天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津01刑终509号抗诉机关天津市和平区人民检察院。上诉人（原审被告人）张连庆，男，1967年9月27日出生于天津市，汉族，大学文化，、总经理，住天津市红桥区，户籍地天津市红桥区。因本案于2017年7月26日被刑事拘留，2017年8月11日、2018年8月10日被取保候审，2019年8月8日被逮捕。现羁押于天津市和平区看守所。辩护人程国庆，天津天子渡律师事务所律师。辩护人王建人，国浩（天津）律师事务所律师。天津市和平区人民法院审理天津市和平区人民检察院指控原审被告人张连庆犯挪用公款罪、国有公司、企业人员滥用职权罪、签订、履行合同失职被骗罪一案，于2019年8月14日作出（2018）津0101刑初268号刑事判决。宣判后，天津市和平区人民检察院提出抗诉，原审被告人张连庆提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员刘文钊出庭履行职务，上诉人张连庆及其辩护人程国庆、王建人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定，津旅公司是天津市旅游（控股）集团有限公司下属的全资国有企业。2014年6月至2015年6月，被告人张连庆在担任津旅公司副总经理（主持工作）、总经理期间，天津润金化工销售有限公司（以下简称润金公司）总经理许某（已判刑）向张连庆提出借款要求，张连庆为谋取个人利益，在双方商定利息给付方式后，于2014年6月以支付预付货款的形式，分二笔将人民币300万元公款出借给润金公司经营使用，后全部归还。2015年1月，张连庆以支付保证金的名义，分二笔将公款人民币500万元出借给润金公司经营使用。张连庆为逃避上级公司审计和财务监管，指使他人伪造了产品购销合同、合同终止说明。润金公司于2015年6月30日将借款全部归还。期间，张连庆收取润金公司借款利息共计现金人民币544000元。天津市和平区人民检察院根据天津市人民检察院第一分院移送的举报张连庆涉嫌犯罪的线索，将张连庆查获。原审法院认为，被告人张连庆身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额巨大，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，应予惩处。公诉机关指控被告人张连庆犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持；公诉机关指控被告人张连庆犯国有公司、企业人员滥用职权罪、签订、履行合同失职被骗罪事实不清，提交的证据不能形成完整的证据链条，亦不能达到确实、充分的程度，指控罪名不成立。鉴于挪用的公款已经归还，酌情可从轻处罚。公诉机关关于挪用公款罪提出的量刑建议适当，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，认定被告人张连庆犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。责令被告人张连庆退缴违法所得544000元，予以没收。宣判后，天津市和平区人民检察院提出抗诉，认为天津市和平区人民法院未认定被告人张连庆犯国有公司人员滥用职权罪、签订、履行合同失职被骗罪，系对法律、法规的理解、认识有误。并提出以下具体意见：1、被告人张连庆在担任津旅公司副总经理、总经理期间，经与润金公司总经理许某等人合谋，在没有真实业务及货物的情况下，组织、批准其单位虚开增值税专用发票。天津市国税局稽查局做出税务行政处罚决定，没收津旅公司违法所得330万余元，并处以50万元的罚款。张连庆的行为给国有公司造成严重损失，构成国有公司人员滥用职权罪。