上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7487号上诉人（原审原告）：连正亭，男，1970年12月3日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：王秦益，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡瑛，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：普旭真空设备国际贸易（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区台中南路2号新贸楼217室。法定代表人：DR-ING·KARLBUSCH，董事长。委托诉讼代理人：罗仁才，上海百悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李辉，上海百悦律师事务所实习律师。上诉人连正亭因与被上诉人普旭真空设备国际贸易（上海）有限公司（以下简称普旭公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初31682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月28日公开开庭进行了审理，上诉人连正亭及其委托诉讼代理人王秦益，被上诉人普旭公司的委托诉讼代理人罗仁才、李辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。连正亭上诉请求：撤销一审判决，改判支持连正亭一审所有诉讼请求。事实和理由：一、连正亭不存在普旭公司所述的违纪事实，普旭公司解除连正亭劳动合同没有充分的事实依据。用人单位的解除劳动合同理由一经确定后，由解除引起的争议焦点即处于静止状态，双方发生争议后需探究的是用人单位该理由与解除事实的一致性，用人单位不得事后补充理由或进行补充解释。因此，本案连正亭是否存在的违纪行为仅仅应为:“私自在外开办公司，且经营范围与所任职公司经营范围有相同内容”。而连正亭在入职时提供的简历、应聘登记表中已经明确告知普旭公司其在上海A有限公司（以下简称A公司）的工作经历、参股经营这一事实，对于参股经营的事实并未隐瞒，且该公司并不是连正亭在职期间开办，入职前持股经营公司也不等同于入职后的“私自开办”，因此并不属于解除事由中的“私自在外开办公司”。连正亭在入职普旭公司之前曾与其他人合作经营A公司，股权分配为70%和30%，30%参股字样为招聘时普旭公司听完连正亭的如实所述后所写，并非连正亭提供的虚假内容。由此可以证明连正亭清晰的告知了其入职前设立公司，担任法定代表人的情形。二、普旭公司解除了连正亭劳动合同，违背了最基本的诚实信用原则。五年前面试时，普旭公司在知悉连正亭存在持股经营情况后仍予以录用，在长达五年的任职期间也从未提出过异议或要求连正亭关闭公司，可见普旭公司是默认连正亭的持股经营行为，普旭公司现在再以连正亭私自在外开办公司为由解除劳动合同，就违背了最基本的诚实信用原则。如果普旭公司认为连正亭不应在外持股经营公司的，则在录用连正亭时就应该明确要求连正亭关闭公司，而不是在五年之后以此为由进行解除。三、一审法院错误的分配了举证责任，导致连正亭在本案中处于不利地位。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，在有明确证据可以证明连正亭已经告知了其在外存在经营公司的情形，应推定普旭公司已经知晓A公司与连正亭的关系。因此，是否明确要求连正亭关闭A公司的举证责任在普旭公司一方，而不应该由连正亭来证明。四、一审法院对于连正亭持股30%、70%和100%做出了不一样的性质认定。连正亭认为，本案中连正亭在面试时肯定如实告知了普旭公司持股并经营A公司的情形，普旭公司记载“30%参股”在应聘登记表上完全可以佐证。持股经营的事实无容置疑，所以连正亭持股30%或70%或100%并不会影响持股经营的实质。而一审法院认为存在区别和隐瞒而最终认定连正亭的违纪行为是有失偏颇的，与事实也不符。五、普旭公司解除连正亭劳动合同的规章制度并不充分，其中劳动合同中的依据系事后添加。