浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙04刑终215号原公诉机关桐乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈磊，男，1971年5月22日出生，汉族，上海市人，高中文化，个体，户籍地上海市宝山区。2018年11月6日因犯虚开发票罪被山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五十万元，缓刑考验期限自2018年11月17日起至2020年11月16日止。2019年5月7日因本案被桐乡市公安局取保候审。经桐乡市人民法院决定，于2019年12月18日被依法逮捕。现押于桐乡市看守所。辩护人简艳芬，浙江圣文律师事务所律师。原审被告单位桐乡市铭豪投资开发有限公司，住所地：浙江省桐乡市振东新区杏南路106号（桐乡市铭豪二手车交易及配件市场内），统一社会信用代码：91330483550520908B，法定代表人：黄建义。诉讼代表人帅平，男，1961年1月24日出生，汉族，大专文化。原审被告单位桐乡市盈佳经营管理有限公司，住所地：浙江省桐乡市振东新区杏南路106号（桐乡市铭豪二手车交易及配件市场1幢312、313室），统一社会信用代码：91330483563315540U，法定代表人：李万毅。诉讼代表人许伟，男，1971年5月20日出生，汉族，大专文化。原审被告人黄建义（曾用名黄建胜），男，1967年12月8日出生，汉族，浙江省温州市人，高中文化，经商，户籍地浙江省温州市鹿城区。2018年12月5日因本案被桐乡市公安局取保候审，2019年12月4日被桐乡市人民法院取保候审。原审被告人林晓慧（曾用名：林少儿），女，1971年7月5日出生，汉族，福建省福鼎县人，高中文化，个体，户籍地上海市青浦区。2018年11月6日因犯虚开发票罪被山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五十万元，缓刑考验期限自2018年11月17日起至2020年11月16日止。2019年5月7日因本案被桐乡市公安局取保候审。经桐乡市人民法院决定，于2019年12月26日被依法逮捕。现押于桐乡市看守所。桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控原审被告单位桐乡市铭豪投资开发有限公司、桐乡市盈佳经营管理有限公司、原审被告人黄建义、林晓慧、陈磊犯虚开发票罪一案，于2020年8月13日作出（2019）浙0483刑初934号刑事判决。陈磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，又依法通知嘉兴市法律援助中心为陈磊指派了辩护人。经阅卷、讯问上诉人陈磊，并听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年8月至2013年12月期间，被告单位桐乡市铭豪投资开发有限公司、桐乡市盈佳经营管理有限公司及上述两家公司实际负责人暨被告人黄建义，为抵冲成本，通过被告人林晓慧、陈磊及邱建超（已判决）联系、介绍，在无真实业务往来的情况下，让上海丞辉广告有限公司为被告单位桐乡市铭豪投资开发有限公司虚开普通发票25份，票面金额共计1220万元；为被告单位桐乡市盈佳经营管理有限公司虚开普通发票8份，票面金额共计67万元。其中被告人林晓慧非法获利64350元，被告人陈磊非法获利51480元。另查明，被告单位桐乡市铭豪投资开发有限公司、桐乡市盈佳经营管理有限公司已妥善处理涉案发票税费的补缴事宜。被告人林晓慧、陈磊在其家属的帮助下，分别退缴违法所得64350元、51480元，均暂存于桐乡市人民法院账户。原判认为，被告单位桐乡市铭豪投资开发有限公司、桐乡市盈佳经营管理有限公司、被告人黄建义违反国家发票管理法规，让他人虚开发票，其中被告单位桐乡市铭豪投资开发有限公司涉案金额1220万元，属情节特别严重，被告单位桐乡市盈佳经营管理有限公司涉案金额67万元，属情节严重，被告人黄建义系上述公司直接负责的主管人员，涉案金额1287万元，属情节特别严重；被告人林晓慧、陈磊违反国家发票管理法规，介绍他人虚开发票，涉案金额1287万元，属情节特别严重。被告单位桐乡市铭豪投资开发有限公司、桐乡市盈佳经营管理有限公司、被告人黄建义、林晓慧、陈磊的行为均已构成虚开发票罪。被告单位桐乡市铭豪投资开发有限公司、桐乡市盈佳经营管理有限公司、被告人黄建义、林晓慧、陈磊均系自首，依法可以从轻或减轻处罚。涉案税款补缴事宜已妥善处理，对相应被告单位及被告人酌情从轻处罚。