四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川04民终519号 上诉人（原审原告）：攀枝花市安家房地产经纪有限责任公司，住所地四川省攀枝花市东区人民街185号，统一社会信用代码：9151040076506564XB。 法定代表人：文顺华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：殷建晖，四川极宇律师事务所律师，执业证号：15104199010764443。 委托诉讼代理人：冉红，四川极宇律师事务所律师，执业证号：15104199111384421。 上诉人（原审被告）：攀枝花市和润房地产开发有限公司，住所地四川省攀枝花市仁和区和苑路56号，统一社会信用代码：91510400686134088F。 法定代表人：廖某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王胜，四川南商律师事务所律师，执业证号：15104201810062352。 上诉人攀枝花市安家房地产经纪有限责任公司（以下简称安家公司）因与上诉人攀枝花市和润房地产开发有限公司（以下简称和润公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，原由四川省攀枝花市仁和区人民法院作出（2019）川0411民初1782号民事判决，安家公司、和润公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日作出（2019）川04民终1113号民事裁定，撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院作出（2019）川0411民初1782号民事判决，并发回重审。四川省攀枝花市仁和区人民法院重审后作出（2020）川0411民初252号民事判决，安家公司、和润公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 安家公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，在维持一审判决和润公司支付安家公司重复销售佣金596835.5元及违约金119367元外，改判支持安家公司要求和润公司另支付佣金800000元及承担违约金160000元的诉求；2.判令和润公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由:一审判决和润公司只支付安家公司佣金596835.5元，所认定证据不足、事实不清，导致判决结果错误。一、一审法院错误判定和润公司向安家公司支付的800000元广告费是预付代理佣金。1.一审法院忽视安家公司提供的大量证据，证明800000元广告费产生的原因。安家公司提供大量证据证明从2009年12月9日，双方签订了《房地产销售代理合同》，和润公司原承诺一年左右取得预售许可，合同签订后安家公司为了履行合同，就开始投入大量的人力、大量资金为和润公司开发的房屋委托其他公司进行策划、设计、印制大量的彩色宣传册、资料，进行全方位立体的广告宣传(如公交站、公交车身广告、攀枝花日报、晚报、市电视台、市电台、攀钢电视台等)。可到2013年初工程还未动工，《商品房预售许可证》未取得。而在这几年中，安家公司单是广告方面不断投入损失达三百多万，几年来安家公司人员工资、办公费用、耗材等还未计算在内。正是由于和润公司责任导致安家公司前期投入巨大，又迟迟无法进行销售弥补巨大损失，在这种情况下，双方法人代表才多次协商关于补偿800000元广告费用。2.一审法院忽视和润公司提供的有其法定代表人廖某签字认可的2013年1月23日(600000元)、2013年1月30日(200000元)两份收据这一书证内容。该收据能够证明双方达成了80万元广告费由和润公司支付的新的合意——收据内容是安家公司向和润公司发出的邀约，和润公司法定代表人廖某在收据上签字同意支付是对邀约的承诺，除此别无他意；该款项达成新的合意在前，付款在后；和润公司提供的转账支票存根填写用途为预付代理费，是其单方面行为，无效。3.正因收取的800000元是代收代付的广告费，安家公司所开具的是收据，作为国企的和润公司这么多年来也从未要求开具正规发票；而后来支付的3661215.73元是佣金，全部开具了用途为佣金的正规发票。不能简单依据和润公司单方面填写的支票存根为“预付代理佣金”，与后支付“代理费”、“中介服务费”、“中介佣金”的明目，就作出了800000元系预付代理佣金的认定，严重违背事实和证据。4.