江西省景德镇市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣02民终695号 上诉人（原审被告）：陈天乐，男，1987年8月18日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。 委托诉讼代理人：缪飞翼，江西法烁智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：景德镇市兆丰物业管理有限公司，住所地江西省景德镇市珠山区恒悦园11号楼南侧22号。 法定代表人：邵民奇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韩格喜，江西景之元律师事务所律师。 上诉人陈天乐因与被上诉人景德镇市兆丰物业管理有限公司（以下简称兆丰物业）物业服务合同纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。陈天乐委托诉讼代理人缪飞翼，兆丰物业委托诉讼代理人韩格喜参加了诉讼。本案现已审理终结。 陈天乐上诉请求：1、在一审判决已确定的物业服务费金额5298.72元的基础下改判驳回被上诉人的全部一审诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人未依法履行起诉之前的前置法定书面催告义务，依法不具备提起本次诉讼的资格。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院一般予以支持”，被上诉人无证据证明曾向上诉人书面催交物业费，因此被上诉人的起诉应依法予以驳回。被上诉人与开发商签订的前期物业合同明显违反了国家行政法规的强制性规定，系无效合同，且对上诉人并无约束力，上诉人无需向其履行义务。首先，根据国务院颁布的行政法规《物业管理条例》第二十四条之规定“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业”，前期住宅物业合同要么以招投标方式签订，要么以审批方式签订，但是本案的前期物业服务合同签订方式系被上诉人与开发商协商确定，故明显违反法律强制性规定。其次，依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力”，即违法成立的前期物业服务合同对业主是没有约束力的，故本案当中被上诉人违法签订的前期物业服务合同依法对上诉人不具备约束力。再次，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十条“有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于‘管理性强制性规定’，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同”，结合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条之规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，在有法律明文规定应当以竞争性缔约方式签订合同时，签订方采取协商方式签订的则明显是无效合同，本案的前期物业合同就属如此。更何况依据《物业管理条例》第五十六条之规定“擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款”，即对于擅自协商签订前期物业服务合同的行为，处罚方式不单单是行政罚款，而且对该合同还有具有溯及力的限期改正处罚，这也非常清晰的印证了行政法规对协商订立前期物业合同行为的零容忍以及该合同的无效性，否则限期改正无从执法。另外，协商签订前期物业服务合同如果经过审批也是合法有效的，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十九条“法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，……在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力”，本案中经协商签订的前期物业服务合同在未经依法审批之前，被上诉人亦依法不得请求上诉人履行合同主要的支付物业费义务。最后，被上诉人与开发商擅自协商签订前期物业服务合同时，小区入住率较高，被上诉人从未将合同内容向小区全体业主公示，另外该合同当中并未明确约定应该包含的服务内容和服务标准，极大减轻了自己的主要义务，同时该合同还排除了业主的诸如追究违约责任、缴费知情权等主要权利，故该合同亦应当被认定为无效。被上诉人并未按照合同约定以及相关规定提供合格以及完整的物业服务，其向上诉人主张物业费明显缺乏事实以及法律依据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中被上诉人既然主张上诉人依约支付物业费，那么其也有义务向法庭举证依约提供了全部的物业服务，而按照前期物业服务合同以及法律规定，被上诉人应当提供的物业服务包括卫生、安保、绿化、公共设施维护保养、建筑物公共部位检查维护、小区内道路通畅等各方面，但是被上诉人作为合同履行方仅仅提供一纸前期物业服务合同，并没有其他任何证据证实其依约履行了前述义务，应当承担举证不能的败诉后果。另外，上诉人认可的仅仅是被上诉人提供的严重不合格的卫生、安保服务，故依据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后来履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，上诉人有权拒绝被上诉人相应的履行要求。 兆丰物业答辩意见：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 兆丰物业向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付物业费5426.40元；2.