江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4259号上诉人（原审被告）：徐州润东丰田汽车销售服务有限公司，住所地徐州淮海食品城国际会展中心三楼。法定代表人：杨鹏，该公司负责人。被上诉人（原审原告）：姚陆，男，1985年2月16日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王珊珊，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛寒冰，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。原审被告：润东汽车集团有限公司，住所地徐州市城南国际会展中心三楼。法定代表人：杨鹏，该公司负责人。上诉人徐州润东丰田汽车销售服务有限公司（以下简称润东丰田公司）与被上诉人姚陆及原审被告润东汽车集团有限公司（以下简称润东集团公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2019）苏0305民初5148号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人徐州丰田公司上诉请求：1、撤销一审判决，判决上诉人不支付经济补偿金、加班工资，改判上诉人支付被上诉人未休年休假工资为3301.89元；2、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人支付经济补偿金36133.4元，缺乏事实和法律依据。根据《徐州市中级人民法院徐州市人力资源和社会保障局关于审理劳动争议案件若干问题的解答(2019)》的相关规定，劳动者主张经济补偿金应以用人单位存在主观过错为前提。劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张经济补偿金的，要结合单位不支付劳动报酬的原因、单位主观过错等综合考量。受国家整体汽车行业发展的影响，上诉人作为汽车销售公司，生产经营发生了严重困难，未及时发放劳动报酬，但在积极筹措资金后，已优先足额发放员工工资，主观上不存在恶意欠薪的故意。因此一审判决支持经济补偿金的请求，事实认定不清。二、一审法院判决上诉人支付加班工资8505.89元，缺乏事实和法律依据。(一)本案中，上诉人与被上诉人签订劳动合同时明确约定了工作时间与时长，被上诉人明知并已确认接受此项约定。且上诉人员工手册中明确规定，如果发生加班，需填写《加班申请单》，但上诉人提供的近两年考勤记录表中未显示被上诉人曾提请过加班。(二)根据上诉人提供的近两年考勤记录，以2019年4月为例，被上诉人实际出勤25天，休假5天，每周工作时长应为25天×7.5小时/30×7=43.75小时，不违反《劳动法》“每周工作时间不超过44小时”的规定。且被上诉人近两年并非全勤(详见证据一考勤表)，一审判决上诉人支付两年加班工资并不合理，事实认定不清。三、一审法院判决上诉人支付未休年休假工资9967.83元，缺乏事实和法律依据。(一)本案中，上诉人员工手册中明确规定，员工年休假仅限当年使用，当年未休年休假视为员工自动放弃，被上诉人明知在当年不提请年休假将导致该年度的年休假失效，在职期间仍未提请过年休假申请，视为其主动放弃年休假，因此不存在未支付2018年度应休未休年休假工资事实，一审认定事实错误。(二)根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”上诉人已足额支付被上诉人应付工资，因此只需再支付剩余200%相应工资金额即可，一审认定事实错误。且根据上诉人提供的员工应发工资统计表，被上诉人离职前12个月的月平均工资为7181.6元(详见证据二姚陆应发工资明细)。因此，上诉人应当支付未休年休假工资应为：7181.6元/21.75天×5天×200%=3301.89元。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，应予改判。被上诉人姚陆辩称，1、一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判；2、上诉人提出的上诉理由与事实不符、于法无据，请求二审法院依法驳回其上诉。事实与理由：关于一审判决经济补偿金的问题。