甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0102民初2780号原告：张应昌，男，汉族，1973年10月5日出生，无固定职业，住址甘肃省兰州市七里河区.委托诉讼代理人：王牮，甘肃得舍律师事务所律师。被告:兰州深港出租有限公司，住所地兰州市城关区九州开发区东环路**。法定代表人：赵子钦，系公司总经理。。委托诉讼代理人：焦建明，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜涛，甘肃正天合律师事务所律师。原告张应昌诉被告兰州深港出租车有限公司（以下简称：“深港出租公司”）劳动争议一案，本院于2019年5月6日受理后依法判决，被告对本院判决不服提起上诉，甘肃省兰州市中级人民法院将本案发回本院重申。本院依法另行组成合议庭，于2020年9月11日公开开庭审理了本案。原告张应昌的诉讼代理人王牮、被告深港出租公司的诉讼代理人焦建明到庭参加诉讼。原告张应昌、被告深港出租公司的法定代表人赵子钦及其委托诉讼代理人姜涛未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。张应昌向本院提出诉讼请求：判决确认原、被告之间自2016年3月15日起至今存在劳动关系。本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告张应昌与被告兰州深港出租车有限公司（以下简称“深港公司”）于2016年3月15日签订《兰州深港出租车经营合同》（以下简称“经营合同”），合同期限5年，自2016年3月15日起至2022年3月14日止。该合同1.2.1条约定：“……甲方（深港公司）是出租车辆资产的所有者，出租车辆的产权、经营权一律归甲方所有，乙方是出租车的经营者。甲方以车辆产权、经营权所有者身份对出租车辆的经营进行集中统一管理；乙方以出租车经营者的身份服从甲方的经营管理”。1.2.3条约定：“乙方在遵守国家法律法规和行业政策规定及甲方规章制度的前提下，自主经营单车。甲方有权要求乙方遵守甲方的出租车营运规章制度……”。第5.1条约定：“生产考核指标体系包括：安全考核指标、服务考核指标、技术管理考核指标和月缴定额任务”。第5.3.1条约定：“月缴定额任务为3650元”。第5.9条约定：“参加甲方安排的培训期间，甲方不减免乙方月缴定额任务”。第8.7条约定：“乙方应当准时参加甲方安排的营运服务，安全技术及其他业务知识培训”。2018年6月30日上午9:00被告深港公司管理人员在微信群内通知：“各位驾驶员，本月学习会于今天下午2点准时召开，请大家安排好时间，1:30到电站签到，不得迟到或缺席”。原告准时参加学习并于15:11左右离开会场，在离开公司约1公里时，发生交通事故，导致原告张应昌严重受伤深度昏迷，经医院抢救诊断为脑部闭合性颅脑损伤特重型、脑室出血、颈椎骨折，右眼睛神经骨折等，目前仍不能正常行走，大小便不能自理，语言障碍，意志丧失，于2019年10月9日由甘肃仁龙司法鉴定中心鉴定为“一级伤残”。事故发生后家属申请工伤认定，被告知需先向劳动仲裁确认劳动关系，但劳动仲裁不予受理。无奈下依法起诉于人民法院，请求依法判决如请。现将法律依据及理由陈述如下：根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(—)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案原告张应昌与被告深港公司之间，一方为企业，一方为自然人，主体资格均符合前述规定第（一）项之要求。双方签订的《兰州深港出租车经营合同》中约定的条款和通知要求原告准时参加会议不得迟到缺席的要求明显可以看出被告依法制定的各项劳动规章制度适用于原告，原告接受必须服从被告的劳动管理，被告对原告进行培训等，实际上在运营过程中，被告一直采取统一管理，统一指挥，统一安排车辆定点检修与检查、统一购买车辆保险等。至于原告的劳动报酬，根据双方约定，在完成被告月缴定额任务后的剩余部分后均为原告的劳动报酬，当属从事用人单位安排的有报酬的劳动。据此，原、被告双方之间的关系也符合前述规定（二）项的条件。