浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终453号 原公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。 上诉人（原审被告人）佘善安（化名“佘峰”“佘枫”），男，1990年10月27日出生，汉族，湖北省浠水县人，大学专科文化程度，户籍所在地浠水县。因本案于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人唐佳璐，浙江九恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邹南星，男，1998年6月11日出生，汉族，湖北省阳新县人，大学专科文化程度，户籍所在地阳新县。因本案于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人雷永朋，男，1991年7月7日出生，汉族，湖北省武汉市人，大学专科文化程度，户籍所在地武汉市洪山区。因本案于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人雷帆，男，1994年3月29日出生，汉族，湖北省武汉市人，中专文化程度，户籍所在地武汉市洪山区。因本案于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人吴宵，男，1996年1月15日出生，汉族，湖北省公安县人，高中文化程度，户籍所在地公安县。因本案于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人严奕，女，1973年2月26日出生，汉族，湖北省武汉市人，大学专科文化程度，万加中益公司实际控制人，户籍所在地武汉市武昌区。因本案于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人汪阳，男，1995年8月8日出生，汉族，湖北省公安县人，大学专科文化程度，户籍所在地公安县。因本案于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人张**，男，1996年3月1日出生，汉族，湖北省公安县人，高中文化程度，户籍所在地公安县。因本案于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人卢丹，男，1992年8月22日出生，汉族，湖北省洪湖市人，高中文化程度，户籍所在地洪湖市。因本案于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人彭肖（曾用名彭潇枭），男，1996年12月18日出生，汉族，湖北省公安县人，高中文化程度，户籍所在地公安县。因本案于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人李雄（曾用名李熊），男，1996年10月7日出生，汉族，湖北省公安县人，初中文化程度，户籍所在地公安县。因本案于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人欧阳飘，女，1990年4月2日出生，汉族，湖北省天门市人，大学专科文化程度，众创聚世公司行政人员，户籍所在地天门市。因本案于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人潘友才，浙江凯旺律师事务所律师。 原审被告人梁博，男，1997年11月21日出生，汉族，湖北省汉川市人，大学专科文化程度，户籍所在地汉川市。因本案于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人倪婉琴，女，1997年10月2日出生，汉族，湖北省汉川市人，大学专科文化程度，万加中益公司行政人员，户籍所在地汉川市。因本案于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人郭锐，男，1995年10月25日出生，汉族，湖北省武汉市人，中专文化程度，户籍所在地武汉市新洲区。因本案于2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月21日被取保候审，同年10月11日被继续取保候审。 原审被告人朱洋，男，1994年2月25日出生，汉族，湖北省京山市人，高中文化程度，户籍地京山市。因本案于2019年2月23日被取保候审，同年10月11日被继续取保候审。 杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控被告人雷永朋、佘善安、雷帆、吴宵、严奕、汪阳、张**、卢丹、彭肖、李雄、欧阳飘、邹南星、梁博、倪婉琴、郭锐、朱洋犯诈骗罪一案，于2020年6月28日作出（2019）浙0104刑初718号之一刑事判决。被告人佘善安、邹南星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。