河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1516号上诉人(原审原告)：张勇杰，男，1971年11月7日生，汉族，住许昌市建安区。委托诉讼代理人：王志，许昌市魏都区德恒法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张智博，许昌市魏都区德恒法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：许昌万兴建筑工程有限公司，住所地：许昌市新兴路汽车南站后院。法定代表人：冀中慧，任经理。委托诉讼代理人：李国胜，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘玉民，江苏金锡律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：许昌万**运输集团股份有限公司，住所地：许昌市莲城大道与百花路交叉口万**大厦。法定代表人：陈宇飞，任董事长。委托诉讼代理人：齐文明，男，公司员工。委托诉讼代理人：李水建，河南金泰律师事务所律师。上诉人张勇杰因与被上诉人许昌万**运输集团股份有限公司（以下简称万**公司）、许昌万兴建筑工程有限公司（以下简称万兴公司）建设工程施工合同纠纷不服河南省许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张勇杰及其委托诉讼代理人王志，许昌万**运输集团股份有限公司的委托诉讼代理人齐文明、李水建，许昌万兴建筑工程有限公司的法定代表人冀中慧及其委托诉讼代理人李国胜、刘玉民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张勇杰上诉请求：撤销原判将本案发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院审理程序严重违法。二、一审法院判决认定事实严重错误。综上所述，一审法院对该事实没有做出任何认定，更没有对相关证据进行推理判断，判决内容极其草率不负责任偏袒被上诉人。判决结果难以令人信服。请求贵院依法撤销原判将本案发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求万兴公司辩称，1、一审程序合法，一审的第一次开庭适用了简易程序后依法转为普通程序，也下了裁定同时向上诉人合法送达手续。上诉人在上诉状上称的4#和7#的预算书是虚假的我方认为不成立，该预算书是河南省地标工程管理公司提供的，是真实有效的。2、本案事实清楚，证据充分。一审中我方提供的证据中的建设施工合同、各项报告、图纸等形成了完整的证据链，一审依据此作出的判决事实清楚。同时通过决算报告、施工图纸可以看出3#、4#、7#、8#楼的外墙保温是后期变更的，所以一审的判决是正确的应该维持。万**公司辩称，1、同意被上诉人万兴建筑公司的答辩意见。2、上诉人称一审程序违法没有事实根据不成立，按照上诉人的逻辑二审上诉人举证也属于程序违法。3、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。张勇杰向一审法院起诉请求：1、依法判令第一被告许昌万兴建筑工程有限公司支付下欠原告的工程款2120065.6元及逾期付款违约金（起诉之日2020年2月19日前为58.63万元，自2020年2月20日起至款项偿付完毕之日以212万为基数按照日万分之三计算）；2、依法判令第二被告许昌万**运输集团股份有限公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；3、本案诉讼费用由二被告共同承担。一审法院认定事实：2012年2月份，原告组织人员进驻许昌市兴华路中段珑绣花园居住小区3#、4#、7#、8#楼的工程工地开始施工建设。2013年11月10日，原告借用许昌万兴建筑工程有限公司资质并以该公司名义与许昌万**运输集团股份有限公司签订了工程承包合同。合同约定许昌万**运输集团股份有限公司将珑绣花园居住小区3#、4#、7#、8#楼的工程发包给许昌万兴建筑工程有限公司，工程内容：施工图纸、会审纪要及预算编制所示全部内容，其中不包含土方、外墙保温、外墙漆、消防、电梯、门窗、出入口雨棚、玻璃幕墙、防护栏杆、扶手和百叶窗；该工程承包方式为包工包料，合同价款为4800万元，工程决算后一次性扣留工程总造价的3％作为工程质量保证维修金，保证金保修期满后返还；本工程质量保修期，土建工程，电气管线、上下水管安装工程、市政公用工程等为2年；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。工程于2014年8月竣工并交付使用。2015年3月验收合格。2013年至2015年2月12日，被告一直向原告给付工程款。2015年10月20日，许昌万**运输集团股份有限公司与涉案工程原预算编制单位河南省地标工程管理公司就原告施工的珑绣花园小区3#4#7#8#楼工程变更结算签订建设工程造价咨询合同，河南省地标工程管理公司出具珑绣花园小区3#4#7#8#楼工程变更结算报告，审定珑绣花园小区3#4#7#8#楼变更结算工程造价-598591.47元，其中外墙变更工程造价-1706012.05元。2017年1月25日，许昌万兴建筑工程有限公司给付原告工程款647269元。