山西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋民终343号 上诉人（原审原告）：刘新波，男，1965年10月23日出生，汉族，北京市海淀区人及法定代表人，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：张富强，山西唐韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王倩，山西唐韵律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：纪玉清，男，1953年6月18日出生，汉族，北京市朝阳区人，系原山西沁水恒利煤业有限公司股东，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：张富强，山西唐韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王倩，山西唐韵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团晋城有限公司，住所地山西省晋城市城区凤台西街**，统一社会信用代码：91140500111202748G（2-1）。 法定代表人：李垚，执行董事。 委托诉讼代理人：胡晓勇，山西和胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋琰，山西和胜律师事务所律师。 上诉人刘新波、纪玉清与上诉人山西煤炭运销集团晋城有限公司（以下简称山西煤运晋城公司）合同纠纷一案，晋城市中级人民法院于2019年12月30日作出（2019）晋05民初22号民事判决，上诉人刘新波、纪玉清和上诉人山西煤运晋城公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘新波、纪玉清的共同委托诉讼代理人张富强、王倩，上诉人山西煤运晋城公司的委托诉讼代理人宋琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘新波、纪玉清上诉请求：1.改判山西煤运晋城公司自2012年11月12日起，以未付款数额为基数，按每日万分之二向上诉人支付违约金至清偿完毕之日止（暂计算至2020年1月14日的违约金数额为13218731.43元）；2.改判山西煤运晋城公司自2012年11月12日起，以未付款数额为基数，按中国人民银行同期同档次贷款利率上浮50%（即年利率9.83%）向二上诉人支付自2012年11月12日起至2019年8月19日止的资金占用损失，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付自2019年8月20日至清偿完毕之日止的资金占用损失（暂计算至2019年8月19日的资金占用损失为17357353.4元）；3.改判山西煤运晋城公司支付上诉人追索债权造成的损失2539341元；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由为：一、一审法院判决山西煤运晋城公司以17071243.32元为基数，自原告请求支付起诉之日2019年2月1日起，按每日万分之二计算支付上诉人违约金，于法无据，事实认定错误。1.上诉人向人民法院起诉主张权利的日期早于2019年2月1日。2.将王某2代表的采掘队收到700万元款项的日期2014年1月17日认定为二上诉人处理完自身债务的时间错误，应为《全权债务解除协议》和《会议纪要》签订的时间2011年11月4日。3.山西煤运晋城公司应当向二上诉人支付全部合同价款的时间为2012年11月12日，应以该时间作为违约金的起算时间。4.一审法院将二上诉人在合同约定的付款期限后陆续接受山西煤运晋城公司款项的行为认定为对付款期限做了事实上的变更，与合同约定不符。违约金与主债务本金均系协议约定内容中不可分割的部分，案涉《资产转让协议》的诉讼时效未经过，二上诉人便可随时依据协议的约定主张违约金。二、一审法院判决山西煤运晋城公司以500万元为基数，按每日万分之二计算，自2012年12月2日起向二上诉人支付资金占用损失，事实认定错误。1.截至2012年11月12日，山西煤运晋城公司欠付二上诉人36503242.99元本金未支付，截至目前仍欠付本金17071234.32元。2.根据《资产转让协议》第14.1条的约定和《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。本案中合同约定的最后付款期限为2012年11月12日，至今长达7年多未付清，参照2012年11月12日当时中国人民银行规定的5年期以上同期银行贷款基准利率上浮50%，二上诉人可按年利率9.83%要求山西煤运晋城公司支付资金占用损失。三、二上诉人长达8年的讨债要账，产生了大量住宿、车票、餐费、过路费、油费等差旅费和误工费或支付的劳务费等，这些费用是实现债权的合理费用，依据《资产转让协议》第14.1条约定，应当由山西煤运晋城公司承担。 山西煤运晋城公司辩称，一、本案所涉剩余资产转让价款的付款条件尚不具备，被答辩人也未能按照合同的约定履行开票义务，山西煤运晋城公司有权拒绝履行付款义务，不存在违约行为。1.