河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2846号上诉人（原审被告，反诉原告）：颜敏，女，1962年05月25日生，汉族，住潢川县。委托诉讼代理人：张文静，河南上品律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：温敏，女，1979年11月10日生，汉族，住息县。委托诉讼代理人：赵远，河南息州律师事务所律师。上诉人颜敏因与被上诉人温敏生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人颜敏及其委托诉讼代理人张文静，被上诉人温敏及其委托诉讼代理人赵远均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。颜敏的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2019）豫1526民初521号民事判决书发回重审或依法改判;二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决将被上诉人私自单方委托作出的伤残等级鉴定作为认定案件事实的依据,没有法律依据,依法应予重新鉴定。被上诉人提起本案诉讼后,曾就上诉人的诊疗行为是否存有过错、因果关系、过错参与度、伤残等级及三期等向一审法院申请进行鉴定。一审法院首先委托安徽天正司法鉴定中心进行鉴定,因法院委托的鉴定事项仅是伤残等级及三期鉴定,未包含诊疗行为是否存有过错的鉴定,该鉴定机构遂建议一审法院将医疗纠纷的鉴定与伤残等级、三期一并进行鉴定,并以此理由退案。安徽天正司法鉴定中心退案后,一审法院不是根据鉴定机构的意见,将医疗纠纷鉴定与伤残等级、三期一并委托进行鉴定,而是转委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定,该鉴定机构以超出鉴定能力为由退案。山东金剑司法鉴定中心退案后,在诉讼程序正常进行中,被上诉人私自单方委托湖北明鉴法医司法鉴定所就伤残等级及三期进行鉴定,该鉴定机构出具了〔鄂明医临鉴字(2019)第1571号〕《司法鉴定意见书》。对该鉴定意见书,上诉人坚决不予认可,一则启动程序不合法,诉讼程序中待证事实需要通过鉴定意见证明的,应由人民法院委托鉴定人出具,而不是由当事人自行委托;二则该所谓鉴定意见认定被上诉人构成十级伤残,与被上诉人实际情况严重不符,被上诉人的所谓损伤构不成残疾。为此,上诉人立即提出了重新鉴定申请。上诉人申请重新鉴定后,一审法院委托上海东南鉴定科学研究所进行鉴定。该所以“目前温敏自诉‘右眼睑闭合不全’的损害后果系何美容机构所致无法进行确认”为由退卷。对伤残等级及三期等,该鉴定机构未述无法鉴定或无能力鉴定,退卷的理由是损害后果系何美容机构所致无法确认。一审法院以鉴定机构再次退案为由,直接采信被上诉人私自单方委托的鉴定机构出具的鉴定意见作为认定案件事实的依据,在法律上、逻辑上都不能成立。二、一审法院认定案由错误、遗漏必要共同被告人,致使一审主要事实未能查清,依法应予发回重审。根据《医疗美容服务管理办法》第二条规定,医疗美容是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医疗技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定,患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到的人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件,适用本解释。本案涉案纠纷系被上诉人先后两次去上诉人美容医疗机构开眼角做双眼皮和双眼上睑下垂和重睑修复术,就美容效果被上诉人与上诉人发生纠纷，该纠纷明显属于医疗损害责任纠纷的范畴。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定,患者因同一伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害,必要时人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼。被上诉人除在上诉人处接受美容外,还在郑州美艺整形孔宇整形医院亦接受了美容手术,被上诉人的所谓伤害不是上诉人单方所致,上诉人申请追加该美容机构为共同被告参加诉讼。三、即便认定上诉人存在过错,其在诉前为被上诉人垫付的32673元医疗费应当被扣除。上诉人在一审诉讼前为温敏垫付郑州修复手术费用26673元,该笔手术费系郑州孔宇眼科整形医院为温敏做修复手术的费用,温敏在一审起诉时未起诉郑州孔宇眼科整形医院视为放弃对郑州孔宇眼科整形医院的责任的承担。该笔费用应当在赔偿款中予以扣除,另颜敏事后另行支付6000元作为温敏去其他医院就诊的费用,该笔费用也应当在赔偿款中予以扣除。另一方面,即便按一审判决认定的70%比例责任,则被上诉人的所有费用中包含医疗费,被上诉人亦应自负30%比例责任,而不是一审判决认定的医疗费全由上诉人承担。