四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终912号 上诉人(原审被告)：四川苍溪大宇粮食经营管理有限公司，住所地：四川省苍溪县陵江镇解放路东段32号3幢3单元7层3-7-1号。 法定代表人：马新荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余跃，该公司员工。 委托诉讼代理人：白宝泉，四川诰通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谯玉华，女，生于1954年12月5日，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：黄晓波，四川达权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苍溪县文昌镇人民政府，住所地：四川省苍溪县文昌镇。 法定代表人：龙志军，该镇镇长。 委托诉讼代理人：曾小兰，该镇村建环卫中心主任。 委托诉讼代理人：曾义强，苍溪县文昌法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）:赵东升，男，生于1986年11月2日，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：唐浩云，四川汉能律师事务所律师。 原审被告：赵张先，男，生于1959年2月12日，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。 上诉人四川苍溪大宇粮食经营管理有限公司（以下简称大宇公司）因与被上诉人谯玉华、苍溪县文昌镇人民政府、赵东升、原审被告赵张先建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院(2019)川0824民初2412号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人大宇公司上诉请求：撤销原判，指定苍溪县人民法院以外基层法院一审，或查清事实后直接改判赵东升承担主要赔偿责任，大宇公司承担次要赔偿责任，苍溪县文昌镇人民政府承担连带责任。其主要上诉理由为：一、一审事实认定不清。一审未查明案涉雨污管网及街道硬化是否属于市政工程，赵东升施工是否具有相应的施工资质，以及赵东升自建房是否办理施工许可等行政审批文件。二、一审事实认定错误。1.一审错误分配举证责任，将围墙倒塌原因的举证责任仅仅分配给大宇公司承担，而苍溪县文昌镇人民政府系市政工程建设人，未承担举证责任是错误的。围墙倒塌后，二伤者第一时间向苍溪县文昌镇人民政府反映并要求处理，但苍溪县文昌镇人民政府无所作为，除了通知大宇公司外，并未责令赵东升停工。2.一审认定“墙体风化”不属实。各方当事人所举的照片中，不能显示墙体存在风化的现象。3.围墙所在部位为坡积土，赵东升在与围墙平行和垂直的位置近距离开挖地下管网沟漕，大型机械在开挖之后又捶打、夯实产生的震动必然导致围墙滑移，该推断属于常识，但一审对此不予置评。4.一审对于大宇公司喷涂“危墙”二字的性质认定错误。该围墙经过历年的安全检查都没有被相关安监部门认定为“危墙”，大宇公司喷涂“危墙”，源于该围墙修建时间久远，大宇公司为警示路人所为，是典型的履行监管职责行为。苍溪县文昌镇人民政府并没有强制排危，赵东升在靠近围墙施工时，亦未采取防护措施。一审推断大宇公司明知危险而没有尽到安全保护责任，并免除建设者、安全生产监督者和建设行政管理者的责任，属适用法律错误。5.一审不采信大宇公司委托的鉴定机构出具的鉴定意见错误。鉴定人到现场没有提取任何资料，一审援引鉴定通则关于现场提取材料需二人的规定对本案鉴定并不适用，一人到场鉴定并不影响鉴定意见实体上的客观科学。6.一审认定向淑川、谯玉华经过案涉围墙为唯一的必经之路错误。赵张先声称当天阻拦二人经过，故二伤者具有一般过错，应当减轻大宇公司的责任。三、一审按城镇标准计算谯玉华的残疾赔偿金错误。谯玉华已达退休年龄，在文昌场养老或带孙子，没有收入来源，不符合农村居民按城镇居民计算残疾赔偿金须居住及收入均来源于城镇的两个条件。四、一审程序违法，苍溪县人民法院应当全院回避。一审之后，大宇公司才知道，苍溪县人民法院对口帮扶苍溪县文昌镇人民政府，而行政机关考核机制会影响到扶贫考核业绩，所以本案处理结果与苍溪县人民法院具有法律上的利害关系。