云南省文山市人民法院执 行 裁 定 书（2020）云2601执异16号异议人：上海太阳能科技有限公司，统一社会信用代码：9131011263168762XU，住所地：上海市闵行区莘庄工业区申南路**。法人代表人：金琪，职务：董事长。委托诉讼代理人：吴东桓，上海东方华银律师事务所律师（特别授权）。申请执行人：王维军，男，汉族，1966年5月2日生，现住文山市。被执行人：二十一冶建设集团有限公司，统一社会信用代码：916200007202999SF，住，住所地兰州市城关区定西路**/div>法定代表人：鲍晶，职务：董事长。被执行人：何德开，男，汉族，1958年12月28日生，家住云南省昆明市西山区。在本院执行申请执行人王维军与被执行人二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶公司）、何德开劳务合同纠纷一案中，异议人上海太阳能科技有限公司（以下简称上海太阳能公司）对本院发出的（2019）云2601执1357号通知书，通知上海太阳能公司向本院履行对二十一冶公司、何德开的到期债务2001971.18元的执行行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。案外人上海太阳能科技有限公司称：请求撤销（2019）云2601执1357号通知书，停止要求上海太阳能公司向贵院履行对被执行人二十一治公司、何德开的到期债务2001971.18元的执行行为。事实与理由：在贵院办理（2019）云2601执1357号执行案件过程中，贵院以二十一治公司、何德开拥有对上海太阳能公司到期债权2001971.18元为由，要求上海太阳能公司协助执行，并向贵院履行该笔债权，但该笔债权事实上并不存在。第一，在上海太阳能公司与二十一冶公司、何德开建设工程施工合同纠纷一案中，双方于2018年3月20日达成的（2018）云2601民初125号民事调解书，其中约定，海太阳能公司需分二次向二十一治公司、何德开支付工程款合计4501971.18元。民事调解书同时约定，在其收到甲方(上海太阳能公司)先行支付的工程款人民币250万元后的当日，分包商（二十一治公司、何德开）即负责安排文山项目施工人员向甲方指派人员办理现场交接及财物清点工作，并根据甲方要求及时撤离文山项目施工现场，不得再以任何理由拖延撤场，擅自返回现场或阻挠甲方施工。如果发生分包商下属施工人员逾期未能撤离的情形，每逾期一日，分包商应向甲方支付违约金人民币10万元。第二，2018年4月3日，海太阳能公司向二十一治司、何德开支付了第一笔款项250万元。但二十一冶公司、何德开并未按照约定向海太阳能公司办理项目现场交接及财物清点，也未能及时安排下属施工人员撤离工地现场。后经海太阳能公司向贵院申请强制执行清场（执行案号：（2018）云2601执600号)，贵院于2018年5月24日在工地现场张贴了要求二十一冶公司、何德开限期撤离的公告，并于2018年6月1日召集海太阳能公司、二十一治公司、何德开以及王维军等在内进行执行谈话，要求二十一治公司、何德开以及王维军等在2018年6月8日前撤离项目工地，否则强制执行。后因上述人员仍拒绝主动撤离项目工地，贵院于2018年6月22日组织执行人员强制执行清场工作，至此海太阳能公司收回工地。根据上述情况，二十一治公司、何德开已经严重违反了《民事调解书》约定义务，拖延了80天撤离工地，理应按照每逾期一日，支付10万元违约金的方式承担违约责任，其合计违约金数额已经远远超过异议人应付的第二笔工程款金额2001971.18元，因此该笔应付工程款因与同案发生的违约金折抵而事实上已经不存在了。第三，(2018）云2601民初125号民事调解书是生效法律文书，海太阳能公司应付的第二笔工程款的付款条件及金额在该生效法律文书中也有明确约定，但该民事调解书不是简单的约定单方支付义务的法律文书，而是明确约定了原被告双方互相负有履行义务，即在海太阳能公司支付第二笔款项之前，二十一冶公司、何德开负有按时撤场及未按时撤场需承担违约责任的义务。在该民事调解书的履行过程中，发生了二十一冶公司、何德开逾期履行和拒不履行的情形，属于该法律文书生效后新发生的法律事实，产生了新的债权债务关系。该新的债权债务关系足以对原法律文书确定的双方正常履行情况下的债权债务发生重大影响，并足以消灭异议人在对方正常履行情况下依据原法律文书应当履行的债务。