贵州省普安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020)黔2323民初41号 原告：谭龙江，男，1971年10月6日出生，汉族，住贵州省普安县。 委托诉讼代理人：谭化甫（系谭龙江之子），男，住贵州省普安县。 委托诉讼代理人：袁江波，系贵州政睿律师事务所律师。 被告：普安县人民政府盘水街道办事处，住所地：普安县盘水街道云盘路**（原职中办公楼），统一社会信用代码1152232300961253XY。 负责人：刘远辉，系普安县人民政府盘水街道办事处主任。 委托诉讼代理人：胡昆。 委托诉讼代理人：胡梅，系贵州天翊律师事务所律师。 被告：谭佳佳，男，1983年8月26日出生，彝族，住贵州省普安县。 被告：代青虎，男，1965年5月23日出生，汉族，住贵州省普安县。 委托诉讼代理人：张健，系贵州尊安律师事务所律师。 原告谭龙江与被告谭佳佳、普安县人民政府盘水街道办事处（以下简称“盘水街道”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，经被告谭佳佳申请，本院依法通知代青虎作为本案共同被告参加诉讼，本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谭龙江及其委托诉讼代理人谭化甫、袁江波，被告谭佳佳，被告盘水街道的委托诉讼代理人胡昆、胡梅，被告代青虎及其委托诉讼代理人张健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭龙江向本院提出诉讼请求：1.请求判决二被告支付医疗费用18677.84元，住院伙食补助费4300元及鉴定意见出具后计算为准的费用，上述赔偿费用二被告互为连带；2.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：谭龙江于2019年9月4日在盘水街道发包给谭佳佳承包的××砂石料场工作过程中不慎受伤，同日被送入普安县人民医院住院治疗，普安县人民医院同时建议在上级医院进行高压氧治疗，2019年9月25日原告转入兴义市人民医院住院治疗，2019年10月16日出院，2019年10月17日谭龙江在普安县人民医院进行颞骨ＣＴ检查，2019年11月3日至兴义市人民医院进行ＣＴ颅脑外伤术后检查，连续在普安县人民医院和兴义市人民医院产生医疗费68677.84元（含转诊费1400元）。原告女儿谭某敏与被告谭佳佳就本争议暂达成《纠纷调解承诺书》，约定被告谭佳佳支付原告医疗费50000元（已支付），原告住院治疗其余费用由原告女儿谭某敏自行支付，后通过诉讼程序处理此事，根据判决结果确定双方应承担的责任，各自承担相应的医疗费用。本案的误工费、护理费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金等赔偿费用待鉴定意见出具后原告再另行书面变更、增加诉讼请求。原告认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，原告在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，盘水街道知道或者应当知道谭佳佳没有相应资质或者安全生产条件，所以二被告应承担连带责任。谭龙江于2020年5月18日向我院提交增加变更诉讼请求申请书，将其诉讼请求变更为：将第一项诉讼请求增加变更为请求人民法院依法判决二被告连带支付原告人身损害赔偿费用199748.61元，其余诉讼请求不变。于2020年6月24日向我院提交增加变更诉讼请求申请书，提出因计算错误2020年5月18日变更的人身损害赔偿费用199748.61元再次增加变更为258423.65元。 盘水街道辩称，请求判决驳回原告对盘水街道的诉讼请求。一、原告谭龙江将盘水街道列为被告起诉，被告主体不适格。盘水街道将现位于××××砂石废料场承包给被告谭佳佳实施复垦复绿工程，双方签订《××街道××××砂石废料场复垦复绿协议书》（以下简称《复垦复绿协议书》），盘水街道没有收取承包费，没有任何经济利益，谭佳佳的复垦复绿工程费用是用其处分施工中产生的废砂石料销售报酬进行补偿，承包合同是普安县政府安排的专项工作范围，也是一项政治任务，谭龙江与盘水街道没有雇佣关系，其被谭佳佳雇佣提供劳务过程中受到的损害与盘水街道无关，依法由雇主和提供劳务者按过错比例承担损害赔偿责任。