辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽02民终6534号上诉人（原审原告）：孙晓琳，女，1981年12月16日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：李军，北京市盈科（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李龙军，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李琪，女，1990年3月3日出生，汉族，住庄河市。委托诉讼代理人：刘敏鑫，北京市京师（大连）律师事务所律师。上诉人孙晓琳因与被上诉人李琪抵押合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2020）辽0283民初3016号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。孙晓琳上诉请求：撤销原裁定，指令一审法院审理本案。事实和理由：一、1.原审法院适用《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定的错误的。因本案是抵押权纠纷，债务人涉嫌非法吸收公众存款，和本案不是同一事实也不是同一法律关系。所以原审法院适用该条法律规定是错误。2.根据以下相关法律，原审法院应当予以审理。(1)根据《最高院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第八条：借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。结合本案，抵押合同是上诉人和被上诉人双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。借款人国汇财富投资管理(大连)股份有限公司(以下简称“国汇财富”)涉嫌犯罪，上诉人(出借人)依据抵押权要求被上诉人(抵押人)承担担保责任，法院应予以受理而不是裁定驳回上诉人的起诉。(2)根据《最高院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第十三条第一款：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。第二款：担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。结合本案，上诉人(出借人)与国汇财富(借款人)之间的民间借贷涉嫌或者构成吸收公众存款罪，可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同及相对应的担保的效力。如果本案的抵押权纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则抵押权纠纷案件无须驳回起诉，应当予以受理。(3)根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用第一百二八条第一款：主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的。同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理。结合本案，民事诉讼与刑事诉讼的当事人并不相同，本案民事诉讼的被告是抵押人李琪，而刑事诉讼的被告是国汇财富(借款人)。案由不同，本案民事诉讼的案由是抵押权纠纷而刑事诉讼的案由是涉嫌非法吸收公众存款。因此不存在两种诉讼审理的法律事实同一、民事诉讼能够被刑事诉讼吸收问题，故人民法院应当受理本案。(4)根据《担保法》第三十条的规定，如债权人与债务人恶意串通或者债权人知道或者应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。结合本案，现被上诉人未能提供相关证据证明上诉人与国汇财富(借款人)证据具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证明上诉人知道或者应当知道国汇财富采取欺诈手段骗取被上诉人提供抵押担保。主合同(借款合同)有效，从合同(抵押合同)也有效。从维护诚信信用原则和公平原则的法理上分析，涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人进行民间借贷时，债权人要求债务人提供担保，这是降低自身风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当认定其自愿承担担保行为的法律后果。二、原审法院认为本案的基础事实是上诉人与国汇财富签订的《借款合同》，现国汇财富(借款人)涉嫌刑事犯罪，驳回上诉人的起诉。上诉人根据借款协议打款给国汇财富101万元后，其对国汇财富的债权即告成立。至于债务人涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案抵押权纠纷属于两个法律关系，公安部门立案侦查、检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事纠纷。担保合同系无因合同和单务合同，国汇财富涉嫌刑事犯罪不影响本案的民事案件审理。上诉人与国汇财富之间的借款合同是合法有效的。上诉人与被上诉人之间的抵押担保关系也是合法有效应受法律保护。