上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终5号原公诉机关上海市闵行区人民检察院。上诉人（原审被告人）自报邱伟杰，男，1996年1月7日出生于广东省清远市，汉族，高中文化，系广州A有限公司、广州B有限公司股东，户籍地广东省清远市清新区；因本案于2019年4月29日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人张洪波，北京市隆安律师事务所上海分所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）自报初云祥，男，1985年11月1日出生于山东省莱阳市，汉族，初中文化，系广州A有限公司、广州B有限公司股东，户籍地山东省莱阳市；因本案于2019年4月29日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人覃华炜，江苏新天伦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）自报彭盛兰，女，1997年8月24日出生于江西省万安县，汉族，中专文化，系涉案公司业务员，户籍地江西省万安县；因本案于2019年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现已刑满释放。上诉人（原审被告人）自报鲍姬，女，1995年1月16日出生于广东省大埔县，汉族，初中文化，系涉案公司业务员，户籍地广东省大埔县；因本案于2019年4月29日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现已刑满释放。原审被告人自报林丹丹，女，1989年10月5日出生于广东省陆丰市，汉族，大专文化，系涉案公司业务经理，户籍地广东省陆丰市；因本案于2019年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现羁押于上海市杨浦区看守所。原审被告人自报王炫，男，1995年9月21日出生于广东省郁南县，汉族，大专文化，系涉案公司业务主管，户籍地广东省郁南县；因本案于2019年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。原审被告人自报潘志龙，男，1998年5月16日出生于湖南省永州市，汉族，大专文化，系涉案公司业务组长，户籍地湖南省永州市冷水滩区；因本案于2019年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。原审被告人自报叶峰，男，1999年5月24日出生于广东省翁源县，汉族，高中文化，系涉案公司业务组长，户籍地广东省翁源县；因本案于2019年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。原审被告人自报何文清，女，1994年9月19日出生于广东省化州市，汉族，大专文化，系涉案公司业务员，户籍地广东省化州市；因本案于2019年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现已刑满释放。原审被告人自报李锦琪，男，2000年6月18日出生于广东省翁源县，汉族，高中文化，系涉案公司业务员，户籍地广东省翁源县；因本案于2019年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现已刑满释放。原审被告人自报黄志伟，男，1995年7月31日出生于广东省清远市，汉族，小学文化，系涉案公司业务员，户籍地广东省清远市清新区；因本案于2019年4月29日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现已刑满释放。原审被告人自报李嘉麒，男，1997年1月30日出生于广东省信宜市，汉族，中专文化，系涉案公司业务员，户籍地广东省信宜市；因本案于2019年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现已刑满释放。原审被告人自报邓志艺，男，1996年2月5日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，系涉案公司业务员，户籍地广东省化州市；因本案于2019年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现已刑满释放。原审被告人自报谢文桥，男，1997年10月20日出生于广东省龙门县，汉族，中专文化，系涉案公司业务员，户籍地广东省龙门县；因本案于2019年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现已刑满释放。原审被告人自报邱嘉俊，男，1995年8月15日出生于广东省清远市，汉族，初中文化，系涉案公司业务员，户籍地广东省清远市清新区；因本案于2019年4月29日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现已刑满释放。