黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终349号上诉人（一审被告）：鸡东县商务和粮食局，住所地黑龙江省鸡东县鸡东镇中心大街。法定代表人：冯宝安，局长。委托诉讼代理人：赵明辉，男，1961年2月27日出生，该局工作人员，住黑龙江省鸡东县。委托诉讼代理人：董长霞，黑龙江董长霞律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张德才，男，1953年11月29日出生，汉族，个体，住黑龙江省鸡东县。委托诉讼代理人：王长发，黑龙江腾飞律师事务所律师。上诉人鸡东县商务和粮食局（以下简称粮食局）与被上诉人张德才返还原物纠纷一案，鸡东县人民法院作出（2017）黑0321民初86号民事判决。张德才不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2018）黑03民终186号民事裁定，撤销原判，发回一审法院审理。鸡东县人民法院重审作出（2018）黑0321民初1877号民事判决，粮食局不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月3日开庭进行了审理。上诉人粮食局的委托诉讼代理人赵明辉、董长霞，被上诉人张德才及其委托诉讼代理人王长发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。粮食局上诉请求：1.撤销鸡东县人民法院（2018）黑0321号民初1877号民事判决；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实是错误的。1.一审法院认定鸡东县公房产权第01555号执照范围内的建筑面积为379.04平方米是错误的。根据鸡东县公房产权第01555号产权执照（6＃）的原始存档测绘图可以看出01555号产权执照中的面积不仅包括黑龙江省华绘测绘有限公司司法鉴定意见中编号2和4，还包括编号1和8，那么编号1、2、4、8之和，即是421.94平方米，而01555号产权执照（6＃）房照的面积是446.22平方米，实际面积与房照上的面积相差了24.29平方米，一审法院认定第01555号不包括1和8，明显与鸡东县公房产权第01555号产权执照的原始存档绘图不符。2.一审法院认定2001年6月15日上诉人以自己名义办理了诉争面积房照，张德才与管忠桓不知情是错误的。因为办理房照时图纸是由开发商管忠桓绘制并提供。另外，上诉人在2001年6月15日就办理了公房产权执照第01552号产权证，该产权证的面积为376.21平方米，其中已包括本案诉争的面积69.684平方米。管忠桓与张德才是合伙人，其二人对本案诉争的面积属于上诉人所有这一事实是明知的。3.关于面积置换问题，一审法院用了5个理由称上诉人构成侵权，均不能成立：（1）被上诉人与管忠桓是合伙关系，对外执行事务的人都是管忠桓。上诉人有理由相信管忠桓对外签订的协议是具有法律效力的，不能依据被上诉人张德才不认可委托的行为就否认了上诉人已为其出售上述房产的行为。因此，一审法院认定此委托行为不能视为张德才的委托行为是错误的。（2）一审法院认可了案外人王玉华置换面积的事实，只是置换的面积不对。一审审理中上诉人提供了鸡东县人民法院（2014）鸡东民初字第53-2号案件法庭笔录光盘一份，能证实王玉华、何清才、杨忠群置换面积的事实，该证据已被一审法院在判决书第6页对证据3分析过程中予以采信，王玉华的置换面积23.26平方米就应当认定是上诉人的面积，应当在诉争69.689面积中扣除。（3）一审法院认定张德才与管忠桓在2007年签订的分割协议具有法律效力。根据合同具有相对性的原则，该协议只能约束张德才和管忠桓，不约束上诉人，并且诉争的面积已在上诉人2001年6月15日办理的第01552号产权执照中。如果一审法院的判决发生法律效力，那么上诉人面积要少76.134平方米，上诉人的财产必将受到损失。二、一审法院适用法律错误.一审法院适用了《中华人民共和国物权法》，本案案由为返还原物纠纷，实际上被上诉人并没有实际取得原物，到目前为止，本案争议的72.47平方米从2001年6月15日就登记在上诉人名下。