山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4650号 上诉人（原审被告）：孙日祥，男，1966年10月26日出生，汉族，住高密市。 委托诉讼代理人：李成涛，山东密水律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:李培云，女，1963年9月7日出生，汉族，住高密市。 委托诉讼代理人：张力萍，高密力平法律服务所法律工作者。 原审被告：徐兆龙，男，1984年2月20日出生，汉族，住高密市。 上诉人孙日祥因与被上诉人李培云、原审被告徐兆龙民间借贷纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初4143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙日祥上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由李培云负担。事实和理由：1.一审判决判令孙日祥承担连带清偿责任，系认定事实不清，适用法律错误，并致使判决结果错误。根据《中华人民共和国担保法》第十六条规定，“保证的方式有一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的，为一般保证。”首先，从李培云在庭审中提供的借款合同及借款借据来看，案涉借款的借款日期是2012年8月10日，约定的还款日期是2012年11月9日，该笔借款有明确的借款日期及还款日期；其次，从本案涉及的借款合同来看，第五条明确表示若甲方(即徐兆龙)到期不能偿还借款，即2012年11月9日不能履行债务时，则由担保人(即孙日祥)偿还。因此，本案无论从借款合同的字面意思还是法律规定方面去理解，案涉借款合同约定的保证方式都是一般保证。一审法院认定孙日祥承担连带责任保证的判决结果，完全是置事实与法律于不顾。根据《中华人民共和国担保法》第十六条规定，“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。若在六个月期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。”案涉借款合同并没有约定保证期间，约定的主债务履行期限为2012年11月9日，距李培云起诉时已超过六年半多的时间，在此期间，李培云并没有对徐兆龙提起诉讼或者申请仲裁，因此，孙日祥的保证责任至李培云起诉前早已免除，无需再承担保证责任。根据李培云提供的借款合同、借款借据及收条来看，所有的证据中均没有字样表明如何计算利息利率，也没有明确的利息利率，而一审法院在没有任何证据材料支持的基础上即判定徐兆龙及李培云按照月息2%的利率计算利息，完全是偏袒李培云。2.为规制民间借贷向资本运作方式规模化发展，惩治非法放贷活动，两高两部于2019年10月联合制定了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，对惩治非法放贷、职业放贷等行为进行了明确规定。结合本案中李培云提交的格式化借款合同、预扣利息、高额利率及在高密市人民法院众多的不特定的有关民间借贷纠纷的案件的情况来看，李培云完全符合“职业放贷人”的认定标准。“职业放贷人”签订的借款合同违反效力性强制性规定，且其行为属于超出国家特许经营业务许可的范围，其签订的借款合同应当为无效合同，主合同无效，担保合同无效，担保人无过错，不承担保证责任，因此，孙日祥在本案中不应当承担担保责任。综上，一审判决确有错误，认定事实不清，严重违反法律法规，极大地损害了孙日祥的合法权益。 李培云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 徐兆龙既未到庭应诉亦未予答辩。 李培云向一审法院起诉请求：1.判令徐兆龙、孙日祥偿还借款本金80000元及利息（直至付清为止）；2.诉讼费用由徐兆龙、孙日祥负担。 一审法院认定事实：2012年8月10日，徐兆龙向李培云借款100000元，并出具借款合同和借款借据各一份，借款合同约定：“徐兆龙作为甲方向乙方借款壹拾万元整，借款期限自2012年8月10日至2012年11月9日，甲方按月息为3分付给乙方利息，利息一次性付清，保证金按10%收取，不计息……若甲方到期不能偿还借款，则由担保人偿还，若担保人不能偿还贷款，借款人和担保人自愿将自己的抵押物或全部家庭财产由本公司处置，以抵偿本金利息和罚息……甲方：徐兆龙（捺印）担保人：孙日祥2012年8月10日。”当日，李培云在预扣三个月利息后将剩余的借款91000元交付徐兆龙，徐兆龙出具收到条一份，内容为：“收到条今收到李培云现金壹拾万元整（￥100000.00元）徐兆龙2012.8.10农信：6223190710005213”，该收到条的下方记载：“打入农信卡91000元担保人：孙日祥2015.3.132012.11.19打息3000元至2012年12月8日到期（展期1个月）2012.12.31日打息3000元至2013.1.7日到期（展期1个月）2013.5.19日存入农信账户10000元展期3个月到2013.4.7日到期2013.7.29日还27900.002013.8.1日打入工行账户4000元结余8万元利息约至8月6日2013.10.1日打入农信卡10000元担保人：孙日祥2016.8.10.孙日祥2019.7.9.” 2013年7月29日，徐兆龙为李培云出具还款协议一份，内容为：“还款协议我叫徐兆龙，原欠李培云借款本人保证在2013年9月底全部还清本息徐兆龙2013.7.29.” 2017年9月2日、2017年11月12日、2018年1月3日，徐兆龙分别还款500元、500元、400元。 一审法院认为，（一）合法的民间借贷关系受法律保护。根据李培云提交的借款合同、借款借据、收到条及当庭陈述等证据，可以认定李培云与徐兆龙之间存在民间借贷关系，该借贷行为系双方当事人真实意思表示，合法有效，法院予以认可。根据“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本案中，徐兆龙实际借款的数额为91000元。徐兆龙虽辩称未约定利息，但其对实际到手的借款数额与借款合同、收到条记载的数额不符未能作出合理解释，其对借款合同中月息空白处的“3分”是后来添加的主张也未提交相关证据证实，且即使是后期填充的，因徐兆龙已在借款合同中签字，亦表示对合同内容的认可；另外，综合徐兆龙于2013年7月29日出具的还款协议中承诺的“还清本息”及其数次有规律还款情况，足以认定双方对借款期间的利息约定为3分。