浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3310号 上诉人（原审原告）：绍兴红尘再文化旅游发展有限公司，住所地绍兴市柯桥区安昌街道中街61号。 法定代表人：汪雅平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢文元，浙江国大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金杰涛，男，1992年11月16日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：沈利，浙江鉴湖律师事务所律师。 原审被告：鹅牌（杭州）酒文化发展有限公司，住所地杭州市拱墅区康政路29号1幢9层902室。 法定代表人：金杰涛。 上诉人绍兴红尘再文化旅游发展有限公司（以下简称红尘再公司）因与被上诉人金杰涛、原审被告鹅牌（杭州）酒文化发展有限公司（以下简称鹅牌公司）劳动争议一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初4956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人红尘再公司的委托诉讼代理人谢文元、被上诉人金杰涛（同时作为鹅牌公司的法定代表人）及委托诉讼代理人沈利到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人红尘再公司上诉请求：撤销一审判决第二项，查清事实后改判被上诉人退还上诉人营业款64176元或发回重审。事实和理由：一审法院对上诉人与被上诉人之间的酒款纠纷与本案非同一法律关系的事实认定错误。被上诉人在上诉人工作期间承担了黄酒的销售工作，由被上诉人建立客户关系，上诉人按照被上诉人的请求将库存黄酒发送至客户，酒款由被上诉人向客户收取后交还至上诉人，同时被上诉人以收取提成方式作为黄酒销售的额外报酬。综上，上述业务行为系被上诉人的职务行为，酒款应当被认定为上诉人的营业款，现被上诉人已经认可了黄酒数量以及在客户处收回黄酒款的事实。上诉人认为被上诉人长期侵占上诉人的营业款已经严重侵害了上诉人的合法利益，同时也严重违反了劳动合同的约定，为了保护上诉人的合同权益，请求依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人金杰涛辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。上诉人主张的事实与实际不符。被上诉人进行的黄酒销售与本案不是同一法律关系，被上诉人向绍兴国稀酒酿造有限公司（以下简称国稀公司）购买了黄酒，所以实际应该与国稀公司进行结算，与上诉人无关。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告鹅牌公司辩称，答辩意见与金杰涛一致。 红尘再公司向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令金杰涛赔偿红尘再公司损失1.67万元（计算标准为红尘再多支付的劳动报酬1.67万元）；2.判令金杰涛退还红尘再公司的营业款64176元；3.判令金杰涛赔偿2020年2月15日起至5月18日给红尘再公司造成的损失共计26151.93元：4.判令金杰涛在鹅牌公司处的所得收入7846.67元归红尘再公司所有（按照浙江省2019年私有企业的平均工资标准，56383元÷12月×1.67月）；5.判令鹅牌公司对第1项诉讼请求承担连带赔偿责任；6.本案诉讼费由金杰涛、鹅牌公司承担。 一审法院认定事实：红尘再公司成立于2017年12月21日，经营范围为文化旅游项目建设，基础设施建设，住宿餐饮服务，旅游资源和文化创意产业的规划、设计、建设、管理，文化旅游产品的开发，各种旅游、文化艺术活动的组织规划与推广，批发、零售食品和工艺品。2018年12月，红尘再公司与金杰涛签订《聘用协议》一份，约定红尘再公司聘任金杰涛为红尘再执行经理人，期限自2018年12月16日至2019年12月15日止。金杰涛负责红尘再项目的品牌运营工作（前期兼任内线的开办筹备期间的运营执行，后期主负责外线，为品牌运营：红尘再品牌的推广宣传，媒体的参访接待，线下主题活动的策划、组织、落实和反馈）。工作时间为不定时工作制。金杰涛在受聘期间以及聘用协议解除或终止后对公司技术资料、成果及其获悉的其他商业秘密承担保密义务，不得在未经允许的情况下泄露给他人或红尘再公司的竞争单位。金杰涛受聘于红尘再公司后，为红尘再公司全职工作。红尘再公司支付金杰涛10000元/月的报酬（税后），支付时间每月15日。