浙江省桐庐县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0122民初2581号 原告：刘宝石，男，1975年5月30日出生，汉族，户籍所在 地黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区，现住浙江省杭州市桐庐县。 被告：段付彩，男，1970年1月26日出生，汉族，户籍所在地江西省鄱阳县，现住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：黄翔,浙江**诺律师事务所律师。 原告刘宝石与段付彩农村建房施工合同纠纷一案，本院于 2020年7月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。 原告刘宝石、被告段付彩及委托诉讼代理人黄翔到庭参加诉讼。 本案现已审理终结。 原告刘宝石向本院提出诉讼请求：1.判令被告采取补救措施 返工重建不符合标准的门窗墙体、修正房屋高度、砌修天沟；如 被告不返工重建的，则原告找第三人替代履行的费用由被告承担。 （暂计算60万元）2.被告承担所有诉讼费用，包括但不限于诉讼 费、鉴定费等。庭审中，原告明确第1项诉讼请求中每一层房屋 的门窗尺寸都存在问题，需要修正的房屋高度主要指地下室高度， 2- 对天沟部分不再追究被告，补救措施为全部推倒再建。事实和理 由：原告刘宝石与被告段付彩于2019年11月21日订立《私人建 房工程承包协议》。在施工前，原告按照协议约定向被告提供施 工图纸，被告应当按照协议保证房屋质量达标。2020年7月14 日上午，城建局工作人员来原告处检查建筑是否符合标准，告知 原告房屋高度超高不符合有关标准，原告不得建设阳光棚且地下 室高度超高不符合有关标准。此时，原告才知道因被告未按照原 告提供的施工图纸建造导致地下室严重超高(被告建成的地下室 为2.7米）。另外经原告测量，房屋的门窗明显尺寸不齐，而且 被告未遵从原告将卫生间建设在楼梯口处指示。事发后，原告试 图与被告段付彩沟通，但被告以言语威胁、辱骂并表示除非加钱 否则拒绝返工、修复房屋质量瑕疵。2020年7月20日，因被告原 因导致无法盖瓦，原告要求其返工修天沟，却遭到被告辱骂、拒 绝。原告认为本承包合同的建设标准应当按照约定的设计图确定， 即使不按照设计图确定，也应当按照国家标准或者按符合合同目 的的特定标准确定。根据《浙江省农村住房建设管理办法》第十 一条的规定，被告作为本村长期承包农村房屋修建的建筑工匠， 具有一定的建筑经验，应对其所承建的房屋设计、施工及建材质 量把关并对房屋质量负责。原告为建设房屋先后投入60多万元， 但被告未完工的工作成果严重违反了协议约定及有关标准，且被 告拒绝承担重作、修复的违约责任。为维护权益，原告诉至法院， 3- 望判如所请。 原告提供的证据有： 1.私人建房工程承包协议复印件，用以证明原告与被告存在 合法有效的承揽关系。 2.桐庐县农村村民建房审批表复印件，用以证明标的房屋审 批时的建设标准。 3.图纸复印件，用以证明施工标的房屋的约定建造标准。 4.承包款收据5张复印件，用以证明原告与被告结算过7万 元工程款，承揽协议已经履行。 5.房屋照片1张（2020年7月份拍摄），用以证明标的房屋 规格不符合标准。 6.原告与城南街道办事处工作人员（蔡成龙）的手机录音光 盘及文字稿一份，用以证明相关部门认为原告的房屋高度违反了 相关规定。 7.送货单等票据，用以证明原告支出的建房相关材料费用。 8.水电工戴诗培的书面证言，用以证明原告曾指示被告将卫 生间建设在楼梯口处，以及被告为本村长期承包农村房屋修建的 建筑工匠。 9.木匠袁先荣的书面证言，用以证明原告让被告重修天沟， 屋顶无法盖瓦，以及被告为本村长期承包农村房屋修建的建筑工 匠。 4- 10.证人袁某、李某到庭作证的证人证言，用以证明原告曾 向被告提供过图纸，并未指示被告施工。 被告段付彩辩称：一、关于原告起诉状中的事实与理由部分， 原告称“按照协议约定向被告提供施工的图纸，在城建局检查后 发现被告没有按图施工……但被告以言语威胁、辱骂并表示除非 加钱否则拒绝返工、修复房屋质量瑕疵”这些陈述不符合案件事 实，被告不予认可。事实上原告在协议签订后根本没有向被告提 供过任何设计或者施工图纸，被告自始至终也没有看到过图纸， 案涉房屋是根据原告的指示、双方现场确认后进行施工的。关于 地下室高度问题，卫生间位置及楼房屋顶前面一侧没有浇筑天沟 这些都是按照原告的要求施工的，其中地下室的高度是原告为了 增加地下室的功能才指示被告这样施工的。案涉房屋后侧已经浇 筑了天沟，前面一侧没有浇筑是因为原告想要搭建阳光棚，所以 是原告叫木匠拆除了已经完成的立模。房屋建成后，城建局检查 要求原告不能搭建阳光棚，因为阳光棚的想法无法实现，所以原 告要求在第三层的地方重新浇筑天沟，因为没有立模和植入钢筋， 被告认为直接返工是无法达到安全性或者施工的要求的，所以没 有冒然进行返工，故造成房屋现状的原因在于原告没有提供图纸， 现场也是受原告的指示施工的，不是原告提出的没有按图施工。 二、被告是否存在违约情形及是否应当承担违约责任。本案实为 承揽合同，被告作为承揽人按照定作人的要求向原告交付工作成 5- 果，被告已经按照约定履行了自己的义务，不存在违约的情形。 双方签订了承揽协议，协议中双方仅作了框架的约定，被告只能 根据原告的指示及自己的经验施工，全程接受原告及家人的监督 和指示完成工作，所有阶段的施工都是需要原告验收后才能进行 下一阶段的施工，现在主体框架结构、梁等都已经完成，而且原 告分五次向被告支付了7万元的工程款。在支付工程款及施工过 程中原告都没有提出被告未按约施工的问题，被告完全按照原告 的要求进行施工，没有任何违约行为。综上，请求驳回原告的诉 讼请求。 被告提供的证据有： 证人王某（木某）、证人温某（钢筋工）到庭作证的证 人证言，用以证明本案建房中不存在施工图纸、施工期间原告刘 宝石经常到工地查看施工情况及原告为搭建阳光棚指使段付彩在 房屋前侧不要浇筑天沟等事实。 经庭审质证，原告提供的证据1，被告质证认为真实性无异议， 合法性由法院认定，协议中未约定设计图纸作为附件。