广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2548号 上诉人(原审原告)：广西阳朔河畔度假酒店有限公司，住所地广西壮族自治区阳朔县高田镇阳荔公路工农桥北侧（遇龙河畔）。统一社会信用代码：91450321785234447Q。 法定代表人：阮文东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：欧发强，广东海印律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈立航，广东海印律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，住所地广东省广州市广州大道**。统一社会信用代码：91440101712412249C。 负责人：陈业雄，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：李莉，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄莉，广西承汇律师事务所律师。 上诉人广西阳朔河畔度假酒店有限公司(以下简称河畔酒店)因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司(以下简称人保财险广州市分公司)财产保险合同纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2019）桂0321民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河畔酒店的法定代表人阮文东及其委托诉讼代理人欧发强、陈立航，被上诉人人保财险广州市分公司的委托诉讼代理人李莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河畔酒店上诉请求：1、撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2019）桂0321民初300号民事判决，发回重审或者迳行改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决不采信上诉人提供的广东衡安会计师事务所审计报告作为本案定案的依据缺乏法律和事实依据，应予以纠正。1.原判决不采信《审计报告》作为本案定案的根据所据“该评估机构不具有司法鉴定评估资质”之理由缺乏法律依据，难以成立。民事诉讼法及其相关司法解释都没有规定，必须具有司法鉴定评估资质的评估机构作出的评估报告，才能作为民事诉讼的证据。相反，依民事诉讼法及其相关司法解释的规定，当事人就专门性问题是可以自行委托有相应专业资质的机构或者人员出具意见的。因此，上诉人提供的由具有相应专业资质的广东衡安会计师事务所出具的《审计报告》，应作为本案定案的根据。2.原判决不采信《审计报告》作为本案定案的根据所据“该审计报告存在计算依据错误、依据结论错误”之理由缺乏事实依据，难以成立。本案的事实是，上诉人经营的酒店在2015年期间是正常经营的，有2015年会计年度完整的财务数据，而2016年和2017年因连续二年都遭受水灾没能正常营业，没有2016年和2017年会计年度相应的完整财务数据。此情况下如何计算确定本案2018年2月至6月时段的毛利润损失中的毛利润率？案涉营业中断险保险条款第二十四条对此已作出明确约定：计算毛利润损失中的毛利润率，是采用发生保险损失之日前最近一个完整的会计年度内的毛利润与营业收入的比率。针对上诉人经营的酒店2016年和2017年因连续二年都遭受水灾没能正常营业而没有该两年会计年度相应的完整财务数据的情况，本案应采用2015年完整会计年度的财务数据。因此，《审计报告》应作为本案定案的根据；二、原判决作出驳回上诉人诉讼请求的判决显属适用法律错误，依法应予纠正。综合上诉人提供的证据及与本案相关联的阳朔县人民法院(2019)桂0321民初549号民事判决案的相关证据材料能充分证明：在2018年6月30日之前，上诉人酒店经营仍未完全正常，即此间营业中断险持续发生，毛利润持续损失，其损失数额被评估鉴定为540.89万元。