河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终396号原公诉机关河南省西平县人民检察院。上诉人（原审被告人）王建章，男，1969年3月20日出生，汉族，初中文化，2010年3月至2013年5月任西平县华龙房地产开发有限公司金水湾项目质量监督员，住河南省西平县。因涉嫌职务侵占罪，2013年11月3日被西平县公安局刑事拘留，同年12月7日被西平县公安局取保候审，2019年12月25日被西平县公安局监视居住，2020年6月4日被取保候审。辩护人张利，河南北纬律师事务所律师，系驻马店市法律援助中心指定。河南省西平县人民法院审理河南省西平县人民检察院指控原审被告人王建章犯职务侵占罪一案，于2020年8月20日作出（2020）豫1721刑初108号刑事判决。宣判后，王建章不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月29日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员李琪出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王建章及其辩护人张利到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2012年，被告人王建章在担任西平县华龙房地产开发有限公司金水湾项目质量监督员期间，利用收取和暂时保管建筑商罚款的职务便利，将收取、暂时保管的罚款不上缴公司财务而予以私分，侵占西平县华龙房地产开发有限公司61000元。案发后，被追回48000元，其中，王建章被追回16000元。认定上述事实的证据有：1．书证（1）常住人口基本信息。证实被告人王建章系完全刑事责任能力人。（2）抓获证明。证实2013年11月3日，西平县公安局刑警大队民警将被告人王建章抓获归案。（3）收款收据。（4）控告书。证明韦忠华要求司法机关追究被告人王建章法律责任，并追回被王建章侵占的公司财产。（5）西平县华龙房地产开发有限公司出具，并由财务人员张某2签名的证明。证实金水湾工地施工中，对各施工队的安全和质量罚款，均未入公司财务账，财务人员不知其数量用项。（6）西平县华龙房地产开发有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件。（7）西平县华龙房地产开发有限公司出具的证明。证实被告人王建章具体负责金水湾项目的工程管理、质量监管、工地电力设备安全运行等工作。（8）西平县华龙房地产开发有限公司出具的证明。证实西平县华龙房地产开发有限公司财务是公司收取各种款项的唯一科室，公司未向施工单位承包人开出过罚款收据。（9）工资表。证明王建章等人工资发放情况。（10）西平县华龙房地产开发有限公司金水湾项目部财务管理制度。（11）西平县华龙房地产开发有限公司章程。（12）西平县华龙房地产开发有限公司与建设单位的建筑工程施工合同。（13）收条、扣押物品清单、退赃回证。证实被告人王建章等人已经退款48000元给华龙房地产开发公司。（14）河南省西平县人民法院（2013）西民初字第913号民事判决书、驻马店市中级人民法院民事判决书、裁定书。证明被告人王建章与西平县华龙房地产开发有限公司及韦忠华有经济纠纷。2．被害单位西平县华龙房地产开发有限公司法定代表人韦忠华陈述：我是西平县华龙房地产开发有限公司的法人代表。王建章主要负责我们公司建设项目的电路安装维护、安全监察，有权对那些施工单位工程质量问题、安全问题作出罚款。王建章大概是2011年8月份上班以来，利用职权，向承建我们公司金水湾小区项目的建筑商进行罚款，罚来的钱，没有上交公司财务，而是自己侵吞了。我就找王建章谈这件事情，王建章说钱是罚了，但是罚来的钱他们几个人分了，没有上交公司。