广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终300号 原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。 上诉人（原审被告人）覃世华（外号“血体”“血弟”、“血迪”、“阿弟”），男，1976年4月16日出生于广西壮族自治区田东县，壮族，初中文化，农民，户籍所在地田东县，现住田东县。曾因赌博于2016年1月17日被田东县公安局行政拘留3日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月17日被拘传,次日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现羁押于田东县看守所。 原审被告人罗章果，男，1979年5月14日出生于广西壮族自治区田东县，壮族，初中文化，农民，住田东县。曾因赌博分别于2014年9月26日被田东县公安局罚款500元，收缴赌资50元；2015年6月25日被田东县公安局罚款500元，收缴赌资85元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月17日被拘传,次日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。因羁押期限届满，经田东县人民法院决定，于2020年7月16日释放。 原审被告人麻荣业（外号“血业”），男，1974年9月10日出生于广西壮族自治区田东县，壮族，小学文化，农民，住田东县。曾因赌博于2016年8月24日被田东县公安局祥周派出所罚款500元，收缴赌资310元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年1月6日被田东县公安局取保候审，2020年3月5日被田东县公安局逮捕，同日被田东县公安局取保候审。经田东县人民法院决定，于2020年7月9日被逮捕。现羁押于田东县看守所。 原审被告人罗效，男，1985年9月6日出生于广西壮族自治区田东县，壮族，初中文化，农民，住田东县。曾因赌博于2014年9月26日被田东县公安局罚款500元，收缴赌资1300元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月18日被田东县公安局取保候审。经田东县人民法院决定，于2020年7月9日被逮捕，同日被取保候审。 原审被告人罗玉轮，男，1973年3月2日出生于广西壮族自治区田东县，壮族，小学文化，农民，住田东县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月18日被田东县公安局取保候审。经田东县人民法院决定，于2020年7月9日被逮捕。现羁押于田东县看守所。 原审被告人黄文奖（外号“血奖”），男，1977年3月18日出生于广西壮族自治区田东县，壮族，小学文化，农民，住田东县。曾因赌博分别于2012年2月3日被田东县公安局罚款500元，收缴赌资2100元；于2019年3月20日被田东县公安局罚款500元，收缴赌具麻将牌一副，追缴违法所得60元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年1月6日被田东县公安局取保候审。经田东县人民法院决定，于2020年7月9日被逮捕。现羁押于田东县看守所。 原审被告人何绍文（外号“血K”），男，1975年7月13日出生于广西壮族自治区田东县，壮族，小学文化，农民，住田东县。因赌博，分别于2012年10月25日被田东县公安局罚款500元；于2014年7月10日被田东县公安局罚款500元，收缴赌资200元；于2014年12月4日被田东县公安局罚款500元；于2015年3月18日被田东县公安局行政拘留10天，并处罚款1000元,收缴赌资200元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年1月6日被田东县公安局取保候审。经田东县人民法院决定，于2020年7月9日被逮捕。现羁 押于田东县看守所。 广西壮族自治区田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人覃世华、罗章果、麻荣业、罗效、罗玉轮、黄文奖、何绍文犯开设赌场罪，于2020年7月15日作出（2020）桂1022刑初70号刑事判决，原审被告人覃世华不服，向本院提出上诉。本院于2020年7月30日立案并依法组成合议庭审理了本案。经审阅案卷材料，讯问上诉人覃海波，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年11月27日至12月8日，被告人覃世华分别多次伙同被告人罗章果、麻荣业、罗效、罗玉轮、黄文奖、何绍文等人在开设赌场供他人赌博。