因此贵院要求海太阳能公司协助执行在正常履行情况下应付的第二笔工程款亦失去了相应法律依据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第501条之规定，贵院不应支持王维军提出的对被执行人的所谓到期债权的执行。第四，贵院（2018）云2601执保1373号民事裁定书及协助执行通知书要求暂扣上海太阳能公司应付二十一冶公司、何德开的工程款2001971.18元，扣留期限为自2018年6月27日至2019年6月26日。该保全措施确定的扣留期限早已届满，上海太阳能公司至今未予支付的原因仅是基于上海太阳能公司与二十一冶公司、何德开之间存在的因民事调解书履行而产生的新的争议，而非贵院的财产保全措施，因此贵院不应将其作为要求上海太阳能公司协助执行的依据。第五，贵院曾要求上海太阳能公司协助执行（2019）云2601执1357号执行案件，并将应付二十一冶公司及何德开的工程款转交给文山市人民法院，但因相关法律文书未准确送达上海太阳能公司以及上海太阳能公司与二十一冶公司、何德开另有纠纷未解决，上海太阳能公司未能及时与文山法院沟通回应，但根据最高人民法院相关判例，即使上海太阳能公司未在法院指定期限内提出异议，并不发生承认债务存在的实体法效力。因此，上海太阳能公司在法院指定期限之后，亦有权提出到期债务不存在的异议。综上所述，贵院要求上海太阳能公司协助执行，甚至追加上海太阳能公司作为被执行人，严重损害上海太阳能公司合法权益，根据《民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提出异议，请依法审查。申请执行人王维军称，请求法院依法驳回上海太阳能公司的执行异议，并继续按贵院发出的(2019）云2601执1357号通知予以执行。上海太阳能公司提出的异议请求、事实与理由均不能成立。第一，王维军已如约撤离并移交工地，上海太阳能公司提出“所欠二十一冶公司、何德开的工程款2001971.18元已被违约金抵消，该笔债务不存在”的异议理由不能成立。首先，王维军已经于2018年4月23日撤离并移交工地，没有违约，当然不承担违约责任，上海太阳能公司与二十一冶公司、何德开于2018年3月20日调解达成（2018）云2601民初125号《民事调解书》后，王维军就将现场施工人员120余人和建设材料予以撤离，部分施工工具搬至工地外的工棚内存放，安排四个老人看守。2018年4月23日上海太阳能公司与二十一冶公司、何德开进行工地移交，并签署了一份《移交证明》。王维军没有拒绝撤离工地，没有命令工人霸占工地的行为，当然不承担违约责任。而上海太阳能公司却以王维军的工棚未撤除，工具未搬走为由认定王维军拒绝撤离，影响其实施管理和施工，纯属无稽之谈。其次，上海太阳能公司提出王维军等违反撤离时间长达80天，每天10万元违约金合计800万元，已抵消所欠工程款2001971.18元，其辩解理由不能成立。1.(2018）云2601民初125号《民事调解书》只约定开始组织撤离工地的时间为收到上海太阳能公司支付250万元的当日，并没有限定多少天内全部撤离完毕，并且也没有约定王维军在工地外的工棚也必须撤走。2.工地移交时间是2018年4月23日并没有违反调解书约定，没有违约行为。3.上海太阳能公司提出的逾期撤离时间长达80天没有任何事实依据。4.违约撤离时间和违约金计算是一个新的法律纠纷，必须另案诉讼解决，有了人民法院的生效判决认定才能作为抵消工程款的依据，上海太阳能公司单方面认定违约撤离时间和计算违约金金额没有事实和法律依据，依法不能成立，且调解书送达至今两年半了，其没有诉讼维权已过了诉讼时效，其已经放弃诉讼权利了，其异议不能成立。最后，上海太阳能公司不仅应及时支付拖欠的工程款2001971.18元，还应按调解书约定每日万分之五向王维军支付违约金871000元。根据调解书第5页第7-10行约定，分包商向甲方(上海太阳能公司）移交工地完毕，甲方收到发票后15个工作日内，应将余款人民币2001971.18元全部支付给分包商。二十一治公司、何德开于2018年4月23日向上海太阳能公司移交工地完毕，后即告知上海太阳能公司开具发票过去，但上海太阳能公司一直予以拒绝，并随后无中生有地申请强制执行，且至今也没有支付该款项。