安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2933号 上诉人（原审被告）：纪文兴，男，1968年7月9日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：孙斌，安徽涡楚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘彪，男，1976年8月29日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：潘士琦，安徽文州律师事务所律师。 上诉人纪文兴因与刘彪保证合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初2957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。双方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 纪文兴上诉请求：请求二审法院依法判决，改判驳回刘彪对纪文兴的诉讼请求，或者发回重审。事实与理由：一、一审法院判决缺乏事实依据和基本的证据支持。1.刘彪诉称的所谓2018年4月24日纪伟向其出具借款人民币50000元的本案所涉借条，仅有刘彪单方陈述称是所谓的债务人纪伟本人所写，却没有其他任何证据加以佐证，刘彪就利用纪伟现已经去世，死无对证，所以一审法院认定该借条真实来源为纪伟本人所写没有任何依据可循。2.刘彪与所谓的债务人纪伟之间究竟是什么关系，二人之间还有没有其他债权债务，所谓的2018年4月23日、24日究竟向所谓的债务人纪伟转账交付多少钱，除刘彪在一审期间提供的转账凭证外还有没有其他转账或者交付情形一审法院没有做出任何审查。3.所谓的债务人纪伟究竟已经向刘彪偿还支付了多少钱的债务，一审法院应当依法调取刘彪及其妻子与纪伟之间发生资金往来的各自名下银行、微信、支付宝的交易明细清单，以便查明刘彪究竟有没有向纪伟转款、转了多少钱，纪伟究竟有没有向刘彪或者其妻子转款、转了多少钱用于偿还所谓的债务等事实。4.对于刘彪诉称的实际向纪伟转账交付借款48000元，另外2000元是提前扣除的利息，那么该所谓的利息是按照月利率计算，还是按照年利率计算，利率是多少，该所谓的2000元利息是多长期限的利息，一审法院均没有审查。5.纪文兴从没有为所谓的债务人纪伟向刘彪借款提供过任何担保或者保证。6.刘彪诉称的借款是发生在2018年4月24日，即便按照月利率24%计算，本金50000元，借款期限两个月利息应该是2000元，也就是说他们当时所谓借款期限应该是两个月即截止到2018年6月23日届满，而刘彪从没有要求过纪文兴承担保证责任，所以即便纪文兴是担保人，那么根据《担保法》第二十六条规定也应该免除保证责任。二、一审法院委托鉴定事项不够全面，遗漏应该鉴定的内容，而且鉴定结果也是错误的。1.纪文兴确实没有在刘彪提供的该所谓借条上签字。2.纪文兴在一审时就提出对该借条是否为纪伟本人所写，下面的签名和“担保人”三个字是不是为纪文兴本人所写以及借条的形成时间等进行司法鉴定，而一审法院却不理不睬，仅仅对“纪文兴”三个字进行笔迹鉴定，明显违反《民事诉讼法》第六十四条规定”人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”第七十六条规定“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。” 刘彪答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据最高院关于审理民事案件适用诉讼时效的第五条规定，本案没有超出担保时效，最后一期履行是2020年1月24日还款2000元，纪文兴应当对债务承担担保责任。 刘彪向一审法院起诉请求：1、判令纪文兴向刘彪偿还借款50000元本金及利息(暂计10000元),其余利息自2020年4月2日按照月息2分计算至还款付清之日止；2、本案诉讼费由纪文兴承担。 一审法院查明事实：2018年4月23日、4月24日，刘彪通过农业银行利辛向阳分理处分别向纪伟转账30000元、18000元，2018年4月24日，纪伟出具借条，载明“借条今借到刘彪现金（伍万元整）（50000元）借款人：纪伟身份证号：3412271978121623312018年4月24号担保人：纪文兴”。庭审结束后，刘彪代理人提交的代理词确定已偿还金额为21000元。另查明：2020年1月底，纪伟去世。2020年6月1日，纪文兴向一审法院提出申请，要求对2018年4月24日纪伟出具的借条上纪文兴三个字进行鉴定，2020年7月1日，南京师范大学司法鉴定中心出具南师大司鉴中心（2020）文鉴字第154号鉴定意见书，鉴定意见为借条上纪文兴签名字迹与提供的字迹样本是同一人书写形成。庭审中，纪文兴要求再次鉴定借条上担保人三个字及笔迹形成时间，该院依法不予准许。 一审法院认为，纪伟向刘彪借款并出具借条，双方之间形成民间借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案刘彪通过银行转账实际转给纪伟48000元，因此应认定刘彪实际借给纪伟48000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”庭后刘彪确认纪伟已偿还21000元，因刘彪没有证据证明与纪伟约定利息，因此应认定纪伟已偿还刘彪本金21000元，尚欠刘彪本金27000元，对刘彪诉称超出27000元本金的部分无事实依据，一审法院不予支持。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担担保责任。”纪文兴在借条下方担保人处签名，符合《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应视为连带责任保证。保证成立后，即在债权人与保证人之间产生债权债务，债权人有权要求保证人履行保证债务的权利，保证人有应债权人的请求履行保证债务的义务。纪文兴为纪伟借款提供担保，故刘彪要求纪文兴承担担保责任，于法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“…（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；…。”