原被告双方因外墙变更工程造价异议产生纠纷，原告自2018年以来多次向被告反映解决。2019年6月25日，原被告确认按照合同约定，被告尚欠原告张勇杰工程款1154200元。一审法院认为，原告张勇杰借用许昌万兴建筑工程有限公司资质并以该公司名义与许昌万**运输集团股份有限公司签订的工程承包合同因违法而无效。但涉案工程已验收合格并使用，二被告应当给付原告张勇杰工程款并赔偿利息损失。虽然按照合同约定4800万元的工程价款，被告尚欠原告张勇杰工程款1154200元，但该工程价款是依据施工图纸及河南省地标工程管理公司对涉案工程预算编制所确定的，不包含珑绣花园小区3#4#7#8#楼变更结算工程造价-598591.47元。二被告实际尚欠原告张勇杰工程款555608.53元。二被告的抗辩不成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：被告许昌万**运输集团股份有限公司、许昌万兴建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还原告张勇杰工程款555608.53元并赔偿利息损失（利息自2020年2月19日起至实际还清工程款之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23761元，原告张勇杰负担19000元，被告许昌万**运输集团股份有限公司、许昌万兴建筑工程有限公司负担4761元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人出示证据：1、《预算及施工问题报告》一份（复印件）。证明目的：该证据20项“真石漆按实际价格计入决算，不下浮”。说明在签订合同时候，工程图纸的施工已经变更，已经存在真石漆。上诉人的施工内容不包含真石漆工程，外墙施工仅仅是三层以下外墙砖。同时，一审中我方也向法庭提供，庭后也拿着该文书进行了意见交换，但是没有入卷。该证据是施工中万**公司提供的，没有原件，给的就是复印件。2、《工程咨询报告》一份。证明目的：该证据是对三号楼的外墙面积和上诉人施工的外墙砖面积进行了测量。三号楼外墙总面积5786.95㎡，上诉人已经施工的外墙砖面积1183.95㎡。一审提供的3号楼预算书显示墙砖面积1900多平方米。说明，工程预算时，外墙的施工也不是全楼面积施工外墙砖，也仅仅是外墙一部分施工外墙砖，其他部分施工是真石漆。结算报告将我们“未施工”（发包方已经分包给他人的真石漆工程）的外墙砖扣减是错误的。万兴公司质证意见:1、对上诉人提供的第一份证据《预算及施工问题报告》在一审中已经提供，预算是根据图纸等材料进行的编制，上诉人当时提出有预算编制说明，其中第18条有明确规定，真石漆进入决算不进入预算，所以上诉人的证明目的不成立。2、对上诉人提供的第二份证据《工程咨询报告》，该证据是上诉人单方委托的报告，我方对照决算后并没有进行扣减。其中的清单上诉人单方委托第三方进行的测量，不能作为证据使用。3、从测绘的面积来看，双方印证后发现与上诉人预算的面积是吻合的，并没有少算。万**公司质证意见：1、同意万兴公司的质证意见。对上诉人提供的第一份证据《预算及施工问题报告》不是新证据，在一审中已经进行了质证，同时对证明目的也有异议，对于涉案工程违法分包给上诉人我方也不清楚，一审判决是正确的。2、对上诉人提供的第二份证据《工程咨询报告》是上诉人一审庭审后单方委托的测绘，效力不及河南省地标工程管理公司的预算报告。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为案涉工程是否包括外墙面砖部分，即外墙扣减部分1564457.07元是否应从上诉人应得工程款中予以扣减。首先，对于工程变更项目的结算，上诉人在一审中出示了河南省地标工程管理公司对案涉工程的变更结算报告。上诉人对该证据只认可变更增加部分的965865.6元，而对该报告变更工程扣减1564457.07元不予认可。在一审天兴公司出示该结算报告时，上诉人的质证意见为“变更结算报告是针对双方工程承包合同范围以外工程增项现场签证等项目进行的造价预算，不能与工程承包合同体现的总工程价款相混淆。”上诉人认为变更结算报告是工程承包合同范围以外的工程增项所以对扣减的1564457.07元不予认可，但同理上诉人却对该报告增加的部分予以认可，并作为支持自己诉讼请求的主要证据，存在自相矛盾之处。其次，案涉建设工程施工合同的合同相对人分别是万**公司和万兴公司，对于该合同的增项部分合同当事人已委托第三方作出结算报告，双方对该部分均予以认可。而根据合同相对性原则，上诉人并非案涉合同当事人，对合同双方当事人认可的工程结算价格其无权提出异议。但上诉人如有证据证明案涉工程的承包人故意隐瞒、虚构事实或与发包人串通故意损害自己的合法权益可以另行主张。但该问题与本案并不属于同一法律关系，上诉人应另寻法律途径解决。综上，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23761元，由张勇杰负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓勇审判员  郭林山审判员  颜 森二〇二〇年九月二十六日法官助理李仕元书记员李萍执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口