贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终7073号上诉人（原审原告）：贵州福鑫汉方酒业有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区黔春路贵龙小区2号楼1层1号。法定代表人：石显阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：周天将，贵州贵友律师事务所律师。委托诉讼代理人：金达刚，贵州贵友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐俊，女，1989年7月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人贵州福鑫汉方酒业有限公司与被上诉人徐俊确认劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初3140号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州福鑫汉方酒业有限公司上诉请求：1、请求依法撤销贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初3140号民事判决；2、本案诉讼费由徐俊负担。事实与理由：一、贵州福鑫汉方酒业有限公司与徐俊不存在事实劳动关系，一审判决认定事实错误。徐俊是贵州福鑫汉方酒业有限公司销售业务员孙上云找来与其合作销售白酒的人员，徐俊与孙上云是合作关系，并不是公司招聘的员工。具体合作方式是孙上云将公司不同类型的酒确定不同的底价，由徐俊对外进行宣传和销售，销售提成由孙上云向其发放，贵州福鑫汉方酒业有限公司并没有向徐俊发过工资，徐俊也从未向贵州福鑫汉方酒业有限公司讨要过工资。另外，贵州福鑫汉方酒业有限公司制定的各项劳动规章制度均不适用于徐俊，也未对徐俊进行管理和安排，至于徐俊在钉钉工作软件打卡一事，系销售人员孙上云私自邀请徐俊开通钉钉账户，和贵州福鑫汉方酒业有限公司无关，贵州福鑫汉方酒业有限公司没有使用孙上云建立的钉钉账户用于员工日常打卡。因此，根据原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，贵州福鑫汉方酒业有限公司与徐俊之间并不存在劳动关系。二、孙上云等向徐俊的微信转账的金额、时间等并不存在规律性，徐俊关于劳动关系及工资的主张没有事实根据。首先，徐俊主张其2018年7月2日应聘到贵州福鑫汉方酒业有限公司工作，约定每月10日发放工资，试用期2000+当月销售业绩2%的提成，转正3000+当月销售业绩2%的提成，根据该主张，至2019年6月17日，徐俊至少工作了11个月有余，但其只收到9次转账，且转账金额几乎很少超过3000元，且每次收到的金额从几百元到几千元不等，并不规律，与其主张明显矛盾，另外，如果徐俊只收到上述款项，拖欠的工资远不止2019年6月1日至2019年6月17日的工资1500元，因此，仅凭上述微信转账记录，就认定贵州福鑫汉方酒业有限公司与徐俊之间存在事实劳动关系，明显违背事实和常理。其次，上述微信转账记录的真实性难以认定，因上述微信转账记录的付款方式显示的是徐俊在微信中备注的昵称，而微信昵称的备注具有随意性和任意性，仲裁委在未核实上述微信转账记录付款方真实信息的情况下，即认定系贵州福鑫汉方酒业有限公司员工孙上云、郭勇、杨柳青、王茜等向徐俊的转账，认定事实错误。再次，即使上述微信转账记录是真实的，徐俊与孙上云、郭勇、杨柳青、王茜之间是否存在私下合作关系和其他经济往来等情况，仲裁委均未核实，认定事实不清。因此，微信转账记录不能作为贵州福鑫汉方酒业有限公司与徐俊双方存在事实劳动关系的主要证据，其证明力难以达到内心确信的程度，徐俊关于劳动关系成立及工资的主张没有事实根据。三、酒类销售行业普遍存在私人之间合作的情形，不能将此类情形完全归结于公司行为。劳动关系的成立，关键在于劳动者与用人单位之间成立劳动关系的意思表示，需要劳动者与用人单位之间形成合意。本案中，徐俊并未受聘于贵州福鑫汉方酒业有限公司，与贵州福鑫汉方酒业有限公司并不存在事实劳动关系。贵州福鑫汉方酒业有限公司作为酒类销售单位，其员工甚至股东出现私自与他人合作销售白酒的情形很正常，这是酒类行销售行业的常态，公司员工利用自身的社会关系网络，招募其身边的亲朋好友为其拓展业务并与其进行私下合作的情形很普遍，但此类情形如果一律认定为劳动关系，不但违背了法律关于合同成立要件的相关规定，也给用人单位造成了困扰。徐俊答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。贵州福鑫汉方酒业有限公司的上诉请求不能成立，请求维持一审判决，驳回贵州福鑫汉方酒业有限公司的上诉请求。贵州福鑫汉方酒业有限公司向一审法院起诉请求：1、确认贵州福鑫汉方酒业有限公司、徐俊之间不存在劳动关系；2、贵州福鑫汉方酒业有限公司无需支付徐俊未签订劳动合同二倍工资差额31362元；3、本案诉讼费由徐俊承担。一审法院认定事实：2018年7月2日，徐俊入职贵州福鑫汉方酒业有限公司，负责酒类销售，贵州福鑫汉方酒业有限公司未与徐俊签订劳动合同，徐俊主张试用期工资为2000+提成，转正后工资为3000+提成。