湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终722号上诉人（原审原告）：襄阳正邦养殖有限公司。住所地：襄阳市襄州区伙牌镇居民巷2号。法定代表人：林智毅，经理。委托诉讼代理人：何东风，湖北季梁律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄河巍，湖北季梁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：田守军，男，1972年1月19日出生，汉族，住随州市随县。上诉人（原审被告）：常春玉，女，1976年2月6日出生，汉族，住枣阳市。系被告田守军之妻。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：吴涛，湖北美佳律师事务所律师。上诉人襄阳正邦养殖有限公司（以下简称正邦养殖公司）、田守军、常春玉因养殖回收合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初2670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人正邦养殖公司委托诉讼代理人何东风、黄河巍，上诉人田守军及田守军、常春玉的共同委托诉讼代理人吴涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正邦养殖公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判田守军向其直接损失赔偿金834718元以及转售利润损失赔偿金997920元（一审判决认定数额），常春玉对上述债务承担连带清偿责任；2、撤销一审判决第三项，依法改判上诉人实际支出的70000元律师费由被上诉人承担；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决以案涉生猪的猪苗、饲料、疫苗、运输成本未与田守军结算为由，驳回了上诉人要求田守军、常春玉支付324头生猪直接损失赔偿金的诉讼请求，并认为该项损失应与前期回收的230头生猪的损失一并计算，缺乏合理依据。1、230头生猪已于2019年10月22日由上诉人回收销售，并未给其造成损失。2、上诉人所投入的猪苗、饲料、兽药等以及运输成本已经与田守军结算，有田守军签字确认的单据为证。以每头生猪的平均分摊成本为依据，可以合理得出324头生猪的直接损失金额。二、上诉人实际支出的律师费70000元、财产保全费应由田守军、常春玉承担。《委托养殖合同书》第八条争议解决条款以及《委托养殖担保协议》规定，上诉人为实现债权所支付的所有费用（包含律师费、财产保全费），由被上诉人田守军承担，常春玉承担连带清偿责任。田守军、常春玉答辩称，正邦养殖公司的上诉请求及事实理由依法不能成立。田守军、常春玉也提起上诉，请求二审法院依法驳回正邦养殖公司的上诉请求，支持我方的上诉请求。田守军、常春玉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判田守军向正邦养殖公司支付赔偿款840000元（不服金额为157920元）；2、本案一、二审诉讼费用由正邦养殖公司负担。事实和理由：一、一审未认定《委托养殖合同书》及《襄阳正邦养殖有限公司委托养殖结算方案》系正邦养殖公司单方制作的格式合同，属于认定事实及适用法律错误。合同内容全部是对正邦养殖公司有利的条款，例如：合同第一条第1款规定该批猪只全部销售完才支付合同款，合同第五条规定被上诉人有权根据市场行情决定提前或者推后上市，合同第三条规定猪只从上诉人猪舍到过磅前死亡的损失由上诉人承担，结算方案规定猪只越重回收价越低。正邦养殖公司应当对免除或者限制其责任的内容尽合理提示及说明义务，但其未向法庭举证证明其尽到上述义务。