兰州新区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0191民初2708号 原告：谈林宝。 委托诉讼代理人：杨元昊，甘肃方域西涛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李悠，甘肃方域西涛律师事务所律师。 被告：武山县东顺建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省天水市武山县城关镇富强路。 法定代表人：张四代，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘宇乾，甘肃金城律师事务所律师。 被告：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路1272号。 法定代表人：胡继河，该公司董事长。 委托诉讼代理人：史将奎，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：丁虎明，北京大成（兰州）律师事务所律师。 被告：长飞光纤光缆兰州有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区疏勒河街556号。 法定代表人：闫长鹍。 原告谈林宝与被告武山县东顺建筑工程有限责任公司（以下简称“武山东顺公司”）、甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称“甘肃一建公司”）、长飞光纤光缆兰州有限公司（以下简称“长飞兰州公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月8日立案后，依法适用简易程序进行了审理，作出（2018）甘0191民初2315号民事判决。谈林宝不服，提出上诉。兰州市中级人民法院于2019年8月13日作出（2019）甘01民终1901号民事裁定，裁定：撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。 谈林宝向本院提出诉讼请求：1.判令武山东顺公司、甘肃一建公司、长飞兰州公司向其支付欠付工程款608万元及工程款利息609688.88元（工程款利息以608万元为基数，按照同期银行贷款利率从2016年10月暂计算至起诉之日，直至工程款全部付清之日止）；2.本案诉讼费由武山东顺公司、甘肃一建公司、长飞兰州公司承担。事实和理由：2015年8月至9月期间，长飞兰州公司就“长飞兰州项目一期项目总平工程”“长飞兰州项目一期一标段6#楼工程”“长飞兰州项目一期二标段工程”进行招投标，后甘肃一建公司中标。2015年8月25日至次年12月期间，发包方长飞兰州公司与承包方甘肃一建公司就上述招投标项目签订了《建设工程施工合同》《土方平整承包协议书》。之后，甘肃一建公司与武山东顺公司就上述中标工程签订《建设工程项目承包施工协议书》，约定由武山东顺公司负责上述工程项目的施工建设。但之后武山东顺公司并未进行施工建设，而是再次转包给谈林宝和其他人进行施工。2015年9月，上述工程开工后，谈林宝积极组织人、机、物进行施工，并于2016年9月完成全部施工内容后交付长飞兰州公司使用。至此，由建设单位长飞兰州公司发包的“长飞兰州项目一期项目总平工程”“长飞兰州项目一期一标段6#楼工程”“长飞兰州项目一期二标段部分工程”及土方平整工程的施工内容均由谈林宝实际施工并完成全部施工内容。2017年11月，经长飞兰州公司委托，北京中迪信众华工程造价咨询有限公司（以下简称“中迪信众华公司”）对上述工程结算进行审核，完成工程造价总结算。谈林宝已完成工程的总造价（含土方平整工程及开工庆典所发生的零星工程）为1728万元。就工程款支付事宜，谈林宝多次与武山东顺公司、甘肃一建公司协商未果，截止目前，尚欠608万元未付。为此，谈林宝为维护其自身合法权益，诉至法院要求判如所请。 武山东顺公司辩称，1.