浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3688号上诉人（原审本诉被告，反诉原告）：温州市九洲房地产开发有限公司，住所地浙江省温州市勤奋路广汇商厦**，统一社会信用代码913303007200030906。法定代表人：李国洪。委托诉讼代理人：陈锦松，北京炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告，反诉被告）：叶祥兴，男，1967年4月16日出生，汉族，住江苏省苏州市金阊区。委托诉讼代理人：陈文胜，云南弘石律师事务所律师。原审第三人：温州市一忠装饰工程有限公司，住所地浙江省温，住所地浙江省温州市鹿城区汤家桥北路荣德家园****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：林秀盛，总经理。上诉人温州市九洲房地产开发有限公司（以下简称九洲房开公司）与被上诉人叶祥兴及原审第三人温州市一忠装饰工程有限公司（以下简一忠公司）侵权责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初7858号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。九洲房开公司上诉请求：1、撤销原审判决主文第一项，并驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、撤销原审判决主文第二项中针对上诉人的原审反诉请求的部分，改判支持上诉人的原审反诉请求。事实及理由：原判认定事实不清，适用法律和判决内容错误，且对上诉人极不公平。一、原判认定上诉人拒不返还涉案脚手架构件系对被上诉人构成侵权，属事实认定错误。原判认定：“2017年8月30日，上诉人九洲房开公司与第三人一忠公司签订了《外墙涂料施工合同》，上诉人将其开发建设的“瑞安市塘下瑞城公馆”项目外墙涂料工程分包给一忠公司施工。合同签订后一忠公司向苏州高新区新益钢模板出租站（登记经营人为被上诉人叶祥兴，以下简称新益出租站）承租了脚手架构件并组织进场搭设施工。”其一，上述事实说明上诉人与被上诉人系直接的合同当事人关系，根据合同主体相对性原则，因施工合同所导致的侵权纠纷，其主张的适格主体只能是合同的相对一方。本案被上诉人非合同当事人，故无权主张侵权的损害赔偿。其二，上述事实仅说明被上诉人与一忠公司形成了脚手架构件的租赁关系。依相关法律规定，被上诉人虽然享有物件的所有权，但由于其租赁行为，已将物件的使用权交由一忠公司进行处分。且上诉人对脚手架构件的所有权人无从得知。因此，无论上诉人对脚手架构件采取包括留置权在内的任何行为，均不构成对被上诉人的侵权。更何况上诉人在法院判决之后也用实际行动配合完成了脚手架的返还。二、原判以接警单作为侵权期间的计算，依据是错误的。首先，接警单的内容并不能明确报警人与被上诉人之间的关系，更看不出是由于脚手架的原因导致报警。其次，被上诉人在没有明确证据证明其自己系脚手架所有权人的情况下，根本无权拆除脚手架构件。最后，一忠公司在庭审中信誓旦旦陈述曾经在现场并报警，结果法院依据一忠公司申请调取的报警单显示的内容与其本人根本不相关，说明一忠公司根本没有到过工地现场。三、原判以上诉人与一忠公司施工合同中关于脚手架的约定作为损失计算标准错误。合同具有相对性，上诉人与一忠公司之间的施工合同只能在合同双方之间适用并发生效力。被上诉人与上诉人从未签订过任何合同，也没有其他交集，上述施工合同不能适用于上诉人与被上诉人。被上诉人未能在原审中提供证据证明脚手架构件的交付数量，应由其承担举证不利的法律责任。被上诉人也未能提供证据证明其脚手架在2018年3月至10月期间的对外租赁合同，说明被上诉人声称的损失也不必然发生，且被上诉人在2018年8月15日注销了新益出租站，更能进一步说明被上诉人声称的损失其实不存在。四、被上诉人与一忠公司之间存有工程违法分包的事实，违法分包人要求赔偿损失没有事实和法律的依据。