根据《资产转让协议》第8.2条、第8.3条和第11条的约定，山西煤运晋城公司已在2012年10月31日前共计付款144054732.3元，协议约定，第二期支付总额173005400元的80%，即138404320元，山西煤运晋城公司已经按照约定付清款项，甚至已经超额支付。2.最后一期补偿款项由于山西煤运晋城公司（以下简称恒利煤业）与王某2采掘队之间的债务遗留问题没有解决，因此支付条件尚不具备。3.虽然山西煤运晋城公司被迫按照沁水县人民政府维稳要求向王某2采掘队支付了部分维持费用，但事实上答辩人的上级部门并未批准支付，维持费用的付款条件尚不具备。《资产转让协议》并没有约定维持费用的付款方式及期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款的规定，上诉人主张该笔费用应给予答辩人必要的准备时间，故山西煤运晋城公司并不存在任何违约行为。4.刘新波、纪玉清未能按照合同约定履行开票义务，山西煤运晋城公司有权拒绝履行付款义务。二、山西煤运晋城公司不存在违约行为，无需支付违约金、资金占用损失及债权追索损失。1.关于违约金，山西煤运晋城公司已经超额支付款项，剩余款项支付条件尚不具备，不存在违约行为，无需支付违约金。即使刘新波、纪玉清认为山西煤运晋城公司存在迟延付款行为，但其接受付款后从未向山西煤运晋城公司主张过违约金，刘新波、纪玉清在事实上以实际接收的方式变更了合同的履行期限，亦不存在违约。2.关于资金占用损失，只有买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法的，才可参照逾期利率标准计算逾期付款损失，本案中《资产转让协议》第14.3条对违约金做了明确的约定，无需另行支付资金占用费。3.关于债权追索损失，刘新波、纪玉清提供的各项票据及会计凭证、工资条、房屋租赁合同等证据材料，均无法看出各项费用与本案的关联，该费用也并非是必要的费用，刘新波、纪玉清已经主张了违约金，对于实际损失只有在违约金不足以弥补损失的情况下，方可主张。 上诉人山西煤运晋城公司上诉请求：1.撤销山西省晋城市中级人民法院（2019）晋05民初22号民事判决，依法改判或将本案发回原审人民法院重审。2.本案全部诉讼费用由刘新波、纪玉清承担。本院2020年7月16日开庭时，上诉人山西煤运晋城公司变更上诉请求第一项为：1.撤销山西省晋城市中级人民法院（2019）晋05民初22号民事判决，依法改判驳回刘新波、纪玉清的诉讼请求。上诉的理由为：一、一审判决未将山西煤运晋城公司已经支付给案外人王某2采掘队的2837150元及恒利煤业解除终止劳动合同补偿金136590元、税款201310元计入已支付的资产转让款范围，属认定事实错误。1.山西煤运晋城公司向王某2采掘队支付的恒利煤业停产期间的工人工资及社保费用2837150元，是因王某2多年不断上访，沁水县人民政府为维护社会稳定要求山西煤运晋城公司代为支付的。2.山西煤运晋城公司支付的用于恒利煤业解除终止劳动合同补偿金136590元均由被解除的职工本人签字确认，也应计入已支付的资产转让款中。3.201310元为恒利煤业遗留的税务款项，山西煤运晋城公司按照约定支付至沁水县安全生产监督管理局，再由该局进行支付，恒利煤业也出具了相应的收据，该部分款项应计入已付的资产转让款中。二、上诉人不存在违约行为，无需支付违约金、资金占用损失及诉讼保全保险费用，一审判决适用法律错误。1.根据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百三十六条的规定，本案所涉资产转让款的付款条件尚不具备，山西煤运晋城公司向恒利煤业及其股东支付了转让价款166460472元，恒利煤业却仅开具了77481700元的发票，山西煤运晋城公司有权拒绝履行付款义务。2.根据《资产转让协议》第4.5.2条的约定，7311265.31元维持费用未经上级部门审核同意，不具备付款条件。3.向沁水县安全生产监督管理局支付的500万元于2014年退回，并非山西煤运晋城公司原因所致，一审法院判决由山西煤运晋城公司支付该笔款项的资金占用损失于法无据。4.刘新波、纪玉清所主张的保全费用及保险服务费并非必然发生的费用，本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定的判决难以执行或造成当事人其他损害的情形，且刘新波、纪玉清要求保全的财产高达6000多万元，明显损害上诉人的利益，该项上诉请求不应支持。 刘新波、纪玉清辩称，一、山西煤运晋城公司支付给案外人王某2采掘队的2837150元及136590元解除终止劳动合同补偿金不应当计入已支付的资产转让款中。1.支付给案外人王某2采掘队的9笔付款凭证的相关签收及授权取款手续，均为王某2单方做出的承诺说明，且大部分付款凭证为复印件无法与原件核实，无法证明王某2取款行为的真实性。2.根据《债权债务解除协议书》以及2011年11月4日的《会议纪要》，山西煤运晋城公司支付给王某2的9000000余元款项中，应当由原恒利煤业承担的金额为7000000元，包括2009年10月之前的工资、保险费用、解除劳动合同的经济补偿金等。第二项2973740元的款项不属于处理恒利煤业的债权债务。二、山西煤运晋城公司于2012年7月12日支付的201310元税款不应计入已支付的资产转让款中。1.