云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终1104号上诉人（原审原告）：河口长晟坤源商砼有限公司，住所地：云南省河口县北山二路与长青路交叉处国际商贸城**。法定代表人：陈恩育。职务：执行董事。委托诉讼代理人：余水荣，广东晟晨律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：何学应，男。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：四川百中建设工程有限公司，住，住所地：四川省泸州市泸县奇峰镇永安社区/div>法定代表人：叶玉祥。职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：侯晓龙，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：赵旭，西山区浩然法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：胡皓铭，男，1988年8月2日生，汉族，住云南省蒙自市。上诉人（原审被告）：余孝元，男，1974年1月18日生，汉族，住四川省广安市广安区。胡皓铭、余孝元的共同委托诉讼代理人：杨煜峰，云南亚尊律师事务所律师。代理权限为特别授权。胡皓铭、余孝元的共同委托诉讼代理人：熊娅，云南亚尊律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：四川百中建设工程有限公司河口分公司。住。住所地：云南省红河州河口县蚂蝗堡农场田房队/div>负责人：文永文，职务：经理。委托诉讼代理人：侯晓龙，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：赵旭，西山区浩然法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。上诉人河口长晟坤源商砼有限公司（以下简称“坤源公司”）、四川百中建设工程有限公司（以下简称“百中公司”）、胡皓铭、余孝元因与原审被告四川百中建设工程有限公司河口分公司（以下简称“河口分公司”）买卖合同纠纷一案，不服云南省河口瑶族自治县人民法院（2020）云2532民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人坤源公司的委托诉讼代理人余水荣、何学应，上诉人百中公司的委托诉讼代理人赵旭、侯晓龙，上诉人胡皓铭、余孝元的委托诉讼代理人杨煜峰、熊娅，原审被告河口分公司的委托诉讼代理人侯晓龙、赵旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。坤源公司上诉请求：1、撤销原判第一、二项，改判三被上诉人从判决之日起十日内支付上诉人货款5425772.31元；税金343370.1元；以5425772.31元为基数，按年利率24%计算，从欠款之日起至付清之日止支付违约金；以总货款8584252.5元5%的标准计支付违约金429212.63元。2、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。3、被上诉人支付上诉人律师费（以诉讼金额7134833.51元的3%标准计算），支付上诉人差旅费17018.43元。事实和理由：一、一审判决被上诉人从2020年1月15日起计至付清之日止以5425772.31元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率并上浮30%计，支付利息不当。1、基数利息的起始时间不当。双方约定付款方式“15天为一个周期，当周期满后，双方核对数量和金额，无误后，三天内付清所有砼款和泵送款”，被上诉人从2019年3月28日到5月3日第一个周期开始未按合同约定付款，所以其实时间应该为第一个周期开始对未付款金额计算利息。2、计算利息标准不当。目前，民营企业融资仍非常困难，自己使用成本长期高于银行同期贷款利率4倍。被上诉人长期占用上诉人资金导致上诉人经营困难，上诉人不得已借款维持经营，利息和各项费用成本非常高，判决仅判定被上诉人按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率并上浮30%标准支付利息不当，应按自欠款之日起至付清之日止承担年利率24%的利息。二、一审判决未支持合同约定的违约金错误。根据合同意思自治原则，双方在合同约定的第八条违约责任已经明确，已经约定的合同价5%的违约金是约束上诉人和被上诉人的合同履约行为，并非针对被上诉人，该约定是为了保障合同能够顺利履行，属于履约担保，并非赔偿损失。