山东省潍坊市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁07行终312号 上诉人（原审原告）山东天一水务工程有限公司，住所地山东省潍坊市昌乐县营丘镇康乐街19号。 法定代表人刘云峰，该公司总经理。 委托代理人刘刚，男，1975年8月18日生，汉族，该公司职工，住潍坊市奎文区。 被上诉人（原审被告）潍坊市峡山生态经济开发区管理委员会，住所地：峡山水库管理局办公大楼。 法定代表人孙吉海，该单位主任。 委托代理人曹鹏程，该单位工作人员。 委托代理人田鲁东，山东鸢都英合律师事务所律师。 上诉人山东天一水务工程有限公司因与被上诉人潍坊市峡山生态经济开发区管理委员会行政协议纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院认定事实：2011年1月24日，原告山东天一水务工程有限公司（乙方）与被告潍坊市峡山生态经济发展区管理委员会（甲方）签订了峡山生态经济发展区主城区污水处理厂特许经营合同书，合同约定，峡山生态经济发展区主城区污水处理厂（以下简称污水厂）是为处理峡山生态经济发展区主城区及岞山街办内生活污水及工业污水而建设的城市基础设施。峡山生态经济发展区管委会通过招标，最终确定山东天一水务工程有限公司获得污水厂特许经营权。第一章总则约定特许合同范围为峡山生态经济发展区主城区污水处理项目，远期规模30000吨/日，占地面积15亩。近期规模10000吨/日，占地7.4亩。考虑峡山区污水排放量的实际，经甲乙双方协商，日处理能力5000吨，作为一期工程建设，占地面积2.7亩。本项目的运作方式为BOT方式，运营期限30年。特许期内整体资产所有权归乙方所有，特许期终止，项目所有权移交甲方。第十章违约责任10.10.2.1条约定，如果甲方不是由于不可抗力或乙方的原因而未履行或不完全履行在本合同项下的义务，乙方将书面通知甲方予以指出，并要求甲方在收到通知30天内对其过失采取补救措施。如果甲方在上述时间内未采取补救措施，则乙方可向甲方递交书面终止合同通知，如果甲方在收到终止通知后15天内不给乙方提起诉讼的书面报告，则乙方可终止本合同，且不损害其在本合同下和法律范围内拥有的任何其他权利或补救措施。如果甲方15天内提起诉讼，则乙方在获得终止本合同的裁决前不得终止本合同。10.10.2.2条约定，如果乙方根据本合同第10.10.2.1条款终止本合同，甲方将：在终止日期之后六个月内向乙方支付相当于乙方投资本项目的累计金额和全额补偿剩余特许经营期内乙方应有的投资收益；乙方投资建设的建筑物及辅助设施所有权归甲方所有。乙方有权追究甲方的违约责任。合同还约定了其他条款。 合同签订后，污水处理厂于2012年2月进入试运行阶段，2015年3月污水处理厂停运。 2014年3月21日，原告山东天一水务工程有限公司因合作开发合同纠纷起诉被告潍坊市峡山生态经济开发区管理委员会至潍坊市中级人民法院，要求被告支付拖欠的2013年5月至2016年4月10日的污水处理费、逾期付款利息。被告提起反诉要求解除双方签订的特许经营合同，原告立即全面退出该项目所在的经营场地，并返还已拨付的污水处理费2184000元，原告支付、赔偿被告保证金、违约金、赔偿金、滞纳金、利息及损失等共计3836000元。潍坊市中级人民法院于2016年6月15日出具（2014）潍商初字第193号民事判决书，判决如下：一、被告于本判决生效之日起十日内支付原告污水处理费3762000元及逾期付款利息（计算标准如下：以2013年5月1日至2015年3月7日期间每月的污水处理费（2013年5月1日至2013年12月31日，以1.2元/吨*4000吨/天*当月天数标准计算；2014年1月1日至2015年3月7日，以1.2元*5000吨/天*当月天数标准）为基数，自次月11日开始，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计算至本判决确定的污水处理费交付之日）；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、驳回被告的诉讼请求。原告山东天一水务工程有限公司、被告潍坊市峡山生态经济开发区管理委员会均不服（2014）潍商初字第193号民事判决书，上诉于山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2017年10月27日出具（2017）鲁民终1537号民事判决，判决如下：驳回上诉，维持原判。后被告潍坊市峡山生态经济开发区管理委员会支付原告污水处理费3762000元及逾期付款利息1389518.33元。 2015年5月7日，原告山东天一水务工程有限公司因侵犯特许经营权纠纷起诉被告潍坊市峡山生态经济开发区管理委员会至潍坊市中级人民法院，潍坊市中级人民法院于2017年12月27日出具（2015）潍行初字第26号行政判决书，判决被告潍坊市峡山生态经济开发区管理委员会侵犯原告山东天一水务工程有限公司特许经营权行为违法。被告不服该判决提起上诉，山东省高级人民法院于2019年4月12日作出（2018）鲁行终2129号行政判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判决。 