新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终552号 上诉人（原审被告）：李洪疆，男，1968年2月4日出生，住新疆维吾尔自治区布尔津县。 委托诉讼代理人：王秀勇，新疆兰河律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：布尔津县金太阳工程建设有限公司。住所地新疆阿勒泰地区布尔津县喀纳斯路。 法定代表人：刘克松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高巧英，新疆培达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国电信股份有限公司阿勒泰长途传输分局，住所地新疆阿勒泰地区阿勒泰市解放路十三区。 负责人：霍胜林，该局局长。 委托诉讼代理人：李旭忠，男，该局职员。 委托诉讼代理人：樊会选，新疆振鑫律师事务所律师。 上诉人李洪疆、上诉人布尔津县金太阳工程建设有限公司（以下简称金太阳公司）因与被上诉人中国电信股份有限公司阿勒泰长途传输分局（以下简称电信传输局）财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区布尔津县人民法院（2019）新4321民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李洪疆的委托诉讼代理人王秀勇，上诉人金太阳公司的委托诉讼代理人高巧英，被上诉人电信传输局的委托诉讼代理人李旭忠、樊会选到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李洪疆上诉请求：对一审判决予以改判并驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案电信传输局所主张的损失不能成立。通过电信传输局员工薛国忠的笔录得知电信传输局在光缆受损处有两条光缆，一条为主光缆，一条为备用光缆，现有主光缆阻断的同时备用光缆就会自动启用，薛国忠仅是需要花费维修费30000元左右，而电信传输局所主张的电路损失费用实际并不存在。二、价格认定意见书存在瑕疵及资质的欠缺，不应作为定案依据。三、本案电信传输局要求李洪疆承担责任的请求不能成立。李洪疆是受金太阳公司的雇佣所从事的业务，且在施工过程中是金太阳公司的实际施工人李国敬委派的陈崇英在现场指挥，该事实在2018年10月22日李国敬的笔录中明确表达。李洪疆是按照陈崇英指示施工，所以指示的后果不应有李洪疆承担。李洪疆作为雇员，从事雇佣活动中造成的损害应当由雇主承担责任。且在2018年11月11日陈崇英的笔录中显示陈崇英并没有告知挖掘机师傅事发点埋有光缆。四、电信传输局应当按照《长途通信干线光缆传输系统线路工程设计规范》举证证实在市区新建管道时，符合《本地申话网通信管道不通道工秸设计觃范》YD5025-96要求深度。 金太阳公司辩称，李洪疆认为电信公司的损失、维修费意见我们是认同的，有证据证明有备用电路。李洪疆与金太阳公司之间是承揽合同关系，不是劳务关系。给电信公司造成的损失应该由李洪疆承担全部责任。 金太阳公司上诉请求：撤销或改判一审判决。事实和理由：一审认定事实错误。1．电信传输局的电路损失应当按照133200元进行认定。电信传输局在起诉中对自己的事实承认是关键证据，当时关于电路损失费计算根据庭审中的陈述，其也是请相关专业的工程师计算出的电路损失费是133200元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，应当认定电信公司关于电路损失的费用应当是133200元。而新疆钧天价格评估有限公司出具的（2019）040号《价格鉴定意见书》，鉴定的电路损失是362767.59元，该份《价格鉴定意见书》中也是明确说明，该鉴定意见书仅是提供参考。2．李洪疆应当承担全部侵权赔偿责任。根据一审查明的事实和法律依据，金太阳公司和李洪疆之间是承揽法律关系，同时结合事实，李洪疆明知故犯的一系列行为，其应当承担全部责任。 李洪疆辩称，金太阳公司提出李洪疆应承担全部责任不认同。第一，李洪疆所从事的业务，是受雇于金太阳公司，而且是在金太阳公司实际施工人的指挥下从事的工作，即便是有过错，也是金太阳公司的指挥不当造成的。第二，针对判决中李洪疆承担责任的比例我们不认可。关于电信传输局主张的损失，我们同意李洪疆的意见。 