江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终2721号 上诉人（原审被告）：河北齐烁建设工程有限公司。住所地：河北省廊坊市广阳区金光大道42号城建二公司办公楼605室。 法定代表人：林齐。 委托诉讼代理人：陈德胜，江西灵韵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘光宏，男，1979年10月14日出生，汉族，住云南省昭通市盐津县。 被上诉人（原审被告）：李飞鸣，男，1975年12月19日出生，汉族，住四川省苍溪县。 上诉人河北齐烁建设工程有限公司（以下简称“齐烁公司”）因与被上诉人刘光宏、李飞鸣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院（2019）赣0722民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。被上诉人李飞鸣经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼,本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 齐烁公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，改判上诉人不承担责任。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.李飞鸣承包的工程为站在工作台上挂防水布和将混泥土注入二衬台车模具，以上工作均为无任何技术含量的简单操作，无需任何资质。2.一审认定刘光宏承担30%的责任，责任划分明显不公。刘光宏之所以摔下，是自身偷懒，没有及时移动工作台及未注意安全所致。刘光宏自身存在重大过错，理应承担主要责任。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决上诉人承担连带责任错误。三、一审认定刘光宏的合理损失中存在偏差。1.根据赣州市中级人民法院2018年3月20日的审判工作参阅民商事审判疑难问答（二）第七问，对误工期、护理期、营养期的认定，应按照伤害人的伤情和住院治疗情况并结合医疗机构的意见确定，不采信误工期、护理期、营养期的鉴定意见。司法鉴定机关作出的三期评定没有法律效力，应不予采纳。一审法院在鉴定机构三期评定结论明显偏高的情况下，仍采纳鉴定结论计算误工期、护理期、营养期明显不妥。应按刘光宏的住院时间计算。2.一审认定精神抚慰金为12000元、交通费2360元偏高，后续治疗费应待实际发生后另行主张。 刘光宏辩称，1.庭审查明被告齐烁公司将上述部分工程承包给没有资质李飞鸣。根据法律规定，承包工程须具备资质。李飞鸣没有建筑资质，因此造成的损失应当由用人单位齐烁公司承担赔偿责任。2.刘光宏施工使用的台车是齐烁公司生产制作，台车没有护栏，存在安全隐患。刘光宏在操作中没有过错，不应当承担责任。3.法律规定，发包人将工程发包给无资质的承包人承建所造成的损害应当由有资质的用人单位承担责任。因此本案损失应当由齐烁公司承担全部责任。4.齐烁公司并没有提供证据否认鉴定意见书的真实性，应当按鉴定意见计算三期损失。5.受害人的伤残等级为9级、10级，在司法实践中，9级10000元的精神抚慰金，10级为5000元的精神抚慰金，因此一审认定12000元的精神抚慰金不高。6.本案一审原被告委托同一家律师事务所为其代理，齐烁公司的代理人应当自行回避而没有回避，程序违法。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 李飞鸣未到庭参加诉讼，也未提交书面辩论意见。 刘光宏向一审法院起诉请求：1.判令两被告连带赔偿原告各项合理损失182358.83元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月4日中铁十六局集团第二工程有限公司赣深客专ＧＳＪＸＺＱ-3标项目经理部一分部（以下简称“中铁十六局”）与齐烁公司签订劳务承包施工合同。中铁十六局将赣州至深圳工程发包给被告齐烁公司。被告齐烁公司将上述部分工程（挂防水布及将混凝土注入二衬台车模具）承包给没有资质的被告李飞鸣。2018年6月15日被告李飞鸣雇请原告到工地工作，2018年8月12日原告在牛头湾二号隧道支架上挂防水布时不慎从支架上摔下来，导致受伤。受伤后原告在信丰县人民医院住院治疗64天，花费医疗费62005.48元（被告李飞鸣已支付）；出院医嘱为：注意休息三个月，加强营养，三个月内不能承重行走，须扶双拐下地活动；定期（3,6,12月）复查Ｘ线检查，医嘱下腰背肌功能锻炼；骨折愈合后取内固定，不适随诊。2018年11月2日原告经江西赣州司法鉴定中心鉴定，得出鉴定意见：刘光宏的伤残等级为一个九级伤残、一个十级伤残；后续治疗费约需25000元；误工期210日，护理期105日，营养期105天。本次鉴定花费3100元。经被告齐烁公司申请，2019年9月9日原告经江西求实司法鉴定中心鉴定，得出鉴定意见：刘光宏脊柱损伤伤残等级评定为九级；左下肢损伤伤残等级评定为十级；后续治疗费评定为25000元；自损伤之日起误工期评定为210日，护理期评定为105日，营养期评定为105日。另查明，刘光宏父亲刘帮钧，1946年11月14日生；刘光宏母亲唐道会，1949年11月29日生；其父母共生育四个子女。刘光宏共有两个儿子，长子刘钊，2004年2月24日生；次子刘培，2005年10月11日生。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”本案原告刘光宏受被告李飞鸣雇佣给其提供劳务，双方形成劳务关系。原告在劳务过程中受到损害，被告李飞鸣应承担相应的赔偿责任；原告刘光宏在劳务过程中自身未行使安全注意义务，自身存在一定的过错，应承担一定的责任。据此本院依法核定被告李飞鸣承担70%的赔偿责任；原告刘光宏自身承担30%的责任。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告齐烁公司将部分工程业务承包给没有资质的被告李飞鸣，故应对原告的各项合理损失承担连带赔偿责任。 关于原告主张的各项损失认定如下：1.后续治疗费25000元、残疾赔偿金12227元/年×20年×23%=56244.20元、被扶养人生活费20096.72元、精神抚慰金12000元、营养费105天×30元/天=3150元、住院伙食补助费64天×30元/天=1920元、鉴定费3100元，根据鉴定机构的鉴定意见及原告伤情、治疗情况等因素，上述请求符合法律规定，一审法院予以支持。2.误工费210天×300元/天=63000元、护理费105天×150元/天=15750元，结合原告的伤情、医嘱及鉴定意见，其主张误工期210天、护理期105天，一审法院予以支持；但原告主张的误工、护理标准过高，一审法院依法核定误工费为210天×200元/天=42000元，护理费为105天×136元/天=14280元。3.交通费2360元，结合原告住院治疗情况、距离及交通费票据，一审法院对此予以支持。上述各项合理损失合计180150.92元。被告李飞鸣垫付的医疗费62005.48元，该费用符合法律规定，一审法院予以支持。本案的赔偿方法为：（180150.92元+62005.48元）×70%-62005.48元=107504元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、被告李飞鸣、河北齐烁建设工程有限公司应连带赔偿原告刘光宏107504元，限于本判决生效之日起十五日内履行完毕；二、驳回原告刘光宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3947元，财产保全费1432元，合计5379元，由被告李飞鸣、河北齐烁建设工程有限公司负担3800元，原告刘光宏负担1579元。 二审期间，当事人均未提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案事故发生在高铁建设施工现场，属于典型的建筑施工项目。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第四十四条、第四十六条规定，建筑施工单位应具有相应的资质，并负责建筑安全管理和安全教育。李飞鸣是自然人，其不具有相应的资质。齐烁公司与李飞鸣疏于对建筑施工活动的安全管理和教育，从而造成本案事故发生，存在重大过错，依法应承担主要责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”一审法院认定齐烁公司与李飞鸣连带承担本案事故的主要责任正确。经核算，一审判决认定刘光宏的损失并无不当。综上，上诉人河北齐烁建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2450元，由上诉人河北齐烁建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  林 姗 二〇二〇年九月二十九日 代理书记员  甘美玉 代理书记员  管燕梅