吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终927号上诉人（原审被告）：崔志成，男，1984年3月10日出生，汉族，公司职员，住河北省石家庄市新华区。委托诉讼代理人：陈刚涛，河北冀正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘玉宝，男，1973年2月5日出生，汉族，无职业，住吉林省乾安县。委托诉讼代理人：辛广军，吉林任长春律师事务所律师。上诉人崔志成因与被上诉人刘玉宝抵押合同纠纷一案，不服吉林省乾安县人民法院（2020）吉0723民252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崔志成及其委托诉讼代理人陈刚涛，被上诉人刘玉宝及其委托诉讼代理人辛广军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔志成上诉请求：1.撤销吉林省乾安县人民法院（2020）吉0723民初252号民事判决,发回重审或改判驳回刘玉宝的全部诉讼请求;2.二审诉讼费用由刘玉宝承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，审理程序违法。一、原审判决认定事实错误，证据不足，原审判决认定房屋买卖协议在先，房屋抵押借款协议在后，也应以双方最后做出的意思表示达成的协议为准。据此认定刘玉宝与崔志成之间是让与担保法律关系，属于典型的认定事实错误，证据不足。如果以双方当事人最后的意思表达形成的协议为准，在刘玉宝与崔志成达成房屋买卖协议并已实际履行的情况下，原审法院为什么不采纳双方当事人真实的意思表示？让与担保是一种非典型的担保形式，它所担保的主债权依法成立后才能形成后面的为主债权担保的情形。就本案而言，崔志成于2018年1月24日与刘玉宝达成房屋买卖协议，并于当日支付给刘玉宝先期购房款28万元，同日双方去房产登记部门办理了涉案房屋的过户手续，崔志成依法承担了过户时产生的税费后，崔志成支付了剩余的购房款是22万元。刘玉宝通过中间人找到崔志成，说有可能拆迁这个事，于2018年1月31日签订了担保协议。该协议本质上是崔志成对刘玉宝一种附生效条件的承诺，承诺该协议签订之日起一年内拆迁，刘玉宝50万元回购房屋，如果没有成就，该协议就没有生效。2018年1月24日签订的买卖协议和2018年1月31日签订的借款担保协议，从形式上都是有效的，但借款担保协议并未生效。根据《最高人民法院公报》2014年第12期朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案认定，也能证明刘玉宝与崔志成实际上履行的是房屋买卖协议，而借款担保协议并未实际履行，也没有打算履行这个协议。二、原审判决审理程序违法。原审判决认定:“本院认定当事人争议的事实和证据如下:1.双方当事人之间的真实意思表示是什么，是买卖房屋还是为了保障债务的履行形成的让与担保法律关系。”而实际情况是本案审理过程中双方当事人之间的诉求，法庭归纳的审理焦点都没有涉及到让与担保这个法律问题。刘玉宝认为借款抵押协议有效，房屋抵押权成立,很明显房屋抵押与房屋让与担保不是一种法律关系，房屋抵押担保是一种有名合同、典型担保，而让与担保是种无名合同、非典型担保，两种担保适用条件和适用范围是不同的，对于刘玉宝没有主张的权利，庭审中也没有经双方质证、辩论的情况，原审法院徇私枉法，单方面剥夺了崔志成的诉讼参与权利，属于典型的审理程序违法，依法应撤销原判决。刘玉宝辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分。二、双方并非为买卖签订的合同，只是为了借款签订抵押合同，将抵押担保物过户到崔志成名下，是为确保抵押权实现做保证，法律关系属于让与担保。三、双方基础法律关系是民间借贷，刘玉宝借崔志成本金40万元，利息款10万元，用涉案房屋作抵押担保，不存在2018年1月24日支付先期购房款28万元与10万元另行支付一说，刚才崔志成把12万元更改了22万元，不知道这22万元更改的根据是什么，尚欠4万元未支付的事实。证人吴树刚出庭的证言均可证实双方之间的民事法律关系。四、双方签订买卖协议，如果是真实交易，不会再出现后来房屋抵押借款的协议，签订买卖协议主要是为了过户使用，而非买卖。崔志成称刘玉宝回购房屋签订协议在后，此说法更不能成立。如果回购房屋至少在协议中应有回购的条款，并对回购的条件予以明确。五、原审审判程序合法，双方当事人争议的事实和证据的采信并非程序问题。人民法院依照法律规定有权基于双方当事人的某种法律关系确定双方争议的事实，并非违反法定程序。