认定2013年元月支付的800000元是佣金，不符合事实，不符合常理。2013年元月，由于和润公司的责任导致开发项目迟迟未动工，商品房销售许可未取得，但安家公司已经实际投入了几百万元的广告费用确无法通过销售弥补损失，而作为国企的和润公司，有着严格的财务管理制度，受国家财经制度的约束，在当时情况下，支付佣金违背常理，补偿广告费用则合情合理。二、根据安家公司实际销售，和润公司应当支付代理佣金为5058051.23元，其实际支付了佣金为3661215.73元。2013年1-2月支付的800000元是广告费，与代理佣金没有关系，和润公司除应当支付这800000元佣金外，还应当承担逾期的违约金160000元。补充：代理佣金结算是每月的销售价格和销售量结算的，前期安家公司投入很多，因和润公司没有按时拿到预售证导致安家公司没有计算销售，因此和润公司支付安家公司800000元的广告费补充，800000作为佣金支付是没有依据的，安家公司现在还有员工在为和润公司善后。现在和润公司改制以前安家公司与和润公司签订协议的人员已经退休，现在改制后的和润公司认为安家公司没有依据，才导致的本次诉讼。 和润公司辩称，1.安家公司的第一项上诉请求涉及变更一审的诉讼请求，因为一审安家公司主张的800000佣金，其对应违约金只有72486.57534元；2.双方除签订了房地产销售代理合同及其补充协议外，和润公司没有对安家公司做出过任何承诺；3.根据房地产销售代理合同第5条规定，广告费人员工资、办公费用无论多少，都是安家公司自行承担的；4.根据补充协议，其涉及的144000元租金和装修补偿双方都签订了书面补充协议，举轻以明重，涉及800000元的合同变更双方更会签订书面的补充和变更协议；5.安家公司拒向和润公司开具800000元税务发票，不仅违反了合同的附随义务，还违背了税务法律法规的规定，和润公司将通过法律手段维护自己的权利；6.安家公司在一审提交的第4组证据中，即2016年6月27日颐和蓝天的销售明细表第7页说明处，明确记载了和润公司已支付的销售提成款2200000元，而该800000和润公司也举证证明了包含在其中，也就是说安家公司自认收到了该800000的代理佣金；7.安家公司认为作为收款凭证的收据是双方的合意，那么和润公司做账的支票存根属于付款凭证也是双方的合意，同时说明该收据虽然法定代表人在上签字，但财务凭证到达的对象是和润公司财务管理人员，因此和润公司已足额向安家公司支付270套商品房销售代理佣金4461215.73元。 和润公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回安家公司的一审全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费由安家公司承担。事实及理由:一、一审判决遗漏了涉案基本事实、基本证据的审核和认定，以致本案事实没有完全查清。㈠一审判决对和润公司在一审中递交的“第三组证据”没有作出任何审核认定，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十七条第一款:“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”的规定，确切地说对本组证据的审核和认定，是对本案基本事实的审核和认定，也是对和润公司与安家公司本案争议焦点的审核和认定，更是本案适用公平原则还是非公平原则进行裁决的基础和体现。㈡和润公司在一审中依法递交的“第三组证据”的主要内容是:1.张某1、郑某;易某、陈某;王某1、居某;瞿某四户购房者第一次购买房屋所签订的《商品房买卖合同》及补充协议，以及将第一次购买房屋所签订的《商品房买卖合同》及补充协议解除后，重新签订的《商品房买卖合同》及补充协议、《商品房买卖合同备案表》;2.2015年1月20日四川华夏军安建设有限公司《转款委托书》及2015年1月28日相应的房屋抵款《协议》;3.攀枝花市民生粮油有限责任公司《营业执照》《企业信用信息公司报告》及其天眼查《基础版企业信用报告》，杨某1与何某的《户口簿》《居民身份证》及《结婚证》复印件，和润公司向杨某1出具的《收据》复印件，和润公司与攀枝花市民生粮油有限责任公司签订的七份《商品房买卖合同》(合同编号分别为:89462、89465、89694、89696、89699、89700、89705)及补充协议，张某2《居民身份证》、和润公司与张某2签订的《商品房买卖合同》(合同编号:89458)及补充协议、《商品房买卖合同备案表》，和润公司与王某2签订的《商品房买卖合同》(合同编号:89460)及补充协议;4.2015年9月15日，和润公司向仁和区人民政府递交的《关于“和润小区”西部8、9、10号楼剩余房源回购事宜的请示》[[2015]第25号]及附件;5.2015年9月29日，《攀枝花市仁和区人民政府常务会议纪要》(十一届第79次);6.2015年11月1日，仁和镇人民政府与和润公司共同签署的《关于仁和镇安置户商品房安置指导价格的会议纪要》;7.2015年12月28日，和润公司向安家公司发出的《关于销售情况的函》([2015]第36号);8.2016年3月31日，总发乡人民政府与和润公司共同签署的《关于总发乡安置户商品房安置指导价格的会议纪要》;9.