被上诉人在未付清上诉人货款并在合同执行期间找另外一家河口鑫磊进出口有限公司供应混凝土，已经违约。三、一审判决未支持被上诉人承担诉讼所产生的所有费用错误。根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条规定，虽然合同未约定律师费负担问题，但被上诉人存在滥用诉讼权利、拖延支付货款等不当行为，法院根据前述规定应当判定被上诉人承担诉讼费、保全费、交通费和住宿费等实际产生的费用。百中公司上诉请求：1、撤销原判，将本案发回一审法院重审或依法改判驳回河口长晟坤源商砼有限公司对四川百中建设工程有限公司、四川百中建设工程有限公司河口分公司的全部诉讼请求，由胡皓铭、余孝元、曾令建承担相应的全部款项。2、一、二审诉讼费由胡皓铭、余孝元、曾令建承担。事实和理由：第一，本案所涉工程混凝土实际购买人为中交天津航道局有限公司、胡皓铭、余孝元、曾令建，百中公司及河口分公司未与坤源公司达成购买混凝土意思表示，百中公司未向坤源公司购买过混凝土，坤源公司也未向百中公司提供过混凝土。本案一审法院已经查明事实，就本案混凝土实际购买人是中交天津航道局有限公司，胡皓铭、余孝元、曾令建。第二，百中公司及河口分公司就本案所涉工程，承包的范围仅是劳务工程，并不涉及工程主体建设，根据百中公司与中交天津航道局有限公司签订的《河口县八字河界河段治理工程劳务分包合同》约定，百中公司提供的是劳务工程，不需要提供混凝土，混凝土由中交公司提供。因此不存在百中公司和河口分公司向坤源公司购买混凝土的需要。百中公司和河口分公司并不是混凝土实际购买人。第三，关于坤源公司提交的结算单、确认单上河口分公司的公章并不是河口分公司的真实公章，本案可能涉嫌私刻、伪造公章的情况，百中公司、河口分公司就坤源公司提交的证据提出申请鉴定公章真伪。第四，本案坤源公司提起诉讼的混凝土购买人是中交天津航道局有限公司，胡皓铭、余孝元、曾令建，本案在一审中遗漏重要当事人中交天津航道局有限公司和曾令建，应当发回一审法院重审。请坤源公司明确河口分公司在本案中的诉讼地位。胡皓铭、余孝元上诉请求：1、撤销原判第一项，维持第三项，改判驳回坤源公司起诉时尚未具备付款条件的款项3484252.51元以及343370.1元税金部分的诉讼请求。2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、坤源公司在一审起诉时尚未符合付款条件部分的款项不具备起诉条件，同时也不应得到一审法院的支持，二审人民法院对一审判决的此项错误判决应予以纠正。上诉人的确和坤源公司因为货款事宜存在纠纷，上诉人对欠付的货款总数额也没有意见，但是因为双方对付款时间进行过协商，2019年11月1日，上诉人与坤源公司就买卖商品混凝土所涉及的货款明确约定了付款时间，达成了共识，所以坤源公司只应当在上诉人未按付款时间支付款项时，针对相应的款项数额提起诉讼，而如今其是对全部货款提起诉讼，包括尚未到期的债务，其请求不应当得到全部的支持。按照双方达成的约定，上诉人在2020年2月28日前应向坤源公司支付货款共计人民币400万元，上诉人在坤源公司起诉之前已支付了货款人民币2258480.19元，还需支付的款项或者说是已经到期的债务是人民1741519.81元，对于坤源公司主张的其余货款3484252.5元，因未到付款时间，付款条件尚未成就，不应得到支持，而一审法院将到期和未到期债务全部按照同一评判标准进行裁判，显然错误。二、一审判决违反我国税收征收主体的法定原则，判决由上诉人承担坤源公司尚未发生且不符合法定税率错误。根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条第二款之规定，被上诉人系从事销售商品混凝土的单位，负有缴纳税款的法定义务，而应缴的税款是税务机关根据法律法规规定的税率结合销售额确定的。本案涉及的税金应该按照税收的规定进行计算，双方在合同中自行约定的“需方另付税金4%”与法律法规中强制性规定的税率相违背，应认定为无效条款。即便税金条款属于有效条款，无论合同约定税金的最终承担主体是谁，向税务机关依法纳税的仍然是坤源公司，在其未缴纳税金，税金未实际产生，数额无法确定的情况下，一审法院判令上诉人支付税金没有事实依据。2020年2月起，国家税务总局介于新冠肺炎疫情，对企业的税收给予了极大的优惠，也就是说被上诉人在今年6月份之前进行税款的缴纳将会得到很大的国家福利，所以上诉人认为对于税款的金额只应当按照上诉人实际缴纳的数额来确定，并且税款即使由被上诉人缴纳，也不会必然产生纳税主体的变动。