江苏省扬州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)苏10民终2346号 上诉人（原审原告）：江苏平安消防集团有限公司扬州分公司（曾用名：江苏平安消防工程有限公司扬州分公司），住所地在扬州市邗江中路**三盛国际广场3-604。 负责人：嵇存海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱骏，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钱海山，男，1980年1月1日出生，住扬州市邗江区。 委托诉讼代理人：潘曙光，江苏石立律师事务所律师。 上诉人江苏平安消防集团有限公司扬州分公司（以下简称平安消防公司）因与被上诉人钱海山建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院(2019)苏1084民初801民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 平安消防公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持平安消防公司的一审诉讼请求，诉讼费由钱海山负担。事实与理由：1、案涉工程造价申请未能鉴定的责任在于钱海山未及时全额交纳鉴定费。钱海山拒收传票，后又无理要求再次开庭，并于2019年5月21日申请对案涉工程造价进行鉴定，然而，其仅向鉴定机构交纳一半的鉴定费4万元，经鉴定机构及一审法院多次催交仍未交足全款，导致鉴定程序终止。期间，平安消防公司与一审承办法官微信沟通，承办法官告知平安消防公司代理人，再给钱海山一周时间用于交纳鉴定费用，视交费情况再提交材料，最终钱海山未按时交费，故鉴定不能的原因在于钱海山。2、一审法院纵容钱海山滥用权利，审理程序多处违法。钱海山拒收传票，无故缺席庭审，在闭庭后又要求再次开庭，一审法院一味给予纵容；因案件审理超期，一审承办法官动员平安消防公司撤诉后重新起诉，我公司未予同意，一审法院所做判决严重不公。3、平安消防公司所举证据确凿，超付事实清楚，其诉讼请求应当得到支持。 钱海山辩称，双方当事人并未对涉案工程的总价进行确定，平安消防公司依据承诺协议向钱海山主张返还工程款无任何依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 平安消防公司向一审法院起诉请求：1、判令钱海山返还超额支付的工程款186061元及利息；2、诉讼费用由钱海山承担。 一审法院认定事实：嵇存海系平安消防公司负责人。2014年4月30日，嵇存海与钱海山签订《消防安装工程劳务承包合同》一份，合同发包方为平安消防公司，承包方为钱海山。合同约定由钱海山承包位于扬州市江都区新都南路1号的中宸御龙湾消防工程。承包范围为：一至五号楼，一号地库，中江国际花园酒店人防车库消火栓、喷淋系统，消防自动报警系统电气，室外喷淋、消防、自来水系统管网，4#、5#楼给排水系统。承包方式为包工、包机具不包材料，实行固定综合单价、一次性大包干。平时付款按钱海山每月25日前申报施工人员出勤表，甲方核实现场实际人员数量，发放生活费，发放标准为1500元/人，农忙等或其他节点的付款时间、金额，由双方商定。至8月25日完成主体系统工程。庭审中，平安消防公司提供了一份2015年2月13日的结账单，结账单显示工程款为802426.2元。2015年2月17日，钱海山带领工人去扬州市邗江区方巷镇平安消防公司所在地讨要工人工资，邗江区公安局新盛派出所出警调解，调解协议中载明平安消防公司已支付钱海山高邮波司登家具广场和江都御龙湾的消防工程工程总价款2025456.5元，超出暂定总价1677166.95元，平安消防公司再预支210000元给钱海山，并在平安消防公司监督下支付剩余工人工资；平安消防公司与钱海山之间的工程款待工程量审定后，根据双方签订的《承诺协议书》执行。同日，双方签署《承诺协议书》，约定在2016年上半年完成工程量审计手续，如果钱海山对审核的工程总价有异议，则由第三方审计部门审计，根据审定的总价，双方承诺多退少补，钱海山的预支款如果超出审定的价款，则超出的款项转变为个人借款，归还给朱志民与嵇存海。 后平安消防公司委托扬州市建苑工程监理有限公司对案涉工程进行结算审核，后者于2017年10月24日作出审核结论。