江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民再20号二审被上诉人（一审被告）：武宁县旅游产业开发有限公司，住所，江西省九江市武宁县西海大道23号九江银行7楼。法定代表人：黎高峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：易发楠，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘明，江西修江律师事务所律师。二审上诉人（一审原告）：华泰建设工程有限公司，住所，江西省南昌市西湖区洪城路6号2幢A座1601室。法定代表人：周立辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐建章，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鸣欣，江西豫章律师事务所律师。二审被上诉人武宁县旅游产业开发有限公司（简称武宁旅游公司）与二审上诉人华泰建设工程有限公司（简称华泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月7日作出（2020）赣04民终719号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2020年6月29日作出（2020）赣04民监2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审被上诉人武宁旅游公司委托诉讼代理人易发楠、刘明，二审上诉人华泰公司委托诉讼代理人徐建章、张鸣欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武宁旅游公司再审请求：撤销本院（2020）赣04民终719号民事判决，驳回华泰公司的上诉请求，维持江西省武宁县人民法院（简称武宁县法院）（2017）赣0423民初913号民事判决。事实和理由：1.双方合同约定“逾期未完成审计视同发包人对承包人所提交的竣工结算资料的认可”，这一排除审计的约定可能损害国家利益和公共利益，该结算条款应为无效。2.审计局是在华泰公司提供完整竣工结算资料后的30天+70天内完成审计工作的。2015年2月10日，华泰公司提供竣工结算书，武宁旅游公司核对后提出异议，华泰公司便将2份竣工结算书收回。2016年2月24日，华泰公司提供新的竣工结算书，并于2016年5月31日按审计要求提供结算书电子版。2016年7月21日，审计局完成初审并提供《审计报告征求意见书》，华泰公司于2016年7月27日收到。华泰公司2016年5月31日才提供完整结算资料，武宁审计局2016年7月21日完成审计，审计在70天内。3.武宁旅游公司和武宁审计局一直在及时开展结算、审计工作，并不存在拖延情形。从华泰公司多次和武宁旅游公司、审计部门核对工程量、提交书面意见等事实可以看出，华泰公司开始并不认为审计机构没有在约定时间内完成审计。4.武宁旅游公司作为发包人并不存在“收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复”的行为，相反，武宁旅游公司和审计部门是及时答复、多次答复、反复答复，本案不能适用建设工程合同司法解释第二十条规定。5.武宁县法院对案涉工程造价启动司法鉴定程序合法。案涉工程合同价为26137982.09元，武宁旅游公司已付37014910元，华泰公司要求认定其提供的竣工结算价44511975.98元，《审计报告征求意见书》审定金额为31511902.18元，各方数额悬殊巨大，武宁县法院为查明案件事实，因此准许武宁旅游公司申请鉴定。6.关于华泰公司所说一审判决与此前另一生效判决矛盾的问题。江西建工二建公司诉武宁旅游公司建设工程施工合同纠纷一案，省高院二审判决生效后，武宁旅游公司提请武宁县的省人大代表向省高院反映情况，同时拟启动纪检委和经侦调查，江西建工二建公司得知情况后主动与武宁旅游公司协商，最终双方达成在省高院二审判决的基础上核减工程价款14876058.62元等事项的一致。7.二审在有明确司法鉴定意见案涉工程造价为33200396.81元的情况下，机械地参照另案判决模式，认定审计机构未在70天内完成审计，认定华泰公司提供的结算报价42794637.56元为案涉工程价款，较之司法鉴定意见，再加上逾期付款利息，将造成逾千万元的国有资产流失。