青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青知民终11号 上诉人（原审原告）：新华都购物广场股份有限公司。住所地：福建省厦门市思明区香莲里28号莲花广场商业中心二层237-263单元。 法定代表人：金志国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张应军，甘肃久铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章亮，甘肃久铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：德令哈新华都生活超市有限公司。住所地：青海省德令哈市河西区天峻西路以北新华都商业中心1号楼、2号楼。 法定代表人：王新财，该公司董事长。 上诉人新华都购物广场股份有限公司（以下简称新华都公司）因与被上诉人德令哈新华都生活超市有限公司（以下简称德令哈新华都超市）商标权权属、侵权纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青28知民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭。于2020年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人新华都公司的委托诉讼代理人章亮到庭参加诉讼,被上诉人德令哈新华都超市经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。 新华都公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项；改判被上诉人赔偿因其侵权行为给上诉人造成的经济损失10万元（含上诉人为制止侵权行为所支付的合理费用5605元）；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决虽援引了相关法律法规，但并未严格按照相关法律规定适用，造成判决赔偿数额极低。依据商标法第六十三条第一款的规定，对于侵犯商标权赔偿数额确定应按以下顺序进行，应考虑上诉人因被侵权所受损失，其次考虑被上诉人因侵权获利益（可以责令被上诉人提供与侵权相关的账薄、资料），在被上诉人拒不提供时可以参考权利人的主张和提供证据判定赔偿数额或参照涉案商标许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。原判却未严格依前述法规确定侵权赔偿数额，属适用法律错误。首先，本案上诉人侵权损失难以确定。全国范围内涉嫌侵犯上诉人注册商标权的非被上诉人一家。起诉的也并非只有被上诉人，给上诉人造成的实际损失也无法以个案衡量，特别是将上诉人所受损失在个案要求被上诉人全部赔偿，明显对被上诉人不公平。故被上诉人的侵权给上诉人造成的实际损失本案中难以确定。故依据六十三条之规定，由上诉人举证证明其损失不具有可行性。而被上诉人认为主张的赔偿数额过高，却并未向法院提供与侵权行为相关的账薄、资料，以证明所获非法利益的具体数额。而从上诉人提交证据保全公证书，可见被上诉人的收银系统已完整记录了销售情况，其有能力举证证明其获利情况，经营情况。但相关的账薄、资料均由被上诉人掌握，其选择性的仅提交支出情况（即超市的水电费等票据），对经营收入情况拒绝提供。依据趋利避害的心态，足以推定被上诉人因侵权所获的利益远远大于上诉人所主张的数额，才可合理解释被上诉人拒绝提供相关经营数据的行为。此情形下，法院理应责令其提交完整经营资料后依法确定赔偿数额，但原判并未严格依据法律，导致原判确定赔偿数额过低，显失公平。其次，原判认定“被告名称系经过有关部门核准后颁发营业执照，其主观过错程度较小”错误。工商管理机关对企业名称核准时并无审查企业名称是否侵犯商标权的职责，而企业名称是否侵犯他人注册商标权是经营者的合理审查义务，一审据此认定被上诉人主观过错程度较小系将未经到合理审查义务的过错转嫁到工商管理机关，明显错误。