付款凭证为复印件，不能作为有效的付款凭证证明山西煤运晋城公司支付过该笔款项。2.根据2012年7月13日原恒利煤业与山西煤炭运销集团晋城沁水有限公司（以下简称山西煤运沁水公司）签订的《协议》的约定，以及山西煤运沁水公司2012年7月10日向沁水县地方税务局出具的《证明》的内容明显示，该税款应当由山西煤运晋城公司或其下属单位山西煤运沁水公司支付。三、被答辩人未按照《资产转让协议》约定支付合同价款，应当按照协议约定以未付价款为基数，按每日万分之二支付违约金。《资产转让协议》第8.3.2条、第8.3.3的条约定以及一审法院认定的事实，原恒利煤业完成注销登记的时间为2012年9月13日，清理完各项债权债务的时间为2011年11月4日，山西煤运晋城公司应当向刘新波、纪玉清支付80%款项的时间为2012年11月12日；支付剩余20%备用风险金的时间为2012年11月9日，最迟至2012年11月12日支付完毕包括维持费用在内的全部合同价款，故违约金的起算日期应当为2012年11月12日，起算金额应当为2012年11月12日及之后的实际未付款金额。刘新波、纪玉清依据《资产转让协议》向山西煤运晋城公司主张支付违约金有充分的事实依据和法律依据，一审法院判决的违约金的起算时间及数额与合同约定不符，判决错误。四、山西煤运晋城公司违约数额高达几千万元，违约事件跨度长达近十年，合同约定的违约金数额明显不足以弥补刘新波、纪玉清的损失，依据《资产转让协议》第14.1条的约定和《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，其应当另行支付资金占用损失，并赔偿刘新波、纪玉清因实现债权所支付的费用。1.一审中我方以资金占用损失的名义要求酌情增加提高违约金的比例，以充分保护答辩人的合法权益。2.刘新波、纪玉清历经长达8年的讨债要账之路，因此花费的住宿费、车票、餐费、过路费、油费等差旅费，二答辩人因讨债所产生误工费或支付的劳务费等均系为实现债权所支出的合理费用。3.为此支付的律师代理费、保全费、保全保险费均系实现债权支付的合理费用。综上，请求依法驳回山西煤运晋城公司的上诉请求。 原审原告刘新波、纪玉清向一审法院诉讼请求：1.请求判令被告支付二原告剩余资产转让款19033343.32元，并按合同约定支付违约金16480940元（暂计至2018年12月31日），逾期付款利息损失27468233.63元（暂计至2018年12月31日）；2.判令被告支付二原告追索费用而造成的损失20万元；3.判令被告支付二原告律师代理费100万元；4.本案诉讼费、保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费122000元由被告承担。原审原告于2019年9月4日变更诉讼请求第一项、第二项为：1.请求判令被告支付二原告剩余资产转让款17071243.32元，并按合同约定日利率万分之二支付违约金，暂计至2019年8月31日为12776295.56元，资金占用损失暂计至2019年8月31日为21293825.93元；2.判令被告支付二原告追索费用而造成的损失2539341元。 一审法院认定事实：刘新波、纪玉清为原山西沁水恒利煤业有限公司（以下简称恒利煤业）的股东。2011年9月9日，山西煤运晋城公司作为乙方与恒利煤业作为甲方签订《资产转让协议》，约定：恒利煤业为转让方，山西煤运晋城公司为受让方；恒利煤业将采矿权和实物资产作价17300.54万元，并2009年10月至2010年12月停产期间维持费用735.126531万元，共计18035.666531万元转让给山西煤运城晋城公司控股的山西煤销集团沁水鑫基煤业有限公司（以下简称鑫基煤业）。双方对停产期间维持费用的约定为：经山西煤运晋城公司上级部门审核同意后，一次性支付。《资产转让协议》还约定了定金及价款支付方式和期限：“定金：本协议经转让方签字并盖章、乙方完成预付款内部审核程序、合意形成后10日内，按本协议第四条4.2.4项（17300.54万元）的20%支付甲方作为资产转让定金”，“双方协商一致，甲方同意乙方分三期支付资产转让款和乙方代鑫基煤业支付的采矿权转让款及补偿。首期：本协议生效后，同时甲方已完成资产及凭证、权属证件、资料全部移交乙方并办理资产过户登记后十日内，支付至本协议第四条4.2.4项总额的50%（含已支付的定金）；第二期：甲方已完成公司注销，并清理完各项债权、债务，六十日内支付至本协议第四条4.2.4项总额的80%；第三期：剩余的20%，自本合同生效之日起，一年后未发现甲方此次转让的资产存在抵押、质押、担保及其他遗留问题后六十日内支付”。《资产转让协议》另约定了违约责任，“如果乙方未在本协议规定的期限内向甲方支付转让价款，每延迟一日，应向甲方支付迟付的转让价款金额每日万分之二的违约金；如甲方拖延资产交接，或甲方拖延履行工商登记变更等相关手续的，每迟延一日，则应向乙方支付转让价款总额每日万分之二的违约金。” 《资产转让协议》签订后，2011年1月7日，山西煤运沁水公司作为甲方与乙方恒利煤业签订《鑫基煤业全面接管恒利煤业协议》，对交接内容等进行了约定。2012年8月10日恒利煤业作出《股东对清算报告的确认书》，确认截止该日期该公司债权债务已处理完毕，剩余财产由纪玉清、刘新波、沁水县中村镇人民政府（以下简称中村镇政府）、沁水县盛融投资有限责任公司（以下简称盛融公司）四位股东按出资比例进行分配；2012年9月13日，山西省工商行政管理局作出准予恒利煤业注销登记通知书。