河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5451号上诉人（原审被告）：河南亘华建设工程有限公司，住所地：洛阳市涧西区长江东路2号院世纪金苑综合楼3-901。法定代表人：邢灿义，总经理。委托诉讼代理人：张景明，洛阳市涧西区景明法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：黄美霞，洛阳市涧西区景明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：洛阳市洛龙区运发建筑物资租赁站，经营场所：洛阳市洛龙区关林钢材市场。经营者：闫保立，男，汉族，1965年10月4日生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：程莹莹，河南德冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：**坤，河南德冠律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈洪来，男，汉族，1963年3月2日生，住浙江省上虞市。上诉人河南亘华建设工程有限公司（以下简称亘华公司）因与被上诉人洛阳市洛龙区运发建筑物资租赁站（以下简称运发租赁站）、陈洪来租赁合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5176号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法独任公开开庭审理了本案。上诉人亘华公司的委托诉讼代理人张景明、黄美霞，被上诉人运发租赁站的委托诉讼代理人程莹莹，被上诉人陈洪来到庭参加诉讼，本案现已审理终结。亘华公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或予以改判；2、依法驳回运发租赁站对亘华公司的各项诉讼请求；3、本案诉讼费、保全费和上诉费均由运发租赁站和陈洪来承担。事实与理由：1、亘华公司没有使用和租赁运发租赁站的任何建筑物资，不是租赁合同的相对方。运发租赁站及陈洪来均知晓并认可内部管理合同第九条关于没有亘华公司法定代表人签字，没有加盖公章，公司不予认可，由其个人承担的规定。陈洪来陆续归还租赁物资说明该批物资是其个人控制和使用，其在洛阳塞拉维工程施工项目中是个独立的施工主体，施工行为及使用租赁物资的行为与亘华公司没有挂靠关系。且，运发租赁站与陈洪来没有证据可以直接证明亘华公司与运发租赁站和陈洪来的租赁有任何关系。一审第二次开庭中陈洪来提供的证据与第一次庭审的证据相互印证由陈洪来个人承担及运发租赁站已经收到归还物资的事实，一审没有认定，没有进行扣减，明显错误；2、陈洪来直至庭审期间一直在陆续返还其个人租赁物资，运发租赁站没有进行扣减，属于重复索要，明显违反法律规定。陈洪来与运发租赁站在亘华公司不知情的情况下，相互认证双方制作的证据，二者恶意串通、损害亘华公司的合法权益；3、一审法院无视证据规则要求陈洪来庭后提交证据，并且在亘华公司的多次要求下才转交陈洪来提交证据的复印件并组织二次开庭，但是判决书中只字未提。一审法院明显违反法定程序。运发租赁站辩称，1、陈洪来系挂靠亘华公司单位的实际施工人以及受亘华公司委托负责案涉项目现场的负责人，亘华公司作为被挂靠单位和案涉项目的承包方，应当对陈洪来的行为产生的法律后果承担连带责任。运发租赁站提供的租赁物资均已送到案涉工地并实际使用。陈洪来作为个人，没有资质承建案涉工程。运发租赁站提交的出库单及结算清单上加盖的均有亘华公司塞拉维巴黎春天广场项目部资料专用章，与陈洪来提交的对账单上加盖的印章完全一致，结合内部管理合同第10条可见案涉资料专用章真实存在并一直在使用。可见亘华公司在一审中做虚假陈述；2、因涉案租赁合同系不定期租赁，在租赁物资未全部退还完毕之前，未退还物资应当按照约定继续计算租金，2019年3月31日的结算并非最终结算，运发租赁站已经在起诉时将起诉前退还的物资进行了扣减，亘华公司认为运发租赁站重复索要没有事实依据；3、亘华公司称运发租赁站与陈洪来相互串通系恶意捏造，应对自己的言论承担相应的法律责任。运发租赁站依照约定提交租赁物资，已经履行了其作为出租方应尽的合同义务，收取租金，要求退还租赁物资系作为出租方应当得到保护的合法权益。无论亘华公司与陈洪来系何种关系，也应当承担共同付款及退还租赁物资的法律义务；4、一审庭审程序合法，并未违反法律规定．为查明本案事实真相，一审法院要求陈洪来与运发租赁站庭后提交相关证据并不违反证据规则的相关规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条规定，本案一审法院在当庭要求陈洪来与运发租赁站二日内提交新的证据并不违反法律规定，同时，新证据已经经过质证，可以做为定案依据，亘华公司上诉理由不成立。陈洪来辩称，2019年1月23、24日，塞拉维公司向亘华公司支付120万工程款，但是陈洪来从亘华公司只拿到了70万，还有50万不清楚到哪里去了。2020年1月22日，以塞拉维单位的名义给运发租赁站打了34985.48元。至今钢管退还15722米、扣件退还7390个。运发租赁站向一审法院起诉请求：1、依法判决亘华公司和陈洪来支付2019年3月31日前租赁费125538元；2、依法判令亘华公司和陈洪来以125538元为基础支付自2019年4月1日起至付款之日止按每月应付租金的2％支付违约金（暂计算至2019年8月6日为10628.9元）；3、依法判令亘华公司和陈洪来退还钢管22899.5米、扣件19150个、不能退还的按照钢管每米12元、扣件每个5元（物资赔偿金额370544元）；4、依法判令亘华公司和陈洪来按钢管每米日租金0.011元、扣件每个日租金0.007元标准支付未退物资自2019年4月1日起至实际退还之日止的租金；5、依法判令亘华公司和陈洪来承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实：2018年6月1日，陈洪来作为承租方、亘华公司作为租用单位，向运发租赁站租赁钢管、扣件等建筑物资，租赁双方约定：钢管每米日租金0.011元、扣件每个日租金0.007元，物资如有丢失照价赔偿。