四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1433号 上诉人（原审原告）：四川伟联建筑工程有限公司，住所地：四川省南充市顺庆区长征路**华铁宾馆。 法定代表人：谢富刚，执行董事。 委托诉讼代理人：冯林，四川首力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高丹，四川首力律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：南充市顺庆区人民政府东南街道办事处，，住所地：四川省南充市顺庆区联科巷 负责人：陈平，办事处主任。 委托诉讼代理人：唐亮，四川罡兴律师事务所律师。 上诉人四川伟联建筑工程有限公司（以下简称“伟联公司”）因与被上诉人南充市顺庆区人民政府东南街道办事处（以下简称“东南街道办”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初6940号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人伟联公司的委托诉讼代理人高丹，被上诉人东南街道办的委托诉讼代理人唐亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人伟联公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判由被上诉人支付工程欠款57.2720万元及资金占用利息，并返还20万元。事实与理由:原判“张毅有较大概率是实际施工人”系事实认定错误。张毅不是《建设工程施工合同》的相对方，工程履约保证金、工程款流向、民工工资的发放均不是由张毅而是由伟联公司完成。工程由伟联公司承建并组织施工，张毅不是实际施工人。张毅借款的实际出借人系东南街道办单位领导或关联人员，借掌控案涉工程款发放机会，高利出借资金给张毅，并含有砍头息，张毅实际收到借款金额没有查清。其次借款是否用于工程没有查清，一审认定张毅借款构成表见代理，但东南街道办没有举出证据表明，张毅存在有权代理的客观表象及善意且无过失地相信张毅具有代理权。张毅借款系其个人借款，已有生效判决即南充市顺庆人民法院（2018）川1302民初7226号民事判决的认定。东南街道办应向伟联公司返还20万元，因该20万元已经从顺庆区财政局转给了东南街道办，案涉工程结算时不涉及该20万元，东南街道办已支付款项中不包括该20万元，故应当退还该20万元保证金。一审认定“伟联公司与东南街道办对20万元履约保证金达成了新的合意”，错误。 东南街道办辩称：1、东南街道办向张毅支付75万元，证据清晰。张毅向东南街道办借款支付民工工资的部分为55万元。东南街道办依据伟联公司《委托》向张毅拨款20万元。上述75万元，均由被上诉人通过对公账户支付给了张毅及张毅指定的账户。上诉人称，张毅借款的实际出借人系东南街道办单位领导或关联人员并借掌控案涉工程款发放机会，高利出借并含有砍头息等，无任何根据。2、张毅借用伟联公司资质修建案涉工程，整个过程除了张毅，没有其他人与东南街道办联系。张毅是实际施工人已有生效判决即（2019）川0922民初2181号民事判决认定。南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初7226号案件中，伟联公司认可张毅借款用于支付民工工资，并纳入建工合同纠纷处理，实际上认可张毅的实际施工人身份。一审中，伟联公司对张毅身份的回答闪烁其词，前后矛盾。不能合理解释和回答“案涉工程电梯为什么要由张毅购买”的提问。二审中，上诉人伟联公司所提交支付民工工资的证据，系张毅下落不明时，劳动监察部门督促伟联公司支付的，并不能否定张毅是实际施工人。3、东南街道办支付卫生间维修款21,000元，应在质保金中扣除。经计算，伟联公司应收款仅1,740元。 伟联公司向一审法院起诉请求：1、东南街道办按照《南充市顺庆区政府性投资项目建设工程施工合同》的约定支付工程欠款57.2720万元以及至付清为止的资金占用利息；2、东南街道办立即退还履约保证金20万元。 