江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2093号上诉人（原审被告、反诉原告）：淮安市明星工具制造有限公司，住所地淮安市淮阴区工业园区嫩江路北侧。法定代表人：蔡启国，该公司总经理。委托诉讼代理人：庄志刚、朱毅，江苏开淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：振洋建设集团有限公司，住所地淮安市清江浦区健康西路27号1幢404室。法定代表人：李洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢伯和，江苏预原律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾殿标，江苏预原律师事务所实习律师。上诉人淮安市明星工具制造有限公司（以下简称明星公司）因与被上诉人振洋建设集团有限公司（以下简称振洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案受理后，依法组成合议庭于2020年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人明星公司的法定代表人蔡启国及其委托诉讼代理人朱毅，被上诉人振洋公司的法定代表人刘洋及其委托诉讼代理人卢伯和、顾殿标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明星公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求或依法发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定上诉人与被上诉人之间在2018年5月17日签订的《淮安市明星工具制造有限公司所有明细》中第8条约定“由上诉人承担大门、油漆外墙共计2万元，冲抵没有完成违约金”是对整个工程所有争议的总结，是对整体工程违约责任数额的确定，系事实认定错误。该2万元本应由上诉人给付被上诉人，但因涉案工程有部分项目被上诉人需要继续施工或者整改，而其不肯对未完成项目继续进行施工，故双方约定将由上诉人承担的2万元冲抵未完成项目的费用而不是对逾期违约金的冲抵。2.涉案工程存在严重延期竣工的情形，被上诉人应当承担给付逾期违约金的责任，上诉人与被上诉人之间的多份协议都有要求被上诉人承担给付违约金的条款，双方从未对逾期违约金进行过结算或者不要其给付。3.一审判决认定上诉人与被上诉人之间循环走账到171万元违反税法以及票据法的相关规定，属于无效条款错误。该部分工程款是由上诉人直接支付给农民工，故上诉人财务没有相关资金给付被上诉人公司的转账记录，与被上诉人给付的工程款发票数额不符，因此双方才协议循环走账，该行为并不违反税法以及票据法的规定。振洋公司辩称，上诉人的上诉主张无事实和法律依据，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。振洋公司向一审法院起诉请求：1.判令明星公司支付工程余款11.58万元，并支付利息损失（自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照年利率6%计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令明星公司承担本案诉讼费用。明星公司向一审法院反诉请求：1.判令振洋公司支付违约金100万元；2.判令振洋公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月7日，明星公司与振洋公司签订协议书一份，主要内容为：明星公司将其公司位于淮安市淮阴区厂房土建、水电、钢构承包给振洋公司施工，承包方式为大清包。合同约定开工日期为2013年7月15日，竣工日期为2014年1月15日，合同价款432万元。合同专用条款中对于工期延误约定如下：由于明星公司原因延误，工期顺延，因施工方原因延误工期，则每天按合同价的千分之五予以罚款，不可抗力的除外。另查明，2014年5月30日，明星公司向振洋公司邮寄送达2号厂房工程合同违约函一份，主要内容为：你单位承建的2号厂房工程，按照合同应该在2014年元月15日竣工，但工程已逾期近5个月。