河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2155号上诉人（原审原告）：徐超，男，1974年11月17日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：祝卫东，河南文开律师事务所律师。委托诉讼代理人：马静，河南银辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:胡立书，男，1970年12月14日出生，汉族，住河南省商城县。被上诉人（原审被告）:姚广和，男，1971年12月26日生，汉族，住呼和浩特市新城区。上诉人徐超因与被上诉人胡立书、姚广和合同纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初88号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐超的委托诉讼代理人祝卫东、马静，被上诉人胡立书到庭参加诉讼。被上诉人姚广和经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐超上诉请求：1、依法改判被上诉人支付项目开支费用15万元及资金占用期间的利息或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定“《承诺书》为附条件付款的协议，以胡立书得以继续负责云南保山至施甸段××标段防护排水工程施工，是胡立书支付该笔150000元的前提条件”错误。上诉人为承包案涉工程项目，前期投入了大量人力、资金等，其劳务班组于2017年6月14日就进驻现场施工。2017年底，经同学介绍，被上诉人胡立书和上诉人一起施工该段劳务。直到2018年3月，胡立书要求个人承包该段劳务。双方签订《承诺书》，约定上诉人将劳务全部交由被上诉人胡立书施工，胡立书支付给上诉人在其加入施工前的前期项目开支费用壹拾伍万元，姚广和作为保证人在承诺书上签字。《承诺书》签订后，上诉人即退出施工，项目工程款也由被上诉人胡立书和姚广和进行结算。庭审中，二被上诉人均认可承诺书的真实性，对于上诉人与被上诉人胡立书合伙施工的事实，各方当事人也无异议。上诉人参与项目施工，最后工程款却是由被上诉人胡立书与姚广和直接进行结算，上诉人持该承诺书要求被上诉人支付该15万元并无不当，原审法院在查明上诉人与被上诉人合伙施工案涉工程的情况下，认定十五万元的支付以胡立书继续负责云南保山至施甸段××标段防护排水工程施工为前提明显错误。二、原审法院认定“被上诉人胡立书未能继续负责该工程的施工,且退出的原因不可归责于胡立书”事实定错误、法律适用错误。1、被上诉人胡立书以《合作协议》系上诉人与云南蒙森建设工程有限公司（以下简称蒙森公司）签订，因徐超退出，其不能继续施工的理由不能成立。《合作协议》虽是上诉人与蒙森公司签订，但蒙森公司是一人公司，姚广和是蒙森公司的唯一股东，代表该公司一方签字亦是被上诉人姚广和，其作为保证人在《承诺书》上签字，说明其知晓徐超退出该工程施工，对胡立书继续施工是认可的。庭审中被上诉人提交的结算清单，有被上诉人胡立书、姚广和与案外人邱某签字，胡立书将其作为证据提交，说明其认可该结算清单，该证据并不能证明其不再施工不可归责于其本人，反而说明其与姚广和直接结算的事实。若姚广和不认可其施工资格，怎么会与其结算而不是与上诉人进行结算。2、上诉人在一审提交的证据中,有向姚广和催要的短信记录，在2019年5月份的记录中，姚广和称“小邱代老胡干的正在审定量，小邱和老胡一直在对接……”,被上诉人胡立书和邱某如何对接，上诉人并不知情，原审法院也未查明。3、当事人对于自己的主张，有责任提供证据，否则应承担举证不能的后果。原审法院在被上诉人未举证，也没有查明被上诉人是因为什么原因不能继续施工的情况下，就认定被上诉人胡立书不能继续施工不可归责其本人明显事实认定错误，适用法律错误。三、原审法院已查明上诉人与被上诉人胡立书合伙施工的事实，却又以上诉人的诉讼请求没有事实与法律依据，不予支持明显错误。而后又称双方在工程施工中的出资及合伙事务的结算，均可另行主张，前后矛盾。双方存在合伙施工的事实，因被上诉人胡立书出具了《承诺书》，其愿意支付15万元的项目开支费为前提，上诉人徐超方退出施工，并由被上诉人胡立书就工程与姚广和直接结算。上诉人与被上诉人胡立书结算凭证亦是该《承诺书》,试问上诉人该如何另行主张权利?综上所述，原审法院事实认定错误，法律适用错误，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判或者发回重审。胡立书辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律准确，判决公道。本案实质问题系工程介绍费，其基础法律关系为居间服务。合同法第424条规定，居间合同时居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第426条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬……。第427条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。二、上诉人与蒙森公司签订合同之后，说与答辩人达成合作关系，共同承建项目，中途上诉人见此项目亏损和项目的不稳定原因说转手给答辩人，并承诺后期不会亏损，并有利润。所以达成介绍费一事。但答辩人接手之后项目并未如期正常开工，并被清退出场，答辩人也并未承建此项目。以上缘由经一审已认定。三、结合案件事实，案涉15万元报酬系基于答辩人能够成功接手上诉人与蒙森公司的《合作协议》，如介绍成功，答辩人有义务支付费用，而作为保证人的姚广和，亦有义务在答辩人不兑现款项的前提下，承担保证责任。但是，一审已经查明，承诺书出具之后答辩人并未能如期接手上诉人介绍的工程，而是被清退出场，故上诉人的介绍不成功，其无权主张介绍费。四、其他答辩意见，一审已有详述，此处不赘，且一审判决认定《承诺书》为附条件付款承诺，有事实及法律依据。姚广和提交书面答辩意见：一、一审认定事实清楚，适用法律准确，判决公道。本案实质问题，系工程介绍费，其基础法律关系为“居间服务”。合同法424条，居间合同时居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。