至于第（三）项条件，原告为出租车驾驶员，被告为出租车公司，对外以被告深港公司的名义搭载乘客，原告所提供的劳动必然是被告的业务组成部分，完全符合前述规定（三）项的条件。由此可见，原、被告虽然未签订规范的劳动合同，但签订的《经营合同》具有明显的劳动合同属性。被告对原告进行劳动管理，被告的各项劳动规章制度适用于原告，并约定完成用人单位的工作任务后的劳动报酬。原告提供的劳动是被告业务的组成部分，被告也通过原告的日常劳动行为营利。因此原告相对于被告在人格上、组织上、经济上具备从属性，双方实质属于劳动关系应当得到人民法院的确认和支持。二、《关于〈劳动法〉若干条文的说明的通知》(劳办发[1994]289号)第三十九条第二款“由于工作性质和职责的限制，不宜实行定时工作制的职工，由国务院行业系统主管部门提出意见，报国务院劳动、人事行政主管部门批准，可以实行不定时工作制。如：出租车驾驶员、森林巡视员等”。由于出租汽车行业的特殊性，原告的工作时间、场所由其自行支配，但受被告的管理、指挥和监督，包括定期到火车站等区域值班保障运力等，原、被告之间当属劳动关系。三、国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》(国办发[2004]81号)第四条第二款规定“出租汽车企业必须依法与司机签订劳动合同，并向司机详细解释合同的主要条款。有关部门要结合实际情况制订示范合同，加强合同管理。有条件的地区可积极推行集体协商、集体合同制度，依法通过集体协商，保障司机劳动报酬、保险福利等权益”。同时，在《关于进一步加强出租汽车行业管理切实减轻出租汽车司机负担的通知》（建城电[2006]63号）、《关于在出租汽车行业开展和谐劳动关系创建活动的通知》（交运发〔2012〕13号）等文件中均明确依法规范出租汽车企业与司机的劳动关系，切实保障出租汽车司机的合法权益。因此，被告与劳动者签订《经营合同》之前，国家政策层面，也对出租汽车企业与出租车司机之间必须签订劳动合同有强制要求,被告违反该强制规定与劳动者签订《经营合同》，应当视同与劳动者签订的是《劳动合同》，况且如前所述，《经营合同》的性质有明显的劳动合同属性，应当认定为劳动关系。综上所述，请求人民法院判决如请，维护劳动者的合法权益不受侵害。兰州深港出租有限公司辩称，现深港公司依据事实和法律答辩如下：一、本案原、被告之间系民事合同法律关系，而非劳动关系，本案不属于劳动争议案件。1、从双方建立权利义务关系的状况来看。张应昌非应聘入职深港公司，未与深港公司签订书面劳动合同，双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订了《兰州深港出租车经营合同》，该经营合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方对承包经营模式均为明知，双方并无建立劳动关系的合意。2.从双方履行合同的情况来看。张应昌（及张应昌雇佣的替班驾使员）自行安排工作时间及行车路线，无需每日去深港公司处报到或报备，无需接受深港公司的考勤管理；张应昌按照承包经营合同约定向深港公司交纳承包费用，深港公司无需向张应昌发放劳动报酬。张应昌在履行承包合同的过程中虽有部分经营行为接受深港公司管理的情况，但基于出租车行业系公共服务行业，根据该行业的要求，法律、行政部门、行业协会等均有着诸多要求，不能当然视为深港公司对出租车驾驶员的直接管理。张应昌劳务报酬的取得均与其自身付出的劳动相关，与深港公司的指令性管理无直接关联。张应昌与深港公司之间的人身依附性、管理与被管理的关系并不完全符合劳动关系的特征。3.基于甘肃省兰州市出租车行业的经营模式，承租经营亦为其中一种，也未为法律所禁止。深港公司与张应昌签订承包经营合同并无恶意规避劳动合同法，损害劳动者权益的主观故意。《兰州市客运出租汽车管理条例》于2015年10月29日兰州市第十五届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过，2016年11月24日甘肃省第十二届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准，该条例第十七条规定：“出租汽车客运企业应当依法与驾驶员签订劳动合同或者承租经营合同。”