山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2489号上诉人（原审被告）：侯文才，男，1982年11月14日出生，汉族，住平遥县。委托诉讼代理人：李涛，山西法儒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯重阳，男，1982年10月25日出生，汉族，住平遥县。原审被告：介休市鑫信煤化有限公司，住所地：介休市连福镇东狐村。法定代表人：侯守信，职务：经理。委托诉讼代理人：李发明，介休市张兰镇法律服务所法律服务工作者。上诉人侯文才因与被上诉人侯重阳、原审被告介休市鑫信煤化有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院（2019）晋0728民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人侯文才的委托诉讼代理人李涛、被上诉人侯重阳、原审被告介休市鑫信煤化有限公司的委托诉讼代理人李发明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯文才上诉请求：1.改判侯文才赔偿侯重阳医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计87907.85元，不服部分为15120元；2．案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实错误。1．被上诉人以原审被告介休市鑫信煤化有限公司将钢架结构车棚承包给无资质的上诉人为由，要求上诉人承担赔偿责任。上诉人于庭审中提供了上诉人与介休市福鑫能源有限公司的建筑工程合同书，但是法院没有释明原审各当事人是否要求追加介休市福鑫能源有限公司为原审当事人。2．对于误工费的计算标准，原审法院认定被上诉人误工标准为每天220元错误。虽然上诉人也认可被上诉人在雇佣期间的工资为每天220元，但是被上诉人只工作了十六天就出了事故，被上诉人提供的证据不能证明其近三年的工资收入状况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据该法条可以看出，误工费是依据受害人的收入状况来确定的。在本案中，被上诉人从事的为安装工作，但是没有相应的安装证，且被上诉人在庭审中没有提供任何证据证明其有固定收入或者最近三年的平均收入，而且其每天工资220元，已经达到了缴纳个人所得税的标准，被上诉人也没有提供缴纳税款的相应证据。上诉人方认为每天计算100元更为符合实际情况。原审法院仅仅依据被上诉人十几天的工资标准就认定误工费的计算标准明显没有事实和法律依据。3．对于护理费，在原审庭审中，被上诉人并没有提供护理人员的收入证明以及因护理而减少收入的证明。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原审法院在没有查清护理人员的收入情况下认定其每天124元的标准明显错误。上诉人方认为每天计算100元更为符合实际情况。4.不服判决部分的计算办法：其中护理费不服9300元-75天×100元=1800元；误工费不服36300元-165天×100元=19800元；19800＋1800=21600元；21600元×0.7=15120元。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。侯重阳辩称，当初雇佣我时说好的每日工资是220元，护理费是鉴定部门鉴定下来的。介休市鑫信煤化有限公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。侯重阳向一审法院起诉请求：1.判令侯文才、介休市鑫信煤化有限公司连带赔偿侯重阳医药费、营养费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等费用共计147372.15元；2.案件受理费由侯文才、介休市鑫信煤化有限公司承担。一审法院认定事实：侯重阳于2019年6月1日受雇于侯文才，日工资220元。2019年6月17日上午在从事雇佣活动过程中，从两米多高处掉下来，侯文才当即被送到介休市顾氏中医院进行诊断拍片后，侯文才让其妻将侯重阳送入平遥县人民医院治疗，诊断为，双跟骨粉碎性骨折；三尖瓣轻度关闭不全。于2019年7月7日出院，出院医嘱为，患者继续休息，患肢禁止负重，加强患肢功能锻炼，促进康复，一月后复查拍片，根据拍片情况决定负重时间和取出内固定时间；加强营养，促进骨折愈合，口服活血、接骨药物治疗；如有不适，定期骨科门诊随诊。侯重阳分别于2019年8月12日、2019年8月26日自行委托山西省平遥司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，该鉴定中心分别于2019年8月19日、2019年8月29日以平遥司法鉴定中心（2019）人伤鉴字第254号、268号《伤残等级司法鉴定意见书》认为，侯重阳外伤构成九级伤残；误工期评定为165日，护理期评定为75日，营养期评定为75日。诉讼中，侯文才提出重新鉴定申请，一审法院通过山西省晋中市中级人民法院委托山西正名司法鉴定所对侯重阳的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，该司法鉴定所以正名司鉴（2019）法医临鉴字第141号《司法鉴定意见书》认为，侯重阳摔伤致双侧跟骨粉碎性骨折。