江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终6009号上诉人（原审原告）：刘加文。委托诉讼代理人：沃小贤，上海市君悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州市相城区融合城乡建设发展有限公司。委托诉讼代理人：张伟，江苏同益大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚芳，江苏同益大地律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：溧阳全润建设工程有限公司。上诉人刘加文因与被上诉人苏州市相城区融合城乡建设发展有限公司（以下简称融合发展公司）、溧阳全润建设工程有限公司（以下简称全润建工）债权人代位权纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初7086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘加文上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由融合发展公司、全润建工负担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序，本案应发回重审。1.融合发展公司提交《永昌花园一期一标段工程造价咨询报告书》后，一审法院未组织双方质证，就直接判决并将该审计报告作为定案依据。2.刘加文向一审法院申请出具调查令和委托一审法院调查取证，但一审法院均未予理会。3.一审法院未查明融合发展公司在常州市新北区人民法院查封应付全润建工工程款后，有无支付全润建工工程款的事实。4.刘加文2020年4月10日申请增加诉讼请求，一审法院以法庭辩论终结为由不予准许，程序违法。二、融合发展公司结欠全润建工的工程款己达付款期限，全润建工享有到期债权且怠于行使，损害刘加文的合法权益。1.在刘加文诉全润建工民间借贷纠纷案中，常州市新北区人民法院2017年6月30日查封融合发展公司应付全润建工的工程款4000000元，查封期限自2017年6月30日至2018年6月29日，后续封至2021年6月24日。2.融合发展公司应付全润建工的工程款己达付款期限。涉案工程2016年3月25日竣工交付，2019年1月31日造价审计完成，审计金额259106702.51元，目前尚有余款32906702.51元未支付，已达到支付条件。故融合发展公司在2019年1月31日前已付工程款226200000元。另根据融合发展公司、全润建工《建设工程施工合同》约定：融合发展公司在工程验收合格前即2016年3月25日前应支付工程进度款162386439.46元，融合发展公司在工程造价审计即2019年1月31日前应支付工程进度款178018983.48元，故融合发展公司在2016年3月至2019年1月31日期间支付了1563244.02元，在2019年1月31日至今支付工程款48181016.52元。3.签证工程造价应在工程造价审计后支付。融合发展公司、全润建工《建设工程施工合同》约定“本合同履行期间发生的签证工程或其他原因导致工程量变化而可能需要发生的款项支付均在审计完成后支付”，全润建工确认涉案工程存在签证，故签证工程造价在2019年1月31日已达付款期限。4.融合发展公司无视常州市新北区人民法院的查封措施向全润建工支付了工程款2700余万元，可证明融合发展公司向全润建工支付工程款已达付款期限，全润建工享有到期债权且怠于行使，刘加文有权就全润建工对融合发展公司的债权行使代位权。融合发展公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。因为融合发展公司与全润建工间的付款期限并未到期，付款条件没有成就，刘加文没有达到提起代位权诉讼的法定条件。工程造价咨询报告书当时双方经过质证，刘加文提出的调查申请一审法院认为跟本案的利害关系不是特别大，所以没有准许。常州市新北区法院查封的金额远远低于目前剩余的付款金额，目前刘世超和刘加文的案件共查封了485万元，融合发展公司还应支付全润建工的款项还有3200多万，所以在查封之后即使存在付款，也与刘加文无关。全润建工二审中未作答辩。刘加文向一审法院起诉请求：1.融合发展公司向刘加文履行代为清偿义务，向刘加文支付工程款3699421元。2.融合发展公司支付案件受理费37525.5元。3.本案诉讼费用由融合发展公司承担。一审法院认定事实：2013年3月5日，全润建工的前身江苏宏大建设集团有限公司（作为承包人）与融合发展公司（作为发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由全润建工承包永昌一期项目（一标段）的地下车库及桩基工程，合同价款26610.0498万元。双方在合同第二部分通用条款第33竣工结算部分约定：33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后，通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。