广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6945号上诉人（原审原告）：佛山市佳德兴自行车科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流镇。法定代表人：黄昭睿。委托诉讼代理人：袁雄飞，广东熊何律师事务所律师。委托诉讼代理人：李力，广东熊何律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：陈江南，男，汉族，1986年9月17日出生，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：易红，湘潭市雨湖区惟湘法律服务所法律工作者。上诉人佛山市佳德兴自行车科技有限公司（以下简称佳德兴公司）与上诉人陈江南因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第十三条、第十六条的规定，判决：“一、原告佛山市佳德兴自行车科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告陈江南支付解除劳动合同的经济赔偿金45000元；二、原告佛山市佳德兴自行车科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告陈江南支付2017年未休年休假工资报酬694.3元、2018年未休年休假工资报酬790.8元；三、原告佛山市佳德兴自行车科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告陈江南支付2019年1月、2月工资共计15000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元（原告已预交），由原告佛山市佳德兴自行车科技有限公司担。”佳德兴公司不服原审判决,向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，依法改判佳德兴公司无需向陈江南支付违法解除劳动关系赔偿金45000元、2017年未休年休假工资694.3元、2018年未休年休假工资790.8元以及2019年2月工资7500元；二、本案诉讼费用全部由陈江南承担。事实和理由：一、解除劳动合同系由陈江南于2019年3月1日通过湖南省湘潭劳动仲裁委员会以仲裁方式主动提出，原审法院认为解除劳动合同系由佳德兴公司违法解除并判令支付赔偿金没有事实和法律依据。（一）佳德兴公司原审诉讼请求是“无需支付经济补偿金”，但是原审法院的判决是支付“经济赔偿金”。显然，原审法院超出了佳德兴公司的“诉讼请求范围”，违反了法定程序。并且，支付赔偿金是用人单位违法行使劳动合同解除权时应当承担的法定责任，具有一定的惩罚性质，而经济补偿金是用人单位合法解除劳动关系应承担的法定义务，具有补偿性质，二者显然不能混淆使用，且佳德兴公司并无解除劳动合同的违法行为。（二）解除劳动合同系由陈江南主动提出。1.陈江南于2013年5月1日入职佳德兴公司从事运营经理一职，双方在后续又签订了两次劳动合同，合同约定“陈江南外派至湘潭九华某公司公共自行车政府合作项目，运营经理职位，项目完成后回佛山上班”。因此，双方对工作地点约定很清楚，在项目结束后回佛山上班。并且，陈江南非常清楚签订劳动合同的主体系佳德兴公司而非“湘潭九华某公司”。2.2018年12月湘潭九华某公司公共自行车政府合作项目终止运营，2019年1月31日陈江南已经将所有工作交接完毕。在返回佛山之前，公司与陈江南沟通工作内容同样是售后其它城市的公共自行车系统，因为是远程处理，常驻工作地点为佛山公司，且工资7500元不变，另增加1000元作为过来佛山的住房补贴，陈江南同意回佛山工作。春节假期结束后，2019年2月12日（农历正月初八）陈江南返回佛山上班，领取了开工红包。3.陈江南回到佛山上班3天后，2019年2月15日下午5点陈江南向佳德兴公司称：“他要回老家，老婆闹得利害，说孩子又发烧，老婆每天电话一直和他闹，他也没有心情工作，然后公司同意其回家做好老婆的思想工作，来到这里回去高铁也很方便”。