广西壮族自治区梧州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂04行终55号 上诉人（原审原告）唐孔文，男，汉族，1966年1月5日出生，住广西藤县。 委托代理人唐忠生，男，汉族，1954年3月16日出生，住广西藤县。系唐孔文胞兄。 委托代理人唐业光，广西益远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）藤县住房和城乡建设局，住所地：藤县藤州镇河东区政贤路73号。 法定代表人欧院深，局长。 委托代理人林汉光，广西飞中律师事务所律师。 上诉人唐孔文因行政强制拆除及行政赔偿一案，不服藤县人民法院（2020）桂0422行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月1日公开开庭审理了本案。上诉人唐孔文及其委托代理人唐忠生、唐业光，被上诉人藤县住房和城乡建设局（以下简称藤县住建局）的委托代理人林汉光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，原告唐孔文为藤县藤州镇XX村XX三组村民。2014年之前，唐孔文未经规划部门许可,在藤县藤州镇XX村XX三组（原二化厂后门西侧）建造砖混钢筋结混凝土结构，建筑土地面积约76.2平方米。被告藤县住建局于2015年11月30日,向唐孔文分别发出建设行政执法调查通知书、建设行政执法责令停止违法行为通知，责令唐孔文停止违法行为。2015年12月29日向唐孔文发出藤建拆决字〔2015〕122901号《责令限期拆除决定书》。2019年9月29日，被告藤县住建局以无法确定违法建筑的建设单位、所有人、管理人为由，依据《广西壮族自治区＜中华人民共和国城乡规划法>办法》第六十四条的规定，在案涉房屋张贴出《公告》，要求房屋管理人在本公告张贴之日起15日内到县“打违办”接受调查和处理；逾期不接受调查和处理的，住建局将报经县人民政府批准后，依法对违法建设工程材料进行强制拆除或对建筑材料进行没收。2019年10月29日，被告藤县住建局在案涉房屋张贴出藤建拆决字〔2019〕102902号《强制拆除决定书》，决定强制拆除案涉房屋，但该《强制拆除决定书》中并没有限期当事人自行拆除的内容。2019年10月30日,被告组织人员强制拆除了涉案房屋。2020年1月13日，原告唐孔文向该院起诉。另查明，案涉房屋拆除现场已被平整。涉案房屋系砖混结构，建筑面积约76.2平方米，一厅四室，楼面为钢筋混凝土，面积约90平方米；有木质大门1只，木质房门四只，木质钢条窗4只。该院咨询了相关部门，认为该房建造约需20000只实心红砖、钢材约1.8吨，2019年藤县农村建房用的实心红砖平均价格为每只0.35元，2019年藤县钢材市场平均售价为每吨3800元，房屋的木质钢条窗每只约需700元，房屋的木质大门每只约需1500元，木质房门每只约需550元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.唐孔文是否是本案适格的原告？2.涉案房屋是否属违法建筑？3.被告藤县住建局是否有权拆除涉案房屋？4.被告强制拆除涉案房屋的程序是否合法？5.被告应否对原告进行行政赔偿以及应赔偿多少？一、关于唐孔文是否适格的原告问题。本案有胜西三组村民等签名的证言，证实唐孔文实际建造了涉案房屋，被告藤县住建局自己提供的《情况说明》也认为是唐孔文抢建的涉案房屋，本案目前也没有其他人对涉案房屋主张权利，故可以认定唐孔文是涉案房屋的实际建造人及管理人，唐孔文作为本案原告适格。本案被告认定涉案房屋无法确定违法建筑的建设单位、所有人、管理人，却没有相关证据加以证实，故对被告认为原告主体不适格的辩解意见，该院不予采纳。二、关于涉案房屋是否属违法建筑问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”规定，本案原告唐孔文虽然提供了申请报告、占地建房款收据复印件等，证明其已于1984年经胜X村三队、胜X村大队、藤城镇政府审批建造原房屋，但其除提供证人书面证言外没有提供其他足够的证据，证明其建造现涉案房屋的具体时间和建造涉案房屋已获相关部门的批准，且自始至终未能提供证据，证明其建造涉案房屋时办理了建设工程规划许可证，因此，被告藤县住建局认定涉案房屋属于违法建筑，并无不妥，该院予以确认。同时对原告认为涉案房屋是其合法财产的主张，该院不予采纳。三、关于被告藤县住建局是否有权拆除涉案房屋的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；。