贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）黔23行终71号 上诉人（一审原告）贵州亿鸿钢结构有限公司，住所地贵州省兴仁市兴仁工业园区巴铃重工区（巴铃镇小坪寨）。 法定代表人宋志成，执行董事。 委托代理人汪将，贵州集法律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托代理人汪浩，贵州集法律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（一审被告）黔西南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局，住所地贵州省兴义市建设路22号。 法定代表人王军，局长。 委托代理人邓标，该局仲裁院副院长。代理权限：特别授权。 委托代理人邓何河，该局仲裁院仲裁员。代理权限：特别授权。 一审第三人陈品洪，男，1961年4月24日生，汉族，贵州省兴仁市人，住贵州省兴仁市。 委托代理人顾思扬，贵州贝顺律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托代理人王进民，贵州贝顺律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人贵州亿鸿钢结构有限公司（以下简称亿鸿公司）与被上诉人黔西南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局（以下简称州人社局）及一审第三人陈品洪工伤行政确认一案，不服贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328行初54号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理,现已审理终结。 一审原告诉称：原告为钢结构生产销售公司，其将厂房承包给案外人李日武加工生产钢结构，并以计件方式向李日武支付报酬，李日武则自行聘请工人做工及自行支付报酬。后李日武聘请一审第三人陈品洪为其做工。陈品洪提起劳动仲裁及民事诉讼，要求确认与原告之间存在劳动关系，法院作出的二审判决认定，陈品洪与原告不存在劳动关系。2018年4月23日，陈品洪在将产品装车时从货车上坠落受伤，其即向被告申请工伤认定，被告认为陈品洪所受伤害为工伤，由原告承担工伤保险责任。但除《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款和劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的例外情况之外，认定工伤应以存在劳动关系为前提条件。本案不属例外情况，被告认定工伤不当。现诉至法院，请求撤销黔西南州人社工伤认字[2020]第3-01号《工伤决定书》并判决被告承担本案诉讼费。 一审法院查明，陈品洪由案外人李日武请到亿鸿公司从事喷漆工作，报酬由李日武支付，按吨计算，无需打考勤。2018年4月23日，陈品洪在做工过程中受伤，并于当日被送至兴仁顺康医院住院治疗至同年6月4日，诊断为：脊髓震荡伤，肾挫伤，肺挫伤，腰1椎体压缩性骨折，右侧骶骨、坐骨、耻骨多发性骨折，右侧第8肋骨骨折、急性胃炎。李日武系承包亿鸿公司部分劳务的包工头，也即是班组。2018年7月24日，陈品洪向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日以被申请人主体不适格为由作出仁劳（人）仲案不字[2018]036号《不予受理通知书》。后陈品洪起诉至贵州省兴仁市人民法院，该院经审理后于2018年11月19日作出（2018）黔2322民初3092号《民事判决书》，判决确认陈品洪与亿鸿公司之间存在事实劳动关系。亿鸿公司不服该判决，上诉至黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 2019年2月21日，陈品洪向被告州人社局提出工伤认定申请，并提交了相应申请材料包括《工伤认定申请表》《工伤认定申请书》、身份证复印件、医院疾病证明书、贵州省兴仁市人民法院（2018）黔2322民初3092号《民事判决书》及亿鸿公司营业执照复印件。2019年2月22日，被告州人社局作出《工伤认定申请受理决定书》，对该案进行受理。被告州人社局于2019年3月1日向亿鸿公司作出《工伤认定举证通知书》，并于2019年3月12日送达。