福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5179号 上诉人（原审原告、反诉被告）：薛理英，男，1974年11月20日出生，汉族，住福建省平潭县。 上诉人（原审原告、反诉被告）：薛理雄，男，1977年8月8日出生，汉族，住福建省平潭县。 上诉人（原审原告、反诉被告）：薛燕，女，1990年10月10日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈淑云，女，1960年1月23日出生，汉族，住福建省平潭县。 上诉人（原审原告、反诉被告）：丁弟，男，1988年3月9日出生，回族，住福建省平潭县。 上述五上诉人共同委托诉讼代理人：杨锴，福建勤学律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：正荣山田（平潭）置业发展有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇右营庄57-1号（海昇公寓）1幢2层。 法定代表人：黄长志，总经理。 委托诉讼代理人：陈立新，福建谨而信律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：黄文辉，福建谨而信律师事务所实习律师。 上诉人薛理英、薛理雄、薛燕、陈淑云、丁弟（以下合称薛理英等人）因与上诉人正荣山田（平潭）置业发展有限公司（以下简称正荣公司）商品房预售合同纠纷一案，均不服福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初5226号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 正荣公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回薛理英等人的全部诉讼请求，改判支持正荣公司一审反诉请求。2.一、二审诉讼费用均由薛理英等人承担。事实和理由：一、薛理英等人反映的案涉房屋渗漏水问题，正荣公司已责成施工单位于2019年2月整改完成。一审诉讼期间，正荣公司于2019年12月按照薛理英等人要求，对案涉房屋渗漏部分进行闭水试验，显示原渗漏点已不存在渗漏水问题，即截止一审判决之时，案涉房屋已不存在渗漏水的问题。正荣公司虽多次催告薛理英等人前来确认并办理交房手续，但薛理英等人却将修复后墙面存在水泥色差当做渗漏水痕迹，始终拒绝交房。薛理英等人举证的视频、照片以及平潭综合实验区交通建设局的诉求回复件，仅能证明案涉房屋原来的渗漏水问题，一审法院据此认定渗漏水问题未修复完成，判令正荣公司承担维修责任，属于事实认定错误；二、一审法院以正荣公司交付的案涉房屋存在渗漏水现象存在过错，薛理英等人可以拒绝交房为由，判令驳回正荣公司要求薛理英等人承担逾期交房违约金等反诉请求，是错误的。1.案涉房屋于2017年5月2日即已符合合同约定和法定交付条件。正荣公司于2017年5月书面通知交房后，薛理英等人以案涉房屋存在渗漏水的质量瑕疵拒绝交房，缺乏合同依据。甚至在正荣公司整改修复后，薛理英等人仍以种种理由拖延办理交房手续，其至今未办理交房手续的行为，已构成违约，应向正荣公司支付逾期交房违约金。2.本案因薛理英等人逾期交房，导致正荣公司产生律师费15000元，根据案涉合同附件十一第三十条第13点约定，应由薛理英等人承担。一审法院驳回正荣公司该项反诉请求错误。 薛理英等人上诉请求并辩称：1.撤销一审判决第二项，改判支持薛理英等人的全部诉讼请求。2.本案租金评估费及诉讼费用由正荣公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，应予以改判。一、案涉房屋的漏水问题严重,且存在电梯前屋顶未加盖遮雨天花板、擅自改动消防通道、房屋门口过道比室内高30厘米(未按图纸施工)等问题，但正荣公司一直未予以返工解决。一审法院在审理过程中也查明了“薛理英等人提供的多个时间段案涉房屋的照片、视频及平潭综合实验区交通建设局对薛理英等人的诉求回复件,足以证实案涉房屋存在渗漏水现象”,一审法院既然已经认可了诉求回复件的真实性,并查明案涉房屋存在渗漏水现象,却又认为“案涉房屋均已经过竣工和消防验收,薛理英等人所举的证据尚不足以证实案涉房屋未按消防管道设计及门口过道未按图纸整改到位”,明显自相矛盾。