四川省内江市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川10刑终70号 抗诉机关四川省资中县人民检察院。 原审被告人张显强，男，1976年10月11日出生，四川省内江市东兴区人，汉族，初中文化，农民，住内江市东兴区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月12日被取保候审，2020年1月6日被逮捕。现羁押于内江市看守所。 辩护人田志，四川常诚律师事务所律师。 原审被告人肖艳（绰号艳子），女，1971年2月15日出生，四川省内江市市中区人，汉族，初中文化，居民，户籍地内江市市中区，现住东兴区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月12日被取保候审，2020年1月6日被逮捕。现羁押于内江市看守所。 指定辩护人陈晗，四川地齐律师事务所律师。 四川省资中县人民法院审理四川省资中县人民检察院指控原审被告人张显强、肖艳犯开设赌场罪一案，于2020年6月4日作出（2020）川1025刑初21号刑事判决。四川省资中县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月2日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员刘小凤出庭履行职务，原审被告人张显强及其辩护人田志、肖艳及其辩护人陈晗到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省资中县人民法院判决认定，2017年8月至10月，被告人张显强在内江市东兴区中兴路152号5单元2号民房内，以麻将推筒子形式开设赌场，赌场开设50余天。张显强分得违法所得20万余元。被告人肖艳系张显强女朋友，在张显强有事离开赌场时，帮助张显强管理赌场。 上述事实，有经公诉机关在庭审中举证、质证的下列证据证实，该院予以确认： 1.受案登记表，立案决定书。 2.证人廖某证实，2017年8月期间，张显强伙同“宋二”“正大”三人一起在内江市东兴区司法局对面的二楼居民房开设了一个赌“筒子二八”的赌场。张显强开了赌场，他在里面放了个小盅盅，刚放几天，因为坏了李翼的规矩，被撵走了。他喊了郭某来守的“小盅盅”。张显强赌场有两个保令，一个负责洗牌发牌，一个负责帮当庄的人赔钱，还有张显强的老婆“艳子”也天天在这个赌场上班，当老板。 3.证人郭某证实，2017年8、9月，张显强在东兴开了赌场，廖某喊他一起去放“小盅盅”。他们在赌场守了几天“小盅盅”，李翼要在这个赌场放“小盅盅”，他和廖某就没有继续放“小盅盅”了，后面到赌场里面看到是刘某在张显强赌场里面帮李翼放“小盅盅”。张显强赌场是一个“推筒子二八”的赌场，利用麻将作为赌博工具。赌场老板除了张显强，还有“艳子”“正大”。他和廖二娃看到过，在赌场赌客都走了后，张显强、“艳子”“正大”在分钱。 4.证人刘某证实，2017年9月，他听李翼的安排，到内江市东兴区名叫“艳子”的女子开设的赌场内守李翼放的“小盅盅”。赌场在居民房内，用麻将中的筒子和幺鸡来赌博。他去守“小盅盅”的时候，都是“艳子”在招呼他，她告诉他，赌场营业了，就给他打电话。在开设赌场的那段时间，都是“艳子”给他打电话，告知他赌场开业了，才会去赌场，没给他打电话就是赌场没有营业。他最开始也不清楚怎么守“小盅盅”，都是“艳子”教的他，就是从赌场老板抽的钱中抽10%到他的“小盅盅”里。他晓得赌场开设时间为2017年9月到2017年10月27日都还在开。 5.证人雷某证实，肖艳平时生活在她家里，都有五六年了，肖艳平时没有收入来源，跟着她吃，她每月有退休工资2000多元。肖艳与她共同居住，偶尔一二天出去吃，张显强有时到她家吃过饭。 6.被告人张显强证实，2017年上半年，他赌钱输了很多钱，在赌博的时候又认识很多赌客，且知道开赌场的流程，想开一个赌场来赚钱。他的赌场开在东兴区，租一个房间，赌博的方式是“筒子二八”，赌客都是他联系的，在赌场里面放“大盅盅”提成。赌场里面的赌客多的时候有二三十人，少的时候有十多人。赌场他一共开50多天，每天收入少的时候能提五六千，多的时候能提一万元左右，平均下来每天七千到八千元，大概获利不到40万，他分得违法所得20万余元。赌场里的保令有张二娃和小文，赌场老板是他，“大盅盅”一般都是他在守，他不在的情况是女朋友肖艳帮他守大盅盅。赌场里面有他和肖艳、“小文”“张二”，“小文”“张二”是帮忙发牌，有时帮忙打杂，山鸡是李翼安排守“小盅盅”的人，但是工资是他发。“小文”“张二”“山鸡”工资都是150元一天。李翼有时候过来坐庄，“山鸡”有时候也要参赌，他和肖艳耍朋友，没有拿钱给肖艳。肖艳经常来他的赌场里面，有时会帮守赌场。他和肖艳是居住在一起，他们都没有工作，就是靠他开赌场赚钱维持生活开销，肖艳也知道这个情况。 7.被告人肖艳证实，她外号“艳子”。