北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8301号上诉人（原审第三人）：闫高华，男，1971年8月19日出生，住河南省项城市。委托诉讼代理人：郭超，河南经东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段成军，男，1958年5月14日出生，住北京市密云区。原审被告：北京金桥建筑集团有限公司，住所地北京市怀柔区迎宾北路北大街**。法定代表人：杨建雄，总经理。委托诉讼代理人：刘仲明，男，北京金桥建筑集团有限公司员工。委托诉讼代理人：赵会廷，男，北京金桥建筑集团有限公司员工。原审第三人：北京市中建建友防水施工有限公司，，住所地北京市顺义区李桥镇后桥村委会南500米法定代表人：吴飞，总经理。委托诉讼代理人：徐学玲，女，北京市中建建友防水施工有限公司员工。上诉人闫高华因与被上诉人段成军、原审被告北京金桥建筑集团有限公司（以下简称金桥公司）、原审第三人北京市中建建友防水施工有限公司（以下简称建友公司）债权人代位权纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初7041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫高华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回段成军的诉讼请求，一、二审诉讼费由段成军负担。事实和理由：闫高华未怠于行使到期债权。闫高华与金桥公司的债权非具有金钱给付内容，而是一套房子。建友公司曾就涉案工程分包合同起诉金桥公司，在没有充分查证属实，以及金桥公司未以诉讼时效抗辩的情况下，一审法院认定“涉案工程款已届履行期”属于认定事实错误。金桥公司、北京惠友房地产有限责任公司（以下简称惠友公司）的实际控制100%股权的人都是金志友，金桥公司是惠友公司的绝对控股股东，金桥公司有能力处分该房产。段成军答辩称：同意一审判决，不同意闫高华的上诉请求和理由。金桥公司述称：同意一审判决，不同意闫高华的上诉请求和理由。建友公司述称：同意一审判决。段成军向一审法院起诉请求：1．要求金桥公司作为次债务人直接给付段成军608630元及利息（以20万元为基数，自2012年11月8日起按月利率2%计算至付清之日，以408630元为基数自2015年9月11日起按年利率6%计算至付清之日）；2．本案诉讼费由金桥公司承担。一审法院认定事实：段成军曾以民间借贷纠纷起诉闫高华，请求判令闫高华偿还段成军借款61万元及利息（以20万元为基数，自2012年11月8日起按月利率2%计算至还清之日止；以41万元为基数，自2015年9月11日起按年利率6%计算至还清之日）。2015年11月24日，北京市密云区人民法院（以下简称密云法院）作出（2015）密民（商）初字第06541号民事判决书，判决：闫高华于判决生效后十日内偿还段成军借款六十一万元及利息（以二十万元为基数，自二〇一二年十一月八日起按月利百分之二计算至付清之日止；以四十一万元为基数，自二〇一五年九月十一日起按年利率百分之六计算至付清之日）。判决作出后，闫高华不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日作出（2016）京03民终1003号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。依据上述判决查明事实，段成军的41万债权发生时间早于20万元债权的发生时间。后，因闫高华未履行上述生效法律文书确定的义务，段成军向密云法院申请强制执行，密云法院在执行过程中冻结了闫高华名下1378．91元存款，并发还段成军1370元，目前，段成军尚有未实现债权608630元及利息。庭审中，段成军主张因为41万元债权的发生时间早于20万元债权的发生时间，故已执行回的1370元，应属于41万元债权的本金部分。