河南省周口市川汇区人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫1602民初4593号原告:新乡市天源建筑劳务有限公司，住所地：河南省新乡市金穗大道**国宝宾馆，统一社会信用代码：91410726780502895X。法定代表人：黄真福，总经理。委托诉讼代理人：刘长栓、吴承家，河南长建律师事务所律师。被告：吕静，女，汉族，1979年8月2日生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：冉麦礼，河南睿东律师事务所律师。原告新乡市天源建筑劳务有限公司（以下简称天源公司）诉被告吕静建设工程合同纠纷一案，本院作出（2020）豫1602民初1972号民事判决书，被告吕静不服提起上诉。周口市中级人民法院经审理认为，一审法院在审理过程中，没有向上诉人合法送达开庭通知即缺席判决，审理程序违法，故裁定撤销原判，发回重审。本院于2020年7月13日立案后，重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人黄真福、委托诉讼代理人刘长栓、被告委托诉讼代理人冉麦礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认被告吕静对卫高峰应付原告的工程款1067.82万元、鉴证费62万元及利息（自2015年12月4日起至实际支付之日止按月息2分计算）承担连带责任；2.本案诉讼费由被告吕静承担。事实和理由：原告诉红旗渠建设集团有限公司、河南中奥广场置业有限公司、卫高峰建设工程施工合同纠纷一案，已由周口市川汇区人民法院（2016）豫1602民初4222号民事判决书确定，现已进入执行阶段。在该案中吕静和卫高峰系合伙关系，该事实已被周口市川汇区人民法院（2018）豫1602民初7119号民事判决书所确认。为维护合法权益，特提起诉讼。被告吕静辩称：一、本案案由错误。1、建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案并不是以建设工程合同请求支付工程款，故法院所定案由错误。2、原告如认为被告应对其劳务款承担责任，应通过审判监督程序解决。原告已就建设工程合同纠纷在2016年9月29日向川汇区法院起诉，被告为：红旗渠建设集团有限公司、河南中奥广场置业有限公司、卫高峰，而作为判决认定共同（卫高峰、吕静）与河南中奥广场置业有限公司签订施工协议的吕静，并没有被列为被告参加诉讼，可以理解为原告放弃了对吕静的诉权，原告的劳务工程款也判决由卫高峰和河南中奥广场置业有限公司承担连带责任。判决生效后，原告申请了执行，在执行过程中，原告以被告和卫高峰系合伙关系，申请追加被告为被执行人。通过审理，法院裁定认定“若有证据表明吕静应当对本案承担民事责任，则应通过审判监督程序予以解决”。而原告却未依照法院生效裁定，对原判决申请再审，而是通过重新立案，请求判决被告与卫高峰对原判决承担连带责任，程序违法，剥夺了被告对原建设工程合同案件中的诉讼权利。二、原告诉被告红旗渠建设集团有限公司、河南中奥广场置业有限公司、卫高峰一案的判决存在重大错误。1、原告与卫高峰串通获取非法利益。根据原告诉被告红旗渠建设集团有限公司、河南中奥广场置业有限公司、卫高峰建设工程合同纠纷一案的判决，判决书认定，吕静和卫高峰共同与河南中奥广场置业有限公司签订施工协议，原告应当把吕静列为共同被告，而故意不把吕静列为共同被告，目的就是排除吕静对案件相关证据的质疑，卫高峰与原告故意串通，在劳务合同中约定高达3分的利息，结算的劳务款1067.82万元也存在不实。法院除判决劳务款1067.82万元外，还额外判决签证费62万元，及利息（按2分，从2015年12月4日起计算至实际支付之日止，利息至今已多达1000多万元）。此后原告申请执行，因执行不顺利，原告代理人刘长栓又代理卫高峰为原告起诉吕静，请求确认合伙关系，在合伙关系被法院确认后，又代理天源公司申请追加吕静为其诉卫高峰、中奥公司案件的被执行人。被法院驳回申请后，又提起本案诉讼，损害了吕静的合法权利。2、天源公司诉红旗渠建设集团有限公司、河南中奥广场置业有限公司、卫高峰建设工程合同纠纷案件，认定事实、适用法律均存在错误。该判决认定，吕静与卫高峰共同与河南中奥广场置业有限公司签订的建设工程合同为无效合同，那么同样卫高峰作为自然人与天源公司签订的劳务合同也应认定无效。在劳务合同无效的情况下，法院仍然判决支持其2分利息的诉讼请求是错误的，而吕静未参加诉讼，不享有该案的诉讼权利，在此情况下，卫高峰与天源公司串通，既不参加诉讼也不进行质证，也不提出上诉，使错误的判决得以生效，现又将该错误的判决强加给吕静，明显不公平。三、被告不负有给付原告工程劳务款的义务。首先，吕静与卫高峰的协议已经约定，由卫高峰承担劳务费给付义务，其次天源公司已经就劳务款向法院起诉，并未列吕静为被告，应当视为放弃了对吕静主张该劳务款的权利。而在吕静起诉河南中奥广场置业有限公司的工程款案件中，其并未对该劳务款向中奥公司主张权利，所以吕静也不应当对该劳务款承担义务。综上，被告认为，本案原诉中已经有证据证明被告应当作为共同被告，而原告放弃了对被告的起诉，应当视为其放弃了对被告的诉权，即使要求被告承担责任，也应当对原判决进行申诉解决，对此法院的裁定书已经明确告知原告，所以应当驳回原告的起诉。根据当事人举证，结合庭审调查，本院确认以下案件事实：2014年5月30日，吕静以乙方名义，卫高峰以委托代理人名义，与河南中奥广场置业有限公司签订工程施工协议书一份，中奥公司将其开发的诗意江南22＃、23＃、25＃、26＃楼（未建）及地下室工程发包给被告吕静进行施工。