湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1268号上诉人（原审原告）：杨化兵，男，1971年5月10日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：余波，湖北立丰（十堰）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：韩中会，男，1969年4月19日出生，汉族，住湖北省仙桃市。上诉人（原审被告）：代和平，男，1969年12月21日出生，汉族，户籍地湖北省仙桃市，现住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：杨方，湖北建和律师事务所律师。上诉人杨化兵因与上诉人韩中会、代和平提供劳务者受害责任纠纷一案，三方均不服宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初2481号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨化兵上诉请求：1.撤销一审判决，改判韩中会、代和平赔偿265513.02元；2.—、二审诉讼费用全部由韩中会、代和平承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定杨化兵在作业前曾饮酒，在没有第三方力量介入下受伤，工作过程中未尽到安全注意义务存在过错，是错误的。本案主要是韩中会提供的木架不合格，致使杨化兵从木架上摔倒致伤。事故的发生非杨化兵自身所能控制。杨化兵不存在过错及重大过失。杨化兵工作期间根本没有饮酒，更未在作业前饮酒，亦无证据证明饮酒的事实，即使作业前饮酒，与杨化兵在工作期间受伤没有任何关系。二、一审法院认定杨化兵承担45%责任缺乏事实和法律依据。根据法律规定，雇主是无过错责任原则，况且杨化兵根本不存在任何过错。本案代和平、韩中会作为发包人和承包人应当为雇员提供安全的工作条件和工具，依法应由其二人承担全部的赔偿责任。综上所述，请二审法院依法改判，支持杨化兵的上诉请求。韩中会对杨化兵的上诉辩称，杨化兵中午喝酒，他不是高空掉下来的，而是在梯子上摔下。当时工友说送他去医院，他说不用，休息一下就好了。该工友在一审出庭作证了。至于我发工资，是我的义务，要保证工人的工资。杨化兵回老家之后又承包工程在做。杨化兵的上诉请求不能成立。代和平对杨化兵的上诉辩称，一、一审法院对杨化平饮酒后作业的事实调查得很清楚，一审中多名证人出庭作证。杨化兵作为完全民事行为能力人，作为多年从事木工的老师傅，可以预见饮酒后作业存在重大的安全隐患，杨化兵自身存在重大的过错。二、通过一审的庭审调查可知，本案事故的发生并不是高空作业，而是杨化兵一只脚站在地上，另一只脚搭在梯子上，与工友商量工作上的事而突然倒地。一个正常的人站着摔倒不会引起这么严重的后果，这与杨化兵自身股骨头坏死，缺乏韧性有关，这也是造成严重后果的原因之一。三、杨化兵在事故发生之后，并没有第一时间就医，而是说老毛病了休息一会儿就好。杨化兵的就医时间是事故发生的三天之后，这三天有没有发生其他的意外导致杨化兵受伤，这是原审没有查明的。如果杨化兵当时受伤右股骨颈骨折的话，又是怎么正常走出事发地的？因此杨化兵要承担90%的责任。韩中会上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判韩中会不承担赔偿责任，或将此案发回重审。2.本案的一审二审诉讼费用由杨化兵承担。事实和理由：一、一审法院认定法律关系错误，适用法律错误。一审法院在认定事实部分，已经肯定了韩中会与杨化兵之间是分包承揽关系，但在判决部分，却改用了提供劳务关系予以判决，属于适用法律错误。本案的法律关系应该始终是承揽关系，并非提供劳务关系。按照承揽关系，承揽人受伤的应由其自身承担责任。韩中会之所以给工人发工资，完全是因为太善良，不懂法律。韩中会考虑到工人的辛苦就把工人的工资替杨化兵发给了工人，当时考虑不能因为杨化兵摔伤，工人就拿不到工钱。一审法院不能仅仅因为韩中会替承揽人杨化兵发了工资，就随意改变双方之间存在的承揽关系，以此认定为劳务关系。二、一审法院责任划分比例不公平，杨化兵在摔伤的前两小时还在喝酒，并且喝酒后不听工人的阻止到工地摔伤，且在没有遭受任何外力原因的情况下摔倒，足以说明当时其呈现深度醉酒状态，所以其自身对损害结果的发生应承担绝大部分责任。三、一审法院认定损失金额太高。请二审法院对本案依法改判。杨化兵对韩中会的上诉辩称，韩中会在上诉状中陈述的事实不属实，主要表现在：一、杨化兵是给韩中会干活的，他们之间不是承揽关系，杨化兵为韩中会提供劳务，并且由韩中会发放工资，在工地的生活都是由韩中会提供的。二、韩中会所说因为善良才给杨化兵发放工资的说法不能成立。