山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5091号 上诉人（原审原告）：孙晓萍，女，1967年12月19日出生，汉族，住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：张后芹，山东鲁潍同心律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王明生，男，1972年5月29日出生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：褚世绍，山东蓝诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常佰水，男，1971年6月13日出生，汉族，住寿光市。系寿光市农村商业银行职工。 委托诉讼代理人：魏树军，山东格辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁璐，山东寿城律师事务所律师。 上诉人孙晓萍、王明生因与被上诉人常佰水民间借贷纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2019）鲁0783民初4912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 孙晓萍上诉请求:1、请求撤销一审判决第二项，并依法改判，判决被上诉人常佰水对判决第一项承担连带清偿责任；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:上诉人与被上诉人民间借贷纠纷一案，寿光市人民法院作出(2019)鲁0783民初4912号民事判决，上诉人认为一审法院对被上诉人常佰水是否承担连带清偿责任方面认定事实错误，侵害了上诉人的合法权益。一、一审法院认定上诉人在担保期间内未向被上诉人常佰水主张承担担保责任与事实明显不符，根据双方之间的通话录音及往来短信，上诉人在担保期间内连续多次向被上诉人主张承担担保责任。1、上诉人与被上诉人之间有三份录音证据，形成时间分别为2019年6月29日、2019年7月2日两份，三份录音中多次提到被上诉人向上诉人还款及上诉人自借款到期后即向被上诉人主张权利的事实。2019年6月29日录音显示，常：“我知道，我领着去，所以我才还了这么些，我一直还着，不然我干嘛还。孙：“……我哪知道这钱是你拿的?你说怎么弄。”常：“就是我替他拿的。”常：“……作为我担保人，我为了负这个责任……”，常：“我替他还了这么多。”2019年7月2日，上诉人与被上诉人常佰水通话录音显示：孙：“这好几个月了，当时我一直提醒你是吧，说借款到期了，我一直提醒你。”常：“你别说这个，你说这个有什么用呢……”孙：“我当时也提醒过你，你说没问题。”常：“那个时候没问题，后期他不接电话了，你怎么办……”孙：“我知道当时借款到期的时候我就跟你要来着。”常：“你别说了，你来着我跟你说……”上述录音内容明确表明自借款到期即2018年6月19日开始，上诉人向被上诉人主张承担担保责任，且被上诉人在担保期间内也履行过担保责任。2、上诉人除多次以电话形式外，还通过短信方式向被上诉人主张权利，上诉人与被上诉人之间的往来短信一宗，该短信内容综合证明最迟至2018年9月11日起上诉人向被上诉人开始主张承担担保责任。上诉人与被上诉人之间的往来短信记录自2018年9月11日至2019年6月29日共计41条。第3条即2018年9月17号上诉人发送短信“常经理，今天17号了，明天18号”。第17条即2018年11月24日被上诉人回复“5万给张波了”。该5万元利息张波收到后于2018年11月26日以转账方式转给上诉人。第29条即2019年3月22日，上诉人发送短信“常总，周一，否则没法交待”。第39条即2019年6月13号上诉人发送短信“无论如何19号之前还部分。