但陈江南没有按照公司规定履行请假手续，公司出于对陈江南的重视，希望他回公司再补请假手续。2019年2月23日，佳德兴公司与陈江南沟通，“自己回来上班考虑的怎么样”，陈江南在微信中回应，“长期在佛山上班，暂时条件不允许”。陈江南明确了自己不愿意返回佛山上班的意思表示，但不愿意履行任何请假手续，佳德兴公司人事电话表示，如果陈江南不履行请假手续公司将按照制度作旷工处理。4.陈江南非常清楚签订的劳动合同主体系佳德兴公司而非“湘潭九华某公司”，却于2019年3月1日通过仲裁的方式解除劳动合同要求佳德兴公司的子公司支付经济补偿金，单方提出了解除劳动合同的意思表示。2019年3月1日，佳德兴公司接到湘潭劳动人事仲裁委员会的电话通知，“陈江南已经提起仲裁要求佳德兴公司支付经济补偿金”。在此情况下，佳德兴公司才发现陈江南以各种理由不履行填写请假手续是为了要求公司支付经济补偿金。此外，原审中佳德兴公司与陈江南均确认，双方解除劳动关系是陈江南提出的，陈江南还确认解除劳动合同关系的时间是2019年3月1日，因此解除劳动合同系由陈江南于2019年3月1日主动提出。5.原审法院认定，佳德兴公司发出的《陈江南自动离职通告》是作出与陈江南解除劳动关系的意思表示，也是明显错误的。首先，根据该通告的内容可知，佳德兴公司向陈江南发出该通告是通知陈江南回来上班，而非是要与陈江南解除劳动关系的意思表示。佳德兴公司发出该通告后一直在等陈江南回来上班，直到过了半个月，陈江南依然没有回来上班，佳德兴公司才于2019年3月25日停止为陈江南购买社保。原审法院根据该通告的标题认定是解除劳动关系明显是断章取义。其次，即使该通告是通知陈江南于2019年2月23日前回公司上班，而佳德兴公司实际于2019年3月2日才发出，但如果陈江南收到该通告后，对回公司上班的时间有异议，那么陈江南可以向佳德兴公司提出。但陈江南自始至终都没有对返回岗位上班时间提出任何异议，反而认为在2019年3月1日就已与佳德兴公司解除了劳动关系。故原审法院认定双方解除劳动关系是佳德兴公司提出的，明显违背事实。综上所述，双方劳动关系解除的原因系由陈江南提出而解除。同时,陈江南在原审笔录中表示，其提出要求补偿金的理由是因为佳德兴公司不支付其2019年1月、2月份工资，以及不支付年休假工资。陈江南是明确知道劳动关系是自己单方先行提出解除的。因此，佳德兴公司无需向其支付经济补偿金。二、原审法院判令佳德兴公司需要向陈江南支付未休年休假工资没有任何事实和法律依据。佳德兴公司认为已经在2017年、2018年、2019年等春节假期安排了陈江南休年休假，并且在此休假期间正常发放了工资，故不存在年休假工资未发放的问题。即便原审法院认为佳德兴公司应当支付未休年休假工资，但陈江南于2019年8月22日方向佛山市劳动人事争议仲裁委员会主张未休年休假工资，故陈江南2017年未休年休假天数应从2017年8月22日起计算，截止到2017年12月31日，陈江南2017年未休年休假天数为2天。三、原审判令佳德兴公司需向陈江南支付2019年2月工资7500元错误。陈江南在2019年2月上班3天后，未履行请假手续就回了老家，陈江南称是回湖南履行公司的委派工作不符合常理。首先，公司有出差制度，对外出差需要办理出差单预支借款等手续，出差车票由公司安排，但陈江南没有任何手续证明其去出差。其次，陈江南称“电信热线”在2019年1月已经移交第三方公司处理，无需公司再去处理。再次，公司车辆已经卖给二手车行，移交手续在1月份已经办理完毕，陈江南所称系由佳德兴公司委托其办理移交手续，据车行反馈由其员工办理，陈江南没有处理。退一步讲，即便陈江南所称系办理过户手续，一个过户手续亦无需要半个月去处理。陈江南2月份究竟为佳德兴公司履行了那些工作职责原审法院并未查清。故，佳德兴公司认为陈江南仅仅在2月份工作了3天，2月份工资无须按照7500元发放。另，3月份个人社保部分应当在2月份工资中予以抵扣。综上所述，佳德兴公司认为原审判决认定事实错误，导致原审判决错误。