其间，邹南星申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定,（一）被告人雷永朋等人诈骗事实 被告人雷永朋于2018年10月18日起在湖北省武汉市××座××室经营众创聚世公司并陆续招募经理、行政、业务员、话务员20余人。雷永朋在公司不会实际放款的情况下使用“众鼎汇”“祥云科技”ＡＰＰ，以帮助被害人贷款为幌子，通过拨号软件联系、筛选被害人，让业务员加有贷款意向的被害人微信，实施话术引导、电话审核等骗术，并于2018年10月31日起开始引入“ＰＳ”被害人贷款审核通过方式，诱骗被害人在上述ＡＰＰ中交纳会员费，随后再通过售后安抚让被害人将业务员的微信删除，有组织地实施电信网络诈骗活动，形成老板、经理和行政人员、业务员、话务员、售后三个层级的诈骗犯罪集团。雷永朋系公司老板，出资、管理并经营众创聚世公司，公司员工均听从其指挥；被告人雷帆、吴宵系经理，管理、指导、督促业务员和话务员实施诈骗，其中雷帆主要负责购买客户信息、话务员管理、电话审核、售后等工作，吴宵主要负责业务员管理、日常事务、面试等工作；被告人欧阳飘系公司行政人员，负责前台接待、后勤管理、业绩登记、招聘通知、工资发放等工作；张某5、陈某6、赵某3、何某2（均另案处理）陆续应聘为话务员，负责通过拨号软件拨打电话、取得被害人微信后推送给业务员；被告人汪阳、张**、卢丹、彭肖、李雄、邹南星、郭锐及汪某1、熊某、胡某、周某2、杜某（上述五人均另案处理）陆续应聘为公司业务员，负责加客户微信并通过话术引导等方式实施诈骗，被告人李雄还主要负责Ｐ图工作；被告人邹某（另案处理）应聘为售后，负责在业务员成功诱骗被害人交纳会员费后进行售后安抚，让被害人删除业务员微信以避免举报投诉。至2018年12月27日案发，该犯罪集团以上述方式骗取被害人李某1、刘某1、苏某、郭某、王某1、陈某1、石某、周某1、贾某、任某、张某1、张某2、张某3、杨某、刘某2、何某1、王某2、李某2、赵某1、谭某、李某3、陈某2、陈某3、樊某、陈某4、盛某、张某4、陈某5、黎某、赵某2、查某、李某4等人共计人民币（以下币种同）567880.5元。 另查明，被告人佘善安在明知被告人雷永朋等人系实施诈骗活动的情况下仍将“祥云科技”APP提供给雷永朋使用，2018年11月16日，雷永朋等人将“众鼎汇”APP更换为“祥云科技”APP，次日起至同年12月27日期间，雷永朋等人使用被告人佘善安提供的APP诈骗得款共计435137.5元。 综上，被告人雷永朋作为公司负责人自2018年10月18日起出资并管理、经营众创聚世公司，期间公司诈骗金额为567880.5元。被告人佘善安提供“祥云科技”ＡＰＰ为被告人雷永朋等人诈骗提供帮助，众创聚世公司自2018年11月17日至同年12月27日期间诈骗金额为435137.5元。被告人雷帆自2018年10月18日起作为管理人员和事务，期间公司诈骗金额为567880.5元。被告人欧阳飘自2018年10月18日进入众创聚世公司作为行政人员，公司自2018年11月1日起诈骗金额为519381.5元。被告人吴宵自2018年10月下旬进入众创聚世公司作为业务员，2018年11月1-2日其作为业务员诈骗金额为2397元，于2018年11月2日被雷永朋任命为经理管理公司人员和事务，公司自2018年11月3日起诈骗金额为504996.5元（包括被告人吴宵作为业务员诈骗金额1598元），合计507393.5元。被告人汪阳自2018年10月下旬进入众创聚世公司作为业务员，自2018年11月1日起诈骗被害人贾某、任某、刘某2等人88926元。被告人张**自2018年10月下旬进入众创聚世公司作为业务员，自2018年11月1日起诈骗被害人王某2等人72449元。被告人卢丹自2018年10月下旬进入众创聚世公司作为业务员，自2018年11月1日起诈骗被害人苏某、王某1等人70568元。被告人彭肖自2018年11月8日进入众创聚世公司作为业务员，诈骗被害人杨某等人67568.5元。被告人李雄自2018年10月下旬进入众创聚世公司作为业务员，自2018年11月1日起诈骗被害人陈某1、张某3等人62272元，其间还负责Ｐ图工作。被告人邹南星自2018年11月10日进入众创聚世公司作为业务员，诈骗被害人李某2、李某1等人63861元。被告人郭锐自2018年10月29日进入众创聚世公司，自2018年11月1日起诈骗被害人张某4等人25581元。 （二）被告人佘善安、严奕等人诈骗事实 被告人佘善安、严奕于2018年11月20日在湖北省武汉市××座××室成立万加中益公司，在被告人雷永朋的帮助下复制众创聚世公司诈骗模式，陆续招募经理、行政、业务员、话务员十余人，利用“祥云科技”ＡＰＰ有组织地实施电信网络诈骗犯罪活动，形成老板、经理和行政人员、业务员、话务员三个层级的诈骗犯罪集团。被告人佘善安、严奕系该公司老板，共同出资、管理并经营万加中益公司。其中佘善安负责ＡＰＰ后台维护和购买客户资源，严奕兼任公司财务和负责Ｐ图工作；被告人梁博系经理，管理、指导、督促业务员和话务员实施诈骗并负责安抚被害人令对方删除业务员微信等售后工作；被告人倪婉琴系公司行政人员，负责公司前台接待、后勤管理、业绩登记、招聘通知、工资发放、Ｐ图等工作；王某4、刘某3（均另案处理）陆续应聘为话务员，负责通过拨号软件拨打电话、取得被害人微信后推送给业务员；被告人朱洋、王喜钢及周某3、李某6、吴某2、谢某、李某7、陈某7、李某8、王某3、陈某8（上述九人均另案处理）陆续应聘为公司业务员，负责加客户微信并通过话术引导等方式实施诈骗。