一、被上诉人依据劳动合同法第三十八条的规定，因用人单位未及时足额支付劳动报酬(包括加班费、未休年休假报酬)、未依法为被上诉人缴纳社会保险，而提出的解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金，被上诉人行使法定解除权是符合法律规定的，因此一审判决事实认定正确，适用法律正确。上诉人在上诉状中提到公司经营困难这一问题。首先，公司因经营策略转型，放弃部分中低端市场，公司仍继续存在，现仍有店面正常经营。其次，即使经营困难，上诉人首先需要证明自己的观点，在一审程序中，法院分别四次开庭，上诉人均缺席且未提出任何观点和证据，即使二审提交证据，也不属于新证据，被上诉人可以不予质证，最后，退一步讲，按照规定，公司即使存在经营困难，也需要向员工公示，并经工会或者职工代表同意，且经过徐州市人力资源和社会保障部门批准，最长不得超过30天，而上诉人不仅未经过工会或职工代表同意，也没有征求、告知劳动者，更没有得到徐州市人力资源和社会保障部门批准，而擅自拖延劳动者工资，从2018年6月起就存在严重拖延劳动报酬的事实，普遍存在拖欠两到三个月以上，既违反劳动合同中的约定，也违反了法律的规定，因此被上诉人要求经济补偿金有理有据。关于加班工资。(一)上诉人称被上诉人未申请加班就不构成加班这一理由对劳动者是不公平的。劳动者加班是公司直接以通知的方式安排的，属于单位强制性安排，以通知的方式告知员工。首先上诉人制定的规章制度既没有履行法定、民主程序，也没有经过全体职工讨论也没有经过职工代表平等协商，上诉人也未证明其规章制度符合法定民主程序，因此，该规章制度因违反法定程序而无效。其次，劳动者存在加班是事实，不能因是否申请加班这个形式可以改变，通过考勤表可以清晰看到，劳动者每周加班一天，根据江苏省工资支付条例第20条规定，在休息日劳动又不能在6个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的200%支付加班工资。(二)被上诉人提交的部分考勤记录证明，公司存在考勤的制度，依据法律规定，用人单位应提交近两年的考勤记录以及工资发放记录。上诉人拒不出庭也不提交相应考勤记录应承担举证不利后果。《劳动合同法司法解释一》第13条规定，“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”如果被上诉人认为判决加班工资不合理，应举证证明自己的观点。一审法院按照上诉人员工手册来证明被上诉人每天工作时间本身就是不合理的，考勤记录以及打卡记录均在润东集团公司、润东丰田公司处保存，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理，用人单位应当提供，用人单位不提供应承担不利后果。上诉人每天工作时间远远超过8小时，每周工作六天，简单按照规章制度认定员工工作时间是不公平也不合理的。被上诉人从事销售工作，加班对于他们来说是经常的事情，特别是节假日，双休日，更是销售高峰期，工作时间不可能完全按照员工手册规定时间。（三）、关于未休年休假报酬部分“用人单位根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”法律明确规定由用人单位统筹安排，用人单位若以员工没有提交申请就视为放弃，对劳动者不公平，且明显是推卸法定责任。首先其员工手册因违反民主、法定程序无效，其次若员工手册规定的内容违法法律、法规的规定是自动无效的，最后员工从未休过年休假，公司也从未安排过年休假，也未支付未休过年休假报酬，因此，上诉人应向被上诉人支付未休年休假报酬。未休年休假报酬属于劳动报酬的性质，不应受时效的限制。综上，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。姚陆向一审法院提出诉讼请求：1、判令润东集团公司、润东丰田公司向姚陆支付解除劳动合同的经济补偿金43781.71元；2、判令润东集团公司、润东丰田公司支付姚陆加班工资70270.08元；3、判令润东集团公司、润东丰田公司支付姚陆未休年休假报酬27449.25元；4、判令润东集团公司、润东丰田公司支付姚陆为保全支出的保函费用500元。一审法院认定事实：姚陆向法庭提交润东集团公司求职登记表复印件一份，载明“应聘职位：销售顾问，部门：销售部，单位：一汽丰田，姓名为姚陆，首次参加工作时间为2009年1月10日，进入本行时间为2011年11月11日，进入润东时间为2011年11月11日，2011年11月11日至2013年10月在润东一丰工作，担任职务为销售顾问，证明人为李丹普。”该表登记时间为2014年7月10日。