贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔03民终4175号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司，住所地贵州省遵义市红花岗区中华南路61号，统一社会信用代码:91520300914761463U（1-1）。 负责人：彭龙,经理。 委托诉讼代理人：付登义，贵州止争律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴**波，男，汉族，1984年1月30日出生，住贵州省仁怀市。 被上诉人（原审被告）：陈岚，男，汉族，1996年3月4日出生，住贵州省仁怀市。 被上诉人（原审被告）：李登红，男，汉族，1988年12月2日出生，住贵州省仁怀市。 被上诉人（原审被告）：张浪，男，汉族，1993年12月10日出生，住贵州省仁怀市。 被上诉人（原审被告）：湖州天明园艺工程有限公司仁怀分公司，住所地贵州省仁怀市国酒新城三期2栋17楼，统一社会信用代码:915203823221614484。 负责人：刘晏山，公司经理。 委托诉讼代理人：毕晓旭，公司员工。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司(以下简称“人民财保公司”)因与被上诉人吴**波、陈岚、李登红、张浪、湖州天明园艺工程有限公司仁怀分公司（以下简称“湖州公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判。事实和理由：根据《保险合同》第三十四条第二项约定，发生人员残疾的，由二级以上（含）医疗机构或司法机构依据《职工工伤与职业病残疾程度鉴定》，保险人按照本保险合同所附残疾赔偿比例表规定的百分比，在每人伤亡责任限额内赔付，一审法院完全按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算残疾赔偿金错误。根据《保险合同》第三十四条第三项约定，发生人员就医的，被保险人对其从业人员依法应承担的符合国家工伤保险待遇规定的标准的下列医疗费用：保险人扣除每次事故每人医疗费用免赔额后在每人医疗费用责任限额内据实赔偿，医疗费用包括：1.挂号费、治疗费、手术费、检查费、医药费；2.住院期间的床位费、陪护费、伙食费、取暖费、空调费；3.就（转）诊交通费、急救车费。（四）受伤人员暂时丧失工作能力超过五天的，经医院证明，保险人依据事故发生地政府公布的最低生活保证金标准，按照每人每天补偿误工费，医疗期满或确定残疾程度后停发，最长不超过一年。一审法院未按照保险合同的约定进行判决。我公司在一审中已经提交了保险单，其上有湖州天明园艺工程有限公司仁怀分公司的盖章，能够证明我公司已向投保人提供了保险条款并对免责条款作出了说明。投保人在与保险公司建立合同关系前应对包括承保范围、被保险人、受益人等在内的内容进行全面了解，保险条款应得到双方严格遵守。同时湖州天明园艺工程有限公司仁怀分公司承接工程后将工程分包给不具备资质的个人施工，系法律禁止的行为。 陈岚辩称，我是在仁怀中枢人保公司的营业厅购买的保险，保单是拿到公司去盖的章。当时卖保险的就让我交钱盖章就行了，具体怎么赔付他说保单上面有。我没有收到保险条款。请求驳回上诉，维持一审判决。 吴**波、李登红、张浪、湖州天明园艺工程有限公司仁怀分公司统一辩称，对一审判决认定的损失金额没有异议，请求驳回上诉，维持原判。 吴**波向一审法院起诉请求：判令被告人民财保公司在保险限额内赔偿原告因人身损害各项损失共计304394.2元，不足部分由被告湖州公司、李登红、陈岚、张浪承担赔偿责任。 一审判决认定事实：湖州公司承包了仁怀市高大坪镇龙源村风貌改造项目（三、四）工程（以下简称“案涉工程”），李登红、陈岚挂靠在湖州公司并在被告湖州公司处转包了案涉工程，李登红、陈岚系案涉工程的实际施工人。2018年（案涉工程启动之前），吴**波与张浪（作为合同乙方）共同合伙在李登红、陈岚（作为合同甲方）处承包了案涉项目的外墙竹外架工程，双方在合同中约定单价为8元/㎡，且施工中途乙方自行全垫资包括生活费、工人工资等一切费用，甲方年底给予乙方支付70%，剩余20%第二年年底支付，剩余10%政府给予验收审计合格为准后支付，且乙方与甲方约定安全责任中20000元以下安全费用由乙方负责，20000元以上安全费用由甲方负责80%的费用，由乙方负责20%的费用。合同签订后，吴**波与张浪遂组织工人进场施工。2018年12月10日，吴**波在为案涉工程四标段进行竹外架施工过程中，由于竹架倒塌，致吴**波从其与被告张浪搭建的架子的三层楼高的位置上摔下受伤，事故发生时吴**波未系安全绳。同日，吴**波被送至仁怀市人民医院救治，经诊断为：双侧额顶叶脑挫伤，头皮裂伤并异物存留，C5椎体爆裂性骨折并脱位，L1.L2右侧横突骨折。