山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10945号上诉人(原审被告)：山东兴全建筑安装工程有限公司，住所地济南市莱芜区高庄街道办事处老君堂村。法定代表人：亓玉松，经理。上诉人（原审被告）：亓玉松，男，1965年3月13日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：赵仕德，山东鲁中环宇律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：朱明杰，山东鲁中环宇律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：崔洪龙，男，1973年1月30日出生，汉族，住平邑县。被上诉人（原审原告）：王锋，男，1979年2月21日出生，汉族，住平邑县。被上诉人（原审被告）：崔瑞龙，男，1969年9月14日出生，汉族，住平邑县。委托诉讼代理人：袁书朋，上海市建纬（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋振明，上海市建纬（济南）律师事务所律师。上诉人山东兴全建筑安装工程有限公司（以下简称兴全公司）、亓玉松因与被上诉人崔洪龙、王锋、崔瑞龙加工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初5182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。兴全公司、亓玉松上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，并改判驳回崔洪龙、王锋、崔瑞龙的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由崔洪龙、王锋、崔瑞龙承担。事实与理由：一、一审判决认定《工程承揽合同》性质为加工合同，属认定事实错误。兴全公司经与崔洪龙协商，双方签订了《工程承揽合同》。合同约定由崔洪龙、王锋、崔瑞龙承包莱芜市昌盛选矿厂迁西分厂原料车间及加工车间钢结构工程的钢结构的制作、安装。该合同性质明显是建设工程施工合同，而非加工合同。一审法院将该合同性质认定为加工合同，从而认定崔洪龙、王锋、崔瑞龙不需具备相应的施工资质，属认定事实错误。二、一审判决认定《工程承揽合同》合法有效属适用法律不当。根据住房城乡建设部印发的《建筑业企业资质标准》，钢结构工程施工，承包方应具备相应的施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所签订的建筑工程施工合同无效。本案中，崔洪龙、王锋、崔瑞龙不具有相应的施工资质，双方所签订的《工程承揽合同》应属无效。三、山东瑞华工程咨询有限公司出具的劳务费鉴定意见书不能作为本案的定案依据。《鲁瑞华询字(2020)第L-001号劳务费鉴定意见书》虽是山东瑞华工程咨询有限公司受一审法院委托所作出的，但该鉴定意见书明显缺乏事实依据，依法不能作为有效证据使用。1、崔洪龙、王锋、崔瑞龙为申请司法鉴定共提供了10份鉴材，但该部分证据不能证实其实际施工工程量，不能作为鉴定依据。(1)崔洪龙、王锋、崔瑞龙所提供的《工程承揽合同》，虽是双方签订，但因崔洪龙、王锋、崔瑞龙不具备施工资质，属无效合同。同时，由于崔洪龙、王锋、崔瑞龙拒绝复工，并没有完成合同约定的工程量，该合同不能证实实际施工工程量。(2)庭审中兴全公司、亓玉松已提供了施工图纸，而崔洪龙、王锋、崔瑞龙申请鉴定时提交的是已作废的、未实际采用的施工图纸。在工程施工时施工图纸已经变更，崔洪龙、王锋、崔瑞龙所提供的图纸不是施工依据的图纸，显然不能作为鉴定依据。在对崔洪龙、王锋、崔瑞龙所提供的施工图纸质证时，建设单位济南永鑫金属制品厂、兴全公司、亓玉松就已明确表示该图纸不是施工依据的图纸。鉴定人依据崔洪龙、王锋、崔瑞龙所提供的已经作废的图纸所得出的鉴定结论显然不真实，仅凭这一点，该鉴定意见书不能作为定案的依据。(3)崔洪龙、王锋、崔瑞龙提供的现场照片、录音、录像视频等材料均是其单方制作，缺乏真实性，且该部分证据本身无法证实崔洪龙、王锋、崔瑞龙实际施工工程量。