维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终894号 上诉人（原审原告）：叶桂宗，男，1977年2月9日出生，汉族，住江苏省无锡市。 委托诉讼代理人：周怡，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：无锡中粮工程科技有限公司，住所地江苏省无锡市惠河路186号。 法定代表人：赵永进，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘轩，新疆天阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏天腾建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇上阁楼村委山岗头68号。 法定代表人：史建康，该公司执行董事。 原审第三人：张亮，男，1953年1月16日出生，汉族，住江苏省无锡市。 上诉人叶桂宗因与上诉人无锡中粮工程科技有限公司（以下简称无锡中粮公司）、被上诉人江苏天腾建设集团有限公司（以下简称江苏天腾公司）、原审第三人张亮建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初4027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月9日公开开庭审理了本案，上诉人叶桂宗及其委托诉讼代理人周怡，上诉人无锡中粮工程科技有限公司的委托诉讼代理人刘轩到庭参加诉讼。被上诉人江苏天腾建设集团有限公司、原审第三人张亮经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 叶桂宗上诉请求:1.撤销一审判决第一项,判令被上诉人向上诉人支付工程款2203026.8元;2.撤销一审判决第二项,判令被上诉人向上诉人支付工程款拖欠期间利息548259.08元及自2020年1月1日起至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）二倍计算的利息;3.撤销一审判决第五项,判令被上诉人承担本案全部鉴定费。事实和理由:一、一审认定事实不清。1.试压试漏及X光无损检测为设备安装必经且实际进行施工工序,相关费用应予计取确认；2.鉴定报告存在不锈钢管及不锈钢膨胀节价差及低压碳钢管没有按计量规范计价的问题,原告已当庭质询鉴定人员,鉴定单位询价时没有标明管道厚度造成了被询价单位报价严重偏低；3.一审确认的证据证明,2015年8月20日工程已开工生产,说明在此日期前工程已交付,此日期应被认定为应付工程款之日并起算利息。二、一审适用法律有误。三方协议中对利息的约定应是结算条款,合同效力不影响参照合同结算条款结算。 无锡中粮公司辩称，1.《安装承包协议书》1.1条款约定叶桂宗的承包范围包括对设备、管线的报审及提供允许使用的相关证件。因此试压、试漏、X光无损检测的费用包含在约定的安装总费用内,叶桂宗对该部分的上诉请求与约定不符；2.鉴定中，各方已经进行了现场勘验。针对不锈钢钢管厚度问题，鉴定人出庭时已经进行了回复。在同级别（食品级）的前提下，叶桂宗若认为价格偏低，应提供证据加以证实，而叶桂宗并没有提供相关证据；3.根据我方出具的《关于“中粮昌吉1000t/d油料压榨项目”交付确认函》，案涉项目于2016年5月起经不断整改、调试至2017年5月调试完毕满足各项指标、参数并符合合同约定，于2017年9月底移交运行投产，而非叶桂宗所说的2015年8月20日；4.三方协议系叶桂宗伪造。我方在三方协议中的项目部（1）印章与本案争议的工程无关且早已遗失。故我方从未与叶桂宗就利息进行约定。 江苏天腾公司提供书面答辩状称，涉案工程实际上由叶桂宗施工，涉案的所有工程款我公司同意无锡中粮公司直接支付给叶桂宗。 张亮未出庭也未提交书面答辩意见。 无锡中粮公司上诉请求:撤销原判决,改判驳回叶桂宗对无锡中粮公司的全部诉讼请求。事实与理由:一、一审法院认定,江苏天腾公司与叶桂宗系转包关系属认定错误。2013年7月9日,无锡中粮公司就中粮昌吉1000td油料压榨项目工程中精炼车间及生产辅助设备的安装工程与江苏天腾公司签订《安装承包协议书》,叶桂宗在经办人处签字。