广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终787号 上诉人(原审原告)：赵长燕，女，1966年9月12日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：李凯闻（系上诉人的儿子），男，1993年6月19日出生，汉族，住天津市河**。 被上诉人(原审被告)：广西军通投资有限公司。住所：广西防城港市港口区中心区金花茶大道与江山大道交汇处西侧中央商务区**地块。统一社会信用代码：91450600588627727X。 法定代表人：汤明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张远群，该公司员工。 被上诉人(原审被告)：广西富乐华房地产开发有限公司。住所：广西防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇。统一社会信用代码：91450600695396143K。 法定代表人：覃建兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张远群，该公司员工。 上诉人赵长燕因与被上诉人广西军通投资有限公司（以下简称军通公司）、广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称富乐华公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵长燕上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持赵长燕的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由军通公司与富乐华公司承担。事实和理由：一、一审法院以赵长燕在签订合同时明知军通公司未取得商品房预售许可为由直接认定赵长燕应对此承担风险并存在过错，并认定军通公司不存在隐瞒未取得商品房预售许可的情况，属于事实认定错误。第一，虽然根据诉争合同确实能够看出赵长燕签订商品房预售合同时知道军通公司未取得商品房预售许可，但从当事人的权利义务角度来说，无论从法定还是合同约定的角度，办理商品房预售许可之义务均是军通公司的义务，赵长燕只应当履行合理的审慎义务。而本案中赵长燕作为一名普通购房者，在军通公司明确承诺办理商品房预售许可日期并于合同签订后在其售楼部明显位置张贴公告公开声明其已经办理商品房预售许可证的情况下，赵长燕有合理理由相信军通公司已经办理商品房预售许可证，因此赵长燕已经履行了合理的审慎义务。一审法院并未对以上事实进行认定便直接裁判，实属不当。第二，即使认为赵长燕存在过错，赵长燕也仅应承担次要责任。本案赵长燕基于合同无效向军通公司主张赔偿利息损失与房屋溢价损失，其中利息损失属于法定孳息损失，而房屋溢价损失属于因合同无效或当事人违约产生的信赖利益损失或可得利益损失。一审法院并未对赵长燕主张的房屋溢价损失进行认定，仅以法定孳息损失足以弥补赵长燕产生的全部损失为由，驳回赵长燕关于房屋溢价损失的请求，显失公平。第三，一审法院裁判观点存在明显前后矛盾情况，适用法律存在错误。一审法院将诉争合同效力认定为无效且自始无效后，无效合同当事人之间便已不存在合同关系，而“履行合同过错”与“违约损失应当是以合同生效为前提。一审法院认定诉争合同无效，又在本院观点中认定赵长燕履行合同存在过错，将赵长燕主张的损失认定为违约损失，并以此为由驳回赵长燕请求，实属不当。第四，一审判决未军通公司在合同签订后存在的欺诈行为进行认定。军通公司在合同签订后存在明显的隐瞒其未办理商品房预售许可证的事实，虽《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定隐瞒行为应当在签订合同时，但此条法律立法本意是为了惩罚出卖人的欺诈行为，军通公司的行为已明显存在欺诈的故意，为保障市场交易秩序，应当对其进行惩罚。一审法院裁判过程中完全忽略了赵长燕关于军通公司签订合同后存在欺诈行为的主张并未对相关事实进行认定。二、赵长燕为更好地向法院反映案件真实情况、证明赵长燕的诉讼请求合法性，在一审程序中提交了证据材料，一审法院在庭审中对赵长燕提交的证据进行了质证，军通公司在庭审中对赵长燕提供的部分证据作出了不予认可的质证意见，后一审法院在未组织原被告对相关证据进行说明和辩论的情况下，继续进行了法庭审理并最终进行了宣判。而本案民事判决书中也并未体现一审法院对当事人存在争议的证据进行审核、判断，也并未公开说明质证情况及对证据判断的结果和理由。违反了《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零四条、第一百零五条的规定，属于程序违法。 军通公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。一、上诉人作为完全民事行为能力人，对投资面临的风险应当有所预见并应承担相应的法律风险及后果。在其签订该合同及交定金的那一刻起，就应承担合同无效后的过错。且《合作建房合同》双方意愿达成一致的情况下所签，并不存在强买强卖或欺诈行为。再根据《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中双方都存在过错”，上诉人在签订合作建房合同时是明知该房屋未取得预售许可证的，还与被上诉人签订该合同，其本身就存在过错，上诉人须为自己的行为承担无效合同的相应责任。二、上诉人提到“”合同签订后在其售楼部明显位置张贴公告公开声明其已经办理商品房预售许可证的情况”，这一点不属实，在一审审理中，上诉人提交的证据公示图片与涉案房屋没有关联，且依据合同，上诉人对本案未取得预售证是明知的，还自愿签订，应承担过错责任，再者，涉案房屋虽未取得预售许可证，但也已建设到十六层，涉案房屋己在其中，并不存在上诉人口中的存在欺诈行为。 富乐华公司辩称，同意军通公司的意见。 赵长燕向一审法院起诉请求：1.赵长燕与军通公司签订的《防城港CBD（1号地块）北部湾财经中心职工市场合作建房合同书》（以下简称《合作建房合同书》）无效；2.