河南省漯河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫11刑终121号原公诉机关河南省临颍县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨家春，男，1958年10月6日出生，汉族，初中文化，山东省枣庄市陶庄煤矿职工，户籍所在地山东省枣庄市薛城区，现住山东省枣庄市薛城区。2008年11月27日，因犯盗窃罪被山东省枣庄市山亭区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1.5万元；犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑七年，并处罚金1.5万元。2015年4月15日，因犯盗窃罪被湖北省广水市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金2万，并撤销山东省枣庄市中级人民法院（2012）枣刑执字第1104号对罪犯杨家春准予假释的刑事裁定书，前罪没有执行的刑罚有期徒刑二年二个月零十七天，并处罚金1.5万元，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金3.5万元。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年2月22日被新乡市公安局耿黄分局刑事拘留（2019年2月20日被上海市公安局青浦分局朱家角派出所抓获，当日羁押于青浦看守所，2019年2月22日转至新乡市看守所）。经新乡市凤泉区人民检察院批准，于2019年3月25日被新乡市公安局耿黄分局执行逮捕。2019年6月25日，因犯盗窃罪杨家春被新乡市凤泉区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金2,000元。2019年9月27日，杨家春涉嫌犯盗窃罪被临颍县公安局从河南省焦南监狱解回至临颍县看守所羁押。指定辩护人刘启伟，河南九九律师事务所律师。指定辩护人滕腾，河南九九律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）孟凡泉，男，1972年10月16日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地山东省济宁市曲阜市，现住山东省曲阜市。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年10月25日被新乡市公安局耿黄分局刑事拘留。经新乡市凤泉区人民检察院批准，于2018年11月19日被新乡市公安局耿黄分局执行逮捕。2019年3月5日，因犯盗窃罪被新乡市凤泉区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2,000元。2019年10月12日，因涉嫌犯盗窃罪被临颍县公安局从河南省焦南监狱解回至临颍县看守所羁押。指定辩护人张晓丽、王鑫磊，河南蓝标律师事务所律师。原审被告人孔祥国，男，1968年4月8日出生，汉族，文盲，务农，户籍所在地山东省济宁市曲阜市，现住山东省济宁市曲阜市。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年10月25日被新乡市公安局耿黄分局刑事拘留。经新乡市凤泉区人民检察院批准，于2018年11月19日被新乡市公安局耿黄分局执行逮捕。2019年3月5日，因犯盗窃罪孔祥国被新乡市凤泉区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2,000元。2019年10月10日，因涉嫌犯盗窃罪被临颍县公安局从河南省焦南监狱解回至临颍县看守所羁押。原审被告人孔长元，男，1974年6月3日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地山东省济宁市曲阜市，现住山东省济宁市曲阜市。因涉嫌犯盗罪，于2018年10月25日被新乡市公安局耿黄分局刑事拘留。经新乡市凤泉区人民检察院批准，于2018年11月19日被新乡市公安局耿黄分局执行逮捕。2019年3月5日，因犯盗窃罪被新乡市凤泉区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2,000元。2019年10月11日，因涉嫌犯盗窃罪被临颍县公安局从河南省焦南监狱解回至临颍县看守所羁押。河南省临颍县人民法院审理河南省临颍县人民检察院指控原审被告人杨家春、孔祥国、孔长元、孟凡泉犯盗窃罪一案，临颍县人民法院于二〇二〇年八月三日作出（2020）豫1122刑初179号刑事判决。杨家春、孟凡泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年8月7日下午，被告人杨家春伙同孔祥国、孔长元、孟凡泉驾驶货车到临颍县繁城镇清真寺附近，四人预谋后于2018年8月8日凌晨1时许使用撬杠、小推车、吊链等工具对繁城镇清真寺门口的一对石狮子实施盗窃。四人合力盗走其中一只石狮，在返回盗窃另一只石狮过程中，因小推车爆胎四人被迫将该只石狮弃置于清真寺南百余米处的路边。随后四人将盗窃成功的一只石狮装上货车，驾驶货车逃回至山东省曲阜市。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，被盗的两只石狮子是三级文物。