四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终482号 原公诉机关四川省简阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李东，绰号“东哥”，男，1971年4月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省简阳市，现住四川省简阳市。2012年11月13日因犯敲诈勒索罪、非法持有枪支罪被判处有期徒刑七年六个月，并处罚金二万元，2018年2月22日刑满释放。2018年10月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被四川省简阳市公安局刑事拘留，同年11月16日被执行逮捕。现羁押于简阳市看守所。 指定辩护人刘唐红，四川博锐律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王勋，绰号“王老五”，男，1970年7月27日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省简阳市。2017年6月1日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金三千元。2018年10月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被四川省简阳市公安局刑事拘留，同年11月16日被执行逮捕。现羁押于简阳市看守所。 指定辩护人陈希容，四川法创律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘翔宇，男，1995年8月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地浙江省衢州市开化县，现住四川省简阳市。2014年6月4日因犯盗窃罪被判处拘役四个月，并处罚金一千元；2015年1月9日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。2018年10月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被四川省简阳市公安局刑事拘留，同年11月16日被执行逮捕。现羁押于简阳市看守所。 原审被告人王正平，绰号“黑娃”，男，1975年8月13日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地四川省简阳市，现住四川省简阳市。2018年10月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被四川省简阳市公安局刑事拘留，同年11月16日被执行逮捕。现羁押于简阳市看守所。 四川省简阳市人民法院审理四川省简阳市人民检察院指控原审被告人李东犯贩卖毒品罪、非法持有枪支、弹药罪，原审被告人王勋、刘翔宇、王正平犯贩卖毒品罪一案，于二〇二〇年四月十六日作出（2019）川0180刑初294号刑事判决。原审被告人李东、王勋、刘翔宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、被告人李东、刘翔宇共同贩卖毒品的事实 2018年9月至同年10月11日，被告人李东组织被告人刘翔宇帮助其贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），并安排刘翔宇居住在简阳市简城街道西街步行街树脂厂宿舍住房内。具体事实如下： 1.2018年9至10月间的一天，被告人王勋与被告人李东电话联系后，通过手机支付的方式将7,000元毒资交付给李东。随后，李东安排被告人刘翔宇将约25克甲基苯丙胺送到王勋指定的地点并交给了王勋。 2.2018年9月30日，被告人王勋与被告人李东电话联系后，通过手机支付的方式将1,000元毒资交付给李东。随后，李东安排被告人刘翔宇将约4克甲基苯丙胺送到王勋指定的地点并交给了王勋。 3.2018年10月11日，被告人王勋与被告人李东电话联系后，向李东赊购甲基苯丙胺，当日下午，根据李东的安排，被告人刘翔宇在其居住的简阳市简城街道西街步行街树脂厂宿舍内将25.05克甲基苯丙胺交给了王勋，王勋拿到毒品后被简阳市公安局民警抓获。 二、被告人李东、王正平共同贩卖毒品的事实 2018年9月至同年10月12日，被告人李东组织被告人王正平帮助其贩卖毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），操作方式为李东提供毒品，王正平负责贩卖，所得毒资归李东所有，王正平从李东处获取报酬。具体事实如下： 1.2018年9月初的一天，被告人王正平将约0.3克甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给吸毒人员袁某、何某。 2.2018年9月14日，被告人王正平将约1克甲基苯丙胺以450元的价格贩卖给吸毒人员袁某。 3.2018年9月14日，被告人王正平将约1克甲基苯丙胺以450元的价格贩卖给微信昵称为“袁毅（Jjy-FGJ）”的吸毒人员。 4.2018年9月16日，被告人王正平将约1克甲基苯丙胺以400元的价格贩卖给吸毒人员袁某。 5.2018年9月20日左右的一天，被告人王正平经吸毒人员袁某联系后，将约1克甲基苯丙胺以500元的价格贩卖给吸毒人员钟某。 6.2018年9月24日左右，被告人王正平将约0.3克甲基苯丙胺以400元的价格贩卖给吸毒人员郑某。 7.2018年9月30日，被告人王正平将约0.3克甲基苯丙胺以300元贩卖给吸毒人员郑某。 8.2018年10月5日，被告人王正平将约0.3克甲基苯丙胺以300元的价格贩卖给吸毒人员郑某。 9.2018年10月6日，被告人王正平将约0.3克甲基苯丙胺以300元的价格贩卖给吸毒人员郑某。 