安徽省高级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 (2020)皖行赔终167号 上诉人（一审原告）朱现金，男，1965年10月5日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托代理人张从江，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)安徽省蚌山区人民政府。住所地安徽省蚌埠市市辖区东海大道**。 法定代表人任生，区长。 委托代理人朱玉杰，蚌山区司法局工作人员。 委托代理人汪艳，安徽润天（蚌埠）律师事务所律师。 朱现金因诉安徽省蚌山区人民政府（以下简称蚌山区政府）房屋拆迁管理行政赔偿一案，上诉人朱现金不服安徽省蚌埠市中级人民法院(2019)皖03行赔初92号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月8日公开开庭审理了本案，上诉人朱现金及其委托代理人张从江，被上诉人委托代理人朱玉杰、汪艳到庭参加诉讼。现已审理终结。 朱现金向一审法院起诉称，1998年9月15日，原告从蚌埠市郊区教育工业公司（下称郊区教育公司）购买了坐落于蚌埠市××、蚌埠市郊区教师新村的2间门面商品房，砖混结构，建筑面积为49.78平方米（每间24.89平方米），单价为每平方米2300元，总价款为114494元，交付时间为1998年9月30日。买卖双方在该合同第九条特别约定:“买方所购门面商品房系全面产权商品房，郊区办理房产权证，由卖方办理”。郊区教育公司在签订合同后不久，即按合同约定将上述2间房屋交付原告。原告在购买房屋后，原蚌埠市郊区人民政府给原告颁发了郊自字第97099号《房屋所有权证》。原告朱现金购买的这2间门面房在被拆除之前，一直用于商业经营。在被蚌山区政府违法拆除之前，原告出租房屋的租金为每月1800元。 2016年8月13日，蚌埠市蚌山区无线电总厂及周边棚户区改造项目征地拆迁工作指挥部拆迁办公室（下称拆迁办公室）向原告送达了一份《通知》，限令原告“3日内携带合法有效证件到征迁办公室办理征迁手续，并通知承租户自行搬离腾空房屋。逾期，拆迁办公室将对该房屋进行拆除”。原告接到通知后于2016年8月15日通过快递向蚌山区住建委提交了《关于征迁补偿的意见》，明确要求按《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定依法签订征收补偿协议;如协商不成，提请蚌山区住建委报请被告蚌山区政府依法作出征收补偿决定，并要求蚌山区政府、蚌山区住建委与拆迁办公室在依法履行强制征收程序之前，不要违法实施强制拆除原告房屋的行为。蚌山区政府、蚌山区住建委与拆迁办公室对原告的书面请求均置之不理。拆迁办公室以原告的房屋所占用的土地是集体土地为借口，强硬要求原告必须同意按征收集体土地上房屋与补偿的规定签订征收补偿协议，原告未同意，因此导致双方未能就补偿问题达成协议。2016年11月19日，在未签订征收补偿协议的情形下，蚌埠市蚌山区无线电总厂及周边棚户区改造项目征地拆迁工作指挥部及其内设拆迁办公室组织人员强行拆除了上述原告的门面房以及相邻的门面房等房屋。2017年7月，原告以蚌山区政府、蚌山区住建委为被告，向蚌埠市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认蚌山区政府、蚌山区住建委实施的拆除上述2间原告房屋的行为违法。蚌埠市中级人民法院作出（2017）皖03行初83号行政判决书，判决:“确认被告蚌埠市蚌山区人民政府拆除原告朱现金位于蚌埠市××郊区教师新村房屋的行政行为违法”。蚌山区政府不服上述一审判决提起上诉，之后又撤回上诉，安徽省高级人民法院于2018年9月18日作出（2018）皖行终994号行政裁定书，裁定准许其撤回上诉。上述一审判决生效后，原告于2019年5月24日给蚌山区政府邮寄了《行政赔偿申请书》，书面要求蚌山区政府给予赔偿，但蚌山区政府签收之后一直置之不理。原告为了维护自己的合法房屋所有权，诉来法院，请求：1、判决蚌山区政府按与申请人位于蚌埠市××郊区教师新村××2间门面营业房相同或就近地段的类似房屋当前的市场价值赔偿申请人139.384万元（49.78平方米×暂定价2.8万元／平方米＝139.384万元。具体赔偿金额，以申请人认可的评估机构评估价值金额为准）。