河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫01行终505号上诉人（原审被告）郑州市二七区建设和交通局。负责人刘京威，该局局长。委托代理人段慧勇，该单位办公室主任。委托代理人孙艳华，河南明商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）马新伟，男，1956年4月7日出生，汉族。委托代理人马飞龙，男，1990年9月10日出生，汉族。上诉人郑州市二七区建设和交通局（以下简称二七建设和交通局）因马新伟诉其投诉回复一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103行初59号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审查明：2018年10月7日，原告向被告二七建设和交通局邮寄投诉书，投诉马寨村无证、违法野蛮拆除施工，导致原告房屋被砸毁。二七建设和交通局在接到原告投诉的案件后，未在法定期限内作出回复。原告于2019年1月3日向郑州市中原区人民法院提起诉讼，中原区法院于2019年6月12日作出（2019）豫0102行初8号判决，责令被告二七建设和交通局于30日内针对原告的投诉作出行政行为。被告接到判决书后，于2019年7月5日作出“关于马新伟通知投诉状的回复”，并将处理情况告知原告。2019年8月15日，原告向被告邮寄《紧急情况反映》，称其此前的投诉中涉及马寨村委会在没有依法招投标的情况下，就将马寨村民房屋拆除工程私下承包的问题，被告对该问题没有依法查处，要求被告依法对马寨村委会不依法招投标的行为予以立案查处，并书面告知结果。被告接到反映后，于2019年10月9日作出回复，主要内容为：根据《中华人民共和国招标投标法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：施工单位合同估算价在200万元人民币以上的必须进行招标。马寨社区提供的请示资料，马寨镇马寨村拆迁项目低于200万元，此项目符合《中华人民共和国招标投标法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。若原告有证据证明马寨镇马寨村拆迁项目大于200万，请向有关部门反映情况并提供相关证据。原告对该回复不服，提起诉讼。要求：1．撤销被告于2019年10月9日向原告作出的《关于马新伟同志投诉状的回复》；2．判令被告对原告马新伟投诉的马寨村委会未依法招投标一事重新依法调查，并重新依法作出处理结果，并依法告知原告；3．诉讼费用由被告承担。原审认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。第七条规定，招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四条规定，国务院建设行政主管部门负责全国工程施工招标投标活动的监督管理。县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内工程施工招标投标活动的监督管理。第六条规定，施工招标投标活动及其当事人应当依法接受监督。建设行政主管部门依法对施工招标投标活动实施监督，查处施工招标投标活动中的违法行为。本案中，被告作为辖区建设行政主管部门，对于原告举报的马寨村房屋拆除工程违反招投标规定的问题负有监管职责。但被告在收到举报后，未就原告举报的问题进行全面深入核实调查，仅依据马寨社区居委会的单方请示，即作出涉案回复，该回复证据不足，依法应予以撤销，并重新作出。原告的起诉理由成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：一、撤销被告郑州市二七区建设和交通局2019年10月9日作出的“关于马新伟同志投诉状的回复”。二、责令被告郑州市二七区建设和交通局于本判决生效之日起60日内对原告马新伟举报的涉案工程未依法招投标的问题重新作出处理。案件受理费50元，由被告郑州市二七区建设和交通局负担。上诉人二七建设和交通局不服，提起上诉。上诉请求：1．依法撤销河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103行初59号行政判决，将案件发回重审或改判驳回被上诉人马新伟的诉讼请求。2．本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决未查明案件事实。本案被上诉人投诉的马寨村拆迁工程并不是一般的拆迁工程，案涉拆迁工程是二七区人民政府出资的土地一级整理拆迁项目，本案拆迁工程属于政府采购范围。一审判决忽略了这一重要的案件事实。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国招标投标法》第七条第三款规定“对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”该条款规定把招标投标的行政监督具体职权划分交给了国务院。国务院住房城乡建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二条规定该办法的适用范围为，依法必须进行招标的房屋建筑和市政基础设施工程（以下简称工程），其施工招标投标活动，适用本办法。本办法所称房屋建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程。