湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2197号上诉人（原审原告）：湖南兴湘建设有限公司，住所地：长沙市芙蓉区人民中路65号老建材局办公楼214号。法定代表人：温茨华，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：樊志勤，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永州德润房地产投资发展有限公司，住所地：永州市零陵区芝山大道东侧。法定代表人：杨忠军，系该公司董事长。委托诉讼代理人:雷青青，湖南人和人（永州）律师事务所律师。上诉人湖南兴湘建设有限公司因与被上诉人永州德润房地产投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102民初4759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式，进行了书面审理。本案现已审理终结。湖南兴湘建设有限公司上诉称：1、请求依法撤销原审判决的判决内容，改判被上诉人向上诉人支付垫付的工程款共计824，552元，并自上诉人垫付之日起按照年利率4.35%计算利息损失直至上述垫付款项付清之日止（其中232，562元的部分自2019年8月30日起计算利息，421，990元部分自2019年9月24日起计算利息，170，000元部分自2020年1月17日起计算利息）；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院在认定和采信证据方面存在重大遗漏和错误，在原审判决书中未提及上诉人在一审中提交的一份银行流水及一份民事裁定书的证据，对上诉人提交的证据二采信存在明显错误；2.一审法院在事实认定方面存在明显的错误，对存在中标合同的事实毫无依据，对诉讼标的的认定存在重大遗漏，基于对证据的遗漏与事实错误认定，对已支付的工程款总金额的认定明显错误；3.一审法院适用法律存在错误，一审法院引用建设工程司法解释二第一条的规定来支持被上诉人主张按中标价格来确定合同义务是错误的，一审法院的认定与湖南省高级人民法院就该合同约定的认定存在冲突，被上诉人在未履行相关义务的情况下，应当向上诉人承担赔偿损失的责任。永州德润房地产投资发展有限公司辩称：1.原审判决基本事实认定清楚，适用法院正确，应予以维持，答辩人已向兴湘公司全额支付工程款，无须再承担分包单位的工程款；2.原判决认定答辩人在签订《工程完工备忘录》后，支付被答辩人工程款7，475，000元，其中有597.5万元经答辩人与案外人康乃馨公司核对，该597.5万元经答辩人与案外人康乃馨公司核对，该597.5万元实为支付的德润东海岸工程款，与本案项目工程款无关，请求法院驳回上诉人上诉请求。湖南兴湘建设有限公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告向原告支付垫付的工程款共计654，552元，并自原告垫付之日起按照年利率4.35%计算利息损失直至上述垫付款项付清之日止（其中232，562元的部分自2019年8月30日起计算利息，421，990元部分自2019年9月24日起计算利息）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实，2012年9月，原告在永州市日升工程咨询有限公司招投标，中标被告的永州市零陵区金源广场建设的土建及安装工程，中标工程总价格为64，884，388.99元。永州市日升工程咨询有限公司向原告发了中标通知书，原、被告双方签订了中标合同，在零陵区建设工程招标投标管理办备案。尔后，原、被告双方于同年9月15日又签订了《永州市金源广场建设施工合同》，该合同第五条合同价款约定：本中标工程通知书仅作为确定施工队伍的依据，中标价人民币64，884，388.99元不作为合同价款和结算依据；工程合同价款的执行定额和取费标准按照湘建价【2009】406号文颁布的《湖南省建设工程工程量清单计价办法》、湘建价【2006】330号文颁布的《湖南省建设工程消耗量标准》（包括《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》、《湖南省安装工程消耗量标准》、《湖南省市政工程消耗量标准》、《湖南省仿古建筑及园林景观消耗量标准》）及相关配套文件和解释等执行。原告的施工队进场施工，2015年7月30日原、被告双方签订了《工程完工备忘录》，原告承担了被告投资开发的苹果社区一期（原金源广场）工程的施工任务，该工程于2015年7月28日进行了预验收（即竣工验收），到此，原告的施工任务已经完成，为了明确双方的有关责任等，签订本备忘录，该备忘录第七条约定：原告项目部与各分包单位、清包单位签订的分包合同或劳务合同，办理的工程结算等，被告都予以认可。被告承诺按原告项目部与各分包或清包单位的合同支付各种款项（包括结算款和保修款等），并直接管理各分包或清包单位的保险等工作。2015年11月20日原告项目部对发包给刘勇国《外墙内保温工程承包合同》进行了结算，结算总金额为1，479，900元。2017年10月22日原告的项目部对发包给陈剑《防水工程分包合同》进行了结算，结算总金额为984，787.81元。因尾款未付清，刘勇国、陈剑于2019年7月向法院提起诉讼，要求原告支付尾款，法院（2019）湘1102民初1856号民事调解书调解，原告于2019年8月30日前一次性支付陈剑工程尾款230000元，该款原告依调解书的履行期限已全部支付给陈剑。