西藏自治区拉萨市中级人民法院刑事判决书（2020）藏01刑终31号原公诉机关西藏自治区拉萨市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）次宗，女，藏族，1970年3月26日出生于西藏自治区贡嘎县，高中文化，打工，捕前住拉萨市城关区司法小区37栋1单元401号。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年12月20日投案并羁押，次日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。辩护人卢文杰西藏自治区拉萨市城关区人民法院审理西藏自治区拉萨市城关区人民检察院指控原审被告人次宗犯合同诈骗罪一案，于2020年7月30日作出（2020）藏0102刑初194号刑事判决，以被告人次宗犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；责令被告人次宗自本判决生效后十日内退赔被害人黄某经济损失人民币39万元。宣判后，原审被告人次宗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月21日公开开庭审理了本案，西藏自治区拉萨市人民检察院指派检察员曾蓉、黄谢立华出庭履行职务，上诉人次宗及其辩护人卢文杰到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：2018年1月17日，被告人次宗以“拉萨市金珠路棚户区改造项目”名义与被害人黄某签订了“项目合作协议书”。后以工程介绍费的名义收取了被害人黄某人民币50万元。所得款项被被告人次宗用于个人开支、消费。2018年4月份左右，在约定的开工期限届至的情况下，被告人次宗以各种理由推脱。被害人黄某经向西藏自治区住房与城乡建设厅以及拉萨市住房与城乡建设局核实，在明确了该工程系虚构的工程后。被告人次宗编造各种理由，以拖延归还相关款项的方式逃避。期间，被告人次宗以支付损失费名义于2018年6月19日向被害人黄某支付人民币10万元，通过微信转账形式于2018年10月30日向被害人黄某支付人民币1万元。经查，拉萨市金珠西路棚户区改造项目在西藏自治区住房与城乡建设厅、拉萨市住房与城乡建设局、拉萨市城关区住房与城乡建设局均无任何立项、招标工作，次宗所使用的招标文件中涉及的“西藏自治区建设工程造价与招投标中心”公章系伪造。另查明，2019年12月20日被告人次宗经拉萨市公安局经侦支队电话传唤到案，并如实供述了犯罪事实。被害人黄某于2020年6月12日出具谅解书对被告人次宗进行了谅解，后于2020年7月24日撤回对被告人次宗的谅解。上述事实由经原审庭审举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据证实。原审法院认为：被告人次宗无视国法，以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取他人财物，且数额巨大，其行为已触犯刑法，构成合同诈骗罪，应负刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律条款准确，本院予以支持。量刑时考虑到被告人经电话传唤主动投案，并如实供述犯罪事实，有自首情节，且表示认罪认罚，故决定对被告人次宗从轻处罚。被告人的辩护人辩护的“被告人认罪认罚，有自首情节，系初犯、偶犯，请求从轻处罚”的辩护意见予以采纳，其余辩护意见不予采信。为了维护社会秩序，保护公私财产权益不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百一十四条之规定，以犯合同诈骗罪判处被告人次宗有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；责令被告人次宗退赔被害人黄某经济损失人民币39万元。上诉人次宗对指控的犯罪事实供认不讳并提出二审期间其亲属已退赔被害人全部损失并取得被害人的谅解，请求对其判处缓刑。其辩护人提出：1.二审中上诉人次宗亲属已退赔被害人黄某全部损失并取得被害人的谅解；2.