广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1488号上诉人（原审原告）：李柱炎，男，1968年11月14日出生，汉族，住广州市从化区****************，公民身份号码440************316。被上诉人（原审被告）：广州市从化区鳌头镇人民政府。住所地：广州市从化区*********。法定代表人：邓宇辉，镇长。委托代理人：殷伟基，该府工作人员。委托代理人：何缨，广东金马波士德律师事务所律师。上诉人李柱炎因诉被上诉人广州市从化区鳌头镇人民政府（以下简称鳌头镇政府）行政强制拆除及行政赔偿一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5970号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，原告的哥哥李东炎居住在广州市从化区*******民委员会对面的房屋内。原告陈述其哥哥李东炎为二级精神病患者，且有暴力倾向，因此原告决定在哥哥居住处修建围墙，将该房屋以及屋旁的两颗荔枝树围蔽起来。2018年11月至12月期间，原告开始逐步修建围墙。2019年1月14日，被告派员到涉案地址检查，并拍摄照片，照片显示原告在房屋外堆放砖块，准备搭建围墙。广州市城市管理综合执法局从化区分局现场发出《询问通知书》，通知原告接受询问。2019年1月18日，原告填写《申请》，并有广州市从化区******民委员会（以下简称高禾村委）盖章确认，主要内容为：该村村民李东炎为重度精神病二级残疾，生活不能自理，此家庭为低保户，李柱炎向高禾村委申请建造围墙，但因距离村道较近，请有关部门给予考虑和依法依规审批。2019年3月11日，高禾村委出具《证明》，证明李东炎为重度精神二级残疾，生活不能自理，此家庭为低保户。2019年3月15日，被告再次派员到涉案地址检查，并拍摄照片，照片显示围墙已建成矮墙，距离道路不足1米。被告建议原告将围墙距离村道3米或沿着房屋墙角建设，以保证道路通畅以及施工安全，但原告坚持认为对面高禾村委的围墙距离村道只有1.05米，宣传栏距离村道0.55米，原告的围墙距离村道1米左右并无不妥。2019年6月13日，被告经巡查发现原告的围墙已建成高约0.7米，长约15米，并将旁边的荔枝树围蔽，被告遂将原告的围墙强制拆除。2019年6月19日，被告的规划建设办公室出具《穗12345转字第081************301号工单办理回复群众意见书》，记载：“……我办公工作人员于2019年6月19日接投诉件后，经了解情况，群众诉求出具围墙报建的问题，我镇规划建设办公室权属办理农村一户一宅乡村建设规划许可证，而该村民要求我镇出具的是建设围墙报建证明，建设围墙是属临时建筑不属于我镇报建范围，无法出具报建证明”。2019年9月6日，因原告以“广州市从化区城市管理和综合执法局”为被申请人向广州市城市管理和综合执法局申请行政复议，广州市城市管理和综合执法局作出穗城管行复〔2019〕第28号《行政复议决定书》，认为对原告在广州市从化区******委会对面建设的围墙实施拆除的主体是被告，而非广州市从化区城市管理和综合执法局，对被告的拆除行为不服，应当向上一级人民政府申请行政复议，遂决定驳回原告的行政复议申请。原告不服被告的强制拆除行为，向法院起诉。诉讼中，原告主张其多次征询相关部门意见，相关部门均表示建设围墙不需要报建。被告则主张原告建设围墙不属于免于报建的范围，且所建地块为园地和基本农田，且未退缩道路，因原告不听劝阻，被告遂依法采取强制拆除措施。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”因此，被告对辖区内违反乡村规划的建设行为有查处职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”《广州市违法建设查处条例》第十七条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。”本案中，原告建设围墙并未办理报建手续和用地手续，被告为了制止原告的建设行为，采取强制拆除措施，符合规定，但被告并未遵守《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定的告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径、听取当事人的陈述和申辩、制作现场笔录的程序，被告的强制拆除措施程序违法。