山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4058号 上诉人（原审原告）：刘云成，男，1968年10月18日生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：夏桂芹，山东大本律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊华鼎置业有限公司，住所地：山东省昌邑市城区翰林大厦1403号。 法定代表人：马炳亮，董事长。 委托诉讼代理人：姜雪梅，山东文宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王京涛，山东文宇律师事务所实习律师。 原审被告：潍坊建昌建筑有限公司，住所地：山东昌邑市新兴街5号 法定代表人：姜山，执行董事。 委托诉讼代理人：于鹏，山东大本律师事务所律师。 上诉人刘云成因与被上诉人潍坊华鼎置业有限公司（以下简称华鼎置业公司）、原审被告潍坊建昌建筑有限公司（以下简称建昌建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2019）鲁0786民初2731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘云成上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案的焦点系上诉人所完成的涉案工程的工程量能否确定问题。针对该问题，上诉人提交了2016年2月1日马明先、赵西川签名的工程量清单，赵子波提供的工程预（结）算书。上述两份证据应当予以采信，该两份证据能够证实上诉人实际完成的工程量。2.一审程序违法。上诉人收到被上诉人驻工地代表赵子波、赵法明的部分工程款或材料单、收到工程款及材料单时上诉人会与被上诉人核对之前有关账目，并在收到条上注明被上诉人当时的实际欠款数额。这部分收条如果出示，被上诉人欠款事实会非常清楚。上诉人多次要求被上诉人出示，且被上诉人负有举证证明付款的责任，但被上诉人一直未出示。一审法院分配举证责任错误，过度加重上诉人举证责任。 华鼎置业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。刘云成未施工完毕即撤离施工现场，其应当举证证明实际完成的工程量。 原审被告建昌建筑公司未提交书面陈述意见。 刘云成向一审法院起诉请求：华鼎置业公司与建昌建筑公司付清拖欠的建筑工程款3074845元及利息；诉讼费由华鼎置业公司与建昌建筑公司承担。 一审法院认定事实：赵子波、赵法明借用华鼎置业公司的资质开发建设潍水建材装饰城综合楼1#楼及2#楼，其中1#楼由赵子波开发建设，2#楼由赵法明开发建设。赵子波、赵法明将涉案1#楼、2#楼建设工程发包给刘云成施工。刘云成借用建昌建筑公司的资质并以该公司名义与华鼎置业公司签订合同，对涉案综合楼建设工程进行施工，但未施工完毕即撤离施工场地。刘云成撤离施工场地后，华鼎置业公司继续对涉案建设工程进行施工。围绕该涉案建设工程，因借用资质方便开发与施工，形成了潍水建材装饰城协议书一份，施工协议书一份，建设工程施工合同两份（其中一份备案、一份未备案）。刘云成提供的施工协议书的甲方（发包方）为建昌建筑公司，乙方（项目经理）即承包方为刘云成项目部，合同约定：刘云成项目部承包建昌建筑公司昌邑宋庄潍水装饰城建设工程，一次性承包价7936800元，建昌建筑公司收取管理费6%。协议书签订时间为2013年5月22日。刘云成提供的潍水建材装饰城协议书的发包方为华鼎置业公司赵子波，承包方为刘云成，合同价款7936800元，协议签订时间为2013年5月12日。华鼎置业公司提供的未备案的建设工程施工合同约定：建昌建筑公司承包华鼎置业公司昌邑宋庄潍水建材装饰城建设工程，建筑面积6614㎡，框架结构。合同价款7936800元。承包范围：土建、水电、消防安装。开工日期：2013年5月22日。竣工日期：2013年12月30日。合同签订时间为2013年5月22日。刘云成提供的备案的建设工程施工合同约定：建昌建筑公司承包华鼎置业公司潍水建材装饰城综合楼1#、2#建设工程，工程内容为土建、安装。承包范围为施工图纸范围内所有内容。