上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7384号上诉人(原审被告)：张家清，男，1967年5月20日生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市。委托诉讼代理人：张佳俊，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李勇，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张见，男，1989年12月6日生，汉族，户籍地安徽省。委托诉讼代理人：曹岭，上海市国泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵瑞，上海市国泰律师事务所律师。原审第三人：上海雍昌国际贸易有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：张传会，总经理。委托诉讼代理人：张佳俊，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李勇，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。上诉人张家清因与被上诉人张见、原审第三人上海雍昌国际贸易有限公司(以下简称“雍昌公司”)房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初4475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张家清上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张见一审诉讼请求。事实与理由：1．张家清作为被告主体不适格，张家清原系雍昌公司的法定代表人，其与张见所签订的《合作经营协议》系张家清代理雍昌公司所签，法院应当驳回起诉；2．雍昌公司以自己和案外人的某某向张见和张见指定的案外人转账共计人民币(以下币种均为人民币)353，720元，此外通过案外人张某某支付张见32万元，这些款项应从张见诉请金额中予以抵扣；3．张见与雍昌公司之间的合同不能继续履行系因张见对外招商不合规导致，其损失不应由雍昌公司或张家清承担。被上诉人张见辩称：1．张见系与张家清签订合同，无论是签约主体，还是履行情况均与雍昌公司无关；2．张家清没有提供其委托案外人或者雍昌公司支付的款项，是按张见指示或者要求支付的相关依据，故一审法院对该部分费用未予抵扣是合理正当的；3．合同不能履行的原因是由于雍昌公司和上海华联商厦有限公司(以下简称“华联商厦”)的合同被解除，而导致双方间合同不能履行，系张家清违约，相关的损失由其自行承担。请求本院驳回上诉，维持原判。原审第三人雍昌公司述称：同意上诉人张家清的意见。张见向一审法院提起诉讼，请求判令：1．确认张见与张家清于2016年8月16日签订的《合作经营协议》于2020年6月16日解除；2．张家清返还张见保证金55万元；3．张家清支付张见的报销垫付费用损失3，793元；4．张家清支付张见垫付的员工工资65，000元。一审法院经审理查明事实如下：一、已生效的(2017)沪0101民初18669号民事判决书查明：(一)2016年4月13日，华联商厦(甲方)与雍昌公司(乙方)签订《华联商厦四楼、五楼合作意向书》，约定：1、甲方将上海市南京东路XXX号四楼、五楼场地及一楼东侧通道两侧的商铺(以下简称“涉案房屋”)出租给乙方。2、合作期限为5年，合同期自2016年4月15日至2021年4月14日，其中装修免租期四个月……5、乙方在本协议签订后5日内向甲方支付合同保证金60万元，如乙方违约，合同保证金将视作合同违约金，不再返还，合同签订后合同保证金转为押金，至合同期满后退还。”2016年8月12日，双方另签订《租赁合同》，合同内容与《华联商厦四楼、五楼合作意向书》一致，仅添加第11条：“本租赁合同办营业执照使用”。(二)2016年4月15日，雍昌公司与案外人添聚资产管理(上海)有限公司(以下简称“添聚公司”)签订《华联商厦四楼、五楼合作意向书》，将华联商厦四楼、五楼整体出租给添聚公司。