湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7025号上诉人（原审被告）：武汉汉福超市有限公司武胜分公司，住所地：武汉市硚口区中山大道244号。负责人：秦伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王晖、张鑫，北京中伦（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉纵横保安服务有限公司，住所地：武汉市汉阳区江城大道358号欣隆壹号公馆5B栋15层。法定代表人：肖军，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶晶，该公司员工。委托诉讼代理人：姚声雄，湖北元申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑徐平，女，1983年5月2日出生，汉族，住湖北省沙洋县，被上诉人（原审被告）：于向阳，男，1988年8月6日出生，汉族，户籍地河南省太康县，法定代理人：李某（于向阳之母），1965年12月1日出生，汉族，户籍地址同上，上诉人武汉汉福超市有限公司武胜分公司（以下简称汉福超市武胜分公司）与上诉人武汉纵横保安服务有限公司（以下简称纵横保安公司）以及被上诉人郑徐平、于向阳因侵权责任纠纷一案，汉福超市武胜分公司、纵横保安公司均不服湖北省武汉市硚口区人民法院(2019)鄂0104民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。汉福超市武胜分公司的上诉请求：1、撤销原判，改判我公司无需向郑徐平赔偿医疗费、营养费等在内的各项损失共计52,011.02元;2、本案上诉费用由被上诉人承担。其上的理由为：一、一审判决对法律关系的认定错误。一审判决认为我公司与纵横保安公司签订的《保安服务协议》，虽名为服务协议，但在性质上构成劳务派遣法律关系。我公司认为，一审判决对双方之间法律关系的认定错误，理由如下：《保安服务协议》的内容不符合劳务派遣的本质特征，根据《保安服务协议》第1.1条的约定，纵横保安公司根据我公司的要求，为我公司指定场所提供保安服务。根据该项约定，我公司购买的是纵横保安公司提供的安保服务，支付的费用是安保服务费，并非根据保安员的人数、劳动报酬等支付费用。另外根据《保安服务协议》第3.2.4条及第7.8的约定，在纵横保安公司向我公司提供安保服务期间，由纵横保安公司履行对保安员的全面监督和管理，指导并督促保安员履行保安职责，因此，享有用工管理权的是纵横保安公司，而非我公司。而在劳务派遣法律关系中，实际用工单位应当对劳动者进行管理监督，具体包括岗位管理、薪酬待遇管理、考核奖惩等方式。在本案中，我公司不享有对保安员进行上述管理的权利。另外，根据《劳动合同法》第五十九条的规定，劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额等，而《保安服务协议》对上述内容均没有进行约定。另外，在《保安服务协议》第14.2条中双方明确约定，纵横保安公司提供的保安员与我公司无任何雇佣关系，纵横保安公司应确保其保安员不会因履行本协议项下之服务被认定为与我公司之间存在劳动、劳务或劳务派遣关系。因此，我公司与纵横保安公司之间形成的不是劳务派遣的法律关系，我公司与保安员于向阳之间不存在任何直接法律关系，我公司不具备承担赔偿责任的法律基础。纵横保安公司没有从事劳务派遣业务的经营范围。根据《劳动合同法》第五十七条第二款的规定：经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。而根据纵横保安公司提供的其营业执照复印件以及我公司通过国家信用信息公示系统检索的信息，纵横保安公司的经营范围为：门卫、巡逻、守护、安全检查、区域秩序维护；安防设备批发、零售、安装、维修、租赁；建筑智能化系统工程设计、施工；计算机系统集成（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），其中并不包含劳务派遣。因此，纵横保安公司没有从事劳务派遣业务的经营范围其与我公司签订的《保安服务协议》不应当被认定为是劳务派遣协议。综上，我公司与纵横保安公司之间成立的是服务合同的法律关系，而非劳务派遣的法律关系。一审法院在对法律关系错误认定的基础上，适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款的规定，判决我公司承担全部赔偿责任，纵横保安公司承担补充责任属于适用法律错误。二、一审判决违背当事人之间合法有效的真实意思表示。根据《保安服务协议》第7.11条明确约定，纵横保安公司在提供服务时不采取任何过激行为、行动以避免引发任何人员的人身伤害。