该规定表明，兰州市范围内允许出租车公司与驾驶员之间自由选择建立劳动关系或者承租经营关系，并未强制要求出租车公司与驾驶员之间签订劳动合同。本案张应昌与深港公司签订承包经营合同，并约定“乙方在本合同存续期间，收入属于承包经营所得，多劳多得、自负盈亏。”承租经营方式下，出租车公司收益与租金收益挂钩，但与驾驶员的承包经营收益不直接挂钩。出租车公司收益不因为驾驶员的经营收益而发生改变，与劳动关系下的员工经营成果给公司带来直接经济效益有明显的区别，不适宜混为一谈。双方的真实意思表示就是采取承租经营方式，本案原、被告之间系民事合同法律关系，而非劳动关系。4.张应昌主张建设部、交通部、财政部、国家计委、公安部2002年2月20日发布的《关于进一步加强城市出租汽车行业管理工作的意见》第四条第三项规定：“各地经营企业应与驾驶员签订劳动和经济合同，……”但上述意见为行政主管机关的要求，其初衷在于规范出租车行业，鼓励、倡导出租车企业与驾驶员建立劳动关系，而并非认定劳动关系的依据，本案不属于劳动争议案件。（且根据住房和城乡建设部公告第1041号《关于宣布失效一批住房城乡建设部文件的公告》，上述意见已于2016年2月18日废止失效）二、本案原、被告之间系承租经营合同关系，张应昌的诉讼请求无事实和法律依据，应予以驳回。1.就案件事实和被答辩人张应昌的主观意愿而言，张应昌与深港公司签订有承包经营合同，双方在合同条款中明确约定“乙方使用甲方出租车用于经营生产活动。双方是平等民事主体间的一种民事行为。甲方与乙方根据有关出租车管理法规等有关法律、法规的规定签订经营合同”“乙方在本合同存续期间，收入属于承包经营所得，多劳多得、自负盈亏”。可见条款已经非常明确的呈现了合同的承包性质和经营模式，这一点相信张应昌作为完全民事行为能力人是明知的。同时，也说明张应昌在签订合同时的主观意愿就是要和深港公司建立承包经营关系，而非劳动关系，张应昌的目的不是成为深港公司的员工，而是要基于承包经营获得出租车营运收入。答辩人认为虽然劳动合同的有无不是判断双方之间是否存在劳动关系的依据，但承包经营合同的签订、履行以及张应昌签订合同时的主观意愿却是认定承包经营合同关系客观存在并排除劳动关系的事实基础，张应昌不能为获取非正当利益强行攀附劳动关系的法律规定。从劳动关系的构成方面来讲，劳动关系和承包经营合同关系存在明显区别，判断劳动关系是否成立要求劳动者高度从属于用人单位，其中又以人身从属性和经济从属性尤为重要，但张应昌和深港公司却不具备这种从属性。首先，张应昌在签订经营合同后实际占有车辆，完全按照自己的意愿工作，不需到深港公司报到或报备，不需接受深港公司的考勤管理或具体的工作安排，且有权雇佣副班驾驶员，这和劳动关系中劳动者按照用人单位的指示进行劳动存在本质的区别。其次，张应昌在承包经营合同履行过程中完全占有支配营运收入，这又和劳动关系中用人单位完全占有并支配劳动者的劳动成果截然相反。更重要的是，根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动是成立劳动关系的必备要件，具体到本案，深港公司不对张应昌作出工作安排，也不向张应昌支付报酬，这明显不符合劳动关系的成立要件。相反根据兰州市城市交通运输管理处于2016年1月2日印发的兰城运出租字［2016］10号文件规定，自2016年1月1日起本市出租汽车月承租金标准为3650元，张应昌需按照上述主管部门文件规定及双方合同约定交纳承包费用，双方一直也是按上述规定和约定履行的，张应昌的收入来源于其自主经营所得，这说明双方是平等主体间的承包经营合同关系，根本不具备成立劳动关系的事实基础。2.张应昌主张国家相关部委通过《意见》等形式要求出租汽车企业与司机签订劳动合同和承包经营合同，但张应昌所举意见属于行政主管部门出台的相关规范出租车行业的意见，并非属于法律、行政法规及司法解释的范畴，且前述意见现已失效。人民法院审理民事案件应以法律、行政法规、司法解释等为依据，国家相关部委的意见不能作为认定本案张应昌与深港公司之间劳动关系存在的依据。本案当事双方建立的是平等民事主体间的承租经营合同关系，张应昌诉请确认劳动关系无事实和法律依据。3.张应昌在起诉状中提及的交通事故，兰州市公安局交警支队河北大队已于2018年11月6日作出“兰公交认字〔2018〕0630号《道路交通事故认定书》”，对事故责任认定为：“因当事人张应昌的违法行为和过错导致本起交通事故的发生，故认定张应昌负此事故的全部责任。”