江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2246号上诉人（原审原告）：朱华中，男，1982年12月26日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：戈东波，江苏淮海潮律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙开建，江苏淮海潮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏金大地饲料有限公司，住所地金湖县经济开发区宁淮大道19号。法定代表人：陈伯宜，该公司董事长。委托诉讼代理人：李安创，该公司人事经理。委托诉讼代理人：莫树俊，金湖县建设法律服务所法律工作者。上诉人朱华中因与上诉人江苏金大地饲料有限公司（以下除判决主文外均简称金大地公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2020）苏0831民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱华中上诉请求：撤销一审判决，改判支持朱华中一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审对金大地公司违法解除合同的事实未予认定错误。2019年8月13日，金大地公司无端免去朱华中总经理职务并宣布辞退朱华中，且没有证据证明之后金大地公司安排朱华中接手其他工作。2.朱华中不存在徇私舞弊行为，朱华中离开公司系因金大地公司恶意欠薪并违法解除合同所致，并且在劳动合同解除后金大地公司也未支付竞业限制的经济补偿金，在此情况下朱华中为了生计只能自谋职业。3.2019年1月30日金大地公司向朱华中发放108950元，并注明是年终工资，朱华中2018年度在金大地公司工作10个月，故每月补发工资应是11000元，一审计算错误。金大地公司答辩称：1.解除朱华中总经理职务系因公司经济效益下滑朱华中未达到履职要求，但未与其解除劳动关系，朱华中离职主要系因其筹办自己公司原因；2.公司不存在30万元年薪的承诺，2019年朱华中的工资就是目前每月实发工资加上5000元的补贴。金大地公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，上诉费用由朱华中负担。事实和理由：1.根据劳动合同约定，朱华中的工资与绩效考核挂钩，不存在30万元的固定年薪，2018年的年终工资系基于2018年经营业绩发放，不能代表2019年会发放同样数额工资；2.朱华中辞职后未再到金大地公司上班，而是一直在筹备注册自己的公司，一审要求金大地公司支付8月份整月的工资错误。朱华中答辩意见同其上诉意见。朱华中向一审法院起诉请求：1.判令金大地公司补发朱华中2019年1月至8月份工资中每月未足额发放的11000元工资，合计88000元，以及2019年8月份当月月度工资和职务补贴工资14000元，前述两项合计102000元；2.判令金大地公司向朱华中给付违法解除劳动合同经济补偿金4个月工资，合计10万元；3.一审诉讼费用由金大地公司承担。一审法院认定事实：1.2018年4月1日，双方签订劳动合同书一份，期限为2018年4月1日至2020年3月31日，朱华中任金大地公司副总经理，工资发放方式为：在不低于国家及当地政府规定的最低工资标准的基础上，按甲方制定的绩效考核制度计发薪资。后朱华中职务调整为总经理，期限自2019年1月1日起至2021年12月31日止，薪资不变；2.2019年8月13日金大地公司宣布免除朱华中总经理职务，任免通知书同年8月20日发布，后在双方劳动合同尚未解除的情形下，朱华中自行离开金大地公司；3.2019年9月16日，盐城中朗农牧有限公司成立，朱华中任该公司法定代表人，大股东为江苏铭治生物科技有限公司，持股比例为65%，朱华中持股比例为35%。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、金大地公司免去朱华中总经理职务的行为是否视为解除双方之间的劳动合同，在未解除劳动合同的情况下，朱华中离开金大地公司是否具备正当合理性；二、金大地公司是否应当支付朱华中经济赔偿金或经济补偿金；三、金大地公司是否应当支付朱华中在本案中所主张的“应发而未发”的工资。一审法院认为，关于第一个争议焦点，朱华中作为金大地公司的总经理，属于高级管理人员，其相应职权和任免程序属于《中华人民共和国公司法》第四十九条规定之情形。