告发布平台且已经尽到合理审核义务，并非涉案广告制作者和经营者，故不应为涉案行为承担侵权责任。为此，网易公司提交了以下证据：1.www.163.com的ICP备案查询结果打印件和“网易公司”词条百度百科打印件，用以证明www.163.com的备案主体为网易公司，网易公司是一家互联网技术公司，不具备生产和销售羊绒衫产品的资质，也没有经营相关商品的记录。2.素野服装厂企业公示信息打印件、营业执照复印件及法定代表人身份证复印件，显示素野服装厂成立时间为2017年8月23日，用以证明广告商的主体信息。3.内蒙古鄂尔多斯羊绒集团有限责任公司（以下简称鄂尔多斯集团公司）企业公示信息打印件、《商标授权书》及第8252471号商标注册证复印件。商标注册证显示第8252471号商标核定使用类别为第9类，核定使用商品为羊绒衫系列产品，注册人为鄂尔多斯集团公司，注册有效期自2013年5月14日至2023年5月13日止。《商标授权书》载明鄂尔多斯集团公司授权素野服装厂使用其名下第9类第8252471号商标用于网易上推广使用，授权有效期自2017年2月26日起至2018年12月31日止，授权书签订日期为2017年2月26日，落款处分别加盖有鄂尔多斯集团公司和素野服装厂的公章。4.www.papawg.com的ICP备案查询结果打印件、衣奈公司企业公示信息打印件及衣奈公司与素野服装厂订立的《域名授权证明》。ICP备案查询结果显示www.papawg.com的备案主体为衣奈公司。《域名授权证明》载明衣奈公司将该域名授权给素野服装厂使用，使用周期为2年，证明出具时间为2016年9月11日，落款处加盖有衣奈公司和素野服装厂的公章。5.《网易易效广告合作协议》及补充协议。协议由共和盛世国际传媒广告（北京）有限公司（以下简称共和盛世公司）与北京网易传媒有限公司（以下简称北京网易公司）订立，协议约定共和盛世公司通过在网易集团旗下的程序化广告平台“易效广告交易平台”开设代理商账户，向北京网易公司购买广告资源，并将相应的广告资源转销售第三方。合作协议订立时间为2018年1月1日，有效期自2018年1月1日至2018年12月31日；后经双方于2019年1月1日订立的补充协议延续有效期至2019年12月31日止。6.北京众盟在线广告有限公司（以下简称众盟公司）与共和盛世公司签署的《合作协议》，协议约定利用众盟公司的相关技术和资源为共和盛世公司提供在网易新闻客户端的展示服务，合作期限自2017年4月28日起至2018年4月27日。7.众盟公司及共和盛世公司企业公示信息打印件，用以证明广告代理商的主体信息。另查，在国家知识产权局商标局官方网站上查询第8252471号注册商标，该商标为深圳市时通伟业电讯发展有限公司注册在第9类商品（电子布告版、计时器、铃）上的“istone”文字商标。网易公司提交的第8252471号商标注册证应系伪造。针对以上证据，鄂尔多斯公司认为《商标授权书》无原件，无法证明其内容的真实性；同时，根据商标查询结果，第8252471号商标的所有人并非鄂尔多斯集团公司，且商标授权日期早于素野服装厂成立时间。故上述证据无法证明网易公司尽到了审核义务，不能作为免除网易公司赔偿责任的依据。五、其他为证明为本案支出的合理费用，鄂尔多斯公司提交了一张金额为1200元的公证费发票。网易公司对该证据不持异议。以上事实，有鄂尔多斯公司提交的商标注册证、许可合同、确认书、通知、网页打印件、公证书、判决书、票据，网易公司提交的网页打印件、合作协议、营业执照、法定代表人身份证复印件、授权书、证明等予以证明，本案的开庭笔录等亦在案佐证。一审法院认为：根据现有证据，鄂尔多斯资源公司依法享有涉案商标的注册商标专用权，鄂尔多斯公司经授权享有涉案商标的排他使用权，且有权就侵权行为单独提起诉讼，故一审法院确认鄂尔多斯公司是本案适格原告。本案中，网易公司经营的网易新闻App中发布了带有“鄂尔多斯”文字及配有标识的商品广告，点击该广告后进入的第三方网站及该网站中销售的涉案商品上使用了等标识，上述标识的使用起到了区别商品来源的作用，属于商标意义上的使用。同时，上述标识虽与涉案商标存在细微差别，但其主要组成部分及显著识别部分相同，构成近似商标；涉案商品属于羊绒衫产品，与涉案商标核准使用的商品类别重叠，属于相同商品。故在无证据证明涉案商品系经鄂尔多斯公司授权生产、销售的前提下，上述使用行为容易使相关公众产生混淆，误认为涉案商品系鄂尔多斯公司产品，或与鄂尔多斯公司具有一定关联，属于侵害鄂尔多斯公司商标权的行为。网易公司作为涉案广告的发布者，应当对其发布的广告尽到合理的审查义务，如其对广告商的直接侵权行为存在主观过错，亦应承担帮助侵权的法律责任。对此，法院结合在案证据，分析如下：第一，涉案广告在网易新闻App“头条”栏目项下，且在标题和图片上显著使用了“鄂尔多斯”文字及标识，亦明确标注了“298两件”这一明显低于正品售价的信息。第二，网易公司虽提交了广告商素野服装厂的营业执照、商标授权书及商标注册证等资质材料，但经核实上述商标注册证应系伪造，商标授权书的签署日期也明显早于素野服装厂的成立时间，网易公司对上述资质材料的真实性和关联性未尽到合理的审查注意义务。