浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0108民初2659号 原告：杭州必灵网络科技有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区浦沿街道火炬大道******，统一社会信用代码：91330108MA28XXKT20。 法定代表人：吴震，总经理。 委托代理人（特别授权）：卢玉娟、刘杰，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被告：杭州反身网络科技有限公司，住所地：，住所地：浙江省杭州市余杭区杭州余杭经济技术开发区顺风路**研发楼**信用代码：91330108MA2B04KP3J。 法定代表人：胡宸瀚，董事长兼总经理。 委托代理人（特别授权）：袁登华，浙江天册律师事务所律师。 原告杭州必灵网络科技有限公司（以下简称必灵公司）诉杭州反身网络科技有限公司（以下简称反身公司）著作权侵权纠纷一案，本院于2020年7月15日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年8月24日公开开庭进行了审理。原告必灵公司的委托代理人卢玉娟、被告反身公司的委托代理人袁登华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告必灵公司诉称：原告是一家从事“扭蛋机”设备供应及运营服务的新零售公司，原告“扭了个蛋”牌扭蛋机一经推出便取得较好的市场口碑。为配合扭蛋产品销售，原告在不同的扭蛋机灯箱界面部分张贴不同的扭蛋产品宣传图。相关的宣传彩页均由原告自行设计完成，原告对实物拍摄取得原始素材后，通过排版，将色彩、图形、操作指引等进行搭配、背景填充后完成相应设计。原告在2019年5月28日前完成了名称为“摇头晃脑de表情包”的设计图（以下简称案涉图片），完成案涉图片后，用于原告销售案涉图片对应产品的扭蛋机上，以吸引消费者购买产品。被告反身公司经营的业务同样是通过扭蛋机销售玩具，注册登记经营范围包括“室内小型游乐（除电子游艺），设备租赁，销售：玩具、小型游乐设备等等”，与原告业务存在直接竞争关系。2019年9月，原告发现被告反身公司未经原告许可擅自抄袭原告案涉图片，用于其经营的扭蛋机上，使用侵权图片的设备放置在杭州市东新路中大银泰城。原告作为作品权利人，被告反身公司未经原告许可、抄袭原告作品并用于商业经营构成对原告合法权利的侵犯。诉请判令：1.被告反身公司、银泰公司立即停止侵权行为，撤除、销毁侵权的扭蛋机灯箱纸；2.被告反身公司在中国知识产权报刊登声明，消除因侵权行为给原告必灵公司造成的不良影响；3.被告反身公司赔偿经济损失50000元，制止侵权的合理费用支出13000元（包括公证费、律师费等），合计63000元。 原告必灵公司为支持其诉讼请求，举证如下： 1.PSD文件，2.成品设计图，3.成品设计图基本信息，以上证据共同证明原告系案涉图片的著作权权利人； 4.QQ聊天记录，5.图片打印记录，6.浙江**泰印业有限公司财务清单，7.付款记录，以上证据共同证明原告完成案涉图片后将其发送打印的事实； 8.入库送检单，证明2019年5月31日，案涉图片打印完成并送入原告仓库； 9.每日补货发货明细表，证明原告产品销售区域涵盖全国； 10.（2019）浙杭网证内字第8619号公证书，证明被告反身公司未经原告许可擅自抄袭原告案涉图片，用于其经营的扭蛋机上，实施侵权行为的事实； 11.公证费发票，12.法律服务委托合同，13.律师费发票，证明原告为制止被告侵权行为而支出的公证费及律师费； 14.微信截图及照片，证明原告案涉图片的使用情况； 15.（2019）浙仲（萧）裁字第309号，证明被告反身公司从2018年7月开始代理原告扭蛋业务，后单方停止合作并从事与原告竞争业务经营，被告反身公司长期接触并熟悉原告产品与设计，主观侵权故意明显。 被告反身公司辩称：一、原告所提供证据不能证明其为案涉图片的权利人。原告所提供成品设计图的创建时间可以修改，其创建时间完全有可能在被告图片创建时间之后，系仿冒被告图片所进行的设计。二、原告所提供案涉图片不具有独创性，并非具有审美意义的美术作品。从整体来看，原告图片如果能给人以审美的感觉，主要在于图片中摇头公仔所体现的形状、图案及颜色，其次则为摇头公仔的摆布方式、背景着色及点缀，以及摇头公仔与广告词、警告语、合作加盟电话的摆布方式（不包括文字内容）。