广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终1602号上诉人（原审被告）：何树兰，男，1964年7月25日出生，汉族，住广东省乐昌市****************。上诉人（原审被告）：何树年，男，1962年7月13日出生，汉族，住广东省乐昌市****************。何树年、何树兰共同委托诉讼代理人：尹涛，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛润来，男，1969年7月6日出生，汉族，住广东省乐昌市***********************。委托诉讼代理人：李普仁，男，1955年9月29日出生，汉族，住广东省乐昌市*********。原审被告：湖南永建电力建设有限公司。住所地：湖南省郴州市永兴县****************。法定代表人：李伟，该公司总经理。原审被告：刘承郎，男，1968年8月23日出生，汉族，住湖南省永兴县********。上诉人何树年、何树兰因与被上诉人毛润来、原审被告湖南永建电力建设有限公司、刘承郎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省乐昌市人民法院（2020）粤0281民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何树年、何树兰上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判何树年、何树兰在30%-50%范围内承担过错责任；三、一审、二审诉讼费用由毛润来按责任比例承担。上诉事实与理由：一、一审判决定性值得商榷。该案系何树年、何树兰与毛润来个人之间形成的劳务关系，提供劳务的毛润来因劳务自己受到损害，符合最高人民法院《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》，在第二级案由“三十、侵权责任纠纷”“345、提供劳务者受害责任纠纷”。该案定性为“提供劳务者受害责任纠纷”更为妥当。二、一审判决何树年、何树兰承担所有责任，与事实不符，与法律规定相违背，是错误的，不公平的。(一）根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务一方是否承担责任，要看提供劳务一方是否存在过错。对于是否有过错的举证责任，根据举证责任原则，应由过错方承担。(二）事实上，毛润来的过错是显而易见的：作为跟随何树年、何树兰从业4年之久的操作员，在上杆之前，理应按照操作常规，仔细检查周边环境是否安全，是否适合上杆操作？电杆是否稳固？电杆拉线是否牢固？危险隐患是否消除？然而，事发当天，作为大工的毛润来毫无安全意识，完全无视上述常规操作流程，盲目上杆操作，未尽到自身安全注意义务，才是导致其受伤的根本原因。毛润来没有任何证据证实其尽到了安全注意义务，理应承担过错责任。三、毛润来提供的鉴定结论，与事实不符，不客观不科学，程序不当，一审判决予以采信损害了何树年、何树兰的合法权利。(一）该鉴定系毛润来私自委托鉴定；(二）其误工300日，护理120日，营养60日的鉴定意见，完全不符合客观事实：1.其伤情并未构成伤残，住院治疗18日即痊愈出院;2.出院之后，毛润来并未按照出院医嘱到原治疗医院进行任何复查，可见其伤早已痊愈；3.在一审期间，毛润来就已经到新丰县刘忠平承包的项目上正常务工，在2020年春节期间，自如驾驶摩托车到处活动，并未出现任何不适。四、一审判决赔偿标准过高，与事实不符。2015年至2019年期间，毛润来就一直跟随何树年、何树兰到广东河源，韶关，湖南省永兴县等地务工，因其好吃懒做，常常找各种借口不做事，到工地附近村民家中打麻将，因此，其实际月收入往往不到3000元，每年正常开工时间一般为9个月，实际年收入27000元左右，一审判决确定的标准过高，与事实不符，严重侵害了何树年、何树兰的合法权益。毛润来口头答辩称，1.毛润来在本案中不存在过错，2019年8月25日倒的那条水泥电杆，在前一天下午何树年、何树兰就要毛润来上那条电杆拆配件，由于年代已久配件生锈，当天下午没拆下来，第二天也就是2019年8月25日何树年、何树兰又要毛润来上那条电杆拆配件，叫刘承郎砍树，树倒在电线上，电杆被拉倒断裂，电杆连人一起倒下，导致毛润来受伤。在这种情形下，毛润来不存在任何的过错。2.一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，请求维持原审判决。毛润来向一审法院起诉请求：1.湖南永建电力建设有限公司、何树兰、刘承郎、何树年连带赔偿毛润来误工费、护理费、营养费、交通费、伙食费共计54617元；2.湖南永建电力建设有限公司、何树兰、刘承郎、何树年连带承担诉讼中的一切费用。一审法院认定事实：根据湖南永建电力建设有限公司提供的证据显示涉案工程系湖南郴电国际发展股份有限公司永兴分公司2017年第二批144个农网改造工程安装施工项目，湖南郴电国际发展股份有限公司是项目发包方，四川福祥建设工程有限公司是项目中标承包方。