为此，请求二审法院依法撤销原审判决，维护当事人的合法权益。针对佳德兴公司的上诉，陈江南答辩称其答辩意见与上诉状内容一致。陈江南亦不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第二项并依法改判。事实和理由：1.本案原审判决第一项、第三项符合本案客观事实，适用法律正确，请求二审法院予以维持。2.本案无论是在仲裁庭审中，还是在原审庭审中，双方当事人均确认陈江南2018年3月至2019年2月的月工资收入为7500元/月。本案原审判决第二项确定的职工未休年休假工资报酬却以2014年5月1日双方当事人约定的合同工资低于2017年、2018年的佛山市最低工资标准为由，而以2017年、2018年的佛山市最低工资标准计算佳德兴公司应支付给陈江南的未休年休假工资报酬，该计算标准明显违反了《职工带薪年休假条例》第五条第三款明确规定未休年休假工资报酬的计算标准应当按照该职工日工资收入的300%计算。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条也明确规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”。综上，原审判决第二项认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正，并依法进行改判。针对陈江南的上诉，佳德兴公司答辩称其答辩意见与上诉状内容一致。二审期间，佳德兴公司提交如下证据：1.2019年佳德兴公司春节开工红包发放名单，拟证明陈江南在湘潭分公司完成结算到佛山上班三天的事实并领取了开工红包。2.财务移交清单，拟证明陈江南在2019年1月份回到佛山上班并通过移交清单，移交相应的物品。3.手提电脑登记表，拟证明陈江南在2018年8月份领用了戴尔笔记本电脑，但从其自动离去没有上班后一直未归还。4.陈江南档案卡，拟证明陈江南入职的时间和第一次签订劳动合同的时间是2013年5月，合同明确约定外派陈江南到湘潭九华公共自行车公司工作，同时载明需要回佛山上班。5.进厂须知，拟证明陈江南亲笔签名，须知第四条载明旷工条件为自愿放弃薪酬，故公司按其自动离职处理是按照规章制度执行，合法合理。6.李某富的情况说明，拟证明湘潭某公司的交接工作在2019年1月31日前已经完成，湘潭九华某公司结业。对佳德兴公司提交的证据，陈江南质证称：对证据1的真实性没有异议，但对证明内容有异议，该证据反而证实了陈江南在2019年2月份的时候还回了公司。证据2不属于新证据，在仲裁和原审时均已提交，质证意见与原审一致。对证据3的真实性没异议，对证明内容有异议，该证据领用人处没有陈江南的签名，只有最下面一个旧电脑有陈江南签名，最下面罗某恒在2018年10月15日转交旧电脑，所以旧电脑也没在陈江南手上。对证据4和证据5的真实性没有异议，但对证明内容有异议，进厂须知只是公司在招聘员工时对于相关制度的一个规定，但不能证明陈江南存在公司所说的旷工事实。对证据6的真实性有异议，李某富本人没有出庭作证，不能证明其真实性，且李某富系法定代表人黄昭睿妻子的哥哥，其身份在法律上与本案的处理结果有利害关系，不能作为本案证人。另，其情况说明内容与事实不符，公司的公章并非由陈江南负责保管，而是由公司法定代表人的妻子负责保管。本院对佳德兴公司提交的陈江南对其真实性无异议的证据的真实性予以确认，对陈江南对其真实性有异议的证据认定如下：证据6李某富的情况说明，鉴于李某富并未出庭接受询问，且其情况说明内容无其他证据予以佐证，陈江南亦对其情况说明内容不予确认，故本院对证据6不予采信。陈江南在二审期间未提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。二审庭审中，佳德兴公司当庭撤回对未休年休假工资的上诉，确认对原审判决判令的未休年休假工资无异议。本院认为，本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，就本案主要争议焦点分析如下：一、关于未休年休假工资的问题。