河南省平顶山市卫东区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0403民初66号原告：河南裕来建筑工程有限公司，住所地：平顶山市湛河区南环路（河滨公园盆景园内四展室），统一社会信用代码：9141040076624536XH。法定代表人：谢玉钊，总经理。委托诉讼代理人：陈军校，河南前行律师事务所律师。委托诉讼代理人：王竞飞，河南前行律师事务所律师。被告：河南天元盛大置业有限公司，住所地：平顶山市新华区光明路北段光明小区院内**高层**。统一社会信用代码：914104006794686962。法定代表人：杨淑敏，总经理。委托诉讼代理人：马书斌，河南首位律师事务所律师。被告：平顶山天安煤业股份有限公司十矿，住所地：平顶山市卫**东环路，统一社会信用代码：91410400871754596L。负责人：朱同功，矿长。委托诉讼代理人：王秀群，男，1958年8月5日出生，汉族，平煤集团法律事务部退休职工，住平顶山新华区。委托诉讼代理人：王振雨，男，1983年10月7日出生，汉族，平顶山天安煤业股份有限公司十矿职工，住平顶山市卫**。被告：平顶山市开元盛大房地产开发有限公司，住所地：平顶山市新华区光明路北段（光明小区院内建设街社区**），统一社会信用代码：91410400066490006B。法定代表人：袁付芝，总经理。委托诉讼代理人：张国森，男，1967年12月4日出生，汉族，该公司员工，住平顶山市卫**。原告河南裕来建筑工程有限公司（以下简称裕来公司）诉被告河南天元盛大置业有限公司（以下简称天元公司）、平顶山天安煤业股份有限公司十矿（以下简称平煤十矿）、平顶山市开元盛大房地产开发有限公司（以下简称开元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2018年6月20日作出（2017）豫0403民初256号民事判决：一、开元公司于本判决生效后十日内支付裕来公司工程款9955391.23元及利息（利息自2016年1月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；二、天元公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、对开元公司不能按合同履行部分支付的工程款由平煤十矿直接支付给裕来公司；四、驳回裕来公司的其他诉讼请求。原、被告不服该判决上诉后，平顶山市中级人民法院于2018年11月19日作出（2018）豫04民终3009号民事裁定：一、撤销本院（2017）豫0403民初256号民事判决；二、本案发回本院重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，公开进行了审理。裕来公司的委托诉讼代理人陈军校、王竞飞，天元公司的委托诉讼代理人马书斌，平煤十矿的委托诉讼代理人王秀群、王振雨，开元公司的委托诉讼代理人张国森到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。裕来公司向本院提出诉讼请求：判令天元公司支付裕来公司工程款19175931.53元、违约金625615元（按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年1月15日暂计至起诉之日，此后发生的违约金顺延计算至被告还款完毕之日止）以及天元公司因违约造成裕来公司损失310500元，共计20112046.53元，平煤十矿、开元公司对上述款项承担连带清偿责任。事实和理由：平煤十矿将康顺佳苑工矿棚户区改造项目委托天元公司代建，原告裕来公司中标平煤十矿康顺佳苑工矿棚户区改造项目。2013年8月1日，被告天元公司与原告裕来公司签订《建设工程施工总承包合同》，约定天元公司将位于平顶山市平安大道东的平煤十矿康顺佳苑小区工程（物业类型：小高层，楼号：1#-7#，建筑面积约34653.25㎡，结构类型：剪力墙）承包给裕来公司施工建设，合同价款采用可调价格合同，合同价款暂约定为人民币42692200元，结算价款=合同价加、减变更、签证及价差调整，同时约定天元公司每月按工程进度支付裕来公司已完工工程量的80%。合同履行主体不仅有天元公司，而且有开元公司。合同签订后，依约将平煤十矿康顺佳苑小区工程1#-7#楼施工完毕。2016年1月15日，该工程经原被告、设计单位及监理单位验收合格。经核算，天元公司除向裕来公司支付工程款29608708元外，对剩余工程款19175931.53元及违约金625615元，平煤十矿和天元公司、开元公司均拒不支付，另天元公司因违约造成裕来公司损失310500元，裕来公司多次催要无果，请求依法支持裕来公司的诉讼请求。