江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2511号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐志新，男，1966年1月6日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：高宇翾，江苏路修律师事务所律师。委托诉讼代理人：张姣，江苏路修律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡市金瑞捷成电工材料有限公司，统一社会信用代码913202823982371892，住所地宜兴市徐舍镇徐丰路38号。法定代表人：兰洪春，该公司董事长。委托诉讼代理人：吉伯军。委托诉讼代理人：叶笃忠，宜兴市新街法律服务所法律工作者。上诉人徐志新因与被上诉无锡市金瑞捷成电工材料有限公司（以下简称金瑞捷成公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初8462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐志新上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金瑞捷成公司一审诉讼请求，支持其一审反诉请求。事实与理由：1、其于2015年10月21日汇款至金瑞捷成公司140万元，于同月23日汇款至金瑞捷成1217388元，该两笔汇款行为系针对金瑞捷成公司欠款进行的归还，金瑞捷成公司未提供任何证据证明该笔款项性质的情况下，一审法院直接推定该两笔款项系徐志新通过金瑞捷成公司与第三方发生交易往来没有事实和法律依据。2、其提供的6张收款收据，一审法院未予以抵扣不当。双方之间的补充协议中不仅约定了双方之间的承包关系，也明确约定了铜丝原材料款，所有往来都是通过货币给付，款项之间可以抵消。一审法院认定其向金瑞捷成公司于2015年10月14日支付的5万元及同月22日支付的7万元属于借款不予革除不符合法律规定。此外其向金瑞捷成公司分别与2015年7月31日支付1.5万和8.5万，于2015年8月18日支付的3万元被认定为2015年7月14日至8月份的承包金，但上述几笔款项达13万元，超过了双方协议约定的月承包金8.5万元，多余部分应当予以革除。2015年9月15日的10万元一审法院也没有明确法律关系，模糊定性为正常收款行为不予革除不当，即便如一审法院认为是货款，金瑞捷成公司也应当开具相应发票或支付相应的税金。3、一审法院认定了其利用金瑞捷成公司的银行账户与第三方经常发生交易往来，但又不认可徐志新以金瑞捷成公司的名义对外经营需要开具增值税发票，驳回了其主张金瑞捷成公司欠其8870577.22元的增值税发票或承担对应的税金损失系认定事实有误。4、在双方的实际履行中，金瑞捷成公司专门为其设立了位于恒丰银行的账户，其一再要求金瑞捷成公司进行对账，但金瑞捷成公司作为财务资料控制方始终未能拿出财务账册及银行流水予以核对，一审法院要求其申请审计属于举证责任分配不当。被上诉人金瑞捷成公司答辩意见：1、关于140万元和1217388元的两笔款项，该两笔款项其公司当天就汇入江苏汇成铜业科技有限公司（以下简称汇成铜业公司），系徐志新与第三方的交易，而非归还的欠款。另外，本案在发回重审之前的诉讼中，徐志新并未提出上述两笔款项是归还的欠款，现在却提出是欠款想要抵消其公司主张的本诉，属于增加的诉讼请求应当另案主张。2、徐志新主张的6张付款凭证要求在本案中扣除与事实不符。2015年10月14日的5万元和同年10月22日的7万元系借款，而本案为挂靠经营合同纠纷，原审法院认定为不同的法律关系正确。另外几份凭证系其徐志新应当向其公司缴纳的承包金，双方至今仍然存在承包关系，其公司并没有向徐志新主张2015年7月14日补充协议之后的承包金，如果徐志新认为多缴纳了承包金可以另行主张。