江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终415号 原公诉机关江西省信丰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭建生，男，1965年3月15日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，江西鑫诚建生投资有限公司法定代表人、执行董事兼总经理，户籍所在地江西省信丰县，住江西省信丰县。曾因犯赌博罪,于2012年5月5日被刑事拘留，2012年11月6日被上犹县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元，同日被取保候审。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年9月29日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。 辩护人郭基玉，江西海融律师事务所律师。 辩护人罗敏，江西宏正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）廖亿祯（曾用名廖红玲），女，1982年9月12日出生于江西省龙南县，汉族，高中文化，江西鑫诚建生投资有限公司副总经理，户籍所在地江西省龙南县，住江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年9月30日被刑事拘留，同年11月6日被信丰县公安局取保候审，2020年3月12日被江西省信丰县人民法院取保候审。 辩护人何达锋，江西灵韵律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗燕，女，1977年3月25日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，大专文化，江西鑫诚建生投资有限公司总经理助理，户籍所在地江西省赣州市章贡区，住江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年9月30日被刑事拘留，同年11月6日被信丰县公安局取保候审，2020年3月12日被江西省信丰县人民法院取保候审。 辩护人钟齐明，江西公仁律师事务所律师。 江西省信丰县人民法院审理信丰县人民检察院指控原审被告人郭建生犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、原审被告人罗燕、廖亿祯犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年5月11日作出（2019）赣0722刑初227号刑事判决。原审被告人郭建生、罗燕、廖亿祯不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院指派检察员赖玲出庭履行职务。上诉人郭建生及其辩护人郭基玉、罗敏、上诉人罗燕及其辩护人何达锋、上诉人廖亿祯及其辩护人钟齐明、江西鑫诚建生投资公司债权人委员会法定代表人刘照洪及诉讼代理人江西赣信律师事务所律师陈学财到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2008年11月18日，被告人郭建生与股东丁小飞、杨某共同出资100万元成立赣州市建生鑫诚担保有限公司，郭建生占35%的股份，为公司经理。2009年5月31日，公司变更为江西鑫诚建生投资有限公司，郭建生为法人代表。2009年10月10日，公司继续增资为5000万元，郭建生占74%的股份。2011年4月15日，公司股东由郭建生、丁小飞、杨某变更为郭建生、刘营兰（系郭建生妻子），郭建生为公司法人代表、执行董事兼经理。2015年9月17日，公司股东变更为郭建生一人，被告人罗燕任监事。 2008年11月至2015年9月期间，江西鑫诚建生投资有限公司违反国家金融管理法规，以月息1.8%至2.8%的高额回报为诱饵，承诺在一定期限内给债权人还本付息或给付回报，通过亲朋好友与社会人员之间口口相传的方式，向社会不特定人员吸收资金，并将吸收来的资金以2.5%或3.5%甚至更高的月息借贷给他人，从中牟取高额利润。被告人郭建生作为公司法人代表，在公司吸收资金的过程中起主要作用。被告人廖亿祯作为公司副总经理，自公司成立之初即在公司工作，平时主要负责接待集资人以及处理与公司有关的诉讼事宜。除日常工作外，廖亿祯还帮助郭建生介绍集资人借钱到公司。被告人罗燕系公司总经理助理，自公司成立之日即在公司工作，平时主要负责接待集资人以及办理吸本付息等银行转账汇款业务、代办证件、日常开支等事务，还会帮郭建生代写借款协议，介绍集资人借钱到公司。 2008年11月至2015年9月期间，江西鑫诚建生投资有限公司累计吸收资金人民币26794.6931万元，集资总人数为468人，涉及707人次。该公司已归还集资人的本金累计人民币11504.6044万元，未归还本金累计人民币15290.0887万元，向集资人支付利息累计人民币3875.5117万元，造成集资人实际损失人民币11414.5770万元。其中被告人廖亿祯介绍的集资人有10人，吸收资金本金共计人民币759.6万元，造成集资人实际损失203.439万元；被告人罗燕介绍的集资人有9人，吸收资金本金共计人民币375.7万元，造成集资人实际损失209.797万元。