陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 (2020)陕01民终5994号上诉人（原审原告）：江苏汇鑫电力科技有限公司，住所地江苏省镇江市扬中市。法定代表人：吴云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘海泉，陕西卓煌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安亮丽电力集团有限责任公司，住所地陕西省西安市新城区。 法定代表人：宋峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐妮娜，陕西汉典律师事务所律师。委托诉讼代理人:白净铭，陕西汉典律师事务所实习律师。上诉人江苏汇鑫电力科技有限公司（以下简称：汇鑫公司）因与被上诉人西安亮丽电力集团有限责任公司（以下简称：亮丽公司）承揽合同纠纷一案，不服陕西省西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初9209号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持汇鑫公司一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由亮丽公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实严重错误，对双方采购合同约定内容视而不见，错误理解《技术协议书》及《采购合同》的关系。首先，汇鑫公司与亮丽公司之间系定作合同关系，《采购合同》约定的内容对双方均有约束力。合同约定“技术资料、图纸提供办法及保密要求”参照“买方提供的蓝图。和西安众源电力有限公司技术协议一份”；合同第七条另有约定“交（提）货方式，时间及地点和费用负担”。故一审法院依据《技术协议书》中涉及的生产进度表和图纸来约定双方交货时间及生产进度明显系认定事实错误。其次，《技术协议书》签署时间是2016年12月12日，而双方《采购合同》的签订时间是2016年12月16日，故双方权利义务的约定应以《采购合同》的约定内容为准，一审法院适用法律明显错误。再者，《技术协议书》及图纸亮丽公司均已经签字确认，《技术协议书》仅仅提到未对图纸进行确认不得生产，并未约定未提供生产进度表不得从事生产加工工作，一审法院认定事实明显错误。二、汇鑫公司从未说过“亮丽公司答应一个月后可以收货，汇鑫公司同意”，一审法院此表述没有依据，汇鑫公司多次要求交货，亮丽公司均以各种理由推托，且亮丽公司拒绝收货的行为严重侵犯汇鑫公司的合法权益。汇鑫公司2019年3月12日通知亮丽公司收货，亮丽公司称单位正在建库房，可能一个月左右建成，等库房建起来后通知汇鑫公司把产品拉过来，自2019年3月12日之后，汇鑫公司从未收到亮丽公司要求汇鑫公司供应产品的任何通知，一审法院认定亮丽公司通知要求汇鑫公司供货的事实明显错误。另外，汇鑫公司一审提交的录音能够证明系亮丽公司一直拒绝收货，汇鑫公司在合同履行过程中并无过错，且亮丽公司清楚知道部分产品已经生产完成，无法供货的原因系其库房未建设完成，一审法院认为汇鑫公司未发货，故不应支付货款的理由明显错误。三、汇鑫公司主张解除双方签订的《采购合同》符合法律规定，亮丽公司应承担因违约合同解除给汇鑫公司造成的全部损失。汇鑫公司与亮丽公司自签订《采购合同》以后，按照合同约定履行义务，因亮丽公司违约造成汇鑫公司加工生产的产品一直未供应，且经汇鑫公司多次催告后亮丽公司均拒绝履行合同，故汇鑫公司依据《合同法》第九十四条之规定解除双方签订的采购合同符合法律规定。因亮丽公司的违约行为给汇鑫公司造成了损失，汇鑫公司依据合同法第一百一十三条规定主张损失符合法律规定。四、一审法院程序违法。汇鑫公司要求一审法院到现场查看现状，现场能够反映对方已经使用其他厂家的产品，合同无法履行，但一审法院未予表态，此种情形严重影响事实认定。亮丽公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，汇鑫公司称一审法院认定事实有误没有依据。1、涉案合同第四条的约定意味着双方在同意遵守《采购合同》权利义务的基础上，也应当遵守《技术协议书》中的相关规定，而非仅以《采购合同》约定的内容为准。《技术协议书》约定汇鑫公司应当向亮丽公司提供生产进度表，通知亮丽公司进行现场检验和监造，但汇鑫公司未履行过该义务，证明亮丽公司不可能在合同约定的2017年1月15日之前达到交付条件。一审法院对该事实认定无误。