2017年7月10日，甲方润东丰田公司与乙方姚陆与签订《劳动合同》一份，约定第一条合同期限一、本合同为固定期限劳动合同，有效期限为叁年，自2017年7月10日起至2020年7月9日止。本合同期满终止前，双方协商一致可以续订本合同；若双方未就续签合同达成一致的，合同到期自然终止，甲方应当提前将终止或续订劳动合同意向以书面形式通知，并办理终止或续订手续。第二条工作内容，一、乙方同意按照双方约定的条件，在甲方的销售部部门担任销售顾问工作。第四条工作时间和劳动保护，一、甲方实行国家规定的工时制度。甲方可根据实际经营情况有权调整乙方的工作时间。二、乙方应在甲方规定的工作时间内完成双方约定的、甲方规定的和临时指派的全部工作任务，确需加班的，应按照甲方的有关规定办理加班申请和报批手续。三、甲方为商业零售企业，因经营管理的需要，经与乙方协商，可以安排乙方加班，即乙方同意按照甲方的安排，延长工作时间或在休息日和法定休假日加班。五、乙方享受国家规定的各种假期，详见公司相关制度。第五条劳动报酬，一、甲方实行岗位基本工资和绩效工资相结合的分配制度，甲方根据不同岗位性质，确定乙方的薪酬福利标准。三、甲方实行先工作后付薪制度，于每月25日前支付乙方月基本工资。如遇法定节假日或休息日，则月工资支付延期至假日结束后的第一个工作日。第八条乙方的权利与义务，一、有下列情形之一的，乙方可立即通知甲方解除合同：（3）若甲方未按本合同的约定向乙方支付劳动报酬或提供劳动条件的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。姚陆在该合同乙方处签名，润东丰田公司在甲方处加盖公章。2019年8月2日，姚陆向润东丰田公司邮寄离职通知书，该通知书载明：“本人姚陆，于2014年7月10日与贵单位建立劳动关系，至今已在贵单位工作了5年1个多月，现由于贵单位未依法为本人缴纳社会保险，未及时足额支付劳动报酬（包括未及时足额支付加班工资、未支付未休年休假报酬等）、且贵单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益。本人依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规提出解除劳动合同。请贵单位在收到本通知当日一次性支付本人全部工资（包括但不限于加班工资、未休年休假报酬等），依法为本人及时办理离职手续、办理档案和社会保险关系转移手续、出具解除劳动合同证明、支付相应的经济补偿金、并补缴社保或者赔偿未依法缴纳社保造成的损失。”姚陆提交EMS邮寄详情单两张，显示姚陆分别向润东丰田公司汽车销售服务部的高静，及润东集团公司的人资行政部邮寄了上述离职通知书，显示签收。姚陆提交中国银行交易流水明细清单一份，显示姚陆离职前12个月工资发放情况如下：1、2019年9月26日3646.77元；2、2019年9月23日2975.5元；3、2019年9月10日6442.91元；4、2019年8月13日4958.99元；5、2019年6月25日4595.43元；6、2019年5月13日9221.03元；7、2019年4月4日11248.06元；8、2019年3月4日7121.55元；9、2019年2月2日7154.63元；10、2018年12月30日13783.69元；11、2018年12月8日8811.92元；12、2018年11月8日4711.17元；13、2018年9月18日2048.51元。据此计算姚陆离职前12个月的平均工资为7226.68元。姚陆陈述2019年4月份的工资系2019年6月25日发放，5月份工资系2019年8月13日发放，6月份工资系2019年9月10日发放，7月份工资系2019年9月26日发放，2019年9月23日发放的差补1249元、1726.5元。2019年8月的工资未发放。姚陆提交考勤表复印件7张，显示的是2019年4月至2019年7月期间的考勤信息。姚陆2019年4月每周休息一天共休息4天，5月当月共休息5天半，6月当月共休息5天，7月当月共休息5天。姚陆陈述其每周工作6天，周一至周五休息一天，周六周日不休息。每天工作时间为早上8:30至11:30，下午12:30至8:00，下班后会整理资料、打回访电话等，加班时间不固定，基本在1至2个小时内。姚陆提交徐州市社会保险参保人员缴费证明一份，显示润东丰田公司自2014年9月起至2019年6月为姚陆缴纳社会保险费，2019年7月社会保险费为欠费状态。2014年7月、8月缴费的单位为徐州广宇人力资源有限公司。