福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽09刑终232号 原公诉机关福建省古田县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林统平（曾用名林粮才），男，1978年3月2日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，原古田县龙山园殡仪咨询服务有限公司（以下简称“龙山园公司”）员工，户籍地古田县，住所地屏南县古峰镇东环中路十五巷29号二单元301室。2014年12月18日因犯组织、领导传销活动罪被屏南县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金15万元。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年4月17日被古田县公安局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于古田县看守所。 古田县人民法院审理古田县人民检察院指控原审被告人林统平犯职务侵占罪一案，于2020年8月13日作出（2020）闽0922刑初25号刑事判决。原审被告人林统平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 龙山园公司于2014年8月5日向工商部门登记成立，并领取营业执照。被告人林统平受聘为龙山园公司员工期间，利用其负责龙山园公司墓穴和骨灰架销售的职务便利，在收取客户刘某1、周某2、谢某1、杨某1等人的购墓全款或定金、尾款后，采取隐匿或开具阴阳票据等方式截留墓穴销售款，并进行转移隐匿。2015年至2018年间，林统平侵吞55座墓穴销售款共计人民币（币种，下同）128.88万元。具体事实如下： 1、2015年11月至2018年9月间，被告人林统平在销售龙山园公司墓穴过程中，分别截留客户刘某14.6万元、周某24.8万元、谢某17.8万元、杨某14.8万元、魏某15万元、谢某23.6万元、冯某5万元、陈某13.88万元，上述8人9座墓穴的购墓全款共计39.48万元，隐瞒不上交公司，将其占为己有。 2、2015年12月至2018年8月间，被告人林统平在销售龙山园公司墓穴过程中，分别截留客户张某42.6万元、杨某22.6万元、杨某33.6万元、胡某3万元、谢某34万元、郑梅芳1.8万元、陈宝贵2万元、包阳玲1.6万元、林新泉2.8万元、魏永强1.8万元、李日优2万元、张贤舜1.6万元、绕安徽5.2万元、包章国1.8万元、陈炳存2.9万元、杨春林0.9万元、陈祖赐2.6万元、张娜琴1.8万元、江作梅2.6万元、毛莲香1.6万元、陈邦寿2万元，上述21人25座墓穴的购墓款尾款共计50.8万元，隐瞒不上交公司，将其占为己有。 3、2016年12月至2018年12月间，被告人林统平在销售龙山园公司墓穴过程中，分别截留客户吴某14万元、张某13万元、黄某3万元、刘某22万元、张某22.1万元、刘佳乐2.22万元、余某3万元，上述7人8座墓穴的购墓款定金共计19.32万元，隐瞒不上交公司，将其占为己有。 4、2016年12月至2018年12月间，被告人林统平在销售龙山园公司墓穴过程中，向客户收取购墓款定金或全款出具收款收据后，以另行开具少于客户收款收据金额的阴阳票据给公司入账的方式，分别截留客户林某12万元、林某21.7万元、陈某22万元、陆某2.3万元、洪某0.7万元、叶某0.5万元、包彰彬1.8万元、吴某21.8万元、张某31.7万元，游某1.98万元、郑某12.1万元、魏某20.2万元、周某30.5万元，上述13人13座墓穴的部分购墓款共计19.28万元，隐瞒不上交公司，将其占为己有。 案发后，龙山园公司于2018年11月至12月间，通过变卖林统平放养在墓园内的羊，追回款项25.522万元。2019年4月17日，林统平在屏南县古峰镇东环中路十五巷29号门口被古田县公安局干警抓获。 另查明，林统平于2014年12月18日被屏南县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金15万元。缓刑考验期从2014年12月30日起至2017年6月29日止。罚金15万元已缴纳到位。 原判认定上述事实的证据有：被害人江某1、苏某、卓某、周某1的陈述，证人刘某1、周某2、谢某1、杨某1、魏某1、谢某2、冯某、陈某1、江某2、吴某1、张某1、黄某、刘某2、张某2、刘某3、余某、林某1、林某2、陈某2、陆某、洪某、叶某、包彰彬、吴某2、张某3、游某、郑某1、魏某2、周某3、张某4、杨某2、杨某3、胡某、谢某3、郑某2、林某3、吴某3、陈某3、韦某1、林某4、韦某2等证言，福建德润会计师事务所有限责任公司司法鉴证专项报告、司法鉴证专项补充报告，古田县民政局关于同意平湖镇筹建农村公益性骨灰楼的批复、关于要求审批修建平湖镇溪州村公益性骨灰楼堂（镇级）的请示、古田县人民政府专题会议纪要、报告等材料，工资及补贴明细、收款收据、买卖合同、穴位证、存款明细账、墓穴销售情况表、银行交易明细、支付宝与微信往来记录明细等书证，人员基本信息表、任职证明，被告人林统平的供述与辩解等证据。 原判认为，被告人林统平身为龙山园公司的工作人员，利用其负责销售公司墓穴的职务便利，非法截留、侵吞公司的墓穴销售款共计128.88万元，占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人林统平退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。被告人林统平曾因犯组织、领导传销活动罪被判处缓刑并处罚金，其实施本案犯罪属于在缓刑考验期内再犯新罪，依法应当撤销缓刑。因前罪罚金刑已执行，应将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚予以数罪并罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决：一、撤销福建省屏南县人民法院（2014）屏刑初字第142号刑事判决对被告人林统平犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月的缓刑部分；二、被告人林统平犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币20万元，与前罪判处有期徒刑二年六个月数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币20万元；三、继续追缴被告人林统平违法所得人民币103.358万元，返还古田县龙山园殡仪咨询服务有限公司。 上诉人林统平上诉称：1、其虽占有购墓款项，但这些款项属于中介费用，并非公司财产；2、其系被黑恶势力打击报复，请求二审法院依法改判。 二审查明的事实、证据与原审一致。 关于上诉人林统平上诉称其虽占有购墓款项，但这些款项属于中介费用，并非公司财产，以及其系被黑恶势力打击报复的意见。经查，在案证据证实，龙山园公司系依法成立的公司，林统平系受聘于龙山园公司，担任销售总监职务，在销售墓穴过程中，其以龙山园公司名义销售，所收取的是客户的购墓款，属于龙山园公司所有，并非中介费用。林统平采用多种方式，非法侵吞涉案购墓款的行为，符合职务侵占罪构成要件。另其诉称系被黑恶势力打击报复无相关证据印证，与审理查明的事实不符。故该上诉意见理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林统平身为龙山园公司的工作人员，利用其负责销售公司墓穴的职务便利，非法截留、侵吞公司的墓穴销售款共计128.88万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人林统平曾因犯罪被判处缓刑并处罚金刑，其在缓刑考验期内再犯新罪，依法应当撤销缓刑。因前罪罚金刑已执行，故应将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚予以数罪并罚。上诉人林统平案发后有退出部分违法所得，依法予以酌情从轻处罚。上诉人林统平的上诉意见理由不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 林雪义 审 判 员 史玲芝 审 判 员 谢瑞琴 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 许达夫 书 记 员 黄 洁 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。