内蒙古自治区赤峰市中级人民法院刑事裁定书（2020）内04刑终217号原公诉机关内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，男，1993年10月1日出生于赤峰市，汉族，高中文化，个体工商户，捕前住赤峰市红山区。2017年8月22日因殴打他人被赤峰市公安局元宝山区分局元宝山派出所行政罚款五百元。2019年11月27日因涉嫌犯故意伤害罪被赤峰市公安局元宝山区分局刑事拘留，同年12月6日被执行逮捕，2020年7月26日被取保候审。赤峰市元宝山区人民法院审理赤峰市元宝山区人民检察院指控原审被告人张某犯故意伤害罪一案，于二○二○年七月二日作出（2020)内0403刑初87号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人张某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定：2019年10月3日14时许,在元宝山区平庄镇祥宇大酒店吧台隔壁更衣间内,被告人张某同被害人谭某就谭某女儿婚礼主持人是否念错名字一事发生口角后相互辱骂，进而相互厮打,在厮打过程中谭某和张某均受伤。案发当日谭某入住赤峰宝山医院治疗，2019年10月3日颈部CT扫描显示，C6、C7左侧关节突周围见小骨片影，2019年10月14日赤峰宝山医院CT检查报告显示谭某C6、C7左侧关节突周围见小骨片影。2019年10月16日经赤峰市医院CT会诊，2019年10月3日及2019年10月14日CT扫描均可见谭某第6、第7左侧椎弓关节突周围可见骨脱骨片影，边缘较锐利。两次CT扫描影像结构特点及病变表现相同，可以确定为同一病人。2019年12月17日赤峰宝山医院CT检查报告单显示，谭某C6、C7左侧关节突周围见小骨片影。2019年12月18日赤峰宝山医院CT诊断报告单显示，2019年10月3日及2019年10月14日扫描均可见第6、第7左侧椎弓关节突周围可见撕脱骨片影，边缘较锐利。2019年12月17日CT扫描上述第6、第7左侧椎弓关节突周围可见撕脱骨片影形态，密度未见明显改变，骨折边缘变稍模糊，符合骨折后改变。三次CT扫描影像结构特点及病变表现相同，可以确定为同一病人。赤峰市元宝山区公安司法鉴定中心2019年11月11日出具赤元公(司)鉴字（2019）0075号鉴定书，伤者谭某伤后第6、7左侧椎弓关节突周围可见撕脱骨折，颈部活动受限，损伤程度构成轻伤二级;右手大鱼际肌处见4.2cm×3.8cm皮肤挫伤，并见0.1cm×0.1cm皮肤破损、结痂，符合咬伤作用所致，损伤程度构成轻微伤。张某对赤峰市元宝山区公安司法鉴定中心对谭某作出的伤情鉴定不服，申请重新鉴定，赤峰市公安局元宝山区分局经审查认为，张某提出的申请不符合法定重新鉴定条件，作出不予重新鉴定告知书。赤峰市元宝山区人民检察院对该案退回公安机关补充侦查，要求对谭某伤情进行重新鉴定。赤峰市公安局元宝山区分局聘请内蒙古中泽司法鉴定中心对谭某人体损伤程度进行重新鉴定。内蒙古中泽司法鉴定做出内中司法鉴定中心（2020）临鉴字第11号司法鉴定意见书，被鉴定人谭某右手损伤符合咬伤所致，评定为轻微伤。根据所提供影像资料，被鉴定人谭某C6、C7左侧关节突周围小骨片影所示影像表现不能解释与本次外伤存在因果关系，不做损伤程度评定。赤峰市元宝山区人民检察院再次将本案退回赤峰市公安局元宝山区分局，要求对谭某伤情进行重新鉴定。赤峰市公安局元宝山区分局委托中国医科大学司法鉴定中心对谭某CT片上是否显示骨折进行鉴定，该中心出具中国医大司鉴中心（2020）临鉴字第0232号司法鉴定意见书，鉴定意见为办案人员提供的2019年10月3日、2019年10月14日、2019年12月17日CT片均显示颈7左侧关节突骨折。另查明，2019年10月9日经赤峰宝山医院门诊诊断，张某颏部皮肤挫伤、手部挫伤。赤峰市元宝山区公安司法鉴定中心出具赤元公(司)鉴字（2019）0107号鉴定书，伤者张某外伤后左手环指甲床出血，面部及右耳廓见散在色素样改变，符合外力作用所致，损伤程度构成轻微伤。