租金每月结清一次，次月主动支付，逾期不清的按照实欠租金向出租方缴纳1％滞纳金，出租方有权收回物资，拆卸费由承租方承担。若发生争议协商不成，由出租方所在地人民法院管辖。截止2019年3月31日，共产生租赁费125538元。运发租赁站提供的出库单及结算单，均由陈洪来签字，并加盖有亘华公司塞拉维巴黎春天广场项目部资料专用章。陈洪来2019年4月1日，向运发租赁站退还钢管2456米，现尚欠钢管22899.5米，扣件19150个没有退还。运发租赁站诉至法院，调解无法达成。另查，本案涉案的塞拉维巴黎春天广场项目建设单位为洛阳塞拉维置业有限公司，施工单位为亘华公司，实际施工人为陈洪来。一审法院认为，依法成立的合同应当受到法律保护。当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担于己不利的法律后果。根据规定，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，属于挂靠行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。从订立合同的情况看，陈洪来以亘华公司名义和运发租赁站之间进行了租赁业务，从工程建设的情况看，涉案工程的施工建设均由陈洪来负责，陈洪来参与了涉案工程租赁合同的签订、履行合同义务及行使合同权利的全过程，符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程的情形，与亘华公司之间形成挂靠关系。运发租赁站提供的出库单、结算单等证据证实了运发租赁站已按合同约定将租赁物送到了本案所涉工地，履行了自己交付租赁物的义务，故对运发租赁站要求陈洪来支付租赁费125538元的诉讼请求，予以支持。因未及时向运发租赁站支付租赁费，给运发租赁站造成了一定的经济损失，因此对运发租赁站要求支付利息的诉求，予以支持。陈洪来应承担自2019年3月31日双方对租赁费结算次日（即2019年4月1日）按月利率2％标准计算利息至租赁费全部履行完毕之日止。陈洪来至今仍拖欠运发租赁站钢管22899.5米，扣件19150个没有退还，如陈洪来不能归还，应按合同约定的价值，即钢管每米12元、扣件每个5元进行折价赔偿，并承担折价赔偿前的租赁费用。本案陈洪来和亘华公司之间形成了挂靠关系，亘华公司应对陈洪来的付款义务承担连带的付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百一十五条、第二百二十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、陈洪来于本判决生效之日起十日内支付运发租赁站截止2019年3月31日的租赁费125538元；二、陈洪来于本判决生效之日起十日内支付运发租赁站截止2019年3月31日租赁费125538元的违约金，违约金以125538元为本金，从2019年4月1日起按照月利率2％标准计算至租赁费125538元实际履行完毕之日止；三、陈洪来于本判决生效之日起十日内归还运发租赁站钢管22899.5米、扣件19150个，若陈洪来不能归还，按照钢管每米12元、扣件每个5元折价赔偿；四、陈洪来于本判决生效之日起十日内支付运发租赁站钢管22899.5米、扣件19150个的租金，租金按照钢管每天每米0.011元、扣件每天每套0.007元标准从2019年4月1日起计算至以上第三条履行完毕之日止；五、亘华公司对以上条款和陈洪来承担连带的付款义务；六、驳回运发租赁站的其他诉讼请求。本案受理费8867元，减半收取4433.5元，保全费3054元，共计7487.5元，由陈洪来、亘华公司共同承担。二审审理中，本院组织双方当事人对提交的证据进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，第一，陈洪来既非亘华公司工作人员，也没有亘华公司委托授权，其以亘华公司名义与运发租赁站签订租赁合同，属无权代理。第二，虽然租赁物资出库单上加盖有“河南亘华建设工程有限公司塞拉维巴黎春天广场项目资料专用章”，但陈洪来和运发租赁站均未提供证据证明此章为亘华公司刻制交予陈洪来使用；同时，根据常识，资料专用章并不具有对外签订合同的用途和功能，如运发租赁站有与亘华公司签订租赁合同的真实意思，就应向亘华公司查明陈洪来身份并要求加盖合同专用章或行政章。因运发租赁站没有尽到该谨慎注意义务，不具备合同相对人善意且无过失这一表见代理构成要件，陈洪来的行为不构成表见代理。第三，一审判决所谓：“没有资质的单位或个人借用其他施工单位资质承揽工程的，属挂靠行为”。这里的“借用”必须是应有资质单位的同意，“承揽”必须是借用人直接与发包方签订合同。本案中，并没有证据证明亘华公司同意借用其名义，也无证据证明陈洪来直接与发包方签订承包合同，更无证据证明在陈洪来与运发租赁站的租赁合同关系中陈洪来与亘华公司之间有挂靠和被挂靠关系。综前三点，亘华公司不应对陈洪来所欠租赁费承担责任。综上，亘华公司的的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定陈洪来和亘华公司之间在案涉租赁关系中存在挂靠与被挂靠关系、亘华公司对陈洪来所欠租金承担连带责任有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5176号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5176号民事判决第五项、第六项；三、驳回洛阳市洛龙区运发建筑物资租赁站其他诉讼请求。一审案件受理费8867元，减半收取4433.5元，保全费3054元，共计7487.5元，由陈洪来负担。二审案件受理费8741元，由洛阳市洛龙区运发建筑物资租赁站、陈洪来共同负担。本判决为终审判决。审判员  张海舟二〇二〇年九月二十八日书记员  周 青