河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3453号上诉人（原审被告）：河南省商城县惠民劳务工程有限公司，统一社会信用代码91411524MA3X6NM913，地址：商城县崇福路西城开发区。法定代表人：刘诗来，董事长。上诉人（原审第三人）：刘德学，男，汉族，1964年1月8日生，住商城县。委托诉讼代理人：艾高永，河南度邦律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：杨凤菊，女，汉族，1961年12月10日生，住河南省商城县。委托诉讼代理人：陈家东，商城县李集司法所法律工作者。上诉人河南省商城县惠民劳务工程有限公司（以下简称：惠民劳务公司）、刘德学因与被上诉人杨凤菊不当得利纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠民劳务公司的法定代表人刘诗来、刘德学的委托诉讼代理人艾高永，被上诉人杨凤菊的委托诉讼代理人陈家东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠民劳务公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：(一)一审认定上诉人惠民劳务公司、刘德学、陈国伍之间的法律关系错误。上诉人不认可陈国伍（已故）与刘德学的合伙关系，刘德学在挂靠经营和诉讼过程中也没有向上诉人披露合伙人陈国伍的存在。因此陈国伍与上诉人之间不存在民事上的权利义务关系，那么作为继承人的杨凤菊无权向上诉人主张权利。即使陈国伍作与刘德学存在合伙关系，杨凤菊要求返还保证金的责任属于合伙协议纠纷，应当向刘德学主张，而不是向上诉人主张。(二)被上诉人杨凤菊一审的诉讼请求是“要求判令被告返还不当得利款214,868.55元”，而一审却判决“被告河南省商城县惠民劳务工程有限公司被河南省许昌市中级人民法院提存的执行款226,650元，于本判决生效后三十日返还原告杨凤菊186,650元；同时支付第三人刘德学因诉讼的合理支出40,000元”，明显超出原告的诉讼请求，系事实认定错误、程序严重违法。(三)许昌中院提存的执行款是刘德学通过诉讼追回的工程余款属于刘德学支配。上诉人之所以没有和刘德学前往许昌市中级人民法院提款，是因为第三人刘德学和南阳建工集团之间税务存在纠纷。挂靠经营时，刘德学和陈国伍（若为合伙人）作为实际施工人未对案外人南阳建工集团承担开具税票的法定义务和约定义务。上诉人、刘德学、南阳建工集团三方正在就开具税票问题协商解决案涉款项，故对案涉款项的处理不利于纠纷的解决，激化矛盾，增加诉累。（四）刘德学和南阳建工集团所有工程款从未转进上诉人公司账户，所以最后工程余款上诉人也不会介入，同时也没有义务处理刘德学与被上诉人的经济纠纷。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。刘德学上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回上诉人的一审诉讼请求，并判令惠民劳务公司从被许昌市中级人民法院提存的执行款中，先行返还上诉人因惠民劳务公司与南阳建工集团案件垫付的费用80,639.65元。事实与理由：一审法院查明事实不清，部分事实查明错误，适用法律不正确。（一）涉案的保证金不专属于陈国伍，不具备返还条件。陈国伍与刘德学以惠民劳务公司名义承接项目，该保证金缴纳后，应属于惠民劳务公司在禹州城上城项目投资的一部分，所有权已经不属于陈国伍。是否应当返还，应待工程结束，惠民公司核算后确定。因为上述工程项目虽然已经交工验收，但目前对税费问题存在很大争议，扣除相关税费后，陈国伍和刘德学还要向惠民劳务公司再支付款项，在上述问题解决前，根本不具备返还的基础，不应判令返还。另，上诉人刘德学通过诉讼，法院要求南阳建工集团返还的214,868.55元工程款项属于陈国伍和刘德学在合伙关系存续期间投入的共有资金，应当综合双方对项目的总投入，项目是否盈利等情况，再决定收回款项的分配事宜。目前刘德学因施工该工程，尚有近百万的外债未还，××复发失去自理能力。