赤峰市公安局元宝山区分局于2020年1月2日作出赤公元（锦）行罚决字（2020）4号行政处罚决定书，认为谭某的行为已经构成殴打他人，决定给予其罚款五百元的行政处罚。一审开庭前，张某的亲属与谭某达成赔偿协议，张某的亲属代为赔偿谭某经济损失总计人民币28000元。上述事实，有受案登记表，立案决定书，归案情况说明，被害人谭某的陈述，证人文某、李某等人的证言，CT检查报告单，诊断书，辨认笔录，现场勘查笔录及照片，鉴定意见，视听资料，行政处罚决定书，办案说明，户籍证明及被告人的供述和辩解等证据予以证明，足以认定。原审法院认为，被告人张某故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人亲属代为赔偿被害人的经济损失，被害人在本案中亦存在过错，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，判决：被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。宣判后，张某不服，以其没有打被害人，且认定被害人的伤构成轻伤的证据不足为由提出上诉。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，并有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书及归案情况说明证明：2019年10月3日14时许,锦山路派出所接到报警称，在平庄北环祥宇大酒店有人打架。赤峰市公安局元宝山区分局于2019年11月27日对该案立案侦查。张某被传唤到案。2.被害人谭某的陈述证明：2019年10月3日14时30分许，她和丈夫文某到祥宇大酒店找张某查看她女儿的结婚录像,张某领她们来到吧台旁边的一个办公室里，录像播放到主持人念错男女双方父母名字的时候她按下了暂停键，她与张某因此事发生争执并对骂起来，张某一脚踹到她肚子上,她翻倒在地上,文某在旁边,张某也踹了文某肚子上一脚,文某也倒地上,她爬起来张某就用脚踹她,她被张某踹了好几脚,她看见张某跟文某厮打在一起,就上去挠了张某几下，手不知道怎么伸进了张某的嘴里,张某用牙咬了她的右手拇指，在她挠张某的时候张某喊“给我录像”，旁边的人把她们都给拽开了。警察过来了解情况后她就坐救护车去了医院。办公室里的电视机等物品她不清楚是谁给弄坏的,当时她被张某踹了好几脚,她有点懵了。她的肚子、颈椎和肩部疼痛,没有明显外伤。她在本次受伤前颈椎从来没有受过伤。3.证人文某的证言证明：2019年10月3日14时30分许,祥宇大酒店的经理张某约他们去祥宇酒店商讨在9月28号婚礼上出错误的事，在祥宇大酒店试衣间里张某让他们看婚礼录像,他们看到主持人说错那段就暂停了,张某说了一些不好听的话，谭某与张某争吵并对骂起来，张某越骂越激动冲着他们来了,中途有人挡住张某,张某冲过用右脚踹在谭某的肚子上,同时也踹了他一脚,他摔倒在沙发边,谭某跟张某厮打起来,他起来拿椅子想打张某,但是旁边的人给拦下来了,椅子就掉地下，张某被人拉了出去。过了几分钟警察来了,了解完事情后,谭某心脏难受去医院检查了。张某踹谭某腹部至少三脚,踹了他一脚。4.证人李某的证言证明：她是张某的母亲，在祥宇大酒店有人打架是她报的警,她儿子张某被人打了。当时她在祥宇大酒店一楼第二个办公室里,听见隔壁办公室里有人吵吵,她走到门口看见屋里有四个人,分别是张某、婚庆主持人隋艳红、还有一男（文某）一女（谭某），文某正举着一个凳子要砸张某,隋艳红站在张某和文某中间,文某抡了一下凳子,张某和隋艳红都躲开了,文某又抡起凳子打到了电视机上。谭某从桌子上不知道拿了什么东西向张某撇过去,打没打到张某她没看见,她就到第二个办公室打电话报警了。报完警到走廊她喊已经报警了,隋艳红和一个人把张某从屋里拽了出来。过了一会儿,警察过来了解情况,谭某坐救护车去了医院,张某下巴处流血也去医院检查了。5.证人郝某的证言证明：她是祥宇大酒店的服务员。