上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7594号上诉人（原审被告）：上海珂逸玛科技有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇万众路368号3层3235室。法定代表人：曹玲，董事长。委托诉讼代理人：贾俊涛，上海众华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海申颙创业投资中心（有限合伙），住所地上海市嘉定区江桥镇沙河路337号1-203室J114。执行事务合伙人：胡晓伟。委托诉讼代理人：李思君，上海融孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈子濠，上海融孚律师事务所律师。原审被告：曹玲，女，1982年6月17日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：贾俊涛，上海众华律师事务所律师。原审被告：华佳，女，1978年11月4日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：安然，上海众华律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞筱旖，上海众华律师事务所律师。上诉人上海珂逸玛科技有限公司（以下简称珂逸玛公司）因与被上诉人上海申颙创业投资中心（有限合伙）（以下简称申颙创投）、原审被告曹玲、华佳借款合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初16349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。珂逸玛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回申颙创投的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审错误认定《债转股借款协议》的性质和效力。该协议属于以一定期限的业绩为对赌目标而设立的投资对赌协议，并非借款协议。从该协议约定的内容、性质和双方真实意思表示来看，双方从未形成借款的合意。2、一审错误认定系争300万元款项的性质。申颙创投在投资时约定了珂逸玛公司的业绩指标，投资后也积极参与公司经营管理，一旦业绩指标达成则300万元即成为追加的股权增资款。上述约定并不符合民间借贷法律关系的要件。本案双方的约定导致申颙创投理论上不承担任何风险，必然损害珂逸玛公司、股东及其他债权人的利益。因此，该300万元款项并非借款，而是基于对赌行为的投资款。3、一审适用法律错误。因系争款项是投资款，如申颙创投要取回该款项，只能从柯逸玛公司的利润中支出，否则就构成抽逃出资。只有在柯逸玛公司有可分配利润的情况下，申颙创投的诉请才能得到全部或部分支持。申颙创投辩称，1、系争协议是借款协议而非对赌协议。合同文本是将借款协议附加债转股条件，并不能视为对赌协议。在合同履行中申颙创投已强调系争协议是借款而非股权投资。而柯逸玛公司亦未提交增资协议或会计账册等证明系争款项是投资款，从司法裁判实践来看，在对赌目标客观上无法达成时，应将约定由固定收益的法律关系认定为借贷关系。2、申颙创投系在保证期间内向曹玲主张连带保证责任，在保证期间内向曹玲主张担保责任的效力及于华佳。系争协议对于两年保证期间的约定明确，仅是对保证期间的起算时间认识错误，并非对保证期间没有约定或约定不明。曹玲、华佳应对柯逸玛公司返还借款本息和违约金的义务承担连带保证责任。曹玲述称，系争协议约定从协议生效之日开始计算保证期间，与法律规定不一致，属于就保证期间约定不明的情形。因此，申颙创投应在主债权到期之日起六个月内即2019年5月1日前向担保人主张。但本案中申颙创投并未在保证期间向曹玲主张担保责任。华佳述称，同意柯逸玛公司和曹玲的意见。系争协议并非借款协议，而是对赌协议。申颙创投并未在保证期间内向担保人主张保证责任。请求法院查明系争协议的真实意思，并判令华佳不承担担保责任。申颙创投的一审诉讼请求是：1、珂逸玛公司返还借款本金300万元；2、珂逸玛公司支付借款利息36万元；3、珂逸玛公司支付以借款本金300万元为基数、按照年利率24%的标准自2018年10月31日起算至实际付清之日止的逾期还款利息及违约金；4、曹玲、华佳对珂逸玛公司的上述付款义务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：珂逸玛公司成立于2011年11月14日。