浙江省台州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙10刑终259号原公诉机关浙江省天台县人民检察院。上诉人（原审被告人）曾雄，绰号“雄巴佬”，男，1990年7月1日出生于广东省兴宁市，汉族，初中肄业，务工，住广东省兴宁市。2017年9月5日因涉嫌寻衅滋事罪被广东省深圳市公安局福田分局决定刑事拘留（在逃）；2019年6月28日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于天台县看守所。辩护人陈俊伟，浙江利群律师事务所律师。原审被告人曾映，男，1992年9月27日出生于广东省兴宁市，汉族，文盲，无业，住广东省兴宁市。2019年6月28日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于天台县看守所。原审被告人曾琼玲，女，1996年10月2日出生于广东省兴宁市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省兴宁市，现住广东省兴宁市。2019年6月28日因本案被天台县公安局取保候审。天台县人民法院审理天台县人民检察院指控被告人曾雄犯诈骗罪、故意伤害罪，被告人曾映、曾琼玲犯诈骗罪一案，于2020年7月3日作出（2020）浙1023刑初45号刑事判决。原审被告人曾雄不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陶丹奇出庭履行职务，上诉人曾雄及本院通过台州法律援助中心为其指派的辩护人陈俊伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2019年3月、6月，被告人曾雄、曾映、曾琼玲在百合网上冒充征婚者，以谈恋爱为名骗取被害人信任，再以新店开业为由，通过让被害人送花篮等形式实施诈骗，其中被告人曾琼玲负责冒充征婚者，被告人曾雄负责冒充花店老板，被告人曾映负责取款。1.2019年3月6日，被告人曾雄、曾映、曾琼玲以上述手段，骗取被害人周某（天台籍）人民币37500元。2.2019年6月23日，被告人曾雄、曾映、曾琼玲以上述手段，骗取被害人江某人民币2500元。被告人曾雄与杨某（另案处理）、曾某（已判刑）及被害人刘某原均为广东省深圳市福田区福田村台湾花甲王福祥店的员工。2017年8月8日凌晨1时许，因被害人刘某在该餐厅内饮酒时大声喧哗，杨某、曾雄与之发生口角，后刘某离开现场。十余分钟后，刘某返回餐厅持菜刀追逐曾雄和杨某，曾雄和杨某分别逃离。杨某在逃离过程中遇到曾某并告知事情经过，两人一起到便利店买了一把水果刀，由杨某随身携带。被告人曾雄随身携带刀具一把。同日1时27分许，被告人曾雄和杨某、曾某三人会合后，在深圳市福田区××村××坊××栋南侧路段与被害人刘某相遇，双方再次发生冲突，刘某上前踢了曾某一脚，随后曾雄、杨某、曾某三人一起殴打刘某，期间被告人曾雄用拳头和刀柄砸刘某，杨某用水果刀刺伤刘某，后三人逃离现场。经鉴定，被害人刘某因外伤致胸、腹部开放性损伤伴血气胸、肺破裂、肝破裂出血，评定为重伤二级；因外伤致左上臂软组织创伴头静脉断裂出血，评定为轻伤二级。另查明，被告人曾雄、曾映、曾琼玲于2019年6月27日被传唤到案，后曾琼玲如实供述了诈骗犯罪事实并自愿签署认罪认罚具结书，曾雄亦如实供述了故意伤害的犯罪事实。另查明，被告人曾雄和曾琼玲是夫妻关系，被告人曾琼玲于2019年10月3日生育儿子曾某。在原审审理过程中，三被告人共同上缴违法所得人民币三万元。原判以三被告人的供述，被害人周某、江某、刘某的陈述，证人曾雄茂、曾某、杨某、关某的证言，监控视频，银行交易凭证、微信聊天记录、微信转账记录、手机通话记录、银行账单、辨认笔录、搜查笔录、提取笔录、电子物证检查工作记录、视频研判报告、ＣＴ检查报告单、Ｂ超单、司法鉴定意见书、扣押笔录、现场勘验检查笔录、情况说明、前科劣迹情况说明、证明材料、犯罪记录证明信息系统查询结果单、刑事判决书、归案经过、户籍证明等证据证实上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十四条第二款、第二十五条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定,判决如下：一、被告人曾雄犯诈骗罪,判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万元;犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年六个月,实行并罚后决定执行有期徒刑五年八个月,并处罚金人民币四万元。