湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1510号上诉人（原审原告）：深圳市诚鑫德实业有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：罗亿志，该公司经理。委托诉讼代理人：刘胜平，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常德市嘉美置业有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区红云街道红云社区花溪路（嘉美桃花源府二期2楼217号）。法定代表人：张义忠，该公司董事长。原审第三人：罗楷威，男，1970年7月5日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：龙立军，湖南天思律师事务所律师。上诉人深圳市诚鑫德实业有限公司（以下简称诚鑫德公司）因与被上诉人常德市嘉美置业有限公司（以下简称嘉美公司）及原审第三人罗楷威建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诚鑫德公司上诉请求：1.改判增加支付工程款8000元，并按每日0.1%的标准支付迟延付款违约金23154.21元（暂计算至2020年3月31日，此后违约金以此标准计算至付清工程款之日）；2.本案诉讼费用等合理费用由嘉美公司负担。事实和理由：1.一审判决根据结算协议确认8000元延误工期违约金错误。2019年12月12日，诚鑫德公司代理人罗楷威与嘉美公司恶意串通的结算协议部分无效，且该公司对此款并未签章认可。案涉工程在施工中存在地下车库湿度过高、严重积水等问题，直接导致了工期延长，且在2019年4月诚鑫德公司以联络函形式向罗楷威、嘉美公司进行了提示、告知，根据合同法规定，诚鑫德公司享有顺延工期的权利。另外，罗楷威通过借款方式向嘉美公司领取90000元工程款也可以印证双方存在恶意串通的事实。2.一审判决不支持迟延付款违约金错误。2019年9月18日，诚鑫德公司与嘉美公司结算确认实际施工日期为194天（2019年3月8日至2019年9月18日），根据《常德市桃花源府地下车库环氧树脂平涂地坪及标牌画线工程施工合同》（以下简称施工合同）约定，嘉美公司应在工程施工完毕验收合格后7个工作日内一次性支付剩余工程款，迟延付款的应按逾期金额每日0.1%的标准支付违约金。本案中，扣除质保金和已付工程款，嘉美公司应付剩余工程款为124485元，应自2019年9月27日按上述标准支付违约金。另外，诚鑫德公司没有开具发票不能成为嘉美公司迟延付款的免责事由，一是双方并未约定先开票再付款，且付款后开票符合交易习惯；二是嘉美公司以案外工程款23440元主张本案的不安抗辩权没有法律依据；三是根据最高人民法院裁判观点，开具发票是本案施工合同的附随义务，而支付工程款却是主合同义务，嘉美公司不得以未履行附随义务而拒绝履行主合同义务。嘉美公司辩称，1.8000元工程款罚款系违约金，应按合同约定在工程款中扣除。2019年3月8日，诚鑫德公司接收施工场地并进场开工，4月13日左右，人员和材料才到齐，6月已经工期严重滞后且仅完成60%工程量时因其未采取措施处理地下室潮湿问题而停工，8月复工至9月18日施工完毕，工期共计194天，延误工期139天，应付延误工期违约金80876元。依据施工合同约定，只有嘉美公司未如期提供施工场地和停水停电两种情形才能顺延工期，但是本案中并不存在上述情形。嘉美公司对诚鑫德公司施工活动提供了全封闭完全独立的施工场地和无偿提供排气设施等便利条件，诚鑫德公司延误工期系其自身原因造成的，作为一家有经验的承包方，诚鑫德公司对地下室潮湿问题完全可以预见且能够通过除湿机予以解决。嘉美公司与罗楷威经结算协商，将应扣违约金降低至8000元，表现出极大的诚意。