二、盘水街道与谭佳佳签订的《复垦复绿协议书》合法有效，应受法律保护，谭龙江系谭佳佳雇佣的人员，其在提供劳务过程中受到损害责任与盘水街道无关，应由其本人和雇主依法承担过错责任。根据协议约定的内容，谭龙江作为谭佳佳雇佣提供劳务的人员，双方存在雇佣关系，其在提供劳务过程中受到损害责任与被告盘水街道无关，应由雇主和雇员按过错承担相应责任。综上谭龙江对盘水街道的起诉，主体不适格，其诉请无事实和法律依据，请求驳回对盘水街道的诉讼请求。关于误工费计算标准，应该以上一年度服务业标准作依据，每年按37448元，护理费按每年28224元计算，营养费40元／天，残疾赔偿金应按农村标准5434元计算，被扶养人生活费4740元／年，精神抚慰金只能支持2000元。 谭佳佳辩称，我同意盘水街道答辩意见，同意我个人承担赔偿责任，按责任分担我们有错，则按我的过错承担责任，原告明知不会操作机械而操作，导致意外发生，原告要承担一部分责任，另一被告代青虎在明知原告不会操作机械情况下将机械让原告操作，也有责任，将和我一起承担责任，没有书面约定打炮孔发包给代青虎去做，但都是由他们自由承担做，我们只提供设备，还有炮孔时记录，原告是由代青虎喊来干活，不是由我喊来干活。 代青虎辩称，本案是提供劳务者受害责任纠纷案件，代青虎不是接受劳务者一方，也不是雇主，不应该承担责任，针对谭佳佳说谭龙江是代青虎喊来做工的情况，代青虎只是在谭佳佳砂石厂需要工人的时候介绍原告来砂石厂工作，最终是否聘用原告作为工人，是由谭佳佳决定，而谭佳佳也收走了谭龙江身份证打算为其买保险，且谭龙江实际在谭佳佳工地工作为谭佳佳提供劳务，谭佳佳提供代青虎打炮孔米数情况，所以代青虎不应该承担责任，无任何法律依据需要承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，但能够证明的事实与当事人拟证明的事实不完全一致。对当事人提交有争议的证据和事实作如下认定：1.租房合同，被告对该租房合同三性均不认可，原告对该证据未提交房租交纳凭证或租房合同备案材料等证据加以佐证，本院对该证据不予认定；2.现场照片，该照片并非事故发生时的照片，结合当事人陈述，本院对事故发生地点系位于砂石场及导致损害工具的系图片中载明的“潜孔转”打孔机的事实予以确认并在卷佐证；3.谭佳佳提交打炮眼计量单照片打印件，结合庭审，本院对炮孔计量由代青虎确认的事实予以确认并在卷佐证；4.谭佳佳提供两段录音，原告对该证据不予认可，代青虎对该录音真实性无异议，该录音系事故发生后谭佳佳对其和代青虎谈话的私录录音，录音内容未侵犯他人的合法权利，可以作为本案证据使用，本院予以确认并在卷佐证；5.住宿费发票，原告在鉴定过程中确需住所并产生相应住宿费用，谭龙江所主张的住宿费200元也符合通常交易习惯，本院对谭龙江在鉴定过程中支付住宿费200元的事实予以确认并在卷佐证。 结合各方当事人的陈述及经本院审查确认的证据和事实，本院综合认定事实如下：盘水街道（甲方）于2019年7月28日与谭佳佳（乙方）签订《复垦复绿协议书》，约定甲方位于盘水街道××××砂石废弃料场承包给乙方实施复垦复绿工程，并将复垦复绿过程中产生的砂石料等用于盘水街道脱贫攻坚串户路、通组路、老旧危房整治、庭院硬化等，并约定施工过程中的安全事故由乙方承担，盘水街道未向谭佳佳收取费用或向谭佳佳支付一定费用。谭佳佳的主要工程包含打炮孔、爆破及将产生的砂石材料运输到相应平桥等村的通村、串户路的硬化项目。谭佳佳将其中打炮孔工作以深度12元每米的价格交由不具备从事打炮孔工作的相应安全生产资质的代青虎来完成，打炮孔所用主要设备“潜孔转”由谭佳佳提供，因“潜孔转”较重，一个人无法正常工作，代青虎叫其妻弟谭龙江与其共同完成工作，并与谭龙江约定按6元／米（深度）计算，谭龙江亦不具备从事打炮孔工作的相应安全生产资质。2019年9月4日，由于谭龙江、代青虎二人操作不当导致“潜孔转”打孔机两支撑脚旋转，造成谭龙江、代青虎受伤的损害结果，事故发生时潜孔转打孔机并无故障，事故发生时仅有谭龙江、代青虎二人在现场。在案涉工程中，谭佳佳及其工程主要负责人并未取得安全资格证书，采石过程中未建立健全相应安全生产管理制度和岗位安全操作规程，未配备取得安全资质证书的专职安全生产管理人员，未专门配备专业技术人员，未对谭龙江、代青虎进行安全培训或安全再培训。代青虎、谭龙江未参加工伤保险，没有建设主管部门认定资质的设计单位编制的开采设计或者开采方案，未取得非煤矿矿山企业安全生产许可证。 