《城市房屋征收货币化安置协议出资情况统计表》及对应98户安置户与攀枝花市仁和区土地储备中心签订的《城市房屋征收货币化安置协议》和安置户支付个人出资部分的《收据》；10.财务《会计凭证》;11.和润公司《用商品房抵偿工程欠款部分可扣减攀枝花市安家房地产经纪有限责任公司代理佣金的结算表》及《城市房屋征收货币化安置部分可扣减攀枝花市安家房地产经纪有限责任公司代理佣金的结算表》。㈢和润公司在一审中向法院依法递交的“第三组证据”的证明内容是:1.在安家公司主张的23套退房后再次销售的商品房中，张某1、郑某;易某、陈某;王某1、居某;瞿某四户购房者实际是换房;另退掉的一户购房者是和和润公司与王某2协议折价抵偿工程款的房屋(不是安家公司销售的)，即:安家公司主张的23套商品房退房后再次销售的只有18套。2.安家公司作为专业从事房地产销售的公司，自和润公司2013年12月19日取得《商品房预售许可证》后，截止2015年9月15日(已超过至2014年12月19日12个月的代理期限)，仅售出“和润小区”8、9、10号楼商品房58套，以至和润公司与安家公司签订的《房地产销售代理合同》的目的(以销售回笼资金用于后续房屋修建)无法实现，导致和润公司举债(借款57230000元)及后续工期延长。按照和润公司与安家公司签订的《房地产销售代理合同》第十二条[违约责任]第3款:“任何一方违反本合同的约定，另方均有权根据实际的经济损失向对方索赔。”的约定，和润公司有权要求安家公司赔偿相应的经济损失。3.因安家公司未在双方签订的《房地产销售代理合同》第十条第一款约定的12个月(2013年12月19日至2014年12月19日)的代理期限内完成代理销售义务，在导致和润公司没有资金回笼及后续工期延长的情况下，和润公司无奈只能主动采取商品房折价抵偿工程款、请求攀枝花市仁和区人民政府常务会议决定并经攀枝花市仁和区土地储备中心以政府拆迁安置(行政行为)等方式，自行销售了131套“和润小区”8、9、10号楼商品房(向法庭提供了107套自行销售证据)，分别是:(1)将7套商品房作价2493456元抵偿给了杨某1，并登记备案到了杨某1家庭经营的攀枝花市民生粮油有限责任公司(杨某1占股30%、杨某1妻子何某占股50%、杨某1儿子杨某2股10%、杨某1女儿杨某3占股10%);将1套商品房作价410323元抵偿给王某2;将1套商品房作价392952抵偿给张某2，该9套商品房共计面积981.17㎡,折价抵偿工程款3296731元。(2)经和润公司请示和协调，攀枝花市仁和区人民政府常务会议同意后，攀枝花市仁和区土地储备中心与攀昆联合带钢厂棚户区安置户签订了《城市房屋征收货币化安置协议》98份，即和润公司自行销售了商品房98套，共计面积9697.74㎡，销售总价款31716489.9元，其中，攀枝花市国有投资(集团)有限责任公司直接向和润公司支付了政府安置补偿购房款23754141.59元。(3)根据双方签订的《房地产销售代理合同》第六条约定的代理佣金结算方式计算，前述107套和润公司自行销售的商品房所对应的代理佣金合计为1854033.56元。4.根据公平及诚实信用原则，如果安家公司要求和润公司支付23套商品房退房后再次销售的代理佣金及其违约金能够得到支持，同理，和润公司在安家公司代理期限届满后，和润公司通过以房屋折价抵偿工程欠款、请示和协调政府及相关部门而自行销售的商品房107套所对应的代理佣金1854033.56元，就应当进行抵消或扣减。5.根据《中华人民共和国合同法》第九十九条:“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”的规定和公平及诚实信用原则，即使安家公司要求和润公司支付23套商品房退房后再次销售的代理佣金及其违约金能够得到法院支持的话，同理，和润公司要求扣减安家公司前述107套自行销售房屋的代理佣金1854033.56元也应当得到法院的支持，通过抵消或扣减，和润公司不仅不拖欠安家公司代理佣金，而是多支付安家公司代理佣金1257198.06元。6.根据双方签订的《房地产销售代理合同》第十条第一款约定的:“本合同代理期限为12个月，自取得《商品房预售许可证》之次日起计算。”