浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3365号 上诉人（原审原告）：浙江新平远物流有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区双溪西路恒丰大厦1幢907室。 法定代表人：王江东，执行董事。 委托诉讼代理人：林谷冲，浙江川丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王春霞，浙江川丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕伟东，男，1973年11月30日出生，汉族，住浙江省永康市。 被上诉人（原审被告）：吕锦贤，男，1971年10月10日出生，汉族，住浙江省永康市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：唐龙青，永康市九铃法律服务所法律工作者。 上诉人浙江新平远物流有限公司（以下简称新平远公司）因与被上诉人吕伟东、吕锦贤合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2020）浙0784民初4052号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新平远公司的上诉请求：撤销原判，依法改判支持新平远公司的一审诉讼请求；本案诉讼费用吕伟东、吕锦贤承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、《和解协议》签字即生效，非附生效条件的合同。1、《和解协议》签字即生效。《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。《和解协议》第五条载明：本协议一式两份，双方各执一份，签字后生效。乙方家属代签的，对乙方同样有效。也就是说，本案的《和解协议》直接约定“签字后生效”，没有约定生效条件。2、吕伟东、吕锦贤自己也认为《和解协议》有效。吕伟东、吕锦贤在一审辩称，新平远公司未出具谅解书，协议作废，该观点无事实依据，却可以侧面看出吕伟东、吕锦贤认为《和解协议》有效。因为协议作废的前提是协议有效。3、《和解协议》第二条是附条件的条款，不能以该约定得出《和解协议》是附生效条件的合同。《和解协议》第二、第三条约定尚欠17万元在怎样的条件下可以不支付，但没有提到整个协议的生效条件。《和解协议》第四条约定，付款和出具谅解书的履行顺序，也没有提到整个协议的生效条件。一审曲解了协议的真实意思。二、一审认定“吕伟东家属已经向公安部门退赃171545元，可以视作有关条款已经到账，嗣后原告亦领取该款项”，该认定无事实和法律依据。1、《和解协议》约定的有关款项是33万元，不是171545元，金额不对。2、《和解协议》约定的顺序是33万元到达指定账户后，再出具谅解书。退赃行为，与支付33万元款项不是相同的法律性质。3、新平远公司领取款项是在法院刑事判决生效之后，不是退赃后就马上领取。故吕伟东家属已经向公安部门退赃171545元，新平远公司在刑事判决之后领取该退赃款，难以推定为《和解协议》约定的33万元款项已经到账。三、新平远公司未放弃，反倒是吕伟东、吕锦贤放弃履行《和解协议》。《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。《和解协议》约定的顺序是33万元到达指定账户后，再出具谅解书。故吕伟东、吕锦贤未支付33万元，新平远公司有权拒绝出具谅解书。其实，吕伟东、吕锦贤愿意向公安机关退赃，就意味着放弃了履行《和解协议》，因为退赃就可以变更强制措施为取保候审，其就不想履行经济成本更高的《和解协议》了。 吕伟东、吕锦贤辩称：1、《和解协议》虽然约定签字后生效，但双方都没有实际履行。吕锦贤并不清楚吕伟东到底欠赃款多少，吕锦贤也没有受吕伟东的委托，而还款和退赃都是吕伟东的事情，吕伟东、吕锦贤与新平远公司之间只是因谅解书需要才订立《和解协议》。从订立协议时双方当事人之间的关系能够看出，所欠款项本身就是不实和虚构的，都只能在出具谅解书的前提下才转换为条件成就或协议生效。出具谅解书就是附条件的协议内容，签字后生效的条款也只能是在出具谅解书后才能发生效力。因此，一审法院认定未有出具谅解书，应视作条件未成效，协议不生效，认定事实清楚。2、实际并不存在欠款50万、33万的情形。《和解协议》订立后的第二天，吕伟东就向公安机关退还了赃款171545元，应退赃款的金额不是争议的问题，而且新平远公司已经领取，其损失已经弥补，按理新平远公司应出具谅解书。吕伟东支付款项的最终目的是为了让新平远公司出具谅解书，假设新平远公司在吕伟东被判刑之前出具了谅解书，可能是另外的结果。权利和义务是相互的，新平远公司收到了退赃款又不主动出具谅解书，这当然是新平远公司对自身权利的放弃。况且协议中的50万、33万的内容也超出了实际赃款的数额，超出部分属新平远公司趁人之危的情形下额外索取的款项，也不应支持。3、《和解协议》的所有内容都是王江东在手机上先拟定的，如果吕伟东、吕锦贤为预防新平远公司不按协议履行，按照情理应写“在出具谅解书后，应无条件支付上述款项”等公平的条款，不应出现“签字生效”的损害另一方利益的条款。