吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终537号   上诉人（一审原告）：赵志华，男，1987年8月22日生，汉族，农民，住吉林省白山市。   委托诉讼代理人：赵连君（赵志华之父），1963年10月8日生，汉族，农民，住吉林省白山市。   委托诉讼代理人：高云，吉林瀛盈律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：吉林东圣焦化有限公司。住所地：吉林省白山市浑江区六道江镇张家村。   法定代表人：张迎亮，董事长。   委托诉讼代理人：李明亮，该公司企管部部长。   委托诉讼代理人：陈旭，吉林荆卫华律师事务所律师。   上诉人赵志华因与上诉人吉林东圣焦化有限公司（以下简称东圣公司）劳动争议一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2020）吉0602民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。   赵志华上诉请求：一、撤销吉林省白山市浑江区人民法院作出的（2020）吉0602民初328号民事判决第三、四项；二、改判东圣公司支付赵志华2018年12月至2019年11月的工资18960元；三、诉讼费由东圣公司承担。事实和理由：一审判决关于赵志华要求补发“2018年12月-2019年11月工资”和“要求劳动能力复查及工伤等级进行鉴定”的事实认定及法律适用错误。因东圣公司的过错致使赵志华不能回单位工作，而导致赵志华的损失，不应当以城市居民最低生活保障标准计付工资，该标准是属于社会救助范围，本案应当按照最低工资标准计发。《工伤保险条例》第23条的规定虽然是由劳动能力鉴定委员会受理，但因本案尚在诉讼中，法院可以委托该部门进行鉴定。   东圣公司辩称，一、单位通知赵志华来上班，但赵志华不来上班，单位无过错，赵志华未提供正常劳动，不应按照最低工资标准计发。二、单位与赵志华已经解除劳动关系并办理了社保手续，赵志华要求法院委托劳动能力鉴定委员会鉴定无法律依据，赵志华上诉理由不成立。   东圣公司上诉请求：一、撤销吉林省白山市浑江区人民法院作出的（2020）吉0602民初328号民事判决；二、依法改判驳回赵志华的全部请求；三、一、二审诉讼费由赵志华承担。事实和理由：一、一审法院判决认为东圣公司“未提供证据证明已就返岗复工事宜通知赵志华本人”事实不清、证据不足（判决第6页）。2018年11月份，东圣公司车间员工给赵志华打电话，赵志华说不回来上班，东圣公司在《长白山日报》刊登了解除劳动关系的《公告》，单方解除劳动关系之后，赵志华父亲要求恢复劳动关系，重新进行工伤认定。以上事实证明赵志华知道或应当知道东圣公司单方与其解除劳动关系。赵志华持续旷工时间长，东圣公司单方解除劳动关系合法。二、一审法院认为“赵志华的工作存在患职业病风险，在解除双方劳动合同前未进行职业病检查”（判决第6页），故不能解除合同。但赵志华未进行职业病检查是赵志华自身原因导致，赵志华本人不来单位，不同意解除劳动关系，当然也不会配合职业病检查，东圣公司无过错。因此，一审法院不能以未对赵志华离职前进行职业病检查认定东圣公司单方解除劳动关系不合法。三、一审判决东圣公司应支付赵志华工资3360元错误。一审法院判决东圣公司支付赵志华2019年5月至2019年11月份工资3360元，并恢复双方劳动关系。事实是东圣公司单方解除劳动关系后于2019年6月27日向赵志华支付的33764.32元中包括解除劳动合同经济补偿金20540元及一次性伤残就业补助金11060元。一审法院既然判决双方恢复劳动关系，那么要求上诉人补发的3360元工资应当与解除劳动合同经济补偿金20540元及一次性伤残就业补助金11060元进行抵顶。东圣公司无需再向赵志华补发工资3360元。所以，一审法院该部分判决错误。综上，一审判决事实不清，证据不足，应当改判。   赵志华辩称，一、我没矿工，东圣公司未通知我回去上班。二、公告送达不合法。三、东圣公司没尽到职业病检查和伤残复查的义务。四、判决支付工资3360元，已经少判了，且不同意东圣公司抵顶的请求。   赵志华向一审法院起诉请求：一、撤销东圣公司作出的解除劳动合同的决定，恢复东圣公司与赵志华之间的劳动关系；二、补发赵志华从2018年12月至2019年11月的工资18960元；三、诉讼费由东圣公司负担。事实和理由：2005年赵志华到东圣公司工作，2012年7月13日赵志华在工作中眼部受伤，2012年9月14日被认定为工伤，2013年6月20日被评为玖级伤残。2015年8月东圣公司开始停产放假。2018年10月，赵志华眼睛经常出血，遂于2018年10月16日至吉林大学第一医院就诊。因病情严重恶化，赵志华要求东圣公司重新进行伤残鉴定，但公司对此未予回应。2018年12月6日，东圣公司以登报公示的形式，以赵志华身体有疾病不能胜任工作的名义，单方解除了与赵志华的劳动合同。2019年1月9日，经吉林大众司法鉴定所鉴定赵志华为六级伤残。该鉴定报告送给东圣公司后，东圣公司仍旧决定与赵志华解除劳动关系，赵志华为此提起劳动仲裁。