浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2439号上诉人（原审原告）：苍南县裕鑫投资有限公司。住所地：苍南县钱库镇西谢村望新公路与龙金大道交叉口。诉讼代表人：温州中源立德会计师事务所有限责任公司，该公司强制清算管理人。委托诉讼代理人：宁松，浙江汉鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苍南县嘉鑫印刷材料有限公司。住所地：龙港市江山七亩浃（苍南县世纪化工原料有限公司1幢一楼）。法定代表人：汤立操。委托诉讼代理人：余乃盛，浙江法之剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤立操，男，1964年10月1日出生，汉族，住龙港市。上诉人苍南县裕鑫投资有限公司（以下简称裕鑫公司）因与被上诉人苍南县嘉鑫印刷材料有限公司（以下简称嘉鑫公司）、汤立操损害公司利益责任纠纷一案，不服苍南县人民法院（2019）浙0327民初9474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日受理后，依法组成由审判员易景寿担任审判长，审判员郑建文、罗奇豪参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定不开庭审理。本案现已审理终结。裕鑫公司上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或者依法改判支持裕鑫公司的一审诉讼请求；二、判令本案一、二审诉讼费由嘉鑫公司、汤立操承担。事实与理由：一、一审判决错误认定裕鑫公司提交的审核意见、领借凭证、银行转账记录、记账凭证的证明力。1、尽管领借凭证中的领款人“公司”没有明确，但汤立操从未否认收到款项，只是对款项的用途予以辩解；2、温州中源立德会计师事务所有限责任公司系裕鑫公司清算管理人，管理人依法中立、客观履行职责，所出具的审核意见具有真实性合法性，一审判决认为该审核意见仅是裕鑫公司清算管理人单方初步审核结果，与事实不符；3、2013年6月13日裕鑫公司付款给汤立操的50万款项系预支款，2013年10月31日的8.5万元系购买茶叶的预付款，该两笔款项均未入账冲平，且没有报销凭证；4、2013年8月31日“暂付款上海汤”是汤立操捏造的付款事由，汤立操没有给上海姓汤的人支付过50万元，“上海汤”是会计李赏赏根据汤立操的吩咐在做账时记录下来的款项用途。二、一审判决错误认定被上诉人方提交的2013年11月18日会议记录、2014年2月23日《内部账目审核结论》的实质证明力。1、2013年11月18日会议记录并没有规定2013年11月18日之前的资金运用由汤立操独立支配，也即汤立操对2013年6月13日50万元、2013年8月31日50万元、2013年10月31日8.5万元没有独立支配权利；2、全体股东签字确认《内部账目审核结论》的原因在于，2013年11月18日裕鑫公司召开股东会，汤立操在会上谎称要筹集220万元款项用于竞拍土地时送礼、送礼可以将土地从每亩七八十万元降至57.8万元，在此后召开的股东会上汤立操说已经将220万元送给了温州的领导，鉴于裕鑫公司最终以每亩57.8万元的价格竞拍成功，股东就同意签署了该《内部账目审核结论》，但实际上随着苍南县检察院调查深入以及汤立操涉嫌职务侵占罪的立案和审判，最后才发现220万款项没有用于送礼，故《内部账目审核结论》不能代表股东们的真实意思表示。三、汤立操涉嫌职务侵占罪的案卷材料可以证明一审判决认定事实错误。据了解，在该刑事案卷中，汤立操及其弟弟汤立明、周科全、**品、会计李赏赏等人都有笔录，审核意见、领借凭证等也都在该刑事案件中入卷，可以证明汤立操虚构了送礼220万元的事实，股东是在受到汤立操欺骗之下才签署《内部账目审核结论》。同时，会计李赏赏在其第四次笔录中证明2013年6月13日暂付款50万元是只有汤立操签字的领款凭证、没有其他票据，2013年8月6日“暂付款上海汤”50万元也是没有凭证，是汤立操说为公司自己把钱转账给上海姓汤的人两笔钱，由于当时公司是汤立操说了算，所以李赏赏是按照汤立操的指示做冲销。被上诉人嘉鑫公司答辩：一、裕鑫公司成立后，汤立操是法定代表人，裕鑫公司诉请的所谓损害公司利益的款项报销行为是发生在汤立操担任法定代表人期间。公司股东召开股东会，决定对公司的经费报销以及土地审批事项，共同委托汤立操和当时的经理周科全全权处理，并按照股东会的授权，有权独立支配公司资金的运行，不必经过股东会专门讨论。