按照原测绘图办理的01555号执照内是包括公共区域面积13.57平方米及厕所的面积29.33平方米（已被四百商店代卖），被上诉人的面积只差24.29平方米。而上诉人的01552号执照中也包含公共区域52平方米的面积。另外，根据上诉人与被上诉人的房照面积可以算出按照原始图纸办理的房照面积应为1199.18平方米（上诉人6＃、7＃、3＃加上被上诉人的446.22平方米加5＃），而黑龙江省华绘测绘有限公司司法鉴定意见面积是1174.90平方米，两者相比较差24.28平方米，由此可见是因为原始图纸中多出的面积正好是被上诉人所缺少的面积。因此，一审法院认定上诉人侵权是错误的。张德才辩称，被上诉人面积不包括1号和8号楼梯和厕所，这两个部分属于公共面积。所谓置换面积是四百商店为了掩盖侵权事实，实际上并不存在置换事实，王玉华等人是否进行置换与张德才无关。管忠桓所谓的授权从来都不存在，也没有证据支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张德才向一审法院起诉请求：要求粮食局返还多侵占的房屋面积69.684平方米，并承担本案的诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：1999年，原鸡东县四百综合大厦在原有房屋基础上翻扩建新楼房。1999年5月6日，张德才与管忠桓签订《四百综合楼合伙开发协议》，约定双方合伙开发原鸡东县四百综合大厦。因没有资质，借用鸡东县建筑安装工程公司资质对外签订合同。1999年3月30日，原鸡东县四百综合大厦与鸡东县建筑安装公司签订《关于联合开发原四百商店的合同书》，约定向原鸡东县四百综合大厦返还一楼面积613平方米、返还二楼面积300平方米，合计930平方米，其余面积归建安公司所有。2000年3月18日，原鸡东县四百综合大厦召开会议，张德才和管忠桓参加，约定按原合同向原鸡东县四百综合大厦返还930平方米，其中一楼返还647.63平方米，二楼返还282.37平方米，其余面积归建安公司所有，也就是归张德才和管忠桓所有。工程竣工后返还原鸡东县四百综合大厦面积，原鸡东县四百综合大厦于2001年在张德才与管忠桓不知情的情况下，以自己的名义办理了鸡东县公房产权第01555号执照（6#）。2007年2月16日，张德才和管忠桓就剩余房屋签订《房屋分割协议书》，约定：“鸡东县公房产权第01555号执照（6#）房屋归张德才所有；分开后各自的面积归自己所有，管理权归自己。自分开之日起的前期由于管忠桓一手操办，多分厅和面积及帐存款，以前的事由管忠桓处理解决，与张德才无关。”此时，管忠桓未向张德才提到串厅置换面积之事。后张德才与管忠桓因房屋分割发生争议，张德才于2011年将管忠桓和原鸡东县四百综合大厦起诉至鸡西市鸡冠区人民法院。该院于2011年11月6日作出（2011）鸡冠民初字第110号民事判决书，判决：“张德才与管忠桓于1999年5月6日签订的《四百综合楼合伙开发协议》、2007年2月16日签订的《房屋分割协议书》有效；原鸡东县四百综合大厦鸡东县公房产权第01555号执照（6#）所有建筑面积446.22平方米归张德才所有，面积以房照为准；原鸡东县四百综合大厦、管忠桓协助张德才办理产权过户手续等。”在鸡冠区人民法院诉讼过程中，原鸡东县四百综合大厦、管忠桓均仍未向张德才提到串厅置换面积之事，且对张德才应分得的鸡东县公房产权第01555号执照（6#）面积446.22平方米未提出异议。判决生效后，张德才申请鸡西市鸡冠区人民法院强制执行。在执行过程中，案外人王燕坤、王玉华、白忠仁、杨忠群、曹喜刚提出书面异议，鸡西市鸡冠区人民法院以案外人依据债权关系不能对抗张德才依据生效法律文书取得的物权为由，认为案外人所提异议理由不成立，于2013年5月20日作出（2012）鸡冠执裁字第9号执行裁定书，裁定驳回案外人的异议申请，将鸡东县公房产权第01555号执照（6#）过户到张德才名下，房屋建筑面积为446.22平方米。另查明：1999年5月8日，管忠桓与原鸡东县四百综合大厦签订《开发商将四百综合楼所有产权委托四百对外出售协议》，约定开发商管忠桓将四百综合楼的所有产权委托原鸡东县四百综合大厦对外出售。原鸡东县四百综合大厦将部分柜台出卖给王玉华，经鉴定出卖给王玉华的柜台使用面积为22.68平方米。