2012年10月22日，原告刘新波（甲方）与原恒利煤业股东盛融公司（乙方）、中村镇政府（丙方）签订了一份《协议书》，就企业资产转让价款约定：恒利煤业在整合主体的剩余资产转让价款，各股东同意从整合主体在安监局的专户中直接汇入甲方指定账户。2012年11月2日，恒利煤业与鑫基煤业签订《资产交接确认书》，完成实物资产交接。 《资产转让协议》签订后，2011年11月4日，刘新波代表恒利煤业与王某2代表的采掘队签订了《债权债务解除协议书》，约定：恒利煤业支付采掘队700万元人民币，一揽子解决双方债权债务关系。支付此笔款项后，双方再无任何债权债务关系。对于采掘队2009年10月13日至2010年底在恒利煤业停产期间的工人工资，由县煤运公司（沁水煤运公司）按照停产期间维持费用中的工资标准予以支付，并按《劳动法》有关规定上缴相关保险。同日，有沁水县信访局、安监局、煤运公司、中村镇政府相关领导在场，形成《会议纪要》，主要内容同前述《债权债务解除协议书》。 《资产转让协议》签订后，2012年7月13日，恒利煤业在沁水县安全生产监督管理局开具的《收据》中加盖公章，金额为201310元。 另查明，2008年9月2日，山西省人民政府作出《关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》（晋政发［2008］23号）；2009年4月15日，省政府又作出《关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知》（晋政发［2009］10号）。恒利煤业被列为整合重组企业，经山西省煤矿企业兼并重组整合工作领导小组审核同意，由山西煤运集团对该公司重组。山西煤运晋城公司作为山西煤运集团的全资子公司，经山西省煤矿企业兼并重组领导小组办公室登记备案、批复并授权，作为沁水县煤矿企业整合的兼并重组整体企业对恒利煤业进行重组整合。2010年3月5日，原恒利煤业2010年第一次股东会议决议：将原恒利煤业注销，进入清算程序，停止一切与清算的无关活动。 综合以上，双方核对账目后，刘新波、纪玉清认为山西煤运晋城公司仍应支付其资产转让款17071243.32元，其中包括2012年11月2日未付到刘新波账户的500万元、山西煤运晋城公司支付给王某2的2973740元、山西煤运晋城公司支付相关部门的税款201310元、山西煤运晋城公司认可未支付的1544928.01元，《资产转让协议》中约定的维持费用7351265.31元。因山西煤运晋城公司至今未向刘新波、纪玉清清偿上述款项，二人遂诉至一审法院，提起如前诉请。山西煤运晋城公司对2012年11月2日未付到刘新波账户的500万元（安监局账户退回的500万元），未支付1544928.01元的诉讼请求不持异议。 一审法院认为：恒利煤业为转让人，山西煤运晋城公司为受让人，双方于2011年9月9日签订的《资产转让协议》系其真实意思表示，不违反国家法律和行政法规规定，合法有效，双方均应当按照约定履行自己的义务。因恒利煤业已于2012年9月13日被山西省工商行政管理局准予注销，刘新波、纪玉清作为该公司股东得到授权，有权向山西煤运晋城公司主张相应资产转让款。山西煤运晋城公司主张刘新波、纪玉清不具备主体资格的理由，于法无据，一审法院不予支持。 经双方当事人确认，本案争议的焦点为：1.山西煤运晋城公司支付给王某2等人的2973740元和向相关部门缴纳的税款201310元应否计入已给付刘新波、纪玉清的资产转让款范围；2.维持费用7351265.31元是否具备支付条件问题；3.刘新波、纪玉清请求山西煤运晋城公司支付违约金及资金占用损失是否成立；4.刘新波、纪玉清请求山西煤运晋城公司支付的律师费、追索费、财产保全费及保险费是否成立。 焦点一、刘新波、纪玉清诉称山西煤运晋城公司支付给案外人王某2等人的9973740元中的700万元是恒利煤业应承担的，其余2973740元不应予以承担。经审查，山西煤运晋城公司所支付的9973740元包括支付给王某2采掘队9837150元和支付用于恒利煤业解除中止劳动合同补偿金136590元，均确系恒利煤业2011年前被整合时所发生债务。根据双方在《资产转让协议》10.1.11条的约定，恒利煤业的一切债权、债务及应承担的民事、行政及刑事责任由甲方承担，该债务本应由恒利煤业承担。但《资产转让协议》签订后，2011年11月4日，沁水县信访局、安监局、煤运公司、中村镇政府共同形成了《会议纪要》，并有刘新波、王某2等人签字，对王某2采掘队与恒利煤业的债权债务重新做了约定，主要内容为，恒利煤业支付王某2采掘队700万元人民币，一揽子解决双方债权债务关系，支付此笔款项后，双方再无任何债权债务关系；对于采掘队2009年10月13日至2010年底在恒利煤业停产期间的工人工资，由县煤运公司（沁水煤运公司）按照停产期间维持费用中的工资标准予以支付，并按《劳动法》有关规定上缴相关保险。这说明，双方当事人关于王某2采掘队债务重新做出了约定，恒利煤业仅需支付王某2采掘队700万元。故一审法院认定，关于山西煤运晋城公司超出700万元支付给案外人王某2采掘队的2837150元不应计入已给付的资产转让款范围。关于山西煤运晋城公司支付用于恒利煤业解除中止劳动合同补偿金136590元，刘新波、纪玉清主张该款项也是支付给王某2采掘队人员的相应经济补偿金。