天元公司辩称，本案属于发回重申案件，因裕来公司所诉部分事实陈述有误，导致认定工程价款有误，鉴定机构鉴定意见书中对于按照合同约定的本应由业主、施工方、监理方共同签订认可的变更签字，事实上三方有一部分没有签字认可，导致该部分被原审判决作为部分予以认定。另有未施工部分也没有进行扣除，双方在施工合同中约定了施工范围，代建方另外委托施工方施工，该部分也被错误的认为是原告的施工部分。客厅、卧室按照施工设计图应做到毛坯平，该部分鉴定意见书中按已做部分处理，事实上原告未做。5-7号楼窗户、1-5号楼进户门也属于应扣除费用。违约金在合同履行中双方都有违约行为，比如裕来公司超工期，如果计算违约金的话应予以抵消。关于损失部分我方也不认可，因为裕来公司包括超工期等违约行为也给天元公司带来的影响，也应抵消。裕来公司要求开元公司连带清偿的主张，根据法律不得推定的原则，没有依据。平煤十矿辩称，针对裕来公司的诉请，同意天元、开元公司对诉请第一项的答辩意见。裕来公司要求平煤十矿承担连带责任没有事实依据和法律依据，实属被诉主体错误，平煤十矿不能承担连带责任，因此裕来公司诉请不能成立，应当依法驳回对平煤十矿的诉请。平煤十矿的康盛佳园小区是委托天元和开元公司代建的，平煤十矿与二被告之间存在合同关系，平煤十矿与裕来公司之间没有签订合同，双方之间没有合法上的法律关系。裕来公司与天元和开元公司签订的工程总承包合同他们形成合同上的法律关系，且他们都具备法人资格，根据法律规定完全能独立承担民事责任，至于他们之间合同履行如何与平煤十矿没有关系。平煤十矿与天元、开元签订的代建合同，合同明确约定了代建的价格、合同总价款，根据工程的施工情况，平煤十矿已经全额并超出了合同总价款，实际支付了6879多万元，多支付了近500万元，因此平煤十矿是不应该承担连带责任。开元公司辩称，天元公司和开元公司分别因其他项目涉诉，卫东区法院审理的其他案件既有天元公司承担责任也有开元公司承担责任，具体由天元公司还是开元公司来承担责任，被告认为只能由一个公司承担责任，其他答辩意见同天元公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月1日，平煤十矿与开元公司签订平煤股份十矿康顺佳苑建设项目施工代理合同，约定平煤十矿作为委托方，委托开元公司代理康顺佳苑的项目代理工作。项目总投资约6430万元，总占地面积17014.77㎡，建筑面积32310.43㎡，规划7栋11层，8个单元352户。代理工作内容为开元公司以平煤十矿的名义办理土地手续，建设规划手续，可研报告、环境评估报告、地质灾害评估报告、地基稳定性报告、地质勘察报告等一切开工前手续。负责办理四证齐全（建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证）并负责办理每栋楼的房产大证。负责组织工程施工、组织工程竣工验收等合同约定的其他工作。代建价格按每平方米1990元，施工过程中发生的变更及签证等经被告平煤十矿认可后按实际发生计算。结算时按实际竣工建筑面积结算（按国家相关规定执行）。代建价格包含从项目规划、立项到办完房产大证的全部内容。付款方式为工程款按进度拨付，代建内容完成、竣工验收后移交前，平煤十矿支付开元公司经集团公司审批的工程款，留楼本体及有关施工项目的5%作为保修金。保修金具体按屋面防水两年，电气、给排水两年，主体结构按一年进行返还。在项目移交后三个月内双方结算完毕。原则上不超过1990元/㎡（含变更及签证，重大变更除外），超出部分先在概算表内平衡，若再有超出，经双方协商由平煤十矿认定确属工程建造所需，报集团公司审批后支付。2013年6月19日，十矿康顺佳苑1#-7#图纸在业主平煤十矿、建设单位天元公司、设计单位河南易博联城规划建筑设计有限公司、监理单位平顶山市诚社工程监理有限公司、施工单位裕来公司参与下进行会审。2013年8月1日，天元公司作为发包人、裕来公司作为承包人签订建设工程施工总承包合同。约定工程名称为平煤十矿康顺佳苑小区，工程地点为平顶山市平安大道东，工程概况为物业类型：小高层，楼号：1#-7#，建筑面积约34653.25㎡，结构型式：剪力墙。资金来源：自筹，已落实。承包方式：施工总承包，包工、包料、包质量、包工期、包安全。承包范围：施工图范围内的全部建筑及安装工程。合同总工期：380日历工。合同价款：采用可调价格合同。合同价款42692200元，结算价款=合同价加、减变更、签证及价差调整。保修期为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙漆的防渗漏为5年；电气、给排水管道两年等；工程保修金为工程总造价的5%。