二、被告人曾映犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。三、被告人曾琼玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。四、追缴被告人曾雄、曾映、曾琼玲的违法所得人民币四万元，责令被告人曾雄、曾映、曾琼玲共同退赔被害人周某经济损失人民币三万七千五百元，共同退赔被害人江某经济损失人民币二千五百元（已缴纳三万元）。被告人曾雄上诉称其没有随身携带刀具，该刀系杨某、曾某所购，后曾某放其口袋，其只是用拳头和刀柄打了刘某，没有造成伤害后果，且刘某先动手有过错。与同案犯杨某和曾某相比，原判量刑过重，请求以从犯进行量刑。其辩护人辩称被害人刘某有过错，一审就故意伤害部分量刑过重，导致整体量刑失衡。出庭检察员认为，本案事实清楚，原判定罪准确，上诉人上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与一审相同。在案各类证据的取得符合法律规定的程序，来源合法，诸证据之间相互印证，能够形成完整的证据锁链，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人曾雄上诉辩称其没有随身携带刀具，该刀系杨某、曾某所购，后由曾某放其口袋的理由，经查与同案犯杨某和曾某均供述在寻找曾雄途中由杨某提议并出资只购买一把刀用于防身的事实不符，不能成立。关于上诉人曾雄上诉及其辩护人辩称被害人刘某是否存在过错的问题。被害人刘某因饮酒喧哗，与杨某、曾雄发生口角，后刘某持菜刀追赶杨某和曾雄。杨某、曾雄跑脱后，其还到处寻找杨、曾两人。当其遇见杨某、曾雄、曾某时，即冲上来先踢曾某胸上一脚，导致冲突升级和本案的发生，应认定被害人刘某存在明显的过错。本院认为，被告人曾雄、曾映、曾琼玲以非法占有为目的,利用电信网络技术手段，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物,数额巨大,其行为均已构成诈骗罪。被告人曾雄故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人曾雄一人犯数罪,依法应当数罪并罚。被告人曾雄到案后能如实供述故意伤害罪的犯罪事实，且能当庭认罪，依法予以从轻处罚。被告人曾映能当庭认罪，依法予以从轻处罚。被告人曾琼玲到案后能如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。三被告人共同上缴部分违法所得，酌情予以从轻处罚。综合考虑被告人曾琼玲的犯罪情节、悔罪表现、社会危害性，及其子尚年幼需母亲抚养的情况，可对其适用缓刑。三被告人的违法所得应予以追缴并责令退赔各被害人。综上，原判对被告人曾雄、曾映、曾琼玲犯诈编罪的定性准确，量刑适当，应予维持。对被告人曾雄犯故意伤害罪定性准确，但未认定被害人有过错不当，导致对被告人曾雄该罪量刑与同案犯相比明显偏重，依法应予纠正。上诉人曾雄的辩护人的辩护意见本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十四条第二款、第二十五条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）之规定、第十五条之规定,判决如下：撤销浙江省天台县人民法院（2020）浙1023刑初45号刑事判决的第一项中对被告人曾雄犯故意伤害罪的量刑及合并执行部分，维持其余部分。被告人曾雄犯诈骗罪,判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万元;犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年,决定执行有期徒刑五年,并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人曾雄的刑期自2019年6月28日起至2024年6月27日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  高 芳审 判 员  张虎林审 判 员  陈 园二〇二〇年九月二十四日代书记员  严亚飞