安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终2329号上诉人(原审被告)：张文龙，男，1962年8月2日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：张波，男，1989年10月18日，住安徽省合肥市包河区，系张文龙儿子。上诉人(原审被告)：安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区紫云路1288号，统一社会信用代码91340100737330012L。法定代表人：薛松,系该公司董事长。委托诉讼代理人：庞康建，系该公司员工。委托诉讼代理人：郑昕茹，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘年春，男，1956年1月13日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：朱金菊，安徽远泰律师事务所律师。上诉人张文龙、安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称“水安公司”）因与被上诉人刘年春提供劳务者受害责任纠纷一案,不服安徽省定远县人民法院（2020）皖1125民初2324号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张文龙上诉请求：一、撤销一审判决并发回重审；二、本案一审、二审的诉讼费均由刘年春承担。事实与理由:1.一审法院以案号(2019)皖1125民初5264号为判决依据程序违法,导致本案事实认定错误。第一次审理(2019年)判决中认定刘年春在工地中受伤的事实有误,因为刘年春时隔一年之久才来起诉,在此之前张文龙、项目上均不知情,其是否在张文龙工地中受伤的不得而知。同时2019年审理的民事判决书张文龙并未收到,该判决邮寄的是起诉状中的地址,张文龙已明确告知该地址无人居住,快递员已将该快递退回定远县人民法院。后张文龙再未签收过任何法院邮寄材料,亦从未见过该份判决,直至本案刘年春再次起诉。一审法院有张文龙的联系方式,但未以任何方式向张文龙送达(2019)皖1125民初5264号判决,判决自送达张文龙时起才能对张文龙生效,遂该份判决对张文龙并未生效。由于(2019)皖1125民初5264号判决因程序错误未生效,遂本案以该判决认定的事实也无合法依据,应认定无效。另，张文龙也将会就(2019)皖1125民初5264号判决向高院申请再审。2.一审法院认定的责任赔偿比例并不合理，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任”。一审法院经审理认定刘年春所提供的劳务受伤风险小,提供劳务时受伤刘年春存在错误,考虑到刘年春作为完全民事行为能力人,应对其提供劳务时会产生的风险尽到注意义务及其年龄较大易在轻微的外力作用下受伤的情况,治疗费用也仅花费500元,刘年春应承担70%的主要责任,而非由张文龙承担。3.一审法院认定的精神损害赔偿金过高,应按责任比例划分。依据《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第八条“因侵权致人精神损害,但未造成严重后果,受害人请求赔偿精神损害的,一般不予支持”及第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的,可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”规定,刘年春对于其自身受伤占主要责任,不仅因为其未对自身受伤尽到注意义务,而且其经过一年多才来法院起诉,在此之前张文龙、项目上均不知情,所以一审法院精神损害赔偿金5000元并不合理,按照责任比例划分,应由刘年春自行承担3500元,张文龙仅需承担1500元。4.一审法院认定的误工费130元/天张文龙不予认可。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。第一,刘年春为张文龙临时雇佣,并非工地固定人员,又其在项目从事劳务工作时已达退休年龄,也无固定收入;第二,刘年春在起诉中提供的赔偿清单上标明误工费为113元/天,当庭临时变更诉请为150元/天,且未提交相应的证据佐证;另外在第一次起诉中(2019年),起诉状上标明工资为140元/天,130元/天并非其固定收入,其从事的是杂工,工资收入本就根据干活程度的不同而改变,并非其固定收入。5.刘年春伤残认定不合法,是否构成伤残不明确，刘年春的伤残鉴定机构由其个人委托鉴定的,鉴定结果存在疑虑,张文龙在答辩时对此并不了解,经后续了解,希望经三方选定鉴定机构重新鉴定。综上,请二审法院支持张文龙的上诉请求。