湖南省永州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘11行终191号 上诉人（原审被告）：永州市冷水滩区城市管理和综合执法局。 法定代表人：蒋建华，该局局长。 行政负责人：唐春生，该局副局长。 委托诉讼代理人：唐涛，该局工作人员。 委托诉讼代理人：陈勇，湖南弘一（永州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗崇桃。 委托诉讼代理人：谢尚成。 委托诉讼代理人：黄姗，北京楹庭律师事务所律师。 上诉人永州市冷水滩区城市管理和综合执法局（以下简称冷水滩区城管局）因行政强制拆除决定一案，不服湖南省零陵区人民法院（2020）湘1102行初120号行政判决。向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 原审查明，1982年，原告经原零陵县冷水滩镇人民政府城建办公室同意在原零陵地区工程公司机修厂门口建一售货亭营业维持全家人的生计。1985年成立冷水滩市后，冷水滩人民政府成立整顿市容市貌领导小组。因原告的售货亭影响市容市貌，1985年5月10日，原冷水滩市整顿市容市貌领导小组拆除了其售货亭，并同意将原位于永州市冷水滩潇湘西路上的菜市场棚子划给原告继续使用，并承诺如国家需要跨架天桥或道路扩建，再进行有偿拆除并给予安置。原告经过改建和装修在此地开店经营达十余年之久。1994年6月，原冷水滩市公安局决定在原告使用的土地范围内建河西交警中队或政保办公大楼，并向原告承诺待修建成功后给原告两间门面（由原告自己出资），但因各种条件限制并没有修建。尔后，原冷水滩市公安局交通警察大队将涉案土地作为临时停车场使用。1995年7月7日，原冷水滩市国土管理局进行土地地籍调查，对原告下达了《地籍调查指界通知书》。1995年7月18日，原冷水滩市国土管理局为原告颁发了冷集建（95）字第956-07-18号集体土地建设用地使用证（地址：湘运汽车站旁，土地类别：空地，用地面积：690平方米，用途：住宅、企业）。2009年5月20日，永州市国土资源局进行地籍调查，其出具的两份地籍调查表记载，原告使用的土地坐落于冷水滩区肖家园街道石牌楼路、潇湘西路，用地面积分别为37.22平方米、652.88平方米。2010年11月9日，永州市国土资源局第四十期会审会议纪要记载：“七、关于罗崇桃集体建设用地使用证换证问题。……会议决定，暂不办理换发国有土地使用证手续。因该宗地工业用地。容积率≥1.2，绿地率≤30%，建筑密度≥40%，建筑限高18米。土地总起始价为216.95万元，总预付款为216.95万元(含履约保证金43万元)。会议决定，同意该宗土地按14万元/亩(计216.95万元)作为土地起始价挂牌出让，该标的地上遗留问题由买受人自己负责处理。其他条款按地产科拟定的出让方案办，并报市政府审批。地产科落实。”2012年5月24日，永州市国土资源局对原告作出《关于反映会审会议纪要取消问题的回复》，该回复的主要内容为：“因该宗地在潇湘西路延伸段用地拆迁范围内，待项目实施时再按原有关部门及领导指示意见，由道路建设拆迁主体依法征收并给予罗崇桃拆迁补偿和安置，暂不办理换发国有土地使用证手续。在此会审会议之后，我局没有对该宗地作出新的处理决定，并未取消原会审结果”。2013年，原告在涉案土地上对原有房屋进行修缮和改建（现为农苑酒店和吴记小灶两家餐饮店所使用的门面，一层，为钢架、砖混结构），但没有到规划部门办理建设工程规划许可证。2019年5月9日，被告对原告制作了调查笔录。同日，立案查处。2019年5月10日，被告制作了现场勘查笔录。2019年5月16日，永州市冷水滩区城乡规划分局向被告出具《关于对罗崇桃在肖家园街道通化街社区潇湘西路老汽车站旁的房屋进行规划定性的专业咨询意见》。2019年6月14日，被告对原告作出永冷城管听告字（2019）第0046号《限期拆除预处理听证告知书》，并于同日送达原告。2019年7月16日，原告提出申辩意见。2019年7月31日，永州市自然资源和规划局出具《关于冷水滩区肖家园街道通化街社区潇湘西路原马路生产队土地性质的认定》，认定冷水滩区肖家园街道通化街社区潇湘西路原马路生产队所有的土地可以认定为国有土地。2019年8月8日，被告对原告作出永冷城管拆决字（2019）第0046号《限期拆除行政处罚决定书》，于2019年8月9日送达原告。2020年3月4日，被告对原告作出永冷城管拆告字（2019）第0046号《强制拆除事先催告书》，于同日送达原告。2020年3月12日，被告再次对原告作出永冷城管拆告字（2019）第0046号《强制拆除事先催告书》，于同日送达原告。2020年3月18日，被告对原告作出永冷城管拆公字[2019]第0046号《违法建筑强制拆除公告》。2020年3月26日，被告对原告作出永冷城管强决字（2019）第0046号《强制拆除决定书》，于2020年3月27日送达原告。原告不服被告作出的永冷城管强决字（2019）第0046号强制拆除决定，于2020年6月1日向本院提起本案行政诉讼，请求判如所请。 另查明，涉案房屋已于2020年3月27日被被告强制拆除。 上述事实有集体土地使用权证，《关于罗崇桃曾被物建为冷水滩公安局据点特情的情况说明》复印件、身份证、户口本、指界通知书、地籍调查表、产权调换认证、调查报告、会审纪要（第四十期）、调查笔录、现场勘查笔录和现场勘查图、专业咨询意见等相关证据予以证实。 原判认为，本案争议焦点为被告作出的永冷城管强决字（2019）第0046号强制拆除决定是否合法，是否应当撤销。