根据普旭公司提供的《辞退通知书》中已明确，其解除劳动合同的依据为《员工手册》第13条第二款(a)项之规定，而在解除之后的庭审阶段又增加的《劳动合同》中的解除依据显然是为了应诉而增加，并非解除时的依据，且《劳动合同》中的解除依据与《员工手册》第13条第二款(a)项的解除依据内容完全不同，不能作为普旭公司的解除依据。六、连正亭持股的公司与普旭公司的经营范围并无利益冲突。连正亭所持股的A公司与普旭公司所销售的产品完全不同，普旭公司以真空设备属于机电设备为由认为存在冲突也是不客观的，机电类是一个大项,真空设备属于机电大项中的一个小项，A公司从事的泵阀作为机电类的小项之一，与普旭公司的真空设备完全不同。利益冲突应该是实质的冲突，不能以字面上宽泛的概念来认为属于利益冲突。七、依据普旭公司规章制度规定，普旭公司应当支付连正亭2018年年终奖。根据普旭公司《员工手册》第19页奖惩制度第1条已明确，“销售人员执行佣金制度，其他员工执行年终奖制度，年终奖的评估期为上年的1月1日至12月31日”，而连正亭依据该手册应当享有2018年年终奖。综上所述，在连正亭明确告知普旭公司持股状况后，普旭公司在连正亭入职长达5年再以该事由解除的行为显然系违法解除。请求二审法院依法改判，支持连正亭的上诉请求。普旭公司辩称：不同意连正亭的上诉请求。一、连正亭严重违反劳动合同、员工手册及劳动法、公司法的相关规定，违纪事实清楚，证据确凿,一审法院判决正确。首先，连正亭在应聘时提交了虚假的工作信息，刻意隐瞒了其在外开办公司并担任股东、执行董事和法定代表人的情况。普旭公司提供的A公司和上海B有限公司（以下简称B公司）的工商登记信息等证据足以证实，且连正亭在一审期间对其在A公司任股东和法定代表人以及A公司在一审期间仍在经营的事实均不予以认可，连正亭的上述行为已经严重违反了双方在劳动合同中关于提供劳动排他性的约定。其次，连正亭所开办的A公司的经营范围与普旭公司有重合，在业务上存在利益冲突，普旭公司的业务范围包含真空设备的销售和维修，产品有真空泵，而A公司的经营范围也包括泵阀等。再次，普旭公司对连正亭在外开办公司的情况并不掌握。连正亭提出的应聘登记表中有30%参股字样，该情形也与事实不符，其实际占70%的股份。最后，连正亭在普旭公司的工作职位已被撤销了，双方的劳动关系也不可能恢复。二、关于年终奖，根据员工手册规定，员工在奖金发放日5月31日之前离职的，没有年终奖，故公司不同意发放。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。连正亭向一审法院起诉请求：1、恢复连正亭、普旭公司之间自2019年4月12日起的劳动关系；2、普旭公司支付连正亭2018年年终奖76,312元。一审法院认定事实：连正亭于2014年8月1日进入普旭公司处任高级工程师，2016年5月起任系统车间经理，2019年1月1日起任系统建造经理直至离职。连正亭、普旭公司签订过两份劳动合同，其中最近一期期限自2017年8月1日至2020年7月31日的劳动合同约定，“……第二十一条在本合同有效期间，乙方（连正亭）不得为其他公司、企业、组织或个人提供与在甲方（普旭公司）所从事职位相关或无关的工作。……”2019年4月12日，普旭公司向连正亭出具辞退通知，内载，“因你违反《劳动合同》、《员工手册》及中华人民共和国《劳动法》及《公司法》中关于公司高级管理人员的谨慎忠诚义务和同业禁止的规定，私自在外开办公司，且经营范围与所任职公司经营范围有相同内容，根据《员工手册》第13条第二款（d）项之规定，本公司决定对你立即辞退……”，双方劳动关系于当日终结。一审法院另查明，普旭公司的经营范围为：以真空设备为主的国际贸易、转口贸易、区内企业间的贸易及区内贸易代理；真空设备设计，区内商业性简单加工及维修；贸易咨询服务，真空设备及其零部件的批发、佣金代理（拍卖除外）、进出口及其他相关配套业务。普旭公司对外销售产品包括真空泵，该产品属机电设备范畴。A公司的经营范围则为：机电设备、机械设备（除特种设备）、五金交电、家用电器、金属材料（除专控）、泵阀、电子产品、工艺品、橡塑制品的销售，从事货物及技术的进出口业务，从事机电设备、电子领域内的技术咨询、技术服务、技术开发、技术转让，机电设备的安装、维修（除专控），企业管理咨询，商务咨询（咨询类项目除经纪）。A公司成立日期为2011年8月24日，企业状态为确立；连正亭在普旭公司处任职期间，同时担任A公司法定代表人及股东。一审法院还查明，普旭公司处员工手册规定，“……XIV、奖惩制度：……1、奖励：……a）常规奖励：……ii.销售佣金和年终奖：销售人员执行佣金制度，其他员工执行年终奖制度。