贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4481号上诉人（原审被告）：重庆一建建设集团有限公司，住所地：重庆市九龙坡区石坪桥正街78号。统一社会信用代码：915000002028150726。法定代表人：王列卡，董事长。委托诉讼代理人：周文娅，重庆宽博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湄潭金华房地产开发有限公司，住所地贵州省湄潭县湄江街道茶海路。统一社会信用代码：91520328073888821F。法定代表人：任明军，执行董事。委托诉讼代理人：李剑晨，贵州正气律师事务所律师。上诉人重庆一建建设集团有限公司（以下简称重庆一建）因与被上诉人湄潭金华房地产开发有限公司（以下简称金华房开）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2018）黔0328民初2536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。重庆一建上诉请求：1、撤销一审判决所有内容，依法驳回金华房开的所有诉讼请求；2、一、二审案件受理费、鉴定费等诉讼费用由金华房开承担。事实与理由：1、一审判决未经审查就认定案涉四处变形缝属于重庆一建的施工范围，并应承担修复责任错误；2、原审认定案涉工程楼系经竣工验收合格交付使用后产生的质量问题，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，案涉工程部位为变形缝，变形缝不属于地基基础工程，也不属于主体结构，又因金华房开未经竣工验收合格投入使用的行为，该质量问题应由发包方承担，自金华房开擅自使用后工程质量问题不在于重庆一建；3、即使工程质量问题在于重庆一建原因所致，相应的修复费用也应当在工程质量保证金中予以抵扣，一审判决违背民法意思自治的基本原则；4、一审判决将鉴定费全部由重庆一建承担错误。金华房开辩称，原审判决于法有据，涉案工程因果关系由相关部门作出了证据，损害后果也是鉴定单位做出了意见书。重庆一建在另案中已针对工程款和质保金提起了诉讼，且该判决已生效，故不宜在本案中抵扣质保金。金华房开向一审法院起诉请求：1、判令重庆一建立即对其承建的金华世家1.2.3.4号楼负三层防水、防渗工程进行修缮；2、判令重庆一建赔偿金华房开经济损失4,800,000元；3、本案诉讼费由重庆一建承担。一审法院认定事实：2013年8月25日，金华房开、重庆一建签订《湄潭金华世家项目1#、2#、3#、4#号楼建设工程施工合同》及《工程质量保修书》，金华房开将其开发的位于湄潭县湄江街道塔坪湄江河旁的金华世家项目1#、2#、3#、4#号楼施工工程发包给重庆一建，其中层面防水工程保修期约定为5年。2016年4月12日，上述1-4号楼经勘查、施工、监理、建设单位验收合格并交付金华房开使用。另查明，2017年5月24日，重庆仲裁委员会受理重庆一建申请与金华房开建设工程施工合同纠纷一案，于2018年3月31日作出（2017）渝仲字第1004号《裁决书》，对本案争议的负三层漏水等工程质量问题，该会以金华房开已向原审法院另案提起诉讼为由未予处理。又查明，2019年4月24日，原审法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对案涉1-4号楼负三层防水工程的渗漏原因进行鉴定并出具修复方案，该鉴定中心于2019年10月16日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：涉案工程金华世家项目1.2.3.4号楼负三层防水工程渗漏原因系变形缝位置的防水质量存在缺陷，并提出了修复方案。金华房开因该鉴定预交鉴定费100,000元。经原审法院委托，贵州瑞华亚太房地产土地评估有限公司于2020年2月28日出具评估报告，根据上述修复方案需修复费用144,827元（2.3号楼交接处变形缝修复费用44,913元；4号楼地下室双缝修复费用28,644元；2号楼中庭板与墙交接缝修复费用71,270元）。金华房开向该公司预交鉴定费30,000元。一审法院认为，双方当事人签订的《湄潭金华世家项目1#、2#、3#、4#号楼建设工程施工合同》体现了双方的真实意思，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应诚信履行。案涉金华世家项目1.2.3.4号楼系经竣工验收合格交付金华房开使用，并非重庆一建抗辩主张的系擅自使用，且经鉴定案涉楼栋负三层防水工程渗漏原因系变形缝位置的防水工程存在质量缺陷，现仍在保修期限内，重庆一建作为施工人，应承担保修责任。本案审理过程中重庆一建自认愿意对其中一处变形缝进行修复，并主张另两处需修复变形缝中一处属其施工范围，但主张不是其损坏，另一处需修复变形缝不属其施工范围，但北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心的鉴定结论系存在质量缺陷，并非损坏所致，且重庆一建对其抗辩主张并未提供证据证明，故应由其承担举证不能的法律后果，原审法院对重庆一建的该抗辩主张不予支持。金华房开对其损失未提供证据证明，应由其承担举证不能的法律后果，原审法院不予支持。综上所述，案涉金华世家项目1.2.3.4号楼负三层防水工程渗漏质量缺陷应由重庆一建负责修复，为便于履行，由重庆一建向金华房开支付经评估确定的修复费用144,827元，由金华房开自行修复为宜。