天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终400号上诉人（一审被告、反诉原告）：邯郸市锦都建筑安装工程有限公司，住所地河北省邯郸市复兴区岭上路****。法定代表人：杨志刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔春华，天津法政牛津律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩娟，天津法政牛津律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：天津市东丽软件园建设开发有限公司，住所地，住所地天津市东丽区外环线南、昆仑北路东矽谷港湾******iv>法定代表人：沈永和，该公司总经理。委托诉讼代理人：王庆建，天津君恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琳，天津君恒律师事务所律师。上诉人邯郸市锦都建筑安装工程有限公司（以下简称锦都公司）因与被上诉人天津市东丽软件园建设开发有限公司（以下简称软件园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2019）津02民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锦都公司的委托诉讼代理人崔春华、韩娟，被上诉人软件园公司的委托诉讼代理人王庆建、李琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦都公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判确认锦都公司与软件园公司签订的《承包协议》《天津市建设工程施工合同》（以下简称备案合同）、《合同补充条款》均属无效合同；2．撤销一审判决第二项，改判软件园公司向锦都公司支付拖欠的工程款，具体金额以鉴定部门审核工程造价后确定；3．撤销一审判决第三项，改判软件园公司继续履行以房抵债协议（24套抵债房屋），并配合办理相应房屋的产权转移登记手续；4．撤销一审判决第五项，改判软件园公司给付锦都公司清淤费用260万元；5．改判软件园公司向锦都公司赔偿经济损失600万元；6．改判全部诉讼费用由软件园公司承担。事实和理由：（一）锦都公司与软件园公司于2010年2月3日签订《承包协议》《保证协议》，约定由锦都公司施工案涉工程，锦都公司于2010年2月4日支付200万元施工保证金，并于3月16日进厂施工。后锦都公司主导虚假招投标，篡改了投标书封面的报价，双方据此签订了违背真实意思的备案合同。案涉工程工程量、《承包协议》约定及双方付款情况均表明，备案合同并非双方真实意思表示且违背市场规律。（二）施工过程中因软件园公司无资金支付进度款，造成施工现场多次停工，在软件园公司仅支付7万余元工程款的情况下，锦都公司坚持完成50栋楼主体完工。虽然软件园公司以房屋抵顶工程款，但房屋变现困难。软件园公司不足额支付工程款的行为导致工程2011年彻底停工，且在双方2012年签订《补充协议书》约定复工及付款办法后，仍未依约付款导致工程再次停工。2014年4月双方制定《矽谷港湾B2区施工方案》，再次确定了施工内容及付款方法，但是施工中出现清淤增项，需软件园公司支付260万元清淤费用，但软件园公司仅支付了60万元即不再支付。软件园公司既未及时支付工程款导致工程停工，又未完成案涉工程院内还土工作导致淤泥倒灌，故该260万元清淤费用均因软件园公司违约造成，应由软件园公司承担。（三）软件园公司的违约行为导致锦都公司产生巨大经济损失和商誉损失，其应按照锦都公司已施工工程量付款并赔偿锦都公司的经济损失。软件园公司辩称，请求驳回锦都公司的全部上诉请求。锦都公司的前两项上诉请求超出其一审反诉请求，不属于二审法院审理范围，软件园公司不同意由二审法院一并处理，也不同意在二审程序中调解解决。不同意锦都公司的后四项上诉请求，同意一审判决的认定。软件园公司向一审法院起诉请求：1．判令解除锦都公司、软件园公司于2010年4月19日签订的中标备案施工合同、2010年7月5日签订的合同补充条款、2012年11月12日的补充协议及2014年4月施工方案；2．