……年终奖的评估期为上年的1月1日至12月31日，每年4月份前各部门主管或经理对各自的员工做出评估结果，经总经理书面审批与德国总公司核准后，每年5月份发放得到评估认可的年终奖金。评估结果不合格的，无年终奖金。……员工在奖金发放当日5月31日前（含当日）离职的，无年终奖金。……2、惩戒：……d)有以下行为之一者，公司将给予开除或辞退处分：……ii.日常行为方面：……参与和公司利益冲突的其他经营活动，或受雇于其中，或从中获利；……应聘时所提供的个人资料信息为虚假信息，隐瞒事实真相的；……”连正亭对员工手册进行了签名确认。2019年5月23日，连正亭就本案系争事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2019年7月24日作出闵劳人仲（2019）办字第3179号裁决书，对连正亭的所有请求不予支持。连正亭不服该裁决而向一审法院提起诉讼。一审庭审中，连正亭陈述，A公司成立在前，其至普旭公司处工作在后，且于入职面试时其已将自己开办A公司的情况告知了普旭公司，A公司与普旭公司经营范围并不重合，连正亭的岗位与A公司间亦不存在利益冲突，故普旭公司所称解除理由不成立。为支持其主张，连正亭提交应聘登记表一份，其中显示，连正亭填写的工作经历中包括“公司：上海C有限公司，职位：高级销售经理，服务时间：2011.8——（空白）,最后薪金：30万，主要工作：销售、业务拓展、技术支持”，在该段工作经历旁有手写“30%参股”字样批注。连正亭称，其至普旭公司处面试时面试官根据其回答在其简历及应聘表中作了手写备注，该备注内容可证明连正亭入职时已明确告知A公司的相关情况。普旭公司对该证据真实性不持异议，但不认可连正亭举证目的，并称，工商登记资料显示连正亭持有A公司70%的股份，上述备注内容亦与事实不符。为证明其解除双方劳动关系的依据，普旭公司提交如下证据：1、A公司章程及股东会决议，以证明连正亭自2011年8月A公司成立时起一直担任该公司持股70%的股东及法定代表人；2、A公司及普旭公司的营业执照、普旭公司有关泵阀的销售合同及发票、普旭公司向其他公司采购机电设备的合同及发票一组，以证明A公司与普旭公司存在经营范围重合；3、连正亭提交的个人简历、应聘登记表，以证明连正亭未将在A公司任股东及法定代表人的真实情况告知普旭公司。其中连正亭的简历内载，其关于A公司的工作经历为“2011.8.1——（空白）上海C有限公司职位：高级销售经理：负责国内和国外市场的业务拓展；负责公司的日常营运，包括销售，售后服务和技术支持；负责建立高效的队伍和团队建设”；应聘登记表与连正亭提交的内容一致；4、B公司的企业信息，其中显示，2016年5月24日时该公司法定代表人由连正亭变更为案外人，另当日连正亭自投资人中退出。连正亭对上述证据真实性均不持异议，但不认可普旭公司举证目的，称简历中“参股30%”等备注系普旭公司的面试官根据连正亭陈述所写，故普旭公司明知其在A公司的参股等事宜。一审庭审中，连正亭陈述，A公司另一股东邵某已于2012年退股并将股份转让予连正亭，并确认，持续至本案庭审时A公司一直处于持续经营状态。一审法院认为，按照相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案连正亭、普旭公司所签订的劳动合同中明确约定，连正亭不得为其他公司、企业、组织或个人提供与普旭公司处所从事职位相关或无关的工作，即双方对于连正亭作为劳动者向普旭公司提供劳动的排他性进行了明确约定。现连正亭欲以其简历中的A公司工作经历旁有“30%参股”的备注字样证明其入职时普旭公司已知晓并认可其担任A公司法定代表人及股东的事实，然而，自A公司成立之始连正亭即持有该公司70%的股权，而按照连正亭自认，2012年时A公司另一股东已转让股份退出经营，即自此时起连正亭对A公司100%持股，故2014年连正亭向普旭公司所递交简历中的备注字样恰证明连正亭入职时并未能如实告知其担任A公司法定代表人及持股的事实。在此情况下，连正亭关于普旭公司同意对其在职期间同时担任A公司法定代表人及股东之主张，更是无从谈起。连正亭自认，其在普旭公司处工作期间，A公司一直处于经营状态，连正亭上述行为已经违背了双方之间关于提供劳动排他性的约定，且自经营范围来看，A公司及普旭公司确有重合。综上，普旭公司以此解除与连正亭劳动关系之行为，并无不当。