湖南省常德市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)湘07行终138号 上诉人（原审原告）邓文才，男，1958年7月25日出生，土家族，住湖南省石门县。 委托代理人邓文平，石门县先河法律服务所法律服务工作者，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）石门县自然资源局，住所地湖南省石门县楚江街道澧阳中路49号。 法定代表人夏永新，该局局长。 委托代理人桑智慧，男，1979年11月12日出生，汉族，该局工作人员，住湖南省石门县楚江街道苗圃巷，代理权限为特别授权代理。 委托代理人邢波，湖南联合创业律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 上诉人邓文才因与被上诉人石门县自然资源局土地行政处罚一案，不服澧县人民法院（2020）湘0723行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院认定，邓文才从事柑橘经营三十余年，系当地柑橘经营大户，为扩大收购规模，提高果品品质，邓文才于2018年8月在自家住宅（位于石门县新关镇长岭村18组）旁动工平场，修建柑橘储存加工大棚。2018年8月16日，石门县新关镇国土资源所在进行土地巡查时发现该行为后，会同镇城管执法中队执法人员到现场进行调查，发现邓文才未办理用地手续，当场下达了《责令停止国土资源违法行为通知书》，要求邓文才停工。但邓文才停工一个多月后继续施工直到2018年11月初大棚修建基本完工。2018年11月12日，石门县自然资源局对此立案调查，经现场勘测，邓文才所建大棚占地1241平方米，根据《石门县新关镇土地利用总体规划（2016-2020）》，涉案土地类为水田，不符合土地利用总体规划。2019年1月4日，原石门县国土资源局给邓文才送达了《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，在规定时间内，邓文才申请听证，在听证程序中，邓文才认为，原石门县国土资源局处罚过重，要求办证而未予以回复等陈述申辩意见。 同时查明，含涉案土地在内的地块被称为“石板丘”，系邓文才所在村民委员会农村集体土地，原可种植柑橘或水稻，1989年三江口水电站蓄水发电后，该土地常被水淹，1995年后基本没有种植农作物，1995年土地调查时，村民委员会按一半左右的收成折算分配给村民徐小鹏作为承包地。2013年，邓文才因经营柑橘生意需要，向村民委员会提出要求，与徐小鹏进行了土地置换，邓文才将原徐小鹏承包地“石板丘”进行了填土。2014年，邓文才将该地块中的部分土地办理了集体土地使用权证，修建了住宅，并于2018年8月起在“石板丘”其他土地上搭建柑橘大棚。在国土部门责令其停工后，邓文才于2018年8月27日向国土部门递交了《关于柑橘销售洗果设备棚的申请报告》，该报告中所在村民委员会签有“为方便橘农柑橘销售，同意搭建”的文字，并加盖了村民委员会公章，并有约110位村民在《关于租赁占地1亩承建柑橘营销点村民赞成签名册》上签名，因在该土地上搭棚不符合土地总体利用规划，原石门县国土资源局未予以批复。 2019年1月16日，原石门县国土资源局认为邓文才非法占用土地修建大棚，依据修订前的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第七十六条、第八十三条的规定，作出石国土资监决字（2018）第039号行政处罚决定：限邓文才十五日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物及附属设施。邓文才不服，向人民法院提起行政诉讼。本院终审判决认定：邓文才未经依法审批、违反规划占用基本农田的违法事实清楚，应予处罚，但原石门县国土资源局作出处罚决定时适用非法占地的相关法律法规条款，属于适用法律错误，故判决予以撤销。 2019年11月26日，石门县自然资源局再次向邓文才发出行政处罚听证告知书，并于同年12月20日召开听证会。2020年1月9日，石门县自然资源局作出石自然资监决字（2018）第039-1号行政处罚决定，认定邓文才未经批准，擅自占用土地修建柑桔储存加工大棚的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第五十九条的规定，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条、第八十三条的规定，决定：限邓文才15日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物及附属设施。邓文才不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销石门县自然资源局作出石自然资监决字（2018）第039-1号行政处罚决定。 一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改用建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，……”，因此，石门县自然资源局具有查处土地违法案件行政管理法定职权。 