河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1723号 上诉人（原审被告及原审反诉原告）：邵明华，男，1977年8月6日出生，汉族，住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：任文蒲，河北吴万友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告及原审反诉被告）：王利生，男，1977年1月6日出生，汉族，中共党员，住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：孙浩翔，河北隆业律师事务所律师。 上诉人邵明华因与被上诉人王利生民间借贷纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2020）冀0702民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邵明华及其委托诉讼代理人任文蒲、被上诉人王利生及其委托诉讼代理人孙浩翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邵明华上诉请求：撤销原判发回重审，或改判被上诉人退还上诉人利息203516元。事实和理由：一、本案的借款、还款事实。从2016年5月4日至2017年3月29日，上诉人向被上诉人实际借款1954500元；从2016年6月17日至2019年3月15日，上诉人实际偿还借款2038016元，加上给付迷城卡12万元，共偿还2158016元。还款数额超过借款数额计203516元（2158016元－1954500元）。二、本案利息约定不明，应视为无利息借款。一审判决否定借据上明确约定的利息，用推理方式推定按月息3.5分利息计算，适用法律不当，明显错误。本案借条约定的利息为月息2分，2019年6月29日的协议书也约定按月息2分支付利息，但被上诉人却主张口头约定月息3.5分，借款利息属于约定不明状态。最高人民法院关于审理民间借贷司法解释第二十五条第二款：“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”本案是自然人之间的借贷,对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院依法不予支持。而本案一审判决却适用了除自然人之间借贷之外的民间借贷利息认定的规定，即除外规则，推定月息3.5分，支持月息3分的利息，明显适用法律不当。三、一审判决认定被上诉人对借条不认可，那么被上诉人在本案中就没有提供约定利息的任何证据，本案就应当依法认定没有约定利息。就应当适用最高院解释第25条第一款的规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”本案一审判决认定月息3.5分的高利，判决上诉人按月息3分支付利息，明显适用法律不当。四、法庭没有依据上诉人申请，依法对出借人的资金是否为合法自有资金进行调查，程序违法。根据《中国银行保险监督管理委员会中华人民共和国公安部国家市场监督管理总局中国人民银行关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第四条：民间借贷出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。不是自有资金的转贷牟利的民间借贷属于无效合同。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）第52条同样规定：民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。转贷牟利的借款合同无效。本案被上诉人系教育局公务员，按照日常生活常识,不具备短期内出借近200万巨款的能力，涉案借款不是被上诉人合法收入的自有资金。为查明这一涉案关键、重要的事实，上诉人依法申请法庭调查，但法庭未根据当事人申请依法进行调查。民诉法第六十四条第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”民诉法解释第九十五条:“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”本案上诉人申请调查的事实，是民间借贷中首要、关键的事实，它关乎到借款是否为自有的、合法的收入，关乎到民间借贷合同是否有效，关乎到是否为套路贷，是否涉嫌刑事案件，因而是必须准予调查的案件事实。最高人民法院在（2018)最高法民再28号民事判决书中认为：“二审法院不予准许该调查取证申请的做法，不仅在实质上违反了法定程序，也导致案件基本事实认定错误。因此，原审法院未调取元华投资公司的银行流水以查证本案借贷关系发生、消灭等法律事实，审理程序存在明显不当之处。”据此，本案未依法调查案件重要事实，程序违法。五、一审判决部分重复计算利息，还款数额错误。2016年11月4日，邵明华已经支付杨宏斌50万元的利息15000元(50万按月息3分支付2016年11月4日至2016年12月4日1个月的利息），自2016年12月4日以后利息是支付给王利生的，因此杨宏斌的50万元实际是从2016年12月4日转入王利生名下的。