北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2607号上诉人（一审被告）：张继龙，男，蒙古族，1965年10月18日出生，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。委托诉讼代理人：张越，内蒙古合亿步律师事务所律师。上诉人（一审被告）：内蒙古人民出版社，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区中山东路8号波士名人国际B座5层。法定代表人：吉日木图，社长。委托诉讼代理人：罗婧，女，1986年8月19日出生，内蒙古人民出版社员工，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。被上诉人（一审原告）：晓克，男，蒙古族，1953年7月13日出生，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。委托诉讼代理人：吉仁泰，男，蒙古族，1983年2月3日出生，晓克之子，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：隋海旭，北京大成律师事务所律师。一审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人：刘强东，董事长。委托诉讼代理人：党刚，男，1985年6月25日出生，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司员工，北京市大兴区黄村镇金星西路8号。一审被告：江苏圆周电子商务有限公司北京分公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层223室。法定代表人：吴科宁，执行董事。委托诉讼代理人：党刚，男，1985年6月25日出生，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司员工，北京市大兴区黄村镇金星西路8号。上诉人张继龙、上诉人内蒙古人民出版社（简称内蒙古出版社）因与被上诉人晓克、被上诉人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（简称京东公司）、被上诉人江苏圆周电子商务有限公司北京分公司（简称圆周公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称一审法院）作出的（2019）京0102民初5227号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，并于2020年6月19日开庭审理了本案。张继龙及其委托的诉讼代理人张越，内蒙古出版社委托的诉讼代理人罗婧，晓克及其委托的诉讼代理人吉仁泰、隋海旭到庭参加了诉讼，京东公司和圆周公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张继龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回晓克一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.《土默特史》（简称《土》）系晓克等创作的职务作品，著作权应归属于法人或非法人组织，晓克仅享有《土》的署名权，并非《土》的著作权人，无权提起本案诉讼；2.晓克所主张的61例“抄袭”质疑，皆为真实历史人物出生年月、社会公众评价、历史事实、历史文献，属于公有领域内容，并非晓克的独创性表达，在进行实质性相似的比对时应予排除；3.一审法院在审理中未就全部61例内容进行比对，而是仅让双方各举出5例进行比对，未以完整事实证据为依据作出判决。内蒙古出版社上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回晓克要求内蒙古出版社立即停止出版《阿勒坦汗与土默特》（简称《阿》）的诉讼请求。事实和理由：《阿》中对《土》的引用部分内容占比低，仅为学术交流中的适当引用，且标明了出处，故内蒙古出版社已尽到了合理的注意义务，不应承担任何法律责任。晓克二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回张继龙和内蒙古出版社的上诉请求。京东公司和圆周公司未向本院提交答辩状。晓克向一审法院提出诉讼请求：1.判令张继龙、内蒙古出版社、京东公司、圆周公司立即停止对侵权作品《阿》的出版和发行，立即对已经出版、发行和销售的《阿》作收回处理；2.分别在《内蒙古日报》《呼和浩特日报》、内蒙古新闻网、正北方网上就《阿》抄袭、剽窃《土》的事实向晓克公开赔礼道歉；3.就侵权行为向晓克承担经济损失118500元和精神损害抚慰金10000元;4.支付晓克为制止侵权行为所产生的合理开支110000元；5.张继龙、内蒙古出版社、京东公司、圆周公司共同承担本案全部诉讼费。事实与理由：晓克自上世纪80年代初起至今一直致力于研究蒙古族历史，尤其是蒙古族历史的分支土默特史，其本人及著述在业内颇有知名度。2008年9月，晓克主编完成《土》一书并在内蒙古教育出版社出版发行，此前，业内并无关于土默特史的专题研究著作。2016年3月，晓克发现张继龙所著的《阿》一书由内蒙古出版社出版，并在京东公司平台或其他实体书店销售，截至起诉之日仍在销售。晓克将《土》与《阿》两本书进行核对，发现《阿》存在大量与《土》表述完全相同或极为相似的部分，已构成内容上的实质性相似。在晓克主编的《土》出版8年后，张继龙出版题材与《土》一致、内容与《土》高度相似的《阿》，显然系对晓克作品的恶意抄袭、剽窃。张继龙的上述行为严重侵犯了晓克作品的著作权，给晓克造成了巨大的经济损失和精神损害。内蒙古出版社作为《阿》这一侵权作品的出版者，未对出版物的内容和来源等尽到合理注意义务，出版侵权作品达5000册，严重侵犯晓克的著作权，应据此承担相应的侵权责任。京东公司、圆周公司作为《阿》这一侵权作品的发行者，未对其销售的图书尽到合理审查义务，在国内主要的电商平台“京东商城”上面向全国以及海外销售、传播侵权作品，严重侵犯晓克的著作权，应据此承担相应的侵权责任。