河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1654号上诉人(原审被告)：朱西营，男，汉族，1966年4月25日，住河南省太康县。委托诉讼代理人：黄彬，河南君志合律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑博源，河南君志合律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵锐，男，汉族，1986年10月17日，住河南省唐河县。原审被告：河南派普建工集团有限公司，住所地兰考县产业聚集区（迎宾大道西侧）。法定代表人：闫兆虎，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄伟倩，河南良达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨云云，河南良达律师事务所实习律师。原审被告：朱坤隆，男，汉族，1993年1月10日，住河南省太康县。系上诉人朱西营之子。上诉人朱西营因与被上诉人赵锐、原审被告河南派普建工集团有限公司（以下简称派普公司）、朱坤隆建设工程合同纠纷不服河南省许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。赵锐，朱西营及其委托诉讼代理人黄彬、郑博源，派普公司的委托诉讼代理人黄伟倩、杨云云到庭参加诉讼朱坤隆经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。朱西营上诉请求：1、撤销建安区人民法院所作（2020）豫1003民初866号民事判决第一项；发回重审或依法改判驳回赵锐的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误。且涉案工程目前工程并无完工，没有验收、工程量不确定，质量是否合格不确定，还留下半拉子工程，工程也未进行验收结算，工程价款不确定，一审法院在未查清事情基础上就作出判决是不正确的。一、一审判决认定涉案工程已经交工实际入住与事实不符，涉案工程是半拉子工程，并未验收，也未交付，涉案工程价款河南派普建工集团有限公司并未与李正红结算，李正红也未与朱西营结算，上诉人在一审庭审中申请现场勘验，并补充提交现场照片、视频资料等用以查明事实，但一审法院置之不理，未组织现场勘验和质证，进而认定结果是错误的。二、一审认定的未付工程价款19.4万与事实不符。涉案工程目前工程并无完工，没有验收、工程量不确定，质量是否合格不确定，因此无法进行结算，双方并未进行结算，工程价款不确定。一审中，上诉人提供的证据已经证明赵锐留下半拉子工程，多处维修，维修费用都是由上诉人支出或垫付。工地无人看护，为了施工安全及工地上物品不丢失及推进工程进度，是上诉人支付的该部分费用，在最终结算时应当予以扣除。该部分依据合同第九条第二款有明确约定。三、退一步讲，即便是对涉案工程款进行结算，也应当对发生的实际工程量、上诉人已支付和垫付的费用、被上诉人给上诉人造成的损失金额进行核定，进而双方在已支付工程款基础上进行核算，最终解决双方争议。被上诉人提供的《证明》是原审被告朱坤隆所出具，且显示的维修款是出具之前发生的维修费用，之后的维修费用，并没有计算。证明上明确载明最终余款如公司扣维修款与其他扣款属于赵锐再扣。但是一审法院在查明事实时，并未将出具证明条之后的维修费用等扣除。四、本案诉争的工程款不符合付款条件根据合同第四条约定，所承包工程范围内的工程质量必须达到国家验收标准合格工程。本案涉案工程并未验收合格，无法交付工程，朱西营也无法索要工程款，一审法院不查明工程质量问题就要求支付工程款明显错误。五、本案涉及工程的真实法律关系一审并未查明。朱西营与河南派普建工集团有限公司并没有任何的合同关系，也没有从河南派普建工集团有限公司接过一分工程款，一审法院抛开中间所有环节，对于合同关系、合同效力未作评判，而直接让朱西营承担付款责任没有事实根据和法律依据。赵锐辩称，1、上诉人提出的涉案工程是半拉子工程我有异议，现在涉案工程已经交工并且投入使用入住。2、我提出的19.4万元的工程款与上诉人协商后扣除了所以需要扣除的部分后确定的数额。3、2014年我承包的工程已全部完成，上诉人以没有收到涉案工程款为由不支付我请求的款项，且现在涉案工程现在已经投入使用。4、原审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉没有事实及法律依据，依法应予驳回。派普公司述称，一、答辩人派普公司与被上诉人赵锐并不相识，也未与其签订任何合同、协议或办理相关手续，答辩人派普公司不是合同相对人，赵锐无权要求派普公司承担责任。