新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终1385号上诉人（原审被告）：杨永清，男，1970年5月4日出生，回族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人（原审被告）：岳占新，男，1970年7月1日出生，回族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人（原审被告）：李红，女，1976年10月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。三上诉人共同委托诉讼代理人：马克亮，乌鲁木齐市米东区市中法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨胜吉，男，1973年8月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：何艳，阜康市水磨沟乡法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：金立新，阜康市水磨沟乡法律服务所法律工作者。上诉人杨永清、岳占新、李红因与被上诉人杨胜吉民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初2882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭,并于2020年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人杨永清、岳占新、李红的共同委托诉讼代理人马克亮，被上诉人杨胜吉及委托诉讼代理人何艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨永清、岳占新、李红上诉请求：1.撤销一审判决,驳回被上诉人对三上诉人的诉讼请求;2.依法查明担保的140000元债务实际已偿还50000元，应当从欠款金额后扣减。事实和理由：1.三上诉人并未与被上诉人签订借款协议,涉案合同是实践性合同,因为案外人刘宣军和三上诉人出具的是一份借据(名为协议实为借据),三上诉人真实意思表示是希望被上诉人出借700000元。借据载明借款期限为3个月,但被上诉人与案外人刘宣军恶意串通将其之前不明的款项加到此借据中,并隐瞒真相欺诈三上诉人,因此根据法律规定,民事行为采取隐瞒事实及欺诈胁迫的行为为无效行为,自始就没有法律效力；2.被上诉人在一审中陈述200000元是给刘宣军的,实属虚假陈述,根据法律规定应对其处50000元以上罚款,但一审法院对此不作为；3.2019年5月27日,被上诉人给刘宣军转账100000元,2019年6月20日转账40000元,但2019年8月偿还了50000元，被上诉人对此50000元给予认可，但一审法院将此事实给予回避。杨胜吉辩称，一审判决事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。杨胜吉向一审法院起诉请求：判令杨永清、岳占新、李红偿还借款本金650000元及逾期利息90000元（2019年8月27日至2019年11月26日，每日1000元违约金），合计740000元。一审法院认定事实：2019年5月27日，李红、岳占新、杨永清应案外人杨军请求，在杨胜吉与主债务人刘宣军的借款协议上签字担保，借款协议载明：今借到杨胜吉现金700000元，此借款用于地王总裁总心苑工地施工，借款期限3个月，如借款逾期，每逾期一天承担违约金1000元,本借款由岳占新、杨永清、李红承担连带责任保证，保证范围为借款本金、违约金及实现债权的费用。合同签订后，杨胜吉于2019年5月27日向刘宣军转款100000元，于2019年6月20日向刘宣军转款40000元。一审法院认为，保证合同属于从合同，出借人在依据保证合同向保证人主张权利时，应当举证证明主合同（借款合同）所约定权利义务是否得到履行。本案中，杨胜吉提交证据证明其于2018年11月25日向刘宣军转账80000元、于2018年11月26日向刘宣军转账80000元、2019年5月26日向刘宣军转账50000元，以上款项，杨胜吉应提交证据证明即为本案借款合同中出借款项。杨胜吉于2019年5月27日向刘宣军转账200000元，李红、岳占新、杨永清亦提供刘宣军银行打款记录证明刘宣军已于当日将200000元转账给邹欢。综合庭审查明情况，杨胜吉未能完成举证义务，证明其按照借款合同向借款人刘宣军实际履行了700000元的借款义务，故本案保证合同的保证人仅应当对实际履行部分承担保证责任。庭审查明，杨胜吉于2019年5月27日通过工商银行向刘宣军转账100000元，于2019年6月20日通过中国银行转账40000元，该款李红、岳占新、杨永清均认可为案涉借款合同中的出借款项，对杨胜吉向借款人刘宣军出借的140000元借款，李红、岳占新、杨永清应承担连带清偿责任。本案借款合同中约定逾期违约金为“每逾期一天承担违约金1000元”，杨胜吉据此主张逾期利息9万元（2019年8月27日至2019年11月26日，每日1000元违约金），因该条款系违约金条款，杨胜吉据此主张利息，没有事实依据，对于杨胜吉该主张，一审法院依据逾期利率相应规定，按照年利率6％，支持为2100元（140000元×6％／年÷12×3月）。本案保证合同中约定保证范围包括“实现债权的费用”，对杨胜吉主张的律师代理费51800元，一审法院依据查明保证人应承担保证责任部分，按比例确定为9947元。遂判决：一、被告李红、岳占新、杨永清于判决生效后十日内向原告杨胜吉偿还借款140000元，并承担逾期利息2100元、律师代理费9947元；二、驳回原告杨胜吉的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明：2019年8月10日刘宣军向被上诉人杨胜吉偿还借款50000元。本院认为，本案争议焦点为：一、涉案保证合同是否成立；二、本案还款金额如何确定。一、关于涉案保证合同是否成立的问题。2019年5月27日被上诉人杨胜吉与借款人刘宣军签订的借款协议中，约定了保证人对借款承担的保证范围及保证责任形式为连带担保，三上诉人在该借款协议“担保人”处签名。自借款协议签订后，杨胜吉分两次向借款人刘宣军转账付款140000元，履行了合同约定的部分付款义务，故该借款合同成立，担保合同作为该借款协议的从合同亦自主合同成立之日成立。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条关于“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”的规定，被上诉人在涉案借款未还清的情况下主张三上诉人承担还款责任并无不当。二、关于本案还款金额如何确定的问题。从被上诉人杨胜吉提交的银行转账记录可以证实自借款协议签订后其向借款人付款140000元，但借款人刘宣军于2019年8月10日向被上诉人偿还借款50000元。上诉人认为该50000元偿还的就是涉案借款，但被上诉人认为涉案借款约定的还款日期是2019年8月26日，在借款期限未到期前借款人不可能偿还涉案借款，借款人刘宣军与被上诉人之间有多笔借款，该50000元偿还的是之前先到期的借款，但庭审中被上诉人并未提供证据证实其与借款人之间有其他经济往来，即便有其他经济往来，是否是依法成立且已到期的借款也需相关证据证实，且本案中借款双方并未约定借款不能提前偿还，故该50000元应当在还款金额中扣减，一审法院对该50000元是否应当扣减未作认定明显不当，应当予以纠正。对被上诉人主张的利息，一审法院从应偿还借款次日的2019年8月27日起至2019年11月26日按照年利率6％计算并无不当，但应当从本金中扣减已偿还的50000元，确定利息为1350元（90000元×6％／年÷12月×3月）。上诉人称被上诉人与借款人刘宣军存在恶意串通,涉案借款协议自始没有法律效力，但未提供证据证实，故本院不予支持。综上所述，杨永清、岳占新、李红的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持。一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初2882号民事判决；二、上诉人杨永清、岳占新、李红于收到本判决之日起十日内向被上诉人杨胜吉偿还借款90000元，并承担逾期利息1350元、律师代理费9947元；三、驳回被上诉人杨胜吉的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11718元，由被上诉人杨胜吉负担10219元，由上诉人杨永清、岳占新、李红负担1499元；二审案件受理费3341元，由上诉人杨永清、岳占新、李红负担494元，由被上诉人杨胜吉负担2847元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 洁审 判 员  王雪梅审 判 员  马少飞二〇二〇年九月二十四日法官助理  李万军书 记 员  蔡 诚