浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2589号 上诉人（原审被告）：义乌市弩马电子商务商行，经营地址浙江省义乌市江东街道下朱村******。 经营者：黄福清，男，1988年5月6日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。 上诉人（原审被告）：温岭市高桥鞋帽厂（普通合伙），住所地浙江省温岭市新河镇南鉴村新新北路**。 执行事务合伙人：江素。 二上诉人共同委托诉讼代理人：周方静，浙江新台州律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：项俊勇，浙江新台州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：森科产品有限公司，住所地，住所地香港特别行政区新界荃湾沙咀道**嘉达环球中心****iv> 法定代表人：郭振杰，董事。 委托诉讼代理人：朱理婷，广东天穗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王光彪，浙江五联（义乌）律师事务所律师。 上诉人义乌市弩马电子商务商行、温岭市高桥鞋帽厂（普通合伙）与被上诉人森科产品有限公司侵害作品复制权、发行权、信息网络传播权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初1937号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 义乌市弩马电子商务商行上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判驳回森科产品有限公司的诉讼请求。上诉理由：一、本案作品的独创性在于鸭头的线条轮廓和嘴巴、两只眼睛共同组成的鸭头形象，被控产品缺乏鸭头的线条轮廓，与本案作品不相似、不构成侵权。（1）被控产品与本案作品进行整体比对，不构成实质相似。本案作品是一个平面的鸭头卡通作品，由一个圆形的外轮廓线条和内部的鸭嘴及两个眼睛组成，而被控产品从整体上看，是一个儿童凉帽，是一个立体的产品，分为上下两部分，上部为半球形的帽子主体，下部为向四周延展的帽檐，在上部半球形表面，有一个嘴巴和两只眼睛的图片，同时在左上角和右下角各有一只小手的图案，因此被控产品整体与作品的圆形轮廓明显不同。虽嘴巴和眼睛与被控产品的嘴巴和眼睛有所近似，但嘴巴眼睛与整体帽子所组成的整体形象，与被控平面作品明显不一致，同时，左上角和右下角各加一只小手造型，更使其与作品所显示的鸭子区别较大。（2）将本案平面作品立体化与被控产品进行比对，也不构成实质相似。本案被控产品是一个帽子形象，是一个立体产品，被上诉人的作品是一个平面作品，虽然平面作品进行立体化表达也可以构成侵权，但是平面作品进行立体化表达时也要考虑其整体的相似性，不能断章取义，在这种情况下，帽子的整体外形轮廓与涉案作品鸭头圆形的造型是不一样的，涉案作品鸭头圆形的造型立体化应当做成一个圆形鸭头的立体形状，而被控产品很显然上部半球形、下部是一个敞开的帽檐，整体形象明显与作品的平面进行立体化想象后明显不同，因此哪怕进行立体化表达，也不构成实质性相似，更何况被控产品上使用两个小手，所形成的整个形象与作品完全不同。本案作品脱离鸭头的轮廓线，单独的鸭嘴和眼睛不具有独创性，不能单独与被控产品的鸭嘴和眼睛比对。如果将该帽子表面仅作为一个载体，脱离帽子的形状进行比对，那么被控产品上并没有本案作品卡通鸭头的轮廓线。本案作品的鸭头由线条轮廓和眼睛、嘴巴组成，虽然是简单的线条轮廓，但是该线条呈现出一个独特的鸭头形象，他的独创性体就体现在整体的鸭头形象，轮廓线是鸭头必要的组成部分，脱离该轮廓线，仅有眼睛和嘴巴，这两个要素不能单独构成独创性的作品。因为，本案作品中嘴巴和眼睛是卡通形象中常见的表达要素，不具有独创性，只有把眼睛和嘴巴结合外部线条，特别是外部线条顶部有一个凸起，这整体形象才构成了一个美术作品的独创性。被控产品仅有嘴巴和眼睛，同时结合左上角和右下角的小手造型，该帽子表面仅使用了嘴巴、小手和近似眼睛的图案作为装饰，而并未使用本案作品鸭头轮廓线，与本案作品也不构成相似。