20贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1096号上诉人（原审被告）：骆秋丞，男，1976年6月18日生，汉族，贵州省盘县人，住贵州省安顺市西秀区。被上诉人（原审原告）：贵州南风日化有限公司,住所地：贵州省安顺市经济技术开发区歇凉岩。统一社会信用代码：915200006223800448。法定代表人：李广智，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢宇威，贵州天云律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人骆秋丞因与被上诉人贵州南风日化有限公司（以下简称南风公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初6174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。骆秋丞上诉请求：一、撤销安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初6174号判决。二、判决南风公司承担2017年12月11日至2018年8月7日未出具下岗待岗证明造成上诉人损失的法律责任。三、判决南风公司承担造成劳动合同的终止、解除的法律责任。四、支持上诉人的其他请求。事实与理由：上诉人于1998年1月进入南风公司工作，并于2013年3月1日签订无固定期限劳动合同。2017年12月11日，南风公司人事机构改革全员下岗重新报名上岗，双方合同终止。2017年12月12日至2018年1月22日上诉人做了努力，新的协议不能订立，此期间仲裁裁决及判决认定为待岗期间。2018年1月22日为劳动争议产生日，2018年1月22日至2018年7月26日定为劳动争议处理期间；2018年8月7日，南风公司电话通知上诉人长期旷工解除劳动合同，南风公司未承担任何法律责任。南风公司在合同期间不断加重上诉人岗位的工作量，并变相让上诉人下岗，待岗期间未保障上诉人作为劳动者的合法权益，无视上诉人身体状况未对上诉人岗位进行合理安排，双方一直未能就岗位安排等问题达成一致，上诉人无法正常取得劳动收入无奈提起仲裁。上诉人待岗期间没有提供劳动的义务，因此不存在旷工一说，被上诉人在双方劳动争议期间以旷工为由解除劳动关系没有事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人2017年12月12日至2018年8月7日期间南风公司迫使上诉人既不能于工厂工作，又不被其他用人单位接收的损失；判决南风公司承担违法解除劳动关系的法律责任；判决南风公司为上诉人作相关职业病检查，赔偿上诉人应领取而未领取的2年失业金损失，补办补缴2008年前的社保。南风公司向一审法院起诉请求：1、依法改判原被告之间劳动合同关系已于2018年7月26日解除，原告依法不承担经济补偿金。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1998年1月，被告骆秋丞进入原告南风公司处工作。2010年3月1日，原告南风公司作为甲方与被告骆秋丞作为乙方签订无固定期限劳动合同，合同约定根据甲方工作需要，乙方同意从事甲方安排的岗位（工种）工作。工作地点位于南风公司磺化车间。经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位（工种）和工作地点。合同的履行、变更、解除、终止按照《中华人民共和国合同法》第三章和第四章的规定和甲方《人事劳动管理制度》及相关规定执行。甲乙双方应严格遵守国家法律、法规和政策，乙方应严格遵守甲方制定的各项规章制度，自觉遵守劳动纪律和道德规范，乙方应服从甲方的管理、服从工作分配，按生产指标积极工作，完成任务。2017年12月11日，因原告进行机构改革，被告以其身体不适为由拒绝到磺化车间工作。2017年12月12日至2018年1月22日期间，被告在原告办公室待岗。其间，原告曾两次安排被告到包装车间工作，但被告均以身体不适为由拒绝到岗工作。2018年1月22日至2018年7月26日，被告未到原告公司工作，亦未向原告提交辞职申请。2018年2月28日，被告骆秋丞曾以原告为被申请人向安顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人补发申请人2017年12月11日至2018年1月27日期间原岗位工资3809.86元；2、被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金160000元。