2019年10月3日15时许,她听见吧台旁边的接待室里有吵骂声,她推开门看见有一个女的（谭某）用手挠她们老板张某的头和脸,一个男的（文某）用手抱着张某,旁边是饭店的主持人隋艳红在拉架。她拿出手机开始拍照,拍了一会儿也去拉架,上去拽谭某，文某举起凳子要打张某,隋艳红用手挡着凳子,她把张某拥了出去。不知谁报了警,过了一会儿警察过来了解情况,张某和谭某就坐救护车去医院了。她上去拉架的时候,文某用双手在身后抱着张某胳膊，谭某挠张某脸几下,张某下巴出血了,左手指上有血。6.证人隋艳红的证言证明：她是祥宇大酒店的婚礼策划兼主持人。2019年10月3日14时40分许,她在饭店吧台接待客人,看见老板张某领着一男一女（文某和谭某）去了接待室，后来她听见接待室里有人吵吵,她怕打起来就推门进屋，看见谭某和文某在抓张某胳膊,她上前挡在张某和谭某中间拉架,文某手里拿一个杯子要打张某,她听见“啪”的一声,接待室里的电视坏了，文某举起凳子还要打张某,这时进屋的人多了,就把张某给拽走了。她从接待室里出来的时候,看见张某下巴流血了。7.证人刘某的证言证明：她是一名化妆师,从事婚礼化妆工作。具体时间想不起来了，她刚从祥宇大酒店的化妆间里出来,经过接待室门口时，听见接待室里有吵吵声,进屋看见有一个女的（谭某）在挠张某,旁边有一个女的在拉架,还有一个男的（文某）在做什么她忘了。她听见张某喊报警并抓紧录像,旁边的人就把张某往走廊里拽，谭某见张某要走,不知道从什么地方拿了一个碗要打张某，她就跑进吧台打电话报警了。她从吧台回到接待室,看见谭某在骂张某，骂了一阵就自己坐在地上喊不行了，说要报120，她说报过120了。后来警察过来了解情况她就走了。8.证人赵某的证言证明：2019年10月3日15时许,他在祥宇大酒店一号婚礼厅拆铁架子，听说办公室有人打架，到办公室看见有一个女子（谭某）坐在凳子上还是地上记不清了,一名男子（文某）站在这名女的身后,谭某一直在骂人。过了约一分钟警察就到了，谭某还在骂人,警察制止了谭某并了解情况，这时候120救护车来了,把谭某用担架抬上了救护车。9.证人娄某的证言证明：她和她丈夫赵某主要做婚庆音响和摄像工作，与祥宇大酒店是合作关系。2019年10月3日14时许,在祥宇大酒店有人打架，她过去的时候已经打完了。她进屋的时候里面有一男一女（谭某和文某）,谭某坐在凳子上仰面倚靠在文某身上,然后张某进屋坐在沙发上,她看见张某嘴上和手上流血了,张某和谭某相互对骂了几句,赵某也进屋了。过了一会警察就来了。10.证人辛某、曲某、孟某的证言证明：她们是祥宇大酒店的工作人员，2019年10月3日下午打架的时候她们没在现场。11.谭某住院病历证明：谭某于2019年10月3日19时许到赤峰宝山医院入院治疗。主诉：颈部、右手及腹部外伤后4小时。现病史：颈部CT扫描显示，C6、C7左侧关节突周围见小骨片影。门诊以“颈部外伤、腹部外伤、右手外伤”收入住院。12.赤峰宝山医院2019年10月14日CT检查报告单证明：谭某C6、C7左侧关节突周围见小骨片影，椎体形态、密度未见异常，椎管未见狭窄，椎体周围软组织未见异常。13.赤峰市医院2019年10月16日CT会诊报告单证明：2019年10月3日及2019年10月14日CT扫描均可见谭某第6第7左侧椎弓关节突周围可见骨脱骨片影，边缘较锐利。两次CT扫描影像结构特点及病变表现相同，可以确定为同一病人。14.赤峰宝山医院2019年12月17日CT检查报告单证明：谭某C6、C7左侧关节突周围见小骨片影，椎体形态、密度未见异常，椎管未见狭窄，椎体周围软组织未见异常。15.赤峰宝山医院2019年12月18日CT诊断报告单证明：2019年10月3日及2019年10月14日扫描均可见第6、第7左侧椎弓关节突周围可见撕脱骨片影，边缘较锐利。2019年12月17日CT扫描上述第6、第7左侧椎弓关节突周围可见撕脱骨片影形态，密度未见明显改变，骨折边缘变稍模糊，符合骨折后改变。三次CT扫描影像结构特点及病变表现相同，可以确定为同一病人。16.赤峰市元宝山区公安司法鉴定中心2019年11月11日出具的赤元公(司)鉴字（2019）0075号鉴定书证明：根据病情资料及查体，伤者谭某伤后第6、7左侧椎弓关节突周围可见撕脱骨折，颈部活动受限，分析认为，符合钝性外力作用所致。