江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终3660号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司，住所地江苏省江阴市澄江中路276号101室、201室（各半层）。负责人：王海峰，该中心支公司总经理。委托诉讼代理人：刘鹏程，江苏滨江律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾国芬，女，1960年3月3日生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：徐辉军，江苏天旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江魁明，男，1984年1月29日生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司（以下简称平安保险公司）与被上诉人顾国芬、江魁明机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初4117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求，撤销原判，依法改判。事实及理由：1.顾国芬驾驶的电动三轮车风险高于一般电动车，应属机动车范畴，一审法院判令其公司承担交强险外40%赔偿责任不合理，应改判其公司承担30%赔偿责任。2.一审法院未扣除非医保用药不当，应予以扣除。3.一审法院认定精神损害抚慰金不当，应调整为3000元。顾国芬辩称，1.其驾驶的电动三轮车未被交警部门认定为机动车，应按照非机动车对待。2.扣除非医保用药没有事实和法律依据，不同意扣除。3.精神损害抚慰金是根据其伤情以及双方过错程度来认定的，一审法院认定合理。综上，请求二审维持原判。江魁明未发表答辩意见。顾国芬向原审法院起诉请求：江魁明、平安保险公司依法赔偿因事故造成的各项损失。原审法院认定事实：1．2019年4月6日，顾国芬驾驶三轮电动车沿江阴市华士镇向阳路由北向南行驶至华士镇××××路红绿灯交叉路口地段右转弯时，与由东向西江魁明驾驶车牌号为苏Ｂ×××××小型普通客车发生相撞，致顾国芬受伤、双方车辆受损的交通事故；江魁明负事故次要责任、顾国芬负事故主要责任。2．苏Ｂ×××××小型普通客车行驶证登记所有人为江魁明，在平安保险公司投保了交强险和商业三者险100万元及不计免赔率险，事故发生在保险期间内。3．事故发生后，顾国芬于2019年4月6日至5月4日在江阴市人民医院住院治疗28天。4．无锡中诚司法鉴定所于2020年3月2日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：（1）顾国芬脑外伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限，评定为九级残疾；（2）误工期270日、护理期90日、营养期60日为宜。顾国芬主张支出鉴定费4824元，其中200元系手写收据“会诊费”，但未附会诊报告或记录，法院不予认可；其中254元系鉴定时复查的检查费，认定在医疗费中；其中10元系2张定额发票，顾国芬诉称系鉴定时的停车费用，但不属于鉴定费范畴，综上，本案鉴定费为4360元。5．事故发生后，平安保险公司为顾国芬垫付1万元。原审法院认为：（一）关于赔偿责任的确定问题江阴市公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书，认定江魁明负事故次要责任、顾国芬负事故主要责任，双方均无异议，予以确认。本案交通事故系江魁明驾驶的机动车与顾国芬驾驶的电动车相撞，认定对顾国芬因本案交通事故造成的损失，由江魁明承担40%的赔偿责任，顾国芬自行承担60%的责任。（二）关于损失的确定问题1．主张营养费1800元、残疾赔偿金209840元，符合法律规定，予以确认。2．医疗费：主张医疗费39922.94元（不含鉴定时复查的检查费254元），并提供了费用结算清单、医疗费发票、门诊病历卡、出院记录等证据，其中2019年4月8日的增值税普通发票载明，顾国芬为购买胰岛素注射器支出226元。平安保险公司辩称受害人未提供外购胰岛素的医嘱，对该笔费用不予认可，经查，顾国芬提供的出院记录载明：“住院经过：……监测并控制血糖。出院医嘱：（3）饮食情况：糖尿病饮食；（5）注意事项：出院后注意监测血糖，及时调整降糖药物……”，平安保险公司的辩称与事实不符，不予采纳。平安保险公司辩称医疗费中应扣除票据中含有伙食费831.8元，因顾国芬亦主张了住院伙食补助费，故对该辩称予以采纳。平安保险公司辩称扣除10%非医保用药费用，但未明确医疗费中超出基本医疗保险范围的医疗项目的种类以及按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准，且在交强险限额内扣除无事实与法律依据，对该辩称不予采纳。确认医疗费为39345.14元（39922.94元+254元－831.8元）。3．住院伙食补助费：主张住院伙食补助费1400元（50元/天×28天），在合理范围内，予以确认。4．护理费：根据司法鉴定意见，护理期90日，主张护理费10800元（120元/天×90天），在合理范围内，予以确认。5．误工费：顾国芬诉称平时做杂工，无固定工作和固定收入，主张误工费22500元（2500元/月×270天÷30天/月），但未提供证据证明受伤前的工作及收入情况，亦不能提供雇主或工友信息、联系方式等供法院调查核实，无法证明其因交通事故致其收入减少情况，平安保险公司对其误工费的主张不予认可。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则承担举证不能的法律后果，鉴于顾国芬未能提供任何关于其误工情况的证据，对误工费不予支持。6．精神损害抚慰金：考虑到顾国芬的受伤情况和双方当事人在交通事故中的过错程度，酌定精神损害抚慰金为5000元。7．交通费：主张交通费800元，考虑到顾国芬住院和治疗的实际情况，予以确认。综上，顾国芬因本次交通事故受伤造成的损失为：医疗费39345.14元、住院伙食补助费1400元、营养费1800元、护理费10800元、残疾赔偿金209840元、精神损害抚慰金5000元、交通费800元，合计268985.14元。（三）关于赔偿责任的具体分配问题《道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。江魁明驾驶的车辆在平安保险公司投保了交强险、商业三者险100万元及不计免赔率险。顾国芬的损失268985.14元，由平安保险公司在交强险责任限额范围内赔偿120000元，在商业三者险限额范围内赔偿59594.06元[（268985.14元－120000元）×40%]，合计赔偿179594.06元。平安保险公司已支付10000元，还应赔付169594.06元。平安保险公司辩称，其公司不承担诉讼费、鉴定费，但未提供证据证明其就诉讼费、鉴定费有关的免责条款对投保人尽到提示和说明义务，对平安保险公司的上述辩称不予采信。据此，原审法院依照有关法律、司法解释之规定，判决如下：一、平安保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔付顾国芬交通事故损失169594.06元；二、驳回顾国芬其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取705元、鉴定费4360元，合计5065元（顾国芬已预交），由顾国芬负担565元、由江魁明负担500元、由平安保险公司负担4000元。二审中，当事人未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，顾国芬驾驶的电动三轮车未被交警部门认定为机动车，而平安保险公司上诉称顾国芬使用的电动三轮车属于机动车，但并未提供证据予以证明，对该上诉意见，不予采信。同理，平安保险公司主张应扣除非医保用药，但未证明本案顾国芬的治疗用药存在不合理性，亦未提供可替代用药及费用情况，故对该公司扣除非医保用药的请求，亦不予支持。关于精神损害抚慰金问题，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本案中，顾国芬因交通事故造成九级伤残，一审法院结合双方过错、当地生活水平、受害人负担能力等因素，酌定为5000元尚属合理，对于平安公司请求改判精神损害抚慰金为3000元的意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1410元，由平安保险公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 张朴田二○二○年九月二十八日书记员 李 蒙