北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8673号上诉人（原审原告、反诉被告）：天津吉城美家信息技术有限公司，住所地天津市南开区红旗路与天拖北道交口西北侧慧谷大厦1402。法定代表人：刘春成，总经理。委托诉讼代理人：孙海军，男，1983年5月2日出生，汉族，天津吉城美家信息技术有限公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈川，男，1988年12月2日出生，汉族，住河北省保定市定兴县贤寓镇常乐富村三区。委托诉讼代理人：张国志，北京杨梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅然，北京杨梅律师事务所律师。原审第三人：刘春成，男，1991年4月1日出生，汉族，住黑龙江省绥棱县。原审第三人：孙铭言，男，1986年10月6日出生，汉族，住天津市南开区。原审第三人：许晓鹏，男，1993年4月2日出生，汉族，住黑龙江省绥棱县。上诉人天津吉城美家信息技术有限公司（以下简称吉城信息公司）因与被上诉人陈川、原审第三人刘春成、孙铭言、许晓鹏劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初28205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吉城信息公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第六项，依法改判驳回陈川该四项诉讼请求；一审、二审费用由陈川负担。上诉事实及理由：一、一审判决支持解除劳动关系经济补偿金错误。本案陈川主张是吉城信息公司单方解除劳动关系，但其并没有对此予以充分举证证明，且上诉人对于其该主张亦不予认可，故一审判决直接比照协商一致解除劳动关系的认定缺乏事实及法律依据。二、一审判决支持休息日加班费和法定节假日加班费错误。陈川作为一名送餐员，其月实发工资高达七八千元，根据当前生活常理，如果没有支付加班费，其工资不可能这么高。根据北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第23条规定，本案已支付的工资应当包括了加班工资，且折算后的正常工作时间工资不低于北京市最低工资标准。三、一审判决支持2019年6月1日至2019年6月21日期间工资600元错误。一审法院以吉城信息公司未提交证据证明陈川2019年6月未出勤为由要求支付陈川上述期间工资600元，一审法院的该项认定明显违反举证规则和生活常理，吉城信息公司是不可能也不应当对没有发生的事实承担举证责任。本案应当由陈川举证证明其上述期间出勤提供劳动。陈川答辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。关于解除劳动关系经济补偿金是双方各自所陈述的解除时间及理由，均没有证据证明，因此一审法院比照协商一致解除判决支付解除劳动关系经济补偿金符合法律规定。关于加班是因为单位提交的考勤表和工资表上的内容不一致，且不能做出合理解释。基于单位的考勤表所记载的加班事实判决支付加班工资，工资标准是比照劳动者的在职期间的工资实发金额计算的，符合法律规定。刘春成、孙铭言、许晓鹏未提交书面答辩意见。吉城信息公司向一审法院起诉请求：1.吉城信息公司与陈川在2019年2月1日至2019年6月21日期间不存在劳动关系；2.吉城信息公司不予支付陈川2019年6月1日至2019年6月21日期间工资差额600元；3.吉城信息公司不支付陈川2019年3月1日至2019年6月21日期间休息日加班工资8511.91元；4.吉城信息公司不支付陈川2019年3月1日至2019年6月21日期间法定节假日加班工资1323.12元；5.吉城信息公司不支付陈川2019年6月1日至2019年6月21日期间高温津贴82.75元；6.本案诉讼费由陈川承担。陈川向一审法院起诉请求：1.确认陈川与吉城信息公司自2018年8月4日至2019年6月21日期间存在劳动关系;2.支付2018年9月4日至2019年6月21日期间未签劳动合同双倍工资差额49000元;3.支付违法解除劳动关系赔偿金14000元；4.支付2018年8月4日至2019年6月21日期间延时加班工资65172.41元;5.支付2018年8月4日至2019年6月21日期间周六日加班工资46344.83元;6.支付2018年8月4日至2019年6月21日期间法定节假日加班工资9655.17元；7.支付2018年8月4日至2019年6月21日期间高温津贴540元；8.支付扣发2019年1月1日至2019年1月31日期间工资800元、扣发2019年6月1日至2019年6月21日期间工资600元。