判令锦都公司立即撤场，即将其所占位于东丽区昆仑路东侧“矽谷港湾（东丽软件园）一期一标段工程B2区1-50号楼工程”施工现场腾出，移交给软件园公司，并判令锦都公司将与工程有关的图纸、签证规范等全部工程资料归还软件园公司；3．诉讼费用由锦都公司承担。锦都公司反诉请求：1．确认锦都公司、软件园公司于2010年2月3日签订的《承包协议》、于2010年4月19日签订的备案合同、于2010年7月5日签订的《合同补充条款》属于无效合同；2．判令软件园公司继续履行以房抵债协议（24套抵债房屋），并配合办理相应房屋的产权转移登记手续；3．判令软件园公司向锦都公司支付拖欠的工程款，具体金额待鉴定部门就案涉工程已完工程量审核工程造价后具体确定；4．判令软件园公司向锦都公司支付清淤费用260万元；5．判令软件园公司赔偿锦都公司经济损失600万元；6．本案诉讼费用由锦都公司承担。庭审中，锦都公司变更反诉请求为：1．判令软件园公司继续履行以房抵债协议（24套抵债房屋），并配合办理相应房屋的产权转移登记手续；2．判令软件园公司向锦都公司支付清淤费用260万元；3．判令软件园公司赔偿锦都公司经济损失600万元；4．本案诉讼费用由软件园公司承担。一审法院认定事实：软件园公司与锦都公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2015年11月5日作出（2014）二中民四初字第99号民事判决（以下简称99号判决），锦都公司不服，上诉至本院，本院作出（2016）津民终48号民事判决，锦都公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2018年3月31日作出（2017）最高法民再411号民事裁定，撤销（2016）津民终48号民事判决及99号判决，发回一审法院重审。软件园公司在99号判决中的诉讼请求为：1．判令解除双方于2010年4月19日签订的备案合同、2010年7月5日签订的合同补充条款及2012年11月12日签订的补充协议书；2．判令锦都公司立即撤场，将其所占位于东丽区昆仑路东侧矽谷港湾（东丽软件园）一期一标段工程B2区1-50号楼工程施工现场腾出、移交给软件园公司，并判令锦都公司将与工程有关的图纸、签证规范等全部工程资料归还给软件园公司；3．本案诉讼费由锦都公司承担。锦都公司在99号判决中的反诉请求为：1．判令软件园公司继续履行双方签订并已备案的备案合同及与该合同相关的生效协议和补充协议所约定的义务；2．判令软件园公司履行以房抵款协议书所约定的义务，立即履行抵款的二十三套房屋的交付义务，签订《天津市商品房买卖合同》的售房签约义务；3．判令软件园公司给付欠付的2014年3月至7月的清污清瘀作业工程款200万元，外墙保温、屋顶保温与钢筋混凝土、屋顶防水施工工程款939484元，共计2939484元；4．反诉费用由软件园公司承担。99号判决查明事实如下：依照工程施工中标通知书记载，建设单位为软件园公司，工程名称为矽谷港湾（东丽软件园）一期一标段工程Ｂ2区1-50号楼，锦都公司为施工单位，中标建设规模20945.05平方米，中标标价为46654684元，中标施工工期自2010年4月20日开工，至2011年10月31日竣工完成。该中标结果于2010年4月16日在天津市东丽区××室备案。2010年4月19日，软件园公司作为发包方，锦都公司作为承包方，双方依照中标通知书签订备案合同，约定锦都公司承包矽谷港湾（东丽软件园）一期一标段工程B2区1-50号楼工程，即案涉工程。双方在合同中约定，开工日期2010年4月20日；竣工日期2011年10月31日；合同价款46654684元；工程预付款：施工合同签订后开工前7日内，发包人向承包人预付合同总价款的10%作为工程预付款；工程款支付：本项工程按照施工完成形象进度拨付工程款，发包人按承包人每月实际工程量每月30日拨付工程进度款的65%，工程竣工验收合格后发包人向承包人累计付款至应付工程款的95%，余款5%作为质量保修金，自竣工验收合格之日起维修期满后一个月内付清；工程验收合格30天内，承包人向发包人提供完整的竣工图及竣工资料两套。合同签订后，锦都公司依约施工。2010年7月5日，软件园公司作为甲方、锦都公司作为乙方，双方签订合同补充条款，对合同中的未尽事宜作出约定。