北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8162号上诉人（原审原告）：北京惠买在线网络科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区同济南路19号1幢3层A区。法定代表人：杜瑞勇，总经理。委托诉讼代理人：宋崇杨，北京市民博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周洋，女，1983年6月28日出生，汉族，无业，住河北省石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：何巧玲，北京赞扬律师事务所律师。上诉人北京惠买在线网络科技有限公司（以下简称惠买在线公司）因与被上诉人周洋劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初4277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠买在线公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持惠买在线公司的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由周洋承担。事实和理由：一、一审判决书认定事实不清。1.一审判决认定“惠买在线公司也未提交证据证明双方已经对该变更进行了协商并达成一致”，属于认定事实错误。一审中，惠买在线公司提交了与另案当事人陈德珺在2019年1月28日的微信聊天记录，其中陈德珺明确表示“你帮我改了我还是176个小时打卡的就行，我这会非常不舒服，我先回去了”。周洋与陈德珺系同一部门，执行的是同一考勤规定，此段微信聊天记录中，足以说明周洋实际执行并且其知晓其每月必须满足打卡176小时，否则视为旷工。结合惠买在线公司2018年3月6日颁布的《节目中心考勤管理办法》中周洋所在的部门每月打卡工时应满足176小时的规定，以及一审中提交的周洋的考勤记录可以看出，周洋每月打卡均保持在176小时左右。上述证据均能体现周洋实行的是“每月必须满足打卡176小时，否则视为旷工”的考勤规定。2.一审判决并未阐述惠买在线公司将周洋的工作制度从“不定时工作制”变更为标准工时制的相应意见，事实上该变更充分考虑到企业的经营以及周洋的自身条件，系行使企业用工自主权的体现，合法、合理。2019年1月30日之前，周洋实行的是每月应满足打卡176小时，否则视为旷工的考勤规定，该种考勤系考虑到周洋系主持人，经常有夜班，工作时间不固定，所以以“月”为考勤单位对周洋进行的考勤。首先，双方签订的《劳动合同书》第六条中规定了“乙方同意甲方根据甲方经营情况，工作需要，以及乙方的工作能力和表现、业绩、考核结果，安排和调整乙方的工作岗位、职务和相对应的工资级别，乙方自愿服从甲方的管理和安排”。劳动合同中的约定给予了惠买在线公司根据实际情况对劳动合同进行变更的权利，在合法、合理的范围内，乙方应服从。其次，从周洋自身条件来说，《女职工劳动保护特别规定》第六条第二款规定：“对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。”周洋在2019年1月份已经怀孕，故惠买在线公司充分考虑了周洋的自身利益，严格执行《女职工劳动保护特别规定》中的规定，不安排其上夜班，故将其工作考勤时间变更为了早九晚六的工作制，若不变更对周洋的考勤，周洋在怀孕期间还上夜班是不符合法律规定的。最后，从经营条件来讲。周洋系电视购物主持人，经常需要直播露面，若一个主持人怀孕期间进行直播，或多或少对企业有影响，故惠买在线公司调整了周洋的考勤时间。综上，惠买在线公司调整周洋的考勤办法符合法律规定。3.无论周洋实行的是以“每月必须打卡176小时”的考勤规定还是实行的是早九晚六的考勤规定，周洋均存在旷工的情形，若一审法院认为惠买在线公司单方将周洋的考勤变更违法，但周洋实行之前的考勤仍然存在旷丁的情形，惠买在线公司依照规章制度解除其劳动合同符合法律规定。二、一审判决适用法律错误。1.惠买在线公司与周洋签订的《劳动合同书》第八条虽然载明了“周洋执行不定时工时制度，在保证完成工作任务的情况下，工作和休息休假乙方自行安排”。