本公司已多次催促贵公司委任工程项目负责人周业中，仍然施工缓慢，造成我公司的生产线无法投入使用，造成巨大经济损失。今在通知贵公司以及项目负责人尽快落实该项目的施工，严格按照合同执行，望贵公司慎重处理违约事宜。2014年9月12日，明星公司作为甲方、振洋公司作为乙方、周业中作为丙方签订补充协议一份，主要内容为：合同原定于2014年元月15日竣工，现延期至今，经甲乙丙三方协商决定：乙丙方承诺于2014年9月20日之前进场开工，并在40日内完成工程，如乙丙方不能在规定的时间进场施工并通过初验，将按照合同约定执行惩罚条款，反之则不予执行；如乙丙方按时完成工程，并通过竣工验收，除已罚款的4万元外，甲方不再追究乙丙方9月20日前的延期违约责任。2015年9月15日，明星公司作为甲方、振洋公司作为乙方、周业中作为丙方签订协议书一份，主要内容为：2013年间，丙方承建甲方2号厂房工程（丙方挂靠乙方）因工程延期以及工程收尾，甲乙丙三方发生争议，现经三方协商达成如下协议：丙方放弃收尾工程，由乙方负责保质保量完成收尾工程，收尾工程务必在2015年10月30日前保质保量完成，并具备初验，如收尾工程延误，乙方须承担一切责任。2016年2月2日，明星公司作为甲方、振洋公司作为乙方就2号厂房扫尾工程款项支付达成如下协议：根据2015年9月15日的协议要求，现扫尾工程已基本结束，共计材料费159501.4元，瓦工工资19090元，其他工资138864元，合计317455.4元。根据协议规定，甲方现需支付乙方工程款222218.7元，余款30%款项待竣工验收合格后及工程资料经住建局档案馆接受合格后支付。2018年5月17日，明星公司作为甲方、振洋公司作为乙方签订协议一份，主要内容为：根据2015年1月28日之后的工程进度和未完成的扣款明细清单（清单内容为：总欠振洋公司工程款679444.65元；扣除171万元工程款税金105849元；扣除2016年2月3日付后期维修款222218.7元；扣除工程没做厕所5万元；扣除二楼地面开裂维修费1万元；扣除质保金1万元，维修事宜由甲方处理；扣除周业中2015年4月2日下午借款9000元玻璃费、2015年5月19日上午借支窗户水电6000元、2016年2月4日借支戴某军木工工资3000元；2015年三方协商扣除未作工程款15000元；大门造价15000元，甲方承担三分之二计1万元，油漆外墙甲方承担1万元，共计2万元，冲抵没有完成违约金），甲乙双方经友好协商达成如下协议：截止2018年5月17日，最终余款16万元未付；乙方一周内需开票171万元给甲方，甲方支付税金10.58万元，甲方用此税金进行循环走账，未走完之前乙方不得扣留；乙方一周内把工程资料交给甲方；甲方根据乙方提供的工程资料办理工程备案手续，并顺利入档案馆后三入内付清16万元工程款，乙方需开具工程款结清证明，后期甲方工程质量所有维修费用与乙方无关，由甲方承担；乙方及周业中和他人之间的工程款项与甲方无关；甲乙双方法定代表人蔡启国、李洋均在该协议上签名确认，并均写下相同的承诺：不按此协议执行，全家死光。该份协议签订后，明星公司于2018年5月21日向振洋公司汇款开票税金10.58万元，2018年5月22日主要公司将该笔10.58万元汇至明星公司，2018年5月23日，明星公司汇款12万元给振洋公司，同日，振洋公司将该笔款项退回。同日明星公司再次汇款15万元给振洋公司，振洋公司未将该笔款项退回。再查明，涉案工程于2016年10月8日竣工验收合格。2019年9月26日，淮安市淮阴区城建档案馆出具工程档案专项验收意见书一份，认为本案涉案工程档案资料符合档案要求。还查明，2号厂房大门以及油漆外墙工程均系由原告振洋公司完成。一审法院认为，原告振洋公司与被告明星公司之间签订的建设工程施工协议书以及多份补充协议均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法、有效。本案的争议焦点为：1、案涉合同尚未支付的工程款具体数额、付款条件是否成就；2、被告反诉逾期竣工违约金100万元是否有事实依据。关于争议焦点1，根据双方于2018年5月17日签订的协议以及明细清单，能够确认截至当日明星公司尚欠振洋公司工程款16万元。依据此后双方走账记录，振洋公司已收到款项15万元，因双方约定开票税金由明星公司承担，故明星公司已支付工程款4.42万元（15万元-10.58万），尚欠工程款11.58万元（16万元-4.42万元）。