本案《和解协议》的内容是新平远公司为了达到多拿钱款而设立的，协议内容属于格式合同条款，且是不平等的条款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 新平远公司向一审法院起诉请求：由吕伟东、吕锦贤支付328455元及利息（从2019年7月28日起按月利率2％计算至实际履行之日止）。 一审法院认定事实：吕锦贤系吕伟东哥哥。吕伟东系新平远公司车队队长，其利用职务之便侵占新平远公司运费171545元。2019年7月16日，吕伟东被抓获归案。同年7月28日，甲方为新平远公司法定代表人王江东，乙方为吕锦贤，在李**、周勇建、王伟亮见证下，签订和解协议，主要内容为：吕伟东确认侵占甲方公司钱款和造成损失共计50万元；为了取得甲方的谅解，吕伟东一次性支付33万元，尚欠17万元；如三年内没有诋毁、侵害甲方，泄露商业秘密，则自动放弃，若有违反，甲方有权继续追索17万元及2%利息；款项33万元到甲方指定账户后，甲方出具谅解书，今后不再追究。欠款代付人为吕锦贤。同年7月29日，吕伟东家属向金华市公安局江南分局退赃171545元。同年11月18日，金华市婺城区人民法院判决吕伟东犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。新平远公司未有出具谅解书。另，2019年2月12日，原审法院（2018）浙0784民初9170号判决吕伟东支付王江东欠款80723.2元及利息，该案于同年5月14日申请执行，未有执行到位。本案争议焦点是和解协议的效力。 一审法院认为，《和解协议》是为了取得新平远公司的谅解书，其中第二条明确“为了取得甲方的谅解，吕伟东一次性支付33万元，尚欠17万元”，第四条“款项33万元到甲方指定账户后，甲方出具谅解书，今后不再追究。”该《和解协议》系附条件的合同，谅解书系条件，嗣后原告并未出具谅解书，条件未成就，协议不生效。虽然《和解协议》中约定“款项33万元到甲方指定账户后，甲方出具谅解书”，但是，吕伟东家属已经向公安部门退赃171545元，可以视作有关款项已经到账，嗣后新平远公司亦领取该款项。新平远公司迟迟未出具谅解书，导致条件未成就，系对其权利放弃，应当自行承担责任。综上，新平远公司提交的证据不足以证明其诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回新平远公司的诉讼请求。案件受理费3606元（已减半收取），由新平远公司负担。 二审中，吕伟东、吕锦贤未提供证据。新平远公司向本院提供如下证据： 1、李**（和解协议的见证人）与王江东的微信聊天记录、转账明细详情（吕伟东的母亲转给李**，李**是中间人，要等到33万元全部筹齐打给李**再转给王江东）。证明目的：李**在一审中作为证人作了虚假陈述，虚构了33万元的构成。吕伟东母亲参与筹款，一直知道此事，吕锦贤说他母亲不知情，属于不实陈述。李**也是吕伟东家属找来说情的。吕伟东母亲转12万元到李**账户，为履行《和解协议》做准备，最终吕伟东家属未按和解协议付款，违约在先。 2、周勇健（和解协议的见证人）与王江东的微信聊天记录。证明目的：吕伟东家属主动找王江东的同村人周勇健来说情，请求王江东谅解。双方有过充分协商，付款金额从40万谈到33万元，钱款代付人是空着的，后来确定吕锦贤为代付人。 3、江南公安局联系单（复印件）。证明目的：新平远公司领款171545元是在2019年12月12日，是刑事判决之后才领到的钱，更加不能说明是吕伟东家属在履行案涉《和解协议》。 对新平远公司提供的证据，吕伟东、吕锦贤发表如下质证意见：对证据1，证明目的有异议，33万元的欠款是王江东虚构的，实际欠款17万多，加上另案判决吕伟东欠王江东的8万总共是26万左右，协商时王江东要求40万元，最终协商下来是33万元。吕伟东为了取得谅解也愿意承担33万元。李**也以当时的情形向法庭进行了陈述。对证据2，吕伟东的母亲知道儿子被抓后帮儿子筹钱，凑了12万元，目的是为了与王江东谅解，最终谈了这么高的款项也无法支付，该12万元也没有交付。吕锦贤的母亲没有参与协商。李**与周勇健是认识的，王江东和周勇健是同村人，李**与王江东并不认识，四个人为谅解书的事情进行了协商。对证据3，该证据能够证明吕伟东的赃款已经还清的事实。 对新平远公司的提供的证据，本院对真实性予以确认。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为：根据本案查明的事实，案涉《和解协议》签订的目的是为了取得新平远公司的谅解，出具刑事谅解书，从而达到减轻吕伟东刑罚的目的。而吕伟东家属在向公安部门退赃171545元之后，并未能向新平远公司交付《和解协议》约定的33万元，新平远公司也未出具谅解书，之后法院已经于2019年11月对吕伟东职务侵占罪一案作出判决。故案涉《和解协议》的合同目的已经无法实现，新平远公司要求继续履行合同，由吕伟东、吕锦贤按照《和解协议》的约定支付33万元之后由新平远公司出具谅解书，缺乏合理依据，本院不予支持。综上，新平远公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7212元，由上诉人浙江新平远物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  周俊梅 二〇二〇年九月二十四日 代书记员  张青青