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，正确确实充分，请求予以维持。金瑞捷成公司向一审法院起诉请求：1、判令徐志新归还铺垫铜材款1665514.62元；2、判令徐志新承担本案诉讼费用。徐志新向一审法院反诉请求：1、要求金瑞捷成公司赔偿损失237903元，并承担违约金500000元；2、要求金瑞捷成公司开具8870577.22元的增值税发票或者支付对应的税金损失约128万元；3、要求金瑞捷成公司承担反诉的诉讼费用。一审法院经审理查明，2015年3月11日，金瑞捷成公司与徐志新签订漆包线生产线联合承包经营合同1份，合同约定：发包方(甲方)：金瑞捷成公司，联合承包方(乙方)：徐志新、吴林芝、吴海其；金瑞捷成公司将其承租的江苏达虹电缆有限公司老厂房及漆包线生产线承包给徐志新生产经营，期限暂定1年(自2015年3月10日起至2016年2月9日止)，经一年承包经营后，视合作情况再续签经营承包合同；承包形式为税后承包金包干；承包方上交承包金数额：每年生产加工吨数不得少于4000吨，不足按4000吨计算，每吨上交税后利润300元计算的承包金，超过4000吨部分按每吨上交税后利润200元；金瑞捷成公司提供50吨铜材原料供徐志新经营周转，周转期限1年，承包期满归还，逾期归还的承担1年的银行利息，利息按年息2分计算；金瑞捷成公司承包期间为徐志新开设独立账户，所有回款资金及应付资金均由此账户进出便于结算及成本核算，账户资金不得挪作他用；承包金按月结算，徐志新自建财务账册按月与金瑞捷成公司财务对账，财务合并进入金瑞捷成公司财务报表；承包经营期间双方不得中止协议，若单方违约则需赔偿守约方50万元。联合承包方(乙方)的吴林芝、吴海其未在该合同上签名。合同签订后，金瑞捷成公司借给徐志新铜丝49.09吨用于生产周转。2015年7月14日，金瑞捷成公司与徐志新签订补充协议，双方约定，双方就2015年3月11日承包经营合同履行期间相关事宜的确认和变更，达成如下补充协议：一、往来情况：金瑞捷成公司在2015年3月12日-3月23日借给徐志新3mm铜丝49.09吨，单价以供货当日铜价计总金额2128506.85元，作为借给徐志新的流动资金，加工费按每吨700元计算；金瑞捷成公司供货卖给徐志新3㎜铜丝213.98吨，计货款9477663.16元；徐志新采购金瑞捷成公司铜丝原材料并汇款，徐志新余留在金瑞捷成公司账户资金共计662992.23元；二、调整事宜：原合同约定徐志新每月上交承包金10万元，如3个月未交，金瑞捷成公司有权终止合同并要求赔偿，而徐志新至今未按约上交承包金，金瑞捷成公司同意徐志新继续承包经营半年(2015年7月14日至2016年1月13日)；截止2015年7月13日金瑞捷成公司提供给徐志新的周转的铜材，通过结算后折合流动资金为2128506.85元，扣减徐志新余留的资金662992.23元，尚余1465514.62元，自2015年7月13日起作为提供给徐志新的流动资金；2015年3月11日至同年7月13日共生产铜数量667.70469吨，按原合同每吨300元计算，合计应上交承包金20万元(此款未交)；截止2015年7月13日徐志新欠金瑞捷成公司流动资金1665514.62元，此资金在承包期结束后全部归还金瑞捷成公司；自2015年7月14日起不再按产量上交承包金，徐志新保证从7月份以后在每月15日前向金瑞捷成公司上交承包金85000元；原合同中的乙方吴海其、吴林芝从2015年7月起不再作为承租人；其余条款仍按原合同执行。承包期满后，徐志新未支付承包金，也未退还流动资金。一审审理中，徐志新主张承包经营期间，其购买金瑞捷成公司49.5吨铺底铜，折价2128506.85元，金瑞捷成公司未出具增值税发票，且经营中其与客户发生的交易业务金额发票直接开具给了金瑞捷成公司，总计金额8870577.22元。