现被盗走的一只石狮子已追回并发还给繁城镇清真寺。事后杨家春给孔祥国、孔长元、孟凡泉每人2,000元。上述事实有下列证据予以证实：1、被告人杨家春对自己驾车带领孔祥国、孔长元、孟凡泉到临颍县繁城镇盗窃文物石狮的犯罪事实供认不讳。2、被告人孔祥国对自己根据杨家春要求找到孔长元、孟凡泉，让二人和其跟随杨家春到临颍县繁城镇盗窃文物石狮的犯罪事实供认不讳。3、被告人孔长元对孔祥国找到其和孟凡泉二人，之后杨家春带领其三人到临颍县繁城镇盗窃文物石狮的犯罪事实供认不讳。4、被告人孟凡泉供述否认其伙同杨家春、孔长元、孔祥国去临颍县一个清真寺盗窃石狮的事实。5、证人祝某的证言证实，2018年8月份左右，上海的老王称要买石狮子，祝某带领老王、山东曲阜的老杨夫妻，还有泌阳一个叫黑蛋的男子一去到繁城清真寺门口广场南边看了一对石狮子，过了三五天老杨的妻子给祝某打电话称石狮子被偷了，一毛钱也不给祝某。6、证人王某的证言证实，临颍县繁城回族镇清真寺配电房门口的一对清朝嘉庆年间的青石石狮子丢了，随后在清真寺周围查看情况，发现其中一个在清真寺南200处路边放着，一只被盗走了的事实。7、现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，证实盗窃现场的情况。8、鉴定聘请书、国家文物出镜鉴定河南站出具的豫文鉴字（2018）第98号《文物鉴定书》，豫文鉴字（2019）第105号《文物鉴定书》，证实被盗的一对石狮子为清代石狮，属三级文物。国家文物出镜鉴定河南站出具的豫文鉴字（2019）第7号《文物鉴定书》中被鉴定的1号石狮被辗转至山东枣庄的石狮与繁城清真寺的石狮为一对。9、鉴定意见通知书，证实对被盗石狮子的鉴定结果依法通知了四被告人。10、移送清单、发还清单，证实枣庄市公安局薛城分局将被盗的石狮子一个移送给临颍县公安局。11、杨家春对其开车到临颍县繁城镇的摄像头截图的辨认，证实杨家春于2018年8月7日驾驶其白色轻卡（车牌号鲁Ｄ×××××）到临颍县繁城镇的事实。12、杨家春辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明，证实杨家春辨认出共同实施盗窃的孟凡泉、孔长元、孔祥国。13、孔祥国、孔长元、孟凡泉辨认笔录、被辨认人照片，被辨认人身份情况说明，证实孔祥国、孔长元辨认出共同实施盗窃的杨家春，孟凡泉辨认出杨家春、孔长元、孔祥国。14、祝某辨认笔录、辨认人照片、被辨认人身份情况说明、杨家春开车的摄像头视频截图及杨家春走动时的视频截图，证实祝某辨认出杨家春、叫“老王”的王元庆、杨家春的妻子姬敏、叫“黑蛋”的段金刚。还辨认出杨家春的白色货车及实施盗窃时在现场走动的杨家春。15、案件来源及抓获经过，证实本案由被害人报案后临颍县公安局立案侦查，杨家春、孔祥国、孔长元、孟凡泉均因犯罪被判刑罚，服刑期间被临颍县公安局从监狱解回。16、违法犯罪记录查询情况说明，证实杨家春2005年因犯盗窃罪被枣庄市山亭区人民法院判处有期徒刑。2015年因犯盗窃罪被湖北省广水市人民法院判处有期徒刑三年十个月。2019年因犯盗窃罪被新乡市凤泉区人民判处有期徒刑五年；孔祥国2019年因犯盗窃罪被新乡市凤泉区人民法院判处有期徒刑三年；孔长元2019年因犯盗窃罪被新乡市凤泉区人民法院判处有期徒刑三年；孟凡泉2019年因犯盗窃罪被新乡市凤泉区人民法院判处有期徒刑三年。17、湖北省广水市人民法院（2015）鄂广水刑初字第00029号刑事判决书，河南省新乡市凤泉区人民法院（2019）豫0704刑初15号、63号刑事判决书、新乡市中级人民法院（2019）豫07刑终377号刑事裁定书，证实：（一）2015年4月15日杨家春因犯盗窃罪被湖北省广水市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金2万；并撤销山东省枣庄市中级人民法院（2012）枣刑执字第1104号对罪犯杨家春准予假释的刑事裁定书，前罪没有执行的刑罚有期徒刑二年两个月零十七天，并处罚金1.5万元，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金3.5万元；2019年6月25日因犯盗窃罪被新乡市凤泉区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金2,000元。（二）2019年3月5日孔祥国因犯盗窃罪被新乡市凤泉区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2,000元。（三）2019年3月5日孔长元因犯盗窃罪被新乡市凤泉区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2,000元。（四）2019年3月5日孔凡泉因犯盗窃罪被新乡市凤泉区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2,000元。（五）杨家春不服（2019）豫0704刑初63号刑事判决书提出上诉，新乡市中级人民法院裁定驳回上诉维持原判。18、被告人杨家春、孔祥国、孔长元、孟凡泉的户籍证实，证实杨家春、孔祥国、孔长元、孟凡泉达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。19、孔祥国认罪认罚具结书。