宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2373号 上诉人（原审被告、反诉原告）：邢华良，男，1971年8月21日出生，汉族，个体从业人员，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：范伟，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏鑫荣房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县南环东路轩和苑3号。 法定代表人：田文荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郝啸，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 上诉人邢华良因与被上诉人宁夏鑫荣房地产开发有限公司（以下简称鑫荣公司）商品房预售合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初3629号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 邢华良上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项；2.改判被上诉人向上诉人支付逾期交房违约金1005243.29元；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人通过公告的方式将交付剩余房款的时间变更为2013年9月21日前，但双方对涉案房产交付时间并未做更改。交房时间依然为2011年12月30日前。在被上诉人未交付房产时，上诉人有权拒绝履行付款义务。在约定的交付时间涉案房产不具备交房条件，上诉人已支付了大部分房款，可要求被上诉人承担逾期交房的违约责任，被上诉人也可要求上诉人承担逾期付款的违约责任。而不是一审法院认定的被上诉人有权行使先履行抗辩权。二、一审查明涉案房产竣工日期为2012年9月是错误的，涉案工程于2012年11月11日竣工，被上诉人存在逾期交房的情形。三、双方签订的《商品房买卖合同》中，并未约定上诉人采取贷款方式还是现金方式支付剩余房款，被上诉人应当与上诉人就采取何种方式支付剩余房款达成补充协议，在双方未确定剩余房款支付方式前，不能判断上诉人存在逾期付款行为。即使认为上诉人存在逾期付款行为，也应按有利于上诉人的解释来适用合同条款即按照总房款的5%承担违约责任。 鑫荣公司辩称，一、一审法院关于涉案房屋交付节点的事实认定清楚，判令上诉人自此承担逾期付款违约金并无不当。首先，依据各方所负义务履行顺序来看，在上诉人逾期付款的前提下，被上诉人享有抗辩权益，不承担任何责任。其次，上诉人所述逾期交房与事实不符，被上诉人于2013年9月6日通过报纸公告方式对上诉人等业主进行催告，要求其缴清尾款并前来办理房屋交接手续，而上诉人为逃避付款义务对上述催告内容置之不理，而并非其所述被上诉人逾期交房。现有自治区高院、银川市中院、永宁法院等各级法院多份判决均认定被上诉人于2013年9月6日已经履行房屋交付义务。二、关于涉案房屋是否符合交付条件的问题。被上诉人一审提交的证据显示因永宁县住建局提高涉案房屋建设标准及配合自治区纪委调查等多方不可抗力原因，导致2010-2012年12月期间被上诉人无法办理竣工验收，而在2012年底，纪委部门返还相关工程材料后，被上诉人立即办理了涉案房屋的竣工验收手续。因银川地区包括各地县市在销售商品房并签订合同时，需采用银川市住房保障局、工商行政管理局监制的制式合同，该合同中包含交付使用证的要求。但事实上包括永宁地区在内的多个县市在2015年前客观上均未实施该制度。被上诉人出示永宁县住房和城乡建设局作出的《情况说明》可对上述事实予以证实。故上诉人以不具备《银川市新建住宅交付使用证》为由主张涉案房屋不具备交付使用条件的理由不成立。三、关于上诉人提出的违约金计算的问题。一审法院以2013年9月6日被上诉人进行报纸催告所确定时间作为违约金的起算时间，已经综合考量了双方针对涉案合同的履行情况，免除了上诉人自合同签订之日起7日后至2013年9月6日期间的违约责任，体现了公平原则。关于违约金日万分之五的计算标准，合同中对于违约事由、违约金的计算方法进行了明确的约定，一审法院适用该标准并无不当。一审上诉人提起反诉及本次上诉状中，也同样适用了该违约金标准和计算方法，故应当认定为上诉人认可该违约金标准。综上，上诉人的诉请无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 鑫荣公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付购房欠款318322元；2.