二审庭审中，佳德兴公司当庭撤回对未休年休假工资的上诉，确认对原审认定的未休年休假工资无异议。陈江南则主张原审认定的未休年休假工资计算标准错误，应按照月工资7500元为基数进行计算。对此，本院认为：根据陈江南二审庭审陈述可知，其工作期间存在加班情形，即陈江南月工资7500元实际已包含了加班工资而并非仅是正常工作时间工资。陈江南主张应按月工资7500元计算其未休年休假工资无相关事实和法律依据，本院不予支持。故本院对原审法院认定佳德兴公司应向陈江南支付2017年未休年休假工资694.3元、2018年未休年休假工资790.8元予以维持。二、关于2019年2月工资的问题。首先，根据陈江南和公司员工李某娥的微信聊天记录显示，2019年2月23日、26日陈江南仍在就公司的业务问题和李某娥进行沟通。因此，佳德兴公司主张陈江南2019年2月15日离开公司后未再向公司提供劳动无相关事实依据，本院不予支持。其次，根据原审庭审笔录，佳德兴公司在原审庭审中确认陈江南2019年1月和2月工资合计15000元尚未支付。现佳德兴公司上诉主张无需向陈江南支付2019年2月工资7500元，但并未在二审期间提供充分有效的新证据推翻其原审庭审陈述，应承担举证不能的不利后果，故佳德兴公司该上诉主张无相关事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审法院判令佳德兴公司应向陈江南支付2019年1月、2月工资合计15000元合理有据，本院予以维持。三、关于解除劳动关系经济补偿金的问题。陈江南于2019年3月1日提起仲裁，主张与湘潭九华某公司存在事实劳动关系，因该司拖欠其2019年1月、2月工资等，请求该司向其支付经济补偿金。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会作出潭劳人仲不字（2019）第31号不予受理案件通知书，认为根据佳德兴公司提供的证据，陈江南系与佳德兴公司签订劳动合同，故陈江南诉被申请人主体错误。根据前述事实，双方劳动关系是陈江南以公司拖欠工资为由单方行使解除权，虽然陈江南所诉的主体错误，但因湘潭九华某公司是佳德兴公司的独资控股公司，佳德兴公司在上诉状中也确认2019年3月1日收到湘潭劳动人事仲裁委员会的电话通知，所以本案双方劳动关系的解除时间应为2019年3月1日，解除原因为佳德兴公司拖欠2019年1月、2月工资，陈江南行使单方解除权。二审庭审中，双方确认工资发放周期为当月发放上月工资，而根据前述论述可知，佳德兴公司至今仍未向陈江南发放2019年1月、2月工资。结合本案案情，虽然双方对陈江南2019年2月工资数额有争议，但双方对陈江南2019年1月工资为7500元并无异议，在双方已因劳动关系权利义务发生争议的情况下佳德兴公司更应按时向陈江南发放2019年1月工资，但佳德兴公司至今仍未向陈江南支付2019年1月工资。故，陈江南以佳德兴公司拖欠其工资为由主张解除双方劳动关系并要求佳德兴公司向其支付解除劳动关系经济补偿金合理有据，本院予以支持。原审法院认定双方劳动关系解除原因系佳德兴公司违法解除有误，本院予以纠正。结合双方确认的原审判决中无争议事项载明的陈江南入职时间、离职前十二个月平均工资，经核算，佳德兴公司应向陈江南支付解除劳动关系经济补偿金45000元（7500元/月×6个月）。综上所述，上诉人佳德兴公司和陈江南的上诉请求理据均不能成立，本院不予支持。原审判决部分认定事实不清，适用法律欠妥，但审判程序合法，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费减半收取计5元，由佛山市佳德兴自行车科技有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人佛山市佳德兴自行车科技有限公司和上诉人陈江南各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 黄学军审 判 员 周 芹审 判 员 钟 玲二〇二〇年九月二十八日法官助理 马晓攀书 记 员 谭颖瑜