北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终10997号上诉人（原审被告）：陈兴乾，男，1985年2月2日出生，汉族，户籍地山东省新泰市。委托诉讼代理人：董志刚，北京市浩盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京市顺和北方塑钢门窗有限公司，住所地北京市顺义区仁和镇梅沟营村村委会西5000米。法定代表人：韩海龙，总经理。委托诉讼代理人：董志刚，北京市浩盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甄广强，男，1985年5月21日出生，汉族，户籍地河北省唐山市滦县。委托诉讼代理人：陈德新，北京市惠诚律师事务所律师。上诉人陈兴乾、北京市顺和北方塑钢门窗有限公司（以下简称顺和公司）因与被上诉人甄广强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈兴乾上诉请求：1．依法撤销一审民事判决第一、二项，查清事实予以改判陈兴乾只承担50%的赔偿责任，顺和公司不承担连带责任；2．本案的案件受理费用由甄广强承担。事实和理由：一、陈兴乾与甄广强不存在雇佣关系，属于承揽关系。在司法实践中，一般从以下六个方面来判断雇佣关系和承揽关系的区别：1．雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。如果工作的目的只是单纯的提供劳务，则为雇佣；如果以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作的手段，则为承揽。甄广强与陈兴乾双方约定塑钢门窗的面积、单价以及总价款21000元。可见甄广强是以完成塑钢门窗的安装为工作成果目的，而不是直接提供劳务为目的。2．雇佣关系的雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇员对于工作地点、工作时间、工作进程等如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽关系的定作人与承揽人之间存在合同关系，双方自始至终地位平等不存在人身依附，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作人无权进行干预。陈兴乾对甄广强工作时间及考勤没有进行干预但对该项目完成时间有约定，双方自始至终地位平等，不存在人身依附，并且甄广强另行私自找了两个工人共同安装都未干涉也不知情。3．报酬确定的基础和风险不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存有亏损的风险；而承揽关系的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模、原材料的价格等确定的，劳动报酬有时与材料的价格相结合，而且，承揽人还要承担潜在亏损的风险。陈兴乾对甄广强该项目完成时间有约定，未按期完成工作承担潜在亏损的风险，而不是工作一天支付一天的工资，取得稳定的报酬数额。4．合同义务可否转移不同。雇佣关系的雇员不能将自己应负的劳务义务转移给他人承担，必须亲自履行雇佣契约；承揽关系中，承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人完成，也可以与人合伙完成工作，还可以请帮手共同完成工作。甄广强为此项目另行找了两个工人帮助其安装，其两个人的工作安排、工作管理考勤以及工资发放等情况，陈兴乾未干涉也不知情。5．法律责任不同。依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条、第10条、第11条规定，雇员与承揽人在完成工作过程中造成自身损害的归责原则是不同的。雇员损害赔偿适用无过错责任原则，雇主能够举证证明雇工人身损害是由不可抗力引起或由雇工故意行为造成，才可以免责。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，适用过错责任原则，即原则上由承揽人自己承担，但在定作人对定作、指示或者选任有过失的情形下，定作人依其过错承担相应赔偿责任。