文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终2502号上诉人（一审被告）：侯秋开，男，1964年10月25日出生，汉族，牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司经理，住黑龙江省通河县。委托诉讼代理人：朱艳茹，黑龙江仲法律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：郭玉彬，男，1967年2月10日出生，汉族，无业，住黑龙江省通河县。委托诉讼代理人：于利，黑龙江拓亚律师事务所律师。一审被告：牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司，住所地黑龙江省通河县通河镇富强街。负责人：侯秋开，该公司经理。委托诉讼代理人：刘影，女，1980年1月9日出生，汉族，牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司售楼员，住黑龙江省通河县。一审被告：王金涛，男，1973年5月15日出生，汉族，东宁市公路征费所所长，住黑龙江省牡丹江市东宁县。一审被告：牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区兴隆镇兴隆村兴正街16号。法定代表人：张占军，该公司董事长。上诉人侯秋开与被上诉人郭玉彬、一审被告王金涛、牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司（以下简称怡兴公司）、牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司（以下简称怡兴通河分公司）合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省通河县人民法院（2016）黑0128民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人侯秋开的委托诉讼代理人朱艳茹，被上诉人郭玉彬及委托诉讼代理人于利，一审被告怡兴公司通河分公司的委托诉讼代理人刘影到庭参加诉讼。一审被告王金涛、怡兴公司经本院传唤未到庭，本案现已审理终结。侯秋开上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回郭玉彬一审的全部诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由郭玉彬承担。事实及理由：1.一审判决中对侯秋开承认未销售房屋应为58套的认定存在错误，一审法院认定主要是依据一审中鉴定中的描述及一审诉讼过程中法官的询问，而之前2012年10月双方曾由王金涛的岳父孙叔对2012年10月前的账目进行过统计核对的是57套，是因为把这57套其中的1带2和1带3的房屋进行了拆分。庭审时，已经是2019年12月，时隔7年之久未销售房屋数量早已变化。一审法院判决所依据也是截止到2012年，所以一审判决不依据鉴定结论，而是依据鉴定过程中的表述“64套未销售房屋”并通过取侯秋开笔录和误读侯秋开在庭审时回答问题的方式进行判案，属认定事实错误，依据不足。2.一审法院对未销售房屋58套总价值的认定存在错误，认定依据不足。侯秋开所认可的未销售房屋为58套系在2012年10月这个时间节点，而第二次开庭审理时已经是2019年12月，未销售房屋数量早已变化。同样，一审判决中所认定的该58套房屋总面积为3,519.43平方米，总价值13,221,133.00元（其中门市一层单价4,500.00元每平方米，二层单价2,500.00元每平方米，三层单价2,000.00元每平方米，车库单价4,500.00元每平方米，3-7号门市一层单价为6,000.00元每平方米，1-11-502房屋单价为2,700.00元每平方米），对上述房屋价格的认定，同样来源于2020年1月2日9时10分至9时40分一审法官对侯秋开、郭玉彬、苏丽娟所取的笔录，可见，苏丽娟和侯秋开所回答的价格均是当时即2012年10月对账时的价格，而时隔7余年，尤其是现在因通河县房屋饱和，房屋单价已经严重下降，但是一审法院确按照取侯秋开笔录陈述的2012年房屋单价进行认定，并乘以总面积数从而得出应分割房屋总价值实属错误，认定事实依据不足。