湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)湘07民终1362号上诉人（原审原告）：郑昭孝，男，1958年11月28日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：樊安红，湖南宏声律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐辉，湖南宏声律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省醴陵市通达建设工程有限公司，住所地湖南省株洲市醴陵市船湾镇兴区居委会。法定代表人：廖章军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：袁辉，湖南联合创业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨再清，男，1963年11月20日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：贾珍校（系杨再清连襟），男，1957年7月12日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：聂景茂，常德市鼎城区蓝天法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：石门县交通建设投资有限公司，住所地湖南省常德市石门县宝峰街道中渡社区奉天西路(原征稽所院内)。法定代表人：丁驰骋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：柳娟，湖南子铭律师事务所律师。上诉人郑昭孝因与上诉人湖南省醴陵市通达建设工程有限公司（以下简称醴陵通达公司）、上诉人杨再清、上诉人石门县交通建设投资有限公司（以下简称石门交投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院(2018)湘0726民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人郑昭孝及其委托诉讼代理人樊安红、唐辉、上诉人醴陵通达公司的委托诉讼代理人袁辉、上诉人杨再清及其委托诉讼代理人贾珍校、聂景茂、上诉人石门交投公司的委托诉讼代理人柳娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑昭孝上诉请求：撤销原审判决第一项，改判醴陵通达公司向郑昭孝支付工程款4329468.95元（即在一审的基础上增加333750元），并以工程款4329468.95元为基数支付自2017年3月24日起至清偿之日止的利息（2017年3月24日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起至清偿之日止的利息按照同期同类全国银行间同业拆借中心发布的1年期贷款市场报价利率计算）。事实和理由：原审判决已认定郑昭孝主张的是2016年6月25日前的桥梁工程款，2016年6月25日后的桥梁工程款与本案无涉；但原审判决将醴陵通达公司于2016年7月21日、24日及同年8月8日分别向杨再清支付的144850元、84000元、104900元，共计333750元工程款抵扣郑昭孝2016年6月25日之前的桥梁建设工程款明显前后认定矛盾，系计算错误，不能扣减。醴陵通达公司辩称，郑昭孝的上诉没有事实依据及法律依据，应当驳回。郑昭孝是针对原审认定的三笔费用，付款时间点是6月25日之后，但实际是针对6月25日之前的工作内容，所以原审认定为支付给郑昭孝的工程款正确。杨再清辩称，一审法院前后认定不矛盾，2016年7月21日、7月24日、8月8日三次支付的333750元应予在郑昭孝的工程款中予以扣减。郑昭孝的上诉请求不能成立，请求驳回郑昭孝的上诉。石门交投公司辩称，郑昭孝的上诉没有事实及法律依据，理由同意醴陵通达公司和杨再清的答辩意见。醴陵通达公司上诉请求：请求撤销原审判决，改判驳回郑昭孝的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决以湖南宏源中柱工程项目管理有限公司作出的湘宏鉴字（2018）HZC002号工程造价鉴定报告的鉴定意见为依据，认定郑昭孝施工队完成的工程量造价为11831245元，系事实认定错误，二审应予纠正。