北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7503号上诉人（原审被告、原告）：北京易联汇能网络股份有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡西店村21号楼5号。法定代表人：龚建军，董事长。委托诉讼代理人：郗可丽，女，1964年11月20日出生，汉族，北京易联汇能网络股份有限公司副总经理。委托诉讼代理人：宋晨光，北京市中淇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：牛孟辉，女，1971年5月7日出生，汉族，住天津市河东区。上诉人北京易联汇能网络股份有限公司（以下简称易联汇能公司）因与被上诉人牛孟辉劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初4015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易联汇能公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初4015号民事判决第一、二、三、四项内容；2.一、二审诉讼费由牛孟辉负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一审法院认定易联汇能公司因为牛孟辉试用期不合格而解除劳动关系，但未就不合格事项进行举证，系违法解除，属于事实认定错误。劳动仲裁及一审审理中，易联汇能公司提交了一份2017年6月12日公司法定代表人龚建军与牛孟辉之间就解除试用期劳动关系的微信截图记录，牛孟辉对该证据真实性认可。通过该微信内容可知，牛孟辉不符合录用条件，主要体现在没有完成公司招聘任务，影响公司工作开展，与同事沟通交流存在问题，增加了矛盾，足以说明牛孟辉的工作能力不足以胜任其工作职位。2.易联汇能公司提交的单据显示，牛孟辉以案外人牛计海的名义报销了相关费用，说明易联汇能公司不存在拖欠牛孟辉报销等相关费用。3.易联汇能公司提交的2017年6月13日牛孟辉亲笔填写的离职交接单，说明双方就协议解除协商一致并履行完毕。4.一审法院判决双方继续履行劳动合同至2017年12月31日止，侵犯了用人单位的自主用工权利。5.易联汇能公司不存在拖欠牛孟辉的工资，牛孟辉涉嫌刑事诈骗。牛孟辉任人力资源总监，其工作职责包含核算和发放工资，牛孟辉为少缴税费，利用职务之便，将自己每月应领取的工资拆分，分别冒用牛计海、牛计民、李琴三人名头领取工资，其行为涉嫌诈骗。牛孟辉针对易联汇能公司的上诉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意易联汇能公司的上诉请求和理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。牛孟辉向一审法院起诉请求：1.确认牛孟辉与易联汇能公司2017年4月17日至2017年12月20日期间存在劳动关系；2.判令撤销易联汇能公司2017年6月12日作出的解除劳动关系通知，继续履行双方之间的劳动关系；3.判令易联汇能公司支付2017年4月17日至2017年12月20日期间劳动合同约定的工资135000元；4.判令易联汇能公司支付2017年4月17日至2017年12月20日期间未按时足额支付工资的双倍补偿金135000元；5.判令易联汇能公司支付2017年4月17日至2017年12月20日期间未休年假工资15500元；6.判令易联汇能公司支付2017年端午节加班一天的工资2500元；7.判令易联汇能公司支付未及时支付工资与赔偿金总额的利息69000元；8.判令易联汇能公司承担本案诉讼费用。易联汇能公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令易联汇能公司无需支付牛孟辉2017年4月17日至2017年6月12日期间工资27413.79元；2.判令本案诉讼费用由牛孟辉负担。双方签订的劳动合同明确约定牛孟辉月工资为5000元，并非仲裁认定的15000元。牛孟辉就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请。朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第03655号裁决书，裁决：一、确认双方二〇一七年四月十七日至二〇一七年六月十二日期间存在劳动关系；二、判令易联汇能公司支付牛孟辉二〇一七年四月十七日至二〇一七年六月十二日工资二万七千四百一十三元七角九分；三、驳回牛孟辉的其他仲裁请求。牛孟辉与易联汇能公司均不服仲裁裁决，诉至一审法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人均确认如下事实：牛孟辉于2017年4月17日入职易联汇能公司，双方签订了期限自2017年4月17日至2019年4月16日止的劳动合同，月工资15000元，双方约定试用期两个月，最后提供劳动至2017年6月12日，当日易联汇能公司以牛孟辉试用期表现不好，不符合录用条件为由提出解除劳动关系。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：就工资问题，易联汇能公司主张该公司向牛孟辉支付过两笔工资，一笔是3310.34元、一笔是4276元，均是按照牛孟辉的要求转入牛计海的名下。就其上述主张，易联汇能公司向一审法院提交1.费用报销单及中国建设银行单位客户专用回单一份，内容载明“申请人牛孟辉，实报金额520元，收款人牛孟辉（被划掉），牛计海，2017年5月26日”，银行回单显示2017年5月26日易联汇能公司向牛计海转账520元；2.费用报销单及中国建设银行单位客户专用回单一份，内容载明“申请人牛孟辉，费用明细摘要牛孟辉5月社保1550元、6月社保1550元等，实报金额3374元，收款人牛孟辉，收款人账户信息牛计海”，银行回单显示易联汇能公司向牛计海转账3374元，用途为报销；3.