浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2851号 上诉人（原审原告）：林早，男，1981年5月2日出生，汉族，住宁夏银川市西夏区。 委托诉讼代理人：闫振，浙江维知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周寒，浙江维知律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国科学院微电子研究所宁波北仑微电子应用研究院。住所地：浙江省宁波市北仑区灵江路366号门户商务大楼7楼。 法定代表人：黄默，该院院长。 委托诉讼代理人：张昊鹏，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段逸超，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人林早因与被上诉人中国科学院微电子研究所宁波北仑微电子应用研究院（以下简称北仑微电子研究院）劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院（2020）浙0206民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 林早上诉请求：请求一审判决，支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.除《微电子研究院章程》制定符合法律规定，北仑微电子研究院提供的《考勤管理办法》、《薪酬管理制度》等其他制度均未依照《中华人民共和国劳动合同法》规定的程序和方法进行制定。2.根据北仑微电子研究院在一审提供的证据OA系统考勤，公司员工均未遵守该考勤制度，最长考勤时长为119小时，和林早同为副院长级别的黄默一样也不需要每天考勤，因此林早按照公司实际执行的制度也无需考勤打卡，北仑微电子研究院并不能因为林早未在OA系统上打卡就认为其旷工。林早于2017年9月15日进入北仑微电子研究院工作，担任副院长一职，主管商务，因岗位需要需经常出差，不能将出差认定为旷工或影响本职工作。在2019年5月份之前考勤表标注的林早出差非常多，这也与北仑微电子研究院给林早报销的2019年2月、4月、7月的相关票据相对应，可以证明林早一直出差、为微电子研究院工作。3.虚假考勤记录显示上诉人2019年6月-9月属于旷工，但是上诉人已通过浙甬北仑劳人仲案（2019）960号仲裁裁决拿到工资，并且北仑微电子研究院没有提供任何证据证明林早旷工。4.林早的兼职行为得到了北仑微电子研究院的同意，且并未影响其在该院工作任务的完成。北仑微电子研究院一直知道林早的兼职行为，且未提出反对意见，双方实际上对林早的兼职行为默认达成了一致。该兼职行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第四项的法定解除条件，不构成被上诉人违法解除其劳动合同的理由。 北仑微电子研究院辩称，规章制度制定时已广泛征求员工意见，林早作为院务会成员亲自参与了讨论和修改。该制度也已实际施行，作为基本的规章制度对单位正常运行有重要作用，林早作为单位员工理应遵守。考勤不仅包含OA系统，也有考勤表和请假单。林早既不参加考核，也不参加院务会，长期在外办理不明事务，严重违反规章制度。请求驳回上诉，维持原判。 林早向一审法院起诉请求：北仑微电子研究院继续履行与林早的劳动合同。 一审法院认定事实：林早于2017年9月15日入职北仑微电子研究院，双方签订了为期一年的劳动合同，约定合同期限为自2017年9月15日起至2018年9月14日，林早担任副院长，在常务副院长的指导下开展工作，具体负责市场开发，月工资30000元等内容。劳动合同期满后，双方续签劳动合同至2021年9月15日。 2018年9月26日，北仑微电子研究院召开院务会，会议审议并讨论了赵国华任职和院务会调整方案，增补赵国华进入院务会，由赵国华负责市场及产业化工作，林早予以配合；会议审议并讨论了支持宁波先进射频实验室前期论证及筹备管理事宜，明确由林早专门负责实验室的前期论证和筹建工作，同时还审议并讨论了北仑微电子研究院运行管理规定，形成人事、财务、资产、行政等初步管理制度，明确了自2018年10月1日起研究院各项事务严格按照规章制度执行等内容。林早参加了该次院务会。此后，北仑微电子研究院就单位员工出差申请、请销假和考核等依据《考勤管理办法》在执行。