涉案工程是由叶桂宗借用江苏天腾公司的相关资质进行施工的,叶桂宗与江苏天腾公司是挂靠与被挂靠关系,而非一审法院所认定的转包关系；二、一审法院依据《建设工程司法解释(二)》第二十四条判决上诉人对叶桂宗承担付款责任是对该规定的错误适用。鉴于叶桂宗与江苏天腾公司是挂靠与被挂靠关系，挂靠人无权突破合同的相对性提起对发包人的诉讼。因此,无锡中粮公司不负有直接向叶桂宗支付工程款的义务,叶桂宗相应的诉求应被驳回；三、一审判决事实认定部分“在原告施工过程中，本工程被告无锡中粮公司支付原告工程款1699600元”属于事实认定错误。无锡中粮公司并没有将1699600元工程款支付给叶桂宗,而是支付给了江苏天腾公司；四、本案存在鉴定程序违法及部分证据未经质证的情形。叶桂宗对于鉴定意见提出异议及申请补充鉴定的时间均超出一审法院的指定期间,严重侵害了上诉人的合法权益,该部分鉴定意见不应当被采纳。一审法院仅组织双方对图纸、签证单、工程联系单及保温测量表进行了质证,而未组织对其他作为鉴定根据的证据展开质证；五、一审判决第二项利息计算错误。涉案项目于2017年5月调试完毕满足各项指标、参数并符合合同约定，根据《安装承包协议书》，安装工程包括生产线的试漏、试压、调试工程中修补工程及协助调试，涉案竣工验收合格还应该包括调试完毕，利息损失计算时间应当从2017年5月25日起算。 叶桂宗辩称，不同意无锡中粮公司的上诉请求。1.《安装承包协议书》签订时间早于《工程承包协议书》的签订时间，故涉案工程属于转包而非挂靠关系。关于付款事宜，会议纪要及三方协议可以证明由我实际控制江苏天腾公司在昌吉开设的账户，无锡中粮公司对此事实是知情的；2.一审鉴定程序合法，所有鉴定依据均在庭上进行了质证，由合议庭认定效力；我方实际完成的工程量均应计取工程价款。现场勘验时一审法院及鉴定机构均通知了无锡中粮公司，无锡中粮公司拒绝到场；3.管理费、利润、规费及税金的计取不取决于叶桂宗是否属于自然人，是根据施工项目的施工类别确认的，所投入的人力及物力是根据项目的大小决定的。此项目我方配备了施工所需的各子分部领导班组进行现场管理。工程费的税金、规费、排污费等也是由我方实际缴纳，且已向中粮公司开具发票（与土建部分一起开具8950万元发票），鉴定公司是依据单项材料加人工费，而实际施工中我方支出的管理费、规费、安全文明施工费等；4.关于设备管道保温、岩棉保温、冬化车间预留洞口补洞、机械台班费，设备管道保温与设备安装是无法分割分开施工，此两项造价鉴定公司均组织三方共同勘查现场核实，岩棉保温费执行的是昌吉地区政府下发的工程信息价，鉴定依据信息价符合鉴定规则，冬化车间预留洞口补洞、机械台班费均是额外费用，应予计取。综上请求驳回无锡中粮公司的上诉请求。 江苏天腾公司提供书面答辩状称，涉案工程实际上由叶桂宗施工，涉案的所有工程款我司同意无锡中粮公司直接支付给叶桂宗。 张亮未出庭也未提交答辩意见。 叶桂宗向一审法院起诉请求：1.无锡中粮公司、江苏天腾公司支付工程款2203026.8元；2.无锡中粮公司、江苏天腾公司支付拖欠工程款利息451355.62元，并自2018年8月1日至付清款项之日期间的利息，按年利率14.25%计算。 一审法院认定事实：2017年7月9日被告无锡中粮公司（甲方）与被告江苏天腾公司（乙方）签订一份《安装承包协议书》，约定由被告江苏天腾公司对无锡中粮公司承担“中粮昌吉1000D/T油料压榨项目”工程中精炼车间及生产辅助设备安装工程。协议书1.1约定承包范围为：车间内的所有工艺设备及管线、平台，车间外辅助灌区的设备、管线、循环水系统及管线、高压蒸汽炉（含烟尘）等安装，并协助调试。包括高压蒸汽炉、压力窗口、压力管道的报审及提供允许使用的相关证件。协议书3.1约定：安装工程总安装费用为2428000元，分三次支付，合同签字生产后预付30%，工程队进驻现场支付40%，乙方给甲方开具发票及工程验收合格再付20%，余款一年内付清。由于原、被告提交的合同文本内容不完全相符。原告提交的合同条款内容少于被告提交的合同条款内容。缺少有主要内容为：合同第1.3：甲方负责将全部安装设备提前运抵厂区范围内。安装工程所需的焊条、管道、管件、阀门、仪表、乙炔、氧气等主、辅材物料由乙方总包。安装工程所需的安装用工具和器具由乙方负责。合同1.4：乙方负责现场∮6M×7.5M碳钢毛油中转罐二台、∮6M×7.5M碳钢皂脚罐一台、盘梯一个、罐顶之间通廊的总承包（包工包料）。