福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽04民终1756号 上诉人（原审被告）：晋江茂兴机械有限公司，住所地福建省晋江市内坑柑市村。统一社会信用代码：91350582669280438W。 法定代表人：林永灿，总经理。 委托诉讼代理人：陈斌，福建枫桦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：连仁加，男，1983年8月2日出生，汉族，住福建省大田县。 委托诉讼代理人：郭祥众，福建顺隆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑成民，男，1978年6月3日出生，汉族，住福建省大田县。 上诉人晋江茂兴机械有限公司（以下简称茂兴机械公司）因与被上诉人连仁加、郑成民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2020）闽0425民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人茂兴机械公司的委托诉讼代理人陈斌，被上诉人连仁加的委托诉讼代理人郭祥众到庭参加诉讼。被上诉人郑成民经本院传票传唤，未到庭参加诉。本案现已审理终结。 茂兴机械公司上诉请求：撤销福建省大田县人民法院（2020）闽0425民初221号民事判决第一项、第二项，并依法改判驳回连仁加要求茂兴机械公司承担连带赔责任的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，应予改判。一审判决适用《侵权责任法》第35条规定，来认定本案各方之间法律关系，并划分责任，与本案客观事实、法律关系不符，属适用法律错误。茂兴机械公司和郑成民达成口头协议，约定由郑成民自行雇佣工人和自带设备，安装铁桶，铁桶安装完毕茂兴机械公司支付报酬，双方形成的是承揽合同法律关系。而连仁加是受雇于郑成民，听从郑成民的管理、指挥、安排，之间形成的是雇佣关系。连仁加受伤是由于其在接受郑成民的指挥、安排下搬抬铁板时，未尽到安全注意义务导致。一审判决适用《侵权责任法》第35条规定，混淆雇佣关系和承揽关系的概念，以提供劳务与接受劳务为由，表面上是明确各方的过错，实际上却侵害茂兴机械公司的权益。二、一审判决茂兴机械公司对连仁加80%的损失承担连带责任，是认定事实错误，适用法律错误。首先，从茂兴机械公司与郑成民约定的内容来看，双方形成的承揽合同关系。其次从本案发生的事实来看，连仁加受伤，是与其他3个人包括郑成民一起提供单纯的体力劳动即搬抬铁板的过程中受伤，是在郑成民的安排下从事工作中受伤的，而该工作内容是不需要任何技术、资质。茂兴机械公司没有选任上的过失，也无法对郑成民选任的工人进行控制。再者，郑成民与连仁加在搬抬铁板的过程中，未注意脚下的安全隐患，是导致连仁加摔倒受伤的原因，该事实双方均无异议。对此应由郑成民承担全部责任。一审判决避重就轻划分责任，要求茂兴机械公司承担连仁加损失80%的责任，显然与事实不符与法律相悖。三、一审判决认定连仁加的部分损失，与法律相悖。一审判决以城镇居民标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费没有充分证据证实。精神损害抚慰金认定5000元明显过高。后续治疗费15000元没有实际发生，且没有医疗机构建议，不应支持。四、一审判决未扣除保险公司应赔偿数额，与法不符。2019年3月20日，茂兴机械公司为连仁加在内18人投保了团体意外伤害保险，每人保额50万元，目的就是为了减轻、分散自己的责任，并确保在遭受意外伤害时能够及时获得赔偿。本案案由是侵权纠纷，填补损害是宗旨，故根据补偿原则，应扣除保险公司应赔偿数额。因此一审判决以法律关系不同为由，既不予支持茂兴机械公司要求追加保险公司的申请，也未抵扣保险公司应赔偿数额，与法相悖，侵犯茂兴机械公司的权益。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。为此茂兴机械公司请求二审法院依法改判、支持上诉请求。 连仁加辩称，一审法院事实认定清楚、法律适用正确、审理程序合法，茂兴机械公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。一、一审审理程序严谨、合法。一审法院受理后，组织了多次庭审，包括选任鉴定机构、裁定驳回追加申请、开庭审理、组织多方质证等，其审理程序非常严谨且合法。二、一审事实认定清楚、法律适用正确。本案劳务是电焊作业，是茂兴机械公司发包给郑成民个人，这是茂兴机械公司在庭审中予以认可的。连仁加是郑成民的雇员，这也是郑成民在庭审中予以认可的。并且茂兴机械公司也为郑成民雇佣的18位工人购买了团体意外保险。综上，一审认定茂兴机械公司和郑成民是劳务承包关系、连仁加和郑成民是雇佣关系，是正确的。根据《侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款有关规定，一审判决适用的法律是正确的。三、本案的事故是连仁加不可预见，也无法预防的，且事故发生时，连仁加是在从事电焊劳务作业，搬动铁板也是依雇主的指示和安排，故让连仁加承担20%的损失责任比例已经偏高。