浙江省余姚市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0281刑再2号 原公诉机关浙江省余姚市人民检察院。 原审被告人丁成夫，绰号“飞鸡”，男，1983年10月2日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，农民，住余姚市。因犯寻衅滋事罪于2002年11月被慈溪市人民法院判处有期徒刑一年六个月，在慈溪市看守所服刑；又因故意伤害罪于2003年10月22日被本院判处有期徒刑三年六个月，连同前罪有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑四年（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵有期徒刑一日。自2002年7月27日起至2006年7月26日止）；又因犯贩卖毒品罪于2007年11月12被本院原审判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一千元，2008年10月30日释放；因犯寻衅滋事罪于2020年4月26日被上海市嘉定区人民法院判处有期徒刑九个月，2020年8月4日释放。现因本案于2020年8月4日被逮捕，现羁押于余姚市看守所。 辩护人严容，浙江四德律师事务所律师，由浙江省余姚市法律援助中心指派。 本院审理浙江省余姚市人民检察院指控的原审被告人丁成夫贩卖毒品一案，本院于2007年11月12日作出（2007）余刑初字第1050号刑事判决，以原审被告人丁成夫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年8月31日起至2008年10月30日止。罚金在判决生效后三个月内缴纳）；追缴原审被告人丁成夫违法所得港币一千元，上缴国库；缴获的“麻古”二十粒（扣押单位宁波市禁毒委员会）及作案工具诺基亚手机一部，予以没收。判决后原审被告人丁成夫未上诉。2020年4月15日，上海市嘉定区人民检察院作出沪嘉检一部刑再审建【2020】23号检察建议书，认为我院原审判决遗漏认定原审被告人丁成夫系累犯这一法定从重情节，确有错误，因此提出检察建议。经复查，并经本院审判委员会讨论决定，本院于2020年6月9日作出（2020）浙0281刑监1号再审决定书，决定对本案提起再审。2020年6月10日，本院立案受理本案后，依法组成合议庭，于2020年8月27日公开开庭审理了本案。原公诉机关余姚市人民检察院指派检察员宗华出庭支持再审公诉，原审被告人丁成夫及其辩护人严容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审认定：2007年8月28日晚上，原审被告人丁成夫经事先电话联系，在位于本市××街道的爵士大酒店602房间内，以港币1000元的价格，将10粒毒品“麻古”贩卖给邵某。同月31日凌晨，原审被告人丁成夫经事先联系，在位于本市梨洲街道的太平洋大酒店1218号房间内，以人民币2400元的价格，将20粒毒品“麻古”贩卖给孙某时，被本市公安局禁毒大队民警当场抓获，并查获“麻古”20粒。经鉴定：上述“麻古”中检出甲基苯丙胺成分。2007年8月31日，原审被告人丁成夫协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。 上述事实，原审被告人丁成夫在原审开庭审理中无异议，并有证人邵某、孙某证言；书证：辨认笔录、余姚市公安局提取笔录、扣押清单、毒品上交清单、尿样检测报告、电话查询记录、“抓获经过”、情况说明、立功材料、原审被告人户籍证明；物证：诺基亚手机1部、宁波市公安局刑事科学技术研究所检验报告等证据为证。 原审认为，原审被告人丁成夫违反国家毒品管理制度，明知是毒品而仍予以贩卖，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。原审被告人丁成夫协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，应认定为有立功表现，依法可从轻处罚。案发后，原审被告人丁成夫能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。为维护国家毒品管理法规，保障公民的身心健康权利不受侵犯，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十八条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：一、原审被告人丁成夫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年8月31日起至2008年10月30日止。罚金在判决生效后三个月内缴纳）；二、追缴原审被告人丁成夫违法所得港币一千元，上缴国库；三、缴获的“麻古”二十粒（扣押单位宁波市禁毒委员会）及作案工具诺基亚手机一部，予以没收。 原公诉机关再审中提出：1、原审判决未认定原审被告人丁成夫有犯罪前科，系认定事实错误；2、原审判决未认定原审被告人丁成夫系累犯，系适用法律错误。由此导致原审判决亦不当。再审对此应予纠正。 原审被告人及辩护人在再审中辩护：原审被告人丁成夫有前科是实，原审认定犯罪亦是实，但其不是故意隐瞒，确系不懂所致，希法院谅解；另，原审被告人丁成夫有立功情节，且在原审与再审中态度均较好，故请求法院从轻判处。 本院再审中原公诉机关出示的证据： 本院（2003）余刑初字第368号刑事判决书与原审判决书各1份，拟证明原审被告人丁成夫曾因犯寻衅滋事罪于2002年11月被慈溪市人民法院判处有期徒刑一年六个月，在慈溪市看守所服刑；又因故意伤害罪于2003年10月22日被本院判处有期徒刑三年六个月，连同前罪有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑四年的事实。原审被告人丁成夫及辩护人对该组证据均无异议，本院予以认定。 再审中，原审被告人丁成夫在再审中对原公诉机关提交的证据认可，并对原公诉机关指控的罪名及犯罪事实亦予以认可，故本院对原审认定的犯罪事实及证据再审中均予以认定。 本院同时查明，原审被告人丁成夫因犯寻衅滋事罪于2002年11月被慈溪市人民法院判处有期徒刑一年六个月，在慈溪市看守所服刑；又因故意伤害罪于2003年10月22日被本院判处有期徒刑三年六个月，连同前罪有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑四年的事实，后于2006年1月11日刑满释放。该事实在原审中未予交代。 本院再审认为，原审被告人丁成夫违反国家毒品管理制度，明知是毒品而仍予以贩卖，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。原审被告人丁成夫曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人丁成夫协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，应认定为有立功表现，依法可从轻处罚。案发后，原审被告人丁成夫能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。为维护国家毒品管理法规，保障公民的身心健康权利不受侵犯，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条、第六十八条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下： 一、维持本院（2007）余刑初字第1050号刑事判决第二款、第三款； 二、撤销本院（2007）余刑初字第1050号刑事判决第一款； 三、原审被告人丁成夫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月4日起至2020年11月3日止。罚金在判决生效后三个月内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 金玉萍 审 判 员 严联江 审 判 员 叶 锋 二〇二〇年九月二日 代书记员 张鲁平