温敏答辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决结果并无不当。1、原审法院依据的鉴定结论虽系单方委托鉴定，但是根据《最高院关于民事诉讼证据若干规定》，个人委托鉴定除非对方能够提出足以反驳和新的鉴定意见，否则应当予以认定，一审中被答辩人已经提出重新鉴定的申请，因其自身无法提供完整真实有效的手术记录等材料，才导致法院委托的鉴定机构无法鉴定。2、答辩人因被答辩人的行为造成损害后果的事实是确定的，答辩人自行委托的机构具备相应的资质，鉴定结论也没有不能作为证据使用的情形，该结论应当采纳。3、本案不存在遗漏被告人的情形，本案属于一般侵权案件，答辩人的损害后果系由被答辩人行为直接造成的，后续被答辩人主动联系其老师并全程带着答辩人到郑州所做的只是修复，并未造成损害。4、原审中，被答辩人提出反诉，要求答辩人返还其垫付的费用，该费用系被答辩人为弥补自身过错，主动带着答辩人到郑州修复采取的补救措施，该费用也未支付给答辩人，答辩人也未向被答辩人借支，所以该费用不应当扣除，也不应支持。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。温敏向一审法院起诉请求：1、判令颜敏赔偿医疗费、误工费等各项损失暂定1万元（待鉴定后确定具体数额）；2、被告承担本案诉讼费用。庭审前，温敏变更诉讼请求为171459.61元。颜敏向一审法院反诉请求：1、判决温敏返还为其垫付的郑州美艺整形孔宇眼整形手术费用等共计32673元；2、本案反诉讼费由温敏承担。一审法院认定事实：被告（反诉原告）颜敏系潢川县人民医院眼科退休医生，持有执业医师证书，副主任医师职称。2017年9月20日颜敏以经营者的身份开设“颜熙美容院”，取得工商营业执照。因该美容院经营期间因未取得《医疗机构执业许可证》，于2018年5月7日关闭。2017年11月27日，原告（反诉被告）温敏在亲属介绍下在被告（反诉原告）经营的“颜熙美容院”行双眼内眦赘皮矫治（开内眼角）+重睑术+去皮+去脂术。2018年3月21日在“颜熙美容院”行双眼外呲角开睑裂开大术。2018年4月21日再行双眼上睑下垂治疗矫治+双眼重睑手术修复术。由于术后原告（反诉被告）温敏右眼上侧外侧睑缘较左侧低，眼睑闭合不全，即其右眼闭眼后上下眼皮之间存在间隙（眼睛总是瞪着）。2018年4月26日，颜敏陪同温敏前往郑州美艺整形孔宇眼整形医院做急诊调整修复手术。在此期间颜敏支付了全部医疗费用，此次诊疗手术拆线回到潢川后，原告（反诉被告）温敏发现双眼不对称、右眼上下眼皮仍不能完全闭合。多次要求被告（反诉原告）颜敏解决，协商过程中颜敏表示等恢复以后协助解决。2019年元月以来，原告（反诉被告）温敏自行到各地医院进行治疗。其中：(1)武汉爱尔眼科医院2019年1月2日门诊病历记载:因双眼干涩，痛11月就诊，8月前曾做重睑术，R:SE-0.25;L:SE+0.50，检查所见:双眼所查大部分睫毛根部可见螨虫结构，双眼睑板腺分布欠均，部分腺体萎缩，部分腺泡纤维化，双眼睑重睑术后，上眼睑无法翻转，临床诊断:结膜炎。(2)同济医院2019年1月2日眼科门诊病历记载:病史同前上，双眼闭合差，以右眼为重，诊断:双眼闭合不全。(3)武汉市医院及协和医院2019年4月11日门诊病历记载:因重睑术后一年，右眼不适就诊，诊断:右眼睑闭合不全，双眼结膜炎。2019年起原告（反诉被告）温敏提起诉讼后，先后两次申请人民法院委托鉴定机构对其伤残等级、颜敏的医疗行为与其损害结果之间存在因果关系、颜敏医疗行为参与度、三期进行鉴定，均遭到退卷。其中：1、山东金剑司法鉴定中心“收贵单位委托，要求我中心对温敏与颜敏一案进行鉴定。接委托、鉴定材料后，经审查认为：本案已超出我机构鉴定能力，故根据《司法鉴定程序通则》第十五条第五款之规定，将本案退回。”2、安徽天正司法鉴定中心“本中心于2019年6月27日收到贵院委托的(2019)豫1526民初521号关于对被申请人向申请人提供的医疗服务行为是否存在医疗过错。诊疗行为与申请人损害后果之间是否存在因果关系与参与度:进行伤残、三期、后续治疗鉴定一案。经本中心专家对提供的现有鉴定材料进行审查，根据《司法鉴定程序通则》(中华人民共和国司法部令)第十五条(五)“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的”之规定，本中心目前对此案无法进行受理，现予以退卷。”2019年6月18日温敏自行委托湖北明鉴法医司法鉴定所对其伤残程度、后期医疗费预测、误工、护理及营养时间进行鉴定，2019年6月25日该所出具鉴定结论“1、被鉴定人温敏之损伤构成十级伤残。2、建议给予后期医疗费人民币6000元。3、误工期时间为伤后80天，护理时间为40天，营养时间为30天。”被告（反诉原告）颜敏对该鉴定结论不服提出重新鉴定。本院重新委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所进行鉴定，2020年4月20日该所做出退卷处理。理由是:温敏在颜敏美容机构所做的眼睑美容手术后又在其他美容机构做了同样的手术，故目前温敏自诉“右眼睑闭合不全”的损害后果系何家美容机构所致无法进行确认。