安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖04民终1417号 上诉人（原审原告）：安徽楚源工贸有限公司，住所地安徽省凤台县新集镇，统一社会信用代码91340421799820906X。 法定代表人：杨伯达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛永莉，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：沈文龙，安徽美林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭素丽（曾用名彭素利），女，1977年5月1日出生，汉族，户籍地安徽省凤台县，现住安徽省合肥市包河区。 上诉人安徽楚源工贸有限公司（以下简称楚源公司）因与被上诉人彭素丽劳动争议一案，不服安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初1966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 楚源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回彭素丽的诉讼请求。事实和理由：楚源公司按照法律规定和企业规章制度规定与彭素丽解除劳动合同是合法有效的,楚源公司不应当支付经济赔偿金。根据楚源公司与彭素丽签订的《劳动合同书》第九条第二款约定:乙方在合同期内违反甲方规定旷工的,达到规定的连续旷工十五天或年度内累计旷工三十天,即予以解除劳动合同,不再另行通知。楚源公司于《协议书》到期前一个月便向彭素丽发出了返岗通知书要求其返岗工作,2019年2月24日,自主创业协议到期后彭素丽未返岗工作,至2019年3月12日,彭素丽连续旷工已超过15日。楚源公司向其出具了《解除劳动合同通知书》,与其解除了劳动合同关系。彭素丽的行为已经满足了楚源公司按照企业规章制度规定的因职工旷工与其解除劳动合同的条件。同时,楚源公司与彭素丽解除劳动合同也符合劳动合同法第三十九条规定的:“劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同”的情形。1998年劳动和社会保障部办公厅向福建省劳动厅发出的针对1982年国务院《企业职工奖惩条例》的《关于计算连续旷工时间问题的复函》中虽对连续旷工是工作日还是自然日进行了认定,但随着2008年第516号国务院令的发布,《企业职工奖惩条例》已被废止而由《劳动合同法》所代替,那么1998年劳动和社会保障部办公厅的复函当然也不再继续适用。根据全国人大法工委颁布的(法工委发[2009]62号)《立法技术规范(试行)》第二十五条之规定:“日”和“工作日”在法律时限中的区别是:“日”包含节假日,“工作日”不包含节假日。而在没有相应的法律法规对旷工日是否包含节假日进行规定的情况下,全国人大法工委的上述文件显然是应当适用的。可见,楚源公司在企业的规章制度中关于连续旷工15日的规定以及与劳动者签订劳动合同中关于连续旷工15日的约定都应当包含节假日,而一审法院认为该“连续旷工15日”不应当包含节假日显然与现行有效的法律规定不符,楚源公司与彭素丽解除劳动合同符合法律法规和企业规章制度规定,应属于合法解除。 彭素丽未提交书面答辩意见。 楚源公司向一审法院起诉请求：判令无需向彭素丽支付赔偿金98672元。 一审法院认定事实：一、与本案有关的事实。（一）劳动关系。彭素丽于2005年4月入职楚源公司,在口孜东物业部保洁服务队担任保洁队队长工作。2017年12月1日，彭素丽与楚源公司签订了无固定期限的劳动合同，合同约定，“连续旷工十五天或年度内累计旷工三十天”，用人单位即予解除劳动合同。（二）楚源公司的托管经营。2010年12月4日，楚源公司与国投新集能源股份有限公司签订经营管理托管协议，委托国投新集能源股份有限公司行使楚源公司的经营管理权。2015年11月，受煤炭市场及国家关于化解产能严重过剩的政策影响，国投新集能源股份有限公司决定对部分矿井实施关、停、缓、转，并为此制定了《国投新集公司人员分流安置暂行办法》。（三）分流安置方案。楚源公司因受国投新集能源股份有限公司关、停、缓、转部分矿井的影响，于2015年12月参照国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》及《国投新集公司人员分流安置暂行办法》，制定了《楚源公司人员分流安置方案》。楚源公司的分流安置政策主要有离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假。其中对于内部轮岗放假的人员，在轮岗放假期间的工资待遇按不低于淮南市最低工资70%的标准支付。除此之外，楚源公司还制定了鼓励职工自主创业的分流安置方式，即由选择自主创业的职工与楚源公司签订为期三年的自主创业协议，协议期内，由楚源公司负担创业职工的社会保险费用。