及该代理合同第十二条第二款约定的……乙方(安家公司)未按合同约定逾期销售本项目，每逾期:一天按照本合同约定的代理佣金总额的1‰支付对方(和润公司)违约金。”和安家公司在本案《民事诉状》和(2019)川0411民初415号《民事诉状》“前后用了8年多时间才完成了该合……”的自认，安家公司应当向和润公司承担违约责任，即安家公司应支付和润公司违约金:6629366.57元=4461215.73元×1‰×1486天(2014年12月21日起至2019年1月15日)。二、一审判决遗漏了基本证据的审核和认定，在涉案基本事实没有完全查清的情况下，以所谓“公平原则”所作出的判决，实质体现了不公平。一审判决在遗漏了基本证据的审核和认定，在涉案基本事实没有完全查清的情况下认为“关于重复销售的23套商品房是否应当另行计算代理佣金问题。安家公司第一次售出的房屋发生退房，系和润公司原因导致，不能归责于安家公司，虽然销售的房屋是相同的标的物，但安家公司在两次销售过程中均投入了成本，并与客户签订了商品房买卖合同，收取了房款，实施了两次销售行为，根据双方签订的《房地产销售代理合同》第六条第3项载明:“销售确认:购买本项目商品房的客户签订正式购房合同并支付购房款后即视为已销售”的约定，安家公司对双方争议的23套房屋完成了两次销售，按照公平原则，和润公司应当向安家公司支付第一次销售23套房屋的代理佣金。根据合同载明的计算方法，安家公司计算的23套房屋佣金596835.5元本院予以确认。……”(见一审判决书第8页中部)。然而，该一审判决却对……在一审中递交的“第三组证据”没有作出任何审核认定，故意回避以下基本事实:1.安家公司自和润公司2013年12月19日取得《商品房预售许可证》后，截止2015年9月15日(已超过至2014年12月19日12个月的代理期限)，仅售出“和润小区”8、9、10号楼商品房58套，以至和润公司与安家公司签订的《房地产销售代理合同》的目的(以销售回笼资金用于后续房屋修建)无法实现，才是导致和润公司举债(借款)57230000元、工期延长的根本原因。2.和润公司通过以房屋折价抵偿工程欠款、请示和协调政府及相关部门自行销售“和润小区”8、9、10号楼商品房131套(向法庭提供了107套自行销售的证据)的销售佣金数额及安家公司减少的销售投入和销售成本。3.双方仅在《房地产销售代理合同》中约定“如客户发生违约而不予退还的定金及违约金归甲方(和润公司)所得”，并没有约定要重复计算佣金，更不用说所谓的违约金。综上所述，一审判决遗漏了基本证据的审核和认定，这不仅是对本案基本事实的遗漏，也是对双方本案争议焦点的遗漏，更是对本案适用公平原则还是非公平原则进行裁决基础的遗漏，该判决在涉案基本事实没有完全查清的情况下，以所谓“公平原则”所作出的判决，和润公司支付安家公司佣金596835.5元及违约金119367元，没有合同依据和法律依据，有失法律公平，实质体现的是对和润公司的极不公平。 安家公司辩称，和润公司的意见不应得到支持，理由：一审判决的第8页对于23套房屋是否应当支付重复销售的代理佣金及违约金的问题，合同已经有约定，合同约定安家公司的代理佣金是以完成销售面积为依据，并且销售的确认是以购买本项目商品房的客户签订正式购房合同并支付购房款即视为已销售，只要购房签订合同，安家公司就是完成销售，因为购房人退房，安家公司再次销售，是否结算是按照销售面积计算佣金，因此安家公司认为一审法院对重复销售23套房屋的判决是合法合理的。 安家公司向一审法院起诉请求：1.和润公司支付代理佣金1396835.5元，违约金205131.10元（23套房屋代理佣金596835元，从2017年5月26日暂计至2020年3月31日，按银行同期贷款年息6%基础上浮30%=132644.53元；另外一部分是以800000元为基数从2019年2月1日计算至2020年3月31日，按银行同期贷款年息6%基础上浮30%=72486.57元）；2.诉讼费由和润公司承担。 一审法院经审理查明：2009年12月9日，双方签订《房地产销售代理合同》，合同约定：“甲方（和润公司）指定乙方（安家公司）为和润小区（8、9、10号楼）住宅独家销售代理，平均销售价不低于每平方米人民币叁仟圆…合同约定项目所发生的市场推广（含招商）及营销费用由乙方自行承担，但售楼部由甲方提供。市场推广（含招商）费用包括但不限于：1.策划费、市场调研、产品策划、产品及销售策划等所有营销活动费用。2.销售管理费用、办公费用。3.售楼部装饰装修。4.户外广告、报刊、媒体广告费。5.