陈兴乾与甄广强存在承揽关系而非雇佣关系，其自身损害由其自己承担。6．签订合同时双方的出发点不同。雇佣合同中，雇主一般选任雇员时，是以雇员的劳动技能是否适合于自己的要求，雇员则从劳动报酬是否达到自己的要求，而缔结雇佣合同的；而承揽合同中，定作方选任承揽方是以承揽方的技能、生产设备或生产规模、信誉等能否胜任工作为条件的，而承揽方则是以自己的技能或现有的条件能否完成工作，能否获得利益来缔结合同的。陈兴乾与甄广强之所以达成该项目，是以承揽方（甄广强）自己的技能或现有的条件能否完成工作，能否获得利益来缔结合同的。二、一审法院事实认定错误，适用法律错误。1．该项目系塑钢铝合金的安装，仅300平方米，安装不需要资质证书。按照一审法院的判决中阐述需要资质的话，则甄广强不仅仅对自己自身损害存在过错，并且明知本身没有资质而去从事该行业，也存在过错，也亦对没有资质去安装承担部分过错责任。2．安装工具及脚手架不是陈兴乾所提供，甄广强自己的原因从脚手架摔下应该承担80%的责任。3．在安装塑钢铝合金门窗项目中，甄广强找的两位帮工至今已经3年始终未向陈兴乾要过工资和报酬。很明显甄广强对工人的选任也由其控制。很显然陈兴乾对甄广强双方存在承揽关系。4．双方在结算凭证上明明白白写明是工程款，并签字确认，一审法院应与认可。甄广强针对陈兴乾的上诉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，同意一审法院判决，不同意陈兴乾的上诉请求。甄广强每天劳务报酬350元，并不是按照工作面积计算的，上诉状中提到的21000元是陈兴乾跟顺和公司约定的，显然是陈兴乾把其与顺和公司的关系、陈兴乾与甄广强的关系混了。甄广强每天都有具体的上下班时间，陈兴乾还指派其弟弟到现场监管，由于工作量大，是陈兴乾安排甄广强又找到了其他个人，报酬也是陈兴乾支付，受陈兴乾弟弟管理。陈兴乾也没有要求甄广强多少天完成，只是按天计算报酬。由于甄广强治疗需要用钱，不签字陈兴乾就不给钱，甄广强是迫于无奈才签字，事实上是医疗费而不是工程款。顺和公司同意陈兴乾的上诉请求及事实和理由，同时上诉请求：1．请求依法撤销一审判决第一项、第二项；或者查清事实予以改判甄广强自行承担50%的责任，顺和公司不承担连带责任；2．本案的案件受理费用由甄广强承担。事实和理由：一、顺和公司与甄广强不存在雇佣关系，也不属于承揽关系，与其并不认识；二、顺和公司与陈兴乾签订《门窗安装合同》，法律规定并不要求陈兴乾需要资质，顺和公司没有过错，不应当对此承担连带赔偿责任。建市［2015］20号文件“建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见”中规定对于原《建筑业企业资质等级标准》中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。三、法院判决其误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金过高。甄广强针对顺和公司的上诉辩称：根据相关规定，顺和公司应将工程承包给有一定技术实力和管理能力，且具有法人资格有营业执照的主体，而不应该给自然人，其应承担相应的法律责任，甄广强同意一审判决，请求维持原判。陈兴乾同意顺和公司的上诉请求及事实和理由。甄广强向一审法院起诉请求：判令陈兴乾、顺和公司连带赔偿甄广强医疗费46828．47元、住院伙食补助费3600元、误工费84000元、护理费16200元、营养费6000元、残疾赔偿金135980元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3150元、被扶养人生活费103022．4元、交通费2000元、复印费172元。一审法院认定事实：2017年8月18日，顺和公司作为甲方（发包方）与陈某作为乙方（承包方）签订了《门窗安装合同》，约定，工程名称通商务园B31窗户安装工程，工程地点恒通商务园。分包工程承包范围，铝合金门窗、幕墙工程的深化设计及施工。具体内容包括但不限于铝合金门窗、幕墙工程深化设计、现场加工、制作、材料成品装卸、现场安装。分包合同价款，铝合金门窗面积约300平方米，单价70，合计二万一千元整（21000元），双方约定在8月18日进场安装，8月28日安装完毕。