辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8301号上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司沈阳分行，住所地沈阳市和平区十一纬路12号。负责人：张辉益，该行行长。委托诉讼代理人：王泽泓，辽宁英林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张垚，男，1990年10月20日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：朱戈，辽宁明格律师事务所律师。原审第三人：沈阳新中基房产开发有限公司，住所地沈河区惠工街136号。上诉人招商银行股份有限公司沈阳分行（以下简称“招商银行沈阳分行”）因与被上诉人张垚、原审第三人沈阳新中基房产开发有限公司（以下简称“新中基公司”）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初11907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人招商银行沈阳分行上诉请求：一、撤销一审法院（2019）辽0103民初11907号民事判决，发回重审或依法改判上诉人异议请求成立。二、案件全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人对诉争房产享有抵押权是客观事实，该事实由和平区人民法院（2013）沈和民三初字第237号民事判决等裁判文书予以确认。一审法院仅凭房产部门的“不动产查询证明”就否定生效裁判文书已经确认上诉人就诉争房产享有抵押权。房产部门对没有抵押登记证书的抵押权一律划归为不是正式抵押错误。2、本案中上诉人办理抵押登记时间为2003年，在《物权法》实施之前。此前设立的抵押权是否有效应以当时的事实和证据判断，而不能仅以“不动产查询证明”否定上诉人的抵押权。3.一审法院允许张垚继续执行，强制撤销上诉人的抵押权，与三份裁判文书内容明显对立。二、一审法院适用法律不准确、不客观。1、依据法律规定，房产是否取得所有权证并不当然影响抵押登记的合法性。法律规定，以尚未建造或正在建造的房屋进行抵押登记有效。一审法院观点错误。2、上诉人在《物权法》颁布前，已经合法取得诉争房屋的抵押权，在颁布后否定上诉人的权利，不利于维护交易稳定性，更是对上诉人信赖利益的侵犯。3、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应当支持，符合物权登记条件的，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”该条款是针对办理预告登记案件的专用条款，应当按照该条款进行裁判。而且相关规定，上诉人完全符合抵押权登记条件，依法应当排除对抵押权利的执行行为。被上诉张垚辩称，请求维持原判。招商银行沈阳分行向一审法院起诉请求：一、判决立即停止对位于沈阳市沈河区惠工街136-1号1A-4-1号房产的强制执行行为。二、判决依法确认并保护招商银行沈阳分行对上述房产依法享有的抵押权利。三、判决解除对上述房产的查封措施。四、由张垚承担诉讼费用。一审法院认定事实：2007年，招商银行沈阳分行将孙衍博、新中基公司起诉到沈阳市和平区人民法院。诉讼请求：解除招商银行沈阳分行与孙衍博、新中基公司签订的个人住房借款合同；孙衍博偿还借款745670.49元及利息；判令招商银行沈阳分行对孙衍博位于沈阳市沈河区惠工街136-1号（A-4-1）建筑面积235.018平方米房产享有优先受偿权；判令新中基公司承担连带保证责任。该案庭审中新中基公司辩称，该公司始终在偿还原告借款本息。该房产所有权人应为该公司。沈阳市和平区人民法院作出（2007）和民合初字第987号民事判决书，判决解除招商银行沈阳分行与孙衍博、新中基公司签订的个人住房借款合同；孙衍博偿还招商银行沈阳分行借款本金745670.49元及利息；新中基公司对上述借款本息承担连带责任；驳回招商银行沈阳分行、张垚其他诉讼请求。2009年，案涉楼盘有业主取得了房产所有权登记证书。同年，张垚将新中基公司起诉到一审法院，诉讼请求：确认张垚、新中基公司签订的沈河区惠工街136-1号（A-4-1）商品房买卖合同有效；判令新中基公司配合张垚办理该房产产权手续。一审法院作出（2009）沈河民二初字第731号民事判决书，判决：新中基公司协助张垚办理案涉房产的所有权登记为张垚的手续，相关税费由张垚负担。新中基公司不服该判决提起上诉，沈阳市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。2013年，张垚将招商银行沈阳分行、孙衍博起诉到沈阳市和平区人民法院，诉讼请求：确认招商银行沈阳分行、孙衍博签订的个人住房借款合同中抵押条款无效，判令招商银行沈阳分行、孙衍博撤销对案涉房屋的抵押登记。该院作出（2013）沈和民三初字第237号民事判决书，驳回张垚的诉讼请求。张垚不服该判决提起上诉，沈阳市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。张垚申请辽宁省高级人民法院再审该案，该院裁定驳回张垚的再审申请。2019年，在一审法院（2009）沈河民二初字第731号民事判决书执行的过程中，招商银行沈阳分行作为案外人对该案执行提出书面异议。一审法院作出（2019）辽0103执异334号执行裁定书，裁定驳回招商银行沈阳分行的异议。招商银行沈阳分行不服该裁定，提起本案诉讼。2020年，一审法院工作人员到沈阳市不动产登记中心调查案涉房产的相关情况，该中心出具不动产电子登记（簿）查询证明一份，载明：案涉沈河区惠工街136-1号（1-4-1）房产至今无所有权登记，无抵押登记，有抵押预告登记。预购商品房抵押权预告登记权利人为招商银行沈阳分行，预购商品房抵押权预告登记义务人为孙衍博。