原告对于摇头公仔形象本身并无付出及创造，确认图片整体是否具有独创性及审美效果时应当将摇头公仔形象予以排除。摇头公仔玩具在案涉图片创作之前已经在市场上大量售卖，原、被告对于摇头公仔的形象截取也十分容易：或者截取在线公开的正面图像，或者对摇头公仔进行正面拍照。原告对于背景图案的创作并无付出及创造（或很少），确认案涉图片整体是否有独创性及审美效果时应当将背景图案予以排除。如在业内常用的“包图网”中寻找背景模板，只需要选择颜色即可进行下载使用。“跟我一起摇摆”“还有更多哦”等文字仅仅是描述内容，并不会给人带来审美感。在确认图片整体是否具有独创性及审美效果时应当将这些文字内容予以排除。结合扭蛋机的实际形状及大小，当涉及到摇头公仔的主题形象时，为了能够有效展现摇头公仔形象，同时多样化地展示产品，容易想到上侧放置较大的公仔形象图案，下侧排布有多个小的公仔形象。该种排布方式本身也是业内的惯常设计，该种摆布设计不具有独创性。我国著作权法规定美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。即美术作品不仅应当体现创作者区别于在先设计的独创性，还应当能够体现审美感，而原告图像均未体现上述两点。三、被诉图片系被告基于摇头公仔的产品特点、受众及自身一贯风格独立设计完成，创作时间是2019年6月24日。四、被诉图片与原告图片存在实质性不同。即使部分摇头公仔形象存在相似之处，也系来源于公有领域或者属于有限表达，依法不应当认定为侵权。原告图片的保护范围，不能及于思想范畴而应当仅限于表达范畴。上面图像，下面紧接着排布有广告词、警告语、加盟电话，该种排列方式本身即属于思想范畴而非表达范畴，被告使用此种方式进行图片内容排布并不会造成消费者混淆来源的消费体验。如果该种排列方式也要予以保护，这意味着市面上相当部分的图片设计都构成侵权，这显然不符合常理。因此，构成美术作品表达范畴的仅仅是摇摆公仔的形象、背景色彩及图案的选择。广告词、警告语、加盟电话等内容本身并不具有审美意义，不属于美术作品的保护范围。原告作品与被告作品存在实质性不同。无论是图片的整体颜色，又或者图片的局部形象，两者均存在实际不同。相关公众在见到两幅图片时，并不会产生相似或者混淆的审美体验。即使被告作品中的摇头公仔形象与原告作品中摇头公仔形象构成相似，该等形象也是来源于在先公开的产品及宣传图片。而且如被告等经销商但凡要销售该玩具，必然需要用到这些玩具的形象，应属于有限表达或者说明性使用依法不应当认定构成侵权。五、涉案摇头公仔产品是业内常见的扭蛋机产品，结合扭蛋机实际展示界面的固定布局，以及业内的惯常设计方式被告为了充分展示各种摇头公仔的形象，只能选择公仔形象、有大有小的展示方式并辅以主题文字背景着色。如果法庭认定该种设计方式也构成侵权，将导致业内后续海报的设计不知如何着手而放弃，这将严重阻碍后续海报的创作设计空间。六、原告所提上述请求不能成立。被告并未侵犯原告美术作品的著作权，依法不应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。作为被诉作品中核心设计的摇头公仔形象来自于公有领域，且系为了说明所销售产品的需要而进行的设计，被告对此不存在任何过错，也不会给原告带来任何如消费者混淆等不良影响，原告要求被告消除不良影响的诉求不能成立。原告图片知名度不高，且核心设计来自于公有领域，结合被告不存在过错的事实，原告主张63000元的经济损失明显过高。七、原告作为行业从业者，对于摇头公仔形象来源于公有领域的情况显系明知。在此情况下原告在多个法院针对被告提起诉讼，以阻碍被告获得银行贷款、获取非法利益为目的，显属恶意。原告的行为不仅给被告带来的经济损失及商誉损失，而且浪费司法资源，被告保留追究原告恶意提起知识产权诉讼法律责任的权利。 被告反身公司为支持其辩称，举证如下： 1.网页截图（京东商城），证明原、被告图片中的摇头公仔产品及其图案市场上大量存在，并非原告所独创； 2.网页截图（包图网），证明原、被告图片中的图案背景只需要在业内常用的“包图网”中寻找背景模板，选择颜色即可进行下载使用； 3.海报设计图片（被告），证明被诉图片与被告其他产品海报创作风格相统一，一以贯之采用左右或者上下展示的排版方式，并以产品实拍为主图，产品名称、联系方式等文案为辅，上述设计方式也是业内惯常的设计方式； 4.被诉图案及其属性截图，5.PSD源文件，以上共同证明图片系被告独立创作，创作时间为2019年6月24日。 6.海报图片及其属性，证明早在2018年11月，被告已经采用上大下小的排列方式设计海报。 