在工程施工过程中，开元公司陆续向裕来公司支付工程款数笔。2014年1月20日，裕来公司中标平煤十矿康顺佳苑工矿棚户区改造项目（工程总建筑面积约34653.25平方米，共7栋，11层，框架结构），中标价为42692200元，备注一栏载明：安全文明施工措施费为1482900元，建设劳保费为1106600元。经查，平顶山市公共资源交易中心制作的进场交易确认书上显示招标人为天元公司。中标通知书上显示招标人为开元公司。裕来公司的投标文件中显示，1、3、5、6号楼的A.7屋面及防水工程造价为177970.58元，7号楼的A.7屋面及防水工程造价为372663.73元。因原、被告双方均认可施工后1-6号楼的工程均变更一致，故1-7号楼的屋面及防水造价计算为177970.58元＊6＋372663.73元=1440487.21元。2016年1月14日，裕来公司与监理单位平顶山市诚社工程监理有限公司共同出具工程竣工报告七份，分别显示平煤十矿康顺佳苑1#-7#楼工程已按设计文件和合同完成，工程质量评定合格，分部工程的地基与基础、主体分部、建筑屋面分部、装饰装修分部、节能分部、给排水分部、建筑电气分部均合格。落款处，项目经理栏有卓德林的签名并加盖了裕来公司印章，总监理工程师栏签署了“同意验收周冠鹏”，并加盖平顶山市诚社工程监理有限公司的印章。2016年1月15日，该工程经平煤十矿、天元公司、裕来公司、平顶山市地质工程处、设计单位河南易博联程规划建筑设计有限公司、监理单位平顶山市诚社工程监理有限公司共同验收，并出具初步验收签到表。经过协调，2017年11月份，平煤十矿职工已经入住。裕来公司在施工过程中，因天元公司手续不全几次停工。2017年7月4日，裕来公司申请对其施工的康顺佳苑小区1#-7#的工程签证工程价款（合同外变更部分工程）、安全文明施工措施费、建设劳保费进行鉴定。本院委托中和中基工程管理有限公司进行鉴定，2018年4月12日，该公司出具鉴定意见为：1-4#楼签证变更部分工程价款、安全文明施工措施费、建设劳保费分别为-1276931.09元（含安全文明基本费）、40579.48元（含税）、45887.45元（含税）；合同内安全文明施工措施费、建设劳保费分别为：531148.44元（含税）、600624.29元（含税）。5-7#楼签证变更部分工程价款、安全文明施工措施费、建设劳保费分别为1082693.60元（含安全文明基本费）、安全文明施工措施费：10428.33（含税）、建设劳保费：11792.39元（含税）；合同内安全文明施工措施费、建设劳保费分别为481435.68元（含税）、544408.95元（含税）。为此原告支付鉴定费60000元。本院通知鉴定机构工作人员出庭，就土方量、运距、止筋等各项费用的计算标准、方式进行了回答，明确了作出该鉴定意见的依据为合同、现场签证单、平煤文件以及市场价格等。经在平顶山市定额站了解，并根据河南省住房和城乡建设厅关于废止《加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》（豫建建（2012）76号）的通知豫建建（2016）62号文件规定（平顶山地区于2016年10月起开始实行），建设劳保费是建设工程的一部分，此文之前实行统一管理，由建设单位交纳并计入成本列入工程总造价……。此文之后不再统一管理，由发包方、承包方在编制工程预算等时直接计取计价项目中的建设劳保费，由发包方直接支付给承包方……。本案中，被告天元公司和开元公司均未提供证据证明已经向有关部门交纳了建设劳保费。在本案再审过程中，天元公司对裕来公司合同内的工程量提出异议，本院组织双方对本案工程进行了勘验，并经双方出具未做清单。经天元公司申请，本院委托河南中企工程管理有限公司对康顺佳园1-7号楼款施工及变更减少部分的造价进行司法鉴定，该鉴定机构于2020年7月7日作出中企价鉴［2020］第18号工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：康顺佳园1-7号楼款施工及变更减少部分的造价分为三部分：第一部分为勘验笔录明确记录部分：2427070.56元；第二部分为勘验笔录有记录，但双方有争议部分：2459318.66元（其中灯具为222932.52元，端子箱为2236386.14元）；第三部分为勘验笔录没有记录，申请人申请，被申请人不认可争议部分：488030.72元（此部分包含平整场地、保温隔热墙40厚改30厚、电梯井防火门GFM1521）。天元公司支付鉴定费50000元。