一审查明，2014年9月28日，双方签订《南充市顺庆区政府性投资项目建设工程施工合同》约定，南充市顺庆区东南街道桑园路社区群众服务中心建设工程发包给伟联公司，为此，伟联公司向东南街道办缴纳了31万元履约保证金。合同约定付款方式为:“按工程的月形象进度支付，即每月按上月完成工程量形象进度的65%支付，工程竣工验收合格支付至不超过中标价的70%，余款在经审计完毕1年内扣除5%质保金后一次性付清。”2015年3月1日，该工程竣工验收合格。2018年3月20日审计认定造价为282.2720万元，伟联公司认可已收工程款225万元。 东南街道办举出张毅写的四张借条、记账凭证、支票存根、付款转账凭证等证据证明向张毅支付了75万元的桑园路社区群众服务中心工程款。顺庆区人民法院（2018）川1302民初7276号民事判决书载明，伟联公司在该案中举了《退还履约保证金申请》等证据，拟证明伟联公司完成了工程项目，因电梯未安装，影响竣工验收及使用，故申请顺庆区财政局将交纳的31万元保证金退还20万元至东南街道办，由东南街道办购买电梯及安装。 一审法院认为，双方争议的焦点是：一、东南街道办给张毅支付了75万元工程款，能否视为向伟联公司支付；二、伟联公司要求退还履约保证金的请求能否成立。 关于争议焦点一，伟联公司否认张毅与案涉工程的关系，但出庭证人齐某（时任桑园路社区党委书记）证明，张毅负责包括现场施工、人员安排，组织拉建材到工地，召集工人、发工人工资等，并称张毅给齐某说过工程是张毅中标的，修建项目一直是张毅在出面，重大性问题由张毅决定等。齐某的陈述能与张毅就案涉工程工资等，多次给发包人写借条、当事人的辩论意见、（2019）川0922民初2181号民事判决书等印证，证明张毅深度参与了案涉工程。故应认为伟联公司否认张毅与案涉工程的关系不属实。张毅深度参与了案涉工程，伟联公司是明知的。张毅有较大概率是实际施工人，而即使不去认定张毅和东南街道办所称为实际施工人，也能够认为张毅借款用予该工程的行为构成了表见代理，其效力视为给付伟联公司。故伟联公司要求东南街道办给付57.2720万元工程款的诉请不应支付。 关于争议焦点二，（2018）川1302民初7276号民事判决书表明伟联公司与东南街道办对20万履约保证金是达成了新的合意的，合意内容是该20万元由东南街道办处分用于电梯事项，该合意更改了之前的东南街道办退还该20万履约保证金的协议，伟联公司自己也曾在之前另案中当庭向法院陈述过。本案中伟联公司也陈述电梯不是伟联公司安装的。如此，伟联公司再在本案中要求东南街道办给付履约保证金，缺少证据予以支持，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回原告四川伟联建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11,527元，由原告四川伟联建筑工程有限公司承担。 二审查明，案涉工程包括电梯在内的总造价为282.2720万元，东南街道办向伟联公司支付工程款215万元，伟联公司认可借款10万元。伟联公司对东南街道办支付的卫生间维修费2.1万元亦无异议。伟联公司在二审中提交的转款凭据显示其交纳的履约保证金为31.0022万元。东南街道办已退还伟联公司履约保证金11万元。 为了桑园路社区群众服务中心安装电梯，张毅与奥尔铂电梯公司签订采购电梯合同。奥尔铂电梯公司诉东南街道办、张毅、东南街道办桑园路社区居民委员会买卖合同纠纷一案，四川省射洪市人民法院作出的（2019）川0922民初2181号民事判决（已生效）认定，张毅系桑园路社区居委会办公大楼的实际施工人。经查，该案所称“桑园路社区居委会办公大楼”与本案所称“桑园路社区群众服务中心”系同一建筑物。东南街道办起诉张毅、伟联公司民间借贷一案，生效判决即南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初7276号民事判决认定，2014年8月至2016年1月张毅分十次向东南街道办借款，共计92万元。2015年4月至2017年7月张毅分五次向东南街道办归还借款共计79万元，未偿还的13万元，该案判决由张毅向东南街道办偿还。