山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5130号 上诉人（原审被告、反诉原告)：比德文控股集团有限公司，住所地:潍坊市昌乐县朱刘街道比德文路2号18号楼。 法定代表人：李国欣，总经理。 委托诉讼代理人：刘和东，男，1989年12月5日出生，汉族，系该单位职工。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：潍坊万力钢结构工程有限公司，住所地：潍坊市昌乐县朱刘街道309国道与山水路交叉口西侧。 法定代表人：李金中，经理。 委托诉讼代理人：刘利军，山东宝都律师事务所律师。 上诉人比德文控股集团有限公司（简称比德文公司）因与被上诉人潍坊万力钢结构工程有限公司（简称万力钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2019）鲁0705民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 比德文公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其反诉请求，驳回万力钢结构公司的诉讼请求；诉讼费由万力钢结构公司负担。事实与理由：1、一审法院认为“施工合同中未明确施工范围包括室外管廊、招标文件未附招标清单，也未明确约定施工范围是否包括室外管廊工程”，以此认定合同总价中不包含室外管廊部分，属认定事实错误。我司在招标文件中，已经明确为固定总价，即在招标范围内的所有工程量、项目是总价包死，如因投标人的原因漏项，不会再另加费用。对此，招标文件和合同中均有明确约定。万力钢结构公司以未收到该水电工程及室外管线工程的电子邮件进行抗辩，无任何事实依据，电子邮件已通过邮箱发送，比德文公司当庭展示电子邮件，显示为已发送，万力钢结构公司在一审开庭中对我司现场展现的邮件发送记录表示认可，且我司为提醒当事人，在第二天，向万力钢结构公司的法定代表人李金中进行了电话告知（所有的投标单位均进行了电话告知），并提供了第二天与李金中的电话记录为证，且我司亦出具了其他参标单位出具的招标过程记录卡，同等状况（电子邮件发送记录）单位均收到补充邮件，鉴于以上事实，一审法院不应对万力钢结构公司抗辩予以支持。合同约定的是大项目的固定总价，具体以公司的招标文件和图纸为准，这是建筑工程类合同的特性，不可能具体到哪一分项。固定总价的概念，合同中也解释的很清楚，故一审法院对此的认定，明显错误。另如果该漏项部分，不给万力钢结构公司扣除，则万力钢结构公司的投标金额，将远高于其他投标人，给比德文公司、其他投标人造成不公。因此，室外管廊工程项目，万力钢结构公司并未施工，该项目的款项应从总承包价格中扣除。2、一审法院以比德文公司提交的“委托造价评估报告未经万力钢结构公司盖章确认”为由，否定委托评估报告的效力，无法律和事实依据。一审中万力钢结构公司已表明对审计报告的真实性无异议，就应该认可。且一审中法院确认签证追加部分404000元，未施工1#、2#展厅外墙及保温部分工程款1600000元，上述两个价款只是审计报告中诸多分项中的两项，不能单独计算，工程总价款应以审计结果为准，不能分拆计算。因涉及到工程项目的变更，建筑行业对造价委托第三方评估，是行业惯例，且在本案中，万力钢结构公司系同意由该第三方进行评估认定，在进行评估时，万力钢结构公司一直配合提供相关材料，直至造价评估审计完成。不能因最终的评估结果不满意，就否定其评估报告的效力。3、比德文公司一审的反诉请求应当得到支持，关于工程逾期，合同中明确约定工期至2017年12月31日，并以单独注明包含基础变更追加工程工期，截至2017年12月24日（有万力钢结构公司盖章验收单）万力钢结构公司仅完成主体工程（即钢架主体），剩余工程量较大（包含室内地面砖、内墙涂料、室内水、电等），距离合同总工期仅余7天，即使我司不对外墙、保温进行变更，万力钢结构公司也不可能完成工程。且外墙及保温之所以重新进行外包，正是因为万力钢结构公司耽误了工期，按原方案冬天已无法施工，才进行了变更，为此多增加了支出。一审法院明显偏袒万力钢结构公司，致使原本是受害方的比德文公司，损失得不到补偿，还要支付不应再支付的费用。明显认定事实错误，依法应予改判。 