上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7118号上诉人(原审原告)：张秀翔，男，1995年2月28日出生，汉族，住址江苏省连云港市。上诉人(原审原告)：陈媛媛，女，1996年9月28日出生，汉族，住址江苏省。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：陈胜，上海浦虹律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：吴张吉，男，1986年8月16日出生，汉族，住址上海市宝山区。原审第三人：上海玮宝国际贸易有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：吴张吉。上诉人张秀翔、上诉人陈媛媛因与被上诉人吴张吉、原审第三人上海玮宝国际贸易有限公司(以下简称“玮宝公司”)合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初17780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人张秀翔和上诉人陈媛媛共同委托诉讼代理人陈胜到庭参加诉讼。被上诉人吴张吉、原审第三人玮宝公司经本院传票依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法作缺席处理。本案现已审理终结。上诉人张秀翔和上诉人陈媛媛共同上诉请求：撤销一审判决，改判支持张秀翔和陈媛媛一审诉讼请求。事实和理由：张秀翔和陈媛媛在一审中请求法院判令吴张吉自2019年9月3日起至其履行完在专门账户内存款义务之日止向张秀翔和陈媛媛每日支付违约金人民币1，000元(以下币种均为人民币)(后在审理过程中将诉讼请求调整为判令吴张吉向张秀翔和陈媛媛支付违约金4万元)。一审法院审理查明，吴张吉与张秀翔和陈媛媛及玮宝公司签订的《合作协议》明确约定吴张吉有在2019年9月2日前支付20万元启动资金至专门账户的义务，否则，每逾期一日，吴张吉应向张秀翔和陈媛媛支付应付而未付启动资金金额1％的违约金；且吴张吉仅在规定的日期前履行了10万元的出资义务，剩余10万元的出资义务至今未履行。基于此，张秀翔和陈媛媛对于己方提出的诉请证据充分，一审法院本应支持张秀翔和陈媛媛在一审中的全部诉讼请求。而一审法院以张秀翔和陈媛媛未提供证据证明其履行了《合作协议》中约定的义务及张秀翔和陈媛媛提供的因履行《合作协议》而产生的必要支出的相关证据与履行相关《合作协议》无关联性为由，最终驳回张秀翔和陈媛媛全部诉讼请求。张秀翔和陈媛媛认为：1．张秀翔和陈媛媛在一审中是基于《合作协议》的约定及吴张吉未履行《合作协议》约定的违约事实，主张吴张吉的违约责任，张秀翔和陈媛媛仅需对《合作协议》及其相关约定及吴张吉违约事实负有举证责任；而对张秀翔和陈媛媛本身是否履行《合作协议》无任何举证责任。且在一审中，吴张吉缺席审判，未对张秀翔和陈媛媛履行《合作协议》的情况发表任何意见。2．张秀翔和陈媛媛于一审中的诉请，本无提供自身损失的必要及责任。张秀翔和陈媛媛考虑实际需要，补充提供了一些因《合作协议》的签订、履行而产生的部分费用的凭证；张秀翔和陈媛媛提供的相应费用的凭证，可证明发生费用皆为签订、履行《合作协议》而产生，而一审法院在一审被告缺席而未对一审原告提供的证据发表任何意见的情况下，凭主观臆想，判定相关证据材料所证实的费用同本案无关联性，令人无法接受。综上所述，张秀翔和陈媛媛认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，希望二审法院依法撤销一审判决，查清事实后依法改判支持张秀翔和陈媛媛的上诉请求。吴张吉未向本院陈述任何意见。玮宝公司未向本院陈述任何意见。张秀翔和陈媛媛共同向一审法院起诉请求：请求判令吴张吉向张秀翔和陈媛媛支付自2019年9月3日起至实际履行在专门账户内存款义务之日止的违约金40，000元。一审法院认定事实：2019年8月23日，张秀翔和陈媛媛及吴张吉与玮宝公司签订《合作协议》一份，约定就通过心心美妆APP销售化妆品及相关物品开展深度合作，其中吴张吉系玮宝公司股东及实际控制人，吴张吉及玮宝公司具备在心心美妆APP构建销售平台的丰富经验以及具有优质低价的高端品牌化妆品及相关物品的供应渠道，张秀翔和陈媛媛具有丰富的高端化妆品销售、销售管理经验，拥有较为稳定的消费群体资源，各方拟通过深度合作，通过心心美妆项目以使得各方的资源充分利用，实现各方利益最大化；其中吴张吉应保证并促使玮宝公司就心心美妆项目专门开设的银行账户在2019年9月2日前存有200，000元，玮宝公司就该项目开设的银行账户信息为：开户名上海玮宝国际贸易有限公司，开户行中国建设银行，账号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX1；上述银行账户内200，000元是心心美妆项目的启动资金，将主要用于心心美妆项目前中期储备用以销售的化妆品及相关物品，在各方合作的任何阶段，未经各方协商一致，任何一方不得将银行账户内的资金用作心心美妆项目外的其他任何用途；为促使银行账户内的资金按照本协议约定的用途和程序使用，保障各方权益，吴张吉应促使玮宝公司将银行账户的支付复核UKEY交由陈媛媛保管；经各方同意，张秀翔和陈媛媛全面负责心心美妆项目的销售及销售管理工作，吴张吉及玮宝公司负责在心心美妆APP上搭建销售平台，并负责销售平台的后台维护，负责培训张秀翔和陈媛媛使用和管理前端销售；若吴张吉未在本协议规定的日期前促使银行账户内存有200，000元启动资金的，每逾期一日的，吴张吉应向张秀翔和陈媛媛支付应付而未付启动资金金额1％的违约金，为避免歧义，吴张吉可向张秀翔和陈媛媛任何一方支付违约金，张秀翔和陈媛媛中任何一方皆可要求吴张吉支付违约金；任何一方未按照本协议规定使用银行账户内资金的，违约方应向守约方支付违规使用资金额20％的违约金；为避免歧义，吴张吉和玮宝公司视为一方，张秀翔和陈媛媛视为一方，且吴张吉和玮宝公司互为对方的违约行为承担连带责任，张秀翔和陈媛媛各自按照自己的违约行为承担违约责任。