除合同双方主体变更外，合同内容与华联商厦与雍昌公司签订的合作意向书无异。2016年10月25日，雍昌公司与案外人上海陇秦餐饮管理有限公司签订《联营意向合同》，双方同意将华联商厦五楼整层合作经营餐饮，合作期限自2017年5月1日起至2025年2月28日止。2017年2月至5月，雍昌公司先后与案外人王峰、樊道龙、葛伟、霍健、管亚军、张小卫等多位自然人签订《联营意向合同》、《意向书／意向金协议》，将华联商厦四楼、五楼部分铺位转租给案外人从事餐饮。2017年4月19日，雍昌公司出具《委托书》：“张见先生全面负责华联商厦四层、五层招商、施工、营运、管理等工作。特此函告。”(三)2017年5月23日，华联商厦出具《关于终止租赁合同洽谈事宜的函》，表示不再就签订租赁合同事宜与雍昌公司进行沟通与协商，并要求雍昌公司自行依法依规处置好所有擅自在华联商厦四、五楼物业开展经济活动的后续事宜。一审庭审中雍昌公司确认该函由其原法定代表人于2017年5月30日收到。该案于2018年1月9日作出判决，确认华联商厦与雍昌公司签订的《华联商厦四楼、五楼合作意向书》于2017年5月30日解除；华联商厦要求没收雍昌公司已经支付的保证金60万元的诉讼请求，不予支持。二、本案诉讼中，各方无争议事实如下：(一)2016年8月16日，张见(乙方)与张家清(甲方)签订《合作经营协议》，约定：一、合同标的涉案房屋由甲乙方合作经营餐饮并保证合法经营。二、经营方式合作经营期间，乙方服从甲方管理，乙方实行独立核算、自负盈亏、自主经营。三、经营管理期限1．经营管理期限为5＋3年，即从__年__月__日起至__年__月__日止。2．首期五年合作期满，乙方在无违约的情况下，甲方自然与乙方续约合作三年。3．根据法律规定或本协议书约定，提前解除或终止合作经营协议书履行的，不受上述期限的限制。四、合作经营金及缴纳方式乙方经营中需承担相应的经济责任，缴纳甲方的保底金为458，333元／月，包含物业管理费用等相关费用……五、甲方的权利与义务……3．本协议签订后甲方应及时与乙方启动前期策划设计、招商及装修施工，期间不产生任何费用，并于甲方取得上海华联商厦签订的合同计费之日开始计算保底金。七、保证金乙方向甲方缴纳保证金1，375，000元，乙方违约的，保证金归甲方所有，乙方不得主张返还。乙方无违约行为的，甲方应在协议解除或终止后及时退还保证金。在协议签订后，五个工作日内乙方应向甲方支付700，000元违约保证金，余款675，000元在乙方招商结束、装潢施工进场之日起五个工作日内付清。八、违约责任甲乙双方应当全面履行本协议书的约定，任何一方违约的，守约方有权提前解除协议或终止本协议书的履行。违约方应向守约方承担违约金(视情况而定)；违约金不足以弥补守约方损失的，还应当赔偿守约方的损失。张见与张家清一致认可该《合作经营协议》实为租赁合同。(二)2016年8月23日，张见向张家清转账55万元保证金，8月26日，张见向张家清转账15万元保证金，张家清收到上述保证金，但未转交雍昌公司。2016年11月2日，雍昌公司向张见的妻子葛娟转账15万元，张见认可该款作为保证金予以抵扣。(三)张见与张家清签订上述《合作经营协议》后，张见仅领用了涉案房屋中的两个办公室进行招租，并未实际租用房屋进行餐饮经营。2017年5月23日，张见被华联商厦通知清场。自2016年9月至2017年3月期间，张见为购买办公用品、以雍昌公司抬头开具的发票金额共计3，685元。(四)雍昌公司于2015年8月21日核准，张家清担任公司法定代表人，2017年4月27日，法定代表人由张家清变更为张传会。各方有争议的事项如下：(一)张见认为《合作经营协议》的主体系张家清个人，称签订协议时并不知道雍昌公司的存在，事后才知张家清系雍昌公司的法定代表人，张家清让张见先以雍昌公司的某某招商，故所有发票抬头开具的是雍昌公司。张家清及雍昌公司认为《合作经营协议》的主体系雍昌公司，张见在签订协议时即知情，至于为何没有加盖雍昌公司公章，张家清称“可能是漏盖了”。(二)张见提供支付宝转账截图，以证明其于2017年1月16日、2018年2月7日、6月6日分别向案外人田某某、宋某某转账64，000元，另现金支付宋某某1，000元，共计65，000元系对外招商期间支付的员工工资，系张见的实际损失。张家清及雍昌公司认为张见无法证明二人与本案之间的关系，故对该证据的关联性不予认可。