二、答辩人派普公司也从未授权任何人与赵锐签订合同，也从未任命朱西营、朱坤隆为该项目的项目负责人或项目管理人员。再者，派普公司与朱西营、朱坤隆也并不相识，也从未向其出具任何的授权委托，朱西营也不是派普公司在该项目的项目负责人，朱西营和朱坤隆无权以派普公司的名义对外做出意思表示，赵锐应当向其合同相对人主张权利，而不是派普公司。三、被上诉人赵锐作为一个具有完全民事行为能力的民事主体，其在与他人通过合同设立民事权利义务时，对于签订相关合同的主体、实际经办人的身份、权限等负有谨慎的审查义务，结合本案来看，被上诉人赵锐自始至终从未与派普公司联系。被上诉人赵锐明知朱坤隆向其出具《证明》时没有派普公司的授权委托，明知朱坤隆无权代表派普公司，依然与其办理了结算手续，该《证明》的效力并不及于派普公司。朱坤隆向赵锐出具的《证明》是其个人行为，对派普公司不产生任何约束力，派普公司不予认可。四、涉案项目许昌新区大新佳苑安置小区建设项目三标工程尚未办理完成验收手续及决算手续，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。赵锐向一审法院起诉请求：1判令三被告支付原告工程款194000元；2．三被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：派普公司承包了许昌瑞新建设有限责任公司的位于魏武大道与××交叉口××小区××标段建设项目，派普公司将三标段的地下人防和车库工程转包给朱西营。朱西营又将案涉工程的1＃、2＃、12＃、13＃、14＃、15＃楼的人防工程和车库土建劳务（钢筋工、木工、打灰工及所需工具等）分包给原告赵锐和案外人张预东。2013年9月26日，原告赵锐和案外人张预东作为乙方、被告朱西营作为甲方签订建筑施工劳务承包合同，合同约定：第二条、工程承包范围为施工图纸内所含的所有劳务、小五金及施工机械设备。第三．2条、主要节点工期：按总进度计划节点。第四条、工程质量标准：所承包工程范围内的工程质量必须达到国家验收标准合格工程。第九条、承包方式、价格及包含的内容：1、承包方式：主体交工；单价：270.00元／平方米。2、承包价格所包含的内容：承包价格包括施工期间乙方的各类风险及施工人员工资和调遣费：小型机具费用：各类材料的场内二次倒运；自然气候影响停水、停电、待料等不可预见工日费用：包括周转材料的领用、装卸、看护、保管、退厍：劳动保护用品费用（安全帽、安全带、手套等）：安全防护设施的挡拆（安全网、防护栏杆、防护棚等）：文明施工费用（包括上级部门对现场的各类检查所发生的临时用工）；承包工程范围的配合测量放线、材料试验、施工小五金、机械设备维修和安装拆卸配合用工；预防一般性自然灾害所采取的措施用工费用；劳务承包费用的依据。第十条、施工验收：1、乙方应按本合同约定的质量标准组织施工，确保施工质量。施工完毕，乙方应及时向甲方提交自检报告，通知验收：甲方应当及时对乙方施工成果组织有关部门进行初步验收，验收合格后再进入下道工序施工作业；验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的甲方的相关损失。．．．后原告组织人员进行了案涉工程的施工，期间，原告诉称被告朱西营向原告支付了263.6万元工程款。因下欠工程款未支付，原告赵锐自2019年9月多次到河南省××城乡一体化示范区管委会信访。后经许昌瑞新建设有限责任公司通知派普公司协调解决赵锐反映的欠付工程款事项。在此期间于2019年11月25日被告朱坤隆向原告出具证明一份，内容为：“许昌市大新家园人防工程面积暂定壹万壹仟平方，本面积以公司结算为准，与清包赵锐按每平方270元计算、1100×270元=2970000元（借支2636000元）扣除维修费14万元共计2776000元，下余194000元。最终余款如公司扣维修款与其它扣款属于赵锐在（再）扣。”赵锐、朱坤隆在下方分别签名并捺印确认。另查明,经本院通知案外人张预东参加诉讼,张预东向本院递交书面意见,明确表示原告赵锐为实际施工人,经协商其本人愿放弃权益,由实际施工人赵锐主张一切权益。被告朱西营称其不在工场的时候,朱西营让被告朱坤隆办理其委托事项。被告朱坤隆平时负责在工地负责购买物,驾驶行吊等工作。案涉人防工程2018年已初验,该涉案小区已投入使用,许昌瑞新建设有限责任公司与派普公司未最终结算,派普公司与被告朱西营亦未进行最终决算。一审法院认为，债务应当清偿。关于本案原告是否适格的问题，原审法院认为，虽然被告朱西营辩称其合同相对人为张预东，但庭审中朱西营又认可原告赵锐在案涉合同签订时当场亦在合同下方签名，同时经原审法院通知案外人张预东参加诉讼，而张预东本人表示自愿放弃权益，由实际施工人赵锐主张一切权益。