重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝02民终1411号 上诉人（原审原告）：陶元,男,1964年10月1日出生,汉族,住重庆巫山县。 委托诉讼代理人：代强，重庆宏愿律师事务所律师，一般授权。 被上诉人（原审被告）：余成祥,男,1973年2月24日出生,汉族,住重庆市巫山县。 委托诉讼代理人：李行胜，重庆抉择律师事务所律师，一般授权。 上诉人陶元因与被上诉人余成祥民间借贷纠纷一案，不服巫山县人民法院（2020）渝0237民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陶元及其委托诉讼代理人代强，被上诉人余成祥及其委托诉讼代理人李行胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陶元上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或撤销原判，发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.陶元与余成祥、罗良令都是朋友关系，余成祥与罗良令是同学关系，陶元与罗良令曾合伙参与工程。2016年2月4日，余成祥因急需用钱便向陶元借款10万元，并称罗良令在当年年底工程拨款后偿还给余成祥以后，余成祥再偿还给陶元。罗良令从未说过向陶元借10万元并让陶元转给余成祥，他们三人也从未协商由罗良令偿还陶元的借款。余成祥与陶元建立了借贷关系，余成祥应当承担还款责任。2.余成祥在一审时举示的罗良令的证明以及调查笔录不具有证明力，罗良令无正当理由未出庭，且罗良令关于案涉10万元借款经过的证言与余成祥的陈述不一致，罗良令的证言以及余成祥的陈述均是虚假的，不能作为认定本案事实的依据。陶元出示的银行账户明细是书证，证明力明显大于罗良令的证明以及调查笔录。3.余成祥在一审时未尽举证责任，理应承担举证不利的法律后果，即应支持陶元的诉讼请求。4.一审漏列罗良令为本案共同被告，一审未追加罗良令参加诉讼，程序违法，应当发回重审。 被上诉人余成祥辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。上诉人称被上诉人急需用钱，向上诉人借款10万元，并称罗良令拨付工程款后还给上诉人，这一陈述不是事实。事实经过是：上诉人知道罗良令借了被上诉人的钱，上诉人和罗良令合伙做工程工程款很快拨款，上诉人是合伙项目财务管理人员，上诉人给被上诉人透露了拨付工程款的信息，被上诉人找罗良令要钱，罗良令因工程款暂未拨付便找上诉人借钱偿还被上诉人的借款，然后由上诉人从罗良令应分得的工程款中直接扣除，上诉人与被上诉人之间无借贷关系。被上诉人的银行转账记录只能证明资金流动情况，不能证明资金性质，被上诉人有证据证明双方不是借贷关系。罗良令的证言能证明本案的基本事实，是罗良令向上诉人借款。根据三方都是朋友关系，按照常理，罗良令的证言并未使自己的债务减少，上诉人能够直接从罗良令的工程款份额中扣除借款，罗良令没有理由作出不利于自己的虚假陈述，罗良令的陈述是真实的。从本案的证据和双方的陈述，能证明罗良令向上诉人借款偿还被上诉人的事实，该事实符合债权转让、债务转移的法律特征。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 陶元向一审法院提出的诉讼请求是：1.判决被告偿还原告借款本金10万元及利息（利息从立案之日起至付清之日止，以10万元为基数，按年利率6%计算）。2.本案案件受理费由被告负担。 一审法院认定，2016年2月4日，原告通过银行给被告账户转款10万元，备注为“借款”。 一审法院认为，原告通过银行给被告转款10万元，转款时的备注内容为“借款”，明确了款项的法律属性即借款。此时，原告已完成借贷关系成立的举证责任。被告提供了罗良令出具的证明及对罗良令所做的调查笔录，证明10万元款项是原、被告及案外人罗良令协商后，罗良令向原告的借款，并承诺在与原告合伙的工程项目结算时扣除，用于偿还其向被告的借款。结合款项金额较大、发生时间较长、又无借据的客观事实，进一步印证了被告的抗辩主张，故认定被告的抗辩主张成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”即原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。原告提供的证据不足以证明借贷关系成立，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告陶元的诉讼请求。案件受理费0.23万元，减半收取计0.115万元，由原告陶元负担。 二审中，上诉人陶元出示了其与云鸿医院股东谢圣有、侯永东的通话录音以及云鸿医院股东会议决议，拟证明余成祥曾向陶元借款10万元以及本案借贷发生时间较长存在客观原因的事实。经查，谢圣有、侯永东在通话中陈述的案涉借款10万元的事实均是“听说”，且证明内容不完整，其真实性存疑，不能作为证明本案事实的证据，本院不予采信；股东会决议与本案待证事实无关，本院亦不予采信。 二审中，经双方当事人同意，本院拨通罗良令的手机，通过电话连线的方式对本案相关事实和证据进行了调查核实，当事人及其代理人亦对罗良令进行了询问。罗良令对余成祥在一审中出示的罗良令书面证言以及调查笔录的真实性无异议，故本院对书面证言系罗良令本人书写以及其接受律师调查的真实性予以确认。罗良令证明，本案借款10万元是罗良令向陶元所借，然后罗良令让陶元直接转给余成祥，用于偿还罗良令欠余成祥的借款；罗良令当时向陶元借15万元，但最终要以转账为准，因为需要陶元把钱转给余成祥以后罗良令才出借条，所以罗良令把出给陶元的借条交给了余成祥。陶元质证认为罗良令的证言是虚假的。余成祥质证认为罗良令写过一张欠陶元借款的借条，但是是复印件还是照片不太清楚，不是原件，罗良令说把钱给齐了才给原件。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以认定。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，上诉人陶元为证明其与余成祥借贷关系成立，举示了银行转账凭证，且转账事由备注为“借款”，陶元已经初步完成了举证责任。被上诉人余成祥抗辩其与陶元不存在借贷关系，该10万元转账系当事人双方与案外人罗良令协商后，由罗良令向陶元借款用于偿还罗良令所欠余成祥的借款，为证明其主张，余成祥出示了罗良令的书面证言等证据，罗良令的证言与余成祥的陈述在案涉10万元不是余成祥向陶元所借这一问题上一致，一审综合考虑案涉款项数额较大、发生时间较长等事实，认为余成祥已经完成抗辩主张的证明责任并无不当。根据前述司法解释的规定，在余成祥提供相应证据证明其抗辩主张后，陶元仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，而陶元未能进一步举证证明借贷关系成立，故一审认为陶元应当承担举证不能的法律后果，并判决驳回其诉讼请求，符合司法解释的规定。因此，上诉人提出本案应当支持其诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予采纳。此外，上诉人陶元在一审中并未起诉要求罗良令承担责任，亦未申请追加罗良令为共同被告，而罗良令又不属必须参加诉讼的共同被告，一审未追加罗良令为共同被告并不违反法定程序。故上诉人提出一审漏列罗良令为共同被告，程序违法，应当发回重审的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；上诉人陶元的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2316元，由上诉人陶元负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄治康 审判员  王 雷 审判员  冉世均 二〇二〇年九月二十八日 书记员  姚 瑶