且被上诉人经营地虽在德令哈市，但其法定代表人系从安徽省来西宁经商，上诉人的直营门店虽暂时没有覆盖到青海地区，但上诉人在其他地区开设直营门店近百家，在安徽省也有直营店。被上诉人明显知情原告注册商标，系故意侵权。且商标权人依法取得注册商标专用权时，商标局会进行公告，即视为在全国范围进行告知。故被上诉人系故意侵权且侵权严重，原判认定错误，确定赔偿金额过低；2.原判未考虑“新华都”商标的品牌价值，赔偿数额过低，不利于维持正常的市场秩序。首先，商标最基本功能就是标识产品来源。无论文字、图形、或组合商标究竟是作为商标使用还是基于其他目的而使用，当其客观上与他人的注册商标完全相同或构成近似，且又使用在与他人注册商标相同或类似的商品上时，就有可能因为其使用的方式、位置、字体、字形等原因使其实际发挥了商标所固有的标识产品来源的作用，可能使消费者将该标识误认为是他人的注册商标或存在特定联系，从而使标有该标识的商品与他人的注册商标商品发生混淆。具体而言，相关公众依靠商标才能把千姿百态、琳琅满目的商品或服务区别开来，这是注册商标的本质所在，也是功能所指。因此，只有对注册商标依法保护，作为商标权利人才有动力依靠建立商标品牌来占领市场，并通过持续的品牌宣传、推广及商品或服务质量的维护提升使其品牌价值持续增强。具体到本案，上诉人自1999年成立以来，就致力于将“新华都”品牌打造成大卖场、综合超市以及连锁百货的行业代表。为此上诉人投入了大量的人力和财力，经过不断的推广，成为中国连锁运营百强，才有了今天上诉人商标的知名度和相关公众的认同。反观被上诉人，其并未在商标品牌上投入任何成本，却借助上诉人“新华都”的商标知名度，就获取到巨大的利益。与上诉人建立“新华都”商标品牌的投入相比，被上诉人侵权的成本真可谓是九牛一毛，这也是我国市场上商标侵权如此之多的重要原因。其次，上诉人为维护其“新华都”的商标知名度、品牌的价值、商标的显著性等，在全国范围内进行维权，在调查、取证以及诉讼中花费成本巨大。而原审判决所判赔的赔偿金2万元，根本不足以弥补上诉人在商标维护上的投入及实际所受到的损失，更毋论对侵权人侵权行为的惩罚。且如前所述，我国有如此多商标侵权案件，主要原因就是侵权成本过低，而获利却很高。若侵权诉讼的赔偿数额都如此过低，势必会严重伤害权利人维权的积极性，相反会让侵权人更加肆无忌惮的实施侵权行为。如此恶性循环所造成的结果就是，商标权利人建立品牌的积极性降低，侵权人获利增高，我国的正常的市场竞争秩序受到严重破坏；3.侵害商标权的行为，不仅会给权利人造成损害，更会给广大消费者等相关公众的合法权利造成损害。而根据被告的工商信息显示，在2017年以及2019年被告因违反《食品安全法》的规定，销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品而被海西州德令哈市市场监督管理局依法进行了两次行政处罚（行政处罚决定书文号：德市监行处字[2017]19号、德市监行处字[2019]74号），被告的违法行为不但严重危害广大消费者的身体健康，而且严重降低原告的商标品牌价值。最后一旦导致广大消费者因假冒商品、服务横行，而对市场产生信任危机，那么我国经历多年所建设的市场经济秩序也将遭受破坏。由此观之，如若商标专用权得不到保护，广大消费者的合法权益就无从得到保障。只有依法制裁商标侵权等破坏市场经济秩序的行为，有效地保护商标专用权，才能维护广大人民群众的合法权利，捍卫商标法律制度的尊严；4.近年来，知识产权在推动我国的经济持续健康发展发挥着越来越重要的作用，而我国也在大力加强知识产权的保护工作。而保护知识产权最有效的措施就是通过对商标侵权等不诚信、有违市场经争秩序行为的打击，让侵权人所付出的侵权代价大于或等于其侵权的获利，才能有效的遏制侵权源头，从而实现对知识产权的保护。原判却明显不符合我国大力保护知识产权的方针政策，更加不利于促进市场经济的发展。 