而且，兰州市公安局交警支队河北大队在作出上述交通事故认定书前，还委托了司法鉴定科学研究院（属国家事业单位）对事故车辆进行鉴定，司法鉴定科学研究院于2018年10月26日作出的司鉴院［2018］交鉴字第2003号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：“可以排除甘Ａ0××**比亚迪小型轿车（即事故车辆）因机械突发性故障（制动与转向装置）而诱发事故的可能性。”因此，张应昌在起诉状中称“由于车辆发生故障造成（有路面视频和车内视频）原告严重受伤”没有事实依据，该事故系张应昌的违法行为和过错导致，应由其负全部责任。因张应昌在驾驶车辆过程中的错误操作，致使其家庭遭遇无法承受的痛苦，深港公司予以同情，并可配合张应昌家属通过社会关爱渠道（筹款平台、社会关爱基金等）使其获得经济援助，但对张应昌的救济不能通过错误认定双方之间存在劳动关系的方式来实现，该事故与张应昌在本案中的诉讼请求也没有关联，张应昌的诉讼请求没有事实和法律依据。4.涉案经营合同系双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订，根据双方合同约定的权利义务内容，深港公司将其拥有所有权的出租车承租给张应昌经营使用，张应昌每月支付定额任务，此外全部由张应昌占有支配并自负盈亏。双方签经营合同既符合平等民事主体之间的有偿交易、风险自担的一般市场自由交易原则，也符合国家和地方对于出租车行业准许或认可的惯常经营管理模式，双方之间的承租经营法律关系清楚明确，合法有效，张应昌请求认定劳动关系的诉请没有事实和法律依据。综上，本案张应昌与深港公司之间系承租经营合同关系，而非劳动关系，本案不属于劳动争议案件，张应昌的诉讼请求无事实和法律依据，应予以驳回。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对证据认定如下：对原告提交的仲裁申请书、不予受理案件通知书各一份，因被告无异议本院予以确认。对原被告有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的《兰州深港出租车经营合同》一份、微信群通知三份、服务监督卡一份，被告对证据的真实性均无异议，但对其证明目的均有异议，由于上述证据不足以证明原被告之间存在劳动关系的证明目的，因此，对上述证据的真实性本院予以确认，但对上述证据的证明目的本案不予采信。对被告提交的《兰州深港出租车经营合同》一份、《兰州深港出租车经营补充协议》一份、驾驶员资格证一份，原告对上述证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，由于上述证据印证了被告的证明目的，故，对上述证据本院予以确认。对被告提交的司鉴院[2018]交鉴字第2003号《司法鉴定意见书》一份、兰公交认字〔2018〕0630号《道路交通事故认定书》一份，被告对上述证据的真实性无异议，由于上述证据与本案无关，因此，对上述证据的真实性本院予以确认，对上述证据的证明目的本案不予采信。对被告提交的兰城运出租字[2016]10号文件一份、住房和城乡建设部公告第1041号《关于宣布失效一批住房城乡建设部文件的公告》一份、《关于废止部分司法解释和司法解释性质文件（第十二批）的决定》（法释〔2017〕17号）一份，上述证据均属于法律、法规、部门规章，因此，对上述证据的真实性本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月15日，原、被告间签订了一份《兰州深港出租车经营合同》（以下简称“经营合同”），约定由原告张应昌承租被告深港出租公司所有的车牌为甘Ａ0××**的比亚迪牌小型轿车，合同期限为：2016年3月15日至2022年3月14日，约定在合同期内由原告张应昌承包经营，原告每月向被告支付定额任务3650元，同时还约定了双方其他权利义务。2018年3月30日，双方又签订了一份《兰州深港出租车经营补充协议》，原告张应昌与被告深港出租公司对原经营合同中有关月定额任务、车辆保险、维修保养等具体事宜进行了补充约定。