广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终814号上诉人（原审被告）：马扬科，男，1972年9月9日出生，汉族，公民身份号码441************315，住广东省丰顺县******罗屋铺。上诉人（原审被告）：马寒华，男，1963年10月18日出生，汉族，公民身份号码441************310，住广东省丰顺县******罗屋铺。上诉人（原审被告）：马扬内，男，1969年11月10日出生，汉族，公民身份号码441************398，住广东省丰顺县******罗屋铺。法定代理人：马扬科，系上诉人马扬内的弟弟。被上诉人（原审原告）：马思铭，男，1982年2月22日出生，汉族，公民身份号码441************310，住广东省丰顺县******罗屋铺。委托诉讼代理人：陈靖华，广东省丰顺县汤坑镇法律服务所法律服务工作者。上诉人马扬科、马寒华、马扬内因与被上诉人马思铭财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省丰顺市人民法院（2019）粤1423民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。马扬科、马寒华、马扬内上诉请求：撤销原审判决，改判驳回马思铭的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审程序违法，认定事实不清。1.程序违法：①未经开庭而判决。马思铭在开庭后才追加要求马寒华和马扬内承担赔偿责任，法院在未告知上诉人且未开庭的情况下判决马寒华和马扬内承担赔偿责任属程序违法。②遗漏共同侵权人。马双喜在上诉人建新房前两年已在涉案房屋旁边建造新房，如上诉人建新房与马思铭房屋损害有关，则马双喜建新房也与马思铭房屋损害有关。2.事实不清：房屋价值未查清。马思铭的房屋建造于30多年前，原来房屋地基不规则下沉，根据鉴定已属危房等级，基本没有价值。根据损害赔偿的填补性原则，如修复费用过高，没有修复价值可推定全损，故马思铭房屋价值必须查清。3.广东证诚价格评估有限公司出具的评估报告书不能作为定案依据。该评估方法不当且以想象得出结论，上诉人建房没有进行抽水，鉴定机构认定上诉人进行抽水作业依据不足，30多年前的混砖结构老房子评定成新率为40%使人难于接受。正确的评估方法应先评估上诉人建新房时马思铭房屋的价值，剩余多少年的使用年限，综合考虑马思铭房屋自身地基沉降、马双喜的建房及周边环境，上诉人的建房致使马思铭房屋减少了几年的使用年限，从而确定马思铭的损失。二、实体处理不当。1.一审法院认定案涉房屋为三上诉人共同所有，属认定事实错误。案涉房屋的宅基地是上诉人父亲的，马扬科在县城有房，马扬内在汤西石江生活，该宅基地分给马寒华，建房资金来源于家庭其他土地的征用赔偿款和兄弟姐妹及亲朋的帮助。如果土地原有份额和帮助建房要承担责任的话，那上诉人的三个姐妹也要承担责任。2.责任划分显失公平。本案马思铭主张的是修缮房屋费用，要考究该房屋墙体、地面开裂的原因和原因力的大小。马思铭的房屋建于上世纪八十年代，三十多年的使用和本身地基的不均匀沉降是造成墙体和地面开裂的主因，马双喜建设新房和马寒华建设新房是次因，加上近年建设高速公路致使重型车辆在其房屋前经过增多等因素综合作用的结果。马思铭应自担80%的责任，马寒华承担的责任不应超过10%。马思铭答辩称：上诉人的上诉理由不属实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。马思铭向一审法院起诉请求：1.判令马扬科赔偿原告房屋重建费用268890元；2.本案诉讼费由马扬科承担。庭审中，马思铭当庭变更诉讼请求为：1.判令被告赔偿原告房屋修缮费用36980元；2.本案相应评估费、鉴定费用由被告承担；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：马思铭与三被告系同村人，三被告是同胞兄弟关系。马寒华是丰顺县******的低保户，未婚未育。马扬内患有贰级精神残疾，已离婚，未生育有子女，其监护人是马扬科。