综上，被控产品帽子无论从整体上还是平面化比对，都没有本案作品的鸭头轮廓，仅有嘴巴和眼睛相似，一审判决认定整体造型相同构成实质性相似是错误的。二、本案不符合著作权侵权判定规则“接触+实质性相似”。被上诉人提供的现有证据不能证明上诉人接触或者可能接触被上诉人的权利作品，被上诉人也并没对外公开发表过权利作品，被控产品与被上诉人权利作品也不构成实质性相似，因此不构成著作权侵权。三、上诉人不存在主观过错，不应承担赔偿责任。一审法院应当将小黄鸭知名度及上诉人是否存在主观过错仅限于本案被上诉人主张的美术作品的知名度范围，不能因其他美术作品有较高知名度就草率认定上诉人未尽到审查及合理注意义务。鉴于本案作品从未公开发表，上诉人不具有接触或者可能接触被上诉人的权利作品，本案美术作品也没有任何知名度可言，因此上诉人主观上不存在侵权过错，不应承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定被控产品与本案美术作品实质相同、构成侵权，认定上诉人主观上存在过错，系认定事实不清且错误，依法应撤销改判。 温岭市高桥鞋帽厂（普通合伙）上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判驳回森科产品有限公司的诉讼请求。上诉理由：一、本案作品的独创性在于鸭头的线条轮廓和嘴巴、两只眼睛共同组成的鸭头形象，被控产品缺乏鸭头的线条轮廓，与本案作品不相似、不构成侵权。（1）被控产品与本案作品进行整体比对，不构成实质相似。本案作品是一个平面的鸭头卡通作品，由一个圆形的外轮廓线条和内部的鸭嘴及两个眼睛组成，而被控产品从整体上看，是一个儿童凉帽，是一个立体的产品，分为上下两部分，上部为半球形的帽子主体，下部为向四周延展的帽檐，在上部半球形表面，有一个嘴巴和两只眼睛的图片，同时在左上角和右下角各有一只小手的图案，因此被控产品整体与作品的圆形轮廓明显不同。虽嘴巴和眼睛与被控产品的嘴巴和眼睛有所近似，但嘴巴眼睛与整体帽子所组成的整体形象，与被控平面作品明显不一致，同时，左上角和右下角各加一只小手造型，更使其与作品所显示的鸭子区别较大。（2）将本案平面作品立体化与被控产品进行比对，也不构成实质相似。本案被控产品是一个帽子形象，是一个立体产品，被上诉人作品是一个平面作品，虽然平面作品进行立体化表达也可以构成侵权，但是平面作品进行立体化表达时也要考虑其整体的相似性，不能断章取义，那么在这种情况下，帽子的整体外形轮廓与涉案作品鸭头圆形的造型是不一样的，涉案作品鸭头圆形的造型立体化应当做成一个圆形鸭头的立体形状，而被控产品很显然上部半球形、下部是一个敞开的帽檐，整体形象明显与作品的平面进行立体化想象后明显不同，因此哪怕进行立体化表达，也不构成实质性相似，更何况被控产品上使用两个小手，所形成的整个形象与作品完全不同。本案作品脱离鸭头的轮廓线，单独的鸭嘴和眼睛不具有独创性，不能单独与被控产品的鸭嘴和眼睛比对。如果将该帽子表面仅作为一个载体，脱离帽子的形状进行比对，那么被控产品上并没有本案作品卡通鸭头的轮廓线。本案作品的鸭头由线条轮廓和眼睛、嘴巴组成，虽然是简单的线条轮廓，但是该线条呈现出一个独特的鸭头形象，他的独创性体就体现在整体的鸭头形象，轮廓线是鸭头必要的组成部分，脱离该轮廓线，仅有眼睛和嘴巴，这两个要素不能单独构成独创性的作品。因为，本案作品中嘴巴和眼睛是卡通形象中常见的表达要素，不具有独创性，只有把眼睛和嘴巴结合外部线条，特别是外部线条顶部有一个凸起，这整体形象才构成了一个美术作品的独创性。被控产品仅有嘴巴和眼睛，同时结合左上角和右下角的小手造型，该帽子表面仅使用了嘴巴、小手和近似眼睛的图案作为装饰，而并未使用本案作品鸭头轮廓线，与本案作品也不构成相似。综上，被控产品帽子无论从整体上还是平面化比对，都没有本案作品的鸭头轮廓，仅有嘴巴和眼睛相似，一审判决认定整体造型相同构成实质性相似是错误的。二、本案不符合著作权侵权判定规则“接触+实质性相似”。被上诉人提供的现有证据不能证明上诉人接触或者可能接触被上诉人的权利作品，被上诉人也并没对外公开发表过权利作品，被控产品与被上诉人权利作品也不构成实质性相似，因此不构成著作权侵权。 