经审查，该款项中所载明的53名职工均为沁水县中村镇本地村民，虽与刘新波、纪玉清提供证据15《用人单位解除、终止劳动合同备案花名表》中的名单能够印证，但两者之间载明的经济补偿金月份不尽相同，且该款项现金支票存根中载明支付时间为2013年3月1日，无法证明此系恒利煤业2011年前所应负担的矿部人员经济补偿金。故一审法院认定，山西煤运晋城公司支付解除中止劳动合同补偿金136590元不应计入已给付的资产转让款范围。 关于山西煤运晋城公司支付税款201310元应否计入已给付的资产转让款范围问题。山西煤运晋城公司认为应计入已给付的资产转让款范围，并提供了恒利煤业于2012年7月12日向沁水县安全生产监督管理局出具的收据一支，但并未提供其公司缴纳该款项的证明进行佐证，无法形成证据链证明该款项由山西煤运晋城公司支付及相应支付依据，应承担举证不能的责任。故一审法院认定，山西煤运晋城公司支付的税款201310元亦不应计入已给付的资产转让款范围。 焦点二、《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案中，双方当事人对2009年10月至2010年12月停产期间维持费用支付约定的条件为“经山西煤运晋城公司上级部门审核同意后，一次性支付”，原恒利煤业早于2012年9月经山西省工商行政管理局注销登记，山西煤运晋城公司仍以条件不成就为由拒付货款，但亦未提供其向上级部门请示汇报的材料，应当认定山西煤运晋城公司为自己的利益，怠于行使其权利，不积极通过合法正当途径向刘新波、纪玉清支付款项。根据上述法律规定，山西煤运晋城公司恶意阻止条件成就，视为条件已成就，其应当向刘新波、纪玉清支付维持费用7351265.31元。 综合焦点一、焦点二，山西煤运晋城公司支付给王某2采掘队的2837150元、被告支付给53人的经济补偿金136590元及向相关部门缴纳的税款201310元均不应计入已给付的资产转让款范围；山西煤运晋城公司还应当向刘新波、纪玉清支付维持费用7351265.31元。因此，一审法院认定，截止刘新波、纪玉清2019年2月1日诉至本院前，山西煤运晋城公司仍欠付资产转让款17071243.32元。 焦点三、关于违约金。刘新波、纪玉清要求山西煤运晋城公司支付违约金的依据系双方签订的《资产转让协议》第十四条约定，根据该约定的文意，山西煤运晋城公司承担违约责任的条件是山西煤运晋城公司不能按照本协议约定如期支付转让款，而双方对转让款支付的期限亦在该协议第八条有详细约定，其中8.3约定“甲方已完成公司注销，并清理完各项债权、债务，六十日内支付至本协议第四条4.2.4项总额的80%；剩余的20%，自本合同生效之日起，一年后未发现甲方此次转让的资产存在抵押、质押、担保及其他遗留问题后六十日内支付”。山西煤运晋城公司支付转让款全部到位的前提是于2012年9月9日前未发现恒利煤业此次转让的资产存在抵押、质押、担保及其他遗留问题。据本案查明的事实及刘新波、纪玉清的代理词，王某2至2014年1月17日才收到协议约定的700万元。这说明该时间节点2014年1月17日前恒利煤业并未处理完全王某2债务这一遗留问题，已经超过《资产转让协议》中约定的2012年9月9日。因此，刘新波、纪玉清请求支付2012年11月9日至2014年1月17日之间的违约金与合同约定不符，依法不予支持。2014年1月17日之后，山西煤运晋城公司仍在陆续支付告资产转让款，刘新波、纪玉清亦予以接受，应视为已经对《资产转让协议》中的付款期限作了事实上的变更，刘新波、纪玉清也并未举证证明提出过违约金的主张，故一审法院对刘新波、纪玉清请求支付起诉前的违约金不予支持。关于刘新波、纪玉清请求支付起诉之后至2019年8月31日的违约金，于法有据，一审法院予以支持。根据《资产转让协议》中约定的每日万分之二标准计算违约金，以17071243.32元为基数，自2019年2月1日起计算至2019年8月31日止。 关于资金占用损失。刘新波、纪玉清请求的资金占用损失21293825.93元其中包括案涉500万元的相应损失，山西煤运晋城公司亦认可该款项应于2012年11月2日支付，不知何故于2014年被安监局退回。一审法院认定，刘新波、纪玉清早应于2012年11月2日收到但未收到的500万元确实存在资金占用损失，因双方未约定资金占用损失的计算方法，刘新波、纪玉清主张按年利率12%计算过高，本院酌定按《资产转让协议》中约定的违约金计算方式，即每日万分之二标准计算，自2012年11月2日起计算至2019年8月31日止。关于刘新波、纪玉清起诉的其他资金占用损失，均于法无据，一审法院不予支持。 焦点四，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条，刘新波、纪玉清向一审法院申请财产保全，并以投保诉讼财产保险责任险的形式提供担保，符合法律规定。本案系山西煤运晋城公司欠付资产转让款的违约行为引起诉讼，刘新波、纪玉清为维护其合法权益而支出的财产保全费5000元、保全保险费122000元属于合理的必要支出，依法应当由山西煤运晋城公司承担。刘新波、纪玉清主张律师费、追索费，于法无据，本院不予支持。 