马思铭在丰顺县*****************两层的混合结构房屋，广东证诚价格评估有限公司出具的《评估报告书》中载明：涉案房屋土地面积为46.74平方米，建筑面积为91.68平方米，据户主（马思铭）称房屋始建于1985年，后于1992年将房屋升建至二层，屋前卫生间在1992年后新建；房屋综合成新率约40%。马思铭房屋（面朝公路）的右侧为一栋三层半混合结构新建房屋，马思铭认为因马扬科于2017年新建房屋，挖地基、挖土方，造成马思铭房屋的地基下沉、多处裂开，变成危房，根本无法住人，遂向一审法院起诉。诉讼过程中，马思铭申请对其房屋损坏与被告的建房行为是否存在因果关系及房屋是否能修复或重建和修复或重建所需的费用进行鉴定、评估。一审法院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行房屋安全鉴定，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2019年4月19日作出仲恒鉴字【2019】第SW0576号《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为马思铭房屋的危险性评定为C级。原因分析为该房上部主体结构发现有因地基基础不均匀沉降或因承载能力不足而引起的损坏迹象。目前房屋出现的反应主要表现为十点损坏：1、墙体窗框处的斜向、竖向开裂现象，其是由于墙体在该处为薄弱点，容易产生应力集中而造成损坏；2、墙体与门框的交接裂缝，其是由于墙体材料与门框两种材料的线膨胀系数不一致，在温度变化作用下收缩变形所致；3、墙体的竖向及斜向开裂现象，其是由于墙体与水泥砂浆的线性膨胀系数不一收缩变形所致；4、墙体的水平及斜向贯穿墙体裂缝，其是由于地基不均匀沉降所致；5、天面板的通长开裂现象，其是混凝土碳化、干缩所致；6、地面的不规则开裂现象，其是由于地基不均匀沉降所致；7、墙体与梁、墙体与天花板交接处的开裂现象，其是由于墙体材料与混凝土两种材料的线膨胀系数不一致，在温度变化作用下收缩变形所致；8、墙体及天花板的渗水痕迹，是由于防水失效所致；9、抹灰层的龟裂现象，是由于抹灰层材料在温度、湿度变化作用下收缩变形所致；10、房屋有向南倾斜迹象，是地基基础不均匀沉降造成。根据上述损坏情况分析，由于新建房距离近，施工时未采取对邻房基础的保护措施，且新建房屋基础对土层造成新增附加压力，会引起地基土层压缩沉降，且基坑开挖时有抽水作业，以上因素导致周边地基土受到扰动产生固结下沉和不均匀沉降并引起墙体开裂。故被告建房行为与马思铭房屋损坏有因果关系。被告的建房行为对马思铭房屋的1、4、6点损坏有直接影响。对2、3、5、7、8、9点的损坏有加剧影响，上述损坏对房屋的主体结构安全有影响。处理建议：委托具有相关资质的单位对房屋地基基础及房屋损坏点进行加固、修复处理。马思铭为此支付鉴定费12000元。鉴定报告作出后，被告提出异议，其认为鉴定结论明显依据不足、未经过质证认定不能作为证据使用、鉴定程序违反规定、鉴定认定事实有错误，鉴定房屋建于80年代认定为90年代，新建房没有抽水认定为有抽水。对被告提出的上述异议，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2019年5月15日出具仲恒回函【2019】第64号《回复函》，内容为：“1.关于建筑年代的异议，鉴定报告有充分考虑年限对相关鉴定内容的影响因素，建筑年代由我司人员现场鉴定时跟户主了解所得，有当时现场记录资料，如有异议，可以会同各方质证确定。但我司认为在该报告中，建筑时期为80年代或90年代的区别，对我司的鉴定结论没有影响。2.异议人提出该房屋使用年限、材料、地质情况等因素，以证明该房屋容易受到外界因素影响造成损坏，而邻房施工就是其中一个最主要的外界影响因素，故判断邻房建房对该房屋有影响。3.由于没有施工前的鉴定依据，才出现不能判断损坏形成的时间与邻房建房的时间关系，但同时也不能排除邻房建房造成的报告中所提及的其他影响因素。4.基础施工时就算该房基础没有出现明显坍塌现象，也不能排除邻房施工时与建成后对原有基础造成的扰动影响，以及不能忽略新建建筑对基础土层产生的新增荷载对土层造成的压缩沉降。5.