武山东顺公司与谈林宝之间并未就案涉工程签订任何转包或承包协议，谈林宝仅按照武山东顺公司的指示完成了部分具体工作，既没有履行全部的施工义务，也没有独立承担工程施工中的全部责任，其不是涉案工程的实际施工人；2.谈林宝以案涉工程总造价为依据，要求武山东顺公司向其结算并支付工程款的主张没有事实和法律依据；3.谈林宝诉状中提及的“长飞兰州项目一期项目总平工程”“长飞兰州项目一期一标段6#楼工程”“长飞兰州项目一期二标段部分工程”是在甘肃一建公司及武山东顺公司的管理下完成的，而“土方平整工程”“开工庆典所发生的零星工程”发包时，谈林宝尚未与武山东顺公司建立合作关系，因此该两部分工程与谈林宝没有任何关系；4.武山东顺公司通过谈林宝向第三方或者直接向第三方支付的劳务费、材料费、设备租赁费等费用共计1217.4903余万元，武山东顺公司不拖欠谈林宝任何费用；5.在案涉工程尚未竣工验收之前，谈林宝便自行离场，导致案涉工程竣工验收时出现质量问题，并发生多次维修，其中第一次产生维修费用383665.04元，第二次产生维修费用272000元，谈林宝没有承担任何劳务、材料及设备支出，并未对工程质量独立负责。综上，请求驳回谈林宝的诉讼请求。 甘肃一建公司辩称，其不认可谈林宝实际施工人的身份，涉案项目系甘肃一建公司组建项目部负责施工建设，且谈林宝主张的价款中包含了税金、企业利润及规费等费用，不符合法律规定，应予驳回。 长飞兰州公司书面辩称，其作为发包方将案涉工程发包给甘肃一建公司，对于甘肃一建公司是否将工程再进行转包、分包等情况并不知情，与谈林宝无业务往来，且其已将涉案工程款全额支付给甘肃一建公司，不存在拖欠工程款的情况，故请求法院驳回谈林宝对长飞兰州公司的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于谈林宝与武山东顺公司是否存在分包关系的问题。谈林宝为此提交了《产品购销合同》、结算清单、销售清单、《加气块供销合同》、《预拌混凝土买卖合同》、银行转账记录、民事起诉状、应诉通知书等证据，证明其购买管材、水泵、电气设备等用于涉案工程施工，并支付相应的价款。武山东顺公司及甘肃一建公司对此予以否认，武山东顺公司提交了《外出经营活动情况申报表》用以证明涉案工程由邓攀负责，其与谈林宝之间不存在分包关系。经查，谈林宝与武山东顺公司、甘肃一建公司之间虽未签订书面的转包或分包协议，但实际上涉案工程由谈林宝组织人员施工建设，并购买相关材料，同时在《建设工程造价咨询报告书》施工单位代表方由谈林宝签字，且武山东顺公司多次向谈林宝支付工程款，而武山东顺公司作为涉案工程的承包方，虽派人员对现场进行管理，但并无证据证明其公司有实际的施工行为，亦无证据证明谈林宝系受武山东顺公司指派而购买上述材料并支付价款，因此谈林宝与武山东顺公司之间在事实上已构成分包关系。2.关于涉案工程总工程款的问题。谈林宝为此提供了涉案工程《结算造价咨询报告》、工程确认单及其名下银行流水证明涉案工程总造价为1728万元，其实际收到的工程款为1115.7403万元，拖欠工程款612.2597万元。武山东顺公司提交《建设施工合同》、银行汇款凭证及银行流水，证明涉案工程总造价为1319.1641万元，已向谈林宝支付工程款1217.4903万元。经查长飞兰州公司作为涉案工程发包方，其委托中迪信众华公司对涉案工程结算进行审核，并以该结算金额向甘肃一建公司全额支付，具有客观性，涉案工程款应当以结算金额计算，对于谈林宝所提交的工程确认单上有甘肃一建公司第十工程公司长飞兰州项目一期工程项目部盖章及梁帅帅的签字，甘肃一建公司虽否认盖章真实性但未提供证据予以证明，故本院对于《结算造价咨询报告》及该工程确认单予以采信，确认涉案长飞兰州公司一期项目总平工程、一期一标段6#建筑工程、一期二标段工程及土方平整项目中谈林宝所施工部分总造价合计为1728万元。3.关于谈林宝实际收到工程款的金额的问题。本案中，武山东顺公司通过公司账户、张春军账户、员工邓攀账户等陆续向谈林宝支付款项。