江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终2078号上诉人（原审原告）：李兵，男，1967年7月15日出生，汉族，住仪征市。委托诉讼代理人：周静，仪征扬子法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：仪征华为新型建材制造有限公司，住所地仪征市真州镇胥浦工业集中区康大路北侧。诉讼代表人：张辉，该公司破产管理人江苏唯是律师事务所负责人。委托诉讼代理人：潘传奇，江苏唯是律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘梦奇，江苏唯是律师事务所律师。上诉人李兵因与被上诉人仪征华为新型建材制造有限公司（以下简称仪征华为公司）劳动争议一案，不服江苏省仪征市人民法院(2019)苏1081民初5225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持李兵要求仪征华为公司确认欠付其工资345000元、车旅费69000元、电话费13800元、生活费19200元的诉讼请求；一、二审诉讼费用由仪征华为公司负担。事实和理由：一审认定事实错误。一、李兵的起诉未超诉讼时效，李兵与仪征华为公司存在劳动关系。1.自公司成立后，仪征华为公司为李兵缴纳社会保险，仪征华为公司自认曾向李兵给付“生活费”，而“生活费”本质即李兵的基础工资。结合李兵为仪征华为公司提供劳动、接受管理、缴纳社会保险等内容分析，可以证明李兵与仪征华为公司之间存在劳动关系。2.仪征华为公司从未与李兵解除或终止劳动关系。根据《劳动合同法》第四十四条规定，仪征华为公司只有符合上述规定的情形才可以与李兵终止或解除劳动合同，否则就不能与李兵解除或终止劳动合同。3.在仪征华为公司未向李兵发出解除或终止劳动合同证明的情形下，李兵与仪征华为公司之间的劳动关系并未解除或终止，其法定终止时间应当以法院裁定受理仪征华为公司的破产时间为准，即2019年2月19日。因此，李兵申请仲裁并未超仲裁时效。4.依据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉若干问题的意见》第一条之规定，克扣工资的争议仲裁时效为用人单位书面明示拒绝支付劳动者工资之日起计算一年。本案中，李兵一直向仪征华为公司主张劳动报酬及缴纳社会保险，但仪征华为公司未予书面答复。二、仪征华为公司未能提供相关的劳动合同和工资表，一审审理过程存在遗漏。1.一审法院未要求仪征华为公司提供相关工资表以查明与仪征华为公司形成劳动关系的劳动者。2.根据法律规定及请求权基础，对给付工资的争议，应当由用人单位进行举证，但仪征华为公司未能举证证明，且其抗辩理由自相矛盾，不能达到其证明目的。3.仪征华为公司主张将企业对外租赁，但未进行股东代表大会进行表决形成决议，亦未能提供李兵同意将企业出租的书面决议，故仪征华为公司的该抗辩理由不能成立。4.一审法院未查明仪征华为公司2017年歇业的事实。仪征华为公司主张其2017年歇业，但未能提供相关证据予以证明，一审法院应当查明仪征华为公司2017年的税务申报情况进行印证，但一审法院未能审查，显属遗漏。三、李兵与仪征华为公司未签订任何商事合同。李兵与仪征华为公司之间只存在劳动关系，不存在任何商事主体的合同关系。被上诉人仪征华为公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.李兵早在2015年下半年就不在仪征华为公司管理、工作，李兵与仪征华为公司并非劳动关系。仪征华为公司成立时，各股东均参与管理，并未约定工资。2015年下半年因经营不善及债务逼迫导致停止经营，2016年2月至2017年9月仪征华为公司由承租方经营管理，2017年9月彻底停止经营。2.本案已超诉讼时效。因李兵早在2015年下半年就不在仪征华为公司管理工作，故其提起本案诉讼已超诉讼时效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李兵向一审法院提出诉讼请求：1.要求确认仪征华为公司欠付李兵2012年1月至2017年9月工资345000元（5000元/月×69个月）、车旅费69000元（1000元/月×69个月）、电话费13800元（200元/月×69个月）、2018年1月至2019年4月生活费19200元（1200元/月×16个月），合计447000万元；2.要求确认仪征华为公司欠缴李兵2016年10月至2019年10月的社会保险费用45000元。一审法院认定事实：工商登记显示，仪征华为公司于2010年12月23日成立，李兵为仪征华为公司股东，持股比例为10%。2019年2月19日，一审法院作出（2019）苏1081破申5号民事裁定书，裁定受理袁银对仪征华为公司的破产清算申请。2019年6月13日，一审法院作出（2019）苏1081破3号决定书，指定江苏唯是律师事务所担任仪征华为公司管理人，张辉为负责人。李兵申请劳动仲裁，2019年9月9日，仪征市劳动人事争议仲裁委员会作出仪劳人仲不字（2019）第115号不予受理通知书。另查明，2016年2月20日，仪征华为公司作为出租人，俞飞、赵强、赵苏宁和陈广平作为承租人，双方签订《租赁协议》一份，约定仪征华为公司将其土地、厂房、设备等一切财产自合同签订之日出租给承租人等。