本办法所称市政基础设施工程，是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃气热办园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。该办法已经对适用范围进行了详细的罗列，本案马新伟投诉的马寨村拆迁项目均不符合以上工程类型，也不应当对该条进行扩大解释。本案的招标投标活动不应当适用《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》。另外，一审判决引用的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四条规定，已于2018年9月28日修改为第三条规定，可见一审判决在法律适用上并不严谨。重要的是，上诉人在一审中引用的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》是国务院财政部颁布的，符合上位法《中华人民共和国招标投标法》的规定，并且与住建部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》共同生效。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二条规定，本办法适用于在中华人民共和国境内开展政府采购货物和服务（以下简称货物服务）招标投标活动。本案马新伟投诉的马寨村拆迁项目是政府采购范围，本案在不能适用《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的情况下，招标投标活动应当适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第八十二条规定，财政部门应当依法履行政府采购监督管理职责。可见，财政部门依法对马寨村拆迁项目招标投标活动有监管职责。被上诉人马新伟向上诉人投诉马寨村拆迁项目招标投标违反法律规定，上诉人在接到投诉状后非常重视指派专人调查，多次向马寨社区去函调查拆迁招标投标问题，马寨社区向上诉人提供了拆迁项目低于200万的证据，上诉人也没有其他合法职权再去获取拆迁项目是否高于200万元的证据。比如在一审法庭中法官询问为何上诉人没有调查马寨社区的记账凭证?上诉人没有法律授予的能够调查行政单位会计账目的职权，另外，财政部门对该拆迁项目的资金使用有一手原始的账目。上诉人只能根据已有调查取得的证据向马新伟回复“若您有证据证明马寨镇马寨村拆迁项目大于200万，请您向有关部门反映该情况并提供相关证据”，该回复并无不当。对比已有现成资料的财政部门来说，一审判决让上诉人对被上诉人的投诉重新作出回复，显然是对行政资源的浪费，并且也不能从本质上解决被上诉人反映的问题。本案从法律规定、监管有效性来看，上诉人对被上诉人投诉的回复并无不当。被上诉人马新伟辩称：1．首先郑州市二七区人民法院（2020）豫0103行初59号行政判决是合法合理非常正确的判决，适用法律也是非常正确的，更是符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条、第四条之规定的。相反，二七建设和交通局在上诉状中利用财政部《政府采购货物和服务投标管理办法》来衡量本案，是适用法律错误的，因财政部该文件规定职责范围不包括拆除工程，拆除工程也没有在政府采购品目分类目录中，而马寨村是拆除楼房工程，二七建设和交通局硬把与本办法不相干的楼房“拆除”清运工程招投标行为纳入财政部门管辖范围，并说自己没有招投标监督职责，来推脱《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条、第四条赋予的建设工程包括“拆除”工程的法定招投标监督职责的责任，是极其错误的。2．上诉人二七建设和交通局在上诉状中故意把“拆除”工程说成是拆迁项目这是错误的，是不符合事实的。二七建设和交通局颠倒是非、混淆黑白，硬把楼房“拆除”工程说成是“拆迁”，并说自己没有监督职责，这是极其错误的，是故意规避《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条“建设工程”包括“拆除”的规定。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条、第四条的规定，马寨镇马寨村的楼房拆除工程的招标投标的监督职责本法予以确定，是“城乡建设”部门的职责。综上，二七区建设和交通局管辖区内的马寨镇马寨村的拆除工程的招标投标依法监督职责，应是二七建设和交通局，而不是上诉人所推脱的财政局。3．上诉人在上诉状中称上诉人没有法律授予的能够调查行政单位会计账目的职责，另外，财政部门对该拆迁项目的资金使用有一手原始账目。上诉人只能根据已有调查取得的证据向马新伟回复“若你有证据证明马寨镇马寨村拆迁项目大于200万，请你向有关部门反映该情况并提供相关证据”，该回复并无不当。对比已有现成资料的财政部门来说，一审判决让上诉人对被上诉人的投诉重新作出回复，显然是对行政资源的浪费，并且也不能从本质上解决被上诉人反映的问题。上诉人上述论断没有法律依据，是推脱法定职责，其目的是推脱责任拖延时间充当马寨村拆除工程不依法招投标的保护伞。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条明确规定“拆除”属于“建设工程”，按第四条规定“城乡建设”部门“按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督”。