已预缴罚金5000元，综上，请求判处上诉人次宗三年以下有期徒刑，并处缓刑。本院审理查明：2017年底，贡某向上诉人次宗介绍拉萨市金珠西路棚户区改造项目，并让次宗找项目合作方。次宗从贡某处拿到《拉萨市金珠西路棚户区改造项目施工招标文件》后向彭某介绍了该项目，后次宗通过彭某、蒲某、涂某认识了项目合作人黄某、宋某。2018年1月17日，黄某、宋某查看项目资料并经核算后与次宗签订《项目合作协议》。2018年1月17日、19日，黄某分次并向次宗支付40万元、10万元的工程定金。因工程未在次宗承诺的时间进场施工，黄某多次联系次宗，次宗以各种理由拖延。期间，次宗得知贡某被刑事拘留后，向黄某隐瞒其上家被刑拘的事实，一再拖延开工日期。经黄某多次催要，次宗向黄某退款11万元。黄某核实项目不存在后，向拉萨市公安局经侦支队报案，经侦查机关电话传唤，次宗到公安机关投案。所得赃款已挥霍。二审审理期间，次宗亲属退赔黄某39万元，黄某谅解次宗的行为。同时次宗亲属预缴罚金5000元。上述事实由下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.拉萨市公安局经侦支队出具的归案经过证明，2019年7月11日，经被害人黄某报案，2019年12月20日，侦查人员电话传唤次宗，次宗于当日10时许到拉萨市公安局经侦支队投案。2.人员基础信息证明，次宗出生于1970年3月26日，已达完全刑事责任年龄。3.《项目合作协议》证明，2018年1月17日，甲方次宗与乙方宋某、黄某签订项目合作协议，协议约定乙方以项目中标价的8%支付给甲方，乙方收到中标通知后向甲方支付100万元，施工合同签订后再次支付100万元，余款在拨款中扣除。4.收条证明，2018年1月17日，次宗向宋某、黄某出具收款50万元的收条。5.中国建设银行个人活期账户交易信息证明，2018年1月17日、19日，黄某使用尾号9003的账户向次宗尾号3856的账户转款40万元和10万元，两次转款均备注系工程定金。6.银行交易明细证明，2018年1月17日、19日，次宗尾号3856的账户收到黄某尾号9003账户转账40万元和10万元。2018年6月19日，次宗向黄某尾号9003账户转账10万。7.西藏自治区罚没专用票据证明，次宗已预缴罚金5000元。8.谅解书及收据证明，2020年9月3日，上诉人次宗亲属已向被害人黄某赔偿39万元，黄某出具收款收据并对上诉人次宗的行为予以谅解。9.《招投标文件》证明，拉萨市金珠西路棚户区改造项目施工招标文件，招标人为拉萨市住房和城乡建设局，招标代理机构为西藏自治区建设工程造价与招投标中心，并盖有招标人和招标代理机构公章。10.证人贡某的证言证明，贡某通过朋友介绍认识次宗。2017年12月15日，贡某听才让扎西说有个拉萨市金珠西路棚户区改造项目，让贡某找承接人，并从才让扎西处拿到了拉萨市××区改造项目招标文件，随后贡某将此事告诉了次宗，如有意向可以面谈。次宗说她认识有实力的人，拿招标文件让他们看看，后从贡某处拿走了招标文件。若次宗找到承接人，促成合作，贡某在中间拿点介绍费，具体费用没谈。贡某将招标文件交给了次宗，但没让次宗收取项目定金或保证金。后次宗没有介绍过任何公司或个人承接项目，也没有归还项目招标文件，以招标文件在他人处等理由没有归还。后贡某因涉嫌合同诈骗罪被公安机关刑事拘留。11.证人彭某的证言证明，2018年1月，次宗说有个拉萨市金珠西路棚户区改造项目，有招标文件、工程量清单、图纸资料等，让彭某找合作方。次日，次宗将招标文件等资料交给了彭某。彭某看到招标文件加盖了西藏自治区建设工程造价与招投标中心、拉萨市住房与城乡建设局公章，就相信了该工程是真实性。后彭某联系涂某说彭某有个朋友从住建局拿到了项目，找合作人，当日下午，涂某将宋某带到了彭某住处，彭某将工程资料交给宋某看，并将次宗说的中标后交纳300万元保证金及50万元的合作资金的事情转述给了宋某，因资料太多，宋某提出将工程材料拿回家核算，后经彭某电话询问次宗同意后，宋某将资料拿走核算，2天后，彭某接到宋某电话说有意向合作，要与次宗面谈。2018年1月17日，次宗、宋某、黄某、肖二娃等人在彭某住处面谈，后签订合作协议，约定签订协议后支付50万元，后黄某向次宗转款50万元，次宗出具收款收据。