贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终907号上诉人（原审被告）：余彪，男，1982年1月18日出生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人（原审被告）：余浪，男，1988年10月6日出生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人余彪、余浪的委托诉讼代理人：崔隆武，系贵州贵君律师事务所律师，执业证号：15201201910122016。上诉人余彪、余浪的委托诉讼代理人：何帅，系贵州贵君律师事务所实习律师，证号：2301200411222。上诉人（原审被告）：贵州龙富市政工程建设有限公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市清平南路金井商住楼******，统一社会信用代码：91520000594187828W。法定代表人：刘龙贵，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：沈三，系贵州齐能律师事务所律师，执业证号：15201201410696060。委托诉讼代理人：王晓明，系贵州齐能律师事务所律师，执业证号：15201201310680370。被上诉人（原审原告）：韩永玉，男，1974年4月12日出生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：任文，系贵州磐桓律师事务所律师，执业证号：15202201310635569。被上诉人（原审被告）：印明荣，男，1989年11月9日出生，彝族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：贵州宏财投资集团有限责任公司，，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道胜境大道延长线宏财投资大厦写字楼**统一社会信用代码：91520222761399650B。法定代表人：鲁鹏，系该公司董事长。被上诉人（原审第三人）：唐丹丹，女，1980年7月22日出生，汉族，原住贵州省盘州市亦资街道盘南电厂宿舍，现住盘州市。原审第三人：盘州市普古彝族苗族乡人民政府，住所地：，住所地：贵州省六盘水市盘州市普古彝族苗族乡人民政府普古村**信用代码：11520202009465760F。法定代表人：廖廷赴，系该人民政府乡长。上诉人余彪、余浪、贵州龙富市政工程建设有限公司（以下简称龙富公司）因与被上诉人韩永玉、印明荣、贵州宏财投资集团有限责任公司（以下简称宏财公司）、唐丹丹及原审第三人盘州市普古彝族苗族乡人民政府（以下简称普古乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初6850号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余彪、余浪上诉请求：1.撤销原审判决第一项,并依法予以改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人韩永玉承担。事实与理由：一、被上诉人韩永玉主张的“道路部分路基整形碾压、小广场路基整形碾压”两个项目53668.65元,不应得到支持。1、一审庭审中,被上诉人韩永玉当庭出示了一份上诉人余浪2018年5月30日书写的工程项目、工程量、工程价款的单据,并称该单据系上诉人余浪在帝贝酒店向其出具的“结算单”。既然被上诉人韩永玉使用该“结算单”主张权利,依法视为双方在2018年5月30日对应当结算工程款的施工项目重新进行了约定，被上诉人超出该约定主张的“道路部分路基整形碾压、小广场路基整形碾压”两个项目的53668.65元不应得到支持。2、从上诉人与被上诉人韩永玉签订的《合同》、工程送审材料以及结算单的形成时间来看,虽然双方2015年9月29日签订的《合同》约定了路基修整单价15元／㎡,湖北恒基建设工程项目管理有限公司对案涉工程做出《工程结算审核报告》的时间为2018年1月22日,但上诉人与被上诉人韩永玉产生“结算单”的时间是2018年5月30日，故应认定上诉人与被上诉人后产生的工程项目“结算单”的效力取代了原《合同》的“路基整形碾压、小广场路基整形碾压”两个项目的结算约定。3、结算单是在包括该两项工程在内的送审材料报送后,经案外人湖北恒基建设工程项目管理有限公司作出《工程结算审核报告》,已删减了该两项路基整形碾压项目工程款的情况下,双方才形成的该结算单，故被上诉人的该主张不应得到支持。二、上诉人一审抗辩应扣除的水泥款、石材款204081元应得到支持。