湖北省荆门市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂08刑终102号原公诉机关荆门市东宝区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄雄（曾用名黄亚雄），男，1973年7月15日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，系荆门市东宝区嗨乐堂游艺城股东、实际负责人，住荆门市掇刀区。2015年6月10日，因犯开设赌场罪被湖北省荆门市掇刀区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月18日被荆门市公安局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。原审被告人陈敬斌，男，1977年7月14日出生于福建省连江县，汉族，小学文化，系荆门市东宝区嗨乐堂游艺城经营管理者、股东，住福建省连江县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月5日被荆门市公安局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。原审被告人唐传兴，男，1971年9月8日出生于福建省连江县，汉族，小学文化，系荆门市东宝区嗨乐堂游艺城法定代表人、经营管理者、股东，租住荆门市东宝区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月25日被荆门市公安局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。原审被告人孙巍巍，女，1986年4月7日出生于湖北省荆门市，汉族，高中文化，无固定职业，住荆门市掇刀区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月18日被荆门市公安局刑事拘留，同年7月17日被荆门市公安局取保候审。荆门市东宝区人民法院审理荆门市东宝区人民检察院指控原审被告人黄雄、陈敬斌、唐传兴、孙巍巍犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年七月八日作出（2020）鄂0802刑初36号刑事判决。原审被告人黄雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄雄，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。荆门市东宝区人民法院判决认定：2016年10月，荆门市欢乐空间娱乐有限公司与被告人陈敬斌、唐传兴等人合伙成立荆门市东宝区嗨乐堂游艺城，其中荆门市欢乐空间娱乐有限公司占股65%，陈敬斌等人占股35%。被告人黄雄为荆门市欢乐空间娱乐有限公司股东、荆门市东宝区嗨乐堂游艺城实际负责人，陈敬斌负责游艺城日常经营管理，唐传兴为法定代表人，并在2017年10月陈敬斌离职后负责游艺城日常经营管理。荆门市东宝区嗨乐堂游艺城成立后，黄雄、陈敬斌、唐传兴等人以营利为目的，在荆门市东宝区嗨乐堂游艺城内非法设置了“水浒传”、“斗地主”、“马戏团”等具有赌博功能的游戏机11台，并安排被告人孙巍巍进店“炒币”，以“炒币”模式邀约参赌人员在赌博机上押分进行人机赌博。其赌博流程为：黄雄、陈敬斌、唐传兴等人安排员工陈某、林某、黄某2、龚某以“套餐”价格（每1000元兑换2500个游戏币为一个套餐，折合每个游戏币0.4元）将游戏币卖给孙巍巍，再由孙巍巍加价，以每200元兑换480个游戏币（折合每个游戏币0.416元）转卖给参赌人员，参赌人员将游戏币投放到赌博游戏机中自动上分，然后押分赌博。参赌人员赌博结束后，再找孙巍巍退币退钱。经审计，2016年10月至2018年2月，黄雄、陈敬斌、唐传兴、孙巍巍等人以“炒币”模式邀约参赌人员从事赌博活动，共销售“套餐”163.7万元，非法获利163.7万元，孙巍巍个人非法获利12万元。另查明，被告人孙巍巍于2019年7月17日退赔违法所得人民币10万元，于2020年6月28日退赔违法所得人民币2万元。被告人黄雄、陈敬斌、唐传兴等人共退赔违法所得人民币163.7万元。经本院委托，荆门市掇刀区社区矫正工作管理局对被告人孙巍巍进行审前社会调查，评估意见为被告人孙巍巍适宜非监禁刑罚。