主要是该鉴定程序严重违法，其使用的基础性鉴定材料未经双方质证，鉴定合同内工程款9581790元依据不足，依法不能作为鉴定依据；二审应以2016年6月25日以前的桥梁工区施工造价7402869元为准；二、原审判决对醴陵通达公司已支付工程款认定错误，醴陵通达公司实际支付的工程款5998917元。郑昭孝辩称，1、一审法院以湖南宏源中柱管理公司做出的鉴定意见为依据认定的是属实的，鉴定程序合法，在一审中经过了多次质证，且全部进行了质证。关于送检材料，梁昂兰是醴陵通达公司的项目负责人，他的签字是有效的。醴陵通达公司认为鉴定不科学没有依据；2、杨再清与醴陵通达公司是分包关系，是杨再清承包醴陵通达公司的项目后将主要工程转包给郑昭孝，杨再清自己也完成了部分工程，郑昭孝仅仅对6月25日之前所实际施工的承担相应费用，其他费用应当由杨再清承担。郑昭孝完成的工程的工程款应该归郑昭孝所得；3、本案鉴定是一审法院委托第三方进行的，是依据醴陵通达公司及杨再清提供的资料，资料合法真实，业主方在本案中有赖账嫌疑；4、醴陵通达公司实际支付工程款5290000元是正确的，其中三笔有争议，第一笔水泥款60000元，是醴陵通达公司自己用的水泥，没有证据证明水泥是郑昭孝或杨再清使用，也没有郑昭孝和杨再清的签字。第二笔转账400000元，没有证据证明是醴陵通达公司转账，该款是偿还郑昭孝的借款。第三笔劳动监察大队的840000元工资，一审只认定代郑昭孝支付600000元是正确的；5、工程材料款垫付的问题。柴油费280000元发生的原因是没有通电，双方协议后由郑昭孝自己租电机发电，有梁昂兰签字认可。垫付的1410000元混凝土费用，在混凝土结算时，梁昂兰已经和郑昭孝签订了结算依据，按照成本价格计算，但醴陵通达公司要额外加钱没有依据。钢材款470000元，不是郑昭孝所用。电费发票，有郑昭孝、杨再清签字的是150000元，还有110000元是没有签字的是不认可的；6、2016年6月25日之前的工程款是付给郑昭孝的部分认可，杨再清拿的钱没有给郑昭孝。综上，请求驳回醴陵通达公司的上诉请求。杨再清辩称，赞同醴陵通达公司的上诉请求，2016年6月25日之前工程造价没有异议，该工程款造价应认定为郑昭孝与杨再清共同合伙。请求法院依法判决。石门交投公司辩称，认可醴陵通达公司的上诉请求和理由，工程没有竣工验收和结算。杨再清上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判醴陵通达公司向郑昭孝支付工程款2135718.95元，向杨再清支付工程款1860000元，并以工程款3995718.95元为基数支付郑昭孝、杨再清自2017年3月24日起至清偿完毕之日止的利息；二、依法维持原审判决第二、三、四、五项的判决内容。事实和理由：一、一审程序违法，杨再清不是案件的被告，应作为第三人或变更为本案共同原告；二、原审判决事实没有查清，错误采信湖南宏源中柱工程项目管理有限公司作出的湘宏鉴字（2018）HZC002号工程造价鉴定报告的鉴定意见，判决错误。郑昭孝辩称，一、杨再清应当是本案被告，杨再清与郑昭孝并非合伙，仅仅是将部分工程转包给郑昭孝，双方是转包关系。郑昭孝完成的工作均有杨再清签字认可。郑昭孝离场时，对于杨再清完成的工作进行了核对，有杨再清的签字。郑昭孝与杨再清没有合伙协议，也没有口头约定，杨再清也没有出资，证人出庭作证证明了是转包关系。施工期间，所有的材料费、设备费、租赁费都是郑昭孝负责的，郑昭孝租赁和购买的设备达到了1000余万元。2016年7月，郑昭孝与方某租赁合同纠纷一案，要求郑昭孝与郑昭孝妻子还款，与杨再清没有任何关系，如果是合伙人的话应该是起诉郑昭孝和杨再清。郑昭孝在施工中对外负债数额巨大，债权人都只向郑昭孝主张权利；二、杨再清称本案工程款不是属于郑昭孝一人错误。鉴定范围是杨再清签字了的郑昭孝所完成的工程量；杨再清称垫付了30余万元没有证据证明，从醴陵通达公司提供的明细中可以看出杨再清拿走了几百万元；3、杨再清称程序违法没有任何依据，鉴定机构的选任、质证都没有问题。综上，请求驳回杨再清的上诉。醴陵通达公司辩称，1、杨再清上诉第一点，是符合法律事实。本案中鉴于杨再清与郑昭孝的合作关系，杨再清的诉讼地位应当是必要的共同原告；2、醴陵通达公司支付工程给杨再清或郑昭孝，都视为醴陵通达公司已经完成了支付义务；3、认可杨再清的上诉理由，鉴定依据和鉴定结论不真实。综上，同意杨再清的上诉请求第一点和第三点，不认可醴陵通达公司再付款给杨再清。石门交投公司辩称，1、杨再清第一点上诉请求，与石门交投公司没有关联性，杨再清与郑昭孝之间是合伙关系，他们之间工程款的份额分配不发表意见；2、第二项上诉请求不认可。石门交投公司上诉请求：撤销原审判决第二项，变更该判决第二项为：“石门交投公司对本判决第一项债务在欠付工程款范围内承担责任”。