一忠公司与被上诉人之间发生的实际上是脚手架安装施工作业专业承包关系，一忠公司将该施工作业造法分包给被上诉人，被上诉人不具有专业承包资质，也没有相应施工能力，不规范的装搭行为致使上诉人与一忠公司之间的合同无法得以履行。违法承包的被上诉人要求赔偿损失是没有事实和法律依据的。五、被上诉人存在事实上的侵权行为，并且存有明确的过错，给上诉人造成了重大的损失。被上诉人及其原新益出租站明知没有脚手架承包企业等级资质，却实施了脚手架安装承包工程，致使本案中项目工地的脚手架存在严重的安全问题。司法鉴定结论显示被上诉人装搭的脚手架属于严重的不规范情形，被上诉人存在明显的过错。被上诉人的过错行为致使合同解除，上诉人与被上诉人及一忠公司陷入诉讼纠纷，致使外墙涂料工程没有完工，整个项目进度受到影响。为此，上诉人承受了重大的各项损失，具体的损失项目及计算依据都已在一审过程中提供给原审法院，但原判以被上诉人无侵权事实为由驳回上诉人的反诉请求，明显属于不顾客观事实，偏听偏信，二审法院对此应予以查明。请求依法改判支持上诉人的上诉请求。叶祥兴答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不成立。请求驳回上诉，维持原判。一忠公司述称，请求驳回上诉，维持原判。叶祥兴向一审法院起诉请求：1.判令九洲房开公司自2018年1月1日起至2018年10月15日按每月374000元赔偿叶祥兴3553000元的租金损失；2.诉讼费用由九洲房开公司承担。九洲房开公司向一审法院反诉请求：1.判令叶祥兴赔偿九洲房开公司损失400万元；2.案的诉讼费由叶祥兴司承担。一审法院认定事实：新益出租站登记为个体工商户，经营者为本案原告叶祥兴，于2018年8月15日被注销。2017年8月30日，被告九洲房开公司与第三人一忠公司签订了《外墙涂料施工合同》，被告将其开发建设的“瑞安市塘下瑞城公馆”项目外墙涂料工程分包给一忠公司施工，合同约定施工期三个月，建筑面积暂定55000平方米；脚手架30元/平方米，真石漆85元/平方米，每月按已完成工程量的60%支付工程进度款；如果因一方责任导致合同无法履行，则应当向对方赔偿100万元经济损失。合同签订后一忠公司向新益出租站承租了脚手架构件并组织进场搭设，涉案项目共计14栋单体建筑。合同签订后，一忠公司即组织工人到现场进行了安装，最终完成了工地上14幢房屋的脚手架装搭。2017年12月29日，被告以脚手架不合规范要求为由要求解除其与一忠公司签订的《外墙涂料施工合同》。2018年3月26日、3月30日、2018年4月11日，新益出租站应一忠公司的要求去拆除脚手架时与被告发生争执，该三次争执依次分别由新益出租站、被告、新益出租站工作人员向公安部门报案。2018年5月7日，新益出租站向瑞安市人民法院起诉，请求判令被告九洲房开公司排除妨碍并赔偿租金损失，在该案审理过程中原告撤回赔偿租金损失的请求。瑞安市人民法院经审理作出（2018）浙0381民初5635号民事判决，判决被告于判决生效后七日内返还涉案项目工地上的所有脚手架构件。被告提起上诉，温州市中级人民法院于2018年9月25日作出（2018）浙03民终2916号民事判决，驳回被告的上诉，维持原判。2018年10月17日，原告组织拆除了脚手架构件。2018年11月26日，新益出租站起诉被告主张侵权责任赔偿，因新益出租站已注销，裁定驳回起诉。2018年6月6日，一忠公司向瑞安市人民法院提出起诉，请求判令：1.被告九洲房开公司支付工程款1718164.53元及利息，利息自2018年1月1日起按同期银行贷款基准利率算至确定履行之日止；2.判令被告支付100万元违约金；3.请求判令被告自合同解除之日起按每月374000元承担租金损失，直至脚手架构件拆除并运出工地之日止。诉讼过程中，一忠公司撤回了第三项诉讼请求；被告九洲房开公司提出反诉，其中请求判令一忠公司赔偿九洲房开公司工期延误损失1897500元。经审理，瑞安市人民法院于2019年6月20日作出（2018）浙0381民初7353号民事判决，认为涉案房屋的脚手架在安装后，被告已利用脚手架进行了相关的工程施工，在施工过程中并未发生安全事故，故被告仅以其安装不规范而否定其使用价值与事实不符，不予支持。