原审认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，应驳回崔志成的上诉请求。刘玉宝向一审法院起诉请求：1.依法确认刘玉宝与崔志成签订的房屋抵押借款合同有效（房屋抵押借款合同第三条除外）；2.请求崔志成返还给刘玉宝房屋拆迁补偿款24.6万元（以本金40万元，按月利2分计算利息23个月，利息款共计18.4万元，补偿款83万元-40万元-18.4万元=24.6万元）；3.案件受理费由崔志成承担。一审法院认定事实：2018年，刘玉宝在崔志成处借款40万元，约定借款期限一年，利息10万元。同年1月24日，双方办理了涉案房屋的产权过户手续并缴纳了税费。同年1月31日，刘玉宝与崔志成又签订了房屋抵押借款合同，约定“乙方（刘玉宝）向甲方（崔志成）借款50万元，为表示诚意，乙方自愿将房屋过户到崔志成名下。借款期限为2018年1月31日起至2019年1月31日，如乙方不能按期限准时还款，此房屋归甲方所有……”借款到期后，刘玉宝未能还款，双方也未达成任何协议。现涉案房屋被拆迁，房屋拆迁补偿款83万多元已被崔志成于2019年12月15日领取。一审法院认定当事人争议的事实和证据如下：1.刘玉宝与崔志成之间的真实意思表示是什么，是买卖房屋还是为了保障债务的履行形成的让与担保法律关系。关于此事实，刘玉宝提交双方当事人之间签订的房屋抵押借款合同，证明双方之间是民间借贷关系，合同中的房屋是作为借款中的房屋抵押关系而非买卖，也能证明在签订合同时双方已经明知抵押的房屋被拆迁，在合同中第五条有明确约定，房屋过户给崔志成是刘玉宝在抵押过程中为了表示诚意先将抵押房屋过户给崔志成，刘玉宝仍然是房屋的实际所有权人，崔志成是抵押权人，名义上的所有权人。刘玉宝申请证人吴树刚出庭作证，证明借款抵押合同签订时证人在场，合同内容真实。崔志成对于房屋抵押借款合同的真实性没有意义，对合法性和关联性有异议，对合法性和关联性不予认可，认为房屋抵押借款合同实际上的房屋抵押合同抵押权并未设立，如果只是抵押，只要在房管局进行抵押备案就行，并不需要变更房屋所有权，即使第五条约定此合同一年内拆迁，合同一年之内并未拆迁，房屋实际拆是在2019年12月15日，刘玉宝主张没有法律和事实依据。崔志成认为证人不了解实际情况，证言不具有证明力。崔志成提交中华人民共和国税收完税凭证，印花税等4枚票据，证明该房屋已经在2018年1月24日买卖完毕，借款合同签订是在1月31日。刘玉宝对票据的真实性没有异议，对要证明的问题有异议，不能证明房屋的实际所有权人就是崔志成，因为房屋过户和登记在崔志成的名下与本案不具有关联性。经审理查明，本案是典型的为了保障债务的履行形成的让与担保法律关系。首先从双方签订合同的时间和真实意思表示上看，双方签订“买卖合同”并过户的时间是在2018年1月24日，“房屋抵押借款合同”签订的时间是2018年1月31日。且在2018年1月31日签订的“房屋抵押借款合同”中第一条明确写明“乙方用座落在乾安镇鸣凤街1-11的平房，产权证号……结构砖木，乙方向甲方借款伍拾万元整。为表示诚意，乙方先将此房屋过户到甲方名下。”第三条“如乙方不能按期限准时还款，此房屋归甲方所有。”第四条“如乙方按时还款，甲方无条件将房屋过户到乙方名下……”同时结合证人的证言，可确定刘玉宝与崔志成在签订合同时的真实意思表示是为了保障债务的履行，将涉案房屋的所有权转移于债权人（崔志成）。同时，“房屋抵押借款合同”在后，也应以双方最后做出意思表示达成的协议为准。其次，从崔志成实际支付的数额来看，崔志成虽主张是买卖合同，但买卖合同中标明的价款数额是44万元，而崔志成实际给付刘玉宝的金额是40万元，明显违背交易常理。其40万元数额与“房屋抵押借款合同”中的借款金额完全相符，且双方之间也不存在其他经济往来。故崔志成主张的双方当事人之间是买卖合同关系的抗辩不成立。2.债权到期后，双方当事人之间是否达成了以物抵债协议。崔志成是否应返还拆迁补偿款，返还数额。对此事实，刘玉宝提交乾安县房屋征收货币补偿协议书一份，来源乾安县房屋征收中心出具，证明刘玉宝抵押的两座房屋拆迁后通过货币补偿的方式补偿款为831,937元，均被崔志成领取。崔志成对该证据的真实性没有异议，对证据的来源及该证据取得的合法性有异议，该证据恰恰能证明房屋的被征收人是崔志成，签订日期是2019年11月29日，也就是说房屋所有权人是崔志成，该证据签订日期是在房屋抵押借款合同签订两年之后发生的，与本案关联性不大，只能证明房屋所有权人是崔志成。经审理查明，在债权到期后，双方当事人之间未达成过以物抵债协议，该事实在庭审中双方均予以确认。而崔志成辩称以物抵债协议替代了原先签订的抵押合同，本案双方当事人签订的买卖合同在先，“房屋抵押借款合同”在后，常理只有先有抵押才能产生以物抵债协议替代了原先签订的抵押合同的情形，而本案实际情况恰恰相反。