电信传输局对二上诉人上诉请求辩称，第一，针对李洪疆称，我局的员工在笔录中表述现场有两条光缆，一条为主光缆，一条为备用光缆，现有主光缆阻断的同时备用光缆会自动启用，只需要维修费30000元左右。该说法不能成立，因为被挖断的光缆线根本就没有备用电路这一事实，请向法庭出示有备用电路的现场证据。线路中断是李洪疆的行为所致，这是不争的事实，给电信传输局的财产造成的损害后果，李洪疆想以此为由减轻自己的责任，这是不能成立的。第二，金太阳公司在上诉状中称电信传输局在认定电路损失是按照133200元进行认定的，因此应当按照自己所承认的事实作为定案的依据。但电信传输局在一审庭审中已经变更了诉讼请求，并对财产损失评估，故金太阳公司的上诉理由是无法成立的。 电信传输局向一审法院起诉请求：判令金太阳公司、李洪疆支付光缆抢修费24985.69元，电路损失费133200元，两项合计158185.69元；一审审理中，电信传输局变更第一项诉讼请求为：判令电信传输局光缆抢修费20432.81元，电路损失费362767.59元，共项合计383200.40元，由金太阳公司、李洪疆承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：金太阳公司租用李洪疆挖掘机作业每小时租金为300元。因鉴定电信传输局发生鉴定费用7664元。再查明，中国电信股份有限公司阿勒泰长途传输分局因笔误原因，将名称“中国电信股份有限公司阿勒泰长途传输分局股份有限公司分公司”更正为“中国电信股份有限公司阿勒泰长途传输分局”。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案李洪疆与金太阳公司为雇佣合同法律关系还是承揽合同法律关系；二、李洪疆与金太阳公司是否构成侵权行为，应否向电信传输局承担侵权责任，责任如何划分；三、电信传输局主张光缆抢修费20432.81元，电路中断185分钟期间电路损失费362767.59元，两项合计383200.40元，有无事实依据。关于争议焦点一，一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。本案中，金太阳公司以每小时300元的劳务报酬租用李洪疆驾驶的挖掘机作业，李洪疆以自己提供的工具挖掘机，使用自己的挖掘机操控作业技术，为金太阳公司指定的滴灌带漏水点提供开挖维修工作，该项工作以交付劳动成果为目的，工作也具有独立性，李洪疆与金太阳公司之间形成承揽合同法律关系，故李洪疆辩驳金太阳公司雇佣李洪疆从事雇佣活动，双方为雇佣关系的意见不予采信。关于争议焦点二，一审法院认为，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案李洪疆承揽金太阳公司承包的滴灌带工程漏水点的开挖维修工作，作为专业挖掘机操作人员，在作业中应当对作业点的环境、场所及作业安全具有高度的谨慎注意义务，电信传输局也举证证明李洪疆曾三次在挖掘机作业时挖断电信光缆，仍疏忽大意，尤其是明知在作业点附近设置“国防光缆在此穿越，三米之内严禁取土”的警示牌，知道附近埋有光缆时，仍未履行下车检视、查看及与电信部门进行联系等谨慎注意义务，对造成挖断电信光缆产生的损害结果具有主要过错，应当承担主要赔偿责任；金太阳公司作为承揽工作的定作人，公司施工员李国敬明知该作业场所附近埋有电信光缆，还曾用人工挖掘进行过维修，后又因为节假日原因，采用了大型机械挖掘机进行作业，且在选任现场指挥人员陈崇英时也未告知作业场所附近埋有电信光缆，陈崇英在现场指挥时已发现有警示标识，也未尽到谨慎注意义务，金太阳公司的以上行为对损害后果的发生也具有一定过错，应在其指示、选任错误的范围内承担相应的赔偿责任。综上，金太阳公司与李洪疆的各自过错行为相结合，与造成电信传输局光缆损害产生光缆抢修费20432.81元，电路中断185分钟期间电路损失费362767.59元，两项合计383200.40元的损害结果具有因果关系，金太阳公司与李洪疆应当根据各自过错大小承担相应的赔偿责任。一审法院根据李洪疆与金太阳公司的过错程度，酌定李洪疆承担55％的损害赔偿责任，金太阳公司承担45％的损害赔偿责任。对电信传输局要求金太阳公司与李洪疆对损害结果承担连带责任的主张不予采信。关于争议焦点三，电信传输局主张光缆抢修费20432.81元，电路中断185分钟期间电路损失费362767.59元，两项合计383200.40元，有无事实依据。