卫高峰、吕静依约进行了施工。其中2014年6月1日，卫高峰与本案原告天源公司签订建设工程劳务分包合同，将上述工程劳务部分分包给了原告施工。经结算，2015年12月4日卫高峰向原告出具诗意江南22＃、23＃、25＃劳务分包结算单一份，结算单显示共下欠原告工程款和签证费1129.82万元，其中签证费用为62万元，且卫高峰承诺若诗意江南项目为我方未支付的工程款按月息3分赔偿损失，我方愿赔付黄真福劳务方未支付劳务费按月息3分支付。原告施工后，因未足额得到工程款和签证费，便以红旗渠建设集团有限公司、中奥广场置业有限公司、卫高峰为被告向本院提起诉讼。本院于2017年3月15日，作出（2016）豫1602民初4222号民事判决，判令：一、卫高峰向天源公司支付所欠工程款1067.82万元和鉴证费62万元，共计1129.82万元，并按照月息2分支付自2015年12月4日起至付清之日止的利息，另按照每月5万元支付自2015年12月1日起至天源公司设备撤场之日止的鉴证费；二、河南中奥广场置业有限公司对本判决第一项中的工程款1067.82万元承担连带清偿责任；因原告提供的证据不足以证明中奥公司开发的22＃、23＃、25＃楼系借用红旗渠公司的资质，卫高峰也不是红旗渠公司的人员，故驳回天源公司对于该公司的诉讼请求。判决后当事人均没有上诉。判决生效后，天源公司向本院申请强制执行，在执行过程中，被执行人卫高峰和中奥公司无财产可供执行，天源公司一直未得到相应款项。2018年，吕静就诗意江南22＃、23＃、25＃、26＃楼（未建）及地下室建筑工程施工合同，向本院提起诉讼，要求河南中奥广场置业有限公司支付工程款21972944元及损失，并确认其对自己承建的诗意江南22＃、23＃、25＃楼及地下室工程享有优先受偿权。在该案判决书审理查明事实部分，对卫高峰与天源公司签订劳务分包合同，将案涉工程分包给天源公司进行施工，双方结算的事实再次予以确认。庭审中，原告吕静陈述，与红旗渠公司没有关系，卫高峰是其项目经理。在扣除被告中奥公司已支付的款项后，本院判决被告中奥公司支付吕静工程款17577737元及利息（按照人民银行同期同类贷款利率计算），原告吕静对诗意江南22＃、23＃、25＃楼及相关地下室工程折价、拍卖的价款享有优先受偿的权利。其中，吕静在诉讼中，对总工程款中卫高峰负责的及经法院确认的债务部分予以确认，并放弃主张，对于被告中奥公司已付工程款中，相对应卫高峰工程款的部分，本院也未作处理。2018年在吕静起诉中奥公司之后，卫高峰向本院起诉吕静、中奥公司合同纠纷，原告卫高峰诉讼请求为，要求确认卫高峰与被告吕静在被告中奥公司诗意江南小区22＃、23＃、25＃、26＃楼工程施工项目中系合伙关系。吕静辩称：原告所诉原、被告共同与中奥公司签订协议不属实，均是吕静为承包人，对外以吕静名义承担责任；认可与卫高峰、吕宁、刘伟在22＃、23＃、25＃、26＃楼（未施工）施工工程存在内部合伙关系。根据四人内部协议，卫高峰负责大清包劳务款，并将该款作为个人合伙投资，所以对外劳务款应由卫高峰一人承担；吕静向中奥公司主张工程款时，已经将该劳务款从工程款中予以剥离。本院经审理作出判决，确认卫高峰、吕静在中奥公司诗意江南小区22＃、23＃、25＃、26＃楼工程施工项目中系合伙关系。判决书生效后，天源公司向本院申请追加吕静为被执行人。本院作出（2019）豫1602执异80号执行裁定书，认为：在执行程序中对被执行人的追加，以法律明确规定的情形为准；《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条第一款规定“作为被执行人的合伙企业，不能清偿法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的，人民法院应予支持”。本案中，被执行人卫高峰与吕静经法院确认为中奥公司开发的诗意江南小区22＃、23＃、25＃、26＃楼施工项目中的合伙关系，不属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条规定的合伙企业中普通合伙人关系。因此申请人天源公司申请追加吕静为被执行人没有法律依据，申请理由不成立。故裁定驳回申请人天源公司要求追加吕静为被执行人的异议请求。天源公司不服，向周口市中级人民法院申请复议，周口中院作出裁定，同意川汇区法院处理意见，并且认为，申请人若有证据表明吕静应当对本案承担民事责任，应当通过审判监督程序予以解决。故裁定驳回天源公司的复议请求，维持本院的执行裁定意见。本院认为：原告与吕静、卫高峰属于一个建设工程合同纠纷，其在起诉卫高峰、红旗渠公司、中奥公司索要工程劳务款时，应当列吕静为共同被告，一并起诉，但天源公司起诉时没有列吕静为共同被告，在吕静未参加诉讼的情况下，让吕静对一个生效判决结果承担民事责任，剥夺了吕静的诉讼权利。原告虽然可以证明吕静、卫高峰系合伙关系的事实，但是若要使被告吕静对本院（2016）豫1602民初4222号民事判决确定的工程劳务款债务承担民事责任，应当通过审判监督程序予以解决。原告本次起诉构成重复诉讼。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：驳回原告新乡市天源建筑劳务有限公司的起诉。案件受理费89589.2元，原告新乡市天源建筑劳务有限公司已缴纳的予以退还。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  米宏伟审 判 员  马声亮人民陪审员  刘维康二〇二〇年九月十四日书 记 员  张 豪