浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终325号 原公诉机关杭州经济技术开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡坤，男，1982年7月20日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化程度，户籍所在地杭州市江干区。因本案于2018年5月14日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人严华丰、应洁清，浙江汉鼎律师事务所律师。 杭州经济技术开发区人民法院审理杭州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人胡坤犯职务侵占罪一案，于2020年4月29日作出（2019）浙0191刑初140号刑事判决。原审被告人胡坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2004年4月，被告人胡坤进入史陶比尔（杭州）精密机械电子有限公司（以下简称“史陶比尔公司”）从事销售工作，先后担任流体接头部销售工程师、核电及军工行业销售工程师、华东区销售负责人，2011年12月31日任职流体接头部副经理，2015年2月1日任职流体接头部经理，2018年1月15日离职。 被告人胡坤在史陶比尔公司任职期间伙同羊柏根、吴克利、黄浩、姜某、骆某（均另案处理）、胡诗佳（已判决）等人，利用负责授权经销商审批、产品定价审批、报价及合同审批等职务便利，将由上述人员参与成立、控制或者其他有关系的企业授权为史陶比尔公司经销商或者作为销售商，在获取客户采购信息后或预先将史陶比尔公司产品以较低的价格以合同形式“销售”给上述企业，并要求史陶比尔公司的客户向上述企业采购产品，再以上述企业名义加价出售给史陶比尔公司的客户，从中赚取差价，从而侵占史陶比尔公司的财产。 1.2010年至2011年间，被告人胡坤及胡诗佳等人利用职务便利，在武汉海王新能源工程技术有限公司（以下简称“武汉海王公司”）向史陶比尔公司直接采购产品的过程中，以被告人胡坤通过他人联系到的北京国电盛邦科技有限公司（以下简称“北京国电盛邦公司”）作为中间商，在该虚增的交易环节中采用前述价格差的方式侵占史陶比尔公司财产人民币2475177.95元。2012年至2017年间，被告人胡坤及胡诗佳、姜某等人利用职务便利，又将由被告人胡坤等人成立并控制的杭州卓航科技有限公司（以下简称“杭州卓航公司”）授权为史陶比尔公司经销商，在武汉海王公司向史陶比尔公司直接采购产品的过程中，以杭州卓航公司作为中间商，在该虚增的交易环节中采用前述价格差的方式侵占史陶比尔公司财产人民币2965410.34元。 2.2013年至2016年间，被告人胡坤及周某（另案处理）等人利用职务便利，将被告人胡坤等人参股成立的连特瑞（北京）流体技术有限公司（以下简称“连特瑞公司”）授权为史陶比尔公司经销商，以连特瑞公司作为史陶比尔公司向中国原子能科学研究院、北京新雷能科技股份有限公司销售产品交易的中间商，在该虚增的交易环节中采用前述价格差的方式侵占史陶比尔公司财产人民币399947.55元。 3.2012年，周春华、羊柏根等人以他人名义成立上海柏铯机电工程有限公司（以下简称“上海柏铯公司”），2013年至2017年，被告人胡坤及羊柏根、周春华、吴克利、黄浩等人利用职务便利，将上海柏铯公司授权为史陶比尔公司经销商，并在上海华依科技集团股份有限公司等企业向史陶比尔公司直接采购产品的过程中，加入上海柏铯公司作为中间商，在该虚增的交易环节中采用上述价格差的方式侵占史陶比尔公司财产人民币3137964.39元。 4.2013年至2018年，被告人胡坤及周春华、吴克利、黄浩等人利用职务便利，将周春华联系的上海国泽电气有限公司（以下简称“上海国泽公司”）授权为史陶比尔公司经销商，并在上海法信机电设备制造有限公司等企业向史陶比尔公司直接采购产品的过程中，加入上海国泽公司作为中间商，在该虚增的交易环节中采用上述价格差的方式侵占史陶比尔公司财产人民币9348022.15元。 