浙江省嘉兴市南湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0402刑初643号 公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。 被告人侯海林，男，1991年4月17日出生，汉族，大专文化，户籍地山东省宁津县。因本案于2019年1月5日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人金宏伟，浙江南湖律师事务所律师。 被告人李传敏，女，1993年8月6日出生，汉族，大学本科文化，户籍地黑龙江省穆棱市。因本案于2019年1月5日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审，同年11月15日被本院取保候审。 指定辩护人徐海明、黄晓芳，浙江竹里律师事务所律师（嘉兴市南湖区）。 被告人王树峰，男，1971年2月16日出生，汉族，大专文化，户籍地山东省济南市市中区。因本案于2019年2月28日被取保候审，同年11月15日被本院取保候审。 指定辩护人步灵劼，浙江红船律师事务所律师（嘉兴市南湖区）。 被告人刘夷伦，男，1976年2月24日出生，汉族，中专文化，户籍地山东省胶州市。因本案于2019年1月5日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人唐梦冰，浙江力协律师事务所律师。 被告人马智强，男，1974年4月8日出生，汉族，高中文化，户籍地山东省即墨市。因本案于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 指定辩护人俞君，浙江隆智律师事务所（南湖区法律援助中心指派）。 被告人王锋超，曾用名王冯超，男，1988年2月16日出生，汉族，大专文化，户籍地山东省成武县。因本案于2019年4月19日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 指定辩护人徐银春，浙江建银律师事务所律师（嘉兴市南湖区）。 被告人王庭德，男，1996年3月1日出生，汉族，大专文化，户籍地山东省新泰市。因本案于2019年1月5日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人吴秋平，浙江力协律师事务所律师。 被告人张丽娟，女，1996年10月18日出生，汉族，大专文化，户籍地山东省海阳市。因本案于2019年1月5日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审，同年11月15日被本院取保候审。 指定辩护人郎元根、何佩文，浙江甚昶律师事务所律师（嘉兴市南湖区）。 被告人彭立达，男，1994年10月6日出生，汉族，初中文化，户籍地山东省东明县。因本案于2019年1月5日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审，同年11月15日被本院取保候审。 辩护人乔国红，山东兴鲁明律师事务所律师。 被告人陈亚杰，男，1990年11月30日出生，汉族，初中文化，户籍地山东省平度市。因本案于2019年1月5日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审，同年11月15日被本院取保候审。 指定辩护人孙琴芳、金叶文，浙江安舟律师事务所律师（嘉兴市南湖区）。 被告人朱其辉，男，1974年2月1日出生，汉族，大专文化，户籍地山东省泰安市泰山区。因本案于2019年1月5日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审，同年11月15日被本院取保候审。 指定辩护人葛振华，浙江嘉诚中天律师事务所律师（嘉兴市南湖区）。 被告人赵梓翔，曾用名赵坤，男，1983年9月15日出生，汉族，大专文化，户籍地山东省青岛市市**。因本案于2019年1月5日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审，同年11月15日被本院取保候审。 辩护人李坤，山东鲁青律师事务所律师。 被告人赵彬彬，男，1991年4月22日出生，汉族，大学本科文化，户籍地辽宁省建平县，住山东省青岛市崂山区，2008年6月6日因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金6000元；2013年8月13日因犯盗窃罪被山东省东营市河口区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元，2013年9月12日刑满释放。因本案于2019年1月5日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 指定辩护人张红，浙江安策律师事务所律师（嘉兴市南湖区）。 被告人周宇博，曾用名周玉波，女，1999年9月1日出生，汉族，大专文化，户籍地黑龙江省伊春市美溪区。因本案于2019年1月5日被刑事拘留，同年1月29日被取保候审，同年11月15日被本院取保候审。 指定辩护人陈汝杰，浙江浙博律师事务所律师（嘉兴市南湖区）。 被告人魏振华，曾用名魏正华，男，1998年12月8日出生，汉族，大专文化，户籍地山西省繁峙县。