江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏04民终3257号 上诉人（原审被告）：刘旭栋，男，汉族，1987年5月8日生，住常州市新北区。 上诉人（原审被告）：舒梦予，女，汉族，1990年4月3日生，现住常州市新北区。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：夏立昌，江苏常维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐雪静，女，汉族，1985年12月11日生，住常州市武进区。 委托诉讼代理人：张镓麒，江苏张林芳律师事务所律师。 上诉人刘旭栋、舒梦予因与被上诉人徐雪静民间借贷纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 刘旭栋、舒梦予共同上诉请求：撤销原判，并改判驳回徐雪静的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审中，徐雪静主张转账记录系出借给刘旭栋，但刘旭栋抗辩徐雪静的转账并不是出借款，而是赠与，双方间并不存在借款合意，为证明该主张，刘旭栋提供了与徐雪静的谈话录音、两人一起去国外旅游的行程、居住、消费记录、租赁服装销售专柜合同、徐雪静与案外人舒梦予父亲的通话录音、徐雪静的婚姻记录等证据，以证明刘旭栋与徐雪静之间存在非法同居关系及共同游玩消费、双方之间存在用钱不分彼此、互相赠与的事实。原审未予认可上述证据错误。第一、首先，依原审判决，徐雪静的转账，有的是赠与，有的却又“变成”了出借款，本身就不合情理。其次，刘旭栋为支持其抗辩主张而举证的通话录音，徐雪静于2019年5月11日与案外人舒梦予父亲的通话中自认：“我经历了这么长时间下来，我与他已两年多了，同居了两年多了”；徐雪静与刘旭栋对话录音，刘旭栋：“我为什么要跟你一道去，你是谁啊？我别的又不要，你拿70万元转我账上，是你承诺我的”；徐雪静：“我给你钱的目的就是想和你和好，不是叫承诺不承诺你”；刘旭栋：“你跟我和好的代价是你现在所有的钱，我不要你所有的钱”；徐雪静：“你要给你70万就70万好了，跟我和好，我就这么简单……反正到昨天为止，他们就说先把钱拿回来，过后再有打算再做打算，找个律师，就是这样的……没发什么，感觉我有时给你钱就像发工资一样的”；刘旭栋：“我自己都不知道我想怎样，你给我的钱我没问你借”；徐雪静：“我没义务给钱你”；刘旭栋：“谈恋爱时在一起给的钱，不好了就来问我要”；徐雪静：“钱打给你都是有前提的，换了你会有这一手吗，你也没钱给别人”。本案发生前当事人间的对话与徐雪静在诉讼活动中出于自身利益考虑的不实陈述不同，对话内容系双方当事人之间的单独对话，属于能够单独直接说明案件主要事实的直接证据，能够反映案件的真实事实，高度可信。仅从以上录音文字节录即已经能够充分证明徐雪静与刘旭栋之间并不存在借贷，除代收车款的个别转账之外的相互转账行为均是同居情人之间用钱不分彼此的相互赠与行为。第二、原审判决认定“两人之间相互转账与共同消费不具有直接关联性”也是错误的。刘旭栋只要提供证据证明双方间存在共同国外旅游的行为，即达到证明有共同消费的事实，则在旅游期间、前后的相互转账与共同消费存在关联性则是必然的。另外，徐雪静虽称其在共同境外旅游期间也消费支出，但并没有提供证据证明，事实上她也无法提供，因为她连Visa或者MasterCard这类支持境外支付的卡都没有。从当事人双方举证的转账记录可知，徐雪静与刘旭栋在同居期间存在互相转账行为，对同居生活期间互相发生的钱款往来，在没有特别注明是借款或其他性质款项的情况下，一般应认定为赠与性质。