黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1726号上诉人（原审被告）：刘洪君，男，1983年5月17日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：于万浬，黑龙江司洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫丽娜，女，1988年11月5日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：闫佳伟（系闫丽娜弟弟），男，1991年9月16日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。上诉人刘洪君因与被上诉人闫丽娜不当得利纠纷一案,不服黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初3440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘洪君及其诉讼代理人于万浬，被上诉人闫丽娜及其诉讼代理人闫佳伟到庭参加诉讼。本院现已审理终结。刘洪君上诉请求：1、撤销（2019）黑0602民初3440号民事判决书，将本案发回重审或改判上诉人返还被上诉人21000元；2、一审、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。上诉人承接被上诉人木工劳务分包的工程双方并未约定工程总量的人工费为12万元，而是双方前期约定固定价8万元给德伦堡啤酒厂的一层、二层、三层楼的顶棚进行木工施工，后期产生了增项部分，双方约定增项部分按照工程量另行计算人工费。所以本案中被上诉人的应付工程款应当分开计算，在鉴定时的鉴定范围不应包括8万元固定价部分的工程量，鉴定意见中的人工费价格以查表的方式认定为85元/天，与目前市场上200多一天的木工人工费相比差距巨大，8万元固定价部分的工程量的人工费是以200多一天的人工费标准进行计价的，而且其中还包含了上诉人作为劳务分包者的利润，如果将该部分工程也计算到鉴定总量里边的话，那么计算出的结果将是一个不带劳务分包者利润的人工费总价，而且是以远低于市场标准的人工费价格计算出来的结果，这样的鉴定方式不但使上诉人不能因多付出劳动获得应有的报酬，反而将本来固定价的工程部分应得的利润给稀释殆尽，一审法院对应付工程款没有进行区分计算，一并进行认定，属于认定事实错误。2、鉴定意见属于证据，当鉴定结论与现实情况严重不符时，法院有权不以鉴定意见的结论认定案件事实，本案中鉴定意见中确定的人工费标准是85元/天，与目前实际的木工人工费标准相差近一倍之多，而且一审庭审中上诉人申请了三位从事木工行业的证人出庭作证，接受法庭及双方当事人的问询，以证实目前木工从业人员每天200多元人工费的事实情况，而且涉案工程在施工的过程中，施工工人均可以证实每天的人工费标准，所以一审法院不参考客观实际情况，直接以鉴定意见的结论认定案件事实，属于事实认定错误。综上所述，一审法院未能查清案件事实，认定事实错误，特提起上诉，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。闫丽娜辩称，对方的人证不具有法律效力，与本案无关，我所认定的是法院指定的评估机构出具的证据，也同意一审判决。闫丽娜向一审法院起诉请求：1.依法判令刘洪君立即返还闫丽娜多支付木工工时费14万元及利息7506元（以银行同期贷款利率计算至实际给付之日止，暂计算至起诉时为7506元），合计147506元；2.诉讼费用由刘洪君承担。一审法院认定事实：2018年，闫丽娜将肇源县德伦堡啤酒厂室内装修工程中的木工项目发包给刘洪君，由刘洪君负责施工，双方未签订书面合同，亦未对工程木工工时费进行结算。2018年6月12日，双方签订协议书约定，甲方闫丽娜因欠乙方刘洪君装修工时费，经双方协商，闫丽娜将位于学府新城小区C02-1-1702室房屋，面积为96.65平方米，以总价26万元抵顶给乙方刘洪君。该房屋以刘洪君所施工的工票结算为抵顶具体数额，如不足26万元，余款乙方刘洪君以分期返还和给甲方施工的方式抵顶作为结算依据。本案审理过程中，刘洪君于2019年9月4日向一审法院提出申请，要求对肇源县德伦堡啤酒厂办公楼一、二、三层所有木工人工费进行鉴定，经委托大庆彤新原工程咨询有限公司进行鉴定。