贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔26民终3201号 上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宁波市鄞州支公司，住所地浙江省宁波市鄞州区首南街道泰安中路**、天健巷**。统一社会信用代码为91330212747380144R。 负责人：陈杰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王邦华，贵州兄弟律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：杨秀芝，曾用名杨妹，女，1993年3月8日出生，汉族，贵州省镇远县人，初中文化，农民，住镇远县。 委托诉讼代理人：肖**，贵州诚合律师事务所律师。 一审被告：吴熙国，男，1989年9月18日出生，汉族，贵州省镇远县人，初中文化，农民，住镇远县，系杨秀芝的丈夫。 一审被告：方佳孟，男，1973年12月1日出生，汉族，浙江省宁波市人，初中文化，住浙江省宁波市海曙区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁波市鄞州支公司（以下简称平安财险鄞州支公司）因与被上诉人杨秀芝、一审被告吴熙国、方佳孟机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省镇远县人民法院作出(2020)黔2625民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月31日公开开庭审理了本案，上诉人平安财险鄞州支公司的委托诉讼代理人王邦华，被上诉人杨秀芝的委托诉讼代理人肖**到庭参加诉讼。一审被告吴熙国、方佳孟经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 平安财险鄞州支公司上诉称:1.请求撤销原判第一项，并依法予以改判；2.本案二审诉讼费由杨秀芝承担。事实与理由：1.原审法院认定事实错误。原审鉴定意见对杨秀芝伤残等级的认定缺乏合理性，原审法院判决平安财险鄞州支公司承担杨秀芝伤残赔偿金、被扶养人生活费所依据的证据不足，系认定事实错误。首先，杨秀芝右侧胫骨中段骨折手术治疗，中段骨折不影响膝关节活动度；其次，根据黔东南州人民医院出院记录中的45页第二句“右侧胫骨中段骨折内固定手术后，断端位置理想，经过钢板螺钉复位，对膝关节影响甚小。”最后，根据杨秀芝复查次数看，杨秀芝最后一次复查报告单显示时间为2019年3月18日，之后无复查报告，说明其自身认为骨折恢复良好，对功能影响较小。因此，原审鉴定意见对杨秀芝构成十级伤残的认定明显缺乏合理性，杨秀芝事实上不构成十级伤残，平安财险鄞州支公司不应承担杨秀芝的伤残赔偿金以及被扶养人生活费。2.原审法院违反法定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第四十一条的规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”平安财险鄞州支公司在原审中以上述足以反驳原审鉴定意见的理由向法院申请重新鉴定，但原审法院未同意平安财险鄞州支公司的重新鉴定的申请，系违反法定程序。综上所述，请二审法院依法改判，维护司法公正。 杨秀芝二审答辩意见，1.平安财险鄞州支公司对伤情描述不符合事实，说法错误。首先，杨秀芝出院病历诊断为：1.右侧胫骨粉碎性骨折。2.右侧胫骨平台后缘撕脱性骨折；3.右侧膝关节外侧副韧带损伤等医学诊断，根据该份病案资料的记载，杨秀芝的伤情并非只有一项。其次，对伤情的了解应当整体的看待该部位的损伤基数，而不是简单的看某一项诊断，且伤情是否构成伤残需要专业的机构进行评定，平安财险鄞州支公司并非专业机构，仅凭个人感觉作为判断依据，既不科学也不合理。最后，平安财险鄞州支公司所述“经过钢板螺钉复位，对膝关节影响小”也说明膝关节收到影响，单这一项伤情就对膝关节活动有影响，加上其他损伤对膝关节活动的影响，鉴定意见认定的影响25%以上活动意见符合事实认定并不不当。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，杨秀芝提供的鉴定材料真实有效、程序合法，鉴定机构具有相应资质，出具的鉴定意见真实、合法、有效，可以作为定案的依据，一审法院采信鉴定意见，不违反任何法定程序。 吴熙国、方佳孟二期期间未提交答辩意见。 杨秀芝向一审法院提出诉讼请求：1.