山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1622号上诉人（原审被告）：日照京泰房地产开发有限公司，住所地日照市高科园北园二路南侧，统一社会信用代码913711007267209040。法定代表人：孙作海，经理。委托诉讼代理人：许崇弘，山东锐境律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照市铭大建筑劳务有限公司，住所地日照市经济技术开发区大连路与日照南路交汇处，统一社会信用代码91371100790376431E。法定代表人：阚宝良，经理。被上诉人（原审被告）：日照鑫正建设有限公司，住所地日照市东港区海曲东路125号，统一社会信用代码91371100168369100C。法定代表人：唐振发，经理。委托诉讼代理人：田悦建，山东兆利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东日建建设集团有限公司，住所地日照市东港区昭阳路14号，统一社会信用代码913711001683590416。法定代表人：王太华，董事长。委托诉讼代理人：刘海，男，该公司员工。上诉人日照京泰房地产开发有限公司（以下简称京泰公司）因与被上诉人日照市铭大建筑劳务有限公司（以下简称铭大公司）、日照鑫正建设有限公司（以下简称鑫正公司）、山东日建建设集团有限公司（以下简称日建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初8353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。京泰公司上诉请求：撤销一审判决第三项。事实和理由：京泰公司与铭大公司没有直接的合同关系，京泰公司不是直接责任主体。铭大公司是与鑫正公司签订的劳务分包合同，鑫正公司的工程是从日建公司转包，日建公司的工程是从京泰公司处承包。日建公司与京泰公司的建设工程施工合同是合法有效的，合同的主体是日建公司与京泰公司。二、不支付铭大公司劳务费的原因不是京泰公司造成的。因京泰公司没有与铭大公司签订合同，故京泰公司对铭大公司没有直接的付款义务，直接付款义务人为鑫正公司，所以本案的保全担保费应当由鑫正公司负担。鑫正公司、日建公司辩称，一、一审判决京泰公司承担责任是基于法律规定，而非基于合同约定。京泰公司与铭大公司虽然不存在合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定京泰公司应当在欠付工程款内承担支付责任。二、一审判决京泰公司承担保全担保费符合法律规定。铭大公司书面辩称，铭大公司系实际施工人，京泰公司系发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，京泰公司应当在欠付工程价款范围内对铭大公司承担责任。保全担保费系铭大公司为实现债权而实际支出的费用，应当由京泰公司承担。铭大公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫正公司、日建公司支付工程款3810077.63元及相应利息；2.请求判令鑫正公司、日建公司支付违约金800000元；3.判令京泰公司在欠付工程价款的范围内承担责任。审理过程中，铭大公司增加诉讼请求，请求判令京泰公司承担保全担保费9000元。一审法院认定事实：2012年11月20日，京泰公司（发包人）与日建公司（承包人）签订建设工程施工合同，主要内容为：工程名称为盘龙湾三期21#住宅楼，工程地点为山东路589#，工程内容为面积13754㎡；承包范围为施工总承包（施工范围内土建、装邻、安装）；开工日期为2012年12月1日，竣工日期为2014年4月16日，总天数为500天；工程质量标准为合格；合同价款为16504822.65元；第15条第1项约定工程质量应达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；专用条款第23条载明合同价款采用可调价合同，合同价款调整方法为按实结算；第26条约定工程款支付的方式和时间为工程款按约拨付，每月10日前按完成工程量的75%支付，工程验收完毕半年内付至工程总价的95%，剩余5%质保金保修期满后7日内一次性付清。地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工作为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。日建公司承包工程后，由鑫正公司进行施工，鑫正公司不具备建设工程施工资质。