另外，因诚鑫德公司延误工期，嘉美公司为应对车位规划验收增加支出23440元。2.支付迟延付款违约金没有事实依据。2019年12月12日，两公司完成工程结算，嘉美公司即要求诚鑫德公司提供发票（含另一工程已付款23440元的发票），但诚鑫德公司一直不提供。2020年1月15日，嘉美公司发函通知诚鑫德公司按约定提供发票，并承诺收到发票后即时支付剩余工程款，但诚鑫德公司一直不提供发票，故因此造成的迟延付款责任应由诚鑫德公司承担。关于另案工程款23440元的问题，另案工程系因案涉工程延误产生，另案工程施工合同应为本案工程施工合同的补充协议，诚鑫德公司对另案工程款23440元拖延开具发票造成了嘉美公司严重困扰，且拖延支付施工人员款项，嘉美公司谨慎起见才要求补齐另案发票和开具本案剩余工程款发票后支付款项。另外，2020年9月7日，诚鑫德公司才向嘉美公司提供另案工程款23440元和本案剩余工程款116726元发票，该行为表明诚鑫德公司已认可两公司此前的结算结果。罗楷威述称，诚鑫德公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。1.案涉工程实际承包人是罗楷威，因需要挂靠资质才与诚鑫德公司达成合作关系，由诚鑫德公司出具委托手续，罗楷威进行现场管理、收取工程款、办理结算等，罗楷威代诚鑫德公司进行的结算应由该公司承担法律后果。2.虽然罗楷威是现场管理者，但是施工队伍应诚鑫德公司要求使用的是其施工队伍，诚鑫德公司的施工队伍在施工中未采取有效措施，克服不利因素导致了工期延误，诚鑫德公司对此应当承担责任，嘉美公司就工期延误扣款8000元并无不当。3.按照建筑行业惯例，承包人应先开具发票，发包人收到发票再支付相应工程款，嘉美公司在2020年9月7日才收到诚鑫德公司提供的发票，故嘉美公司不存在迟延付款违约责任。诚鑫德公司向一审法院起诉请求：1.嘉美公司向诚鑫德公司支付工程款191457元；2.嘉美公司按每日0.1%的标准向诚鑫德公司支付违约金35611元(暂计算至2020年3月31日)；3.罗楷威对上述给付义务承担连带责任；4.嘉美公司负担全部案件受理费等合理费用。一审法院认定事实：2018年10月30日，诚鑫德公司出具《授权委托书》，内容为：现授权罗楷威为本公司湖南常德桃花源府地下停车场地坪工程项目业务接洽负责人，可以全权处理本车库地坪工程的项目业务，本车库地坪工程项目必须由本公司全权负责进场施工，本授权委托书方能生效(本授权委托书有效期为90天)。2019年3月25日，嘉美公司（甲方）与诚鑫德公司（乙方）签订施工合同，主要内容为：1.项目名称、地点、方式：1-1承揽项目名称：常德市嘉美桃花源府西地块住宅小区（一期）；1-2承揽项目地点：常德市鼎城区花溪路与桃花源路交汇处；1-3承揽方式：包工包料；2.承揽标的：2-1合同单价：车库地坪甲方拟做环氧树脂平涂地坪，面积约21000平方米，单价为23元每平方米、本地下车库工程总造价约为658891元……2-2结算数量以实际现场施工测量为准，具体单价及制作内容见后附件。最终造价根据实收数量和合同单价结算；2-3以上价格均含3%的增值税专票……另双方还就施工工艺、价款及付款方式、结算方式、地基素地要求及施工条件、验收标准与方法、工期等事项进行了约定。合同签订后，诚鑫德公司将工程承包给常德市国胜地坪工程有限公司进行了施工。2019年4月16日、6月14日，嘉美公司分两次向诚鑫德公司支付工程款共计447667元。2019年11月26日，诚鑫德公司又向嘉美公司出具了一份《法人授权委托书》，内容为：兹委托罗楷威同志为公司常德桃花源府一期工程地下车库地坪项目有关业务及结算办理负责人，负责本工程项目的收尾管理及结算工作。授权委托期限至2019年12月31日止。2019年12月12日，嘉美公司与诚鑫德公司代理人罗楷威就案涉工程进行了结算，双方确认工程总造价为581848元，质保金（按3%收取）17455元，扣除嘉美公司已支付的工程款447667元及罗楷威个人向嘉美公司的借款90000元，嘉美公司应支付的工程款为26726元。