开工日期：2013年7月15日。竣工日期：2014年2月20日。合同价款7900000元。关于两份建设工程施工合同，刘云成与华鼎置业公司均认可双方履行的是未备案合同。本案在审理过程中，刘云成自认在对涉案工程施工过程中，赵子波向其转账支付工程款102.8万元，其余工程款由赵子波、赵法明以垫付材料款、人工费的方式向刘云成支付。建昌建筑有限明确表示对涉案建设工程款不主张权利。 另查明：昌邑市工程建设监理有限责任公司对刘云成施工及刘云成撤场后华鼎置业公司继续施工的潍水建材装饰城1#、2#综合楼建设工程进行了监理，马明先系昌邑市工程建设监理有限责任公司的监理人员。 关于马明先、赵西川的身份情况：刘云成提供的“潍水建材装饰城施工费”载明：赵西川收取刘云成人工费25200元、机械租赁费2000元，共计27200元，时间为2016年2月1日。刘云成提供的2016年2月1日，马明先所写证明载明：刘云成应付马明先潍水建材城105天的施工管理费10500元（2013年10月1日至2014年1月15日）已付3000元，尚欠7500元。原审中，法院向赵法明调查时，关于该二人的身份情况，赵法明称“马明先是监理公司的监理。赵西川是施工员，前期由刘云成雇佣，后期由我们雇佣。”据此，一审法院认定，在涉案潍水建材装饰城1#、2#综合楼建设工程开发建设过程中，赵西川曾受刘云成雇佣，并从刘云成处支取过人工费。马明先虽是昌邑市工程建设监理有限责任公司的监理人员，但其在对涉案建设工程监理过程中曾为刘云成提供过施工管理方面的服务，并收取过刘云成的管理费。 刘云成针对其实际施工的工程量及工程价款，提供如下证据：1、前述华鼎置业公司与建昌建筑公司签订的建设工程施工合同的备案合同，2、结构施工图一份、建筑施工图一份、水电、消防图影印件各一份，3、昌邑市工程建设监理有限责任公司于2018年11月29日出具的证明一份。该证明内容为：“马明先同志于2013年初受公司委派，到昌邑市综合楼1号、2号工地任工程监理员，现在工程已施工完毕，监理工作已结束。在监理期间，我公司严格遵守合同约定，监督具体施工人刘云成（注：其已完成工程量的95%左右后撤出），按照标准规范施工，在刘云成撤出后，剩余1号、2号楼门窗、1-3层地面砖和楼梯扶手工程仍然由我公司监理完成，现在华鼎置业公司仍欠工程监理费未付。”4、2016年2月1日，马明先、赵西川签名的工程量清单一份。内容为：“1＃楼：1.主体框架；2.内外墙；3.干挂理石；4.消防、水管安装；5.外墙皮（保温除外）。2＃1.主体框架；2.内墙1-3层（外墙全砌）。3.干挂理石；4.消防、水管安装。以上内容下面马明先注有“签字属实，赵西川是建设单位人员”的内容，并在该内容下方签名。马明先签名位置加盖有昌邑市工程建设监理有限责任公司印章。5.工程预（结）算书一份。”刘云成主张该预（结）算书系潍坊华鼎置业有限公司工作人员赵子波提供。 建昌建筑公司对刘云成提供的备案合同真实性无异议，对刘云成提供的其他证据表示不知情。华鼎置业公司对刘云成提供的备案合同真实性无异议，并提供双方签订的未备案合同一份；对刘云成提供的结构施工图，建筑施工图无异议，对水电、消防图影印件不予认可；对刘云成提供的其他证据真实性不予认可。刘云成及建昌建筑公司对华鼎置业公司提供的未备案合同无异议。刘云成当庭申请对其已完成工程量占双方约定工程量中的比例进行鉴定评估，鉴定评估的依据为：刘云成提供的图纸、马明先、赵西川签名的已完成工程量清单、预（结）算书、监理公司的证明。华鼎置业公司认为，刘云成申请鉴定评估依据不足，达不到法定鉴定条件。 华鼎置业公司为反驳刘云成的主张及提供的证据，提供2020年3月23日昌邑市工程建设监理有限责任公司证明一份。内容为：“我公司于2018年11月29日出具的证明中所注明的工程量的95%，此工程量是指我公司完成的工程量，本证明是我公司为起诉华鼎置业公司（2018）鲁0786民初3642号案件中使用的，不作为其他用途，我公司也不同意作为其他任何案件的依据及证明”。刘云成质证意见为：该证据系无效证据。建昌建筑公司对该证据真实性无异议。本案庭审结束后，刘云成向一审法院邮寄了水电、消防图纸各一份及书面鉴定申请一份，继续申请对刘云成已完成工程量的百分比进行鉴定。一审法院将鉴定申请及图纸交由华鼎置业公司与建昌建筑公司进行庭下质证。