在苍溪县文昌镇人民政府参加诉讼之后，苍溪县人民法院应当主动回避而没有回避，属于程序违法。 被上诉人谯玉华辩称：本案应当适用严格责任原则，即使施工行为与围墙倒塌具有因果关系，亦不能免除大宇公司的责任。大宇公司在未充分举证证明管网施工与围墙倒塌的因果关系之前，其主张的资质问题不影响本案责任承担。大宇公司若能提供证据证明因果关系则可主张追偿，但不影响本案裁判。大宇公司仅仅喷涂“危墙”二字，没有尽到安全保障义务，不能因此免责。关于大宇公司单方委托鉴定机构作出的意见，不属于鉴定意见性质，一审认定其为私文书证正确。关于残疾赔偿金的计算标准问题，谯玉华一直在城镇居住生活，一审按城镇标准计算残疾赔偿金正确。大宇公司诉称程序违法的理由并非是一审法院法定回避的情形。故请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人苍溪县文昌镇人民政府辩称：大宇公司在一审中提交的鉴定意见，依据不足，鉴定程序不合法，不应采信。管网改造是否属于市政工程及赵东升有无资质，均与围墙倒塌没有因果关系。因此，苍溪县文昌镇人民政府在本案中不承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人赵东升辩称：同意谯玉华的答辩观点，并补充答辩意见如下：赵东升施工是否有施工资质及是否有相关审批文件，与本案没有关联性。一审对于举证责任的分配正确，大宇公司主张将责任分配给赵东升及苍溪县文昌镇人民政府，应由大宇公司举证证明。赵东升在一审中已举出了大量证据证明墙体风化及围墙属于“危墙”的情况。鉴定意见是大宇公司单方委托出具的，鉴定程序违法，鉴定人员对于围墙倒塌的重大影响因素并不知情，鉴定结论不客观不真实，不应予以采信，且鉴定人员出庭仅仅对鉴定报告作出解释说明，不能就报告以外的内容进行作证，不属于专家证人。大宇公司主张赵东升承担责任的理由及依据就是该鉴定意见，此外并未举出任何证据证明赵东升存在过错。因此，一审未采信鉴定报告，判决赵东升、苍溪县文昌镇人民政府不承担责任，事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。 原审被告赵张先未作答辩。 谯玉华向一审法院起诉请求：1.判令大宇公司、苍溪县文昌镇人民政府、赵东升、赵张先连带赔偿谯玉华各项损失共计122129.28元；2.本案诉讼费由大宇公司、苍溪县文昌镇人民政府、赵东升、赵张先承担。 一审法院认定的事实：2018年12月16日17时左右，谯玉华和向淑川途径大宇公司管理的文昌粮管所时，该粮管所的围墙突然倒塌，致使谯玉华和向淑川受伤。谯玉华受伤后立即被送至苍溪县文昌镇中心卫生院检查治疗，入院诊断为软组织疾患。当晚，谯玉华到苍溪县第四人民医院进行ＣＴ检查，但未提供门诊发票。2018年12月17日，谯玉华从苍溪县文昌镇中心卫生院出院，出院诊断肋骨骨折、肺挫伤、液气胸、软组织疾患，出院医嘱为到上级医院治疗，产生住院医疗费1003.82元。当天谯玉华转至广元市第二人民医院住院治疗，诊断为：1.右侧5、6、7及左侧2、3、5、6肋骨骨折；2.胸骨体上端骨折；3.双侧胸腔积液；4.腰2右侧横突骨折；5.左侧骶翼骨折；6.双侧耻骨上下支骨折；7.慢性阻塞性肺病；8.高血压病；9.冠状动脉粥样硬化性心脏病；10.腰2陈旧性骨折；11.脊柱退变；12.骨质疏松症。住院治疗37天，于2019年1月23日出院，支付住院费21083.66元，出院医嘱：加强营养，休息一月。门诊随访（出院后1、2、3、6、12月），根据随访情况指导康复；病情有变化返院治疗。2019年3月12日，谯玉华因鉴定需要在苍溪县社会保险医院ＣＴ检查支付1063元。 2019年3月27日，经谯玉华委托，广元永泰司法鉴定所作出广永司鉴所[2018]临鉴字89号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人谯玉华右侧第5、6、7及左侧第2、3、5、6肋骨骨折，其伤残等级评定为十级。双侧耻骨上下支骨折；左侧骶翼骨折；骨折线波及左侧骶孔，其伤残等级评定为十级。2.评定护理为90-120日，营养为120-150日。谯玉华支付鉴定费1800元。 谯玉华的女儿郑利梅于2014年7月2日在苍溪县文昌镇场购房一套，2014年9月开始谯玉华在文昌镇场照顾孙子上学读书。 涉案围墙于1988年左右修建，系砖砌，条石基础，有附墙柱，围墙里堆积杂物、搭有塑料雨棚，围墙上布有青苔。