河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终355号上诉人（一审被告）：谢华，女，汉族，1973年11月3日出生，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：宋照才，男，汉族，1976年10月11日，住址同上。被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李要冲，北京盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人谢华（原万家乐生活超市经营者）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2020）豫16知民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。谢华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费由中粮集团承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。万家乐生活超市的供货单位郸城县个私营协会食品分会确实存在,一审认定其主体和公章杜撰缺乏事实和法律依据,与客观事实相悖。二、被诉侵权行为发生在周口市郸城县,登封市公证处公证员跨区域办案违法，所作公证书不能作为认定案件事实的有效证据。三、根据相关信息显示,一审法院于2020年6月22日开庭,谢华于2020年6月24日收到判决书,一审法院2020年6月30日匆匆审结，程序违法。四、一审法院判决谢华赔偿中粮集团经济损失以及制止侵权行为产生的合理开支9000元有失公允。谢华是一位47岁的农村妇女，其学历背景决定不懂得如何辨别侵权，涉案产品也非谢华自己注册的商标,更不是自己生产，是由正常渠道送货，赚取微薄利润养家糊口，一审判决赔偿数额过高，难以接受。中粮集团辩称：一、谢华销售侵权产品事实清楚。谢华对销售涉案侵权产品的事实无争议，河南省登封市公证处作出的（2019）豫郑登证内经字第374号公证书（以下简称《公证书》）可以证明，且谢华也自认销售侵权产品事实。二、谢华不能证明销售商品具有合法来源，依法应承担赔偿责任。谢华提供的《销货清单》，其供货主体郸城县个私营协会食品分会无工商登记信息，且所购商品为“低价红酒”，不符合《中华人民共和国商标法实施条例》中关于合法来源的认定标准。三、河南省登封市公证处出具《公证书》程序合法。本案中粮集团通过公证取证，公证人员对购买过程全程监督，并出具《公证书》，《公证书》合法有效。谢华并未提交有效证据推翻公证事实，在无相反证据的情况下，《公证书》具有证据效力。四、谢华销售侵权产品且为无合法来源的“三无产品”，主观恶性较大，一审综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标声誉等情节酌定赔偿9000元并非过高。中粮集团请求驳回上诉，维持一审判决。中粮集团向一审法院起诉请求：1.判令谢华立即停止侵犯中粮集团注册商标专用权的行为;2.判令谢华赔偿中粮集团经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币3万元整;3.判令谢华承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：中粮集团系第70855号“长城”、第8136152号“长城图案”以及第6606025号“长城字体”注册商标所有权人，上述商标均在有效期内。中粮集团出具如下说明：中粮集团仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司、中粮长城葡萄酒（涿鹿）有限公司、中粮长城葡萄酒（宁夏）有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来）有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”系列商标。2019年11月13日,中粮集团的委托代理人闫帅帅向河南省登封市公证处提出证据保全申请。2019年11月14日上午十一时三分，公证员王某、公证处工作人员王势广、李少帅与中粮集团的委托代理人闫帅帅一起来到周口市郸城县人民路与惠民路交叉口西南角，门头显示为“万家乐生活超市”的商铺门前，公证人员对该门头进行了拍照。店铺内悬挂证照显示有“经营者：谢华”的字样。随后，上述人员从该门进入，闫帅帅在该商铺内购买一瓶瓶身显示有“长城”字样及图案（具体依照所购买产品）的红酒，并使用支付宝支付人民币30元。上午十一时七分，上述人员携带所购物品离开。上述所购物品由公证人员保管并带回公证处。公证处工作人员王势广对上述物品进行拍照、封存。河南省登封市公证处对上述购买行为出具《公证书》予以确认。经一审法院当庭实物比对，被诉侵权商品瓶身正面图案为长城加烽火台加群山，与中粮集团享有的70855号“长城”和第8136152号“长城图案”注册商标高度近似，瓶身正面图标突出使用的长城文字加弧形图标，与中粮集团享有的第6606025号“长城字体”注册商标高度近似，一般公众难以辨别。且该产品无生产信息，系三无产品。一审法院另查明：谢华系个体工商户，注册日期为2013年5月15日，经营场所为郸城县惠民路西段，经营范围为预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、零售。一审法院认为，本案的争议焦点是：谢华是否构成侵权，如构成侵权，应如何承担民事责任。一、关于谢华是否构成侵权问题中粮集团以自己的名义对侵犯第70855号“长城”、第8136152号“长城图案”以及第6606025号“长城字体”注册商标专用权的行为进行诉讼具有合法依据，应当予以准许。上述商标均处于有效期之内，依法应当受到法律保护。被控侵权产品在未获得商标所有权人许可的情况下，使用了与第70855号“长城”、第8136152号“长城图案”以及第6606025号“长城字体”相同的商标，且系在上述商标核定使用的商品上使用，足以使消费者对中粮集团的商品造成混淆，应认定为侵犯中粮集团注册商标专用权的商品。根据《中华人民共和国商标法》的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权行为。本案中，谢华销售了侵犯商标专用权的商品，构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。二、关于赔偿数额问题《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”。首先，谢华没有提供涉案产品的合法来源。