湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1611号 上诉人（原审被告）：隆回川南房地产开发有限公司，住所地隆回县桃洪镇紫阳村川南房地产售楼部。 法定代表人：龚军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡云烽，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘伟安，湖南志涛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘玉红，女，1963年1月2日出生，汉族，住隆回县。 委托诉讼代理人：彭丽琴，湖南鎏芳律师事务所律师。 上诉人隆回川南房地产开发有限公司（以下简称川南公司）因与被上诉人刘玉红商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2020）湘0524民初1821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，听取委托诉讼代理人的意见，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 川南公司上诉请求：撤销湖南省隆回县人民法院（2020）湘0524民初1821号民事判决第一项，改判违约金数额为77176元（按一审法院其他生效判决所确定的违约金计算标准计算）。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。涉案商铺于2017年4月21日通过竣工验收，并于2017年5月22日提交备案，交房条件此时已经成就。2017年8月底前，川南公司安排置业顾问分别电话通知了各商铺业主收房，且大部分商铺业主均已相继收房，由于刘玉红未及时前来收房，川南公司又于2018年6月29日按照合同约定的方式用邮政快递向刘玉红发出了收房通知，按合同约定应视为已经通知，故川南公司延期交房的起止时间应当为2017年7月1日至2018年6月29日。一审认定的违约责任期间为2017年7月1日至2019年9月25日，以及认定川南公司未按合同附件四的约定安装卷闸门和用水点导致至今未符合交房标准，明显属事实认定错误。二、一审判决适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失的30%为标准适当减少。刘玉红的延期交房损失，其实就是商铺租金损失，由于因川南公司开发的楼盘属新建商住小区，业主入住率偏低，商业氛围尚未形成，商铺的租金低，空置率高，这才导致购铺业主普遍收房不积极，川南公司在一审请求按月租金30元/平方米的标准计算刘玉红的租金损失是符合实际的，一审却结合商品房预售的融资性质，参照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款作为计算延期交房损失的依据，并在此基础上再上浮30%，远远高于刘玉红的实际损失。综上，请求二审法院依法支持川南公司的上诉请求。 刘玉红辩称，川南公司提供的快递单未注明寄的是收房通知书，亦没有证据证明刘玉红已经收到该通知书，一审认定交房时间为2019年9月25日事实清楚，证据充分。涉案合同明确约定了违约金的计算标准，川南公司也未提交证据证明约定的违约金计算标准明显高于实际可能造成的损失，应承担举证不能的后果，且违约条款是惩罚性条款，不能完全以直接实际损失来衡量违约金，故一审对违约金的认定已经偏袒了上诉人，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求二审维持原判。 刘玉红向一审法院起诉请求：1.判决川南公司支付刘玉红迟延交房违约金577581.54元（2017年7月1日到2019年9月25日的违约金按房屋价款的日利率万分之五计算）；2.本案诉讼费用由川南公司负担。 一审法院认定事实：刘玉红于2017年2月18日与川南公司签订《商品房买卖合同》，合同约定“刘玉红购买川南公司滨江巴黎新城某商铺，商铺单价为23423.86元/平方米，总价款为1417378元。出卖人应当于2017年6月30日前将验收合格的商铺交付给买受人使用。逾期超过60日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之曰止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之五的违约金。”刘玉红按合同约定于2017年2月25日付了717378元给川南公司，在2017年3月9日以银行按揭方式支付了70万元的按揭贷款给川南公司，刘玉红交清了全部购房款。川南公司没有按合同约定按期交付商铺，川南公司至今没有交付给刘玉红，也没有证据证明川南公司合理通知刘玉红何时收房。刘玉红陈述2019年9月25日隔壁的106号商铺购买者范志权给刘玉红的儿子打电话说川南公司可以交房了，所以刘玉红主张川南公司的违约责任期间为2017年7月1日到2019年9月25日，但实际川南公司出卖给刘玉红的商铺至今没有按合同附件四中的约定安装好卷闸门和安装用水点导致至今未符合交房标准。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。刘玉红已按照约定向川南公司交付购房款，川南公司应按约定向刘玉红交付房屋，川南公司未能如期交房应当依据合同约定承担违约责任。一审法院经综合考虑川南公司违约可能给刘玉红造成的损失、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则进行衡量，确认原、被告双方在商品房买卖合同中约定的违约金（按已付房屋价款的日万分之五计算，刘玉红据此主张577581.54元）过高，根据川南公司的请求应予适当减少。