刘年春辩称，张文龙的上诉请求与答辩意见相互矛盾，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回张文龙的上诉请求。水安公司辩称，对张文龙上诉理由基本予以认可。水安公司上诉请求，一、撤销(2020)皖1125民初2324号民事判决第一项,并改判张文龙赔偿刘年春各项费用合计56743.26元(不服金额14285.50元)。二、本案一审、二审的诉讼费均由刘年春承担。事实与理由:1.一审法院认定的伤残赔偿金额起算点适用法律错误，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条认定“上一年度,是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”认定以本案(2020年)法庭辩论终结时为起算点是不合理的。刘年春已于2019年就此案由进行了起诉【案号(2019)皖1125民初5264号】,本案应以第一次审理时间(2019年)为计算节点,即按照滁州市2018年城镇居民人均可支配收入31230元计算残疾赔偿金。由于刘年春受伤时间为2018年4月28日,第一次起诉时间为2019年7月30日,于2020年1月7日才迟迟进行伤残鉴定,刘年春怠于主张自己的权利,其原因不得而知。根据(2019)皖1125民初5264号判决书可以看出,刘年春保留其向水安公司追索残疾赔偿金的权利,只是当时刘年春尚未鉴定,未向一审法院主张此项诉讼请求。根据公平公正原则,水安公司认为,一审法院于2020年5月26日的审理是对2019年9月10日审理的延续,不应该割裂的看待两次审理的时间节点。因此,若以二次起诉的一审法院辩论终结为起算点,显然对水安公司极其不公平不合理,大大损害了水安公司的权益。所以伤残赔偿金应为:10%X31230元/年×17年=53091元；2.一审法院认定的误工费130元/天并无法律依据,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资”。第一,刘年春为张文龙雇佣,并非工地固定人员,又其在项目从事劳务工作时已达退休年龄,也无固定收入,张文龙的当庭辩述无法作为刘年春固定收入的合理证明;第二,刘年春在起诉中提供的赔偿清单上标明误工费为113元/天,当庭临时变更诉请为150元/天,且未提交相应的证据佐证;另外在第一次起诉中(2019年),起诉状上标明工资为140元/天,刘年春多次变更工资数额,无法确定以何为准;第三,根据法律规定,刘年春需要提供相关证据证明其最近三年的平均收入,但两次审理中刘年春均未提供相应证据,一审法院无证据作出的判决显然不符合法律程序,故以刘年春在工地劳动所得130元/天计算也并不合理。因刘年春系农村户口,应按照安徽省2018年度农、林、牧、渔业就业人员年平均工资113.08元/天计算为:113.08元/天×150天=16962元；3.一审法院认定的精神损害赔偿金无合理依据。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任”和《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第八条规定“因侵权致人精神损害,但未造成严重后果,受害人请求赔偿精神损害的,一般不予支持”;第十一条规定“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的,可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”。一审法院认定刘年春作为完全民事行为能力人且提供劳务受伤风险较小,其受伤自身存在过错,同时考虑到刘年春年龄较大易在轻微的外力作用导致受伤,治疗费用也仅花费500元,水安公司无须再承担精神损害赔偿责任。综上,请二审法院支持水安公司的上诉请求。刘年春辩称，水安公司上诉无事实和法律依据，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回水安公司的上诉请求。张文龙辩称，认可水安公司的上诉请求和理由。刘年春向一审法院起诉请求：张文龙、水安公司赔偿刘年春营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计74606.56元，张文龙、水安公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月28日，刘年春在定远县江巷水库枢纽工程项目做工时受伤，该工程系由水安公司承建，并将其中的劳务工程分包给张文龙，刘年春系跟随张文龙从事劳务工作。受伤后，刘年春当日入定远县总医院治疗。定远县总医院放射科检查报告单中诊断意见及建议载明：1.腰1压缩性骨折。2.腰椎退变。3.腰4/5椎间盘病变。