江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5205号上诉人（原审原告）:董美则，男，1957年11月11曰生，汉族，住江苏省邳州市。被上诉人（原审被告）：邳州市戴圩街道杜家村村民委员会（原邳州经济开发区杜家村民委员会），住所地江苏省邳州经济开发区杜家村。法定代表人：曹传周，该村委会主任。委托诉讼代理人：朱飞鹏，男，1972年7月17日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：丁玲玲，江苏汇英才律师事务所律师。原审第三人：杜同庆，男，1980年10月25日生，汉族，住江苏省邳州市经济开发区。上诉人董美则因与被上诉人邳州市戴圩街道杜家村村民委员会（以下简称杜家村委会）、原审第三人杜同庆因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初6291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。现本案已审理终结。董美则向本院提出上诉请求：撤销原审判决，改判由被上诉人杜家村委会支付工程款。事实和理由：一审判决对于涉案工程的开发建设主体、发包主体认定错误，导致判决结算工程款的主体错误。本案建设工程所涉土地的所有权人为被上诉人，不属于杜同庆个人。涉案工程为“新农村”建设工程，是整个杜家村的工程。杜同庆为该村支书，“新农村”工程非杜同庆一个人所有。上诉人在一审中提交过已经入住的14户村民的明细表，亦能证明涉案工程并非杜同庆一人开发建设。邳州市经济开发区曾经出面委托江苏瑞阳公司进行审计核算，也可以证明涉案工程是村工程。一审中证人王某,4的证言能够证明该工程村里不仅知道，且在行使开发单位、发包人的权利。杜同庆在邳州市纪委、邳州市两次陈述，农户上房是因为村里欠农户资金，村里以房抵债。一审法院引用的调解书虽然没有经村里盖章确认，但是协议形成时，杜同庆是村支书。被上诉人杜家村委会辩称，1、上诉人向被上诉人主张工程款没有事实和法律依据。上诉人诉请涉案工程款的前提是被上诉人发包人身份的确立，及双方存在建设工程施工合同关系。本案涉案工程从签约主体、议事规则、财务结算上都能看出上诉人建设施工相对方是杜同庆，上诉人主张的杜同庆系实施职务行为没有证据证明。2、上诉人否认涉案工程个人行为性质的观点不能成立。涉案工程用地实为杜同庆及其亲属宅基地和自留地构成，而非村集体公共土地，相关开发系自有土地上的私自开发和非法建设，该非法用地已经由国土部门进行处罚，其建房向村民出售并收取购房款的行为，不能改变私自开发的性质。原审第三人杜同庆未到庭，亦未提交书面答辩状。董美则向一审法院起诉请求：1、判令杜家村委会向董美则支付工程款153万元；2、杜家村委会承担诉讼费用。一审法院查明，2012年10月左右，时任杜家村委会支部书记的第三人杜同庆将位于邳州市经济开发区的农村建房工程交给案外人丁辉与案外人赵斌华承建。2013年初，丁辉因故退出该工程，董美则加入工程建设。2013年4月26日，第三人杜同庆作为甲方与作为乙方的董美则签订《新农村建筑施工合同书》一份，约定：甲方将新农村工程承包给乙方，承包方式为包工包料；承包内容为土建、水电安装、门前地沟（路道除外）；施工标准为按图施工，每户一进户门，乙方负责外墙窗（塑钢）不含阳台塑钢窗；承包价格按每户16万元计算，每户不低于120平方米；付款方式为每户预先交1.5万元，一期工程两排共14户，预交款于2013年5月26日付清，主体封顶甲方给付乙方50万元（不含预交款），工程竣工按每户16万元甲方一次性付清后，乙方交钥匙给甲方交付使用；质押金千分之三，时间自建成后一年；2013年10月1日前交付使用。合同签订后，董美则继续组织工人施工。2013年10月份，涉案工程完工。2013年11月4日，邳州市国土资源局对董美则作出行政处罚决定书，责令其退还非法占用的土地、自行拆除土地上新建的建筑物和其他设施，将土地恢复原状，并缴纳2.2万元罚款。2013年底开始，涉案工程陆续被第三人杜同庆和董美则出售给村民，房屋均投入使用。2014年11月25日，因索要工程款，董美则经协商与第三人杜同庆达成调解协议一份，约定：本协议签字后七日内杜同庆还董美则欠款8万元，董美则在施工期间拖欠的工人工资及材料款由杜同庆归还；除上述8万元以及之前支付的欠款，余款分两期归还，2015年春节还10万元，2015年7月30日还清余款；杜同庆若违约，仍按原建设工程施工合同约定的工程造价224万元归还等内容。后杜同庆未按上述约定付款。董美则认为第三人杜同庆与其签订合同是职务行为，代表杜家村委会，在多次索款未果后，引起本案诉争。