吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民终556号上诉人（原审被告）：中国太平洋保险股份有限公司辽源中心支公司。负责人：严向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：高铭洋，该公司员工。被上诉人（原审原告）：高关德，男，1945年3月22日出出生，住辽源市。委托诉讼代理人：刘秋野，吉林恒太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王秀兰，女，1951年1月20日出生，住辽源市。委托诉讼代理人：康云岗，男，1973年5月9日出生，住龙山区，系王秀兰之子。被上诉人（原审被告）：杜喜田，男，1954年12月31日出生，住辽源市西安区。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司辽源中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人高关德、王秀兰、杜喜田机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省辽源市龙山区人民法院（2020）吉0402民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人高铭洋，被上诉人高关德的委托诉讼代理人刘秋野，王秀兰的委托诉讼代理人康云岗，杜喜田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判不予支持高关德残疾赔偿金和营养费、护理费、精神抚慰金或发回重审；2.上诉费由高关德、王秀兰、杜喜田承担。事实和理由：一、根据高关德住院病历和出院诊断书记载，高关德为左外踝骨折，钢板螺钉内固定术后，其伤残部位是左踝关节强直，高关德的内固定物还需要取出，证明受伤部位没有治疗终结，根据《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机，应在原发性损伤及其与之相关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。高关德没有治疗终结，鉴定时机未到。如果左外踝骨折在非功能位，没有证据证明左踝关节强直与交通事故所致的外伤有因果关系，就不应保护其残疾赔偿金和精神抚慰金。二、鉴定意见书依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.4.2确定高关德的护理期、营养期为评残的前一日是错误的，该条规定的是脊髓损伤、脊髓压迫的护理期、营养期，而高关德的住院病历和出院诊断书都未记载高关德因外伤造成脊髓损伤、脊髓压迫，鉴定结论没有事实依据，鉴定意见明显错误。三、在原审中，保险公司针对上述异议，已经向原审法院提出书面申请，要求鉴定人员出庭接受质询，原审判决以保险公司已向鉴定机构表明同意鉴定为由，对异议不予采纳是错误的。首先，根据《人体损伤致残程度分级》的规定，鉴定时机，应在原发性损伤及其与之相关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，高关德没有治疗终结，鉴定时机未成就，即使保险公司同意鉴定，鉴定机构也应严格按照规定，对高关德的伤残等级不予评定，鉴定机构违反规定做出的鉴定意见不具有法律效力。其次，鉴定机构鉴定高关德的营养期、护理期没有依据，与是否同意伤残评定没有关系，对此要求鉴定人员出庭接受质询的请求法院应予支持。综上，望二审法院支持保险公司的上诉请求。高关德辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确应当驳回保险公司诉讼请求。第一，鉴定应在原发性损伤及其与之相关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。治疗终结也包括临床医学一般原则所认可的临床效果稳定，所以保险公司提出的内固定取出之时为治疗终结，属于对科学的无知，应以医学的眼光来看待。第二，在鉴定时保险公司的工作人员也到场表示同意鉴定并签字，此行为证明保险公司是认可当时进行鉴定的，所以再次提出不具备鉴定时机是属于无理诉讼。第三，关于鉴定意见依据人身损害误工期、护理期、营养期评定规范9.4.2条规定是鉴定人当时笔误造成的，并且已经进行了更正说明，并不影响对高关德实际受损害部位的护理期营养期的评定。王秀兰答辩意见与高关德一致。杜喜田辩称，没有意见。高关德、王秀兰向一审法院起诉请求：一、依法判令保险公司、杜喜田赔偿高关德、王秀兰261,250.75元。