国家规定由乙方承担的税费……销售以当月实际完成住宅销售面积为结算依据，按合同第四条约定的平均售价的3%提取，超过合同第四条约定的平均售价收入部分（溢价部分），由甲乙双方按7：3比例分成，即（甲方得70%，乙方得30%）……销售确认：购买本项目商品房的客户签订正式购房合同并支付购房款后即视为已销售……代理佣金结算方式，以每月的25日为结算日，将当月销售代理佣金的70%一次性支付给乙方，当月余下30%的佣金在本合同约定的销售范围内的住宅总面积销售均价达到平均售价后，甲方一次性结算给乙方，乙方在收到甲方转来的代理佣金后应出具正规发票给甲方……定金及售房款由甲方委派专人收取并出具收据，乙方不得以任何方式收取定金和售房款……本代理期限为12个月，自取得《商品房预售许可证》之次日起计算……本合同约定的代理期限内，乙方将本合同第三条约定的销售范围全部销售并达到销售确认条件后，视为销售完毕……如因甲方工程进度、项目有关资料、产权权属不明等原因，无法办理银行按揭贷款、保险、房产证、土地使用证等手续而影响销售进度，由甲方承担相应责任，与乙方无关……甲方若逾期支付代理佣金，每逾期一天按照本合同约定的代理佣金总额的1‰向乙方支付违约金，乙方未按合同约定逾期销售本项目，每逾期一天按照合同约定的代理佣金总额的1‰支付对方违约金……本合同生效后，双方不得擅自变更或解除本合同，如需对本合同进行变更或解除须经甲乙双方协商一致并达成补充协议……甲方有下列行为之一的，乙方有权单方面终止合同，并有权力要求甲方支付代理佣金总额30%的违约金……甲方不能按时支付乙方代理佣金时……。”2010年1月12日，双方签订《补充协议》，约定由乙方自行租用场地作为“和润小区”售楼部，租期两年，甲方通过向乙方支付售楼部装修款144000元的方式予以补贴乙方。 合同签订后，安家公司进行广告宣传。2013年1月23日，安家公司向和润公司出具600000元收据一张，载明预收代理费（代收代付策划广告费），次日，和润公司法定代表人廖某在收据上签字同意支付，和润公司财务人员以“预付代理费”列支，向安家公司支付了该笔款项。2013年1月30日，安家公司向和润公司出具200000元收据一张，载明代收代付广告费，同日，和润公司方法定代表人廖某在收据上签字同意支付，和润公司财务人员以预付代理费列支，向安家公司支付了该笔款项。2013年12月19日，和润公司取得《商品房预售许可证》。2014年10月至2019年3月期间，和润公司陆续向安家公司支付佣金共计3661215.73元，转账支票存根上载明用途分别为“代理佣金”、“代理费”“中介服务费”、“中介佣金”。安家公司代理销售房屋共计270套，但由于和润公司未能按期交房，2014年至2016年期间，已售出的270套房屋中的23套房屋办理了退房，该23套房屋的房屋总面积为2124.62㎡，销售总价为7725935元。后安家公司重新对该23套房屋进行了售卖。和润公司认为该23套房屋虽重复销售，但属于同一房源，仅向安家公司支付了第二次销售的代理佣金。另，该23套房屋中：1.张某1、郑某2014年1月12日签订《商品房买卖合同》约定购买的是12幢17-1号房屋，房屋总价为368144元，2015年7月3日退房后，2017年3月15日郑某签订的《商品房买卖合同》约定购买的是12幢16-5号房屋，房屋总价为262904元；2.易某、陈某2014年2月18日签订《商品房买卖合同》约定购买的是10幢1-4号房屋，房屋总价为447496元，2015年7月28日退房后2016年4月18日签订的《商品房买卖合同》约定购买的是10幢1-4号房屋，房屋总价为399269元；3.王某1、居某2014年9月29日签订《商品房买卖合同》约定购买的是10幢2-2号房屋，房屋总价为264566元，2015年9月28日退房后2015年12月13日签订的《商品房买卖合同》约定购买的是10幢1-1号房屋，房屋总价为312178元；4.瞿某2015年12月1日签订《商品房买卖合同》约定购买的是12幢5-5号房屋，房屋总价为362545元，2015年12月18日退房后2015年12月29日签订的《商品房买卖合同》约定购买的是12幢15-5号房屋，房屋总价为362545元。 2018年6月20日，安家公司向和润公司出具《关于颐和蓝天代理佣金结算的函》，认为和润公司还应向其支付重复销售的23套房屋的第一次销售佣金596838.3元及欠付的2016年佣金800000元。2018年9月28日，安家公司向和润公司出具《关于颐和蓝天代理佣金结算相关问题的函》，认为和润公司还应向其支付重复销售23套房屋的佣金596838.3元及800000元前期广告费。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.2013年1月至2月初和润公司向安家公司支付的800000元款项为预付代理佣金还是另行支付的广告费；2.