3.一审法院对侯秋开一审时举示的证据通河法院（2019）黑0128民初1878号民事调解书体现的案涉工程所应当承担的土地出让金1,042,400.00元及案件受理费7,091.00元应由合伙人共同分担不予认定，存在错误。侯秋开提交的上述证据论述为因鉴定意见为：“经审核截止2014年11月15日，怡兴通河分公司财务账面无收入记录，成本费及税金的记录亦不完整，按照现有鉴定材料亦无法对通河丽景家园项目2010年6月至2014年11月15日已实现的收入成本费用及相关税费进行计算。鉴定意见中也没有体现出涉案项目外欠债务问题。”可以看出对郭玉彬主张的分配利润问题，鉴定报告鉴定结论为无法鉴定，一审法院即可以从鉴定过程中抽取一部分数据加之取当事人笔录的方式进行认定。而对于侯秋开提交的证明合伙期间双方应该共同承担的费用即以鉴定意见中没有体现而不予认定，一审判决自相矛盾。侯秋开、郭玉彬及怡兴公司、怡兴通河分公司共同开发的工程项下的因案涉工程缴纳的税费，属于合伙支出成本，理应应按比例承担，况且已经生效的调解书系已经生效的法律文书，事实清楚，应承担的土地出让金确定，理应作为认定案件事实的依据，一审法院对生效的法律文书未予认定，确告知侯秋开另行起诉存在错误。四、一审判决认定事实不清、证据不足，依法应将本案发回一审法院重审。一审判决支持郭玉彬对合伙期间阶段性利润进行分配的请求的理由系黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终382号民事判决书第11页倒数第三行的表述，“郭玉彬对于合伙期间已确定的合伙资产，可另行主张阶段性利润分配或整体清算”。由此可见，郭玉彬可主张阶段性利润分配或整体清算的前提系存在合伙期间已经确定的合伙资产，但目前合伙期间的合伙资产尚不确定，完全不具备利润分配或整体清算的基础，一审法院支持郭玉彬的诉请系按照建筑面积作为合伙期间的利润由郭玉彬和侯秋开、王金涛三人平均分配，但目前未销售房屋数量尚不明确，建筑面积更无从谈起，因此，郭玉彬的诉请完全没有事实依据和法律依据，事实是双方从未对未销售房屋数量进行核对更无从谈起达成一致，鉴定意见书中也没有对未销售房屋数量的明确表述，利润分配是将企业实现的净利润，按照国家财务制度规定的分配形式和分配顺序，在企业和投资者之间进行的分配。企业实现的净利润是指企业当期利润总额减去所得税后的金额，即企业的税后利润。根据会计制度，未销售房屋是房地产开发公司的存货，是企业的资产，在未销售之前是无法确定利润的，与利润分配是两个不同的概念。再者，企业进行利润分配是以利润分配方案为依据的。因此，只有在未销售房屋销售后才能确定利润，而郭玉彬在一审中举示的关于未销售房屋数量的证据仅有证据二，但证据二系司法鉴定报告。依据郭玉彬、侯秋开与王金涛签订的《投资合作开发协议书》第四条及第五条的约定，利润分配应在项目顺利完成，成本核算的基础上，按甲、乙、丙三方各占净利润的三分之一；项目结束后，剩余资产按除去相应税费后的净值计算分配。分配利润的前提是在项目顺利完成，成本核算的基础上，郭玉彬主张分配阶段性利润需提供证据证明项目已顺利完成，成本已核算完毕或税费明确，剩余资产除去相应税费后计算分配，但郭玉彬未能提供支撑其诉讼请求的有利证据，应由其承担不利后果。请求法院支持侯秋开的上诉请求。郭玉彬答辩：依据《投资合作协议》第5条第1项的约定，项目结算和利润分配的期限，以竣工备案日期为准，3个月内完成，本案的工程竣工备案日期为2011年12月5日，侯秋开应当在2011年12月5日至2012年3月5日之内将该工程所有材料及账目提交审计，该责任是侯秋开依法应当承担的法律义务，而侯秋开并未按照约定，在3个月内将利润进行分配，或者进行整体清算，导致郭玉彬至今无法取得合法利益，与郭玉彬无关。