本案所谓的108.5万元以及另案裕鑫公司向原审法院起诉的要求返还175万元的案件，两案性质是一样的，都是经费报销行为而产生的，一审判决以同样的理由驳回了裕鑫公司的诉讼请求，另案驳回后裕鑫公司没有提起上诉，而本案的108万元裕鑫公司提起了上诉。汤立操仅是履行职务行为，包括费用报销以及审核同意的行为，是经各股东的授权和依职权行使的。裕鑫公司认为报销没有依据，或者说侵害了其他股东利益，与事实不符。报销行为发生后，全体股东在2014年2月23日对之前的所有的账目进行了审核并确认，在对之前所有账目都清楚后，明确对2009年1月到2013年的12月31日期间的账目都永不得反悔，再提出重新审核，并确认对账目没有异议。现在裕鑫公司对个别账目提出异议，显然与事实和股东会决议不符。同时，裕鑫公司提供的证据也不能够证明汤立操存在损害公司利益的行为；即使存在，嘉鑫公司也不应该对所谓的损失承担共同的赔偿责任。一审判决认定事实正确，适用法律正确，应当维持原判。被上诉人汤立操答辩：同意嘉鑫公司的答辩意见。另，本案所涉的款项是公司报销款项，实际也是汤立操与周科全外出办事支付的款项，汤立操与周科全外出办事都是履职行为。当时报销手续都是有的，股东会议有记录账目，也经过股东会审核予以确认。由于裕鑫公司后来由其他股东执行事务，财务账册由他们控制，有理由怀疑报销凭证被其他股东恶意销毁。现裕鑫公司起诉的案由是股东损害公司利益责任纠纷，但并没有举证证明汤立操的行为存在过错。财务账目后来从检察院拿回来，就是被周科全等控制到现在，他可以随意篡改，其中就存在对其他股东因违法行为而产生费用报销的篡改；现在销毁凭证后，反过来向我索赔，没有事实依据。2019年10月9日，裕鑫公司向一审法院起诉请求判令：1.嘉鑫公司、汤立操向裕鑫公司返还款项1085000元及相应利息损失（其中，500000元利息自2013年6月13日起按月利率2%计算至实际履行之日止；500000元利息自2013年8月6日起按月利率2%计算至实际履行之日止；85000元利息自2013年10月31日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费由嘉鑫公司、汤立操负担。一审法院认定：裕鑫公司成立于2008年11月14日，法定代表人原为汤立操，于2017年3月23日变更为周科潮。嘉鑫公司系裕鑫公司的股东，成立于2008年5月5日，汤立操为嘉鑫公司的股东、执行董事、法定代表人。2013年11月18日，裕鑫公司通过股东会决议：“一、股东同意以每亩土地出让金57.8万元参与化工市场土地的挂牌竞买。二、股东同意在2013年11月19日支付出资50万元，于2013年11月29日前再出资450万元。三、为了提高办事效率，股东会授权汤立操、周科全今后有权独立支配公司资金的运用，不必经股东会专门讨论通过。”2014年2月23日，裕鑫公司股东对公司内部账目进行审核，形成《裕鑫公司内部账目审核结论》一份，该审核结论内容如下：经公司股东对公司2009年1月到2013年12月31日止的账目进行审核，各股东对账目并无异议，同意今后对2009年1月到2013年12月31日期间的账目永不得反悔再提出重新审核。2014年2月26日，在苍南县公共资源交易中心举办的国有建设用地使用权挂牌出让活动中，裕鑫公司竞得浙台（苍南）经贸合作区现代包装印刷材料物流中心（苍南县化工市场）地块的国有建设用地使用权。2018年4月18日，一审法院作出（2018）浙0327清申2号民事裁定书，裁定受理嘉鑫公司对裕鑫公司强制清算的申请；并于2018年5月15日作出（2018）浙0327强清1号决定书，指定温州中源立德会计师事务所有限责任公司担任管理人。目前该案尚在清算审理中。现裕鑫公司提出嘉鑫公司和汤立操利用职权在2013年多次以预支款等名义从公司账户支付款项或冲抵应付款计1085000元，认为其行为已严重损害裕鑫公司的合法权益，理应返还。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，裕鑫公司要求嘉鑫公司、汤立操返还款项1085000元，但其所提供的证据不足以证明嘉鑫公司和汤立操存在利用职权将公司资金转入个人账户以及违法冲抵应付款的事实，况且《裕鑫公司内部账目审核结论》显示公司股东对案涉账目并无异议，故裕鑫公司的诉讼请求，证据不足，予以驳回。裕鑫公司主张《内部账目审核结论》是在重大误解情况下所签，但裕鑫公司及相关股东至今未就此行使撤销权，该审核结论至今未被撤销，故其主张缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，于2020年5月25日作出判决：驳回裕鑫公司的诉讼请求。