福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终969号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王凤彬，男，1977年5月5日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，无业，家住惠安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月4日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 原审被告人李奕玲，女，1971年7月4日出生于福建省惠安县，汉族，中专文化，无业，家住惠安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月4日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2020年1月17日被逮捕,同年7月23日被取保候审，现在家。 原审被告人王玉兰，女，1972年2月4日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，务工，家住惠安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年10月23日被刑事拘留，11月8日被逮捕，2020年7月23日被取保候审，现在家。 福建省惠安县人民法院审理福建省惠安县人民检察院指控原审被告人王凤彬、李奕玲、王玉兰犯开设赌场罪一案，于2020年7月22日作出（2020）闽0521刑初79号刑事判决。原审被告人王凤彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由并讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2019年4月22日以来，被告人王凤彬作为新世界（网址ｈｔｔｐ／／ｖｘ7.ｓｃｙ888.ｃｏｍ）、万科（网址ｈｔｔｐ／／ｓ71.ｓｃｙ888.ｃｏｍ）、银海（网址ｈｔｔｐ／／ｃｖｔ.ｅｖｅｒ666.ｃｏｍ）3个“时时彩”赌博网站总代理，利用总代理账号ｇｊｊ503（ｓｕ）、ｊｆｊ1503（ｓｕ），下设四个代理账号，分别为账号1、ｇｊｗ96（4）后变更为ｊｎｋ98（东本）；账号2、ｇｊｗ97（胚）后变更为ｊｎｋ97（彩）；账号3、ｇｊｗ98（安）后变更为ｊｎｋ98（安）；账号4、ｇｊｗ99（玉），用于接受参赌人员投注，从中赚取退水钱。其中，被告人王凤彬将账号2、3号提供给王伟民（另案处理）使用，将账号4提供给被告人王玉兰使用，将账号1归自己使用，下设会员账号提供给被告人李奕玲使用及供郭梅英、陈某、张惠忠、陈志军、周雪华等人投注。被告人王玉兰、李奕玲以及王伟民分别利用被告人王凤彬提供的账号接受参赌人员投注并从中赚取退水钱。经统计，自2019年4月22日至8月25日，被告人王凤彬作为总代理接受投注金额共计人民币107548961元，非法获利人民币347288.4元。被告人李奕玲接受曾某投注金额共计人民币1239410元，非法获利人民币27267元。被告人王玉兰接受郭伟霆、许炳海等人投注金额共计人民币996738元，非法获利人民币5980.4元。2019年9月3日、9月4日、10月22日，被告人王凤彬、李奕玲、王玉兰分别被公安人员抓获归案。被告人王凤彬、李奕玲、王玉兰自愿认罪认罚。原审审理中，被告人李奕玲的家属代为退出违法所得人民币27267元，预缴罚金人民币120000元；被告人王玉兰的家属代为退出违法所得人民币5980.4元，预缴罚金人民币30000元。 原判认定上述事实的证据有：证人曾某、陈某等人的证言，受案登记表、归案经过、身份证明、辨认笔录、提取笔录、微信聊天记录及涉案网站相关报表截图，银行卡交易明细清单，到案经过、被告人王凤彬、李奕玲、王玉兰的供述等。 原审法院认为，被告人王凤彬、李奕玲、王玉兰以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，构成开设赌场罪。被告人王凤彬、李奕玲、王玉兰归案后能如实供述自己的罪行并认罪认罚，可从轻处罚。被告人李奕玲、王玉兰积极退出违法所得和预缴罚金，可酌情从轻处罚。被告人李奕玲、王玉兰认罪悔罪，符合宣告缓刑条件，可对其宣告缓刑。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人王凤彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八十万元。二、被告人李奕玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十二万元。三、被告人王玉兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人李奕玲退出的违法所得人民币27267元，被告人王玉兰退出的违法所得人民币5980.4元，予以没收，上缴国库；责令被告人王凤彬退出违法所得人民币347288.4元，予以没收，上缴国库。（款项应于本判决生效后十日内缴纳。）五、扣押在案的作案工具手机1部（未随案移送），予以没收，由公安机关依法处理。 上诉人王凤彬诉称，原审认定的非法获利金额有误，其中有部分投注是自己参赌，并非以营利为目的，不应计算在内。原审量刑过重，罚金太高。 经审理查明，原审法院认定上诉人王凤彬及原审被告人李奕玲、王玉兰犯开设赌场罪的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。 关于上诉人王凤彬提出原判认定非法获利数额有误的相关上诉意见。经查，与侦查人员核对后，上诉人王凤彬的供述结合涉案网站相关报表截图，银行卡交易明细清单，到案经过、被告人李奕玲、王玉兰的供述等证据，足以认定上诉人王凤彬作为总代理接受他人投注金额共计人民币107548961元，非法获利人民币347288.4元的事实，且其虽提出异议，但亦无法说明其投注的具体金额，故上诉人王凤彬的该上诉意见，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人王凤彬、李奕玲、王玉兰以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，构成开设赌场罪。上诉人王凤彬、李奕玲、王玉兰归案后能如实供述自己的罪行并认罪认罚，可从轻处罚。上诉人李奕玲、王玉兰积极退出违法所得和预缴罚金，可酌情从轻处罚。上诉人李奕玲、王玉兰认罪悔罪，符合宣告缓刑条件，可对其宣告缓刑。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑本案的事实、性质及情节，量刑适当。上诉人王凤彬请求再予从轻处罚的上诉意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条，第七十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈忠俊 审 判 员 鲍冬凡 审 判 员 蔡凌轩 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 黄双英 书 记 员 施雪灵 附：本判决所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。