福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3204号 上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州市诚毅房地产代理有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街道东涂社区田安北路金帝大厦**。 法定代表人：孔祥全，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王挺，福建世礼(泉州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林倩倩，福建世礼(泉州)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵素娟，女，汉族，1980年7月13日出生，住福建省泉州市丰泽区。 被上诉人（原审第三人、反诉被告）：林美珍，女，汉族，1991年5月19日出生，住福建省南安市。 上诉人泉州市诚毅房地产代理有限公司（以下简称诚毅公司）因与被上诉人赵素娟、林美珍居间合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初4840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 诚毅公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.发回重审或改判驳回赵素娟一审全部诉讼请求并支持诚毅公司一审全部反诉请求。事实和理由：一、一审判决对基本事实认定错误，没有认真审查本案中各方当事人的陈述和提供证据的真实性、合法性和关联性，认定事实明显错误，证据明显不足。具体如下：(一)本案赵素娟、林美珍解除合同应归责于赵素娟、林美珍，赵素娟、林美珍共同违约导致本案合同不能履行，赵素娟、林美珍应共同承担违约责任。本案林美珍已经于2018年3月30日已经办理好诉争房屋的产权证，此时，诉争房产完全具备在合同约定的期限内办理解押过户手续的客观条件，林美珍故意拖延办理房产解押手续和过户手续导致合同无法履行。而赵素娟也是于诉争房产出证之后的2018年4月10日，才以林美珍不予以配合办理抵押注销手续为由向法院提起诉讼，要求林美珍双倍返还定金。林美珍在取得房屋产权手续后，故意拖延办理抵押注销手续，导致本案经纪合同无法继续履行，而赵素娟却在另案中又在未征得诚毅公司同意的情况下与林美珍一起协议解除了本案经纪合同。因此，赵素娟、林美珍共同违约导致了本案合同不能履行，赵素娟、林美珍应依经纪合同承担违约责任。而一审法院却依据一份未知来源的复印资料，偏信一方的单方陈述，认为“林美珍无法在合同约定的时间内办理所涉房产的不动产权属证书并办理解押过户手续”是因为“晋江市不动产登记中心暂停办理该房地产在办的不动产权证书”。进而得出结论：“事实上本案导致房屋买卖合同无法履行的真实原因也在于权属证书办理存在问题，并不可归责于本案当事人”，并进而认定“本案居间人诚毅公司提供居间服务存在瑕疵”。这样的认定完全违背了客观事实，应当予以纠正。(二)合同约定办理解押手续的时间为2018年1月10日，在此之前即使没有取得房屋所有权证，林美珍也能够完成房产的解押手续。其故意拖延、不予办理才是本案经纪合同无法履行的真正原因。一审法院认为，是房地产公司的原因导致林美珍无法办理银行按揭解押手续，因为法庭不了解房产转让流程，而又不向了解该流程的诚毅公司调查这一事实，仅凭一面之辞就作出认定，二审应当重新认定。(三)一审法院在审理本案的过程中，在不违反法律禁止性规定的前提下，应优先适用合同约定条款，而不是直接适用法律。而本案经纪合同第二章第十三条明确约定“甲乙双方签订本《房产买卖经纪合同》当日，丙方一、丙方二即居间成功，甲乙双方有义务向丙方支付下列居间服务佣金”。也就是说，本案诚毅公司取得佣金的条件是甲乙双方签订诉争经纪合同，条件成就，诚毅公司即可依约取得佣金。这是三方当事人的合意，一审不能随意干涉。而本案一审错误援引法律规定，排除当事人的上述约定，作出了错误的判决。(四)一审认为本案“整个房产买卖流程未能全部走完，本案居间合同约定多项居间服务，诚毅公司仅履行部分，故本案赵素娟、林美珍应支付相应居间报酬”并据此“酌定”赵素娟、林美珍共支付7000元居间费。该处理没有任何事实和法律依据。首先，如前所述，房产买卖流程未能全部走完的原因在于赵素娟、林美珍违约；其次，房产买卖流程未能全部走完并不等于诚毅公司居间合同约定的居间义务未全部完成。如前所述合同中明确约定了赵素娟、林美珍签订经纪合同，诚毅公司即居间成功，赵素娟、林美珍应支付居间费用。既然一审法院认可本案居间合同第十四条约定了多项服务内容，就应该也认可第十三条居间义务完成条件的约定。第三，本案经纪合同第十四条是与第十三条并列的两个不同条款，该条约定的并不是诚毅公司的居间义务，而是诚毅公司在居间义务之外为赵素娟、林美珍交易房产便利而提供的服务，并不是取得佣金的条件，且另行约定诚毅公司提供该条项下服务应收取的服务费。