山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5392号上诉人（原审被告）：秦存申，男，1967年9月14日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：王基清，江苏沛翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王佳，男，1987年10月20日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：王延福，江苏精溯律师事务所律师。上诉人秦存申因与被上诉人王佳建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2020）鲁0684民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦存申上诉请求：1、撤销山东省蓬莱市人民法院（2020）鲁0684民初882号民事判决；2、驳回王佳的诉讼请求；3、本案诉讼费用由王佳承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定2014年3月王佳自秦存申处承包了蓬莱博展商贸城2号楼外墙保温工程，与事实不符。一审判决认定王佳自秦存申处承包工程的事实根据是赵品辉的证人证言和秦存申出具的欠条。(一)一审主审法官庭外调查证人违法，其违法之处如下：1、根据旧《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条、新《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条、第六十九条之规定，王佳未在法定期限内提出申请，更未以书面形式提出申请；2、根据旧《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。新《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条亦有类似规定“证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。”本案中，一审法院承办人调查证人时，秦存申没有在场。因此，不能将赵品辉在视频中陈述的证言，视为出庭作证。3、根据法律规定，该证人不是人民法院调查的范围。4、赵品辉的证言未经质证。由上可知，赵品辉的证言不应当作为认定案件事实的依据。秦存申现有证据，能够证明赵品辉在做伪证。(二)秦存申在一审中已经解释了秦存申出具欠条的过程和由来，不能简单、机械认为欠条中有“王佳”二字，就可以说明合同相对方系王佳。相反，秦存申已经举证秦存申与赵品辉签订的施工合同，施工合同的一方是秦存申，另一方是赵品辉。王佳所主张的施工范围，与施工合同上记载的施工范围一致，而且双方亦认可王佳确实进行了施工。因此，王佳的身份是本案须查明事实的关键。秦存申主张王佳只是赵品辉班组的现场负责人，代表赵品辉班组，代表赵品辉，王佳的工资亦由赵品辉发放。王佳主张赵品辉只是介绍人，赵品辉没有施工。秦存申现有证据足以证明赵品辉做了虚假陈述，有与王佳串通嫌疑，赵品辉在做伪证。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定秦存申提供的证据不足以证明工程质量存在问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得施工企业资质的，应当认定合同无效。本案中避而不谈双方签订的建设工程施工合同，明显在回避事实。双方之间的建设工程施工合同是否有效，是本案必须查明的事实。该司法解释第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，王佳依法应承担其所施工的工程，经竣工验收合格的举证责任，只有王佳提供证据证明了经竣工验收合格，方可主张权利。王佳辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，请求驳回秦存申的上诉请求。王佳向一审法院起诉请求：1、判令秦存申给付工程款35000元及延期给付利息(利息以35000元为基数，按照同期银行贷款利率，自2015年2月20日计算至实际付清之日止)；2、诉讼费用由秦存申承担。一审法院对王佳与秦存申均无异议的事实认定如下：2015年1月27日，秦存申给王佳出具欠条，载明“今欠王佳工资款陆万伍仟元正（65000元）春节前付清秦存申”。后秦存申向王佳支付30000元，尚欠35000元未付。一审法院对王佳与秦存申有争议的事实和证据认定如下：1、王佳是否有权主张工程款的问题。