《中华人民共和国劳动合同法》规定变更劳动合同应与劳动者协商一致并采取书面形式，但用人单位与公司高管之间的法律关系在《中华人民共和国公司法》有特别规定，如公司股东会有权解除董事、监事职务，公司董事会有权解聘总经理。相比于劳动合同法，公司法上述规定属于特殊规定，应优于劳动合同法的规定适用，公司董事会解聘总经理职务并不等同于解除双方的劳动合同关系。朱华中认为金大地公司免除其总经理职务即意味着解除双方的劳动合同关系的相关主张不能成立，故朱华中在双方劳动合同关系未解除的情形下离开金大地公司不具备正当合理性，且已违反双方劳动合同第三十七条之约定。关于第二个争议焦点，一审法院认为本案中作为劳动者的朱华中和作为用人单位的金大地公司在履行双方劳动合同的过程中均存在过错或违法行为。首先作为劳动者的朱华中在未与金大地公司解除劳动合同关系的前提下，擅自离岗的行为视为自动离职，视为以行为解除了双方之间的劳动合同关系，违反双方劳动合同约定；再者，朱华中在2019年9月16日即注册完成盐城中朗农牧有限公司并担任法定代表人，而该公司大股东即为金大地公司当庭抗辩所提及的朱华中与其洽谈合作事宜的案外人江苏铭治生物科技有限公司，由上述事实不难判断，金大地公司陈述的朱华中在金大地公司履职过程中即与案外人江苏铭治生物科技有限公司洽谈合作事宜属实，否则难以在短短不到一个月的时间内即完成了注册资本为3000万元的盐城中朗农牧有限公司的注册事宜，朱华中确存在营私舞弊之行为。金大地公司存在朱华中自行离职后拖欠朱华中2019年8月份劳动报酬的相关事实。但综合双方在履行劳动合同过程中的过错程度，一审认为朱华中的过错程度相较金大地公司而言更为严重，故应由过错程度更为严重的一方承担相应的民事法律责任。朱华中的上述过错，金大地公司完全可援引《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于过失性辞退的相关规定及双方劳动合同中第三十一条规定解除其与朱华中的劳动合同关系，鉴于朱华中自动离职违反双方劳动合同的约定且在履职过程中存在营私舞弊等严重过错，一审法院认为金大地公司无需支付朱华中诉称的经济赔偿金。关于第三个争议焦点，从朱华中提交的中国银行交易流水明细清单可以清晰的反映出2019年1月份至7月份，除朱华中每月工资外，金大地公司还另行支付的每月“费用”数额分别为15904元、12009.5元、17913元、11379元、12010元、12881元、17055元，上述数额与朱华中提交的与徐秋某某信聊天记录中所传送的2019年金大地销售人员报销费用统计表电子档中所记载的数额一致，在上述表格中明确记载每月费用中除汽油费、住宿费、过路费外，还包含朱华中职务补贴5000元/月，故一审法院认定朱华中工资构成中有5000元/月的职务补贴另行发放。2019年1月30日，金大地公司向朱华中发放两笔款项合计108950元，该两笔款项均显示为“年终工资”，上述年终工资的发放是已经扣税后的实发数额，平摊到12个月中，每月应实发朱华中9079.16元。朱华中离开公司的日期在2019年8月，但具体时间未能查实，作为用人单位的金大地公司应提交相应的考勤记录用以证实朱华中离开用人单位的具体时间，但金大地公司未能提交，应承担举证不力的后果，一审法院从有利于朱华中的角度出发，确定朱华中离开金大地公司的时间为2019年8月31日。2019年1月至2019年8月，金大地公司尚应发放朱华中工资9079.16元×8＝72633.28元，2019年8月份金大地公司仍需发放朱华中工资合计9000元+5000元＝14000元（个人所得税由朱华中自行缴纳）。一审法院判决：一、金大地公司于判决生效之日起十日内给付朱华中2019年1月至2019年8月每月未足额发放的工资72633.28元及2019年8月份月度工资和职务补贴合计14000元；二、驳回朱华中的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（一审法院免收）。本院二审期间，朱华中申请证人黄某某、路某作证。黄某某、路某证言的主要内容是：2019年8月13日金大地公司召开会议，董事长陈伯宜宣布免去朱华中总经理职务，并与朱华中解除劳动关系。朱华中的质证意见是，两位证人全程参与了2019年8月13日的会议，且表述一致，可以证明系金大地公司违法解除与朱华中的劳动关系。金大地公司对证人证言不予认可，认为朱华中系证人路标现供职公司的法定代表人，黄某某与金大地公司目前有诉讼纠纷，均存在利害关系。本院认证意见是，黄某某离职后因与金大地公司产生纠纷并引发诉讼；路某自述目前就职于盐城中朗农牧有限公司，朱华中系该公司法定代表人，两位证人均与本案存在利害关系，故对证人证言均不予采信。