张显强赌场的股东只有他一个人，赌场有客厅、厕所的出租屋，赌桌是一块木板，下面垫了两根木头凳子，木板用布裹了一下，张显强抽“大盅盅”，“山鸡”抽小盅盅。她和张显强是男女朋友，当张显强忙或者要出去办事的时候，她也会帮忙抽水。赌场是从2017年8月至10月开了2个月。她基本上一个星期会去这个赌场二三次，她帮张显强收取提成的次数最少是六七次，但不会超过十次。她帮助抽取赌场的提成也是想帮助赌场生意，毕竟他们一起生活需要费用，张显强有钱也能分担点生活开支。 8.辨认笔录，张显强辨认出刘某是“山鸡”、肖艳、李翼、高超是“高二娃”，开设赌场的地方，内江市东兴区中兴路152号5单元202房屋内。肖艳辨认出张显强，肖艳辨认出张显强开设赌场的在地方内江市东兴区中兴路152号5单元2楼2号。刘某辨认出肖艳就是“艳子”、李翼，开设的赌场地点，内江市东兴区中兴路152号五单元202号。 9.户籍证明等证据。 原判认为，被告人张显强以营利为目的，开设赌场；被告人肖艳明知张显强开设赌场，有时帮助管理，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。张显强在开设赌场犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚。肖艳在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。张显强、肖艳系初犯，自愿认罪，均可以从轻处罚。张显强关于其违法所得为17万余元、系初犯、自愿认罪的辩解，予以支持。肖艳关于其系初犯、对张显强开设赌场只起帮助作用、自愿认罪的辩解，予以支持。指定辩护人田志关于张显强系初犯、抽头盈利不应认定为40万余元、违法所得应扣除其他人拿走的钱、自愿认罪的辩护意见，予以支持。指定辩护人陈晗关于肖艳系初犯、自愿认罪、起帮助作用的辩护意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人张显强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人肖艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人张显强于本判决生效后十日内向本院退出违法所得二十万元，到期不退出违法所得，予以追缴，追缴后，上缴国库。 四川省资中县人民检察院抗诉认为，原判在采信证据及事实认定方面错误，导致量刑明显不当。1.原审被告人张显强、肖艳开设赌场抽头盈利金额应认定为40万余元，张显强在侦察机关的多次供述及刘某、廖某、郭某的证言相互印证，均证实其赌场抽头盈利金额为40万余元，而不是20万余元；且张显强当庭翻供供述的抽头盈利金额20万余元系孤证，不应采信。2.证人廖某、郭某、刘某的证言均证实原审被告人肖艳积极参与赌场经营管理，与张显强在开设赌场共同犯罪中作用相当，不应认定为从犯。 四川省内江市人民检察院出庭检察员认为，四川省资中县人民检察院抗诉意见于法有据，应予支持。 原审被告人张显强提出：赌场每天开设时间仅有4-5个小时，赌博时间短，不可能有40万元收入。 张显强的辩护人提出：在事实方面，1.本案关于张显强开设赌场抽头盈利的金额的证据都是言词证据，无客观证据，且证人刘某、郭某的证言也无抽头盈利内容，证人廖某的证言应印证张显强抽头盈利仅为10万至15万元；2.张显强在侦查阶段的供述与庭上供述和辩解内容不一致的，应以庭上供述和辩解为准；3.被李翼抽走的钱及收取的利息不应计入张显强收入。在量刑方面，张显强系初犯，认罪悔罪，亲属代为缴纳罚金三万元。故原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，公诉人的抗诉理由不成立，请求驳回抗诉，维持原判。 原审被告人肖艳提出：对检察院的抗诉有异议，其与张显强系男女朋友关系，其只是帮忙照看一下赌场，没有积极参与赌场管理；刘某的证人证言与事实完全不符。 肖艳的辩护人提出：检察院的抗诉不成立。张显强、肖艳的供述均证实，二人在生活、经济上是分开的，肖艳是在张显强开设赌场后一个多星期才知道，赌场的收益与肖艳不沾边；证人刘某、廖某证人证言与事实不符。故公诉机关的抗诉缺乏事实依据，原判认定事实清楚，量刑适当，判决结果正确，请求维持原判。 经审理查明，2017年8月至10月，原审被告人张显强在内江市东兴区中兴路152号5单元202号民房内，以麻将推筒子形式开设赌场，开设时间50余天，抽头盈利30万余元，张显强分得违法所得27万余元。 上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的受案登记表，立案决定书，证人廖某、郭某、刘某、雷某的证言，原审被告人张显强、肖艳的供述及辨认笔录等证据证实，本院予以确认。 二审庭审中，原审被告人张显强的辩护人出示了内江市东兴区双才镇双才社区居民委员会关于张显强离婚后有2个女儿需要抚养，其母亲已去世，父亲71岁照顾两个孙女吃力，家庭经济困难的证明。