合同第2.6条：乙方根据甲方提供的工艺图（流程、布置、PID图及其他技术资料）进行安装材料、辅助材料、人工费用、安装工具的总体报价，此价格为该工程范围内安装材料、产、人工费用、安装工具的总体报价，此价格为该工程范围内安装材料、辅助材料、人工费用、安装工具的总包一口价（不含自动化控制提供的安装材料）。合同第2.7条：乙方使用的阀门类选用上海精工阀门、疏水器、调（稳）压阀选用期莎克品牌。其他管件（法兰、弯头、焊条、型材、管材等）严格按照甲方提供的规格、型号进行采购，甲方提供不详的按国标采购。合同第2.8条：乙方在安装工程中需变更之外，必须甲方现场负责人员同意，并以文字确认为准。合同第2.9条：蒸汽管线及＞150°的物料管道用石墨金属缠绕垫片，其他均采用四氟乙烯垫片。除以上内容外，双方提交的合同其他内容相符。2014年4月21日被告江苏天腾公司与原告叶桂宗及第三人张亮签订一份《工程承包协议》，约定就中粮（昌吉）粮油工业有限公司建设工程项目和中粮塔原红花（新疆）有限公司搬迁工程项目的拓展与施工的双方合同合作事宜，经充分友好协商达成一致：一、合作性质及方式：1、甲方负责向乙方提供国家法律法规认可的完整有效的企业工程施工招标资质及工程所需相关资料。2、乙方负责该两工程项目在新疆地区进行工程任务承担，在甲方经营许可范围内的工程投标及施工活动，若要用于其他以外的活动必须与甲方协商得到同意方可进行活动。3、乙方自行负责项目管理，现场施工等一切事务。（就目前在建的新疆两个工地）。二：工程实施责任及要求：1、乙方以甲方名义承接的工程项目，乙方在项目实施过程中必须守法经营，自觉维护甲方企业信誉和形象，严格按照工程合同或建设方要求，执行国家现行的施工规范和验收标准以及施工图纸进行施工。2、乙方负责办理企业登记备案报批等相关手续，甲方必须及时确保满足参加工程投票及施工需要的一切资料和手续。三、合作分配方式。1、两个工程项目，甲方收取乙方管理费200万元，不得以任何理由再收取费用。甲方保证乙方承包两个项目资金独立核算，专款专用。甲方配合乙方在工程当地开设独立的银行账户，供乙方使用。直至工程项目全部结算完成。协议签订以后三个月内，乙方支付管理费200万元。同日被告江苏天腾公司出具声明书一份：公司就中粮（昌吉）粮油工业有限公司100吨蛋白饲料加工项目和中粮塔原红花搬迁项目的拓展与施工的两个工程的实际施工人系叶桂宗。该两个项目，公司在新疆昌吉设立专用账户，是确保叶桂宗自筹资金、自负盈亏，独立核算。该账户专款专用与公司其他项目无关。该项目在施工过程中管理、资金运作与承包方竣工结算、审计全权由叶桂宗本人负责。叶桂宗在上交管理费用200万元和负责该工程开票的全部税金外，该工程的结算款支取支配权属于叶桂宗本人直接负责。第三人张亮于2017年9月1日出具声明一份，声明：本人张亮于2014年4月21日在江苏天腾公司签订的关于中粮（昌吉）粮油工业有限公司建设工程和中粮塔原红花（新疆）有限公司搬迁工程项目的两个工程承包协议是受实际施工人叶桂宗的委托授权代签的，现声明，该两项工程所发生的一切债权、债务均有实际施工人叶桂宗承担，本人不承担该两项工程的任何债权债务。2015年5月20日，原告叶桂宗及被告公司的有关负责人在被告公司会议室召开了关于中粮（昌吉）粮油工业有限公司1000吨蛋白饲料加工项目和中粮塔原红花（新疆）有限公司搬迁项目2015年复工问题协调会，并出具会议纪要一份。主要内容为：一、进度问题：l、本次会议纪要双方签字盖章生效后,江苏天腾应立即全面复工,全力配合无锡工科根据2015年1月27日会议纪要确定的进度计划推进,即昌吉项目精炼车间、小包装车间、榨油厂分别于6月1日、7月1日、8月1日前具备投料试车条件。由于昌吉项目精炼及小包装车间安装遗留工作量较大,分别实现6月1日、7月1日前投料试车已不实际,天腾公司应全力投入,无条件确保精炼车间最迟6月20日、小包装7月20日具备业主要求的投料试车条件,安装超出合同约定的内容现场负责人应及时签证。2、因2015年复工滞后,昌吉项目其余土建收尾工程按照2015年1月27日会议纪要确定的时间节点顺延,顺延时间不超过30天。二、签证问题：1、新疆昌吉及塔原项目施工过程中,无锡工科与江苏天腾有较多的签证单、设计变更单到目前为止业主还没有签字确认。工程施工签证单、设计变更单只要有无锡工科人员签字或盖章的,无锡工科有责任和义务说服业主支付合理合规的签证费用。