北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8653号上诉人（原审原告）：北京日报报业发行有限公司，住所地北京市东城区建国门内大街20号。法定代表人：李波涛，董事长。委托诉讼代理人：董云霞，北京庞标律师事务所律师。委托诉讼代理人：范冬雨，北京庞标律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：姚先元，男，1968年11月13日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。上诉人北京日报报业发行有限公司（以下简称北京日报）因与被上诉人姚先元劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初3062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京日报上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持我单位原审第二项诉讼请求。事实和理由：第一，被上诉人在仲裁请求中并未提出主张法定节假日工资差额的主张，仲裁委在申请人未提出主张的情况下径行变更申请人的仲裁请求违反了裁判规则，一审法院未予纠正实质上超出了人民法院受理案件的范围；第二，劳动者与用人单位因劳动报酬发生争议，除法律法规另有规定之外，应当由提出主张的一方承担举证责任，被上诉人并未举证证明存在法定节假日工资差额，而一审法院仅依据支付工资的银行明细就认定存在法定节假日工资差额，明显违背了相应证据规则；出勤方式具有连续性无法“类推”出工资发放是一成不变的，更无法得出未足额支付法定节假日出勤工资的结论；第三，一审法院自行酌定节假日出勤工资差额无法律依据；第四，一审法院对于上诉人在一审过程中提出的事实与理由未进行任何回应，而是完全“照搬”复制了仲裁委的错误观点，判决缺乏有针对性的说理部分。姚先元辩称，同意原判，不同意北京日报的上诉请求。北京日报向一审法院起诉请求：1.确认北京日报与姚先元于2011年12月1日至2012年4月30日期间存在非全日制劳动关系；2.北京日报无需向姚先元支付2013年1月1日至2019年2月28日期间的法定节假日出勤工资差额10000元。一审法院认定事实：姚先元主张，其于2011年12月1日入职北京日报，2012年4月30日离职，后于2013年1月1日再次入职北京日报，任投递员。北京日报对姚先元上述关于入职情况及工作岗位的主张无异议，但是认为姚先元上述两段劳动关系期间均是与单位建立非全日制劳动关系。北京日报向法院提交了其与姚先元签订的生效日期为2013年1月1日的非全日制劳动合同书，合同书第五条约定，工作时间为“每日工作不超过4小时，每周工作累计不超过24小时”。双方均认可姚先元休息日及法定节假日均需派送报纸。北京日报向法院提交了姚先元2017年1月起的工资支付记录，姚先元向法院提交2013年至2019年的北京日报支付工资的银行明细，上述两项证据仅显示工资实发数额，无法显示工资分项。姚先元于2019年8月22日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、确认双方于2011年12月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系；2、北京日报支付2011年12月1日至2019年2月28日解除劳动合同经济补偿金31800元；3、北京日报支付2012年1月1日至2018年12月31日期间未休年假工资13580元；4、北京日报支付2011年12月1日至2019年2月28日期间法定节假日及休息日加班工资46754元；5、北京日报支付2011年12月1日至2019年2月28日期间未签劳动合同二倍工资差额30000元；6、北京日报支付2011年12月1日至2019年2月28日期间未缴纳失业保险农民工一次性生活补助费5000元。2019年11月26日，仲裁委员会作出京东劳人仲字[2019]第3881号裁决书，裁决：1、确认姚先元与北京日报于2011年12月1日至2012年4月30日期间存在全日制劳动关系、2013年1月1日至2019年2月28日期间存在非全日制劳动关系；2、北京日报于裁决书生效之日起十日内一次性支付姚先元2013年1月1日至2019年2月28日期间法定节假日出勤工资差额10000元；3、驳回姚先元的其他请求。裁决后，北京日报不服裁决，向法院提起诉讼。姚先元同意仲裁裁决书。姚先元向法院提交了京东劳人仲字[2019]第3881号仲裁案件的庭审笔录，仲裁庭审笔录记载，双方均认可对姚先元不统计考勤，仲裁员询问：“每天送报纸时间？”