即便分配收回的款项，也应在清偿二人施工的外债后再行分配。一审法院简单认定保证金归属上诉人一方所有，割裂了本案陈国伍与刘德学合伙的事实，也未考虑双方因合伙关系应对外承担的债务，明显错误。（二）一审法院不予认定对本案具有关键作用的证据，导致查明事实错误。本案在一审期间，上诉人提供的第9组证据，系被上诉人的丈夫陈国伍在世时亲笔记载的账目，清楚标明了被上诉人杨凤菊的丈夫陈国伍与上诉人刘德学在不同时间分批次的共同交纳了保证金，而不是押金条上所注明的2011年10月26日陈国伍一次性交纳500,000元。虽然押金条上只有陈国伍名字，但此工程由陈国伍和刘德学合伙共同承包，押金由双方共同所交，陈国伍只是作为双方代表签字。在一审质证时，被上诉人也没有否认该证据的真实性。但是一审法院以证据系个人账目，没有账目记录人签字为由，直接不予采纳，明显导致本案事实错误。另，一审法院认定另外500,000元保证金在陈国伍死后被南阳建工集团退还给上诉人与事实不符，没有相应的证据证明。许昌中院一审判决中查明的南阳建工集团曾退还500,000保证金，也是依据惠民劳务在起诉时诉称的事实而来，但从未认定南阳建工集团曾经将该500,000元退还给刘德学个人。事实上，南阳建工返还的500,000元保证金在陈国伍去世前就已经退还，并用在工程开支上。陈国伍与刘德学系合伙关系，陈国伍之前即便投入有保证金，也应当在清算双方合伙的项目盈亏后，再行分配，而不是直接返还给陈国伍。（三）应当在案款分配前，首先扣除第三人支付的诉讼费用，并预留必须承担的债务。刘德学因为惠民公司和南阳建工集团的案件，先行垫付了一二审诉讼费用共计80,639．65元，应当优先从案款中返还刘德学。而一审法院的判决仅支付刘德学40,000元，不到上述款项的一半，明显不合常理。此外，河南度邦律师事务所已就剩余的84,693元代理费，在郑州高新区法院提起诉讼。虽然在刘德学方的协调下，暂时撤回了起诉，但是并未放弃该笔债权，该84,693元应在案款中暂时预留，不予分配。综上，上述保证金不具备直接返还给杨凤菊的条件，应当直接驳回杨凤菊的诉请，支持上诉人的上诉请求。杨凤菊辩称：请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：（一）答辩人丈夫陈国伍与本案原审第三人刘德学是合伙关系，共同挂靠上诉人河南省商城县惠民劳务工程有限公司，承包南阳建工集团禹州城上城项目工程这一事实，本案原审第三人刘德学是认可的，因工程需要向工程发包方交纳1,000,000元保证金，由合伙人陈国伍、刘德学各交纳500,000元，且工程发包方在保证金收条中明确注明收到陈国伍500,000元保证金，事实清楚，证据合法有效，因答辩人丈夫突发病死亡，工程建设，所有款项均有上诉人刘德学与南阳建工集团进行结算，许昌市中级人民法院判决南阳建工集团应退还保证金214,868．00元，也是以上诉人刘德学向法庭举交的南阳建工集团周永杰出具给答辩人丈夫陈国伍交纳的500,000元保证金条据所判，答辩人丈夫陈国伍所交纳的保证金是按与上诉人刘德学合伙份额由自己交纳的500,000元保证金，该保证金既不是工程款，也不是所合伙承包工程的工程投资款，属保证金交纳人个人所有，同时按照合同约定时间，也是南阳建工集团应全额退还给交纳人的。该保证金与工程款结算及盈亏无任何关系。（二）上诉人刘德学因工程款结算纠纷与南阳建工集团诉讼一案向法庭上举交了有被上诉人丈夫陈国伍持有并注明陈国伍交纳保证金的收据，并未举交自己交纳保证金的收据，足以证明上诉人刘德学所交纳的保证金已退还，该保证金应归陈国伍所有。在一审时上诉人刘德学向一审法庭虽然提交了一个所谓记账本，记账明细没有任何人签名，且无法核实真实性和完整性，同时也达不到其证明目的，一审不予采信，合法正确。（三）本案所涉保证金虽然是上诉人刘德学通过诉讼方式退还，但是上诉人刘德学因工程款纠纷而诉讼，工程保证金只是诉请金额200多万元的其中一笔，一审法院酌定从该退还保证金中扣除40,000元作为上诉人刘德学的诉讼费支出，公正公平、合情合理。（四）上诉人县惠民劳务公司上诉理由不能成立。