陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终10814号 上诉人（原审原告）：陕西盛源消防工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区房。法定代表人：董鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛强，陕西科泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西文投商业管理有限公司，住所地陕西省西安曲江新区房。法定代表人：卢涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨林，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘天浩，陕西海普睿诚律师事务所律师。原审第三人：陕西华建工程监理有限责任公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：林锐，该公司董事长。原审第三人：陕西众邦消防电力安全工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：靳爱莲，该公司董事长。委托诉讼代理人：程炫理，男，1984年3月15日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区，该公司员工。上诉人陕西盛源消防工程有限公司（以下简称：盛源公司）因与被上诉人陕西文投商业管理有限公司（以下简称：文投公司）、原审第三人陕西华建工程监理有限责任公司（以下简称：华建监理公司）、原审第三人陕西众邦消防电力安全工程有限公司（以下简称：众邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6172号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。盛源公司上诉请求：1.依法撤销(2019)陕0113民初6172号民事判决书，改判支持盛源公司诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费、律师代理费由文投公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误:(一)一审法院以《情况说明》认定盛源公司未按照合同完成全部工程量，显系错误。首先，案涉《情况说明》落款未加盖华建监理公司公章，仅署有“王社教”字样，不符合民事诉讼法中单位证据的形式要求，华建监理公司被追加为第三人后亦拒不出庭。故，该情况说明不应作为华建监理公司出具的单位证明。其次，文投公司涉嫌妨害诉讼。即便该情况说明由王社教本人签署，但其未作为证人出庭，对于是否从华建监理公司离职、离职时间、以及与盛源公司一方何人就案涉工程于何时何地进行了何种沟通，均未查明。故，该情况说明不应作为定案证据。(二)一审法院认定盛源公司竣工报告未经现场确认等，显系错误。盛源公司依约完成合同内容后，经总监理工程师王社教现场验收确认交付。案涉竣工报告表格由文投公司提供，最后一栏签章处为“总监理工程师(建设单位项目负责人)”之后亦无专门的建设单位审批意见栏。作为第三方的盛源公司，有理由相信监理单位不仅系文投公司委托，且实际行使建设单位相关权利，其同意竣工意见既是确认完工，也是验收并接受交付。关于已完工程验收及交付，除上述情况说明外，文投公司并无其他证据推翻盛源公司竣工报告。王社教履职过程中签署的意见，与工程完工近三年后出具的情况说明，何以被一审法院否定一个、采信一个,文投公司补充提交的竣工报告，与盛源公司竣工报告格式一致，总监理工程师(建设单位项目负责人)处同为王社教签名，签署意见均为“同意竣工”，何以单单盛源公司竣工报告属于“未按照程序进行施工现场确认，未办理案涉工程竣工验收及交付手续”。(三)一审认定众邦公司“完成了盛源公司未完成工程量”，系事实错误。首先，众邦公司与文投公司的合同签订时间不明，内容为消防新增维修安装工程，并非盛源公司完成的消防卷帘门及防火门安装工程，且众邦公司当庭陈述其主要为文投公司提供自动报警系统安装业务。其次，文投公司向众邦公司三次付款时间分别为2017年4月、2018年9月、2018年11月，用途分别为“消防工程款”“消防新增维修安装工程工程款”“消防新增维修安装工程工程款”。综上，盛源公司完工后从未接到文投公司任何关于已完工程存在质量问题及需要维修的通知，而众邦公司与文投公司就同一项目有其他合作的情况下，实际付款时间、用途与案涉双方合同约定相去甚远，显然前述合同系文投公司与众邦公司串通妨害司法所为。二、一审法院严重超审限结案。本案自2019年3月5日受理并立案起，直至2020年5月22日才判决结案，历时14个月，远超法定审理期限。且首次开庭时间为6月11日距第二次开庭时间11月13日达五个月，盛源公司多次催促开庭、判决均未果。综上，一审判决认定事实错误，程序严重违法，请二审支持其上诉请求。