现评析如下： 根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。本案中，根据原告提供的永州市国土资源局对原告作出的《关于反映会审会议纪要取消问题的回复》等证据和被告提供的关于涉案土地性质等证据，确认涉案房屋所在地段属于潇湘西路延伸段用地拆迁范围内，且涉案土地属于国有土地性质，涉案建筑物属于未经依法登记的建筑，对于原告的涉案房屋（建筑物）是否属于违法建筑，是否应当给予补偿，应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》等相关法律法规和规范性文件的规定，由人民政府组织有关部门依法对该征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，并由人民政府作出是否予以补偿的征收决定。被告在未经人民政府组织有关部门对涉案房屋的合法性进行认定，没有由人民政府作出征收决定并申请人民法院依法裁定准予强制执行的情况下，即对原告作出永冷城管强决字（2019）第0046号强制拆除决定，并实施强制拆除行为，其实际属于以拆违程序取代征收程序，违反了法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……”的规定，因涉案房屋已经被强制拆除，不具有可撤销内容，依法应当判决确认其违法。因此，原告要求撤销被告作出的永冷城管强决字（2019）第0046号强制拆除决定的诉讼请求不当，该院依法不予支持。 上诉人冷水滩区城管局对该判决不服，上诉称：被上诉人罗崇桃仅提供了一份原永州市国土资源局2010年11月9日的会议纪要，不能直接证明被上诉人的房屋就属于冷水滩区潇湘西路延伸用地拆迁范围，证据不充分确实。为此，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉理由，依法驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。 被上诉人罗崇桃的委托代理人辩称：1、被上诉人于1995年7月18日即取得建设用地使用证，对涉案房屋依法享有土地使用权、没办房产证系历史原因造成，冷水滩区城管局认定上诉人房屋系违法建筑，属认定事实错误；2、《中华人民共和国城乡规划法》系2008年实施，涉案房屋系1985年5月初建，适用该法对被上诉人的房屋进行强制拆除系适用法律错误；3、上诉人在作出涉案房屋强制拆除之前，未依法听取被上诉人的陈诉和申辩，程序违法；4、上诉人强拆行为，执法目的不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间上诉人提供了永州市自然资源和规划局《关于的复函》，拟证明涉案土地性质是国有土地；永州市冷水滩区土地和房屋征收事务中心的《关于的复函》，拟证明罗崇桃房屋不属用地拆迁范围。由于该证据提交的时间，证明的目的与本案其他证据之间存在前后矛盾的地方，同时与本院查明的事实不符，本院依法不予采信。被上诉人二审提交的证据系一审已提交类似证据，不属新的证据，本院亦不予采纳，一审法院据以认定事实的证据已随案移送本院，经审查可以作为认定本案事实的证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题依然是冷水滩区城管局的强拆决定是否违法的问题，综合一、二审审理情况，评析如下： 《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定，下列土地属于全民所有即国家所有：（一）城市市区的土地；（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；（三）……。被上诉人罗崇桃房屋所在位置为冷水滩区潇湘西路延伸段，且根据原永州市国土资源局作出的《关于反映会审会议纪要取消问题的回复》等证据的证实，被上诉人的房屋属于拆迁范围。被上诉人的房屋位于城区又在拆迁范围内，且上诉人在二审审理期间亦认可涉案房屋土地应为国有土地，应当依法适用《国有土地上房屋征收和补偿条例》。故上诉人上诉提出“被上诉人的房屋不属于冷水滩区潇湘西路延伸段用地拆迁范围”的理由，本院依法不予支持。 依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内来登记的建筑进行调查，认定和处理。对是否为违法建筑依法做出决定。冷水滩区城乡规划局2019年5月16日作出的《关于对罗崇桃在肖家园街道通化街社区潇湘西路老汽车站旁的房屋进行规划定性的专业咨询意见》，认定被上诉人房屋无《建设工程规划许可证》办理档案记录，应适用《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属违法建筑。首先该“意见”仅为专业咨询意见，限于内部公文往来，其次，此后对被上诉人罗崇桃未下达《违法建筑确认书》，剥夺了当事人依法提起复议和行政诉讼的权利，程序违法。 强拆决定适用的是《中华人民共和国城乡规划法》，该法是2008年实施，但被上诉人的房屋，部分建于2008年之前，整体强制拆除，强拆的法律依据不当。 综上，上诉人的强拆决定程序违法，法律依据不当.原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人永州市冷水滩区城市管理和综合执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 辉 审判员 陈 姬 审判员 屈中亚 二〇二〇年九月二十四日 书记员 龙佩玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。