2019年12月30日，大庆彤新原工程咨询有限公司作出彤新原鉴定[2019]鉴字第8号司法鉴定意见书，鉴定意见为：肇源县德伦堡啤酒厂办公楼一、二、三层所有木工工程定额人工费：共计101575.55元（定额工日1195.0064个），其中无争议部分88225.25元（定额工日1037.9441个），有争议部分13350.30元（定额工日157.0623个）。后刘洪君对鉴定意见有异议，申请法院重新鉴定，一审法院经本院依法委托黑龙江雅歌工程管理咨询有限公司进行鉴定，该公司以该案件为二次鉴定，经复核，原鉴定基本合理，申请鉴定人没有提供新的证据，该机构无法对原鉴定更改或补充为由，退回鉴定申请。一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人。本案中，闫丽娜与刘洪君虽未签订书面合同，但双方均认可刘洪君承包肇源县德伦堡啤酒厂办公楼一、二、三层木工工程。同时，双方协议约定闫丽娜将学府新城小区C02-1-1702室房屋以总价26万元的价格抵顶给刘洪君用于支付所欠木工人工费。并约定如人工费数额不足26万元，刘洪君以分期返还和为闫丽娜施工的方式抵顶。关于该工程木工工时费的数额，双方虽未对此进行结算，但经一审法院委托大庆彤新原工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：肇源县德伦堡啤酒厂办公楼一、二、三层所有木工工程定额人工费：共计101575.55元，对此数额一审法院予以确认。闫丽娜以以楼抵付的方式向被告支付26万元作为木工工时费，闫丽娜多支付刘洪君木工工时费为158424.45元，刘洪君未按约定分期返还，亦未为闫丽娜施工抵顶该款项，且刘洪君不能提供合法占有该158424.45元的依据，造成了闫丽娜财产损失，故刘洪君取得该笔款项属不当得利，应当返还损失人及闫丽娜。闫丽娜主张要求刘洪君返还14万元的诉讼请求未超过刘洪君应返还范围，一审法院将按照闫丽娜主张的14万元予以支持。刘洪君虽对大庆彤新原工程咨询有限公司鉴定意见提出异议，并提出重新鉴定申请，但经再次委托黑龙江雅歌工程管理咨询有限公司进行鉴定，该公司认为原鉴定基本合理，退回鉴定申请。虽刘洪君提出可以询价法作为确定木工工时费的依据，但经两次委托鉴定机构做出的鉴定意见可以作为木工工时费的参照依据，对刘洪君提出的该项主张本院不予支持。关于闫丽娜主张要求刘洪君支付资金占用期间的利息，因双方未对木工工时费实际数额进行结算，同时，双方于2018年6月12日签订的以楼抵付木工工时费协议书亦未对工时费数额及还款期限进行约定，但本案闫丽娜已经起诉主张，故对主张资金占用期间的利息，应从起诉之日，即2019年8月1日起，按照银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。故对闫丽娜要求刘洪君给付至起诉之日利息款合计7506元的诉讼请求不予支持。以后利息，以不当得利款14万元为计算基数，按照银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年8月1日起计算至实际给付之日止。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：刘洪君于判决生效后立即返还闫丽娜不当得利款14万元及利息（利息以14万元为计算基数，按照银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年8月1日起计算至实际给付之日止）。案件受理费3250元，由闫丽娜负担165元，刘洪君负担3085元。本院二审期间，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘洪君提交如下证据：一、申请证人李某出庭作证，证明：被上诉人对外承包的木工活仅是德伦堡啤酒厂房屋三层平棚的木工工程，木工费是固定价共计八万元，后续被上诉人要求增加的装饰、造型的木工活属于增加的部分，应单独计算。闫丽娜质证称：李某和我只是认识，我们是通过另外一个朋友认识的，李某并没有参与我们的工程，如果说参与只是参与了上诉人的，不是我们之间的，造价8万元的事我承认，我先问李某干不干，他说不干，说帮我问问别人。