重复销售的23套商品房是否应当另行计算代理佣金。 关于和润公司向安家公司支付的800000元款项为预付代理佣金还是另行支付的广告费问题。首先，双方签订的《房地产销售代理合同》中约定项目所发生的市场推广（含招商）及营销费用由安家公司自行承担，市场推广（含招商）费用包括但不限于策划费、市场调研、产品策划、产品及销售策划等所有营销活动费用、户外广告、报刊、媒体广告等费用，且合同中同时约定了如需对本合同进行变更或解除须经双方协商一致并达成补充协议。如双方争议的该800000元款项的性质系广告费，则安家公司应举证证明双方就该笔广告费的承担重新达成了新的约定或对原合同进行了变更，但本案中安家公司的证据并不足以证实双方就该笔广告费的承担重新达成了新的约定或对原合同进行了变更。其次，虽然安家公司向和润公司出具的800000元收据载明为代收广告费，但和润公司是以预付代理费列支；从和润公司向安家公司支付代理佣金的款项列支方式来看，均以“代理佣金”、“代理费”、“中介服务费”、“中介佣金”项目列支。由此可见，和润公司向安家公司支付800000元款项时其本意为预付佣金。最后，安家公司在签订合同后，为保障顺利销售商品房而实施策划、广告宣传等营销活动，产生了相关费用，和润公司根据安家公司履行合同的需要向其预付代理佣金并不违反常理。综上，和润公司向安家公司支付的800000元系预付代理佣金，安家公司主张该800000元为和润公司另行支付的广告费的主张证据不足，一审法院不予支持。 关于重复销售的23套商品房是否应当另行计算代理佣金问题。安家公司第一次售出的房屋发生退房，系和润公司原因导致，不能归责于安家公司，虽然销售的房屋是相同的标的物，但安家公司在两次销售过程中均投入了成本，并与客户签订了商品房买卖合同，收取了房款，实施了两次销售行为，根据双方签订的《房地产销售代理合同》第六条第3项载明：“销售确认：购买本项目商品房的客户签订正式购房合同并支付购房款后即视为已销售”的约定，安家公司对双方争议的23套房屋完成了两次销售，按照公平原则，和润公司应当向安家公司支付第一次销售23套房屋的代理佣金。根据合同载明的计算方法，安家公司计算的23套房屋佣金596835.5元一审法院予以确认。和润公司辩称的张某1、郑某，易某、陈某，王某1、居某，瞿某四户实为换房，并非安家公司二次销售，但从证据来看，该四户两次购房的价款、面积、户型不一致，两次均签订了商品房买卖合同，对合同进行了备案，交纳了购房款，不能认定为换房，对和润公司该辩称意见不予采纳。和润公司辩称的王某2户是和润公司与王某2协议折价抵偿工程款，并非安家公司销售，但和润公司的证据不能证实王某2户并非通过安家公司签订《商品房买卖合同》、办理备案登记，对和润公司的该辩称意见亦不予采纳。 关于安家公司主张的违约金。虽然双方在合同中约定逾期付款按照每天1‰计算违约金以及不能按时支付代理佣金，支付代理佣金总额30%的违约金。但安家公司未举证证明因和润公司的违约行为对其造成的损失情况，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，对和润公司认为双方约定的违约金计算方式过高，要求予以调整的意见一审法院予以采纳，一审法院酌情核定违约金为119367元（596835.5元×20%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、和润公司于判决生效之日起15天内支付安家公司佣金596835.5元及违约金119367元，合计716202.5元；二、驳回安家公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均无新证据提交。 二审中，和润公司对一审判决认定的事实提出以下异议：1.重复销售的23套房屋所谓佣金结算表是安家公司单方出示，并没有向法庭提交购房合同收款凭证等证据；2.一审法院未对和润公司提交的第三组证据进行审核及认定，没有在判决书中列明。审查和润公司所提异议，对于第1点异议，在本案一审中和润公司的代理人已经就该事实进行了审核确认并记录在案，故该异议不能成立。对于第2点异议，一审中双方对于相应证据进行了举证质证，因该部分拟证明的案件事实与本案争议焦点无关联性，本院已在二审庭审中归纳争议焦点时对此作出了审查和认定并当庭答复，故该异议亦不能成立。安家公司对一审判决查明的事实无异议。二审中，本院查明的案件事实与一审判决查明的基本一致，本院依法予以确认。 二审中经询问查明，安家公司履行案涉代理销售合同至2019年1月14日完成最后一套房屋的代理销售。 