新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 裁 定 书 （2020）新40民再28号 抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：范安全，男，汉族，1968年8月10日出生，住新疆维吾尔自治区伊宁市。 委托诉讼代理人：高新民，新疆伯仲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔鸿飞，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：郑瑞伟，男，汉族，1989年10月5日生，住新疆维吾尔自治区伊宁市。 委托诉讼代理人：黄春燕，新疆秉政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑瑞琪，郑瑞伟之弟。 被申诉人（一审被告、二审原审被告）：国家税务总局伊犁哈萨克自治州税务局，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市天山路51号。 法定代表人：**实，局长。 委托诉讼代理人：王猛，新疆宇通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔宝宏，该局处长。 原审被告（一审被告）：伊犁华西建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市解放路115号新时代广场1幢4单元601、602号。 法定代表人：秦福平，总经理。 申诉人范安全因与被申诉人郑瑞伟、国家税务总局伊犁哈萨克自治州税务局（以下简称国税局），原审被告伊犁华西建设工程有限责任公司（以下简称华西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）新40民终631号民事判决，向新疆维吾尔自治区人民检察院申诉。该院作出新检民（行）监（2019）65000000101号民事抗诉书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出抗诉。该院作出（2020）新民抗23号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院指派检察员马道驰、褚洪庆出庭。申诉人范安全的委托诉讼代理人高新民、崔鸿飞，被申诉人郑瑞伟的委托诉讼代理人黄春燕、郑瑞琪，被申诉人国税局的委托诉讼代理人王猛，原审被告华西公司总经理秦福平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，（2017）新40民终631号民事判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，判决不当。（一）有证据证实案涉工程量计算方式有误。（1）案涉工程的监理单位新疆欧亚工程项目管理有限公司出具证明证实，案涉装饰工程中所使用的不是成品线条，不能按照成品线条的计算方式以米为单位进行计算，应该按照设计图纸要求，按照石材裁拼组成的面积，即展开面积按平方米进行计算工程量。因设计图纸对立面、平面、宽度，包括石材厚度都标注的比较清楚。以此证实鉴定意见书中将大理石线条按照成品线条以米计算，与设计图纸不符。（2）伊犁州建筑勘察设计研究院按照税务局提供的设计图纸证实，案涉工程的大理石线条并非成品线条，是用大理石石材裁拼组成的，只能以展开面积按平方米计算工程量，不能按成品线条以米计算工程量。范安全提供工程造价计算依据，其中第2.2.7中载明：“成品石材圆柱腰线、阴角线、柱帽、柱墩，按外围饰面尺寸以延长米计算。”同时，第2.2.1至2.2.6中均载明：“镶贴块料，按设计图示尺寸以面积计算。”以此说明，除成品线条可按长度米直接计算工程量外，其他均应按照设计图纸，以设计图所标注的面积，以平方米来计算工程量。（二）鉴定意见中计算方式与当事人约定不符。当事人在签订的《建筑装饰工程施工合同》第一条第1.3中明确约定：“大理石线条1100㎡／元”（显然存在笔误，应为：1100元／㎡），但新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心在给伊宁市人民法院出具的函中第二部分第5项载明：外墙墙面石材线条，单位为m，工程量为l085，单价为1100，合价l,l93,500元。表明新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见中，先将外墙大理石线条以米为计算单位，按照单价1l00元，计算工程量及工程造价。虽然在第6项中又将以平方米计算的部分调减了，不存在重复计算的情况。但鉴定意见没有按照当事人合同约定的以面积平方米计算工程量，擅自以米为单位计算工程造价，既不符合当事人的约定，也不符合法律规定。 