河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6622号上诉人（原审被告）：洛阳隆达房地产开发有限公司，住所地河南省洛阳市老城区王城大道86号西大唐东市。法定代表人：宋磊，该公司经理。委托诉讼代理人：刘高登，河南航星律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈治亮，河南航星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北鑫邑建筑劳务有限公司，住所地湖北省郧西县城关镇五龙河大道。法定代表人：张元全，该公司董事长。委托诉讼代理人:张云云,女,该公司员工。委托诉讼代理人：张治权，河南仕起律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦治安，男，1973年12月29日出生，汉族，住陕西省旬阳县。委托诉讼代理人：麻伟波，河南乐观律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜亚梅，河南乐观律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南沣禾建筑安装有限公司，住所地河南省商丘市开发区长江路东段路南。法定代表人：于明安，该公司总经理。委托诉讼代理人：李秀丽，河南栗城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏喜东，男，1955年10月16日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：桑景拴，河南帝都律师事务所律师。委托诉讼代理人：马建设，河南帝都律师事务所实习律师。上诉人洛阳隆达房地产开发有限公司（以下简称隆达公司）、湖北鑫邑建筑劳务有限公司（以下简称鑫邑公司）因与被上诉人秦治安、河南沣禾建筑安装有限公司（以下简称沣禾公司）、魏喜东建设工程合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法公开开庭进行了审理了。上诉人隆达公司的委托诉讼代理人刘高登，上诉人鑫邑公司的委托诉讼代理人张云云、张治权，被上诉人秦治安及其委托诉讼代理人麻伟波，被上诉人沣禾公司的委托诉讼代理人李秀丽，被上诉人魏喜东的委托诉讼代理人桑景拴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆达公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项或发回重审；2.一、二审诉讼费用由鑫邑公司、秦治安、沣禾公司、魏喜东承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，隆达公司与秦治安没有合同关系，涉案项目的承包人是沣禾公司，目前工程未竣工验收，隆达公司未与沣禾公司进行结算，隆达公司不应当对秦治安承担付款责任。一审法院依据魏喜东给秦治安出具的工程量结算单认定案涉工程的工程量，据此让隆达公司承担付款责任系认定错误。魏喜东和秦治安不是涉案工程的发包人和承包人，不应当以个人名义对涉案工程的完工量进行认定和结算。隆达公司对魏喜东出具的结算单不予认可。一审法院依据沣禾公司与鑫邑公司签订的劳务承包协议认定涉案工程的单价，严重损害了隆达公司的利益。一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷，并判决隆达公司承担共同还款责任系适用法律错误，程序不当。秦治安辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。魏喜东在结算单签字是对已完工程的确认，故工程款数额是具体明确的。本案实际上是由隆达公司发包，魏喜东借用沣禾公司的资质进行承包，而后又将部分工程分包给秦治安，由于秦治安不具备施工资质，因此借用鑫邑公司的名义与沣禾公司签订分包协议，由于秦治安诉求的款项隆达公司尚未支付给魏喜东，因此隆达公司应当在欠付工程款的范围内对秦治安承担共同偿还责任。鑫邑公司辩称，同意隆达公司的上诉意见。但对其否认鑫邑公司与沣禾公司按照签订的劳务合同约定的单价计算劳务费用这一点的上诉意见不予认可。沣禾公司辩称，案涉工程的工程款系由隆达公司直接向秦治安支付，沣禾公司并未收到任何工程款，沣禾公司认为一审判决由隆达公司直接向秦治安支付工程款认定事实清楚，应当予以维持。魏喜东辩称，认可隆达公司的上诉请求,但是对事实和理由部分不予认可。鑫邑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回秦治安的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由秦治安负担。一审法院认定秦治安是该承包工程的实际施工人系认定事实错误。