2、被告人张连庆在担任津旅公司副总经理（主持工作）、总经理期间，在没有对天津市润源物资有限公司（以下简称润源公司）、黄骅市宇丰化工有限公司（以下简称宇丰公司）的工商登记、经营状况及资信、负债等情况进行调查核实、且润源公司总经理贾震向津旅公司提出借款要求的情况下，擅自决定津旅公司与润源公司、宇丰公司签订了产品销售合同，并批准津旅公司于2014年7月至9月数次以预付货款的名义向润源公司划款共计人民币1000万元，后该款项被贾震诈骗，导致津旅公司损失人民币1000万元。其行为构成签订、履行合同失职被骗罪。天津市人民检察院第一分院以津检一分院三部支刑抗〔2020〕1号支持刑事抗诉意见书对抗诉机关部分抗诉意见予以支持，认为原判认为国家行政机关对国有企业的罚款不能认定为国有企业“重大损失”的意见缺乏法律依据。张连庆的违规行为造成津旅物贸公司50万元经济损失，符合国有公司人员滥用职权罪的立案标准，构成国有公司人员滥用职权罪。一审法院适用法律错误，应当予以纠正。天津市人民检察院第一分院的出庭意见为：原判认定上诉人张连庆犯挪用公款罪，事实认定正确，定罪准确，量刑适当；认定张连庆不构成签订、履行合同失职被骗罪，适用法律正确，应当予以维持。原判认定张连庆不构成国有公司人员滥用职权罪，适用法律错误，应当予以纠正。建议依法改判或者发回重审。原审被告人张连庆的上诉理由为：原判认定事实不符，并且抗诉机关的抗诉意见不能成立，其行为不构成犯罪。上诉人张连庆辩护人程国庆的意见为：（一）上诉人张连庆的行为不构成挪用公款罪，具体意见为：1、原判认定张连庆收取润金公司借款利息544000元的证据不足。2、津旅公司所支出的两笔款项均是以单位名义支出并收取，不存在以个人名义将公款借给非法人单位使用的事实，同时没有证据证明张连庆谋取个人私利。综上，张连庆主观上没有挪用公款给他人使用的故意，也没有与他人共同挪用公款的犯意联络，客观上没有将公款供给其本人、亲友或者其他自然人使用，没有以个人名义将公款供给非法人单位使用，没有谋取个人私利，不符合挪用公款的犯罪构成要件，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。（二）抗诉书认定张连庆犯国有公司人员滥用职权罪，认定事实不清，适用法律不当，具体意见为：1、本案公诉机关基于相同的事实、同样的证据对上级机关已经做出不起诉决定的案件重新提起公诉，不符合法律规定。2、张连庆不存在超越职权、玩弄职权、不正当履行职责的行为。3、行政罚款不能作为国家利益受损的范围。（三）张连庆主观上没有故意和过失，不符合国有公司人员失职罪的犯罪构成要件，不构成国有公司人员失职罪。（四）抗诉书认定张连庆构成签订、履行合同失职被骗罪，认定事实不清，证据不足，具体意见为：1、抗诉书认定张连庆对润源公司、宇丰公司未进行调查核实，认定事实错误。2、抗诉书认定贾震向津旅公司提出借款要求的事实认定是错误的。3、抗诉书认定张连庆擅自签订合同与事实不服。抗诉书认定津旅公司支付给润源公司的款项系被贾震诈骗，认定事实不清、证据不足、适用法律不当。4、抗诉书认定津旅公司损失1000万元与事实不符。上诉人张连庆辩护人王建人的意见为：（一）张连庆的行为不构成挪用公款罪，具体意见为：1、证人证言与本案有利害关系。2、原判认定张连庆收取润金公司借款利息共计544000元，证据不足。3、没有证据证明张连庆借用公司做业务的名义，实施个人经营行为。4、本案中没有张连庆与润金公司以及许某等人共同策划挪用公款的证据。（二）张连庆不构成国有公司人员滥用职权罪和国有公司人员失职罪，具体意见为：1、国家行政机关对企业的罚款不能认定为刑法规定的国有企业的“严重损失”。2、津旅公司所缴纳的罚款已经进入国家财政，因此国家和公共利益没有受到实际损失。3、检察机关对于“国有公司人员滥用职权罪”的立案侦查权属于违法行为。（三）张连庆的行为不构成签订、履行合同失职被骗罪，具体意见为：1、刘连顺等人的证言证实张连庆在签订合同前以及合同履行过程中，履行了应当履行的职责。2、天津福瑞德木业有限公司购买了津旅公司对润源公司的债权，使得津旅公司没有实际损失。3、本案中没有润源公司总经理贾震以签订虚假合同的手段诈骗津旅公司1000万元的证据材料。