陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终2180号 上诉人（原审被告）：浙江新华建设有限公司，住所地浙江省金华市永康市城西新区。统一社会信用代码91330784738433806C。 法定代表人：徐荣其，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李婷婷，上海市海华永泰（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔圣斌，陕西增瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周国荣，男，汉族，1969年4月13日出生，浙江省东阳市人，住西安市蔚蓝东庭项目部，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审原告）：陈国强，男，汉族，1974年4月26日出生，浙江省武义县人，住西安市灞桥区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 共同委托诉讼代理人：张永慧，陕西群鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西秦阳房地产发展有限公司，住所地陕西省西咸新区。统一社会信用代码91611104752135485X。 法定代表人：高华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈志荣，咸阳市148法律服务所法律工作者 上诉人浙江新华建设有限公司（以下简称浙江新华公司）因与被上诉人周国荣、陈国强、陕西秦阳房地产发展有限公司（以下简称陕西秦阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初6334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人浙江新华公司的委托代理人李婷婷、乔圣斌与被上诉人周国荣、陈国强及共同的委托代理人张永慧，陕西秦阳公司的委托代理人陈志荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江新华建设有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人周国荣、陈国强的全部诉讼请求；二、本案的诉讼费用由被上诉人周国荣、陈国强承担。事实与理由：一、被上诉人提交的《防水施工合同》及结算单、赵某某出具的借条及银行回单，上诉人对此不予认可。一审法院认定该证据真实性的同时且仅仅依据被上诉人周国荣、陈国强与赵某某恶意串通形成的结算单作为定案的依据，并未结合涉案合同对客观事实进行详细的调查，做出完全错误的判决；二、一审法院未依职权追加赵某某为本案的第三人以便查明事实,也未向上诉人释明，属于程序违法；三、被上诉人明确知晓赵某某仅为上诉人的授权代理人，并非法人主体。被上诉人在明知的情况下仍将保证金转入赵某某个人账户，周国荣、陈国强与赵某某应该向上诉人承担连带责任，而不是由上诉人承担返还责任。四、被上诉人陕西秦阳公司仅给上诉人支付了20102349元工程款，对秦阳公司主张的其他已付款上诉人不认可，秦阳公司还欠上诉人1300多万工程款。 被上诉人周国荣、陈国强、陕西秦阳房地产发展有限公司以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持予以答辩。 周国荣、陈国强向一审法院提出诉讼请求：一、被告浙江新华公司支付原告工程款欠款345.5万元及利息（利息自2018年2月2日起，按同期贷款利率计算至实际给付之日止）；二、被告浙江新华公司退还原告工程质保金10万元及利息（2016年5月1日至2018年4月30日的利息为12000元，此后利息按同期贷款利率计算至实际给付之日止）；三、被告陕西秦阳公司在欠付被告浙江新华公司工程款范围内对上述款项承担连带责任；四、诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实如下：2013年7月30日，浙江新华公司作为投标人出具授权委托书，载明“委托赵某某为我公司代理人，全权处理先河国际西区A标段3#、4#工程（合同编号：SXQY-GC-068）范围内的所有事宜，代理人处理本工程中的一切事宜，我均予以承认。” 