1、本人诉争保证金虽是上诉人刘德学通过诉讼判决返还，但该款不是上诉人刘德学的诉讼工程款，而是南阳建工集团应退还给陈国伍个人的保证金，该笔款项所有权属保证金交纳人陈国伍个人所有，惠民劳务公司在许昌中院判决并在河南高院维持该判决后，虽未领取该保证金，但法院实际已给该保证金的所有权判给了上诉人惠民劳务公司，并未判决给上诉人刘德学，因此，答辩人以不当得利要求判决对该笔款的应享有所有权正确，且主体是适格的。2、无论上诉人惠民劳务公司是否认可与答辩人丈夫陈国伍存在挂靠关系，答辩人丈夫陈国伍与上诉人刘德学是合伙关系，共同挂靠上了惠民劳务公司与南阳建工集团签订了工程承包合同已成事实，关系清楚、证据充分。另外，现南阳建工集团与两上诉人等一切经济纠纷，均与退还保证金无任何关连性。综上，两上诉人的上诉理由不能成立，既无事实依据又无法律可依，请求二审法院驳回其上诉请求。杨凤菊向一审法院起诉请求：1、要求判令被告返还不当得利款214,868.55元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、原告、被告、第三人之间的法律关系。2011年10月1日，第三人刘德学挂靠被告河南省商城县惠民劳务工程有限公司与南阳建工集团签订了禹州城上城小区15#、16#、17#楼的《建筑工程劳务的施工合同》。原告杨凤菊的丈夫陈国伍（已故）与第三人合伙清包该工程。被告与第三人之间系挂靠关系，陈国伍与第三人系合伙关系，陈国伍与被告公司未直接发生挂靠关系。2013年6月份，陈国伍因病去世。原告杨凤菊与其丈夫陈国伍育有一儿一女，儿子陈宇飞（身份证号码：）、女儿陈永花（身份证号码：）庭前向本院出具书面声明，声明放弃对本案的诉讼权利。二、工程保证金交纳及退还情况。按《建筑工程劳务的施工合同》规定，第三人和陈国伍于2011年10月26日向南阳建工集团各交纳500,000元保证金，南阳建工集团已退还第三人交纳的500,000元保证金。三、被告与南阳建工集团等诉讼情况。第三人刘德学以被告河南省商城县惠民劳务工程有限公司名义，于2014年11月7日向许昌市中级人民法院提起与南阳建工集团、周永杰的建筑工程施工合同纠纷，要求南阳建工集团支付工程款1,713,879元，退还保证金500,000元及逾期利息。许昌市中级人民法院于2016年5月26日作出（2014）许民初字第290号民事判决书，判决南阳建工集团支付本案被告保证金214,868.55元，本案被告承担案件受理费22,000元、反诉费6,000元、鉴定费20,000元。因被告河南省商城县惠民劳务工程有限公司对（2014）许民初字第290号民事判决不服，上诉到河南省高级人民法院，河南省高级人民法院于2018年7月23日作出终审判决，维持原判，二审受理费6,639.65元，由本案被告承担。上述费用均由第三人缴纳。另第三人向河南度邦律师事务所支付律师费26,000元。四、（2014）许民初字第290号民事判决书执行情况。2019年7月5日河南省许昌市中级人民法院通知被告河南省商城县惠民劳务工程有限公司领取执行款226,650元，公司未领取。一审法院认为，原告杨凤菊诉请要求被告返还的214,868.55元，系原告杨凤菊丈夫陈国伍（已故）向南阳建工集团缴纳的其与第三人刘德学合伙清包的禹州城上城小区15#、16#、17#楼的保证金；第三人刘德学与被告商城县惠民劳务工程有限公司系挂靠关系，仅以其名义与南阳建工集团签订《建筑工程劳务的施工合同》，被告未实际参与该工程。上述事实，原、被告双方及本案第三人均予认可，故对于通过诉讼执行的保证金，原告作为唯一未放弃该诉讼权利的继承人有权要求获得。基于合同的相对性，许昌市中级人民法院执行的保证金只能由被告予以领取，庭审中被告以原告与第三人的经济纠纷问题未解决为由不向河南省许昌市中级人民法院领取执行款的抗辩理由，不属于本案审理范畴，且不能对抗原告对于保证金享有的所有权，本院不予认可。被告通过诉讼已由法院执行提存的款项，应当返还原告。故原告依法要求被告支付通过诉讼取得的保证金，事实清楚、证据充分，其合理部分本院予以支持。河南省许昌市中级人民法院提存的执行款226,650元，系第三人刘德学以被告的名义通过诉讼取得，其因诉讼支出的合理费用，依法可以从保证金中支付，余款归原告所有。