后裕来公司又对已经按照工程图纸实际施工，但是合同内没有的工程量提出异议，经裕来公司申请，本院委托河南中企工程管理有限公司对康顺佳园1-7号楼工程《预算书》中未列明但根据工程图纸已经实际施工的工程量部分之造价进行司法鉴定，该鉴定机构于2020年8月25日作出中企价鉴［2020］第39号工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：康顺佳园1-7号楼工程《预算书》中未列明但根据工程图纸已经实际施工的工程量部分的造价为：968546.92元（此金额包含争议部分）；争议部分：被申请人认为安装部分的电表箱、总进线箱、弱电穿线、双电源箱均非申请人施工（但未提交有效依据），此部分造价为：351409.53元；被申请入认为土建部分的踢脚线（毛面）已含在墙体抹灰内及水泥砂浆零星项目和线条未施工（但未提交有效依据），此部分造价为：163849.64元。裕来公司支付鉴定费10000元。另查明，2013年7月8日，天元公司印发关于《十矿工矿棚户区项目建设工作委托代理协议》主体变更的文件，内容表明将天元公司主体变更为开元公司，原合同中天元公司享有的各种权利和利益，承担的各种义务和责任，一并转移给开元公司，天元公司承担连带责任。对上述事实裕来公司知晓，并未表示反对。同日，天元公司向平煤十矿出具承诺书，认可因履行协议所产生的债权、债务及有关的经济、法律责任均有开元公司承担，天元公司承担连带责任。2015年12月28日，平顶山煤业（集团）十矿房地产管理中心出具承诺书一份，内容为：“由河南裕来建筑工程有限公司承建的平煤十矿乐居园小区、康顺佳苑小区剩余工程款，如河南开元盛大房地产开发有限公司不能按合同履行支付则由平煤十矿直接支付给河南裕来建筑工程有限公司。”2019年6月27日，平煤十矿向本院出具《关于十矿出具承诺书的背景及工程款项实际支付情况及工程存在问题的情况说明》，说明该承诺书系因开元公司、天元公司、裕来公司没有按照合同约定按期施工竣工、交付房屋，致使平煤十矿已交付购房款的数百名职工与家属多数群访、封门、堵路，迫于政府部分和上级部门等各方面的压力，开元公司向平煤十矿作出了承诺，平煤十矿房产科在没有向矿党政部门及主要领导汇报的情况下，向裕来公司出具。该承诺书的目的是，裕来公司能够积极组织施工早日交付工程，平煤十矿在天元公司不能按照合同约定支付工程款的情况下，平煤十矿可以直接向裕来公司支付剩余工程量的款项，但裕来公司后来仍然怠于施工。平煤十矿认为该承诺书只是在当时客观环境下有时效性的承诺，并不能作为债的加入或债的担保。再查明，开元公司认可平煤十矿支付工程款60635920元。平煤十矿向本院提供了12组支付工程款的记账凭证，拟证明平煤十矿为本案工程支付了工程款68796325.55元；但原始转款凭证及收据显示其中仅有2000余万元直接支付给了开元公司，其余为支付平顶山煤业（集团）十矿建筑公司等其他公司；支付的科目还含有拆迁费等。2017年2月7日，裕来公司庭审时认可开元公司已支付康顺佳苑1#-4#、5#-7#工程款分别为14757038元、14851670元，总计为29608708元。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案争议的建设工程施工总承包合同签订时的当事人为天元公司与裕来公司，但本案工程系开元公司受平煤十矿委托代建，后开元公司印发的关于《十矿工矿棚户区项目建设工作委托代理协议》主体变更的意见的文件，内容表明将天元公司主体变更为开元公司，原合同中天元公司享有的各种权利和利益，承担的各种义务和责任，一并转移给开元公司，天元公司承担连带责任。对上述事实原告裕来公司知晓，并未表示反对，且工程款均是由被告开元公司支付。可以认定开元公司承继了天元公司对该工程的权利义务关系，开元公司应当承担支付工程款的责任，天元公司应当承担连带责任。关于工程竣工日期问题。虽然本案工程未经正式竣工验收，但裕来公司提交了工程竣工报告、开元盛大房地产公司成本管理部文件接收登记簿、照片，能够证明本案工程已于2016年1月14日经监理单位平顶山市诚社工程监理有限公司竣工验收，出具验收报告，并于2016年5月3日提向开元公司交给了有关资料，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（二）项：“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”的规定，本案工程于2016年5月3日竣工。关于工程款的计算。因双方未对工程结算，依照本案建设工程施工总承包合同中的约定，合同价为42692200元，结算价款=合同价加、减变更、签证及价差调整。