山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4473号 上诉人（原审原告）：东营市宇浩商贸有限公司。 法定代表人：武秀秀，总经理。 委托诉讼代理人：马磊，山东恒岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙宁，山东恒岳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：寿光市通用热处理厂。 负责人：周景山，总经理。 委托诉讼代理人：张美玲、刘海梅，山东寿城律师事务所律师。 上诉人东营市宇浩商贸有限公司（以下简称宇浩公司）因与被上诉人寿光市通用热处理厂（以下简称通用热处理厂）承揽合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2019）鲁0783民初5290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宇浩公司的委托诉讼代理人马磊、孙宁，被上诉人通用热处理厂的委托诉讼代理人张美玲、刘海梅参加了诉讼。本案现已审理终结。 宇浩公司上诉请求：不服（2019）鲁0783民初5290号民事判决，请求二审法院发回重审或改判。事实和理由：1.一审法院认定宇浩公司提交的对账单证据不能作为证据使用，属于事实认定错误。一审中，宇浩公司围绕自己的诉讼请求向法庭提交对账单及录音证据，一审法院认定：该对账单在（2017）鲁0783民初5031号案件中（以下简称5031号案件）对该证据不予认可，该案号民事判决亦未确认其证明效力，不应作为证据使用。事实上，在5031号案件中，法院针对通用热处理厂提交的多份证据，做出如下认定：“原告（寿光市通用热处理厂）提供的2015年2月5日至2015年7月1日的对账单系单方证据，2015年7月30日至2015年10月13日的对账单系复印件，2015年12月2日至2016年5月26日的三份对账单系单方证据，该三组证据对本案无证力。”而本案中，宇浩公司提交的系2016年11月9日通用热处理厂出具的对账单。法院并未在5031号案件中认定其证明力。其次，即便本案上述所涉对账单与5031号系通用热处理厂单方出具对账单性质一样，但其在两个案件中证明力并不相同。5031号案件该证据系证明通用热处理厂与宇浩公司之间的矛盾争议，通用热处理厂在主张时仅提交自己所制作的证据，无其他证据佐证的情形下，证明力自然有所减少。而本案一审系宇浩公司诉通用热处理厂返还货物，提交诉讼地位为被告的通用热处理厂出具的证据，证明力自然不同。一审法院在未综合本案纠纷争议焦点的情况下，仅照搬5031号民事判决书对有关证据的认定而做出民事判决，属于事实认定错误，二审法院应当发回重审或依法改判。2.一审法院认定宇浩公司提交证据，不能反映宇浩公司向通用热处理厂交付货物总量，与事实不符，属于事实认定错误。2015年2月份至2016年7月份，宇浩公司与通用热处理厂存在加工承揽合同关系，由通用热处理厂按照宇浩公司的要求对宇浩公司的无缝钢管和圆钢进行热处理加工。2016年3月、4月、5月、7月，宇浩公司将七批次规格不等的无缝钢管和圆钢交给通用热处理厂进行热加工，通用热处理厂加工完毕后发货给宇浩公司。2016年11月09日，根据交易习惯，宇浩公司与通用热处理厂对以上七批无缝钢管和圆钢加工及交付情况进行对账：共有51.298吨未交付。后通用热处理厂根据对账情况向宇浩公司出具对账单（一审中宇浩公司提交证据）。该对账单明确标明了：领料日期、材料规格、工序、数量、单价、重量（吨）、合计、备注。该证据系通用热处理厂与宇浩公司对账后出具给宇浩公司，该对账单中备注为“未发货”的重量分别为：3.9559（吨）、0.5532（吨）、0.274（吨）、4.7（吨）、29.89（吨）、3.07（吨）、8.8766（吨）。根据事实及法院认定，宇浩公司与通用热处理厂系加工承揽合同关系，即通用热处理厂对宇浩公司的来料进行加工。因此，通用热处理厂返还给宇浩公司的无缝钢管和圆钢应与宇浩公司交付给其的数量相一致。根据该承揽加工关系及交易习惯，对账单中仅需标明一个数量项目即可，该数量既为宇浩公司交付给通用热处理厂无缝钢管和圆钢的数量，亦为通用热处理厂加工后应当返还的无缝钢管和圆钢数量。故，一审中，通用热处理厂提交的对账单明确标明了宇浩公司交付给通用热处理厂无缝钢管和圆钢的数量总量、宇浩公司加工后应当返还的无缝钢管和圆钢数量总量。而双方对账后，在备注中标明“未发货”的部分即为通用热处理厂应当返还而未返还的货物数量：共51.298吨。