鑫邑公司明知法律明确禁止资质借用或挂靠承包，并且鑫邑公司也明确知道借用资质或挂靠后的法律责任后果，因此鑫邑公司从来就没有让任何人借用资质或挂靠鑫邑公司。秦治安一审提交的证据自相矛盾，不能证实其与鑫邑公司之间是挂靠和借用关系，鑫邑公司是实际的承包者和合同相对人，请求法院驳回秦治安的诉讼请求。秦治安辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。鑫邑公司虽然与沣禾公司签订合同，但是作为工程的实际管理人员魏喜东明确说明其在承包工程后又分包给秦治安。鑫邑公司未实际参与工程的建设。工程保证金由秦治安直接交于隆达公司。鑫邑公司与秦治安之间也没有签订劳动合同。鑫邑公司与秦治安是各自独立，秦治安是工程的实际施工人。隆达公司辩称，同意鑫邑公司的上诉意见。沣禾公司辩称，认可秦治安的答辩意见。魏喜东辩称，认可鑫邑公司的上诉意见。秦治安向一审法院起诉请求：1.要求隆达公司、鑫邑公司、沣禾公司、魏喜东共同向秦治安支付拖欠的工程款3102544.4元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2017年2月10日起计算至款项清偿完毕之日，暂计算至2019年12月20日，为423281.86元）；2.要求隆达公司、鑫邑公司、沣禾公司、魏喜东共同返还秦治安工程保证金350000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2017年2月10日起计算至款项清偿完毕之日，暂计算至2019年12月20日，为47750.69元）；3.要求隆达公司、鑫邑公司、沣禾公司、魏喜东共同向秦治安支付因隆达公司、鑫邑公司、沣禾公司、魏喜东违约造成的各项损失共计1112000元；4.本案诉讼费、保全费等费用由隆达公司、鑫邑公司、沣禾公司、魏喜东承担。诉讼过程中，秦治安将第1项诉讼请求中的工程款减少5000元，为3097544.4元。一审法院认定事实：2015年10月1日，隆达公司（甲方）与沣禾公司（乙方）签订《元阳隆城办公区工程施工协议（高层）》，约定乙方承包位于洛阳市老城区××与××大道交叉口西北角的元阳隆城双子AB座工程；承包范围为设计图纸、图纸会审所示内容及元阳隆城双子座建筑标准做法范围内的土建、安装工程（不包含甲方分包的工程）；承包方式为承包范围外的签证加承包范围内的图纸变更；本工程甲方按形象进度付款，主体完成至±000退还保证金50%，主体工程封顶经甲方及监理验收合格并签字加章后三日内，甲方向乙方支付已完成工程造价的75%，退还剩余保证金50%，完成单体建筑装饰与安装工程支付该完成部分造价的75%，具备竣工验收条件时付至工程总价的90%，工程在洛阳市建筑工程质量监督站验收达到合格，并办完竣工验收交接，按规定签字备案办理完决算后，付至工程总价的97%（一次性15天内付清），剩余工程总造价的3%为质量保证金，期满付清；并约定了双方其他权利义务等内容。2016年1月14日，沣禾公司与魏喜东签订《内部工程管理协议书》，约定沣禾公司中标承建的元阳隆城双子AB座工程由魏喜东负责管理施工，魏喜东向沣禾公司缴纳所管理项目的0.6%作为上缴利润，但不包括税款，魏喜东所付工程款必须由沣禾公司财务统一开具拨款票据，并汇入指定银行账户，沣禾公司保证在款项到达账户后两个工作日内拨付魏喜东等内容。2016年1月30日，沣禾公司与鑫邑公司签订《建设工程施工劳务承包协议》，约定由鑫邑公司承包元阳隆城商务酒店工程（即上述元阳隆城双子AB座工程），承包方式为大清包；承包范围为沣禾公司提供的施工图纸以内所有的土建工程和现场临时设施等辅助项目图纸变更和维修；承包单价按建筑面积每平方米363元（不含税费）进行包干结算，主体结构部分每平方米240元，砌体装修部分每平方米123元；主体工程封顶经沣禾公司及监理验收合格并签字加章后，三日内沣禾公司向鑫邑公司支付已完工程量的85%，完成单体建筑装饰与安装工程支付该完成部分造价的80%，具备竣工条件时付至承包总价款的90%，工程在洛阳市建筑工程质监站验收合格，并办完竣工验收交接手续后，付至总承包价款的98%，剩余2%为质保金，期满后付清；保证金600000元，施工至±0.00退保证金200000元，地上十层完成经沣禾公司及监理认可合格后，退还保证金的200000元，主体结构完成三方认可签字后返还剩余全部保证金；如因其他原因致使工程无法按期开工或停工3个月，沣禾公司七日内全额退还履约保证金，工程复工时优先安排鑫邑公司负责施工，并约定了双方其他权利义务等内容。该协议由魏喜东在发包方处签字，加盖沣禾公司合同专用章；由秦治安在承包方处签字，加盖鑫邑公司合同专用章。此后，秦治安带领工人于2016年2月27日开工，于2016年9月退场，退场时案涉工程尚未完工，已完成工程量为地下一层至地上六层主体结构工程。施工过程中，魏喜东于2016年4月20日出具《收到条》两张，确认秦治安、谷平旗分别向其交纳元阳隆城商务酒店工程保证金270000元和80000元。