河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4467号 上诉人（原审原告）：郑建功，男，1992年5月24日出生，汉族，住盐山县。 委托诉讼代理人：焦国营，河北衡泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王国栋，男，1984年5月10日出生，汉族，住孟村回族自治县。 委托诉讼代理人：李永敬，河北东方伟业（孟村）律师事务所律师。 上诉人郑建功因与被上诉人王国栋劳动争议纠纷一案，不服河北省孟村回族自治县人民法院（2020）冀0930民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑建功上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人原审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人出资成立的孟村回族自治县恒华劳务有限公司注销后，被上诉人仍以该公司名义用工继续施工经营，被上诉人作为实际经营者与上诉人之间构成非法用工法律关系，上诉人受到的事故伤害,被上诉人应承担非法用工一次性赔偿责任。被上诉人于2013年9月13日出资成立孟村回族自治县恒华劳务有限公司，上诉人自2017年2月（春节后）在该公司参加工作，工种装饰装修电工。参加工作时装饰装修工地在北京，2017年7月份上诉人被调至江苏省宿迁市数据中心装修工程工地工作，2017年7月27日孟村回族自治县恒华劳务有限公司为包含上诉人在内的员工投保了团体意外伤害保险。2018年1月3日被上诉人注销出资设立的公司后，仍以该公司名义用工继续施工经营，且上诉人2018年4月5日遭受事故伤害后，被上诉人进行了团体意外伤害保险理赔。被上诉人作为实际经营者与上诉人构成非法用工法法律关系，对于上诉人受到的事故伤害，其应承担非法用工一次性赔偿责任。2.原审法院未依法追加北京世纪海润建筑工程有限公司为本案第三人参加诉讼，且在未依法追加该公司参加诉讼的情形下，却以案件主办人对于所谓的该公司总经理王晓明的取证录音作为定案依据。原审时，被上诉人当庭提交北京世纪海润建筑工程有限公司与中国建筑技术集团有限公司签订的《京东集团2016年京云（华东）数据中心二期项目机房总包工程劳务分包合同》，并据此主张为北京世纪海润建筑工程有限公司的施工队长，导致原审法院宣布休庭。鉴于北京世纪海润建筑工程有限公司与本案正在进行的诉讼具有法律上直接利害关系、与本案在法律事实上存在牵连，上诉人依法申请追加该公司为第三人参加诉讼。原审法院在未追加北京世纪海润建筑工程有限公司参加诉讼的情形下，却以案件主办人录制的所谓的该公司总经理王晓明的取证录音作为定案依据。从原审法院案件主办人录音取证的行为来看，该公司确有必要参与诉讼。从原审法院案件主办人录音取证的对象来看，不能确定被录音人是否为该公司总经理或者是否为该公司人员。再者，原审法院却将该录音作为主要、关键证据，并据此释明上诉人是否变更诉讼请求。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误。因此，特提起上诉，请依法裁决。 王国栋辩称，一、被上诉人从未以注销的孟村恒华劳务有限公司对外招工，上诉人主张与被上诉人之间系非法用工关系，而非法用工主体为单位，而单位的定义其中涵盖了要有固定经营场所，工人工资报酬应由单位支付发放，单位应制定一定的规章制度，劳动者应按照规章制度进行工作，受单位约束，而本案的被上诉人并不符合非法用工中的用人单位定义。一审中提交了北京世纪海润建筑工程有限公司签订的合同中，明确载明施工队长系被上诉人王国栋，而并非孟村恒华劳务有限公司，北京世纪海润公司给王国栋个人转账记录中注明的是劳务费，而给上诉人支付的医药费等费用也是通过王国栋个人的名义转账支付。通过以上事实，均可以说明上诉人与被上诉人之间不构成非法用工的法律关系；二、上诉人主张的是与被上诉人之间的非法用工关系，而我方在一审中提供的北京世纪海润建筑工程有限公司合同也只是为了印证被上诉人未曾以孟村恒华劳务有限公司的名义对外招工，因此，北京世纪海润建筑工程有限公司与本案没有关联性，一审法院按照法定程序未将北京世纪海润建筑工程有限公司追加为第三人参加诉讼完全符合法律规定，因此，一审认定事实清楚，应依法驳回上诉人的上诉请求。 郑建功向一审法院起诉请求：1.判令被告一次性赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、治疗期间生活费、交通费、一次性赔偿金206521.7元；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：中国建筑技术集团有限公司承包江苏省宿迁市数据中心二期项目，中国建筑技术集团有限公司将该项目工程分包给北京世纪海润建筑工程有限公司。