湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1251号上诉人（原审原告）：董杨，男，1988年4月10日出生，汉族，现住湖北省宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：王兵，湖北宜楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘威，湖北西陵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邓腾跃，男，1989年6月9日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：胡宇，湖北三立律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈超，湖北三立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宁波市镇海支公司，住所地浙江省宁波市镇海区骆驼街道建设大厦，统一社会信用代码9133021171338282XX。负责人：王佑旭，该公司经理。委托诉讼代理人：王田民，湖北昭阳律师事务所律师。原审被告：徐利珍，女，汉族，1971年12月18日出生，住浙江省。上诉人董杨、邓腾跃因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁波市镇海支公司（以下简称人保财险镇海公司）、原审被告徐利珍机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2019）鄂0591民初131号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上本案现已审理终结。董杨上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判为人保财险镇海公司在机动车商业三者险内向董杨赔偿各项损失共计166757.06元，邓腾跃承担鉴定费1500元或发回重审；二、本案二审的诉讼费用均由人保财险镇海公司承担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清、认定错误。（一）原审被告徐利珍作为车辆所有人和投保人，在其未到庭的前提下，法庭并未明确查明徐利珍在购买交强险和商业险时保险公司对商业险的免责条款是否对其尽到明确的提示和说明义务。保险公司仅提交了《中国人保电话营销专用机动车保险单》、《中国人保宁波市分公司电话营销专用机动车保险免责条款特别提示》、《中国人保财产保险股份有限公司综合商业保险条款》三份书证，该证据仅能证明保险公司有免责条款的存在，但对涉及本案保险公司免赔的免责条款“事故发生后，驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或遗弃被保险机动车离开事故现场的，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿”是否已经对投保人（徐利珍）尽到明确的提示和说明，并没有其他视频资料或电话录音等证据加以佐证，并不能当然认定保险公司已经尽到该义务，一审法院对保险公司是否尽到明确的提示和说明义务并未查明，在判决书中也未评述。且对于“未保护现场”的免责条款并不是法律、法规规定的禁止性情形，人保财险镇海公司是否能够免赔，法庭也应当审查该条款的合法性和合理性，直接认定人保财险镇海公司不承担商业三者险赔偿责任系认定错误。（二）邓腾跃作为驾驶人，因客观原因未保护现场，但其并非主观故意，未保护现场的行为也并不致使保险事故的性质、原因、损失等难以确定，并没有加重人保财险镇海公司的赔偿责任。邓腾跃因下班高峰期撞倒董杨后并未发现事故而继续驾驶车辆行驶，根据当时的路况及人流量，邓腾跃当时不知道发生事故的可能性大。邓腾跃在知晓事故后立即返回事故现场，及时救助伤者并垫付伤者所有医疗费，24小时之内申报保险，到交警部门如实陈述事故经过，配合交警部门的相关调查，其种种行为并非故意逃避承担责任，也无任何违法、违规驾驶行为，也没有必要逃避。未保护现场的行业对事故责任的划分无任何影响，人保财险镇海公司也在合理的时间段内知晓保险事故，并未扩大事故损失，也没有导致保险责任的额外加重。根据人保财险镇海公司提交的《中国人保宁波市分公司电话营销专用机动车保险免责条款特别提示》的相关内容，也不能免除商业三者险赔偿责任。二、一审法院适用法律错误、责任分配不合理。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干意见的解释》第十六条的规定，交通事故致人损伤的，应当先由交强险和商业险予赔偿，赔偿后仍不足部分，由侵权人赔偿。本案中，人保财险镇海公司并未按照法律、司法解释的相关规定，提出相关证据证明其已经尽到明确的提示和说明义务，一审法院直接以《机动车第三者责任保险合同》第二十四条的规定，认定保险公司不承担商业三者险赔偿责任，并未结合本案实际情况，系适用法律错误和对赔偿责任的错误分配。