平潭综合实验区交通建设局的信访回复已经说明正荣公司没有按图纸施工,主管建设的政府部门的陈述就是最好的证据。案涉房屋存在渗漏水的现象就是由于案涉房屋消防通道及门口过道未按图纸施工导致,因此应当按照原图纸施工(整改)才是正确的判决方式；二、正荣公司未按图纸施工,致使案涉房屋存在严重的质量问题和安全隐患,致使薛理英等人无法如期入住并使用案涉房屋,无法获得预期租金收益,对于该损失部分,正荣公司应承担赔偿责任。1.薛理英等人诉求的是质量瑕疵的损失赔偿责任,并非房屋逾期交房的违约责任。因为正荣公司无法修复、整改漏水,导致案涉房屋无法使用,产生了损失,租金损失就是薛理英等人的实际损失。2.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定,正荣公司逾期交付使用房屋,应当按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准赔偿薛理英等人的损失。3.一审法院若认为不需要赔偿租金损失,就应当及时释明,那就无须支出评估费及浪费宝贵的诉讼时间，一审法院对房屋租金进行了评估,却不采纳评估结果,也不分配评估费,程序错误。4.一审法院既然认为正荣公司需要维修案涉房屋,却不判处赔偿薛理英等人的损失,明显自相矛盾。如果按照一审法院没有交付就不需要赔偿的理论,正荣公司也无须对渗漏水问题进行维修；三、因房屋存在质量问题,薛理英等人迟迟无法交接房屋,在此期间所产生的物业费及公摊水电费,属于房屋漏水给薛理英等人造成的损失部分,与本案商品房预售合同纠纷属于同一法律关系,理应由正荣公司一并承担；四、“薛理英等人主张正荣公司赔偿其支出的律师代理费,因双方对此未有约定,不予支持。”的一审认定错误。案涉合同系正荣公司为了重复使用而预先拟定,并在订立时未与对方协商的合同,系格式合同。其中合同附件十第三十条第13点约定:“因买受人违反本合同约定导致出卖人为追索债权而产生的全部费用,包括但不限于诉讼费、律师费等均由买受人承担”该合同条款属于加重薛理英等人责任的条款，应当属于无效的条款,根据合同对等原则,应当将其调整为“正荣公司因为自己的违约造成薛理英等人损失的,薛理英等人的律师费也应当由正荣公司承担。”且正荣公司应当举证证明“其在订立合同时有采取合理的方式提请薛理英等人注意免除或者限制薛理英等人责任的条款”，否则应当认定正荣公司未尽到提示义务，薛理英等人的律师费应由正荣公司承担。 正荣公司辩称，一、一审法院认定案涉房屋不存在未按消防管道设计及门口过道未按图纸整改到位的情形，是正确的，应当予以维持。1.案涉房屋所在项目已于2017年3月20日、5月2日通过竣工验收以及消防验收。依照案涉合同附件十一第八条第2点的约定，案涉房屋已符合合同约定的交付条件。薛理英等人上诉称正荣公司应另行举证房屋设计图以证明房屋符合设计规范要求，缺乏事实及合同依据。2.从质安站投诉回复意见可知，案涉房屋仅存在部分商铺墙面漏水，不存在薛理英等人诉称的门口过道过高，正荣公司擅自改动消防管道的情形。此外，平潭县综合实验区消防支队于2017年7月10日对案涉房屋消防系统进行测试后，也明确表示案涉房屋的消防管道可以正常使用。且薛理英等人在诉讼过程中，也未举证证明其所诉情形，一审法院驳回薛理英等人针对该部分的诉请是正确的；二、薛理英等人以案涉房屋存在质量瑕疵为由拒绝交房，主张正荣公司应当按照房屋租金的评估结果赔偿其租金损失，缺乏合同依据和法律依据。一审法院不予支持该诉请，是正确的。1.案涉项目早已具备约定和法定交付条件，薛理英等人依约应于2017年6月30日前办理房屋交接手续。薛理英等人以案涉房屋质量瑕疵为由拒绝交房，违反案涉合同附件十一第九条第七点、第十条第7点以及第十条第8点的约定，不能成为其拒绝交房的理由，其依约应当承担逾期交房违约责任。因薛理英等人逾期交房导致房屋无法使用的损失，应由薛理英等人自行承担。正荣公司仅承担质量瑕疵维修责任，且案涉房屋已不存在渗漏水问题。2.即使案涉房屋存在质量瑕疵，根据案涉合同第十六条（二）其他质量问题的约定，不论是更换修理还是买受人选择不解除合同，均适用附件十一补充协议第十四条第5点第（4）项“明确约定买受人不解除合同的，或者未在规定期限内提出解除合同要求的，合同继续履行，出卖人负责将因出卖人原因而产生的质量问题修复合格，并承担相应的修复费用，但不再向买受人承担其他任何责任。”