文书内容山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民初3506号原告：山东高速信联支付有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码913700006906321193。法定代表人：李耿，执行董事。委托诉讼代理人：韩军，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：付俊杰，山东齐鲁律师事务所律师。被告：深圳成谷科技有限公司，住所地广东省深圳市，统一社会信用代码914403005642472289。法定代表人：周健，执行董事。委托诉讼代理人：陈美玲，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李云，山东恒志远律师事务所律师。原告山东高速信联支付有限公司（以下简称高速信联公司）与被告深圳成谷科技有限公司（以下简称成谷公司）合同纠纷一案，本院于2019年9月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高速信联公司委托诉讼代理人韩军、付俊杰，被告成谷公司委托诉讼代理人陈美玲、李云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高速信联公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除《山东高速信联支付有限公司2019年为ETC合作银行采购电子标签（OBU）项目采购协议》；2.判令成谷公司向高速信联公司返还未交付设备的预付款2394.21万元；3.判令成谷公司向高速信联公司支付违约金2125.175万元；4.判令成谷公司向高速信联公司支付律师费47万元；5.本案诉讼费、保全费、保全保险费由成谷公司承担。事实与理由:2019年6月11日高速信联公司与成谷公司签订《山东高速信联支付有限公司2019年为ETC合作银行采购电子标签（OBU）项目采购合同》（以下简称《OBU项目采购合同》），约定高速信联公司向成谷公司采购蓝牙电子标签（以下简称OBU），单价为65元/个，成谷公司应当在接到高速信联公司订单并确认订单后，不晚于10日历天内开始陆续交货，且平均每日交货数量不少于3万台，高速信联公司支付订单金额60%为预付款，设备到货验收合格并送至高速信联公司指定地点3个月后，高速信联公司支付订单金额的35%，剩余5%质保期结束后15个工作日内支付。如成谷公司逾期供货，应当自逾期交货之日起，每迟延一天按该批次订单总金额的1‰向高速信联公司支付逾期交货违约金，最高限额为该笔订单的2％。如果成谷公司在达到最高限额后仍不能交货，应当将高速信联公司预付款在3个工作日内退回，同时高速信联公司有权要求成谷公司按照逾期未交货部分产品对应的货款金额的50%赔偿因违约带来的各种损失。高速信联公司所需合同标的用于向各家银行进行销售，下游市场需求较大且存在供货时效性，由于成谷公司的迟延交货，给高速信联公司造成仅销售差价这一直接损失就超过合同约定的50%违约金，目前案涉合同项下OBU设备的需求已基本完成，成谷公司后续再向高速信联公司提供货物已经失去市场需求，故高速信联公司依约解除合同并暂按50%的合同约定主张违约金。合同签订当日，高速信联公司向成谷公司发送订单，要求其于2019年7月31日前提供100万台O**，高速信联公司于2019年7月1日、7月12日累计向成谷公司支付上述100万台O**的预付款3900万元。截至2019年9月12日，成谷公司累计向高速信联公司供货38.61万台，尚未供货61.39万台。虽经高速信联公司多次催告，但始终未能按照订单要求足额供货。成谷公司的严重违约行为给高速信联公司造成了较大的经济损失。成谷公司辩称，（一）涉案合同解除的法定和约定条件均未成就，继续履行合同才是维护双方利益的最佳选择。1.法定解除合同的条件未成就。自通知解除合同至今，高速信联公司及其关联公司一直都在采购OBU，且采购数量远超涉案订单数量。成谷公司一直愿意继续供货。继续履行合同依然可以实现双方合同目的。2.约定解除合同的条件未成就。《OBU项目采购合同》16.1.2约定合同解除的条件是成谷公司逾期交货且超过20天。高速信联公司认为成谷公司自2019年8月1日起构成逾期交货，但《山东高速信联支付有限公司2019年为ETC合作银行采购电子（OBU）项目补充协议》（以下简称《OBU项目补充协议》）已对该交货时间作了实质性变更。《OBU项目补充协议》第1条：“（3）自2019年7月31日24:00之后发货的OBU执行《采购合同》的OBU单价”；第2条：“订单采购数量…（3）2019年8月5日前采购人向供应商采购OBU的数量为：2019年7月15日至2019年7月31日供应商发货（不晚于8月2日24:00到货）OBU数量的二倍；（4）自2019年8月5日之后由采购人根据采购合同确定规则及实际需要确定采购OBU的数量”。根据上述约定，2019年7月31日之后的发货依然可以正常结算，最终订单数量也需要在2019年7月31日之后确定，成谷公司不可能在订单数量确定前完成供货，故高速信联公司最后交货时间2019年7月31日已被实质性变更，不再执行。虽然后来双方曾就最后交货时间进行过磋商，但未达成一致意见，履行期限仍处于约定不明状态。高速信联公司解除合同的原因是自身误解。