根据庭审，本案双方当事人争议的焦点：听证程序是否合法；石门县自然资源局作出行政处罚认定的事实是否清楚及适用法律是否适当；是否属于选择性执法。 一、石门县自然资源局作出的行政处罚决定听证程序是否违法？石门县自然资源局在发现邓文才违法行为后，根据法律规定责令停工并立案调查、现场勘测，给邓文才送达《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》等，依法履行相应法定程序。邓文才称听证程序中，听证员是涉案的执法调查人员，依据法律规定，应予以回避，故听证程序违法。依据《中华人民共和国处罚法》第四十二条规定，听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。根据石门县自然资源局提交听证笔录，其向邓文才告知可以申请回避权利，邓文才并未申请回避，且听证主持人并非涉案的调查人员，因此，邓文才诉称“被告听证违反法定程序”的观点，不予采纳。 二、石门县自然资源局作出行政处罚事实认定是否正确？ 邓文才的违法行为在前次的行政诉讼中，经本院终审判决已经确认，即：邓文才称占用土地搭建大棚并非违法占地，在搭建大棚前已多次向所在村委会及镇国土所提出用地申请，村委会对邓文才搭棚是同意并支持的，而石门县自然资源局作为主管部门对邓文才申请用地不履行法定职责，故涉案土地并非违法占地。依据《中华人民共和国土地管理法》第五十九条规定，乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡(镇)村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。土地管理法第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。根据查明的事实，土地性质类别应根据土地总体规划确定，不因该土地是否常被水淹、有无收成或收成减小而改变，石门县新关镇土地利用总体规划（2016-2020）已明确涉案土地地类为农田。同时，邓文才对未经批准擅自占用土地的事实亦无异议，邓文才修建柑桔储存加工大棚所占土地为基本农田，不符合乡(镇)土地利用总体规划，而且没有依法依规办理审批手续，违反上述法律规定。因此，石门县自然资源局处罚决定认定事实清楚。 三、石门县自然资源局作出行政处罚适用法律是否适当？ 《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。第五十九规定：乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。本案中，石门县自然资源局认为邓文才没有依法依规办理审批手续即占用基本农田修建大棚违反了上述法律规定，遂根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条、第八十三条的规定作出行政处罚决定，适用法律正确。石门县自然资源局根据常德市中级人民法院判决，对原适用法律错误的问题予以了纠正，但石门县自然资源局的行政处罚决定书中，仍然存在将邓文才的行为表述为非法占地并责令将土地退还给村委会的问题，实应表述为未经农用地转用审批、建设占用土地和责令土地恢复原状，尽管上述表述并非处罚决定事项，但仍应当予以纠正。 四、石门县自然资源局是否属于选择性执法？“选择性执法”，主要是指执法主体对不同的管辖客体，刻意采取区别对待，有违执法公正的问题。因邓文才未提供相关证据证明，故对邓文才的上述观点，不予采纳。 综上，邓文才未经批准擅自占用土地搭建柑橘大棚的行为违反了相关法律规定，石门县自然资源局对其违法行为作出的行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。邓文才要求撤销该行政处罚的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回邓文才的诉讼请求。案件受理费50元，由邓文才负担。 邓文才上诉称：一、一审法院认定被上诉人作出行政处罚程序合法属于认定事实错误。被上诉人于2019年11月26日作出行政处罚告知书，随后送达给上诉人。上诉人在法定期限内书面向提出听证申请，2019年12月20日上诉人收到被上诉人送达的听证通知书，随即进行听证。听证时上诉人发现听证会的听证员是本案执法调查人员夏万兵，听证时被上诉人未告知上诉人有申请回避的权利，听证程序违法。依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的有权申请回避。二、一审法院认定被上诉人作出的行政处罚适用法律正确明显错误。上诉人未经批准搭建了钢架大棚，并不是修建住宅。上诉人在搭建柑桔储存大棚前就已多次向所在村委会及镇国土所提出用地申请，村委会对上诉人搭建大棚是同意并支持的，而被上诉人作为用地的主管部门对上诉人的申请不予理睬。上诉人在获得当地人民政府默许后基于对行政机关的信赖将柑桔储大棚搭建完工，因此上诉人用地并非擅自占地行为。被上诉人作出的行政处罚依据的是《中华人民共和国土地管理法》第七十七条，该法条的规定与上诉人的行为严重不符，明显属于适用法律错误。据此，请求依法撤销一审判决，并依法改判。 石门县自然资源局答辩称：夏万兵并非本案执法调查人员。