协议期满，创业职工可返回楚源公司要求重新安置或者自愿解除劳动关系。（四）签订自主创业协议。2016年2月25日，彭素丽与楚源公司签订了为期三年的自主创业协议。协议约定，彭素丽在三年的自主创业期内中止为楚源公司提供劳动并有权自主创业；双方保留劳动关系和社会保险关系，社会保险费均由楚源公司缴纳；彭素丽不享受正常在岗职工所享受的工资、奖金、年功工资和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇；协议期届满前一个月，彭素丽应与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到，逾期未协商也未报到的，楚源公司将自协议期届满的次日起对彭素丽按旷工处理。根据楚源公司在解除劳动合同后通知工会的名单计算，包括彭素丽在内，目前已知与楚源公司签订自主创业协议的人员计有94人。（五）解除劳动合同。2019年1月17日，楚源公司以邮政特快专递的方式向彭素丽发出返岗通知书，通知彭素丽在自主创业期届满后及时办理返岗手续，否则将根据协议约定自协议届满之日的次日起按旷工处理。2019年3月12日，楚源公司以彭素丽连续旷工超过十五日为由，依据《安徽楚源工贸有限公司劳动合同管理实施细则》第六条第二项的规定，决定解除彭素丽的劳动合同，并以邮政特快专递的方式向彭素丽发出解除劳动合同通知书。楚源公司于2019年3月21日将包括彭素丽、夏甜甜、张敬等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共10人自主创业人员名单通知楚源公司工会。2019年3月22日，楚源公司出具了劳动合同终止（解除）证明书，载明彭素丽于2005年4月参加工作，因连续旷工解除劳动合同。彭素丽后于2019年5月15日到楚源公司签收了劳动合同终止（解除）证明书。另查明，1.楚源公司将包括郭玉、王金波、金雪燕、吴玉萍、臧丽云、黄晓珍、尹寅、赵芳芳、刘明明、张玮、吴怀伟等在内的共28人，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员名单，于2019年2月114日通知楚源公司工会；2.楚源公司将包括余家友、杨莉、张纯洁、徐林、明金娟、陈华亮等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共24人自主创业人员名单，于2019年3月11日通知楚源公司工会；3.楚源公司将包括邵冲、闫少凤等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共19人自主创业人员名单，于2019年4月11日通知楚源公司工会；4.楚源公司将包括韩宁宁、王亚茹等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共7人自主创业人员名单，于2019年4月28日通知楚源公司工会；5.楚源公司将包括李娟、姚晨、张静静等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共5人自主创业人员名单，于2019年5月16日通知楚源公司工会。自2019年2月14日至5月16日，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员共6批，合计90人。（六）月平均工资。彭素丽申请劳动仲裁时主张的月平均工资为2901元。楚源公司在劳动仲裁期间提交了彭素丽自2014年3月至2015年2月的工资表，凤台县劳动人事争议仲裁委员会核定彭素丽正常工作期间月平均工资为3524元。二、劳动仲裁。2020年1月，彭素丽以楚源公司应当在分流安置期间支付生活费；在双方未就返岗事宜达成一致的情况下解除劳动合同违法为由，向凤台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决楚源公司支付分流安置期间的生活费31500元、违法解除劳动合同赔偿金95322元。凤台县劳动人事争议仲裁委员会认为，在扣除休息日和法定休假日的天数后，彭素丽连续旷工的天数未满十五日，楚源公司属违法解除劳动合同；双方签订的自主创业协议属于经协商一致中止劳动合同的情形，不适用关于支付待岗期间生活费的规定，于2020年5月6日作出（2020）凤劳人仲案字第38号仲裁裁决：楚源公司支付彭素丽违法解除劳动合同赔偿金98672元；驳回彭素丽要求支付分流安置期间生活费31500元的仲裁请求。 一审法院认为，本案是因用人单位以劳动者连续旷工为由解除劳动合同以及因劳动合同中止期间的待遇发生的纠纷，双方的分歧在于：1.连续旷工的天数是否应当扣除休息日和法定休假日的天数；2.双方约定中止劳动合同且不支付生活费是否合法。予以分析和评判如下。（一）连续旷工的天数应当扣除休息日和法定休假日的天数。所谓旷工，是指劳动者在正常工作日未经批准无正当理由无故缺勤的行为。劳动者依法享有的休息和休假的权利受法律保护，其在休息日和法定休假日不需要出勤，并且不需要向用人单位履行请假手续。