原被告未签订书面劳动合同，被告未为原告办理社会保险手续和缴纳社会保险费用，被告未向原告发放工资，原告除按月向被告支付定额任务3650元，营运成本归其自身所有。2018年4月22日，原告申请至兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会。同日，兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会作出兰城劳人仲不字【2019】8号不予受理案件通知书，以其仲裁请求不属于劳动（人事）争议处理范围为由，不予受理。原告不服，遂向本院提起诉讼。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，《兰州市客运出租汽车管理条例》第十七条之规定，“出租汽车客运企业应当依法与驾驶员签订劳动合同或者承租经营合同。劳动合同应当明确驾驶员的劳动报酬、工作和休息时间、保险福利等事项。采取承包经营方式的，承租人应当取得出租汽车驾驶员从业资格证，按照规定注册上岗，不得转包。”，本案中，根据原被告签订的《兰州深港出租车经营合同》（以下简称“经营合同”）及补充协议，均未明确约定原告的劳动报酬、工作和休息时间、保险福利等事项；同时，合同明确约定了“在合同期内由原告张应昌承包经营，原告每月向被告支付定额任务3,650元，”，即原被告签订的合同属性为车辆承包经营合同，而非劳动合同。其次，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即劳动关系的认定主要看劳动者是否提供劳动，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，亦即是否具备劳动关系的从属性，包括人格上、经济上和组织上三方面。据此，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，在没有订立书面劳动合同的情况下，可从以下方面判断双方是否存在劳动关系：劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督；用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者是否在经济上依赖用人单位；劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系组织劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；劳动者是否自身完成劳务；劳动工具、原材料是否由用人单位提供；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、工作场所，并受用人单位决定或受其控制；劳动者提供的劳务是否具有连续性；等等。本案中，一是从人格从属性方面看。与劳动关系中劳动者通过应聘而向用人单位交付劳动力不同，原告系通过出资从被告处取得出租车经营权进而从事车辆承包经营，二者之间不存在劳动力的交付问题；二是从经济从属性方面看。原告在经济上不依赖被告，其劳动所得系自身营运所得，即扣除定额任务3,650元，营运成本归其自身所有，自给自足，因而不存在原告提供劳动，被告支付劳动报酬的对价关系；三是从组织从属性方面看。原告驾驶车辆独立进行营运活动，不存在与其他司机的分工合作，基本不受被告的管理、指挥与监督。被告对原告和营运车辆进行必要管理，并非基于隶属关系的劳动管理目的，而是基于出租车行业向社会公众出行服务的公益属性以及安全营运的行业管理需要；原告的工作地点亦可根据营运需要自行支配，工作时间相对自由，不受被告作息时间限制。可见，原被告之间系车辆承包经营关系，而非劳动关系。综上，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决如下：原告张应昌与被告兰州深港出租车有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告张应昌负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长 王 晓 英人民陪审员 ?车俊秀人民陪审员 ?赵亚兰二〇二〇年九月二十四日书记员刘怡君