山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4649号 上诉人（原审被告）：孙日祥，男，1966年10月26日生，汉族，居民，住高密市。 委托诉讼代理人：李成涛，山东密水律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李培云，女，1963年9月7日生，汉族，居民，住高密市。 委托诉讼代理人：张力萍，高密力平法律服务所法律工作者。 原审被告：单云，男，1976年11月17日生，汉族，居民，住高密经济开发区。 原审被告：王志芹，女，1990年8月26日生，汉族，居民，住高密经济开发区。 上诉人孙日祥因与被上诉人李培云，原审被告单云、王志芹民间借贷纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初4117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 孙日祥上诉请求：1、请求二审法院查明事实，依法对一审判决改判或者发挥重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。第一、一审法院判决上诉人承担连带清偿责任所认定事实不清、适用法律错误，致使一审判决错误。根据《中华人民共和国担保法》第十六条的规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。首先从被上诉人在庭审中提供的四份借款合同及借款借据来看，案涉的四笔借款的借款日期分别是2012年9月28日、2012年10月13日、2012年11月11日、2012年12月16日，约定的还款日期分别是2012年12月27日、2013年1月12日、2013年3月10日、2013年3月15日，该四笔借款均有明确的借款日期及还款日期，然后从本案所涉及的借款合同中来看，借款合同第五条明确表示若甲方(即原审被告)到期不能偿还借款，即在约定的还款日不能履行债务时，则由担保人(即上诉人)偿还，因此本案无论从借款合同的字面意思还是法律规定方面去理解，案涉借款合同约定的保证方式都是一般保证，一审法院认定上诉人承担连带责任保证的判决结果完全是置事实与法律于不顾。根据《中华人民共和国担保法》第十六条的规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。若在六个月期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。本案所涉及的借款合同并没有约定保证期间，案涉四笔借款中最后的履行期限时间为2013年3月15日，即使从该四笔借款中最后的主债务履行时间上来计算，该时间距被上诉人起诉时已经超过六年多的时间了，在此期间，被上诉人并没有对原审被告提起诉讼或者申请仲裁，因此上诉人的保证责任至被上诉人起诉时早已免除，无需再承担保证责任。根据被上诉人提供的四份借款合同、借款借据及收条来看，所有的份证据中均没有字样表明如何计算利息利率，也没有明确的利息利率，而一审法院在没有任何证据材料支持的基础上即判定原审被告及上诉人按照年息6%的利率计算利息完全是偏袒上诉人。第二、为规制民间借贷向资本运作方式规模化发展，惩治非法放贷活动，两高两部于2019年10月联合制定了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，对惩治非法放贷、职业放贷等行为进行了明确。结合本案中被上诉人提交的格式化的借款合同、预扣利息、高额利率及在高密市人民法院众多的不特定的有关民间借贷纠纷的案件的情况来看，被上诉人完全符合“职业放贷人”的认定，“职业放贷人”签订的借款合同违反效力性强制性规定，且其行为属于超出国家特许经营业务许可的范围，其签订的借款合同应当为无效合同，主合同无效，担保合同无效，担保人无过错，不承担保证责任，因此上诉人在本案中不应当承担担保责任。综上，一审判决确有错误，认定事实不清，严重违反了法律法规，极大的损害了上诉人的合法权益。请二审法院查明事实，依法判决。 被上诉人李培云辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告单云、王志芹二审未到庭亦未提交答辩意见。 李培云向一审法院起诉请求：判令单云、王志芹、孙日祥立即偿还借款本金543000元及利息，直至付清为止并承担诉讼费用。 一审法院认定：2012年9月28日单云向李培云借款20万元，并出具借款合同、借款借据及收到条各一份，借款合同及借款借据均载明主要内容为借款金额为200000元，借款时间自2012年9月28日至2012年12月27日，借款人处为单云签字捺印，担保人处为孙日祥签字捺印。收条载明：“收条今收到李培云人民币贰拾万元整。