山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4393号 上诉人（原审原告）：于松里，男，1966年5月10日出生，汉族，住沂水县。 委托诉讼代理人：宋军，山东泰山蓝天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田广文，男，1986年1月10日出生，汉族，住青州市。 委托诉讼代理人：裴光升，青州昭德法律服务所法律工作者。 上诉人于松里因与被上诉人田广文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初4852号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 于松里上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院（2019）鲁0781民初4852号民事判决，依法改判田广文按照90%的比例赔偿于松里各项损失共计44万元；2、本案诉讼费用由田广文承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。（一）一审法院认定根据双方的过错程度，雇主与雇员各承担50%的责任与事实不符。一审法院片面采信了张某2、王某的证言。证人只能陈述看到或者听到的事实，不允许用评价或者猜测性的语言，如果证人存在猜测性的语言，证词应不予采用。首先该两名证人都是田广文一直雇佣的人员，受田广文的管理和支配，与田广文有利害关系。其次，对于田广文是否购置安全帽、安全绳等防护用具，以及于松里在工作时是否存在应紧螺丝但却将电动扳手转反了而变成了松螺丝而导致其自身从棚架上掉落受伤这一事实，仅有与田广文有利害关系的一名工人的证言即予以认定。再次，于松里在庭审过程中，提交了于松里在事故发生前几天拍摄的3段工作现场视频，以及事故发生后于松里的妻子因田广文不支付医疗费，到于松里的工作现场找田广文时的一段视频，该于松里妻子追要医疗费的视频和于松里本人录制的三段视频是同一工作现场，从视频中可以看出：所有的工人均没有系安全带。现场工作人员没有系安全带的原因是作为雇主的田广文没有提供必要的安全设备设施。在现在经济社会环境下，打工、找份工作非常不容易，劳动者处于绝对的弱势，雇主处于强势地位，在高空作业中，如果雇主不提供安全绳、安全带等必要的安全防护措施，劳动者根本没有拒绝工作或者反抗的权利。因此，在本案中，于松里的过错轻微，雇主应承担绝大部分的责任。（二）一审法院认定于松里的误工损失按山东省上一年度农民收入的标准即75.53元／天计算与事实不符。一审法院已经查明于松里与其妻子自2017年3月起即在青岛市黄岛区Ｆ2区48号楼116号网点从事餐饮工作，并且于2017年6月5日办理了个体工商户营业执照。2018年12月23日于松里在受田广文雇佣从事建造大棚过程中受伤。本案在青州市人社局仲裁过程中，田广文也认可与于松里约定的劳动报酬的支付标准为每天200元，一审法院却按农村居民的标准计算误工费，明显与事实不符。（三）一审法院对护理人员的护理费计算标准按山东省上一年度农民收入的标准即75.53元／天计算与事实不符。于松里的妻子张某1和儿子张钟水作为于松里的护理人员，张钟水一直在青岛与其父母一起工作，因为系工作期间，无法按通常的城镇职工的方式按月发放工资，但一审法院却按农民居民的标准计算误工费，张某1和张钟水都是城镇户口，不应按农民居民计算误工费，明显与事实不符。 田广文辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 于松里向一审法院起诉请求：1.判令田广文赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失440000元；2.诉讼费用、鉴定费用由田广文承担。事实与理由：2018年10月25日，于松里经人介绍，到青州市跟随田广文从事温室大棚工程建造工作。2018年12月23日上午9时30分左右，于松里在青州市黄泥沟从事温室大棚建造过程中从大棚顶部坠落，致身体多处受伤。于松里受伤后，田广文将于松里送至潍坊市益都中心医院治疗，期间田广文为于松里支付了部分医疗费用。现双方未就赔偿事宜达成一致。 