安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终2158号上诉人（原审被告）：朱汉明，男,1987年11月21日出生,汉族,安徽省凤阳县人,住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：蒋保磊，凤阳县西泉镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨飚，男，1979年5月19日出生，汉族，安徽省凤阳县人，大学文化，医院职工，住安徽省凤阳县。上诉人朱汉明因与被上诉人杨飚民间借贷纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2020）皖1126民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱汉明上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或者直接改判驳回杨飚的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决违反法定程序。1.本案在审理过程中，朱汉明一直住在位于刘府镇的家中，一审法院根本未上门送达传票，却直接适用公告送达程序。2.同一法院在审理（2020）皖1126民初661号民事判决时都能准时向朱汉明送达传票，可见其并非属于下落不明或无法联系之人。二、一审法院认定事实错误。一审法院对杨飚提供的五张高达26万元的借据在无给付证据的情况下，又未审查借贷关系发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及关系和经济状况等借贷过程中的事实。直接认定双方借贷关系成立，显属错误。1.朱汉明与杨飚虽有借条，但双方间的借贷关系未实际发生，借条的出现均是赌博产生的债务所致。2.杨飚是一个乡镇医院的医生，无这么多的资金出借给朱汉明，况且杨飚现在背负高达几十万元高利息债务。3.双方之间无任何关系，即使出借，不可能不收取利息，与交易习惯相悖。4.借据中出现三张格式借据，可见杨飚并非一般的合法借贷出借人。5.朱汉明在2016年下半年至2017年初均通过设赌人王洪青向多人借款，高达上百万元，其中一部分是借款，一部分是赌债，均在刘府镇税法巷朱夕造、姚秀娟夫妇家赌场产生，否则朱汉明无任何款项流向。综上，一审法院在违反法定程序，剥夺了朱汉明的诉讼权利的情况下，又未对案件涉及到的诸多问题进行司法审查，导致判决错误。杨飚辩称，认可一审判决。杨飚向一审法院起诉请求：朱汉明偿还杨飚借款260000元及利息（利息自借款之日起按月利率2%计算至实际本息付清时止）。一审法院认定事实：朱汉明自2016年2月22日起至2017年6月29日分五次共计向杨飚借款260000元。具体借款时间和金额分别为：2016年2月22日借款60000元、2016年10月14日借款30000元、2016年9月3日借款40000元、2017年4月23日借款90000元、2017年6月29日借款40000元。朱汉明向杨飚出具五张借条，五张借条均未约定借款利息，其中2016年9月3日的借条约定还款期限为2017年9月3日，并约定逾期还款承担20%违约金；2017年4月23日的借条约定还款期限为2018年4月23日，并约定逾期还款承担20%违约金；其余三张借条未约定还款期限。后杨飚向朱汉明催要借款未果，向一审法院提出上述诉讼请求。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。杨飚与朱汉明之间的民间借贷合同，双方意思表示真实，内容不违反法律规定，为有效合同。朱汉明五次共计向杨飚借款260000元，其中2016年2月22日借款60000元、2016年10月14日借款30000元、2017年6月29日借款40000元均未约定偿还借款的期限，根据法律规定，债权人杨飚可以随时向债务人朱汉明主张权利。2016年9月3日借款40000元、2017年4月23日借款90000元约定了货款期限及违约责任，朱汉明未按约定期限履行还款义务，应承担违约责任，朱汉明应当支付违约金26000元。杨飚要求朱汉明偿还借款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。杨飚与朱汉明之间的民间借贷合同未约定借款利息，杨飚要求按照年利率24%计算利息的请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。