重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝02刑终352号原公诉机关重庆市城口县人民检察院。上诉人(原审被告人)明金灿，男，1991年9月15日生于安徽省淮南市，汉族，小学文化，XXXX网络科技有限公司法定代表人，户籍地安徽省凤台县，居住地安徽省合肥市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月12日被抓获并羁押，同月14日被刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕。现羁押于城口县看守所。现羁押于城口县看守所。辩护人范传杰、盛杰，安徽律维律师事务所律师。上诉人(原审被告人)赵晓飞（曾用名：许丹丹），男，1990年2月21日生于安徽省金寨县，汉族，大专文化，XXXX网络科技有限公司股东，户籍地安徽省金寨县，居住地安徽省合肥市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月12日被抓获并羁押，同月14日被刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕。现羁押于城口县看守所。辩护人孙振宇，国浩律师（合肥）事务所律师。辩护人余欢，浙江京衡（合肥）律师事务所律师。上诉人(原审被告人)曾宪胜，曾用名甄先胜，男，1992年6月5日生于安徽省霍邱县，汉族，大专文化，合肥XX商务咨询有限公司法定代表人，户籍地安徽省霍邱县，居住地安徽省合肥市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月12日被抓获并羁押，同月14日被刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕。现羁押于城口县看守所。辩护人向国旗、盛荣相，重庆宁静律师事务所律师。原审被告人金文灿，女，1993年9月25日生于安徽省六安市，汉族，初中文化，XXXX网络科技有限公司人事经理，户籍地安徽省六安市，居住地安徽省合肥市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月12日被抓获并羁押，同月14日被刑事拘留，同年7月13日被取保候审，2019年1月12日被监视居住，同年8月20日被取保候审。原审被告人岳童，男，1992年2月25日生于安徽省凤台县，汉族，大专文化，XXXX网络科技有限公司总监，居住地安徽省凤台县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月12日被抓获并羁押，同月14日被刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕，同年12月20日被取保候审。原审被告人范学宇，男，1991年9月14日生于安徽省太湖县，汉族，大专文化，XXXX网络科技有限公司总监，户籍地安徽省安庆市，居住地安徽省合肥市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月12日被抓获并羁押，同月14日被刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕，2020年4月28日被取保候审。原审被告人岳粹华，男，1996年7月2日生于安徽省淮南市，汉族，中专文化，XXXX网络科技有限公司业务经理，居住地安徽省凤台县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月12日被抓获并羁押，同月14日被刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕，同年12月20日被取保候审。原审被告人方程，男，1995年2月8日生于安徽省肥西县，汉族，初中肄业，XXXX网络科技有限公司业务经理，居住地安徽省肥西县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月12日被抓获并羁押，同月14日被刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕，同年12月20日被取保候审。原审被告人解陈，男，1999年2月17日生于安徽省肥西县，汉族，中专文化，XXXX网络科技有限公司业务员，居住地安徽省肥西县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月3日主动到城口县公安局投案，次日被取保候审，2019年1月3日被监视居住，同年8月20日被取保候审。