华泰公司辩称，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；本案应驳回武宁旅游公司再审请求，维持原二审判决，维护华泰公司合法权利。1.本案再审立案明显违反法律程序。本案是根据武宁旅游公司的申请启动再审程序，而法院院长决定再审的来源不是依据当事人的申请，而是法院院长发现生效裁判、调解书确有错误，认为需要再审的。当事人申请再审，除一方人数众多或双方为公民的案件，应向原审法院的上一级法院申请再审。再审裁定中也不应直接表示原判确有错误，不应停止对原判的执行；本案没有符合再审的理由和条件。2.原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在任何问题，武宁旅游公司的再审理由不值一驳。（1）关于双方《建设工程施工合同》专用条款第十条约定的效力问题。该条约定是双方真实意思表示，尊重了武宁旅游公司有关审计的要求，有建设工程合同司法解释第二十条规定为依据。该条约定没有排除审计，即便排除审计，也并非无效条款，有全国人大常委会法工委相关复函为凭，双方合同中的上述结算条款约定完全有效。（2）本案不存在华泰公司未提交完整竣工结算资料问题。华泰公司早在2015年2月10日就向武宁旅游公司提交了结算报告，按照合同约定，政府审计应在2015年5月21日前完成。所谓直到2016年5月31日华泰公司才提供完整的结算报告，纯属武宁旅游公司编造。审计报告未按约定时间出具，依法就应当视为对华泰公司提交的结算书的认可。（3）是否在约定时间内完成审计，应当看证据和事实。如果是在约定的70天内完成审计，只要拿出符合条件的审计报告就可。（4）没有证据证明武宁旅游公司在收到竣工结算文件后在约定的期限内提出过有效异议。（5）本案不存在鉴定问题。一审法院不顾案件事实及华泰公司的强烈反对，违法启动鉴定程序，并将鉴定结论作为判决依据，显然是错误的；二审法院纠正了一审法院的错误做法，对鉴定结果不予采用，并按合同约定将华泰公司提交的工程结算书作为本案工程价款的结算依据，是完全正确的。根据双方合同约定和相关司法解释，本案无需司法鉴定。武宁旅游公司在一审时主动放弃过鉴定，理应承担由此产生的不利后果；一审法院应当依法认可华泰公司提交的结算书效力，并据此作出判决，一审法院却再次接受武宁旅游公司申请，重新启动鉴定程序，显然错误。强行启动鉴定，不仅程序违法，且严重背离客观事实；整个鉴定时间冗长，且所有鉴定材料均由武宁旅游公司单方提交，华泰公司未予认可，华泰公司也未参与鉴定，鉴定结论不具备客观性和公正性。（6）原二审判决参照另一个几乎完全相同的案例，是回归事实、回归同案同判的正确轨道。至于另一类案中的省二建公司在判决生效后作出的让步，与该案审判并无任何关系，是省二建公司对权利的处分，但不是武宁旅游公司对本案申请再审的理由。（7）武宁旅游公司反复强调以所谓司法鉴定结论作为结算依据，但却没有提供合理理由和合法依据，如果采纳武宁旅游公司该主张，将会导致错误判决。华泰公司2017年5月10日向武宁县法院起诉请求：1.武宁旅游公司向华泰公司支付主楼装修及亮化工程、水下码头工程两个标段的工程款共计7511975.98元；2.武宁旅游公司向华泰公司支付逾期付款违约金898933.12元（以7511975.98元为基数，按银行同期贷款利率6%计算，暂计算自2015年5月21日起至2017年5月8日止，实际金额应计算至武宁旅游公司付清所有款项之日止），另请求诉讼费、保全费均由武宁旅游公司承担。武宁县法院一审认定事实：2012年11月20日，华泰公司、武宁旅游公司签订《旅游码头主楼装修装饰及亮化工程BT投资意向合同书》及《旅游码头水下码头建设工程BT投资意向合同书》。上述意向合同书签订后，武宁旅游公司就案涉项目进行公开招标，最终确定华泰公司中标。2013年12月10日，华泰公司与武宁旅游公司签订《建设工程施工合同》，其中，装修亮化工程合同总价为15207062.9元，水下码头合同总价为10930919.19元。上述合同专用条款第六条15.2约定：“本合同价款采用固定价格方式确定，甲控或暂定价项目实行可变价格，在合同履行过程中，按实调整综合单价和合价”，该项同时约定了固定价格风险范围以外价款的具体调整方式。上述合同专用条款第六条（18）对工程款（进度款）支付的约定为：“共分三期支付。