2017年10月12日，申颙创投（贷款人）与珂逸玛公司（借款人或公司）、曹玲（创始人或担保人）、华佳（担保人）与案外人景某、盛某、李某、上海XX股权投资合伙企业（有限合伙）共同签署《债转股借款协议》，约定各方于2016年4月26日签署《投资协议》约定贷款人以1,200万元的价款认购借款人18.46%的股权；贷款人拟向借款人提供一笔借款以用于本协议规定之目的，曹玲和华佳作为保证人对该笔借款提供连带责任保证担保；公司股东同意公司举借本协议项下之借款及后续债转股约定；贷款人同意向借款人提供一笔本金数额为300万元的借款；在转股发生前，未经贷款人的事先书面同意，借款的用途应仅限于用作借款人的运营资金，不得用于偿还现有股东债务等其他用途；借款的期限为自本协议签订之日起的十二个月，在借款人存在违约事项的情况下，贷款人可单方宣布提前终止借款协议并要求借款人还本付息；贷款人同意于2017年10月31日前一次性足额支付300万元借款给借款人；各方同意，如果公司自2017年10月1日至2018年9月30日止（考核期），公司线上线下总的营业收入（应按企业会计准则确认营业收入，且考核期内收入确认方法、信用政策、产品价格不应有重大变化）达到叁仟万元整（业绩指标）时，贷款人则在借款期限届满之日或各方另行确定的更早时间（前提是营收已确认），将本协议约定的可转换债权即借款本金以增资的方式对公司进行投资，应按照投前6,500万元的估值转换为贷款人的公司股权，以替代借款人偿还借款（转股）……前述转股交割完成后，本协议项下借款人的归还借款本金和利息的义务自动免除；公司应于考核期满3日内或营业收入达标后的更早时间，通知贷款人并提供银行流水、合同、发货单、收货单、财务凭证等相关资料原件，由贷款人或其指定的审计机构进行营收确认；如果借款人届时未达到业绩指标，则贷款人有权要求借款人以现金按照本次贷款人的借款金额加上每年12%年化收益率（单利，自实际借款之日起算）所计算的利息之和承担还本付息责任，曹玲和华佳对上述借款人的责任承担连带责任保证担保；本协议保证方式为连带责任保证：保证人对借款人向贷款人清偿的借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等承担连带保证责任；担保范围为本协议约定之全部金额及利息，若借款人违约责任赔偿数额超出本协议金额的，保证人以借款人实际损失承担保证责任；本协议约定的担保期间为两年，自本协议生效之日起计算；下列事项应被视为有关借款的违约事项：借款人未能在借款到期后支付借款本金的任何部分，且借款人和/或公司股东未能按照约定协助贷款人完成转股（但因贷款人原因导致转股不能完成的除外）；借款人未能在贷款人书面通知其履行或遵守义务后的十日内遵守或履行任何其根据本协议应当遵守或履行的其他义务；当一项违约事项出现时，借款的全部未偿还本金即刻到期并应由借款人立即偿付，不需要任何陈述、要求、抗议或者任何形式的通知，且借款人应按年化12%（单利）向贷款人支付利息，曹玲和华佳对本金及利息承担连带偿还责任，借款人/担保人逾期还款的，贷款人有权要求借款人/担保人每逾期一日支付贷款总金额万分之五的违约金；等等。2017年10月31日，申颙创投向珂逸玛公司支付300万元，备注为“投资款”。2019年9月，珂逸玛公司、华佳向一审法院提出司法审计申请，申请对珂逸玛公司2016年6月30日至2017年9月30日的财务状况（包括总收入、支出和利润）、2017年10月1日至2018年9月30日珂逸玛公司线上线下总的营业收入金额、支出金额以及总的利润进行审计。经一审法院委托，上海求是会计师事务所有限公司与申请人进行了多次联系，但申请人均称无法筹集审计费用，因此放弃审计申请。2019年12月27日，上海求是会计师事务所有限公司退回审计申请材料。一审中，申颙创投提供：1、2017年、2018年的利润表两张，载明珂逸玛公司本年营业收入累计金额分别为11,740,311.71元、7,386,656.21元。2、珂逸玛公司出具的《还款计划》，称就2017年10月12日签署的《债转股借款协议》作出还款计划：2018年12月31日前归还150万元，2019年6月30日前归还剩余150万元及利息。