事实和理由：原审判决适用法律错误，石门交投公司与醴陵通达公司的结算支付一直未停止，承担连带责任需要法律明确规定，一审法院判决表述不符合法律规定，且判决结果的金额相矛盾。郑昭孝辩称，石门交投公司应当连带责任，本案是合同纠纷，与侵权责任没有关系。一审判决在800多万元的范围内承担连带责任不矛盾。醴陵通达公司辩称，醴陵通达公司与石门交投公司没有完全结算，双方之间的欠付金额是不确定状态；如果法院采纳了鉴定意见，合同外的工程量以及对应的工程造价金额会有差距。综上，请求法院依法判决。杨再清辩称，不应将杨再清列为被上诉人，双方没有对抗性。郑昭孝向一审法院起诉请求：一、判令醴陵通达公司、杨再清共同支付郑昭孝工程款和退场后的材料、设备费共计13288470元及违约金（按月利率2%的标准自2016年6月26日起计算至前述款项清偿之日止）；二、石门交投公司在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任；三、醴陵通达公司、杨再清承担本案鉴定费140000元。一审法院查明，2014年12月1日，石门交投公司经招标确定醴陵通达公司为石门县太平至柳家垭公路（以下简称太柳公路）的路基、路面、桥梁及附属工程的中标人。2014年12月28日，石门交投公司与醴陵通达公司签订《S301、S304太柳公路施工暨投资合同书》，约定醴陵通达公司为太柳公路工程总承包单位，于2016年10月30日前完成项目建设，合同价款为353700382元。2015年1月2日，湖南省醴陵市通达建设工程有限公司石门太柳公路项目部（甲方，以下简称太柳公路项目部）与杨再清（乙方）签订《桥梁工程施工协议》，约定：工程名称：石门县太柳公路桥梁工程。合同范围：本工程范围内的桥梁工程（万世大桥、麻辣坪中桥、七家河中桥、滚石坝中桥、穿山河大桥、梅子垭中桥、骏马溪中桥、张家渡大桥）。工程内容：合同范围内施工图纸及变更范围内的所有工程内容。合同工期：自2015年元月8日开工至2015年12月30日止竣工。承包形式和合同价款：本工程以桥梁工程综合单价承包，以中标单价下浮10%为施工单价的合同单价。上述《桥梁工程施工协议》签订后，杨再清邀约郑昭孝进场施工。2015年5月10日，郑昭孝以太柳公路桥梁工区的名义向太柳公路项目部出具《关于滚石坝桥尽快落实电的报告》，称：我桥梁工区进入施工场来，由于项目部很多问题未解决，所以施工缓慢。目前滚石坝桥因电未接通造成无法施工，请项目部尽快解决通电问题，否则造成一切损失于桥梁施工队无关。2015年5月30日，太柳公路项目部项目经理梁昂兰在《项目部关于桥梁工区滚石坝桥用电的处理》中签署“情况属实”，该《项目部关于桥梁工区滚石坝桥用电的处理》载明：经项目部和桥梁工区协商，由于滚石坝桥一直未安装变压器，项目部决定采用发电机发电。一、发电机组由桥梁工区提供150KW发电机一台，租用费由项目部按每月1.2万元付给桥梁工区（暂定3个月，如3个月未完成，由项目部另行决定）。二、桥梁工区所用各标号砼，按常德市区商砼各标号砼结账。三、发电机组用油由项目部负责所有费用，用油量按每月29天，每天用油按16小时，按150KW发电机每千瓦每小时用油量0.25升的国家标准，150KW发电机每小时用油37.5升。3个月用油费用28.188万元（29天×16小时×3个月×37.5升×5.4元/升）。2016年6月9日，梁昂兰在《拌合站各标号砼成本计算》中签署“按此价作为桥工区混凝土的结算依据”，该《拌合站各标号砼成本计算》载明：C30砼材原材料价（含损耗）242.83元/立方米，C30水下砼材原材料价（含损耗）263.52元/立方米，C40砼材原材料价（含损耗）288.43元/立方米。2016年4月20日，太柳公路项目部（甲方）与郑昭孝、杨再清（乙方）签订《关于太柳公路桥梁施工的相关问题补充协议》（以下简称补充协议），约定了《桥梁工程施工协议》所涉桥梁施工排序与工期等事项，并约定项目部按与业主签订合同各种款项全部给乙方，不提取任何费用，但税款按6%扣到项目部，由项目部代交税收。协议落款处甲方由梁昂兰签字并加盖太柳公路项目部印章。2016年6月25日，郑昭孝因与杨再清发生矛盾退出案涉桥梁工程建设，杨再清继续该桥梁工程建设。本案原审诉讼过程中，一审法院委托湖南宏源中柱项目管理有限公司对太柳公路桥梁工程郑昭孝施工队完成的工程量及工程造价进行鉴定。2018年3月5日，湖南宏源中柱项目管理有限公司作出湘宏鉴字（2018）HZC002号工程造价鉴定意见书。2018年4月8日，郑昭孝支付湖南宏源中柱项目管理有限公司鉴定费140000元。2018年11月23日，太柳公路工程交付验收并投入试运行。