江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终871号上诉人（原审被告）：黄廷水，男，1985年12月29日出生，汉族，现住江西省乐安县，委托诉讼代理人：李苏华，江西三松律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：翁向东，江西三松律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：游龙金，女，1970年7月16日出生，汉族，住江西省乐安县，委托诉讼代理人：胡广生，住江西省乐安县，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：胡广生，男，1993年1月29日出生，汉族，住江西省乐安县，被上诉人（原审原告）：胡元发，男，1937年6月17日出生，汉族，住江西省乐安县，委托诉讼代理人：胡广生，住江西省乐安县，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈小辉，男，1974年8月24日出生，汉族，住江西省乐安县，委托诉讼代理人：邹丽丽，江西民鉴律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人黄廷水因与被上诉人游龙金、胡广生、胡元发、被上诉人陈小辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省乐安县人民法院（2020）赣1025民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄廷水上诉请求：撤销原判第一项，改判黄廷水不承担赔偿责任；本案诉讼费用由游龙金、胡广生、胡元发、陈小辉承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。上诉人与胡某之间不存在雇佣关系，也不存在承揽关系，不应承担赔偿责任。上诉人与胡某都是为陈小辉工作，且工资均由陈小辉与上诉人、胡某单独进行结算，上诉人与陈小辉的语音详单及微信聊天记录可以证明陈小辉从上诉人处得到胡某的电话号码后，上诉人与胡某再无任何联系。上诉人与胡某的微信语音聊天可以证明胡某当时拒绝帮黄廷水做阳台扶手，现场施工照片证明胡某与陈小辉系承揽关系，不存在上诉人将工程交给胡某承揽，故上诉人不应承担本案赔偿责任。胡广生、游龙金、胡元发辩称，1.对原判认定陈小辉与黄廷水之间的承揽关系没有异议，也认可陈小辉承担15%的责任。但是对黄廷水雇佣胡某施工只承担15%选任过失责任有异议，根据合同法第二百五十三条、第二百五十四条规定，本案承揽合同的定作人是陈小辉，承揽人是黄廷水，胡某只是黄廷水的雇工，故黄廷水应承担不少于30%的责任，其上诉不承担责任与事实和法律不符。2.胡元发、胡某是父子关系，都是农村户口，也都是失地农民，应该按城镇居民标准计算赡养费，原判按农村居民标准计算是错误的，被上诉人为了不累诉而未提起上诉。综上，黄廷水的上诉不能成立，应当驳回上诉，对原判少判的赔偿款，希望二审法院予以纠正。陈小辉辩称，1.《统艺防石漆外墙涂装工程承包协议》约定的承包内容就包括阳台扶手项目，黄廷水在询问笔录中陈述“被上诉人问我阳台护栏是谁装？我说，阳台护栏我也是请你们本地人来装的”，足以证明被上诉人已经将阳台扶手项目承包给了黄廷水。之后，黄廷水联系了胡某，黄廷水在与被上诉人的聊天记录中提到“他说了，今天傍晚边他会过去装”，被上诉人说“你叫他过来，量一下这个阳台要多少钢筋知道不，我好去准备，他明天来做的话，我什么都没准备怎么做，这不是要钢筋的吗，你把他的电话给我，我就跟他说”，以上聊天内容可以明确黄廷水已经将阳台护栏项目转包给了胡某，但是因为黄廷水无法确定胡某具体什么时候来做事，而被上诉人又急着要人来施工，才让黄廷水给电话，以确定胡某能来施工的具体时间，具体需要多少钢筋，而在此之前，被上诉人根本就不认识胡某。另外，在黄廷水的询问笔录中也提到了胡某的工钱是从黄廷水的装修费里扣的，这也印证了黄廷水将阳台扶手项目转包给胡某的事实。