原判认定上述事实，有下列证据予以证实：1、案件揭发及办理经过、受案登记表、受案回执、立案决定书、强制措施文书、黄雄、孙巍巍、唐传兴到案情况的说明、抓获经过，证明案件办理经过及被告人黄雄、陈敬斌、唐传兴、孙巍巍的到案情况。2、说明2份，证明荆门市东宝区嗨乐堂游艺城和荆门市欢乐城动漫体验中心为同一单位。3、接受证据材料清单，证明公安机关接受蒋某持有的U盘1个、场地经营结算表1张。4、场地经营结账表，证明该电玩城销售套餐，一份套餐价值人民币1000元。5、苏某提供的微信聊天、转账记录截图、赵某2提供的手机微信转账页面，证明苏某、赵某2找孙巍巍购买游戏币的情况。6、指认赌博机照片，证明苏某、杨某1指认银泰城电玩城有赌博机器。7、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关扣押黄雄苹果手机一部，扣押孙巍巍苹果手机一部，扣押银泰城欢乐动漫城市体验中心“水浒传”游戏机4台、“斗地主”游戏机3台、“马戏团”游戏机2组（6台），扣押蒋某持有的荆门市东宝区嗨乐堂游艺城会计凭证18本，扣押孙巍巍违法所得人民币10万元。8、荆门市公安局高新区·掇刀区分局电子游戏设施设备认定意见书，证明“水浒传”、“马戏团”、“斗地主”等电子游戏设施设备具有赌博功能。9、荆门市东宝区嗨乐堂游艺城现场照片，证明该游艺城的位置和赌博机摆放情况。10、荆门市东宝区嗨乐堂游艺城会计凭证复印件，证明套餐总收入163.7万元。荆门市东宝区嗨乐堂游艺城一共分红5次，总额145万元。截止到2018年1月11日，大部分费用报销单、请（借）款单上有黄雄的签名，从2018年1月16日至2018年3月25日，大部分费用报销单、请（借）款单上有唐传兴的签名。11、协助查询财产通知书、陈敬斌建设银行卡交易记录、荆门市公安局治安警察支队治安行动大队出具的说明、调取证据通知书、陈敬斌中国农业银行卡交易明细清单、郑秀琴中国农业银行卡交易记录明细、吴某工商银行卡交易记录，证明陈敬斌、郑秀琴、吴某所得分红情况，叶慧工行账户流水明细未调取。12、被告人黄雄、孙巍巍、唐传兴、陈敬斌的身份信息，证明四被告人身份情况。13、娱乐经营许可证、营业执照、税务登记证、食品经营许可证，证明荆门市东宝区嗨乐堂游艺城的法定代表人是唐传兴。14、关于本案中欢乐城动漫体验中心获利情况的说明，证明2016年10月至2018年9月，孙巍巍购买套餐金额为163.7万元，孙巍巍购买的游戏币均销售给参赌人员用于在游戏机上进行人机赌博，因而此款即为欢乐城动漫体验中心非法所得。15、湖北省荆门市掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀刑初字第00053号刑事判决书，证明被告人黄雄的前科情况。16、20190522开设赌场案杨某2卷，证明杨某2是荆门市欢乐空间娱乐有限公司的法人，黄雄全权负责管理公司在荆门的业务。2016年和陈敬斌合资在荆门银泰城七楼办了欢乐城动漫体验中心。被告人黄雄、陈敬斌、唐传兴等人共退赔违法所得人民币163.7万元。17、荆门市公安局治安警察支队治安行动大队出具的说明，证明陈敬斌于2016年10月至2017年9月在荆门市东宝区嗨乐堂任店长，在此期间，荆门市东宝区嗨乐堂的套餐销售收入为959000元。唐传兴于2017年10月至2019年6月在荆门市东宝区嗨乐堂任店长，在2017年10月至2018年3月期间荆门市东宝区嗨乐堂的套餐销售收入为678000元。18、2017年9、10月欢乐城银泰店薪资表，证明陈敬斌于2017年10月离职。19、社区矫正社会调查评估卷宗，证明经本院委托，荆门市掇刀区社区矫正工作管理局建议被告人孙巍巍适用非监禁刑。20、证人蒋某的证言，证明银泰城欢乐城市动漫体验中心从2016年10月到2018年2月，设置多台具有赌博功能的游戏机，这些赌博机由公司安装了赌博用的主板，专门用于赌博。银泰城欢乐城市动漫体验中心黄雄是股东，负责管理，收入报表、支出单据的审核、对公司的日常监督管理均由其负责。陈敬斌担任店长，负责日常管理，一般的支出都是先报陈敬斌签字再报黄雄签字批准，陈敬斌2017年9月离职。唐传兴担任法定代表人，其不参加经营，从2018年1月开始，由唐传兴负责管理经营银泰城电玩店，以前由黄雄签的字就找唐传兴签字了。刚开业时，黄雄邀请孙巍巍、赵某1参与经营，这两个人与其他股东没有联系，与公司也没有关系。