但该份《劳动合同书》系2010年7月14日签订并续签无固定期限的，惠买在线公司于2018年3月6日颁布的《节目中心考勤管理办法》（第十一版）中对周洋的考勤进行了相应的变更，采取了“每月打卡必须满足176小时，否则视为旷工的”考勤该份管理办法中规定的考勤，周洋并未提出异议，且从颁布考勤后的实际履行来看，无论是与陈德珺的微信聊天记录还是周洋的时间打卡记录，周洋实行的均是《节目中心考勤管理办法》中规定的“每月打卡必须满足176小时，否则视为旷工的”考勤，且实行了超过一年之久，故此种情形应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，一审法院却赋予了周洋《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定的权利，惠买在线公司认为此种情形不符合该条法律的规定。2.一审判决中载明“惠买在线公司所主张的每月打卡工时应满足176小时，同时需保证每月出勤22天，于法无据，本院不予采信”，属于适用法律错误。法律没有明确禁止企业以“月”为考勤单位来对员工进行考勤，计算旷工，计算工资等。惠买在线公司采取以“月”为考勤单位是基于自身经营等因素而考虑法律并没有明确禁止这种考勤规定，既然没有明确禁止，那么一审法院不应该不认同此种考勤方式。周洋辩称，同意一审判决，不同意惠买在线公司的上诉请求及意见，周洋一直执行的是不定时工时制。惠买在线公司向一审法院起诉请求：1．判令惠买在线公司无需支付周洋违法解除劳动合同赔偿金457,218元；2．判令惠买在线公司无需支付周洋2019年2月1日至28日期间工资差额14,495元；3．本案诉讼费用由周洋承担。一审法院认定事实：周洋与惠买在线公司于2010年7月14日签订了期限为2010年7月14日至2013年6月30日的劳动合同，于2013年4月7日续订此合同至2018年4月30日，后又于2018年4月13日续订此合同为无固定期限合同，约定岗位为购物专家，工作内容为电视购物主持人，月工资标准为基本工资27,000元＋绩效奖金。惠买在线（甲方）与周洋（乙方）于2010年7月14日签订了期限为2010年7月14日至2013年6月30日的《劳动合同书》，其上载明：“第六条合同期内，乙方同意甲方根据甲方经营情况、工作需要，以及乙方的工作能力和表现、业绩、考核结果，安排和调整乙方的工作岗位、职务和相对应的工资级别，乙方自愿服从甲方的管理和安排。第八条第一款甲方安排乙方执行如下第叁种工时制度。……（叁）执行不定时工作制度的，在保证完成甲方工作任务情况下，工作和休息休假乙方自行安排。”2019年2月28日，惠买在线公司向周洋发送了《解除劳动合同通知书》，其上载明：“节目制作中心-周洋：经公司查明，你多次无故旷工，严重违反公司规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》及公司与你签署的《劳动合同书》的相关规定，公司决定于2019年2月28日与你解除劳动合同。请你于2019年2月28日18：00前到人力资源中心办理离职手续。因你的个人原因导致离职手续办理的延迟或遗漏，由此产生的责任由你个人承担。特此通知”。并且，惠买在线公司及周洋均认可双方之间的劳动合同于2019年2月28日解除，周洋离职前12个月的平均工资为25,401元。2019年4月3日，周洋向北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）申请仲裁，要求惠买在线公司支付违法解除劳动合同赔偿金584,223元以及2019年2月1日至28日期间工资差额14,495元。2019年11月27日，开发区劳仲委作出京开劳人仲字［2019］第1374号裁决书，裁决：一、惠买在线公司支付周洋违法解除劳动合同赔偿金457,218元；二、惠买在线公司支付周洋2019年2月1日至28日期间工资差额14,495元。周洋同意开发区劳仲委上述裁决书的裁决；惠买在线公司不同意上述裁决书的裁决，诉至一审法院。对当事人有争议的事实，一审法院认定如下：关于惠买在线公司考勤制度制定及颁布情况。惠买在线公司颁布了实施日期为2018年1月1日的新版《考勤管理制度》及日期为2018年3月6日的《节目中心考勤管理办法》（第十一版）。