但原告安装的脚手架不符合规范仍存在着一定的安全隐患，法院酌情原告承担30%的过错责任，故被告应支付的脚手架工程款为55000×30×70%=1155000元；同时判决驳回九洲房开公司的反诉请求。被告上诉，温州中级人民法院于2019年12月9日作出（2019）浙03民终5565号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、本案被告九洲房开公司是否对原告方构成侵权？二、如构成侵权，何时开始至何时结束？三、损失计算依据标准依据？四、反诉是否支持。一、被告九洲房开公司通知一忠公司解除合同后，其有义务在原告要求其返还涉案脚手架构件时向原告返还其无权占有的财产，其拒不归还行为对原告的财产所有权构成侵权。原、被及第三人于2018年3月26日、3月30日、2018年4月11日三次拆除脚手架时发生争执，而被告在（2018）浙0381民初5635号一案中是以与一忠公司存在合同纠纷留置进行抗辩，并不是以所有权人不明等理由抗辩，故被告拒不返还原告方涉案脚手架构件等应构成侵权。二、工地上脚手架的拆除需专业人员实施，不同于一般的财产交付，按行业习惯及按施工合同的意思是由一忠公司或原告方拆除，被告方予以配合，不存在由建设方拆除后送还施工方或出租方的情形。只有当原告要求拆除脚手架而被告予以拒绝或阻挠时才发生侵权，而原告提起（2018）浙0381民初5635号一案诉讼时诉称“2018年1月，原告班组工人讨薪与被告发生纠纷，双方到瑞安市塘下劳动监察部门调解，被告同意后续租金由其承担，但要求原告自行垫付班组工人工资；2018年3月，被告使用原告的脚手架构件却未付租金，经多次沟通无果后原告组织工人拆除脚手架构件，被告派人阻扰，双方因此发生冲突并报警，塘下派出所责令被告排除妨害配合原告脚手架构件退场，但被告置之不理，调解失败”，结合接警单详情，可以认定原告方于2018年3月26日向被告要求拆除涉案脚手架构件等而被告九洲房开公司阻挠构成侵权；原告诉称其于2018年10月10日收到（2018）浙03民终2916号民事判决书，于2018年10月17日拆回脚手架构件，而被告在审理过程中没有提出异议，原告请求将损失计算至2018年10月15日予以支持。三、损失计算标准。（2018）浙0381民初5635号判决没有对涉案脚手架构件的数量予以确认，原告在本案中没有提供该租赁物交付数量的证据，无法依据其与一忠公司的租赁合同的约定计算租金损失，故参照一忠公司与被告施工合同中关于脚手架工程部分的约定并结合（2018）浙0381民初7353号民事判决，按合同期3个月、每平米30元、55000平米计算为55000×30×70%=1155000元，即每月为385000元，高于原告诉请的按每月374000元计算的租金损失，故按374000元/月标准计算，原告的租金损失为374000元/月×（6个月+20天）=2493333元。四、反诉原告九洲房开公司主张反诉被告叶祥兴搭建的脚手架、安全网、铺设的竹连排严重违反建筑规范，致使工程进度无法推进、工程无法按期竣工，给反诉原告造成重大的财产损失，请求反诉被告赔偿其损失，而其在（2018）浙0381民初7353号一案中以该事由和损失赔偿请求向一忠公司提出反诉主张，被判决驳回诉讼请求。两者虽请求权基础不同，但反诉原告主张反诉被告侵权无事实依据，其反诉请求不予以支持。综上所述，被告拒不归还原告涉案脚手架构件的行为对原告的财产所有权构成侵权，侵权责任承担方式有返还财产、赔偿损失。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：一、九洲房开公司于判决生效后十日内赔偿叶祥兴2493333元，款交瑞安市人民法院转付；二、驳回叶祥兴、九洲房开公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费35224元，由九洲房开公司负担26747元，叶祥兴负担8477元；本案反诉受理费19400元，由九洲房开公司负担，定于判决生效后10日内向瑞安市人民法院缴纳。本案二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩情况，本案二审争议焦点有以下三个方面，分述如下：一、关于上诉人九洲房开公司是否对被上诉人叶祥兴构成侵权的问题。