《保安服务协议》第10.2条明确约定，因纵横保安公司或保安员的过错导致第三方遭受人身伤害或财产损失的，纵横保安公司应承担相应赔偿责任。因此，在保安员于向阳造成郑徐平人身伤害和财产损失时，应当由纵横保安公司承担赔偿责任。我公司与纵横保安公司的上述约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害第三人的合法权益，应当被认定为合法有效。一审法院作出的我公司承担全部赔偿责任的判决，违背双方签订协议时的真实意思表示。综上，我公司与纵横保安公司之间不是劳务派遣的法律关系，我公司与保安员于向阳之间未形成管理与被管理的法律关系一审法院适用法律错误，作出的我公司承担全部赔偿责任的判决违背双方之间真实有效的意思表示。因此，请求贵院依法查清事实，支持我公司的上诉请求。纵横保安公司的上诉请求：1、撤销湖原判的第二项，改判决我公司在本案中不承担补充责任；2、本案上诉费用由汉福超市武胜分公司承担。其上诉的理由为：我公司在选任于向阳任职保安员时并无过错，不应承担补充责任。第一、录用于向阳时，有于向阳通过体检而由武汉市疾病预防控制中心制发的《健康证》，证明于向阳在被录用时身体健康。并有公安机关出具的无违法犯罪记录的政审合格材料。于向阳也已通过公安机关考试，经公安机关审查合格颁发了《保安员证》，至此，我公司在录用于向阳时，己对其身体状况、个人能力、资质以及所任职务是否胜任进行了必要的考察，并通过了公安机关的考试与审查，证明我公司在选任中并无过错。第二、从2017年2月22日，于向阳被派往汉福超市武胜分公司工作至2017年9月18日止，长达7个月的时间里，并没有发生汉福超市要求我公司更换保安员于向阳的情形，证明，在此期间，于向阳工作是胜任的，身体精神状况是正常的。第三、2017年9月18日晚8:30于向阳的异常行为显然是由于郑徐平的言语及行为不妥所导致的应激反应，于向阳的精神异常是因为郑徐平不妥的言语及行为所导致。此时于向阳的精神状态并不能证明我公司录用于向阳时（7个月前）的精神状态是异常的。综上，我公司在录用于向阳时，己通过公安机关的考试和审查。证明其身体精神状况及政审是合格的、个人能力是胜任保安员工作的。至此，我公司在录用于向阳时己对其能力、资质以及所任职务是否胜任业己进行了必要的考察。我公司在其选任上并无过错，不应承担补充赔偿责任。被上诉人郑徐平未到庭参加诉讼，其提交的书面答辩意见表示，一、一审判决事实清楚，适用法律正确。二、我作为消费者，超市和保安公司之间的合同属于内部约定，与我无关。被上诉人于向阳未到庭参加诉讼，未作答辩。2019年1月，郑徐平向一审法院提起诉讼，请求判令：1、众被告赔偿医疗费、误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、鉴定费及财产损失合计68,197.36元；2、汉福超市武胜分公司就工作人员殴打顾客的行为，向我公开赔礼道歉；3、后期如发生手术费用另行起诉；4、众被告承担本案诉讼费用。一审法院查明：2017年9月18日21时30分许，郑徐平欲进入家乐福商场，于向阳作为汉福超市武胜分公司的保安以商场已近打烊时间阻拦其进入，双方发生争执，继而打斗。于向阳将郑徐平扳倒在地拳击郑徐平面部等处，致郑徐平受伤。经鉴定，郑徐平所受损伤程度评定为轻伤二级。（2018）鄂0104刑初371号刑事判决认定于向阳犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。一审法院另查明，汉福超市武胜分公司与纵横保安公司签订《保安服务协议》，约定纵横保安公司为武汉汉福超市有限公司提供保安服务，其中包括汉福超市武胜分公司。于向阳受雇于纵横保安公司，由该公司派遣至汉福超市武胜分公司提供保安服务。案件审理期间,汉福超市武胜分公司表示本公司系武汉汉福超市有限公司的子公司，可独立承担民事责任。一审法院认为，公民的人身权、健康权、财产权受法律保护。郑徐平欲在已近家乐福商场打烊时间进入商场遭保安于向阳阻拦，双方发生争执、打斗，导致其受伤、财物受损。众被告是否就郑徐平损失承担赔偿责任及责任比例是本案争议焦点。武汉汉福超市有限公司与纵横保安公司签订的《保安服务协议》，虽名为服务协议，但从协议内容以及履行义务的方式判断，纵横保安公司、汉福超市武胜分公司、于向阳在性质上属于劳务派遣法律关系。汉福超市武胜分公司为用工单位，纵横保安公司为劳务派遣单位。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”于向阳在汉福超市武胜分公司担任保安工作，已近商场打烊时间，郑徐平仍欲进入商场，于向阳在阻拦无效的情形下动手殴打郑徐平导致其受伤、财务受损，汉福超市武胜分公司作为用工单位应承担侵权责任。纵横保安公司作为劳务派遣单位，负有对派遣员工的选任责任。