晓克曾试图与张继龙沟通协商解决问题而未果，为维护晓克的合法权益，现依据民事诉讼法的有关规定提起诉讼，请求法院依法支持晓克的诉讼请求。一审法院认定事实：一、与《土》《阿》权属和出版情况相关的事实晓克提交的《土》一书载明如下内容：主编：晓克，副主编：于永发、王奎元，出版发行：内蒙古教育出版社，印刷：内蒙古新华印刷有限责任公司，版次：2008年9月第1版，印次：2008年9月第1次印刷，字数：540千，印数：4000册，标准书号：ISBN978-7-5311-7227-7,定价56元。该书后记中载明：“《土默特史》撰写分工如下：第一编由何天明撰写，第二编第一章、第二章、第三章、第五章第二节、第七章第一、二、三节由晓克撰写……晓克、王奎元、于永发对书稿进行了统稿和修改。”等内容。2009年6月1日，曹永年发表了《评介》一文，该文对《土》做如下评介：“这是一部具有鲜明民族特色和地方特色的部族史。为广大读者了解土默特部（旗）和土默特地区的历史提供了一部内容丰富可靠的读物，也为同行提供了一部具有诸多新观点、新资料的学术著作，是蒙古史研究深入发展并日渐精细化的一项重要成果。……本书充分吸收了已有的研究成果，有颇多值得提及的学术创新之处。”百度百科查询结果显示，曹永年为内蒙古师范大学历史系教授。百度百科关于晓克的介绍包含如下内容：晓克，男，蒙古族，1953年7月13日生，1978年9月，考入中央民族学院历史系。1982年2月提前毕业，考入本系中国民族史专业研究生，攻读明代蒙古史专业。1985年1月毕业，获硕士学位，留校任教。1986年3月调入内蒙古社会科学院，现任历史研究所所长，2003年12月被聘为研究员。1995年起兼任《蒙古学信息》（原刊名为《蒙古学资料与情报》）刊物主编。现兼任中国蒙古史学会理事、内蒙古历史学会副会长、内蒙古国际文化交流中心理事等，其研究课题包含土默特史。2002年，承担由本院历史所与土默特左旗共同立项的研究课题——“土默特史”，为课题负责人，该课题的组织研究工作正在进行中。2002年，承担了自治区广播电视厅的委托课题，完成了论文《广播电视在国民经济和社会信息化进程中的地位和作用》（全文27000余字）的撰写任务。该课题于当年11月通过验收。2003年，参加内蒙古社会科学院重点课题“草原文明与民族文化大区建设”研究工作，完成论文《论匈奴在游牧文明发展史上的先驱者作用》。《阿》书载明如下内容：作者：张继龙，出版发行：内蒙古人民出版社，印刷：内蒙古地矿印刷厂，字数：460千字，版次：2016年3月第1版，印次：2016年3月第1次印刷，印数：1-5000册，标准书号：978-7-204-13654-4/K??697,定价79元。二、与被诉侵权行为相关的事实晓克在本案中主张的被诉侵权行为有：1.被诉侵权图书《阿》与《土》中晓克撰写的部分存在表述完全相同或极为相似的部分，已构成内容上的实质性相似，张继龙侵害了晓克对《土》中其撰写的部分享有的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、改编权等；2.内蒙古出版社作为出版者，未对出版物的内容和来源等尽到合理注意义务，应承担侵权责任；3.京东公司、圆周公司作为《阿》这一侵权作品的发行者，未对其销售的图书尽到合理审查义务，严重侵犯晓克的著作权，应据此承担相应的侵权责任。（一）与《土》第二编第一章、第二章、第三章、第五章第二节、第七章第一、二、三节和《阿》比对相关的事实晓克明确其在本案中以其提交的《土》一书作为比对版本，仅就其中的第二编第一章、第二章、第三章、第五章第二节、第七章第一、二、三节主张权利。张继龙对此不持异议，但认为晓克不是《土》的作者，无权主张权利。晓克认为相同相似的字数为8300字，张继龙对此无异议，但认为不构成相同相似，且即便有相同的地方，也都是来自公有领域，不构成侵权。张继龙提出，即便晓克有权主张权利，其主张权利的部分均来源于史料或者众所周知的事实，不能为其垄断使用，故对晓克使用了公有领域素材的部分亦应予以排除。晓克认可历史题材类作品必然有部分内容来源于公有领域的历史事实或仅能做有限甚至唯一的表达，但称这并不代表基于这些历史事件进行的表达一定不具有独创性，不应受著作权法保护。晓克主张的不是历史事件的著作权，而是晓克对比相关史料并推理整合才可得出的结论，这类表达虽系基于史料，但却是具有独创性的表达，不应予以排除。晓克主张，《土》中其撰写部分与《阿》在排除单纯的史实后，在谋篇布局、框架结构、发展脉络、行文顺序、逻辑结构（上下文衔接、关联词的运用）、对史料的筛选与编排、甚至所犯的错误等方面，与《土》完全一致或高度相似，均构成相同或实质性相似。1．关于两文的语言风格、具体表达，晓克主张：《阿》与《土》之间存在61处表达相同或相似，其中包含多处全部抄袭《土》的表达的内容以及部分变抄的内容。一审庭审中，张继龙认可晓克提交的比对表中选取的内容均分别来自于《土》和《阿》的对应位置。为保证庭审效率，一审法院在双方无异议的情况下，要求双方在晓克列举比对表内61组相同相似部分内容中分别随机选取五组进行对比，以甄别被控侵权内容与晓克主张权利内容的相同相似程度。晓克选择编号为7、24、26、27、32的五组内容进行对比，张继龙选择编号为2、3、4、5、6的五组内容进行对比。（1）对于编号为2的内容对比《土》的表述为：“土默特源自秃马惕说提出最早，影响也最大。”《阿》的表述为：“土默特作为部落源自秃马惕说提出最早，影响也最大。”张继龙称该部分内容系其根据历史自己总结的，认为在1982年出版的《土默特史料》中就已经提出，晓克也是引用了他人的话，据张继龙提交的证据显示，《土默特史料》中原文表述为：“最有影响的是把土默特与秃马惕系在一起，认定土默特（不论是哪个土默特）就是十三世纪时，成吉思汗所征服的那个‘秃马惕’，从而出现了土默特即秃马惕论。推究起来，这种立论的历史已经很久”。（2）对于编号为3的内容对比《土》的表述为：“在明人的记载中，土默特部落集团多数情况下被记作‘满官嗔’，又做‘满官慎’‘满官正’‘满冠正’‘莽观镇’等，其实就是蒙古文史籍汉译本中的‘蒙古勒津’‘蒙郭勒津’‘蒙古真’。”《阿》的表述为：“在明代的各种汉籍中，没有见到有土默特部落的记载。土默特部落集团一般都被记为‘满官嗔’‘满官正’‘莽观镇’等，也就是蒙古文史籍汉译本中的‘蒙郭勒津’‘蒙古贞’等。”