二、一审判决田守军违约及向正邦养殖公司支付赔偿款997920元缺乏事实和法律依据。1、田守军是为了减少损失而被迫出售猪只，本身并无过错。2019年因非洲猪瘟导致猪只死亡是众所周知的事实，正邦养殖公司在代养周期已超情况下，为了猪肉继续涨价恶意不回收，也不支付超时补偿费，多养殖一天就多一天的风险。田守军除多次电话通知外，又向正邦养殖公司送达书面的告知书，正邦养殖公司在收到告知书后未在限期内答复上诉人，视为同意上诉人自行处理供养生猪。2、因正邦养殖公司的恶意违约行为导致田守军被迫将未死亡的猪只出售。上诉人饲养的所有猪只已超过260斤，早就到了回收的时间，也早就达到回收的条件，经多次催促，被上诉人仅回收230头，正邦养殖公司的行为明显属于恶意违约行为，其恶意违约行为导致上诉人被迫将未死亡的280头猪只卖掉。3、一审认定的赔偿款计算标准缺乏根据。首先，上诉人被迫出售的生猪是280头，而非324头。其次，一审判决采信随县价格认证中心作出的《价格认定结论书》是错误的。正邦养殖公司未在举证期限内提供证据，亦未在举证期限申请鉴定，且在一审庭审中经法官释明后明确放弃申请鉴定情况下，上诉人突然收到法院邮寄的《价格认定结论书》明显程序违法。另外该价格认证属单方鉴定，鉴定前未告知上诉人、鉴定过程未通知被告参加，鉴定结论无鉴定人员签名、也没有附鉴定机构及鉴定人的资质材料。第三，《价格认定结论书》结论错误。认证中心按照市场价格进行认定错误，认证中心是否做过市场调查无从可知。另外，生猪“外三元”的市场价格的认定不具有参考性，目前没有证据证明上诉人饲养的生猪品种为“外三元”。三、正邦养殖公司的违约行为导致田守军亏损饲养生猪。正邦养殖公司不按合同约定向上诉人提供大猪料，一直违约提供小猪料。小猪料168元/包（每包80斤），大猪料156元/包。该用大猪料时，田守军多次向正邦养殖公司提出按合同约定提供大猪料，但正邦养殖公司仍然只供应小猪料。根据结算方案，料肉比为3.5，即3.5斤饲料长1斤猪肉，小猪饲料每斤2.1元，生猪每长一斤的成本为7.35元，而生猪回收价格为7.3元，而且不包含场地费用、设备投入、人力成本、水电费用等费用，结算方案同时规定猪只越重回收价越低，导致上诉人越养越亏损。四、被上诉人应结算支付上诉人代养费及超时补偿费。即便上诉人赔偿被上诉人840000元（280元*3000元/头），被上诉人应当向上诉人支付代养费464000元（580头*800元/头）。正邦养殖公司答辩称，一审判决田守军支付正邦养殖公司赔偿程序合法，判决内容合法，对这部分内容请求依法驳回田守军、常春玉的上诉请求。正邦养殖公司向一审法院诉讼请求：1、责令田守军交付未回收生猪324头（价值约1870000元），常春玉承担连带责任；2、诉讼费、律师费及财产保全相关费由被告田守军、常春玉承担。诉讼过程中，正邦养殖公司变更第1项诉讼请求为：1、判令田守军赔偿生猪无故减少324头的损失1870000元；2、判令常春玉对生猪无故减少324头的损失1870000元承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：自2018年11、12月份，正邦养殖公司开始与田守军有业务往来。2019年4月5日，正邦养殖公司（甲方）又与田守军（乙方）签订《委托养殖合同书》，约定：1、甲方以记账方式提供猪苗、饲料、药物、疫苗等物料，乙方提供合适饲养猪只的场地、设施设备和劳动力；甲方负责猪只销售，在该批猪只全部销售完后，甲方向乙方支付本合同约定的结算款。2、生猪养殖合作过程中，甲方提供的猪苗、饲料、药物、疫苗等物料以及经饲养而成长的肉猪，均属于甲方财产。乙方未经甲方书面同意，无权处分该财产。3、甲方提供各种物料的定价以及本合同约定的肉猪回收价，均为流程定价，与市场价格不具备可比性，乙方对此予以认可。4、甲方向乙方提供猪苗的数量以猪苗领用单为准，猪苗定价以《委托养殖结算方案》为准，双方对此应签字确认。