吴**波于2019年1月7日出院，在该医院共计住院28天。期间，张浪为吴**波垫付医疗费10000元，李登红、陈岚为吴**波垫付医疗费64959.37元。吴**波出院后，分别于2019年4月2日、2019年4月19日到仁怀市人民医院复查，支出医疗费298.44元。2019年5月20日，吴**波伤情经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，作出“遵医司鉴[2019]临鉴字第1247号”《司法鉴定意见书》（伤残鉴定标准为《人体损伤致残程度分级》），载明：“1.吴**波2018年12月10日所受损伤致颈5椎体粉碎性骨折累及双侧椎弓板经术后治疗后评定为九级伤残（玖级）；致腰3椎体压缩性骨折内固定术后评定为十级伤残（拾级）。2.吴**波2018年12月10日所受损伤，误工期评定为120-180日，护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日。3.吴**波颈5骨折内固定术后需后续治疗费用约8000元（捌仟元）；腰3椎体骨折内固定术后需后续治疗费用8000元（捌仟元）。”为此吴**波花去鉴定费1900元。后因吴**波向各被告索赔无果,吴**波遂于2019年9月2日诉来原审法院主张权利。2019年10月18日，吴**波申请撤诉获原审法院裁定准许。2020年1月17日，吴**波再次诉来原审法院主张上述请求。另查明，1.2018年8月3日，李登红、陈岚出资以被告湖州公司名义，为案涉工程在被告人民财保公司处投保“建筑施工行业安全生产责任保险”，保障项目为：“建筑施工行业安全生产从业人员责任，每次事故责任限额1350000元，每人医疗费用责任限额50000元，每人伤亡责任限额600000元，累计责任限额1350000元。”保险期间为2018年8月7日0时起至2019年8月6日24时止。吴**波受伤在案涉工程施工工地上且在保险期间内。2.李登红、陈岚不具备承包案涉工程的施工资质。3.吴**波系吴元金之子、吴丽莎之父；吴元金生于1958年4月17日，吴元金共生育两个孩子即吴**波、吴**正。吴丽莎生于2011年9月17日，吴**正生于1986年10月9日。4.本案中，陈岚、李登红为吴**波垫付医疗费64959.37元，张浪为吴**波垫付医疗费10000元，陈岚、李登红、张浪要求在本案中一并处理上述费用。5.吴**波为便于法庭参考，提供了吴**波到遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心出具的遵医司鉴[2019]临鉴字第3211号《司法鉴定意见书》（伤残鉴定标准为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，载明：“1.吴**波2018年12月10日所受损伤综合评定为工伤七级伤残。2.吴**波2018年12月10日所受损伤，误工期评定为120-180日，护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日。3.吴**波颈5骨折内固定术后需后续治疗费用约8000元（捌仟元）；腰3椎体骨折内固定术后需后续治疗费用8000元（捌仟元）。”吴**波为此支出鉴定费1900元，但吴**波并不将遵医司鉴[2019]临鉴字第3211号《司法鉴定意见书》作为证据提交。 一审法院认为，本案的争议焦点之一是原、被告之间系何种法律关系。李登红、陈岚共同挂靠于湖州公司，并以该公司名义承建了仁怀市高大坪镇龙源村风貌改造项目（三、四）工程（以下简称“案涉工程”），李登红、陈岚与湖州公司约定，李登红、陈岚向湖州公司缴纳管理费，案涉工程的任何事宜都由李登红、陈岚负责承担，由此可知李登红、陈岚与湖州公司系承包关系。吴**波与张浪口头约定共同承接陈岚、李登红承包的案涉项目中的外墙竹外架工程，从吴**波与张浪口头约定结算的款项由二人平均分配以及吴**波、张浪一方与陈岚、李登红一方的合同约定安全责任中20000元以上安全费用由陈岚、李登红一方负责80%的费用，由吴**波、张浪一方负责20%的费用的约定可知，吴**波与张浪系合伙关系，吴**波、张浪与陈岚、李登红实际形成提供劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，吴**波在3层楼高的位置拆除外墙竹外架（该外架系吴**波与被告张浪共同搭建）时未系安全带因外架倒塌致其从外架上摔下受伤，作为成年人应该预见得到该作业存在危险性，没有采取相应有效的安全防范措施，其自身未尽到安全注意义务，对自己的受伤存在过错。