北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终10823号上诉人（原审被告）：北京富力通达房地产开发有限公司，住所地北京市通州区后南仓32号楼108。法定代表人：杨培军，董事长。委托诉讼代理人：李瑶，男，北京富力通达房地产开发有限公司员工。被上诉人（原审原告）：徐进文，男，1957年6月17日出生。委托诉讼代理人：田光，天津庆江律师事务所律师。上诉人北京富力通达房地产开发有限公司（以下简称富力公司）因与被上诉人徐进文合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初8166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法由审判员张海洋独任审判，公开开庭对本案进行了审理。上诉人富力公司之委托诉讼代理人李瑶，被上诉人徐进文之委托诉讼代理人田光均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。富力公司上诉请求：请求判令撤销一审判决第一项,发回重审或改判驳回徐进文全部诉讼请求；上诉费及一审诉讼费均由徐进文承担。事实和理由：1．一审法院错误认定徐进文所交纳的10万元不属于定金，进而判令富力公司退还10万元定金，明显属于认定事实错误。徐进文于2019年12月18日到富力公司处自愿认购通州富力中心×××号写字楼产品。在认购前富力公司曾反复向徐进文强调需以公司名义购买，并告知其考虑清楚后可缴纳定金。定金缴纳后不予退还。富力公司从来没有承诺说不购买房屋，定金可以退还。徐进文在完全知悉此情况后缴纳了10万元定金并提供了其公司营业执照电子版供富力公司出具认购书。在一天后，富力公司按照双方约定出具认购书并加盖公司公章后通知徐进文来签署书面认购书，然而徐进文却拒不签署。之后徐进文又无故反悔，要求退还定金。定金合同属于实践性合同，自实际缴纳定金时定金合同即生效。即便徐进文第二天又反悔未签署书面认购书，然而此时定金合同已经生效。徐进文属于单方违约，按照合同法规定的定金罚则，定金不予退还。徐进文作为违约方要求返还定金没有事实和法律依据，不应当得到法院支持。一审法院错误认定徐进文所交纳的10万元不属于定金，显然与房屋买卖的交易习惯不符合，属于事实认定错误，应当依法纠正。2．徐进文交纳定金后无故反悔，其在单方违约后不但要求富力公司退还定金，甚至还发车祸视频威胁富力公司工作人员，其行为性质已经非常恶劣，其诉求不应得到法院的支持。3．本案系因徐进文单方违约行为引起，诉讼费理应当由徐进文承担。徐进文辩称，同意一审判决，不同意富力公司的上诉请求。1．徐进文没有交付定金的意思表示；2．双方之间没有定金合同关系；3．富力公司销售人员虚假宣传导致徐进文交付意向金；4．徐进文到富力公司看房为个人行为，不是代表公司购买房屋的行为；5．富力公司认为徐进文系北京市久立托运有限责任公司法定代表人就是代表北京市久立托运有限责任公司看房，无事实及法律依据；6．富力公司一审中提交的认购书可以证明富力公司销售人员对徐进文虚假宣传行为。徐进文向一审法院起诉请求：1．请求判令富力公司返还10万元；2．请求判令富力公司以本金10万元为基数，按照年利率24%计算，向徐进文返还自2019年12月18日起至实际还清之日止的利息；3．本案诉讼费由富力公司承担。一审法院认定事实：2019年12月18日，徐进文到富力公司位于北京市通州区富力中心项目售楼处看房，并当场通过其北京农商银行账户向富力公司的POS机刷卡支付100000元，但富力公司未向其出具收款收据。同日，徐进文的妻子程雪连通过微信向富力公司业务员发送了北京市久立托运有限责任公司（以下简称托运公司）营业执照照片，营业执照显示，托运公司成立于1997年7月21日，注册资本6000万元，法定代表人为徐进文。一审庭审中：徐进文称，其向富力中心支付的100000元系购房意向金，富力公司楼盘销售业务人员当时也承诺如不购买该楼盘房屋，也能将全部意向金予以退还，且富力公司未向其开具收据，双方也未就后续房屋买卖事项达成一致；认可2019年12月18日与妻子程雪连共同到富力中心项目售楼处看房，但不认可富力公司提供的微信聊天记录系其夫妇的微信，也不认可微信上的托运公司营业执照照片是徐进文或程雪连上传。富力公司称，在看房现场双方已就房屋买卖达成一致，并提供了上传有托运公司营业执照照片的微信聊天记录以及《通州富力中心商品房认购书》一份，该认购书出卖人（甲方）处加盖有富力公司（通州富力中心）认购书专用章，但买受人（乙方）处空白，并无签名盖章。