山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终4416号 上诉人（原审原告）：福建南安恒利商贸有限公司,住所地福建省南安市省新镇省身村。 法定代表人：吴家荣,董事长。 委托诉讼代理人：洪云腾，福建正成功律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：神祥见，男，1979年10月3日生，汉族,住山东省临沂市河**。 上诉人福建南安恒利商贸有限公司（以下简称：恒利商贸公司）因与上诉人神祥见劳动争议纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初10891号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒利商贸公司委托诉讼代理人洪云腾、被上诉人神祥见到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒利商贸公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人拖欠被上诉人工资12500元，认定事实不清，证据不足，判决错误。1、一审法院认为被上诉人的基本工资应该是不变的，即每月3000元，是错误的。基本工资因用工情况变化，是可以增加或减少的。在2017年12月31日前，被上诉人的薪酬为每月基本工资确实为3000元，但自2018年1月1日起，经公司对被上诉人的薪酬重新核定，每月基本工资调整为2500元，被上诉人于2018年3月提出辞职，因无人员交接市场，被上诉人转为兼职业务员，工作时间和工作量均减少，故每月基本工资调整为2000元。2、从被上诉人提供的《工资发放明细》看，2018年3月前，每月发放款项中包含差旅费1000多元，但2018年3月后，就没有相关差旅费。即使2018年8月29日被申请人提供的《申请》中关于差旅费仅有2018年5月份差旅费239元。可证明：2018年3月份后，被上诉人没有相关出差，与之前比较，工作量明显减少。3、从被上诉人提供的《加班时间明细-QQ＼微信》看，2018年7月、8月均只有一天周末有微信记录，而之前每月周末均有许多微信记录。可证明：其实被上诉人在2018年7月、8月份均没有正常上班工作。4、从2018年8月29日被申请人提供的《申请》看，被上诉人当时仅申请要求支付“2018年6月-7月工资4000元”，及最后一段“请公司尽快安排人员交接市场且归还相关欠条及清算相关工资、奖金、费用等，届时我将扣留货物一并交接清楚”。可证明：(1)被上诉人《申请》中自认每月工资2000元。(2)自认截止2018年8月29日，只欠工资4000元。而没有所谓2018年1-3月每月扣押500元，4-5月每月扣押1000元。(3)2018年8月份，被上诉人根本没有上班，其在《申请》中也没要求支付2018年8月份工资。 5、上诉人在一审中提供一份银行流水，证实：上诉人于2018年9月30日向被上诉人支付2000元工资，该汇款不包含在被上诉人提供的《工资发放明细》内。一审判决，对于该笔工资2000元，也未给予扣减。综上所述，因为被上诉人的工作情况发生变化，工作时间和工作 量减少，对基本工资进行相应调整，而不是每月还仍然是3000元，上诉人不存在每月扣押被上诉人部分工资的事实，而是按月足额发放。2018年9月30日支付2018年6月份工资2000元，而被上诉人2018年8月份没有工资。因此，上诉人拖欠被上诉人2018年7月份工资2000元。二、一审法院认定，上诉人应支付被上诉人2016年、2017年奖金9000元，认定事实错误，判决错误。根据上诉人和被上诉人于2014年2月5日签订的《业务人员劳动合同》，合同期限2014年2月5日起至2017年2月4日止，于2017年1月1日签订的《业务人员劳动合同》，合同期限2017年1月1日起至2020年1月1日止。两份劳动合同第四条第1款均约定“应聘期间，甲方可根据乙方的实际工作能力和工作表现，表现比较突出的给予奖金(具体奖金数额及发放应根据甲方的考核办法确定)。奖金发放时间为当年评的奖金下一年发放，合同期满全部结清。如双方中途解除合同或乙方因违反公司规定被开除的，该奖金不予发放。”被上诉人的2016年奖金3000元，2017年奖金6000元，合计9000元。首先，奖金是原告对被上诉人一年工作表现考核给予的奖励，而不是被上诉人应得的工资。其次，根据劳动合同约定，被上诉人在劳动合同期限未满的情况下，主动申请辞职，属于中途解除合同，该奖金不予发放。