综上，请求二审法院在查明事实的基础上支持上诉人上诉请求。邓腾跃上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判由人保财险镇海公司赔偿董杨各项损失168257.06元，其中向董杨支付30257.06元，向邓腾跃支付其垫付的138000元；2、改判由人保财险镇海公司承担诉讼费并代为承担法院判决由邓腾跃承担的其他费用。事实和理由：一、董杨的损失应由人保财险镇海公司赔偿。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，交通事故致人损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。董杨的损失中，属于交强险医疗费用项下的损失为137136.93元（含医疗费用、后续治疗费、住院生活补助费、营养费），属于交强险伤残下的损失为289120.13元（含精神损失抚慰金、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费），故保险公司应先行在分项限额范围内共计赔偿董杨损失12万元（含精神损害抚慰金）。交强险赔付不足且属于商业三者险赔付范围的损失306257.06元，应根据双方在交通事故中的过错程度予以分担。邓腾路负事故全部责任，故应承担全部赔偿责任，即306257.06元。邓腾跃所驾驶的车辆投保了100万元的不计免赔的商业三者险，其应承担的306257.06元赔偿，应由承保商业三者险的保险公司即人保财险镇海公司替代赔付。二、人保财险镇海公司的免赔抗辩不成立。人保财险镇海公司虽然根据保险条款约定以邓腾跃事发后离开了事故现场为由提出了免赔的抗辩，但事实上邓腾跃是因为事发地是交通要道，事发时正值高峰斯，人多车多，碰撞位置又正处于视线盲区而未察觉发生交通事故才离开现场的，后经人提醒后立即返回了现场，并主动联系警察，在警察告知伤者已送往医院后立即赶到医院积极参与救治伤者、垫付医疗费用。邓腾跃所驾驶车辆保险齐全，又无酒驾、醉驾、无证驾驶等行为，根本没必要逃避。《中国人民财产保险股份有限公司宁波市分公司电话营销专用机动车保险免责条款特别提示》第十四条中规定的“事故发生后，被保险人或其允许的合法驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造、毁灭证据”保险人不负赔偿责任的约定，未区分具体情形，于本案而言，属于免除保险人依法应承担的义务和排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的格式条款。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生免责力”。本案中，提供格式合同的人保财险镇海公司没有提供任何证据证明其在与投保人订立格式合同时作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向上诉人作出过明确说明，该免责条款不应产生效力。由于邓腾跃并非明知发生交通事故而故意“逃离”事故现场，或故意破坏、伪造、毁灭证据，且其离开行为并未导致加重其事故责任，也未导致保险赔偿责任的额外加重，因此人保财险镇海公司的免赔抗辩不成立。三、人保财险镇海公司应承担诉讼费并代为承担法院判决由邓腾跃承担的其他费用。如果实行保险人绝对不承担诉讼费用，那么在交通事故发生之后，保险人完全可以怠于理赔，不利于道路交通事故保险费的解决。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。人保财险镇海公司对董杨、邓腾跃的上诉一并答辩称，一、人保财险镇海公司对免责条款已尽到明确的提示和说明义务。2016年4月8日原审被告徐利珍在《中国人民财产保险股份有限公司机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》中：“投保人声明：保险人己向本人详细介绍并提供了投保险种所使用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理、附则等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人做了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据；本人自愿投保上述险种”和《机动车交通事故责任强制保险单》、《机动车商业保险保险单》中分别备注：“1、本保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成”以及《中国人民财产保险股份有限公司宁波市分公司电话营销专用机动车辆保险免责条款特别提示》：“本投保人郑重声明：本投保人己详细阅读机动车交通事故责任强制保险条款及与投保人投保对应的商业保险条款内容，保险人己将上述条款的保险责任、责任免除、投保人、被保险人义务、赔偿处理、附则及责任免除条款的说明等内容向本人做出明确说明，本人对以上内容(包括责任免除条款）的概念、内容及法律后果均已明了并充分理解”。