原审被告人胡钰，男，1995年6月10日生于安徽省休宁县，汉族，大专文化，XXXX网络科技有限公司业务员，居住地安徽省休宁县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月12日被抓获并羁押，同月17日被取保候审，2019年1月16日被监视居住，同年8月20日被取保候审。原审被告人黄天伦，男，1991年3月4日生于安徽省淮南市，汉族，初中文化，XXXX网络科技有限公司业务员，居住地安徽省淮南市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月3日主动到城口县公安局投案，同月5日被取保候审，2019年1月4日被监视居住，同年8月20日被取保候审。原审被告人钟炎，男，1995年7月20日生于安徽省肥东县，汉族，初中文化，合肥XX商务咨询有限公司组长，户籍地安徽省合肥市，居住地安徽省合肥市肥东县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月12日被抓获并羁押，同月14日被刑事拘留，同年7月13日被取保候审，2019年1月12日被监视居住，同年8月20日被取保候审。原审被告人王浩伟，曾用名王刘浩，男，1997年3月9日生于安徽省利辛县，汉族，高中肄业，合肥XX商务咨询有限公司组长，居住地安徽省利辛县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月12日被抓获并羁押，同月14日被刑事拘留，同年7月13日被取保候审，2019年1月12日被监视居住，同年8月20日被取保候审。原审被告人周丹，女，1993年7月4日生于江苏省淮阴县，汉族，初中肄业，合肥XX商务咨询有限公司业务员，居住地江苏省。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月12日被抓获并羁押，同月14日被刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕，同年12月20日被取保候审。原审被告人张曼，女，1997年1月6日生于安徽省霍山县，汉族，高中文化，合肥XX商务咨询有限公司业务员，居住地安徽省霍山县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月20日主动到合肥市公安局投案，同日被取保候审，2019年1月19日被监视居住，同年8月20日被取保候审。原审被告人张鹏，男，1995年11月3日生于安徽省怀宁县，汉族，大专文化，合肥XX商务咨询有限公司业务员，居住地安徽省安庆市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月12日被抓获并羁押，同月14日被刑事拘留，同年7月13日被取保候审，2019年1月12日被监视居住，同年8月20日被取保候审。原审被告人徐子寒，男，1997年1月11日生于安徽省定远县，汉族，大专肄业，合肥XX商务咨询有限公司业务员，居住地安徽省合肥市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月12日被抓获并羁押，同月14日被刑事拘留，同年7月13日被取保候审，2019年1月12日被监视居住，同年8月20日被取保候审。城口县人民法院审理城口县人民检察院指控原审被告人明金灿、赵晓飞、金文灿、岳童、范学宇、岳粹华、方程、解陈、胡钰、黄天伦、曾宪胜、钟炎、王浩伟、周丹、张曼、张鹏、徐子寒犯诈骗罪一案，于2020年8月7日作出（2020）渝0229刑初84号刑事判决。原审被告人明金灿、赵晓飞、曾宪胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。城口县人民法院判决认定：一、被告人明金灿、赵晓飞组织范学宇、岳童、金文灿、方程、岳粹华、解陈、黄天伦、胡钰等人诈骗事实：被告人明金灿、赵晓飞共同出资成立XXXX网络科技有限公司。2017年12月，明金灿获知其朋友杨某1从事XX创投消费卡办理业务挣钱快，遂与赵晓飞商议后于2018年1月2日指派公司员工方程、范学宇等人到杨某1的公司培训XX创投消费卡办理业务。2018年1月9日，明金灿、赵晓飞招募并组织黄天伦、胡钰等业务员通过拨打电话、添加微信方式招揽客户办理“XX创投消费卡”。业务员利用明金灿、赵晓飞提供的电话号码，通过拨打电话推销XX创投消费卡宣称，年龄在18周岁以上60周岁以下、不查征信、不看流水账、“黑户”“白户”均可办理XX创投公司的大额度消费卡，该卡有十万、三十万、五十万三个等级，两年免息。并谎称该卡可商场购物、变现、申请现金贷款。