至于黄廷水提出与胡某存在纠纷而拒绝施工，从黄廷水与胡某的聊天记录里可以证实双方就拖欠的款项已经达成了合意，不存在因此而拒绝施工的问题。综合上述事实，足以认定被上诉人与黄廷水之间的承揽关系，黄廷水与胡某之间的承揽关系。2.原判在责任划分上存在错误，被上诉人与胡某之间没有合同关系，黄廷水与胡某之间是承揽关系，选任过失应由黄廷水承担。对于被上诉人而言，不应当承担选任过失责任。鉴于被上诉人没有提起上诉，请求二审法院驳回上诉。胡广生、游龙金、胡元发向一审法院起诉请求：1.判令黄廷水、陈小辉共同赔偿因胡某提供劳务死亡的损失672,724.8元；2.诉讼费由黄廷水、陈小辉承担。一审法院认定事实：2018年12月，陈小辉在乐安县鳌溪镇鳌溪村尧坊小组建房一栋，该房占地面积100平方米，建房层数三层，但实际建房三层半房屋。2019年10月30日，陈小辉将其房屋外墙涂装工程承包给黄廷水，陈小辉要求黄廷水将扶手项目一起承包，黄廷水自己不会安装扶手，因业务需要，且之前与胡某有业务往来，黄廷水问胡某关于扶手相关价格后，陈小辉与黄廷水双方签订了《统艺防石漆外墙涂装工程承包协议》，将阳台扶手安装业务、价格写到协议里了，补充协议里也注明了胡某描述的内容。协议中约定，二、工程造价，1、工程面积、造价：墙面115元/米、线条120元/米、扶手栏杆260元/米（含安装）圆形葫芦、EPS窗套480元/个等喷漆事项进行了约定，后划掉了扶手栏杆260元/米（含安装）圆形葫芦一项，但在备注中约定，阳台扶手105元/米，柱子加狮子或圆球另收50元/套（方形葫芦）同店样板一样，阳台扶手喷漆180元/米。三、定金2,000元，约定了付款进度。四、施工工期及时间为空白。十二、补充协议，1、所有线条按米数收费，不另按平方计算，大铝合金窗户全部除空。2、两个大门只收取1平方施工价，其余不除空。葫芦扶手柱子加狮子或圆球另收50元/套计费，不参与测量米数。喷漆测量米数，按房屋边缘测量。2019年11月8日，陈小辉催黄廷水施工进度、材料准备情况，黄廷水联系胡某后，无法说出具体时间，陈小辉从黄廷水处得到胡某的号码，并直接联系胡某来安装阳台护栏。2019年11月17日，胡某与其妻子游龙金来陈小辉的房屋安装葫芦，由于吊机是用水泥压住，没有用螺丝固定结实，胡某自身也未采取安全有效的安全防护措施，在吊装游龙金装好的葫芦上楼时，胡某从三楼掉下死亡。之后，经乐安县公安局鳌溪派出所调解，各方存在争议，黄廷水、陈小辉各自垫付40,000元丧葬费，通过法律途径解决后，丧葬费折抵赔偿款，多退少补。胡元发的妻子已去世，其生育了三个子女，大儿子胡接华，1967年出生，二儿子胡某，1970年出生，女儿胡爱花，1976年出生。一审法院认为，1.关于胡某与黄廷水、陈小辉之间的法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。而雇佣法律关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系；雇佣关系中雇佣人与雇工之间存在一定的人身依附关系，雇工对于工作如何安排没有自主选择权，雇佣人可以随时干预雇工的工作，雇工的劳动系一种从属性劳动。本案中，结合一审庭审查明情况及相关证据可以证实，2019年10月31日，陈小辉夫妻一起来到黄廷水的店里询问房子装修的事情，并约好次日去看房屋，黄廷水同意后，次日来到鳌溪镇尧坊村陈小辉的房屋，并一起看了附近的样板房，陈小辉问黄廷水阳台护栏谁装，黄廷水说，阳台护栏也是请你们本地人装的，这个钱他也赚不到。陈小辉与黄廷水签了房屋装修的协议后，交了2,000元订金，陈小辉将其房屋涂装工程包括阳台扶手安装均承包给黄廷水施工，形成承揽合同关系。之后，陈小辉打电话要黄廷水把阳台的护栏做好，黄廷水告诉陈小辉，他是外地人，还欠了胡某的工钱，胡某一直不肯去施工，陈小辉问胡某号码，黄廷水发了胡某电话号码给陈小辉。之后陈小辉告诉黄廷水，已经联系好胡某过来做阳台护栏。这部分内容黄廷水并未提出异议，并签字确认。