湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1258号上诉人（原审原告）：李金菊，女，生于1963年8月5日，汉族，湖北省宣恩县人，户籍地宣恩县，住湖南省龙山县，委托诉讼代理人：陈秀美，男，生于1953年10月13日，苗族，湖南省龙山县人，住龙山县，系李金菊配偶。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：来凤县人民医院，住所地：湖北省来凤县翔凤镇园林路4号，组织机构代码证：42213535-1。法定代表人：田亚滨，院长。委托诉讼代理人：周恩，该医院职工。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：黄敏，该医院职工。代理权限为特别授权。上诉人李金菊因与被上诉人来凤县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2018）鄂2827民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李金菊上诉请求：1、撤销来凤县人民法院（2018）鄂2827民初9号民事判决书；2、依法改判并支持上诉人在一审诉讼中的各项诉讼请求；3、判决本案一、二审诉讼费、全部鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院2019年2月18日的询问笔录系非法取得，上诉人不认可，以此为基础的鉴定结论为非法证据。二、一审法院决定不再对本案进行鉴定，采信湘西州擎天司法鉴定中心作出的湘州擎司鉴〔2015〕临鉴字第266号鉴定意见书的鉴定结论，确认被上诉人的医疗过错承担40%的责任，属于事实认定错误。三、一审法院对上诉人提交的湖南省人民医院8430.8元医疗费、张家界市中心医院4127.01元医疗费、解放军总医院998.8元医疗费，共计13556.71元不予采信，属于事实认定错误。四、被上诉人是二级医院，是没有资格动本案的手术的。在李金菊家属未在场时，让无血缘关系的人签署的手术同意书。五、医院复印的病历不全，对病历资料未按照法定程序质证。六、案涉的鉴定是鉴定中心和医院协商的鉴定，未喊上诉人参与。被上诉人来凤县人民医院辩称，1、我们希望上诉人在法庭要知晓法律；2、我们希望上诉人有一个正常的思维，不要人身攻击。李金菊向一审法院起诉请求：请求判决被告赔偿损失80万元，2018年1月24日庭审中变更为616759.95元，2019年11月5日庭审中变更要求被告赔偿损失200万元。一审法院认定事实：2014年12月29日，李金菊因上腹部疼痛一月余再发重3天而入住来凤县人民医院，诊断为急性胆囊炎、胆总管结石并扩张，胆道系统感染。2015年1月6日在全麻下行胆总管探查术（实际含胆囊切除术）。李金菊本次到来凤县人民医院住院至2015年2月2日出院，共计35天，用去医疗费30578.79元，李金菊预付医疗费24500元，下欠6008.79元。另李金菊于2014年12月29日在来凤县人民医院用去门诊医疗费448.50元。术后因伴有间断性黑便于2015年2月2日入住恩施州中心医院，用去救护车费用650元。经该院诊断为“胆总管探查术后，上消化道出血，胆道出血？”。李金菊本次到该院住院至2月12日共10天出院，用去医疗费8477.35元，农合报销3180.20元，自费5297.85元，另李金菊于2015年2月12日到该院用去门诊医疗费63.19元。2015年3月21日至2015年4月11日，李金菊又到恩施州中心医院住院21天，于3月24日行胆囊道镜检查，见肝内有结石残留，行冲击波碎石网石蓝取石治疗三次。本次住院用去医疗费12434.50元，农合报销6311.30元，个人支付6123.20元。因李金菊结石复发，遂与来凤县人民医院引起医患纠纷。2015年6月24日，李金菊到湘西州擎天司法鉴定中心申请医院在对李金菊进行诊疗过程中是否存在医疗过错及过错参与度进行鉴定，该所于2015年10月25日作出湘州擎司鉴〔2015〕临鉴字第266号鉴定意见书，结论为:被鉴定人李金菊入住来凤县人民医院诊疗过程中，医方行为存在过错责任，其损害责任程度为次要责任，损害参与度系数值建议以20-40%为宜。用去鉴定费6600元。2015年9月2日，李金菊到湖南湘西州人民医院进行检查，用去医疗费386元。