安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终5738号 上诉人（一审被告）：何兴刚，男，1972年6月13日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：聂挺，北京兰台（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李景，北京兰台（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：吴寿勋，男，1966年2月15日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：许成，安徽润天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹晓明，安徽润天律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：毕小勇，男，1982年9月1日出生，汉族，住四川省西充县。 上诉人何兴刚因与被上诉人吴寿勋、毕小勇民间借贷纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 何兴刚上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、判令本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人吴寿勋承担。事实与理由：一审法院没有将案件受理通知书、开庭传票合法送达到上诉人何兴刚。根据该判决书，一审法院于2019年1月31日立案后，何兴刚没有接到任何法院有关吴寿勋起诉的信息，不存在“合法传唤无正当理由拒不到庭”的情形，一审的缺席审理，没有给予何兴刚依法参加诉讼的正当权利，属于程序违法。二、一审法院认定事实不清，没有查清基本事实。1、关于证据《前期资金投入结算协议说明》认定不清。虽然有何兴刚的签字，但该证据并没有详细说明吴寿勋的投入情况，只是单纯记载数字而已。既然是结算协议，就应当有吴寿勋具体的明细开支、收入，这个证据并不能表示何兴刚与吴寿勋之间的结算。该证据的真实性、合法性存疑，不应被法院采信。2、何兴刚欠账明细复印件，不符合证据规范，不能证明吴寿勋及其合伙人协助何兴刚办理了相关手续，更不能证明吴寿勋等人将案涉项目交付给了何兴刚。吴寿勋所谓的901933元没有具体的明细开支和收入，仅仅是记载数字，不应被法院采信。3、吴寿勋提交的中国农业银行银行卡交易清单，仅能证明75万元汇入王丰兰账户的事实，但与何兴刚无关，不具有关联性。4、一审中关于对124万元的借条的认定不符合基本的事实。2017年11月21日的借条上载明的金额是1240000元，表明是何兴刚借吴寿勋的人民币，然而事实并非如此，吴寿勋从未出借过1240000元给何兴刚，因此这张借条所反映的是虚假事实，不应被法院认定采信，至于这些金额数字源于什么关系，应当是法院调查的重点，然而一审法院并没有认真进行核查。5、承诺书的承诺源于虚假的借条，本就没有任何真实性可言，不具有真实性和合法性，不应当被采信。三、一审法院适用法律关系错误。1、一审法院适用民间借贷关系进行审理实属错误。从一审中的证据来看，吴寿勋并没有确凿的证据证明其投入了多少资金，仅仅是何兴刚签字的结算单或借条。这些单纯金额数字不能表明双方之间已经形成了清算，不能适用清算转化为民间借贷关系的法律条款，应当按照基础法律关系审理。2、一审法院对明显违法的结算协议进行借款金额的认定无法律依据，就一审的证据可以清楚地知道吴寿勋与何兴刚之间明显属于工程项目的转让或买卖，吴寿勋没有工程施工资质，何兴刚也没有任何施工资质，纯属工程的非法买卖，侵犯了国家工程建设领域的正常秩序，双方以此签订的任何协议均属无效。吴寿勋如果以自己的违法行为去获取经济利益，违背了基本的立法宗旨，不应被法院支持。3、一审法院对毕小勇的责任认定错误。即使按照民间借贷审理，毕小勇担保的主债权存在期限，毕小勇的担保责任亦应当在法律规定的期限内，而不是任意期限。一审法院适用法律错误，扩大了担保人的担保责任。四、一审法院管辖本案纠纷不符合法律规定。此案应该是工程建设施工合同纠纷，而一审法院片面的认为是民间借贷纠纷，从而将此案进行管辖，不利于查清事实。此案符合专属管辖的法律规定，一审法院向当事人释明后可进行移送管辖。一审庭审，被告并没有出庭。