金瑞捷成公司认为：49.5吨铜是双方约定的借给徐志新铺底的，不是买卖，不需要开票，徐志新应返还。对于剩余徐志新认为要开具发票的金额，徐志新申请进行财务审计后又撤回申请。徐志新另主张其承包经营期间因金瑞捷成公司欠交税费300多万元，税务部门不让金瑞捷成公司开票，导致其停产，停产后继续支付工人工资，造成损失，金瑞捷成公司认为该损失与本案无关。徐志新另提供的收款收据6张，其中2015年7月31日15000元及85000元、2015年8月18日30000元注明为2015年7月14日起至八月份的承包金，2015年10月14日50000元、2015年10月22日70000元注明借贷关系，2015年9月15日100000元注明漆包线货款。金瑞捷成公司认为承包金是徐志新应当支付的，不能革除，个人借给公司的款项应另行以民间借贷进行起诉。一审另查明，徐志新于2015年10月21日汇款至金瑞捷成公司140万元，同日，金瑞捷成公司将140万元汇款至江苏汇成铜业科技有限公司。同年10月23日徐志新汇款至金瑞捷成公司121.7388万元，同日，金瑞捷成公司将该款汇至江苏汇成铜业科技有限公司。汇款明细中存在多笔徐志新通过金瑞捷成公司与第三方发生交易往来。一审法院依职权至宜兴市税务局徐舍税务分局进行了调查，该所职员杨志群向本院陈述，金瑞捷成公司现欠缴税款，暂无法开票，如补交后能够开票，2015年时税率为17%。双方当事人对调查笔录没有异议。原审法院经审查后认为，金瑞捷成公司与徐志新签订的承包经营合同、补充协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该承包经营合同、补充协议真实有效，对双方当事人具有法律约束力。补充协议对双方之间发生的业务往来进行了结算确认，最终确认截止2015年7月13日，徐志新结欠金瑞捷成公司铺底铜材款为1465514.62元及承包金20万元。同时，补充协议重新确定承包期为2015年7月14日至2016年1月13日。承包经营合同约定徐志新应当在承包经营期结束后将铺底流动资金归还金瑞捷成公司，现承包经营期已届满，但徐志新未能按约向金瑞捷成公司归还铺底流动资金构成违约，金瑞捷成公司要求徐志新归还铺底资金的主张符合合同约定，也不违反法定规定，其请求予以支持。徐志新主张的6张收款收据中，3张为支付的2015年7月14日至8月份的承包金，而补充协议中约定的20万元系2015年3月11日至同年7月13日期间的承包金，故不应革除；另二张收款收据分别注明为借贷关系，系双方另一法律关系，可另案主张；剩余一张收款收据注明为金瑞捷成公司收到徐志新漆包线货款，系公司正常收款行为，不应予以革除。徐志新另主张其于2015年10月21日汇款至金瑞捷成公司的140万元应予革除，但徐志新与金瑞捷成公司系承包经营关系，从银行交易明细中也可以看出，徐志新利用金瑞捷成公司的银行账户经常与第三方发生交易往来，徐志新主张的该140万元金瑞捷成公司也于当天汇至第三方，故认定该140万元并非徐志新归还的流动资金，不能予以革除。徐志新反诉称金瑞捷成公司欠交税金导致其无法开具增值税发票而停产，导致其停产期间支付人工工资、门卫工资损失，首先，徐志新提供的证据无法证明上述付款系停产产生的损失，其次，即使徐志新停产，金瑞捷成公司无法开具发票与徐志新停产之间也无必然联系，故其要求金瑞捷成公司承担其上述损失的反诉主张证据不足，不予支持。徐志新反诉主张金瑞捷成公司欠其金额8870577.22元的增值税发票未开具，其中对于49.5吨铜，原系金瑞捷成公司出借给徐志新作为铺底，但双方签订补充协议时，对该铜材料已重新约定了价格进行结算，双方已变更为买卖铜材的关系，应开具发票，如不能开具应按照当时的税率即17%承担损失。剩余款项徐志新未能提供证据证明应开具发票，且经一审法院释明后徐志新仍不申请审计，应承担举证不能的责任，不予支持。