被上诉人对此虽予以否认，但其既没有提供相反证据予以反驳，又不依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定申请鉴定，其应承担由此所致的不利后果。 人保财险广州市分公司辩称，一、河畔酒店主张2018年2月到6月的营业中断险赔偿金没有保险合同依据，不属于保险赔偿期的赔偿范围，应当依法驳回其全部上诉请求。1、河畔酒店提交的物质损失修复合同，包括但不限于其提交的装修合同、机电合同、采购合同等，均统计其最长的工期仅为110天。因此，河畔酒店在110天以外再另行主张赔偿期是没有事实依据的。从双方签订的营业中断险条款第三条来看，营业中断险的赔偿期只与物质损失的修复期有关，如果物质损失已经得到修复的，那么赔偿期就应当计算到物质损失修复完毕的截止日。在财产损失险案件中，河畔酒店提交的各项合同，他的装修工期都是110天，因此，在上诉人提出的另案赔偿案件中，其主张的赔偿期是2017年的7月2日到2018的1月24日，已经远远超过了该110天的赔偿期，河畔酒店提出本案的诉讼，应当依法驳回；2、保险公司应当对物质损失的合理修复期间的营业中断损失进行赔偿。如果河畔酒店其主张的在保险合同以外有第三方的过错或者违约行为导致的赔偿期延长，那么应当由河畔酒店向过错方或违约方主张赔偿责任，而不是要求保险公司承担额外的赔偿责任。现在河畔酒店提交了广州达辉装饰工程公司的竣工报告，该报告的竣工时间显示为2018年的6月30日，那么河畔酒店就以此提出营业中断险的赔偿期，明显违背诚实信用原则；二、河畔酒店在本案中提交了广东衡安会计事务所出具的报告书，但该报告书存在诸多错误，不能作为定案依据。因此，请求驳回上诉，维持原判。 河畔酒店向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告后续营业中断险保险赔偿金人民币5408900元及该保险赔偿金自起诉日起至该保险金实际支付日止这一期间的按年利率6%计付利息；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告河畔酒店公司建设经营的广西阳朔河畔度假酒店位于广西阳朔县高田镇阳荔公路工农桥北侧的遇龙河畔旁。2017年1月24日，原告向被告人保财险广州市分公司投保了酒店财产一切险项下的营业中断险，并缴纳了保险费12330.8元。被告向原告签发了《营业中断险保险单》、《营业中断险报价单》、《营业中断险保险条款》，报价单载明：被保险人为原告；保险期限为2017年1月25日0时至2018年1月24日24时；保险标的地址：广西阳朔县高田镇阳荔公路工农桥北侧（遇龙河畔）；保险金额：维持费用相关数据：1、约定的维持费用-工资及福利费为7523739元，2、约定的维持费用-利息为5870866元，3、约定的维持费用-折旧为11266991元，总计24661596元（毛利润=约定的维持费用-营业亏损×约定的维持费用/全部的维持费用；约定的维持费用包括工资及福利、利息、折旧，共计24661596元）；赔偿期为12个月；免赔额为5个连续工作日。营业中断保险条款的第三条规定：在保险期间内，被保险人因物质损失保险合同主险条款所承担的风险造成营业所使用的物质遭受损失（简称物质保险损失），导致被保险人营业受到干扰或中断，由此产生的赔偿期间内的毛利润损失，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。本保险合同所称赔偿期间是指自物质保险发生之日起，被保险人的营业结果因该物质保险损失而受到影响的期间，但该期间最长不得超过保险合同约定的最大赔偿期。本保险合同所称毛利润是指按照下述公式计算的金额：毛利润=营业利润+约定的维持费用，或毛利润=约定的维持费用-营业亏损×约定的维持费用/全部的维持费用。本保险合同所称维持费用是指被保险人为维持正常的营业活动而发生的、不随被保险人营业收入的减少而成正比例减少的成本或费用。约定的维持费用由投保人自行确定，经保险人确认后在保险合同中载明。除另有约定外，上述公式所用的会计措辞的含义与被保险人会计账表中的含义一致。