2015年9月24日至11月28日，李金菊又在来凤县人民医院住院65天，用去医疗费11154.96元（李金菊未支付）。2015年12月8日入住湖南省人民医院，2016年1月5日出院，共计38天，住院费用74295.81元，农合报销25445.12元，个人支付48850.69元。另李金菊在湖南省人民医院用去门诊医疗费694.4元（票据5张即15元、90元、7元、247.4元、335元），另于2016年3月8日在大药房购西药246元。李金菊在向该院第一次诉讼中还提交了如下开支：李金菊在长沙住院期间产生的住宿费2000元（票据20张）、恩施××住宿费××（票据××、××金菊在××期间交通费票据金额××（票据××、××金菊在××、××期间××市市内公交合计金额118元（票据59张）、交通费金额1225元（票据19张）、李金菊其他交通费金额750元（票据53张）、住宿费720元（票据一张），合计3125元（证明李金菊转院、手术、拆管子、鉴定的交通、住宿费），来凤县人民医院对此无异议。另李金菊向该院提交了去长沙治疗的租车费票据金额3000元，医院庭审中不予认可。李金菊于2016年7月14日向该院第一次起诉，请求判令来凤县人民医院承担医疗过错责任赔偿620870.99×40%＝24830.39元。审理中，因李金菊需要进行伤残等级鉴定，于2016年8月25日申请撤诉，该院于当日作出（2016）鄂2827民初751号民事裁定书准予李金菊撤诉。2016年9月18日，李金菊到湖南省人民医院就其伤残等级、误工期、护理期、营养期申请鉴定，当日，该所作出省人民医院鉴定中心〔2016〕临鉴字第982号法医临床鉴定意见书，结论：被鉴定人李金菊腹部术后遗留腹壁切口疝评定为捌级伤残，综合评定其误工期为18个月，护理期为6个月，营养期为6个月。李金菊于2017年1月9日向该院起诉，要求赔偿410990元的40%。审理中变更要求赔偿952476元。该院于2017年2月23日、4月27日进行了公开开庭审理，审理中依然将湘州擎司鉴〔2015〕临鉴字第266号鉴定意见书作为证据使用。2017年11月28日，李金菊以重新组织证据为由向该院申请撤诉，该院于2017年11月29日作出（2017）鄂2827民初60号民事裁定书准予李金菊撤回起诉。2018年1月6日，李金菊向该院第三次起诉，诉讼请求要求医院赔偿80万元。该院于2018年1月24日进行了第一场庭审，庭审中李金菊变更其诉讼请求即要求医院赔偿各项损失616759.95元〔1、医疗费：121567.95元；2、住院生活补助费：180天（36+10+21+68+45）×100元/天；3、护理费：182天×120元/天＝21480元；4、营养费：182天×50元/天＝9100元；5、误工费18个月（548天）×120元/天＝65760元；残疾赔偿金：291987元（八级残29386元/年×30%＝264474元，被抚养人生活费父20040元/年×5年×30%/3＝10020元，被抚养人生活费母10938元/年×5年×30%/3＝5469元，被抚养人生活费女20040元/年×6年×30%/2＝12024元；7、精神抚慰金50000元；8、交通住宿费用30000元；8、鉴定费8505元〕。上列主张其中包括了如下开支费用：2016年9月18日用去鉴定费1905元（含检查费305元）、门诊检查费1047.4元（800元＋247.4元）、交通费946元、住宿费600元（480元+120元）、去湖南省人民医院取鉴定报告往返车费400元、住宿费100元、2016年10月27日去湖南省人民医院鉴定8天的护理费1200元（每天150元，开具收据时间为2016年11月4日，白条子）、李金菊取鉴定的误工费300元、伙食补助费200元、租床费1730元（2014年12月29日至2015年2月2日在来凤县人民医院住院35天计350元，2015年3月21日至4月11日在恩施州中心医院住院21天计210元，2015年12月8日至2016年1月15日在湖南省人民医院住院39天计390元，2015年9月24日至2015年12月1日在来凤县人民医院住院68天计680元）、来凤住院的公交费用192元。李金菊认为湘州擎司鉴〔2015〕临鉴字第266号鉴定意见书划分的过错比例不正确，其理由是：一、乙方提供的病历资料不全；二、主刀手术医生未进手术室；三、病历出现三次签字的情况实属造假。于2018年1月29日申请请求重新进行医疗过错鉴定，特别是在未知的情况下切除胆囊的过错程度，同时切除了胆囊的残疾程度进行鉴定，来凤县人民医院同意李金菊申请重新鉴定。