2019年11月25日，石门交投公司向本院提交《S301、S304太柳公路工程项目工程款支付明细表》，该明细表记载：醴陵通达公司第1-25期计量工程款31091.710385万元，石门交投公司自2015年3月至2019年10月期间，已支付醴陵通达公司工程款30252.781216万元，支付比例为97.30176%。双方当事人有争议的事实和证据：一、湖南宏源中柱项目管理有限公司出具的湘宏鉴字（2018）HZC002号《工程造价鉴定意见书》能否作为认定本案案件事实的依据。该鉴定结论为：郑昭孝施工队所完成的工程量工程造价汇总金额为1183.1245万元，其中合同内工程费用958.1790万元，合同外工程费用95.6441万元，补偿费用121.2442万元，未签字盖章的工程变更令费用8.0572万元。杨再清、醴陵通达公司认为鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。一审法院认为，案涉《工程造价鉴定意见书》所涉鉴定材料本院于2017年5月23日、2017年6月7日、2017年10月26日、2018年4月12日、2019年4月3日、2019年12月6日进行了多次质证，可以作为鉴定依据供鉴定人计算工程量及工程造价，该《工程造价鉴定意见书》所涉工程量及工程造价的鉴定意见应当作为认定本案案件事实的依据。二、醴陵通达公司支付桥梁工程自开工之日起至2016年6月25日止的工程价款金额。（一）、醴陵通达公司关于已支付工程款599.8917万元的事实主张和证据。醴陵通达公司提交《郑昭孝、杨再清付款明细》及相关票据，欲证明醴陵通达公司自2015年1月5日至2018年2月6日期间以现金、转账、抵销的方式向郑昭孝、杨再清支付桥梁工程自开工之日起至2016年6月25日止的工程款599.8917万元（详见附件《醴陵通达公司支付杨再清、郑昭孝工程款明细表》），杨再清对其中553.8782万元予以认可，对2016年5月15日至2015年5月19日醴陵通达公司垫付桥梁工程水泥款6.0135万元、2016年4月8日廖小胜垫付郑昭孝工程款40万元不予认可。郑昭孝对其中265.0544万元予以认可，对其余款项均不予认可。一审法院认为，杨再清系案涉《桥梁工程施工协议》的合同当事人，杨再清、郑昭孝为案涉《补充协议》的相对人，醴陵通达公司向杨再清、郑昭孝支付工程款均发生清偿效力。杨再清、郑昭孝对醴陵通达公司关于其于2016年5月15日至2015年5月19日期间垫付桥梁工程水泥款6.0135万元应予扣减工程款，2016年4月8日廖小胜垫付工程款40万元的事实主张均不予认可，且醴陵通达公司提交的证据亦不足以证明其事实主张，故对该两笔款项不予认定。另，醴陵通达公司主张其于2018年2月6日向石门县劳动监察大队转账支付了桥梁工程农民工工资84.2223万元，杨再清予以认可，郑昭孝对其中60万元予以确认。一审法院认为，石门县劳动监察大队制作的《太柳公路拖欠工资支付情况汇总表》《（桥梁工区）太柳工程投诉人员工资发放表》仅记载投诉人姓名、投诉工资金额、应发工资金额等事项，未记载农民工务工时间。而郑昭孝主张的是2016年6月25日前所涉桥梁工程款，2016年6月25日后的桥梁工程款与本案无涉。故该证据在未记载农民工务工时间的情形下，仅在郑昭孝自认的金额范围内认定醴陵通达公司代杨再清、郑昭孝支付了农民工工资60万元。综上，对醴陵通达公司关于已支付工程款599.8917万元的事实主张和证据，仅对其中529.6559万元的事实主张和相关证据予以认定（详见附件《醴陵通达公司支付杨再清、郑昭孝工程款明细表》）。（二）、醴陵通达公司关于垫付材料款324.5005万元（炸药、雷管23.8164万元、圆管涵0.747万元、柴油32.8017万元、混凝土砼193.8625万元、钢材47.6876万元、电费26.1214万元）的事实主张和证据。1、醴陵通达公司关于垫付炸药、雷管23.8164万元的事实主张和证据。醴陵通达公司提交《S301、S304太柳公路施工材料结算表》《收据》《爆破工程量确认单》等证据，欲证明醴陵通达公司自2015年4月11日至2016年6月18日期间，醴陵通达公司向太柳公路桥梁工区垫付炸药、雷管、人工补贴共计23.8164万元，杨再清予以认可，郑昭孝确认4万元。一审法院认为，醴陵通达公司的事实主张和证据在杨再清未提出异议，郑昭孝未提出反驳证据的情形下，醴陵通达公司提出的证据能证明其待证事实，予以确认。2、醴陵通达公司关于垫付圆管涵0.747万元的事实主张和证据各方当事人均无异议，予以确认。3、醴陵通达公司关于垫付柴油款32.8017万元的事实主张和证据。