根据第三人举证可认定其因诉讼支出的合理费用共计80,639.65元，又第三人诉请的总标的额为2,213,879元（工程款1,713,879元＋保证金500,000元），故第三人诉请扣除的支出费用应当扣除为追要1,713,879元工程款部分支出的费用，即第三人诉请扣除的支出费用应当按比例扣减62,427.35元【1,713,879元/（1,713,879元＋500,000元）×80,639.65元】，但考虑到第三人为诉讼付出了一定的精力，本院酌定第三人从保证金中获得40,000元。第三人要求的平均分配保证金的请求，无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：被告河南省商城县惠民劳务工程有限公司被河南省许昌市中级人民法院提存的执行款226,650元，于本判决生效后三十日内返还原告杨凤菊186,650元；同时支付第三人刘德学因诉讼的合理支出40,000元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，关于惠民劳务公司的上诉理由，(一)根据一、二审查明的事实，陈国伍与刘德学系合伙关系，刘德学挂靠惠民劳务公司与南阳建工集团签订了禹州城上城小区15#、16#、17#楼的《建筑工程劳务的施工合同》，虽然陈国伍与惠民劳务公司没有直接的挂靠关系，但并不能改变陈国伍与刘德学合伙以惠民劳务公司的名义承包了禹州城上城小区工程的事实。陈国伍与刘德学为工程实际施工人，惠民劳务公司并未参与工程建设，基于合同相对性，许昌市中级人民法院判决南阳建工集团将案涉保证金支付惠民劳务公司，杨凤菊作为陈国伍唯一没有放弃本案诉讼权利的继承人，有权利向惠民劳务公司主张陈国伍生前缴纳的保证金。（二）杨凤菊提起诉讼后，刘德学以第三人身份申请参加诉讼，并提出诉讼请求与杨凤菊共同分配案涉保证金214,868.55元，一审法院经过审理对杨凤菊与刘德学的诉讼请求一并作出判决，符合法律规定。（三）关于惠民劳务公司、刘德学、南阳建工集团之间税务纠纷，不属于本案审理范围，且上诉人亦未提交相关税款应从案涉保证金中扣除的依据。关于刘德学的上诉理由，（一）最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。杨凤菊一审中提交的周永杰代表南阳建工集团出具的收到陈国伍银行转账50万元保证金的收条及许昌市中级人民法院（2014）许民初字第290号民事判决书、河南省高级人民法院（2016）豫民终1195号民事判决书查明的事实，证实陈国伍与刘德学向南阳建工集团各交纳500,000元保证金，南阳建工集团已退还刘德学交纳的500,000元保证金，且一审中刘德学的委托诉讼代理人所提交的书面答辩意见中亦认可陈国伍与刘德学各向南阳建工交纳500,000元保证金的事实。虽然刘德学在重审中提交账本两本，用以证明陈国伍交纳的保证金500,000元中有400,000元是刘德学转给陈国伍的，但开庭笔录显示被上诉人杨凤菊的委托代理人质证时对证据的真实性、关联性均提出异议。故对一审以该证据材料系个人账目，没有账目记录人签字，不具有证明效力，不予采纳的意见，本院予以确认。在刘德学所交纳的500,000元保证金已退还本人的情况下，杨凤菊亦有权要求退还陈国伍交纳的500,000元保证金。刘德学上诉称，退还其本人的500,000元保证金系在陈国伍去世前就已经退还，并用在工程开支上，但未提交证据证实，本院不予采信。综上，上诉人刘德学称案涉保证金不专属于陈国伍，不具备返还条件的上诉理由不能成立。（二）刘德学因惠民劳务公司和南阳建工集团的案件所支出的合理诉讼费用，一审法院按其诉讼标的中追要工程款的比例进行相应的扣减后，同时考虑到刘德学为诉讼付出的精力和时间，酌定其从保证金中获得40,000元，本院认为公平合理，处理适当，予以确认。综上，上诉人惠民劳务公司和刘德学的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,523.03元，由上诉人河南省商城县惠民劳务工程有限公司负担2,261.52元，由上诉人刘德学负担2,261.52元。本判决为终审判决。审判长  蔡红莉审判员  马 勇审判员  姚 涛二〇二〇年九月二十八日法官助理魏静书记员黄莹莹