山西省运城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）晋08民终1606号 上诉人（原审被告）：陆智杰，男，汉族，1978年5月4日出生，住山西省临猗县。 被上诉人（原审原告）：王斌，男，汉族，1975年10月2日出生，住天津市武清区。 委托诉讼代理人：李一敏，山西卫丰律师事务所律师。 原审第三人：张孟刚，男，汉族，1980年5月4日出生，住山西省河津市。 上诉人陆智杰因与被上诉人王斌、原审第三人张孟刚案外人执行异议之诉一案，不服临猗县人民法院（2019）晋0821民初1962号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陆智杰上诉请求：1.撤销临猗县人民法院（2019）晋0821民初1962号民事判决，改判驳回被上诉人王斌的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人与原审第三人承担。事实与理由：1.一审判决认为原告不能提起案外人执行异议之诉，就应当驳回被上诉人的起诉，但一审作出实体判决，明显自相矛盾，执行异议案件不应当是确认优先受偿权，一审程序严重违法。2.一审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条明显错误，该条仅明确债务人不履行生效判决确定的金钱债务，被上诉人可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务，并不是说被上诉人就买卖合同的标的物享有优先受偿权，且本案被上诉人的金钱债权没有生效判决确认，依据先来先得的执行原则，其金钱债权不能优先于上诉人的金钱债权；一审认为被上诉人可以民间借贷法律关系起诉，就应当在本案驳回被上诉人起诉，在执行程序中另行救济途径，但一审在被上诉人债权未明确的情况下，径行作出判决明显矛盾；本案所为买卖合同实质上是借款合同的担保，并未以登记方式进行转让登记或者抵押登记，不属于让与担保，且案涉房屋未完成变动公示，不具有物权效力，不可能享有优先受偿权。3.被上诉人既不是执行标的的所有权人，也不是担保物权人，更不是物权期待权人，且被上诉人的债权未经生效法律文书确认，其提出执行异议没有法律和事实依据。 王斌辩称，被上诉人对案涉执行房屋具有优先受偿权。1.上诉人与原审第三人张孟刚存在债权债务关系，上诉人对张孟刚的债权，以买卖合同形式对张孟刚提供的猗顿花园其他房产设定了让与担保，之后有生效判决确定了上诉人对买卖合同标的物具有优先受偿权。被上诉人与张孟刚也存在借款债权，也以买卖合同形式对案涉房屋设定了让与担保，性质与上诉人的权利性质相同，故被上诉人对案涉房屋具有优先受偿权；2.九民纪要第71条第一款规定未登记的让与担保权利，第二款规定的是已登记的让与担保权利，已登记的具有优先受偿权。被上诉人已对案涉房屋设立让与担保，上诉人未设立让与担保，两者相比，被上诉人具有优先受偿权。 王斌向一审法院起诉请求：1.请求法院确认在拍卖变卖位于临猗县××路猗××花园××＃××楼北商铺价款中原告享有优先受偿；2.要求人民法院对位于临猗县××路猗××花园××＃××楼北号商铺采取强制执行措施，优先支付原告债权30万元及利息（利息从2015年3月15日起算，按照月息3分钱计付，算至偿还之日）。3.要求被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：第三人张孟刚于2015年1月15日向原告借款30万元，约定利率为月息3分，期限2个月，为保证原告债权实现，2015年2月27日，原告与张孟刚、山西猗顿房地产开发有限公司临猗分公司签订了商品房买卖合同，合同约定将猗顿花园2#裙楼北号商铺出卖给原告，开具了购房收据，并出具了保证函，载明：“我公司于2014年12月15日全额收到张孟刚交来2#楼裙楼北的商铺款共计人民币壹佰陆拾壹万玖千伍百玖拾贰元整。此商铺面积279.24㎡，我公司保证此套商铺没有经济债务纠纷，没有重复卖给第三人。据张孟刚要求,将此套商铺抵押于你处,若到期不能归还王斌欠款,我公司保证将此房过户给王斌,用于还款。特此保证山西猗顿房产公司临猗分公司2014年12月15日,张孟刚同意，2015.1.15号。”2015年11月20日原告曾向本院提起诉讼，判后猗顿公司不服上诉至运城中级人民法院，2018年9月10日，原告撤回起诉，猗顿公司撤回上诉。另查明，陆智杰、邵海龙分别向张孟刚提供了借款，陆智杰、邵海龙分别向本院提起诉讼，运城中级人民法院分别判决张孟刚归还陆智杰和邵海龙的借款，并判令以所签买卖合同中的房产拍卖、变卖后优先受偿。中院判决没有赋予陆智杰、邵海龙对2号裙楼商铺优先受偿权。一审法院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：“当事人签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的借款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或出借人有权主张返还或补偿。”本案原告向第三人张孟刚出借30万元，为了保证该债权实现，经原告、张孟刚和山西猗顿房地产开发有限公司签订涉案买卖合同，明为买卖，实为以买卖合同我民间借贷作担保，符合上述司法解释规定，属让予担保性质，当债务人不履行债务，原告可以民间借贷基础法律关系起诉，进入执行程序可对买卖合同中房屋拍卖、变卖优先偿还原告的债权。而被告未与张孟刚、猗顿房地产开发有限公司签订涉案房屋买卖合同，故被告不享有涉案房屋优先受偿权，所以拍卖、变卖涉案房产之后首先保证原告债权实现，剩余款项才由被告享有。原告诉讼请求亦是要求确认对涉案房屋享有优先受偿权，而不是停止对该标的执行，所以原告应依照执行分配异议提出分配异议或分配异议之诉，而不能提起案外人执行异议之诉。案外人异议之诉中案外人对执行标的主张的是阻止转让和交付的实体权利，而本案主张对案涉标的依法享有优先受偿权，其目的并非是阻止执行标的不得转让和交付，而是对执行标的转让后的价款优先受偿，故不符合案外人执行异议之诉的情形，其请求停止对涉案2号裙楼北号商铺强制执行，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、一百七十一条、一百七十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条之规定，判决如下：一、确认在拍卖、变卖位于临猗县××路猗××花园××＃××楼北商铺价款中，王斌有优先受偿权。在30万元借款及利息（利息从2015年1月15日起算，按照月息2分计付，算至偿还之日）范围优先受偿；二、驳回王斌停止对猗顿花园2#裙楼北商铺执行的诉讼请求。案件受理费5800元，由张孟刚负担。 经二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行异议之诉直接针对的是人民法院在强制执行过程中的执行标的；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，案外人执行异议之诉审理基本内容为案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉除应符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求。本案中，被上诉人王斌系以其对案涉房屋享有优先受偿权为由请求排除强制执行，一审法院在认定被上诉人王斌所主张的权利系对执行标的转让后的价款优先受偿，不符合案外人执行异议之诉立案条件的情况下，仍然作出实体判决，属于适用法律错误。综上，一审法院认定被上诉人王斌的起诉不符合案外人执行异议之诉的情形正确，但裁判结果错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 撤销临猗县人民法院（2019）晋0821民初1962号民事判决； 驳回被上诉人王斌的起诉。 一审案件受理费5800元，退还被上诉人王斌；上诉人陆智杰预交的二审案件受理费5800元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  席少君 审判员  林学武 审判员  梅智勇 二〇二〇年九月三十日 书记员  杨 琴