江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2435号 上诉人（原审原告）：江西省荣翔建设有限公司，住所地：南昌县江西千亿建筑科技产业园C区28地块，统一社会信用代码：91360121796956349L。 法定代表人：朱立智，该公司总经理。 委托代理人：黄勇，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹茂红，男，1977年5月18日出生，汉族，原江西城基建筑有限公司股东，现无业，住九江市九江县。 委托诉讼代理人：李子安，江西擎天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西城基建筑有限公司，住所地：江西省九江市濂溪区长江大道1655号6楼，统一社会信用代码91361181MA35HAAY9E。 法定代表人：李清，公司总经理。 上诉人江西省荣翔建设有限公司（以下简称荣翔公司）因与被上诉人曹茂红、江西城基建筑有限公司（以下简称城基公司）合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初2194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，以网络视频方式进行了审理。上诉人荣翔公司的委托诉讼代理人黄勇，被上诉人城基公司的法定代表人李清、曹茂红的委托诉讼代理人李子安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荣翔公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第三项，改判曹茂红立即归还上诉人垫付的执行款、执行费95404.91元，并以该款为基数，自2020年4月27日起，按月2%的标准承担利息至实际还清之日止；2.改判城基公司就上述款项以及一审法院判决第一二项确认的还款义务承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院确定本案案由错误，案涉争议系因借条产生，本案案由应为民间借贷纠纷；二、借条中“其他法律责任”，明显是指（2019）赣0402民初2902号民事调解书确定的逾期付款违约金。曹茂红在借条中已注明“项目一切责任均由本人承担……调解书确定的付款义务均由本人承担”，该付款义务包含调解书第二项的违约责任，且永晟公司与曹茂红就工程纠纷达成调解后就案涉项目权利义务已经了结，除了调解书确定的逾期付款违约金，不存在其他法律责任。三、一审法院判决认为调解书确定的付款义务人是荣翔公司，混淆了调解书的对外效力和对内效力。因曹茂红系挂靠荣翔公司施工拖欠永晟公司工程款，因系挂靠，调解书只能以荣翔公司为主题，但在曹茂红和荣翔公司之间，曹茂红系真正的付款主体，且在调解过程中，曹茂红全程在场，调解协议均由曹茂红与永晟公司谈判确认的，调解书确定的首期50万元款项也是由曹茂红当场支付给永晟公司。在挂靠情形下，荣翔公司无义务为曹茂红垫付款项。四、曹茂红持有城基公司80%股权，且城基公司在借条上担保人处盖章，上诉人有理由相信该担保经过了股东会同意，即使担保无效，也应按照担保法司法解释承担担保无效的法律责任。 曹茂红辩称：一、上诉人被永晟公司追究逾期付款违约金完全是上诉人自身过错导致。首先，上诉人是调解书中的付款义务人，其账户余额充足却迟迟不付款，导致违约责任的产生；其次，调解书中载明永晟公司应向上诉人开具发票，曹茂红对调解书的内容并不知情，并无权限去处理相关事宜，导致在永晟公司追究上诉人的逾期付款责任时未能及时提出执行异议，反而直接向濂溪区人民法院汇入9万多元，因此对于逾期付款违约金，上诉人应该自行承担。二、被上诉人曹茂红出具的借条系上诉人制定，被上诉人将借条中的“其他法律责任”强行解释为本案逾期付款违约金显然与事实不符。该借条出具的时间为2019年12月10日，出具之时逾期付款责任已经产生，被上诉人曹茂红基于对永晟公司的信任，认为永晟公司不会追究逾期付款责任，也将其原话转述给上诉人，因此对于借条中的“其他法律责任”，应当解释为（2019）赣0402民初2902号案以外的案件产生的法律责任。 