江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1997号上诉人（原审原告）：许林林，男，1986年1月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：赵银，江苏群汇知缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤始建华建材（淮安）有限公司，住所地淮安市淮安区范集镇。法定代表人：刘先国，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾飞，该公司员工。上诉人许林林因与被上诉人汤始建华建材（淮安）有限公司（以下简称汤始建华公司）劳动关系纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初5772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许林林上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付延时加班费23316.48元、休息日加班费22400元、法定节假日加班费20855.17元，合计79702.68元。被上诉人返还扣款1700元，支付竞业限制补偿金16800元。事实和理由：上诉人已经在一审中提供被上诉人要求每日加班的文件，上诉人已经就延时加班、休息日加班、法定节假日加班事实存在进行了举证，被上诉人未提供任何证据证明已经支付了加班费。上诉人提供的全员值班表和排班表均有上诉人姓名，一审法院在认可值班表情况下，说上班没有上诉人姓名，与事实不符。一审法院认定上诉人加班15天，却又不支持，前后矛盾。被上诉人未到庭举证证明扣款事实及依据的情况下，一审法院认定扣款给单位造成经济损失，与事实不符。本案中，上诉人履行了竞业限制义务，要求被上诉人支付经济补偿符合法律规定。上诉人与被上诉人虽在解除劳动关系时，对经济补偿金、年终奖及2018年11月、12月扣除奖惩的工资具体由财务部门核算，但上诉人并没有对加班费、社会保险、公积金、高温补贴、奖罚及其他福利达成一致，不能视为上诉人对权利的放弃。被上诉人汤始建华公司辩称，公司没有强制上诉人加班，值班也会有调休。许林林向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告延时加班费23316.48元[3.5小时/天×（21.75天×4个月+5天）×（8400元/月÷21.75天÷8小时）×150%]；2、判决被告支付原告休息日加班费35531.03元[（8400元/月÷21.75天）×（17天+29天）×200%]；3、判决被告支付原告法定节假日加班费20855.17元[（8400元/月÷21.75天）×18天×300%]；4、判决被告返还原告扣款1700元；5、判决被告支付竞业限制补偿金16800元（2800元/月*6个月）；6、判决被告支付原告2017年和2018年高温补贴2400元（300元/月×4个月/年×2年）；7、判决被告支付原告安全奖2000元，计88602.68元。一审法院认定事实：2017年3月27日，原告（乙方）与被告（甲方）签订书面劳动合同一份，约定：合同期限自2017年3月27日至2020年3月26日止，试用期三个月。工作岗位：从事专业技术类、机械工程师。工作地点：淮安。劳动报酬：试用期税前工资1400元/月；试用期满后，实行计时工资制和绩效工资制，每月25日发放上个月工资。合同期内，甲方可根据业务需要等因素工作，对乙方的工作岗位、职责、薪酬待遇进行调整。标准工时制中记载：具体工作时间安排和休息休假，按照法律及甲方的有关规定执行。乙方同意在甲方合理要求时从事加班工作，并仅应在直接主管要求时或事先获得直接主管书面批准的情况下加班；乙方不符合前述程序而自主安排延长工作时间或在公司停留的，无权获得加班费或主张加班费。甲方可根据生产经营特点，决定对生产人员采取轮班工作方式，并可决定采取不定时工作制或综合计算工时工作制等非标准工时制度。…。第六条社会保险与福利待遇中约定：甲乙双方应参加并缴纳各项社会保险费和国家规定的其他法定福利。其中乙方应缴纳部分由甲方从乙方每月工资中代扣代缴。…。第八条劳动纪律和规章制度中约定：甲方有权根据经营管理需要制定各项劳动纪律、规章制度、操作规程（统称规章制度），并告知乙方。乙方必须遵守法律和甲方规章制度，保证安全生产，保质保量完成任务，服从甲方领导、管理和指挥，保守甲方商业秘密。甲方有权根据乙方的表现，根据法律和甲方的规章制度对乙方进行适当的奖惩。如甲方因乙方的违纪违法行为受到经济损失，乙方应依法赔偿甲方所受损失。…。第九条信息保护中约定：…。乙方同意，未经甲方事先书面同意，不直接或间接地向甲方以外的任何第三方做出、传出或以其他方式提供有关甲方或其关联公司或各自目的供应商、客户、承包方、董事、高管人员、员工的任何口头或书面声明。