对于业主未认可的有无锡工科人员签字或盖章的签证单,由无锡工科与江苏天腾协商解决,协商不成的部分由第三方咨询机构审计,无锡工科根据审计结果支付签证费用(江苏天腾签证造价报给无锡工科29天内,如果无锡工科未提出异议,将视为认可签证造价)。2、关于昌吉项目的签证,无锡工科马上派相关人员赴现场协调解决施工签证费用，先易后难,对于各方确认的签证费,力争在审计确认后45天内、原则上不超过60天按合同约定的条款支付。三、垫资问题：为推进昌吉项目收尾工作尽快启动,无锡工科垫资支付500万元工程款给江苏天腾。原告自述于2016年下半年起草了份《三方协议》，三方分别为（丙方）原告叶桂宗，（甲方）被告无锡中粮公司，（乙方）被告江苏天腾公司。起草后拿协议找被告江苏天腾公司加盖了公章，又拿到被告无锡中粮公司加盖了印章。该协议无落款时间，仅有原告叶桂宗的签名，被告江苏天腾公司印章，被告无锡中粮公司的项目部1印章。协议主要内容为，甲乙方双方就中粮（昌吉）粮油工业有限公司1000吨蛋白饲料加工项目与丙方实际施工人叶桂宗协商达成如下意见:1、叶桂宗(张亮代叶桂宗)挂靠乙方资质对甲方项目进行施工的实际情况。甲方经与乙方核实,乙方确认情况属实并向甲方提供了声明书。甲、乙、丙三方确认该项目实际施工人为丙方叶桂宗。甲方未支付给乙方的剩余工程款归实际施工人叶桂宗个人所用。甲、乙、丙方同意把剩余工程款直接支付给实际施工人叶桂宗本人。2、乙方确认:叶桂宗与乙方签订的该项目的管理费已全部交由乙方。3、甲方同意按甲乙双方签订的相关合同、协议条款保持不变与丙方进行本工程项的竣工结算,并将工程款支付给叶桂宗个人。4、甲方同意:在施工过程中甲方人员签字或盖章认可的施工签证、工程联系单、设计变更、工程量确认单、材料单价签证单，根据合同、协议相关条款进行结算,在结算过程中若有相关的签证单、工程联系单、设计变更、工程量确认单、材料单价签证单,业主不予认可的应有甲方来承担(施工签证、工程联系单、设计变更、工程量确认单、材料单价签证单由无锡中粮工程科技有限公司现场人员签字盖章河作为结算依据),并将此部分造价计入工程结算价款中支付给实际施工人叶桂宗个人。5、甲方同意，按在收到乙方竣工结算书及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提供修改意见。甲方确认竣工结算报告通知经办银行向实际施工人叶桂宗支付工程竣工结算价款。叶桂宗收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付甲方。甲方收到竣工结算书及结算资料28天内没有向乙方或丙方提出异议,无正当理不支付工程价款。从第29天起,视为认可该工程造价。从第29天起按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率的两倍支付拖欠工程价款的利息。直至工程款全部付清并承担违约责任。6、乙、丙双方承诺，会履行在在该项目上的义务和责任。2016年1月29日被告江苏天腾公司向被告无锡中粮公司提交一份付款申请书，主要内容为：精炼车间及生产辅助设备的安装工程于2015年6月全部安装完成，该工程已完工并交付使用。中粮（昌吉）粮油工业有限公司于2015年8月20日进行生产至今。工程暂定价为242.2万元，已付169.96万元，申请支付48.56万元。原告将该申请书交给被告无锡中粮公司的工作人员张利军。2016年12月13日原告向张利军移交有关结算资料。其中包含原告自行委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对此工程做出的造价结算书一份。该造价书载明工程造价共3902626.8元。被告无锡中粮公司至今未予回复。2016年3月30日昌吉消防支队网站上显示：中粮（昌吉）粮油工业有限公司100T/D蛋白饲料加工项目复验合格。原告叶桂宗在诉讼过程中申请对被告的无锡中粮公司的财产进行保全，原告支出保全费5000元。本案在诉讼过程中，原告因被告对其提交的工程造价计3902626.8元不认可，故申请法院委托有关机构对其工程造价进行鉴定。法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对原告的施工造价进行鉴定。