上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6947号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海隐居酒店管理有限公司，住所地上海市徐汇区吴兴路83、85号。法定代表人：张斌，董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐翼飞，国浩律师（上海）事务所律师。委托诉讼代理人：薛龙，国浩律师（上海）事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海翠田餐饮管理有限公司，住所地上海市崇明区堡镇堡镇南路58号16幢1楼114室（上海堡镇经济小区）。法定代表人：骆笛宏，执行董事。委托诉讼代理人：张峥飞，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡惠静，上海市华诚律师事务所律师。上诉人上海隐居酒店管理有限公司（以下简称隐居公司）因与被上诉人上海翠田餐饮管理有限公司（以下简称翠田公司）其他合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。隐居公司上诉请求：撤销一审判决第四项，发回重审或者依法改判隐居公司向翠田公司赔偿77,192.70元（656,400.57×11.76%）。事实和理由：一、涉案餐厅经营业绩每况愈下，一审法院有关预期收入损失的计算方式与实际情况不符。针对一审判决第四项，一审法院取2017年12月至2018年8月间涉案餐厅的月平均收入作为翠田公司预期收入损失的计算标准。但翠田公司在经营期间存在餐品低劣、服务怠慢等情况，事实上导致餐厅收益直线下滑。在此情况下，一审法院对仅有的9个月营收数据取均值而未考虑翠田公司经营不善带来的必然影响等合同履行情况，无法准确估算翠田公司的预期利益损失，损害隐居公司的合法权益。二、一审法院应计算预期利益损失而非预期收入损失，一审判决第四项适用法律错误。在本案双方当事人对隐居公司违约解除合同的行为所应承担的违约责任没有作出明确约定的情况下，一审法院按我国合同法第一百一十四条的规定，支持翠田公司预期收入损失错误。结合一审庭审，翠田公司的该项诉讼请求为可得利益损失，应当适用我国合同法第一百一十三条规定，同时以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度，根据公平、诚实信用原则予以衡量。在计算可得利益损失时，应当扣除为取得该利益必然产生的成本与税费。本案中，依据中国饭店协会发布的《2019中国餐饮业年度报告》，餐饮业的毛利率均值为49.22%，净利率均值为11.76%，成本项包括但不限于原材料进货成本、房租及物业成本、人力成本、能源成本、销售管理财务三项费用、税费等。三、一审法院未查明翠田公司解约后在他处的经营活动，计算预期利益损失用期过长。一审中，翠田公司变更诉请，将第六项诉请延长计算至最后一次开庭当日，共计8个半月的预期利益损失，该预期利益损失的计算周期远长于司法实践。一审法院仅调整计算标准，却未查明翠田公司在解约后何地开始以相同的员工在他处开展经营活动。如翠田公司在他处开展经营活动的时点早于一审辩论终结前，则该项救济将会导致翠田公司在特定期间内双重获益，有违预期可得利益赔偿制度的立法初衷。翠田公司辩称：根据本案案情，一审判决第四项并不如隐居公司所述金额过高，反而是过低。一审判决第四项对应的翠田公司的诉讼请求中还未包括翠田公司尚未拿走的设备、食材合计30余万元，故一审判令的第四项金额事实上弥补不了翠田公司的损失。