郭玉彬在一审中所主张的权利是基于省院判决赋予郭玉彬主张阶段性权利的法律依据，阶段性的利润跟整体的利润是有质的区别，由于侯秋开无法提供其收入及相关证据及账本，才导致鉴定部门鉴定时整体利润无法清算。郭玉彬才主张了阶段性利益。一审法院为了查明事实，要求侯秋开到庭查清事实，并对侯秋开进行了调查询问，有调查笔录在案，以及对双方没有争议的事实进行了认定，据此，一审法院认定事实是正确的，适用法律正确，审判程序是合法。郭玉彬向法庭提供了充分的证据证明了涉案房产在本案审理过程中所剩的房产是58套，已经尽到举证责任的问题。本案涉及到的丽景家园土地出让金已经缴纳完毕，而争议房产自2010年10月后均由侯秋开一直在经营，郭玉彬并未管理经营，据此在2010年10月至2014年11月，在此期间所销售的房屋以及价款郭玉彬均不知情，同时也未得到任何收益。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院驳回侯秋开的上诉请求，维持一审判决，保护郭玉彬的合法权益。怡兴通河分公司辩称：同侯秋开的答辩意见。王金涛、怡兴公司未出庭亦未作答辩。郭玉彬向一审法院提出诉讼请求：侯秋开、王金涛给付合伙期间利润暂计1,960,000.00元，具体数额待鉴定后予以追加。怡兴公司、怡兴通河分公司对上述给付内容承担连带责任。庭审中，郭玉彬依据审计鉴定结果变更诉讼请求：1.中达会计师事务所审定表明，怡兴通河分公司不欠工程款和税款；2.审计司法鉴定表明该项目所剩余房源64套，按照建筑面积做为合伙期间的利润由郭玉彬、侯秋开、王金涛平均分配；3.侯秋开给赵朝（吴丽萍）开具的三号楼12号门市和刘伟开具的三号楼35号门市为侯秋开私自给出的房屋（该房屋为侯秋开和王金涛两人的代理费）与郭玉彬和工程费没有任何关系，因此房屋作为郭玉彬和侯秋开、王金涛的利润进行平均分配。一审法院认定事实：2009年12月20日，郭玉彬、侯秋开与王金涛签订《投资合作开发协议书》，甲方侯秋开、乙方郭玉彬、丙方王金涛，协议载明：三方通过在通河实际考察调研，就通河县丽景家园开发项目，本着共同投资、互利双赢，求同存异、共谋发展的原则对该项目达成如下条款：一、总体原则，甲、乙、丙三人共同投资，利润风险共同承担，整个期日运作和管理以甲方为主，乙方、丙方协助为原则，项目实施期间各有侧重，并本着协商友好、发挥各自所长，以共同完成做好该项目为目的；二、出资（预计500万元人民币），甲、丙方各投200万、乙方投100万元，资金在动迁前到位，项目实施过程中，如遇特殊情况（销售回款慢、建设资金紧张等）三方共同协商，另行确定投资比例，以确保该项目顺利实施。三、项目管理（1）项目前期工作以乙方为主，甲、丙方协助（包括动迁阶段），达到放线开工，商品房预售条件。（2）设计施工阶段以甲方为主，乙方配合，对上协调联系由乙侧重。（3）竣工验收业务各方面以甲方为主，乙、丙方协助。（4）整个项目的内业，合同谈判签定等项管理以甲方为主，乙、丙方协助；四、财务管理（1）项目财务日常管理，以乙方为主，按项目资金使用，按财务管理相关政策执行。（2）日常资金使用，甲方一支笔签字，合作方（甲、乙、丙三方）在每个月初，按内部管理要求，在资金使用、成本核算总表上并核对相关明细账签字，作为项目总体资金使用和成本结结算的依据。（3）利润分配，在项目顺利完成，成本核算基础上，按甲、乙、丙三方各占净利润的三分之一；五、其他（1）项目的结算和利润分配的期限以竣工备案日期为准，三个月内完成。（2）项目建设实施过程中，根据销售和资金使用情况原则上可预提一定利润，但必须经过三方协商达成共识基础上进行。（3）项目结束后，剩余资产按除去相应税费后的净值计算分配。（4）本协议未尽事宜，三方另行商议，作为本协议补充文件。协议签订后，郭玉彬、侯秋开、王金涛三方挂靠怡兴公司资质，并于2010年6月2日注册以侯秋开为负责人的怡兴通河分公司共同合作开发建设通河县丽景家园工程建设。2011年12月5日该工程竣工后，由通河县住宅和城乡建设局对该工程出具验收报告及《建设工程竣工验收备案证书》。