营口市西市区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0803民初368号原告：北京城建亚泰金典建设工程有限公司，住所地北京市朝阳区东土城路****楼**。法定代表人：党某，公司董事长。委托诉讼代理人：尚某某,北京市浩东律师事务所律师。被告：营口百川房地产开发有限公司，住，住所地营口市西市区西潮沟里**/div>法定代表人：杨某某，公司经理。被告：杨某某，男，1984年1月27日出生，汉族，住辽宁省营口市站**。原告北京城建亚泰金典建设工程有限公司与被告营口百川房地产开发有限公司、杨某某建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人尚某某到庭参加诉讼。被告营口百川房地产开发有限公司、杨某某经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告北京城建亚泰金典建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告营口百川房地产开发有限公司于2017年4月9日签订的工程施工合同；2、判令被告营口百川房地产开发有限公司返还原告200万元履约保证金；3、判令被告营口百川房地产开发有限公司补偿原告损失1000万元；4、判令被告杨某某对上述款项承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由二被告承担。2017年4月9日原告与被告营口百川房地产开发有限公司签订《工程施工合同》，原告作为承包方承包被告营口百川房地产开发有限公司位于辽宁省营口市的维景国际酒店的工程。承包范围：二次结构砌筑工程、室内装饰装修工程、给排水工程、采暖工程、电气工程、通风工程、空调工程、电梯工程及设备安装工程等按甲方给定的施工图纸及方案进行全部施工内容。(不含消防工程)；1.4承包方式：包工包料。1.5工期：合同工期287日历天，计划开工日期：2017年3月20日，计划竣工日期：2017年12月31日。1.6合同价款暂估（人民币大写）：壹亿元整（小写：100000000元)。合同签订后，原告按照合同第11.5条的约定向被告营口百川房地产开发有限公司汇款200万元履约保证金，本合同依法生效。被告杨某某对本合同与原告另行签订《担保合同》，担保合同1.1约定：甲乙双方所担保的主债权为债务人与丙方办理主合同项下约定交易所形成的债权，主合同项下约定业务种类为工程款，币种为人民币，本金数额为（大写）壹亿零贰佰万元整，期限自2017年4月09日始至主合同项履行完毕止。第二条保证担保的范围是2.1:甲乙双方保证担保的范围为主债权本金及利息、逾期利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、丙方为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）以及其他所有主合同债务人的应付费用。第三条担保方式3.1约定：甲乙双方的保证方式为连带责任保证。原告为工程项目的施工有条不紊的组织施工人员做好了入场开工准备工作，等待着被告营口百川房地产开发有限公司的入场开工通知。但是被告营口百川房地产开发有限公司迟迟不通知原告开工，原告多次联系被告营口百川房地产开发有限公司询问开工事宜，被告营口百川房地产开发有限公司让原告等着，直到本合同约定的竣工日期被告营口百川房地产开发有限公司依然没有通知原告进场开工，导致原告时间和人工费等巨大损失。其后，原告多次向被告营口百川房地产开发有限公司询问工程项目的情况，被告营口百川房地产开发有限公司一直推脱。后来，经原告了解到被告营口百川房地产开发有限公司及被告杨某某已经因无法履行法院判决的清偿能力而被法院列为失信人名单，本案工程项目已经被老边区人民法院查封，被告营口百川房地产开发有限公司欠款超过两亿元人民币，已经没有实际履行与原告签订的合同的能力，属于事实及根本违约，无法实现合同目的；被告杨某某也不具有担保能力。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第九十四条的规定，原告要求解除与被告营口百川房地产开发有限公司于2017年4月9日签订的《工程施工合同》，并要求被告营口百川房地产开发有限公司按照合同第9.1条“由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方支付乙方五万元。”的约定向原告补偿损失1000万元；依据合同法第九十七条的规定返还原告200万元履约保证金。同时依据原告与被告杨某某签订的《担保合同》及《中华人民共和国担保法》的规定要求被告杨某某对诉求款项承担连带清偿责任。综上所述，原告多次催促被告营口百川房地产开发有限公司履行通知开工的义务，经催告后其在合理期限内仍未履行；且被告营口百川房地产开发有限公司因其他违约行为被法院列为失信人名单致使不能实现合同目的，其没有履行主要债务的能力。据此，为维护原告合法权益不受侵害，特向贵院提起诉讼，望法院对原告的诉讼请求予以支持。被告营口百川房地产开发有限公司、杨某某未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据质证。原告提交《工程施工合同》、《担保合同》、专用收款收据、中国执行信息公开网全国法院失信被执行人名单信息、营口市西市区人民法院限制消费令、营口市老边区人民法院限制消费令等，本院予以确认并在卷佐证。