城基公司辩称，城基公司对于荣翔公司与曹茂红之间的借款并不知情，根据公司法第十六条及九民纪要第十七条规定，因曹及公司法定代表人及股东李清对上述担保情况不知情，并未经过股东会决议，故担保条款无效，城基公司不承担担保责任。 荣翔公司向一审法院起诉请求：1．判令曹茂红立即向荣翔公司归还借款254897元，并以该款为基数，自2020年1月24日起，按照每月2%的标准承担利息至实际还清日止（至起诉日暂为15509元）；2．判令曹茂红立即向荣翔公司归还垫付的执行款、执行费95404.91元，并以该款为基数，自2020年4月27日起，按照每月2%的标准承担利息至实际还清之日止（至起诉日暂为63元）；3．判令城基公司就曹茂红的第一项还款义务承担连带责任；4．诉讼费用由曹茂红、城基公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月11日，荣翔公司（甲方）与曹茂红（乙方）签订《工程项目经济责任承包合同》一份，约定：1．约定由乙方担任学院路东段延伸线道路工程一标段项目负责人，履行该项目合同相关内容；2．本合同有效期：从甲方与建设单位就此项工程签订《建设施工合同》起至所有合同约定条款（包括：甲方与建设单位有关本工程的洽商、变更、补充协议或文件中规定的全部内容）履行完毕、工程完工、结算完毕、完成城建档案验收及相关第三方诉讼时效过期为止。3．实行项目管理经济责任承包，即乙方严格遵守甲方各项管理制度，接受行业及政府各职能部监督管理，承担因工程管理中质量、安全、进度、成本等各项事故和纠纷造成的经济损失及法律责任，承担甲方就此工程所承诺建设的一切承诺。4．合同约定双方在执行合同时出现异议，协商不成由甲方所在地有管辖权的人民法院进行诉讼。5．合同还对承包方式、付款方式、经济指标利润及各种税费、规费的缴纳以及双方的权利和义务等作出了约定。2019年10月14日，永晟公司（下称永晟公司）起诉荣翔公司，根据双方签订的《工程施工合作协议》，要求荣翔公司支付工程款及逾期付款利息。2019年11月4日，在江西省九江市濂溪区人民法院组织下，永晟公司与荣翔公司达成如下调解协议：一、江西荣翔建设有限公司承诺签订于本协议签订之日支付工程款500000元，于2019年11月30日前一次性支付永晟公司剩余工程款人民币251497元、其他费用人民币7000元，合计人民币258497元……；二、如荣翔公司未按照本协议第一款之约定的期限支付款项的，荣翔公司需以未付款项为基数，按照月利率2%，自2018年6月18日起支付逾期付款违约金至付清之日止……。2019年12月10日，曹茂红向荣翔公司出具《借条》一份，载明：1．本人曹茂红为九江濂溪区学院路延伸线道路项目的实际施工人，该项目的一切责任由我本人承担。因该项目欠付永晟公司工程款，导致引起诉讼，由法院出具调解书（2019赣0402民初2902号），该调解书中确定的付款义务均由本人承担。现因本人资金紧张，无法兑付调解书确定的金额258497元，为此向荣翔公司借款258497元用于支付该案调解款。并确保永晟公司不再追究其他法律责任，如有则由本人承担一切责任。此借款由荣翔公司直接支付给永晟公司。2．本人承诺，借款本金于2019年1月23日前归还，如未归还，以为归还款项为基数，按照月利率2%支付利息；该项目如有工程来款，荣翔公司可随时从该项目工程款扣除抵还借款和利息。担保人自愿为此借款承担不可撤销的连带担保责任，担保期限至借款人还清借款和利息为止。城基公司在该借条的担保人处盖章。2019年12月16日，荣翔公司向永晟公司转款258497元。2020年4月8日，永晟公司因荣翔公司未约履行调解书约定的第一项付款义务，向九江市濂溪区人民法院申请强制执行，该院于2020年4月8日向荣翔公司发出执行通知书，责令荣翔公司向申请人永晟公司支付标的款94092.91元及利息、执行费1312元。2020年4月27日，荣翔公司向九江市濂溪区人民法院转款95404.91元，备注用途：2020赣0402号166号案标的款及执行费。后，因荣翔公司因上述款项向曹茂红、城基公司催款无果，起诉至该院，请求法院判如所请。庭审中，荣翔公司陈述诉请案涉95404.91元为永晟公司收到本金后继续执行调解书第二项内容所确定的逾期付款违约金。同时查明，曹茂红持有被告城基公司80%的股权。 一审法院认为，关于本案的案由，追偿权是法律给付出一定义务的人一种经济上补偿的权利，是一种法定权。