所以判决书中所述的2016年11月4日受让案外人杨宏斌的债权50万元并开始计算利息，重复计算了1个月利息15000元。综上，本案借款自然人之间民间借贷利息约定不明，一审判决按非自然人民间借贷的规定推定月息3.5分高利，并按月息3分支付利息的判决,适用法律不当。在上诉人自己无法取证，依法申请法院调查涉案关键、重要证据，但法院没有依法调查，径行认定出借资金是合法的自有资金，属于程序违法，导致事实不清。为此，请求二审法院撤销原判发回重审，或改判被上诉人退还上诉人利息203516元。 王利生答辩称，一、一审法院认定的借款事实清楚，上诉人与被上诉人已就涉案借款利率进行了明确的约定，即月利率3.5%。根据本案一审程序中被上诉人王利生提交的2016年5月4日银行转账凭证、2017年3月18日银行转账凭证、《邵明华还款明细表》、通话录音等证据已经能够证实，①王利生在向邵明华提供第一笔100万元借款和第二笔30万元借款时，分别按照月利率3.5%的标准预扣利息35000元、10500元；②邵明华在向王利生履行还款义务过程中，一直是按照月利率3.5%的标准执行；③邵明华在其与王利生的通话录音中，反复确认了涉案借款约定利率标准为月利率3.5%。综合上述事实，王利生在向邵明华提供借款前，双方已就涉案借款利率进行了明确约定，即按照月利率3.5%执行。双方在借款合同履行过程中，一直也是按照该约定执行。现邵明华对该事实矢口否认，明显违背诚信原则。二、诉争借款合同不存在无效事由，上诉人主张合同无效缺乏事实及法律依据。(一）邵明华主张诉争借款合同无效的法律依据为《中国行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（以下简称“通知”）第四条，以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第52条。对此，被上诉人认为：1、通知第四条规定的内容为：“民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。民间借贷发生纠纷，应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》”。对于该规定，第一，其并未规定民间借贷出借人的资金不完全是自有资金必然导致合同无效，而是明确民间借贷纠纷应当按照民间借贷司法解释的规定处理。本案王利生与邵明华之间的借款合同关系并不存在民间借贷司法解释第十四条规定的无效情形，故邵明华无权依据该规定要求认定诉争借款合同无效；第二，从通知的效力上看，该通知应属于部门规定，而非法律或行政法规，无法产生影响合同效力的法律后果。2、九民纪要第52条规定的民间借贷合同无效情形为，出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的行为，且明确规定由借款人对存在该无效情形承担举证责任。在本案中，王利生并不存在前述法律规定的高利转贷情形，邵明华也未提供任何证据证明王利生提供的借款来源于银行贷款，故其无权依据该条规定要求认定诉争借款合同无效。(二）根据王利生提供的证据，本案借款金额为1954500元，其中部分为被上诉人提供的自有资金，部分为受让整合杨宏斌债权金额。以上款项数额并非特别巨大，也未明显超出被上诉人的经济能力。且王利生向邵明华提供借款已达四年之久，邵明华也履行了部分还款义务。现邵明华仅以王利生提供的资金不完全是自有资金为由，要求认定双方的民间借贷关系无效，明显具有恶意逃债嫌疑。三、一审法院还款数额计算正确，不存在重复计算利息情形。邵明华向杨宏斌支付15000元利息的时间为2016年11月4日，按照正常的民间借贷交易习惯，该笔利息应当是其双方对11月4日之前借款利息的结算，而不应当是对之后利息的结算。而且根据一审程序中邵明华自认的事实，2016年11月4日之后，杨宏斌已经将债权转让予王利生，如果该笔利息系支付11月4日之后的借款利息，那么邵明华应当将利息支付给王利生，而不应再向杨宏斌支付。由此可见，上诉人的该项主张明显没有任何事实依据。综上，本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请贵院依法驳回上诉人的上诉请求。 王利生向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令邵明华偿还欠款本金1750000元，并按月息2分支付2019年6月29日以后的利息直至本金给付完毕；2.诉讼费由邵明华承担。 邵明华向一审法院反诉请求：1、返还超出借款数额部分203516元；2.返还持有邵明华的富海景苑二期1104号房屋（129.37平米）的购房合同，华润紫金城F座12号房屋（210.55平米）购房合同，华润紫金城C座30层K号房屋（54.66平米）购房合同，华润紫金城C座3层F号房屋（114.91平米）购房合同，华润紫金城E座1层东102号房屋（106.66平米）购房合同，宣化时代广场21层2109号房屋（90.16平米）购房合同。 一审法院认定事实：2016年5月4日，王利生通过其中国建设银行卡号为62×××81的银行账户向邵明华卡号为62×××06的银行卡内提供借款965000元。2017年3月18日，王利生通过其中国建设银行卡号为62×××81的银行账户向邵明华卡号为62×××06的银行卡内提供借款289500元。