浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3411号 上诉人（原审被告）：徐益敏，男，1964年11月1日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：章纪超，男，1993年8月13日出生，汉族，住宁波市江北区。 上诉人（原审被告）：徐江，男，1973年4月10日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：董炜炜，余姚市舜水法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：毛森鹤，男，1971年5月2日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：戚曙波，余姚市舜水法律服务所法律工作者。 上诉人徐益敏、徐江因与被上诉人毛森鹤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2019）浙0281民初10517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人徐益敏的委托诉讼代理人章纪超、上诉人徐江及其委托诉讼代理人董炜炜、被上诉人毛森鹤及其委托诉讼代理人戚曙波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐益敏上诉请求：1.撤销浙江省余姚市人民法院（2019）浙0281民初10517号民事判决，改判徐益敏在本案中不承担任何责任；2.一审、二审诉讼费用由徐江、毛森鹤承担。事实和理由：一、徐益敏没有委托徐江进行拆除工作，徐江雇佣毛森鹤等人未经徐益敏同意进行拆除作业，并由其失误导致毛森鹤受伤，毛森鹤要求徐益敏承担责任没有事实及法律依据。二、徐吉林拥有钥匙并非基于保管关系，且徐吉林给徐江钥匙未经徐益敏同意，仅是徐吉林的意思表示，不能对徐益敏产生法律效力，更不能以此推定徐益敏有委托拆除的意思表示。三、徐益敏在事发后曾向当地街道党工委书记报案，徐益敏事前没有同意、事后未追认与徐江之间的委托拆除工作。四、徐江所谓徐益敏支付毛森鹤医药费系虚假陈述，该笔费用系徐益敏借给徐江的借款。 徐江辩称，是徐益敏打电话说需要进行拆除，故其找毛森鹤等人来工作。事故发生后徐江确实写过借条，但非徐益敏提交的这一份借条。 徐江上诉请求：1.撤销浙江省余姚市人民法院（2019）浙0281民初10517号民事判决，改判徐江对毛森鹤的诉讼请求不承担赔偿责任（赔偿金额为人民币201017.48元）；2.一审、二审诉讼费用由毛森鹤、徐益敏承担。事实和理由：一、本案应由徐益敏对毛森鹤的损害结果承担赔偿责任，一审法院的判决与客观事实不符。徐益敏与徐江系堂兄弟关系，徐江叫毛森鹤等人为徐益敏做拆除工作，是在徐益敏的授意下替徐益敏所雇佣，相应的劳动报酬也由徐益敏向毛森鹤等人结算。徐益敏与徐江、毛森鹤之间均为雇佣关系，而非一审法院认定的徐益敏与徐江之间存在承揽关系。事故发生后徐益敏知道事故原委，并清楚相关的法律后果，徐益敏为安抚伤者情绪指派其堂姐、堂姐夫和公司员工前往医院看望徐江和毛森鹤，徐益敏在徐江出院后将20000元预支费用在村支书面前交给了徐江。二、一审法院适用法律错误。徐江、毛森鹤与徐益敏之间虽无任何书面契约，但从一般雇佣方式和惯例来分析，徐益敏与徐江、毛森鹤之间为雇佣关系，故一审法院应以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定为依据裁判本案。 徐益敏辩称，徐益敏与徐江没有亲戚关系，徐益敏没有作出委托徐江拆除房屋防盗窗及铁栏杆等的意思表示。 毛森鹤对徐益敏、徐江的上诉请求均辩称，请求驳回上诉，维持原判。 毛森鹤向一审法院起诉请求：1.判令徐益敏、徐江赔偿毛森鹤医药费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金以及鉴定费等共计425292.01元；2.本案诉讼费由徐益敏、徐江承担。后毛森鹤变更第1项诉讼请求中的医药费为75722.16元，其他项目不变，并扣除徐江已支付的54407.87元。 