黄廷水与胡某之间虽然并未提供相关书面合同，但从双方实际履行情况来看，黄廷水告知陈小辉阳台护栏是请本地人装的，这个钱他黄廷水也赚不到，而胡某从事葫芦的生产与安装，且还会从外地联系购买葫芦来满足客户要求的情况看，黄廷水将安装葫芦工程交由胡某承揽，在安装葫芦工作交给胡某后，陈小辉急着要人来施工，要黄廷水提供胡某电话号码，并通过陈小辉联系胡某来施工。而公安机关对陈小辉询问笔录显示：2019年10月30日，陈小辉找到一家叫统艺仿石漆装修公司帮其装修新墙外墙，签订了合同，在11月8日上午，装修公司的老板黄廷水通过微信把胡某电话号码发给陈小辉，要其联系做水泥葫芦扶手的工人，说你们本地人好说一点，陈小辉就联系了胡某，胡某说这几天有事没时间来做，要过些天来做，直到2019年11月17日上午8时许，胡某夫妻二人来陈小辉家装水泥葫芦扶手，到11时许陈小辉就先走了，过了十来分钟，陈小辉就听说胡某用吊机吊太多了货物，货物和人从三楼翻了下来，导致胡某死亡。黄廷水与陈小辉在商谈房子装修时，陈小辉询问阳台谁装时，黄廷水说，阳台护栏也是请你们本地人装，这个钱他也赚不到。结合一审庭审中黄廷水的陈述，黄廷水只是涂料施工，不会做扶手安装，当时陈小辉要求黄廷水将扶手项目一起承揽，黄廷水问过胡某做扶手价格后就把价格写到协议里了，补充协议里也注明了胡某描述的内容，黄廷水在之前的业务往来中，尚欠胡某款未支付。综合全案证据情况，该两份询问笔录与微信聊天记录及庭审查明情况能够相互印证，证实陈小辉将房屋涂装工程包括葫芦安装承包给黄廷水，黄廷水再将葫芦扶手安装业务交由胡某承揽施工。综合前述证据分析情况，陈小辉先将房屋涂装工程、葫芦安装承包给黄廷水，后黄廷水将其承揽的涂装工程中阳台扶手安装交由胡某承揽施工。胡某与黄廷水、陈小辉之间形成雇佣关系证据不足，一审法院不予采纳。2.关于赔偿标准及赔偿责任划分。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案所装修房屋为二层以上，房屋设计、装修施工人员资质均不符合相关规定。黄廷水、胡某无房屋装修施工人员需具备相应的资质，胡某没有吊机操作方面的资质，上岗作业，且在施工作业过程中，只是用水泥压住吊机，没有固定牢，自身也未采取安全有效安全防护措施，作为长期从事葫芦安装工作的人，胡某应当预见其危险性，但其放任这种危险的存在，是造成此次事故的一个主要原因，自身过错较大，故一审法院认为胡某应承担事故的主要责任，即70%较为合理。陈小辉作为定作人疏于管理，没有对承揽人黄廷水的相关资质进行核实，将房屋装修工程交由无资质的黄廷水承揽，存在选任过失，应在其选任上承担15%的选任过失责任较为合理。黄廷水作为发包方将所承揽的阳台护栏安装工程交由无相关资质的胡某承揽施工，应在其选任上承担15%的选任过失责任较为合理。依据查明情况，受害人胡某系农业户口，但游龙金、胡广生、胡元发提供了失地农民参加养老保险证书、社会保险费缴纳收据，其损失应按照城镇标准计算。根据江西省2020年度统计数据，死亡赔偿金为730,920元（36,546元/年×20年）；胡元发系农村户口，被扶养人生活费为18,141.67元（10,885元/年×5年÷3）；丧葬费按照受诉法院所在地上一年度即2019年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，丧葬费应为35,386元（70,772元/年÷12×6）；对于精神抚慰金，因陈小辉、黄廷水承担本次事故的次要责任，故对要求赔偿精神抚慰金的请求不予支持；上述各项经济损失合计784,447.67元。