一审法院认为，本案的争议焦点为招商银行沈阳分行是否享有案涉房产的抵押权。招商银行沈阳分行主张其享有案涉房产的抵押权。但依沈阳市不动产登记中心档案记载案涉房产并无抵押登记。1997年5月建设部第56号令发布的《城市房地产抵押管理办法》第三十四条规定“以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”。招商银行沈阳分行并未取得案涉房产的他项权证。案外人孙衍博也没有取得案涉房产的所有权登记。招商银行沈阳分行亦无法在案涉房产抵押人尚没有取得所有权登记的情况下取得案涉房屋的抵押登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。本案依沈阳市不动产登记中心档案记载招商银行沈阳分行为抵押预告登记权利人，未能就案涉房产办理正式的抵押登记。自2009年案涉房产能够进行不动产登记之日起至本案进入执行程序早已超过三个月。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定“案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”“案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”。招商银行沈阳分行曾起诉要求取得案涉房产的优先受偿权，但未获得法院生效判决的支持。依法招商银行沈阳分行不享有案涉房屋的优先受偿权。此外，生效判决已判令“沈阳新中基房产开发有限公司协助张垚办理案涉房产的所有权登记为张垚的手续”，一审法院对案涉房产登记的执行系依生效判决进行，具有合法依据。综上所述，招商银行沈阳分行不享有足以排除案涉房产强制执行的权利，故对招商银行沈阳分行的全部诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回招商银行股份有限公司沈阳分行的诉讼请求。案件受理费22800元，由招商银行股份有限公司沈阳分行负担。二审中当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：招商银行沈阳分行以对案涉房屋享有抵押权为由主张排除法院强制执行是否成立。本院分两方面予以论述。第一，招商银行沈阳分行主张其对案涉房屋享有抵押权依据不足。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，不动产抵押权自登记时设立。而根据沈阳市不动产登记中心的查询结果，案涉房屋无抵押登记，招商银行沈阳分行仅为抵押权预告登记权利人。上诉人主张其抵押权设立时间为2003年，即使根据当时生效的担保法及担保法司法解释规定，不动产及在建建筑物，抵押自登记时有效。而上诉人主张其设立抵押权的依据仅为沈阳市房产权《关于个人贷款购房抵押备案登记的批复》，该批复的内容载明在“申领《房屋所有权证》后，到抵押登记部门办理房地产抵押登记手续”，可见该文件并非抵押权设立登记的批准文件，不能证明上诉人设立了抵押权。此外，沈阳市和平区人民法院作出的（2007）和民合初字第987号生效民事判决书也并未确认招商银行沈阳分行对案涉房屋的优先受偿权，招商银行沈阳分行对该案也未提出上诉。因此，虽然（2013）沈和民三初字第237号民事判决及[2014]沈中民三终字第630号民事判决阐述招商银行沈阳分行取得了案涉房屋的抵押物权，但一方面上述判决并未在判项中直接确认抵押权。另一方面，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无须举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。根据本案证据表明招商银行沈阳分行并未取得案涉房屋抵押权登记，故不能仅以上述判决确认招商银行沈阳分行对案涉房屋享有抵押权。第二，招商银行沈阳分行基于抵押权预告登记不能排除法院强制执行。虽然《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应当支持，符合物权登记条件的，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”该条规定的可以排除执行的“受让物权预告登记”应指以取得房屋所有权、国有建设用地使用权等不动产物权为目的的预告登记，而不包括抵押权预告登记。原因在于：首先，预告登记的目的在于保障债权人“将来实现物权”，对于所有权、国有建设用地使用权一类的物权本身即具备排除执行的效力，故也赋予预告登记以排除执行效力以保证物权实现。其次，抵押权预告登记权利人的目的并非取得不动产所有权或者使用权，而是取得抵押权。抵押权属于价值权，其通过赋予债权人就抵押财产变价的优先受偿权来确保债权的实现，无需排除法院的查封措施。最后，《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条规定：“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第一款规定：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”从上述规定来看，即便是具有担保物权的财产，法院也可以采取查封措施。既然现实的抵押权不能排除法院的执行措施，已实现抵押权为目的的抵押权预告登记则更不具有排除法院强制执行的法律效力。综上所述，上诉人招商银行股份有限公司沈阳分行对案涉房屋不享有足以排除执行的民事权益，其上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人招商银行股份有限公司沈阳分行负担。本判决为终审判决。审判长  单立审判员  杨帆审判员  周濛二〇二〇年九月二十三日法官助理勾雪峰书记员薛彤本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；