第四条规定：发生第三条约定的保险事故后，被保险人申请赔偿时，按照保险人的要求提供有关账表、账表审计结果或其他证据所付给被保险人聘请的注册会计师的合理的、必要的费用（简称审计费用），保险人在本保险合同约定的赔偿限额内也负责赔偿。第十六条规定：保险人自收到赔偿保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日，对其赔偿保险金的数额不能确定的，应当根据已有的证明和资料可以确定的数额先予支付；保险人最终赔偿的数额后，应当支付相应的差额。第二十一条规定：知道保险事故发生后，被保险人应当尽力采取必要、合理的措施以修理、修复营业所用的受损的物质财产，尽快恢复营业以防止或减少因营业受到干扰或营业中断所造成的损失，否则，对因此扩大的损失，保险人不承担赔偿责任；立即通知保险人，并书面说明事故发生的原因、经过和损失情况；故意或因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或应当及时知道保险事故发生的除外；保护事故现场，允许并且协助保险人进行事故原因和损失情况的调查，以及对被保险人相关的会计凭证和账表的检查，对于拒绝或妨碍保险人进行上述调查或检查导致无法确定事故原因或核实损失情况的，保险人对无法核实的部分不承担赔偿责任。第二十四条规定：赔偿期限内的毛利润损失为分别按照营业收入的减少和经营费用的增加计算损失之和，扣除在赔偿期内被保险人因保险事故的发生而从毛利润中减少或停止支付的费用：（一）因营业收入减少导致的损失为毛利润率乘以赔偿期间内的实际营业收入与标准营业收入的差额，即毛利润率×（标准营业收入-赔偿期间内的实际营业收入）。本保险合同所称营业收入是指被保险人在营业过程中，因销售商品、提供劳务或者让渡资产使用权等实现的收入金额。本保险合同所称毛利润率是指发生物质保险损失之日前最近一个完整的会计年度内的毛利润与营业收入的比率。本保险合同所称标准营业收入是指发生物质保险损失之日前十二个月中与赔偿期间对应的日历期间的营业收入。在赔偿期间内，被保险人或他人代其在保险合同载明的营业处所以外的地点从事保险合同载明的经营业务而取得的营业收入，应计算在赔偿期间内的实际营业收入内。（二）经营费用增加导致的损失是被保险人专门为避免或减低赔偿期间内营业收入的减少而额外支出的必要的、合理的经营费用或成本；如果不予支出，则赔偿期间内营业收入就会因保险事故的发生而降低。但该项损失以不超过毛利润率乘以因花费该经营费用而避免降低的营业收入为限。第二十五条规定：若赔偿期小于或等于十二个月，赔偿金额=毛利润损失×保险金额/（毛利润率×年度营业收入）。若赔偿期其大于十二个月，赔偿金额=毛利润损失×保险金额/（毛利润率×年度营业收入×最大赔偿期/12）。第二十七条规定：若保险合同约定了免赔额，保险人按照第二十四条、第二十五条计算出的毛利润损失金额扣除保险合同约定的免赔额计算毛利润损失赔偿金额。若保险合同约定了免赔期，则免赔额为免赔期和赔偿期间的比例与按照本条款第二十四条、第二十五条计算出的毛利润损失的乘积。 2017年7月2日，阳朔县境内出现强降水灾害性天气，强降水造成原告旁的遇龙河水位快速上涨，导致原告酒店进水，酒店财产被洪水淹没，造成原告营业中断。水灾发生后，原告及时通知被告，同月4日，被告派出广州圣意保险公估有限公司工作人员黄定方到现场勘察并确认酒店灾情。同月6日，原告向被告提交了全部及保险事故的性质、原因、损失程度等有关资料。为尽快恢复酒店营业，原告向被告申请实施修复工作。2017年7月31日，被告答复原告进行修复。被告未按保险合同约定预先支付营业中断险赔偿金给原告。原告公司委托广州成鹏会计师事务所对原告遭受暴雨、洪水灾害导致营业中断造成的毛利润损失专项审计。2018年2月2日，原告河畔酒店公司诉至法院要求被告赔偿原告2017年7月2日-2018年1月24日营业中断险损失8277727.34元及逾期利息。该院于2018年11月21日作出（2018）桂0321民初219号民事判决书，判令被告赔付原告营业中断险赔偿款7629737.64元。原、被告均不服，向桂林市中级人民法院提出上诉。桂林市中级人民法院于2019年4月10日作出（2019）桂03民终352民事裁定书，裁定发回阳朔县人民法院重审。