山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3166号上诉人（原审被告）：李久建，男，1984年10月25日出生，汉族，住德州市运河经济开发区。委托诉讼代理人：李亚骏，山东铜镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄智，男，1984年9月10日出生，汉族，住德州市德城区。委托诉讼代理人：吴超，山东中鲁律师事务所律师。原审被告：张莉莉，女，1983年6月15日出生，汉族，住德州市运河经济开发区。上诉人李久建因与被上诉人黄智、原审被告张莉莉房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院作出（2020）鲁1402民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法由员额法官王善文担任审判长，与员额法官郑卫华、高世民组成合议庭，于2020年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人李久建及其委托诉讼代理人李亚骏、被上诉人黄智及其委托诉讼代理人吴超到庭参加诉讼，原审被告张莉莉未到庭。本案现已审理终结。李久建上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院遗漏了实际策划者、出售者张杰参加诉讼。上诉人李久建并不是真正的房屋出售者，在本案中仅仅是替另一当事人张杰挂名签订相关房屋买卖合同，房屋买卖实际所收得的购房款项也均经由上诉人李久建账户原数额一并再打入张杰账户之中，张杰实际为真正的房屋买卖策划者、出售者。房屋的出售及房屋的改名等事宜均是由张杰本人一手操办，上诉人李久建只是作为房屋的挂名者或被上诉人与张杰之间的传话人进行沟通。由于张杰因诈骗罪被捕而造成被上诉人的损失，应当由实际获得房屋购房款、出售房屋者、进行改名者张杰对被上诉人承担相应的责任。在原审中，被上诉人先前也将张杰作为被告提出诉讼，显然对其中的事实、经过是知情的，但是由于疫情期间，被上诉人撤回对张杰的起诉，张杰作为实际买卖房屋的参与人、策划人、承办人、收益人应当作为必要、必须参加诉讼当事人参加诉讼,原审法院明显遗漏必须参加诉讼当事人,属于程序违法。二、张杰因被受害人举报犯诈骗罪被判处有期徒刑,公安机关也已对相关受害人进行了调查询问,其中被上诉人黄智就是其中之一,对此,张杰也在刑事案件中承认认可其收到相应购房款项及相关诈骗事实,公安机关经侦查到检察院审查起诉再到法院审判已经完成刑事案件的审理,上诉人在其刑事案件中不负刑事责任,已经说明上诉人其实也是整个案件的受害人、受骗者,其真正的诈骗人、违约者应当为张杰,而不是上诉人。对于被上诉人缴纳的购房款项,应当认定为张杰非法占有的赃款,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔，上诉人应当先根据《民事诉讼法》第224条规定通过执行程序进行救济。被上诉人在未穷尽刑事追赃和执行程序的情形下,不能径行提起民事诉讼,如已立案受理,应驳回起诉。本案中,被上诉人并没有申请执行程序而径行提出民事诉讼,不符合法律规定。三、因本案涉及刑事犯罪,情形特殊,为查明事实真相,保护上诉人、被上诉人合法权益,特申请二审法院依法调取张杰诈骗案卷宗,明确了解整个案件的事实真相,结合张杰刑事案件如实供述及各受害人询问笔录,明确案件性质、案件经过、案件责任,给予上诉人公平、公道的裁决,维护上诉人合法权益。另，对于本案中房屋不是上诉人所有被上诉人是明知的，上诉人并不是房屋合同的出卖方。综上所述,原审法院认定事实不清,证据不足,适用法律错误,请二审法院依法查明事实,保障公正司法权威。黄智辩称，一、因同一法律事实分别产生刑事法律关系和民事法律关系的，构成刑事责任和民事责任的聚合，刑事责任的承担并不能否定民事责任的承担，刑事案件没有执行终结也并不影响民事案件的受理和审理。