河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0104民初2418号原告：鲁社伟，男，1973年5月10日出生，汉族，住河南省洛阳市伊川县。委托诉讼代理人：张鹏，河南天景律师事务所。被告：河南豫振货物运输有限公司。住所地：郑州市管城回族区鼎尚路****。法定代表人：王雨振，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张能，该公司员工。委托诉讼代理人：闫晓晓，该公司员工。被告：中国人民财产保险股份有限公司郑州分公司。住所地。住所地：河南省郑州市金水区西太康路**iv>负责人：彭永恒，总经理。委托诉讼代理人：范文博,河南金合力律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晶晶，河南金合力律师事务所实习律师。原告鲁社伟与被告河南豫振货物运输有限公司（以下简称豫振运输公司）、中国人民财产保险股份有限公司郑州分公司（以下简称人财郑州分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年5月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鲁社伟及其委托诉讼代理人张鹏，被告豫振运输公司法定代表人王雨振，被告人财郑州分公司的委托诉讼代理人范文博、吴晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁社伟向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告豫振运输公司赔偿原告各项损失暂计3万元（伤残鉴定后变更）。诉讼中，原告鲁社伟变更诉讼请求为依法判令被告人财郑州分公司在保险范围内赔偿原告各项损失187761.44元。不足部分豫振运输公司承担赔偿责任。2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年4月10日上午，原告与鲁志强一同出车，鲁志强驾驶豫Ａ×××**／豫36**车辆，原告坐在副驾驶位置。车辆行驶到兰考县南头红绿灯路口时，由于前一天晚上下大雨导致路面积水严重，经过红绿灯时，因为积水无法规避坑洼，致使车辆发生颠簸，原告在副驾驶座位被甩起受伤，因为受伤时想着休息一下便会减轻，但是受伤的腰部愈发疼痛。2019年10月11日，原告在休息后疼痛加重的情况下，前去洛阳正骨医院进行检查，后被诊断为腰椎骨折，并于当日在洛阳正骨医院住院治疗，共治疗13天，花费医疗费30205.2元。涉案的豫Ａ×××**／豫豫36**记在被告豫振运输公司名下，原告和鲁志强均按照公司员工王振的安排进行驾驶豫Ａ×××**／豫3豫36**。原告受伤后多次与被告公司及王振联系，并沟通赔偿事宜，终未达成一致。经法院委托鉴定机构，原告构成十级伤残，豫Ａ×××**车辆在被告人财郑州分公司投保有雇主责任险和商业险，请求依法判令被告人财郑州分公司在保险范围内赔偿原告各项损失187761.44元，不足部分豫振运输公司承担赔偿责任。豫振运输公司辩称，对原告起诉事实予以认可，赔偿金额不懂没有概念。人财郑州分公司辩称：1.本案发生事故时没有立即报案报警保护现场，不能查明本次事故驾驶员信息及事故性质原因，基本事实不清；2.根据保险单显示雇主责任险，每人人身医疗费限额为50000元，免赔500元或10%，以高者为准。关于伤残赔偿部分，每人人身伤残限额50万元，按照医疗机构出具的鉴定书，要百分比乘以每人赔偿限额赔付。本案伤残等级为十级，被告人财郑州分公司雇主责任险最高限额为5000元，并且不包括误工津贴、伙食补助、营业费等，也不承担诉讼费、鉴定费。误工费计算天数过高；3.本案雇佣关系不成立。经审理查明：2019年3月23日，被告豫振运输公司为豫Ａ×××**货运车辆向被告人财郑州分公司购买雇主责任险，保险期间从2019年3月24日至2020年3月23日；保障项目中人身伤亡责任（每人人身伤亡责任限额500000元，每人医药费用责任限额50000元，每次事故每人免赔500元）。2019年10月10日上午，受雇于被告豫振运输公司的原告鲁社伟和鲁志强一同出车，鲁志强驾驶豫Ａ×××**/豫36豫36**原告鲁社伟坐在副驾驶位置。案涉车辆行驶至兰考县南头红绿灯路口时，因道路积水坑洼，致使案涉车辆发生颠簸，原告鲁社伟被甩起受伤。事后，驾车人鲁志强通知豫振运输公司，由豫振运输公司向被告人财郑州分公司报案。2019年10月11日，原告因腰部疼痛前往河南省洛阳正骨医院（河南骨科医院）住院治疗，经诊断，原告腰椎骨折、右跟骨陈旧性骨折。2019年10月24日，原告出院，共花费医疗费30205.2元，住院期间陪护1人。2020年7月23日，原告因腰椎术后取出内固定，又到河南省洛阳正骨医院（河南骨科医院）住院治疗，2020年8月1日出院，花费医疗费15272.25元，住院期间陪护1人。经原告申请，本院委托河南省直第三人民司法鉴定中心进行司法鉴定，豫省直三院司鉴中心[2020]临鉴字第725号《法医临床司法鉴定意见书》鉴定意见：鲁社伟L2椎体骨折内固定术后评为十级伤残。原告支出鉴证咨询服务和鉴定费1000元，支出放射费、CT费和脑心电费965.5元。诉讼中，原告提交《赔偿清单》，包括：1.医疗费45477.7元；2.住院伙食补助费22*50=1100元；3.营养费22*20=440元；4.护理费46858/365*22=2824.3元；5.误工费75865/365*308天=64017.5元；6.伤残赔偿金34200.97*20*10%=68401.94元；7.精神损害抚慰金5000元；8.交通费500元；共计187761.44元。经原告申请，追加人财郑州分公司为被告。另查明，原告鲁社伟于2019年10月8日受雇于豫振运输公司。