河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4587号上诉人（原审原告）：张付典，男，1965年3月19日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：渠海瞻，河南宛龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张成扬，男，1971年6月10日出生，汉族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：贾守华，河南梅溪律师事务所律师。上诉人张付典因与被上诉人张成扬为民间借贷纠纷一案，不服南阳高新技术产业开发区人民法院人民法院（2020）豫1391民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张付典及其委托诉讼代理人渠海瞻、被上诉人张成扬及其委托诉讼代理人贾守华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张付典上诉请求：1、撤销一审判决，判决张成扬向张付典偿还借款本金141151元，并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款付清之日止；2、一、二审诉讼费由张成扬负担。事实和理由：1、张成扬从张付典处借款141151元，一审法院未予认可双方存在借贷关系系认定事实和适用法律错误，应予纠正。张付典通过银行转账给张成扬172000元，且张成扬借用张付典信用卡刷卡35201元、14516元未归还，两笔信用卡消费49717元，以上两笔款项共计221717元。张付典前期支付给张成扬10万元用于代孕事宜，该10万元扣除张成扬向范书侠支付的代孕费用57000元、张成扬支付的为范书侠租赁房屋的租金、物业费19400元、给范书侠微信红包666元及其他费用1500元，还剩21434元，该21434元应认定为张成扬从张付典处的借款。后张成扬以需要还贷款为由从张付典处借款70000元，另张成扬借用张付典信用卡刷卡35201元、14516元未归还，两笔信用卡消费49717元，该119717元系张成扬从张付典处的借款。综上，张成扬应当依法向张付典返还141151元；2、退一步讲，即使张付典前期支付10万元代孕费用中剩余的21434元不认定为借款，张成扬也应当依法向张付典返还70000元借款及刷张付典信用卡的49717元，共计119717元借款。张成扬辩称，1、张付典与张成扬之间并非民间借贷关系，而是委托关系。张付典于2016年就开始委托张成扬为其物色代孕对象，在张成扬找到代孕对象后，张付典于2019年1月开始给张成扬转款，让张成扬为其办理相关事宜，张成扬与张付典之间并无借贷关系；2、张付典转给张成扬的钱款全部用于支付代孕事宜，应驳回张付典的上诉请求。张付典当时承诺的代孕费用是20万元，这一事实有一审中张成扬提交的徐继英与张付典的通话录音予以证实。张付典一审诉讼请求称转款172000元全部为借款，在法庭调查时却说前两笔转款10万元为代孕费用，其他为借款，张付典一审法庭调查时称张成扬欠其138717元，但在上诉请求中称张成扬借款141151元，所说内容前后矛盾。张付典转给张成扬的款项，张成扬为其办理代孕事宜已经全部支出，经计算，张成扬为办理该事宜支出的钱款已略超张付典给张成扬的转款。综上，张成扬并没有向张付典借款，双方之间不是民间借贷关系，请求驳回上诉人的上诉请求。张付典向一审法院起诉请求：1、张成扬向张付典偿还借款本金172000元，并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款付清之日止；2、诉讼费由张成扬负担。一审法院认定事实：张付典与张成扬系亲戚关系，张付典于2019年1月22日向张成扬通过银行转账打款50000元，于2019年3月16日打款50000元，于2019年6月1日打款2000元，于2019年7月4日打款20000元，于2019年7月4日打款50000元。现张付典以与张成扬存在民间借贷关系为由诉至法院。另查明，张付典、张成扬曾因张付典的代孕事宜发生过资金往来。一审法院认为，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定:“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，张付典为证明其诉讼请求成立，提供了其向张成扬汇款172000元的银行转账凭证，按照上述法律规定，其就双方之间形成民间借贷法律关系完成了初步证明责任，张成扬应当对其关于款项性质并非借款的主张承担相应的举证责任。张成扬提供双方的微信聊天记录及电话录音，证明张付典向其打款用于办理代孕事宜，结合双方之间的上述证据及打款记录的时间，以及张付典认可双方之间存在代孕事宜的情况，可以认定双方之间曾因代孕事宜存在资金往来。