第三、即便认定刘旭栋与徐雪静之间有民间借贷关系，也不应粗略的仅考量双方个人之间的转账，还应结合双方通过常州不凡之旅文化传媒有限公司（以下简称不凡公司）的进出账以及重要的共同消费等金额来综合计算，一审最终认定金额358902.13元错误。徐雪静通过转账给刘旭栋的款项，忽略了刘旭栋通过不凡公司转账给徐雪静的业务单位的款项，一审判决刘旭栋欠徐雪静358902.13元之中应再扣除刘旭栋用不凡公司替徐雪静支付的款项。二、原审判决适用法律错误。刘旭栋在原审中抗辩转账系赠与行为，并提供录音等证明力很强的直接证据以及其他一些证据，足以证明：1、通过案发前双方间不受打搅的单独对话内容可直接判断双方间不存在借款；2、同居两年多并一同出游消费等，期间的相互转账如无特别注明是借款的，则应认定为相互赠与。总之，徐雪静转账给刘旭栋的目的、前提是要“花钱收买”后者，以让后者安心与自己保持同居关系，甚至在后者离婚后与其移居国外共同生活。即便原审判决未能辨别出双方间的转账系赠与行为，而是错误地认定为借贷，那也应该看出此所谓“借贷”的目的是与已婚者刘旭栋维持同居情人关系，是破坏《婚姻法》保护的合法婚姻和家庭的行为，属典型的违背公序良俗。依据《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百五十三条第二款关于违背公序良俗的民事法律行为无效的规定，应认定徐雪静与刘旭栋之间所谓的“民间借贷”行为无效。 徐雪静向一审法院起诉请求：1、判令刘旭栋、舒梦予偿还借款611770元，并支付自起诉之日起至所有款项偿还完毕之日止的同期银行贷款利息。 一审法院认定事实：1、刘旭栋与舒梦予系夫妻关系，于2013年6月19日登记结婚。2018年9月14日，舒梦予以刘旭栋与徐雪静存在不正当情人关系为由，起诉与刘旭栋离婚[案号为（2018）苏0402民初5047号]；2019年3月12日舒梦予申请撤诉。徐雪静于2018年8月13日与其丈夫办理离婚登记手续。 2、2017年3月9日，不凡公司经核准成立，法定代表人为刘旭栋，占有100%股份，监事为徐雪静，公司经营范围包括服装销售等；2019年4月28日，不凡公司投资人由刘旭栋独资变更为刘旭栋（占股55%），朱宁芳（占股45%），法定代表人变更为朱宁芳，监事由徐雪静变更为刘旭栋。2017年4月28日，徐雪静以不凡公司授权代表人身份与常州迪诺水镇商业管理有限公司签订《专柜协议书》，租赁迪诺水镇3号楼一楼130平方米场地经营“英趣”品牌的服饰，经营期限为2017年4月28日至2019年4月30日。 3、2017年3月至2019年2月期间，徐雪静通过银行、支付宝、微信等方式先后向刘旭栋转账共计830770元，其中不包括1000元以下的小额款项以及徐雪静自认赠与的款项（如2017年1月27日和2018年2月14日、2月16日分别转给刘旭栋的各9999.99元，2018年1月1日转给刘旭栋的888元等），也不包括刘旭栋于2017年4月8日转给徐雪静4万元后，徐雪静又于当日转给刘旭栋的4万元。庭审中，徐雪静自认起诉所列清单中2018年12月7日转账给刘旭栋的1万元系让刘旭栋帮忙订机票的钱，后来机票也帮其订了。 4、2017年1月至2018年10月期间，刘旭栋通过银行、支付宝、微信共向徐雪静转账391867.87元；2019年11月21日，刘旭栋指示购车人傅胤将出售宝马私家车的车款11万元转入徐雪静账户。徐雪静共收到刘旭栋的转账款501867.87元，其中徐雪静2017年4月8日收到刘旭栋的4万元后于同日又转给刘旭栋，其起诉时已扣除；刘旭栋分别于2017年1月27日转账给徐雪静的999.99元、2018年1月1日转账的520元、2018年2月14日转账的5200元、2月15日转账的8888.88元，徐雪静与刘旭栋均认可属于特殊日期含特殊数字的赠与款；徐雪静收到刘旭栋11万元的售车款属实。 