先河国际西区3#、4#住宅楼的建设单位为陕西秦阳公司。2013年9月、2014年8月，陕西秦阳公司作为发包方先后与浙江新华公司签订该3#、4#住宅楼的建设工程施工合同。 先河国际西区3#、4#住宅楼分别于2015年4月、2016月4月竣工验收。浙江新华公司与陕西秦阳公司亦签订了《先河国际西区3#楼决算单》、《先河国际西区4#楼决算单》，赵某某以项目负责人身份签字并加盖公司公章，决算单显示3#、4#住宅楼的决算总造价分别为19292564.2元、16869846.68元。该工程款中20102349元由陕西秦阳公司支付给浙江新华公司，下余款项根据陕西秦阳公司的记账显示或直接支付赵某某或直接支付第三方或冲抵购房款等。该建设项目施工中，赵某某为项目负责人，负责整个项目的现场施工、管理及结算等业务。 进场施工过程中，2013年10月29日、2015年10月30日陈国强、周国荣与赵某某签订了3#、4#楼的《水电安装工程分包协议》，均约定有：项目部（甲方）以包工包料方式将3#、4#楼工程中水电安装部分（按本工程水电设计图中的内容，从基础到竣工验收前的全部水电安装工程，但除建设方自行分包项目外）承包给陈国强、周国荣（乙方）组织施工，乙方自负盈亏。乙方自愿垫资金到主体结构12层，预埋工作完成后，开始按照实际完成的工程量，按照建设方的付款比例甲方向乙方付款。乙方自愿交贰拾万元人民币为协议履约保证金，……在主体封顶返还50%，余款竣工验收合格后归还（不计利息）。 协议签订后，原告先后于2013年3月28日和5月10日分两次向赵某某转账支付20万元作为3#楼的工程保证金，并入场施工，后赵某某退还保证金10万元。 2018年2月1日原告与赵某某签订《先河国际西区3#、4#楼水电安装班组工程量结算表》，经结算：3#楼水电安装班组总工程款为342万元、4#楼为303.5万元，合计645.5万元，已付工程款300万元，剩余工程款为345.5万元，并附赵某某签名的《先河国际西区3#、4#楼水电班组付款明细单》。此后赵某某再未付款。 另查：2014年4月12日赵某某与陈国强个人另行签订有4#楼的《防水施工合同》，约定项目部以综合单价（包含材料及人工费等）方式将该楼的防水工程承包给陈国强。2016年1月6日经结算，该项防水施工工程款计236765元，原告自述款已由赵某某支付。 又查：先河国际西区9#、10#住宅楼由陕西秦阳公司发包给浙江城建建设集团有限公司（以下简称“浙江城建公司”）施工，该项目负责人依然是赵某某，两原告亦是分包了9#、10#楼的水电安装工程。该项目亦已竣工验收交付，2018年2月1日，两原告与赵某某也进行了书面结算。项目中赵某某未直接向原告支付过工程款。 再查，根据陕西秦阳公司提交的证据显示，赵某某曾向陕西秦阳公司申请3#、4#楼的工程款100万元，并请求由陕西秦阳公司直接付款给原告陈国强50万元、案外人时光50万元，经审核同意后，陕西秦阳公司于2016年10月27日分别向该两人转账付款各50万元，附言均为“劳务费”。原告陈国强在有赵某某及陕西秦阳公司该项目负责人签字的支付手续上手书“6227***********1068陈国强建行高新支行收到五十万元”。但，2018年2月1日赵某某分别与两原告就其负责的先河国际西区3#、4#楼以及9#、10#楼进行决算时，将该50万元款项决算在9#、10#楼已付工程款项下。而陕西秦阳公司就浙江新华公司和浙江城建公司所承建的先河国际项目工程均有直接向原告付款的事实。 一审法院认为：秦阳房地产公司与浙江新华建设公司之间为3#、4#楼的建设工程施工合同法律关系。赵某某作为浙江新华公司涉案工程项目负责人，负责现场施工管理。虽其在与原告签订分包协议、收取工程保证金、进行决算、支付工程款等方面均是个人为之，但，根据其项目负责人身份，依据民事法律行为的“公平、等价有偿、权利和义务对等等原则”，加之工程投标时的授权委托书内容、以浙江新华公司代理人身份签订施工合同和进行工程总决算、与陕西秦阳公司进行收付款等行为，均足以使“相对人”相信其行为系浙江新华公司所委托，因此其行为的法律后果归责于本案被告浙江新华公司，由公司依法承担相应的法律责任。 两原告与赵某某代表浙江新华公司签订的《水电安装工程分包协议》，约定以包工包料方式将3#、4#楼水电安装部分承包给陈国强、周国荣组织施工，并由其自负盈亏。