被告人林晓慧、陈磊在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决:一、被告单位桐乡市铭豪投资开发有限公司犯虚开发票罪，判处罚金十万元（已缴纳）。二、被告单位桐乡市盈佳经营管理有限公司犯虚开发票罪，判处罚金二万元（已缴纳）。三、被告人黄建义犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年，并处罚金八万元（已缴纳）。四、撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0791刑初192号刑事判决对被告人林晓慧宣告的缓刑；被告人林晓慧犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金八万元；与前判虚开发票罪判处的有期徒刑一年六个月，并处罚金五十万元并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金五十八万元。五、撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0791刑初192号刑事判决对被告人陈磊宣告的缓刑；被告人陈磊犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金八万元；与前判虚开发票罪判处的有期徒刑一年六个月，并处罚金五十万元并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金五十八万元。六、被告人林晓慧、陈磊退缴在案的违法所得115830元，予以没收。上诉人陈磊提出：山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院判决认定其虚开发票金额1.024亿元，但其中2400万元不属实；其主观恶性较小，税款已经补缴，退赃和罚金也已经缴纳，请求从轻改判缓刑。辩护人提出：上诉人陈磊仅仅是一个虚开行为的主体，其并未实际使用虚开的发票实施其他的违法行为，所以社会危害性相对较小，应适用较轻的刑罚；陈磊有自首情节，且自愿认罪，属初犯偶犯，能积极退赃等，请求对陈磊改判缓刑。经审理查明：原判认定上诉人陈磊、原审被告单位桐乡市铭豪投资开发有限公司、桐乡市盈佳经营管理有限公司、原审被告人黄建义、林晓慧虚开发票的事实，有证人李某证言、同伙邱建超供述、工商登记基本情况、营业执照、税务登记证、记账凭证、发票、银行交易明细、证明、完税证明、刑事判决书、缓刑执行通知书、到案经过等证据予以证实，上诉人陈磊及原审被告单位、被告人亦均有供述在案，所供与其他证据相互印证，故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人陈磊提出山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院判决认定其虚开发票金额1.024亿元，但其中2400万元不属实的问题。经查，山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院经过审理，认定陈磊等人虚开发票金额1.024亿元，对陈磊判处刑罚，该判决已经发生法律效力。陈磊提出其中2400万元不属实没有依据，不足以推翻生效判决，不予采信。关于辩护人提出上诉人陈磊仅仅是一个虚开行为的主体，其并未实际使用虚开的发票实施其他的违法行为，所以社会危害性相对较小，应适用较轻的刑罚。经查，上诉人陈磊等人虚开发票，其最终目的是偷逃税款，无论是让他人为自己虚开，还是介绍他人虚开、为他人虚开，都是虚开发票偷逃税款犯罪不可或缺的环节，应根据不同的情节予以处罚。因此，是否实际使用虚开的发票偷逃税款，并不能成为衡量虚开发票罪责轻重的标准。辩护人就此所提，理由不足，不予采纳。本院认为，上诉人陈磊、原审被告单位桐乡市铭豪投资开发有限公司、桐乡市盈佳经营管理有限公司、原审被告人黄建义、林晓慧违反国家发票管理法规，让他人虚开发票或者介绍他人虚开发票，情节特别严重或者情节严重，其行为均已构成虚开发票罪。上诉人陈磊、原审被告单位桐乡市铭豪投资开发有限公司、桐乡市盈佳经营管理有限公司、原审被告人黄建义、林晓慧均系自首，依法可以从轻或减轻处罚。涉案税款补缴事宜已妥善处理，违法所得也已退出，对相应被告单位及被告人酌情从轻处罚。上诉人陈磊和原审被告人林晓慧在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈磊及其辩护人请求对陈磊从轻改判缓刑的理由不足，不予照准。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  傅杨杰审判员  孙 浩审判员  袁敏玮二〇二〇年九月二十九日书记员  宋臻凯