重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终988号上诉人（原审原告）：李青梅，女，1972年2月3日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：周大猛，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆中钦建设有限公司，住所地重庆市忠县忠州街道红星路36号附90号，统一社会信用代码91500112053234185A。法定代表人：龚亚飞，系该公司经理。委托诉讼代理人：谭琪，重庆泰源（忠县）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张先红，男，1973年12月13日出生，汉族，住重庆市大足区。原审被告：陈小华，男，1980年3月11日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：陈霞，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。上诉人李青梅因与被上诉人重庆中钦建设有限公司、张先红，原审被告陈小华健康权纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院(2019)渝0243民初2339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，于2020年8月17日对上诉人李青梅及其委托诉讼代理人周大猛，被上诉人重庆中钦建设有限公司的委托诉讼代理人谭琪，原审被告陈小华的委托诉讼代理人陈霞进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李青梅上诉请求：依法撤销彭水苗族土家族自治县人民法院(2019)渝0243民初2339号民事判决，查清本案事实后，依法支持上诉人在原审中的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院采信重庆市弘正司法鉴定所出具的渝弘正(2019)医(临)鉴字第1534号鉴定意见书是错误的。上诉人对渝弘正(2019)医(临)鉴宇第1534号鉴定意见结论不认可，其理由在于:根据上诉人目前的伤势情况，受伤部位为右肘关节，螺钉和钢板固定在关节面上，右前臂旋转功能无论是前旋还是后旋均达不到鉴定意见的记载内容，屈曲、伸展也达不到150°、0°。基于此，上诉人申请鉴定人员出庭接受质询，并提交了质询提纲，在质询过程中，鉴定人员对上诉人提出的质疑没有作出合理的说明，鉴定仪器在2019年度没有经过检验，也未提供鉴定仪器无须依法检验的相关证据，尤其对上诉人右肘关节纵行手术切口瘢痕，存在明显误差，不作出解释，鉴定人员只向法庭说明，如果确实存在检验错误，可另选鉴定机构重新鉴定，但原审法院对此并没有重视，采信不该采信的鉴定意见，作出判决，明显损害了上诉人的合法权益，故望二审法院予以纠正。二、原审法院划分的责任比例明显不当。本案中，上诉人参与粉刷外墙时，使用的脚手架系被上诉人张先红提供并事先搭建，事故原因恰好是脚手架的钢管扣件未固定，钢管面上铺有一层跳板，上诉人无法预见扣件未固定的事实。为此，上诉人在本案中没有任何过错，而原审法院判决上诉人自担40%的责任，没有事实根据，望二审法院予以改判。重庆中钦建设有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，请求予以驳回。1.鉴定机构是在一审法院的主持下各方当事人经合法程序抽取，由人民法院进行了委托，鉴定人员具备相应的资质，鉴定程序合法，依据充分，鉴定意见客观有效；2.针对上诉人提出的一审法院划分责任不当的问题。上诉人未提供证据证明其系钢管扣件未固定致上诉人受伤，一审上诉人也未提及受伤原因系钢管扣件未固定，且上诉人在一审提供的事发时候的事故现场视频，其事故现场未见到有跳板滑脱。因此，可以推断上诉人实际系其自己不慎跌落受伤，虽然一审判决认定上诉人系跳板滑脱受伤，但不影响上诉人在一审中提交的证据对上诉人受伤的实际原因。上诉人作为一个有多年工作经验的人，在从事高空作业中未系安全带，且在行走的过程中未尽到应有的安全义务，本身存在重大过错，因此一审判决上诉人承担40%的责任并无不当，请求驳回上诉人的上诉请求。陈小华述称，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，判决依据充分，应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。1.上诉人认为鉴定意见不客观，不应采信的问题。就上诉人受伤的实际情况来讲，不构成十级伤残确实对上诉人不公平，但是否应重新鉴定，由人民法院决定。2.责任比例问题。一审法院判决公平公正，应予以采信。李青梅向一审法院起诉请求：重庆杉木建筑工程有限公司、张先红、陈小华赔偿李青梅医疗费5984.95元、误工费26600元（266天×100元/天）、护理费5280元（44天×120元/天）、住院伙食补助费2640元（44天×60元/天）、残疾赔偿金69778元（34889元/年×20年×10%）、被扶养人生活费2415.4元（母亲孙孟云5年×24154元/年×10%÷5）、后续治疗费13460元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1300元，以上共计130458元；案件受理费由重庆杉木建筑工程有限公司、张先红、陈小华承担。