森科产品有限公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人也没有新证据，不足以推翻一审判决。 森科产品有限公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即停止侵犯原告B.Duck设计作品著作权；2、判令二被告赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为所支付的合理费用共10万元（依法定赔偿）。庭审中原告明确第一项诉请为停止生产、销售侵犯原告享有的登记证号为粤作登字-2016-F-00001910作品著作权的产品的行为。 一审法院认定：原告森科产品有限公司系美术作品《B.Duck设计作品》的著作权人。广东省版权局于2016年3月9日对作品名称《B.Duck头像系列》的美术作品予以登记，作品登记号为粤作登字-2016-F-00001910号，登记证书载明作者和著作权人为原告森科产品有限公司。头像基本形象在原告注册第8814488号商标时于2011年8月20日初审公告时已公开发表。被告温岭市高桥鞋帽厂系普通合伙企业，成立日期为2009年2月9日，经营范围为鞋、帽、围巾、手套制造、加工、销售。被告义乌市弩马电子商务商行系个体工商户，成立日期为2013年5月16日，经营范围为网上批发、零售：帽子、围巾、服饰。原告委托代理人分别于2019年6月、9月三次向广东省广州市南粤公证处申请办理保全证据公证。2019年6月16日，原告的委托代理人在该公证处登录被告义乌市弩马电子商务商行在“阿里巴巴”平台开设的网店内，点击链接“2019春季新款公主妈妈婴儿童渔夫帽小黄鸡盆帽女宝宝太阳帽11”购得儿童帽2个，单价为14元/个，加运费4元共计花费32元；还就上述商品的销售页面及网店经营者信息进行了浏览查看，该产品销售页面显示价格为12.50元-14元/个，30天内1124顶成交，1条评价。同年6月19日收到货物，公证员及工作人员对快递包裹收取、拆包过程进行了公证，并对收取的物品进行了拍照、封存。同年2019年9月4日，原告委托代理人在公证处对涉案订单的物流详情进行了浏览查看。广东省广州市南粤公证处公证员对上述订购货物、浏览网页、收货过程均进行了现场监督，并出具了相应的公证书。原告支出公证费2400元。同年7月，原告委托律师向二被告发律师函要求停止侵权、赔偿损失等。另查明，被诉侵权产品系来源于被告温岭市高桥鞋帽厂。经庭审比对，涉案美术作品为B.Duck小黄鸭头部表情图片（共12幅），原告主张以第一排第二个头像图案进行比对。被诉侵权产品为儿童帽子，正面呈现出一个两只眼睛外加一个嘴巴组成的卡通鸭子头部形象。 一审法院认为，原告系在香港特别行政区注册成立的公司，本案系涉港知识产权侵权案件，参照适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，知识产权的侵权责任适用被请求保护地法律，本案知识产权的被请求保护地在内地，故本案应适用内地的法律予以裁判。根据原告提交的作品登记证书，原告系涉案美术作品的著作权人，且该作品已公开，原告享有的著作权受法律保护。涉案美术作品系B.Duck小黄鸭头部表情图片，但显示其独创性的主要要素为圆形带凸起的头型、椭圆形黑色眼睛和橘色的嘴巴构成的黄色卡通鸭的头部形象，在此基础上创作的各种表情图片，原告主张的第一排第二个头像图案右眼为相交的线条表示眯起的右眼。经比对，被诉侵权帽子上呈现一个黄色卡通鸭的头部形象，在眼睛、嘴巴的表现形式上基本一致，故应认定两者在整体造型和表达上基本相同，通过综合判断，一审法院认定两者构成实质性相似。被告义乌市弩马电子商务商行未经原告许可销售被诉侵权产品，属于著作权法意义上的发行行为，侵犯了涉案作品的发行权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原告未提供证据证明该被告存在生产行为，故一审法院对原告相应主张不予支持。该被告虽提供证据证明被诉侵权产品来源于被告温岭市高桥鞋帽厂，考虑到小黄鸭系列美术作品具有一定的知名度，被告作为服装类的批发商，且订货单上货品也标注“小黄鸭”帽子，应知道原告小黄鸭系列作品，没有尽到谨慎审查及合理注意义务，不应免于赔偿，故一审法院对该被告的合法来源抗辩不予采纳。