甘肃省兰州市西固区人民法院刑 事 判 决 书（2020）甘0104刑初209号公诉机关兰州市西固区人民检察院。被告人史振宏，男，1977年3月31日生，汉族，河南省洛阳市人，初中文化，无业，户籍住址甘肃省兰州市西固区，现住甘肃省兰州市西固区。1999年4月因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年。2012年6月20日因犯盗窃罪被判处拘役五个月，罚金1000元。2016年5月9日因犯盗窃罪被兰州市西固区人民法院判处有期徒刑六个月。2016年9月15日刑满释放。2020年4月14日因涉嫌贩卖毒品罪被监视居住，同年4月16日被刑事拘留，2020年4月30日被逮捕，现羁押于兰州市第三看守所。辩护人马述凯，男，1945年10月25日生，汉族，甘肃省民勤县人，住甘肃省兰州市西固区。系被告人史振宏的继父。兰州市西固区人民检察院以西检一部刑诉[2020]128号起诉书指控被告人史振宏犯贩卖毒品罪，于2020年8月5日向本院提起公诉。我院审查受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。兰州市西固区人民检察院指派检察员王豆豆出庭支持公诉。被告人史振宏及其辩护人马述凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰州市西固区人民检察院指控：1、2020年4月11日下午3时许，无业人员宋某给被告人史振宏打电话，称要购买100元钱的毒品，史振宏同意贩卖，宋某就通过微信将100元购毒款转给史振宏，史振宏让宋某等电话。晚9时许，史振宏打电话告诉宋某毒品放在其居住的小区25号楼西北角路灯和监控探头下面的锥桶底下，让宋某自己去取。宋某即到西固区上坎小区找到锥桶，从锥桶下取上用卫生纸包的毒品一小纸包，于2020年4月12日上交给兰州市公安局安宁分局工作人员。上交的毒品经称重：净重0.10克。经兰州市公安司法鉴定中心鉴定：查获的毒品中检出海洛因成分。2、2020年4月12日下午2时47分许，无业人员宋某给被告人史振宏打电话，称要购买200元钱的毒品，史振宏同意贩卖，宋某就通过微信将200元购毒款转给史振宏，史振宏让宋某等电话。晚9时33分许，史振宏打电话告诉宋某毒品放在其居住的小区25号楼西面有一辆破旧三马子的前轮底下，让宋某自己去取。宋某到上坎小区找到三马子，从前轮下取上用卫生纸包的毒品一小塑料包，后上交给兰州市公安局安宁分局工作人员。上交的毒品经称重：净重0.19克。经兰州市公安司法鉴定中心鉴定：查获的毒品中检出海洛因成分。2020年4月13日下午4时许，安宁分局工作人员在兰州市西固区××小区内将史振宏抓获，后在小区36号楼2单元502室其住处查获毒品三小塑料包、微信中转出的购毒款300元及电子秤等。查获的毒品经称重：分别净重0.99克、0.74克、2.85克。经兰州市公安司法鉴定中心鉴定：查获的毒品中均检出海洛因成分。公诉机关认为被告人史振宏的行为已构成贩卖毒品罪，建议判处被告人史振宏有期徒刑一年六个月至二年六个月，并处罚金。被告人史振宏认为对自己构成贩卖毒品罪没有异议，但认为在家中搜出的毒品并非用于贩卖，且系自己主动交代的，不应当计入贩卖数额。被告人史振宏的辩护人提出如下辩护意见：1、本案系引诱犯罪。从交易过程看出，史振宏本无主观上贩毒的意识，而是在宋某的再三要求和先用微信支付催促，才进行的贩卖。被告人贩卖毒品后一直待在家中，宋某报案后公安机关应该立即采取抓捕，制止犯罪再次发生。但宋某再次于4月12日发微信联系被告购买毒品，完成了第二次毒品交易。宋某在证词中承认自己已经不再吸毒，整个案件都在公安机关的掌控下，宋某再次购买毒品不受制约，事实却是造成了被告人第二次贩毒。增加毒品的贩卖数量，次数。2、本案存在严重违反程序。