王佳主张其经赵品辉介绍自秦存申处承包了蓬莱博展商贸城2号楼外墙保温工程，双方约定王佳进行劳务施工，每平米26元，未签订书面合同，2014年11月王佳施工完毕后将工程交付秦存申，2015年1月17日双方进行了结算，确认秦存申尚欠付王佳工程款65000元，秦存申给王佳出具了欠条。秦存申对王佳主张不认可，称其自山东远东伟业（集团）有限公司承包了蓬莱博展商贸城2号楼的外墙保温和玻璃幕墙工程，其将外墙保温工程分包给了赵品辉，王佳是赵品辉的工地负责人，并非合同相对人，其向王佳打欠条是因为王佳称临近春节赵品辉的施工队要发工资，给工人一个交代，欠条并不是最终的结算。秦存申提交了：⑴甲方秦存申、乙方赵品辉签订的《协议书》，证实2014年3月26日秦存申将蓬莱博展商贸城一期2号楼外墙保温工程承包给了赵品辉，并非王佳；⑵秦存申与赵品辉的通话录音文字摘要，证实王佳只是赵品辉的施工现场负责人。王佳对秦存申提交的证据均不认可，认为《协议书》及录音材料的真实性无法确定，赵品辉应出庭接受法庭质证。为查清案件事实，一审法院调查了赵品辉，赵品辉称其介绍王佳至秦存申处承包工程，虽其与秦存申签订过合同，但后来工程都是由王佳施工的，最终结算也是王佳与秦存申进行的，其并未参与其中。因秦存申提交的证据均指向赵品辉，而赵品辉否认承包了涉案工程，同时认可王佳实际施工涉案工程，故一审法院对秦存申提交的证据不予认定，对王佳主张的事实予以认定。结合秦存申向王佳出具欠条并已按欠条向王佳支付了部分工程款的事实，秦存申主张王佳无权主张工程款，无事实依据，一审法院不予采信。2、工程质量问题。秦存申主张工程虽然完工，但有墙面脱落尚未修复，秦存申为证实其主张提交了山东远东伟业（集团）有限公司蓬莱分公司出具的情况说明及向秦存申发出的通知、2020年5月6日拍摄的照片一组。王佳对秦存申提交的证据均不认可，认为上述证据的真实性无法确认，主张王佳在施工完毕后即向秦存申进行了交付，双方已进行了结算，秦存申从未提出工程存在质量问题。因秦存申未提交证据证实山东远东伟业（集团）有限公司蓬莱分公司与涉案工程的关系且上述证据无法证实墙面脱落为王佳施工不合格所致，对秦存申提交的上述证据，一审法院不予认定。综上，一审法院对有争议的事实认定如下：2014年3月王佳经赵品辉介绍自秦存申处承包了蓬莱博展商贸城2号楼外墙保温工程。秦存申无有效证据证实王佳施工的工程存在质量问题。一审法院认为，王佳自秦存申处承包工程并进行实际施工，施工完毕后秦存申向王佳出具了欠条，该欠条具有结算性质，应视为双方对结算事项的认可。秦存申主张王佳主体不适格，无事实依据，一审法院不予采信。秦存申欠付王佳工程款35000元，事实清楚，证据充分，应当给付。秦存申主张工程存在质量问题，证据不足，一审法院不予支持。王佳请求秦存申支付工程款利息，但对其主张的利息部分未在一审法院指定期间内缴纳相关诉讼费用，一审法院不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：限秦存申于本判决生效后十日内给付王佳工程款35000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费338元，由秦存申负担。二审中，秦存申提交了“赵品辉班组借支”单六张，其中2014年3月26日、3月30日、9月21日的收条收款人为赵品辉，其他收条的收款人为王佳。秦存申以此证明赵品辉所述的从未参与过施工、从未支取过款项是虚假证言。王佳对此质证称，无法确认赵品辉出具的三张收条与本案是否有关联性，该三张收条不能证明赵品辉是涉案工程的实际承包人及施工人。秦存申提交的其他收款人为王佳的收条，能够证明王佳是涉案的实际施工人。本院查明的其他事实同原审。本院认为，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。2015年1月27日秦存申向王佳出具欠条，确认欠付王佳工资款65000元，并承诺在春节前付清，此后秦存申仅给付王佳30000元，余款35000元至今未付的事实清楚，能够证实秦存申欠付王佳工程款的事实成立。王佳根据该欠条要求秦存申给付尚欠工程款35000元的主张，于法有据，本院予以支持。秦存申主张涉案工程由赵品辉实际施工，与王佳无关，王佳仅系赵品辉班组的现场负责人，代表赵品辉班组，但在本案诉讼中，并未提供充分证据佐证，且与2015年1月27日欠条及王佳出具的收款条记载的内容相佐，根据当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果之规定，秦存申主张不应向王佳支付工程款的诉请，证据不足，本院依法不予支持。王佳所实际施工的案涉工程秦存申已经接受，且秦存申无证据证实因质量问题要求王佳进行维修，故合同无效，秦存申亦应支付王佳工程欠款。综上所述，秦存申的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由上诉人秦存申负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年九月十六日书记员  张 筱