上诉人认为吴寿勋提供的借条并非真实的借款，均是何兴刚受到胁迫之后出具的，所谓的借款没有任何事实依据。吴寿勋通过非法手段胁迫上诉人出具不符合事实的借条、协议，然后用诉讼的手段侵害何兴刚的合法利益，违反了法律规定，违背了基本社会道德。根据民事诉讼法，上诉至安徽省合肥市中级人民法院请求予以改判。 吴寿勋二审辩称：关于一审程序，一审法院在上诉人拒收传票情况下公告送达，因此一审法院进行了合法送达。相反，上诉人为了规避拖延案件时间拒绝签收开庭传票，肯请二审法院训诫。被上诉人对案件事实在一审中提交了六组证据，六组证据形成了完整证据链，相互印证案涉款项真实性。上诉人称一审认定事实不清不成立。关于法律关系，被上诉人起诉依据是上诉人出具借条，即双方结算依据，依据最高院相关规定，本案属于民间借贷纠纷，一审的法律关系正确。关于管辖权，本案法律关系属于民间借贷，被上诉人住所地在肥西县，因此一审对本案拥有管辖权。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 毕小勇二审未做答辩。 吴寿勋向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令两被告共同偿还欠款901933元及利息损失541159元(以901933元为基数按月利率2%自2016年8月12日起暂计算至起诉之日，款清息止),合计1443092元；2、本案诉讼费由两被告承担。 一审法院经审理查明：2016年7月27日，董正贤、顾厚勇、侯业华作为其与张良美、刘洋、王成好、吴寿勋（汪涛）的共同代表与何兴刚就Ｇ317线至巴青县改建工程前期资金投入进行结算，双方共同出具《关于Ｇ317线至巴青县改建工程前期资金投入结算协议说明》，说明中载明：“Ｇ317线至巴青县改建工程经何兴刚（以下简称：何总）与顾厚勇及全体相关股东（以下简称：顾总）双方友好协商，该工程由顾厚勇全权负责经营施工，何总投入到该工程的资金顾总于2016年8月归还，另支付补偿何总300万辛苦费，顾总正式接管该工程后，找朋友入股投资该工程，具体股东为：顾厚勇、董正贤、张良美、刘洋、王成好、侯业华、吴寿勋（汪涛），……经何总与顾总及相关股东友好协商，由何总收回该工程施工权，该项目由何总独立负责施工，何总独立全权管理，独立核算，自负盈亏，独立承担全部经济及法律责任，顾总及相关股东与该工程无任何关系。何总将顾总及相关股东投入该工程的资金全额退还，退还投资金额结算原则为：一、以现场实物及正式发票，经双方签字为依据。二、前期投入的投标保证金及其他该工程资金以何总与顾总双方记账签字为依据。三、顾总及相关股东不得提出吃饭、请客、送礼等其他费用要求，除现场实物及发票以外的费用何兴刚不予认可。四、经双方核算现场实物费用后，何总补助顾总及相关股东该工程合同价的1%以内的费用，具体费用以双方最终核算为准。五、何总签字认可的。双方于2016年7月27日在何总办公室友好协商账目结算，现结算情况如下：一、何总已认可顾总及相关股东投入的资金为：履约保证金：575万元。项目部投入资金（含ＪＡＣ皮卡车2辆，二手桑普1辆）：46万元。二、前期投资结算单据：263.8万元。三、利息7.8万元。四、接待费用5万元。五、挖机费11万何总负责支付。六、补偿顾厚勇及其他股东102.4万元。根据以上相关开支费用，经双方友好协商，何兴刚支付顾厚勇及相关股东共计1000万元正（大写：壹仟万圆整），扣除其已支付给顾总及相关股东的20万元（大写：贰拾万元整），剩余980万元正（大写：玖佰捌拾万元整）。……” 2016年8月12日，何兴刚、顾厚勇、吴寿勋及其他相关股东共同出具《何兴刚欠账明细》，明细中对吴寿勋及其他相关股东的投资金额分别进行了确认，其中吴寿勋的投资金额为901933元。 2017年11月21日，何兴刚向吴寿勋出具借条一张，载明：“今借到吴寿勋人民币1240000.00，大写壹佰贰拾肆万元整，此款在2017年12月31日前付清，最终以结算为准。”毕小勇作为担保人在该借条上签名确认。 2018年4月23日，何兴刚向吴寿勋出具承诺书一份，载明：“本人何兴刚承诺，我借吴寿勋的现金1240000元，（壹佰贰拾肆万元），在2018年5月15日前承诺还上现金500000元（伍拾万元），用于吴寿勋急用。如未能在2018年5月15日前还上，本人何兴刚自愿承担造成吴寿勋的损失500000（伍拾万元），本人何兴刚愿意承担一切法律责任。”