德令哈新华都超市辩称，“新华都”属于“集体商标”，集体商标由原工商管理行政管理机关，现市场监督管理局负责，德令哈新华都超市的公司名称是由工商机关核准的，公司起名时依据公司法定代表人及其妻子和西宁另一家公司名称择字而取，即取王新财的“新”，朱年华的“华”，西宁鑫都商贸有限公司的“都”而成，福建新华都距离德令哈3000多公里，公司取名时根本不知道福建新华都，其没有侵权获得利益的动机和目的。上诉人的“新华都”为集体商标，又归工商机关管理，工商机关核准被上诉人的公司名称，被上诉人并无侵权的过错或故意。目前，被上诉人因经营困难正在清理、清算，并非被上诉人故意使用上诉人集体商标的热度就有滚滚财源，被上诉人也没有因为无意间取名的名称中有部分与原告集体商标相同并因为这个集体商标带来了收益。请求驳回上诉人的上诉请求。 新华都公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令德令哈新华都超市立即停止侵犯新华都公司第1715529号“新华都”注册商标专用权的行为，并拆除带有“新华都”字样和标识的门店招牌；2.判令德令哈新华都超市销毁所有含有与新华都公司前述注册商标相近似的“新华都”物品及装饰等；3.判令德令哈新华都超市变更企业名称，新的企业名称中不得含有“新华都”字样；4.判令德令哈新华都超市赔偿新华都公司经济损失10万元（含原告为制止侵权行为所支付的合理费用共计5605元，其中：取证购物费5元、公证费600元、律师费5000元）；5.判令德令哈新华都超市承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明：2002年2月14日，新华都公司注册获得第1715529号“新华都”注册商标专用权，核定服务项目（第35类）推销（替他人）。2015年8月20日，第1715529号“新华都”注册商标注册人变更为新华都股份公司，该商标注册有效期限续展至2022年2月13日。 新华都公司先后获得：“中国商业服务业改革开放三十周年卓越企业”“诚信经营示范企业”“厦门老字号”“海西-最佳分红回报上市公司”“2015年全国诚信兴商双优示范单位”等称号，在2016-2018年获得“中国连锁百强企业”和“中国快速消费品牌连锁百强”。 2016年1月11日，海西州德令哈市市场监督管理局向德令哈新华都超市颁发营业执照，经营范围为：保健食品；零售酒、食盐、定型包装食品、散装直接入口食品（含乳冷食品）、粮油制品、熟食制品、鲜肉、水产品、禽蛋、蔬菜、干鲜果品；现场制售：炸烤制品、主食、面包、冷食糕点；加工熟肉制品。零售百货、服装、建筑材料、五金交电、工艺美术品、通讯器材、金银饰品、珠宝（一般贸易项下钻石交易除外）；名烟名酒；化妆品；生活用具；纺织品；床上用品；仓储服务；出租商业设施；为自营商品设计、制作广告、会议室出租、租赁培训场地、文化百货用品、儿童娱乐、家具家电销售。 2019年11月14日，新华都公司人员在德令哈新华都超市购买青青牧人气泡水2瓶，付款5元。 2020年4月15日，福建省厦门市鹭江公证处出具（2020）厦鹭证内字第27448号《公证书》，载明：“根据‘公证云’系统管理后台存证信息及证据文件内容显示，公证云账号‘gcy@cxwz1234’、‘wangbo@cxwz1234’于二〇一九年十一月十四日在青海省海西蒙古族藏族自治州德令哈市天峻西路附近的一处店外招牌标识有‘新华都超市’的经营场所，对该经营场所现状进行察看、拍照并录像”。新华都公司花费公证费600元。该照片显示被告德令哈新华都超市店铺招牌为“新华都超市”。 新华都公司提交甘肃瀛强律师事务所增值税普通发票1张，载明新华都公司律师代理费为5000元。 德令哈新华都生活超市有限公司提交照片复印件10张，显示超市内80%货架已清空，其因经营不善正在清仓处理。 德令哈新华都超市提交照片复印件6张，显示德令哈新华都生活超市有限公司经营场所外墙标识“新华都氧吧酒店”“新华都商业中心”的“新”字均已拆除，“新华都超市”的“新华都”三个字已经拆除。 针对德令哈新华都超市的行为是否侵犯商标专用权问题。一审法院认为，原告主张被告在其门店招牌及企业名称上突出使用了“新华都”标识，侵犯了原告第1715529号“新华都”注册商标专用权。本案中，原告于2007年受让“新华都”商标后，进行了大量投入和宣传，获得了多种奖项，积累了较高的商誉。