一审法院认定事实：1、张某2、王某的证人证言，于松里对上述两证人证言有异议，于松里称当时所有工人均没有安全帽、安全绳，事故发生时王某在地面做零工，而真正与于松里在上面工作的是一个叫小徐的工友，田广文对上述两证人的证言无异议；对此，一审法院认为，张某2、王某二人的内容主要证实两点：（一）田广文系张某2、王某及于松里等人的雇主；（二）田广文已为工作人员购置了安全帽、安全绳等防护用具，但事发时于松里未系安全绳、未佩戴安全帽，且由于于松里在工作时应紧螺丝但其却将电动扳手转反了而变成了松螺丝从而导致其自身从棚架上掉落受伤（其中当时离于松里较远的张某2是根据自己工作经验、工作经历作出的推测，而离于松里比较近的王某则是直接目击者）；首先，从二证人的证言内容来看，二人陈述较为一致，且二人一致陈述田广文系张某2、王某及于松里等人的雇主，但田广文于庭审中却主张其与于松里系工友关系，由此可见二证人并非因其与田广文的雇员与雇主关系就选择按照雇主的意愿去作伪证而是选择了据实陈述、作证，故二证人证言应具有较高可信度，其次，证人张某2、王某均是事发时在现场的于松里的工友，即二证人从事着与于松里相同性质的工作，其二人对相关工作情况较为熟悉，二人陈述现场相关内容又较为相一致，其中当时离于松里稍远的张某2是根据自己工作经验、工作经历从而对于松里的受伤作出推测，离于松里比较近的王某则是直接目击者，通过第一点的分析又可以看出二证人证言可信度较高，故一审法院有理由采信二证人的证言，第三，于松里虽主张二人所述不属实，但其并未能提供充分证据予以证实；综合上述几点，一审法院对该二证人证言予以采信。2、于松里提供的视频（主要是涉及“小徐”的相关视频）及照片一宗，于松里以此证明工人施工时均未穿戴安全护具，田广文对此不予认可；对此，一审法院认为，首先，该视频、照片拍摄时间均要早于于松里受伤时间且其中几张照片拍摄视角明显是在大棚顶上正在施工的工人旁边拍摄，如若于松里陈述属实岂不更能看出于松里在棚顶工作时未审慎注意工作安全？其次，拍摄的工作地点存疑，田广文不认可视频中的地点系事故发生地点，而于松里亦未能对此予以证实，第三，照片中的工人虽然没有穿戴安全护具但并不足以说明田广文未给工人购置安全护具，也不足以说明所有工人都未穿戴安全护具，故一审法院认为仅凭该视频并不足以证实于松里的该项主张。3、潍坊盛泰司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份，于松里对此无异议，田广文认为鉴定意见中评定的伤残等级过高、误工期限过长、营养费标准过高等；对此，一审法院认为，田广文虽认为该评估意见书存在评定的伤残等级过高、误工期限过长、营养费标准过高等但其并未提供证据证实，故一审法院对该份评估意见书予以采信。 综合当事人陈述及认定的证据，一审法院确认如下事实：2018年10月25日，于松里经人介绍，跟随田广文从事温室大棚工程建造工作。2018年12月23日上午9时30分左右，于松里在青州市黄泥沟从事温室大棚建造过程中从大棚顶部坠落，致身体多处受伤。于松里受伤后，田广文将于松里送至潍坊市益都中心医院治疗37天。案件受理后，一审法院依法委托潍坊盛泰司法鉴定所对于松里的伤残情况进行鉴定，潍坊盛泰司法鉴定所出具鉴定意见为：1、于松里之伤分别构成十级、九级、十级、十级伤残；2、误工时间为受伤后180日；3、护理为受伤后前30日贰人护理，后壹人护理45日；4、营养期限60日（建议30元／日）。于松里因此次受伤受到的损失有：医疗费266945元、残疾赔偿金205654元（39549元／年×20年×26%）、误工费13595.4元（75.53元／天×180天）、护理费7930.65元（75.53元／天×30天×2人＋75.53元／天×45天）、住院伙食补助费1110元（30元／天×37天）、营养费1800元（30元／天×60天）、交通费500元、鉴定检查费2820元、住宿费2000元，以上共计502355.05元。于松里受伤后，田广文支付了于松里85000元。 一审法院认为，于松里、田广文间为劳务关系，于松里在提供劳务时受到伤害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。关于于松里的损失数额方面，于松里、田广文就残疾赔偿金、误工费、护理费等数额均存在争议。关于残疾赔偿金问题，按《最高人民法院关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》精神，我省作为人身损害赔偿标准城乡统一试点，本案于松里的残疾赔偿金应按我省上一年度城镇居民人均可支配收入计算，故一审法院对于松里主张其残疾赔偿金为205654元予以支持。关于于松里的误工费问题，于松里虽主张按200元／天计算，但从证人张某1、季某的证人证言内容来看，于松里系沂水县沙沟镇贺家沟村村民，其并非长期、固定从事建筑安装行业，而是在包子店打零工之余外出打工，工种也并不固定，故于松里的误工损失应按我省上一年度农民收入标准即75.53元／天计算。关于伙食补助费问题，结合当地实际，一审法院支持于松里住院期间的伙食费按30元／天计算，超出部分不予支持。关于护理费问题，于松里受伤住院期间由其两个儿子进行护理，于松里虽主张护理费应按每人每天100元标准计算，但结合于松里的两个儿子的具体情况，一审法院认定其护理费应按农民收入即75.53元／天计算。关于于松里主张的住宿费问题，考虑到于松里住院治疗30多天，潍坊盛泰司法鉴定所出具的鉴定意见为于松里受伤后前30日贰人护理，后壹人护理45日，且于松里及护理人员（于松里的两个儿子）又并非本地人，故护理人员确有住宿的必要，但于松里提交的青州市的4000元发票均系定额发票且发票上也未载明住宿时间，故一审法院认为凭该部分发票不足以证实其实际住宿费用为4000元，结合当地实际，一审法院酌定于松里的住宿费为2000元。