二、根据最高院在（2017）最高法民申1914号案件中得出的结论，在刑民交叉案件中，由于救济的法益不同，责任形式不同，刑事案件与民事案件对于刑事被害人或者民事权利人的救济方式并不相同。在刑事判决明确进行追赃，民事判决责任人承担民事责任的情形下，为避免民事权利人双重受偿，可在执行中对于刑事追赃与民事责任依据实体责任的认定进行综合处理，追赃款从民事责任人赔偿范围内进行扣减。在通过刑事追偿、退赃不能弥补被上诉人全部损失的情况下，刑事判决与民事判决对于保护被害人的合法权益是相互补充的，并未加重其他赔偿义务人的赔偿责任，人民法院受理黄智提起的对上诉人的民事诉讼并无不当。被上诉人并不认识上诉人口中的张杰，当初一切买房过程均是与上诉人沟通联系，上诉人应在民事部分承担相应责任，并不能因刑事案件另有他人就免除自身应付的民事赔偿责任。三、关于上诉人补充的上诉人不是房屋合同的出卖人，被上诉人并不知情，上诉人没有任何的事实以及证据予以证实。黄智向一审法院起诉请求：1.请求依法解除双方的买卖合同，要求被告承担违约责任，退还购房款640000元，给付利息按640000元为基数自2018年6月24日按照年利率6%计算至付清之日，另赔偿损失20万元；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2018年6月24日，甲方（出卖方）李久建与乙方（买受人）黄智，中介方德州佑禾房地产经纪有限公司（现已变更为德州亿城房地产经纪有限公司）三方签订一份《房屋买卖定购书》，约定乙方购买甲方佰利回迁房小区5号1单元2601室，建筑面积116.91平方米和配套储藏间，房屋总价款685000元，买受方缴纳房屋定金10000元，甲方负责更名到乙方名下，乙方负责自己的契税、物业等的办证费用，乙方承担6000元的中介费。房屋首期款630000元，剩余款55000元，约定签合同当天甲方负责更名手续，乙方支付甲方63万元，出乙方协议当天付清尾款55000元；补充约定：双方约定2018年7月15日前更名完毕，如不能更名所交房款全额退还。另2018年6月26日，甲方李久建、乙方黄智、见证方张俊艳、吴猛（两人系亿城房产公司工作人员）共同签定一份《出款证明书》，内容约定：“乙方购买佰利金湖城回迁房5号楼1单元2601室，甲方负责把协议名字更改到乙方名下，总房款68.5万元，今日支付63万元给甲方开始走改名手续，出乙方协议当天乙方支付给甲方5.5万尾款，如能正常更名，所产生款项不退，如不能更名或者在2018年7月15日前不能完成改名。产生款项全额退回。”2018年12月21日李久建向黄智出具一份《个人承诺书》，承诺事项为：1.李久建承诺在2019年1月10日将涉案房产更改在黄智名下，更名当天支付尾款3万元；2.2018年6月24日双方签订的房屋定购书总房款68.5万元，双方协商约定给黄智优惠1.5万元，总房款67万元，其他内容不变；违约责任：因更改需要黄智支付承诺人64万元，如不能按时更改承诺人自愿退还64万元本金另支付给黄智20万元的赔偿。签订房屋定购书后，黄智当日给付亿城房产公司房屋定金1万元，另给付李久建首付款63万元，之后，黄智又根据李久建的请求给付李久建1万元，其中通过微信转账6000元，亿城房产公司从黄智缴纳的定金里转给李久建4000元，剩余6000元定金作为亿城房产公司的中介费。后因房屋最终未能改名，亿城房产公司最终将6000元中介费退还给了黄智。再查，涉案房屋实际并非李久建所有，李久建迟迟无法给黄智办理更名手续。为此，黄智、亿城房产公司、李久建、张杰等曾一起就房子更名事宜沟通。因无法更名，黄智要求李久建退还购房款，经亿城房产公司协调，李久建退还黄智购房款30万元。后来，李久建告知黄智又可以改名，为此，黄智单独又将30万元转回给了李久建，但至今未实现改名。庭审中，李久建称房子实际不是自己的，是拆迁办的张杰委托他卖的，签合同时未告知中介公司自己不是实际房主。一审法院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本案中，被告李久建虽对涉案房产并无所有权和处分权，但其签订的处分他人财产的合同即《房屋买卖定购书》，是有效的债权合同，因李久建未能履行合同义务，买受人黄智可以依法向其主张违约责任或者解除合同主张损害赔偿。