本案中宋某与被告人史振宏同住在西固，案发现场在西固，宋没有在西固报案，而是自己拍照，按照原来的包好，到兰州市公安局安宁××队举报，显然安宁区刑警大队和宋有联系，毒品从现场转移至宋的家中存放的过程得到了办案单位的认可和允许。第二次，宋某在被告人指定的地方去取毒品，安宁公安已对此案立案侦查，正在缉捕被告人，在购毒后，宋某没有第一时间通知公安机关固定证据，而是拿回家次日交给公安机关，致使证据失去了客观真实性。公安机关接警后两次未对宋某做尿检和指纹提取鉴定，仅凭宋某一人的证词，不能排除宋某改变毒品含量，重量的怀疑。3、宋是曾经的吸毒人员只有检举揭发的义务，无权进行取证去证实被告人贩毒的权力。其在本案的办案人员放纵下用引诱手段进行“取证”。4、本案中被告人被监视居住期间违反法律规定在办案区进行监视居住。直至被告人被拘留送至红古区看守所收押，期间所做的讯问笔录、辨认笔录均违反程序，不能作为证据使用。5、本案毒品未流入社会，未造成实质性危害，酌情从轻或减轻处罚。且被告人被抓获后，如实供述犯罪事实，主动交出所藏匿的毒品，前后供述一致，自愿认罪悔罪。经审理查明：1、2020年4月11日下午3时许，无业人员宋某给被告人史振宏打电话，称要购买100元钱的毒品，史振宏同意贩卖，宋某通过微信将100元购毒款转给史振宏，史振宏让宋某等电话。晚9时许，史振宏打电话告诉宋某毒品放在其居住的小区25号楼西北角路灯和监控探头下面的锥桶底下，让宋某自己去取。宋某即到西固区上坎小区找到锥桶，从锥桶下取上用卫生纸包的毒品一小纸包，于2020年4月12日上交给兰州市公安局安宁分局工作人员。上交的毒品经称重：净重0.10克。经兰州市公安司法鉴定中心鉴定：查获的毒品中检出海洛因成分。2、2020年4月12日下午2时47分许，无业人员宋某给被告人史振宏打电话，称要购买200元钱的毒品，史振宏同意贩卖，宋某就通过微信将200元购毒款转给史振宏，史振宏让宋某等电话。晚9时33分许，史振宏打电话告诉宋某毒品放在其居住的小区25号楼西面有一辆破旧三马子的前轮底下，让宋某自己去取。宋某到上坎小区找到三马子，从前轮下取上用卫生纸包的毒品一小塑料包，后上交给兰州市公安局安宁分局工作人员。上交的毒品经称重：净重0.19克。经兰州市公安司法鉴定中心鉴定：查获的毒品中检出海洛因成分。2020年4月13日下午4时许，安宁分局工作人员在兰州市西固区××小区内将史振宏抓获，后在小区36号楼2单元502室其住处查获毒品三小塑料包、微信中转出的购毒款300元及电子秤等。查获的毒品经称重：分别净重0.99克、0.74克、2.85克。经兰州市公安司法鉴定中心鉴定：查获的毒品中均检出海洛因成分。另核实，2020年4月14日，被告人史振宏被采取监视居住强制措施后，因新冠病毒核酸检测尚未结果，被告人被送看守所之前留在办案区并未回其住所。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、受案登记表、受案回执、立案决定书，证实2020年4月11日9时许，宋某举报称兰州市西固区小平房上坎小区36号楼2单元5楼内有一姓史的男子向他人贩卖毒品。2020年4月13日对史振宏涉嫌贩卖毒品案决定立案侦查。2、破案经过、抓获经过，证实宋某向公安机关举报史振宏向他人贩卖毒品，并于2020年4月10日、12日两次向史振宏购买毒品，公安机关进行蹲守后，于2020年4月13日16时许，将史振宏抓获的情况。3、监视居住决定书及情况说明，证实兰州市公安局安宁分局于2020年4月14日决定对犯罪嫌疑人史振宏监视居住的情况。因新冠病毒核酸检测尚未结果，被告人在送看守所之前，留在办案区并未回其住所。4、拘留证、拘留通知书、延拘书、逮捕证、逮捕通知书，证实兰州市公安局安宁分局于2020年4月16日对史振宏刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕，并将结果告知其家属的情况。