河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3328号上诉人（原审原告）：李洪同，男，1971年3月5日生，汉族，户籍地河南省息县，现住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：吕正刚，河南精致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李静，女，1989年6月20日生，汉族，户籍地河南省信阳市平桥区，现住平桥区。被上诉人（原审被告）：张继宏，男，1984年10月25日生，汉族，户籍地河南省信阳市平桥区，现住平桥区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张明业，河南楚天阁律师事务所律师。上诉人李洪同因与被上诉人李静、张继宏民间借贷纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初1441号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李洪同及其委托诉讼代理人吕正刚，被上诉人李静及其与张继宏的共同委托诉讼代理人张明业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李洪同上诉请求：1.依法撤销（2020）豫1503民初1441号民事判决书，改判二被上诉人偿还借款本金100万元并从2015年8月18日起按年利率6％支付至还清之日止的利息；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定借款本金数额错误。1、被上诉人因资金紧张提出向上诉人借款100万元，上诉人于2015年6月17日向被上诉人李静的账户转账汇款59万元，同时，被上诉人向上诉人出具借款100万元的借条。被上诉人在审理过程中也自认收到了59万元，至于该59万元如何周转是被上诉人自己的处分权。2、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金”。被上诉人向上诉人出具100万元借条是对2015年6月17日之前借款的汇总，而非当天一次性形成的借款数额，现实中也不排除有现金支付的可能性，结合上诉人对借款中41万元来源、交付时间、地点、上诉人的经济状况等事实作出的合理说明与解释，且有相应的证据予以证实，以及被上诉人在借条上对100万元数额摁指印确认的行为，形成一个完整的证据链，可以证实上诉人已经向被上诉人交付了41万元。3、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明”，本案从始至终被上诉人没有对“其抗辩称只收到了59万元”为何出具100万借条作出合理说明，而该说明的举证责任应在被上诉人。故一审法院未认定借款本金为100万元是错误的。二、一审法院认定双方之间的法律关系错误。1、一审法院在审理查明部分表述“2015年6月11日，李静作为甲方与作为乙方的李洪同、周玉国、张伟签订《协议》”，然而该《协议》并没有上诉人的签字，庭审中上诉人也没有予以认可，一审法院却作为审理查明的事实、作为认定依据，明显错误。2、2015年6月17日上诉人出借给被上诉人100万元，被上诉人说最近没钱还，要等沙场办成之后才有钱偿还，所以2015年9月13日的《协议》虽有上诉人签字，但实际上可理解为是其承诺能按时还款而做的保证。另，2015年6月17日上诉人出借给被上诉人100万元至2017年9月两年多没有从被上诉人处领取过一分钱，也可以证实双方并没有实际履行该协议。3、双方之间的借贷关系并没有转化为合伙关系。2017年4月1日，被上诉人获得采砂许可，采砂总量为一万方，而按照当时的利润仅为10余万元，作为任何一个常年经商的人，都不会投资100多万元。在2017年9月份上诉人才知道被上诉人采砂手续已经审批通过，已经在营业，于是上诉人找被上诉人要求偿还借款，被上诉人称资金紧张，就给上诉人说借款100万元的两年利息不要向其索要了，该利息以及另外再出8万元作为入投的钱。于是2017年9月11日，上诉人向被上诉人转款8万元，在之后的第9天，上诉人才开始分得盈利。根据沙场利润的多少、投资转账的时间、盈利分红的时间，合伙的款项应为该8万元以100万两年的利息，与被上诉人借款100万元本金无关。故一审法院认定借款转化为沙场合伙款错误。综上，一审法院认定事实错误，判决错误，请支持上诉人的请求。