湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3658号上诉人（原审被告）：江西城开建筑劳务有限公司，住所江西省南昌市青山湖区东京大道**水榭尚都****。法定代表人：万卫华，总经理。委托诉讼代理人：王国强，江西英华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷成华，男，1980年4月12日出生，汉族，住江苏省溧阳，住江苏省溧阳市委托诉讼代理人：欧阳欢，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付君朝，男，1991年3月4日出生，汉族，住江西省泰和，住江西省泰和县上诉人江西城开建筑劳务有限公司（以下简称城开公司）因与被上诉人雷成华、付君朝建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初5635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人城开公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项，并改判上诉人无需向被上诉人雷成华支付23万元；2、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定2018年11月20日被上诉人付君朝系以上诉人名义与被上诉人雷成华进行结算并出具《付款承诺书》，系认定案件事实、错误适用法律，依法应予纠正。2018年11月20日，被上诉人付君朝在向被上诉人雷成华出具《付款承诺书》时并非上诉人法定代表人，其也未获得上诉人的授权、事后该《付款承诺书》亦未获得上诉人的追认，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”之规定，该《付款承诺书》对上诉人不产生法律效力。一审庭审时，被上诉人雷成华仅向一审法院提交了被上诉人付君朝社保参保缴费证明，一审法院据此直接认定被上诉人付君朝系以上诉人名义与被上诉人雷成华结算明显违反法律规定，且与事实不符，依法应予纠正。二、上诉人与被上诉人雷成华间未就涉案项目工程价款进行结算，一审法院判决上诉人向被上诉人雷成华支付“垫资款"23万元明显错误。根据一审法院查明的事实可知，上诉人系案涉长沙市新力钰珑湾项目劳务承包人，被上诉人雷成华系该项目木工班组劳务负责人，现因双方间已解除木工劳务合同关系，上诉人与被上诉人雷成华之间应当就被上诉人雷成华实际完工工程量及工程总价款进行结算以明确双方的债权债务关系。本案中，上诉人与被上诉人雷成华间并未就案涉项目进行结算，现经上诉人核算，上诉人已超付被上诉人雷成华工程款。现一审法院直接依据被上诉人付君朝自行向其出具的一份《付款承诺书》认定被上诉人雷成华在案涉项目中垫资28万元并判决上诉人还需向被上诉人雷成华支付垫资款23万元明显错误。三、一审程序严重违法，依法应当纠正。本案中，上诉人在一审审理过程中未参与庭审系因为上诉人并未收到一审法院送达的民事起诉状、证据、传票等法律文书，一审法院未有效送达法律文书，审理程序违法，严重侵害了上诉人的合法权益。综上，一审法院认定案件事实错误、适用法律错误、审理程序违法，为维护上诉人的合法权益，恳请贵院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人雷成华辩称，1、付款承诺书合法有效，2018年12月17日上诉人依约支付了5万元，付款承诺书已经履行。2、承诺书已对项目工程量及工人工资发放进行了最终处理，不存在上诉人所述的未结算事由。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求依法予以维持。被上诉人付君朝未到庭，未予答辩。被上诉人雷成华向一审法院起诉请求：1.判令城开公司返还雷成华垫资款23万元，并承担资金占用费（资金占用费从2018年12月16日起以23万元为本金按银行同期贷款利率4.35%计算至付清时止）；2.付君朝对上述诉讼请求一的债务承担连带责任；3.本案诉讼费由城开公司、付君朝承担。一审法院认定事实：城开公司系长沙市新力钰珑湾项目劳务承包人，雷成华系该项目木工班组劳务负责人，雷成华为该项目垫资28万元。2018年11月20日付君朝以城开公司名义与雷成华进行结算，并出具付款承诺书，约定，工人工资由城开公司发放，雷成华垫资28万元由城开公司、付君朝于11月底支付5万元，12月中旬支付5万元，12月底支付8万元，剩余10万元在2018年春节前再行支付。2018年12月17日城开公司向雷成华支付5万元后，余款再未支付，雷成华遂诉至该院。另查明，付君朝原系城开公司员工，由城开公司为其缴纳社保，参保起始时间为2018年8月，社保中断起始时间为2018年9月，中断终止时间为2019年9月。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案中，付君朝以城开公司的名义与雷成华就雷成华在涉案项目工程中的垫资款进行了结算，约定分四期支付，现城开公司仅通过转账形式支付其中一期50000元，余款再未支付。根据雷成华提供的证据能够证实付君朝系城开公司职工，其以城开公司的名义签订付款承诺书系职务行为，且城开公司在承诺书签订后，实际履行了部分支付义务，应视为对该承诺书的追认。故对雷成华要求城开公司支付垫资款230000元的诉讼请求，该院予以支持。对雷成华要求付君朝承担连带责任的诉讼请求，该院不予支持。关于资金占用费的问题，因双方结算时对垫资利息没有约定，该院不予支持。城开公司、付君朝经该院传票传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃自己的诉讼权利，由此产生的法律后果应由其自负。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江西城开建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付雷成华垫资款230000元；二、驳回雷成华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，减半收取2375元，财产保全费1720元，共计4095元，由江西城开建筑劳务有限公司负担。二审中，上诉人城开公司向本院提交如下证据：1、付款明细、整改明细、点工及结算明细表，拟证明截止2019年6月19日，城开公司已超付雷成华工程款1050165.8元。2、班组民工工资（节点进度款）3份，拟证明截止2018年9月20日，雷成华已完工工程量为799157.3元，2018年10月31日，城开公司根据雷成华已完工程，核算工程量为1109719.2元，城开公司已超付工程款。雷成华发表如下质证意见：一、对上述证据的“三性”均有异议，上诉人提供的单据全部为其单方制作，及复印件上加盖公章，没有经过雷成华的签字确认，无法予以核实。二、上诉人提供的证据1中的付款凭证收款人都不是雷成华，不能视为对雷成华的支付。城开公司出具的付款承诺书已明确约定工人工资都由城开公司支付，雷成华垫资款分期退回。城开公司所称对外支付工人工资数额与本案28万元垫资款退还没有关联性。本院经审查认为，证据1，付款明细与本案中的垫资无关，其他部分系城开公司单方制作，且无雷成华签字，故本院不予认定；证据2，系复印件，无原件核实，本院对其真实性不予认定。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人城开公司系涉案项目劳务承包人，被上诉人雷成华系该项目木工班组劳务负责人，雷成华为城开公司垫资280000元，已经支付50000元，城开公司尚欠230000元，应当予以支付，故一审判决城开公司支付雷成华垫资款230000元，并无不当。付君朝系城开公司员工，且在涉案项目施工现场从事管理工作，其以城开公司名义出具的付款承诺书，系职务行为，且城开公司事后支付了50000元，故城开公司应当承担相应法律责任。城开公司提出其与雷成华未对工程款进行结算或者超付工程款，可另行主张权利。城开公司提出一审法院未依法向其送达诉状副本、开庭传票等应诉材料，程序严重违法，本院经审核一审案卷，一审法院向其邮寄送达了相关应诉材料，且已签收，故本院对城开公司的该上诉意见不予支持。综上所述，上诉人城开公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4750元，由江西城开建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 曾庆军审判员 金新贵二〇二〇年九月十七日书记员 侯 也附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。