对有意向者添加微信，收取2500元至12500元不等的所谓“制卡费”、“服务费”，事后却以各种理由或限制条件不予兑现。被告人明金灿等人通过上述方法，共计骗取192人数额共计578500元。各被告人骗取数额如下：1、被告人明金灿、赵晓飞分别作为XXXX网络科技有限公司的法定代表人、股东，共谋后招募、组织业务员利用办理XX创投消费卡骗取他人财物，共计招揽客户192名，诈骗数额共计578500元。2、被告人金文灿担任XXXX网络科技有限公司人事经理，案发前负责为公司招聘员工。2018年3月，其明知公司办理XX创投消费卡系诈骗行为，以公司人事经理对业务员诈骗的数额提成，诈骗数额共计242500元。3、2018年3月15日至案发期间，被告人岳童担任XXXX网络科技有限公司总监。2018年4月初，其明知办理XX创投消费卡系诈骗行为后，管理业务经理岳粹华及业务员孙某1、张某1、宋某1、胡钰、解陈、黄天伦、方某1、王某1、吕某1、岳某1等人，并对所管理人员的诈骗数额业绩提成，诈骗数额共计148500元。4、被告人范学宇担任XXXX网络科技有限公司总监。2018年3月初，其明知办理XX创投消费卡系诈骗行为后，管理业务经理方程及业务员万某1、蔡某1、彭某1、彭某1、邹某1、何某1等人，并对所管理的业务员的诈骗数额业绩提成，诈骗数额共计138000元。5、被告人岳粹华在担任XXXX网络科技有限公司业务经理期间，共招揽7名客户办理XX创投消费卡，共计26000元，2018年3月，其明知办理XX创投消费卡系诈骗行为后，招揽客户诈骗数额共计6000元，同时管理业务员孙某1、张某1、宋某1、胡钰、解陈、黄天伦、方某1、王某1、吕某1、岳某1等人，对管理的业务员的诈骗数额152500业绩提成。诈骗数额共计158500元。6、被告人方程在担任XXXX网络科技有限公司业务经理期间，共招揽11名客户办理XX创投消费卡，共计29500元。2018年3月其明知办理XX创投消费卡系诈骗行为后，招揽客户诈骗数额共计5000元，同时管理业务员万某1、蔡某1、彭某1、彭某1、邹某1、何某1等人，对所管理的业务员的诈骗数额90000元提成，共计95000元。7、被告人解陈在担任XXXX网络科技有限公司业务员期间，共招揽18名客户办理XX创投消费卡。2018年1月中旬，其明知办理XX创投消费卡系诈骗行为后，招揽客户诈骗数额共计45500元。8、被告人黄天伦在担任XXXX网络科技有限公司业务员期间，共招揽11名客户办理XX创投消费卡。2018年3月10日，其明知办理XX创投消费卡系诈骗行为后，招揽客户诈骗数额共计42500元。9、被告人胡钰在担任XXXX网络科技有限公司业务员期间，共招揽12名客户办理XX创投消费卡。2018年3月10日，其明知办理XX创投消费卡系诈骗行为后，招揽客户诈骗数额共计39500元。二、被告人曾宪胜组织钟炎、王浩伟、周丹等人诈骗事实2017年10月，被告人曾宪胜经其女友周丹的朋友介绍接触到XX创投消费卡。后成立公司并招募业务员从事XX创投消费卡办理，2018年3月28日注册成立合肥XX商务咨询有限公司，招募并组织张鹏等业务员，采取通过拨打电话、添加微信等方式，以招揽客户办理“XX创投消费卡”的上述相同方法共计骗取161人，数额共计618000元。各被告人诈骗数额如下：1、被告人曾宪胜作为合肥XX商务咨询有限公司的法定代表人，招募并组织业务员利用办理XX创投消费卡骗取他人财物，2018年3月至案发，共计招揽客户161名，诈骗数额共计618000元。2、被告人钟炎在担任合肥XX商务咨询有限公司业务员期间，共招揽客户23名办理XX创投消费卡。2018年3月底，其明知办理XX创投消费卡系诈骗行为，仍招揽客户诈骗数额共计96500元，同时，钟炎于2018年4月担任该公司组长，管理业务员张鹏、徐子寒，并对所管理的业务员诈骗数额共计140500元的业绩提成。诈骗数额共计237000元。3、被告人王浩伟在担任合肥XX商务咨询有限公司业务员期间，共招揽客户36名办理XX创投消费卡。2018年4月中旬，其明知办理XX创投消费卡系诈骗行为，仍招揽客户，诈骗数额共计126500元，同时，王浩伟于2018年6月初担任该公司组长，管理业务员杨某2、张曼，并对管理的业务员诈骗数额6500元的业绩提成。诈骗数额共计133000元。4、被告人周丹在担任合肥XX商务咨询有限公司业务员期间，共招揽客户36名办理XX创投消费卡，诈骗数额共计120000元。5、被告人张鹏在担任合肥XX商务咨询有限公司业务员期间，共招揽客户29名办理XX创投消费卡。2018年3月下旬，其明知办理XX创投消费卡系诈骗行为，仍招揽客户，诈骗数额共计93500元。6、被告人张曼在担任合肥XX商务咨询有限公司业务员期间，共招揽客户15名办理XX创投消费卡。2018年4月中旬，其明知办理XX创投消费卡系诈骗行为，仍招揽客户，诈骗数额共计51000元。