2012年12月28日郭玉彬因与侯秋开、王金涛、怡兴公司、怡兴通河分公司合伙协议纠纷一案向通河县人民法院提起诉讼，因侯秋开、王金涛、怡兴通河分公司提出级别管辖异议，通河县人民法院于2013年4月23日作出（2013）通民一初字第8号民事裁定，将该案移送哈尔滨市中级人民法院审理。哈尔滨市中级人民法院2013年5月31日受理后，依法于2016年3月30日作出（2013）哈民一民初字第25号民事判决书，判决：1.郭玉彬与被告侯秋开、王金涛三人之间的合伙关系成立；2.郭玉彬、侯秋开、王金涛三人合伙与怡兴公司是资质借用的挂靠关系；3.对郭玉彬的其他诉讼请求不予审理。判决后，郭玉彬不服该判决，上诉至黑龙江省高级人民法院，黑龙江省高级人民法院经审理认为，郭玉彬、侯秋开、王金涛三人签订的《投资合作开发协议书》名为合作开发，实为合伙性质。该协议具备合伙的主要特征，共同投资、共担利润风险。且依据实际履行过程中共同租赁办公地点，三方所签订协议内容以及进行的阶段性利润分配等事实，一审法院认定郭玉彬、侯秋开、王金涛之间形成合伙关系正确。郭玉彬诉讼主张案涉工程利润及应分得利润，但该利润额系郭玉彬单方计算形成，并未与侯秋开达成一致。诉讼中，郭玉彬虽提交部分账目方面的证据，但针对案涉工程整体成本、已售房屋金额、未销售房源情况，对外债权债务等均未能尽到全面举证义务，应承担举证不能的法律后果，直接导致利润情况无法确定。现郭玉彬与侯秋开仍处于合伙期间，依郭玉彬的主张仍有大量房源正在销售，合伙资产亦处于动态之中，据此，郭玉彬诉请分配案涉工程整体利润缺乏事实依据，法院不予支持。郭玉彬对于合伙期间已确定的合伙资产，可另行主张阶段性利润分配或整体清算，判决驳回郭玉彬的上诉，维持原判。2016年9月26日郭玉彬因与侯秋开、王金涛、怡兴公司、怡兴通河分公司合伙协议纠纷一案向通河县人民法院提起诉讼，要求判决侯秋开、王金涛给付合伙期间利润暂计1,960,000.00元，具体数额待鉴定后予以追加，判决怡兴房公司、怡兴通河分公司对上述给付内容承担连带给付义务。并在立案后提出司法鉴定，要求对合伙期间利润及未销售房屋数量进行审计。2016年10月19日经哈尔滨市中级人民法院委托黑龙江省中达律师事务所有限公司对郭玉彬的申请进行司法审计。黑龙江中达律师事务所有限公司根据侯秋开、怡兴公司、怡兴通河分公司提供的鉴定材料对该鉴定委托事项进行鉴定并于2019年5月10日出具了黑中达〈2019〉会司鉴字22号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.通河县丽景家园项目已完工可售房屋共465套，总面积3,3075.55平方米，其中回迁安置房102套，建筑面积6,548.22平方米；已提供了相关的销售证据的房屋99套，房屋建筑面积22,522.37平方米。但因存在账面已预收了房款的22套房屋是否已签订合同，另有1套房屋回迁协议已签订但无房源对应的情况影响，故未销售房屋的数量无法确定。故无法对截止2014年11月15日的未销售房屋数量出具鉴定意见。2.经审核截止2014年11月15日，怡兴通河分公司财务账面无收入记录，成本费及税金的记录亦不完整，按照现有鉴定材料亦无法对通河县丽景家园项目2010年6月至2014年11月15日已实现的收入、成本、费用及相关税费进行重新计算，受以上因素影响，无法对通河县丽景家园项目2010年6月至2014年11月15日已实现的利润情况出具鉴定意见。鉴定意见书：1.已完工房源情况分析说明：根据对通河县人民法院提供的哈尔滨市大地勘察测绘有限公司出具的房屋面积测算报告进行统计，通河丽景家园建有1、2、3号楼3幢楼房，房屋总套数为441套，总面积3,3075.55平方米（如按明细进行统计，总面积为3,3075.18平方米）。因商服不同楼层可分开销售，拆分后房屋数量为465套。2.未销售房屋情况：拆分后总房源465套（建筑面积3,3075.55平方米），减去提供商品房销售证据的房屋合计299套（建筑面积22,522.37平方米），减去回迁安置房102套（建筑面积6,548.22平方米），未销售房屋64套（建筑面积4,004.96平方米）。