福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5297号 上诉人（原审原告）：张克水，男，1974年11月19日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：魏丽珠，福州市法律援助中心指派律师。 上诉人（原审被告）：福州泰禾新世界房地产开发有限公司福州凯宾斯基酒店分公司，住所地福建省福州市晋安区横屿路1号。 法定代表人：王韵。 委托诉讼代理人：黄小妹，公司员工。 委托诉讼代理人：杨芳，公司员工。 上诉人张克水与上诉人福州泰禾新世界房地产开发有限公司福州凯宾斯基酒店分公司（以下简称“凯宾斯基酒店”）劳动合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初6416号民事判决，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张克水上诉请求：维持一审判决第一项，改判第二项为凯宾斯基酒店向张克水支付自2018年9月14日起至2019年6月19日期间因未与张克水签订书面劳动合同应支付的双倍工资差额27500元、2018年8月14日起至2019年6月19日期间的加班费24697.69元。事实和理由：一、一审判决第一项事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。二、一审判决驳回张克水关于双倍工资差额、加班费的诉讼请求事实认定及程序均错误。1.张克水提供了凯宾斯基酒店工程部员工排班表、加班时间统计表，足以认定2018年8月14日至2019年6月19日期间存在加班的事实。凯宾斯基酒店认为张克水提交的员工排班表是预排班表，不是实际的上班时间，但其提供的用以证明张克水只存在81.5小时加班时间的考勤记录与其他证据存在明显矛盾，且未作出合理说明，不足以证明只有81.5小时的加班时间。因此一审对加班时间这一事实认定错误，应根据张克水提供的排班表计算加班时间和加班费。2.笔迹鉴定除应当提供检材时间之前的笔迹样本外，还应当现场采集笔迹样本。因新冠疫情缘故张克水无法返回福州，鉴定所无法采集现场书写笔迹，如因此不能在法定期限内完成鉴定，可以根据《司法鉴定程序通则》第二十八条、第二十九条第（五）项的规定延长鉴定时限或者直接作出无法鉴定的结论。鉴定所直接作出鉴定意见不符合鉴定程序。因此，一审以闽弘正司鉴所【2020】文鉴字第028号司法鉴定意见书为依据，判决驳回张克水双倍工资差额的诉讼请求，属程序错误。 凯宾斯基酒店针对张克水的上诉请求辩称，张克水的诉请没有事实依据,恳请法院依法驳回。1.张克水主张其休息日加班48天,法定节假日加班时间10天,平时加班时间247.5小时，凯宾斯基酒店应按3000元标准支付加班费24697.69元没有事实依据。张克水在凯宾斯基酒店工作期间,每月的出勤记录都由员工本人和部门负责人双方签字确认。根据每月确认的考勤记录,张克水产生加班时间共计81.5小时，其中平时加班17.5小时,休息日加班64小时,凯宾斯基酒店已根据劳动法相关规定按平时加班1:1.5,休息日加班1:2的比例给予加班工资2659.48元，并分别于2019年6月28日和2019年11月30日完成支付。张克水提交的证据资料《福州凯宾斯基工程部员工排班表》无部门负责人、员工本人及人力资源部的签字,存在多处手动随意更改及乱涂鸦的情况，且是预排班,不能说明实际加班情况。2.凯宾斯基酒店依法与张克水签订劳动合同，张克水诉请酒店支付未签订劳动合同的二倍工资差额没有事实依据且不诚信。其一，张克水于2018年8月14日当天至酒店报到,并签署一式两份的劳动合同，酒店与员工各执一份。其二，张克水于2019年6月24日向福州市晋安区劳动保障监察大队申请投诉时,向福州市晋安区劳动保障监察大队提交的证据清单中即包含双方签订的劳动合同。其三，张克水虽否认其与酒店签订的劳动合同真实性，但经福建弘正司法鉴定所鉴定，劳动合同上的签字是张克水本人签字。3.张克水将他人遗留在椅子上的两部手机放置自己的更衣柜内,并将手机关机,且未上报其在更衣室捡到手机，其行为已构成侵占他人财物。根据酒店员工手册9.9条规定,员工扣留不属于自己的财物则视为盗窃,将受到纪律处分。根据员工手册中员工行为规范4.14条规定,偷窃或盗用客人、酒店或员工的财物,酒店给予解除劳动合同。因此，酒店系根据双方签订的《劳动合同》及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同，无须支付经济补偿金。 凯宾斯基酒店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张克水全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定凯宾斯基酒店认定张克水侵占财物证据不足，以此为由解除合同属于违法解除，应支付赔偿金，属于事实认定及法律适用错误。1.根据酒店《员工手册》中员工行为规范4.14条规定，偷窃或盗用客人、酒店或员工的财物，酒店给予解除劳动合同。