江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2317号 上诉人（原审原告）：杨剑，男，汉族，1974年12月8日生，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：缪宏韬，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：七天四季酒店（广州）有限公司，住所地：广东省广州高新技术产业开发区科学城香山路17号703号，统一社会信用代码：914401165602132666。 法定代表人：陈礼明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈浩，该公司员工。 上诉人杨剑因与被上诉人七天四季酒店（广州）有限公司（以下简称七天酒店）劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初2337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨剑上诉请求：1．撤销（2020）赣0103民初2337号民事判决书；2．改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金127799元；3．改判被上诉人支付上诉人2015年3月-2018年10月周末和法定节假日加班的加班工资154065.59元；4．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人杨剑诉请赔偿金属于重复诉讼，无事实与法律依据。本案中，上诉人诉请的赔偿金与在之前诉讼中诉请的经济补偿金性质不同，不属于同一个诉讼请求，故依法不属于重复诉讼，而且被上诉人确系违法解除劳动合同，其解除劳动合同依据的是《劳动合同》及《区域经理工作职责及奖惩条例》的违法无效条款，故被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同系违法解除。二、原审判决认定“2015年3月-2018年10月期间，杨剑在七天酒店处担任店长和直营分店的区域经理，实行不定时工作制，七天酒店对原告也不进行考勤考核，且杨剑提供的证据不足以证明其存在周末和法定节假日加班且加班是七天酒店安排的事实”属于认定事实与适用法律错误，（一）被上诉人七天酒店主张上诉人杨剑为实行不定时工作制的职工的依据不足，有关不定时工作制的规定对上诉人无拘束力，被上诉人以此为由主张不应向上诉人支付加班工资，缺乏事实依据。（二）被上诉人七天酒店对上诉人杨剑不进行考勤考核属于事实认定错误。被上诉人对店长是会进行考勤考核的，且作为劳动报酬领取的依据。（三）在2015年3月-2018年10月周末和法定节假日上诉人杨剑有加班的事实，且均是服从被上诉人七天酒店的安排。上诉人在原审中提供的微信聊天记录截图等可证明被上诉人在安排上诉人加班并进行考勤，上诉人有加班事实，且均是被上诉人安排。（四）原审法院分配举证责任不当，上诉人杨剑已证明被上诉人七天酒店手里掌握加班证据，应依法由被上诉人提供，否则承担不利后果。事实上被上诉人未提供任何证据，故应依法推定上诉人有加班的事实，事实上上诉人也有加班的事实。综上所述，原审判决认定事实与适用法律错误，且举证责任分配不当，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人在原审中的诉请。 七天酒店答辩称，1、原劳动关系已解除，杨剑在广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初3343号案中诉请我方支付经济补偿金，基于劳动关系已解除同一事由，杨剑提起两个诉讼，明显违反一事不再理原则，另外补偿金与赔偿金两者不可兼得，本案是重复起诉，应予驳回。2、我方不应支付2015年3月-2018年10月周末、法定节假日加班工资，该请求已过诉讼时效，申请仲裁时效为1年，仲裁时效期间从当事人知道或应该知道权利被侵害之日起计算，该请求未经仲裁前置程序，被上诉人应先提起仲裁，不服裁决后才向法院起诉。被上诉人实行不定时工作制，我方并无安排杨剑加班，请求驳回上诉人的诉请。 杨剑向一审法院起诉请求：1、判决被告支付违法解除劳动合同的赔偿金127799元（7987.44元/月×8年×2倍）；2、判决被告支付2015年3月-2018年10月周末和法定节假日加班的加班工资154065.59元。 一审法院经审理查明：2011年10月25日，原告到被告武汉长江学院参加店长培训班，于2012年1月19日毕业后入职被告，签订两份固定期限劳动合同。2018年1月19日，原、被告签订无固定期限劳动合同。2012年1月至2018年8月期间，原告先后在被告福州、金华、厦门等地的门店担任店长，实行不定时工作制。2018年8月后担任江西直营分店的区域经理。2018年12月份，原告按照被告相关人员要求停业待岗，之后双方通过电话联系协商解除劳动关系事宜，但并未达成一致。