浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0282民初6346号 原告：徐建苗，男，1965年6月30日出生，汉族，住慈溪市，法律文书送达地址：慈溪市周巷镇环城北路629号慈溪市耕民法律服务所（代收人：陆炎林）。 委托诉讼代理人：陆炎林，慈溪市耕民法律服务所法律工作者。 被告：熊佳康，男，1970年5月9日出生，汉族，住慈溪市。 被告：陈益波，女，1979年4月25日出生，汉族，住慈溪市，法律文书送达地址：余姚市。 被告：楼胜利，男，1969年8月14日出生，汉族，住慈溪市，法律文书送达地址：慈溪市。 原告徐建苗诉被告熊佳康、陈益波、楼胜利民间借贷纠纷一案，本院于2020年7月6日立案受理后，依法由审判员王治军适用简易程序审理。本案于2020年7月28日、2020年9月10日两次公开开庭进行了审理。原告徐建苗及其委托诉讼代理人陆炎林，被告陈益波，被告楼胜利均到庭参加诉讼；被告熊佳康经本院合法传唤，两次庭审均无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告徐建苗以被告熊佳康、陈益波未归还借款，被告楼胜利未承担担保责任为由，诉请判令：1.被告熊佳康、陈益波共同归还原告借款760000元，支付至2020年6月15日止的利息101650元，并后续支付至清偿日止以月息5厘计算的利息；2.被告楼胜利对被告熊佳康、陈益波的借款本金760000元承担保证还款责任；3.三被告承担律师代理费15000元；4.本案诉讼费由三被告共同承担。在法庭调查终结前，原告变更第一项诉讼请求为：被告熊佳康、陈益波共同归还原告借款652000元，支付至2020年6月30日止的利息81050元，以及自2020年7月1日至实际清偿之日止，以借款652000元为基数按月息5厘计算的利息。事实和理由：被告熊佳康、陈益波系夫妻关系。2014年1月，因资金需要，被告熊佳康、陈益波作为借款人，被告楼胜利作为担保人向原告徐建苗借款1000000元。后由于未按时归还，三被告于2017年4月15日向原告重新出具借条一份，约定同年10月归还借款，被告楼胜利仍继续承担担保责任。但三被告再次失约，经过多方协调，原、被告双方于2018年3月28日达成还款协议一份，该协议对借款归还的分期时间、金额；利息的计算、支付时间；担保人承担保证责任还款的范围、时限以及违约责任等作出了约定，原告及三被告均在协议上签字确认。但三被告再一次违约，至今仅被告楼胜利归还了借款本金240000元，余款及相应利息三被告至今未归还，致酿成诉讼。 被告陈益波未向本院提交书面答辩状，在庭审中辩称：其对原告诉称的基本案件事实无异议，其和被告熊佳康现经济困难，希望原告能同意分期归还借款。被告陈益波向本院提交了两份网上银行电子回单作为证据。 被告楼胜利向本院提交了书面答辩状，并在庭审中辩称：第一，其作为被告熊佳康、陈益波借款的担保人，从一开始被告熊佳康出具的借条和2018年3月28日出具的三方还款协议中，其都明确写明其是一般担保人，而且各方对此无异议；作为一般担保人，享有先诉抗辩权，即一般担保人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任；第二，原告诉称被告楼胜利归还借款本金240000元与事实不符，其于2018年12月25日归还被告借款本金200000元，后从2019年6月24日至2020年6月30日，其又通过银行汇款和微信转账的方式归还借款本金148000元，合计已归还借款本金348000元；第三，其在还款过程中一直在和原告保持沟通，不存在失约、失信的行为；第四，原告提供的证据不能证明被告熊佳康、陈益波无财产和无履行偿还能力。综上，请求法院驳回原告对其的全部诉讼请求。被告楼胜利向本院提交了还款协议、支付清单及凭证、照片、微信聊天记录等证据。 被告熊佳康既未作答辩，亦未提供证据。 本院经审理认定以下事实： 被告熊佳康、陈益波系夫妻关系。2014年1月，因资金需要，被告熊佳康、陈益波向原告徐建苗借款1000000元，被告楼胜利对该笔借款提供担保。后由于未按时归还，三被告于2017年4月15日向原告重新出具借条一份，约定被告熊佳康、陈益波于同年10月归还原告全部借款，被告楼胜利仍继续承担担保责任。但三被告再次失约，经过多方协调，原、被告双方于2018年3月28日达成还款协议一份，约定2017年4月15日由被告熊佳康、陈益波出具的借条及被告楼胜利承担担保责任的承诺继续有效；借款1000000元分四年八期归还；被告熊佳康、陈益波每月向原告支付借款利息，利息按月息5厘计算；被告楼胜利对借款本金1000000元承担担保责任，保证期间至借款全部还清为止；若三被告违约，原告可以就尚欠的全部借款及利息一并向法院提起诉讼，所需相关费用，包括诉讼费、律师费、保全费等均由三被告承担等。