特此函告”。另查明，2019年河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元/年，2019年河南省居民服务业和其他服务业从业人员平均工资为45677元/年。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、原告（反诉被告）温敏因美容手术造成损害的责任如何确定。二、原告（反诉被告）温敏因美容手术造成损害的后果如何确定。三、被告（反诉原告）颜敏主张温敏应当偿还在其郑州住院颜敏垫付的手术等费用共计32637元的主张是否能够支持。“颜熙美容院”在涉案手术发生时未取得《医疗机构执业许可证》，本案不属于医疗损害责任纠纷，应按一般的身体权纠纷案件处理，案由应为生命权、健康权、身体权纠纷。关于争议焦点一、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。据此，患者主张侵权赔偿责任的，应对医疗机构及其医务人员的侵害行为、过错、损害事实、因果关系要件事实承担证明责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。据此，医疗机构及其医务人员具有《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定情形的，则免除患者对医疗机构及其医务人员过错要件的证明责任。《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”医疗美容系运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑，属于医疗诊治行为。任何单位和个人,未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目,不得开展医疗美容服务。本案中，被告（反诉原告）颜敏作为经营人明知“颜熙美容院”在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，仍然为原告（反诉被告）温敏实施了“重睑术”等美容手术，已违反法规的强制性规定，存在过错。此外由于颜敏未将温敏的病历复印资料向其交付，现温敏对颜敏提供的病历的真实性不予认可，且颜敏亦无充分证据佐证该病历的完整和真实性，导致本案司法鉴定程序无法进行，因果关系及原因力大小难以确定，颜敏亦应承担一定责任。最后，即使颜敏的医疗行为与其损害结果之间存在因果关系、颜敏医疗行为参与度的结论不能通过鉴定取得，依据前述规定颜敏仍因未取得《医疗机构执业许可证》而实施医疗的行为，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定而被推定存在过错。考虑到温敏作为成年人亲信他人表述，前往未取得《医疗机构执业许可证》的单位进行美容手术，存在一定的过失。结合本案案情确定，温敏由于美容手术造成的损害后果由颜敏承担70%的损害赔偿责任，温敏自行承担30%的责任。关于争议焦点二、原告（反诉被告）温敏自行鉴定结论的效力问题。本案审理中温敏二次申请人民法院委托鉴定机构对其伤残等级、颜敏的医疗行为与其损害结果之间存在因果关系、颜敏医疗行为参与度、三期进行鉴定，均被不同鉴定机构以“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的”的事由退卷。2019年6月18日温敏自行委托湖北明鉴法医司法鉴定所对其伤残程度、后期医疗费预测、误工、护理及营养时间进行鉴定，2019年6月25日得出鉴定结论。颜敏不服该结论申请重新鉴定，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所进行鉴定后于2020年4月20日做出退卷处理，理由是:温敏在颜敏美容机构所做的眼睑美容手术后又在其他美容机构做了同样的手术，故目前温敏自诉“右眼睑闭合不全”的损害后果系何家美容机构所致无法进行确认。特此函告”。可以看出本院委托的三家对损害后果因为种种原因为谁所致的事实不能确认，但事实上温敏因美容手术造成的面部外观形态后果是客观能够确定的，温敏自行委托的鉴定机构具有相应鉴定资质，其鉴定结论没有不能作为证据使用的其他情形。故对于温敏因美容手术造成客观后果的鉴定结论予以采纳使用。原告（反诉被告）温敏提供的证据不足以证实其经常居住地为北京，参照河南省上年度收入标准，结合庭审查明的事实和当事人提供的依据，确定温敏因美容手术失败遭受的损失如下：一、医疗费：发票金额913.26元+后续治疗6000元=6913.26元；二、护理费45677元÷365天×40天≈5005.70元；三、误工费：34200.97元÷365天×80天≈7496.10元；四、营养费：20元×30天=600元；五、残疾赔偿金：34200.97元×20年×10%=68401.94元；六、精神抚慰金：酌定5000元；七、交通费：酌定1000元；八、鉴定费：依据规范票据确定为2300元，合计96717元。结合焦点一的论述，温敏自行负担29015.1元，颜敏赔偿67701.9元。