因此，上诉人可以不支付被上诉人2016年和2017年的奖金9000元。三、一审法院认定，被上诉人2018年共计加班39天，酌情认定加班费11172元，认定事实不清，证据不足，判决错误。1、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”可见，关于加班费的举证责任由被上诉人承担。2、一审法院认定，被上诉人2018年共计加班39天的依据为：被上诉人制作的《加班时间明细-QQ＼微信》中关于2018年的记录有39天。首先，《加班时间明细-QQ＼微信》由被上诉人自己制作，不具有客观真实性。其次，被上诉人作为业务员岗位的特殊性，工作时间安排相对自由，无法按在固定场所上班进行考勤，并不是星期六、日上班就属于加班。第三，往来邮件、微信聊天记录、审批件时间记录的时间是在星期六、日，工作内容时间短，并不能认定申请人整天就是在上班，也不能认定属于加班。因此，《加班时间明细-QQ＼微信》证据不能作为被上诉人加班事实的定案依据，不能证明被上诉人在2018年加班39天的事实。 神祥见辩称，一、恒利商贸公司一审起诉状与本次上诉状自相矛盾，况且恒利商贸公司单方面降低答辩人薪酬违反劳动法规。恒利商贸公司用2018年5月份的差旅费来证明2018年3月份以后的工作量，不能成立。恒利商贸公司称“上诉人提供的《加班时间明细-QQ/微信》看，2018年7月、8月均有周末有微信记录。”属于恒利商贸公司推理，不具有客观性。对于答辩人提供的《申请》，没有提及的相关扣发工资、以及相关加班费，因为恒利商贸公司胁迫答辩人于2018年2月10日签订协议书，不签定协议书不给予发放奖金；恒利商贸公司违反劳动法规单方面降低答辩人薪酬，扣押答辩人因账务往来代打的欠条。答辩人一些未提及的费用并不等于没有，至今答辩人因账务往来代打的欠条仍有一张（金额29093.57元）被扣留在恒利商贸公司处，答辩人被迫通过法律途径争取。二、答辩人没有违反恒利商贸公司的规定，而是因恒利商贸公司不合理、不合规、不合法的要求而被迫离职的。答辩人中途解除合同时迫于维护自己的合法权益。三、关于加班费，恒利商贸公司关于《加班时间明细-QQ＼微信》不能作为被上诉人加班事实的定案依据的主张是错误的。关于业务员岗位的特殊，恒利商贸公司通过手机定位、微信工作群对答辩人进行考勤，不存在无法考勤的问题。周六、周日上班除国家规定为正常上班外，均属于加班。仲裁时，恒利商贸公司工作人员认可每月只休3日的事实。答辩人汇总的加班时间明细，具有客观真实性。2018年2月10日签订的《协议书》是恒利公司胁迫下签的字，该协议空白处的经济补偿金额是恒利公司后来自己添加的。该协议记载的加班费已经全部结清的内容是不真实的。 神祥见上诉请求：1、依法撤销(2019)鲁1302民初10891号民事判决书中第三条“原告福建南安恒利商贸有限公司支付被告神祥见2018年的加班费11172元”，改判为“原告福建南安恒利商贸有限公司支付被告神祥见2013年3月1日-2018年8月31日加班的加班费共计63496.76元”；2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实部分错误，具体如下：“(三)关于加班费63497元的问题。1、加班费证据：被告负责举证。2、(1)原告称“由被告自己制作，不具有客观真实性”。证据三第1页至第112页、证据五第二项是被告制作的依据，具有客观真实性。原告称“被告作为业务员岗位的特殊性，工作时间安排自由，无法按固定场所上班进行考勤，并不是星期六、日上班就属于加班”。原告通过手机定位、微信工作群、对被告进行考勤，也不存在无法考勤；往来邮件、微信记录、审批件时间记录的时间是在周六、日，工作时间长短、是不是整天在上班，原告可以通过手机定位来核实。另周六周日上班除国家规定为正常上班外的均属于加班；(2)上诉人每月休息3天客观存在，仲裁时被申请人代理人承认并认可每月休息3天的事实。2017年9月-2018年1月恒利临沂办团队休息总表。依据团队群截图汇总得出，具有客观事实性。(3)加班费汇总表有凭有据汇总得出，并非没有真凭实据。”以上事实有理有据、客观存在，加班实属工作需要，并非个人主动随意安排加班。二、“被告2018年3月6日递交离职报告，因无人员交接市场，被告于2018年8月29日要求公司支付6月7月工资4000元，每月工资2000元，而不是3000元，被告未要求支付2018年8月份工资，也没要求任何加班费”。