上诉人主张应扣除的204081元款项包含上诉人代替被上诉人韩永玉向周同英支付的77181.00元水泥款（含上诉人余浪支付的46500元、委托浦东支付的20000元）,以及上诉人向王萍芬支付的126900元石材款。上述款项产生的时间为:水泥款系被上诉人韩永玉2015年11月17日—2016年01月28日（周同英账本记录李明伟妈妈最后拉水泥日期,李明伟与被上诉人系合伙关系）期间产生,上诉人余彪与周同英结算水泥总款并付清尾款的日期为2016年2月份;石材款系上诉人2015年12月12日—2016年2月26日期间,七次向王萍芬支付126900元购买建筑石材（青石板也称小板）给被上诉人施工产生。被上诉人韩永玉出示编号为ＮＯ6999223的《收款收据》的时间为2015年12月14日,编号为ＮＯＦＯ56448的《收款收据》的时间为2016年4月2日，据此,从时间上讲,被上诉人韩永玉最后一次拉水泥的日期是2016年1月28日（即至此时止,被上诉人韩永玉才能知道自己的总水泥款金额为77181元）,被上诉人在此前出具上述两份收据给上诉人，不符合生活常理。其次,上诉人第一次垫款向王萍芬购买石材给被上诉人韩永玉使用的时间为2015年12月12日（汇款1万元定金）,最后一次支付石材尾款的时间为2016年2月26日,被上诉人完成广场铺设石材（广场青石板铺）的时间为2016年4月份,因此,从时间上来讲,被上诉人韩永玉主张在该时间段内上诉人购买的石材（青石板）,没有全部用于案涉广场铺青石板工程,被上诉人应举证证明上诉人购买的该12万余元石材（青石板）的其他用途,被上诉人最少应举证证明其铺设的1157.94平方米面积青石板,向哪个第三方购买过石材。综上,在该项工程款179480元中,上诉人垫款的126900元石材款,应予以扣除。三、一审未对上诉人余彪第一次庭审中申请的证人吴某的证言效力进行司法评判欠妥。第一次庭审时,上诉人余彪申请了证人吴某出庭作证,证实上诉人2016年1月份春节左右,在盘州市信用社取款100000元支付被上诉人韩永玉（含按被上诉人韩永玉指示支付给吴某20000元运输费）的事实。第二次开庭,虽然追加了上诉人余浪为共同被告人、追加了唐丹丹为第三人参与诉讼,但由于上诉人余浪、余彪为合伙的共同责任主体,第三人唐丹丹又与本案没有实体利害关系，在此情况下,一审未对证人吴某证言进行司法评判欠妥。龙富公司、韩永玉、印明荣、宏财公司、唐丹丹及原审第三人普古乡政府针对上诉人余彪、余浪的上诉未向本院提交答辩状。龙富公司上诉请求：1.撤销原判,并依法改判驳回被上诉人韩永玉一审对上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以被上诉人印明荣、余彪与被上诉人韩永玉所签订的《合同》认定上诉人与被上诉人韩永玉具有施工关系及存在借用资质行为,从而判决上诉人对韩永玉与余彪、印明荣、余浪之间的个人行为承担连带责任,属于认定事实不清、适用法律错误,具体理由如下:1、被上诉人韩永玉向法庭提交的《合同》系被上诉人余彪、印明荣与被上诉人韩永玉签定,而非上诉人龙富公司,且上诉人从未授权被上诉人余彪、印明荣对外签订合同,根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力,只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求或提起诉讼,而不能向与其无合同关系的第三人提出请求,也不能擅自为第三人设定合同义务。一审法院在被上诉人未提供任何证据证明被上诉人韩永玉与被上诉人印明荣之间的合同是基于上诉人授权或者事后追认而判决对其承担连带责任,属于认定事实不清,适用法律错误。2、一审法院仅以原告提交的《建设工程施工合同》存在被上诉人余浪作为上诉人代理人与宏财公司签订为由认定被上诉人余浪系上诉人的代理人,属于认定事实错误。在一审中,上诉人向法庭提供了上诉人与宏财公司签订的《建设工程施工合同》,证明被上诉人韩永玉所提供的《建设工程施工合同》与上诉人所提供的不一致,要求法庭查明被上诉人余浪代理人身份的由来,而一审法院却对该证据予以忽视,只是听取了被上诉人余浪的个人陈述,未要求提供其作为代理人的相关手续,草率认定余浪系上诉人的代理人。二、上诉人向法庭申请追加被上诉人唐丹丹作为本案诉讼参与人,以便查明案件事实,但一审法院审理时仅以被上诉人余浪和唐丹丹的个人陈述而否认上诉人的主张,属于认定事实错误、程序违法和法律适用错误。首先，上诉人提交的《建设工程施工责任协议书》、汇款凭证,足以证明上诉人对涉案工程的实际管理责任人,充分证明了被上诉人唐丹丹在本案中的诉讼地位,另外通过《建设工程施工合同》也足以证明余浪并非上诉人的授权委托人，一审法院在未查明其授权且通知上诉人是否查实的情况便作出判决,程序严重违法。