山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3657号 上诉人（原审被告）：李加友，男，1975年9月27日出生，汉族，居民，住山东省沂南县。 委托诉讼代理人：高本京，山东阳都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：嵇虎，男，1974年3月3日出生，汉族，居民，住北京市昌平区。 被上诉人（原审原告）：娄立学，男，1978年5月18日出生，汉族，居民，住北京市石景山区。 二被上诉人的委托诉讼代理人：吕德政，北京尚梓律师事务所律师。 上诉人李加友因与被上诉人嵇虎、娄立学建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784民初5904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李加友上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求、上诉人不承担38348.82元损失或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审中没有任何证据认定固定工期，故其认定错误。2.一审认定上诉人存在过错属于认定错误。上诉人只是承包劳务属于包清工，建设资金、建筑材料及主要设备由被上诉人自行承担，因被上诉人资金不足、购买物资供应不及时造成上诉人无法正常施工，造成相应施工的延长，应由被上诉人自行承担。3.一审认定被上诉人存在经济损失属于认定错误。本案工程因被实际占用视为已经竣工，被上诉人不存在索赔的事实和法律依据。一审认定被上诉人主张的延误8个月工期没有任何事实和法律依据；同时租赁起重机、模板、顶棍、扣件等是被上诉人的义务与责任，一审认定属于被上诉人的损失错误。二、一审法院适用法律错误。违法转包应对建设方的损失根据过错大小承担相应责任，双方转包虽然违法，但是已经竣工，上诉人具有获取报酬权利，同时工程不存在质量问题，建设方也没有提出任何索赔的依据，没有过错，没有损失，上诉人不应承担赔偿责任。 嵇虎、娄立学未提交答辩意见。 嵇虎、娄立学向一审法院起诉请求：1、判令李加友支付因工期延误增加的人工费275000元；2、判令李加友支付因工期延误增加的设备租赁费用74753元（塔机44100元、脚手架30653元）；3、判令李加友支付脚手架损失1943元；4、判令李加友支付因工期延误导致的利息损失399200元。 一审法院认定事实：2014年8月22日，安丘市石堆镇人民政府（以下简称石堆镇政府）作为发包人与作为承包人的山东广城建设安装工程有限公司（以下简称广城公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由广城公司承建“甘泉社区安置楼13#甘泉社区沿街3#楼”；价款9750000元，工程竣工验收合格后15日内完成工程审计结算，一个月内付工程总造价的80%，验收之日起六个月内付工程总造价的97%，余3%为质保金。双方在该合同上盖章，娄立学作为广城公司代理人在合同上签字。审理中，双方均提交了该合同复印件，嵇虎、娄立学提交合同载明：开工日期2014年9月1日至2015年6月30日；李加友提交合同无建设工期。 2014年9月22日，双方签订《建设工程承包合同》，嵇虎、娄立学将“本合同全部工程施工图劳务预计造价3000000元”转包给李加友，约定：“发包方负责供应建筑内材料及主要设备，发包方收到建设单位80%工程款后，支付80%劳务费，剩余款发包方收到建设单位17%后付清”。审理中，双方均提交了合同一份，嵇虎、娄立学提交合同载明工期为240天；李加友提交合同无建设工期；嵇虎、娄立学另主张系借用广城公司资质承包了涉案工程。 上述合同签订后，嵇虎、娄立学按约定租赁建筑设备、提供建材，李加友按约组织工人施工。 2015年11月13日，广城公司申请工程竣工验收；2016年1月6日，涉案工程经审计价格为10012923.80元；建设单位石堆镇政府，施工单位广城公司，审计单位山东东成建设咨询有限公司共同出具《工程结算审计核定表》，载明工程开工日期2014年9月，竣工日期2015年6月，娄立学在该表上签字确认，时间为2016年1月15日。 2016年1月9日另进行了涉案工程初验，发现多处问题，建设单位要求交房前完成整改；后双方对工程问题进行了整改，2016年4月份完工。 2019年2月2日，李加友以广城公司、娄立学、嵇虎为被告向沂南县人民法院提起诉讼，要求支付拖欠劳务费2250000元；审理中，嵇虎主张因李加友造成损失376000元，包括修补刮墙13000元、电工15000元、脚手架租赁费75000元、塔吊租赁费48000元，三个工人劳务费分别66000元、110000元、49000元；该案双方最后达成调解协议：嵇虎、娄立学、广城公司偿付李加友劳务费2250000元，分八次于2023年1月20日前付清。 