10.2018年10月10日，被告人王正平将约1克甲基苯丙胺以500元的价格贩卖给吸毒人员郑某。 11.2018年10月1日，被告人王正平将6颗甲基苯丙胺片剂以300元的价格贩卖给吸毒人员肖某。 12.2018年10月12日，被告人王正平以抵账的方式，将约1克甲基苯丙胺通过曾某交付给了吸毒人员肖某。 三、被告人王勋贩卖毒品的事实 被告人王勋以上述方式从被告人李东、刘翔宇处购得甲基苯丙胺共计54.05克，将所购毒品贩卖给他人及用于自己吸食。2018年10月6日，吸毒人员王某1与被告人王勋联系后，以抵账的方式，从王勋处购得约0.35克甲基苯丙胺。 2018年10月11日14时许，简阳市公安局城中派出所民警在简阳市简城街道顺城街附近将从出租车下车的被告人王勋挡获，并从其身上查扣金色ＯＰＰＯ牌手机1部、甲基苯丙胺25.05克；当日19时许，在简阳市简城街道香港城楼下将被告人李东挡获，从其身上查扣现金4000元、金色ＶＩＶＯ牌手机及黑色ｍｏｌｏｏ牌直板手机各1部、身份证、银行卡、驾驶证等财物；同日，在简阳市简城街道西街步行街树脂厂宿舍房内将被告人刘翔宇挡获，从其身上查扣金色苹果牌手机1部；同月16日13时许，简阳市公安局三星镇派出所民警在简阳市射洪坝街道民和佳苑小区内将被告人王正平挡获，并在该房内查扣了王正平所有的黑色直板ＯＰＰＯ牌手机1部、溜冰壶、锡箔纸、塑料袋、钥匙等财物。刘翔宇到案后如实供述了上述事实。 另外，简阳市公安局民警从简阳市简城街道西街步行街树脂厂宿舍住房内还查扣了甲基苯丙胺2克、甲基苯丙胺片剂13.93克、电子秤、塑料封装袋、锡箔纸、溜冰壶等贩毒和吸毒工具。 四、被告人李东非法持有枪支、弹药的事实 2018年10月11日，简阳市公安局民警在被告人刘翔宇居住的简阳市简城街道西街步行街树脂厂宿舍住房内查获了被告人李东持有的手枪1支、子弹30枚并予以扣押。经鉴定，查获的30枚子弹中28枚为制式军用64式7.62ｍｍ手枪弹，2枚为自制7.62ｍｍ手枪弹，查获的手枪具有致伤力，属于枪支。经法庭科学ＤＮＡ鉴定，从查获的手枪枪柄上检出李东的ＤＮＡ。 原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息、现场勘验检查笔录及现场图、搜查笔录及照片、扣押决定书、清单及工作说明、称量笔录及照片、抽样提取笔录及照片、检验报告、法庭科学ＤＮＡ鉴定书、枪支鉴定书、通话清单、银行交易记录清单、电子证据检查工作记录及光盘、微信聊天记录截图、房屋出租合同及房产证、驾驶证及汽车租赁合同、提取笔录、现场检测报告书、行政处罚决定书、刑事判决书及释放证明书、证人何某、袁某、钟某、郑某、肖某、曾某、王某1、鄢某、吴某、王某2、杨某等人的证言及辨认笔录、被告人李东、王勋、刘翔宇、王正平的供述等。 原判认为，被告人李东、王勋、刘翔宇、王正平违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂而予以贩卖，其中李东、王勋、刘翔宇贩卖毒品数量达50克以上，李东、王正平向多人多次贩卖毒品，刘翔宇多次贩卖毒品，属情节严重，四被告人的行为均构成贩卖毒品罪，且李东分别与刘翔宇、王正平系共同犯罪。李东非法持有枪支1支及弹药30枚的行为，构成了非法持有枪支、弹药罪。李东一人犯数罪，应当数罪并罚。在李东分别与王正平、刘翔宇贩卖毒品共同犯罪中，李东起组织、指挥作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；王正平积极参与，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；刘翔宇起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。李东、刘翔宇、王勋因故意犯罪在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且王勋系毒品再犯，均应当从重处罚。刘翔宇到案后如实供述其罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。扣押在案的毒品甲基苯丙胺27.05克、甲基苯丙胺片剂13.93克、枪支1支、弹药30枚、金色OPPO牌手机1部、金色VIVO牌手机1部、黑色moloo牌直板手机1部、黑色直板OPPO手机1部、溜冰壶、锡箔纸、吸管、封装袋、电子秤，系违禁品和实施犯罪的工具，应依法予以没收。李东、刘翔宇的违法所得8000元，李东、王正平的违法所得4100元，依法应予以追缴，上缴国库。从李东处扣押在案的现金4000元，虽不能证明是否系犯罪所得，但应用于犯罪所得的追缴和财产刑执行。对扣押在案的与本案犯罪无关的财物，由扣押机关简阳市公安局依法处置。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款，第一百二十八条第一款，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人李东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产人民币十万元；二、被告人王勋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；三、被告人刘翔宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万五千元；四、被告人王正平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；五、对被告人李东、刘翔宇的违法所得8000元，被告人李东、王正平的违法所得4100元，予以追缴，上缴国库;对扣押在案的毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂、枪支、弹药、金色OPPO牌手机、金色VIVO牌手机、黑色moloo牌直板手机、黑色直板OPPO手机、溜冰壶、锡箔纸、吸管、封装袋、电子秤，予以没收，由扣押机关简阳市公安局依法处置。 