由此可见，该条款约定的并不是诚毅公司的居间义务。第四，即使如一审法院所述，按诚毅公司的工作量来计算诚毅公司的居间报酬，那么，诚毅公司在本经纪合同中投入最多的工作，就是促成赵素娟、林美珍签订经纪协议，在经纪协议签订之后，接下来的工作可以说即可按部就班的进行，不需要花费诚毅公司太多精力。因此，这一阶段的居间报酬应占总经纪合同约定报酬的绝大部分，则不是法院判决的不到40%。二、一审严重违反民事诉讼程序，独任审判员存在影响本案公正审理的情形，应依法主动回避，且严重超审限。(一)本案独任审判员同时也是晋江市人民法院(2018)闽0582民初6112号案件的独任审判员，因两案具有密切的关联关系。本案再由其独任审理，有可能影响案件公正审理，该独任审判员应依法主动自行回避。具体理由如下：(2018)闽0582民初6112号案件中原本是赵素娟、林美珍之间因返还定金而产生的定金合同纠纷，但在审判员的主持下，赵素娟、林美珍居然调解解除了本案诉争《房产买卖经纪合同》中买卖房产部分，而该调解结果又直接作为本案认定案件部分事实的依据。而(2018)闽0582民初6112号案件中，独任审判员将原为一个整体的房产买卖经纪合同拆分开来，允许赵素娟、林美珍协议解除房产买卖经纪合同中房产买卖的部分，而完全不顾及这样的调解协议势必影响到作为第三人的诚毅公司的合同利益，这样的处理结果明显对诚毅公司不利。因此，如果本案继续由该审判员独任审理，其很有可能会继续延续(2018)闽0582民初6112号的审理思维，抛开本案的事实和证据，以赵素娟、林美珍已经“合法”协议解除合同作为认定本案案件事实和法律关系的基础，作出错误的处理决定。根据本案审判员完全可能影响公正审理，其应当自行回避。本案判决中的错误极其明显，这与其违反法定程序继续审理本案有密切的关系。(二)本案严重超审限。本案晋江市人民法院于2019年4月12日受理，并依法适用简易程序，但却于2020年3月26日才作出一审判决，于2020年4月13日才送达诚毅公司，从受理到诚毅公司收到判决足足一年整。 赵素娟辩称，一审判决正确，请求维持原判。 林美珍未作答辩。 赵素娟向一审法院起诉请求：1.诚毅公司立即向赵素娟返还保管的50000元定金；2.诚毅公司向赵素娟支付实现债权而实际支付的律师费6000元。 诚毅公司向一审法院提出反诉请求：1.解除诚毅公司、赵素娟、林美珍三方签订的《房地产买卖经纪合同》；2.赵素娟支付居间服务佣金7000元，并支付违约金2100元；3.林美珍支付居间服务佣金10800元，并支付违约金3240元；4.赵素娟、林美珍承担律师费用5000元；5.上述款项直接从赵素娟支付的定金中予以扣除。 一审法院认定事实：2017年12月29日，赵素娟、林美珍、诚毅公司三方签订编号为NO：0000362《房产买卖经纪合同》，该合同分成四章，第一章房产买卖协议，第二章居间及交易服务协议，第三章违约责任，第四章附则。合同约定赵素娟购买林美珍址于晋江市池店镇东山村世源江湾国际9幢1903室房产一套，该合同对房产状况、成交价格、付款时间和付款方式、房屋交付、交接保证金、居间及交易服务、居间费用收取、违约责任等三方权利义务作出明确约定，赵素娟应当支付居间费7000元，林美珍应当支付居间费13800元。合同签订时，赵素娟交付房屋购买定金50000元至诚毅公司，林美珍支付诚毅公司3000元。2018年5月8日赵素娟起诉林美珍、诚毅公司，请求林美珍双倍返还定金。2018年6月11日经晋江市人民法院调解达成(2018)闽0582民初6112号民事调解书，赵素娟与林美珍自愿解除双方于2017年12月29日签订合同编号为0000362的《房产买卖经纪合同》；林美珍同意返还赵素娟交付的定金50000元，鉴于该50000元由诚毅公司保管，由赵素娟自行向诚毅公司主张。2019年4月12日赵素娟提起本案诉讼。 一审法院认为：赵素娟、林美珍、诚毅公司签订NO：0000362《房产买卖经纪合同》包含赵素娟和林美珍关于涉讼房屋买卖事项的约定及赵素娟、林美珍与诚毅公司关于居间合同关系的约定，为混合合同，故本案案由应确定为合同纠纷。本案三方签订系混合合同，三方当事人就该合同引起纠纷，从减少诉累，节约司法资源考虑，本案一并审理。关于赵素娟和林美珍关于房屋买卖事项双方已调解，故本案对该部分无需再进行审理。关于居间合同关系问题，赵素娟、林美珍、诚毅公司围绕涉讼合同关于居间合同关系的约定是各方真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。关于赵素娟、林美珍是否支付诚毅公司居间费用的问题，本案经诚毅公司提供居间服务，赵素娟与林美珍签订房屋买卖合同及居间合同，赵素娟、林美珍应当向诚毅公司支付相应的居间报酬。因所涉房产开发商泉州市远洋房地产开发有限公司开发该房地产项目涉及的原国有建设用地使用权证到期日分别有至2078年、2082年两本，该两本国有建设用地使用权证间隔5年时间，晋江市不动产登记中心暂停办理该房地产在办的不动产权证书。