山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1957号上诉人（原审原告）：贾新明，男，1953年3月8日生，汉族，河北省保定市顺平县××乡××村村民，住本村。委托诉讼代理人：张军，山西省司法工作者协会晋中办事处法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：梁怀凤，男，1959年6月11日生，汉族，山西省昔阳县××镇××村村民，住昔阳县。被上诉人（原审第三人）：吴海军，男，1975年12月5日生，汉族，山西省昔阳县××乡××村村民，住昔阳县。被上诉人（原审第三人）：李扶祥，男，1947年8月5日生，汉族，山西省昔阳县××镇××村村民，住本村。上诉人贾新明因与被上诉人梁怀凤、吴海军、李扶祥劳务合同纠纷一案，不服昔阳县人民法院（2019）晋0724民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贾新明上诉请求：依法改判被上诉人梁怀凤给付贾新明工资39501元，吴海军承担鉴定费6500元。上诉理由：贾新明在2016年夏天承包了梁怀凤在阳泉市承揽的液化气工程的部分工程包工不包料，期间工地的主要负责人是吴海军负责管理，贾新明用农民工干活于2016年6月份完工，并且由吴海军亲自给贾新明写下了干活明细表及计算依据，时间为2016年6月29日，除梁怀凤扣除一切款项外和已经给付的工资，还欠贾新明39501元未付，还扣押贾新明部分财产。在贾新明向梁怀凤要款和财产时，梁怀凤总以借口不予支付，为怕丧失诉讼时效，无奈在2019年10月份贾新明起诉昔阳县人民法院裁判。在第一次开庭时，贾新明举出吴海军亲笔给贾新明书写的工程计算明细表，但梁怀凤及吴海军无证可举，均口头不予认可52元计算标准，并且吴海军否认他的亲笔签名，所以贾新明向法庭提出鉴定申请。庭审后，法院主持调解，梁怀凤同意给贾新明20000元以内，贾新明不同意，调解未能成功。在第二次开庭时，梁怀凤和吴海军向法庭提供吴海军所写的工程量计算表和吴海军的签字，让贾新明质证，吴海军签字和贾新明提供的签字一模一样，但52数字不确定与贾新明提供的是否同一人所写，为此贾新明交付鉴定费6500元，但鉴定结论为吴海军姓名是本人所写。贾新明提供的52与吴海军提供的52数字不是同一人所写，但未说明不是吴海军本人所写。在第三次开庭时，梁怀凤和吴海军以鉴定结论的52不是同一个人所写大做文章，只承认欠贾新明700余元。在2016年6月份，吴海军亲笔给贾新明书写下工程明细表和计算依据。现判决中，以贾新明没有同梁怀凤核对账目为由，驳回了贾新明的诉求，6500元鉴定费只字未提。被上诉人梁怀凤、吴海军、李扶祥辩称，1.请求二审法院维持原判；2.依据山西洪宇正业司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见驳回贾新明无理由让梁怀凤、吴海军承担6500元笔迹鉴定费的上诉请求，该鉴定费理应由贾新明承担。3.责令贾新明尽快将丢弃于梁怀凤施工工地一审判决明细的东西限期取走，否则到期未取被上诉人将收取相应的保管费用。2016年4月4日至6月30日间，贾新明承揽了被上诉人中标的阳泉煤层气液化调峰项目挡土墙砌筑工程，在为期86天的工期中，共计完成工程量总额为438335元，在所承揽施工工程内，甲方监理因工程质量罚款、机具损毁赔偿、工程返工机具费用共计处罚15579元，该笔属于贾新明承担的费用，因贾新明不具备施工资格，故所处罚款项由工程乙方，也就是梁怀凤代贾新明缴纳。在工程决算中应予在贾新明的工程款中扣除，至工程决算，总计支付贾新明工程款422000元，最终实际欠贾新明工程款为756元。