李静、张继宏辩称，一、被答辩人诉请的100万元借款事实上是不存在的，答辩人并非资金紧张向被答辩人借款，真实原因是答辩人张继宏在经营沙场过程中涉嫌非法采矿罪被羁押，为了帮答辩人张继宏办理取保候审，答辩人李静通过张伟认识了被答辩人李洪同，被答辩人和张伟称需要100万元费用用于协调，该笔费用由答辩人李静负担，被答辩人和张伟、周玉国借此入股答辩人所经营的刘湖村刘西沙场，所以双方才在2015年6月11日即100万元借条产生之前签订了一份《协议》，约定答辩人将所持有的刘湖村刘西沙场20％的份额以100万元的价格转让给作为乙方的被答辩人、周玉国及张伟。并约定乙方在本协议签订之日起一个月后至六个月内随时有权撤资，甲方必须在乙方撤股之日起七日内退还乙方投入的100万股金，并按每月3万元给付利息。该《协议》实质上赋予了被答辩人在一定期限内选择投资或借贷的权利。2015年6月17日，被答辩人和李静、张伟一起来到中国工商银行××羊山新区支行，被答辩人向答辩人李静账户汇款59万元（这其中有张伟的8万元），随即被答辩人和张伟指示答辩人李静将该59万元转到了一个叫高炎的人的账户（二人称高炎有能力协调关系），同日被答辩人让答辩人李静出具了一份100万元的借条，但李静并未实际收到过100万元借款。后因高炎未帮忙，于2015年7月4日将49万元退回李静的账户，所以，答辩人实际只收到被答辩人49万元的投资款，而非被答辩人诉称的100万元借款，同时结合信阳市公安局老城分局对张伟所作的询问笔录，足以说明答辩人实际并未收到100万元的借款。二、本案的基础法律关系是合伙关系，而非民间借贷关系，答辩人实际收到的款项49万元已转化为了合伙投资款。第一，产生于2015年6月11日的这份《协议》甲方为李静，乙方为李洪同、周玉国、张伟，在该《协议》的落款“乙方代表”处有张伟的签字和手印，尽管被答辩人李洪同未在该《协议》上签字，但有作为乙方代表的张伟的签字，张伟的意思表示就代表了乙方全部成员的意思表示，其效果完全能够使该《协议》对被答辩人产生约束力。故一审法院认定该《协议》成立是具有事实和法律依据的。第二，被答辩人在日期为2015年9月13日的《协议》上签字并非“可以理解为是其承诺能按时还款而做的保证”，这份《协议》签订的目的是为了补充完善双方于2015年6月11日签订的《协议》，与原协议有出入的以本协议为准，原协议作废。另外，被答辩人之所以自2015年6月份至2017年9月没有领取过沙场盈利分红是因为这两年期间沙场尚未取得采砂许可手续，生产处于停滞状态，没有盈利分红。所以答辩人收到的49万元是投资款，若是借款，被答辩人不会让答辩人白白使用两年。第三，2017年4月，答辩人的沙场取得采砂许可手续，同年6月，两位答辩人两次和被答辩人见面，明确问还合不合作，不合作结算后可将被答辩人的出资退还。同年9月，李洪同又追加加8万元投资款，随后被答辩人参与沙场经营并领取10％利润分红款。所以，案涉借款已实际转变为了沙场合伙投资款。综上，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，请依法维持原判，驳回被答辩人的上诉请求李洪同向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告立即偿还借款1000000元并从2015年8月18日起按年息6%计息至还清之日止；2.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：李静、张继宏系夫妻，在肖王乡刘湖村承包经营有沙场。2015年6月11日，李静作为甲方与作为乙方的李洪同、周玉国、张伟签订《协议》，约定：一、甲方自愿把刘湖村刘西沙场百分之二十的股份转让给乙方，作价100万元。二、甲乙双方商定在经营期间每周结算一次，利润在结算后的24小时内以现金或转账的方式兑现……四、乙方在本协议签订之日起一个月后至六个月内随时有权撤股撤资，甲方必须在乙方撤股之日起七日内退还乙方投入的100万元股金，并按每月3万元付给乙方利息。经张伟介绍，李静向李洪同借款。2015年6月17日,李洪同通过银行转账汇款590000元给李静,李静将该590000元转入高炎的银行账户。同日，李静给李洪同出具借条：今借到李洪同现金壹佰万元整。2015年7月4日，高炎将490000元退还至李静银行账户。2015年9月13日，李静、张继宏作为甲方与作为乙方的张伟、李洪同签订《协议》，约定：一、甲方自愿把承包的肖王乡刘湖村刘西沙场和荒滩百分之二十的股份转让给乙方，作价100万元（乙方张伟、李洪同各占10%）。