我司在该鉴定现场采用的设备、工具等进行的检查、检测过程，均按照国家相关规范要求进行，过程中并未发生与相关检测规范相悖的行为”。后一审法院依法委托广东证诚价格评估有限公司对马思铭房屋是否能修复或重建和修复或重建所需的费用进行评估。2019年7月2日广东证诚价格评估有限公司出具《评估报告书》（证书号：中J190015）评估结论为：马思铭房屋修复所需的费用市场价值为49600元。马思铭为此支付评估费8000元。被告对该评估报告书提出异议，认为：1.评估的电路铺设没有根据，电路不会损坏。2.评估的一层面积比二层面积多，是否测量有误。3.马思铭的房屋建设已经有三十多年，是混合结构，地基早已沉降，地面、墙体、天面早已破裂，被告建房对其影响很小。4.马思铭起诉的房屋屋地是被告父母的，现被告兄弟集资加上土地征地补偿款建起来给在家的两个哥哥居住，马思铭告错人了。5.2009年6月至2017年11月房子未建前，马思铭使用屋主马寒华三兄弟的土地，约定马思铭应支付租金合计35000元给马寒华，但马思铭未支付。被告对涉案房屋安全鉴定报告和房屋修缮评估报告均提出异议，但未提供相关证据证明。马思铭对涉案房屋安全鉴定报告和房屋修缮评估报告均表示无异议。还查明，针对丰顺县汤西镇国土资源所向马寒华发出的《责令停止违法违章用地行为通知书》，该所向一审法院复函称：“2018年11月6日丰顺县***********民投诉，有人在汤西镇河西村建房，因该在建地方未办理土地权属证书及未办理报建手续，无法得知权属人及在建人，经工作人员询问附近村民得知该地块原属马钻华家，现其儿子马寒华在该村居住。工作人员驱散现场施工人员并以询问到的屋主名字马寒华用留置方式送达《责令停止违法违章用地行为通知书》。”庭审中，三被告均认可位于丰顺县******新建的三层半楼房属于三被告共同所有，三被告均可以居住使用，而建房的资金来源是土地补偿款及兄弟姐妹的共同出资，但未提供相关的证据予以证明。另，马思铭认可在被告新建房屋之前，涉案房屋已经存在轻微的裂缝。同时，经一审法院释明后，马思铭表示如果法院认定马寒华、马扬内为共同侵权人，则要求马寒华、马扬内与马扬科共同承担赔偿责任。一审法院认为，本案属于财产损害赔偿纠纷，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。根据诉辩意见，本案争议焦点有：一、涉案房屋安全鉴定报告和房屋修缮评估报告能否作为本案定案依据；二、三被告是否应对马思铭的房屋损坏承担民事责任及如何承担的问题。一、关于涉案房屋安全鉴定报告和房屋修缮评估报告能否作为本案定案依据的问题。涉案房屋安全鉴定报告和房屋修缮评估报告是依法委托具备鉴定资质的鉴定机构依法定程序作出的鉴定意见、评估报告，客观真实、合法有效。被告虽对房屋安全鉴定报告和房屋修缮评估报告均有异议，但未能提交足以反驳的相反证据和理由，应承担举证不能的不利法律后果，故对该份鉴定报告、评估报告予以采纳，可作为本案的定案依据。二、三被告是否应对马思铭的房屋损坏承担民事赔偿责任及如何承担的问题。被告辩称马思铭的房屋存在裂缝与被告无关，是因马思铭的房屋自身原本已存在有裂缝，加上建高速公路重型车辆过往及相邻其他方的建设行为等外在原因造成的裂缝。经查，涉案《房屋安全鉴定报告》的鉴定结论为马思铭房屋的危险性评定为C级。原因分析为该房上部主体结构发现有因地基基础不均匀沉降或因承载能力不足而引起的损坏迹象。目前房屋出现的反应主要表现为十点损坏。由于新建房距离近，施工时未采取对邻房基础的保护措施，且新建房屋基础对土层造成新增附加压力，会引起地基土层压缩沉降，且基坑开挖时有抽水作业，以上因素导致周边地基土受到扰动产生固结下沉和不均匀沉降并引起墙体开裂。故被告的建房行为与马思铭房屋损坏有因果关系。庭审中，三被告自认新建房屋属三被告共同所有，三被告均可以居住使用，三被告均为侵权人，应共同对马思铭的房屋损坏承担损害赔偿责任，对被告辩称其不应承担赔偿责任的意见，依据不足，不予采纳。关于赔偿责任承担的问题，庭审中，马思铭自认在被告建房之前，涉案房屋已经存在轻微的裂缝，故其自身应自行承担一部分损失。对于被告辩称建高速公路重型车辆过往及相邻其他方的建设行为等外在因素亦会造成马思铭房屋出现裂缝的意见，根据现有证据，无法证明马思铭房屋出现裂缝与其他因素有关，故对被告的该抗辩意见，依据不足，不予采纳。