内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终2126号   上诉人（原审原告）：墙煌新材料股份有限公司。   法定代表人：楼宝良，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：付小慧，内蒙古振义律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市新恒丰能源有限公司。   法定代表人：徐根良，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：秦波，系该公司法务。   上诉人墙煌新材料股份有限公司（以下简称墙煌公司）因与被上诉人包头市新恒丰能源有限公司（以下简称新恒丰公司）买卖合同纠纷一案，不服固阳县人民法院（2020）内0222民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   墙煌公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院判决认定事实错误，必须予以纠正。一审法院判决认定案涉3.11吨货物上诉人未向被上诉人完成交付义务显属认定事实错误。从客观事实出发，上诉人早已完成交付义务，再从双方于2018年8月7日签订合同项下案涉货物34吨的工程整体角度来衡量，上诉人已发货31.055吨，若有余下的3.11吨未交付，被上诉人为何从未通知或催促上诉人履行该合同全部义务，这明显不符合交易习惯且违背常理。再则，若上诉人未交付本案讼证的3.11吨铝镁锰彩铝卷，试想，被上诉人建设的电解铝厂房屋面工程又如何能完工并投入使用。尤须指出的是，在一审庭审中，一审法院提及该项通知义务时，被上诉人并未提出任何事实理由抗辩或证据予以证明，显见被上诉人事实上早已收到了案涉3.11吨铝镁锰彩铝卷。一审法院并未作出任何评价，明显有偏袒被上诉人之嫌，须以纠正。2.一审法院未综合采信上诉人提供的证据，必须予以纠正。本案中，上诉人提交的送货通知单、发货单、发票、对账单等相关证据，足以证明上诉人已完成履行该合同所涉义务，特别是上诉人提交的“录音文件”证据更能进一步印证被上诉人确已收到涉案货物3.11吨，上述证据可充分证实上诉人已按照被上诉人的要求及标准全面履行了交付义务。一审法院片面地以“其提交的案涉3.11吨货物的发货单为留存联而非客户签收返还联”为由，在未与其他在案证据作综合评判的情况下，竟对上诉人提供的证据视而不见而错误作出认定，须以纠正。3.一审法院应使用的法律依据与所适用法律依据错误，必须予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，上诉人依约履行合同义务，而被上诉人反驳上诉人诉求，对于履行涉案合同全部义务的交易习惯及被上诉人工作人员承认收到案涉3.11吨货物的事实，有责任提供证据加以证明，现没有证据或者证据不足以证明被上诉人的事实主张的，由负有举证责任的被上诉人承担不利后果。显然一审法院在分配举证责任时明显错误，须以纠正。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实错误，在未采信相关证据和适用法律依据错位的情况下作出判决，而驳回上诉人的诉求，实属不公。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国合同法》的相关规定，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。   新恒丰公司辩称，1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，被答辩人作为原告主张其已向答辩人交付案涉货物，其对此应当承担举证责任，但一审被答辩人未提供充分有效证据予以证实其主张，且被答辩人提供的主要证据发货单中的签字非本人签字，系“留存联”而非“客户签收返还联”，该核心证据存在重大瑕疵，而录音文件的当事人又未出庭对录音文件进行质证，2份证据的真实性、合法性、关联性均无法确定。一审法官经客观综合分析证据，独立判断形成自由心证，认为被答辩人提供的证据不足以证明其主张，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条和第八十八条的规定。2.自双方合作以来，答辩人均及时向被答辩人结算支付了相关货款，从未出现拖欠其货款的情况，被答辩人对此也予以认可。但被答辩人诉请的该部分产品在答辩人知晓此事后，为解决此问题进行了大量的核实工作，但并未在答辩人现场找到实物，而被答辩人提供的证据材料中的相关人员不是签字不实就是被答辩人所称的直接送货人已去世，导致答辩人根本无法核实确认被答辩人已向答辩人交付了相关产品。答辩人在一审中已举证证明了被答辩人交付的案涉合同项下的货物数量为31.055吨，对于其未交付的货物这个消极行为、未发生行为答辩人没有举证责任和义务，相反被答辩人作为原告、上诉人应当就其已交付剩余货物这种积极行为承担举证责任，无法提供充分有效证据应承担举证不能的法律后果。