四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12848号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都启正企业管理有限公司（原名成都启正教育科技有限公司）。住所地：四川省成都市彭州市天彭镇东湖北路116-201号1-2层。 法定代表人：李清华。 委托诉讼代理人：王念，四川法奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川易骋建筑工程股份有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新天仁路387号3幢1单元10层1002号。 法定代表人：刘佳佳，董事长。 委托诉讼代理人：沈冬军，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵潇巍，泰和泰律师事务所律师。 上诉人成都启正企业管理有限公司（以下简称启正公司）因与被上诉人四川易骋建筑工程股份有限公司（以下简称易骋公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初4359号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 启正公司上诉请求：1.撤销四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初4359号民事判决第四项，依法改判为易骋公司于判决生效之日起五日内向启正公司支付工期延期违约金509838.92元；2.本案一审、二审诉讼费由易骋公司承担。事实和理由：一审查明了易骋公司逾期完工的违约事实，根据《装饰装修工程承包合同》约定，易骋公司应当向启正公司支付工期延期违约金1925903.76元，而一审在易骋公司未要求下调的情况下，直接将违约金调整为60000元，下调后的违约金远低于启正公司实际损失，也远低于一审判决启正公司向易骋公司承担的逾期付款违约责任（违约金30000元及每日按逾期金额的0.33‰的利率计算资金占用利息）。易骋公司的工期延期违约金计算方式应当参照启正公司逾期付款违约责任的计算方式，以合同价款9629518.8元为基数，自2018年11月29日（应完工日期）起至2019年4月29日（实际完工日期）止，每日按0.33‰的利率计算，共计为479838.92元，该金额加上30000元，共计为509838.92元。综上，请求二审法院依法支持启正公司的全部上诉请求。 易骋公司辩称，1.易骋公司无任何违约行为，不应承担违约责任；2.无法进行竣工验收系因启正公司未取得案涉工程施工许可等手续，应由其承担责任；3.启正公司上诉主张的违约金无法律和合同依据，依法不应得到支持。请求驳回启正公司的上诉请求。 易骋公司向一审法院提出本诉请求：1.判令启正公司向易骋公司支付工程款和资金占用费8869583.39元，并以8869583.39元为基数，按每日0.33‰的利率标准，支付自2019年9月5日起至本金付清之日止的资金占用利息；2.判令启正公司向易骋公司支付违约金200000元；3.判决确认易骋公司在成都博骏公学（一期）建设项目装饰装修工程的折价、拍卖或者变卖价款中，在上述债权范围内享有优先受偿权；4.判令启正公司承担保全费。 启正公司向一审法院提出反诉请求：1、判令易骋公司向启正公司支付违约金1925903.76元；2、保全费、执行费由易骋公司承担。 一审法院认定事实：2018年9月30日，易骋公司与启正公司签订了《装饰装修工程承包合同》，约定启正公司将位于彭州市的成都博骏公学（一期）建设项目装饰装修工程发包给易骋公司，工程承包方式为包工、包料，工期为60历天，暂定合同总价款为10000000元。双方同时约定，由易骋公司每个月向启正公司提交已完工程的工程量汇总，启正公司在收到汇总报告5日内审核无异议后，支付已完工程总价款的40%；工程竣工验收后一个月内，易骋公司向启正公司提交工程结算资料，启正公司在收到结算资料后15日内未提出异议，视为同意结算资料及结算金额。启正公司应在2018年12月31日前支付至结算总价款的95%。剩余5%作为工程质量保证金，待质保期满后一个月内扣减维修支出部分后无息支付给易骋公司。易骋公司须于启正公司支付每笔款项前10日提供等额增值税专用发票，否则启正公司有权拒绝付款。工程竣工后，易骋公司应当备齐全部资料并书面通知启正公司验收，启正公司应在接到通知后5个工作日内组织验收，并办理验收移交手续。双方在合同中还约定，若合同一方不按合同履行职责，需承担违约金，违约金为合同价款的20%。