首期回购价款支付：沙田新区旅游码头建设工程二标段（水下码头工程）待沙田新区旅游码头项目整体竣工验收合格后作为计算回购日期，工程整体竣工验收合格并实际使用之日30日历天内按工程完成总计量的70%支付；第二期回购价款支付：工程整体竣工结算审计完成（自依规递交竣工结算书之日算起审计时间不超过70日历天）后30日内付至审定结算价款的95%，如未按时完成审计，则以乙方竣工结算价的95%支付；第三期回购价款支付：余下的5%作为工程质量保修金，工程整体竣工验收合格满两年（不计息）一次性付清。”上述合同专用条款第十条约定：“承包人在竣工验收后30天内提供完整的竣工结算资料，发包人在收到上述资料后30天内办理完竣工结算并报政府审计，在审计过程中审计方、发包人、承包人应积极参与配合，政府审计工作须在70天内完成，逾期视同发包人对承包人所提交的竣工结算资料的认可并承担银行同期贷款利息。”合同签订后，华泰公司开始施工。2014年2月，案涉工程完工，武宁旅游公司将该工程实际投入使用。2015年2月10日，华泰公司向武宁旅游公司提交全部竣工结算资料，其中包括两份华泰公司制作的工程结算书，载明武宁县沙田新区旅游码头水下码头工程总价为12972850.01元，武宁县沙田新区旅游码头主楼室内装修装饰及亮化工程总价为31539125.97元，工程总价合计为44511975.98元。武宁旅游公司收到上述竣工结算资料后，并未向华泰公司提交书面审核意见，也未与华泰公司办理竣工结算。案涉工程的相关材料提交政府审计部门后，武宁县审计局2016年8月29日作出《审计报告征求意见书》（应为二稿）给华泰公司，华泰公司于2016年9月27日向武宁旅游公司和武宁县审计局递交了《对武宁县旅游码头主楼室内装修及亮化工程、水下码头工程阶段审计中争议的提出》，对审计报告发表意见，并于2016年11月17日向武宁旅游公司和武宁县审计局提交《关于武宁县西海燕旅游码头材料定价情况的说明》。因分歧较大，双方未按照合同约定的时间完成审计。工程施工期间，武宁旅游公司已向华泰公司支付工程款37000000元，并代为垫付民工工资14910元。武宁旅游公司认为华泰公司提供的工程结算书存在明显错误，部分材料价格畸高，于2017年7月19日向法院申请鉴定，武宁县法院于2017年7月25日准予鉴定。后双方当事人在鉴定启动主体及费用承担上长时间未能达成一致，武宁旅游公司又于2018年11月26日向法院再次申请鉴定。经武宁县法院委托，九江德信工程造价咨询有限公司（简称德信公司）于2019年9月16日作出鉴定意见：（一）武宁县沙田新区旅游码头主楼装修装饰及亮化工程、水下码头工程造价金额33200396.81元；（二）除上述价款外，另有金额408745.41元未列入上述鉴定结果，有待法院判决。武宁县法院一审认为，本案争议焦点为案涉工程结算依据如何确定。华泰公司主张依照合同约定，逾期未能完成审计应当以华泰公司提交的竣工结算价为准，无需进行鉴定；武宁旅游公司主张应以审计结果为结算依据，华泰公司对未能如期完成审计负有责任。武宁县法院认为，华泰公司2015年2月10日向武宁旅游公司提交工程结算书，直至2016年5月31日才向审计部门报送电子版，对审计迟延负有重要责任。武宁县审计局于2016年8月29日出具了《审计报告征求意见书》，华泰公司于2019年9月至11月分别出具了《对武宁县旅游码头主楼室内装修及亮化工程、水下码头工程阶段审计中争议的提出》、《关于武宁县西海燕旅游码头材料定价情况的说明》等意见函，这些都符合审计法及相关法律规定的流程。双方当事人在《建设工程施工合同》中约定“自依规递交竣工结算书之日起审计时间不超过70日历天”，时间过于短暂，与法律规定的原则上审计期限不符；双方关于逾期未能完成审计由武宁旅游公司承担银行同期贷款利息的违约责任约定并不违法，但双方约定的逾期未完成审计以华泰公司单方提供的结算凭证进行结算的条款，因排除审计的约定行为会损害国家和公共利益，该结算条款无效。同时，武宁旅游公司主张以政府审计结果作为工程结算依据，会侵害华泰公司作为利害关系人依法对审计结果要求进行复核、申请行政裁决的异议权利，有违公平。在本案双方对工程量存在较大争议的情形下，进行工程造价司法鉴定显然更符合客观事实和公平公正。根据民诉法及其司法解释的规定，当事人在审理阶段提出申请鉴定的情形并未排除，且法院可以依职权启动鉴定，华泰公司对鉴定程序的异议不能成立。德信公司系法院委托的鉴定机构，该鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资格，鉴定材料真实、有效，鉴定时组织双方到工程现场进行了勘测，鉴定过程、方法得当，鉴定意见依据充足，应予采信。