上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终707号原公诉机关上海市虹口区人民检察院。上诉人(原审被告人)季蓉，女，1972年8月25日出生，户籍所在地本市，暂住本市。辩护人李敏、方以矩，上海市恒业律师事务所律师。原审被告人蒋志靖，女，1967年9月4日出生，汉族，户籍所在地本市。上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告人季蓉犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、诈骗罪、原审被告人蒋志靖犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年5月22日作出(2019)沪0109刑初228号刑事判决。原审被告人季蓉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员赵某某出庭履行职务。上诉人季蓉及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市虹口区人民法院根据上海市公安局虹口分局调取的离巽公司、离震公司工商档案材料、《涉税事项调查证明材料》、POS机账户明细、关联银行账户明细、上海司法会计中心有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》《司法会计补充鉴定意见》，同案关系人杜红飙的陈述，证人陈某某、石某某、广某、万某、徐某1、乔某某、罗某1、徐某2的证言、被害人唐某、傅某某、罗某2、张某1、田某某、杨某某、殷某某、申某等人的陈述及其提供的《报案人登记表》《个人出资咨询与服务协议》《借款合同》《借条》《合作协议》、相关房产抵押材料及付款凭证，证人张某2的证言及其提供的《房屋租赁合同》《房租费结算单》，调取的被告人季蓉及离巽公司、离震公司的银行账户明细、《无不动产登记记录信息》，被害人王某1、胡某某、王某2、方某某、徐3的陈述及提供的银行流水明细、《借条》、微信聊天记录截屏、转账记录等材料，同案犯陈实的供述，上海市徐汇区人民法院《刑事判决书》，上海市公安局虹口分局欧阳路派出所出具的《案发经过》《工作情况》，上海市公安局虹口分局出具的《协助冻结财产通知书》，被告人蒋志靖的供述等证据认定：一、被告人季蓉与他人结伙分别于2015年1月、5月成立离巽公司、离震公司，租赁本市岳州路XXX号、老沪太路XXX号、XXX号、XXX号等地作为营业场所，雇佣被告人蒋志靖担任销售经理，并招募多名业务员，通过拨打电话、发放传单等形式，对外宣传离巽公司有理财产品，以债权转让、投资离巽公司和离震公司的实体产业、公司资金周转为名，招揽不特定公众至该公司投资，并承诺支付高额收益。经审计，被告人季蓉自2015年6月起至案发，集资诈骗共计人民币1，236万(以下币种均为人民币)余元；被告人蒋志靖自2015年6月至案发，非法吸收报案人资金共计540万元。二、2016年5月起，被告人季蓉隐瞒公司几乎无营业收入、实际背负巨额债务的情况下，通过夸大经济实力和盈利能力获得被害人信任或者虚构投资房产、寺庙、投资过桥业务等项目的方式，单独或结伙分别从多名被害人处骗得钱款共计506万余元。具体分述如下：1、2016年5月，被告人季蓉虚构投资房产、寺庙等项目，从被害人王某1处骗得钱款63.8万余元。2、2016年7月至12月，被告人季蓉通过夸大经济实力和盈利能力获得被害人胡某某信任，以借款名义从被害人胡某某处骗得钱款共计9.5万余元。3、2017年7月，被告人季蓉通过夸大经济实力和盈利能力获得被害人方某某信任，以借款名义从方某某处骗得钱款共计112.6万余元。4、2017年9月，被告人季蓉通过夸大经济实力和盈利能力获得被害人王某2信任，以借款名义从王某2处骗得钱款共计178.8万余元。5、2017年11月至2018年1月，被告人季蓉伙同陈实，向被害人徐3虚构投资过桥业务，从被害人徐3处骗得钱款共计141.9万余元。被告人季蓉于2018年3月21日被民警抓获。被告人蒋志靖于2018年7月24日主动至公安机关投案但未如实供述，后又如实供述了主要犯罪事实，已退出部分赃款。上海市虹口区人民法院认为，被告人季蓉以非法占有为目的，骗取集资款，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人季蓉以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人蒋志靖与他人结伙，违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本案中被告人季蓉的部分诈骗犯罪行为系共同犯罪；被告人季蓉的部分集资诈骗行为与被告人蒋志靖的非法吸收公众存款行为系共同犯罪，被告人季蓉系主犯，被告人蒋志靖在犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人蒋志靖应当减轻处罚。被告人季蓉在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑、数罪并罚。被告人季蓉在判决宣告前一人犯数罪，应予并罚。被告人蒋志靖案发后能如实供述自己的罪行，且积极退出部分赃款，确有悔罪表现，依法可从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条及第六十四条之规定，判决：一、撤销上海市徐汇区人民法院(2012)徐刑初字第1152号刑事判决书主文第五项的缓刑部分；二、被告人季蓉犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元；连同前罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民二万元，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币四十七万元；三、被告人蒋志靖犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；四、追缴赃款发还各被害人、违法所得予以追缴。上诉人季蓉及其辩护人均认为原公诉机关指控的季蓉第一节犯罪事实应认定为非法吸收公众存款罪；原判认定季蓉诈骗的犯罪事实中上诉人季蓉与被害人之间属民间借贷，不构成诈骗罪；原判改变起诉指控第一节事实的定性未听取控辩双方的意见，剥夺了季蓉的辩护权，应予纠正。上海市人民检察院第二分院提出，原判认定上诉人季蓉犯集资诈骗罪、诈骗罪、原审被告人蒋志靖犯非法吸收公众存款罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实、证据与原判相同。本院认为，原判认定上诉人季蓉犯集资诈骗罪、诈骗罪、原审被告人蒋志靖犯非法吸收公众存款罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据季蓉、离巽公司、离震公司的账户资料，经司法会计审计，季蓉将集资的钱款除小部分用于公司相关人员及运营开支、对投资人还本付息外，大部分被季蓉转至其自己的账户和其他个人(非投资人)账户，离巽公司、离震公司无经营性行为，且公司办公场地租金一直处于拖欠状态，集资款被季蓉个人掌控、支配，去向季亦无法说明，上诉人季蓉对于集资款具有非法占有的故意，其行为构成集资诈骗罪。关于诈骗罪的事实，季蓉在背负巨额债务且无力还款的情况下，夸大还款能力或者通过虚构投资项目，向被害人王某1、胡某某等人借款，得款后用于偿还其他债务，应认定其主观上具有非法占有借款的目的，其行为构成诈骗罪。起诉书指控的第一节事实、第二节事实均为上诉人季蓉非法集资的事实，虽然公诉机关在定性上认为第一节定性为非法吸收公众存款罪，第二节定性为集资诈骗罪，但两节事实的非法集资款用途、去向相同，均反映出上诉人季蓉有非法占有集资款的故意，季蓉在原审庭审中对其有无非法占有集资款的故意提出了辩解，因此原审对指控相同行为的事实及其定性已听取了上诉人季蓉的辩护意见。综前所述，上诉人季蓉及辩护人提出的辩解与辩护意见与查明的事实不符，不予采信、采纳。上海市人民检察院第二分院意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何仁利审判员  陈姣莹审判员  周广明二〇二〇年九月二十八日书记员  宋文健附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》……第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……