四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川03民终506号上诉人（原审原告、反诉被告）：李斌，男，1962年12月18日出生，汉族，住四川省富顺县。上诉人（原审被告、反诉原告）：四川盛隆发售电有限公司，住所地四川省德阳市鞍山路39号德阳高新大厦1幢9-2号。法定代表人：熊平安，总经理。委托诉讼代理人：陈小东，四川和创律师事务所律师。上诉人李斌与上诉人四川盛隆发售电有限公司（以下简称盛隆发公司）合同纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2019）川0322民初2954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人李斌、上诉人盛隆发公司的委托诉讼代理人陈小东到庭参加询问。本案现已审理终结。李斌上诉请求：1.改判一审判决第一项为：盛隆发公司给付李斌劳务费520390元；2.本案一、二审诉讼费由盛隆发公司承担。事实和理由:1.李斌与盛隆发公司之间既有劳务关系，也有合作经营关系。一审判决二者之间仅有合作经营关系是错误的。盛隆发川南办事处对李斌的任命文件和《实施细则》至今有效，盛隆发公司应按照《实施细则》中约定的劳务费结算方式与李斌进行结算，支付李斌劳务费520390元；同时，李斌和盛隆发公司签订的《合作经营协议》是约定分配公司的可分配利润，并不包括作为成本的劳务费，在有利润可分配时还应按协议约定向李斌分配利润；2.李斌一审提交的微信记录、录音光盘能够证明盛隆发公司应按约向其支付劳务费。盛隆发公司辩称，1.一审已确认双方之间实际是合作经营关系，不存在劳务关系；2.盛隆发川南办事处与李斌已没有关系，川南办事处的内部文件仅用于其内部管理和收益分配，盛隆发公司与刘邦固之间是合作关系，盛隆发公司与李斌同样也是合作关系。盛隆发公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判李斌退还盛隆发公司已经支付的168717.37元；2.本案一、二审诉讼费、保全费由李斌承担。事实和理由:一审判决认为盛隆发公司对其未产生盈利存在举证不能的情形系错误。盛隆发公司提交的购电成本、售电量、售电单价、价格调整、亏损计算方式等证据能证明李斌联系的四家客户亏损21489元的事实，因此李斌收取的款项显然属于不当得利，应予以返还。李斌辩称，1.其入职盛隆发川南办事处就是做劳务，盛隆发公司按照《实施细则》支付的16万余元就是包含了部分劳务费，而不是支付的合作协议约定的利润；2.微信和谈话录音等证据可以证明盛隆发公司欠李斌费用。李斌向一审法院起诉请求：1.判令盛隆发公司给付李斌劳务费520390元；2.案件受理费、保全费由盛隆发公司全额负担。盛隆发公司向一审法院提出反诉请求：1.依法确认李斌、盛隆发公司签订的《合作经营协议书》解除；2.判令李斌退还盛隆发公司已支付的168717.37元；3.案件受理费、保全费由李斌负担。一审法院认定事实：盛隆发公司系自然人独资的有限责任公司，其营业执照登记经营范围为：购电、售电（凭有效许可证开展经营活动）；送变电工程施工；电力信息系统设计、施工、技术服务；电力成配套设备设计、安装、维修、销售。2017年7月2日，案外人刘邦固以盛隆发川南办事处总经理身份签发四川盛隆发售电有限公司川南办事处文件（盛发【2017】001号）《关于李树林、彭文伦等同志区域职务的任职决定》，该文件载明“经办事处总经理刘邦固同志推荐，并报总公司批准同意，现就川南办事处各区域负责人予以公布特决定：……彭文伦、李斌、陈世海同志：为泸州市、宜宾市区域经理（另含：所有区域内由华融公司控股的企业在内）……”。同年7月10日，刘邦固再次作为签发人签发了四川盛隆发售电有限公司川南办事处文件（盛发【2017】002号）《关于四川盛隆发售电有限公司川南各区域售电工作的实施细则》（以下简称实施细则），其中载明“为了更好的贯彻执行总公司的战略决策，树立盛隆发售电公司良好的企业形象和完成总公司下达的各项指标、任务，让办事处各区域的各项工作更加协调和完善，经报总公司批复同意，特制订以下实施细则：一、各区域经理责任、权利、义务……二、每月各区域经理劳务费用结算流程1.每月结算一次，各区域经理必须掌握好各自企业的用电情况，每月按实际用电量结算。2.各区域经理经办的企业，按实际用电量提成比例为0.005元/度（即伍厘），其中0.0002元/度的费用作为办事处办公经费和支付员工工资，此款每月由总公司在各区域提成中扣除后直接支付给办事处。3.各区域经理按实际用电量提成为0.0048元/度，在此基础上须扣除税金和所得税12%，则各区域经理所管辖的每个企业的实际用电量（凭每月交付电费单据）按0.0048×0.88=0.004224元/度进行结算，与办事处财务审计员核对准确无误后，由办事处总经理签字，交财务审计员统一报总公司财务……”。2017年7月17日，李斌以自然人的身份单独作为乙方、盛隆发公司作为甲方，双方另行签订《合作经营协议书》一份，内容为“甲乙双方经充分协商决定，就甲方公司‘售电’项目由甲、乙双方合作共同经营，双方形成合作关系。