2、蚌山区政府按每月1800元×应赔偿月数的计算方法赔偿其违法拆除行为给申请人造成的租金损失（相同或就近地段房屋租金标准约为每月1800元，自2016年11月20日起，计算至实际赔偿被拆除房屋损失之日止。暂计算至2019年7月20日，应赔偿5.8万元）。3、本案诉讼费用由被告承担。 蚌山区政府向一审法院答辩称，1、被答辩人在起诉时所称的房屋，系建造在集体土地上的房屋，而非其所称的建造在国有土地上的房屋，其要求按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定处理涉案房屋没有依据，生效判决书仅确认了拆除行为违法，但并未确定赔偿标准。2、被答辩人的损失应当按照房屋拆除时的标准进行计算，其主张139.384万元的损失金额缺乏事实依据。3、被答辩人房屋租金损失诉请依据不足，所提供的租赁合同不能证明案涉房屋的租金情况。 一审法院审理查明，1997年3月10日，原蚌埠市郊区人民政府向朱现金颁发郊自字第97099号《房屋所有权证》，产权证登记记载的房屋结构为砖混结构，建筑面积为49.78平方米，产权性质为私产，房屋坐落于蚌埠市××郊区教师新村。1998年9月15日，朱现金与原蚌埠市郊区教育工业公司签订《商品房买卖合同书》，该合同书载明朱现金购买的房屋坐落在朝阳路××号，房屋面积24.89㎡×2，出售单价2300元／㎡，共计114494元。王艾琳于2011年12月6日以安徽省蚌埠市××号（即案涉房屋）为经营场所取得营业执照，经营项目为消防器材、化工产品（不含危禁品），零售。 2012年1月19日,蚌埠市人民政府作出了蚌政通［2012］5号《关于2011年第28批次城市建设用地征地拆迁的通告》，该通告载明：“依据《中华人民共和国土地管理法》的规定，经省政府皖政地［2011］873号批准征收蚌山区雪华乡、沈圩村所辖部分农民集体土地，用于城中村改造项目建设。现将征地工作有关事项通告如下：一、征地范围：雪华乡，沈圩村（具体四至范围见测量图）……”。原告房屋位于朝阳路××教师新村，在上述征收范围内。2016年11月19日，该房屋被蚌山区政府组织人员拆除。 一审法院另查明，2018年5月7日，蚌埠市中级人民法院作出（2017）皖03行初83号行政判决，判决确认蚌山区政府拆除朱现金位于蚌埠市××郊区教师新村房屋的行政行为违法。蚌山区政府提出上诉之后又撤回上诉，安徽省高级人民法院于2018年9月18日作出（2018）皖行终994号行政裁定书，裁定准许蚌山区政府撤回上诉。 一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”被告拆除原告房屋的行为已经生效判决确认违法，故对该违法行为造成的损害，被告应当承担赔偿责任。本案中，蚌山区政府2011年依法征收蚌山区雪华乡、沈圩村所辖部分农民集体土地，本应参考蚌政［2009］2号《蚌埠市市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定》，但2016年11月19日被告拆除原告房屋时，蚌政［2013］38号《蚌埠市市辖区集体土地征收拆迁补偿安置规定》（以下简称蚌政［2013］38号《补偿规定》）和蚌政［2016］19号《蚌埠市市辖区集体土地上青苗、房屋及地上附着物征收补偿标准》（以下简称蚌政［2016］19号《补偿标准》）均已生效，对征收时的蚌政［2009］2号《蚌埠市市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定》中的补偿标准有所调整，现仍然以征收时的蚌政［2009］2号的补偿标准对原告予以赔偿明显有损原告的利益，本案应参考蚌政［2016］19号《补偿标准》并结合实际情况对原告进行赔偿。 关于房屋损失赔偿问题。一、关于房屋性质问题。原告户提交的房屋所有权证载明该户建筑面积为49.78平方米，原告诉称该房屋系1998年9月15日以114494元购买蚌埠市郊区教育工业公司国有土地上的房屋，原告提交的房屋所有权证的颁发时间为1997年3月10日，房屋所有权证中未标明土地的性质为国有，且至庭审结束时，原告未提供案涉房屋的土地使用权证。根据蚌埠市无线电总厂及周边城中村改造项目勘测定界图可以确定原告房屋所占用的土地位于集体土地上。因已被拆除无法恢复，且原告并非该集体经济组织成员，故应当进行货币赔偿。