5、当委托饲养的猪只达到上市条件后，甲方将开始安排销售，甲方根据市场行情有权决定提前或者退后上市。上市时，甲方应提前7小时通知乙方；乙方必须配合甲方按时销售。6、按照甲方免疫程序进行免疫。猪群出现疾病、死亡等特殊情况时应在12小时内向甲方汇报；猪只死亡须经甲方管理员现场拍照确认并现场填写《死亡确认单》，《死亡确认单》须乙方及甲方管理员双方签字确认才算有效，乙方必须妥善保留一份。7、如经甲方管理人员发现猪只无故减少且乙方拿不出有效证据证明猪只已经死亡的（有效证据为经乙方即甲方管理人员签字的死亡确认单），则乙方应按3000元/头的标准向甲方进行赔偿。8、乙方未按照甲方通知卖猪时间及约定质量交付猪只的，如借故阻挠、拖延甲方销售，应承担违约金5000元；给甲方造成损失的，乙方应予以赔偿。对未交付的猪只，乙方除应向甲方支付未交付猪只的总价值外（以猪只的正品回收价计），还需向甲方支付该未交付猪只价值20%的违约金。9、乙方违反本合同第一条第2款（即编号2）规定，乙方私自变卖与甲方委托养殖猪只、变卖甲方提供的物资，乙方必须进行赔偿。每私自变卖一头，赔偿3000元；乙方未依约如数交还甲方猪只或以其他方式私自处理甲方猪只、物料的，亦依本条款承担违约责任。10、甲方为实现债权所支付的所有费用（包括但不限于调查费、诉讼费、交通费、律师代理费、财产保全保险费、执行费等所有费用）由乙方承担。原告正邦养殖公司在甲方处签名并盖章，被告田守军在乙方处签名并捺印。同日，双方还签订了《襄阳正邦养殖有限公司委托养殖结算方案》，在肉猪回收价中约定：正品：单头体重在170斤以上，健康、无残缺，平均销售均重260斤（含）以下部分，按8.5元/斤回收；超过260斤以上部分，按7.3元/斤回收。在原告计算其损失时，其自愿按照8.5元/斤回收价计算。同日，正邦养殖公司（甲方）、田守军（乙方）、常春玉（丙方）签订《委托养殖担保协议》，约定：丙方知悉并充分理解合同书（指《委托养殖合同书》）确定的甲、乙双方的权利和义务。甲乙丙三方协商一致由丙方为乙方履行合同书提供担保。若乙方基于合同书需依法承担的违约责任和损失赔偿责任，丙方自愿承担。2019年4月24日的《猪苗领用单》上载明，田守军领用猪苗为580头，总金额为344024元。2019年10月22日，正邦养殖公司分别回收田守军养殖的猪只（品种“外三元”）123头，净重16370kg；107头，净重14920kg，均重为136.04kg/头。2019年10月30日，经盘点共有猪只324头，正邦养殖公司工作人员及田守军在盘点表上签字。2019年11月8日，经正邦养殖公司工作人员盘点，共有猪只324头，田守军拒绝在盘点表上签字。田守军向一审法院提交了日期为2019年10月30日的由其制作的告知书，内容为：正邦养殖公司增加代养人田守军超时补偿费用；因超时造成的丢失或死亡，以及因非洲猪瘟等不确定因素造成的一切经济损失，由正邦养殖公司承担；正邦养殖公司在2019年11月2日止不增加代养超期补偿费用，代养人田守军将自行处理本次代养牲猪；为防范非洲猪瘟等，正邦养殖公司工作人员未经田守军允许，不得进入养殖基地；本告知采用面交正邦养殖公司管理联络员和本人送达方式；本告知送达三日内，如未收到答复，视同本告知生效。田守军陈述正邦养殖公司未在限期内进行答复。正邦养殖公司主张，其在收到该告知书后，虽未进行书面答复，但一直在找田守军协商卖猪事宜，但因田守军认为支付的劳务费过低，一直不同意卖猪。为防止田守军私自卖猪，正邦养殖公司在起诉（2019年11月5日）之前，已派工作人员驻守在田守军养殖场附近进行监管。起诉后，正邦养殖公司向法院申请财产保全，请求将生猪回收或将生猪予以拍卖，因正值非洲猪瘟疫情，法院未予保全。田守军于2019年11月8、9日未经过许可直接将剩余全部猪只进行了贩卖，法院在调解及庭审中多次询问，田守军均未提供确切的贩卖猪只的具体时间、头数、重量、价格、总价款、买猪人的信息等。