上述短信内容具有连贯性、规律性，每月催要利息的时间为19号之前，结合发送短信的背景及被上诉人为涉案借款提供担保的事实，短信内容足以证明在担保期间内上诉人即要求被上诉人承担担保责任。3、根据法律规定被上诉人的担保期间至2018年12月18日，上述证据证明在此之前上诉人已多次向被上诉人主张过权利，被上诉人的担保责任应自上诉人要求其承担担保责任之日起开始计算诉讼时效。根据2017年3月19日签订的借款合同约定，借款到期日为2018年6月19日，因未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第26条规定，担保期间自2018年6月19日开始计算6个月至2018年12月18日。在上述担保期间内上诉人多次有规律性向被上诉人主张承担担保责任，该事实有上诉人与被上诉人之间的三份录音证据及双方之间的往来短信予以证明，被上诉人在录音中多次陈述及认可自己在履行担保责任。另双方之间的短信明确表明，上诉人在2018年12月18日之前多次向被上诉人主张承担担保责任，根据《中华人民共和国担保法司法解释》第34条第2款规定，上诉人在2018年12月18日前向被上诉人主张过要求其承担担保责任，则自上诉人要求被上诉人承担担保责任之日起开始计算保证责任的诉讼时效，依此计算很明显被上诉人仍应对借款承担连带清偿责任。二、结合借款背景及上述催要借款及利息的事实，上诉人在担保期限内未向被上诉人主张承担担保责任明显悖于常理。1、借款发生时，上诉人与借款人王明生并不相识，系通过被上诉人常佰水介绍，借款到期后，上诉人向被上诉人常佰水主张承担担保责任符合常理。2019年6月29日录音显示：孙：“这个事你还上还是怎么办?当时我又不认识他，是你领着去。”常：“我知道，我领着去，所以我才还了这么些，我一直还着，不然我干嘛还。基于此背景，因由被上诉人常佰水为该笔借款提供担保，上诉人基于对被上诉人还款能力的信任而向借款人王明生出借涉案款项。后，在借款人王明生不按约还本付息，在上诉人明知被上诉人有还款能力应承担担保责任，且通过电话、短信多次催要涉案借款本金及利息的情况下，上诉人不向被上诉人主张承担担保责任与常理明显不符。2、每月偿还利息时间具有规律性，该时间与上诉人要求被上诉人承担担保责任、被上诉人及借款人王明生偿还利息的时间吻合，大约每月19号左右，但不排除个别情况下提前或者延后的情形。通过案外人魏光舜的银行账户支付的5笔(时间为：2016.11.19；2016.12.19；2017.1.19；2017.5.20；2017.9.18)，每笔6万，共计30万元的利息的时间具有规律性，每月19日左右；一审中借款人王明生提交的2019年2月19日偿还一笔利息，被上诉人常佰水拍摄的照片时间为19号；第一次借款时间为2016年10月19日、第二次借条出具时间为2017年3月19日，到期日为2018年6月19日，通过利息支付的一系列履行过程中看，双方约定的支付利息时间为每月19号。上诉人催要款项的时间大约也在19日左右，上诉人提供的证据能相互印证足以证明上诉人在担保期间内要求被上诉人常佰水承担过担保责任。综上，上诉人的提交的与被上诉人之间的录音证据与往来短信等证据足以证明上诉人在担保期间内即2018年12月18日前向被上诉人主张过承担担保责任，被上诉人应承担连带还款责任。一审法院认定事实不清，请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人常佰水辩称，一审关于被上诉人是否承担担保责任的判决正确，二审法院应当依法驳回上诉人对被上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告王明生述称其答辩意见同其上诉意见。 王明生上诉请求:1、上诉人只对260000元的借款本金与被上诉人常佰水承担连带偿还责任。2、鉴定费用由被上诉人承担。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，案涉债权债务并无利息约定，被上诉人常佰水仍应承担连带责任。