另查明，2014年12月至2016年1月期间，因本案所涉工程，张毅向东南街道办共借支68万元，偿还55万元。该68万元包含在前述92万元之内；已偿还55万元，亦包含在前述已归还的79万元之内。所谓“归还”实际是对应收工程款直接抵扣，没有实际支付款项的行为。因双方达成电梯改由东南街道办安装的合意，遂从履约保证金31万元中划给东南街道办20万元作为电梯安装费用，但东南街道办并没有实际支出该笔费用，伟联公司亦没有支付，电梯费用已另案判由张毅支付。东南街道办称张毅为了安装电梯，向东南街道办借支了13万元，该款已另案判由张毅向东南街道办偿还。还查明，伟联公司出具的落款时间为2015年4月30日的《委托》称由于2014年底进度款财政未拨付到位，民工工资无法按时发放，由东南街道办垫支了一部分民工工资，由于此次拨款资金量小，故请求“由东南街道办事处财政所暂扣一部分去年的民工工资借支，余下部分请求转入项目经理张毅账户名下”。后东南街道办于2015年5月4日向张毅转款20万元。伟联公司质证称该《委托》系复印件，真实性不予认可，伟联公司未出具该《委托》。故对东南街道办向张毅支付的20万元不能视为向伟联公司支付的工程款。其他查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点是，东南街道办向张毅支付的75万元能否视为向伟联公司支付工程款及退还履约保证金。 生效判决即四川省射洪市人民法院（2019）川0922民初2181号民事判决认定，张毅系桑园路社区居委会办公大楼的实际施工人。该案所称“桑园路社区居委会办公大楼”与本案所称“桑园路社区群众服务中心”系同一建筑物。故张毅是案涉工程的实际施工人应予认定。 现有证据表明，案涉工程实际施工期间，除张毅外，伟联公司未指派其他人员与东南街道办衔接相关工程事宜或管理案涉工程。伟联公司除在有关部门督促下支付了部分民工工资外（299,350元），未支付材料费、租赁费等工程必需的其他费用。故可推定张毅作为实际施工人对案涉工程进行了垫资修建包括民工工资，材料款、租赁费等。张毅为完成工程及支付民工工资向东南街道办借款55万元即属于其垫资的一部分。该55万元通过抵扣工程款方式归还了东南街道办，实际上是支付了相应金额的工程款。故东南街道办向张毅支付工程款可视为向伟联公司支付。工程款总计282.272万元，伟联公司认可已收225万工程款及东南街道办代付维修费2.1万元，如前所述，张毅借支款抵扣案涉工程款55万元，共计282.1万元。品迭后，东南街道办还应当支付伟联公司0.172万元工程款。 关于履约保证金20万元是否应当退还的问题。伟联公司交纳履约保证金为31.0022万元，东南街道办已退还伟联公司11万元。余下未退还部分中的20万元作为安装电梯费用支付给东南街道办，由东南街道办负责安装电梯，伟联公司不再承担安装电梯义务。根据双方达成的新的合意，不论东南街道办自己安装或找其他人安装，也不论电梯安装费用实际发生金额是否超过或少于20万元，只要伟联公司没有再承担安装电梯义务，该20万元履约保证金就转化为东南街道办的电梯安装费。现查明，伟联公司确实未再支付安装电梯费用，故伟联公司再要求退还20万元履约保证金不应当得到支持。履约保证金尚有22元未作处理，故东南街道办还应当将该22元退还给伟联公司。 经判前释明，东南街道办表示主动向伟联公司支付1,720元工程款，主动退还22元履约保证金。东南街道办于2020年9月16日向伟联公司转款1,742元。 综上，上诉人伟联公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，法律适用正确（虽然金额计算有误，但东南街道办已经支付完毕，事实上已经纠正了该错误）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费11,527元，二审案件受理费11,527元，共计23,054元，四川伟联建筑工程有限公司负担22,000元，南充市顺庆区人民政府东南街道办事处负担1,054元。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  鲜代秋 审判员  田 娟 二〇二〇年九月二十八日 书记员  陈昱灿