2020年1月4日经安徽中和司法鉴定中心对刘年春的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，其鉴定意见为“（一）被鉴定人刘年春因意外致L1腰椎压缩性骨折（压缩程度达1/2），评定为十级伤残。（二）被鉴定人刘年春误工期评定为150日、护理期评定为60日、营养期评定为60日”。为此，刘年春支付鉴定费1800元。另查明，刘年春于1956年1月13日出生。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。水安公司在承建定远县江巷水库枢纽工程项目后将其中的劳务工程分包给张文龙，刘年春为张文龙提供劳务，刘年春在作业中受伤。对此，一审法院（2019）皖1125民初5264号生效判决中已对刘年春于2018年4月28日在工地受伤的事实作出认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。故本案张文龙应对刘年春的损害承担赔偿责任，水安公司承担连带赔偿责任。刘年春作为完全民事行为能力人，其在提供劳务时应对相应的风险尽到必要的注意义务，从刘年春所提供的劳务本身看，其只是在工地提供铺板劳务，此种劳务受伤风险较小，而刘年春提供劳务时受伤，故刘年春自身亦存在相应的过错，根据刘年春、张文龙双方方过错程度，一审法院酌定双方承担的责任比例为30%、70%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，本案法庭辩论终结时间为2020年，故原告主张按2019年度标准计算残疾赔偿金符合法律规定，对水安公司的此辩解意见不予采纳；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条的规定，残疾赔偿金为财产性损失，而精神抚慰金则是精神损害赔偿，两赔偿项目不重复，故对水安公司关于刘年春已主张残疾赔偿金，无需再重复主张精神抚慰金的辩解意见也不予采纳。此外，由于对刘年春进行伤残等级及误工期、护理期、营养期鉴定的鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，并不存在程序严重违法的情形，且得出的鉴定意见不存在明显依据不足的问题，对方当事人没有证据足以反驳，故安徽中和司法鉴定中心对刘年春的伤残等级及误工期、护理期、营养期作出的鉴定意见，一审法院予以采信。对于刘年春要求赔偿的项目及具体数额，一审法院结合刘年春、张文龙、水安公司举证质证及一审法院认证情况，依法核定如下：1.营养费1800元，经鉴定，刘年春的营养期为60天，其要求营养费按30元/天计算，参照住院伙食补助费标准，30元/天×60天=1800元，一审法院予以支持；2.护理费7408.8元，经鉴定，刘年春的护理期为60天，按照我省上一年度居民服务和其他服务业人均收入标准123.48元/天计算，123.48元/天×60天=7408.8元，刘年春此项诉请符合法律规定，一审法院予以支持；3.误工费19500元。经鉴定，刘年春的误工期为150天，刘年春诉请中要求误工费按照130元/天标准计算，因张文龙、水安公司对刘年春受伤前在工地劳动所得为130元/天予以认可，故误工费应按照刘年春实际减少收入计算，为130元/天×150天=19500元；4.残疾赔偿金63818元。经鉴定，刘年春被评定为十级伤残，赔偿期限应自定残之日（即2020年1月4日）起计算为17年。刘年春的残疾赔偿金应当统一按照我省上一年度城镇居民人年均可支配收入标准计算。刘年春可获得赔偿的残疾赔偿金为37540元/年×10%×17年=63818元；5.鉴定费1800元。刘年春进行残疾等级等鉴定支付的鉴定费，是为了查明其受损失程度支出的必要的、合理的费用，一审法院予以支持；6.关于刘年春主张交通费。一审法院（2019）皖1125民初5264号生效判决中已对刘年春主张的交通费作出处理，故属重复主张，一审法院对该项主张不予支持;7.精神损害抚慰金5000元。本起事故致刘年春L1腰椎压缩性骨折（压缩程度达1/2），评定为十级伤残，给其造成一定的精神损害，但刘年春对于事故发生亦有过错，刘年春主张支付8000元精神损害抚慰金的主张过高，一审法院酌定为5000元；以上1-5项费用合计94326.8元，按照过错比例，张文龙、水安公司应赔偿刘年春营养费等94326.8×70%=66028.76元。另张文龙、水安公司还应当赔偿刘年春精神损害抚慰金5000元。张文龙、水安公司共计应赔偿刘年春各项费用66028.76元+5000元=71028.76元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条第一款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十一条的规定，判决：一、被告张文龙于本判决生效之日起三日内一次性赔偿原告刘年春营养费等费用共计71028.76元，被告安徽水安建设集团股份有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告刘年春的其他诉讼请求。