浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1582号 上诉人（原审原告）：刘瑶，女,1975年6月18日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 委托诉讼代理人：王超，浙江天讼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施友根，浙江天讼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江格力威能源科技有限公司。住所地：浙江省台州市椒江区东枫山路20号1206室。 法定代表人：陈美琴，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：陈金华，男,1968年3月12日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 被上诉人（原审被告）：陈金标，男,1970年12月31日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨显军，浙江鼎联律师事务所律师。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：章正霖，浙江鼎联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈朝华，男,1980年9月15日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 被上诉人（原审被告）：林加仙，男，1965年4月14日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 上诉人刘瑶因与被上诉人浙江格力威能源科技有限公司（以下简称格力威公司）、陈金华、陈金标、陈朝华、林加仙项目转让合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘瑶上诉请求：1.撤销浙江省台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初973号民事判决第二项并改判支持刘瑶的一审第二项诉讼请求即格力威公司向刘瑶双倍返还定金1600万元并赔偿利息损失（以800万元为基数自2019年10月16日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；2.变更浙江省台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初973号民事判决第三项为：格力威公司于判决发生法律效力之日起十日内返还给刘瑶工程款1035517元并赔偿利息损失（自2019年5月7日至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率、自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.维持浙江省台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初973号民事判决其他判项；4.一、二审诉讼费用由格力威公司、陈金华、陈金标、陈朝华、林加仙承担。事实和理由：一、一审认定合同标的金额不明确，系事实认定错误且违反法定程序，应改判支持刘瑶关于双倍返还定金的诉讼请求。定金计算基数已在《房地产买卖预约合同》（以下简称《预约合同》）中明确约定。《预约合同》第三条第1款约定“定金根据房地产估值及法定比例上限确定”，第七条第2款约定“居间费由甲、乙双方各按估值的1%即38万元计算”；《房地产买卖合同》（以下简称《买卖合同》）第二条第（二）款第1项约定“乙方取得所有标的物权证的当日支付1000万元（占剩余价款的1/3）”,根据4000万元×20%、3800万元×1%及(1000万元×3+800)万元的计算方法可知双方约定的房地产最终交易价值在3800万元至4000万元之间。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就；不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”该价款浮动系格力威公司未能完成土地分割出让与工程造价审计所致，参照该条规定精神，应由格力威公司承担相应不利后果。