黄廷水承担15%的赔偿责任，即117,667.15元，扣除已垫付的40,000元，黄廷水尚需向游龙金、胡广生、胡元发赔偿77,667.15元；陈小辉承担15%的赔偿责任，即117,667.15元，扣除已支付的40,000元，陈小辉尚需向游龙金、胡广生、胡元发赔偿77,667.15元；其他损失，由游龙金、胡广生、胡元发自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第三款、第十八条、第二十七条、第二十八条第一款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、黄廷水于判决生效后十日内赔偿胡广生、游龙金、胡元发人民币共计117,667.15元，扣除黄廷水已经支付的40,000元，还需赔偿77,667.15元；二、陈小辉于判决生效后十日内赔偿胡广生、游龙金、胡元发人民币共计117,667.15元，扣除陈小辉已经支付40,000元，还需赔偿77,667.15元；三、驳回胡广生、游龙金、胡元发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,527元，由胡广生、游龙金、胡元发承担6,844.66元，黄廷水承担1,841.17元，陈小辉承担1,841.17元。本院二审期间，各方当事人没有提交新的证据。黄廷水向本院申请调取胡某与陈小辉之间的2019年11月份的微信转账记录和微信红包记录，以证明陈小辉与胡某的直接承揽关系，并主张如果转款成立，就能证明他们之间存在承揽关系。财付通支付科技有限公司向本院出具了协助查询复函及2019年11月1日至2019年11月30日的交易记录（光盘），经查，胡某与陈小辉互相之间在该时间段没有微信交易记录。胡广生、游龙金、胡元发对一审查明的事实没有提出异议。黄廷水对一审查明的事实提出异议如下：1.对“但实际建房三层半房屋”有异议，是四层房屋。2.对“胡某从三楼掉下死亡”有异议，胡某是从四楼掉下死亡的。3.对“定金2,000元，约定了付款进度”有异议，2,000元是喷外墙漆的定金。陈小辉对一审查明的事实提出异议如下：对“并直接联系胡某来安装阳台护栏”有异议，陈小辉和胡某联系是为了说他什么时候来，要准备哪些材料，与黄廷水的微信聊天记录中有提到这个。对上述事实异议主张，本院认定如下：1.陈小辉的房屋到底是建了三层半还是四层，并不影响本案的处理，且陈小辉作为房屋的所有人主张房屋是三层半，黄廷水主张房屋是四层，其应当提供相应的证据，但是其并未提交相关证据，故原判认定该事实正确。同理，原判认定胡某从三楼掉下死亡亦属正确，且胡某从几楼掉下亦不影响本案的处理。2.“定金2,000元，约定了付款进度”是对《统艺防石漆外墙涂装工程承包协议》的客观内容描述。3.原判对陈小辉联系胡某来安装阳台护栏的事实描述并无错误，陈小辉提出的异议理由与原判认定并不冲突。因此，本院对一审查明的事实予以确认。胡广生、游龙金、胡元发不同意本案调解。本案二审的争议焦点为：1.各方当事人之间的法律关系；2.黄廷水应否承担赔偿责任及赔偿责任的确定。本院认为，陈小辉与黄廷水之间签订了《统艺防石漆外墙涂装工程承包协议》，该协议第二条的备注内容可以反映工程内容包括了阳台扶手的安装。根据黄廷水在公安机关的询问笔录可知，胡某与黄廷水之前就阳台护栏安装有过业务往来，黄廷水还欠了胡某的工钱4,000多元，就案涉房屋的阳台扶手安装，胡某的工钱包含在黄廷水的装修费用里面。因此，这些证据足以证实陈小辉与黄廷水之间构成承揽关系，胡某从事案涉房屋的阳台扶手安装系与黄廷水之间形成合意。陈小辉与黄廷水的微信聊天记录只能证明陈小辉因阳台扶手安装需要与胡某协商有关事宜故而向陈小辉索要胡某的电话，并不能证明陈小辉与胡某之间直接形成承揽关系。黄廷水主张陈小辉与胡某之间构成承揽关系，缺乏证据证实，不能成立。胡某长期从事葫芦的生产与安装，还会从外地联系购买葫芦来满足客户要求，且自带工具进行安装作业，故原判认定胡某与黄廷水之间构成承揽关系正确。胡广生、游龙金、胡元发主张胡某与黄廷水之间构成雇佣关系，缺乏事实依据，本院不予支持，且胡广生、游龙金、胡元发亦未就此提起上诉。黄廷水将所承揽的阳台扶手安装工程交由没有房屋装修和吊机操作相关资质的胡某承揽施工，存在选任过错，应当承担一定的赔偿责任，原判确定其承担15%的赔偿责任属于合理的裁量范围，本院予以维持。综上所述，黄廷水的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,742元，由上诉人黄廷水负担。本判决为终审判决。审判长  邹志伟审判员  王 琳审判员  范 宣二〇二〇年九月二十五日法官助理高忠明书记员杨甜