双方以补充条款约定，工程工期：2010年5月开工、2010年12月31日竣工；工程价款的支付方式及时间：工程施工后工程款支付方式按照施工完成部位，按比例支付，主体完工付至总合同价款的50%；内、外檐装修完工后经双方确认支付合同价款的20%，竣工验收合格后付至总合同价款的90%；工程竣工验收合格后一年内付至总合同价款的97%；余款3%作为工程保修金，保修期满后视工程质量及维修状况进行支付；违约责任：乙方应当按照合同约定工期向甲方交付质量合格之工程，每逾期一日，乙方应当按照工程造价的万分之一向甲方支付违约金，逾期三十日的，甲方有权解除合同，乙方除向甲方支付违约金外，须另行支付甲方工程造价的10%作为赔偿金。案涉工程在施工中出现停工。2012年11月12日，双方签订补充协议书，约定：复工前双方签订以房抵款协议作为本补充协议书附件一，软件园公司应按锦都公司提供的购买人姓名或单位名称办理购房手续，签订正式商品房合同时间为2013年8月31日前；锦都公司收到第一笔工程款后15日内复工，2013年春节前工程完成到地下室外保温；软件园公司在本协议签订生效后5日内向锦都公司支付工程款200万元作为启动资金，2013年春节前软件园公司不再向锦都公司支付任何费用；锦都公司2013年3月15日复工，开工五个月内达到竣工验收条件，即工程于2013年8月31日完工，达到竣工验收标准；锦都公司2013年复工后软件园公司从3月底按进度支付工程款100万元，连续支付4个月；软件园公司保证积极筹备资金按约定期限支付工程款，软件园公司如不能按约定期限支付工程款，锦都公司有权停止施工，工期顺延。该份补充协议书签订后，软件园公司于2012年11月20日给付工程款200万元，于2013年4月27日再次给付工程款100万元。后案涉工程再次出现停工，2014年4月，锦都公司向软件园公司提交矽谷港湾B2区施工方案（以下简称施工方案），承诺案涉工程施工计划及进度如下：自2014年4月25日起，二次结构尾活，4月15日—5月10日完成，达到验收条件；屋面瓦、内外墙抹灰，4月15日—6月15日完成，达到验收条件；水电，4月15日—8月15日完成，达到验收条件；门窗框，4月25日—6月10日完成，达到验收条件；门窗扇，6月5日—7月30日完成，达到验收条件；干挂石材、仿木纹板，4月25日—7月30日完成，达到验收条件；内外墙腻子、涂料，5月15日—8月10日完成，达到验收条件；地面台阶散水，5月；地面台阶散水日完成，达到验收条件；铁艺、落水，5月25日—8月15日完成，2014年10月15日达到验收条件；锦都公司提出的付款方式及金额为：第一次付款为开工材料款，4月30日前付200万元、5月30日前付200万元、6月30日前付200万元、7月30日前付100万元、8月30日前付100万元，每月完成产值不低于上一次付款金额；锦都公司同时表示以上施工进度为预计施工进度，如软件园公司不能按时支付工程款将无法进行施工。软件园公司表示收到并认可上述施工方案的内容。锦都公司恢复施工后，因案涉工程的地下室灌入污水及产生淤泥，锦都公司需对地下室进行排水、排泥、回填、夯实的清污清淤工作，锦都公司认为清污清淤费用应作为实际发生的增项费用，主张由软件园公司支付。因软件园公司不同意支付清污清淤工程款，案涉工程于2014年7月22日再次停工，至今尚未复工，至本案庭审辩论终结前，锦都公司尚未撤出案涉工程现场。经庭审询问，锦都公司表示恢复施工的条件为软件园公司向其支付清污清淤工程款200万元及尚欠的工程款100万元，对此软件园公司表示不同意支付。关于案涉工程的已付款，双方均认可至2014年8月21日，软件园公司以支票形式向锦都公司支付工程款29952430元，此外双方还签订多份协议书，协商以房屋抵付工程款，具体如下：1.2010年12月20日协议书，约定以矽谷港湾B1街区24号楼01门房屋一套，总房款410万元，等额冲抵案涉工程款；2.2010年12月30日协议书，约定以矽谷港湾B2街区40号楼房屋一套，总房款6976160元，等额冲抵案涉工程款；3.2011年11月30日协议书，约定以矽谷港湾B6街区34号楼04门房屋一套，总房款4007500元，等额冲抵案涉工程款；4.2012年7月13日协议书，约定以矽谷港湾B1街区32号楼01、34号楼01房屋二套，总房款9251496元，等额冲抵案涉工程款，后双方于同日签订补充协议，将抵款金额更改至7424040元；5.2012年11月12日协议书，约定以矽谷港湾D3区共计二十套房屋，总房款18699339元，等额冲抵案涉工程款，同日双方签订补充协议约定该二十套房屋最终抵房价格为11986500元，后双方于2014年8月19日再次签订协议书，约定软件园公司同意一次性支付锦都公司875650元，用于解决务工人员工资，锦都公司同意将双方在2012年11月12日签订协议书中约定的用于冲抵工程款的二十套房屋中的矽谷港湾D3区5号楼302号（建筑面积88.26平方米）和D3区8号楼1702号（建筑面积86.87平方米）二套房屋退还软件园公司。