…。合同中对合同的变更、解除、终止、争议处理等内容进行了约定。合同签订后，被告安排原告负责机械设备维护、生产部机修部人员管理和考勤岗位上工作。夏季工作时间为上午8：30分至12：00，中午单位提供午餐，休息二小时，下午14：00时至18：00时；冬季工作时间为上午8：30时至12：00时，下午13：00时至17：30分，中午单位提供午餐，休息一小时，大小周休息。原告提供的汤始建华（淮安）公司2018年3月21日、同年12月12日《处分通知单》（复印件）中分别记载处分理由：员工违反劳动纪律（当事人许林林-200元、樊文刚-100元）、A车间桩有未蒸熟现象，现对责任人问题予以处理，望各位加强责任心（许林林-200元、朱兆瑞-100元、刘建兵-100元），从工资中扣除。原告提供的建华建材文件淮建生字第[2018]22号《关于9月18日夜间检查结果通报》（复印件）中记载的主要内容：一、事情经过：2018年9月18日凌晨4：00左右，生产部经理到办公室发现当班安全员、值班主任在办公室闲坐，另一名值班员脱岗在宿舍睡觉。之后生产部经理等人，到车间巡查发现A车间值班的机修、电工在机修房睡觉，…。二、处理结果：…；2、A车间值班机修李某、电工裴某某刚上班时间脱岗、睡岗，严重违反劳动纪律，现给予扣款500元处理留职查看一个月；…；5、A车间主任杨某某、C车间主任谢某某、D车间主任潘某某、电气负责人高某某、设备负责人许林林（原告）、A机修班长张某某、A电工班长龚某某、CD电工班长何某某、B车间机修班长吴某某负管理责任，问责300元/人。…。特此通报。原告提供的建华淮建生字第[2018]140号《通报》（复印件）文件中记载的主要内容：各班组：近期发现A车间生产的桩存在未蒸熟的现象，针对此现象生产部调查发现吊机手不清楚每个蒸养池的盖池、出池时间。2018年12月1日高经理和仓库沟通买六块白板，并在白板上写清楚蒸养池池号、盖池时间、出池时间，要求各车间挂上，便于吊机手工作，截止12月6日仍有部分车间未按照要求挂好。锅炉房负责人许林林执行不到位，未反馈。现予以问责，具体措施如下：锅炉房负责人许林林执行力差，未及时反馈，问责1000元。特此通报。原告提供的建华建材文件淮建人字第[2017]17号、38号、50号、[2018]1号、7号、13号、24号、39号、41号通知（均是复印件）中分别记载：2017年劳动节放假3天（2017年4月29日至2017年5月1日）、2017年端午节放假3天（5月28日至5月30日）、2017年国庆及中秋节放假8天（10月1日至10月8日）、2018年元旦放假3天（2017年12月30日至2018年1月1日）、2018年春节放假15天（2018年2月10日至2018年2月24日，含2018年度年休假）、2018年清明节放假3天（4月5日至4月7日）、2018年劳动节放假3天（4月29日至5月1日）、2018年端午节放假3天（6月16日至6月18日）、2018年中秋节放假3天（9月22日至9月24日）、2018年国庆节放假7天（10月1日至10月7日），上述放假通知中均记载生产部根据情况自行安排放假时间。原告提供的淮安汤始建华2017年劳动节、端午节、国庆节、2018年元旦、2018年春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节放假期间值班表（均是复印件）中记载的值班部门：生产部、财务部、人资部、营销部、技术部、供应部，其中生产部的办公室是全员值班、安全办正常排班…，均未记载原告姓名。原告提供的2018年7月至2018年11月值班表（打印件）中记载：许林林7月8、19、30日，8月4日、16日、28日，9月5日、15日、25日、10月9日、23日，11月6日、20日。值班表中还记载：1、主任、主管夜间值班时晚12：00上岗，对于重要岗位和安全系数低的车间或工序，不少于3次巡查，发现问题立即处理，不能处理及时向生产部经理汇报；2、值班人员负责将办公室卫生打扫干净；3、做好值班记录，值班人员次日上午可休息，下午照常上班。原告提供的汤始建华（淮安）公司2018年5月、11月《管理人员考勤表》（复印件）中记载：原告应出勤天数均为21.75天、加班天数均为15天。2018年12月18日，原告与被告签订《解除或终止劳动关系确认书》内容：本人与公司的劳动合同于2018年12月18日正式解除。经协商，就双方解除劳动关系的事宜确认如下：1、本人已经按照公司的要求办理了离职交接手续。2、本确认书自签订之日起解除双方的劳动关系，双方的权利义务随之终止。3、公司与许林林就经济补偿金及劳动关系存续期间的问题达成一致，许林林于2017年3月入职公司，现对其补偿如下：补偿三个月工资24000元，一个半月年终奖12000元及2018年11月、12月扣除奖惩的工资具体由财务部门核算。