￥200000.00元收款人：单云2012.9.28单云2015.3.13孙日祥2015.3.13孙日祥2016.8.10”，2012年9月29日，李培云通过银行转账方式将借款182000元汇至单云银行账户。 2012年10月13日单云向李培云借款15万元，并出具借款合同、借款借据及收到据各一份，借款合同及借款借据均载明主要内容为借款金额为150000元，借款时间自2012年10月13日至2013年1月12日，借款人处为单云签字捺印，担保人处为孙日祥、朱洪明签字捺印。收据载明：“收据今收到李培云现金壹拾伍万元正。￥150000.00元收款人：单云2015.3.13孙日祥2015.3.13孙日祥2016.8.10”，2012年10月13日通过银行转帐126500元，给付10000元存单一份，共计136500元。 2012年11月11日被告单云向李培云借款10万元，并出具借款合同、借款借据及收据各一份，借款合同及借款借据均载明主要内容为借款金额为100000元，借款时间自2012年11月11日至2013年3月10日，借款人处为单云签字捺印，担保人处为孙日祥、朱洪明签字捺印。收据载明：“收据今收到李培云人民币壹拾万元正。￥100000.00元收款人：单云2015.3.13孙日祥2015.3.13孙日祥2016.8.10”，上述款项通过转账给付3000元，存单给付85000元，共计88000元。2012年 12月16日单云向李培云借款15万元，并出具借款合同、借款借据及收据各一份，借款合同及借款借据均载明主要内容为借款金额为150000元，借款时间自2012年12月16日至2013年3月15日，借款人处为单云签字捺印，担保人处为孙日祥、朱洪明签字捺印。收据载明：“收据今收到李培云现金壹拾伍万元整。￥150000.00元收款人：单云2012.12.16单云2015.3.13孙日祥2015.3.13孙日祥2016.8.10”，上述款项通过银行转账66500元，给付邮政银行存单70000元，共计136500元。 以上借款共实际给付543000元。2019年1月和7月，分别向单云和孙日祥催收借款。庭审中，李培云放弃对朱洪明、王志芹的起诉，不违反法律规定，法院予以准许。李培云称双方口头约定借款月利息为3分，对方称未约定利息。 一审法院认为,合法的借贷关系受法律保护。根据李培云提交的借款合同、借款借据、收条（收据）及当庭陈述等证据，可以认定李培云与单云之间存在借贷关系，该借贷行为系双方当事人真实意思表示，合法有效，法院予以认可。单云虽辩称已过诉讼时效，但从借款合同及收条（收据）中其数次签名和2019年电话录音可知，李培云不间断地向单云主张权利，并未过诉讼时效，故法院对其辩称意见不予采信。李培云实际给付单云54×××××元，故单云应当偿还借款本金543000元。李培云主张双方口头约定月利息3分，未提交相关证据予以证实，根据相关法律规定，视为未约定借款期间利息。对其逾期利息法院支持自逾期之日起至2019年8月19日止按年利率6%计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 根据《中华人民共和国担保法》第十六条的规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。连带责任保证和一般保证的根本区别就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍得不到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。本案中，双方在借款合同保证条款中使用的“不能”字样，是与确定的期限即借款到期日结合在一起使用的，表明在借款到期日前不能偿还即产生保证责任，因此，本案中保证方式应为连带责任保证。孙日祥以担保人身份出现的时间是2016年8月10日，系在主债务履行期限届满之后提供的担保，保证期间作为一种除斥期间，系赋予债权人一种单方面的形成权利，是在权利尚未形成时设定的时间上的限制，本案债务的保证人孙日祥因其提供担保的债权范围是确定的，其作出担保的意思表示一经债权人接受，债权人即已取得了实然的担保债权，即保证人对当时已经确定的债务向债权人承担担保责任，不存在债权人是否通过在一定期间内行使形成权将或然担保债权确定为实然担保债权的问题，故本案不适用保证期间的规定，应直接适用诉讼时效的有关规定，李培云于2019年8月7日向法院提起诉讼未超出诉讼时效，故孙日祥应对上述债务承担连带清偿责任，其承担责任后有权向单云追偿。