判令因延迟履行交款义务给原告造成的资金占用损失124782.22元；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，变更第1项诉讼请求为请求判令被告立即向原告支付购房欠款366645.7元；变更第2项诉讼请求为请求判令因延迟履行交款义务给原告造成的违约金554001.65元(按本金366645.7元为基数，以日万分之五利息标准计算自2011年7月3日起至2019年10月10日止共计3022天：366645.7×3019元×0.005%=554001.65元)，主张违约金至欠付房款实际清偿之日。 邢华良向一审法院反诉请求：1.依法判令反诉被告向反诉原告交付涉案房产及《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》，并向反诉原告支付逾期交房违约金1005243.29元；2.本案诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2010年4月宁夏回族自治区林业局委托宁夏鑫田建筑工程有限公司建设宁夏防沙治沙职业技术学院教职工住宅工程，后因宁夏鑫田建筑工程有限公司无开发资质，由注册成立的鑫荣公司作为威吉斯花园住宅小区的开发方，补办了房地产开发资质，完善了开发该商品房的各项手续，并于2010年12月取得商住用地使用权。2011年5-6月，银川长城建筑设计有限公司出具了设计补充修改通知单二份，意见一为“1.为了方便用户装修安装木艺、铁艺楼梯，原设计中现浇楼梯取消;2.甲方要求，将各户塑连廊上部造型取消;3.原设计图中C、D、E户型客厅上部中空部分结构进行二次设计。”意见二为“1.各户型天然气主管计入户内，室内采暖系统取消，采暖系统根据住户需要，自行安装;2.各户型室内隔墙，除卫生间和厨房外，全部取消，住户根据装修需要自行分隔。”2011年6月26日，鑫荣公司与邢华良签订《银川市商品房买卖合同》，约定邢华良购买鑫荣公司开发的××县建筑面积356.93平方米住宅一套，单价每平方米2790元，总价995835元。付款方式及期限:邢华良于2011年6月26日支付首付款405835元，下剩房款(除贷款外)7日之内付清，逾期按总房款的5%收取违约金。交房期限及违约责任:鑫荣公司应当在2011年12月30日前，将符合本合同约定商品房交付买受人使用。住宅交付使用条件为取得《银川市新建住宅交付使用证》，逾期超过30日后，邢华良有权解除合同，邢华良要求继续覆行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的次日起至实际交付之日止，鑫荣公司按日向邢华良支付已交付房价款万分之五的违约金;商品房达到交付使用条件后，鑫荣公司应当通知邢华良办理交付手续，所购商品房为住宅的，鑫荣公司还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。因不可抗力不能按照约定履行本合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但因不可抗力不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知对方当事人。合同签订后，鑫荣公司于2011年6月26日向邢华良出具180000元收据一张、225835元收据一张和邢华良支付辅助用房购房款(28㎡、单价2500元㎡)费用70000元、购房款47515元计117515元收据一张，117515元收据注明“某E区31#(辅助用房)”。2011年7月17日，鑫荣公司向邢华良出具140000元收据一张;2016年10月27日，邢华良向鑫荣公司支付购房款35839元，鑫荣公司向邢华良开具35839元收据一张，以上包括辅房在内被告共计向原告支付购房款699189元，下欠购房款366645.7元未支付。自2010年10月份开始宁夏回族自治区纪律检查委员会在查处违法违纪案件中，根据查办案件工作需要，对宁夏鑫田建筑工程有限公司、鑫荣公司开发的“威吉斯花园”楼盘开发建设手续、所有售房合同、两公司的财务票据、账册凭证，陆续予以扣押，直至案件调查工作结束后，专案组将扣押的上述资料于2012年12月26日返还给了鑫荣公司。在此期问，鑫荣公司于2012年7月25日在《新消息报》上刊登公告，内容为“为了将威吉斯花园打造成永宁县中高档生活休闲娱乐区，我公司在对威吉斯花国南片室外工程、小区环境、外墙的施工中精益求精，严把质量关，致使工期延长，造成部分房屋延期交房，给各位客户带来的不便现通过《新消息报》正式致以最深的歉意，您购买的房屋将在今年8-9份交到您的手中，请您耐心等待我们的通知，…为了早日交房，我公司决定调整部分准现房销售价格:2012年8月20日前与本公司签订购房合同的客户执行原有房价，2012年8月20日后签订购房合同的，销售房价调整至每平方米3580元，…选购A区、B区、C区的住户，可在2012年8月1日前办理完相关手续，即可交房。本公告为购房合同的组成部分。”2013年9月6日，鑫荣公司再次在《新消息报》上刊登公告，要求没有交清剩余房款的购房户，务必于2013年9月21日前交清所欠的房款，…已经签订购房合同的住户逾期不来交纳剩余房款的，我公司将按照购房合同约定的相关违约条款收取违约金。2012年9月份鑫荣公司办理了该住宅区工程竣工验收备案手续后，邢华良未向鑫荣公司交付剩余购房款，鑫荣公司与邢华良也未办理涉案房屋的交接事宜。 