被告王国栋借用北京世纪海润建筑工程有限公司资质进行施工。被告王国栋于2018年春节后招用原告到江苏省宿迁市数据中心项目处从事电工工作。2018年4月5日，原告在工作时因梯子断裂坠地摔伤，被诊断为左桡骨远端骨折，被送往河北省沧州结合医院进行治疗，住院13天，医疗费由被告结清。2019年5月20日，原告进行二次手术入住河北省沧州结合医院，住院6天，花费医疗费7752元。2019年7月22日，原告向孟村回族自治县劳动人事争议调解仲裁委员会申请一次性赔偿，孟村回族自治县劳动人事争议调解仲裁委员会作出孟劳人仲不字（2019）第4号不予受理通知书。原告不服该通知书，诉至法院。 一审法院认为，“非法用工”是指虽然劳动者和劳动力使用者之间形成权利义务关系符合劳动关系的实质内容，但因主体不符合劳动法规定，从劳动法调整的角度出发，所给予的否定性评价的一种事实状态。“非法用工”的前提是双方之间形成的权利义务关系的实质符合劳动法的特征。本案中，通过被告王国栋提交的劳务分包合同和劳务费的收取凭证以及因疫情期间一审法院向北京世纪海润建筑工程有限公司总经理王晓明录音取证，能够证实王国栋是以自然人身份从事用工活动，不符合非法用工规定的以单位名义进行生产经营活动的主体资格条件。同时，非法用工单位与劳动者之间存在劳动关系的法律特征，也就是说劳动者以实际付出劳动并从用人单位取得劳动报酬，用人单位对劳动者实施了管理、指挥、监督的职能，劳动者必须接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束。本案郑建功虽然从事的是有偿劳动，但郑建功并不是在王国栋管理之下从事用人单位安排的有报酬的劳动，双方不具有劳动关系的法律特征。因此，王国栋、郑建功不属于非法用工关系，郑建功在从事电工劳动过程中受伤而与王国栋发生的纠纷，不适用非法用工劳动法律、法规的调整。一审法院在查明事实后，明确向原告释明是否变更诉讼请求，原告拒绝变更。故而，郑建功以其在劳动中受到伤害，向王国栋主张“非法用工单位伤亡人员一次性赔偿”，一审法院不予支持。原告郑建功可按其他法律关系另行起诉。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，判决：驳回原告郑建功以非法用工理由提出的由被告王国栋按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》予以赔偿的请求。案件受理费5元，由原告郑建功负担。 本院二审期间，郑建功提交了北京世纪海润建筑工程有限公司登记公示信息（网印件），用以证明该公司的总经理不是王晓明，且王晓明也不是该公司主要人员或成员。王国栋质证称，对郑建功提交的上述证据的真实性没有意见，但一审法院中，法官进行电话询问的确是北京世纪海润建筑工程有限公司的总经理，该总经理的名字叫王晓民，通过其记载的内容也可以看出，一审法院在调查取证过程中完全符合法定程序。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。王国栋担任法定代表人的孟村回族自治县恒华劳务有限公司已于2018年1月3日注销。郑建功不能提交有效证据证明其于2018年4月5日受伤时系已注销的孟村回族自治县恒华劳务有限公司的职工。根据一审相关证据，结合本案事实，能够认定本案王国栋是以个人名义而非孟村回族自治县恒华劳务有限公司名义从事用工活动，郑建功与王国栋之间形成劳务关系。郑建功与王国栋之间并非构成非法用工关系，也不适用非法用工的有关规定进行调整。一审中，郑建功按非法用工提出诉讼请求并主张权利。一审法院在查明案件事实和双方法律关系性质后，依法向郑建功释明是否变更诉讼请求。在郑建功拒绝变更诉讼请求的情况下，一审判决驳回郑建功以非法用工理由提出的由被告王国栋按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》予以赔偿的请求并无不妥。郑建功就本案事故伤害，可按劳务关系以及人身侵权的有关规定另行起诉。北京世纪海润建筑工程有限公司并非本案必须参加诉讼的当事人。一审法院未予追加北京世纪海润建筑工程有限公司作为第三人参加诉讼，并无不当。 综上所述，郑建功的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人郑建功负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫东 审判员  胡希荣 审判员  王兰英 二〇二〇年九月二十八日 书记员  李 静