经原告申请，一审法院委托安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司对房屋价值进行鉴定，中信评估公司对现场进行勘验后，以该房屋位于集体土地上，不具有统一明晰的市场价格，无法对委托的房屋进行评估为由将委托退回。综上可以认定原告房屋的土地性质为集体土地。二、关于房屋赔偿标准问题。根据蚌政［2016］19号《补偿标准》中载明对平房的补偿为700元／㎡，但综合考虑该房屋座落在朝阳路××街，征收之前一直用于营业，结合参考同等地段内集体土地上用于经营的营业房与政府签订的征收补偿协议，按照赔偿不低于补偿的原则，参照同路段集体土地上营业房已达成的补偿协议中最高标准酌定赔偿标准为3400元／㎡，故被告应赔偿原告房屋损失16.9652万元（49.78㎡×3400元／㎡，一审计算有误,应为16.9252）。原告主张应以该房屋相同或就近地段的类似房屋市场价值暂定2.8万元／㎡×49.78㎡＝139.384万元，无事实和法律依据，不予支持。 关于租金损失问题。蚌埠市人民政府于2012年1月19日作出了蚌政通［2012］5号《关于2011年第28批次城市建设用地征地拆迁的通告》，征收涉案房屋周边的集体土地。王艾琳于该征地拆迁通告之前2011年12月6日以安徽省蚌埠市××号（即案涉房屋）为经营场所取得营业执照，该房屋应当认定为经营用房。原告提交的房屋租赁协议签订于2012年2月1日，在征收公告发布之后，签订的8年房屋租赁协议与常理及交易习惯不符，且原告未提供关于房租损失的相关凭证，原告主张按照每月1800元的租金标准予以赔偿没有事实依据。但由于案涉房屋在被拆除前一直用于经营且办理了营业执照，无论是原告自己经营还是租赁给他人，强拆行为均会给原告带来利益损失，故酌定赔偿原告经营损失每月1000元，自2016年11月19日房屋被拆除之日起支付至赔偿款履行完毕之日止。 关于附属物的赔偿问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”庭审中，原告自述拆除时房屋内已无物品，但当时房屋属于出租状态用于经营，原告对附属物价值未提供任何证据予以证实，一审法院综合考虑原告房屋大小及经营情况酌定房屋的装修装饰等损失为10000元。 关于临时安置补偿、搬迁费等问题。蚌政[2013]38号《补偿规定》中规定实行货币安置的，按每月每平方米5元的标准支付6个月的过渡费，按1次搬家每平方米10元的标准支付搬家费。原告的房屋为49.78㎡，每月的临时安置补偿费为497.8元，故被告共应支付原告临时安置补偿费497.8元×6个月＝2986.8元，搬迁费1次为49.78㎡×10元＝497.8元。 关于搬迁奖励费的问题。由于原、被告双方均未提供证据证明具体的奖励标准，被告强拆原告房屋行为违法，故应当按照不低于补偿的标准支付相应奖励，酌定给予原告3000元的搬迁奖励。 另，合议庭注意到蚌山区政府于2016年11月19日违法将涉案房屋拆除，但至今仍未给予相应补偿，且未将补偿款项依法办理提存等手续，并一直占有使用该笔补偿资金，如仅判决被告赔偿房屋相关损失，显失公平，因此为保护行政相对人的合法财产权益，被告蚌山区政府还应承担房屋权利人所遭受的资金被占用损失，即自2016年11月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至赔偿款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向朱现金支付赔偿款的利息。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（三）、（四）、（八）项《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告蚌山区人民政府自本判决生效之日起三十日内支付原告朱现金赔偿款186136.6元（含房屋价值补偿金169652元）、附属物补偿费10000元、临时安置补助费2986.8元、搬迁费497.8元、奖励费3000元，自2016年11月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至赔偿款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向朱现金支付赔偿款的利息；二、被告蚌山区人民政府自本判决生效之日起三十日内支付原告朱现金房屋经营损失每月1000元，自2016年11月19日起至赔偿款付清之日止；三、驳回原告其他诉讼请求。 