该办法第二条要求员工认真遵守考勤制度，第五条规定“未经批准不到岗或未经批准离岗者视为旷工”，第十五条规定“旷工属于严重违反规章制度的行为。如有旷工行为者，旷工当日不发工资，且当月绩效为‘需改进’。连续旷工3日或6个月内累计旷工6日者，单位予以解除劳动关系”。《考勤表》显示林早自2019年1月起每月有多日处于“待核实”状态，其中2019年3月、4月和5月全月均处于“待核实”状态，2019年6月、7月分别“旷工”19日、23日。2019年8月31日，北仑微电子研究院召开院务会，会议审议并讨论与林早解除工作关系等事宜，决定依法依规解除双方之间工作合同，并正式通知本人。当日，北仑微电子研究院以林早严重违反单位规章制度，长期拒不服从单位管理，给单位工作造成了重大损害为由，决定自2019年10月1日起解除其与林早的工作关系，并将《解除工作关系通知书》寄给林早。因林早未签收，北仑微电子研究院又于2019年9月3日将上述通知书发至林早工作邮箱。2019年10月9日，林早以北仑微电子研究院未足额支付劳动报酬和未报销差旅费为由向北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、北仑微电子研究院支付林早2019年5月至8月工资76320元；二、北仑微电子研究院支付林早差旅报销费用487071元。北仑区劳动人事争议仲裁委员会以北仑微电子研究院未能就决定降低工资举证为由于2019年11月25日作出裁决：一、北仑微电子研究院于裁决生效之日起5日内支付林早2019年5月至2019年8月工资差额75000元；二、驳回林早的其他仲裁请求。2019年11月12日，林早又以北仑微电子研究院违法解除劳动合同为由向北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决北仑微电子研究院履行其与林早之间的劳动合同。北仑区劳动人事争议仲裁委员会经审理后，认定林早的兼职行为已经严重影响了其在北仑微电子研究院的工作，北仑微电子研究院解除合同未构成违法，遂于2019年12月16日裁决驳回林早的仲裁请求。其间，北仑微电子研究院于2019年12月13日支付林早差额工资75000元。 此外，北仑微电子研究院成立于2017年9月15日，系宁波市北仑区政府与中国科学院微电子研究所联合建立的地方科研型事业单位。2017年10月25日，中国科学院微电子研究所与林早签订一份《兼职协议书》，林早作为兼职人员协助黄默院长具体承办北仑微电子研究院的筹建和相关管理工作，期限为2017年10月25日起至2018年10月25日。2019年以来，林早在外存在兼职行为，并领取兼职单位劳动报酬，参股天津兼善科技有限公司（该公司于2014年7月成立，注册资本人民币100万元，林早占股55万元），担任该公司经理。 一审法院认为，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。本案争议焦点为：林早是否存在长期不在岗的情形。林早称其作为副院长，外出无需请假的说法，既违反了《考勤管理办法》第二条“本办法适用于所有在研究院工作的员工、实习学生及外协人员”又无法理根据。且其未提供证据证明，结合其在单位的考勤情况，一审法院认定林早存在长期不在岗的情形，北仑微电子研究院据此作出解除劳动合同的决定，具有事实和规章制度依据。林早认为系违法解除并要求继续履行劳动合同，于法无据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条第二款、第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：驳回林早的诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。其中，劳动者最基本、最重要的义务为按照用人单位的要求出勤并提供劳动。本案中，关于考勤在内的各项规章制度系由林早参与讨论制定，且北仑微电子研究院已将文本发送给林早，但林早仍长期未按规定进行考勤，亦未履行出差或者请假的审批手续，结合林早自认在外兼职并领取报酬、未参加考核及院务会等事实，一审法院认定林早存在长期不在岗的情形并无不当。因此，北仑微电子研究院以“严重违反单位规章制度，长期拒不服从单位管理，给单位工作造成了重大损害”为由作出的解除劳动合同决定，未违反法律规定，林早要求继续履行劳动合同的请求不能成立。 综上，林早的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判员  樊瑞娟 二〇二〇年九月二十八日 书记员  许玲儿