七名被告人中，覃世华作为组织者，覃世华安排黄文奖、麻荣业、罗章果、罗玉轮和罗效为赌场选择场地，并负责为赌场搭棚、运送桌子、台凳、拉电灯、开车接参赌人员进入赌场或带路进赌场、放哨。覃世华、黄文奖安排何绍文接参赌人员进赌场、运送桌子、台凳及放哨。覃世华负责在赌场内“抽水”，抽水所得分给黄文奖、麻荣业、罗章果、罗效、罗玉轮、何绍文等人200至1500元不等作为场地费和辛苦费。其中： 一、被告人覃世华、黄文奖、何绍文共同犯罪部分 1、2019年11月27日晚，被告人覃世华在田东县被告人黄文奖家开设赌场。覃世华安排何绍文接参赌人员进赌场赌博，覃世华负责抽水，抽水所得1200元，覃世华将1000元分给黄文奖。 2、2019年11月28日，被告人覃世华伙同黄文奖在田东县个养鸭场的旧房子开设赌场。黄文奖安排何绍文运送桌椅，覃世华负责抽水，当晚共抽水2200元，分给黄文奖1000元，黄文奖分给何绍文200元。 3、2019年11月29日晚，覃世华伙同黄文奖在田东县个养鸭场的旧房子开设赌场。黄文奖安排何绍文运送桌椅并放哨，覃世华负责 抽水，当晚共抽水2200元，分给黄文奖1000元，黄文奖分给何绍文200元。 4、2019年11月30日晚，覃世华安排黄文奖为赌场选址，黄文奖把赌场选在样周高速路口往布兵方向的一个石场铁棚内，由覃世华召集参赌人员赌博，黄文奖安排何绍文运送桌椅并放哨。覃世华负责抽水，当晚共抽水2200元，覃世华将抽水所得分给黄文奖1000元，黄文奖分给何绍文200元。 二、被告人覃世华、麻荣业共同犯罪部分 覃世华安排麻荣业为赌场选址，麻荣业在为覃世华选好场地供开设赌场使用。 1、2019年12月1日晚，覃世华在麻荣业提供的麻金寿家一楼房间开设赌场，组织参赌人员进行赌博。覃世华当晚抽水1100元,分给麻荣业500元。 2、2019年12月2日晚，覃世华在麻荣业提供的麻金寿家一楼房间开设赌场，组织参赌人员进行赌博。覃世华当晚共抽水1100元，分给麻荣业500元。 3、2019年12月3日晚，覃世华在麻荣业提供的麻志造家开设赌场，组织参赌人员进行赌博。覃世华当晚共抽水分给麻荣业1500元。 三、被告人覃世华、何绍文共同犯罪部分 2019年12月5日晚，覃世华在祥周百赖屯河边的竹林开设赌场，覃世华安排何绍文为赌场运送桌椅并放哨，覃世华负责抽水，当晚覃世华将抽水所得分给何绍文200元。 四、被告人覃世华、罗章果、罗效、罗玉轮共同犯罪部分 被告人覃世华安排罗章果、罗效、罗玉轮为赌场选址，三人在祥周百球屯为覃世华选好场地供覃世华开设赌场。 1、2019年12月6日晚，覃世华在罗章果、罗效、罗玉轮提供的百球屯篮球场边罗效的旧房子内开设赌场，组织参赌人员进行赌博。覃世华当晚共抽水1700元，分给罗章果、罗效、罗玉轮1500元，三人平分该1500元。 2、2019年12月7日晚，覃世华在罗章果、罗效、罗玉轮提供的百球屯野外的水利边开设赌场，组织参赌人员进行赌博。覃世华当晚抽水后，分给罗章果、罗效、罗玉轮1500元三人平分该1500元。 3、2019年12月8日晚，覃世华在罗章果、罗效、罗玉轮提供的百球屯野外罗玉轮的香蕉地开设赌场，组织参赌人员进行赌博。覃世华当晚抽水后分给罗章果、罗效、罗玉轮1500元，三人平分该1500元。 2019年12月9日，田东县公安局民警查获覃世华在田东县香蕉地开设的赌场，抓获黄某1、陆某1、周某1等9名参赌人员，收缴赌具扑克牌两副及赌资24100元。 另查明，田东县公安局抓获被告人时，在覃世华身上查获一台华为手机，在罗章果身上查获一台OPPO手机。 再查明，被告人罗效、罗玉轮、黄文奖、何绍文在案发后主动到田东县公安局投案。 以上事实，有经过庭审举证、质证的抓获经过、行政处罚决定书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、检查证、检查笔录、证据保全决定书、通话记录、户籍证明，证人黎某早李某、陆某1、黄某1、周某1、辛某、黄某2、韦某1、黄某3、王某、苏某、韦某2、陆某2、周某2、黄某4、黄某5证言，辨认笔录、现场照片、现场勘查照片、指认照片及被告人覃世华、黄文奖、何绍文、麻荣业、罗章果、罗效、罗某的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人覃世华多次提供场所和工具供他人赌博，并从中抽水营利，被告人罗章果、麻荣业、罗效、罗玉轮、黄文奖、何绍文明知他人开设赌场仍然为其提供帮助，七被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定,构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。在共同犯罪中，被告人覃世华起主要作用，是主犯，应当按 照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人罗章果、麻荣业、黄文奖、罗效、罗玉轮、何绍文起次要作用，应当从轻、减轻处罚。