一审法院认为，电信传输局主张以上损失提供的新疆钧天价格评估有限公司新钧（阿勒泰）价估字（2019）040号价格鉴定意见书证实光缆抢修费20432.81元，电路中断185分钟期间电路损失费362767.59元，两项合计383200.40元，结合鉴定机构回复意见和补充提供的鉴定人员资质证明，能够证实该鉴定意见程序合法，鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定意见具有客观真实性，一审法院对电信传输局造成的光缆抢修费20432.81元，电路中断185分钟期间电路损失费362767.59元，两项合计383200.40元损害后果的事实予以确认。关于金太阳公司、李洪疆辩称电信传输局具有备用光缆、未产生实际线路损失、线路埋设不符合标准规范、鉴定人员不具有线路损失鉴定资质等意见未向一审法院提供有效证据证实，一审法院不予采信。综上，电信传输局要求金太阳公司、李洪疆承担光缆抢修费20432.81元，电路中断185分钟期间电路损失费362767.59元，两项合计383200.40元，按照一审法院划分的责任承担比例，应由金太阳公司承担45％的损害赔偿责任，即承担172440.18元（383200.40元×45％），由李洪疆承担55％的损害赔偿责任，即承担210760.22元（383200.40元×55％）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、布尔津县金太阳工程建设有限公司于判决生效之日起十五日内向中国电信股份有限公司阿勒泰长途传输分局赔偿损失172440.18元；二、李洪疆于判决生效之日起十五日内向中国电信股份有限公司阿勒泰长途传输分局赔偿损失210760.22元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7048元，减半收取为3524元（中国电信股份有限公司阿勒泰长途传输分局已预缴，于判决生效后退还），由布尔津县金太阳工程建设有限公司负担1585.8元（于判决生效之日起十日内向一审法院缴纳），由李洪疆负担1938.2元（于判决生效之日起十日内向一审法院缴纳）；鉴定费用7664元，由布尔津县金太阳工程建设有限公司负担3448.8元，由李洪疆负担4215.2元（布尔津县金太阳工程建设有限公司、李洪疆分别于判决生效之日起十五日内给付中国电信股份有限公司阿勒泰长途传输分局）。 本院二审期间，双方当事人对一审中的证据没有新的证明目的和新的质证意见，也没有新的证据向法庭提交。 对当事人二审争议的事实，经本院审查与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案争议的焦点是，被上诉人的损失应如何承担责任；被上诉人的损失数额如何认定。 本院认为，依照《中华人民共和国电信条例》的规定“从事施工、生产等活动，不得危及电信线路或者其他电信设施的安全，损害电信线路或者妨碍线路畅通的，应当恢复原状或者予以修复，并赔偿由此造成的经济损失。”两上诉人明知作业点附近设置有“国防光缆在此穿越，三米之内严禁取土”的警示牌，在施工时未尽到谨慎的注意义务，未安全施工将光缆挖断造成损失，应承担过错责任，并赔偿由此而造成的财产损失。被上诉人的财产损失经布尔津县人民法院委托具有资质的新疆钧天价格评估有限公司鉴定评估，鉴定意见客观，程序合法，本院予以确认，故两上诉人以被上诉人依据该鉴定意见主张电路损失依据不足的上诉理由，本院不予采信，两上诉人应承担被上诉人电路损失费和光缆抢修费的损失。上诉人李洪疆为上诉人金太阳公司滴灌带漏水点提供开挖维修工作，双方形成承揽合同法律关系，因承揽人李洪疆施工过程中的过错造成光缆中断，定作人上诉人金太阳公司在施工现场派有指挥人员的情况下，未尽到注意义务，指示有过失，应当承担相应的赔偿责任。故上诉人李洪疆称其与上诉人金太阳公司是雇佣关系不应承担责任，上诉人金太阳公司称其不存在过错，不应承担责任的上诉理由本院均不予采信，两上诉人的上诉请求本院均不予支持。 综上所述，上诉人李洪疆、上诉人布尔津县金太阳工程建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8210.2元，由上诉人李洪疆负担3748.8元（预缴3849.5元），由上诉人布尔津县金太阳工程建设有限公司负担4461.4元（预缴4553.7元）。 本判决为终审判决。 审判长 龚      峰 审判员 马   维   红 审判员 库拉西赛依提木扎 二〇二〇年十月九日 书记员 汪      丹 1