另查明，本案在第一次上诉的二审中，安家公司举证：（1）付款发票及样品——支付刘畅及成都市青羊区利嘉房产代销经营部广告设计，产品策划，制作，宣传资料等费用2000000元。（2）与攀钢集团传媒中心的《广告发布业务合同》及付款凭证——拟证明为销售案涉楼盘进行宣传产生费用合计42500元。（3）与攀枝花市北斗星传媒公司的《广告制作合同》及付款凭证（23页）——2010年-2011年期间为销售案涉楼盘进行广告制作、安装合计产生费用190612元。（4）与攀枝花市公交广告公司的《广告发布业务合同》及付款凭证、公交广告宣传图（34页）——拟证明2010年4月开始为销售案涉楼盘进行宣传产生费用合计530000元。（5）与攀枝花市日报社《广告合同书》及付款凭证、报纸截图（14页）——为销售案涉楼盘进行宣传产生费用合计192520元。（6）与攀枝花市广播电台的《广告合同书》及付款凭证（9页）——为销售案涉楼盘进行宣传产生费用合计101100元。（7）付攀枝花东区智扬广告制作部广告费发票——为销售案涉楼盘进行宣传产生费用合计2286元。拟综合证明：2013年之前安家公司为和润公司开发案涉房屋进行的广告设计，产品策划，制作，宣传等产生的广告费用3059018元；证明2013年1月24日、2013年2月1日和润公司支付800000元代付代收广告费产生依据及原因。和润公司对此的质证意见为：对第一组证据宣传手册、第四组公交广告宣传图、第五组报纸截图均予以认可，对其他的合同、发票均不予认可，因为与和润公司无关，安家公司可能代理其他楼盘在销售。本院认为：和润公司对安家公司上述举证的真实性无异议，对合同、发票均不予认可关联性的原因是辩称安家公司可能代理其他楼盘在销售。由于和润公司并未就其该辩解理由提供反证，审查安家公司上述举证中广告合同的签订时间、支付广告费用发票的开具时间、广告合同涉及的宣传楼盘项目等，均与双方实际履行案涉代理销售合同的时间、楼盘项目相符，故依法应当对安家公司的上述举证予以认定，故在和润公司于2013年12月19日取得商品房预售许可证之前，安家公司为和润公司开发的案涉房屋进行广告设计、产品策划、制作、宣传等，并支付了相应的广告费用。 本院认为，双方相互上诉的请求、理由以及答辩意见，归纳为以下三点：一、对800000元款项性质的争议。1.和润公司于2013年12月19日取得《商品房预售许可证》之前，安家公司对和润公司开发的案涉房屋进行了相应的广告设计、产品策划、制作、宣传等，并支付了相应的广告费用。安家公司在本案中主张的广告费800000元，与其举证拟证明的相应广告费数额3059018元及双方最终结算确认的代理销售佣金总额相比并不过高，并不造成双方各自合同利益的歧轻或歧重。在2009年12月9日签订案涉合同，安家公司已经开始对合同约定楼盘进行广告宣传，但和润公司于2013年12月19日才取得《商品房预售许可证》的情况下，就广告费由安家公司承担的原合同约定，基于安家公司提出的分担请求更有利于合同利益的平衡，故双方根据上述合同实际履行情况，对广告费的承担进行协商变更原合同约定具有高度盖然的可能性及合理性。2.审查双方对合同实际履行的情况。①双方于2010年1月12日签订过《补充协议》，对关于案涉项目售楼部的原合同约定进行了变更，这符合合同第十四条第2款的约定。②和润公司系于2013年12月19日取得商品房预售许可证，根据合同第十条的约定，安家公司的独家代理销售期间仅为2013年12月20日至2014年12月19日，但二审中经询问查明，安家公司时至2019年1月14日仍然在继续履行其代理销售房屋的主要合同义务，对此和润公司并未提出任何异议，即双方以默认形式延长了合同履行期限。由以上情况可知，双方在实际履行案涉合同的过程中，既有按合同第十四条第2款约定以签订补充协议形式变更合同的情形，也有双方均以默认行为的方式变更合同的情形，即双方并未严格按照合同第十四条第2款的约定进行所有的合同变更。3.审查争议的800000元具体支付过程。①安家公司两次向和润公司出具的收据，均明确注明了请求付款的性质为代收代付策划广告费，即安家公司请求将原合同第五条第4项约定由其承担广告费的合同义务，变更为由和润公司分担其中的800000元，即安家公司请求减少履行自身的部分合同义务。和润公司的时任法定代表人在该两份收据上签字同意支付时，应当能够清楚、明确的知晓并理解安家公司请求所付款项的性质及以上请求变更履行合同的意图，其仍然予以审批签字同意支付，即已经与安家公司就所付款项的性质及变更合同履行形成了客观案件事实。对于和润公司在实际支付该800000元时，内部财务以“预付代理费”予以列支，系其自身内部的经营或管理措施，和润公司并未举证证实在实际付款时，其已将该自身的内部列支情况明确告知了安家公司，故造成双方对该800000元款项性质的认识不同，不应归责于安家公司。