贾新明在上诉中还就当初承揽工程每立方米50元和52元的争议作为上诉理由，每立方米50元毫无疑问是当时双方约定价，根本没有52元一说，此节有山西洪宇正业司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定结果为据。就贾新明提起的让吴海军承担6500元笔迹鉴定费的理由更是荒唐，鉴定申请是贾新明提起的，鉴定结果又非吴海军笔迹，鉴定费自然应由鉴定主张方承担，无任何理由让吴海军承担。至于贾新明提及的扣押物品是贾新明丢弃没法拿的破烂物品，还请速速取走，否则违背梁怀凤的保管自愿还须支付保管费用。一审原告贾新明向一审法院起诉请求：1.依法让梁怀凤给付贾新明工资欠款39501元。2.要求归还扣押贾新明的财产（水桶、铁锹等）。一审法院认定事实：2015年12月18日，河南林豫建安集团有限公司成为山西晋东新能液化天然气有限公司液化调峰项目挡土墙、围墙工程施工的中标单位，同年12月25日，河南林豫建安集团有限公司与山西晋东新能液化天然气有限公司签订建设工程施工合同。梁怀凤的工程队挂靠河南林豫建安集团有限公司，对该工程具体施工。贾新明从梁怀凤处承包了部分工程，承包方式为包工不包料。河南林豫建安集团有限公司对梁怀凤进行工程结算后，梁怀凤再对贾新明进行工程结算。吴海军为梁怀凤的工地主管、李扶祥为梁怀凤管理工地后勤。2016年4月至6月间，贾新明召集工人在山西晋东新能液化天然气有限公司液化调峰项目挡土墙、围墙工程工地干活。贾新明离开工地后，现有大桶2个、大盆2个、水桶2个、小盆1个、勺子产子各1个、大锅1个、大炒锅1台、蒸车1台、铁锹15把、大锤5把、铁橇17根、笼床3片、大案板1块，存放于梁怀凤的库房内。贾新明完成的工程量和价格为砌筑石方8333.917m3、片石混凝土256.24m3×40元、钢筋混凝土153.475m3×40元、制作钢筋1T×900元、杂工每个150元。贾新明、梁怀凤对砌筑石方每立方单价和杂工数陈述不一，双方未对工程款进行核对。一审法院认为，河南林豫建安集团有限公司为山西晋东新能液化天然气有限公司液化调峰项目挡土墙、围墙工程施工的中标单位，有中标通知书证实，应予认定。贾新明从梁怀凤处承包了部分工程，承包方式为包工不包料及贾新明完成工程量、结算单价即砌筑石方8333.917m3、片石混凝土256.24m3×40元、钢筋混凝土153.475m3×40元、制作钢筋1T×900元、杂工每个150元，贾新明、梁怀凤陈述一致，且有2016年4-6月份老贾砌石方清单、贾新明工程结算统计证实，应予认定。贾新明现存放梁怀凤的库房内的大桶2个、大盆2个、水桶2个、小盆1个、勺子产子各1个、大锅1个、大炒锅1台、蒸车1台、铁锹15把、大锤5把、铁橇17根、笼床3片、大案板1块，有财产清单和李扶祥第一次庭审中质证意见相互应证，应予认定。现贾新明要求归还上述财产的请求，合理合法，应予支持。李扶祥对财产清单在第四次庭审中的质证意见，与其在第一次庭审中质证意见相互矛盾，且未提供相应证据证实，故对李扶祥对财产清单在第四次庭审中的质证意见，不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足的，应当承担不利后果。本案中，贾新明主张砌筑石方每立方单价为52元和杂工为59个。梁怀凤对贾新明的此主张，予以否认。吴海军否认2016年4-6月份老贾砌石方清单中砌筑石方每立方单价52等单价和杂工30为其所写。经山西洪宇正业司法鉴定中心鉴定，2016年4-6月份老贾砌石方清单中砌筑石方每立方单价52中的52，非吴海军书写。山西洪宇正业司法鉴定中心及其鉴定人员具备笔迹鉴定的鉴定资格，且鉴定程序合法、鉴定结论依据充足，对山西洪宇正业司法鉴定中心的鉴定意见，予以采信。贾新明对山西洪宇正业司法鉴定中心的鉴定意见有异议，但未提供相应证据证实，对贾新明此异议，不予采信。贾新明未对其主张的杂工59个，进一步举证加以证明。