2012年9月29日，金桥公司作为总包人（甲方）与分包人（乙方）建友公司签署编号为×××的别墅防水分包合同，合同约定：第一条工程概况1．1工程名称为1#材料库房等14项；1．2建设地点为北京市怀柔区×××；1．3建筑面积别墅19284．86m2；第二条承包范围2．1分包的部分工程为别墅屋面及卫生间、散水防水；2．1．1分包工程及相关内容别墅为1#-12#屋面防水工程（含消防机房）、卫生间防水、散水防水、9．25m标高挑板防水工程及原厂房防水层表面处理的全部实体及非实体的购料、加工制作、运输、搬运、施工等主要工作及辅助工作，最终达成成品验收标准；第六条合同价款暂估人民币559328元整；第十条工程款的支付与结算10．1工程款的支付严格按甲方工程款支付程序办理支付手续，由项目部当月29日报到工程部转交财务部于次月支付。10．1．1支付方式为转账支票付款；10．1．2支付方式为不用付款，防水工程款抵密云×**楼房×××；10．1．3所有款的支付必须符合合同约定的相关条件，并经甲方相关部门在拨款单上签批后方可支付；10．2．1工程量的计量方法按实际施工部位的图示尺寸以平方米计算（卫生间防水及屋面防水卷起高度按项目部要求计算），扣除孔洞所占面积；第十一条保修与保修金11．1工程保修期为五年（自工程竣工四方验收合格之日起满五年），保修期结束后甲乙双方填写工程保修期满验收单，经相关人员最终评审通过后结清保修款；11．2结算总价的10%为质保金，在保修期内该工程发生质量问题，乙方须在24小时内给与答复并派人进行修理，否则甲方有权另找人进行修理，由此发生的费用再加10%的总包管理费从保质金中支付。合同落款处有金桥公司和建友公司的公章及杜某和闫高华的签字。同日，总包人（甲方）金桥公司与分包人（乙方）建友公司签订编号为×××的厂房防水分包合同，合同约定：第一条工程概况1．1工程名称为1#材料库房等14项；1．2建设地点为北京市怀柔区×××；1．3建筑面积为厂房5893．5m2；第二条承包范围2．1分包的分部工程为屋面防水专业工程；2．1．1分包工程及相关内容为厂房1#-12#屋面防水工程及采光窗屋面防水（含银粉保护层工程）的全部实体及非实体的购料、加工制作、运输、搬运、施工等主要工作及辅助工作；第六条合同价款暂估人民币361380元整；第十条工程款的支付与结算及第十一条保修与保修金的内容同别墅防水分包合同。合同落款处有金桥公司和建友公司的公章及杜某和闫高华的签字。上述2份合同中的“密云×**楼房×××”并非属于金桥公司所有。关于第十条工程款支付与结算一项，经法庭询问，金桥公司称合同第十条规定的“不用付款”是指不用把钱支付给分包方建友公司，闫高华在开发商那定了一套房，建友公司的钱我们不支付给建友公司，这个钱直接转给开发商后，不够房款闫高华再给开发商补足。如果工程款大于房款我们把多余的支付给建友公司。现在不存在抵房的事，现在我们的工程款不能再转给开发商了，我们应该直接转给建友公司。工程款不能再给开发商是因为闫高华和开发商的关系我们不清楚，且房屋产生了纠纷。闫高华解释称，我们认为工程款应抵房子，开发商和金桥公司实际上都是同一自然人百分之百控股。2015年6月3日的结算协议，载明发包人全称为金桥公司；发包方项目经理为杜某；承包人全称为建友公司；承包方负责人为闫高华；分包项目为厂房屋面防水和别墅屋面防水等工程；分包合同编号为×××、×××；合同约定内容的合同金额合计为920708元；实际施工内容的结算金额合计为1016384元；说明及协定：结算总价壹佰零壹万陆仟叁佰捌拾肆元整（修改费静波2015．6．3）（1016384元），因厂房防水保修期为2013年3月15日至2018年3月15日需暂扣保修费40956元，别墅防水保修期为2014年8月11日至2019年8月11日需暂扣保修费60681元，双方协商另增保修金100000元，保修期为2014年8月11日至2016年8月12日，待签订保修书并扣留保修费后发包人将其余工程款支付于承包方，其他事宜仍以原合同为准，保修金合计201637元；发包造价专员意见，已收到验收确认表并已核实工程量，签字确认费静波；发包项目经理意见，同意结算，签字确认杜某；发包方经营部意见，同意结算，签字确认周某；发包方工程部意见，同意结算，签字确认赵某；发包方建筑经理审批意见，同意，签字确认刘某；承包方代表人对本协议内容同意签字确认，闫高华。