综上证据及事实显示，宇浩公司提交证据能明确宇浩公司交付货物总量及通用热处理厂返还货物数量，而一审法院未予认定，属于事实认定错误，请求二审法院发回重审或查清事实依法改判。3.一审法院认定宇浩公司提交的录音证据对货物的数量、价值无证明力，属于事实认定错误，二审法院应当发回重审或依法改判。宇浩公司一审中提交的录音证据，经一审法院认定，通用热处理厂方：“俺也不愿意你这货在俺这里占地方。弄的一年了，我这场地也打扫不出来”、宇浩公司：“你搭本，我这货也押你这儿了”，均可表明宇浩公司交付给通用热处理厂无缝钢管和圆钢加工、通用热处理厂加工后未如数返还的事实。该事实与宇浩公司在一审过程中提交的对账单相印证。共同证明通用热处理厂应当返还而未返还加工无缝钢管和圆钢的事实与数量。4.一审法院适用法律错误，二审法院应当依法改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。一审判决遗漏了关键事实，并依据错误的认定事实，适用了民事诉讼法第二条的规定。依据客观事实，一审判决应适用合同法第八条、第一百零七条等法律规定。综上所述，请求二审法院发回重审或查清事实后依法改判。 通用热处理厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。1.宇浩公司主张在5031号案件中未对2016年11月9日的对账单的证明力作出认定的主张不成立。对5031号判决书中的内容解读要结合庭审的证据，不能只进行字面理解，5031号判决书本院认为部分“2015年2月5日至2015年7月1日的对账单系单方证据，2015年7月30日至2015年10月13日的对账单系复印件，2015年12月2日至2016年5月26日的三份对账单系单方证据，该三组证据对本案没有证明力”的内容就包含对2016年11月9日的对账单的效力认定。2016年11月9日的对账单是2015年12月2日至2016年5月26日的三份对账单中的其中一份对账单（其中2015年12月2-14日为1份；2016年1月26日至3月1日为1份；2016年3月23日至5月26日为1份），在5031号案件举证时，为使对账单的举证明晰，通用热处理厂是按起始时间来对对账单进行命名，并不是按出具时间进行命名。2016年3月23日至5月26日的这份对账单的出具时间载明为2016年11月9日。宇浩公司上诉状中的2016年11月9日的对账单就是2016年3月23日至5月26日的对账单，5031号判决书已对其证明力作出没有证明力的认定。2.宇浩公司上诉状中主张2016年11月9日的对账单是宇浩公司与通用热处理厂对账后形成的主张不成立。在5031号案件中宇浩公司对该证据的质证意见是“由通用热处理厂自行编撰打印，未经过宇浩公司审核认定，真实性不予认可”。说明该对账单未经双方对账，且宇浩公司否认该对账单的内容。故宇浩公司在本案中主张该对账单是双方对账形成不能成立。且5031号案件均采纳了宇浩公司的质证意见，认定对账单均没有证明力，以宇浩公司的自认作出了判决。通用热处理厂在5031号案件中提供的对账单是三组共五份，加工费共计为759412.8元的钢管明细。而宇浩公司认可的加工费为514493.5元，5031号案件的判决结果也是以宇浩公司自认的加工费514493.5元作出的，反过来说就是通用热处理厂提供的三份对账单中有244919.3元的加工费对应的钢管是虚假的，是不存在的。对账单的内容已经被生效的判决书否定。故宇浩公司主张2016年11月9日的对账单即使在5031号案件中没有证明力，但在本案中应有证明力的主张也不能成立。3.关于录音证据，通话录音的时间为2017年1月18日，而5031号开庭时间为2017年11月29日，在5031号案件开庭前录音中提到的货物已经由宇浩公司拉走，在5031号案件中宇浩公司没有提出通用热处理厂处还有货物并要求返还的主张也印证货物已经拉走。且录音中也并未描述货物的规格、型号、吨位，该录音无法证明通用热处理厂处有宇浩公司主张的本案的货物。4.宇浩公司上诉状中称一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二条的规定是适用法律错误，而一审判决书的法律依据有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，而没有《中华人民共和国民事诉讼法》第二条。综上，宇浩公司没有提供新的证据来补充证明自己的主张，并且上诉状的理由无一点可以成立，请求二审法院维持一审判决。 宇浩公司向一审法院起诉请求：1.