且一审判决656,400.57元计算的期间已经是在一审法院的协调下，翠田公司考虑到本案审理时间及的诉讼成本而主动缩短主张损失的期限。综上，不同意隐居公司的上诉请求，一审判决正确，请求本院驳回上诉，维持原判。翠田公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除翠田公司与隐居公司之间的餐厅经营外包合同；2.判令隐居公司支付翠田公司尚欠的经营款149,458.62元；3.判令隐居公司支付翠田公司其所占有的半成品食品补偿款72,961.23元；4.判令隐居公司归还翠田公司签约时交付的押金6万元；5.判令隐居公司归还翠田公司经营设备、器具；6.判令隐居公司向翠田公司支付违约损害赔偿金暂计157,810.90元（以每月78,905.40元计算）。案件审理过程中，翠田公司明确其上述第1项诉讼请求中合同解除之日为本案诉状副本到达隐居公司之日；另明确其第6项诉讼请求主张的违约损害赔偿金金额为710,148.60元（按每月78,905.40元计算,自2018年9月11日计算至2019年5月27日）。隐居公司向一审法院提出反诉请求：1.确认隐居公司与翠田公司之间的《合同补充协议》不成立；2.判令翠田公司支付隐居公司尚欠的应收账款159,049.16元；3.判令翠田公司支付隐居公司违约金6万元；4.判令翠田公司支付隐居公司自2018年9月10日起的设备保管费9万元（暂计，按照100元/平米/天计算）。一审法院认定如下事实：2017年12月1日，翠田公司与隐居公司签订《餐厅经营外包合同》，主要约定：项目名称为隐居繁华吴兴路公馆餐厅经营业务外包，项目地址位于上海市徐汇区XX路XX号，双方协商一致同意本合同涉及的项目以隐居公司将餐厅经营业务外包给翠田公司的方式进行合作；外包期限为5年，起始日期暂定为2017年12月1日；合同期满前3个月双方就续签事宜进行协商沟通，达成一致的另行签订协议，未能达成一致意见的本合同五年期满，合同终止；合同押金为6万元，翠田公司于本合同签订之日起10个工作日内向隐居公司一次性支付；本合同期满后，翠田公司将该餐厅按正常使用状态清理整洁后交还隐居公司，且付清全部管理费、能耗费、水电费、通讯、网络费用及违约金等款项后15个工作日内，隐居公司将押金不计息退还翠田公司；翠田公司每月需支付隐居公司管理费3万元，两月一付，翠田公司于实际交付日期前三天内向隐居公司支付首两个月的管理费6万元，其后的管理费于每一支付周期首月5号前由翠田公司支付隐居公司；本合同期内，翠田公司向隐居公司提供的消费金额度为每月3万元，该消费金用于冲抵隐居公司或隐居公司客人在合作餐厅的消费金额；隐居公司每月向翠田公司采购早餐和下午茶用于房客消费，翠田公司按照早餐60元/人/餐，下午茶100元/人/餐标准与隐居公司结算消费金；经隐居公司以电子邮件形式（隐居公司邮箱：XX＠19yin.com联系人：朱某联系方式：1358806XXXX）通知并经翠田公司（翠田公司邮箱：1381805XXXX＠qq.com联系人：胡翠华联系方式：1381805XXXX）确认后，隐居公司房客可以在餐厅内免费消费，翠田公司按照餐厅对外正常定价的8.5折与隐居公司结算消费金；翠田公司经隐居公司同意，可对餐厅的软装及设备进行添置；双方同意，有下列情形之一的，隐居公司或翠田公司可书面通知违约方解除本合同，收回餐厅的经营业务：（1）隐居公司无故逾期15日未交付餐厅经营业务的，（2）翠田公司擅自改变本合同约定的经营业务的，或利用餐厅进行违法违章活动的，以及经营行为影响隐居公司、隐居公司客户等而未能采取有效措施消除影响的，经隐居公司通知后，在30日内仍未整改的，（3）未经隐居公司书面同意，将经营业务转移给第三方使用，或与任何其他方联营，（4）未经隐居公司书面同意，擅自拆改变动餐厅结构或损坏房