该仲裁委经审理后作出安市劳人仲裁字（2018）14号仲裁裁决书，被告不服该裁决，遂于2018年5月2日向本院提出诉讼请求:1、判令被告立即向原告出具解除劳动关系书。2、判令被告补发2018年1月工资2800元；3、判令被告造成原告无工作收入期间承担应有的经济损失；4、判令被告强行解除原告劳动关系向原告支付20年赔偿金160000元；5、诉讼费由被告承担。本院经审理后于同年6月28日作出（2018）黔0402民初1925号民事判决书，判决驳回骆秋丞的诉讼请求。骆秋丞不服该判决，上诉至贵州省安顺市中级人民法院；2018年12月14日，贵州省安顺市中级人民法院作出（2018）黔04民终1097号民事判决书，判决：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2018）黔0402民初1925号民事判决书；二、被上诉人贵州南风日化有限公司于判决生效之日起5日内支付上诉人骆秋丞721.37元；三、驳回上诉人骆秋丞的其他诉讼请求。同时查明：2018年7月20日，原告向其公司工会发出《违纪解除劳动合同通知书》，载明：“公司工会：骆秋丞同志于2018年1月23日至今连续旷工，该同志也未向公司履行请假手续。依据《劳动合同法》第三十九条第二款‘劳动者严重违反用人单位的规章制度’相关规定和《贵州南风日化有限公司员工手册》第九章第七条第26款关于‘当月无故旷工3天及以上或全年累计无故旷工达5天及以上者’之规定，公司决定解除其劳动合同，现告知工会。（骆秋丞合同期限：2010.03.01-法定终止）。”2018年7月26日，原告下发了《关于解除骆秋丞同志劳动合同的通报》（以下简称《通报》），载明：“各单位：骆秋丞同志于2018年1月23日至今连续旷工，也未向公司履行任何请假手续。依据《劳动合同法》相关规定和《贵州南风日化有限公司员工手册》第九章第七条第26款关于“当月无故旷工3天及以上或全年累计无故旷工达5天及以上者”之规定，公司决定解除其劳动合同。现予通报。骆秋丞合同期限:2010.03.01-法定终止）。”原告曾打电话告知与骆秋丞解除劳动合同事宜并通知其到公司领取《通报》，但被告骆秋丞拒绝到公司领取，原告将《通报》张贴于公司公示栏，被告骆秋丞亦从其同事处得知原告张贴《公告》事宜。2019年1月14日，被告骆秋丞以其为申请人，以原告为被申请人，向安顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求:1、依法确认南风公司解除申请人的法定终止时间；2、依法裁决南风公司承担申请人20年工龄赔偿金160000元；3、依法裁决南风公司剥夺申请人权益，非法限制申请人造成的损害承担赔偿责任；4、依法裁决南风公司为申请人作相关职业病检查；5、依法裁决南风公司依法办理失业金领取手续；6、依法裁决南风公司补办补缴2008年前应参保而未参保，应缴纳而未缴纳的社保。该仲裁委于2019年3月4日作出安市劳人仲裁字（2019）12号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金70400元，于裁决生效之日起15日内履行；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决，遂提起诉讼。再查明：原告南风公司《员工手册》第九章第七条明确规定：“员工有下列情形之一者，属严重违纪，解除劳动合同：……26.当月无故旷工3天及以上或全年累计无故旷工达5天及以上者……。”原告南风公司曾于2015年1月17日向被告骆秋丞下发过该《员工手册》，被告骆秋丞于当日领取了该《员工手册》，在《员工手册》签收单中载明：“本人骆秋丞于2015年1月17日收到自二O一四年十二月一日起正式施行的贵州南风日化有限公司《员工手册》一本，已对手册内容全部了解且无异议，愿意遵守并承担对《员工手册》内容的保密义务，特此签收。签收人：骆秋丞，日期：2015年元月17日”。一审法院认为，关于原告南风公司与被告骆秋丞解除劳动关系时间的确定及是否支付经济赔偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度；”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位规章制度的；……”，第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会……”，第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”；原告南风公司《员工手册》第九章第七条明确规定：“员工有下列情形之一者，属严重违纪，解除劳动合同：……26.