案涉工程造价经鉴定（确定）金额为33200396.81元，武宁旅游公司已向华泰公司支付的工程价款为37014910元，实际付款已高于应付款，故华泰公司诉请武宁旅游公司给付拖欠的工程款及其利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。武宁县法院于2019年12月19日作出（2017）赣0423民初913号民事判决：驳回原告华泰建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费70676元，由原告华泰建设工程有限公司负担。华泰公司不服一审判决，上诉请求：撤销（2017）赣0423民初913号民事判决，改判支持华泰公司一审诉请；另请求一、二审诉讼费均由武宁旅游公司承担。本院原审另查明：1.双方当事人二审中均认可华泰公司2016年2月24日向武宁旅游公司提供的案涉工程结算书及2016年5月31日提供的电子版，结算价款是42794637.56元。华泰公司认为，上述结算是应武宁旅游公司要求作出的适当让步，不代表华泰公司同意上述日期是提交案涉工程结算书的日期，华泰公司正式提交工程结算书的时间仍然是2015年2月10日。2.武宁旅游公司认为（华泰公司提交的）工程结算书存在明显错误，于2017年7月19日向一审法院申请鉴定，一审法院于2017年7月25日同意鉴定，但此次鉴定因双方均不提供鉴定资料而于2017年12月7日被退回。本院原审认为，本案二审争议焦点是：1.华泰公司出具的工程结算书能否作为本案工程价款的结算依据；2.本案工程款应从何时开始计算利息；3.本案工程是否应该进行鉴定。关于第1点。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第十条明确约定了结算时间，并非是限制行政机关审计时间，意思是如果政府审计未在70天内完成，武宁旅游公司应认可华泰公司提交的工程结算书并同意以此作为工程结算依据，逾期付款则计算利息。其次，华泰公司2015年2月10日已向武宁旅游公司提交了竣工结算资料，故应自此开始计算30天为武宁旅游公司办理竣工结算并报政府审计的时间，30天后开始计算审计时间。合同约定政府审计在70天完成，但事实上，政府审计至今未出具正式审计报告，故华泰公司要求武宁旅游公司认可其提交的工程结算书并以此为结算依据支付工程款及利息，与事实相符，应予支持。一审关于案涉工程为政府工程，双方在结算条款中约定限定审计时限的做法无效的认定，没有法律依据，应予纠正。华泰公司表示2016年2月24日、2016年5月31日该公司出具的工程结算书是应武宁旅游公司要求作出的让步，并非认可该时间为其提交工程结算资料的时间，故对武宁旅游公司要求以该时间节点作为华泰公司提交工程结算资料的时间的主张，不予采信。根据合同约定及建设工程施工合同司法解释第二十条规定，应认定华泰公司2015年2月10日提交的工程结算书为本案工程价款的结算依据。关于第2点。2015年2月10日，华泰公司将案涉工程竣工结算资料（包括上述工程结算书）提交给武宁旅游公司，武宁旅游公司收到后未提出审核意见，而政府相关部门正式审计报告至今未作出，根据双方合同专用条款第十条约定，可视为武宁旅游公司对华泰公司2015年2月10日提交的工程结算书（工程总价44511975.98元）认可。华泰公司2016年2月24日、2016年5月31日向武宁旅游公司提供的的工程结算书，载明的工程总价为42794637.56元，是应武宁旅游公司要求作出的让步，属于华泰公司对自身权益的处分，故对案涉工程总造价认定为42794637.56元。根据合同约定计算，2015年5月21日审计期限届满，武宁旅游公司应在之后的30天内（即2015年6月20日前）向华泰公司支付95%工程总价款即40654905.68元，剩余5%的工程总价款即2139731.88元作为质保金在工程竣工验收合格满二年后不计息一次性付清。扣除武宁旅游公司已付工程款37014910元，武宁旅游公司在2015年6月20日前应向华泰公司支付工程款3639995.68元（40654905.68元-37014910元），逾期则应依据合同约定按中国人民银行同期贷款利率计算利息至款项付清之日止。本案工程自2014年2月交付使用至今，武宁旅游公司并未对工程质量提出异议，应认定本案工程质量符合要求。本案工程可依法认定于2015年2月10日验收，至2017年2月10日二年质保期限届满，武宁旅游公司应向华泰公司支付质保金2139731.88元，逾期则应依据合同约定按中国人民银行同期贷款利率计算利息至款项付清之日止。