2015年5月19日，原告山东天一水务工程有限公司因被告不组织验收起诉被告潍坊市峡山生态经济开发区管理委员会至潍坊市中级人民法院，潍坊市中级人民法院于2017年12月26日出具（2015）潍行初字第33号行政判决书，判决被告潍坊市峡山生态经济开发区管理委员会在六十日内，对原告山东天一水务工程有限公司组织验收的申请作出答复。被告不服该判决提起上诉，山东省高级人民法院于2019年3月5日作出（2018）鲁行终2110号行政判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判决。 2018年3月15日，原告山东天一水务工程有限公司因被告违约起诉被告潍坊市峡山生态经济开发区管理委员会至潍坊市坊子区人民法院，潍坊市坊子区人民法院于2018年7月25日作出（2018）鲁0704民初833号民事判决书，判决被告潍坊市峡山生态经济开发区管理委员会支付原告山东天一水务工程有限公司违约金1000000元。原告、被告均不服该判决提起上诉，潍坊市中级人民法院于2019年3月29日作出（2018）鲁07民终5435号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。 另查明，经山东省人民政府批准，潍坊市人民政府设立潍坊峡山生态经济开发区，被告名称由潍坊市峡山生态经济发展区管理委员会变更为潍坊峡山生态经济开发区管理委员会。 原审法院认为，关于本案是否属于行政诉讼受案范围的问题。原告2019年8月15日向潍坊市中级人民法院提起民事诉讼，要求解除与被告的特许经营协议，并要求被告赔偿损失，潍坊市中级人民法院作出（2019）鲁07民初964号裁定书，认定“该合同系被起诉人潍坊市峡山生态经济开发区管理委员会为完善污水处理配套措施、保护环境而通过招投标方式与本案起诉人山东天一水务工程有限公司签订的，故该《特许经营合同》为潍坊市峡山生态经济开发区管理委员会为了维护公共利益，以行政主体的身份与起诉人山东天一水务工程有限公司签订的行政协议，本案不属于民事诉讼受理范围。”该裁定已经生效，因此，本案涉案合同为行政协议，应属于行政诉讼受案范围。 关于涉案特许经营合同是否应当解除的问题。原告山东天一水务工程有限公司与被告潍坊市峡山生态经济开发区管理委员会签订的《峡山生态经济发展区主城区污水处理厂特许经营合同书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，依法应予保护。原告起诉被告支付污水处理费的（2014）潍商初字第193号、（2017）鲁民终1537号民事判决书中已经认定“2013年5月1日至2015年3月7日污水处理厂运营期间的污水处理费，峡山管委会没有按照约定支付，构成违约”，“峡山管委会自2013年5月开始拖欠处理费至今，导致污水处理厂停止运营”，由此可见，该特许经营合同因被告的违约导致合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”，本案涉案合同存在属于当事人可以法定解除的情形，合同目的无法实现，且被告庭审中同意解除，因此原告请求解除涉案特许经营合同的诉讼请求依法应当予以支持。 关于合同解除后被告是否应向原告进行赔偿和赔偿数额的问题。根据本案特许经营合同bot模式原告的履行情况，原告已经完成污水处理厂的建设并进入运行阶段，后因被告拖欠污水处理费，导致原告污水处理厂停止运营，因被告违约造成合同解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，合同解除系因被告违约造成，被告应当给予原告赔偿。根据法律规定，行政诉讼法没有规定的，适用民事诉讼法的相关规定，参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”原告主张被告对其赔偿损失，应对其自身损失数额承担举证责任，关于原告提供的评估报告，被告不予认可，且该评估报告系单方委托作出，对该评估报告本院依法不予采信；关于原告单方制作的收益证明，被告不予认可，且原告计算数额没有事实和合同约定的依据，其计算方法不合法，亦不能作为本案赔偿数额的依据。原告提供的证人证言等其他证据，也不能直接证明原告的损失数额。本院认为应通过鉴定原告对该项目的投入、运营及预期利益进行综合评估，被告申请对污水处理厂实际投资价值及污水处理厂实际运营期间的运行成本进行鉴定，原告表示不参与鉴定，因原告不配合，导致鉴定不能，本院已向原告就举证不能承担的责任进行了释明。本案赔偿数额因原告举证不能无法确定，对原告要求被告赔偿损失人民币4096.768万元的诉讼请求，本院依法不予支持，原告可待证据充分后另行主张权利。 依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告山东天一水务工程有限公司与被告潍坊峡山生态经济开发区管理委员会签订的《峡山生态经济发展区主城区污水处理厂特许经营合同书》。二、驳回原告山东天一水务工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告潍坊峡山生态经济开发区管理委员会负担。 上诉人山东天一水务工程有限公司不服一审判决向本院提起上诉，请求1.依法撤销（2020）鲁0704行初4号判决书第二条，依法判令被上诉人赔偿上诉人经济损失4096.768万元；2.