其次，上诉人至始至终没有认可余浪系上诉人的代理人,并提供证据证明上诉人的授权人只有唐丹丹一人,况且上诉人也是根据与被上诉人唐丹丹所签订的《建设工程施工责任协议书》将涉案工程款项全部支付给唐丹丹,并不存在任何欠付工程款的行为。由此可见被上诉人唐丹丹在本案中作用和诉讼地位,而一审法院将被上诉人唐丹丹排除在案件审理之外,实属不妥,应按照法律规定将其追加为必要共同诉讼参与人,以便查明案件事实及责任承担。三、一审法院以被上诉人余浪于2018年5月30日书写单据作为认定被上诉人韩永玉的施工工程量,属于认定事实错误。首先，该证据不具备《民事诉讼法》及相关法律规定的证据原则。该证据仅仅只有被上诉人余浪的签字,并没有其他被上诉人和监理单位的签章,况且该证据也不能证明系余浪与被上诉人韩永玉对涉案工程的结算。其次，根据结算审核定案表及竣工验收备案表,涉案工程的结算审核定案时间是在2018年1月21日,涉案工程竣工验收备案时间是2016年10月14日，因此,被上诉人余浪在涉案工程竣工验收备案且审计后以个人名义向被上诉人韩永玉出具不符合审计结果的单据作为工程量的结算依据,不符合常理,更不符合客观事实。再次，在一审庭审中,被上诉人宏财公司至始至终都不认可被上诉人韩永玉施工及工程量,而被上诉人韩永玉证明其主张的证据仅有其个人摘抄的《工程量结算表》,且该《工程量结算表》来源于涉案工程结算审核定案表,并非是现场施工所形成,不符合施工常识及施工的客观情况,上诉人完全有理由相信被上诉人韩永玉并未对涉案工程进行过施工。四、一审法院在被上诉人韩永玉未提供任何证据证明工程量及是否达到支付条件的情况下,判决上诉人承担连带责任,有违客观事实。首先，被上诉人提交的《合同》并未约定付款时间,更未约定逾期付款的违约责任,一审法院判决支付工程款并承担利息无事实和法律依据。其次,根据庭审查明情况,“道路部分路基整形碾压、小广场路基整形碾压,审计时以无中标价,合同外定额计价为由,予以审减”，即该部分不在中标审计的范围内,其定价采用合同外定额计价方式,一审法院采用被上诉人印明荣、余彪与被上诉人韩永玉所签订的合同价进行结算,不符合客观事实,该合同并非发包方与承包方所签订,也未予以追认,那么其价格不能作为发包方与承包方认可的价格及结算方式。第三，本案存在严重的事实不清、证据不足,一审法院盲目的出自于自认为的保护施工人的利益而不顾被上诉人的利益及法律的公正性,作出错误判决,有失审理案件的程序正义和实体正义。如果被上诉人韩永玉实际施工且实际施工系上诉人承包工程范围,那在施工过程中应有相应的施工单据及与上诉人的往来函件,但这些证据都没有，更重要的是,被上诉人韩永玉的实际施工工程量及具体的付款时间没有证据证实。五、一审法院忽视了上诉人对外支付工程款的具体情况,没有实际考虑财产的实质归属,单纯地取决于公示外观,是滥用外观主义的适用边界。上诉人向法庭出示了向被上诉人唐丹丹汇款的16张汇款凭证、9张完税凭证及与其签订的建设工程施工合同责任协议书，证实上诉人在收到涉案项目款项后,已经将税后的全部款项支付给唐丹丹,上诉人对涉案项目并未留存任何的款项利益,涉案项目的实际受益人是唐丹丹,而一审法院仅与唐丹丹所陈述其是余浪代理人为由判决其不承担任何责任,完全是歪曲事实。六、从一审查明的情况来看,即便按照被上诉人韩永玉的诉求及陈述来看,也不应判决支持407530.65元及利息。根据被上诉人的起诉状事实与理由部分可知,自认收到的4笔工程款总额为287281元,且在庭审中自认总工程款是647243元,且认可被上诉人余浪代其向刘小明还款6100元,那么扣除被上诉人韩永玉自认收到的款项后,不可能还有40余万元。另外,通过被上诉人余彪申请的证人证言及证人提供的银行流水,也足以证明应扣除被上诉人余浪代被上诉人韩永玉支付的水泥款77181元及石材款126900元。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误，请求二审法院在查明本案事实的基础上，正确适用法律，依法改判支持上诉人的上诉请求。余彪、余浪、韩永玉、印明荣、宏财公司、唐丹丹、普古乡政府针对上诉人龙富公司的上诉未向本院提交答辩状。韩永玉向一审法院起诉请求：1.判决被告印明荣、余彪、余浪支付原告工程款602498.90元；2.判决被告印明荣、余彪、余浪从起诉之日起按年利率6%向原告支付资金占用费，直至款项付清之日止；3.判决被告龙富公司、宏财公司对上述工程款承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由五被告承担。一审法院认定事实：2015年8月27日，龙富公司被确定为盘县2015年普古片区城市棚户区改造（综合整治）建设项目第4标段的中标人。