退一步说，即便合同约定价款存在浮动，但浮动范围也是确定的，定金计算基数仍可根据合同约定的计算方法求得下限，这并不损害格力威公司的合法权益。《预约合同》第一条及第二条约定土地出让面积为25至29亩，第五条约定“当甲方及其股东兑现全部承诺且不影响合同效力时，双方一致同意当前拟定的本约无需另行通知、另行签署即自条件成就时自动成立、生效”。《买卖合同》第二条约定“土地出让价款按81.8万元/亩的标准计算”、“厂房出让价款按工程实际造价结算”，仅土地出让价款下限已达2045万元，而涉案房屋已取得建设工程规划许可证与建设工程施工许可证，根据建设工程设计文件可确定公允的工程造价，不存在交易金额不明确的情况，此举亦符合《中华人民共和国合同法》第六十二条规定“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行”的精神。此外，涉案合同已对房地产交易价值及计算方法作出明确约定，如以下限计算，格力威公司应双倍返还定金1560万元（800万元+760万元）。一审庭审时，格力威公司未对合同约定的金额和计算方法提出异议，如有异议，也应由其举证进行反驳。一审认定定金计算基数不明确，但未对约定不明确而致定金条款未成立的情况予以释明，也未对此另行分配举证责任，一审径行判决致使案件事实不清，违反法定程序。二、垫付的工程款的利息损失应自2019年5月7日起算。经2019年5月7日结算，刘瑶以取得房地产所有权为目的为格力威公司垫付工程款1035517元，现合同因格力威公司违约而解除，垫付款项的资金占用损失应自2019年5月7日起算，一审认定自合同解除之日起算不当。综上，请求二审法院继续查明事实，支持上诉请求。 格力威公司、陈金华、陈金标辩称，一、双方在《预约合同》中未明确约定合同标的物的具体金额。《买卖合同》并未成立，更谈不上生效，对讼争双方均不产生约束力，故不能作为本案定案依据。刘瑶将《买卖合同》约定的相关约定内容作为其上诉主张的主要事实依据和理由，没有法律依据。刘瑶一审时的诉讼请求和二审时的上诉请求表明，其仅仅要求解除《预约合同》和《补充协议》，并未要求解除《买卖合同》，表明本约即《买卖合同》不能作为本案定案依据。二、刘瑶在一审庭审时以及一审民事起诉状、二审民事上诉状中均自认投入的工程款为1035517元，这一自认具有法律效力。刘瑶二审时申请对涉案地块（椒江区洪三路南侧）上车间已完工部分的工程造价和根据施工图及关联施工资料对涉案地块上车间未完工部分的工程造价进行司法鉴定，不符合民事诉讼证据规则，不应予以支持。三、2019年5月7日，刘瑶尚未取得返还垫付的工程款的请求权，现其要求返还垫付的工程款的利息损失自2019年5月7日起开始计算，没有相应法律依据。四、刘瑶认为，一审法院未依法行使释明权且不当分配举证责任致使案件事实未查明，违反法定程序。刘瑶的这一主张不符合法律规定，一审法院在行使释明权和举证责任分配方面并无不当之处。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，请求驳回上诉，维持原判。 陈朝华、林加仙未作答辩。 刘瑶向一审法院诉讼请求：1.解除原告与被告格力威公司于2019年1月27日签署的《预约合同》以及2019年10月15日生效的《补充协议》；2.被告格力威公司向原告双倍返还定金16000000元,并赔偿利息损失（以8000000元为基数自2019年10月16日起按月利率2%计算至实际履行之日止，暂算至起诉之日为800000元）；3.被告格力威公司向原告返还垫付工程款1035517元，并赔偿利息损失（自2019年5月7日至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.被告格力威公司赔偿原告为实现债权所支付的律师代理费120000元；5.被告陈金华、陈金标、陈朝华、林加仙对上述债务承担连带责任；6.案件诉讼费、保全费、保全担保费由被告格力威公司、陈金华、陈金标、陈朝华、林加仙承担。 