湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终782号上诉人（原审被告）：赖明华，男，1978年7月18日出生，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区。委托诉讼代理人：蔡小波，湖北胜和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北君尚科技有限公司，住所地荆门市掇刀区白庙路17号3楼，统一社会信用代码×××19Ｆ。法定代表人：宋真，总经理。委托诉讼代理人：闵妮莉，女，湖北君尚科技有限公司行政人事部职员。委托诉讼代理人：宋文权，湖北法之星律师事务所律师。上诉人赖明华因与被上诉人湖北君尚科技有限公司劳动争议一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2020）鄂0804民初140号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人赖明华及其委托诉讼代理人蔡小波，被上诉人湖北君尚科技有限公司的委托诉讼代理人闵妮莉、宋文权到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。赖明华上诉请求：1.依法改判一审判决中的第一项、第四项判决，改判湖北君尚科技有限公司向赖明华支付经济补偿金13500元，支付2018年2月至2019年8月的竞业禁止补贴32680元；2.本案二审诉讼费由湖北君尚科技有限公司负担。事实和理由：一、赖明华从2018年1月底按照湖北君尚科技有限公司的要求，未再到公司上班，而是靠打零工的方式来维持生活。湖北君尚科技有限公司从2018年2月至2019年7月未向赖明华支付过工资和补贴。二、从《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，可知劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资，是建立在职工离职前12个月有领取工资的前提下。但本案中赖明华从2018年2月至2019年7月未领取过工资。故赖明华离职前十二个月的月平均工资，应按劳动合同约定的4500元/月计算，不能以荆门市最低工资标准作为计算基数。三、赖明华的竞业禁止补贴应按1720元/月，从2018年2月计算至2019年8月，而非一审法院认定的仅仅只有2018年2月的竞业禁止补贴1720元。（一）《工资台账》由用人单位保存，其可以反映赖明华的月工资构成，包括竞业禁止补贴。但用人单位拒不提供该证据，其应承担相应的法律后果。故一审法院认定赖明华在2018年2月前从未领取竞业禁止补贴，是错误的。（二）赖明华从2016年入职以来，每月都领取了1720元的竞业禁止补贴。（三）从劳动合同第八条、第十九条、第三十五条，可以看出赖明华在任职期间及离职后一年内都需遵守竞业禁止的约定，用人单位需按月支付竞业禁止补贴。（四）劳动合同中关于任职期间的竞业禁止及补贴约定，并未违反法律法规的强制性规定，属当事人意思自治的范围。湖北君尚科技有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审判决以劳动合同履行地的最低工资标准，作为赖明华的经济补偿金的计算标准，是正确的。劳动合同终止前12个月，赖明华没有为公司提供劳动，公司也没有给赖明华发放工资。其要求按劳动合同约定的月工资标准，作为劳动合同终止前12个月的月平均工资标准，没有事实依据和法律依据。二、赖明华要求湖北君尚科技有限公司支付2018年2月至2019年7月的竞业禁止补贴，没有事实和法律依据。（一）竞业禁止补贴的发放期是在劳动合同解除或终止后，而非在劳动关系存续期内。用人单位在劳动关系存续期内，不向劳动者支付竞业禁止补贴，符合法律规定。（二）2018年2月至2019年7月，赖明华没有为公司提供劳动。其要求支付该期间的竞业禁止补贴，没有事实依据。（三）竞业禁止补贴不属于工资的组成部分，是否发放劳动合同关系存续期间的竞业禁止补贴，是用人单位的权利，而不是法定义务。综上，湖北君尚科技有限公司请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。湖北君尚科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令湖北君尚科技有限公司不支付赖明华经济补偿金13500元；2.判令湖北君尚科技有限公司不支付赖明华2017年11月工资4000元、2017年12月工资905元；3、判令湖北君尚科技有限公司不支付赖明华2018年2月至2019年8月的竞业禁止补贴32680元。