因原鸡东县四百综合大厦整体经营调整，其与王玉华协商，将上述柜台从西侧开发商面积内调整到东侧原鸡东县四百综合大厦面积内，开发商在西侧××四百综合大厦补面积，但张德才对上述委托出售和串厅置换面积一事并不知晓。在诉讼中，张德才申请司法鉴定，2019年2月22日，黑龙**绘测绘有限公司作出编号为黑华绘[2019]测司鉴字第009号司法鉴定意见书，鉴定结果为:本次测量对象范围由当事人指界确定，测量结果为原四百综合大厦实际所测得6#营业厅（编号2、4）面积合计为379.04平方米，实际所测得一层营业厅(编号6、7)面积合计为641.18平方米，争议部分（编号3）面积为72.47平方米。因此，张德才实际占有的6#营业厅面积少于鸡东县公房产权第01555号执照标注的所有面积，争议部分面积为72.47平方米。但张德才只主张争议部分的面积为69.684平方米，该部分面积现在原鸡东县四百综合大厦鸡东县公房产权第01552号执照（1#）范围内。为此，张德才支付鉴定费2000元。再查明：原鸡东县四百综合大厦已注销，现变更为鸡东县商务和粮食局。一审法院认为，张德才与管忠桓合伙开发原鸡东县四百综合大厦，并签订《关于联合开发原四百商店的合同书》。工程竣工后，张德才与管忠桓双方对应归各自所有的房屋分割产生争议。张德才于2011年向鸡西市鸡冠区人民法院提起诉讼，要求分割房屋并协助办理房屋产权过户手续等，经该院审理于2011年11月6日作出（2011）鸡冠民初字第110号民事判决书，判决张德才取得原鸡东县四百综合大厦鸡东县公房产权第01555号执照（6#）所有的建筑面积446.22平方米房屋的所有权，由管忠桓和原鸡东县四百综合大厦协助张德才办理产权过户手续。该判决生效后，张德才向鸡西市鸡冠区人民法院申请强制执行，经强制执行后将鸡东县公房产权第01555号执照（6#）所有的建筑面积446.22平方米的房屋过户到张德才名下，并办理了房屋产权证照。因此，张德才依据《关于联合开发四百商店的合同书》、《房屋分割协议书》及（2011）鸡冠民初字第110号生效法律文书取得鸡东县公房产权第01555号执照（6#）所有的建筑面积为446.22平方米的房屋所有权，并办理了房屋产权证照，其是上述房屋的合法物权权利人。本案争议的房屋面积经黑龙**绘测绘有限公司进行现场测绘，争议部分面积为72.47平方米（编号3部分），张德才实际占有的鸡东县公房产权第01555号执照（6#）范围内的房屋建筑面积为379.04平方米（编号2和4部分），少于执照上标注的446.22平方米。但张德才只主张少分割部分面积为69.684平方米，粮食局对该争议部分面积为其占用无异议，但辩称该部分系与张德才、管忠桓置换而来。关于置换面积之事：1.1999年，管忠桓委托原鸡东县四百综合大厦出售四百综合楼所有产权时，并没有证据证实张德才知晓此事，且张德才事后对此事不予认可，此委托行为不能视为系张德才的委托行为；2.1999年，王玉华与原鸡东县四百综合大厦串厅置换面积时，柜台面积为22.68平方米，并不是本案争议的69.684平方米面积，且粮食局对案外人何清才、杨忠群置换事实是否成立，未提供真实有效证据予以证实；3.2007年，管忠桓和张德才签订房屋分割协议时，明确约定鸡东县公房产权第01555号执照（6#）房屋归张德才所有，自分开之日起的前期由于管忠桓一手操办，多分厅和面积及帐存款，由管忠桓处理解决，与张德才无关，且管忠桓未告知张德才置换面积之事；4.2011年，鸡西市鸡冠区人民法院审理（2011）鸡冠民初字第110号民事案件时，管忠桓与原鸡东县四百综合大厦亦未陈述置换面积之事，且对张德才取得房屋面积为446.22平方米未提出异议；5.假使粮食局所称的1999年串厅置换面积为69.684平方米，那么为什么在2001年办理鸡东县公房产权第01555号执照（6#）时还将面积写到446.22平方米，而未将置换面积予以扣除，与客观事实不符。综上，粮食局以其占有的69.684平方米面积系其置换而来的辩解意见不成立。粮食局在张德才不知情且未经张德才同意的情况下，以所谓的串厅置换面积之事占有张德才应分割的面积，侵害了张德才的合法民事权益，构成侵权，应承担侵权责任，将其占有的面积部分返还给张德才。