一审法院判决：一、被告山西煤炭运销集团晋城有限公司于本判决生效后十五日内支付原告刘新波、原告纪玉清资产转让款17071243.32元及违约金，违约金以17071243.32元为基数，按每日万分之二计算，自2019年2月1日起至清偿完毕之日止；二、被告山西煤炭运销集团晋城有限公司于本判决生效后十五日内支付原告刘新波、原告纪玉清资金占用损失，以5000000元为基数，按每日万分之二计算，自2012年11月2日起至清偿完毕之日止；三、被告山西煤炭运销集团晋城有限公司于本判决生效后十五日内支付原告刘新波、原告纪玉清诉讼保全保险费122000元；四、驳回原告刘新波、原告纪玉清的其他诉讼请求。案件受理费315838元，由原告刘新波、原告纪玉清负担157919元（已预缴148271元），由被告山西煤炭运销集团晋城有限公司负担157919元；财产保全费5000元，由被告山西煤炭运销集团晋城有限公司负担。 二审中，各方当事人均没有向本院提交新的证据，本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院二审另查明：2012年7月10日，山西煤运沁水公司给沁水县地方税务局出具《证明》，载明：“原被资源整合煤矿山西沁水恒利煤业有限公司2010年、2011年、2012年三个年度产生的土地使用税178896.65元（壹拾柒万捌仟捌佰玖拾陆元陆角伍分）及滞纳金（22391.89元）贰万贰仟叁佰玖拾壹元捌角玖分，由我公司承担。” 2012年7月13日，山西煤运晋城公司与恒利煤业签订《协议》，约定：“双方同意对山西沁水恒利煤业有限公司2010年度、2011年度、2012年度整合期间产生的土地使用税及滞纳金共计201310元由甲方（即山西煤运晋城公司）承担。” 2019年1月10日，沁水县人民政府召开信访联席会议，就信访人王某2反映的煤炭资源整合过程中的有关问题进行协商讨论，沁水县信访局、沁水县煤炭煤层气工业局、山西煤运晋城公司、鑫基煤业等单位及王某2参加。沁水县信访工作联席会议办公室作出《关于协调解决王某2反映煤炭资源整合过程中有关问题的会议纪要》，载明：“会议根据中共晋城市委晋城市人民政府信访局〔2018〕访转字第017号信访事项转办单、2011年5月17日山西煤运晋城公司和恒利煤业《协议书》、2011年11月4日恒利煤业和王某2采掘队签订的《债权债务解除协议书》及处理该信访问题的《会议纪要》所述相关内容，鑫基煤业负责人、王某2分别就社保金、解除工人劳动合同经济补偿金未清偿问题进行了陈述和举证，并进行了充分协商，双方就清偿问题达成一致意见：鑫基煤业支付王某2社保金及解除工人劳动合同经济补偿金215.47万元，其中各项保险金94.51万元，解除劳动合同经济补偿金120.96万元。会议议定：一、认可双方协商结论，鑫基煤业支付王某2社保金及解除工人劳动合同经济补偿金215.47万元。二、信访人王某2自收到上述款项后，其反映的鑫基煤业所承担的原恒利煤业未清偿的工人工资、社会保险金、解除劳动合同经济补偿金及债权债务全部结清，王某2保证息诉罢访，双方再无任何债权债务关系。三、山西煤运晋城公司、鑫基煤业尽快落实资金，将社保金及解除工人劳动合同经济补偿金支付给信访人王某2。四、山西煤运晋城公司及鑫基煤业要将落实情况及时上报县信访工作联席会议办公室和县煤炭煤层气工业局。参加人员为沁水县人民政府副县长张俊威、沁水县信访局局长郭林虎、副局长高善龙，沁水县煤炭煤层气工业局副局长刘修瑜、鑫基煤业工会主席尚彦亭、鑫基煤业纪检办主任李茂芳、信访人王某2。” 本院认为，本案争议的焦点为：1.山西煤运晋城公司未支付的资产转让款为多少；2.山西煤运晋城公司是否存在违约行为，如存在违约金如何计算；3.资金占用费应否支持以及计算依据；4.追索债权造成的损失及保全保险服务费应否支持。 关于第一个焦点，山西煤运晋城公司未支付的资产转让款为多少的问题，一审审理过程中双方当事人进行了核对账目，刘新波、纪玉清主张未支付的资产转让款为17071243.32元。上诉人山西煤运晋城公司认为，根据《资产转让协议》第10.1条和第11条的规定，原恒利煤业的债权债务应由恒利煤业承担，原恒利煤业与其员工之间劳动合同问题由恒利煤业自己解决。王某2采掘队的工人工资2837150元、解除劳动合同的经济补偿金136590元和土地使用税及滞纳金201310元应由原恒利煤业支付，但实际已由山西煤运晋城公司代为支付，应抵扣计入已支付的资产转让款中。本院认为，1.关于支付给王某2采掘队的工人工资2837150元和解除劳动合同的经济补偿金136590元共计2973740元，虽然《资产转让协议》第10.1条和第11条约定，这些费用应由恒利煤业负担。但上诉人刘新波、纪玉清举出的2011年11月4日沁水县信访局、安监局、煤运公司、中村镇政府组织恒利煤业与王某2采掘队协调债权债务问题形成的《会议纪要》载明：“一、恒利煤业支付采掘队700万元人民币（不包括采掘队2009年10月13日至2010年底在恒利煤业停产期间的工人工资和保险费用，以下简称此笔款项），一揽子解决双方债权债务关系。支付此笔款项后，双方再无任何债权债务关系。二、对于采掘队2009年10月13日至2010年底在恒利煤业停产期间的工人工资，由县煤运公司按照停产期间维持费用中的工资标准予以支付，并按《劳动法》有关规定上缴相关保险。对于社会保险的转移接续，由采掘队自行与劳动部门接洽办理……”。该《会议纪要》由恒利煤业的代表刘新波、煤运公司的采掘队的代表王某2、煤运公司代表郭景斌以及沁水县信访局、安监局、中村镇政府参会的相关领导签字。