经审查，业已生效的瑞安市人民法院（2018）浙0381民初5635号民事判决和温州市中级人民法院（2018）浙03民终2916号民事判决中已经认定涉案脚手架系属于原新益出租站（经营者：叶祥兴）所有，上述生效判决也查明了以下事实：“2017年12月29日，九洲房开公司以脚手架装搭不合规范要求且至今未进行整改为由向一忠公司发函，声称要解除合同并将追究一忠公司违约责任。一忠公司收函后没有提出书面异议。此后，叶祥兴方应一忠公司要求进场拆除脚手架时遭到九洲房开公司方阻挠，双方为此发生争执，至今未能协商解决。”根据本案查明的事实及生效判决已查明的上述相关事实及九洲房开公司在（2018）浙0381民初5635号诉讼案件中的抗辩情况等，可以认定九洲房开公司明知叶祥兴经一忠公司同意向其直接取回脚手架而予以阻挠不还的事实，九洲房开公司再占有涉案脚手架，缺乏依据。因此，九洲公司未及时返还涉案脚手架，已经构成侵权，叶祥兴有权直接向九洲房开公司主张侵权赔偿责任。二、关于侵权赔偿损失金额的认定问题。叶祥兴在（2018）浙0381民初5635号一案中陈述：“……2018年3月，九洲房开公司使用新益出租站的脚手架构件却未付租金，经多次沟通无果后新益出租站组织工人拆除脚手架构件，九洲房开公司派人阻扰，双方因此发生冲突并报警，塘下派出所责令九洲房开公司排除妨害配合新益出租站脚手架构件退场，但九洲房开公司置之不理，调解失败。”经审查，叶祥兴的上述陈述结合九洲房开公司于2017年12月29日提出与一忠公司解除施工合同、一忠公司第二天（12月30日）收到该解除函后也即同意解除且马上组织拆脚手架及三份接警单详情等，无足以反驳的相反证据，可以认定2018年3月26日原新益出租站已要求九洲房开公司拆除涉案脚手架构件等而遭九洲房开公司阻挠的事实，故原判确定该时间点为侵权起算点，并无不当，本院予以确认。本案侵权纠纷的标的物即为（2018）浙0381民初7353号案件中的涉案脚手架构件等，因九洲房开公司的侵权行为于2018年3月26日至2018年10月15日期间一直被扣留在九洲房开公司处，九洲房开公司也无证据证明此期间自己实际扣留的涉案脚手架构件数量已经减少，故（2018）浙0381民初7353号判决中的涉案脚手架构件工程款部分的月平均额可以作为本案涉案脚手架构件租金的参照标准，而本案中叶祥兴诉请主张的租金标准低于上述参照标准，故原判按叶祥兴诉请主张的租金标准计算本案租金损失，亦无不当，本院对九洲房开公司的相应上诉理由不予采纳。三、关于叶祥兴主张赔偿损失有无法律依据及九洲房开公司反诉主张的损失能否支持等的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；第十九条定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中，九洲房开公司扣留叶祥兴的涉案脚手架构件的事实清楚，原审法院判决九洲房开公司承担赔偿损失责任，合法有据。九洲房开公司关于叶祥兴与一忠公司之间存在违法分包事实的理由，既缺乏充分的证据支持，况且也不影响叶祥兴向九洲房开公司请求侵权赔偿的权利。另经审查，叶祥兴搭建的脚手架不符合规范要求并不必然导致九洲房开公司反诉请求赔偿的损失，故与九洲房开公司反诉请求赔偿的损失不具有法律上的因果关系，原判以九洲房开公司反诉叶祥兴侵权无事实依据驳回其反诉请求正确。综上，上诉人九洲房开公司的上诉请求不能成立，依法不能支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费35224元，由上诉人温州市九洲房地产开发有限公司负担。负有义务的当事人须在案件生效之日起七日内向本院缴纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 郑明岳审 判 员 吴跃玲审 判 员 张元华二〇二〇年九月二十五日代书记员 刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。