判令平安财险鄞州支公司、吴熙国、方佳孟赔偿杨秀芝医疗费6879.58元、住院伙食补助费5600元、营养费4500元、后续治疗费12000元、护理费10764元、误工费25676.88元、鉴定费1900元、残疾赔偿金变更为68808元（原为63184元）、被抚养人生活费变更为36383.40元（原为15589元）、精神损害抚慰金7000元、残疾辅助器具费3000元、交通费2000元，共计变更为184511.86元（原为158093.46元）；2、判令平安财险鄞州支公司在交强险及第三者责任商业保险限额内，对杨秀芝先行承担赔偿责任，且在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金；3、本案诉讼费平安财险鄞州支公司、吴熙国、方佳孟承担。 一审判决认定事实:2019年2月4日12时3分许，吴熙国驾驶贵Ｈ×××××号普通二轮摩托车搭载杨秀芝从青溪往蕉溪方向行使，行驶至五甘线23ｋｍ＋800ｍ路段（小地名太阳冲）时，与方佳孟驾驶的浙Ｂ×××××号小型普通客车相刮擦，造成吴熙国、杨秀芝受伤及两车不同程度受损的交通事故。2019年2月4日，镇远县公安局交通警察大队作出第522625420190000137号《道路交通事故认定书》，认定方佳孟负事故的主要责任，吴熙国负事故的次要责任，杨秀芝不承担此次事故的责任。 事故发生后，杨秀芝被送至镇远县人民医院治疗，并于当日转至黔东南州人民医院住院治疗。杨秀芝住院56天，于2019年4月1日出院。出院诊断为“1.右侧胫骨中段粉碎性骨折；2.右侧胫骨平台后缘撕脱性骨折；3.右侧膝关节外侧侧副韧带、后交叉韧带损伤；4.右侧膝关节外侧半月板损伤；5.右小腿上段皮肤软组织裂伤并局部软组织潜行剥脱；6.前额、右侧颜面部皮肤挫擦伤；7.右侧腹股沟区软组织损伤。杨秀芝在镇远县人民医院治疗花费医疗费2069.26元，该笔费用全部为方佳孟垫付。杨秀芝在黔东南州人民医院住院治疗，花费医疗费47421.98元（含担架费60元），其中平安财险鄞州支公司垫付费用40000元(其中交强险垫付10000元，商业三者险垫付30000元），方佳孟垫付费用5542.40元（含担架费60元），余下1879.58元系由杨秀芝支付。 2019年8月29日贵州警察学院司法鉴定中心作出贵警院司鉴中心[2019]法临鉴字第1807号《法医临床司法鉴定意见书》，评定杨秀芝经手术治疗后，现遗留右膝活动功能部分丧失达十级伤残。评定杨秀芝的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。评定杨秀芝行右胫骨钢板螺钉内固定取出术的后期医疗费用为10000元至12000元之间。上述鉴定过程产生鉴定费用1900元。 另查明方佳孟驾驶的浙Ｂ×××××号小型普通客车在平安财险鄞州支公司投保了限额为122000元的交强险及限额为1000000元的机动车第三者责任商业保险（不计免赔），事故发生时在保险期间内。杨秀芝与吴熙国系夫妻关系，双方于2017年1月7日生育女儿吴静，于2018年10月27日生育儿子吴泽军。 一审法院认为:2019年2月4日，镇远县公安局交通警察大队作出第522625420190000137号《道路交通事故认定书》认定方佳孟负事故的主要责任，吴熙国负事故的次要责任，杨秀芝不承担此次事故的责任，认定事实清楚，应予以采纳。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案杨秀芝的损失应当先由平安财险鄞州支公司在交强险的限额范围内予以赔偿，不足部分由平安财险鄞州支公司在商业三者险限额范围内根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，再由方佳孟、吴熙国按照各自的责任予以赔偿。方佳孟在本次事故中承担主要责任，吴熙国承担次要责任，一审法院酌情认定方佳孟承担70%的责任，吴熙国承担30%的责任。 关于杨秀芝的各项损失：1.医疗费：杨秀芝主张的医疗费6879.58元，是扣除方佳孟及平安财险鄞州支公司先行垫付的费用后的医疗费，且该6879.58元中有5000元系方佳孟垫付。本案在审理过程中，方佳孟、平安财险鄞州支公司均要求一并处理先行垫付的费用，故杨秀芝的医疗费应当以事故发生后其受伤治疗实际发生的医疗费共计49491.24元计算。2.住院伙食补助费：杨秀芝住院治疗56天，其主张的住院伙食补助费5600元，符合法律规定，应予支持。3.营养费：杨秀芝主张营养费4500元（50元／天×90天）。《法医临床司法鉴定意见书》评定杨秀芝的营养期限为90日，故营养费为2700元。对杨秀芝主张的超过部分不予支持。4.护理费：《法医临床司法鉴定意见书》评定杨秀芝护理期为90天，故杨秀芝的护理费确认为43654元／年÷365天／年×90天=10764元。5.误工费：杨秀芝主张误工费25676.88元。《法医临床司法鉴定意见书》评定原告误工期为180天，杨秀芝主张按照农林牧渔业从业人员平均工资52067元/年计算，符合法律规定，故杨秀芝的误工费确认为52067元/年÷365天×180天=25676.88元。6.后续治疗费：《法医临床司法鉴定意见书》评定杨秀芝的后续治疗费为10000元-12000元，一审法院酌定为11000元。7.