2019年，成谷公司同时给高速信联公司和齐鲁交通供应OBU。在供应极其紧张的情况下，虽然成谷公司已经尽最大努力保证高速信联公司需求，为加快交货甚至采用了高成本的航空运输，但是成谷公司作为弱势供应商依然未能处理好与两家强势采购商的关系。（二）高速信联公司主张返还2394.21万元计算错误，应为532.35万元。信联公司所依据的结算单价和实际交货数量均有错误，而且实际已交货OBU的剩余40%货款也应一并结算。原结算单价65元/台已被《OBU项目补充协议》第1条变更，双方约定按发货时间从100元/台至65元/台不等的单价结算剩余货款，变更后平均结算单价为86.92元/台，不是65元/台。成谷公司实际交货数量为38.61万台，按照变更后的结算单价和实际交货数量计算，货款为3367.65万元。预付款3900万元扣除货款3367.65万元后，高速信联公司预付款结余金额为532.35万元，而不是诉求的2394.21万元。（三）成谷公司不构成违约，即便构成违约也有免责理由。合同交货履行期限仍处于约定不明状态，故成谷公司不可能逾期交货，更不可能构成违约。即便逾期交货，也有免责理由：1.合同约定供应链断货影响产能的供应商免责。2019年ETC发行量呈现爆炸式增长，造成OBU供应链严重紧张，特别是山东区域ESAM缺货尤为突出。为确定供应链断货时供应商的责任，《OBU项目采购合同》16.1.2条约定：“…如果非因供应商导致的逾期交货，包括但不限于：…2）由于供应链断货，导致工厂及代工厂停产…,不构成违约，供应商无需对逾期交货承担任何责任”。成谷公司OBU产能确受ESAM卡供应制约，交货速度受限，根据上述约定成谷公司不构成违约，无需对逾期交货承担任何责任。2.合同约定采购商就违约责任应平等对待供应商受供应链断货影响，高速信联公司的其余七家供应商也出现了同样的情况。虽然成谷公司供货总量排名第三，但是高速信联公司仅追究成谷公司责任，严重违背了第16.1.2条采购商就违约责任应平等对待供应商的约定。（四）高速信联公司没有任何损失，且违约金明显过高应予调整。为证明发生了履行合同预期利益损失，高速信联公司举证了若干其对外销售的采购订单，但是高速信联公司没有提供其他证据证明上述订单未实际履行。高速信联公司完全可以向其他供应商购货并履行上述采购订单，仅依靠采购订单不足以证明其发生了损失。诉求违约金明显过高应予调整。1.实际未供货数量是36.78万台，而不是61.39万台。原订单数量100万台已被《OBU项目补充协议》第2条变更，100万台的订单数量不再执行。据此确定的订单数量是75.39万台，扣除实际交货数量38.61万台，实际未交货数量为36.78万台，并非高速信联公司主张的61.39万台。2.扣除售后服务费、ETC卡成本、成谷公司供货平均单价后，高速信联公司销售价差是2.55元/台，而不是65元/台。高速信联公司销售OBU，除包括OBU成本外，还包括售后服务费36元/套和ETC卡成本4.2元/片。高速信联公司诉称的销售价差65元/台，没有扣除售后服务费和ETC卡成本，也没有考虑单价变更。扣除售后服务36元/套，扣除ETC卡4.2元/片，扣除成谷公司平均结算单价86.92元/台，价差是2.88元/台（130-36-4.2-86.92），扣除13%增值税后，高速信联公司销售价差为2.55元/台（2.88/1.13），远低于诉称的销售价差65元/台和合同约定的违约责任32.5元/台。3.高速信联公司利益损失不超过937890元，远低于诉求违约金2125.175万元，且双方前期合同违约金比例上限是5%。根据上述未交货数量36.78万台和2.55元/台算得高速信联公司履行合同获得的利益损失为937890元。另外，双方前几年签订同类合同约定的违约责任最高比例为5%，也进一步证明《OBU项目采购合同》50%违约金的约定明显过高。因此，即便成谷公司构成违约，合同约定的违约金也明显过高，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定也应依法调整。律师费是按诉争标的45193850元计算并支付的，应按诉求成立金额等比例分担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年6月11日，高速信联公司与成谷公司签订《OBU项目采购合同》，双方约定高速信联公司项成谷公司采购OBU。合同内容为：“1.本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）合同协议书；（2）专用合同条款；（3）通用合同条款；（4）质量标准及要求；（5）其它合同文件。2.上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。3.OBU单价为65元，具体供应量以实际发生值为准。6.交货时间：供应商在接到订单后，不晚于10日历天内开始陆续交货，且平均每日交货数量不少于3万台。9.合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是合同的组成部分。”上述合同后附专用合同条款，第4.2条约定，本合同项下的质量保证期为自销售给客户之日起不少于60个月；第16.1.2条约定：“供应商的其它违约情形：如供应商未能按照合同规定的时间交货或提供服务，供应商须在逾期交货之日起，向采购人支付逾期交货违约金，每延迟交货一天按该批次订单总金额的1‰计收。