案件审理过程中经一审法院询问，吴寿勋本人自认，何兴刚在签订结算协议说明时已将欠款901933元中的1933元给付吴寿勋，实际差欠欠款本金应为900000元，双方口头约定月息三分，之后何兴刚于2017年11月21日前支付利息150000元，2017年11月21日后支付利息150000元，合计支付利息300000元，一审法院对吴寿勋自认事实予以确认。 一审认为：根据2016年8月12日的《何兴刚欠账明细》，可以确定2017年11月21日的1240000元的借条产生的根源系2016年7月27日何兴刚、顾厚勇、董正贤等人签订的《关于Ｇ317线至巴青县改建工程前期资金投入结算协议说明》，依据该协议，何兴刚需将吴寿勋的投入资金予以退还，并补助其工程合同价1%以内的费用。何兴刚向吴寿勋出具的1240000元的借条中包含有吴寿勋的投入资金901933及补贴款、利息损失等。本案中，何兴刚、吴寿勋等人签订的《何兴刚欠款明细》、何兴刚向吴寿勋出具的《借条》、《承诺书》系何兴刚、吴寿勋的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条关于“债务应当清偿”的规定，吴寿勋要求何兴刚归还欠款本金900000元，应予支持。关于利息，吴寿勋称双方口头约定欠款利息为月息三分，与借条中约定的借款金额1240000元的内容基本一致，足以证实约定利息的事实，现吴寿勋要求以900000元为本金自2016年8月12日起按照月利率2%支付利息至款清之日止，并自认应扣除何兴刚已经支付的利息款300000元，一审法院对此依法予以支持。另外，毕小勇在《借条》上以担保人的身份签字确认，应该对借款承担连带偿还责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、何兴刚于判决生效之日起十日内偿还吴寿勋欠款本金900000元及利息（该利息以900000元为基数，自2016年8月12日起按月利率2%计算至款清之日止，结算时应扣除何兴刚已经支付的利息300000元）；二、毕小勇对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回吴寿勋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20460元，公告费800元，由何兴刚、毕小勇共同负担。 二审中，何兴刚提供以下证据：证据一，前期各股东协议；证据二，收支明细，证明吴寿勋与董正贤、顾厚勇、张良美等人合伙出资承接了Ｇ317线至巴青县改建工程，其中吴寿勋投入资金为75万元；证据三，与吴寿勋对账明细；证据四，借支单、领款单、领条及银行流水，证明2018年9月29日，吴寿勋与何兴刚对账确认，吴寿勋从何兴刚处累计借支368900元，其中两万元作为何兴刚对吴寿勋的补助，在吴寿勋投入的75万元中扣除348900元后，仅下欠401100元。该款项在金光道公司退还何兴刚575万元履约保证金后，何兴刚再予以偿还；证据五，关于“ＣＪ317线至巴青县改建工程”其中伍佰柒拾伍万元整人民币的履约保证金退还情况及约定的再次说明，证明2020年7月1日，顾厚勇、张良美等人与何兴刚共同签署一份书面说明，明确就Ｇ317线至巴青县改建工程中顾厚勇、张良美以及吴寿勋等人前期投入的575万元履约保证金由金道光公司直接退还至顾厚勇的账户。 吴寿勋对何兴刚提供的证据进行质证：证据一，股东会协议无原件真实性无法核实。证据二，三性无异议，证明目的持异议，75万是吴寿勋实际投资，后期工地上还有其他花费。证据三，吴寿勋签字是本人所签的，对其余手写部分有异议，不是吴寿勋真实意思。证据四，2016年9月20日的1900元吴寿勋收到。2016年9月13日的10万元收到。2018年6月11日现金1万元收到。2018年8月20日的6万元未收到。2018年8月12日的6000元收到。2018年7月16日的2万元收到。2018年4月28日的1万元收到。2017年7月28日的1万元收到了。证据五，三性均有异议，无法达到被上诉人确认，且在一审判决后作出。该证据存在恶意串通情形。 一审就本案所查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议：1、何兴刚向吴寿勋出具的欠账明细、借条、承诺书应否作为本案定案依据？2、何兴刚应否向吴寿勋偿还欠款本金90万及利息？3、一审法院在审理本案中程序上是否存在违法？ 本案系何兴刚与吴寿勋及其他合伙人就工程项目合伙、退伙、结算等而产生的纠纷，双方就此对各自权利、义务关系进行处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。