张付典主张要求张成扬偿还的款项在张成扬为其办理代孕期间，张付典仍应就双方之间存在借贷关系承担举证责任。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，张付典除提交的转账记录外，未提供借据等证明民间借贷关系成立的证据，现张成扬亦否认向张付典借款，故一审法院对双方存在借贷关系不予认可。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:驳回张付典的诉讼请求。案件受理费1870元，由张付典负担。二审中，被上诉人张成扬未向本院提交新证据。上诉人张付典向本院提交三组书面证据：第一组：1、李某身份证复印件及出具的情况说明各一份，2、张付典与李某微信聊天记录截图。用以证明2019年7月李某从北京将张付典信用卡带回南阳交给张成扬的事实；第二组：1、张付典发给张成扬的手机短信内容，2、张付典与中间人张付典七叔的手机短信内容，3、张付典与张成扬微信聊天截图，4、张付典与张成扬妻子微信聊天截图。用以证明张付典前期支付给张成扬10万元用于代孕事宜，该10万元扣除张成扬向范书侠支付的代孕费用57000元、张成扬支付的为范书侠租赁房屋的租金、物业费19400元、给范书侠微信红包666元及其他费用1500元，还剩21434元，该21434元应认定为张成扬从张付典处的借款。后张成扬又从张付典处借款70000元，另张成扬借用张付典信用卡刷卡多笔，其中35201元、14516元两笔共计49717元未归还；第三组证据：1、张付典信用卡对账单，2、张付典中国银行交易流水明细清单。用以证明张成扬借用张付典信用卡刷卡多笔，其中35201元、14516元两笔共计49717元未归还，张付典用自己的钱替张成扬还款49717元的事实。张付典申请证人李某出庭作证，用以证明2019年7月李某从北京将张付典信用卡带回南阳交给张成扬的事实。张付典还申请本院开具律师调查令，调取张成扬中国银行股份有限公司方城支行账户自2019年1月22日至2020年6月1日期间的银行流水。用以证明张成扬收到张付典款项的具体用途。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。张成扬对上述证据的质证意见为：对第一组证据：情况说明并不能证实信用卡交给了张成扬。对第二组证据：手机短信内容全部是张付典自己编辑的，没有张成扬的回应，应当是张付典自己的陈述；张付典与其七叔的短信内容也是其自己的陈述；微信聊天截图是张付典把信用卡的还款截图发给对方，但并不能证明张成扬刷了张付典的信用卡，且2019年10月26日的刷卡记录张成扬知道是张付典自己刷的；张付典与张成扬妻子微信聊天截图也是张付典自己所发还款记录的信息，张成扬妻子回复没有提到还款的信息。对第三组证据：张付典信用卡对账单不能证明张成扬刷了张付典的信用卡，只能证明张付典自己刷卡自己还款。对证人李某的出庭证言：不能证实张付典的信用卡交给张成扬，更不能证实张成扬刷了张付典的信用卡。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于张付典诉称的张成扬刷其信用卡消费49717元的问题，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，张付典一审中依据五笔转款向张成扬提起民间借贷诉讼，并未涉及其诉称的信用卡刷卡问题，故张付典的该项诉讼请求属于在第二审程序中增加的独立的诉讼请求，在一审中并未提出亦未经一审审理，二审庭审中，张成扬明确表示不同意调解，亦不同意由本院一并予以审理，故张付典的该项诉讼请求不属于本院二审的审理范围。关于张付典与张成扬就本案争议款项是否形成民间借贷法律关系的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，本案中，张付典依据五笔共计172000元的转账凭证向张成扬提起民间借贷诉讼，张成扬予以否认，并提供了相关证据证明张付典向其转款系用于办理代孕事宜，张付典亦认可存在代孕一事，故张付典仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，张付典应当对自己的主张提供证据予以证明，但在本案一、二审诉讼过程中，其均未提供证据证明双方之间形成借贷关系的合意，故一审法院判决驳回张付典的诉讼请求符合法律规定，并无不当。关于张付典向本院申请开具律师调查令的问题，因张付典未能提供双方之间形成借贷合意的初步证据，其申请调取张成扬账户的银行流水依据并不充分，亦不符合法律规定，故本院对其申请不予准许。综上所述，张付典的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3123元，由张付典负担。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  杨 乐审判员  罗 军二〇二〇年九月二十八日法官助理赵琳书记员王萌