醴陵通达公司提交《S301、S304太柳公路施工材料结算表》《太柳公路桥梁工区柴油出账登记表》《收据》《送油车（柴油）送油明细表》《送货单》《过磅单》等证据，欲证明醴陵通达公司向太柳公路桥梁工区垫付柴油款共计32.8017万元，杨再清、郑昭孝一致认可29.8785万元，对其中2015年6月12日的柴油5220升、价款29232元不予认可，认为系案外人张家渡搅拌站用油。另根据2015年5月30日《项目部关于桥梁工区滚石坝桥用电的处理》约定，太柳公路项目部应承担滚石坝桥发电机组3个月的柴油费用28.188万元。一审法院认为，醴陵通达公司提交的结算编号为GY-2015-002的《S301、S304太柳公路施工材料结算表》明确记载：张家渡搅拌站于2015年6月12日收柴油5220升，故本院对醴陵通达公司关于该柴油5220升、价款29232元的事实主张和证据不予认定。太柳公路项目部项目经理梁昂兰在案涉《项目部关于桥梁工区滚石坝桥用电的处理》签字，该证据对杨再清、郑昭孝的事实主张具有证明力。综上，醴陵通达公司向太柳公路桥梁工区杨再清、郑昭孝垫付柴油款29.8785万元，醴陵通达公司承担杨再清、郑昭孝滚石坝桥发电机组3个月的柴油费用28.188万元，上述款项抵销后，杨再清、郑昭孝欠付醴陵通达公司柴油款1.6905万元。4、醴陵通达公司关于垫付砼款193.8625万元的事实主张和证据。醴陵通达公司提交《桥梁工区费用扣除明细表》《送货单》等证据，欲证明醴陵通达公司向太柳公路桥梁工区垫付砼款193.8625万元（砼数量5514.66立方米），杨再清对砼数量5514.66立方米予以认可，郑昭孝辩称按桥梁工程设计图纸只需砼4200立方米，但郑昭孝针对其抗辩主张仅有本人陈述而未提出相关证据，且对醴陵通达公司的证据未提出反驳证据，故对醴陵通达公司关于砼数量的事实主张和相关证据予以确认。郑昭孝、杨再清对砼单价主张按梁昂兰签字的《拌合站各标号砼成本计算》所涉砼材原材料价（含损耗）计算，醴陵通达公司对此不予认可。一审法院认为，梁昂兰作为太柳公路项目部的项目经理，在案涉《拌合站各标号砼成本计算》中签署“按此价作为桥工区混凝土的结算依据”系有权代表醴陵通达公司作出的意思表示，该《拌合站各标号砼成本计算》对郑昭孝、杨再清的事实主张具有证明力。故案涉C30砼、C30水下砼、C40砼价款分别按《拌合站各标号砼成本计算》记载的单价242.83元/立方米、263.52元/立方米、288.43元/立方米计算。其他C10砼、C20砼、C25砼价款分别按《桥梁工区费用扣除明细表》《送货单》载明的250元/立方米、260元/立方米、270元/立方米计算。综上，本院审核确认醴陵通达公司垫付砼款141.1719万元（详见附件《醴陵通达公司垫付砼款明细表》）。5、醴陵通达公司关于垫付钢材款47.6876万元的事实主张和证据。醴陵通达公司提交《桥梁工区费用扣除明细表》《S301、S304太柳公路施工材料结算表》《送货单》等证据，欲证明醴陵通达公司向太柳公路桥梁工区垫付钢材款47.6876万元，郑昭孝不予认可，杨再清质证认为该批钢材系2016年6月25日后的桥梁工程所用，该款项应抵减其自2016年6月25日后的桥梁工程款。一审法院认为，醴陵通达公司提交的证据证明该钢材款其中8笔交易日期为2016年6月26日，杨再清亦认可该批钢材系2016年6月25日后的桥梁工程所用，该款项应抵减其自2016年6月25日后的桥梁工程款，故醴陵通达公司提出的证据不足以证明其事实主张，不予认定。6、醴陵通达公司关于垫付电费26.1214万元的事实主张和证据。醴陵通达公司提交《桥梁工区费用扣除明细表》《湖南省国家税务局通用机打发票》等证据，欲证明醴陵通达公司向太柳公路桥梁工区垫付电费26.1214万元，郑昭孝、杨再清质证认为经郑昭孝、杨再清签字的电费发票予以认可，未经郑昭孝、杨再清签字的电费发票不予确认。醴陵通达公司提交的未经郑昭孝、杨再清签字确认的垫付电费发票在对方当事人不予认可的情形下，该证据对其事实主张不具有证明力。综上，审核确认醴陵通达公司垫付电费154834.35元（详见附件《醴陵通达公司垫付电费明细表》）。一审法院认为，争议焦点为：一、郑昭孝、杨再清、醴陵通达公司之间的法律关系争议；二、案涉《桥梁工程施工协议》《补充协议》的效力及法律后果；三、郑昭孝主张的工程款、退场后现场材料和设备费用、违约金是否支持以及醴陵通达公司、石门交投公司的责任承担问题；四、本案鉴定费用承担问题。一、郑昭孝、杨再清、醴陵通达公司之间的法律关系争议。郑昭孝以杨再清与其存在建设工程转包法律关系为由，要求杨再清支付转包工程价款。郑昭孝又以醴陵通达公司与其存在建设工程分包合同法律关系为由要求醴陵通达公司支付工程款。