我们公司的安全监察对于工程质量的罚款，主要针对每栋楼盘的承包建筑商。我从来没有对王建章他们私下或者公开说过，让他们自己私下处理收上来的罚款。按照当时我们公司内部的相关规定，工程质量、安全生产这一块儿的罚款来的钱，首先要上交到公司的财务部门，然后再按照公司内部的财务规定进行返还。3．证人证言（1）证人房某证言：我在华龙房地产开发有限公司开发金水湾项目工地负责施工安全，属于公司甲方代表。公司的工程部有我、王建章、田某，还有两个监理吴某和张某1。我们五人在金水湾工地期间，对施工方进行过罚款。如果施工方出现工程质量问题及安全隐患问题，监理可以对施工方决定罚款，责令整改，然后钱交到王建章手中，一般由王建章对交罚款的施工方开具罚款收据，这些罚款得到的钱都由王建章保存。后来由于王建章和工地上其他人闹矛盾了，他就委托我对交罚款人开具了些收据，由我签字后，收到的钱还交到王建章手中。但是这些罚款得到的钱王建章说公司老板韦忠华让当作奖金发给我们几个人，我一共从王建章手中领过两次钱，一共领了16000元钱。（2）证人田某证言：我是2012年9月份到金水湾工地干活的，属于当时开发金水湾工地公司的甲方代表。发现甲方代表还有王建章、房某、老陈三人，我们四个人是甲方代表，张某1和吴某是公司聘请的监理。2012年年底，快过年时候的一天，当时我和王建章、房某三个人在金水湾工地工程部办公室，王建章说：“过年里，韦总说了，过年里，发点奖金，这些钱都是工地上罚的款。”我当时也没有说啥，房某应该也没有说啥，说着说着吴某和张某1也来到了工程部，王建章给他二人说：“过年哩，你们也是监理，给大家发点奖金！”把罚款充当奖金来发王建章提出来的，当时王建章对我和房某说是老板韦忠华提出来。当时我不在场，我不清楚韦总是咋给王建章说的。工地上罚款都是王建章管理着的，经过我手罚的钱也交给了王建章。老板韦忠华没有给我说过要将罚款当奖金来发。我记得总数是两次给我一共分了一万六千元钱，王建章和房某也各自分了一万六千元钱。给张某1分了5000元钱，吴某分了多少我记不住了。分发这些钱，是王建章主持着发的，发钱的过程中，王建章没有让我们签收据。（3）证人张某1证言：2012年元月份，西平县华龙地产公聘请我和吴某、王群堂到金水湾工地担任监理，吴某和王群堂主要负责金水湾小区。如果出现质量和安全问题的话，甲方代表王建章、田某、房某三人让监理给工程承包商下发罚款单，具体多少由甲方定，监理只负责开收据，甲方代表在收据上签字收钱。2012年年底，快过春节了，一天上午，王建章给我打电话说：“快过年了，老板说都干的不错，发点奖金，让我到金水湾工程部来领奖金。”当时我和吴某一块去的，到那时甲方代表王建章、田某、房某三人都在那，我去了之后王建章亲手给我5000元奖金，我在领的奖金条上签了我的名字我就走了。（4）证人吴某证言：我在西平县华龙地产公司是监理。西平县华龙地产公司罚过款。罚承包建楼人员的款，如果质量不合格，都会被罚款。西平县华龙地产公司金水湾小区工地管理人员（甲方代表）王建章、房某、田某让罚的。公司罚款有个罚款条例，说工程及安全质量不合格就罚款，但罚多少钱没有说，就是他们三个让罚多少就罚多少，我负责开收据，谁收钱谁签字。对方交钱的时候，亲手把钱交给王建章、房某二人，我也在场，我负责开收据。2012年春节的时候，在我们金水湾工地工程部办公室，有我、王建章、田某，张某1、房某五个人分的钱。钱是分两次分给我的，第一次是2012年农历8月15日，田某喊我去工程部，王建章给我分了5000元，张某1分了5000元，当时是田某主持分的钱。第二次分钱是2012年底，天冷了，快过年了，工地上也没有人了，分钱的时候我、田某、王建章、房某我们四个人在工程部里面，当时张某1不在场，他们三个人给我分钱的时候，我说还有两个监理跟着我干哩，分别是翟新芳和杨奇，得多给我点，于是他们王建章给了我3000元钱。