建昌建筑有限公司质证意见为：对图纸不知情，不了解。对鉴定申请不发表意见。华鼎置业公司质证意见为：无法确认是我方的施工图纸，即使是我方图纸，也仅是合同组成部分，不能证明是刘云成实际完成的工程量。刘云成在庭审中已认可未完工即撤离施工现场，直至庭审辩论结束也未举证出其所完成的工程量。鉴定申请无法律依据，刘云成未举证证明其所完成的工程量根本不存在鉴定问题，对实际施工的工程量，应由刘云成提供有效证据证明，只有确定了工程量，才能鉴定百分比。 针对各方当事人对上述证据的质证，一审法院认为，虽然各方当事人对刘云成提供的建设工程施工合同的备案合同，华鼎置业公司提供的建设工程施工合同的未备案合同真实性均无异议，但因刘云成与华鼎置业公司均认可双方实际履行的是未备案合同，因此，该未备案合同系刘云成与华鼎置业公司约定应由刘云成施工的工程工程量及确认工程价款的依据。刘云成提供的结构施工图、建筑施工图，华鼎置业公司无异议，建昌建筑公司表示不知情视为其无异议，对该两份图纸的真实性予以确认，但该两份证据系合同组成部分，为确认刘云成应施工的工程范围及施工内容的依据。同样，刘云成庭后提供的两份图纸即使真实也仅是合同的组成部分，是确认刘云成应施工的工程量及施工内容的依据。综上，刘云成提供的前述有关图纸即使真实有效也只是确认刘云成与华鼎置业公司约定的应由刘云成施工的工程范围、施工内容的依据，对刘云成主张的其实际完成的工程量无证明力。关于刘云成提供的昌邑市工程建设监理有限责任公司的证明的效力问题：因华鼎置业公司不予认可，且华鼎置业公司又提供了该公司出具的另一份证明，该两份证明内容相互矛盾；两份证明上均无监理公司法定代表人签名，不符合单位证明证据的法定形式要件；因此，对该两份证明的效力均不予认定，该两份证据为无效证据。关于刘云成提供的马明先、赵西川工程量清单的效力问题：该证据系证人证言性质，而该二人未出庭作证；法院依法调查的赵法明调查笔录、刘云成提供的“潍水建材装饰城施工费”及2016年2月1日马明先所写证明，显示：赵西川、马明先在涉案工程施工过程中均曾受雇于刘云成并收取过刘云成的报酬，且该二人所写工程量清单形成于该二人收取刘云成报酬的当日，该二人与本案有法律上的利害关系；基于以上事实，鉴于华鼎置业公司对该证据不予认可，对该证据的效力不予认定，该证据为无效证据。关于刘云成提供的工程预（结）算书的效力问题：刘云成主张该预（结）算书系华鼎置业公司工作人员赵子波提供，华鼎置业公司不予认可，刘云成未举证证明；法院对赵子波、赵法明的调查笔录及刘云成提供的相关证据证实涉案1#、2#综合楼系赵子波、赵法明借用华鼎置业公司的资质进行开发建设，该二人为涉案工程的实际发包人；刘云成主张赵子波系华鼎置业公司工作人员，刘云成的主张与刘云成提供的证据证实的以上事实相矛盾。据此，一审法院认为，即使该预（结）算书确系赵子波提供，在刘云成提供的证据未能证实赵子波系华鼎置业公司工作人员的情况下，该预（结）算书对华鼎置业公司无约束力。据此认定该证据对刘云成主张的其实际完成的工程量无证明力。综上，刘云成提供的证据不足以证实其实际施工的工程量，不具备对其实际施工的工程量进行鉴定、评估的基本条件，故刘云成申请鉴定、评估，法院不予采纳。 一审法院认为，刘云成无建设工程施工资质，其与华鼎置业公司签订并实际履行的未备案合同无效。刘云成撤离施工现场后华鼎置业公司接收并对涉案工程继续施工，应视为刘云成施工的工程合格，建昌建筑公司不主张涉案工程款，刘云成有权依据未备案合同的约定主张涉案工程款。当事人有责任就自己的主张提供证据，因双方签订的未备案合同为固定总价合同，因此，刘云成既已自认其未对合同约定的工程量施工完毕，就应举证证明其实际完成的工程量，进而确定其实际完成的工程量占约定应完成的工程量的比例，并根据合同约定价款核算出刘云成实际完成工程量的价款。但刘云成提供的证据不足以证明其实际完成的工作量，导致对其已完成工程量占合同约定工程量的比例进行鉴定失去基础，也就无法核算出刘云成已完成工程的价款。据此，对刘云成要求支付所欠工程款及利息的诉讼请求，不予支持。刘云成可在证据充足后另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条规定，判决如下：驳回刘云成的诉讼请求。