被告在2019年12月2日向原告支付400万元。该院于2020年1月16日作出了（2019）桂0321民初549号民事判决书，判令被告支付原告河畔酒店公司2017年7月2日至2018年1月24日止的营业中断险赔偿款3877993.00元。现原告以同一事故仍造成营业中断为由向被告主张支付2018年2月至6月止的营业中断保险赔偿金，遭拒绝后，经原告委托的广东衡安会计师事务所评估审定为人民币540.89万元。原告根据评估审计报告向该院提起诉讼，要求被告支付原告2018年2-6月一共五个月时段的营业中断保险赔偿金。 一审法院认为，综合原、被告双方的诉辨意见，本案的争议焦点是：一、原、被告签订的保险合同是否有效；二、原告的损失是否有事实法律依据。一、关于原、被告签订的营业中断险保险合同是否有效。2017年1月24日，原告向被告人保财险广州市分公司投保了酒店财产一切险项下的营业中断险，并缴纳了保险费12330.8元。被告向原告签发了《营业中断险保险单》、《营业中断险报价单》、《营业中断险保险条款》，报价单载明：被保险人为原告；保险期限为2017年1月25日0时至2018年1月24日24时；保险标的地址：广西阳朔县高田镇阳荔公路工农桥北侧（遇龙河畔）；保险金额：维持费用相关数据：1、约定的维持费用-工资及福利费为7523739元，2、约定的维持费用-利息为5870866元，3、约定的维持费用-折旧为11266991元，总计24661596元（毛利润=约定的维持费用-营业亏损×约定的维持费用/全部的维持费用；约定的维持费用包括工资及福利、利息、折旧，共计24661596元）；赔偿期为12个月；免赔额为5个连续工作日。原告河畔酒店公司在被告处购买营业中断险，并交纳了保费，被告予以确认，原告与被告之间已形成了保险合同关系。原告与被告签订的保险合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力，原告和被告应按合同约定履行各自的权利义务。二、关于原告的损失有无事实法律依据。 2017年7月2日，阳朔县境内出现强降水灾害性天气，强降水造成原告旁的遇龙河水位快速上涨，导致原告酒店进水，酒店财产被洪水淹没，造成原告营业中断。水灾发生后，原告及时通知被告，同月4日，被告派出广州圣意保险公估有限公司工作人员黄定方到现场勘察并确认酒店灾情。2018年2月2日，原告河畔酒店公司诉至一审法院要求被告赔偿原告2017年7月2日至2018年1月24日营业中断险损失8277727.34元及逾期利息。该院于2018年11月21日作出（2018）桂0321民初219号民事判决书，判令被告赔付原告营业中断险赔偿款7629737.64元。原、被告均不服，向桂林市中级人民法院提出上诉。桂林市中级人民法院于2019年4月10日作出（2019）桂03民终352民事裁定书，裁定发回阳朔县人民法院重审。被告在2019年12月2日向原告支付400万元。该院于2020年1月16日作出了（2019）桂0321民初549号民事判决书，判令被告支付原告河畔酒店公司2017年7月2日至2018年1月24日止的营业中断险赔偿款3877993.00元。现原告以同一事故仍造成营业中断为由向被告主张支付2018年2月至2018年6月止的营业中断保险赔偿金，原告委托的广东衡安会计师事务所评估审定为人民币540.89万元。原告单方申请广东衡安会计师事务所进行评估鉴定，该评估机构不具有司法鉴定评估资质，该审计报告的标准营业收入计算依据与原被告之间签订的《营业中断保险单》第二十四条约定的计算依据不相符。广东衡安会计师事务所、广东衡安税务师事务所有限公司出具的该审计报告存在计算依据错误、计算结论错误。根据PQA0201744010000000029号《营业中断险保险单》第二十四条约定：标准营业收入是指发生物质保险损失之日前十二个月中与赔偿期间对应的日历期间的营业收入。事故发生在2017年7月2日，根据保险单的约定，标准营业收入为其对应的日历期间为2016年2月、3月、4月、5月、6月，而不是广东衡安会计师事务所、广东衡安税务师事务所有限公司“毛利润损失计算表”中的“标准营业收入”列明的2015年2月、3月、4月、5月、6月。对于该证据，该院不予采信。 