徐志新认为金瑞捷成公司无法开具发票系违约行为要求其承担违约金，补充协议约定若单方违约则需赔偿守约方50万元，徐志新未按时归还流动资金、支付承包金，构成违约，故金瑞捷成公司无需支付该50万元违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、徐志新于判决发生法律效力之日起十日内返还金瑞捷成公司1665514.62元；二、金瑞捷成公司于判决发生法律效力之日起十日内向徐志新开具增值税发票2128506.85元，如不能开具，金瑞捷成公司按照17%的税率承担相应损失；三、驳回徐志新的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费19790元，保全费5000元，合计24790元，由徐志新负担(该款已由金瑞捷成公司垫付，徐志新于本判决发生法律效力之日起十日内直接付给金瑞捷成公司);本案反诉案件受理费11472元（已减半收取），由金瑞捷成公司负担1655元，由徐志新9817元(该款已由徐志新垫付，金瑞捷成公司于本判决发生法律效力之日起十日内将应负担的款项直接付给徐志新)。上述两项相革，徐志新于判决发生法律效力之日起十日内将诉讼费23135元直接付给金瑞捷成公司。二审经审理，对于原审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院另查明，徐志新一审中提供的“金瑞与徐志新发票往来明细”载明：1、金瑞借徐志新铜，数量49.09，金额（含税）2128506.85元；2、徐志新购金瑞铜，数量213.98，金额（含税）9477663.16；3、徐志新外购铜开金瑞发票，金额（含税）39644075.32；4、徐志新外购铜开金瑞发票，金额（含税）1044087.65，备注“玺越购金瑞铜，金瑞未开票玺越，抵玺越需开票徐志新的发票”；5、徐志新在金瑞开票，金额（含税）-46776680.92；6、金瑞7月占用徐志新发票，金额（含税）447113.16；7、金瑞8月占用徐志新发票，金额（含税）1675812；8、吉伯君占用发票，金额（含税）500000；9、电费，金额（含税）730000；合计8870577.22。一审庭审中，金瑞捷成公司明确其中第2项徐志新购金瑞铜9477663.16元，其公司已经开票，徐志新对此未表示异议。关于电费，徐志新认可应当由其承担，其支付了电费，但发票开给了金瑞捷成公司。二审期间，因徐志新申请，本院依法调取了金瑞捷成公司在恒丰银行股份有限公司宜兴支行的账户（以下简称恒丰银行账户）自2015年1月1日起至今的银行流水和在中国建设银行股份有限公司无锡分行的账户（以下简称建设银行账户）自2015年1月1日起至2016年6月30日的银行流水。恒丰银行账户的流水最后一笔发生时间为2015年11月5日，建设银行账户最后一笔有关徐志新的流水发生时间为2015年12月9日，2016年上半年度也仅有两条条短信服务费和一条结息的流水。建设银行账户的流水中存在多家徐志新客户通过该账户与徐志新发生往来，其中涉及汇成铜业公司的往来有十几笔，大多是徐志新打入大笔款项后该账户当天立即转至汇成铜业公司。在案涉承包经营合同订立前亦存在三笔涉及汇成铜业公司的流水，徐志新认为可以证明汇成铜业公司同时也是金瑞捷成公司的客户。关于承包经营合同订立后的涉及汇成铜业公司的流水，徐志新称其一审中举证打款的两笔是金瑞捷成公司没有钱，其打给金瑞捷成公司的还款，其他同样形式的打款是其出借给金瑞捷成公司的款项。金瑞捷成公司书面质证称，对上述银行流水的真实性没有异议，其中恒丰银行账户是徐志新专用的，对于该账户的往来去，其公司不清楚，对于建设银行账户，徐志新承包期间确实也同时使用该账户，两个账户混在一起，没法证明徐志新要主张的事实。本院认为，本案的争议焦点在于补充协议约定的徐志新所结欠款项在协议签订后是否已经返还完毕；徐志新主张的开票损失是否成立。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于金瑞捷成公司的本诉部分，金瑞捷成公司主张的依据为双方签订的补充协议，对于该协议双方并无争议，原审法院据此认定徐志新结欠金瑞捷成公司1665514.62元并无不当。