湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终1894号 上诉人（原审原告）：张秉琦，男，1998年3月13日出生，汉族，居民，住山东省汶上县。 委托诉讼代理人：段朝晖，资兴市大成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：唐成，男，1969年1月8日出生，汉族，居民，住湖南省耒阳市。 委托诉讼代理人：朱龙彬，湖南宇剑律师事务所律师。 上诉人张秉琦因与被上诉人唐成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2020）湘1081民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张秉琦上诉请求：撤销一审判决，对本案重新审理公正判决；本案一、二审诉讼费由唐成负担。事实和理由：1.唐成聘请张秉琦拆除搅拌机，没有提供相关安全保障措施，张秉琦只是一个电工，不具备拆卸专业知识及技术，张秉琦的过错可以忽略不计，一审判决张秉琦自身承担30%的责任有失公正。2.张秉琦有固定收入，一审认定误工费过低；唐成应当支付后续治疗费6000元；根据双方约定鉴定费也应由唐成负担。一审应按照双方于2018年10月9日书面协议约定的以首次鉴定结论赔偿进行判决。第二次鉴定意见认定张秉琦有两个十级伤残，一审应计算附加赔偿指数而未予以计算。 唐成辩称，1.张秉琦作为搅拌机厂家派过来的工作人员，应具备相应技术，一审判决张秉琦自身承担30%责任正确。2.仅凭张秉琦员工证明就按照城镇居民标准计算本案残疾赔偿金证据不足。一审没有采信张秉琦自行委托鉴定机构作出的鉴定结论正确。3.后续治疗费还未实际发生，一审未予支持正确。张秉琦没有提供具体收入证明，一审按照张秉琦主张的106元/天计算误工费正确。 张秉琦向一审法院起诉请求：1．唐成赔偿张秉琦因提供劳务造成的各项损失合计298,348元（伤残赔偿金220,188元，误工费28,620元，护理费9540元，营养费2700元，住院伙食补助费5300元，精神损失费15,000元，车费10,000元，后续治疗费6000元，鉴定费1000元）；2．本案诉讼费及其他费用由唐成负担。 一审法院认定事实：唐成承包了资兴市东江湾大桥工程项目的混凝土加工及运输等劳务工程，该工程拌合站搅拌机的厂家系山东鲁辰重工机械有限公司，张秉琦在该公司任职。2018年8月17日，唐成雇请张秉琦到资兴市东江湾大桥工地指导工地工人拆除搅拌站，并口头约定劳务费为200元或300元一天，车旅费由唐成负担。2018年8月18日下午4点，因拆除搅拌机需拆除护板与钢丝网，张秉琦站在钢丝网上拆除护板的螺丝时不慎与钢丝网一同坠地，致使张秉琦左肩肱骨及左手大拇指骨折。事发后，张秉琦被送至资兴市第一人民医院治疗，共住院治疗53天，于2018年10月10日出院，出院诊断为：1．左肱骨外科颈粉碎性骨折；2．左拇指指骨粉碎性骨折；3．多处皮肤软组织挫伤。住院期间，共花费医疗费39,825.4元，该费用已由唐成全额支付。2018年10月9日，张秉琦与唐成签订《张秉琦受伤事宜初步协议》，其中约定唐成暂时支付张秉琦10,000元。协议签订后，唐成已按约定支付张秉琦10,000元。2019年1月，张秉琦委托郴州市庆兴司法鉴定所对其伤残等级及误工期、护理期、营养期和后续治疗费作出鉴定，郴州市庆兴司法鉴定所于2019年1月15日作出鉴定意见为：参照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》标准，综合评定为八级伤残；评定误工期270日、护理期90日、营养期90日；后续治疗费约6000元。本案审理过程中，唐成申请对张秉琦伤残程度及误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。经一审法院委托，2020年5月26日，湖南正宏司法鉴定中心依照《人体损伤致残程度分级》评定张秉琦的伤情构成十级伤残；评定误工期180日、护理期80日、营养期80日。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为张秉琦的损失数额及张秉琦的损失该如何承担。关于焦点一。因张秉琦提供的鉴定意见系自行委托，且本案系提供劳务者受害责任纠纷，而该鉴定依据的是《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》标准，明显与本案实际情况不符，故对郴州市庆兴司法鉴定所作出的鉴定意见不予采信。根据一审法院委托的湖南正宏司法鉴定中心作出的鉴定，确认张秉琦的伤情构成十级伤残，误工期、护理期、营养期分别为180日、80日、80日。