江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2491号 上诉人（原审原告）：康建军，男，汉族，1971年4月29日生，住址：湖南省石门县。 委托诉讼代理人：欧阳文华，江西听讼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余晓伟，江西听讼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江铃汽车集团江西工程建设有限公司，地址：江西省南昌市青云谱区昌南工业园内，统一社会信用代码：913601007897366986。 法定代表人：徐右兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁年萍，江西赣兴律师事务所律师。 上诉人康建军因与被上诉人江铃汽车集团江西工程建设有限公司（以下简称“江铃集团江西工程公司”）劳动争议纠纷一案，不服南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，以询问、不开庭方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人康建军上诉请求：1、请求撤销南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初454号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；2、依法改判被上诉人支付上诉人医疗费699元、护理费1633.8元，交通食宿费7163.4元，证人出庭作证费用780元；3、依法判决被上诉人按照6000元每月的工资标准支付上诉人停工留薪期工资36000元、一次性伤残补助金66000元，一次性工伤医疗补助金60000元，一次性伤残就业补助金126000元。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院已经查明上诉人日工资为200元每天，确不按照该标准计算相应的工伤保险待遇，认定事实错误，适用法律不当，有违公允。上诉人因本次事故，在住院结束后，多次前往医院就近复查，因此产生的医疗费，应当由被上诉人公司负担。上诉人因工伤导致8级伤残，应当支持住院期间的护理费。同时上诉人因本次事故以及后续申请证人出庭作证产生的交通食宿费用，系为了查明案件事实，也提交了相应的票据，应当由被上诉人公司负担。 被上诉人江铃集团江西工程公司答辩称，上诉人主张按照6000元每月标准计算工伤保险待遇没有事实依据。上诉人到案涉工地做工不足一个月，仅仅凭借证人证言不足以证明其收入状况，其主张不应当支持。一审法院确定的相应标准已经超过了上年度在岗职工平均工资的60%计发。上诉人主张的护理费不应当得到法律支持，依照工伤保险条例第二十条之规定，被上诉人无需支付护理费。关于交通食宿费用，应当由医疗机构出具证明，报经办机构同意，本案中不存在上述情形。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审法院判决，驳回上诉。 原审原告康建军向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告的劳动关系于2019年12月5日解除；2、依法判决被告支付原告医疗费699元；3、依法判决被告支付原告护理费1633.8元；4、依法判决被告支付原告住院伙食补助费120元；5、依法判决被告支付原告停工留薪期工资36000元；6、依法判决被告支付原告一次性伤残补助金66000元；7、依法判决被告支付原告一次性工伤医疗补助金60000元；8、依法判决被告支付原告一次性伤残就业补助金126000元；9、依法判决被告支付原告因工伤实际产生的交通食宿费7163.4元；10、依法判决被告支付证人出庭作证的相关费用。 一审法院认定事实如下：被告将其承建的位于南昌市红谷滩新区内装饰工程发包给不具备用工主体资格的案外人郭刃，而原告又受雇于郭刃在上述工地做水电安装工。2018年9月17日，原告在上述工地工作时从脚手架上摔落导致身体多部位受伤，被工友送至洪都中院抢救治疗，后转至江西省人民医院住院治疗12天，住院期间的医疗费用由被告垫付，原告自行垫付江西省人民医院门诊复查费358元。南昌市人力资源和社会保障局于2019年7月29日出具工伤认定决定书，认定原告因本次事故受到的伤害为工伤。南昌市劳动能力鉴定委员会于2019年10月31日出具鉴定结论书，认定原告为八级伤残。原告随后向南昌市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认本案原、被告的劳动关系于2019年12月5日解除；确认被告支付原告医疗费699元；确认被告支付原告护理费1633.8元；确认被告支付原告住院伙食补助费120元；确认被告支付原告停工留薪期工资36000元；确认被告支付原告一次性伤残补助金66000元；确认被告支付原告一次性工伤医疗补助金60000元；确认被告支付原告一次性伤残就业补助金126000元；确认被告支付原告因工伤实际产生的交通食宿费6690元。仲裁委于2020年2月28日下达仲裁裁决书，原告不服仲裁结果，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，原告受案外人郭刃的雇佣从事劳动并领取相应的劳动报酬，而与被告并无从属和依附关系也不受其规章制度的制约，故原、被告之间不存在劳动关系，可见原告主张确认原、被告的劳动关系于2019年12月5日解除的诉讼请求并无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。《工伤保险条例》第六十二条规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被告应为原告办理工伤保险却未办理，故原告应享受的工伤待遇依法应由被告负担。 关于原告的月均工资问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告系建筑行业中的水电工，其工友提供的证言可证明其在事故发生工地工作时的工资为200元一天，但原告属于自由职业者，并非每月固定领取工资，出于公平期间，本院认为应按照上述司法解释的规定，以江西省统计局公布的《2017年城镇私营单位分行业就业人员年平均工资》中建筑业年平均工资43586元，即月均3632.17元的标准作为原告的工资标准。 关于原告自行垫付的医疗费。原告主张被告支付699元，但该699元医疗费中有341元系在南昌地区以外就医发生的费用，而原告并未提供证据证明存在医疗机构同意其到南昌地区以外就医的证据或该费用或属于必要支出，故本院仅支持699元医疗费中的江西省人民医院门诊复查费358元。