田守军表示卖的猪只没有324头，因为部分猪只已死亡，但未提交《死亡确认单》等。正邦养殖公司于2019年12月3日向法院申请对2019年11月3日随县当地案涉外三元品种生猪的市场价格、对截至2019年11月3日案涉324头生猪的平均重量进行鉴定。经一审法院向相关部门询问后，于2019年12月10日委托随县价格认证中心对价格进行评估，2019年12月25日，随县价格认证中心出具《价格认定结论书》，结论为随县2019年11月3日至2019年11月9日的生猪“外三元”（重约135公斤）市场价格为39元/公斤。经书面质证，正邦养殖公司对《价格认定结论书》无异议；被告对《该价格认定结论书》有异议，不予认可。另查明，一审法院于2019年11月21日作出（2019）鄂1321执保426号之一民事裁定书，裁定“一、冻结被执行人田守军在财付通支付账号中的存款103863.24元，期限一年；二、冻结被执行人常春玉在财付通支付账号中的存款21490.15元，期限一年；三、冻结被执行人田守军在中国农业银行股份有限公司随县环潭支行的账户62×××77中的存款1870000元，期限一年；四、冻结被执行人田守军在湖北随州农村商业银行股份有限公司环潭支行的账户81×××13中的存款1870000元，期限一年。”另田守军于2019年11月21日向一审法院汇入已贩卖的生猪款40万元。一审法院认为，本案是正邦养殖公司与田守军在履行养殖回收合同过程中，因对争议的324头生猪的处理所产生的纠纷而提起的诉讼。对此，评析如下：关于双方签订的《委托养殖合同书》、《襄阳正邦养殖有限公司委托养殖结算方案》的效力和违约责任。田守军认为上述合同为格式合同，合同内容全部对原告有利，其手中的合同未签字，该合同未遵循公平原则。田守军庭审中仅提供了合同文本，没有其他证据证明该合同为正邦养殖公司单方制作的格式合同。双方之间的养殖回收合同从2018年就已开始履行，另在正邦养殖公司提交的合同中上有田守军的签名，上述合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。正邦养殖公司已按照合同的约定向田守军提供了猪苗、饲料、药物等物料。田守军所饲养的生猪属于正邦养殖公司的财产，应按合同约定由正邦养殖公司回收。田守军对本案的涉案猪只无权处分，现田守军未经同意，私自将猪只出售，已构成违约，应承担违约责任。田守军辩称，猪早已超过260斤，正邦养殖公司恶意不回收猪，同时因非洲猪瘟，加大了饲养风险，另其向原告送达了告知书，原告未在限期内答复，视为同意由其自行处理，且田守军系被迫出售猪只，另正邦养殖公司需支付其超期代养费。一审法院认为，双方签订的合同中未约定代养周期，只约定了不同重量的回收价格。在合同履行过程中，田守军所饲养的生猪，正邦养殖公司均按合同进行了回收，为防止本案的争议的324头生猪可能被田守军私自处理，正邦养殖公司安排了两名员工进行监督。另正邦养殖公司在2019年11月5日起诉时，向法院申请了财产保全，要求将生猪予以回收拍卖，正邦养殖公司是愿意回收生猪并积极采取了行动的，田守军关于正邦养殖公司恶意不回收生猪的辩论意见不能成立。关于田守军提交的2019年10月30日的告知书，田守军未举证证明送达的时间，无法证明正邦养殖公司超期回复。该告知实质是变更合同内容，但在委托养殖合同等中未约定与“本告知送达三日内，如未收到答复，视同本告知生效”意思相同或相近的内容，即未就“限期不回复即生效的”达成一致意见。田守军发出该告知书是向正邦养殖公司发出要约，田守军未举证证明正邦养殖公司就此进行了承诺。故该告知书未成立且生效。田守军私自将猪进行销售，系违反合同约定的，超期代养费也是不符合合同约定，对田守军的上述抗辩意见，不予支持。双方签订的《委托养殖担保协议》系双方真实意思表示，合法有效。按照该协议约定，常春玉自愿承担田守军依法应承担的违约责任和损失赔偿责任。