银泰城欢乐城市动漫体验中心以价值1000元的套餐卖游戏币给孙巍巍等人，内有2500个游戏币（每个大约0.4元），赌博者以现金、微信、支付宝等方式从二人手中购买游戏币，基本都是按筐购买，一筐220元左右，大约480个游戏币（每个大约0.45元），赌博者通过上分方式赌博，一个游戏币上20分，赢钱后找员工下分，直接兑换成游戏币，然后再找二人兑换成钱，兑换成钱时也是按筐计算，一筐480个币兑180元（每个大约0.38元），赌博者只能从孙巍巍等人手上购买游戏币，在赢了游戏币后，也只能在孙巍巍等人那里退钱。2017年下半年，黄雄让公司直接送了孙巍巍等人24万个游戏币，售价12万元。荆门银泰城欢乐城市动漫体验中心的工商注册名称是荆门市东宝区嗨乐堂游艺城，陈敬斌占股35%，荆门欢乐空间娱乐有限公司占股65%，在这65%的股份中，黄雄占股10%。蒋某证实2016年10月至2018年3月，荆门市东宝区嗨乐堂游艺城套餐销售总额为163.7万元，黄雄、陈敬斌、唐传兴等人签字的费用报销单、请（借）款单。21、证人赵某1的证言，证明2017年银泰城七楼电玩城有“西游记”、“水浒传”、“斗地主”、“推币机”等赌博游戏机，孙巍巍在银泰城七楼电玩城卖给赌博玩家的价格是200元一筐，每筐480个游戏币，卖一筐赚8元钱，赌博玩家退币是200元一筐，每筐500个。其未与孙巍巍合伙倒卖游戏币，也没有参与分成。2017年4、5月份其帮孙巍巍端币、倒币半年，没干别的，孙巍巍每天支付其100元的工资。22、证人陈某的证言，证明其工作的电玩城店名叫欢乐城动漫体验中心，工商注册名叫荆门市嗨乐堂游艺城，别人一般叫其“矮炮”。2018年初，因为公安机关查得严，唐传兴安排其将赌博机搬进七楼仓库，同年11月，将赌博机搬进五楼仓库。赌博机型主要有“兰博基尼”、“水浒传”、“小丑机”、“斗地主”。2016年10月刚开业时，店长是陈敬斌，副店长是吴某，他们具体管事，陈敬斌2017年离开。黄雄也管店里的事，但2018年1月就不再负责电玩城事务，由唐传兴负责管理，一直到现在。电玩城的赌博机应该是杨总（杨某2）同意，然后由黄雄具体操作的。有两个女的在电玩城“炒币”，一个叫孙巍巍，另一个叫什么记不住了，她给孙巍巍帮忙，平时都是孙巍巍买币。她们在前台用套餐价格购买游戏币，200元购买500币，店里规定只有孙巍巍能以这个价格购买游戏币，听黄某2说是唐传兴的规定。然后将游戏币再转手卖给赌博人员，200元购480币，赌博人员可以找孙巍巍她们退币兑成现金，200元购500币。陈敬斌在欢乐城动漫体验中心占股35%，其中分给黄雄5%，唐传兴占股1.5%，其本人未入股，没有分红，但帮陈敬斌领过两次分红。证人林某的证言印证陈某所证情节。23、证人魏某的证言，证明其跟武汉欢乐空间投资有限公司签约共同出资成立荆门欢乐空间投资有限公司，该公司与陈敬斌合资在荆门银泰城七楼办的欢乐城动漫体验中心，工商注册名是荆门市东宝区嗨乐堂游艺城，平时管理由黄雄负责，黄雄的权限是负责经营管理、人事、财务。陈敬斌在欢乐城动漫体验中心占股30%，荆门欢乐空间投资有限公司占股65%，其中其本人占股25%，黄雄占股10%。还有5%的股份后来从财务报表上看是挂在黄雄名下。欢乐城动漫体验中心从筹备到开业后经营一直都是黄雄在管理，陈敬斌虽然是店长，但公司规定，所有单据最后要黄雄签字才算数。唐传兴是法定代表人，每年补助1万元。欢乐城动漫体验中心设置的游戏机、赌博机，都是由黄雄操办的。荆门市东宝区嗨乐堂游艺城以“炒币”模式经营是黄雄决定的，他知道孙巍巍在欢乐城动漫体验中心“炒币”，黄雄未与其商量，但其心里明白是黄雄找过去的，因为孙巍巍不认识陈敬斌他们，只认识黄雄。24、证人邓某的证言，证明其在银泰城七楼欢乐城动漫体验中心上班，收银台不退币，但有两名女性，顾客在她们手中买的游戏币，玩游戏结束后可以用剩下的游戏币找她们换钱，有一个听说叫孙巍巍，还有一个不知道叫什么，一开业她们就在那里。黄某2、龚某、陈某、林某都给孙巍巍卖过游戏币，且只给孙巍巍卖游戏币。25、证人艾某的证言，证明其从2018年4月开始在银泰城七楼欢乐城动漫体验中心上班，欢乐城动漫体验中心主要是陈某负责。26、证人黄某1的证言，证明其从2016年10月开始在银泰城七楼欢乐城动漫体验中心负责游戏机维修。孙巍巍等人在其店里卖游戏币给赌博人员赚差价。27、证人田某的证言，证明其系荆门欢乐空间娱乐有限公司财务出纳，该公司长期由黄雄负责。银泰城电玩投资的资金都是黄雄掌管，所有款项进出都必须向黄雄报告，所有的开销都必须经黄雄同意，也必须有黄雄签字才能报销。