一审法院认定：2016年7月28日，赖明华到湖北君尚科技有限公司处工作，湖北君尚科技有限公司为甲方，赖明华为乙方，双方签订了书面劳动合同，与本案有关的内容有：“期限三年，自2016年7月28日至2019年7月27日，乙方的工作内容为机修工，乙方所在岗位执行定时工时制，本合同的工资计发形式为：计时形式，乙方的月基本工资为2580元，竞业禁止补贴1720元，绩效工资200元/月，膳食补贴10元/天，乙方在离职期间和离职后1年内，不得在与公司业务有竞争关系的其他公司投资，兼职，不得从事与甲方业务有竞争关系的活动，乙方的竞业限制期限自2016年7月28日至2022年7月27日。竞业限制的范围为湖北君尚科技有限公司所涉及的业务范围。”2017年12月20日，湖北君尚科技有限公司下达放假通知，表示此次放假时间大约二十天，公司恢复生产后提前一周通知放假人员，接到复工通知不能按期到岗上班的员工，可以选择办理离职手续，放假期间个人可以自由择业，但在此期间发生的一切问题与公司无关。2018年1月10日，湖北君尚科技有限公司再次下达放假通知，通知2018年1月11日至2018年1月31日，除部分人员值班外，其他人员全部放假。2018年3月15日，湖北君尚科技有限公司再次下达通知，内容有：“因公司目前仍在重组中，资金短时间内不能进入公司，员工社会保险也不能及时缴纳，请大家于3月底前至掇刀人社局二楼先自行将社会保险补齐。”2019年9月16日，赖明华向湖北君尚科技有限公司递交了辞职信，表示湖北君尚科技有限公司从2017年11月起停止为其购买社会保险，拖欠其2017年11月的工资4000元，2017年12的工资3750元，未享受带薪年假，其按照放假要求，于2018年1月23日离开公司，放假期间多次回公司询问上班事宜，但公司未给予明确答复，从2018年1月23日至今处于打零工状态，公司未按劳动合同的约定发放竞业补贴，要求湖北君尚科技有限公司支付2018年2月1日之后的竞业补贴，并根据劳动法的相关规定特向公司提出辞职。湖北君尚科技有限公司的考勤显示赖明华在2017年12月出勤8天，最后一次打卡记录为2017年12月22日，2018年1月无考勤记录。赖明华表示湖北君尚科技有限公司第一次下达发假通知后直至2018年1月23日其仍在上班，湖北君尚科技有限公司采取的是手工记录员工考勤。赖明华的银行流水显示，湖北君尚科技有限公司分别于2017年12月29日、2018年1月9日、2018年2月14日向赖明华发放工资500元，750元，3631.79元。湖北君尚科技有限公司认为2018年2月14日发放的是2017年11月及12的工资，赖明华认为2018年2月14发放的3631.79元是发放的2018年1月份的工资。湖北君尚科技有限公司陈述合同上载明的工资2780元每月不包含竞业限制补贴，竞业限制补贴不属于工资的组成部分，赖明华的工资基数为每月2780元，赖明华2017年11月之前的发放的工资由基本工资及各种绩效组成，赖明华陈述其工资基数为2580，2017年11月前每月湖北君尚科技有限公司都向其发放了竞业补贴1720元。赖明华银行流水显示其2017年7月至10月的工资为：4703.34元，8619.57元，4699.53元，4487.17元。赖明华因工资、补偿金等向荆门高新区·掇刀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出了掇劳人仲裁字[2019]44-1/2号仲裁裁决书，仲裁查明赖明华的工资标准是4500元/月，裁决湖北君尚科技有限公司向赖明华支付终止劳动合同经济补偿13500元，2017年11月工资4000元，12月工资905元，2018年2月至2019年8月的竞业补贴32680元，报销2017年11月至2019年7月医疗保险费单位应承担的部分3932.8元。另查明，2018年荆门市最低工资标准为1225元/月,2019年最低工资标准为1380元/月。一审法院认为，一、关于劳动合同的解除及经济补偿。湖北君尚科技有限公司、赖明华签订的劳动合同的终止时间是2019年7月27日。根据赖明华的辞职信可知其并无意愿与湖北君尚科技有限公司继续劳动关系的意思表示，湖北君尚科技有限公司也没有向赖明华发出续订合同的要约，故双方的劳动关系于2019年7月27日终止，赖明华在劳动合同终止后递交辞职信的行为不再具有解除劳动合同关系的法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（五）项规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”因湖北君尚科技有限公司未与赖明华续订劳动合同，其应当支付赖明华经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”经济补偿金应按赖明华离职前12个月的平均工资计算，湖北君尚科技有限公司早在2018年2月就已停发赖明华的工资，故补偿金的标准应按当地最低工资标准计算。