根据查明的事实，2015年1月2日，醴陵通达公司与杨再清签订《桥梁工程施工协议》，杨再清随即邀约郑昭孝参与桥梁工程施工，2016年4月20日，醴陵通达公司与郑昭孝、杨再清签订《补充协议》。上述《桥梁工程施工协议》及《补充协议》的标的物即工程内容均为太柳公路桥梁工程。郑昭孝、杨再清为案涉建设工程分包合同一方当事人，共同对合同相对方醴陵通达公司享有合同权利并承担合同义务。郑昭孝作为合同相对人向醴陵通达公司主张建设工程分包合同相关权利的同时，一并主张其与杨再清建设工程转包或分包合同权利，杨再清、醴陵通达公司、石门交投公司均抗辩杨再清与郑昭孝之间系合伙关系。在郑昭孝、杨再清与醴陵通达公司存在建设工程分包合同法律关系的情况下，无论郑昭孝与杨再清之间的法律关系系建设工程转包、分包抑或合伙，两者的诉讼标的涉及的主体不同，所涉法律关系亦不相同，故不属普通共同诉讼，不符合合并审理的条件。且庭审中郑昭孝同意其与杨再清的争议另案处理，故对郑昭孝向杨再清主张支付工程价款的诉讼请求在不予审理，郑昭孝可另行主张。二、案涉《桥梁工程施工协议》《补充协议》的效力及法律后果问题。醴陵通达公司将其承包的太柳公路工程中的桥梁工程分包给杨再清、郑昭孝，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。故案涉《桥梁工程施工协议》《补充协议》均无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。太柳公路工程已于2018年11月23日交付验收并投入试运行，故应依照上述法律规定赔偿损失、结算工程价款。三、郑昭孝主张的工程款、退场后现场材料和设备费用、违约金是否支持以及醴陵通达公司、石门交投公司的责任承担问题。（一）郑昭孝主张的工程款是否支持问题。依据湖南宏源中柱项目管理有限公司出具的湘宏鉴字（2018）HZC002号《工程造价鉴定意见书》，确认郑昭孝施工队完成的工程量造价为1183.1245万元，其中合同内工程费用958.1790万元，合同外工程费用95.6441万元，补偿费用121.2442万元，未签字盖章的工程变更费用8.0572万元。醴陵通达公司已支付工程款529.6559万元，垫付炸药、雷管、人工补贴费用23.8164万元，圆管涵款0.747万元，柴油款1.6905万元，砼款141.1719万元，电费15.483435万元，合计712.565135万元。依据《补充协议》约定，醴陵通达公司应代扣代缴6%的税费70.98747万元（1183.1245万元×6%）。综上，醴陵通达公司欠付工程款399.571895万元（1183.1245万元－712.565135万元－70.98747万元），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，醴陵通达公司依法应当承担清偿责任。（二）郑昭孝主张其退场后现场材料、设备费用657.7225万元是否支持问题。郑昭孝依据湖南宏源中柱项目管理有限公司出具的湘宏鉴字（2018）HZC002号《工程造价鉴定意见书》，主张醴陵通达公司、杨再清、石门交投公司承担该款项清偿责任。郑昭孝庭审中陈述其退场时，《工程造价鉴定意见书》所涉现场钢材成品、半成品、原材料（购置费用43.5255万元）；修桥所投入的小设备及模板（购置费用74万元）；运梁平台、龙门吊、架桥机（租赁费330万元）等均由杨再清受让，其与杨再清的争议不予审理，郑昭孝未提出证据证明上述现场材料、设备由醴陵通达公司受让的情况下，主张醴陵通达公司、石门交投公司承担上述现场材料、设备费用清偿责任的诉讼请求没有事实依据和法律依据，不予支持。另《工程造价鉴定意见书》所涉搅拌站设备购置费210.2万元，系郑昭孝与醴陵通达公司转让混凝土搅拌站的民事法律关系内容，与本案建设工程分包合同不属同一法律关系，不予审理。综上，对郑昭孝主张其退场后现场材料、设备费用657.7225万元的诉讼请求不予支持。（三）郑昭孝主张的违约金是否支持问题。郑昭孝主张醴陵通达公司以欠付工程款和退场后的材料、设备费共计1328.847万元为基数，按月利率2%的标准支付自2016年6月26日起至前述款项清偿之日的违约金。因案涉《桥梁工程施工协议》《补充协议》均无效，合同双方均有过错，考虑到郑昭孝工程款未受偿的资金利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，酌定醴陵通达公司以欠付工程款399.571895万元为基数，自本案起诉之日即2017年3月24日起支付利息损失至工程款清偿之日止为宜。