湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑终243号原公诉机关湖北省宜城市人民检察院。上诉人（原审被告人）邹宗强，男，1975年12月9日出生于湖北省宜城市，汉族，大学文化，无固定职业，住湖北省襄阳市襄城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月5日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于宜城市看守所。指定辩护人贾荣涛，湖北三顾律师事务所律师。湖北省宜城市人民法院审理湖北省宜城市人民检察院指控被告人邹宗强犯诈骗罪一案，于2020年7月17日作出（2020）鄂0684刑初79号刑事判决。宣判后，原审被告人邹宗强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人邹宗强与被害人徐某1系堂兄弟关系。2019年3月，被害人徐某1、李某夫妇之子徐帮柱因涉嫌犯罪被湖南省永州市祁阳县公安局刑事拘留后，徐某1、李某夫妇便让邹宗强帮忙找人了解情况。2019年3月至8月，邹宗强向徐某1、李某夫妇谎称徐某3涉嫌一起人命案，以找人疏通关系需要花钱为由，在取得徐某1、李某夫妇的信任后，多次骗取徐某1、李某夫妇现金共计21.46万元。具体事实如下：2019年3月19日，徐某1、李某夫妇向邹宗强支付现金1.9万元。2019年3月23日，徐某1、李某夫妇向邹宗强支付现金1.45万元。2019年3月31日，徐某1、李某夫妇通过银行转账的方式向邹宗强转款1.04万元。2019年4月22日，徐某1、李某夫妇通过银行转账的方式向邹宗强转款1.1万元。2019年4月27日，徐某1、李某夫妇向邹宗强支付现金1.5万元。2019年4月29日，徐某1、李某夫妇向邹宗强支付现金0.6万元。2019年5月9日，徐某1、李某夫妇通过银行转账的方式向邹宗强转款2.4万元。2019年5月27日，徐某1、李某夫妇向邹宗强支付现金2万元。2019年6月18日，徐某1、李某夫妇向邹宗强支付现金2.7万元。2019年6月20日，徐某1、李某夫妇通过银行转账的方式向邹宗强转款0.9万元。2019年7月15日，徐某1、李某夫妇委托刘某1通过微信转账的方式向邹宗强转款0.27万元。2019年8月2日，徐某1、李某夫妇委托刘某1通过微信转账的方式向邹宗强转款0.5万元。2019年8月5日，徐某1、李某夫妇通过银行转账的方式向邹宗强转款0.9万元。2019年8月16日，徐某1、李某夫妇向邹宗强支付现金2万元。2019年8月18日，徐某1、李某夫妇委托刘某1通过微信转账的方式向邹宗强转款0.6万元。2019年8月22日，徐某1、李某夫妇通过银行转账的方式向邹宗强转款0.4万元。2019年8月30日，徐某1、李某夫妇通过银行转账的方式向邹宗强转款0.5万元。2019年8月31日，徐某1、李某夫妇通过银行转账的方式向邹宗强转款0.7万元。原审另查明，2019年11月4日，被告人邹宗强经民警电话通知，主动到宜城市公安局雷河派出所接受讯问。案发后，被告人邹宗强的亲属向被害人徐某1、李某退赔了全部赃款，被害人徐某1、李某对被告人邹宗强予以谅解。原审中，被告人邹宗强主动缴纳罚金2万元。原审判决认定上述事实的证据有：被害人徐某1、李某的陈述，证人刘某1、刘某2、徐某2、廖某、刘某3、刘某4、邹某、郭某1、马某、王某、黄某的证言，银行账户交易明细，微信转账记录截图，湖南省祁阳县公安局起诉意见书，办案说明，记账单，协议书、收条及谅解书，到案经过，户籍证明，认罪认罚具结书及量刑建议书，被告人邹宗强的供述等。原审法院认为，被告人邹宗强以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应予依法惩处。被告人邹宗强当庭自愿认罪，愿意接受处罚，对其可以酌情从轻处罚。被告人邹宗强向被害人徐某1、李某退赔了全部经济损失，取得了被害人徐某1、李某的谅解，对其可以酌情从轻处罚。被告人邹宗强主动缴纳罚金，对其可以酌情从轻处罚。据此判决：被告人邹宗强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。