屋的，（5）翠田公司在前期筹备及后期经营期间，未按照隐居公司的有关规定执行，致使餐厅、设施设备或主体结构损坏的，（6）因翠田公司原因造成隐居公司被媒体、记者等进行不良报道的，（7）翠田公司逾期15个工作日支付管理费的，逾期一个月以上不按本合同约定的其他各项费用的，（8）隐居公司客户对翠田公司的经营行为进行投诉，并要求翠田公司停止经营行为的，则自隐居公司书面通知翠田公司之日起，本合同自动终止，该情形不属于隐居公司违约情形，（9）若翠田公司在经营期间有违法经营行为而给隐居公司或第三方造成损失的，翠田公司应赔偿该损失，（10）因翠田公司的原因不能履行本合同义务（包括但不限于翠田公司工商注册未成功等），翠田公司需赔偿隐居公司1个月的管理费，发生（2）-（6）条事项的，违约方除承担停止侵害、修复房屋结构，还应按月管理费的2倍向对方支付违约金，若不足抵付对方损失的，违约方还应负责赔偿损失与违约金的差额；本合同未尽事宜由双方另行协商，签订书面补充协议，补充协议与本合同具有同等效力；等等。隐居公司与翠田公司还签订有《合同补充协议书》一份，约定本协议中所有术语除非另有说明，否则其定义与双方签订的《餐饮经营外包合同》（以下简称“原合同”）中的定义相同；双方经友好协商，依据实际情况，在原合同基础上变更合同条款部分内容，特订立以下补充协议；原合同第三条第二款费用支付——管理费变更为翠田公司每月需按照餐厅营收支付隐居公司管理费，营收小于等于20万元时支付管理费2万元，营收每增加5万元，管理费增加1万元，以此标准计算管理费，该管理费为两月一付，其他仍按照原条款内容执行；原合同第三条第三款消费金条款内容取消，新增“隐居公司在翠田公司餐厅消费结算标准”，隐居公司向翠田公司采购早餐和下午茶用于房客消费，采购员工餐用于隐居公司员工福利，翠田公司按照早餐60元/人/餐，下午茶100元/人/餐标准与隐居公司结算，隐居公司全年早餐采购保底金额24万元，超出部分隐居公司按前述收费标准支付，员工餐隐居公司固定每个月支付1.2万，超出部分不再结算；等等。隐居公司向翠田公司的结算付款情况：2018年1月25日支付135,951.95元，2018年3月8日支付132,301.78元，2018年4月9日支付28,928.68元，2018年5月15日支付130,045.42元，2018年6月5日支付32,967.49元，2018年7月6日支付116,363.89元；合计付款576,559.21元。翠田公司向一审法院提交了2017年12月至2018年7月的隐居繁华餐饮结算表：2017年12月的结算表结算款金额为135,951.95元，表格下方空白处有“朱某”签名字样，日期记载“1.22”；2018年1月的结算表结算款金额为132,301.78元，表格下方空白处有“朱某”签名字样，日期记载“3.2”；2018年2月的结算表结算款金额为28,928.68元，表格下方空白处有“朱某”签名字样，日期记载“3.22”；2018年3月的结算表结算款金额为130,045.42元，表格下方空白处有“朱某”签名字样，日期记载“2018.5.8”；2018年4月的结算表结算款金额为32,967.49元，表格下方空白处有“周某”签名字样，日期记载“2018/5/25”；2018年5月的结算表结算款金额为116,363.89元，表格下方空白处有“周某”签名字样，日期记载“2018/6/28”；2018年6月的结算表结算款金额为45,131.13元，表格下方空白处有“同意支付.黄某”签名字样，日期记载“16/8-18”；2018年7月的结算表结算款金额为51,884.72元，表格下方空白处有“黄某”签名字样，日期记载“13/8-18”。上述结算表中所列项目包括客用早餐、下午茶、员工餐、现付、挂账、消费合计、佣金及手续费、税金、管理费以及最终结算款等。