北京市怀柔区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0116民初8723号原告：张某1，男，1983年3月18日出生，汉族，居民，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：陈某（张某1之妻），女，1984年9月25日出生，汉族，居民，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：徐安封，北京市义博律师事务所律师。被告：杜某，女，1932年4月7日出生，汉族，农民，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：张某3（杜某之子），男，1967年10月12日出生，汉族，农民，住北京市怀柔区。被告：房某，女，1961年10月21日出生，汉族，农民，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：杜红梅，北京京平律师事务所律师。被告：张某2（房某之女），女，1985年7月5日出生，汉族，居民，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：王娟娟，北京京平律师事务所律师。原告张某1与被告杜某、被告房某和被告张某2继承纠纷一案，本院于2018年11月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张某1的委托诉讼代理人陈某、徐安封与被告杜某的委托诉讼代理人张某3、被告房某的委托诉讼代理人杜红梅及被告张某2的委托诉讼代理人王娟娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某1向本院提出诉讼请求：请求法院判令位于北京市怀柔区××镇××村××号院内北房5间、南房北侧5间和南房5间的二分之一由原告继承。事实和理由：被继承人张某（已去世）与前妻杨某婚后生育一子张某1，张某于1984年2月与前妻离婚并在1993年9月1日与房某再婚，婚后未生育子女，张某2系房某再婚前所生女儿。张某于2016年2月19日去世，其父亲张某某先于其去世，杜某系其母亲。1986年4月，张某在××镇××村××号院内自建北房5间。1998年5月，张某在该院内自建南房5间。2006年6月，张某1在该院内南房北侧自建房屋5间。张某在病危弥留之际立口头遗嘱：北房5间、南房5间中属于张某的部分以及南房北侧张某1自建的5间房屋全部给张某1。张某1对张某尽了主要赡养义务，继女张某2未对张某尽到赡养义务，且张某生病住院期间从未看望，未处理张某的后事也未参加张某的葬礼，故继女张某2对于遗产应少分或者不分。故诉至法院请求支持原告的诉讼请求。杜某辩称，我认可张某1所述事实理由部分并同意他的诉讼请求，我应继承的房屋全部归张某1。房某辩称，我不同意张某1的全部诉讼请求。第一，我认为口头遗嘱无效，应当按照法定继承方式进行分割。因张某1非本村集体经济组织成员，其无权对宅基地房屋进行继承，只能对折算价值继承，应由房某对其他继承人进行价值补偿。第二，房某是涉案宅基地房屋所涉及土地使用权的共有权利人，涉案宅基地院落内的房屋均应由房某继承并继续使用。15间房屋均属于夫妻共同财产，要求对遗产部分按法定继承由房某继承。张某2辩称，我不同意张某1的诉讼请求。我父母离婚时我的抚养权判归我母亲房某，我8岁和我母亲与继父张某一起生活并由其二人抚养长大，成年后帮家里看店、给张某1看孩子、带父亲看病等尽到了扶养义务应当享有继承权。我主张对于该15间房屋除去母亲的财产以外按照法定继承。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：杜某系张某1祖母，房某系张某1继母，张某2系房某与其前夫之婚生女。张某1系张某和杨某之独生子。北京市怀柔区××镇××村××号院内1959年有老宅北房3间，由张某1的祖父张长合与祖母杜某所建。后张某1的祖父和祖母将上述××村××号院内3间北房给予了张某，张某与杨某于1981年2月15日结婚即一直居住在该院落内，张某1于1983年3月18日出生。1984年2月，张某和杨某经怀柔法院调解离婚，离婚后张某、张某1及其祖父母4人仍然在该院落内居住。1986年4月，张某取得审批手续后在上述宅院地内拆除旧房3间新建北房5间。1993年3月，怀柔县土地管理局颁发了集体土地建设用地使用证，××镇××村××号院内土地使用者为张某。1993年9月1日，张某与房某再婚，双方未再生育子女。张某2系张某继女，当时8岁。张长合于1998年11月27日去世。