一审法院认为，邢华良与鑫荣公司签订的《银川市商品房买卖合同》、系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，邢华良、鑫荣公司均应按合同约定认真履行；邢华良在合同约定的首付款交纳后7日内未将剩余购房款向鑫荣公司全部付清，邢华良构成违约，应当承担违约责任。在邢华良构成违约的事实后，鑫荣公司于2013年9月6日再次在《新消息报》上刊登公告，要求没有交清剩余房款的购房户，务必于2013年9月21日前交清所欠的房款，应当认定是对买受人交清剩余购房款期限的变更，邢华良的违约时间应当认定从2013年9月22日起计算至实际交清剩余购房款之日止。邢华良未能按约定向鑫荣公司交清购房款，邢华良违约在前，鑫荣公司有权拒绝向邢华良交付案涉房屋，故对邢华良的反诉请求法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百三十条、第一百三十八条、第一百六十七条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决： 一、邢华良于判决生效后十日内支付宁夏鑫荣房地产开发有限公司购房款366645.70元；二、邢华良于判决生效后十日内支付宁夏鑫荣房地产开发有限公司逾期付款违约金404960元(2209天×0.0005×366645.79元，违约金自2013年9月22日暂算至2019年10月10日)，实际按日万分之五支付至剩余房款付清之日止；三、驳回宁夏鑫荣房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回邢华良的诉讼请求。本诉案件受理费13006元，由宁夏鑫荣房地产开发有限公司负担1506元，由邢华良负担11500元；反诉案件受理费6924元由邢华良负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人邢华良与被上诉人鑫荣公司签订的《银川市商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。上诉人在合同约定的期限内未能支付房款，2013年9月6日经被上诉人公告催告后仍未付款，其行为已构成违约，应当向被上诉人承担支付剩余房款及逾期付款的违约责任。关于违约付款违约金的计付标准，涉案商品房买卖合同第七条、第八条均对逾期付款违约责任进行了约定。因合同第七条的约定内容为手写，合同第八条为制式条款，综合考虑双方签订合同时的意思表示及兼顾公平原则，本案应适用合同第七条“逾期将按总房款的5%收取违约金”的约定计算违约金。故上诉人应向被上诉人支付逾期付款违约金49791.75元（995835元×5%）。关于上诉人主张的被上诉人逾期交房的违约责任，涉案商品房买卖合同系双务合同，上诉人作为先履行合同义务的一方，未及时支付房款，被上诉人作为后履行义务的一方，有拒绝交付房屋的权利，且上诉人也无证据证实被上诉人存在不能履行义务或者有不能履行合同义务的可能。故上诉人认为其可行使不安抗辩权的理由不能成立，上诉人要求被上诉人交付房屋并支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初3629号民事判决第一、四项，即：“一、邢华良于判决生效后十日内支付宁夏鑫荣房地产开发有限公司购房款366645.70元；四、驳回邢华良的诉讼请求。”； 二、撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初3629号民事判决第二、三项，即：“二、邢华良于判决生效后十日内支付宁夏鑫荣房地产开发有限公司逾期付款违约金404960元(2209天×0.0005×366645.79元，违约金自2013年9月22日暂算至2019年10月10日)，实际按日万分之五支付至剩余房款付清之日止；三、驳回宁夏鑫荣房地产开发有限公司的其他诉讼请求”； 三、上诉人邢华良于本判决生效之日起十日内向被上诉人宁夏鑫荣房地产开发有限公司支付逾期付款违约金49791.75元； 四、驳回被上诉人宁夏鑫荣房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费13006元，由上诉人邢华良负担5852.7元，被上诉人宁夏鑫荣房地产开发有限公司负担7153.3元；一审反诉案件受理费6924元，由上诉人邢华良负担；二审案件受理费6924元，由诉人邢华良负担3115.8元，被上诉人宁夏鑫荣房地产开发有限公司负担3808.2元。 本判决为终审判决。 审判长  张建国 审判员  任朝霞 审判员  宁 丽 二〇二〇年九月二十一日 书记员  苏 芮 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： ...... 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ...... 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百三十九条申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。