万力钢结构公司辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律准确，程序没有瑕疵，请求二审法院予以维持。 万力钢结构公司向一审法院起诉请求：1.比德文公司向万力钢结构公司支付齐鲁新能源汽车展示中心工程的工程款及利息共计1982650元；2.比德文公司承担本案诉讼保全费用。后万力钢结构公司减少诉讼请求为要求比德文公司支付工程款901101.6元及利息（以901101.6元为基数按照同期银行贷款利率自2018年4月1日起计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日）。 比德文公司向一审法院反诉请求：1.万力钢结构公司向比德文公司支付违约金1050000元；2.万力钢结构公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：2017年8月13日，万力钢结构公司作为承包方（乙方），比德文公司作为发包方（甲方）签订了齐鲁新能源汽车展示中心施工合同，约定工程名称为齐鲁新能源汽车展示中心工程，工程地点为潍坊四平路西、东风街北（原齐鲁饭店后院内）。工程范围为齐鲁新能源汽车展示中心1＃、2＃钢结构展厅2座（总面积约计6500㎡），包含场地平整、土建、钢结构、给排水、电气等招标文件、施工图纸约定的全部施工内容，注：120厚轻质混凝土隔墙（不含卫生间、楼梯墙等）及外墙涂料及门窗幕墙、钢结构防火涂料由建设单位另行招标，不在范围内。工期为2017年8月15日至2017年12月31日（该工期已包含基础变更追加工程工期）。本合同为固定总价合同（固定总价是指图纸范围内的所有施工，非甲方原因变更，工程款项不予加减。报价漏项施工后工程价款不加。甲方变更图纸或甲方原因工程项增加或减少，工程款按实际工程量结合市场单价双方协商确定后调整）。总金额为765万元（柒佰陆拾伍万元整），其中土建工程397.76万元、钢结构工程295.37万元，给排水工程36.43万元、电气工程35.44万元，工程实行承包方包工包料的承包方式，此价格包含该项目所需的材料费、人工费、机械费、利润、税金、措施费、安全文明施工费（包括但不限于扬尘覆盖、洗车平台等费用）以及为完成合同约定工作而支出的一切费用。该固定总价在合同实施期间保持不变，不因市场价格及政策性价格的调整而增减。工程结算为2＃展厅基础完成付合同总价款的10%，留置其中10万元作为安全费，2＃展厅1层顶板浇筑完成付合同总价款的20%，留置其中10万元作为安全费，1＃、2＃展厅主体全部完成付合同总价款的30%，1＃、2＃展厅外墙及地面砖完成付合同总价款的15%，1＃、2＃展厅工程完工付至合同总价款的85%，工程竣工验收合格出具最终结算后付至总价款的95%。余5%为质保金质保期满后无质量问题后付清（无息）。土建在验收合格并交付甲方1年后付保修金总额的40%；安装工程质保期2年期满后付保修金总额的30%；防水工程保修期5年期满后付剩余质保金，土建部分质保期与本工程设计使用年限相同。以上付款节点承包方应提供相应增值税专用发票，付竣工款前开具全额发票。前述安全费，专用于安全生产，在乙方施工过程中发生安全事故并乙方不能及时妥当处理时甲方可直接代乙方予以安全事故的被害人（或家属赔偿），工程完工无安全事故发生时退还安全费。该合同第三条质量要求及材料品牌要求第1款第（3）项约定本工程的每道工序必须经甲方验收同意后，方可进行下一工序的施工，工程验收以合格为准，如不合格的必须返工至合格，其返工费用由乙方负责。第五条违约责任约定由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方10000元违约金；逾期10天后，甲方有权终止本合同，乙方应向甲方支付合同价款2倍的惩罚性违约金，并全额退还甲方已经支付的款项及其利息，因甲方原因造成的延误工期相应顺延。落款处比德文公司加盖了合同专用章，工作联系邮箱为ｂｄｗ×××＠163.ｃｏｍ，万力钢结公司加盖了公章，工作联系邮箱为ｓｄｃ×××＠163.ｃｏｍ。 双方认可涉案工程追加了现场签证部分工程，该追加部分的工程造价为404000元，万力钢结构公司并未施工1#、2#展厅外墙及保温部分（正负零）工程，该部分的工程款数额为1600000元，比德文公司已付工程款为5535000元。