河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11922号上诉人（原审原告）：杞县普耀新能源有限公司，住所地河南省开封市杞县金城大道东段路北106号。法定代表人:翟俊玲，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱海枫，河南锦骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓飞，河南锦骏律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南平煤北控清洁能源有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商务外环路20号。法定代表人：谭再兴，董事长。委托诉讼代理人：祝卫青，河南昌浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛尚阳，河南昌浩律师事务所实习律师。上诉人杞县普耀新能源有限公司因与被上诉人河南平煤北控清洁能源有限公司服务合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初4833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人杞县普耀新能源有限公司的委托诉讼代理人朱海枫、李晓飞，被上诉人河南平煤北控清洁能源有限公司的委托诉讼代理人祝卫青、辛尚阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杞县普耀新能源有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人支付上诉人服务费720万元及违约金或发回重审；3.本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已按合同约定完成了风电项目的筛查、前期选址、项目申报，2019年8月29日河南省发展和改革委员会批准建设规模32MW，被上诉人负责人曾明确同意按审批容量支付服务费。(一)上诉人一审提交的第二、三、四组证据证明上诉人已按服务协议和被上诉人要求提供服务，河南省发展和改革委员会最终批准的32MW分散式风电项目即是上诉人申报的项目。2019年1月7日上诉人与被上诉人签订《杞县50MW分散式风电项目咨询服务合作协议》，后标题又变更为《风电项目咨询服务合作协议》，被上诉人因此注册了项目公司“杞县平煤北控清洁能源有限公司”。2019年4月，被上诉人要求上诉人按发改委要求组织第一次申报“50MW集中式风电项目”，后因被上诉人准备不足未能上报成功，但被上诉人要求上诉人继续按照政府政策的要求以最大兆瓦数申报，期限以双方协议约定的一年为准。2019年7月，河南省发展和改革委员会要求申报分散式项目，被上诉人项目对接人李海瑞、任乐民让上诉人积极协调和配合，还要求申报的排名要排在杞县第一名，最终上诉人以第一名申报到开封市××委。2019年7月15日下午，上诉人与被上诉人项目对接人李海瑞去开封市××委了解情况，因被上诉人2019年4月申报过50MW平价(集中式)，此次申报资料填写的容量为47.5MW分散式，所有手续与申报容量不符，予以退回补充。后上诉人协调与葛岗镇人民政府重新签订《河南平煤北控清洁能源有限公司风力发电项目开发协议》，和环保局手续重新出具，都将容量换成47.5MW分散式的。上诉人按被上诉人要求形成申报47.5MW分散式项目申报材料并上报，河南省发展和改革委员会于2019年8月29日下发《河南省发展和改革委员会关于调整河南省“十三五”分散式风电开发方案的通知》，最终获批建设规模32MW。(二)《杞县发展和改革委员会关于同意河南平煤北控清洁能源有限公司立塔测风的函》《杞县环境保护局关于杞县河南平煤北控清洁能源有限公司风险项目的初步意见》等申报审批文件系上诉人取得，2019年8月被上诉人以资料归档为由通过欺诈手段骗取了原始资料。一审认定是被上诉人取得属于事实认定错误。第一，上述审批文件上诉人于2019年8月通过顺丰快递寄给被上诉人项目对接人李海瑞(顺丰快递:快递单号262787608077)。第二，32MW分散式风电项目获批后，土地预审也是上诉人配合取得的。2019年10月，被上诉人及开封兰德确定最终土地预审申请资料及机位点后，于2019年10月28日提交至河南省投资项目在线审批平台上进行资料审核，10月29日上诉人委托人郑守伟到杞县的便民服务中心查询进度，被告知资料不全，需退回补正；2019年10月29日至11月1日期间，郑守伟与大厅的许科长沟通如何再次提交，许科长多次与软件后台单位沟通让该公司人员从后台修改，直至11月1日经过多方协调终于可以重新提交了。其间，郑守伟多次协调项目尽快审批，11月19日在便民服务中心拿到土地预审原件，该原件于12月份被被上诉人员工任乐民骗走。第三，32MW分散式风电项目获批后，河南省自然资源厅的压矿(32MW)批复也是上诉人取得的。