因本案于2019年1月5日被刑事拘留，同年1月29日被取保候审，同年11月15日被本院取保候审。 指定辩护人饶少军，浙江天程律师事务所律师（嘉兴市南湖区）。 嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉〔2019〕612号起诉书指控被告人侯海林、李传敏、王树峰、刘夷伦、马智强、王锋超、王庭德、张丽娟、彭立达、陈亚杰、朱其辉、赵梓翔、赵彬彬、周宇博、魏振华犯诈骗罪，于2019年11月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭。后因本院人员调整和人民陪审员调整，变更合议庭组成人员。2020年7月17日，本院适用普通程序，公开开庭审理了本案。嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员钱晓磊及何新强出庭支持公诉。除辩护人郎元根、金叶文未到庭外，上列被告人及其余辩护人均到庭参加诉讼。本案延期审理一次，中止审理一次。现已审理终结。 嘉兴市南湖区人民检察院指控：被告人侯海林、李传敏、王树峰、刘夷伦、马智强、王锋超、王庭德、张丽娟、彭立达、陈亚杰、朱其辉、赵梓翔、赵彬彬、周宇博、魏振华以非法占有为目的，结成网络诈骗犯罪团伙，采用虚构事实的方法，通过微信联系，针对不特定多数人实施诈骗，骗得金额在3890000余元至850000余元不等，均属数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人赵彬彬在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人侯海林、李传敏、王树峰、刘夷伦、马智强、王锋超、王庭德、张丽娟、彭立达、陈亚杰、朱其辉、赵梓翔、赵彬彬、周宇博、魏振华在共同犯罪中均起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人王树峰具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。被告人侯海林、李传敏、刘夷伦、马智强、王锋超、王庭德、张丽娟、彭立达、陈亚杰、朱其辉、赵梓翔、赵彬彬、周宇博、魏振华均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。 为证明上述指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人供述、被害人陈述、银行历史交易明细、微信交易记录等证据。 被告人侯海林对起诉指控无异议。其辩护人对本案定性无异议，所提辩护意见为：1.侯海林是公司员工，系从犯。2.侯海林无专业知识，无法预判风险，现有证据不足以证明侯海林等人享有客户亏损或从亏损中获取提成，应以手续费认定参与犯罪金额。3.侯海林到案后如实供述罪行，家庭经济困难。综上，建议对被告人侯海林从宽处罚。 被告人李传敏对起诉指控无异议。其辩护人对本案定性无异议，所提辩护意见为：1.李传敏系从犯，非法获利较少。2.李传敏系初犯，因涉世未深而犯罪，主观恶性较小。3.李传敏到案后如实供述罪行，愿意退赃。综上，建议对被告人李传敏适用缓刑。 被告人王树峰对起诉指控无异议。其辩护人对本案定性无异议。所提辩护意见为：1.起诉指控作为讲师的王树峰诈骗金额为3890000元，高于作为主管、组长地位的侯海林、李传敏，有违常理，且认定的诈骗金额远高于王树峰的个人非法获利金额，建议量刑时予以考虑。2.王树峰未直接参与开户后诈骗被害人钱款的犯罪行为，系从犯。3.王树峰系初犯，案发后自首，认罪悔罪。4.王树峰家庭经济困难。综上，建议对被告人王树峰从宽处罚，适用缓刑。 被告人刘夷伦对起诉指控无异议。其辩护人所提辩护意见为：1.现有证据不足以认定被告人行为构成诈骗罪。理由为：（1）客户自主买卖黄金，出入金自由，未丧失对投资款的控制权，且被告人无代为操作客户账户的行为，也无证据证明被告人有操控涉案黄金价格涨跌的行为，部分被告人给出的操作建议仅是个人预测，被告人行为不必然导致客户亏损；（2）平台明确列明手续费项目，客户对手续费的支出应当明知，频繁操作并不必然导致亏损结果的发生。2.涉案公司未经批准进行黄金交易活动，应当以非法经营罪定罪处罚。3.起诉指控诈骗金额为4320000余元以及刘夷伦参与诈骗金额为2190000余元的证据不足。理由为：（1）无证据证实客户的亏损系本案各被告人的行为所致，客户基于自身判断进行操作而产生的亏损不应计入犯罪数额；（2）无证据证实哪些客户因刘夷伦的课程而开户入金，也无证据证实他人使用刘夷伦微信号发生的犯罪数额，入金后的亏损不应全部由刘夷伦负责。4.刘夷伦系从犯，参与犯罪时间仅4个多月。5.刘夷伦系初犯，通过正规招聘进入公司，有多年研究股票的经验，因缺乏法律知识而犯罪，对公司的盈利模式不明知，主观恶性不大。6.刘夷伦到案后如实供述罪行，自愿认罪。综上，建议对被告人刘夷伦适用缓刑。 被告人马智强对起诉指控无异议。其辩护人所提辩护意见为：1.马智强主观上没有非法占有目的，客观上只是为他人讲解股票和黄金，没有夸大投资的收益，其通过正规途径求职进入公司，完成讲师的本职工作，领取合理的劳动报酬79000元，没有参与分配违法犯罪所得，故马智强的行为不应定性为诈骗罪。