徐志新主张上述款项在协议签订后已经全额归还，提供了6张收据和分别于2015年10月21日和10月23日向金瑞捷成建设银行账户的两笔打款予以证明。关于6张收据的问题，其中注明为2015年7月31日以后的承包金的，系徐志新按照补充协议约定应当向金瑞捷成公司支付的承包金，徐志新称超过双方约定的月承包金，但双方约定承包经营期间至2016年1月13日结束，从银行流水也能反映出2015年8月以后仍有业务往来，因此8月份以后仍有承包金发生符合约定和实际履行情况。关于注明为借贷关系的两笔款项，一审法院认定可以另案处理，也并未否定该两笔款项的支付和性质亦未剥夺徐志新另行主张的权利。关于注明性质为漆包线款的一笔款项，因徐志新存在大量通过金瑞捷成公司与客户单位进行往来的情形，漆包线显然也属于承包经营过程中的原材料，没有相关证据证明该笔款项系归还的结欠流动资金，一审法院未予革除并无不当。关于向金瑞捷成公司的两笔大额汇款，该两笔汇款到达金瑞捷成公司账户的当天即又转账至汇成铜业公司，经本院二审期间调取的银行流水显示，诸如此类涉及汇成铜业公司的汇款不下十笔，金额达到上千万，徐志新称所有涉及汇成铜业公司的款项均系其向金瑞捷成公司的还款或借款显然没有证据证明也不符合常理。除汇成铜业公司外，徐志新还有多个客户单位均以该形式通过金瑞捷成公司的该账户流转，一审法院据此认定其一审中主张的两笔大额还款亦系与第三方的交易往来并未不当。综上，徐志新未能提供证据证明其已经向金瑞捷成公司归还了补充协议约定的流动资金。关于徐志新主张的50万元违约金，根据双方协议约定承包经营期间双方不得中止协议，若单方违约则需赔偿守约方50万元，虽然金瑞捷成公司在后期存在开票障碍等违约行为，但本案中徐志新未能按约归还流动资金本身亦存在违约，徐志新主张金瑞捷成公司单方违约应当承担50万违约金的请求没有依据，本院依法不予支持，对于其主张的工人工资等损失亦未提供存在损失的充分证据，原审法院不予支持亦无不当。关于徐志新主张的要求金瑞捷成公司开具增值税发票或者支付对应的税金损失的请求，首先，徐志新向金瑞捷成公司借用铺底铜后转为流动资金，实际转为买卖关系，应当向徐志新开具相应的发票，一审法院已经判令金瑞捷成公司应当开具相应的发票，金瑞捷成公司亦未上诉，本院对于该项判决予以确认。其次，关于徐志新向金瑞捷成公司购买的铜款资金，双方在一审庭审中已经明确金瑞捷成公司已经开具了相应发票，该部分不属于徐志新主张的请求范围。其三，关于吉伯君占用的发票，涉及徐志新与案外人之间的法律关系，本案中不予理涉。其四，关于电费，系徐志新承包经营期间的成本，其也认可电费应当由其本人承担，其承包经营金瑞捷成公司，对外以金瑞捷成公司的名义经营，电费的相应票据自然是开具给金瑞捷成公司，双方并没有约定金瑞捷成公司还需另行开具电费发票给徐志新。其五，关于徐志新外购铜开金瑞捷成公司发票和金瑞捷成公司占用发票部分，徐志新对外以金瑞捷成公司名义经营，向外购买原材料以金瑞捷成公司名义向卖方开具相应发票系其法定义务，徐志新主张因金瑞捷成公司后期存在开票障碍未能向徐志新的客户单位开具相应发票给其造成损失，则该相应发票开具对象应当为徐志新的客户单位，应由相关客户单位向金瑞捷成公司主张。综上，徐志新的反诉请求中，除49.09吨铺底铜丝因作价2128506.85元转为买卖关系应当开具发票的请求成立外，其他请求于法无据，本院依法不予支持。综上，徐志新的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信，对其上诉请求不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42734元，由上诉人徐志新负担。本判决为终审判决。审判长  缪凌审判员  钱菲审判员  胡伟二〇二〇年九月二十八日书记员  周咪