审理中，双方当事人对嵇虎、娄立学主张的经济损失举证质证如下： 1、人工费275000元：嵇虎、娄立学提交张维军出具的工资证明，9个月，45000元；周永奇出具的工资证明，12个月，72000元；韩文琳出具的工资证明，26000元；张明伟出具的工资证明132000元；嵇虎、娄立学主张均系现金支付工资，李加友不予认可。 2、建筑设备租赁费用74753元：嵇虎、娄立学提交塔机租赁合同一份，载明：嵇虎从安丘市正祥建筑机械租赁有限公司租赁塔式起重机一台、自2014年9月20日起、每天租赁费180元；嵇虎、娄立学主张因李加友延误工期，多租赁八个月，造成租赁费损失44100元。嵇虎、娄立学另提交租金结算清单一份，载明：自2015年5月1日至2015年12月31日对租赁模板、顶棍、扣件等租赁费进行了结算，此后又产生租赁费30653.89元、其他损失1943.74元。 3、利息损失399200元：嵇虎、娄立学主张按结算价10012923.80元和人民银行同期贷款利率4.35%，计算11个月，但未提供证据证实工程款是否支付以及支付的时间。 一审法院认为，嵇虎、娄立学以广城公司名义从石堆镇政府承包了涉案房屋建设工程，后嵇虎、娄立学将劳务作业非法转包给不具有劳务作业法定资质的李加友，该转包合同系无效合同。本案双方争议的焦点为：嵇虎、娄立学主张的经济损失是否成立以及如何负担。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。 据此，嵇虎、娄立学主张的人工费损失275000元，但仅提供了证人出具的证明，证据不足，且其主张一次性用现金支付人工费，亦与常理不符，结合双方当事人之间所签劳务承包合同约定，建筑施工的劳务由李加友负责，双方之间的劳务费纠纷已经沂南县人民法院调解处理，嵇虎、娄立学现再次起诉要求李加友赔偿该损失275000元，不予支持；嵇虎、娄立学可待提供有效证据后，依法主张权利。 嵇虎、娄立学主张的利息损失399200元，因未提供证据证实涉案工程款的支付情况，其要求按结算价10012923.80元和人民银行同期贷款利率4.35%计算11个月的利息损失，证据不足，不予采信，可待提供有效证据后，另行主张权利。 嵇虎、娄立学主张的建筑设备租赁费损失，有租赁合同、租金结算清单佐证，并且2016年1月9日进行工程初验时发现多处质量问题，2016年4月份整改完毕，故由此产生的租赁费损失76697.63元属合理损失。又因双方当事人所签订劳务合同无效，双方当事人对合同无效均存在过错，该损失酌定由李加友承担50%，计款38348.82元，嵇虎、娄立学主张超出部分，不予支持。 综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、李加友赔偿嵇虎、娄立学建筑设备租赁费损失38348.82元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回嵇虎、娄立学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13869元，减半收取6935元，由嵇虎、娄立学负担6671元，李加友负担264元。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为上诉人应否向被上诉人赔偿设备租赁费损失38348.82元。 根据查明的事实，嵇虎、娄立学将涉案工程劳务部分发包给李加友施工并签订《建设工程承包合同》，双方之间的合同虽然因李加友不具备施工资质属于违法转包而无效，但双方均已经按合同约定履行，且涉案工程已经验收结算并交付使用，故双方的权利义务可以参照合同约定履行。本案中，嵇虎、娄立学主张李加友施工存在超期情形，导致建筑设备租赁费增加。从双方签订的合同内容看，双方分别提交的合同中关于是否存在施工期限内容不一致，但是鉴于嵇虎、娄立学与李加友之间的合同系在石堆镇政府与广城公司签订的《建设工程施工合同》之后形成，李加友施工的劳务部分属于该《建设工程施工合同》的范围，故李加友施工的劳务部分亦应遵守《建设工程施工合同》约定的施工期限。从石堆镇政府与广城公司签字确认的“工程结算审计核定表”看，明确载明开工日期为2014年9月、竣工日期为2015年6月，故涉案劳务工程应当遵循上述施工期限，亦符合工程施工的行业惯例，李加友主张其施工劳务无施工期限不能成立。从本案查明的实际施工情况看，李加友直到2016年4月才将其施工的部分整改完毕并撤场，虽然合同约定建筑设备的租赁由嵇虎、娄立学负责，但李加友的施工进度在客观上造成了设备租赁费的增加，因此，一审结合双方的过错程度，酌情认定由李加友赔偿嵇虎、娄立学的设备租赁费损失38348.82元，应属合理。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13869元，由李加友负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年九月九日 书记员  褚诗舒