福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽07刑终225号 原公诉机关福建省政和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）方某伟，男，1991年5月10日出生于广东省中山市,汉族，高中文化，无业，住广东省中山市。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年12月27日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押于政和县看守所。 福建省政和县人民法院审理福建省政和县人民检察院指控原审被告人方某伟犯帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪一案，于二〇二〇年七月二十四日作出（2020）闽0725刑初48号刑事判决。原审被告人方某伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，经过阅卷，讯问上诉人方某伟，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：(一)帮助信息网络犯罪活动事实 2019年6月至9月间，被告人方某伟从其友钟子豪（另案处理）处得知售卖银行卡、银行卡绑定的手机卡、Ｕ盾及身份证照片套件（俗称“四件套”）给他人从事网络赌博结算，每套可获得人民币1000元至1200元。方某伟便将自己的农业银行卡（卡号62×××72），建设银行卡（卡号62×××88）及一张中国银行卡三套“四件套”卖给钟子豪，但没有收到钱。2019年12月10日，被害人莫某报警称被他人以网络炒股为名诈骗，其中2019年11月22日有汇款139993.44元至方某伟（卡号62×××72）农业银行账户；同月12日，被害人李某1得报警称被他人以网络炒股为名诈骗，其中2019年11月22日有汇款99680元至方某伟（卡号62×××72）农业银行账户；同月13日，被害人叶某报警称被他人以网络炒股为名诈骗，其中2019年11月26日汇款99680元至方某伟建设银行卡（卡号62×××88）账户。上述款项共计339353.44元。 （二）盗窃事实 2019年11月26日中午，被告人方某伟从钟子豪处得知出售的农业银行账户上有钱，便同钟子豪到农业银行网点以挂失补办新卡的方式，将该卡内的171100元转账、提取，钟子豪分得114000元，方某伟分得57100元；后方某伟和钟子豪又到了建设银行网点，以挂失补办新卡的方式，将该卡内的123023元转走，其中转账到钟子豪账户81000元，方某伟将分得的42023元转账到庞程宝的账户。 2019年12月27日，被告人方某伟在家中被民警抓获，其到案后如实供述上述事实。同月30日，公安机关扣押其亲属代为退出涉案款57100元。 2019年12月28日，公安机关从方某伟处扣押银行卡两张（卡号分别为62×××77、62×××98）;同月30日扣押方某伟型号ＶＩＶＯＹ67Ａ手机一台。 上述事实，有下列证据证实：被害人李某1得、莫某、叶某陈述，证人李某2、蔡某证言，李某1得中国银行卡交易流水明细，方某伟建设银行卡明细，方某伟中国农业银行卡（尾号9272）、庞程宝广东农村信用社卡（尾号0211）账户明细，方某伟中国银行卡（尾号5202）开户使用记载，钟子豪、方某伟的银行流水，方某伟农行卡（尾号9272、2977）取款、挂失、补办银行卡的监控视频，情况说明、受案登记表、立案决定书，到案经过，人员电子档案，违法人员信息查询单，扣押决定书、扣押清单、扣留财物收据、扣押手机照片，同案人钟子豪供述，被告人方某伟的供述与辩解等。 原判认为，被告人方某伟明知他人利用信息网络实施犯罪，仍出售银行卡为他人犯罪提供帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪；方某伟出售银行卡后又伙同钟子豪（另案处理），以非法占有为目的，秘密窃取已出售给他人银行卡内的款项计294123元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人方某伟犯帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪，应当数罪并罚；被告人到案后如实供述帮助信息网络犯罪活动的事实，系坦白，可从轻处罚；如实供述公安机关尚未掌握的盗窃事实，系自首，依法可从轻处罚；部分退赃，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人方某伟犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币三万一千元。二、扣押在案的作案工具银行卡二张、型号ＶＩＶＯＹ67Ａ手机一台予以没收。三、扣押在案的57100元返还被害人李某1得16772元、莫某23556元、叶某16772元；继续追缴被告人方某伟42023元按比例返还上述被害人。 上诉人方某伟的上诉理由：1.其卖卡(四件套)给钟子豪是作为网络赌博资金结算，案发后才知道钟子豪利用其银行卡进行诈骗，其亦是受害者；2019年11月26日，在其不知情的情况下，钟子豪将其农行卡电话挂失并叫其补卡，后发现卡内有114000元，钟子豪告知其该卡内三分之一的钱(57100元)是其提供银行卡所得的报酬，涉案的建行卡亦是如此；故其无主观目的性，不构成盗窃罪。2.其具有自首情节，主动退赃，并非主犯，无前科劣迹，原审量刑过重。综上，请求二审公正审判。 经审理查明，原判认定上诉人方某伟犯帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪的事实清楚，证据来源合法、客观，且均经原审庭审举证、质证，并在原审判决书中详细列明，本院予以确认，不再赘述。 针对上诉人方某伟的上诉意见，结合查明的事实、证据及法律规定，评判如下： 关于上诉人方某伟提出案发后才知道钟子豪利用其银行卡进行诈骗，在不知情的情况下，钟子豪告知其该卡内三分之一的钱是其提供银行卡所得的报酬，故其无主观目的性，不构成盗窃罪的上诉理由。经查：(1)方某伟供述其将实名银行卡(四件套)，经由钟子豪卖予他人用于网络赌博充值，后其伙同钟子豪将卖出的银行卡挂失补办新卡，对旧卡内的钱款，其认为是赌博的人充值至赌博平台的钱；即方某伟主观上明知其银行卡用于违法犯罪活动，且汇入其银行卡内的钱款非其与钟子豪所有。(2)方某伟及同案人钟子豪的供述，证实方某伟将银行卡出售，未取得相应的卖卡价款。但根据方某伟的供述其卖一张银行卡给钟子豪仅可以得到1000至1200元的好处费，而本案方某伟将其二张银行卡内的29万余元转账、提取，并分得9万余元，显然不属报酬，系分赃行为。综上，根据本案查明的事实、证据，足以认定方某伟利用其系涉案银行卡实名持有人的身份，伙同钟子豪通过挂失补办新卡的方式，将已非法出售给他人的涉案银行卡内非属自有的资金转移、分赃，主观上具有非法占有的目的，客观上实施秘密窃取的行为，且数额巨大，应以盗窃罪追究刑事责任。 本院认为，上诉人方某伟明知他人利用信息网络实施犯罪，出售其实名银行卡为他人犯罪提供支付结算帮助，情节严重；又伙同同案人钟子豪以非法占有为目的，秘密窃取已出售给他人的银行卡内的款项计人民币294123元，数额巨大；其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪。上诉人方某伟一人犯数罪，依法应数罪并罚。原判鉴于上诉人方某伟归案后如实供述帮助信息网络犯罪活动的事实，对其所犯盗窃罪，则结合在共同犯罪中所起的作用、系自首、部分退赃等情节，均予从轻处罚，量刑适当，二审审理期间无再予从轻、减轻的事实及证据，故上诉人方某伟提出量刑过重的意见，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈福华 审 判 员 郑福晋 审 判 员 潘柳清 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 叶丽花 书 记 员 张珊珊 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。