北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终10081号上诉人(原审被告)：刘捷红，女，1965年3月19日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：贺本兴（刘捷红之夫），1961年3月29日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：郑晔，北京市安博律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：北京可尔机械有限公司，住所地北京市顺义区赵全营镇兆丰产业基地兆丰二街。法定代表人：徐雯，总经理。委托诉讼代理人：李建伟，男，1992年12月28日出生，汉族，北京可尔机械有限公司法务专员，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：郇翔，北京宏耀律师事务所律师。上诉人刘捷红因与被上诉人北京可尔机械有限公司（以下简称可尔公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初12910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘捷红上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项,发回重审或者改判驳回可尔公司对刘捷红的全部诉讼请求;2、一审、二审诉讼费、鉴定费由可尔公司承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。(一)《保密及竞业禁止协议》上的公章是后来补盖的,此协议无效,一审法院不应认定其真实性,需对可尔公司伪造证据的行为作出处罚或按刑事案件移送公安机关处理。(二)审计结论不正确、不合理、不合法,不能够作为认定本案损失额的依据,刘捷红不认可审计报告的损失数额。(三)刘捷红没有给可尔公司造成任何损失。可尔公司所谓346170.64元的经营损失没有事实和法律依据。(四)本案纠纷的发生纯粹是可尔公司唯一股东绿友机械集团股份有限公司法定代表人李敏的打击报复。二、一审适用法律错误,应该驳回可尔公司的诉讼请求。可尔公司与北京正本兴源科技有限公司之间的业务往来价格公允，绿友机械集团股份有限公司通过销售软件全部知晓,企业内审也已经通过。可尔公司没有损失。一审法院依据《公司法》的146条、147条、148条判决是适用法律错误,二审法院应当予以纠正。在可尔公司没有任何损失的前提下,应当驳回可尔公司的上诉请求。可尔公司辩称，刘捷红称其对其在担任可尔公司法定代表人期间公司存在的恶意采购问题不知情，系与事实不符。刘捷红原名叫刘晓红，其对利用可尔公司采购进行牟利是明知的，存在恶意。刘捷红违反公司法相关规定，没有尽到忠实勤勉义务，应该受到惩罚。可尔公司向一审法院起诉请求：1.刘捷红偿还经营损失372522.83元，管理费用损失439185.68元；2．诉讼费用由刘捷红承担。一审法院认定事实：2008年1月2日，刘捷红与可尔公司签署无固定期限劳动合同。工商登记信息显示：2013年8月21日，刘捷红担任可尔公司执行董事、经理、法定代表人。刘捷红认可自2008年4月21日至2018年4月底担任可尔公司法定代表人。2015年2月4日，刘捷红作为乙方在《保密及竟业禁止协议》上签字。该协议载明：除非得到甲方董事会的事先书面同意，乙方不得直接或间接参与、进行或牵涉进任何在任何方面与甲方业务相竞争或相似的业务。乙方不得间接参与是指：乙方在职期间及乙方被甲方停止聘用之日起二年内，未经甲方书面同意，乙方近亲属不得在与甲方业务相同或者与甲方具有竞争关系的企业或单位工作（包括但不限于投资设立、直接或间接控股、参股与甲方业务相同或者与甲方具有竞争关系业务的企业或单位；担任与甲方业务相同或者与甲方具有竞争关系业务的企业或单位的董事、监事或高级管理人员、经理、副经理、部门主管、部门副主管或从事研发、生产、销售、维修等工作）。乙方保证入职时已经向甲方如实披露了乙方本人及其近亲属是否存在前述情形。近亲属范围包括但不限于：配偶、父母、子女、兄弟姐妹。该协议落款甲方处加盖“北京可尔机械有限公司”印章。2017年7月28日，北京可尔机械制造有限公司变更公司名称为可尔公司。2016年10月19日，北京正本兴源科技有限公司成立，贺本兴认缴出资40万元，担任监事，贺仁昊认缴出资160万元，担任执行董事、经理。贺本兴为刘捷红之夫，贺仁昊为刘捷红之子。一审诉讼中，可尔公司申请审计，对2017年2月1日至2018年4月30日期间，同一产品可尔公司销往其他公司的平均价格与销往北京正本兴源科技有限公司的价格进行比较，计算因此给北京可尔机械有限公司造成的损失额。瑞华会计师事务所出具《专项审核报告》显示：无争议项损失金额为346170.64元。另有物料编码为30．HYK-120D、30．HYK-V8、30．HYK-130D、30．HYK-V8S的剪枝剪，物料编码为30．HYK-2860、30．HYK-4302的整篱剪在2017年2月至2018年4月只销售给北京正本兴源科技有限公司，产品销售价格均大于成本价。