一审法院认定事实：2019年1月27日,经居间人台州市路桥三方房地产经纪事务所介绍，原告与被告格力威公司达成一份《预约合同》，约定：双方预约将于2020年5月1日签订本约；格力威公司拟出让格力威公司批准规划平面内一期北面土地约27亩及上部未办理房产证的3幢在建车间面积共约15800平方米；格力威公司保证分割后出让的土地不受《国有建设用地使用权出让合同》及《椒江区工业用地投资协议书》等关联文件对开发建设、利用、转让等的限制，并完成审批工作；格力威公司应于2019年10月15日前按照自身承诺的内容完成标的物分割后出让的前置审批及或核准及或备案等全部前置手续，并将土地使用权转移登记至甲、乙双方共同设立的项目公司名下；格力威公司逾期或相关部门明确否决分割出让方案的，格力威公司应于3日内书面告知刘瑶并承担定金责任（刘瑶同意返还的总额为10300000元，即所有责任以此金额为限），本合同自行解除；除此之外，格力威公司实施虚假陈述、逾期通知、延迟履行期间届满后未完全履行、合同解除后两年内将标的物出让给他人等违约行为的，格力威公司需双倍返还定金（双倍返还部分为8000000元）；本合同签订当日刘瑶支付定金4000000元，45日之内支付剩余4000000元定金，均作为前期费用，本约生效后，预约合同中的定金迳行转化为本约的履约定金；刘瑶在2019年10月15日前告知格力威公司放弃购买的，无需承担违约责任，格力威公司须将前期费用及垫付款如数退还给刘瑶；双方均有权在对方未能兑现一项或多项承诺时解除本合同；律师费、居间费、保全担保费由违反合同约定的一方承担；原告不主张定金责任的，可以选择要求被告承担利息损失（以刘瑶己付款为基数，按利率1.5%计算）、按2000000元/年标准计算的租金损失等责任，但在2019年10月15日前，原告同意格力威公司承担所有责任的上限为10300000元。对于上述合同内容，就格力威公司于合同项下的债务以及未来生效的本约项下债务，保证人陈朝华、陈金华、陈金标自愿向刘瑶提供连带责任保证担保。合同还约定鉴于保证人系行动一致的公司实际控制人、股东及隐名股东，故无论预约合同或本约于未来作出何种变更，无需另行通知即视为保证人知晓，并不可撤销地同意就变更后的合同继续提供保证担保；为推进履约进度，指定陈朝华为代理人,独立经办并迳行决定一切与预约以及本约合同关联的事务，格力威公司、格力威公司股东、实际控制人及保证人均认可其代理行为的效力。2019年1月27日，陈金华出具一份收条，确认收到原告定金900000元，2019年1月28日，陈朝华出具一份收条，确认收到原告定金2100000元，2019年2月22日原告付1000000元，2019年3月12日，收条确认收到原告定金3000000元，2019年4月10日，陈朝华出具一份收条，确认已经收到原告定金7000000元，剩余1000000元同意延期至2019年10月16日。2019年1月29日，因格力威房地产买卖项目需要，陈朝华向原告借款1900000元，并约定利息按月1.5%计算。2019年1月29日，陈朝华再次出具给原告一份借条，载明因格力威房地产买卖项目需要，向原告借款1100000元，如土地能够根据合同约定，按期完成则免息，否则从借出之日按月息1.5%计算。原告均于当日履行了出借义务。2019年4月11日，原告依据《预约合同》的约定，对施工厂房部分变更施工，确定由原告与项目经办人王仁东议定核算，最终确定原告支出为1035517元。2019年9月30日，王仁东出具收条确认原告的工程款1035517元已经全部付清。原、被告方还签订有一份《补充协议》，落款日期为2019年10月15日，其中约定甲、乙双方在《预约合同》基础上，达成补充约定如下：甲方确认将迟延5个月完成标的物分割出让的所有前置手续，并向乙方提供机关单位会议纪要或者类似文件；甲方确保2020年2月15日前施工单位能够重启地上工程建设，并持续不中断地施工至竣工验收止；迟延履行期间，甲方己收到8000000元定金为基数按月利率2%赔偿利息损失，如履行完毕，乙方免除甲方所有其他违约责任；如再次违约，应并处迟延履行期间及迟延返还定金期间的利息损失直至定金全额返还之日止。被告格力威公司及原告分别于甲、乙方落款处签名、盖章，保证人陈朝华、陈金标、林加仙签名确认。2020年1月10日，被告陈朝华出具承诺函，表示定金8000000元，实际收到7000000元，陈朝华收到1000000元，如今后双方有纠纷需要赔偿，陈朝华按照1000000元比例承担赔偿责任。2020年1月10日，原告向该院提起诉讼，但因限期未能缴纳诉讼费，按撤诉处理。为实现债权，原告支付律师代理费计1200000元。 一审法院认为，本案的主要争议焦点在于《预约合同》及《补充协议》是否解除，原、被告哪一方违约在先及违约责任承担。分析如下：首先，根据预约合同的约定，“双方均有权在对方未能兑现一项或多项承诺时解除本合同”，该项条款赋予双方当事人均有权解除合同。在诉讼过程中，原、被告均同意解除《预约合同》及《补充协议》，据此该院确定该两份合同解除。