被告温岭市高桥鞋帽厂未经原告许可生产、销售被诉侵权产品，侵犯了涉案作品的复制权、发行权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，因原告与被告均未向一审法院提供证据证明原告因被侵权所受到的具体损失或被告所获得的具体利益，也无许可费用可供参考，且原告主张法定赔偿，并主张以本案侵权事实为赔偿范围，一审法院将综合考虑涉案美术作品知名度、二被告分别的侵权行为性质、侵权情节与后果及原告为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定被告义乌市弩马电子商务商行赔偿原告经济损失为8000元（含合理费用），被告温岭市高桥鞋帽厂赔偿原告经济损失为22000元（含合理费用）。参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告温岭市高桥鞋帽厂（普通合伙）立即停止生产、销售侵害原告森科产品有限公司享有的美术作品《B.Duck头像系列》（作品登记号：粤作登字-2016-F-00001910号）著作权的产品的行为；二、被告温岭市高桥鞋帽厂（普通合伙）于判决生效之日起十日内赔偿原告森科产品有限公司经济损失人民币22000元（含合理费用）；三、被告义乌市弩马电子商务商行（经营者：黄福清）立即停止销售侵害原告森科产品有限公司享有的美术作品《B.Duck头像系列》（作品登记号：粤作登字-2016-F-00001910号）著作权的产品的行为；四、被告义乌市弩马电子商务商行（经营者：黄福清）于判决生效之日起十日内赔偿原告森科产品有限公司经济损失人民币8000元（含合理费用）；五、驳回原告森科产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2300元，由原告森科产品有限公司负担805元，由被告温岭市高桥鞋帽厂（普通合伙）负担1097元，被告义乌市弩马电子商务商行（经营者：黄福清）负担398元。 二审中，各方当事人均为未向本院提交新的证据。 经审理查明，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有二：一是被诉侵权产品是否侵害了森科产品有限公司的涉案著作权；二是两上诉人是否应当承担侵权赔偿责任。关于争议焦点一，森科产品有限公司享有著作权的涉案美术作品系B.Duck小黄鸭头部表情图片，其具有独创性的主要要素为圆形带凸起的头型、椭圆形黑色眼睛和橘色的嘴巴构成的黄色卡通鸭的头部形象，在此基础上创作的各种表情图片（共12幅），被上诉人主张以第一排第二个头像图案为比对对象。将被诉侵权产品与之比对，两者在嘴巴和眼睛的形状、结构上均基本一致。被诉侵权作品虽然在上诉人作品的基础上增加了小手造型等新要素，但嘴巴和眼睛的图案依然是被诉侵权作品中最显著的核心要素，添加的新要素并未改变被诉侵权产品的核心要素，一审法院经过综合判断后认定两者构成实质性相似并无不当。森科产品有限公司在涉案侵权行为发生前将涉案美术作品登记著作权并公开发表，义乌市弩马电子商务商行、温岭市高桥鞋帽厂存在接触可能性，故被控侵权产品侵害了森科产品有限公司的涉案著作权。关于争议焦点二，义乌市弩马电子商务商行虽有证据证明被诉侵权产品来源于温岭市高桥鞋帽厂，但因小黄鸭系列美术作品具有一定的知名度，义乌市弩马电子商务商行在销售被控侵权产品过程中未尽到谨慎审查及合理注意义务，故一审法院对其合法来源抗辩不予采纳并判决其承担赔偿责任并无不当。综上，义乌市弩马电子商务商行、温岭市高桥鞋帽厂的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费1495元，由温岭市高桥鞋帽厂（普通合伙）负担1097元，义乌市弩马电子商务商行（经营者：黄福清）负担398元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 郑林军 审 判 员 楼 晋 二〇二〇年九月十一日 法官助理 黄 晖 代书记员 徐圆圆