朱汉明应当自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告朱汉明于本判决生效后十日内偿还原告杨飚借款共计260000元及利息（其中40000元借款利息自2017年9月3日起计算、90000元借款利息自2018年4月23日起计算、其余130000元借款利息自2020年1月17日起计算，均按年利率6%计算至实际付清时止）；二、被告朱汉明于本判决生效后十日内支付原告杨飚违约金26000元；三、驳回原告杨飚的其他诉讼请求。案件受理费5200元，由被告朱汉明负担。二审中，朱汉明为支持其上诉主张，提供下列证据：证据一、2020皖1126民初660号、661号民事判决书两份。证明：凤阳县人民法院在审理上述两案时使用的是送达程序，能准确将开庭传票及诉状全部准时送达到朱汉明手上。证据二、借据三份（杨飚与三名案外人之间发生的民间借贷借据复印件）。证明：杨飚多次因民间借贷案件参与诉讼，无论他是出借人还是借款人，与他正常的生活习惯和工作收入情况是不相符的，可能都是虚假诉讼。证据三、朱汉明与三个案外人之间的借贷关系借据复印件，朱汉明均是债务人。证明：朱汉明在短期内连续向外借款，与他工作收入情况都是不相符的。杨飚质证意见：证据一由法院核实；证据二真实性认可，出借人是我堂哥，我借再多的钱跟朱汉明没有关系，我借钱是做生意使用；证据三是朱汉明借别人的钱，我不清楚。杨飚对其主张提供借条复印件三份，杨飚向三名案外人借款的情况，三名出借人分别出具了证明材料。证明：其出借的款项来源。朱汉明质证意见：证人应该到庭作证，不符合证据形式要件；从这两个证明来看，是不是杨飚真实向案外人借钱，也不得而知；即使这两份证明有其真实性，但关联到本案来看，能证明杨飚在2016年9月和元月分别向人借款10万、8万，在此期间又向朱汉明出借款项，这说明杨飚本人就没有钱，向别人举债，这恰恰证明杨飚全部是虚假诉讼。本院对上述证据认证意见：朱汉明与杨飚的举证，与本案均没有关联性，不能达到其证明目的，本院对双方举证证据均不予确认。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、一审是否违反法定程序；二、杨飚与朱汉明之间的债权债务关系是否成立。关于一审是否违反法定程序问题。朱汉明上诉称其在刘府镇家中，一审未上门送达传票，送达程序不合法。经审查，一审法院多次电话联系朱汉明，朱汉明称在外地回不来，要等过年回来，之后称让其父亲到法庭拿应诉通知书、传票等，但一直未到法庭拿应诉等材料。后一审按照朱汉明户籍地址通过EMS法院邮政专递向朱汉明送达应诉通知书、开庭传票、起诉状副本等文书，并短信通知其开庭时间、地点，但朱汉明拒收邮政快递，也未按一审指定时间应诉。由此可知，一审在向朱汉明送达应诉通知书、传票等送达程序上并不违反有关送达规定，朱汉明一审未到庭应诉完全系自身原因消极对待本案诉讼造成的，应视为其放弃质证、辩论等有关诉讼权利，应自担由此产生的不利后果。一审并不存在剥夺朱汉明有关诉讼权利情形。关于杨飚与朱汉明之间债权债务是否成立问题。杨飚持有朱汉明出具的借条五份向其主张债权，朱汉明上诉称双方未实际发生借贷，均系赌博产生的债务。对此，根据证据规则，朱汉明对其主张应承担举证证明责任。但朱汉明并未提供有效证据证明其主张的事实存在，应承担举证不能的不利后果。朱汉明作为完全民事行为能力人，其多次出具借条予杨飚，对其行为产生的法律后果应系明知，其应对其出据行为负责。在朱汉明未举证证明涉案借条非合法性，朱汉明应对杨飚主张的借款债务承担清偿责任。朱汉明上诉称一审未审查双方借贷发生的原因等，直接认定双方借贷关系成立错误。通过杨飚举证的借条内容看，双方对款项交付方式未约定，杨飚陈述系现金交付，此方式符合当地交易习惯，况且朱汉明多次出具借条行为也能反映其与杨飚之间已实际发生借贷，否则，作为一个正常人，其在未收到借款情形下，多次出具借条给杨飚也有悖常理。本案现有证据不能证明涉案借条系赌博之债形成，应认定双方之间借贷债权债务成立。综上所述，朱汉明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人朱汉明负担。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 贺 斌审判员 张立涛二〇二〇年九月二十八日书记员 宗 娟附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。