天津市第二中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）津02行赔终34号上诉人（原审原告）宋金慧，女，1955年6月13日出生，汉族，住天津市北辰区。委托代理人楚和平（系宋金慧之夫），1954年11月15日出生，汉族，住天津市北辰区。被上诉人（原审被告）天津市北辰区宜兴埠镇人民政府，住所地天津市北辰区汾河南道。法定代表人李志勇，镇长。委托代理人李庆。委托代理人谷娜，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人宋金慧与被上诉人天津市北辰区宜兴埠镇人民政府（以下简称宜兴埠镇政府）行政赔偿一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113行赔初28号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，宋金慧系天津市北辰区宜兴埠镇安乐胡同2号房屋的所有权人。该房屋的土地性质为国有土地，用途为住宅，用地面积245平方米，建筑面积209平方米。2013年9月30日，宜兴埠镇政府为实施城中村改造，对宋金慧上述房屋予以强制拆除。宜兴埠镇政府实施的强制拆除行政行为已被本案（2016）津0113行初139号行政判决书确认违法。宜兴埠镇政府强制拆除宋金慧房屋后未向宋金慧提供周转用房。上述房屋经天津鼎信房地产土地资产评估有限公司评估总金额为4485405元。宋金慧提出行政赔偿诉讼请求：参照其相近地段底商价格按每平方米40000元，宜兴埠镇政府赔偿宋金慧房屋9804000元；赔偿停产停业损失78万元和装修费26万元。原审法院认为，本案争议焦点为：宜兴埠镇政府是否应按征收国有土地上房屋的补偿标准，对宋金慧的房屋损失予以赔偿及赔偿的金额。宋金慧的房屋被宜兴埠镇政府违法拆除，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十二条的规定，宋金慧享有取得赔偿的权利。宋金慧的房屋为国有土地上的住宅，其主张应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》予以赔偿的诉请，宜兴埠镇政府表示认可，上述诉请应予支持。宋金慧自行对土地总价进行评估，违反了双方当事人协商确定或随机选定鉴定人，协商不成由人民法院指定的规定，宋金慧自行委托对土地总价的评估报告，不予采信。原审法院委托的评估机构作出的宋金慧房屋价值的评估报告，不低于宋金慧房屋类似房地产的市场价格，应当以上述估价金额为准获得赔偿。宋金慧主张停产停业的诉请，因宋金慧房屋为住宅，其擅自将住宅房屋改变为经营性用房，违反本市国有土地上房屋征收与补偿规定，不能给予停产停业损失补偿。故其主张装修损失的诉请，缺乏法律和政策依据，不予支持。宋金慧房屋被拆除后，宜兴埠镇政府对房屋搬迁和临时安置未予补偿，违反国有土地上房屋征收与补偿的相关规定，对宋金慧的搬迁和临时安置，宜兴埠镇政府应予赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：宜兴埠镇政府于本判决生效之日起十五日内赔偿宋金慧房屋损失赔偿金4485405元；赔偿宋金慧临时安置费（2013年9月30日起至2016年3月30日止，每月支付1200元；2016年3月31日起至宜兴埠镇政府实际履行本判决所确定的赔偿义务之日止，每月支付2400元）；赔偿宋金慧搬迁费1100元。二、驳回宋金慧的其他赔偿请求。原审法院判决后，上诉人宋金慧不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决或改判支持宋金慧原审诉讼请求。主要理由：1、原审判决认定鼎信评估作出的房地产估价报告合法有效客观真实据此作出关于房屋的赔偿属于认定事实错误，评估报告中用比较法、成本法，适用法律错误。在房屋因违法行为导致灭失的情况，不具备评估的客观和现实条件，因此评估缺乏事实依据。