《通州富力中心商品房认购书》记载的主要内容为：认购日期为2019年12月18日，出卖人（甲方）为富力公司，买受人（乙方）为托运公司，认购商品房地址为中国通州富力中心×××房，商品房用途为写字楼，价格为5148526元，优惠认购价为4530100元，付款方式为分期付款，乙方于签署本认购书时交付定金100000元，乙方同意在2020年2月16日前，按照本认购书规定的付款方式缴付房款，并签署《北京市商品房预售/现房买卖合同》，同时本认购书中所列定金自动转为该套房款；如乙方超出此期限签署《北京市商品房预售/现房买卖合同》，甲方有权取消所有减免、赠送及折扣等，且不需要通知乙方。乙方如未上述签约付款义务，视为乙方违约，甲方有权将此套房另售他人而不需要通知乙方，且乙方所缴付定金不予退回；本认购书一式肆份，甲方三份，乙方一份，自双方签字（盖章）之日起生效。《通州富力中心商品房认购书》还对京籍家庭、非京籍家庭、港澳台外籍人员、军人、公司签署《北京市商品房预售/现房买卖合同》时所需带的资料予以了提示。另查，托运公司的股东及高管为徐进文、杨淑兰。一审法院认为：当事人对自己的诉讼主张有提供证据进行证明的义务。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。实践中，定金分为成约定金和立约定金。成约定金系作为合同成立的定金，双方在订约过程中的一致意思表示因定金的交付始告合同的成立或生效；立约定金系当事人以交付定金作为订立主合同的担保，立约定金的交付以双方已就主合同的内容达成一致意见而尚未签定正式合同为前提，因立约定金的交付使合同成立或生效。本案争议的焦点在于富力公司收取徐进文100000元款项的性质，该款项是否为定金。根据查明的事实，徐进文在看房过程中虽向富力公司转账100000元，但其既未在富力公司提供的《通州富力中心商品房认购书》上签字，也未与富力公司最终签订《北京市商品房预售/现房买卖合同》，且富力公司在收取徐进文的款项后也未出具收款收据对该款项的性质予以界定或双方签订书面定金合同，现有证据既不能证明徐进文有购买通州富力中心-B02-3322房屋法律上的意思表示，也未在该商品房的买卖事宜上与富力公司达成合意而签约，故该款项既非成约定金，也非立约定金，一审法院不能认定该笔款项的定金性质。虽然徐进文不认可富力公司提供的微信聊天记录，但通过徐进文、程雪连夫妇在转款当日共同到售楼现场的自认、对营业执照真实性的自认以及徐进文不能对微信聊天记录上营业执照的出处进行合理解释，一审法院推定托运公司营业执照的照片系程雪连提供。但需要注意的是，程雪连并非久立公司的股东及高管，其提供该公司营业执照的行为，亦不能就此确认徐进文代表托运公司或托运公司已就购买通州富力中心-B02-3322房屋与富力公司达成一致的意思表示。现富力公司未就房屋买卖事宜与徐进文达成合意，继续占有徐进文的款项有失公平，故一审法院对于徐进文要求富力公司返还100000元的诉讼请求予以支持。对于徐进文要求富力公司支付利息的诉讼请求，因双方对此未作约定，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京富力通达房地产开发有限公司返还徐进文100000元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回徐进文的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：涉案100000是否属于定金性质，富力公司是否应当返还徐进文100000元。富力公司上诉主张涉案100000元系徐进文支付的定金，徐进文单方违约故该笔定金应不予返还；而徐进文抗辩该笔款项系看房意向金。对此，本院认为，《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”本案中富力公司虽主张涉案100000元系定金性质，但并未提交书面定金合同、《通州富力中心商品房认购书》、《北京市商品房预售/现房买卖合同》、收据等存在达成定金合同合意的证据证明其主张。富力公司提交的其工作人员与徐进文妻子程雪连之间的微信聊天记录中仅显示程雪莲提供了营业执照，但亦不能证明富力公司与徐进文之间达成了定金合意。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在富力公司未能提交其他充分有效证据证明双方就涉案100000元达成了定金合意的情况下，本院对其上诉主张，不予采纳。现富力公司占有涉案100000元没有法律上的依据，一审法院认定富力公司应返还徐进文100000元，并无不当，本院予以支持。综上所述，富力公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由北京富力通达房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张海洋二〇二〇年九月二十八日法官助理 张 清书 记 员 屈赛男