江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终6395号上诉人(原审原告)：苏州亚优达医疗器械有限公司，住所地江苏省苏州市吴江经济开发区同津大道4788号。法定代表人：林国华，总经理。委托诉讼代理人:周同，江苏南凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴静静，女，1987年11月10日出生，汉族，住安徽省颍上县。上诉人苏州亚优达医疗器械有限公司（以下简称亚优达公司）因与被上诉人吴静静劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初15952号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。亚优达公司上诉请求：依法改判2019年5月工资5496.28元中应扣除误发被上诉人的3600元，应适用一般仲裁时效计算未签劳动合同二倍工资差额，无须向吴静静支付违法解除合同的赔偿金16324.98元。事实和理由：一审中亚优达公司已将误发吴静静3600元的相关证据向法庭出示,而且吴静静也曾有退款的记录。一审以未订劳动合同满一年之次日起计算仲裁时效,明显损害了上诉人的合法权益。亚优达公司并没有工会组织,而《劳动合同法》第四十三条中关于用人单位单方解除劳动合同,事先通知工会的规定,明确是以单位已成立工会为前提的。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条,关于起诉前补正有关程序的规定,也以用人单位已建立了工会组织为前提的。故亚优达公司因未建立工会而没有通知工会或起诉前未能向工会补正有关程序并不构成违法解除劳动关系的事由。《劳动合同法》中并没有通知用人单位所在地工会的相应规定,《劳动合同法》也没有授权各地政府可以制定相关补充规定,故《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款的规定不能适用本案。亚优达公司向一审法院起诉请求：无须向吴静静支付二倍工资59858.26元、赔偿金16324.98元、工资5496.28元。一审法院经审理查明：吴静静自2018年4月9日进入亚优达公司从事义齿销售工作，亚优达公司未与吴静静签订劳动合同。亚优达公司制定的《员工手册》第七章第二部分处罚第四条规定员工如有严重违纪的，公司可单方解除双方劳动关系，其中第六款规定“有挪用公司资金、贪污、盗窃、行贿、商业受贿、私自接单等行为的。2019年4月27日吴静静签署《承诺书》，认可熟读了公司的《员工手册》。2019年3月26日亚优达公司张贴《通知》，重申严禁业务员私下收取公司客户的加工费应收款，要求市场部业务员要求公司客户将应收款汇至公司指定账户，一旦业务员已经由个人私账走账的，必须尽快告知公司领导，并在三天内将款转汇至公司指定账户。2019年5月28日亚优达公司作出《关于对吴静静予以除名的决定》，以吴静静以私账接收客户加工款后不告知公司，涉嫌对公司财产的挪用。并且长期不按规定做每周工作计划上报，也没有出勤记录，严重违反劳动纪律。依据公司《员工手册》及国家相关规定即日起对吴静静予以辞退。2019年6月24日吴静静将收取的公司加工款1440元转账至亚优达公司账户。2019年7月份吴静静向仲裁委提起仲裁申请，要求亚优达公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资59943元、补缴社会保险、支付违法解除劳动合同赔偿金16324.98元、支付2019年5月份劳动报酬5535元。2019年11月21日仲裁委作出吴江劳人仲案字［2019］第1386号仲裁裁决书，裁决：一、亚优达公司支付吴静静二倍工资59858.26元；二、亚优达公司支付吴静静赔偿金16324.98元；三、亚优达公司支付吴静静2019年5月份工资5496.28元；四对吴静静其他仲裁请求不予理涉。亚优达公司不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。一审另查明：亚优达公司通过张瑜、凌卫英、华娇娇、囤有良个人账户向吴静静发放了2018年5月份工资4262元、6月份工资4262元、7月份工资4498元、8月份工资4875元、9月份工资5390.40元、10月份工资5096.40元、11月份工资8561.40元、12月份工资5942.28元、2019年1月份工资6728.21元、2月份工4925.33元、3月份工资5401.98元、4月份工资5356.87元，未发放2019年5月份工资。一审庭审中，亚优达公司表示未将工资结构以工资条的方式告知给吴静静，公司也未建立工会组织。一审庭审中，吴静静陈述亚优达公司由业务员收取加工款系普遍现象，为此提交：1、任小萍在2019年3月与林国华微信聊天记录截屏打印件一张，显示任小萍将收到的三笔加工款微信转账给林国华，林国华让汇总后汇至华娇娇账户；2、亚优达市场部交流群（1）微信聊天记录截屏打印件2张，显示林国华要求业务员将微信受到的钱全部给华娇娇的卡上。公司对以上聊天记录真实性认可，认为公司的确存在由确定个人收取加工款的情形，但与吴静静收取的该1440元加工款性质不同。以上事实，由仲裁裁决书、《员工手册》、承诺书、《关于对吴静静予以除名的决定》、《通知》，微信聊天记录截屏打印件及一审中的当事人陈述予以证实。一审法院认为，关于吴静静主张的2019年5月份工资。吴静静未就仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决的亚优达公司应支付2019年5月份工资5496.28元无异议。亚优达公司主张应扣除公司2018年12月至2019年3月期间每月多发的油补1800元（450*4）及2018年12月和2019年1月多发的差旅补贴1800元（900*2），合计3600元。根据《江苏省工资支付条例》第六条之规定，用人单位（个体工商户除外）应当就工资分配、工资支付等事项依法制定规章制度。制定规章制度应当听取本单位职工代表大会（职工大会）或者工会组织的意见，并及时在本单位公布，告知本单位全体劳动者。而本案中，亚优达公司并未举证证明就工资分配、工资支付等事项履行了听取意见和告知义务。其也未与吴静静签订书面劳动合同，约定与其岗位相对应的工资分配及支付办法等事项，对于吴静静每月工资构成也没有以工资条等方式予以告知，故吴静静有理由相信其收到的工资系其应得的全部工作报酬。现亚优达公司主张之前多发了油补和差旅补贴，要求予以扣除，不予支持。