湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7560号上诉人（原审被告）：湖南大旺食品有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭镇旺旺中路20号。负责人：郑文琦，总经理。委托诉讼代理人：熊宁，男，1976年11月27日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。系公司员工。委托诉讼代理人：夏亚兰，女，1995年5月17日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。系公司员工。上诉人（原审被告）：唐跃辉，女，汉族，1975年1月4日出生，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：李欣欣，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭亚娟，湖南金州律师事务所律师。上诉人湖南大旺食品有限公司长沙分公司（以下简称大旺长沙分公司）与被上诉人唐跃辉劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初7779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大旺长沙分公司上诉请求：1、判决大旺长沙分公司无需支付唐跃辉经济补偿金54362元；2、判决唐跃辉返还大旺长沙分公司为其垫付的社保及住房公积金个人承担缴存部分的费用3734.19元；3、判决由唐跃辉承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认为大旺长沙分公司调整唐跃辉的职务、级别并降低唐跃辉的工资，导致唐跃辉被迫向大旺长沙分公司提出辞职，故支持唐跃辉经济补偿金的诉请，系认定事实不清，适用法律错误。首先，大旺长沙分公司依法具有合法的用工自主权，有权依据合同约定、生产经营需要及唐跃辉的工作能力及表现调整唐跃辉的职务与级别。虽大旺长沙分公司拟调整唐跃辉的职务与级别，但唐跃辉自2019年6月3日起采取非法“罢工”的方式擅自脱离工作岗位实施旷工行为，拒绝履行劳动合同的相关义务，导致大旺长沙分公司对唐跃辉职务、级别的调整最终未实施。其次，在唐跃辉“罢工”前，大旺长沙分公司并未实际降低唐跃辉的工资。虽在2019年6月薪资通知单上显示唐跃辉的月工资标准有所降低，但依据唐跃辉调整前的月工资4300元（工资核算周期为上月26日至本月25日）作为计算标准，核算出唐跃辉2019年6月正常出勤应得工资为3155.38元（992.31元+411.19元+152.30+2003.46元），但唐跃辉2019年6月薪资通知单上显示其应发薪资为3159.26元，显然大旺长沙分公司并未实际降低其工资标准。再者，唐跃辉直至2020年3月31日一审开庭时都未以任何形式向大旺长沙分公司提出过辞职或解除劳动关系，并坚持表示其一直与大旺长沙分公司之间存在劳动关系。因此，一审判决认为大旺长沙分公司已调整唐跃辉的职务、级别并降低唐跃辉的工资标准，导致唐跃辉被迫向大旺长沙分公司提出辞职，据此判决大旺长沙分公司支付唐跃辉经济补偿金，系认定事实不清，适用法律错误。二、一审判决认为唐跃辉收到大旺长沙分公司拟调整其职务及工资的通知后，采取“罢工”形式拒绝上班，属于大旺长沙分公司迫使唐跃辉提出辞职，双方劳动关系于2019年6月1日起解除，并据此核算得出唐跃辉合同解除前十二个月的平均工资为4942元，系认定事实不清，适用法律错误。唐跃辉在2019年9月23日向长沙市望城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时没有主张解除与大旺长沙分公司之间的劳动关系，最终仲裁裁决认定唐跃辉于2019年9月23日要求解除与大旺长沙分公司之间的劳动合同。