张继龙称该部分内容系其根据历史自己总结的，认为在1982年出版的《土默特史料》中就已经提出，据张继龙提交的证据显示，原文表述为：“土默特明代蒙古部名。有人认为源于蒙元时期的秃马惕。约15世纪末叶见于史书，常与满官嗔连称或混称。……满官嗔，又译满冠正、莽观镇、猛古振、蒙郭勒津等。”（3）对于编号为4的内容对比《土》的表述为：“在蒙古文史籍中反映出来的情况是，15世纪70年代，‘土默特’和‘蒙古勒津’两个名称就可以互相通用了。”《阿》的表述为：“在1662年成书的《蒙古源流》中，反映出来的情况是15世纪70年代，土默特和蒙郭勒津两个名称就可以互相通用了。”张继龙称该部分内容系其根据历史自己总结的，认为在1982年出版的《土默特史料》中就已经提出，据张继龙提交的证据显示，原文表述为：“满官嗔，又译满冠正、莽观镇、猛古振、蒙郭勒津等。明代蒙古部名。……常与土默特一名连称或混称，明人有时用以概称土默特万户。”张继龙认为，在《蒙古黄金史纲》《蒙古源流》中都有体现。（4）对于编号为5的内容对比《土》的表述为：“阿勒坦汗（1508-1582年，又译作俺答汗、俺达汗等）是北元中后期土默特万户的首领，是当时蒙古社会中著名的政治家、军事家。”《阿》的表述为：“阿勒坦汗是明代蒙古右翼大汗和土默特万户的首领，是当时蒙古社会著名的政治家、军事家。”张继龙称该部分内容系其根据历史自己总结的，认为在1982年出版的《土默特史料》中就已经提出，据张继龙提交的证据显示，原文表述为：“阿勒坦汗是土默特部的第一代杰出首领，也是继达延汗之后蒙古民族发展史上的又一位高瞻远瞩的政治家。”（5）对于编号为6的内容对比《土》的表述为：“1508年1月22日（正德二年十二月二十日），阿勒坦和他的双胞胎姐姐出生在蒙古中兴英主达延汗三子巴尔斯博罗特的家中。”《阿》的表述为：“1508年1月22日（正德二年十二月二十日），阿勒坦汗和他的双胞胎姐姐诞生。”张继龙称该部分内容系真实历史情况，据张继龙提交的证据显示，文献原文表述为：“库克勒尔撒剌三十牛日，博同哈敦孪生一男一女之时。注释：换算为阳历，即1508年2月1日。”（6）对于编号为7的内容对比《土》的表述为：“1509年（正德四年），达延汗派次子乌鲁斯博罗特到右翼出任济农，意在控制右翼。但是，当乌鲁斯博罗特在祭奠成吉思汗的“白室”前叩拜时，畏兀特部人太师伊巴赉（亦不剌太师）和鄂尔多斯部领主满都赉阿固勒呼率兵前来，寻衅击杀乌鲁斯博罗特济农，挑起了对达延汗的叛乱。当时，巴尔斯博罗特正带着夫人博同哈敦、长子衮必里克、次子阿勒坦等寄居于右翼蒙古蒙古勒津部首领科赛塔布囊（火筛）家中。科赛塔布囊的夫人是满都鲁汗与满都海夫人所生的伊锡克公主，伊锡克公主与巴尔斯博罗特为异父同母姐弟。据文献记载，当事变发生后，对于巴尔斯博罗特一家来说形势十分凶险，随时有被杀的可能。伊锡克公主和科赛塔布囊商量道：‘这孩子（巴尔斯博罗特）我们养不了了，还是送回他父亲那里去吧。’随后，委托鄂尔多斯的帖木尔、蒙古勒津的必里图等七人将巴尔斯博罗特和他的夫人、长子护送到达延汗处，而把时年3岁的阿勒坦寄养于蒙古勒津人星凯乌尔鲁克、额伯凯乌由罕的家中。”《阿》的表述为：“1509年（明正德四年），达延汗派次子乌鲁斯博罗特到河套地区，管理当时驻牧河套地区的蒙古永谢布、鄂尔多斯、蒙郭勒津部。但是，当乌鲁斯博罗特在祭奠成吉思汗的白室时，永谢布太师畏兀儿沁人亦卜剌（又译写为伊巴赉）和鄂尔多斯部领主满都赉阿哈勒呼率兵前来，寻衅杀死了乌鲁斯博罗特，挑起了对达延汗的叛乱。当时，巴尔斯博罗特正带着夫人博坦哈屯，长子衮必里克、次子阿勒坦寄居于驻牧河套的蒙郭勒津部领主火筛塔布囊（又译写为科赛）家中。火筛塔布囊的哈屯是满都鲁汗与满都海哈屯所生的也失格公主，也失格公主与巴尔斯博罗特为异父同母姐弟。据《蒙古源流》记载，事变发生后，火筛塔布囊和也失格公主商量说：‘这孩子（巴尔斯博罗特）我们养不了了，还是送他回他父亲那里去吧。’随后，委托鄂尔多斯的帖木尔等六人、蒙郭勒津的必里克图将巴尔斯博罗特和他的夫人、长子衮必里克护送到达延汗处，而把3岁的阿勒坦寄养于蒙郭勒津人失你该??袄儿六、也别该阿噶家里。”张继龙称该部分内容系其根据历史自己总结的，认为《蒙古源流》、《汉译蒙古黄金史纲》中已有记载。据张继龙提交的证据显示，《蒙古源流》中的记载为：“时，巴尔斯??博罗特、赛音??阿拉克就养于其姑姊额锡格公主之手，寄居蒙郭勒津，彻库特之浩赛??塔布囊家也，……于是，额锡格公主，浩赛??塔布囊二人计议曰:‘我等不能庇此子矣，当送还其父所。’遂访护送之好心人时，有鄂尔多斯??库伯克特之帖木尔……等七人愿送云。”《汉译蒙古黄金史纲》中的记载为：“达延可汗不曾亲往，而是授命儿子乌鲁斯拜琥阿巴海，带着郭尔罗特的巴巴海乌尔鲁克前往。……于是阿巴海去至白室。”（7）对于编号为24的内容对比《土》对于辛爱都隆汗统治时期的土默特从以下几部分进行论述：辛爱都隆汗时期的土默特一、辛爱都隆其人；二、辛爱黄台吉袭封顺义王；三、“大板升之战”；四、迎请三世达赖喇嘛。《阿》对于僧格土谢图彻辰汗统治时期的土默特从以下几部分进行论述：僧格土谢图彻辰汗时期的土默特一、僧格其人；二、继承汗位与袭封顺义王；三、大板升之战；四、迎请三世达赖喇嘛来土默特。《土》中提到辛爱都隆，《阿勒坦汗传》作都古楞僧格，是阿勒坦汗的长子，“乞庆哈”是辛爱都隆继承汗位后的称号“彻辰汗”的异译。《阿》中提到，僧格是阿勒坦汗的长子，在明朝的古籍中把他成为黄台吉、辛爱、乞庆哈、辛克都隆哈等。由此可知，辛爱都隆汗与僧格土谢图彻辰汗实际上是同一人。张继龙称人物传记都是写生平然后大事叙述，这是历史史料其转述过来的文字，其认为所有的人物传记都是这么写的。（8）对于编号为26的内容对比《土》的表述为：“阿勒坦汗死后，明朝君臣对土默特在与明朝关系方面何去何从，是继续保持和平贡市关系，还是会发生什么变故没有确切的把握。为了了解情况，万历十年二月，明朝派遣使者来到土默特，‘佯为趋贡，以诇虏情’。此时，在土默特内部，仍然在为阿勒坦汗的后事以及其他相关事宜忙碌着，即所谓‘以窀穸之事迫’。所以，三娘子派使者往明朝请宽假贡期。隆庆五年阿勒坦汗与明朝建立贡市关系后，与明朝的贡市贸易成为右翼三万户巨大的经济利益来源，与此同时，明朝对右翼各部首领，特别是对土默特万户首领的封官授爵也成为了他们的一个明显政治优势。