2019年度河南省城镇人均可支配收入为34200.97元；交通运输业从业人员平均工资71392元，每天195元；居民服务业和其他服务业作业人员工资为45677元/年、125元/天。以上事实有原被告提交的证据及当事人陈述在案佐证。本院认为，原告鲁社伟称受雇于被告豫振运输公司,驾车人鲁志强出庭作证，被告豫振运输公司未予否认，并向被告人财郑州分公司报案，因此，本院认定原告与被告豫振运输公司形成劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”原告鲁社伟在从事运输业务作期间，因驾驶员在道路坑洼未顾及安全致使车辆颠簸导致原告受到伤害，被告豫振运输公司应当承担损害赔偿责任。因被告豫振运输公司针对豫Ａ×××**/豫360豫36**告人财郑州分公司处购置雇主责任险，人财郑州分公司应在保险限额内先行予以赔付，不足部分由豫振运输公司承担。关于本案赔偿的范围、计算标准及数额问题。根据各方当事人诉、辩主张,结合审理查明的事实,依照《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于道路交通事故损害赔偿案件若干问题的解释》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定,对本案原告主张的赔偿范围、计算标准及具体数额确认如下:1.医疗费，按其住院治疗实际发生数额45477.45元予以确认;2.住院伙食补助费，原告主张住院22天，每天按50元，共计1100元，并不超出法律规定，本院予以确认；3.营养费，原告实际住院22天，主张管按每天20元，共计440元，并不违反法律规定，予以确认；4.护理费，根据医院护理证明，原告住院期间需要1人护理，河南省上年度居民服务业和其他服务业从业人员工资为125元/天，原告住院22天，护理费应为2750元，原告主张过高部分不予支持；5.误工费，原告鲁社伟于2019年10月10日受伤后，经两次住院，持续误工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，河南省直第三人民司法鉴定中心于2020年8月13日出具《司法鉴定意见》，误工时间应为2019年10月10日至2020年8月12日，共计308天，河南省上年度交通运输业从业人员工资为125元/天，共计60060元，原告主张过高部分不予支持。6.伤残赔偿金，根据法律规定,结合司法鉴定意见,按原告主张34200.97*20*10%=68401.94元予以确认；7.精神损害抚慰金，本次原告身体伤残,在身心上均遭受严重的痛苦,原告请求精神损害抚慰金,符合法律规定,但请求赔偿5000元过高，本院酌定为2000元；8.交通费，原告主张交通费500元，虽没有提供票据，但根据原告两次住院治疗情况，其主张没有超过合理期间，本院予以确认。以上合计原告应获得赔偿金额为180729.39元。关于鉴定费，依照票据共计1965.5元，本院予以确认。关于保险责任范围，被告人财郑州分公司辩称，根据保险单显示雇主责任险，每人人身医疗费限额免赔500元或10%，以高者为准。本院认为，该约定明确具体，本院予以支持，原告住院治疗花费医疗费45477.45元，被告人财郑州分公司应当代偿45477.45-45477.45*10%=40929.75元，剩余医疗费4547.7元由被告豫振运输公司负担。被告人财郑州分公司还辩称，按照医疗机构出具的鉴定书，伤残赔偿部分要百分比乘以每人赔偿限额赔付，本案伤残等级为十级，被告人财郑州分公司雇主责任险最高限额为5000元，并且不包括误工津贴、伙食补助、营业费等，也不承担诉讼费、鉴定费。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”的规定和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条规定,免除保险人责任的条款,应该做出相应的警示,并且订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容书面或口头形式向投保人作出明确说明,未提示或明确说明的,该条款不产生效力。本案中,没有证据证实被告人财郑州分公司对免责条款进行了提示和说明,也没有证据不能证明被告人财郑州分公司公司履行了明确说明的义务。综上,被告人财郑州分公司辩称的雇主责任险最高限额为5000元，并且不包括误工津贴、伙食补助、营养费、诉讼费、鉴定费的意见，没有法律依据，本院不予支持。关于精神损害抚慰金2000元，由被告豫振运输公司负担。综上，原告应获得赔偿金额为180729.39元，被告人财郑州分公司在雇主责任保险的责任限额内应承担174181.69元，被告豫振运输公司承担6547.7元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条,《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条规定,判决如下:一、本判决生效后十日内中国人民财产保险股份有限公司郑州分公司赔偿经济损失174181.69元给原告鲁社伟;二、本判决生效后十日内河南豫振货物运输有限公司赔偿经济损失6547.7元给原告鲁社伟;三、驳回原告鲁社伟的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4056元,减半收取计2028元、鉴定费1965.5元，由中国人民财产保险股份有限公司郑州分公司负担3888.5元、河南豫振货物运输有限公司负担105元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于郑州市中级人民法院。审判员  赵小联二〇二〇年九月三十日书记员  张欣格