此外，投资股票、黄金本身具有一定风险性和投机性，不能将被害人投资失败的责任完全归咎于马智强，且公诉机关仅提供投资亏损的证据，未提供投资盈利的证据。2.马智强工作半年多就主动离职，主观恶性较小，社会危害性不大，且系从犯、初犯、偶犯。综上，建议对被告人马智强从宽处罚。 被告人王锋超对起诉指控无异议，辩解其不知道公司赚客户亏损。其辩护人所提辩护意见为：1.起诉指控本案各被告人行为构成诈骗罪不当。理由为：（1）涉案公司与具有黄金期货交易资质的公司签订合作协议，代为招揽客户，根据协议取得收入，承担风险，是民事交易行为，客户从开户至交易完成，都是市场经营行为，不是诈骗行为，涉案公司不具有非法占有目的；（2）客户盈亏以公开黄金期货交易信息为依据，交易信息是公开的、真实的，涉案公司未虚构事实、隐瞒真相，也未人为控制交易平台，；（3）各被害人明知交易需要手续费和交易后果而自主出入金，不存在被欺骗的情形。2.本案应定性为非法经营罪，相关案例也是以非法经营罪定罪处罚的。3.王锋超系初犯，主观恶性不大，担任讲师的职责至被害人开户即结束，在共同犯罪中所起作用相对其他业务员更小。4.王锋超具有证券从业资质，并非冒充讲师，其讲解的是专业知识，不具有欺诈性。5.王锋超归案后如实供述，认罪认罚。综上，建议对被告人王锋超从宽处罚，适用缓刑。 被告人王庭德对起诉指控无异议。其辩护人所提辩护意见为：1.现有证据无法证实平台交易模式、客户交易对手是否有价格操控等事实，无证据证实相关交易信息中的涨跌、价格走势和交易数据系虚假或人为控制，也无证据证实买或不买、买涨买跌等投资行为非投资人本人所为或者出入金自由受限，故起诉指控各被告人行为构成诈骗罪的证据不足。2.各交易平台和青岛鼎盛公司未经国家有关主管部门批准，在不具有从事黄金期货交易资质的情况下，吸收、发展客户在亚太金业、高晟金业、中融金业黄金期货交易平台上进行变相黄金期货交易，应定性为非法经营罪。3.王庭德系从犯，如实供述罪行，参与犯罪金额略高于彭立达、陈亚杰，但个人非法获利金额小于该二被告人，法院量刑时应均衡。综上，建议对被告人王庭德适用缓刑。 被告人张丽娟对起诉指控无异议。其辩护人所提辩护意见为：1.本案不符合诈骗罪的构成要件。理由为：（1）亚太金业、高晟金业、中融金业是合法、正规的交易平台，青岛鼎盛公司没有从事期货业务的资质，超越经营范围担任上述三家公司的代理商，虽使用欺骗手段诱使被害人进入交易平台开户、交易，但青岛鼎盛公司没有控制被害人的账户，被告人也没有恶意反向指导、占有被害人投资亏损，被害人可自主操作账户，自由买卖，自由出入金，全部交易与国际真实交易盘面一致，被告人提成来自期货交易中正常产生的交易手续费，故各被告人主观上不具有非法占有目的；（2）各被告人虽有实施鼓吹、烘托讲师的能力、夸大收益、诱导客户开户投资等具有欺骗性质的行为，但实质上属于夸大的商业手段，不符合虚构事实、隐瞒真相的客观行为特征；（3）投资亏损是投资市场的正常规律、现象，不符合被害人基于错误认识而自愿交付财产的诈骗犯罪特征。2.如果将本案定性为诈骗罪，应依法追究亚太金业、高晟金业、中融金业三家单位或者该三家公司主要负责人的刑事责任。3.本案实质上是青岛鼎盛公司及其员工在没有从事期货交易资质的情况下，超越经营范围代理期货业务的行为，应定性为非法经营罪，且本案系单位犯罪，应当只追究直接负责的主管人员和直接责任人员的刑事责任，不应当追究作为网销业务员的张丽娟的非法经营刑事责任。4.若不认定本案为单位犯罪，而追究张丽娟的刑事责任，应考虑张丽娟系初犯、从犯，具有坦白情节，张丽娟无非法占有客户亏损款的目的，客户亏损不应计入张丽娟犯罪数额，张丽娟领取工资共计71456元，扣除张丽娟的基本工资和提成，其犯罪金额应为36256元。综上，建议对被告人张丽娟从宽处罚，适用缓刑。 被告人彭立达对起诉指控无异议。其辩护人对本案定性无异议，所提辩护意见为：1.起诉指控犯罪金额不当，应当以被告人从被害人处获取的手续费金额和被告人从中获取的提成金额作为犯罪数额。2.彭立达系初犯，因社会经验不足而误入歧途，案发后如实供述罪行，认罪悔罪，愿意退赃。综上，建议对被告人彭立达判处缓刑。 被告人陈亚杰对起诉指控无异议。其辩护人对本案定性无异议，所提辩护意见为：1.陈亚杰到案后如实供述罪行，愿意退赃，认罪悔罪态度好。2.陈亚杰在共同犯罪中系从犯。3.陈亚杰因涉世未深而参与犯罪，主观恶性不大。综上，建议对被告人陈亚杰从宽处罚。 被告人朱其辉对起诉指控无异议。其辩护人所提辩护意见为：1.现有证据不足以认定朱其辉的行为构成诈骗罪。2.即便认定朱其辉行为构罪，鉴于其系从犯，具有坦白、退赃情节，建议对被告人朱其辉从宽处罚，适用缓刑。 被告人赵梓翔对起诉指控无异议。其辩护人所提辩护意见为：1.赵梓翔的行为不构成诈骗罪，理由为：（1）涉案公司主观上没有非法占有客户钱款的非法目的，客户自主交易，且交易是真实发生的，客户的亏损也不能转化为公司的收益，有部分客户是盈利的；（2）涉案公司除了获取手续费的返佣外，未骗取被害人钱款，赵梓翔仅是领取两个月工资19000元，被害人也未基于错误认识而将资金转入被告人及其所在的公司账户。2.若认定被告人行为构罪，起诉指控犯罪金额与被告人非法获利相距甚远，鉴于赵梓翔系初犯、偶犯、从犯，到案后如实供述罪行，认罪悔罪，建议对赵梓翔从宽处罚，适用缓刑。 被告人赵彬彬对起诉指控无异议。其辩护人对本案定性无异议，所提辩护意见为：1.赵彬彬系从犯，且参与犯罪时间较短。2.赵彬彬到案后如实供述罪行。3.