《考勤管理制度》载明：“4.1签到制度：1）所有员工上下班均须打卡。……3）公司严禁代他人签到或提供虚假考勤异常证明，一经发现，公司将按旷工处理，情节严重者，公司给予开除处分。……4.5旷工：3）员工连续旷工三天（含三天）或年累计旷工十天（含十天），除进行相应考勤处罚外，按照国家相关法律规定，公司有权解除劳动关系。”《节目中心考勤管理办法》载明：“营销部、战略企划部：5.1.2营销部、战略企划部每月打卡工时应满足176小时，同时需保证每月出勤22天，法定节假日及请假扣除相应休假天数（按8小时／天扣除）。每周安排休息2日，如因工作未能正常休息者可与次周连休，每月最多连休6日。连休2日以上者需填写OA《节目调班及公休流程》，待办结后方可休假。”惠买在线公司提交的公证书显示，惠买在线公司于2017年12月11日向公司工会成员发送了《考勤管理制度》且于2018年1月2日在其公司办公OA系统中向全体员工公示，并于2018年3月7日通过邮件向周洋发送了《节目中心考勤管理办法》。关于周洋的考勤情况。根据惠买在线公司提交的公证书显示，周洋于2018年12月21日至2019年1月20日期间共有17天有打卡，打卡共计156.6小时；2019年1月21日至2019年2月20日期间共有7天有打卡，打卡共计62.4小时。惠买在线公司主张周洋于2018年12月21日至2019年1月20日期间旷工5天，于2019年1月21日至2019年2月20日期间旷工10.5天，于2019年2月21日至2019年2月28日期间旷工2.5天。另外，惠买在线公司主张周洋存在虚假打卡行为，并向一审法院提交了视频予以证明。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予以支持。本案中，惠买在线公司提交的《考勤管理制度》《节目中心考勤管理办法》与双方签订的劳动合同约定内容不一致，周洋有权请求优先适用合同约定。根据周洋与惠买在线公司签署的《劳动合同》约定周洋的工作时间采用不定时工时制，在保证完成工作任务的情况下，周洋自行安排工作和休息休假。同时，惠买在线公司提交的打卡记录显示，周洋每日上下班时间不固定，每日工作时间亦不固定、无规律性，符合周洋所称的按照直播时间排班，实行不定时工时制。虽然周洋采用不定时工时制未经过行政部门审批，但结合周洋的岗位特点及其考勤打卡的工作时间，法院对周洋执行不定时工时制的主张予以采信。关于惠买在线公司主张的双方已经将《劳动合同》约定的不定时工作制度变更为每月打卡工时应满足176小时，同时需保证每月出勤22天。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。周洋不认可上述变更，惠买在线公司也未提交证据证明双方已经对该变更进行了协商并达成一致。并且，不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。周洋作为电视销售主持人，销售直播时间无法固定，工作时间弹性较大，惠买在线公司作为用人单位不得在实行不定时工作制情况下无故限制劳动者的工作时间，惠买在线公司所主张的每月打卡工时应满足176小时，同时需保证每月出勤22天，于法无据，法院不予采信。用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，周洋与惠买在线公司在2019年2月1日至28日期间存在劳动关系，且根据已查明和认定的事实，周洋在上述期间为惠买在线公司提供了劳动，而惠买在线公司未就周洋工作任务完成情况及应发工资数额进行举证，不能径行根据周洋的考勤情况认定周洋存在旷工，惠买在线公司应承担举证不能的法律后果。综上，法院认定，惠买在线公司应按不定时工作制下的正常工作标准向周洋支付2019年2月1日至28日期间的工资，故对惠买在线公司关于其公司无需向周洋支付上述期间的工资差额的诉讼请求，法院不予支持。惠买在线公司实际向周洋发放了诉争期间工资12,505.39元，根据双方核实确认，周洋每月工资27,000元，扣除周洋个人应承担的社会保险费用2593.9元、公积金费用3048元、个人所得税155.05元、工会费用8元后，经核算，惠买在线公司应向周洋支付诉争期间的工资差额为8689.66元。关于违法解除劳动合同赔偿金。