2015年9月29日，被告宏财公司与被告龙富公司签订《建设工程施工合同》，约定宏财公司将盘县2015年普古片区城市棚户区改造（综合整治）建设项目第4标段发包给龙富公司，工程内容为，道路市政工程、绿化、路面硬化、给排水安装、小区环境整治、小区广场、小区停车场、居民文化休闲广场。工期为2015年10月1日至2015年12月30日。合同价款暂定3857000元，工程量按实际竣工验收合格的工程量结算，单价按中标单价计价，工程量清单中未注明单价的项目，按贵州省2004相关定额及取费文件计取，主材价格按合同双方及监理三方共同核定的价格计算，总价下调10%。龙富公司承诺对涉案工程不进行转包及违法分包。在《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第十二条中明确了合同自双方签字盖章并审查、备案后生效。该合同第二部分合同通用条款第3.5.1条中约定，龙富公司不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，也不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。专用条款中也明确约定所有工程禁止分包。在建设行政主管部门备案的《建设工程施工合同》中，被告余浪作为龙富公司的代理人在合同中签名。《建设工程施工合同》签订后，被告余浪对涉案工程实际组织施工。2015年9月30日，被告印明荣、余彪（甲方）与原告韩永玉（乙方）签订《合同》，约定普古乡棚户区改造工程四标段，经甲乙双方协定，杨堂家至炮台道路，C25水泥混泥土路面（15cm厚），按60元/m2；插石（15cm），按20元/m2；计生服务站到公厕C25水泥混泥土路面（20cm厚），按100元/m2；AC13——25C沥青混泥土路面（5cm），69.11元/m2，包括主排水沟，193.20元/m，排水沟深80cm，宽60cm，24砖，水泥砂浆毛糙清光，跑沟底10cm混泥土，盖混泥土板，板里放钢筋。居民文化休闲广场石材面板（含15cm素混泥土垫层，3cm水泥砂浆），毛石挡墙，单价以政府定价为准。路基修整，15元/m2；人工挖土方，40元/m3；石方开挖按政府审定。同时合同中约定所有工程款按21%提给甲方。被告余彪、余浪、印明荣原属合伙关系，《合同》签订后，印明荣退出了合伙。原告韩永玉施工过程中，被告余浪为韩永玉支付了部分水泥款和石材面板款项。韩永玉出具了收款收据给被告余彪和余浪，其中No6999223、NoF056448两张收款收据中载明，商品规格为水泥、小板，金额为97281元。此外，被告余彪、余浪还向原告韩永玉支付工程款190000元，代韩永玉向刘小明支付6100元款项。2017年，普古乡政府与湖北恒基建设工程项目管理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，由湖北恒基建设工程项目管理有限公司对盘县2015年普古片区城市棚户区改造（综合整治）建设项目第四标段进行审计，并作出了恒基鄂建结审字（2018）第06号《工程结算审核报告》，工程造价审定金额为3300648.13元。在审核报告分部分项工程量清单对比表中，道路部分第2项路基整形碾压送审工程量为3226.60m2，工程价款为48399元，小广场路基整形碾压（第33项）送审工程量为1302.40m2，工程价款为19536元，审计时以无中标价，合同外定额计价为由，予以审减，遂将工程量及价款均确定为0。2018年5月30日，余浪向原告韩永玉出具结算单，除道路部分路基整形碾压和小广场路基整形碾压未计算外，原告韩永玉所施工的工程价款为819295元，按印明荣、余彪与韩永玉签订的《合同》约定扣除21%，确定最终支付的结算工程价款为647243元。庭审中，原告韩永玉认可，余浪2018年5月30日的结算单是余浪在帝贝酒店出具给原告的。原告韩永玉施工的工程款是819295元，扣除21%后，实际结算金额是647243元。另查明，被告宏财公司已委托普古乡政府全额向龙富公司支付了工程款，而龙富公司则按《工程结算审核报告》中审定的金额扣除税费后全额汇给第三人唐丹丹，而唐丹丹系被告余浪请求帮助联系龙富公司，唐丹丹收款系代余浪收取工程款。一审法院认为，本案的争议焦点是，1.原告韩永玉主张的工程款及利息是否应支持，2.被告印明荣、余浪、余彪是否应共同向原告支付工程款，3.被告龙富公司、宏财公司是否应承担责任。关于原告韩永玉主张的工程款问题。原告韩永玉与被告余彪、余浪均无相应的建设工程施工资质，原告与被告印明荣、余彪签订的《合同》违反了法律强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，因此，原告与被告印明荣、余彪签订的《合同》应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，本案中原告所施工的工程已进行了验收，并对工程价款进行了审计，原告请求按照合同约定支付工程价款，于法有据。