同时该合同第五条为附生效条件的条款，但该条件在合同约定的时间内没有成就，应为该条款未生效。综合上述证据，因本案涉案房屋已被拆迁，拆迁补偿款数额为831,937元，借款本金40万元，借款期间2018年1月31日起至2019年1月31日利息为10万元，借款到期日次日2019年2月1日至拆迁补偿款给付之日2019年12月15日利息为83,733.33元（以原借款合同本金40万，利息10万推定月利2分），房屋过户费和税费为10,900元(诉状中刘玉宝明确承认过户费由其承担)，故崔志成应返还涉案房屋拆迁补偿款为237,303.67元（831,937元-400000-100,000元-83,733.33元-10,900元）。一审法院认为，让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物优先受偿的一种非典型担保。而本案刘玉宝与崔志成在订立“房屋抵押借款合同”前，将涉案房屋转让过户至崔志成名下，并约定债务到期清偿后，涉案房屋返还刘玉宝名下，如不能清偿，涉案房屋归崔志成所有，从上述意思表示和实际涉案房屋已过户至崔志成名下的行为上，均可确定二者之间是为了确保借款合同的履行而订立的借款让与担保合同。该合同第三条关于流质的条款违背法律规定为无效条款。故刘玉宝请求确认双方当事人签订的房屋抵押借款合同有效（房屋抵押借款合同第三条除外）诉讼请求，予以支持。对请求崔志成返还给刘玉宝房屋拆迁补偿款255,937元的诉讼请求，其数额应扣除约定利息、迟延履行期间利息和约定刘玉宝承担的过户费用的金额，超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国物权法》第一百七十四条、第一百八十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，判决：一、刘玉宝与崔志成之间签订的房屋抵押借款合同有效（房屋抵押借款合同第三条除外）。二、崔志成于本判决生效之日起十日内向刘玉宝返还拆迁补偿款237,303.67元。三、驳回刘玉宝其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2495元已减半收，由崔志成承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，关于刘玉宝与崔志成于2018年1月31日签订《房屋抵押借款合同》的性质和效力如何认定。双方当事人在该合同中约定：乙方（刘玉宝）向甲方（崔志成）借款50万元，为表示诚意，乙方自愿将房屋过户到甲方名下。崔志成提出其与刘玉宝系房屋买卖合同关系，约定借款50万元并未实际履行，并提交双方当事人于2018年1月24日办理房屋过户时签订的房屋买卖合同以及刘玉宝于2018年2月3日出具的《收据》。崔志成在一审中主张给付刘玉宝购房款40万元，在二审中却主张给付刘玉宝购房款50万元，刘玉宝对此不予认可。崔志成前后陈述相互矛盾，且未能提供充分证据证其已给付刘玉宝50万元，亦未能对房屋买卖合同中约定房屋价款为44万元作出合理解释。刘玉宝提出其向崔志成借款40万元，且崔志成实际给付其40万元，加上借款利息10万元，向崔志成出具50万元的《收据》，该陈述与《收据》金额一致，亦与《房屋抵押借款合同》中约定的借款数额相符。结合双方当事人陈述、《房屋抵押借款合同》的内容，可以认定刘玉宝与崔志成系民间借贷法律关系，双方签订《房屋抵押借款合同》，并将案涉房屋过户至崔志成名下，系为刘玉宝向崔志成借款提供担保。故对崔志成提出其与刘玉宝之间系房屋买卖合同法律关系的主张，本院不予支持。依照2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”刘玉宝与崔志成于2018年1月31日签订《房屋抵押借款合同》系双方当事人的真实意思表示，除第三条约定“如乙方不能按期限准时还款，此房屋归甲方所有”系无效条款，以及第五条附生效条件条款因条件未成就而未生效，该合同不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立并有效。现刘玉宝借款到期未清偿债务，崔志成可就涉案房屋拆迁而取得的补偿款831,937元优先受偿，扣除借款本息等费用后将剩余款项返还刘玉宝。综上所述，崔志成的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4990元，由崔志成负担。本判决为终审判决。审判长  于福桐审判员  邰伟莉审判员  王丽丽二〇二〇年九月二十三日书记员  邹仕尧