诚鑫德公司认为结算工程款中有罚款8000元不应扣除，同时罗楷威个人向嘉美公司的借款90000元也不应冲抵工程款。另查明，2019年9月3日，罗楷威以诚鑫德公司授权代表的名义，向嘉美公司借款90000元，嘉美公司将上述款项支付给了罗楷威个人。一审法院认为：本案的争执焦点为：1.嘉美公司向诚鑫德公司支付工程款的具体数额，嘉美公司是否应按每日0.1%的标准向诚鑫德公司支付违约金；2.罗楷威对上述款项给付义务是否应承担连带责任。对焦点1，诚鑫德公司认为案涉工程造价应按合同约定的658891元进行确定。一审法院认为，合同约定的658891元只是双方对工程造价的一个估计，不能作为结算的依据，同时双方施工合同2-2明确约定“结算数量以实际现场施工测量为准，具体单价及制作内容见后附件。最终造价根据实收数量和合同单价结算”，因此案涉工程的造价应以工程完工后双方的结算价格为准。2019年12月12日，双方对案涉工程造价进行了结算，结算金额为581848元，该结算协议是双方真实意思表示，合法有效，予以认定；本案中，罗楷威作为诚鑫德公司的代理人，可以代诚鑫德公司处理案涉地下车库地坪项目有关业务及结算事宜，但诚鑫德公司并未委托罗楷威收取工程款。故罗楷威无权收取案涉工程款，其个人与嘉美公司之间的借款90000元，也不应冲抵诚鑫德公司的工程款，故本案嘉美公司尚应支付的工程款116726元（581848元－17455元－447667元）；违约金问题，嘉美公司迟延支付款项，是因为诚鑫德公司未向嘉美公司提供发票，嘉美公司并无过错，无需承担违约责任，对诚鑫德公司要求嘉美公司承担违约金的诉讼请求，不予支持。焦点2，罗楷威不是诚鑫德公司与嘉美公司签订的施工合同主体，只是诚鑫德公司办理相关业务及结算的委托代理人，既不享有合同权利，也不承担合同义务，根据合同相对性原则，诚鑫德公司就案涉工程款，只能向嘉美公司主张权利，要求罗楷威对嘉美公司所欠工程款承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。一审判决：一、常德市嘉美置业有限公司于判决生效之日起十日内向深圳市诚鑫德实业有限公司支付工程款116726元；二、驳回深圳市诚鑫德实业有限公司的其它诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4706元，减半收取2353元，由常德市嘉美置业有限公司承担1412元，深圳市诚鑫德实业有限公司承担941元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。嘉美公司提交一组证据材料：案涉工程款余款116726元和另案工程款23440元的发票，拟证明诚鑫德公司未向嘉美公司提供发票前，嘉美公司不能按期付款。诚鑫德公司质证认为，对关联性有异议，该证据不能作为嘉美公司迟延付款的依据。罗楷威质证认为，认可该证据，其中另案工程款23440元两公司均无异议，拖延至此才开票说明诚鑫德公司不诚信，案涉工程因罗楷威与嘉美公司法定代表人的同学关系，前二期工程款都是先付款，但是诚鑫德公司每次都拖延开具发票。本院认为，上述发票开具时间为2020年9月3日，结合当事人陈述可以证明诚鑫德公司于2020年9月7日向嘉美公司提供了案涉剩余工程款116726元和另案工程款23440元的发票。对于上述证据本院予以采信。经审理查明，罗楷威与嘉美公司法定代表人张义忠系同学关系，诚鑫德公司承包案涉工程系罗楷威居中协调而成。2019年3月8日，诚鑫德公司接收施工场地。2019年3月25日，嘉美公司（甲方）与诚鑫德公司（乙方）签订施工合同，约定：9.违约责任：9-2因乙方原因造成工期延误的，每逾期一天，按照逾期交付部分价格0.1%偿付甲方违约金；9-5甲方超过合同规定日期支付款项，每逾期一天按逾期金额的0.1%偿付乙方违约金。