三、韩中会主张杨化兵在当天干活前喝酒没有任何证据证明，杨化兵在工作期间没有饮酒。韩中会和代和平应承担全部赔偿责任。代和平对韩中会的上诉辩称，一、代和平是把所有的装修以11万多元的价格交给韩中会订制，至于韩中会是怎么组织劳动力、购买设备，代和平都不管，只需要最后交付成果即可。二、一审法院认定的杨化兵损失金额过高。精神抚慰金不应支持，误工费的时间计算过长。代和平上诉请求：1.请求二审法院依法改判代和平不承担本案赔偿责任；2.杨化兵承担本案上诉费用。事实和理由：一、代和平与韩中会系承揽合同关系而非承包关系，代和平不应当因承包关系的法律适用而被判决承担连带责任。韩中会多年从事房屋装修工作，其以自己的技术、设备和组织劳动力为代和平的房屋装修，其工作具有独立性，是明显的承揽合同关系，而非承包关系，不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，一审法院明显适用法律错误。代和平在韩中会完成工作的过程中对装修工作的定作、指示或者选任也没有任何过失，对第三人也就是杨化兵的损害毫不知情、毫无过错，因此代和平不应当承担任何赔偿责任。二、一审法院对于责任比例明显主次责任颠倒，不客观不公平。杨化兵自身存在重大过错，应当对损失承担至少90%的主要责任。韩中会对代和平的上诉辩称，我与代和平之间是承揽关系。杨化兵对代和平的上诉辩称，一、代和平与韩中会之间实际上是装饰、装修合同劳务关系，而并非是承揽关系。代和平与韩中会之间未签订过承揽合同，根据相关法律规定，代和平应承担连带赔偿责任。二、韩中会和代和平应承担全部赔偿责任。杨化兵向一审法院起诉请求：1、判决韩中会、代和平赔偿各项经济损失合计275557.02元，其中医疗费22636.42元、住院伙食补助费550元（50元/天×11天）、营养费9000元（50元/天×180天）、残疾赔偿金137820元（34889元/年×20年×20%）、误工费44780元（4478元/月×10月）、护理费16205元12765.6（38897元/年÷12月×5月）、交通费2000元、被扶养人生活费12765.60元（21276元/年×6年÷2×20%）、后续治疗费20000元、鉴定费1800元、精神抚慰金8000元。2、判决韩中会、代和平承担本案诉讼费。一审法院认定事实：代和平系宜昌市××区××镇金利源广场的实际经营者，其性质为个体工商户，经营范围为服装鞋帽、箱包皮具等。2018年4月，代和平因经营需要拟对金利源广场进行装饰装修，代和平与韩中会协商后口头约定，代和平将其经营的位于宜昌市××区××镇汉××号的金利源广场店面以包工不包料的方式发包给韩中会进行装修，双方同时对装修价款等进行了约定。同月，韩中会与杨化兵协商，约定将案涉门店装修的木工施工部分分包给杨化兵组织人员施工。同年4月7日，杨化兵带工友1人进场进行木工作业。2018年4月16日，杨化兵在案涉店面墙边放线时，在没有任何外力原因的情况下摔倒。同年4月18日，杨化兵前往宜昌市××区××镇中心卫生院救治，住院治疗11天后于2018年4月29日出院。出院诊断为：1、右股骨颈骨折；2、左侧自发性气胸；……。出院医嘱：1、注意休息，3天后来院拆除右髋部手术缝线；2、肺部疾病建议回当地疾控中心进一步检查及治疗；3、建议1月内双拐辅助活动；4、半年内暂不剧烈劳作；5、定期复查X线及肝功能、血常规等；6、不适随诊。2018年9月25日，湖北医药学院法医司法鉴定所对杨化兵的伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间等进行鉴定，作出湖法鉴【2018】临鉴字第942号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：杨化兵右股骨颈骨折（临床行右侧全髋关节置换术）评定为九级伤残；误工时间为300日；护理时间150日；营养时限自受伤之日为180日。此次鉴定，杨化兵支付鉴定费1800元。2019年4月3日，杨化兵诉至湖北省十堰市茅箭区人民法院，因韩中会提出管辖权异议，湖北省十堰市茅箭区人民法院于2019年7月1日裁定将案件移送至一审法院处理，一审法院于2019年7月29日立案受理。本案审理过程中，因韩中会对杨化兵是否存在陈旧性损伤存疑，并对杨化兵提交的前述鉴定结论有异议，申请对杨化兵的伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间进行重新鉴定，并申请对杨化兵骨折系因旧病复发还是摔伤所致，旧伤与骨折之间有无因果关系及其关联度大小进行鉴定，法院予以准许。经一审法院司法鉴定科委托，湖北同济法医学司法鉴定中心于2020年1月6日作出同济司鉴中心【2019】临鉴字第1456号司法鉴定意见书，分析认为杨化兵2018年4月16日所受损伤主要为右股骨颈骨折，并评定其伤残等级为九级伤残；自受伤之日起给予误工期365日、护理期150日、营养期150日；其骨折为摔伤所致，未见明显陈旧性损伤，其与骨折之间不存在因果关系，参与度为0%。