安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终718号 上诉人（原审原告）:罗春祥,男,1969年2月5日生,汉族,住安徽省安庆市迎江区。 委托诉讼代理人：汪雷，安徽引江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:池州市市政工程集团有限公司,住所地池州市长江南路388号池州红森国际大厦A701—A712。统一社会信用代码913417004864863379（1-5） 法定代表人:金萍,该公司执行董事。 委托诉讼代理人:胡志铭,江苏新高的律师事务所律师。 上诉人罗春祥因与被上诉人池州市市政工程集团有限公司（以下简称“市政公司”）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初3355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月28日依法公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人汪雷，被上诉人委托诉讼代理人胡志铭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 罗春祥上诉请求：1、请求撤销贵池区人民法院(2020)皖1702民初3355号民事判决书发回重审,或依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认为原告诉请尚欠工程款和押金的诉求证据不足，认为该举证责任在于原告，属认定事实不清，适用法律错误。根据证据规则的规定一方当事人承认的事实，另一方当事人无须举证，被告在一审庭审中反复认可尚有128810.88元工程款和押金未付，一审法院确认没有证据显然与事实不符。涉案工程已竣工审计验收，涉案工程的所有材料均在被告处存放，被告当庭亦带来了涉案相关的票据材料，依据证据规则的规定，该证据应该由被告提供，一审认为欠款付款的事实由原告举证于法无据；2、一审程序违法，临时更换承办法官未及时通知当事人。 市政公司辩称：1、合同约定的工程款240万余元与被上诉人支付230万元的差额，是因为双方没有达到最终结算的结果，我方向业主方收款时，已经出具了全额的税收发票，但上诉人实际施工后没有向被上诉人提供相关成本发票用于核销建筑成本，导致被上诉人在财务上显示案涉工程存在巨额利润，为此向税务机关缴纳了大量的税款，根据合同关于税收承担的约定，提供成本发票的义务应当由上诉人承担，我方同意在上诉人依法提供相关成本发票核销成本后进行结算并支付尚欠款；2、关于一审承办法官变更，属实，是否违法由二审审查。 罗春祥向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告支付原告工程款100000元及利息(以100000元为基数，自2017年12月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至工程款还清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，截止2020年6月20日起诉之日利息暂计11446元)；2、请求法院依法判令被告支付原告押金24810.88元(以24810.88元为基数，自2017年12月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至工程款还清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，截止2020年6月20日起诉之日利息暂计2840元)；3、一审案件受理费3082元、保全费1000元及相关诉讼费用由被告承担。 一审法院查明：2011年6月20日，池州深安投资发展有限公司(以下简称“深安公司”)与被告市政公司签订了《建设工程施工合同》，深安公司作为发包人，被告市政公司作为承包人，约定深安公司将“九华山佛教文化城广场道路及排水工程”（以下简称“涉案工程”）发包给被告市政公司承包施工，工程内容为九华山佛教文化城广场的沿街人行道及停车场沥青砼道路，雨污排水管。诉讼中，原、被告双方均陈述原告罗春祥是挂靠被告市政公司，对涉案工程进行招投标并以被告的市政公司的名义与原告签订上述合同的，但原、被告双方于2011年6月27日，又以承包形式签订《建设工程项目承包协议书》（以下简称“协议书”）。协议书与《建设工程施工合同》合同价款、开工与竣工日期、质量标准等均一致。协议书对资金管理进行了约定条款，其中第三条第1、（4）约定工程的劳动风险保险基金、安全保险基金按工程合同造价3%提取，由甲方（被告）财务部在项目首次进度款中扣收，工程竣工且该项目所有务工人员工资全部付清后返还。