北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终10653号上诉人（原审原告）：北京聚益影业有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路20号2层207室。法定代表人：马昊，执行董事。委托诉讼代理人：李阳，北京市君益诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张依，北京市君益诚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：健康呼吸（厦门）科技有限公司，住所地厦门市思明区。法定代表人：WEIGAO，董事长。委托诉讼代理人：丁阳东，河南省宇法律师事务所律师。委托诉讼代理人：张光彩，河南省宇法律师事务所实习律师。上诉人北京聚益影业有限公司(以下简称聚益影业公司)与上诉人健康呼吸（厦门）科技有限公司(以下简称健康呼吸公司)广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初61281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聚益影业公司上诉请求：1.请求依法撤销（2019）京0105民初61281号民事判决第三项，并改判健康呼吸公司承担因超出协议约定擅自使用艺人形象产生的违约金人民币800000元;2.由健康呼吸公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:在健康呼吸公司与北京全一广告传媒有限公司（以下简称“全一公司”）签订的《X玖少年团商业推广服务协议》中约定“健康呼吸公司拥有本协议项下拍摄的照片、制成的广告图片及相关宣传资料的知识产权，并可继续使用，健康呼吸公司于授权使用期限外使用上述知识产权的不视为违约”。一审判决依此认定“考虑到健康呼吸公司在与全一公司签订的协议中对于艺人拍摄照片具有永久使用权”。事实上，该权利属于聚益影业公司，上述两公司无权处分属于聚益影业公司旗下艺人的权利。此外，聚益影业公司与健康呼吸公司代理人全一公司签订的《X玖少年团VSMEO口罩商业推广服务协议》（下文简称“《X玖与MEO协议》”）中规定推广期限为“2017年8月15日-2018年2月15日”，即健康呼吸公司仅可在该期限内使用乙方艺人形象”，“艺人形象、签名的所有权归乙方（即聚益影业公司）所有。因此，《X玖少年团商业推广服务协议》无权约定健康呼吸公司对于艺人拍摄照片具有永久使用权。综上所述，健康呼吸公司的行为已经违反了《X玖与MEO协议》，健康呼吸公司与全一公司均无权使用北京聚益影业有限公司旗下艺人形象。根据《中华人民共和国合同法》有关规定，健康呼吸公司应当承担协议约定的违约责任。针对聚益影业公司的上诉请求，健康呼吸公司答辩称：健康呼吸公司不应承担责任，从侵权责任法来说，必须以过错为要件，健康呼吸没有主观过错，健康呼吸公司收到了两份不同的合同，根据两份不同合同使用照片没有主观恶意，构不成侵权，所谓损失没有任何计算依据，该请求应该被驳回。健康呼吸公司上诉请求：1.请求依法撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初61281号民事判决书；2.依法改判驳回聚益影业公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用全部由聚益影业公司承担。事实与理由：一、聚益影业公司与全一公司曾就涉案商业推广服务签署两份不同的合同，全一公司交予健康呼吸公司的合同并非聚益影业公司一审提交的合同，但均有聚益影业公司盖章，二者存在串通欺诈聚益影业公司的嫌疑。二、聚益影业公司和全一公司并未依照健康呼吸公司授权范围就涉案商业推广服务签署《X玖少年团商业推广服务协议》，二者未经同意超越健康呼吸公司授权签署的合同不应对健康呼吸公司具有约束力。三、仅就聚益影业公司一审提交给法院的合同来看，聚益影业公司也未依约履行本次商业推广约定的义务，已构成违约，且全一公司已发函解除该协议。四、退一步讲，一审法院判令健康呼吸公司承担违约金，证据不足，且判定违约金标准过高，有失公平。五、健康呼吸公司的行为不构成侵权，不应承担侵权责任。针对健康呼吸公司的上诉请求，聚益影业公司答辩称：不同意健康呼吸公司的上诉请求及理由，坚持其上诉意见。聚益影业公司向一审法院起诉请求：1.要求健康呼吸公司支付剩余服务费40万元；2.