当月无故旷工3天以上或全年累计无故旷工达5天及以上者……。”原、被告签订的《劳动合同》亦明确约定：双方应严格遵守国家法律、法规和政策，被告应严格遵守甲方制定的各项规章制度，自觉遵守劳动纪律和道德规范，应服从原告方的管理、服从工作分配，按生产指标积极工作，完成任务。原、被告双方均应按照合同的约定履行义务，被告应遵守劳动纪律，服从原告管理及工作分配，但经本院（2019）黔0402民初1925号案件一审及贵州省安顺市中级人民法院在该案二审中查明及本案审理中查实：2017年12月11日，因原告进行机构改革，被告以其身体不适为由拒绝到磺化车间工作，2017年12月12日至2018年1月22日期间，被告在原告办公室待岗，其间，原告曾两次安排被告到包装车间工作，但被告均以身体不适为由拒绝到岗工作，2018年1月22日至2018年7月26日，被告未到原告公司工作，也未向原告提交辞职申请。同时，被告亦未提交证据证实其履行了请假手续或有其他正当理由不到原告公司上班，被告的行为违反了原告的劳动纪律，故原告依据《劳动合同法》的规定及其规章制度与原告解除劳动合同，且已将解除劳动合同的理由事先通知了工会，其单方解除与被告的劳动合同关系并无不当，不违反相关法律的规定。原告于2018年7月26日下发了《关于解除骆秋丞同志劳动合同的通报》，且已电话通知被告领取，并张贴于原告公司公示栏，审理中被告亦已明确确认其知晓原告通报与其解除劳动合同事宜。在此之前，原告并未解除被告的劳动合同，故本院确定原、被告解除劳动合同关系的时间为2018年7月26日；被告虽于2018年2月28日申请仲裁，同年12月14日贵州省安顺市中级人民法院作出（2018）黔04民终1097号民事判决，但不能以此认定原、被告之间就解除双方劳动合同达成合意并已协商一致，原告系依据《劳动合同法》第三十九条的规定解除与被告的劳动合同关系，原、被告之间解除劳动合同不符合《劳动合同法》第四十八条规定的解除劳动合同用人单位支付经济赔偿金的法定条件，故原告不应向被告支付解除劳动合同关系的经济赔偿金。关于原告南风公司应否向被告骆秋丞承担剥夺其权益，非法限制其造成损害赔偿责任的问题，因被告未举证证实，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告南风公司应否向被告骆秋丞作相关职业病检查的问题，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条的规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。......”本案中，原告每年均对被告进行职业病检查，最后一次系于2017年10月24日组织被告到贵州天健七十三医院进行在岗期间职业病检查，因未有证据显示被告在岗期间已疑似患职业病，且2018年1月22日原、被告双方产生劳动争议后被告就未在原告处工作，至今被告要求原告为其做职业病检查无事实依据，本院不予支持。关于原告南风公司应否向被告骆秋丞办理失业金领取手续及补办补缴2008年前应参保而未参保，应缴纳而未缴纳社保的问题，本院认为，上述情况不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，应向有关行政机关或相应有权机构申请处理，不属于人民法院的受理范围，本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九第（二)项，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确定原告贵州南风日化有限公司与被告骆秋丞解除劳动合同关系的时间为2018年7月26日；二、原告贵州南风日化有限公司不支付被告骆秋丞解除劳动合同经济赔偿金；三、原告贵州南风日化有限公司不向被告骆秋丞承担损害赔偿责任；四、原告贵州南风日化有限公司不为被告骆秋丞作职业病检查。案件受理费人民币10元，由原告贵州南风日化有限公司负担。二审中，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院经审查，对一审查明的事实予以确认，并根据一审采信证据及双方当事人陈述补充查明以下事实：南风公司《员工手册》第十五章第二条待岗人员暂行规定明确规定：“1.待岗人员是指在公司机构调整和体制改革过程中，未竞聘上岗并经公司安排分流转岗的人员和因个人原因不适应岗位要求的在编在册合同制员工；2.待岗人员统一由公司办管理，待岗不离岗（厂），期间服从公司工作安排；3.