在软件园公司以支票形式向锦都公司支付的工程款29952430元中，软件园公司于2014年8月21日支付锦都公司875650元。双方均认可上述以房抵款协议书中，2012年7月13日的协议书约定的抵款7424040元已签订《天津市商品房买卖合同》，签订时间为2013年3月27日，其余以房抵款协议书均尚未履行。经计算，软件园公司现已实际支付锦都公司工程款37376470元（29952430元＋7424040元），双方对此均表示没有异议。基于以上事实，99号判决主文为：“一、解除原告（反诉被告）天津市东丽软件园建设开发有限公司与被告（反诉原告）邯郸市锦都建筑安装工程有限公司2010年4月19日签订的《天津市建设工程施工合同》、2010年7月5日签订的合同补充条款、2012年11月12日签订的补充协议以及被告（反诉原告）邯郸市锦都建筑安装工程有限公司2014年4月向原告（反诉被告）天津市东丽软件园建设开发有限公司出具的施工方案；二、本判决生效之日起三十日内，双方当事人共同确认被告（反诉原告）邯郸市锦都建筑安装工程有限公司的施工部位及节点，被告（反诉原告）邯郸市锦都建筑安装工程有限公司撤出矽谷港湾（东丽软件园）一期一标段工程B2区1-50号楼工程施工场地，并向原告（反诉被告）天津市东丽软件园建设开发有限公司交付上述工程的有关图纸及签证规范等施工材料；三、驳回被告（反诉原告）邯郸市锦都建筑安装工程有限公司的反诉请求。案件受理费86081元，由原告（反诉被告）天津市东丽软件园建设开发有限公司承担25824元，被告（反诉原告）邯郸市锦都建筑安装工程有限公司承担60257元。反诉费15158元，由被告（反诉原告）邯郸市锦都建筑安装工程有限公司承担”。锦都公司不服，上诉至本院，本院于2016年7月15日作出（2016）津民终48号民事判决：“一、维持天津市第二中级人民法院（2014）二中民四初字第99号民事判决第二项、第三项及诉讼费用负担部分；二、变更天津市第二中级人民法院（2014）二中民四初字第99号民事判决第一项为：解除天津市东丽软件园建设开发有限公司与邯郸市锦都建筑安装工程有限公司2010年4月19日签订的《天津市建设工程施工合同》、2012年11月12日签订的补充协议书以及邯郸市锦都建筑安装工程有限公司2014年4月向天津市东丽软件园建设开发有限公司出具的施工方案。上诉案件受理费60257元，由邯郸市锦都建筑安装工程有限公司负担”。锦都公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2018年3月31日作出（2017）最高法民再411号民事裁定：“本院再审认为，在锦都公司与东丽软件园就涉诉工程款的支付问题发生争议的情况下，本案应当查明锦都公司对涉诉工程已完成的工作量和东丽软件园应当支付的已完工工程款。本案一、二审判决对上述工作量和已完工工程款问题未予查明，并不正确。当事人对应当支付的到期款项约定以物抵债的，该约定具有法律约束力，不宜以以物抵债属于实践性法律行为为由否定该约定。本案二审判决关于以房抵债属于实践性法律行为，在抵款的房屋物权尚未转移之前，以房抵款协议尚不成立之认定，有失妥当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销天津市高级人民法院（2016）津民终48号民事判决及天津市第二中级人民法院（2014）二中民四初字第99号民事判决；二、本案发回天津市第二中级人民法院重审”。本案一审庭审中，双方对于99号判决查明的事实均认可，举证、质证均以该案审理时的意见为准，一审法院对99号判决查明的事实予以确认。锦都公司于2019年8月22日向一审法院提交工程造价鉴定申请书，申请对已完成的50栋房屋之总建筑面积进行核定，核算已经完成工程量的造价。后于2019年10月23日申请撤回造价鉴定。