申诉人范安全再审请求：1．撤销（2016）新4002民初1122号民事判决书和（2017）新40民终631号民事判决书；2．驳回郑瑞伟的诉讼请求。事实与理由：原审查明：“幕墙工程造价鉴定为3,979,383.5元；补充鉴定签证工程造价1,177,651.19元；幕墙工程造价调增300,522.7元。工程造价合计为5,457,557.39元”、“国税局未付工程款492,343.13元”。二审认为：“工程造价鉴定并无不当”、“合同外项目补充鉴定认可施工、提供工程签证”应予计价、“司法鉴定机构制作了现场勘验记录，勘测结果真实合法”。申诉人认为，一、二审证据采信不当，认定事实错误；适用法律错误。一、适用法律错误，鉴定程序不合法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条明确规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。1．《建筑装饰工程施工合同》（见原审卷120页）第6条工程造价及结算6.1款明确约定：本合同价款采用“固定价格”2．《工程估价申请书》（见原审卷100页）申请事项：评估工程总价。3．鉴定意见书第（四）项编制依据：受托对工程造价鉴定。4．二审采信《工程造价咨询业务操作指导规范》与鉴定报告相矛盾：鉴定人仅具备高级工程师资质，不具备造价工程师资质，其签字鉴定报告明显不合法。二、工程量线条鉴定按“米”计量错误，应当按“面积”计量。线条造价应为：3,938.23平方米＊700元／平方米：=275.66万元，一、二审采信鉴定119.35万元，多计量156.31万元。鉴定结论的工程造价（含补充鉴定）5,457,557.39元不真实，实际工程造价应为：3,894,457.39元。1．根据施工图纸，设计的线条是大理石石材平板裁拼组合而成，不是成品线条。在图纸会审、技术交底幕墙工程没有线条分项工程，施工中也没有设计变更及新增线条签证项目；按工程造价计量规范的规定，大理右平板裁拼组合而成的水平或竖直造型只能按展开的平方米计算，不能重复按成品线条（米）计算。2．《建筑装饰工程施工合同》约定大理石平板700元/平方米。3．《国税局综合楼内外墙装饰单位工程实体项目预算表》干挂花岗岩、墙面、密缝、外墙工程量3,938.23平方米。三、鉴定报告不合法，不能作为定案依据。1．鉴定合同内项目，（1）现场勘验记录表中没有：勘验现场测绘图、计量数据、计算公式、计算过程。那么鉴定人在合同五项板、帽、脚、身、线条的工程量是怎么“专业”得出鉴定人明显违背职业道德及专业技术规范，违背案件客观事实，作出违法鉴定。（2）最高院关于关于建设工程施工合同纠纷法律适用问题解释第16条规定，工程计价标准或计价方法有约定的，按约定结算工程价款。合同约定是：固定单价，实际面积结算。鉴定人违反法律、合同约定计量、计侨规则，得出结论自然不真实。因此，该专业结果3,979,383.5元不真实，也不符合合同约定的计量规则。2．补充鉴定项目。（1）补充鉴定的14个项目，是合同外项目，工程价款1,177,651.19元，不应计入工程总价款。（1）《建设工程价款结算办法》第14条第6款规定，合同外工程，如未签证，施工后发生争议，责任由承包人自负。庭审证实：郑瑞伟举证不能。二审所谓“提供签证”的说法与事实相悖。（2）单价：并无约定；鉴定人意见：法庭举证。郑瑞伟举证不能。3．幕墙工程造价调增300,522.7元不能作为定案依据。郑瑞伟重新委托鉴定范围仅是“漏项鉴定”，那么，鉴定机构幕墙工程造价调增300,522.7元的委托依据是什么没有依据，在此情形下，得出的委托与鉴定矛盾。综上，被申请人实际工程总价款为3,894,457.39元，一、二审认定已付工程款3,340,460元，那么申请人应付工程款：3,894,457.39元-3,340,460=553,997.39元，由此证明：申请人超付工程款553,997.39元，被申请人诉请支付工程款不成立。 被申诉人郑瑞伟辩称，申诉人的申诉请求不能成立，驳回其申诉请求。 被申诉人国税局辩称，申诉人的申诉请求不均未涉及我单位，请法院依法判决。 原审被告华西公司辩称，同意申诉人的再审请求。 本院再审认为，本案一审法院采信定案的涉案鉴定意见，存在适用的单价计价单位与争议双方当事人签订的建筑装饰工程施工合同约定的单价计价单位不一致，不符合双方约定，造成本案工程款计算依据的证据错误，致使案件事实不清、证据不足。本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下： 一、撤销本院（2017）新40民终631号及伊宁市人民法院（2016）新4002民初1122号民事判决。 二、本案发回伊宁市人民法院重审。 审 判 长 张 全 兴 审 判 员 吾 斯 曼 审 判 员 杨  静 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 努尔亚木 书 记 员 曼孜热姆