本案中，与原告韩永玉签订《合同》的主体虽然是被告印明荣、余彪，但印明荣签订合同后已退伙，余彪与余浪仍系合伙关系，余浪负责对盘县2015年普古片区城市棚户区改造（综合整治）建设项目第四标段工程的全面施工管理，因此，被告余浪出具给原告韩永玉的结算单，应视为原告韩永玉与被告余彪、余浪之间就结算单上原告韩永玉所施工的项目进行了结算，按照《合同》约定，按中标价结算后，余彪提取21%，剩余部分才为原告的工程款，且庭审中，原告韩永玉也认可余浪出具的结算单中的647243元工程款是被告余浪扣除了21%后确认支付给原告韩永玉的工程款，因此，余浪出具给韩永玉的结算单可认定已结算部分的工程价款为647243元。除上述已结算的工程价款外，原告韩永玉与被告余彪、余浪对路基修整部分未进行结算，虽然道路部分路基整形碾压、小广场路基整形碾压，审计时以无中标价，合同外定额计价为由，予以审减，但余彪、印明荣与原告韩永玉签订的《合同》中约定了路基修整15元/m2，而道路部分路基整形碾压送审工程量为3226.60m2，工程价款为48399元，小广场路基整形碾压送审工程量为1302.40m2，工程价款为19536元，该部分工程价款应按《合同》约定的标准向原告韩永玉支付工程款，即路基修整部分，原告韩永玉还应得工程款53668.65元【（48399元+19536元）×21%＝53668.65元】。综上，原告韩永玉应得工程款为由已结算和未结算两部分组成，共计700911.65?元。扣除被告已付工程款293381元，原告还应得工程款407530.65元，原告主张超过部分不予支持。被告余浪提出结算单并非其给原告，而是原告自行取走的辩解意见，缺乏证据支持，不予采纳。对于被告余彪提出路基修整部分不应计算的辩解意见，因《合同》中明确约定的路基修整的价格，在工程报审数据中也载明了路基修整的工程量及工程价款，故可认定原告韩永玉对路基已实际进行了施工，被告余彪的该项辩解意见不予支持；对于余彪提出代原告韩永玉所付的水泥款、石材价款应予扣除204081元的辩解意见，因原告出具给被告余彪的No6999223、NoF056448两张收款收据中载明，商品规格为水泥、小板，金额为97281元，应属原告出具给被告余彪用于抵扣被告余浪代为支付材料款项的工程款，被告要求再次扣除204081元材料款的证据不足，不予采纳。此外，对于原告主张按从起诉之日，即2019年8月8日起按年利率6%向原告支付占用工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，从2019年8月8日起应按中国人民银行发布的贷款基准利率4.35%支付利息，但从2019年8月20日中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，因此，从2019年8月20日起至工程款付清之日止的利息，以未付款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。被告印明荣、余浪、余彪是否应共同向原告支付工程款问题。本案中，被告印明荣、余浪、余彪最初虽是合伙关系，但印明荣、余彪与原告韩永玉签订《合同》后，印明荣已退出与余彪、余浪的合伙，所有工程款均是余彪、余浪负责支付，印明荣并未实际参与余浪、余彪合伙施工盘县2015年普古片区城市棚户区改造（综合整治）建设项目第四标段工程，也未履行将工程交给原告施工的合同义务，因此，被告印明荣在本案中不承担责任。被告余彪、余浪实际进行了合伙，且工程施工结束后，被告余浪按照《合同》约定进行了实际结算，因此，被告余彪、余浪应共同向原告支付工程款及利息。被告宏财公司与龙富公司是否应承担责任的问题。被告宏财公司作为发包人，已按约支付了全部工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，发包人只在欠付工程款范围内承担责任，因此，被告宏财公司在本案中不承担责任。被告龙富公司在明知余浪无建设工程施工资质，但仍允许被告余浪以其公司名义进行施工，属借用资质给被告余浪的行为，被告龙富公司在本案中存在过错，应与被告余浪、余彪承担连带责任。