合同法426条，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬……。427条，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬……。结合案件事实，案涉15万元报酬系居于胡立书能够成功接手徐超与蒙森公司的《合作协议》，如介绍成功，毫无疑问，胡立书有义务支付费用，而作为保证人的姚广和，亦有义务在胡立书不兑现款项的前提下，承担保证责任。但是，一审已经查明，承诺书出具之后，胡立书并未能如期接手徐超介绍的工程，而是被清退出场，故徐超的介绍不成功，其无权主张“介绍费”。二、其他答辩意见，一审已有详述，此处不赘。且一审判决认定《承诺书》为附条件付款承诺，有事实及法律依据。三、鉴于路途遥远且疫情防控原因，二审答辩人不出庭，以答辩为准。二审判决请按照一审地址邮寄送达或电子送达（附代收人姓名、地址及电话）。徐超向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付项目开支费用150000元；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求被告自原告起诉之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。一审法院认定事实：被告姚广和为蒙森公司的自然人股东，同时为该公司监事。蒙森公司经营范围包括公路工程以及建筑劳务分包等。2016年，原告通过朋友介绍结识被告姚广和。2017年8月25日，被告姚广和代表蒙森公司与原告签订《合作协议》，将蒙森公司承包的S41维（西）永（德）高速公路云南保山至施甸段××标段防护排水工程交由原告负责组织施工。2017年10月，原告经朋友介绍结识被告胡立书；后双方共同负责该工程组织施工。原告及被告胡立书在该段工程组织施工过程中均有出资。2018年3月13日，经原告、被告胡立书二人协商，被告胡立书向原告出具一份《承诺书》，约定：“今有胡立书承诺，有保山项目保施高速，承诺给徐超为项目开支费用壹拾伍万元。本次拿工程款给五万元，分三次付清，后两次一次五万。无论项目亏挣，本承诺有效”。被告姚广和作为担保人在该承诺书上签字。被告胡立书出具《承诺书》后，原告退出该工程；因《合作协议》为原告与蒙森公司签订，被告胡立书因此未能继续负责云南保山至施甸段××标段防护排水工程施工。现原告向本院提起诉讼，要求被告支付项目开支费用150000元及资金占用期间的利息。庭审中，原告认为被告胡立书出具的《承诺书》既是双方对前期合伙事务中原告出资的结算，同时也具有转包协议的性质。二被告均认为该《承诺书》中确定的150000元为工程介绍费用。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告具状起诉的主要证据是被告胡立书向其出具的《承诺书》。结合本案已经查明的事实，该院认定该《承诺书》应当为附条件付款的协议。该《承诺书》虽经双方自愿协商后成立，但被告胡立书得以继续负责云南保山至施甸段××标段防护排水工程施工，是被告胡立书应当支付该笔150000元费用的前提条件。因被告胡立书向原告出具《承诺书》后，未能继续负责该工程的施工，且退出的原因不可归责于被告胡立书；如被告胡立书仍应向原告支付该笔150000元费用，有违当事人的真实意思表示，且显失公平。故对于原告要求被告支付项目开支费用150000元及资金占用期间利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。针对原告及被告胡立书在工程施工过程中的出资以及合伙事务的结算，双方均可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，判决：驳回原告徐超的诉讼请求。本案诉讼费3300元，减半收取计1650元；由原告徐超负担。本院二审期间，徐超申请调取云南省施甸县人民法院受理的（2020）云0521民初1033号邱加军诉蒙森公司建设工程施工合同纠纷一案中蒙森公司提交的书面答辩状，拟证明蒙森公司在该案中自认案涉工程前期由徐超、胡立书施工。胡立书、姚广和质证称对该答辩状的真实性、合法性认可，对关联性不认可：1、两个案件当事人不同，不具有关联性。2、蒙森公司在答辩状中的自认行为，未被法院采信，另案现在二审审理中。3、答辩状恰恰证明所谓介绍根本不成功。经审查，胡立书、姚广和对徐超提交的蒙森公司答辩状的真实性不持异议，本院予以采信。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。胡立书、姚广和对承诺书的真实性不持异议，该承诺书内容亦不违反法律、行政法规强制性规定，应当按照约定履行给付义务。原审查明“徐超与胡立书共同负责该工程组织施工并且均在工程施工中有实际出资”“胡立书出具承诺书后，徐超退出该工程”。蒙森公司在另案诉讼中自认徐超、胡立书等人系案涉工程前期承包施工人，徐超、胡立书退出后工程由案外人邱加军等人接手，结合查明事实及徐超提交的合作协议等证据，徐超主张案涉150000元系对前期合伙期间投资的结算具有高度可能性，其持承诺书要求胡立书按照约定履行给付义务，理由成立，应予支持。姚广和在承诺书中担保人一栏签名确认，视为自愿对案涉150000元承担保证责任。承诺书未明确约定保证方式，依法按照连带责任保证承担保证责任。胡立书、姚广和虽称徐超与胡立书之间系居间合同关系、案涉150000元系项目介绍费，但既未提交书面居间协议或者其他足以证明双方达成居间合意的证据，又未提交徐超退出前已与蒙森公司进行结算并足额领取工程款的证据，应当承担举证不能的不利后果，对其辩称意见不予采纳。综上所述，徐超的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初88号民事判决；二、原审被告胡立书于本判决生效之日起十日内支付徐超项目开支费用150000元;三、原审被告姚广和对上述债务承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1650元，由胡立书、姚广和负担。二审案件受理费3300元，由胡立书、姚广和负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二〇年九月十四日法官助理熊莉萍书记员李亚楠