湖北省荆门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂08刑终91号原公诉机关湖北省荆门市东宝区人民检察院。上诉人（原审被告人）张洪涛，男，1974年10月10日出生于湖北省沙洋县，汉族，大学文化程度，原系荆门市第二人民医院（以下简称“市二医”）口腔修复科主任，住荆门市二医家属区8栋502室。2018年9月3日因涉嫌贪污问题被荆门市东宝区监察委员会采取留置措施，同年11月28日因涉嫌犯贪污罪被荆门市公安局东宝分局刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。辩护人马荣，湖北新天律师事务所律师。湖北省荆门市东宝区人民法院审理湖北省荆门市东宝区人民检察院指控被告人张洪涛犯贪污罪一案，于2020年6月24日作出（2019）鄂0802刑初350号刑事判决，原审被告人张洪涛不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2007年1月至2017年8月期间，被告人张洪涛利用担任市二医原凤台分院口腔科主任、市二医口腔修复科主任的职务便利，采取虚列支出、收入不上账等手段，非法侵吞公共财物336082元，用于个人购买住房、商铺，以及日常生活开支。具体事实如下：一、2007年1月至2009年2月，被告人张洪涛在担任市二医原凤台分院口腔科主任期间，利用职务上的便利，通过荆门市明天广告有限公司（以下简称“明天广告公司”）、荆门登特齿科有限公司（以下简称“登特齿科公司”）、武汉市汉阳区美观假齿科有限公司（以下简称“美观假齿公司”）等3家公司，采取虚列广告费和义齿加工费的手段，先后套取市二医公款468511元，其中用于科室补发工资、广告费等开支155554元，剩余312957元被其予以侵吞。1、2007年1月至12月，张洪涛通过明天广告公司、登特齿科公司、美观假齿公司虚开发票，以广告费和义齿加工费的名义在市二医财务报销，套取公款201365元，其中用于科室补发工资、广告费等开支101160元，剩余100205元被其予以侵吞。2、2008年1月至12月，张洪涛通过明天广告公司、登特齿科公司虚开发票，以广告费和义齿加工费的名义在市二医财务报销，套取公款217146元，其中用于科室补发工资、广告费等开支52994元，剩余164152元被其予以侵吞。3、2008年12月15日，张洪涛通过明天广告公司虚开发票，以广告费的名义在市二医财务报销，套取公款50000元。2009年1月9日，张洪涛此款转入自己的银行卡中，其中用于科室补发工资开支1400元，剩余48600元被其予以侵吞。原审判决认定上述事实的证据有：1、市二医原凤台分院口腔科2006至2009年与明天广告公司的相关宣传费财务结算凭证，证明2006年至2009年市二医凤台分院口腔科付明天广告公司宣传费用明细，共计408000元。2、广告费流向表、中国工商银行荆门花坛支行账户流水，证明明天广告公司在2006年至2009年间，收到市二医凤台分院结算的广告费收入25笔，共计收入408000元。3、中国工商银行现金支票图片，证明市二医向明天广告公司付款后，明天广告公司将张洪涛虚套的广告费收入，以现金支票的方式返还给张洪涛。4、登特公司口腔材料支付明细、记账凭证，证明2005年至2008年，市二医支付登特齿科公司费用情况。5、张洪涛通过登特齿科公司套取公款入账明细、取现明细、中国建设银行账户流水、现金支票图片、记账凭证，证明登特齿科公司通过现金支票把钱返给张洪涛，张洪涛将现金支票取现或转存到自己或者其妻子账户。6、美观公司口腔材料支付明细、记账凭证，证明张洪涛通过美观假齿公司以虚增业务量、虚开发票的形式套取公款。7、2005-2009年口腔科费用明细表、市二医对凤台分院口腔科的经费开支凭证，证明2005年1月至2009年2月市二医凤台分院口腔科经费开支情况。8、市二医人事科出具的关于凤台分院口腔科人员情况的说明、市二医财务科出具的关于荆门二医工资发放情况说明，证明凤台分院口腔科2005-2008年人员名单、凤台分院工资从2005年10月从工商银行营业部发放银行卡。9、市二医财务科出具的2005年至2009年凤台分院口腔科经营情况说明、市二医出具的关于凤台分院口腔科有关情况的说明、市二院2005年绩效考核方案、市二医2008、2009年工资分配方案、2007年凤台分院分配方案，证明凤台分院口腔科的经营、财务管理、工资分配情况。