比德文公司主张万力钢结构公司并未施工室外管廊工程，该工程系万力钢结构公司漏项，并提供了电子邮件，该电子邮件为比德文新能源研发与展示中心水电工部分招标文件，范围为水电工程及室外管线工程，比德文公司主张于2017年7月13日向万力钢结构公司发送了该室外水电及电气调整图，但万力钢结构公司否认收到该邮件，且主张室外管廊工程并未在双方签订的施工合同中约定，建设工程施工范围应当以标书和施工合同内容为准。双方均认可施工合同并未备案。万力钢结构公司要求按照双方签订的齐鲁新能源汽车展示中心施工合同约定的固定总价7650000元加上其施工的涉案工程追加现场签证部分404000元，扣除未施工1#、2#展厅外墙及保温部分（正负零）1600000元，扣除已付工程款5535000元，扣除水电和违章施工罚款17898.4元，计算应付工程款为901101.6元。比德文公司主张万力钢结构公司未施工的室外管廊工程属于漏项工程，应当从工程款中予以扣除，扣除数额为463000元，并主张按照庭审其提交的山东省工程造价咨询公司潍坊分公司的报告书载明的工程审定值5980000元扣除已付工程款5535000元、应扣款17898.4元及安全费200000元计算得出被告应付万力钢结构公司工程款为227101.6元。安全费实质为质保金，以安全费名义收取。比德文公司认可万力钢结构公司施工过程中并未发生安全事故。万力钢结构公司认为涉案工程已经完工，主体完工就应退还，不应扣留，其认可管廊工程款数额为463000元，但认为不应从应付工程款中扣除，该种情形属于合同第一条第4款第（1）项约定的甲方变更图纸或甲方原因工程项增加或减少的情况。万力钢结构公司主张利息应以工程欠款数额901101.6元为基数，按照同期银行贷款利率自2018年4月1日起计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日。比德文公司认为依据当时签订的施工合同第一条第五款约定是无息，对万力钢结构公司主张的工程款数额不认可。 2017年7月11日，比德文公司通过电子邮箱ｂｄｗ×××＠163.ｃｏｍ向万力钢结构公司的电子邮箱ｓｄｃ×××＠163.ｃｏｍ发送了齐鲁新能源汽车研发与展示中心施工招标文件，并于2017年7月13日发送了室外水电及电气调整图。但万力钢结构公司否认收到2017年7月13日的邮件，并认为该部分工程并未包含在双方签订的施工合同中。双方庭审中一致认可标书并未包含双方争议的室外管廊工程，万力钢结构公司认为该标书中万力钢结构公司应当施工的各部分工程比较明确，从中能够明确看出其中电缆管网部分并不在投标报价中，并不属于万力钢结构公司施工范围，不应当从工程款中扣除。比德文公司认为其与万力钢结构公司签订的施工合同第一款第五项中约定报价漏项施工后工程价款不加，而且招标书中也标明了漏项视为万力钢结构公司对比德文公司的让利，如果漏项都给予追加的话则失去了工程竞标的意义。 庭审中，双方一致认可涉案工程尚未竣工验收，万力钢结构公司主张于2018年4月1日交付比德文公司实际占有使用，并对外出租，比德文公司主张交付使用的时间为2018年4月15日。比德文公司提交了工程结算报告，主张其上载明的日期为2018年6月26日，该时间为该工程具备交付条件的时间，同时提交分项工程验收单和工程付款申请单，主张万力钢结构公司的施工延误工期。万力钢结构公司主张验收单中的主体和外墙及地面并不是外墙及保温部分，该组证据与工期无关联，付款申请单是万力钢结构公司索要工程款的凭证，并不是严格按照工期计划进行的。12月24日的分项工程验收单只能证明主体结构完成时间在12月24日之前，2017年10月15日比德文公司要求更改外墙及保温部分的图纸，更改过的工艺万力钢结构公司无法完成，所以比德文公司另行分包了外墙及保温工程。在外墙及保温工程完成以后万力钢结构公司才能继续施工内墙和地面砖及室内的电气工程；比德文公司提交的2018年3月27日的分项工程验收单是指室内墙面和地面砖，截至2018年3月27日万力钢结构公司的所有工程完工，4月1日比德文公司实际使用涉案工程。比德文公司称当时图纸变更是因为进入冬季继续依照原施工图纸施工工程质量无法保证，故换成轻体材料，万力钢结构公司于2017年12月18日前后还参与了该轻体墙招标中外墙骨架焊接的投标，但未中标。当时与万力钢结构公司进行协商但没有达成一致，为了赶工程又另行组织了招投标。 