何兴刚关于案涉工程买卖，行为违法的上诉主张，不能成立，本院不予支持。关于何兴刚提出的一审法院对本案无管辖权的主张，一审法院在审理过程中，曾委托西藏自治区拉萨市城关区人民法院向何兴刚送达本案诉讼法律文书及开庭传票无果后，于2019年6月18日在检察日报依法向何兴刚公告送达上述诉讼法律文书及开庭传票，因何兴刚无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法按照何兴刚缺席审理。因此，一审法院审理本案程序合法，并不存在违法行为。现何兴刚上诉对管辖权提出异议，不再属于本院二审审查的范围，本院不予审查。 案涉《结算协议说明》对何兴刚接手案涉工程时合伙人投入的资金进行了明确，该《结算协议说明》已载明何兴刚退还合伙人资金的计算原则为“正式发票”、“双方记账签字为依据”，此协议中也分项列明了款项的组成，因而此协议中载明的股东投入资金数额是经双方根据工程账目核对后计算而来。《结算协议说明》签订后，何兴刚随即又出具了欠账明细，欠账明细中载明的何兴刚所欠各合伙人的投入款总额与《结算协议说明》能够吻合，由此更能说明《结算协议说明》已经双方对账清算。欠账明细中载明的何兴刚应付吴寿勋901933元系《结算协议说明》第六项剩余980万元的组成部分，与欠账明细中载明的以上总金额为980万元数额完全一致，对该事实有关各合伙人均在何兴刚出具的欠账明细中签字确认。关于何兴刚主张的合作协议中吴寿勋没有投入75万元，该75万元系吴寿勋转入王丰兰账户，与何兴刚无关，但在二审其提供的证据中又认可吴寿勋投入75万元，何兴刚所主张的事实前后矛盾，与《结算协议说明》及欠账明细中所载明的事实相悖。2016年8月12日的欠款明细中对总投入980万元在各合伙人之间进行了明细的划分，因各合伙人的总投入是确定的金额，若吴寿勋的投入款未有75万元却确认他分得901933万元，那么吴寿勋实际多分了其他合伙人的投入款，由此无法解释其他各合伙人也在侵犯自身利益的欠账明细上签字的行为。况且若吴寿勋实际投入的金额未有75万元，但其他各合伙人却同意其分得901933万元的款项，亦与欠款明细中载明的事实不符。至于何兴刚二审提供证据证明其已向吴寿勋付款368900元，扣除20000元作为何兴刚对吴寿勋的补助，仅下欠401100元。吴寿勋在一审中自认收到何兴刚支付的30万元，对何兴刚在二审中主张已支付60000元不予认可。本院认为，何兴刚在二审中提供的与吴寿勋对账明细，能够反映何兴刚已向吴寿勋支付30万元，而60000元与吴寿勋对账明细载明系由“顾总代付”，吴寿勋主张未收到该60000元，何兴刚亦未能提供证据证明将该60000元支付给吴寿勋的事实。故本院对何兴刚主张的该60000元已支付给吴寿勋的理由，不予采信。而2017年11月21日何兴刚向吴寿勋出具的1240000元的借条，经一审法院向吴寿勋核实，吴寿勋自认何兴刚欠款本金为900000元，剩余部分系利息，在签订《何兴刚欠款明细》时，何兴刚已将1933元支付给了吴寿勋，一审法院根据吴寿勋的自认，认定本案借款数额为900000元，何兴刚主张向吴寿勋出具1240000元借条系受到胁迫形成的，但案涉《结算协议说明》、欠账明细的形成时间是在2016年7月27日、8月12日，因而以上条据是何兴刚的真实意思表示，对何兴刚具有法律约束力。何兴刚关于案涉条据是其受胁迫而出具，条据无效的主张，与事实不符，对该项主张，本院亦不予采信。2016年8月12日何兴刚出具的借条和2018年4月23日出具的承诺书，与欠账明细所载数额和吴寿勋的陈述能够吻合，欠账明细是双方对退伙债权、债务清算后达成的协议，何兴刚在合伙清算后向吴寿勋出具了借条，因而双方之间的关系已转化成借贷法律关系，何兴刚向吴寿勋出具的欠账明细、借条、承诺书应作为本案定案依据。一审法院按照借贷纠纷审理本案法律关系认定正确。综上，何兴刚的上诉请求不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20460元，由何兴刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  佘敦华 审判员  王政文 审判员  刘松柏 二〇二〇年九月二十八日 书记员  席 娅 附本案适用的法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。