4、本人承诺，自离职之日起：不会以任何名义从事任何代表公司的活动或以任何方式从事可能被合理认为代表公司方的活动；不会以任何方式或通过任何媒体做任何陈述以贬损公司，或对其声誉及信用造成任何不利影响；仍将继续履行保密、不竞争和知识产权协议项下的义务，严格保守公司或其母公司或子公司、分公司和其他关联公司的任何保密信息。另查明，原告提供的中国银行交易流水明细中记载：2017年4月25日至2018年12月25日，被告通过银行转账方式以交易名称奖金（工资）向原告银行账号（60×××32）上汇入624元、5154.59元、5173.79元、5140.71元、6922.71元、6922.71元、7462.71元、7428.31元、7092.71元、7462.71元、7022.27元、7067.27元、6822.27元、9693.36元、8447.27元、8472.27元，计106909.66元。2018年12月27日，被告通过银行转账方式将解除或终止劳动关系确认书中的补偿三个月工资24000元、一个半月年终奖12000元汇入原告银行账号（60×××32）上，计36000元。再查明，2011年3月8日，淮安市人力资源和社会保障局核发给原告编号为1010011023400758四级/中级技能数控车工《职业资格证书》。2010年6月25日，全国CAD（计算机辅助设计）应用培训网络-南京中心核发给原告编号10D3124550Pro/E（中级）《职业技术培训证书》。2019年2月28日，原告与案外人即用人单位庆鼎精密电子（淮安）有限公司签订了合同期限为2019年2月28日至2022年8月27日、工作岗位为工程师的书面劳动合同。2006年12月13日，汤始建华淮安公司注册登记成立。经营范围：预应力混凝土管桩、钢筋混凝土方桩、商品混凝土等。2018年6月1日起，江苏省高温津贴标准从200元/月调整到每月300元，支付时间为4个月（6月、7月、8月、9月）。诉讼中，原告陈述，原告是负责工厂的机械设备和维护、负责生产部机修部和人员管理、考勤工作。每月月底，原告（我）没有将考勤表报给生产经理，生产经理也没有上报考勤表到财务部结算工人加班工资。因为我们的工作没有做好，生产部经理就要求我们加班，什么时候把工作做好，什么时候下班。加班费当时原告（我）也没有提。2018年12月18日之前的原告工资，被告以打卡（银行转账）形式全部结清了，也给原告缴纳了五险一金。原告诉称的加班事实未提供证据证明。一审法院认为，根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。2017年3月27日，被告聘用原告，双方签订期限为2017年3月27日至2020年3月26日的书面劳动合同，合同履行期间，2018年12月18日，原、被告就经济补偿金及劳动关系存续期间的问题，经协商达成一致，并签订了解除、终止劳动关系确认书。双方签订的劳动合同书、解除劳动关系确认书中约定的内容，是双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，予以确认。原、被告均按劳动合同书、解除劳动关系确认书中约定履行完毕即原告已按被告的要求办理了离职交接手续并与被告财务部门进行了2017年11月、12月扣除奖惩工资的核算，被告亦向原告支付了补偿三个月工资24000元、一个半月年终奖12000元的义务。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。首先，原告无证据证明加班事实是经被告审批。本案被告聘用原告“负责工厂机械设备和维护、生产部机修部和人员管理和考勤工作。”所以，原告对被告公司的考勤、加班审批管理等规定，应当是明知的。而原告主张每天加班3.5小时无证据证明其加班的事实是经过被告审批、考勤的手续。其次，原告提供的部分值班表均系打印件，无被告单位相关部门或主管人员签名或确认。退一步讲，值班表中虽有原告值班的安排，但根据值班表备注中亦记载了“…值班人员次日上午可休息，下午照常上班”的调休安排。原告提供的节假日放假文件和值班表都是复印件，节假日值班表中无原告值班安排的记载，原告在节假日是否值班，无据佐证。故，原告主张要求被告支付工作日加班、休息日加班、节假日加班无事实依据，不予支持。根据法律规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。竞业禁止义务在劳动合同履行期内为法定义务，在劳动合同期满后是一种约定的义务，若用人单位与劳动者之间没有约定合同期满后有竞业禁止协议，那么劳动者就不存在约定的竞业禁止义务。本案原、被告在签订劳动合同、解除或终止劳动关系确认书是对原告离职后不以或代表被告名义从事任何方式的活动、通过任何媒体贬损被告公司或对其声誉及信用造成任何不利的影响、保守商业秘密等内容作出的承诺，未就竞业限制和经济补偿作出约定。保密义务是一种法定的义务，不管劳动者与用人单位之间是否明确约定保守商业秘密，劳动者在劳动合同存续期间和离职以后均应承担保守商业秘密的义务。原告在与被告解除劳动关系后，已与另一公司签订了书面劳动合同。