江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终5337号上诉人（原审原告）：姚军，女，1966年11月12日生，××族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：沈燕，江苏濠阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋思思，江苏濠阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吴兵，男，1969年1月9日生，××族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：丁红，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴宇轩，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。上诉人姚军因与被上诉人吴兵民间借贷纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚军上诉请求：撤销原判，改判支持姚军的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院有选择性地采信证据，对吴兵不利的证据及其无法自圆其说的事实只字不提，过分苛求姚军的举证责任，认定借贷关系不成立违背事实、裁判不公。1.双方虽然在其他项目上有合作，但都有投资和利润分配的约定并实际参与经营管理，而本案400万元仅是借贷关系，不存在共同投资合意，更不存在就吴兵向南通恒通混凝土有限公司（以下简称恒通公司）投资约定的情况。从双方对账明细看，本案借款与其他项目是独立的，账目是可以区分的。2.案涉400万元中，第一笔50万元汇款姚军备注为“借款”，足以体现借款本意。后三笔借款时间距离较近，虽未备注用途，但吴兵不否认该400万元系一个整体，性质相同，所以均应视为借款。3.吴兵在取得400万元借款后的用途与姚军无关。姚军不是吴兵与恒通公司之间的《还款协议》的当事人，该协议对姚军没有约束力。根据该《还款协议》和恒通公司出具的《借款说明》，吴兵与恒通公司之间不仅存在借贷关系，还有其他债权债务关系，根据合同相对性原则，恒通公司债权不能收回的后果应由吴兵承担。4.从案外人申请恒通公司破产到进入破产程序、再到吴兵申报债权，直至2018年11月16日，吴兵一直在向姚军还款，说明不存在双方共同向恒通公司投资、取得收益后再均分利益的情况。吴兵对其所称的上述款项是姚军为资助侄女上学而向吴兵的借款没有提供证据证明，也与之前的陈述和已查明事实矛盾，但一审判决对此未回应。5.2019年3月3日，姚军要求吴兵对借款事实和金额、利息等进行确认并签署对账单。该对账侧重的是对借款、还款金额的核对确认，姚军对吴兵混淆其对姚军和恒通公司的债务并在对账单上批注“南通恒通混凝土有限公司（姚军与吴兵共同投资）往来账”的行为不认可，不能据此认定双方有共同投资合意。6.恒通公司被申请破产无法及时归还吴兵的借款影响了其向姚军的偿债能力，姚军被他人拉进微信群后的发言体现的是焦急和不安，不代表姚军就是该公司的债权人或投资人。一审法院以姚军自认为恒通公司的受害人为由，认为两人共同向恒通公司投资错误。7.一审法院认为吴兵与恒通公司约定的年利率为20%，与姚军、吴兵之间的利率一致，该认定没有依据。除了600万元借款外，吴兵与恒通公司还存在其他往来，其从恒通公司获得的利益远不止20%。2016年8月13日恒通公司已经资不抵债，该公司出具的借款说明只是其公司单方说法，不符合事实。8.一审法院审查双方是否共同投资必然涉及恒通公司，但却未追加恒通公司为第三人参加诉讼，导致认定事实不清，应发回重审。吴兵辩称：1.根据姚军提供的2019年3月3日的往来明细账，抬头明确注明为共同投资，证明不存在借贷合意。2.姚军提供的录音都被剪辑的不完整，根据吴兵提供的其中一段完整的录音，能够证明吴兵强调案涉款项是共同投资。3.2014年3月24日标注借款的50万元，是案涉第一笔汇付款项，此后姚军个人直接汇款给吴兵的多笔没有注明用途。双方存在合作关系，有多笔往来，如果姚军第一笔往来已经注意到标注借款，应该在之后的汇款用途中均标注借款以示区别。所以，该标注的用途应理解为姚军向公司借款用于个人投资，而且该标注行为是其单方行为，不能推定之后没有标注的350万元也是借款，更不能推定存在借贷合意。4.吴兵与姚军存在多笔资金往来，合作模式为谁找到项目对外投资，姚军制作对账单进行结算。本案姚军向吴兵汇款后，吴兵向恒通公司汇款，时间一致。恒通公司破产后，2018年4月15日姚军加入恒通公司破产群，债权登记在吴兵名下。2018年11月1日接处警记录显示吴兵因为投资与姚军发生纠纷，2019年2月26日双方的录音证明姚军没有明确是借款，吴兵却强调对账要写共同投资，姚军没有反驳。2019年3月3日姚军故意拿着一份没有写抬头的明细，吴兵加注共同投资的抬头，证明款项性质，所以案涉款项是投资款不是借款。一审法认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。姚军向一审法院提出诉讼请求：1.判令吴兵归还借款本金300万元及利息（按年利率20%，自2016年4月1日起计算至实际给付之日）；2.案件受理费、保全费、保全担保保险费1万元，由吴兵承担。一审法院认定事实：双方存在多笔共同投资，曾共同投资南通江舟投资有限公司、南通汇通投资有限公司（赤水项目）、江苏韩通恩吉重工有限公司等项目。其中赤水项目以姚军的名义对外投资；南通江舟投资有限公司、江苏韩通恩吉重工有限公司以吴兵的名义对外投资。2014年3月24日至2018年11月16日期间发生的部分往来明细，姚军向吴兵汇款426万元，吴兵向姚军汇款271.04万元。具体如下：1.姚军向吴兵汇款六次共计426万元。