广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19865号上诉人（原审原告）：吴鹂，女，1982年10月12日出生，汉族，身份证住址：湖南省安乡县。委托诉讼代理人：周健宇，广东凌信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市建兴小汽车出租有限责任公司。住所地：广东省广州市白云区鹤龙街黄边北路610号之6。法定代表人：钱伟安，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭坚生，广东新正律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁劭文，广东新正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨腾飞，男，1989年9月26日出生，汉族，身份证住址：河南省郏县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司。住所地：广东省广州市越秀区中山大道中303、305号首层西面2、6、7、8、14、22层。负责人：陈业雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：方金贵，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈会香，国信信扬律师事务所律师。上诉人吴鹂、广州市建兴小汽车出租有限责任公司因与被上诉人杨腾飞、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，被上诉人杨腾飞经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原审法院判决如下：一、自本判决生效之日起五日内，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司赔偿吴鹂损失7250元；二、自本判决生效之日起五日内，广州市建兴小汽车出租有限责任公司赔偿吴鹂损失229949.07元；三、驳回吴鹂其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费6283.3元，由吴鹂负担1797.1元，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担137.12元，广州市建兴小汽车出租有限责任公司负担4349.08元。本案鉴定费3476元，由吴鹂负担。上诉人吴鹂不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、依法改判中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称保险公司）赔偿吴鹂损失272217.3元(不服金额为：264967.3元)；二、中山大学法医鉴定中心的鉴定费3476元由被上诉人负担；三、原审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。保险公司应在承保的交强险及商业三者险范围内赔偿吴鹂损失。首先，根据广州市建兴小汽车出租有限责任公司(以下简称建兴公司)提供的《肇事车辆权属和使用情况》以及原审庭审陈述：事故发生时，建兴公司只是临时委托杨腾飞将涉案车辆空车驶回单位。因此，涉案车辆在事故发生时，并非在从事营运活动。其次，杨腾飞具有合法驾驶证，证明其具有驾驶与准驾车型相符车辆的资格。交通运输管理部门核发的许可证书只是对从事相关运输行业驾驶人职业素养的基本评价，其不涉及对驾驶人驾驶能力的考核。因此，杨腾飞即便没有从业资格证，也并不能代表其失去了驾驶准驾车型的资格，更不能证明其会显著增加承保车辆的运行危险。再者，从业资格证是一个宏观概念，而本案作为格式条款的保险条款并没有明确交通运输管理部门所核发的许可证书的名称以及类型，即格式条款的内容不明确，这在事实上加重了投保人、被保险人责任，根据《中华人民共和国保险法》第十九条第(一)项的规定，该条款应确认无效。因此，保险公司的免责抗辩不成立。二、吴鹂的护理费应为26910元。吴鹂对原审法院认定的第一次住院期间以及第一次出院后的护理费有异议(对第二次住院期间以及第二次出院后的护理费没有异议)。