在2018年3月9日邳州市公安局经侦大队对杜同庆的二次询问笔录中，杜同庆先陈述其收取房款111.3万元（其中现金83.3万元，其余为前期借款抵账），董美则收取现金67万元。后杜同庆又改称其收取房款102.3万元（其中现金66.8万元，抵账35.5万元），董美则实际收取83万元（包括开工时其支付给丁辉的10万元）。杜同庆还陈述，其收取的钱，均被其开支了，其愿意把尾款收取后给董美则，不赖帐。而董美则庭审中则陈述其共计收取71万元（包括丁辉10万元），其中从购房户手中收取30余万元，其余均为杜同庆给付。经一审法院到邳州市经济开发区农村经济管理服务中心查询，无董美则在杜家村建设小产权房工程款相关出入账记录。诉讼过程中，经一审法院约谈案外人赵斌华，其表示与董美则系合伙承建涉案工程，但不参加本次诉讼，相关诉讼权利均由董美则行使。另外，一审庭审中一审法院对董美则释明，如杜家村委会抗辩成立，董美则是否同意变更第三人杜同庆为被告，董美则明确表示其签订的建设工程合同相对方是杜家村委会，在本次诉讼中不主张杜同庆承担责任。一审法院认为：本案争议焦点为：一、董美则是与杜家村委会之间成立建设工程施工合同关系还是与第三人杜同庆成立建设工程施工合同关系；二、董美则主张的工程款是否应予支持？关于焦点一，董美则是与杜家村委会之间成立建设工程施工合同关系还是与第三人杜同庆成立建设工程施工合同关系。一审法院认为，应当认定董美则是与第三人杜同庆成立建设工程施工合同关系。理由如下：1、判断合同相对方最关键的证据即为合同。而第三人杜同庆作为甲方与原告董美则作为乙方签订的《新农村建筑施工合同书》约定：“甲方将新农村工程承包给乙方…”，其中即明确了本建设工程合同的发包方为杜同庆,并非杜家村委会。如果合同的发包方是杜家村委会，即便如董美则所述是因为村委会实行的公章上交管理的方式，盖章不方便，所以由该村委会书记杜同庆在合同上代表发包方签字，也应当列明杜家村委会系甲方（发包方），而非杜同庆个人；2、第三人杜同庆签订合同的行为并非职务行为。判断某一人行为是否为职务行为一般从其行为是否为履行职责、行为发生是否为工作时间和工作地点、是否以单位名义作出及是否为了单位利益等方面判断。本案中，第三人杜同庆虽系杜家村支书，但其与董美则签订合同并非其职责范围或得到杜家村委会授权（合同上未加盖村委会公章），其也未以杜家村名义签订合同，涉案房屋出售款项也未体现在邳州市经济开发区农村经济管理服务中心账目中，故不能认定第三人杜同庆的行为为职务行为，而应认定为其个人行为；3、第三人杜同庆签订合同的行为不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，第三人杜同庆并非杜家村委会法定代表人，签订合同也并非以杜家村委会名义，不符合表见代理的定义。另外，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第三款亦规定，“涉及村民利益的下列事项经村民会议讨论决定方可办理…（三）本村公益事业的兴办和筹资酬劳方案及建设承包方案…”，这表明法律明确规定未经村民的民主议定程序，任何人均不得擅自决定建设承包方案，董美则对此规定也应当明知，其关于村支书系一把手，可以负责全面工作，其签订合同足以代表村委会的主张缺乏法律依据;4、第三人杜同庆实际收取了村民购房款，并向董美则承诺还款也表明其应当为本案建设工程施工合同的当事人。关于焦点二，董美则主张的工程款是否应予支持。一审法院认为，如上所述，董美则是与第三人杜同庆成立建设工程施工合同关系，与杜家村委会之间不存在合同关系。现在董美则主张杜家村委会履行给付工程款的合同责任，不符合法律规定，其诉讼请求不予支持。另外，庭审中一审法院对董美则释明，如杜家村委会抗辩成立，董美则是否同意变更第三人杜同庆为被告，董美则明确表示其签订的建设工程合同相对方是杜家村委会，在本次诉讼中不主张杜同庆承担责任。因民事诉讼应当遵循不告不理的原则，法院不能超出原告诉请裁判，故第三人杜同庆在本案中不承担民事责任。董美则认为第三人杜同庆代表村委会，其是与杜家村委会签订的建设工程施工合同，向杜家村委会主张权利，但其提供的证据不足以说明杜家村委会是合同相对方。综合一审法院调查证据及双方举证情况，应当认定第三人杜同庆是合同相对方。但董美则经一审法院释明，拒绝变更被告，一审法院不能超出董美则诉请裁判。遂依照《中华人民共和国合同法》第二条、第四十九条、第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回董美则的诉讼请求。案件受理费18480元，由董美则负担。