一审法院认定事实：2018年7月10日下午，李青梅从脚手架二层摔下致伤，次日入住重庆长城医院住院治疗，入院诊断：1.右桡骨颈骨折；2.右尺骨冠状突撕脱骨折；3.颈7、胸2棘突骨折；4.右侧额部皮肤擦挫伤；5.左上臂、腕部软组织损伤。2018年7月13日，在臂丛麻醉下行右桡骨颈骨折切开复位钢板螺钉内固定术，术后予以抗炎、消肿、石膏固定等对症治疗，复查DR片见骨折对位线良好，术后两周伤口愈合拆线，术后一月去石膏外固定，李青梅住院治疗44天后，于2018年8月24日好转出院，出院医嘱：1.右桡骨颈骨折；2.右尺骨冠状突撕脱骨折；3.颈7、胸2棘突骨折；4.右侧额部皮肤擦挫伤；5.左上臂、腕部软组织损伤；6.右肘关节桡侧副韧带、桡骨环状韧带、肘关节囊破裂。出院医嘱：1.继续对症治疗，在医师指导下逐渐行肘关节屈伸及前臂旋转主动活动锻炼；2.出院后每月来院周复查CR片，根据骨折愈合情况决定内固定取出时间；3.专科门诊随诊，如有不适，请及时就诊；4.建议全休壹月。在重庆长城医院住院治疗期间，共计产生医疗费34984.95元。2019年4月1日，李青梅委托重庆市彭水司法鉴定所对伤残等级及后续治疗费进行鉴定，该鉴定所于2019年4月2日出具渝彭司鉴所[2019]临鉴字第090号司法鉴定意见书，鉴定：1.李青梅做工时高坠致右上肢受伤，经医院临床医生及CR、CT片检查及行右桡骨颈骨折切开复位钢板螺钉内固定+侧副韧带重建修复术，术后给予抗炎、消肿、石膏固定等对症治疗。目前右肘关节活动受限，根据实测右肘关节丧失活动度计算，被鉴定人李青梅右肘关节丧失活动功能34%，被鉴定人受伤伤残等级为十级。2.李青梅目前：①右桡骨颈骨折切开复位钢板螺钉内固定术后，内固定器在位，待骨折愈合后，择期取出内固定器，参照三级甲等医院收费标准，约需人民币8000元整。②被鉴定人目前右肘关节仍然肿胀，压痛明显，活动受限，需继续口服消炎、镇痛、活血化瘀、促进骨折愈合等药物，建议治疗六个月，每天约需30元，共需人民币约5460元。李青梅共计支付鉴定费1300元（其中伤残等级项700元、后续治疗费项600元）。涉案水文站项目，系张先红挂靠重庆杉木建筑工程有限公司承包，在项目进行到外墙粉刷时，张先红联系陈小华，陈小华联系李青梅等人现场施工，报酬按照11元/平方计算，陈小华与李青梅等参与作业人员按照参与工天平分报酬。施工脚手架系张先红提供并安装。在审理过程中，重庆杉木建筑工程有限公司申请对李青梅伤残等级及后续治疗费进行重新鉴定，彭水苗族土家族自治县人民法院委托重庆市弘正司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年11月20日出具渝弘正〔2019〕医（临）鉴字第1534号鉴定意见书，鉴定：1.李青梅右肘关节伸侧见一7.7cm×0.1cm纵形手术切口瘢痕。右前臂旋转功能：前旋90°、后旋90°；左前臂旋转功能：前旋90°、后旋90°；左肘关节屈曲135°、伸展-5°，右肘关节150°、0°；右肘关节功能丧失13%，右前臂旋转功能正常，未达到伤残等级的评定要求；2.李青梅的颈7、胸2棘突骨折，右侧额部皮肤擦挫伤，左上臂、腕部软组织损伤已经治愈，均未达到伤残等级评定要求；3.李青梅经右侧桡骨颈粉碎性骨折内固定术治疗，目前检查发现内固定在位，需择期进行内固定器取出手术，结合目前重庆三甲医院收费标准，后期医疗费约为12000元。为本次鉴定，重庆杉木建筑工程有限公司支付鉴定费2250元（其中伤残等级项1050元、后期治疗费项900元、会诊费300元），李青梅支付交通费300元、检查费312.87元、住宿费138元。李青梅对上述鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭接受询问，支付相关费用2000元。事故发生后，张先红垫支30000元。一审法院认为，本案系健康权、身体权纠纷，争议的焦点在于：第一，李青梅的合理损失；第二，承担责任的适格主体。关于李青梅的合理损失，针对李青梅的请求，逐一评述如下：1.李青梅主张医疗费5984.95元，属于合理损失，予以支持。另有张先红垫付的医疗费29000元，亦属于因本次事故产生的合理医疗费用，故本次事故产生的医疗费共计34984.95元。2.李青梅主张误工费26600元（266天×100元/天），根据李青梅伤情，酌情支持误工期间为180天，误工费损失为18000元（180天×100元/天）。3.李青梅主张护理费5280元（44天×120元/天），属于合理损失，予以支持。4.李青梅主张住院伙食补助费2640元（44天×60元/天），属于合理损失，予以支持。5.李青梅主张残疾赔偿金69778元（34889元/年×20年×10%）、被扶养人生活费2415.4元（母亲孙孟云5年×24154元/年×10%÷5），关于李青梅是否构成伤残等级的问题，李青梅虽然对彭水苗族土家族自治县人民法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见不认可，但并无证据证明鉴定存在程序瑕疵或者其他致使鉴定无效的情形，同时鉴定人出庭对李青梅的质疑进行了合理的说明，对该鉴定意见予以采信，认定李青梅不构成伤残。6.李青梅主张后续治疗费13460元，根据鉴定机构出具的鉴定意见，认定后续治疗费为12000元。7.李青梅主张精神损害抚慰金3000元，因李青梅之伤并不构成残疾，对于精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。8.李青梅主张鉴定费1300元，因未采信李青梅提交的鉴定意见，对该笔鉴定费用，认定由李青梅自行承担。