上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5406号上诉人（原审原告）：徐继斌，男，1991年10月27日出生，汉族，户籍所在地上海市松江区。委托诉讼代理人：陈卫民，上海悦祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州魔动新能源科技有限公司上海分公司，住所地上海市浦东新区泥城镇南芦公路1773号2幢。负责人：丁成果，执行副总。委托诉讼代理人：黄蓉，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁秋月，广东广信君达律师事务所律师。上诉人徐继斌、广州魔动新能源科技有限公司上海分公司（以下简称魔动公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初55383号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐继斌上诉请求：撤销原审判决主文第二项，依法改判魔动公司支付2018年12月1日至2019年3月用户提成人民币66,600元（以下币种相同）。事实和理由：第一、徐继斌与魔动公司在原审中确认在2018年12月至2019年3月1日期间，使用站点电池的外卖骑手会员每月平均为600人的事实；第二、徐继斌与魔动公司虽然约定了会员价268元，但在与XX进行商谈时，魔动公司所有主要负责人参与了条款的确认，确认XX骑手会员统一以198元的标准缴纳会员费，这个不应该视为不符合268元的规定，毕竟这个数额变化是以XX作为大型集团客户统一签约规定的，比照一般散户的会员，集团会员应该享有一定的优惠是符合日常商业惯例的。另外，在徐继斌与魔动公司负责人丁成果的录音里，也一直在主张要求取得这20元每月的用户提成，丁成果在录音里是答应支付的。这个录音主要体现在2019年3月11日和2019年1月24日，其中2019年1月24日的录音里都明确提到了用户提成20元，丁成果答应回去计算，等计算完了支付给徐继斌。该录音魔动公司在仲裁阶段及在原审中均确认该录音的真实性。因此，徐继斌要求二审法院判如其上诉请求。魔动公司辩称，不同意徐继斌的上诉请求，请求二审法院予以驳回。魔动公司上诉请求：撤销原审判决主文第一项，依法改判魔动公司不支付徐继斌提成款116,000元。事实和理由：2018年10月1日，徐继斌与魔动公司签订了试用期员工劳动合同，约定徐继斌职位为市场推广岗位，试用期2个月，从2018年10月1日至2018年12月31日止，试用期工资为4,000元/月。2018年11月30日，徐继斌与魔动公司重新签署了劳动合同，约定魔动公司岗位为市场推广，基本工资为10,000元/月，试用期为1个月，从2018年10月1日至2018年11月30日止，试用期工资为4,000元/月。在试用期员工劳动合同尚未到期时，徐继斌与魔动公司双方签署了新的劳动合同，变更并取代了试用期员工劳动合同。根据《劳动合同法》第十九条的相关规定，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”因此,前述仅约定试用期的《试用期员工劳动合同》应视为已失效的劳动合同,其中关于提成计算方式的约定也不能继续适用。而新签署的《上海市劳动合同》中并无关于提成计算的约定。根据《上海市劳动合同》第十五条附则第3款的规定,“如有未尽事宜,双方协商补充,补充协议与本合同具有同等法律效力”。双方对提成计算未进行约定,应当通过协商后签订补充协议的方式来对此进行约定,但双方对此一直未达成一致意见,并未签订关于提成计算方式的补充协议。因此,原审仍以《试用期员工劳动合同》当中的提成计算方式来支持徐继斌的提成诉求,属于事实认定错误。徐继斌入职魔动公司后,在业务方面无任何实质业务推进,无权获得任何提成。徐继斌主张的XX业务仅仅是介绍XX的人员与魔动公司相互认识,后续业务的谈判、协商、推进均是魔动公司其他人员执行和实施,徐继斌并未实际参与到XX业务中,甚至连具体业务进展都是不清楚的。这一点在2019.3.11录音证据文字整理资料中也有体现即“我:XX是谁带到魔动新能源来的?丁成果:对,你牵了个线,你带过来的!”徐继斌确实仅起到了牵线作用。在相关的录音证据文字整理资料中还可以体现出,徐继斌对于放了多少个机柜,多少个电池,然后每个区域的覆盖情况如何等与具体业务的进展相关情况均不清楚,更无法证明其实质推动了XX业务的进展,因此徐继斌无权获得任何提成。徐继斌辩称，不同意魔动公司的上诉请求，请求二审法院予以驳回。徐继斌向原审法院起诉请求：魔动公司支付2018年12月1日至2019年3月提成223,600元（机柜提成157个×1,000元=157,000元，用户提成1110人×20元×3个月=66,600元）。魔动公司向原审法院起诉请求：魔动公司无需向徐继斌支付2018年12月1日至2019年3月1日期间业务提成196,960元。原审法院认定事实，2018年10月1日，徐继斌与魔动公司签订试用期员工劳动合同，约定：试用期限2个月，自2018年10月1日起至2018年12月30日止；试用岗位为市场推广；试用期薪资为：月薪4,000元，业务提成为每柜1,000元，推广会员价268元基数，提成20元/人/月，月初结算。2018年11月30日，徐继斌、魔动公司双方签订劳动合同，约定：合同履行期限为2018年10月1日至2019年9月30日；试用期从2018年10月1日起至2018年11月30日止；工作岗位为市场推广；徐继斌基本工资为10,000元/月+浮动工资（提成、加班费、绩效工资、奖金、各种津贴等）；试用期工资为：基本工资4,000元/月+浮动工资。