四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1604号 上诉人（原审被告）：广安东方恒达房地产开发有限公司，住所地四川省枣山物流商贸园区枣山大道东段159、161号。 法定代表人：郑伍古，总经理。 委托诉讼代理人：陈子彬，四川治坛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川广安智丰建设工程有限公司，住所地四川省广安经济技术开发区奎阁大道1号。 法定代理人：蒋朝银，总经理。 委托诉讼代理人：李东海，四川展正律师事务所律师。 上诉人广安东方恒达房地产开发有限公司（以下简称恒达公司）因与被上诉人四川广安智丰建设工程有限公司（以下简称智丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初3154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项违约金部分，改判违约金以1,094,546元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算，从2020年7月7日计算至付清工程款之日止；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：1.一审判决确定的违约金过高，应予以适当减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条以及最高人民法院九民会纪要第50条的规定，被上诉人除资金占用损失外，不存在其他损失，一审法院应当依法对违约金进行调减。2.一审案件受理费应由被上诉人负担。被上诉人未向上诉人进行有效催收欠款的情形下，提起本案诉讼，属于严重浪费司法资源，故应由被上诉人负担本案一、二审案件受理费。综上，一审判决有误，请求支持上诉人的上诉请求。 智丰公司辩称，一审法院按照双方当事人约定的日万分之五计算违约金，上诉人没有举证证实违约金确实过高，超过了被上诉人损失30%的情形，故上诉人认为违约金应予调减的上诉理由不能成立；一审判决确定的案件受理费负担合情合理，请求驳回上诉人的上诉请求。 智丰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令恒达公司向智丰公司支付剩余工程款1,102,546元及违约金209,484（违约金以1,102,546元为基数，按照万分之五每日计算从2019年5月26日起至付清之日止）；2.案件受理费由恒达公司负担。 一审法院认定事实：2018年1月27日，智丰公司以1300万元的价格中标恒达公司的广安中迪国际社区供电外线工程、高低压配电工程。中标后，智丰公司与恒达公司签订《广安中迪国际社区供电外线工程、高低压配电工程施工合同》，主要约定：1.恒达公司将广安中迪国际社区供电外线工程、高低压配电工程发包给智丰公司施工；2.承包方式为总价包干，2018年5月15日前全线通电；3.工程造价为总价包干，包干合同总价款为含税人民币1300万元整，其中含代付10万元方案报审费，本合同采用固定总价合同；4.付款方式中约定在本工程竣工验收且通电完成后10个工作日内，由智丰公司向恒达公司支付至除质保金3%以外的全部尾款，在本工程竣工验收通电完成一年后，恒达公司确认无质量问题并按合同条款扣除相应质保费用后退还质保金的50%，第二年退还质保金剩余的50%；5.每次付款时，智丰公司须提前10个工作日向甲方提供合法合规的等额增值税专用发票，否则，由于智丰公司未能及时开具并提供发票而导致恒达公司付款延误的，恒达公司不承担任何违约责任；6.恒达公司未按合同约定按时向智丰公司支付工程款时，若存在恶意拖欠行为，且经智丰公司书面催告后合理时间内仍未支付的，自催告期满之日起，每延误一天，恒达公司承担本合同价款万分之五的违约金；等等。 合同签订后，智丰公司遂组织人工并购买了材料对诉争的工程进行了施工。施工过程中，恒达公司已经向智丰公司拨付了工程款11,900,000元。原告智丰公司截止2019年12月21日共计向恒达公司开具税票的金额为12,994,546元。2018年4月20日，案涉工程经四川广安爱众股份有限公司电力事业部验收合格。双方在庭审中亦陈述中迪国际社区已经于2018年交房。 另查明，2019年11月25日，智丰公司向恒达公司送达了催款函，催告恒达公司尽快向智丰公司支付下欠的工程款。 一审法院认为，智丰公司与恒达公司签订的《广安中迪国际社区供电外线工程、高低压配电工程施工合同》系双方真实意思表示，无违反法律禁止性、强制性规定的情形，合法有效，智丰公司、恒达公司均应该按照合同约定履行自己的义务。智丰公司完成广安中迪国际社区供电外线工程、高低压配电工程后，四川广安爱众股份有限公司电力事业部于2018年4月20日对该工程进行了专项验收，验收结果为合格，同时在合同中约定的通电时间为2018年5月15日，恒达公司亦未举示证据证实验收合格后并未进行通电，恒达公司应该按照合同约定向智丰公司支付工程尾款至合同总金额的97%，故智丰公司主张工程款尾款符合法律规定，应予支持。合同亦约定质保期从验收合格并通电之日起开始计算，故质保期的起算时间亦从2018年5月15日开始起算，截止现在两年的质保期已届满，故智丰公司主张恒达公司支付质保金（工程总价款的3%）的诉讼请求，亦应予以支持。对于工程款及质保金的总额为1,094,546元系双方当事人在庭审进行核实认可的，对此应予确认。 对于智丰公司主张的违约金问题。合同中约定：恒达公司未按合同约定按时向智丰公司支付工程款时，若存在恶意拖欠行为，且经智丰公司书面催告后合理时间内仍未支付的，自催告期满之日起，每延误一天，恒达公司承担本合同价款万分之五的违约金。同时还约定：每次付款时，智丰公司须提前10个工作日向恒达公司提供合法合规的等额增值税专用发票，否则，由于智丰公司未能及时开具并提供发票而导致恒达公司付款延误的，恒达公司不承担任何违约责任。智丰公司开具最后一笔增值税专用发票的时间为2019年12月21日，再此之前因智丰公司未足额向恒达公司开具税票导致恒达公司未向其足额支付工程款，恒达公司未支付工程款并非其违约。因智丰公司未按照合同约定足额向恒达公司开具税票致使智丰公司在2019年11月25日向恒达公司送达的催款函的行为达不到催款的效果，智丰公司有效向恒达公司催款的行为系其起诉行为，故违约金起算时间从起诉状送达给恒达公司之日（2020年7月7日）开始计算。违约金计算标准在合同中有约定，且此约定并无明显过高的情形，故违约金计算标准参照合同约定，以未付工程款为基数按照日万分之五每天计算。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广安东方恒达房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向四川广安智丰建设工程有限公司支付工程款1,094,546元及违约金（违约金以1,094,546元为基数按照日利率0.05%计算，从2020年7月7日起计算至付清工程款之日止）；二、驳回四川广安智丰建设工程有限公司的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。案件受理费16,608元，减半收取8304元，由四川广安智丰建设工程有限公司负担304元，广安东方恒达房地产开发有限公司负担8000元。 二审中，当事人未提交新证据。 二审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确热门。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1.一审法院关于上诉人应承担的违约金计算方法是否正确；2.一、二审案件受理费应由谁负担。 关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，当事人约定以未付工程款为基数按照日万分之五每天计算违约金，是对一方违约时损失赔偿额的计算方法的约定，该约定是双方当事人的真实意思表示，且并无过分高于的情形，故一审法院按照双方的约定确定违约金计算标准正确，上诉人的该上诉理由不能成立。 关于焦点二。依照“诚实信用原则”，上诉人应当主动履行付款义务，被上诉人在上诉人未依约付款时，以诉讼的方式要求上诉人支付欠付的工程款，并不违反法律规定。而一审法院依照本案实际情况，分别确定上诉人与被上诉人负担的案件受理费并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费220元，由广安东方恒达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗乔军 审 判 员 陈 萱 审 判 员 王 敏 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 唐双霜 书 记 员 周甜甜