无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”规定，藤县住建局负责本行政区划内城市规划的相关工作，对未取得建设工程规划许可证的违法建筑有依法拆除的职权。如前所述，原告涉案房屋系违法建筑，被告藤县住建局显然有依法拆除的职权。四、关于被告强制拆除涉案房屋的程序是否合法的问题。根据上述《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除”规定，本案被告在对涉案违法建筑采取强制拆除时,依照法律规定应当“限期当事人自行拆除”，但被告在其2019年10月29日的《强制拆除决定书》中并没有明确限期当事人自行拆除，违反了法律规定。2019年10月30日,被告即组织人员强行拆除了涉案房屋，属于程序违法。因此，原告要求确认被告强制拆除涉案房屋行为违法的诉讼请求，理据充分,该院予以支持。五、关于被告应否对原告进行行政赔偿以及应赔偿多少的问题。被告藤县住建局已认定涉案房屋系违法建筑，其有权依法拆除。依法行政是行政机关执法的基本要求,唯有行政机关严格依法行政，才能教育和引导社会公众形成对法律的信仰。按照依法行政的要求，即使对违法建筑物强制拆除,行政机关也应当遵循法定程序和比例原则，尽量减少因强制拆除行为给行政相对人造成不必要的财产损失。本案中,被告在对涉案房屋实施强制拆除时，没有限期当事人自行拆除,违反了法律的规定，违背了比例原则，客观上剥夺了原告自行拆除而尽量保留可重复使用建筑材料的权利,使一些本可以重复利用的建筑材料被损毁,致使损失扩大,对此被告依法应承担赔偿责任。被告强制拆除的违法行为，致使拆除的现场现已不存在，损失评估鉴定的基础已不存在，是造成本案损失难以实际查清的主要原因。因此，该院参考有关机构的提供的建筑材料价格，并综合本案实际相关材料的数量和折旧情况，酌定原告可重复利用的房屋建筑材料的损失共为人民币13488元（其中红砖20000只×0.35元/只×50%=3500元，钢材1.8吨×3800元/吨×70%=4788元，大门1付×1500元/元×80%=1200元，房门4付×550元/付×80%=1760元，窗4只×700元/只×80%=2240元）。由于涉案房屋属于违法建筑，依法应予拆除。因此，原告要求被告按藤县《藤县人民政府关于印发藤县建设项目征地搬迁补偿办法的通知》（藤政规〔2019〕1号）的征地补偿标准赔偿其房屋的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。被告认为其强制拆除的是违章建筑，不应赔偿的辩解意见，因本案已查明其强拆程序违法，故该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、四十条、六十四条、六十八条,《中华人民共和国行政强制法》第四十四条，《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、第三十二条及《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、第三十八条第二款、第七十四条第二款第(一)项之规定,判决：一、确认被告藤县住建局对原告唐孔文违法建筑实施行政强制拆除行为违法；二、被告藤县住建局应在本判决生效之日起十日内赔偿原告唐孔文被拆除房屋损失人民币13488元；三、驳回原告唐孔文的其他诉讼请求。案件受理费50元,由被告藤县住建局、原告唐孔文各负担25元。 上诉人唐孔文不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清，没有查明上诉人在2014年之前的哪个时间节点建造涉案被拆除房屋，而该时间节点对判断涉案被拆除房屋的合法性具有重要作用。在案证据对涉案被拆除房屋的实际建筑面积表述不同，相互矛盾，一审判决认定约76.2平方米错误。二、一审判决适用法律错误。首先，我国并未颁布行政赔偿法。其次，一审判决在未查明涉案被拆除房屋实际建造时间，而城乡规划法对该法颁布之前的建筑是不能适用的。涉案被拆除房屋不是违法房屋，一审判决适用行政强制法第四十四条认定被上诉人的强拆行为仅程序违法，适用法律错误。三、一审判决被上诉人赔偿上诉人被拆除房屋损失人民币13488元，实体判决错误。该赔偿数额没有包含涉案被拆除房屋属于合法房屋而被强拆的违法赔偿责任。被上诉人应当根据行政强制法第六十八条及侵权责任法第二条、第十五条、第十九条的规定，赔偿上诉人所有的涉案被拆除房屋的合法权益损失，除了房屋价值，还包括房屋灭失后上诉人受到的权益损失，即房屋被国家征收所获得的补偿损失。四、本案诉讼系因被上诉人违法行使职权导致，一、二审诉讼费用应由被上诉人承担。综上所述，请求二审法院查明涉案被拆除房屋的准确建造时间，上诉人上诉请求：1.