贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8098号上诉人（原审被告）：中天城投集团城市建设有限公司，住所地贵阳市云岩区渔安安井片区温泉旅游城“未来方舟”项目**团负****楼。法定代表人：王昌忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李玲，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司贵阳分行，，住所地贵州省贵阳市观山湖区国际金融中心西二塔负责人：杨谷，该行行长。委托诉讼代理人：马敬国，贵州恒易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈**波，男，布依族，1981年11月3日生，住贵州省开阳县。被上诉人（原审被告）：熊义美，女，苗族，1986年12月11日生，住贵州省贵阳市乌当区。上诉人中天城投集团城市建设有限公司（以下简称中天城投公司）因与被上诉人招商银行股份有限公司贵阳分行（以下简称招行贵阳分行）、陈**波、熊义美金融借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初6841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中天城投公司上诉请求：1、依法改判原审判决第三项，即判决招行贵阳分行对案涉房屋进行拍卖，如拍卖款不足以清偿债务的，中天城投公司在不足部分清偿的部分承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费由招行贵阳分行、陈**波、熊义美承担。事实和理由：中天城投公司已经对涉案房屋办理预告抵押登记，招行贵阳分行对涉案房屋享有抵押权。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，在该笔借款有物保和人保的前提下，招行贵阳分行应优先实现物的担保。所以，如果陈**波、熊义美未及时偿还贷款，招行贵阳分行应依法对涉案房屋进行拍卖，并有权对涉案房屋的拍卖款优先受偿。故请求二审法院支持其上诉请求。招行贵阳分行辩称，根据中天城投公司作为保证人与招行贵阳分行于2013年2月17日签订《个人购房借款及担保合同》第8条“中天城投公司作为保证人承担的是阶段性连带保证责任，即自借款合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管为止”、第31条“保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带保证责任”、第33条“保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利”的约定，及《中华人民共和国物权法》第176条、第187条之规定，因涉案房屋至今未办理房产证，未设立正式抵押权登记，故中天城投公司应对本合同项下的债务承担连带保证责任。另，中天城投公司与招行贵阳分行对实现担保物权的情形有明确的约定，应当根据双方意思自治，遵从合同约定。且中天城投公司适用的《中华人民共和国担保法》系全国人大常委会发文，施行时间为1995年10月1日，而《中华人民共和国物权法》系全国人民代表大会制定的基本法律，施行时间为2007年10月1日。按照立法法原则和精神，即“上位法优于下位法”、“新法优先旧法”的原则解决法律适用，本案应适用《中华人民共和国物权法》规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈**波、熊义美均未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩状。招行贵阳分行向一审法院起诉请求：一、判令陈**波、熊义美提前偿还招行贵阳分行所有借款本金248979.64元、利息8432.24元、罚息207.75元、复息194.79元（利息、罚息、复息暂计算至2020年6月28日止，之后的利息、罚息、复息按合同约定计算至本息还清之日止）；二、判令陈**波、熊义美支付招行贵阳分行为实现本案债权产生的律师费5000元。公告费等费用依本案实际情况支付；三、判令中天城投公司对陈**波、熊义美的上述债务承担连带还款责任；四、本案诉讼费、保全费由陈**波、熊义美、中天城投公司承担。一审法院认定事实：2013年2月17日，招商银行贵阳分行作为贷款人（抵押权人），陈**波作为借款人，陈**波和熊义美作为抵押人，中天城投公司作为保证人，各方共同签订编号为130131100588016180的《个人购房借款及担保合同》约定，1、贷款32万元用于购买中天城投公司开发的位于贵阳市云岩区房屋，贷款期限为240个月，具体贷款期限以借款借据为准；2、本合同实际执行利率为国家公布的贷款基准年利率6.55%，实际执行利率以借款借据为准。遇基准利率调整的，从每年的1月1日开始执行最新的基准利率标准，1月1日前后分段按日计息；3、借款人未按合同约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；4、借款人按等额本息方式归还贷款本息；5、保证期间为自合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证和他项权利证交由贷款人保管之日止；6、借款人不能按期归还贷款本息，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、公告费等所有费用均由借款人全数负担；7、借款人未按时还本付息，贷款人有权宣布合同提前到期，提前收回贷款本息并要求支付费用；8、保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证。2013年2月17日，熊义美向招行贵阳分行出具《共同还款承诺书》，载明熊义美自愿为陈**波与原告签订的编号为130131100588016180的《个人购房借款及担保合同》项下的债务承担共同还款义务。上述合同签订后，招行贵阳分行于2013年4月17日向陈**波发放借款32万元。陈**波向招行贵阳分行出具的借款借据约定，期限自2013年4月17日起到2033年4月17日，贷款执行年利率6.55%，扣款日为每月17日，并委托招行贵阳分行从其账户内将该笔贷款转入中天城投公司名下账户。