第一次给我分5000元的时候，王建章和田某二人都说别让老板韦忠华知道了，不能让任何人知道。（5）证人张某2证言：我是公司的出纳，负责财务。我们公司就一个财务。王建章负责对工地建设的工程质量和安全进行检查和处理，能够对有质量问题的工程建设负责人进行处罚。王建章向我交过两次电费，分别是500多元和700多元，其他没有什么资金往来。（6）证人陈某证言：我现在受聘于西平县华龙房地产开发有限公司，负责对“金水湾”项目工地的建筑技术问题。王建章和房某有权决定对工程施工方的罚款，因为他们在公司就是负责对工程质量监督的，如果施工方工程质量不合格，他们可以代表公司对施工方进行罚款，并责令施工方整改。就因为他们是代表公司对施工方不合格的质量问题进行处罚，所以他们对施工方的罚款必须要上交我们公司的财务部门。（7）证人金某证言：我在2011年12月份承包西平县华龙房地产开发公司开发的金水湾旧城改造项目中的三号楼。王建章在西平县华龙房地开发公司是负责开发“金水湾”旧城改造项目工程部的工作人员，负责对我们施工方的质量监管、工地电力设备安全运行等。王建章就是以我们施工方的工程质量不合格为理由进行罚款。他说不合格我们就不合格，也没法和他狡辩，他对我们进行的罚款也必须交，不然甲方公司到质量完工后不会给我们施工方钱的。我所缴纳的罚金都是王建章收的，并都开具有收据，收款人处都有王建章本人的签名。从2011年我开始施工开始，一共被罚过五次，但收据只找到一个，其他四次收据找不到了，但我在本子上有记录，分别是：2011年12月19日被罚5000元；2012年2月27日被罚1000元；2012年3月20日被罚1000元；2012年4月17日被10000元。另外还有一次是2012年6月12日我被罚了10000元，并有收据，王建章签有名字。（8）证人王某证言：我们在金水湾小区施工期间，公司对我们罚过钱。大概一共罚了一万多元钱，具体记不清楚了。罚款是西平县华龙房地产公司的监理罚的款，监理开的票，之后监理让我们把罚款交给施工现场管理人员王建章，后来王建章不管这块了，由房某接手。交给之后，他们在监理给我们开的收据上签了他们的名字。前三次没有开票的罚款，我直接交给王建章了。罚款都是以质量不合格为由。我们将罚款交给他们二人，就相当于交给了公司，交钱之后我们可以继续施工。（9）证人张某3证言：2011年10月份，我在西平县金水湾工地负责承建一号商品房。公司属于甲方，我们属于乙方。甲方代表有三个人，分别是王建章、房某、老田，在盖楼期间，甲方代表以我们建筑楼房不合格为由，多次对我罚款，总共有一万一千多元。甲方代表对我们罚款没有开票。因为对方要钱多，我们和甲方代表搞价还价，就给的少些，所以也不问甲方代表要票。4．被告人王建章的供述与辩解：2011年6、7月份，我到西平县华龙地产公司金水湾小区任电工，干到2013年4月份。主要干水电，还附带着暂时保管监理处罚承包工程的老板的钱。从2012年3、4月份，监理开始处罚承包工程的老板，我就开始负责保管由我收的罚款，一直收到10月份。罚款是西平县华龙地产公司老板韦忠华让我们工程部的人收的，监理负责开收据，我们在收据上签字，签了字之后我们就收这钱，暂时保管着。罚多少钱是我们几个商量说罚多少钱就罚多少钱。我们几个一共大概收了六万元左右，我自己收了多少罚款，我也不清楚，当时我们都有收据，收据不是撕了就是扔了，现在没有收据了。2013年春节时候，西平县华龙地产公司老板韦忠华说你们工程部干的不赖，你们几个就看着作为年终奖发掉算了。正规的单位、公司，收上来的罚款应当入账，走程序。但是我认为韦忠华的公司也不是多正规的公司，老板韦忠华让我们分，我们就分了。工程部有我和田某、房某，吴某、张某1五个人。分钱我们五个人都在场，我们在工程部分的钱。韦忠华欠了我100多万元钱，他赖着不给，我们现在正在法院打官司。