10、市二医院长办公会议纪要、凤台分院2002年目标管理责任书、2005年对凤台分院的会议纪要、2005、06、07、08年凤台分院目标管理责任书，证明市二医凤台分院采取的目标责任管理方式以及人事、财务等方面规章制度情况。11、张洪涛统计的2005年至2009年其在任口腔科主任期间，套取公款开支实际数据明细、用套取的公款给正式工、临时工发放工资的明细，证明张洪涛套取公款开支情况。12、谢某银行账户流水、银行个人业务凭证，证明2006-2008年，张洪涛用套取的资金给谢某补发效益工资的情况。13、董某、陈某3、张某2、杨某、刘某、范某、钟某、何某、吴某中国工商银行东宝支行账户流水，证明张洪涛给董某、张某2、杨某、刘某、钟某、何某、吴某补发工资情况。14、凤台分院口腔科2005年至2009年2月工作人员工资汇总表、2005、06年工资发放明细、凤台分院口腔科2007年工作人员工资发放明细、2008年至2009年2月工资发放明细，证明凤台分院口腔科工作人员工资发放情况。15、发票，证明案发后，张洪涛找有关单位或个人所开具的虚假发票。其中：要明天广告公司提供虚假发票：以付龙某3200元、14800元、20000元，付陈某甲10000元、10000元；要炫之彩店老板以明天广告公司为购买方提供虚假发票：广告制作安装费用26000元、9990元、9990元，宣传费2000元；共计105980元，作为贪污公款的开支去向。16、湖北荆门电视台广告（宣传）专用发票，证明案发后，张洪涛为了窜供堵口，找荆门广播电视台毛某索要的其他单位做广告宣传后遗留下来的六张发票，共计：65000元，作为贪污公款的开支去向。17、荆门广播电视台出具的关于本台职工毛某手中保管六张发票财务记账的情况说明、发票复印件，证明毛某给张洪涛的发票不是二医凤台分院口腔科的广告开支。18、荆门广播电视台出具的关于市二医凤台分院在我单位广告费有关情况说明、荆门广播电视台收取二医凤台分院广告费的财务收入凭证，证明2005年1月至2009年2月，市二医凤台分院口腔科与荆门广播电视台业务往来情况。19、荆门日报社财务室出具的关于市二医在我单位广告费的有关情况说明、荆门日报社收取二医凤台分院广告费的财务收入凭证，证明2005年1月至2009年2月，市二医凤台分院口腔科与荆门日报社业务往来情况。20、市二医财务科出具的关于凤台口腔科宣传费发票的情况说明、记账凭证，证明张洪涛经手的荆门市广播电视台开具的1张发票、荆门日报社开具的2张宣传费发票未在市二医财务报销。21、证人雷某的证言，证明其系明天广告公司法定代表人，2006年到2009年间，其与张洪涛有业务上的往来，其中真实业务不超过一万元，市二医转给其共计39.9万元中有14笔真实发生了5000元业务被其扣下来了，剩余的全部都返给了张洪涛。22、证人周某1的证言，证明其系登特齿科公司的业务员，与凤台分院口腔科主任张洪涛有业务往来，2006年至2008年间，张洪涛要其多开过八万元左右的发票。23、证人邓某的证言，证明其2004年至2011年4月在美观假齿公司任业务员，2006年至2008年，其总共给张洪涛虚开了6万元左右的发票。24、证人张某1的证言，证明其2004年3月至2011年4月在市二医担任财务科长及二医凤台分院相关财务管理及口腔科工资发放情况。二医凤台分院的资金、账都在总院财务上，必须总院统一管理，科室只能够根据科室业务发展需要自由决定开支，并且开支需要符合财务规定，并不是科室主任张洪涛自由支配。25、证人廖某的证言，证明其2006年至2008年担任二医凤台分院院长，因为凤台分院口腔科经常需要做广告，成本不好控制。只要求凤台分院口腔科完成相应的目标任务后，剩余的收入由科室根据业务发展需要自己决定开支，再剩余的部分全部用于发放口腔科职工绩效工资。26、证人谢某的证言，证明其1994年至2015年在市二医凤台分院口腔科工作，2006年6月至2009年，有几个月工资卡的工资少发了，后来张洪涛通过存现的方式给其补齐了。9笔张洪涛给其工资卡上存现的23895元，都是张洪涛给其补发的工资。27、证人吴某的证言，证明其2004年至2015年在市二医凤台分院口腔科工作，张洪涛在担任二医凤台分院口腔科主任期间，科室的财务都是张洪涛一个人说了算。科室人员的工资是先由科室主任张洪涛给他们每个人核定该月的绩效，然后加上每个医生的职称工资、档案工资，后拿给每个医生签字确认，报到二医财务部门，由银行直达到他们每个人的工资卡上。除了张洪涛之外，没有其他人参与科室工资核定。证人钟某、何某、杨某、刘某的证言，印证了吴某所述上述情节。