河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2196号 上诉人（原审被告）：郭永旭，男，1976年8月11日出生，汉族，群众，住河北省平乡县。 委托诉讼代理人：冯亚芹，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭立兵，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：云永相，男，1961年12月27日出生，汉族，群众，住河北省平乡县。 委托诉讼代理人：杜鹏志，河北齐心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李连进，河北齐心律师事务所律师。 上诉人郭永旭因与被上诉人云永相民间借贷纠纷一案，不服河北省平乡县人民法院（2020）冀0532民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。上诉人郭永旭及其委托诉讼代理人郭立兵、冯亚芹，被上诉人云永相及其委托诉讼代理人杜鹏志、李连进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭永旭上诉请求：一、依法撤销（2019）冀0532民初1404号民事判决书，并改判驳回被上诉人一审诉讼请求；二、一、二审的诉讼费、保全费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定被上诉人具有出借能力。系事实认定错误，一审判决以被上诉人与平乡县昌隆塑胶有限公司的法定代表人王巧玲是夫妻关系也是北京瑞海恒丰化工有限公司的股东。其银行转账流水也有较大数额的资金往来为由，以此来认定被上诉人具有出借能力，显然属于事实认定错误。被上诉人虽然提供了其妻子王巧玲系平乡县昌隆塑胶有限公司的法定代表人和北京瑞海恒丰化工有限公司股东的证据，但这两项证据只能证明王巧玲为平乡县昌隆塑胶有限公司的法定代表人，和被上诉人是北京瑞海恒丰化工有限公司的股东，这两家公司是盈利还是亏损，有没有分红都无法证明所以该两项证据均不能证明被上诉人有任何的出借能力。另外被上诉人提供的数页银行流水，时间大多数都是2014年4月8日之后的交易，涉案借条的时间是2014年4月8日，能否证明被上诉人具有出借能力应当参考被上诉人2014年4月8日之前的银行流水，被上诉人提交的2014年4月8日之前的银行流水只有两页，且被上诉人故意遮挡了资金流向方的交易账户信息。流水虽有资金往来，交易特征是资金进入被上诉人账户后，当日或次日已经转出去，被上诉人账户余额通常只有几千元，涉案借款金额为140万。被上诉人账户余额与涉案借条数额相差悬殊。由此可见，其根本不具备出借能力。一审判决由此认定被上诉人具有出借能力显然无法令人信服。二、一审判决认定涉案借款已经实际履行系事实认定错误与法律适用错误。一审判决以上诉人未提供被威逼的证据、推测上诉人未加以区分“借”与“借到”的区别为由，以此来认定上诉人收到了涉案140万借款，显然属于事实认定错误。第一，一审判决已经认定上诉人与被上诉人的亲兄弟云某均因赌博被公安机关拘留过，说明上诉人所称与云某存在赌资拆借关系完全合理。众所周知，赌徒之间的赌资拆借、利息计算都是非常复杂的，参与赌博的当事人一般都难以计算清楚，这一点在一审庭审时上诉人方所有的证人均得到了证实。上诉人在难以偿还云某赌资巨额利息的情况下，被云某要求必须签写涉案借条，赌博之间的胁迫不言自明。第二上诉人的姐姐是一名专业的律师，因上诉人经常涉及到签署借条的情况。所以上诉人姐姐曾多次提醒其签署借条应注意的情况。上诉人作为一个正常的成年人。上诉人正是因为意识到“借”与“借到”的区别，基于赌徒心理，心想如果签署了涉案借条，自己可能另外得到140万赌资供自己继续赌博。由此，上诉人才签署了涉案借条。由于涉案借条中用的是“借”字而非“借到”，由此可见，本案借款并没有实际履行。上诉人的解释完全符合常理，且并没有相互矛盾之处，一审判决认定本案借款已经履行显然属于事实认定错误。第三，被上诉人用来证明其已经向上诉人交付了涉案款项的唯一证据便是其亲兄弟云某的证人证言，然而根据《最高人民法院关于民事讼诉证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”之规定，被上诉方证人证言不能作为认定案件事实的依据。