北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4625号上诉人（原审原告）：上海沐瞳科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：徐振华，董事长。委托诉讼代理人：刘晓飞，北京市东卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐婧媛，北京市东卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张苏明，国家知识产权局审查员。上诉人上海沐瞳科技有限公司（简称沐瞳公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初1560号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：沐瞳公司。2．申请号：34033585。3．申请日期：2018年10月15日。4．标志：5．是否指定颜色：否。6．指定使用服务（第41类，类似群：4101；4102；4104；4105）：培训；组织教育或娱乐竞赛；提供在线电子出版物（非下载）；电视文娱节目；音乐制作；提供体育设施；娱乐服务；俱乐部服务（娱乐或教育）；游戏厅服务；在计算机网络上提供在线游戏（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：福建省国闻传媒有限公司。2．注册号：10326817。3．申请日期：2011年12月19日。4．专用期限至：2023年2月20日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群：4101；4102；4104；4105）：安排和组织会议；安排和组织专题研讨会；电子桌面排版；培训；摄影报道；书籍出版；提供在线电子出版物（非下载的）；图书出版；新闻记者服务；在线电子书籍和杂志的出版。（二）引证商标二1．注册人：北京博睿精实健康科技股份公司。2．注册号：23216468。3．申请日期：2017年3月20日。4．专用期限至：2028年3月20日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群：4101；4102）：安排和组织大会；安排和组织专题研讨会；安排和组织培训班；教学；安排和组织专家讨论会；教育；安排和组织会议；教育信息；培训；安排和组织学术讨论会。（三）引证商标三1．注册人：时光海商业管理（深圳）有限公司。2．注册号：14898863。3．申请日期：2014年7月24日。4．专用期限至：2025年10月20日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群：4101-4103；4105-4107）：游戏器具出租；健身指导课程；出借书籍的图书馆；幼儿园；安排和组织培训班；玩具出租；动物园服务；为艺术家提供模特服务。（四）引证商标四1．注册人：天津滨海新区先锋文化传媒投资有限公司。2．注册号：9136197。3．申请日期：2011年2月22日。4．专用期限至：2022年6月13日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群：4105）：健身俱乐部。（五）引证商标五1．注册人：天津彩虹蜗牛文化传播有限公司。2．注册号：19933573。3．申请日期：2016年5月12日。4．专用期限至：2028年8月27日。5．标志：6．是否指定颜色：否。7．核定使用服务（第41类，类似群：4101-4105）：安排和组织大会；安排和组织培训班；出借书籍的图书馆；电子书籍和杂志的在线出版；培训；演出制作；筹划聚会（娱乐）；教育信息。三、被诉决定：商评字[2019]第297585号《关于第34033585号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年12月6日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请违反了2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条的规定为由，作出被诉决定，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。四、其他事实原审诉讼中，沐瞳公司提交了网站截图作为证据，用以支持其诉讼请求。原审庭审中，沐瞳公司明确放弃诉争商标在“培训；组织教育或者娱乐竞赛；提供在线电子出版物（非下载）；电视文娱节目；音乐制作；提供体育设施”服务上的注册，明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议。北京知识产权法院认为：沐瞳公司对国家知识产权局作出被诉决定的程序不持异议，经审查予以确认。鉴于沐瞳公司在原审庭审中明确放弃诉争商标在“培训；组织教育或者娱乐竞赛；提供在线电子出版物（非下载）；电视文娱节目制作；音乐制作；提供体育设施”服务上的注册申请，故诉争商标指定使用的剩余服务“娱乐服务；俱乐部服务（娱乐或教育）；游戏厅服务；在计算机网络上提供在线游戏”与引证商标一、二、三、四核定使用的服务均不构成类似服务，故引证商标一、二、三、四不构成诉争商标在指定使用的剩余服务上的注册申请的在先权利障碍，不再对诉争商标在“培训；组织教育或者娱乐竞赛；提供在线电子出版物（非下载）；电视文娱节目制作；音乐制作；提供体育设施”服务上与引证商标一、二、三、四是否构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标进行评述。