综上所述，一审判决认定事实和适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立。请求依法判决维持一审判决，驳回被答辩人的全部上诉请求。   墙煌公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付给原告货款人民币72338.6元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自起诉之日起至判决确定履行之日止的利息损失；2.本案诉讼费用由被告承担。   一审经审理查明，墙煌公司与新恒丰公司于2018年8月7日签订《新恒丰钢材买卖合同》一份，合同约定：新恒丰公司向墙煌公司购买规格为0.9*10003004铝合金的铝镁锰彩铝卷34吨，含税单价为23260元/吨，含税总额为790840元，不含税总额为681758.62元，税率为16%；交货时间为2018年8月31日前，交货地点为新恒丰公司施工单位现场，运输方式及运费承担为汽运，交付前的全部运费及风险由墙煌公司承担；计量方式为以新恒丰公司过磅重量为准，（彩涂卷、镀锌铁皮）交货重量以墙煌公司实际净重量为准，买方过磅复核。合同还就质量标准、产品包装、质量检验与异议、结算方式及结算要求、安全责任、违约责任等其他事项进行了约定。合同签订后，墙煌公司与新恒丰公司就本合同项下已交付的31.055吨铝镁锰彩铝卷进行了货款结算。   一审法院认为，墙煌公司与新恒丰公司签订的钢材买卖合同意思表示真实，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，本院依法认定有效。本案双方当事人争议的焦点在于案涉合同项下3.11吨铝镁锰彩铝卷墙煌公司是否完成交付。案涉合同中约定货物交付的计量方式为以收货方新恒丰公司过磅重量为准，庭审中墙煌公司自认案涉3.11吨铝镁锰彩铝卷缺少过磅单，其提交“送货通知单”“发货单”“增值税专用发票”“对账单”“录音文件”等证据拟证实其就案涉3.11吨货物已完成交付义务，就本案在案证据分析，其提交的案涉3.11吨货物的“发货单”为“留存联”而非“客户签收返还联”，且与其他证据亦无法形成完整证据链，不足以证实案涉3.11吨货物已向新恒丰公司完成交付义务。依照合同约定交付前的风险由墙煌公司承担。故对墙煌公司要求新恒丰公司支付货款72338.6元及利息损失的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告墙煌新材料股份有限公司的诉讼请求。案件受理费804.24元，原告墙煌新材料股份有限公司已预交，由原告墙煌新材料股份有限公司负担。   本院二审组织双方谈话中，当事人没有提交新证据。谈话后，上诉人提交“微信聊天记录”复印件、“发货通知传真件”“说明”。用以证明被上诉人收到了3.11吨的货物。因该证据已过举证期限，且“微信聊天记录”内容主要是与被上诉方工作人员协商的过程，无法证明被上诉人已收到3.11吨的货物，“发货通知单传真”及“说明”都是上诉人单方出具的，也无法证明被上诉人已收到3.11吨的货物。因此对该证据本庭不再组织双方质证。   二审审理查明的事实与一审认定事实基本一致，对以上事实本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是案涉3.11吨货物，上诉人是否完成交付。首先，根据交易惯例，在双方交接货物时，被上诉人会在送货通知单以及黄色的“客户签收返还联”上签字，从庭审查证看，上诉人提交的案涉3.11吨货物的送货通知单上没有收货方即被上诉人的签字，而发货单为粉色“留存联”而非黄色“客户签收返还联”，在“留存联”上虽然有被上诉方工作人员签字，但字体与之前该工作人员的签字明显不是同一人，被上诉人对该签字不予认可。其次，上诉人认为双方签订合同项下货物34吨，若有余下的3.11吨未交付，被上诉人为何从未通知或催促上诉人履行该合同全部义务，这明显不符合交易习惯且违背常理。本院认为，虽然该说法有一定合理性，但这仅是一种推测，且被上诉人辩称，货物一般直接送到工地，订货的数量有时多有时少，如果工地上有可用材料就不会向被上诉人反馈，如果缺少材料才会向被上诉人反馈，再由被上诉人向供应商催货，双方以实际收到的货物结算，本院认为该解释亦有一定道理。至于上诉人提交的“增值税专用发票”“对账单”都是单方行为，录音证据也只能证明双方就此事曾经交涉过，但被上诉方并没有确认收到过案涉3.11吨的货物。因此，上诉人认为已交付被上诉人3.11吨货物的证据不足，本院不予支持。   综上所述，上诉人墙煌新材料股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1608.48元，由上诉人墙煌新材料股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 赵晓丽   审判员 杜 军   审判员 马文基     二〇二〇年九月二十八日   书记员 包婷婷   附本判决引用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。