天津市和平区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对抗诉机关的抗诉意见、上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1、关于上诉人张连庆是否构成国有公司人员滥用职权罪的问题经查，津旅公司因虚开增值税专用发票被天津市国家税务稽查局没收违法所得330余万元，并处50万元罚款。抗诉机关及天津市人民检察院第一分院认为该罚款属于津旅公司的严重损失，符合国有公司人员滥用职权罪的立案标准。本院认为，将行政罚款视为刑法第一百六十八条规定的“致使国家利益遭受重大损失”中的损失并以此入罪，于法无据。原判未认定上诉人张连庆构成国有公司人员滥用职权罪，适用法律正确。2、关于上诉人张连庆是否构成签订、履行合同失职被骗罪的问题经查，抗诉机关认为上诉人张连庆的行为构成签订、履行合同失职被骗罪，天津市人民检察院第一分院对该项抗诉意见未予支持。本院认为，现有证据认定张连庆犯签订、履行合同失职被骗罪的事实不清，证据不足。原判未认定张连庆构成签订、履行合同失职被骗罪，适用法律正确。3、关于上诉人张连庆是否构成挪用公款罪的问题经查，在案证据证实，张连庆在担任津旅公司副总经理、总经理期间，个人决定以单位名义将公款借给许某等人控制的润金公司使用，谋取个人利益。其行为符合挪用公款罪的构成要件，应以挪用公款罪追究其刑事责任，原判定罪准确。4、关于上诉人张连庆给润金公司的钱款是货款而不是借款的问题经查，证人许某、陈某1、张某1的证言均证实，津旅公司转给润金公司300万元和500万元是润金公司向津旅公司的借款，并证实与润金公司所签合同是虚假合同，目的是掩盖借款的事实。因为润金公司和津旅公司之间没有真实业务，所以不存在预付款和保证金的情况。其次，证人张某2的证言证实，关于合同编号ＹＰＣ－150106－024的合同（津旅公司与润金公司签订的产品购销合同），以及合同终止说明，是张连庆让其写的，是虚假的。上述证据证实，津旅公司给润金公司的钱款是借款并非货款，并且张连庆是明知的。5、关于上诉人张连庆是否收到润金公司利息544000元的问题经查，证人许某、陈某1证实，其在向张连庆提出借款时就商定了借款利息为月息2%；2014年中秋节左右，张连庆给许某打电话要利息，许某告诉张某1去取现金，张某2到公司把利息取走；2015年上半年，陈某1给张连庆送过一次利息。同时，许某还证实，张连庆收到两笔利息后还给其打电话说钱已收到，并告知其数额。证人张某1证实，2014年8月，张某2到润金公司取走30多万元的利息，2015年5月，陈某1给张连庆送过一笔18万元的利息。证人陈某2证实，润金公司以其个人名义在农业银行开户，2014年8月29日、2015年5月29日，张某1分别让其取款36万元和18万元，其取款后交给了张某1。证人张某2证实，张连庆曾让其到润金公司取借款给润金公司的利息，其开车到润金公司找张某1取回利息后交给张连庆。张某1记载的润金公司账目流水证明，2014年8月，润金公司支付给津旅公司借款利息36.4万元，2015年5月支付18万元。上述证据可相互印证，证人证言均指向利息交给张连庆，且没有证据证明该笔利息入到津旅公司账户。综上，在案证据能够证实张连庆收取润金公司给予其借款利息544000元的事实。本院认为，上诉人张连庆身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额巨大，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关及天津市人民检察院第一分院部分支持抗诉的意见，本院不予支持。天津市人民检察院第一分院所提对张连庆挪用公款罪维持原判的意见以及对抗诉机关认为张连庆构成签订、履行合同失职被骗罪的抗诉意见不予支持的意见，本院予以支持。张连庆及其辩护人所提张连庆不构成犯罪的意见，经查不能成立，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 颖审判员 李草原审判员 张善密二〇二〇年九月二十四日法官助理张璇书记员杨杰附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……