经审核，中宸御龙湾消防工程原报数为802426.2元，审定数为802426.2元，核减0元。 案件审理过程中，钱海山申请对案涉工程的工程价款进行鉴定。因平安消防公司未能提供鉴定机构所需文件和资料，且鉴定费用未交齐，导致鉴定机构就现有资料无法实施鉴定工作，故鉴定未能进行。 一审法院认为，嵇存海系平安消防公司负责人，其与钱海山签订合同的行为系职务行为，故平安消防公司是适格主体。案涉《承诺协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，双方均应遵守。该协议约定如钱海山对工程总价有异议，则由第三方审计部门审计，根据审定的总价，多退少补。现平安消防公司以工程结算清单主张钱海山返还超额支付的工程款及赔偿经济损失，并无事实及法律依据。故对其主张，一审法院不予支持。案件审理过程中，钱海山提出鉴定申请，因平安消防公司未能提供鉴定机构所需文件和资料，导致鉴定机构无法实施鉴定工作，平安消防公司应对此承担不利后果。如日后平安消防公司能够提供鉴定所需资料，可再行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回平安消防公司的诉讼请求。案件受理费4021元，由平安消防公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 一审法院查明的事实正确，本院予以确认。 二审另查明，经当事人申请，一审法院委托扬州筑苑工程招标咨询有限公司（以下简称筑苑公司）对案涉工程造价进行鉴定，筑苑公司于2019年8月19日作出《中宸御龙湾、波司登世贸广场消防工程司法鉴定所缺（需完善）资料清单》，列明所缺（需完善）资料包括：1.江都御龙湾、高邮波司登家具广场的消防工程竣工图纸（含电子版）；2.高冥寺消防工程竣工图纸（含电子版）；3.开工、竣工报告。前述三项资料均备注“原告（平安消防公司）提供”。 2019年10月12日，筑苑公司又向一审法院发出《回复函》，内容为：我单位接受贵法院对“江苏平安消防集团有限公司扬州分公司与钱海山建设工程合同纠纷一案”工程造价进行鉴定，鉴定号（2019）苏1084法司鉴委字第00374号，于2019年8月19日提出“江苏平安消防集团有限公司扬州分公司与钱海山建设工程合同纠纷一案”司法鉴定所缺（需完善）资料清单，当事人一直没有提供相关材料，而且鉴定费用也一直未交齐。在8-9月期间又多次打电话催促，一直没有回复。该司法造价鉴定材料在我公司时间太长，但现有资料无法实施鉴定工作，故暂时退回鉴定材料，由双方进一步补充完善鉴定资料。 2019年10月14日，一审承办法官通过微信向平安消防公司代理人送达上述《回复函》，并发送文字“麻烦跟当事人对接一下，再不提供相关材料我们就复庭了”、“给他一周时间”，平安消防公司代理人当即回复“好的”。 本案二审争议焦点为：平安消防公司主张钱海山返还工程款有无事实和法律依据。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 本案中，平安消防公司主张其超额支付工程款并要求钱海山对超付部分予以返还，其提交的主要证据为工程结账单及《承诺协议书》等证据，然而，工程结账单形成于2015年2月13日，双方于2015年2月17日签订的《承诺协议书》明确记载工程总价系“暂定”，具体造价以审定为准、多退少补，故平安消防公司主张以工程结账单为依据认定案涉工程款数额无事实依据。因双方对工程总价存在异议，钱海山主动对此申请司法鉴定，平安消防公司理应积极配合，然而，结合鉴定机构作出的《司法鉴定所缺（需完善）资料清单》、《回复函》及一审法官催促平安消防公司提供资料的微信内容可知，平安消防公司未按要求及时提供资料，导致鉴定未能进行，平安消防公司应承担不利的法律后果。现工程造价未能确定，平安消防公司主张钱海山返还超付的工程款，无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，平安消防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4021元，由上诉人江苏平安消防集团有限公司扬州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 莫俊秀审判员陈少君 审判员 孙   建   瑢 二〇二〇年九月二十一日 书记员 孙   皎   皎