首先，根据粤高法[2018]39号文的规定，住院期间的护理按照住院证明以及医嘱予以确定；出院后的短期护理应按医嘱予以确定。因此，吴鹂在第一次住院期间以及第一次出院后的护理费，应根据医院的医嘱予以确定。其次，吴鹂因本次交通事故受到严重伤害，目前术后愈合情况较差，仍然需要进行二次手术。而暨南大学司法鉴定中心仅仅将一般治疗同类损伤的护理期限作为吴鹂的护理时间，未将吴鹂的自身情况、临床治疗、恢复等因素纳入考虑范围，导致其作出的护理期与实际的护理情况存在很大出入，严重侵害吴鹂的权益。故，暨南大学司法鉴定中心作出的护理期不应采纳。因此，吴鹂的护理期应计算为：第一次住院期间护理43天，出院后护理90天；第二次住院期间护理15天，出院后护理60天，共计208天。三、吴鹂的误工期应为482天，误工费应为56233.33元。吴鹂对原审法院认定的定残时间有异议(对认定的工资标准没有异议)；定残时间应以中山大学法医鉴定中心作出的鉴定意见之日予以确定。本案中，双方由于对第一次、第二次的鉴定结论均无法达成一致意见，故原审法院依法委托中山大学法医鉴定中心进行第三次鉴定。第三次鉴定结论出具后，原审法院才据此作出判决。因此，定残时间应以吴鹂第三次鉴定的鉴定意见出具之日为准。吴鹂的误工期应计算至中山大学法医鉴定中心作出的鉴定意见前一日即2019年6月5日，共计482天。四、吴鹂的残疾辅助器具费应为2399元。首先，根据粤高法[2018]39号文的规定，残疾辅助器具费应按器具配置机构或司法鉴定意见书的意见予以认定。而原审法院却以广东司法鉴定协会发布的标准扣减其轮椅和拐杖费用，于法无据。其次，广东司法鉴定协会发布的标准具有滞后性，脱离实际情况。再者，吴鹂除了本案主张的费用外，还有两副拐杖和锻炼用的拉力带、护理卫生垫等费用没有主张。以上用品，吴鹂均是遵从医院护士的建议所购买的。吴鹂实际支出的费用远远多于原审法院判决的费用。因此，请二审法院支持吴鹂主张的残疾辅助器具费。五、在事故当天产生的救护费500元具有合理性和必要性。首先，吴鹂主张的救护费是从急诊医院转至住院医院的费用。在事故发生当天，吴鹂受伤严重，被送往广州中医药大学第一附属医院急诊门诊并拟住院治疗。但该医院由于床位问题，不仅一直没有为吴鹂办理入院手续，而且也无法明确告知具体的入院时间，从而导致其从早上9：00至下午转院为止，一直没有得到更进一步的治疗。因此，基于病情需要，吴鹂才转院至广州军区广州总医院。其次，在转院时，杨腾飞也明确同意吴鹂先行转院治疗，并承诺在日后返还吴鹂先行垫付的救护车费用。因此，在事故当天产生的救护费500元应当予以支持。六、吴鹂的营养费应为2000元。吴鹂因本次交通事故受到严重伤害，目前术后愈合情况较差，仍然需要进行二次手术。吴鹂治疗期间，医生特意叮嘱要进行补钙加强营养。吴鹂目前实际产生的营养费用己远远超过原审法院判决的费用。因此，吴鹂不同意原审法院认定的营养费数额。七、伤残鉴定费应由被上诉人承担。首先，伤残鉴定费用是吴鹂确定伤残等级必然产生的费用，其三次伤残鉴定均是针对其交通事故所致伤势而进行的。其次，根据相关法律规定，受害人为实现其权利而委托司法鉴定机构对其伤残等级进行鉴定所产生的费用依法应由侵权人承担。再者，第三次鉴定的结果与第二次鉴定的结果相差甚微，第三次的鉴定结果更偏向第二次结果。原审法院未将“随着时间延长也包括受伤程度恢复的时间”等因素纳入考虑范围，机械地按照第一次鉴定时间作出判决，对吴鹂是极其不公平的。另外，第一次伤残鉴定时的“三期”鉴定费670元是吴鹂垫付的。当时保险公司承诺日后会将该笔费用返回给吴鹂，但其至今仍未履行该承诺。因此，原审法院关于伤残鉴定费用的分担是极其不合理的，吴鹂拒绝承担相关伤残鉴定费用。八、吴鹂父亲的扶养年限应计算为19年。吴鹂因本次交通事故导致收入来源减少，致使其扶养父亲的能力下降。其父亲的生活费自上诉人受伤之日起，就已经减少。因此，为最大限度保护受害人权益，其父亲的扶养年限应从道路交通事故发生之日起计算。上诉人建兴公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判保险公司在商业三者险责任限额1500000元范围内赔偿吴鹂损失229949.07元；二、原审案件受理费4349.08元由建兴公司负担改判为由保险公司负担。