一审法院认定事实：吉城科技公司于2015年7月15日成立，于2019年6月24日注销。吉城科技公司股东为孙铭言、许晓鹏、刘春成，刘春成是吉城科技公司法定代表人。孙铭言、许晓鹏、刘春成是吉城科技公司注销时的清算组成员，刘春成是清算组负责人。吉城信息公司于2018年10月31日成立，刘春成为法定代表人。2018年9月6日，陈川与吉城科技公司签订期限为2018年9月6日至2019年9月6日的劳动合同书，约定陈川的岗位为配送员。吉城信息公司（甲方）与陈川（乙方）签订了期限为2019年2月1日至2020年1月31日的劳务服务协议，约定：乙方根据甲方工作要求和安排，提供送餐服务，乙方应当服从甲方的安排，听从甲方的指挥，按时保质完成工作任务；乙方完成甲方安排的劳务工作内容后，甲方应当以货币形式向乙方支付劳务报酬；乙方在劳务工作期间内，应遵守甲方的各项规章制度、服务纪律、业务操作规程、工作规范等。工作期间，吉城信息公司未为陈川缴纳社会保险。2019年7月25日，陈川到大兴仲裁委申请仲裁，要求：1.确认陈川与吉城信息公司自2018年8月4日至2019年6月21日期间存在劳动关系;2.支付2018年9月4日至2019年6月21日期间未签劳动合同双倍工资差额49000元;3.支付违法解除劳动关系赔偿金14000元；4.支付2018年8月4日至2019年6月21日期间延时加班工资65172.41元;5.支付2018年8月4日至2019年6月21日期间周六日加班工资46344.83元;6.支付2018年8月4日至2019年6月21日期间法定节假日加班工资9655.17元；7.支付2018年8月4日至2019年6月21日期间高温津贴540元；8.支付扣发2019年1月1日至2019年1月31日期间的工资800元、扣发2019年6月1日至2019年6月21日期间的工资600元。大兴仲裁委作出京兴劳人仲字［2019］第5721号裁决书，裁决：1.确认吉城信息公司与陈川自2019年2月1日至2019年6月21日期间存在劳动关系；2.吉城信息公司支付陈川2019年6月1日至2019年6月21日期间工资差额600元；3.吉城信息公司支付陈川2019年3月1日至2019年6月21日期间休息日加班工资8511.91元；4.吉城信息公司支付陈川2019年3月1日至2019年6月21日期间法定节假日加班工资1323.12元；5.吉城信息公司支付陈川2019年6月1日至2019年6月21日期间高温津贴82.75元；6.驳回陈川的其他仲裁请求。吉城信息公司与陈川均不服上述裁决，起诉至本院。吉城信息公司提交2019年3月至2019年5月考勤明细、工资表，证明陈川上线日期及工资数额。陈川对考勤明细及工资表的真实性及证明目的均不予认可，但认可工资表载明的实发工资数额。吉城信息公司陈述的工资表中加班工资的计算方法与其提交的考勤表载明的陈川出勤情况不符。陈川主张，2019年6月21日，因其要请事假，被吉城信息公司站长王鹏鹏口头辞退。吉城信息公司认可陈川于2019年6月21日离职，称陈川自行离职，未说明原因。一审法院认为，陈川与吉城科技公司签订了期限为2018年9月6日至2019年9月6日的劳动合同书，后又与吉城信息公司签订了期限为2019年2月1日至2020年1月31日的劳务服务协议。陈川在吉城信息公司工作期间，接受吉城信息公司的劳动管理，从事吉城信息公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是吉城信息公司业务的组成部分，应认定双方建立了劳动关系。2019年6月21日，双方劳动关系解除，陈川主张被吉城信息公司辞退，吉城信息公司主张陈川自行离职，双方均未提交证据。综上，一审法院依法确认陈川与吉城信息公司自2019年2月1日至2019年6月21日期间存在劳动关系，对陈川要求确实双方2019年2月1日至2019年6月21日期间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。2018年9月6日至2019年1月31日期间，陈川与吉城科技公司存在劳动合同关系，陈川未提交证据证明2018年8月4日至2018年9月5日期间与吉城信息公司存在劳动关系，故对陈川要求确认2018年8月4日至2019年1月31日期间与吉城信息公司存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。陈川与吉城信息公司签订的劳务服务协议的内容具备劳动合同的要件，明确了双方的权利义务，具有书面劳动合同的性质，应视为双方已订立书面劳动合同。对陈川要求吉城信息公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。吉城信息公司与陈川均认可双方劳动关系已解除，但对解除原因各执一词且均不能提交证据，故一审法院比照协商一致解除劳动关系的情形，判令吉城信息公司向陈川支付解除劳动关系经济补偿金。