(一)即便一审判决根据被上诉人孙晓萍与上诉人均不能提供2016年10月19日的借款合同原件，且上诉人与被上诉人常佰水均未向被上诉人孙晓萍索要2017年3月19日的借款合同，认定属续借关系的事实正确，也不能证明借贷双方约定了借款和逾期利息。首先，上诉人没有对案涉债权债务约定利息的意思表示。2016年10月19日，被上诉人常佰水以其本人是公务员为由，找到上诉人要求为其从被上诉人孙晓萍处的借款帮助办理手续。于是，上诉人以自己的名义出具了借条和收到条，但借条上并未约定借款和逾期利息，两被上诉人也未告诉上诉人约定了利息。被上诉人常佰水还在上诉人提供的身份证复印件上亲笔书写了孙清华的开户银行和账号，作为指定收款账户。2017年3月19日，上诉人根据两被上诉人的要求，在被上诉人孙晓萍提供的格式《借款合同》上填写了以下内容：1.今收到孙晓萍出借的人民币200万元整(大小写)，于2018年6月19日归还。2.借款人承诺于还款日一次性还本付息共计人民币200万元(大小写)。3.逾期利息的后面下划横线处空白。4.上诉人在借款人处的签字及身份信息、联系方式。被上诉人常佰水作为担保人也在该合同上签字并记载了其身份信息。以上事实足以证实，被上诉人才是真正的借款人，上诉人仅是替人背书，且并没有对案涉债务和逾期还款约定利息的意思表示，两被上诉人也未告诉上诉人他们之间是否约定了利息。上诉人也是从后来按被上诉人常佰水的要求替代其还款，猜测被上诉人孙晓萍已经支付出借款项，但2017年3月19日借款合同约定的款项却并未支付。至于上诉人按要求定期或不定期的向被上诉人等额还款，既不能证明上诉人有支付利息的意思表示，也不能证明上诉人知晓并认可支付利息。且被上诉人常佰水也多次向上诉人宣称该借款没有利息，仅是每月等额偿还本金。其次，被上诉人孙晓萍事实上已经变相认可上诉人实际还款174万元的事实。被上诉人孙晓萍的诉请之一是“自2019年3月20日起支付逾期利息至实际还清之日”，这事实上已经变相认可自2016年10月19日至2019年3月19日期间，上诉人每月偿还6万元，共计偿还29个月，合计偿还174万元的事实。虽然双方对上诉人偿还的是利息还是本金产生歧义，但结合格式《借款合同》中“一次性还本付息200万元”，且司法鉴定结论也已经确认借款利息、逾期利息、指印并非出自上诉人之手的事实。因此，即便两被上诉人之间约定了利息，也不应对上诉人发生效力。(二)被上诉人常佰水仍应对本案承担连带清偿责任。被上诉人孙晓萍提供的2019年6月29日、同年7月2日的录音资料分别显示，被上诉人常佰水认可其本人已偿还款项至2019年3月19日或4月19日，最终确认为已偿还至3月19日。这足以证实本案已经不存在是否超出保证期间的问题，而应当证明自2019年3月19日诉讼时效发生了中断。然而，一审判决却做出了错误地认定。二、一审判决适用法律错误，鉴定费不应由上诉人承担。上诉人是对利息约定和捺印这一事实不存在的主张者，并因此缴纳鉴定费申请司法鉴定。司法鉴定结论也已经明确利息、指印并非出自上诉人之手，故鉴定费应当由主张约定利息和捺印事实存在的对被上诉人孙晓萍承担。但一审判决却判令上诉人承担鉴定费，这无疑形成一个法理上的悖论，且明显是在纵容当事人制造假证据。因此，即便最终确认上诉人应当承担支付利息的义务，该鉴定费也不应由上诉人承担。否则，即为违法。综上所述，一审判决无论在认定事实上，还是在适用法律上，均存在明显的错误。为此，特依法提起上诉，诚望依法裁判如上所请。 被上诉人孙晓萍辩称，对于利息和鉴定费用问题我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判；我方也认为被上诉人常佰水应承担担保责任。 被上诉人常佰水辩称，上诉人王明生的上诉理由中要求我方承担责任的陈述与其在一审中的陈述不一致，该陈述与事实不符，且与其归还款项的事实相违背，因此，其要求我方承担还款责任没有任何事实及法律依据，请法院依法驳回王明生上诉请求。维持原判，对于王明生上诉理由中提起的没有约定利息以及归还款项的数额，我方认何上诉人王明生的说法，二审法院应当依法予以认定并支持，关于鉴定费的承担我方认可上诉人王明生的上诉理由。 