广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0303民初3516号原告：罗耀信，男，汉族，1964年11月25日出生，身份证住址四川省平昌县，委托诉讼代理人：廖祝，广东国晖律师事务所律师，执业证号：14403201410053834。被告：刘志伟，男，汉族，1989年4月17日出生，身份证住址广东省饶平县，委托诉讼代理人：陈晓韩，广东博商律师事务所律师，执业证号：14403201810074594。第三人：丁小宝，男，汉族，1974年3月7日出生，身份证住址江西省新余市渝水区，原告罗耀信与被告刘志伟、第三人丁小宝生命权，身体权，健康权纠纷一案，本院于2020年1月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告罗耀信及其委托诉讼代理人廖祝，被告刘志伟的委托诉讼代理人陈晓韩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告罗耀信的诉讼请求：1.被告赔偿原告损失共计人民币283934.3元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告位于深圳市××××房需要重新装修。2019年6月20日被告把房屋的部分装修工程半包给丁小宝施工。2019年6月25日，丁小宝叫原告和张开兵、张某等五人到上述601房做工，内容是打地板、打墙、打厨房、厕所、阳台、铲白灰、搬垃圾到一楼车上等，工钱为总共9000元，五人平分。因拆窗子和拆防盗网不属于丁小宝承包施工的范围，被告就叫原告和张开兵、张某等五人拆，给工钱1000元，五人平分，被告还另外给了原告等五人每一个红包。2019年6月26日，原告在拆除窗子的防盗网过程中，从6楼的窗子外坠落到二层楼的顶棚上而受伤。原告受伤后，其工友立即拨打120报警，随即原告被救护车送往深圳市罗湖医院救治，共住院35天。诊断：右跟骨粉碎性骨折，右侧桡骨远端粉碎性骨折等。出院医嘱：首次术后3个月后6周内避免腕关节持重或负重活动；二次术后5周内避免右足跟负重；加强营养，二次手术后3个月内需陪护一人等。经鉴定：原告构成十级伤残，取内固定物费用约10000元，误工180日，营养90日。原告认为，原告受雇于被告，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告作为雇主，应当承担赔偿责任。因此原告因该事故产生了医疗费、交通费、误工费等损失应由上述被告承担赔偿责任。就赔偿事宜，原告与被告多次协商未果，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。被告刘志伟答辩称，一、被告作为业主方并未邀请原告及其他工人拆除窗子、防盗网，是将整个装修项目交由丁小宝负责，而原告是在实施过程报价表中第三项窗户打大的过程中不幸坠楼，被告与原告之间不存在雇佣关系，同时应将丁小宝追加为被告参与庭审。首先原告是经朋友介绍找丁小宝来负责全部装修项目，关于装修全部内容原告均是直接与丁小宝沟通、对接，被告与丁小宝之间就房屋装修项目属于承揽关系。随后丁小宝再叫原告等工人来施工，其次，事故发生时为正式施工的第二天早晨，几个工人正在分别进行报价表中的前几个项目，其中第三项即是窗户打大，原告正是与其他工人配合实施该装修项目时不幸发生事故，被告方并未请原告及其他工人拆除窗子和防盗网。再次，本案中丁小宝与原告的诉求具有直接法律关系，应追加丁小宝为被告，参与庭审审理。原告未起诉丁小宝，不排除是其基于与丁小宝合作多年较为熟悉的原因，将发生事故时施工项目做恶意解释，单独拆分，歪曲事实，以排除丁小宝应承担的责任。二、由于被告在举证期限届满后开庭前才收到司法鉴定意见书，被告对该鉴定意见书不予认可，请求新的举证期并依法申请重新鉴定。