如果不足偿付，将从乙方（原告）的保证金中支付。（5）乙方（原告）应缴的工程管理费2%和甲方（被告）代扣代缴的税金由甲方直接在每次拨付的工程款中扣取。合同签订后，原告作为上述工程实际施工人，按照合同约定履行义务并将涉案工程交付建设单位。建设单位按照合同约定将工程款向被告市政公司支付，原告罗春祥按照协议书约定从被告处支取工程款。2017年12月15日，安徽安瑞工程咨询有限责任公司对涉案工程审定结算工程价款为2481088元。2018年2月1日，被告市政公司向深安公司出具了《企业对账函》，该对账函上将深安公司每次支付工程款情况予以列表，说明截止出函日，深安公司欠付工程款381088元等。原告认为该函的付款明细中2014年12月12日，深安公司向被告市政公司支付的10万元工程款，被告市政公司未将此工程款10万元向原告支付。故原告向本院起诉，要求被告支付该10万元工程款及相应利息等。庭审中，被告方举证13张付款凭证，证明已向原告支付款项2277674.48元，未付款部分为支付的税款。诉讼中，本院履行告知义务，要求原告在限定的期限内向本院提出申请，审计被告实际向原告支付的工程款及应该向原告支付的工程款。原告在本院限定的期限内，未申请审计。另被告市政公司是由原“池州市市政工程有限公司”变更为“池州市市政工程集团有限公司”。 一审法院认为：原、被告双方虽然对涉案工程签订了转包内容的“协议书”，但双方均陈述原告是挂靠被告市政公司，以市政公司名义对涉案工程进行实际施工。双方对建设单位深安公司已向被告市政公司支付完毕的总工程款2481088元没有异议。争议的焦点是被告应该向原告支付的工程款金额及已向原告支付的工程款金额。原告罗春祥未向本院举证被告市政公司应向自己支付工程款及被告市政公司已支付的工程款具体金额的证据，仅以被告与深安公司的《企业对账单》载明的付款明细即2014年12月12日付款10万元，要求被告市政公司返还工程10万元及支付的押金，显然证据不足。综述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告罗春祥要求被告池州市市政工程集团有限公司支付工程款、返还押金的诉讼请求。案件受理费人民币3082元，减半收取1541元，由原告罗春祥负担。 二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的有关合同方面的事实予以确认，对一审关于需要审计的要求不予认同。 本院认为，被上诉人市政公司于2011年6月20日与池州深安投资发展有限公司签订《建设工程施工合同》，后于2011年6月27日与罗春祥签订《建设工程项目承包协议书》，罗春祥系案涉工程实际施工人，双方对此无异议。本案主要争议焦点在于市政公司是否仍欠罗春祥工程款及押金，市政公司是否享有开具税票的抗辩权。根据一、二审庭审查明，被上诉人认可尚有128980.88元款项未支付，但认为系应该扣除的税金，双方合同约定，乙方（罗春祥）应缴的工程管理费2%和甲方（市政公司）代扣代缴的税金由甲方直接在每次拨付的工程款中扣取，从罗春祥出具的收条看，每次均扣取了管理费，与合同约定相符。市政公司认为尚有未付工程款系未扣除的税金，没有足够证据予以证实，故上诉人罗春祥现主张10万元工程款的请求应予支持。被上诉人市政公司辩称双方未结算及上诉人应开具税票而未开具亦无其他足够证据佐证，因本案案涉工程早已竣工交付使用，该抗辩理由不予采信。上诉人另主张的工程款押金，没有足够证据证明，不予支持。关于一审程序问题，本案一审受理后确定的承办法官虽在庭前因工作原因更换，但上诉人在一审庭审时并未提出异议，而是在发现判决结果对自己不利的情况下才提出，有浪费司法资源之故意，一审依法审理并无不当，该补充的上诉理由不予采纳。 综上所述，上诉人罗春祥的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初3355号民事判决； 二、池州市市政工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告罗春祥工程款10万元及利息（以100000元为基数，自2020年7月10日至工程款还清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)； 三、驳回罗春祥的其他诉讼请求。 一审案件受理费人民币3082元，减半收取1541元，二审案件受理费3082元，共合计4623元，由罗春祥负担1623元，由池州市市政工程集团有限公司负担3000元。 本判决为终审判决。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  康启林 二〇二〇年九月二十八日 书记员  刘 铮