其中2018年2月、4月、6月的结算表中均有管理费40,000元的扣项。翠田公司向法庭出示了上述结算表原件，并称朱某是隐居公司总经理、周某是经理、黄某是变更后的驻店经理；隐居公司对翠田公司提供的以上结算表不予确认。翠田公司还提交了2018年8月、9月的结算表，8月结算表结算款金额为36,573.77元，9月结算表结算款金额为15,869元，其中8月的结算表中有管理费40,000元的扣项。翠田公司称该两份结算表系从隐居公司方财务人员陈某处获取。隐居公司确认陈某系其公司财务，但对于一审法院要求隐居公司庭后向陈某核实是否向翠田公司发送上述2018年8月、9月结算表相关事宜，隐居公司并未予以回复。审理过程中，隐居公司于2019年11月22日向一审法院提交情况说明，其中关于与翠田公司间的财务结算，隐居公司称由于翠田公司无法独立收款，故委托隐居公司代收承包餐厅的营业款；另，在视频文字内容说明部分，对于录像1103447所记载的上海隐居员工中有“黄某”，并有“2.黄某张贴解约清偿通知函于厨房现场”等内容。另，朱某系《餐饮经营外包合同》及《合同补充协议书》中约定的隐居公司的联系人。2018年9月10日，隐居公司向翠田公司发出《解约及清场通知函》，主要内容有：“致上海翠田餐饮有限公司：贵公司与我司于2017年12月1日签署了《餐厅经营外包合同》约定由贵司外包隐居繁华吴兴路公馆（上海市徐汇区XX路XX号）餐厅经营业务。因贵司在经营期间：1、贵司在经营期间多次遭受我方客人投诉，给我方经营和市场声誉造成极其不良影响。2、贵司在经营期间，发生严重事故，导致我司受到实质性的经济和商业声誉损失。3、贵司在经营期间，品质远未达到我司要求的标准，经我司与贵司多方沟通仍未见任何改善。鉴于以上三方面原因，在我司多次寻求贵司负责人沟通协商未果的情况下，我司认为贵司已经严重违背双方签署的《餐厅经营外包合同》，我司根据合同第六条第8款及相关条款的约定，要求贵司2018年9月10日起停止经营。现通知如下：1.双方签署的合同自本书面通知之日起自动终止。2.请贵司在2018年9月10日中午12点前撤离贵司所属员工及其员工私人物品。3.贵司预期未清场的，我司将依照相关程序强制清场。4.我司保留追诉贵司未付租金、违约金及合同约定的其他费用的权利。5.违约期间，按照合同约定，贵司需支付我司管理费、能耗费、水电费、通讯、网络费用及违约金（如有）等款项。”隐居公司为证明其向翠田公司交付餐厅时厨房设备设施齐全向一审法院提交了《厨房交接表》和《西点房交接清单》。《厨房交接表》所列存货共243项，包含牛小排、荷美尔鸡肉早餐肠等食材，10寸圆盘、12寸石纹蛋形长方盘等餐具用品及2500w电饭煲、净水器、燃气单炒单尾炉灶等厨房设备若干；《厨房交接表》下方有“阮某”“江某”签名字样，落款时间为2017年12月2日；翠田公司对隐居公司员工江某予以确认，另确认阮某系翠田公司聘用的厨师，并称经阮某确认非其本人签字，翠田公司遂向一审法院提出笔迹鉴定申请，但一审法院依法启动笔迹鉴定程序后，翠田公司并未将阮某传唤到庭并留取鉴定比对样本，一审法院遂依法终止鉴定程序，同时根据证据规则，对隐居公司所提交的该份《厨房交接单》予以采信。《西点房交接清单》所列存货共48项，包含模具、餐具及冰箱、烤箱等设备；清单下方交接人处为“江某”签名字样、签收人处为张姓签名，翠田公司称因签字人不清楚故对真实性无法确认，但翠田公司确认其有个厨师为张振涵（音译）；落款时间为2017年11月27日。本案本诉诉状副本于2019年2月13日送达隐居公司。另，隐居公司确认涉案餐厅尚有翠田公司遗留的咖啡机一台，并向一审法院提交附有该咖啡机图片的情况说明一份，根据图片可见咖啡机前面机身下方有“EXPOBAR”标签；另，隐居公司在该书面说明中确认前述咖啡机现存放于涉案酒店的小团圆餐厅。