张浪作为吴**波的合伙人在本次合伙事宜中张浪与吴**波系风险共担且利润共享的关系，而吴**波亦是作为提供劳务一方，张浪在明知吴**波未系安全带且并未尽到及时制止要求其改正的情况下，继续放任吴**波在不采取有效安全措施的环境中继续作业，具有一定过错，综合吴**波受伤情况及本案中被告陈岚、李登红一方与吴**波、张浪一方约定的安全责任费用承担的实际情况，原审法院据此确认由吴**波与张浪承担20000元+（吴**波的总损失费用-20000元）×20%的责任，其中由吴**波自行承担[20000元+（吴**波的总损失费用-20000元）×20%]×80%的责任，由张浪承担[20000元+（吴**波的总损失费用-20000元）×20%]×20%的责任，由被告陈岚、李登红承担（吴**波的总损失费用-20000元）×80%的责任。陈岚、李登红出资并借用湖州公司的名义向人民财保公司投保，吴**波在陈岚、李登红承建的工地上受伤，根据《中华人民共和国保险法》第十四条“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任”及第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”之规定，陈岚、李登红的赔偿责任由保险人即人民财保公司在责任保险范围内承担。湖州公司以其名义将案涉工程承包过来后发包给陈岚、李登红承建，湖州公司是知晓陈岚、李登红不具备案涉工程项目承建的资质而依然发包给其承建，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，湖州公司与陈岚、李登红承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”及第十八条第一款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”之规定，综合相关法律规定、本案吴**波受伤情况及本案案件事实，原审法院确定吴**波损失如下1.医疗费，实际支出为75257.81元（其中吴**波自行支付298.44元、陈岚、李登红垫付64959.37元，张浪垫付10000元），原审法院予以支持。2.护理费，吴**波主张按照贵州省人身损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业职工平均工资38568元/年，结合吴**波受伤情况、出院医嘱注意事项“1.颈托保护颈部半年、腰背支具保护腰背半年；2.每月返我科复诊，酌情复查颈腰椎X线片；3.腰部内固定物取出前，禁忌持重物弯腰或搬抬重物，否则可能造成内固定物断裂；4.我科随诊”及鉴定报告，计算为38568元/年÷365天×90天=9509.92元，吴**波主张9509.90元，原审法院遵从其愿。3.误工费，吴**波并未提供证据证明其因受伤的务工损失，则根据2019年贵州省人身损害赔偿标准中农林牧副渔行业平均工资52067元/年，根据本案实际并结合吴**波受伤情况及鉴定报告，计算为52067元/年÷365天×180天=25676.88元。4.住院伙食补助费费酌定为省内80元/天，则应为80元/天×28天=2240元。5.营养费，吴**波未提供医疗机构出具的需要加强营养的意见，不予支持。6.交通费，结合本案吴**波伤情需后续治疗及住院情况酌情支持800元。7.鉴定费，结合本案仅采用了一份鉴定报告，故原审法院予以支持1900元。8.后续治疗费，结合鉴定报告，原审法院予以支持16000元。9.残疾赔偿金，吴**波主张按照贵州省人身损害赔偿标准中城镇居民可支配收入标准31592元/年计算为31592元/年×20年×21%=132686.40元，原审法院遵从其愿。10.被抚养人生活费吴**波主张按照2019年贵州省人身损害赔偿标准中贵州省城镇居民人均消费性支出20788元/年计算，（1）吴丽莎生于2011年9月17日，鉴定机构于2019年5月20日出具司法鉴定意见书时7岁，依法可以计算11年，计算为20788元/年×11年×0.21÷2人=24010.14元；（2）吴元金生于1958年4月17日，鉴定机构于2019年5月20日出具司法鉴定意见书时61岁，吴**波主张按照18年计算应为20788元/年×18年×0.21÷2人=39289.32元，被扶养人生活费合计为63299.46元。11.精神抚慰金，吴**波因伤达一个九级伤残、一个十级伤残，对其精神造成一定影响，结合本案实际情况，原审法院酌情支持5000元。综上吴**波各项损失共计332370.45元。为减轻当事人诉累并节约司法资源，故在本案中将被告为吴**波垫付的各项费用予以一并处理。吴**波自行承担[20000元+（332370.45元-20000元）×20%]×80%=65979.27元，由张浪承担支付给吴**波各项损失费用为[20000元+（332370.45元-20000元）×20%]×20%-10000元（已垫付）=6494.82元。由陈岚、李登红承担（332370.45元-20000元）×80%=249896.36元（包含人民财保公司应承担部分）的责任。