作为阿勒坦汗的长子，辛爱黄台吉对此也深有领会，他并不希望由于阿勒坦汗的去世而影响与明朝之间贡市的正常进行，从而失去这个巨大的经济利益和政治优势。”《阿》的表述为：“阿勒坦汗死后，明朝君臣对土默特与明朝关系方面何去何从也没有确切的把握，是继续保持和平贡市关系，还是会发生什么变故也想尽快了解。据瞿九思的《万历武功录??三娘子列传》记载，明朝为了解情况，于万历十年（1582年）二月派遣使者来到土默特，‘佯为趋贡，以洞虏情’，就是以催促土默特贡马开市，看土默特对待贡市的态度，了解土默特下一步和明朝的的关系。隆庆五年（1571年）阿勒坦汗与明朝建立互市贸易关系后，蒙古右翼各部的日常生活用品已不再用流血去掠夺，而是用多余的畜产品易换就可以全部解决。蒙明互市已成为土默特各部主要的生活经济利益来源。作为土默特部最大的部落首领和汗位继承人的僧格对此也深有了解，他不希望由于阿勒坦汗的去世而影响土默特部与明朝之间贡市的正常进行，从而失去这个巨大的经济利益和政治优势。”张继龙称该部分内容系当时的实际情况，认为在《万历武功录》中有关于“佯为趋贡，以洞虏情”的记载，在《明史记事本末》《俺答封贡》中有关于“假装去催促上贡、暗中刺探情况”的记载。（9）对于编号为27的内容对比《土》的表述为：“为了顺利继承汗位，并得到明朝的封王，同时也是按照蒙古社会中的传统习俗，辛爱黄台吉要继娶三娘子为夫人。此时的辛爱黄台吉已经是六旬有余的老翁，体弱多病，而三娘子只有33岁，风华正茂，三娘子不愿嫁给辛爱黄台吉。……明朝方面……认为多年来主持、维护蒙古与明朝和平贡市关系的实际上主要是三娘子……只有三娘子嫁给辛爱黄台吉，才能……形成维护明蒙贡市关系长期稳定的力量。正是出于这样的考虑，明宣大总督郑洛遣使三娘子帐下，劝诱道：‘汝归王，天朝以夫人封汝’，‘否则塞上一妇人耳’。经过明朝方面的积极撮合，辛爱黄台吉‘指天日戒酒，而屏婢妾百余人’，三娘子权衡利害，最后决定嫁给辛爱黄台吉。是年，辛爱黄台吉在成吉思汗陵前继承了阿勒坦汗的汗位，……并于十月与三娘子成婚。”《阿》的表述为：“为了顺利继承顺义王位和阿勒坦汗的领地、部众及其他遗产，按照蒙古社会收继婚的习俗，僧格要续娶乌彦楚为哈屯。……此时的僧格已经62岁，疾病缠身，而乌彦楚只有33岁，风华正茂，不愿嫁给……僧格。明朝方面认为，乌彦楚多年来……在维护蒙古和明朝和平贡市及维护日常关系中起到过不少的作用，如果乌彦楚和僧格结婚，肯定会使明蒙关系更稳定。……明宣大总督郑洛出面劝说乌彦楚嫁给僧格。……明宣大总督郑洛遣使乌彦楚帐下，劝诱道：‘汝归王，天朝以夫人封汝，不归，一胡妇耳。’……在明朝方面的积极撮合下，僧格也指天发誓戒酒，并把没有生育子女的妻妾全部遣散。……乌彦楚权衡利弊，决定嫁给僧格。万历十年（1582年）十月，僧格和乌彦楚成婚。同年，僧格在成吉思汗陵前继承了阿勒坦汗的汗位。”张继龙称该部分内容系其根据与晓克相同的参考史料《明代蒙古汉籍史料汇编（第二辑）》写出来的，类似原文表述为：“而三娘子睹其衰老，恋溺诸妇，又未能顿与谐昵。洛从中关说，止听留其中既举嗣者，而余悉遣配帐下酋，第令花粉钱给如故额。于是三娘子益喜，结好台吉。”等内容。（10）对于编号为32的内容对比《土》的表述为：“‘诸台吉’出面为双方协调，并约法三章，约定双方都不许杀人、赶马，如果违约，诸台吉共罚之。但是，三娘子对约定却不以为然，认为不过是在‘欺慢’她，派人到诸板升抄掠牲畜。‘大成台吉娘子’即大成比吉率众驰援板升。”《阿》的表述为：“……一些土默特台吉出面为双方协调，并约法三章，规定双方都不许杀人、赶马，如果违约，诸台吉共罚之。但是，乌彦楚对这些约定不以为然，认为不过是在‘欺慢’她，仍然派人在各板升抢掠牲畜。大成妣吉也被迫率军增援各板升。”张继龙称该部分内容系其根据《明代蒙古汉籍史料汇编（第四辑）》写出来的，类似原文表述为：“于是诸台吉与两家约，约毋得杀人赶马，弗如约者，吾等得与众共罚之。亡何，三娘子度诸讲和者皆不过欺嫚我，不足采，我终不听诸讲和者言……”。2．关于两文的错误之处的表达，晓克主张：（1）晓克提交的对比表格中第15条中，《阿》对此段的引用，与《土》完全一致，体现为节选自《明神宗实录》的部分、断句、标点的部分皆一致，《土》中引用时错误地将“同通官从里口伴送西海毋阻等情”后的“等情”二字遗漏，写成“同通官从里口伴送西海毋阻”，《阿》对此段的引文同样写成“同通官从里口伴送西海毋阻”。张继龙认为，该部分内容在1997年出版的《土默特志》上卷《军事志》洮河之役词条中就已引用，其所引用的与《土默特志》相同。（2）晓克提交的对比表格中第48条中，《阿》对此段的引用与《土》完全一致，体现为节选的部分，断句、标点、中间省略的部分皆一致。原文为“本部移咨宣大军门……”，即“本”字后无“（兵）”字，《土》为了读者明白意思，在“本部”后面自行括注了“兵”字，《阿》照抄。（3）晓克提交的对比表格中第57条中，《阿》对此段的引用，与《土》完全一致史料，体现为节选的部分、断句、标点、中间省略的部分皆一致。《土》209页倒数第2行记述道：“1620年（泰昌元年）八月”，时间上记载有误。在《明光宗实录》中，此事系于七月壬寅条下，就是说，事情发生在七月。《阿》270页左栏第2行也写作“泰昌元年八月”，错误与《土》相同，不可能是巧合。（4）晓克提交的对比表格中第60条中,《阿》对此段的引用，与《土》完全一致。《土》中，“……”之前的部分引用于《明史纪事本末补遗》卷三《插汉寇边》（简称“《补遗》”），“……”之后的部分“（卜石兔、永邵卜）一战而溃。插汉掳卜石兔阏氏与金印，各部皆远走迤西”引用于《明史纪事本末补编》卷三《西人封贡》（简称“《补编》”），但晓克错误地将来自于两部史料的引文放在一起，并标注皆引用于《补遗》。张继龙在《阿》中原文照抄，同样把文献搞混。张继龙认为上述（3）（4）（5）的部分内容来自于《明神宗实录》或其他文献，不是晓克独创的，双方表达并不相同。另，张继龙称，《土》与《阿》观点是相反的，晓克对张继龙上述答辩意见不予认可。三、与出版、销售及涉案合理开支相关的事实2018年8月7日，圆周公司出具《阿勒坦汗与土默特》书籍的发票一张，金额为64.1元。圆周公司提交的《图书音像制品采购合同》显示，圆周公司向内蒙古出版社采购图书，张继龙与内蒙古出版社并未对此予以否认。各方均认可该图书购买于京东公司平台的事实。