关于川南公司的违约行为给刘玉红造成的损失，鉴于双方当事人就违约造成损失的计算方法没有约定，双方当事人就川南公司违约给刘玉红造成的损失大小均未提供证据证明的实际情况，结合商品房预售的融资性质，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项关于“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利6%支率付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，按照已付房屋价款以年利率6%计算确定，符合当事人对合同的预期。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，川南公司应当支付给刘玉红的违约金可以以刘玉红已付房屋价款按年利率6%再上浮30%（即年利率7.8%）计算为247159.66元（1417378元按年利率7.8%以刘玉红主张期限自2017年7月1日到2019年9月25日共816天）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、限隆回川南房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向刘玉红支付因逾期交付商品房的违约金（2017年7月1日至2019年9月25日期间）247159.66元；二、驳回刘玉红的其他诉讼请求。 本院二审期间，川南公司围绕上诉请求依法提交了本院（2020）湘05民初1316号和1317号民事判决书，拟证明部分其他业主收到了收房通知，进而证明川南公司向刘玉红发出了收房通知。刘玉红质证认为该两份判决书认定的事实不真实，就算部分其他业主收到了收房通知亦不能推断刘玉红收到了收房通知。本院认为，该两份判决书已经发生法律效力，虽然不能直接证明川南公司向刘玉红发出了收房通知，但能够证明川南公司向与刘玉红类似的其他业主通知收房的情况，故可以结合其他证据予以采信。 本院二审查明，刘玉红与川南公司于2017年2月18日签订《商品房买卖合同》，附件五第六条约定：“双方均需保证合同及本协议所填写的电话、传真、通信地址、邮编等内容真实有效。如有变更，必须于变更之日起7日内书面通知对方，否则对方按原电话、传真、通信地址、邮编等联系方式发出的通知视为已达到对方的有效通知。采用信件通知方式的，寄出五天后（本省）或7天后（外省）视为达到时间。”川南公司于2018年6月29日按照刘玉红签订合同时提供的地址和联系电话，以邮政EMS的形式通知刘玉红收房。本院二审查明的其他事实及证据采信与一审一致。 本院认为，本案系商品房销售合同纠纷。二审争议焦点为：一审认定逾期交房违约金计算的期限及标准是否恰当？本案中，案涉房屋已验收合格，但川南公司一直到2018年6月29日才以发送邮政EMS的方式通知刘玉红收房。根据涉案合同附件五第六条关于商品房交付的约定，因刘玉红并未通知川南公司变更联系方式，川南公司按照刘玉红在签订合同时提供的通信地址邮寄了收房通知，且双方当事人均在隆回县，收房通知寄出五天后即应视为送达，故2018年7月5日应认定为收房通知送达时间，该日即为川南公司向刘玉红交付商铺之日。虽然刘玉红提出其并未收到邮政快递交送的收房通知，川南公司提供的EMS国内标准快递单（寄件人存联）也未明确是收房通知单，但结合与本案相关的其他系列案件认定的事实，川南公司确在2018年6月29日向各购房户邮寄了收房通知单，且部分购房户亦承认收到该通知单，故有理由相信川南公司在2018年向刘玉红寄出了收房通知单。因此，本案违约金计算期限应截止到2018年7月5日，一审认定川南公司向刘玉红交付涉案商铺的日期为2019年9月25日错误，应予纠正。一审以双方签订的协议为基础，根据合同法相关规定，依照川南公司的抗辩意见和刘玉红因川南公司违约逾期交房造成的损失，并结合商品房预售的融资性质等具体情况，将逾期交房违约金计算标准调整为年利率7.8%，符合本案实际情况及双方利益的平衡，并无不当。综合以上，自2017年7月1日起至2018年7月5日止，川南公司应当支付给刘玉红的违约金为111767.05元（1417378元按年利率7.8%自2017年7月1日计算至2018年7月5日共369天）。 综上所述，川南公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销湖南省隆回县人民法院（2020）湘0524民初1821号民事判决第二项； 二、变更湖南省隆回县人民法院（2020）湘0524民初1821号民事判决第一项为：隆回川南房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向刘玉红支付逾期交房的违约金111767.05元； 三、驳回刘玉红的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9576元减半收取4788元，二审案件受理费3700元，共计8488元，由上诉人隆回川南房地产开发有限公司负担3700元，被上诉人刘玉红负担4788元。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾昭远 审 判 员  刘劲松 审 判 员  周丽红 二〇二〇年九月二十八日 代理书记员  粟冰心 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……