又因人民财保公司理赔项目及限额为每人医疗费用责任限额为50000元，每人伤亡责任限额为600000元，本案医疗费用包括医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费共计为93497.81元，根据各方当事人应承担的费用占吴**波总损失费用的比例计算，吴**波应承担的医疗费用为18699.56元及伤残费用为47279.71元，张浪承担的医疗费用为4674.89元及伤残费用为11819.93元，李登红、陈岚应承担的医疗费用为70123.36元及伤残费用为179773元。对于陈岚、李登红的赔偿责任中应由人民财保公司在责任保险范围内承担，即由人民财保公司承担支付给吴**波各项损失费用179773元=（医疗费用50000元+伤残费用为179773元）-医疗费用50000元。因陈岚、李登红垫付了费用64959.37元应予以扣除后由人民财保公司直接支付给陈岚、李登红50000元，综上由陈岚、李登红承担支付给吴**波各项损失费用为5163.99元=70123.36元（应承担的医疗费用）-64959.37元（已实际垫付的医疗费用）。湖州公司对陈岚、李登红承担的各项损失费用5163.99元承担连带赔偿责任。对于人民财保公司辩称的因遵医司鉴（2019）临鉴字第1247号司法鉴定意见书中伤残等级评定适用的是《人体损伤致残程度分级》的相关标准，故其公司不认可该鉴定意见书，且庭审中人民财保公司明确表明其公司不申请重新鉴定，因吴**波依据提供劳务遭受损害提起本案诉讼，而并不是适用工伤提起本案诉讼，其在庭审中仅将遵医司鉴（2019）临鉴字第3211号司法鉴定意见书提交法庭予以参考，并未作为证据提交，故原审法院对吴**波的提交的遵医司鉴（2019）临鉴字第1247号司法鉴定意见书予以采信，对人民财保公司的该项辩称意见不予采纳。对于人民财保公司辩称的吴**波主张伤残赔偿金应按照保险合同上约定的职工工伤等级的伤残进行计算的意见，因被告所举证据并不能证明其在承保时充分的尽了上述情形理赔以及其它免赔告知提示义务，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原审法院对该辩称意见不予采纳。综上，原审法院对吴**波的诉请部分予以支持，部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由张浪于本判决生效后十五日内赔偿吴**波各项损失费用共计6494.82元；二、由中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司于本判决生效后十五日内赔偿吴**波各项损失费用共计179773元；三、由中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司于本判决生效后十五日内赔偿李登红、陈岚垫付的医疗费50000元；四、由李登红、陈岚于本判决生效后十五日内赔偿吴**波各项损失费用共计5163.99元，湖州天明园艺工程有限公司仁怀分公司对该5163.99元款项承担连带偿还责任。五、驳回吴**波的其他诉讼请求。案件受理费911元（已减半收取），由吴**波负担182元，由张浪负担37元，由陈岚、李登红、湖州天明园艺工程有限公司仁怀分公司负担692元。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，人民财保公司上诉主张其已就保险条款及免责条款履行了提示告知义务，一审判决未按照《保险合同》约定计算应当赔偿的医疗费及残疾赔偿金。本案二审各方当事人争议的焦点问题为：人民财保公司应当承担保险赔偿责任的范围。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款,可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款”。上诉人主张应依据《保险合同》约定计算医疗费和残疾赔偿金的赔偿金额，相应约定应属于《保险法》第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力”之规定，上诉人需举证证明对相应条款履行了提示和明确说明义务。但本案中上诉人仅提供了湖州公司盖章的保险单，且该保险单上并无保险条款的相应内容，经查明，该保险由李登红、陈岚出资以湖州天明园艺工程有限公司仁怀分公司名义购买，本院认为上述盖章行为不足以证明上诉人已就相应保险条款履行了说明义务，故上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，人民财保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1822元，由中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李露露 审判员  李玉振 审判员  蔡一雷 二〇二〇年九月二十八日 法官助理赵凯 书记员周玲玲