上述合同签订后，陈兴乾表示其将涉案工程交给甄广强负责具体门窗安装工作。一审庭审中，甄广强表示受陈兴乾雇佣在北京市朝阳区某商务园B31号工地进行门窗安装工作。2017年8月23日，在门窗安装过程中，甄广强从脚手架上掉落，导致受伤。甄广强表示在受伤当日，被送往北京朝阳急诊抢救中心进行救治，并自2017年8月23日至9月17日期间在该院住院治疗，甄广强经该院诊断为右跟骨骨折，并进行了手术。之后甄广强回到其户籍所在地的河北省唐山市滦县中医医院入院治疗，于2017年9月17日入院，2017年9月28日出院，经该院诊断为右足跟部皮肤坏死，右跟骨骨折内固定术后。上述两次治疗共计花费医疗费47016．77元，但在本案中甄广强仅主张46828．47元。一审庭审中，甄广强申请伤残等级、误工期、营养期和护理期鉴定，经高院摇号确定，该院委托北京盛唐司法鉴定所进行鉴定，北京盛唐司法鉴定所于2019年7月22日出具京盛唐司鉴所[2019]临鉴字第3485号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人甄广强的伤残等级为十级，建议被鉴定人甄广强的误工期可为90-240日、护理期可为60-90日，营养期可为90-120日。为鉴定，甄广强支出鉴定费3150元。一审庭审中，甄广强表示其身份为农民，户籍地为河北省唐山市滦县，并表示其父亲为甄某1，1956年1月2日出生，母亲为王某，1959年12月17日出生。除甄广强外，甄某1和王某还育有一子。甄广强与妻子张某目前已经经法院判决离婚，双方婚生子甄某2于2008年11月16日出生，经法院判决由甄广强抚养。一审庭审中，甄广强表示其自2016年6月开始在北京打工，并居住在北京，并申请证人马某龙到庭证明2016年6月至2017年7月期间，马某龙雇佣甄广强在北京的工地干活并居住在北京。陈兴乾、顺和公司对上述证人证言不予认可，并表示甄广强的证据不能证明其久居北京，不应当按照北京市城镇居民人均可支配收入和消费支出的标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费。一审庭审中，甄广强表示其与陈兴乾系劳务雇佣关系，并主张陈兴乾向其支付劳务费，因工作量大，甄广强另行找了另外两个工人共同进行门窗的安装，上述两个工人的劳务费也由陈兴乾支付。在门窗安装过程中，陈兴乾指派其弟弟到现场进行监管，对于门窗以及安装过程中的所需材料，甄广强均不负责提供，只提供劳务进行安装。现其在提供劳务过程中受伤，应当由雇主陈兴乾承担赔偿责任。陈兴乾对此不予认可，表示和甄广强并非雇佣关系，而是承揽关系，在上述门窗安装过程中，由甄广强自行决定如何安装，对于甄广强另行寻找的工人，不负责给付劳务费，在安装过程中不对甄广强进行监管和指示。对于工程本身的款项，向甄广强支付的款项系工程款，而非每日支付劳务费。庭审中，陈兴乾提供甄广强签字的支出凭单证明给付了甄广强涉案工程的工程款15000元，并表示该支付凭单明确写明款项为工程款，甄广强亦签字确认，说明其认可收到的款项为工程款。故主张双方之间并非雇佣关系，不应当承担赔偿责任。经询，关于安装所需的门窗，陈兴乾及顺和公司均表示由顺和公司提供。对于门窗的安装，陈兴乾与顺和公司均认可没有特定的要求。在安装门窗的过程中，经询，甄广强表示其未采取安全措施。一审庭审中，甄广强认为顺和公司将工程分包没有资质的个人陈兴乾，故顺和公司应当承担连带赔偿责任。经询，顺和公司坚持认为与陈兴乾之间系承揽合同关系，而承揽工程不需要资质，而陈兴乾和甄广强之间亦系承揽关系，故不应当承担连带责任。一审庭审中，陈兴乾表示事发后和顺和公司的员工共同前往医院看望甄广强，给付甄广强医疗费21000元和前述工程款15000元，并表示医疗费系出于人道主义所支付。甄广强认可收到36000元，但认为陈兴乾所支付的上述款项均为医疗费。经询，甄广强表示目前的诉讼请求中并未将上述款项扣除，但同意全部扣除。一审法院认为，按照法律规定，双方之间形成雇佣关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案的争议焦点是甄广强和陈兴乾之间是否存在劳务雇佣关系，陈兴乾抗辩双方之间系承揽关系，并非劳务雇佣关系。