湖北君尚科技有限公司、赖明华于2019年7月终止劳动关系，故其补偿金月工资标准为1315.42（1225×5＋1380×7）÷12，赖明华应得补偿金为3946.26（1315.42×3）元。二、关于竞业补贴。劳动合同法第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者的经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”据此，竞业限制补贴是在劳动者与用人单位已不存在劳动关系之后，由于劳动者选择新的用人单位的受限性而由原用人单位给予劳动者一定的经济补偿，劳动关系存续期间用人单位并没有向劳动者支付该项补贴的义务。其二，虽然本案劳动合同中在工资条款中约定了竞业限制补贴，但根据赖明华的银行流水，湖北君尚科技有限公司向赖明华发放的每一笔工资金额均与合同中约定的金额不相符，湖北君尚科技有限公司又表示实际工资按基础工资加绩效发放，不含竞业补贴，故并不能确定2017年11月之前湖北君尚科技有限公司向赖明华发放了竞业补贴。其三，即使湖北君尚科技有限公司在劳动关系存续期间曾自愿向赖明华发放了竞业补贴，但因发放该补贴并非湖北君尚科技有限公司义务，赖明华不享有请求湖北君尚科技有限公司继续发放的权利。赖明华在仲裁时申请湖北君尚科技有限公司支付2018年2月至2019年8月的补贴，因其已于2019年7月和湖北君尚科技有限公司终止劳动关系，湖北君尚科技有限公司应当向赖明华发放2019年8月的竞业补贴1720元。三、关于欠发的工资。赖明华2017年12月出勤8天，最后一次打卡记录为12月22日，结合湖北君尚科技有限公司放假通知的放假时间，应认定赖明华在湖北君尚科技有限公司正常工作至12月23日。湖北君尚科技有限公司分别于2017年12月29日、2018年1月9日、2018年2月14日向赖明华发放工资500元，750元，3631.79元，湖北君尚科技有限公司表示上述三笔是发放的2017年11月及12月的工资，赖明华表示3631.79元是发放的2018年1月的工资。因湖北君尚科技有限公司已于2017年12月底放假，之后未再正常经营，不可能向已放假的员工发放正常上班时的工资，故赖明华陈述不符合本案的客观情况，鉴于湖北君尚科技有限公司未正常发放赖明华2017年11月及12的工资，上述三笔应为2017年11月及12月的工资。因湖北君尚科技有限公司、赖明华对赖明华正常工作时平均工资4500元不持异议，且赖明华并非计件制员工，湖北君尚科技有限公司又未举证赖明华不以出勤率计算工资，故湖北君尚科技有限公司应发放赖明华2017年11月及12月的工资为4118.21（4500×2-500－750－3631.79）元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十六条第一款第（五）项、第四十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、原告湖北君尚科技有限公司支付被告赖明华经济补偿金3946.26元；二、原告湖北君尚科技有限公司支付被告赖明华工资4118.21元；三、原告湖北君尚科技有限公司为被告赖明华报销2017年11月至2019年7月医疗保险费单位应承担的部分3932.8元；四、原告湖北君尚科技有限公司支付被告赖明华竞业补贴1720元；五、驳回被告赖明华其他诉讼请求。上述第一至四项，应于判决生效之日五日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院予以免收。二审中，湖北君尚科技有限公司向本院提交新证据：赖明华在湖北宏康盛建筑工程有限公司的参保情况说明一份，拟证明在赖明华和湖北君尚科技有限公司劳动关系存续期间，赖明华也在其他单位参加工作。赖明华质证称，对该证据的真实性、合法性予以认可，但该证据与本案没有关联，对其证明目也有异议。2019年4月至10月，赖明华的确是在湖北宏康盛建筑工程有限公司工作，但赖明华的工作性质并不属于劳动关系，而是属于劳务关系。赖明华在该公司只做了不到半年，且其在该公司从事的是电焊职位，具有较高的风险性，按照建筑公司通行的做法，不管是劳务工还是其他小工，都要购买工伤保险。该证据也证明了赖明华在公司放假期间一直处于打零工的状态。经审核，该证据系湖北宏康盛建筑工程有限公司为赖明华缴纳建筑业工伤保险的说明，与本案的处理无关，本院不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审的争议在于：1.湖北君尚科技有限公司应否向赖明华支付经济补偿金13500元；2.湖北君尚科技有限公司应否向赖明华支付2018年2月至2019年8月的竞业禁止补贴32680元。一、关于经济补偿金本案中，湖北君尚科技有限公司、赖明华签订的劳动合同的终止时间是2019年7月27日。劳动合同到期后，湖北君尚科技有限公司未与赖明华续订劳动合同。