不论是楚源公司的《劳动合同管理实施细则》，还是劳动合同中所言明的“连续旷工超过十五天”，均应当按工作日计算连续旷工的天数，即在计算连续旷工的天数时，应当扣除休息日和法定休假日的天数。这里所指的“日”，已经被“旷工”一词定义为“工作日”，属旷工概念的应有之意。楚源公司的代理人认为连续旷工的天数系自然日，应当包括休息日和法定休假日的意见，系对旷工概念的曲解，本院不予采纳。本案中，自主创业协议至2019年2月24日期满，楚源公司于2019年3月12日以彭素丽连续旷工超过15日为由解除劳动合同，未扣除休息日和法定休假日，属违法解除。（二）自主创业协议未约定楚源公司应支付彭素丽自主创业期间的生活费。楚源公司因受煤炭市场及国家有关政策的影响导致经营困难，无法继续履行劳动合同，可以与劳动者协商一致变更劳动合同约定的内容。楚源公司在保留劳动关系、代缴社会保险费的情况下，积极引导有劳动能力的职工自主创业或就业，不违反法律强制性规定。彭素丽根据自身条件和能力自主选择与楚源公司签订具有劳动合同中止性质的自主创业协议，系与用人单位在平等自愿的基础上经协商一致的结果。《中华人民共和国劳动合同法》虽然没有关于劳动合同中止的相关规定，但并不代表劳动合同中止履行的情形在客观上不存在，《安徽省劳动合同条例》关于劳动合同中止的相关规定与《中华人民共和国劳动合同法》并不发生冲突。在协议约定的自主创业期内，双方中止劳动合同的履行，彭素丽不向楚源公司提供劳动，楚源公司也不向彭素丽支付薪酬待遇，符合权利义务相一致的原则。《国有企业富余职工安置规定》是在当时的计划经济条件下制定的，遵循“企业自行安置为主、社会帮助安置为辅，保障富余职工基本生活”的安置原则，但也并未排除可以采取“鼓励和帮助富余职工组织起来就业和自谋职业”的安置措施。在当前的市场经济条件下，富余职工自谋职业或自主创业的出路已较之前大为改善，而企业自行安置的条件则甚为有限，楚源公司经与劳动者协商一致，在为职工负担了一定期限的社会保险费的前提下，鼓励职工自主创业或重新再就业，符合构建和谐劳动关系的根本原则。劳动合同中止履行不属于“非劳动者原因用人单位停工、停产”，用人单位应当安排而“没有安排劳动者工作的”情形，不适用《安徽省工资支付规定》中关于“应当按不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者生活费”的规定。自主创业协议未约定楚源公司应支付彭素丽自主创业期间的生活费，彭素丽请求支付自主创业期间生活费的主张，没有约定或法定的依据，不予支持。综上所述，楚源公司解除彭素丽的劳动合同违法，依法应当支付彭素丽违法解除劳动合同的赔偿金。根据《安徽省劳动合同条例》第二十二条第二款关于中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同“继续履行”的规定，劳动合同中止履行的期间并不计入劳动合同的期限，故自2016年2月25日签订自主创业协议时起至劳动合同解除时，不予计算该期间的工作年限。彭素丽自2005年4月参加工作起至2016年2月签订自主创业协议时的工作年限为10年11个月，其赔偿金的年限应当按11个月计算。楚源公司在仲裁期间提交了彭素丽自2014年3月至2015年2月的工资表，彭素丽对仲裁委员会认定的月平均工资3524元不持异议，予以确认。楚源公司在本案举证期限届满后提交的彭素丽自2013年12月至2014年12月工资表未经质证，且不是原始的工资表，不予采用。楚源公司应当支付的赔偿金计77528元（3524元/月×11个月×2）。判决：安徽楚源工贸有限公司支付彭素丽违法解除劳动合同的赔偿金77528元，于本判决生效之日起十五日内履行。案件受理费10元，减半收取5元，由安徽楚源工贸有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审认定事实予以确认。 本院归纳本案争议焦点为：“连续旷工”计算具体天数时，应否扣除休息日和法定休假日。 本院认为，旷工是职工在正常工作日不请假或请假未获批准的缺勤行为。1998年劳动和社会保障部办公厅向福建省劳动厅发出的针对1982年国务院《企业职工奖惩条例》的《关于计算连续旷工时间问题的复函》明确答复，在连续旷工计算具体天数时，应扣除休息日和法定休假日。《企业职工奖惩条例》虽被之后出台的《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》代替而废止，但上述复函的内容与劳动法和劳动合同法确立的劳动者休息和休假的权利受法律保护的规定是一致的，故仍应按此理解适用。楚源公司认为连续旷工15日应当将休息日和法定休假日计算在内，明显是对旷工概念的曲解，故不予支持。 综上所述，楚源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安徽楚源工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  张晨 审判员  魏宁 二〇二〇年九月二十八日 法官助理李长梅 书记员李时雪