5.2014年，周春华、吴克利让肖某成立上海炼诚自动化设备有限公司（以下简称“上海炼诚公司”），2015年至2018年，被告人胡坤及周春华、吴克利、黄浩等人利用职务便利，将上海炼诚公司授权为史陶比尔公司经销商，并在上海法信机电设备制造有限公司等企业向史陶比尔公司直接采购产品的过程中，加入上海炼诚公司作为中间商，在该虚增的交易环节中采用上述价格差的方式侵占史陶比尔公司财产人民币6822606.66元。 6.2015年，周春华、羊柏根、吴克利让肖某成立上海知躬自动化设备有限公司（以下简称“上海知躬公司”），2015年至2017年，被告人胡坤及羊柏根、周春华、吴克利、黄浩等人利用职务便利，将上海知躬公司授权为史陶比尔公司经销商，并在上海德梅柯汽车装备制造有限公司等企业向史陶比尔公司直接采购产品的过程中，加入上海知躬公司作为中间商，在该虚增的交易环节中采用上述价格差的方式侵占史陶比尔公司财产人民币2930245.25元。 7.2015年，周春华、黄浩等人以他人名义成立上海铠熠自动化有限公司（以下简称“上海铠熠公司”）。2015年至2018年，被告人胡坤及周春华、吴克利、黄浩等人利用职务便利，将上海铠熠公司授权为史陶比尔公司经销商，并在上海交运集团股份有限公司等企业向史陶比尔公司直接采购产品的过程中，加入上海铠熠公司作为中间商，在该虚增的交易环节中采用上述价格差的方式侵占史陶比尔公司的财产人民币1608615.74元。 8.2016年至2017年，被告人胡坤及周春华、吴克利、黄浩等人利用职务便利，将周春华联系的肖某的上海本植贸易有限公司（以下简称“上海本植公司”）授权为史陶比尔公司经销商，并在上海德梅柯汽车装备制造有限公司等企业向史陶比尔公司直接采购产品的过程中，加入上海本植公司作为中间商，在该增加的交易环节中采用上述价格差的方式侵占史陶比尔公司财产人民币3853331.77元。 2018年5月14日，被告人胡坤在境外向杭州市公安局经济技术开发区分局表明投案，并于当日在入境时被查获。 案发后，周春华、吴克利、黄浩、胡诗佳共计退赔给被害单位史陶比尔公司人民币1378650元。 原审以职务侵占罪，判处被告人胡坤有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币30万元；并判令被告人胡坤退赔被害单位史陶比尔（杭州）精密机械电子有限公司的经济损失人民币32162671.8元[其中部分金额与该院（2019）浙0191刑初330号刑事判决书主文的第（二）项承担共同退赔责任]。 上诉人胡坤上诉称，史陶比尔公司的销售模式是以直销为主，同时也与经销商合作，公司并没有经销商政策的规章制度，并非公司要求实行直销模式且仅在客户要求的情况下设立经销商。经销商并非虚增环节，而是为解决史陶比尔公司经营中的困难而设立的；且在公司经营过程中起到积极作用。史陶比尔公司为了掩盖自身向客户行贿的违法行为，而将责任归咎至销售部门员工个人身上，吴某、黄某2等人均作了伪证。施某2、夏某2、窦某等基层销售人员均在本案涉及的业务中获得分红，作为提成激励，为推卸自身责任作了伪证。综上，其行为不构成职务侵占罪，请求本院依法改判。 上诉人胡坤的辩护人提出，史陶比尔公司客观上存在向终端用户支付佣金的惯例及现实需求，并逐渐从销售员宽松报销或以技术服务费的方式支付过渡到通过第三方经销商的方式来支付；设立经销商这一销售环节，史陶比尔公司是知情的、明知的；本案中胡坤等人所实施的行为手段不能评价为职务侵占的行为手段；销售收入所减少的金额不是职务侵占犯罪的对象，更不能当然认定为系胡坤等人侵占的财物。本案的重要事实并未完全查清，比如资金去向、每个人具体的侵占金额等。