银行交易明细，载明易联汇能公司于2017年5月、6月分别向牛计海转账3310.34元、4276元。牛孟辉认可上述费用报销单上“牛孟辉”签名是其所签，不认可其他证据的真实性，牛孟辉主张其不认识牛计海等人。就年假问题，牛孟辉主张其自2015年起工作已满20年，其在易联汇能公司工作期间未休年假，就其上述主张，牛孟辉向一审法院提交1.北京社会保险基金管理中心网页打印件，载明“牛孟辉的基本养老保险转入情况如下：从秦皇岛市开发区转入北京，缴费期间1995年8月至2004年8月的账户，已成功转入”；2.北京市社会保险个人权益记录，载明“2006年11月至2018年9月期间牛孟辉参保了社会保险，其中2007年、2009年分别存在3个月未参保的情形”。易联汇能公司认可上述证据的真实性，但主张牛孟辉在该公司仅工作两个月，不符合休年假的条件。就加班问题，牛孟辉主张其2017年端午节存在加班的情形（2017年5月28日），就其主张，牛孟辉向一审法院提交微信聊天记录予以证明。易联汇能公司认可上述微信聊天记录的真实性，但不认可证明目的，该公司主张牛孟辉并不存在端午节加班的事实。另，牛孟辉在本案庭审中自认其2018年1月起入职案外公司北京华震清洁能源科技有限公司。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。易联汇能公司因牛孟辉试用期不合格而解除劳动关系，该公司未就牛孟辉存在不合格的事实向一审法院举证，应承担不利后果。易联汇能公司的解除行为无事实及法律依据，应属违法解除。牛孟辉要求双方继续履行劳动合同，符合法律规定；鉴于牛孟辉自认其2018年1月起已入职其他公司，故，一审法院确认双方继续履行劳动合同至2017年12月31日。判决如下：一、确认牛孟辉与北京易联汇能网络股份有限公司自二〇一七年四月十七日至二〇一七年十二月二十日期间存在劳动关系；二、北京易联汇能网络股份有限公司与牛孟辉继续履行双方签订的劳动合同至二〇一七年十二月三十一日止；三、北京易联汇能网络股份有限公司于判决生效之日起五日内支付牛孟辉二〇一七年四月十七日至二〇一七年十二月二十日期间工资及工资损失113275.73元；四、北京易联汇能网络股份有限公司于判决生效之日起五日内支付牛孟辉二〇一七年四月十七日至二〇一七年六月十二日期间未休年假工资1379.31元；五、驳回牛孟辉的其他诉讼请求；六、驳回北京易联汇能网络股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，易联汇能公司提交了考勤记录，证明牛孟辉在公司工作期间，试用期内多次迟到早退旷工，存在严重的违反劳动纪律的行为，不符合劳动聘用的条件。牛孟辉对该证据真实性不认可，主张当时中层以上的领导都是灵活打卡的，没有考勤。本院经审查认为，易联汇能公司提交的证据不属于二审新证据，且根据易联汇能公司提交的证据，在解除牛孟辉的劳动关系时，并未提出牛孟辉考勤事宜，现易联汇能公司依据真实性尚不确定的考勤记录主张，显然不适宜，本院对该证据不予采信。易联汇能公司二审中申请法院调取案外人牛计海、牛计民、李琴与牛孟辉存在亲属关系。对此，本院认为，易联汇能公司作为用人单位，对人事管理、财务制度等具有较强的管理义务，牛计海、牛计民、李琴等人在牛孟辉劳动关系存续期间，多次出现在报销、工资发放等事宜中，虽然牛孟辉任职人力资源总监，但无证据证明其掌控了财务审批制度，特别是牛孟辉提供的报销单含有牛计民的名字时，易联汇能公司对此未提出异议，易联汇能公司未能提交充足有效证据证明牛孟辉与案外人的关系，且易联汇能公司在一审中主张“双方签订的劳动合同明确约定牛孟辉月工资为5000元，并非仲裁认定的15000元”，现易联汇能公司又主张支付牛孟辉工资超过了10000元，易联汇能公司前后陈述矛盾。综上，易联汇能公司自身经营风险应由其自行承担，本院对易联汇能公司的相关申请，不予受理。牛孟辉二审未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”易联汇能公司虽然提交了微信聊天记录予以证明系合法解除，但微信聊天记录内容过于笼统概括，而解除劳动关系对合同相对人具有直接的利害关系，在双方未能协商一致情形下，用人单位单方解除应当符合法律规定，易联汇能公司因牛孟辉试用期不合格而解除劳动关系，该公司未就牛孟辉存在不合格的事实向法院举证，应承担不利后果，一审法院认定易联汇能公司的解除行为无事实及法律依据，应属违法解除，并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”因牛易联汇能公司存在违法解除事实，故牛孟辉要求双方继续履行劳动合同，符合法律规定；鉴于牛孟辉自认其2018年1月起已入职其他公司，因此，一审法院确认双方继续履行劳动合同至2017年12月31日，具有事实和法律依据，本院予以维持。基于劳动关系存续期间的确认，结合在案证据，一审法院判决易联汇能公司补齐牛孟辉2017年4月17日至2017年12月20日期间的工资113275.73元，具有事实和法律依据。结合牛孟辉提交的社保缴费信息，截止2017年6月，牛孟辉的累计工作时间已满10年不满20年，牛孟辉的年假应为10天/年。牛孟辉在职期间未休年假，易联汇能公司应向其支付2017年4月17日至2017年6月12日期间未休年假工资1379.31元（15000÷21.75×1×200%），一审法院对此计算准确，本院予以确认。综上所述，易联汇能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京易联汇能网络股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 李 坤审 判 员 杜丽霞二〇二〇年九月二十九日法官助理 张天舒法官助理 闫韦韦书 记 员 李 蕊