赵彬彬虽有前科，但相比涉案时间更长、涉案金额和获利金额均更大的同案人员彭立达、陈亚杰，赵彬彬被羁押一年半左右，已受到相应的惩戒。综上，建议对被告人赵彬彬适用缓刑。 被告人周宇博对起诉指控无异议。其辩护人对本案定性无异议，所提辩护意见为：周宇博系从犯、初犯，主观恶性不大，社会危害性较小，到案后如实供述罪行，认罪悔罪，愿意退赃。综上，建议对被告人周宇博适用缓刑。 被告人魏振华对起诉指控无异议。其辩护人对本案定性无异议，所提辩护意见为：魏振华系初犯、偶犯、从犯，到案后如实供述罪行，社会危害性不大。综上，建议对被人魏振华从宽处罚，适用缓刑。 经审理查明： 2017年12月至2019年1月初，孙甜甜（在逃）、盖林林（另案处理）在青岛鼎盛国泰国际贸易有限公司（以下简称“青岛鼎盛公司”）未经国家有关部门批准从事期货业务的情况下，先后与亚太金业有限公司（以下简称“亚太金业”）、高晟金业集团有限公司（以下简称“高晟金业”）、中融金业有限公司（以下简称“中融金业”）签订合作协议，担任上述公司的代理商，并招募被告人侯海林、李传敏、王庭德、张丽娟、彭立达、陈亚杰、赵彬彬、周宇博、魏振华等人分别担任业务主管、开户客服、网销组长、网销业务员，招募被告人王树峰、刘夷伦、马智强、王锋超、朱其辉、赵梓翔担任讲师，招聘杜晓娟、王婷（均另案处理）等人担任电销业务员。孙甜甜购买大量客户电话号码等信息，由电销业务员冒充证券公司工作人员，与客户取得联系并将其拉至公司建立的ＱＱ群、微信群，由讲师在ＱＱ群、微信群及直播间里讲解股票知识，以取得客户信任，伺机引入黄金期货，故意夸大收益，隐瞒风险，网销组长、业务员操纵多个账号假扮客户在ＱＱ群、微信群、直播间发言并发布黄金期货交易的假盈利单，逐步将被害人引诱到“亚太金业”“高晟金业”“中融金业”黄金期货交易平台上开户。之后主管人员、网销组长、网销业务等又利用被害人对讲师的信任，继续吹捧讲师，谎称通过黄金期货交易已获取高额收益，鼓动被害人多投入资金、频繁操作，以赚取高额手续费分成并占有被害人的亏损款等。通过上述手段，被告人侯海林等人从被害人李某1、沙某、王某1、柯某、陈某1、朱某、代某、林某1、闫某、林某2、陈某2、白某、刘某、杨某1、相某、李坤燕、杨某2、罗某1、许某处骗得共计4320000余元。具体情况如下： 2017年12月至2019年1月初，被告人侯海林在担任网销组长、业务主管期间，以上述方式参与骗取被害人资金3470000余元，从中非法获利390000余元。 2017年12月至2019年1月初，被告人李传敏在担任网销业务员、电销组主管、开户客服期间，以上述方式参与骗取被害人资金3470000余元，从中非法获利172000余元。 2018年4月至11月间，被告人王树峰在担任讲师期间，以上述方式参与骗取被害人资金3890000余元，从中非法获利44000余元。 2018年8月至2019年1月初，被告人刘夷伦在担任讲师期间，以上述方式参与骗取被害人资金2190000余元，从中非法获利59000余元。 2017年12月至2018年7月间，被告人马智强在担任讲师期间，以上述方式参与骗取被害人资金2120000余元，从中非法获利79000余元。 2017年12月至2018年6月间，被告人王锋超在担任讲师期间，以上述方式参与骗取被害人资金2010000余元，从中非法获利38000余元。 2017年12月至2019年1月初，被告人王庭德在担任网销业务员、网销组长期间，以上述方式参与骗取被害人资金1920000余元，从中非法获利84000余元。 2017年12月至2019年1月初，被告人张丽娟在担任网销业务员期间，以上述方式参与骗取被害人资金1920000余元，从中非法获利71000余元。 2017年12月至2019年1月初，被告人彭立达在担任网销业务员、网销组长期间，以上述方式参与骗取被害人资金1270000余元，从中非法获利114000余元。 2017年12月至2019年1月初，被告人陈亚杰在担任网销业务员、网销组长期间，以上述方式参与骗取被害人资金1110000余元，从中非法获利88000余元。 2018年9月至2019年1月初，被告人朱其辉在担任讲师期间，以上述方式参与骗取被害人资金860000余元，从中非法获利22000余元。 2018年9月底至2019年1月初，被告人赵梓翔在担任讲师期间，以上述方式参与骗取被害人资金860000余元，从中非法获利19000余元。 2018年3月至2019年1月初，被告人赵彬彬在担任网销组长期间，以上述方式参与骗取被害人资金850000余元，从中非法获利88000余元。 2018年8月底至2019年1月初，被告人周宇博在担任网销业务员期间，以上述方式参与骗取被害人资金850000余元，从中非法获利37000余元。 2018年10月至2019年1月初，被告人魏振华在担任网销业务员期间，以上述方式参与骗取被害人资金850000余元，从中非法获利22000余元。 其间，被告人王树峰、马智强、王锋超主动离职。2019年2月27日，被告人王树峰向公安机关自动投案，其余被告人先后被抓获归案。 案发后，民警从被告人、证人扣押手机、电脑、资料等物品，现扣押在嘉兴市公安局南湖区分局。 另查明，案发后，同案犯孙甜甜家属代为退赃3000000元，该款现暂扣在嘉兴市公安局南湖区分局。此外，另案处理的杜苗苗、白云飞、李鑫玉、彭志宁、杜晓娟、王婷等人退赃共计174580元，该款已移送暂扣在本院。 