浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3383号 上诉人（原审被告）：平乡县中原童车厂，住所地：河北省平乡县丰州镇张冯马村。 经营者：张桂钦，男，1968年6月20日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。 委托诉讼代理人：翟记辉，河北领途律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：永康市雅佳贸易有限公司，住所地：浙江省永康市东城街道大花园村望春东路292号三楼。 法定代表人：徐广恩，总经理。 上诉人平乡县中原童车厂（以下简称中原童车厂）因与被上诉人永康市雅佳贸易有限公司（以下简称雅佳贸易公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2020）浙0784民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中原童车厂的上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回雅佳贸易公司的诉讼请求；本案诉讼费用由雅佳贸易公司承担。事实和理由：一、一审程序错误。一审法院以买卖合同履行地即雅佳贸易公司住所地认为对本案具有管辖权受理本案。中原童车厂收到起诉状后认为案涉事实的法律关系应为定作合同关系，向一审法院提出管辖权异议，一审法院驳回了管辖异议申请。中原童车厂提起上诉后，二审认为民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系性质来确定，雅佳贸易公司主张双方为买卖合同纠纷，所以一审法院有管辖权。一审审理过程中，证据足以证明双方之间的法律关系为定作合同关系，经一审法院释明，雅佳贸易公司变更的法律关系为定作合同纠纷。中原童车厂提出雅佳贸易公司变更法律关系后一审法院对本案没有管辖权，但一审法院说管辖异议只能提一次，之后经审理就作出了判决。中原童车厂认为，雅佳贸易公司起诉时的案由为买卖合同纠纷，之后在审理过程中变更法律关系，明显是规避管辖权的做法，一审法院在雅佳贸易公司变更法律关系后未对管辖权问题作出处理，也未给予举证、答辩期，就径行作出判决，剥夺了中原童车厂的相关诉讼权利。二、本案事实认定错误。1、雅佳贸易公司提供给中原童车厂不能正常销售的车辆，是雅佳贸易公司找车将货物运送至中原童车厂，货物运到后本应由雅佳贸易公司结算运费，但徐广恩当时说让中原童车厂先垫付。至于运费高于市场价的原因，经了解是因为运费包含了平乡到成都的双程运费。2、中原童车厂有证据证明案涉货物是用于折抵雅佳贸易公司对中原通车厂造成的订单损失，一审法院未查明该事实。 雅佳贸易公司辩称：一、一审程序合法。本案不管是定作合同还是买卖合同，争议标的均为给付货币，根据《最高人民法院关于适用的解释》第十八条之规定，争议标的给付货币接收货币一方为合同履行地。显然，本案的货币接收一方所在地为永康市，因此一审法院对本案具有管辖权。二、一审法院认定事实清楚。雅佳贸易公司将货物运回给中原童车厂，运费本来应当由中原童车厂自行支付，不存在中原童车厂垫付运费的问题。对于运费的金额，雅佳贸易公司并不清楚。中原童车厂称一审法院未给予其答辩和举证期限，不是事实。第一次庭审后一审法院就给了中原童车厂举证期限，中原童车厂在此前另案的一审和二审诉讼过程中均主张过本案讼争货物是用于赔偿损失，但其从未举证证明其损失以及双方对赔偿损失进行过合意，恰恰相反，雅佳贸易公司在2017年12月8日在平乡县人民法院（2017）义0532民初1420号庭审中明确说是用于冲抵货款，且与中原童车厂的经营者的儿子张管晨在录音中说该批货物的货款在总货款中扣减。因此，一审法院认定讼争的货物用于冲抵货款的事实是正确的。虽然实际上双方以货抵债的货款是353891元，但是一审期间雅佳贸易公司无法取得货物价值的证据，故未提起上诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 雅佳贸易公司向一审法院起诉请求：一、由中原童车厂支付货款353891元并赔偿利息损失（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款利率的1.5倍计算至款清之日止）；二、本案诉讼费用由中原童车厂承担。一审庭审中，雅佳贸易公司变更第一项诉讼请求为：由中原童车厂返还货款353891元并赔偿利息损失（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款利率的1.5倍计算至款清之日止）。 一审法院认定事实：雅佳贸易公司与中原童车厂有童车定作业务往来。2016年，雅佳贸易公司将3239辆自行车及240辆滑行车发给中原童车厂，用于冲抵其欠中原童车厂的货款，但双方未就冲抵货款金额协商一致。