辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽08民终2574号 上诉人（原审被告）：大石桥市永鼎耐火材料厂，住所地辽宁省大石桥市金桥开发区。 法定代表人：张爱民，经理。 委托诉讼代理人：张武先，辽宁百运律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：营口志成高科耐火材料有限公司，住所地辽宁省大石桥市南楼经济开发区钱家村。 法定代表人：王莉瑛，经理。 委托诉讼代理人：李耀英，辽宁辰州律师事务所律师。 原审第三人：营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司，住所地辽宁省大石桥市南楼工农村。 法定代表人：刘世侠，经理。 委托诉讼代理人：刘育伟，辽宁海润律师事务所律师。 原审第三人：内蒙古包钢钢联股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区河西工业区。 法定代表人：李德刚，董事长。 原审被告：张爱民，男，1955年7月1日出生，汉族，个体，住辽宁省大石桥市南楼经济开发区。 委托诉讼代理人：张武先，辽宁百运律师事务所律师。 上诉人大石桥市永鼎耐火材料厂（以下简称永鼎材料厂）因与被上诉人营口志成高科耐火材料有限公司（以下简称志成公司）、原审第三人营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司（以下简称金利公司）、内蒙古包钢钢联股份有限公司（以下简称包钢公司）、原审被告张爱民不当得利纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2019）辽0882民初5023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永鼎材料厂的法定代表人张爱民及其委托诉讼代理人张武先、被上诉人志成公司的法定代表人王莉瑛及其委托诉讼代理人李耀英、原审第三人金利公司的委托诉讼代理人刘育伟、原审被告张爱民到庭参加诉讼。原审第三人包钢公司经传票传唤无正当理由拒不出庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 永鼎材料厂上诉请求：1、撤销辽宁省大石桥市人民法院（2019）辽0882民初5023号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人的一审请求（争议标的额为1,381,748.55元）。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、包钢公司与上诉人签订工业品买卖合同，却以吨钢水结算，是因为中标方供货维护的是一个炉役，前、中、后期维护成本高低平均起来对维护整个炉役的中标方没有影响，如果分段中标或者承包，就不可能简单的按吨钢水计算，只能按实际用货量计算。一审法院简单的以吨钢水计算2015年1月26日至5月30日期间的供货维护费用，判上诉人应给付被上诉人1,381,748.55元是错误的。2、3#转炉上诉人中标，从2015年1月26日起，中标的是一个炉役，包钢公司以一个炉役的吨钢水结算给上诉人有合法依据。3、3#转炉上诉人中标前维护志成公司没有参与，志成公司与金利公司、包钢公司之间权利义务与上诉人无关；另2015年1月26日至6月4日3#转炉维护合理费用为300,000.00元，而不是一审判决数额。4、包钢公司在2015年9月给上诉人结算了用料和维护费用，多年来，志成公司一直没有向上诉人索要过任何费用，现志成公司起诉上诉人返还货款，依法已经过了法定的诉讼时效，一审法院没有驳回其诉讼请求是错误的。 志成公司辩称：第一，2015年1月至2015年5月之间志成公司与包钢公司之间，就3#转炉形成维护合同关系，已是事实。原审对此节的认定事实清楚，证据确实充分。有证人庞某的证言、韩某和庞某的录音，以及第三人的陈述和交接记录，还将向法庭提供第三人金利公司实际控制人李**与被上诉人张爱民之间的录音，来证明张爱民承认志成公司在2015年1月至5月之间是3#转炉的实际维护者。第二，关于维护费用，按照包钢公司相关合同的约定是以吨钢水作为结算依据，并不存在维护费用前期、中期、后期的差异的问题，因为对转炉维护所形成的合同关系，不是单纯的货物的买卖关系，而是承揽合同关系，它不仅需要提供维护的材料，还需要提供维护的员工和相关技术，所以说维护的费用不是单纯由货物的价款所决定的，同时还要承担维护不到位而引发的风险，造成损失给予包钢公司进行赔偿，维护的费用不能以前期、中期、后期所投入的数额多少来确定维护费用的数量。金利公司代替志成公司行使代位权，这并不是说第三人金利公司自认其与永鼎材料厂之间形成转炉维护合同关系；另相关证据可以体现出3#转炉是由第三人金利公司以以志成公司的名义进行维护。第三，原审上诉人并没有主张诉讼时效，事实上不当得利也不存在诉讼时效。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 金利公司述称：1、原审认定2015年1月12日-2015年6月4日期间对3#转炉维护承包人是志成公司，并不是永鼎公司，该认定正确。