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条、第四条之规定二七建设和交通局确有法定监督职责，可是硬说他没有职责，故意不作为，其所作所为已经严重违反了法律规定，并严重侵害了答辩人的合法权益和合法利益，这是答辩人所不能接受的。4．上诉人称《中华人民共和国招标投标法》第七条第三款规定“对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”该规定把招标投标的行政监督具体职权划分给了国务院。招标投标的行政监督是划分给了国务院，国务院依据《中华人民共和国招标投标法》制定了《中华人民共和国招标投殳标法实施条例》，根据该条例第二条规定，建设工程包含拆除，及第四条规定“住房城乡建设”部门对有关招标投标活动实施监督，上诉人应依法对马寨村委委会拆除工程招标投标进行监督。5．《政府采购货物和服务招标投标管理办法》是依据《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国政府采购法实施条例》制定的，根据《中华人民共和国政府采购法》第二条规定“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各项国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”该条法律中规定必须是国家机关、事业单位、团体组织才适用于政府采购法，而马寨村委会都不属于这三个主体，上诉人依法不能适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，并且《政府采购货物和服务招标投标管理办法》采购目录内并没有包含拆除工程，上诉人适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》是错误的。而上诉人要适用国务院制定的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定，第二条规定中明确指出建设工程包括建筑物和构筑物的拆除工程。第四条规定“住房城乡建设”部门对有关招标投标活动实施监督。而上诉人并没有对马寨村委会招标投标活动进行监督，上诉人擅自利用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》扩大解释，主观臆断，规避职责，对抗二七区人民法院判决，是极其错误的，被上诉人是不能接收的。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定中明确指出建设工程包括“建筑物”和“构筑物”的拆除工程。一审法院采用国务院住房城乡建设部的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》并无不当。反而是建设局对该法律进行了缩小化解释，来推脱其法定职责是错误的。6．《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》中明确规定，工程建设招标投标资格由建设行政主管部门认定，既然由建设行政主管部门进行认定，那么招标投标中的违法行为监督职责，就应该依法由建设行政主管部门进行监督。另该通知中规定行政主管部门监督过程中发现问题的，及时通知项目审批部门暂停资金拨付，可见财政部门只对资金进行监督管理，具体监督招标投标活动依法还是由建设行政主管部门监督，在监督过程中有招投标违法行为，建设行政主管部门可以通知财政部门停止拨款。两个部门应依法各司其职进行监督，建设行政主管部门就应依法监督招标投标活动中的违法行为。7．2018年10月7日被上诉人将马寨村委会及杰发公司上述违法行为投诉至二七建设和交通局，该局没有在法定期限内对马寨村委会及杰发公司的违法行为进行任何处理，也没有对被上诉人进行任何答复，该局未履行法定职责的行为严重侵犯了被上诉人的合法权益。在2019年1月3日原告将二七建设和交通局起诉至中原区人民法院，2019年6月12日中原区人民法院依法作出（2019）豫0102行初8号行政判决，判决二七建设和交通局在判决生效之日起30日内针对马新伟的投诉作出行政行为，该局2019年10月10日以邮寄的方式向马新伟送达了《关于马新伟同志投诉状的回复》，2020年3月27日二七建设和交通局向马新伟送达了二七建交行政（2020）1号决定书，2020年4月1日中原区人民法院向马新伟送达（2019）豫0102执5607号结案通知书。由此二七建设和交通局已经对马寨村委会未依法招投标进行了调查，上诉人已经受理此案件，说明上诉人对拆除工程招投标是有监督职责的，而且已经进行调查，对马新伟也作出了回复，上诉人是有监督权职责的。但上诉人在调查过程度中事实认定不清，没有主要证据，适用法律错误，滥用职权，充当马寨村委会的保护伞，侵害被上诉人的合法权益，《关于马新伟同志投诉状的回复》应予以撤销，重新调查，维持一审判决。2015年11月，二七区马寨镇马寨村进行拆迁改造，马寨村委会在未依法进行招投标的情况下，擅自将马寨村村民房屋拆除工程承包给河南省杰发清运拆除有限公司。该公司在拆除马寨村民房过程中没有取得安全生产许可证，施工设备不合格，施工人员也没有相应执业资格证，不具备法定的拆除条件。在拆除房屋过程中，不采取任何安全防护措施，不设置任何围挡及醒目警示标志，不采取喷淋措施扬尘四起。在2017年1月7日在拆除原告房屋毗邻建筑物时不采取任何安全防护措施，杰发公司及马寨村委会蓄谋故意在拆除被上诉人邻居房屋时将水泥大梁用大型钩机摔砸向被上诉人家中，致使被上诉人的合法宅基地上的房屋被砸毁。