事故发生后，谭龙江被送往普安县人民医院住院治疗，住院期间为2019年9月4日至2019年9月25日，住院天数为21天，支付医疗费43656.31元；谭龙江于2019年9月25日转入兴义市人民医院住院治疗，因转诊向普安县人民医院支付转诊费1400元，于2019年10月16日出院，实际住院天数为21天，支付医疗费用22856.73元；谭龙江于2019年10月17日向普安县人民医院支付医疗费用392.8元；于2019年11月3日向普安县人民医院支付医疗费用372元；于2020年4月8日向普安县人民医院支付医疗费用221.79元，谭龙江共计支付医疗费68899.63元。 经谭龙江申请，我院依法委托，昆明医科大学司法鉴定中心于2020年4月14日受理谭龙江申请鉴定的事项，针对谭龙江伤情，昆明医科大学司法鉴定中心于2020年4月27日作出昆医大司法鉴定中心[2020]（临床）鉴字第791号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人谭龙江目前遗留“颅脑损伤所致神经精神障碍”达到九（玖）级伤残。2.被鉴定人谭龙江后期治疗需人民币捌仟元整（￥8000.00）。3.被鉴定人谭龙江误工期为贰佰柒拾日（270日），护理费为壹佰贰拾日（120日），营养费为玖拾日（90日）。因申请鉴定，谭龙江支付鉴定费3600元。在去往鉴定的过程中，谭龙江支付高铁费446元及往返过程中支付了相应出租车费，并支付住宿费200元。 谭龙江之父姜金法于1941年11月5日出生，谭龙江之母已去世，其父母共育有7个子女，除父亲姜金法外，无其他被扶养人。 另查明，谭佳佳已向谭龙江支付的费用为50000元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、谭龙江的损失如何确定；二、谭佳佳与代青虎、谭龙江之间关系的认定；三、原、被告各方之间责任份额的分担。 针对争议焦点一，对于谭龙江主张的医疗费，被告对2020年4月8日的医疗费用有异议，提出已包含在鉴定意见关于后续治疗费中，但鉴定受理时间为2020年4月14日，系在本次诊疗行为之后，故本院对于被告的意见不予采纳，谭龙江的医疗费其按提交医疗票据载明的68899.63元予以支持。对于误工费谭龙江主张按照城镇单位就业人员平均工资计算，因谭龙江并未实际居住于城镇，故本院对谭龙江的该计算标准不予支持，因谭龙江没有提交证据证明其近年来的工资收入标准或者从事的具体行业，对于其主张的误工费，本院结合谭龙江在受伤事故中从事的工作，酌情参照贵州省2018年居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资（43654元/年）予以支持，按照鉴定意见鉴定的务工天数予以计算。对于护理费，谭龙江按107元每天主张权利，在法律保护范围内，本院予以支持。对于营养费，谭龙江病历中并无特别加强营养的医嘱，结合被告同意按40元每天计算的意见，本院酌情按照40元每天予以支持，并按照鉴定意见具体计算。对于交通费，根据谭龙江从医院出院返家须乘坐相应交通工具及鉴定途中也需支付相应交通费用的事实，并结合谭龙江提供的交通费票据，对谭龙江主张的交通费酌情支持900元。对于住宿费200元，系谭龙江主张权利过程中所产生的合理费用，本院予以支持。对于住院伙食补助费，谭龙江实际住院天数为42天，按其实际住院天数予以支持。对于残疾赔偿金，谭龙江的主要生活来源已不依赖于务工，谭龙江主张按照贵州省2019年城镇居民人均可支配收入计算，符合法律规定，本院予以支持。对于被扶养人生活费，因其主要生活来源已不依赖于务工，故谭龙江按照贵州省2019年城镇居民人均消费性支出主张权利，符合法律规定，本院予以支持。对于鉴定费，系谭龙江主张权利过程中所产生的损失，本院予以支持。对于谭龙江主张的精神抚慰金，酌情支持5000元。对于谭龙江主张的后期治疗费，系其在后期治疗中需支付的相应费用，本院依法予以支持。 综上谭龙江的损失计算为： 1.医疗费68899.63元；2.误工费43654元/年÷365天×270天=32292元；3.护理费107元/天×120天=12840元；4.营养费40元/天×90天=3600元；5.交通费900元；6.住宿费200元；7.住院伙食补助费42天×100元/天=4200元；8.残疾赔偿金137616元；9.被扶养人生活费3057.43元；10.鉴定费3600元；11.后续治疗费8000元；12.精神抚慰金5000元。前述共计计算为280205.06元。 