目前，双侧跟骨经手术治疗，畸形愈合，构成九级伤残。评定其误工期为165日，护理期为75日，营养期为75日。侯重阳诉讼主张侯文才、介休市鑫信煤化有限公司连带赔偿其医疗费1350.35元，营养费30元／天×75天=2250元，护理费124元／天×75天=9300元，住院伙食补助费100元／天×20天=2000元，误工费220元／天×165天＝36300元，伤残赔偿金（11750元／年＋9172元／年、该两项农村居民人均可支配收入和人均生活消费支出）×20年×20％=83688元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费2500元，共计147388.35元。侯重阳主张侯文才、介休市鑫信煤化有限公司承担连带赔偿其损失，是基于介休市鑫信煤化有限公司将其钢架结构车棚承包给无资质的侯文才，介休市鑫信煤化有限公司予以否认。侯文才提供其与介休市福鑫能源有限公司的建设工程合同书，载明发包方为介休市福鑫能源有限公司，承包方为侯文才等具体内容。经一审法院释明，侯重阳、侯文才均未申请追加当事人为本案事实。一审法院认为，结合查明的事实及双方的诉辩主张，一审法院对侯重阳的各项诉讼主张评判如下：（一）按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案侯重阳受雇于侯文才，侯重阳与侯文才之间形成劳务关系。侯文才作为侯重阳的雇主，在侯重阳提供劳务时应当对侯重阳尽到充分的安全保障义务，避免事故的发生。现侯重阳在提供劳务时受伤，侯文才对侯重阳的损失发生负有相应的过错，应当承担相应的责任。侯重阳请求侯文才对其损失承担赔偿责任的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。本案应当优先适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，该法没有规定的，可以适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定。对侯重阳、侯文才主张本案首先适用该解释的意见，一审法院不予采纳。（二）关于侯重阳请求介休市鑫信煤化有限公司对其损失承担连带赔偿责任的问题。侯重阳以介休市鑫信煤化有限公司将其钢结构工程发包给没有资质的侯文才存在过错，应承担连带赔偿责任，介休市鑫信煤化有限公司予以否认，侯重阳未能提供证据证实。侯文才提供该工程的《建筑工程合同书》载明，发包方为介休市福鑫能源有限公司，而非介休市鑫信煤化有限公司。在一审法院释明后，侯重阳、侯文才均不申请追加该工程的发包方为本案被告。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对侯重阳的这一请求，一审法院依法不予支持。（三）关于侯重阳的损失确定，侯重阳实际发生的医疗费用总额共计14143.22元，其中包括侯文才垫付的480元，虽然侯文才只提供了微信转账凭证，但从该凭证的记载内容和侯重阳住院病历的时间节点等分析，可以确定是为侯重阳治疗所支付的费用，应纳入侯重阳的损失范围核算，侯重阳在本案中就医疗费只主张1350.35元，一审法院只根据侯重阳的请求确定赔偿数额；住院伙食补助费2000元、营养费2250元，侯文才无异议，一审法院予以确认；护理费侯文才认为过高，但未能提供反驳证据证实，一审法院不予采纳，护理费确认为9300元；误工费根据侯重阳、侯文才陈述一致的日工资为220元和重新鉴定评定的误工期165天计算为36300元；伤残赔偿金83688元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费2500元，侯重阳、侯文才无异议，一审法院予以确认。侯重阳的损失共计147868.35元。一审法院根据侯重阳、侯文才双方的过错程度，酌情确定侯文才应负担的损失赔偿比例为70％，在此基础上扣除侯文才已垫付的费用，确定侯文才最终应负担的损失赔偿金额。一审法院判决：（一）侯文才在判决生效后十日内赔偿侯重阳医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计103027.85元。（二）驳回侯重阳的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点是一审法院认定的误工费、护理费是否适当。关于误工费的计算标准，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。侯文才、侯重阳均认可侯重阳在受伤前日工资为220元，侯重阳的收入固定，一审法院按照每天220元计算误工费并无不妥。关于护理费的计算标准，侯重阳主张按照每天124元计算护理费，该护理费标准并未超过当地服务业人员平均收入标准，侯文才主张护理费按照每天100元计算无事实依据，依法不予支持。侯文才作为雇主承担赔偿责任后，认为还有其他责任人的，可向其他责任人行使权利。综上，侯文才的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费178元，由侯文才负担。本判决为终审判决。审判长 宁 尧审判员 许 俊审判员 胡庆刚二〇二〇年九月二十八日书记员 李 静