经协调，双方第一次选定的鉴定机构为湖南湘雅二医院司法鉴定中心进行鉴定，鉴定的内容为：1、医疗过错、因果关系、原因力大小；2、残疾等级；3、误工、护理、营养期；4、后续治疗费及后续治疗的三期。该院将相关鉴定资料及委托书邮寄给该鉴定机构后，因李金菊在对提供的病历资料质证时提出了如下问题：认为存在“手术方案病历上面写着手术者，但实际上是另一个人”、“要求提供视频”、“这个签字是造假，医方提供的病历造假”、“手术前签字应该是直系亲属签字，但是是我表姐签字，我表姐没有资格签字”等问题。该鉴定中心于2018年12月7日给该院出具《湘雅二医院司法鉴定中心不予受理函》，认为无法明确上述问题，也超出该鉴定中心鉴定能力，故不予受理该鉴定。后经该院协调，双方选定上海市某鉴定中心进行鉴定，但李金菊到该鉴定中心后认为该鉴定中心不是正规鉴定机构，拒绝进行鉴定。后该院召集双方当事人协调重新选择西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，因该鉴定中心认为由于鉴定能力限制，无法完成委托方委托，根据《司法鉴定程序通则》十五条第（五）款“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的”之规定，该中心于2019年10月11日作出决定终止此鉴定委托。李金菊在鉴定期间产生并主张如下费用：1、湖南省人民医院：李金菊主张的医疗费：8430.85元（提供住院发票复印件一份，金额为8333.85元，住院时间2018年5月18日-5月25日共9天。门诊收据三张：50元+15元+30元＝95元）；住宿费676元（白条收据一份290元）;车费640元(有发票)；公交车费70元（有票据）。2、湖南省张家界市中心医院：李金菊主张医疗费4127.01元（复印件，住院时间为2019年4月11日-14日，3天）；车费280元（有票据）；公交费用61元（有票据）；住宿费1000元（全部白条子且无宾馆名称，公章等）。3、北京的费用：李金菊主张医疗费998.85元（解放军总医院单据三张2018年4月16日888.85元、4月20日50元、4月23日60元）；公交费用156元（有票据）；住宿费2110元（但其中一张不是正规发票，金额1430元）；车费3362元（有票据）。北京的费用为李金菊与陈秀美二人的。4、上海开支费用：主张住宿费四张金额1727元（其中正规发票一份，金额为317元，其余为白条收据）；公交费用107.5元（有票据）；飞机票2520元。该院另查明，李金菊父亲李进堂生于1933年1月2日，母亲陈**生于1935年9月17日，其女儿生于2002年3月21日。李进堂、陈**有三个子女。李金菊在治疗期间，来凤县人民医院给李金菊先行垫付了各项费用50000元。一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。2014年12月29日，李金菊因上腹部疼痛一月余再发重3天而入住来凤县人民医院，诊断为急性胆囊炎、胆总管结石并扩张，胆道系统感染。2015年1月6日在全麻下行胆总管探查术（实际含胆囊切除术），因李金菊结石复发，遂与来凤县人民医院引起医患纠纷。2015年6月24日，李金菊到湘西州擎天司法鉴定中心申请医院在对李金菊进行诊疗过程中是否存在医疗过错及过错参与度进行鉴定，该所于2015年10月25日作出湘州擎司鉴〔2015〕临鉴字第266号鉴定意见书，结论为:被鉴定人李金菊入住来凤县人民医院诊疗过程中，医方行为存在过错责任，其损害责任程度为次要责任，损害参与度系数值建议以20-40%为宜。因来凤县人民医院对李金菊存在诊疗过错，应承担相应赔偿责任。关于湘西州擎天司法鉴定中心作出湘州擎司鉴〔2015〕临鉴字第266号鉴定意见书，系由李金菊自己申请鉴定机构作出的鉴定结论，李金菊在该院第一次、第二次起诉时均将该鉴定结论作为自己请求来凤县人民医院赔偿其相关损失的依据，且医院并无异议。李金菊在本次起诉后要求重新对医院的医疗过错程度进行鉴定，医院无异议，在鉴定期间，因李金菊对鉴定要求过高，导致多家鉴定机构不予受理，致使鉴定无法继续进行，且李金菊对重新要求鉴定的理由也不能提供足以认定的证据，该院决定不再进行鉴定，采信湘西州擎天司法鉴定中心作出湘州擎司鉴〔2015〕临鉴字第266号鉴定意见书的鉴定结论。确认来凤县人民医院对李金菊的医疗过错程度承担40%的责任。