崔洪龙、王锋、崔瑞龙所提供的进门、出门证不是原件，而考勤表系崔洪龙、王锋、崔瑞龙单方制作，以上材料与实际施工工程量之间不具有关联性，根本无法证实崔洪龙、王锋、崔瑞龙实际完成的施工量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十六条规定：人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。依据该条规定，崔洪龙、王锋、崔瑞龙提供的上述证据不能作为鉴定依据，鉴定意见应依法不予采信。2、鉴定意见书中并没有任何现场收量记录资料。鉴定意见书目录显示，意见书第3部分为委托书、现场收量记录资料，但该鉴定意见书中并没有任何现场收量记录资料。涉案工程因建设单位原因于2019年5月29日停工，后因崔洪龙、王锋、崔瑞龙拒绝复工，在现场勘验时，涉案工程己由建设单位委托其他单位施工，已无法对崔洪龙、王锋、崔瑞龙施工的工程量、工程质量进行勘验。在勘验现场，建设单位，崔洪龙、王锋、崔瑞龙方、兴全公司方未能对崔洪龙、王锋、崔瑞龙实际完成的工程量予以确认，并没有形成所谓的现场收量记录。且在施工过程中，由于崔洪龙、王锋、崔瑞龙不具备相应的施工资质，施工质量不合格，兴全公司遂派出5名技术人员、施工人员参与施工，崔洪龙、王锋、崔瑞龙所主张的工程量是由双方共同完成的。3、兴全公司与崔洪龙、王锋、崔瑞龙在合同中约定了按照固定价格支付工程款，一审法院委托鉴定程序违法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条明确规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，兴全公司与崔洪龙、王锋、崔瑞龙在《工程承揽合同》中明确约定：工程承包范围为钢结构的制作、安装，综合单价为每平方米45元，本工程11600m?，合同金额522000元。----乙方施工一个月后，甲方根据进度支付工程总造价的百分之二十，钢结构制作安装完毕后支付总造价的百分之四十----。兴全公司与崔洪龙、王锋、崔瑞龙已在合同中明确约定了按照固定价格支付工程款，崔洪龙、王锋、崔瑞龙委托鉴定，一审法院应不予支持。四、一审判决兴全公司、亓玉松支付崔洪龙、王锋、崔瑞龙各项费用122737.4元及利息、鉴定费6000元、保函费300元无法律依据。1、关于支付费用122737.4元及利息。双方签订的《工程承揽合同》约定：工程承包范围为钢结构的制作、安装，综合单价为每平方米45元。但工程中的柱底板、连接板、打眼由兴全公司负责施工，整个工程的下料也是由兴全公司负责。崔洪龙、王锋、崔瑞龙由于不具备相应的施工资质，其实际完成的工程量、工程质量远远达不到合同的要求，早已违约。根据合同第六条关于工程款拨付的约定：崔洪龙、王锋、崔瑞龙施工一个月后，根据进度支付工程总造价的百分之二十，钢结构制作安装完毕后支付总造价的百分之四十。兴全公司已按照合同约定支付10万元，崔洪龙、王锋、崔瑞龙远没有完成钢结构的制作、安装，且拒绝复工，严重违约，其再要求支付工程款无事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案中，崔洪龙、王锋、崔瑞龙施工的工程质量未经检验，且该工程未竣工验收，一审判决兴全公司、亓玉松支付崔洪龙、王锋、崔瑞龙各项费用122737.4元及利息于法无据。2、一审判决兴全公司、亓玉松支付崔洪龙、王锋、崔瑞龙鉴定费6000元、保函费300元无法律依据。谁主张，谁举证。崔洪龙、王锋、崔瑞龙诉请要求兴全公司、亓玉松支付其制作、安装费161000元，应提供相应证据证实其诉讼主张。其为证实其诉讼请求申请司法鉴定，为申请财产保全而提供保函，相关费用应由其自行承担。对此，《诉讼费用交纳办法》第十二条作了明确规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。本案中，鉴定费6000元、保函费300元，应当由崔洪龙、王锋、崔瑞龙承担。五、一审判决程序违法。一审判决是莱芜区人民法院于2020年7月7日作出的，但一审法院却在2020年7月8日下午通知兴全公司、亓玉松于2020年7月9日上午到庭质证。判决书已经作出，又通知当事人对证据质证，明显是未审先决，一审法院审理程序严重违法。综上所述，请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决并改判驳回崔洪龙、王锋、崔瑞龙的诉讼请求或将该案发回重审。