原审判决认定事实错误、判决错误，理由如下：一、原审法院关于“建兴公司确认杨腾飞为该司员工，在事故发生时是替班执行运输任务”的认定是错误的，建兴公司提交给原审法庭的2019年7月2日出具的“肇事车辆权属和使用情况”说明，事故发生时杨腾飞不是建兴公司员工，是临时受委托将公司从原车辆承包人杨万辉扣回的车辆空车驾驶回单位，并不是在替班执行运输任务。即事故发生时，杨腾飞并不是在执行车辆运营任务。二、原审法院对保险公司在商业三者险免责事由的认定错误。（一）机动车驾驶人能否驾驶机动车的前提是驾驶人是否按照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定取得驾驶证，而不是驾驶人是否取得从业资格证。从业资格证创设的目的是为了行业管理需要，是专门为了保障运输安全，对乘客或货物运输更有安全保障，对经营性车辆驾驶员所作的更高要求，而不是一般条件，驾驶人无从业资格证并不代表其失去驾驶其驾驶证载明的准驾车辆的资格，无从业资格证不能证明就显著增加了承保车辆的危险程度。杨腾飞驾驶证的准驾车型登记具备驾驶案涉车辆的资格，即使杨腾飞不具有出租客运从业资格证，也并不因此丧失驾驶涉案车辆的资格。（二）保险公司主张的免责条款约定为“驾驶出租机动车或营业性车辆无交通管理部门核发的许可证书或其他必备证书”，该条款并未明确驾驶人需具备的具体证件名称，属约定不明，即使保险条款己实际交付，也不能认定保险公司已就该免责条款包含了驾驶员驾驶投保车辆必须具有出租客运从业资格证的规定履行了提示说明义务。（三）退一步讲，该免责条款的适用应是保险公司认为驾驶员驾驶投保车辆在执行经营性运输任务中所产生的风险明显增加的情况下，针对驾驶员作出的一种资格要求并从而设定的免责责任条款。但本案杨腾飞驾驶案涉车辆时，并不是在执行经营性运输任务，交警在事故调查中也证明了这一点，其驾驶车辆时的危险程度与普通车辆运行的危险程度一致，并未显著增加案涉车辆运行的危险程度，根据公平合理的原则，本案是属于不适用免责条款的情形。综上，杨腾飞是否具有出租客运从业资格证，不能成为本案中商业三者险免责事由。故保险公司依法应承担商业三者险赔偿责任，赔偿吴鹂的损失。针对吴鹂的上诉，被上诉人保险公司辩称，一、建兴公司所称涉案车辆为空车驾驶是其自己所出的证明，并无证明效力。二、事故发生时是否载客不影响免赔，免责条款并非以实际载客为免赔前提。三、无从业资格证免责的约定不违反法律、行政法规的强制性规定，驾驶营业性机动车应先取得许可证书或其他必备证书是交通运输行业的制度规定，并未加重投保人、被保险人的责任，不属于无效格式条款。四、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以驳回吴鹂的上诉请求。建兴公司辩称，同意吴鹂对保险公司的索赔。具体赔偿项目的问题不是针对建兴公司，故其不发表意见。针对建兴公司的上诉，被上诉人保险公司辩称，针对保险公司在商业三者险内是否承担赔偿责任的问题，意见和针对吴鹂的答辩意见一致。保险公司原审时已提交广州市交通运输局关于杨腾飞出租汽车驾驶员从业资格有关情况的复函，证实杨腾飞在事故发生时，不具备出租汽车驾驶员从业资格证，并且原审时提供了保险单、投保单、保险条款，证实保险公司已对免责条款尽到了提示和明确说明义务，因此免责条款合法有效。杨腾飞是否执行职务由法院确定，并且不影响保险公司免赔，建兴公司所称不是在执行运输任务是其单方陈述，保险公司不予认可。被上诉人吴鹂辩称，保险公司应在商业三者险范围内承担赔偿责任，同意建兴公司的上诉请求。被上诉人杨腾飞经本院合法传唤未到庭，也未提交书面答辩意见。经审查，原审庭审中，建兴公司当庭表示杨腾飞是其司员工，不是正式员工，事发时在替班，处于执行任务；二审中，建兴公司主张事发时是委派杨腾飞将车辆驾驶回公司，并非执行运输任务。各方对于原审法院已查明的其余事实没有异议，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院主要对当事人上诉请求的有关事项进行审查。关于保险公司在商业三者险范围内的赔偿责任问题。建兴公司主张事故发生时杨腾飞并非执行运输任务，但其仅提供自己出具的《肇事车辆权属和使用情况》，没有其他客观证据佐证；建兴公司在原审中也当庭陈述称杨腾飞是替班执行任务，故建兴公司对其的上诉事实的主张缺乏证据证实，本院对此不予采纳。