至2018年12月27日案发，该犯罪集团以上述方式骗取被害人李某5、吴某1、陈某3、植某等人共计84743元。 综上，被告人佘善安、严奕作为老板出资成立并管理、经营万加中益公司，其间万加中益公司诈骗金额为84743元。被告人雷永朋帮助被告人佘善安、严奕成立万加中益公司并提供话术传授、报表模板、员工培训、收款渠道等帮助，其间万加中益公司诈骗金额为84743元。被告人梁博于2018年12月下旬进入万加中益公司作为经理管理公司人员和事务，自2018年12月19日起公司诈骗金额为36875元。被告人倪婉琴于2018年11月20日进入万加中益公司作为行政人员，其间公司诈骗金额为84743元。被告人朱洋自2018年11月26日进入万加中益公司作为业务员，于2018年12月11日离职，其间诈骗被害人吴某1、陈某3等人12791元。 案发后，被告人朱洋于2019年2月23日经公安机关电话传唤到案，其余被告人均系被动归案。被告人雷永朋、吴宵、汪阳、张**、彭肖、李雄、卢丹、欧阳飘、邹南星、郭锐、梁博、朱洋退出了各自部分或全部违法所得。 原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人雷永朋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金十一万元；二、被告人佘善安犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金七万元；三、被告人雷帆犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金六万五千元；四、被告人吴宵犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金六万元；五、被告人严奕犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元；六、被告人汪阳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万五千元；七、被告人张**犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金三万元；八、被告人卢丹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三万元；九、被告人彭肖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三万元；十、被告人李雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三万元；十一、被告人欧阳飘犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三万元；十二、被告人邹南星犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金三万元；十三、被告人梁博犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元；十四、被告人倪婉琴犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金二万元；十五、被告人郭锐犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金二万元；十六、被告人朱洋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元；十七、现扣押于杭州市公安局江干区分局从被告人雷永朋、佘善安、雷帆、吴宵、严奕、汪阳、张**、卢丹、彭肖、李雄、欧阳飘、邹南星、梁博、倪婉琴、郭锐处扣押的犯罪工具，均予以没收，由扣押单位上缴国库；从被告人佘善安处扣押的一千六百元，予以追缴，按比例发还相关被害人；十八、现被杭州市公安局江干区分局冻结的被告人雷永朋账户内的涉案赃款及孳息共计人民币226668.26元，按比例发还相关被害人；十九、责令被告人雷永朋、佘善安、雷帆、吴宵、严奕、汪阳、张**、卢丹、彭肖、李雄、欧阳飘、邹南星、梁博、倪婉琴、郭锐、朱洋在各自涉案金额范围内与同案人员共同退赔其余违法所得，发还相关被害人。 上诉人佘善安提出：（1）原判认定其和严奕所在的诈骗团伙与同案被告人雷永朋所在的诈骗团伙系同一犯罪集团错误，应系两个独立的犯罪团伙，其只对其所在的犯罪团伙的诈骗行为承担刑事责任，不应对雷永朋的犯罪团伙的诈骗罪行承担刑事责任，故原判认定其诈骗金额为52万余元错误，应为8万余元；（2）原判认定其系犯罪集团首要分子无事实和法律依据，其所起作用轻于严奕，该犯罪团伙实际被严奕控制，其处于从犯地位；（3）原判未认定其有坦白情节错误。综上，请求二审依法从轻改判。其辩护人提出：（1）原判认定佘善安、严奕所在的万加中益公司与雷永朋所在的众创聚世公司属同一犯罪集团不当，应系两个独立的犯罪团伙，其犯罪数额应分别认定，各自对本团伙的诈骗罪行承担刑事责任，故佘善安只应对万加中益公司诈骗8万余元承担刑事责任；（2）佘善安不是万加中益公司的实际控制人，佘善安所起作用小于严奕，系从犯。