被告人黄文奖、罗效、罗玉轮、何绍文案发后主动投案并如实交代，是自首，可以从轻或者减轻处罚。鉴于被告人覃世华、罗章果、麻荣业、罗效、罗玉轮、黄文奖、何绍文在庭上认罪态度好，并如实供述自己的罪行，故本院依法对其从轻处罚。为严肃国法，惩治犯罪，维护社会管理秩序和社会风尚。现根据各被告人的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第（一）项之规定，判决：一、被告人覃世华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人罗章果犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；三、被告人麻荣业犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；四、被告人黄文奖犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币4000元；五、被告人罗效犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；六、被告人罗玉轮犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；七、被告人何绍文犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元；八、被告人覃世华违法所得5200元，罗章果违法所得1500元、麻荣业违法所得2500元、罗效违法所得1500元、罗玉轮违法所得1500元、黄文奖违法所得3400元、何绍文违法所得800元，予以追缴，上缴国库（除麻荣业外均已追缴）；九、暂扣于田东县公安局的作案工具华为mate20pro手机一部（覃世华持有）、黄色OPPO手机一部（罗章果持有），予以没收，上缴国库。 上诉人覃世华上诉提出：一、一审法院对其判处的刑期超出同案人较多；二、其到案后，传话给同案人到公安机关投案自首，应认定为立功，其认罪认罚，请二审 减轻处罚。原判量刑过重，恳请二审法院依法改判。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本案采信的证据经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人覃世华多次提供场所和工具供他人赌博，并从中抽水营利，原审被告人罗章果、麻荣业、罗效、罗玉轮、黄文奖、何绍文明知他人开设赌场仍然为其提供帮助，覃世华及各原审被告人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人覃世华起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人罗章果、麻荣业、黄文奖、罗效、罗玉轮、何绍文起次要作用，应当从轻、减轻处罚。被告人黄文奖、罗效、罗玉轮、何绍文案发后主动投案并如实交代，是自首，可以从轻或者减轻处罚。原判根据上诉人犯罪的情节，依法对覃世华、罗章果、麻荣业、罗效、罗玉轮、黄文奖、何绍文从轻处罚，本院予以确认。 对上诉人覃世华提出的上诉意见。经查，上诉人覃世华选定赌博地点和场所、安排罗章果等人布置赌场、接送赌客、组织参赌人员赌博并从中抽水营利的事实，有证人黎某早等人证言、辨认笔录、同案人黄文奖等人供述及覃世华本人供述证实。依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”的规定，一审法院认定覃世华是本案共同犯罪的主犯准确。一审法院根据查明的事实，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”认定各原审被告人是从犯准确。一审法院根据上诉人、各原审被告人犯罪的事实、情节和在共同犯罪中的地位、作用，对其判处相应刑罚，量刑并无不当。上诉人认为对其量刑高于其他原审被告人、量刑不公平的意见不成立，不予采纳。对于覃世华上诉称其打电话叫其他同案人投案自首，其行为应认定为立功的问题。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯 共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”的规定，覃世华提出的该上诉意见，并不符合立功的认定标准，不予采纳。上诉人提出一审认定事实不清、违反法律程序的意见，与事实不符，也未明确指出程序违法情形，且经审查一审法院并无违反程序的情形，对该意见，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴文良 审 判 员 卢荣旗 审 判 员 王小强 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 陈菲菲 书 记 员 黄钰茜