保险公司提交的《机动车综合商业保险条款》第二十四条第（二）项第6点约定，驾驶人驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、《中华人民共和国保险法》第十七条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十一条规定，上述免责条款属于保险公司提供的格式条款，保险公司负有提示和明确说明义务。本案中，杨腾飞驾驶出租汽车发生交通事故，事故发生时杨腾飞未持有合法有效的出租汽车驾驶员从业资格证，因此，符合上述免责条款约定。驾驶出租机动车应先取得许可证书或其他必备证书是交通运输行业的制度规定，并未加重投保人、被保险人责任，不属于《中华人民共和国保险法》第十九条规定的无效格式条款。吴鹂上诉称该条款无效，不符合法律规定。保险公司在原审中提交了投保单，其上有投保人建兴公司在投保人处盖章，确认保险公司已送达了保险条款并对免责条款作了明确说明，可以认定保险公司已向投保人建兴公司就免责条款履行了提示和明确说明义务，该条款发生法律效力。原审法院认定应由保险公司在商业三者险范围内免除赔偿责任正确，本院予以维持。关于吴鹂2018年2月8日至3月23日在中国人民解放军广州军区广州总医院第一次住院期间及出院后的护理费。医嘱有住院期间留陪一人，故原审法院按照吴鹂住院43天、每天150元的标准支持护理费，并对其主张住院期间另雇佣护工支出的护理费不予支持正确，本院予以维持。对于吴鹂第一次出院后的护理期，因其与保险公司共同委托暨南大学司法鉴定中心对护理期进行评定，鉴定程序合法，依据充分，吴鹂主张应不采纳上述鉴定结论中的护理期理据不足，本院不予采纳。故原审法院参考该鉴定书中关于护理期90日的意见，确定出院后的护理期为47天（90天-43天）并无不妥，本院予以维持。原审法院按照120元每天的标准计算出院后的护理费适当，本院予以维持。吴鹂对其第一次住院期间及出院后的护理费提出的异议不成立，本院不予采纳。关于误工期的问题，吴鹂的伤情确定为十级伤残，原审法院参照暨南大学司法鉴定中心确定的误工期180天，并对该鉴定后的误工期按照其实际住院天数15天及医嘱全休三个月，确定误工期共计285天理据充分，本院予以维持。关于残疾辅助器具费的问题，吴鹂仅提交了其自行购买电动轮椅及拐杖的购物发票，对配置该器具价格的合理性没有提供相应的证据证明，原审法院参照广东司法鉴定协会发布残疾辅助器具费的标准确定残疾辅助器具费并无不妥，本院予以维持。关于救护费方面，原审法院认定吴鹂未提供医嘱证明其转院系医嘱的行为，故对转院发生的救护费不予支持正确，本院予以维持。关于营养费方面，原审法院根据吴鹂十级伤残等级酌情确定为500元并无不妥，本院予以维持。关于伤残鉴定费方面，吴鹂与保险公司共同委托暨南大学司法鉴定中心的鉴定结论为吴鹂因事故导致的伤残等级为十级伤残，但原审时，吴鹂以自行委托广东恒鑫司法鉴定所作出的鉴定结论（构成九级伤残）为依据起诉，并主张委托广东恒鑫司法鉴定所鉴定产生的鉴定费用1956元。原审中因保险公司对广东恒鑫司法鉴定所的鉴定结论提出异议，原审法院依法委托中山大学法医鉴定中心对吴鹂的伤情进行鉴定，确定其的伤残等级为十级伤残。中山大学法医鉴定中心的鉴定意见已否定了广东恒鑫司法鉴定所作出的鉴定结论，且说明暨南大学司法鉴定中心作出鉴定意见后，无必要再进行鉴定，故应由吴鹂自行负担广东恒鑫司法鉴定所鉴定产生的鉴定费用，中山大学法医鉴定中心的鉴定费3476元已由保险公司预缴，原审法院判令由吴鹂向保险公司支付合理，本院予以维持。吴鹂上诉主张应处理其在暨南大学司法鉴定中心鉴定时垫付的鉴定费用670元，但在原审中并未提出该项鉴定费的主张，保险公司二审中对此亦提出异议，故本案二审不予调处。关于吴鹂父亲任清海的扶养年限问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”被扶养人丧失劳动能力自定残日起确定，故被扶养人扶养年限应自定残日起计算，原审法院按照暨南大学司法鉴定中心定残时确定任清海的扶养年限为18年正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。吴鹂和建兴公司的上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4749.24元，由吴鹂和广州市建兴小汽车出租有限责任公司各负担2374.62元。本判决为终审判决。审判长  赵建文审判员  潘志刚审判员  王汇文二〇二〇年九月二十九日书记员  卢燕清李霞妹