故对贾新明主张的砌筑石方每立方单价为52元和杂工为59个，不予采信。梁怀凤提供的张永堂的证明材料，无其他证据佐证，难以证实贾新明与梁怀凤就砌筑石方单价的约定，故对张永堂的证明材料不予采信。贾新明的工程款数额，现难以确定，其主张让梁怀凤给付工资欠款39501元，显然依据不足，理由不充分，故对贾新明的此诉讼请求，难以支持。待贾新明与梁怀凤核对工程款后，贾新明可另行解决。一审判决：一、梁怀凤于判决生效后十日内将大桶2个、大盆2个、水桶2个、小盆1个、勺子产子各1个、大锅1个、大炒锅1台、蒸车1台、铁锹15把、大锤5把、铁橇17根、笼床3片、大案板1块交给贾新明。二、驳回贾新明让梁怀凤给付其工资欠款39501元的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经查，贾新明分别于2020年5月8日、2020年5月20日向一审法院提交了两份民事上诉状，贾新明坚持要求以2020年5月20日提交的上诉状为准。经核实，第二份上诉状中主要增加了对《工程计算单》申请鉴定的内容。本院查明的事实与一审基本一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》规定当事人对自己提出的主张有责任且应当及时提供证据证明。本案中，贾新明主张权利的主要证据是2016年4-6份老贾砌石方清单，因双方一审时对该份清单中书写内容各执一词，后依据贾新明的申请，法院委托山西洪宇正业司法鉴定中心进行了鉴定。现贾新明再次提出鉴定请求，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一）鉴定人不具备相应鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”的规定，贾新明没有证据证明山西洪宇正业司法鉴定中心出具的鉴定意见存在上述情形，故对其该项请求，本院不予准许。关于工程欠款的金额问题，贾新明提供的清单中金额部分无法认定由吴海军书写，现仅能依据梁怀凤提供的清单中的内容进行核定，该份清单中将案外人阳泉市液化气厂向梁怀凤收取的工程质量罚款、机械损毁赔偿款以及工程返工机具费用共计15579元进行扣减，但梁怀凤并未提供充分的证据证明上述费用应由贾新明负担，故该部分款项应认定为欠款。故对贾新明主张的欠款，现可以认定为15579元加上梁怀凤认可的756元，共计16335元。关于贾新明支出的鉴定费6500元，因确由吴海军在工程计算单据上签字，而吴海军系梁怀凤雇佣的人员，故梁怀凤依法应承担50%的鉴定费即3250元。对于贾新明主张的其他欠款，依据现有证据无法支持，可在搜集证据后，另行主张。综上所述，上诉人贾新明的上诉请求部分成立，梁怀凤共应支付贾新明欠款16335元、鉴定费3250元，共计19585元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，判决如下：一、维持昔阳县人民法院（2019）晋0724民初1009号民事判决第一项，即“梁怀凤于本判决生效后十日内将大桶2个、大盆2个、水桶2个、小盆1个、勺子产子各1个、大锅1个、大炒锅1台、蒸车1台、铁锹15把、大锤5把、铁橇17根、笼床3片、大案板1块交给贾新明”的内容。二、撤销昔阳县人民法院（2019）晋0724民初1009号民事判决第二项。三、限梁怀凤于本判决生效后十日支付贾新明款项19585元；四、驳回贾新明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费393.76元，由贾新明负担230.76元，梁怀凤负担163元。二审案件受理费950元，由贾新明负担557元，梁怀凤负担393元。本判决为终审判决。审判长 段 锋审判员 许 俊审判员 胡庆刚二〇二〇年九月二十八日书记员 李嘉欣