法院（2019）湘1102民初1857号民事判决书判决：一、原告支付刘勇国工程尾款326，613元及利息，利息以工程尾款326，613元为基数，按银行同期贷款年利率5.15%从2016年11月30日起计算至工程款支付完毕为止；二、原告支付刘勇国质保金44，397元及利息，利息以质保金44397元为基数，按银行同期贷款年利率5.15%从2017年11月20日起计算至质保金付清完毕为止。该判决生效后，原告于2019年10月18日支付了刘勇国421，990元。而后原告依据与被告签订的《工程完工备忘录》向法院提起诉讼，要求被告给付已支付给陈剑、刘勇国的工程款824，552元及利息。另查明，被告共支付原告工程款70，409，193元（78，335，680.46元-钱耀邦款5，800，000元-税款2，126，487.46元），其中自2015年7月30日与原告签订《工程完工备忘录》后支付原告工程款7，475，000元。该工程的总工程款原、被告双方至今未结算。一审法院认为，原告承建被告的金源广场建设工程，中标价是64，884，388.99元，到目前为止被告实际支付原告工程款70，409，193元。2015年7月30日，原、被告双方签订了《工程完工备忘录》，原告退出了该工程的建设，但双方没有对工程总价款进行结算，被告只承诺：原告项目部与各分包单位、清包单位签订的分包合同或劳务合同，办理的工程结算等，被告都予以认可。被告承诺按原告项目部与各分包或清包单位的合同支付各种款项（包括结算款和保修款等），并直接管理各分包或清包单位的保险等工作。现原告依据备忘录要求被告支付其依据法院（2019）湘1102民初1856号民事调解书调解、（2019）湘1102民初1857号民事判决书已支付给陈剑、刘勇国工程尾款824，552元及利息，但被告自与原告签订《工程完工备忘录》后仍支付原告工程款7，475，000元，被告抗辩依中标合同价已多支付了原告近10，000，000元的工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一项的规定：招标人和中标人另行签订的建设施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。被告的抗辩理由并不无道理，而原告未能提供支付给陈剑、刘勇国的工程尾款及利息并不包含在被告支付其工程款7，475，000元内的证据，故原告的诉讼请求事实不足，法院不予以支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告湖南兴湘建设有限公司的诉讼请求。案件受理费10，346元，由原告湖南兴湘建设有限公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。除被告共支付原告工程款70，409，193元（78，335，680.46元-钱耀邦款5，800，000元-税款2，126，487.46元），其中自2015年7月30日与原告签订《工程完工备忘录》后支付原告工程款7，475，000元以外，本院二审查明的事实与一审认定其他事实一致，对一审法院认定其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的涉案工程的总工程款双方未予结算，双方当事人也认可工程结算中的收付款双方亦未结清，且在二审审理过程中，双方一致认为本案的争议焦点是2015年8月4日被上诉人支付给上诉人的150万元的性质属于按工程完工备案录第七项的约定支付给各分包或清包单位的各种款项还是上诉人就涉案工程所享有的工程利润款。1、上诉人与被上诉人于2015年7月30日签订的工程完工备忘录系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，应为有效协议，双方均应按照协议的约定履行。2、工程完工备案录约定的内容包括签订协议时涉案工程的状态、后续工程维修保养、留下人员的管理、工资和福利等，但其中没有关于被上诉人应支付给上诉人涉案工程的工程利润款，上诉人主张被上诉人支付给上诉人的150万元属于上诉人就涉案工程所享有的工程利润款无证据予以支持。且本案的涉案工程的总工程款双方未予结算，上诉人主张被上诉人应当支付150万利润款可在结算时一并解决。3、根据工程完工备案录第七条的约定，上诉人项目部与各分包单位、清包单位签订的分包合同或劳务合同，办理的工程结算等，被上诉人都予以认可。被上诉人承诺按原告项目部与各分包或清包单位的合同支付各种款项（包括结算款和保修款等），并直接管理各分包或清包单位的保险等工作。该工程完工备案录的签订时间是2015年7月30日，上诉人支付给上诉人的150万元时间是2015年8月4日，符合工程完工备案录的约定和时间顺序。4、上诉人起诉的标的总金额为824552元，系依据法院的生效裁判文书所确定的金额，被上诉人支付给上诉人150万元已包含上诉人的起诉标的。基于上述理由，上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于上诉人提出一审判决在认定和采信证据方面存在重大遗漏和错误的上诉理由，因上诉人提交的银行流水以及（2019）湘民申2147号民事裁定书等证据系被上诉人在一审中提出反诉后，上诉人就反诉举证的证据，后因被上诉人又撤回了反诉，故一审判决对上述证据未予说明，上诉人的此项上诉理由亦不能成立。综上，原判认定的主要事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10346元，由上诉人湖南兴湘建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕伟文审判员  杨世清审判员  李 飞二〇二〇年九月二十四日书记员  杨 颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。