大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民初8765号原告：大连鑫阳礼御品有限公司，住所地大连市甘井子区辛寨子镇小辛村，统一社会信用代码9121020071131206X5。法定代表人：安本势，系社长。委托诉讼代理人：王金海，系辽宁青松律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟美娜，系辽宁青松律师事务所律师。被告：沙兴玲，女，满族，1972年6月26日生，住址辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：孙宁宁，系辽宁瑾宸律师事务所律师。第三人：大连华德劳务派遣有限公司，住所地大连市沙河口区中长东五街**1009，统一社会信用代码91210200565515829P。法定代表人：钟玲，系总经理。委托诉讼代理人:陈超远，系该单位员工，男，汉族，1957年9月1日生，住址大连市甘井子区。原告大连鑫阳礼御品有限公司与被告沙兴玲、第三人大连华德劳务派遣有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月9日受理后，被告沙兴玲亦对同一仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，本院于2019年7月12日立案受理。依照法律规定，本院依法对两案合并审理，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大连鑫阳礼御品有限公司的委托诉讼代理人王金海，被告沙兴玲及其委托诉讼代理人孙宁宁，第三人大连华德劳务派遣有限公司的委托诉讼代理人陈超远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告大连鑫阳礼御品有限公司向本院提出诉讼请求：判决原告不给付被告解除劳动合同赔偿金140,700元；不给付2018年及2019年带薪年休假工资4,140.13元；不给付2019年1月工资2,814元。事实和理由：一是仲裁裁决书认定双方系非法解除是错误的，原告因经营不善连续三年亏损，受关税提高因素影响无法正常经营，提前一个月通知被告解除劳动合同，符合法律规定。二是被告连续旷工，原告下达解除劳动合同通知是通过邮寄方式和登报方式送达的，故根本不存在原告给付其带薪年休假工资和2019年1月工资的情况。三是计算工龄错误。原告单位偶尔确实有加班，加班费按月列在工资表中，这个工资表被告有签字，说明他领取的工资中包含加班费，再主张就重复了，原告不同意被告主张加班费的诉讼请求。被告沙兴玲辩称并诉称，不同意原告的诉讼请求，请求判令原告支付自1995年至2019年1月期间每周六的加班费217,094元。事实和理由：原告所述理由，不构成法律上不予给付劳动者相关赔偿金的法定理由，所以原告的起诉应当驳回。在原告提交的证据工资表中体现的加班费为其手工填写，不能证明被告领取工资时就有加班费这一项，手工填写可能存在造假现象。仲裁时原告提交的工资条并没有加班费这一项。第三人大连华德劳务派遣有限公司称，与第三人无关，第三人不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，现对案件事实认定如下：1.原告成立于1998年8月31日，经营范围为加工纸制工艺品、内衣、服装、木制、塑制、草制、纤维制工艺品。2.2012年1月6日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《劳动合同书》，约定：合同期限自2012年1月1日起至2013年12月31日止；甲方根据工作需要安排乙方在生产岗位，从事操作工作；乙方的工资标准为1,100元/月。合同到期后，原、被告分别于2014年1月6日、2016年1月1日续签劳动合同，合同期限分别为2014年1月1日起至2015年12月31日止、无固定期限。3.原告提供被告2018年1月至12月工资支付明细表，表中记载项目包含基础工资、加班、奖励、应领工资等。该工资支付明细表均有被告签字确认，被告解除劳动合同前12个月的平均工资为2,814元。4.2018年12月28日，原告作出《解除劳动合同通知书》，载明：由于加工行业的不景气，工厂订单不饱和，劳动成本过高，汇率太低，工厂一直都在负债经营，2019年末之前没有进出口权利了，所以您原来的工作岗位无法继续保留，无法与您继续履行劳动合同，公司决定从2019年1月29日起与你解除劳动合同，公司将按法律规定支付经济补偿金。2019年1月17日，原告作出《通知》，载明：公司2018年12月28日已经给您书面发出了解除劳动合同通知书，请您于2019年1月29日到公司办理相关的离职手续并结算工资及领取补偿金，如逾期未办理，公司将按照相关规定处理。上述《解除劳动合同通知书》及《通知》原告均以EMS邮件方式向被告送达，邮件收件人载明为被告，联系电话为被告电话，邮件查询单显示上述邮件分别于2018年12月29日“他人收”、2019年1月19日“本人收”。5.2019年3月6日，原告在大连晚报上发出“通知”，载明：沙兴玲、沙兴美、陈世成同志，请于登报起15日内速到单位办理劳动合同相关手续，否则按相关规定处理。6.被告曾因原告未足额为其缴纳社会保险向大连市人力资源和社会保障局劳动保障监督检查部门投诉，后原、被告达成《协议书》，原告为被告补缴了2011年11月至2017年10月期间部分社会保险。7.2019年8月23日，原告工会委员会出具《情况说明》，载明：“大连鑫阳礼御品公司连续三年亏损，截止2018年12月份，亏损70余万元，无奈之下，公司决定裁员7人，分别是陈世成、王金燕、刘勇、王丽秋、沙兴美、张截、沙兴玲。