2019年12月16日，劳动仲裁以无证据证明赵志华属于部分丧失劳动能力为由未支持赵志华的请求。综上，赵志华认为东圣公司违法解除劳动关系，请求法院依法支持赵志华诉讼请求。   一审法院认定事实：赵志华于2005年5月30日到东圣公司工作，先后从事维修、上煤、放焦等岗位工作。2012年7月13日下午1点30分左右，赵志华与工友去换1#捣固站6#气动开关空气炮阀芯，在拆卸空气炮阀芯后侧压盖时，煤粉崩入赵志华眼内。回到班组后，赵志华用清水清洗眼睛后，仍感觉眼睛不舒服，遂于2012年7月14日到白山市中心医院住院治疗，于2012年8月14日出院，出院诊断为：眼挫伤（右）、角膜深层异物伤（右）、右眼角膜浅层裂伤、右眼外伤性角膜炎、双眼视网膜色素变性、黄斑出血（双）。赵志华出院后回到东圣公司继续工作。2012年9月14日，白山市人力资源和社会保障局作出[2012]第229号《认定工伤决定书》，认定赵志华受到的事故伤害为工伤。同年12月，赵志华被调至司炉上煤工岗位工作，后于2013年5月被调至皮带工岗位工作。2013年6月20日，白山市劳动鉴定委员会作出白山劳鉴字[2013]0252号《工伤人员劳动能力鉴定结论通知书》，赵志华所受工伤被评残玖级。2014年1月1日，东圣公司与赵志华签订《劳动合同书》，就合同类型和期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险福利待遇等事项进行了约定，同时约定“不重新签订劳动合同，按公司考勤管理制度执行”“岗变薪变”等合同条款。2014年7月，赵志华又被调至放焦工岗位工作。东圣公司于2015年8月开始停产放假，放假后至今，赵志华未再回公司上班。东圣公司从2018年9月末开始恢复生产。同年12月7日，东圣公司在长白山日报刊登公告，公告主要内容为：王长江等21人，公司已于2018年9月30日下发通知并分别告知你们在10月30日前返岗工作，续签劳动合同，现已超过时限，公司要求你们在公告之日起30日内返岗工作，否则按相关法律法规规定，视同你们个人原因离职，解除劳动合同关系；赵志华等11人，由于你们个人身体有疾病等原因不能胜任工作，按相关法律法规规定，请在公告之日起30日内到公司办理解除劳动合同关系相关手续。2019年4月25日，东圣公司制作《解除（终止）劳动合同证明书》，记载与赵志华解除（终止）劳动合同日期为2019年4月25日，但该证明书中本人签字栏显示为空白，赵志华未在其上署名。2019年6月27日，东圣公司向赵志华在吉林银行白山广场支行、账号为×××号的账户汇款33764.32元，该33764.32元包含解除劳动合同经济补偿款20540元、一次性伤残就业补助金11060元、2018年1月至3月和2018年5月至10月的工资总额2164.32元。赵志华得知被解除劳动关系后，向白山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销东圣公司作出的单方解除劳动合同的决定并要求补发赵志华2018年12月至2019年11月的工资。2019年12月16日，白山市劳动人事争议仲裁委员会作出白劳人仲字（2019）107号裁决书，裁决驳回赵志华的仲裁请求。赵志华不服该裁决，诉至法院。另查，东圣公司停产放假后，从2016年11月开始向全体未在岗职工支付放假工资480元（含应扣除的社会保险、医疗保险个人应当承担部分的金额）。一审法院认为，赵志华从2005年5月开始到东圣公司工作，一直工作至2015年8月东圣公司停产放假之时。庭审中，东圣公司称公司于2018年9月末恢复生产后，已通知赵志华上班，但赵志华不回公司上班违反单位规章制度，故解除了双方的劳动合同关系。赵志华对此不予认可，称公司未通知其上班。对此，东圣公司未提供证据证明已就返岗复工事宜通知到赵志华本人，且2018年12月7日东圣公司是以赵志华个人身体有疾病等原因不能胜任工作为由，登报解除双方的劳动合同关系，此公告中记载的已通知返岗复工而未返岗人员中不包含赵志华，故东圣公司于2019年4月25日作出的解除与赵志华的劳动合同关系的决定，缺乏事实和法律依据。而且，根据东圣公司庭审陈述，赵志华从事的工作存在患职业病风险，在解除双方劳动合同前未进行职业病健康检查。根据《中华人民共和国职业病防治法》规定，在解除劳动合同之前必须对从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业病健康检查，否则不能解除劳动合同。综上，东圣公司解除与赵志华的劳动合同系属违法解除。因东圣公司目前正处于正常生产经营之中，不存在致使合同无法继续履行的情况，故对赵志华要求撤销东圣公司作出的解除劳动合同的决定，恢复赵志华与东圣公司之间的劳动关系的诉讼请求，予以支持。对赵志华要求东圣公司按最低工资每月1580元的标准补发其2018年12月至2019年11月期间工资18960元的诉请，因支付最低工资是以劳动者能够在法定工作时间内履行正常劳动义务为前提条件的，在劳动者未提供正常劳动的情况下，以本地城市居民最低生活保障标准计付工资较为合理。