贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4447号上诉人（原审被告）：贵州华夏腾龙建筑有限责任公司，住址贵州铜仁市思南县思唐镇城北街27号，统一社会信用代码915206246224800028。法定代表人：何少林。委托诉讼代理人：屈华，上海都邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱跃，男，1987年9月28日出生，汉族，住址贵州省余庆县。委托诉讼代理人：屈华，上海都邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州恒和联建材有限公司，住所地贵州省遵义市播州区三合镇长青社区新全组，统一社会信用代码91520321MA6DLBX12A。法定代表人：罗信华，总经理。委托诉讼代理人：杨娟，贵州舸林律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冬梅，贵州舸林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建三局第一建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特1号，统一社会信用代码914201007483157744。法定代表人：吴红涛，董事长。委托诉讼代理人：魏永久，公司员工。委托诉讼代理人：范文斌，公司员工。原审第三人：遵义市保障性住房建设投资开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市红花岗区凤凰山文化广场科技馆三楼，统一社会信用代码91520300599393778T。法定代表人：杜忠俊。委托诉讼代理人：陈喆，贵州与之律师事务所律师。上诉人贵州华夏腾龙建筑有限责任公司（以下简称华夏公司）、朱跃因与被上诉人贵州恒和联建材有限公司（以下简称恒和联公司）、中建三局第一建设工程有限公司（以下简称中建三局）及原审第三人遵义市保障性住房建设投资开发有限责任公司（以下简称保障性建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初10965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华夏公司、朱跃上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回恒和联公司对华夏公司、朱跃的诉讼请求。事实与理由：1、朱跃是受华夏公司委托参与涉案工程事务管理，系履行公司职务行为，应有华夏公司承担相应的法律后果；2、原审判决逻辑混乱，认定事实不清，对内对外责任主体认识错误。本案系建设工程施工合同纠纷，依据我国现行法律规定，自然人不符合建设工程主体资格，故朱跃不能以个人名义经保障性建设公司等单位层层转包到涉案项目工程，即使是个人投资，也必须挂靠公司承建，故其对外责任主体只能是华夏公司，不是朱跃。因恒和联公司在一审中明确表示不要求华夏公司承担责任，当然的结论是判决驳回恒和联公司对华夏公司及朱跃的诉讼请求；3、双方签订的“劳务结算支付证书”中约定“如审计结算时因路面铺装厚度与本结算书厚度要求不一致时，按照合同单价扣减相应部分价款后予以支付结算尾款”，因涉案工程至今未验收，即路面铺装度与本结算书厚度要求是否向一致无法确定，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，属于附条件合同，因华夏公司至今也没有领取到涉案工程款，故涉案工程款支付条件不成就，更不存在违约。恒和联公司辩称：1、涉案工程《施工合同》、《协议书》《劳务结算支付证书》均是朱跃以中建三局的名义与中建三局签订，原审庭审已查明中建三局与朱跃没有承包发包关系且没有代理关系，故恒和联公司的合同相对方就是朱跃。其次，恒和联公司实施安设工程过程中，朱跃一直以转包人的身份实施工程管理、工程结算及工程款支付，均证明朱跃系涉案工程转包人，应当向恒和联公司承担法律责任；2、朱跃的行为并非代表华夏公司的职务行为，因为其在一审开庭前，从未提及华夏公司；3、恒和联公司与朱跃明确约定了欠付工程款的金额及付款时间，不存在附条件付款的问题，《劳务结算支付》中的工程量数据是经验收结算得出的，证书经双方签字意味着双方完全认了工程量及欠款金额，所以不存在“如审计结算时因路面铺装厚度与本结算书厚度不要求不一致时，案中合同单价扣减相应部分价款后予以支付结算尾款”的问题。