张克水在早上8时25分将同事黄正生遗留在更衣室椅子上的两部手机关机后放置自己的更衣柜内，回部门开早会期间亦未上报其捡到手机，足以证明其具有侵犯他人财物的故意，并实施非法侵占他人财物的行为。凯宾斯基酒店作为用人单位经过调查监控录像以及与张克水形成《访问记录》，可以认定张克水侵占他人财物事实成立。凯宾斯基酒店依据该事实，根据《员工手册》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除与张克水的劳动合同，事实充分，证据充足，不属于违法解除。2.从张克水拿到两部手机到被保安部发现是其拿走手机，历时半小时之久，一审认定凯宾斯基酒店未给张克水报告捡到遗失手机的时间，也与事实不符。 张克水针对凯宾斯基酒店的上诉请求辩称，与上诉意见及一审答辩意见相同，把手机放更衣柜是因为当时更衣室没人且要开早会了，本想开完早会后上报，尚未上报就被认为是盗窃。 张克水向一审法院起诉请求：1.凯宾斯基酒店支付至2018年9月14日起至2019年6月19日期间因未与张克水签订书面劳动合同应支付的双倍工资差额27500元；2.凯宾斯基酒店支付2018年8月14日起至2019年6月19日期间加班费24697.69元。3.凯宾斯基酒店支付违法解除劳动合同的经济补偿金6000元。 一审法院认定事实:2018年8月14日，张克水入职凯宾斯基酒店，职务为工程技工，工资3000元/月。当日领取了《员工手册》。2019年6月19日，凯宾斯基酒店因张克水于当日在男更衣室侵占他人财产的行为，向其发送《终止劳动合同通知书》，认为张克水侵占行为已严重违反酒店《员工手册》规定，因此公司根据《劳动合同》及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，自2019年6月20日起解除双方的劳动合同，并要求其于当月26日前完成工作交接。当月27日，凯宾斯基酒店向张克水发放了2019年6月工资、未清休年假公司及未清休加班假工资3901.19元。张克水于2019年7月22日签收了《终止劳动合同通知书》。 2019年9月2日，张克水向福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求凯宾斯基酒店支付20000元加班费、未签订劳动合同的二倍工资差额45600元及违法解除劳动合同赔偿金15200元。2019年11月8日，福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会作出榕晋劳人仲案字[2019]249-1、249-2号裁决书，裁定凯宾斯基酒店应支付张克水加班工资1254.31元，驳回其关于未签订劳动合同的二倍工资差额45600元及违法解除劳动合同赔偿金15200元的申请。当月28日，凯宾斯基酒店根据仲裁裁决书支付了张克水加班工资1254.31元。张克水不服该裁决，于2019年12月4日诉至一审法院。 《员工手册》中规定：公司一般岗位试行标准工作时间制，每周工作时间不超过40小时。任何加班必须先得到各个部门总监/经理的批准，酒店不认可未经批准的员工自行进行的加班。部门安排加班必须填写加班申请表，由部门经理签字后报人力资源部审核并交总经理批准。员工超时工作（加班）通常以补休方式给予补偿。酒店考勤以刷卡或按指纹行为。员工手册还对违纪行为及等级进行规定，偷窃或盗用客人、酒店或员工的财物，第一次发现就解除合同。 诉讼中，依张克水申请，一审法院依法委托福建弘正司法鉴定中心对《劳动合同》中“张克水”签名进行鉴定，2020年5月11日，福建弘正司法鉴定中心作出闽弘正司鉴所【2020】文鉴字第028号司法鉴定意见书，认为《劳动合同》中“张克水”的签名是张克水本人签署。 一审法院认为，张克水自2018年3月14日入职凯宾斯基酒店，双方自当日起建立劳动关系。双方应各自履行相应的权利义务。 关于是否签订劳动合同及双倍工资差额问题。张克水主张双方未签订劳动合同，并认为其未提供现场签名，福建弘正司法鉴定中心的鉴定意见属无效。鉴定过程中，张克水提供了由其签字的七份材料：2019年9月2日《仲裁申请书》草稿及正文、2019年10月17日《劳动人事争议仲裁申请书》、2015年5月13日《法律援助申请表》、《宣传事项》及《文书送达地址告知书》、《受援人告知书》。鉴定样本的签字形成时间在2015年、2019年，在张克水未提供现场签名的情况下，鉴定中心根据前述鉴定样本中八个“张克水”签字，与2018年劳动合同中“张克水”对比，认为鉴定样本与检材的书写水平、书写风格体现一致，且在字的大小、间架结构、整体布局，字的起收笔动作、连笔方式、运笔方向，字体倾斜、字迹笔痕的轻重、笔顺等多种类型的细节特征表现相符，虽然鉴定样本和检材的签名字迹存在差异，但该差异是书写字迹多样化导致，非本质差异。在张克水未能提供其他证据证明鉴定存在违规情况下，一审法院对福建弘正司法鉴定中心的鉴定意见予以采信，张克水与凯宾斯基酒店已签订劳动合同，张克水要求支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉请不予支持。鉴定费用由张克水自行承担。 