原审被告人自报丘奇岳，男，1999年3月9日出生于广东省翁源县，汉族，小学文化，系涉案公司业务员，户籍地广东省翁源县；因本案于2019年5月5日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现已刑满释放。原审被告人自报江英杰，男，1994年11月5日出生于广东省清远市，汉族，初中文化，系涉案公司业务员，户籍地广东省清远市清新区；因本案于2019年4月29日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现已刑满释放。上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人邱伟杰、初云祥、林丹丹、王炫、潘志龙、叶峰、何文清、彭盛兰、鲍姬、李锦琪、黄志伟、李嘉麒、邓志艺、谢文桥、邱嘉俊、丘奇岳、江英杰犯诈骗罪一案，于二○一九年十一月二十七日作出（2019）沪0112刑初1741号刑事判决。原审被告人邱伟杰、初云祥、彭盛兰、鲍姬不服，提出上诉。此后，上诉人（原审被告人）彭盛兰、鲍姬又申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人（原审被告人）邱伟杰、初云祥，听取了辩护人、上海市人民检察院第一分院的意见，本案审理期间，依法延期审理，现已审理终结。上海市闵行区人民法院判决认定，2018年4、5月，被告人邱伟杰、初云祥与黄某2注册成立广州A有限公司、广州B有限公司，并租赁广东省广州市天河区XX路XX号XX大厦XX室、广东省广州市天河区XX大道XX商务中心XX室，雇佣被告人林丹丹为业务经理，被告人王炫为业务主管，被告人潘志龙、叶峰为业务组长，被告人何文清、彭盛兰、鲍姬、李锦琪、黄志伟、李嘉麒、邓志艺、谢文桥、邱嘉俊、丘奇岳、江英杰为业务员，通过微信号添加不特定人群客户，利用非本人美女头像及照片吸引客户，使用固定话术与客户聊天，虚构经营手工艺品店等方式，骗取客户红包共计人民币15,452,919.66元（人民币,下同）。被告人林丹丹经理业绩15,334,760.66元，王炫个人业绩374,778元，主管业绩3,455,417.96元（含个人业绩323,679元），潘志龙个人业绩340,416元，组长业绩1,368,407.96元（含个人业绩180,245元），叶峰个人业绩185,986元，组长业绩273,271元（含个人业绩54,957元），何文清个人业绩222,356元，彭盛兰个人业绩220,467元，鲍姬个人业绩148,708.96元，李锦琪个人业绩130,716元，黄志伟个人业绩112,066元，李嘉麒个人业绩106,993元，邓志艺个人业绩93,824元，谢文桥个人业绩86,876元，邱嘉俊个人业绩84,500元，丘奇岳个人业绩72,956元，江英杰个人业绩34,350元。2019年4月8日，被告人林丹丹、王炫、李锦琪、谢文桥、潘志龙、李嘉麒、何文清、彭盛兰、邓志艺、叶峰被公安机关抓获归案；2019年4月29日，被告人邱伟杰、黄志伟、江英杰、邱嘉俊、鲍姬被公安机关抓获归案；同日，被告人初云祥主动投案，但否认实施诈骗；2019年5月5日，被告人丘奇岳被公安机关抓获归案；被告人林丹丹、何文清到案后，分别协助公安机关侦破案件、抓捕其他罪犯，且起到关键性的作用。案发后，作案工具电脑、手机等由公安机关扣押在案。审理中，被告人邱伟杰退赔赃款20,000元、林丹丹退赔赃款10,000元、王炫退赔赃款50,000元、潘志龙退赔赃款104,073元、何文清退赔赃款65,785元、彭盛兰退赔赃款65,231元、李锦琪退赔赃款38,464元、黄志伟退赔赃款32,444元、李嘉麒退赔赃款10,000元、邓志艺退赔赃款27,137元、谢文桥退赔赃款25,358元、邱嘉俊退赔赃款24,580元、丘奇岳退赔赃款21,213元、江英杰退赔赃款34,350元。原审法院查证属实的证据有广州B有限公司、广州A有限公司《商事登记基本信息》,被害人万某、张某、赵某来等人的陈述、相关微信红包记录、微信聊天截图，证人代某的证言、广州C有限公司的《营业执照》、公安机关《扣押决定书》《扣押清单》《调取证据通知书》《工作情况》，上海公信会计师事务所有限公司《司法鉴定专项审计报告》、涉案《工资表》、被告人邓艺志的微信记录、被告人邱伟杰与黄某2的银行账户明细，上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所《计算机司法鉴定意见书》，公安机关《抓获经过》《工作情况》，同案人黄某1供述，被告人潘志龙、叶峰、何文清、彭盛兰、鲍姬、李锦琪、黄志伟、李嘉麒、邓志艺、谢文桥、邱嘉俊、丘奇岳、江英杰的供述，被告人邱伟杰、林丹丹的供述等。原审法院根据上述查证属实的证据认为，被告人邱伟杰、初云祥、林丹丹、王炫、潘志龙、叶峰、何文清、彭盛兰、鲍姬、李锦琪、黄志伟、李嘉麒、邓志艺、谢文桥、邱嘉俊、丘奇岳、江英杰的行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。其中，被告人邱伟杰、初云祥、林丹丹、王炫、潘志龙、叶峰参与诈骗数额特别巨大，被告人何文清、彭盛兰、鲍姬、李锦琪、黄志伟、李嘉麒、邓志艺、谢文桥、邱嘉俊、丘奇岳参与诈骗数额巨大，被告人江英杰参与诈骗数额较大。