因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率已取消，代之以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故利息计算标准应据此调整。关于第3点。关于本案是否应该鉴定。双方签订的《建设工程施工合同》已对案涉工程约定了结算条款，该条款是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。一审法院在存在有效结算条款且可以据此核定工程结算价格的情况下，接受武宁旅游公司的申请，启动工程造价鉴定，显然不恰当，鉴定意见不予采用。此外，一审法院在首次接受武宁旅游公司鉴定申请、但因武宁旅游公司主观原因鉴定被退回后，再次接受武宁旅游公司的鉴定申请，重新启动鉴定程序，也不恰当。本院于2020年5月7日作出（2020）赣04民终719号民事判决：一、撤销江西省武宁县人民法院（2017）赣0423民初913号民事判决；二、武宁县旅游产业开发有限公司在判决生效之日起十日内向华泰建设工程有限公司支付工程款3639995.68元及利息（利息自2015年6月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、武宁县旅游产业开发有限公司在判决生效之日起十日内向华泰建设工程有限公司支付质保金2139731.88元，及利息（利息自2017年2月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回华泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费70676元，由武宁县旅游产业开发有限公司承担60000元，华泰建设工程有限公司承担10676元；二审案件受理费70676元，由武宁县旅游产业开发有限公司承担60000元，华泰建设工程有限公司承担10676元。本院再审对有争议的证据和事实认定如下：1.关于华泰公司提供的工程结算书是否应予采信。2015年2月10日，华泰公司第一次向武宁旅游公司提交工程决算资料，其中包括旅游码头主楼装修及亮化工程、水下码头工程结算书，载明的工程造价共计44511975.98元；该事实当事人均无异议。2016年2月24日，华泰公司重新报送旅游码头主楼装修及亮化工程、水下码头工程结算书，载明的工程造价共计42794637.56元，华泰公司并于2016年5月31日报送电子版结算书。武宁旅游公司将上述结算材料作为送审资料提交给武宁县审计局，武宁县审计局审计后先后二次出具《审计报告征求意见书》，其中，一稿华泰公司于2016年7月25日收到并于2016年7月29日出具反馈意见；二稿由武宁县审计局2016年8月29日出具，华泰公司2016年9月27日提出异议，并于2016年11月17日出具材料定价情况说明。上述事实，有送审资料交接清单、《审计报告征求意见书》、书面反馈意见、书面异议及说明、当事人陈述等证据为证。再审中，武宁旅游公司补充提交一份武宁县审计局2016年7月21日出具的《审计报告征求意见书》，华泰公司对真实性不持异议，该证据与本案争议的工程造价有关，来源和形式合法，应予采信；该证据证明，武宁县审计局出具案涉工程造价《审计报告征求意见书》一稿的时间为2016年7月21日。虽然华泰公司2015年2月10日即向武宁旅游公司提交了工程决算资料，但事隔一年以后其又重新提交了工程结算书，变更了之前提交的结算内容，且接受政府审计部门据此审计；华泰公司的行为表明，其第二次提交的工程结算资料是其最终结算意思表示，故应以华泰公司第二次提交工程结算资料的完成时间2016年5月31日，作为该公司提供完整竣工结算资料的时间节点。武宁县审计局2016年5月31日启动对华泰公司新提交的工程结算资料的审计，2016年7月21日即已出具《审计报告征求意见书》一稿，武宁县审计局完全有能力在双方当事人约定的70天内完成审计工作。但因华泰公司不同意审计意见，先后于2016年7月29日、2016年9月27日、2016年11月17日对《审计报告征求意见书》一稿、二稿提出异议，政府审计工作陷入僵局；对于如何处理因合同当事人异议造成的审计僵局，本案合同并无约定。双方《建设工程施工合同》专用条款第六条18.