双方本着公平、平等、互利的原则订立合作协议如下，以兹双方共同遵守。一、合作期限。双方合作期限为2017年7月17日开始，至乙方开发客户全部停止合作为止。二、合作模式。甲、乙双方自愿合作经营‘售电’甲方委托乙方开发四川省区域的市场，并根据乙方开发市场的实际结算用电量甲乙双方分配销售利润为5:5（及四川盛隆发售电有限公司占利润的5成乙方占利润的5成）。三、管理模式。1.由乙方全面组织实施市场开拓工作，并配合甲方完成相关合同签订事宜。……四、甲方的权利与义务……6.乙方开发的区域的售电范围，甲方不得以任何方式委托其他单位或个人进行售电。7.甲方不得将甲乙双方的合作内容和合作形式透露给第三方。五、乙方的权利与义务。……5.在本协议履行期间，乙方个人不得从事与甲方相竞争或损害甲方利益的活动。6.乙方不得将甲方的经营模式（包括但不限于技术秘密、商业秘密）擅自公开或出让，否则甲方有权追究其责任。六、利润分配。1.分配周期：每月分配一次。2.分配时间：甲乙双方于每月5日前（节假日顺延）核对上月电量销售数据，核对无误后甲方于每月8日将乙方销售利润以银行转账形式转入乙方指定账户（需乙方补齐收款发票）：姓名李斌，身份证号510xxxxxxx，开户银行中国建设银行宜宾市支行西区分理处，卡号621xxxxxxx。3.如有分红，甲乙双方友好协商后确定分红比例，但确定时间不得超过30天，否则乙方有权要求甲方提高分红比例。七、违约责任。1.如甲方未按照与实际用电方所签订的合同履行权利和义务，则所有问题由甲方承担。2.甲方需按协议约定时间给乙方分配销售利润以及分红，否则每延迟5个工作日，甲方需按照上月分配利润的0.3%向乙方支付违约金。……八、协议续约。1.在协议期满时，甲乙双方都可选择续约或终止，但都需在协议期满前2月提出……”。同年7月17日，盛隆发公司法定代表人熊平安作为签发人，签发了四川盛隆发售电有限公司文件（盛发【2017】006号）《关于李斌同志的任职决定》，载明“公司为了适应市场的发展需要，经公司董事会研究决定，任命李斌同志为公司执行董事。职责：1.协助董事长决定公司的经营计划和投资方案。2.督促制订公司的年度财务预算方案和投资方案。3.坚决服从公司统一指挥，认真的执行其工作指令，一切业务、管理行为向公司及董事长负责……”。另查明，在李斌举示的其与熊平安（盛隆发公司法定代表人）的通话录音，即录音资料三（书面材料），其中记载有李斌的陈述“我这次上来几个意思，关于公司给我的结算争议很大，我觉得第一个问题：公司给省电力交易中心平台有流水的，我们把流水打出来，再来算，算出来该亏就亏，该盈就盈。第二个彭文伦、陈世海是给公司川南办事处刘邦固那里有协议，当时是划在我这个组，但是后来我单独给公司有合同，目前服务费的问题怎么处理，请你拿个方案出来，你说彭文伦、陈世海的劳务费都打给我的，在这里我特别声明一下，公司所有款都是走劳务费，为什么，因为我这边不是公司，我是以自然人给公司签订的合同，我既不卖材料，也没搞工程，你其他形式的任何款，只要是你给我的都必须是劳务费……一是公司这个账肯定要算，那么算不是我找罗先军和公司财务算，你财务应该把省电力交易平台原始记录流水打出来，这个数字才正确，不然给谁算这个数字都可以修改，关于公司运营成本，我们不去再说，你说成本8角或者0.26元我都信，不管给大渡河签还是给其他发电厂签，签成多少我都信，到时候我们是按交易合同来算，以原始合同为准。我今天不是来给公司算账，账是你们公司算的，数据是你们公司单方面算出来的这个没用……”。再查明，庭审中，李斌认可其收到盛隆发公司支付的168717.37元，但其表示其中有8万元系公司委托其从事宣汉工业园区变电站项目建设所支付的费用，与本案无关。此外，盛隆发公司、李斌均认可，自2019年始李斌开发的客户已与公司停止合作。还查明，李斌向一审法院提出申请，要求在四川电力交易中心调取其开发的四家企业客户，即自贡市富源化工有限公司、宣汉正原微玻纤有限公司、四川隆桥化工集团有限公司、四川法拉特不锈钢铸造有限公司自2017年8月1日起至2019年12月5日止的购售电交易记录。根据四川省电力交易中心向本院出具《2018年四川盛隆发售电有限供公司代理4家结算信息表》（2018年1月-12月）中记载内容显示，该四家企业的结算电量（单位：千瓦时）依次为38063931、44855330、56839649、4442481。同时，该信息表备注说明“1.2017年四川盛隆发售电有限公司未代理用户参与电力交易市场。2.2019年四川法拉特不锈钢铸造有限公司、四川隆桥化工集团有限公司、宣汉正原微玻纤有限公司均更换售电公司，不再被四川盛隆发售电有限公司代理。3.2018年12月至2019年11月，自贡市富源化工有限公司停产，未参与市场交易”。一审法院认为，李斌与盛隆发公司之间的关系是案件审理的关键。根据双方提交的证据、当庭陈述，结合全案调查，足以认定二者之间系合作经营关系。