刘彪要求纪文兴偿还利息暂计10000元,其余利息自2020年4月2日按照月息2分计算至还款付清之日止，无事实和法律依据，一审法院不予支持，利息应从2020年5月18日（起诉之日）起按照年利率6％计算。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”本案刘彪与纪伟没有约定还款期限，纪伟的还款日并不是债务履行期限届满之日，纪文兴辩称其保证已超出保证期限该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、纪文兴于判决生效之日起十日内偿还刘彪借款27000元及利息(自2020年5月18日起按年利率6%计算至付清之日止)；二、驳回刘彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由刘彪负担280元，纪文兴负担370元。 二审中，纪文兴举证了证据1、安徽利辛农村商业银行股份有限公司纪伟名下账户62×××33交易明细与中国农业银行股份有限公司刘彪名下账户62×××16交易明细；2、纪文兴与刘彪自2019年11月26日至2020年1月31日期间微信语音聊天记录、光盘及语音书面整理笔录；3、2020年2月2日8:18、2020年3月6日7:26、15:12电话录音光盘及整理笔录。用于证明刘彪并不是实际债权人，根据通话录音显示刘彪称他借给纪伟的钱，都是其他人的钱,纪伟每次还钱他都交给了实际出借人，所谓的借条也是一直在实际出借入手里保存。通过通话录音显示刘彪不仅认可2018年4月23日晚上纪伟给他书写的50000元借条中按有指押（指纹），而且认可纪伟在当天晚上就给刘彪写了该50000元借条,而刘彪在一审时提供的借条中不仅没有指统，且所载日期也不是2018年，是2018年4月24日。同时刘彪也认可他在2018年4月24日晚借给了纪伟28000元，而纪伟当天晚上给他写的是50000元的借条，第二天又给纪伟20000元。刘彪和纪伟的银行账户交易明细记载的2018年4月23日20:13:39转账给纪伟30000元、2018年4月24日转给纪伟18000元，以及与刘彪在诉状中陈雄的“2018年4月24日纪伟向原告借款50000元”与刘彪在通话录音中自认的事实均不相符。所以进一步说明刘彪在本案中所称2018年4月24日的借条所载借款50000元与2018年4月23日晚上纪伟给他出具的50000元借款所载借款并非同一笔借款，虽然2018年4月24日纪伟给刘彪出具了50000元的借条，但是银行交易明细显示在2018年4月24日仅向纪伟转账18000元，而不是借条中记载的50000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时”。通过银行交易明细显示刘彪在2018年5月28日又向纪伟账户转入48000元，此情形足以说明纪伟已经向刘彪偿还付清了2018年5月28日之前的借款，因为根据通常的生活经验法则是刘彪在经过向纪伟催要借款不能偿还的的情况下，是不会再继续借给纪伟钱的，也就是“还清旧账再借新账”的生活习惯。刘彪在与纪文兴通话过程中已经认可纪伟已经向其偿还二万三四，或者二万二三，不仅有转账，而且有现金，所以也已经远远多于刘彪在2018年4月24日向纪伟实际支付的18000元借款。刘彪在与纪文兴通话过程中认可的纪伟已经向其偿还二万三四，或者二万二三，其中一部分是在2020年春节前（头年来）年三十还2000元、年二十几还9000元（5000、4000）计11000元，2019年一年都没有还钱，其余的钱都是2018年还的，由此可见刘彪所提供的借条中即便没有载明还款日期，但是根据刘彪本人自认的纪伟给他出50000元借条，扣除月利率4分即一个月2000元利息，实际给纪伟48000元的事实完全可以说明所谓的借款期限仅有一个月而已，即截止到2018年5月23日届满，况且纪伟在此期间也向他偿还了借款，而刘彪在此后的期间一直都没有要求纪文兴承担担保责任，所以应该依法免除纪文兴的保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”经审查，纪文兴举证的证据1、2、3具有真实性，但达不到其证明目的，理由详见本院认为部分。本院查明的事实同一审。 本院认为，本案的争议焦点为：1.刘彪是否为本案适格诉讼主体；2.一审对案涉借款数额及还款数额的认定是否正确；3.上诉人是否为本案担保人？如是，本案是否已经超出保证期间。 关于焦点1，案涉借条中载明债权人为刘彪，纪文兴虽否认刘彪的债权人身份，但未能提供相关证据予以推翻该事实，故一审认定刘彪系本案的适格诉讼主体并无不当。 关于焦点2，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。案涉借条载明的借款数额为50000元，刘彪认可交付的数额为48000元，另2000元系预先扣除的利息，故一审认定借款本金为48000元符合上述法律规定。关于还款数额，纪文兴举证的其与刘彪的通话录音中，刘彪关于自认的还款数额与其在一审中的陈述并不矛盾，因纪文兴未能举出充分证据证明其或纪伟偿还的借款数额超出了刘彪自认的数额，故一审法院根据刘彪自认的21000元认定还款数额并无不当。 关于焦点3，案涉借条中“纪文兴”名字的上方明确载明为担保人，经纪文兴申请，一审法院委托鉴定，鉴定机构认定借条中“纪文兴”三个字系纪文兴本人书写，故一审认定纪文兴为案涉借款的担保人并无不当。经查阅一审卷宗，纪文兴在一审庭审中口头申请对“担保人”三个字是否系其本人书写及借条的形成时间进行鉴定，但未递交书面鉴定申请，且上述事项的鉴定结果并不影响本案事实的认定，故一审法院未予准许并无不当。纪文兴称其在一审中申请鉴定借条是否为纪伟书写，经查阅卷宗，未有相关材料，故该上诉意见与事实不符，本院不予采信。本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定的人民法院应当主动委托鉴定的情形，故纪文兴的该项上诉意见本院不予采信。案涉借条未约定借款期限，故无法认定主债务履行期限届满之日。纪文兴以借条中预先扣除的2000元为一个月利息为由推定借款期限为一个月，该主张刘彪未予认可，亦缺乏法律依据，本院不予采信，故一审认定案涉借款未超出保证期间符合法律规定，本院予以维持。 综上，纪文兴的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费475元，由纪文兴负担。 本判决为终审判决。 审判长  皮桂山 审判员  张贝贝 审判员  周甜甜 二〇二〇年九月二十八日 法官助理郭肖冰 书记员张宇楠