被上诉人用该证人证言来佐证其已将140万现金交付给上诉人的证明目的无法实现，被上诉人现有证据不足以证明其已将涉案款项交付给上诉人。由此可见，一审判决采纳二位证人证言违反了以上法律规定。三、一审法院认定涉案140万通过现金交易符合常理该推理完全错误。一审法院以“对赌徒来说，现金交易已经被视为最安全的交易方式”，由此来认定是上诉人要求被上诉人给付的现金，此推理完全错误。第一，赌徒进行现金交易肯定是为了自己的利益，那么一般作为出借方的赌徒为了防止出借的款项被认定成为赌资而无法主张权利，一般并不愿意采取现金交易的方式，而作为借款方的赌徒根本不在意是否采用现金交易。本案中作为出借方的被上诉人不参与赌博，按照被上诉人所说其也不知上诉人参与赌博，那么作为出借方本身处于强势地位，又何必必须按照上诉人的要求采用现金交易的方式交易呢？如上诉人不同意采取转账方式，那被上诉人完全可以不将款项三番五次出借给上诉人；第二，被上诉人在起诉状中也明确写明，被上诉人认为上诉人是以倒卖房屋为由才向其借款，那么该种情况下，即便上诉人要求以现金交易，被上诉人为了保护自己的利益，也应当会进行转账以保存相关证据，这才符合常理；第三，众所周知，没有人是会通过赌博发财的，赌徒很难有回本的，难道被上诉人不担心上诉人没有能力偿还其借款即便上诉人再要求以现金交易的方式，被上诉人为保护自己的利益，也应当采取转账方式向上诉人提供涉案140万，显然，这样才符合常理。第四，假设上诉人与被上诉人之间存在140万的民间借贷，被上诉人的财产变动情况应会有体现，但被上诉人提交的银行流水根本没有三次取款合计140万的财产变动记录，被上诉人连涉案款项的取款记录都没有，从这一点也可说明被上诉人声称已经现金交付的说法也不符合常理。由此一审法院认定被上诉人主张上诉人要求给付现金符合常理，属于完全的推理错误。四、一审法院认定上诉人应当知道“老云”是云某而不是云永相，该推理完全违背常识。第一，赌场中赌徒们都是赌博成瘾，他们的心思只关注自己的输赢，根本不会关心一起赌博的人具体叫什么。云某长期在赌场放贷，赌徒都称呼他为“老云”，没有人知道其全名叫云某，这完全符合常理，生活中新认识某某人，又有谁会要求对方出示证件来核实姓名？上诉方证人郭某在一审庭审时，还认为“老云”就是云永相。除此之外，上诉方其他证人也证明了云某在赌场如何放贷、如何计息及大家都以“老云”称呼云某的事实；第二，上诉方三位证人与上诉人是因赌博认识的，三位证人与上诉人和被上诉人均不存在利害关系，其三位证人所述证言相互印证。依照《民事诉讼法》规定，上诉方三位证人证言真实有效应予采纳。一审判决反而颠倒黑白，混淆是非，没有采纳无利害关系的证人证言，反而采纳被上诉人亲属的证人证言，这显然错误；一审判决不采纳上诉方的证人证言，而是靠自己的主观臆断认为该意见成立的可能性较小，明显不客观、不公正。第三、一审判决认为“被告作为成年人，其对交易对象的真实姓名应该加以核实。”，显然该推理错误，只要没看过对方的身份证件，认错身份或以惯称称呼对方，完全符合常理。如果按照一审法院上述这个逻辑一审判决应该认定：被上诉人作为成年人，如果真出借给上诉人140万，应该对其出借对象的职业、偿还能力、信誉等信息加以核实，那么更加不应该以现金方式出借如此大额款项。第四，公安机关抓赌采取处罚措施都是单独核实身份信息，单独讯问，一审法院没有到公安机关核实具体消息，并不掌握上诉人与云某是否是同一时间被处罚、是否在同一地方被羁押，完全靠自己主观推测来认定上诉人知道“老云”的真实姓名，这推理显然不符合常理，属于错误推理。四、被上诉人基于对其亲弟弟云某的信任，而非基于对上诉人的信任，才将如此大额款项出借给上诉人。一审判决此说法不符合常理。第一，被上诉人称向上诉人出借如此大额款项是基于对其亲弟弟的信任，而不是基于对上诉人的信任，那么试问，涉案款项到底是借给了其亲弟弟还是借给了上诉人，既然不是基于对上诉人的信任，那么为何被上诉人不考虑上诉人的偿还能力、不与上诉人约定还款期限、利息等常规借贷应当约定的事项，显然被上诉人的说法不符合常理；第二，作为正常成年人，被上诉人理应知道其亲弟弟云某从事赌博、赌场放贷行为，显然，被上诉人没有任何理由信任其亲弟弟，且在没有见过上诉人、不知道上诉人偿还能力的情况下，不可能听任其亲弟弟的说法将款项出借给一个毫不相干的人，即使出借给不相干的人，更加不应当采用现金交易的形式，被上诉人的说法显然不符合生活习惯。