需要说明的是，关于原告（反诉被告）温敏要求被告（反诉原告）颜敏赔偿前期支付美容费5500元的主张。由于颜敏在未取得相关资质的情况下仍然为温敏实施了美容手术的行为违反强制性法律规定，双方事实上的服务合同关系为无效合同。此时赔偿应更正为返还。关于争议焦点三、通过原、被告双方提供微信聊天记录可以证实：1、去郑州孔宇眼科整形医院是颜敏联系的孔宇老师；2、去郑州的目的是因温敏对先前眼部美容手术不满意有针对的实施修复手术；3、实施修复手术后，温敏仍然不满意。颜敏表示：半年恢复期过后还可以带温敏到全国其他大医院修复，找哪个专家由温敏定，要修复的时候一定给温敏想办法解决修复费用，而且温敏可以先去各大医院咨询。4、颜敏支付过温敏6000元让其自行去看病。以上事实可以说明，被告（反诉原告）颜敏主动带着张原告（反诉被告）温敏前往郑州并为其支付修复手术的费用，是为弥补美容手术失败而采取的补救措施，这两者之间存在因果关系。此外，颜敏未能提供证据证实修复手术产生的费用系温敏向其借支。对于颜敏关于主张温敏返还为其垫付的郑州美艺整形孔宇眼整形手术费用等共计32673元的反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告（反诉原告）颜敏于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）温敏美容医疗费5500元；并赔偿原告（反诉被告）温敏因美容手术造成的经济损失67701.9元。二、驳回原告（反诉被告）温敏的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）颜敏的反诉请求。本案本诉受理1550元，由被告（反诉原告）颜敏负担。反诉受理费616元，由被告（反诉原告）颜敏负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方均认可颜敏支付温敏后期治疗费用6000元。颜敏陈述替温敏垫付修复费用32673元，仅提供22000元的收据，本院对垫付的22000元予以确认。二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案有三个争议焦点：一、一审法院确定案由是否适当？二、一审法院采信湖北明鉴法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见是否适当？三、上诉人颜敏垫付的32673元医疗费应否从赔偿总额中予以扣除？关于第一个争议焦点问题，经查实，颜敏所在诊所“颜熙美容院”未取得《医疗机构执业许可证》，故上诉人认为本案应确定为“医疗损害责任纠纷”案由的上诉理由不成立；关于第二个争议焦点问题，首先，潢川县人民法院先后两次分别委托安徽天正司法鉴定中心、上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所鉴定，虽分别作出“不予受理”和“退卷”处理，主要原因是因为温敏先后在两家美容机构做过眼睑美容手术，对“颜敏的诊疗行为与温敏损害后果之间是否存在因果关系与参与度等”鉴定要求超出了鉴定机构的技术条件或鉴定能力，而湖北明鉴法医司法鉴定所被委托的鉴定事项仅为：伤残程度、后期医疗费预测、误工、护理及营养时间，该鉴定事项与以上两家鉴定机构的受托鉴定事项不相冲突，且鉴定人员和鉴定机构均有合法资质，鉴定程序亦合规合法。再者，结合手术后，颜敏陪同温敏到郑州进行手术修复及垫付差旅费、修复费、后期检查费以及双方间的微信聊天记录、微信中温敏的术后图片等综合分析温敏在颜敏处的手术应推定为是有瑕疵的。湖北明鉴法医司法鉴定所出具的鉴定意见程序合法、结论客观，一审法院采信后，按三、七比例划分责任已充分考虑到温敏在上诉人处手术后又到其他美容机构二次手术的事实。故一审法院采信争议的鉴定意见并无明显不当，上诉人申请重新鉴定的理由不够充分，本院不予采信。关于第三个争议焦点问题，双方均认可的颜敏支付的6000元的后期治疗费应从总赔偿金额中予以扣除。颜敏垫付的22000元修复费按三、七比例，温敏应自行承担的30%部分也应从总赔偿金额中予以扣除。即：应当在总赔偿金额中扣除6000元+22000元×30%=12600元，颜敏实际应向温敏赔偿金额为67701.9元-12600元=55101.9元。综上所述，上诉人颜敏的上诉请求部分成立。一审法院认定事实有误，赔偿金额应部分调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初521号民事判决第二项、第三项和诉讼费负担部分；二、变更河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初521号民事判决第一项为：颜敏于本判决生效后十日内返还温敏美容医疗费5500元；并支付温敏赔偿金55101.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1550元，由颜敏负担1100元，由温敏负担450元。本判决为终审判决。审判长  谭晓燕审判员  付 巍审判员  周振力二〇二〇年九月二十八日法官助理熊莉萍书记员胡畔