湖北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂知民终436号 上诉人（原审被告）：武汉市武昌区南湖小亮餐厅，经营场所湖北省武汉市武昌区南湖花园城中央花园B栋-1层B-F1-024。经营者童武，男，汉族，1978年4月29日出生，住湖北省武汉市洪山区桂子山西村45栋26号。 委托诉讼代理人：丁浩，湖北协立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：武汉丁小亮餐饮管理有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区徐东大街迎宾华府B区（君临天下）2栋17层5号。 法定代表人：丁昌亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李睿，湖北今天律师事务所律师。 上诉人武汉市武昌区南湖小亮餐厅（以下简称南湖小亮餐厅）因与被上诉人武汉丁小亮餐饮管理有限公司（以下简称丁小亮公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初6288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南湖小亮餐厅上诉请求：撤销一审判决，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审认定事实有误。一审认定上诉人在店铺门头、代金券、名片、纸巾盒、餐具等使用了“小亮蒸虾”“小亮蒸虾南湖旗舰店”等含有“小亮”标识错误。将上诉人使用的上述标识与涉案“小亮”注册商标进行比较，虽然“小亮”读音一致，但二者存在字形、含义或者图形构图及颜色的显著差别，故只能认定上诉人使用的涉案标识含有“小亮”二字而不能认定含有“小亮”标识。2.一审适用法律错误。上诉人使用涉案标识仅为告知消费者其经营商品为“小亮蒸虾”，系商标核准使用类别第29、31类和第35类的广告宣传；被上诉人的注册商标为“小亮”而非“小亮蒸虾”，其曾于2019年申请注册“小亮蒸虾”未果，可见“小亮”与“小亮蒸虾”并非同一概念，一审法院将上诉人所使用涉案标识中的“小亮”两字单独隔离出来缺乏法律依据；上诉人将“小亮蒸虾”作为菜品名称进行宣传使用，并非将其作为识别商品或服务来源的标识使用，不会使相关公众看到“小亮蒸虾”即产生与涉案注册商标混淆的可能，也不会使相关公众认为上诉人与被上诉人存在特定联系，且自被上诉人的唯一实体店武汉市洪山区小亮蒸虾馆于2013年被吊销营业执照后，被上诉人不再从事实体经营，而只是对外进行“小亮”注册商标的使用许可；湖北武汉人喜爱的“小亮蒸虾”是蒸虾从业者共同经营的结果，本案无证据证明“小亮蒸虾”特指被上诉人的“小亮”，且被上诉人关于“小亮蒸虾”美誉度及知名度的证据的真实性无法证实。 丁小亮公司答辩称：上诉人获得的是“稻田小亮”商标的许可使用权，但其在店面的门头、纸巾盒、餐盘等地方都直接使用了“小亮”标识，没有使用“稻田小亮”标识，有攀附我方注册商标的故意，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。同时上诉人的店面规模比较大，一审认定的损失赔偿数额并不高。请求人民法院驳回上诉维持一审判决。 丁小亮公司向一审法院起诉请求：1.判令南湖小亮餐厅立即停止对丁小亮公司享有的第7301132号注册商标“小亮”的商标专用权的侵害，停止在其门店、网站和各类软件上使用“小亮蒸虾”商标；2.判令南湖小亮餐厅赔偿丁小亮公司因商标侵权所受经济损失50万元，并承担丁小亮公司维权合理费用6108元，合计506108元；3.判令南湖小亮餐厅承担本案案件受理费、保全费等所有费用。 一审法院认定事实：2010年10月7日，经原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，丁昌亮注册了第7301132号“小亮”商标，核定服务项目为第43类：餐厅，餐馆，饭店，快餐馆，流动饮食供应等，注册有效期自2010年10月7日至2020年10月6日止。