李金菊在该院第一次诉讼后到湖南省人民医院进行了伤残等级及误工、护理、营养期的鉴定，李金菊在该院第二次及本次庭审中均将其作为赔偿的证据，医院并无异议，该院对该鉴定结论予以采信。关于李金菊的医疗费，该院采信如下费用：2014年12月29日至2015年2月2日到来凤县人民医院住院医疗费30578.79元（李金菊预付医疗费24500元），欠费6008.79元、2014年12月29日在来凤县人民医院用去门诊医疗费448.50元、李家河卫生院门诊医疗费发票一张金额35.55元、2015年2月2日至2月12日到恩施州中心医院医疗费5297.85元（农合报销后自费）、2015年2月12日到该院用去门诊医疗费63.19元、2015年3月21日至2015年4月11日到恩施州中心住院医疗费6123.20元（农合报销后自费）、2015年9月2日，李金菊到湖南湘西州人民医院用去医疗费386元、2015年9月24日至11月28日来凤县人民医院住院医疗费11154.96元（未支付）、2015年12月8日入住湖南省人民医院至2016年1月5日费用48850.69元（个人自费部分）、在湖南省人民医院用去门诊医疗费694.4元、鉴定时门诊检查费1047.4元（800元＋247.4元）。关于李金菊于2018年5月18日-5月25日湖南省人民医院住院医疗费8430.85元、2019年4月11日-14日湖南省张家界市中心医院医疗费4127.01元、解放军总医院医疗费998.85元，因李金菊不能提交原始票据，且也没有向该院提交相关病历、处方及其他证据证明上列治疗的医疗费与本案相关联，故该院在本案中不予处理，李金菊可足以举证后另行主张权利。该院确定的李金菊医疗费为104680.53元，其中李金菊第一次住院只支付24500元，欠费6008.79元，第二次到来凤县人民医院住院欠费11154.96元，共计欠费17163.75元，来凤县人民医院对该欠费不主张权利。关于李金菊的交通费，该院确定下列费用：2015年2月2日入住恩施州中心医院，用去救护车费用650元、李金菊在恩施治疗期间交通费票据金额312元、李金菊在长沙、龙山治疗期间的市内公交合计金额118元、交通费金额1225元、李金菊其他交通费金额750、去湖南省人民医院做鉴定交通费946元、去湖南省人民医院取鉴定报告往返车费400元、来凤住院的公交费用192元、湖南省人民医院鉴定住院车费640元、公交车费70元、湖南省张家界市中心医院住院车费280元、公交费用61元、上海鉴定公交费用107.5元、飞机票2520元，合计交通费为：8271.5元，该院予以认可。李金菊去北京公交费用156元、往返车费3362元，因李金菊不能举证证明其到北京去是否治疗与本案相关联的疾病，故该院对该交通费在本案中不予处理，李金菊可待举证后另行主张权利。李金菊主张的租车费3000元及其他交通费用该院不予认可。关于李金菊的住宿费，该院确定下列费用：李金菊在长沙住院期间产生的住宿费2000元、在恩施住院产生的住宿费1100元、其他住宿费720元、湖南省人民医院鉴定时住宿费600元、取鉴定报告住宿费100元、2018年5月18日-5月25日在湖南省人民医院住宿费386元、北京的住宿费680元、上海鉴定住宿费四张金额为317元，合计5903元。李金菊主张的其他白条收据住宿费，该院不予认可。因李金菊住院需要护理，其主张的租床费1730元，该院予以认可。关于李金菊的住院伙食补助费，应该以其住院的实际天数予以计算，依据当地国家工作人员出差补助标准来凤县人民医院住院每天50元，恩施州及其他地方外省住院每天100元。依据李金菊提交的病历资料及住院费发票，李金菊到来凤县人民医院共计住院两次共计100天，住院伙食补助费为5000元，其他医院81天，住院伙食补助费为8100元，合计13100元。关于误工费、护理费、营养期应以鉴定为计算依据，误工、护理费，参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中的“居民服务、修理和其他服务业”标准，即误工费为38897元/年÷365天×18个月（547.5天）＝58345.50元；护理费为38897元/年÷365天×6个月（182.5天）＝19448.50元。营养费为182.5天×30元/天＝5475元。李金菊于2016年9月18日被鉴定为八级伤残，虽李金菊为农村居民，有证据证明自己居住于城镇、生活来源于城镇，且医院并无异议，残疾赔偿金、被抚养人生活费参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算。