被上诉人合法房屋是祖上留下来的，祖祖辈辈都在这里居住，所有合法手续都齐全，但马寨村委会不依法拆迁补偿，不赔偿，零赔偿，故意组织这次砸房，就是要把被上诉人的房子砸毁，侵占被上诉人合法房屋财产，被上诉人上前讲理反被钩机司机打伤住院多日。2019年6月12日中原区人民法院判决后，在2019年7月4日，被上诉人和被上诉人85岁高龄的父亲在经过违法拆除施工现场拍摄违法施工后回家时，杰发公司对我们的投诉怀恨在心，故意拦截被上诉人及被上诉人父亲不让回家，寻鲜滋事，将被上诉人父亲推到在地住院多日，至今没有处理，杰发公司目无国法，无法无天，二七建设和交通局也没有依法对马寨村委会及杰发公司未依法招标投标进行查处，充当保护伞，导致其马寨村委会及杰发公司甚是器张，目无国法，滥用职权。8．被上诉人投诉马寨村委会及杰发公司违法施工导致被上诉人合法房屋被砸毁，及马寨村委会会未依法招投标问题至今已经2年多过去，从开始投诉上诉人就不履行法定职责。被上诉人投诉至今，上诉人包庇马寨村委会及杰发公司的违法行为，上诉人作出了马寨村委会及杰发公司不违法的答复。二七区人民法院依法判决要求上诉人对拆除工程招投标重新调查，上诉人仍拒不履行法定职责，并且挖空心思寻找理由给自己不履行法定职责找借口。被上诉人年近65岁，在两年多时间里不断的学习法律知识，为的就是维护自身的合法权益。请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明事实与一审一致。本院认为：一、关于上诉人称一审未查明案件事实，本案拆迁工程属于政府采购范围的问题首先，上诉人在其所作被诉《关于马新伟同志投诉状的回复》中并未认定本案拆迁工程属于政府采购范围并据此作出回复结论，而行政诉讼是对被诉行政行为认定事实是否正确、适用法律法规是否正确、程序是否合法的审查，故对上诉人在诉讼过程中超出其被诉行政行为范围的事实主张本院不予支持。其次，即便马寨村拆迁工程是郑州市二七区人民政府出资的土地一级整理拆迁项目，也不必然代表该村拆迁改造项目中对村民房屋的具体拆除工程即河南省杰发清运拆除有限公司拆除村民房屋的工程就属于政府采购范围，上诉人亦未提供相应证据，故上诉人该项理由本院不予采纳。二、关于上诉人称一审适用法律错误问题上诉人认为被上诉人投诉的马寨村拆迁项目不符合《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定的工程类型，本案招投标活动不应当适用该办法，且认为一审法院适用该办法第四条规定，在2018年9月28日已经修改为第三条；本案投诉的马寨村拆迁项目是政府采购范围，应当适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，根据该办法第八十二条规定，财政部门应当依法履行政府采购监督管理职责，本案中财政部门依法对马寨村拆迁项目招标投标活动有监管职责。首先，经核对法律法规的正确版本，一审判决中援引的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的第四条和第六条的内容，已于2018年9月28日经《住房城乡建设部关于修改的决定》（住房和城乡建设部令第43号）分别修改为第三条和第五条，即上述条文的顺序发生了变化，条文内容并未发生变化，故对一审法院援引条文顺序错误本院予以指正，但因条文内容未发生变化，故对上诉人的权利不会产生实质影响。其次，上诉人在被诉《关于马新伟同志投诉状的回复》中并未认为，也未告知被上诉人其没有执法权。相反，其根据《中华人民共和国招标投标法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，施工单位合同估算价在200万元人民币以上必须进行招标，认为马寨社区提供的《请示》资料，马寨镇马寨村拆迁项目低于200万，此项目符合《中华人民共和国招标投标法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；……”第四条规定“国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条“国务院建设行政主管部门负责全国工程施工招标投标活动的监督管理。县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内工程施工招标投标活动的监督管理。具体的监督管理工作，可以委托工程招标投标监督管理机构负责实施。”综合上述法律法规规定，在上诉人作出被诉《关于马新伟同志投诉状的回复》并未主张，也无证据证明被上诉人投诉的河南省杰发清运拆除有限公司对马寨村村民房屋的拆除工程属于政府采购范围，应当由财政部门对该拆除工程的政府采购政策执行情况实施监督的情况下，上诉人该项理由本院不予支持。再次，上诉人仅依据马寨社区提供的《请示》就认定马寨镇马寨村拆迁项目低于200万，此项目符合《中华人民共和国招标投标法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，证据并不充分。该《请示》系2015年12月26日马寨社区居民委员会（原马寨村村民委员会）向马寨社区拆迁指挥部作出，主要内容为“我社区自2015年11月启动拆迁以来，到目前需拆除房屋310多所，需清运垃圾15万平方米，需要费用180万元……”，而马寨村截至目前拆除工作仍未结束，故其拆除费用也绝不止200万元。因此，一审法院认定被诉回复证据不足，判决予以撤销，并责令上诉人重新作出处理并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郑州市二七区建设和交通局负担。本判决为终审判决。审判长  魏丽平审判员  张志立审判员  张 启二〇二〇年九月二十八日书记员  王子姣