2013年，鑫正公司（工程发包方/甲方）与铭大公司（劳务分包方/乙方）签订了《建筑工程劳务分包合同书》，主要内容为：工程名称为盘龙湾21#住宅楼及车库，工程地点为山东路以北、临沂路以东，住宅面积为13754㎡，结构层数为地上30层，地下2层；劳务分包范围为包括设计施工图施工或施工时设计变更范围内相关部分，即青草、C15垫层、防水保护层，砖胎膜砌筑抹灰，钢筋制作、绑扎、焊接，模板制、按、拆，混凝土的浇筑、混凝土垂直运输的人工配合、砼浇捣养护，内外脚手架搭拆，后砌墙、内外墙抹灰、屋面抹灰、地面抹灰及楼面保温，到现场材料、设备的装卸、日常维护及退场（完工后材料，在施工现场按甲方指定地点堆放），场地四周的临边护栏、挡水墙、临电、临水及工地产生的零工及其他工作、主体检测时的人工配合、沉降观测点预埋件的制作与安装、塔吊的调度工作、日常维护维修，楼层的临边洞口安全防护、预留洞等安全防护，现场文明施工，埋件制安，施工设备基础及安装配合用工，配合上级和上级部门检查用工，现场清理及平时整理现场围墙内各处卫生及整理用工，混凝土拆模后打磨机涨模处剔除；工程装饰阶段为楼梯抹灰、室外散水坡及楼周边2.5米以内卫生清理，水、电安装及外包工程所产生垃圾及清理卫生、楼内所产生的零星工程用工以及所有建筑垃圾的清运用工，卫生打扫至工程竣工验收标准；电梯安装前的清理用工，工程中所产生的变更约定：变更累计超过3000元，工程量另行计算；乙方承担的周转材料为木工机具、手电钻、冲击钻、手持切割机、砂浆搅拌机、电焊机、钢筋加工设备、打夯机、砼振捣设备、空气压缩机等；乙方提供的消耗材料及零星材料为镐、铁锨、小推车、氧气、乙炔、电焊条、焊剂、砂轮片、切割机、彩布、薄膜、砂纸、草帘子、柴油、黄油、麻丝、粉笔、胶水、界面、脱模机、养护剂、螺母、山型卡、红白油漆、镀锌铁丝（扎丝）、铁丝、铁钉、上下床、密目网、安全防护品、内外架用料、模板、木材、结构胶、泥浆网、防水螺栓；第三条约定承包单价为按建筑面积每平方米造价420元（含税费），本合同以上分包内容已包含分包范围内所有工作内容，主体施工过程中现场不再出现零工；分包范围以外的用工按实际工时签证计算，100元/工日；工程完工按照山东省现行建筑面积计算规则计算，以实际结算额作为最终合同价款，与甲方项目部往来文件为最终结算依据之一；本劳务分包总价款中包含社会保险费；第五条约定开始工作日期为2012年11月1日，结束工作日期为2014年9月20日，合同工期总日历天数为680天；第六条约定甲方根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收，本工程必须达到质量评定优良，省级安全文明工地标准；质量保修期1年，乙方在质量保修期内承担保修责任；乙方履行总包合同中与劳务分包作业有关的承包人的所有义务，并与甲方承担履行劳务分包合同以及确保劳务分包作业质量的连带责任；第十条约定根据乙方已完成工程量，按进度进行劳务结算，具体为根据乙方已完成工程量，按进度进行劳务结算；付款方式为施工过程中按月形象进度向乙方支付80%的进度款（与甲方付款同步），经质量监督部门验收并达到市优质结构付至工程款的90%，剩余款项作为质量保修金，保修期满6个月内付清；由甲方代扣税金并出具税金代扣凭证给乙方，乙方提供相应金额的发票；第十七条违约责任约定乙方分包的工程项目在施工过程中经检验达不到合同约定的质量标准，甲方有权终止合同，乙方应承担因此造成的损失；如甲方单方解除合同，应赔偿乙方因此造成的经济损失，如乙方单方解除合同，应赔偿因影响施工计划造成的经济损失；乙方必须按合同规定的工期要求完成，否则每逾期一天，应向甲方支付2000元的违约金（不可抗力或甲方原因造成的工期延误除外）；甲方如借故拖欠乙方劳务分包工程款，应按拖欠金额向劳务分包人支付每日1%的违约金。案涉工程开工日期为2012年12月1日，竣工验收日期为2016年4月22日，造价为17215769.33元，于2019年4月26日竣工验收备案。2019年3月12日，鑫正公司与铭大公司进行结算，《分包工程结算价款核定总表》载明京泰盘龙湾21#楼的工程结算面积为14548㎡，单价为420元/㎡，合计为6110160元，合同外变更签证工程量及其他项为9500元，核定工程总结算价款为6119660元。上述核定表有鑫正公司法定代表人的签字，铭大公司盖章捺印。鑫正公司应向铭大公司支付的工程款由日建公司向铭大公司支付，2013年4月8日付款金额为300000元，2013年5月21日付款金额为200000元，2013年7月12日付款金额为250000元、50000元，2014年1月30日付款金额为600000元，2019年5月27日付款金额为909582.7元，综上，共计已付款2309582.37元，尚欠3810077.63元。