关于原告的赔偿请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，原告主张赔偿，但原告建设的围墙未经规划报建，不属于合法建构筑，因此原告的赔偿申请，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认被告广州市从化区鳌头镇人民政府于2019年6月13日强制拆除原告李柱炎建设的围墙（位于广州市从化区******民委员会对面）的行为程序违法；二、驳回原告李柱炎的赔偿请求。上诉人李柱炎不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人建设涉案围墙前已向村委等有关部门提前申报，村委等亦对此无异议，并且曾咨询过规划部门，规划部门明确表示围墙并不属于报建范围。鳌头镇规划建设办公室出具的《穗12345转字第081************301号工单办理回复群众意见书》也明确表明：建设围墙是属于临时建筑，不属于我镇报建范围，无法出具报建证明。上诉人提供了相关的土地证明，证明房屋及周边的小范围土地属于上诉人的使用范围，而被上诉人未提供证据证明上诉人侵占农地。涉案围墙不属于规划报建范围，无法进行报建，不属于违法建设，被上诉人强制拆除行为违法。上诉人修建围墙是防止患有精神病有暴力倾向的哥哥对他人产生危害，法院未考虑上诉人的实际需要。被上诉人建议将涉案围墙距离村道3米或沿着房屋墙角建设不合理，实际房屋距离道路都不足3米。综上，请求法院依法撤销原审判决第二项内容，并确认被上诉人强制拆除涉案围墙的行为违法且赔偿上诉人损失13500元。被上诉人鳌头镇政府答辩称：一、上诉人建设围墙的位置土地利用总体规划为园地和基本农田，并非上诉人所称的宅基地，上诉人未能提供用地转用审批手续及用地审批，涉嫌违法占用土地建设围墙。上诉人建设的围墙不属于免于申领建设工程规划许可证的情形，且上诉人未能提供建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，属于违法建设。二、鳌头镇政府执法人员于2019年1月14日发现上诉人在其住宅旁沿村道建设围墙，且建筑材料堆放在村道上，存在安全隐患，随即责令上诉人停止建设行为，发出《询问通知书》，要求上诉人携带相关资料到镇城管中队接受调查，后上诉人提供了《从化市**唯一自助泥砖房和危房改造申请表》以及高禾村委出具的其哥哥患有精神病和属于低保户证明。虽然上诉人建设围墙不符合相关规定，但鉴于上诉人的哥哥患有精神病，且居住在经常有群众来办事的村委会附近，存在安全隐患。2019年3月12日，镇党委副书记的易志航协同高禾村委、镇城管中队到现场协调处理，村镇干部建议上诉人将涉案围墙距离村道3米或沿着房屋墙角建设，以保证道路畅通和施工安全，但上诉人不配合。2019年5月14日，镇城管中队巡查现场发现上诉人在建设围墙，责令其停止建设。2019年6月13日，镇城管中队巡查现场发现上诉人已经建成高约0.7米，长约15米的围墙，并将隔壁的荔枝林进行围蔽。鉴于上诉人拒不停工，镇城管中队对上诉人抢建的围墙进行局部拆除，完全符合法律规定，程序合法。综上，被上诉人对上诉人正在抢建的围墙予以制止并局部拆除适用依据正确、程序合法，请求法院依法改判驳回上诉人的诉讼请求。经审查，原审法院查明事实清楚并有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，被上诉人对辖区内违反乡村规划的建设行为有查处职权。从事建设活动，应当遵守法律、法规规定，不得损害社会公共利益和他人合法权益。本案中，上诉人未经批准许可，在其住宅旁沿村道建设高约0.7米、长约15米的围墙，距离村道约0.85米，占用园地和基本农田，且危及道路行车安全，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定。被上诉人检查发现后，责令其停止建设，并到现场协调处理，提出整改建议。因上诉人据不配合改正，被上诉人对涉案围墙予以拆除，具有事实和法律依据。但被上诉人实施强制拆除前，未当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及救济权利，未听取当事人的陈述和申辩，未制作现场笔录，违反了《中华人民共和国行政强制法》第十八条之法定程序。原审判决确认被上诉人的强制拆除涉案围墙的行为程序违法并无不当，本院予以维持。关于上诉人的赔偿请求，因涉案围墙属于违法建设，原审判决对上诉人的赔偿请求不予支持并无不当，本院亦予维持。上诉人的上诉请求理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李柱炎负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 余树林审 判 员 金 霞二〇二〇年九月二十一日法官助理 马 淼书 记 员 颜悦怡