内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民终251号上诉人(一审原告)：张友权，男，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：尹胜，四川公达信律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：呼和浩特市蒙牛圣牧高科乳品有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市盛乐经济园区。法定代表人：顾满龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯文华，男，集团公司员工。委托诉讼代理人：李睿哲，女，集团公司员工。一审第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市。法定代表人：邓池良，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑宾，男，该公司员工。上诉人张友权因与被上诉人呼和浩特市蒙牛圣牧高科乳品有限公司(以下简称圣牧公司）及一审第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张友权的委托诉讼代理人尹胜、被上诉人圣牧公司的委托诉讼代理人李睿哲、侯文华、一审第三人中太公司的委托诉讼代理人郑宾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张友权的上诉请求：一审法院判决扣除6465947元应由张友权所享有的工程款，请求依法改判。事实和理由：（一）一审判决事实不清，扣除协执金额缺乏依据。一审判决中扣除另一案执行法院发出“履行到期债务通知书”协执的是实际施工人的工程款，不属于第三人的财产权益，且发出《协助通知书》时圣牧公司的债务并未到期，而本案圣牧公司的债务是在经过一审法院审理后再认定的债务金额26186439.2元，应由实际施工人张友权享有。协执是执行第三人在圣牧公司享有的债权，但第三人对圣牧公司并没有债权，因此，一审法院扣除协执金额显然事实认定错误。（二）一审判决适用法律错误。张友权作为实际施工人向人民法院提起诉讼是根据最高人民法院司法解释关于保护实际施工人的法律救济规定而主张权利。一审法院虽认定张友权为实际施工人，但没有保护实际施工人的利益，反而确认涉案工程款的权属系第三人的财产收益权，损害张友权作为实际施工人的权益。圣牧公司辩称，（一）关于工程款费用支付。本案各方在2019年9月18日确认应付的工程款数额43044249元，圣牧公司剩余支付的工程款数额为26186439.2元。按照合同约定的支付条件，圣牧公司已在2019年12月30日和2020年1月13日共计向张友权支付了800万元。后因为得知张友权上诉，所以终止了支付。（二）关于一审法院判决后协助执行情况。在一审法院判决后，张友权提起上诉的期间，圣牧公司于2020年4月18日收到了安徽省合肥市庐阳区人民法院送达的协助执行通知书和履行债务到期通知书，要求圣牧公司协助执行第三人中太集团在圣牧公司处的1200万元债权，因为本案处于二审未决的阶段，所以圣牧公司就相关情况向合肥市庐阳区人民法院做了说明后，暂未协助执行相关款项。中太公司述称，涉案工程在一审中已认定张友权为实际施工人。张友权作为实际施工人在承担项目生产经营、管理、施工过程中的相关费用的基础上，理应享有取得工程款及相关权益的权利。而在2018年8月份回民区人民法院向圣牧公司发出履行到期债务通知书时，张友权与圣牧公司并未就涉案工程进行最终竣工结算，而是在张友权以实际施工人身份提出诉讼，并由一审法院作出认定张友权为实际施工人的判决中确认实际施工人实际享有涉案项目的所有工程款。在回民区人民法院向圣牧公司发出协助执行通知时，中太公司实际上是不享有对圣牧公司的工程款，因此张友权作为实际施工人，根据相关法律规定应该享有对涉案工程的全部工程款的收益权，故请求二审法院依法支持张友权的上诉请求。张友权向一审法院起诉请求：1.确认张友权为圣牧公司日产700吨乳品加工基地项目工程的实际施工人；2.判决圣牧公司直接向张友权支付工程款28951272.5元。一审法院审理查明，2016年5月15日，圣牧公司与中太公司签订了《建设工程施工合同》。圣牧公司和中太公司还签订了《施工协议书》，该《施工协议书》没有落款时间。两份合同约定由中太公司承建圣牧公司700吨乳制品加工基地项目。