湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终426号上诉人（原审原告）：咸宁网优网络科技有限责任公司，住所地湖北通山县通羊镇兴业路兴业街92号三楼。法定代表人:袁哲，该公司总经理。委托诉讼代理人:杨先煌，北京盈科（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西卓艺泰格文化演出经纪有限公司，住所地陕西省西安市高新区鱼化街办天谷八路156号软件新城云汇谷A6西户2层F07室。法定代表人：王大元，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹智涛，国浩（武汉）律师事务所律师。上诉人咸宁网优网络科技有限责任公司（以下简称咸宁网优公司）因与被上诉人陕西卓艺泰格文化演出经纪有限公司（以下简称陕西卓艺公司）合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初1433号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。咸宁网优公司上诉请求：1.依法改判陕西卓艺公司向我方支付所拖欠的推广费300926.66元（以上推广费用及违约金暂计算至2019年6月19日，其中违约金从每期逾期付款之日起，按照每日万分之五计算）；2.本案全部诉讼费用由陕西卓艺公司负担。事实和理由：1.提供游戏玩家充值数据以供双方结算的举证责任在于陕西卓艺公司。首先根据双方签订的《游戏推广服务协议》第6.2条款明确约定，“甲方（被上诉人）于每个月15日-30日之间给乙方（上诉人）提供结算单”。根据该约定，陕西卓艺公司负有于每月15日-30日之间提供结算单的义务，并据此计算的分成收入。在取消游戏后台之前，双方均是按照该6.2条款约定的结算方式进行结算的。在被取消游戏后台之后，因陕西卓艺公司违反合同约定，拒不提供结算单，才导致无法计算分成收入。2.在游戏被取消后，游戏玩家仍然会继续玩游戏，继续充值，故陕西卓艺公司仍应向我方支付分成收入，并支付违约金。陕西卓艺公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判仅向咸宁网优公司支付73932.35元；2.判令咸宁网优公司支付本案一审、二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决我方支付2月、3月服务费及违约金没有事实及法律依据，且无证据支持，应当依法改判，驳回咸宁网优公司上诉请求。《游戏推广协议》虽然是双方签订，但该协议的内容是依靠腾讯官方平台相关内容实施，腾讯官方关闭了游戏后台，直接导致双方合同无法继续履行，因此客观情况下不存在2、3月的相关数据，一审认定上诉人支付2月、3月的结算金额明显没有事实依据。2.一审法院关于认定违约金的起算时间及截止日期错误，且没有合同与法律依据，应当依法予以改判。依据双方签订的《游戏推广费服务协议》第六条的费用结算的规定“双方以正式盖章的《推广执行单》确认收益分成模式及分成比例；结算周期为一个月，甲方于每个月15-30日之间给乙方提供结算单，乙方在收到结算单的5个工作日内回寄结算专用税票，甲方在收到乙方回寄的税票后5个工作日内对乙方打款结算”。对方系2019年3月11日开票，我方于2019年3月13日收到发票，依据双方约定自收到发票5个工作日内支付即不属违约，因此违约金的起算时间应为2019年3月18日，同时双方约定的合同期限为2018年6月20日至2019年6月19日止，即违约金的结束时间为2019年6月19日。陕西卓艺公司针对咸宁网优公司上诉请求辩称，1.一审法院遗漏彭彤为被告。2.服务费的金额没有事实依据，没有证据支撑，不应得到支持。3.违约金的计算起止时间和标准过高，请求予以调整。4.腾讯公司规对产业链下游有决定性影响，属于商业惯例，这是业内公认的事实，所以该规定应该作为本案审理依据。咸宁网优公司针对陕西卓艺公司上诉请求辩称，1.在一审开庭审理过程中，陕西卓艺公司对我方提出的支付2019年1月-3月的网络游戏推广费没有异议，故一审法院判决事实清楚。2.一审法院认定违约金的起止日期是正确的，依据是双方协定的游戏服务推广协议第6.5条和6.2条约定。咸宁网优公司向一审法院起诉请求：1.判令被告陕西卓艺公司向原告支付所拖欠推广费用300926.66元，并赔偿违约金7058.61元（以上推广费用及违约金暂计算至2019年6月19日，其中违约金从每期逾期付款之日起，按照每日万分之五计算至清偿之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月20日，原告咸宁网优公司与被告陕西卓艺公司签订了一份《游戏推广服务协议》，约定原告通过自有平台或下游合作渠道为被告的合作游戏提供推广服务，被告根据原告推广所产生的用户充值，按照约定方式向原告支付推广费用。协议约定有效期为一年，即自2018年6月20日—2019年6月19日。协议第6条对费用结算约定如下：双方以正式盖章的《推广执行单》确认收益分成模式及分成比例；结算周期为1个月，被告于每个月15-30日之间给原告提供结算单。原告在收到结算单的5个工作日内回寄结算专用税票，被告在收到原告回寄的税票后5个工作日内打款给原告。如被告逾期打款，则按照每日万分之五向原告支付违约金。