案件受理费14565元，由裕鑫公司负担。二审中，上诉人裕鑫公司向本院提交补充证据材料，即：工行的进账单和对账单，欲证明2013年的6月13日裕鑫公司是有50万元整支付给了汤立操，结合一审当中提交的领款凭证，可以证明汤立操以预支款的名义，从裕鑫公司支取了50万元。经本院组织双方当事人进行证据交换，被上诉人嘉鑫公司、汤立操质证认为，该证据不是新的证据，但对该50万元款项的收支情况在一审时就予以认可，该50万元款项后来进行了支出，并且进行了报销，由公司认可并且入账，并不存在疑义，纯粹是以预支报销的一种行为，故该组证据不能证明裕鑫公司主张的待证事实。本院经审查认为，裕鑫公司提供的上述证据属于当事人逾期提交的证据材料，且对争议事实认定没有影响，故本院不予认定。就裕鑫公司提交的调查取证申请，裕鑫公司申请本院向一审法院调取被告人汤立操涉嫌职务侵占罪案件的下列证据材料，即：一、苍检公诉刑诉（2019）883号起诉意见书；二、李赏赏第四次（2019年8月12日16时21分至17时24分）的询问笔录；三、2019年8月14日苍南县公安局经济犯罪侦查大队根据汤立操职务侵占案，调取银行交易记录公司账本整理形成的《汤立操职务侵占案查情况梳理》；四、李赏赏第三次（2019年4月19日15时27分至17时03分）的询问笔录；五、（2019）50895号苍南县公安局起诉意见书；六、汤立操第五次（2018年4月3日14时58分到15时33分）的讯问笔录；七、2018年3月29日《裕鑫公司股东声明书》；八、2018年12月12日《对2014年2月23日作出公司内部审核结论的说明及意见》。理由是因为一审判决对《内部账目审核结论》等证据以及案涉的108.5万元款项，作出了错误的认定，为了正确查明案件真实情况，故提出上述申请。被上诉人嘉鑫公司认为，首先，裕鑫公司在一审中并没有提出该调查取证申请，所申请调取的不是新形成的材料，故其申请不符合法律的规定；其次，申请所调取的材料是公安局或检察院在刑事案件中的看法和意见，并没有经过法院生效判决予以确认，即使调取了也不能够作为审理本案的依据，故没有理由也没有必要调取；第三，关于李赏赏的证言及汤立操的陈述，李赏赏在多个案件当中都已经出具了证明材料，本案一审也提供了李赏赏的谈话录音材料，相关事实一审法院已经查清，没必要再去调取；第四，关于《内部账目审核结论》，在双方纠纷的十几个案件中，该审核结论多次作为证据提供，双方并无异议，裕鑫公司及管理人也没有提出撤销诉讼，而且多份生效判决对该审核结论都已经进行了确认，现裕鑫公司认为该审核结论不是真实意思，没有依据。因此，裕鑫公司调查取证申请不符合法律规定，其内容与本案也没有关联性，不应予以采纳。被上诉人汤立操认为，裕鑫公司申请调取证据不符合法律规定，其中部分证据被裕鑫公司撕毁，无法反映真实情况；其他意见同意嘉鑫公司的意见。本院经审查认为，裕鑫公司的上述调查取证申请，其性质属于当事人逾期提交的证据材料，且相关材料所涉事实未经法院审理认定，对争议事实认定没有影响，也没有必要，故本院不予准许。经审理，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：裕鑫公司要求嘉鑫公司、汤立操返还108.5万元，其提供证据仅能证明汤立操在2013年6月至10月以公司法定代表人身份对相关预支款项或报销行为等履行审批手续，不能证明汤立操存在利用职权将公司资金转入个人账户以及违法冲抵应付款的事实；而且裕鑫公司及其股东已于2014年2月23日对公司内部账目进行审核，并形成《裕鑫公司内部账目审核结论》，其内容载明“经公司股东对公司2009年1月到2013年12月31日止的账目进行审核，各股东对账目并无异议，同意今后对2009年1月到2013年12月31日期间的账目永不得反悔再提出重新审核”，表明裕鑫公司及其股东对案涉账目并无异议。裕鑫公司认为该审核结论不是其真实意思表示，但缺乏证据支持。故裕鑫公司要求嘉鑫公司、汤立操返还108.5万元款项，缺乏依据，本院无法支持。综上，上诉人裕鑫公司的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14565元，由苍南县裕鑫投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 易景寿审 判 员 郑建文审 判 员 罗奇豪二〇二〇年九月二十四日代书记员 杨焰杰