故对原告主张被告支付竞业限制补偿金16800元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。根据国家相关部门和《江苏省劳动合同条例》规定，高温津贴系劳动者工资组成部分，用人单位应依规定支付。江苏省2017年度、2018年度分别执行200元/月、300元/月标准按月或一次性支付劳动者不低于每年4个月的高温津贴。用人单位未按规定发放高温津贴的，劳动者可向人社部门举报投诉、或者依法申请调解、仲裁、提起诉讼。对劳动者从事高温天气作业情况及高温津贴发放情况用人单位要承担举证责任。本案被告未提供高温津贴发放情况的证据，应承担举证不能的法律后果。经测算，2017年度、2018年度原告应享受2000元[（200元/月*4个月）+（300元/月*4个月）]高温津贴。对原告此主张中超出的部分，无事实和法律依据，不予支持。根据法律规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。赔偿经济损失的数额，应由用人单位根据具体情况确定，从职工本人工资中扣除，但每月扣除的金额一般不要超过本人月标准工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。本案被告因原告在履行安全巡查时未尽责发现A车间值班机修、电工在机修房睡觉、A车间生产的桩存在未蒸熟、对重要岗位和安全系数或工序未公示、未反馈等违反劳动纪律现象，被检查发现后，被告发文通报对相关人员进行问责，是行使企业管理权，且符合合同约定，并无不当。原、被告在解除劳动关系时，已对“经济补偿金、年终奖及2018年11月、12月扣除奖惩的工资具体由财务部门核算”达成了一致意见，并已实际履行。对原告要求被告返还扣款1700元、安全奖2000元的诉讼请求，无事实依据，不予支持。被告经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼本案可缺席审判。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十三条、第二十四条、第三十条、第三十六条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告汤始建华建材（淮安）有限公司于本判决生效后五日内支付原告许林林高温津贴2000元；二、驳回原告许林林的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告汤始建华建村（淮安）有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审查，一审判决认定事实无误，本院予以确认。本院认为，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担初步举证责任。本案中，许林林一审提交了被上诉人放假文件通知、值班表，被上诉人虽口头提出没有找到该文件，但未能提出证据予以否认，故可以认定上诉人有加班的事实存在。双方虽在书面劳动合同中约定，从事加班的，应在直接主管领导要求时或事先获得直接主管领导书面批准的情况下加班，现上诉人许林林提交的被上诉人的放假文件通知和值班表，可以表明其主张的加班是上诉人所要求的；被上诉人称没有强制上诉人加班，与事实不符；被上诉人称值班会有调休，但未提供证据予以证明，故对被上诉人辩称，本院不予支持。由于上诉人提交的证据不足以证明加班的具体时长，被上诉人也未能在规定时间内提交相关考勤等依据，本院酌情确定上诉人的加班费为5000元。关于扣款1700元。被上诉人在经营管理过程中，对包括上诉人在内人员的违反规章制度行为进行了多次“通报”，并依据“通报”进行问责，该行为是企业行使经营管理的行为，且每次扣款问责并不超过月工资金的20%，上诉人主张返还扣款依据不足，本院不支持。关于竞业限制补偿金。上诉人与被上诉人解除劳动关系后，即与新的用人单位签订劳动合同，且上诉人提交的证据也不能认定双方存在符合法律规定的竞业限制方面的约定，故其主张竞业限制补偿金无事实依据，本院不予支持。综上，上诉人许林林的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初5772号民事判决第一项；二、撤销淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初5772号民事判决第二项；三、被上诉人汤始建华建材（淮安）有限公司于本判决生效后五日内支付上诉人许林林加班费5000元；四、驳回上诉人许林林的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由被上诉人汤始建华建材（淮安）有限公司负担；二审案件受理费10元，免于收取。本判决为终审判决。审 判 长  孙 坚审 判 员  孙 艳审 判 员  蒋其举二〇二〇年九月二十八日法官助理  宋 诚书 记 员  张成秋