公司在2018年10月份先后两次召开职工代表大会讨论，一致同意提前一个月下发通知，从2019年1月29日解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金。此情况已经报告工会。……沙兴玲、沙兴美二人因对公司计算工龄有意见，公司先后安排律师与二人协商3次未果。……公司完全依照劳动合同法的相关规定召开职工代表大会、上报工会，并将公司亏损的情况向大连市人力资源和社会保障局汇报，经审核认可，对公司欠缴劳动保险的滞纳金给予缓收。”《情况说明》尾部有部分职工代表签字。8.被告社会保险缴费证明显示，被告自2007年3月起缴纳社会保险；2007年3月至2010年12月缴纳单位为大连新里程人力资源服务有限公司；2011年1月至2011年10月缴纳单位为大连华德劳务派遣有限公司；2011年11月至2019年3月缴纳单位为原告。9.被告提供部分月份工资条8张，工资条内容包含出勤日数、补助费等项目。10.被告提供证人任某证人证言，证人称其于1989年起在原告处工作，但称开始入职的单位叫“鑫阳工艺品，是哪年改的鑫阳礼御品我记不清”；对于被告何时在原告处工作，证人称“车间成立她在这个公司上班我就见过”，但对车间何时成立具体时间表示记不清楚。11.2011年1月4日，第三人（甲方）与被告（乙方）签订《劳动合同书》，约定：合同期限自2011年1月1日起至2013年12月31日止；乙方同意甲方派其到原告（用工单位）操作岗位工作，派遣期限自2011年1月1日起至2013年12月31日止。2011年10月30日，第三人向被告出具《解除劳动合同证明书》，载明：本单位工作起始时间2011年1月1日；解除劳动合同时间2011年10月30日；解除劳动合同原因为劳动者辞职。12.因与原告就违法解除劳动合同赔偿金、未签劳动合同二倍工资等发生争议，被告于2019年4月25日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2019年6月11日作出大劳人仲案字[2019]第747号仲裁裁决书，裁决：原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金140,700元；原告向被告支付2018年及2019年带薪年休假工资4,140.13元；原告向被告支付2019年1月工资2,814元；驳回被告的其他仲裁请求。原、被告均不服该裁决，先后诉至本院。本院认为，本案的争议焦点为：原、被告劳动关系何时建立以及何时解除；原告与被告解除劳动合同是否合法；被告请求支付赔偿金的工作年限如何计算。关于原、被告劳动关系何时建立以及何时解除一节。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。首先，根据第三人提供的《劳动合同书》及《解除劳动合同证明书》，结合第三人为被告缴纳社会保险的情况，可以认定2011年1月1日至2011年10月30日期间被告与第三人存在劳务派遣关系，原告系用工单位。第二，虽然原告与被告签订的《劳动合同书》约定的合同期限自2012年1月1日起，但原告为被告缴纳了2011年11月至12月期间的社会保险，故，可以认定自2011年11月1日起原、被告之间形成劳动关系。第三，原告向被告邮寄的《解除劳动合同书》及《通知》中已载明从2019年1月29日原告与被告解除劳动合同，虽然被告称不是其签收，但原告上述二邮件填写的收件人名字和电话均为被告，且《通知》的邮件查询显示为“本人签”，故在被告未提供相反证据的情况下，应当视为上述二邮件已送达至被告。因此，可以认定原、被告劳动关系于2019年1月29日解除。第四，被告提供的证据不足以证明1991年5月至2010年12月期间其与原告存在劳动关系。原告营业执照显示原告成立于1998年8月31日，被告社会保险缴费证明显示2007年3月至2010年12月期间为其缴纳社会保险的单位为大连新里程人力资源服务有限公司，被告若认为在上述期间其与原告存在劳动关系，被告应当承担举证责任。被告提供其与证人尹某的录音，但尹某未出庭作证，因此对于该证据本院不予采信。被告提供了证人任某的证人证言，证人对被告具体入职时间并未表述清楚，且证人称“开始入职的单位叫鑫阳工艺品”而非原告。故，证人任某的证人证言无法证明被告何时入职原告处。同时，庭审中被告亦认可开始入职的单位叫“鑫阳工艺品厂”，但被告并未提供证据证明“鑫阳工艺品厂”与原告存在关系。因此，现被告提供的证据不足以证明其在上述期间向原告提供了劳动，应当承担举证不能的不利后果。综上，本院认定原、被告在2011年11月1日至2019年1月29日期间存在劳动关系。关于原告与被告解除劳动合同是否合法一节。原告主张其依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定与被告解除劳动合同，属于合法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本院认为，用人单位依据该规定解除劳动合同，必须满足三个法定要件且经过法定程序，即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化；经用人单位与劳动者进行协商，未能协商变更劳动合同内容；用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资。上述三个要件，缺一不可，否则即属于违法解除劳动合同。本案中，首先，原告并未提供证据证明存在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形。对于“客观情况”，应理解为发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。