该公司将上述吸收的资金，除了公司的管理费用等日常开支外，主要用于归还集资人的本金、支付利息和出借给他人以及对外投资共计人民币22180.4862元，其中债务人有126人，借出给经调查核实没有异议的44位债务人资金共计人民币8681.241万元。投资赣州中盛房地产开发有限公司获利2494.7207万元，其中郭建生付该公司款项共计6303.7万元，收该公司款项共计8798.4207万元。 2011年9月，郭建生明知谌模飞向公司借款用于赌场放高利贷仍出借400万元给他。2011年12月，谌模飞归还了本息共计436万元。 原审判决审查及认定非法吸收公众存款犯罪事实部分的证据如下： （一）物证 （1）企业法人代表证书、企业营业执照等证书 证实：郭建生系鑫诚公司的法人代表。 （2）存折49本、银行卡33张 （3）U盘两个 （4）机动车登记证书3本、房产证5本、土地证2本 证实：资产情况。 （5）印章13个 （6）车钥匙2把 （7）收据71本 证实：郭建生收取他人存款、归还本金、借款等情况。 （8）中国银行银行进账单3本 （9）会计凭证3册，包含了公司2015年1月至7月的收入支出情况 （10）笔记本4本 证实：公司工作人员为郭建生付利息等相关情况。 （二）书证 第一部分：综合性书证 （1）到案经过三份 证实：郭建生于2015年9月28日晚上21时许被传唤到案。罗燕、廖亿祯于2015年9月29日晚上22时许被传唤到案。到案经过特别说明郭建生到案后对公司运作及非法吸收公众存款情况未作如实供述，狡辩心理较强，不愿配合公安机关的调查取证工作，认罪态度较差，依法对其采取的刑事强制措施均拒绝在相关法律文书上签字。 （2）前科证明、上犹县人民法院（2012）上刑初字第66号刑事判决书以及全案证据材料 证实：郭建生曾因犯赌博罪，于2012年11月6日被上犹县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元。 （3）户籍资料一份、常住人口信息表两份 证实：郭建生出生于1965年3月15日，罗燕出生于1977年3月25日，廖亿祯出生于1982年9月12日，均系完全刑事责任能力人。 第二部分：与郭建生有关的民事判决书及判决依据的证据 （1）（2014）赣中民四初字第85号民事判决书 证实：郭建生在中盛地产持有的16.3333%的股份因向腾秀明借款52000000元（伍仟贰佰万元）已经于2012年2月24日质押给了股东滕秀明，并办理了质押登记。 （2）（2014）赣中民二初字第160号民事判决书 证实：信丰嘉兴交通发展有限公司所有的嘉定镇虎形路57号土地的房产已经于2011年1月24日抵押给信丰县农信社；2015年5月22日，赣州中院判决上述土地和房产为800万元贷款及380余万元利息承担抵押担保责任。 （3）（2014）赣中民二初字第163号民事判决书 证实：郭建生和刘营兰共同所有的信丰县的房产（1646、1647）已经于2010年11月15日抵押给了信丰县农信社；2015年5月22日赣州中院判决上述房产为360万元贷款和153万余元利息承担抵押担保责任。 第三部分：公司工商登记资料等 第四部分：公司及郭建生、罗燕、廖亿祯个人财产扣押冻结、查询情况的相关证据 （三）证人证言 第一部分：公司原股东的证言 （1）杨某（公司原股东）的证言 证实：公司成立、变更情况以及成立担保公司的初衷。 （2）丁某（曾用名丁小飞，公司原法人代表）的证言及辨认笔录 证实：公司的成立及变更情况。 第二部分：债权人证言 （1）叶某的证言及提供的借款协议复印件 证实：2010年9月17日，叶将18万元借给郭，月利率2%。2012年7月左右停止支付利息，只拿回本金1.6万元，尚欠16.4万元本金未归还。借款协议中借款理由为：乙方因业务发展需要，向甲方借款周转。乙方是公司，未盖章，另有今借人郭建生的签字。 （2）邹某的证言及两份借款协议复印件 证实：2011年5月14日、8月15日，分两次共借了10万元给郭建生，月利率2%，2012年5月份停止支付利息，尚欠本金7.2万元。协议内容和叶某的一致。其中一份有经办人赖某的签名，另一份是今借人郭建生的签名，均盖有公司印章。 （3）康某的证言及提供的借款协议复印件3份 证实：2011年10月11日、2011年12月14日、2012年4月20日共借款26万元给郭建生公司，月利率2%。 （4）李某1的证言及借款协议 证实：其父亲听社会上的人讲把钱放在郭建生的公司比银行利息高，而且比较稳。于是2011年12月16日借款7.5万元给郭建生，月利率2%。 （5）廖某的证言及借款协议 证实：听社会上的人讲把钱放在郭建生的公司比银行利息高，而且比较稳。于是2011年12月14日借款10万元给郭建生，月利率2%。 （6）李某2的证言及借款协议 证实：听社会上的人讲把钱放在郭建生的公司比银行利息高，而且比较稳。于是2011年10月20日借款20万元给郭建生，月利率2.5%。接待的时候有一个女会计在。 （7）证人李某3、罗某、黄某、徐某、郭某1、李某4、刘某1、王某1、王某2、钱某、刘某2等11人的证言及借款协议 证实：上述人员听社会上的人说郭建生的公司会吸收资金，有的是直接和郭建生认识的，有的是通过其他人介绍才借钱的。 （8）证人俞某等18人的证言及借款协议 （9）证人李某5等17人的证言及借款协议 证实：借钱给郭建生的事实。