一审法院认为，关于李兵与仪征华为公司之间是否存在劳动关系及劳动争议申请仲裁的时效期间是否已经过，李兵主张，其负责仪征华为公司销售至2015年年底，之后一直为仪征华为公司追讨应收款账，劳动仲裁时效未经过，仪征华为公司曾按5000元/月给付过一年的工资，仪征华为公司为李兵缴纳社会保险（李兵参保人员个人参保信息显示，2013年7月至2017年12月单位名称为仪征华为公司，2016年欠费2月，2017年欠费12月）；仪征华为公司主张，2011年仪征华为公司投产后，李兵以股东的身份负责销售，仪征华为公司曾承诺给付李兵生活费1800元/月，仪征华为公司曾按5000元/月给付了李兵一年生活费，李兵2015年之后就未再来上班，2015年下半年仪征华为公司停止经营，2016年2月仪征华为公司转租他人，2017年9月仪征华为公司彻底歇业，应从2016年李兵离开仪征华为公司时开始计算一年的劳动仲裁时效，李兵于2019年9月才申请劳动仲裁，故该时效已经过。对此，一审法院认为，李兵、仪征华为公司之间存在出资关系，双方认可李兵曾为仪征华为公司负责销售，但双方未提供证据证明对工作性质有明确约定，且存在分歧，李兵、仪征华为公司之间或为劳动关系，或为李兵系仪征华为公司高管的商事主体合同关系。李兵提供工作笔记、（仪征华为公司）应收款清单和供货确认单等证明其一直为仪征华为公司提供劳动，但这些材料载明的时间为2012年至2016年4月（最迟日期为一份2016年4月13日的供货确认单）；仪征华为公司对于李兵以追讨应收账款方式为其提供劳务不予认可，另外，仪征华为公司的答辩意见表明其认为李兵占有了仪征华为公司应收账款；一审法院认为，李兵提供的证据不足以证明李兵在2016年4月之后仍接受仪征华为公司管理、从事仪征华为公司安排的工作、继续向仪征华为公司提供较为长期、固定的劳务。即使李兵、仪征华为公司之间曾存在劳动关系，劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期未向劳动者提供劳动报酬待遇，从劳动者不提供劳务之日起，视为双方已解除劳动关系。李兵陈述其负责仪征华为公司销售至2015年年底，即使按其提供的2016年4月13日的供货确认单作为其提供劳务的最后日期，以此作为解除劳动关系时间，李兵主张2016年5月起的工资、生活费、车旅费和电话费无事实与法律依据，不予支持；李兵于2019年9月申请劳动争议仲裁，2016年5月之前的工资、车旅费和电话费已超过一年的劳动争议申请仲裁的时效期间。关于李兵主张仪征华为公司欠缴其2016年10月至2019年10月的社会保险费用45000元，此不属于人民法院劳动争议受案范围。综上，对于李兵要求确认仪征华为公司欠付其工资、生活费、车旅费和电话费等全部诉讼请求，均不予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：驳回李兵要求确认仪征华为新型建材制造有限公司欠付其工资345000元、车旅费69000元、电话费13800元、生活费19200元的全部诉讼请求。案件受理费10元，由李兵负担。二审中，围绕诉讼请求，李兵提供银行交易流水一份，交易流水显示仪征华为公司曾转账5笔计8万元存入李兵银行账户（2013年2月8日2万、2013年5月7日2万、2013年6月14日1万、2013年7月10日2万、2013年7月23日1万），证明仪征华为公司在成立后的经营期间向李兵发放工资的事实。仪征华为公司质证认为，对该证据真实性无异议，但不能证明仪征华为公司向李兵发放的是工资。根据仪征华为公司法定代表人宋华珠的陈述，仪征华为公司在成立之初按5000元/月标准发放过一年生活费，之后未再发放任何工资或生活费，且李兵提供的银行流水载明的金额与一审时双方的陈述是矛盾的。一审判决认定事实正确，本院予以确认。二审争议焦点：李兵与仪征华为公司之间是否存在劳动关系？本院认为，虽然仪征华为公司为李兵缴纳了2013年7月至2016年10月期间的社会保险，但由于李兵具有仪征华为公司股东的身份，缴纳社会保险并不当然认定双方存在劳动关系。认定劳动关系应当根据劳动者是否接受用人单位管理,从事用人单位安排的劳动,用人单位是否向劳动者支付相应劳动报酬等因素综合认定。本案中，仪征华为公司与李兵之间未签订劳动合同，李兵自述对公司转租、歇业等事实均不知情，可以认定没有接受公司管理；自仪征华为公司成立以来，未向李兵规律性、周期的支付过劳动报酬，仪征华为公司2013年2月至7月分五笔向李兵转账8万元，该8万元系仪征华为公司向股东发放的生活费。李兵作为公司股东，与其他股东一样均参与公司经营管理，均按相同标准获得一定数额的生活费；李兵在公司负责销售系股东参与管理，目的并不在于获得劳动报酬，而是推动公司发展获得更多的投资收益，其行使的是经营权和管理权，实质是管理者而非劳动者。因此，李兵与仪征华为公司之间不能认定为劳动关系。据此，李兵基于劳动关系主张仪征华为公司欠付其工资、差旅费、生活费、电话费及确认仪征华为公司欠缴其社会保险费用的诉求均不能获得支持。综上所述，李兵的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 明审 判 员  孙建瑢审 判 员  韩 冰二〇二〇年九月二十三日法官助理  葛盈盈书 记 员  付心童