2018年8月10日、10月9日、11月12日、12月14日、2019年1月11日、2019年1月31日，孙上云通过微信向被告转账2048元、376元、3446元+280元、977元、2500元、1100元+2000元；2019年2月19日，郭勇通过微信向徐俊转账451元；2019年5月10日，杨柳青通过微信向徐俊转账3000元，并备注“预支工资”；2019年6月18日，王茜通过微信向徐俊转账183元。2019年6月17日，徐俊未再向贵州福鑫汉方酒业有限公司提供劳动。徐俊因劳动关系、未签订劳动合同双倍工资事宜向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年1月15日，该委作出南劳人仲字[2019]第576-2号裁决：一、确认申请人徐俊与被申请人贵州福鑫汉方酒业有限公司自2018年7月2日至2019年6月17日期间存在劳动关系；二、被申请人贵州福鑫汉方酒业有限公司支付申请人徐俊2018年8月2日至2019年6月17日未签订劳动合同二倍工资差额31362元。贵州福鑫汉方酒业有限公司不服，诉至法院，诉请如前。另查，孙上云、郭勇、杨柳青、王茜均系贵州福鑫汉方酒业有限公司员工。一审法院认为，合法的劳动关系依法受法律保护。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，徐俊（应为贵州福鑫汉方酒业有限公司）系依法成立的公司，贵州福鑫汉方酒业有限公司（应为徐俊）是年满十八周岁不满六十周岁的有行为能力自然人，双方符合《中华人民共和国劳动法》中规定的用人单位和劳动者的条件。徐俊主张其与贵州福鑫汉方酒业有限公司存在劳动关系，提交考勤记录、微信工资发放记录、微信聊天记录等证明贵州福鑫汉方酒业有限公司对其进行工作管理。贵州福鑫汉方酒业有限公司作为用人单位主张其与徐俊不存在劳动关系，但未提交相关证据证明。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，贵州福鑫汉方酒业有限公司应承担举证不能的不利后果。贵州福鑫汉方酒业有限公司与徐俊自2018年7月2日至2019年6月17日期间存在劳动关系。贵州福鑫汉方酒业有限公司作为用人单位未与徐俊签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，贵州福鑫汉方酒业有限公司应向徐俊支付自2018年8月2日至2019年6月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额31362元（3000-3000÷21.75+3000×9+1500）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条、第二条的规定，判决如下：一、驳回原告贵州福鑫汉方酒业有限公司的诉讼请求。二、原告贵州福鑫汉方酒业有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告徐俊未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币31362元。本案未收取案件受理费。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，贵州福鑫汉方酒业有限公司的经营范围为销售：五金交电、日用百货、针纺织品、化妆品、食品（凭许可证经营）、包装材料、橡塑制品、工艺礼品、建材、服装鞋帽、电脑软硬件、通讯器材、办公用品；进出口贸易。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系问题。本案中，贵州福鑫汉方酒业有限公司诉讼主张其与徐俊不存在劳动关系，徐俊为证明其与贵州福鑫汉方酒业有限公司存在劳动关系，在诉讼中提交了考勤记录、微信工资发放记录、微信聊天记录等证据证明徐俊受贵州福鑫汉方酒业有限公司的管理，其工作内容系贵州福鑫汉方酒业有限公司的业务范围。其工作期间工资虽然由孙上云、郭勇、杨柳青、王茜通过微信向徐俊转账，但孙上云、郭勇、杨柳青、王茜均系贵州福鑫汉方酒业有限公司员工。贵州福鑫汉方酒业有限公司系依法成立的公司，徐俊是年满十八周岁不满六十周岁的有行为能力自然人，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，原判判定贵州福鑫汉方酒业有限公司与徐俊自2018年7月2日至2019年6月17日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。徐俊在贵州福鑫汉方酒业有限公司工作期间，贵州福鑫汉方酒业有限公司作为用人单位未与徐俊签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，原判判定贵州福鑫汉方酒业有限公司向徐俊支付自2018年8月2日至2019年6月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额31362元并无不当，本院予以维持。综上所述，贵州福鑫汉方酒业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州福鑫汉方酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年九月二十四日书记员  胡桂琴