其中保险公司在交强险责任限额内全额承担医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、康复费、营养费、交通费等，不足部分依据商业三者险合同由保险公司按责任赔偿；仍有不足的及保险公司不予赔偿的部分由杜喜田承担；二、鉴定费、律师代理费、诉讼费、保全费、担保费等按责任承担。一审法院认定事实：2019年7月20日8时30分许，杜喜田驾驶×××号小型轿车，沿友谊大路由东向西行驶至事发地点时，在向北右转弯行驶出道路过程中，与由东向西行驶的由当事人高关德驾驶的无号牌两轮轻便摩托车发生碰撞，造成两车损坏，当事人高关德及其车上成员王秀兰受伤。高关德伤后入辽源市中医院诊治，诊断为左胫腓骨远端粉碎性骨折等伤，共住院181天。王秀兰伤后入辽源市中医院门诊诊治。辽源市公安局交通巡逻警察支队事故处理大队作出《道路交通事故认定书》，认定杜喜田承担主要责任，高关德承担事故的次要责任，王秀兰无责任。高关德向一审法院申请司法鉴定，吉林正义司法鉴定所于2020年4月1日作出《司法鉴定意见书》，意见为：1.高关德左踝关节强直固定于非功能位为八级伤残，2.高关德护理期、营养期为伤残评定前一日，出院后1人护理，3.高关德后续康复费用不予评定，4.高关德二次手术取内固定物的费用约为人民币14,000.00元，5.高关德二次手术取内固定物的住院期限约为15日，护理天数约为30日，1人护理，6.高关德皮瓣修复治疗的费用由于无法确定其病情治愈情况，以实际发生为准。×××号小型轿车在保险公司投保了交强险及商业险，杜喜田为该车辆所有人。保险公司为高关德垫付医药费1万元。高关德向一审法院申请诉前保全，保全金额2万元。一审法院认为，公民的人身权、健康权受法律保护，因交通事故造成他人损害，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。杜喜田驾车驶出道路时，影响相关车辆通行，是此事故形成的主要原因，高关德未取得机动车驾驶证驾驶摩托车上道行驶并违反规定载人，是此事故的次要原因。辽源市公安局交通巡逻警察支队事故处理大队作出《道路交通事故认定书》，认定杜喜田承担主要责任，高关德承担事故的次要责任，王秀兰无责任，一审法院予以确认。一审法院以高关德按30%比例承担责任，杜喜田按70%比例承担责任为宜，王秀兰无责任。根据相关法律规定，保险公司应在交强险限额内予以赔偿，不足部分由保险公司在商业险范围内根据保险合同按70%责任比例予以赔偿，仍有不足的，由杜喜田赔偿。参照鉴定意见，高关德伤残等级为八级，确定赔偿系数为30%。高关德外购药5,161.20元系遵医嘱购买，予以支持。对于检查费154.00元，系高关德因鉴定引发的合理费用，应予支持。保险公司认为高关德存在非外伤用药，但未明确非外伤用药名称，亦未向一审法院提出鉴定申请，不予支持；保险公司对高关德伤残等级有异议，认为高关德未达到治疗终结，属于程序违法。经审查，在鉴定过程中，保险公司已向鉴定机构表明对被鉴定人高关德钢板外露的伤情做出评估并同意做鉴定，故该异议不予采纳。高关德摩托车维修费500.00元，高关德陈述保险公司同意给付，但未提供证据证明，不予支持。王秀兰衣物损失，未提供证据证明，不予支持。对于担保函费用60.00元，提供担保函并非担保的唯一方式，当事人有多种选择，故该担保函费用不予支持。高关德的各项合理损失如下1.医疗费101,859.24元，2.二次手术费14,000.00元，3.住院伙食补助费19,600.00元[（住院期间181天+二次手术15天）x100.00元】，4.营养费7,680.00元（参照鉴定意见及医嘱确定营养期为定残前一日256日×30元）,5.精神损害抚慰金参考责任比例70%确定10,500.00元，6.护理费46,635.84元[按吉林省2018年居民服务业职工平均工资每天161.93元x（参照鉴定意见护理期为一级护理2天×护理人数2人+二级护理254天×护理人数1人+二次手术护理期30天×护理人数1人）],7.残疾赔偿金54,309.60元（30,172.00元×6年×30%)，8.拖车费100.00元，9.交通费提供票据与实际情况不符酌情支持200.00元，10.检查费154.00元，11.鉴定费4,500.00元，12.律师代理费5,000.00元，以上共计264,538.68元。王秀兰的各项合理损失为：门诊费102.00元，医药费309.90元，共计411.90元。保险公司在交强险限额内赔偿高关德119,588.10元，在商业险范围内按70%责任比例赔偿高关德94,707.61元[（264,538.68元-154.00元-4,500.00元-5,000.00元-119,588.10元）×70%]，共计214,295.71元，扣除垫付医药费1万元，还应赔偿204,295.71元；在交强险限额内赔偿王秀兰411.90元。