同时，调解书第五页第六约定“如果甲方不按本调解协议付款，甲方应向分包商按未付款项每日万分之五给付违约金”。双方移交工地完毕的时间是2018年4月23日，按约定上海太阳能公司支付剩余工程款人民币2001971.18元的时间应当是2018年4月24日，而上海太阳能公司至今拒不支付，截止2020年9月11日共计871天，每天违约金1000元合计871000元。第二，上海太阳能公司无权提出执行异议，如前所述，二十一冶公司、何德开已经如约向上海太阳能公司撤离移交工地，上海太阳能公司异议主张二十一冶公司、何德开延期撤离工地每天支付10万元的说法违背事实和调解约定，违反法律规定，该异议主张不成立。因此，二十一冶公司、何德开对上海太阳能公司的201971.18元债权合法有效存在，贵院作出的(2018）云执保1373号《民事栽定书》及《协助执行通知书》要求暂扣上海太阳能公司应付的该笔款项是完全合法有效的，扣留时间从上海太阳能公司实际履行支付该款项之日起算。同时，贵院发出的(2019)云2601执1357号通知已送达上海太阳能公司，早已过了异议期，上海太阳能公司现在才提出异议违反法律规定，依法应予驳回。二十一冶公司、何德开称，请求法院依法驳回上海太阳能公司的执行异议，并继续按贵院发出的(2019）云2601执1357号通知予以执行。上海太阳能科技有限公司的《协助执行异议书》所述违背事实，不符合法律规定，依法不能成立，应予驳回。第一，二十一冶公司、何德开已经如约撤离移交工地，其对上海太阳能公司的2001971.18元债权合法有效存在。根据（2018）云2601民初125号《民事调解书》约定，二十一冶公司、何德开于2018年4月3日收到上海太阳能公司支付的第一笔工程款250万元后，即开始组织安排撤离工地，并于2018年4月23日向上海太阳能公司进行移交完毕，有《移交证明》为证。此后，该工地再无二十一冶公司、何德开的任何施工人员和物品，仅在工地旁的大路上有一工棚，工棚里还有电焊机等少部分工具，故雇佣四个老头看守。但上海太阳能公司却以此为借口，于2018年5月18日向贵院申请强制执行，要求二十一冶公司、何德开撤离工地，并拒绝接受二十一冶公司、何德开根据调解出具第二笔2001971.18元工程款的发票。在二十一冶公司、何德开多次催促下，上海太阳能公司恶意拖延至今拒不支付该款项。（2018）云2601民初125号《民事调解书》第5页第六条约定“如果发生分包商下属施工人员逾期未能撤离的情形，每逾期一日，分包商应向甲方支付违约金人民币10万元”。二十一冶公司、何德开于2018年4月23日向上海太阳能公司进行移交工地完毕后，该工地再无二十一冶公司、何德开的任何施工人员，上海太阳能公司异议主张二十一冶公司、何德开延期撤离工地每天支付10万元的说法违背事实和约定。另外，即使如上海太阳能公司所述，二十一冶公司、何德开是否延期撤离工地，是否需要按每日10万元支付违约金，这是新的法律纠纷，这需要由人民法院判决来确认才有效，而不是上海太阳能公司一面之词就可以此来对抗其尚欠二十一冶公司、何德开的2001971.18元工程款。上海太阳能公司没有诉请法院来解决这个新纠纷，就想当然地认定二十一冶公司、何德开欠违约金，并以此对抗生效法律文书认定的工程款，这是严重违反法律规定的，应予驳回。第二，上海太阳能公司尚欠2001971.18元工程款未如约支付，应按每日万分之五向二十一冶公司、何德开支付违约金871000元。根据调解书第5页第7-10行约定，分包商向甲方(上海太阳能公司）移交工地完毕，甲方收到发票后15个工作日内，应将余款2001971.18元全部支付给分包商。二十一冶公司、何德开于2018年4月23日向上海太阳能公司移交工地完毕，后即告知上海太阳能公司开具发票过去，但上海太阳能公司一直予以拒绝，并随后无中生有地申请强制执行，且至今也没有支付该款项。如前所述，上海太阳能公司的异议主张不成立，其仍欠二十一冶公司、何德开工程款2001971.18元至今未付，按调解书约定，上海太阳能公司应按每日万分之五向二十一冶公司、何德开支付违约金871000元（按2018年4月24日开始计算至2020年9月11日共计871天)。