故双方的劳动关系于2019年7月27日终止。本院认为，（一）依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，劳动合同期满，湖北君尚科技有限公司终止固定期限劳动合同的，其应当支付赖明华经济补偿。（二）关于经济补偿金的标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资”的规定，及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，湖北君尚科技有限公司应向赖明华支付3个月的经济补偿金。计算3个月经济补偿金的月工资标准，应是指赖明华在劳动合同终止前十二个月其应得工资的月平均工资。因公司停产，赖明华在劳动合同终止前十二个月未上班，公司也未向其发放工资，故赖明华在劳动合同终止前十二个月的应得工资的月平均工资，低于荆门市最低工资标准。故一审法院按荆门市最低工资标准计算赖明华的3个月的经济补偿金，即按每月1315.42元【（2018年荆门市最低工资标准1225元×5个月＋2019年荆门市最低工资标准1380元×7个月）÷12个月】计算，处理得当。故一审法院认定湖北君尚科技有限公司应向赖明华支付3个月的经济补偿金的数额为3946.26元（1315.42元×3个月），并无不当。湖北君尚科技有限公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于竞业禁止补贴本案中，双方签订的《劳动合同》第八条约定“赖明华的工资计发形式为：计时形式，月基本工资为2580元，竞业禁止补贴1720元，绩效工资200元/月，膳食补贴10元/天（其中试用期间月基本工资为2160元，竞业禁止补贴1440元，绩效工资0元/月，膳食补贴10元/天）”，第十九条约定“赖明华在任职期间和离职后1年内，不得在与公司业务有竞争关系的其他公司投资，兼职，不得从事与甲方业务有竞争关系的活动”。本院认为，（一）依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金”的规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。但该条规定并未限制用人单位和劳动者可就任职期间的竞业限制及补贴另行达成约定。本案中，关于赖明华任职期间的竞业限制及补贴，是双方在劳动合同中自愿协商而定，双方均应按劳动合同的约定履行各自的义务。（二）依据本案中《劳动合同》第八条和第十九条的约定,赖明华在任职期间和离职后一年内需承担竞业限制义务,湖北君尚科技有限公司需从试用期开始向赖明华按月支付竞业禁止补贴。但2017年12月20日，湖北君尚科技有限公司又下达放假通知，告知放假期间个人可以自由择业。本院认为，湖北君尚科技有限公司告知放假期间个人可以自由择业，则意味着湖北君尚科技有限公司以通知的方式解除了劳动合同中关于竞业限制的约定，放假期间个人无需再承担竞业限制义务。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持”的规定，湖北君尚科技有限公司在解除竞业限制协议时，还应向赖明华支付三个月的竞业限制补偿，即5160元（1720元×3个月）。赖明华主张湖北君尚科技有限公司需按照劳动合同的约定，向赖明华支付2018年2月至2019年8月的竞业限制补贴，合计32680元，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院认定湖北君尚科技有限公司应向赖明华支付竞业补贴的数额为1720元，属认定不当，本院予以纠正。综上，赖明华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，第四十六条第五项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省荆门市掇刀区人民法院（2020）鄂0804民初140号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2020）鄂0804民初140号民事判决第四项、第五项；三、湖北君尚科技有限公司向赖明华支付竞业限制补贴5160元；上述第一项、第三项，应于本判决生效之日起五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。二审案件受理费10元，由湖北君尚科技有限公司负担5元，由赖明华负担5元。二审案件受理费，已由赖明华预交10元，判决生效后，本院应退还赖明华5元。湖北君尚科技有限公司应负担的二审案件受理费5元，如其未自行缴纳，一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二〇年九月二十四日法官助理李瑞书记员汪月琴