因郭玉彬对该鉴定意见提出异议，要求黑龙江省中达会计师事务所有限公司对该鉴定意见书进行补充鉴定，并对鉴定事项进行详细说明，2019年7月26日黑龙江省中达会计师事务所有限公司回函进行回复，主要内容：一、函件中第1条中“账面预收22套房款（建筑面积1,731.87平方米）”的问题。1.鉴定意见书第7页2.1已写明详见附件1；2.附件1中已标明凭证号及房屋。3.鉴定意见书第14页“七附件9.记账凭证原始凭证复印件NO1325”已经附在鉴定意见书后面；4.鉴定意见书第15页“七附件14.怡兴通河分公司总账、明细账页NO1371”账页已经附在鉴定意见书后面。5.在报告中只是据实描述该单位账面收到了该22套房屋的款项，因缺少合同或抵债协议等证据并未确定该22套房屋已实现销售，因此，该22套房屋是否尚未销售、是否应计入可销售的库存房屋，以现有证据司法会计鉴定机构无法对该22套房产的性质进行认定。该事项应由司法机构进行判决；二、函件中第1条中“回迁房屋补差价款、增面积款以及己销售房屋、未收回款项已经做出统计但没有总数的”问题。鉴定意见书已描述各鉴定材料登记的信息存在较大差异，故无法确定各鉴定材料的准确金额；三、函件中第1条“确定建筑面积作为利润分配”及函件中第2条以“未销售64套房屋应当作为利润进行分配的”问题。利润分配是将企业实现的净利润，按照国家财务制度规定的分配形式和分配顺序，在企业和投资者之间进行的分配。企业实现的净利润是指企业当期利润总额减去所得税后的金额，即企业的税后利润。净利润的计算公式为：净利润＝利润总额－所得税费用。利润总额＝营业利润+营业外收入－外支出。营业利润＝营业收入－营业成本－营业税金及附加－期间纲用－资产减值损失+公允价值变动收益－公允价值变动损失+投资净收益。根据会计制度，未销售房屋是房产开发公司的库存，是企业的资产，在未销售之前是无法确认利润的，与利润分配是两个不同的概念，两者不能混为一谈。再者，企业进行利润分配是以利润分配方案为依据的，因此该事项不应由司法会计鉴定机构判定，可申请由司法机构判定；四、函件第3条中的问题。函件第3条中刘伟、吴丽萍两套房产已在账面预收22套房产中做出描述。至于是否应当认定为侯秋开、王金涛应分得的利润应由司法机构判定，而不应由司法会计鉴定机构判定。庭审中，郭玉彬依据黑龙江中达会计师事务所有限公司的鉴定意见及补充意见变更诉讼请求，一、中达会计师事务所审定表明，牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司，不欠工程款和税款；二、审计司法鉴定表明该项目所剩余房源64套，按照建筑面积做为合伙期间的利润由郭玉彬和侯秋开三人平均分配；三、侯秋开给赵朝（吴丽萍）开具的三号楼12号门市和刘伟开具的三号楼35号门市为侯秋开私自给出的房屋（该房屋为侯秋开和王金涛二被告的代理费）与郭玉彬和工程费用没有任何关系，因此该房屋作为郭玉彬和侯秋开的利润进行平均分配。庭审中，侯秋开对鉴定意见书中房屋套数是按测绘报告拆分计算，64套未销售房屋房源和面积以及22套有发票无协议房屋包含在64套未销售房屋房源内无异议。审理中，经郭玉彬、侯秋开对丽景家园未销售房屋进行核对，双方认为鉴定意见书第1册第20－21页304－360序号房屋与鉴定意见书第7册第1370页丽景家园房源表统计的房屋面积及房号基本一致。双方认为丽景家园实际未销售房源面积、房号及房屋面积单价应以鉴定意见书第7册第1370页记载为准。因此，截止2012年10月底，丽景家园未销售房屋应为58套，总面积为3,519.43平方米，总价值为13,221,133.00元（其中：门市一层单价为4500元／㎡，二层单价为2500元／㎡，三层单价为2000元／㎡，车库单价为4500元／㎡，3－7号门市一层单价为6000元／㎡，1－11－502房屋单价为2700元／㎡）。另查明，本案涉诉开发小区房屋销售及经营自2012年11月份后实际侯秋开一人负责经营管理，郭玉彬、王金涛均未再参与经营管理，王金涛在2016年3月23日哈尔滨市中级人民法院审理中提交证明1份，表明其已退出合伙经营。本次诉讼所涉鉴定账目也均由侯秋开及牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司负责提供。