(三)张家清提供交通银行电子回单凭证若干，以证明雍昌公司以自己的某某或案外人的某某向张见或张见指定的案外人转账共计353，720元，包括：雍昌公司于2016年9月18日向米氏建筑装潢有限公司转账57，000元、向胡建辉转账32，000元、9月20日向奇谷文化传媒有限公司转账13，000元、11月2日向奇谷文化转账9，400元、向张见的妻子葛娟转账15万元；笙达实业有限公司于2017年3月31日向奇谷文化转账21，600元、向张见转账6，000元、4月1日向张见转账5，000元、4月26日向张见转账5万元、5月26日向北京安衡(上海)律师事务所转账5，000元；夏铭娟于2017年6月13日向案外人陆尧转账4，720元。对此雍昌公司无异议。张见仅认可雍昌公司向葛娟转账的15万元可以抵扣保证金，对于其余款项的意见如下：转给米氏建筑、奇谷文化和胡建辉的款项，均系雍昌公司支付的设计费和场地拆除费，笙达实业转给安衡律所、夏铭娟转给陆尧的款项系张家清在他案中的律师代理费，均与张见无关；而案外人笙达实业转给张见的三笔款项共计61，000元，其中6，000元系张见代雍昌公司支付的律师代理费，张见已于4月5日转给了律师；5，000元系张见支付员工田某某的工资，张见于2017年3月31日转给田某某；5万元系张家清于2016年12月6日向张见借款之还款。审理中，笙达实业向本院出具《情况说明》，载上述以笙达公司名义转账给张见的61，000元均系代雍昌公司支付的。(四)张家清提供《关于给张见叁拾贰万人民币的说明》，以证明张家清通过案外人张某某归还了张见32万元保证金。对此雍昌公司无异议。张见认为32万元系张见向张某某所借之款项，与本案无关，应由张某某向张见主张该款。(五)张见称购买5楼办公室内的办公用品，包括1＋1＋3沙发一套、茶几一件、地毯一张，但不清楚现在上述物品在何处，要求张家清支付折价款。张家清及雍昌公司不清楚上述办公用品在何处，不同意支付折价款。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1．《合作经营协议》的签订主体系张家清个人还是雍昌公司。协议开头及落款处的“乙方”均为“张家清”，张家清称自己没有涉案房屋的承租权故仅能代理雍昌公司所签，而至于为何落款处无加盖雍昌公司公章，张家清称“可能是漏盖了”。但结合(2017)沪0101民初18669号民事判决书认定的事实，雍昌公司在2016年4月15日和10月25日分别与添聚公司、陇秦公司签订《华联商厦四楼、五楼合作意向书》、《联营意向合同》，于2017年2月至5月期间先后与多位自然人签订《联营意向合同》、《意向书／意向金协议》等与本案《合作经营协议》类似的合同，可见根据交易习惯，雍昌公司以往均以公司名义与他人签订相关合同而并未由张家清代理进行，故张家清称自己代理雍昌公司与张见签订租赁合同，不符合交易习惯，关于公章“漏盖了”的辩称亦不足以令人信服。虽然生效判决书认定“2017年4月19日，雍昌公司出具《委托书》：‘张见先生全面负责华联商厦四层、五层招商、施工、营运、管理等工作’”，但该节仅能证明张见在签订合同之后以雍昌公司的某某进行租赁前期的预招商，不能推定租赁合同的权利义务主体即雍昌公司，且张家清收到张见的保证金70万元后，亦未转至雍昌公司账户，实际承受权利义务的主体为张家清个人。综合以上因素，认定本案租赁合同的主体系张家清个人。《合作经营协议》约定，乙方实行独立核算、自负盈亏、自主经营，并按月缴纳保底金，故该协议实为租赁合同，双方对合同性质亦无异议，予以确定。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。双方均认可《合作经营协议》无法履行的原因系雍昌公司与华联商厦之间的合同关系解除，导致张见被华联商厦清退，合同目的无法实现，故张见要求确认双方间的合同于2020年6月16日解除，张家清对此无异议，予以支持。2．张家清实际退还了多少保证金。本案中，张见向张家清支付了保证金70万元，合同履行过程中张见不存在违约情形，张家清应按照合同约定退还张见保证金。现张见认可张家清已经退还15万元保证金，予以确认。