三、一审判决在事实认定方面存在无据推断的事实，同时一审法院以此错误的事实认定来判令胡皓铭和余孝元承担责任也是错误的。一审认定案涉工程施工者就是胡皓铭、余孝元，混凝土是胡皓铭、余孝元根据施工需要向坤源公司购买的是错误的，没有证据证实。在2019年11月1日，胡皓铭、余孝元的确向坤源公司作出过承诺，就四川百中建设工程有限公司尚欠的货款3875348.1元和将要产生的300万元货款明确了还款时间，除此之外，胡皓铭、余孝元并未就其他款项作出承诺。出具承诺还款书后，四川百中建设工程有限公司已支付货款22258480.19元，现胡皓铭、余孝元就只应在承诺的范围内就未支付的货款承担责任。其次，胡皓铭、余孝元未就税金、违约金作出保证的要约，故一审判令胡皓铭、余孝元对百中公司需承担的全部款项承担共同还款责任错误。原审被告河口分公司述称，其意见与百中公司意见一致。坤源公司在一审中并没有对律师费和差旅费提起诉讼请求。针对律师费，根据坤源公司与广东律师事务所签订的代理合同支付3%律师费，并不是按照一审诉讼标的计算，并没有提交相应发票和收据，律师费并没有实际产生，不应当作为坤源公司已经支付的费用，不应支持。根据坤源公司提交的差旅费明细表，相关费用都是广东到昆明到蒙自，坤源公司所在地在河口。坤源公司还主张了两员工的误工费，员工作为代理人参加诉讼是履行员工职责，不应当有误工费，坤源公司没有提交相应证据证明两员工的日工资是多少。坤源公司在一审中并没有提出按照年利率24%计算违约金，超出了诉讼请求。河口分公司从未与坤源公司签订合同，对一审中提交的书证的真伪河口分公司提出异议，要求鉴定。坤源公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告货款5425772.31元，税金343370.1元（总货款8584252.5×4%）；二、判令被告支付按合同约定欠款以每日千分之一的标准支付滞纳金至货款付清止（暂计至2020年1月20日为936478.47元）；三、判令被告支付原告总货款8584252.5元的5%的标准计付违约金为429212.63元。（以上三项合计金额为7134833.51元）四、判令被告承担本案案件受理费、财产保全费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：因被告承建河口县八字河界河段治理工程需要，2019年3月1日，原告河口长晟坤源商砼有限公司与被告四川百中建设工程有限公司河口分公司、胡皓铭签订了《预拌（商品）混凝土销售合同》，合同约定：原告向被告的工地“河口县八字河界河段治理工程”供应混凝土，以15天为一个周期，周期满后，双方核对数量和金额，无误后，三天之内付清所有砼款和泵送款，需方另付货款4%的税金，违约方承担合同金额的5%为违约金，若被告方逾期付款，按日计付1‰滞纳金给原告；此后，原告依约向被告方供应了混凝土，期间，因被告拖欠货款3875348.1元，原告停止供货，2019年11月1日，被告胡皓铭、余孝元向原告河口长晟坤源商砼有限公司出具了承诺还款书，因为签了承诺还款书，原告河口长晟坤源商砼有限公司继续向被告方供了一万方左右价值300万元左右的混凝土，承诺作出后，被告方支付了100万元货款，承诺还款书的第二笔（即2020年1月15日前支付200万元）因为没有支付能力，未支付。经核对，双方当事人确认总货款为8584252.5元（包括汞送款），被告方尚欠货款5425772.31元。另查明：案涉工程施工者就是胡皓铭和余孝元，混凝土是胡皓铭和余孝元根据施工需要向河口长晟坤源商砼有限公司购买的。一审法院认为，双方当事人自愿合法签订的买卖合同依法成立，对当事人具有法律约束力。《预拌（商品）混凝土销售合同》是由被告四川百中建设工程有限公司河口分公司签订，依照《中华人民共和国公司法》第十四条规定，被告四川百中建设工程有限公司河口分公司不具有法人资格，其签订的合同责任由被告四川百中建设工程有限公司承担。被告辩称胡皓铭和余孝元不应对全部欠款承担责任。一审法院认为因为案涉工程施工者就是胡皓铭和余孝元，混凝土是胡皓铭和余孝元根据施工需要向河口长晟坤源商砼有限公司购买，在被告拖欠货款3875348.1元的情况下，胡皓铭和余孝元签订承诺还款书。原告河口长晟坤源商砼有限公司基于该承诺还款书，依照承诺书内容继续向被告方提供价值约300万元的混凝土，故胡皓铭和余孝元应对全部欠款承担责任。合同签订后，原告河口长晟坤源商砼有限公司依约履行了供应混凝土的义务，双方当事人确认被告方尚欠货款5425772.31元，故对原告河口长晟坤源商砼有限公司请求被告方支付货款5425772.31元的诉讼请求，予以支持。