关于付款条件是否成就问题，明星公司辩称双方约定以税金10.58万元循环走账，直至走满171万元，因振洋公司未按约定走账完毕，故付款条件尚未成就。另，振洋公司亦未在约定的期限内交付工程资料，直至2019年9月底，原告才将所有材料交付，明星公司尚未到给付原告工程款的期限，请求驳回原告诉请。首先，双方关于循环走账的约定违反了税法以及票据法的相关规定，应属无效条款，故对明星公司的该项辩称意见，不予采纳。其次，关于工程竣工资料提交时间问题，原告虽未举证证明其在签订协议后一周内将资料提交至相关部门，但原告于2020年1月5日起诉要求明星公司支付工程余款并未侵害明星公司的时效权益。对于逾期付款利息的起算时间问题，应自振洋公司提起诉讼之日起算，即2020年1月5日起。关于争议焦点二，通过双方之间的几份补充协议以及竣工验收资料能够反映本案涉案工程存在延期竣工的事实，但双方于2018年5月17日签订的协议中第八条已约定由明星公司承担的20000元冲抵未完成违约金。振洋公司认为该约定是双方对于本案涉案工程所有争议的总结，即该20000元系对整体工程违约责任数额的确定，振洋公司的该辩称意见更为符合常理，予以采纳，故对明星公司的反诉主张，不予支持。本案调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告（反诉原告）明星公司于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）振洋公司支付工程款11.58万元，并支付逾期付款利息（以11.58万元为本金，自2020年1月5日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）振洋公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）明星公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2705元，减半收取1302.5元，保全费1170元，合计2472.5元，由振洋公司负担。反诉案件受理费13800元，减半收取6900元，由明星公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人明星公司提供如下证据：证据1：申请书及签署授权委托书各一份。证明：1.2013年9月3日，被上诉人向上诉人出具委托书，由上诉人代其向农民工发放农民工工资，是双方约定循环转账的由来；2.案外人周业中系被上诉人授权参与上诉人公司工程项目的工程项目负责人。证据2：建设工程质量监督记录及双方未完成工程确认书各一份，证明涉案工程经双方确认后，截至目前，被上诉人尚未完成案涉工程的相关项目。证据3：厂房、设备租赁合同一份及租金付款凭证。证明因涉案工程逾期导致上诉人到洪泽区江苏百士高管业有限公司租赁场地，5年租金共计350万。证据4：仓库租赁服务协议书及银行电子回执各一份，证明上诉人将涉案工程厂房租赁给他人使用，年租金1056880元，因涉案工程逾期导致上诉人损失厂房租金一年100多万。证据5：淮安市旭日星通管业有限公司营业执照一份，证明涉案工程主要为了管业生产，上诉人于2016年就领取了营业执照，因对方逾期交付，导致其只能在外面租厂房。证据6：加工承揽合同一份，证明为设立淮安市旭日星通管业有限公司，上诉人购买了机器设备，且在洪泽租赁厂房使用。被上诉人对上述证据质证认为：对证据1的真实性没有异议，我公司确实委托上诉人代发农民工工资两个月，但不能证明循环转账的相关目的，也不能印证上诉人的其他目的；周业中挂靠我公司承建涉案工程的事实，已在2014年9月12日及2015年9月15日的三方的协议中明确反映。证据2中的建设工程质量监督记录的真实性无法确定，与本案无关，不能证明上诉人的举证目的；双方未完成工程确认书虽有被上诉人公司法人签字，但与本案无关，不能印证上诉人的举证目的。对证据3的真实性无法确认，且是以蔡启国个人的名义签订，与明星公司无关，租金付款凭证与本案无关联性。对证据4的真实性无法核实，与本案也没有关联性。证据5的营业执照与本案无关联性。上述三组证据不能证明其举证目的。证据6与本案无关联性，淮安市旭日星通管业有限公司与明星公司系两个不同的主体，且所订购的生产设备是固定资产，不属于损失。