上诉人邹宗强上诉称：被害人主动找其帮忙协调，其答应后也联系战友黄某问过相关情况；购买礼品打点关系都明确向被害人告知并得到被害人同意，部分钱款已用于购买茅台酒，其余钱款也联系准备购买茶叶，都没有自用；期间系因妻子张丽丽怀孕早产而耽误去湖南永州找战友的时间，但计划于当年农忙后或国庆节期间与被害人一同前往，因2019年9月23日与被害人发生争吵而未成行；国庆节期间其将购买的茅台酒退掉，但朋友称一个月后退钱，其同意并准备把钱凑齐后全部退还给被害人，11月即被刑事拘留；其的确没有做到位，没有及时办理，办事不力，但没有故意向被害人虚构事实、隐瞒真相实施诈骗，不构成诈骗犯罪。指定辩护人辩护称：1.上诉人邹宗强主观上没有诈骗被害人的故意，客观上没有实施诈骗行为，双方之间纯属经济纠纷，邹宗强的行为不构成诈骗罪；2.即使邹宗强的行为构成犯罪，但其系自首、初犯，自愿认罪，退赔被害人全部经济损失，依法应当从轻处罚，原审量刑过重。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经一审开庭举证、质证，证据来源合法有效，与案件事实具有关联性，所证内容客观、真实，本院依法予以确认。关于上诉人邹宗强及其辩护人提出邹宗强没有向被害人实施诈骗的主观故意和客观行为，不构成诈骗犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，本案虽起因于被害人为其子涉嫌犯罪被刑事拘留而找邹宗强帮忙，但邹宗强仅为打听此事而与其战友黄某有过短暂数天的联系，黄某婉言拒绝后再未联系。此节事实，不仅有邹宗强多次稳定供述证实，还有证人黄某的证言以及二人之间的微信聊天记录予以印证。此后，邹宗强明知“疏通关系没有活动空间”，不仅予以隐瞒，还虚构被害人之子涉嫌命案、正在找人疏通关系之事，在长达半年的时间内多次向被害人索取钱财。此节事实，亦有其供述以及被害人的陈述、在案证人证言、转账记录截图等综合印证。邹宗强虽提出涉案钱款没有自用，部分已用于购买茅台酒，其余钱款已联系准备购买茶叶，并提出没有去湖南永州找战友是因张丽丽怀孕早产所耽误，但邹宗强对其没有去湖南永州找战友的理由从侦查阶段“有特殊的事走不开”，到原审阶段“妻子有病”，再至本院二审阶段“妻子怀孕早产”不断变化，均无证据证实；即便张丽丽当时怀孕早产情节属实，但在此期间，邹宗强明知无法成行，不仅没有向被害人明确告知原由，还在如此之长的时间里以同样的事由连续多次主动找被害人索要钱财，且每次均是临时性提出一定的具体数额让被害人准备，其中索取的最小金额仅为0.27万元，此节行为表现显然不能证实其是提出送礼的大概总金额，之后被害人主动筹集款项陆续向其支付，其用于或准备用于购买高价礼品的上诉理由；在案也无任何证据能够证实邹宗强在陆续收取被害人20余万元后有购买礼品、送礼或者行贿等所谓“疏通关系”的实质行为。被害人经由律师王某了解其子涉嫌犯罪真实情况后要求邹宗强退钱，邹宗强仍拒不退还，直至被刑事拘留后才由其亲属代为退赔。原审判决认定的本案事实，是依据在案证据进行的综合评定，其中即有邹宗强在原审开庭供认属实的其在侦查机关的供述，并非单一证据认定。邹宗强前后连续行为表现，明显不能以“没有做到位”“办事不力”予以评判，完全符合非法占有为目的的主观心态，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相进行诈骗的行为，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪对其定罪处罚。邹宗强及其辩护人此节上诉理由和辩护观点不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出即使上诉人邹宗强的行为构成犯罪，但其系自首、初犯，自愿认罪，退赔被害人全部经济损失，依法应当从轻处罚，原审量刑过重的辩护意见。经查认为，原审判决在量刑时已考虑到邹宗强系初犯、自愿认罪、退赔损失情节，已对其从轻处罚。邹宗强虽经民警电话通知到案，但归案时并未同步供认主要犯罪事实，依法不能认定为自首。原审根据邹宗强犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，在法定刑内采纳邹宗强签字具结原公诉机关调整后的量刑建议，并无不当。辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人邹宗强以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。邹宗强退赔全部经济损失，取得被害人的谅解，在原审中自愿认罪，愿意接受处罚，可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  董芳芳审判员  闫建华审判员  胡 伟二〇二〇年九月二十三日书记员  尹礼红