该公司出具工程造价鉴定意见书1份，鉴定结论为：一、可确定的造价为1698813.13元；二、不可确定的造价分为10项，分别是：1、无法确定原清单部分项目造价为696784.95元。申请人认为该5份签证由原告施工且有甲方签字盖章。被申请人认为对文本形成时间有争议，无建设单位签字盖章不认可。2、签证单（2013年第四季度）项目造价5801.79元，申请人认为由原告施工且有甲方签字盖章。被申请人认为对文本形成时间有争议，无建设单位签字盖章不认可。3、签证单（2013年第三季度）项目造价5695.15元，申请人认为由原告施工且有甲方签字盖章。被申请人认为对文本形成时间有争议，无建设单位签字盖章不认可。4、签证单（2014年第四季度）项目造价6930.02元，申请人认为由原告施工且有甲方签字盖章。被申请人认为对文本形成时间有争议，无建设单位签字盖章不认可。5、签证单（2015年第三季度）项目造价36868.5元，申请人认为由原告施工且有甲方签字盖章。被申请人认为对文本形成时间有争议，无建设单位签字盖章不认可。6、签证单（2015年第二季度）项目造价81323.68元，申请人认为由原告施工且有甲方签字盖章。被申请人认为对文本形成时间有争议，无建设单位签字盖章不认可。7、签证单（2015年第四季度）项目造价779.28元，申请人认为由原告施工且有甲方签字盖章。被申请人认为对文本形成时间有争议，无建设单位签字盖章不认可。8、精炼车间设备管道保温表项目造价为750243.93元，申请人的意见为由申请人施工且5张设备管道保温表工程量有甲方签字确认，应计入申请人施工造价。被申请人认为管道保温是申请人施工，但对签证单工程量不认可。9、经济签证及五张管道保温表等资料原清单有单价但超出原投标量15%及原清单没有单价部分项目造价204126.82元。申请人意见为：由申请人施工由甲方签字盖章，应计入施工造价。被申请人意见为对签证单形成有异议，无建设单位签字盖章不认可。10、冬化车间预留洞口补洞项目造价为34276.10元。申请人认为冬化车间属于精炼车间的一个工段，当时甲方让申请人对冬化车间预留洞口进行补洞，应计入施工方造价中。被申请人认为该车间非承包范围内，故不承担此车间施工费。以上十项合计金额为1822830.22元。本次鉴定原告叶桂宗支出鉴定费39536元。该鉴定意见送达双方后，双方当事人均提出异议。针对原告提出的异议，鉴定机关给双方均予以书面回复。其中给原告叶桂宗的回复：一、对于无法确认10部分，由法院依法判决。对于造价意见书中工程量及定额部分回复：1、DN40法兰安全阀增加232.61元，DN15不锈钢丝扣球阀，原清单没有描述是丝扣球阀，清单有一个项目名称是低压螺纹阀门，项目特征描述为DN15不锈钢阀门，如参照此DN15不锈钢阀门的价格，增加造价56598.12元。2、2013年第三季度项目造价增加6604.56元。3、2015年第三季度项目等加8136.12元。4、2015年第三季度项目增加966.22元。5、2015年第三项目增加399.84元。以上增加造价72937.47元。对于被告无锡中粮公司的回复主要内容为：一、可确定部分造价是在原告增加9元。二、无法确定的项目造价中，1、2014年第四季度项目造价扣除45.36元。2、2015年第三季度71.61扣减元。3、冬化车间增加6199.96元。以上增加造价6163.6元。上述回复作出后，原告认为其对完成的施工完成了相应的检测检验，并产生相应的费用。原告申请法院委托鉴定机关进行鉴定。经一审法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对原告的施工造价进行鉴定，鉴定意见为试压试漏项目造价为44376.42元。被告对该鉴定结论不认可。原告支出鉴定费2000元。2019年10月12日原告又对新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具一份回复，主要内容为：无法确定造价部分按照签证单定额人工零星人工费差额造价为105884.48元，由法院依法判决。在庭审过程中，原告再次认为原鉴定报告中对高压锅炉管道焊缝X光拍片检验费用未作，再次申请补充鉴定，经合议庭评议未予准许。原告在庭审过程中再次提出鉴定机关计算的DN不锈钢管少计15.5米，经核对后新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具一份回复，少算13.8米，增加造价64368.85元。