故本案林美珍无法在买卖合同约定时间内办理所涉房产的不动产权属证书并办理解押过户手续。现房屋买卖双方已自愿解除合同，但居间合同仍合法有效。本案中诚毅公司作为一家专业的房屋中介机构，对房屋权属、买卖双方订立及履行合同过程中将要产生的一系列问题应当提供可靠的咨询性意见及审核义务，在交易双方间起介绍、告知、评估风险、协助通知之作用，其主张居间费用的前提是买卖双方享受到中介公司在整个居间过程中所带来的相关服务，否则请求报酬就会失去一定的基础。而本案诚毅公司在起介绍作用时并引导买卖双方签订买卖合同，但不能依赖其专业知识，告知双方当事人所涉房屋办理权属证书及过户手续中可能存在的问题，事实上本案导致房屋买卖合同无法履行真实原因也在于权属证书办理存在问题，并不可归责于本案当事人。本案居间人诚毅公司提供居间服务存在瑕疵，而且审理中居间人诚毅公司提出解除居间合同，买卖双方赵素娟、林美珍亦同意解除居间合同，依三方合意予以解除本案居间合同。根据法律规定居间合同解除后，本案居间费用视已完成居间工作量支付居间费用。本案三方居间合同仅履行至协办权属证书阶段，整个房产买卖流程未能全部走完，本案居间合同约定多项居间服务内容，诚毅公司仅履行部分，故本案赵素娟、林美珍应支付相应居间报酬给居间人诚毅公司。根据诚毅公司的工作量酌定赵素娟支付诚毅公司居间费2000元，林美珍支付诚毅公司居间费5000元，扣除已支付3000元，再支付2000元。另因居间合同解除，诚毅公司保管赵素娟交付50000元没有依据，应予返还。赵素娟应当支付居间费2000元在诚毅公司保管定金50000元中扣除。诚毅公司主张赵素娟、林美珍支付律师费，双方均有该项支出，对该项主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十五条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、赵素娟、诚毅公司、林美珍于2017年12月29日签订编号为NO.0000362号房产买卖经纪合同中关于经纪居间合同解除；二、诚毅公司应于判决生效之日起十日内返还赵素娟款项48000元；三、林美珍应于判决生效之日起十日内支付诚毅公司居间费2000元；四、驳回诚毅公司其他诉讼请求。案件本诉受理费减半收取计600元，由诚毅公司负担。反诉受理费300.5元，由诚毅公司负担250.5元，由林美珍负担50元。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本案当事人的争议焦点为：1.诚毅公司请求赵素娟、林美珍按照合同约定支付居间费用及违约金能否成立？2.一审程序是否违法。 本院认为，一、关于诚毅公司请求赵素娟、林美珍按照合同约定支付居间费用及违约金能否成立的问题。 本案诚毅公司作为居间人，为赵素娟、林美珍订立合同的提供机会，并促成赵素娟、林美珍最终签订买卖合同，应认定诚毅公司提供了居间服务。但赵素娟、林美珍关于案涉房屋交易的时间、方式等内容的筹商情况，是当事人签订买卖和居间合同的重要考量因素，也是诚毅公司作为居间人应当提供的咨询内容，即诚毅公司应当审慎的履行订约事项报告义务，为双方当事人提供真实可靠的咨询意见和风险告知。本案中，诚毅公司虽然成功促使赵素娟、林美珍签订买卖合同，但未审慎注意到涉案房产在办理房屋解押和过户登记时可能存在的问题，在合同签订前也未向赵素娟、林美珍告知相关情况，导致赵素娟对于合同履行时间预期落空，故赵素娟要求解除与林美珍的买卖合同，不能认定其对居间人诚毅公司存在违约。基于诚毅公司未尽到审慎报告义务，且未完成居间合同约定的全部服务内容，一审法院根据案件实际情况，酌定赵素娟支付诚毅公司居间费2000元，林美珍支付诚毅公司居间费5000元，并无不当。至于诚毅公司提出的案涉《房产买卖经纪合同》第二章第十三条约定的“甲乙双方签订本《房产买卖经纪合同》当日，丙方一、丙方二即居间成功，甲乙双方有义务向丙方支付下列居间服务佣金”的内容，该条款属于诚毅公司提供的格式条款，没有证据证明诚毅公司已向赵素娟、林美珍作出特别说明，故诚毅公司以该条款主张权利，本院不予支持。 二、关于一审程序是否违法的问题。本案诚毅公司以一审承办人员未主动回避为由，主张一审程序违法，但其举证证明一审承办人员与当事人之间存在利害关系，可能影响案件公正审理，且一审开庭过程中，诚毅公司也未提出回避申请，故本院对其主张不予支持。关于一审法院审理期限的问题，一审法院存在超期审理，属于程序瑕疵，但不影响案件实体处理。 综上所述，诚毅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1200元，由泉州市诚毅房地产代理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄海清 审 判 员 杨钊胜 审 判 员 孙 越 二〇二〇年九月十日 法官助理 林良楷 书 记 员 金雅琳 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。