1998年5月，张某和房某在该院内自建南房5间。2006年，张某1在上述南房北侧自建南房5间。2014年11月6日，张某（甲方）与张某1（乙方）签订了房屋赠与协议书，其中写明：1.甲方自愿将其所有的位于怀柔区××镇××村××号房屋赠与乙方，乙方自愿受赠；2.乙方必须尽心尽力赡养甲方，为甲方养老送终。协议书中还注明：乙方父亲在与继母结婚前，北房自己已经盖有5间，继母与乙方父亲结婚后盖有南房5间，乙方于2006年在现有南房的基础上北侧加盖南房5间，同时把本院所有的房屋进行了装修，盖房、装修花费7万元。张某和张某1在协议书中签字并按指印。××镇××村××号院内南房5间及南房北侧5间均无建房审批手续。2016年2月2日至2016年2月19日，张某因肺间质纤维化伴感染在北京怀柔医院住院。2016年2月19日，张某去世。2018年11月19日，张某1持诉称理由和请求来院。本案在审理过程中，张某1于2019年2月曾经向法院提交了一份张某1和房某签名、杜某按指印的协议书，其主要内容为：1.如遇房屋拆迁给予房某回迁房一套70平米；2.除回迁房一套以外，房某、张某2自愿放弃对××村××号房屋可行使的各项权利，地上物补偿金等给予张某1；3.杜某继承张某××村××号的房屋份额、地上物补偿金、区位补偿价等全部给予孙子张某1。后房某反悔。张某1称张某和房某再婚后和张某23人一直居住在养殖小区的小卖部。张某1陈述自出生至2011年贷款购房即长期在××村××号居住并就其主张向法庭提交的主要证据有：1.张某在离世之前口述遗嘱的优盘，在场见证人主要有：徐某是××镇政府指派××村工作的第一书记、徐某2是××村支委和杨某是××村民调主任。遗嘱主要内容：上房5间给儿子，厢房他盖的给儿子，南倒座是夫妻一起盖的。房某和张某2均不认可遗嘱内容的真实性、合法性，理由为张某意识不清，言语含混，张某录制视频时极有可能不具备行为能力。北房5间经过翻建，属于夫妻共同财产，南倒座和中间5间房屋均为夫妻关系存续期间共同建造，属于夫妻共同财产。张某无权处置配偶的份额，遗嘱应当视为其没有对遗产进行有效处分。厢房、上房哪一间均不明确。2.上述遗嘱见证人均到庭做证的证言。3.房屋赠与协议证明张某身体好的时候就将房子赠给张某1。房某和张某2均不认可该房屋赠与协议。4.证人刘某到庭证明中间5间房屋系张某1给的工钱，花费5万余元，由刘某承建。5.证人张某3证明上房没有翻建，中间房屋系2006年张某1盖的，南倒座是张某和房某夫妻所建。房某和张某2亦不认可证人证言。6.集体土地使用权证载明张某使用宅基地范围的东西长17.1米和南北长13.8米证明张某在与房某再婚前已经取得宅基地、宅院地使用证，证明5间北房于1986年建成，宅基地和5间房屋均与房某无关，不存在婚后翻建的情况。7.房某（×××镇×××村）和张某（××镇王××村）于1993年9月1日结婚申请书和张某1984年2月的离婚民事调解书。房某就其意见提交了邻居的书证证明1997年张某与房某婚内共同对5间北房进行翻建和两排厢房系张某和房某夫妻共建。张某2提供了证人证言证明其尽心照顾家庭，尽到了扶养义务。张某1和杜某对于房某和张某2提交的证人证言不认可，理由是证人未出庭作证。2019年4月18日，房某和张某2提交了张某口述遗嘱时的行为能力鉴定申请，经过与法大法庭科学技术鉴定研究所电话联系，其答复已经过世的人员无法做行为能力鉴定。之后分别与北京华夏物证鉴定中心、中国法医学会司法鉴定中心和北京回龙观医院精神疾病司法鉴定科的工作人员联系并询问已经过世但是有影像资料能否鉴定其行为能力，结果是在此种情况下无法做行为能力鉴定。2019年6月21日，房某和张某2撤回了张某口述遗嘱时行为能力鉴定申请。当日，房某和张某2又提交了1份司法鉴定申请书，申请事项为：1.对××镇××村××号院落内5间北房顶部结构（自外墙与顶部结构连接处下数15cm为基线，该基线以上部分）是否经过翻建进行鉴定；2.对××镇××村××号院落内5间北房顶部结构（自外墙与顶部结构连接处下数15cm为基线，该基线以上部分）建造时间进行鉴定。北京高院答复不符合摇号要求。后经过咨询本院依法指定中国检验认证集团北京有限公司作为鉴定机构，该机构于2019年8月29日出具了不予受理通知书，理由是不属于该司法鉴定业务范围。2019年9月5日房某和张某2再次提交了鉴定申请书，鉴定事项为：1.对××镇××村××号院落内5间北房的外墙及顶部结构（自北侧外墙与顶部结构连接处下数3层砖为基线，该基线以上部分）是否经过翻建进行鉴定；2.对××镇××村××号院落内5间北房的外墙及顶部结构（自北侧外墙与顶部结构连接处下数3层砖为基线，该基线以上部分）建造时间进行鉴定。