的约定，可见，双方对于质量瑕疵的出卖人修复责任，约定仅限于修复，而没有其他任何责任。3.薛理英等人主张适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条关于按照租金标准确定的规定，按照房屋租金的评估结果赔偿其租金损失，缺乏依据，该司法解释适用的前提是商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算的参照方法，但案涉合同已明确约定出卖人仅承担修复责任，不再向买受人承担其他任何责任；三、一审法院不予支持薛理英等人要求正荣公司承担物业费及公摊水电费的主张，认定事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。案涉合同附件十一第十条第六点约定，若薛理英等人未在交房书面通知规定的交房期限内对该商品房进行验收交接的，自交房书面通知规定的交房日起即视同该商品房已按合同约定交付且验收合格，薛理英等人应自该日起缴纳物业管理服务费并分摊水电等公摊费用。在本案中，正荣公司已通知薛理英等人于2017年6月11日前来办理房屋交接手续，薛理英等人未依约办理的，即自2017年6月11日起视为薛理英等人接收案涉房屋。根据上述合同约定，无论房屋是否存在质量问题以及薛理英等人是否使用，均应依约、依法向物业服务单位支付相应物业费。此外，该费用的收款方为物业服务单位，与本案商品房预售合同纠纷亦不属于同一法律关系；四、一审法院不予支持薛理英等人要求正荣公司赔偿其支出律师代理费的主张是正确的。薛理英等人若认为案涉合同附件十一第三十条第13点显失公平，其应依据《中华人民共和国合同法》第五十四条以及五十五条之规定，在案涉合同签订之日起一年内即2017年7月15日之前提出撤销，否则即为合法、有效。既然薛理英等人怠于行使权利，其要求法院基于公平原则，参照该条约定支持其律师费的诉请，缺乏合同及法律依据。 薛理英等人向一审法院起诉请求：1、判令正荣公司对薛理英等人的房屋承担质量保修责任（屋内漏水、消防管道按设计及门口过道按图纸整改到位），并承担全部修缮费用；2.判令正荣公司赔偿薛理英等人因房屋漏水等问题不能使用所造成的租金损失暂计433935元（以545.83㎡为基数，按每平方每月租金30元计算，从2017年6月8日起至房屋修缮完成并通知交付之日止，暂计到起诉之日为433935元，具体以法院委托的评估金额为准）；3、判令正荣公司承担房屋的物业费（以545.83㎡为基数，按每平方每月物业费4.3元计算，从2017年6月8日起至房屋修缮完成并通知交付之日止，暂计到起诉之日为61200元）及公摊费6300元；4、判令正荣公司赔偿薛理英等人因本案支出的律师费15000元；5、判令租金评估费及本案的诉讼费用由正荣公司承担。 正荣公司向一审法院反诉请求：1、判令薛理英等人应立即向正荣公司支付自2017年6月12日起至实际交付之日止的逾期交房违约金（按照商品房总价款5346366元的日万分之一标准）；2、判令薛理英等人应赔偿正荣公司因本案支出的律师代理费15000元；3、本案案件受理费用、反诉费用均由薛理英等人负担。 一审法院认定事实：2016年7月16日，正荣公司（出卖人）与薛理英等人（买受人）签订9份《商品房买卖合同（预售）》，约定由薛理英等人共同向正荣公司购买位于福建省平潭县如意路北侧、天大山东路东侧正荣·润海商3#301、302、303、305、306、307、308、309、310号共计9间商铺，总价款为5346366元，总建筑面积为545.83平方米，9份合同均已备案登记。合同第十一条约定：出卖人应当在2017年6月30日前向买受人交付该商品房；买受人查验的该商品存在下列除地基基础和主体结构外的其他质量问题的，由出卖人按照有关工程和产品质量规范、标准自查验次日起60日内负责修复，并承担修复费用，修复后再行交付，（1）屋面、墙面、地面渗漏或开裂等，（5）详见附件十一补充协议约定。合同第十六条约定：该商品房质量应当符合有关工程质量规范、标准和施工图设计文件的要求。发现除地基基础和主体结构外质量问题的，双方按照以下方式处理：（1）及时更换、修理，如给买受人造成损失的，还应承担相应赔偿责任。