在原告施工过程中，本工程被告无锡中粮公司支付给原告工程款1699600元。一审法院认为，被告无锡中粮公司与被告江苏天腾公司就“中粮昌吉1000D/T油料压榨项目”工程中精炼车间及生产辅助设备安装工程订立施工合同后，被告江苏天腾公司与原告及第三人张亮签订合同，约定将该工程交由原告及张亮组织施工。第三人张亮并未参与施工，实际由原告组织施工。被告江苏天腾公司收取原告200万元管理费后，未对此工程进行施工和管理。故原告系本工程的实际施工人。被告江苏天腾公司将此工程转包给不具施工资质的原告施工，双方属无效的施工合同。虽双方的施工合同无效，但此工程已完成施工并交付使用。原告可依与被告江苏天腾公司之间的约定进行结算工程款。关于工程款的结算，双方当事人提交的被告江苏天腾公司与被告无锡中粮公司之间签订的合同文本内容有差异。原告对被告提交的合同没有异议，本院对被告提交合同的效力予以确认。双方应以该合同约定进行结算。双方合同约定的安装总费用为242.8万元。实际原告完成了合同约定的内容，同时在施工过程中存在设计变更，并出具相应的经济签证。鉴定机构新疆天丰建设工程项目管理有限公司对于该工程做出的可确定部分造价1698813.13元，一审法院予以确认。对于无法确认部分10项，均属于经济签证部分，合计金额为1822830.22元，以及原告提出异议复核部分增加项目为：72937.47元，被告提出异议复核部分：6163.6元，以上合计3600744.42元一审法院予以确认。原告申请对管道试压试漏部分测试费用，经鉴定为44376.42元，对于此部分造价，并无经济签证进行确认。原告实际完成相应的测试。在双方提交的合同中均含有安装工程包括报审及相关证件的内容，故一审法院对原告主张的此项费用不予确认。原告提出异议，鉴定机关回复的推断性零星人工费差额造价105884.48元。经核对，系原、被告经济签证中人工费与定额差额费用，一审法院对此部分费用予以确认。原告于2019年12月27日当庭提出DN65不锈钢管少算15.5米，经鉴定机构核对少算13.8米，并回复增加造价为64368.85元。综上原告完成施工的工程总价为综上工程款为1698813.13元+1822830.22元+72937.47元+6163.6元+105884.48元+64368.85＝3770997.75元。被告无锡中粮公司已付1699600元，还应付2071397.75元。关于利息问题，原告主张按三方协议约定自送达结算资料第29天起双倍计息。本院认为，因原告与被告江苏天腾公司之间非法转包工程，双方之间的合同关系属无效合同，故该三方协议对于原告叶桂宗无效，并且被告无锡中粮公司对该证据的来源不认可，该协议加盖了项目章，原告也不能证实该项目1的印章实际用于原告施工的项目，故一审法院对原告按三方协议约定计算双倍利息的主张不予支持。利息从应付工程款之日起算。双方合同约定验收合格后付至90%，余款一年后付清。双方当事人均未提交验收有关证据材料。但原告提交了此工程消防验收时间为2016年3月30日资料以及2016年1月29日原告向被告发出付款申请书中载明原告自述此工程于2015年6月完工，于2015年8月20日开工生产。2016年12月13日原告向被告交付施工资料及结算资料。综合以上证据，一审法院以消防验收时间2016年3月30日之日确定双方验收合格的时间。此时为应付工程款之日起算利息，合同约定质保期为一年，质保金10%即377099.7元应于一年后于2017年3月30日一并支付，质保金自应付款之日起算利息。一审法院对原告主张的利息损失按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算，从2016年3月31日至2019年12月31日期间的利息损失为351055元（1694298.05元×4.75%÷12个月×45个月+377099.7×4.75%÷12个月×33个月），自2020年1月1日至实际清偿之日的利息损失按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。因原告与被告江苏天腾公司系合同相对方，故被告江苏天腾公司就以上欠付款项向原告承担付款义务。