我和上诉人之间谈的价格李某不可能知道，对李某的陈述有异议。二、申请证人侯某、郑某1、郑某2、于某、付某、刘某、徐某出庭作证，证明：上诉人在承包的德伦堡啤酒厂房屋的木工工程中，从施工开始到结束，仅向木工工人发放的工资就达到16万多元，其中并未计算上诉人的利润及工具损耗等费用，鉴定的结果严重偏离实际情况，以一审时的鉴定意见作为定案依据，显失公平；2、施工工人在施工前期接到的指令仅是进行每层房屋平棚的木工施工，没有其他项目，后期在施工途中再次接到指令要求对所有的平棚增加造型和装饰部分，并将总经理办公室的所有木工工作及各楼层室内的墙面造型、包暖气、包柱子等木工工作全部交由上诉人及其工人进行施工，后增加部分的木工工作的总工程量已超过之前约定的8万元固定价平棚木工活的工程量，而且因被上诉人并未要求棚顶做造型和装饰，后期才提出，所以存在因被上诉人的原因返工的情况，因此产生的工程量在鉴定中是无法体现的，但产生额外的人工费支出却是由上诉人承担的。闫丽娜质证称：1、对证人所说的刘洪君欠他钱和我无关，刘洪君和我是承包关系，我给刘洪君已经开完房子了，房子是否能卖出去和我无关；2、关于木工所说改动，这些都是他们的工作范围，啤酒厂让去改的人我不知道是谁，应当出示甲方让改动的证据。我只承认我给刘洪君增加了活的项目及改动，不是他们所说的改动情况。三、施工现场照片26张（刘洪君在施工期间拍摄），欲证明：上诉人在施工现场施工的除平棚木工活外，施工的如墙体隔断、墙面造型、包暖气、包柱子等工作，增加部分的木工项目涵盖了该房屋内的所有木工工作，其工程量远超过最初约定的8万元固定价的平棚部分。闫丽娜质证称：对该份证据的真实性无异议，对照片上显示的施工现场无异议，上诉人的证据不足以证明欲证明的问题。应当按照评估报告为基准支付该款项。本院认为，对证据一、证据二证人陈述内容将综合全案证据予以认定。对证据三的真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，并无充分有效证据证明刘洪君与闫丽娜之间有关于木工人工费的具体约定以及双方实际结算情况。结合刘洪君一、二审期间的意见，其主张为闫丽娜施工的木工工程人工费共计近24万元，对此闫丽娜不予认可，故刘洪君应当提供相应证据证明其主张。在诉讼中刘洪君申请对案涉木工工程人工费进行司法鉴定，鉴定意见确定人工费数额为101575.55元。该司法鉴定系经刘洪君申请后人民法院依法委托而进行的，符合法定程序。鉴定机构根据鉴定评估的相关规则，参照相应的法规文件，鉴定过程清晰，鉴定说明详细，鉴定依据充分，作出的鉴定结论可以作为确定本案人工费数额的依据。鉴定机构结合本案木工工程施工时间，参照当时的我省相关计价依据和指导意见，确定本案人工工日和人工费单价，进而得出本案木工工程人工费数额，虽刘洪君对该人工费数额不予认可，但其并未提供合法有效的证据证明该司法鉴定意见书存在不能作为证据使用的情形，一审法院采纳该司法鉴定意见认定人工费数额，并无不当。刘洪君二审期间申请出庭的证人陈述的人工费系证人与刘洪君之间的人工费情况，不能作为据以确定刘洪君与闫丽娜之间的人工费数额。刘洪君及其申请出庭的证人陈述关于增加工程量及人工费问题，仅有证人关于增加工程量的陈述，至于具体增加原因、增加工程量、增加部分人工费等，刘洪君均未能提供其他证据予以佐证，且本案司法鉴定确定的人工费数额中已经包括了双方争议的增加工程量部分的人工费，刘洪君虽对该数额不予认可，但证人证言不足以推翻鉴定意见，刘洪君亦未提供其他证据足以推翻鉴定意见，其应当承担举证不能的不利后果。本案按照司法鉴定意见确定增加部分工程量的人工费并无不当。本院对刘洪君关于案涉鉴定意见不能作为证据使用的意见不予支持。闫丽娜与刘洪君之间签订协议书，闫丽娜用一处房屋以总价26万元抵顶刘洪君人工费，且已经完成产权变更登记，该协议系双方真实意思表示，合法有效。现经鉴定确定人工费数额不足26万元，刘洪君占有超出部分无合法根据，依法应当承担扣除人工费101575.55元后剩余部分的返还责任。一审法院在闫丽娜主张的14万元范围内予以支持以及相应利息损失，符合本案事实和法律规定，亦无不当。综上所述，刘洪君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2680元，由刘洪君负担。本判决为终审判决。审判长  王东辉审判员  金 玉审判员  梁 宵二〇二〇年九月二十七日书记员  包 锐