双方当事人在合同中约定被告方另付货款4%的税金，不违反法律强制性规定，属于当事人意思自治范畴，应从其约定。双方当事人约定的滞纳金虽然是对逾期不履行义务的制约，但滞纳金属于行政责任形式，不属于民事责任的承担方式，不予支持。被告方认为违约金过高，请求依法调整，案涉合同双方当事人在合同中约定的违约责任，体现了对违约的惩罚和对逾期不履行义务的制约，根据双方当事人的意思，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，本案违约金以欠款为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率并上浮30%计，从2020年1月15日起（承诺书约定但未能支付的付款日期）计至付清之日止。被告辩称部分货款付款条件尚未成就，依合同约定，被告已逾期未付货款，双方商定新的分期付款期限后，仍不能按期履行，故原告要求付清全额欠款的请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决：一、被告四川百中建设工程有限公司、胡皓铭、余孝元于判决生效后十日内给付原告河口长晟坤源商砼有限公司混凝土款5425772.31元、税金343370.1元及违约金（违约金以欠款5425772.31元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率并上浮30%计，从2020年1月15日起计至付清之日止）。二、驳回原告河口长晟坤源商砼有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30872.00元、保全费10000.00元，由被告四川百中建设工程有限公司、胡皓铭、余孝元负担。二审过程中，坤源公司向本院提交如下证据：1、借款合同、银行流水、转账凭证，欲证明因被上诉人拖欠货款，上诉人找第三方借款产生的利息损失；2、鑫磊公司与百中公司的混凝土对账单一份，证明百中公司拖欠货款后找第三家混凝土公司供应混凝土，存在违反合同第八条第一款的规定；3、电子票据汇总单及差旅费明细表，证明上诉人因主张自己的债权所产生的差旅费；4、委托律师民事代理合同，证明上诉人因主张债权产生的律师费。百中公司与河口分公司经质证认为，证据1与本案没有关联性，不予认可；对证据2的三性均不予认可，对证明目的不予认可，坤源公司是否在该对账单上盖章无法核实；对证据3不予认可，坤源公司所在地为河口，而差旅费票据为广州到昆明，昆明到蒙自，对误工费不予认可，两员工参与诉讼是履行工作职责，不存在误工费。对人工费不认可，没有证据证实。对差旅费不认可，无法证实是因本案产生，即使是因本案产生，一审中也没有主张。对证据4真实性认可，关联性不予认可。合同并未约定违约需要律师费，相应律师费并没有实际产生，坤源公司没有提供支付律师费票据，不予认可。胡皓铭、余孝元经质证认为，证据1中2015年借款合同及流水并不属于新证据，属于在一审可以提交而没有提交的。该份借款合同与本案没有关系，是在本案纠纷发生之前产生的公司与公司员工的借款合同，对三性均不予认可。2019年7月的借款协议，对其三性均不认可，不能证实上诉人的证明目的。证据2不是原件，无法进行质证，该份材料形成于一审起诉之前，不属于新证据，不同意进行质证。对证据3的真实性没有异议，张志红是以公司副总身份参与诉讼，花费的费用不属于上诉人损失部分，对其证明目的不予认可。对证据4真实性、合法性予以认可，基于本案在一审时并未对律师费进行主张，二审不应当新增加诉讼请求，对其证明目的不予认可。百中公司向本院提交如下证据：1、《河口县八字河界河段治理工程劳务分包合同》，欲证明2019年3月1日，百中公司与中交天津航道局有限公司签订《河口县八字河界河段治理工程劳务分包合同》，八字公司承包劳务工程，施工内容主要为埋石混凝土、砂砾石开挖、土石围堰等劳务工程；《劳务分包合同》明确约定了百中公司承包的工程范围仅仅是劳务工程，工程所需材料全部由中交公司提供。百中公司不需要提供工程所需相关材料，因此不存在百中公司向坤源公司购买混凝土，本案中百中公司并不是混凝土的实际购买人。2、2020年8月17日签订的协议书一份，欲证明河口县八字河界河段治理工程项目施工，胡皓铭、余孝元、曾令建劳务施工部分挂靠百中公司，其他工程施工部分挂靠中交公司。百中公司及河口分公司就该项目从未向任何供货方购买过任何工程所需材料、未向坤源公司购买过混凝土。向坤源公司采购商品混凝土的实际购买人为中交公司、胡皓铭、余孝元、曾令建，坤源公司销售的混凝土实际交由中交公司、胡皓铭、余孝元、曾令建使用。