中关于“第二期回购价款支付：工程整体竣工结算审计完成（自依规递交竣工结算书之日算起审计时间不超过70日历天）后30日内付至审定结算价款的95%，如未按时完成审计，则以乙方竣工结算价的95%支付”、第十条关于“政府审计工作须在70天内完成，逾期视同发包人对承包人所提交的竣工结算资料的认可并承担银行同期贷款利息”的约定，真实意思是防止因政府审计拖延影响承包人及时取得工程款权利，但本案并不存在政府审计拖延事实，审计工作之所以未完成，是因为虑及利害关系人华泰公司异议，是维护审计利害关系人民事权利的体现，该情形并不符合双方合同约定的政府审计未按时完成的意思，不应直接适用有关条款以华泰公司单方提供的工程结算书作为工程价款结算依据。2.关于华泰公司施工的工程造价是否应予鉴定。当事人在合同中约定遵守的工程结算审计意见因故未如期作出，且双方对本案工程造价争议较大，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，本案符合鉴定条件。武宁旅游公司2017年7月19日向一审法院申请鉴定，一审法院2017年7月25日准予鉴定，但因双方当事人均不提供鉴定材料，该次鉴定2017年12月7日被退回，有鉴定申请书、对外委托工作交接表为证。2018年11月26日，武宁旅游公司再次向一审法院申请鉴定，一审法院2018年12月10日重新启动鉴定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，当事人因故意或重大过失逾期提供的证据与基本事实有关的，不产生证据法上的不利后果，其拖延诉讼的行为将产生被训诫、罚款等诉讼法上的不利后果，故武宁旅游公司在首次申请鉴定后不提供鉴定材料的行为虽然不当，但一审法院在武宁旅游公司再次申请鉴定时予以准许，并不违法，且与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款的规定精神相符。德信公司受一审法院委托作出鉴定意见：（一）武宁县沙田新区旅游码头主楼装修装饰及亮化工程、水下码头工程造价金额33200396.81元；（二）除上述价款外，另有金额408745.41元未列入上述鉴定结果，有待法院判决。根据鉴定意见书、一审开庭笔录的记载，可以确认，双方当事人在本案提供的证据均经开庭质证并作为鉴定材料移交给鉴定机构；鉴定机构鉴定时双方当事人均参加了现场踏勘；鉴定意见作出前鉴定机构征询了当事人对初稿的意见，鉴定意见作出后一审法院进行了开庭质证；故本案的鉴定程序合法。再审庭审中，德信公司出庭接受质证，并补充提交了鉴定机构和鉴定人员资格证明，说明了鉴定意见书中的笔误。德信公司在本案作出的工程造价鉴定意见，符合证据的三性，应予采信。本院再审认为，华泰公司和武宁旅游公司之间的《建设工程施工合同》合法有效，其中关于“如未按时完成审计，（第二期回购价款）则以乙方竣工结算价的95%支付”、“政府审计工作须在70天内完成，逾期视同发包人对承包人所提交的竣工结算资料的认可并承担银行同期贷款利息”等约定，是双方自愿以一定期限内作出的审计结果作为工程结算价款的意思表示，该约定对合同当事人之外的审计机构没有法律约束力，并不违法，亦为有效。本案，审计机构未在双方当事人约定的期限内完成审计，并非由于审计机构自身原因，故本案不具备适用逾期推定承包人提供的工程结算价成立的合同条款条件，而应通过鉴定的方式查明争议工程造价。根据鉴定意见，华泰公司施工的工程造价，可以确定的金额为33200396.81元，尚不能确定的金额为408745.41元；因武宁旅游公司已付工程款达37014910元，已超越上述二项金额之和，故不论工程造价鉴定意见中尚不能确定的金额能否最终确定，华泰公司要求武宁旅游公司继续给付工程款的请求均不能成立。综上所述，武宁旅游公司的再审请求成立，应予支持。原一审判决虽适用法律部分有误，但判决结果正确；原二审判决认定事实不当，导致处理不当。此外，法院通过信访途径发现案件线索并依职权启动再审并不违法，华泰公司关于本案启动再审违法的主张缺乏依据，且不属再审审理问题，不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项及第二项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条规定，判决如下：一、撤销本院（2020）赣04民终719号民事判决；二、维持江西省武宁县人民法院（2017）赣0423民初913号民事判决。二审案件受理费70676元（鉴定费当事人未提供票据，不予处理），由一审原告华泰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 健审判员 金婉琴审判员 罗 文二〇二〇年九月二十四日书记员 胡中雪