河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2704号上诉人(原审被告)：周矗，男，1985年2月13日生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：马强，河南千益律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢吉罡，河南千益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:姚万友，男，汉族，1982年12月20日出生，住安徽省枞阳县。被上诉人（原审被告):河南龙腾酒店管理有限公司，住所地:兰考县城区金元茂商业广场****。法定代表人:王凤梅，经理。原审被告:焦强，男，汉族，1985年8月18日出生，现住河南省兰考县。原审被告:肖永彬，男，汉族，1969年8月17日出生，现住河南省开封市顺河回族区。原审被告:李海全，男，汉族，1955年2月15日出生，现住四川省邛崃市。原审被告:李利平，女，汉族，1986年12月15日出生，现住四川省邛崃市。上诉人周矗因与被上诉人姚万友、河南龙腾酒店管理有限公司（以下简称龙腾公司）、原审被告焦强、肖永彬、李海全、李利平装饰装修合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2020）豫0225民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。周矗上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判驳回姚万友对周矗的诉讼请求;一、二审诉讼费及保全费由姚万友、河南龙腾酒店管理有限公司承担。事实和理由：一、原审程序错误。1、姚万友从起诉至一审庭审结束，一直以龙腾公司为第一被告，其他被告以实际控股人的身份进行诉讼,不知何时原审法院进行了释明,姚万友出具声明以焦强等五人为责任承担主体。周矗一直以是否是龙腾公司实际控股人的身份进行答辩，未对是否是发起人、是否应该作为发起人对该装饰装修合同承担责任进行相应的答辩及主张权利。该行为侵害了周矗的诉讼权利。2、原审中李海全无正当理由拒不到庭，原审法院已视为其对答辩诉讼权利的放弃,但原审判决中阐述,李海全对装饰装修合同、原审被告五人合伙关系及焦强系合伙事务的负责人的予以认可，不知依据何来。二、原审判决认定事实不清。1、周矗认为焦强的行为不是发起行为，公司法解释三第一条专门对公司发起人做出了认定:为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人,应当认定为公司的发起人,包括有限责任公司设立时的股东。本案中五人所签署协议并未得到履行，也未签署公司章程，焦强不具备发起人资格。周矗认为焦强系龙腾公司的委托代理人，是代表龙腾公司签订的合同,焦强是在履行委托代理责任。从姚万友起诉状的阐述中可以看出，姚万友一直以龙腾公司为第一被告,其他五人为龙腾公司实际股东为被告进行诉讼,在庭审中，姚万友向法庭出示了焦强与王凤梅之间的授权委托书,王凤梅也对该委托书予以认可,说明姚万友在与焦强签署装饰装修合同时已知悉其是代表龙腾公司签订的合同,根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定,受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。原审法院应判决龙腾公司承担责任。即使依据合同法第四百零三条,委托人对第三人的权利及第三人选择相对人的权利，焦强作为合同相对人,龙腾公司作为委托人，法院也应以焦强或者龙腾公司择一判决承担责任。2、假如焦强是作为发起人在履行合伙协议，应分为两种情况:其一，龙腾公司系五人协议约定成立的公司。依据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第二条的规定，焦强作为合同相对人,龙腾公司作为成立后的公司,法院也应该根据姚万友的选择权，择其一判决承担责任。其二，公司未成立。发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时,才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。此时,合同相对人享有选择以订约的发起人或设立后的公司作为合同当事人的请求权。上述规定体现了严格的合同相对性原则,合同必须经设立后的公司同意方可约束该公司,其目的在于防止发起人在公司设立过程中滥用权力损害公司和其他发起人的利益。同理，如发起人以自己名义为设立公司对外签订合同,公司因故未成立的，只有全体发起人共同明示或默示认可合同,才由全体发起人承担连带责任。