根据上述事实和证据，临颍县人民法院于二〇二〇年八月三日作出（2020）豫1122刑初179号刑事判决，认定：一、被告人杨家春犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币3,000元。与原判刑期有期徒刑五年，并处罚金人民币2,000元，数罪并罚，合并执行有期徒刑十年，并处罚金人民币5,000元。二、被告人孔祥国犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2,000元。与原判刑期有期徒刑三年，并处罚金人民币2,000元，数罪并罚，合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币4,000元。三、被告人孔长元犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币2,000元。与原判刑期有期徒刑三年，并处罚金人民币3,000元，数罪并罚，合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币5,000元。四、被告人孟凡泉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2,000元。与原判刑期有期徒刑三年，并处罚金人民币3,000元，数罪并罚，合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5,000元。五、被告人孔祥国违法所得人民币2,000元；被告人孔长元违法所得人民币2,000元；被告人孟凡泉违法所得人民币2,000元，依法予以没收，上缴国库。杨家春上诉称，一审法院量刑畸重。其辩护人辩护称杨家春具有坦白情节，被盗的石狮子已追回，没有对文物造成毁损和破坏。孟凡泉上诉称，其是在一无所知的情况下参与犯罪的。其辩护人辩护称孟凡泉系从犯，部分犯罪系未遂，具有坦白情节，认罪悔罪态度良好。二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审庭审举证、质证，本院查证属实，核实无误，予以确认。关于杨家春所提上诉理由，经查，杨家春所提应对其适用1994年的刑法和司法解释定罪量刑的上诉请求，于法无据，故该上诉理由不成立，本院不予支持。关于杨家春的辩护人所提“杨家春具有坦白情节”的辩护意见，经查，一审法院在量刑时已对该情节予以从轻考，故该该辩护意见不成立，本院不予支持。关于杨家春的辩护人所提“被盗的石狮子已追回，没有对文物造成毁损和破坏”的辩护意见，经查，该只石狮系被公安机关缴获的，并非杨家春主动退赃，故该辩护意见不成立，本院不予支持。关于孟凡泉的上诉理由，经查，孟凡泉伙同杨家春、孔祥国、孔长元从山东来到临颍县繁城镇，并事先进行了预谋（协商），到现场察看了所要偷的石狮及犯罪路线，然后等到第二日凌晨使用事先准备的工具，先后盗窃了清真寺门口的两只石狮子，第一只既遂，第二只未遂并遗弃路边，且之后其四人又实施了另一起盗窃文物犯罪，从中可见孟凡泉对自己参与盗窃的犯罪事实是明知的，具有清醒的认识，上述事实由同案犯杨家春、孔祥国、孔长元供述、新乡市凤泉区人民法院刑事判决书、新乡市中级人民法院刑事裁定书予以证明，且其同案犯供述能相互印证一致，可排除合理怀疑，故该上诉理由不成立，本院不予支持。关于孟凡泉的辩护人所提“孟凡泉系从犯，具有坦白情节”辩护意见，经查，孟凡泉在共同犯罪中参与了预谋，并积极主动，且伙同他人实施两起盗窃犯罪，从中可见其参与犯罪积极主动，故不能认定为从犯，同时在公安阶段拒不供述自己的犯罪事实，并在一审庭审中避重就轻地供述，不具有坦白情节，故该辩护意见不成立，本院不予支持。关于孟凡泉的辩护人所提“孟凡泉系部分犯罪系未遂，认罪悔罪态度良好”辩护意见，经查，孟凡泉在本案中盗窃第二只石狮子系未遂，并在一审庭审中自愿认罪，但一审法院对该两个情节在量刑时均予以从轻考虑，故该辩护意见不成立，本院不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）杨家春、孟凡泉、原审被告人孔祥国、孔长元以非法占有为目的，盗窃临颍县繁城回族镇清真寺石狮子一对，数额巨大，其行为已经构成盗窃罪。杨家春、孔祥国、孔长元、孟凡泉在盗窃第二只石狮子过程中因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，对未遂部分依法可以比照既遂犯从轻处罚。杨家春、孔祥国、孔长元、孟凡泉在实施盗窃行为前有共同预谋，共同实施了盗窃行为，按照各自所起的作用予以量刑。杨家春被判处有有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。杨家春、孔祥国、孔长元到案后能够如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚；孔祥国自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；杨家春、孔长元、孟凡泉当庭自愿认罪，依法可以酌情从宽处理。本案是在河南省新乡市凤泉区人民法院对杨家春、孔祥国、孔长元、孟凡泉作出的刑事判决书所判处刑罚执行完毕以前，发现的漏罪，依法应当将前后两个判决所判处的刑罚合并执行。上诉人的上诉理由缺乏法律和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 建审判员 黎 明审判员 刘 超二〇二〇年九月二十八日书记员 刘奉易