贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民再110号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：仇波，男，1989年1月5日出生，汉族，住贵州省仁怀市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈有玲，女，1979年10月10日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：赵永，男，1977年3月16日出生，汉族，住贵州省仁怀市，系陈有玲丈夫。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：仁怀宏玖网络科技有限公司（原为仁怀蜂鸟电子商务有限公司）。住所地：遵义市仁怀市盐津街道罗家坝小区，统一社会信用代码：91520382MA6DKHK297。法定代表人：邹安良，该公司经理。委托诉讼代理人：王卫波，贵州仁致律师事务所律师。一审被告：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司仁怀支公司，住所地：在贵州省遵义市仁怀市财政局大楼办公用房二楼，统一社会信用代码915203826707008233。负责人：周鹏，该公司总经理。再审申请人仇波因与被申请人陈有玲、仁怀宏玖网络科技有限公司（以下简称宏玖公司）及一审被告中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司仁怀支公司（以下简称平安财险仁怀支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服本院（2019）黔03民终735号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2019年11月1日作出（2019）黔民申3433号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人仇波，被申请人陈有玲的委托诉讼代理人赵永，被申请人宏玖公司的委托诉讼代理人王卫波到庭参加诉讼，一审被告平安财险仁怀支公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仇波申请再审称，一、宏玖公司称仇波并非是在分配送餐的途中导致陈有玲受伤，该行为并非职务行为，应当由宏玖公司为其主张承担举证责任。二、宏玖公司称证人李某于2017年12月18日到公司上班，2018年1月16日离职，但证人李某在2017年5月至12月都在宏玖公司上班（有李某的工资表佐证），李某对本案事故所作的证言是真实的。请求撤销原判，依法改判。陈有玲辩称，发生交通后，医院通知其丈夫赵永，赵永才赶到医院，赵永赶到医院后看到申请人穿戴着宏玖公司的工作制服和头盔，当时有一个公司的领导一起把陈有玲送到的遵义医学院。宏玖公司辩称，本案事故发生时，不是正常工作时间，且工作地点不在办公大楼，申请人不是在履行职务行为。事故发生时申请人是否在履行职务行为的举证责任应由申请人承担。平安财险仁怀支公司述称，本案系仇波及宏玖公司关于所承担责任纠纷引起的再审，二审判决后平安财险仁怀支公司已履行保险责任。陈有玲向一审法院起诉请求：1．判令仇波、宏玖公司、平安财险仁怀支公司向陈有玲支付医疗费18,258.10元、续医费1,000元、住院伙食补助费1,900元、营养费5,000元、护理费3,120元、误工费6,240元、交通费4,000元、鉴定费3,983元、残疾赔偿金106,970.48元、被扶养人生活费37,763.30元、精神损害抚慰金8,000元，上述损失合计194,034.90元；2．本案诉讼费由仇波、宏玖公司、平安财险仁怀支公司承担。一审法院认定事实：对本次道路交通事故发生致陈有玲受伤的事实及责任划分双方均无异议，予以确认。事故发生后，陈有玲被送往遵义市附属医院治疗19天。出院诊断：1．左侧额叶脑挫裂伤；2．左侧颞部硬膜下／外血肿；3．右侧额颞部硬膜外血肿；4．右侧顶骨骨折；5．右顶部头皮列伤清创缝合术后。出院医嘱：1．适当休息2-3个月，加强营养，加强照顾；2．出院1个月后返院复查。陈有玲为治疗支付17781.10元（包含门诊费1179.50元、住院费16601.60元）。2018年1月19日，陈有玲到遵义医学院附属医院治疗支付277元。2018年7月19日，仁怀公安局交通警察大队委托重庆市精神卫生中心对陈有玲之伤进行鉴定，重庆市精神卫生中心于2018年8月15日进行鉴定后作出［2018］精鉴字第1334号《精神医学司法鉴定意见书》，鉴定意见：1．脑外伤所致轻度器质性智能损害；2．