在招聘、录用被派遣员工时应当对被派遣员工的能力、资质以及是否能够胜任所任职务进行必要的考察。选任商场保安，更应该考察其在突发事件前的应变能力、精神状况。经武汉市精神病医院司法鉴定所鉴定，于向阳的表现符合ICD-10中的“双相情感障碍”诊断标准。纵横保安公司选任有过错，应承担相应的补充责任。郑徐平作为顾客，在已近商场打烊时间保安已要关门时仍要求进入商场，遭到保安劝阻时，仍坚持进入商场继而引发于向阳冲出来殴打自己，在此过程中郑徐平也存有轻微过错，故酌定郑徐平自身承担5%的损失。经审核后，郑徐平主张的法定损失为：1、医疗费25,091.44元，其他医疗费用无收款凭证、病历和诊断证明对应，不予支持；2、住院伙食补助费550元（50元/天×11天）；3、营养费550元（50元/天×11天）；4、护理费1,172元（38,897元/年÷365天×11天）；5、关于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费的有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，郑徐平提交的票据与之不符，不予采信。但考虑郑徐平因伤就医交通费属必然产生的费用，酌定110元。6、关于误工费，误工时间依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。……”郑徐平的误工时间为3个月。根据郑徐平工作内容，参照技术服务业在岗职工年平均工资收入标准，郑徐平主张误工费21,425元未超出法律标准，予以支持；7、鉴定费2,850元；8、打斗过程中受损的手机、衣物、黄金饰品等财产损失酌定3,000元；因于向阳已被判处刑事处罚，故郑徐平主张的精神抚慰金，不予支持。关于郑徐平主张如后期发生手术费用则另行起诉的诉请，故认为后期郑徐平如有证据证明手术系本次受伤后必然实际发生费用，可另行主张。郑徐平主张的损失依法确认为：54,748.44元（医疗费25,091.44元+住院伙食补助费550元+营养费550元+护理费1,172元+交通费110元+误工费21,425元+鉴定费2,850元+财产损失3,000元）。郑徐平自行承担损失2,737.42元（54,748.44元×5%），汉福超市武胜分公司承担赔偿责任52,011.02元（54,748.44元×95%），纵横保安公司对汉福超市武胜分公司的赔偿责任承担补充责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十六条、第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、武汉汉福超市有限公司武胜分公司自判决生效之日起十五日内赔偿郑徐平医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、鉴定费、财产损失等损失共计52,011.02元；二、武汉纵横保安服务有限公司对上述赔偿责任承担补充责任；三、驳回郑徐平的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费482元，由武汉汉福超市有限公司武胜分公司承担458元，郑徐平承担24元。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，郑徐平在2017年9月18日21时30分许，发生的冲突事件中受伤住院治疗并被评定为轻伤二级，是客观存在的事实，故一审法院根据各方当事人应承担的责任以及我国法律、法规相关的规定，计算出受害人郑徐平的赔偿标准及其金额，具有事实和法律依据。其次，关于汉福超市武胜分公司、纵横保安公司的上诉主张。根据本案查明的事实，第一、于向阳与汉福超市武胜分公司属于劳务派遣法律关系，汉福超市武胜分公司作为用工单位，应对于向阳在工作期间发生的侵权行为承担相应的法律责任。第二、经过司法鉴定，于向阳存在“精神障碍”故纵横保安公司存在选任过错，一审法院判决其承担补充赔偿责任，并无不当。因此，汉福超市武胜分公司、纵横保安公司的上诉请求及理由，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。武汉汉福超市有限公司武胜分公司预交的二审案件受理费482元，由武汉汉福超市有限公司武胜分公司负担241元；武汉汉福超市有限公司武胜分公司支付的公告费350元，由武汉汉福超市有限公司武胜分公司负担。武汉纵横保安服务有限公司预交的二审案件受理费482元，由武汉纵横保安服务有限公司负担241元；武汉纵横保安服务有限公司支付的公告费350元，由武汉纵横保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 杨 玲审判员 王丹红二〇二〇年九月二十四日法官助理龚燕书记员龚燕