晓克提交的律师费发票显示，2018年10月29日，晓克支付北京大成律师事务所律师费10万元。另查，晓克未举证证明其提起本案诉讼前，向内蒙古出版社发送权利通知。上述事实，有当事人提交的证据和庭审陈述在案佐证。一审法院认为：根据本案证据及双方的诉辩意见，本案争议焦点主要为：1.晓克是否有权提起本案诉讼；2.《阿》被控侵权部分所使用表达是否与《土》中晓克主张权利部分构成实质性相似；3.张继龙、内蒙古出版社、京东公司、圆周公司应当承担的法律责任。一、晓克是否有权提起本案诉讼《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”第十三条规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”具体到本案，晓克提交的《土》显示，晓克为该书主编，第二编第一章、第二章、第三章、第五章第二节、第七章第一、二、三节由晓克撰写，该作品按照时间顺序，对不同时期的土默特历史进行了撰写，各章节均可分割使用，且各部分撰写作者标注明确，故在无相反证据的情况下，晓克为该书其撰写部分的作者，可以单独享有著作权，提起本案诉讼。张继龙认为该书的序里写明由多个单位组织撰写，晓克不具有著作权，对此，一审法院认为，无证据表明该书创作是由案外法人或组织主持，代表案外法人或组织的意志创作，并由案外法人或组织承担责任，故张继龙的该项意见不能成立。二、《阿》被控侵权部分所使用表达是否与《土》中晓克主张权利部分构成实质性相似（一）关于张继龙主张的晓克作品不受著作权法保护部分著作权法的立法目的为鼓励作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。一方面，著作权法赋予作者相应人身和财产权益，以保证作者获得精神和物质双重回馈，进而激励创作；另一方面，著作权法又要确保作者权益和公共利益之间的利益平衡，著作权人权利过大，则会挤压社会公共利益空间，不利于作品的传播和利用。因此，在判断在后作品是否对在先作品构成著作权侵权时，需要合理确定在先作品是否落入著作权法保护的范围。1．作品思想的排除著作权法仅保护作者对主题、思想、情感独创性的表达，而不保护作者的思想、情感、价值观等，因此，在确定作品的保护范围时，应将后者排除在外。文章结构，是作者对作品宏观的谋篇布局，其通常不考虑细节问题，故具有高度概括性，应属作品的“思想”范畴。具体到本案，《土》作为一部对土默特部落和土默特地区进行记述的部族史、地区史，各部分均从相应历史时期的重要历史人物入手，对当时历史事件、蒙明关系进行综合分析，侧重叙述了土默特部落的兴衰际遇。此种文章结构，即通常的历史题材类记述作品结构，应属作品思想范畴，不受著作权法保护。晓克主张《阿》中被诉侵权内容与《土》中晓克主张权利内容均使用相同的语言风格。一审法院认为，虽然两部分内容语言风格不存在明显差异，但语言风格是作品中的抽象性要素，不属于著作权法保护的“表达”之范畴，故亦应予以排除。2．公有领域素材的排除《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称著作权法解释）第十五条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”不同作者就同一题材特别是历史记述类题材创作的作品，不可避免地会使用到客观史实和引用历史文献，常常会发生某些内容和表达雷同的情形。张继龙主张晓克作品的内容有两部分不能进行保护，其一为历史史实，其二为引用的历史文献。对此，一审法院认为，基于著作权法鼓励创作和平衡社会利益的权能，无论是历史史实还是引用的历史文献，均不能为任何人所垄断。然而，对于历史史实，当对某一历史史实进行叙述，形成具有个性化的独创性表达之时，就不应将该部分表达拒之于著作权法保护范围之外。对于历史文献，当对浩瀚无边的史料进行选择和提炼，用以论证和描述某一主题而与其他内容形成不可分割、具有独创性的表达之时，就不应当将历史文献部分与其他内容割裂出来不予保护，否则将不当缩小历史记叙类作品的保护范围，进而不利于鼓励此类题材的创作，反而限制历史研究的进行和研究成果的转换。（二）《阿》被控侵权部分所使用表达是否与《土》中晓克主张权利部分构成实质性相似1．对双方选择部分内容进行的比对和结论（1）对于编号为2的内容对比经比对，一审法院认为，该部分内容晓克的原文中并无引注标记，该部分内容包含两层含义，即土默特源自秃马惕这一说法的时间深度与范围广度，使用了“最早”“最大”的表达，张继龙所述《土默特史料》中仅提及“最有影响”，而未涉及提出时间问题，相反，张继龙对该事实的表达与晓克的原文并无实质差别。（2）对于编号为3的内容对比经比对，一审法院认为，该部分内容晓克的原文中并无引注标记，该部分内容包含两层含义，即土默特在明朝的通称，以及在蒙古文史籍汉译本中的对应称谓，而在《土默特史料》中并未对称谓所使用的位置和朝代进行划分，相反，张继龙对该事实的表达基本包含了晓克的原文。（3）对于编号为4的内容对比经比对，一审法院认为，该部分内容表明的是土默特和蒙郭勒津两个名称可通用的结论，张继龙对该内容的表达基本包含了晓克的原文，而无论是如何得出该结论，还是如何表达该结论，其均无法证明得出该结论的依据以及使用该种表达的合理性。（4）对于编号为5的内容对比经比对，一审法院认为，张继龙对该部分的论述基本完整包含晓克的表达，而《土默特史料》中仅评价阿勒坦汗为首领、政治家。该部分内容系对阿勒坦汗的评价，晓克《土》一书中，将其评价为政治家、军事家之后，紧接着论述内容为阿勒坦汗在北元中后期如何以其强大实力和出色智慧维持蒙古右翼的统一和稳定，如何扩大统治，建功立业，对蒙古民族的发展做出贡献。此部分属于“总-分”结构，论述缜密，符合逻辑。而在张继龙的《阿》一书中，仅对阿勒坦汗作出“政治家、军事家”的评价之后，并非按此思路继续论述，而是进而论述阿勒坦汗的家庭关系、幼年等经历。在二者表达基本相同的情况下，张继龙既无法证明该部分来源于公有领域，又无法说明二者表达相同的合理性。（5）对于编号为6的内容对比在论述阿勒坦汗的出生日期，以及其有一个双胞胎姐姐的出生背景之时，可以有多重表达的方式和角度，而张继龙却使用了与晓克相似的短小精悍的表达方式，而其所使用的表达与其所称文献的表达并不相同，故能够认定其所使用的表达系源于晓克的表达。