亿鸿公司以（2018）黔2322民初3092号确认劳动关系一案尚未生效为由（同时提交了相应上诉费交纳凭证），向被告州人社局申请中止工伤认定。2019年3月17日，被告州人社局作出《工伤认定中止通知书》，中止对该案的审查，同时于2019年3月18日向陈品洪送达。 2019年4月19日，黔西南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2019）黔23民终373号《民事判决书》，判决撤销贵州省兴仁市人民法院（2018）黔2322民初3092号民事判决，确认陈品洪与亿鸿公司之间不存在劳动关系。 2019年6月12日，被告州人社局作出《恢复工伤认定通知书》，对该案恢复审查，并于2019年7月2日向陈品洪送达。2019年7月2日，被告州人社局作出黔西南州人社工伤不认字[2019]第3-01号《不予认定工伤决定书》，对原告陈品洪所受之伤不予认定为工伤。2019年7月4日及2019年7月5日，被告州人社局分别对亿鸿公司法定代表人宋志成及陈品洪进行调查。2019年7月15日，陈品洪签收前述《不予认定工伤决定书》。后陈品洪不服，遂诉至本院。诉讼过程中，被告州人社局于2019年12月25日作出州人社撤字﹝2019﹞3-04号《决定书》，决定撤销黔西南州人社工伤不认字[2019]第3-01号《不予认定工伤决定书》。陈品洪于2019年12月26日向本院申请撤回起诉，本院于同日作出（2019）黔2328行初112号《行政裁定书》，准许陈品洪撤回起诉。 2020年2月8日，被告州人社局作出黔西南州人社工伤认字[2020]第3-01号《工伤决定书》，认定陈品洪受伤为工伤。亿鸿公司不服，遂向本院提起行政诉讼。 同时查明，亿鸿公司成立于2012年5月11日，登记的经营范围包括钢结构（网架）生产、销售，钢结构（网架）工程设计、施工，房屋建筑工程，土石方工程，市政工程，公路与桥梁工程，温室工程，管道工程，装饰装修工程设计、施工，机电设备工程安装，金属容器及非标设备安装及销售，城市园林绿化。其享有的资质类别及等级为钢结构工程专业承包叁级。 一审法院经审理认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”被告州人社局作为黔西南州行政区域内的社会保险行政部门，其受理陈品洪提出的工伤认定申请并作出涉案《工伤决定书》，系其在职权范围履行职责。 关于本案争议焦点，亿鸿公司是否属于建筑企业的问题。通过陈品洪及亿鸿公司的陈述以及贵州省兴仁市人民法院（2018）黔2322民初3092号民事判决查明的事实，案外人李日武系承包亿鸿公司部分劳务的包工头，可以确定李日武分包了亿鸿公司部分业务，而陈品洪系李日武雇请的人员。对于亿鸿公司的经营范围，其《营业执照》中予以载明，同时其建筑资质为钢结构工程专业承包叁级。根据《建筑业企业资质标准》关于钢结构工程专业承包的规定，叁级资质标准为企业净资产500万元以上，企业主要人员中包含“经考核或培训合格的焊工、油漆工、起重信号工等中级工以上技术工人不少于10人”，该标准中对于钢结构工程的定义为“建筑物或构筑物的主体承重梁、柱等均使用以钢为主的材料，并工厂制作、现场安装的方式完成的建筑工程”。同时，该标准中对于施工劳务企业资质标准的规定为，企业净资产200万元以上，有固定的经营场所，企业主要人员包含：（1）技术负责人具有工程序列中级以上职称或高级工以上资格；（2）持有岗位证书的施工现场管理人员不少于5人，且施工员、质量员、安全员、劳务员等人员齐全；（3）经考核或培训合格的技术工人不少于50人，承包业务范围为可承包各类施工劳务作业。本院认为，《建筑业企业资质标准》对于钢结构工程的定义包含了制作与安装。并且亿鸿公司的经营范围中就含有了建筑工程，因此亿鸿公司是建筑业公司。陈品洪系在对钢材进行上漆的过程中受伤，而其从事的工作内容系亿鸿公司将涉案劳务发包给了案外人李日武的，李日武作为个人，并非《建筑业企业资质标准》规定的具有施工劳务企业资质的主体。 亿鸿公司诉称其转包给李日武的业务限于钢结构的生产加工，并非建筑施工。如上所述，钢结构工程包含了制作与安装，同时亿鸿公司的经营范围中包含了建筑工程。根据《工伤保险条例》第十九条“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定，亿鸿公司应当承担其所主张的陈品洪并非工伤的举证责任，亿鸿公司作为用人单位，其保管着开展各项业务的证据材料，但亿鸿公司并未向本院提交陈品洪是在从事何项业务时受伤，该项业务是否属于钢结构工程或者建筑工程的证据。