一审法院基于综合考虑让雇主承担80%的损失责任，在连仁加不上诉的情况下二审依法应当予以维持。四、一审中连仁加已经提供足够的证据证明了其全家全部生活在城里，且连仁加是个电焊工，每天的工资300元，长期跟雇主在外劳务。一审判决以城镇居民标准计算，是在充分调查后作出的认定。取钢板和钢钉（内固定物）的费用是必然要发生的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，一审认定正确。五、本案审理的是提供劳务者受害责任纠纷，连仁加并未从保险公司赔付过任何的费用，故茂兴机械公司和保险公司的保险合问纠纷与本案无关，茂兴机械公司可以另行向保险公司主张权利。综上，茂兴机械公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，理由不能成立，请求人民法院依法维持一审判决，驳回茂兴机械公司的诉讼请求。 郑成民未作答辩。 连仁加向一审法院起诉请求：1.判令郑成民、茂兴机械公司赔偿连仁加住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、后续治疗费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等合计224987元；2.诉讼费用由郑成民、茂兴机械公司承担。 一审法院认定事实： 2019年5月5日8时许，连仁加在茂兴机械公司工地与郑成民搬抬铁板时,因二人沟通不畅，造成连仁加跌落地下室受伤，后连仁加被送往福建中医药大学附属晋江中医院救治，共计住院19日，住院期间的所有费用均由郑成民先行支付。事故造成连仁加右股骨近端粉碎性骨折，右内外踝骨骨折。2019年10月11日，经八闽司鉴所[2019]临鉴字第0466号《司法鉴定意见书》鉴定连仁加的损伤评定为：二处伤残十级，误工期为270日，护理期评定为180日，营养期评定为180日，后续治疗费为15000元。因对上述鉴定意见不服，经各方当事人协商一致，由一审法院指定福建恒正司法鉴定所对连仁加的伤残等级、后续治疗费、及本次受伤与旧伤是否具有关联性进行重新鉴定，福建恒正司法鉴定所于2020年4月5日作出恒鉴〔2020〕临鉴字第234号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：连仁加的损伤评定为十级伤残；后续治疗费约为15000元；本次事故受的伤，与原旧伤没有关联性。 郑成民与茂兴机械公司系劳务承包关系，茂兴机械公司将劳务发包给郑成民个人后，郑成民召集包括连仁加在内的工人进行劳作，连仁加在该用工过程中从事电焊工作。郑成民承包该项工程中无相应的资质，连仁加亦无电焊工作资质。2020年2月3日，茂兴机械公司向一审法院申请追加中国人寿保险股份有限公司福建省分公司为本案的共同被告，一审法院于2020年3月18日作出（2020）闽0425民初221号民事裁定，以本案的法律关系为提供劳务者受害责任关系，茂兴机械公司与中国人寿保险股份有限公司福建省分公司为保险合同关系，二者诉讼标的不同，茂兴机械公司要求申请追加的理由不成立，不予支持为由，驳回茂兴机械公司追加中国人寿保险股份有限公司福建省分公司为共同被告的申请。 对连仁加的各项损失，一审法院分析认定如下： 医疗费用：（1）郑成民主张医疗费合计43704.24元，包括发票记载部分38704.24元和支付专家手术费现金5000元，已由郑成民支付，连仁加对此予以认可，予以认定。(2)住院伙食补助费：连仁加主张住院伙食补助费570元（30元/日×住院19日），郑成民、茂兴机械公司对该项费用无异议，结合连仁加住院时间，予以支持。（3）营养费：连仁加主张营养费5400元（30元/日×营养期180日），医院出院医嘱对营养方面无特别嘱咐，结合连仁加的伤残情况及住院时间，酌情处理连仁加住院伙食补助费以570元（30元/日×住院19日）给予认定，超出部分的金额，不予支持。(4)护理费：连仁加以[2018年居民服务、修理、和其他服务业在岗职工平均工资60174元/年÷365日×司法鉴定180日]，主张护理费16403.57元，郑成民、茂兴机械公司主张护理时间过长，权衡诉辩双方的主张及连仁加的伤残情况，护理期酌定按住院时间即19日确定，护理费合计3132.34元（60174元/年÷365日×住院19日），超出部分的主张，不予支持。(5)误工费：连仁加以[2018年居民服务、修理、和其他服务业在岗职工平均工资60174元/年÷365日×司法鉴定270日]，主张误工费44512.2元；郑成民、茂兴机械公司则认为，误工时间（2019年5月5日至2019年10月10日，共计159日）应计算至定残日前一天；结合诉辩主张与理由陈述，医疗机构未对连仁加的误工时间出具证明，因此将误工时间截至定残日前一天符合法律规定，故连仁加误工费26212.74元[2018年居民服务、修理、和其他服务业在岗职工平均工资60174元/年÷365日×误工时间159天]予以认定,超出部分的金额，不予支持。(6)残疾赔偿金：连仁加按[2019年城镇居民人均可支配收入45620元/年×20年×10%（伤残一处十级）]，主张残疾赔偿金91240元；郑成民、茂兴机械公司则认为，残疾赔偿金应按照农村居民的标准计算。