原告开庭前两天2020年3月31日才提交司法鉴定意见书，且收到的也只有五页，并不完整。由于该司法鉴定意见书是由原告单方委托鉴定，被告认为难以客观公正地对原告的伤残等级作出评价，以及该鉴定意见书得出原告伤残程度构成十级伤残的结论缺乏依据、被告不予认可，详见重新鉴定申请书。三、丁小宝应承担过错责任。丁小宝召集原告等人按其要求至涉案房屋从事装修工程，由其向原告等人分发报酬，丁小宝与原告之间已经形成事实上的雇佣关系。丁小宝对其组织的施工人员应尽更多的安全注意和管理义务，但其怠于行使应尽的注意和管理义务，对事故的发生存在过错，应承担其过错相应的责任。四、原告应承担其自身过错范围内的责任。原告作为长期从事装修工作的工人，特别是从事具有一定危险性和技术性高空作业时，应尽合理的注意义务，掌握基本的安全知识，做好相应的防护措施，以防止意外发生。其在未佩戴安全帽、未使用安全绳及其他安全措施的情况下仍进行高空危险施工，在施工过程中失误坠落，应当承担自身过错范围内的责任。五、计算残疾赔偿金应以2018年四川省农村居民人均可支配收入14670元为标准。根据原告提供的证据7，无法证明其中的转账性质、来源，是否为原告个人收入，以及原告未提交深圳用人单位签订的劳动合同及工资领取证明文件、连续缴纳社保满一年记录、从事合法经营的登记文件及相应的纳税证明文件等其他可以证明受害人主要收入来源地为深圳的证据，应以农村居民标准来计算赔偿数额。六原告主张的护理费过高。原告主张的护理费为35×150元/天＋65天×120元/天＝13050元过高。参照《深圳市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引及说明》二十三条，符合以下情形之一，受害人主张出院或定残后的护理费用可予以支持：（一）受害人伤残等级为三级或三级以上；（二）经鉴定，受害人出院后其生活确实不能自理的。原告伤情未达到上述标准。根据原告提供的出院记录，第二次手术后静养为主不属于伤情严重需要护理的情形。因此原告主张的护理费过高，请求法院根据本案案情予以调整。七、原告主张的误工费计算标准过高，误工时间天数过长。首先，出院记录中载明的首次手术后三个月内避免负重及二次术后六周内避免负重，未载明180天全休，因此原告主张的误工天数180天过长。其次，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条规定，原告未提供证据证明其有固定收入或最近三年的平均收入，参照《深圳市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引及说明》，其误工费计算标准应以上一统计年度深圳市最低工资标准，即每月2200元。八、原告主张的精神损害抚慰金过高。依据原告的伤情、过错及本地居民生活水平综合衡量，原告主张的精神损害抚慰金10000元过高，请求法院根据本案案情予以调整。鉴于上述事实，请求贵院依法查明上述事实，支持被告的答辩意见。经审理查明，被告位于深圳市××××房需要重新装修，经朋友介绍找到第三人丁小宝负责房屋的装修。被告提交的2019年6月20日与丁小宝签订的《华清园市培601房装修工程半包报价表》中约定的装修内容包括：1、客厅餐厅、厨房、卫生间打地面及墙面批档。2、房间打地面；3、两房间一客厅，窗户打大；4、客厅、厨房、卫生间、餐厅批档（水泥沙）；5、贴地板砖及墙面砖（客厅、餐厅、厨房、卫生间、阳台），包水泥沙，瓷砖业主自购；6、批白灰，油漆业主自购；7、水电安装，包水管，线管、底座、（电线、面板）业主自购；8、客厅吊顶一圈（耗材业主自购）；9、房间贴石膏线一圈；10、贴地脚线；11、清除装修垃圾。工期2019年8月10日完工，总价60000元。上述装修工程半包报价表签订后，第三人找到包括原告在内的五名工人来负责案涉房屋的装修施工。2019年6月26日，原告在拆除防盗网的过程中，从六楼的窗户外坠落到二楼的顶棚上受伤，随即被救护车送往深圳市罗湖医院救治。