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项第（二）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，作出如下判决：一、被告余彪、余浪在判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告韩永玉工程款407530.65元，并以未付工程款为基数，按年利率4.35%自2019年8月8日起至2019年8月19日止向原告韩永玉支付利息，从2019年8月20日起至工程款付清之日止的利息，以未付款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；二、被告贵州龙富市政工程建设有限公司对前述第一项承担连带清偿责任；三、被告印明荣、贵州宏财投资集团有限责任公司在本案中不承担责任；四、驳回原告韩永玉的其他诉讼请求。如义务人未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9824元，由被告余彪、余浪承担7413元，原告韩永玉承担2411元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理，对于当事人没有上诉，且不违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益的，本院不予审理。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审判决程序是否违法；2.余浪于2018年5月30日书写的单据是否能够作为韩永玉施工的工程量及工程价款的结算依据；3.余彪、余浪欠付韩永玉的工程款数额是多少；4.龙富公司是否应当承担欠付工程款的连带清偿责任。关于一审判决程序是否违法的问题。首先，余彪、余浪上诉主张一审判决未对第一次庭审中余彪申请出庭作证的证人吴某的证言效力进行司法评判欠妥。经查，本案一审两次开庭审理，2019年12月6日第一次庭审时的案件当事人为韩永玉、印明荣、余彪、龙富公司、宏财公司、普古乡政府，该次庭审中余彪申请的证人吴某出庭作证并陈述证言，但该次庭审后韩永玉申请追加余浪作为被告、龙富公司申请追加唐丹丹作为第三人参加诉讼，并经过一审法院准许。此后，2020年1月16日又进行第二次庭审，该次庭审的案件当事人为韩永玉、余彪、余浪、龙富公司、印明荣、宏财公司、唐丹丹、普古乡政府，即第一次庭审时的案件当事人与第二次庭审时的案件当事人不一致，且证人吴某在第二次庭审时并未出庭作证，导致第一次庭审后追加的当事人未能对证人吴某的证言发表意见，故证人吴某的证言不能作为本案的定案依据，一审法院在本案中未对证人吴某的证言效力进行司法评判并无不当。上诉人余彪、余浪的该上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，龙富公司上诉主张余浪是否有权代理龙富公司签订相关合同仍处于待证事实，一审法院在未查明其授权的情况下作出判决，程序严重违法。经查，龙富公司与宏财公司签订《建设工程施工合同》属实，虽然龙富公司向一审法院出示的合同文本中无余浪签字，但韩永玉向一审法院出示的从建设行政主管部门调取的备案《建设工程施工合同》与宏财公司向一审法院出示的《建设工程施工合同》文本一致，除加盖了龙富公司合同专用章外，被告余浪还在落款处作为龙富公司的委托代理人签名、捺印，且宏财公司与龙富公司签订的《建设工程施工合同》第十二条约定“十二、合同生效本合同自甲、乙双方签字盖章并审查、备案后生效”，依约应以经过建设行政主管部门备案的《建设工程施工合同》作为宏财公司与龙富公司之间的生效合同，故一审判决认定宏财公司与龙富公司在签订盘县2015年普古片区城市棚户区改造（综合整治）建设项目第4标段《建设工程施工合同》时，余浪系龙富公司的委托代理人与宏财公司签订合同并无不当，上诉人龙富公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于余浪于2018年5月30日书写的单据是否能够作为韩永玉施工的工程量及工程价款的结算依据问题。经查，虽然与韩永玉签订《合同》的是印明荣、余彪，但印明荣签订合同后退伙，余彪与余浪合伙，余浪负责对盘县2015年普古片区城市棚户区改造（综合整治）建设项目第四标段工程的全面施工管理。韩永玉认可该单据是2018年5月30日余浪在帝贝酒店出具，韩永玉施工的工程款是819295元，扣除21%后的结算金额是647243元，且该单据与上述《合同》约定的施工单价及范围基本相符，故可以作为认定韩永玉施工的工程量及相应工程价款为647243元的最终结算依据。但一审判决在将上述单据作为结算依据后又将其结算范围外的道路路基整形碾压、小区广场路基整形碾压的工程款计算为53668.65元并计入诉争工程款不当，超出了当事人自行结算的范围，违反了当事人意思自治的原则，本院二审予以纠正。关于余彪、余浪欠付韩永玉的工程款数额是多少的问题。