朱现金上诉称，一、一审判决错误认定朱现金的房屋所占用的土地在被非法拆除之前是集体土地,应改判认定为属于国有土地。二、一审判决错误参照征收集体土地上的房屋补偿标准确定赔偿数额,应改判为按相同或就近地段的类似房屋当前的市场价值赔偿朱现金的经济损失。1.一审法院出具的委托评估书未写明委托事项,造成中信评估公司退回评估委托。朱现金是申请评估涉案房屋相同或就近地段的类似房屋当前的市场价值,一审法院未按朱现金的申请请求出具委托评估书,所出具的委托书未写明委托事项,从而导致中信评估公司退回评估委托,最终导致在判决时没有市场价值评估金额作为认定损失金额的依据。2.朱现金的房屋所占用的土地在被非法拆除之前已经被征收为国有土地,对非法拆除朱现金在国有土地上的房屋,不论是征收补偿,还是行政赔偿,都应该按国有土地上房屋的市场价值作为认定房屋价值的依据,而不应参照征收集体土地上的房屋补偿标准确定赔偿数额。3.只要是在判决之前变更成了国有土地,就应该按国有土地上的房屋的市场价值作为认定损失金额的依据。不论原来的土地是什么性质,最起码在非法拆除之后朱现金的房屋所占用的土地已经被征收为国有土地。只要是在判决之前变更成了国有土地,在非法拆除的房屋不能恢复原状的情形下,就应该按国有土地上的房屋的市场价值作为认定损失金额的依据,而不应参照征收集体土地上的房屋补偿标准确定赔偿数额。4.一审判决不合法、不公平、不合理。参照征收集体土地上的房屋补偿标准确定赔偿数额,名为“赔偿”,实际无异于判决按征收集体土地上的房屋补偿标准给予征收补偿。这就等于把非法拆除变相作为合法征收处理。请求将一审判决第一项变更为蚌山区政府自判决生效之日起三十日内支付朱现金赔偿款139.384万元以及迟延赔偿的利息,自2016年11月19日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息,自2019年8月20日起至赔偿款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算迟延赔偿的利息。 蚌山区政府答辩称，一、一审判决认定上诉人房屋的土地性质为集体土地正确。首先、根据蚌埠市无线电总厂及周边城中村改造项目勘测定界图及蚌埠市人民政府作出的蚌政通[2012]15号《关于2011年第28批次城市建设用地征地拆迁通告》的规定,该区域内被拆迁房屋的土地性质既有集体土地也有国有土地,上诉人房屋所占用的土地在上述定界图内属于集体土地;其次、上诉人自始至终未能提供涉案房屋的土地使用权证,其提供的蚌埠市郊区教育委员会的土地使用权证及蚌埠市小星星双语幼儿园宗地图均无法显示涉案房屋具体坐落位置,更无法证实涉案房屋所占用的土地系国有土地。二、一审判决确定的赔偿标准合理合法。上诉人的房屋属集体土地上房屋,于2011年被依法征收,理应按照蚌政[2009]2号《蚌埠市市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定》确定的标准进行赔偿,然一审法院却径直参照蚌政[2016]19号《蚌埠市市辖区集体土地上青苗、房屋及地上附着物征收补偿标准》,并以同地段集体土地上营业房已达成的补偿协议中最高标准确定原告房屋的赔偿标准,已充分保障了上诉人的合法权益。三、上诉人主张应按国有土地上房屋的市场价认定其损失金额无事实与法律依据。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定的情形与本案实际情况并不相符,该条款所指情形是征收集体土地但未同时对被征收集体土地上房屋进行征收补偿的情形。而本案中,上诉人房屋在被征收前系集体土地上的房屋,答辩人对其房屋进行的征收补偿是对其房屋所在集体土地及地上房屋的同时补偿,故不属于上述条款规定的情形,依法不适用国有土地上房屋征收补偿标准。综上所述,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,恳请二审法院驳回上诉、维持原判。 一审被告蚌山区政府向一审法院提举下列证据： 第一组证据： 蚌埠市无线电总厂及周边城中村改造项目勘测定界图。证明原告涉案房屋所占用的土地属于集体土地。 