1．张秉琦主张残疾赔偿金36,698元／年×20年×30%＝220,188元，因张秉琦受伤前在山东鲁辰重工机械有限公司工作，其收入来源于城镇，故张秉琦按照城镇居民标准计算未超出法律规定。因张秉琦的伤残等级为十级，故残疾赔偿金计算为36,698元／年×20年×10%＝73,396元，对于超出该部分的不予确认；2．张秉琦主张的误工费106元／天×270天＝28,620元，计算标准未超出法律规定，但确认误工期为180天，故误工费计算为106元／天×180天＝19,080元，对于超出该部分的不予确认；3．张秉琦主张护理费106元／天×90天＝9540元，计算标准未超出法律规定，但确认误工期为80天，故护理费计算为106元／天×80天＝8480元；4．张秉琦主张营养费30元／天×90天＝2700元，确认营养期为80天，故营养费计算为30元／天×80天＝2400元，对于超出该部分的不予确认；5．张秉琦主张住院伙食补助费100元／天×53天＝5300元，符合相关规定，依法予以确认；6．张秉琦主张精神损失费15,000元，根据鉴定结论，张秉琦的伤残等级为十级，但其所受伤情并非对方直接实施侵权行为造成，且张秉琦在本案已主张了残疾赔偿金，故酌情确定精神损失费为5000元；7．张秉琦主张交通费10,000元，没有提供票据予以证实，但张秉琦住院必定会产生一定的交通费，酌情确认交通费为500元；8．张秉琦主张后续治疗费6000元，因张秉琦受伤至今已有一年多，张秉琦未提供后续治疗费有实际发生及发生金额的证据，故不予以确认，如今后确有实际发生该项费用，可另行主张；9．张秉琦主张鉴定费2200元，因张秉琦的鉴定系自行委托，对其鉴定不予采信，故对该项费用依法不予确认；10．另外，对于唐成已全额支付的医疗费39,825.4元，张秉琦虽未主张，但该费用应计入张秉琦的总损失。综上，张秉琦的各项损失合计为153,981.4元。关于焦点二。唐成雇请张秉琦到资兴市东江湾大桥工地指导工地工人拆除搅拌站，唐成与张秉琦之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。根据上述规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任的归责原则，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，唐成作为接受劳务的一方，没有在张秉琦提供作业之前检查作业环境是否安全，未为张秉琦提供必要的安全生产条件和适当的劳动安全保障，具有过错；张秉琦作为提供劳务的一方，系搅拌机厂家派来指导拆除搅拌机，具备一定的专业知识和技术，且在作业过程中站在需拆除的钢丝网上进行操作，疏于保护自身安全的意识，对自身的损害存在过错。综合双方的过错程度，酌情确定张秉琦的损失由其自己承担30%，由唐成承担70%。综上，张秉琦因提供劳务受伤的各项损失为153,981.4元，由唐成承担70%的赔偿责任即107,787元，扣除唐成已给付的10,000元及医药费39,825.4元，还应当赔偿张秉琦57,961.6元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告唐成于本判决生效之日起十日内赔偿原告张秉琦因提供劳务受到伤害的各项损失57,961.6元；二、驳回原告张秉琦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5775元，减半收取2887.5元，由被告唐成负担561元，由原告张秉琦负担2326.5元。” 本院二审期间，张秉琦围绕上诉请求补充提交如下证据：1.张秉琦的居住证，拟证明张秉琦在城镇居住；2.张秉琦的维修电工三级证、固定收入证明。拟证明一审计算误工费过低。唐成质证认为，对居住证和维修电工三级证明的真实性不予确认；固定收入证明没有法定代表人签字及公司印章，合法性不予认可，仅凭固定收入证明不能证明张秉琦的工资收入状况。本院对上述证据认证如下：对张秉琦的居住证真实性予以确认，可以证明张秉琦居住在济南市城区，本院予以采信；仅凭维修电工三级证、固定收入证明不能证明张秉琦的工资收入状况，本院不予采信。 本院经审理查明，一审认定“2020年5月26日，湖南正宏司法鉴定中心依照《人体损伤致残程度分级》评定张秉琦的伤情构成十级伤残”不当，应为“2020年5月26日，湖南正宏司法鉴定中心依照《人体损伤致残程度分级》评定张秉琦左肩关节及左手等两处功能部分丧失，构成两处十级伤残”。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、本案责任应如何划分；二、张秉琦诉请的误工费、后续治疗费、残疾赔偿金应如何认定及鉴定费应由谁负担。 