次宗说项目2018年4月进场开工，但到了4月没有如期开工，次宗说拖延到5月，5月仍未开工，后次宗以各种理由拖延。2018年8、9月，黄某说联系不上次宗。彭某听次宗说次宗向黄某支付了10万元，后因次宗没有退款，黄某报案了。12.证人涂某的证言证明，涂某与彭某是多年的朋友，彭某原先在昌都发改委工作。2017年12月，彭某说他朋友次宗有个拉萨市金珠西路棚户区改造项目需要找人承建，涂某就将此事告知了蒲某。后蒲某、宋某到了彭某住处面谈，彭某将次宗提出要项目中标价的8%为点子费告知了宋某。2018年4、5月，涂某从黄某处得知次宗与黄某签订了合作协议，并向次宗支付了50万元，宋某没有支付款项。后因项目没有拿到，次宗、黄某、彭某在商议退款的事情，次宗向黄某退款10万元。13.证人蒲某的证言证明，蒲某通过同事涂某介绍认识了彭某。2017年12月，彭某向蒲某提到拉萨市××区改造项目，让蒲某找承建人。蒲某将项目告知了宋某。后宋某与彭某在朗赛青年公寓见面，宋某拿走了招标文件。14.证人宋某的证言证明，宋某听蒲某说涂某的朋友有个拉萨市××区改造项目，问宋某有无兴趣，因宋某资金紧张，就将项目告知了黄某，后约定在天海夜市一茶楼见面。见面后，宋某将蒲某和涂某介绍给了黄某，涂某说项目来源于彭某。次日，涂某将彭某的号码发送给了宋某，宋某和黄某在当热中路朗赛青年公寓内与彭某、次宗见面，彭某将拉萨市金珠西路棚户区改造项目招标文件拿给宋某和黄某，并说项目是从拉萨市住建局拿出来的，利润高，中标价的8%作为点子费，可以分期支付，前期支付50万元，中标后支付100万元，签订施工合同后支付100万元，余款在第一次拨款中扣除。后经宋某、彭某核算后发现利润可观。2018年1月17日，宋某、黄某与次宗签订合作协议，黄某当日给次宗转款40万元，过几天后转了10万元。次宗说工程2018年4月4日前开工，因到期没有开工，次宗找各种理由推脱，不与宋某、黄某见面。次宗说项目是住建局的领导帮次宗拿出的项目。2018年8月，黄某拿招标文件去核实后发现项目是假的。向次宗支付的50万元都是黄某支付，宋某没有支付任何款项。15.证人达某的证言证明，达某认识次宗。2017年达措向次宗借款12万元用于交付山南工程的保证金。借款二个月后，次宗将12万还给了达措。16.证人岳某的证言证明，岳某认识次宗。2013年5、6月，岳某因公务员考试录用的事情给了次宗15万元，次宗说没问题，但是事情没有办成。2017年，岳某在司法小区碰到次宗，并让次宗还钱，次宗向岳某出具欠条，并承诺在2018年1月15日前还款5万，但是在约定时间内次宗只还了2万元，之后陆续通过微信还了一点。17.证人王某的证言及辨认笔录证明，2017年9、10月，王某通过朋友介绍认识了次宗。后次宗说给王某介绍拉萨市政府房建和装修项目，让王某借款20万元用于跑这个项目，项目跑不下来将20万元还给王某。2018年9、10月，王某给了次宗20万元现金。后因项目没有跑下来，王某天天都在次宗家门口守着并用微信和电话催款。2018年1月17日，次宗给王某转款15万元，后微信转账两次共计2万元。辨认笔录证明，王某从12张不同女性免冠照片中辨认出次宗。18.被害人黄某陈述称：2018年1月10日，黄某接到宋某电话说蒲行长（蒲某）介绍了一个项目，叫黄某到天海夜市附近的一个茶楼面谈，到了茶楼黄某见到了宋某及其妻子李某、蒲某、涂某，涂某介绍了拉萨市金珠西路棚户区改造项目，涂某说项目是彭某负责并约定次日见彭某。次日，黄某、宋某、李某在彭某的家中看到了项目招标文件，彭某说项目是他一个朋友拿出来的，非常可靠，利润很大，提出中标价的8%即800万元作为点子费给彭某等人，后宋某拿招标文件计算后觉得利润可以并和彭某等人谈项目合作事宜，彭某提出必须交100万元定金，后经协商约定先支付50万元并在第二日签订项目合作协议书。2018年1月17日，在彭某家中认识了次宗，然后次宗代表甲方与宋某、黄某签订了项目合作协议，签订合同的下午，黄某向次宗建行卡转款40万元，2018年1月19日，黄某向次宗转款10万元，两次转款备注为工程预付款，给次宗的50万元都是黄某支付，宋某没有支付任何款项。合同是在朗赛青年公寓签订，在场的有彭某、次宗、宋某、黄某、李某。次宗说2018年2月保证让黄某中标，3月中旬开工，次宗说这个项目是建设局一个叫小李的拿出的来。