同时，由于双方在《协议书》中明确了付款时间，双方从未约定将业主方签收作为朱跃的付款条件，更未约定朱跃向恒和联公司付款要以其收到业主方的付款为条件。中建三局辩称，1、一审判决已经确认我方无需承担相关支付责任，上诉人并未对此提出上诉请求，依法应当维持一审判决内容，因此我方不需承担责任；2、一审判决已经确认朱跃在合同加盖项目章的行为不构成表见代理，各方当事人均无异议，依法应当确认该事实，一审中法院已确认我方为总承包单位，将涉案工程合法分包给华夏公司，已基本履行付款义务，因此即使恒和联公司为本案实际施工人，我方也不应当承担连带责任。保障性建设公司述称，上诉人的上诉请求并不涉及我方的权利和义务，我方不作答辩意见，以法院认定为准。贵州恒和联建材有限公司向一审法院起诉请求：1、判令中建三局、朱跃支付欠付的工程款1800628.95元，并自2019年5月29日起以欠款本金为基数按照每月2%的比例向支付违约金，截止2019年10月11日，违约金为162056.61元；2、本案的诉讼费由中建三局、朱跃承担；3、判令保障性建设公司在欠付中建三局工程款范围内及第一项和第二项诉讼请求范围内对朱跃承担支付责任。一审法院认定事实：2015年3月9日，第三人保障性建设公司与中建三局签订了《遵义市银河路片区棚户区改造、保障性住房及配套基础设施建设工程施工合同》，约定由第三人保障性建设公司将遵义市银河路片区棚户区改造（龙景一区、龙景二区）、保障性住房（7、8、9号楼）及配套基础设施工程发包给被告中建三局施工，工程内容包括房屋建筑工程、安装工程、平场工程、电梯工程、消防工程、路灯工程、室外工程、景观绿化工程、小区道路工程、片区（城市）道路工程及配套基础设施建设工程。2014年10月11日，中建三局贵阳分公司与华夏公司签订了分包合同，施工内容为遵义市银河路片区棚户区改造还房、保障性住房、配建商品房及配套基础设施工程第一标段内的土石方工程、新增的市政道路工程及新增的涵洞工程。2015年4月15日，中建三局与华夏公司签订了分包合同，施工内容为遵义市银河路片区棚户区改造还房、保障性住房、配建商品房及配套基础设施工程第一标段内龙景一区、龙景二区建筑外墙装饰及门窗制作、安装工程。2016年1月10日，中建三局与华夏公司签订了分包合同，施工内容为遵义市银河路片区棚户区改造还房、保障性住房、配建商品房及配套基础设施工程第一标段保障性住房7-8号楼外墙装饰、门窗。2017年7月14日，朱跃代表中建三局银河西路项目部（甲方）与恒和联公司（乙方）签订了《遵义市银河片区棚户区改造及配套基础设施建设工程片区道路沥青混凝土铺设项目施工合同》，工程造价为8.2元每平方米一公分厚，付款方式为：甲方按月进度报量审批的80%支付给乙方工程款，工程完工后2个月内，付到总工程款的95%，剩余5%作为质保金，质保期限1年。同时约定了工程质量、违约责任等。朱跃在合同上加盖了中建三局遵义市银河片区棚户区改造还房保障性住房及配套基础设施工程项目经理部印章。合同签订后，恒和联公司按约进行了施工，2019年5月29日，恒和联公司（乙方）与朱跃（甲方）签订了《协议书》，就《遵义市银河片区棚户区改造及配套基础设施建设工程片区道路沥青混凝土铺设项目施工合同》涉及的工程款支付事宜进行了约定，第一条约定了经双方确认的工程款金额、已付款金额、尚欠金额。第二条约定：甲方承诺于2019年6月30日前向乙方支付50万元工程款，其余工程款于2019年12月31日前付清。第四条约定：若甲方未能按约支付工程款，则视为甲方违约，甲方应自本协议签订之日起以未付清款项金额为基数按照月利率2%向乙方支付违约金，直至付清之日止。第五条约定：双方于2019年6月20日前进一步核对工程量及工程款总额，若总额与本协议第一项约定不符，则以双方确认的金额为准。2019年7月11日，恒和联公司制作了《分部分项工程结算书》，载明工程款总额为7428489.16元，朱跃签字确认。同日，朱跃制作了劳务结算支付证书，载明：遵义市银河片区棚户区改造及配套基础设施建设工程项目沥青路面铺装工程结算工程款总金额为7428489.16元，已付工程款及其他扣款金额为5627860.21元，下余工程款总金额为1800628.95元；本结算书结算金额各项数据无争议后签字认可作为全部结算依据。若审计结算时因路面铺装厚度与本结算书结算厚度要求不相一致时，按照合同单价扣减相应部分工程量价款后予以支付结算尾款。