李斌与盛隆发公司签订的《合作经营协议书》才是双方当事人的真实意思表示，该协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力，双方应予遵从。第一、关于李斌要求盛隆发公司支付劳务费520390元的诉请是否成立的问题。诉讼中，李斌表示，其主张的劳务费金额520390元，是按照《实施细则》中约定的劳务费结算方式计算而来，即案涉四家企业用电量总和144201391kwh（38063931+44855330+56839649+4442481），乘以0.004224元/度，减去盛隆发公司已支付的劳务费88717元，故尚欠劳务费金额为520389.68元。如前所述，李斌与盛隆发公司的关系实为合作经营关系，双方实际履行的是《合作经营协议书》，在该协议书中明确约定了合作模式为销售利润的5:5分。李斌主张的《实施细则》并不能约束盛隆发售电公司，且其产生于《合作经营协议书》之前，现李斌要求盛隆发公司按照《实施细则》的约定支付劳务费，与查明事实不符，一审法院未予支持。第二、关于盛隆发公司要求确认《合作经营协议书》解除的问题。盛隆发公司要求确认协议解除，系依据协议书第一条关于合作期限的约定，即“2017年7月17日开始，至乙方（李斌）开发客户全面停止合作为止”。庭审中，双方均认可自2019年开始李斌所开发的客户已与公司全面停止合作，也就是说，客观上该协议书已经终止。现盛隆发公司要求确认协议解除，已无必要，故对该诉请，一审法院未予支持。第三、关于盛隆发公司要求李斌退还其已支付的168717.37元的问题。盛隆发公司认为，《合作经营协议书》约定为销售利润5:5分，现公司并未盈利，无利润可分，故其已支付的168717.37元，李斌应予退还。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，盛隆发公司主张公司亏损、无利润可分，应当就其主张的以上事实加以证明，但其并未举示充足的证据对此加以证明，依法应当承担举证不能的法律后果，故对盛隆发公司的该诉请，证据不足，一审法院未予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条第一款第（七）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、驳回本诉原告李斌的诉讼请求；二、驳回反诉原告四川盛隆发售电有限公司的诉讼请求。案件受理费9004元，保全费2120元，共计11124元，由李斌负担；反诉案件受理费3674元，减半收取为1837元，保全费1420元，共计3257元，由四川盛隆发售电有限公司负担。本院二审查明的事实与一审一致，依法对一审查明事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、李斌与盛隆发公司之间是否存在劳务关系，盛隆发公司是否应向李斌支付劳务费；二、盛隆发公司举示的证据是否能够证明李斌联系的四家客户未产生盈利，李斌是否应返还盛隆发公司168717.37元。一、关于李斌与盛隆发公司之间是否存在劳务关系，盛隆发公司是否应向李斌支付劳务费的问题。李斌主张与盛隆发公司之间既有劳务关系，也有合作关系，而盛隆发公司主张与李斌之间仅为合作关系，因此对于双方之间法律关系的认定成为本案的关键。根据查明事实，李斌与盛隆发公司之间签订的《合作经营协议书》仅约定了销售利润分配，并未约定有劳务费支出，盛隆发公司支付给李斌的168717.37元也并非依据《实施细则》所产生的劳务费。本案中，李斌主张的劳务费是基于盛隆发川南办事处的《实施细则》计算所得，该《实施细则》是川南办事处对其聘用的区域经理的责权、区域划分、劳务费结算流程等进行规范的内部文件，并不能约束盛隆发公司，李斌请求按照《实施细则》支付劳务费只能向盛隆发川南办事处主张。根据《合作经营协议书》的内容以及当事人双方的陈述，李斌与盛隆发公司之间实为合作经营关系，其只能基于该合作关系向盛隆发公司主张销售利润的分配。故对于李斌主张盛隆发公司应按川南办事处的《实施细则》向其支付劳务费的主张与查明事实不符，本院不予支持。二、盛隆发公司举示的证据是否能够证明李斌联系的四家客户未产生盈利，李斌是否应返还盛隆发公司168717.37元的问题。盛隆发公司主张其一审提交的购电成本、售电量、售电单价、价格调整、亏损计算方式等证据能证明李斌联系的四家客户亏损21489元的事实，但其提交的《关于李斌开发客户利润结算情况说明》系其单方面制作，李斌对该情况说明中的购电成本、计算方式等均有异议，因此，盛隆发公司提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，一审对其主张李斌返还168717.37元未予支持正确，本院予以确认。综上，李斌和盛隆发公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12678元，由李斌负担9004元，四川盛隆发售电有限公司负担3674元。本判决为终审判决。审 判 长 黄绚丽审 判 员 曾伟贤审 判 员 周玉萍二〇二〇年九月二十九日法官助理 刘 嫒书 记 员 何小雪