依法判令通用热处理厂支付返还宇浩公司已经热处理加工的无缝钢管51.298吨（价值433957.9元）；2.本案的诉讼费、保全费用由通用热处理厂承担。 一审法院组织当事人进行了证据的交换和质证，对宇浩公司提交的（2017）鲁0783民初5031号民事判决书、（2018）鲁07民终3908号民事裁定书，经通用热处理厂质证无异议，确认为有效证据并在卷佐证。对当事人有异议的证据，一审法院认定如下：1.宇浩公司提交的宇浩公司对账单一份，通用热处理厂质证认为该对账单因系通用热处理厂单方出具，在5031号案件中宇浩公司对该证据不予认可，上述民事判决书亦未确认其证明效力，不应作为证据使用。一审法院经审查该对账单系由本案通用热处理厂单方出具，通用热处理厂曾以该份对账单在内的多份对账单为证据诉请宇浩公司支付承揽加工费用，通用热处理厂出具该证据的目的系为证实宇浩公司所欠款项，因此该对账单作为间接证据，不能反映双方业务整体联系，因无相应原始证据佐证，一审法院不予确认；2.对宇浩公司提交的录音证据，通用热处理厂质证认为该录音证据形成时间为2017年1月18日，现通用热处理厂处已无宇浩公司货物，一审法院经审查认为该录音证据中虽有通用热处理厂“俺也不愿意你这货在俺这里占地方，弄得一年了，我这场地也打扫不出来”以及宇浩公司“你搭本，我这货也押你这儿了”的陈述，但双方未就货物数量、价值作出明确核对，该录音证据对货物数量、货物价值无证明力。 一审法院认定事实：2015年2月份至2016年7月份期间，宇浩公司、通用热处理厂存在加工承揽合同关系，由通用热处理厂按照宇浩公司要求对宇浩公司无缝钢管和圆钢进行热处理加工。后因宇浩公司拖欠加工费，通用热处理厂诉至一审法院。一审法院于2018年4月20日作出（2017）鲁0783民初5031号民事判决书，判决宇浩公司向通用热处理厂支付加工报酬264493.5元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，双方争议的焦点是未返还无缝钢管的数量（吨数）。宇浩公司主张通用热处理厂应返还已经热处理加工的无缝钢管51.298吨，经审查其提交的证据，不能反映宇浩公司向通用热处理厂交付货物的总量及通用热处理厂未返还货物的数量，宇浩公司亦未能提交相应原始证据予以佐证，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回宇浩公司的诉讼请求。案件受理费7809.37元，保全费2020元，由宇浩公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经查阅一审卷宗，在山东省寿光市人民法院（2017）鲁0783民初5031号案件中，一审法院认定：通用热处理厂提供的2015年2月5日至2015年7月1日的对帐单系单方证据，2015年7月30日至2015年10月13日的对帐单系复印件，2015年12月2日至2016年5月26日的三份对帐单系单方证据，该三组证据对该案没有证明力。本次庭审中，宇浩公司认可5031号案件中认定的2015年12月2日至2016年5月26日的三份对账单中包含了2016年11月9日通用热处理厂出具的对账单。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是一审法院对于证据的认定是否正确，通用热处理厂应否返还钢管及数量。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宇浩公司要求通用热处理厂返还已经热处理加工的无缝钢管，应负相应的举证责任。对于2016年11月9日通用热处理厂出具的对账单在5031号案件中宇浩公司明确表示不予认可，5031号案件亦未采信该证据的证明效力，宇浩公司上诉主张5031号案件未对2016年11月9日对账单的证明力作出认定与事实不符，本院不予支持。本案纠纷亦是因宇浩公司与通用热处理厂钢管加工承揽关系引起，宇浩公司依据其在5031号案件中不予认可的证据要求通用热处理厂返还钢管有违诚实信用原则，在无其他有效证据佐证的情况下，一审法院不予采信该证据并无不当。另，宇浩公司提交的录音证据中并没有双方关于钢管数量和价值的确认，其据此要求通用热处理厂返还钢管依据不足，故一审法院驳回其诉讼请求并无不当。 综上，宇浩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7809元，由上诉人东营市宇浩商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年九月一日 书记员  吕 静