施工合同未对开具发票顺序作出约定。另查明，诚鑫德公司二审自认，嘉美公司按期支付案涉第二期工程款250000元后，该公司以法定代表人罗亿志不在深圳为由，拖延2个月才开具发票。罗楷威就案涉工程委托代理费用问题已起诉诚鑫德公司，该案正在审理之中。再查明，2020年9月3日，诚鑫德公司为嘉美公司开具了案涉工程款发票。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点之一，诚鑫德公司应否承担8000元延误工期违约金。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。嘉美公司与诚鑫德公司代理人罗楷威对案涉工程结算确认，诚鑫德公司承担延误工期违约金8000元，诚鑫德公司对该款不认可，但是该项上述主张不能成立。第一，诚鑫德公司向罗楷威出具了书面授权委托书，明确授权罗楷威就案涉工程办理结算事宜，罗楷威据此有权与嘉美公司进行工程结算。第二，嘉美公司与罗楷威结算确认诚鑫德公司承担延误工期违约金8000元，该代理行为的法律后果应由诚鑫德公司承担。第三，代理合同属于诚鑫德公司与罗楷威的内部合同，根据内外有别的原则，对外，诚鑫德公司应当依照结算协议对嘉美公司承担责任；对内，诚鑫德公司可以依据代理合同中与罗楷威之间的权利义务关系来确定双方的责任。如果罗楷威存在不当履行代理职责的行为，诚鑫德公司可就罗楷威的违约责任另行主张权利，但是不能以此对抗嘉美公司。诚鑫德公司认为罗楷威向嘉美公司借支工程款90000元可以认定罗楷威与嘉美公司构成恶意串通，但是该项主张缺乏证据支持，故对诚鑫德公司该主张不予支持。故诚鑫德公司应当对嘉美公司承担8000元延误工期违约金责任。争议焦点之二，嘉美公司应否承担迟延付款违约金。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。本案中，嘉美公司与诚鑫德公司签订的施工合同并未对开具发票顺序作出约定。嘉美公司认为，根据行业惯例和前期付款后拖延开票的实际情况，该公司要求诚鑫德公司对案涉工程款余款开票后再支付合法合理。诚鑫德公司认为，根据合同约定，嘉美公司应在验收合格后及时支付余款，且支付工程款为主合同义务，嘉美公司不得以开具发票的附随义务对抗主合同义务。本院认为，在建设工程领域，发包人一般具有优势地位，现实中发包人普遍要求承包人先开票后付款，但是此种惯例明显违背了一般社会共识，所以原则上不能支持此种利用优势地位的行为。但具体到本案，从交易经历来看，案涉工程分三期付款，此前两期嘉美公司均按期付款，诚鑫德公司收款后再开票，两公司形成了先付款再开票的共识。诚鑫德公司在第二期收款及另案工程款收款后故意拖延2个月才开票，动摇了嘉美公司对诚鑫德公司的信任基础。嘉美公司放弃先开票后付款的行业惯例，已经对诚鑫德公司释放了足够的诚意，诚鑫德公司故意拖延开票的行为，使两公司对结算产生纠纷而成讼。嘉美公司要求诚鑫德公司先开发票并非利用其优势地位，而是无奈之举，具有一定的合理性。至于诚鑫德公司主张开具发票的附随义务不得对抗支付工程款的主合同义务的司法观点，该观点是建立在双方当事人不对等的前提下，为防止占有优势地位的一方当事人滥用权利而确立的公平原则，而本案中显然不属于这种情况。因此，为维护社会和经济秩序，倡导公平、诚信地从事民事活动，本院确定嘉美公司不承担迟延付款违约金责任综上所述，诚鑫德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费578.86元，由深圳市诚鑫德实业有限公司公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋晓玲审判员  孙 晖审判员  谭洪妮二〇二〇年九月二十四日法官助理廖泽轩书记员于松卉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。