要求健康呼吸公司支付逾期付款违约金（以24万元为基数，自2017年11月2日起至实际给付之日止；以16万元为基数，自2018年3月2日起至实际给付之日止；均按日千分之五标准计算）；3.要求健康呼吸公司支付超出协议约定擅自使用艺人形象产生的违约金80万元；4.诉讼费用由健康呼吸公司承担。一审法院认定事实：2017年7月27日，健康呼吸公司作为委托方（品牌方）向全一公司作为受委托方（公关方）出具授权委托书，载明：委托方是MEO口罩的品牌和产品所有方，受委托方是其公关代理公司，现委托方授权受委托方代表委托方与霍尔果斯哇唧唧哇娱乐文化有限公司（以下简称哇唧唧哇公司）就邀请哇唧唧哇公司艺人X玖少年团为委托方“MEO口罩”品牌提供商业推广服务事宜签订《X玖少年团商业推广服务协议》。委托方知晓《X玖少年团商业推广服务协议》之内容，并愿意接受该合同条款之约束。本委托书仅限委托全一公司签订《X玖少年团商业推广服务协议》。后，全一公司作为甲方与聚益影业公司作为乙方签订《X玖少年团VSMEO口罩商业推广服务协议》，约定：鉴于甲方为MEO品牌代理方，甲方已获得该品牌所有人健康呼吸公司充分授权有权签订并履行本协议。甲乙双方就乙方签约艺人X玖少年团为甲方代理品牌MEO的经典款、时尚款口罩产品提供商业推广服务，具体推广服务见本协议及本协议附件四内容。本协议期限为2017年8月15日-2018年2月15日，甲方及其被代理方，包括品牌方、产品所有人及其关联公司（及该品牌和产品所有人之继承人、受让人和被许可人）在仅可在该期限内使用乙方艺人拍摄成品、TVC成品、直播内容和乙方提供照片进行其代理品牌的本协议产品宣传推广，否则前述品牌方、产品所有人及其关联公司（及该品牌和产品所人之继承人、受让人和被许可人）违反本协议相应约定时，亦为甲方违约，乙方可以按照本协议约定追究甲方的违约责任。甲方承诺在本协议期限届满后不再制作及对外发布新的乙方艺人相关的广告素材。本协议期限到期后乙方许可甲方享有壹(1)个月的广告清理时间即2018年3月14日前清理广告：清理期间届满后，甲方及其被代理方，包括品牌方、产品所有人及其关联公司（及该品牌和产品所有人之继承人、受让人和被许可人）均无权再以任何方式使用乙方艺人的姓名、肖像资源，包括但不限于本协议项下拍摄照片所制成的广告图片及相关宣传资料。但是，甲方在授权使用期限内已经制作发放至消费者或在销售渠道中发出而不能收回的宣传资料等超出授权使用期限的，不视为违约。于本协议项下甲方应向乙方支付服务费用含税总金额共计人民币80万元，甲方同意于2017年8月1日前付款服务费用50%即40万元，2017年11月1日前付款30%服务费用即24万元整，项目合作内容完成后2018年3月1日前支付完毕20%服务费用即16万元，甲方需依本协议约定按时足额与乙方结算及支付乙方服务费用，如违反本条约定，则乙方艺人有权拒绝配合所有活动，且有权向甲方追偿本协议全部服务费用及甲方应结算或支付的服务费的每日千分之五的违约金。甲方保证不会将含有乙方艺人形象的平面广告、宣传品等进行任何超出本协议约定范围和期限的使用。甲方对可体现乙方艺人形象（包括但不限于乙方艺人的肖像、姓名及乙方艺人参与拍摄的平面广告）的一切内容超出本协议约定的使用均属违约，乙方有权要求甲方立即停止使用，且甲方应支付乙方本协议服务费用100%金额的违约金。协议附件包括《广告拍摄方案》《广告投放计划》《艺人清单》《项目合作内容》。2017年9月13日，聚益影业公司为全一公司开具金额为40万元的服务费发票。协议签订后，聚益影业公司旗下X玖少年团在一直播官方网站就MEO品牌口罩进行直播推广，且X玖少年团和/或成员就MEO品牌口罩进行微博推广。2018年2月8日，全一公司向聚益影业公司发出《解除合同通知书》，称由于聚益影业公司在履行协议过程中存在8项违约行为，全一公司于2017年11月7日发出纠正违约行为的通知后，至今位于纠正，故要求解除双方签订的《X玖少年团VSMEO口罩商业推广服务协议》。2018年3月6日，聚益影业公司向全一公司发送催款函，要求其支付剩余两笔款项及违约金，并提出全一公司存在该协议平面广告拍摄成品在未提交我司审核的情况下擅自对外发布的情况。此外，聚益影业公司提交公证书，证明2018年3月26日，MEO健康呼吸官微、京东全球购官方网站MEO海外官方旗舰店仍在使用聚益影业公司旗下X玖少年团艺人形象宣传其MEO品牌口罩。另查一，聚益影业公司系哇唧唧哇公司的全资子公司，聚益影业公司与X玖少年团成员分别签订有《独家代理经纪合约》。