被告人邱伟杰、初云祥在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人林丹丹、王炫、潘志龙、叶峰、何文清、彭盛兰、鲍姬、李锦琪、黄志伟、李嘉麒、邓志艺、谢文桥、邱嘉俊、丘奇岳、江英杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人邱伟杰自动投案，到案后如实供述其基本罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人林丹丹、王炫、潘志龙、叶峰、何文清、彭盛兰、鲍姬、李锦琪、黄志伟、李嘉麒、邓志艺、谢文桥、邱嘉俊、丘奇岳、江英杰到案后，如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。被告人林丹丹、何文清有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人邱伟杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人初云祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币四十万元。三、被告人林丹丹犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。四、被告人王炫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。五、被告人潘志龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人叶峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元。七、被告人何文清犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元。八、被告人彭盛兰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。九、被告人鲍姬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。十、被告人李锦琪犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。十一、被告人黄志伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。十二、被告人李嘉麒犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。十三、被告人邓志艺犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。十四、被告人谢文桥犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。十五、被告人邱嘉俊犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。十六、被告人丘奇岳犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。十七、被告人江英杰犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。十八、供犯罪使用的电脑、手机等予以没收；退缴在案的赃款发还各被害人,继续追缴被告人的违法所得发还各被害人。上诉人邱伟杰上诉称，对原判定罪无异议，其应属从犯，且系自首，原判量刑过重。辩护人提出，上诉人邱伟杰供述其并非涉案公司的实际老板，是领取工资的管理人员，上诉人邱伟杰不应当在共同犯罪中认定为主犯，其所起作用较小，应当认定为从犯。上诉人邱伟杰有自首情节，退赔情节，原判量刑过重。上诉人初云祥上诉称，其不是老板，没有参与公司管理和资金分配，原判量刑过重。辩护人提出，上诉人初云祥仅与黄某2、邱伟杰一起开办过公司，但并未参与和实施诈骗，如果上诉人初云祥的行为确实构成犯罪，最多属于帮助犯范畴，而构成从犯，请求改判或发回重审。上诉人彭盛兰申请撤回上诉。上诉人鲍姬申请撤回上诉。上海市人民检察院第一分院意见为：本案诉讼程序合法。本案证据证实上诉人邱伟杰不仅负责统筹业务员业绩、发放工资等财务性工作，还负责拍摄诈骗所用的素材，安排林丹丹等人开会，统计诈骗用的手机数量、微信号，可见其对诈骗公司的管理是全面的，在诈骗犯罪中的地位和作用是主要的，应认定上诉人邱伟杰系主犯，对本案所有犯罪金额承担刑事责任，原审已认定其有自首情节，对其从轻处罚，上诉人邱伟杰的上诉理由不能成立。