河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3181号上诉人（原审被告）：张宝珠，女，1961年7月19日出生，汉族，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：李业山，信阳市浉河区民权街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李作伍（曾用名李勇），男，1972年10月5日出生，汉族，住罗山县。上诉人张宝珠因与被上诉人李作伍合伙协议纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张宝珠及其委托诉讼代理人李业山，被上诉人李作伍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张宝珠上诉请求：1、将此案发回重审或驳回被上诉人诉讼请求；2、本案上诉费及涉案费用全由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人起诉遗漏了当事人，合同当事人顾绍坤应当参加诉讼。原审认定案件名称为合伙纠纷，既然是合伙纠纷，合伙协议书由上诉人和被上诉人、顾绍坤三方达成合伙协议。不论是上诉人和被上诉人谁提起诉讼，顾绍坤作为协议当事人之一，都应当就合伙纠纷参与诉讼，而该参加诉讼的当事人没有参加。按照《民事诉讼法》第270条第4项规定，原判决遗漏当事人的，裁定撤销原判决，发回重审。二、本案原审人民法院已作出判决，不属于人民法院重新审理的范围；被上诉人李作伍接到信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初2671号和（2018）豫1502民初676号民事判决，在法定的期限内要么提起上诉，要么申请再审。因为被上诉人的起诉是要求上诉人给付823750元，原审人民法院依法驳回了李作伍的诉讼请求，判决结果已发生效力。同样被上诉人二次起诉上诉人给付823750元，被上诉人并不是提起上诉或申请再审，而是另案起诉上诉人给付30万元。原审法院竟不分青红皂白作出判决，让上诉人给付662750元，真是颠倒黑白，混淆是非。三、原审法院没有按照法律规定对合伙企业进行清算；上诉人自和李作伍、顾绍坤签订合伙协议后，企业赔的一塌糊涂，上诉人早想对企业经营进行合伙清算。但是由于合伙企业拖欠会计工资，一直对账目被会计扣押。后来原审法院组织对企业进行清算，在企业亏损的情况下，上诉人借钱支付了拖欠会计的工资，拿回了账簿和凭证。原审竟以上诉人过期没到为由，拒绝委托相关司法部门进行企业清算。四、原审查明事实错误。合伙人顾绍坤三方签订了合伙协议是2013年12月17日。而原审认定是2013年10月7日，该协议没有实际履行。为便于人民法院查明事实，上诉人分别于（2017）豫1502民初2671号和（2018）豫1502民初676号民事判决书中提交了相关证据，其卷宗有据可查，而原审法院避而不谈。难道判决书还有两个浉河区人民法院不成。五、原审判决没有事实根据。根据《合伙企业法》第86条第3款规定，“自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。”被上诉人每次起诉均是给付之诉，而没起诉清算，最终导致原审法院判决缺乏依据，上诉人作为投资的大头，当然迫不及待的对企业进行清算，而原审法院竟不给上诉人清算的机会和时间。原审判决让上诉人给付662750元，既没有事实根据又无法律依据。综上所述，原审法院违反法定程序，判决断章取义，明显偏袒被上诉人，并且显然遗漏了诉讼参与人顾绍坤，导致判决缺乏依据，对该判决上诉人无法信服，原审法院明显在拿法律开玩笑。恳请上级人民法院明察秋毫，依法公断。李作伍辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。李作伍向一审法院起诉请求：1、被告返还投资款662750.61元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月1日，原告李作伍、被告张宝珠与信阳长兴钢业有限公司签订《房屋租赁合同》，租赁信阳长兴钢业有限公司位于信阳市工业城城东办事处牌坊村3至6层房屋，租金为40万元/年，第五年开始每年递增2万元，租赁期限为15年，装修期9个月免收租金。2013年7月16日，信阳长兴钢业有限公司向原告出具10万元的租金收据一张。2013年7月13日，原、被告与案外人顾绍坤签订《合同书》，将酒店的装饰装修工程承包给顾绍坤。2013年9月6日、10月3日，顾绍坤分别向原告出具18万元、20万元的装修款收条各一张。2013年10月7日，原、被告签订《合伙协议书》一份，约定双方合伙投资经营位于信阳市××国道旁工业城的东方假日商务宾馆，合伙期限为15年，原、被告均以现金方式出资，投资比例多的一方统一保管并具有管理决策权。分红比例为投资比例，合伙经营中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，按合伙人的出资比例承担。合伙事务的决定权、监督权和具体的经营活动由合伙人共同决定，每人都有表决权，重大事项应由占出资比例三分之二以上的合伙人同意方可执行。合伙事务完成或不能完成的，合伙解散，合伙解散后应当进行清算。合伙人严重违反协议或违反《合伙企业法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任。2013年12月17日，案外人顾绍坤以欠付的装修费抵付投资款的方式加入合伙，与原、被告签订《合伙协议书》，协议约定被告张宝珠为法人、执行董事及财务总监，掌管宾馆一切事务，并委托被告为合伙负责人，负责对外开展业务，对合伙项目进行全面日常管理，订立经营价格、购进常用货物。执行董事不得从事损害宾馆利益的活动。该宾馆由被告张宝珠以个人名义申办个体工商户营业执照。