湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6700号上诉人（原审原告）：孙如兵，男，1971年10月26日出生，汉族，住河南省郑州市高新技术开发区。委托诉讼代理人：胡丽，湖北怡达律师事务所律师。委托诉讼代理人：巴志兰，湖北怡达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：可口可乐装瓶商生产（武汉）有限公司，住所：湖北省武汉市东西湖区走马岭汇通大道2号。法定代表人：尹世安。委托诉讼代理人：章晓栋，男，公司员工。委托诉讼代理人：杨翠琼，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人孙如兵与上诉人可口可乐装瓶商生产（武汉）有限公司(以下简称可口可乐装瓶商公司)劳动争议一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初4320号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙如兵上诉请求：撤销一审判决，改判可口可乐装瓶商公司向孙如兵支付经济补偿金64,750.45元，经济赔偿金129,500.9元，2017年1月1日至2019年4月10日期间未休年休假工资16,076元。事实与理由:一、一审法院认定的主要事实不清，证据不足。开机时间×出勤时间＝综合效率的这个公式无法认可其能计算出综合效率。一审法院认定其他叉车司机的综合效率要求为75%，孙如兵作为叉车领班，其综合效率的要求为60%，没有事实依据。职务描述中根本没有综合效率大于60%这一项考核指标。该项证据没有孙如兵的签字认可，完全违反了证据采信原则，该项工作指标并没有向孙如兵公示过。综合效率数据系可口可乐装瓶商公司单方制作，未由第三方机构进行公证认证，其提取过程是否合法、是否进行过篡改都无法认定，该数据的合法性、真实性、客观性、完整性根本无法保证。综合效率数据这一项考核指标不能直接认定孙如兵构成消极怠工。孙如兵主要职责包括叉车(如电瓶保养、点检润滑油、交接)及货架安全（货架清理、货架维护）有效运行、AM有效实施、安全事故控制（排查现场危险因素）、人员培训、最佳实践的输出和保持等。孙如兵作为叉车领班,只要工作安排使整个部门有序运行，没有出现重大安全事故、叉车维修保养不到位等情况，那就说明孙如兵履行了主要的工作职责。就算实际考核中有综合效率该项指标，那也是众多工作的一项，其所占比重是非常小的,一个数据是否达标应该有考核周期，孙如兵2019年3月份才上班十多天，4月份上班3天，可口可乐装瓶商公司以短短几天的工作时长，且在孙如兵患有伤病的情况下，凭一项考核指标就认定孙如兵消极怠工，明显不公平，且过于片面。消极怠工应该是劳动者主观上有懈怠不积极完成工作任务，给公司造成严重损失。可口可乐装瓶商公司如认定孙如兵绩效不达标无法胜任叉车领班的职责，应和孙如兵协商一致调岗，而不是直接解除劳动合同。孙如兵在2018年休病假之初收到可口可乐装瓶商公司的邮件，有新的工作安排，因孙如兵当时在休病假就回复了以后再说。2019年年初，孙如兵来上班后被并没有安排去新的工作岗位，孙如兵还是担任叉车领班一职，孙如兵根据实际情况调整自己的工作重心也是在其职权范围内。二、一审法院计算孙如兵未休年休假工资标准有误，适用法律错误。双方均认可孙如兵的工资标准为6,475.05元，一审法院计算时却采用合同约定的工资标准3,828元/月。根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。计算未休年休假工资标准为剔除加班工资后的月平均工资，而可口可乐装瓶商公司并未提供证据证明孙如兵的月平均工资中包含加班工资，故孙如兵未休先休假工资标准为6,475.05元/月。《工资支付暂行规定》规定，劳动者依法享受年休假期间，用人单位按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。该规定适用的前提是劳动者依法休假所享受的带薪休假的权利，与劳动者未休年休假的情形是不相符的。可口可乐装瓶商公司辩称，公司依法解除劳动合同，孙如兵有怠工的情形，根据员工手册依法解除，员工手册通过民主议定程序产生，孙如兵也知晓。公司解除合同之前也经过了工会同意。2017年的年休假已经超过仲裁时效，仲裁裁决中也驳回了孙如兵2017年年休假的请求。即使支持2017年年休假，这个计算也有问题。计算标准应当剔除加班费，并且不应按300%计算。可口可乐装瓶商公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孙如兵的全部诉讼请求。