同时，杨化兵当庭请求将营养费变更为7500元（50元/天×150天）、误工费变更为53736元（4478元/月×12月）。一审法院同时查明，1、杨化兵长期从事建筑行业，自2016年11月起与其家人居住在湖北省十堰市××大厦××楼。2、杨化兵与其妻熊凤英于1996年8月15日生育一女杨圆圆，2006年9月27日生育一女熊成雨。3、事故发生当日午餐时，杨化兵曾饮酒，事故发生时，杨化兵未佩戴安全帽等设施；事故发生后，杨化兵及其木工工友的报酬均由韩中会以人头按天计算的方式直接予以支付。4、杨化兵在宜昌市××区××镇中心卫生院住院治疗期间共开支医疗费22636.42元，经双方当庭对账，杨化兵认可韩中会为其垫付医疗费19000元，并聘请护工一人护理7天。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，杨化兵在提供劳务过程中受伤，理应得到赔偿。本案中，双方争议的焦点为：1、各方当事人的关系及责任承担问题；2、杨化兵所受损失的认定问题。对此分别评述如下：一、关于各方当事人的关系及责任承担问题。根据查明的事实，代和平将其经营的案涉门店装修工程整体发包给韩中会组织施工，其二者之间系承揽关系；韩中会虽与杨化兵口头约定将木工部分分包给杨化兵组织施工，但在事故发生后，杨化兵及其木工工友的工资报酬均由韩中会直接予以结算并发放，故杨化兵与韩中会之间形成劳务关系，杨化兵系提供劳务的一方，韩中会系接受劳务的一方。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中杨化兵直接受雇于韩中会，在从事木工工作过程中受伤，则杨化兵与韩中会应当根据各自的过错承担相应责任。从杨化兵受伤的经过来看杨化兵在事故发生时未佩戴安全帽等措施，韩中会作为案涉门店装修工程的分包人，未对现场施工尽到安全防护、管理义务，存在过错；杨化兵在作业前曾饮酒，其在没有第三方力量介入的前提下摔倒受伤，自身也未尽到一定的安全注意义务。一审法院据此酌定由韩中会承担55%的赔偿责任，杨化兵自身应当对损失承担45%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中代和平作为本案装修工程的发包人，其将工程发包给不具装修资质及安全施工条件的韩中会组织施工，其作为发包人主观均存在过错，应对杨化兵的损失与韩中会一起承担连带赔偿责任。二、关于杨化兵所受损失，法院认定如下：1、医疗费22636.42元，系实际发生，且提供了相应的票据，法院据实予以认定。2、杨化兵请求的住院伙食补助费550元（50元/天×11天），杨化兵实际住院11天，其请求的计算标准符合法律规定，法院予以认定。3、杨化兵请求的营养费7500元（50元/天×150天），其营养时限法院采信湖北同济法医学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书意见，确定为150天，但其请求的计算标准过高，应调整为20元/天，法院认定其营养费为3000元（150天×20元/天）。4、杨化兵请求的残疾赔偿金137820元（34455元/年×20年×20%），杨化兵的伤残等级经湖北同济法医学司法鉴定中心重新鉴定评定为九级伤残，法院予以采信；杨化兵提供的证据可以证实其受伤前的经常居住地和收入来源地均为城镇，故其请求按照城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定，法院对其该项请求予以认定。5、杨化兵请求的误工费53736元（4478元/月×12月），关于误工天数，杨化兵于2018年4月16日受伤，2018年9月25日进行伤残鉴定，其误工时间应计算到定残前一日即162天；关于误工标准，因其未提供证据证实平均收入情况，法院按照按2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中建筑行业标准53746元/年计算。因此，法院认定误工费为23854.39元（53746元/年÷365天×162天）。6、杨化兵请求的护理费16205元（38897元/年÷12月×5月），杨化兵认可其住院期间由韩中会为其聘请护工一人护理7天，但韩中会未能举证证明该期间实际发生的护理费，对此，法院按照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务业38897元/年的标准予以支持，关于护理时限，法院采信湖北同济法医学司法鉴定中心认定的护理期150日，即杨化兵的护理费认定为16205元（38897元/年÷12月×5月）。