后没有按期开工，次宗不与黄某见面并以各种理由拖延时间，期间，黄某去了拉萨市住建局把招标文件给了住建局的人看，住建局的人说是假的，后又去了自治区住建部门问了，说合同是假的，黄某就告知了次宗和彭某。2018年9月，次宗说退钱，黄某同意，次宗给黄某转款10万元。19.上诉人次宗供述称：2015年，我通过黄某认识了贡某，黄某说贡某有个项目，让我帮忙找下家，我们中间拿点介绍费，就这样认识了贡某。2017年12月，贡某在本市利泰广场小龙坎火锅店内向我提出有个拉萨市金珠西路棚户区改造项目需要找人来承接，项目是2018年4、5月进场施工，中标价的8%作为项目介绍费，我能得到其中的1%，后贡某把项目招标文件交给我，让我找承建。贡某没有授权让我以合同名义收取费用，贡某也没从我这收取费用。后我拿着招标文件找了彭某，向彭某说明了项目的来源，并约定我和彭某收取介绍费的1%。后经彭某介绍认识了黄某。我看到招标文件上有单位公章，认为项目没有问题就擅自做主与黄某签订了合同，并从黄某处收取了50万元的项目定金。贡某不知道我收取了这50万元，这50万元是黄某两次银行转账给了我，从50万元中我拿给彭某银行转账7.5万元，现金给付2.5万元，转给王某15万元，取现15万元，这些人急用钱，我就马上在银行进行了转款，余款用于还账和个人消费。因为我当时没钱，只能用黄某的钱解决个人问题。2018年4、5月，约定进场时间到了，我联系不上贡某，听说贡某被拉萨市经侦支队刑拘了，我没向黄某告知此事，后我骗黄某说拉萨市金珠西路棚户区改造项目现在做不成了，我认识拉萨市住建局一个叫李某的人能给黄某介绍项目弥补或者把钱退给黄某。后黄某一直让我退钱。2018年9月，我向黄某退了10万元，此后又微信转账了1万元，后黄某一直让我退款，因筹不到钱，我找各种理由拖延时间。我没有核实项目的真伪，也没核实李某的身份。因我没有与上家签订合同就收了黄某的钱，害怕黄某报案。我没有能力或条件帮黄某拿到拉萨市××区改造项目。本院认为，上诉人次宗以非法占有为目的，在未取得工程承包权的情况下与被害人签订合同，以工程保证金的名义收取钱款，虚构工程来源及施工进场时间，隐瞒其没有取得工程承包权及无能力履行合同的客观真相，骗取被害人钱款39万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大。上诉人次宗经侦查机关电话传唤后投案并如实供述犯罪事实，属自首，依法予以减轻处罚。原审认定的事实清楚、证据确凿，适用法律条文准确，审判程序合法，量刑适当。本院在审理期间，上诉人的亲属向被害人退赔39万元，被害人对上诉人次宗的行为予以谅解，同时预交罚金5000元，故予以改判。关于上诉人次宗及其辩护人所提二审中上诉人次宗亲属已退赔被害人黄某全部损失，取得被害人的谅解并预交罚金5000元，请求判处上诉人次宗有期徒刑三年以下，并处缓刑的辩解辩护意见，经查，退赔被害人损失并取得被害人谅解及预交罚金5000元的意见与查明的事实一致，本院予以采纳，对判处缓刑的意见，综合考虑上诉人的犯罪数额、退赔时间、犯罪性质和社会危害程度，不予缓刑，对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。公诉机关提出原审认定的事实清楚、证据确凿、定性准确，但量刑畸重，鉴于二审期间上诉人亲属已全部退赔被害人损失并取得谅解，建议撤销原判，改判上诉人二年至二年六个月并处罚金5000元的量刑意见，除原判量刑畸重的意见不予支持外其余意见予以支持。综上，根据上诉人次宗的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定判决如下：一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102刑初194号刑事判决；二、上诉人次宗犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月20日起至2021年12月19日止。罚金已缴纳）。本判决为终审判决。审  判  长   平措多吉审  判  员   央  珍审  判  员   吕  佳二〇二〇年九月二十八日法 官 助 理   白玛卓嘎书  记  员  拉   珍