五、一审法院以被上诉人的借条、被上诉人亲弟弟的证言以及一些不符合常理的推理，便直接认定被上诉人出借给上诉人的涉案款项的事实，这显然属于认定事实错误与适用法律错误。第一，一审中，被上诉人主张上诉人所欠其款项的证据只有两个，一是借条，二是证人证言，被上诉人企图通过该证人证言来佐证其已经将140万元现金交付给了上诉人，但本案中唯一能够证明其交付现金的证人云某系被上诉人亲兄弟，已经被一审法院认定其和上诉人之间存在赌博关系。且云某与被上诉人和上诉人之间存在法律上的利害关系，其证人证言不客观公正，不能作为认定案件事实的依据。第二，被上诉人依据借条主张借款事实，但其提交的证据根本不能证明其具有出借能力、采取现金交易的原因也不符合常理；第三，被上诉人方证人云某，其证言本身存在问题，在一审庭审时其拒不承认其参与赌博、因赌博被拘留过，然而一审法院认定了其因赌博被拘留过，显然云某在刻意隐瞒其与上诉人之间赌资拆借的事实，从这一角度讲，其证人证言也不应当被证据采纳；第四，在一审庭审时，上诉人当庭质问被上诉人在2014年年底之前是否向上诉人主张过还款，被上诉人竟然声称记不清了，如此大额款项，在出借了多半年之后、临近春节之时，是否向上诉人主张过还款都记不清，这显然更不符合常理，显而易见，被上诉人根本不是涉案借款的出借方，这已从侧面证实了上诉人解释在借条签字之时，认为“老云”就是被上诉人，涉案借条是上诉人与云某之间的赌债凭证，这一说法的合理性。六、一审判决认定事实自相矛盾。一审判决出现两种截然不同的事实认定，第6页认定上诉人以购房为由，经中间人云某介绍借款，第8页又同时认定上诉人经常赌博并且是赌资巨大，赌场借款均是现金交易。又同时认定被上诉方证人云某在赌场放贷的事实。显而易见，一审判决认定事实相互矛盾。实际上，所谓的上诉人以买房为由借款，只是被上诉人在庭审中的虚假陈述，没有任何证据能够证明。相反，上诉人赌博的事实、被上诉方证人云某因赌博被拘留的事实，更能证明涉案借条与赌博有关。由此可见一审判决的事实认定自相矛盾。七、一审判决适用法律错误，上诉人已经对本案借贷事实尚未实际发生作出合理说明，且上诉人否认借款事实发生的理由远比被上诉人方主张借款事实的理由更符合常理，上诉方否认借款事实的证据证明力远大于被上诉方主张借款事实的证据的证明力。第一，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”之规定，本案亦应当根据上述法律规定，来综合查证借贷事实是否发生。而一审法院却以《合同法》的相关规定来裁判本案，显然适用法律错误；第二，上诉人对借款行为尚未实际发生已作出合理说明。一审判决已认定上诉人赌博和云某因赌博被拘留过的事实。上诉人曾有赌博恶习，被上诉人亲兄弟云某系“赌场职业放贷人”专为赌徒提供赌资嫌取高额利息。云某在赌场放贷期间，大家都以“老云”称呼他，并不知道“老云”的全名叫什么。上诉方证人在一审庭审中已证明此事实。当时云某向上诉人承诺写下借条后再给付140万，上诉人认为云永相就是“老云”，所以草率的写下这张借条。但实际上，向云永相写借条并非上诉人的真实意思表示，且在书写了该份借条之后，云永相、云某兄弟二人并没有向其提供任何款项。第三纵观本案，被上诉人方主张借款发生的理由不符合常理，其提交的证据亦不能单独认定案件事实的依据。本案借贷金额较大，理当采取转账交付方式，但被上诉人却主张是以现金交付的，且其解释理由完全不符合常理，被上诉人也没有证明其连续取现共计140万元的取现记录、财产变动等相关证据，正常人不可能在家囤放140万现金的；本案由于云某与被上诉人具有法律上的利害关系，其证言不应被采纳；本案就是被上诉人与云某两兄弟合谋起来的虚假诉讼，建议人民法院严格审查；第四，如上诉人与被上诉人之间的借贷事实确实发生，为何被上诉人在借贷事实发生后6年之内从不向上诉人主张偿还借款，这显然也不符合常理；被上诉人声称多次通过电话联系上诉人偿还借款，但事实上，上诉人从未接到过被上诉人的任何电话，为佐证被上诉人的虚假陈述，人民法院亦可要求被上诉人提供其向上诉人主张还款的证据，或依法调取被上诉人的通话记录。综上所述，本案无论从借贷金额、款项交付、交易习惯、被上诉人的经济能力、上诉人与被上诉人之间的关系、借贷的原因等来讲，均可以证实，上诉人并未实际收到被上诉人的任何款项。一审判决认定事实不清，证据不足，推理不符合常理，推理过程全部是裁判者带有倾向性的主观臆断，同时适用法律错误，判决错误。