最高人民法院《民事案件案由规定》规定的追偿权纠纷仅指担保责任追偿权纠纷和合伙债务追偿权纠纷。本案中，荣翔公司与曹茂红经济纠纷的产生是基于双方之间的《工程项目经济责任承包合同》，显然与因担保或合伙债务引起的追偿不同，故本案案由不应为追偿权纠纷，而应为合同纠纷。本案中，曹茂红对荣翔公司诉请其归还借款258497元及利息予以确认，该确认系其真实意思表示，该院予以确认。本案的争议焦点：1．曹茂红是否对荣翔公司诉请的垫付款95404.91元是否予以支付；2．担保人城基公司是否要承担责任。关于争议焦点一，该院认为，该款本质是逾期付款利息，而非荣翔公司诉请的执行款等。曹茂红对该笔款项不承担付款责任。理由如下：第一、在濂溪区人民法院的（2019）赣0121民初2902号民事调解书中，确定的负有付款义务人是荣翔公司，该调解协议也是荣翔公司与永晟公司在自愿的基础上达成的，其对调解书中明确的付款时间及逾期付款产生的法律责任是明知的，荣翔公司是该调解书法律意义上的义务人，应当依法依约履行付款义务。案涉逾期付款利息及执行费95404.91元的产生，系因法律意义上的责任人荣翔公司未按调解书的约定按时支付欠款所产生。第二、曹茂红并非（2019）赣0402民初2902号案民事调解书明确的付款责任人，亦无需在该案中对永晟公司承担责任。虽然荣翔公司与曹茂红之间签订有《工程项目经济责任承包合同》明确由于工程项目产生的纠纷及损失由曹茂红承担，但（2019）赣0402民初2902号案件中逾期付款损失的产生，系由于荣翔公司未按法律约定的履行期限履行付款义务所产生，而不是基于曹茂红工程项目的原因而引发的损失。第三、荣翔公司以曹茂红在向其出具的借条中明确“确保九江永晟建设工程有限公司不再追究其他法律责任，如有则由本人承担一切责任”要求曹茂红承担该笔款项，本院认为，该条约定不明，应综合借条的时间及借条的出具内容来确定真实意思。该借条出具时间是2019年12月10日，已经明确超过了（2019）赣0402民初2902号调解书明确的付款义务时间（即2019年11月30日），也即在曹茂红出具该借条时，逾期付款责任已经产生，但是在该借条中，曹茂红仅明确该案确定的付款义务254897元由其承担，并未明确承担该笔款逾期付款责任，此其一。其二，借条中表述的是“其他法律责任”，综合借条全部内容来看，“其他法律责任”指的是（2019）赣0402民初2902号案以外的案件产生的法律责任，而案涉的95404.91元也是因该案产生的法律责任，荣翔公司将案涉的95404.91元也解释为“其他法律责任”，明显不当，故该款不应在曹茂红保证承担法律范围内。该院认为，每个民事主体均应基于其法律行为享有相应的权利或承担相应的义务。荣翔公司作为（2019）赣0402民初2902号案件法律意义上的付款义务人，在调解书约定的付款时间内支付欠款是其应负的法律义务。若荣翔公司未依法履行其所负义务，由此产生的法律后果也应由其承担。综上，该院认为该95404.91元系荣翔公司自身不按约定履行法律义务所致，应由荣翔公司承担。关于争议焦点二，荣翔公司以城基公司在曹茂红向荣翔公司出具的借条的担保人处盖章为由，要求城基公司承担担保责任。城基公司抗辩称根据公司法规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东（大）会决议，明确指出公司的法定代表人不知该担保事项且公司的股东会也未对公司该对外担保事项进行决议，认为该担保无效。根据公司法的该规定，担保行为不是法定代表人或是负责人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作，为授权的基础和来源。且公司法明确规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东（大）会决议，且该公司股东或实际控制人支配的股东，不得参加决议。本案中，本案的借条出具方系曹茂红，根据企业信息查询可知，在该借条出具时，曹茂红持有城基公司80%的股权，系城基公司的大股东，故本案城基公司实际为公司股东提供担保。根据法律规定，城基公司为股东曹茂红提供担保，必须经过股东大会的决议，且曹茂红不得参与该决议。