大宇公司在围墙上喷涂有“危墙”字样。 涉案围墙倒塌后，大宇公司单方委托川北医学院司法鉴定中心对涉案围墙倒塌原因与相邻挖沟施工有无因果关系作工程质量司法鉴定。2019年1月7日，川北医学院司法鉴定中心作出川北司鉴[2018]质鉴字第149号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.四川苍溪大宇粮食经营管理有限公司文昌粮管所白果树围墙倒塌的直接原因是：围墙下端路面挖沟、埋管、截坡施工，土体失去支撑，滑动至围墙倾斜，回填土机械夯实，挖斗爬平拍打震动致围墙地基震动加速围墙倾斜致使围墙失去稳定倒塌，也是围墙倒塌的主要原因，围墙的倒塌伤人与邻近白果树街路面施工有因果关系。2.围墙为12加24×37附墙柱围墙，经多年使用老化，其抗外力冲击的能力较差，是围墙倒塌伤人的次要原因。该鉴定意见书中载明在场人有苏德文、樊守宏、余跃、杨仕斌、唐乾林、赵张先。苍溪县文昌镇人民政府对大宇公司单方委托的鉴定机构作出的鉴定意见书有异议,申请鉴定人出庭作证。在庭审中，鉴定人樊守宏认可其一人去现场勘察，另一鉴定人苏德文未去现场勘察。因苍溪县文昌镇人民政府、赵东升、赵张先对川北司鉴[2018]质鉴字第149号司法鉴定意见书的鉴定程序及结论有异议，大宇公司申请对苍溪县文昌粮管所围墙倒塌原因进行重新鉴定，并申请对参与度大小进行鉴定。2020年1月3日，四川中节能工程检测中心有限公司出具关于广中法技（2019）字第80号鉴定委托书的回函，载明目前所需鉴定的围墙已经拆除并已砌筑新的围墙，已经不具备检测鉴定条件，进行退案处理。 涉案围墙倒塌后，大宇公司重新砌筑新的围墙。赵东升提供证据证实新砌筑的围墙又出现裂痕。大宇公司称新砌围墙出现裂痕是车撞所致，但未提供充足的证据证明。 赵东升在白果树街地段倒塌围墙对面对下水道雨水管网进行施工，由其父亲赵张先在现场管理。大宇公司称所施工工程属于市政工程，赵东升亦认为是市政工程，是政府让做水域管网。苍溪县文昌镇人民政府认为不属于市政工程，是赵东升修建房屋造成路面毁损，要求赵东升修复，且赵东升修复的雨水管网必须与公共雨水网管网接通，做的部分有公共雨水管网，苍溪县文昌镇人民政府给予适当补助。赵东升与苍溪县文昌镇人民政府之间未签订雨水管网施工合同。 在审理过程中，大宇公司认可围墙材料中有水泥、石灰砂浆，但是水泥含量低，苍溪县文昌镇人民政府、赵东升均认为是石灰砂浆。大宇公司认为围墙里所搭雨棚的水会冲在围墙上，但搭棚的地方没有倒塌。各方当事人均认可倒塌围墙处的地基未沉陷。 大宇公司对谯玉华的医疗费提出异议，认为治疗自身疾病的费用应该剔除，如协商不成，待谯玉华提供用药清单后申请鉴定。在一审法院指定的期限内，大宇公司未提出对医疗费进行鉴定的申请。 一审法院认为：公民的人身权利受法律保护。谯玉华因围墙倒塌受伤依法有权获得赔偿。大宇公司作为建设单位及管理人，其管理的文昌粮管所围墙修建于上世纪八十年代，墙体风化，年久失修，其在围墙上喷涂了“危墙”字样，表明对涉案围墙的危险性质是明知的。该围墙长期存在，但大宇公司未对围墙采取相应维修和加固措施，亦未提示行人在安全距离内通行，且围墙内靠墙搭建雨棚，堆放了杂物，围墙上布有青苔，未尽到管理与相应的安全保护责任，且未提供充分证据证明其管理的围墙不存在安全隐患问题，故对围墙倒塌致人损害造成的损失应该承担赔偿责任。谯玉华等周边邻居长期从此路段经过，该路段是他们前往镇场的必经之路，在本案中谯玉华由此经过没有过错。大宇公司、赵东升辩称谯玉华存在过错，没有证据证明，不予采纳。 大宇公司提供川北医学院司法鉴定中心的鉴定意见拟证明苍溪县文昌镇人民政府、赵东升、赵张先进行下水道雨水管网施工是导致围墙倒塌的主要原因，苍溪县文昌镇人民政府、赵东升、赵张先均持有异议。根据2016年5月1日施行的《司法鉴定程序规则》第二十四条第二款之规定：“经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。……”同时也不符合该规则第三十条关于可以根据委托人的要求进行补充鉴定的情形。因大宇公司自行向鉴定机构委托所得的鉴定意见，其性质仅是一份书面证据材料，并非民事诉讼所指的鉴定意见，采用对私文书证的审查认定规则，提取鉴定材料的人数不符合鉴定取材程序性要求，客观真实性存疑，由此作出鉴定意见不符合证据真实性、合法性要求，故不能作为认定案件事实的依据。大宇公司申请对涉案围墙倒塌原因进行重新鉴定，并申请对参与度大小进行鉴定，因大宇公司将围墙拆除并砌筑新的围墙，已经不具备检测鉴定条件，鉴定机构作退案处理。