特向贵院上诉，请求贵院查明事实后依法撤销原判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。 云永相向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还借款140万元及占用借款期间的利息。并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2014年初开始，被告以收购楼房为由，经中间人云某介绍，先后三次向原告借款现金共计140万元。2014年4月8日，经结算，被告给原告出具了总借款为140万元的借条。该款项被告至今未偿还。上述审理事实，有原告提交的借条、双方的证人证言及原、被告当庭陈述等经过当庭质证的证据在卷证实。 一审法院认为，本案系民间借贷合同纠纷。对于民间借贷案件，出借人应当提供借据、收据、欠条等债权凭证及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案原告当庭提交的借条，内容为“今借云永相现金（佰肆拾万元正）￥1400000.00.借款日期：2014.4.8.借款人：郭永旭”。该借据基本能够证明被告借原告现金1400000元。被告质证后对书写该借条不持异议，但辩称自己不认识原告，没有收到原告一分钱，该借条上只显示“今借”云永相140万元，而非是“今借到”，足以说明被告在打条之时与之前并没有收到原告所谓的款项。原告只有借条没有转账记录，甚至连取现凭证都没有，无法证明其履行了交付义务。经查平乡县昌隆塑胶有限公司与原告没有任何关系，原告是否是北京瑞海恒丰塑胶有限公司的股东，并不能证明其具有出借能力。针对被告的辩称，原告在第二次庭官中出示了平乡县昌隆塑胶有限公司工商登记信息、原告结婚证、离婚证复印件、北京瑞海恒丰化工有限公司证明，上述证据显示原告与平乡县昌隆塑胶有限公司的法定代表人王巧玲是夫妻关系，也是北京瑞海恒丰化工有限公司的股东，其银行转账流水也有较大数额的资金往来，故被告辩称原告没有出借资金的实力不能成立。关于借款是否实际履行，被告在答辩时首先辩称被告根本不认识原告，是在原告亲兄弟云某的威逼下打下了涉案借条，实际上并未收到原告借款。但其没有证据证明是如何受到威逼，其出庭证人证明打条时是在车上，当时有四个人包括被告的两位证人和原告弟弟云某及被告本人，但没有证明威逼的情况，故不论该证言是否采信，均不能证明被告是受威逼打条。被告也没有其他证据证明受威逼情形。故被告关于在云某威逼下打条不能成立。其关于“今借”而非“今借到”没有实际履行借款的意见。被告在提交的答辩状和庭审中均认可被告多次从云某处借款赌博。但最终建以承受如此高额的利息，云某多次威胁被告必须还款。本金加利息加车辆使用费共计140万元，并逼迫被告写下了涉案借条。被告上述意见能够证明假如借条是打给云某，那么该借款已经实际履行，而其却写“今借”，可见被告当时对“今借”和“今借到”并未加以区分，都是已经收到借款的意思表示，故被告以此辩称借款没有实际履行不能成立。综上，被告对于借条本身的质证意见均没有事实依据，也不符合常理，且互有矛盾，依法不能成立。关于被告答辩时对现金交易不符合习惯的意见，原告主张给付现金是应被告的要求，本院庭审过程也能显示，被告当时经常赌博，并且是赌资巨大，赌场借贷均是现金交易，对赌徒来说，现金交易已经被视为最安全的交易，原告主张被告要求给付现金并不违背常理，故被告以现金交易违背习惯为由否认借款事实不能成立。关于被告辩称借条是针对云某而非云永相，系赌资的意见，被告辩称云某自称其叫云永相，其打条时并未区分，并且其证人也证明了此意见，但该意见成立的可能性很小，被告作为成年人，其对交易对象的真实姓名应该加以核实，并且被告及其证人均证实了公安机关抓赌并被行政拘留的情形，公安机关对被行政拘留人员一般都是集中羁押，公安机关对被羁押人员的身份应该作出了认真的审核，云某在公安机关应以真实姓名出现，同被羁押人员至少在此时应该知道“老云”叫云某，而不是云永相，综上，被告打条时未区分云某和云永相的意见不能成立。关于被告辩称原告主张借款用途的意见，被告认为原告主张被告借款是为了买房，不需要那么多款项，该意见系错误理解了原告主张的借款用途，原告的意思是被告借款是为了倒卖房屋从中牟利，而非自己使用，故被告据此否认借款事实不能成立。