郭玉彬、侯秋开、怡兴公司、怡兴通河分公司对2012年10月底前王金涛岳父所统计账目均无异议。郭玉彬2016年9月18日向通河县人民法院提出诉前财产保全申请，通河县人民法院作出（2016）黑0128财保68号之一民事裁定书，裁定将通河县丽景家园小区1号楼1#门市1－2层（一层74.77平方米，二层74.77平方米）、1号楼2#门市1－2层（一层74.77平方米，二层74.77平方米）、2号楼6#门市1－2层（一层76.77平方米，二层76.77平方米）、2号楼北侧25号车库（30.67平方米）、2号楼26#车库（30.67平方米）、2号楼28#车库（30.67平方米）、2号楼29#车库（30.67平方米）、3号楼19#门市（46.29平方米）、3号楼13#门市（47.48平方米）、3号楼南侧9－1#车库（28平方米）、1号楼18#门市（51.67平方米）、3号楼25#门市（48.29平方米）、3号楼18#门市（47.48平方米）共计13套房产进行查封。查封到期后，郭玉彬于2019年9月18日申请了继续查封。该13套被查封房产均在鉴定意见书给出的64套未销售房屋内。一审法院认为，本案涉诉小区系以侯秋开为负责人的怡兴通河分公司借用怡兴公司资质开发建设，并已经实际施工完毕以怡兴通河分公司享有出售权利及履行相关开发义务的事实，各方当事人均无异议，法院予以确认。关于怡兴公司、怡兴通河分公司是否能作为主体参加诉讼问题。郭玉彬、侯秋开、王金涛系与怡兴公司系资质借用的挂靠关系对涉诉的通河县丽景家园进行开发建设，怡兴通河分公司对涉诉房产享有出售权利及履行相关开发义务，涉诉小区房产全部登记在怡兴公司名下，因此可以作为诉讼主体参加诉讼。关于郭玉彬要求对合伙期间阶段性利润进行分配的请求能否支持问题。黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终382号民事判决书第11页倒数第三行已经明确表述，郭玉彬对于合伙期间已确定的合伙资产，可另行主张阶段性利润分配或整体清算。郭玉彬对合期间阶段性利润分配问题重新提起诉讼要求对未销售房屋按其面积价值进行分配的主张，法院予以支持。关于未销售房屋面积价值能否作为合伙期间阶段性利润由三方进行分配问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定，合伙终止时对合伙财产的处理由书面协议的，按协议处理，合伙利润的清算需全体合伙人对账目进行清算，进行合伙清算的前提是提供合伙账册，负举证责任的主体应当是经营期间负责日常事务账目管理的合伙人。本案郭玉彬、侯秋开、王金涛之间的财务管理按其合伙的约定由侯秋开负责，特别是在2012年11月后合伙项目的经营管理均由侯秋开任负责人的怡兴通河分公司负责，因此，侯秋开在司法鉴定时应对账目的提供负有举证责任。本次诉讼所涉鉴定账目均由侯秋开及怡兴通河分公司负责提供。依据2019年5月10日出具了黑中达（2019）会司鉴字22号司法鉴定意见书，郭玉彬、侯秋开对双方合伙期间截止2012年10月底未销售房屋数量进行了核对并达成一致，鉴定机构在补充意见函中将资产分配的权利交由司法机构进行判定。另外，庭审中，侯秋开承认现其现阶段仍在对剩余房源正在销售，如不对阶段性利润进行分配，由可能导致其他合伙人的利益受到侵害，因此，根据黑龙江省高级人民法院判决，郭玉彬可就阶段性利润主张权利的认定，郭玉彬现要求对未销售的房屋按主张进行阶段性利润分配符合法律规定，法院予以支持。根据合伙协议对利润分配的约定，郭玉彬对未销售的总价值13,221,133.00元（总面积3,519.43平方米）的房屋应分得价值4,407,044.33元的房屋。关于怡兴公司开在刘伟、吴丽萍名下房屋如何认定问题。已经生效的判决认定刘伟、吴丽萍系为侯秋开、王金涛与郭玉彬合伙纠纷诉讼进行诉讼代理，二人名下房屋系侯秋开为折抵欠刘伟、吴丽萍该合伙纠纷代理费用开具，此费用不应计算在合伙期间支出账目，且此二套房屋存在于司法鉴定意见中的22套有账面记载而无合同房屋之内，该二套房屋应认定为系侯秋开对其在64套未销售房屋中应分得剩余房源利润的自行处分。