我们甲方与施工方签订的合同，合同上面写的有质量不合格，我们甲方有权对他们进行罚款。我们一共罚款六万多元，我们自己支出了两千元左右，剩下的就分了。分钱的前两天的一天上午，韦忠华亲口给我说的，他说：“这几个钱，我看不眼里，你们只要把工地管好，安全质量管好，你们几个把钱支配掉妥了”当时房某在场，是在工程部门口那里说的，韦忠华让我们把钱支配掉，我理解的意思就是让我们把钱分掉，作为奖励。当时分钱的时候，我在紫荆北城干活，也记不清接到谁的电话让我到工程部，我过去之后发现房某、田宝献、张某1三人在工程部里面，我到之后，房某和田宝献说：“老板韦忠华说了，快过年了，天也冷，让咱们按照比例把罚款分掉！”后来吴某也来了然后我们五个人就把钱分了。这六万元中两次我分了一万六千元钱，房某、田宝献也是一万六千元钱；吴某两次分给他八千元钱，张某1分了五千元钱。第一次分钱时，因为这些罚款是我保管着的，钱是我们商量后我拿着钱分给他们的；第二次分钱时，当时我没有保管这钱，我忘记是谁拿着钱分的了。老板韦忠华没有给我们说让我们分这些钱到个人，只是说让我们在工作中支配这些钱。根据上述事实和证据，河南省西平县人民法院认为，被告人王建章在担任西平县华龙房地产开发有限公司金水湾项目质量监督员期间，利用收取和暂时保管建筑商罚款的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于王建章系初犯，且涉案财物已大部分被追回退还受害人，可酌定从轻处罚。根据王建章犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定作出判决：一、被告人王建章犯职务侵占罪，判处拘役三个月。二、继续追缴被告人王建章违法所得13000元退赔西平县华龙房地产开发有限公司。上诉人王建章上诉提出：1.原判认定事实错误，分钱是老板安排的。2.其和该公司老板韦世忠存在经济纠纷，对其进行打击报复。3.该案在西平县人民检察院长达六年，不应再追究其刑事责任。请求二审法院查明事实，依法改判其无罪。辩护人的辩护理由同上诉人王建章的上诉意见一致。出庭检察员出庭意见：原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。另查明：王建章于2013年11月3日被西平县公安局刑事拘留，原判认定王建章于2013年11月22日被西平县公安局刑事拘留不当，二审予以纠正。二审审理查明的其他事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。对于上诉人王建章及辩护人所提原判认定事实错误，是老板韦忠华安排让王建章分钱的，王建章不构成职务侵占罪的上诉、辩护理由。经查，老板韦忠华对其安排王建章分钱之事予以否认，王建章称老板安排其分钱的，仅有王建章本人陈述，缺乏其他有力证据予以佐证，原判对此不予认定并无不当。该上诉、辩护理由不成立，不予采纳。对于上诉人王建章及辩护人所提韦忠华和王建章存在经济纠纷，系韦忠华对王建章进行打击报复的上诉、辩护理由。经查，韦忠华和王建章确实存在经济纠纷，但现并无确凿的证据证实韦忠华因经济纠纷对其打击报复的事实，该上诉、辩护理由不成立，不予采纳。对于上诉人王建章及辩护人所提该案不应再追究刑事责任的上诉、辩护理由。经查，王建章于2013年11月3日被刑事拘留，并于同年12月7日被公安机关取保候审，2019年12月25日被公安机关采取逮捕强制措施，本案刑事立案之后并未撤案，原审法院依法进行审理正确，该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）王建章犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  段桂东审判员  赵雪莲审判员  刘 辉二〇二〇年九月三十日书记员  马晨博