因赵志华在该期间未提供正常劳动，东圣公司决定在停产放假期间为所有未在岗职工发放最低生活保障工资480元，并无不当，故对赵志华要求按每月1580元的标准补发工资的诉请，不予支持。结合赵志华的工资明细、银行转账记录，可认定东圣公司按每月480元标准支付赵志华工资至2019年4月份，2019年5月至2019年11月期间的工资未支付，故东圣公司应支付赵志华工资3360元（480元/月×7个月）。本案审理过程中，赵志华申请对其工伤等级及丧失劳动能力程度进行鉴定，根据《工伤保险条例》第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”的规定，申请劳动能力鉴定应向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，赵志华的该项鉴定申请不符合法律规定，不予准许。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款第二款“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：“一、撤销吉林东圣焦化有限公司作出的解除与赵志华的劳动合同关系的决定；二、恢复东吉林东圣焦化有限公司与赵志华之间的劳动关系；三、吉林东圣焦化有限公司于本判决发生法律效力后立即支付赵志华工资3360元。四、驳回赵志华的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由吉林东圣焦化有限公司负担5元。”。   二审时东圣公司提供季玉忠、程晓峰出具的书面证明，证明2018年单位职工以打电话的方式通知赵志华本人回单位工作，证人因工作原因无法出庭，程晓峰已与单位解除劳动关系。   赵志华的诉讼代理人质证认为，对证据的真实性、合法性和证明问题均有异议，因证人是单位职工，与单位有利害关系，且证人没有出庭无法核实真实性。   本院认证如下，因二证人未出庭接受质询，无法核实证据的真实性，本院不予采信。   本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。   本院认为，关于东圣公司主张一审法院不应当判决其解除与赵志华劳动关系系违法的问题。东圣公司于2018年12月7日登报公告及2019年1月8日该单位工会会议纪要中载明解除与赵志华劳动关系的原因是不能胜任工作，而在诉讼中东圣公司称与赵志华解除劳动关系的原因是单位于2018年9月30日通知赵志华一个月内回单位上班，其没有上班，严重违反单位出勤制度，符合劳动合同法第三十九条第二款规定。由于东圣公司所称其解除与赵志华的劳动关系原因矛盾，且未提供充分证据证实其解除劳动关系程序合法，故本院对其该项主张不予支持。关于赵志华请求东圣公司应当按每月1580元最低工资标准支付其2018年12月至2019年11月工资的问题。因赵志华的代理人在仲裁时称其于2018年12月至2019年11月在长春学习按摩，单位找其上班，因眼睛不好不用了；在一审时赵志华的代理人称其听别人说厂子开工了就去找单位，单位说没有岗位只有解除劳动合同，不同意而申请仲裁。由于赵志华在仲裁和一审陈述未到公司上班的理由矛盾，结合其在仲裁时所述其于2018年12月至2019年11月在长春学习按摩，可以认定赵志华没有上班不是单位的原因。而最低工资保障是指劳动者在法定工作时间提供了正常劳动的前提下，用人单位支付的最低金额的劳动报酬。获得最低工资的前提是劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，赵志华因自身原因未提供劳动，故本院对其该项请求不予支持。关于东圣公司主张一审法院既然判决双方恢复劳动关系，该公司支付给赵志华经济补偿、一次性就业补助金等应当与赵志华3360元工资抵销的问题。因东圣公司的理由充分，应予支持。抵顶后，赵志华应当返还东圣公司28240元（20540元+11060元-3360元）关于赵志华主张一审法院应当委托劳动能力鉴定委员会进行鉴定的问题。因《工伤保险条例》第二十三条规定，申请劳动能力鉴定不属于人民法院受理范围，本院对其该项主张不予支持。   综上所述，赵志华、东圣公司的上诉请求均部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：   一、维持吉林省白山市浑江区人民法院（2020）吉0602民初328号民事判决第一项、第二项、第四项。   二、撤销吉林省白山市浑江区人民法院（2020）吉0602民初328号民事判决第三项。   三、赵志华于本判决发生法律效力后立即返还吉林东圣焦化有限公司28240元。   四、吉林东圣焦化有限公司无需支付赵志华工资。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费25元，由吉林东圣焦化有限公司各负担15元；赵志华负担10元。   本判决为终审判决。   审判长 綦家通   审判员 唐 华   审判员 朱济生     二〇二〇年九月二十四日   法官助理 毕 凝   书记员 刘思辰