朱跃及恒和联公司均签字确认。后恒和联公司要求中建三局及朱跃支付尚欠工程款未果，诉至原审法院。一审法院认为，本案的第一个争议焦点在于朱跃与恒和联公司签订《遵义市银河片区棚户区改造及配套基础设施建设工程片区道路沥青混凝土铺设项目施工合同》并加盖中建三局遵义市银河片区棚户区改造还房保障性住房及配套基础设施工程项目经理部印章的行为是否构成表见代理，对此原审法院认为，成立表见代理至少应符合以下两点：一是相对人相信行为人有代理权需有足够的客观表象，二是相对人须为善意无过失，但上述行为未能符合上述条件，不构成表见代理，理由如下：第一，朱跃系华夏公司的项目现场管理人员，并非中建三局遵义市银河片区棚户区改造还房保障性住房及配套基础设施工程项目部的人员，中建三局也未授权其与恒和联公司订立上述施工合同，故朱跃无权代表中建三局与原告订立合同，恒和联公司作为一个商事主体在签合同时对朱跃并非被告中建三局员工这一事实未尽合理注意义务。第二，恒和联公司所举证的《协议书》、《分部分项工程结算书》均是朱跃签字确认，没有加盖中建三局的盖章签字。第三，在整个施工过程中，工程进度款均从朱跃个人账户及案外人朱廷红的个人账户支付，中建三局未曾向恒和联公司付款。第四，项目部属于施工企业针对具体项目而专门设立的临时性职能机构，其行为应当与工程施工本身有直接联系，如施工过程中的生产资料、机械、人员安排，对工程质量、生产安全等进行监督管理等，但本案的工程分包行为已超出了项目部正常经营行为的范围，且项目部章并非中建三局公司公章或合同专用章，恒和联公司作为商事主体对此也未尽到合理的注意义务，综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款之规定，朱跃加盖中建三局遵义市银河片区棚户区改造还房保障性住房及配套基础设施工程项目经理部印章与恒和联公司签订施工合同的行为不构成表见代理，其行为后果应由朱跃自行承担。本案的第二个争议焦点在于朱跃与恒和联公司签订施工合同的行为，其法律后果是否应由华夏公司承担，对此原审法院认为，无论是施工合同，还是协议书、结算证书上均没有华夏公司的公章，朱跃在庭审中也陈述在其履约过程中从未告知过恒和联公司其系华夏公司的员工，华夏公司也未曾向恒和联公司付款，恒和联公司有理由相信与之签订合同的并非华夏公司，且恒和联公司也明确表示不要求华夏公司承担责任，故本案的付款主体仍是朱跃。本案的第三个争议焦点在于恒和联公司诉请的工程款是否已达付款条件。《劳务结算支付证书》上已明确载明了朱跃尚欠恒和联公司工程款1800628.95元，朱跃签字确认的行为表明其已对此予以认可。该支付证书上虽载明若审计结算时因路面铺装厚度与本结算书结算厚度要求不相一致时，按照合同单价扣减相应部分工程量价款后予以支付结算尾款，但目前整个银河路片区改造工程尚未完工，并未进行审计，因此目前没有证据证明恒和联公司所施工的路面铺装厚度不符合要求，且《协议书》上双方已对付款方式作了明确约定，朱跃应按约付款，若工程存在质量问题朱跃可以另行主张，故对朱跃提出付款条件尚未成就的辩解意见原审法院不予支持，朱跃应按照《协议书》、《劳务结算支付证书》的约定支付恒和联公司剩余工程1800628.95元。按照《协议书》的约定朱跃应在2019年12月31日前付清，朱跃应付而未付，应按约定支付原告从2019年5月29日起至实际付清之日止以1800628.95元为基数按月利率2%计算的违约金。本案的第四个争议焦点在于第三人保障性建设公司是否应在欠付工程款范围内向恒和联公司支付工程款，对此原审法院认为，第三人保障性建设公司发包的是整个遵义市银河路片区棚户区改造（龙景一区、龙景二区）、保障性住房（7、8、9号楼）及配套基础设施工程，目前该工程尚未竣工结算无法确定工程款金额，而恒和联公司也未举证证明第三人保障性建设公司尚欠中建三局工程款及工程款金额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，对恒和联公司的该项诉讼请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，判决：一、由朱跃于本判决生效之日起十日内支付贵州恒和联建材有限公司1800628.95元，并支付贵州恒和联建材有限公司自2019年5月29日起至实际付清之日止以1800628.95元为基数按月利率2%计算的违约金；二、驳回贵州恒和联建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22460元，由朱跃负担。