2019年8月7日，姚陆向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求对其与润东集团公司、润东丰田公司之间存在劳动争议纠纷进行仲裁，该仲委会经审理后作出劳人仲案字[2019]第133号不予受理通知书，理由为其未提供与润东集团公司、润东丰田公司有直接利害关系的证据材料，《不具备劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条第三项规定的受理条件。姚陆因不服该仲裁裁决，故向法院提起诉讼。姚陆向法院提交润东集团公司员工手册第一版（2014年）该手册载明“四、考勤制度1.考勤管理作息时间，店面/子公司上午8:30-12：00，午休时间为12:00-13:30，下午13:00-17:30，注：各店面/子公司的作息时间以报集团人资行政审批确认的为准。（1）打卡说明，√上、下班必须考勤打卡、考勤记录是出勤的重要依据，严谨代人打卡（视为严重违规）；因工作或个人原因未能打卡，在两个工作日内填写《考勤异常情况说明表》经部门最高负责人签字确认后，交人资行政部备案，未提交者按旷工处理，未提交者按旷工处理。个人原因每月不得超过2次。（2）加班管理，√如果发生加班，须填写加班审批单，该表每人每次申请使用一张，25日之前审批完成的《加班申请单》才为当月有效加班申请。√对于规定工作时间内，员工不能完成工作需加班时，需向主管提出加班申请，经员工直属主管/部门负责人审核，店总经理批准后方可加班。√因工作需要，管理层可要求员工在工作日、休息日或法定节假日加班，在加班前，员工应根据管理层工作安排填写《加班申请单》，并经员工直属主管/部门负责人审核，店总经理经批准后方可加班。（3）加班调休，√人资行政部根据报备的《加班申请单》审批员工实际加班时间。原则上考勤系统反映的加班状况与员工申请加班工时应该相等，如果不一致，员工直属主管需及时与员工沟通，避免差异；√员工直属主管应在加班发生当月安排员工调休，加班调休原则上必须在同一季度内调休完成（人资行政部须在《加班申请单》上注明调休时间）。所欲在法定节假日发生的加班，将给予员工相应的加班费，加班费按当地政府规定计算。2.休假管理，年休假√入职满1年后获得1年≤累计工作年限＜10年，5天。10年≤累计工作年限＜20年，10天。累计工作年限≥20年，15天。一审法院认为，姚陆与润东丰田公司自2014年9月起建立劳动关系，双方最后一次签订《劳动合同》的时间为2017年7月10日，直至姚陆在2019年8月2日提出离职。一、关于润东集团公司、润东丰田公司是否应当向姚陆支付解除劳动关系经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以此为由要求解除劳动合同，用人单位应劳动者支付经济补偿金。由于润东汽车公司多次拖欠姚陆的工资，期限已超出三十日，且未根据相关条例的规定以书面形式向劳动者说明情况或征得工会、职工代表大会的同意，也未在发生拖欠之日起五日内向县级劳动保障行政部门书面报告（即备案），并提出处理方案。应认定润东丰田公司无故拖欠工资，姚陆以此为由要求解除劳动合同，润东丰田公司应向其支付经济补偿金，即7226.68元/月×5=36133.4元。对于姚陆是否存在休息日加班的情况。姚陆陈述其每周工作六天，休息一天，每天工作的时间为8.5个小时（8：30-11:30，12:30-18:00）。姚陆向法庭提交的员工手册中载明工作时间为每天7个半小时（8：30-12:00，13:30-17:30,12：00-13:30为午休时间）。姚陆单方陈述并未有证据予以佐证，而姚陆提交的员工手册明确载明了每天工作的时间，故法院对员工手册记载的作息时间予以采信。据此可以看出姚陆每周工作时间为45小时，超出了《劳动法》“每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过44小时”、“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”的规定，故应认定姚陆存在休息日加班。根据《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。润东集团公司、润东丰田公司拒不到庭参加诉讼，未向法庭提交近二年考勤情况，结合姚陆举证的2019年4月至7月期间的考勤记录，能够认定姚陆存在加班的事实，故对于姚陆主张的近两年（2017年8月1日至2019年8月1日）加班费法院予以支持，应按照姚陆每周加班1小时来计算其加班工资，为7226.68元/21.75天/7.5小时×4×24×2=8505.89元。