其中2017年3月24日起至2019年8月19日止的利息以中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率为计算标准，2019年8月20日起至工程款清偿之日止的利息计算标准以同期全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率为宜。（四）石门交投公司的责任承担问题。石门交投公司将案涉太柳公路工程发包给醴陵通达公司，醴陵通达公司将太柳公路工程中的桥梁工程违法分包给郑昭孝、杨再清。石门交投公司提交的证据自认醴陵通达公司对其享有太柳公路工程款共计31091.710385万元，石门交投公司已支付30252.781216万元，尚欠醴陵通达公司工程款838.929169万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。郑昭孝作为案涉太柳公路桥梁工程的实际施工人，主张石门交投公司在欠付醴陵通达公司建设工程价款范围内承担本案工程款及利息损失清偿责任的诉讼请求具有事实依据和法律依据，予以支持。四、鉴定费用承担问题。醴陵通达公司作为有资质的建筑施工企业，将太柳公路工程中的桥梁工程违法分包给杨再清、郑昭孝，且醴陵通达公司自郑昭孝于2016年6月25日退场后至起诉之日止，未与杨再清、郑昭孝结算工程价款，在案涉工程已交付验收并投入运行，且醴陵通达公司欠付郑昭孝工程款的情况下，醴陵通达公司对本案鉴定费损失的发生负有过错，确定本案鉴定费用140000元由醴陵通达公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条之规定，判决：一、湖南省醴陵市通达建设工程有限公司向郑昭孝支付工程款399.571895万元，并以工程款399.571895万元为基数支付自2017年3月24日起至清偿之日止的利息（2017年3月24日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起至清偿之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算）；二、石门县交通建设投资有限公司对本判决第一项债务在8389291.69元的范围内承担连带清偿责任；三、湖南省醴陵市通达建设工程有限公司赔偿郑昭孝鉴定费损失14万元；四、上述第一、二、三项给付义务，限本判决生效后十五日内履行；五、驳回郑昭孝的其他诉讼请求。案件受理费117876元，由郑昭孝负担50000元，湖南省醴陵市通达建设工程有限公司负担67876元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，2017年10月26日一审法院主持的庭前会议的笔录记载：“……因本次调取的证据较多，且专业性较强，各方当事人均要求对部分证据由专业人员阅卷后再发表质证意见，本次庭前会议到此结束……”。郑昭孝、醴陵通达公司、杨再清及石门交投公司事后均未在其后的庭审中发表补充的质证意见。醴陵通达公司与石门交投公司二审中均认可双方至今未完成最终结算。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、本案一审程序是否违法；二、醴陵通达公司还应向郑昭孝支付多少工程款；三、石门交投公司在本案中应承担什么责任。关于争议焦点一、郑昭孝认为其与杨再清存在建设工程转包法律关系为由向杨再清主张转包工程的工程款，一审法院因此认定郑昭孝、杨再清为案涉建设工程分包合同的当事人，并根据郑昭孝的主张认定杨再清为本案被告并无不当。醴陵通达公司上诉认为鉴定机构所依据的鉴定材料在2017年10月26日庭前会议中未经质证，但该庭前会议笔录记载：“因本次调取的证据较多，且专业性较强，各方当事人均要求对部分证据由专业人员阅卷后再发表质证意见，本次庭前会议到此结束。”郑昭孝、醴陵通达公司、杨再清及石门交投公司事后均未在其后的庭审中发表补充的质证意见应认定各方当事人放弃对相关证据进行质证的权利，一审鉴定程序并无不当。关于争议焦点二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。因醴陵通达公司将其承包的太柳公路工程中的桥梁工程分包给杨再清、郑昭孝，而郑昭孝与杨再清均系没有资质的实际施工人，因此一审法院认定《桥梁工程施工协议》和《补充协议》两份合同无效并无不当。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因涉案的太柳公路工程已于2018年11月23日交付验收并投入试运行，因此一审法院依据湖南宏源中柱项目管理有限公司出具的湘宏鉴字（2018）HZC002号《工程造价鉴定意见书》及《补充协议》约定认定醴陵通达公司还欠付工程款3995718.95元（11831245元－7125651.35万元－709874.7万元），并无不当。