另查二，健康呼吸公司作为甲方与全一公司作为乙方另签订《MEO防霾口罩营销推广服务框架协议》《X玖少年团商业推广服务协议》，约定：该协议有效期自2017年7月27日至2018年2月25日，本协议项下乙方艺人拍摄照片授权使用期限为永久，自乙方用拍摄的佩戴MEO口罩的上述明星照片所制作的广告图片首次面向公众推广之日起计算。甲方承诺在授权使用期限届满后不再制作新的与乙方艺人相关的广告素材，但甲方拥有本协议项下拍摄的照片、制成的广告图片及相关宣传资料的知识产权，并可以继续使用，甲方于授权使用期限外使用上述知识产权的不视为违约。甲方无须经乙方确认，可将拍摄照片用于甲方指定产品有关广告和市场推广活动。于本协议项下甲方应向乙方支付服务费用含税金额1828350元。健康呼吸公司于2017年8月2日向全一公司付款914175元，于2017年11月24日付款548505元。2018年2月5日，健康呼吸公司作为甲方与全一公司作为乙方签订《X玖少年团商业推广服务协议之终止协议》，约定：经双方友好协商提前终止《X玖少年团商业推广服务协议》。一审法院认为：聚益影业公司与全一公司签订的《X玖少年团VSMEO口罩商业推广服务协议》以及健康呼吸公司向全一公司出具的《授权委托书》均系各方真实意思的表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。本案的争议焦点有三：一、健康呼吸公司是否应受全一公司与聚益影业公司之间签订的合同条款约束。二、聚益影业公司在履行合同中是否存在违约行为，其是否有权要求健康呼吸公司支付剩余合同款项。三、健康呼吸公司是否存在超出协议约定擅自使用艺人形象的问题，是否应承担相应的违约金。关于焦点一：根据法律规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，根据聚益影业公司提交的授权委托书，聚益影业公司持有该份授权委托书的原件，并称该份授权委托书系签约时全一公司提供。结合授权委托书的内容，健康呼吸公司作为委托人授权全一公司签订《X玖少年团商业推广服务协议》，并表示知晓该份协议内容，且愿意接受该合同条款约束。虽然授权委托书中载明的合同相对方为哇唧唧哇公司，但聚益影业公司系哇唧唧哇公司的全资子公司，且聚益影业公司与X玖少年团成员分别签订有《独家代理经纪合约》，因此综合授权委托书的内容与合同实际履行情况，法院认为全一公司在与聚益影业公司签署协议时，聚益影业公司知晓健康呼吸公司与全一公司之间的代理关系，因此依法聚益影业公司与全一公司签订的《X玖少年团VSMEO口罩商业推广服务协议》直接约束健康呼吸公司与聚益影业公司。关于焦点二：根据聚益影业公司提交的一直播官方网页直播活动截屏以及微博截图，可以证明其履行协议的情况。虽然健康呼吸公司提出聚益影业公司在履行合同过程中存在过错，导致全一公司向聚益影业公司发出解约通知，但健康呼吸公司明确表示其无法提供解除合同通知书及邮寄凭证的原件，在聚益影业公司否认收到该份证据的情况下，法院对健康呼吸公司的证据不予采信。根据协议约定，聚益影业公司相关工作的开展均以全一公司作出具体安排为前提，现健康呼吸公司亦未对其或者全一公司曾要求聚益影业公司开展某项工作而聚益影业公司未开展进行举证，故法院认为健康呼吸公司未就聚益影业公司在履行合同过程中存在违约行为进行举证，根据聚益影业公司提交的证据可以证明其履行合同的情况，依约健康呼吸公司应向聚益影业公司支付剩余合同款项40万元。健康呼吸公司迟延付款构成违约，依据合同约定应向聚益影业公司支付日千分之五的违约金。关于争点三：根据聚益影业公司提交的公证书，健康呼吸公司于合同到期后仍在微信公众平台以及京东官方旗舰店使用艺人形象，构成违约。但考虑到健康呼吸公司在与全一公司签订的协议中对于艺人拍摄照片具有永久使用权，且在聚益影业公司提出异议后健康呼吸公司即将相关艺人照片撤回。法院综合考虑聚益影业公司的实际损失、双方履行合同的情况以及健康呼吸公司的过错程度等因素，判令健康呼吸公司向聚益影业公司支付违约金10万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、健康呼吸（厦门）科技有限公司于判决生效之日起十日内给付北京聚益影业有限公司合同款40万元；二、健康呼吸（厦门）科技有限公司于判决生效之日起十日内给付北京聚益影业有限公司逾期付款违约金（以24万元为基数，自2017年11月2日起至实际给付之日止；以16万元为基数，自2018年3月2日起至实际给付之日止；均按日千分之五标准计算）；三、健康呼吸（厦门）科技有限公司于判决生效之日起十日内给付北京聚益影业有限公司因超出协议约定使用艺人形象产生的违约金10万元；四、驳回北京聚益影业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中,健康呼吸公司向本院提交以下证据：第一组证据:证据一、经新西兰大使馆公证过的材料。