案在审理期间，被告人李传敏退赃20000元，被告人王树峰退赃34000元，被告人刘夷伦家属代为退赃59000元，被告人马智强家属代为退赃79000元，被告人王锋超家属代为退赃38000元，被告人王庭德家属代为退赃84000元，被告人张丽娟退赃71000元，被告人彭立达退赃114000元，被告人陈亚杰退缴93000元，被告人赵彬彬家属代为退赃80000元，被告人朱其辉退赃22000元，被告人赵梓翔退赃19000元，被告人周宇博退赃37000元，被告人魏振华退赃22000元。上述款项现暂扣在本院。此外，法院依法冻结到被告人王树峰账户内部分钱款。 上述事实，有经庭审举证、质证的被告人侯海林、李传敏、刘夷伦、马智强、王锋超、王庭德、张丽娟、彭立达、陈亚杰、朱其辉、赵梓翔、赵彬彬、周宇博、魏振华的供述和辩解，同案人员孙甜甜、盖林林、白云飞、田伟、马亚欣、李鑫玉、彭志宁、孟祥玉、杜晓娟、王婷、杜苗苗的供述，被害人李某1、沙某、王某1、柯某、陈某1、朱某、代某、林某1、闫某、林某2、陈某2、白某、刘某、杨某1、相某、李坤燕、杨某2、罗某1、许某的陈述，证人王某2、张某、李某2、王某3、管某、杜某、郭某、罗某2等人的证言，搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单、物证照片、退赃票据等，电子数据检查工作记录、工资签收表、交割单、欢乐股视频回放链接清单、手机截屏照片、聊天记录，银行历史交易明细、情况说明，支付宝转账记录，亚太金业平台截图，微信聊天记录，前科刑事判决书、刑满释放证明，违法犯罪经历查询证明，到案经过，户籍证明等证据证实，足以认定。 针对被告人及辩护人提出的相关辩解和辩护意见，结合在案事实和证据，综合评判如下： 1.关于本案的定性问题。经查，被告人侯海林、李传敏、刘夷伦、马智强、王锋超、王庭德、张丽娟、彭立达、陈亚杰、朱其辉、赵梓翔、赵彬彬、周宇博、魏振华在未取得相关资质，且自身缺乏专业知识的情况下，从事黄金期货行业，明知客户投入的资金基本是亏损的，虚构证券公司业务人员、资深讲师、客户等身份，骗取客户的信任，并将非真实的模拟黄金期货交易盈利的截图发给客户看，制造自己投资盈利的假象，诱导客户进行投资和恶意引导客户进行频繁交易，最终导致客户亏损，从中赚取手续费分成、客户亏损等，其非法占有目的明显，符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的客观表现形式，应当以诈骗罪定罪处罚。就反向分析而言，判断行为人是否具有非法占有的目的，是区分非法经营罪和诈骗犯罪的重要标准。诈骗犯罪是一种以非法占有为目的的犯罪，而非法经营罪的行为人在主观上仅具有非法牟利的动机，该牟利行为主要不是通过非法占有经营中所取得的他人财物来实现，而是通过经营活动来实现。本案各被告人所采取的上述行为已超出正常交易规则，故意造成客户亏损，与遵循交易规则获取经营利润的行为有本质区别。辩护人所提本案不构成诈骗罪或构成非法经营罪的辩护意见，本院不予采纳。 2.关于本案是否属于单位犯罪问题。经查，孙甜甜为非法从事黄金期货交易活动，注册成立青岛鼎盛公司，公司成立后招募被告人侯海林、李传敏等人以从事诈骗犯罪为主要活动，根据相关规定，不以单位犯罪论处。 3.关于各被告人犯罪金额和非法获利问题。经查，本案中，各被告人赚取客户的手续费、亏损款是通过各被告人诱导被害人投资和恶意引导被害人频繁交易产生，其诱导和恶意引导行为与被害人亏损之间存在因果关系，其拿到的分成只是诈骗赃款的再分配，故各被告人的诈骗金额应当按照被害人的损失金额认定。根据被告人参与犯罪时间、参与小组、具体职责等，结合电子数据检查记录、工资签收表、交割单、欢乐股视频回放链接清单、手机截屏照片、聊天记录、银行历史交易明细、情况说明、支付宝转账记录、亚太金业平台截图等证据，足以认定各被告人参与的犯罪金额，且公诉机关已根据工资签收表等就低认定各被告人非法获利金额。辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。 本院认为，被告人侯海林、李传敏、王树峰、刘夷伦、马智强、王锋超、王庭德、张丽娟、彭立达、陈亚杰、朱其辉、赵梓翔、赵彬彬、周宇博、魏振华等人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信网络针对不特定多数人实施诈骗，犯罪数额在3890000余元至850000余元不等，均属数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人赵彬彬在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人侯海林、李传敏、王树峰、刘夷伦、马智强、王锋超、王庭德、张丽娟、彭立达、陈亚杰、朱其辉、赵梓翔、赵彬彬、周宇博、魏振华在共同犯罪中均起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人王树峰案发后主动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人侯海林、李传敏、刘夷伦、马智强、王锋超、王庭德、张丽娟、彭立达、陈亚杰、朱其辉、赵梓翔、赵彬彬、周宇博、魏振华到案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案发后，被告人李传敏、王树峰、刘夷伦、马智强、王锋超、王庭德、张丽娟、彭立达、陈亚杰、赵彬彬、朱其辉、赵梓翔、周宇博、魏振华能主动退交违法犯罪所得，分别酌情从轻处罚。