一审法院认定事实：2018年6月23日，余姚市房屋征收补偿办公室（甲方）与徐益敏（乙方）签订集体土地房屋拆迁调产安置协议一份，约定甲方对城西工业园区征收工程（三期）项目征收规划红线范围内的住宅用房和附属设施实施拆迁，乙方被拆迁房屋坐落于××街道××村徐家，以及乙方同意选择调产安置、应在协议生效之日起10日内搬迁腾空被拆迁房屋交甲方验收等内容。同年8月1日，徐益敏将上述被拆迁房屋腾空后，交付给余姚市阳明街道城西工业园区征地拆迁指挥部。徐益敏将上述房屋的钥匙委托叔叔徐吉林保管，徐江从徐吉林处取得钥匙后，于同年6月26日准备拆除工具，并组织毛森鹤以及案外人魏某、毛某等人前往该房屋，拆除防盗窗以及围墙上方安装的铁栏杆等。次日即6月27日16时左右，在徐江使用电锤拆除安装在北面围墙上的铁栏杆过程中，围墙突然倒塌压住了毛森鹤并导致其受伤，后毛森鹤被送至余姚市人民医院住院治疗。同年7月24日，毛森鹤从该医院出院，被诊断为“多发伤：1.胸部损伤：两侧肋骨骨折；2.腹部损伤：降结肠破裂，急性局限性腹膜炎，左侧肾挫裂伤伴包膜下血肿，左肾上腺挫裂伤伴出血，腹腔积血，Ｌ2、5右侧横突及Ｌ3、4两侧横突骨折；3.多处软组织挫伤”等。2019年2月19日至3月9日，毛森鹤在宁波市医疗中心李惠利医院住院治疗，出院诊断为结肠造口状态、部分降结肠切除术后等。根据毛森鹤的委托，浙江中和司法鉴定所于2019年7月4日出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：1.毛森鹤因外伤致降结肠破裂经手术部分切除的致残程度为九级；2.毛森鹤因外伤致腰2、5椎体右侧横突及腰3、4椎体两侧横突骨折经治疗后，目前遗留腰部活动功能部分受限的致残程度为十级；3.建议毛森鹤的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日，上述期限均包括住院期间。另查明，事发后徐江已垫付毛森鹤的医疗费48447.87元及护理费5960元，合计54407.87元。 本案的争议焦点在于：一是各方当事人之间的法律关系，二是毛森鹤的损失。首先，判断雇佣关系应当从是否存在隶属关系以及劳务的实际受益者等综合分析。根据各方当事人以及证人魏某、毛某的陈述，毛森鹤与魏某、毛某与徐益敏之间并不相识，均是由徐江召集，报酬亦与徐江洽谈并由其实际支付，工作期间所需的劳动工具也是由徐江提供。因此，从隶属关系以及实际受益者角度分析，与毛森鹤构成雇佣关系的是徐江。徐益敏否认自己委托徐江拆除防盗窗及铁栏杆等，本案虽然没有直接证据表明委托事实，但徐江从为徐益敏保管房屋钥匙的徐吉林处拿到钥匙，拆除时间又在徐益敏签订房屋拆迁调产安置协议之后、房屋腾空交付之前；且事发之前徐益敏曾委托徐江拆除同一房屋内的灯具，当时亦由徐吉林提供钥匙，并由徐益敏支付徐江报酬，综合上述事实足以认定徐益敏与徐江之间存在承揽合同关系。徐益敏认为徐江私自拆除房屋的附着物，但其在事发后并未向拆迁部门或者公安机关等相关部门反映，故一审法院不予采信。其次，一审法院审核后认定毛森鹤的损失为：1.医疗费75722.16元；2.误工费45000元：因毛森鹤及证人魏某、毛某均陈述小工工资为每日250元，结合鉴定意见认定误工期180日，误工费计算为45000元；3.护理费11700元：经鉴定毛森鹤的护理期为90日，按住院期间200元／天计算45天，出院后60元／天计算45天，计11700元；4.营养费2700元；5.交通费600元；6.住院伙食补助费1350元；7.残疾赔偿金252562.80元：经鉴定毛森鹤因本案造成九级和十级伤残，残疾赔偿金计算为252562.80元；但毛森鹤并未举证证明其因涉案纠纷丧失劳动能力以及丧失程度，故毛森鹤主张的被抚养人生活费依据不足，一审法院不予支持；8.鉴定费1900元；以上损失合计391534.96元。另毛森鹤因本案受伤并造成残疾，精神上遭受了一定的痛苦，一审法院酌情确认精神损害抚慰金为7350元。 一审法院认为，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据本案当事人以及证人的陈述，徐江拆围墙铁栏杆过程中操作不当导致围墙倒塌，压住毛森鹤并造成其受伤。