湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1452号上诉人（原审原告）：杨宜，男，1976年11月5日出生，汉族，茶陵县人，住址茶陵县。被上诉人（原审被告）：茶陵县衡高陶瓷原料有限责任公司，住所地为茶陵县高陇镇祖安村十三组。法定代表人：金利明。委托诉讼代理人：廖香明，湖南廖香明律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：仇伟，湖南廖香明律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人杨宜因与被上诉人茶陵县衡高陶瓷原料有限责任公司（以下简称衡高公司）合同纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2020）湘0224民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。2020年8月18日、9月15日本院对双方当事人进行了谈话询问，2020年9月24日本案二审公开开庭审理，上诉人杨宜和被上诉人衡高公司的委托诉讼代理人廖香明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人杨宜上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。被上诉人有生产且将陶瓷原料销售到茶陵陶瓷厂的事实，一审庭审中被上诉人代理人也承认这些事实，所以被上诉人违约是事实。二、一审判决适用法律错误。上诉人和被上诉人签订的《陶瓷原料销售协议书》是双方当事人真实意思表示，合法有效。被上诉人生产陶瓷原料销售到茶陵陶瓷厂，已构成合同违约，理应支付违约金50万元。被上诉人是否取得安全生产许可证，与双方合同约定的违约责任无关系，一审以此驳回上诉人诉讼请求是错误的。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人衡高公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨宜向一审法院起诉请求：1.判令被告衡高公司按《陶瓷原料销售协议书》的约定，将其生产的陶瓷原料在茶陵县、攸县及衡阳市三地的销售给予原告，不得给予其他人；2.判令被告衡高公司承担违的责任，向原告支付违约金50万元；3.判令被告衡高公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：茶陵县衡高陶瓷原料有限责任公司系于2010年8月18日注册成立、经营范围为陶瓷原料开采、收购、加工、销售的有限责任公司。2018年3月6日，作为乙方的杨宜与甲方茶陵县衡高陶瓷原料有限责任公司、第三人刘星辉签订《陶瓷原料销售协议书》，在该协议中双方约定：一、甲方将其星高村矿山的高岭土等陶瓷原料的经营权给予乙方，主要销售范围是茶陵县、攸县及衡阳市三地，其他地方可以给予以其他人销售，该三地只能给予乙方销售，不得给予其他人销售；二、乙方负责甲方供应的高岭土等陶瓷原料的销售，钾长石等销售由甲乙双方另行签订协议进行明确；……八、甲方及第三人必须按照本合同约定将其新高村矿山上的高岭土等陶瓷原料在茶陵县、攸县及衡阳市范围内仅给乙方销售，如果甲方将其陶瓷原料在上述三地范国内向其他任何人进行销售，必须向乙方支付违约金50万元，乙方有权依法违权并扣押甲方的相应货款……。2020年1月6日，湖南挚友律师事务所受杨宜委托向茶陵县衡高陶瓷原料有限责任公司出具了《湖南挚友律师事务所律师函》[（2020）挚律函第001号]，在该《律师函》中重申了《陶瓷原料销售协议书》的主要内容，并敦促茶陵县衡高陶瓷原料有限责任公司尽快处理合同争议。同日，茶陵县衡高陶瓷原料有限责任公司签收该《律师函》。一审法院认为，本案系合同纠纷。从本案查明的事实看，茶陵县衡高陶瓷原料有限责任公司暂未取得安全生产许可证，并不具备正常生产的条件，因此暂不具备《陶瓷原料销售协议书》履行的基本条件，故一审法院对于杨宜要求茶陵县衡高陶瓷原料有限责任公司履行《陶瓷原料销售协议书》并承担违约责任的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告杨宜的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告杨宜负担。二审期间上诉人提交了以下证据：证据1、《陶用高温砂原料供需合同》，拟证明被上诉人与茶陵县通达陶瓷原料经营部签订高温砂原料供需合同，以及将高温砂向茶陵县强强陶瓷有限公司、茶陵县天童陶瓷厂销售，即被上诉人衡高公司在茶陵县违约向第三人销售的事实；证据2、证明两份，拟证明被上诉人衡高公司在茶陵县范围向第三人销售高温砂违反涉案合同约定，给上诉人杨宜造成303067元的可得利润损失；证据3、谭细文调查笔录，拟证明被上诉人衡高公司在茶陵县范围向第三人公司销售高温砂的违约行为，以及造成上诉人杨宜经济损失的计算依据。对于上诉人二审提交的证据，被上诉人衡高公司质证认为，对证据1真实性没有异议；证据2、被上诉人不知情，对证明目的不予认可；证据3、对谭细文调查笔录部分内容予以认可，部分内容不属实，谭细文确实代表通达经营部与被上诉人签订证据1中的供需合同，但是对谭细文再销售行为被上诉人不知情。根据证据规则，本院认证如下：由于证据1供需合同，因被上诉人承认签订此合同事实，因此本院对该证据予以确认；对证据2中的两份证明，虽然被上诉人对该两份证明表示不知情，不予认可，但上诉人提供的证据1供需合同和证据3谭细文的调查笔录，与证据2已经形成证据链证实被上诉人衡高公司销售给茶陵县通达陶瓷原料经营部的陶瓷原料，该经营部二次销售给了其他公司。