辩护意见合理部分予以采纳。结合被告人侯海林、李传敏参与的犯罪事实、犯罪情节等，不宜对其适用缓刑。被告人赵彬彬系累犯，依法不适用缓刑。辩护人所提对被告人适用缓刑的相关辩护意见，不予采纳。综合被告人王树峰、刘夷伦、马智强、王锋超、王庭德、张丽娟、彭立达、陈亚杰、朱其辉、赵梓翔、周宇博、魏振华的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，可对其适用缓刑。被告人王树峰、刘夷伦、马智强、王锋超、王庭德、张丽娟、彭立达、陈亚杰、朱其辉、赵梓翔、周宇博、魏振华回到社区后，应当接受社区矫正，遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、被告人侯海林犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年1月5日起至2025年7月4日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 二、被告人李传敏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币九万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期28日；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 三、被告人王树峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年八个月，并处罚金人民币二万二千元。 （缓刑考验期限,从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 四、被告人刘夷伦犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年五个月，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限,从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 五、被告人马智强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年七个月，并处罚金人民币四万元。 （缓刑考验期限,从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 六、被告人王锋超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币一万九千元。 （缓刑考验期限,从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 七、被告人王庭德犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万二千元。 （缓刑考验期限,从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 八、被告人张丽娟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年七个月，并处罚金人民币三万六千元。 （缓刑考验期限,从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 九、被告人彭立达犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年三个月，并处罚金人民币六万元。 （缓刑考验期限,从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 十、被告人陈亚杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万四千元。 （缓刑考验期限,从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 十一、被告人朱其辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万一千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 十二、被告人赵梓翔犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 十三、被告人赵彬彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万四千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年1月5日起至2022年7月4日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 十四、被告人周宇博犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年二个月，并处罚金人民币一万九千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 十五、被告人魏振华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万一千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 十六、扣押在案的作案工具手机、电脑、资料等物品，予以没收（由扣押单位嘉兴市公安局南湖区分局办理）。 