京泰公司尚欠日建公司工程款3810077.63元。2019年4月22日，日建公司向京泰公司出具抵顶房申请表，主要内容为：日建公司在京泰公司施工的京泰盘龙湾21号住宅楼及车库项目，现项目已施工完成，并已结算完成，现京泰公司未付日建公司工程款3810077.63元，现申请此款抵顶京泰公司房源一套。后双方对此未达成协议，亦未实际办理以房抵顶工程款。京泰公司主张日建公司尚欠在案涉工程阶段的水电费明细为：2013年7月23日电费为68544元、水费840元，12月31日电费为30576元、水费420元；2014年4月20日电费为17640元，10月15日电费为504元、水费632元，12月24日电费为2100元、水费132元。电费共计119364元，水费共计2024元，水电费合计121388元，该部分水电费用未在造价款17215769.33元中未予以扣除。关于日建公司与鑫正公司在案涉工程上的关系，鑫正公司陈述：日建公司是总包人，直接将案涉工程转包给鑫正公司施工，鑫正公司是日建公司的控股子公司，双方没有签订合同。所有的转包，通过鑫正公司独立施工，日建公司仅是有相关的安全管理人员，所有的工程价款都是由鑫正公司通过日建公司与京泰公司进行的结算，在发生工程款支付时均是鑫正公司向日建公司发出指示进行支付的；日建公司陈述：同意鑫正公司的意见，转包给鑫正公司，集团安排相关人员进行管理指导，没有参与施工。铭大公司主张利息以3810077.63元为基数，自2019年3月12日结算时间起以人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止；违约金按照日千分之一自2019年3月12日起计算至2019年10月11日止，等于800000元。铭大公司于2019年11月6日向一审法院申请财产保全，请求冻结京泰公司在日照市住房和城乡建设局交存的京泰盘龙湾项目的建筑劳务工资保证金5000000元。一审法院于2019年11月6日作出（2019）鲁1102民初8353号之一民事裁定，裁定冻结上述保证金。铭大公司为此支出保全费5000元，保全担保费9000元。一审法院认为，京泰公司与日建公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同依法成立并合法有效。铭大公司与鑫正公司签订的《建筑工程劳务分包合同书》中的施工内容有部分主体工程施工内容，鑫正公司将应当由承包人完成的主体工程分包给铭大公司，违反法律规定，该《建筑工程劳务分包合同书》无效。但工程整体已通过竣工验收，铭大公司施工的部分工程亦应通过竣工验收，铭大公司要求鑫正公司参照合同约定支付工程价款的请求符合法律规定，鑫正公司尚欠铭大公司工程款3810077.63元未付，双方均无异议，予以确认。鑫正公司关于质量保修期及质量保证金额的辩解意见成立，双方签订的合同虽无效，铭大公司依法可参照合同约定要求鑫正公司支付工程价款，质量保证金亦应参照合同约定计算与支付，双方结算工程款为6110160元，质量保证金611016元尚不到支付期限，故铭大公司可要求鑫正公司支付的工程款应为3199061.63元，剩余款项本案不予处理，铭大公司应待支付期限届满后另行主张权利。铭大公司与鑫正公司签订的《建筑工程劳务分包合同书》无效，其关于违约条款的约定亦无效，故对铭大公司要求鑫正公司支付违约金800000元的诉讼请求不予支持。工程款利息作为铭大公司的损失，其要求鑫正公司对欠付工程款支付利息的请求不违反法律规定，应予支持。日建公司与京泰公司签订合同承包工程后，工程由不具备建设工程施工资质的鑫正公司施工，日建公司与鑫正公司自述没有签订合同，是转包关系；铭大公司施工过程中，日建公司参与管理指导；鑫正公司与铭大公司签订的《建筑工程劳务分包合同书》是使用日建公司制定的格式合同文本，说明日建公司对鑫正公司的对外分包业务亦进行管理指导；铭大公司已收到的工程款系日建公司向其支付，日建公司与鑫正公司自述是鑫正公司指示日建公司付款，但双方均未提交证据证明鑫正公司财务独立于日建公司，亦不能排除日建公司对鑫正公司财务进行掌控；双方自述鑫正公司是日建公司的子公司。结合上述事实及当事人陈述，可以确认鑫正公司在案涉工程的施工、分包、结算过程中不具备独立的权利义务。日建公司从京泰公司承揽工程后，将工程交由不具备建设工程施工资质的鑫正公司施工，其行为本身违反法律规定，在鑫正公司施工过程中，其在业务上进行管理指导，在财务上参与结算支付，两者均不能证明其在案涉工程的施工及工程款的收支方面独立运作，具备共同的权利义务。故铭大公司要求日建公司与鑫正公司承担共同付款责任的理由成立，对该项诉讼请求予以支持。