金华房开对其其余诉讼请求未提供证据证明，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、限重庆一建在本判决生效后十日内一次性支付金华房开修复费用144,827元，由金华房开对金华世家项目1.2.3.4号楼负三层防水渗漏工程自行修复；二、驳回金华房开的其余诉讼请求。案件受理费22,600元，由湄潭金华房地产开发有限公司负担11,300元，重庆一建建设集团有限公司负担11,300元；鉴定费130,000元，由重庆一建建设集团有限公司负担。本院二审另查明，重庆仲裁委员会于2018年3月31日作出（2017）渝仲字第1004号《裁决书》中，确认涉案工程已经竣工验收。在该仲裁中，上诉人申请增加仲裁请求：请求裁决被上诉人支付上诉人质量保证金1275714.86元。在二审中，当事人均没有提交新的证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：1、北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》确认的存在质量问题的部分是否全部为重庆一建所施工，是否应当由重庆一建承担责任；2、修复费用是否应当在质量保证金中扣除；3、鉴定费分配是否合理。关于焦点一。根据双方当事人签订的《湄潭金华世家项目1#、2#、3#、4#号楼建设工程施工合同》，上诉人的施工范围为1#、2#、3#、4#号楼建设。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，也是对案涉1-4号楼负三层防水工程的渗漏原因进行鉴定并出具修复方案。现重庆一建对北京市建筑工程研究院出具的鉴定意见书中标注的图片31涉及的4号楼下面变形缝提出异议，其认为修建该项目的时候图片31涉及的4号楼下面的变形缝并不存在，后来金华房开变更了施工图新增了该变形缝，该部分工程不属于其施工的范围，是案外人施工。对其该上诉理由，本院不予采信，理由如下：一方面，北京市建筑工程研究院出具的鉴定意见书中标注的图片31涉及的4号楼下面的变形缝属于《湄潭金华世家项目1#、2#、3#、4#号楼建设工程施工合同》约定的重庆一建的施工范围；另一方面，重庆一建认为争议变形缝不属于其施工范围，除其陈述外，没有提供任何证据。虽然重庆一建向法庭提出请求，要求金华房开提交施工图纸，证明争议变形缝为何人施工，但根据（2017）渝仲字第1004号《裁决书》确认的事实，涉案项目已经竣工验收，重庆一建作为涉案项目的施工人，应当具有涉案项目的竣工图，重庆一建申请的该事项，并不符合民事诉讼法关于人民法院依法调取证据的规定，法庭没有准许重庆一建该申请，并无不当，重庆一建应当承担举证不能的后果。故原审法院认定北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》确认的工程范围，均属于重庆一建施工，并无不当。重庆一建请求根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，北京市建筑工程研究院出具的鉴定意见书中标注的图片31涉及的4号楼下面变形缝不属于地基基础工程，也不属于主体工程，金华房开擅自使用后出现的质量问题，应当由金华房开自行承担。但由于涉案工程已经竣工验收，而该解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”首先，涉案质量问题并不符合第十三条规定的适用前提；其次，即使符合第十三条的规定，北京市建筑工程研究院出具的鉴定意见书中标注的图片31涉及的4号楼下面变形缝在涉案工程的4号楼的地基上，对该地基产生的质量问题，作为承建人的重庆一建，也应当承担责任。故一审法院认定北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》涉及的工程质量问题，重庆一建应当承担责任，并无不当。重庆一建关于其不应当承担责任的上诉理由，本院不予采信。关于焦点二。虽然涉案工程中有质量保证金，但由于重庆一建并没有对质量保证金进行反诉，法院并没有审查金华房开是否应当退还保证金，如果应当退还，退还多少。且重庆仲裁委员会受理重庆一建申请与金华房开建设工程施工合同纠纷一案中，重庆一建已经主张了质量保证金。故一审法院并没有将修复费用在质量保证金中扣除，并无不当。关于焦点三。关于鉴定费，北京市建筑工程研究院出具了司法鉴定收费通知书，明确涉案鉴定中，渗漏原因鉴定费用为80000元，修复方案为20000元，以上费用为预收费用，实际费用最终委托工作量予以调整。最终，北京市建筑工程研究院收取费用为130000元。可见，北京市建筑工程研究院收取的鉴定费用，并不完全按照当事人主张的标的数额进行收费。重庆一建虽然提出由于金华房开主张的数额过高导致鉴定费用过高，但重庆一建并没有提供北京市建筑工程研究院收取鉴定费依据方面的证据，也没有向法院申请，请求法院要求北京市建筑工程研究院提供其收费依据的证据，致使本院无法查明北京市建筑工程研究院收取的鉴定费用与金华房开主张损失的数额之间的关系，且涉案工程质量确存在问题。故一审法院认定上诉人承担全部鉴定费，并无不当。综上所述，重庆一建建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3197元，由重庆一建负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二〇年九月二十八日法官助理甘德霞书记员金鑫