崔洪龙、王锋、崔瑞龙辩称,一审法院定性本案为承揽加工是正确的，按照法律规定钢结构制作不是建设工程，按照双方工程承揽合同约定，崔洪龙、王锋、崔瑞龙只从事钢结构的劳务的按照工程现状实施，本案钢结构部分只是车间工程的一部分，车间的地基基础等均是混凝土组成，因此本案工程承揽合同定性正确。二、鉴定书合法有效，鉴定单位依据双方提交的证据材料并且在法院组织下进行了现场查勘测量记录，兴全公司、亓玉松在鉴定过程中提交的图纸后又拿回，兴全公司、亓玉松也和建设单位、鉴定单位、崔洪龙、王锋、崔瑞龙一起参加了现场确认测量，过程中也有录像材料为证，但兴全公司、亓玉松最后拒绝签字，兴全公司、亓玉松的上述恶意行为不影响鉴定的公正性，因此鉴定意见书程序合法应作为有效证据使用。三、崔洪龙、王锋、崔瑞龙是本案钢结构制作的实际劳务付出者，另有十几名农民工一起完成了本案的劳务制作，本案所判定款项，实质是农民工的报酬，现已拖欠一年多，法庭应当酌情尽快处理。综上，一审查明事实清楚适用法律正确，判决正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。崔洪龙、王锋、崔瑞龙向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除我方与兴全公司签订的《工程承揽合同》；2.判令兴全公司支付制作、安装费122737.40元及利息(以122737.40元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价比例自2019年9月12日起至实际给付之日止计算)，判令兴全公司赔偿停工、窝工损失等损失20000元；3.判令亓玉松对上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费、保全费、保函费、鉴定费由兴全公司、亓玉松承担。一审法院认定事实：2019年3月1日，发包人(甲方)兴全公司与承包人(乙方)崔洪龙、王锋、崔瑞龙签订《工程承揽合同》，合同约定：由乙方完成莱芜市昌盛选矿厂迁西分厂原料车间及加工车间钢架构工程，工程承包范围内容为钢结构的制作、安装。本工程钢结构制作、安装的综合单价为45元/m，本工程11600m?，合同额为522000元。本工程签订合同后，乙方施工一个月后根据进度甲方按合同总造价的20%支付给承包方，钢结构制作安装完毕后甲方支付承包方至合同总造价的40%，本项目制作安装全部完成后付至合同总造价的95%质保期十二个月。甲方保留对此工程质量问题，乙方无偿进行修复，所产生费用乙方负责。合同尾部兴全公司盖章确认，崔洪龙、王锋、崔瑞龙签字确认，庭审经核实王锋、崔瑞龙的签字经其本人同意由崔洪龙代为书写。合同签订后，崔洪龙、王锋、崔瑞龙按照施工图纸进行了施工，施工的时间为2019年3月9日至2019年5月29日之后未再继续施工。涉案工程的劳务费经崔洪龙、王锋、崔瑞龙申请对其进行了鉴定，鉴定整个施工工程的劳务费为222737.40元，其中兴全公司已于2019年分三次支付给崔洪龙、王锋、崔瑞龙劳务费10万元。庭审中，经兴全公司及亓玉松质证认为，鉴定机关无相应的鉴定资质，崔洪龙、王锋、崔瑞龙无施工资质以及鉴定依据的施工图纸发生了变化，不能作为鉴定依据，对停工及未再继续施工的原因双方各持己见。同时，崔洪龙、王锋、崔瑞龙通过考勤表证实其诉请的2019年5月25日至2019年5月29日的停工及窝工损失20000元，该费用经兴全公司与亓玉松质证，认为考勤表系其单方制作、计算，无法律依据。庭审中，崔洪龙、王锋、崔瑞龙提供鉴定费发票6000元以及为保障权利的实现支付保函费用300元。兴全公司于2018年11月12日成立，为自然人独资企业，注册资本300万，亓玉松认缴金额300万，持股比例100%。一审法院认为，案件的争议焦点为：1.《工程承揽合同》是否应当解除的问题；2.崔洪龙、王锋、崔瑞龙诉请的各项费用是否有事实和法律依据，是否应当得到支持；3.亓玉松是否承担责任及承担责任的依据。关于《工程承揽合同》是否应当解除的问题。崔洪龙、王锋、崔瑞龙与兴全公司签订的《工程承揽合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：.....(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”本案中，涉案工程的剩余部分已委托其他第三方公司进行了施工，《工程承揽合同》已无法履行，合同目的无法实现，且兴全公司法人亓玉松同意解除合同，故崔洪龙、王锋、崔瑞龙诉请解除双方签订的《工程承揽合同》应予支持。