一审法院认为，隐居公司与翠田公司所签订的《餐厅经营外包合同》及《合同补充协议书》均系双方通过加盖公司公章的形式签订，应系双方真实意思表示，依法成立，合法有效，隐居公司要求确认《合同补充协议书》不成立的反诉请求，缺乏依据，一审法院不予支持。隐居公司和翠田公司均应按照《餐厅经营外包合同》及《合同补充协议书》履行自己的义务。现隐居公司、翠田公司均认为诉争《餐厅经营外包合同》已经解除，本案主要争议焦点在于合同的解除事由，即隐居公司、翠田公司是否存在违约行为，哪一方应为诉争合同的解除承担违约责任。隐居公司认为其系根据合同关于违约责任的约定行使的解除权，主要条款依据为“经营行为影响甲方（隐居公司）、甲方客户等而未能采取有效措施消除影响的。经甲方通知后，在30日内仍未整改的”及“甲方客户对乙方的经营行为进行投诉，并要求乙方停止经营行为的，则自甲方书面通知之日起，本合同自动终止。该情形不属于甲方违约情形”，事实依据为2018年6月份婚礼客户的投诉、员工餐满意度调查意见及“大众点评”平台的差评等，一审法院认为，在前述条款项下，隐居公司约定解除权的形成条件有二，即翠田公司对其影响隐居公司或隐居公司客户的经营行为未采取有效措施消除影响且在隐居公司通知后在30日内仍未整改，或隐居公司客户对翠田公司的经营行为进行投诉并要求翠田公司停止经营行为，据此，隐居公司所主张的婚礼客户投诉、员工餐满意度调查意见及“大众点评”平台的差评等即便属实，也并未构成合同约定的隐居公司可行使解除权的事由，隐居公司并无合同解除权，其要求翠田公司支付违约金的反诉请求亦缺乏依据，一审法院不予支持。反之，隐居公司擅自终止履行合同构成根本违约，翠田公司要求解除合同于法有据，故一审法院确认诉争《餐厅经营外包合同》于本案本诉诉状副本送达隐居公司之日解除。合同解除后，隐居公司理应与翠田公司结算营业款和相关费用，归还翠田公司在经营期间所购置的相关器具、设备，并基于其违约行为向翠田公司承担相应的违约赔偿责任。第一，关于营业款和相关费用的结算。翠田公司对涉案餐厅实际经营至2018年9月，但隐居公司对于经营款仅结算支付至2018年5月，隐居公司应当与翠田公司结算剩余经营款。为了证明结算款项，双方均向法院提供了结算表，一审法院认为，翠田公司所提交的2017年12月至2018年7月的结算表均有相关人员的签字确认，且相关签字人员朱某系诉争合同约定的隐居公司联系人、黄某亦系隐居公司自认的员工，隐居公司虽对结算表予以否认但对前述人员的签字却未提供相应反证予以推翻；其次，2017年12月至2018年5月结算表的结算金额与隐居公司的已支付款项均能一一对应，所有结算表中的消费项目和扣款项目也与《餐厅经营外包合同》及《合同补充协议书》的约定一致。而隐居公司所提交的结算表未经翠田公司确认，结算金额与隐居公司实际已支付的款项金额也无法对应，其中关于消费金的扣项更是与《合同补充协议书》的约定不符。故一审法院对翠田公司所提交的前述结算表均予以确认，对隐居公司所提交的结算表不予采信。对于2018年8月、9月结算款项，翠田公司亦向一审法院提交了结算表，结算金额分别为36,573.77元、15,869元，但该结算表未经相关人员确认，一审法院认为，涉案餐厅的营业款由隐居公司代收，隐居公司应对结算数据承担举证责任，然隐居公司仅提交了未经翠田公司对账确认的结算表，并无相关原始凭证予以佐证，翠田公司所提交的该两份结算表在表格形式、结算项目及结算方式等方面均与上述2017年12月至2018年7月的结算表基本一致，且翠田公司已经当庭说明并现场演示了两份结算表的来源依据，隐居公司亦未对此提供相应反证，故一审法院对翠田公司所提交的2018年8月、9月的结算表亦予以确认。