关于侯秋开、怡兴公司、怡兴通河分公司主张现合伙项目对外仍欠债务及税金的问题。从侯秋开在庭审中举示的刘伟为通河分公司代理的其他案件可以证实，侯秋开在负责经营管理期间对拖欠的购房款及尾欠房款进行了清收，而清收款项在涉案账目中并没有进行记载，如有债务及其他支出，侯秋开负责经营的期间所收的房款应用以支付外欠债务，但侯秋开提供的审计账目中对此并没有记载。另外，本次鉴定账目均由侯秋开及怡兴通河分公司进行提供，鉴定意见认为：经审核截止2014年11月15日，怡兴通河分公司财务账面无收入记录，成本费及税金的记录亦不完整，按照现有鉴定材料亦无法对通河县丽景家园项目2010年6月至2014年11月15日已实现的收入、成本、费用及相关税费进行重新计算。鉴定意见中也没有体现出涉案项目外欠债务问题。因此，侯秋开及怡兴公司、怡兴通河分公司的主张无法律依据，法院不予认定。侯秋开可就合伙期间的债务及账目另行主张权利。判决：1.侯秋开于判决生效之日起十日内给付郭玉彬位于通河县丽景家园小区合伙项目中应分得的价值4,407,044.33元的房屋；2.郭玉彬自行负责所分得的房屋应缴纳的各项费用；3.驳回郭玉彬的其他诉讼请求。案件受理费42,056.00元、鉴定费20,000.00元，合计62,056.00元，由侯秋开负担，此款于判决生效后十日内缴纳。二审中，侯秋开举示了如下证据：证据一、《关于对牡丹江怡兴房地产有限公司通河分公司丽景家园开发项目的经营运行分析》（原件）及郭玉彬利润分配界定（原件）。拟证明：一审庭审后，牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司通过对已售、代售房产的梳理，对丽景家园开发项目的整体经济效益进行分析，对项目主要税种内容测算进而计算公司需要缴纳的主要税款和其他需要关注的事项，并根据通河分公司主要投资人的要求进行收入成本费用，和利润分析，作出此分析报告，该分析报告中明确尚有代售房屋面积863.9平方米，该证据与哈尔滨市中级人民法院作出的（2013）哈民一民初字第25号判决书，第25页第5段相印证，能够证明本案侯秋开所称的未销售房屋剩余58套是在2012年10月，也就是侯秋开与郭玉彬经过核算后，由王金涛的岳父孙叔在场出具协议，认定此时的未销售房屋为58套，而且该判决中也写明2013年9月10日侯秋开、郭玉彬、怡兴房地产通河分公司签订协议书，内容全文甲方为侯秋开、乙方为郭玉彬、第2条乙方把2012年10底至今未入账的资金入公司帐户，第3点双方对丽景家园的帐目进行核对，乙方购买丽景家园3号-10-1门市，520平方米是以1000元每平方购买，甲方也以同样价格现金购买，1040平方米的商品房，从现有未销售的商品房中由甲方优先选购，也就是说在2013年9月10日双方达成的协议中所说的从现有未销售的商品房中由甲方侯秋开优先选购，此时所说的未销售房屋即是2012年侯秋开认可的58套房屋，而此协议签订后，侯秋开就按照该协议把58套房屋进行了销售和抵账，所以本证据经济运行报告中，所写的尚有代售面积为863.9平方米，是与（2013）哈民一民初字第25号判决相吻合的，也能证明2019年判决仍然有58套未销售房屋，是与事实不符。证据二、协议书2份（复印件）。拟证明：2013年8月29日协议书一份，和2013年9月10日协议书一份，即这两份协议证明结合（2013）哈民一民初字第25号判决书的内容，也能证明一审判决在2019年时仍有58套未销售房屋是不正确的，因为这是在2012年9月10日侯秋开与郭玉彬双方进行的账目核对的数额。郭玉彬的质证意见：对证据一真实性及证明问题均有异议，该份证据系侯秋开自行制作。在本案一审鉴定中，鉴定机构多次要求侯秋开提供相关的财会凭证及有关材料，侯秋开拒不提供，该份证据不具有证明力。对证据二真实性无异议，对证明问题有异议，该两份协议均没有履行，侯秋开违约不履行，该两份协议缺少另一合伙人王金涛的签字，所以无法履行。怡兴通河分公司的质证意见：对证据一、二的真实性及证明问题均无异议。本院认证意见：对证据一系侯秋开自行制作，郭玉彬未认可，本院不予采信。