但争议部分经黑龙**绘测绘有限公司鉴定为72.47平方米，而张德才只主张69.684平方米，符合当事人自由处分原则，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第四项规定，判决：鸡东县商务和粮食局于本判决生效后十日内将其占有的位于原鸡东县四百综合大厦一楼69.684平方米的房屋面积返还给张德才，即是鸡东县公房产权第01555号执照（6#）范围内的房屋面积（具体位置以黑龙**绘测绘有限公司作出的编号为黑华绘[2019]测司鉴字第009号司法鉴定意见书中原鸡东县四百综合大厦现状图编号3的位置为准）。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。粮食局提交如下证据：第一份证据：鸡东县房产管理处测绘现场说明一份、现张德才房屋权属登记权证配图测绘委托书一份(6#房屋产权证变更后)，证实诉争房屋原为鸡东县四百商厦第01555号（6#房屋产权证），产权在面积于2001年6月14日由开发企业绘制并提供产权界限，经不动产登记中心查档案所显示，依据第01555号即6#产权证所配图纸，粗框内所圈6#范围为产权证面积，即包括厕所29.33平方米及公共区域面积13.57平方米。张德才也是认可446.22平方米中含包括厕所和公共区域。第二份证据：鸡东县人民法院（2016）黑0321民初608号民事判决书、（2016）黑0321民初609号民事判决书各一份，证实所涉案诉争的面积是原鸡东县四百综合大厦与王玉华置换的面积（30平方米），且王玉华依据鸡东县人民法院（2014）鸡东民初字第53-2号民事判决书的胜诉内容，要求原鸡东县四百综合大厦赔偿因垃圾桶放置王玉华置换后的柜台前导致其损失80000元及因置换后的面积缺少7.321平方米而赔偿王玉华经济损失80088.76元，并已经执行完毕。上述三个生效判决均能证实涉案的争议面积是原鸡东县四百综合大厦在2000年12月5日置换取得的事实。而被上诉人与管忠桓在2007年2月16日签订了房屋分割协议，即置换事实在先，分割协议在后，并且被上诉人是管忠桓的合伙人，被上诉人否认管忠桓以建设商名义对外从事的活动于法无据，否认置换的事实，不符合生活常识。第三份证据：2000年12月5日鸡东县第四百货商店与何清才签订的合同书一份，证实在2000年12月5日鸡东县第四百货商店因将二人柜台从西侧置换到东侧相应位置，鸡东县四百货商店通过与二人置换取得30平方米的面积，加上过道9.6平方米，正好是争议的面积69.6平方米，在其1号房照的面积里归上诉人所有，并非是侵占被上诉人的面积。第四份证据:鸡东县建安公司与管忠桓在1999年5月18日签《关于开发四百商店有关事宜的协议书》一份，证明管忠桓为了开发四百店以个人名义挂靠鸡东建筑安装工程公司，在挂告经营期间所发生的债权债务均由管忠桓个人负责。由此可见，管忠桓与鸡东四百签订的所有协议是合法有效的，无须经张德才认可。第五份证据:证人孙某,证实在2000年12月5日开发商管忠桓、王玉华、何清才、杨忠群置换事实的成立。被上诉人质证意见如下：第一份证据：对该份证据的真实性无异议，但是对其证实的内容有异议，且不属于新证据。第一，房屋权属登记权证配图测绘委托书所记载的面积并不准确。因为涉案房屋纠纷，张德才就涉案房产办理个人房照，由宏远公司测绘出图并办理了房照，当时宏远公司出的图是包括本案争议部分的，即加上本案争议部分才够446.22平方米。后因为原四百商厦个别人组织商户闹事又将争议部分划了出去。因此张德才就争议部分提起诉讼，先是提起行政诉讼，后提起本案的诉讼。委托书不是正式的测绘结果，不能作为认定面积数量等事实的依据。一切应以法院委托的测绘为准才是正确的选择。第二份证据：对该份证据的真实性无异议，但该证据与本案不具有关联性，不能证实上诉人主张的内容，且不属于新证据。该证据中诉讼的当事人是王玉华与原四百商店，与张德才无关。第三份证据：对该证据的真实性有异议，且该证据与本案不具有关联性，不能证实上诉人主张的内容。第一，该合同书是伪造的，没有原四百商店的公章，也没有法定代表人签字。第二，该份合同书所记载的搬迁位置等事实并不存在，即便存在，也与张德才无关，是何清才、孙敏慧与原四百商店之间的事情。第三，何清才的柜台后转让给白忠仁，孙敏慧的柜台后转让杨忠群，此二人在原四百商店的操纵下曾经提出执行异议，后白忠仁自动撤回异议，杨忠群的异议则被鸡冠区人民法院裁定驳回（见（2012）鸡冠执裁字第9号执行裁定书）。这一事实说明，所谓置换一事根本不成立。