2019年3月25日，经河北省邢台市中级人民法院终审判决，由雅佳贸易公司支付中原童车厂货款60万元。该判决书载明因双方对上述货物性质及价值存在争议，判决要求双方另案处理。 一审法院认为，雅佳贸易公司与中原童车厂之间的定作合同关系系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，认定合法有效。雅佳贸易公司在2016年向中原童车厂交付了自行车3239辆及滑行车240辆事实清楚。针对上述货物是用于抵偿撤单损失还是货款问题，因中原童车厂未提交证据证明系用于抵偿撤单损失，故原审法院采信雅佳贸易公司的主张，认定案涉货物是用于抵偿货款。针对上述货物所抵偿的货款价值问题，一审庭审中，双方均陈述在交付货物时未就抵偿的货款额进行协商，事后也未能达成一致意见。且双方均未对相应货物进行拍照固定或其他方式予以固定，相应货物也已经销售完毕，已经不存在，故除了数量以外，现已无法再客观确定货物的品名、规格、品相、价值等。鉴于相应货物价值的举证责任在雅佳贸易公司，应由雅佳贸易公司承担对货物价值举证不能的不利后果。中原童车厂自认相应货物已获得116410元的销售对价，对相应的价款，应当返还给雅佳贸易公司。雅佳贸易公司要求承担由此产生的利息损失，合法有据，予以支持。对于雅佳贸易公司不合理的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由中原童车厂返还雅佳贸易公司货款116410元并赔偿利息损失（利息损失从2020年1月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）。款限判决生效后十日内履行完毕。二、驳回雅佳贸易公司的其他诉讼请求。如未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3304元（已减半收取），由雅佳贸易公司负担1990元，由中原童车厂负担1314元。 二审中，雅佳贸易公司未提供证据。中原童车厂向本院提供：报价单三份。证明目的：物流公司对于平乡县到成都的运费报价单程约27000元，中原童车厂垫付运费52000元是因为雅佳贸易公司雇佣涉案车辆在平乡县装货运往成都，然后在成都装载了涉案车辆回运至平乡，中原童车厂垫付的运费实际上是运输车辆来回平乡和成都双程的运费。 对中原童车厂提供的证据，雅佳贸易公司发表如下质证意见：是中原童车厂让雅佳贸易公司叫车把货物运过去的，运费是中原童车厂自付的，不存在垫付运费的问题。至于运费的具体金额，雅佳贸易公司不清楚， 对中原童车厂提交的证据，本院认为，该报价单系案外人出具，真实性无法确认。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为：一、关于一审程序问题。中原童车厂一审中已就本案管辖权问题提出异议，二审生效裁定认为，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条规定，合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。本案中，双方并未约定合同履行地，雅佳贸易公司起诉要求中原童车厂支付货款，争议标的为中原通车厂负有的支付货款的义务，接收货币一方即雅佳贸易公司所在地为合同履行地，雅佳贸易公司的住所地位于永康市，故一审法院对本案依法享有管辖权。因此，根据该生效裁定，一审法院经审理对本案案由认定为定作合同纠纷，仍对本案享有管辖权。雅佳贸易公司在一审2020年6月11日第一次庭审中变更案由为定作合同纠纷，之后一审法院于同年6月24日再次开庭进行审理，已经充分给予双方就争议焦点进行辩论、举证质证的时间。现中原童车厂称一审未给予其答辩和举证期限，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二、关于案涉货物是否用于折抵雅佳贸易公司对中原童车厂造成的订单损失的问题。因中原童车厂未能提供有效证据证明双方曾达成案涉货物折抵订单损失合意的事实，故对其该主张本院难以采信。三、关于垫付运费问题。中原童车厂主张其就案涉货物为雅佳贸易公司垫付运费52000元，但其并未能举证证明该运费本应由雅佳贸易公司支付，且仅根据中原童车厂提供的案外人出具的证明也不足以佐证其实际支付运费52000元的事实。因此，中原童车厂要求在本案货款中扣除其垫付的运费52000元，依据不足，本院不予支持。综上，中原童车厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2628元，由上诉人平乡县中原童车厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  周俊梅 二〇二〇年九月二十四日 代书记员  张青青