28、证人田某、李某1、陈某甲的证言，证明其在二医凤台分院口腔科进修期间，每个月的工资是几百左右，不固定的，按照业绩算的，都是张洪涛直接发的现金。29、证人赵某的证言，证明2004年至2008年左右其在二医凤台医院口腔科工作，最开始一年的进修期没有工资，后来每个月2000元左右，从2005年底到2008年8月左右，其拿到了50000元左右，都是张洪涛直接发的现金。30、证人李某2的证言，证明其系荆门市金鑫彩印有限公司法定代表人，2018年4月份左右，张洪涛拿着一张二医凤台分院口腔科的印刷宣传单，说是其公司业务，让其补开发票，其记得以前是开了发票的就拒绝了，后因张洪涛多次找她，其就让朋友李春红给张洪涛开了2000元的发票，发票的名称应张洪涛要求开的是荆门市明天广告公司。31、证人王某的证言，证明2005年到2010年左右，张洪涛找其做过广告业务，一共不会超过7000元，是二医凤台分院口腔科做的宣传册和喷绘等。2016年左右，做了一次1000元左右的业务，是张洪涛个人业务。2018年4月份左右，张洪涛来找其补开发票，其带张洪涛找了老板陈某2。32、证人陈某2的证言，证明2018年3月其接了一个广告门店叫炫之彩广告制作中心，4月份左右的一天，王某带来张洪涛，张洪涛说他以前在店里做了广告业务的要其补开5万元的发票，其安排会计给张洪涛开了3张发票，一共是45980元。张洪涛当时给了其2000元钱作为45980元发票的税钱。33、证人毛某的证言，证明其1997年至今在荆门电视台工作，2018年张洪涛和其联系说2005年至2008年在其手里做了广告业务，有发票没有拿，要拿回去，其家里刚好有几张没有给别人的发票，就全部给张洪涛了。根据电视台财务记账，其提供给张洪涛的6张发票都不是二医凤台分院口腔科做业务的发票，其和张洪涛之间就发生过两次业务往来，分别是2005年6月28日，广告费2500元和2005年7月18日，广告费2000元，其他的都不是。34、证人郑某的证言，证明其系荆门市广播电视台公共频道营销总监，“湖北荆门电视台广告（宣传）专用发票，发票号：NO0002748、NO0002995”,这两张发票是他的业务。NO0002748发票，开的是凤台口腔科6000元，是凤台口腔科做的业务，NO0002995发票，开的是二医凤台20000元，是整个凤台分院打的形象广告。35、证人邹某的证言，证明其在荆门日报社工作，2000年至2008年负责医疗广告这一块，张洪涛要到荆门日报社做广告必须找其做，大概是2005年至2006年左右，张洪涛找其做过几次广告，但是都不多，一次几千元。张洪涛具体找其做过大概就两、三次广告，金额总共几千元。36、证人周某2的证言，证明其从2008年负责荆门日报社医疗广告这一块，2008年左右，张洪涛找其做广告，在将广告费5000元支付给报社后，又称不做了，让其退钱，其退了5000元现金给张洪涛，并找张洪涛将发票要回来了。除此之外，张洪涛没有找其做过广告。37、被告人张洪涛的供述与辩解，与查明的事实一致。二、2012年8月，被告人张洪涛在担任市二医口腔修复科主任期间，利用职务上的便利，通过登特齿科公司业务员周某1虚开发票9375元，以义齿加工费的名义在市二医财务报销，市二医将此款转入登特齿科公司账户。2013年1月9日，张洪涛以病人不治疗牙齿为由，要求周某1退还此款，随后周某1向张洪涛转账9375元，被张洪涛予以侵吞。原审判决认定上述事实的证据有：1、证人周某1的证言，证明其系登特齿科公司的业务员，2013年，登特齿科公司重新注册改名为荆门市皓然义齿有限公司。2012年，张洪涛任二医总院口腔科二级科室修复科主任时，说有病人预付了9375元牙齿加工费用，让其开了9375元发票，张洪涛拿回去报账后，由二医将这9375元转到了其公司账户上，后张洪涛说病人不来看了让其把9375元退还，其于2013年1月份将这9375元转账给张洪涛。2、被告人张洪涛的供述与辩解，与查明的事实一致。三、2016年12月至2017年8月，被告人张洪涛在担任市二医口腔修复科主任期间，利用职务上的便利，借给病人治疗之机，采取收入不上账的手段，侵吞公款13750元。1、2016年12月和2017年9月，张洪涛为其市二医同事文某的朋友治疗牙齿后，分两次私自收取治疗费共计7500元，不上交单位财务，个人予以侵吞。2、2017年，张洪涛为其同学许某的亲友治疗牙齿后，分两次私自收取治疗费共计3750元，不上交单位财务，个人予以侵吞。3、2017年5月，张洪涛为其同学李飞的朋友治疗牙齿后，私自收取治疗费2500元，不上交单位财务，个人予以侵吞。