连正亭要求恢复与普旭公司之劳动关系之诉请缺乏依据，一审法院对此不予支持。关于连正亭要求普旭公司支付其2018年年终奖76,312元之诉请，一审法院认为，连正亭根据员工手册之规定要求普旭公司发放其2018年度年终奖，而普旭公司处员工手册明确规定，年终奖之发放条件为发放时员工仍在职。连正亭、普旭公司之劳动关系已于2019年4月12日因普旭公司解除而终结，且该解除行为合法，故连正亭并不满足2018年度年终奖之发放条件。连正亭该项诉请缺乏依据，一审法院对此不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，于2020年4月27日作出判决：驳回连正亭的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由连正亭负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，连正亭补充提交如下证据材料：1、连正亭入职普旭公司时双方的往来电子邮件及公证书，证明普旭公司明知连正亭为A公司股东的前提下，仍然决定录用连正亭，在上述录用通知书及报到、办理入职手续的邮件中普旭公司均未提出要求连正亭将A公司关闭、转让股份、或辞去法定代表人职务。2、百度百科网页截屏，证明“泵”与“真空设备、真空泵”属两种不同范围的产品，其所作用的原理和所运输的载体均不相同，A公司生产的是泵，普旭公司生产的是真空设备、真空泵。普旭公司发表质证意见如下：证据1，真实性无异议，但不认可该证据的证明目的，普旭公司从不知连正亭在外开办公司，故邮件中也无从涉及相关事宜，公司从未以明示或暗示的方式同意连正亭在外开办与普旭公司有利益冲突的公司。证据2，真实性不认可，合法性、关联性认可，百度百科并非科学技术方面的鉴定结论，A公司的经营范围除了泵还有机电设备，与普旭公司的经营范围相同。本院认证如下：证据1，真实性确认，但普旭公司在连正亭入职时未提及A公司并不能得出普旭公司已同意连正亭在外开办经营公司的结论，故该证据与本案争议缺乏关联性，对其证明力本院不予认定。证据2，真实性确认，但百度百科系由网友共同参与编辑的，并非权威解释，故对其证明力本院亦不予认定。本院另查明：1、普旭公司与连正亭签订的第一份期限自2014年8月1日起至2017年7月31日止的劳动合同第二十一条与第二份劳动合同第二十一条的内容相同。2、B公司成立于2013年5月21日，当时连正亭系该司的法定代表人及投资人。以上事实，有双方在一审时提供的劳动合同、工商信息予以佐证。本院认为，关于普旭公司与连正亭解除劳动合同是否合法。普旭公司以连正亭违反《劳动合同》、《员工手册》及《劳动法》、《公司法》中关于公司高级管理人员的谨慎忠诚义务和同业禁止的规定，私自在外开办公司，且经营范围与所任职公司经营范围有相同内容为由，解除连正亭的劳动合同。双方的劳动合同约定连正亭不得为其他公司、企业、组织或个人提供与在普旭公司所从事职位相关或无关的工作，即作了劳动排他性约定。连正亭在案外人A公司任股东及法定代表人，确有违上述约定。现连正亭主张其在入职时已如实告知普旭公司其持股并经营A公司的情形,有普旭公司在应聘登记表上记载“30%参股”可佐证,连正亭持股30%或70%或100%并不会影响持股经营的实质。但按连正亭所述，其当时实际在A公司已持股100%，且系A公司的法定代表人，持股30%和持股100%显然有实质上的不同，连正亭并无证据证明其当时已如实告知普旭公司其在A公司持股100%及任该司法定代表人的事实。且连正亭也未向普旭公司披露其当时还投资成立有另一家公司B公司的事实。故普旭公司以连正亭违反劳动合同约定及高管忠诚义务解除双方的劳动合同并无不当。对连正亭要求恢复双方劳动关系的上诉请求，本院难以支持。关于2018年年终奖，本院亦认同一审法院的观点，在普旭公司解除行为合法的前提下，由于连正亭在公司发放该年终奖时已不在职，不符合年终奖发放时必须在职的发放条件，故普旭公司有权不向连正亭发放该年终奖。综上所述，连正亭的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人连正亭负担。本判决为终审判决。审判长 叶 佳审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二〇年九月二十一日书记员 方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……