2017年3月29日王利生向邵明华提供借款200000元。2016年11月4日，王利生受让案外人杨宏斌对邵明华的债权500000元。上述事实发生后，邵明华陆续还款39笔，共计还款2038016元。还款明细分别为：2016年6月17日归还利息35000元；2016年7月17日归还利息35000元；2016年8月17日归还利息35000元；2016年9月18日归还利息35000元；2016年10月19日归还利息35000元；2016年11月17日归还利息35000元；2016年12月17日归还利息60083元；2017年1月18日归还利息52500元；2017年2月17日归还利息52500元；2017年3月17日归还利息52500元；2017年4月23日归还利息74433元；2017年5月17日归还利息70000元；2017年6月17日归还利息70000元；2017年7月17日归还利息70000元；2017年8月18日归还利息70000元；2017年9月22日归还利息70000元；2017年10月20日归还利息35000元；2017年10月24日归还利息35000元；2017年12月17日归还利息70000元；2018年1月17日归还利息70000元；2018年2月13日归还本金100000元；2018年2月14日归还本金100000元；2018年3月23日归还利息63000元；2018年3月27日归还利息63000元；2018年4月20日归还利息33000元；2018年4月27归还利息30000元；2018年5月21日归还利息33000元；2018年5月27日归还利息30000元；2018年6月19日归还利息63000元；2018年8月3日归还利息33000元；2018年8月7日归还利息30000元；2018年8月24日归还利息63000元；2018年9月17日归还利息63000元；2018年10月18日归还利息63000元；2018年12月7日归还利息33000元；2018年12月14归还利息30000元；2019年1月4日归还利息63000元；2019年1月24日归还利息63000元；2019年3月15日归还利息20000元，后邵明华未再归还借款本息。 另查明，2019年6月29日双方签订《协议书》一份，该协议书的甲方为王利生，乙方为邵明华，内容为乙方自2016年8月4日至今连本金带利息共欠甲方贰佰壹拾伍万元整（215万元整），经双方友好协商达成如下协议：1、乙方将在富海房开名下二期房富海景苑二期1104号房129.37平米抵顶给甲方，折价壹佰陆拾伍万元整（165万元整）；2、乙方将40万元迷城卡抵顶给甲方；3、乙方在此协议签后两个月内支付甲方现金壹拾万元整（10万元整）；4、截止到2019年12月31日本协议第一条中所抵房屋未能取得土地证，无法继续后期审批手续，乙方须将房屋收回，并继续以房屋价格165万元承担借款本金，并支付自本协议签定后的利息（按月息2分支付）。双方对2019年6月29日本协议签定前的本金利息及其它利息已经结清并支付完毕，之前所有借据全部作废，互不追责。5、如因本协议发生纠纷，双方约定由王利生住所地法院管辖。此协议一式两份，双方各执一分，签字生效。协议的甲方处由王利生签字捺印，乙方处由邵明华签字捺印。该《协议书》签订后，邵明华曾向王利生给付价值120000元的迷城卡，后未再归还借款本息。 一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。王利生作为出借人为证明其主张的民间借贷事实成立向法院提交了打款凭证、还款明细、《协议书》等证据，邵明华亦认可双方的借贷事实，故对双方的民间借贷合同关系予以认定。对于邵明华关于王利生出借的资金非其自有资金，主张合同无效的抗辩，邵明华未提交相应的证据证明其抗辩，庭审中王利生亦对其资金来源作出了合理的说明，对邵明华的该节抗辩不予支持。对于出借的本金，王利生自认提供的借款存在预先扣除利息的事实，故按照借款合同的实践性，认可王利生出借的本金分别为2016年5月4日出借965000元，2017年3月18日出借289500元，2017年3月29日出借200000元。关于王利生主张的2016年11月4日受让案外人杨宏斌500000元债权部分，邵明华认可该债权转让的事实，该债权转让行为合法、有效，予以认定。关于利息部分，王利生主张约定利息3.5%，邵明华辩称约定利息为2%，但邵明华仅提交了借据的复印件，王利生不认可，邵明华未提供借据的原件及其他的相关证据予以佐证，对该证据真实性不予认定，对邵明华的该节辩护理由不予支持。根据还款明细，邵明华实际系按照月息3.5%的标准向王利生归还借款利息，故视为双方以实际履行行为认可利率为3.5%，但该利率标准不符合法律的规定，超出部分，不予支持，故对已支付利息中超出年利率36%的部分计算时冲抵借款本金，经计算截至2019年3月15日，邵明华仍欠付王利生借款本金1301192.4元，利息45059.62元（详细计算过程见附件表格）。对于未支付的利息按照月息2%的标准计算，自2019年3月16日至2020年5月25日欠付利息共计373008.49元，综上，截至2020年5月25日，邵明华欠付王利生借款本金1301192.4元、利息418068.11元，本息合计1719260.51元。故不存在邵明华主张的超付借款的情形，对其主张要求返还超出借款203516元的诉讼请求，予以驳回。