北京可尔机械有限公司主张上述六种产品品牌为好运客，与六种安腾品牌产品的项目编号、采购价格一致，为同一产品，应采取安腾品牌产品销售给其他公司的出库价格计算损失金额。其中：物料编码为30．HYK-120D的好运客剪枝剪与物料编码30．AT-910B安腾剪枝剪为同一产品；物料编码为30．HYK-V8的好运客剪枝剪与物料编码30．AT-900B安腾剪枝剪为同一产品；物料编码为30．HYK-130D的好运客剪枝剪与物料编码30．AT-920B安腾剪枝剪为同一产品；物料编码为30．HYK-V8S的好运客剪枝剪与物料编码30．AT-900B安腾剪枝剪为同一产品；物料编码为30．HYK-2860的好运客整篱剪与物料编码30．AT-59-9安腾整篱剪为同一产品；物料编码为30．HYK-4302的好运客整篱剪与物料编码30．AT-4302安腾整篱剪为同一产品。瑞华会计师事务所《专项审核报告》对上述争议项按照北京可尔机械有限公司主张计算的损失金额为98520元。一审法院另查，2018年11月9日，北京可尔机械有限公司起诉北京正本兴源科技有限公司、贺仁昊，双方达成调解协议，即由北京正本兴源科技有限公司、贺仁昊共同给付北京可尔机械有限公司款500027.22元。该案涉及好运客品牌产品。2017年12月7日，贺本兴、贺仁昊将北京正本兴源科技有限公司股份转让给马宇行。工商登记信息显示：2017年12月18日，公司执行董事、经理变更为马宇行。工商登记信息显示：2018年6月12日，刘捷红不再担任北京可尔机械有限公司执行董事、经理、法定代表人。2018年7月31日，北京正本兴源科技有限公司监事由贺本兴变更为贺仁昊。一审法院认为，刘捷红曾为可尔公司的执行董事、经理、法定代表人，应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。贺本兴曾为北京正本兴源科技有限公司股东、监事，贺仁昊曾为北京正本兴源科技有限公司股东、执行董事、经理，现仍为北京正本兴源科技有限公司监事。刘捷红在可尔公司任期期间，同一产品可尔公司销往其他公司的平均价格与销往北京正本兴源科技有限公司的价格存在差异，刘捷红未能提交公司股东会同意的证明，应属违反忠实义务。以该差值计算刘捷红给公司造成的损失并无不当。可尔公司主张将安腾品牌六种产品平均售价作为计算损失的依据，但安腾与好运客确属不同品牌，产品的销售价格与品牌有较大关联性，可尔公司的主张一审法院不予采信。可尔公司主张的管理费用损失，一审法院不予认可。一审法院确认刘捷红赔偿可尔公司损失金额为346170.64元。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、刘捷红赔偿北京可尔机械有限公司损失346170.64元，于判决生效之日起七日内执行；二、驳回北京可尔机械有限公司的其他诉讼请求。如果刘捷红未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。可尔公司提交证据1.刘捷红与采购孔红飞的微信聊天记录，证明刘捷红对在任公司总经理期间所从事的的业务明知，为掩盖真相故意改动了好运客货物的商品编码。证据2.绿友机械集团股份有限公司股份公章使用登记表——可尔，证明刘捷红作为法定代表人对公司用章具有审批权，对合同审批流程明知。证据3.照片两张，证明北京好运客科技有限公司与北京正本兴源科技有限公司共同参加展会，开展与可尔公司的同业竞争。证据4.刘捷红身份证，证明刘捷红曾用名为刘晓红。刘捷红发表质证意见，对证据1的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可，微信聊天记录不是刘捷红本人，刘捷红没有刘晓红这一曾用名，户口本上也没有相关记载；对证据2的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可，公章使用登记表的用途不包含销售合同，可尔公司的公章由绿友机械集团股份有限公司保管，刘捷红无权使用公章且不管销售；对证据3的真实性认可，对合法性、关联性和证明目的均不认可，刘捷红仅是正常参观花卉展销会；对证据4的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可，该身份证系可尔公司伪造。本院认为，刘捷红曾任可尔公司经理、执行董事，亦曾作为公司法定代表人。根据我国法律规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。北京正本兴源科技有限公司之股东系刘捷红之夫与刘捷红之子。刘捷红在未获得股东会同意的情况下，利用职务便利与北京正本兴源科技有限公司订立合同进行交易。一审法院认定刘捷红违反忠实义务并无不当。一审法院审理期间，已经委托会计师事务所对损失进行了专项审计，一审法院依据审计结果确认损失金额并无不当。刘捷红关于其未违反忠诚义务，未给公司造成损失的上诉意见，本院均不予采纳。综上所述，刘捷红的上诉请求明显不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6493元，由刘捷红负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 蓉审 判 员  王 黎审 判 员  刘晓蕾二〇二〇年九月二十五日法官助理  张燕欣法官助理  冯 妍书 记 员  刘 欣