另查，本案双方签订以房屋抵付工程款的房号为：矽谷港湾B1区24号楼01门房屋一套、B2区40号楼房屋一套、B6区34号楼04门房屋一套、B1区32号楼01、34号楼01房屋二套，D3区5号楼301、302、501、504、701、702、703、704、801、802、803。D3区7号楼201、203、301。D3区8号楼1701、1702、1703。D3区9号楼101、601、1701。以房抵付工程款协议书中约定，软件园公司可以根据锦都公司需要办理锦都公司指定第三方的更名手续。一审法院认为，关于本诉诉讼请求，案涉工程依法经过招投标程序，双方于2010年4月19日签订备案合同，双方根据中标结果签订备案合同并依法进行备案，该合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为有效合同。后，双方于2010年7月5日签订合同补充条款，由于该合同补充条款对工期、工程价款等的约定对备案合同进行了实质性变更，改变了中标结果，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，合同补充条款应认定为无效合同。后因案涉工程出现停工，双方于2012年11月12日签订补充协议书，2014年4月，锦都公司针对案涉工程的施工事宜向软件园公司提出施工方案，软件园公司对此表示认可，该施工方案应当视为双方达成的协议。2012年11月12日补充协议书、施工方案均系双方为解决继续施工问题达成的协议，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。案涉工程自2010年开工至今，中间经历多次停工，仍然未能竣工。锦都公司主张软件园公司不继续支付工程款则无法继续施工，软件园公司主张锦都公司存在多种违约行为而拒绝支付工程款。据此，双方丧失了继续履行合同的客观基础，故软件园公司主张解除双方签订的备案合同、2012年11月12日补充协议书及施工方案应予支持。鉴于合同补充条款为无效合同，故软件园公司主张解除合同补充条款的诉讼请求不予支持。上述合同解除后，锦都公司应及时撤出案涉施工场地，向软件园公司交付有关图纸、签证规范等全部工程资料。故软件园公司该项请求，一审法院予以支持。关于锦都公司反诉请求，最高人民法院（2017）最高民再411号民事裁定认为“在锦都公司与东丽软件园就涉诉工程款的支付问题发生争议的情况下，本案应当查明锦都公司对涉诉工程已完成的工作量和东丽软件园应当支付的已完工工程款”。“当事人对应当支付的到期款项约定以物抵债的，该约定具有法律约束力，不宜以以物抵债属于实践性法律行为为由否定该约定”。因锦都公司申请撤回软件园公司支付拖欠工程款的反诉请求，且申请撤回造价鉴定，根据不告不理原则，锦都公司对案涉工程已完成的工作量和软件园公司应当支付的已完工工程款本案不再审理。关于锦都公司反诉主张软件园公司继续履行以房抵债协议，并配合办理相应的房屋产权转移登记手续，一审法院认为，双方签订的以房抵债协议是双方真实意思表示，软件园公司应按照协议约定办理房屋转移登记手续。双方针对25套房屋签订以房抵债协议书，后双方于2014年8月19日签订协议书，锦都公司同意将矽谷港湾D3区5号楼302号和D3区8号楼1702号两套商品房退还软件园公司。针对2012年7月13日以房抵款协议书中约定的B1区32号楼01、34号楼01房屋二套已经签订《天津市商品房买卖合同》。故本案办理房屋产权转移登记的房号为：矽谷港湾B1区24号楼01门房屋一套、B2区40号楼房屋一套、B6区34号楼04门房屋一套、D3区5号楼301、501、504、701、702、703、704、801、802、803。D3区7号楼201、203、301。D3区8号楼1701、1703。D3区9号楼101、601、1701。针对该21套房屋，软件园公司应配合锦都公司办理转移登记手续。因双方约定软件园公司可以根据锦都公司需要办理锦都公司指定第三方的更名手续，故软件园公司应根据锦都公司需要办理至其公司名下，或其公司指定的第三方名下。关于锦都公司反诉主张的清淤费用260万元，工程停工期间，工地由锦都公司控制，雨水淤泥倒灌的责任，不应归责于软件园公司，故锦都公司该项反诉请求，不予支持。