5、搜查证、搜查笔录，证实兰州市公安局安宁分局于2020年4月13日决定对史振宏的住处进行搜查的情况。6、指认照片，证实史振宏指认其2020年4月10日、4月12日贩卖毒品时收取毒资的微信记录、向其转账购买毒品的微信账户信息、其本人微信账户信息，2020年4月10日转账收入100元，2020年4月12日转账收入200元。7、现场勘验笔录及照片，证实公安机关对史振宏两次放置毒品现场及史振宏家中进行勘验，查获毒品疑似物、电子称、现金32000余元的情况。8、辨认笔录及照片，证实被告人史振宏与购毒人员宋某相互进行辨认的情况；被告人史振宏辨认其作案现场的情况。9、甘肃省行政事业单位往来资金结算财政票据，证实兰州兰州市公安局安宁分局将本案涉案款300元暂存指定账户的情况。10、电话记录照片，证实被告人史振宏与宋某贩卖毒品时的通话记录。11、扣押决定书、扣押清单、发还清单、提取笔录、扣押笔录、物证照片、情况说明，证实从史振宏处提取扣押银色盖子、黑色底座电子秤一部，银色ＶＩＶＯＸ9手机一部，人民币32000元，毒品疑似物三小包（分别为透明塑料袋包装、带有红色字体的透明塑料袋包装、黑色塑料袋包装）；从宋某处提取扣押内用白色纸包裹、外用原木色卫生纸包裹的毒品海洛因一包，内用塑料包裹、外用原木色卫生纸包裹的毒品海洛因一包；扣押的32000元除了300元是向宋某贩卖毒品所得的毒资，其余现金与本案无关。民警对300元毒资重新扣押后将剩余31700元于2020年4月17日向被告人家属史春妍发还。12、称量笔录、毒品取样笔录及照片，证实公安机关对史振宏贩卖的两包毒品进行称量，分别净重0.1克、0.19克，编号为1号、2号；对从史振宏住处查获的三包毒品疑似物进行称量，分别净重0.99克、0.74克、2.85克，编号为3号、4号、5号；公安机关将5包毒品全部取样送检的情况。13、调取证件通知、机主信息及通话记录，证实公安机关调取号码×××00、187××××****的开户信息，及其2020年4月5日至2020年4月15日的通话记录的情况。14、检定证书，证实用于称量毒品的电子天平符合国家计量标准的情况。15、照片说明，证实举报人宋某指认其和史振宏的微信账号及其转账记录的照片、其与史振宏的微信聊天记录的情况；宋某于2020年4月11日22时许取毒品时拍摄的照片的情况。16、常住人口基本信息，证实见证人徐某、吴某的人口信息的情况。17、视频资料，证实宋某取毒品过程、被告人史振宏讯问过程。18、兰州市公安司法鉴定中心（兰）公（司）鉴（毒品）字[2020]42号检验报告，证实兰州市公安司法鉴定中心于2020年4月16日对公安机关送检的1号至5号塑料自封袋包装的白色粉末状物（实验室唯一性编号对应编为2020DP0042-J1至2020DP0042-J5）进行鉴定，所送检材中2020DP0042-J1至2020DP0042-J5均检出海洛因成分。鉴定意见已于2020年4月21日告知史振宏。19、（兰）公（司）鉴（法物）字[2020]185号司法鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实兰州公安司法鉴定中心于2020年4月17日作出鉴定报告，在送检的1号包装袋内黄色卫生纸及白色纸质简易包装袋中检出混合DNA分型，不具备进一步分析的条件；在送检的2号包装袋内黄色卫生纸及白色透明塑料片中检出混合DNA分型，不具备进一步分析的条件；在送检的3号包装袋内白色卫生纸及白色透明塑料简易包装袋中检出混合DNA分型，不排除包含史振宏的DNA分型；在送检的4号包装袋内白色透明塑料简易包装袋中检出混合DNA分型，不具备进一步分析的条件；在送检的5号包装袋内黑色塑料简易包装袋中检出混合DNA分型，不具备进一步分析的条件。20、证人宋某的证言称，2020年4月10日15时45分，我在西固区××街小区××号楼××单元××室通过微信给史振宏发消息问他在不在，他16时02分回消息说“怎么了”，我回复“拿一个呗”，他当时没有给我回复。