合同履行过程中，陈**波未能按时足额履行还款义务，自2019年11月17日开始出现逾期，至开庭前已经累计8次未按时足额偿还每期月供本息。截止2020年6月28日，招行贵阳分行主张陈**波尚欠借款本金248979.64元、利息8432.24元、罚息207.75元、复息194.79元。招行贵阳分行委托贵州恒易律师事务所处理本案诉讼事宜，实际发生并支付律师费2000元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。招行贵阳分行与陈**波、熊义美、中天城投公司共同签订的《个人购房借款及担保合同》、熊义美出具的《共同还款承诺书》系各方当事人真实意思表示，应认定为有效，各方当事人应按合同约定履行义务。现招行贵阳分行已按约向陈**波发放贷款，陈**波未按合同约定履行还款义务，多次未按时足额偿还借款本息，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。根据合同约定，招行贵阳分行有权宣布贷款提前到期并要求陈**波和共同还款人熊义美立即偿还剩余借款本息并支付相应罚息、复息和相关费用。因招行贵阳分行所主张的“复息”即为中国人民银行在《人民币利率管理规定》中规定的“复利”，法院在本案中对该项术语予以调整，之后均以“复利”表述招行贵阳分行所主张的“复息”。因此，对招行贵阳分行要求陈**波、熊义美偿还借款本金248979.64元、利息8432.24元、罚息207.75元、复利194.79元的诉请，于事实和法律有据，予以支持。贷款被宣布提前到期，2020年6月28日之后的罚息和复利以中国人民银行公布施行的同期同档次贷款基准利率上浮50%确定的罚息利率计算至全部款项清偿之日止。涉案借款合同中已经约定过律师费用等实现债权的费用，招行贵阳分行已提交证据证实其仅实际支付2000元的律师费。故对招行贵阳分行要求陈**波、熊义美支付律师费5000元的诉请，法院只在2000元的范围内予以支持，对超出部分不予支持。因合同约定中天城投公司自愿为借款人陈**波的涉案贷款向招行贵阳分行承担连带保证责任，故对招行贵阳分行要求中天城投公司对上述债务及费用承担连带清偿责任的诉请，于事实和法律有据，予以支持。本案审理过程中，招行贵阳分行申请诉讼财产保全实际发生保全费1808.54元，该费用作为实现债权的费用，应由陈**波、熊义美、中天城投公司负担。其他没有实际发生的费用不再支持。陈**波、熊义美未到庭参加诉讼,不影响法院在查明案件事实的基础上依法作出判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈**波、熊义美于本判决生效之日起十日内偿还原告招商银行股份有限公司贵阳分行借款本金248979.64元、利息8432.24元、罚息207.75元、复利194.79元，本金、利息、罚息和复利均暂计算至2020年6月28日，之后的罚息和复利按中国人民银行公布施行的同期同档次贷款基准利率上浮50%确定的罚息利率计算至全部款项清偿之日止；二、被告陈**波、熊义美于本判决生效之日起十日内支付原告招商银行股份有限公司贵阳分行为实现债权而产生的律师费代理费人民币2000元；三、被告中天城投集团城市建设有限公司对上述债务及费用承担连带清偿责任；四、驳回原告招商银行股份有限公司贵阳分行其余诉讼请求。案件受理费5240元，减半收取2620元，保全费1808.54元，合计4428.54元，由原告招商银行股份有限公司贵阳分行负担75元，由被告陈**波、熊义美、中天城投集团城市建设有限公司共同负担4353.54元。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，陈**波、熊义美、中天城投公司与招行贵阳分行于2013年2月17日签订的《个人购房借款及担保合同》第8条载明“保证期间为以下第（大写）贰种：贰、自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管之日止”、第31条载明“保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证”、第32条载明“保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等”、第33条载明“保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利”。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，虽然中天城投公司上诉主张招行贵阳分行应优先实现物的担保，中天城投公司在物的担保不足以清偿债务时才对该部分债务承担连带清偿责任，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，本案案涉房产未办理抵押登记，抵押权并未设立。结合陈**波、熊义美、中天城投公司与招行贵阳分行于2013年2月17日签订的《个人购房借款及担保合同》第8条“保证期间为以下第（大写）贰种：贰、自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管之日止”、第31条“保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证”、第32条“保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等”、第33条“保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利”的约定，在案涉房产未办妥正式抵押登记并将房地产权证或房地产他项权证交由招行贵阳分行保管前，中天城投公司对陈**波、熊义美在上述合同项下的债务应提供连带责任保证。故一审判决中天城投公司对陈**波、熊义美在上述合同项下的债务及费用承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。另，因各方当事人就原判关于借款本金、利息、罚息、复利的计算方式、数额及律师代理费的问题均未提出上诉，本院予以维持。综上所述，中天城投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5240元，由中天城投集团城市建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  汤 萍审判员  谌致华二〇二〇年九月三十日法官助理王一多书记员王竹银