唐跃辉提起诉讼时，要求大旺长沙分公司支付其2019年6月1日至2019年9月23日的工资，足以证明唐跃辉自己坚持认为在2019年9月23日之前都与大旺长沙分公司存在劳动关系，甚至在2020年3月31日一审开庭时，唐跃辉都还依然坚持与大旺长沙分公司之间存在劳动关系，直至法庭再次询问，唐跃辉才第一次明确表示单方主动解除与大旺长沙分公司之间的劳动关系。因此，唐跃辉单方主动与大旺长沙分公司解除劳动合同的日期应当认定为其提起劳动争议仲裁的日期之后，即2019年9月23日之后（甚至可以认定为2020年3月31日）。综上，既然唐跃辉单方主动与大旺长沙分公司解除劳动合同的时间基本可以认定为2019年9月23日之后，那么依据《劳动合同法》第四十七条的规定，唐跃辉劳动合同解除前十二个月的薪资计算区间应当为2018年9月至2019年8月。进而根据唐跃辉的薪资通知单可计算得出，唐跃辉主动解除劳动合同前12个月的平均应发工资为3754.59元。故一审判决认定解除劳动合同的时间及计算唐跃辉解除劳动合同前十二个月的平均工资错误。三、一审判决认为要求唐跃辉返还其劳动关系存续期间依法应由其个人承担而其拒绝承担的社保及住房公积金款项属于行政管理范围，系对案件事实及法律关系认定不清，于法无据。依据《社会保险费征缴暂行条例》第十二条及《住房公积金管理条例》第十九条的规定，唐跃辉个人每月依法应当缴纳承担的社会保险费及缴存的住房公积金，由大旺长沙分公司每月从其本人工资中依法予以代扣代缴。在本案仲裁裁决作出前，大旺长沙分公司与唐跃辉均未作出解除劳动合同的意思表示，双方劳动关系一直存续，大旺长沙分公司依法为唐跃辉按时全额缴纳社保及住房公积金费用至2019年11月。由于唐跃辉自2019年6月3日起长时间以非法“罢工”的形式旷工，单方拒绝履行劳动合同的行为，导致其无法获取工资报酬，以致本应是由唐跃辉本人依法承担的社保及住房公积金个人缴存部分款项3734.19元由大旺长沙分公司先行代为垫付，该部分费用唐跃辉应予以返还。一审判决未予审理系对案件事实及法律关系认定不清，于法无据。综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误。大旺长沙分公司提起上诉，希望二审准确认定事实，依法裁判。唐跃辉辩称：一、大旺长沙分公司的上诉理由无事实依据，双方之前就职务、级别以及工资的调整没有达成一致意见，大旺长沙分公司调整了唐跃辉的职等与工资，工资从原来的底薪4300元降至2200元。后双方就此未达成一致意见，后续的一段时间应当认定为待岗的状态。二、唐跃辉的工资标准应该为6400元每月，大旺长沙分公司向一审法院起诉请求：1、判决大旺长沙分公司无需支付唐跃辉经济补偿金49450元；2、判决大旺长沙分公司支付唐跃辉未休年休假工资2762元；3、判决唐跃辉返还大旺长沙分公司为其垫付的社保及住房公积金个人承担缴存部分的费用3734.19元；4、判决由唐跃辉承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2008年7月10日，唐跃辉、大旺长沙分公司建立了劳动合同关系。2017年8月7日，唐跃辉、大旺长沙分公司再次签订了劳动合同，合同约定，唐跃辉的劳动合同期限：从2017年9月1日起为无固定期限。唐跃辉的岗位为销售岗位，唐跃辉的工作时间为不定时工时制。大旺长沙分公司因生产和工作需要，依据唐跃辉的专业、特长、工作能力和表现，有权调整唐跃辉工作岗位，但法律另有规定的除外。唐跃辉的月工资标准为1830元等内容。尔后，唐跃辉、大旺长沙分公司在履行劳动合同过程中，唐跃辉的职务为主任，级别为委三等。大旺长沙分公司向唐跃辉支付的工资为岗位薪资、津贴薪资、住房补贴、误餐补贴四部分组成。大旺长沙分公司向唐跃辉支付2019年5月31日前的工资标准为岗位薪资1830元/月、津贴薪资2470元/月、住房补贴400元/月，大旺长沙分公司支付唐跃辉每月的误餐补贴时，根据唐跃辉误餐的不同情况，分别支付不等的金额即220元、230元、240元、250元、260元。根据唐跃辉上述工资标准，唐跃辉在2019年5月31日前12个月的平均工资（应发工资）为4942元。