详见附件十一补充协议。合同附件十一第八条第2点约定：双方经协商一致同意，该商品房在交付期限届满之日如未取得建设工程竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告，但取得建设工程竣工验收合格证明（即该商品房经建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位验收合格）并具备《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》，则视同该商品房已达到交付标准。附件十一第九条第7点约定：在双方办理该商品房交接手续时，买受人提出出卖人交付的商品房有质量问题，出卖人应依据《住宅质量保证书》及时给予保修服务。合同附件十一第十条第6点约定：房屋交接验收按本合同及补充协议约定交接验收标准进行。买受人查验所购商品房时，应当签署《房屋交接单》。若买受人未在交房书面通知规定的交房期限内对该商品房进行验收交接的，自交房书面通知规定的交房日起即视同该商品房已按合同约定交付且买受人验收合格。每逾期一日补办手续，买受人应向出卖人支付总房价款的万分之一作为违约金。合同附件十一第十条第8点约定，商品房达到本合同约定的交付期限与条件的情况下，买受人应按照出卖人交房通知载明的交房日期办理房屋交接手续。买受人不得以本合同约定的交付期限与条件之外的其他任何理由（包括但不限于存在地面、天棚…局部渗漏水等质量瑕疵）为依据拒绝办理交接。对于地面、天棚…局部渗漏水等质量瑕疵，正荣公司仅承担维修责任，买受人不能据此拒绝交房。合同附件十一第十一条第2点约定：买受人给予的交房宽限期届满，自双方约定的宽限期满的第二天起实际交房日止，出卖人应按日向买受人支付已付房价款的万分之一违约金。合同附件十一第三十条第13点约定，因买受人违反本合同约定导致出卖人为追索债权而产生的全部费用，包括但不限于诉讼费、律师费等均由买受人承担。 2017年3月20日、5月2日，正荣公司开发的正荣·润海项目分别通过竣工验收以及消防验收。2017年5月，正荣公司向薛理英等人寄发《房屋交付通知书》，通知薛理英等人于2017年6月前来办理交房入住手续。薛理英等人进行验房时，提出案涉房屋的漏水问题严重，且电梯前屋顶未加盖、擅自改动消防管道、房屋门口过道比室内高30厘米（未按图纸施工）等问题，并拒绝交房。2018年12月26日，薛理英等人向平潭综合实验区交建局提出工程质量方面的诉求，平潭综合实验区交建局派出质安站工作人员于2019年1月3日与建设单位、业主一起去现场勘验，据建设单位反馈前期已让设计单位到现场查看，造成漏水、擅自改动消防管道、过道高出房屋地面的原因是施工单位未按图纸施工，建设单位已要求施工单位全面返工，按图纸施工。2019年1月29日，正荣公司向薛理英等人寄发《延迟收房催告函》，催告薛理英等人务必于2019年2月15日前来交房，薛理英等人于2019年6月27日交房验收时还发现房屋存在漏水等质量问题，并将发现的相关问题写于交房记录表中，并要求正荣公司整改后再交房，同时，薛理英等人再次向平潭综合实验区交建局投诉。 依薛理英等人的申请，一审法院依法委托福建银德中远资产评估房地产土地估价有限公司对案涉房屋的租金市场价值进行评估。经评估，在2017年7月1日至2019年11月20日期间案涉房屋的租金总额为310930元。薛理英等人支出评估费12692元。 一审法院认为，正荣公司与薛理英等人签订的案涉九份《商品房买卖合同（预售）》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效。正荣公司作为出卖人应对房屋质量承担责任，薛理英等人提供的多个时间段案涉房屋的照片、视频及平潭综合实验区交建局对薛理英等人的诉求回复件，足以证实案涉房屋存在局部渗漏水现象，正荣公司主张对薛理英等人反映的渗漏水问题已维修并整改完毕，但未提交相应的证据予以证实，一审法院不予采信。合同约定房屋存在渗漏等质量问题的，由正荣公司按照有关工程和产品质量规范、标准自查验次日起60日内负责修复，并承担修复费用，修复后再行交付，故正荣公司依约应承担案涉房屋渗漏水的修复责任，薛理英等人的该项诉讼主张成立，予以支持。