安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终7580号 上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司合肥经济技术开发区支行，住所地合肥市经济技术开发区松谷路以西芙蓉路以南东海花园22栋(商务酒店)101、301。 负责人:吴强，行长。 委托诉讼代理人：夏伟，安徽神州行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐漫漫，安徽神州行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘杰，男，1981年10月27日出生，汉族，住安徽省合肥市新站区。 被上诉人（原审被告）：合肥琅溪置业有限公司，住所地安徽省合肥市新站区新站工业物流园内A组团E区15幢。 法定代表人：束永柱，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏传兰，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：王洁，男，该公司员工。 上诉人中国农业银行股份有限公司合肥经济技术开发区支行（以下简称农行合肥经开区支行）因与被上诉人刘杰、合肥琅溪置业有限公司（以下简称琅溪公司）金融借款合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初3400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 农行合肥经开区支行上诉请求：1.撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初3400号民事判决，依法改判支持农行合肥经开区支行一审诉讼请求，即：（1）判令刘杰偿还农行合肥经开区支行借款本金499938.97元（截至2019年12月30日），并自2019年12月31日起按照《个人购房担保借款合同》约定支付利息直至借款本息全部清偿时止；（2）判令刘杰承担农行合肥经开区支行为实现债权支付的律师费4000元；（1）-（2）项合计503938.97元；（3）判令琅溪公司对上述（1）-（2）项债务承担连带担保责任。2.判决刘杰、琅溪公司承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院部分认定事实错误导致判决错误。本案他项权未能设立，不存在物的担保，农行合肥经开区支行不享有涉案房屋抵押权，琅溪公司应当承担阶段性担保责任。虽然农行合肥经开区支行与刘杰签订的《个人购房担保借款合同》约定了刘杰需将案涉房产办理抵押登记，但至今涉案房产都未曾办理房产证及抵押担保的他项权证，农行合肥经开区支行无法享有该房产的抵押权。2.琅溪公司应当对刘杰金融借款承担连带保证责任。根据农行合肥经开区支行和刘杰、琅溪公司三方签订的《个人购房担保借款合同》，因案涉房产至今未办理抵押权证，琅溪公司的阶段性担保并未解除，琅溪公司应当按照合同约定对刘杰的借款承担连带担保责任。 琅溪公司辩称，一审判决认定事实正确，法律适用正确，请求维持原判。 刘杰辩称，认可一审判决。 农行合肥经开区支行向一审法院起诉请求：1、刘杰偿还农行合肥经开区支行借款本金499938.97元（截至2019年12月30日）,并自2019年12月31日起按照《个人购房担保借款合同》约定支付利息直至借款本息全部清偿时止；2.刘杰承担农行合肥经开区支行为实现债权支付的律师费4000元；3、刘杰以其购买的位于合肥市新站区对上述借款本金、利息、律师费及诉讼费承担担保责任；4、琅溪公司在担保责任范围内承担担保责任。 一审法院认定事实：2016年10月13日，农行合肥经开区支行与刘杰签订了《个人购房担保借款合同》，约定：刘杰为购买琅溪公司开发的房屋，向农行合肥经开区支行申请住房按揭借款，借款金额为530000元，借款期限360个月，合同执行利率以人民银行基准利率（或1年期LPR）为基础下浮/减点的,在借款期限内,如借款人出现逾期,贷款人有权取消利率下浮/减点,等额本息还款。抵押担保的范围包括合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等。琅溪公司在担保范围内对上述债权承担担保责任……。 农行合肥经开区支行于2016年10月13日向刘杰发放了贷款530000元。2017年11月7日，刘杰以该合同项下贷款所购房屋位于合肥市新站区（房预合瑶字第××）提供抵押担保，并办理了预告抵押登记手续。 刘杰自2018年8月13日起至今已连续3期没有正常还款。截止2019年12月30日，刘杰尚欠农行合肥经开区支行借款本金499938.97元。