事实与理由:可口可乐装瓶商公司未提起诉讼，对此公司于答辩中多次表明，对于仲裁裁决适用法律同样不能认同，但是可口可乐装瓶商公司作为一家对社会负责的外资企业，本着减少讼累，息诉宁人、节省司法资源消耗的想法没有针对仲裁裁决提起诉讼，并非如该判决所言认可仲裁裁决，而是希望借此了结双方争议。现既然孙如兵提起了诉讼，一审法院就应该根据证据查明事实，围绕孙如兵经济赔偿金的诉请，对可口可乐装瓶商公司解除劳动合同行为的合法与非法作出一个明确的认定，进而裁判是否应当支持该诉请。一审法院不应以可口可乐装瓶商公司是否提起诉讼作为孙如兵诉讼请求支持与否的依据。仲裁审理中，可口可乐装瓶商公司对孙如兵2017年年休假的仲裁请求以仲裁时效已过为由提出了抗辩，仲裁裁决亦认可该观点而对该请求予以驳回。至一审法院，公司仍提出了同样的答辩意见。公司除了法定年休假外，还对员工制定了企业福利休假政策。员工实际当年的年休假天数会高于法定年休假天数。结合公司员工手册中企业福利年休假的规定，孙如兵2017年年休假一共为14天，其中，10天为法定年休假，4天为公司福利年休假。2017年1月至2018年3月，孙如兵实际累计休年休假16天，其中5天系2016年未休完年假顺延至2017年休，其余11天为休2017年年休假。孙如兵2017法定年休假期10天已经休完，可口可乐装瓶商公司无须对其支付年休假工资。二、本案适用法律错误。一审判决可口可乐装瓶商公司向孙如兵支付经济补偿金系适用法律错误。根据《劳动合同法》的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者有权要求用人单位向其支付经济赔偿金。本案中，可口可乐装瓶商公司作为用人单位系以孙如兵严重违纪为由对其解除劳动合同，属于用人单位的单方解除。对于用人单位单方作出的劳动合同解除，或依法认定为解除合法，或认定为违法解除，其带来的法律后果或是用人单位无须支付经济赔偿金，或是需要向劳动者支付经济赔偿金，二者必择其一，并不存在支付经济补偿金的情形。一审判决可口可乐装瓶商公司向孙如兵支付经济补偿金显然适用法律错误。三、本案法律程序错误。一审庭审开始不久，法官对孙如兵释明经济补偿金与经济赔偿金适用不同的情形，二者不能同时获得。孙如兵当庭撤销其经济补偿金的诉讼请求，明确保留其要求支付经济赔偿金及另外几项诉讼请求。在第二次开庭时，孙如兵又提出增加判决支付经济补偿金的诉讼请求，可口可乐装瓶商公司当即表明，庭审辩论已经终结，法庭并没有再次安排庭辩，本案的法庭辩论已在第一次庭审时结束。由此，对孙如兵此后提出的增加诉讼请求，法庭应依法认定无效或不应受理。一审判决仍作出支付经济补偿金的判决，既是适用法律的错误，亦超越了裁判范围，违反了诉讼程序法。孙如兵辩称，无论公司是以何种原因没有向一审法院提起诉讼，都应视为对仲裁裁决的认可，不应再以此主张一审法院认定事实错误。未休年休假工资的仲裁时效应当以孙如兵离职时即2019年4月起计算，故并未超过诉讼时效。一审变更为普通程序后重新开庭审理，孙如兵有权利变更和增加诉讼请求。孙如兵在一审的诉讼请求：判令可口可乐装瓶商公司支付：1、违法解除劳动关系赔偿金129,500.90元（6,475.05元/月×10年×2倍）、解除劳动关系经济补偿金64,750.45元；2、代通知金6,475.05元；3、2017年1月1日至2019年4月10日期间未休年休假工资16,076元（6,475.05元/月÷21.75天×18天×300%）；4、2017年8月9日、2017年8月12日、2018年5月25日、2018年5月27日共计四日的延时加班工资1,766.12元（6,475.05元/月÷21.75天÷8小时×31.64小时×150%）；5、2018年5月和6月应报销的电话费200元。一审法院认定事实：孙如兵于2009年8月4日入职可口可乐装瓶商公司从事叉车领班的工作。双方于2015年8月16日签订了一份期限自2015年10月1日起的无固定期限劳动合同，约定孙如兵的工资为3,828元/月，执行综合计算工时工作制。可口可乐装瓶商公司为孙如兵缴纳了社会保险。双方均认可孙如兵的工资标准为6,475.05元/月。自2018年4月起，孙如兵以腰椎间盘突出为由，开始常态化请病假。孙如兵于2018年4月请病假30天；于2018年5月请病假8天，未请假未到岗6天；2018年6月请病假2天；2018年7月请病假10天，未请假未到岗1天；2018年8月请病假17天，未请假未到岗3天；2018年9月请病假15天；2018年10月请病假18天；2018年11月请病假22天；2018年12月请病假13天；2019年1月请病假3天；2019年2月请病假4天；2019年3月请病假7天；2019年4月请病假4天。2018年7月26日，可口可乐装瓶商公司向孙如兵发送电子邮件，希望孙如兵在身体恢复后进行调岗，协助处理好瓶胚管理的工作。次日，孙如兵回复“感谢对本人健康的关注，至于其他的再说吧。”