7、杨化兵请求的交通费2000元，没有提供相应的交通费票据，但考虑到杨化兵入院治疗确有实际支出，法院酌情认定500元。8、杨化兵请求的被扶养人生活费12765.60元（21276元/年×6年÷2×20%），其提供了女儿熊成雨相应的证据，按照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中城镇居民人均生活消费性支出标准应为23996元/年，因其仅请求按照21276元/年计算，法院以其请求为限予以支持。9、杨化兵请求的后续治疗费20000元，因其未能提供相应的证据，法院不予支持。10、杨化兵请求的鉴定费1800元，有鉴定费发票为证，据实予以认定。11、杨化兵请求的精神抚慰金8000元，杨化兵因本次事故造成九级伤残，结合本案案情，法院酌定按3000元予以支持。综上，杨化兵的损失一审法院共计认定为222131.41元（含精神抚慰金3000元）。依照前述责任比例，韩中会应按55％过错比例赔偿杨化兵医疗费、残疾赔偿金等120522.28元（219131.41×55%）、精神损害抚慰金3000元，共计123522.28元。对于事故发生后韩中会已经垫付的费用，因其未能提供相应的证据证实实际垫付的数额，一审法院按照庭审中杨化兵认可的事实认定，杨化兵当庭认可韩中会为其垫付医疗费19000元，并聘请护工一人护理7天，按照护理行业标准计算该期间的护理费为746元（38897元/年÷365天×7天），即对韩中会已经垫付的费用认定为19746元。对于韩中会申请重新鉴定所产生的鉴定费，其在法院规定的期限内未能提交相应的票据，同时结合鉴定结论，该笔鉴定费应由其自行负担。因此，韩中会还应赔偿杨化兵各项损失103776.28元。代和平应对韩中会的前述赔偿款承担连带赔偿责任。韩中会辩称杨化兵受伤系因自身疾病所致，不是因提供劳务务工所致，因经过鉴定评定杨化兵骨折为摔伤所致，未见明显陈旧性损伤，其与骨折之间不存在因果关系，参与度为0%，故其该项辩解理由不能成立，法院不予采信；韩中会辩称杨化兵自己系承揽人，双方之间不存在劳务关系，从庭审查明的事实来看，韩中会虽与杨化兵口头约定将木工部分分包给杨化兵组织施工，但在事故发生后，杨化兵及其木工工友的工资报酬均由韩中会直接予以结算并发放，故杨化兵与韩中会之间形成劳务关系，法院对其该项辩解理由不予采信；代和平辩称其与韩中会之间是承揽关系，不应对杨化兵承担责任的该项辩解理由，不符合法律规定，法院不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、韩中会在本判决生效后10日内赔偿杨化兵各项经济损失合计103776.28元。二、代和平对前述第一项承担连带赔偿责任。三、驳回杨化兵的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费939元（已减半收取），由韩中会、代和平共同负担517元，杨化兵自行负担422元。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.杨化兵、韩中会、代和平三者之间的关系及责任比例；2.杨化兵损失数额的认定。一、关于杨化兵、韩中会、代和平三者之间的关系及责任比例问题。经查明，代和平将其经营的案涉门店装修工程整体发包给韩中会组织施工，二者之间系承包关系。韩中会称以口头约定方式将木工部分以4.5万元价格分包给杨化兵组织人施工，但该分包说法杨化兵并不认可，现韩中会无提交其他证据证明其与杨化兵是分包关系，且杨化兵及其他木工工友的工资报酬实际均由韩中会直接予以结算并发放，一审认定杨化兵与韩中会之间形成劳务关系，并无不当。关于责任比例，一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定及杨化兵与韩中会各自的过错酌定由韩中会承担55%的赔偿责任，杨化兵自担45%的责任，该比例划分得当。代和平作为本案装修工程的发包人，其将工程发包给不具装修资质及安全施工条件的个人韩中会组织施工，其作为发包人存在过错，应对杨化兵的损失与韩中会一起承担连带赔偿责任。二、杨化兵损失数额的认定。误工费，一审将误工费计算至定残前一日符合法律规定，韩中会、代和平并无充分有效证据证明杨化兵在这期间有劳务收入。精神抚慰金，杨化兵因本次事故造成九级伤残，一审法院酌定精神抚慰金3000元，有事实和法律依据且金额适当。经本院综合审查，一审对杨化兵损失数额的认定并无不当。综上所述，杨化兵、韩中会、代和平三上诉人的上诉请求均不能成立，均应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2817元，由杨化兵、韩中会、代和平各负担939元。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇二〇年九月二十八日书记员  袁昌芹