卢新生、施民服与郭建生、刘营兰于2012年3月31日签订抵押借款协议，约定郭建生因开发项目需要，向卢新生、施民服借款3000万元，用于中盛地产项目的开发，并承诺专款专用，不挪作他用，借款期限为八个月，从2012年4月1日至2013年11月30日。郭建生提供了有处分权的房地产作抵押。该协议经公证处公证，自双方签字之日起生效。 刘亨萍证实：听袁善光说有钱可以借过去，且身边有很多熟人都借了钱给公司。总计出借80万元，其中对方有一个账号是廖亿祯、还有一个是郭金玉。 李新章是赖某介绍的，王小梅、胡上祥是听朋友说的。 （10）刘照洪等191人的证言 上述191人的证言均可以证实借钱给郭建生的事实。大部分人是听身边的朋友说郭建生的公司会吸收资金，于是把钱放进去的。 通过罗燕把钱放进去的证人有： （11）肖霞（女，39岁，集资参与人，罗燕是其丈夫的表嫂）证实：我于2011年10月9日至2014年4月9日期间共出借人民币120万元，其中以我的名义借了65万元、以曹萍的名义借了40万元，以肖红的名义借了15万元给鑫诚建生公司，至今没有拿回本金。 （12）刘周香（女，57岁，集资参与人，罗燕母亲）证实：我于2012年3月28日以我女儿罗燕的名义借了10.7万元给鑫诚建生投资有限公司，至今未拿回本金。 （13）张霞（女，43岁，集资参与人，罗燕同学）证实：我是在2012年4月28日通过工行把70万元转账到江西鑫诚建生投资有限公司账户上，至今未归还本金。 此外还有肖红（肖霞姐姐）、曹萍（肖霞朋友）、吴明英（罗燕家婆）、肖芳(肖霞朋友)、钟燕（罗燕原同事、朋友）、叶小英（其丈夫与罗燕家公是战友）等集资参与人证实通过罗燕借钱给江西鑫诚建生公司的事实。 （14）刘某3（2015年7月至9月在鑫诚公司做饭、搞卫生、泡茶）的证言 证实：她听其弟媳刘泽妹说鑫诚公司可以放钱进去，于是在2011年7月放了20万元进去。2012年5月停止支付利息。之后2015年7月至9月在鑫诚公司做饭、搞卫生、泡茶，工作人员就廖亿祯和罗燕，主要都是罗燕在负责接待。 （15）胡某（鑫诚公司兼职会计）的证言 证实：其自己放了钱在该公司。同时罗燕在公司负责给借款人打利息，日常开支报销等事务。 通过廖亿祯把钱放在鑫诚公司的借款人有： （16）张金凤（女，59岁，现住龙南县龙泽居，廖亿祯是其弟媳妇的妹妹）证实：我在2011年和2012年分两笔共计借款60万元给江西鑫诚建生投资有限公司，我在2013年7月份拿回了5万元本金，我女儿张荣在2011年8月份分两笔共计借款40万元给鑫诚公司，但鑫诚公司在2013年8月份支付最后一次月利息后就不再支付我们的利息，现在也没归还本金。 （17）黄素琼（女，49岁，集资参与人，廖亿祯是其外甥） 证实：我于2011年7月21日开始先后借了十一次钱给鑫诚建生公司，一共借了370万元本金，另外我亲戚张云龙借了10万元本金给该公司，每月利率都是2%。本金至今未归还，但从2011年8月21日开始支付利息给我，一直支付利息至2012年7月份，之后就没有支付过利息。 （18）廖梓含（女，35岁，集资参与人，廖亿祯姐姐） 证实：我以我个人的名义借了120万元给鑫诚建生投资公司，其中2011年7月17日借了50万元，但借款协议暂时没有找到，2014年8月11日借了70万元给该公司，郭建生以他个人的名义写了一张借条给我；以我老公张家棚的名义借了495万元给该公司，其中2012年2月18日借了330万元，2012年9月8日借了150万元，是郭建生以他个人的名义写了一张借条给我老公张家棚；另外2012年3月17日左右，以我老公张家鹏的名义借了15万元给该公司；还有我外甥女张荣于2011年8月5日借了50万给该公司。我和我老公张家棚一共借了615万元给鑫诚建生投资公司，张荣借了50万给该公司。我通过我妹妹廖亿祯把钱放到了该公司，廖亿祯说公司有规定，放钱到公司都是按照2%的月利率给我们计算利息的。 （19）凌吉慧（女，60岁，集资参与人，廖亿祯是其表妹的女儿）证实：我从2012年2月6日开始，我和我女儿陈澜祯一共借了72万（我22万、我女儿50万）给江西鑫诚建生投资有限公司，在2012年6月份鑫诚公司在支付了最后一次月利息后就不再支付我的利息。现在鑫诚公司还有72万元本金没有归还我们。 此外还有赖祥华、黄添坤、张春梅、张鹏等集资参与人证实江西鑫诚建生投资公司吸收公众存款的事实。钱都是直接打在廖亿祯的账户上。 第三部分：公司相关工作人员的证言。 （20）肖某斗的证言 证实：他帮郭建生公司代办工商登记、变更等事宜的详细情况。 （21）赖某（信丰办事处会计）的证言以及提供的账目明细（2012年5月至2015年8月31日）、Ｕ盘资料和相关表格和电子数据 证实：从赖某提供的账目明细可见2012年至2015年期间有大量的付退某某人的借款本金的记载、还有付赣州客户利息、汇款到郭金玉账号以及日常开支等信息。其中基本每月都要付钱给刘营兰、郭春莲、李丽、郭金玉等人房贷款、学费、生活费等。 （22）刘某4的证言 证实：刘某42010年8月份至2012年7、8月期间在鑫诚公司信丰分公司工作。刚开始做些杂事，之后袁善光、郭建生会安排我打利息，在公司工作期间制作每月支付利息情况及公司日常办公支出情况表。这些表格都存放在Ｕ盘里。公司的主要业务就是吸收资金和向他人借款。 （23）陈某（2010年10月份至2011年11月份期间在鑫诚公司信丰办事处上班）的证言 证实：我在公司主要帮郭建生打账，平时郭建生的各大银行卡都放在我这里，他需要我去转账打钱的时候，一般是通过手机发短信给我，把需要打钱的账号发给我，然后我根据他提供的账号和金额到银行转账给对方。 （24）林某（2011年5月至2012年9月期间在公司信丰办事处上班）的证言 赣州那边我印象中廖亿祯是负责人，罗燕是财务。因为我在公司上班时听到陈某她们叫廖亿祯廖总，有时会和罗燕询问财务方面的问题。鑫诚公司的主要业务就是对外吸收资金和借出资金。 第四部分：被告人家属的证言 （1）郭某2（郭建生哥哥）的证言 证实：郭某22012年5月份开始接手信丰分公司，接手后继续给出借人支付了3个月的利息，接着因为公司资金链断了，就停止支付利息了。 （2）郭华生、郭阳云、郭臻、郭阳军、刘燕兰、曾玉英、郭阳海等其他亲属的证言主要证实郭建生的资产情况以及他们和郭建生之间的债权债务关系。郭建生有一女儿郭春莲，在广州有一套别墅，从赖某记录的公司流水账和郭春莲房产按揭还款账户流水可以看出郭春莲房产是由郭建生公司一直在支付按揭款的。 （3）廖梓妤（廖亿祯的妹妹）、李红（李丽的妹妹）、曾华（罗燕的丈夫）三人的证言证实：廖梓妤曾经给过身份证廖亿祯，用于银行开户。李红也曾经给过身份证给鑫诚公司用于开户，同时李丽在赣州的房产是郭建生公司购买的。 第五部分：公司债务人杨品荣等65人的证言 证实：他们向鑫诚公司借款的事实，金额为几万元至几十万元不等。利息为月利率2.5%至5%不等。有部分人已经还清借款，还有部分人尚未全部归还借款。借款的时候大部分是直接和袁善光打交道，由袁善光办理手续，协议为借款协议，出借人由公司随意填写，鑫诚公司是担保人，但是实际上借款人是向鑫诚公司或者袁善光借的钱，而不是向协议上的出借人借的。 （四）被告人的供述与辩解 （1）郭建生的供述与辩解 鑫诚公司于2008年11月成立，但在2010年以前，公司基本上没有开展什么业务，2010年以后公司就会开展担保业务。公司的主要业务是这样的，有些客户有闲钱想放出去，他们自己找到借款人，谈好利率，但是对风险不是很放心，公司会为这类客户提供担保并收取担保费。也有客户会找到公司问需不需要资金，如果我自己的生意需要资金，我就会将这笔钱吸收进来。有些借款人需要资金，也会找到我希望公司能借钱给他，我再对借款人的偿还能力进行评估后，认为可以借，就会把钱借给借款人。出借人放进公司的钱大部分都是打到我提供的账户中，借款就是我把钱打到借款人提供的账户中。假如是我自己生意上需要资金，那么钱也是直接打给我由我自己使用。公司的资金流进流出大部分都是走我自己的银行账户，少部分会从公司会计账上走。公司吸收进来的资金都是用到我自己生意周转，我这几年在做房地产生意，需要较多资金。吸收进来的资金支付利息是按照1.5%-2%月利率支付，少部分是2.5%，每个月的利息大部分是由罗燕来打（款）的。鑫诚公司目前除去卢新生的债务外，还有9000万至1亿元左右的债务，涉及人数在200人左右，其中信丰有120-130人，赣州市章贡区有70-80人。 罗燕原来在消防公司上班，之后聘请到了鑫诚公司上班，安排在公司财务部门，当时的工资是2200元左右，罗燕是会计，负责公司的正常业务，如接待、转账、记账等一些会计需要的账本，也负责财务转账，包括支付出借人的利息。廖亿祯是我在招聘网站上招聘过来负责文员接待工作，她的工作职责主要是前台接待，工资2200元每月。她们俩人都听从我的安排。她们两个人的银行卡也会在公司使用。 证实郭建生是公司的法人代表，同时会接受社会不特定人的存款，并许以高额的利息回报，同时再把钱放贷给他人，也有部分用于投资房地产。 （2）罗燕的供述与辩解 我是于2009年通过应聘方式在江西洪都消防公司上班的，当时该消防公司股东有杨某、丁小飞、郭建生，有没有其他股东我不清楚，我当时在消防公司担任出纳工作，2011年左右，该消防公司不知何原因解散了，后来郭建生叫我到鑫诚公司上班，因鑫诚公司和洪都消防公司是在同一个办公地点办公，鑫诚公司成立的时候，不是我去办的工商登记资料，不知鑫诚建生公司具体是何时成立的，只是后来郭建生安排我办理该公司一些年检手续的时候我才去办这些手续，郭建生叫我去鑫诚建生担任经理助理（在廖亿祯没有到该公司上班前是郭建生的助理，廖亿祯到该公司上班后，我就是廖亿祯的助理），因郭建生平时很少来赣州，有什么事都是打电话给我安排做什么事情，有时他来赣州的时候会叫我去银行给他汇下款，他会写好要办理的一些银行转账，然后会将他写好的一些需要转账的对方账号、户名、金额拿给我，让我帮他到有关银行去办理一些银行转账业务，具体是不是一些批量性的银行转账业务我就不记得了，我就是按照郭建生的吩咐去办。 我在鑫诚公司的工作内容主要有：一、负责客户的接待工作；二、负责郭建生安排我去银行办理一些转账、汇款的事宜；三、代办一些简单的公司证件年检、材料报送、日常开支事务。还有的时候郭总出差前会将打印好格式内容及他本人盖好公章、签好字的《借款协议》放几张在我这里，并告诉我，他会打电话告知我填写内容，让我帮他代写。 （3）廖亿祯的供述与辩解 鑫诚建生公司具体是何时注册成立的我不清楚，公司的注册资金是5000万元，公司的办公地址是在赣州市章贡区，另外在信丰县农业银行二楼有个办公点，公司的法人代表是郭建生，现在该公司主要是经营房地产开发和网络开发。 赣州公司的员工就我和罗燕，我和罗燕都是2011年的时候进入赣州公司工作的，从公司成立至今一直就我和罗燕在公司工作，除此之外就没有在招聘其他人员来公司了，另外在2014年的时候招了一个姓刘的大姐，她就是负责帮助公司打扫卫生和做饭。我是公司的办公室主任，在公司主要是负责接待客户，另外从2014年开始至今我在负责配合北京律师处理郭建生与卢新生等人的经济纠纷诉讼事宜。