内含:苏颖证人证言、刘丹田微信号、刘丹田聊天信息、全一公司交给健康呼吸公司的其与聚益影业公司签订的《X玖少年团VSMEO口罩商业推广服务协议》X玖聊天群就解除合同通知书快递单信息（含复印件一套）及解除合同通知书、玖聊天群中全一公司相关违约证明。证据二、公证书、苏颖身份信息与翻译公司资质证明。证明目的如下:1.证明全一公司私自变更委托事项，与聚益影业公司签订的《X玖少年团VSMEO口罩商业推广服务协议》，并非授权委托书授权签署的协议，该协议对健康呼吸公司无法律约束力。2.证明全一公司与聚益影业公司涉嫌相互串通，签署两份不同的协议，意图从中牟取不当利益。3.聚益影业公司存在严重违约，全一公司已经与其解除合同，聚益影业公司亦没有提出异议，一审判决健康呼吸公司支付款项缺乏实际履约事实。第二组证据：证据一、解除合同通知书原件，及委托人收到该通知书的快递信息。证明目的:证明聚益影业公司并未依约履行协议约定的义务，已违约，经全一公司与聚益影业公司多次沟通，其仍未改正，2018年2月8日，全一公司与聚益影业公司签订的《X玖少年团VSMEO口罩商业推广服务协议》已经解除，权利义务终止，健康呼吸公司不应承担责任。从全一给聚益影业的证据上来看，注明了是合同解除通知书，随后，全一公司又与健康呼吸公司签署终止协议，现全一也将备份寄给了我方，应当认定聚益影业签收的就是解除合同通知书。第三组证据:证据一、最高人民法院作出的（2018）最高法民终918号判决书。证明目的:一审法院在聚益影业公司未证明其实际受到损害的基础上认定违约金已明显高于法律规定。第四组证据:证据一、湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民特183号民事裁定书。证据二、X玖拍摄MEO地铁广告现场直播（U盘）证据三:李玫工作室出品视频作品（U盘）证明目的:证明X玖少年团主要成员肖战与聚益影业存在纠纷，不可能履行合同，肖战事实上也没有出席拍摄活动。第五组证据:证据一、健康呼吸公司疫情期间为抗疫捐赠物资图片四张。证明目的:证明健康呼吸公司在疫情期间，即使企业面临着亏损，也在为抗疫做贡献，为国家分忧解难。针对上述证据，聚益影业公司发表质证意见认为，第一组证据，证据一、证据二，真实性认可，大使馆的公证书是真的，但里面具体内容真实性无法核实，关于证人证言这部分，大使馆出具的公证书只能证明这个人到现场写了这个东西，亲眼看到苏颖看到随附的文件，但随附文件都是复印件，大使馆的公证对真实性没有给予认证，无法达到对方的证明目的。微信聊天记录无法确认证据来源，电子书证应当拿到证据原介质，真实性有异议。违约要结合协议相关条款判断。证据二，这个协议没看到原件，与聚益影业公司一审提交的协议内容不一致，证明目的不认可，全一公司是健康呼吸公司的代理人，解除合同的通知健康呼吸公司是从全一公司拿到的。全一公司发解除合同通知的时间距合同履行期限届满只差七天时间，属于恶意解除。全一公司在开庭前注销了公司，为了逃避债务，但全一公司还在跟健康呼吸公司联系。第二组证据，聚益影业公司没有收到该通知书，真实性不认可，相反能够证明健康呼吸公司取得解除合同通知是在一审、二审期间，说明健康呼吸公司与全一公司依然保持联系，健康呼吸公司与全一公司之间是有利益的。这个解除通知与一审提交的解除通知盖章位置也不一致，不认可真实性。全一公司虽然注销了，但很有可能存有公章，健康呼吸公司称是备份，但一审没有提到，二审拿到备份原件不认可。王甜甜（同音）有可能是聚益影业公司的离职工作人员，快递下面有一个座机电话，聚益影业公司没有查到该电话。关于解除合同的快递，从解除合同通知内容来看，里面每一个条款都不是合同约定的聚益影业公司要尽的义务，也没有违约条款。从发出解除合同通知时间来看合同履行期即将限届满，系为了通过解除合同免除合同应付款项。解除合同通知是赋予守约方的权利，法律也不会支持这种方式免除责任的做法。关于第三组证据，相关判决没有参考性，不属于同一行业，我国也不是判例法国家。第四组证据无法证明其证明目的，2019年的撤诉裁定说明不了证明目的。疫情期间口罩企业获益最多。第五组证据与本案没有关联性。针对健康呼吸公司提供的证据，本院将结合本案的相关事实情况，对上述证据进行认定。