何树年、何树兰为兄弟关系，双方合伙承包了涉案项目部分低压电农网改造劳务施工任务。何树年、何树兰雇佣毛润来、刘承郎等人进行施工。2019年8月25日9时许，毛润来爬上电杆安装线码时，电杆折断，毛润来和电杆一同倒下，电杆砸到毛润来手臂，致使毛润来受伤。事发后，何树年、刘承郎等人将毛润来送到郴州市第一人民医院住院治疗。毛润来于2019年9月12日出院，共住院19天。医院诊断为：1.左上臂开放性损伤（肌皮神经、肱动静脉损伤，肱二头肌腱部部分断裂）；2.左上臂正中神经损伤；3.左上臂桡神经损伤；4.左上臂尺神经损伤。出院医嘱：禁烟酒，加强功能锻炼，术后3月避免负重活动，术后每隔3-5天换药，术后两周拆线，不适随诊，出院后1月、3月、6月、12月来院复查。毛润来住院期间，毛润来主张其妻子护理毛润来一个星期，之后由其11岁的儿子护理。何树年称是其妻子一直在护理，在给毛润来送饭，毛润来的妻子在那没几天，自己和妻子还给了毛润来700元吃早餐的费用，另外自己预交医院医药费18500元，毛润来实际住院费用17209.94元，毛润来出院时从医院退回1290.06元。毛润来对何树年的妻子在送饭没有异议，对自己退回1290.06元认可。2019年12月3日，毛润来自行到湖南省郴州市忻宜司法鉴定所鉴定，意见为：毛润来伤后造成了左侧腋神经损伤属实。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，（GA/T1193-2014)10.8.1左侧腋神经损伤治疗，误工300日、护理120日、营养60日。庭审中，毛润来坚持认为是刘承朗砍树，树倒在电线上，导致电杆断裂，电杆和人一起倒下时电杆砸到毛润来上肢，造成毛润来左上肢多处受伤。刘承朗对毛润来所述事实予以否认，认为其是受毛润来工作安排砍树，树不大，且是在线路下方，不可能会打到电线。何树年、何树兰认可刘承朗的说法，确认电线之前是通电使用的，不可能有树木高度超过电线，不是刘承朗砍树倒在电线上导致电杆断裂砸到毛润来，而是因电杆老化断裂造成。另外何树年称毛润来住院是其妻子在护理，毛润来的儿子还是未成年人只是在那玩，怎么可能护理毛润来。一审法院认为，从毛润来与何树年、何树兰等双方当事人的举证和查明事实可见，何树年、何树兰合伙承包了湖南郴电国际发展股份有限公司永兴分公司2017年第二批144个农网改造工程安装施工项目中的部分低压电农网改造劳务施工任务。毛润来、刘承郎为何树年、何树兰提供劳务，双方形成劳务合同关系。毛润来爬上电杆施工时因电杆断裂导致其摔下受伤，毛润来主张是刘承朗砍树，树倒在电线上，导致电杆断裂，电杆和人一起倒下时电杆砸到毛润来上肢，造成毛润来左上肢多处受伤。刘承朗、何树年、何树兰对毛润来所述受伤过程予以否认，毛润来对其陈述的事实未提供充分证据佐证，从已查明事实，该院对本案案由提供劳务者致害责任纠纷调整为劳务合同纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，何树年、何树兰未提供毛润来在提供劳务时存在过错的证据，应承担举证不能的不利后果，故毛润来因劳务受到损害的合理损失应由何树年、何树兰负连带责任负担。对毛润来主张湖南永建电力建设有限公司、刘承朗负连带责任赔偿的诉讼请求，其未提供充分的证据佐证，故该院不予支持。对毛润来的赔偿主张，参照广东省2019年度人身损害赔偿计算标准及相关规定，该院依法认定如下：1.误工费300天×117元=35100元。毛润来经鉴定误工300日，毛润来为城镇居民，其未提供有固定收入的证据，毛润来主张按2018年全省城镇居民人均可支配收入42066元/年标准计算误工费，未超出法律规定，即误工费应计算为42066元/年÷365天×300天=34574.79元。2.护理费120天×100元=12000元。毛润来经鉴定护理120日。毛润来主张住院期间由其妻子护理了一个星期，之后由其11岁的儿子护理。何树年称是其妻子一直在护理，毛润来的妻子在那没几天。因毛润来主张其妻子护理了一个星期，何树年认为只有几天，但未提供反驳证据佐证，另毛润来的儿子是未成年人，毛润来主张由其护理，该院不予采信，综合毛润来住院及出院情况及毛润来的诉讼请求，该院酌情确认护理费应计算为（120天-12天）×100元=10800元；3.营养费60天×50元=3000元。毛润来医嘱有加强营养，经鉴定营养60日，毛润来未涉残，该院依毛润来的伤情酌情确认营养费500元。4.交通费共2007元。毛润来提供的票据不符合法律规定，其入院是何树年派车接送，之后其与陪护人员因就医确有交通费支出，该院酌情确认交通费应计算为30元/天×19天=570元。5.伙食费36天（2人）×100元=3600元。因毛润来住院期间由何树年的妻子送饭，另外还给了700元吃早餐的费用，故该院对毛润来的伙食费请求不予支持。另外何树年预交医院医药费18500元，毛润来实际住院费用17209.94元，毛润来出院时从医院退回的1290.06元应予以扣减。