2018年8月，邓文才在实施违法行为时，夏万兵任石门县自然资源局所属辖区原新关镇国土所所长，夏万兵在例行巡查时发现了邓文才的违法行为，对邓文才进行了询问。该案正式立案调查后，指定的执法调查人员为王章虎、李育凡。2019年12月20日，第二次作出处罚决定前听证时，夏万兵的工作岗位已调整至石门县自然资源局用地用途股，其作为听证员而非听证主持人参与本案听证，并在听证时向邓文才告知其有提出回避申请的权利。村委会认可邓文才搭建大棚，但不能以此否认邓文才非法占地的事实。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。 当事人原审提交并质证的证据已随案移送本院，经审查，原审判决采信的证据可以作为认定本案事实的依据。本院对原审法院审理查明的事实基本予以认可。 另查明，2018年8月16日，石门县新关镇国土资源所在进行土地巡查时发现邓文才未经批准，非法占地搭建柑橘储存加工大棚，当场向邓文才下达《责令停止国土资源违法行为通知书》，要求停止违法行为，听候处理，该通知书载明的联系人为夏万兵。2018年8月31日，对邓文才、邓德君（村支部副书记）进行询问并形成询问笔录，该询问笔录载明的询问人是：“夏万兵（国土资源局执法监察大队执法人员、周学斌（国土资源局执法监察大队土地执法股股长）”。2018年9月26日，原石门县国土资源局对石门县新关镇国土资源所行政执法人员巡查中发现的案涉违法行为进行违法线索登记，并进行核查，经办人为王章虎、李育凡。2018年11月12日，形成核查报告，认为应立案查处。2018年11月22日，执法人员经呈报，部门负责人批示同意立案查处。2018年12月9日，调查人员周学斌、夏万兵、王章虎、李育凡对邓文才涉嫌未经批准修建柑橘储存加工大棚的行为经调查形成了调查报告。2018年12月10日，原石门县国土资源局对本案进行了审理，审理记录中载明的案件承办人为：周学斌、夏万兵、王章虎、李育凡。2019年1月4日，对邓文才进行行政处罚前的告知和听证告知。邓文才在收到书面告知后，在规定时间内未申请听证和未提出陈述与申辩意见。原石门县国土资源局认为邓文才未经批准，擅自占用土地修建柑橘储存加工大棚，构成非法占用土地的违法行为，遂于2019年1月16日对邓文才作出石国土资监决字[2018]039号行政处罚决定，限15日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物及附属设施。该决定于2019年1月18日向邓文才直接送达。2019年3月7日，石门县自然资源局（机构职能整合后，原石门县国土资源局的职能职责统一由石门县自然资源局行使）向邓文才下达石自然资行催[2019]03号行政处罚决定履行催告书，送达人之一为夏万兵。 邓文才不服石国土资监决字[2018]039号行政处罚决定，于2019年1月28日向石门县人民法院提起行政诉讼。石门县人民法院经审理，于2019年5月13日作出（2019）湘0726行初5号行政判决，驳回邓文才的诉讼请求。邓文才仍不服，向本院提起上诉。本院经审理，认为石国土资监决字[2018]039号行政处罚决定适用法律错误，遂于2019年9月16日作出（2019）湘07行终84号行政判决，撤销了一审判决和该处罚决定。石门县自然资源局在收到判决书后，于2019年11月26日重新启动听证程序，于2019年12月4日向邓文才送达听证告知书。2019年12月6日，邓文才书面申请听证。2019年12月16日，告知邓文才听证的时间、地点、听证主持人、听证员、记录员。2019年12月20日，石门县自然资源局组织听证，听证员之一为夏万兵，邓文才和案件调查人员均参加了听证，在听证时邓文才未申请回避。 还查明，2018年12月18日，石门县新关镇长岭村村民委员会向原石门县国土资源局书面提出《关于申请对邓文才违法搭建柑橘销售棚予以从轻处罚的报告》，请求对邓文才违法建棚行为给予从轻处理。 本院认为，本案的争议焦点为:一、邓文才是否系违法搭建柑桔储存加工大棚，是否必须拆除；二、被诉处罚决定听证程序是否合法。 关于焦点一，邓文才确系违法搭建柑桔储存加工大棚，但不是必须拆除。 第一，对案涉土地应按设施农用地进行管理。 自然资源部、农业农村部自然资规（2019）4号《关于设施农业用地管理有关问题的通知》规定：“设施农业可以使用一般耕地，不需落实占补平衡。设施农业用地不再使用的，必须恢复原用途。设施农业用地被非农建设占用的，应依法办理建设用地审批手续，原地类为耕地的，应落实占补平衡。”该通知明确，设施农业用地包括农业生产中直接用于作物种植和畜禽水产养殖的设施用地。其中，作物种植设施用地包括作物生产和为生产服务的看护房、农资农机具存放场所等，以及与生产农产品直接关联的烘干晾晒、分拣包装、保鲜存储等设施用地。原湖南省国土资源厅、湖南省农业委员会湘国土资发〔2015〕46号《关于进一步规范设施农用地管理支持设施农业健康发展的通知》第三条规定：“设施农用地实行备案管理。各级国土资源主管部门、农业部门要进一步明确设施农用地备案的内容与要件，对设施农用地主体准入、受理条件、备案材料、备案流程等进行规范。”“用地协议签订后，乡镇人民政府须按要求及时将设施农用地备案申请表、用地协议、设施农业建设方案和土地复垦协议等材料，及时报县级国土资源主管部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。”