徐继斌入职魔动公司后对外进行业务推广，促成魔动公司与XX运营方进行合作。在徐继斌入职魔动公司至今，魔动公司未曾支付过徐继斌业务提成。2019年3月15日，徐继斌向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求魔动公司支付2018年12月1日至2019年3月1日的业务提成223,600元。2019年5月20日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：魔动公司于裁决生效之日起7日内支付徐继斌2018年12月1日至2019年3月1日的业务提成196,960元。徐继斌、魔动公司均不服该裁决，先后诉至原审法院。本案审理过程中，根据徐继斌申请，原审法院向案外人上海XX有限公司发出调查令，查询2018年12月1日至2019年3月1日魔动公司在XX工作站点安装的机柜数量和会员人数。案外人上海XX有限公司向原审法院出具XX3月份使用报表一份，根据该报表，截至2019年3月1日，魔动公司共在该公司XX99个站点安装了共计116个机柜。徐继斌、魔动公司双方均确认XX站点快递员均是按照198元的标准缴纳会员费。由于骑手流动性较大，2018年12月、2019年1月和2019年2月平均每月使用机柜的骑手人数都是600人左右。徐继斌称，虽然XX快递员根据魔动公司与案外人上海XX有限公司达成协议会员费为198元，但魔动公司仍应按20元/人/月向徐继斌支付提成。魔动公司负责人丁成果曾在与徐继斌的对话中承诺要支付快递员会员费提成。魔动公司称，徐继斌、魔动公司在签订劳动合同后并未明确约定提成的计算方式。关于机柜的提成从徐继斌与魔动公司负责人丁成果的录音中可见是按照站点的数量来计算的。而且已经安装的机柜中有的没有正常使用，不应作为计算提成依据，根据核算正常使用的站点只有71个。原审法院认为，劳动合同双方的合法权益均应当得到保护。根据徐继斌、魔动公司双方在2018年10月1日签订的试用期员工劳动合同的约定，魔动公司应支付徐继斌的提成计算方式为：机柜提成按照每柜1,000元计算，会员价为268元，会员提成按照20元/人/月计算。随后徐继斌、魔动公司虽在劳动合同中未约定提成的计算方式，但在劳动合同中明确徐继斌的工资构成中包含了提成。在没有其他证据证明徐继斌、魔动公司双方曾就提成计算方式达成变更的一致意思表示的情况下，原审法院认为应按照每柜1,000元计算，会员价为268元，会员提成按照20元/人/月的标准结算提成。截至2019年3月1日，魔动公司共在XX99个站点安装116个机柜，故魔动公司应支付徐继斌机柜提成为116,000元，鉴于XX会员费均为198元/人，尚未达到会员提成的支付条件，故魔动公司无需支付徐继斌会员提成。至于魔动公司认为有部分站点的机柜未正常使用，故不应支付相应的机柜提成，原审法院认为缺乏相应的事实依据，不予采纳。对于徐继斌要求魔动公司支付2019年3月2日至2019年3月31日提成的诉讼请求，该请求未经仲裁前置程序，不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院经审理后遂于二〇一九年十一月二十九日作出判决：一、广州魔动新能源科技有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付徐继斌提成款116，000元；二、驳回徐继斌的其余诉讼请求；三、驳回广州魔动新能源科技有限公司上海分公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，免于收取。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是如何计算徐继斌2018年12月1日至2019年3月1日期间的提成(包括机柜提成和会员提成)。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐继斌主张XX快递员根据魔动公司与案外人上海XX有限公司达成协议会员费为198元，但魔动公司仍应按20元/人/月向徐继斌支付提成，且魔动公司负责人丁成果曾在与徐继斌的对话中承诺要支付快递员会员费提成。然而，魔动公司则认为徐继斌无权获得任何提成。对此，本院认为，根据本案查明的事实，徐继斌与魔动公司双方于2018年10月1日签订试用期员工劳动合同约定，魔动公司应支付徐继斌的提成计算方式为：机柜提成按照每柜1,000元计算，会员价为268元，会员提成按照20元/人/月计算。嗣后，双方虽在劳动合同中未约定提成的计算方式，但在劳动合同中明确徐继斌的工资构成中包含了提成。在未有其他证据证明双方曾就提成计算方式达成变更的一致意见的情况下，原审法院按照每柜1,000元计算，会员价为268元，会员提成按照20元/人/月的标准结算提成并无不当。截至2019年3月1日，魔动公司共在XX99个站点安装116个机柜，故魔动公司应支付徐继斌机柜提成为116,000元。鉴于XX会员费均为198元/人，尚未达到会员提成的支付条件，故魔动公司无需支付徐继斌会员提成。关于徐继斌要求魔动公司支付2019年3月2日至2019年3月31日提成的上诉请求，因未经仲裁前置程序，故本院不予处理。综上所述，徐继斌、魔动公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐继斌、广州魔动新能源科技有限公司上海分公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  周 寅审判员  郑东和二〇二〇年九月二十八日书记员  赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……