二审期间，上诉人董美则提交如下证据：1、邳州市公安局经侦支队2018年3月9日上午10:30对杜同庆的第一次笔录，证明房子是村里开发的，村里欠农户的钱，以房抵偿是事实，购房合同上盖了村委会的公章，所收的房款都供村里开支，本人一分没用；2、丁辉和杜同庆签的合同，证明甲方是被上诉人杜家村委会。杜家村委会质证称，对证据1，相关的证据均非法定意义上的新证据，不能作为二审认定事实的依据。对于询问笔录，相关内容表述与事实不符，其中有关村里开发以房抵款为杜同庆个人的表述，无证据印证，与事实相悖，而且在杜同庆第二次讯问笔录中，对相关事实做了明确的认定，与事实相符的此次认定应作为认定事实的依据，上诉人就此否定杜同庆个人行为的主张不能成立；对证据2，该份证据为复印件，不具有证据效力，而且该份证据体现的合同主体也为杜同庆个人，而与村委会无关，并不能证明上诉人所主张的村委会行为。二审中，被上诉人杜家村委会申请证人杜某,4、陈某,4出庭作证。杜某,4称自己目前在村里担任治调主任，建造房子时知道，但是对很多具体事情不清楚。涉案房屋的建造是占用老百姓土地，曾经承诺给补偿，但实际未到位。陈某,4称自己在杜同庆担任村书记时候是支委，对于房屋建造事宜不清楚。董美则质证称，1、对于证人杜某,4的证言，其在房屋建造时未任职，具体情况并不清楚。房子所占用土地并不是杜同庆所在生产土地，更不是杜同庆自己的宅基地和自留地，而是集体土地。市土地局、戴圩镇土地所当时采取土地置换的办法来建新农村建设。2、对于证人陈某,4的证言，陈某,4称当时村主任是杜周吉是错误的。杜周吉在2013年村委会的换届时才是村主任，当时委员只有杜同庆和杨佳武两个人。在房子进行奠基，两次浇顶及直到工程竣工的几次活动中，村干部都没到场。二审另查明，涉案房屋共两排14套，均已交付购房人入住使用。在涉案房屋的南面原是杜家村村委会办公楼，北面是政府投资建设的公共活动场所。邳州市公安局经侦支队2018年3月9日上午10:30对杜同庆的第一次笔录中，杜同庆陈述涉案房屋是村里开发建造的，部分购房合同上加盖了村委会的公章。因村里欠部分购房户的钱，故部分购房户用村里的欠款抵扣了购房款，其收取的购房款都用于村里开支了。据杜家村委会陈述，杜同庆2011年被任命为杜家村支部书记，2014年7月被免去杜家村支部书记的职务。其他的事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案的关键是审查原审第三人杜同庆是代表被上诉人杜家村委会还是其本人与董美则形成建设工程施工合同关系。首先，涉案合同名称为《新农村建筑施工合同书》，涉案工程名称为新农村工程。对于涉案工程占用的土地杜家村委会称是杜同庆及其亲属的宅基地和自留地，但没有举证证明。根据涉案土地前面是村委会办公楼，后面是村公共活动场所的现状，应当认定其占用的土地是村公共用地，杜同庆无权在自家宅基地之外的村公用土地上建筑房屋。据此，可以认定涉案工程应属于杜家村委会这一集体组织建设的工程，而非杜同庆个人建设的工程。其次，涉案施工合同上虽没有村委会公章，但签订人杜同庆在2012年签订合同时任杜家村村委会书记，有权代表村委会实施民事法律行为。董美则作为合同相对方也有理由相信杜同庆是代表村委会签订合同。再次，根据杜同庆在公安机关的第一次陈述，向部分村民出售房屋的合同中盖有村委会公章，村民在缴纳购房款时大多用村里欠款抵了部分购房款，而村里拖欠村民的欠款是用于村里开支，收取的购房款也勇于村公共开支，故可以认定涉案房屋建成后是杜家村委会进行的出售。再次，涉案房屋建造面积大、周期较长，且被邳州市国土资源局作出过行政处罚，杜家村委会称不知情，亦不符合常理。综上，本院认为，涉案“新农村建设工程”的合同相对方应为杜家村委会和董美则，一审认定合同双方为杜同庆和董美则不当，应予纠正。在董美则完成施工并将工程交付后，杜家村委会应当向董美则承担相应的付款责任。案涉施工合同约定，承包价格按每套16万元计算。涉案新农村工程一共14套房屋，故应付工程款总额为224万元。董美则陈述已经收到工程款71万元。由于杜家村委会未提供证据证明已付款情况，本院根据董美则的自认，认定欠付工程款金额为153万元。综上所述，上诉人董美则的上诉请求成立，应予支持；依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初6291号民事判决；二、邳州市戴圩街道杜家村村民委员会于本判决生效之日起十日内支付董美则工程款153万元。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费18480元，二审案件受理费18480元，共计36960元，均由被上诉人邳州市戴圩街道杜家村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 崔金城审判员 孟 娟二〇二〇年九月二十八日书记员 金宇婷