四川省南充市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川13行终118号 上诉人（原审原告）南部县青龙山酒店，经营场所四川省南部县老鸦镇望水村。 经营者黄庭深，男，1984年3月17日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托代理人李传勇，四川建春律师事务所律师。 委托代理人龚秀华，南部县河东法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）南充市人力资源和社会保障局，住所地四川省南充市顺庆区玉带中路二段**。 法定代表人何刚，局长。 委托代理人董艳梅，南充市人力资源和社会保障局工作人员。 被上诉人（原审被告）四川省人力资源和社会保障厅，住，住所地四川省成都市青羊区陕西街**/div> 法定代表人胡斌，厅长。 委托代理人张勇，四川省人力资源和社会保障厅工作人员。 原审第三人敬杨星，男，1993年12月10日出生，汉族，住四川省南部县。 委托代理人杜琳，四川皓宇律师事务所律师。 上诉人南部县青龙山酒店（以下简称青龙山酒店）因与被上诉人南充市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）、四川省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社厅）、原审第三人敬杨星工伤认定一案，不服南充市高坪区人民法院（2020）川1303行初72号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，原告南部县青龙山酒店为个体工商户，经营者黄庭深。宋国平为该酒店厨师长。宋国平与该酒店签有《2019年厨房承包协议书》，协议约定由宋国平在服从酒店的统一管理和安排下承包厨房工作；宋国平负责聘请厨房人员，报甲方审查后签订劳动合同；厨房用工执行包人包工资，全年淡季（3—12月）包厨房用工5人，月工资27500元，旺季（1、2月）18人，每人每月工资5500元。 再查明，敬杨星，现年26周岁，家庭贫困，患癫痫病多年，持有精神一级残疾证书。2018年11月，经中间人请托和宋国平同意，敬杨星到青龙山酒店厨房做学徒。敬杨星事先说明了其癫痫病病史。酒店包敬杨星吃住，宋国平每月向其支付1000元工资。在酒店工作期间，敬杨星取得了中式烹调师中级工证书，2019年春节获赠酒店总经理王小燕的微信红包。2019年5月30日晚，敬杨星在酒店后厨为内部职工煮面条时癫痫病发作，右手掉入面汤水被烫伤。敬杨星在受伤后四小时被辗转送至南充市中心医院小龙院区诊治，到2019年7月19日出院。期间经过多次植皮等手术，酒店总经理王小燕通过微信向敬杨星了解伤情，表示安慰。敬杨星出院诊断为：右手腕和手三度烧伤，累及体表10%以下的烧伤，癫痫。青龙山酒店为敬杨星垫付医药费5000元。 再查明，敬杨星之母敬桂华于2019年8月22日代为向市人社局申请工伤认定，该局于8月26日受理，并于8月27日向青龙山酒店发出了调查举证通知书。青龙山酒店回复与敬杨星之间不存在劳动关系，敬杨星受伤不应认定为工伤，并提交了证据。市人社局经审查认为敬杨星与南部县青龙山酒店构成事实劳动关系，其是在工作时间、工作场所内因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，遂于2019年10月25日作出南人社工决［2019］8-59号《认定工伤决定书》，认定为工伤。并于2020年11月25日将认定书送达给了原告及第三人。南部县青龙山酒店对此不服，向省人社厅申请行政复议，该厅于2020年3月18日作出川人社复决［2020］32号《行政复议决定书》，维持原认定工伤决定书。 一审认为，本案争议的焦点为敬杨星是否构成工伤。一、宋国平是原告的厨师长，原告通过《2019年厨房承包协议书》授权宋国平聘请厨房工作人员，敬杨星经宋国平同意到厨房做学徒，原告总经理亦予以追认。敬杨星在厨房当学徒，期间并取得了职业资格证书，实际上是工学结合，其接受宋国平及原告工作安排以及管理约束。原告虽未直接向敬杨星支付劳动报酬，但厨房工作人员的工资均由宋国平统一领取并负责发放。宋国平称其向敬杨星每月支付1000元系给零花钱不合常理，实质上是支付劳动报酬，是敬杨星在厨房劳动的对价。因此，敬杨星与原告的关系符合劳动关系的特征，双方虽未签订劳动合同，但已构成事实上的劳动关系。