焦强作为发起人以自己的名义对外签订合同，只有其他发起人认可的情况下方需承担连带责任。焦强签订该合同，周矗不知情，故法院不应判决周矗承担连带责任。三、原审判决适用法律错误。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条、最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第二条的规定对本案进行判决,该两项判决是对委托人的介入权及公司成立后合同相对人的选择权进行的阐述，依据合同法第四百零二条，焦强作为代理人,龙腾公司作为委托人，应判决委托人龙腾公司承担责任;依据公司法解释三第二条的规定，焦强作为合同相对人,原审法院应根据姚万友的选择权判决焦强或者成立后的公司为承担责任的主体。依据该两项法律规定，判决周矗对合同承担责任,法律适用错误。姚万友答辩称，依据股东协议起诉，不是针对个人起诉。原审判决公平公正，应维持原审判决。河南龙腾酒店管理有限公司答辩称，同意原审判决，应由股东承担责任。肖永彬答辩称，对案涉工程系姚万友施工没有异议，对工程款数额有异议。焦强答辩称，应由龙腾公司承担支付工程的责任，签订合同的时候，龙腾公司向我出具了授权委托书，姚万友也知道这个事。李海全未答辩。李利平未答辩。姚万友向原审法院起诉请求：判令河南龙腾酒店管理有限公司、焦强、肖永彬、周矗、李海全、李利平承担连带付款责任，后更改诉讼请求为要求焦强、肖永彬、周矗、李海全、李利平承担连带付款责任，支付工程款1697073元及逾期利息；诉讼费用、保全费用等一切费用由焦强、肖永彬、周矗、李海全、李利平承担。原审法院认定事实：2019年7月18日，焦强作为甲方，姚万友作为乙方，签订了建筑装饰装修工程施工合同，由姚万友包工包料承揽位于兰考县开兰路红星美凯龙商业综合体2号楼兰考酒店室内七至十一层装饰工程。工期为2019年7月20日至2019年11月1日。施工范围为依预算施工图纸范围内项目，详见《工程最清单预算书》。合同价款处空白。付款方式为依工程进度节点付款，详见附件。总工程完工后，甲方在收到乙方递交的验收通知后，3日内组织验收，若未能按时验收视为验收合格，并填写保修单。工程竣工验收合格后按工程结算价格支付至97％，剩余3％为质保金。质保期为二年。合同上有焦强和姚万友的签名。双方签订的工程进度节点付款表上显示，1、吊顶全部完成，水电路布设完成，卫生间基础改造，水泥地面找平层全部完工并验收合格后付至单项工程总造价80％。墙顶面批刮腻子完成并验收合格付至单项工程总造价75％。顶面乳胶漆、墙面壁纸完成并验收合格付至单项工程总造价85％。工程进展需要定制材料时，经甲方确认后根据实际情况向乙方支付定制材料的费用。饰面部分完成并验收合格后付至单项工程总造价80％。工程完工并验收合格后支付至工程款97％。质保金3％。上面有焦强和姚万友的签名。合同签订后，姚万友进行了施工，焦强陈述称经七八九三层工程量核算表上工程量，系李海全现场测量和验收，姚万友和焦强、李海全对七层、八层和九层已完成工程量进行核算并绘制表格，表格上显示原告施工的项目名称，审核工程量，原预算单价，审核单价，合价，备注具体施工项目及工程量。焦强认可七八九三层工程量核算表上的手写的审核单价是其书写，表格上其名字是本人所签。焦强对姚万友施工的总工程量予以认可，是李海全验收后，其与李海全和姚万友进行的结算。李海全对姚万友施工工程进行了核算，对工程量予以认可。姚万友与焦强和李海全结算的工程量为七楼547178元、八楼524217元、九楼538678元，合计1610073元。八层样板间60000元、办公室27000元，合计87000元，总计1697073元。焦强和李海全均没有支付过工程款，也没有支付过姚万友名下工人的工资。焦强、肖永彬、周矗、李海全和李利平五人于2019年7月1日签订企业股东合伙协议书，五人共同投资经营兰考维也纳国际酒店，按出资比例分享利润，分担风险及亏损。公司注册全称为河南龙腾公司。协议约定了股东分工，盈余分配与债务的承担等事项。龙腾公司于2019年8月27日注册成立，公司类型为自然人独资的有限责任公司，公司住所为兰考县城区金元茂商业广场****。龙腾公司法人王凤梅在庭审中陈述为其与焦强、肖永彬、周矗、李海全和李利平均是朋友关系，其同意把公司登记在自己名下，其没有出资，只是挂名法人。焦强提供了王凤梅为其出具的授权委托书，本授权委托书声明，我王凤梅系龙腾公司的法定代表人，现委托焦强全权代理兰考维也纳国际酒店筹备筹建工作的相关事宜。在整个项目实施过程中，该代理人的一切行为，均代表本公司，与本公司的行为具有同等法律效力。本公司将承担该代理人行为的全部法律后果的法律责任。委托书有王凤梅和焦强的签名和指印，但没有委托书出具的时间。王凤梅对委托书的真实性没有异议，记不清楚出具时间了。