海南省高级人民法院   民事裁定书   (2020)琼民申156号     再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴某，男，1975年11月8日出生，汉族，住海南省海口市。   委托诉讼代理人：周某，海南坤和律师事务所律师。   委托诉讼代理人：云某，海南坤和律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南路桥工程有限公司，住所地海南省三亚市一环路金鸡岭脚下。   法定代表人：王某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈某，海南东方国信律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海口通时达工程有限公司，住所地海南省海口市琼山区府城文庄路财政局宿舍1栋202房。   法定代表人：张某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘某，北京大成（海口）律师事务所律师。   原审第三人：邢某，男，1956年10月8日出生，汉族，住海南省海口市。   委托诉讼代理人：周某，海南坤和律师事务所律师。   委托诉讼代理人：云某，海南坤和律师事务所律师。   原审第三人：朱某，男，1964年8月16日出生，汉族，住海南省海口市。   原审第三人：广东省化州市第四建筑工程公司海南分公司，住所地海南省海口市海昌路9号光明阁B座405B房。   负责人：朱某。   再审申请人吴某因与被申请人海南路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）、海口通时达工程有限公司（以下简称通时达公司）、原审第三人邢某、朱某、广东省化州市第四建筑工程公司海南分公司（以下简称化州四建海南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2019）琼01民终2280号民事判决（以下简称原判），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   吴某申请再审称，一、原判否认吴某系实际施工人的理由，欠缺事实及法律依据。（一）书面施工合同仅是认定实际施工人的初步证据，后续实际施工的具体履行才是认定实际施工人的关键所在。通时达公司原审并未否认吴某实际参与涉案工程施工且已确认接受吴某施工义务的履行，原判以吴某未提供书面合同证明与通时达公司存在分包、转包关系为由驳回吴某的诉求，违背了事实合同成立的有关规定。（二）原判以吴某主张时间紧迫自相矛盾为由否认吴某与通时达公司成立事实合同，逻辑错误。吴某与通时达公司的实际控制人王才平本就是多年好友，在双方分包中线高速过程中，王才平因与涉案右幅工程施工方有矛盾，才要求吴某继续完成左幅施工。吴某基于信任才未签订书面施工合同（注：吴某与王才平也未就中线高速公路工程签订分包合同，因朱某与王才平就180万元分包管理费产生诉讼后，王才平才承认将中线工程分包给吴某施工），该理由有事实基础，也得到第三人的认可。中线工程施工中签订合同与本案所涉工程未签订合同之间无必然联系。（三）通时达公司虽然与路桥公司签订劳务分包合同，但该合同仅能证明通时达公司为分包方之一。通时达公司承接涉案工程后，在右幅施工未完成的情况下，出于不想垫资、与右幅施工班组存在纠纷等原因，王才平决定将左幅工程转包给吴某施工。吴某转包后，自行组织了财务人员（会计符思文，与右幅会计并非同一人）、管理人员（证人周游）进场左幅施工。通时达公司右幅聘请的计量员吴阿辽，到左幅施工时社保由吴某控制的公司缴纳，因此原判认定“涉案工程的计量员、财务人员等施工现场管理人员均系通时达公司指派”的事实错误。工程款的委托代付是工程行业的惯例。由于通时达公司与路桥公司就右幅工程达成了委托付款的支付习惯、吴某接手左幅工程后需立马赶工完成、通时达公司不想披露将左幅工程转包给吴某等多种理由，故左幅工程的支付方式一直沿用右幅工程的支付习惯，即通时达公司申请路桥公司付款，路桥公司再将工程款支付给吴某，原判以涉案工程中涉及的材料款、工程款均是由通时达公司委托路桥公司向各相关方支付为由，认定通时达公司是涉案工程实际施工人错误。通时达公司并未提供任何有关左幅工程施工的证据材料，通时达公司自己申请的证人对左幅工程施工情况亦不清楚，原判仅凭合同认定通时达公司是左幅工程的实际施工人无事实依据。（四）通时达公司与路桥公司在未中标涉案工程下与路桥公司签订“虚假”劳务合同，违背常理和交易习惯。二、原判适用法律错误。原判引用《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，认定吴某提供的证据并不能排除其仅为涉案工程的管理人的情况，但通时达公司亦未举证证明吴某是涉案左幅工程的施工管理人，通时达公司没有提供与吴某的劳务合同及向吴某发放工资的记录，涉案左幅工程的施工是吴某依靠自有资金垫资完成的，吴某如系施工管理人，不会替代实际施工人垫资。本案应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，适用民事证据高度盖然性原则来对案件进行处理。综上，请求裁定再审本案。   路桥公司提交意见称，原判认定事实清楚、适用法律正确。