宜兴埠镇政府完全可以在实施违法强拆前进行评估，但其违法强拆导致房产价值无法确定，现房屋灭失属于因客观原因无法鉴定，人民法院可以不依赖于鉴定或者评估依法作出确认赔偿数额的判决书；2、鼎信评估作出的评估报告本身存在鉴定机构选取程序违法、鉴定依据不足、遗漏土地价值和装饰装修价值等重大缺陷导致鉴定结论错误，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条规定不能作为定案依据；3、关于违法强拆时物品的具体情况宜兴埠镇政府完全有条件和能力进行现场公证但是宜兴埠镇政府并未公证保全物品，径行违法强拆宋金慧房屋，由此产生的一切法律后果应当由宜兴埠镇政府承担，因此原审审判决此种作为无疑是放纵宜兴埠镇政府违法行政，缺乏法律依据；4、按照最高院（2012）行他字第16号答复的规定，宋金慧的院落应当给予补偿。5、涉案房屋合法从事经营活动，虽然登记为住宅，但是已经取得合法营业执照，否则也不可能正常经营，登记为住宅但取得营业执照的房屋应当按照商业房屋的征收补偿标准进行，宜兴埠镇政府违法强拆给宋金慧造成停产停业损失系直接损失，应当予以赔偿。被上诉人宜兴埠镇政府辩称，涉案房屋属于宜兴埠镇城中村改造范围，应依据北辰区城中村改造房屋拆迁补偿安置办法等进行定向还迁安置。即便按照国有土地上房屋征收补偿标准进行赔偿，也仅应以房屋建筑面积计算赔偿款数额。依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定，以无偿方式取得的土地使用权，只对地上建筑物、其他附着物等给予补偿。最高院（2012）行他字第16号文件做出的背景是“对土地公有制之前，通过购买房屋方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用的”情形，并不包括以无无偿方式获取土地使用权的情形，该答复不适用于本案。宋金慧主张将院落面积一并给予赔偿，缺乏事实及法律依据，不应予以支持。本案原审程序中，已经法定程序委托评估机构对涉案房屋的价值进行评估，该评估价值不低于宋金慧因房屋被依法征收所应得到的补偿，最大限度保障了上诉人的合法权益，因此涉案房屋损失赔偿金额，应以评估报告估价金额为准。涉案房屋位于2010年启动的城中村改造项目范围内，涉案房屋的用途为住宅，未经合法审批手续不得改变房屋用途，宋金慧主张按照营业性用房的价值进行赔偿，缺乏事实及法律依据。另外，《天津市国有土地上房屋征收与补偿规定》明确规定，擅自将住宅房屋改变为经营型用房的，不给予停产停业损失补偿，故原审法院未支持其停产停业损失，并无不当。并且停产停业损失、装修费损失的赔偿请求，系重审开庭审理上诉人增加的诉讼请求，不应予以支持。宋金慧主张赔偿其非法改变房屋用途所花费的装修费，且无任何证据予以佐证，该项赔偿请求缺乏事实及法律依据，原审判决驳回其装修费的赔偿请求并无不当。综上，宋金慧的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人均坚持其在原审的质证意见。经审查，原审法院认证意见正确，本院予以确认。本院审理查明的事实与原审一致，对原审查明事实本院予以确认。本院认为，生效判决业已确认了宜兴埠镇政府强制拆除宋金慧房屋的行为违法，宜兴埠镇政府对宋金慧名下的合法房屋应当承担赔偿责任。宋金慧对涉案房屋持有国有土地使用证，原审法院委托天津鼎信房地产土地资产评估有限公司出具的房地产评估报告，采取比较法进行评估，结果认定房屋损失为4485405元客观公正。涉案房屋位于2010年开始启动的城中村改造范围内，该评估结果不低于城中村改造补偿方案中的补偿标准，未侵犯宋金慧的合法权益，故原审法院判决宜兴埠镇政府赔偿宋金慧房屋损失赔偿金4485405元，符合法律规定，并无不当。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”，故宋金慧应当对被强拆造成的装修损失和租金损失承担举证责任。宋金慧主张的装修损失26万元，由于未提交证据加以支持，原审法院判决驳回其该主张正确。对于宋金慧主张的停产停业损失78万元，由于涉案宋金慧名下的房屋使用用途为住宅并非商用，宋金慧擅自改变使用用途用于经营，不符合《天津市国有土地上房屋征收与补偿规定》第二十六条的规定，原审法院判决驳回其该项诉讼请求并无不当。综上，原审判决正确，本院依法予以维持。宋金慧的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  乜红审判员  兰芳审判员  石春二〇二〇年九月二十八日书记员  郑楠