撤销一审判决第一项，确认被上诉人对上诉人合法建筑实施行政强制拆除行为违法；撤销一审判决第二、三项，改判被上诉人赔偿上诉人被拆除房屋损失人民币1359070元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人藤县住建局辩称，一、藤县住建局拆除的涉案房屋属于违法建筑，《强制拆除决定书》内容恰当，程序合法，证据确实充分，并不存在违法之处。即使根据上诉人陈述，其房屋于2007年重建，占地面积也是76.2平方米，但没有按当时施行的城市规划法的规定申办建设工程规划许可证，亦属于违法建筑。二、一审判决被上诉人赔偿上诉人被拆除房屋损失人民币13488元错误，请求二审法院予以纠正。根据国家赔偿法的规定，国家赔偿的对象是合法权益和直接损失。一审判决认定涉案被拆除房屋属于违法建筑，被上诉人则无需对拆除该房屋的损失承担赔偿责任。综 上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。 二审期间，上诉人向本院提交如下证据：1.《藤县人民政府关于印发的通知》（藤政发〔2017〕36号），拟证明藤县人民政府已于2017年10月24日颁布该办法，明确该办法实施前农村房屋的处理办法；2.《村镇建房用地管理条例》，拟证明1982年国务院已颁布村镇建房用地政策，并明确该政策适用范围；3.唐铁生出庭作证的证言；4.李翠菊出庭作证的证言，证据3、4拟证明涉案被强拆的房屋是上诉人在2007年4月建造的。 二审期间，被上诉人未向本院提交证据。 经庭审质证，对上诉人提交的证据，被上诉人质证认为：证据1、2，是规范性文件、法律法规，实质上不是证据，不能证明案件事实以及上诉人拟证明的内容，涉案建筑物于2014年抢建，2015年已进入查处程序，是违法建造，这两份规定不适用于本案，与本案无关联性；证据3，唐铁生称其是开拖拉机的，从清明后到八月拉红砖到涉案房屋附近，如果陈述是真实的，持续到2008年也符合事实，但根据照片显示涉案房屋使用的是青砖，证人所陈述的可能是另一间房子；证据4，李翠菊反复陈述具体时间记不清，说明陈述2007年其实证人是不清楚的，补偿问题只是证人的日常生活推理，不是陈述案件事实，不能证明上诉人拟证明的内容。 本院对上诉人二审提交的证据认证如下：证据1、2，是文件规定，对其真实性予以认可；证据3、4，与上诉人在一审提交的证据7证明内容一样，本院综合本案案情予以考虑。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 另查明，被上诉人对涉案房屋拆除后，至二审开庭，所拆除的建筑材料仍堆放在原地，未作清理。 本院认为，一、本案是否适用《中华人民共和国城乡规划法》的问题。上诉人自认其建房时间为2007年，而被上诉人对上诉人违法建筑行为最早调查时间为2015年11月。不管是1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》还是2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》，对未取得建设工程规划许可证进行建设的都有规定可以限期拆除。上诉人的违法建设行为处于一直延续状态，被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》对上诉人的违法建设行为进行处理，适用法律正确。二、对被上诉人是否有权拆除涉案房屋及拆除是否合法问题，一审判决已进行论述，本院在此不再赘述。三、对一审判决被上诉人赔偿上诉人损失13488元是否正确问题。被上诉人于2015年12月29日对上诉人涉案房屋作出《责令限期拆除决定书》，责令上诉人自行拆除。被上诉人于2019年10月29日对该建筑作出《强制拆除决定书》，决定对该建筑强制拆除。上诉人违法建房，对违法建筑违法拆除的，违法建筑所用建筑材料的损失不属赔偿范围。一审判决对红砖、钢材损失亦判决被上诉人赔偿不妥，但本案仅上诉人提起上诉，被上诉人对赔偿金额并未提起上诉，本院对一审判决赔偿金额认定存在的问题予以指出，但不予变更。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人唐孔文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈少培 审 判 员 邱 良 审 判 员 陈国飞 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 谭蓉蔚 书 记 员 张沅婷 附：适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。