综上，法院认定网易公司以发布广告图片链接的方式帮助他人进行宣传和销售，为他人的商标侵权行为提供了便利条件，致使涉案侵权行为的影响范围扩大，其行为构成对鄂尔多斯公司注册商标权的侵害。故对网易公司的抗辩，法院不予采信。鄂尔多斯公司要求网易公司承担赔偿经济损失的法律责任，本院予以支持。关于赔偿损失的数额，鉴于现有证据难以确定鄂尔多斯公司的实际损失和网易公司的侵权获利，法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为持续期间、网易公司的主观过错等因素，酌情确定赔偿数额，鄂尔多斯公司主张的赔偿数额过高，法院不再全部支持。鄂尔多斯公司主张为制止侵权行为支付的公证费、购买侵权商品费用等合理开支，理由正当，法院予以支持。鄂尔多斯公司主张支付的律师费，虽未提交相应证据，但考虑到本案确有律师出庭，法院对此亦酌情予以确定。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第六项，第六十三条第一款、第三款之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，广州网易计算机系统有限公司赔偿内蒙古鄂尔多斯服装有限公司经济损失80000元及合理开支5000元；二、驳回内蒙古鄂尔多斯服装有限公司的其他诉讼请求。各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院查明后予以确认。上述事实，有双方当事人在一审案件中提交的证据、一审法院的庭审笔录、本院开庭笔录等在案佐证。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的诉争焦点归纳为：一、网易公司是否实施了帮助侵权的行为；二、一审法院判决网易公司向鄂尔多斯公司支付经济损失和诉讼合理支出是否恰当。本院认定如下：一、网易公司是否实施了帮助侵权行为2013年修订的《中华人民共和国商标法》（2013年商标法）第五十七条第六项规定有下列行为的，属侵犯注册商标专用权：故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。本案中，鄂尔多斯资源公司享有第979531号注册商标，上述商标核定使用在第25类围巾、服装、针织品服装等商品上且均在有效期内。第979531号商标经过大量宣传和使用后具有一定的市场知名度。涉案商标与第979531号商标组成要素、构成结构和呼叫方式等方面相同或近似，且使用在羊绒衫商品上，容易导致相关公众产生混淆，误认为涉案商品系鄂尔多斯公司生产销售。故被诉行为构成侵犯鄂尔多斯公司商标权的行为。作为广告发布者，网易公司应当依据法律、行政法规查验素野服装厂提交的有关证明文件，核对广告的内容。对于内容不符或者证明文件不全的广告，网易公司不应当发布。为证明其尽到了审查义务，网易公司提交了广告商素野服装厂的营业执照、商标授权书及商标注册证等资质材料。经核实，素野服装厂提交的商标授权书和商标注证书均系伪造文件，商标授权书上的日期亦早于素野服装厂成立。对于上述证明材料真伪的核实并非困难，网易公司在施以通常审查义务的情况下能够对上述证明材料的真伪进行判断，故网易公司在没有对上述证明材料的真实性尽到合理审查注意义务的情况下即对涉案广告进行发布，网易公司的行为构成为他人的商标侵权行为提供便利条件。因此，网易公司主张其行为并未构成协助侵犯商标权的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。二、一审法院判决网易公司向鄂尔多斯公司支付经济损失和诉讼合理支出是否恰当《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”根据二审查明的事实，鄂尔多斯公司和网易公司均未提交证据证明因网易公司侵犯商标权行为带来的鄂尔多斯公司实际损失或网易公司的违法所得，故关于经济损失赔偿数额问题，一审法院综合第979531号商标在中国大陆地区的市场知名度和网易公司实施侵犯商标权行为的主观过错、持续时间、影响范围，酌情确定经济损失赔偿数额，并无不当。关于赔偿诉讼合理支出问题，一审法院根据鄂尔多斯公司提交的证据确认合理开支，该认定方式和认定的数额并无不当，因此，鄂尔多斯公司主张赔偿数额过低的上诉理由和网易公司主张判决支付鄂尔多斯公司经济损失和合理开支不当的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，鄂尔多斯公司和网易公司的上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费9950元，由内蒙古鄂尔多斯服装有限公司负担（已交纳）。案件受理费1925元，由广州网易计算机系统有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 想审 判 员  范米多审 判 员  杨绍煜二〇二〇年九月二十八日法官助理  张 文书 记 员  刘欣怡