但两原告系无施工资质的自然人，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，浙江新华公司与原告系违法分包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，该违法分包合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因合同取得的财产予以返还，具体到建设工程中，合同无效后实际施工人的施工成果已经物化到了建筑物中，无法返还财产，就已经施工的成果据实结算即可。事实上，涉案工程3#、4#楼已经竣工验收，两被告之间、被告浙江新华公司（由赵某某代表）与原告之间也确实进行了结算，内容具体明晰，因此浙江新华公司向原告的付款条件已成就。 对浙江新华公司所抗辩的：1、应按照建设单位已付工程款比例支付一节，本院认为，一是浙江新华公司没有充分证据证明陕西秦阳公司尚欠其工程款以及具体数额；退一步讲，即使有工程款未付，但涉案工程已经竣工验收数年，其至今迟迟不向陕西秦阳公司主张权利，因此其怠于行使权利的不利后果不应由原告承受。2、认为赵某某实际支付原告的涉案工程款数额大于原告所述的300万元一节，本院认为，根据本院认定的有效证据，并结合原告与赵某某的同乡、同行关系以及双方银行交易明细中的资金互有往来的客观事实，说明原告与赵某某之间除涉案工程以外还有其他经济往来，因此，在原告与赵某某已经就工程有明确书面决算单及支付明细的情况下，被告的该辩称不能成立。3、就陕西秦阳公司2016年10月27日向陈国强转账的50万元的归属问题。根据审批签收手续以及陈国强的签字内容看，各方对该款项为3#、4#楼工程款是已知的、明确的，此情形下，赵某某作为先河国际西区3#、4#楼以及9#、10#楼的项目负责人，原告作为同项目的水电安装施工人，在同一日进行结算时，将该款项结算于9#、10#楼已付款项下是不当的，应予扣减。 综上，浙江新华公司应支付下欠的两原告工程款295.5万元（345.5万元-50万元），并自决算次日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 就未归还的10万元工程保证金，依约应在竣工验收合格后归还，因此现原告主张自2016年5月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息符合法律规定，本院予以支持。至于被告浙江新华公司抗辩其公司本身并未直接收取该保证金，如前所述，赵某某行为的法律后果归责于浙江新华公司，因此其抗辩不能成立。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”就原告对陕西秦阳公司的诉请主张，其焦点在于陕西秦阳公司是否下欠浙江新华公司工程款及具体数额。就此，本院认为，依据被告秦阳房地产公司财务人员“王某某”提交3#、4#楼工程款付款情况，载明：3#、4#楼合同总款3461250元，3#4#号楼工程决算总款36158365.37元，已付工程款35968312.15元，剩余未付工程款190053.22元；9#、10#楼A#商业工程款付款情况：9#10#楼合同总款41896658元，工程决算总款41733833.34元，已付工程款44219316.47元，9#10#施工保证金50万，未付工程款-1985483.13元。本案中，原告亦当庭表示对两被告之间的结算支付问题不掌握、不强求，故，关于原告请求被告秦阳房地产公司承担连带清偿责任，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告浙江新华建设有限公司于本判决生效后十五日内支付原告周国荣、陈国强剩余未付工程款295.5万元及利息（利息以下欠工程款295.5万元为基数，自2018年2月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、被告浙江新华建设有限公司于本判决生效后十五日内返还原告周国荣、陈国强未付工程保证金10万元并支付利息（利息以10万元为基数，自2016年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、驳回原告周国荣、陈国强请求被告陕西秦阳房地产发展有限公司承担连带责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费35336元、保全费5000元，由原告周国荣、陈国强承担其中诉讼费4086元，由被告浙江新华建设有限公司承担其中诉讼费31250元、保全费5000元，计36250元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提交的其与秦阳公司签订的先河西区4号楼建设施工合同及面积确认单的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。 