上诉人山西煤运晋城公司所举的2019年1月10日沁水县信访工作联席会议办公室作出的《关于协调解决王某2反映煤炭资源整合过程中有关问题的会议纪要》载明：“会议议定：一、认可双方协商结论，鑫基煤业支付王某2社保金及解除工人劳动合同经济补偿金215.47万元。二、信访人王某2自收到上述款项后，其反映的鑫基煤业所承担的原恒利煤业未清偿的工人工资、社会保险金、解除劳动合同经济补偿金及债权债务全部结清，王某2保证息诉罢访，双方再无任何债权债务关系。三、山西煤运晋城公司、鑫基煤业尽快落实资金，将社保金及解除工人劳动合同经济补偿金支付给信访人王某2。”上述两份《会议纪要》可以证明，在沁水县人民政府的主持下，几方对王某2采掘队与原恒利煤业之间的债权债务的承担进行了重新的约定，恒利煤业仅需支付700万元就一揽子解决其与王某2采掘队的所有债权债务，对于700万元之外的工人工资、社会保险金、解除劳动合同经济补偿金等费用不再承担责任。上诉人山西煤运晋城公司二审庭审中提出，多支出的费用是由于找不到恒利煤业的负责人，在信访压力下其受政府的指令才代恒利煤业支付的理由，在两份《会议纪要》的内容中均没有体现，其也没有举出其他相应的证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人山西煤运晋城公司应当承担举证不利的后果，故其主张将700万元之外多支付给王某2采掘队的2973740元计入已支付的资产转让款的请求不能成立，本院不予支持。 2.关于土地使用税及滞纳金201310元，山西煤运晋城公司与恒利煤业于2012年7月13日签订的《协议》中明确约定：“双方同意对山西沁水恒利煤业有限公司2010年度、2011年度、2012年度整合期间产生的土地使用税及滞纳金共计201310元由甲方（即山西煤运晋城公司）承担。”2012年7月10日山西煤运沁水公司给沁水县地方税务局出具的《证明》，表明该笔土地使用税及滞纳金由其承担。对于该两份证据的真实性山西煤运晋城公司均没有提出异议，该两份证据均足以证明，该笔土地使用税及滞纳金201310元不应由恒利煤业承担。山西煤运晋城公司上诉主张将该款项计入已支付的资产转让款的理由，明显与事实不符，不能成立，对于该项主张本院亦不予支持。 关于第二个焦点，山西煤运晋城公司是否存在违约行为，如存在违约金如何计算的问题。上诉人刘新波、纪玉清认为一审判决的违约金起算时间和起算金额错误，应以合同约定的支付全部合同价款的时间2012年11月12日为计算起点，起算金额应当根据实际未付款情况分段计算。山西煤运晋城公司上诉主张其没有违约行为，剩余款项的付款条件尚不具备，且刘新波、纪玉清未按照合同约定履行开票义务。本院认为，1.关于是否构成违约的问题，主要是付款条件是否成就，《资产转让协议》对于付款条件有两部分的约定。第一部分是第4.2.4条约定的173005400元的付款条件。《资产转让协议》第8.3.2条约定：“第二期：甲方已完成公司注销，并清理完各项债权、债务，六十日内支付至本协议第四条4.2.4项总额（即173005400元）的80%；”第8.3.3条约定：“第三期：剩余的20%，自本合同生效之日起，一年后未发现甲方（恒利煤业）此次转让的资产存在抵押、质押、担保及其他遗留问题后六十日内支付。”山西煤运晋城公司主张因王某2采掘队的工人工资、社会保险金及债务遗留问题没有解决，故剩余款项不具备支付条件。本案中，恒利煤业与王某2采掘队于2012年11月4日达成了《债权债务解除协议》、政府协调会议做出了《会议纪要》、王某2采掘队于2014年1月17日拿到约定的700万元的事实，证明恒利煤业与王某2采掘队的债权债务已经解决，已经符合了协议约定的剩余资产转让款的付款条件。山西煤运晋城公司的该项理由没有事实依据，不能成立，本院不予采信。第二部分是第4.2.5条约定的维持费用的付款条件。《资产转让协议》第4.2.5条约定：“2009年10月至2010年12月停产期间维持费用735.126531万元（经乙方上级部门审核同意后，一次性支付）。”停产期间的维持费用，山西煤运晋城公司抗辩没有经过上级部分审核同意，不具备支付条件，但没有举出其向上级部门提请审核的证据，应当认定为其为自己的利益不正当地阻止付款条件成就，且时间之久，远远超出了审核的合理期限。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”，该笔维持费用的付款条件成就，山西煤运晋城公司主张维持费用付款条件尚未成就的理由不能成立，本院亦不予采信。关于山西煤运晋城公司主张刘新波、纪玉清未按照合同约定履行开票义务的理由，因开票不是协议约定的拒绝付款的条件，故其该项理由本院亦不予采信。山西煤运晋城公司在付款条件成就后，未及时支付剩余资产转让款构成违约，其主张没有违约不承担违约金的上诉请求，本院不予支持。 2.关于违约金如何计算的问题。《资产转让协议》第14.3条约定：“如果乙方（山西煤运晋城公司）未在本协议规定的期限内向甲方（恒利煤业）支付转让价款，每延迟一日，应向甲方支付迟付的转让价款金额每日万分之二的违约金……”。上诉人刘新波、纪玉清主要对起算日期及起算方式有争议。本案中，恒利煤业与王某2采掘队于2012年11月4日达成的《债权债务解除协议》和政府协调会议的《会议纪要》，解决了双方的债权债务以及2009年10月12日至2010年底在恒利煤业停工期间的工人工资和相关保险问题，王某2采掘队于2014年1月17日拿到恒利煤业应支付的700万元。