宣判后，原审被告人李东、王勋、刘翔宇不服提出上诉。 上诉人李东的上诉理由如下：原判认定贩卖毒品事实不清，证据不足。其与王正平系朋友关系，未让王帮助贩毒，与刘翔宇并非雇佣关系，亦未给过报酬；微信支付宝转账记录不能证实其有贩毒的事实。辩护人对原判认定李东构成贩卖毒品罪、非法持有枪支、弹药罪的罪名无异议，但提出本案不是共同犯罪，王正平、刘翔宇贩卖毒品的事实与李东无关。 上诉人王勋的上诉理由如下：原判认定事实错误，其从李东处购买的毒品系用于自己吸食，仅有0.35克以抵账方式给了王某1，不应将54.05克毒品全部认定为贩卖。辩护人提出以下辩护意见：1.王勋无贩卖毒品的行为，其购买毒品系用于自己吸食；2.王勋用于抵账的0.35克毒品在量刑时应与其他以牟利为目的的贩卖行为相区别；3.从王勋处查获的25.5克毒品未流入社会；4.王勋认罪、悔罪，原判量刑过重。 上诉人刘翔宇的上诉理由如下：原判认定事实错误，第一次交给王勋的25克不能证实是毒品；认定其向王勋贩卖4克毒品不属实；原判量刑过重，罚金过高。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）李东、王勋、刘翔宇、原审被告人王正平违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂而予以贩卖，其中李东、王勋、刘翔宇贩卖毒品数量均达50克以上，李东、王正平向多人多次贩卖毒品，刘翔宇多次贩卖毒品，均属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，且李东分别与刘翔宇、王正平系共同犯罪。上诉人李东非法持有枪支1支及弹药30枚，其行为构成非法持有枪支、弹药罪。李东犯数罪，应当予以数罪并罚。在李东分别与王正平、刘翔宇贩卖毒品的共同犯罪中，李东起组织、指挥作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；王正平积极参与，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；刘翔宇起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。李东、刘翔宇、王勋此前因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且王勋系毒品再犯，均应当从重处罚。 关于上诉人李东所提原判认定其贩卖毒品事实不清，证据不足，其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由，以及辩护人所提本案不是共同犯罪，王正平、刘翔宇贩卖毒品的事实与李东无关的辩护意见。经查，第一，李东虽否认贩卖毒品的事实，但公安机关在李东租住的简阳市简城街道西街步行街树脂厂宿舍住房查获部分毒品及电子秤、透明塑料封装袋等贩毒工具，李东对此不能作出合理解释。同时，同案被告人王勋、刘翔宇、王正平在侦查阶段所作的供述均能证实李东安排刘翔宇、王正平向他人贩卖毒品的事实经过。第二，公安机关调取的微信聊天记录、短信记录、手机通话记录，辨认笔录及照片，检验报告，房屋出租、汽车租赁合同，证人吴某、鄢某、王某2等人的证言能够印证证实，李东邀约王正平共同贩卖毒品，王正平向他人贩卖毒品后，所获违法所得归李东所有，王正平从李东处获取报酬。同时，李东为方便贩卖毒品，安排刘翔宇住在其出资租赁的304号房，刘翔宇所需生活费用及吸食的毒品均由李东提供，后刘翔宇根据李东的授意先后三次向王勋贩卖毒品。综上，原判认定李东伙同并安排王正平、刘翔宇贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，足以认定。该上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人王勋及辩护人所提王勋并无贩卖毒品的行为，其购买的毒品系用于自己吸食，用于抵账的少量毒品量刑时应有所区别，王勋认罪悔罪，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，第一，王勋虽系吸毒人员，但其以抵账方式将0.35克甲基苯丙胺转卖给吸毒人员王某1，应当认定为贩卖毒品的行为，根据相关规定，王勋实施了贩毒行为，其先后从李东购买的54.05克甲基苯丙胺均应计入贩卖数量，鉴于所购毒品中部分用于其个人吸食，量刑时酌情予以考虑。第二，王勋归案后虽如实供述并认罪，但在一审期间翻供，原判根据其贩卖毒品的数量及累犯情节，并考虑其认罪态度，判处其有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元，量刑并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人刘翔宇所提原判认定事实错误，其并不清楚第一次交给王勋的是毒品，也未向王勋贩卖4克毒品，原判量刑过重，罚金过高的上诉理由。经查，刘翔宇在侦查阶段所作供述中，对根据李东的安排，先后三次向王勋贩卖甲基苯丙胺54.05克的时间、地点及交易价格、交易经过等均作出明确、稳定的供述，其供述内容与王勋的供述相印证，并有微信转账记录等证据予以佐证，足以认定。在量刑方面，原判根据刘翔宇贩卖毒品的数量，并考虑其系累犯以及在共同犯罪中的地位和作用，在法定刑以下减轻处罚，判处其有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万五千元，量刑并无不当。该上诉理由不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李永辉 审判员  李 黎 审判员  王晓燕 二〇二〇年九月二十九日 书记员  陈 璇