因此，在此情况下，作为债权人的荣翔公司主张担保有效，应提供证据证明其对担保人城基公司的股东会决议进行了审查，且该决议的表决程序符合公司法第十六条之规定。现荣翔公司未提供相关证据，故该院对其要求被告城基公司承担担保责任的诉请，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、曹茂红在本判决生效后十日内一次性给付江西省荣翔建设有限公司欠款人民币258497元；二、曹茂红在本判决生效后十日内一次性给付江西省荣翔建设有限公司逾期付款利息，以人民币258497元为基数，按月息2分自2020年1月24日起计算至本判决确定的付款日止；三、驳回江西省荣翔建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6842元，减半收取3421元，由江西省荣翔建设有限公司承担927元，曹茂红承担2494元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院综合一审质证证据——承包合同、法院调解书、法院执行通知书、法院裁定书、借条、银行付款凭证，以及当事人陈述等证据，所查明事实与一审法院认定事实一致，并补充认定事实如下：2017年5月11日，荣翔公司与曹茂红签订的《工程项目经济责任承包合同》一份，还约定：为了更好地调动内部人员的工作积极性，圆满完成企业年度的各项指标，经…研究决定，由曹茂红同志担任…实行企业内部施工经济责任承包制。…荣翔公司负责处理项目工程与建设单位及其他单位和个人之间的有关经济纠纷，并承担由此产生的一切经济、法律责任和发生的全部费用。荣翔公司应积极协助曹茂红处理，但相（关）费用由曹茂红承担。如曹茂红未及时妥善处理，曹茂红无条件同意荣翔公司采取任何措施直接予以处理解决，并愿意承担就此产生的一切责任的费用。另，二审期间，荣翔公司与曹茂红均一致认可参与了（2019）赣0402民初2902案件的调解协商，曹茂红依照该案调解书于调解协议签订之时向永晟公司支付了调解协议第一条约定的50万元。此外，2019年12月10日，曹茂红向荣翔公司出具《借条》，还载明：“1．本人曹茂红为九江濂溪区学院路延伸线道路项目的实际施工人，该项目的一切责任由我本人承担。因该项目欠付永晟公司工程款，导致引起诉讼，诉讼中经本人和永晟公司协商确定，由法院出具调解书（2019赣0402民初2902号），该调解书中确定的付款义务均由本人承担…”。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于：一、本案案由定性；二、调解执行款95404.91元是由荣翔公司负担还是由曹茂红负担；三、城基公司是否承担担保责任。就上述争议焦点，阐述如下： 本案案由定性问题。本案系荣翔公司与曹茂红在履行《工程项目经济责任承包合同》中，由于曹茂红承包该项目未及时支付永晟公司工程款，导致荣翔公司依据该合同与曹茂红一并与永晟公司协商调解，继而根据调解协议垫付工程款所引发的纠纷。从案件事实和该合同内容看，由于曹茂红并非荣翔公司员工，实际只是挂靠荣翔公司经营该工程项目，所以该合同应定为挂靠经营合同纠纷。虽然曹茂红向荣翔公司出具了借条，表面看似乎是民间借贷关系，但该借款也是用于上述调解协议中应向永晟公司支付欠付工程款，实质上仍是基于上述挂靠经营合同框架下的合同履行争议。因此，本案并不属于民间借贷纠纷。 二、调解书执行款95404.91元的最终负担主体问题。调解执行款95404.91元，是基于未完全履行调解协议第一条付款约定而依照调解协议第二条约定而产生的逾期付款违约金，加上申请执行费。该款的最终负担主体，取决于逾期付款的责任主体。虽然从（2019）赣0402民初2902号调解书表面看，付款主体是荣翔公司，但荣翔公司与曹茂红二审中一致认可曹茂红本人参与了案件调解协商，且在曹茂红向荣翔公司出具的借条中也确认了（2019）赣0402民初2902号案件调解协议是经过了曹茂红与永晟公司协商确定，曹茂红对其自身应承担调解书项下的付款义务无异议，并依该协议向永晟公司支付了调解协议第一条约定中的第一笔工程款50万元，结合《工程项目经济责任承包合同》关于施工纠纷费用负担主体的约定，应当认定在（2019）赣0402民初2902案件调解协议中的付款主体实际最终是曹茂红，且其在借条中亦明确“永晟公司不再追究其他法律责任，如有则由本人承担一切责任”。