其次，根据《预约合同》的约定被告格力威公司预约合同的主要义务是建造标的地块上的厂房并完成分割出让的土地审批工作，将土地使用权转移登记至目的公司。在履行预约合同的过程中，被告格力威公司迟延履行主要义务。为此，双方又订立落款时间为2019年10月15日的补充协议，确定再给予被告“迟延5个月完成标的物分割出让的所有前置手续，并提供机关单位会议纪要；被告确保2020年2月15日前施工单位能够重启地上工程建设，并持续不中断地施工至竣工验收止”。上述履行期间，因遭遇疫情，工程及相关审批工作停摆了一段时间，属于不可抗力。但是该不可抗力并不致合同目的无法实现。因为疫情正在消散，目前也不存在阻止被告格力威公司继续办理审批手续及继续开工建设的情况。时至今日仍然未见被告提供相关审批文件，也未见相关工程加快建设。被告格力威公司所为违反预约合同在先，获得展期以后仍然未见改观，构成违约，应承担相应的违约责任。第三、被告的违约责任，原、被告对定金的交付及期限有约定，虽然实际履行过程中原告未按照约定期限履行给付义务，然而被告均予已谅解，并有相关纸面证据为证。根据定金合同的实践性质，定金交付金额、时间的变更视为变更定金合同，收受定金一方未提出异议并拒绝接受定金的，定金合同按变更后内容确定。双方已经指定陈朝华为代理人,“独立经办并迳行决定一切与预约以及本约合同关联的事务”，故陈朝华对相关事实的确认，应当视为被告格力威公司的真实意思的表示。还有根据双方补充协议，被告格力威公司“已收到8000000元定金……”，可以证明原告已经如数支付了定金条款约定的金额。但是，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十，原、被告并未就主合同标的设定具体明确的金额，无法确定适用定金罚则的具体数额。因此本案的违约责任不宜适用定金罚则。根据《预约合同》约定的违约条款“原告不主张定金责任的，可以选择要求被告承担利息损失（以刘瑶己付款为基数，按利率1.5%计算）、按2000000元/年标准计算的租金损失等责任”，《补充协议》条款“迟延履行期间，甲方己收到8000000元定金为基数按月利率2%赔偿利息损失，如履行完毕，乙方免除甲方所有其他违约责任；如再次违约，应并处迟延履行期间及迟延返还定金期间的利息损失直至定金全额返还之日止”，确定被告格力威公司承担的违约责任为确定每笔定金交付之日起至实际给付之日止按月2%进行计算（截止2019年10月15日为1096600元）。合同期间，原告为完成工程支付部分工程款，现因合同解除，该款被告格力威公司应当予以返还，并赔偿合理的经济损失。根据预约合同的约定，原告为实现本案债权曾两度起诉，为此支付的合理的律师代理费依据《预约合同》的约定“律师费……由违反合同约定的一方承担”，应当由被告格力威公司负担。被告陈金华、陈金标、陈朝华为格力威公司的上述债务自愿提供连带责任保证担保，“即便《预约合同》作出何种变更，也无需另行通知即视为保证人知晓，并不可撤销地同意就变更后的合同继续提供保证担保”，被告林加仙于《补充协议》上签字确认为被告格力威公司提供保证担保，应当承担如上所述的保证义务。故被告陈朝华、陈金华、陈金标、林加仙应当对本案债务承担连带责任。综上，原告诉讼请求的合理部分，该院予以支持，不合理部分，该院予以驳回。该院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十一条第二款、第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原、被告签订的落款时间为2019年1月27日、10月15日的《房地产买卖预约合同》、《补充协议》；二、被告浙江格力威能源科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告刘瑶定金8000000元,并赔偿经济损失(截止2019年10月15日为1096600元，2019年10月16日起至实际给付之日止按月2%进行计算)；三、被告浙江格力威能源科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告刘瑶工程款1035517元，并赔偿该款自2020年3月19日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的经济损失；四、被告浙江格力威能源科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告刘瑶为实现债权支付的律师代理费120000元；五、被告陈金华、陈金标、陈朝华、林加仙在上述款项范围内承担连带责任，被告陈金华、陈金标、陈朝华、林加仙承担保证责任后，有权向债务人追偿；六、驳回原告刘瑶的其他诉讼请求。