截止目前，大宇公司无证据证明围墙的倒塌与苍溪县文昌镇人民政府、赵东升、赵张先的施工行为有关联性。且赵东升提供证据证实倒塌的围墙在重新砌筑后又出现裂痕。大宇公司辩称倒塌的围墙在重新砌筑后又出现裂痕是由于被车撞所致，未提供充分的证据证明，该辨称观点，不予采纳。故大宇公司要求苍溪县文昌镇人民政府、赵东升、赵张先承担损害赔偿责任的辨称观点，不予采纳。大宇公司若有新证据证明有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。苍溪县文昌镇人民政府、赵东升、赵张先不承担赔偿责任的辩解意见，予以支持。 对谯玉华的损失，一审法院认定如下：一、医疗费。谯玉华在苍溪县文昌镇卫生院住院治疗支付医疗费1003.82元、在广元市第二人民医院住院治疗支付住院费21083.66元、在苍溪县社保医院ＣＴ检查1063元，合计23150.48元，有费用清单、住院费票据、检查报告等予以证明，予以确认。谯玉华到苍溪县第四人民医院进行ＣＴ检查，因未提供门诊发票，不能确定其实际花费金额，对谯玉华主张该项有关金额，不予认定。二、住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定，两次住院38天，即1880元（1天×30元／天＋37天×50元／天）。三、营养费，谯玉华多处骨折，伤残十级，病情确需加强营养，酌定1200元。四、护理费。谯玉华主张80元／天，院内44天需要两人护理，院外护理120天，谯玉华未提供证据证明院内需要两人护理，虽鉴定机构评定护理为90-120日，但谯玉华出院时，医疗机构未出具院外谯玉华未恢复生活自理能力还需专人护理的有效证据，其护理期间以住院天数为限，护理人数以1人为限，即3040元（80元／天×38天）。五、残疾赔偿金，谯玉华现年65岁，在城镇居住生活，参照四川省上一年度城镇居民人均可支配收入计算，即54806.4元（33216元／年×15年×0.11）。六、精神损害抚慰金2200元。七、鉴定费1800元。八、交通费，谯玉华及必要陪护人员因就医或者转院实际发生交通费，酌情支持1000元。谯玉华的亲属在谯玉华受伤出院后基于亲情探望、照顾谯玉华所产生的交通费、住宿费不属于谯玉华所遭受的损失，该费用不予支持。 综上所述，谯玉华在本次事故中的损失共计89076.88元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第八十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、四川苍溪大宇粮食经营管理有限公司在本判决生效后十日内赔付谯玉华因围墙倒塌致伤损失的医疗费23150.48元、住院伙食补助费1880元、营养费1200元、护理费3040元、残疾赔偿金54806.40元、精神损害抚慰金2200元、鉴定费1800元、交通费1000元，共计89076.88元；二、驳回谯玉华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1011元，由谯玉华负担274元，四川苍溪大宇粮食经营管理有限公司负担737元。谯玉华已预交，四川苍溪大宇粮食经营管理有限公司在支付上述款项时一并支付谯玉华。 二审中，大宇公司提交以下三组证据： 第一组：照片两张，拟证明赵东升、苍溪县文昌镇人民政府与案涉围墙之间系相邻施工，赵东升建房没有取得相应的施工资质及办理相关行政审批许可； 第二组：现场图，拟证明现场地貌是坡积土，施工行为对围墙产生了震动，与围墙倒塌具有因果关系； 第三组：帮扶文件，拟证明文昌镇是苍溪县人民法院的对口帮扶单位，苍溪县人民法院应当回避。 谯玉华的质证意见为：第一组证据能够证明相邻施工和赵东升自建房的状况，不能证明赵东升有无施工资质和行政审批的内容；第二组证据是大宇公司自行制作，不能作为证据使用，不能证明施工行为与围墙倒塌具有因果关系；对第三组证据的真实性无异议，但与本案没有关联性，帮扶不属于回避的法定情形。 苍溪县文昌镇人民政府的质证意见为：对照片的真实性予以认可，但不能证明施工与围墙倒塌具有因果关系，其余意见与谯玉华的质证意见一致。 赵东升的质证意见为：照片不属于二审新证据，且照片只能反映施工现场情况，不能达到大宇公司的证明目的，赵东升是否具有相应的施工资质及是否进行行政审批均与本案处理没有关联性。其余意见与谯玉华的质证意见一致。 