原告经检查诊断为：右跟骨粉碎性骨折，右侧桡骨远端粉碎性骨折，右侧下尺桡关节脱位，右肘肱二头肌、旋前圆肌部分断裂，右肘前臂内侧皮神经挫裂伤，右肘正中神经、尺神经挫伤，右肘贯要静脉断裂，右膝股四头肌腱部分断裂，右股内侧肌部分断裂，右膝上内侧动脉断裂，右肘、右腕、右膝皮肤软组织挫伤并感染，唇面部多处挫裂伤术后，左侧下颌骨髁骨突骨折，窦性心动过缓伴不齐，前列腺钙化，低钾血症，××小三阳，并入院治疗。入院日期为2019年6月26日，出院日期为2019年7月31日，住院天数35天。住院期间原告进行了两次手术：2019年6月26日22:00至2019年6月27日01:19，进行了右侧桡骨远端骨折、下尺桡关节脱位闭合复位克氏针内固定，右肘、右膝病灶扩创，血管、神经、肌腱探查，右肘肱二头肌、旋前圆肌和右膝股四头肌腱、股内侧肌部分断裂缝合，右肘功能位石膏外固定术。2019年7月5日，原告进行了右侧跟骨骨折切开复位钢板螺钉内固定术。出院医嘱：1、持续石膏托固定患肢至术后6周，6周后拆除石膏并逐步进行患肢功能锻炼；2、首次术后3个月内避免右足跟负重，6周后复查DR后可逐步负重，二次手术后3个月完全负重；3、二次术后6周内避免右足跟负重，6周后复查DR后可逐步负重，二次术后3个月后完全负重；4、加强营养，二次手术后3个月内需陪护一人，防摔倒，防坠床；5、予以伤科接骨并促进骨折愈合治疗；6、定期口腔科及肝病门诊随诊；7、如有不适，我科随诊。原告支付医疗费用62462.3元，被告为原告支付医疗费9944.33元。2019年9月2日，原告委托广东中一司法鉴定中心对其进行伤残鉴定，广东中一司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人罗耀信目前伤残与2019年6月26日高坠伤存在直接因果关系；2、被鉴定人罗耀信右侧桡骨远端粉碎性骨折及右肘正中神经、尺神经挫伤致右腕功能丧失40%伤残程度为十级伤残。3、被鉴定人罗耀信后期内固定物取出费用约为10000元人民币。原告为此支出鉴定费4014元。原告主张，2019年6月25日，第三人叫包括原告在内的五名工人到案涉房屋做工，内容为打地板、打墙、打厨房、厕所、阳台、铲白灰、搬垃圾到一楼车上等，工钱为总共9000元，五人平分。因拆窗子和拆防盗网不属于丁小宝承包施工的范围，被告就叫原告等五名工人拆，给工钱1000元，五人平分，被告还另外给了原告等五人每人一个红包。为证明该事实，原告申请一同做工的五名工人之一张某作为证人出庭作证。证人张某陈述，包工头第三人丁小宝让他和原告等五人前往案涉房屋内做工，共给他们工钱9000元，房东请他们拆除防盗网，给工钱1000元，五人平分。原告在拆除防盗网的过程中受伤。原告在庭审时陈述，其以前也曾做过拆除防盗网的工作，都有做防护措施，之前都是房东或者甲方提供的防护措施，但本次拆除时被告没有提供，所以原告在拆除防盗网的过程中并未采取防护措施。被告对原告以及证人的陈述均不认可，其主张关于装修的全部事宜均是交由第三人丁小宝负责，被告并未直接雇佣工人帮助其拆除防盗网。本院认为，本案为生命权、健康权、身体权纠纷，原告主张被告承担赔偿责任的依据在于，原告主张其受雇于被告为被告拆除防盗网，在从事拆除防盗网这一雇佣活动中遭受人身损害，被告作为雇主，应当承担赔偿责任。被告认为其委托第三人进行装修，并未直接雇佣原告，故不应承担赔偿责任。故本案争议的焦点在于：原告与被告是否存在雇佣关系。对此，本院作如下分析：被告委托第三人丁小宝负责案涉房屋的装修，第三人作为包工头，找来原告等五名工人负责装修的具体工作，由第三人向原告等五名工人支付工资，原告等五名工人与第三人形成了事实上的雇佣关系。根据被告提交的《华清园市培601房装修工程半包报价表》显示，第三人承包的工程范围包括了“两房间一客厅，窗户打大”，而将窗户打大必然涉及到防盗网的拆除，依照常理被告无须再另行委托工人拆除防盗网。