协议签订的当日，双方另签订《推广执行单》一份作为该协议的附件。推广执行单中约定推广的产品名称为“腾讯游戏”，原告的合作分成比例为35%，合作期限为长期。协议签订后，原告为被告的九款腾讯游戏（分别为“我叫MT4”、“万王之王3D”、“仙剑奇侠专四”、“红警OL”、“自由幻想”、“斗破苍穹”、“侍魂胧月传说”、“妖神记”、“火影忍者OL”）提供了推广服务。协议履行至2019年1月，该月双方的结算金额为70748.66元，在原告向被告邮寄该月的增值税专用发票后，被告未向原告付款。2019年2月份的结算金额为51144元、2019年3月份截止到21日的结算金额为44034元。2019年3月25日，被告未与腾讯公司继续取得游戏网络平台，致使原告登陆不了后台获取推广游戏服务数据，无法向原告提供结算依据。为此，原告诉至法院。一审法院认为，原、被告签订的《游戏推广服务协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行义务。原告已按合同约定履行游戏推广义务，被告未能按合同约定期限向原告支付相应的费用，已构成违约。被告抗辩2019年2月以后游戏网络平台，因腾讯公司关闭了后台，应按《游戏推广服务协议》第6条第2款约定的系数据异常导致产品被封或审查，则不对乙方提供结算，并可不支付原告的费用的理由。首先，根据被告在庭审中陈述，腾讯公司关闭被告游戏后台的原因系被告与腾讯公司订立的游戏平台业务到期，造成腾讯公司关闭游戏后台的原因，被告未提交有效证据证实是原告所为，被告拖欠原告的游戏推广服务费，亦未提交如原、被告签订《游戏推广服务协议》第6条第2款“如若数据异常，导致产品被封或者审察，则不对乙方提供结算”约定的情形的证据；其次，原告已依约向被告提供了1-3月的结算单，被告并没有在约定的结算期限内提出异议，应视为对原告结算单的数额认可。故对原告主张被告支付2019年1-7月游戏推广服务费330926.66元，因4-7月缺乏网络后台数据记载，只对1-3月有数据记载的游戏推广服务费165926.66元的诉讼请求，予以支持。因被告怠于向原告支付相应的服务费，出现了成违约情形，应按约定每日万分之五向原告支付违约金，违约金按日万分之五分段计算为：2019年1月游戏服务推广费为70748.66元，从2019年1月31日起至2019年4月30止，违约金为：3183.69元，2019年2月以51144元，从2019年2月28日起算至2019年4月30止为1559.89元，合计4742.89元。从2019年5月1日起应以165926.66元为基数计算至付清之日止。原告认为2019年4月以后为被告推广的以上九款游戏服务项目，不因关闭了后台而停止运营，主张被告应按合同约定继续支付后期服务费的诉讼请求，因原告在法定举证期限内未提交证据佐证，不予支持。如原告有新的证据，可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告陕西卓艺泰格文化演出经纪有限公司于本判决生效后之日起10内，向原告咸宁网优网络科技有限责任公司支付网络游戏服务费用165926.66元，违约金4742.89元（违约金已计算至2019年4月30日，应按每日万分之五，以165926.66元为本金，从2019年5月1日起计算至清偿完毕之日止）。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5919.78元，由原告咸宁网优网络科技有限责任公司负担2821.68，由被告陕西卓艺泰格文化演出经纪有限公司负担3098.10元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。陕西卓艺公司与咸宁网优公司签订的游戏推广协议，合法有效，双方均应依约履行。咸宁网优公司已按合同约定履行推广服务，陕西卓艺公司即应支付推广服务费。陕西卓艺公司在合同履行后期未依约付费，应当承担继续履行付款义务并赔偿损失的违约责任。一审根据咸宁网优公司提供的结算清单，判决陕西卓艺公司支付2019年1至3月的推广服务费并无不当。依照双方签订的游戏推广服务协议，推广服务费实际上是陕西卓艺公司根据咸宁网优公司推广的九款腾讯游戏收益，按约定的比例向咸宁网优公司分配所得。2019年4至6月因腾讯公司关闭了游戏后台，陕西卓艺公司亦无法提取游戏收益，因此咸宁网优公司要求继续分配收益缺乏事实依据。陕西卓艺公司认为不应支付2019年1至3月的推广服务费和咸宁网优公司认为应当从2019年4月起还应继续分成的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。咸宁网优公司如有证据证明陕西卓艺公司从2019年4月起继续在提取上述几款腾讯游戏收益，可以另行主张权利。综上所述，咸宁网优网络科技有限责任公司、陕西卓艺泰格文化演出经纪有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8020元，由咸宁网优网络科技有限责任公司负担5920元，陕西卓艺泰格文化演出经纪有限公司负担2100元。本判决为终审判决。审判长  田志刚审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇二〇年九月二十四日书记员  夏子涵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。