丁小亮公司于2018年4月28日成立，2018年11月27日，经商标局核准，该商标转让至丁小亮公司名下。2010年以来，“小亮蒸虾”多次被楚天都市报、927楚天交通广播等媒体推荐为“武汉最受欢迎50餐馆”。2016年5月12日，《楚天金报》“四大虾王贴身激战”主题文章中提及“业内公认的四大虾王：巴厘龙虾、靓靓蒸虾、小亮蒸虾和潜江虾皇，今年他们纷纷在热门地段争开新店，单店数量达到30余家，似乎预示着新一轮虾战暗潮涌动”。2017年10月30日、2018年12月24日，商标局两次做出《关于第7301132号第43类“小亮”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，均驳回了相关撤销申请。2019年4月3日，丁小亮公司与孝感市开发区小亮蒸虾馆签订《商标使用许可合同》，许可类型为普通许可，约定许可费标准为签订之日起一个月内支付1万元，其后每季度3万元。 2019年4月10日，湖北省武汉市洪兴公证处的公证人员与丁小亮公司的委托代理人王灵辉来到位于湖北省武汉市武昌区恒安路泛悦坊的“小亮蒸虾”餐馆（门头上有“小亮蒸虾南湖旗舰店”等字样），公证人员持其手机对该餐馆外观、门头、展示宣传牌等进行了数码拍照，王灵辉以普通消费者的身份在该店“A16”桌进行了餐饮消费。消费过程中，公证人员持其手机对该店内装饰、菜单、纸巾盒、餐具等进行拍照。消费完毕、支付餐费188元后，王灵辉索取了机打《小亮蒸虾南湖店结账单》（载有“应收金额：224”等字样）、《持卡人存根》（载有“商户名称：武汉市武昌区南湖小亮餐厅”等字样）、机打《湖北增值税普通发票》（加盖有“武汉市武昌区南湖小亮餐厅发票专用章”等字样印章）、《宵夜代金券》、名片各一张。公证处出具了（2019）鄂洪兴内证字第7536号公证书，对上述过程予以证明。该公证书显示，南湖小亮餐厅在店铺门头、代金券、名片、宣传海报、纸巾盒、餐具等使用了“小亮蒸虾”“小亮蒸虾南湖旗舰店”等含有“小亮”字样的标识。此外，丁小亮公司还主张南湖小亮餐厅在美团外卖店铺名称上使用了“小亮”字样，构成侵权，经一审当庭勘验，南湖小亮餐厅美团店铺现使用名称为“稻田小亮蒸虾南湖旗舰店”，丁小亮公司明确不再主张南湖小亮餐厅在美团网上停止侵权。 丁小亮公司为本案维权支付了公证费920元、餐费188元，并主张根据代理律师事务所的收费标准，本案需支付律师费5000元。 另查明，2015年9月7日，严教兵经商标局核准注册了第14665919号“稻田小亮”商标，注册有效期自2015年9月7日至2025年9月6日止。2018年1月10日，以严教兵为法定代表人的武汉小亮锅锅餐饮管理有限公司与小亮蒸虾南湖旗舰店签订《特许经营加盟合同》，前者将已申请注册的第43类上“稻田小亮”文字及图形商标许可后者在进行特许加盟或经许可的其它餐饮经营时，使用在“餐厅、餐馆及饭店”服务项目上。 南湖小亮餐厅提交的商标查询显示，案外人在第43类“出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿、柜台出租、日间托儿所、养老院”注册了“小亮蒸虾”商标；在与餐厅、餐馆、饭店等服务类似的类别上，含有“小亮”字样的商标还有“肖记小亮蒸”“江城小亮蒸虾”“小亮官帽”“小亮碗”等。 南湖小亮餐厅注册日期为2018年3月8日，系个体工商户，经营范围为餐饮服务。 一审法院认为，丁小亮公司作为第7301132号商标权利人，其商标专用权合法有效，应受法律保护。南湖小亮餐厅作为餐饮服务行业从业者，其在店铺门头、代金券、名片、宣传海报、纸巾盒、餐具等使用了“小亮蒸虾”“小亮蒸虾南湖旗舰店”等含有“小亮”字样的标识，尽管南湖小亮餐厅的使用并非仅仅单独使用“小亮”两字，但“蒸虾”“南湖旗舰店”分别指示餐饮类别和店铺位置规模，“小亮”具有明显的服务来源区分作用，而丁小亮公司在“蒸虾”上使用“小亮”品牌已持续较长时间且具有一定知名度，南湖小亮餐厅的使用方式易使相关公众对服务的来源产生误认，或者认为其来源与丁小亮公司注册商标的服务有特定的联系，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，构成商标侵权。