铭大公司要求京泰公司在欠付工程价款范围内承担责任的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，对其请求予以支持。日建公司与京泰公司签订的《建设工程施工合同》约定工程验收完毕半年内付至工程总价的95%，剩余5%质保金保修期满后7日内一次性付清，根据已确定的工程款总价17215769.33元计算，5%质保金应为860788.47元，该款尚未到履行期限，京泰公司主张日建公司应承担施工过程中的水电费121388元，日建公司未提交已在结算总额中计算该水电费的证据，该水电费应属有争议款项，京泰公司确定应向日建公司支付的工程款数额应计算为2827901.16元（3810077.63元－860788.47元－121388元），且该款履行期限已届满，故京泰公司应在2827901.16元范围内向铭大公司承担付款责任。日建公司虽曾向京泰公司出具抵顶房申请表，但双方对此并未达成协议，亦未实际办理，京泰公司对日建公司所负债务尚未消灭，故京泰公司关于其欠日建公司的工程款已全部支付的辩解意见不成立。京泰公司支付后的剩余部分工程款371160.47元应由鑫正公司、日建公司承担付款责任。铭大公司支出的保全担保费9000元系其为实现债权支出的必要费用，可以要求相关义务人承担，铭大公司只要求京泰公司承担保全担保费不违反法律规定，但铭大公司申请保全5000000元支出保全担保费9000元，京泰公司应按其承担的付款责任按比例承担保全担保费5090.22元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、第十七条、第二十六条规定，判决：一、鑫正公司、日建公司于判决生效之日起五日内给付铭大公司工程款371160.47元及利息（以371160.47元为基数，自2019年3月12日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算至实际清偿之日止）；二、京泰公司于判决生效之日起五日内给付铭大公司工程款2827901.16元及利息（以2827901.16为基数，自2019年3月12日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算至实际清偿之日止）；三、京泰公司于判决生效之日起五日内支付铭大公司保全担保费5090.22元；四、驳回铭大公司的其他诉讼请求。案件受理费43681元，减半收取21841元，由铭大公司负担3676元，鑫正公司、日建公司负担3433元，京泰公司负担14732元；保全费5000元，由京泰公司负担。二审中，京泰公司提交一审法院（2020）鲁1102民初2217号民事判决书一份，用以证明在类似案件中一审法院对于以房抵债协议予以认可，本案中虽然京泰公司与日建公司没有办理房产转移手续，但双方之间的以房抵债协议已生效，京泰公司已不欠日建公司工程款，亦不应当向铭大公司承担付款义务。鑫正公司、日建公司质证意见：对真实性、合法性没有异议，但与本案不具有关联性；京泰公司上诉请求是撤销一审判决第三项内容，对于一审判决第二项京泰公司支付铭大公司2827901.16元并未上诉，京泰公司关于不欠日建公司款项的事实和理由超出了其上诉请求。本院经审查认为，京泰公司提交的判决书与本案不具有关联性，本院不予认定。本院经二审审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，京泰公司的上诉请求为撤销一审判决第三项关于京泰公司支付铭大公司保全担保费的内容，对于一审判决第二项京泰公司在未付工程款2827901.16元范围内向铭大公司承担付款责任，京泰公司并未就此提出上诉请求，故对京泰公司是否应对铭大公司的工程款承担付款责任的问题本院不予审理。关于京泰公司应否承担铭大公司保全担保费的问题。铭大公司为保证生效判决能够执行，根据民事诉讼法相关规定，向一审法院提出保全申请，其支出的相应保全担保费系为实现债权支出的必要费用，铭大公司有权要求付款义务人承担。一审在经审查认定京泰公司应当在欠付工程款范围内向铭大公司承担付款责任的情况下，判决京泰公司按其承担的付款责任比例承担铭大公司保全担保费5090.22元，并无不当。京泰公司关于其不应承担保全担保费的上诉请求，不能成立，本院不予支持。综上所述，京泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人日照京泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年九月十四日法官助理刘娜书记员裴凤文