依法判令被告给付物业费滞纳金805.82元（计算至2020年2月）；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明：2017年4月1日，原告兆丰物业与景德镇市景都房地产开发有限责任公司签订《昌江瑞景小区前期物业委托服务协议》，载明兆丰物业系昌江瑞景小区前期物业服务公司，其服务期限自2017年4月1日始自业主委员会成立并选聘出物业管理企业止，其中高层住宅按每平方米1.2元/月收取物业费用，多层住宅按每平方米0.6元/月收取物业管理费用。被告陈天乐系昌江瑞景小区2栋601号房屋业主，该房屋系高层住宅，住房面积为133平方米，自2017年5月起至今，被告陈天乐未缴纳物业服务费，故原告兆丰物业诉至法院。证明以上事实的证据有：1.原告的营业执照复印件，法定代表人身份证明、法人身份证复印件；2.前期物业服务合同；3.当事人在庭审中的陈述与辩解。 一审法院认为，被告陈天乐系昌江瑞景小区2栋601号房屋业主，原告兆丰物业系为昌江瑞景小区提供物业服务的物业公司，原告兆丰物业公司与昌江瑞景小区开发商景德镇市景都房地产开发有限责任公司签订《昌江瑞景小区前期物业委托服务协议》后，入驻昌江瑞景小区进行物业服务，原、被告之间已经形成物业服务合同关系事实。被告陈天乐应当向原告缴纳物业费用。被告提交小区照片及业主微信聊天记录用以证明物业公司提供的物业服务存在小区卫生较差、乱收纳费用等诸多瑕疵，该院经审核，并结合原、被告庭审中的陈述与答辩，被告提交的物业管理存在瑕疵照片的拍摄时间多集中在2019年7月后，照片中反映业主乱扔垃圾、乱停车、车辆碾压草坪等不文明行为，原告物业服务存在管理不足之处，该院酌定2019年7月至2020年2月期间按90%计算物业管理费。被告陈天乐自2017年5月起至2020年2月未缴纳物业费用，故对于被告陈天乐应缴纳的物业管理费用为133平方米×1.2元/月×26个月＋133平方米×1.2平方米/月×8个月×90%＝5298.72元。对于原告提出的要求被告支付滞纳金的诉讼请求，该院不予支持。对于被告所提出的物业管理中存在的问题，及被告辩称的原告不当行为致使业主合法权益受损的问题，业主可以另行维权，采用不缴纳物业费的方式，不符合法律规定。小区是全体业主共同生活的区域，小区业主在生活中做到不乱扔垃圾、不乱停车、车辆不碾压草坪等不文明行为，与物业公司一道自觉维护小区良好的生活环境，物业公司也应当加强小区管理，小区的良好环境需要业主与物业公司一道共建、共治、共享。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告陈天乐于本判决生效后三日内向原告景德镇市兆丰物业管理有限公司支付2017年5月至2020年2月的物业管理服务费共计人民币5298.72元；二、驳回原告景德镇市兆丰物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告陈天乐负担。 二审期间，各方均无证据提交。 二审确认一审认定的事实。 本院认为，本案的争议焦点：1、物业服务合同是否有效；2、书面催交是否是起诉的前置条件；3、是否应支付物业费。 关于争议焦点1：《物业管理条例》第二十四条规定：“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘物业服务企业住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业。”,该规定属于管理性的强制性规范，不属于效力性的强制性规范。效力性的强制性条款规范的是合同行为本身是否侵害国家利益或社会公共利益，而管理性的强制性条款规范的是某种准入资格或具体的合同履行行为、程序。根据《物业管理条例》第二十四条的表述“提倡”以及立法目的在于规范物业服务企业市场的公平竞争来看，本院认为，无论是竞争式还是审批式的选择物业服务企业，该规定属于管理性的强制性规范。因此，违反此规定不会导致本案的物业服务合同无效。 关于争议焦点2：《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”，本院认为，一方面，书面催交是要求物业服务企业给予业主一定的宽限期，是为便于争议双方进一步协商处理问题；另一方面，书面催交是为了保留证据、提升诉讼效率而设置的程序，而不是法律或司法解释为物业服务企业设置的起诉前置条件。诉权为公民的基本权利，为《中华人民共和国民事诉讼法》所规定，若需设置起诉的前置条件则应由全国人大或其授权机关制定的法律予以明文规定。上诉人对此理解不当。虽然，《中华人民共和国民法典》尚未实施，但是结合最新的立法可以探知《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的目的。根据《中华人民共和国民法典》第九百四十四条第二款规定：“业主违反约定逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；合理期限届满仍不支付的，物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁。”，从该规定可以看出，已经不再要求书面催告，但仍然鼓励物业服务企业给予宽限期。 关于争议焦点3：本案中，被上诉人已经实际提供物业服务，业主对于物业公司的重新选聘、前期物业合同排除了缴费知情权等事项的抗辩，均不构成不缴纳物业费的理由。物业服务合同为继续性合同，业主享有先履行抗辩权，在物业服务企业未按照合同提供服务或者提供的服务不符合约定时，业主可以拒绝交纳相应的物业费。根据一审证据，一审法院认定物业服务企业服务质量不符合约定，进而判定上诉人按照约定价格的90%支付物业费，该判决已经充分考虑了业主的合法权益，判定正确，本院予以维持。 综上，上诉人陈天乐上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由陈天乐负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐文生 审判员  舒振亚 审判员  周寿林 二〇二〇年九月二十八日 法官助理金勇胜 书记员涂娜娜