……四、沙场盈余分配与债务承担，合作各方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏……六、本协议为完善原张伟与李静签订协议的补充协议，与原协议有出入的以本协议为准，原协议作废。因沙场产生费用，2017年9月11日，李洪同向张继宏账户汇款80000元作为其按占股10%的投资。《协议》签订后，2017年9月20日，李洪同沙场分红12997元，2017年9月22日，李洪同沙场盈利分红5077元，2017年11月12日，李洪同沙场盈利分红4890元。对有争议的证据和事实，该院认定如下：1、赵庆生、闫俊出具的证明及还款凭证。赵庆生、闫俊证明2015年6月李洪同分别向二人借款20万、10万，并于2017年11月24日、2016年1月16日李洪同将两笔借款进行偿还。该证据只证实李洪同曾向赵庆生、闫俊借款30万元并进行偿还的事实，无法证实李洪同将该款交付给了李静，故该证据本院不予采信。2、信阳市公安局老城分局对张伟所作的询问笔录。询问人员问：李洪同借给李静92万元（另有8万是张伟的）是你亲眼所见吗？张伟答：不是我亲眼所见，我一分钱也没有看见李洪同给李静，是李洪同和李静对我说的。他们在羊山工商银行换的手续，说100万到位了。该证据证实张伟只是听说并未见到李洪同向李静交付案涉钱款，不足以证明李洪同向李静全额交付了100万元。3、李静2019年7月29日出具的保证。李静保证“在九月底前偿还李洪同十万元，余款我在和李洪同协商，做个还款计划。”经查，李洪同诉被告李静、张继宏民间借贷纠纷一案，本院作出（2018）豫1503民初3836号民事判决，信阳市中级人民法院作出（2018）豫15民终5121号民事判决后，该案进入执行程序。在执行中，李静被拘留，在拘留所内，李静在李洪同书写的保证上签了名字。该保证是在特定的环境下出具的，李静只是承诺还款，并未承认收到李洪同100万元的借款，故该证据也不足以证明李洪同向李静全额交付了100万元。一审法院认为，民间借贷关系是实践性合同，成立的前提是借贷物的实际支付，即要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人。本案中，李静向李洪同出具100万元借条的当天，李洪同向其账户转账59万元，但对其余41万元的交付，李洪同并未举出足够的证据加以证明，李洪同要求李静偿还100万元借款及利息，缺乏事实依据。且在案涉借款发生前后，从李静方与李洪同方签订的两份《协议》、李洪同增加8万元投资款及李洪同参与沙场盈利分红情况来看，案涉借款已转化为沙场合伙款，现无证据证明双方进行了合伙清算。综上，李洪同要求李静、张继宏偿还100万元借款及利息的诉讼请求应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告李洪同的诉讼请求。案件受理费6900元，由原告李洪同承担。二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；……”的规定，自然人之间的借贷系实践性合同，出借人实际支付款项是借款合同的生效要件，借贷合同的成立不仅需要有借款的合意，还要有交付借款的事实。因此，出借人基于民间借贷关系主张借款人返还借款时，应证明已实际支付款项。本案中，上诉人李洪同主张被上诉人李静、张继宏向其借款100万元，即应对实际交付100万元借款这一要件事实承担举证责任。关于案涉借款的交付情况，被上诉人李静于2015年6月17日向上诉人李洪同出具100万元借条，上诉人亦于同日向被上诉人李静账户转款，但金额为59万元，不足100万元。对其余的41万元，上诉人主张系现金交付，但其提供证人证言仅表明上诉人曾向案外人借款，并不能直接证明向被上诉人实际交付了41万元借款，不能形成完整的证据链，上诉人应承担举证不能的法律后果。在借条出具后的2015年9月13日上诉人与二被上诉人又签订经营沙场合伙协议，约定二被上诉人将其承包的刘西沙场和荒滩20%的股份作价100万元转让给上诉人和案外人张伟，之后上诉人亦实际参与分红。故在借款支付情况不明，且双方当事人之间另有合伙关系的情况下，上诉人主张二被上诉人偿还借款的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人李洪同的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6900元，由上诉人李洪同负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二〇年九月二十八日书记员  艾津冉