吉林省长春市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）吉01刑终354号原公诉机关长春市九台区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈洪艳，女，1983年9月26日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地长春市绿园区正阳街西安大路委**，住所地长春市融创尚城**1门**。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月18日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于长春市九台区看守所。辩护人梁爽，吉林泉商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）石岩，男，1984年3月5日出生，汉族，高中文化，无业，户户籍地长春市汽车产业开发区创业大街18街区******8中门。涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于长春市九台区看守所。辩护人董春娟，吉林钧诺律师事务所律师。原审被告人刘立祥，男，1963年7月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地长户籍地长春市南关区花园路****5门**，春市经济技术开发区兴隆山镇丽景小区26栋2单元503室。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月13日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于长春市九台区看守所。长春市九台区人民法院审理长春市九台区人民检察院指控原审被告人刘立祥、陈洪艳、石岩犯开设赌场罪一案，于2020年6月29日作出（2020）吉0113刑初68号刑事判决。宣判后，原审被告人陈洪艳、石岩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年8月至2019年10月间，被告人刘立祥担任“宝马696”和“乐虎娱乐”赌博网站平台的代理，招募并接受多名玩家投注，在赌博网站上为多名玩家申请代理账号，利用赌博网络平台上的百家乐进行赌博。在开设赌场期间，被告人刘立祥共计接受赌博投注款人民币7982252.88元，获利人民币12万元。2019年8月至10月间，被告人陈洪艳、石岩在吉林省长春市融创尚城Y8栋1门301室内，利用被告人刘立祥提供的“宝马696”赌博网站平台账号，组织并接受叶岩、马彤、邹永涛、韩佳明等人的投注，与被告人刘立祥按照3.5:3.5:3比例进行利润分成。在开设赌场期间，被告人陈洪艳、石岩共接受赌博投注款人民币777138.88元，每人获利人民币1.5万元。案发后，被告人石岩主动投案。原审法院认为，公诉机关指控被告人刘立祥、陈洪艳、石岩利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重的事实，有经过庭审核实的证据予以证实，被告人刘立祥、陈洪艳、石岩的行为构成开设赌场罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，但指控被告人刘立祥违法所得数额不准确，依现有证据该数额应认定为人民币十二万元。关于被告人陈洪艳、石岩的辩护人称二被告人系从犯的辩护意见，经审理认为，被告人陈洪艳、石岩接受刘立祥提供的账号，组织玩家、接受投注，并且与被告人刘立祥按照比例份额共同进行利润分成，不符合从犯的构成要件，故对该辩护意见不予采纳，对其他有事实和法律依据的辩护意见予以采纳。鉴于被告人刘立祥、陈洪艳如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人石岩主动投案，系自首，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以开设赌场罪判处被告人刘立祥有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；以开设赌场罪判处被告人陈洪艳有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；以开设赌场罪判处被告人石岩有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人刘立祥违法所得人民币十二万元、被告人陈洪艳违法所得人民币一万五千元、被告人石岩违法所得人民币一万五千元均予以追缴，上缴国库；扣押的涉案物品由公安机关予以没收。上诉人陈洪艳上诉及其辩护人辩护提出：原判对陈洪艳开设赌场罪的赌资金额认定错误；陈洪艳在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；陈洪艳系初犯、偶犯，无前科劣迹，到案后如实供述犯罪事实，系坦白，认罪态度好；陈洪艳系家中唯一经济来源，父母年迈多病，且陈洪艳在离异后有一年仅五岁的孩子需要抚养，原审量刑过重，请求对陈洪艳适用缓刑。上诉人石岩上诉及其辩护人辩护提出：原判对石岩开设赌场罪的赌资金额认定错误；石岩在共同犯罪中所起的作用较小，属于从犯；石岩系初犯、偶犯，无前科劣迹，构成自首，愿意主动上缴犯罪所得并缴纳罚金，社会危害性较小，符合缓刑条件，且家中父母年老多病需要人照顾，请求对石岩适用缓刑。经二审审理查明，原审判决认定上诉人陈洪艳、石岩及原审被告人刘立祥实施开设赌场犯罪的主要事实清楚，但认定被告人陈洪艳、石岩共接受赌博投注款人民币777138.88元有误，应为582248.88元。上述事实有经原审庭审举证、质证并经本院审查确认的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、到案经过、常住人口基本信息、玩家列表、接受投注流水、账本及号码本照片、微信聊天记录等书证，证人张志远、刘伟东、马彤、韩佳明、叶岩、邹永涛证言，被告人刘立祥、陈洪艳、石岩供述。关于上诉人陈洪艳、石岩及各自辩护人所提“原判对陈洪艳、石岩开设赌场罪的赌资金额认定错误”的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实陈洪艳、石岩开设赌场的时间是2019年8月至10月，二人在开设赌场期间接受参赌人员投注后向上家刘立祥支付赌资均是通过微信转款。原判将陈洪艳给刘立祥的微信转款276160元和石岩给刘立祥的微信转款500978.88元相加，计算出赌资金额为777138.88元，但在案证据证实石岩是在2019年6月13日至10月12日期间向刘立祥微信转款500978.88元，原判将2019年6月13日-7月31日期间石岩个人参与赌博转给刘立祥的194890元计入陈洪艳、石岩二人的涉案赌资数额确有错误，应予纠正。上述上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。本院认为，原审被告人刘立祥、上诉人陈洪艳、石岩利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。陈洪艳、石岩系共同犯罪，且均起主要作用，均系主犯。关于“二人应认定为从犯”的上诉理由和辩护意见，不予采纳。刘立祥、陈洪艳到案后如实供述犯罪事实，可对二人从轻处罚。石岩主动投案，到案后如实供述所犯罪行，构成自首，可依法对其减轻处罚。综合考虑陈洪艳、石岩均系初犯、偶犯，认罪态度好，有悔罪表现，二审期间主动上缴违法所得并缴纳款项担保罚金刑的执行，经社区矫正部门评估，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，不致再危害社会，可依法对二人宣告缓刑。原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定上诉人陈洪艳、石岩涉案赌资数额有误，本院依法予以纠正，对二上诉人的量刑亦做出相应调整。故对二上诉人及其辩护人所提“原审量刑重，请求适用缓刑”的上诉理由和辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一、三款、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：一、维持长春市九台区人民法院（2020）吉0113刑初68号刑事判决第一、四、五项全部及第二、三项对被告人陈洪艳、石岩的定罪部分。二、撤销长春市九台区人民法院（2020）吉0113刑初68号刑事判决第二、三项对被告人陈洪艳、石岩的量刑部分。三、上诉人陈洪艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)四、上诉人石岩犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)本判决为终审判决。审判长  臧万成审判员  何 福审判员  田洪涛二〇二〇年九月二十八日书记员  温 恒