文投公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。盛源公司作为应承担举证责任的一方，其提供的相关证据并未使待证事实的存在达到高度可能性，按照法律的相关规定，文投公司提供的相关证据间能够互相印证且与众邦公司所述一致，可见一审判决据此认定盛源公司主张的事实不存在，与实际情况不符，故而驳回其诉讼请求并无不当，为维护文投公司的合法权益，请求依法驳回盛源公司的上诉请求。众邦公司述称：我方陈述意见同文投公司答辩意见。盛源公司向一审法院诉讼请求：请求文投公司支付工程款145500元及2017年7月28日至实际付款之日每日工程总价款485000元千分之二的违约金（截至起诉之日起，违约金暂定为485000元）；本案诉讼费，保全费，律师代理费由文投公司承担。一审法院查明：2016年5月16日，盛源公司与文投公司签订《西安曲江金鹰全生活中心项目消防卷帘门及防火门安装工程合同》，该合同约定，由盛源公司承建文投公司位于西安曲江金鹰全生活中心项目消防卷帘及防火门安装工程，合同造价485000元。合同签订后，盛源公司完成部分工程施工，未按照合同约定内容将合同项下的工程全部完成，盛源公司未办理案涉工程竣工验收交付手续。庭审中，盛源公司提交了第三人华建监理公司总监理工程师王社教签字的竣工报告，但经查明，盛源公司并未按照合同完成合同全部工程量，而由众邦公司完成了盛源公司未完成工程量，且华建监理公司及其总监理工程师出具情况说明，载明盛源公司并未完成全部工程，总监理工程师王社教签字属实，但是在未按照程序组织现场进行竣工验收的情况下签字的，签字也是在盛源公司口头描述后签字，签字之时总监理工程师王社教已经从第三人华建监理公司离职。第三人还表示，其完成后期施工，由文投公司完成了消防报建验收手续。审理中，文投公司表示，其基于盛源公司实际承建的部分工程量，向盛源公司支付工程进度款339500元。另查明，盛源公司退场后，文投公司与第三人签署案涉消防工程后续工程施工合同，众邦公司依约完成了盛源公司离场后后续消防工程，并办理了竣工验收及消防验收手续，并将案涉工程交付给文投公司。一审法院认为：盛源公司与文投公司签订的《西安曲江金鹰全生活中心项目消防卷帘门及防火门安装工程合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均有法律上的约束力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现盛源公司依据上述合同诉至该院，要求文投公司支付施工欠款，其向法庭提交的竣工报告用于证明其依约履行了合同的全部义务，但经查明：1、盛源公司提交的竣工报告上监理工程师王社教签字时已经离职，不再履行职务；2、对于是否完工的事实王社教及监理公司表示，在竣工报告上签字时仅依据盛源公司单方描述，未按照程序进行施工现场确认；3、案涉工程盛源公司未办理案涉工程竣工验收及交付手续。综合上述事实，按照“谁主张谁举证”的原则，盛源公司提交的竣工报告无法证明其完全履行了合同义务，众邦公司实际完成了盛源公司离场后的施工任务，有事实及法律依据，文投公司根据盛源公司施工进度履行了支付进度款的义务，故盛源公司依据竣工报告证明的事实与实际情况不符，其据此提起诉讼于法无据，该院依法不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第六十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：驳回盛源公司的全部诉讼请求。本案案件受理费10105元，由盛源公司自行承担。本院经审理查明：二审中，盛源公司称其已经全部履行完全部工程的依据是竣工验收报告及涉案工程消防合格意见书，并称该消防合格意见书系由其负责办理取得。盛源公司还称因合同履行时间短，就涉案工程其并无施工资料提供。文投公司称消防工程验收备案只能由发包人办理，该工程消防合格意见书系由文投公司自行办理取得。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。本院认为：本案争议焦点如下：盛源公司是否完成了涉案全部工程施工。盛源公司称其已经全部履行完全部工程的依据是竣工验收报告及涉案工程消防合格意见书，并称该消防合格意见书系由其负责办理取得。结合查明事实，因其所提供之竣工验收报告存在瑕疵，且无相应施工资料佐证，故一审未予采纳正确。另，盛源公司称涉案工程消防合格意见书系由其办理取得，事实及法律依据不足，本院依法不予支持。故一审认定第三人众邦公司实际完成了盛源公司离场后的施工任务，盛源公司依据竣工报告证明的事实与实际情况不符，并据此驳回盛源公司的诉请，依据充分，本院依法予以维持。综上，盛源公司的上诉请求均不能成立，本院依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10105元，由陕西盛源消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年九月十六日   书 记 员  张   叶 1