综上所述，该院确认毛润来的合理损失为34574.79元+10800元+500元+570元=46444.79元，减去何树年已付款1290.06元，余45154.73元，何树年、何树兰应予以赔偿给毛润来。一审法院判决：一、何树年、何树兰应于判决生效后十日内负连带责任赔偿毛润来误工费、护理费、营养费、交通费共计45154.73元；二、驳回毛润来的其他诉讼请求。本院二审查明，一、毛润来于2019年8月25日受伤被何树年、刘承郎等人送到郴州市第一人民医院住院治疗至2019年9月12日出院，共住院18天。二、《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》规定，电力、热力生产和供应业国有同行业在岗职工年平均工资为124401元。三、一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，毛润来是基于与何树年、何树兰存在劳务关系，因在为何树年、何树兰提供劳务活动自身受到伤害而提起本案诉讼，依照《民事案件案由规定》“345、提供劳务者受害责任纠纷”的规定，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。一审法院将本案案由定为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对何树年、何树兰的上诉意见，对本案争议焦点分述并评析如下：一、毛润来对自身受到伤害应否承担过错责任。何树兰、何树年雇请毛润来、刘承郎等人为其提供劳务，双方形成劳务关系。毛润来在提供劳务过程中自己受到损害，何树兰、何树年作为雇主应当承担责任。根据已查明的事实,毛润来是在电杆上作业过程中，因电杆突然折断倒下而受伤。何树兰、何树年诉称毛润来对自己受到损害存在过错，未能提供证据证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，何树兰、何树年应当为其举证不能承担相应的不利后果。鉴于毛润来并非因故意或重大过失致自己受到伤害，本院对何树兰、何树年主张毛润来对自己受到损害存在过错不予采信，毛润来对自身受到伤害不应承担过错责任。二、毛润来提供的《郴州市忻宜司法鉴定所司法鉴定意见书》的鉴定意见应否采信。郴州市忻宜司法鉴定所接受毛润来的委托，就毛润来治伤康复的误工期、护理期、营养期评定作出郴州市忻宜司鉴所[2019]临鉴临界字第286号《郴州市忻宜司法鉴定所司法鉴定意见书》，符合《司法鉴定程序通则》的相关规定。在一审期间，何树兰明确表示对该鉴定意见书无异议，不申请重新鉴定；何树年虽然对该鉴定意见书有异议，但没有向一审法院递交鉴定申请。因此，一审法院对该鉴定意见书予以采信，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”的规定。何树年、何树兰诉称毛润来左侧腋神经损伤可能是出院后才受伤的，该鉴定意见书与事实不符，不客观不科学，程序不当，未能提供证据证明，本院不予采信。综上，《郴州市忻宜司法鉴定所司法鉴定意见书》合法可信，应作为认定本案事实的依据。三、关于毛润来误工费的计算。毛润来是在为何树年、何树兰承包的涉案农网改造工程安装施工项目中的部分低压电农网改造提供劳务过程中受伤，鉴于毛润来无固定收入，亦未能举证证明其最近三年的平均收入状况，对于毛润来误工费的计算本应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，参照当地相同或者相近行业电力、热力生产和供应业国有同行业在岗职工年平均工资124401元计算误工费。而毛润来请求按更低标准的当地上一年度城镇居民人均可支配收入42066元计算，并没有损害何树年、何树兰的合法权益。何树年、何树兰诉称一审判决赔偿标准过高，明显与事实不符。本院不予采信。另，毛润来受伤住院18天，对于交通费的计算时间应按18天计算，一审判决按19天计算不当，本院予以纠正。即交通费应计算为30元/天×18天=540元。综上所述，何树年、何树兰的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，判决如下：一、撤销广东省乐昌市人民法院（2020）粤0281民初3号民事判决第二项；二、变更广东省乐昌市人民法院（2020）粤0281民初3号民事判决第一项为：何树年、何树兰应于本判决生效后十日内赔偿毛润来误工费、护理费、营养费、交通费共计45124.73元；三、驳回毛润来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费1165.43元，由毛润来负担202.43元，由何树兰、何树年负担963元。二审案件受理费928.87元，由何树年、何树兰负担。毛润来多预交的一审案件受理费963元，由一审法院予以退回。限何树年、何树兰于收到本判决书之日起七日内向一审法院缴纳一审案件受理费963元。本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  庄少山审判员  李飞洲二〇二〇年九月二十七日书记员  刘美红