至于雍昌公司及案外人向米氏建筑、胡建辉、奇谷文化、安衡律所和陆尧转账的若干款项，根据现有证据难以认定张见曾委托过上述收款主体代其收款，故难以认定款项用途为退还保证金；而雍昌公司通过笙达实业向张见本人转账的款项共计61，000元中：张见称其中11，000元由张见用作支付员工工资和律师费，但此系张见的款项用途问题，不影响款项的性质；另5万元，张见称系张家清归还的借款，但张见的证据不足以证明双方之间存在借款关系。故在张见自认其与雍昌公司之间没有其他经济往来的情况下，认定上述61，000元系雍昌公司代张家清退还的保证金。关于张家清称委托案外人张某某向张见支付的32万元，因张某某本人未到庭，仅依据《关于给张见叁拾贰万人民币的说明》尚不足以认定各方之间的权利义务关系，张见坚持认为系其与张某某之间的借款，认为由相关权利人另案诉讼较为妥当，本案中不宜将案外人、张家清与张见之间的款项往来混为一谈。综上，认定张家清已退还的保证金金额共计211，000元，应从70万元中予以扣除。关于张见主张的垫付报销费用，发票抬头均为雍昌公司，且物品种类为办公用品，在双方均认可雍昌公司委托张见对外招租并使用涉案房屋的办公室进行招租的情况下，认定张见购买的上述物品系为履行双方之间的租赁合同而进行的必要支出，张见根据租赁合同的约定要求张家清支付张见支出的损失，与法无悖。但鉴于双方均不清楚办公用品现在何处，无法对办公用品作出处理，仅依据发票金额和折旧情况酌情认定张家清赔偿张见损失2，000元。关于张见主张的员工工资损失，鉴于张见提供的证据无法证明案外人宋某某、田某某与本案的关联性，故对张见的该项主张难以支持。判决：一、确认张见与张家清于2016年8月16日就上海市黄浦区南京东路XXX号4楼5楼场地及一楼东侧通道两侧的商铺签订的《合作经营协议》于2020年6月16日解除；二、张家清应于判决生效之日起十日内退还张见保证金人民币489，000元；三、张家清应于判决生效之日起十日内支付张见财产损失人民币2，000元；四、张见的其他诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，张家清申请证人张某某出庭作证，欲证明张家清通过张某某归还了张见保证金32万元。张某某陈述：张见向张家清要保证金，约了很长时间，张家清以种种理由没给。大概在2017年3月，张见来找我，要我做张家清工作。张家清给了我32万元现金，让我给张见。我过了三四天，大概是4月下旬给了张见。2018年，张见有个项目要做，向我借了4万元，后来还给我了。张见表示，1．双方间建立了合同关系，保证金即使要退还，也应该由张家清直接退给张见，通过张某某归还不合常理；2．事情发生在2017年4月，此时导致合同解除的原因还没有发生。2017年5月案外人华联商厦才发出了函件，要求终止和雍昌公司间的合同关系。之前，张家清不需要退还保证金；3．张家清在一审期间没有提出或者没有要求证人出庭作证，已经超过举证期限。二审再要求证人出庭作证应该不属于法律意义上的新证据。本院认为，根据法律规定，受托人以自己的某某与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。张见与张家清签订的《合作经营协议》上，开头及落款处的“乙方”均为“张家清”，且无证据证明签约时张见知道张家清与雍昌公司之间存在委托关系。张家清关于公章“漏盖了”的辩解无法令人信服，故张见以张家清为被告提起诉讼，于法有据。张家清上诉称其主体不适格，本院不予采信。证人张某某自述其与张见之间曾经有过借款关系，故不能排除该32万元存在借款的可能性。仅凭张某某陈述无法认定该款系代张家清归还的保证金，且张见对此予以否认。张家清上诉称张某某系代其归还张见保证金，依据不足，本院难以采纳。张家清上诉称张见与雍昌公司间的合同不能继续履行系因张见对外招商不合规导致，但未提供证据予以证明，本院无法采信。综上所述，上诉人张家清的上诉请求，于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8，665元，由上诉人张家清负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 珍审 判 员  王晓梅审 判 员  陈 俊二〇二〇年九月二十八日法官助理  何 倩书 记 员  张 蔚附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……