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条、第三十一条之规定，判决如下：一、单云于判决生效之日起十日内偿还李培云借款本金543000元及利息（以本金182000元为基数，利息自2012年12月28日起至2019年8月19日止按年利率6%计算；以本金136500元为基数，利息自2013年1月13日起至2019年8月19日止按年利率6%计算；以本金88000元为基数，利息自2013年3月11日起至2019年8月19日止按年利率6%计算；以本金136500元为基数，利息自2012年3月16日起至2019年8月19日止按年利率6%计算；以本金543000元为基数，利息自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、孙日祥对上述债务承担连带清偿责任，其承担责任后有权向单云追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9230元，保全费3520元，由单云、孙日祥负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，二审的争议焦点问题是孙日祥对本案借款应否承担担保责任，应承担何种形式的担保责任。 根据一审李培云提交的证据和一审查明的事实，可认定李培云与单云之间存在真实的借贷关系，对一审认定的单云的借款事实和还款责任，单云未提起上诉，二审也未到庭应诉答辩，应视为放弃诉讼权利，承担不利的法律后果。孙日祥上诉主张李培云在一审法院涉及民间借贷诉讼十数起，属于职业放贷人，本案借款合同无效，李培云对孙日祥主张的事实不认可，孙日祥也未能提交证据证实，其该项上诉理由依据不足，本院不予支持。对一审判决认定的本案借款效力，二审予以确认。 关于孙日祥应承担的担保责任形式问题，本案所涉四笔借款的借款合同中关于孙日祥的担保责任均约定“甲方（单云）到期不能偿还借款，则由担保人偿还”，该约定关于借款人不能偿还借款的内容虽与“到期”结合使用，但约定的重点在于借款人不能偿还借款的“不能”事实，“到期”是不能偿还借款的前提和应有之义，如果借款未达还款期限何还不能偿还之说！根据法律规定，孙日祥应承担一般保证责任，一审认定孙日祥承担连带保证责任没有事实和法律依据。孙日祥关于担保责任的上诉理由成立，对其该项上诉请求，本院予以支持。 关于孙日祥是否超过担保期间问题，本案所涉四笔借款的借款合同中均约定了明确的还款时间，但在四笔借款约定的还款期限届满后，借款人单云和担保人孙日祥又在收条（据）上签字确认，单云重新签字后也未重新约定新的还款时间，应认定还款期间约定不明，李培云向单云、孙日祥主张权利未超过诉讼时效和担保期间，孙日祥关于其应免除担保责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于孙日祥如何承担一般保证责任问题，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十五条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”由此可见，上述司法解释保留了担保法规定的一般保证保证人的实体权利，同时程序上作了更便利于司法实践操作的规定,即在审判中，人民法院应对债务人、一般保证保证人各自承担的义务做出裁判，但应在判决书主文中明确二者义务的履行及强制执行顺序，以保障一般保证保证人基于担保法规定而享有的抗辩权。故根据上述司法解释之规定，李培云对借款人单云享有的经强制执行仍未能得以清偿的债权，应由孙日祥承担一般保证责任。孙日祥承担保证责任后，有权向借款人单云追偿。 综上，一审认定的孙日祥应承担的担保责任形式不当，二审依法予以纠正。孙日祥虽对借款承担一般保证责任，但根据法律规定，可在本案中一并判决处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初4117号民事判决第一项，即：单云于判决生效之日起十日内偿还李培云借款本金543000元及利息（以本金182000元为基数，利息自2012年12月28日起至2019年8月19日止按年利率6%计算；以本金136500元为基数，利息自2013年1月13日起至2019年8月19日止按年利率6%计算；以本金88000元为基数，利息自2013年3月11日起至2019年8月19日止按年利率6%计算；以本金136500元为基数，利息自2012年3月16日起至2019年8月19日止按年利率6%计算；以本金543000元为基数，利息自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、变更山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初4117号民事判决第二项为：如单云经强制执行仍不能履行本判决第一项，对不足部分，由孙日祥向李培云承担清偿责任；孙日祥承担保证责任后，有权向单云追偿；驳回李培云的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9230元，保全费3520元，由单云、孙日祥负担。二审案件受理费9230元，由上诉人孙日祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 孟 义 审判员 张守现 审判员 崔恒心 二〇二〇年九月二十二日 书记员 童瑶涵