②对于双方争议的800000元款项，安家公司是以收据形式请求付款，而对于代理销售佣金，安家公司是以出具正式发票的形式请求付款，且和润公司在本次二审庭审中明确认可，其并未取得争议800000元款项的代理销售佣金正式发票。综上，本案中双方当事人在签订合同时约定，以协商一致并达成补充协议的方式变更合同，但在实际履行合同时事实上既有以补充协议形式变更合同的情形，也有以默认行为的方式变更合同的情形。安家公司以出具收据请求和润公司支付广告费的形式，请求变更、减轻履行其部分合同义务，和润公司予以了审批同意并已实际支付相应数额的款项，即双方未按合同约定以补充协议形式就争议的800000元进行合同变更，但安家公司请求变更、减轻履行其部分合同义务，和润公司在收据上审批签字同意并实际支付相应款项的行为，应当视为和润公司对安家公司请求变更、减轻自身部分合同义务这一履行合同行为的接受，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，和润公司实际支付该800000元且并未明确要求安家公司提供相应代理销售佣金正式发票的行为，依法应当视为对安家公司变更合同请求的接受，故在双方之间同样构成合同变更，双方当事人应当按照变更后的合同内容履行义务，对于安家公司要求和润公司另支付代理销售佣金800000元的诉求，本院依法予以支持。 二、关于重复销售的23套商品房是否应当另行计算支付代理佣金的争议。该重复销售的23套商品房，其销售事实符合合同第六条第3款的约定，应当根据合同第六条第4款计算支付代理销售佣金，且和润公司在原一审中已对相应的代理销售佣金数额予以了审核、确认，故和润公司主张对此应与其自身所售房屋相应佣金作抵扣、品跌以体现公平原则的上诉理由缺乏合同约定依据，依法不能成立。 三、对于违约金的问题，虽然双方在合同中约定了逾期付款以及不能按时支付代理佣金的违约责任，但因双方系通过本案诉讼在解决前述两点涉及的代理销售佣金争议，该争议实际是在2018年9月28日安家公司向和润公司发出《关于颐和蓝天代理佣金结算相关问题的函》、和润公司于2018年10月19日予以复函时才在双方之间明晰。故在本案产生生效法律文书之前，前述两点涉及的代理销售佣金尚未得到相应的法律确认，即和润公司即使属于违约延迟支付代理销售佣金，也应当从双方争议明晰时开始计算违约责任。同时，安家公司未能举证证明因和润公司违约延迟支付代理销售佣金对其造成的损失情况，故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，对和润公司认为双方约定的违约金计算方式过高，要求予以调整的意见本院同样予以采纳，并酌情核定违约金为：从2018年10月20日起至佣金1396835.5元（800000元+596835.5元）付清之日止，按年利率6%计付佣金1396835.5元的逾期付款利息。 综上所述，安家公司的部分上诉请求成立，予以支持。和润公司的主要上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，处理结果不当。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条,《中华人民共和国合同法》第一百零七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初252号民事判决； 二、攀枝花市和润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五天内支付攀枝花市安家房地产经纪有限责任公司佣金1396835.5元（800000元+596835.5元）； 三、攀枝花市和润房地产开发有限公司从2018年10月20日起至佣金1396835.5元付清之日止，按年利率6%向攀枝花市安家房地产经纪有限责任公司计付佣金1396835.5元的逾期付款利息； 四、驳回攀枝花市安家房地产经纪有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19218元，由攀枝花市和润房地产开发有限公司负担16757元，攀枝花市安家房地产经纪有限责任公司负担2461元；二审案件受理合计24362元，由攀枝花市和润房地产开发有限公司负担21242元，攀枝花市安家房地产经纪有限责任公司负担3120元。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二〇年九月二十四日 法官助理  罗 军 书 记 员  夜 瑾