由于徐江在拆除过程中未尽到注意义务，没有确保拆除现场安全，因操作不当造成毛森鹤受伤，其行为对毛森鹤受伤存在过错，且该过错行为与毛森鹤受损之间存在因果关系，应当承担相应的赔偿责任。由于徐益敏与徐江之间存在承揽合同关系，徐益敏委托没有资质的徐江从事具有一定危险性的拆除安装在围墙上的铁栏杆等，存在选任过错，亦应承担相应的赔偿责任。此外，毛森鹤受徐江雇佣，在从事拆除工作时没有注意周边情况，对自身损害也存在一定过错，可以减轻徐益敏、徐江的赔偿责任。综合本案毛森鹤与徐益敏、徐江的过错，一审法院酌情认定徐江承担50%的赔偿责任，徐益敏承担20%的赔偿责任。毛森鹤主张的被扶养人生活费缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、徐益敏赔偿毛森鹤医疗费75722.16元、误工费45000元、护理费11700元、营养费2700元、交通费600元、住院伙食补助费1350元、残疾赔偿金252562.80元、鉴定费1900元，计391534.96元的20%即78306.99元，以及精神损害抚慰金2100元，合计80406.99元；款限于本判决发生法律效力后十日内付清；二、徐江赔偿毛森鹤医疗费75722.16元、误工费45000元、护理费11700元、营养费2700元、交通费600元、住院伙食补助费1350元、残疾赔偿金252562.80元、鉴定费1900元，计391534.96元的50%即195767.48元，以及精神损害抚慰金5250元，合计201017.48元；扣除已支付的54407.87元后，尚应支付146609.61元；款限于本判决发生法律效力后十日内付清；三、驳回毛森鹤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费7679元，由毛森鹤负担2637元，徐益敏负担1810元，徐江负担3232元。 本院审理期间，徐益敏向本院提交如下新证据：1.徐吉林的舜辰老年公寓入住协议一份，拟证明徐江是虚假陈述；2.徐吉林2018年5月摔伤骨折后就诊于余姚中医院的治疗病历一份，拟证明2018年徐吉林不可能去给徐江送钥匙；3.徐吉林拆迁调产安置协议一份，拟证明徐益敏没有拆除围墙铁栏杆的动机；4.徐江向徐益敏借款的借条一份，拟证明是徐益敏借款给徐江的事实。 经质证，徐江对证据1的真实性无异议，关联性有异议；对证据2的真实性无异议，关联性有异议；对证据3的真实性无异议，关联性有异议；对证据4的真实性有异议。毛森鹤对证据1.2.3.4的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，证据1徐吉林是否入住老年公寓与徐江是否虚假陈述无直接关联性；证据2与本案无关联性，庭审中各方当事人对徐江是从徐吉林处获得钥匙无异议；证据3不能证明其待证事实；证据4各方对真实性均有异议。故本院对证据1.2.3.4均不予认定。 经审理查明，一审法院认定事实与本院查明事实一致，本院对该事实予以认定。 本院认为，本案争议焦点系各方当事人之间的法律关系。庭审中，徐益敏与徐江对徐益敏是否有委托徐江拆除防盗窗及铁栏杆各执一词，但均认可房屋钥匙是放在徐益敏的叔叔徐吉林处，且徐江从徐吉林处获得钥匙这一事实。徐益敏主张其未委托徐江进行拆除工作，对整个事件不知情，但徐益敏未对徐江进入房屋作出合理解释，如按徐益敏的陈述，徐吉林是在徐益敏不知情的情况下将徐益敏的房屋钥匙交给他人进行拆除工作，有悖常理，故本院对徐益敏的主张不予采纳。关于徐江提出的徐益敏与徐江非承揽关系这一主张，徐江未提供相关证据予以证明。根据查明事实，毛森鹤、魏某、毛某与徐益敏之间并不相识，实际支付报酬与提供劳动工具的均是徐江，一审法院依据各方当事人以及证人的陈述，综合各项因素认定毛森鹤与徐江之间构成雇佣关系并无不当。 综上所述，徐益敏、徐江的上诉请求均不能成立，本院难以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5042元，由徐益敏负担1810元，由徐江负担3232元。 本判决为终审判决。 审 判 长 鲁志锋 审 判 员 潘国悦 审 判 员 吴节祥 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 孙树惠 书 记 员 卢秧淑