综上，原告未能提供证据证明2018年2月至2018年6月止的营业中断险期限内的营业损失，应承担举证不利的后果。依据《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张。有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告的诉讼请求无事实依据，故对原告的诉讼请求该院不予支持。判决：驳回原告广西阳朔河畔度假酒店有限公司的诉讼请求。案件受理费49662元，由原告广西阳朔河畔度假酒店有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交新的证据：证据1、回执函一份，证明因被上诉人不理赔，上诉人向保监局投诉；证据2、视听资料，内容是2020年6月7日发生洪灾，酒店7月13日才恢复供电，7月20日才恢复营业，说明恢复营业要合理的时间；证据3、阳朔县税务局情况说明及纳税申报表，证明上诉人的财务原始凭证已经灭失，但是税务局的数据是真实的。被上诉的质证意见：三份证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，被上诉人在保险事故发生60天内就进行了第一次赔付，赔偿款是依据保险条款进行计算的，上诉人的纳税与本案没有关联。本院认为，上诉人提交的三份证据真实合法，但与本案的处理没有关联性，本院不予采纳。 本院认为，根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点：上诉人要求被上诉人赔付2018年2月至6月的营业中断险保险赔偿金及保险金利息的损失是否有事实和法律依据。 2017年1月24日，上诉人河畔酒店向被上诉人保财险广州市分公司投保了酒店财产一切险项下的营业中断险，并缴纳了保险费12330.8元。被上诉人向上诉人签发了《营业中断险保险单》、《营业中断险报价单》、《营业中断险保险条款》，上诉人与被上诉人之间存在保险合同关系。该保险合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方应按合同约定履行各自的权利义务。 2017年7月2日，阳朔县境内出现强降水灾害性天气，强降水造成上诉人旁的遇龙河水位快速上涨，导致上诉人酒店进水，酒店财产被洪水淹没，造成营业中断。2018年2月2日，上诉人诉至一审法院要求被上诉人赔偿其2017年7月2日至2018年1月24日营业中断险损失8277727.34元及逾期利息。现上诉人以同一事故为由向被上诉人主张支付2018年2月至2018年6月的营业中断保险赔偿金，并单方委托广东衡安会计师事务所、广东衡安税务师事务所有限公司评估审定该期间的营业中断损失为人民币540.89万元。被上诉人辩称，上诉人提交的各项合同中，装修工期基本都是110天，在上诉人提出的另案赔偿案件中，其主张的赔偿期是2017年7月2日到2018年1月，已经远远超过了该110天的装修期的情况下，河畔酒店提出本案的诉讼请求，没有事实和法律依据。本院认为，根据上诉人受灾情况、装修合同的期限以及2018年2月另案起诉主张的营业损失8277727.34元的赔偿期是2017年的7月2日到2018年1月24日的情形，结合全案证据，可以认定2018年1月24日前河畔酒店应已具备营业条件，至于是否营业或未营业的原因，现有证据无法确定。而且，上诉人提交的广东衡安会计师事务所、广东衡安税务师事务所有限公司作出的评估鉴定只是根据河畔酒店2015年2月、3月、4月、5月、6月“毛利润损失计算表”中的“标准营业收入”推算出来的，不能确定为河畔酒店2018年2月至2018年6月止的营业中断损失。因此，上诉人要求被上诉人支付后续营业中断险保险赔偿金人民币5408900元及该保险赔偿金利息损失证据不足，其上诉理由不充分，本院不予支持。 综上所述，广西阳朔河畔度假酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49662元，由广西阳朔河畔度假酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二〇年九月十六日 法官助理 唐 静 书 记 员 罗丽君