直到4月10日16时48分他给我回消息说“刚才在外面骑车呢”，我就给他通过微信转了100元，他没有收，过了两分钟他给我回了两条消息“你怎么转过来了？我在外面呢”。我就给他回消息说“那算了”。他又给我回了一条消息说“回来了给你”。之后我跟他联系，一直到晚上21时26分我给他发视频他没有接，他给我回消息说“刚到家，弄好了给你发消息”。20时09分的时候我问他“好了没哥？”。他回“好了，下楼吧，到二十五号楼打电话”。我到小区25号楼跟前，打电话给他，他说“东西”在25楼西北角一个路灯和监控探头下面的锥形桶底下，我找到锥形桶提起来，里面有一个卫生纸蛋蛋，我用手机拍了一张照片，然后把卫生纸蛋蛋拿回家打开卫生纸里面还有一个小小的长方形纸包，我没打开，按照原来的包好，于4月11日提供给公安机关。我知道史振宏每天会在兰州市西固区××区康复中心喝“美沙酮”，但是当天配合公安机关到那里等到下班都没有见到他，我以为他可能跑掉了，于4月12日又联系他购买毒品海洛因了。当天14时47分通过微信问他在不在，史振宏回复之后我给他说“拿个200的”，史振宏回复说“你的到清水桥，院子里面没有”，我害怕出去有啥事情，就回复说自己还没借上钱，等拿上钱了再告诉我位置。到18时15分，我发消息问史振宏，他没有给我回复。21时33分，我通过微信给他发了200元。21时58分，史振宏直接给我打了个电话说“东西”在25号楼西面有一辆破旧三马子的前轱辘底下。我到史振宏说的地方之后，在三马子的前轱辘底下找到一个卫生纸蛋蛋，我一边用手机录像，一边把那个卫生纸蛋蛋拿起来带回家了，我把这份毒品装到一个元胡止痛片的药盒里。4月13日早上我将这个线索提供给公安机关，并配合公安机关在小区内抓捕史振宏。我这两次找到的毒品，外面都是卫生纸包着，第一次购买的毒品海洛因打开后里面是用白色纸包的方形纸包，第二次购买的毒品海洛因打开后里面是用白色透明塑料制品包着的。都是白色粉末状的毒品海洛因。这两次购买的毒品我都没有打开称重，具体有多少克我不知道。毒品除了我没人动过。21、被告人史振宏的供述与辩解，称2020年4月10日下午，宋某通过微信给我发消息问我在不在，我回消息说有啥事，他就说拿一个呗（就是取一小包海洛因），我说在外面回去了说。下午16时许，他又给我发微信，还给我转了100元，我回消息说还没有回去，回去弄好了给他。晚上21时许，他给我发视频催我，我就说刚到家，我给他包了一个100元的海洛因大约有0.07克重，放到我们上坎小区25号楼西北角一个监控探头下面的塑料锥形桶下，然后我给他回了个消息让他下楼到25号楼了打电话，过了一会他给我打电话，我就告诉了他具体位置。这包毒品最里面我用白色打印纸包着，外面用原木色卫生纸包着。海洛因是白色粉末状。是我亲自包的，没有戴手套。第二次还是以同样的方式联系的，只是他给我转了200元毒资，但是晚上我包毒品的时候，他又给我打电话说他没有烟钱，退给他20元他买包烟，让我少称一点海洛因，我就给他称了0.12克海洛因包起来，晚上22时许，我放到上次那栋楼的东侧墙跟前一个三轮车的前轮台下面，这个三轮车是红色的，后面带个银色的铁皮箱子，然后打电话告诉他具体位置让他去取。这包毒品最里面是用透明的塑料包的，外面还是用原木色卫生纸包裹的，海洛因还是白色粉末状的。从宋某处贩卖毒品得来的钱我凑成整数提出来了300元，放在我家里，公安机关搜查我家的时被扣押了。在我住处查处了毒品三小包，现金32000元，毒品是我从小西湖那个少数跟前购买来贩卖用的。现金除了我向宋某贩卖毒品所得的300元，其他的都是我家里人凑来给我爸看病用的。因为我没有工作，没有收入，所以就想着通过贩卖毒品赚点钱供我自己生活和给我父亲看病用。我之前供述时记错了，2020年4月12日宋某向我微信转账了200元，我全部收了，也按200元给他称了0.2克海洛因。