2016年10月至2018年3月，荆门市银泰城电玩城共计分红5次，总额为145万元。黄雄要求把分红的钱转到他老婆郑秀琴的账户上，陈敬斌的前两次分红要求转至吴某的账户上，第三次分红要求转至自己的账户上，最后两次由陈某代领。证人胡某的证言印证田某所证情节。28、证人李某的证言，证明其从2016年10月到12月在银泰城七楼电玩城帮孙巍巍卖游戏币给别人，别人退币时也回收游戏币，干一天孙巍巍给100元工资。孙巍巍用其身份证在银泰城七楼电玩城办过一张会员卡。29、证人郑某的证言，证明其在银泰城七楼电玩城玩过“推币机”和“水浒传”。其从孙巍巍处购买游戏币，200元一筐，一筐480个游戏币。30、证人罗某的证言，证明其在银泰城七楼电玩城玩过“推币机”和“打鸟机”，其找一个女的购买游戏币，200元一筐，一筐多少游戏币不记得了。31、证人苏某的证言，证明其在银泰城七楼电玩城玩过“宝马机”和“水浒传”，看别人玩过“打鸟机”。其找孙巍巍购买游戏币。之所以找她买，是因为银泰城电玩城前台不能退分退钱，找她买可以退分退钱，且只有她一个人可以。32、证人杨某1的证言，证明银泰城七楼电玩城有赌博机，其主要玩“水浒传”。其在电玩城赌博机厅找一个女的购买游戏币，因为她卖的比前台便宜，200元480个币，且从她那里买币赢了可以兑成现金，500币兑200元。33、证人赵某2的证言，证明其在银泰城七楼电玩城玩过“水浒传”和“小丑机”等电子游戏机，该电玩城还有“捕鱼机”、“兰博基尼”等。一个姓孙的女子购买游戏币和回收游戏币，卖游戏币200元480个左右，回收游戏币200元500个游戏币或者直接在游戏机上下分，游戏机上25000分兑换人民币200元。孙姓女子微信号×××，微信昵称“贝艺乐孙老师”。其未见过其他单独从事卖、兑换游戏币的人。其不在前台购买游戏币是因为在前台购买的游戏币前台和孙姓女子都不会回收。34、证人龚某的证言，证明其从2016年10月至2017年底在荆门银泰城七楼叫欢乐城动漫体验中心的电玩城工作，该电玩城设置有“马戏团”、“水浒传”、“斗地主”、“兰博基尼”、“打鸟机”等游戏机。有一个女的在店里“炒币”，所以套餐都卖给她了，一个套餐为1000元兑2500个币，她再将游戏币按200元一筐倒卖给玩家。玩家之所以找她买币，是因为可以找她退币兑钱。店长陈敬斌安排其向她卖套餐游戏币的。2016年10月刚开业时，是陈敬斌、吴某负责店里的事情，他们走后是唐传兴在负责。35、鉴定聘请书、电子游戏设施设备认定受理单、鉴定意见通知书，证明荆门市东宝区嗨乐堂游艺城的“水浒传”、“马戏团”、“斗地主”等游戏机具有赌博功能，该游艺城2016年10月至2018年9月期间的套餐收入为1637000元。36、荆门正信会计师事务所关于荆门市东宝区嗨乐堂游艺城经营期间财务状况及经营情况的审计鉴定报告，证明荆门市东宝区嗨乐堂游艺城从2016年10月至2018年9月累计销售套餐163.7万元。37、搜查证、搜查笔录，证明公安机关对银泰城七楼欢乐动漫城市体验中心和银泰城五楼仓库进行搜查的情况。38、辨认笔录，证明苏某、杨某1、赵某2辨认出孙巍巍、赵某1系卖币退币的人。39、被告人黄雄、陈敬斌、唐传兴、孙巍巍的供述，与查明的事实一致。荆门市东宝区人民法院认为，被告人黄雄、陈敬斌、唐传兴、孙巍巍在荆门市东宝区嗨乐堂游艺城内设立具有赌博功能的游戏机，通过被告人孙巍巍“炒币”供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人黄雄、陈敬斌、唐传兴、孙巍巍归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可依法从轻处罚；被告人黄雄、陈敬斌、唐传兴、孙巍巍具有退赃情节，酌情从轻处罚。被告人黄雄在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，按数罪并罚的原则予以处罚。结合社区矫正机构建议对被告人孙巍巍适用非监禁刑的意见，宣告缓刑不会对所居住社区造成重大不良影响，对被告人孙巍巍可适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人黄雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元；撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀刑初字第00053号刑事判决书中“被告人黄雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金5万元”中的缓刑部分，与前罪合并执行，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币150000元。