2、永鼎公司上诉提出，3#转炉全年炉龄是7728次、投料总吨数是2150.8吨、炉料和维护总成本5,504,040.00元、整个炉役吨钢水结算6,267,107.29元扣除投料及维护人工成本，上诉人得出的结论是获利总计才763,067.00元；上诉人还称1047炉开始维护至1740炉，总计用料110吨。基于这两个因素，上诉人提出原审判决的金额1,381,748.55元及利息不合理。对此答辩人认为上诉人的观点不尽合理，理由是既然2015年4月15人上诉人中标之前已经知道3#转炉一直运行，其应该预见到接手3#转炉全炉役维护过程中在各个阶段的成本数额变化，既然上诉人接手，就应对应该预见的后果承担经营风险的责任，且上诉人未接手之前（2015.6.4）三方已经确认了用料110吨的事实，所以上诉人用上述数据的推断原审判决错误，系不当。3、答辩人对包钢公司给上诉人结算无异议，但是也正是因为包钢公司对3#转炉结算是按照吨钢水（3.29元/吨钢水）来结算的，所以从2015年1月至2015年6月4日期间的结算款，包钢公司是将其全部包含在对上诉人结算数额内，所以志成公司才以不当得利为由一审起诉。4、关于300,000.00元协议的签署能否说明一审认定的1,381,748.55元错误的问题。答辩人确实和上诉人签订过2016.8.16《协议》，关于该协议的证明内容，原审卷P86页答辩人的质证意见。在《协议》中约定“乙方（上诉人）货款转到丙方（金利公司）后，即变为甲（包钢）丙之间的结算，与乙方无关”。从这段表述中可以看出，300,000.00元不是承包转炉期间的全部款，维护承包款具体是多少，应该以《3#转炉炉体维护情况说明》载明的1740炉钢水吨数为准。当时签订该《协议》是答辩人和平调解的意愿，但是该《协议》从2016年8月签订至今也没有履行，所以300,000.00元的约定不能代表真实的数额。5、本案案由决定不适用诉讼时效的规定。上诉人称2015年9月包钢公司向其结算用料和维护费用后，志成公司一直没有索要过案涉费用，因此主张已超过法定的诉讼时效，对此答辩人认为本案的案由是不当得利，不应该适用诉讼时效的规定，因为对于包钢公司和上诉人公司的结算情况，第三人无法获知，且诉讼时效适用的是从知道或应该知道权利被侵犯之日起开始计算，本案没有上诉人应该将款返给志成公司的合同约定。 包钢公司未提交书面陈述意见。 张爱民述称：我是合理中标人，有中标书，至于维护费用应该找包钢公司，我是在执行合同。 志成公司向一审法院起诉请求：1、要求二被告立即返还占用原告的承包炉款2,006,077.00元及相应利息损失；2、要求二被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年1月12日，原告开始负责第三人包钢公司下属公司稀土钢板材公司炼钢作业部3#转炉整体炉衬维护，2015年6月4日，稀土钢板材公司炼钢作部与原告、被告永鼎材料厂签订炼钢作业部3#转炉炉体维护情况说明，确定3#炉于2015年1月12日投产至6月4日共冶炼炉龄1740炉，其中从2月28日至3月12日进行试验料测试；从3月28日至6月4日开始翻料，炉龄1047炉至1740炉，使用大面料，手投料共计110吨，并由稀土钢板材公司炼钢作部负责人刘铭、原告公司负责人勇刚、被告永鼎材料厂负责人韩某共同签名确认，2015年6月5日起3#炉由被告永鼎材料厂负责维护。2015年1月19日，第三人包钢公司发布招标文件，被告永鼎材料厂通过投标，2015年4月15日收到中标通知书，被告永鼎材料厂为中标人，被告永鼎材料厂与第三人包钢公司针对3#转炉炉衬整体维护于2015年5月12日签订了工业品买卖合同，合同约定：计量单位：吨钢，单价（元/吨钢）：3.29元，此价格为不含税包到价。第六条：合理损耗及计算方法：以包钢计量单和实际到货量给予结算。第十一条：结算方式、时间及地：货到验收合格后，凭发票入账（一票结算、税率17%，附质量证明书），入账后按月付款（银行承兑汇票）。第十五条：本合同自2015年1月26日起生效，合同有效期到以一个炉役为准。另查，3#转炉2015年1－6月份产量545715.769吨，按单价3.29元计算，金额1,795,404.88元。第三人包钢公司提供证据证明3#转炉2015年1月份产量61113.301吨，2月份产量94123.998吨，3月份产量111994.425吨，4月份产量63267.558吨，5月份产量89485.081吨，6月份产量125108.947吨。结算合同价格为3.29元/吨钢（不含税价），结算数量为每月3#转炉产量。2015年8月21日，被告永鼎材料厂向第三人包钢公司首次开具发票，金额合计2,098,227.63元（含税，税率17%），不含税金额为1,741,528.93元。再查，2016年8月15日，被告永鼎材料厂与第三人金利公司签订协议，约定待第三人包钢公司将款项结算完毕后，由被告永鼎材料厂向第三人金利公司支付货款300,000.00元。又查，2017年，第三人金利公司以本案原告提起诉讼，要求本案原告给付货款，所供货物为2015年本案原告与本案第三人包钢公司1#、2#转炉炉衬整体维护使用，诉讼期间本案原告与第三人金利公司对双方是买卖关系还是合伙关系发生争议，盖州市人民法院作出（2017）辽0881民初2940号民事判决书，认定本案原告与第三人金利公司之间为买卖合同关系，本案原告应当给付第三人金利公司货款。