连仁加提供的证据能够证明其生活在城镇，故对其按城镇居民的标准计算的残疾赔偿金91240元，予以支持。(7)交通费：连仁加主张交通费190元，郑成民、茂兴机械公司对此无异议，予以支持。(8)被扶养人生活费：连仁加提供户口簿及西埔村民委员会出具的亲属关系证明，并以2019年城镇居民人均消费性支出30946元/年标准主张被扶养人三子女及其父母生活费44871.7元（30946元/年×11年×10%+30946元/年×3年×10%÷2+30946元/年×8年×10%÷4）；郑成民、茂兴机械公司则认为，被扶养人生活费应按农村居民标准予以计算。连仁加已提供了相关证据证明其在城镇生活，故对其主张按城镇居民标准计算被抚养人生活费44871.7元给予认定，并予支持。（9）精神损害抚慰金：连仁加依据伤残一处十级，主张精神损害抚慰金6000元；郑成民、茂兴机械公司则认为,精神损害抚慰金酌定为3000元。纵观连仁加伤残情况，结合司法实践规范，酌情处理认定连仁加精神损害抚慰金为5000元；超出部分的主张，不予支持。(10)后续治疗费：连仁加主张15000元，新的鉴定意见对该费用予以明确，故予以支持。（11）伤残鉴定费：连仁加主张第一次伤残鉴定费1800元，郑成民主张第二次伤残鉴定费2574.26元由其垫付，应予以抵扣。二次鉴定的结果不一致，上述当事人垫付的伤残鉴定费酌定由其自行承担。综上，依法认定连仁加住院伙食补助费570元、营养费570元、护理费3132.34元、误工费26212.74元、残疾赔偿金91240元、交通费190元、被扶养人生活费44871.7元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费15000元，合计186786.78元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中连仁加接受郑成民的雇佣，且系在雇佣活动中遭受的人身损害，故郑成民应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。茂兴机械公司知道郑成民没有分包劳务相应的资质仍将该项业务分包给郑成民，依法应承担连带赔偿责任。在本起事故中，连仁加在工作过程中存在一定过错，酌定其承担20%的过错责任，即郑成民对连仁加的各项损失即住院伙食补助费570元、营养费570元、护理费3132.34元、误工费26212.74元、残疾赔偿金91240元、交通费190元、被扶养人生活费44871.7元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费15000元，合计186786.78元，承担80%，即149429元。茂兴机械公司对上述各项损失承担连带赔偿责任。据此，一审法院《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决：一、郑成民应赔偿给连仁加住院伙食补助费570元、营养费570元、护理费3132.34元、误工费26212.74元、残疾赔偿金91240元、交通费190元、被扶养人生活费44871.7元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费15000元，合计186786.78元的80%即149429元。该款限于判决发生法律效力后30日内付清；二、晋江茂兴机械有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回连仁加的其他诉讼请求。案件受理费4711元，由连仁加负担1616元、郑成民、茂兴机械公司负担3095元。 二审中，当事人没有提交新证据。 茂兴机械公司对一审认定的事实中“因二人沟通不畅，造成连仁加跌落地下室受伤”有异议，认为实际上是跌落大坑，不是地下室；对“郑成民与茂兴机械公司系劳务承包关系”有异议，认为是承揽合同法律关系；对“郑成民召集包括连仁加在内的工人进行劳作”有异议，认为是郑成民雇用连仁加在内的工人；对赔偿金按城镇居民的标准计算有异议，认为应当按农村居民标准予以计算；对精神损害抚慰金认定6000元有异议，认为明显过高；对后续治疗费15000元有异议，认为该费用尚未实际发生，且未经医疗机构建议。对一审法院认定的其他事实没有异议，连仁加对一审认定的事实没有异议，对双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下： 一、关于各方当事人之间的法律关系问题。 连仁加与郑成民形成个人之间的劳务关系，连仁加系提供劳务者一方、郑成民接受劳务一方，对该事实各方当事人在一审庭中均表示没有异议，本院予以确认。关于郑成民与茂兴机械公司之间的法律关系，因双方未签订书面合同，应当根据当事人的陈述及本案实际情况进行分析认定。郑成民在一审中自认其承包茂兴机械公司的电焊作业劳务；茂兴机械公司在一审庭审中自认其将工程（电焊作业）承包郑成民，并按郑成民提供的人员名单办理保险手续，连仁加在内的工人工资是由郑成民自行发放。一审法院依据上述事实，认定郑成民与茂兴机械公司形成劳务承包关系，该处理结果并无不当，本院予以确认。