关于被告辩称其并不认识原告，原告不可能将如此大数额款项借给被告，原告陈述其借款给被告是经其弟弟云某介绍，是基于对其亲弟弟的信任，而非基于对被告的信任，原告该意见并不违背常理，也符合日常生活习惯，故被告该辩称也不能成立。综上，被告关于借条是否实际履行、借条的指向、原告的履行能力、现金履行的不合惯例、借款用途等辩称意见均没有事实依据，且互为矛盾，本院不予采信，其据此否认借款事实依法不能成立。被告方证人均系被告赌博时参与或跟随的朋友，与本案有利害关系，且其证言没有其他证据相互印证，原告也不予认可，故本院对其证人证明借款事实不存在的证言不予采纳。原告依据借条主张借款事实，并举证证明了出借能力、履行方式，较为合理说明了现金交易的原因及现金来源，其提交的证据、证人证言及陈述意见能够相互印证，基本能够证明出借款项的事实。纵观原、被告证据证明情况，原告证明借款事实证据的证明力远大于被告否认借款事实证据的证明力，故本院结合借条、借贷金额、款项交付情况、原告的经济能力、当事人的交易习惯及证人证言，综合评判，认为原告出借给被告140万元现金的事实成立。被告应依法偿还该借款。但原告主张被告应支付资金占用期间的利息，没有事实依据，也不符合法律规定，本院依法不予支持。据此。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条的规定，判决：一、被告郭永旭自本判决生效之日起十日内偿还原告云永相借款1400000元；二、驳回原告云永相的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，财产保全费5000元，由被告郭永旭负担。 本院二审期间，被上诉人提交了证据一、郭某向上诉人出借的借条一份（复印件），拟证明被上诉人向上诉人追要欠款，以及上诉人承认该欠款。上诉人向他人出借款项时也是以现金方式进行的，上诉人主张的没有进行大额现金交易的事实不能成立。证据二、云某和于罗红的结婚证两份，证明二人系夫妻关系。证据三、云某、于罗红购买房屋后又出售，赚取差价款的相关合同、房产证等手续，证明云某在平乡县操作过买卖房屋赚钱差价的事实，所以被上诉人听从云某的意见，出借诉争款项给上诉人，用于购买石家庄的房屋，牟取差价。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人的质证意见：对证据一的真实性认可，但于本案无关联性。一审时郭某作为证人出庭作证，郭某与上诉人、被上诉人的弟弟云某均系赌博的赌徒，所以上诉人与郭某签订该借条系赌债关系，因为双方都是赌徒采用现金交易符合常理，本案中，被上诉人作为出借方，并不是赌徒，采用现金交易不符合常理，应采用转账形式符合常理。本借条不能证明上诉人收到被上诉人任何款项。对证据二、三的真实性认可，但与本案无关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对被上诉人提交的证据一郭某向上诉人出借的借条，该借条不能证明被上诉人将140万元的现金交付上诉人，对该证据的证明目的，不予采信。对证据二、三与本案无关联性，本案亦不予采信。 本院另查明，被上诉人在一审庭审时陈述140万元系用自己的现金交付给上诉人，二审庭审时，被上诉人称140万元是借其哥哥云永林的。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”出借人向法院起诉民间借贷，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，上诉人虽然向被上诉人出具了借被上诉人现金140万元的借条，上诉人不认可收到140万元现金，被上诉人就出借给上诉人140万的款项来源在一审、二审中的陈述不一致，且被上诉人也未提交充分证据证明款项的来源加以佐证，根据现有证据无法确定140万元已经实际支付给上诉人，被上诉人的诉讼请求证据不足，本院无法支持，待证据充分后，可另行主张自己的权利。 综上所述，郭永旭的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省平乡县人民法院（2020）冀0532民初203号民事判决； 二、驳回被上诉人云永相的诉讼请求。 一审案件受理费17400元、保全费5000元、二审案件受理费17400元均有被上诉人云永相负担。 本判决为终审判决。 审判长  信深谦 审判员  张庆格 审判员  张志春 二〇二〇年九月十六日 书记员  张 雪