2019年5月31日，大旺长沙分公司以唐跃辉业绩不佳和工作能力欠缺等原因，将唐跃辉的职务从主任降为业务员（共线行直业代），级别从委三等降为聘五等。大旺长沙分公司将唐跃辉的工资进行了变更，即月工资岗位薪资从1830元/月降到1630元/月、津贴薪资从2470元/月降到570元/月。唐跃辉收到大旺长沙分公司调整职务、级别、调整工资标准通知后，于2019年6月3日以罢工形式决绝到岗。唐跃辉在庭审中认可因大旺长沙分公司的上述行为，迫使向大旺长沙分公司提出辞职。事后，唐跃辉向长沙市望城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，唐跃辉、大旺长沙分公司不服仲裁结果，双方当事人向人民法院提起诉讼。另查，唐跃辉2008年7月10日到大旺长沙分公司处上班，一审法院依法计算了唐跃辉2018年1月1日至2019年5月31日止可休年休假的天数[（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数]如下：2018年1月1日至2018年7月10日止，唐跃辉可休年休假2.6天，2018年7月11日至2018年12月31日止，唐跃辉可休年休假4.7天，唐跃辉在2018年度可休年休假共计7天。唐跃辉已休2018年度的年休假1天，唐跃辉还有6天年休假未休。2019年1月1日至2019年5月31日，唐跃辉可休2019年的年休假4天。唐跃辉已休2019年的年休假4天。一审法院认为：2017年8月7日，唐跃辉、大旺长沙分公司签订的《劳动合同》，符合法律规定，对双方具有约束力，唐跃辉、大旺长沙分公司应当履行劳动合同约定的义务。焦点一、大旺长沙分公司调整唐跃辉职务、级别以及职务、级别对应的津贴和降低唐跃辉的工资是否合法。1、《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位有依法建立和完善劳动规章制度的权利。根据该规定，用人单位与劳动者在劳动合同中未能约定的事项，用人单位可以通过依法建立和完善劳动规章制度的方式完善劳动合同中未约定的事项。据此，用人单位可根据生产经营需要，在不同岗位设置不同职务、级别以及职务、级别对应津贴的自主管理权。但用人单位应在依法制定的规章制度中明确规定劳动者具备什么条件或行为的情况下，用人单位可对劳动者的职务、级别以及职务、级别对应津贴进行调整。本案中，大旺长沙分公司不能提供依法制定的规章制度，证实可将唐跃辉的原职务从主任降为业务员，级别从委三等降为聘五等的事实。2、大旺长沙分公司在调整唐跃辉的职务和级别时，将《劳动合同》约定唐跃辉的月工资标准从1830元/月降低到1630元/月。而根据《中华人民共和国劳动合同法》规定“劳动报酬”是劳动合同应当具备的条款之一，目的在于保护劳动者享受相对稳定和预期的劳动报酬，并能在相对稳定的工作岗位上从事自己愿意的工作。如果允许用人单位可以随意调整劳动合同约定劳动者的劳动报酬，将意味着劳动合同中有关“劳动报酬”等条款可有可无，这明显与《劳动合同法》的立法精神不符，排除和剥夺了劳动者与用人单位协商变更劳动合同一致的强制性规定。在本案中，大旺长沙分公司不与唐跃辉协商，擅自降低劳动合同约定中唐跃辉的工资标准，大旺长沙分公司的行为违反了法律规定。唐跃辉收到大旺长沙分公司调整职务、级别和调整薪资的通知后，唐跃辉采取罢工形式对抗大旺长沙分公司调整职务、级别和降低薪资的行为，虽有不妥，但这是因大旺长沙分公司的不依法、依约的行为所引起，最终导致唐跃辉被迫向大旺长沙分公司提出辞职。综上理由，大旺长沙分公司调整唐跃辉职务、级别以及职务、级别对应的津贴和降低唐跃辉的工资，于法无据，大旺长沙分公司的上述行为不合法。大旺长沙分公司应当向唐跃辉支付解除劳动关系的经济补偿金[补偿金金额在一审法院（2020）湘0112民初281号案处理]。大旺长沙分公司提出无需向唐跃辉支付解除劳动关系经济补偿金的理由，一审法院不予支持。唐跃辉提出大旺长沙分公司应支付经济补偿金的理由，一审法院予以支持。焦点二、大旺长沙分公司是否应支付唐跃辉未休年休假工资2762元。根据法律规定，职工可享受带薪休年休假的权利，用人单位应当保证职工享受年休假。