逾期交货违约最高限额为该笔订单的2%。如果供应商在达到最高限额后仍不能交货，供应商应将采购人预付款在3个工作日内退回，且采购人有权终止合同。同时采购人有权要求供应商按照逾期未交货部分产品对应的货款金额的50%赔偿因违约带来的各种损失。如果非因供应商原因导致的逾期交货，包括但不限于：1）不可抗力；2）由于供应链断货，导致工厂及代工厂停产（需供应商提供相关证据及采购人认证后确认）；3）物流异常原因；4）国家及交通运输部、省交通厅相关部门变更产品标准、协议、功能，不构成违约，供应商无需对逾期交货承担任何责任。如采购人向其他供应商提供的预付方式和比例条件等同或优于本协议供应商，上述违约条款赔偿标准应不高于采购人向其它供应商采购同类产品的违约条款赔偿约定”。第16.2条约定：“本合同所称之损失包括实际损失和合同履行后可以获得利益、诉讼或仲裁费、保全费、调查费以及律师费等相关法律费用”。2019年6月17日，高速信联公司与成谷公司签订《OBU项目补充协议》，该协议约定：1.OBU采购价款支付，采购人以原合同确定的OBU单价和预付比例，按照实际采购数量以原合同约定的方式向供应商支付预付款，剩余款项结算按照以下方式进行：（1）自本协议生效日期起至2019年6月30日供应商发货的OBU（不晚于7月2日24时到货），采购人按照每台1**元的价格与供应商结算剩余价款；（2）2019年7月份供应商发货的OBU，以五天为一个价格节点。7月1日至5日供应商发货的OBU（不晚于7月7日24时到货），按照95元/台结算剩余款项；7月6日至10日供应商发货的OBU（不晚于7月12日24时到货），按照90元/台结算剩余货款；7月11日至15日供应商发货的OBU（不晚于7月17日24时到货），按照85元/台结算剩余货款；7月16日至20日供应商发货的OBU（不晚于7月22日24时到货），按照80元/台结算剩余货款；7月21日至25日供应商发货的OBU（不晚于7月27日24时到货），按照75元/台结算剩余货款；7月26日至31日供应商发货的OBU（不晚于8月2日24时到货），按照70元/台结算剩余货款；（3）自2019年7月31日24:00之后发货的OBU执行原合同约定的OBU单价。2.订单采购数量（1）2019年7月5日前采购人向供应商采购OBU的数量为：本协议生效日期起至2019年6月30日供应商发货（不晚于7月2日24:00到货）OBU数量的三倍；（2）2019年7月20日前采购人向供应商采购OBU的数量为：2019年7月1日至2019年7月15日供应商发货（不晚于7月17日24:00到货）的贰倍；（3）2019年8月5日前采购人向供应商采购OBU的数量为：等同于2019年7月16日至2019年7月31日供应商发货（不晚于8月2日24:00到货）的OBU数量；（4）自2019年8月5日之后由采购人根据原合同确定规则及实际需要确定采购OBU的数量。自2019年6月21日起，成谷公司陆续向高速信联公司发货，截至2019年6月30日，发货数量为120000台；2019年7月1日至2019年7月15日，发货数量为177500台；2019年7月16日至2019年7月31日，发货数量为38900台。具体情况如下：日期发货数量（台）单价（元）总价（万元）2019/6/21100001001002019/6/215000100502019/6/24150001001502019/6/25200001002002019/6/26200001002002019/6/27100001001002019/6/28100001001002019/6/289800100982019/6/29200001002002019/6/3010010012019/6/3010010012019/7/152009549.42019/7/3103009597.852019/7/930000902702019/7/10700090632019/7/111000085852019/7/1230000852552019/7/121500085127.52019/7/1350000854252019/7/1420000851702019/7/1820000801602019/7/18450080362019/7/24200075152019/7/2581007560.752019/7/3143007030.12019/8/42150065139.752019/8/520000651302019/8/750006532.52019/8/1332006520.8总计3861003367.65高速信联公司委托山东齐鲁律师事务所律师作为诉讼代理人，处理本案纠纷，并于2020年2月12日向该所支付律师代理费47万元。高速信联公司为本案诉讼财产保全，于2019年9月18日向中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司支付保全保险费36800元。以上事实有《OBU项目采购合同》、《OBU项目补充协议》、收货确认单、《民事委托代理合同》、增值税专用发票、中国工商银行网上银行电子回单、当事人陈述及庭审笔录在卷作证。本院认为，高速信联公司与成谷公司签订的《OBU项目采购合同》《OBU项目补充协议》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《OBU项目采购合同》第9条的约定，补充协议是合同的组成部分，故高速信联公司及成谷公司亦应按照《OBU项目补充协议》的约定，履行双方义务。