故被告朱西营的关于原告赵锐主体不适格的辩称意见，原审法院不予采纳。关于原告要求被告派普公司承担支付工程款的诉求，原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及该解释（二）第二十四条的规定，虽然派普公司作为施工人和发包人，在欠付朱西营工程价款范围内对实际施工人原告承担责任，但庭审中被告派普公司称案涉工程的整体工程未决算，亦未和被告朱西营就涉案工程结算，原告亦无证据证明派普公司所欠朱西营工程款的准确数额，故无法确定被告派普公司在多少数额范围内支付案涉工程款，因此原告要求被告派普公司支付案涉工程款的诉求无事实依据，原审法院不予支持。关于原告要求被告朱西营承担责任的问题，原告赵锐从被告朱西营处分包案涉工程的劳务，作为实际施工人依合同进行了施工作业，故被告朱西营应支付相应的工程款。关于原告要求被告朱坤隆承担责任的问题，因原告合同的相对方是朱西营，并非是合同的相对人，故原告的该主张，原审法院不予支持。关于原告诉求的工程款数额问题，本案中，虽然派普公司与被告朱西营未进行最终决算。但朱坤隆于2019年11月25日向原告出具的证明，能够证明扣除维修费14万元后下余19.4万元工程款未支付，虽然被告朱西营辩称该证明的形成不知情，且无授权，但结合庭审中原告赵锐、被告朱西营、朱坤隆的陈述，及派普公司出具的情况说明和许昌瑞新建设有限责任公司的关于大新佳苑三标段劳务上访事件的通知、被告朱坤隆系被告朱西营之子，且系派普公司通知到场，上述情形能够使原告有理由相信被告朱坤隆有代理权，故被告朱坤隆的该行为有效，对被告朱西营发生法律效力，该行为后果应由被告朱西营承担。被告朱西营提出的工程质量及损失问题，因未提交充分的证据证实，原审法院不予采纳。综上原告要求被告朱西营支付工程款19.4万元的诉求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告朱西营于判决生效后十日内向原告赵锐支付工程款194000元；二、驳回原告赵锐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2090元，由被告朱西营负担（该款暂由原告垫付，待执行时一并返还给原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人出示许昌长风租赁设备工程出具的现场设备租赁的决算单据，该费用是由上诉人进行垫付的，实际应该从被上诉人的工程款中扣除。证明对现场所租赁的器械136557元及下欠的光管2306、扣件3187个，其中被上诉人应该承担18000元的退库费用。合同依据是第六页第九条的第一个第二项，承包价格的那一项。被上诉人质证意见：当时我与上诉人的约定是个人看护自己使用的东西，该物品不属于我使用的东西不应该我看护，且该证据我没有签字所以我不认可，也不发表意见。派普公司质证意见：该证据与我公司无关不予质证。被上诉人出示照片一份共2张，证明案涉小区我所干的工程已经投入使用，且涉案小区已经入住。上诉人质证意见：对证据的内容反映的情况应该以现场勘验为准，该证据不属于新证据，也不能反映涉案工程的全貌，该照片也不能作为定案的依据，本案涉案工程是否交付和入住应该以原审被告派普建工的相关手续和说明为准。派普公司质证意见：对该组证据的真实性不予质证，向法庭说明现在涉案项目尚未完成验收及决算手续。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，案涉工程在庭审中派普公司承认已经完工，而朱坤隆出具的证明实质上是朱坤隆代表上诉人与赵锐进行的工程款决算。虽然上诉人主张赵锐所做工程未完工，工程质量存在问题自己垫付了维修费。但是在该证明上显示最终计算出的下余工程款有明确的计算标准，并且已经扣除了维修费14万元，上诉人再主张未完工和维修费的理由不成立。该证明最后一句“如公司扣维修款与其他扣款属于赵锐在（再）扣”，是双方约定如将来因赵锐原因导致上诉人被扣款可以再扣赵锐，但首先没有证据证明该扣款已产生，其次如需扣款需要上诉人另行主张而不能直接在本案中作为抗辩理由。综上所述，朱西营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4180元，由朱西营负担。本判决为终审判决。审判长  古绍禹审判员  郭林山审判员  颜 森二〇二〇年九月二十九日法官助理李仕元书记员李萍执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口