待岗审批程序（1）员工自愿申请，写出申请书，说明待岗原因；（2）由所在部门（车间）主管签出意见，报公司职能部门（公司办）；（3）经职能部门（公司办）审查，报总经理批复同意。4.待岗人员待岗期间工资待遇按如下原则办理（1）自列为待岗人员的次月起，二个月内工资按原岗位工资、厂龄工资、全勤考核、保健费发放；（2）若三个月内仍未聘上岗，从第三个月起，按安顺市规定的最低工资标准发放；（3）待岗时间最长不超过六个月。5.待岗人员的各种社会保险、住房公积金等按安顺市有关规定执行（由公司和待岗人员共同缴纳）。6.对于具备上岗条件无正当理由不参加岗位竞聘和参加岗位竞聘落聘由公司安排岗位又不到岗的待岗人员，按以下办法处理：（1）第一次给予告诫，并按安顺市最低生活费标准发放生活费；（2）第二次停发全部工资；（3）第三次予以自动离职或辞退处理。7.对未经公司批准且未办理任何手续擅自离岗离厂在外谋职的待岗人员，除停发全部工资外，并按旷工处理。连续旷工超过三天且经批评教育无效的，解除劳动合同。”2017年2月至2018年1月期间，骆秋丞的平均工资为3520元。本案二审的争议焦点为：南风公司应否支付骆秋丞经济补偿金70600元。本院认为，关于南风公司应否支付骆秋丞经济补偿金70600元的问题，南风公司主张骆秋丞连续旷工，严重违反用人单位规章制度，其系根据《员工手册》第九章第七条的规定和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同，不应支付经济补偿金。对此，双方当事人均认可骆秋丞自2017年12月12日开始属于待岗人员，故对骆秋丞的管理应按照《员工手册》第十五章第二条待岗人员暂行规定进行。根据该条规定，待岗人员待岗不离岗（厂），待岗人员仍按规定享受相应待遇，对未经公司批准且未办理任何手续擅自离岗离厂在外谋职的待岗人员，除停发全部工资外，并按旷工处理，连续旷工超过三天且经批评教育无效的，解除劳动合同。骆秋丞作为待岗人员，应符合连续旷工超过三天且经批评教育无效的条件，公司才享有解除劳动合同的权利。南风公司未举证证明，骆秋丞待岗期间出现未到厂的情形后，南风公司对其进行了批评教育，故南风公司解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，一审判决对此适用法律错误，本院依法予以纠正。南风公司作出《关于解除骆秋丞同志劳动合同的通报》时，双方已经就劳动关系的解除等问题发生争议并进入仲裁、诉讼，骆秋丞亦已在仲裁、诉讼中要求南风公司出具解除劳动关系的证明，因此，可视为双方就解除劳动关系达成合意，双方的劳动关系于2018年7月26日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条第二项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”的规定，南风公司应向骆秋丞支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”南风公司应向骆秋丞支付的经济补偿为70400元（3520元×20=70400元）。一审法院对此适用法律错误，本院依法予以纠正。关于骆秋丞在上诉状中所述职业病检查、补交社保、赔偿损失等问题，骆秋丞在仲裁裁决作出后未提起诉讼，南风公司提起诉讼中也未针对上列问题，且经本院二审询问并释明上诉人应对其上诉请求进行明确，上诉人骆秋丞确认其对仲裁裁决无异议，仅要求被上诉人南风公司按照仲裁裁决向其支付经济补偿金70400元，故上列问题均不属于本案审理范围，本院不予审查。综上，上诉人的上诉请求部分成立，成立部分本院依法予以支持，被上诉人南风公司应支付上诉人骆秋丞经济补偿70400元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初6174号民事判决第一项、第三项、第四项。二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初6174号民事判决第二项。三、由被上诉人贵州南风日化有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人骆秋丞经济补偿70400元。一审案件受理费10元，由原告贵州南风日化有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人贵州南风日化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 廖美娟审判员 陈雯贞二〇二〇年九月二十九日书记员 熊心怡