本协议终止、解除后，金杰涛应在一周内将有关工作向红尘再公司移交完毕，并由双方在交接清单上签字。若金杰涛未按本协议约定同红尘再公司进行工作交接，因此给红尘再公司造成的损失应予赔偿。至2020年1月，金杰涛已按10000元/月的标准领取工资。2019年12月10日，金杰涛出资成立鹅牌公司，经营范围为文化艺术交流活动策划，食品、工艺礼品（除艺术品）、日用百货的批发、零售（含网上销售），平面设计、制作，广告设计、制作、代理、发布，企业管理服务，住宿，文化信息咨询，摄影服务，摄像服务，会议服务，展览展示服务，公关活动策划，体育活动策划，文化旅游项目开发。同时金杰涛担任该公司法定代表人。2019年3月，金杰涛与红尘再公司因工资、酒款问题发生争议，未能协商一致。金杰涛在有关工作交接过程中未能按约定妥善办理交接事宜。2020年5月19日，红尘再公司就本案争议向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但该委逾期未作出是否受理的决定，红尘再公司遂诉至该院。 一审法院认为，劳动者敬业，用人单位守诚，双方相互尊重，平等合作，方能构建和谐、稳定的用工环境，促进经济社会的发展。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。该法第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。本案中，至2020年1月，金杰涛按10000元/月的标准领取工资。在此期间，金杰涛在红尘再公司工作，有权获得工资报酬。虽金杰涛在红尘再公司就职期间出资成立公司并担任法定代表人，但红尘再公司并未提供有效证据证明金杰涛的该行为给红尘再公司造成了经济损失，故对红尘再公司的第1项和第5项诉请该院不予支持。关于红尘再公司的第2项诉请，该院认为，红尘再公司要求金杰涛退还的营业款实质是金杰涛与第三人之间的酒款，诉请的款项与本案并非同一个法律关系，本案不作审及。关于红尘再公司的第3项诉请，该院认为，金杰涛称已办理了工作交接，但对涉及线上平台管理的相关账号密码故意怠于办理有效交接，导致红尘再公司无法继续利用已有的线上平台进行品牌的推广和产品的销售，客观上会影响红尘再公司的经营活动，故红尘再公司主张金杰涛未按约定办理离职手续导致其经济损失要求赔偿该院予以支持。关于赔偿金额，考虑到疫情影响，结合红尘再公司的实际经营损失，酌情考虑金杰涛赔偿红尘再公司2000元。关于红尘再公司的第4项诉请没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，该院对红尘再公司合理的诉讼请求予以支持，不合理的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告金杰涛应赔偿原告红尘再公司2000元，款限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告红尘再公司的其他诉讼请求。 二审中，上诉人红尘再公司通过移动微法院提交微信截图十张，以证明被上诉人的酒是从上诉人处拿出去的，属于上诉人营业款而非被上诉人抗辩的是与案外人国稀公司之间的买卖合同。被上诉人金杰涛质证认为：该证据不具有真实性、合法性和关联性；上诉人未提供原件，被上诉人已经被踢出该群，对群里所说的内容存疑，且销售单据没有被上诉人签字，不具备证据应有的真实性；被上诉人在一审中提交的录音资料中，上诉人法定代表人明确说明该酒款是被上诉人欠国稀公司的，是和酒厂之间的交易关系，属于买卖关系，与上诉人无涉。原审被告鹅牌公司经质证认为：与被上诉人的质证意见相同。本院经审查认为，上诉人提供的该组证据未提供原件，且被上诉人及原审被告对真实性等均提出异议，故本院不予采纳。 二审中，被上诉人金杰涛没有提交新的证据。 二审中，原审被告鹅牌公司没有提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人虽主张在本案所涉劳动关系中，是上诉人按照被上诉人的请求将库存黄酒发送至客户，酒款由被上诉人向客户收取后交还至上诉人，但其所提供的证据仅反映的是国稀公司的产品销售单，不足以证明被上诉人系根据与上诉人劳动关系而进行的该部分黄酒销售行为；上诉人所提供的微信记录亦不能证明真实性，也不足以印证其所主张的该部分事实，故本院对于上诉人的该上诉请求，不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人绍兴红尘再文化旅游发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年九月二十八日 书记员 余建维