案件受理费31339元，财产保全费5000元，共计36339元由刘云成负担。 二审中，刘云成再次提交：涉案建设工程委托监理合同、（2018）鲁0786民初3642号民事判决书，以及一审法院对赵子波的调查笔录、工程预（结）算书，双方围绕上述证据所述意见，与一审各自主张基本一致。刘云成提交（2020）鲁07民申166号民事裁定、公安机关对赵西川、赵法明以及赵法明的会计乔有准、马明先、朱永富的询问笔录，据此主张2016年2月份马明先、赵西川签名的对账单是真实有效的，同时证明赵西川系2014年春节之后受雇于赵法明，其在对账单上签字代表赵法明，马明先自2013年6月份至2014年10月份系涉案工程的监理。华鼎置业公司质证称，对再审裁定的真实性无异议，所涉纠纷系监理单位与华鼎置业公司之间监理费纠纷，监理单位按工程监理进度95%主张监理费，证据不真实。关于公安机关询问笔录，主要涉及朱永富和刘云成之间模板施工和付款问题，只是工程的很小一部分；从询问笔录可以看出，刘云成在模板施工结束后就撤离工地，仅仅完成主体框架，只能占整个工程的50-60%；赵法明与赵子波分别拥有涉案两座楼，一方的签字只能代表其中一座楼的情况，且询问笔录载明的事实与刘云成自认的事实相矛盾。 关于整个工程施工情况，华鼎置业公司主张整个工程涉及四部分：一是合同约定但刘云成未完工，至今华鼎置业公司也未施工的部分；二是合同约定但刘云成未完工，由华鼎置业公司自行完成的部分；三是合同约定但刘云成未单独完成，属于双方共同混合完成的部分；四是刘云成单独完成的部分。并针对华鼎置业公司单独完成的部分，提交了由其单独完成部分的部分结算单，称因一审未对该事实进行调查，一时不能提交完整的施工资料。刘云成针对华鼎置业公司提交的由该公司完成部分的部分结算单进行了质证。因华鼎置业公司主张上述结算单仅系其自行完成的工程部分中的部分资料，无法通过固定价款扣除华鼎置业公司施工部分，以计算刘云成完成施工量。关于刘云成施工产生的施工资料问题，刘云成述称，施工资料系建昌建筑公司委派的资料员做的，因没有给建昌建筑公司管理费用，建昌建筑公司不予提供。关于刘云成提交的证据系复印件问题，刘云成述称相关原件均由赵法明入账。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，从查明的事实看，涉案楼盘系案外人赵法明、赵子波借用华鼎置业公司的资质开发建设，刘云成系挂靠建昌建筑公司对涉案工程进行施工。在建昌建筑公司明确不对刘云成的施工主张权利的情形下，刘云成作为实际施工人就其施工部分主张工程款，在其完成的施工未有证据证明存有质量问题的情形下，理应予以支持。当事人争议的焦点问题是刘云成实际完成的工程量及工程价款的确认。刘云成主张应当按马明先、赵西川签名的工程量清单以及赵子波提供的工程预（结）算书确定其完成的工程量，华鼎置业公司对此不予认可。关于刘云成主张的上述工程量清单及工程预（结）算书能否作为认定刘云成施工的工程量及工程价款问题，一审法院已作详尽论述，二审不再赘述。在不能仅仅以上述工程量清单及工程预（结）算书确认刘云成实际完成的工程量及价款的情况下，刘云成应当进一步补充施工资料等证据，以及时确认工程量及价款。关于涉案工程施工资料问题，刘云成述称由建昌建筑公司持有；且陈述其与赵法明之间的账目往来，相关收据原件均由赵法明持有。从一审法院查明的事实看，涉案楼盘系赵法明、赵子波借用华鼎置业资质开发，刘云成应结合一审法院查明的事实，进一步补充证据，主张权利。鉴于双方均认可所涉工程系固定价款工程，在双方对工程变更项目达成一致的情形下，亦可通过扣减华鼎置业公司实际自行完成的工程量及尚未施工工程量来确认刘云成完成的工程量及价款，但该部分工程亦需双方结合施工资料及现场查验等方式来确认，现该方面证据双方当事人均未完整提交，亦无法通过该方式确认。综上，一审法院基于现有证据不能确认刘云成实际完成的工程量及价款，要求刘云成进一步补充证据后再行主张，并无不妥，本院予以维持。 综上，上诉人刘云成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31339元，由上诉人刘云成负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年九月二十八日 书记员  李朋朋