因此，本院对其该项主张不予采信。 因此，亿鸿公司将其钢结构工程的劳务分包给不具备施工劳务企业资质的案外人李日武，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，属于违法分包，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定的情形。故被告州人社局据此认定陈品洪所受的伤为工伤，并无不当。 综上，被告州人社局于2020年2月8日作出的黔西南州人社工伤认字[2020]第3-01号《工伤决定书》，于法有据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定及上述理由，判决如下：驳回原告亿鸿公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告亿鸿公司负担。 上诉人亿鸿公司不服一审法院作出的判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销贵州省安龙县人民法院作出的（2020）黔2328行初54号行政判决；2.撤销被上诉人作出的黔西南州人社工伤认字[2020]第3-01号《工伤决定书》；3.本案诉讼费由被上诉人承担。其主要理由为：1.一审判决认定事实错误。第一，建筑企业转包的业务并非均为建筑工程，一审判决仅以上诉人属建筑企业为由，便认定转包的业务属建筑工程及分包单位需具备相应资质，系混淆概念、以偏概全。如建筑企业将厂区卫生发包给个人则不能认定承包人需具备相应资质。同理，李日武及其聘请的人员生产的产品在未确定会用到何种工程之前，仅为普通商品，不属建筑工程的一部分，否则建筑工程中用到的钢材、油漆、焊条等材料，在生产加工环节均须视作建筑工程处理，显然不合理合法。第二，《建筑业企业资质标准》是对承包业务的规定，李日武及其聘请的人员在生产产品时承包业务尚未发生，不应适用该法条。若上诉人仅是一家生产销售钢结构的公司或未取得钢结构工程专业承包叁级资质，其生产质量符合规定的钢结构后即可出售给具有相应资质的公司用于工程施工，而因法律未规定生产加工钢结构产品需要资质，此时不能将上诉人的业务认定为建筑工程。故此，若仅因上诉人取得相应资质，便将与其有关的事项认定为建筑工程，既不公平亦不合法。本案应根据李日武的实际承包范围认定其承包部分属加工制造业，而非建筑工程。2.一审判决适用法律错误。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止承包单位或分包单位将工程违法分包。但李日武承包的业务未特定针对某个具体工程，上诉人此时并非承包单位或分包单位，所涉业务也不属建筑工程，即不应适用该条款。且人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定的是，具备用工主体资格的承包单位违法转包、分包的，才应承担工伤保险责任。而上诉人发包给李日武的业务属自有业务，非承包业务，不应适应上述规定。另，法律在存在劳动关系的前提下，规定承担工伤保险责任的例外情形，主要是惩罚建筑工程中的违法转包行为及兼顾保护劳动者的合法权益，并非仅以保护劳动者为目的，法律应当兼顾保护劳动者及用工单位的合法权益。 被上诉人州人社局在二审审理期间未提交书面答辩意见。 一审第三人陈品洪的陈述意见：一、一审判决认定事实无误。第一，一审判决根据证据及法律规定认定上诉人具备建筑企业资质、是建筑企业的论述充分。钢结构生产是建筑行业的专业性生产业务，最终产品是以钢结构建筑物或建筑主要设施等形式存在，不是“钢管变成工字钢”的简单转化。正因如此，《建筑企业资质标准》才对此进行了严格规定，明确界定钢结构建筑企业对钢结构进行生产加工。且本案毋庸置疑的是，上诉人是一家规模巨大且具备建筑企业资质的建筑公司。第二，上诉人对外承接钢结构生产业务，因其具备合法资质，其承包钢结构生产业务后，应依照合法的生产流程严格组织生产，并尽到安全管理义务。但上诉人为节约生产成本，私自将钢结构的全部生产业务（包括喷漆、装运等）分包给含李日武在内的八位无资质的自然人，且其未尽到必要安保义务，造成涉案事故的发生，其行为显然构成违法分包。而李日武作为无分包生产资质自然人，其独立组织生产业务不合法。二、一审判决适用法律正确。