二、被告人陈敬斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币70000元。三、被告人唐传兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币70000元。四、被告人孙巍巍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币60000元。五、对扣押在案的赌博游戏机予以没收；对被告人黄雄、陈敬斌、唐传兴的违法所得163.7万元予以追缴，对被告人孙巍巍的违法所得12万元予以追缴。原审被告人黄雄上诉提出：1、其没有授意孙巍巍到嗨乐堂“炒币”；2、证人魏某、蒋某、田某的证言不属实，其只负责支出单据的签字；3、没有证据证明孙巍巍销售的游戏币都被参赌人员用于赌博；4、原判撤销缓刑后，对其合并执行量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定事实所采信的证据经一审庭审质证、认证，二审审查、核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，能够充分证明案件事实，本院予以确认。关于上诉人黄雄提出“其没有授意孙巍巍到嗨乐堂炒币”的上诉理由。经查，原审被告人孙巍巍、陈敬斌、唐传兴的供述均证实，孙巍巍到嗨乐堂“炒币”系黄雄安排；上诉人黄雄2019年12月10日在侦查阶段的供述，亦交代其提议让孙巍巍到嗨乐堂“炒币”的事实。上述证据能够与证人陈某的证言等全案其他证据相互印证，足以证实黄雄安排孙巍巍“炒币”的事实。故上诉人黄雄提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄雄提出“证人魏某、蒋某、田某的证言不属实，其只负责支出单据的签字”的上诉理由。经查，证人魏某、蒋某、田某的证言中关于黄雄开设赌场的证言能够与孙巍巍、陈敬斌、唐传兴的供述及陈某等人的证言相互印证，客观真实的证明了本案事实，依法应予以采信。故上诉人黄雄提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄雄提出“没有证据证实嗨乐堂的游戏币套餐均销售给孙巍巍以及孙巍巍销售的游戏币都被参赌人员用于赌博”的上诉理由。经查，孙巍巍的供述及陈某、邓某、黄某1等人的证言均证实，嗨乐堂的游戏币套餐只对孙巍巍出售；孙巍巍的供述还证实，其在嗨乐堂购买的套餐游戏币全部卖给了赌博游戏玩家。在案证据能够证实嗨乐堂的游戏币套餐均销售给孙巍巍以及孙巍巍销售的游戏币都被参赌人员用于赌博的事实。故上诉人黄雄提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人黄雄、原审被告人陈敬斌、唐传兴、孙巍巍在荆门市东宝区嗨乐堂游艺城内设立具有赌博功能的游戏机，通过被告人孙巍巍“炒币”供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人黄雄、原审被告人陈敬斌、唐传兴、孙巍巍归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。上诉人被告人黄雄、原审被告人陈敬斌、唐传兴、孙巍巍具有退赃情节，可酌情从轻处罚。上诉人黄雄在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，依法实行数罪并罚。关于上诉人黄雄提出“原判撤销缓刑后，对其合并执行量刑过重”的上诉理由。经查，上诉人黄雄被撤销缓刑后前罪的刑期为有期徒刑二年六个月，新判处的后罪的刑期为有期徒刑三年六个月，原判依照刑法第六十九条的规定，数罪并罚对其决定执行有期徒刑五年六个月，于法有据，量刑并无不当。故上诉人黄雄提出的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  ***审判员  水 双审判员  袁达成二〇二〇年九月二十四日法官助理李纯书记员曹川