2019年8月27日及28日，张秀翔两次向玮宝公司上述专门账户转账共计100，000元，2019年8月27日，吴张吉从上述账户转账支取40，000元，备注为“借款”，同月29日，吴张吉从上述账户转账支取49，000元，备注为“其他合法款项”；2019年8月31日，张秀翔从上述账户内支取8，450元，备注为“采购款”。一审审理中：1．张秀翔和陈媛媛陈述吴张吉向其借款100，000元，并出具了借款合同，以该笔借款作为本案项目部分启动资金，张秀翔和陈媛媛于2019年8月27日及28日向玮宝公司账户内的转账100，000元即完成对吴张吉的借款交付义务，该笔借款将另案主张；2．张秀翔和陈媛媛从玮宝公司账户支取8，450元已用于购置香奈儿58号等化妆品，但未就此提供证据；3．张秀翔和陈媛媛自述在协议签署后，张秀翔和陈媛媛应当准备客户资源，并告知客户将在心心美妆APP上卖货，同时吴张吉应当履行出资义务；4．张秀翔和陈媛媛向一审法院提供火车票、飞机票、滴滴出行截图及律师聘用合同、律师费缴费凭证一组，证明张秀翔和陈媛媛为履行合同存在出行费用及律师费损失。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据张秀翔和陈媛媛及吴张吉与玮宝公司于2019年8月23日签订的《合作协议》，吴张吉负有向玮宝公司交付启动资金200，000元的义务，同时张秀翔和陈媛媛负有介绍、宣传并利用心心美妆APP采购及销售产品的义务，双方义务履行不分先后顺序，然吴张吉在2019年9月2日前未能足额出资，在账户内仍有余额的情况下，张秀翔和陈媛媛开展经营义务具备相应可能性，现张秀翔和陈媛媛也未能提交证据证明其积极履行了系争合同义务，致使系争《合作协议》客观上处于未履行的状态。综合张秀翔和陈媛媛及吴张吉均未履行系争合同项下实质性义务的事实，张秀翔和陈媛媛未因对方违约造成的实际损失，现单方向吴张吉主张违约责任，其主张依据不足，一审法院难以支持。张秀翔和陈媛媛提供的火车票、飞机票、滴滴出行截图无法证明与本案的关联性，一审法院对该部分损失不予认可；另张秀翔和陈媛媛提供的律师聘用合同、律师费缴费凭证系张秀翔和陈媛媛提起诉讼时发生的损失，不属于合同订立时可预见成本，不能作为张秀翔和陈媛媛已经履行合同并发生损失的依据，对此张秀翔和陈媛媛应当自行负担。一审法院据此判决：驳回张秀翔、陈媛媛的全部诉讼请求。一审案件受理费800元，减半收取计400元，由张秀翔和陈媛媛共同负担。本院对一审查明的事实予以确认。另，二审审理过程中，张秀翔和陈媛媛明确：1．要求继续履行案涉《合作协议》，本案中并不主张《合作协议》解除；2．对于一审诉请违约金4万元，系为截止到目前为止的主张，并未放弃该4万元之外的其余违约金部分。本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，《合作协议》约定“吴张吉应保证并促使玮宝公司就心心美妆项目专门开设的银行账户在2019年9月2日前存有200，000元……若吴张吉未在本协议规定的日期前促使银行账户内存有200，000元启动资金的，每逾期一日的，吴张吉应向张秀翔和陈媛媛支付应付而未付启动资金金额1％的违约金”，根据本案查明的事实，吴张吉并未在上述约定时间内完全履行该项约定的义务，因此，吴张吉应当依法向张秀翔和陈媛媛承担违约责任。一审过程中，经一审法院释明，张秀翔和陈媛媛变更其原诉请为“请求判令吴张吉向张秀翔和陈媛媛支付自2019年9月3日起至实际履行在专门账户内存款义务之日止的违约金40，000元”，该系张秀翔和陈媛媛真实意思表示，依法有效。然而依照相应法律规定，张秀翔和陈媛媛的该项诉请主张系对于吴张吉的该违约行为项下一次性主张了结，并不能得出两上诉人表示的“对于一审诉请违约金4万元，系为截止到目前为止的主张，并未放弃该4万元之外的其余违约金部分”的结果，张秀翔和陈媛媛的该部分表述并无法律上的依据和效力，本院对此予以明确。至于一审法院认为“双方义务履行不分先后顺序……张秀翔和陈媛媛未因对方违约造成实际损失，现单方向吴张吉主张违约责任，其主张依据不足”的观点意见与本案当事人在《合作协议》中约定内容不一致，依照法律规定，应当以《合作协议》约定为准，即吴张吉应当向张秀翔和陈媛媛支付其因违约而应当承担支付4万元违约金的违约责任。一审法院在查明本案基本事实的基础上，未能正确适用法律，本院对此予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初17780号民事判决；二、被上诉人吴张吉应于本判决生效之日起十日内支付上诉人张秀翔、上诉人陈媛媛违约金人民币40，000元。一审案件受理费减半收取人民币400元，二审案件受理费人民币800元，共计人民币1，200元，均由被上诉人吴张吉负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 云审 判 员  李 蔚审 判 员  王逸民二〇二〇年九月二十四日法官助理  郭 强书 记 员  莫莉菲附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……