上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9649号上诉人（原审被告）：贵阳瑞丽诗医疗美容诊所有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金中路62号沿街商铺2楼部分及3楼。法定代表人：赵小军，经理。委托诉讼代理人：邓蕾、尹童，北京高文（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：驰众广告有限公司，住所地浙江省宁波市宁波大榭开发区海光楼202-8室。法定代表人：王黎琳，执行董事。委托诉讼代理人：王宁，上海市凌云永然律师事务所律师。上诉人贵阳瑞丽诗医疗美容诊所有限公司（以下简称瑞丽诗公司）因与被上诉人驰众广告有限公司（以下简称驰众公司）广告合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初5682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞丽诗公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回驰众公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、驰众公司提供的刊播报告不能证明其已完成了全部的广告发布义务，瑞丽诗公司有权拒绝支付广告费。二、合同约定采用全国平均价格，对瑞丽诗公司不公平。三、一审判决的违约金过高，应予降低。驰众公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。驰众公司向一审法院起诉请求判令：1.瑞丽诗公司支付驰众公司广告发布费55,850元（人民币，下同）；2.瑞丽诗公司支付驰众公司逾期付款违约金（以55,850元为基数，按日万分之五的利率，自2018年9月8日计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2018年7月2日，驰众公司作为乙方与瑞丽诗公司作为甲方签订《广告发布合同》约定：甲方委托乙方发布广告，广告发布媒体：框架电梯传统媒体（框架1.0+3.0），发布内容：“瑞丽诗植发”，发布时间：2018年7月7日至同月13日，发布城市:贵阳，发布数量1117个客户位，发布费用55,850元；甲方应在2018年9月7日前一次性向乙方支付55,850元。《广告发布合同》第5.2条约定：“双方确认，媒体刊播报告是广告发布的证明文件……包括但不限于以下任一种形式：①由乙方自制的对广告实际发布情况、版位信息进行总结概括的EXCEL表组成，并配以PPT图文报告（含部分实际发布广告的社区内外景照片）……”第5.3条约定：“若甲方对乙方的广告发布有异议，则甲方应最晚于全部广告发布结束之日起五个工作日内对广告发布的地点、数量、时间、质量等不符合合同约定的情形向乙方提出书面异议并向乙方提供详细的出错广告位的清单、出错证明，由双方进行核实确认。经乙方核实且书面确认的，乙方应按照本合同的约定对甲方进行补偿。如甲方逾期未向乙方提出书面异议的或虽提出书面异议但未提供出错证明的，则均视为甲方认可了乙方已经按本合同约定履行了全部义务。”第5.4条约定：“乙方应按本合同约定的时间、数量及形式完成广告发布，考虑到甲方委托乙方所发布的广告画面中所涉及的品牌或内容可能与同一发布地点的不同客户之间构成直接或间接的竞争关系等原因，甲方允许乙方在附件所列的发布地点中根据实际情况作5%以内的调整；如因楼宇物业的特别要求或其他不可控制因素、政府政策原因等，致使甲方广告发布未能如数完成，乙方应保证广告实际发布数量与本合同约定的数量之间的变动率不超过5%；若超过5%，乙方需根据变动数量对甲方进行发布数量上的补偿。”第9.4条约定：“甲方未按期付款的，每逾期一日，支付乙方其应付未付款项的千分之五作为违约金……”第6.1.1条约定：“甲方有权要求乙方向甲方提供乙方制作并用以备案的媒体刊播报告，但应当以书面形式要求，并有权对实际发布情况进行监督、核实、并以书面方式通告乙方提出异议及纠正意见，具体以本合同5.3条之约定为准。”2018年7月7日，驰众公司在双方约定的贵州省贵阳市的23个楼盘分别发布了广告，发布数量达1,147个客户位。2019年10月12日，驰众公司就包括本案广告发布费用在内的多笔债权向瑞丽诗公司发送《律师函》进行催收，并于同月16日送达瑞丽诗公司。审理过程中，瑞丽诗公司表示，由于瑞丽诗公司认为驰众公司应该主动提供媒体刊播报告，故从未向驰众公司申请提供媒体刊播报告；在合同约定的广告发布期间届满后至收到驰众公司的《律师函》之前，瑞丽诗公司未向驰众公司就广告发布问题提出异议，但系因驰众公司未向瑞丽诗公司提供媒体刊播报告导致；瑞丽诗公司收到驰众公司出具的《律师函》后，曾口头提出异议，但未能留存任何证据；驰众公司提供的媒体刊播报告中表格所列的楼盘，确系合同约定的需发布广告的楼盘。驰众公司表示，瑞丽诗公司从未向驰众公司就广告发布行为提出异议，也从未向驰众公司申请提供媒体刊播报告；媒体刊播报告中显示的楼盘，系双方约定发布广告的楼盘。一审法院认为，双方签订的《广告发布合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应恪守。