一审法院认为，万力钢结构公司与比德文公司签订的齐鲁新能源汽车展示中心施工合同系双方的真实意思表示，依法成立、合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。该案的争议焦点有两个，一是万力钢结构公司要求比德文公司支付工程款901101.6元及利息有无事实和法律依据；二是比德文公司要求万力钢结构公司支付逾期完工违约金1050000元能否得到支持。 针对第一个争议焦点，双方认可涉案工程追加现场签证部分工程造价为404000元，万力钢结构公司未施工1#、2#展厅外墙及保温部分（正负零）工程款数额为1600000元，扣除的水电和违章施工罚款为17898.4元，被告已付工程款为5535000元，本院依法予以确认。万力钢结构公司与比德文公司争议的主要问题为室外管廊工程是否包含在双方签订的施工合同中。施工合同并未明确约定施工范围是否包括室外管廊工程，比德文公司的招标文件未附招标清单，也未明确约定施工范围是否包括室外管廊工程，其系通过电子邮件方式向万力钢结构公司另行发送室外水电及电气调整图，且万力钢结构公司的标书未包含该部分室外管廊工程，故对于比德文公司主张其与万力钢结构公司签订的施工合同包括室外管廊工程，并要求从工程款中扣除该部分工程款，法院依法不予支持。对于比德文公司要求按照其委托造价评估所作的工程审定值计算工程造价，因万力钢结构公司与比德文公司签订的施工合同系固定总价合同，且其委托评估所作报告书并未经万力钢结构公司盖章确认，故工程造价应当按照施工合同约定的固定总价7650000元计算。对于比德文公司要求扣除安全费200000元，根据施工合同的约定，安全费专用于安全生产，在万力钢结构公司施工过程中发生安全事故并不能及时妥当处理时比德文公司可直接代其赔偿安全事故的被害人或家属，工程完工无安全事故发生时退还安全费，因比德文公司认可万力钢结构公司施工过程中并未发生安全事故，故对于比德文公司的该抗辩法院依法不予支持，比德文公司应当退还万力钢结构公司安全费200000元。根据施工合同的约定，1#、2#展厅工程竣工验收合格出具最终结算后付至总价款的95%，余5%为质保金质保期满后无质量问题后付清（无息），土建在验收合格并交付甲方1年后付保修金总额的40%，安装工程质保期2年期满后付保修金总额的30%，防水工程保修期5年期满后付剩余质保金，土建部分质保期与本工程设计使用年限相同，虽涉案工程并未竣工验收，但比德文公司已经实际使用涉案工程，比德文公司认可涉案工程交付使用的时间为2018年4月15日，万力钢结构公司虽主张为2018年4月1日交付使用，但是未提供相应证据，故对于比德文公司的自认，法院依法予以确认，比德文公司应当于2018年4月15日支付万力钢结构公司工程总价款的95%，涉案工程土建部分质保期应计算至2019年4月15日，质保金为129080元【（7650000元+404000元-1600000元）×5%×40%】，安装工程部分质保期应计算至2020年4月15日，质保金为96810元【（7650000元+404000元-1600000元）×5%×30%】，防水工程质保期应计算至2023年4月15日，尚未到期。故比德文公司应当支付万力钢结构公司工程款578401.6元【（7650000元+404000元-1600000元）×95%-5535000元-17898.4元】，质保金225890元，共计804291.6元。防水工程质保金可在质保期到期后另行主张。对于万力钢结构公司要求比德文公司按照中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，合法有据，法院依法予以支持，比德文公司应当以578401.6元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2018年4月16日计算至2019年4月15日止，以707481.6元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2019年4月16日计算至2019年8月19日止，以707481.6元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至2020年4月15日，以804291.6元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月16日计算至被告实际支付之日。 