第四份证据：对证据的真实性有异议，且该协议只约束管忠桓和鸡东县建安公司，与张德才无关，更不能由此否定张德才的合伙人地位。在本案第一次二审期间，张德才举示（2011）鸡冠民初字第110号民事判决书，该判决认定张德才与管忠桓之间系合伙这一事实。第五份证据：对该证据的真实性有异议，且不属于新证据。第一，孙某的证言是伪造的，对十八九年前的事情，凭记忆能回忆精确在具体日期，除非这个日期是有特别意义的，否则是不可能的。孙某证实的是何清才等人的事情，与其本人无关，可见这个日期对其本人并无特别意义，他是如何记得这么清楚的？同样道理，其对具体数字的记忆能精确到小数点后两位，这也是不可能的。另外，孙某在两次一审期间就可以出庭作证，上诉人应该在两次一审的举证期限内提出。本院经审查核实，认证如下：被上诉人对上诉人提交的证据一不予认可，因上诉人原持有的第01555号鸡东县公房产权执照记载面积为446.22平方米，且（2011）鸡冠民初字第110号民事判决亦认定鸡东四百综合大厦中3﹟、5﹟、6﹟房（面积以房照为准），归张德才所有，6﹟房照记载面积为446.22平方米，故对该证据的证明目的，本院不予采信。上诉人提交的证据二，被上诉人不予认可，因该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。上诉人提交的证据三，被上诉人对真实性、关联性均不认可，因该证据为复印件，不能与原件核对，且与本案不具有关联性，对上诉人主张的证明目的，本院不予采信。上诉人提交的证据四，被上诉人对真实性及证明目的均有异议，因该证据为复印件，不能与原件核对，且与生效判决认定事实不符，对该证据的真实性及证明目的，本院不予采信。上诉人提交的证据五，被上诉人对真实性及证明目的均不予认可，证人孙某证实内容系孤证，无其他证据相佐证，对上诉人提交的该证据，本院不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案双方当事人纠纷的实质是张德才应分得关于原鸡东县四百综合大厦6﹟的面积问题。首先，由于鸡西市鸡冠区人民法院（2011）鸡冠民初字第110号判决已经发生法律效力，认定：“原鸡东县四百综合大厦鸡东县公房产权第01555号执照（6#）所有建筑面积446.22平方米归张德才所有，面积以房照为准；原鸡东县四百综合大厦、管忠桓协助张德才办理产权过户手续等。”该判决具有既判力。依据该判决张德才应得原鸡东县四百综合大厦6﹟的面积为446.22平方米，这是处理本案的基石；其次，张德才依据《关于联合开发四百商店的合同书》《房屋分割协议书》及鸡西市鸡冠区人民法院（2011）鸡冠民初字第110号判决，取得鸡东县公房产权第01555号执照所有的建筑面积为446.22平方米的房屋所有权，并为此办理了房屋产权证照，张德才对446.22平方米享有不动产物权。根据一审法院委托黑龙**绘测绘有限公司的司法鉴定意见书编号1为楼梯和厕所，编号8为公共区域。上诉人主张01555号产权证照的面积不仅包括编号2和4，还包括编号1和8，因鉴定意见明确写明本次测量对象范围由当事人指界确定，且编号2、4加上编号1、8的面积与房照面积相差24.28平方米，远远超出了房产测量的误差范围，与常理不符，本院对上诉人的该项主张不予采信。再次，管忠桓与张德才是合伙关系，并不必然得出张德才对粮食局办理房照的具体情况明知并认可的事实，且鸡西市鸡冠区人民法院（2011）鸡冠民初字第110号判决已经认定：“该房屋在原被告不知情的情况下都由第三人以自己的名义办理了房屋证照”“第三人办理房照时未征得原被告同意。”这里的原告为张德才，被告为管忠桓，第三人为鸡东县四百综合大厦。故粮食局主张张德才明知并认可其01552号房照的事实，本院不予采信。最后，粮食局主张与案外人置换面积应当在争议面积中扣除没有法律依据，本院不予支持。依据鉴定意见书张德才现有面积不足446.22平方米，双方争议的面积为72.47平方米，张德才主张69.684平方米，该处分民事权益的行为不违反法律规定，一审判决并无不当。综上所述，粮食局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6400元，由上诉人鸡东县商务和粮食局负担。本判决为终审判决。审判长  高雪峰审判员  武建明审判员  刘兆宇二〇二〇年九月二十八日书记员  赵婧珺