至于销售数量和价格，因被上诉人未提供证据反驳，因此本院对证据2中两份证明的真实性和记载的销售数据予以采信；对上诉人提交的证据3即谭细文调查笔录，虽然被上诉人衡高公司对茶陵县通达陶瓷原料经营部销售陶瓷原料给其他公司的事实不知情，但是结合上诉人提供的证据1、2，可以证实笔录中所述内容真实性，因此对证据3本院亦予以采信。一审认定的事实,本院予以确认。根据上诉人二审提交的新证据，二审另查明，2019年7月8日被上诉人衡高公司作为合同甲方与合同乙方即案外人茶陵县通达陶瓷原料经营部（以下简称茶陵通达经营部）签订《陶用高温砂原料供需合同》，约定衡高公司向茶陵通达经营部以每吨32元价格销售高温砂，并约定货物运至茶陵县强强陶瓷有限公司和茶陵县天童陶瓷厂的料仓内。2019年9月至12月，被上诉人衡高公司依约向茶陵通达经营部销售了高温砂，销售时间、具体数量和盈利，被上诉人衡高公司主张不记得。根据代表茶陵通达经营部与被上诉人签订供需合同的谭细文陈述，被上诉人销售给茶陵通达经营部的高温砂，谭细文二次销售给了茶陵县强强陶瓷有限公司和郭回兰，而郭回兰又将高温砂销售给了湖南华盛陶瓷有限公司。茶陵县强强陶瓷有限公司和湖南华盛陶瓷有限公司分别出具证明证实各自从谭细文和郭回兰处以单价72元、71元购买高砂、高岭土15000吨和7159吨。本院认为，本案系买卖合同纠纷。二审双方当事人的争议焦点是：被上诉人是否违约？是否应向上诉人承担违约责任？如何承担？现分析如下：上诉人杨宜与被上诉人衡高公司于2018年签订的《陶瓷原料销售协议书》系双方当事人约定陶瓷原料买卖的真实意思表示，合同也不违反法律强制性、禁止性规定，合法有效。被上诉人衡高公司未办理安全生产许可证或不具备正常生产条件，无法生产或产出相关陶瓷原料，对涉案买卖合同的实际履行会产生一定影响，但这并不影响涉案合同效力认定。虽然涉案合同有效，但是因被上诉人衡高公司现在因安全生产许可证等证件尚未办齐，未进行采矿生产，故被上诉人衡高公司现在没有陶瓷原料可销售，对此上诉人杨宜也予以了认可，因此上诉人杨宜现一审起诉要求被上诉人衡高公司按照合同约定销售陶瓷原料，因合同履行条件暂不具备，故本院不予支持。若被上诉人衡高公司具备销售陶瓷原料条件的，上诉人杨宜可再行向被上诉人衡高公司主张陶瓷原料销售。至于被上诉人衡高公司本案是否违约的问题。上诉人杨宜与被上诉人衡高公司签订的《陶瓷原料销售协议书》第八条明确约定，被上诉人衡高公司必须按照本合同约定将其新高村矿山上的高岭土等陶瓷原料在茶陵县、攸县及衡阳市范围内仅给上诉人杨宜销售，若在三地向其他任何人销售的，必须向杨宜支付违约金500000元。虽然被上诉人衡高公司现在没有陶瓷原料生产销售，但是根据被上诉人衡高公司一、二审陈述，其公司在2019年期间试生产、试经营几个月，有陶瓷原料的土、砂产出和销售，且按照涉案《陶瓷原料销售协议书》约定销售了一些陶瓷原料给上诉人杨宜。同时被上诉人衡高公司也承认因其公司现在法定代表人金利明以公司名义另行与案外人茶陵通达经营部签订陶瓷原料销售协议，且因两份销售合同价格差异等原因，被上诉人衡高公司未将所有陶瓷原料出售给上诉人杨宜，而是部分销售给了案外人茶陵通达经营部。被上诉人衡高公司已经承认其在茶陵县向第三人进行了陶瓷原料的销售，因此其行为已经违反与上诉人杨宜签订的协议约定，依照约定理应承担违约金支付的责任。上诉人杨宜主张被上诉人衡高公司违约并应承担违约金支付责任的理由成立，本院予以支持。一审法院以合同现不具备履行条件为由全部驳回上诉人杨宜一审主张的违约金欠妥，本院予以更正。最后对于违约金的确认。因被上诉人衡高公司一审答辩时就已提出因双方合同约定的违约金权利义务不对等而主张违约金无效。虽然被上诉人衡高公司主张违约金条款无效理由不成立，但是该主张应视为被上诉人衡高公司对涉案违约金数额提出异议。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，由于被上诉人衡高公司不提供其销售第三方陶瓷原料数量和收益情况，上诉人杨宜二审提供的证据证实被上诉人衡高公司在茶陵县销售陶瓷原料的数量和金额时，被上诉人衡高公司也未提供证据反驳，因此本院认为根据上诉人杨宜二审提供的证据和杨宜自认损失303067元，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，因上诉人杨宜自认损失额303067的30%是90920元，双方当事人协议约定的500000元已经超过杨宜自认损失的30%，因此本院依法核减涉案违约金，即确认被上诉人衡高公司应支付上诉人杨宜违约金为393987元（303077×130%），上诉人杨宜主张超出部分，本院不予支持。综上，因二审上诉人杨宜提交新证据，致使其上诉理由部分成立。一审认定事实部分不清，本案依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖南省茶陵县人民法院（2020）湘0224民初501号民事判决；二、被上诉人茶陵县衡高陶瓷原料有限责任公司在本判决生效后十日内向上诉人杨宜支付违约金393987元；三、驳回上诉人杨宜其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，减半收取4400元，由茶陵县衡高陶瓷原料有限责任公司负担3400元，杨宜负担1000元；二审案件受理费8800元，由茶陵县衡高陶瓷原料有限责任公司负担6000元，杨宜负担2800元。本判决为终审判决。审判长  石安旭审判员  陈 蓉审判员  梁雄文二〇二〇年九月二十四日法官助理谢晓红书记员文雅