二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点：一、一审法院以被上诉人周国荣、陈国强与赵某某形成的结算单作为工程欠款的认定基础是否适当？二、一审法院未向上诉人释明也未依职权追加赵某某为本案第三人，程序是否适当？三、一审判决上诉人退还被上诉人10万保证金是否适当？四、被上诉人陕西秦阳公司是否欠付上诉人1300万元工程款？ 关于第一个争议焦点：上诉人浙江新华公司与被上诉人陕西秦阳公司签订3#、4#住宅楼的建设工程施工合同，赵某某作为浙江新华公司的负责人签字并加盖公司印章。工程结束后，赵某某同样作为项目负责人代表上诉人一方与被上诉人陕西秦阳公司签订《先河国际西区3#楼决算单》、《先河国际西区4#楼决算单》，并加盖公司公章。赵某某作为浙江新华公司代理人身份与发包方签订施工合同和进行工程总决算、进行收付款等行为均证明赵某某为浙江新华公司项目负责人，负责整个项目的现场施工、管理及结算等业务。上诉人在庭审中也认可为了该工程公司专门成立项目部并且任命赵某某为项目负责人。赵某某代表浙江新华公司与被上诉人周国荣、陈国强签订《水电安装工程分包协议》，将涉案大楼的水电安装工程承包给周国荣、陈国强。在合同履行中，赵某某代表上诉人进行收取工程保证金、支付工程款、工程验收等行为应该认定为职务行为。涉案工程已经验收合格，赵某某代表上诉人浙江新华公司与被上诉人周国荣、陈国强进行工程结算行为是履行职务行为，该结算应该合法有效。上诉人称该结算单是周国荣、陈国强与赵某某恶意串通形成的，但未提供有效证据证明其主张。一审法院以该结算单为基础认定工程欠款并无不当。 关于第二个争议焦点:本案涉及的《水电安装工程分包协议》的双方当事人是上诉人浙江新华公司与被上诉人周国荣、陈国强。 浙江新华公司向赵某某出具授权委托书：委托赵某某作为我公司代理人，全权处理先河国际西区A标段3#、4#工程范围内的所有事宜。庭审中，上诉人也认可赵某某是项目部负责人，并代表上诉人实际负责管理涉案项目。一审法院也根据上诉人的申请调取了赵某某刑事案件的相关涉案材料。赵某某作为上诉人的一方代理人无需以本案第三人的身份参加诉讼。故上诉人称一审法院未向上诉人释明也未依职权追加赵某某为本案的第三人程序违法的上诉理由不能成立，一审程序合法。 关于第三个争议焦点：涉案工程是上诉人浙江新华公司从被上诉人陕西秦阳公司承包而来的。对于赵某某收取周国荣、陈国强保证金的事实，上诉人对此予以认可。上诉人还认可赵某某为涉案项目负责人。赵某某作为浙江新华公司涉案项目负责人代表上诉人收取了被上诉人周国荣、陈国强缴纳的工程保证金的行为应该是履行职务行为，其法律后果由上诉人承担。故一审判决浙江新华公司返还周国荣、陈国强保证金10万元并支付相应利息并无不当。 关于第四个争议焦点：周国荣、陈国强作为原审原告要求合同相对方浙江新华公司、发包方陕西秦阳公司支付工程欠款。对于已支付的工程款，当事人都进行各自举证质证，一审法院驳回原审原告对陕西秦阳公司的诉请，周国荣、陈国强对此并未上诉。现上诉人提出陕西秦阳公司欠付其工程款1300万元，本院不予审查，上诉人该上诉理由不能成立。二审期间，上诉人提出对《水电安装工程分包协议书》、《防水施工合同》及结算单、《借条》的打印及签字时间进行司法鉴定以证明以上材料是后期伪造的，但上诉人对于被上诉人水电安装工程实际施工的事实是认可的。对于《防水施工合同》及结算单、《借条》，被上诉人周国荣、陈国强也提交了相应的证据对此予以证明，上诉人也未提交相关有效证据证明该主张，且在一审中也未提出该鉴定申请，上诉人的该鉴定申请对本案的实体处理并无影响，故对该鉴定申请不予批准。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费用35336元，由上诉人浙江新华建设有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二〇年九月二十四日 书记员  王东娅 附： 1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。