关于护理费1633.8元，但依据《江西省实施办法》第二十条之规定，原告如需护理，需要收治的医疗机构出具证明，但原告并未出具相关证明，故对该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张被告支付住院伙食补助费120元，该项诉请符合法律规定，本院予以支持。 关于原告的停工留薪期工资。依照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，原告应当享受5个月停工留薪期。《工伤保险条例》第三十三条规定：在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。按照该规定，被告应支付原告停工留薪期工资18160.85元（3632.17元/月×5个月）。 关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：八级伤残一次性伤残补助金标准为11个月的本人工资。按照该规定，被告应支付原告一次性伤残补助金39953.87元（3632.17元/月×11个月）。 关于一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金。《江西省实施办法》第二十条第二款规定：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：八级10个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：八级21个月的本人工资。依据该规定，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金36321.7元（3632.17元/月×10个月）；一次性伤残就业补助金76275.57元（3632.17元/月×21个月）。 关于交通食宿费。依照《工伤保险条例》第三十条之规定，原告如需到南昌地区以外就医应出具医疗机构的证明并报经办机构同意，但原告并未办理上述手续，故本院对原告主张被告支付交通食宿费的诉请，本院不予支持。 关于证人出庭作证的相关费用。原告既未提出相关费用的具体数额，也为提供证据证明自己向证人支付了相关费用，故对该项诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《江西省实施办法》第二十条、第二十二条之，《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，判决如下：一、被告江铃汽车集团江西工程建设有限公司于本判决生效后七日内向原告康建军全额支付医疗费358元；二、被告江铃汽车集团江西工程建设有限公司于本判决生效后七日内向原告康建军全额支付住院期间伙食补助费120元；三、被告江铃汽车集团江西工程建设有限公司于本判决生效后七日内向原告康建军全额支付停工留薪期工资18160.85元；四、被告江铃汽车集团江西工程建设有限公司于本判决生效后七日内向原告康建军全额支付一次性伤残补助金39953.87元；五、被告江铃汽车集团江西工程建设有限公司于本判决生效后七日内向原告康建军全额支付一次性工伤医疗补助金36321.7元；六、被告江铃汽车集团江西工程建设有限公司于本判决生效后七日内向原告康建军全额支付一次性伤残就业补助金76275.57元；七、驳回原告康建军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江铃汽车集团江西工程建设有限公司负担。 二审期间，各方当事人均未提及新证据。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉意见并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点并分别陈述如下：一、上诉人康建军工伤保险待遇的赔偿标准问题。应当参加工伤保险而未参加工伤保险，劳动者在此期间发生工伤事故的，由用人单位承担相应的工伤保险赔偿责任。工伤保险待遇赔偿标准以职工因遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均工资确定。本案中，上诉人康建军与被上诉人公司之间不存在劳动关系，也未书面约定工资报酬，工伤事故发生前上诉人康建军在案涉工地仅仅工作20天，上诉人康建军应当提供充分证据证明其证明事故发生前一年的收入状况。审理过程中，上诉人康建军没有提供充分证据证明事故发生前一年的实际工资收入总额，无法确定前12个月平均工资，一审法院参照事故发生前一年私营建筑行业月平均工资确定，并无不当。由于上诉人康建军系自由职业，工作地点、工作时间均不固定，上诉人康建军主张按照提供劳务20天的工资来确定全年的收入，显然没有充分依据，本院对此不予支持。二、上诉人康建军上诉主张的护理费、医疗费、交通食宿费及证人出庭作证费用是否应当支持的问题。上诉人康建军因为案涉工伤事故从脚手架上摔下，导致脑袋和胸部受损，治疗终结经鉴定构成工伤八级伤残，其住院期间存在护理的必要，被上诉人公司也未派遣员工予以护理，现在上诉人康建军主张住院期间11天的护理费1633.8元，合理、适当，本院对此予以支持。关于医疗费、交通食宿费，根据《工伤保险条例》三十条之规定，必须经医疗机构出具证明，报经办机构同意。本案中，上诉人康建军未参加工伤保险，其主张南昌地区外医疗费、交通食宿费，应当提供住院医院的医嘱证明其存在由到统筹地区以外地方接受治疗的必要性，且应当报告被上诉人，其未提供相应证据也未经被上诉人同意，一审法院对其该请求不予支持，并无明显不当。另，关于证人出庭作证的相关费用，上诉人康建军并未提供充分证据证明相关费用支出具体金额，且上诉人康建军申请证人出庭的证人证言并未得到法院采信并作为确定的依据，故即使存在相应支出，也应当由上诉人康建军自行负担，一审法院对此不予支持，符合法律规定。 综上所述，上诉人康建军的上诉请求部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初454号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项； 二、撤销南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初454号民事判决第七项； 三、被上诉人江铃汽车集团江西工程建设有限公司于本判决生效后七日内向上诉人康建军支付护理费1633.8元； 四、驳回原审原告康建军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审诉讼费20元，由上诉人康建军、被上诉人江铃汽车集团江西工程建设有限公司各自负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  吴红龙 审判员  张 燕 审判员  周朝阳 二〇二〇年九月二十八日 书记员  陈佳慧