颅脑操作致轻度智力损害评定为ＩＸ级伤残；3．伤后误工期为60日、护理期为30日、营养期为50日；4．后续医疗费约需1000元。陈有玲为此支付检查费183元及鉴定费3800元。庭审中，陈有玲将其诉请的残疾赔偿金数额按29080元／年变更为116320元，被扶养人生活费数额按20348元／年变更为40017.80元。另查明，本案事故摩托车系仇波所有，在平安财险仁怀支公司投保第三者责任险，总保额为115000元，其中死亡伤残责任限额100000元、医疗费用责任限额10000元、财产损失责任限额5000元，每次事故绝对免赔额为300元，事故发生在保险期内。再查明，仇波系宏玖公司员工。陈有玲系居民户口，陈有玲的父亲陈我伦（生于1949年9月11日）、母亲雷清敏（生于1952年2月2日）系农业家庭户口，雷清敏无收入来源，有三个子女，均已成年。陈有玲育有一子赵梓同（生于2003年3月2日）。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此产生的损失。陈有玲因本次交通事故受损，仇波负全部责任，故应向陈有玲赔偿损失。重庆精神卫生中心具有司法鉴定资质，鉴定人员亦具备相应的鉴定资格。平安财险仁怀支公司对重庆精神卫生中心作出的司法鉴定意见有异议，认为智力检测应由第三方机构进行及程序违法，但未提出有效依据。遵义市附属医院出院诊断陈有玲系脑部受伤，重庆精神卫生中心对陈有玲之伤进行精神损害程度鉴定并评定伤残等级未超出业务范围，故对［2018］精鉴字第1334号《精神医学司法鉴定意见书》，予以采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五规定，并参照《2017年度贵州省交通事故损害赔偿标准》，对陈有玲的各项损失确认如下：1．医疗费18058.10元，其中仁怀市中医院的门诊费用系治疗因交通事故造成损伤的合理费用，予以支持；2．护理费，陈有玲未提供证据证明陪护人员收入损失情况，参照居民服务业工资标准38568元／年计算，护理费为3169.97元（38568元／年÷365天×30天），陈有玲诉请3120元，从其所愿；3．误工费，陈有玲未举证证明其误工损失，参照居民服务业工资标准38568元／年计算60天，为6339.95元，陈有玲诉请6240元，从其所愿；4．住院伙食补助费1520元（80元／天×19天）；5．营养费，根据医嘱要求和鉴定意见陈有玲本次外伤的营养期为50日，酌定支持营养费1500元；6．交通费，根据事发后陈有玲就医及处理交通事故等实际需要，酌定800元；7．残疾赔偿金，参照居民人均可支配收入29080元／年计算为116320元（29080元／年×20年×20%）；8．被扶养人生活费，陈有玲未提交证据证明其父陈我伦已丧失劳动能力且无其他生活来源，不予支持；其子赵梓同的生活费为6104.40元（20348元／年×3年×20%÷2），其母雷清敏的生活费为18991.47元（20348元／年×14年×20%÷3），共25095.87元；9．精神损害抚慰金，本次交通事故给陈有玲带来了精神上的痛苦，应予赔偿，酌情确定为2000元；10．鉴定费3983元（包含检查费183元），有重庆市精神卫生中心收费票据、鉴定发票及鉴定意见书证实；11．后续治疗费1000元。综上，陈有玲的各项损失合计176118元（小数点后四舍五入）。宏玖公司辩称其为陈有玲垫付医疗费2000元，但未提供相关凭证，不予处理。仇波虽系宏玖公司的员工，但未举证证明本次交通事故发生在宏玖公司分配其送餐的途中，宏玖公司对此亦未认可，故对陈有玲要求宏玖公司承担连带赔偿责任的诉请，不予支持。事故车辆在平安财险仁怀支公司投保第三者责任险，平安财险仁怀支公司应在保险责任限额内赔付陈有玲109700元，余下损失66418元（176118元-109700元）由仇波承担。综上所述，依照《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司仁怀支公司赔付陈有玲的损失109700元，仇波赔付陈有玲的损失66418元，合计176118元，限于本判决生效之日起七日内给付；二、驳回陈有玲的其余诉讼请求。本案受理费635元（已减半收取），由陈有玲负担59元、仇波负担576元。仇波不服一审判决，上诉请求：依法改判一审判决中由仇波赔付陈有玲的损失66,418元由宏玖公司赔付。二审查明事实与一审法院查明事实一致。二审法院认为，根据鉴定意见，陈有玲的伤后误工期为60日，结合遵义医学院附属医院出院记录，建议陈有玲适当休息2-3个月，故一审法院认定陈有玲的误工费并无不当。至于误工费的计算标准，二审经询问，陈有玲平常做零工，并无固定职业，故一审法院参照居民服务业计算误工费并无不当。仇波及宏玖公司均认可仇波系宏玖公司的员工，但宏玖公司否认发生本案交通事故时仇波系在送餐过程中。