《广告发布合同》第6.1.1条虽为格式条款，但其内容仅是要求瑞丽诗公司在获取媒体刊播报告前向驰众公司提供书面申请。在现代通讯如此发达的情况下，该条款对瑞丽诗公司加以向驰众公司发送书面申请的义务，并不会在较大程度上提升瑞丽诗公司的交易成本，亦不会影响瑞丽诗公司主要合同权利的实现，故该条款不存在《中华人民共和国合同法》第四十条规定的免除驰众公司责任、加重瑞丽诗公司责任或排除瑞丽诗公司主要权利的情形。瑞丽诗公司有关该条款无效的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于瑞丽诗公司是否存在违约行为的问题，驰众公司已经提供媒体刊播报告作为驰众公司发布广告的依据，该媒体刊播报告亦符合《广告发布合同》约定的形式，相应的广告发布数量虽然存在误差，但均在合同约定的误差范围内，驰众公司已通过多发布广告进行了补偿。该媒体刊播报告已可证明驰众公司履行了《广告发布合同》项下的主要义务，而瑞丽诗公司却未能提供任何证据证明曾就驰众公司发布广告的行为提出异议。对于未能提出异议的原因，瑞丽诗公司表示系驰众公司未提供媒体刊播报告所致，然根据瑞丽诗公司的自认瑞丽诗公司从未要求驰众公司提供媒体刊播报告，驰众公司亦无在瑞丽诗公司未提申请的情况下主动提供媒体刊播报告的合同义务，且瑞丽诗公司也未提供任何证据证明在诉讼前曾就驰众公司未提供媒体刊播报告的不作为提出异议。故一审法院认定瑞丽诗公司未能在《广告发布合同》约定的期限内就驰众公司的广告发布行为提出异议，完全系瑞丽诗公司自身的原因所致，瑞丽诗公司应承担其怠于行使合同权利而导致的不利后果。据此，瑞丽诗公司有关未支付广告发布服务费系行使先履行抗辩权的抗辩意见，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。瑞丽诗公司未支付广告发布服务费的行为已明显构成违约，应当承担包括继续履行支付义务、支付约定违约金等在内的违约责任。一审法院对驰众公司诉请判令瑞丽诗公司支付广告发布服务费55,850元的诉请，依法予以支持。关于驰众公司主张的违约金诉请，驰众公司已自行调低了《广告发布合同》约定的标准至日万分之五，系驰众公司对自身权利的处分，符合法律规定，一审法院予以确认；驰众公司主张的违约金起算时间，亦有明确的合同依据，一审法院亦予认可。瑞丽诗公司抗辩违约金的计算标准过高，却未能提供任何证据予以佐证。一审法院考虑到驰众公司主张的逾期付款违约金主要对应驰众公司资金占用利益的损失，该损失客观存在，且驰众公司履行合同并无过错，瑞丽诗公司违约未支付任何广告发布服务费过错明显等因素，认定驰众公司主张的违约金计算标准不存在过分高于实际损失的情形。据此，一审法院对驰众公司主张的以55,850元为基数，按日万分之五的利率，自约定瑞丽诗公司付款日的次日即2018年9月8日计算至实际清偿之日止的逾期付款违约金，依法予以支持；对瑞丽诗公司有关违约金过高的抗辩意见，依法不予采纳。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，判决：一、贵阳瑞丽诗医疗美容诊所有限公司于判决生效之日起十日内支付驰众广告有限公司广告发布费55,850元；二、贵阳瑞丽诗医疗美容诊所有限公司于判决生效之日起十日内支付驰众广告有限公司违约金（以55,850元为基数，按日万分之五的利率，自2018年9月8日计算至实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,196.20元，因适用简易程序减半收取计598.10元，由贵阳瑞丽诗医疗美容诊所有限公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：驰众公司提供的刊播报告是否足以证明其已经完成合同义务，双方合同条款是否存在无效情形，一审判决的违约金是否过高。一、关于刊播报告，一审中驰众公司提供了发布楼盘、数量汇总表格和现场照片，符合合同5.2条约定的刊播报告形式，该条款也未约定所有发布广告的电梯都需要提供照片。瑞丽诗公司认为刊播报告应该显示发布时间并涵盖所有电梯的照片，超出了合同条款的约定，本院不予采纳。驰众公司提供的刊播报告符合合同约定，足以证明驰众公司已履行全部合同义务，瑞丽诗公司应按约支付广告费。二、关于合同是否存在无效格式条款，价格条款是合同的核心条款，瑞丽诗公司在缔约时应已予以充分注意，不需要驰众公司特别提示说明。瑞丽诗公司认为合同价格条款无效，没有法律依据，本院不予采纳。三、关于违约金，瑞丽诗公司未按约支付广告费，应支付合同约定的违约金。驰众公司起诉时已将违约金标准从每日千分之五调低至万分之五，不违反法律规定，一审判决支持该诉请并无不当。综上所述，瑞丽诗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,196.2元，由上诉人贵阳瑞丽诗医疗美容诊所有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛海波审判员  刘丽园审判员  吴慧琼二〇二〇年九月二十四日书记员  强 斐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……