根据《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4d之规定，谭某颈部损伤程度构成轻伤二级;伤者谭某伤后右手大鱼际肌处见4.2cm×3.8cm皮肤挫伤，并见0.1cm×0.1cm皮肤破损，结痂，分析认为，符合咬伤作用所致。根据《人体损伤程度鉴定标准》5.11.4c之规定，谭某右手损伤程度构成轻微伤。17.伤情重新鉴定申请书及不予重新鉴定告知书证明：张某对赤峰市元宝山区公安司法鉴定中心对谭某做出的伤情鉴定不服，于2020年1月3日申请对谭某伤情进行重新鉴定。赤峰市公安局元宝山区分局于2019年12月2日告知张某提出申请重新鉴定不符合法定重新鉴定条件。18.办案说明及内蒙古中泽司法鉴定中心于2020年3月27日出具的内中司法鉴定中心（2020）临鉴字第11号司法鉴定意见书证明：元宝山区公安分局锦山路派出所根据赤峰市元宝山区人民检察院关于张某涉嫌故意伤害案的补充侦查意见，于2020年1月13日聘请内蒙古中泽司法鉴定中心对谭某人体损伤程度进行重新鉴定。中泽司法鉴定中心鉴定意见：根据病历记载并结合查体，被鉴定人谭某右手损伤符合咬伤所致，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.11.4c之规定，被鉴定人谭某右手咬伤评定为轻微伤。根据所提供影像资料，被鉴定人谭某C6、C7左侧关节突周围小骨片影所示影像表现不能解释与本次外伤存在因果关系，按照《人体损伤程度鉴定标准》鉴定原则4.1.1款，不做损伤程度评定。19.中国医科大学司法鉴定中心于2020年4月29日出具的中国医大司鉴中心（2020）临鉴字第0232号司法鉴定意见书证明：鉴定意见：办案人员提供的2019年10月3日、2019年10月14日、2019年12月17日CT片（谭某CT片）均显示颈7左侧关节突骨折。20.赤峰宝山医院门诊诊断证明书及赤峰市元宝山区公安司法鉴定中心2019年11月12日出具的赤元公(司)鉴字（2019）0107号鉴定书证明：张某颏部皮肤挫伤、手部挫伤；鉴定意见：张某损伤程度构成轻微伤。21.辨认笔录及照片证明：2019年11月25日，侦查人员将12张不同男性照片分别编为1-12号，辨认人谭某辨认后指出6号照片的男子（张某）就是2019年10月3日用脚踹她腹部的男子。22.现场勘验笔录及现场照片证明：2019年10月3日下午,侦查人员依法现场勘查发现祥宇大酒店北墙上一台电视机被损坏,东墙一立式梳妆镜被损坏,沙发旁一件演出服裙底处损坏,三个婚庆酒杯损坏。23.证据保全决定书及证据保全清单证明：2019年10月3日办案机关保全了现场被损坏的物品。2019年10月18日已返还张某。24.赤峰市元宝山区价格认定中心赤元价认字（2019）135号价格认定结论书证明：祥宇大酒店打架现场被损坏的物品损失价值总计690元。25.办案说明证明：侦查人员依法提取现场录像的郝某手机内与案件相关视频一条,因该视频录像时间较短,案发现场无监控视频,为查明案件事实,民警曾多次要求祥宇大酒店主要责任人提供完整的手机录像,张某均未给予积极有效的配合。2019年11月14日,元宝山区公安分局对张某涉嫌故意伤害案开展立案侦查。直到2019年11月22日,在民警再三追问下,张某才指出其酒店储存另外两段与案件相关视频,民警立即前往。在祥宇大酒店吧台隔壁接待室,民警在梳妆台上的一部笔记本电脑里寻找到两条与案件相关视频。民警要求张某提供此两段视频的采集人和采集设备,张某以各种理由进行推托。26.视听资料光盘一张证明：办案人员提取的手机视频三段：①文某将张某从谭某身边拉扯至一旁，谭某随后用手中的瓷杯打向张某，期间有两个女子拉架。②文某将张某抱住，谭某追打张某，期间有一女子在拉架，一女子在旁观看，拍视频女子让他人报警。③谭某质问张某谁先骂人的，张某未回答，此时在场除张某、谭某、文某外，另有三名女子在场，双方已经停手不再打架。27.