7、被告人徐子寒在担任合肥XX商务咨询有限公司业务员期间，共招揽客户14名办理XX创投消费卡。2018年3月底，其明知办理XX创投消费卡系诈骗行为，仍招揽客户，诈骗数额共计47000元。同时查明，2018年7月3日，被告人解陈、黄天伦主动到城口县公安局投案并如实供述了参与诈骗事实。2018年7月20日，被告人张曼主动到合肥市公安局包河分局XX路派出所投案并如实供述了参与诈骗事实。另查明，案发后，被告人明金灿退赃6万元、被告人赵晓飞退赃1万元、被告人金文灿退赃2万元、被告人岳童退赃1万元、被告人范学宇退赃3万元、被告人岳粹华退赃1万元、被告人方程退赃2.95万元、被告人解陈退赃4.85万元、被告人胡钰退赃4.8万元、被告人黄天伦退赃4.55万元、被告人曾宪胜退赃43万元、被告人钟炎退赃9.65万元、被告人王浩伟退赃12.95万元、被告人周丹退赃2万元、被告人张曼退赃5.1万元、被告人张鹏退赃10.1万元、被告人徐子寒退赃7.2万元。公安机关从业务员邹某1处扣押4.9万元、王某1处扣押2.75万元、彭某1处扣押2.15万元、方某1处扣押3万元、孙某1处扣押1.9万元、蔡某1处扣押1.6万元、万某1处扣押3.4万元、宋某1处扣押3.1万元、何某1处扣押3.45万元、张某1处扣押4.65万元、彭某1处扣押2.3万元、吕某1处扣押1万元、杨某2处扣押0.95万元。上述人员均已由城口县人民检察院作出微罪不起诉决定。上述事实，有经庭审质证确认的户籍资料、营业执照、代理合同、话术单据、微信、支付宝转款记录、现场勘验、搜查笔录、电子证据检查工作记录、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实，足以认定。城口县人民法院判决认为，被告人明金灿、赵晓飞、金文灿、岳童、范学宇、岳粹华、方程、解陈、胡钰、黄天伦、曾宪胜、钟炎、王浩伟、周丹、张曼、张鹏、徐子寒以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络技术手段实施诈骗，骗取他人财物，被告人曾宪胜、明金灿、赵晓飞诈骗数额特别巨大；被告人金文灿、被告人钟炎、岳粹华、岳童、范学宇、王浩伟、周丹、方程、张鹏、张曼、徐子寒、解陈、黄天伦、胡钰参与诈骗数额巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人明金灿、赵晓飞、曾宪胜在共同诈骗犯罪中起组织、指挥作用，系主犯，其余被告人起次要、辅助作用，系从犯；被告人解陈、黄天伦、张曼自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻、减轻处罚，其余被告人到案后如实供述犯罪事实，系坦白。全案被告人均有不同程度退赃，且均能认罪认罚。据此，对被告人岳童、范学宇、岳粹华、王浩伟、方程、周丹、张鹏、徐子寒、张曼、黄天伦、解陈、胡钰依法减轻处罚，对被告人曾宪胜、明金灿、赵晓飞、金文灿、钟炎依法从轻处罚。综上，为依法惩治电信网络诈骗犯罪活动，依据各被告人犯罪事实、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十七条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决：一、被告人明金灿犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十五万元。二、被告人赵晓飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十五万元。三、被告人曾宪胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元。四、被告人金文灿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金六万元。五、被告人钟炎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金五万元。六、被告人岳童犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金五万元。七、被告人范学宇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金三万元。八、被告人岳粹华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五万元。九、被告人王浩伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金三万元。