2016年12月1日，被告张宝珠与案外人耿幸福签订《酒店转让协议》，以130万元的价格将信阳东方假日商务酒店的物资设备转让给耿幸福。另查明，2017年，李作伍曾起诉要求确认被告张宝珠与案外人耿幸福签订的《酒店转让协议》无效，并要求张宝珠退还投资款823750元，该院于2017年9月12日作出（2017）豫1502民初2671号民事判决，驳回李作伍的诉讼请求。2018年，李作伍起诉要求对合伙酒店进行清算，张宝珠赔偿因私自转让酒店给其造成的损失，该院于2018年6月11日作出（2018）豫1502民初676号民事判决，驳回李作伍的诉讼请求。一审法院认为，原告李作伍与被告张宝珠签订的《合伙协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。被告张宝珠作为合伙负责人，对宾馆日常事务进行经营管理，在未征得原告同意的情况下私自将酒店转让，致使双方合作的基础不复存在。双方本应对合伙财产进行结算，以确定利润分配及亏损分担，但依照被告的说法，账目在酒店转让的过程中遗失，导致无法对合伙财产进行结算，被告应对无法结算的后果承担相应责任，故原告要求被告返还投资款的诉讼请求，该院予以支持。关于原告的投资款金额，原、被告均认可共支付顾绍坤装修款127万元，原告称其中38万元为其支付，并提交有顾绍坤出具的两张收条，被告对此不予认可，抗辩称上述127万元装修款全部由其支付，但在法院释明后亦未提供相关证据，故对原告支付38万元装修款的事实予以确认。被告在2018年李作伍诉其合伙纠纷一案的庭审笔录中认可原告支付信阳长兴钢业有限公司租金10万元，故对原告该部分投资款予以确认。虽然被告对原告诉称的其余投资款182750.61元不予认可，但原告提供有案外人出具的收据，亦有合伙人顾绍坤出具的股份证明予以佐证，故原告有证据证明的投资款共计662750.61元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告张宝珠于本判决生效之日起十日内支付原告李作伍662750.61元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10428元，减半收取5214元，由被告张宝珠负担。本院二审期间，上诉人向本院提交了合伙协议、东方宾馆商务宾馆利润表、企业亏损财务加章证明、信阳长兴钢业有限公司催收租金函三份、信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初2671和（2018）豫1502民初676号案件判决书、起诉状，拟证明李勇（李作伍）、张宝珠、顾绍坤三方系合伙关系，合伙企业已经处于亏损状态，李作伍的起诉属于重复起诉。本院认为，合伙协议、催收租金函、判决书等证据不属于新证据；宾馆利润表无相应财务记账凭证、票据等佐证，因此本院不予采信。另查明本案双方当事人合伙的信阳工业城东方假日商务宾馆在工商登记为个体工商户，已于2016年12月8日注销。二审查明其余事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，对于上诉人的上诉理由，分项评判如下：关于原审是否遗漏必要诉讼参与人的问题。本案双方当事人合伙经营的项目系信阳工业城东方假日商务宾馆，2016年12月1日，张宝珠与案外人耿幸福签订《酒店转让协议》，并于2016年12月8日注销东方假日商务宾馆，合伙协议约定的合伙目的已经不能实现，依据双方当事人签订的合伙协议第十二条的约定，合伙因合伙事务不能完成而解散。双方当事人签订的合伙协议中第十三条约定，合伙人严重违反本协议或因重大过失或因违反《合伙企依法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任。本案李作伍的起诉是依据该条约定，要求张宝珠承担赔偿责任，顾绍坤并非本案必要诉讼参与人。关于本案是否符合一事不再理原则的问题。（2017）豫1502民初2671号案件中李作伍的诉讼请求为确认张宝珠和第三人签订的投资协议无效和退还投资款，该案信阳市浉河区人民法院经审理认为系合伙纠纷，应通过合伙清算加以解决，因此驳回了李作伍的诉讼请求。（2018）豫1502民初676号案件中李作伍的诉讼请求为对合伙酒店进行清算，并判决被告赔偿损失，该案信阳市浉河区人民法院经审理认为由于当事人未提供宾馆的相关会计凭证，各投资人的投资数额无法完全确定，合伙账务无法清算，因此驳回了李作伍的诉讼请求。本案李作伍提出的诉求及依据的事实、证据均有不同，上述两个案件与本案当事人不同、诉讼请求亦有差别，因此本案不符合一事不再理的情形。关于原审认定事实是否正确的问题。二审庭审时上诉人自认李作伍为合伙花费装修费38万元，（2018）豫1502民初676号案件庭审笔录中张宝珠认可李作伍支付了信阳长兴钢业有限公司租金10万元，且48万元有对应的票据予以佐证，因此对该部分投资款本院予以采信。（2018）豫1502民初676号案件卷宗中顾绍坤出具的情况说明中认可李作伍前后投资共823750元，李作伍提供的收据、收条累积金额合计为662750.61元，原审综合全案认定李作伍投资额并无不当。本案合伙协议中约定张宝珠为合伙负责人，负责对合伙项目进行全面日常管理，而案涉合伙未严格执行财务制度，账目不清，双方当事人均未提供相关会计凭证，合伙经营收支情况难以认定，导致清算困难。张宝珠在2016年12月擅自转让合伙财产、注销宾馆导致合伙出现解散事由，转让所得亦由张宝珠占有，原审依据查明事实要求张宝珠返还投资款并无不当。综上所述，张宝珠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10428元，由上诉人张宝珠负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  周振力审判员  付 巍二〇二〇年九月二十八日法官助理李艺璇书记员余露