（6）对于编号为7的内容对比经比对，在论述阿勒坦汗幼年的经历时，《土》按照“乌鲁斯博罗特出任济农——乌鲁斯博罗特在祭奠时被杀——巴尔斯博罗特寄居科赛塔布囊家中——科赛塔布囊与妻商量送走巴尔斯博罗特——巴尔斯博罗特被送回达延汗处——阿勒坦被寄养”的顺序进行论述，在叙事的过程中，无论是事情发展的顺序，还是中间穿插的叙述，《阿》一书均采用了同样的顺序和论述方式，所使用表达与《土》并无本质区别，在“寻衅”“挑起”等能够体现作者评价与个性的词语上，也使用了完全相同的内容。而张继龙所述来源于公有领域，但在其所举证据中并无相同或者近似的表达。（7）对于编号为24的内容对比经比对，《阿》在叙述阿勒坦汗长子统治时期的土默特史，选取了与《土》完全相同的叙述角度和事件：阿勒坦汗长子的生平介绍、继位、大板升之战、迎请三世达赖喇嘛来土默特，而且这四部分标题的表达均高度相似，在无证据表明张继龙所谓公有领域有如此表达的情况下，其关于所有撰写阿勒坦汗长子时期的土默特均是从这些角度进行切入、表达有限的主张难谓合理。（8）对于编号为26的内容对比经比对，《土》对该部分的论述是从阿勒坦汗死后明朝派遣使者催贡的背景、行为，以及土默特的应对措施、互市贸易利益分析、阿勒坦汗长子的想法等角度进行展开。《阿》论述的顺序与《土》完全相同，几乎完整包含《土》的该部分内容。而张继龙所谓该部分内容为当时的实际情况，一审法院认为，一方面，其并未举证证明公有领域有上述表达，另一方面，其将历史事实与著作权法保护的表达进行了混淆，著作权法保护的并不是历史事实或者历史研究成果，而是对相应历史事件所做的独创性表达。（9）对于编号为27的内容对比经对比，《土》该部分内容为辛爱黄台吉（即僧格）迎娶三娘子（即乌彦楚）的背景和过程，主要从迎娶的原因、双方年龄和身体状况、明朝撮合原因、成婚时间进行论述。《阿》也用了完全相同的论述顺序，其所使用表达与《土》并无本质区别，无论断句、定语状语顺序，还是“风华正茂”类词对人物进行的描写，都完全相同。而张继龙所称，其所写内容系来源于《明代蒙古汉籍史料汇编（第二辑）》，该史料原文系古文，并无与张继龙所使用的表达相同或者近似的表达。（10）对于编号为32的内容对比经比对，《阿》所使用的表达与《明代蒙古汉籍史料汇编（第四辑）》的古文表达并不相似，相反，与《土》相同，无论是断句、顺序、连接词，还是如“不以为然”等具有个性化表达的形容词，《阿》都完整包含了《土》的表达。2.关于两文的错误表达内容进行的比对和结论（1）晓克提交的对比表格中第15条显示，《土》与《阿》均使用了“同通官从里口伴送西海毋阻”而非“同通官从里口伴送西海毋阻等情”的引文，而晓克提交的《明神宗实录》显示，原文的表述为后一种表述，且原文之中并无任何标点符号。此外，在该部分内容中，《土》使用的标点符号、部分字词与张继龙提交的《军事志》存在多处不同，例如：《土》使用“招秃赖台吉作难于甘肃”、“但有大小事情，照例罚处夷使。外边往行不便，乞念旧规，同通官从里口伴送西海毋阻”，《军事志》使用“招兔赖作难于甘肃”“但有大小事情，照旧处罚。夷使边外往行不便，乞念旧例，同通官从里口伴送西海勿阻”。而《阿》所使用的引文断句、标点、字词均与《土》基本相同，有别于《军事志》。此种情况下，张继龙关于其引文来源于《军事志》的主张不能成立。（2）晓克提交的对比表格中第48条显示，《土》与《阿》均使用了“本（兵）部移咨宣大军门，宣谕王妇传示部落……恪守贡约，早定嗣封，杜绝观望。”而非《明神宗实录》“本部移咨宣大军门宣谕王妇传示部落……恪守贡约早定嗣封杜绝观望”的引文。晓克提交的对比表格中第57条显示，《阿》对该部分的引文断句划分、标点符号、省略部分均与《土》一致，而非使用了《明神宗实录》的原有内容，“1620年（泰昌元年）八月”并非《明神宗实录》的内容，而《土》之中将该时间置于引文之外，《土》之中将其置于引文之内，张继龙未对此部分的来源做出合理解释。晓克提交的对比表格中第60条显示，《土》中对该部分引用的注释为《明史纪事本末补遗》卷三，晓克提交的证据显示，该部分内容中“（卜石兔、永邵卜）一战而溃。插汉掳卜石兔阏氏与金印，各部皆远走迤西”系《明史纪事本末补编》卷三的内容，而其注释出现了错误。同样，张继龙在《阿》中使用了与《土》完全相同的引文，且均写明“据《明史纪事本末补遗》记载”，由此可知，关于引文内容的出处，《阿》所出现的错误与《土》完全一致。故张继龙关于其引文来源于《明神宗实录》或者其他文献的主张难以成立。3.二者是否构成实质性相似（1）关于两文的主题思想一审法院认为，著作权法保护表达而非思想，一般来说，作品的主题属于思想范畴，只有为论证、阐述主题所形成的表达才可纳入著作权法保护的范畴。对主题的表达包括三大部分，一是详细具体的脉络结构和铺陈叙述的详细顺序，二是作者对史料的选取和提炼，三是作者针对史料的观点和论述。脉络结构相当于文章的骨骼，每一部分的内容相当于文章的血肉，都要沿着某一特定“骨骼”进行生长，最终构成完整的文章。而对文章的脉络结构又与具体的叙述角度、历史文献选择、细节描述不可分割，因此对主题表达的讨论将融入文章脉络结构、史料选取、具体细节的讨论之中。（2）关于《阿》被控侵权部分和《土》中晓克主张权利的脉络结构经过上述比对，一审法院认为，在比对内容中的每一部分，《土》都是从特定人物的角度入手，对相应背景和人物社会关系进行侧写，选取相应历史事件和历史文献中的人物语言用以填充，论证其提出的论断和观点，而《阿》无一例外均采用了相同的脉络结构，甚至连转折、连词的选取都极尽相似，此种相似已经无法用“巧合”进行解释，故两部分内容的脉络构成相似。（3）关于两书对史料的选取与提炼经上述比对可知，《阿》被控侵权部分表达中所引用文献内容与《土》中晓克主张权利部分引文包括省略、括号注释几乎完全相同，且张继龙所称的原文献内容中大部分并无标点符号，此种情况下，《阿》的标点符号和断句方式与《土》完全相同，而张继龙并未举证证明此种断句、标点、括号注释已为业界通识。此外，两书中历史文献在文章中的位置和在主题表达中的作用并不存在明显差异。故两部分内容对历史文献的选取与提炼构成相似。（4）关于两书具体细节的表达经比对，两书中无论是关于“不以为然”“风华正茂”等具体人物性格的刻画和描写，还是与历史史料原文存在的细微差别上，均使用了相同的表达，而张继龙在此仅以来源于历史史实和历史文献为说辞，难以令人信服。