用人单位解除与劳动者之间的劳动关系，解除理由应当合法，且能够提交充分证据予以证明。用人单位没有证据或证据不足以证明其解除劳动合同行为合法的，属于违法解除劳动合同，应当支付劳动者违法解除劳动合同赔偿金。根据劳动合同约定，周洋执行不定时工时制度，在保证完成惠买在线公司工作任务的情况下，周洋自行安排工作和休息休假，因此，惠买在线公司未提及周洋是否完成工作任务的情况下，仅以出勤时间不足为由认定其旷工，缺乏事实依据，应属违法解除。开发区劳仲委相应裁决的数额未超出法定数额，法院予以确认。一审法院判决：一、北京惠买在线网络科技有限公司于判决生效之日起10日内向周洋支付违法解除劳动合同赔偿金457,218元；二、北京惠买在线网络科技有限公司于判决生效之日起10日内向周洋支付2019年2月1日至2019年2月28日期间工资差额8689.66元；三、驳回北京惠买在线网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院补充查明：惠买在线公司提交的周洋2018年6月至2019年2月的考勤记录显示，部分月份的出勤工时远超176小时，部分月份的出勤工时不足176小时。另，双方均认可工作中惠买在线公司会提前通知周洋直播或录播节目的计划，周洋按照通知时间到岗完成工作任务。双方对周洋除此之外的工作内容存在争议，惠买在线公司没有证据证明周洋拒绝完成其公司下发的工作任务。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于周洋工时制度的认定。首先，从周洋的工作岗位来看，周洋作为电视销售主持人，销售直播时间无法固定，从其考勤记录上亦可看出其工作时间弹性很大，符合可执行不定时工作制的工作岗位特点。其次，双方签订的《劳动合同书》约定执行不定时工作制度，并载明“执行不定时工作制度的，在保证完成甲方工作任务情况下，工作和休息休假乙方自行安排”，尽管惠买在线公司颁布了实施日期为2018年1月1日的新版《考勤管理制度》及日期为2018年3月6日的《节目中心考勤管理办法》，但双方其后即2018年4月13日续订劳动合同时仍未就上述约定作出变更，故一审法院依据周洋岗位特点和双方劳动合同对于工时制度的约定，认定周洋执行不定时工时制，并无不当。关于惠买在线公司规章制度中“每月必须满足打卡176小时，否则视为旷工”的效力问题。惠买在线公司主张周洋应当适用《考勤管理制度》《节目中心考勤管理办法》中的上述规定，本院认为，上述规章制度本身亦允许周洋所在部门执行不定时工时制，但在执行不定时工时制的同时却要求员工每月打卡工时应满足176小时、同时需保证每月出勤22天，存在以下不合法之处：一是超出了标准工时制下法定的月总工时数166.64小时（20.83×8）；二是在员工月实际工作时间超出上述总工时数的情况下，惠买在线公司可以实行不定时工时制为由规避支付加班工资的义务，在员工月实际工作时间不足上述总工时数的情况下，惠买在线公司却让员工承担缺勤或旷工的责任，故上述规定显然不符合不定时工时制的真正含义，亦侵犯员工合法权益，本院对惠买在线公司上述规章制度的效力不予确认。另，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予以支持。本案中，惠买在线公司提交的《考勤管理制度》《节目中心考勤管理办法》与双方签订的劳动合同约定内容不一致，且惠买在线公司未提供充分证据证明与周洋之间已就上述内容冲突部分进行协商并达成一致，惠买在线公司单方面通知周洋将工作时间执行制度由不定时变更为标准工时，亦不能成立。综上，惠买在线公司与周洋之间实际执行不定时工时制，惠买在线公司仅以周洋部分月份出勤时间不足176小时为由认定周洋旷工并扣减工资、解除劳动合同，缺乏法律依据和有效的规章制度依据，属违法解除劳动合同，一审法院判决惠买在线公司补足工资差额并支付违法解除劳动合同赔偿金，正确。综上所述，惠买在线公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京惠买在线网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张玉贤审 判 员 耿燕军审 判 员 刘 洁二〇二〇年九月二十八日法官助理 韩舒同书 记 员 岳国英