新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终2765号 上诉人（原审被告）：陈享东，男，1971年4月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：曲小勇，新疆瑞诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐艳龙，男，1989年8月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区木垒县。委托诉讼代理人：王文军，新疆新途律师事务所律师。委托诉讼代理人：王乐乐，新疆新途律师事务所律师。原审被告：中建三局集团有限公司，住所地湖北省武汉市关山路552号。法定代表人：陈文健，中建三局集团有限公司董事长。委托诉讼代理人：王海涛，男，中建三局集团有限公司职员。原审被告：山东宇之通建设工程有限公司，住所地山东省聊城市经济技术开发区东昌东路177号当代国际广场大厦1#楼20层2001层。法定代表人：王兴文，山东宇之通建设工程有限公司总经理。上诉人陈享东因与被上诉人徐艳龙及原审被告中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）、山东宇之通建设工程有限公司（以下简称宇之通公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人陈享东的委托诉讼代理人曲小勇、被上诉人徐艳龙的委托诉讼代理人王乐乐、中建三局的委托诉讼代理人王海涛到庭参加诉讼。原审被告宇之通公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈享东上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判。不服金额13,710元。事实和理由：一审法院认定事实部分不清。在一审判决第五页查明事实部分，在陈享东出具与徐艳龙的结算单和零工清单的情况下，一审法院以陈享东与徐艳龙未约定验收招待费、竣工画图费、垃圾清运费、外经税由徐艳龙承担，且陈享东未能举证维修费实际发生为由，认定上述费用应从徐艳龙的工程款中扣除无事实依据而不予采信，属于认定事实有误。结算单和零工清单就是双方结算的依据，双方对上述几笔费用应该由徐艳龙承担已经达成合意，并且符合工程实践中的惯例。一审法院对该部分事实认定有误。再者，徐艳龙一直没有给陈享东开具发票，付款条件并不成就，开具发票是徐艳龙的法定义务。综上，一审法院认定事实不清，损害了陈享东的合法权益，请求二审法院予以改判。徐艳龙辩称，陈享东的上诉请求无事实依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，结算清单由陈享东自行制作，并无我签字，不具有法律效力。请求驳回上诉，维持原判。中建三局述称，一审认定事实清楚，请求予以维持。宇之通公司未到庭未提交书面意见。徐艳龙向一审法院起诉请求：判令陈享东、中建三局、宇之通公司支付工程款396,950.83元。一审法院认定事实：2018年9月11日，中建三局与宇之通公司签订《天山区2018年“靓化工程”整治项目红山路外立面改造专业分包合同》，将天山区2018年“靓化工程”整治项目红山路外立面改造专业分包工程分包给宇之通公司，暂定合同总价12,815,118.73元．．．．．．在工程整体竣工验收3个月后，应付款=最终结算总价×95％-已付工程款-应扣款（含应扣除违约金），中建三局预留分包工程结算总价款5％作为工程保修金，代工程缺陷责任期满后，无质量返修扣款则一次性无息付清；分包工程缺陷责任期自总包工程实际竣工日期起计算，期限为2年。2018年10月22日，宇之通公司与陈享东签订《工程内部承包协议》，又将上述工程转包给陈享东。在此之前，陈享东于2018年9月11日与徐艳龙签订《路面施工的合同》，约定：“甲方（陈享东）将位于乌鲁木齐核心路段红山路南侧创天高架桥至成功桥范围南七段至南九段部分（即创天高架至101警务室）承包给乙方（徐艳龙），施工完毕后按实际面积进行结算，承包方式为包工包料；工程量以图纸及相关的变更、签证等为准，并报甲方审计部门审核通过生效；付款方式按中建三局的大合同的付款方式进行付款；施工工期自签订合同之日起至2018年9月22日止，并通过甲方及监理验收”。合同签订后，徐艳龙组织人员进场施工。2018年12月，涉案工程竣工验收。2019年5月8日，陈享东出具《徐艳龙工作量汇总》，载明徐艳龙工程量为672,468.83元。同日，陈享东又签字确认徐艳龙红山路路面沥青修补零工4,920元。庭审中，陈享东提交《徐艳龙红山路道路铺装结算清单》，载明总造价（含税）672,468.83元，扣除已付进度款291,438元，5％质保金33,623.44元，验收招待费5,000元，竣工画图费用5,000元，垃圾清运费用3,710元，剩余333,697.39元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。宇之通公司将工程转包给无施工资质的陈享东，宇之通公司与陈享东之间的转包合同关系无效。陈享东将涉案工程再次违法分包给徐艳龙，陈享东与徐艳龙之间的《路面施工的合同》亦属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2018年12月竣工验收，故徐艳龙要求陈享东按照合同约定支付工程款合理有据，故予以支持。庭审中，陈享东对于陈享东应付徐艳龙工程款672,468.83元、已付291,438元不持异议，根据陈享东出具的结算单和零工清单可以证实，陈享东应付徐艳龙工程款为677,388.83元（672,468.83元＋4,920元），徐艳龙与陈享东未约定验收招待费、竣工画图费、垃圾清运费应由徐艳龙负担，故陈享东认为验收招待费5,000元、竣工画图费5,000元、垃圾清运费3,710元应当从徐艳龙的工程款中扣除无事实依据，对此不予采信。徐艳龙与陈享东约定付款方式按中建三局的大合同的付款方式进行付款，宇之通公司与中建三局约定，应付款=最终结算总价×95％-已付工程款-应扣款（含应扣除违约金），故陈享东亦应按上述方式向徐艳龙支付工程款，综上，陈享东还应支付徐艳龙352,081.39元（677,388.83元×95％-291,438元），徐艳龙主张超出部分，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。宇之通公司与中建三局与徐艳龙无合同关系，亦非涉案工程的发包人，故宇之通公司与中建三局在本案中不承担民事责任。一审判决：一、陈享东支付徐艳龙工程款352,081.39元；二、驳回徐艳龙其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。陈享东上诉认为验收招待费5,000元、竣工画图费5,000元、垃圾清运费3,710元应当从徐艳龙的工程款中扣减。本院认为，陈享东并未提交证据证明双方对该三项费用应在应付工程款中予以扣减，且并未证明对三项费用的扣减属于惯例，故陈享东的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，陈享东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费142.75元（陈享东已预交），由陈享东负担。本判决为终审判决。审  判  长   张惠君审  判  员   黄淑梅审  判  员   蒋 欣二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 八 日书  记  员   江璐滢