案涉房屋均已经过竣工和消防验收，薛理英等人所举的证据尚不足以证实案涉房屋未按消防管道设计及门口过道未按图纸整改到位，对该部分诉请，不予支持。双方当事人均确认案涉房屋目前尚未办理交付手续，薛理英等人主张正荣公司逾期交房应承担租金损失的责任，而合同已对逾期交房的违约责任作了约定，且薛理英等人尚未实际占有案涉房屋，故其诉请正荣公司赔偿租金损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。薛理英等人主张正荣公司承担物业费及公摊费，因该费用尚未实际发生，且与本案属另一法律关系，依法不予支持。薛理英等人尚主张正荣公司赔偿其支出的律师代理费，因双方对此未有约定，一审法院不予支持。正荣公司反诉请求薛理英等人支付逾期交房违约金及赔偿律师代理费，因正荣公司交付的房屋存在渗漏水现象，薛理英等人才拒绝交房，对此正荣公司存在过错，故对其反诉请求不予支持。判决：一、正荣山田（平潭）置业发展有限公司应于本判决生效之日起一个月内履行对薛理英、薛理雄、薛燕、陈淑云、丁弟共同购买的平潭正荣润海（二期）商3#楼的301室、302室、303室、305室、306室、307室、308室、309室、310室的渗漏水部位进行维修；二、驳回薛理英、薛理雄、薛燕、陈淑云、丁弟的其他诉讼请求；三、驳回正荣山田（平潭）置业发展有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费8814元，由薛理英、薛理雄、薛燕、陈淑云、丁弟负担。反诉案件受理费减半收取计4131元，由正荣山田（平潭）置业发展有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，根据薛理英等人在一审中提供的2019年1月8日的平潭综合实验区交建局的反馈意见显示案涉房屋仅存在漏水现象，在案涉房屋已经消防验收及竣工验收的情况下，薛理英等人以该证据主张案涉房屋存在擅自改动消防管道、过道高出房屋地面的情况依据不足，一审法院对于其关于将消防管道按设计及门口过道按图纸整改到位的诉请不予支持并无不当，予以维持。 根据一审法院于2020年6月10日的现场勘查情况显示，案涉房屋仍然存在局部渗漏水现象，正荣公司主张案涉房屋的漏水问题已整改完毕依据不足，不予采纳。 对于租金损失问题，案涉合同已约定若房屋存在质量瑕疵，由正荣公司承担修复责任，薛理英等人在二审程序中明确其主张的是质量瑕疵的损失赔偿责任，而非房屋逾期交房的违约责任，其依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于未约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法中逾期交付使用房屋参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定损失或违约金数额，明显依据不足，本院不予支持。一审法院判令正荣公司就案涉房屋的漏水问题进行维修，并驳回薛理英等人关于租金损失的诉请亦无不当，对于租金的鉴定费用应由薛理英等人自行负担。 关于物业费及公摊费，薛理英等人确认其从未支付过案涉房屋的物业费及公摊费，该费用尚未实际发生，一审法院不予支持其该项诉请正确。 对于正荣公司诉请的逾期交房违约金问题，根据案涉合同附件十一补充协议第十条第6项约定，若买受人未在交房书面通知规定的交房期限内对该商品房进行验收交接的，视为已在交房书面通知的交房日交房，案涉房屋的损毁、灭失风险由买受人承担。在案涉房屋的风险已转移至买受人的情况下，本院对正荣公司关于逾期交房违约金的主张不予采纳。 对于律师费，案涉合同仅明确约定买受人违约导致出卖人维权的律师费由买受人承担，却未就出卖人违约导致买受人维权而支出的律师费的负担进行约定，显失公平，一审法院对于双方所主张的律师费负担问题均不予支持并无不当，予以维持。 综上所述，薛理英等人及正荣公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12945元，由薛理英、薛理雄、薛燕、陈淑云、丁弟负担8814元，由正荣山田（平潭）置业发展有限公司负担4131元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二〇年九月十六日 法官助理 刘玲玲 书 记 员 翁哲颖