2019年5月22日，被告向原告发出《上班通知书》，通知原告5月27日到直营华东区报到上班，原告以“双方劳动关系已解除”为由未去报到。被告于5月29日再次发出通知要求原告于6月3日报到上班，原告未去。6月5日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，以旷工为由解除双方劳动关系。 2019年11月，杨剑向江西省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、裁决七天酒店支付解除劳动合同的经济补偿金68669.76元；2、裁决七天酒店支付2013年1月-2013年4月克扣的工资5271.75元；3、裁决七天酒店支付2018年8月-2019年5月克扣的工资12880.96元；4、裁决七天酒店支付2012年2月-2018年11月代缴个人所得税为由克扣的工资54490.06元；5、裁决七天酒店支付2012年4月-2015年2月周末和法定节假日的加班工资283005.02元；6、裁决七天酒店支付2011年-2018年未休年休假工资报酬140275.29元；7、裁决七天酒店向杨剑出具离职证明。2020年1月21日，江西省劳动人事争议仲裁委员会做出赣劳人仲字（2019）第480-1号、480-2号两份裁决书，其中第480-1号裁决书裁决如下：一、自本裁决书生效之日起十日内，七天酒店向杨剑支付2013年1月-4月克扣的工资5271.75元；二、自本裁决书生效之日起十日内，七天酒店向杨剑支付2018年8月-2019年5月克扣的工资5643.68元；三、自本裁决书生效之日起十日内，七天酒店向杨剑支付2018年未休年休假工资差额13854.79元。第480-２号裁决书裁决如下：一、自本裁决书生效之日起十日内，七天酒店向杨剑出具离职证明；二、驳回杨剑的其他仲裁请求。杨剑不服仲裁裁决，向广东省广州市黄埔区人民法院提起诉讼，该案正在审理中。 2020年4月，杨剑又向江西省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、裁决七天酒店支付违法解除劳动合同的赔偿金127799元（7987.44元/月×8年×2倍）；2、裁决七天酒店支付2015年3月-2018年10月周末和法定节假日加班的加班工资154065.59元。2020年4月22日，江西省劳动人事争议仲裁委员会以杨剑违反“一事不二理”的诉讼原则为由，通知不予受理。杨剑不服，诉诸一审法院，提出如前之诉。 一审法院认为：原、被告因劳动关系发生争议，原告就双方劳动关系的解除，要求被告支付补偿金的事项，已提起了仲裁和民事诉讼，且民事诉讼正在审理中。现原告就同一劳动关系，又提起仲裁和民事诉讼，要求被告支付赔偿金，属重复诉讼，不予审理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，2015年3月-2018年10月期间，原告在被告处担任店长和直营分店的区域经理，实行不定时工作制，被告对原告也不进行考勤考核，且原告提供的证据不足以证明其存在周末和法定节假日加班且加班是被告安排的事实。故原告要求被告支付2015年3月-2018年10月周末和法定节假日加班的加班工资154065.59元的诉请，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，一审法院判决：驳回原告杨剑的诉讼请求。由原告预交的案件受理费10元，由原告承担。 本院二审审理期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合各方的诉辩意见，针对本案二审争议的焦点问题，本院评析和阐述如下： 本案如一审法院所述，当事人双方因劳动关系发生争议，上诉人就双方劳动关系的解除及要求支付补偿金的事项已提起了仲裁和民事诉讼且该民事诉讼正在审理中，现上诉人就同一劳动关系又提起要求支付赔偿金的仲裁和民事诉讼，属重复诉讼，故一审法院对此不予审理并无不当。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，上诉人杨剑上诉主张被上诉人应支付其2015年3月-2018年10月周末和法定节假日加班的加班工资，但上诉人提供的证据不足以证明其存在周末和法定节假日加班且加班是被上诉人安排的事实，故一审法院不予支持上诉人杨剑要求被上诉人支付其2015年3月-2018年10月周末和法定节假日加班的加班工资的诉请，亦无不当，上诉人杨剑的该上诉主张无证据支持，本院不予采纳。 综上所述，上诉人杨剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人杨剑预交的二审案件受理费10元，由杨剑负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 燕 审 判 员  吴红龙 审 判 员  周朝阳 二〇二〇年九月二十九日 法官助理  周 燕 书 记 员  陈思思