茂兴机械公司关于其与郑成民形成承揽合同关系的主张，于法无据，本院不予采信。 二、关于茂兴机械公司是否应当对连仁加的损失承担连带赔偿责任的问题。 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。……”第二款规定：“前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”在本案中，茂兴机械公司将电焊作业部分劳务承包给不具备用工主体资格的郑成民个人，根据上述规定，茂兴机械公司本应当对郑成民雇请的工人承担工伤赔偿责任。现连仁加仅根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道按受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”要求茂兴机械公司承担连带赔偿责任。因电焊作业本身风险较高，且郑成民系自然人，不可能具备相应资质或者安全生产条件，茂兴机械公司对此是明知的，故茂兴机械公司应当与郑成民对连仁加的损失承担连带赔偿责任。 三、一审法院确定的责任分担比例是否合理的问题。 一审法院根据连仁加自身的过错程度，结合本案的实际情况，酌情确定连仁加自行承担20%责任，郑成民与茂兴机械公司连带承担80%责任，该处理结果并无不当，本院予以确认。精神损害抚慰金不应当按过错比例进行分担，一审法院将精神损害抚慰金6000元计入连仁加各项损失数额之内，并按责任比例进行分担，处理结果不当，但连仁加对此未提出上诉，视为其服从一审判决，对此，二审法院不做调整。 四、关于一审法院对残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费具体数额的认定是否正确、合理的问题。 连仁加户籍地虽在福建省大田县，但其提供的村委会证明、租赁合同、子女就学证明及网购地址确认证明等可以证明其生活均在大田县，且温镇村在大田县城镇规划范围内，且多年来连仁加家庭主要生活来源系其从事电焊劳务作业的收入，故一审法院城镇居民标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费，该处理结果并无不当。一审法院根据连仁加的伤残等级酌情确定精神损害抚慰金6000元，并无不当。福建恒正司法鉴定所出具的鉴定结论已体现连仁加的后续治疗费为15000元，且连仁加今后必须进行取钢板和钢钉（内固定物）手术，该笔费用是必然要发生的，据此，一审法院认定后续治疗费为15000元是正确的。 五、关于茂兴机械公司为连仁加购买了团体意外保险等险种，能否减轻或免除其赔责任的问题。 茂兴机械公司为了转嫁风险，减轻自身的赔偿责任，自行出资为劳务外包的工人购买了团体意外保险。连仁加在保险事故发生后，所获得的保险理赔款项应当充抵茂兴机械公司的赔偿责任。现因保险理赔事宜尚未进行，且连仁加亦未收取保险理赔款项；又因本案的法律关系为提供劳务者受害责任关系，茂兴机械公司与中国人寿保险股份有限公司福建省分公司为保险合同关系，二者诉讼标的不同，中国人寿保险股份有限公司福建省分公司不是本案必要共同诉讼参与人，一审法院据此驳回茂兴机械公司追加中国人寿保险股份有限公司福建省分公司为本案共同被告的申请，该处理结果并无不当。在保险理赔款项未到位前，茂兴机械公司应当先行承担赔偿责任，而后由连仁加协助其办理保险理赔手续，所得保险理赔款项再归茂兴机械公司所有。 本院认为，公民的人身权利受法律保护。连仁加与郑成民之间形成了劳务关系。连仁加作为提供劳务者，在提供劳务过程中，未尽安全注意义务，故其对自身损害的发生具有过错，应对本案事故的发生承担一定责任。郑成民系本案接受劳务一方的主体和受益者，在劳务关系中系劳务活动的组织者、监督者，对提供劳务者连仁加的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，并采取安全措施，但郑成民对劳务进行中的安全工作缺乏监督、管理，应对本起事故的发生承担主要责任。茂兴机械公司知道郑成民没有分包劳务相应的资质仍将该项业务分包给郑成民，依法应与郑成民对连仁加的损失承担连带赔偿责任。一审法院对连仁加各项损失的具体数额的认定及各方当事人责任分担比例的确定，并无不当，本院予以确认。虽然一审法院将精神损害抚慰金6000元计入连仁加各项损失数额之内，并按责任比例进行分担，该处理结果不当，但连仁加对此未提出上诉，视为其服从一审判决，对此，本院不作纠正。茂兴机械公司以其与郑成民之间形成承揽合同关系，不存在选任上的过失且已为连仁加投保了团体意外伤害保险为由，要求改判其不承担连带赔偿责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。 综上所述，茂兴机械公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4711元，由晋江茂兴机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇二〇年九月二十八日 书记员  陈思宇 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。