关于交通费，于松里主张交通费损失3000元，但其并未提交相关证据证实，且护理人员在当地医院附近住宿，交通费理应不高，一审法院根据当地交通实际和需要酌定于松里交通费损失为500元。此外，于松里因此次事故造成伤残，部分丧失劳动能力，客观上对于松里本人及其家庭成员造成了一定的打击和创伤，一审法院根据损害后果的严重程度并充分考虑本案案情，精神抚慰金以确认2000元为宜，对于于松里主张的精神抚慰金超出部分不予支持。 关于赔偿责任问题，本案中，于松里作为建设工人在进行大棚建设这种具有一定危险性的工作时没有及时佩戴安全护具、在紧螺丝时将电动扳手错调成松螺丝，由此足以看出其未尽到审慎注意安全工作的义务，因此应认定于松里存在较为明显的过错；田广文在于松里接受其劳务安排时未尽到合理限度内的安全保障义务如现场安排督工护工人员、形成工人上工前佩戴安全护具督促检查等较为完善、稳妥的安全工作制度，故田广文亦存在较明显过错，根据于松里、田广文的过错程度，一审法院酌定田广文赔偿于松里损失的50%即251177.53元（502355.05元×50%），扣除田广文已支付的85000元，田广文尚应再支付于松里166177.53元，于松里自行负担其损失另外的50%为宜。 依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、田广文支付于松里医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费等损失共计166177.53元，于判决生效之日起十日内付清；二、田广文赔偿于松里精神损害抚慰金2000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回于松里的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元，由于松里负担3950元，由田广文负担3950元。 二审查明，于松里提交劳动仲裁材料，用以证实其受伤前劳动报酬为每天200元。田广文主张上述收入为短期收入，不能按此标准计算误工费等损失。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题，一是误工费、护理费的计算标准问题，二是本案中赔偿责任比例的认定问题。 关于焦点问题一，本院认为，于松里主张应按照城镇居民赔偿标准计算误工费、护理费等损失，但提交的证据却不足以证明，本院不予支持。一审判决对误工费、护理费等损失的认定并无不当，本院予以确认。 关于焦点问题二，本院认为，于松里在为田广文提供劳务活动中受伤造成损害，因于松里在提供劳务活动过程中存在未佩戴安全护具以及工作时未按规定进行操作等过错，田广文作为雇主亦存在未设置必要的安全防护措施和提供必要的安全教育等过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”和第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本院综合双方当事人的过错程度，田广文应按照60%的过错责任比例赔偿于松里的损失。一审判决对赔偿责任比例的认定不当，本院予以纠正。 综上所述，田广文在本案中应赔偿于松里损失301413.03元（502355.05元×60%），扣除已经支付的85000元，田广文尚应赔偿于松里216413.03元。对于一审判决认定的精神损害抚慰金2000元，双方当事人均无异议，本院直接予以确认。对于于松里上诉主张的合理部分，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初4852号民事判决第三项即“驳回于松里的其它诉讼请求”； 二、维持山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初4852号民事判决第二项“田广文赔偿于松里精神损害抚慰金2000元，于判决生效之日起十日内付清”； 三、变更山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初4852号民事判决第一项“田广文支付于松里医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费等损失共计166177.53元，于判决生效之日起十日内付清”为：田广文赔偿于松里各项损失共计216413.03元，于本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回于松里的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7900元，由于松里负担3450元，由田广文负担4450元。二审案件受理费7900元，由于松里负担3450元，由田广文负担4450元。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年九月十四日 书记员  李昱萱