姚先元表示“每天上午送大概4小时、下午大概4小时，任务量是200多份，但每天实际派送超过300份……”，北京日报表示“每天上午1至2小时，下午1至2小时，就可以配送完报纸，其他时间可以自由安排……”，随后仲裁员询问：“两段劳动关系期间工作状态是否一致？”北京日报与姚先元均表示一致。上述事实有当事人的陈述、裁决书、劳动合同、仲裁庭审笔录等证据在案佐证，法院予以确认。一审法院认为，劳动者、用人单位的合法权益受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。北京日报认可姚先元于2011年12月1日入职该报，2012年4月30日离职，后于2013年1月1日再次入职，任投递员。北京日报主张姚先元在仲裁庭审中认可两段劳动关系期间的工作状态一致，因此2011年12月1日至2012年4月30日期间双方应为非全日制劳动关系。虽然姚先元表示两段劳动关系期间工作状态“一致”，但是依据姚先元在仲裁庭审中的陈述，该“一致”是指每天工作时间均已超过8小时，而非每天不超过4小时。因此，北京日报虽主张上述期间姚先元为非全日制劳动关系，但未就该主张提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，法院对北京日报的该项主张不予支持，北京日报与姚先元于2011年12月1日至2012年4月30日期间存在全日制劳动关系。《北京市工资支付规定》第十八条第二款规定：“用人单位招用非全日制工作的劳动者，可以不执行本规定第十四条的规定，但用人单位安排其在法定休假日工作的，其小时工资不得低于本市规定的非全日制从业人员法定休假日小时最低工资标准。”根据上述规定，姚先元在节假日上班不应视为加班，故其加班费的请求应等同于工资差额的请求。同时北京市规定对于非全日制劳动关系的劳动者在节假日上班有单独的小时工资标准。本案中，双方均认可姚先元每个节假日均出勤，北京日报向法院提交2017年1月起的工资支付记录，姚先元向法院提交2013年至2019年的北京日报支付工资的银行明细，上述两项证据仅有实发工资数额，并未拆分至具体的小时工资，但经法院对工资数额核算，确实存在不等的工资差额，鉴于姚先元的出勤方式六年多未曾改变，具有连续性与一惯性，同时为了避免双方诉累，法院酌情确定北京日报应支付姚先元2013年1月1日至2019年2月28日期间的节假日出勤工资差额10000元。另外，对于京东劳人仲字[2019]第3881号裁决书其他仲裁结果，双方均无异议，法院予以确认。一审法院判决：一、确认北京日报报业发行有限公司与姚先元于2011年12月1日至2012年4月30日期间存在全日制劳动关系、2013年1月1日至2019年2月28日期间存在非全日制劳动关系；二、北京日报报业发行有限公司于判决生效之日起七日内一次性支付姚先元2013年1月1日至2019年2月28日期间法定节假日出勤工资差额10000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方对一审判决第一项均无异议，本院不予赘述。根据双方于2013年1月1日签订的非全日制劳动合同书，姚先元工作时间为“每日工作不超过4小时，每周工作累计不超过24小时”，但双方均认可姚先元休息日及法定节假日均需派送报纸，且两段劳动关系期间工作状态一致，姚先元向法院提交2013年至2019年的北京日报支付工资的银行明细，其工资支付方式与北京日报提交的2017年1月起的工资支付记录一致。北京日报作为用人单位，其工资支付记录中仅有工资实发数额，没有支付项目，不符合工资支付的有关规定，故北京日报未能证明其在两年内足额支付劳动报酬。据此，对于两年以外的法定节假日用人单位未足额支付劳动报酬的主张，姚先元已经完成举证责任。为了避免双方诉累，一审法院已经充分释明：姚先元关于法定节假日加班费的请求应等同于工资差额的请求，北京日报关于二者的请求权基础不同的上诉主张没有法律依据。综上，一审法院核算双方提交的工资支付记录，酌情确定北京日报应支付姚先元2013年1月1日至2019年2月28日期间的节假日出勤工资差额10000元并无不当，本院予以维持。北京日报上诉请求无需向姚先元支付2013年1月1日至2019年2月28日期间的法定节假日出勤工资差额10000元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，北京日报的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京日报报业发行有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  时 霈审 判 员  王 磊审 判 员  胡珊珊二〇二〇年九月二十四日法官助理  余 未书 记 员  付鑫裕