坤源公司经质证认为，对证据1真实性、合法性予以认可，关联性和证明目的不予认可，根据一审质证过程中，百中公司和河口分公司均对与我方签订的销售合同、结算单真实、合法性确认，有相应对公账户货款支付凭证，因此，百中公司及河口分公司是该工程的实际施工人，也确实向我方购买混凝土。对证据2的三性均不认可，该协议书签订于2020年8月17日，是百中公司与余孝元、胡皓铭恶意串通，脱逃债务的一种手段。胡皓铭、余孝元经质证认为，对证据1三性予以认可，百中公司和中交公司签订的合同我方提供的是劳务；证据2如果确认是胡皓铭、余孝元签字，对其三性没有意见。上诉人余孝元、胡皓铭、原审被告河口分公司未提交新证据。本院经审查认为，对坤源公司提交的证据1、2，因百中公司与河口分公司及胡皓铭、余孝元对证据的三性不认可，且与本案无关联性，不能证实其的证明目的，本院不予采信；对证据3、4，因百中公司与河口分公司及胡皓铭、余孝元，不认可，不能证实上诉人的证明目的，本院不予采信；对于百中公司提交的证据1、2，因不能证实其证明目的，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。二审另查明，坤源公司的法定代表人于2020年4月20日后由吴耀南变更为陈恩育。百中公司认可胡皓铭、余孝元在施工中挂靠在百中公司名下，百中公司河口分公司是百中公司设立的，无法人登记，只有营业执照。坤源公司与百中公司、河口分公司、胡皓铭、余孝元在混泥土买卖过程中，曾存在相互间用沙款抵扣混泥土款的情况（约有120余万元），且相互间对抵扣款无争议。本院认为，依法成立的合同受法律保护。坤源公司与河口分公司、胡皓铭于2019年3月1日签订的《预拌（商品）混凝土销售合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同的约定履行各自的义务。在合同履行过程中，坤源公司按照合同约定履行了供货义务，因河口分公司、胡皓铭、余孝元拖欠货款，坤源公司即停止供货。后胡皓铭、余孝元向坤源公司出具了承诺还款书，坤源公司又继续供应了货物，但河口分公司、胡皓铭、余孝元又未按照承诺还款书支付货款，由此河口分公司、胡皓铭、余孝元未按约支付货款的行为构成违约，应承担继续给付货款的义务及承担相应的违约责任。因河口分公司不具有法人资格，其签订的合同责任应由百中公司和实际施工人胡皓铭、余孝元承担。另，根据一审查明的情况，胡皓铭和余孝元挂靠在百中公司名下，系案涉工程实际施工者，其在河口分公司拖欠货款的情况下还向坤源公司出具承诺还款书，胡皓铭和余孝元应与百中公司对全部欠款承担责任。本案中，双方当事人确认尚欠坤源公司的货款为5425772.31元，故一审法院判令百中公司、胡皓铭、余孝元支付坤源公司混凝土款5425772.31元及违约金并无不当。坤源公司与百中公司河口分公司、胡皓铭于2019年3月1日签订的《预拌（商品）混凝土销售合同》约定“需方另付货款4%的税金”，虽然国家税收管理方面的法律法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款，即法律未禁止当事人通过合同来确定税金的实际承担者，而非对税收行政法律关系中纳税主体的变更。税收法律对于税种、税率、税额的规定是强制性的，而对于实际由谁缴纳税款没有作出强制性或禁止性的规定。故双方签订的合同中关于税费负担的约定并不违反税收管理方面的法律法规的规定。一审法院依照双方签订的合同约定判令由百中公司、胡皓铭、余孝元向坤源公司支付相应混凝土款及违约金并无不当。坤源公司请求以5425772.31元为基数，按年利率24%计算，从欠款之日起至付清之日止支付违约金，以总货款8584252.5元5%的标准计支付违约金429212.63元，支付律师费（以诉讼金额7134833.51元的3%标准计算），支付差旅费17018.43元等的主张；以及上诉人百中公司请求撤销原判，将本案遗漏当事人应发回一审法院重审或依法改判驳回坤源公司对百中公司、河口分公司的全部诉讼请求，由胡皓铭、余孝元、曾令建承担相应的全部款项等的主张；以及上诉人胡皓铭、余孝元请求撤销原判第一项，改判驳回坤源公司起诉时尚未具备付款条件的款项3484252.51元以及343370.1元税金部分的诉讼请求的主张，均因缺乏相应的事实、充足证据及法律依据，本院均不予以支持。综上所述，上诉人河口长晟坤源商砼有限公司、四川百中建设工程有限公司以及胡皓铭、余孝元的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47823元，由上诉人河口长晟坤源商砼有限公司负担10402元，由四川百中建设工程有限公司、胡皓铭、余孝元负担37421元。本判决为终审判决。审判长  胡云涛审判员  廖伟荣审判员  何 江二〇二〇年九月二十五日书记员  袁 菁