军通公司向赵长燕返还购房款283,127元及自2013年5月10日起至2019年12月20日的利息81,817元以及自2019年12月21日起至购房款全部退还之日止的利息（利息以169,876元及283,127元为基数分阶段计算，2019年8月20日前利率按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日起利率按照全国银行间同业拆借中心公布的LPR计算）；3.军通公司向赵长燕赔偿损失447,447.18元（以现在单价1万元/平方米、面积101.37平方米计算），并承担15万元的赔偿责任；4.富乐华公司对上述第二、三项诉讼请求承担连带责任；5.本案全部诉讼费用、保全费用由两被告共同承担。 一审法院查明事实：2013年4月17日，赵长燕作为乙方与军通公司作为甲方签订《合作建房合同书》（编号：1-3-901），约定赵长燕购买军通公司与开发商富乐华公司合作建房广西防城港市江山大道与金花茶大道交汇处防城港CBD（1号地块）北部湾财经中心3栋9层01号房，建筑面积为101.37平方米，单价为每平方米5,586元，总金额为566,253元；交房日期为2016年6月30日前。《合作建房合同书》第二条约定，本次职工市场运作方式建房参照合作建房建设管理有关规定执行，并在开发商完成本组团预售证办理后，再由乙方与开发商进行《商品房买卖合同》换签手续，……，开发商并将于2014年12月31日前完成合作建房预售许可证办理。该合同第七条对付款方式及期限作出约定为：第一次：签订本合同当日交清首期房款为5万元；第二次：签订本合同之日起30日内补齐至合同总房款30%的房款，计119,876元；第三次：在本合同项目建设至±0时，再交付合同总房款20%的房款，计113,251元；第四次：在签订《商品房买卖合同》时补齐总房款的50%，且乙方选择向银行申请按揭贷款方式支付余款；为保证预售款专用于工程建设，乙方应将合作建房房款支付至以下合作建房专用账户：开户行：中国银行南宁市五象广场支行，账号：62×××63，户名：王军。《合作建房合同书》还对其他事项作了约定。2013年4月17日、5月10日、2015年7月11日，军通公司向赵长燕出具三张《收据》（编号分别为：1712007、3215380、8008705），确认收到赵长燕交来防城港CBD北部湾1号地块3号楼901号房合作建房款定金5万元、合作建房款30%余款119,876元、合作建房款20%房款113,251元。 另查明，富乐华公司在本案起诉前未取得案涉商品房的《商品房预售许可证》。富乐华公司委托军通公司开发建设、经营、销售案涉商品房项目。 一审法院认为，一、关于赵长燕与军通公司签订的《合作建房合同书》是否有效的问题。本案中，赵长燕与军通公司签订的《合作建房合同书》包含当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、付款方式及期限、违约责任等主要条款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，应属商品房预售合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案中，军通公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下与赵长燕签订的《合作建房合同书》，且在本案起诉前仍未取得，其行为违反上述法律规定，《合作建房合同书》应属无效合同，且自始无效，赵长燕请求确认其与军通公司签订的《合作建房合同书》无效的诉讼请求，予以支持。 二、关于赵长燕要求军通公司返还购房款并支付利息的问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，案涉《合作建房合同书》为无效合同，军通公司应将收取赵长燕的283,127元购房款退还给赵长燕并赔偿赵长燕的利息损失（利息以169,876元为基数，从2013年5月10日起至2015年7月11日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，以283,127元为基数，从2015年7月12日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、关于赵长燕要求军通公司赔偿损失447,447.18元以及承担15万元赔偿责任的问题。赵长燕在明知案涉商品房存在未取得预售许可证的情况下，仍愿意购买涉案商品房，其作为完全民事行为能力人对因此而面临的风险应当有所预见并应承担相应的法律风险，故赵长燕在履行合同的过程中也存在一定过错，赵长燕主张的利息已足以弥补军通公司违约对其造成的损失，故其要求军通公司赔偿损失447,447.18元，本院不予支持。赵长燕与军通公司在签订《合作建房合同书》时，合同已明确案涉商品房未取得预售许可证，故赵长燕主张军通公司存在故意隐瞒未取得商品房预售许可证的情况与事实不符，其依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，要求军通公司承担不超过一倍房款即赔偿15万元的诉讼请求，不予支持。 四、关于富乐华公司是否对军通公司上述债务承担连带责任的问题。因军通公司与富乐华公司之间存在代理销售关系，依照《商品房销售管理办法》第二十七条第二款“受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房”、《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”的规定，富乐华公司应对军通公司的上述债务承担连带返还责任。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认赵长燕与军通公司于2013年4月17日签订的《防城港CBD（1号地块）北部湾财经中心职工市场合作建房合同书》（编号：1-3-901）无效；二、军通公司在判决生效之日起十日内返还赵长燕购房款283,127元并支付利息（利息以169,876元为基数，从2013年5月10日起至2015年7月11日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，以283,127元为基数，从2015年7月12日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、富乐华公司对军通公司上述第二项债务承担连带责任；四、驳回赵长燕的其他诉讼请求。