针对争议焦点二，盘水街道答辩意见中提到谭佳佳与谭龙江之间构成雇佣关系，谭佳佳同意盘水街道的答辩意见，谭龙江与代青虎工作的主要工具“潜孔转”打孔机由谭佳佳提供，结合谭佳佳庭审陈述有开会对施工人员强调生产安全、谭佳佳提交录音内容中也提到其强调安全及代青虎、谭龙江陈述曾提交过身份证给谭佳佳为二人购买保险（未实际购买）等事实，说明谭佳佳在代青虎、谭龙江施工过程中实施管理，故代青虎、谭龙江与谭佳佳之间均构成雇佣关系。 针对争议焦点三，盘水街道、谭佳佳均未举证证明或详细陈述谭佳佳所进行的复垦复绿工程的具体内容，《复垦复绿协议书》中也未对复垦复绿的具体内容进行约定，根据庭审，案涉工程的主要内容有打炮孔、爆破及将爆破出的砂石运往通村、串户路施工点等，前述不符合复垦复绿工程的主要特征，而符合小型露天采石场的特征。参照《小型露天采石场安全管理与监督检查规定》的相关规定，小型露天采石场应当依法取得非煤矿矿山企业安全生产许可证，其主要负责人经安全生产监督管理部门考核合格并取得安全资格证书后，方可任职，也应当建立健全安全生产管理制度和岗位安全操作规则，至少配备一名专职安全生产管理人员。安全生产管理人员应当按照国家有关规定取得安全资格证书后，方可任职。还应当至少配备一名专业技术人员或者聘用相关专业技术人员为其提供安全生产管理服务及新进矿山的作业人员应当接受不少于40小时的安全培训，已在岗的作业人员应当每年接受不少于20小时的安全再培训。谭佳佳实际经营该小型露天采石场，谭佳佳及其工程主要负责人并未取得安全资格证书，采石过程中未建立健全相应安全生产管理制度和岗位安全操作规程，未配备取得安全资质证书的专职安全生产管理人员，未专门配备专业技术人员，未对谭龙江、代青虎进行安全培训或安全再培训。代青虎、谭龙江未参加工伤保险，没有建设主管部门认定资质的设计单位编制的开采设计或者开采方案，未取得非煤矿矿山企业安全生产许可证。盘水街道明知谭佳佳不具备前述安全生产条件，仍将石场交由谭佳佳开采，对事故的发生存在一定过错，结合本案事实，酌情由其承担20%的责任，即由盘水街道赔付谭龙江56041.012元。谭佳佳不具备前述安全生产条件而对石场进行开采，对案涉事故的发生存在较大过错，结合本案事实，酌情由其承担50%的责任，即由谭佳佳向谭龙江赔付140102.53元，其已经赔付的金额为50000元，还需赔付90102.53元。 谭龙江作为雇佣人员，明知自己不具备操作“潜孔转”打孔机的技术而操作，且在操作“潜孔转”打孔机的过程中本身存在操作不当的行为，以致案涉事故的发生，代青虎作为雇佣人员，明知自己不具备从事案涉工作的安全生产资质而从事了本案工作，且在操作“潜孔转”打孔机的过程中存在操作不当的行为，以致案涉事故的发生，综上谭龙江与代青虎对本案损害的产生存在相应过错，均应承担与其过错相应的责任，结合本案事实，酌情由谭龙江对案涉事故承担15%的责任，由代青虎对案涉事故承担15%的责任。即由谭龙江承担本案损失的42030.759元，代青虎负担本案损失的42030.759元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、由被告谭佳佳赔付原告谭龙江医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金等损失共计140102.53元（对谭佳佳已经支付的50000元予以扣减，还需支付的金额为90102.53元，对未支付金额需在本判决生效后十五日内支付）； 二、由被告普安县人民政府盘水街道办事处于本判决生效后十五日内赔付原告谭龙江医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金等损失共计56041.01元； 三、被告代青虎于本判决生效后十五日内向原告谭龙江赔付医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金等损失共计42030.7元； 四、驳回原告谭龙江的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费796元（已减半），由原告谭龙江负担165元，由被告谭佳佳负担375元，由被告普安县人民政府盘水街道办事处负担151元，由被告代青虎负担105元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审 判 员 谢莉平 二〇二〇年九月十日 法官助理 田运萍 书 记 员 周 力