（5）关于两书表达错误部分经上述比对，晓克指出的《土》中其所犯的“独特”错误，在《阿》中也完全呈现，对此，张继龙并未作出合理解释。综上，《阿》被控侵权部分所使用表达与《土》中晓克主张权利部分构成实质性相似。三、张继龙、内蒙古出版社、京东公司、圆周公司应当承担的法律责任著作权侵权中通用的判断规则为“接触+实质性相似”。具体到本案，一审法院认为，根据上述关于被诉侵权内容与晓克主张权利部分的内容构成实质性相似的分析，结合《土》的出版时间早于《阿》的出版时间的事实，在无相反证据的情况下，张继龙具有接触《土》的可能性。据此，张继龙将《土》中晓克主张权利部分内容当做自己创作内容写入《阿》中，其行为构成剽窃。著作权法第四十七条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（五）剽窃他人作品的。剽窃是一种比较严重的侵权行为，它未经作者同意而使用了他人的作品，侵犯了作者的复制权、发行权等财产权，同时，它又是一种将他人作品据为己有的行为，即以剽窃者的名义进行使用，从而会导致读者对作品创作者身份产生误解，误认为所使用的作品为其创作，因此又是一种侵犯他人署名权等作者人身权的行为。本案中，张继龙未经许可在其创作的《阿》中使用了《土》中晓克享有著作权的部分内容，构成剽窃，侵犯了晓克的署名权、复制权、发行权。同时，其对晓克作品进行修改，侵犯了晓克的修改权。对于晓克主张张继龙侵犯其保护作品完整权一节，一审法院认为，虽然张继龙在抄袭过程中对内容有所改动，但这种改动并非是对作品整体思想或主题的歪曲或篡改，未曲解作者本意，扭曲原有表达价值亦或导致作品价值总量、社会评价降低，故一审法院对该项主张不予支持。关于晓克认为张继龙侵犯其改编权的主张，一审法院认为，虽然张继龙在《阿》一书中使用了晓克的基本表达，但抄袭部分所占《阿》的比例较小，《阿》并非基于晓克的基本表达而创作的新作品，故一审法院对晓克的该项主张不予支持。张继龙依法应当承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的法律责任。至于赔礼道歉的方式，一审法院认为，赔礼道歉的方式、范围，应当考虑著作人身权受侵害的方式、程度等因素，并应当与侵权行为造成损害的影响范围相适应。结合张继龙侵权情节，判令其在《内蒙古日报》上刊登声明即可，对晓克主张的其他方式，一审法院不再支持。对于赔偿损失的具体数额。著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。具体到本案，晓克的实际损失和张继龙的违法所得均难以查清，故一审法院结合晓克主张的作品独创性程度、知名度，张继龙的侵权字数、情节、主观过错程度，涉案侵权行为的性质、影响范围等因素，酌情确定赔偿数额。对于晓克主张的律师费、差旅费等，属于其为本案诉讼支付的维权开支，一审法院将结合其诉讼请求获得支持的比例，对合理开支部分酌情予以支持。关于晓克主张的精神损害抚慰金，一审法院认为，无证据表明晓克因侵权行为造成严重精神损害，判决赔礼道歉、停止侵害已足以对其进行抚慰，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。内蒙古出版社系《阿》图书的出版发行单位。著作权法解释第十九条规定，出版社、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依照著作权法第四十六条、第四十七条的规定承担法律责任。第二十条规定，出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者尽到了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。根据上述规定，内蒙古出版社是否承担赔偿责任的前提是其对作品的审查是否尽到了合理注意义务。本案中，被诉侵权作品属于一部长篇通史，全文460千字，被诉侵权内容字数为8300字，所占侵权作品比重不到2%，在《土》所占比重也仅约1.5%，比例极小，作为出版者并不容易发现存在侵权内容。故一审法院认定，内蒙古出版社作为出版者尽到了合理注意义务，本案中内蒙古出版社应承担停止出版《阿》的法律责任，不需承担赔偿责任。圆周公司系《阿》图书的销售商。根据著作权法第五十三条的规定，复制品的出版社、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。因圆周公司已举证证明其销售的《阿》图书有合法来源，故依法仅应承担停止销售的法律责任，不需承担赔偿责任。从京东公司提交的证据可知，京东公司作为京东网平台的所有者，为买卖行为的双方提供了一个信息交流的公共平台，京东公司仅为网络交易平台的提供者，并未参与买卖双方的商品交易事宜，亦无证据表明其对侵权行为主观上明知或者应知，故京东公司不应承担赔偿责任，但其应当承担停止侵权的法律责任。鉴于诉讼过程中圆周公司已经将《阿》下架，故对此部分一审法院不再处理。内蒙古出版社、圆周公司、京东公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响一审法院在查明案件事实的基础上缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第十三条、第四十七条第五项、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十九条、第二十条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张继龙立即删除《阿勒坦汗与土默特》中的侵犯《土默特史》中晓克撰写的第二编第一章、第二章、第三章、第五章第二节、第七章第一、二、三节著作权的内容，被告内蒙古人民出版社立即停止出版含有侵犯《土默特史》中晓克撰写的第二编第一章、第二章、第三章、第五章第二节、第七章第一、二、三节著作权内容的《阿勒坦汗与土默特》；二、本判决生效之日起三十日内，被告张继龙在《内蒙古日报》上刊登致歉声明，消除影响（声明内容须于本判决生效后十日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在一家全国发行的报纸上公布本判决主要内容，所需费用由被告张继龙承担）；三、被告张继龙于本判决生效之日起十日内赔偿原告晓克经济损失20000元；四、被告张继龙于本判决生效之日起十日内赔偿原告晓克维权合理开支15000元。