二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院在（2020）鲁0704行初4号判决书15页明确认定《峡山生态经济发展区主城区污水处理厂特许经营合同书》合法有效。2、一审法院在（2020）鲁0704行初4号判决书15页明确认定被上诉人违法违约，拖欠上诉人污水处理费，导致合同无法履行。3、一审法院在（2020）鲁0704行初4号判决书16页明确认定：被上诉人违约造成的合同解除，被上诉人应当给予上诉人赔偿。4、（2020）鲁0704行初字4号判决书第15页最后一行，一审法院认定：“原告已经完成污水处理厂的建设并进入了运行阶段，后因被告拖欠污水处理费，导致原告污水处理厂停止运营，因被告违约造成合同解除。”一审法院认定上诉人完成了污水处理厂的建设并投入运营，上诉人根据《峡山生态经济发展区主城区污水处理厂特许经营合同书》7.5条保底水量计算污水处理赔偿费，符合BOT特许经营合同，保护投资人利益的合同约定。5、赔偿的计算日期按照潍坊中院（2014）潍商初字第193号判决书第15页，山东高院（2017）鲁民终字1537号判决书第18页，从2015年的3月8日起至2041年1月23日，共计：9848天，有理有据。6、其中运营成本的扣除：电费、人员工资、管理费用。上诉人都提供了真实证据，应一审法院批准，证人也到庭作证。一审法院拒绝采纳上诉人的真实证据，被上诉人又拿不出任何证据证明上诉人的证据不真实，一审法院以被上诉人不认可为由不采纳这些证据，完全是在维护被上诉人的利益。7、一审法院采纳的被上诉人的证据2一9证据都是被上诉人为诉讼而伪造的，在先前的民事诉讼、行政诉讼中已被潍坊中院、山东省高院不予采纳的证据。一审法院应以上级法院的审判为依据，不能随意推翻上级法院的判决。8、一审法院没有执行行政诉讼证据倒置的原则，对上诉人按照合同提出的赔偿条件，被上诉人认为”计算数额没有事实和合同约定的依据，其计算方法不合法”应由被上诉人提供不合法和计算错误的证据，而不是被上诉人不认可，一审法院就不予支持，根据行政诉讼证据倒置的原则，上诉人的主张只要合法、合理，应由被上诉人提供证据推翻上诉人的主张的证据。9、一审法院解除合同，而不解决因解除合同造成的纷争，这是不负责任的。望人民法院秉公执法，平息纷争，支持上诉人诉求。 被上诉人潍坊市峡山生态经济开发区管理委员会二审未提交书面答辩意见。 当事人在一审中提交的证据和依据已随电子卷宗移送本院，上述证据和依据在一审庭审中已经质证。二审中，上诉人未提交新的证据。被上诉人提交了三份新的证据：峡山区主城区污水处理厂涉及建设运营移交（BOT）投资商谈判二次、三次、四次报价表各一份。一审未提交的理由是：原本作为第三方鉴定机构对污水厂固定投资及运行情况进行司法鉴定过程中作为支撑资料进行调取和提报的，因一审过程中山东天一水务工程有限公司不配合进行鉴定，故上述资料未调取提报。对该三份证据将在本院认为部分进行分析。经审理，本院同意一审法院对当事人提交证据和依据的分析认定，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人对于一审判决解除合同均无异议，上诉人仅对解除合同后赔偿损失问题有异议。一审法院认为合同解除系因被上诉人违约造成，被上诉人应当给予上诉人赔偿，但对赔偿数额问题，上诉人一审提供的计算损失的方法及证明损失数额的证据，一审不予采纳，本院审查后，亦同意一审法院对上诉人提供的证据和依据的分析认定。上诉人关于其提供的证据足以证据损失数额的主张，本院亦不予采纳。对于上诉人主张本案应适用举证责任倒置原则，因本案系行政协议纠纷，不同于行政违法行为的举证规则。上诉人在本案中主张的赔偿损失数额，属于上诉人举证证明事项，如果上诉人提供有效证据证实的损失数额，被上诉人有异议的，由被上诉人提供反证。而本案情况是上诉人提供的证据未被采纳，故不适用举证责任倒置。一审法院已经对上诉人举证责任的承担进行了释明，举证责任的分配符合证据规则的规定，上诉人关于举证责任倒置的主张不能成立，本院不予采纳。在上诉人提供的证据无法证实损失数额的情况下，一审法院向上诉人释明可通过鉴定确定损失数额，因上诉人不配合而导致损失数额不能确定。在此情况下，一审法院对已经查明的合同解除问题先予判决，对于赔偿损失问题为上诉人预留另行主张权利的途径，该处理方式既解决了诉讼久拖未决的问题，亦可使当事人的部分权利先予得到保障。对于被上诉人二审提交的三份新证据，鉴于一审法院已经判决对上诉人的赔偿请求另行主张权利，且本院亦同意该处理方式，被上诉人二审提供的三份证据已经无证明意义，故本院不予审查处理。 另外，二审中，上诉人申请对上诉人投资、建设、运营的峡山生态经济开发区主城区污水处理厂进行现场勘验，该申请是基于一审法院未采纳上诉人提交的证明投资数额及运营费用的证据而提交，而投资数额及运营费用非法院工作人员现场勘验能解决的问题，故对上诉人的该现场勘验申请，本院不予接受。 综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律、法规正确，判决方式适当，依法应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由山东天一水务工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周建明 审判员  郭明明 审判员  李长明 二〇二〇年九月二十九日 书记员  徐 铭