现原告提供的证据不足以证明原告存在上述情形且足以导致劳动合同无法履行，故原告应当承担举证不能的不利后果。第二，原告提供的证据不足以证明其已与被告协商，且未能就变更劳动合同内容达成协议。原告虽提供了工会委员会出具的《情况说明》，但《情况说明》中表述的系原告决定裁员在先，后因被告对计算工龄有意见原告才与被告进行协商，原告上述行为并不符合“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定的情形。综上，原告与被告解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款之规定，属于违法解除，故应当向被告支付赔偿金。关于被告请求支付赔偿金的工作年限如何计算一节。被告称2011年1月至2019年1月29日期间工作场所、工作岗位均未发生变化，故主张计算赔偿金时合并计算工作年限。本院认为，虽然2011年1月至2011年10月期间被告的工作地点为原告处，但系因第三人与被告存在劳务派遣关系，第三人派遣被告至原告处工作，且第三人提供的《解除劳动合同证明书》显示被告与第三人解除劳动合同的原因是“劳动者辞职”，故被告的上述情况并不符合《最高人民法院（四）》第五条规定的情形。因此，对于被告的上述主张，本院不予支持。原、被告在2011年11月1日至2019年1月29日期间存在劳动关系，且原、被告对被告解除劳动合同前12个月的平均工资2,814元无异议，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，原告应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金42,210元（2,814元×7.5个月×2倍）。对于被告主张超出部分，本院不予支持。关于原告主张不给付被告2018年及2019年带薪年休假工资一节。首先，原告未提供任何证据证明其为被告安排了带薪年休假。其次，原告虽然提供了2018年度工资支付明细表，但该工资支付明细表记载的内容并无法看出原告已向被告支付了未休带薪年休假工资。因此，原告应当向被告支付未休年休假工资。被告称其于1991年5月参加工作，但并未提供证据予以证明，故依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，结合被告社会保险缴费记录，被告应享受带薪年休假10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”原、被告于2019年1月29日解除劳动合同，则被告2019年度未休年休假天数为0天（29天÷365天×10天），原告应当支付被告2018年度未休年假工资2,588元（2,814元÷21.75天×10天×200%）。关于原告主张不支付被告2019年1月工资2,814元一节。原告认为被告未上班，故不应支付该期间工资；被告称其提供了劳动。本院认为，原告作为用人单位，并未提交考勤记录、工资支付明细等法律规定属于用人单位掌握管理的证据，应由原告承担相应的不利后果。故，对于原告的上述诉请，本院不予支持。原告应向被告支付2019年1月1日至2019年1月29日期间工资2,588元（2,814元÷21.75天×20天）。关于被告主张原告支付1995年至2019年1月期间每周六的加班费一节。首先，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任。现被告提供证人任某的证人证言欲证明周六存在加班情况，但仅凭该证人证言不能单独作为认定案件事实的根据。第二，原告提供的工资支付明细表中已包含加班费，且被告在该工资支付明细表上签字确认，应视为2018年度加班费原告已向被告支付完毕。被告辩称工资支付明细表上加班费为手写，且与其提供的工资条不一致，故对原告提供的工资支付明细表真实性不予认可。本院认为，被告提供的工资条并无法看出具体年份，因此无法证明与原告提供的工资支付明细表存在不一致情形，且工资支付明细表上各个项目金额合计与应领工资数额相符，因此，本院对原告提供的工资支付明细表真实性予以认可。被告现有证据不足以证明存在原告安排其加班且未支付加班费的事实，故对被告的该项诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院（四）》第五条之规定，判决如下：一、原告大连鑫阳礼御品有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告沙兴玲违法解除劳动合同赔偿金42,210元。二、原告大连鑫阳礼御品有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告沙兴玲2018年度未休年假工资2,588元。三、原告大连鑫阳礼御品有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告沙兴玲2019年1月1日至2019年1月29日期间工资2,588元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告大连鑫阳礼御品有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告沙兴玲的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告已预交），由原告大连鑫阳礼御品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长 刘 瑾人民陪审员 姚 波人民陪审员 张晓青二〇二〇年九月二十三日书 记 员 关 晶本案引用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。