至于南湖小亮餐厅主张从案外人处获得“稻田小亮”商标的使用许可，因其在经营中并未使用“稻田小亮”，而系拆分后仅使用“小亮”两字，从而落入丁小亮公司商标权利范围，对该抗辩一审法院不予认可。南湖小亮餐厅构成商标侵权，应承担停止侵权和赔偿权利人损失的法律责任。关于停止侵权，丁小亮公司明确不再主张南湖小亮餐厅在美团网上停止侵权，一审法院予以认可；对门店中的侵权行为，南湖小亮餐厅应当立即停止。关于具体赔偿数额，尽管丁小亮公司提交了一份对外加盟合同，但鉴于仅有一份合同，无法表明已形成较为稳定的许可使用费，不宜直接作为参照依据，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，综合考虑涉案注册商标的知名度、南湖小亮餐厅经营时间和规模、侵权行为的性质等因素，在法定范围内酌情确定赔偿数额。丁小亮公司为本案维权支出的公证费、餐费在合理范围内，律师费虽无支付凭证，但确有律师参与诉讼，依据案件实际情况，对其中的合理部分予支持，上述维权合理开支依法由南湖小亮餐厅承担。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、南湖小亮餐厅于判决生效之日起立即停止侵害第7301132号注册商标专用权的行为；二、南湖小亮餐厅于判决生效之日起十日内，赔偿丁小亮公司经济损失160000元；三、南湖小亮餐厅于判决生效之日起十日内，赔偿丁小亮公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币4108元；四、驳回丁小亮公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8861元，由丁小亮公司负担3000元，南湖小亮餐厅负担5861元。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，丁小亮公司系涉案“小亮”注册商标权利人，其享有的注册商标专用权应受法律保护。“小亮”商标系核定项目为餐厅、餐馆、饭店、流动饮食供应等服务类商标，由丁昌亮注册并使用在餐饮服务上，经丁昌亮和丁小亮公司多年持续使用、经营与宣传，“小亮蒸虾”在湖北省武汉市范围内具有较高的知名度与美誉度，“小亮”商标也因此具有一定的知名度。本案中，南湖小亮餐厅作为餐饮从事者，在其店铺门头、代金券、名片、纸巾盒、餐具等使用了含有“小亮”字样的“小亮蒸虾”“小亮蒸虾南湖旗舰店”等标识；且小亮蒸虾南湖旗舰店与武汉小亮锅锅餐饮管理有限公司已经签订《特许经营加盟合同》，在可以合法使用“稻田小亮”文字及图形商标的情况下，不规范使用“稻田小亮”的商标，而将“小亮”二字突出使用。从本案查明的事实来看，“蒸虾”和“南湖旗舰店”分别指代菜品类别和经营地域及规模，唯有“小亮”字样具备服务来源识别功能并具有显著性，故“小亮”字样在此处明显发挥着商业标识作用，上诉人提出其使用的“小亮”二字不是“小亮”标识的理由不能成立，一审认定上诉人在“小亮蒸虾”“小亮蒸虾南湖旗舰店”等称谓中使用了“小亮”商业标识并无不当。 同时，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。南湖小亮餐厅使用的“小亮”标识与涉案“小亮”文字商标除字体略有差异外基本相同，根据相关公众的一般注意力，两者在隔离比对时视觉上基本无差别，而上诉人是将“小亮蒸虾”整体使用，“小亮蒸虾”与“小亮”商标构成近似标识。据此，可认定南湖小亮餐厅在相同的餐饮服务上使用了与涉案注册商标相似的商标，南湖小亮餐厅侵害涉案注册商标专用权行为成立。 此外，上诉人主张“小亮蒸虾”系菜品名称，“小亮”并未发挥标识作用，且“小亮蒸虾”是全体从业人员的共同劳动成果，并非特指被上诉人的“小亮”。经审理查明，上诉人并无充分证据证明“小亮蒸虾”系通用菜品名称，而是经被上诉人经营开发的特色菜品，“小亮”明显发挥着来源标识作用，故上诉人的此项上诉理由亦不能成立。 综上，南湖小亮餐厅的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3582.10元，由武汉市武昌区南湖小亮餐厅负担。 本判决为终审判决。 审判长  金莉萍 审判员  吴 晋 审判员  黄 怡 二〇二〇年九月七日 法官助理杨新 书记员  熊 欢