综上，亚优达公司应向吴静静支付2019年5月份工资5496.28元。关于吴静静主张的为签订书面劳动合同二倍工资差额。就仲裁时效而言，二倍工资属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年。如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。吴静静于2018年4月9日进入亚优达公司，其申请仲裁的时效从2019年4月9日起计算一年，其在2019年7月申请仲裁未超过仲裁时效。就二倍工资支付期间而言。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。据此，亚优达公司应向吴静静支付2018年5月10日至2019年4月9日期间的二倍工资差额，经计算为60312.70元（4262/31*22+4262+4498+4875+5390.40+5096.40+8461.40+5942.28+6728.21+4925.33+5401.98+5356.87/30*9）。吴静静未就仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决的亚优达公司应支付二倍工资59858.26元无异议，故认定亚优达公司应向吴静静支付未签订书面劳动合同二倍工资差额59858.26元。关于吴静静主张的违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者严重违法用人单位规章制度的，用人单位可以解除双方劳动合同。用人单位单方解除劳动合同属于对劳动者最严重的处罚措施，应严格遵守法律规定，除应当具有事实和制度依据以外，还应履行《劳动合同法》第四十三条规定的向工会说明情况、听取工会意见等程序性义务。本案中，亚优达公司以吴静静私下收取公司加工款1440元、长期不按规定做每周工作计划上报，也没有出勤记录为由，解除双方劳动关系。就解除的事实依据而言，公司曾经存在由业务员将收取的加工费汇总后再转账至公司指定个人账户的情况，表明公司的财务制度存在不规范之处。吴静静收取了客户加工费1440元，公司应当在解除双方劳动关系前与吴静静进行充分的沟通并给予其申辩的机会。更为重要的是，亚优达公司在解除双方劳动合同前应当依法向工会说明情况、听取工会意见，但亚优达公司并未举证证明将解除的理由事先通知所在地工会，也未举证证明在起诉前履行了补正程序，故亚优达公司单方解除与吴静静劳动合同不符合程序性要求，属于违法解除，应按照经济补偿标准的二倍向吴静静支付赔偿金。经计算吴静静离职前12个月月均工资5544.51元（4262+4498+4875+5390.40+5096.40+8561.40+5942.28+6728.21+4925.33+5401.98+5356.87+5496.28）/12*1.5*2，根据吴静静的工作年限，亚优达公司应向吴静静支付违法解除劳动合同赔偿金16633.53元（5544.51*1.5*2）。吴静静未就仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决的亚优达公司应支付违法解除劳动合同赔偿金16324.98元无异议，故认定亚优达公司应向吴静静支付违法解除劳动合同赔偿金16324.98元。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条，《江苏省工资支付条例》第六条、第七条、第八条、第十条、第十八条之规定判决：原告苏州亚优达医疗器械有限公司于判决生效后十日内向被告吴静静支付2019年5月份工资5496.28元、二倍工资差额59858.26元、违法解除劳动合同赔偿金16324.98元，以上合计81679.52元。如果履行义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告苏州亚优达医疗器械有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，亚优达公司提交吴静静苏州工业园区社会保险和公积金缴费明细原件一份，证明吴静静在亚优达公司工作时，她事实上同时也在苏州工业园区长宏包装制品有限公司上班，和亚优达公司的劳动关系是不正常的，吴静静不能正常履行工作，所以解除劳动合同是合法的。吴静静认为，这份材料是真实的，其在苏州亚优达公司期间，一直在为亚优达公司工作，在亚优达公司期间一直没给其交社保，是其原来的工作单位一直在给其交。本院认为，依据双方一审中的陈述和提交的证据，亚优达公司二审提供的吴静静苏州工业园区社会保险和公积金缴费明细反映的内容，不能证明吴静静与亚优达公司之间不存在劳动关系。该证据也不能证明亚优达公司解除与吴静静的劳动合同是合法的。在吴静静否认的情况下，依亚优达公司的陈述，不能证明亚优达公司向吴静静误发了3600元。吴静静在亚优达公司工作已经满一年的，吴静静申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。吴静静申请仲裁的时效应从2019年4月9日起计算一年。一审认定吴静静在2019年7月申请仲裁未超过仲裁时效正确。亚优达公司未在用工之日起一个月内与吴静静订立书面劳动合同的，应向吴静静支付自用工之日起超过一个月不满一年期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。劳动争议案件裁判的法源包括了地方性劳动法规。《江苏省劳动合同条例》是江苏省的地方性劳动法规。本案裁判的法源包括了《江苏省劳动合同条例》。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。用人单位未事先通知工会，也未补正有关程序的，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。本案中，亚优达公司解除与吴静静的劳动合同既未事先通知其所在地工会，也未补正有关程序，吴静静以亚优达公司违法解除劳动合同为由请求亚优达公司支付赔偿金应予支持。一审法院根据吴静静的工资收入情况和工作年限，核算亚优达公司应向吴静静支付的2019年5月份工资、二倍工资差额、赔偿金的金额后，依据吴静静的意思表示，确认亚优达公司向吴静静支付的2019年5月份工资、二倍工资差额、赔偿金的金额并无不当。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州亚优达医疗器械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年九月二十九日书记员 步允超