因该证据与本案事实无关联，本院不予采信。 二审中，本院于2020年9月7日委托内江市东兴区司法局对原审被告人肖艳进行了社区矫正调查评估。该局作出了（2020）内东司矫调评字第164号《调查评估意见书》：肖艳适宜纳入社区矫正。对该证据，检辩双方均无意见。 针对检辩双方争议焦点，本院评判如下： 一、关于原审被告人张显强抽头盈利金额认定的问题 抗诉机关提出张显强抽头盈利金额为40万余元；原审被告人张显强辩护人提出张显强抽头盈利金额应以其一审庭审供述的20万余元为准。经查，张显强在侦查阶段所作的供述自然、稳定，其供述了开设赌场50多天，每天平均抽头盈利七千到八千元，共抽头盈利接近40万元。张显强的供述与刘某证言证实的李翼等人在张显强赌场放置“小蛊蛊”，抽水盈利10%，共获利3万余元相互印证，能证实张显强开设赌场期间抽头盈利30余万元，违法所得27万余元。张显强在一审庭审中陈述其开设赌场期间共抽头盈利20万余元，这一供述既与其在侦查阶段供述不一致，也无其他证据相佐证，且其也未对翻供作出合理解释。出庭检察员的这一抗诉意见及张显强辩护人的辩护意见均不成立，本院不予支持。 二、关于原审被告人肖艳在共同犯罪中的作用问题 抗诉机关提出原审被告人肖艳积极参与赌场经营管理，不应认定为从犯；肖艳则提出其仅作为张显强的女朋友帮忙照看赌场，未积极参与赌场经营，系从犯，其辩护人提出肖艳与张显强生活、经济分开，其未参与赌场收益分红，系从犯。经查，首先，证人廖某与郭某虽证实肖艳积极参与赌场经营，但其二人仅在赌场呆过几天，对赌场经营状况了解有限，且其二人又系雇佣关系，所知内容可能出于同一渠道，同时其二人证言亦与张显强、肖艳供述矛盾。其次，证人刘某在陈述赌场是谁开设的相关证言前后矛盾，且其陈述到赌场第一天是肖艳招呼他，并互留电话后肖艳在赌场营业时联系他，这与张显强供述与刘某认识的时间、地点、方式以及后期二人联系所使用的电话号码的内容不符，与肖艳所作的其到赌场后才认识刘某的陈述不符，与廖某陈述的其看到刘某第一天到赌场的情形不符。第三，张显强在公安机关侦查阶段、法院一审和二审庭审中均供述赌场开设后其才告诉肖艳开了赌场，肖艳只是在其有事离开赌场时才会帮忙管理赌场，肖艳不常到赌场帮忙，赌场收益用于二人生活开支，这一供述与肖艳供述相一致。综合全案证据，认定肖艳不是赌场老板，未积极参与赌场经营，是本案从犯更符合客观实际。故抗诉机关这一抗诉意见不成立，本院不予支持。肖艳及其辩护人的意见成立，本院予以支持。 本院认为，原审被告人张显强以营利为目的开设赌场，聚众赌博，原审被告人肖艳明知张显强开设赌场，有时帮助管理赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。张显强在开设赌场犯罪中起主要作用，系主犯；肖艳在犯罪中起次要作用，系从犯。张显强在开设赌场期间共抽头盈利30余万元，违法所得27余万元。张显强系初犯，自愿认罪，可酌情从轻处罚。肖艳在犯罪中行为作用相对较小，主观恶性不深，系初犯，且犯罪后有悔罪认罪表现，可对其适用缓刑。原判认定张显强在开设赌场期间共抽头盈利20余万元不当。抗诉机关及辩护人相应辩护理由成立，本院予以支持。综上，原判判决适用法律正确，审判程序合法，但认定事实不清，量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销四川省资中县人民法院（2020）川1025刑初21号刑事判决； 二、原审被告人张显强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月6日起至2021年7月5日止。罚金已缴纳。） 三、原审被告人肖艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元； （缓刑考验期限从判决确定之日计算。罚金已缴纳。） 四、追缴原审被告人张显强违法所得二十七万元。 本判决为终审判决。 审判长 张 宁 审判员 李丽莎 审判员 娄伟光 二〇二〇年九月二十八日 书记员 彭 青 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 1.第三百零三条…… 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 2.第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 3.第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 4.第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 5.第六十七条…… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 6.第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。