五、驳回原告晓克的其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审期间，张继龙向本院提交三组新证据，第一组证据：1.关于对晓克主张的《阿》抄袭《土》全部使用客观事实和历史文献的说明表；2.相关历史文献截图。该组证据用以证明对历史事件等公知素材的描述不属于著作权法保护的范畴，该组证据在一审阶段曾经提交过并进行过举证、质证。第二组证据：1.远方出版社出版的《温故集》图书封皮；2.《温故集》编写土默特史部分文章；3.《温故集》协议书部分；4.《温故集》土默特左旗人民政府旗长办公室会议纪要；5.《温故集》土默特左旗人民政府办公室关于成立土默特史编写委员会的通知；6.《温故集》关于研究《土》编纂事宜会议纪要；7.《温故集》编后；8.《温故集》编委会与《土》编委会对比图。第三组证据：1.《土》序一；2、《土》序二；3、《土》后记。第二、三组证据均用以证明晓克并非《土》书的著作权人，其无权提起本案诉讼。晓克认为上述证据不属于新证据，不认可第二组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的，认可第三组证据的真实性、合法性，但不认可其关联性和证明目的。内蒙古出版社认可上述证据的真实性、合法性、关联性和证明目的。内蒙古出版社和晓克均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另，本院补充查明，就《阿》与《土》的比对，一审法院采取双方各举出5例的方式进行，系经过双方同意的。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、晓克是否系本案适格的诉讼主体，是否有权提起本案诉讼；二、晓克所主张的61例“抄袭”质疑，是否为其独创性表达，在进行实质性相似比对时是否应予排除；三、内蒙古出版社是否尽到合理的注意义务，是否应承担停止侵权的法律责任。一、晓克是否系本案适格的诉讼主体，是否有权提起本案诉讼《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。著作权法第十六条规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。本案中，张继龙上诉称《土》系晓克等创作的职务作品，著作权应归属于法人或非法人组织，晓克仅享有《土》书的署名权，并非《土》书的著作权人，无权提起本案诉讼。结合晓克提交的相关证据，可以认定晓克系《土》中其撰写部分的作者，对此可以单独享有著作权，有权提起本案诉讼。张继龙认为该书的编委会成员后面标有其个人社会职务、该书的序里写明由多个单位合作完成且政府为该课题的启动、研究提供了工作和经费上的支持，故著作权应该归上述单位，晓克仅享有署名权，不具有其他著作权。对此，本院认为，张继龙提出的上述因素及相关证据并不能证明《土》系主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图等职务作品，同时亦无法律、行政法规规定或合同的特殊约定，故《土》不属于张继龙所述的特殊职务作品，张继龙的该项意见不能成立。故对于张继龙的此项上诉意见，本院不予采信。一审判决关于晓克有权提起本案诉讼的认定，并无不当，本院予以确认。二、晓克所主张的61例“抄袭”质疑，是否为其独创性表达，在进行实质性相似比对时是否应予排除张继龙上诉认为，晓克所主张的61例“抄袭”质疑，皆为真实历史人物出生年月、社会公众评价、历史事实、历史文献，属于公有领域内容，并非晓克的独创性表达，在进行实质性相似的比对时应予排除。对此，本院认为，对史料进行有意的选择、裁剪、提炼，并加以归纳、分析，以此为论据证明己方论点的内容，可以形成独创性表达。本案中，《土》《阿》二书均为历史学相关作品，二者对史料的引用构成其内容的相当大部分。《土》书的叙事中，使用了明代蒙古土默特部落、万户历史状况，以及阿勒坦汗祖孙四代的情况等史实，对这些史实的使用，表现为对史实进行有针对性地选择、归纳，并进行独立地分析、思考、研究、总结，结合自己的认识重新构建历史情况，从而形成了独创性的表达。这些表达虽然与史实有关，但却不是史实本身，而是被使用的史实与作者的创作融为一体产生的具有独创性的作品，不应视为公有领域素材予以排除。综上，对于张继龙的此项上诉意见，本院不予采信。另，张继龙上诉称一审法院在审理中未就全部61例内容进行比对，而是仅让双方各举出5例进行比对，未以完整事实证据为依据作出判决。对此，本院认为，一审法院在进行比对时虽然未逐一对当事人主张的全部内容进行比对，而仅是以双方各举出5例的方式进行比对，但上述方式是经过双方认可的方式，同时，二审阶段张继龙并未提交相反的证据对一审法院比对结果予以推翻，故张继龙的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。三、内蒙古出版社是否尽到合理的注意义务，是否应承担停止侵权的法律责任内蒙古出版社上诉称，其已尽到了合理的注意义务，不应承担任何法律责任。本案中，一审法院确已认定内蒙古出版社作为出版者尽到了合理注意义务。根据著作权法解释第二十条规定，出版者尽到了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。根据上述规定，一审法院关于“内蒙古出版社应承担停止出版《阿》的法律责任，不需承担赔偿责任”的认定，并无不当，本院予以确认。内蒙古出版社的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张继龙和内蒙古出版社的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由张继龙负担675元（已交纳），由内蒙古人民出版社负担675元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 崔宇航审 判 员 冯 刚审 判 员 郑伯存二〇二〇年九月二十八日法官助理 陈 越书 记 员 张朝阳