罗燕是公司的总经理助理，她主要负责公司的一些证件办理和审查，还会给来公司的一些客户做解释工作，主要就是一些客户投资了钱到公司之后拿不回钱的解释工作。 凌吉慧、陈澜祯、黄素琼、张鹏、张春梅、赖祥华等人我都认识。圣地亚哥楼盘是2011年冬天开盘的。黄素琼2011年7月就放了钱在公司。她知道我在公司上班，就问我公司会不会对外吸收资金，她想放点钱进来。我问了郭建生以后郭建生同意收，就让她放了钱进来。 （五）其他证据材料 鉴定意见：会计司法鉴定意见书（鉴定机构：赣州东升会计司法鉴定所，鉴定人员：廖远顺、夏永远）证实： （1）2008年11月鑫诚建生公司开始吸收公众存款。 （2）截止2015年9月30日，鑫诚建生公司的债权人数共计468人，涉及707人次，鑫诚建生公司累计吸收公众存款本金267，946，931元；已归还本金121，184，542元；未归还本金146，762，389元；2009年至2015年，累计向债权人支付利息38，755，117元，造成债权人的实际损失是108，007，272元。 （3）鑫诚建生公司吸收公众存款资金的主要流向是： ①归还债权人本金121，184，542元； ②支付债权人利息38，755，117元； ③鑫诚建生公司出借给债务人的资金共计86，812，410元； ④对外投资（投资中盛房地产开发公司）共计-24，947，207元，其中郭建生付赣州中盛地产开发公司款项共计63，037，000元（占总的吸收存款本金的23.5%）。郭建生收中盛公司款项共计87，984，207元。 （4）罗燕介绍的债权人数为9人，吸收存款本金共计3，757，000元，造成实际损失2，097，970元。 （5）廖亿祯介绍的债权人数为10人，吸收存款本金共计7，596，000元，造成实际损失2，034，390元。 勘验、检查、辨认笔录等 上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，经法庭质证，可以作为认定本案三被告人构成非法吸收公众存款罪的证据。 公诉机关指控被告人郭建生提供借款为谌模飞、蓝良珍、涂敏飞、郭生科用于聚众赌博或在赌场内放高利贷。原审法院经审理查明郭建生借款给谌模飞用于赌场放高利贷的事实与公诉机关指控的借款事实相一致。相关证据的认定与分析如下： （一）借款人陈述 1、涂敏飞证言。证实：在2010年9月（或10月）到郭建生的担保公司借了300万元高利贷（月息4分，期限6个月，我写了300万元借条给他），除去首月利息12万，郭建生的担保公司通过赣州银行打了288万给我，在半年后，我借了300万还给了郭建生，利息也还了，共有72万利息。 2、郭生科证言。证实：2011年5月陆续向郭建生借款290万元用于归还赌债。同时郭建生本人也会参赌。他和郭建生一起赌过。 3、蓝良珍证言。证实：2011年8月4日、8月9日，分别向郭建生借款400万元用于开设赌场及在赌场放高利贷，约定月利率是5%，扣除利息，共收到387万元本金。 4、谌模飞证言。证实：我是记得曾向郭建生借过一笔400万元的款项。因为赌博输了很多钱，没有办法向郭建生借高利贷，利息是3分至1角不等。 （二）被告人郭建生供述 大概是2010年下半年，我借过三百万元给涂敏飞，利息是4分，借款期限是半年，后来到期还清了我的叁佰万元，总的利息我得到72万元。我知道涂敏飞借钱是去周转，但究竟是不是还赌债我就不清楚。在2011年6月份，我借了600万元给郭生科，郭生科只说周转一下，用于干什么我不清楚，2011年10月份郭生科拿他老婆姐的一张310万的条子抵数，还欠我290万元。关于被告人郭建生借款谌模飞的事实，郭建生供述称，大概2011年9月份，谌模飞提包放高利的时候，那时谌模飞先在钟宣芳家放高利，后来在谌模飞自已家放，通过鑫诚担保公司我借了400万元给谌模飞，当时我知道他用于赌博的，我同他关糸很好，2011年12月份谌模飞赢了钱就还给了我。利息是3分，我借给谌模飞400万元获利36万元。 （三）资金流向图及银行交易流水、资金往来情况 证实：借款的资金流向有相应的银行交易记录印证。 关于被告人郭建生借款给谌模飞、蓝良珍、涂敏飞、郭生科的事实及其是否“明知”用于赌博或放高利贷等违法犯罪活动的分析与认定。 被告人郭建生借款给四人的事实双方均有相关陈述，郭生科借款有相应的银行交易记录所证实，蓝良珍借款有司法机关的法律文书所确认，涂敏飞借款其陈述的经过与郭建生的供述能相互印证，谌模飞借款双方陈述虽不尽一致，但郭建生对其借款用途、利息约定及归还情况均有稳定、完整的供述，且谌模飞对该笔借款也未予否认，故该笔借款应能认定。 公诉机关认为郭建生本人供述经常会和郭生科等人一起赌博，也见过谌模飞提包在赌场放高利，其应当知道郭生科等人借钱是用于赌博的。经审理查明，2011年9月蓝良珍借款已由赣州市中级人民法院（2014）赣中民二初字第45号民事判决书确认为民事借贷法律关系，在此不作评价。2012年被告人郭建生在赌博案中的供述多次承认其明知王军、谌模飞、眭明标、姜波等人借钱用于赌博或放高利贷的情况下而为其提供借款，但对于郭生科600万元的借款用途则一直供述称不知情，对涂敏飞借288万借款用途也仅知是周转，不清楚是否用于了还赌债，且该供述较为稳定。故现有证据能证实被告人郭建生确实明知谌模飞借款是用于参与赌博犯罪活动，但无法证实其明知郭生科、涂敏飞借款系用于还赌债或参与赌博犯罪活动。 涉案财产证据的认定与分析如下： （一）郭建生及刘营兰对登记在二人名下的涉案财产未提出异议。 （二）郭建生及案外人对以下涉案财产的认定亦无异议： 1、郭阳军江苏竣泉网络科技有限公司。郭建生供述称这其实就是原来其投资的广东胜思网络公司，因公司出现亏损其转让给郭阳军，但郭阳军没有支付对价，主要由郭建生本人供述证实。 2、王某3盖网通公司理财产品。王某3系李丽之母，该理财产品系由李丽投资，而李丽系被告人郭建生之特定关系人。王某3本人称不知道有这家公司，也没有在这家公司购买过理财产品。由王某3证言证实。 3、郭金玉水印丹堤房产。郭金玉系郭建生之女，首付款系由李丽银行卡支付，以郭金玉名义支付了部分房款，但郭金玉的银行卡本身就由公司使用，不能排除其购房款系由公司支付，且赖某证言也证实公司一直在为郭金玉还房贷。由不动产预收款专用收据、赣州银行刷卡记录单及赖某证言证实。 4、郭阳云保时捷卡宴。郭建生称已抵债给他人，郭阳云本人前后说法不一。 5、郭某2普瑞维亚车。原系郭建生所有，转户后郭某2未支付对价。 （三）被告人及案外人对下列涉案财产的认定有异议，原审法院分析认定如下： 1、郭春莲广州市从化市太平镇东方夏湾拿花园别墅一栋 经查，2011年7月30日郭建生女儿郭春莲（郭建生与前妻所生）与广州从化珠江房地产有限公司签订商品房买卖合同，购买该栋别墅，面积277.68平米，总价298.6372万元，带装修，首付119.6372万元（含定金），剩余179万元银行按揭（贷款15年，按当时利率水平每月按揭款16494.45元）。案外人郭臻（郭建生胞弟）于当日向该公司支付109.6372万元，其还提供了从自己名下账户转账支付该房产2016年1月-2020年3月共计745300元的银行按揭款。郭臻还提供了房屋装修合同、房屋维修协议及手工收据，装修款76.9万元及维修款8.6万元为手工收据；郭臻还提供了广东景康物业服务有限公司出具的《证明》，以证明其代缴该房产自2012年8月起至2018年12月止的物业费共计64530.3元；但未提供装修款、维修款及物业费三款项的实际支付凭证。 鑫诚建生公司支付郭春莲房屋款具体如下：郭建生账户2011年3月15日支付购房定金5万元，2011年10月27日至2015年9月27日，鑫诚建生公司使用郭金玉、郭某2、廖亿祯、刘清良、王某3账户向郭春莲房产贷款账户转账支付按揭款，期间2013年3月18日由林锦碰账户转郭春莲还款账户16500元。根据公安机关调查，林锦碰称她会用自己店里的ＰＯＳ机帮人用信用卡套现及资金周转等，她不认识郭春莲，她给郭春莲转账是因为廖亿祯拿现金给她，让她向郭春莲账户转账的。郭建生承认他有时候会安排朋友帮郭春莲还房贷，具体叫了谁他忘记了。另查明，2012年8月、2012年9月鑫诚公司付郭春莲学费及生活费11000元，2012年11月4日付生活费1000元。 郭臻在2015年10月30日询问笔录中称，2010年底郭建生找到他，说郭春莲在广州从化看中了一套别墅，他出于内疚想在广州买套房送给她。但他当时资金周转不过来，就先向郭臻借这笔钱。房子是郭春莲同郭某2一家去买的，275平米左右，带装修，总价在300万元。定金是郭某2拿出来的。2011年7月，他给郭春莲交了100多万元首付款。之后，郭建生又因资金不足，让他支付房子尾款，这套房子他前后共借了200多万元给郭建生。综上，原审法院认为，郭春莲出生于1991年4月，2011年买房时并未毕业，2012年11月仍需郭建生支付学费和生活费，她是没有能力购买这套房产的，因此可以认定该房产是郭建生购买来送给郭春莲的，只是出于资金方面的原因，郭建生找郭臻借钱买房，该房产应属本案涉案财产。 2、李红名下赣州市云星中央星城一期3栋3106房，于2011年5月以96.8万元由李丽购买，首付32.8万，按揭64万。李红系李丽胞妹，其证实该房产实际上系李丽的，是郭建生为李丽购买的。李丽名下广州市从化区街口街逸泉山庄17号1梯1401号、1402号房均购置于2010年3月，1401号总价23.8万元，首付9.8万，按揭14万，1402号房总价48万元，首付19万，按揭29万元。李丽名下丰田汽车赣Ｂ×××××购于2009年9月，总价17.83万元。根据赖某提供的公司账目明细可看出，基本上每月都要支付李丽房贷、车贷和生活费。李丽辩称她已经归还了买房当时向公司借的70万元，其提供了《证明》、《借记卡账户历史明细清单》、《2015年2月17日-3月份鑫诚建生公司还信丰片、赣州片债权人欠款明细表》、《收条》等欲证明虽然李丽在购买她名下广州市从化区街口街逸泉山庄逸泉路荔尚街17号1梯1401、1402房及赣州市云星中央新城一期3栋3106号房产时向鑫诚公司借款70万元，称她于2015年2月17日向其表兄肖**明借款80万元，由肖**明转账80万元至李和生（系李丽父亲）工行账户（62×××60），再由李和生账户转账70万元给郭某2账户，该款已由郭某2用于偿还公司部分债务。肖**明出具证明，称当时特意确认了借款用途后才敢出借的。但这与李丽母亲王某3所作的笔录不相符，称该80万元不是向肖**明借的，而是肖**明用来归还之前他向王某3夫妇借的100万元借款。同时，根据公安机关调查，李和生该工行账户是鑫诚建生公司使用的账户。因此，对李丽提出她已归还公司借款70万元及该三套房产、一部车不属于涉案财产的辩解，不予采纳，认为该三套房产应属涉案财产。 3、廖梓含名下马自达6汽车，于2010年10月在信丰金品汽贸购买，初始登记于廖亿祯名下，价格18万元，按揭3年，于2015年7月转移登记至廖梓含名下。