案件受理费64767元（已减半），由原告刘瑶负担27787元，被告浙江格力威能源科技有限公司、陈金华、陈金标、陈朝华、林加仙负担36980元；保全费5000元，保全担保费10770元，合计15770元，由原告刘瑶负担6766元，被告浙江格力威能源科技有限公司、陈金华、陈金标、陈朝华、林加仙负担9004元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、格力威公司应向刘瑶返还定金的金额是多少？二、格力威公司向刘瑶返还的工程款的利息应从何时起算？针对上述争议焦点，分析如下： 双方之间签订的《预约合同》第三条第1款约定“定金根据房地产估值及法定比例上限确定”，第七条第2款约定“居间费由甲、乙双方各按估值的1%即38万元计算”。据此可知，双方签订《预约合同》时对涉案房地产买卖价格的估值是38000000元。双方之间形成的《买卖合同》第二条第（二）款第1项约定：“乙方取得所有标的物权证的当日支付1000万元（占剩余价款的1/3）。”据此可知，双方之间虽未正式签订《买卖合同》，但草拟《买卖合同》时确定涉案房地产的价值是40000000元。《预约合同》第一条及第二条约定土地出让面积为25至29亩。《买卖合同》第二条约定“土地出让价款按81.8万元/亩的标准计算”、“厂房出让价款按工程实际造价结算”，仅土地出让价款下限已达2045万元。综合分析上述情况，本院认为，双方磋商、签订《预约合同》、《买卖合同》、《补充协议》时确定的涉案房地产价值应在38000000元以上。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”刘瑶已向格力威公司交付8000000元定金，而本案主合同标的额在38000000元以上，格力威公司作为违约方，应向刘瑶双倍返还定金，本院按照对格力威公司最有利的计算方法，确定格力威公司除返还上述8000000元定金外需再另行返还7600000元定金即共应向刘瑶返还定金15600000元（8000000元+7600000元）。一审在适用定金罚则方面存在错误，本院二审依法予以纠正。陈金华、陈金标、陈朝华、林加仙作为保证人，应对格力威公司向刘瑶返还的1560000元定金承担连带偿还责任。 讼争双方对刘瑶为格力威公司垫付1035517元工程款并无异议。刘瑶向本院上诉主张格力威公司应向刘瑶返还工程款1035517元并自2019年5月7日起赔偿利息损失，后又根据2019年5月30日王仁东出具的《收条》主张格力威公司应自2019年5月30日起赔偿利息损失。本院认为，2019年5月30日王仁东出具《收条》时《预约合同》、《补充协议》尚未解除，此时刘瑶并不能向格力威公司主张返还垫付的工程款，故对刘瑶这一主张依法不予支持。一审认定格力威公司向刘瑶返还的垫付工程款的利息损失从刘瑶向一审法院起诉之日起计算，与法相符，本院予以维持。 综上所述，刘瑶的上诉请求中的合理部分，本院依法予以维持，不合理部分，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初973号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项； 二、变更浙江省台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初973号民事判决第二项为：上诉人浙江格力威能源科技有限公司于接到本判决之日起十日内返还给被上诉人刘瑶定金15600000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费64767元（已减半），由上诉人刘瑶负担4761元，被上诉人浙江格力威能源科技有限公司、陈金华、陈金标、陈朝华、林加仙负担60006元，保全费5000元和保全担保费10770元共计15770元，由上诉人刘瑶负担1159元，被上诉人浙江格力威能源科技有限公司、陈金华、陈金标、陈朝华、林加仙负担14611元。二审案件受理费47601元，由上诉人刘瑶负担326元，被上诉人浙江格力威能源科技有限公司、陈金华、陈金标、陈朝华、林加仙负担47275元。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 王晓婷 审 判 员 汤坚强 二〇二〇年九月二十八日 代书记员 李 萍