本院认证意见：大宇公司提交的三组证据均不属于二审新证据。第一组证据中的两张照片，其余各方对于证据的真实性均无异议，画面主要反映的是赵东升自建房在建状态及建成后的现状，与案涉围墙的距离方位，以及街道管网施工的位置，但不能证实赵东升有无施工资质及其自建房是否具备行政审批的完备手续，两张照片不能达到大宇公司的举证目的，本院不予采信。第二组证据现场图由大宇公司手工绘制，相当于当事人自述，不具有证据效力，本院不予采信。第三组证据帮扶文件与本案缺乏关联性，本院亦不予采信。 一审认定的事实与本院查明的一致，本院予以确认。 本院认为：本案二审中的争议焦点包括：谯玉华因围墙倒塌受伤的赔偿责任承担主体及责任承担方式，残疾赔偿金的计算标准，一审审判程序是否合法。 关于本案的责任承担主体及责任承担方式。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条的规定，建筑物、构筑物倒塌致人损害的，由建设单位、施工单位承担连带赔偿责任，且适用的是无过错责任原则，若因其他责任人的原因，导致建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。本案中，谯玉华因案涉围墙倒塌受到损害的事实明确，符合构筑物倒塌致害的情形，大宇公司系案涉围墙的建设单位，应当承担赔偿责任。理由如下：首先，大宇公司不仅作为围墙的所有人对于围墙具有维护义务，而且作为管理人对围墙具有安全保障义务。案涉围墙于1988年修建，至事发时已历经三十余年，年久失修是围墙倒塌的重要原因。案涉围墙已过质保期，对围墙的修缮及维护义务在于建设单位，而非施工单位，且大宇公司亦不能提供施工单位的相关信息及施工存在质量缺陷的相关证据，故本案只应由建设单位承担赔偿责任。案涉围墙外侧系常年人车通行的街道，大宇公司近年来在围墙上喷涂“危墙”二字，意在提醒过往人员注意安全，足以说明大宇公司对于围墙潜在的危险尽到了一定的注意义务，但并没有采取足够有效的应对措施避免事故发生，存在明显的管理不当。其次，本案是否存在其他责任主体。大宇公司以赵东升自建房、苍溪县文昌镇人民政府从事管网改造两项施工行为导致围墙倒塌为由，主张赵东升承担主要责任、苍溪县文昌镇人民政府承担连带责任。大宇公司未能提供充分有效的证据证实该两项施工行为与围墙倒塌具有因果关系，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。诉讼中，大宇公司单方委托的鉴定意见存在程序上的不合法，一审未予采信并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条的规定，建设单位赔偿后，有权向其他责任人追偿。大宇公司在承担赔偿责任后，若有证据证实导致围墙倒塌的责任在于其他侵权人，仍可依法追偿。至于赵东升有无施工资质及赵东升自建房是否经过行政审批的问题，均不属于本案审查的范围。因此，一审在举证责任分配及责任主体、责任承担方式的认定、责任比例的划分方面，均无不当，大宇公司仅承担次责的上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于残疾赔偿金的计算标准。谯玉华虽系农村居民户口，但经常居住地系城镇，常年生活消费在城镇，一审按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当。大宇公司以谯玉华已过退休年龄无劳动收入为由主张按农村居民标准计算残疾赔偿金，不符合本案的实际情况，本院不予支持。 关于一审审判程序是否合法。大宇公司以苍溪县文昌镇人民政府系苍溪县人民法院的对口帮扶单位为由，认为一审法院未主动回避审理本案属程序违法。经审查，大宇公司提出的回避事由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的应当回避的法定情形，该上诉理由明显不成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人四川苍溪大宇粮食经营管理有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1011元，由上诉人四川苍溪大宇粮食经营管理有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 卫 东 审判员 王 振 茂 审判员 郁 华 冰 二〇二〇年九月二十四日 书记员 李瑶（代）