根据2015年7月21日郭建生、廖亿祯、廖梓含三方《抵账协议》：廖亿祯购马自达所欠郭建生借款7万元，从廖梓含借给鑫诚建生公司的借款利息中抵扣，据此，廖亿祯将该车过户给廖梓含以抵扣公司应付给廖梓含的利息。截止侦查机关实际扣押该车前，该车一直由廖亿祯使用。 廖梓含名下奔驰车于2011年12月在江西名忠车业购买，价格93.8万，定金5万元、首付38.49万元，按揭50万元。经查，首付款38.49万元于2012年1月19日由刘清良工行账户转账至江西名忠车业公司账户，而刘清良该工行账户是鑫诚建生公司使用的账户。 廖梓妤名下奥迪车是2011年7月购买的二手车，根据廖梓妤2015年10月询问笔录，称她自己名下没有资产，没有房也没有车，她在2010年把身份证给廖亿祯使用过，侦查人员把户名为廖梓妤的一张建行卡给廖梓妤看，她表示没有见过该卡，而该卡是鑫诚建生公司会使用的账户，经查，廖梓妤共有3张卡在该公司使用。该奥迪车一直由廖亿祯使用。 因此，该三部车应属于涉案车辆。 4、廖亿祯名下赣州市章江新区盛世江南3号楼1602室房产，购置于2011年2月，总价87万，首付26万由郭建生银行账户支付，银行按揭十年共61万。该房产应认定为涉案财产。 5、罗燕名下位于章贡区，系原章贡区国税局集资房，罗燕于2002、2003年支付房款101256元，2009年5月申请办理房产证，2009年9月取得房产证。因此，原审法院认为，罗燕购买、支付房款在她进入鑫诚建生公司工作之前，该房产不能认定为涉案财产。 对本案法律适用的焦点问题评判如下： 1、关于被告人郭建生是否构成集资诈骗罪的认定。 经审理查明认定被告人郭建生明知谌模飞借款用于赌博活动的事实清楚，但就同样的事实，2012年上犹县人民法院认定被告人郭建生为他人进行赌博活动提供资金，其行为构成的是赌博罪的共犯，以赌博罪追究其刑事责任。公诉机关指控的四起借款事实中，只能认定谌模飞这一起事实系为他人的赌博犯罪活动提供资金，但该笔借款已被收回，未对公司资产也即集资参与人权益造成损害。原审法院认为，同样的借款事实在已生效刑事判决中，适用的是两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，即明知他人实施赌博犯罪而为其提供资金、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处，认定郭建生构成赌博罪，而未适用《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第四条第二款第（四）项的规定，即将集资款用于违法犯罪活动的情形。对性质相同的事实作出不同认定及不同罪名的判决，不符合罪责刑相统一的刑法原则及刑法的统一适用原则，故不宜认定为集资诈骗，公诉机关指控被告人郭建生的该起犯罪事实不能成立，不予支持。 2、关于卢新生与郭建生之前在省高院已生效的民事调解书涉及的借贷金额8900万元（含本金6900万）能否纳入本次非法吸收公众存款刑事案件一并处理的问题。 经查，卢新生于2011年4月至2012年4月起共借了4次合计6512.4万元给郭建生（有转账凭证，分7笔从卢新生、施民服、邓素花等人银行账户转账到郭建生指定的他本人、廖亿祯、廖梓妤、李红等人银行账户），并于2012年4月份和郭建生合并签订了一份6900万元的借款协议（实际借款本金6512.4万元，未付利息折算成本金为387.6万元），出借方为卢新生、施民服，借款方为江西鑫诚建生投资有限公司（法人代表郭建生）。借款时双方约定月利息为2.2分至2.8分不等，至2012年5月，卢新生共计收取郭建生支付的利息387.6万元（不含2012年3月之前支付的388万元利息）。2012年7月卢新生、施民服、邓士珍向江西省高院起诉，请求解除卢新生、施民服与郭建生签订的《借款协议》及卢新生、施民服与鑫诚公司、刘营兰签订的《抵押借款协议》，由三被告郭建生、刘营兰、鑫诚公司向三原告归还借款及利息8000万元，审理中卢新生、施民服申请追加宣芳公司为第三人，调解过程中，案外人廖志伟参与调解，并承诺承担连带保证责任。2013年1月24日，省高院作出民事调解书。经赣州东升司法鉴定所鉴定，2011年4月至2012年4月，卢新生、施民服实际共借给江西鑫诚建生投资有限公司6512.4万元，已还本金3419.486万元，未还本金3092.914万元，已还利息388万元；后经信丰县公安局补充侦查，司法鉴定报告已还本金项下有613.8498万元是卢新生借江西鑫诚建生公司一方银行账户的流水过账行为，不能认定为已还本金，即已还本金应为2805.6362万元。卢新生借给郭建生的6512.4万元本金中，其中借给郭奕贵、蓝良珍、肖承富、吴劲松、刘路生、肖芳莲等人3100余万元；用于支付集资人刘桥妹、谢秀莲等人本金及利息2600余万元；用于投资赣州中盛房地产开发有限公司327.5万元；用于缴纳星港湾违规费用107万元，取现、还信用卡等320余万元。 审判实践中存在着大量的民间借贷纠纷案件与非法吸收公众存款等刑事案件相互交错的情况，尤其是民间借贷案件已经生效，而定罪发生在民事纠纷处理之后，法律司法解释对如何协调处理这种情况没有相应的规定。原审法院认为应根据实际情况对民事纠纷与刑事犯罪间关联性质和程度进行判断。本案中，卢新生与郭建生虽然在2012年就对6900万元借条达成调解协议，但从公安机关对卢新生借给郭建生的6512.4万元资金流向的调查结果来看，该款项主要被用于支付集资人的本金、利息和高息借给他人，转账到赣州中盛房地产开发有限公司的资金仅为327.5万元。