证据二的真实性予以确认。因双方发生纠纷诉至法院，该协议并未实际履行，故本院不予采信。郭玉彬举示如下证据：证据一、政府出示的公示信息（打印件）。拟证明：黑龙江省仲达会计师事务所有限公司成立于1999年9月24日，该信息显示该公司存续在营开业。侯秋开的质证意见：对证据一的真实性及证明问题均有异议，该政府公式信息为网络打印件，无法证明真实性。在该案司法鉴定报告中司法鉴定机构所举示司法鉴定许可证，明确标明其首次获准登记日期是2016年12月15日，所以该证据与该许可证，明显相矛盾。不能证明郭玉彬所要证明的问题，应以庭审时，所提供的鉴定报告为准。怡兴通河分公司的质证意见：同侯秋开的质证意见。证据二、黑龙江省住房和城乡建设厅给通河县丽景家园项目工程出具的建设工程竣工验收备案证书（原件）。拟证明：该工程于2011年12月5日就已经竣工备案了，同时证明本案是按照投资合作协议第5条第1项的规定，主张阶段性利润的，是符合约定的。侯秋开的质证意见：对该证据真实性无异议，但对证明问题及证据来源有异议，该证据应由怡兴房地产开发公司通河分公司向备案部门申请取得原件，郭玉彬未经法院申请调取，来源不合法。该证据所证明双方签订投资合作协议开发书第5条第1项主张按该项所约定进行分配利润，系孤立的适用该合同条款，该合同第四条第3项利润分配同时约定在项目顺利完成成本核算，按甲乙丙三方各占净利润三分之一分配，而且第5大点第3小点约定，项目结束后，剩余资产按除去相应税费的净值计算。该协议于2009年签订，该协议签订后，对于利润分配的方式等，双方又签订了2012年10月的协议，及2013年8月29日、2013年9月10日的协议，所以本证据所体现的利润分配方式已经被其他协议所取代。怡兴通河分公司的质证意见：同侯秋开的质证意见。本院的认证意见：证据一系政府部门公开的信息、证据二在一审诉讼中已被法院确认。故对证据一、证据二的真实性及证明的问题均予以采信。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。本院认为，从侯秋开的上诉理由及二审中提交的证据，侯秋开对双方合伙存在利润并不否认，仅对分配利润的条件是否成就及一审认定的分配数额存有异议。关于郭玉彬是否可以请求分配阶段性利润的问题。本院认为，郭玉彬于2012年12月第一次提起诉讼，请求法院按照郭玉彬、侯秋开、王金涛三人签订的《投资合作开发协议》进行分配利润，但因郭玉彬无法举示证据证明，工程整体成本、已售房屋金额、未售房源、对外债权债务等情况，本院作出（2013）哈民一民初字第382号及省法院作出的（2016）黑民终382号民事判决书驳回了郭玉彬的诉请。但黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终382号民事判决书第11页倒数第三行已经明确表述：“郭玉彬对于合伙期间已确定的合伙资产，可另行主张阶段性利润分配或整体清算。”告知了郭玉彬的诉权。侯秋开在主管怡兴通河分公司期间，案涉房屋一直在销售，侯秋开对该事实并不否认。如不对阶段性利润进行分配，可能导致郭玉彬的利益受到侵害，故郭玉彬对合伙期间阶段性利润分配问题，重新提起诉讼要求对未销售房屋按其面积价值进行分配的主张，有事实依据。关于剩余的房屋是否可以作为利润进行分配的问题。本院认为，在一审诉讼中，法院对案涉工程进行司法鉴定，因侯秋开的原因导致鉴定机构无法对案涉的成本及利润作出最终结论。但一审程序中，法院对郭玉彬、侯秋开进行了询问，对未销售房屋的数量进行核实，侯秋开、郭玉彬对此无异议。郭玉彬、侯秋开、怡兴公司、怡兴通河分公司对2012年10月底前由王金涛岳父所统计记载账目亦无异议。一审法院依据对当事人的询问及结合一审鉴定结论作出裁判，并无不当。对侯秋开的上诉请求，本院不予支持。综上所述，侯秋开的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42,056.00元，由侯秋开负担。本判决为终审判决。审判长  赵锐锋审判员  杨大为审判员  陈 明（）二〇二〇年九月三十日书记员  那 爽