双方在合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付、26工程款（进度款）支付，载明双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，1.工程款支付，一桩基工程，按每月完成工程量计量，甲方支付监理审核工程量的65%，桩基检测合格，甲方支付桩基工程价的5%，余款在相城经济开发区审计分局完成审计后两年内付清。3.本合同履行期间发生的签证工程或其他原因导致工程量变化，而可能需要发生的款项支付均在审计完成后支付。一审另查明，刘加文于2017年6月21日在常州市新北区法院起诉全润建工建设工程施工合同纠纷一案，该院于2018年5月31日作出（2017）苏0411民初3752号民事判决，判决：“一、被告溧阳全润建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘加文工程款3699421元。二、驳回原告刘加文的其他诉讼请求。案件受理费36695元、保全费5000元，合计41695元，由原告刘加文负担4169.5元，由被告溧阳全润建设工程有限公司负担37525.5元”。在该案审理中常州市新北区法院曾经向融合发展公司发出协助暂停支付通知书。该判决现已生效。刘加文于2020年3月份向常州市新北区法院申请强制执行，执行案号为（2020）苏0411执818号。一审中，融合发展公司曾向一审法院出具《情况说明》一份，其上载明：江苏宏大建设集团有限公司承建我司开发的永昌郡花园一期工程一标段，该项目2016年3月已竣工交付，于2019年1月31日审结完成。审结金额25910.670251万元，目前尚有余款3290.670251万元未支付，已达到支付条件。一审另查明，2019年1月31日，苏州中海工程项目管理有限公司出具《永昌花苑一期一标段工程造价咨询报告书》，其中载明综合审定实际结算价为25910.670251万元及具体明细。以上事实有当事人举证的建设工程施工合同、民事判决书、民事裁定书、情况说明、《永昌花苑一期一标段工程造价咨询报告书》及当事人陈述等附卷佐证。本案争议焦点在于刘加文主张代位权是否符合法律规定的要件。刘加文认为，首先，专用条款中没有规定需要审计报告出具后两年内，是审计完成后两年内，所以根据融合发展公司出具的情况说明，在2019年1月31日审计金额已经出来，就是从该日开始计算两年。其次，根据专用条款第二十六条第三款，签证部分的工程款是在审计完成后马上支付，所以申请法庭开具调查令调查该工程中是否有签证工程以及完整的审计报告。另外，根据通用条款的竣工结算条款第33.1，竣工报告验收报告是在2016年3月份完成，全润建工应该在2016年4月份提交竣工结算资料，并在28天之内，发包人应该完成工程价款的结算，而这个工程到2019年1月份才进行审计，足以说明全润建工和融合发展公司均怠于履行合同的义务，故刘加文主张代位权符合法律规定的要件。融合发展公司认为，通用条款第33.1条明确规定，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算。而专用条款第26条进行了更加明确和详细的约定，所以已经变更了通用条款的支付内容。即使按照审计结果作出之日即2019年1月31日之后计算两年，也没有达到付款届满期限，所以刘加文的代位权起诉条件不成就。全润建工认可融合发展公司意见。另，刘加文在本案已经法庭辩论终结后申请增加诉讼请求，一审法院不予准许。一审法院认为：因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院以自己的名义行使债务人的债权。本案中，刘加文对全润建工享有到期债权，已经生效法律文书确定，一审法院予以确认。本案的争议焦点实质在于全润建工是否享有对融合发展公司的履行期限已届满的债权且怠于行使。对此，一审法院认为，首先，根据融合发展公司的情况说明及当庭陈述，足以证明其至少还有3290.670251万元工程款未向全润建工支付，而该金额远远低于审计总价的30%。其次，根据专用条款第六条中第26的规定，30%的余款在相城经济开发区审计分局完成审计后两年内付清，而根据融合发展公司的情况说明及《永昌花苑一期一标段工程造价咨询报告书》，完成审计的时间在2019年1月31日，因此融合发展公司可在2021年1月31日前付清余款均符合双方合同约定；另一方面来说，在2021年1月31日前，即使是全润建工也无权要求融合发展公司付清剩余款项。