对2013年7月29日付款27900元及2013年8月1日付款4000元共计31900元，李培云释称系偿还三个月的利息21000元，剩余10900元按11000元从借款91000元中抵顶本金。徐兆龙实际共偿还利息47000元（其中2013年8月1日前偿还利息37000元）；至2013年8月9日，应偿还利息32760元（91000×3%×12）；自2013年8月10日之后，应按本金80000元计收利息，对已支付的尚余利息，法院酌情认定付至2014年2月9日[（47000-32760）÷（80000×3%）]。综上，徐兆龙应当偿还李培云借款本金80000元，利息自2014年2月10日起至实际给付之日止按月利率2%计算。（二）根据《中华人民共和国担保法》第十六条规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。连带责任保证和一般保证的根本区别就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍得不到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。本案中，双方在借款合同保证条款中使用的“不能”字样，是与确定的期限即2012年11月9日结合在一起使用的，表明在2012年11月9日前不能偿还即产生保证责任，因此，本案中保证方式应为连带责任保证。李培云与徐兆龙的借款期限由最初自2012年8月10日至2012年11月9日延期至2013年9月30日，此后再无明确相关借款期间展期的约定，孙日祥以担保人身份出现的时间是2019年7月9日，系在主债务履行期限届满之后提供的担保，保证期间作为一种除斥期间，系赋予债权人一种单方面的形成权利，是在权利尚未形成时设定的时间上的限制，本案债务的保证人孙日祥因其提供担保的债权范围是确定的，其作出担保的意思表示一经债权人接受，债权人即已取得了实然的担保债权，即保证人对当时已经确定的债务向债权人承担担保责任，不存在债权人是否通过在一定期间内行使形成权将或然担保债权确定为实然担保债权的问题，故本案不适用保证期间的规定，应直接适用诉讼时效的有关规定，李培云于2019年8月8日向法院提起诉讼未超出诉讼时效，故孙日祥应对上述债务承担连带清偿责任，其承担责任后有权向徐兆龙追偿。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告徐兆龙于判决生效之日起十日内偿还原告李培云借款本金80000元及利息（以本金80000元为基数，利息自2014年2月10日起至实际给付之日止按月利率2%计算）；二、被告孙日祥对上述债务承担连带清偿责任，其承担责任后有权向被告徐兆龙追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由被告徐兆龙、孙日祥负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：孙日祥对本案借款应否承担担保责任，应承担何种形式的担保责任。 根据一审中李培云提交的证据和一审查明的事实，可以认定李培云与徐兆龙之间存在真实的民间借贷关系，对一审认定的徐兆龙的借款事实和还款责任，徐兆龙未提起上诉，二审也未到庭应诉答辩，应视为其放弃诉讼权利并承担不利的法律后果。孙日祥上诉主张李培云在一审法院涉及民间借贷诉讼十数起，属于职业放贷人，本案借款合同无效，一是李培云不予认可，二是孙日祥也未能提交证据证实，故孙日祥的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。对一审判决认定的本案借款效力，二审予以确认。 关于孙日祥应承担的担保责任形式问题。案涉借款的借款合同中关于孙日祥的担保责任约定为“甲方（徐兆龙）到期不能偿还借款，则由担保人偿还”，该约定关于借款人不能偿还借款的内容虽与“到期”结合使用，但约定的重点在于借款人不能偿还借款的“不能”事实，“到期”是不能偿还借款的前提和应有之义，如果借款未达还款期限何来不能偿还之说。根据法律规定，孙日祥应承担一般保证责任，一审认定孙日祥承担连带保证责任，没有事实和法律依据。孙日祥关于担保责任的上诉理由成立，对其该项上诉请求，本院予以支持。 关于孙日祥的保证是否超过担保期间的问题。案涉借款的借款合同中约定了明确的还款时间，但在约定的还款期限届满后，借款人徐兆龙和担保人孙日祥又在收条（据）上签字确认，徐兆龙重新签字后也未重新约定新的还款时间，应认定为还款期间约定不明，李培云向徐兆龙、孙日祥主张权利未超过诉讼时效和担保期间，孙日祥关于其应免除担保责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于孙日祥如何承担一般保证责任的问题。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条规定，“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”由此可见，上述司法解释保留了担保法规定的一般保证保证人的实体权利，同时程序上作了更便利于司法实践操作的规定,即在审判中，人民法院应对债务人、一般保证保证人各自承担的义务做出裁判，但应在判决书主文中明确二者义务的履行及强制执行顺序，以保障一般保证保证人基于担保法规定而享有的抗辩权。故根据上述司法解释之规定，李培云对借款人徐兆龙享有的经强制执行仍未能得以清偿的债权，应由孙日祥承担一般保证责任。孙日祥承担保证责任后，有权向借款人徐兆龙追偿。 综上，一审判决认定的孙日祥应承担担保责任的形式不当，二审依法予以纠正。孙日祥虽对借款承担一般保证责任，但根据法律规定，可在本案中一并判决处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初4143号民事判决第一项，即：“一、被告徐兆龙于判决生效之日起十日内偿还原告李培云借款本金80000元及利息（以本金80000元为基数，利息自2014年2月10日起至实际给付之日止按月利率2%计算）。” 二、变更山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初4143号民事判决第二项即“二、被告孙日祥对上述债务承担连带清偿责任，其承担责任后有权向被告徐兆龙追偿。”为：二、如徐兆龙经强制执行仍不能履行本判决第一项，对不足部分，由孙日祥向李培云承担清偿责任；孙日祥承担保证责任后，有权向徐兆龙追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1800元，由徐兆龙、孙日祥负担；二审案件受理费1800元，由李培云负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年九月二十八日 书记员  李昱萱