该350000元保证金尚未退还。2019年7月12日，魏喜东在《元阳隆城商务酒店大清包工程量结算单》中签字，确认秦治安已完工的工程量共计14192平方米，同时注明“此数字应该扣除后浇带”。庭审中，秦治安与魏喜东均认可该注明内容的意思为：14192平方米减去“后浇带”100平方米即为最终工程量面积，即14092平方米。魏喜东向秦治安直接支付的工程款，包括2016年7月27日30000元、8月28日30000元、9月9日5000元、9月25日10000元、10月1日1000元、12月19日10000元；魏喜东另通过谷平旗支付工程款，包括2016年7月21日100000元、9月13日3000元、12月21日100000元；隆达公司直接向秦治安支付工程款，包括2017年1月26日300000元、2018年2月15日500000元。以上共计1089000元。关于案涉工程，隆达公司除支付上述800000元外，未向秦治安、鑫邑公司、沣禾公司、魏喜东支付其他款项。谷平旗于2020年5月25日出具《声明》并在庭审时出庭作证，称“与秦治安是合作关系，一起干的元阳隆城商务酒店工程”，并称“我委托秦治安向人民法院主张该案涉元阳隆城商务酒店项目建设工程项下权利，本人自愿放弃该建设工程合同项下的相关权利，不再就该建设工程施工合同纠纷向人民法院提起诉讼”，且明确其本人就案涉工程不再向本案各被告主张权利，由秦治安主张。一审法院认为，《元阳隆城办公区工程施工协议（高层）》系隆达公司与沣禾公司签订，但各方均认可魏喜东参与了签订过程；沣禾公司虽与魏喜东签订《内部工程管理协议书》，但双方并无劳动关系，且均认可魏喜东系借用沣禾公司的资质，沣禾公司并未实际参与案涉工程施工。故该协议约定的工程实际由魏喜东借用沣禾公司的资质承包。《建设工程施工劳务承包协议》虽盖有沣禾公司及鑫邑公司的合同专用章，但实际由魏喜东与秦治安协商并签订，鑫邑公司未参与工程施工，秦治安实际施工该工程并自行缴纳保证金、收取工程款，故该协议约定的工程实际由秦治安借用鑫邑公司的资质承包。鑫邑公司辩称秦治安系其公司员工、其施工行为系履行职务行为，但提交的证据不足以证明双方在订立及履行案涉合同时有劳动关系，也不足以证明鑫邑公司实际参与了施工，故对该抗辩意见一审法院不予采信。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。案涉工程未完工，但魏喜东于2019年7月12日在《元阳隆城商务酒店大清包工程量结算单》中签字确认已完成工程量，应视为其对工程质量已认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，魏喜东应向秦治安支付已完工工程的剩余工程款。隆达公司名义上将案涉工程发包给沣禾公司，但实际由魏喜东承包，案涉工程虽未达到《元阳隆城办公区工程施工协议（高层）》约定的付款节点，但该工程已停工多年，双方无继续履行的可能性，且隆达公司仅支付工程款800000元，远未达到其应付金额，故隆达公司应对魏喜东的付款义务向秦治安承担共同偿还责任。《建设工程施工劳务承包协议》中约定主体结构部分的单价为240元/平方米，故案涉工程已完工工程款应为3382080元（14092平方米×240元/平方米）。魏喜东、隆达公司已向秦治安支付工程款886000元，一审法院予以确认；因谷平旗明确表示放弃对案涉工程款主张权利，由秦治安主张，故魏喜东向谷平旗支付的工程款203000元亦应计入已付工程款中。故秦治安取得案涉工程款共计1089000元。魏喜东称其于2016年11月21日向谷平旗支付10000元，未提交证据，且谷平旗不予认可，故一审法院对该款不予确认。魏喜东称通过郑孝魁支付给秦治安30000元，未提交证据，且秦治安不予认可，故一审法院对该款不予确认。魏喜东称40000元工人工伤保险费应计入已支付工程款中，因其提交的证据不足以证明该项支出系用于秦治安的工人的保险费用支出，且秦治安不予认可，故一审法院对该款不予确认。因秦治安提交的证据不能证明符合工程质量保证金的返还条件，故应扣除工程质量保证金67641.6元（3382080元×2%=67641.6元）。魏喜东还应向秦治安支付剩余工程款2225438.4元（3382080元-1089000元-67641.6元）。因双方未约定付款时间，秦治安可主张自结算之日即2019年7月12日起计算的利息。隆达公司应对上述工程款及利息承担共同偿还责任。关于保证金是否应退还的问题，秦治安与谷平旗向魏喜东缴纳的350000元为履约保证金，主要目的是保证承包人完全履行合同，因秦治安将该工程施工至地上六层后退场多年，双方签订的《建设工程施工劳务承包协议》已无继续履行的可能性，故该350000元应由魏喜东予以退还，但秦治安的利息主张无事实根据及法律依据，一审法院不予支持。秦治安主张的其他损失，因提交的证据不足以证明实际产生的损失及金额，故对该诉讼请求一审法院不予支持。