根据本院查明的事实可知，虽然陈兴乾表示从未向甄广强支付过劳务费，并表示向甄广强支付的费用性质为工程款，但是该项工程的门窗等材料，均非甄广强提供，甄广强的主要义务系在该工程地点提供劳务，且对于门窗的安装，并没有特别的要求和指示。根据上述事实可以看出，双方之间的权利义务关系符合劳务雇佣关系的特征，双方之间系劳务雇佣关系，而非承揽关系，对于陈兴乾的抗辩意见，该院不予采纳。现甄广强在提供劳务过程中受伤，陈兴乾作为雇主应承担相应的责任。另，顺和公司虽然表示和陈兴乾之间为承揽关系，但是根据《建设工程安全生产管理条例》的规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。根据顺和公司提交的《门窗安装合同》约定的工程内容可以看出，本案工程属建设工程。顺和公司应当将本案工程分包给具有相应资质等级的施工单位。根据《中华人民共和国安全生产法》及《建设工程安全生产管理条例》等法律、法规的规定，顺和公司应保证建设工程安全生产，依法承担建设工程安全生产责任。本案中，顺和公司将工程分包给不具有资质的个人，应对甄广强所受损失承担连带赔偿责任。而甄广强作为完全民事行为能力人，在提供劳务时，负有保障自身安全的一般注意义务，甄广强在安装窗户的过程中不慎从脚手架上摔下受伤，其自身具有一定过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，该院依法酌情减轻侵权人20%的赔偿责任，陈兴乾、顺和公司应对甄广强所受合理损失的80%承担赔偿责任。对医疗费，该院依据医疗费票据核算，虽然医疗费总额为47016．77元，但甄广强在本案中仅主张46828．47元，该院不持异议。对残疾赔偿金与被扶养人生活费，甄广强的户籍地为河北省唐山市滦县滦州镇西甄庄村12排26号，虽然甄广强主张其久居北京，并主张按照北京市城镇居民人均可支配收入和消费支出标准计算上述费用，但是根据其提供的证据不足以证明其主张，故该院依据北京市农村居民人均标准计算上述费用。另需指出，《中华人民共和国侵权责任法》实施后，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故该院对被扶养人生活费不再单独判处，一并计入残疾赔偿金。对误工费、护理费、营养费，有事实和法律依据，该院结合鉴定意见以及本案实际情况酌情判处；关于住院伙食补助费，有事实和法律依据，该院结合其住院情况酌情予以支持。对交通费，该院结合甄广强就医情况酌情予以判处；对鉴定费，系实际发生，该院予以支持。对于复印费，无事实和法律依据，该院不予支持。关于精神损害抚慰金，结合甄广强的伤情、致残等级，甄广强的主张有事实和法律依据，该院予以支持。另外，陈兴乾表示已经给付甄广强医疗费21000元，甄广强表示认可，该院不持异议。对于另外的15000元，虽然陈兴乾主张为工程款，甄广强主张系医疗费，但是甄广强同意将上述36000元均在陈兴乾应当赔偿的费用中予以扣除，该院不持异议。该院在陈兴乾应当支付的医疗费中将上述款项予以扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、陈兴乾于判决生效之日起7日内赔付甄广强医疗费1462．776元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）78735元、误工费24000元、护理费7200元、营养费3800元、住院伙食补助费1440元、鉴定费2520元、交通费400元、精神损害抚慰金8000元，合计127557．776元；二、顺和公司就上述第一项中陈兴乾应付款项承担连带责任；三、驳回甄广强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院补充查明以下事实：顺和公司作为甲方（发包方）与陈某作为乙方（承包方）签订的《门窗安装合同》第三条约定，门窗到达现场后，乙方每月向甲方报告安装进度，按照安装进度，甲方支付乙方上月进度的70%的款项，安装完毕验收合格支付剩余的全部款项的95%，剩余质保金5%，安装满一年后付清，实际结算金额按照实际安装面积乘以单价。二审中，顺和公司、陈兴乾均表示对于一审判决认定的各项金额本身不持异议。