2019年4月29日，双方签订了《项目结算补充协议》，协议第一条载明：启正公司确认截至该协议签订时，易骋公司已按承包合同的约定完成了启正公司发包的所有工程内容，且易骋公司完成的全部工程经启正公司验收合格；协议第二条载明：因启正公司未按《承包合同》的约定向易骋公司支付工程进度款，致使完成承包合同项下装饰装修工程所需的资金绝大部分均为易骋公司垫资，故启正公司同意按工程款结算总金额的10%向易骋公司支付2019年4月30日前的资金占用费；协议第三条载明：双方确认承包合同项下的工程款结算总金额为9629581.8元，应支付的资金占用费为962958.18元，上述共计10592539.98元；协议第四条载明：启正公司于2019年5月31日前向易骋公司支付剩余工程款和资金占用费的80%，于2019年6月30日前支付完毕剩余工程款和资金占用费。若启正公司逾期支付前述工程款或资金占用费，应从2019年4月30日起，每日按未付款项的0.33‰支付资金占用利息，直至该补充协议项下的全部款项付清为止，并另行向易骋公司支付违约金200000元。 一审另查明，启正公司于2019年4月29日结算前向易骋公司支付工程款985000元，于结算后支付款项1136218元。其中，启正公司于2019年5月10日还款100000元，6月3日还款50000元，6月21日还款90000元，7月4日还款50000元，7月31日还款200000元，8月15日还款500000元，8月30日还款16218元，9月2日还款50000元，9月5日还款80000元。 一审法院认为，易骋公司与启正公司于2018年9月30日签订的《装饰装修工程承包合同》，约定启正公司将案涉的装饰装修工程发包给具有相应资质的易骋公司，该合同系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制禁止性规定，合法有效。双方于2019年4月29日签订《项目结算补充协议》，对案涉的装饰装修工程进行了竣工验收和结算。经双方结算，案涉的工程总价款为9629581.8元，一审庭审中，双方对该金额均无异议，一审法院予以确认。双方虽在《装饰装修工程承包合同》中约定易骋公司提前开具增值税专用发票作为启正公司支付工程款的条件，但双方签订的《项目结算补充协议》明确约定工程款于2019年6月30日前付清，且并未约定以易骋公司开具增值税专用发票为条件。现付款期限已届满，易骋公司要求启正公司支付工程款的请求合理，一审法院予以支持。双方结算前后，启正公司共向易骋公司支付2121218元。易骋公司主张启正公司在结算后支付的款项先抵扣利息，再抵扣本金的请求，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，一审法院予以准许。扣除相应利息后，启正公司应支付工程款7865252.61元（本金及利息计算过程详见附表）。 关于易骋公司主张的资金占用费。启正公司在双方结算前未按《装饰装修工程承包合同》的约定向易骋公司支付工程进度款，双方在《项目结算补充协议》中约定启正公司向易骋公司支付该期间的资金占用费，其实质为垫资利息。垫资利息应不超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率，双方约定的962958.18元明显过高。因易骋公司未提交启正公司按《装饰装修工程承包合同》的约定每月应付的工程进度款金额，无法计算其垫资利息，一审法院酌定该期间的垫资利息为200000元。 关于易骋公司主张的资金占用利息。双方在《项目结算补充协议》中约定，启正公司未按期支付完毕工程款，应自2019年4月30日起按每日0.33‰的标准计算利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，易骋公司要求启正公司支付利息的请求合理，一审法院予以支持。因启正公司已支付利息至2019年9月4日，故启正公司应以截至2019年9月5日所欠的工程款本金7865252.61元为基数，按每日0.33‰的利率标准，支付自2019年9月5日起至上述工程款付清之日止的利息。 关于易骋公司主张的违约金。因双方已经就启正公司逾期支付工程款约定了按每日0.33‰的利率标准支付资金占用利息，双方又另行约定违约金，该违约金明显过高。一审庭审中，启正公司要求调整，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院兼顾双方合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院确定启正公司支付违约金为30000元。易骋公司主张的违约金请求的过高部分，一审法院不予支持。 关于易骋公司要求确认对案涉装饰装修工程的折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权的请求。启正公司至今未向易骋公司付清工程款，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条的规定，易骋公司有权就其承建的装饰装修工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，但优先受偿的范围仅限于装饰装修工程价款。