故黄智主张解除合同并要求李久建返还640000元购房款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于黄智要求损失的问题，黄智主张从签订合同之日起按照年利率6%要求被告支付利息损失，另外还要求20万元个人承诺性质的损失。一审法院认为，因李久建已作出承诺如不能更名赔偿20万元，且黄智予以认可，故20万元即双方约定的损失标准，不应再按照年利率6%重复计算利息损失，故黄智要求按照年利率6%计算利息损失，一审法院不予支持，损失以20万元为限。李久建作为出卖方迟迟未能按照约定对涉案拆迁房屋更名，致使合同目的不能实现，对此李久建负有主要过错，应当承担主要责任。黄智作为房屋购买人，在购买房屋过程中，未认真审查所购房屋的权属情况，未尽到合理的注意义务，自身也存在一定过错，应承担相应的过错责任。根据双方的过错程度，损失按照20万元的总额为限，一审法院酌情按照7：3的比例划分责任为宜，即李久建应承担70%的过错责任，李久建应赔偿黄智损失14万元；其他损失应当由黄智自己承担。本案中，虽然李久建将购房款转给了张杰，但张杰并不是合同的出卖人，况且购房款黄智实际转给了李久建，故李久建主张应由张杰应承担退款责任的抗辩意见，一审法院不予支持。原告主张撤回对德州亿城房地产经纪有限公司、张杰的起诉，系当事人对自己权利处分，符合法律规定，一审法院予以准许。关于黄智要求张莉莉承担责任的问题，本案的合同及其他证据并没有显示张莉莉，且黄智也没有举证证明张莉莉与本案的关联性，故要求张莉莉承担责任的诉求，无据可查，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审判决如下：一、解除原被告2018年6月24日签订的《房屋买卖定购书》；二、被告李久建返还原告黄智购房款640000元并赔偿损失14万元，两项共计780000元，限于本判决生效后十日内给付；三、驳回原告黄智其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元、诉讼保全费5000元，两项合计11400元，由被告李久建负担9770元，原告黄智负担1630元。二审中,当事人未提交新的证据。二审查明，2019年12月27日，山东省德州市德城区人民法院作出(2019)鲁1402刑初555号刑事判决书，判决张杰犯诈骗罪，诈骗所得赃款继续追缴并返还给各被害人，在该刑事判决书中，黄智被列为被害人。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审围绕当事人的上诉主张进行审理，当事人二审争议的焦点问题为：上诉人是否应当承担返还购房款并赔偿损失的责任。本案中，李久建是以自己的名义与黄智签订的《房屋买卖定购书》，定购书之外的《出款证明书》《个人承诺书》也均是以李久建名义签订，约定的民事权利义务主体均是上诉人李久建和被上诉人黄智，黄智也是将案涉购房款支付给的李久建，且在签订定购书时，黄智并不知道李久建与张杰之间的关系。在上述情况下，即使因为张杰诈骗罪原因导致李久建对黄智不履行义务，张杰涉及的诈骗罪与本案黄智和李久建之间的合同纠纷也属于刑民不同的两个法律关系，张杰对刑事责任的承担并不能否定李久建对本案民事责任的承担，黄智可以主张李久建作为相对人承担本案的民事权利，张杰并非本案民事诉讼的必要共同诉讼参加人。根据现有证据，李久建需承担的本案责任足以认定，本院对李久建申请调取刑事卷宗的主张未予支持。若存在张杰所得赃款因刑事追缴等原因返还给黄智的情况，执行时将返还款项在本案李久建承担的购房款返还数额中扣除。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由上诉人李久建负担。本判决为终审判决。审判长  王善文审判员  郑卫华审判员  高世民二〇二〇年九月二十八日书记员  陈 艳