对于兴全公司因无施工资质导致合同无效的辩称，一审法院认为崔洪龙、王锋、崔瑞龙诉请的是加工合同纠纷非建筑施工合同纠纷，故兴全公司的辩称一审法院不予采信。关于崔洪龙、王锋、崔瑞龙诉请的各项费用是否有事实和法律依据，是否应当得到支持的问题。本案中，崔洪龙、王锋、崔瑞龙诉请的122737.4元，一审法院认为该费用经崔洪龙、王锋、崔瑞龙申请，法院委托相应的具有鉴定资质的公司出具的鉴定结论，该结论客观真实一审法院予以确认。对于兴全公司、亓玉松辩称的鉴定机构无鉴定资质，崔洪龙、王锋、崔瑞龙无施工资质、因变更图纸鉴定结论不能作为定案依据、其派出工人帮助工作需扣除相应的费用等观点，无证据证实，一审法院不予采信。由于双方未约定迟延支付的利息，但兴全公司的迟延支付给崔洪龙、王锋、崔瑞龙造成了利息损失，一审法院以122737.4元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支持；崔洪龙、王锋、崔瑞龙诉请的保函的费用300元、鉴定费6000元，有相应的发票予以证实且该费用为实际支出的费用，一审法院予以支持；对于停工、窝工损失等损失20000元，崔洪龙、王锋、崔瑞龙仅提供考勤表证实其实际损失，但该考勤表经兴全公司、亓玉松质证有异议，一审法院不予采信；对于亓玉松辩称的因崔洪龙、王锋、崔瑞龙工程质量不合格，案外人济南永鑫金属制品厂还欠其7万多的工程款的观点，一审法院认为，该辩称的事实与本案无关，亓玉松可另行主张权利。关于亓玉松是否承担责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，亓玉松作为兴全公司的一人独资企业，庭审中未提供证据证实公司财产独立于个人财产，故本案亓玉松应当承担连带责任。综上，崔洪龙、王锋、崔瑞龙诉请的解除《工程承揽合同》并支付费用122737.4元、鉴定费：6000元、保函费300元，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东兴全建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告崔洪龙、王锋、崔瑞龙各项费用122737.4元及利息(以122737.4元为基数，自2019年9月16日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)、鉴定费6000元、保函费300元；二、被告亓玉松对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告崔洪龙、王锋、崔瑞龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1960元，保全费1420元，由原告崔洪龙、王锋、崔瑞龙负担520元，被告山东兴全建筑安装工程有限公司、亓玉松负担2860元。二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，兴全公司、亓玉松主张案涉合同应为建设工程施工合同，应适应《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。但案涉合同名称为工程承揽合同，合同约定工程承包范围和内容为本工程钢结构的制作、安装。因此，一审对合同性质认定并无不当。关于兴全公司、亓玉松主张鉴定意见缺乏事实依据，不能作为证据使用问题。一审中兴全公司、亓玉松对鉴定意见书提出异议，鉴定机构回复对实际工程量鉴定是根据一审法院转交的图纸及相关资料进行计算，如有异议，应提供举证资料。转交的待鉴定资料未体现相关设计变更，如有异议，应提供举证资料。一审法院对鉴定结论予以确认，并无不当。关于一审程序违法问题。2020年7月9日，一审法院组织当事人仅对鉴定费用发票进行质证，一审判决书中也对鉴定费发票问题予以说明，且质证内容已在判决书予以体现，兴全公司、亓玉松主张程序违法的上诉理由，不能成立。综上，兴全公司、亓玉松的上诉请求应予驳回，一审判决认定事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3920元，由山东兴全建筑安装工程有限公司、亓玉松负担。本判决为终审判决。审 判 员 王农泽二〇二〇年九月二十七日法官助理 王 哲书 记 员 韩卓典