第一次庭审中闫高华否认结算协议上的签字是其本人的签字；第二次庭审经法庭询问，闫高华最终决定不对结算协议上的签字进行笔迹鉴定。一审庭审中，金桥公司称涉案的合同从签署到施工、结算都是闫高华办理的。涉案的×××项目多处防水需要维修，曾多次联系建友公司进行维修，但其一直未履行保修义务。后金桥公另行委托第三方进行维修，维修费用共计130960元。金桥公司为证明上述情况向法庭提交了编号为×××的《×××厂房改造项目漏水维修改造工程分包合同》（以下简称厂房维修改造分包合同），该合同的发包人为北京金宇瑞投资开发有限供公司（以下简称金宇瑞公司），承包人为北京天通顺达建筑工程有限公司（以下简称天通顺达公司），该份合同显示，工程名称为×××厂房项目漏水维修，合同主要内容为×××厂房改造项目漏水维修。合同签订日期为2016年10月10日。2016年11月19日的《分包工程（专业/劳务）完工结算单》（以下简称完工结算单）载明，×××厂房改造项目漏水维修工程的工程款合计193073元。庭审中，金桥公司称金宇瑞公司是金桥公司的业主，金桥公司保修义务没有履行到位，闫高华一直不履行保修义务，闫高华不履行就等于金桥公司不履行。后来金宇瑞公司就直接修了，金宇瑞会扣金桥公司的工程款，金宇瑞公司扣金桥公司工程款的证据现在没有。金桥公司没有及时付款是因为维修合同有保修期，现在涉案合同的款项还没有支付。金桥公司认为这笔款不管怎样都会落在金桥公司头上，如果金宇瑞公司支付，金宇瑞公司会找金桥公司的。金宇瑞公司是金桥公司的大甲方。完工结算单上是19万多，是因为维修工程中有一部分不属于建友公司的工程，建友公司的工程需要维修的款项是130960元加上10%的总包管理费，总共应从质保金中扣除144056元，因此金桥公司实际应支付建友公司×××项目工程款总数为872328元。庭审中，段成军认可行使代位权的数额以872328元为限。一审法院认为，本案属于债权人代位权诉讼。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照《合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，关于闫高华尚欠段成军借款608630元及利息的事实，已经生效的判决书和裁定书予以确认，为合法债权。在审理过程中，闫高华未提供证据证明其积极行使了对金桥公司的到期债权，段成军截止到目前，尚有608630元及利息的债权未实现。段成军要求代位行使闫高华对于金桥公司的债权，结合前述法律规定的债权人行使代位权的构成要件及本案的审理，一审法院认为本案的争议焦点为：闫高华对金桥公司是否享有合法到期的债权。对于上述争议焦点，首先，要确认金桥公司×××工程的分包方是谁。虽然别墅防水分包合同和厂房防水分包合同中写明的总包人和分包人分别为金桥公司和建友公司，但建友公司当庭表示建友公司和闫高华是挂靠关系，闫高华以建友公司的名义对外承包工程，建友公司的工程款都转给闫高华，本案中金桥公司应付的所有涉案款项应该都给闫高华，建友公司只负责走手续。闫高华虽主张与建友公司是雇佣关系，但并没有提供证据予以证明。本案中建友公司与金桥公司关于×××工程合同中的签名均为闫高华，合同中并未出现建友公司的其他人员，且金桥公司自认他们的合同从签署到施工和结算都是闫高华办理的。综上，一审法院认定本案涉案工程的实际分包人为闫高华。金桥公司应向闫高华履行给付工程款的义务。闫高华对金桥公司的债权为合法到期债权。关于涉案工程款的问题，结算协议写明的结算总价为1016384元，金桥公司主张因项目多处防水需要维修，需扣除质保金144056元，同意支付工程款872328元，段成军当庭认可以此数额为限主张代位权，涉案工程款已届履行期，一审法院对此不持异议。