孙晓萍向一审法院起诉请求：1、王明生偿还借款本金2000000元，并自2019年3月20日起按月利率2%支付逾期利息至实际还清之日；2、常佰水对上述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费用由王明生、常佰水承担。 一审法院认定：2016年10月19日，王明生向孙晓萍借款2000000元，同日，孙晓萍通过招商银行账户转账给王明生指定的案外人孙清华账户2000000元，王明生为孙晓萍出具2000000元的收到条。该笔借款到期后，王明生未偿还。2017年3月19日，王明生经常佰水担保，与孙晓萍续签借款合同，载明：今收到出借人孙晓萍出借的人民币2000000元，月息3%，于2018年6月19日归还。借款人承诺于还款日一次性还本付息共计人民币2000000元。逾期未归还的，逾期利息按月息3%计算。王明生作为借款人、常佰水作为担保人在借款合同上签字。 王明生分别于2016年11月19日、同年12月19日、2017年1月19日、同年5月20日、同年9月18日通过案外人魏光舜农村商业银行账户转账支付给孙晓萍60000元、60000元、60000元、60000元、60000元，共计300000元。 2019年6月29日，孙晓萍与常佰水通话录音显示，孙：“……我哪知道这钱全是你拿的？你说怎么弄。”常：“就是我替他拿的。”……常：“……作为我担保人，我为了负这个责任……”2019年7月2日，孙晓萍与常佰水通话录音显示：孙：“这好几个月了，当时我一直提醒你是吧，说借款到期了，我一直提醒你。”常：“你别说这个，你说这个有什么用呢……”孙：“我当时也提醒过你，你说没问题。”常：“那个时候没问题，后期他不接电话了，你怎么办。……”孙：“我知道，当时借款到期的时候我就跟你要来着。”常：“你别说了，你来着我跟你说……”另有其他内容。 庭审中，王明生、常佰水认为双方未约定利息，王明生申请对借款合同中“月息3%”、“3”字样及上的红色指印是否为王明生所写及手指所捺印进行鉴定，经双方共同选择鉴定机构，法院委托青岛万方司法鉴定所进行鉴定，意见为：2017年3月19日借款合同中“月息3%”及“3”字迹不是王明生本人所写，该字样上红色指印倾向性否定王明生手指所留。王明生支付鉴定14000元。 一审法院认为,2016年10月19日，王明生向孙晓萍借款2000000元，有招商银行账户历史交易明细表、收到条证实，孙晓萍与王明生之间的借贷关系依法成立。根据双方提交的证据，结合庭审查明的事实，能够确定因该笔借款王明生未偿还，2017年3月19日，王明生经常佰水担保与孙晓萍签订借款合同，实为对2016年10月19日2000000元借款的续借，法院依法予以确认孙晓萍与王明生之间的借贷担保关系依法成立。 本案争议焦点有二：一、本案借款是否约定了利息；二、王明生是否返还借款，数额为多少；三、常佰水作为担保人，是否应当承担保证责任。关于第一个焦点问题，结合庭审中王明生的陈述、王明生按月向孙晓萍支付60000元的事实及孙晓萍与常佰水的录音中常佰水陈述的“你就是利息高，三分钱利息就是很高”，能够确定王明生按月息3分向孙晓萍支付利息，虽然青岛万方司法鉴定所出具的鉴定意见为“月息3%”及“3”字迹不是王明生本人所写，字样上红色指印倾向性否定王明生手指所留，但王明生已实际按照月息3分支付利息，故法院认定该笔借款双方约定了月息3分。关于第二个焦点问题，王明生主张借款当天即返还孙晓萍60000元，故借款数额应为1940000元，未提供证据证实，孙晓萍不认可，法院不予采信。王明生主张通过魏光舜账户支付给孙晓萍300000元，孙晓萍认可系支付的利息，法院予以确认。王明生主张于2017年11月18日分7笔支付给孙晓萍指定的郭淑婷账户共计50000元，孙晓萍不认可，王明生未提供其他有效证据佐证，应承担举证不能的法律后果，法院不予确认。王明生辩称共归还孙晓萍1740000元，孙晓萍不认可，且录音中的陈述亦不明确，在无其他有效证据佐证的情况下，对该抗辩意见，不予采纳。