《施工协议书》约定了工程内容:设计图纸范围内所有土建、装修、消防、暖、卫、电、照、排水、道路等配套工程;建筑面积约26782平方米按国家规定据实结算;承包方式:包工、包料、包设备;合同价:暂定4000万人民币;工期:184天;中太公司不得将工程部分或部分转包，必须由总包单位自行施工，一经发现圣牧公司有权终止合同，所造成的一切损失均由中太公司负责；本工程无预付款，工程完工30日内报竣工结算，圣牧公司在60日内审计完毕，付到工程结算价的90%，余下10%作为质量保证金，待竣工满1年支付7%，剩余3%待竣工满2年后10日内一次性付清。同日2016年5月15日,中太公司与张友权签订了《建设工程施工承包协议》,将本案诉争工程转包给张友权，约定张友权以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包绿色文明施工和包竣工验收的方式承包本案诉争工程，张友权按工程结算价款的1%上交中太公司管理费。张友权系廊坊市远博工程建设劳务有限公司法定代表人。张友权（委托人）与廊坊市远博工程建设劳务有限公司（受委托人）于2016年8月10日签订委托协议，主要内容为工程项目所需资金资金投入通过受委托人账户转出支付，项目工程款转入受委托人账户由委托人使用和支配。张友权投入人力、物力对本案诉争工程进行施工。单位工程质量竣工验收记录显示，本案诉争工程开工日期为2016年5月1日，完工日期为2016年10月31日，综合验收结论为合格，落款时间为2016年12月1日。工程交工证明书显示，本案诉争工程验收合格，即日起该工程移交建设单位管理，并进入保修期，落款时间为2016年12月8日。工程竣工资料移交表显示，监理单位、建设单位意见是：资料验收合格，落款日期为2016年12月12日。从2016年12月27日至2017年3月3日圣牧公司合计支付中太公司（包括抵扣）16857809.8元。2018年7月9日，圣牧公司收到本案诉争工程《工程结算书》，载明的结算总价为53893038元，上面加盖中太公司印章。呼和浩特市回民区人民法院于2018年8月1日向圣牧公司发出“呼和浩特市回民区人民法院履行到期债务通知书”，载明该院在执行申请人新城区华意建筑设备租赁站与被执行人中太公司租赁合同纠纷一案中，中太公司不能清偿债务，申请执行人向该院提出申请，申请执行圣牧公司应履行的法定义务。该院通知圣牧公司在收到本通知15日内直接向法院履行圣牧公司对被执行人中太公司的施工款给付义务，以6465947元人民币为限，不得向被执行人清偿。2019年3月15日，张友权诉新城区华意建筑设备租赁站、第三人中太公司案外人执行异议之诉一案，呼和浩特市回民区人民法院作出（2019）内0103民初25号民事判决，判决：驳回张友权的诉讼请求。张友权庭审后提交工程结算审核定案表显示，本案诉争工程报审结算造价53893038元，审定结算造价43044249元，上面有建设单位圣牧公司、承包人单位中太公司、审核单位内蒙古誉博工程项目管理有限责任公司加盖印章和相关人员签名。圣牧公司、中太公司对该工程结算审核定案表真实性无异议。一审法院认为，本案争议焦点为:1、张友权主张为本案实际施工人是否有依据，其是否能作为本案原告提起本案的诉讼；2、张友权主张圣牧公司向其支付工程款28951272.5元的诉讼请求是否能够成立。张友权所举施工资料可以证明其系本案诉争工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任”规定，张友权有权向发包人主张权利，张友权作为本案原告主体适格。确认张友权为本案工程的实际施工人是认定张友权主体是否适格的依据，张友权无需单独提出请求确认其为本案诉争工程实际施工人的诉讼请求。关于张友权主张圣牧公司向其支付工程款28951272.5元的诉讼请求是否能够成立。圣牧公司与中太公司签订的《施工协议书》约定：圣牧公司审计完毕付到工程结算价的90%，余下10%作为质量保证金，待竣工满1年支付7%，剩余3%待竣工满2年后10日内一次性付清。2018年7月9日，圣牧公司收到本案诉争工程《工程结算书》，载明的结算总价为53893038元。圣牧公司于2019年9月18日审定本案诉争工程的工程款数额为：43044249元。本案诉争工程竣工验收时间为2016年12月1日。在圣牧公司审计完成后，本案诉争工程的质保期也已到期，圣牧公司支付所有工程款的条件均已成就。圣牧公司欠付中太公司的工程款数额应为26186439.2元（43044249元－16857809.8元）。中太公司与张友权之间约定的管理费为工程结算价款的1%，即430442.49元（43044249元×1%），张友权应得到的工程款数额为42613806.51元，张友权认可其收到了中太公司在扣除1%管理费后的工程款即16689231.7元（16857809.8元－16857809.8元×1%）。