金大地公司提交如下证据：浙江金大地生物科技股份有限公司《关于朱华中2018年工资结算通知》以及该通知张贴在公告栏中的照片、公司考勤表一份，证明金大地公司系根据效益情况确定朱华中工资，2018年的工资标准并不当然适用于2019年；考勤表主要证明朱华中在2019年8月12日后没有到单位进行考勤。朱华中的质证意见是，文件的真实性请法庭依法核实，从文件内容看，金大地公司在朱华中2018年没有完成任务的情况下，依然同意其年薪为30万元，足以证明朱华中的年薪就是30万元；照片内容模糊，无时间地点，不认可；朱华中是在高管工作群里考勤，对考勤表真实性不认可。本院认证意见是，金大地公司提交的证据均系单方制作，无其他证据印证，不足以证明其主张。根据案件审理需要，本院从盐城市大丰区行政审批局调取了盐城中朗农牧有限公司申请企业登记的材料，朱华中系该公司法定代表人，朱华中在2019年9月2日申请企业登记。朱华中对证据的真实性无异议，认为该证据不能证明朱华中违反职业道德。金大地公司对证据真实性没有异议，认为证据客观真实反映出朱华中在被免去总经理职务后，未到公司上班，而是在筹备申请自己的公司，且从时间上可以推算出，朱华中在金大地公司上班期间存在严重的营私舞弊行为。经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。二审另查明，朱华中于2019年9月2日正式递交公司登记申请书，申请设立盐城中朗农牧有限公司。该公司有两个股东，分别是朱华中与江苏铭治生物科技有限公司。本院认为，关于金大地公司是否违法解除与朱华中的劳动关系。金大地公司主张朱华中系因筹办公司而主动离职，朱华中主张系被金大地公司违法解除劳动关系，关于该问题应结合全案证据综合认定。现有证据仅能表明，在2019年8月13日金大地公司召开会议宣布免去朱华中总经理职务，但是否一并宣布解除与朱华中的劳动关系没有证据证明。2019年9月2日，朱华中与江苏铭治生物科技有限公司共同申请设立盐城中朗农牧有限公司。依据常理，申请设立公司前需做一系列准备工作，而且与朱华中共同出资设立的系公司法人，在作出投资决定、审查公司章程等事项时都要经过公司内部决策机构的讨论，这些都需要一个过程。基于此，本院认为，朱华中在被免去金大地公司总经理职务前就已经在着手筹备事宜，其被免职后主动离职具有高度盖然性。综上，现有证据表明朱华中系主动离职，朱华中关于金大地公司违法解除劳动关系进而主张经济赔偿金的请求不能成立。关于一审计算的工资数额是否正确。金大地公司认可朱华中2018年度的年薪是30万元，只是主张朱华中的年薪与公司经营业绩挂钩，但未提交双方形成合意的证据；劳动合同显示双方劳动关系自2018年4月开始，根据2018年度金大地公司支付的朱华中4月至12月的工资、每月5000元补贴以及在2019年1月支付的年终工资看，2018年度朱华中的月均工资已经达到2.5万元；从实际发放工资情况看，相较于2018年度，金大地公司2019年度的工资发放未发生改变。综上，对朱华中关于年薪30万元，工资发放方式是每月发放税前工资9000元、补贴5000元、年终一次性补足差额的主张予以采信。2019年1月至7月，金大地公司已经每月向朱华中支付了工资9000元及补贴5000元，按照年薪30万元的标准，朱华中主张金大地公司还需支付每月差额1.1万元共计7.7万元的主张成立。关于2019年8月工资，8月13日朱华中在被免职后已经离开金大地公司，无证据证明朱华中之后还在为金大地公司提供劳动，故金大地公司的工资给付义务也应当截止于该日。同时鉴于朱华中的职务是总经理，不同于一般劳动者每天按时按点的打卡考勤，故本院按照其实际工作天数除以8月天数确定其当月工资，即2.5万元×（13天÷31天）＝10500元。综上，金大地公司应支付朱华中工资合计87500元（77000元＋10500元）。综上所述，一审对金大地公司应付的工资数额计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省金湖县人民法院（2020）苏0831民初629号民事判决；二、江苏金大地饲料有限公司于本判决生效之日起十日内给付朱华中2019年1月至2019年8月欠发工资合计87500元；三、驳回朱华中其他上诉请求；四、驳回江苏金大地饲料有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。朱华中的上诉案件受理费10元，本院免予收取；江苏金大地饲料有限公司的上诉案件受理费10元，由江苏金大地饲料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 坚审 判 员  孙 艳审 判 员  蒋其举二〇二〇年九月二十九日法官助理  孙祚伟书 记 员  赵晓文