关于锦都公司反诉主张的经济损失600万元，因锦都公司未提供证据证明该部分损失，故对其该项反诉请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、解除原告（反诉被告）天津市东丽软件园建设开发有限公司与被告（反诉原告）邯郸市锦都建筑安装工程有限公司2010年4月19日签订的《天津市建设工程施工合同》、2012年11月12日签订的补充协议书以及被告（反诉原告）邯郸市锦都建筑安装工程有限公司2014年4月向原告（反诉被告）天津市东丽软件园建设开发有限公司出具的施工方案；二、本判决生效之日起三十日内，双方当事人共同确认被告（反诉原告）邯郸市锦都建筑安装工程有限公司的施工部位及节点，被告（反诉原告）邯郸市锦都建筑安装工程有限公司撤出矽谷港湾（东丽软件园）一期一标段工程B2区1-50号楼工程施工场地，并向原告（反诉被告）天津市东丽软件园建设开发有限公司交付上述工程的有关图纸及签证规范等施工材料；三、在具备办理转移登记手续条件之日起三十日内，原告（反诉被告）天津市东丽软件园建设开发有限公司配合被告（反诉原告）邯郸市锦都建筑安装工程有限公司办理矽谷港湾B1区24号楼01、B2区40号楼、B6区34号楼04、D3区5号楼301、501、504、701、702、703、704、801、802、803、D3区7号楼201、203、301、D3区8号楼1701、1703、D3区9号楼101、601、1701的转移登记手续，办理至被告（反诉原告）邯郸市锦都建筑安装工程有限公司名下或其指定的第三方名下；四、驳回原告（反诉被告）天津市东丽软件园建设开发有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）邯郸市锦都建筑安装工程有限公司其他反诉请求。案件受理费86081元，由原告（反诉被告）天津市东丽软件园建设开发有限公司负担43040.5元，由被告（反诉原告）邯郸市锦都建筑安装工程有限公司负担43040.5元。反诉案件受理费15158元，由原告（反诉被告）天津市东丽软件园建设开发有限公司负担7579元，由被告（反诉原告）邯郸市锦都建筑安装工程有限公司负担7579元”。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的备案合同、2012年11月12日补充协议书、2014年4月的施工方案是否应予解除？二、锦都公司是否应撤出案涉场地并向软件园公司交付施工资料？三、软件园公司应配合锦都公司办理产权转移登记手续的房屋范围？四、软件园公司是否应向锦都公司支付清淤费用200万元及经济损失600万元？锦都公司前两项上诉请求分别为：“1．撤销一审判决第一项，改判确认锦都公司与软件园公司签订的《承包协议》《天津市建设工程施工合同》（以下简称备案合同）、《合同补充条款》均属无效合同；2．撤销一审判决第二项，改判软件园公司向锦都公司支付拖欠的工程款，具体金额以鉴定部门审核工程造价后确定”。经审查一审卷宗，锦都公司曾在一审审理过程中提出过上述改判内容，但其在2019年11月7日最后一次庭审中变更了反诉请求，不再坚持该二项改判内容。因此，锦都公司的前两项上诉请求中的改判内容属于二审程序中新增加的诉讼请求，经本院询问，软件园公司不同意由本院一并审理锦都公司的前两项上诉请求，亦不同意就该上诉请求进行调解。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。因此，锦都公司的前两项上诉请求中的改判内容不属于二审法院审理范围，当事人可就其中独立的诉讼请求另行起诉。此外，锦都公司向本院提交调取证据申请书，请求本院调取案外人达华工程管理（集团）有限公司对案涉工程的监理日志，以及保存于天津市城市建设档案馆中的施工图纸，理由是锦都公司与软件园公司就已完工工程款存在争议，要求调取证据以确认已完工工程量和软件园公司应付款，因双方当事人在本案中并未就已完工工程量及应付款提出诉讼请求，锦都公司申请调查的证据与本案待证事实无关联，本院不予准许。鉴于锦都公司提出了撤销一审判决第一项的上诉请求，本院对一审判决第一项中涉及的合同是否应予解除认定如下：案涉工程依法经过招投标程序，双方当事人根据中标结果签订备案合同并依法备案，该合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为有效合同。后因案涉工程出现停工，双方于2012年11月12日签订补充协议书。2014年4月，锦都公司又针对案涉工程的施工事宜向软件园公司提出施工方案，软件园公司明确表示接受并据此履行了主要的义务。