关于未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。润东集团公司、润东丰田公司未提供证据证明已安排姚陆享受带薪年休假，公司作为用人单位，应支付姚陆相应的未休年休假工资补偿。姚陆于2009年1月10日参加工作，于2014年9月入职润东集团公司、润东丰田公司处工作，已累计连续工作12个月以上应享受带薪年休假。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，姚陆于2019年8月7日申请仲裁，其主张的2017年度未休年休假工资已经超过法定的仲裁时效，且不存在仲裁时效中止、中断等法定事由，法院不予支持。经折算，姚陆2018年应休未休带薪年休假5天，2019年应休未休带薪年休假为212天/365天×10天≈5天。因此，润东丰田公司应支付其未休年休假工资为7226.68元/21.75天×10天×300%=9967.83元。关于姚陆要求润东集团公司承担责任，因姚陆解除劳动合同时，与姚陆存在劳动关系的是润东丰田公司，各公司均系独立法人单位，权利义务各自独立，姚陆要求润东集团公司承担责任的请求无事实及法律依据，法院依法不予支持。关于姚陆主张的保函费用，因未有法律规定，法院不予支持。遂判决：徐州润东丰田汽车销售服务有限公司向姚陆支付经济补偿金36133.4元、加班工资8505.89元、未休年休假工资9967.83元；二、驳回姚陆其他的诉讼请求。二审中，润东丰田公司提交如下证据：考勤表，证明姚陆每周上班不超过44小时；员工手册，证明当年未休年假的视为员工自动放弃；应发工资统计表。证明姚陆的月平均工资。姚陆对上述证据质证如下：上述证据并非新证据，法院应不予采纳。上述证据系润东丰田公司单方制作，且未经被上诉人核实签字，真实性不予认可。上诉人提交的证据不合理，对劳动者不公平。二审中，姚陆没有提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于润东丰田公司是否应当向姚陆支付解除劳动关系经济补偿金问题。润东丰田公司与姚陆在劳动合同中约定，于每月25日前支付月基本工资。但姚陆的工资流水明细显示，润东丰田公司存在拖欠工资的情形，润东丰田公司也未举证证明延迟发放工资经过合法程序。一审法院认定润东丰田公司应向姚陆支付经济补偿金，并以劳动者实际发放工资为依据计算经济补偿金，并不违反法律，本院予以支持。二、关于姚陆是否存在休息日加班的情况。润东丰田公司虽主张，员工手册中明确规定，如果发生加班，需填写《加班申请单》，其提供的近两年考勤记录表中未显示姚陆曾提请过加班。本院认为，一审法院认定加班时间的依据是员工手册中的作息时间，该作息时间也经润东丰田公司的认可。从作息时间、双方提交的考勤可以推断劳动者存在加班的情况。因此，对润东丰田公司不支付加班工资的主张，本院予以支持。一审法院认定的加班工资数额未损害上诉人的权益，本院予以维持。三、关于姚陆的未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、由雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。本院认为，员工休假系其自身权利，且用人单位有义务保障员工享有该项权利。润东丰田公司员工手册中却规定，员工年休假仅限当年使用，当年未休年休假视为员工自动放弃。该规定未区分情形，仅以未休年休假这一事实作为不支付未休年休假工资的依据，变相排除劳动者权益，不能作为本案定案依据。在上诉人未举证劳动者单方放弃年休假的情况下，一审法院认定支付未休年休假工资，并无不当。但是一审法院按300%计付未休年休假工资，未考虑到劳动者已经取得一倍工资的事实，故本院予以调整。润东丰田公司应再支付姚陆的未休年休假工资差额为9967.83元/3×2=6645.22元。综上，上诉人徐州润东丰田汽车销售服务有限公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院(2019）苏0305民初5148号民事判决；二、徐州润东丰田汽车销售服务有限公司于本判决生效十日内向姚陆支付经济补偿金36133.4元、加班工资8505.89元、未休年休假工资6645.22元；三、驳回徐州润东丰田汽车销售服务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由徐州润东丰田汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年九月二十八日法官助理 赵迎超书 记 员 苗 鑫