证据2系 复印件，对关联性有异议，户主为李某非原告，对原告的诉讼 主体有异议，被告也不清楚这份表格，建房标准由原告口述向被 告指示。证据3三性均有异议，图纸未交给被告，被告也没有见 过这份图纸，且图纸与目前实物外观差距较大，如提供过图纸的， 不会有这么大的偏差，当时未提供这份图纸。证据4三性无异议， 6- 原告确已支付7万元，但并非施工至今的全部款项，根据协议按 层支付，双方工程款至今未结清。证据5真实性无异议，证明目 的有异议。证据6三性均有异议，谈话对象非被告，身份真实性 无法核实，且未征得对方同意私自录音，也仅为个别工作人员的 说法，凭录音政府部门的个人意见无法证明原告的房屋不符合国 家标准，应以相关主管部门书面意见为准，地下室超高不能证明 被告在本案中履约不符合原告要求。证据7三性均有异议，无法 准确证实建房实际支出，与本案无关。证据8、9三性均有异议， 证人应到庭作证。证据10三性有异议，李某为房屋实际建造主 体，户内成员是袁某，应系房屋实质的主体，不能作为证人出庭 作证，且原告提供的图纸上根本没有楼梯，原告及两位证人都某 到要建室外楼梯，足以证明原告当庭出示的四张图纸与实际要建 造的房屋不匹配。 被告提供的证据，原告质证认为不属实。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、4、5真实性， 被告无异议，本院对真实性予以确认；对证据2予以确认；证据3、 6、7、8、9、10，被告所提异议成立，不予确认。被告提供的证 据，予以确认。 本院经审理认定，2019年9月15日，原告刘宝石妻子李某 作为户主以危旧房改造为由申请在仁智村西坞里建房，规划意见 书载明建筑占地100平方米，建筑面积300平方米，层次3层， 7- 檐口高度11.2米，并于同年11月7日获得批准。 2019年11月21日，原告刘宝石（作为甲方）与被告段付彩 （作为乙方）签订《私人建房工程承包协议》一份，约定甲方位 于仁智村西坞里自然村，新建私人房屋一栋，现将建设楼房主体 工程木某立模工程承包乙方负责施工。一、承包方。工程采取包 工形式，甲方建房所有的铁钉、铁丝、横料、栓木等材料由甲方 提供，乙方施工模板、柱、步步紧由乙方负责。二、工程内容及 质量。1.乙方按工程施计图纸及甲方的要求施工，未经甲方同意， 乙方不得擅自更改施工要求，并保证质量。2.乙方完成每次施工 工程后由甲方组织有关人员进行质量验收，达到标准后才能进行 下一步的施工…如因乙方原因造成返工由乙方承担材料及人工 费…三、结算付款方式。工程结算按国家规定标准的实际建筑面 积计算，甲方按每平方米建筑面积人民币185元计算给乙方，每 层模板完工后，甲方预付80%。主体完工预付80%。内外墙粉刷预 付80%。等乙方外墙拆除后立即结清余款，乙方不押押金。 合同签订后，被告即组织人手进行房屋建造施工。至本案庭 审时，原告户的房屋已完成四层（包括地下室）主体建造，尚未 加盖瓦片。原、被告在庭审中共同确认各层层高分别为地下室2.7 米、第一层2.9米，第二、三层分别为2.8米。 原告于2019年11月11日向被告支付工程款1万元，后又于 2019年11月27日、同年12月26日、2020年4月23日、同年6 8- 月13日分别向被告各支付工程款15000元，共计已支付工程款7 万元。 庭审中，原告自认被告未拿到图纸。现原告以城建部门工作 人员认定案涉房屋地下室超高等不符合标准为由诉至本院。 本院认为，本案的争议焦点是被告是否存在未按图纸进行施 工的违约行为。原告在庭审中提交了外观图纸和三层平面图，本 院认为，上述图纸并非施工图纸，未载明原告持异议的门窗、层 高、天沟等建造标准，且被告亦不认可原告已提供相应图纸，应 视为案涉房屋建造中没有施工图纸。双方签订的协议约定“乙方 完成每次施工工程后由甲方组织有关人员进行质量验收，达到标 准后才能进行下一步的施工”。被告在没有施工图纸的情况下， 根据原告指示，并结合自身建房经验建造房屋，原告亦根据工程 进度向被告分批支付了部分工程款，应视为原告对已完工部分没 有较大异议，被告不存在违约行为。现原告仅以房屋门窗尺寸不 合标准、地下室过高为由，主张被告应将现有案涉房屋推倒重建， 没有事实根据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用 华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告刘宝石的诉讼请求。 案件受理费减半收取4900元，由原告刘宝石负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递 交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州 9- 市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交 上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服 一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》 次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市 中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知 书》。 审 判 员  杨 萍 二〇二〇年九月二十六日 法官助理  徐尔迅 书 记 员  吴琴雅 10- 《最高人民法院关于适用 >的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或 者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但 法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其 事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。