原审判决认定上述事实的证据有：1、市二医财务科出具的证明、收费票据，证明2017年5月12日，收取李建淳体检费、治疗费共计2000元。2、证人文某的证言，证明其系二医员工，2016年底其介绍朋友张成斌的母亲找张洪涛做假牙，在张洪涛要求下，给了现金5000元给张洪涛。2017年9月份，其朋友赵黎明的女儿需要做牙齿矫正，其带着他们找张洪涛，后给了2500元现金给张洪涛。3、证人李某3的证言，证明2017年5月份其通过李飞介绍带儿子找张洪涛做了牙齿整形，一共花费4500多元，其中在二医交了2000多元，后来通过微信转账2500元，因为直接把钱交给张洪涛的话，价格上比较优惠，通过医院缴费价格就很高了。2018年5月的一天，张洪涛通过微信转账的方式退给其2500元，但是第二天其将2500元现金又给张洪涛了。4、证人许某的证言，证明其与张洪涛是恩施医专的同学，2017年上半年，其栗溪的老乡需要拔牙齿和种牙齿，其带他去二医找张洪涛看，微信转账给张洪涛750元。2017年下半年，其带侄儿子找张洪涛做牙齿正畸，微信转账给张洪涛3000元。这两次看病其都没有通过医院，直接找张洪涛看的。5、协查函、技术协助工作说明、手机实物照片。（荆门市检察院对张洪涛2部手机送检的相关情况），证明通过技术设备提取的张洪涛与文某、许某、李某3之间的手机微信对话、转账情况。6、被告人张洪涛的供述与辩解，与查明的事实一致。另查明，张洪涛在接受区监委调查前，于2018年3月5日向市二医纪委上缴40000元；于2018年4月22日向荆门市浩然义齿有限公司转款9375元，该笔款项周某1于2018年11月15日上缴区监委；在接受调查期间，于2018年11月21日，被告人张洪涛与家人联系后上缴涉案资金286707元。原审判决认定上述事实的证据有：1、反映张洪涛有关问题线索的指定管辖函、报告呈批表、关于反映张洪涛同志问题线索的初步核实情况报告、问题线索分办意见签、立案调查决定书、关于反映张洪涛涉嫌职务犯罪有关问题线索的指定管辖函、留置措施审批表、留置决定书、留置通知书、强制措施文书，证明案件来源及办理经过。2、张洪涛个人基本情况、编制证、任职文件、干部任免审批表、户籍证明，证明被告人张洪涛的身份情况及职务任免情况。3、协助查询金融/通信/其他信息通知书、调取证据通知书，证明荆门市监察委员会、荆门市东宝区监察委员会调取本案相关证据的情况。4、搜查证，搜查笔录，证明荆门市东宝区监察委员会对张洪涛办公室进行搜查的情况。5、扣押清单、扣押决定书、暂扣款票据，证明荆门市东宝区监察委员会对张洪涛苹果牌粉色6S手机一部、上缴人民币286707元，对周某1上缴人民币9375元予以扣押。6、现金缴款单、票据复印件，证明2018年3月5日，张洪涛向市二医纪委上缴4万元。7、中国建设银行单位客户专用回单，证明2018年4月22日，案发后张洪涛转款9375元给荆门市浩然义齿有限公司（周某1）。8、关于被调查人张洪涛接受调查有关情况说明，证明被告人张洪涛到案情况及退赃情况。9、张洪涛夫妻二人工商银行账户流水、张洪涛建设银行账户流水、工商银行信用卡账户流水，证明张洪涛及其妻子银行账户流水情况。10、荆门市存量房转让合同复印件、不动产登记信息查询结果证明，证明张洪涛购买房产情况。11、电子数据技术支持委托书、协查函、电子数据提取笔录（附光盘一张），证明荆门市公安局东宝分局协助区监委对张洪涛电脑上的数据进行提取、固定的情况。12、被告人张洪涛的供述与辩解，与查明的事实一致。原审法院认为，被告人张洪涛身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚列支出、收入不上账等手段，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人张洪涛积极退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。关于被告人张洪涛的辩护人提出的被告人张洪涛系自首的辩护意见，经查，辩护人当庭提交的市二医及市二医监察科科长出具的关于张洪涛到案的情况说明两份证据客观、真实，但不能证明被告人张洪涛主动投案，仅能证明其到案的情况，且被告人张洪涛不能如实供述自己的罪行，其行为不构成自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决：一、被告人张洪涛犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、对被告人张洪涛的违法所得336082元予以追缴。