2、汇鑫公司未按照《采购合同》约定生产合同设备，其认可按亮丽公司通知的时间交货，汇鑫公司提交的视听资料也证明其同意依通知交货。汇鑫公司一审提交的第二组证据（亮丽公司对该组证据真实性及实际履行均不认可），其称是为《采购合同》购买配件而与其他公司签订的一系列合同，其中一份与镇江市长裕电器有限公司的签订日期为2017年1月20日，这说明汇鑫公司不可能在合同约定的2017年1月15日前交货，其也无法证明该合同是为履行《采购合同》而进行的采购。因亮丽公司项目工地不具备施工条件，故告知汇鑫公司暂时不进行生产交付，具体交付时间以通知为准。汇鑫公司同意，故此在2016年l2月16日至2019年1月两年多的时间里未提出异议。汇鑫公司在一审中提供的视听资料显示，亮丽公司告知汇鑫公司库房还未建成，等到亮丽公司库房建成后通知汇鑫公司，汇鑫公司再进行交货结算。汇鑫公司明确表示“好的好的好的”，即为同意，也就是说汇鑫公司同意等待亮丽公司的交货通知。一审法院表述“亮丽公司答应一个月后可以收货，汇鑫公司同意”无误。3、汇鑫公司要求解除合同不符合《合同法》第九十四条规定的相关情形。一审中亮丽公司已经明确表示库房已建成，同意汇鑫公司交货，合同可以继续履行，不存在履行不能的情形，因此汇鑫公司要求解除《采购合同》不符合《合同法》第九十四条一方当事人可以合法解除合同的情形，一审法院认定无误。二、双方均已部分履行合同义务，原合同应当继续履行。一审判决后，汇鑫公司于2020年3月21日向亮丽公司开具31台低压柜增值税专用发票，价税合计780415. 66元。2020年3月27日，汇鑫公司向亮丽公司交付低压柜共31台。亮丽公司收货验收后，根据汇鑫公司的确认单，于2020年4月2日向汇鑫公司支付了31台低压柜95%的价款，共计741394.88元。汇鑫公司开具发票并交货的行为表示其愿意继续履行合同，亮丽公司也履行了付款义务，合同存在继续履行的基础。根据《采购合同》之约定，汇鑫公司仍有67台低压柜未交付。双方应当按照合同约定继续履行剩余合同义务。综上，请求二审法院依法驳回汇鑫公司上诉，维持原判。汇鑫公司向一审法院起诉请求：1、解除汇鑫公司、亮丽公司于2016年12月16日签订的《采购合同》，判令亮丽公司赔偿汇鑫公司货款损失2500857元及利息（以2500857元为基数自2017年1月17日起按照中国人民银行同期贷款利息计算）；2、本案诉讼费及律师费由亮丽公司承担。一审法院认定事实如下：2016年12月16日，汇鑫公司、亮丽公司签订《采购合同》，合同约定由汇鑫公司为亮丽公司的常宁新区XX村、任家寨安置楼建设工程项目定做型号为GGD的低压电柜98台；合同总价款为2500857元；合同的质量要求、技术标准为配电柜板材均为优质冷板制造，表面防腐、磷化处理、静电喷涂，配电柜制造和验收标准为国家CCC强制标准GB7251.1；交货方式为合同盖章生效30天西安买方项目工地交货（如有变更，以项目负责人通知为准），运费由卖方负责；合同签订后四周内，汇鑫公司应向亮丽公司提交生产进度计划表和图纸，经亮丽公司确认后生产。合同签订后，汇鑫公司未按约定向亮丽公司提交生产进度表。汇鑫公司称2019年1月25日向亮丽公司发送《工作联系函件》，称设备早已生产完，要求履行合同，但庭审时汇鑫公司承认合同约定的98台设备其仅生产31台。汇鑫公司称2019年3月12日口头与亮丽公司联系，要求供货，亮丽公司答应一个月后可以收货，汇鑫公司同意。截止庭审时，汇鑫公司尚未发货。汇鑫公司提交的与镇江正邦电器设备有限公司签订的《采购合同》、与扬中新驰电器有限公司签订的《扬中新驰电器销售合同》、与镇江耐思特电气有限公司签订的《合同书》、与镇江市长裕电器有限公司签订的《采购合同》、《购销合同》等5份证据，用以证明汇鑫公司已定购为履行与亮丽公司签订的《采购合同》所需要的全部材料。但该5份合同约定的质量要求及技术标准未明确约定配电柜板材均为优质冷板制造，表面防腐、磷化处理、静电喷涂，配电柜制造和验收标准为国家CCC强制标准GB7251.1。因此，汇鑫公司提交该5份证据不足以证明其所购材料即用于本案合同约定设备生产。另，庭审中，亮丽公司同意收货，继续履行合同。一审法院认为，汇鑫公司、亮丽公司双方签订《采购合同》系双方当事人真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予保护，双方均应按照约定履行义务。本案中汇鑫公司未按合同约定向亮丽公司提交生产计划表，也未按约定全部生产货物，并未向亮丽公司发货，诉称亮丽公司拒绝收货缺乏事实依据。