自2019年1月后，孙如兵常态化请病假的情况减少，上班天数开始趋于稳定。但根据可口可乐装瓶商公司的叉车智能管理系统显示，孙如兵返岗后的综合效率亦不理想。据查，该公司对叉车司机综合效率的考核系凭借叉车上的叉车智能管理系统，该系统的工作原理为：叉车驾驶员上车后刷卡可以统计出其在叉车上开机的时间，如果叉车启动可以统计作业时间，（开机时间×出勤时间）＝综合效率。其他叉车司机的综合效率要求为75%，孙如兵作为叉车领班，其综合效率的要求为60%。根据叉车智能管理系统显示，孙如兵常态化请病假前的综合效率为68%，但其在返岗后的2019年3月的综合效率为43.13%，2019年4月的综合效率为0%。2019年4月10日，可口可乐装瓶商公司经工会同意后作出解除劳动关系的通告，载明：孙如兵在上班期间未如期按质按量完成上级安排的任务，不服从管理、消极怠工，根据《员工手册》的规定，罢工及怠工者，属于严重违纪，可径直解除劳动合同，故决定自2019年4月11日起，以严重违纪为由，解除与孙如兵的劳动合同。该通告孙如兵已知晓，其实际工作至2019年4月10日。可口可乐装瓶商公司已为孙如兵开具了《离职证明》。另查，可口可乐装瓶商公司《员工手册》第9-4-3条规定，罢工及怠工者，属于严重违纪，可径直解除劳动合同。该《员工手册》孙如兵已签收并经过培训，并在《员工手册签收表》、《员工手册培训签到表》中签名确认。孙如兵的年休假天数为15天/年，其2017年已休3天；2018年无年假；2019年有年休假4天，已休半天。后孙如兵向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：（一）可口可乐装瓶商公司支付2019年4月1日至2019年4月10日的工资3,000元；（二）可口可乐装瓶商公司支付解除劳动关系经济补偿金64,750.45元；（三）可口可乐装瓶商公司支付赔偿金29,500.90元；（四）可口可乐装瓶商公司支付代通知金6,475.045元；（五）可口可乐装瓶商公司支付2017年1月1日至2019年4月10日未休年休假工资16,076元；（六）可口可乐装瓶商公司支付2017年8月9日、8月12日、2018年5月25日、5月27日共计四日的延时加班工资1,766.12元；（七）可口可乐装瓶商公司支付2018年5月、6月应报销的电话费200元；（八）可口可乐装瓶商公司协助办理领取失业保险的手续，如无法办理，则支付失业保险损失24,616元；（九）确认可口可乐装瓶商公司与孙如兵2009年8月4日至2019年4月10日期间存在劳动关系。该委于2019年7月17日作出东劳人仲裁字[2019]第312号仲裁裁决：一、可口可乐装瓶商公司于本裁决书生效之日起五日内支付孙如兵解除劳动合同的经济补偿金64,750.45元；二、可口可乐装瓶商公司于本裁决书生效之日起五日内支付孙如兵2019年未休年休假工资1,962.68元；三、确认可口可乐装瓶商公司与孙如兵于2009年8月4日至2019年4月10日期间存在劳动关系；四、驳回孙如兵的其他仲裁请求。孙如兵不服上述仲裁裁决，诉至法院，要求如诉称。一审法院认为，本案的争议焦点为可口可乐装瓶商公司是否违法解除与孙如兵的劳动合同。可口可乐装瓶商公司解除劳动合同的原因系孙如兵存在消极怠工的行为。孙如兵作为在公司工作近十年的老员工，应十分清楚公司的规章制度、考核规定。但根据已查明的事实，孙如兵在常态化请病假前的综合效率可以达到68%，但在返岗后的综合效率明显下降。其2019年3月的综合效率为43.13%，2019年4月的综合效率为0%，均明显低于公司对其60%的指标要求。对此，孙如兵无法作出具有说服力的解释，亦未提交充足的证据予以反驳，应承担由此带来的不利后果。故可口可乐装瓶商公司依据孙如兵的综合效率，认定其存在消极怠工的行为，并解除与孙如兵的劳动合同，不宜认定为违法解除。对孙如兵的该项诉请，不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金的诉请。鉴于原仲裁裁决可口可乐装瓶商公司支付孙如兵解除劳动关系经济补偿金64,750.45元，可口可乐装瓶商公司未提起诉讼，视为认可，予以确认。对孙如兵的该项诉请，予以支持。关于代通知金的诉请。根据已查明的事实，双方劳动合同解除的理由不属于法律规定的支付代通知金的情形。故对该项诉请，不予支持。关于未休年休假工资的诉请。一方面，根据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位对劳动者发放工资的凭证需保存二年备查。可口可乐装瓶商公司应就已安排孙如兵2017年4月11日至2019年4月10日期间休年休假的事实举证。但可口可乐装瓶商公司未能举证，故依据庭审时双方的陈述，认定孙如兵的年休假天数为15天/年，其2017年已休3天；2018年无年休假；2019年有年假4天，已休半天。