由于曹茂红未及时向永晟公司支付款项导致产生了违约金和执行费，故该违约金和执行费应由曹茂红承担。 曹茂红辩称，永晟公司未开具发票，应成为永晟公司主张上述费用时向永晟公司主张的抗辩理由，曹茂红称其不知调解协议内容，与事实不符，且根据该调解书约定，曹茂红在支付50万元后五日内即可向永晟公司主张发票，但其并未提供证据证明其主张过开具发票，况且永晟公司是否未开具发票问题也不是本案审理范围，故曹茂红相关答辩意见，本院不予采纳。 曹茂红辩称，借条中的“其他法律责任”是指（2019）赣0402民初2902号案以外的案件产生的法律责任，本院认为，该借条系基于（2019）赣0402民初2902号调解书确定的付款义务产生，纵览曹茂红出具的借条内容，均围绕调解书确定的付款义务展开，且在曹茂红出具借条的时候，对永晟公司逾期付款导致的违约金已经实际发生，在曹茂红未提供证据证明出具借条时还存在除上述违约金外的其他法律责任的情况下，借条中的“其他法律责任”应理解为（2019）赣0402民初2902号调解书中确定的未按期还款导致的违约金的责任。故曹茂红的上述答辩意见，本院不予采纳。 此外，荣翔公司诉请曹茂红还需承担其垫付的95404.91元的月2%利率标准的利息损失，由于双方当事人并未对该款项垫付后的利息损失标准计算作约定，现荣翔公司关于月2%利率标准的主张缺乏合同和事实依据，本院认为参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为宜，并自2020年4月27日垫付之日起计算。 三、关于城基公司是否承担担保责任。虽然《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，但是该规定的决议前置程序旨在确保公司为他人提供担保系公司的真实意思表示。即便荣翔公司未提交证据证明其在城基公司提供担保时对其股东会决议进行了审查，但基于作为担保方的城基公司在盖章确认担保责任时，其股东之一——曹茂红，当时的持股比例高达80%的情况下，在含有担保内容的借条上签字确认，应当认定担保系城基公司的真实意思表示。故荣翔公司关于城基公司应当对258497元及其利息承担担保责任的上诉请求，本院予以支持，但荣翔公司关于城基公司对95404.9元及利息承担担保责任的主张，因超出一审诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，荣翔公司的上诉请求，本院部分予以支持。一审判决部分认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条和第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初2194号民事判决第一项和第二项，第一项即“曹茂红在本判决生效后十日内一次性给付江西省荣翔建设有限公司欠款人民币258497元”，第二项即“曹茂红在本判决生效后十日内一次性给付江西省荣翔建设有限公司逾期付款利息，以人民币258497元为基数，按月息2分自2020年1月24日起计算至本判决确定的付款日止”。 二、撤销江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初2194号民事判决第三项。 三、曹茂红于本判决生效之日起十日内一次性偿付江西省荣翔建设有限公司95404.9元及利息损失（以95404.9元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算自2020年4月27日起至款项付清之日止）。 四、江西城基建筑有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向曹茂红追偿。 五、驳回江西省荣翔建设有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6842元，减半收取3421元，二审案件受理费2186元（均已由江西省荣翔建设有限公司预交），全部由曹茂红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 朋 审 判 员  李 扬 审 判 员  谢 芸 二〇二〇年九月二十九日 法官助理  张少丽 书 记 员  蔡玉蓉