对于邵明华辩称利息中有砍头息和利滚利的主张，王利生认可存在砍头息，且法院在核算本息过程中已将存在砍头息的情节予以考虑，关于存在利滚利的抗辩主张，邵明华未提交证据，应承担举证不能的不利后果，对其关于存在利滚利的抗辩主张不予支持。关于2019年6月29日邵明华和王利生签订的《协议书》，该《协议书》确认邵明华欠付借款本息的数额为2150000元，该数额明显超出实际欠付的本息数额，不排除其计算的金额中包含了砍头息和超出法定利率标准的利息，对该《协议书》，不予认定,邵明华依该协议向王利生给付的价值120000元的迷城卡亦应当退还。关于邵明华要求王利生返还持有邵明华的富海景苑二期1104号房屋（129.37平米）的购房合同，华润紫金城F座12号房屋（210.55平米）购房合同，华润紫金城C座30层K号房屋（54.66平米）购房合同，华润紫金城C座3层F号房屋（114.91平米）购房合同，华润紫金城E座1层东102号房屋（106.66平米）购房合同，宣化时代广场21层2109号房屋（90.16平米）购房合同的反诉请求，庭审中王利生辩称购房合同是邵明华因为债务提供的抵押担保，在债务清偿前不应当返还，但双方并未签订抵押合同，也未就抵押办理登记，抵押未设立，王利生无权占有邵明华的购房合同，应予返还。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、邵明华于判决生效后的十日内向王利生偿还借款本息1719260.51元，并按照月息2%的标准向王利生支付自2020年5月26日至借款清偿完毕之日的利息；二、王利生于判决生效后的十日内向邵明华退还价值120000元的迷城卡；三、王利生于判决生效之日起五日内返还其持有的邵明华的富海景苑二期1104号房的购房合同，华润紫金城F座12号房购房合同，华润紫金城C座30层K号房购房合同，华润紫金城C座3层F号房购房合同，华润紫金城E座1层东102号房购房合同，宣化时代广场21层2109号房购房合同；四、驳回邵明华的其他诉讼请求；五、驳回王利生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，邵明华提交了五份借款借据扫描件，欲证明从2016年7月17日以后邵明华与王利生约定的利息变成了月息2分。王利生质证意见为：借款借据不是原件，上面的签字不是王利生签的，对真实性不予认可。本院认定如下：邵明华未提交借据原件，王利生亦不认可，无法核实真实性，不予确认。 本院认为，邵明华上诉称本案借条约定的利息为月息2分，王利生称口头约定月息3.5分，故借款利息约定不明，应视为无利息借款。经查，邵明华主张本案借款约定月息2分，提供了借款借据扫描件，称借据原件已经销毁，王利生对借据扫描件不予认可，抗辩称借据上的名字非其书写，邵明华提供的借据扫描件不能与原件核对，不能单独作为认定案件事实的依据，亦未提供其他相关证据予以佐证，根据邵明华还款明细，一审判决认定邵明华与王利生之间约定的借款利息为月利率3.5%，并对已支付利息中超出年利率36%的部分冲抵借款本金，合理合法，本院予以确认。对邵明华提出的该上诉理由本院不予支持。邵明华上诉称一审法院未对王利生出借资金是否为其合法自有资金进行调查，程序违法，同时申请法院依法调查。一审、二审期间王利生对其资金来源做了合理说明，邵明华亦未提交证据或提供线索证明其主张，故对邵明华的该上诉理由及调查申请本院不予支持。一审法院依据邵明华实际支付的利息数额，将超出年利率36%的部分冲抵借款本金，最终计算出截止2019年3月15日邵明华仍欠付王利生借款本金1301192.4元、利息45059.62元，合法有据，并无不当。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。本案中，经计算，截止2020年5月25日，邵明华欠付王利生借款本金1301192.4元、利息418068.11元，本息合计1719260.51元，故一审判决邵明华以本息1719260.51元为基数按照月息2%的标准向王利生支付自2020年5月26日至借款清偿完毕之日的利息不当，应予纠正。 综上所述，邵明华的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款、第（二）款的规定，判决如下： 一、维持河北省张家口市桥东区人民法院（2020）冀0702民初10号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项； 二、变更河北省张家口市桥东区人民法院（2020）冀0702民初10号民事判决第一项为：邵明华于本判决生效后的十日内向王利生偿还借款本息1719260.51元，并以借款本金1301192.4元为基数，按照月息2%的标准向王利生支付自2020年5月26日至借款清偿完毕之日的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费及反诉费按一审判决执行；二审案件受理费4353元，由上诉人邵明华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 梁金前 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 王向东 书 记 员 薛 媛