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有《X玖少年团商业推广服务协议》、协议附件、《解除合同通知书》以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，根据查明的事实，聚益影业公司与全一公司签订的《X玖少年团VSMEO口罩商业推广服务协议》以及健康呼吸公司向全一公司出具的《授权委托书》均系各方真实意思的表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。根据《授权委托书》内容，健康呼吸公司作为委托人授权全一公司签订《X玖少年团商业推广服务协议》，虽然授权委托书中载明的合同相对方为哇唧唧哇公司，但聚益影业公司系哇唧唧哇公司的全资子公司，且聚益影业公司与X玖少年团成员分别签订有《独家代理经纪合约》，综合《授权委托书》的内容与合同实际履行情况，可以认定签署协议时，聚益影业公司知晓健康呼吸公司与全一公司之间的代理关系，因此聚益影业公司与全一公司签订的《X玖少年团VSMEO口罩商业推广服务协议》直接约束健康呼吸公司与聚益影业公司。健康呼吸公司上诉主张该协议对其没有约束力，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。关于聚益影业公司在履行合同中是否存在违约行为，其是否有权要求健康呼吸公司支付剩余合同款项的问题，本院认为。根据聚益影业公司提交的一直播官方网页直播活动截屏以及微博截图，可以证明其履行协议的情况。虽然健康呼吸公司主张聚益影业公司在履行合同过程中存在过错，但其并未提供充分证据对此予以证明。根据协议约定，健康呼吸公司应向聚益影业公司支付剩余合同款项40万元。健康呼吸公司迟延付款构成违约，应向聚益影业公司支付违约金。违约行为造成的损失是违约金认定需要考量的基础。认定违约金是否过高还应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益以及当事人缔约时对可得利益损失的预见等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则等对违约金数额综合加以衡量。二审中，健康呼吸公司提出违约金标准过高，根据查明的事实，根据双方合同的约定确定的违约金支付标准与当事人缔约时对可得利益损失的预见及过错程度并不相称，本院根据查明的事实酌情予以减少。最后，健康呼吸公司于合同到期后仍在使用艺人形象，构成违约。一审法院考虑到健康呼吸公司在与全一公司签订的协议中对于艺人拍摄照片具有永久使用权，且在聚益影业公司提出异议后健康呼吸公司即将相关艺人照片撤回，综合考虑聚益影业公司的实际损失、双方履行合同的情况以及健康呼吸公司的过错程度等因素，判令健康呼吸公司向聚益影业公司支付违约金10万元并无不当，本院予以确认，聚益影业公司上述主张违约金数额过低，缺乏依据，本院不予采纳。综上，聚益影业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；健康呼吸公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；基于二审出现新的事实，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初61281号民事判决第一项、第三项；二、撤销北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初61281号民事判决第二项、第四项；三、健康呼吸（厦门）科技有限公司于判决生效之日起十日内给付北京聚益影业有限公司逾期付款违约金（以24万元为基数，自2017年11月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以16万元为基数，自2018年3月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回北京聚益影业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费24656元，由健康呼吸（厦门）科技有限公司负担18588元（于本判决生效后七日内交纳），由北京聚益影业有限公司负担6068元（已交纳）。二审案件受理费19600元，由北京聚益影业有限公司负担10800元（已交纳），由健康呼吸（厦门）科技有限公司负担8800元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 全奕颖审 判 员 王 黎审 判 员 潘 蓉二〇二〇年九月二十八日法官助理 赵 纳法官助理 张日广法官助理 林家诚书 记 员 刘 欣