分别是2014年3月24日汇款50万元（备注“借款”）；2014年3月25日汇款150万元；2014年4月8日汇款180万元；2014年4月15日汇款20万元；2014年6月30日汇款20万元；2015年5月26日汇款3万元；2015年5月27日汇款3万元。2.吴兵本人或委托案外人向姚军汇款14次，共计271.04万元。分别是2014年5月5日委托恒通公司汇款10万元；2014年5月8日汇款6.29万元；2014年6月13日汇款5万元；2014年6月17日汇款5万元；2014年11月28日汇款5万元；2015年1月12日汇款53.75万元；2015年6月19日汇款14万元；2015年8月21日汇款10万元；2016年2月4日汇款45万元；2016年2月4日委托马明鑫汇款25万元；2017年7月4日汇款33万元；2017年12月4日委托王建芳汇款25万元；2018年1月9日汇款24万元；2018年11月16日汇款10万元。2014年3月25日、4月9日、4月16日吴兵分别向恒通公司汇款270万元、310万元、20万元。2018年3月19日，吴兵向恒通公司申报债权，称“南通恒通混凝土有限公司和蒋玉飞于2014年3月25日、4月9日、4月16日分别向吴兵借款270万元、310万元、20万元，并于2015年4月25日签订还款计划，借款于2016年春节前还款，该借款也于2016年8月31日双方财务核实认可。约定年利率20%。”2018年6月15日，姚军加入恒通公司债权人群，称“受害人之一”，别人问“姐姐我看你也挺着急的，蒋玉飞欠了你多少米”，姚军答“你看吴兵的名下”。2019年2月26日，双方就案涉款项进行电话协商，在长达4分多钟的电话中，双方均没有明确的“借款”的字样。在电话中吴兵陈述“没事，这个你等（等）看，反正只要签个字就够了，这个都没事，反正你只要拿这么多钱，个对。你上面写明了共同投资了，就蒋玉飞这边，原来你投资多少钱，现在本金多少钱”。姚军陈述“反正把账先理一下。”吴兵陈述“这个账是的，就是说你只要承认拿了145万利息了，个对？这个照承认，有什么不那个呢。你拿了145万，我又不好说你拿了345万元，这从前的账摊出来就是的，个对。好的。”吴兵陈述“好的，就这样。”2019年3月3日，姚军、吴兵在协商的基础上对以下的往来账予以确认，由姚军制作往来账明细表，吴兵签字确认“情况属实”，当场吴兵在抬头注明“南通恒通混凝土有限公司（姚军与吴兵共同投资）往来账”。该往来明细账在备注中载明“1.共打款给吴兵400万元，04.08打款280万元，其中100万元为归还吴兵赤水项目的本金。2.已收到吴兵打给姚军的自2014年4月1日至2016年3月31日利息145万元（年利率20%）及本金100万元。”一审法院认为，本案的争议焦点系姚军、吴兵之间是否存在借贷合意。根据法律规定，当事人应对自己提出的诉讼请求所依据的事实，提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。结合本案，吴兵提供了往来账与通话录音能形成证据链，证明吴兵从未认可双方存在借贷合意，姚军亦未当场否认双方存在共同投资的合意，另鉴于姚军曾主动自认其为恒通公司的受害人之一，债权在吴兵名下，且姚军向吴兵汇款的时间与吴兵向恒通公司汇款的时间相一致，吴兵与恒通公司约定年利率20%，与姚军、吴兵间约定年利率20%相一致，姚军主张借贷关系明显与常理相悖。法院认定吴兵已提供证据证明双方不存在借贷合意，姚军应就双方存在借贷合意承担举证责任。现姚军提供的证据不足以证明双方存在借贷合意，应承担举证不能的后果。姚军依据借贷关系向吴兵主张还款，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：驳回姚军的全部诉讼请求。一审案件受理费45200元，保全费5000元，合计50200元，由姚军负担。二审中，双方未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中姚军持相应的银行汇款凭证要求吴兵向其归还借款，但吴兵抗辩是双方之间的投资，结合本案中双方的举证，根据上述司法解释，姚军提交的证据不足以证明其主张，对其诉讼请求本院难以支持。具体理由分述如下：第一，姚军作为证据提交的案涉款项往来对账明细表抬头明确标注“南通恒通混凝土有限公司（姚军与吴兵共同投资）往来账”，虽然上述字样是吴兵所写，但是姚军没有对此提出异议要求修改，又持该对账单要求吴兵向其偿还借款，其主张与对账单反映的内容不一致，显然不能据此认定双方之间确认上述款项系借款。即使吴兵有部分汇款发生在其向恒通公司申报债权之后，亦不能否定对账单抬头部分的内容。第二，姚军在恒通公司债权人群中称“受害人之一”，在别人询问蒋玉飞欠其多少钱时称“你看吴兵的名下”，从其回答情况看，不能认定当时其认为案涉400万元是出借给吴兵的款项。第三，姚军和吴兵在多个项目上存在共同投资行为，彼此间有多笔款项往来，姚军在本案中主张其汇给吴兵的案涉400万元均是出借给吴兵的款项，除第一笔50万元备注借款但仅是其单方备注外，其他款项均没有注明用途，亦不能反映双方之间就案涉款项形成借贷合意。第四，二审中姚军申请调取一审庭审录像称一审法院未准许记录其陈述的对其有利的事实，并申请调取吴兵与恒通公司之间的往来账目以查明是借款还是投资关系、申请追加恒通公司作为第三人等，但是姚军在二审中亦未提供充分证据证明双方之间存在借贷合意，就其申请调取吴兵与恒通公司之间的往来账目、追加恒通公司作为第三人等，亦不能证明案涉其汇给吴兵的400万元是出借给吴兵的借款，因此，对其申请本院不予准许。综上，姚军的举证不足以证明其诉讼主张，应承担举证不能的法律后果，一审法院判决驳回姚军的诉讼请求，不违反法律规定。综上所述，姚军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45200元，由姚军负担。本判决为终审判决。审判长  韩兴娟审判员  谷昔伟审判员  王作杰二〇二〇年九月二十九日书记员  盛姝玲