十、被告人方程犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金三万元。十一、被告人周丹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金三万元。十二、被告人张鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。十三、被告人徐子寒犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金八千元。十四、被告人张曼犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金八千元。十五、被告人黄天伦犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金八千元。十六、被告人解陈犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金八千元。十七、被告人胡钰犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金八千元。十八、责令被告人明金灿、赵晓飞共同退赔被害人的损失共计578500元，其中被告人金文灿对损失总金额中的242500元承担共同退赔责任、被告人岳童对损失总金额中的148500元承担共同退赔责任、被告人范学宇对损失总金额中的138000元承担共同退赔责任、被告人岳粹华对损失总金额中的158500元承担共同退赔责任、被告人方程对损失总金额中的95000元承担共同退赔责任、被告人解陈对损失总金额中的45500元承担共同退赔责任、被告人胡钰对损失总金额中的39500元承担共同退赔责任、被告人黄天伦对损失总金额中的42500元承担共同退赔责任；责令被告人曾宪胜退赔被害人的损失共计618000元，其中被告人钟炎对损失总金额中的237000元承担共同退赔责任、被告人王浩伟对损失总金额中的133000元承担共同退赔责任、被告人周丹对损失总金额中的120000元承担共同退赔责任、被告人张曼对损失总金额中的51000元承担共同退赔责任、被告人张鹏对损失总金额中的93500元承担共同退赔责任、被告人徐子寒对损失总金额中的47000元承担共同退赔责任（各被害人的具体损失详见附表）。十九、扣押在案的作案工具手机、电脑等物予以没收。上诉人明金灿、赵晓飞、曾宪胜均提出原判认定是共同犯罪中的主犯不当、量刑过重的上诉理由。辩护人提出相同理由的辩护意见。赵晓飞的辩护人另提出原判认定的诈骗数额有误、应当认定为单位犯罪的辩护意见。经本院二审查明上诉人明金灿、赵晓飞、曾宪胜及原审被告人金文灿、岳童、范学宇、岳粹华、方程、解陈、胡钰、黄天伦、钟炎、王浩伟、周丹、张曼、张鹏、徐子寒利用电信网络技术诈骗他人资金的事实、证据与一审判决认定的事实、证据相同，予以确认。本院认为，上诉人明金灿、赵晓飞、曾宪胜、原审被告人金文灿、岳童、范学宇、岳粹华、方程、解陈、胡钰、黄天伦、钟炎、王浩伟、周丹、张曼、张鹏、徐子寒以非法占有为目的，利用电信网络技术手段虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。曾宪胜、明金灿、赵晓飞诈骗数额特别巨大，依法应当在十年以上量刑幅度判处刑罚，并在共同诈骗犯罪中起组织、指挥作用，是主犯，应对参与的全部犯罪处罚。金文灿、钟炎、岳粹华、岳童、范学宇、王浩伟、周丹、方程、张鹏、张曼、徐子寒、解陈、黄天伦、胡钰参与诈骗数额巨大，依法应当在三年以上十年以下量刑幅度判处刑罚，并在共同诈骗犯罪中受邀约参与，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。解陈、黄天伦、张曼犯罪后自动投案并如实供述罪行，是自首，依法可以从轻、减轻处罚。上诉人、原审被告人在公司设立之后实施的主要行为，是诱使他人办理所谓“XX创投”消费卡，并虚构该卡可以购物、贷款等事实，从中骗取他人给付所谓“制卡费”、“服务费”，以达到骗取他人钱财的目的，其主要行为实施的是诈骗犯罪，上诉人、原审被告人的诈骗犯罪行为不应以单位犯罪论处。一审判决认定事实和适用法律正确，并根据上诉人、原审被告人的犯罪事实及情节、法定从轻、减轻处罚情节、认罪认罚情节、酌定从轻情节以及对社会的危害程度，量刑适当。上诉人明金灿、赵晓飞、曾宪胜以及辩护人提出不属共同犯罪主犯、诈骗数额认定有误、量刑太重、属单位犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  谭 辉审 判 员  刘 梅审 判 员  刘非燕二〇二〇年九月二十八日法官助理  贾一豪书 记 员  陈正红