22、常住人口基本信息，证实被告人史振宏出生于1977年3月31日，案发时已达到应负刑事责任的年龄。以及证人宋某的身份信息情况。23、前科材料、刑满释放证明，证实被告人史振宏于1999年4月因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年；2012年6月20日因犯盗窃罪被兰州市西固区人民法院判处拘役五个月，罚金1000元；2016年5月9日因犯盗窃罪被兰州市西固区人民法院判处有期徒刑六个月，罚金1000元，于2016年9月15日刑满释放的情况。以上证据材料经当庭举证、质证，证据来源清楚，收集程序合法，证据内容真实、有效，证据之间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。本院认为，被告人史振宏违反国家对毒品的管制，明知是毒品海洛因而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。关于本案是否存在犯意引诱，根据证人证言与被告人供述的贩卖过程，以及被告人供述“毒品是从小西湖少数那里买来贩卖用的”、“因为没有工作，没有收入，所以想着通过贩卖毒品赚点钱……”等证据可以看出，被告人史振宏其购进毒品就是为了贩卖，虽然公安机关对被告人史振宏的毒品犯罪活动存在介入行为，但是贩卖行为的完成本质上还是史振宏在自己的意识支配下实施的，不存在犯罪引诱。关于本案中宋某两次购毒后次日将毒品提交公安机关，公安机关虽未现场提取毒品，但根据公诉人提交的取毒视频及保存提取笔录显示，宋某在公安机关控制下拍摄取毒视频、保存毒品并提交公安机关，且被告人对毒品的提取、扣押、包装、称重、鉴定等均不持异议，故对辩护人认为该两包毒品不能作为定案依据的意见不予认可。关于辩护人提出因监视居住程序不当，监视居住期间被告人的讯问笔录不能作为证据的意见。经查，2020年4月14日，被告人史振宏被采取监视居住强制措施后，因新冠病毒核酸检测尚未结果，被告人被送看守所之前留在办案区并未回其住所。虽本案监视居住强制措施存在程序瑕疵，但其不足以影响期间被告人供述的真实性，且被告人当庭表示其在侦查阶段供述均属实，故对辩护人的意见不予认可，但其在办案区监视居住的期间应当依法折抵刑期。关于本案毒品的贩卖克数的认定，本案中在被告人史振宏贩卖毒品后，公安人员在其家中经史振宏主动供述查获三包毒品，共计4.58克。根据史振宏的供述“在我住处查处了毒品三小包，现金32000元，毒品是我从小西湖那个少数跟前购买来贩卖用的……”，且被告人亦没有证据证明家中查获的毒品并非用于贩卖，故从其家中查获的毒品应当计入贩卖的克数。被告人史振宏及其辩护人提出的家中查获的毒品系自己主动交代，不计入贩卖克数的意见不予认可。被告人史振宏曾因犯罪被判处过有期徒刑，在刑法执行完毕五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯，应当从重处罚。被告人史振宏虽对认定贩卖毒品的克数存在疑问，但其在归案后能够如实供述其主要犯罪事实，可从轻处罚。公诉机关的量刑建议予以采纳。辩护人的辩护意见酌情予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人史振宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月14日起至2021年10月13日止。）二、作案工具VIVO直板触屏手机一部、电子称一部、毒资300元予以没收。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  刘琳娜审 判 员  李金衲人民陪审员  倪香玲二〇二〇年九月二十七日书 记 员  张 羽附《中华人民共和国刑法》相关条文：第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。