谈林宝提交银行流水及收款明细表证明其通过武山东顺公司及张春军、邓攀共计收到工程款1115.7403万元，武山东顺公司提交银行转账凭证及银行流水证明已向谈林宝支付工程款1217.4903万元，经查武山东顺公司提交的银行流水与银行转账凭证中多笔交易重复计算，其余交易中2015年9月21日、2015年10月15日、2016年12月20日分别向谈林宝转账30万、50万、4万,经谈林宝认可未计算在其收款明细中，故谈林宝实际收到的工程款总额应为1199.7403万元。 本院经审理认定事实如下：2015年8月25日、9月17日、12月长飞兰州公司（发包人）与甘肃一建公司（承包人）分别就长飞光纤光缆兰州有限公司一期项目总平工程、一标段6#建筑（倒班宿舍）工程及二标段工程签订《建设工程施工合同》，同时对合同价款、开工日期、承包范围等内容进行了约定。 后甘肃一建公司第十工程公司与武山东顺公司就长飞兰州项目一期一标段工程签订《建设工程项目施工协议书》，将该工程转包给武山东顺公司。武山东顺公司又将长飞兰州公司一期项目总平工程、一期一标段6#建筑工程、一期二标段工程及土方平整项目分包给谈林宝进行施工。谈林宝购买管材、水泵、电气设备等材料并组织人员进场施工，施工完成后离场。后因双方对剩余工程款发生争议，遂诉至本院。 另查明，涉案工程于2016年4月正式投产使用，2017年8月3日至2017年11月30日，长飞兰州公司委托中迪信众华公司对案涉工程进行造价结算审核，经审核一期项目总平工程审定价为719.58万元、一期一标段6#建筑工程审定价为497.74万元、一期二标段工程（A）的审定价为391.01万元，合计为1608.33万元，经甘肃一建公司第十工程公司长飞兰州项目一期工程项目部确认土方平整项目总价款为120万元，总计1728.33万元。长飞兰州公司已向甘肃一建公司全额支付工程款，武山东顺公司陆续向谈林宝支付工程款合计为1199.74万元，尚欠528.59万元未支付。 本院认为，武山东顺公司将涉案工程分包给无资质的谈林宝，分包行为因违反法律规定而无效。因无效合同而取得的财产应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。关于武山东顺公司、甘肃一建公司及长飞兰州公司是否应当向谈林宝支付工程款的问题。本案中谈林宝组织人力进行施工建设已成事实，武山东顺公司应当向其支付工程款。根据建设工程施工合同纠纷司法解释的规定，发包方应当在欠付建设工程款的范围内承担连带责任。本案中长飞兰州公司将涉案工程发包给甘肃一建公司，甘肃一建公司转包给武山东顺公司，武山东顺公司虽否认其将工程转包给谈林宝，但其并未提供证据证明该工程实际由其公司施工，故应当承担举证不力的责任，谈林宝作为该部分工程实际施工人，武山东顺公司应当向谈林宝支付剩余工程款528.59万元，长飞兰州公司已全额支付工程款，故不承担连带责任，甘肃一建公司既不是涉案工程发包人，也与谈林宝无合同关系，亦不承担连带责任。关于是否应当扣除维修费用的问题。武山东顺公司虽提交了施工合同、工程结算审核意见书、维修合同、收条等证据，但武山东顺公司未提交证据证明上述维修系谈林宝的施工行为导致工程质量不合格产生，故对于该部分维修款不予扣除。 综上，谈林宝完成涉案工程的施工建设，武山东顺公司应当支付工程款，对于谈林宝要求支付工程款利息的诉讼请求，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、武山县东顺建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起三十日内支付谈林宝工程款528.59万元； 二、驳回谈林宝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费58628元，由武山县东顺建筑工程有限责任公司负担46316元，由谈林宝负担12312元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审 判 长  韩 彪 审 判 员  郭大儒 审 判 员  田彩兰 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  赵彦娉 书 记 员  吴芸楚