二审中经询问，仇波称其当时确实在送餐过程中，但因为其手机系统里送餐记录只能留存一周左右时间。而宏玖公司称公司的派单系统最多维持三个月左右的记录，且称发生交通事故的地点不在其配送范围内。因宏玖公司对仇波的主张并不认可且仇波亦未提供充分证据证明其主张，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，由仇波承担举证不能的法律后果，仇波的该项上诉理由不能成立，依法不予支持。仇波主张侵权人承担了残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，不再承被扶养人生活费的赔偿，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》关于“四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”之规定，确实是将被扶养人生活费计算在残疾赔偿金里，但并非不计算被扶养人生活费，而是不再将被抚养人生活费单独作为一项计算，统一计算在残疾赔偿金里面，故该项上诉理由不能成立。综上所述，仇波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,270元，由仇波负担。本院再审过程中，申请人仇波提交了李某的工资表，证明李某是2017年5月到宏玖公司入职。宏玖公司认为该证据与本案没有关联，李某不是公司管理人员，且只有一个证人的证言，对其证人证言也不应采信。陈有玲对该证据无异议。本院认为，申请人仇波提交的工资表足以证明李某2017年5月到宏玖公司入职，对该证据，本院予以采信。再审查明，本案原二审期间，证人李某陈述，其与仇波一起到宏玖公司上班，上班分为早、中、晚班，中班时间是早上12点到凌晨1点，晚班是下午4、5点左右，到凌晨2点。每天到点要去公司报到，如果有单，就会被派出去，出去后就一直会派单。另查明，仁怀蜂鸟电子商务有限公司于2019年8月16日将名称变更为仁怀宏玖网络科技有限公司。再审查明的其他事实和原审认定事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是仇波是否在履行职务行为过程中发生本案交通事故。本案交通事故发生时仇波是宏玖公司的员工双方当事人均无异议，仇波主张其是在履行职务行为过程中发生事故，宏玖公司不予认可。仇波为证明其主张，提交了证人李某的证言、工资表，并陈述其当天上的是晚班，在送餐的时候发生本案交通事故，手机系统里送餐记录只能留存一周左右时间，当时比较慌，所以没有保存。宏玖公司没有提交证据，并称本案交通事故发生在晚上11点左右，不是正常工作时间，发生交通事故的地点不在公司配送范围内，仇波不是履行职务行为。仇波是外卖送餐人员，晚上11点属于其工作时间范围内，根据仇波提交的证据和陈述以及陈有玲的答辩意见，本院认为仇波提交的证据能够初步证明仇波是在送餐的过程中导致陈有玲受伤，系统派单的证据是由宏玖公司掌控，仇波无法取得这一证据，宏玖公司认为仇波不是履行职务行为且发生交通事故的地点不在其配送范围内，其应提交证据予以证明，但宏玖公司没有提交相应证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，宏玖公司应承担举证不能的不利后果，故对仇波的主张本院予以采纳。仇波在履行职务过程中发生交通事故导致陈有玲受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”之规定，宏玖公司应对本案事故承担侵权责任，原审判决应由仇波赔付陈有玲的66418元由宏玖公司赔付。综上所述，仇波的再审理由与请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）黔03民终735号民事判决及贵州省仁怀市人民法院（2018）黔0382民初5358号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司仁怀支公司赔付陈有玲的损失109,700元，仁怀宏玖网络科技有限公司赔付陈有玲的损失66,418元，合计176,118元，限于本判决生效之日起七日内给付；三、驳回陈有玲的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费635元（已减半收取），由陈有玲负担59元、仁怀宏玖网络科技有限公司负担576元。二审案件受理费1,270元，由仁怀宏玖网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱晓东审判员  张 鹏审判员  张 荣二〇二〇年九月二十三日书记员  钟永海书记员  冯 滢