吉城科技公司与吉城信息公司系关联公司，陈川在吉城科技公司的工作年限应合并计算为吉城信息公司的工作年限。陈川与吉城信息公司2019年2月1日起存在劳动关系，陈川要求吉城信息公司支付2019年2月1日之前的延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、高温津贴、扣发工资的诉讼请求，无事实依据，一审法院均不予支持。劳动者主张加班费的，应对加班事实的存在承担举证责任。陈川主张其存在延时加班，但未提交证据，应承担举证不能的不利后果，对其要求吉城信息公司支付2019年2月1日至2019年6月21日期间延时加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。对于吉城信息公司提交的工资表及考勤表，陈川仅认可实发工资数额，对其他内容均不予认可。因工资表与考勤表内容不符，吉城信息公司未能作出明确解释，故对工资表及考勤表，一审法院均不予采信。但考勤表记载的陈川的加班情况，应视为吉城信息公司对陈川休息日及法定节假日加班天数的自认，吉城信息公司应支付陈川对应的加班工资。对陈川要求吉城信息公司支付2019年2月1日至2019年6月21日期间休息日及法定节假日加班工资的诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。2019年2月1日至2019年5月31日，不属于应支付高温津贴的期间，对陈川要求吉城信息公司支付上述期间高温津贴的诉讼请求，一审法院不予支持。2019年6月1日至2019年6月21日，吉城信息公司未举证证明已支付陈川高温津贴，应承担不利后果，支付陈川上述期间的高温津贴。陈川主张吉城信息公司扣发其2019年6月1日至2019年6月21日期间工资600元，吉城信息公司对此不予认可，称陈川2019年6月未出勤，故未支付当月工资，吉城信息公司未提交证据，应承担举证不能的不利后果，对陈川要求吉城信息公司支付2019年6月1日至2019年6月21日期间工资600元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第四十七条第一款、第三款规定，判决：一、陈川与天津吉城美家信息技术有限公司自2019年2月1日至2019年6月21日期间存在劳动关系；二、天津吉城美家信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈川解除劳动关系经济补偿金3993.25元；三、天津吉城美家信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈川2019年2月1日至2019年6月21日期间休息日加班工资3304.76元；四、天津吉城美家信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈川2019年2月1日至2019年6月21日期间法定节假日加班工资1101.59元；五、天津吉城美家信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈川2019年6月1日至2019年6月21日期间高温津贴82.76元；六、天津吉城美家信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈川2019年6月1日至2019年6月21日期间工资600元；七、驳回天津吉城美家信息技术有限公司的其他诉讼请求；八、驳回陈川的其他诉讼请求。二审中，当事人未向本院提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，吉城信息公司与陈川均认可双方劳动关系已解除，因双方均未提交证据证明劳动合同解除原因，一审法院比照协商一致解除劳动关系的情形，判令吉城信息公司向陈川支付解除劳动关系经济补偿金并无不当。吉城信息公司上诉主张不应支付陈川休息日加班费及法定节假日加班费，称吉城公司已支付的工资中已包含了加班工资，但未提交相应证据予以证明，故对其该项上诉主张本院不予支持。吉城信息公司上诉主张不应支付陈川2019年6月1日至2019年6月21日工资600元，因吉城信息公司未能提供完整的考勤记录及与考勤记录相对应的工资表，故一审法院综合本案现有证据判决吉城信息公司支付上述期间的工资并无不当。综上，吉城信息公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由天津吉城美家信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李汉一审 判 员 李 琴审 判 员 卫 华二〇二〇年九月二十九日法官助理 祁哲洋书 记 员 于明洁-10-