“先刑后民”有一个条件：只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定，即“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，才“先刑后民”。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应“刑民并行”审理。先刑后民并非审理民刑交叉的基本原则，而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。综上所述，为保护上诉人的合法权益，二审法院应当依法撤销原审裁定发回审理。李琪辩称，答辩意见与一审意见一致，不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审的裁定，主要理由是：1、被上诉人不认可被上诉人委托国汇财富公司进行居间代理的行为，因为上诉人与国汇公司签订的各种书面协议中都没有被上诉人签字及印章确认，上诉人与被上诉人之间没有居间合同关系，也没有委托合同关系。2、上诉人与被上诉人形成抵押合同关系基础为不动产登记中心签订的抵押借款合同，上诉人并未履行向被上诉人支付借款的合同义务，故要求行使抵押权于法无据。3、上诉人请求律师费的基础没有事实和法律依据。4、被上诉人同意一审法院裁定理由主要是本案涉及刑事犯罪，刑事犯罪没有审结，所以人民法院不能轻易的草率的作出民事判决，被上诉人也同意原审法院作出的相应裁定。孙晓琳向一审法院起诉请求:一、请求依法确认原告对被告所有的位于大连沙河口区（不动产权证号：201600104415）房屋的拍卖或者变卖价款享有优先受偿权，被告以该价款向原告承担担保责任；二、请求判令被告在承担担保责任范围内支付原告出借款1010000元，利息239875元（按15%年利率，自2018年9月30日起1暂计至2020年4月29日共计19个月，本金101万元×年利率15%?12个月×19个月）并继续偿还利息（按15%年利率，自2020年4月30日起至付清本息之日止）；三、请求判令被告赔付原告为追索债权所需支出的律师费249975元；四、诉讼费用由被告承担；五、请求判令第一、二、三、四项款项在拍卖或者变卖房屋所得价款中享有抵押优先受偿权。一审法院经审查认为，本案的基础事实是原告与国汇财富签订《信用咨询与管理服务协议》，借款101万元打入国汇财富指定的账户。对于涉国汇财富的案件，大连市公安局沙河口分局于2019年11月20日发布关于“国汇财富投资管理（大连）股份有限公司涉嫌非法吸收公众存款案”的通告，内容为：2019年7月17日，辽宁省大连市公安局沙河口分局经济犯罪侦查大队对国汇财富投资管理（大连）股份有限公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，现就本案侦办进展情况通报如下：一、现已抓获国汇财富总公司主要犯罪嫌疑人轩海成，检察机关已于10月11日对犯罪嫌疑人轩海成依法批准逮捕。对其他涉嫌犯罪嫌疑人的工作正在进行中。二、目前沙河口公安局经侦大队已查封、冻结了公司相关账户、房产、车辆等财产。追赃挽损工作正在全力进行中。三、沙河口公安局经侦大队获取了巴巴汇金服及上海富友平台的相关平台数据，同时聘请司法审计公司对每位投资人出借资金进行确认，并追查资金去向。四、沙河口公安局经侦大队申明国汇财富及巴巴汇金服平台对外出借的资金均属于涉案资金，所涉借款人应依法履行还款义务。请上述平台借款人依照合同约定，依法将还款本息汇入公安机关指定的涉案赃款退款账户，未及时还款的，警方将依法予以追缴。……对于私下兑付造成投资人损失的行为，公安机关将依法追究其法律责任……鉴于上述情况，根据最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关”。因此本案应由公安机关或者检察机关处理，待公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪后，原告又以同一事实向本院提起诉讼的，本院应予受理。综上，依照《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之条规定，裁定如下：驳回原告孙晓琳的起诉。本院二审查明，被上诉人李琪名下的案涉大连市沙河口区绿波路5号3单元5层1号（不动产权证号：201600104415）房屋已于2019年12月20日被大连市公安局沙河口分局查封。查封案号为：大公沙（经）封字（2019）457号。本院认为，本案是因抵押合同产生的债权纠纷，案由应为抵押合同纠纷。上诉人与国汇财富签订《信用咨询与管理服务协议》等诸多协议，并将借款101万元打入国汇财富指定的账户。现国汇财富因涉嫌非法吸收公众存款案被大连市公安局沙河口分局立案侦查，上诉人本案主张优先受尝权的抵押物即被上诉人李琪名下的案涉大连市沙河口区绿波路5号3单元5层1号房屋亦被大连市公安局沙河口分局查封。上诉人与被上诉人之间形成的抵押合同关系是为被上诉人自己借款设立抵押还是因上诉人向国汇财富打入借款101万元后哪一个具体的借款主合同设立抵押，以及案涉抵押行为是否涉嫌刑事犯罪，已被公安机关查封的案涉房产是否是刑事案件涉案财物、是否在相关刑事案件退赃免损的财产范围内，均应待刑事案件先行审查处理。故一审法院驳回孙晓琳的起诉并无不当。综上，孙晓琳的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 阎 妍审判员 王家永审判员 毕春燕二〇二〇年九月二十八日书记员 朱彦锡