残疾赔偿金：杨秀芝主张残疾赔偿金68808元（34404元/年×20年×10％）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”《法医临床司法鉴定意见书》，评定杨秀芝伤情为十级伤残，杨秀芝主张按上一年度贵州省城镇常住居民人均可支配收入34404元/年计算残疾赔偿金，符合法律规定。故杨秀芝的残疾赔偿金确认为34404元/年×20年×10％=68808元。8.被扶养人生活费：杨秀芝主张被扶养人生活费36383.40元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁……”杨秀芝女儿吴静2017年1月7日出生。参照上一年度贵州省城镇常住居民人均消费性支出21402元/年计算，吴静的生活费确认为21402元/年×（18-2）年×10%÷2=17121.60元。杨秀芝儿子吴泽军于2018年10月27日出生。吴泽军的生活费确认为21402元/年×18年×10%÷2=19261.80元。杨秀芝的被扶养人生活费为17121.60元＋19261.80元＝36383.40元，故对杨秀芝主张的被扶养人生活费36383.40元，一审法院予以支持。9.鉴定费：杨秀芝主张鉴定费1900元，有鉴定费票据为据，一审法院予以确认。10.精神损害抚慰金：杨秀芝主张精神损害抚慰金7000元。杨秀芝受伤致十级伤残，对其的精神造成极大的痛苦。本院酌定杨秀芝的精神损害抚慰金为3000元。11.交通费：杨秀芝主张交通费2000元，但未提供证据予以证明，一审法院不予支持。12.残疾辅助器具费：杨秀芝主张其出院后配置下肢矫形器花费3000元，有购器具发票予以证实，一审法院予以确认。上述各项损失共计218323.52元，应当先由平安财险鄞州支公司在交强险的限额范围内赔偿122000元，并优先赔偿精神损害抚慰金；因平安财险鄞州支公司在交强险责任限额范围内已赔付杨秀芝10000元，故其尚需在交强险责任限额范围内赔付杨秀芝112000元。杨秀芝余下损失96323.52元（218323.52元－122000元），应由方佳孟、吴熙国按过错责任比例承担。方佳孟应当承担的部分为96323.52元×70%=67426.46元，未超出方佳孟所驾驶车辆投保的商业三者险的限额范围，该部分应由被告平安财险鄞州支公司在商业三者险的限额范围内赔付；因平安财险鄞州支公司在商业三者险责任限额范围内已赔付杨秀芝30000元，又因方佳孟先行为杨秀芝垫付费用共7611.66元，故应当由平安财险鄞州支公司在商业三者险的责任限额范围内直接支付给方佳孟7611.66元，在商业三者险的责任限额范围内尚需赔付杨秀芝29814.80元（67426.46元－30000元－7611.66元）。吴熙国应当承担的损失为96323.52元×30%=28897.06元。综上，一审法院判决如下：一、限平安财险鄞州支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额范围内支付杨秀芝赔偿款112000元；二、限平安财险鄞州支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额范围内支付杨秀芝赔偿款29814.80元；三、限平安财险鄞州支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额范围内支付方佳孟赔偿款7611.66元；四、限吴熙国于本判决生效之日起十日内赔偿杨秀芝医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、残疾辅助器具费共计28897.06元；五、驳回杨秀芝的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为545元，由平安财险鄞州支公司负担441元，由吴秀熙国负担85元，由杨秀芝负担19元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明认定一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”平安财险鄞州支公司对杨秀芝自行委托鉴定的鉴定意见持有异议，但并未就此提出反驳证据证实杨秀芝提供的鉴定意见不符合法律规定，符合重新鉴定的情形，故本院对平安财险鄞州支公司提出杨秀芝不构成十级伤残，要求重新鉴定的上诉理由不予采信，一审法院将杨秀芝提供的鉴定意见作为定案的依据，并未违反法定程序。 综上所述，平安财险鄞州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1090元，由中国平安财产保险股份有限公司宁波市鄞州支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  龙步昌 审判员  刘 琴 审判员  陆小平 二〇二〇年九月二十五日 法官助理马浩菱 书记员赵艳萍