经查，本案工程款已经认定为647243元，各方当事人对于一审判决扣减的293381元（2015年12月14日垫付水泥、小板款项88600元、2016年4月2日水泥款8681元，共计货款97281元充抵工程款；2016年4月5日支付150000元、2017年1月26日支付40000元，共计支付工程款190000元；余浪代韩永玉付刘小明6100元充抵工程款）未提异议。现余彪、余浪、龙富公司主张还应扣减余浪代替韩永玉向周同英支付的水泥款77181元、向王萍芬支付的石材款126900元，但韩永玉对上述事实不予认可，且余彪、余浪、龙富公司未能提供充分证据证实将上述204081元材料款所购买的材料交付给韩永玉以及用于韩永玉所承包的工程范围的事实，故余彪、余浪、龙富公司依法应当承担举证不力的法律后果，其上诉理由不能成立，本院不予支持。故余彪、余浪欠付韩永玉的工程款数额为353862元（647243元-293381元），一审判决认定欠付工程款数额为407530.65元不当，本院二审予以纠正。关于龙富公司是否应当承担欠付工程款的连带清偿责任问题。经查，龙富公司与宏财公司签订的《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第3.5.1条约定，龙富公司不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，也不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。但从龙富公司提交的其与唐丹丹签订的《建设工程项目施工管理责任书》来看，龙富公司将其承包的案涉工程转包给无建筑施工资质的自然人唐丹丹，并在该责任书中约定唐丹丹向龙富公司按实际完成工程总造价的2%费率上交龙富公司。根据该约定，龙富公司在实际完成工程享有一定的收益，且余浪作为龙富公司的委托代理人与宏财公司签订《建设工程施工合同》，案涉工程亦是余浪实际组织施工。根据《中华人民共和合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定,龙富公司在本案中的行为不但违反了《建设工程施工合同》的约定，还违反了法律规定，其在本案中存在重大过错，且其与唐丹丹之间的约定不能对抗第三人，故一审判决其承担欠付工程款的连带清偿责任并无不当。综上所述，上诉人余彪、余浪、龙富公司的上诉请求部分成立，对成立的部分予以支持，对不成立的部分予以驳回。一审判决认定部分事实不清，适用法律及判决结果有误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初6850号民事判决第三项，即：“三、被告印明荣、贵州宏财投资集团有限责任公司在本案中不承担责任；”二、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初6850号民事判决第一项、第二项、第四项，即：“一、被告余彪、余浪在判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告韩永玉工程款407530.65元，并以未付工程款为基数，按年利率4.35%自2019年8月8日起至2019年8月19日止向原告韩永玉支付利息，从2019年8月20日起至工程款付清之日止的利息，以未付款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；二、被告贵州龙富市政工程建设有限公司对前述第一项承担连带清偿责任；四、驳回原告韩永玉的其他诉讼请求。”三、上诉人余彪、余浪在本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付被上诉人韩永玉工程款353862元，并以未付工程款为基数，按年利率4.35%自2019年8月8日起至2019年8月19日止向被上诉人韩永玉支付利息，从2019年8月20日起至工程款付清之日止的利息，以未付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付；四、上诉人贵州龙富市政工程建设有限公司对本判决第三项债务承担连带清偿责任；五、驳回被上诉人韩永玉的其他诉讼请求。如义务人未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9824元（被上诉人韩永玉预交），二审案件受理费17237元（上诉人余彪、余浪预交7413元；上诉人贵州龙富市政工程建设有限公司预交9824元），合计27061元，由上诉人余彪、余浪、贵州龙富市政工程建设有限公司负担15894元，被上诉人韩永玉负担11167元。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  张德权审判员  高良萍二〇二〇年九月二十七日法官助理浦红梅书记员李炳兰