5、原案诉讼中，徐雪静提出诉讼保全申请，要求查封刘旭栋、舒梦予价值60万元的财产，该申请经依法裁定并查封了舒梦予名下位于常州市的房产及其银行账户。2019年5月13日，舒梦予提供了60万元现金并申请变更保全措施，前述保全措施依法裁定解除。 原审法院认为，本案争议焦点：1、徐雪静与刘旭栋之间是否存在借贷关系；2、如果双方存在借贷关系，则徐雪静的出借金额与刘旭栋的还款金额分别如何确定；3、舒梦予是否应当对刘旭栋的债务承担共同还款责任。 一、关于徐雪静与刘旭栋之间存在借贷关系的确定 1、关于法律适用。“谁主张，谁举证”是民事诉讼中关于当事人举证责任的原则规定。民诉法司法解释第90条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另规定的除外；第91条进一步明确了举证责任的确定原则为：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证的责任，主张法律关系变更、消灭，或者权利受妨害的当事人应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任，法律另有规定的除外。具体在民间借贷案件中，通常来说就是主张借贷关系的出借人对于存在借贷关系及借贷事实发生承担举证责任；对抗辩主张借款已归还的，或主张存在其他债权债务关系的，抗辩人负有举证责任。鉴于民间借贷关系的特殊性，出借人往往无法提交借款协议或借据等债权凭证，而仅能提交汇款凭证起诉的情况，则举证责任的分配应适用民间借贷司法解释第17条规定予以处理。本案中对于双方举证责任的分配即符合该条规定的情形。故本案不适用民间借贷司法解释17条规定的抗辩理由不能成立。 2、关于举证责任分配。本案中，徐雪静根据通过银行、支付宝、微信向刘旭栋转账的凭证提起民间借贷诉讼，未提交双方存在借贷合意的借款协议、借据等债权凭证予以证明；刘旭栋对收到徐雪静的转账款项无异议，但抗辩认为双方不存在借贷法律关系，而是存在赠与、共同经营、共同消费等情况，该抗辩内容属于新的主张，即主张双方之间存在借贷关系以外的权利义务关系，按照主张权利存在的当事人应当对权利发生的事实负举证责任的原理，刘旭栋对于其所主张的双方之间存在赠与、共同经营、共同消费的事实负有举证义务。依照民间借贷司法解释第17条的规定，徐雪静根据转账凭证提起民间借贷诉讼后，如果刘旭栋认可存在借贷关系但抗辩借款已归还的，则应就归还借款举证；如果不认可借贷关系存在，而主张双方之间存在赠与等其他权利义务关系的，则应就存在其他权利义务关系举证。刘旭栋认为即使其不提出抗辩，徐雪静对民间借贷的合意仍负有举证证明责任的观点不符合民间借贷司法解释第17条的规定。 3、关于证明标准把握。民事诉讼中通常以盖然性作为证据的证明标准，民诉法司法解释第108条第1款规定，人民法院应对证据予以审查，并结合相关事实，在确信待证事实的存在具有高度可能性的情况下认定事实的存在。首先，刘旭栋主张徐雪静所转账款项为赠与，但合同法对赠与行为成立并生效的定义，是赠与人与受赠人意思表示一致，即赠与人自愿赠与，受赠人愿意接受，交付赠与财产完成赠与。徐雪静明确表示有部分转账确属赠与，但起诉的款项部分已扣除了赠与款项，即作出了起诉的该部分转账款不属赠与的意思表示，刘旭栋也未进一步举证证明其主张，现有证据也不足以支持其抗辩主张。其次，刘旭栋抗辩主张与徐雪静存在共同经营的情况，从现有证据看，不凡公司开办时投资人为刘旭栋个人，徐雪静仅担任公司监事，公司股权变更后徐雪静不再担任公司监事，徐雪静对不凡公司不具有股东投资利益，形式上不具有与刘旭栋共同经营的事实。徐雪静以不凡公司名义与迪诺水镇管理公司签订租赁场地协议用于经营服装，存在与不凡公司结算销售款项等关系，现有证据不能证明徐雪静与刘旭栋个人之间存在共同经营的事实。