杜喜田按70%责任比例赔偿高关德检查费154.00元、鉴定费4,500.00元、律师费5,000.00元，共计6,757.80元[（154.00元+4,500.00元+5,000.00元）×70%]。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、保险公司待判决生效后十日内赔偿高关德204,295.71元；二、杜喜田待判决生效后十日内赔偿高关德6,757.80元。三、驳回高关德、王秀兰其他诉讼请求。案件受理费250.00元、保全费220.00元，共计470.00元，由高关德、王秀兰负担141.00元，杜喜田负担329.00元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。根据保险公司的申请，本院通知鉴定人员出庭接受了双方当事人质询。针对保险公司及高关德的质询，鉴定人员的意见为：根据高关德的实际情况，符合鉴定时机，且保险公司同意当时进行鉴定。就高关德的病情，内固定是否取出，对伤残等级的鉴定并没有影响。护理期和营养期是依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A.5条款确定的，因鉴定所工作人员失误，错误录入9.4.2条款，吉林正义司法鉴定所出具更正说明一份，对此笔误予以更正。保险公司质证认为，鉴定报告上的伤情与伤者无关，所以所采纳的附录A-5也是不对应的。伤者病历显示有明确的胫腓骨骨折，其最严重的为胫骨远端粉碎性骨折，此伤情依据人身损害、误工期护理期、营养期评定规范。10.2.14e胫骨远端粉碎性骨折护理期营养期上限都应为90天，应采纳此条意见。再者认定高关德八级伤残过高。另外，关于保险公司同意鉴定的问题，此案件由法院委托该鉴定所进行鉴定，经过询问，保险公司无权单方面不同意鉴定，故此，当时同意了鉴定。高关德质证意见为，同意鉴定人发表的鉴定理由。因为高关德有皮瓣坏死等等症状，恢复期较长。根据附录a5如果以实际的恢复期来计算，营养期和护理期远远高于伤残评定之日，所以依据附录a5进行鉴定，符合鉴定的标准和依据。对于保险公司提出是由人民法院委托，所以同意签字的说法，事实是双方协商，经过工作人员的上级领导同意，签字认可才进行鉴定，所以保险公司是对鉴定时机没有异议，作出的真实意思表示。王秀兰同高关德质证意见一致。杜喜田称没有意见。本院认定意见如下：鉴定人出庭对保险公司及高关德质询的问题均给予了相对明确且合理的答复及解释，且并未变更鉴定意见，本院予以采信。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为应否采信鉴定意见中关于高关德伤残等级和护理期、营养期期限的鉴定意见。对于鉴定意见中的伤残等级应否被采信的问题。一审中，吉林正义司法鉴定所出具了高关德八级伤残的鉴定意见。二审中鉴定人员出庭对保险公司质询问题进行了合理答疑，且该鉴定机构及其鉴定人员具有符合法律规定的鉴定资质，鉴定程序也符合法律规定，一审法院对鉴定意见予以采信并无不当。且经庭审询问鉴定人员内固定物未取出是否影响伤残等级的评定，鉴定人员明确答复不影响伤残等级的评定，故关于伤残等级的鉴定意见应予采信。对于鉴定意见中护理期和营养期期限应否被采信的问题，保险公司认为依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.4.2确定高关德的护理期、营养期为评残的前一日是错误的。吉林正义司法鉴定所出具更正说明一份，因鉴定所工作人员失误，错误录入9.4.2条款，应更正为附录A.5条款，鉴定人员当庭说明根据该条款“对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，‘误工期、护理期、营养期’评定的上限可以至伤残评定前一日”。保险公司认为护理期、营养期应为90日，但并未申请重新鉴定，也未提交相关的医学或事实方面的证据和依据推翻该鉴定意见，且鉴定人员也到庭作出了合理解释，故关于护理期、营养期期限的鉴定意见也应当予以采信。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,683.00元，由中国太平洋财产保险股份有限公司辽源中心支公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王诣渊审判员  李志华审判员  肖翠芳二〇二〇年九月二十四日书记员  毕哲慧