吴某与路桥公司没有签订过分包或转包合同，路桥公司不认可吴某为实际施工人。参加过施工与实际施工人不是同一概念，吴某以参加过施工为由主张其是实际施工人欠缺证据证明。综上，请求裁定驳回吴某的再审申请。   通时达公司提交意见称，一、原判认定吴某并非涉案工程实际施工人有充分的事实和法律依据。（一）吴某作为涉案工程现场管理人员，在通时达公司授权范围内根据施工进程进行物资采购、人员安排、工资发放等常规管理行为，通时达公司予以认可。吴某提供了施工单据、劳务材料、机械材料、用料合同等有关证据以证明其为实际施工人，但吴某作为工程管理人参与工程，对相关资料的接触具有现实便利条件，不能证明其实际施工人身份。涉案工程施工管理中，通时达公司还委派了计量、财务等管理人员，提请路桥公司支付工程款也是由通时达公司单独完成。施工过程中，吴某从未以自己的名义与路桥公司接触，路桥公司也不会向吴某要求赔偿责任，双方不存在转包或分包涉案工程的合意。（二）吴阿辽是通时达公司的员工，吴某控制的公司是自2014年11月起才为其代缴社保，而涉案主体工程（路面）已于2014年1月完工，原判认定涉案工程的计量人员由通时达公司指派不存在错误。关于工程委托代付的问题。本案中，吴某提供的证据并未有其单独或协助提请路桥公司付款的材料，而通时达公司和路桥公司提交的付款凭证证明提请路桥公司支付工程款均是由通时达公司单独完成，吴某主张其是实际施工人不符合常理。二、原判综合全案证据，适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，认定吴某并非涉案工程实际施工人，适用法律正确。吴某仅是通时达公司聘请的工程管理人员，且通时达公司在工程完工后已经向吴某支付了200620元作为管理费用。吴某提供的证据无法证明其垫资277万元。此外，自2020年5月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》已经删除了吴某再审主张的七十三条规定，吴某关于原判适用法律错误的理由均没有事实和法律依据。综上，请求裁定驳回吴某的再审申请。   邢某提交意见称，其与吴某、朱某是涉案工程的实际施工人。王才平说在海文高速的工程出了问题，需要邢某等人帮忙。由于只有三个月施工时间，比较紧张，但经过测算利润后，因为与王才平是朋友关系，所以邢某等三人决定帮忙。施工过程中，邢某等三人一共垫付了1200万元，回笼了800万元，当时邢某还负责购买材料，由于未及时偿还混凝土货款，供货方还找到了邢某。邢某认可吴某的再审申请意见。   朱某、化州四建海南分公司提交意见称，一、原判认定事实不清。（一）现场施工工人的工资、车辆、机械设备的租金以及其他大量材料款都是由吴某、朱某、化州四建海南分公司支付的，足以证明吴某、朱某是实际施工人。（二）涉案工程大部分款项都是吴某委托通时达公司付款，通时达公司再委托路桥公司付款，委托代付是工程施工的普遍现象，一方面为了资金快速流转，另一方面总承包方代付是为了对工程进度进行监督和掌控，防止工程款被挪用。（三）因吴某与朱某、邢某合伙以化州四建海南分公司名义承包涉案左幅工程，路桥公司、通时达公司才应要求将700多万元汇付给化州四建海南分公司。二、原判适用法律错误。本案之所以没有签订合同，是基于双方之前的友好合作关系，加之时间紧，但没有合同并不能否认通时达公司将涉案工程转包给吴某三人的事实。三、朱某对涉案工程进行了投资，并且一直在管理工程，是实际施工人之一。朱某原与吴某、邢某三人系海榆中线的合作伙伴，基于相互信任关系，三人合作承包涉案工程没有签订合伙合同，吴某认可朱某在涉案工程实际投入了364460元，朱某曾与多名案外人签订涉案工程的劳务分包协议、租赁协议并与案外人进行结算。综上，请求裁定再审本案。   本院经审查认为，本案中，吴某以其系涉案工程实际施工人为由，诉请通时达公司与路桥公司向其支付工程款。虽然吴某在审理中已经提交了施工单据、劳务材料、机械材料、用料合同等作为证据，但在吴某与通时达公司并未就涉案工程签订书面分包合同或转包合同且路桥公司与通时达公司均对吴某实际施工人身份予以否认的情况下，不排除存在吴某仅为涉案工程管理人的可能性。且涉案项目投入高达上千万元，施工工期亦长达数月，而同时期在通时达公司向吴某转包的海南省××路改造工程时，双方之间即是通过签订书面合同的方式就工程合作管理事宜进行具体约定，故吴某在本案中以其与王才平系朋友关系及涉案工程工期紧迫作为其未签订书面合同的理由不具有合理性。而通时达公司为证明其是涉案工程的施工人，也已提交了劳务分包合同、付款清单等证据为证。综上，原判在综合双方证据的情况下，认定吴某提供的证据并未就待证事实达到高度可能性，并依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对吴某以实际施工人身份主张工程款的诉讼请求不予支持，认定事实及适用法律并无明显不当。   综上，吴某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回吴某的再审申请。   审判长 夏 艳   审判员 赖凯萍   审判员 王显芳     二〇二〇年九月二十八日   法官助理 李一帆   书记员 柯丹盈   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。