其次，关于本案的赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，由于中粮集团未能提供证据证明其因侵权行为所受到的实际损失，亦未能提供证据证明谢华因侵权的获利情况，一审法院在综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等情节以及中粮集团为制止侵权行为的合理开支等因素情况下，酌情确定赔偿数额为9000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十条、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、谢华立即停止侵犯中粮集团注册商标专用权的行为；二、谢华于判决发生法律效力之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为产生的合理开支共计人民币9000元；三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由中粮集团负担385元，谢华负担165元。本院二审审理期间，谢华提交录音和截屏各一份，拟证明录音中说话的人就是供货人鲁海英，也即一审提交《销货清单》中的送货人鲁海英。涉案被诉侵权产品就是《销货清单》中最后一行的产品，规格是1×6。中粮集团对谢华提交录音和截屏新证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为录音内容反而证明谢华从鲁海英个人处进酒不具有合法来源，且一件酒6瓶共30元，每瓶进价5元，说明谢华对其为劣质红酒是明知的，具有主观恶意。对于谢华二审提交证据，中粮集团对该证据的真实性无异议，本院予以确认。本院除对一审法院认定事实予以确认外，另查明：1.《销货清单》记载购货单位：万家乐超市；时间：2018年2月11日；最后一行为商品名称：低价红酒，规格：1×6，单位：件，数量2，金额60元（即每瓶单价5元）。下方空白处盖“郸城县个私营协会食品分会”印章。2.郸城县个私营协会食品分会无工商登记信息。本院认为：中粮集团是第70855号“长城”、第8136152号“长城图案”以及第6606025号“长城”图文商标的商标权人，其在注册商标核定使用商品上的专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权”。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”万家乐超市销售被诉侵权商品的事实经河南省登封市公证处出具《公证书》予以证明。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”2006年7月1日起施行的《公证程序规则》第十三条第三款规定：“公证机构应当在核定的职业区域内受理公证业务。”2006年3月1日起施行的《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定：“公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。”上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务，但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构跨区域执业应属行政程序处理的问题，但所做出的公证书并不因此导致必然无效。谢华否认《公证书》的有效性应当提供反证。《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”谢华否认万家乐超市销售被诉侵权商品事实仅单方陈述，不能提供相反证据推翻公证事项的真实性，应当承担举证不利的法律后果，其主张事实不能成立，本院不予采信。经一审法院当庭比对，万家乐超市销售的被诉侵权商品与中粮集团注册商标核定使用的商品类别相同，为同一种商品，其产品瓶身正面图案由长城、烽火台、群山、弧形图标等元素组成，与中粮集团第70855号商标“长城”文字、第8136152号图形商标“长城图案”注册商标高度近似，瓶身正面图标突出使用的长城文字加弧形图标，与中粮集团第6606025号图文商标“长城”文字加弧形图标高度近似，二者集合产生的整体视觉效果相似，以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下比对构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其与中粮集团注册商标的知名商品存在特定联系。一审判决认定万家乐超市销售的被诉侵权商品侵犯了中粮集团案涉商标专用权的事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的行为属侵犯注册商标专用权。根据该规定，销售者销售了未经权利人许可而制造的侵权产品，其销售行为是一种侵权行为。侵权产品的销售者，应根据权利人的请求，承担停止侵权的民事责任。这种停止侵权的民事责任是一种严格责任，不以侵权人的主观过错为要件。即不论侵权人主观上故意还是过失，不论其是否知道或者应当知道权利的存在，只要其实施了商标法规定的侵犯注册商标专用权的侵权行为即构成侵权，一审判决认定万家乐超市（经营者：谢华）销售被诉商品构成侵权正确。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”该条对于侵权产品的善意销售者提供了一种免于承担赔偿责任的抗辩权，该抗辩权成立需同时满足两个要件：一是侵权产品销售者具有主观善意，二是所销售的侵权产品具有合法来源。由于酒类产品属于特许经营范围，国家对酒类流通实行经营者备案登记制度和溯源制度。万家乐生活超市采购酒类商品销售，不查验供货方营业执照、卫生许可证，作为酒类经营者对购进的酒类商品不索取有效的产品质量检验合格证明复印件及加盖酒类经营者印章的《随附单》，所称涉案红酒系从郸城县个私营协会食品分会购进，郸城县个私营协会食品分会无工商登记信息，所购酒类产品无任何生产者信息，系三无产品，且价格低廉劣质，谢华主张“合法来源”抗辩不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额，谢华主张一审判决赔偿数额过高、有失公允未举证证明，本院不予采信。由于本案权利人因被侵权所受到的实际损失以及侵权行为人因侵权所获得的利益均难以确定，且无案涉注册商标许可使用费可以参照，一审法院在综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等情节以及中粮集团为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额9000元并无不当，应予维持。另查，本案一审法院于2020年6月4日立案，于2020年6月22日开庭,于2020年6月24日作出判决,当日通过邮寄方式送达判决书，邮件于2020年6月25日14：19签收。上述事实不违法法定程序，谢华据此上诉主张一审法院程序违法无事实和法律依据，本院不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，谢华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费165元，由谢华负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年九月二十九日书记员  谢园园