江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终326号 原公诉机关江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）凌璐，曾用名“凌仙琴”，女，1987年10月18日出生于江西省新建县，汉族，大专文化，原系江西中创建设工程有限公司法人代表，户籍所在地南昌市东湖区，家住南昌市青山湖区。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年3月7日被监视居住，同年5月14日因涉嫌犯挪用资金罪被监视居住，同年10月30日被原审法院取保候审，2020年8月6日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人丁诗保，江西豫章律师事务所律师。 江西省南昌高新技术产业开发区人民法院审理江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人凌璐犯挪用资金罪一案，于2020年6月11日作出（2019）赣0191刑初172号刑事判决。原审被告人凌璐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，听取南昌市人民检察院意见，讯问上诉人，听取辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：江西中创建设工程有限公司（以下简称“中创公司”）系自然人投资控股的有限责任公司，公司住所地为本市红谷滩新区理想家园泉水湾3栋3单元1002室，实际经营地为本市高新区高新一路金庐软件园4楼。2007年6月5日该公司经批准设立，注册资本1000万元（实收资本600万元），股东为胡茵茵、胡某、夏某，胡茵茵为法人代表。2009年9月1日，公司股东变更为张桂华（占股10%）、夏某（占股70%）、凌璐（占股20%），法人代表亦变更为凌璐。其后，公司历经13次增资，至2011年10月14日，公司注册资本增加到实收6000万元，股东及持股比例不变，法人代表仍为凌璐；2017年11月14日，公司股东变更为凌某1（占股80%）、凌璐（占股20%）；2018年11月12日公司股东变更为黄娟（占股19.9%）、朱**智（占股0.1%）、凌某1（占股80%），法人代表由凌璐变更为凌某1。 2016年5月以来，被告人凌璐利用担任中创公司财务负责人等职务的便利，违反财务管理制度，私自从中创公司账户（36×××48）及该公司使用的凌璐账户（账号62×××51）、凌洁账户（账号62×××20、55×××91、62×××27）内转账至其他账户或归其个人使用，合计挪用资金803.233518万元，均超过三个月未予归还，造成被害单位实际经济损失人民币505.2601万元，具体事实如下： 1、2016年5月21日，被告人凌璐为支付其个人与其父亲凌某2在新建城项目Ｂ5-6栋1单元1-3004商品房的房款，私自从该公司使用的凌洁名下账号为55×××91的账户中转账172601元至江西省通源地产开发有限责任公司，用于购买房产，上述款项至今未予归还； 2、2017年8月30日，被告人凌璐私自从该公司使用的凌璐名下账号为62×××51的账户中取出人民币100万元，存入其个人名下账号为15×××20的一本通账户，存期3个月。同年10月25日，凌璐从该一本通账户中取出上述款项，存入其丈夫的父亲魏某名下账号为62×××89的账户中，用于购买其丈夫母亲名下的保利香槟国际花园Ｔ5＃-106室的房屋（未过户），上述款项至今未予归还； 3、2018年4月26日，被告人凌璐私自从该公司使用的凌洁名下账号为62×××27的账户内，转账人民币2万元至其父亲凌某2名下账号为62×××77的账户中，而凌某2的该账户系凌璐本人开设并实际使用；同年4月27日，被告人凌璐再次私自将上述凌洁账户内的3059734.18元转入上述凌某2账户。2019年1月11日凌某1通知凌某2办理挂失补办银行卡，已将余额3126443.26元（含银行利息）转入凌某1账户中。 4、2016年6月30日至2019年1月1日期间，被告人凌璐先后私自从中创公司36×××48的账户、以及该公司使用的凌洁名下账号为62×××20、55×××91的账户、凌璐名下62×××51的账户转款140万、38万、100万、100万，共计378万元。转入凌璐个人持有并使用的62×××95账户中，期间多次操作该账户用于购买定期理财等金融产品，且一直未归还公司。2018年11月，被告人凌璐接受公安机关调查时知晓中创公司已报案，在上述情况下，凌璐仍于2019年1月1日使用该账户，将挪用自公司的378万元资金所产生的孳息中支取10万元用于购买其个人保险类金融产品。上述涉案账户（尾号2995）因案发而被冻结，上述资金至今尚未归还中创公司。 被告人凌璐于2019年3月5日主动前往南昌市公安局高新技术开发区分局经侦大队接受调查。 另查明：2019年8月12日江西省妇幼保健院出具出院记录及出生医学证明，凌璐已于2019年8月6日剖腹产下一男婴魏嵘富。 据此，原审法院认为，被告人凌璐利用职务便利，违反公司财务管理规定，挪用公司资金803.233518万元归个人使用，超过三个月未予归还，数额巨大，造成被害单位实际经济损失人民币505.2601万元，其行为已构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，以挪用资金罪判处被告人凌璐有期徒刑三年六个月；由公安机关冻结的62×××51账户及62×××22账户内的资金、理财产品及其孳息，依法发还被害单位江西中创建设工程有限公司；继续追缴被告人凌璐通过挪用资金所获违法所得人民币505.2601万元（其中魏某得款100万元）及其孳息，依法发还被害单位江西中创建设工程有限公司。 上诉人凌璐及其辩护人提出：原审判决认定事实不清，证据不足，不构成挪用资金罪。 南昌市人民检察院提出如下阅卷意见：原审认定100万元系被告人擅自挪用资金的犯罪行为的事实清楚，证据确实充分，建议维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人凌璐挪用资金的事实，有经原审法院庭审举证、质证的证人凌某1、夏某、胡某等人的证言；司法鉴定意见书、电子数据；股权代持情况说明；支付证明单；中创公司报销制度及实施细则、财务会计管理制度、情况说明、工资表、营业执照、企业信息、公司章程、历次注册资本、股权变更登记情况；银行交易流水、开户资料及流水、开户记录、转账凭证、查封通知书回执；交易明细等书证；公安机关出具的被告人户籍证明及归案情况说明等证据证实，上述证据在原审法院开庭时当庭宣读、出示并质证，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人凌璐的辩护人向本院提交工商银行开户凭证和公证书，拟证明：凌某1曾送给凌璐100万元嫁妆。关于100万元嫁妆一事在原审法院已审理查明，辩护人提交上述证据的证明目的与锦囊红包和存折一致，不属于二审期间出现的新证据。辩护人另提交本院的工商银行南昌江氨支行个人活期银行账户、公证书、民事判决书，因不具有证据的相关性，本院依法不予采信。 针对上诉人及其辩护人所提原审判决认定事实不清，证据不足，凌璐不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见，根据审理查明的事实、证据和相关法律规定，本院综合评判如下： 经查，在案证据证实公司的实际控制人是凌某1，凌璐仅系代凌某1持有股份，并未实际入股中创公司，仅作为公司财务部门负责人在公司工作，按月领取工资，凌璐在未经公司实际控制人同意的情况下，利用职务上的便利，挪用公司资金，数额巨大，且超过三个月未予归还，其行为已构成挪用资金罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人及其辩护人所提凌璐不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，依法不予采纳。 本院认为，上诉人凌璐利用职务便利，违反公司财务管理规定，挪用公司资金803.233518万元归个人使用，超过三个月未予归还，数额巨大，造成被害单位实际经济损失人民币505.2601万元，其行为已构成挪用资金罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 静 审 判 员  张 艳 审 判 员  李 成 二〇二〇年九月二十四日 法官助理  张子谷 书 记 员  熊鑫敏