故，常春玉应对田守军应承担的违约责任和损失赔偿责任承担连带清偿责任。关于正邦养殖公司主张每只生猪的损失。正邦养殖公司主张的生猪损失为直接损失（猪苗、饲料、疫苗、运输成本）和转售利润损失，其中转售利润损失按照猪只均重乘以（市场价格-回收价格）计算。一审法院认为，由于本案案涉的324头生猪与先期回收的270头生猪系同时领养、同批喂养，饲料、药物、疫苗等都是统一领取的，费用等都是统一计算的，本案争议的生猪的猪苗、饲料、疫苗、运输成本未与田守军结算，在本案中不宜单独就案涉的324头生猪的直接损失单独进行计算，应与先期的270头生猪的直接损失一并计算。故对该项损失在本案中不予支持，正邦养殖公司可另行主张权利。转售利润损失是由于田守军私自卖猪对原告造成的损失，予以支持。对于正邦养殖公司主张的转售利润损失金额。一审法院认为，转售利润损失总额是由猪只数量×猪只均重×（市场价格-回收价格）计算而来。1、对于被告田守军贩卖猪只的数量。正邦养殖公司主张是324头，田守军辩称没有324头，有部分病死了。一审法院认为，正邦养殖公司提供的2019年10月30日双方签字的盘点表载明的猪只为324头。田守军称猪只死亡，但仅提供了照片，且未举证证明照片与本案案涉猪只的关联性，另正邦养殖公司工作人员在猪场附近驻守，田守军对于死亡的猪只未向其进行告知，并按照合同约定的流程操作，未提交《死亡确认单》等，另庭审中经多次询问，田守军均未明确告知销售猪只的准确数量、具体金额、畈猪人信息。综上，可以认定田守军销售的猪只为324头。2、对于猪只均重问题。在2019年10月22日，正邦养殖公司回收的270头生猪的均重为136.04kg/头，本案涉案324头生猪系同一批领养的猪苗，经过十余天喂养，一审法院酌定案涉生猪均重为140kg/头。3、对于猪只市场价格问题。随县价格认证中心出具的意见，在被告田守军出售猪只期间，该重量及品种的生猪市场价为39元/公斤，此价格符合当时随州地区的生猪收购的市场价格，对本案诉讼中正邦养殖公司请求要求田守军支付已出售的生猪款，一审法院据此价格予以计算。4、对于猪只回收价格。虽然在《襄阳正邦养殖有限公司委托养殖结算方案》中在肉猪回收价中约定：正品：单头体重在170斤以上，健康、无残缺，平均销售均重260斤（含）以下部分，按8.5元/斤回收；超过260斤以上部分，按7.3元/斤回收。但正邦养殖公司在计算损失中都是按照8.5元的回收价格计算的，系其对自身权利的处分，予以支持，对于生猪回收价格按照8.5元/500g计算。综上，每只猪只的转售利润损失为3080元[（19.5-8.5）×280]。庭审中，田守军辩称应按合同约定的3000元/头的价格计算损失。一审法院认为，虽然按照《委托养殖合同书》中的约定，“乙方私自变卖与甲方委托养殖的猪只、变卖甲方提供的物资，乙方必须进行赔偿。每私自变卖一头，赔偿3000元”，但因田守军私自处理生猪，在处理本案纠纷时，生猪市场价格上涨致正邦养殖公司在合同中约定的3000元/头的违约金小于田守军私自处理生猪造成的实际损失，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，正邦养殖公司主张按照实际损失计算，符合法律规定，予以支持，但对正邦养殖公司主张的转售损失每头3625元，不予支持。综上，转售利润损失为997920元（3080×324），应由田守军进行赔偿，由常春玉承担连带责任。关于田守军辩称正邦养殖公司应向其支付代养费及押金的问题。一审法院认为，按照《襄阳正邦养殖有限公司委托养殖结算方案》约定，田守军的代养费是正邦养殖公司在回收猪只时应支付的回收费减去田守军应支付的成本（猪苗、饲料、疫苗、运输等成本）后剩余的部分，即代养费包含在回收费中。对于回收费，正邦养殖公司在主张其损失时已经按照8.5元/斤进行了扣除，在计算转售利润损失时，已扣减了回收费。对田守军辩称的代养费，不再进行支持。