第二组证据： 1、《蚌埠市人民政府关于2011年第28批次城市建设用地拆迁的通告》（蚌政通[2012]5号）； 2、《蚌埠市蚌山区人民政府关于无线电总厂及周边旧城改建国有土地上房屋征收决定的公告》（蚌山征[2013]6号）； 3、蚌埠市人民政府《关于印发蚌埠市市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》（蚌政[2009]2号）； 4、《蚌埠市关于进一步完善市辖区征地拆迁补偿安置有关问题的通知》（蚌政办[2010]62号）。 证明目的：1、结合定界图确定涉案房屋位于雪华乡境内，该房屋所占用的土地性质为集体土地；2、涉案房屋征地拆迁补偿标准依据。 第三组证据：蚌埠市小星星双语幼儿园地籍档案、郊区教育委员会地籍档案。 证明：蚌埠市小星星双语幼儿园和郊区教育委员会宗地图及四至范围均不包含涉案房屋，涉案房屋所占有的土地不是国有土地。 一审原告朱现金向一审法院提交下列证据： 第一组证据： 1、原告朱现金的身份证，证明原告的主体资格。 第二组证据： 2、1998年9月15日，原告朱现金与原蚌埠市郊区教育工业公司（下称郊区教育公司）签订的《商品房买卖合同》。 3、原蚌埠市郊区人民政府颁发的郊字第97099号《房屋所有权证》。 证明目的：1、原告朱现金在1998年8月“所购门面商品房系全面产权商品房”。2、原告对蚌山区政府拆除的房屋具有合法的所有权，产权证登记记载的房屋建筑面积为49.78平方米，坐落于蚌埠市××号。 第三组证据： 4、蚌埠市泰通安全器材门市部营业执照。 5、房屋租赁合同1份。 证明目的：证明原告的2间门面房在被蚌山区政府拆除之前，一直用于商业经营，每月租金1800元。 第四组证据: 6、国用第96921号《国有土地使用权证》（土地使用权人：蚌埠市郊区教育委员会）。 7、蚌埠市小星星双语幼儿园宗地图。 证明目的：原告的2间门面房所占用的土地在被蚌山区政府拆除之前已经属于国有土地。 第五组证据： 8、蚌埠市中级人民法院（2017）皖03行初83号行政判决书。 9、安徽省高级人民法院（2018）皖行终994号行政裁定书。 证明目的：蚌埠市中级人民法院判决确认被告蚌山区政府拆除原告朱现金位于蚌埠市××郊区教师新村房屋的行政行为违法且该判决已经生效。 第六组证据： 10、原告寄送给蚌山区政府的《行政赔偿申请书》。 11、原告邮寄《行政赔偿申请书》的EMS邮政快递单。 12、蚌山区政府签收《行政赔偿申请书》的凭证（注：需要上网查询下载、打印）。 证明目的：原告于2019年5月24日给蚌山区政府邮寄了《行政赔偿申请书》，书面要求蚌山区政府给予赔偿，但蚌山区政府签收之后一直置之不理。 13、蚌埠市淮上区教育体育局证明一份。证明朱现金在当时购买了郊区教育局开发的商品房，收据原件在办理产权证时交给教育局了； 14、蚌国用（划拨）字第03059号国有土地使用证一份。证明朱现金的房屋所占有的土地是国有土地。 上述证据均已随案移送本院。 本院审理期间，朱现金向蚌埠市自然资源和规划局申请信息公开，蚌埠市自然资源和规划局作出的［2020］9号《政府信息公开答复函》明确答复：经查,位于朝阳路××号郊区教师新村2间门面房所占用的土地在《安徽省国家建设征、拨土地申请书》（蚌征迁字第85020号）批准范围内,该宗地于2002年12月2日,原蚌埠市郊区教育局申请办理了蚌国用（划拨）202187号《国有土地使用证》,面积1066.5平方米。 本院认为，本案争议的焦点系案涉房屋按照何种土地性质予以赔偿问题。 一审法院根据蚌埠市无线电总厂及周边城中村改造项目勘测定界图，确定案涉上诉人房屋系集体土地上的房屋，并按照集体土地上房屋作出赔偿判决。在本院审理期间，上诉人提供了蚌埠市自然资源和规划局作出的[2020]9号《政府信息公开答复函》，证明案涉房屋项下的土地，已于2002年12月2日取得了国有土地使用权。由于该新证据的出现，可能会对案涉房屋的土地性质认定及赔偿适用的标准构成影响。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(三)项之规定,裁定如下: 一、撤销安徽省蚌埠市中级人民法院(2019)皖03行赔初92号行政赔偿判决； 二、本案发回安徽省蚌埠市中级人民法院重审。 审判长  张志强 审判员  陈 默 审判员  钟祖凤 二〇二〇年九月十五日 法官助理王春玲 书记员潘玉丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。