电子数据光盘一张证明：警察用执法记录仪拍摄的出警现场情况。2019年10月3日15时13分，民警向谭某了解情况时，谭某说张某踹了她，张某在场并未否认。28.锦山路派出所依法提取的谭某手机中与张某使用187XXXX****的微信聊天截图证明：谭某在去祥宇大酒店前向张某发信息说明其女儿婚礼上主持人存在失误。29.赤峰市公安局元宝山区分局赤公元（锦）行罚决字（2020）4号行政处罚决定书及缴款书证明：2019年10月3日下午14时许，在祥宇大酒店更衣室内，谭某和张某发生口角并厮打，谭某和张某均受伤。经鉴定，张某损伤程度构成轻微伤；被损毁物品价值690元整。谭某的行为构成殴打他人，决定给予谭某罚款五百元的行政处罚，谭某已将该款上缴。30.赤峰市公安局元宝山区分局赤公元(元)行罚决字(2017)1066号行政处罚决定书证明：张某于2017年7月23日16时许,在元宝山矿祥宇饭店,张某与付国、鲍嘉琦相互厮打,致使张某、付国、鲍嘉琦住院治疗。张某被处行政罚款五百元。31.办案说明、赤峰宝山医院专家聘用合同及王杰医师执业资格证等复印件证明：王杰系赤峰宝山医院聘用的专家医师，相关资料由赤峰宝山医院及王杰本人提供。32.常住人口信息表证明：上诉人张某和被害人谭某的自然身份情况。33.调解协议书及收据证明：上诉人亲属同被害人谭某达成调解协议，赔偿谭某经济损失总计人民币28000元。34.上诉人张某的供述和辩解证明：2019年10月3日14时30分许,他和谭某及谭的丈夫文某约好到他的饭店看其女儿的婚礼录像，他领着二人到吧台旁边的接待室，谭某称主持人说错名字了,他们从头看到尾,也没看到出现差错，谭某说了一些难听的话并骂他,他也还嘴骂谭某，谭某伸手挠他、打他,文某也挠他身体、用拳头打他嘴部,文某还抡凳子把接待室的电视打坏了，谭某拿起一个瓷碗打他头部,又拿凳子往他身上打,但没有打到。他母亲把他拽到门外，后来他听说已经有人报警就回到接待室,谭某还是说不好听的话,他们又吵吵了几句,警察就过来了解情况，谭某坐救护车去了医院,他的下巴处流血了,也让别人拉着他去医院做了检查。本院认为，上诉人张某与被害人谭某因张某所在酒店承办的婚礼是否存在失误一事发生口角并厮打，致谭某轻伤，张某的行为已构成故意伤害罪。上诉人张某提出其没有打被害人的上诉理由。经查，谭某始终明确指认被张某踢伤，出警民警佩戴的执法记录仪拍摄的视频资料显示，民警到现场了解情况时，被害人谭某称遭到张某踢踹，张某当场并未否认。同时，证人文某也证明张某至少踹了谭某三脚。谭某接受完民警询问后，即从现场直接乘坐救护车到医院治疗，医院诊断和住院病历均证明了谭某的受伤情况，以上证据足以证明张某与谭某发生厮打并致谭某受伤。张某的此上诉理由不能成立。上诉人张某提出认定被害人谭某构成轻伤的证据不足的上诉理由，经查，谭某2019年10月3日受伤当日便到赤峰市元宝山区医院进行治疗，至同年12月17日多次CT检查均显示颈椎C6、C7左侧关节突周围见小骨片影，经赤峰市元宝山区公安司法鉴定中心鉴定，谭某伤后第6、7左侧椎弓关节突周围可见撕脱骨折，颈部活动受限，损伤程度构成轻伤二级。因张某对此鉴定意见不服，侦查机关又聘请内蒙古中泽司法鉴定中心对谭某人体损伤程度进行重新鉴定，结论为不能解释谭某颈椎的伤与本次外伤是否存在因果关系；侦查机关再次委托中国医科大学司法鉴定中心对谭某CT片上是否显示骨折进行鉴定，鉴定意见为办案人员提供的2019年10月3日、2019年10月14日、2019年12月17日CT片均显示颈7左侧关节突骨折。综上，三次鉴定均认定谭某颈椎骨折，且未明确认定骨折与张某的踢踹行为无关。根据《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4d）的标准，椎骨骨折构成轻伤二级，故谭某的损伤程度构成轻伤的证据充分。上诉人张某的此上诉意见不能成立。原审法院判决认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郝剑辉审判员 朱旭光审判员 福 祥 二○二○年九月十八日书记员 张 照