原、被告双方均在上述协议上签字，被告楼胜利在协议中表明系一般担保人。协议签订后，被告楼胜利归还了借款本金348000元，包括于2018年12月25日以向原告出具一份100000元借条的形式归还借款本金100000元；被告熊佳康、陈益波亦归还了部分利息。截止2020年6月30日，被告熊佳康、陈益波尚欠原告借款本金652000元、利息81050元。 另查明，原告于2020年6月30日与慈溪市耕民法律服务所签订委托代理合同一份，约定原告委托慈溪市耕民法律服务所代表原告处理原、被告之间的纠纷，原告于2020年6月30日支付慈溪市耕民法律服务所代理费15000元。 以上事实由原告徐建苗提供的还款协议、账户交易明细清单、委托代理合同、增值税普通发票各一份；被告陈益波提供的网上银行电子回单二份；被告楼胜利提供的还款协议一份等及原、被告在庭审中的陈述等证据予以证实。 本院认为，本案的争议焦点为：第一，被告楼胜利在本案中是一般保证人还是连带责任保证人？第二，被告熊佳康、陈益波目前是否属于“其财产经过强制执行仍不能履行债务”的情形？ 针对第一个焦点问题，原告认为被告楼胜利在本案中系连带责任保证人，被告楼胜利认为其系一般保证人。本院认为，根据原告和被告楼胜利提供的还款协议，原告和三被告均在该协议上签字，被告楼胜利在签名处确认其系一般担保人；原、被告对该份还款协议的真实性均无异议，因此，被告楼胜利在本案中应系一般保证人。虽然三被告于2014年1月15日出具的借条中并未明确被告楼胜利是否属于一般保证人，但原、被告签订的还款协议签订在后，应根据该协议的约定来认定被告楼胜利提供担保的性质。故对原告有关被告楼胜利系连带保证人，应对被告熊佳康、陈益波尚欠原告的债务承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持；对被告楼胜利的相关辩称，本院予以采信。 针对第二个焦点问题，关于被告熊佳康、陈益波目前是否属于“其财产经过强制执行仍不能履行债务”的情形，原告与被告楼胜利存在争议。本院认为，《担保法》第十七条规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案中，根据上述论述，被告楼胜利在本案中属于一般保证人，其承担保证责任的前提条件是主合同经过审判或者仲裁，且被告熊佳康、陈益波的财产依法经过强制执行仍不能履行尚欠原告的债务。但原告提供的照片等证据，仅能证明被告熊佳康、陈益波名下有作为被执行人的执行案件，但不能证明相关案件的执行情况，亦不能证明被告熊佳康、陈益波的财产依法经过强制执行仍不能履行尚欠原告的债务；同时，被告熊佳康、陈益波名下的财产是在动态发展的，且根据本案在案证据亦不能完全排除被告熊佳康、陈益波名下有财产可供执行的可能性。综上，原告有关被告熊佳康、陈益波已无财产可供执行，无履行能力，被告楼胜利应承担担保责任的诉称，本院不予支持；被告楼胜利的相关辩护意见，本院予以采信。 本院认为：本案涉及的民间借贷关系系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，依法成立且有效。双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。现原告徐建苗已提供借款给被告熊佳康、陈益波，但被告熊佳康、陈益波未按约归还全部借款本息，显属违约，故原告有权要求被告熊佳康、陈益波归还全部借款本金、利息及原告为实现债权而支出的代理费。原告要求被告楼胜利承担保证还款责任的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原告诉请合法的部分，本院予以支持；不合法的部分，本院予以驳回。被告熊佳康无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告熊佳康、陈益波于本判决生效之日起七日内共同归还原告徐建苗借款652000元，支付至2020年6月30日止的利息81050元，以及自2020年7月1日至实际清偿之日止，以借款652000元为基数按月利率5%计算的利息； 二、被告熊佳康、陈益波于本判决生效之日起七日内共同支付原告徐建苗为实现债权而支出的代理费15000元； 三、驳回原告徐建苗的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费10967元，减半收取计5483.50元，由原告徐建苗负担822元，被告熊佳康、陈益波共同负担4661.50元，均于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 王治军 二〇二〇年九月二十八日 代书记员 陈丹妮