十七、责令被告人侯海林退出违法犯罪所得390000元，被告人李传敏退出剩余违法犯罪所得152000元，被告人赵彬彬退出剩余违法犯罪所得8000元；扣押、冻结在案的退赃款按比例发还给被害人（详细名单见附表），不足部分继续追缴，并按比例继续发还各被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  李 琴 人民陪审员  欧文富 人民陪审员  钱金魁 二〇二〇年九月三日 书 记 员  费一萍 附：被告人侯海林等15人诈骗案被害人应退赔清单                            序号                       被害人                       被骗数额（元）                               1                       李婧                       64346.49                               2                       沙耕耘                       290156.27                               3                       王映                       64714.76                               4                       柯丽华                       12201                               5                       陈亮                       728355.09                               6                       朱春华                       289107                               7                       代海燕                       113747.56                               8                       林启海                       449626                               9                       闫涛                       117507.6                               10                       林国雄                       1020000                               11                       陈智龙                       28978.87                               12                       白诗豪                       23829.44                               13                       杨志明                       23453.89                               14                       刘立峰                       240385.47                               15                       相佩英                       131400                               16                       李坤燕                       640000                               17                       杨庆伟                       19217.29                               18                       罗永文                       60251.51                               19                       许有彬                       12256                               以上合计                       4329534.24