孙晓萍主张自2018年6月20日至2019年3月19日，常佰水按照月息3分，每月60000元，以现金方式共计支付给孙晓萍540000元，王明生、常佰水均否认，王明生辩称所有款项均是其支付的，常佰水辩称从未支付给孙晓萍款项，因孙晓萍上述自认收到常佰水款项行为系对其有利的意思表示，在无其他有效证据佐证的情况下，法院不予确认。关于第三个焦点问题，孙晓萍主张根据其提交的录音证据能够证实借款到期后，孙晓萍向保证人要求其承担保证责任，常佰水开始支付借款到期后的逾期利息至2019年3月19日，故常佰水应当承担保证责任。常佰水提出异议，认为其从未向孙晓萍支付过款项，录音形成时间均晚于保证期间，且录音内容不能证实孙晓萍在保证期间内向其主张过权利。根据孙晓萍提交的录音显示内容，不能有效证实其在保证期间内要求常佰水承担保证责任，录音中常佰水虽认可支付过款项，但不能确定是从借款到期日开始支付还是从保证期间到期后亦或其他时间，且庭审中王明生、常佰水均不认可常佰水向孙晓萍支付过款项，在无其他有效证据佐证的情况下，孙晓萍仅依据录音证据要求常佰水承担保证责任，证据不足。综上所述，王明生向孙晓萍借款，其返还部分借款后，剩余款项至今未返还的行为不当，应负清偿责任。现孙晓萍要求王明生返还借款2000000元，事实清楚，证据充分，法院予以支持。孙晓萍要求王明生按照年利率24%自2019年3月20日起支付逾期利息，系对自身权利的处分，且不违反法律规定，亦予支持。孙晓萍要求常佰水对上述借款本息承担连带保证责任，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、王明生返还孙晓萍借款本金2000000元，支付逾期利息（以2000000元为基数，自2019年3月20日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算），于判决生效之日起十日内履行；二、驳回孙晓萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，保全费5000元，由王明生负担。鉴定费14000元，由王明生负担。 本院认为，二审的争议焦点问题一是能否认定王明生是本案的借款人，王明生主张已实际还款1740000元能否成立，本案借款是否存在利息约定以及一审产生的鉴定费应由谁负担；二是常佰水应否对本案借款承担保证责任。 对第一个争议焦点问题，一审中，孙晓萍提交了王明生出具的2016年10月19日收到条、2016年10月19日银行转款凭证、上面有指定收款账户的王明生身份证复印件，王明生对以上证据的真实性无异议，二审予以确认。孙晓萍还提交了王明生于2017年3月19日出具的借款合同，常佰水作为担保人在借款合同上签字，一审中，王明生与常佰水虽对该借款合同与以上2016年10月19日借款证据的对应关系提出异议，但一审认定2017年3月19日借款合同是对2016年10月19日借款的续借，常佰水未提起上诉二审未提出异议，王明生在上诉状中对一审认定的该事实也未提出否定性意见，二审对一审认定的该事实一并予以确认。王明生在以上借条、借款合同上以借款人的名义签名，在其身份证复印件上指定收款账户，一审认定其为借款人依据充分，王明生抗辩实际借款人是常佰水，对方当事人均不认可，其也没有证据证实，其该项上诉意见没有事实依据，不能成立。 关于本案借款是否存在利息约定，经一审法院委托鉴定，2017年3月19日借款合同中“月息3%”及“3”字迹均不是王明生本人所写，该字样上红色指印倾向性否定王明生手指所留，王明生否认本案借款存在利息约定，孙晓萍也没有其他书面证据证实明确约定了利息，且本案系自然人之间的借款，一审对借款合同的内容委托进行司法鉴定，作出司法鉴定结果后没有法定理由对该司法鉴定结果又不予采信，其仅以孙晓萍与担保人常佰水的通话录音内容和还款数额倒推出双方约定了月息3分证据不充分且于法无据，认定不当，应予纠正。王明生对其异议事项向法院申请司法鉴定，鉴定意见支持了王明生的异议，相关鉴定费用14000元应由异议对方孙晓萍负担，一审判决由王明生负担亦属不当，二审一并予以纠正。