综上，胡坤的行为不构成职务侵占罪，请求本院依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人胡坤职务侵占的事实，有同案犯周春华、吴克利、黄浩、胡诗佳、羊柏根的供述，证人陶某、吴某、姜某、骆某、宋某、黄某1、郑某、傅某、施某1、马某1、崔某、李某1、李某2、耿某、费某、林某、周某、李某3、胡某1、杨某、肖某、龚某、胡某2、夏某1、谭某、倪某、付某、季某、邢某、马某2、于某、陈某、郝某、曹某、卢某、刘某、王某1、万某、王某2、陆某1、姚某、陆某2、施某2、夏某2、窦某、朱某、黄某2的证言，辨认笔录及照片、经销商表格，调取证据清单、职务权限说明、员工个人信息核对表、全日制劳动合同、组织架构变动与人事任命、人事任免通知，电子邮件、报价单、购销合同，价目表，供应合同、合同审批表，工商登记、变更信息，货款明细、采购合同、支付凭证、发票，协助查询财产通知书、银行交易明细，增值税专用发票信息，工商登记资料，银行交易信息，证明、授权书、函，增值税专用发票、付款回单、供方调查表、认证证书，采购报告、工商登记信息，记账凭证、领款报销单，发票查询结果、银行回单、采购订单，增值税专用发票及抵扣信息，史陶比尔公司与连特瑞公司、北京国电盛邦公司、杭州卓航公司的采购合同、增值税专用发票、供货清单、销货清单、发货地址系统清单、报价单、询价单情况及武汉海王公司的采购清单、询价邮件以及史陶比尔公司员工邮件等，扣押清单及照片，工商注册登记信息，合同、统计清单，销货清单、发票清单，认证通知书及清单，买卖合同、购货合同、合同签证单、付款凭证、对账单、电子回单、付款明细，采购合同及附件、技术方案、设备清单、换枪盘指导价、工程合同及附件、技术要求技术协议、品牌清单，营业执照、产品购销合同、产品购买合同、维护订单、银行电子回单，史陶比尔公司流体接头部经营盈利情况，史陶比尔公司费用报销管理规定、私车公用管理办法、差旅管理制度、通讯工具及费用管理制度、优化出差及加班管理制度的通知，史陶比尔公司营业执照、章程、情况说明、经营权限的说明，员工道德手册、资金流向图，审计报告、内部交易统计表，搜查笔录、扣押清单及协议，刑事判决书，谅解书，到案经过及户籍证明等证据予以证实。上诉人胡坤亦有供述在案，所供能与上述证据所反映的部分事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人胡坤及其辩护人针对本案定性提出不构成职务侵占罪的相关诉辩意见。经查，（1）在案有同案犯周春华的供述，证人吴某、郑某、陆某2等人的证言以及电子邮件等证据相互印证，足以证实史陶比尔公司在经营活动中对于实行直销模式有要求，且证人吴某明确表示史陶比尔公司仅在客户要求的情况下才会设立经销商，亦否认明知胡坤等人为解决经营中的困难而设立经销商的情况。（2）上诉人胡坤等人为获取非法利益，利用职权虚增经销商作为史陶比尔公司与终端客户的交易环节，从中获取史陶比尔公司的利益；在现有证据不能证实史陶比尔公司确有设立中间交易环节必要性的情况下，经销商所获利益即是侵害了史陶比尔公司的利益。（3）上诉人胡坤虽然拒不认罪，但对原判认定的基本事实还是认可的。（4）本案系涉外资企业史陶比尔公司多名中层管理人员相互勾结或单独职务侵占的窝案之一，有多名被告人被另案处理或者已判决，即使再有其他公司或个人可能涉嫌犯罪，亦非本案可以解决的范围。综上，上诉人胡坤的行为符合职务侵占罪的构成要件，原判以职务侵占罪定性并无不当，因此上诉人胡坤及其辩护人所提的相关诉辩意见，不能成立，本院不予采纳，对其及辩护人提出改判的请求，本院不予支持。 本院认为，上诉人胡坤伙同他人利用职务上的便利，将所在公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第五十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈洒洒 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇二〇年九月二十四日 书记员  徐 华