易骋公司主张的该项请求超过合理的部分，一审法院不予支持。 关于启正公司要求易骋公司支付违约金1925903.76元的反诉请求。双方于2018年9月30日签订《装饰装修工程承包合同》，约定工程的工期为60历天，即工程期应至2018年11月30日截止。本案中，双方对案涉的装饰装修工程的竣工日期有争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项的规定，工程竣工验收合格之日为竣工日期，即2019年4月29日。易骋公司诉称工程已于2018年11月30日前竣工，但根据双方合同的约定，易骋公司应在竣工后书面通知启正公司验收。易骋公司一审庭审中并未举出书面通知过启正公司进行竣工验收的证据，也未举出其已经向启正公司提交过竣工验收报告的证据，对此应自行承担举证不能的法律后果。易骋公司超过合同约定的工期完工，违反了合同关于工期的约定，应当承担违约责任。但双方在合同中约定的违约金明显过高，且启正公司也未举证证明易骋公司因工期延期给启正公司造成的实际损失大小，一审庭审中，易骋公司要求法庭调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院结合本案的实际情况，酌定易骋公司应承担的违约金为60000元。 关于易骋公司在本诉中主张的保全费，以及启正公司在反诉中主张的保全费、申请执行费。一审庭审中，经法庭询问，易骋公司与启正公司均陈述未实际申请财产保全，保全费未实际产生。故对易骋公司和启正公司分别主张的保全费请求，一审法院不予支持。同时，启正公司主张的申请执行费不属于本案诉讼请求的范围，应在执行案件中进行处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二款、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、启正公司于判决生效之日起五日内向易骋公司支付装饰装修工程款7865252.61元；二、启正公司于判决生效之日起五日内向易骋公司支付违约金30000元，并以本金7865252.61元为基数，按每日0.33‰的利率标准，支付自2019年9月5日起至工程款付清之日止的利息；三、启正公司欠付易骋公司的装饰装修工程价款7865252.61元，就案涉的装饰装修工程折价或拍卖的价款优先受偿；四、易骋公司于判决生效之日起五日内向启正公司支付工期延期违约金60000元；五、驳回易骋公司的其他诉讼请求；六、驳回启正公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费79856元，由易骋公司负担11389.24元，启正公司负担68466.76元。反诉案件受理费22133.13元，由启正公司负担20833.13元，易骋公司负担1300元（本、反诉案件受理费，双方均已垫交，经折抵后，启正公司应在给付工程款时一并给付易骋公司67166.76元）。 本院审理期间，易骋公司无新证据提交。启正公司向本院举示《承诺书》《会议纪要》，拟证明因易骋公司逾期完工，致使启正公司免除学费共计1344万元，该费用为启正公司的实际损失。易骋公司对上述新证据的三性均不予认可。对启正公司提交的上述新证据是否采信，本院将在下文综合予以评述。 二审中，双方对一审已查明的事实无异议，本院依法予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审酌定的违约金金额是否恰当。对此，本院评述如下： 二审中，通过启正公司提交的《会议纪要》显示，成都铭贤教育投资有限公司、四川弘德光华教育咨询有限公司对学生家长作出了附条件的学费减免承诺，启正公司也出具了《承诺书》，自愿承担四川弘德光华教育咨询有限公司的学费减免损失，但最终成都铭贤教育投资有限公司、四川弘德光华教育咨询有限公司是否实际免除学生学费通过上述证据无法证实，且即使学费已免除，成都铭贤教育投资有限公司、四川弘德光华教育咨询有限公司是否已向启正公司主张该损失以及启正公司是否实际承担了该损失及损失的金额亦无法证明。综上，因本案中启正公司无充分的证据证明其实际损失，一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，结合本案的实际情况，酌定违约金金额为60000元并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人成都启正企业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21593.13元，由成都启正企业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年九月二十九日 书记员  罗菲