综上，一审法院对翠田公司要求隐居公司支付未结经营款149,458.62元（系2018年6月至2018年9月结算表结算款项之和）的诉讼请求予以支持。隐居公司以其所提供的结算表为证要求翠田公司支付欠付应收账款的反诉请求则依据不足，一审法院不予支持，且鉴于此，隐居公司还应将翠田公司交付的押金6万元予以归还。第二、关于器具、设备。翠田公司所提供的证据并不足以证明其主张，且隐居公司已举证证明涉案餐厅在交付翠田公司时亦有餐厅原有相关器具、设备的交接，故一审法院对仅对隐居公司自认的咖啡机予以确认，对翠田公司对于其他器具、设备的主张不予支持。至于隐居公司就该咖啡机所反诉主张的保管费用，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。第三，关于违约赔偿责任。诉争合同及补充协议中对于隐居公司违约解除合同的行为所应承担的违约责任未作明确约定。现翠田公司要求隐居公司赔偿半成品食品补偿款及按月均收入标准赔偿2018年9月11日至2019年5月27日的预期利益损失。一审法院认为，首先，隐居公司对翠田公司将部分食材作料及半成品遗留涉案餐厅的事实予以确认，但由于隐居公司已自行处理现无法认定，而翠田公司未就前述物品与隐居公司及时进行清点交接，其对该部分损失无法认定也有一定责任；其次，诉争合同约定期限为五年，而翠田公司仅实际经营了约十个月，故一审法院结合前述食材作料、半成品损失及翠田公司对合同的期待利益损失等，对翠田公司关于预期利益损失主张的计算标准予以支持。因2018年9月的结算表仅系对9月1日至9月10日款项的结算，因此一审法院不将其作为计算月平均收入的计算范围。经计算，2017年12月至2018年8月期间，翠田公司的月均收入为76,683.21元，据此计算，按照翠田公司所主张的2018年9月11日至2019年5月27日期间的预期收入损失为656,400.57元。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、翠田公司与隐居公司于2017年12月1日签订的《餐厅经营外包合同》于2019年2月13日解除；二、隐居公司于判决生效之日起十日内支付翠田公司经营款149,458.62元；三、隐居公司于判决生效之日起十日内返还翠田公司押金60,000元；四、隐居公司于判决生效之日起十日内赔偿翠田公司656,400.57元；五、翠田公司于判决生效之日起十日内至隐居公司提取咖啡机一台（现存放于上海隐居酒店管理有限公司小团圆餐厅，机身下方有“EXPOBAR”标签）；六、驳回翠田公司的其余本诉请求；七、驳回隐居公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13,185.13元，由隐居公司负担12,455.52元，翠田公司负担729.61元；反诉案件受理费2,968.62元，由隐居公司负担。本院二审期间，隐居公司提供如下证据材料：1.翠田公司遗留食材及半成品的照片，证明翠田公司腾退场地时遗留的全部食材及半成品均为常见食材，价值低廉。2.2019中国餐饮业年度报告-2108财政年度，证明餐饮业的毛利率均值为49.22%，净利率均值为11.76%。翠田公司质证称：对证据1的真实性不予认可，事实上翠田公司离开时没有任何交接程序，且现场还有价值较高的酒类，照片中均没有反映。证据2是中国饭店协会公众号中的内容，对其真实性认可，但不认可该份报告的权威性及陈述的准确性，且与本案无关。翠田公司未向本院提交新证据。本院对隐居公司的证据认证认为：证据1没有显示照片的拍摄时间及拍摄地点，不能证明与本案的关联性，本院不予采纳。证据2系关于全国范围内的餐饮业年报，对本案不具有可参考性，本院不予采纳。