上诉人张洪涛上诉提出：1、其与市二医凤台分院口腔科之间系承包经营关系，其行为不构成贪污罪；2、一审判决认定其从荆门明天广告公司、武汉美观假齿公司、荆门登特齿科公司套取市二医公款312957元；通过荆门登特齿科公司业务员周某1虚开发票9375元侵吞市二医公款9375元；乘给病人治疗之机，采取收入不入账的手段，侵吞市二医公款13750元无任何证据；3、请求二审法院依法改判其无罪。上诉人张洪涛的辩护人提出的辩护意见是:1、上诉人张洪涛与市二医凤台分院口腔科是承包经营关系，其侵吞312957元的行为不构成贪污罪；2、上诉人张洪涛在2018年4月22日向荆门市皓然义齿有限公司转款9379元，该笔款项不应该认定为贪污数额。经二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。一审判决所采信的证据经一审庭审质证、认证，二审审查核实，其来源程序合法，与案件事实具有关联性，所证内容客观真实，本院依法予以确认。针对上诉人张洪涛提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，根据已查明的案件事实和已查证属实的定案证据，依照相关法律规定，本院综合评判如下：1、关于上诉人张洪涛及其辩护人提出的上诉人张洪涛与市二医凤台分院口腔科之间是承包经营关系，上诉人张洪涛的行为不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见。经查，市二医《会议纪要》、《目标管理责任书》等文件规定，市二医凤台分院实行分院院长领导下的分工负责制，市二医对凤台分院实施综合责任目标管理；凤台分院作为市二医的一个业务科室，无独立的财务、人事支配权，其财务管理实行的是报账制，收入、支出完全进入总院账户，分院内部分配及各项收支情况必须如实、定期上报总院财务科。上诉人张洪涛亦供述：“卫生部文件规定，医院科室是不允许承包的，凤台分院只是和我签订目标责任书，凤台分院口腔科不是承包性质。”综上，上诉人张洪涛与市二医凤台分院口腔科之间不是承包经营关系，其采取虚列支出、收入不入账等手段，套取市二医公款336082元据为己有的行为构成贪污罪。故上诉人张洪涛及辩护人提出的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人张洪涛提出一审判决认定其从荆门明天广告公司、武汉美观假齿公司、荆门登特齿科公司套取市二医公款312957元；通过荆门登特齿科公司业务员周某1虚开发票9375元侵吞市二医公款9375元；乘给病人治疗之机，采取收入不入账的手段，侵吞市二医公款13750元无任何证据的上诉理由。经查，一审判决认定上诉人张洪涛采取从荆门明天广告公司、武汉美观假齿公司、荆门登特齿科公司虚开发票，虚列广告费和义齿加工费支出；利用职务便利，收取患者治疗费不入账等手段侵吞市二医公款336082元的犯罪事实，有虚开的发票、银行账户流水、记账凭证、财务结算凭证，证人证言，会议纪要、目标管理责任书等证据证实，且能与上诉人张洪涛在监察机关的供述相互印证，足以认定。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。3、关于上诉人张洪涛的辩护人提出上诉人张洪涛在2018年4月22日向荆门市皓然义齿有限公司转款9379元，该笔款项不应该认定为贪污数额的辩护意见。经查，2013年1月，上诉人张洪涛采取虚开发票，虚列支出的方法，套取市二医公款9379元据为己有，直至2018年4月22日，上诉人张洪涛退还9379元。根据查明的案件事实，应认定上诉人张洪涛实施的侵吞该笔公款9379元的犯罪行为已经完成，该笔款项应计入上诉人张洪涛贪污犯罪数额。上诉人张洪涛的辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张洪涛身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚列支出、收入不上账等手段，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人张洪涛积极退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周加友审判员  周 沂审判员  李东兴二〇二〇年九月二十四日法官助理王波书记员罗晗