对此“申请”中没要求工资3000元、没要求加班费等是出于被迫，理由：(1)就当时情况来看，2018年3月份递交离职申请，直至2018年8月都不安排人员交接；(2)被上诉人扣押上诉人代打的欠条“临沂郑永武40527.14元、临沂九州5163.3元、临沂东方23536.1元、滕州倪玉明29093.57元”；(3)工资奖金拖欠，还胁迫性要求签订2018年2月10日的协议书。上诉人正当利益理受到侵害时，鉴于上述的胁迫性，才签署了此协议，但并不代表上诉人真正放弃，因为上诉人代打的欠条还在被上诉人处，由于被上诉人不归还，而且还有代打的滕州倪玉明29093.57元的欠条至今未归还上诉人。因此，在此情况下，上诉人暂时为主张。三、“但2018年2月10日的协议书中明确记载，“入职之日起至2017年12月31日期间的休息日、节假日、年休假的加班费已全部结清”，该协议书空白处填写的是经济补偿金数额，因此即使该数额系原告公司后添的，也不能推翻被告已放弃要求支付2017年12月31日前的加班费的权利或该加班费已支付的事”。对于此协议的签署，(1)事实是威胁性、胁迫性、被迫性签订的，在签此协议当日，签字之前神祥见曾与被上诉人方的工作人员吴美婷有电话沟通及相关录音，能证明此协议只是作为发放奖金的附件。还能证明，不签此协议不发奖金。(2)《业务员劳动合同》中明确记载“应聘期间，甲方可根据乙方的实际工作能力和工作表现，表现突出的给与奖金”此奖金是被上诉人根据上诉人的实际工作能力和工作表现，表现突出的给与奖励，该奖励不能冲抵、充当加班费等其他任何费用。四、被上诉人称上诉人于2014年2月5日签订《业务员劳动合同》，但上诉人实际从2013年2月开始在被上诉人处工作。综上所述，一审法院认定事实部分错误，判决错误，请二审人民法院依法予以撤销，依法支持上诉人的诉讼请求。 恒利商贸公司答辩称，关于加班费问题，答辩人坚持上诉的理由，神祥见关于加班费的认定事实错误，没有足够证据证明其加班的事实，不应认定。神详见认为答辩人公司有胁迫签订相关协议的行为没有事实依据。 福建南安恒利商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不需要支付被告拖欠及克扣的工资12500元;2、判决原告不需要支付被告未发放的奖金9000元;3、判决原告不需要支付被告加班费63497元；4、判决本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年3月27日，神祥见申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求福建南安恒利商贸有限公司支付拖欠的工资、加班费、奖金、差旅费等，仲裁委于2019年6月3日作出临劳人仲裁字[2019]第247号裁定书，裁定:福建南安恒利商贸有限公司支付神祥见拖欠及克扣的工资12500元、未发放的奖金9000元、加班费63497元，驳回神祥见的其它仲裁请求。原告福建南安恒利商贸有限公司不服仲裁裁决，于法定期限内起诉至该院。庭审中，原告福建南安恒利商贸有限公司提交了新招职员登记档案表、业务人员劳动合同、自行缴纳社会保险申请书、2018年2月10日协议书、2018年8月29日申请书，原告称被告于2014年2月5日入职，双方于2014年2月5日、2017年1月1日签订了两份劳动合同，被告申请自行缴纳社会保险，双方于2018年2月10日签订了协议书,确认截止2017年12月31日被告的加班费等已经结清，被告2018年3月6日递交离职报告，因无人员交接市场，被告于2018年8月29日要求公司支付2018年6月、7月工资4000元，每月工资2000元,而不是3000元，被告未要求支付2018年8月份工资，也没有要求任何加班费；被告神祥见质证称，对证据的真实性均无异议，但2018年2月10日的协议书我签名的时候是空白的，数额是原告公司后填的。被告神祥见提交了银行流水明细、通话录音、2018年2月-7月现金费用支出明细表、2018年2月10日协议书拍照打印件、被告电子邮箱截图打印件、微信聊天记录、住房补助申请打印件等，被告主张其2013年2月入职原告公司，自2014年3月起,月基本工资为3000元，公司拖欠2016年3000元奖金，2017年6000元奖金,2018年2月10日签订的协议是无效的，不签的话奖金就不发放，2018年4月12日公司发放的3355.53元是1月份工资2500元加2月差旅费855.53元，2018年5月31日公司发放的4427元是2月工资加3月差旅费，2018年5月31日公司发放的3807元是3月工资加4月差旅费，原告公司质证称，对银行流水明细无异议，2018年3月前被告的月基本工资是3000元(包括社保补助在内)，被告2018年3月申请辞职，自2018年4月1日起转为兼职业务员，双方协商月基本工资为2000元,对通话录音的真实性无法确定,也无法证明与被告通话的是公司员工，2018年2月-7月现金费用支出明细表系复印件，真实性无法确认，对于2018年2月10日的协议书，因签字有一个形成过程,协议签订后,被告从未对此提出异议,说明被告是认可此份协议的，对邮箱截图打印件和微信聊天记录的真实性有异议，被告主张其工作到2018年8月底,但提交的微信聊天群的聊天记录只到2018年1月,被告应该提交到8月的微信聊天记录，住房补助申请系复印件。 