2019年11月1日下午郑守伟配合被上诉人项目对接人李海瑞前去办理，查询时办事员告知不涉及压矿，问是否出文件，李海瑞说能出就出，当时出了批复文件，被上诉人带走了扫描件，上诉人保管原件。上述工作充分证明上诉人提供服务与被上诉人取得案涉项目审核存在关联性，上诉人已按月履行了合同约定的项目初步筛查、前期选址等义务。(三)上诉人一审提交的第七组证据即上诉人与被上诉人项目对接人李海瑞、李海明、任乐民的录音完全证明上诉人是根据被上诉人指示进行项目申报、项目申报容量和审批容量虽有变更，但是同一个项目，被上诉人认可并同意按审批容量和合同约定支付第一笔费用。2019年8月16日案涉项目获得公示后，上诉人员工郑守伟给被上诉人项目对接人李海瑞沟通第一笔款项支付及下步工作对接，被上诉人明确“核准下来多少，按现在签类0.75元吧，那就0.75元乘以32MW，得扣减公司差旅费等费用”，该录音完全可以证明被上诉人自认了申报过程中项目变更的事实，协议签订项目和申报项目是同一个项目，且被上诉人同意按照申报容量支付费用。(四)一审认定被上诉人根据与杞县承润清洁能源有限公司《风电项目开发合作协议》，注册成立杞县平煤北控清洁能源有限公司事实认定错误。被上诉人与杞县承润清洁能源有限公司签订《风电项目开发合作协议》时间为2019年12月6日，但杞县平煤北控清洁能源有限公司注册而成立时间为2019年4月19日，一审未查明基本事实，直接采信被上诉人说法没有事实依据，在被上诉人与杞县承润清洁能源有限公司签订合作协议前，上诉人已根据被上诉人指示，以杞县平煤北控清洁能源有限公司名义进行了项目前期申报工作，并在2019年8月29日获得河南省发展和改革委员会批准，建设规模3.2万千瓦。此时被上诉人与杞县承润清洁能源有限公司并未签订《风电项目开发合作协议》，被上诉人明显存在虚假陈述。二、被上诉人对案件主要事实虚假陈述，违反最基本的诚信原则，造成一审对主要事实无法查明，妨害了法院对案件的公正审理，依法应对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。综上，应改判被上诉人支付上诉人服务费720万元及违约金或依法发回重审。河南平煤北控清洁能源有限公司辩称，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。一、案涉合作协议与杞县32MW分散式风电项目无任何关系，上诉人根据案涉合作协议主张杞县32MW项目的服务费无任何依据。二、《杞县发展和改革委员会关于同意河南平煤北控清洁能源有限公司立塔测风的函》《杞县环境保护局关于杞县河南平煤北控清洁能源有限公司风险项目的初步意见》等申报审批文件均是被上诉人和杞县承润清洁能源有限公司合作取得。三、上诉人与被上诉人项目对接人李海瑞、李海明、任乐民的录音不足以证明杞县普耀公司与杞县32MW分散式风电项目有任何关系。四、被上诉人根据与杞县承润清洁能源有限公司《风电项目开发合作协议》，注册成立杞县平煤北控清洁能源有限公司的事实正确。五、杞县32MW分散式风电项目亦未符合付款条件。杞县普耀新能源有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告服务费720万元及违约金（自起诉之日至实际支付之日，按日万分之五计算）；2.本案诉讼费用、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2019年1月7日，原、被告双方签订《杞县50MW分散式风电项目咨询服务合作协议》，该协议约定原告负责在开封市杞县××、××、××、××镇、圉镇镇、湖岗乡、阳堌镇、五里河镇境内开发分散式电力发电项目，原告所开发风电项目应无保留地、排除性地向被告提供等相关附加服务；被告应按照该协议约定支付原告咨询服务费用；原告应尽其所能履行第一条约定的服务事项并承担相应的责任；若被告未按协议约定支付服务费，每延迟一天，应向原告支付应付而未付服务费金额0.05%的违约金，违约金合计金额不超过协议应付款总额的10%。2019年12月6日，被告河南平煤北控清洁能源有限公司与杞县承润清洁能源有限公司签订《风电项目开发合作协议》，该协议约定杞县承润清洁能源有限公司所开发的项目，河南平煤北控清洁能源有限公司根据项目进展及项目需要，在项目地注册成立项目公司为杞县平煤北控清洁能源有限公司；项目合法可建设容量不低于32MW。被告河南平煤北控清洁能源有限公司项目获批《杞县发展和改革委员会关于同意河南平煤北控清洁能源有限公司立塔测风的函》《杞县发展和改革委员会关于同意河南平煤北控清洁能源有限公司开展前期工作的函》《杞县环境保护局关于杞县河南平煤北控清洁能源有限公司风电项目的初步意见》《杞县自然资源局关于杞县河南平煤北控清洁能源有限公司风电项目规划的初步意见》《关于杞县河南平煤北控清洁能源有限公司风电项目的初步意见》《杞县自然资源局关于杞县平煤北控清洁能源有限公司杞县50MW风电项目用地的情况说明》《关于杞县平煤北控清洁能源有限公司杞县50MW风电项目接入电网相关事项的函》的审批文件均是被告河南平煤北控清洁能源有限公司取得。