原告主张被告再直接指示包括原告在内的工人进行防盗网的拆除工作，仅有证人证言为证，考虑到证人与原告的工友关系以及案件的相关事实和生活经验。本院认为，仅凭该证人证言不能证明被告就拆除防盗网直接雇佣原告及其他工人的事实。故原告与被告不存在雇佣关系，原告与第三人存在雇佣关系，第三人为雇主，原告为雇员。原告在雇佣活动中不慎摔伤，由此造成的合理损失，第三人应承担赔偿责任。但是应当指出的是，原告作为完全民事行为能力人，应当认识到高空施工存在安全隐患，具有一定的危险性，但是其在未采取任何防护措施的情况下就进行拆除工作，未尽到足够的安全注意义务，亦应对自己的损失承担一定的责任，其作为赔偿权利人具有过错，故依法可以减轻雇主丁小宝的赔偿责任。原告并非被告聘请，其劳动报酬也非由被告支付，双方之间并未形成雇佣关系，因此，原告请求被告承担赔偿责任，没有事实和法律依据，对此，本院不予支持。根据本案的具体案情以及双方当事人的过错程度，本院酌定由第三人丁小宝承担80%的赔偿责任，由原告承担20%的赔偿责任。本案各项损失认定如下：1、医疗费及后续治疗费，原告所主张的医疗费62432.3元，有相应票据予以佐证，本院予以确认。后续治疗费10000元，有司法鉴定意见书为证，本院予以确认。2、住院伙食补助费，原告住院35天，依法计算为人民币3500元（100元／天×35天）。3、营养费，根据原告的伤残情况，原告主张营养费1800元，本院予以确认。4、护理费，原告住院35天（2019年6月26日至2019年7月31日），住院期间由一人护理，医嘱第二次手术后3个月内（2019年7月5日至2019年10月4日）需护理一人，重合的时间不能重复计算，从2019年6月26日至2019年10月4日共计100天，原告主张护理费为13050元（150×35+120×65天），本院予以支持。5、误工费，原告提交的微信转账记录中存在多种支付金额，并不能证明其350元一天的固定工资标准，故本院对其主张按照350元一天的固定工资标准计算误工费不予支持。参照当地同行业的平均收入酌定，按照当年建筑装饰及其他建筑业的在岗职工年平均工资62577元，误工时间为180天，计算误工费为30860（62577÷365天×180天）。6、残疾赔偿金。在本案中，原告构成十级伤残，原告伤残等级鉴定时间为2020年1月，此时原告年龄为51岁，其应得的残疾赔偿金为115088元（57544元／年×20年×10%）。7、交通费，在本案中，原告虽未提交交通费票据加以证明，但该项费用确实系原告为治疗伤情所必须支出的费用，结合原告的就医地点以及次数，本院酌定支持1000元，原告诉请超出部分，本院不予支持。8.精神损害抚慰金，原告在事故中受伤，精神上遭受了一定的痛苦，本院根据原告的伤残等级酌定其可获精神损害抚慰金10000元。9.鉴定费4014元，系原告为鉴定其伤残等级等项目所支出的合理费用，并且有相应票据予以佐证，本院予以确认。原告的上述各项损失合计251744.3元，根据本院确定的80%的赔偿比例，第三人丁小宝应当赔偿原告201395.44元（251744.3元×80%），原告诉请超出该金额部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、第三人丁小宝应于本判决生效之日起七日内赔偿原告罗耀信201395.44元；二、驳回原告罗耀信的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1918.81元，由第三人负担1534元，原告负担383.81元，上述费用原告已预付，第三人应在本判决生效之日起十日内将1534元迳付原告。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判长  朱丽娜审判员  万 婷审判员  黄源鑫二〇二〇年九月三十日书记员  申志敏