以上费用均为被告无锡中粮公司欠付被告江苏天腾公司的工程款及利息，故被告无锡中粮公司应在欠付上述款项范围内向原告承担付款义务。原告要求被告承担本案保全费5000元，本案审理过程中原告申请保全，一审法院准许后原告交纳保全费5000元，依法对被告无锡中粮公司的财产采取保全措施，因被告无锡中粮公司欠付原告工程款，保全费应由被告无锡中粮公司承担。原告要求被告承担鉴定费41536元，其中39536元被告该费用系为查明工程价款数额而支出，被告无锡中粮公司在收到原告提交的结算资料后长期不予回复，故该费用应由被告无锡中粮公司承担。另一部分鉴定费2000元，该鉴定内容一审法院未予采纳，该费用应由原告自行承担。遂判决：一、被告江苏天腾建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告叶桂宗支付工程款2071397.75元；二、被告江苏天腾建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告叶桂宗支付利息损失351055元，自2020年1月1日起至实际清偿之日的利息损失按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；三、被告无锡中粮工程科技有限公司在欠付被告江苏天腾建设集团有限公司上述第一、二项款项范围内对原告叶桂宗承担付款责任；四、被告无锡中粮工程科技有限公司于本判决生效后十日内向原告叶桂宗支付保全费5000元；五、本案鉴定费41536元，由原告叶桂宗承担2000元，由被告无锡中粮工程科技有限公司承担39536元，此款应于本判决生效后十日内支付原告；六、第三人张亮在本案中不承担民事责任；七、驳回原告叶桂宗的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 无锡中粮公司提交关于“中粮昌吉1000t/d油料压榨项目”交付确认函一份；拟证明案涉项目于2016年5月始经不断整改、调试至2017年5月底调试完毕，满足各项指标、参数并符合合同约定，于2017年9月底交付运行投产，建设单位中粮（昌吉）粮油工业有限公司也予以确认，故案涉项目竣工验收合格时间是2017年5月底。 经质证，叶桂宗对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。理由：1.无锡中粮公司与建设单位是关联公司，互相出具的证据不予认可；2.我方承担的是工程的分项工程，和总工程的交工时间没有关系；3.一审法院查明2015年8月底已经进行试生产，涉案工程的交付时间是2015年6月 本院对该证据的真实性、合法性予以确认，该证据只能证明无锡中粮公司所承包工程整体交工时间，该证据与本案的关联性待结合其它证据综合认定。 叶桂宗、江苏天腾公司、张亮未提交新证据。 二审期间，无锡中粮公司提交鉴定申请，申请鉴定事项：1.对《安装承包协议书》中无锡中粮工程科技有限公司合同专用章（圆形）的真伪、“周人楷2.14”是否为其本人所签、对印刷文件的制作时间、印章（骑缝章）盖章时间、“周人楷2.14”和“叶桂宗”及其手写年月日的书写时间进行鉴定；2.对《三方协议》印刷文件制作时间、印章盖印时间、叶桂宗签名书写时间进行鉴定。 本院二审查明事实与一审一致，故对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、叶桂宗主张涉案工程款主体是否适格；二、无锡中粮公司应否向叶桂宗承担给付工程款的责任；三、涉案工程款金额及利息如何确定。 一、关于叶桂宗主张涉案工程价款主体是否适格的问题。本案中江苏天腾公司将其从无锡中粮公司承包的涉案工程转包给了叶桂宗和第三人张亮，并由叶桂宗实际施工，江苏天腾公司收取2000000元管理费，并未参与管理。就涉案工程其与无锡中粮公司所约定的合同权利义务均由叶桂宗承担，叶桂宗作为涉案工程的实际施工人主张涉案工程的工程款主体适格。 二、关于无锡中粮公司应否向叶桂宗承担给付工程款的责任的问题。1.无锡中粮公司称，叶桂宗与江苏天腾公司间系挂靠关系并非非法转包关系，三者之间签订的《三方协议》中可以证实，故无锡中粮公司作为发包方不应承担责任。实践中，挂靠与非法转包之间均存在转包关系，本案中江苏天腾公司将从无锡中粮公司承包的工程转包给无施工资质的叶桂宗并收取管理费从中获利，叶桂宗与江苏天腾公司明显存在非法转包关系。