安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2799号 上诉人（一审被告）:周义兵（曾用名张成兵），男，1970年3月12日出生，汉族，住安徽省泗县。 上诉人（一审被告）：杨步清，男，1964年1月20日出生，汉族，住安徽省泗县。 两上诉人共同的委托诉讼代理人:宋化友，安徽睿涵律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）:张彬,男,1956年11月14日出生,汉族,住安徽省泗县。 委托诉讼代理人:张辉，泗县刘圩镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人:何坤，安徽张家和律师事务所律师。 上诉人周义兵、杨步清因与被上诉人张彬买卖合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周义兵、杨步清上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、一审法院认定案涉的混凝土为标号C30错误；一审法院在鉴定之前并未组织对鉴定所需的材料进行质证，更未组织双方认定混凝土的标号，本案不应当以C30混凝土标号作为鉴定依据，一般农村建房也用不到C30标号的混凝土。2、一审法院认定被上诉人在本案中的损失数额不当，张彬的损失如何应当首先确定房屋的维修方案，而一审鉴定系依据房屋的重置方案进行的鉴定。一审在没有对房屋安全性能进行鉴定的前提下按照重置方案进行鉴定不具有合理性和科学性，显示公平。3、一审认定杨步清承担连带责任错误，杨步清虽然在保证书上签字，但也约定了保证期限，张彬在保证期限内并未向杨步清主张权利，提起诉讼的时候已经超过了保证期限，杨步清不应再承担保证责任。 张彬二审答辩称：周义兵在一审期间已经认可案涉商砼标号为C30，C30标号商砼是房屋浇筑、框架建筑浇筑等基本使用标号，且周义兵拒不提供案涉商砼标号和相关数据。杨步清对案涉商砼质量提供保证二次，最后一次是2019年1月24日，该保证并未约定具体的保证期间，且张彬已经于2019年1月20日向法院提起了案涉诉讼，本案并未超过保证时效。请求驳回上诉，维持原判 一审法院认定事实：2017年秋，张彬在原有三间两层楼房上加盖第三层房屋，经杨步清介绍，从周义兵处购买商品混凝土用于建设。在楼房浇顶后，因混凝土质量问题，房顶表面出现裂缝，张彬找周义兵要求赔偿，周义兵给张彬书写了一份保证书，并由杨步清担保，内容为:包裂缝不延伸，楼顶至小檐不下坠，楼顶不漏水，包一年不起灰，不阴水，承包期为一年。2017年11月29日，杨步清出具证明：周义兵承诺张彬楼顶出现问题，打掉从做，包括钢筋、水泥及工程款一切由周义兵负责。2019年1月24日（农历2018年12月19日），因房屋出现保证书约定的质量问题，张彬又找到周义兵，周义兵在毛邦君、倪东升等人面前在原保证书增加如下内容：如出现保证书上裂缝延深，楼顶至小檐下坠，楼顶漏水、起灰、阴水，其中任何一个问题，本人负责维修，甚至重做，所有费用由本人承担，维修后质量保修年限，依照《建设工程质量管理条例》确定。张彬欠周义兵4000元混凝土款，如出现混凝土质量问题，周义兵放弃向张彬主张该4000元混凝土款的权利。2019年4月3日，张彬申请对商砼C30质量及因此造成的损失进行鉴定。一审法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所对商砼C30质量进行鉴定。2019年7月31日，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具鉴定意见为：根据检材的现状，涉案混凝土的抗压强度的推定值不满足C30混凝土强度等级的要求，张彬支出鉴定费28000元。后张彬又申请对其位于泗县屏山镇沟赵村小张庄张彬房屋屋顶拆除重建费用进行鉴定，2020年3月14日，安徽求是工程建设咨询有限公司鉴定结论为：经鉴定，委评资产鉴定值为人民币101164.38元，张彬支出鉴定费5000元。 一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”本案被告周义兵提供给原告的混凝土经鉴定机构鉴定修正后强度平均值均小于20MPa，而张彬购买的混凝土强度等级为C30，周义兵提供的混凝土不符合质量要求，应承担赔偿责任。根据当事人申请委托安徽求是工程建设咨询有限公司对于涉案房屋拆除重建需要相关费用进行鉴定，因为涉案房屋系农村建房，考虑到涉案房屋浇顶部分所用的混凝土经检测的确为不合格产品，如果不拆除将存在安全隐患，对人身和财产安全构成一定的威胁，故对于房屋因混凝土质量缺陷拆除重建所造成的评估损失101164.38元予以确认并作为赔偿依据。鉴定费33000元,亦应由被告支付。杨步清作为担保人于2019年1月24日在混凝土产品质量保证书担保人处签名，对张彬楼房房顶质量提供担保责任，因周义兵提供的混凝土由其介绍，且根据鉴定意见书中平均回弹值和碳化深度值可推定混凝土强度值未达到C20标准，由周义兵提供的混凝土浇筑的楼房房顶出现质量问题，杨步清作为保证人理应承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(六)项、第四十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定,判决:一、周义兵于本判决生效后十日内赔偿张彬房屋损失101164.38元及鉴定费33000元;二、杨步清对上述款项承担连带责任。案件受理费1840元，由周义兵、杨步清承担。 二审周义兵、杨步清提供照片一组，欲证明该房屋一直没有维修，而且一直在使用。张彬质证认为：涉案房屋是第三层，第一、二层是以前建的，该房屋没有投入使用，照片也仅能看到外观。本院认为，该组照片不能反映出房屋第三层有人居住，达不到上诉人的证明目的。 经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 归纳当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、双方买卖合同是否约定混凝土系C30标号；2、本案房屋损失是否正确；3、杨步清是否应当承担担保责任。 关于焦点1，本案双方并未签订买卖合同，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中，根据张彬提供部分“老山商砼”发货单（黄色联）、老山混凝土搅拌站名片（载明周义兵总经理、电话）等证据，能够证明其和周义兵存在买卖混凝土的合同关系，商砼发货单明确载明混凝土标号为C30，能够证明张彬购买的系C30标号的混凝土。周义兵虽上诉称双方没有约定购买C30标号的混凝土，但与发货单载明的内容相悖，故对其该节上诉意见，本院不予采信。 关于焦点2，经鉴定，案涉房屋的1#梁、2#梁、3#梁、4#梁、5#梁和楼梯混凝土强度均未达到20mpa,现场照片显示三层楼板混凝土起灰严重，并有多处裂缝。为保证人身安全，在房屋多处梁混凝土标号不达标，楼板出现多处裂缝的情况下，一审按照房屋重做进行鉴定并无不当，周义兵上诉称应当进行维修的上诉理由不能成立，鉴定机构对损失评估为101164.38元，本院予以确认。张彬在收到上述款项后应当按照鉴定结论载明的要求和项目，委托有施工资质的单位进行重做。 关于焦点3，杨步清对其保证的事实予以认可，2019年1月24日（农历2018年12月19日），杨步清在《混凝土质量保证书》上作为担保人签字，该保证并未约定具体的保证期间，因此张彬对杨步清主张保证责任未超过保证期间，杨步清应承担连带责任。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。张彬在收到赔偿款项后应当按照鉴定结论载明的要求和项目，委托有施工资质的单位进行重做。 二审案件受理费2960元，由周义兵、杨步清负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年九月二十八日 法官助理王志 书记员李秋琳 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。