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案主要争议在于，翠田公司主张的本案损失应如何确定。隐居公司上诉认为一审判决的预期利益损失金额未扣除翠田公司的成本和税费，故应在一审判决金额的基础上，按2019中国餐饮业年度报告-2018财政年报记载的餐饮业净利率11.76%计算翠田公司的损失。翠田公司则认为其主张的损失金额已扣除配合隐居公司促销的成本、隐居公司员工餐费等，其损失还应考虑隐居公司的严重违约程度以及剩余未履行的四年时间可以为翠田公司带来的营收。对此本院认为：一、隐居公司没有提供充分证据证明其提前解约符合涉案合同约定的解约前提和解约条件，故一审法院认定隐居公司提前解约的行为构成根本性违约，于法有据，本院予以认同。对隐居公司上诉认为翠田公司存在餐品低劣、服务怠慢等影响其自身经营情形的上诉理由，本院不予采信。二、隐居公司应承担提前解约的违约责任。就隐居公司应向翠田公司赔偿的违约金额，本院认为：1.翠田公司尚在经营涉案餐厅初期隐居公司即提出解除合同。一般情况下，餐厅开业初期会因投入成本较大、团队磨合等一系列原因导致餐厅初期营业收入较低而没有收益，因此双方对涉案餐厅经营初期的结算金额并不能全面真实反映翠田公司的经营收入。故依据公平原则，在确定翠田公司本案损失时，应当将涉案合同如能按期正常履行可能给予翠田公司的商业机会及营业收入作为考量因素。2.依据涉案合同及补充合同的约定，翠田公司提供的2017年12月至2018年8月结算表所载金额实际已经是扣除了隐居公司员工餐和隐居公司房客消费金额后的最终结算金额，因此该份结算表并非如隐居公司所称尚未扣除翠田公司的成本。3.本院注意到，翠田公司主张2018年9月11日至2019年5月27日八个月期间的损失，该八个月经过国庆节、圣诞节、新年春节、五一长假等几个重大节日。依照生活经验，重大节假日对餐厅来说是经营的旺季，旺季时餐饮行业的收入应当高于淡季。一审法院确定损失金额参照期间是2017年12月至2018年8，此期间相较于翠田公司主张的损失期间少经过一个十一国庆长假，因此翠田公司主张的期间可能获得的经营收入高于一审法院参照的经营期间所获得的营业收入的概率更大。4.双方当事人在翠田公司退场之前并未进行过清点交接，根据隐居公司的陈述，其认可翠田公司还有部分食材、半成品等未拿走。该些食材、半成品已被隐居公司处理翠田公司不能再取得，故在确定翠田公司本案损失时亦应将翠田公司的此项损失作为考量因素。5.至于翠田公司二审中陈述其于2018年年底在他处又开展经营活动，与隐居公司应承担的本案违约责任没有直接关联，且现无证据证明隐居公司在他处经营获得了收益，故本院不将此项作为确定翠田公司损失的考量因素。6.一审法院依据双方2017年12月至2018年8月九个月的结算金额扣除翠田公司每月应支付管理费2万元后计算所得月均收入，并依此确定翠田公司本案损失尚属合理，从一定程度上体现了违约金旨在以弥补损失为基准，同时适度体现一定的惩罚性的法律特征以及公平原则。基于上述理由，本院根据隐居公司的违约程度、翠田公司的损失等，酌情确认一审法院认定的翠田公司损失金额656,400.57元正确，隐居公司应按此金额向翠田公司进行赔偿。综上所述，隐居公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,364元，由上诉人上海隐居酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周清审判员  王峥审判员  桂佳二〇二〇年九月二十四日书记员  张庆附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。