第三，上海太阳能公司无权提出执行异议，如前所述，二十一冶公司、何德开已经如约向上海太阳能公司撤离移交工地，太阳能公司异议主张二十一冶公司、何德开延期撤离工地每天支付10万元的说法违背事实和调解约定，违反法律规定，该异议主张不成立。因此，二十一冶公司、何德开对太阳能公司的2001971.18元债权合法有效存在，贵院（2018）云执保1373号《民事裁定书》及《协助执行通知书》要求暂扣二十一冶公司、何德开应付的该笔款项是完全合法有效的，扣留时间从上海太阳能公司实际履行支付该款项之日起算。同时，贵院发出的(2019）云2601执1357号通知已送达被答辩人，早已过了异议期，上海太阳能现在才提出异议违反法律规定，依法应予驳回。本院查明，2018年1月8日本院受理了何德开诉上海太阳能公司、文山太科光伏电力有限公司建设工程施工合同纠纷一案，并将二十一冶公司列为第三人参加诉讼，诉讼过程中，本院于2018年3月20日组织调解，各方达成一致调解协议，当日本院作出（2018）云2601民初125号《民事调解书》，其中调解协议第三条约定“甲方（上海太阳能公司、文山太科光伏电力有限公司）欠分包商（何德开、二十一冶公司）工程款账面金额减去分包商分担的项目工地遗失财物赔偿金额（即人民币50万元）后的余额为甲方在文山项目中实际还应向分包商支付的工程款金额（以下称“工程欠款净额”）工程欠款净额为人民币4501971.18元。在甲方支付前述款项之后，甲方无需再向分包商支付任何款项，甲方与分包商之间基于文山项目的所有债权债务全部清结。”第五条约定“分包商应负责向甲方交付足额的增值税专用发票，以确保发票金额与工程款金额一致。根据分包商与云南二十一治建设投资有限公司之间的《委托收款协议书》，由云南二十一冶建设投资有限公司代为收取剩余工程欠款并开具发票。甲方以（电汇／支票／银行承兑票／银行汇票／本票）方式支付工程欠款（票据中收款人为云南二十一冶建设投资有限公司）。何德开根据云南二十一冶建设投资有限公司授权领取相关付款票据（如以票据支付）。工程欠款净额按如下方式支付：（1）本协议生效后10日内，云南二十一冶建设投资有限公司向甲方出具金额为人民币250万元的工程款增值税专用发票，甲方凭发票向云南二十一冶建设投资有限公司先行支付工程款人民币250万元。为确保郑家才（身份证号：5103221972********）作为实际施工人员能够收到工程款，何德开应负责在该笔款项中支付郑家才及其施工队工程款不少于人民币80万元，王维军（身份证号：642101196********）及其施工队的工程款由何德开与王维军另行单独结算；（2）在分包商向甲方移交工地完毕，且甲方收到足额增值税专用发票（发票具体金额需经双方一致确认）后的15个工作日内，甲方应将余款人民币2001971.18元全部支付给分包商。”第六条约定“分包商承诺，在其收到甲方先行支付的工程款人民币250万元后的当日，分包商即负责安排文山项目施工人员向甲方指派人员办理现场交接及财物清点工作，并根据甲方要求及时撤离文山项目施工现场，不得再以任何理由拖延撤场，擅自返回现场或阻挠甲方施工。如果发生分包商下属施工人员逾期未能撤离的情形，每逾期一日，分包商应向甲方支付违约金人民币10万元撤离后又擅自返回施工现场的，每发生一次或返回侵占施工现场一日的，分包商应向甲方支付违约金人民币10万元。如分包商拒不撤离项目工地现场的，甲方可以申请人民法院进行强制清场。同时，分包商保证不得再以拖欠农民工工资等事由聚众上访闹事。如再次发生聚众上访闹事事件，经查证属实，则每发生一次，分包商应向甲方支付违约金人民币30万元；同样，如甲方不按本调解协议付款，甲方应向分包商按未付款项每日万分之五万给付违约金。”调解书送达后，上海太阳能公司向何德开、二十一冶公司支付了250万元。剩余的2001971.18元至今未支付。2018年5月18日，本院受理了上海太阳能公司、文山太科光伏电力有限公司申请执行二十一冶公司、何德开建设工程施工合同纠纷一案，执行依据为（2018）云2601民初125号《民事调解书》，请求执行的事项为：1.请求法院对文山项目施工现场进行强制清场；2.何德开、二十一冶公司按照逾期撤场的天数以每日10万元的标准，支付违约金，从法律文书生效的次日起至申请执行之日止暂计58天，合计580万元；3.被执行人承担执行费用；4.何德开、二十一冶公司就调解书确定的义务相互承担连带保证责任。