本案证据证实上诉人初云祥系公司股东、老板之一，不仅负责为公司采购犯罪所用手机、计算机等设备，还为公司找人、参与赃款的分配，将其二维码用于业务员收取赃款等，其在共同犯罪中的地位和作用亦是主要的，应认定为主犯，对本案所有犯罪金额承担刑事责任，原审对其系主犯的认定准确，量刑在法定幅度之内并无不当，上诉人初云祥的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉人邱伟杰、初云祥上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同，原判所列举的认定本案上诉人邱伟杰、初云祥、彭盛兰、鲍姬以及原审被告人林丹丹、王炫、潘志龙、叶峰、何文清、李锦琪、黄志伟、李嘉麒、邓志艺、谢文桥、邱嘉俊、丘奇岳、江英杰犯诈骗罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，上诉人邱伟杰曾于2019年4月29日中午使用手机拨打110报警称，其准备到派出所投案自首。该事实由公安机关于2019年8月28日出具的工作情况证实。本院认为，上诉人邱伟杰、初云祥、彭盛兰、鲍姬及原审被告人林丹丹、王炫、潘志龙、叶峰、何文清、李锦琪、黄志伟、李嘉麒、邓志艺、谢文桥、邱嘉俊、丘奇岳、江英杰以非法占有为目的诈骗他人财物，其中，上诉人邱伟杰、初云祥及原审被告人林丹丹、王炫、潘志龙、叶峰参与诈骗数额特别巨大，上诉人彭盛兰、鲍姬及原审被告人何文清、李锦琪、黄志伟、李嘉麒、邓志艺、谢文桥、邱嘉俊、丘奇岳参与诈骗数额巨大，原审被告人江英杰参与诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪，应根据各自在共同犯罪中所起的作用及所处的地位承担相应的刑事责任。原审法院根据本案上诉人邱伟杰、初云祥、彭盛兰、鲍姬及原审被告人林丹丹、王炫、潘志龙、叶峰、何文清、李锦琪、黄志伟、李嘉麒、邓志艺、谢文桥、邱嘉俊、丘奇岳、江英杰犯诈骗罪的事实，同时结合上诉人邱伟杰、初云祥系主犯，上诉人彭盛兰、鲍姬及原审被告人林丹丹、王炫、潘志龙、叶峰、何文清、李锦琪、黄志伟、李嘉麒、邓志艺、谢文桥、邱嘉俊、丘奇岳、江英杰系从犯，上诉人邱伟杰系自首，上诉人彭盛兰、鲍姬及原审被告人林丹丹、王炫、潘志龙、叶峰、何文清、李锦琪、黄志伟、李嘉麒、邓志艺、谢文桥、邱嘉俊、丘奇岳、江英杰到案后如实供述其罪行，原审被告人林丹丹、何文清有立功表现，上诉人邱伟杰、彭盛兰及原审被告人林丹丹、王炫、潘志龙、何文清、李锦琪、黄志伟、李嘉麒、邓志艺、谢文桥、邱嘉俊、丘奇岳、江英杰退赔赃款等情节，所作出的判决，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。针对上诉人邱伟杰及其辩护人的辩解和辩护意见，经查，本案上诉人邱伟杰到案后如实供述其基本罪行，包括负责统筹业务员业绩、发放工资，负责拍摄诈骗所用的素材，负责进货给客户发货，并倒查原审被告人林丹丹购买微信号报销情况等，其供述与同案人黄某1的供述，原审被告人林丹丹、何文清、潘志龙等人的供述，广州B有限公司、广州A有限公司《商事登记基本信息》，上海公信会计师事务所有限公司《司法鉴定专项审计报告》、涉案《工资表》、上诉人邱伟杰的银行账户明细，上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所《计算机司法鉴定意见书》、相关微信聊天记录等证据相互印证，证实上诉人邱伟杰系涉案公司股东，对公司诈骗活动进行各方面管理，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审法院充分考虑上诉人邱伟杰系自首及退赔赃款等情节，已对其从轻处罚，上诉人邱伟杰及其辩护人关于上诉人邱伟杰应属从犯，原判量刑过重，以及辩护人关于再行对上诉人邱伟杰从轻、减轻处罚等辩解和辩护意见，本院不予采纳。针对上诉人初云祥及其辩护人的辩解和辩护意见，经查，广州B有限公司、广州A有限公司《商事登记基本信息》，同案人黄某1的供述，原审被告人林丹丹、王炫、黄志伟、江英杰等人的供述，上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所《计算机司法鉴定意见书》、相关微信聊天记录等证据相互印证，证实上诉人初云祥系涉案公司的股东，系其找人办理相关营业执照，负责为公司采购犯罪所用手机、计算机等设备，参与赃款的分配，将其二维码用于业务员收取赃款等，其在共同犯罪中的地位和作用亦是主要的，应认定为主犯。上诉人初云祥关于其没有参与公司管理和资金分配等辩解，以及辩护人关于上诉人初云祥仅与黄某2、邱伟杰一起开办过公司，但并未参与和实施诈骗，如果上诉人初云祥的行为确实构成犯罪，最多构成从犯等辩护意见，与本案查证属实的证据证明的事实不符。上诉人初云祥关于原判量刑过重以及辩护人关于请求改判或发回重审等辩解和辩护意见，本院不予采纳。综上，检察机关关于驳回上诉人邱伟杰、初云祥上诉，维持原判的意见正确，应予采纳。上诉人彭盛兰、鲍姬申请撤回上诉，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人彭盛兰、鲍姬撤回上诉。二、驳回上诉人邱伟杰、初云祥上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 斌审判员 王晓越审判员 陈 兵二〇二〇年九月二十四日书记员 孟凡具附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。