肖永彬、李海全认为其与焦强、周矗和李利平五人系合伙关系，合伙事务的负责人为肖永彬与焦强。焦强对合伙关系予以否认，认为其只是代理人的代理行为。肖永彬认可案涉工程七八九三层系姚万友施工，但对工程量不予认可。李海全对姚万友施工的工程量予以认可，但认为存在质量问题。焦强和周矗的代理人庭审中对施工的工程质量存在问题。经本庭释明并给予合理时间内，肖永彬对案涉工程的工程量没有提交鉴定申请。焦强、李海全和周矗没有提交工程质量鉴定申请。另查明，焦强和周矗作为原告，另案诉讼肖永彬、李海全和李利平的解险合伙协议一案，肖永彬在庭审中认可五个合伙人成立河南龙腾管理有限公司与王凤梅为法人代表的公司是一个公司。姚万友出具声明，根据合同相对性，选择焦强等五合伙人承担本案责任。原审法院认为，关于本案承担责任的主体问题。首先，根据〈《中华人民共和国公司法》解释三〉第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订的合同的，只有在设立后的公司通过明示或以实际享有合同权利或承担义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后公司代替发起人成立为合同当事人的法律后果。本案中，龙腾公司成立后没有开展经营活动，其既未明示确认由其承担偿还装修款责任，也未实际使用装修成果或履行合同义务。因此，焦强的行为后果不能归于龙腾公司承担。其次，从装饰装修合同载明的主体看，案涉装修装饰工程施工合同系姚万友与焦强所签，故焦强与姚万友系合同相对方。从合同履行情况看，在涉案合同履行过程中，肖永彬认可案涉工程为姚万友施工，李海全对施工工程量予以测量并进行验收和结算，焦强认可施工工程量并在表格上签字确认。因此，有证据表明焦强和李海全作为龙腾公司发起人实际参与了合同的履行。焦强虽否认其与其他人系合伙成立龙腾公司的合伙人，但有合伙协议佐证，其他合伙人肖永彬、李海全对其合伙关系予认可，并认为焦强是合伙事务的负责人。姚万友已按照约定履行了装修义务，但至今未得到工程款。再次，姚万友具有选择权。关于本案支付工程款的责任主体，焦强等五人为了设立龙腾公司，承租了位于兰考县开兰路红星美凯龙商业综合体2号楼七至十一层。此时因龙腾公司还未设立，为了装修酒店，焦强便以个人名义签订了本案合同，对合同权利和义务进行了约定。在装修过程中，焦强等作为合伙人欲设立的公司成立即龙腾公司。龙腾公司成立后于2019年8月27日，系王凤梅为法人代表的个人独资公司。焦强等五人虽为成立龙腾酒店协商并于2019年7月1日订立了企业股东合伙协议书，但其五人均不是成立后龙腾公司的股东。发起人为成立公司以自己的名义对外签订合同，即使公司成立后明确表示愿意承担合同责任，但选择权仍在合同相对人，其可选择由发起人承担合同责任，而非公司承担责任。本案中姚万友将合伙人焦强等人和设立后的龙腾公司一并列为被告承担责任，经原审法院向姚万友释明后，其明确表示选择五个合伙人为责任主体。龙腾公司法人王凤梅对委托书的真实性和租赁合同及装饰装修合同及合伙协议书均无异议。装饰装修合同签订时，龙腾公司并未成立，龙腾成立后，焦强等五合伙人并非龙腾公司的股东，公司未明确表示对租赁合同及装饰装修合同予以确认，没有实际享有合同权利也没有履行合同义务。综合当事人的陈述及对证据的认证分析，本案合同权利的实际享有人和义务承担人应为五合伙人，故五合伙人应当承担支付工程款的合同义务。关于工程结算价款问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十一条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，焦强和李海全对案涉工程质量有异议和肖永彬对案涉工程工程量有异议，但均未在合理期限内，提交鉴定申请，应承担不利后果。姚万友提交的证据，即七八九层已完成工程量及核算表格、与装饰装修合同及焦强对工程量核算后的认可，形成证据链，清晰反映了欠付已结算工程款事实。姚万友主张的结算金额工程款1，697，073元，符合法律规定，原审法院予以支持。对于付款时间，虽然结算单没有载明，但被告没有提交证据证明工程存在质量问题，视为验收合格、已经达到支付价款的条件，被告应予支付。关于姚万友主张的利息问题，本案双方结算时未约定利息，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。利息应从结算之日起计付。