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，结合当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、甄广强、陈兴乾及顺和公司之间的法律关系认定问题，陈兴乾是否应当向甄广强承担赔偿责任；二、顺和公司在本案中是否应当承担连带责任。针对第一项争议焦点，陈兴乾上诉主张其与甄广强之间系承揽关系，甄广强以完成塑钢门窗的安装作为工作成果，与陈兴乾之间不存在依附关系，故甄广强应就其自身损害自行承担责任。对此本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。而劳务雇佣关系则是在雇主授权或指示范围内从事生产经营活动或其他劳务活动，雇主向雇员支付报酬而建立的法律关系。本案中，首先，陈兴乾与顺和公司签署的门窗安装合同约定的分包工程承包范围包括铝合金门窗、幕墙工程的深化设计及施工，且从协议内容看，陈兴乾还负责向顺和公司报告安装进度以及保障工程质量。陈兴乾虽表示其将工程转给甄广强，工程完成情况与其无关亦不对甄广强进行监管和指示，但该项上诉意见与上述协议内容约定不符。其次，根据查明情况，甄广强的主要义务系在该工程地点提供劳务，且对于门窗的安装，并没有特别的要求和指示。甄广强在诉讼中主张其按照陈兴乾的监管和指示为陈兴乾提供劳务，口头约定每天给甄广强工钱350元，负责进行门窗安装。而陈兴乾虽表示其与甄广强之间建立了承揽关系，但双方并未签署书面协议明确各自权利义务关系，陈兴乾亦未能就其相关主张提供其他充分有效证据予以证明。故综合以上事实情况，一审判决认为本案法律关系更符合雇佣关系的特点，并认定由陈兴乾向甄广强承担赔偿责任，并无不当，本院予以确认。现甄广强在提供劳务过程中受伤，陈兴乾作为雇主应承担相应的责任。陈兴乾的相关上诉意见，依据不足，本院不予采信。针对第二项争议焦点，顺和公司上诉主张其与甄广强不存在雇佣关系，也不属于承揽关系，涉案工程不需要资质要求，顺和公司没有过错，不应当对此承担连带赔偿责任。对此本院认为，首先，根据《建设工程安全生产管理条例》的规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。根据顺和公司提交的《门窗安装合同》约定的工程内容可以看出，本案工程属建设工程。顺和公司应保证建设工程安全生产，依法承担建设工程安全生产责任。其次，顺和公司在上诉中引用的建市[2015]20号文件载明包括金属门窗等在内的7个工程专业承包资质已被取消，不再做资质要求。但该规范性文件亦同时指出施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。本案中，顺和公司将工程分包给不具有资质的个人，违反了法律及相关规范性法律文件的规定，应对甄广强所受损失承担连带赔偿责任。顺和公司上诉主张其不应承担连带赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。此外，针对赔偿标准及金额认定问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。甄广强在提供劳务时，负有保障自身安全的一般注意义务，其在安装窗户的过程中未采取安全措施，不慎从脚手架上摔下受伤，自身具有一定过错。一审酌情减轻侵权人20%的赔偿责任，认定陈兴乾、顺和公司应对甄广强所受合理损失的80%承担赔偿责任，该认定具备事实和法律依据，应予维持。陈兴乾、顺和公司上诉主张仅承担50%的赔偿责任，缺乏合理性依据，本院不予采信。一审针对甄广强的各项损失金额认定符合事实和法律规定，陈兴乾、顺和公司对于金额本身亦不持异议，本院依法予以确认。综上所述，陈兴乾、顺和公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2851元，由陈兴乾负担1425．5元（已交纳），由北京市顺和北方塑钢门窗有限公司负担1425．5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  田 璐审 判 员  刘 茵审 判 员  李 淼二〇二〇年九月二十八日法官助理  张 禾书 记 员  崔浩然