针对第二个争议焦点，虽万力钢结构公司与比德文公司签订的施工合同约定万力钢结构公司应于2017年12月31日施工完毕，涉案工程系于2018年4月15日交付使用，但比德文公司认可其因为进入冬季变更了外墙及保温工程部分的图纸，更换成轻体材料并另行对该部分工程进行了招投标，其提交的分项工程验收单也能够与比德文公司和万力钢结构公司的陈述相印证，证明万力钢结构公司已经于2017年12月24日前完成了涉案工程主体部分，且在比德文公司另行招标外墙及保温工程施工完毕后于2018年3月27日完成外墙及地面砖部分的施工并验收。故对于比德文公司主张万力钢结构公司逾期完工，证据不足，法院依法不予支持，对于其反诉主张要求万力钢结构公司支付逾期完工违约金1050000元本院依法不予支持。 综上所述，万力钢结构公司部分诉讼请求合法有据，法院依法予以支持，比德文公司的诉讼请求于法无据，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决如下：一、被告比德文控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告潍坊万力钢结构工程有限公司工程款804291.6元及利息（以578401.6元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2018年4月16日计算至2019年4月15日止，以707481.6元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2019年4月16日计算至2019年8月19日止，以707481.6元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至2020年4月15日，以804291.6元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月16日计算至被告实际支付之日）；二、驳回反诉原告比德文控股集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13994元，由原告潍坊万力钢结构工程有限公司负担1841元，被告比德文控股集团有限公司负担12153元；反诉案件受理费7125元，由反诉原告比德文控股集团有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审事实基本一致。 本院认为，上诉人比德文公司与被上诉人万力钢结构公司签订的齐鲁新能源汽车展示中心施工合同，系双方的真实意思表示，合法有效，依法应予认定，双方应当按照合同约定履行各自义务，比德文公司未按照约定支付工程款，应承担违约责任。 上诉人比德文公司主张室外管廊工程包含在双方签订的施工合同中，应从工程款总额中扣除该部分工程款，但双方所签施工合同并未明确约定施工范围是否包括室外管廊工程，比德文公司的招标文件亦未附招标清单，也未明确约定施工范围是否包括室外管廊工程，万力钢结构公司的标书也未包含该部分室外管廊工程，虽比德文公司通过电子邮件方式向万力钢结构公司另行发送室外水电及电气调整图，但该属于甲方变更图纸或甲方原因工程项增加或减少，根据双方合同中对固定总价约定，比德文公司要求扣减室外管廊工程的工程款，依据不足，不予支持。比德文公司另主张应按照工程审定值计算工程造价，因万力钢结构公司与比德文公司签订的施工合同系固定总价合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，该涉案工程应按照固定总价进行结算，故该上诉主张，法律依据不足，不予支持。比德文公司另主张万力钢结构公司应承担工程逾期完工的违约责任，但比德文公司认可其因为进入冬季变更了外墙及保温工程部分的图纸，更换成轻体材料并另行对该部分工程进行了招投标，其提交的分项工程验收单也能够与前述事实相印证，故该上诉主张，证据不足，不予支持。 综上所述，上诉人比德文公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13994元，由上诉人比德文控股集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年九月二十六日 书记员  田 然