诉争商标指定使用的“娱乐服务；俱乐部服务（娱乐或教育）；游戏厅服务；在计算机网络上提供在线游戏”服务与引证商标五核定使用的“筹划聚会（娱乐）”服务在目的、内容、方式、对象等方面相同或基本相同，构成类似服务。诉争商标与引证商标五均系图形标志，均未指定颜色。引证商标五由漩涡图形加一对触角构成，整体上形似一只伸出触角的蜗牛。诉争商标的图形既形似漩涡，也可以被想象为一只将头缩在壳里的蜗牛。诉争商标与引证商标五在构图元素、视觉效果上相近，若将两商标使用在同一种或类似服务上，容易使相关公众误认为上述服务来源于同一主体或服务来源主体之间存在特定关联。沐瞳公司与引证商标五权利人的经营范围、所处行业、实际提供的服务内容与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标五共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量因素。由于诉争商标与引证商标五均未指定颜色，即使引证商标五在实际使用中有特定颜色，亦不能排除两标志近似造成相关公众混淆误认的可能性。引证商标五的权利人并未参与诉讼，沐瞳公司提交的证据均为单方证据，故诉争商标知名度实际上无法予以考虑。且沐瞳公司提交的证据亦不足以证明诉争商标经使用已获得可与引证商标五相区分的显著性。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回沐瞳公司的诉讼请求。沐瞳公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标五在颜色、整体外观上、实际使用的服务区别明显，且诉争商标与引证商标五均是与文字结合使用，区别更加明显，不构成近似标志；二、诉争商标指定使用的“在计算机网络上提供在线游戏”等服务与引证商标五核定使用的“筹划聚会（娱乐）”虽在同一类似群，但在服务目的、内容、方式等方面不同，不易造成相关公众混淆；三、类似诉争商标的设计创意在文化、娱乐、教育、网络等领域较为常见，根据审查一致原则，诉争商标应核准注册；四、诉争商标经过沐瞳公司大量的宣传和使用，已具有较高知名度和较大影响力，诉争商标已与沐瞳公司形成了唯一、稳定关系，不会造成相关公众混淆。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务是指在服务目的、内容、方式、对象等相同或者具有较大关联的服务。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标所使用服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。诉争商标指定使用的“娱乐服务”等服务与引证商标五核定使用的“筹划聚会（娱乐）”服务在服务目的、内容、方式、对象等相同或者具有较大关联，构成同一种或类似服务。诉争商标与引证商标五均为纯图形标志，且未指定颜色。诉争商标由圆形漩涡图形构成。引证商标五由圆形旋涡图形及左下角触角图形构成。诉争商标与引证商标五在构图元素、整体外观、视觉效果上相似，构成近似标志。诉争商标与引证商标五若使用在同一种或类似服务上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为服务来源于同一主体或者服务提供者之间具有特定关系，从而导致混淆、误认。故诉争商标在指定使用的“娱乐服务；俱乐部服务（娱乐或教育）；游戏厅服务；在计算机网络上提供在线游戏”服务上与引证商标五构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。国家知识产权局和原审法院对此认定正确。沐瞳公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标申请驳回复审行政案件，引证商标五权利人并不参加本案诉讼，对引证商标五权利人的在实际经营中的商标使用情况无法确切知晓，且沐瞳公司与引证商标五权利人的实际经营情况及商标使用情况并非系对商标注册申请进行评判的当然依据。沐瞳公司的相关上诉理由依据不足，不能成立，本院不予支持。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及商品的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。此外，沐瞳公司提交的证据亦不足以证明诉争商标经宣传和使用已具有较高知名度，并能够与引证商标五相区分。沐瞳公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。由于诉争商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据，沐瞳公司相关上诉理由依据不足，不能成立，本院不予支持。各方当事人对原审判决未提出异议的部分，本院经审查予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。沐瞳公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海沐瞳科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  亓 蕾审 判 员  闻汉东二〇二〇年九月二十八日法官助理  朱 彤书 记 员  谢京辉