关于争议焦点一。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张秉琦为雇主唐成提供劳务，受唐成的支配和指挥，作为雇主的唐成有义务保障张秉琦在从事拆除搅拌机过程中的安全。张秉琦因在拆除搅拌机时与钢丝网一同坠地而受伤，唐成作为雇主未提供保障安全的施工设备，未尽安全保障义务，是导致张秉琦受伤的主要原因，应承担主要责任。张秉琦系完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中对存在的危险有安全注意的义务。张秉琦在明知自己不具备相应拆除的专业知识和技术的情况下承接该项拆除工作，未尽到足够的安全注意义务，对于事故的发生亦存在一定的过错，应承担次要责任。一审根据双方的过错程度酌情认定唐成承担70%的主要责任，张秉琦承担30%的次要责任并无不当。上诉人张秉琦主张其自身的过错可以忽略不计的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。（1）关于误工费。张秉琦在一审中主张按照106元/天计算误工费，一审认定张秉琦的主张未超出法律规定范围并予以支持，并无不当，张秉琦上诉主张一审认定误工费过低不能成立，本院不予支持。（2）关于后续治疗费。虽然张秉琦自行委托郴州市庆兴司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明预估张秉琦因伤致残开放复位内固定物取出术的医疗康复费约6000元，但是唐成不服该司法鉴定结论申请重新鉴定后，该司法鉴定结论并未被采信，且张秉琦并未举证证明继续治疗实际产生的后续治疗费，一审法院认定张秉琦后续治疗费本案不予确认，待后续治疗费实际发生后，张秉琦再另行主张权利并无不妥。故张秉琦的该上诉理由不成立，本院不予支持。（3）关于残疾赔偿金。唐成不服张秉琦自行委托郴州市庆兴司法鉴定所出具的张秉琦构成八级伤残的司法鉴定结论，申请重新鉴定后，该司法鉴定结论并未被采信，经一审法院委托，湖南正宏司法鉴定中心作出鉴定结论，评定张秉琦的伤有两处构成十级伤残，该鉴定程序合法，适用依据正确，故一审法院采信重新鉴定后作出的鉴定结论并无不妥。张秉琦上诉主张双方约定按照首次鉴定结论进行赔偿，经查，并无证据证明双方有此约定，该主张与查明事实不符，张秉琦上诉主张一审法院应按照首次鉴定结论作出判决的理由不能成立，本院不予支持。十级伤残赔偿指数为10%，对应的附加指数为1%，张秉琦主张按36,698元／年计算未超出法律规定，故本案伤残赔偿金应计算为80,735.6元（36,698元／年×20年×11%＝80,735.6元），一审判决未计算残疾赔偿金的附加赔偿指数处理不当，本院予以纠正。本院对一审认定的张秉琦其他各项损失予以确认。综上，张秉琦的各项损失合计161,321元。唐成承担70%的责任即112,924.7元，扣除唐成已经支付的10,000元及医药费39,825.4元，还应赔偿张秉琦63,099.3元。（4）鉴定费。张秉琦上诉主张双方约定鉴定费由唐成负担，经查，双方对鉴定费的负担并无约定，该主张与查明事实不符，不应予采信；而张秉琦自行委托的伤残鉴定意见并未被一审法院采信，且重新鉴定意见改变了其自行委托鉴定的结论。故一审判决张秉琦自行负担该鉴定费用，符合法律规定，本院应予维持。 综上所述，张秉琦的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省资兴市人民法院（2020）湘1081民初386号民事判决； 二、被上诉人唐成于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张秉琦因提供劳务受到伤害的各项损失63,099.3元； 三、驳回上诉人张秉琦的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5775元，减半收取2887.5元，由上诉人张秉琦负担2276.8元，被上诉人唐成负担610.7元；二审案件受理费5775元，上诉人张秉琦负担4563.5元，被上诉人唐成负担1211.5元。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长 戴    陈    峰 审 判 员 李    气    春 审 判 员 孟    晋    忠 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 邹    群    英 书 记 员 吴瑾 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。