本案原告不服判决，提起上诉，营口市中级人民法院作出（2018）辽08民终1646号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。经原告申请，本院于2019年9月18日对被告永鼎材料厂在第三人包钢公司采购中心的应收债权2,700,000.00元予以冻结。一审法院认为，第三人包钢公司下属公司稀土钢板材公司炼钢作业部3#转炉初期1740炉由原告维护，按照被告永鼎材料厂与第三人包钢公司签订的工业品买卖合同约定，维护材料费用按所生产的吨钢结算，3#转炉初期1740炉为原告负责维护，故3#转炉维护初期1740炉所产钢水应当为原告的维护费用，属原告所有，被告永鼎材料厂将此款结算并占有此款没有合法根据，故应当将此款返还原告。根据庭审调查的证据显示，被告永鼎材料厂从2015年6月5日起负责维护3#转炉，没有证据能够证明6月1日至6月4日的钢水产量为多少，2015年1月至5月的钢水产量为419984.363吨，不含税金额为1,381,748.55元，故本院对被告永鼎材料厂不当占有2015年1月至5月所产钢水产量对应的维护货款予以支持，6月1日至6月4日期间所产钢水产量所对应的维护货款，原告如有充分证据可另案诉讼解决。被告永鼎材料厂占用原告款项期间所产的利息，应当属原告所有，具体计算时间从被告永鼎材料厂为第三人包钢公司开具发票时间延后30天开始计算。被告张爱民只是被告永鼎材料厂的法定代表人，不承担责任。判决：一、被告大石桥市永鼎耐火材料厂给付原告营口志成高科耐火材料有限公司1,381,748.55元，并自2015年9月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告利息损失，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付原告利息损失；二、驳回原告的其他诉讼请求。上列给付义务，限被告于本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,849.00元（原告已垫付），由原告营口志成高科耐火材料有限公司负担5,613.00元，由被告大石桥市永鼎耐火材料厂负担17,236.00元，保全费5,000.00元，由被告大石桥市永鼎耐火材料厂负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人申请证人杨某出庭作证，证明上诉人与金利公司签订协议，确定给付金利公司300,000.00元是经过充分协商，综合考虑了3#转炉投料量和维护费后确定的。志成公司提供金利公司实际控制人李**与张爱民通话录音，证明张爱民承认志成公司是中标之前3#转炉的实际维护者。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：一是志成公司对3#转炉维护期间的费用应如何计算；二是志成公司是否有权向上诉人主张权利；三是志成公司主张权利是否超过诉讼时效。 关于志成公司对3#转炉维护期间的费用应如何计算的问题。本案中，虽志成公司与包钢公司对案涉3#转炉交接前的维护费用计算方法没有书面约定，上诉人中标后，交接中上诉人、志成公司、包钢公司只是对案涉3#转炉炉体维护情况进行确认，也没有对交接前维护费用计算方法进行约定，但上诉人与包钢公司签订的工业品买卖合同约定按吨钢水计算，且包钢公司与上诉人结算也是按吨钢水进行结算的，故原审判决上诉人按志成公司维护期间所产生的吨钢水计算维护费用并无不当。上诉人与包钢公司签订合同时，知道案涉3#转炉前期维护由志成公司完成，按其主张也知道转炉前、中、后期维护费用不同，其应在签订合同时对志成公司维护费用结算方法进行约定，但上诉人在与包钢公司签订合同时没有对志成公司前期维护费用结算进行约定，应视为其对志成公司维护费用按吨钢水结算的认可。因上诉人对其主张没有提供充分证据证明，故对其主张应按供货量结算的理由不予采纳。 关于志成公司是否有权向上诉人主张权利的问题。本案中，案涉3#转炉2015年1月12日至2015年6月4日期间维护承包人是志成公司，金利公司对此是认可的；且上诉人在中标后，与志成公司、包钢公司下属稀土钢板材公司炼钢作业部签订的3#转炉炉体维护情况说明，也证明了2015年1月12日至2015年6月4日期间3#转炉的承包人是志成公司，上诉人永鼎材料厂将志成公司维护期间的费用结算后没有返还志成公司，故志成公司具备原告诉讼主体资格，有权向上诉人永鼎材料厂主张其维护费用的权利，故对上诉人的此项上诉理由不予支持。 关于诉讼时效问题。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》第四条规定，“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，上诉人在一审中未提出志成公司诉请已超过诉讼时效，在二审中提出也不是基于新证据证明志成公司的诉请已过诉讼时效期间，故对上诉人提出志成公司诉请已过诉讼时效的理由，本院不予采信。 综上所述，永鼎材料厂的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,236.00元，由上诉人大石桥市永鼎耐火材料厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  王启香 审判员  郑玉霞 审判员  赵 群 二〇二〇年九月二十八日 书记员  吕晓朦