对于押金5.5万元，正邦养殖公司同意在本案中一并处理，故在本案中由正邦养殖公司予以返还。关于正邦养殖公司主张的律师费70000元。一审法院认为，原告律师与原告具有利害关系，对其提供的委托合同、转账凭证等本院不予采信，对该项主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、田守军于判决生效之日起十日内向襄阳正邦养殖有限公司支付赔偿款997920元，被告常春玉对上述债务承担连带清偿责任（田守军已向一审法院支付的40万元，在执行时扣减）；二、襄阳正邦养殖有限公司于判决生效之日起十日内返还田守军押金5.5万元；三、驳回襄阳正邦养殖有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21630元，按简易程序减半收取10815元，财产保全费5000元，由襄阳正邦养殖有限公司负担5000元，田守军、常春玉负担10815元，鉴定费4000元，由田守军、常春玉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。正邦养殖公司提交了四组证据：1、2019年4月27日至7月29日《养户饲料领用单》10份、2019年8月至2019年11月《枣阳服务部月度对账单》四份。拟证明：田守军在2019年4月至2019年11月所领用饲料累计233吨。2、《用户领药单》25份。拟证明：田守军在2019年4月至2019年9月信用兽药的明细。3、枣阳服务部饲料运费明细表、运费转账记录。拟证明：2019年5月至2019年11月正邦公司为了向田守军运送饲料所支付的运费的明细情况。4、正邦养殖公司直接损失汇总表。拟证明：田守军私自变卖324头生猪给正邦养殖公司造成的直接损失为834718元。经质证，田守军、常春玉认为上述证据不是新证据，且与一审证据是重复的，以一审质证意见为准，直接损失汇总表是正邦养殖公司单方制作的，没有任何当事人签字或有关部门的认可，不符合证据的形式要件。对上述有异议的证据，本院认为，证据1、证据2中有田守军签名部分的饲料领用单、用户领药单田守军对真实性无异议，对该部分证据本院予以采信。2019年10月、2019年11月饲料领用单无田守军的签名，领用数量无法予以确认，对10月、11月领用饲料的数量本院不予采信，对10月、11月运费单据不予采信。对证据3与前面能够形成完整的证据链，能够证明运费的成本为每吨50元，对该证据的真实性予以采信。证据4系正邦养殖公司自制的证据，对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，正邦养殖公司与田守军签订的《襄阳正邦养殖有限公司委托养殖结算方案》另约定了：二、饲料领用价：教槽料268元/包、保育前期料180元/包、保育后期料178元/包、小猪料168元/包、中猪料160元/包、大猪前期料156元/包、大猪后期料156元/包；三、饲料使用标准：教槽料0.125包/苗、保育前期料0.35包/苗、保育后期料0.4包/苗、小猪料0.85包/苗、中猪料2.75包/苗、大猪前期料1.6包/苗、大猪后期料0.938包/苗。兽药价按公司内部结算价，标准控制在35元/头。田守军2019年4月27日起至2019年10月8日期间实际从正邦养殖公司领用教槽料50包、保育料125包、保育后期料275包、小猪料2725包、中猪料1625包，未按照养殖标准提供大猪前期料、大猪后期料，饲料的运费标准为50元/吨。本院认为，上诉人正邦养殖公司与田守军签订的《委托养殖合同书》、《襄阳正邦养殖有限公司委托养殖结算方案》明确约定了双方之间的权利义务关系，上述合同经双方签字确认后生效，双方均应当依照合同约定履行义务。田守军上诉认为上述合同系正邦养殖公司单方制作的格式，且该格式合同全部是对其有利的减轻或免除其责任条款，因而主张该合同无效。