中太公司欠付张友权的工程款数额为25924574.81元（42613806.51元－16689231.7元），依据上述司法解释的规定，圣牧公司在欠付中太公司建设工程价款的范围内对实际施工人张友权承担责任。但中太公司的债权人新城区华意建筑设备租赁站已向呼和浩特市回民区人民法院申请执行圣牧公司应对中太公司履行的义务，呼和浩特市回民区人民法院于2018年8月1日向圣牧公司发出“呼和浩特市回民区人民法院履行到期债务通知书”，通知圣牧公司直接向法院履行圣牧公司对被执行人中太公司的施工款给付义务，以6465947元人民币为限。张友权诉新城区华意建筑设备租赁站、第三人中太公司案外人执行异议之诉一案，要求不得执行工程款并请求确认工程款为张友权所有的诉讼请求，经一审法院审理，判决驳回了张友权的诉讼请求。该案现正在二审审理过程中。故一审法院暂在圣牧公司欠付中太公司的工程款数额26186439.2元中扣除呼和浩特市回民区人民法院发出“呼和浩特市回民区人民法院履行到期债务通知书”中载明的6465947元，在张友权诉新城区华意建筑设备租赁站、第三人中太公司案外人执行异议之诉一案二审审理终结后，张友权可依据判决结果另行主张，扣除6465947元之后的数额即19720492.2元张友权有权主张。综上所述，该院支持张友权主张圣牧公司向其支付工程款19720492.2元的诉讼请求。一审法院判决：一、圣牧公司在判决生效后立即支付张友权工程款19720492.2元；二、驳回张友权的其他诉讼请求。案件受理费186556.36元，由圣牧公司负担126858元，由张友权负担59698.36元。本院二审审理查明事实与一审认定事实一致，予以确认。另查明，2019年12月2日，张友权诉新城区华意建筑设备租赁站、第三人中太公司案外人执行异议之诉一案，呼和浩特市中级人民法院作出（2019）内01民终3440号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。本院认为，本案的争议焦点为圣牧公司向张友权支付的工程款中是否应扣除6465947元。圣牧公司与中太公司签订的《施工协议书》对工程款的支付条件、质保金等均进行了约定，根据《工程结算书》及圣牧公司对诉争工程款数额的审计，本案中圣牧公司欠付中太公司的工程款数额为26186439.2元。另案中，新城区华意建筑设备租赁站作为中太公司的债权人，已向呼和浩特市回民区人民法院申请执行圣牧公司对被执行人中太公司的施工款给付义务，以6465947元人民币为限。张友权作为案外人提出执行异议之诉，经一审法院审理，判决驳回张友权的诉讼请求。张友权不服一审判决，向呼和浩特市中级人民法院提起上诉，呼和浩特市中级人民法院作出（2019）内01民终3440号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决认为，张友权与中太公司因合同产生的债权并不具备优先性，并不能排除人民法院因华意租赁站申请执行而进行的查封、扣押或冻结措施。张友权作为实际施工人虽可依法直接向发包人主张权利，但该规定系在建设工程合同纠纷案件的审理中，为保护实际施工人的权益而突破合同相对性所作的特殊规定，实际施工人系基于其与转包人之间的合同关系而享有的相应权利，该合同关系不具有对抗第三人的效力，即使执行标的为转包人对发包人的到期债权，实际施工人亦不能排除强制执行。故张友权要求确认涉案工程款归其所有的诉讼主张不能得到支持。根据该生效判决的认定，本案争议的6465947元的工程款，因已被中太公司的债权人申请执行而被扣留，应视为圣牧公司已经向中太公司给付。圣牧公司作为发包人，因该执行行为扣除6465947元执行款后，欠付中太公司的工程款数额为19720492.2元（26186439.2元-6465947元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，圣牧公司应在其欠付中太公司建设工程价款（19720492.2元）的范围内对实际施工人张友权承担责任。对本案争议的6465947元工程款，因圣牧公司已经代中太公司支付了其到期债务，应由中太公司给付实际施工人张友权，张友权可以向中太公司主张权利。综上，上诉人张友权的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。《依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57061.63元，由张友权负担。本判决为终审判决。审判长 王佐玲审判员 武 菲审判员 武 杰二○二○年九月二日法官助理 何 欢书记员 赵 慧