二、敬杨星系晚上在酒店厨房煮面条时癫痫发作致手烫伤，其他细节难以查证。原告主张敬杨星不是由于工作原因受伤，而是自己捞面条时受伤，但其提交的证据不足以证实。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条，“社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；”因此应当认定敬杨星系因工作原因受到伤害。被告市人社局的工伤认定决定和省人社厅的复议决定认定事实清楚，证据确实，适用法律正确。市人社局未按规定期限送达决定书，省人社厅的复议决定对此已予指出。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”之规定，判决驳回原告南部县青龙山酒店的诉讼请求。 一审判决后，青龙山酒店不服提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判，确认原审第三人不构成工伤或发回重审；2.案件受理费由二被上诉人承担。事实及理由：一、原判认定事实明显错误，依法当撤。1.原审第三人并非工作原因、工作地点、工作时间受伤，不应认定工伤。事发当晚8点多，当时酒店没有客人用餐，员工已下班用餐。原审第三人是冷案学徒，学徒地点是在冷案厨房，与其实际受伤地点有很长一段距离。当天做员工餐的不是原审第三人。原审第三人受伤是因为在捞面时自己癫痫病突然发作而受伤。因此，其受伤既不是在工作地点，也不是工作时间，更不是因工作原因，不应认定为工伤。2.原判认定原审第三人与上诉人形成劳动关系，是错误的。上诉人既没有与原审第三人签订劳动合同，也没有支付工资，原审第三人也不接受上诉人的劳动纪律和规章制度约束。原审第三人仅是冷案学徒，厨师长同样也没有给原审第三人支付工资，仅是可怜他，给他部分零花钱。因此，厨师长与原审第三人的关系是师徒关系，而不是雇佣关系，原审第三人与上诉人更构不成劳动关系。3.认定工伤的前提，必须首先确定用人单位与伤者形成劳动关系，否则即为错误。二、原判认定事实不清，主要证据不足，应当发回重审。纵观全案，包括被上诉人提交的在卷证据，除了原审第三人的陈述和一份原审第三人通过私人关系，在南充市县两级劳动就业主管部门都没有档案的厨师资格证外，没有任何证据显示原审第三人受伤符合认定工伤的条件。相反，上诉人在一审中提交的证据，足以证明原审第三人不构成工伤。三、原判程序违法、依法应当撤销。1.原判对上诉人在一审中提交的证据和申请的证人出庭作证，没有进行展示和评判，程序明显违法，应当依法纠正。2.原判对第一被告在行政程序中先认定后取证，严重违反工伤认定的法定程序的行为，只字不提，也未作评判，程序违法，应当依法纠正。四、原判适用法律错误，依法应当撤销。按《工伤保险条例》和人力资源和社会保障部的规定，应事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，做到了这些条件，方能认定。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条精神，上诉人已有证据证明原审第三人是非工作原因、工作时间、工作地点受伤，就不应该认定为工伤，这也符合工伤保险条例工伤认定的规定。原判却曲解上述司法解释，先入为主，认定原审第三人是在工作时间和工作场所内受到伤害，与客观事实不符，明显有误，依法当纠。按四川省高级人民法院审理工伤及劳动争议案件的指导意见，认定工伤的前提是要形成劳动关系，形成劳动关系的前提是支付工资，本案原审第三人明显与上诉人没有形成劳动关系，上诉人及其厨师长也没有支付过原审第三人工资，显然依法不应认定为工伤。 上诉人青龙山酒店在二审时提交了两份《青龙山酒店经营管理协议书》，拟证明青龙山酒店承包给王小燕自主经营，原审第三人与上诉人之间没有劳动关系。 经质证，被上诉人市人社局、省人社厅以及原审第三人对该份证据的真实性均不予认可。 针对上诉人提交的证据，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”的规定，本院不予采信。 针对上诉人的上诉意见，被上诉人市人社局答辩称：1.坚持一审的答辩意见。2.原审第三人取得厨师证后就不是学徒了。3.工资表上虽然没有原审第三人的工资，但宋国平每个月都会给原审第三人1000元的劳动报酬。4.上诉人说原审第三人是癫痫病发作导致受伤，但是酒店的王小燕和宋国平是是知道原审第三人有癫痫病的，他们也同意雇佣原审第三人。 