证据3-证据6的主体均与明星公司无关，与本案涉及的合同无效导致的损失也没有关系，无效合同可能产生的损失是指建设工程施工合同产生的直接损失。上诉人举证的该四组证据不能证明其产生的损失等证明目的。本院认为，上诉人提交的证据1虽具真实性，但无法印证其证明目的。证据2中的建设工程质量监督记录与本案没有关联性，双方未完成工程确认书在一审中已提交，不属实二审新证据的范畴，本院不作为新证据认证。证据3-证据6，从合同签订的主体以及签订的时间、淮安市旭日星通管业有限公司成立的时间来看，无法确认是否与涉案工程有关联，亦不能达到明星公司主张因涉案工程逾期造成其相关损失的证明目的，故对该组证据，本院不予采信。本院经审查对原审查明的事实予以确认。二审另查明，2013年3月7日明星公司与振洋公司签订了涉案工程的承包协议书，但涉案工程实际由周业中挂靠振洋公司实际施工。本院认为，关于2013年3月7日明星公司与振洋公司签订的承包协议书及2014年9月12日明星公司与振洋公司、周业中签订补充协议的效力问题，以及明星公司能否据此协议主张逾期竣工违约金的问题。本案中，涉案施工协议虽由振洋公司作为施工人与建设单位明星公司签订，但涉案工程实际上是由案外人周业中挂靠振洋公司实际施工，振洋公司并未实际参与前期工程的具体施工。发包方与被挂靠人签订《建设工程施工合同》，实际上系由挂靠人实际施工，被挂靠人并未实际参与工程的具体施工，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，因违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，合同无效。故上述两份协议应当认定为无效。一审判决认定上述两份协议书合法有效错误，本院予以纠正。因上述两份协议书无效，明星公司根据该协议内容要求振洋公司支付涉案工程逾期竣工违约金的主张没有法律依据，本院不予支持。关于2018年5月17日明星公司与振洋公司签订的协议条文理解问题。本院认为，双方在2018年5月17日的协议中约定大门造价、油漆外墙由明星公司承担共计2万元，冲抵没有完成违约金。综合全案事实和证据，该条款应理解为由明星公司承担的2万仅冲抵振洋公司没有完成项目的违约金，而非整个涉案工程的违约责任问题。一审法院认为该2万元系对涉案工程所有争议的总结，即对整体工程违约责任数额的确定，属认定错误，本院予以纠正。关于明星公司与被上诉人之间约定以税金10.58万元进行循环走账是否违反税法以及票据法的相关规定，属于无效条款问题。本院认为，双方之间关于循环走账的约定是否属于无效条款，并不影响明星公司依约向振洋公司支付相应的工程款。因为2018年5月17日双方所签订的协议中关于以税金10.58万元进行循环走账的约定，并非明星公司支付振洋公司16万元工程款的付款条件。根据该协议，明星工具根据振洋公司提供的工程资料办理工程本案手续，并顺利入档案馆后3天内即应付清振洋公司16万工程款。而涉案工程已于2019年9月26日经验收符合档案要求，故明星公司理应依约支付剩余工程款。关于振洋公司主张赔偿损失的问题。二审庭审过程中，已当庭向上诉人及被上诉人双方进行了涉案建设工程协议效力问题的释明，上诉人坚持认为协议有效，同时提出若法庭认为无效，则其主张损失仍为100万元，并就其主张的赔偿损失问题，向法庭提供了相关证据予以证明。根据《建设工程司法解释二》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，明星公司并未就造成涉案工程延期的过错在于振洋公司提供相关证据，其主张因涉案工程逾期竣工造成自身损失100万元，虽然向法庭提交了数组证据，但该证据不足以证明该损失是系因被上诉人过错导致，亦不足以证明其所主张的赔偿数额，故对其该主张，本院不予支持，待其证据充足后可另行主张。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审虽然认定合同效力不当，但最终裁判结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9605元，由上诉人淮安市明星工具制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  马玉宝审 判 员  于晓萍二〇二〇年九月二十九日法官助理  毛学梅书 记 员  费婉燕