虽然双方签订的合同属无效合同，且无锡中粮公司申请对《安装承包协议书》的真实性进行鉴定。本院认为，双方当事人提交的江苏天腾公司与无锡中粮公司签订的《安装承包协议书》合同文本内容有差异，但叶桂宗对无锡中粮公司出示的《安装承包协议书》并无异议，故无再进行鉴定必要。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。案涉工程双方当事人虽未提交有关工程验收的证据材料，但叶桂宗提交了该工程消防验收时间为2016年3月30日的证据，且于2016年12月13日向无锡中粮公司交付了施工资料及结算资料，涉案工程交付无锡中粮公司控制至今。综合以上证据，一审法院认定2016年3月30日为涉案工程的验收合格之日，并参照无锡中粮公司提供的《安装承包协议书》结算，判令江苏天腾公司承担涉案工程的付款责任符合法律规定并无不当，且江苏天腾公司并未上诉，说明其同意承担案涉工程款的付款责任；2.庭审中，无锡中粮公司称《三方协议》系叶桂宗伪造申请鉴定，但并未提供证据证实，且该协议书是否鉴定并不影响本案的事实认定，故对其鉴定申请本院不予准许。无锡中粮公司虽称《三方协议》系叶桂宗伪造，又以该证据证实叶桂宗与江苏天腾公司系挂靠关系，前后自相矛盾。退一步讲，即便本案中叶桂宗与江苏天腾公司存在挂靠关系，叶桂宗以江苏天腾公司的名义与无锡中粮公司签订涉案施工协议书后，叶桂宗负责案涉工程的具体施工、资金筹措并参与竣工验收及结算，叶桂宗自主经营、自负盈亏，叶桂宗与无锡中粮公司就建设案涉工程形成了事实上的施工合同关系，叶桂宗的施工投入已物化在工程中其有权参照合同约定主张涉案工程款。故一审法院判决无锡中粮公司作为发包方在欠付江苏天腾公司工程款范围内对叶桂宗承担付款责任符合法律规定，本院予以维持。 三、关于涉案工程款金额及利息如何确定的问题。因涉案工程在合同之外存在签证变更，叶桂宗因无锡中粮公司对其提供的工程造价不认可，故申请法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具鉴定意见为：“一、可确定的造价为1698813.13元；二、不可确定的造价共10项，共计1822830.22元。”双方对该鉴定意见均多次提出异议，鉴定机构也多次复核后及时作出回复。对鉴定意见确定的涉案工程的工程量双方均无异议，双方对“可确定的造价为1698813.13元”亦无异议。对“不可确定的10项造价1822830.22元”，叶桂宗没有异议，但对法院未支持试压试漏项目造价44376.42元和鉴定费有异议。认为既然法院对该部分工程进行了鉴定，就应当对该部分的价款和所产生的鉴定费予以支持，但经核实，该部分工程量虽然委托鉴定，但因包含在原合同范围内，且无变更签证可以证实，故一审法院对其造价未予认定并无不当；无锡中粮公司对“不可确定的10项造价”均不认可，认为以上签证工程量均包含在原合同内，合同是包死价，不应另行计费。经核查，以上10项内容均属于工程设计变更后增加部分工程量，有双方签字确认的签证可以证实，且经双方对该10项内容核实后鉴定机构又按实际情况作出增减补充意见，一审对该部分工程量核实后的价款予以认定并无不当。二审中，针对叶桂宗及无锡中粮公司上诉中对鉴定意见提出的异议，法庭再次组织双方进行了核对,一审法院委托鉴定程序合法，鉴定机构亦按照合法的程序进行了鉴定，故一审认定涉案工程总价款为3770997.75元正确，应予维持。对无锡中粮公司要求核减签证及增加变更部分工程价款的上诉请求因无事实及法律依据不予支持。对利息的认定，因双方均未提交涉案工程的竣工验收资料，故一审以2016年3月30日消防验收之日确定为工程验收合格之日，并从2016年3月31日起计算利息并无不当，本院予以维持。 综上所述，叶桂宗、无锡中粮公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，上诉人叶桂宗预交6293元，上诉人无锡中粮工程科技有限公司预交26536元，均由双方各自负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  闫 雪 审 判 员  杨 洁 审 判 员  王雪梅 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  李万军 书 记 员  李冰洁