依据《资产转让协议》第8.3.2条的规定，清理完债权债务六十日之后，山西煤运晋城公司应支付总额173005400元的80%，即138404320元，剩余20%即34601080元应在第三期支付，而上诉人刘新波、纪玉清提交的上诉请求计算明细表中载明，截止2014年1月17日剩余未付本金为27503242.99元，此时山西煤运晋城公司已经超付了资产转让款，并不存在违约行为。上诉人刘新波、纪玉清主张从2012年11月12日起算违约金明显没有事实依据，亦不符合《资产转让协议》的约定，本院不予支持。关于剩余资产转让款，在2016年到2018年间山西煤运晋城公司又陆续8次支付资产转让款，上诉人刘新波、纪玉清亦予以接受，上诉人刘新波、纪玉清也未举出其向山西煤运晋城公司主张过违约金的证据，应视为双方以自己的实际履行行为对《资产转让协议》中付款期限的约定进行了变更，故原审法院对于上诉人刘新波、纪玉清主张的起诉前的违约金不予支持，并无不当。一审法院《民事一审案件立案审查、审判流程管理信息表》和《民事一审案件审判流程管理情况》载明的立案时间均为2019年2月1日，一审法院认定从2019年2月1日起算未付款违约金并无不当，本院予以维持。 关于第三个焦点，资金占用费应否支持以及计算依据的问题，上诉人刘新波、纪玉清主张，虽然协议约定了违约金条款，但是违约金仍不能弥补其实际损失，故资金占用费应予以支持。上诉人山西煤运晋城公司主张，其没有违约行为不承担违约金，资金占用费属重复主张。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”本案中，《资产转让协议》第14.3条明确约定了违约金及计算方法，对于违约金原审判决已经依照协议的约定予以支持。上诉人刘新波、纪玉清对于自己主张的实际损失没有提供相应的证据予以证明，不能证实违约金不能满足实际损失的主张，且其主张的被整合后不能经营恒利煤业的损失，不属于山西煤运晋城公司未全额付款所造成的损失，故对于其资金占用费的主张，本院不予支持。关于原审法院判决的500万元资金占用损失问题，该500万元山西煤运晋城公司已经按约定打到沁水县安全生产监督管理局指定付款账户，之后由沁水县安全生产监督管理局退回，已计入未付款17071243.32元中计算了相应的违约金，因刘新波、纪玉清没有提供违约金不能弥补实际损失的依据，主张再计算资金占用损失，不符合上述司法解释的规定，原审判决关于该项的认定明显不当，本院予以纠正。 关于第四个焦点，追索债权造成的损失及财产保全保险服务费应否支持的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款的规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”上诉人刘新波、纪玉清因申请财产保全而支出的财产保全保险费用122000元属于为追索债权而支出的合理必要费用，有中国太平洋财产保险股份有限公司晋城中心支公司出具的保函及增值税发票予以证明，于法有据，本院予以支持。关于上诉人刘新波、纪玉清主张的因追索债权而产生的住宿费、车票、餐费、过路费、油费等差旅费以及二人的误工费、支出的劳务费等损失2539341元，因其所举的各项票据、会计凭证、工资条、房屋租赁合同等证据材料不能证明与本案有关联性，确定不了系因追索本案债权而产生的合理费用，原审法院不予支持并无不当，对于其该项上诉请求本院不予支持。 综上所述，上诉人刘新波、纪玉清的上诉请求不能成立，上诉人山西煤运晋城公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持山西省晋城市中级人民法院（2019）晋05民初22号民事判决第一项、第三项，即：“一、被告山西煤炭运销集团晋城有限公司于本判决生效后十五日内支付原告刘新波、原告纪玉清资产转让款17071243.32元及违约金，违约金以17071243.32元为基数，按每日万分之二计算，自2019年2月1日起至清偿完毕之日止；三、被告山西煤炭运销集团晋城有限公司于本判决生效后十五日内支付原告刘新波、原告纪玉清诉讼保全保险费122000元；” 二、撤销山西省晋城市中级人民法院（2019）晋05民初22号民事判决第二项、第四项，即“二、被告山西煤炭运销集团晋城有限公司于本判决生效后十五日内支付原告刘新波、原告纪玉清资金占用损失，以5000000元为基数，按每日万分之二计算，自2012年11月2日起至清偿完毕之日止；四、驳回原告刘新波、原告纪玉清的其他诉讼请求；” 三、驳回刘新波、纪玉清的其他诉讼请求。 一审案件受理费315838元，由上诉人刘新波、纪玉清负担126335.2元（已预缴148271元），由上诉人山西煤炭运销集团晋城有限公司负担189502.8元；财产保全费5000元，由上诉人山西煤炭运销集团晋城有限公司负担。二审案件受理费332336.26元，上诉人刘新波、纪玉清应预缴207377元，欠缴0.26元，由其负担207377.26元，上诉人山西煤炭运销集团晋城有限公司预缴124959元，由其负担74975.4元，由上诉人刘新波、纪玉清负担49983.6元。 本判决为终审判决。 审 判 长 卜文礼 审 判 员 李宛地 审 判 员 何炳武 二〇二〇年九月十四日 法官助理 刘莉媛 书 记 员 李 鹤