因上述条款涉及到合同中双方的主要权利义务，田守军作为完全民事行为能力人，应当在签订合同时评判上述合同在履行中的风险，且双方不是第一次签订上述合同，故田守军上诉称上述合同无效的主张无事实和法律依据，本院不予支持。合同明确约定经过饲养而成长的肉猪属于正邦公司的财产，田守军在正邦养殖公司派人看守的情况下，擅自将猪只出售，存在违约，田守军称其为了减少损失被迫出售猪只的行为不构成违约的上诉理由不能成立。关于正邦养殖公司主张的损失问题。首先，生猪直接损失即猪苗、饲料、兽药以及运输成本。田守军认为正邦养殖公司未按照猪的生长周期提供中猪及大猪饲料，且存在非洲猪瘟影响情况下延期回收猪只，导致生猪价格大涨的情况下，其依约结算仍存在亏损。经审核，正邦养殖公司在养殖周期内未按照猪的生长周期提供中猪饲料、大猪饲料，仅大量提供小猪饲料，小猪饲料从单价上高于中猪、大猪饲料，且增加了饲料本身的消耗量，正邦养殖公司在饲养过程中亦存在违约。同时考虑到该批次的饲料、兽药用于领养时的580头猪只，达到上市条件的猪只有554头生猪（死亡26头），已经正常回收的猪只产生费用亦未结算，无法对照正邦养殖公司提供的饲料、兽药标准确定每头猪只生长过程中需要的饲料成本及兽药成本，对于本案猪只的直接饲养成本损失，本院依照双方签订的养殖结算方案标准约定的标准进行结算，即每头猪生长过程猪苗的成本593元（依照猪苗领用单确定）、需要的饲料成本为1146元、兽药成本为35元，运输成本为14元（按每吨饲料运输成本50元/吨计算），每头猪的直接饲养成本为1788元，对正邦养殖公司实际提供的饲料、兽药等的平均价值不予支持。关于猪只的数量，田守军主张其出售的猪只数量是280头，而非324头，因双方于2019年10月30日双方签字盘点数量为324头，田守军擅自出售的过程中是否导致猪只死亡及死亡数量无证据证实。故生猪直接损失为579312元（1788元/头×324头）。其次，关于回收差价问题。依照正邦养殖公司申请，随县人民法院委托有资质的价格评估机构对争议的猪只的平均重量、单价进行评估，认定了争议猪只的均重135公斤，单价39元/公元并无不当，田守军称鉴定报告不应采信的证据不足，本院不予支持。一审最终依据评估报告中确定的单价、回收单价及双方最后签字确认的数量，认定回收差价为997920元并无不当。故田守军应向正邦养殖公司支付赔偿款1577232元（直接损失579312元+回收差价997920元）。关于正邦养殖公司主张田守军其承担律师费损失问题。经审核，正邦养殖公司为实现债权所支付的所有费用（律师费、调查费）由田守军承担，且正邦养殖公司提交了委托代理合同、发票、转账凭据，能够证明其支付的律师代理费损失7万元。因正邦养殖公司在履行合同的过程中未依约提供符合猪只生长周期的饲料，存在违约，且该违约行为与本案争议的产生有直接因果关系，本院酌定正邦养殖公司主张的律师代理费损失由田守军负担80%共5.6万元。综上所述，正邦养殖公司上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持随县人民法院（2019）鄂1321民初2670号民事判决第二项；二、撤销随县人民法院（2019）鄂1321民初2670号民事判决第一项、第三项；三、上诉人田守军于本判决生效之日起十日内向上诉人襄阳正邦养殖有限公司支付赔偿款1577232元，上诉人常春玉对上述债务承担连带清偿责任。（上诉人田守军已经向随县人民法院支付的40万元，在执行时扣减）。四、上诉人田守军于本判决生效之日起十五日内向上诉人襄阳正邦养殖有限公司支付律师代理费损失56000元。五、驳回上诉人襄阳正邦养殖有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费16305元，由上诉人襄阳正邦养殖有限公司负担5305元，由田守军、常春玉负担11000元。本判决为终审判决。审判长 张 欢审判员 袁 涛审判员 吕丹丹二〇二〇年九月二十八日书记员 郭金洋