本院经审查认定事实如下：2017年4月9日原告与被告营口百川房地产开发有限公司签订《工程施工合同》，原告作为承包方承包被告营口百川房地产开发有限公司位于辽宁省营口市的维景国际酒店的工程。承包范围：二次结构砌筑工程、室内装饰装修工程、给排水工程、采暖工程、电气工程、通风工程、空调工程、电梯工程及设备安装工程等按甲方给定的施工图纸及方案进行全部施工内容。(不含消防工程)；承包方式：包工包料。工期：合同工期287日历天，计划开工日期：2017年3月20日，计划竣工日期：2017年12月31日。合同价款暂估（人民币大写）：壹亿元整。原告于2017年4月9日签订合同后，并于2017年4月14日向被告营口百川房地产开发有限公司汇款200万元履约保证金，被告营口百川房地产开发有限公司向原告出具了专用收款收据。庭审中原告陈述，被告公司未通知原告入场，原告一直未施工。被告杨某某对本合同与原告另行签订《担保合同》，担保合同约定：甲乙双方所担保的主债权为债务人与丙方办理主合同项下约定交易所形成的债权，主合同项下约定业务种类为工程款，币种为人民币，本金数额为（大写）壹亿零贰佰万元整，期限自2017年4月09日始至主合同项履行完毕止。第二条保证担保的范围是:甲乙双方保证担保的范围为主债权本金及利息、逾期利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、丙方为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）以及其他所有主合同债务人的应付费用。担保方式约定：甲乙双方的保证方式为连带责任保证。本合同约定的竣工日期被告营口百川房地产开发有限公司依然没有通知原告进场开工，导致原告时间和人工费等巨大损失。原告提供被告营口百川房地产开发有限公司及被告杨某某已经因无法履行法院判决的清偿能力而被法院列为失信人名单。本院认为，原告与被告营口百川房地产开发有限公司签订的《工程施工合同》，与被告杨某某签订《担保合同》，系双方真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《工程施工合同》第11.6条款的约定，本合同生效后，原告按照被告公司通知时间进场施工，同时原告向被告公司交付200万元人民币作为合同履约保证金。《工程施工合同》于2017年4月9日签订，原告于2017年4月14日向被告汇款200万元，同时被告公司为原告出具专用收款收据一份。但原告未能提供被告公司通知时间进场施工的证据。原告提供中国执行信息公开网全国法院失信被执行人名单信息、营口市西市区人民法院限制消费令、营口市老边区人民法院限制消费令能够证明本案工程项目已经被老边区人民法院查封，被告营口百川房地产开发有限公司欠款巨大，已经没有实际履行与原告签订的合同的能力，属于根本违约，无法实现合同目的，原告诉请解除原告与被告营口百川房地产开发有限公司于2017年4月9日签订的工程施工合同，予以支持。被告营口百川房地产开发有限公司应返还原告200万元履约保证金。关于原告要求被告营口百川房地产开发有限公司按照合同第9.1条“由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方支付乙方五万元。”的约定向原告补偿损失1000万元问题。原告依据《工程施工合同》，并要求被告营口百川房地产开发有限公司按照合同第9.1条向原告补偿损失1000万元。根据《工程施工合同》第11.6条款的约定，本合同生效后，原告按照被告公司通知时间进场施工，同时原告向被告公司交付200万元人民币作为合同履约保证金。本案中原告未能提供被告公司通知原告进场施工的证据。但开工工期已过被告对此应负有责任，同时原告应对减少损失负有责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失"。本院依法调整为未返还履约金200万元为基数的30%计算为宜，即调整违约金为60万元。关于原告诉请被告杨某某对返还履约金及违约金承担连带责任问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第二十六条规定连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中原告对被告杨某某未约定保证期间的，原告有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人被告杨某某承担保证责任，从《担保合同》来看债务履行期届满日为，2017年12月31日起6个月。现原告于2020年1月13日向本院起诉，原告未提供在被告杨某某保证期间内主张权利的证据，因此不能充分证明原告在保证期间内向被告杨某某主张权利，故对原告其诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告北京城建亚泰金典建设工程有限公司与被告营口百川房地产开发有限公司于2017年4月9日签订的工程施工合同；二、被告营口百川房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告北京城建亚泰金典建设工程有限公司履约保证金200万元，违约金为60万元；三、驳回原告北京城建亚泰金典建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93800元，由被告营口百川房地产开发有限公司负担（原告已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  高 奇人民陪审员  王思懿人民陪审员  王素萍二〇二〇年九月四日书 记 员  张恩瑞