案件受理费810元，由原告刘年春负担40元，由被告张文龙、安徽水安建设集团股份有限公司负担770元。二审中，各方当事人均未提供新的证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.一审法院确定的刘年春的残疾赔偿金、精神损害抚慰金等费用的数额是否恰当；2.本案的责任比例划分是否合理;3.对于刘年春的各项损失，水安公司应否与张文龙承担连带赔偿责任。关于争议焦点1，针对张文龙提出的一审法院（2019）皖1125民初5264号民事判决书其未收到，刘年春是否在其负责的工地受伤不能确定、误工费计算标准有误、对刘年春单方委托鉴定的鉴定意见不认可及水安公司提出的刘年春残疾赔偿金计算错误、误工费计算标准有误、精神损害赔偿金无合理依据等上诉请求，本院认为，刘年春于2018年4月28日在定远县江巷水库枢纽工程项目做工时受伤的事实已经过一审法院（2019）皖1125民初5264号生效民事判决书认定，后安徽中和司法鉴定中心于2020年1月7日针对刘年春因本次受伤的情况出具了皖中和司鉴〔2020〕法临鉴字第10号司法鉴定意见书，鉴定意见表明刘年春因意外致L1腰椎压缩性骨折（压缩程度达1/2），评定为十级伤残。刘年春误工期评定为150日、护理期评定为60日、营养期评定为60日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条、二十四条、二十五条、三十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，结合安徽中和司法鉴定中心出具的鉴定意见和刘年春的实际年龄，一审法院确定刘年春因本次受伤产生的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等各项费用的数额并无不当。针对张文龙及水安公司的上诉理由，经查，一审法院于2019年9月29日按照张文龙提供的送达地址确认书通过中国邮政EMS（单号为：1019508189793）向张文龙送达（2019）皖1125民初5264号民事判决书，但张文龙拒收，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条、第十一条的相关规定，（2019）皖1125民初5264号民事判决书视为已送达至张文龙，且张文龙及水安公司均未就该判决提起上诉；至于刘年春误工费的问题，因张文龙及水安公司均认可刘年春受伤时收入情况为130元/天，且该工资认定标准与刘年春从事的建筑业2019年度在岗职工平均工资差距不大；关于张文龙不认可刘年春单方委托鉴定机构出具司法鉴定意见书的问题，因张文龙和水安公司在一审中未提出重新鉴定的申请，且张文龙和水安公司亦无证据证明刘年春自行委托的鉴定机构或者人员不具备相关的资格、形成意见的程序严重违法、意见明显依据不足等情形，因此一审法院采信安徽中和司法鉴定中心出具的皖中和司鉴〔2020〕法临鉴字第10号司法鉴定意见书中的鉴定意见，于法有据，对于张文龙和水安公司认为本案中残疾赔偿金、误工费等认定数额有误的上诉请求，本院不予支持。针对争议焦点2，因（2019）皖1125民初5264号民事判决书现已生效，且该判决中对刘年春本次受伤的责任比例分配已有明确认定，因此，对张文龙上诉称其应承担30%赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。针对争议焦点3，刘年春系在定远县江巷水库枢纽工程项目工地受伤，该项目由水安公司承建，并将其中的劳务工程分包给张文龙，刘年春受张文龙雇佣在该工程项目中从事劳务工作。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的相关规定，刘年春在从事雇佣活动中遭受人身损害，张文龙应当承担赔偿责任。而水安公司作为定远县江巷水库枢纽工程项目的承建方，其在将劳务工程分包给张文龙时有义务审查张文龙是否具有相应的资质或安全生产生产条件，在张文龙不具有相应资质的情况下，对于刘年春的各项损失水安公司应当与张文龙承担连带赔偿责任，故对于水安公司要求刘年春的损失由张文龙一人承担的上诉请求，本院不予支持。综上，张文龙、水安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费810元，由张文龙负担710，安徽水安建设集团股份有限公司负担100元。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 贺 斌审判员 张立涛二〇二〇年九月七日法官助理张金玲书记员宗娟附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。