用人单位不安排职工休年休假的，用人单位应按劳动者日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。经一审法院折算和核实，唐跃辉在2018年度尚有6天年休假未休，大旺长沙分公司应当向唐跃辉支付2018年度未休年休假的工资报酬。经计算，唐跃辉2018年度未休年休假工资报酬为2726元（4942元÷21.75天×6天×200%）。大旺长沙分公司请求支付唐跃辉未休年休假工资报酬2762元，一审法院予以准许。大旺长沙分公司的该项诉讼请求，因唐跃辉在起诉大旺长沙分公司涉案纠纷时也提出支付未休年休假工资报酬的诉讼请求，故一审法院在（2020）湘0112民初281号案再做出判决结果。关于大旺长沙分公司请求法院依法判决唐跃辉返还大旺长沙分公司为其垫付的社保及公积金工人缴存部分的费用3734.19元的诉讼请求。因属行政管理职能范围，一审法院不予审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十五条、第三十八条第一款第（一）项、第（四）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：驳回大旺长沙分公司无需支付唐跃辉经济补偿金49450元的诉讼请求。案件受理费10元，由适用简易程序，减半收取5元，由大旺长沙分公司负担。二审中，唐跃辉向本院提交了以下证据：养老保险个人缴费明细，拟证明唐跃辉已经连续工作20年以上。大旺长沙分公司发表如下质证意见：该证据不属于二审新证据，大旺长沙分公司在仲裁和一审中均要求唐跃辉提供，唐跃辉均未提供，其应承担举证不能的法律后果。本院对该证据的真实性、合法性及关联性予以采信。本院二审另查明：唐跃辉亦不服仲裁裁决，向一审法院起诉，案号为（2020）湘0112民初281号，诉讼请求为：1、判决大旺长沙分公司向唐跃辉支付赔偿金140800元；2、判决大旺长沙分公司向唐跃辉支付未休年休假工资10750元；3、判决大旺长沙分公司向唐跃辉提供解除劳动关系的相关证明；4、判决大旺长沙分公司向唐跃辉支付失业保险金32640元；5、判决大旺长沙分公司向唐跃辉支付加班费30308元；6、判决大旺长沙分公司向唐跃辉支付2019年6月1日至2019年9月23日的工资17508元。7、判决大旺长沙分公司承担本案的诉讼费用。一审法院判决后唐跃辉、大旺长沙分公司均不服，向本院提起上诉，案号为（2020）湘01民终7561号，现该案尚在本院二审审理中。唐跃辉的上诉请求：1、改判大旺长沙分公司向唐跃辉支付赔偿金140800元、支付未休年休假工资10750元、提供解除劳动合同的相关证明、支付唐跃辉失业保险金32640元、支付加班费30308元、支付2019年6月1日至2019年9月23日期间的工资17508元；2、大旺长沙分公司承担一、二审的所有诉讼费用。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、大旺长沙分公司应否向唐跃辉支付经济补偿；二、唐跃辉应否返还大旺长沙分公司为其垫付的社保及住房公积金个人承担缴存部分3734.19元。关于焦点一。经审查，关于大旺长沙分公司应否向唐跃辉支付经济补偿的问题，本院（2020）湘01民终7561号案件已进行阐述并处理，故本案在此不再重复赘述和处理。关于焦点二。经审查，大旺长沙分公司要求唐跃辉返还其为唐跃辉垫付的社保及住房公积金个人承担缴存部分3734.19元的请求未经过仲裁，一审判决该请求不予审理并无不当，本院予以确认。大旺长沙分公司可以就该项请求依法另行主张权利。综上，大旺长沙分公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南大旺食品有限公司长沙分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年九月二十八日书记员 龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。