秦治安主张由鑫邑公司、沣禾公司承担责任的诉讼请求，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，对于秦治安的诉讼请求，一审法院支持由魏喜东向其支付工程款2225438.4元及利息（以2225438.4元为基数，自2019年7月12日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；由隆达公司对上述应付工程款及利息承担共同偿还责任；并由魏喜东向秦治安退还保证金350000元。秦治安主张的超出部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、魏喜东于本判决生效后十五日内支付秦治安工程款2225438.4元及利息（以2225438.4元为基数，自2019年7月12日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、隆达公司对上述应付工程款及利息承担共同偿还责任；三、魏喜东于本判决生效后十五日内退还秦治安保证金350000元；四、驳回秦治安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47050元，减半收取计23525元，由秦治安负担9510元，由魏喜东负担14015元；保全费5000元，由魏喜东负担。本院二审期间，隆达公司提交了一份秦治安的付款委托，拟证明，一审判决的工程款数额应当扣除112000元。本院组织各方对该证据进行了质证。秦治安对该证据没有异议。二审查明，2018年1月12日，受秦治安委托，隆达公司支付给他人112000元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据查明的事实，魏喜东借用沣禾公司的资质与隆达公司签订《元阳隆城办公区工程施工协议（高层）》，然后魏喜东又以沣禾公司的名义与鑫邑公司签订《建设工程施工劳务承包协议》，该劳务承包协议虽然盖有鑫邑公司的公章，但是工程的保证金由秦治安交纳，工程款由秦治安直接收取，施工由秦治安组织，鑫邑公司与秦治安之间没劳动合同，因此，一审法院认定劳务承包协议系魏喜东与秦治安双方签订，秦治安系实际承包人正确，本院予以确认。鑫邑公司关于其是实际的承包者和合同相对人的上诉请求不能成立，本院不予支持。《建设工程施工劳务承包协议》因违反法律强制性规定系无效合同，但是魏喜东在《元阳隆城商务酒店大清包工程量结算单》中签字确认已完成工程量，应视为其对工程质量已认可，因此，魏喜东应向秦治安支付已完工工程的剩余工程款。参照双方的约定及工程量结算单，秦治安已完成工程的工程款为3382080元，扣质量保证金及已收到款项，魏喜东还应向秦治安支付剩余工程款2113438.4元。关于隆达公司的责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”隆达公司名义上将案涉工程发包给沣禾公司，但实际由魏喜东承包，案涉工程虽未达到施工协议约定的付款节点，但该工程已停工多年，双方无继续履行的可能性，且隆达公司仅支付工程款800000元，远未达到其应付金额，故隆达公司应对魏喜东欠付秦治安2113438.4元的范围内承担付款责任。一审法院对此表述不妥，本院予以纠正。因此，隆达公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。综上所述，隆达公司上诉请求部分成立，本院予以支持，鑫邑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初540号民事判决第三项；二、变更河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初540号民事判决第一项为：魏喜东于本判决生效后十五日内支付秦治安工程款2113438.4元及利息（以2113438.4元为基数，自2019年7月12日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、变更河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初540号民事判决第二项为：洛阳隆达房地产开发有限公司在2113438.4元范围内对秦治安承担付款责任；四、撤销河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初540号民事判决第四项；五、驳回秦治安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47050元，减半收取计23525元，由秦治安负担10000元，由魏喜东负担13525元；保全费5000元，由魏喜东负担。二审案件受理费52008元，由洛阳隆达房地产开发有限公司负担23000元，由秦治安负担1604元，由湖北鑫邑建筑劳务有限公司负担27404元。本判决为终审判决。审判员  范振洋二〇二〇年九月二十八日书记员  李圆圆