以上共计72905元（34984.95元+18000元+5280元+2640元+12000元），另因重新鉴定产生的鉴定费2250元、鉴定人出庭费用2000元、交通费300元、检查费312.87元、住宿费138元，以上共计5001元，属于因本次赔偿纠纷产生的合理费用，应予认定。以上合计77906元（72905元+5001元）。关于本案承担责任的适格主体，本案中李青梅与参与粉刷外墙的其他人共同承揽涉案工程的外墙粉刷业务，张先红系定作人，但张先红并未选择具有相关装修资质的主体实施，具有选任、指示和定作上的过失。同时，李青梅等人作业使用的脚手架系张先红提供并事先搭建，本案李青梅因脚手架上跳板滑脱摔下受伤，重庆杉木建筑工程有限公司、张先红未举示任何证据证明其采取了安全保障的措施，认定其未尽到应尽安全保障义务，对李青梅受到的损害具有过错，应当承担赔偿责任。张先红对本次事故产生的损失承担60%的责任。其次，重庆杉木建筑工程有限公司违反建筑相关法律的规定，违法允许张先红借用其资质承包相关建设工程，其与张先红享有共同的利益，是相关建设工程的相对方，应当承担建设工程施工过程中实际施工人应当承担的义务，与张先红具有共同的过错，应当共同承担对李青梅的赔偿责任。再次，关于陈小华是否应当承担责任的问题，本案中，并无证据证明陈小华系承包人，或者说陈小华是李青梅提供的劳务的接受方，也没有证据证明陈小华对涉案事故的发生具有过错，陈小华不在本案中承担责任。最后，李青梅在完成承揽作业过程中，不注意自身安全，对事故发生亦具有过错，对于本次事故造成的损失，由其承担40%。综上，因本次事故产生的损失77906元，由重庆杉木建筑工程有限公司、张先红承担46743.6元（77906元×60%），扣除已经支付的32250元（30000元+2250元），还应支付14494元（46743.6元-32250元）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、重庆杉木建筑工程有限公司、张先红在本判决生效后十日内向李青梅赔偿14494元；二、驳回李青梅的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1052元（李青梅已经预交526元），由重庆杉木建筑工程有限公司、张先红承担400元，李青梅承担652元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明：2020年7月8日，重庆杉木建筑工程有限公司经工商变更登记为重庆中钦建设有限公司。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为：一、原判采信重庆市弘正司法鉴定所的鉴定意见是否正确；二、原判确定由上诉人自担40%的责任是否正确。一、原判采信重庆市弘正司法鉴定所的鉴定意见是否正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款、第三款规定：“当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”本案中，重庆市弘正司法鉴定所作出的司法鉴定意见，是经双方当事人选定后，人民法院依法委托作出的，李青梅于一审中对该鉴定意见提出异议，一审法院已按前述规定通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人出庭对李青梅提出的质疑进行了合理的说明，故该鉴定结论应当作为本案的证据予以采信。李青梅主张原判采信该鉴定意见不当的理由不能成立，本院不予支持。二、原判确定由上诉人自担40%的责任是否正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”李青梅与参与粉刷外墙的其他人共同承揽涉案工程的外墙粉刷业务，张先红是定作人，李青梅等人是承揽人。李青梅系因张先红提供的跳板滑脱受伤，具有选任、指示和定作上的过失，应当承担相应的民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，李青梅作为完全民事行为能力人，在承揽过程中，应当尽合理的注意义务，但李青梅在使用跳板时未进行安全检查，确保安全后作业，自身具有一定的过错。原判结合各方当事人的过错情况，确定由张先红及违法发包的重庆杉木建筑工程有限公司共同承揽60%的民事赔偿，李青梅自行承担40%的民事责任，符合法律的规定，本院予以确认。李青梅主张自己无过错，不应承担民事责任的理由不成立，本院不予支持。综上所述，李青梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。但因二审中重庆杉木建筑工程有限公司已变更为重庆中钦建设有限公司，赔偿义务主体已发生变化，本院予以更正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院(2019)渝0243民初2339号民事判决；二、重庆中钦建设有限公司、张先红在本判决生效后十日内向李青梅赔偿14494元；三、驳回李青梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1052元，由重庆杉木建筑工程有限公司、张先红承担400元，李青梅承担652元。二审案件受理费1052元，由上诉人李青梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二〇年九月二十三日法官助理 雷书彦书 记 员 高红林