案件受理费13,423.91元，减半收取计6,711.96元（赵长燕已预交），由赵长燕负担4,166.75元，军通公司、富乐华公司负担2,545.21元。 本院二审期间，各方当事人均无新证据提交，本院对一审判决查明事实予以确认。 本院认为，本案赵长燕与军通公司签订的《合作建房合同书》包含当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、付款方式及期限、违约责任等主要条款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，应属商品房预售合同。本案成讼时，军通公司仍未取得预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，双方所签的《合作建房合同书》应当认定为无效合同，一审判决对该《合作建房合同书》的效力认定正确，本院予以确认。因各方当事人对军通公司向赵长燕返还购房款283,127元及支付利息，并由富乐华公司对以上债务承担连带责任均无异议，本院亦予以确认。 关于一审法院审理程序是否违法的问题，赵长燕认为一审法院未组织各方当事人对相关证据进行说明和辩论，在判决书中也未体现对当事人存在争议的证据进行审核、判断，更未公开说明质证情况及对证据判断的结果和理由，程序违法。经查，富乐华公司经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证的权利，一审法院对其进行缺席审理并组织赵长燕与军通公司进行充分地举证和质证，在法庭辩论阶段亦组织双方围绕军通公司是否应按赵长燕主张的涉案房屋市场溢价、军通公司同楼盘房价及防城港市房屋交易管理中心信息公示作为市场溢价计算标准来赔偿其损失进行充分地辩论，故本院认为一审法院并未违反《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。”的规定。再根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，但对证据的判断过程及分析过程并非《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定的判决书所必须载明的内容，本案一审判决已针对是否支持赵长燕关于要求军通公司赔偿损失447,447.18元及承担15万元赔偿责任的诉请进行裁判并说理，虽未载明证据判断的理由和结果，但仅属文书瑕疵，未构成程序违法，故对赵长燕关于一审法院审理程序违法的上诉主张，本院不予采信。 关于赵长燕要求军通公司赔偿损失447,447.18元有无事实及法律依据的问题，赵长燕认为其已对军通公司是否取得预售许可证尽到合理地审慎义务，一审法院却错误认定导致合同无效的责任进而未支持其关于房屋溢价损失的主张。本院认为，军通公司系本案房地产开发商的代理销售商，在销售房屋给买受人时，有义务和责任使销售标的达到行政许可的要求，积极促成合约，其在签订《合作建房合同书》后未及时办理涉案房屋的预售许可证还继续收取赵长燕的购房款，有违诚实信用原则，对合同无效负有主要过错责任。赵长燕作为买受人，在明知涉案房屋未取得预售许可证的情况下仍愿意购买，应对合同无效承担一定的过错责任。关于赵长燕是否存在损失及军通公司应赔偿多少金额的问题，赵长燕主张其损失应包括因信赖合同有效可获得房屋而实际并未取得房屋所致的价格差额部分的损失447,447.18元并提交了《CBD北部湾财经中心楼盘售价》、《防城港市房屋交易管理中心信息公示》予以证明。本院认为，赵长燕如因合同无效失去了在缔约时以相同成本与他人订立同类房地产买卖合同的机会，客观上造成其无法获取涉案房产及相应的投资部分，而将涉案房产的升值部分作为本案无效合同造成的损失，并不违反法律规定且符合公平、诚实信用原则，但其提交的楼盘售价及信息公示不足以证实涉案房屋的公开市场价格已明显大幅上涨，目前亦无证据证明军通公司存在意图毁约而故意不作为的情形，再结合赵长燕未支付完全部购房款的事实，一审法院判令军通公司以已付房款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息支付给赵长燕，已经在一定程度上弥补了赵长燕的损失，考虑双方的过错程度、利益平衡问题，一审判决驳回赵长燕要求军通公司赔偿损失447,447.18元的诉请并无不当，本院予以维持。 关于军通公司是否应承担15万元赔偿责任的问题，赵长燕主张双方签订合同后军通公司故意隐瞒未获得商品房预售许可证的事实，应承担不超过已付购房款一倍，即15万元的赔偿责任。本院认为，本案中，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，军通公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的前提应为订立合同时向赵长燕故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明或者提供虚假商品房预售许可证明致使《合作建房合同书》无效或者被撤销、解除。本案中，赵长燕与军通公司于2013年4月17日签订《合作建房合同书》，该合同明确约定“开发商并将于2014年12月31日前完成合作建房预售许可证办理”，可见军通公司并不存在隐瞒未取得商品房预售许可证明或者提供虚假商品房预售许可证明的事实，故一审判决驳回赵长燕要求军通公司承担不超过一倍房款即赔偿15万元的诉请，并无不当，本院予以维持。而军通公司在合同签订后是否故意隐瞒未获得商品房预售许可证的事实并不影响本案的审理，因此，赵长燕关于本案仍需对军通公司在合同签订后是否存在欺诈行为进行认定的主张，本院不予采纳。 综上所述，赵长燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,423.9元，由上诉人赵长燕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