因此，虽然双方借款协议约定借款用于投资中盛房地产公司，但实际用途却是用于放贷及归还先前的本金，即借款行为本身就是非法吸收公众存款行为，应属于非法吸收公众存款刑事案件的调整范围。 原审法院认为，被告人郭建生违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金，扰乱金融秩序，数额巨大，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人廖亿祯、罗燕明知郭建生非法吸收公众资金仍为其提供帮助，其行为触犯了刑律，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。三被告人在法庭上如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。廖亿祯、罗燕在非法吸收公众存款犯罪中所起作用较小，系从犯，依法应当从轻处罚。三被告人均系传唤归案，缺乏投案的主动性，故不能认定为自首。公诉机关同时指控郭建生将吸收来的资金用于犯罪活动，数额特别巨大，应以集资诈骗罪追究其刑事责任，原审法院认为郭建生借款给谌模飞用于赌博活动，但不宜认定为集资诈骗罪，且该笔借款已被收回，没有对集资人造成损失。对该项指控，不予支持。郭建生曾因故意犯罪被判处有期徒刑并适用缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判刑罚进行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于审理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，判决：一、撤销上犹县人民法院（2012）上刑初字第66号刑事判决书判决主文第一项关于对被告人郭建生适用缓刑部分，执行原判刑罚有期徒刑三年，并处罚金十万元（已缴）；二、被告人郭建生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五十万元。与郭建生犯赌博罪所判刑罚合并，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金六十万元（已缴十万元）；三、被告人廖亿祯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元；四、被告人罗燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元；五、查封、扣押、冻结的涉案财产依法予以处置，发还给各被害人；六、不足部分继续追缴被告人郭建生、廖亿祯、罗燕的非法所得，发还给各被害人。 郭建生上诉提出：1.他有自首情节；2.原审判决量刑过重；3.原审判决认定的产权人为李红、郭春莲的房产、汽车均不是涉案财产。请求二审依法改判。 郭建生的辩护人提出的辩护意见与郭建生的上诉意见内容一致。 二审期间郭建生的辩护人提交了：1.《关于李和生工行账户的使用说明》；2.《情况说明》及李和生身份证复印件；3.信封工行出具的工行尾号为9660的交易流水；4.《事实说明》及附件、赖某身份证复印件；5.《事实证明》及附件、王霞身份证复印件；6.《事实情况说明》及附件、肖**明身份证复印件；7.《符合事实说明》及附件、王春芳身份证复印件；8.《情况说明》及附件、叶雪梅身份证复印件。 廖亿祯上诉提出：1.原审判决认定其介绍10名集资人错误，她只介绍了9名集资人；2.她名下房屋、廖梓含、廖梓妤名下的车辆不是涉案财产；3.她有自首情节、是从犯。请求二审对其宣告缓刑。 廖亿祯的辩护人提出的辩护意见与廖亿祯的上诉意见内容一致。 罗燕上诉提出：1.请求二审依法认定由她介绍的债权人肖霞、刘周香、吴明英、钟燕等人的债券均由鑫诚公司的财产予以偿还；2.她有自首情节；3.原审判决量刑过重。请求二审依法改判有期徒刑一年并宣告缓刑。 罗燕的辩护人提出：1.罗燕的行为不符合非吸收公众存款罪的构成要件；2.罗燕只是一般聘用人员；3.罗燕只领取固定工资，没有参与分红。请求二审宣告罗燕无罪。 经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。郭建生的辩护人二审提交的证据不能证明相关财产不是涉案财产，不予采信。 关于郭建生及其辩护人、廖亿祯及其辩护人、罗燕及其辩护人上诉、辩护提出的本案定罪、各上诉人有无自首情节、在犯罪中的地位和作用、相关涉案财产的认定问题，原审法院对这些问题已经作出了相应的评判、分析，本院对此问题的评判、分析与原审法院观点一致，不再赘述。 本院认为，上诉人郭建生、廖亿祯、罗燕违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收数额巨大的资金，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审判决鉴于郭建生、廖亿祯、罗燕的犯罪数额、在犯罪中的地位和作用、归案情况、认罪态度的量刑情节，以非法吸收公众存款罪对三人判处的刑罚属罪责刑相当。郭建生及其辩护人、廖亿祯及其辩护人、罗燕要求再从轻处罚于法无据，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  曾小育 审判员  刘雁翔 审判员  刘廷轩 二〇二〇年九月二十一日 书记员  梁春华