上诉人认为违法分包是指具备资质的建筑企业合法承包后再进行违法分包。对此，上诉人对外是具备钢结构生产资质的合法承包企业，对内则是将承包业务分包给不具备任何资质之自然人的违法分包企业。一审判决认定一审第三人所受之伤为工伤完全正确适当。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 本案经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、是否应认定亿鸿公司是否属建筑企业或涉案业务是否属建筑工程；二、亿鸿公司是否应承担工伤保险责任；三、讼争《工伤认定书》是否合法适当。 关于争议焦点一：原劳动和社会保障部2005年5月25日作出的劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条文规定承担用工责任的主体是建筑施工企业或矿山企业等。而2014年9月1日施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”该条文是对前述通知第四条的发展，此时不再强调用工单位须为建筑企业或发包、分包业务须为建筑工程，而是侧重于用工单位出现违法转包等情形，其主要是为了避免用工单位通过发包、转包、分包方式来免除其本应承担的用工主体责任，故对用工单位应承担工伤保险责任进行了特别规定，以此保护劳动者的合法权益。即，亿鸿公司是否属建筑企业或涉案业务是否属建筑工程不影响对其是否应承担工伤保险责任的认定，无审查之必要性。 关于争议焦点二：《工伤保险条例》第十四条第一款第一项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定工伤。上诉人对陈品洪在工作时间和工作场所因工作原因受伤的事实无异议，主要矛盾焦点为亿鸿公司是否应作为用工单位承担工伤保险责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定可知，用工单位将工程（业务）发包给不具备用工主体的自然人，用工单位应对该自然人招用的劳动者承担工伤保险责任,而承担工伤保险责任并非意指该职工与用工单位之间存在事实劳动关系，仅是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理，目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇。本案中，亿鸿公司作为具备用工主体资格的公司，其将公司业务通过班组内部承包的方式分包给不具备用工主体资格的自然人李日武，李日武则直接雇佣陈品洪为其工作，法院生效判决虽确认亿鸿公司与陈品洪之间不存在劳动关系，但工伤认定并不以存在劳动关系为前提，在违法分包的情形下用工单位与劳动者之间存在法律特别拟制的“事实劳动关系”，此时亿鸿公司作为具备用工主体资格的单位，应依法承担工伤保险责任。 关于争议焦点三：《工伤保险条例》第十七条、第十八条、第二十条规定，用人单位未依法提出工伤认定申请的，工伤职工在事故伤害发生之日起1年内，可直接向用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门提出工伤认定申请，并提交工伤认定申请表、事实劳动关系证明材料、医疗诊断证明等，若工伤认定的决定需以司法机关结论为依据，结论尚未作出期间应中止工伤认定的决定。本案中，陈品洪于2018年4月23日受伤，因亿鸿公司未申请工伤认定，陈品洪于2019年2月21日申请工伤认定并依法提交相应证明材料，州人社局受理该申请后，亿鸿公司即以该案依据的案件尚未生效为由，向州人社局申请中止工伤认定，该局依法作出中止决定并送达争议双方，法院作出生效判决后该局即恢复审查，最终作出讼争《工伤认定书》，认为亿鸿公司应承担工伤保险责任，陈品洪受伤为工伤。故此，州人社局作出讼争《工伤认定书》的行为并无不当。 综上，被上诉人州人社局作出的认定决定事实清楚，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人贵州亿鸿钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李华敏 审 判 员 王幼封 审 判 员 陈颜虹 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 余芳晶 书 记 员 杨 艳