因此，2012年11月12日补充协议书、施工方案均系双方为解决继续施工问题达成的协议，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。因案涉工程历经多次停工，双方当事人就工程款支付、继续施工条件等事宜争议较大，已丧失了继续履行合同的基础，一审法院判令解除上述合同符合案件实际。虽然锦都公司称双方在招投标之前，已于2010年2月3日签订了《承包协议》，但其在本案一审及二审期间均未提交该份证据，锦都公司所称虚假招投标的事宜缺乏事实依据，该项上诉理由不能成立。关于软件园公司应配合锦都公司办理产权转移登记手续的房屋范围的问题。锦都公司一审要求软件园公司配合办理以房抵债协议涉及房屋的产权转移登记，一审法院判决软件园公司就其中21套房屋配合办理转移登记手续。二审庭审期间，锦都公司确认对于一审法院所判决的房屋履行方式并无异议，仅认为房屋套数存在错误，即软件园公司还应就矽谷港湾D3区5号楼302、D3区8号楼1702办理产权转移登记手续。根据一审查明的事实，双方于2012年11月12日签订补充协议书，约定以包括上述两套房屋在内的矽谷港湾D3区共计二十套房屋冲抵案涉工程款。又于2014年8月19日再次签订协议书，约定软件园公司同意一次性支付锦都公司875650元用于解决务工人员工资，锦都公司同意将双方在2012年11月12日协议书中约定的矽谷港湾D3区5号楼302、D3区8号楼1702二套房屋退还软件园公司。一审期间，锦都公司认可上述875650元给付了工人工资，且工人工资应由锦都公司支付。因此，双方当事人已经部分变更了包括上述两套房屋在内的以房抵债协议，锦都公司要求软件园公司向其交付矽谷港湾D3区5号楼302、D3区8号楼1702两套房屋，并无合同依据。关于锦都公司主张的200万元清淤费用及600万元经济损失的问题。双方曾在诉讼中认可雨水淤泥倒灌的事由发生在停工期间，锦都公司在上诉状中称软件园公司支付过60万元的清淤费用。锦都公司并未提供证据证明双方曾就清淤费用的承担问题达成过协议，也未能证明软件园公司已支付了60万元的清淤费用。因工程停工期间工地系由锦都公司控制，锦都公司主张由软件园公司承担淤泥倒灌的责任依据不足。锦都公司在二审期间申请案外人达华工程管理（集团）有限公司作为证人，就监理日志中记载的已完工工程量及清淤费用承担等出庭作证，在锦都公司已提交监理日志作为证据的情况下，再申请监理公司作为证人出庭并无必要，本院不予准许。锦都公司虽提出由软件园公司向其支付600万元的经济损失，但其并未就该主张进行举证，一审法院未予支持，并无不当。虽然锦都公司与软件园公司已失去继续合作的基础，双方签订的备案合同也应解除，但双方当事人对案涉工程已完成工程量存在较大争议，锦都公司一审曾要求对已完工工程进行鉴定并由软件园公司支付拖欠工程款，软件园公司亦提出超额支付工程款的抗辩，且双方当事人均在诉讼过程中表达过将以诉讼方式解决工程款争议，考虑到锦都公司撤场后不利于已完工工程量与应付款项的确定，本次诉讼中不宜判决锦都公司撤出案涉工程施工场地并交付施工材料，如双方当事人在本案判决生效后仍无法自行或通过诉讼确定已完工工程量及工程应付款，软件园公司可就新的事实提出撤场主张。综上，一审法院认定事实清楚，但对于锦都公司撤场问题认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：一、维持天津市第二中级人民法院（2019）津02民初502号民事判决第一项、第三项、第五项；二、撤销天津市第二中级人民法院（2019）津02民初502号民事判决第二项、第四项；三、驳回天津市东丽软件园建设开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费86081元，由天津市东丽软件园建设开发有限公司负担43120元，由邯郸市锦都建筑安装工程有限公司负担42961元。反诉案件受理费15158元，由天津市东丽软件园建设开发有限公司负担7579元，由邯郸市锦都建筑安装工程有限公司负担7579元。二审案件受理费39144.78元，由天津市东丽软件园建设开发有限公司负担80元，由邯郸市锦都建筑安装工程有限公司负担39064.78元。本判决为终审判决。审判长 宫 涛审判员 左 楠审判员 丁 琪二〇二〇年九月二十四日书记员 贾云鹤