再次，刘旭栋主张与徐雪静存在共同消费的情况，从两人存在的关系看，共同消费的事实虽具有一定可信度，但正常情况下消费款项的转账应入商家账户才更符合常理，刘旭栋提交的出国旅游及商务活动的电子客票、居住记录、消费记录等证据与共同消费尚缺乏关联性特征，且刘旭栋在质证时也陈述到徐雪静所转款项中有部分是其垫付相关款项后徐雪静归还给他的，据此可以说明双方之间共同消费后或垫付后已存在结算的情形。故两人之间相互转账与共同消费不具有直接关联性。综上，刘旭栋的抗辩所列证据达不到高度可能性证明标准，其抗辩主张不予采信，确认徐雪静与刘旭栋之间存在民间借贷法律关系。 二、关于徐雪静出借金额与刘旭栋还款金额的确定 1、徐雪静以共向告刘旭栋转账830770元为出借金额，并自认刘旭栋向其通过银行转账的219000元为还款，差额611770元作为本案诉请的借款额。庭审中，徐雪静自认2018年12月7日所转给刘旭栋的1万元系让刘旭栋帮忙订机票的钱，机票也已实际帮她买了。徐雪静该自认行为事实上否定了该1万元属借款，故该1万元应从借款交付款项中予以扣除。刘旭栋虽然对所收取的830770元其中的几笔款项用途提出不同意见，但未提出有效证据证明，故对其主张不予采信。确认徐雪静总的出借款项为820770元。 2、刘旭栋通过银行、微信、支付宝共向徐雪静转账391867.87元，通过第三人傅胤向徐雪静转账11万元，合计转给徐雪静501867.87元。徐雪静对收到的该501867.87元款项中有三笔提出了不同意见，第一笔为收到第三人傅胤的11万元，认为因不凡公司欠其结算款故将11万元扣下来抵冲，但该11万元为刘旭栋出售私家车的车款，不属不凡公司的款项，有关销售款徐雪静应与不凡公司结算，故该11万元应认定为收到刘旭栋个人的款项；第二笔为刘旭栋通过支付宝转账的4万元，徐雪静提交了同日向刘旭栋转账4万元的证据以冲抵该4万元，且徐雪静提交的出借款项汇款清单中确实未包含该4万元转账，故刘旭栋向徐雪静的总转账金额中也应相应扣减该4万元。第三笔为徐雪静主张刘旭栋所转款项中有4次转账分别为999.99元、520元、5200元和8888.88元共15608.87元为刘旭栋向其的赠与款，刘旭栋对该部分赠与款也认可，故不应算作刘旭栋的还款。舒梦予表示对刘旭栋将夫妻共同财产私自赠与他人的事实既不知情也不同意，要把钱要回来。对此，徐雪静与刘旭栋双方均认可存在婚外情的事实，刘旭栋擅自将夫妻共同财产赠与“情人”，既违反婚姻法规定的夫妻忠实义务，也有违公序良俗，同时也侵害了无过错配偶一方的财产权利，依照民法总则的相关规定，该赠与行为属无效民事行为，故对徐雪静关于赠与的主张不予支持。综上，确认刘旭栋向徐雪静所汇款项中的461867.87元应抵还借款。 3、刘旭栋所欠借款金额的确定为：820770元-461867.87元=358902.13元。徐雪静诉讼请求为611770元，对其请求主张部分予以支持。徐雪静主张刘旭栋支付自起诉之日起至借款还清之日止的银行同期贷款利息，因双方既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，故确定利息按年利率6%计算。 三、关于舒梦予是否应当对刘旭栋的债务承担共同还款责任问题 根据最高院最新发布的审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释规定：夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后确认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持；但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。