虽然郑昭孝上诉认为其主张的是2016年6月25日前由其施工的桥梁工程款，一审法院将醴陵通达公司于2016年7月21日、24日及同年8月8日分别向杨再清支付三笔共计333750元工程款抵扣郑昭孝2016年6月25日之前的桥梁建设工程款不当；但醴陵通达公司、杨再清及石门交投公司均认可2016年6月25日后支付的333750元工程款实际是针对郑昭孝6月25日之前的工程量；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”郑昭孝作为原告方未举证证明该333750元工程款并未包含在其2016年6月25日前由其施工的桥梁工程款内，依法应承担举证不能的不利法律后果。一审法院根据2016年4月20日醴陵通达公司与郑昭孝、杨再清签订的《补充协议》认定郑昭孝、杨再清为案涉建设工程分包合同一方当事人共同对合同相对方醴陵通达公司享有合同权利并承担合同义务。并依据一审庭审中郑昭孝同意其与杨再清的争议另案处理的意思表示，对郑昭孝向杨再清主张支付工程价款（包含该333750元工程款）的诉讼请求不予审理，并认定郑昭孝可向杨再清另行主张权利并无不当。《最高人民法院关于适的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”杨再清作为原审被告未在原审中提出反诉，其他当事人也不同意对其二审提出的新诉求一并审理，因此对其二审提出的新的诉求可另行主张。关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”石门交投公司系本案涉案太柳公路工程的发包人，郑昭孝作为案涉太柳公路工程中桥梁工程的实际施工人可根据上述规定向石门交投公司主张权利。但因石门交投公司尚未与涉案太柳公路工程的承包人醴陵通达公司进行最终决算，石门交投公司是否尚欠醴陵通达公司工程款、欠多少工程款无法确定，亦无法确定石门交投公司承担责任的范围；因此一审法院判决石门交投公司对醴陵通达公司债务3995718.95元在8389291.69元的范围内承担连带清偿责任不当，依法应予纠正。只有在查明石门交投公司欠付醴陵通达公司建设工程价款的数额后，才能判决石门交投公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；因此在未查明石门交投公司与醴陵通达公司实际欠款之前不宜直接判决石门交投公司应承担的责任大小，依法应在本案中驳回郑昭孝向石门交投公司主张的权利。另，在石门交投公司与醴陵通达公司决算后，条件成立时，郑昭孝可另行向石门交投公司主张权利。综上，郑昭孝、醴陵通达公司、杨再清的上诉请求不能成立，依法不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，判决如下：一、维持湖南省石门县人民法院(2018)湘0726民初1901号民事判决第一、三、四项，即：一、湖南省醴陵市通达建设工程有限公司向郑昭孝支付工程款399.571895万元，并以工程款399.571895万元为基数支付自2017年3月24日起至清偿之日止的利息（2017年3月24日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起至清偿之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算）；三、湖南省醴陵市通达建设工程有限公司赔偿郑昭孝鉴定费损失140000元；四、上述第一、二、三项给付义务，限本判决生效后十五日内履行；二、撤销湖南省石门县人民法院(2018)湘0726民初1901号民事判决第二、五项，即：二、石门县交通建设投资有限公司对本判决第一项债务在8389291.69元的范围内承担连带清偿责任；五、驳回郑昭孝的其他诉讼请求；三、驳回郑昭孝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费117876元，由郑昭孝负担50000元，湖南省醴陵市通达建设工程有限公司负担67876元。二审案件受理费95723元，郑昭孝负担6307元，湖南省醴陵市通达建设工程有限公司负担67876元，杨再清负担21540元。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  周立军审判员  孙 晖二〇二〇年九月二十四日书记员  赵丹丹附法律条款：《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。