根据《中华人民共和国保险法》第十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二)》第十三条之规定，人保财险镇海公司作为保险人履行了免责条款明确说明义务，与原审被告徐利珍签订的保险合同中免责条款合法有效，具有法律约束力。二、人保财险镇海公司仅在交强险责任范围内承担赔偿责任。《道路交通事故认定书》证实：发生交通事故后邓腾跃未停车而是驾驶车辆驶离事故现场，导致事故现场未能保护，后才驾驶车辆回到事故现场。根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十四条免责规定，本案人保财险镇海公司仅在交强险责任范围内承担赔偿责任，机动车商业第三者责任保险范围内不承担赔偿责任。三、人保财险镇海公司依法不承担诉讼费和鉴定费1500元。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回董杨、邓腾跃无理上诉，维持原判。董杨与邓腾跃对对方的上诉均辩称，同上诉意见。原审被告徐利珍未陈述答辩意见。董杨向一审法院起诉请求：1.判令邓腾跃、徐利珍、人保财险镇海公司共同赔偿医疗费、伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计381187.99元。先由人保财险镇海公司在机动车交强险和商业三者险的责任限额内赔偿，保险赔偿后仍不足部分由邓腾跃、徐利珍承担赔偿责任。2.诉讼费用由邓腾跃、徐利珍负担。一审法院认定事实：2016年8月30日17时47分，邓腾跃驾驶浙Ｂ×××××号小型轿车行驶至宜昌市××道民生酒店门前时，不慎将行人董杨的右下肢撞伤。发生交通事故后邓腾跃未停车而是驾驶车辆驶离事故现场，导致事故现场未能保护，后才驾驶车辆回到事故现场。经公安交警部门出具《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定邓腾跃未保护现场，违反标志标线，负本次事故全部责任，董杨无责任。董杨经送宜昌市第一人民医院住院治疗70天，诊断为右胫骨粉碎性骨折、右腓骨开放性粉碎性骨折等，住院医疗费为49588.77元（邓腾跃垫付）。出院医嘱：加强营养及护理、休息2月等。董杨自住院之日起至2016年10月1日聘请了正力爱心陪护部员工李祖俊护理董杨33天，并支付了护理费4290元。邓腾跃于2016年10月18日垫付给董杨生活费4000元，2016年9月1日垫付给董杨护工费、生活费5000元，2016年9月17日垫付给董杨生活费5000元。董杨因伤情于2016年12月27日再次住院治疗29天，至2017年1月25日出院，住院医疗费31498.96元（董杨垫付），出院医嘱：休息3月等。2017年8月7日，董杨因取出两枚螺钉再次住院治疗21天，于2017年8月28日出院，住院医疗费5169.09元（董杨垫付），出院医嘱：休息3月等。2018年7月13日，董杨因右胫骨骨髓炎等症再次住院治疗63天，并手术取出了抗生素骨水泥填取出术，至2018年9月14日出院，住院医疗费21908.81元（董杨垫付），出院医嘱：休息3月，需陪护、加强营养等。董杨还垫付了出院后的门诊医疗检查费831.3元。经董杨确认邓腾跃垫付了董杨第一次住院医疗费和生活费等其他费用合计138000元。宜昌大公法医司法鉴定所于2018年9月25日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：董杨因交通事故受伤致残等级为八级，取出钢板内固定物的后续治疗费为13500元。董杨支付了鉴定费1500元。根据人保财险镇海公司申请，法院依法委托进行了重新鉴定，宜昌仁和司法鉴定所于2019年4月24日《出具司法鉴定意见书》，鉴定意见为：董杨因交通事故受伤的伤残等级为八级。董杨垫付了在宜昌仁和司法鉴定所进行司法鉴定时产生的医疗检查费531.5元。一审法院另查明，邓腾跃系宜昌市城市居民，发生交通事故时驾驶的肇事车辆登记所有权人是徐利珍，该车在人保财险镇海公司投保了机动车交强险和机动车商业三者险（保险金额1000000元）。本次交通事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的人身权益依法受法律保护，侵害他人身体，造成人身损害和财产损失的，应当承担赔偿责任。邓腾跃驾驶车辆造成交通事故并致使董杨受伤，并负本次事故的全部责任，应当依法承担全部赔偿责任。徐利珍作为肇事车辆的所有权人，对本次交通事故的发生并无过错，不应当承担赔偿责任。人保财险镇海公司作为邓腾跃驾驶的肇事机动车的交强险承保人，对董杨的损失应当在机动车交强险赔偿限额120000元内代邓腾跃承担赔偿责任。机动车第三者责任保险合同第二十四条的责任免除条款写明，事故发生后，驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场的，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。邓腾跃在发生交通事故后未保护事故现场，并驾驶车辆离开事故现场，符合上述保险合同约定的责任免除条款，人保财险镇海公司不再承担商业三者险的赔偿责任。