第三，刘加文所诉称应适用通用条款第33.1约定，显然有违合同条款的一般适用规则；另外其诉称根据专用条款第六条第26.3“本合同履行期间发生的签证工程或其他原因导致工程量变化，而可能需要发生的款项支付均在审计完成后支付”，而要求一审法院审查该工程中是否存在签证工程或者其他工程量变化的问题，并认为如果存在则不受余款审计结果出具后两年付清的限制，对此，一审法院认为，刘加文的该主张既不符合合同上下条款的约定，也不符合一般常理，考察该专用条款第六条第26的整个内容，其中“本合同履行期间发生的签证工程或其他原因导致工程量变化，而可能需要发生的款项支付均在审计完成后支付”显然是针对性的强调签证工程或其他变化的工程量所对应的款项支付也须在审计完成后支付，其重点在需要等审计完成才能支付，而并非是审计完成后即可立即支付，试想签证工程或其他工程变量有何理由可以较其他合同范围内的工程款优先获得支付？此种理解和主张显然不符合工程款支付的一般规则和常理，故对刘加文该主张一审法院不予支持，同时，本案中也无任何必要去理涉融合发展公司与全润建工的工程中是否存在以及有多少工程是签证工程或变量工程。综上，一审法院认为，全润建工对融合发展公司享有的工程款债权尚未达到履行期限届满的条件，其无权现在即向融合发展公司主张清偿该工程欠款，故全润建工也就不存在怠于行使到期债权的情形。至此，刘加文现在向一审法院主张行使代位权，尚未达到法定时机，缺乏法律依据，一审法院难以支持。刘加文可在达到法定要件后另行主张权利。故依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条、第二十条以及相关法律的规定，一审法院判决：驳回刘加文的诉讼请求。一审案件受理费36696元，保全费5000元，合计41696元，由刘加文负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审另查明，在关联案件(2020)苏0507民初1510号原告刘加伍诉被告苏州市相城区融合城乡建设发展有限公司、第三人溧阳全润建设工程有限公司债权人代位权纠纷中，双方已就《永昌花苑一期一标段工程造价咨询报告书》原件进行举证质证，该案中刘加伍的委托代理人与本案刘加文的委托代理人均为沃小贤。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院以自己的名义行使债务人的债权。本案中，刘加文对全润建工享有的到期债权已被生效法律文书所确认，刘加文向融合发展公司行使债权人代位权还需满足全润建工享有对融合发展公司的到期债权且全润建工怠于行使的条件。对此本院认为，融合发展公司与全润建工签订的建设工程施工合同专用条款第六条第26项约定，工程款的30%余款在相城经济开发区审计分局完成审计后两年内付清。根据融合发展公司情况说明及《永昌花苑一期一标段工程造价咨询报告书》，该工程2019年1月31日完成审计，故融合发展公司付清余款的最迟期限为2021年1月31日。根据融合发展公司的情况说明及当庭陈述，截至二审法庭调查时融合发展公司尚有3290.670251万元工程款未向全润建工支付，该金额远低于审计总价的30%，故在2021年1月31日前，即使是全润建工也无权要求融合发展公司付清剩余款项。刘加文主张融合发展公司已向全润建工支付过工程款，故全润建工对融合发展公司的工程款债权已到期，没有事实及法律依据，本院不予采信。刘加文还主张建设工程施工合同专用条款第六条第26项约定，该工程中发生的签证工程或其他原因导致工程量变化的款项均应在审计完成后支付，故要求法院审查该工程是否存在签证工程或者其他工程量变化的问题，如果存在则不受余款审计结果出具后两年付清的限制。对此本院认为，结合建设工程施工合同的上下文义，专用条款第六条第26项关于签证工程或其他原因导致工程量变化的款项均在审计完成后支付的约定，应理解为须在审计完成后才能支付，并非是审计完成后立即支付。如签证工程或其他工程变化的款项在审计完成后立即支付，就先于其他合同范围内的工程款获得支付，该理解不符合工程款支付的一般规则和常理，故一审法院未准许刘加文调取工程相关资料的申请，并无不当，对刘加文的主张本院不予支持。综上，全润建工对融合发展公司享有的工程款债权履行期限尚未届满，无权现在即向融合发展公司主张该工程欠款，全润建工不存在怠于行使到期债权的情形。刘加文现在主张行使代位权，缺乏法律依据，刘加文可在达到法定要件后另行主张权利。刘加文还上诉主张一审程序违法。本院认为，《永昌花苑一期一标段工程造价咨询报告书》原件已在关联案件中经过质证，刘世超认为该证据未经质证，程序违法，本院不予采信。关于刘世超认为融合发展公司在被常州市新北区法院查封应付全润建工工程款后存在向全润建工支付工程款的情况，因融合发展公司仍有3290.670251万元工程款未向全润建工支付，超过常州市新北区法院查封的数额，一审法院未对冻结应付款后融合发展公司的付款情况进行审查并无不当。刘加文在一审辩论终结后申请增加诉讼请求，一审法院未予准许，于法有据。综上所述，刘加文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36696元，由上诉人刘加文负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈维佳审 判 员 曾雪蓉审 判 员 卞干国二〇二〇年九月十七日法官助理 孟 桢书 记 员 王文君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。