河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2719号 上诉人（原审原告）：邢台现代医院，住所地河北省邢台市襄都区新华南路**。 法定代表人：张秀芬，该医院院长。 委托诉讼代理人：郭保全，河北盛润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柴红叶，女，1974年1月15日出生，汉族，住河北省邢台市襄都区。 委托诉讼代理人：马国军，河北凯华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：隋瑞岭，河北凯华律师事务所律师。 上诉人邢台现代医院因与被上诉人柴红叶劳动争议一案，不服河北省邢台市襄都区人民法院（2020）冀0502民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邢台现代医院的委托诉讼代理人郭保全、被上诉人柴红叶的委托诉讼代理人马国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邢台现代医院上诉请求：1.请求二审法院查明事实后，依法撤销一审判决；2.依法支持上诉人的一审诉讼请求；3.被上诉人承担本案的一二审诉讼费。事实和理由：一、一审查明的事实不清。被上诉人在上诉人处从事餐厅的临时工作，系钟点工，被上诉人在工作期间，也没有要求签订劳动合同。上诉人至今也没有与被上诉人解除劳动关系，当时由于省、市、区安全生产监督检查，又临近春节，单位放假。上诉人通知被上诉人春节后再来上班，因其他问题发生争执，被上诉人以“没有签订劳动合同”为由，申请仲裁。邢台市桥东区劳动争议调解仲裁委员会在没有查清事实的基础上，作出了邢东劳人仲案（2020）011号仲裁裁决，上诉人不服该裁决书，提起诉讼，而一审法院在没有查清双方是否解除了劳动关系情况下，就认定上诉人单方解除与被上诉人的劳动关系，上诉人在一审审理期间提交了相关的证据，却认定“无证据”支持。一审判决查明的事实是错误的。二、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人至今没有解除劳动关系，而一审法院判决适用劳动合同法第十四条、三十六条、三十九条、四十条、四十一条、四十七条、四十八条和八十七条的规定是错误的，首先上诉人没有拒绝与被上诉人签订劳动合同。其次，上诉人没有单方与被上诉人解除劳动合同。第三，上诉人不存在裁减人员的法定情形。第四，既然没有解除与被上诉人的劳动关系，也就不存在双倍经济补偿的问题。第五，上诉人同意被上诉人继续工作，并签订劳动合同。故此一审判决适用法律错误。 柴红叶答辩称，一、一审判决认定事实清楚，认定被上诉人和上诉人存在事实劳动合同关系正确。被上诉人从2015年9月22日开始在上诉人工作，工作性质为上诉人处食堂职工，被上诉人与上诉人自2015年9月22日建立了事实劳动合同关系。在一审开庭审理过程中被上诉人提交了与上诉人杨军敏院长和会计吴海武录音、发放工资银行明细及申请了证人出庭作证，证明了上诉人杨军敏院长和会计吴海武承认被上诉人在上诉人处工作，系在厨房工作。上诉人拒绝与被上诉人签订书面劳动合同，但是双方建立事实劳动关系。另外，根据《劳动合同法》规定现在已经没有临时工和正式工之分，被上诉人也不是钟点工，被上诉人每天给上诉人职工做饭，全天劳动，每月几乎没有休息日，上诉人按月给被上诉人发放工资，被上诉人服从上诉人的管理，遵守上诉人制定的制度，因此被上诉人和上诉人属于事实劳动合同关系。上诉人是2019年12月31日辞退的被上诉人，并不是上诉人在上诉状说的因安全生产监督检查，又临近春节，单位放假，让被上诉人春节后再来上班的，有被上诉人和上诉人录音为证，因此被上诉人和上诉人存在事实劳动合同关系，现在劳动合同已经解除。二、一审法院适用法律正确，要求上诉人依法支付被上诉人违法解除劳动合同经济补偿金17280元正确。上诉人故意不与被上诉人签订劳动合同存在错误，至今双方也未签订劳动合同。根据《劳动合同法》规定超过一年未签劳动合同的视为签订了无固定期限劳动合同。在仲裁和一审开庭审理过程中被上诉人提交了与上诉人杨军敏院长和会计吴海武录音，证明了2019年12月31日上诉人违法辞退的被上诉人，证明被上诉人和上诉人的劳动合同已经解除，辞退被上诉人后未给其发放工资和法律规定的任何补偿金。但是，被上诉人在仲裁时的要求上诉人给付被上诉人的2019年12月份工资未支持不正确。因为，中国建设银行卡交易明细中2019年12月28日发放的3400元工资是2019年11月份柴红叶和刘少林的工资，不是2019年12月份的工资。在仲裁时提交的录音，上诉人也承认欠被上诉人2019年12月份工资。因2019年12月份工资未发放，被上诉人才申请的劳动仲裁，但是仲裁时仲裁员误认为2019年12月28日发放的3400元工资是12月份的工资，未对被上诉人仲裁请求予以支持，被上诉人认为数额不大，为了减轻法院诉累，才未再起诉要求解决。现在上诉人起诉了被上诉人，是故意用一审、二审程序拖延不给被上诉人钱。 邢台现代医院向一审法院起诉请求：1.请求法院撤销裁决书中第一项；2.依法判决不应支付经济补偿金；3.依法维持裁决书中第二项；4.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告于2015年9月22日至2019年12月31日在原告处工作，月工资1800元，双方未签订书面劳动合同；2019年12月31日原告将被告辞退，但未出具相关辞退手续。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的；第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；第四十一条规定：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，所取工会或者职工意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的：（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整、经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；裁减人员时，应当优先留用下列人员（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的；用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员；第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金；第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，原告未与被告签订书面劳动合同，且被告在原告处工作达一年以上，应视为原被告之间签订无固定期限劳动合同。原告否认将被告辞退，要求不支持经济补偿金的诉请，无证据支持，理由不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定判决：一、本判决书生效十日内，原告邢台现代医院支付被告柴红叶经济赔偿金17280元。二、驳回原告邢台现代医院的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点，上诉人邢台现代医院是否违法解除与柴红叶劳动关系，应否支付被上诉人柴红叶违法解除劳动合同经济赔偿金17280元。劳动关系自用人单位用工之日起计算。被上诉人柴红叶于2015年9月22日到上诉人处从事食堂工作，上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，且被上诉人在上诉人处工作达一年以上，应视为双方存在无固定期限劳动合同。因此，双方劳动关系成立。上诉人主张被上诉人系临时工作的钟点工，与事实不符，本院不予支持。2019年12月31日，上诉人以医院食堂需要关闭为由将被上诉人辞退，一审中被上诉人提交了录音证据可以证实。另外上诉人从2020年1月起未再支付被上诉人工资或生活费。上诉人主张现双方仍存在劳动关系，本院不予采信。根据《劳动合同法》第四十条第(三)项的规定,用人单位如以客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行而解除与劳动者的劳动关系，必须在协商未能达成协议的基础上方能解除劳动关系，同时根据《劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方面解除劳动合同还应履行事先将理由通知工会，并接受监督纠正的义务，上诉人未能提供证据证明其履行了先行协商、通知工会等法定程序，应承担举证不能的责任，属违法解除劳动关系。故一审判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金正确。 综上所述，邢台现代医院的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由邢台现代医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  信深谦 审判员  张庆格 审判员  张志春 二〇二〇年九月二十四日 书记员  张 雪