王明生关于利息问题及鉴定费的上诉理由成立，对其该项上诉请求，本院予以支持。 关于还款数额，王明生仅依据孙晓萍主张逾期利息的时间且没有其他证据佐证的情况下就主张已还款1740000元，依据不足，不能成立。一审查明，王明生通过案外人魏光舜账户转账支付给孙晓萍300000元，其中，2016年11月19日、同年12月19日、2017年1月19日三笔转款180000元发生于王明生2017年3月19日借款合同出具之前，借款合同确认了借款数额仍为2000000元，故该还款不能认定为偿还了本案借款本金。如前所述，因本案系自然人之间的借款，孙晓萍提交的证据不足以认定2017年3月19日借款合同约定了月息3%，但借款合同约定了明确的还款时间，自逾期之日可按年息6%的标准支持逾期利息，孙晓萍起诉自2019年3月20日起主张利息，故可自2019年3月20日起按年息6%的标准支持逾期付款利息。2017年5月20日和9月18日还款120000元在借款合同之后，故该120000元可在支持的逾期利息中予以扣除。 对第二个争议焦点问题，常佰水对本案借款应否承担担保责任，即孙晓萍能否证实其在常佰水的担保期间2018年12月18日前向常佰水要求承担担保责任。一审中，孙晓萍提交了三份与常佰水的通话录音均发生于担保期间届满之后，也不足以认定常佰水在担保期间内向孙晓萍偿还过借款，仅凭以上通话录音的内容不足以认定孙晓萍向常佰水在担保期间内主张过担保责任，一审判决认定并无不当，二审可予确认。二审中，孙晓萍提交了其于2018年9月11日至2019年6月29日期间与常佰水的短信聊天记录，以及2018年11月26日案外人张波向孙晓萍帐户汇款50000元的招商银行明细一份，以证实其在担保期间内向常佰水主张过权利。常佰水对以上证据的真实性无异议，但主张与本案借款无关联性，短信聊天记录中没有任何一句是要求常佰水承担担保责任的内容，且孙晓萍与常佰水及案外人常佰华还有另外1100000元的借款关系，短信聊天记录是关于该1100000元借款事实而展开的，并提交了对应的借款合同、收到条，以证实案外借款1100000元的真实性。经审查，以上部分短信聊天记录确系发生于2018年12月18日之前，但短信聊天内容中没有明确要求常佰水承担担保责任的内容，短信聊天记录中提及借款1100000元及李素华的账户，均与常佰水主张的另外与孙晓萍之间的1100000元借款数额和指定收款账号相对应，孙晓萍也认可该1100000元借款的真实性，故孙晓萍提交的该证据不足以证实与本案借款的关联性。常佰水的抗辩理由成立，对孙晓萍提交的以上证据，本院不予采信。一审中，孙晓萍提交证据不足，一审判决未支持孙晓萍关于要求常佰水承担担保责任的请求，二审中，孙晓萍也未继续提交有效证据支持其请求，其该项上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。 综上，一审判决认定的本案借款利息标准事实不清，证据不足，二审查明后予以纠正；对一审判决的其他部分，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销山东省寿光市人民法院（2019）鲁0783民初4912号民事判决； 二、王明生返还孙晓萍借款本金2000000元，支付逾期利息（以2000000元为基数，自2019年3月20日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算，利息总额中扣除已付120000元），于判决生效之日起十日内履行； 三、驳回孙晓萍的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22800元，保全费5000元，由王明生负担。鉴定费14000元，由孙晓萍负担。二审案件受理费22800元，由上诉人孙晓萍负担11400元，由上诉人王明生负担11400元。 本判决为终审判决。 审判长 孟 义 审判员 张守现 审判员 崔恒心 二〇二〇年九月二十八日 书记员 童瑶涵