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第四百零三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十一条之规定，判决如下：一、焦强、周矗、肖永彬、李海全、李利平于判决生效之日二十日内支付姚万友工程款1697073元及利息（利息以本金1697073元为基数，自2019年11月20日起至实际履行之日止按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回姚万友对河南龙腾酒店管理有限公司的诉讼请求；三、驳回姚万友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10037元，保全费5000元，共计15037元，由焦强、周矗、肖永彬、李海全、李利平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周矗提交了证据1、2019年6月14日龙腾公司与兰考县兴工财政投资有限公司签的房屋租赁合同一份，证明龙腾公司是兰考县开兰路红星美凯龙商业综合体**楼酒店**实际承租人，自2019年6月14日即开始享有该承租房屋的占有、使用、装修等权利，案涉装饰装修合同即是该租赁房屋的7至11层，龙腾公司是案涉合同的实际发包人。2、兰考县市场监督管理局出具的工商登记信息一份，2020年9月9日于兰考县开兰路红星美凯龙商业综合体拍摄照片5张（照片编号1-5），视频一段，证明龙腾公司注册登记地址河南省开封市兰考县城区金元茂商业广场5楼501室，与上述租赁合同中约定的承租房屋兰考县开兰路红星美凯龙商业综合体2号楼系同一地址，上述租赁合同签订后龙腾公司以该承租房屋5层为其办公及注册地。3、2020年7月28日于兰考县开兰路红星美凯龙商业综合体2号楼5层拍摄视频一段，照片5张（照片编号6-10），证明龙腾公司承租房屋后一直在5层挂牌经营，有办公室、会议室、财务室、工程部等完整的办公机构，龙腾公司实际享有5至11层承租权，实际享有案涉合同的权益。姚万友质证意见为，对证据的真实性均无异议，对证明目的有异议，龙腾公司是案涉5位股东发起成立的。龙腾酒店质证意见为，对证据1真实性有异议，没有龙腾公司公章，是焦强先签订的合同。对证据2与证据3没有异议，是公司的实际位置，龙腾酒店是5位股东发起成立的。王凤梅不是股东，没有签字，没有投资，也没有盖章，都是焦强个人所为。肖永彬质证意见为同意姚万友的质证意见。焦强表示对周矗提交的证据均没有异议。周矗申请证人李某出庭作证，李某出庭陈述其是龙腾公司监事，姚万友所做的装修工程是给龙腾公司做的。经当庭质证，姚万友、龙腾公司、肖永彬、焦强，对证人证言均无异议。二审审理查明案件基本事实与一审查明事实一致。本院认为，案涉《建筑装饰装修工程施工合同》由焦强作为甲方，姚万友作为乙方，进行签字确认，据此，案涉《建筑装饰装修工程施工合同》的当事人是焦强和姚万友，该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同当事人具有法律约束力。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。根据上述规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。此时，合同相对人享有选择以订约的发起人或设立后的公司作为合同当事人的选择权。原审法院向姚万友释明选择权，符合法律规定，周矗主张原审法院向姚万友释明选择权违反法定程序的上诉请求，不能成立。上述规定体现了严格的合同相对性原则，合同必须经设立后的公司同意方可约束该公司，其目的在于防止发起人在公司设立过程中滥用权力损害公司和其他发起人的利益。同理，如发起人以自己名义为设立公司对外签订合同，公司因故未成立的，只有全体发起人共同明示或默示认可合同，才由全体发起人承担连带责任。姚万友未提供充分证据证明周矗、肖永彬、李海全、李利平明示或默示认可案涉合同，原审法院判决全体发起人即焦强、周矗、肖永彬、李海全、李利平共同承担支付姚万友工程款责任，适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，周矗的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河南省兰考县人民法院（2020）豫0225民初1254号民事判决；二、焦强于判决生效之日二十日内支付姚万友工程款1697073元及利息（利息以本金1697073元为基数，自2019年11月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、驳回姚万友的其他诉讼请求；四、驳回周矗的其他上诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10037元，保全费5000元，共计15037元由焦强负担；二审案件受理费20074元，由姚万友负担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  张 洁二〇二〇年九月二十八日法官助理宋永佳书记员张锦