2019年10月8日北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具鉴定说明函，已超出其中心鉴定业务范围为由无法受理鉴定工作。2019年11月5日，房某和张某2再次就同意事项提出鉴定申请并提出征询申请，要求确定北京高院名录之外鉴定机构进行鉴定，法院按照法律规定将该征询意见函移送到北京高院，结果是至征询期满为止未有鉴定机构应询。因双方各持己见，故未能调解。另经过双方到现场勘查结果为：北京市怀柔区××镇××村××号院内东西长16.47米和南北长13.92米范围内有北房5间，南房5间（其中自东向西数东侧第1间系公共走道），南房北侧建房屋5间（其中自东向西数东侧第1间系公共走道），两排南房共用一伙墙。上述事实，有双方当事人陈述及其提交的书证等在案佐证。本院认为，关于双方争议焦点一，本案所涉院落内北房5间是否属于张某与房某夫妻共同财产的问题。案涉北房5间于1986年4月2日以张某名义申请取得社员宅院地使用许可证，由张某再婚之前个人翻建旧房而成。张某与房某于1993年9月1日再婚，庭审时房某称其在婚后对该5间房屋进行了翻建，张某1不予认可，而房某未能提供确凿的翻建证据予以证明，故造成的不利后果由其自行承担。关于房某就此房屋问题辩称即使不认定翻建，至2001年9月1日双方婚后已满8年，夫妻双方共同使用管理该房屋可视为夫妻共同财产。房某的上述说法与2001年修订的婚姻法相关规定内容不符，故本院认定案涉北房5间属于张某再婚之前个人财产而不是张某和房某夫妻共同财产。关于双方争议焦点二，案涉南房北侧5间房屋是夫妻共同财产还是张某1个人自建房屋的问题。在××镇××村××号院内1986年翻建北房5间前后，张某1一直随其祖父母在此居住生活，涉案南房北侧5间房屋建于2006年，虽然当时张某1是居民身份但其仍然在此居住生活。张某1个人建南房北侧5间房屋时其父亲张某作为宅基地使用权人和继母房某并未提出异议，张某1与张某于2014年签订的房屋赠与协议及2019年2月张某所立口头遗嘱对此情况均能佐证该5间房屋确系其个人所建，而且张某1也申请证人到庭证明由张某1个人所建房屋，张某1亦于庭审期间出示了2019年2月由张某1和房某签名、杜某按指印的协议书证明其主张。开庭时，房某虽然不予认可，但其未能提供该房屋系其和张某夫妻共建的证据，故本院对房某辩称意见不予采信并认定案涉南房北侧5间房是张某1个人所建。关于双方争议焦点三，张某所立口头遗嘱是否有效的问题。根据继承法的相关规定，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱，口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。张某于生命垂危弥留之际由3名××镇××村村干部在场见证的情况下所立口头遗嘱形式完全合法。张某在该遗嘱中口述内容亦是其真实意思的表示。故本院根据上述遗嘱认定案涉5间北房归张某1所有，案涉院落内两排南房共计10间因建房时未取得相关部门的审批手续，故继承人对该房屋仅享有使用权。鉴于张某明确表示南房北侧5间房归张某1，本院对此不持异议。因张某在弥留之际中仅陈述南倒座是夫妻一起盖的，未明确处分该房屋，故本院就此5间夫妻共有房屋的使用权先由房某分得2.5间房屋，张某的2.5间房屋使用权由其继承人杜某、房某、张某1和张某24人按照法定继承平分，因杜某于庭审时表示其所得份额全部归张某1继承，本院对其意见不持异议。另外，上述关于本案继承人享有房屋使用权的内容不代表对该房屋合法性的认定，不能以此对抗行政处罚、不能作为产权归属证明或拆迁依据等。综上所述，依据《中华人民共和国婚姻法》第十八条第（一）项、《中华人民共和国继承法》第十条、第十七条、第二十七条第（五）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、坐落于北京市怀柔区××镇××村××号院内东西长17.1米和南北长13.8米范围内北房5间归张某1所有；二、坐落于北京市怀柔区××镇××村××号院内东西长17.1米和南北长13.8米范围内南房北侧所建房屋5间（其中自东向西数东侧第1间系公共走道）归张某1使用；三、坐落于北京市怀柔区××镇××村××号院内东西长17.1米和南北长13.8米范围内南房5间（其中自东向西数东侧第1间系公共走道）分别由房某分得3.125间房屋的使用权，由张某1分得1.25间房屋的使用权，由张某2分得0.625间房屋的使用权；四、驳回张某1的其他诉讼请求。案件受理费1150元，由张某1负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  傅玉英人民陪审员  庞国成人民陪审员  于长瑜二〇二〇年九月三日书 记 员  王梦桐