关于防水工程款抵密云×**楼房×××一节，因涉案房屋并非金桥公司的财产，金桥公司无权处分该房产，故对闫高华主张的防水工程款抵房屋主张，一审法院不予支持。综上，段成军作为债权人行使代位权，在债权金额范围内，要求债务人闫高华的次债务人金桥公司给付到期款项，于法有据，一审法院予以支持。经核算，截止到判决作出之日，段成军主张的金桥公司向其支付的款项数额已超过872328元，但其认可以872328元为限，故金桥公司应当向段成军支付872328元。金桥公司作为次债务人向债权人段成军履行清偿义务后，其与闫高华之间相应金额的债权债务关系即予消灭，段成军与闫高华之间已经过判决确认的相对应金额的债权债务关系也予以消灭。综上，一审法院于2020年4月1日作出判决：一、北京金桥建筑集团有限公司于判决生效之日起十日内向段成军支付872328元；二、驳回段成军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，闫高华围绕其上诉请求依法提交了以下证据：1．落款时间为2016年12月23日诉讼费交款通知书，用以证明建友公司曾经起诉过构成诉讼时效中断，建友公司还可再诉，并未怠于行使债权；2．国家工商局网站上截取的截图7张，用以证明金桥公司与建友公司之间的工程款可以按照约定以房抵扣工程款，不需要价款支付；3．申请调取2016年闫高华以建友公司名义起诉金桥公司、北京慧有房地产开发有限公司案件的笔录，但无法提供案件案号，证明目的同证据1。段成军、金桥公司、建友公司未向本院提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。段成军对闫高华提交的证据1、2的真实性无法确认，对合法性、关联性及证明目的均不予认可，不同意调取证据，认为与本案无关。金桥公司对闫高华提交的证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，对证据2的真实性无法确认，对合法性、关联性及证明目的均不予认可，不同意调取证据。建友公司对闫高华提交的证据1、2的真实性无法确认，对证明目的不予认可，不同意调取证据，认为与本案无关。本院经审查认为，闫高华提交的证据1、2的真实性均无法确认，且无法达到其证明目的，本院不予采信；闫高华提交的调取证据申请缺乏明确的线索，且并无调查收集的必要，本院不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”本案中，根据查明的事实，金桥公司、建友公司虽为合同中写明的双方主体，但建友公司当庭表示其与闫高华系挂靠关系，建友公司的工程款都转给闫高华，金桥公司亦认可从签署到施工和结算都是闫高华办理，故一审认定金桥公司应向闫高华履行给付工程款义务，本院不持异议。金桥公司现同意支付工程款872328元，段成军在庭审中亦认可以此数额为限主张代位权，故涉案工程款已届履行期，本院不持异议并对闫高华有关一审法院认定“涉案工程款已届履行期”属于认定事实错误的上诉意见不予采纳。庭审中，闫高华主张其曾就本案所涉工程款以建友公司的名义起诉过金桥公司、北京慧有房地产开发有限公司，但该案结果为撤诉，现闫高华提举的其他证据亦不足以证明其直至段成军起诉本案前积极向金桥公司主张了债权，故本案对闫高华有关其未怠于行使到期债权的上诉意见不予采纳。涉案合同书中约定的支付形式是转账支票付款，支付方式是不用付款，防水工程款抵顶密云×**楼房×××号，根据查明事实，涉案房屋并非金桥公司的财产，无法进行抵顶，故本院对闫高华的相关上诉意见不予采纳。综上，闫高华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12523元，由闫高华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  谷绍勇审 判 员  张 慧审 判 员  张玉娜二〇二〇年九月二十五日法官助理  张思齐法官助理  徐军军