“县级国土资源主管部门和农业部门应依据各自职能及时核实备案信息。发现存在选址不合理、附属设施用地和配套设施用地超过规定面积、缺少土地复垦协议内容，以及将非农建设用地以设施农用地名义备案等问题；项目设立不符合当地农业发展规划布局、建设内容不符合设施农业经营和规模化粮食生产要求、附属设施和配套设施建设不符合有关技术标准，以及土地承包经营权流转不符合有关规定的，分别由县级国土资源主管部门和农业部门在15个工作日内，书面告知乡镇政府、农村集体经济组织及经营者，由乡镇政府督促纠正。”本案中，邓文才占用农田搭建的是柑桔储存加工大棚，由于柑桔储存加工仍然属于农业用途，故案涉土地应按设施农用地管理。 第二，案涉大棚不是必须拆除的大棚。 首先，按照自然资源部、农业农村部自然资规（2019）4号《关于设施农业用地管理有关问题的通知》规定，设施农用地可以使用一般耕地，不需办理建设用地审批手续。邓文才对案涉土地未按设施农用地的相关规定进行备案，直接搭建大棚，确属非法占地。但在石门县自然资源局查处邓文才违法占地行为过程中，出现了新规定，而新规定又允许设施农用地使用一般耕地。 其次，当地村委会和老百姓支持邓文才搭建柑桔储存加工大棚。邓文才在当地收购柑桔多年，诚信经营，村委会和老百姓支持邓文才在案涉地办理柑桔收购点。为了方便收购附近百姓的柑桔，邓文才搭建了柑桔储存加工大棚，其目的是为方便周边种植柑桔的老百姓出售柑桔，带领当地老百姓一起脱贫致富。根据合议庭查看现场的情况来看，案涉大棚的搭建确实方便了当地老百姓的柑桔生产销售，倘若案涉大棚被拆除，不仅给邓文才带来不可逆转的重大经济损失，而且不利于当地老百姓柑桔的出售。在行政执法中，不仅要合法行政，还要合理行政。当行政相对人违法行为的查处与农民生产生活发生冲突时，行政机关应遵循比例原则，在二者之间寻求最佳平衡，不能简单机械执法，从而影响执法的法律效果和社会效果。 《中华人民共和国土地管理法》第七十五条规定：“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府自然资源主管部门、农业农村主管部门等按照职责责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对于违法行为，必须受到法律的追究，负有相应行政职权的行政机关应当依法查处。本案中，邓文才使用案涉土地，未依法办理备案手续，不得动工建设。但是邓文才已花巨资建成了柑桔大棚，对其违法行为应当依法查处。由于邓文才所建大棚，方便当地农民的农业生产，有助于农民美好生活的达成。所以，石门县自然资源局在行政执法中应充分考虑相关因素，对邓文才的非法占地行为，可给予其他的行政处罚。 关于焦点二，被诉处罚决定听证程序违法。《国土资源行政处罚办法》第二十八条规定：“对拟给予较大数额罚款或者吊销勘查许可证、采矿许可证等行政处罚的，国土资源主管部门应当制作《行政处罚听证告知书》，按照法律规定的方式，送达当事人。当事人要求听证的，应当在收到《行政处罚听证告知书》后三个工作日内提出。国土资源行政处罚听证适用《国土资源听证规定》。”《国土资源听证规定》第七条规定：“听证一般由一名听证员组织；必要时，可以由三或五名听证员组织。听证员由主管部门指定。听证设听证主持人，在听证员中产生；但须是听证机构或者经办机构的有关负责人。记录员由听证主持人指定，具体承担听证准备和听证记录工作。拟听证事项的具体经办人员，不得作为听证员和记录员；但可以由经办机构办理听证事务的除外。”本案中，根据石门县自然资局提交的证据材料来看，夏万兵自2018年发现邓文才涉嫌违法的线索开始，就已经参与了本案的调查，系本案调查人员。在后来的听证程序中，石门县自然资源局指定夏万兵作为本案的听证员，违反《国土资源听证规定》第七条第四款关于“拟听证事项的具体经办人员，不得作为听证员和记录员”的强制性规定，可能实质影响邓文才的合法权益。据此，被诉处罚决定违反法定程序，应予撤销。且邓文才未申请听证员夏万兵回避，不能作为本案听证程序合法的法定理由。石门县自然资源局关于夏万兵只是发现违法线索，不是本案调查人员，其担任听证员程序合法的抗辩主张，与事实不符，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定听证程序合法，属于适用法律错误，应予撤销。邓文才的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销澧县人民法院（2020）湘0723行初22号行政判决； 二、撤销石门县自然资局于2020年1月9日作出的石自然资监决字［2018］第039-1号行政处罚决定。 一、二审案件受理费各50元，共100元，由被上诉人石门县自然资源局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 晋 审 判 员  覃宏庆 审 判 员  杨名夏 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  赵阳娟 书 记 员  粟钟亚 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清，证据不足的，发回原审人民法院重审或查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。