综上，根据本案侵权事实，综合考虑涉案马思铭房屋建设至被告侵权时已有三十年左右时间，综合成新率为40%，属于旧房，酌定被告对马思铭的房屋损坏承担70%的损害赔偿责任。依据房屋修缮评估报告，马思铭房屋修缮费用为49600元，被告承担70%的损害赔偿责任即为49600元×70%﹦34720元。至于被告要求马思铭返还租金，属另一法律关系，本案不予处理，被告可另行主张。一审法院于2020年5月27日作出判决：一、马扬科、马寒华、马扬内应于判决生效之日起五日内赔偿马思铭房屋修缮费用人民币34720元；二、驳回马思铭的其他诉讼请求。如果马扬科、马寒华、马扬内未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费792元（马思铭已预交5333元，超出4541元及被告负担部分，一审法院予以退还马思铭），由马思铭负担100元，马扬科、马寒华、马扬内负担692元。鉴定费用20000元，由马思铭负担6000元，马扬科、马寒华、马扬内负担14000元。一审查明事实清楚，本院依法予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，被上诉人陈述其邻居马双喜的房屋已建成将近十年，马双喜的房屋建好后，未对被上诉人的房屋造成损害。另查明，一审法院追加马寒华、马扬内为本案共同被告后，于2020年1月14日向马寒华、马扬内送达了开庭传票，并于2020年2月18日公告开庭审理了本案，马寒华、马扬内均到庭参加了诉讼。本院认为，本案争议焦点一是原审程序是否合法；二是原审判令上诉人对被上诉人的房屋损坏承担民事赔偿责任是否恰当。关于焦点一。上诉人主张一审遗漏共同侵权人马双喜，且未经开庭径行判决，程序违法。经查，马双喜的房屋建成在先，上诉人的房屋兴建在后，在马双喜的房屋建成后，被上诉人未发现该建房行为对其房屋造成有损害，上诉人亦未能提供相应证据证明马双喜实施了侵权行为，故原审未追加马双喜为本案共同被告，处理并无不当。一审法院追加马寒华、马扬内为本案共同被告后，于2020年1月14日向马寒华、马扬内送达了开庭传票，并于2020年2月18日公告开庭审理了本案，马寒华、马扬内均到庭参加了诉讼，不存在“未经开庭径行判决”的事实。上诉人主张一审程序违法，依据不充分，本院对此依法不予采信。关于焦点二。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。涉案房屋安全鉴定报告和房屋修缮评估报告是在诉讼过程中，一审法院依法委托具备鉴定资质的鉴定机构依法定程序作出的鉴定意见、评估报告，客观真实、合法有效。上诉人虽对该房屋安全鉴定报告和房屋修缮评估报告提出异议，但未能提交足以反驳的相反证据和理由，不符合重新鉴定的法定条件，原审采信该鉴定报告、评估报告并无不当。《房屋安全鉴定报告》认定上诉人的建房行为与马思铭房屋损坏有因果关系。上诉人辩称被上诉人多年的使用行为、原地基不均匀沉降、高速公路建设及相邻其他方的建设行为等因素是造成马思铭房屋出现裂缝的主要原因，马寒华只承担其中10%的责任。根据现有证据，无法证明涉案房屋出现裂缝与其他因素有因果关系，上诉人应对此承担举证不足的法律责任。原审根据本案侵权事实，综合考虑涉案房屋较为老旧、综合成新率为40%、涉案房屋在上诉人建房前已经存在轻微的裂缝等实际情况，酌定上诉人对被上诉人的房屋损坏承担70%的损害赔偿责任，处理基本适当。上诉人所建房屋的土地系其父亲名下的宅基地，上诉人三兄弟目前尚未分家，且马扬科、马寒华、马扬内在一审庭审中自认新建房屋属三上诉人共同所有，三兄弟均可以居住使用，故原审认定三上诉人均为侵权责任人，依据充分。上诉人马扬科、马扬内辩称其不应承担本案赔偿责任的理由不成立，本院对此依法不予采纳。综上所述，上诉人马扬科、马寒华、马扬内的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费792元（已由上诉人预付），由上诉人马扬科、马寒华、马扬内负担。本判决为终审判决。审判长  陈立民审判员  黄莉芬审判员  曾园芳二〇二〇年九月二十三日书记员  巫锾宇