关于订单采购数量。自2019年6月21日至2019年6月30日，成谷公司发货120000台；2019年7月1日至2019年7月15日，成谷公司发货177500台；2019年7月16日至2019年7月31日，成谷公司发货38900台。根据《OBU项目补充协议》的约定，2019年8月5日前，高速信联公司向成谷公司采购的总数量应为753900台，分别为2019年7月5日前的360000台（120000台×3）；2019年7月20日前的355000台（177500台×2）；2019年8月5日前38900台。而实际上成谷公司发货总数量仅为386100台，分别为2019年7月5日之前发货135500台；2019年7月20日前发货186500台；2019年8月5日前发货55900台。现成谷公司逾期未交货，成谷公司主张因供应链断货影响产能应免责，但其未能提供证据证实供应链断货，导致工厂及代工厂停产，亦未得到高速信联公司的认证，故不属于《OBU项目采购合同》专用合同条款第16.1.2条约定的免责情形，本院不予支持。根据上述条款，高速信联公司有权终止合同，现高速信联公司请求解除《OBU项目采购协议》，本院予以支持。就成谷公司已发货的386100台O**，总价值为33676500元，而高速信联公司已向成谷公司分两笔支付了3900万元货款，对于高速信联公司超付的5323500元及5%的质保金1683825元，成谷公司应予返还。对于约定供货而未供货物的部分，成谷公司应承担违约责任。成谷公司认为专用合同条款第16.1.2条约定逾期交货违约金为“逾期未交货部分产品对应的货款金额的50%”属约定过高，应予调整。高速信联公司认为与案外人签订的销售合同，因成谷公司的原因未能全部履行，造成的可得利益损失远大于合同约定。本院认为，首先，虽然高速信联公司的供货订单确定订货总额为100万台，但补充协议第1条约定，采购人以原合同确定的单价和预付比例，按照实际采购数量以原合同约定的方式向供应商支付预付款……；第2条订单采购数量约定了四期采购数量，依据该条款计算，至2019年8月5日的采购数量不足100万台。可见双方通过签订《补充协议》对供货数量及交货期限进行了变更。其次，成谷公司共供货386100台，但高速信联公司向订购100万台设备的案外人供货仅为16万台左右，也证明成谷公司的供货与高速信联公司的对外供货并非一一对应关系，其可得利益损失不能依据与案外人的销售合同计算。综上情况，成谷公司认为违约金过高应予调整，本院予以支持。依据＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)＞第二十九条、参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金调整为2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍计算，为8.48%（4.35%×1.95）；自2019年8月20日起至本案起诉之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算，其中8月20日至9月20日为8.29%（4.25%×1.95），9月20日至9月29日为8.19%（4.20%×1.95）。2019年7月5日前未供货为344500台，价格应按照《OBU项目补充协议》中约定的2019年7月1日至5日的价格95元/台计算，故未供货价值为32727500元，根据上述标准调整，该部分未供货截至起诉之日，违约金为640104.45元。2019年7月20日前未供货为168500台，价格应按照《OBU项目补充协议》中约定的2019年7月15日至20日的价格80元/台计算，故未供货价值为13480000元；根据上述标准调整，该部分未供货截至起诉之日，违约金为216020.75元。故对于成谷公司未发货部分的违约金，截至本案起诉之日共计856125.2元。高速信联公司请求成谷公司赔偿因本案支出的律师代理费470000元、诉讼保全保险费36800元，符合专用合同条款第16.2条的约定，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、解除山东高速信联支付有限公司与深圳成谷科技有限公司之间签订的《山东高速信联支付有限公司2019年为ETC合作银行采购电子标签（OBU）项目采购协议》；二、深圳成谷科技有限公司自本判决生效之日起十日内向山东高速信联支付有限公司返还货款7007325元；三、深圳成谷科技有限公司自本判决生效之日起十日内向山东高速信联支付有限公司支付违约金856125.2元。四、深圳成谷科技有限公司自本判决生效之日起十日内向山东高速信联支付有限公司支付律师代理费470000元、诉讼保全保险费36800元；五、驳回山东高速信联支付有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费270119元，由深圳成谷科技有限公司负担70119元，山东高速信联支付有限公司负担200000元。财产保全费5000元，由深圳成谷科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  王农泽审 判 员  高 静人民陪审员  成 欣二〇二〇年九月十四日书 记 员  孙红杰