综上，孙如兵2017年4月11日至2017年12月31日期间的年休假共计10天，尚余年休假6天（10天－4天），2018年无年休假；2019年尚余年休假3.5天（4天－0.5天），可口可乐装瓶商公司应支付孙如兵共计9.5天（6天＋3.5天）的未休年休假工资。另一方面，根据《工资支付暂行规定》第十一条之规定，劳动者依法享受年休假期间，用人单位应按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。鉴于双方劳动合同约定的工资标准为3,828元/月，可口可乐装瓶商公司应支付孙如兵2017年4月11日至2019年4月10日期间未休年休假工资3,344元（3,828元/月÷21.75天×9.5天×200%）。关于加班工资及电话费的诉请。孙如兵主张支付加班工资、报销电话费，则需举证证明其存在加班的事实，以及双方对报销电话费有约定。但孙如兵所列举的证据不足以证明该事实，应承担举证不利的后果。故对该诉请，均不予支持。至于原仲裁裁决双方于2009年8月4日至2019年4月10日期间存在劳动关系，双方均未提起诉讼，视为认可，予以确认。综上，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《工资支付暂行规定》第六条、第十一条之规定，一审法院判决如下：一、确认孙如兵与可口可乐装瓶商公司于2009年8月4日至2019年4月10日期间存在劳动关系；二、可口可乐装瓶商公司于判决生效之日起十日内支付孙如兵解除劳动关系经济补偿金64,750.45元、未休年休假工资3,344元，以上共计68,094.45元；三、驳回孙如兵的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，孙如兵离职前12个月的工资中共计含有加班费4,520.69元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。可口可乐装瓶商公司在诉讼中提交的证据相互印证，可以证明孙如兵存在消极怠工的事实，孙如兵未提交充分的证据予以反驳，应承担由此带来的不利后果。可口可乐装瓶商公司不属于违法解除双方的劳动关系，不需向孙如兵支付解除劳动合同的经济赔偿金。因用人单位可以跨1个年度安排职工年休假，孙如兵主张2017年的未休年休假工资未超过仲裁时效，可口可乐装瓶商公司未提供证据证明2017年4月11日至2019年4月10日期间安排孙如兵已休年休假或支付未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算；前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。故可口可乐装瓶商公司应支付孙如兵上述期间未休年休假工资5,327.3元【（6,475.05/月×12个月－4520.69元）÷21.75天÷12个月×9.5天×200%）】。一审法院关于未休年休假工资的判项不当，本院予以纠正。在仲裁裁决书已明确注明当事人不服仲裁裁决可提起诉讼的前提下,可口可乐装瓶商公司在法定期限内未向人民法院起诉，一审法院认定可口可乐装瓶商公司视为认可仲裁裁决的结果并无不当。可口可乐装瓶商公司上诉认为不应支付孙如兵经济补偿金、未休年休假工资的理由，本院不予采纳。可口可乐装瓶商公司还主张一审法院第二次庭审时，并没有再次安排庭辩与本案事实不符；认为孙如兵此后增加的诉讼请求，法庭应依法认定无效或不应受理是其对法律适用的错误理解。综上，孙如兵的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；可口可乐装瓶商的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初4320号民事判决第一项；二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初4320号民事判决第二、三项；三、可口可乐装瓶商生产（武汉）有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙如兵解除劳动关系经济补偿金64,750.45元、未休年休假工资5,327.3元，以上共计70,077.75元；四、驳回孙如兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由孙如兵与可口可乐装瓶商生产（武汉）有限公司各负担10元，孙如兵负担部分予以免收。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年九月二十八日法官助理徐卓威书记员徐卓威