被告在营业场所的店招突出使用“新华都超市”，容易使公众产生误认，侵害了原告的商标专用权。被告辩称其公司名称是经工商机关核准，原告公司远在3000公里外，其公司取名时并不知道原告新华都购物广场股份有限公司，且没有侵害原告商标专用权的动机或故意。因商标获准注册后，商标权人可以在全国范围内排除他人使用相同或近似的商标，以避免消费者混淆的可能性，这种排除，并不局限于商标权人已经从事商业活动领域，故不采纳被告不侵权的辩驳意见。 针对如果构成侵权造成损失的赔偿数额是多少的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”的规定，结合本案，从保护合法权益、诚实信用、公平竞争等原则出发，综合考量被告的经营范围、商铺所在位置、其侵害商标权的主观过错、侵权情节、持续时间等因素。被告公司于2016年1月11日成立，其名称系经过有关部门核准后颁发营业执照，其主观过错程度较小。且被告系西北偏远县级市德令哈市进行经营，规模较小，原告亦未充分举证证明被告的侵权行为对其造成的损失。本案中，被告收到原告起诉状后，随即拆除经营场所外墙中对原告商标权侵权的字样，及时停止侵权行为，其侵权情节较轻，故酌定被告赔偿原告经济损失及维权合理支出（其中包含取证购物费5元、公证费600元、律师费5000元）共计20000元。综上，原告的诉讼请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十八条、第六十三条第三款规定，判决：1.被告德令哈新华都超市立即停止侵害原告新华都公司商标专用权的行为，于判决生效后十五日内删除侵权宣传信息并拆除侵权标识；二、被告德令哈新华都超市于判决生效后十五日内变更含有“新华都”中文名字的企业名称，变更后的企业名称不得含有“新华都”文字；三、被告德令哈新华都超市于判决生效后十五日内赔偿原告新华都公司经济损失及维权合理支出（其中包含取证购物费5元、公证费600元、律师费5000元）共计20000元；四、驳回原告新华都公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告新华都公司负担2000元，被告德令哈新华都超市负担300元。 一审法院查明的案件事实，有相关证据予以证明，本院应予确认。 本院根据上诉人的上诉请求及被上诉人一审答辩意见，本案总结的争议焦点是新华都公司主张德令哈新华都超市赔偿10万元损失的诉求是否成立的问题。 本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”的规定，一审法院从保护合法权益、诚实信用、公平竞争等原则出发，综合考量德令哈新华都超市的经营范围、商铺所在位置、其侵害商标权的主观过错、侵权情节、持续时间等因素进行分析，认定德令哈新华都超市名称系经过有关部门核准后颁发营业执照，主观过错程度较小，且德令哈新华都超市系西北偏远县级市德令哈市进行经营，规模较小，新华都公司亦未充分举证证明德令哈新华都超市的侵权行为对其造成的损失，当德令哈新华都超市收到新华都公司起诉状后，随即拆除经营场所外墙中对新华都公司商标权侵权的字样，及时停止侵权行为，其侵权情节较轻。加之德令哈新华都超市因经营不善，已关闭停业，亦无法查明德令哈新华都超市在商标侵权期间所获得的利益或者新华都公司因被侵权所受到的损失，一审法院酌定德令哈新华都超市赔偿新华都公司经济损失及维权合理支出20000元（其中包含取证购物费5元、公证费600元、律师费5000元）并无不当，本院予以支持。 综上，新华都公司的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由德令哈新华都生活超市有限公司负担；一审案件受理费照此判决收取。 本判决为终审判决。 审 判 长 索 晓 春 审 判 员 刘 尚 英 审 判 员 商 海 英 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 （汪富生 书 记 员 马 乾 熙