合同主体履行合同权利义务有先后之分，本案采购合同约定货到付款，即亮丽公司作为收货方其义务的履行依赖于汇鑫公司作为供货方的先予履行，汇鑫公司未发货的情况下，亮丽公司没有合同约定的付款义务，本案亦不存在汇鑫公司发货到亮丽公司方后亮丽公司拒绝收货之情形，且至今汇鑫公司是否已按合同约定生产完货物并不清楚，即亮丽公司没有违约行为，并且亮丽公司同意继续履行合同。因此，汇鑫公司以亮丽公司违约为由要求解除合同之诉请没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持，双方应继续履行合同。至于汇鑫公司主张其损失 2500857元及利息（以2500857元为基数自2017年1月17日起按照中国人民银行同期贷款利息计算），鉴于只有在汇鑫公司履行交货义务后，亮丽公司违约拒绝支付货款的情况下汇鑫公司才存在损失，货款一般由主材、辅材、税费、人员费用、生产费用、物流费用等组成。汇鑫公司在未履行生产、交货义务的情况下，仅以几份与本案无关的采购合同（不能证明其为履行本案合同而采购）证明自己已准备生产为由，主张其损失，请求按汇鑫公司、亮丽公司双方约定的货款原价要求亮丽公司赔偿损失并支付违约金之诉请没有事实依据和法律依据，且与常理相悖，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告江苏汇鑫电力科技有限公司的诉讼请求。诉讼费29391元，减半收取14696元由汇鑫公司承担。经本院审理查明，一审查明事实基本属实。二审中，汇鑫公司提交如下证据：证据一、到货签收单，用以证明汇鑫公司有能力按照合同约定供应产品，亮丽公司知晓其供应的产品早已生产完毕，造成合同一直无法继续履行系亮丽公司原因造成，亮丽公司确有迟延履行合同的行为；证据二、涉案项目电气工程设计图（无原件），用以证明不存在由汇鑫公司提供生产图纸的约定，一审法院认定错误；证据三、照片及录像，用以证明涉案项目已从他人处定制设备，设备已经交付使用，双方合同根本无法实际履行；证据四、库存67台低压柜材料表及库存照片。亮丽公司发表如下质证意见：对证据一真实性无异议，证明目的不认可，该到货签收单恰恰能证明本案存在继续履行的基础；对证据二真实性不认可，对方未能提供原件，证明目的不认可；对证据三真实性不认可，即便是真实的，也不能认定本案不存在继续履行的可能。亮丽公司提交如下证据：证据一、增值税专用发票；证据二、汇鑫公司出具的确认单；证据三、光大银行汇款单，用以证明一审判决后，汇鑫公司、亮丽公司履行了部分合同义务，原合同有继续履行的基础；证据四、2020年3月20日双方签订的合同变更，用以证明双方在一审庭审结束后对涉案合同的税率进行调整，双方一致同意要继续履行合同。汇鑫公司质证如下；对证据一、三、四的真实性认可，对证据二因无原件，真实性不予认可，对四份证据的证明目的均不予认可，汇鑫公司为减少损失进一步扩大，额外增加仓储费用及资金占用费用，按亮丽公司要求将其中31台交付给亮丽公司，这并不代表汇鑫公司没有解除合同的权利，且涉案合同没有继续履行的可能。3月20日的合同仅是针对31台税率的调整，调整增值税，是为了减少损失，对主合同没有影响。二审中，亮丽公司提交情况说明称，对于剩余67台低压柜，可以修改设计图纸继续履行，如汇鑫公司不同意更改图纸，可以按照原图纸继续履行。汇鑫公司亦表示同意继续履行合同，但对具体细节需要和对方协商，汇鑫公司承认剩余设备没有组装完毕，但材料已购买。本院认为，汇鑫公司以亮丽公司拒绝履行合同、存在违约行为为由主张解除合同并要求对方赔偿损失，根据已经查明的事实，亮丽公司一审及二审期间均表示愿意继续履行合同，接收设备，并且在一审判决后实际接收了汇鑫公司已生产的31台设备，在本次诉讼前，汇鑫公司与亮丽公司沟通交货问题时，亮丽公司也是表示库房建成后收货，并非拒绝履行合同，此外，汇鑫公司称其已将所供应设备的原料备齐，且涉及金额较高，如果合同解除，这些原料能否再利用无法确定，由此产生的损害明显大于合同继续履行可能产生的问题，汇鑫公司也未向本院证明合同的履行期限对于合同目的的实现具有决定性的影响，因此综合考虑本案的情况，一审法院驳回汇鑫公司解除合同的诉讼请求并无不当。由于涉案合同还需继续履行，汇鑫公司基于解除合同而提出的赔偿损失，亦无法予以支持。综上，汇鑫公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30090元，由江苏汇鑫电力科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  文艳审判员  臧振华审判员  张熠二0二0年九月二十七日书记员   范玮  1