综上，请求二审依法改判。 原审被告人欧阳飘的辩护人提出：原判对欧阳飘量刑过重，请求从轻改判并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人佘善安、邹南星及原审被告人雷永朋、雷帆、吴霄、严奕、汪阳、张**、卢丹、彭肖、李雄、欧阳飘、梁博、倪婉琴、郭锐、朱洋诈骗的事实，有被害人李某1、刘某1、苏某、郭某、王某1、陈某1、石某、周某1、贾某、任某、张某1、张某2、张某3、杨某、刘某2、何某1、王某2、李某2、赵某1、谭某、李某3、陈某2、陈某3、樊某、陈某4、盛某、张某4、陈某5、黎某、赵某2、查某、李某4、李某5、吴某1、陈某3、植某等人的陈述及提供的微信转账记录截图、微信和ＱＱ聊天记录截图、手机通话记录截图、银行卡交易明细；证人汪某1、熊某、胡某、周某2、杜某、证人邹某、张某5、陈某6、赵某3、何某2、汪某2、周某3、李某6、吴某2、谢某、李某7、陈某7、李某8、王某3、陈某8、王某4、刘某3的证言；辨认笔录及照片，搜查笔录、扣押决定书、清单及作案工具照片，远程勘验检查笔录，电子数据检查工作记录；手机电子恢复数据、电脑硬盘恢复数据等电子数据；银行卡开户信息及流水、支付宝数据、财付通流水、租赁合同、企业信用信息公示报告、抓获经过、户籍证明等书证，以及雷永朋、佘善安等被告人的供述等证据证实。上述证据经一审庭审出示、质证，并在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见，本院评判如下： 1.关于上诉人佘善安及其辩护人所提原判认定佘善安对原审被告人雷永朋等人实施的诈骗罪行承担刑事责任错误的上诉理由和辩护意见。经查，原判认定佘善安及严奕等人与雷永朋等人分属两个犯罪集团，分别组织、指挥各自的犯罪集团进行电信网络诈骗犯罪活动；原判认定佘善安明知雷永朋等人实施电信网络诈骗而将实施犯罪的重要工具“祥云科技”APP提供给雷永朋等人使用，并据此认定佘善安应对雷永朋等人利用该APP实施的诈骗罪行承担刑事责任，同时考虑佘善安的实际作用，依法认定其在该部分犯罪中系从犯，原判的认定符合法律规定。佘善安及辩护人所提该项上诉理由和辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。 2.关于上诉人佘善安及其辩护人所提原判认定佘善安系万加中益公司实际控制人、系该诈骗犯罪集团首要分子不当的上诉理由和辩护意见。经查，佘善安与原审被告人雷帆的微信聊天记录，证明佘善安起意复制众创聚世公司诈骗模式实施诈骗活动；原审被告人梁博、倪婉琴、王喜钢的供述及业务员汪某2的证言，证明佘善安和严奕都是万加中益公司的老板，佘善安负责管理，严奕负责财务。综上，原判认定佘善安系万加中益公司实际控制人，系该诈骗犯罪集团首要分子并无不当，佘善安及辩护人所提该项上诉理由和辩护意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 3.关于上诉人佘善安所提原判未认定其如实供述主要犯罪事实不当的上诉理由。经查，佘善安在原审庭审中否认部分犯罪事实，避重就轻，原判未认定其如实供述并无不当。佘善安所提该项上诉理由与法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人佘善安、邹南星及原审被告人雷永朋、雷帆、吴霄、严奕、汪阳、张**、卢丹、彭肖、李雄、欧阳飘、梁博、倪婉琴、郭锐、朱洋以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，结伙利用电信网络技术手段骗取他人财物，其中佘善安及雷永朋、雷帆、吴霄、欧阳飘诈骗数额特别巨大，邹南星及严奕、汪阳、张**、卢丹、李雄、彭肖、梁博、倪婉琴诈骗数额巨大，郭锐、朱洋诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定佘善安对雷永朋等人实施的诈骗罪行承担刑事责任，但认定在该部分犯罪中系从犯，并予以减轻处罚，佘善安及辩护人所提原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定原审被告人欧阳飘系从犯，并给予较大幅度减轻处罚，量刑适当，其辩护人所提从轻改判并适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。对邹南星撤回上诉的申请应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第七条、第九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人（原审被告人）邹南星撤回上诉； 二、驳回上诉人（原审被告人）佘善安的上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘宏水 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇二〇年九月二十四日 书记员  顾倩莹