2019年12月30日，杞县发展和改革委员会下发杞发改基础［2019］110号《杞县发展和改革委员会关于平煤北控杞县32MW风电项目核准的批复》的文件记载项目总装机规模为32MW，位于开封市××××、高阳镇；该项目业主为杞县平煤北控清洁能源有限公司。以上案件事实由《杞县50MW分散式风电项目咨询服务合作协议》《风电项目开发合作协议》《杞县发展和改革委员会关于同意河南平煤北控清洁能源有限公司立塔测风的函》《杞县发展和改革委员会关于同意河南平煤北控清洁能源有限公司开展前期工作的函》《杞县环境保护局关于杞县河南平煤北控清洁能源有限公司风电项目的初步意见》《杞县自然资源局关于杞县河南平煤北控清洁能源有限公司风电项目规划的初步意见》《关于杞县河南平煤北控清洁能源有限公司风电项目的初步意见》《杞县自然资源局关于杞县平煤北控清洁能源有限公司杞县50MW风电项目用地的情况说明》《关于杞县平煤北控清洁能源有限公司杞县50MW风电项目接入电网相关事项的函》《杞县发展和改革委员会关于平煤北控杞县32MW风电项目核准的批复》及庭审笔录予以证明。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告签订的《杞县50MW分散式风电项目咨询服务合作协议》约定原告向被告提供负责在开封市杞县××、××、××、××镇、圉镇镇、湖岗乡、阳堌镇、五里河镇境内开发分散式电力发电项目等合同约定的服务，原、被告双方提交的《杞县发展和改革委员会关于平煤北控杞县32MW风电项目核准的批复》记载项目总装机规模为32MW，范围是葛岗镇、高阳镇，因此原告举证不能证明被告取得案涉项目审核与其提供服务存在关联性，也不能证明原告履行了其主张的项目初步筛查、前期选址等合同义务，故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告杞县普耀新能源有限公司的诉讼请求。案件受理费62200元，减半收取31100元，由原告杞县普耀新能源有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交两组证据，第一组证据：2019年11月1日河南省自然资源厅出具的建设项目压覆重要矿产资源查询情况说明复印件一份。证明目的：上诉人在为被上诉人取得32MW分散式风电项目核准的过程中，以被上诉人的名义查询案涉项目的压矿情况，该文件的取得是最终获批案涉项目核准重要的环节。第二组证据：2019年8月12日顺丰速运（快递单号：262787608077）截图打印件一份。证明目的：被上诉人基本确定案涉项目进入开封发改委公示目录之前，要求上诉人将前期以被上诉人名义取得的《杞县发展和改革委员会关于同意河南平煤北控清洁能源有限公司立塔测风的函》《杞县环境保护局关于河南平煤北控清洁能源有限公司风险项目的初步意见》等文件邮寄给被上诉人的事实。被上诉人进行质证的意见：上述证据非新据，对第一组证据的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议。上诉人提供的压矿情况说明与双方合作内容无关。对第二组证据的真实性、合法性、关联性有异议。被上诉人从未收到过上诉人邮寄的顺丰邮件。被上诉人提交三份证据，第一份证据：用印审批单复印件。第二份证据：介绍信。第三份证据：用印审批单、项目用地边界拐点坐标表。证明目的：豫压矿（2019）542号文件的取得系被上诉人员工李海瑞的劳动成果，与上诉人无任何关系。情况说明文件第三页建设项目单位查询经办人是李海瑞，且内容是杞县32MW分散式风电项目，与杞县50MW分散式风电项目无关。上诉人进行质证的意见：第一份证据是被上诉人内部管理流程，属于单方证据，即便能说明被上诉人员工到政府管理部门查询压矿事宜，恰能印证上诉人的服务成果已经划归到被上诉人名下，且该压矿查询原件被上诉人至今未从上诉人处收回，更能说明案涉项目核准是上诉人的服务成果。第二份证据系被上诉人单方出具，未加盖公章，是否提交到政府部门不能确定，涉嫌虚假陈述。第三份证据的坐标出自2019年10月提交的土地预审材料，与土地预审申请资料及政府批准的用地意见一致，案涉项目用地葛岗镇有两个村庄占比11.90%，高阳镇有八个村庄占比88.10%。超出协议约定的葛岗镇占地面积双方通过口头沟通和实际工作均认可为上诉人的工作成果范围。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杞县普耀新能源有限公司与河南平煤北控清洁能源有限公司之间签订的《杞县50MW分散式风电项目咨询服务合作协议》所涉项目为杞县50MW分散式风电，现有证据无法证明杞县普耀新能源有限公司在杞县32MW分散式风电项目上提供了服务。杞县普耀新能源有限公司的上诉理由，证据不足，本院不予采纳。综上所述，杞县普耀新能源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62200元，由上诉人杞县普耀新能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二〇年九月二十八日书记员  李明玉