针对上诉人的上诉意见，被上诉人省人社厅答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我们认同一审法院的判决和观点。 原审第三人述称：1.一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。2.原审第三人当天是在给员工煮面时受的伤，一审中上诉人申请的证人唐某，当庭作的假证，他当天并未上班。我方有和唐某的聊天记录证明。3.我方与上诉人形成劳动关系后，上诉人为我方办理了厨师资格证，该证是经理王小燕拿给我方的。4。我方认为一审审理程序合法，适用法律正确。 二审审理查明的基本事实与原审查明的内容一致，本院予以确认。 以上事实，有《工伤认定申请表》、《认定工伤决定书》、《行政复议决定书》、住院病历、厨房承包协议、微信记录、职业资格证书、残疾证书、上诉人、被上诉人、原审第三人当庭陈述等证据证实。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”的规定，市人社局负有对本行政区内职工发生伤亡是否属于工伤作出认定的法定职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”的规定，省人社厅负有受理并作出复议决定的法定职权。本案争议焦点是：一、原审第三人敬杨星与青龙山酒店之间是否存在劳动关系。二、原审第三人所受到的伤害是否是因工作原因导致的。 针对敬杨星与青龙山酒店之间是否存在劳动关系的问题。本案中，宋国平系青龙山酒店厨师，其与青龙山酒店签有《2019年厨房承包协议书》，约定由宋国平在服从酒店统一管理和安排下承包厨房工作，宋国平负责聘请厨房人员，报青龙山酒店审查合格后签订劳动合同。该承包方式实际上是酒店厨房的内部承包。本案原审第三人敬杨星于2018年11月经宋国平同意到青龙山酒店厨房做学徒，青龙山酒店包吃住，敬杨星事先说明了其癫痫病病史。厨房工资由宋国平统一领取并负责发放，虽然工资发放表上没有敬杨星的名字，但宋国平每月支付给原审第三人敬杨星1000元的零花钱实质上是支付其劳动报酬。同时，本案青龙山酒店总经理王小燕在春节时通过微信给原审第三人敬杨星发红包的行为，实际上是青龙山酒店对原审第三人敬杨星工作的认可。因此，虽然上诉人没有与原审第三人敬杨星签订劳动合同，但上诉人与敬杨星之间的关系符合劳动关系的特征，即事实上的劳动关系。因此市人社局认定敬杨星与上诉人之间存在事实劳动关系并无不当。同时《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。市人社局于2019年8月27日向青龙山酒店送达了《举证通知书》，要求青龙山酒店提供与工伤认定相关的材料，但青龙山酒店在举证期限内提交的材料不足以证实其与敬杨星之间不存在劳动关系，因此市人社局依据原审第三人提供的证据认定原审第三人与青龙山酒店之间存在事实劳动关系并无不当，本院予以支持。 针对敬杨星所受伤害是否是因工作原因所致的问题。事发当晚，原审第三人敬杨星在青龙山酒店厨房煮面时癫痫病发作受伤。上诉人以原审第三人是在自己捞面吃时癫痫病发作受伤，且原审第三人是冷案学徒不应到热灶上去工作为由，认为原审第三人的伤情不是因工作原因所致，不应认定为工伤。但仅有证人唐某当庭作证，证实原审第三人是自己捞面吃时癫痫发作受伤，非因工作原因，因此上诉人提供的证据不足以证实自己的主张。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条“社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；”的规定，市人社局认定敬杨星因工作原因受伤并无不当，本院予以支持。因此，被上诉人市人社局的工伤认定决定和省人社厅的复议决定认定事实清楚，证据确实，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，一审认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项，即“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人南部县青龙山酒店承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 红 审 判 员  庄 娟 审 判 员  李 旸 二〇二〇年九月二十五日 法官助理  唐 燕 书 记 员  范云荣