其残疾赔偿金为34455元/年×20年×30%＝206730元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。李金菊的被抚养人李进堂（父亲）生于1933年1月2日，其被抚养人生活费为23996元/年×5年÷3人×30%＝11998元；被抚养人陈**（母亲）生于1935年9月17日，其被抚养人生活费为23996元/年×5年÷3人×30%＝11998元；其女儿张锦生于2002年3月21日，被抚养人生活费为23996元/年×4年÷2人×30%＝14397.6元，合计38393.6元。精神抚慰金，该院确定为20000元。综上，李金菊的各项损失额为：李金菊已经支付的医疗费87516.78元、交通费8271.5元、住宿费5903元、租床费1730元、住院伙食补助费13100元、误工费58345.50元、护理费19448.50元、营养费5475元、残疾赔偿金206730元、被抚养人李金堂、陈**、张锦生活费38393.6元，合计444913.88元。由来凤县人民医院赔偿40%即177965.55元，另医院赔偿李金菊精神抚慰金20000元，合计197965.55元，来凤县人民医院先行垫付的50000元，应予以扣减。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的、第二十八条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告来凤县人民医院赔偿原告李金菊各项损失197965.55元，减去被告来凤县人民医院先行垫付的50000元，还应赔偿147965.55元，限于本判决生效后五日内履行。二、驳回原告李金菊的其他诉讼请求。案件受理费2877元，由原告李金菊负担1726元，由被告来凤县人民医院负担1151元。二审期间，上诉人提交包括风险知情书的签字、调取手术监控申请、手术记录单、笔录、医疗纠纷申诉书、司法鉴定陈述书、湘雅医院不予受理函、鉴定听证会通知书等材料一组《二审提供的新证据及附件》，拟证明一审法院在一审中偏袒来凤县人民医院。被上诉人质证，对真实性无异议，但是不知道上诉人要证明的目的是什么。经审查，本院认为，该证据与本案事实无关，不予采信。二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人李金菊提出原判采信的鉴定结论为非法证据，确定被上诉人来凤县人民医院对其的医疗过错程度承担40%的责任属事实认定错误的理由。本案中，湘西州擎天司法鉴定中心湘州擎司鉴〔2015〕临鉴字第266号鉴定意见书，结论为:被鉴定人李金菊因病入住来凤县人民医院诊疗过程中，医方行为存在过错责任，其损害责任程度为次要责任，损害参与度系数值建议以20-40%为宜。经审查，擎天司法鉴定中心湘州擎司鉴〔2015〕临鉴字第266号鉴定意见书的鉴定意见程序合法，鉴定依据充分，应该作为定案依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己的主张，有责任提供证据”。李金菊未提供证据证实责任比例过高的证据，且未申请重新鉴定，故一审法院酌定来凤县人民医院对李金菊的医疗过错程度承担40%的责任并无不当，对该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人李金菊提出其提交的湖南省人民医院医疗费8430.85元、张家界市中心医院医疗费4127.01元、解放军总医院医疗费998.8元，共计13556.71元不予采信属于事实认定错误的上诉理由。经审查，原判认定，因李金菊一审中未能提交其所主张的上述医疗费的原始票据，且也没有向一审法院提交相关病历、处方及其他证据证明上列治疗的医疗费与本案相关联，故该院认定在本案中不予处理，李金菊可逐一举证后另行主张权利。二审中，李金菊亦未提交此证据，故对其此上诉理由，本院亦不予支持。综上，上诉人李金菊提出上诉理由均无证据证实。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2877元，由上诉人李金菊负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  陈 敏审判员  张特立二〇二〇年九月二十八日法官助理苏蜀书记员苏蜀