从本案看，首先，徐雪静未举证证明其向刘旭栋的转账是基于刘旭栋与舒梦予的共同意思表示，或经舒梦予事后追认；其次，徐雪静向刘旭栋的汇款数额较大且次数较多，超出了家庭日常生活需要，徐雪静也未能举证证明所转账款项实际用于刘旭栋、舒梦予夫妻共同生活和生产经营需要；再次，徐雪静与刘旭栋存在“情人”关系，该关系不被社会公共道德和公序良俗所认可，其相互间频繁转账的行为常理上当然也不想被舒梦予知晓。情人之间反目后，徐雪静要求作为婚姻受害者的舒梦予对刘旭栋的债务承担共同还款责任，于情于理于法都不应得到社会的认可和法律的支持。故认定刘旭栋所负债务为其个人债务，应由其个人承担偿还责任，舒梦予不承担责任。徐雪静要求舒梦予承担共同还款责任的请求不予支持。据此判决：1、刘旭栋于本判决发生法律效力之日起十日内向徐雪静偿还借款358902.13元，并自2019年4月16日起按照年利率6%支付利息至借款还清之日止。2、驳回徐雪静的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9918元、保全费3520元，合计13438元，由徐雪静承担5554元，由刘旭栋承担7884元。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审中，刘旭栋、舒梦予认可一审查明的徐雪静向刘旭栋共计转账830770元，刘旭栋向徐雪静共计转账391867.87元的事实，但提出：1、刘旭栋以不凡公司名义帮徐雪静代付款136万元，该代付款是因为徐雪静开服装店，要向客户单位付服装款，要求不凡公司帮她代付服装款，该136万元款项中的116万元徐雪静在本案中没有主张，但20万元包括在徐雪静转给刘旭栋的830770元款项中，应当扣除。2、徐雪静向刘旭栋的转账款项中，应当扣除刘旭栋帮徐雪静垫付的旅游报团、旅游消费等款项合计150770元。刘旭栋对上述主张的事实，提供了徐雪静于2017年7月25日、2017年7月26日通过支付宝向刘旭栋银行卡共转账214500元、刘旭栋及不凡公司账户于2017年7月25日发生的20万元转账记录，以及国外旅游消费账单。徐雪静质证认为：1、刘旭栋陈述的旅游消费达15万元多不真实，其提交的去越南的机票钱、流水银行卡账单共4000多元，但是在明细清单中作了30000元的明细，且越南旅游的10000元一审中已经扣除，去摩洛哥的旅游是刘旭栋为其母亲、朋友的开销费用，去塞尔维亚波黑旅游来回机票一共7000元。2、2017年7月25日、2017年7月26日的转账款214500元，是刘旭栋的借款，刘旭栋在借款时没有说明借款的用途。 二审中，刘旭栋陈述，不凡公司经营旅游项目，后应徐雪静的要求在经营范围中加了服装项目，该公司由刘旭栋经营。 本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百五十七条明确规定了行为人因无效民事法律行为取得的财产，应当予以返还。本案中，刘旭栋与徐雪静在各自婚姻关系存续期间，非法同居生活，该行为有违公序良俗，双方因该行为取得的财产，应当予以返还。经过一、二审审理，在徐雪静与刘旭栋发生的往来款项中，刘旭栋虽然对358902.13元的往来款差额提出应当扣除代付款及共同旅游费用，但提供的证据不足以证明其主张的事实客观存在，应当认定该款项系刘旭栋基于与徐雪静之间存在不正当两性关系取得，该款项应当予以返还。 综上，刘旭栋、舒梦予的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9918元，由刘旭栋、舒梦予共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  李银芬 审判员  时 坚 审判员  沈超彦 二〇二〇年九月二十八日 书记员  朱 云