邓腾跃辩称其非主观故意驾驶车辆离开事故现场，而是因为视线盲区未察觉发生交通事故的理由，法院不予采信。超出机动车交强险赔偿限额的部分损失，由邓腾跃承担全部赔偿责任。根据法律规定，医疗费损失根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。董杨已提供了完整的病历诊断资料，能与医疗收费凭证相互印证，应予以认定。董杨诉请的后期治疗费系取内固定钢板的费用，与前4次住院的治疗项目不重复，且系后期必然发生的费用，法院予以支持。董杨4次住院合计183天，按照本地区的标准，住院伙食补助费应当按照50元/天计算。根据董杨的伤情，董杨住院期间的营养费亦予以支持，按30元/天计算。董杨为城镇居民且正当劳动年龄，其诉请按居民服务业平均工资标准38897元/年计算其误工费不违反法律规定且较为合理。根据住院天数和出院医嘱，董杨的误工天数为500天。董杨第一次住院的前期33天聘请护工护理，130元/天的护理费4290元，与本地区的实际情况以及董杨前期较重的伤情相符合，法院予以认定。董杨后期住院的150天，护理费应当按照本地区居民服务业平均工资标准计算。董杨的残疾赔偿金亦应当按照本地区城镇居民标准计算。根据董杨的伤情和数次就医、复诊等实际情况，法院酌定董杨的交通费为800元。根据董杨的伤残程度，法院酌定董杨的精神损害抚慰金为6000元。一审法院认定董杨在本案事故中的损失如下：1.医疗费108996.93元；2.后期治疗费13500元；3.住院伙食补助费9150元（50元/天×183天）；4.营养费5490元（30元/天×183天）；5.伤残赔偿金206730元（34455元/年×30%×20年）；6.误工费53283.56元（38897元/年÷365天×500天）；7.护理费20275.07元（4290元+38897元/年÷365天×150天）；8.交通费800元；9.精神损害抚慰金6000元；10.鉴定费2031.5元（1500元+531.5元）。董杨的损失合计为426257.06元，人保财险镇海公司对董杨以上损失应当在机动车交强险赔偿限额内代被告邓腾跃承担120000元的赔偿责任，超出部分306257.06元，由邓腾跃负担。扣除邓腾跃为董杨垫付的138000元，邓腾跃还应当赔偿董杨168257.06元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宁波市镇海支公司于判决生效之日起十日内赔偿董杨的各项损失120000元。二、邓腾跃于判决生效之日起十日内赔偿董杨的各项损失168257.06元。三、驳回董杨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2094元（董杨已预交）、公告费260元（董杨已预交），由邓腾跃负担。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为发生交通事故后邓腾跃驾驶车辆驶离致事故现场未能保护而负全责的行为是否导致商业三者险免赔。董杨被撞至右胫骨粉碎性骨折、右腓骨开放性粉碎性骨折等，非轻微剐蹭的交通事故，机动车驾驶人邓腾跃应当察觉发生了交通事故。董杨、邓腾跃上诉称邓腾跃因为恰逢下班高峰期且视线盲区未察觉发生交通事故，不是主观故意驾驶车辆离开事故现场，该辩解理由本院不予采信。《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险合同》第二十四条及《中国人民财产保险股份有限公司宁波市分公司电话营销专用机动车辆保险免责条款特别提示》第十六条第六项明示，事故发生后，被保险人或者其允许的合法驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离开事故现场，或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。该特别提示上，投保人郑重声明：本投保人己详细阅读机动车交通事故责任强制保险条款及与投保人投保对应的商业保险条款内容，保险人己将上述条款的保险责任、责任免除、投保人、被保险人义务、赔偿处理、附则及责任免除条款的说明等内容向本人做出明确说明，本人对以上内容(包括责任免除条款）的概念、内容及法律后果均已明了并充分理解。投保人徐利珍在该特别提示上签名可以认定人保财险镇海公司作为保险人对免责条款尽到了提示和明确说明义务。董杨、邓腾跃主张人保财险镇海公司对免责条款未尽到提示和明确说明义务，本院不予支持。一审法院认定邓腾跃发生交通事故后未保护事故现场并驾驶车辆离开，符合上述保险合同约定的责任免除条款，人保财险镇海公司不再承担商业三者险的赔偿责任，适用法律正确。综上所述，董杨、邓腾跃的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2275元（董杨预缴1134元，邓腾跃预缴1141元），由董杨负担1134元，由邓腾跃负担1141元。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇二〇年九月二十八日书记员  袁昌芹