本院二审期间，华夏公司、朱跃提交《贵州华夏腾龙建筑有限责任公司项目管理内部承包责任书》，证明涉案工程是朱仁江内部承包，朱跃是职务行为，不是任何一个环节的责任主体。恒和联公司质证意见：该证据不符合新证据的要件，因为朱跃之前一直都知道华夏公司与朱仁江是发包关系，但是朱跃主张的是自己是华夏公司的现场负责人，与该证据相悖。朱跃此前从未提及该证据，所以该证据与本案无关。朱跃应当依据与恒和联公司签订合同以及付款的相关事实承担对我方的付款义务。中建三局质证意见：由法院依法核实真实性、合法性，一审中我方提交的分供方合同已经显示朱仁江是华夏公司的代理人，至于朱仁江与华夏公司是什么关系，并不影响我方对华夏公司的分包关系，华夏公司有相关资质，我方的分包行为合法有效，一审法院已经认定。保障性建设公司质证意见为根据合同相对性，合同只对当事人发生效力，我方不发表质证意见。因《贵州华夏腾龙建筑有限责任公司项目管理内部承包责任书》系华夏公司与案外人朱仁江签订，对其真实性、合法性无法核实，本院不予采信。本案二审审理过程中，经本院释明，恒和联公司表示如法院认为华夏公司是责任主体，则要求判令华夏公司和朱跃连带承担付款和违约责任。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审判决认定中建三局不承担付款责任，各方当事人对此均未提出上诉，视为服判。双方争议的是华夏公司和朱跃是否应向恒和联公司承担付款责任的问题。朱跃、华夏公司上诉主张朱跃系履行职务行为，应由华夏公司承担付款责任，但认定职务行为的前提是朱跃系华夏公司员工，对该项上诉主张，除了朱跃、华夏公司陈述外，双方并未提供其间的劳动合同、工资发放、考勤、社保等证据证明双方之间存在劳动合同关系，故朱跃、华夏公司的该项上诉理由不成立，不予采纳。朱跃作为自然人本身不具备建筑施工企业资质，但涉案工程施工过程中均由朱跃与恒和联公司签订合同、进行结算，并以朱跃个人账户向恒和联公司支付工程款，结合涉案工程由华夏公司分包承建及委托朱跃参与管理的事实，应认定朱跃与华夏公司之间形成挂靠关系，对恒和联公司主张的工程款应承担连带支付责任。经查，朱跃与恒和联公司已就涉案工程进行了结算，并签订劳务结算支付证书，明确了工程款、已付工程款及尚欠工程款金额，故一审法院依据该支付证书判决朱跃支付尚欠工程款1800628.95元及利息，依据充分，并无不当。朱跃、华夏公司上诉主张劳务结算支付证书中约定“如审计结算时因路面铺装厚度与本结算书厚度要求不一致时，按照合同单价扣减相应部分价款后予以支付结算尾款”，该约定属于《中华人民共和国合同法》第四十五条规定的附条件合同，现业主方未验收合格，工程款支付条件不成就。对此，本院认为，双方对工程款已经进行了结算，该支付证书中“如审计结算时因路面铺装厚度与本结算书厚度要求不一致时，按照合同单价扣减相应部分价款后予以支付结算尾款”只是对可以扣除工程款的情况进行可约定，并不符合《中华人民共和国合同法》第四十五条关于附生效或解除条件合同的规定，朱跃、华夏公司上诉主张该约定系附条件合同，于法无据，不予采纳。且双方在劳务结算支付证书中并未约定工程款支付条件，即需经业主方验收合格才能支付工程款，故朱跃、华夏公司关于支付条件不成就的上诉理由，缺乏事实依据，不予采信。由于朱跃、华夏公司并未提供证据恒和联公司完成的路面铺装厚度不符合要求及应扣减价款的金额，一审判决未予扣减并无不当，如工程存在质量问题，朱跃、华夏公司可另行主张权利。综上所述，朱跃、华夏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初10965号民事判决；二、由贵州华夏腾龙建筑有限责任公司、朱跃于本判决生效之日起十日内支付贵州恒和联建材有限公司1800628.95元，并支付贵州恒和联建材有限公司自2019年5月29日起至实际付清之日止以1800628.95元为基数按月利率2%计算的违约金；三、驳回贵州恒和联建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22460元，由贵州华夏腾龙建筑有限责任公司、朱跃负担。二审案件受理费22460元，由贵州华夏腾龙建筑有限责任公司、朱跃负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二〇年九月二十八日法官助理甘德霞书记员金鑫