双方当事人提交的上述证据经庭审质证，结合质证意见，本院作如下认证：原告提供的部分证据单独不足以证明其主张的作品的创作时间，但证据之间能相互印证，得以证明案涉图片的完成及发表时间，本院予以确认；对原告提供的其它证据，被告无法提出足以反驳的相反证据，故本院亦予以确认。综上，本院对原告的全部证据予以采纳并确认其证明效力。被告提供的证据，符合证据三性，本院予以采纳并确认其证明效力。 本院经审理认定事实如下： （一）案涉图片 原告主张被侵权的案涉图片名为“摇头晃脑de表情包”，背景为浅蓝色，主图为“摇头公仔”，该公仔头部偏左，上方有手指图案，右侧为同样大小和形状的浅色图案。主图左右两侧各有一个“摇头公仔”图案。在主图下侧分别有“还有更多哦”字样和六个同行排列的不同形象的“摇头公仔”。图片右上角为标有“必灵星球”字样镶嵌在红色圆圈内、下方为“biubiubiu!”字样的组合图形。图片左上角为绿底对话框，其内为“emjio@你：跟我一起摇摆！”字样。左下角为金币图案，其内为“5必灵通宝”字样。图片下方为红底白字的“摇头晃脑de表情包”字样、红色警告提示、红底白字的“客服热线”及黑底白色的电话号码。案涉图片在计算机上创建时间为2019年5月28日，2019年6月24日前，该图片已经使用在杭州、温州等多地商场的扭蛋机上。 （二）被控侵权图片 被控侵权图片主题为“晃悠悠的表情包”，背景为天蓝色，主图为“摇头公仔”，该公仔头部偏左，上方有手指图案，右侧为同样大小和形状的浅色图案。主图左右两侧各有一个“摇头公仔”图案。在主图下侧为六个同行排列的不同形象的“摇头公仔”。图片右上角为标有“D”字样镶嵌在红色圆圈内的图形。图片左上角为绿底对话框，其内为“emjio@你：跟我一起摇摆！”字样。左下角为金币图案，其内为“3扭蛋币”字样。图片下方为红底白字的“晃悠悠的表情包”和“限定爆款哦”字样、红色警告提示、红底白字的“客服·合作·加盟电话”及电话号码。 2019年9月5日，原告的委托代理人卢玉娟与浙江省杭州市杭州互联网公证处工作人员来到杭州市下城区中大银泰城，对该商场三台扭蛋机设备进行了拍照，其中有一台扭蛋机灯箱纸为被控侵权图片。卢玉娟用其所持有的手机扫描兑币机上的二维码支付10元购币，收款人显示为被告反身公司。浙江省杭州市杭州互联网公证处针对上述证据保全出具了（2019）浙杭网证内字第8619号公证书。 （三）其他有关事实 杭州仲裁委员会（2019）杭仲（萧）裁字第309号裁决书显示2018年9月11日原告与被告反身公司签订《关于“扭了个蛋”品牌之合作经营协议》，约定由被告反身公司负责在全国区域寻找“扭了个蛋”设备摆放点位及开设相关店铺，专门运营原告“扭了个蛋”品牌扭蛋机、兑币机等设备。2020年3月2日，《关于“扭了个蛋”品牌之合作经营协议》经仲裁确认解除。 原告为本案支出公证费为3000元。原告与北京大成（杭州）律师事务所签订法律服务委托合同，约定该律所代理原告与被告等著作权纠纷案件，基础律师费3万元，后期律师费按案件代理结果确认，原告已经支付30000元律师费。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉图片是否构成作品；二、原告必灵公司是否为案涉图片的著作权人；三、被告反身公司是否存在侵权行为。 （一）案涉图片是否构成作品。 被告认为原告所主张的涉案图片不具有独创性，并非具有审美意义的美术作品。《中华人民共和国著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文献、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。……（四）美术、建筑作品……”《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。” 案涉图片中各图案元素、文字的选择搭配、色彩搭配、排列组合和展示比例均体现了创作者的选择、判断和取舍，属于个性化表达，展现了一定程度的美感，具有独创性，应当认定为作品。 （二）若案涉图片构成作品，原告必灵公司是否为案涉图片的著作权人。 对于原告是否为案涉作品的著作权人，被告反身公司辩称原告所提供的证据不能证明原告为案涉作品的权利人。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”原告提供了案涉作品的源文件，同时证据成品设计图基本信息与聊天记录显示的案涉作品的使用时间相互印证，足以证明案涉作品最迟于2019年5月28日完成，故应当推定原告为案涉作品的著作权人。 （三）被告反身公司是否存在侵权行为。 被告反身公司辩称被控侵权图片为独立创作，不存在侵权，此外被控侵权图片与案涉作品存在实质性不同。本院认为，被告反身公司与原告必灵公司在2018年开始关于扭蛋机的业务合作，被告反身公司于2019年自行经营扭蛋业务。考虑到原告与被告反身公司早期存在共同合作的关系，同时被告反身公司与原告为同行从业者，原告必灵公司的涉案作品在杭州商场上的扭蛋机上进行使用，因此本院认为被告反身公司存在接触案涉作品的可能。 出于公共利益的保护与新作品的创作空间考虑，著作权所保护的为作品的表达而非思想，同时有限的表达一般不构成侵权。对于扭蛋机上的展示图片，将标识置于右上角、主体整体分左右排版、主题与注意事项置于图片下方等为行业惯例，符合公众的视觉习惯，属于有限表达，被诉侵权图片与案涉图片上述几点的相似并不构成侵权。但是，对于图片中具体元素的组合、色彩的搭配，属于著作权法所保护的表达。被诉侵权图片与案涉作品主图的“摇摆公仔”均头部偏左，上方有手指图案，右侧为同样大小和形状的浅色图案。主图左右两侧均各有一个“摇头公仔”图案。在主图下侧均为六个同行排列的不同形象的“摇头公仔”。原告案涉图片左上角为绿色对话框，内部包括“emjio”字样。被告图片左上角元素与原告案涉图片元素相同，内部包括“emjio”字样。“emjio”为原告臆造或错误拼写的单词，不存在实际含义。与表情相关的英语单词应为“emoji”，含义为表情符号。即使为相同用途、相同主题的图片仍可以存在众多截然不同的设计，而被诉侵权图片与案涉图片整体细节高度一致，已远超出了可以用“巧合”可以解释的程度。虽然被告反身公司提供了被诉侵权图片的图片，但仅能证明被控侵权图片由其制作，不能证明其未剽窃案涉图片中具体元素的组合、色彩的搭配等内容。 综上，本院认定被告反身公司侵犯了原告案涉图片的著作权。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（五）项：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（五）剽窃他人作品的。被告反身公司侵害原告必灵公司的著作权，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。关于停止侵害，被告反身公司应当停止侵害原告必灵公司案涉图片的行为。关于消除影响，被告反身公司的行为没有侵犯原告必灵公司的名誉权、商誉权，没有侵犯原告必灵公司的著作人身权，故对原告要求反身公司刊登声明，消除影响的诉请，本院不予支持。关于赔偿损失，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”鉴于原告未举证证明实际损失或侵权人的违法所得，本院根据涉案美术作品的知名度、艺术和经济价值、被告反身公司的主观过错、侵权所造成的影响、原告为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。其中，本院注意到如下事实：1、原告涉案美术作品知名度与独创性较低；2、被告反身公司与原告早期存在合作关系；3、原告为维权支出公证费和律师费。综合上述因素，本院酌定由被告反身公司赔偿原告经济损失及合理费用共计6500元。 据此，依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十七条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州反身网络科技有限公司立即停止侵害原告杭州必灵网络科技有限公司案涉图片的行为，撤除、销毁侵权的扭蛋机灯箱纸； 二、被告杭州反身网络科技有限公司自本判决生效之日起10日内赔偿原告杭州必灵网络科技有限公司6500元； 三、驳回原告杭州必灵网络科技有限公司其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费688元，原告杭州必灵网络科技有限公司负担308元，由被告杭州反身网络科技有限公司负担380元。原告杭州必灵网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内来本院退费；被告杭州反身网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  倪晓花 二〇二〇年九月三十日 书记员  高佳音 14-