根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，天元公司与裕来公司签订建设工程施工总承包合同，约定了工程价款及调整方式，即采用可调价格方式，以合同价加、减变更、签证及价差调整，故双方工程款的计算应以合同约定价款为基础，结合工程签证变更部分的数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”故天元公司要求在合同价42692200元中扣减裕来公司投标文件中未做工程部分的工程款的请求；以及裕来公司要求工程《预算书》中未列明但根据工程图纸已经实际施工的工程量部分的造价的请求，本院均予以采纳。关于合同内未做部分工程价款。依照中企价鉴［2020］第18号工程造价鉴定意见书：康顺佳园1-7号楼款施工及变更减少部分的造价分为三部分：第一部分为勘验笔录明确记录部分：2427070.56元；第二部分为勘验笔录有记录，但双方有争议部分：2459318.66元（其中灯具为222932.52元，端子箱为2236386.14元）；第三部分为勘验笔录没有记录，申请人申请，被申请人不认可争议部分：488030.72元（此部分包含平整场地、保温隔热墙40厚改30厚、电梯井防火门GFM1521）。第一部分2427070.56元，本院予以确认；第二部分2459318.66元扣除庭审中天元公司认可的灯具中电气配管及白炽灯价格56209.76元、端子箱按照每栋45个计算为98289.45元，共计2304819.45元本院予以确认；第三部分因在本院勘验时双方均承认无其他异议，故本院不予以确认。综上，合同内未做部分工程价款为4731890.01元。关于合同内增加部分工程价款。根据中企价鉴［2020］第39号工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：康顺佳园1-7号楼工程《预算书》中未列明但根据工程图纸已经实际施工的工程量部分的造价为：968546.92元（此金额包含争议部分）；争议部分：被申请人认为安装部分的电表箱、总进线箱、弱电穿线、双电源箱均非申请人施工（但未提交有效依据），此部分造价为：351409.53元；被申请入认为土建部分的踢脚线（毛面）已含在墙体抹灰内及水泥砂浆零星项目和线条未施工（但未提交有效依据），此部分造价为：163849.64元。因对争议部分未提交有效依据，故对该968546.92元，本院予以确认。关于合同外签证部分的鉴定结论，方提出需要有平煤十矿及开元公司签字方能认可的问题，本案建设工程施工合同系裕来公司和天元公司签订，后天元公司又将权利义务转让给开元公司，平煤十矿并非建设工程施工合同的一方；且裕来确已履行，故对该项辩称理由本院不予采纳。关于外墙漆问题，平煤十矿认为8元造价的外墙漆已经支付给实际施工人，对此裕来公司认为外墙漆的工程款计算有签证单予以确认，工程款数额应以鉴定机构出具的鉴定意见为准，对裕来公司的意见，本院予以采纳。关于天元公司和开元公司提出的土方量的计算应当进行现场勘验并按照原始地貌资料进行和土方签证的运距均应按照平煤文件以5公里为标准计算问题。鉴定机构是按照图纸设计的标高进行计算的，天元公司和开元公司并未提交原始地貌资料，故鉴定机构按照图纸设计的标高进行计算，并无不当。鉴定机构关于运距的计算是签证单明确的运距按此计算，没有明确的按照平煤文件计算，鉴定机构的计算依据充分，应予采信。原设计防火门、通风排烟和强弱电系统是合同的组成部分，本次鉴定主要是签证部分的工程造价，而且在鉴定意见作出前，天元公司和开元公司也未提供证据，故，被告天元公司和开元公司的此项辩称意见，不予采信。关于原告裕来公司主张合同内的安全文明施工费问题，安全文明施工费用是建设工程施工合同的组成部分，发包方在编制建筑工程预算时已经将此项费用计算在工程价款之内，故原告主张合同内的安全文明施工费，应不予支持。关于原告裕来公司主张合同内的建设劳保费问题，根据河南省住房和城乡建设厅关于废止《加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》（豫建建（2012）76号）的通知豫建建（2016）62号文件的规定（平顶山地区于2016年10月起开始实行），天元公司和开元公司未提供证据证实已经向有关部门交纳了建设劳保费，故裕来公司请求支付合同内的建设劳保费，应予支持。综上，鉴定机构出具的鉴定意见，扣除合同内的安全文明施工费和建设劳保费，对签证部分作出的其他鉴定意见，本院予以采信。关于保修金问题。建设工程施工总承包合同约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙漆的防渗漏保修期为5年，其他均为两年。同时还约定了工程保修金为工程总造价的5%，但未对保修金的数额分项。