一审法院认为，根据原、被告双方提交的证据，被告在原告公司从事临沂市区域内的销售工作，工资标准为基本工资3000元加奖金，被告在原告处工作至2018年9月，根据银行流水明细显示，原告公司拖欠被告2018年1至3月工资差额1500元、4-5月工资差额2000元、6-8月工资9000元，共计12500元。根据被告提交的与原告公司相关人员的通话录音及聊天记录等证据，能够证实原告公司尚拖欠被告2016年、2017年扣发的奖金3000元、6000元，共计9000元。对于被告主张的加班费，原、被告双方2018年2月10日签订的协议书中明确记载，“入职之日起至2017年12月31日期间的休息日、节假日、年休假的加班费已经全部结清”，该协议书空白处填写的是经济补偿金数额，因此即使该数额系原告公司后添的，也不能推翻被告已放弃要求支付2017年12月31日前加班费的权利或该加班费已支付的事实，结合被告提交的聊天记录等证据，被告2018年共计加班39天，故该院酌情认定原告公司支付被告2018年的加班费11172元（3000元/月÷21.75天/月×36天×200%+3000元/月÷21.75天/月×3天×300%）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十一条之规定，判决：一、原告福建南安恒利商贸有限公支付被告神祥见拖欠的工资12500元；二、原告福建南安恒利商贸有限公支付被告神祥见扣发的2016年、2017年奖金9000元；三、原告福建南安恒利商贸有限公支付被告神祥见2018年的加班费11172元；四、驳回原告福建南安恒利商贸有限公的其他诉讼请求。上述款项，均应于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告福建南安恒利商贸有限公负担。 本案二审期间，上诉人神祥见提供顺丰邮寄单截图一份，拟证明其给上诉人恒利商贸公司领导通话的电话号码就是单据上的手机号。上诉人恒利商贸公司质证认为该证据不能证实上诉人神祥见的证明目的。 本院认定其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。该法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同由用人单位和劳动者各执一份。 本案中，上诉人神祥见的工资包括基本工资和奖金。对于基本工资，上诉人恒利商贸公司认可在2017年12月31日前上诉人神祥见每月基本工资为3000元。双方在该时间前均按照该工资标准执行。上诉人恒利商贸公司主张2018年1月后上诉人神祥见的工资分别调整为2500元和2000元，但并不能证实双方对于工资标准降低进行变更约定。上诉人神祥见申请仲裁时涉及到支付2018年8月份工资的请求。因此，上诉人恒利商贸公司关于工资标准降低和不应支付给上诉人神祥见2018年8月份工资的主张不成立，本院不予支持。一审法院根据工资发放银行流水明细认定上诉人恒利商贸公司共拖欠上诉人神祥见工资12500元正确。对于2016年和2017的奖金问题，上诉人神祥见提供了与上诉人恒利商贸公司人员的通讯记录予以证实，综合双方合同约定和上诉人神祥见的具体工作情况，上诉人神祥见要求支付该两年度的奖金9000元应予支持。 关于加班费问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日期计算。2018年2月10日，上诉人神祥见与上诉人恒利商贸公司签订《协议书》时应该知道上诉人恒利商贸公司对2017年12月31日前的加班费表示不予支付，即侵犯了其相关权利。因此，上诉人神详见主张的2013年3月1日至2017年12月31日的加班费，本院不予支持。 综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人福建南安恒利商贸有限公司和神祥见平均负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年九月十六日 书记员 宋 莹