关于是否违法解除劳动关系及赔偿金问题，凯宾斯基酒店以张克水“侵占”他人物品，严重违反员工手册为由，解除双方劳动合同。根据酒店对张克水的事件报告的记载“保安部主管接到通知后让消控中心人员配合现行查看录像，并通知值班经理到消控中心，…，保安部经理建议到人事部拿更衣室万能钥匙开启张克水柜子，当四方人员在开启张克水柜子时发现了两部手机，同时张克水本人正好进入男更衣室，保安部将其一并带回了解情况”及访问记录，保安部问张克水“什么时候发现手机？你有询问手机是谁的吗？手机是开机还是关机？开早会的时候是否有向领导反映捡到手机”，张克水回答：“进入男更衣室时就发现手机在椅子上；问了谁的手机丢了，没人回答我；不知道手机是开机还是关机，直接放到柜子里；出了更衣室就直接去开早会，并未告知领导捡到手机的事”，可知，保安部遇到张克水时是在张克水开完会刚进入更衣室时，保安部并未给予张克水在开完会后向酒店报告捡到遗失手机的时间，“侵占”行为涉及刑事犯罪，应由公安机关认定，凯宾斯基酒店单凭与张克水的询问笔录，就认定其侵占，证据不足，并已此为由解除劳动合同，属于违法解除，应支付赔偿金，张克水工作期间自2018年8月14日至2019年6月19日，未超过一年，按一个月计，其工资为3000元/月，凯宾斯基酒店应支付的违法解除劳动合同赔偿金为6000元（3000元/月×1个月×2）。 关于加班费问题。张克水提供的员工排班表是预排班表，非实际加班情况。根据《员工手册》的规定，加班必须填写加班申请表，故实际加班时间应结合加班表及考勤记录，根据凯宾斯基酒店提供的考勤记录，张克水加班时间为81.5小时，凯宾斯基酒店已足额支付加班费，故张克水的该项诉求，不予支持。综上，判决：一、福州泰禾新世界房地产开发有限公司福州凯宾斯基酒店分公司应自本判决生效之日起三日内支付张克水违法解除劳动合同赔偿金6000元；二、驳回张克水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由福州泰禾新世界房地产开发有限公司福州凯宾斯基酒店分公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院已查明的事实属实。 本院认为，关于是否签订劳动合同及双倍工资差额问题。在张克水未到现场书写字迹作为样本使用的情况下，福建弘正司法鉴定中心使用张克水提供的由其签字的七份材料作为样本，得出鉴定结论。张克水未提供证据证明鉴定存在违规，仅以其未提供现场签名样本为由主张福建弘正司法鉴定中心的鉴定意见无效，没有法律依据，不能成立。一审法院采信福建弘正司法鉴定中心的鉴定意见，并无不当。基于该鉴定意见，张克水与凯宾斯基酒店之间已签订劳动合同，故张克水要求凯宾斯基酒店支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉请没有事实及法律依据，本院不予支持。 关于是否违法解除劳动关系及赔偿金问题。凯宾斯基酒店认为张克水“侵占”他人物品，并依据《员工手册》9.9条和《员工手册》中《员工行为规范》4.14条解除劳动合同。首先，凯宾斯基酒店于2016年4月15日召开员工代表大会，听取员工对《员工手册》的建议和意见，并于2016年5月制定《员工手册》，张克水也于2018年8月14日签字确认收到了《员工手册》，因此该《员工手册》可以作为本案审理的依据。其次，根据《员工手册》，“员工在酒店范围内发现任何遗失的钱物，应立即送交酒店客房部……员工扣留不属于自己的财务则视为盗窃，将会受到纪律处分”。张克水取得两台手机后离开更衣室就直接去开早会，保安部遇到张克水是在其开完会刚进入更衣室之时。张克水作为工程部技工，其未向部门领导汇报手机一事，并不违反规定。两部手机虽处于关机状态，但没有证据证明张克水进行关机操作。故现有证据不足以证明张克水主观上有扣留甚至侵占他人财物的故意，无法排除张克水所辩解的捡拾手机的可能性。且“侵占”两台手机，该行为或已涉及刑事犯罪，应由公安机关进行认定。凯宾斯基酒店单凭与张克水的询问笔录，就认定其“侵占”，依据不足，一审认定凯宾斯基酒店违法解除劳动合同，应支付赔偿金，并无不当。 关于加班费问题。根据《员工手册》的规定，加班必须填写加班申请表，故张克水提供的员工排班表不能单独作为认定依据，而应当结合加班表及考勤记录对其实际加班时间进行认定。根据考勤记录，张克水加班时间为81.5小时，凯宾斯基酒店已足额支付该笔加班费。张克水主张其休息日加班48天,法定节假日加班时间10天,平时加班时间247.5小时，凯宾斯基酒店应支付加班费24697.69元，没有事实依据，本院不予采信。 综上所述，张克水、凯宾斯基酒店的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张克水负担5元，由福州泰禾新世界房地产开发有限公司福州凯宾斯基酒店分公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐文生 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 游 佳 书 记 员 蔡志前