参考投标文件中屋面及防水造价1440487.21元，计算屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙漆的防渗漏保修金为72024.36元。经上文分析，本案工程于2016年5月3日竣工，除防水工程外均已经超过保修期，现被告仅应扣留保修金72024.36元。综上，本案工程合同内工程款应对未做部分扣减4731890.01元，对合同内增加部分价款增加968546.92元。合同外变更部分按照中和中基工程管理有限公司的鉴定结论：康顺佳苑小区1-4号楼的变更签证部分为-1190464.16元；1-4号楼合同内的建设劳保费600624.29元（含税）。5-7号楼的变更签证部分为1104914.32元；1-7号楼建设劳保费544408.95元（含税）。故本案工程总价款为［合同约定价款42692200元-合同内未做的价款4731890.01元＋合同内增加部分价款968546.92元＋签证变更部分（-1190464.16元＋1104914.32元）＋建设劳保费（600624.29元＋544408.95元）］=39988340.31元。扣除庭审中裕来公司认可已收到的29608708元，开元公司尚欠裕来公司工程款为（应付工程款39988340.31元-已付工程款29608708元-保修金72024.36元）=10307607.95元。裕来公司的诉讼请求超出部分，本院不予支持。裕来公司主张的其他损失，于法无据，本院不予支持。关于裕来公司主张的违约金问题。原、被告双方均主张对方存在违约行为，本院认为，该违约金实质上是欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日视为应付款时间。本案中，裕来公司于2016年5月3日向开元公司提交竣工验收报告，工程没有组织验收，责任在于开元公司，故开元公司应自2016年5月3日起支付欠付工程款的利息损失。关于平煤十矿的责任承担问题。平煤十矿向本院提供的12组支付工程款的记账凭证不足以证明平煤十矿为本案工程支付了工程款68796325.55元；但原始转款凭证及收据显示其中仅有2000余万元直接支付给了开元公司，其余为支付平顶山煤业（集团）十矿建筑公司等其他公司；支付的科目还含有拆迁费等。且根据平煤十矿房管中心出具的承诺书：“由河南裕来建筑工程有限公司承建的平煤十矿乐居园小区、康顺佳苑小区剩余工程款，如河南开元盛大房地产开发有限公司不能按合同履行支付则由平煤十矿直接付给河南裕来建筑工程有限公司”，平煤十矿房管中心作为平煤十矿负责房产管理的职能部门，其出具承诺书应系职务代理行为，该承诺的内容应视为平煤十矿向裕来公司作出了为开元公司欠付工程款承担一般保证责任的承诺。故平煤十矿应当对开元公司不能按合同履行清偿部分的工程款承担保证责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十五条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、平顶山市开元盛大房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付河南裕来建筑工程有限公司工程款10307607.95元及利息（利息自2016年5月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、河南天元盛大置业有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、若对平顶山市开元盛大房地产开发有限公司以及河南天元盛大置业有限公司财产依法强制执行后仍不能履行上述本判决第一项内容，则平顶山天安煤业股份有限公司十矿就本判决第一项承担保证责任；四、驳回河南裕来建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118350元，由河南裕来建筑工程有限公司负担34705元，河南天元盛大置业有限公司、平顶山天安煤业股份有限公司十矿、平顶山市开元盛大房地产开发有限公司负担83645元；财产保全费5000元，由河南天元盛大置业有限公司、平顶山天安煤业股份有限公司十矿、平顶山市开元盛大房地产开发有限公司负担；鉴定费120000元，由河南裕来建筑工程有限公司负担60000元，河南天元盛大置业有限公司、平顶山市开元盛大房地产开发有限公司负担60000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  戴远哲审 判 员  宋玲玲人民陪审员  司马果二〇二〇年九月三十日书 记 员  韩 静附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。