2020年1月19日，农行合肥经开区支行与安徽神州行律师事务所签订《委托代理协议》，约定农行合肥经开区支行委托律师进行诉讼活动，律师代理费用计4000元。 一审法院认为：农行合肥经开区支行、刘杰签订的《个人购房担保借款合同》系双方当事人的真实意思，内容不违反法律、行政法规规定，合法有效，双方当事人均应按约全面履行合同义务。刘杰未按约履行还款义务，其行为已经构成违约。刘杰应偿还农行合肥经开区支行借款本金499938.97元及利息(2019年12月31日之后的利息按合同约定的标准计算至款清之日止)。农行合肥经开区支行主张刘杰应承担其为实现债权所支付的律师费用4000元，一审法院依法予以支持。刘杰应在其担保范围内承担抵押担保责任。琅溪公司作为涉案房屋的开发商提供阶段性担保责任，涉案房屋已建成并交付，因刘杰未收房，致琅溪公司的阶段性担保责任尚未解除，过错责任方为刘杰。涉案合同项下的借款同时存在物的担保和保证担保，农行合肥经开区支行已诉请就物的担保实现债权，其同时又诉请琅溪公司承担保证责任，一审法院依法不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条之规定，判决：一、刘杰于判决书生效后十日内向农行合肥经开区支行偿还借款本金499938.97元（截止2019年12月30日,2019年12月31日之后的利息按《个人购房担保借款合同》约定的标准计算至款清之日止）；二、刘杰于判决书生效后十日内向农行合肥经开区支行支付律师费用4000元；三、如刘杰未履行上述还款义务，农行合肥经开区支行对刘杰抵押的位于合肥市新站区烈山路与南坪路交口Ｇ18幢郎香书苑Ｇ18幢1003室（房预合瑶字第××）房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、驳回农行合肥经开区支行的其他诉讼请求。一审案件受理费8840元，减半收取为4420元，由刘杰负担。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，农行合肥经开区支行与刘杰签订的《个人购房担保借款合同》系合法有效的合同，双方均应按约履行各自义务。因刘杰未按约履行还款义务，农行合肥经开区支行诉请刘杰偿还借款本金499938.97元及相应利息，并要求刘杰支付农行合肥经开区支行为实现债权所支付的律师费用4000元，符合双方合同约定。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权具有排他效力。因此,农行合肥经开区支行作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人,在未办理房屋抵押权设立登记之前,其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押权登记的请求权,并可排他性地对抗他人针对案涉房屋的处分,但并非对案涉房屋享有现实抵押权。本案预告抵押登记在未变更为抵押权设立登记之前，抵押权并未设立，农行合肥经开区支行就案涉房屋依法不享有优先受偿权。一审判决认定农行合肥经开区支行就案涉房屋有权行使抵押权，进而判令农行合肥经开区支行对案涉房屋享有优先受偿权，于法无据，本院予以纠正。琅溪公司作为案涉房屋的开发商对刘杰的借款提供了阶段性担保责任，因案涉房屋尚未交付给刘杰，房屋抵押权登记尚未办理，琅溪公司的阶段性担保责任尚未解除。农行合肥经开区支行诉请琅溪公司承担连带保证责任，具有事实及法律依据。 综上所述，农行合肥经开区支行的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初3400号民事判决； 二、刘杰于本判决生效后十日内向中国农业银行股份有限公司合肥经济技术开发区支行偿还借款本金499938.97元(截止2019年12月30日,2019年12月31日之后的利息按《个人购房担保借款合同》约定的标准计算至款清之日止)； 三、刘杰于本判决生效后十日内向中国农业银行股份有限公司合肥经济技术开发区支行支付律师费用4000元； 四、合肥琅溪置业有限公司在担保责任范围内对上述第二项、第三项债务承担连带清偿责任； 五、驳回中国农业银行股份有限公司合肥经济技术开发区支行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8840元，减半收取为4420元，由刘杰、合肥琅溪置业有限公司负担；二审案件受理费8839.4元，由刘杰、合肥琅溪置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  朱斌斌 二〇二〇年九月二十三日 法官助理张明武 书记员刁春晖 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。