对此，珂逸玛公司认为，利润表的真实性没有异议；对于还款计划，其认为上面只有公司盖章，没有负责人签字，该计划也没有写明业绩达标的情况，表述并不清楚。一审法院认为，申颙创投与珂逸玛公司、曹玲、华佳等签署的《债转股借款协议》系各方当事人的真实意思表示，依法成立并生效，对各方当事人产生法律约束力。从申颙创投提供的付款凭证等内容，已经证明其履行完毕款项出借义务，再依据案件审理过程及利润表来看，珂逸玛公司在约定考核期内的营业总收入并未达到叁仟万元的业绩指标，因此申颙创投之债权转换为股权的条件并未成就。本案中，申颙创投并非基于系争300万元出借款项而成为珂逸玛公司的股东，因此其请求珂逸玛公司归还借款及利息、违约金，不受该公司具有可分配利润为前提的约束，该诉请的成立亦不会构成抽逃出资。因此，依据各方协议的约定，申颙创投有权要求珂逸玛公司以现金方式归还本金及按照年利率12%计算自借款之日起算的利息，曹玲和华佳对上述还款义务承担连带责任保证。保证人承担保证责任后，有权向债务人珂逸玛公司进行追偿。由于各方均未履行还款义务，根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，申颙创投主张逾期付款利息及违约金，均于法有据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条的规定，一审法院于2020年5月18日作出判决：一、珂逸玛公司于判决生效之日起十日内支付申颙创投借款本金300万元及利息36万元；二、珂逸玛公司于判决生效之日起十日内支付申颙创投以借款本金300万元为基数、按照年利率24%的标准自2018年10月31日起算至清偿之日止逾期付款利息及违约金；三、曹玲对判决第一项至第二项确定的付款义务承担连带清偿责任；四、曹玲履行判决第三项确定的义务后，有权向珂逸玛公司追偿；五、华佳对判决第一项至第二项确定的付款义务承担连带清偿责任；六、华佳履行判决第五项确定的义务后，有权向珂逸玛公司追偿。一审案件受理费计37,248元，财产保全费5,000元，合计42,248元，由珂逸玛公司、曹玲、华佳共同负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点包括两个方面，一是系争协议性质的认定；二是申颙创投要求曹玲、华佳承担保证责任是否超过保证期间。首先，关于系争协议的性质。协议文本就协议性质实际已经作出明确约定，即“债转股借款协议”，“贷款人拟向借款人提供一笔借款以用于本协议规定之目的，曹玲和华佳对该笔借款提供连带责任保证担保”，“贷款人同意向借款人提供一笔本金数额为300万元的借款”。因此，系争300万元是申颙创投向柯逸玛公司提供的借款，只有在满足协议约定的条件，即考核期内营收收入达到业绩指标时，方才将借款本金以增资的方式对公司进行投资，将债权转为股权。然而，在合同约定考核期内珂逸玛公司营业总收入并未达到3,000万元的业绩指标，因此，债权转为股权的条件并未成就，柯逸玛公司仍应按照协议约定向申颙创投归还借款。在协议对300万元款项系借款的约定明确且并未满足债权转为股权的情况下，柯逸玛公司以系争协议并非借款协议所进行的抗辩，本院不予采纳。柯逸玛公司应向申颙创投归还相应借款本金300万元及按年利率12%为标准计算的借期内利息36万元。至于逾期还款违约金，申颙创投已将合同约定的日万分之五的利率下调至年利率24%计算，一审法院予以支持，并无不当。其次，关于保证期间。系争协议中对保证期间已有明确约定，即“担保期间为两年，自本协议生效之日起计算”，并不属于就保证期间约定不明的情形。尽管协议约定保证期间自协议生效之日起算与法律规定的保证期间自主债务履行期届满起算并不相符，但即便按照协议约定的起算时间，申颙创投向曹玲、华佳主张保证责任的时间亦未超过协议约定的保证期间。曹玲、华佳要求不承担保证责任的抗辩不能成立，应当按照协议约定就柯逸玛公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，柯逸玛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33,680元，由上诉人上海珂逸玛科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 徐燕华二〇二〇年九月二十八日书记员 俞泊泓附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。