针对第一项执行请求事项，执行过程中，经本院采取强制执行措施，于2018年6月22日对以追讨拖欠农民工工资为由而强占施工场地的案外人采取强制清出施工现场措施，已将调解书确定的场地清场后交付给上海太阳能公司、文山太科光伏电力有限公司管理使用，已全部执行完毕。针对第二项执行请求事项，在执行中查明，何德开、二十一冶公司能积极履行生效法律文书确定的义务，导致施工场地未能清场交付的原因系案外人以追讨拖欠农民工工资为由而强占施工场地的行为，导致逾期撤场的原因并非何德开、二十一冶公司不履行义务的违约行为所致，为此本院于2018年7月26日作出（2018）云2601执600号《执行裁定书》，裁定驳回上海太阳能公司、文山太科光伏电力有限公司要求何德开、二十一冶公司支付违约金的申请，并将该裁定书送达上海太阳能公司、文山太科光伏电力有限公司。2018年6月4日，本院受理王维军起诉何德开、二十一冶公司劳务合同纠纷一案，诉讼过程中，王维军向本院提出保全申请，申请对上海太阳能公司应支付给何德开、二十一冶公司的工程款2001971.18元进行保全，本院于2018年6月27日作出（2018）云2601执保1373号《民事裁定书》，裁定对对上海太阳能公司应支付给何德开、二十一冶公司的工程款2001971.18元予以扣留，暂不支付（暂不予支付的时间从2018年6月27日起至2019年6月26日至）。并告知如不服本裁定的，可以自收到裁定书之日起五日内向本院提出复议一次。上海太阳能公司收到该保全裁定后，并未提出异议。2019年7月26日，经本院组织调解，王维军与何德开、二十一冶公司达成如下协议：何德开、二十一冶公司于2019年8月20日前支付王维军工程款、误工费共计133万元。因何德开、二十一冶公司未按时履行，2019年8月22日，王维军向本院申请强制执行。执行过程中，依据申请执行人王维军的申请，本院向上海太阳能公司送达了（2019）云2601执1357号《通知书》，通知上海太阳能公司收到本通知后向本院履行对被执行人到期债务2001971.18元，不得向被执行人清偿，本院发出提取裁定后，你公司应在十五日内向本院履行义务，逾期本院强制执行。上海太阳能公司收到后，并未按通知要求履行，对本院向其送达的通知书有异议，故提出执行异议。本院认为，本案的争议焦点为：1.何德开、二十一冶公司是否构成违约，是否应当按照（2018）云2601民初125号《民事调解书》向上海太阳能公司支付违约金？2.上海太阳能公司应支付给何德开、二十一冶公司的工程款2001971.18元是否已经消灭？针对第1个争议焦点问题，在本院执行上海太阳能公司、文山太科光伏电力有限公司申请执行二十一冶公司、何德开建设工程施工合同纠纷一案中，本院于2018年7月26日作出（2018）云2601执600号《执行裁定书》已明确认定，何德开、二十一冶公司能积极履行生效法律文书确定的义务，导致施工场地未能清场交付的原因系案外人以追讨拖欠农民工工资为由而强占施工场地的行为，对上海太阳公司申请执的违约不予支持，故何德开、二十一冶公司不构成违约，不应当按照（2018）云2601民初125号《民事调解书》向上海太阳能公司支付违约金。上海太阳能公司主张何德开、二十一冶公司构成违约，应当按照（2018）云2601民初125号《民事调解书》的固定向上海太阳能公司支付违约金的意见，没有证据证明，不予支持。针对第2个争议焦点问题。至今上海太阳能公司都未按（2018）云2601民初125号《民事调解书》的规定，支付何德开、二十一冶公司工程款2001971.18元，且支付工程款的条件已成就。上海太阳能公司主张该工程款因何德开、二十一冶公司违约，以何德开、二十一冶公司应支付的违约金相抵已经消灭的意见，无证据证明，不予采纳，上海太阳能公司应支付给何德开、二十一冶公司的工程款2001971.18元并未消灭。综合所述，上海太阳能公司的异议申请，无证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，裁定如下：驳回上海太阳能科技有限公司的异议申请。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向文山壮族苗族自治州中级人民法院申请复议。审判长  蒋发厅审判员  赵仕泽审判员  陈 浩二〇二〇年九月二十六日书记员  袁鹤松