山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8198号 上诉人（原审被告）：青岛市崂山区中韩街道枯桃社区居民委员会，住所地青岛市崂山区中韩街道枯桃社区。 法定代表人：曲森先，主任。 委托诉讼代理人：胡建永，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尚阳，山东齐鲁（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陶美玲，女，1957年9月16日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：陈雪本，山东圣理律师事务所律师。 原审第三人：青岛中韩橡塑厂，住所地青岛市高科技工业园枯桃社区。 法定代表人：潘显恭，厂长。 上诉人青岛市崂山区中韩街道枯桃社区居民委员会（以下简称枯桃社区居委会）因与被上诉人陶美玲、原审第三人青岛中韩橡塑厂（以下简称中韩橡塑厂）追偿权纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人枯桃社区居委会上诉请求：撤销原判，改判驳回陶美玲的全部诉请，案件受理费由陶美玲承担。事实与理由：1.《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定的适用主体为有限责任公司和股份有限公司，而本案第三人中韩橡塑厂性质为集体所有制企业，不同于依据公司法设立的有限责任公司及股份有限公司，一审判决在该厂被吊销营业执照的情形下依据上述规定要求枯桃社区居委会承担连带责任系适用法律错误；2.陶美玲主张枯桃社区居委会作为中韩橡塑厂的开办单位因怠于履行清算义务，致使该厂财产、账册灭失，无法清算而承担连带清偿责任无事实和法律依据，理由为：（1）中韩橡塑厂在未被吊销营业执照前由案外人潘显恭实际控制并经营，该厂清算所需的财务会计资料也由潘显恭控制，潘显恭为清算义务人；（2）中韩橡塑厂未及时清算的过错不在枯桃社区居委会。潘显恭作为中韩橡塑厂的实际经营人和控制人，在其经营该厂期间与枯桃社区居委会产生过纠纷，在该厂实际控制人不配合的情况下，枯桃社区居委会无法对其进行清算，故陶美玲主张该居委会怠于履行清算义务没有事实依据；（3）根据《中华人民共和国民法总则》第七十条之规定，本案中并无充分证据证明系因清算义务人未及时履行清算义务而对陶美玲造成损害，枯桃社区居委会不应承担民事责任；3.中韩橡塑厂在2013年12月4日被吊销营业执照，陶美玲于2019年才向法院起诉要求枯桃社区居委会承担连带清偿责任，已过诉讼时效。 被上诉人陶美玲辩称，1.已生效的一审法院（2016）鲁0212民初4065号民事判决书认定了如下事实：（1）枯桃社区居委会系第三人中韩橡塑厂的开办单位；（2）中韩橡塑厂被吊销后，枯桃社区居委会未对该厂进行清算，现该厂的财产、账册下落不明；（3）枯桃社区居委会应对中韩橡塑厂的债务向债权人承担连带责任。本案案由、一审查明的事实及适用法律与上述生效判决完全一致，按照同类案件裁判尺度统一的原则，本案一审判决结果完全正确；2.民法通则第71条明确规定，法人的清算程序和清算组织职权依照有关的法律规定，没有规定的参照适用公司法的有关规定。故本案一审判决参照公司法解释二的相关规定，认定枯桃社区居委会对本案债务承担连带责任，完全符合法律规定；3.陶美玲一审中提交的中韩橡塑厂工商登记信息，足以证明其在立案前方知该厂被吊销营业执照的事实，绝不存在超诉讼时效的问题。综上，一审判决认定事实清楚，判决公正，其恳请二审法院驳回上诉。 原审第三人中韩橡塑厂未到庭陈述意见。 陶美玲向一审法院起诉请求：1.判令枯桃社区居委会连带清偿青岛市崂山区人民法院（2013）崂民二商初字第393号民事判决书所确认的第三人中韩橡塑厂应向陶美玲履行的支付义务，即向陶美玲支付借款本金14.5万元及截至2013年7月5日的利息36959元、自2013年7月6日至实际清偿之日的迟延履行债务利息50940元（暂主张至2019年1月5日）、诉讼费3930元，以上合计236829元；2.案件受理费由枯桃社区居委会承担。 一审法院查明并认定事实：该院（2016）鲁0212民初4065号生效民事判决书查明，第三人中韩橡塑厂原企业名称为青岛市崂山区中韩橡塑制品厂，系成立于1991年的集体所有制企业，其开办单位为枯桃社区居委会。该企业几经工商变更，名称变更为中韩橡塑厂，法定代表人变更为潘显恭。2011年中韩橡塑厂被枯桃社区居委会拆除。中韩橡塑厂于2013年12月4日被工商管理部门吊销营业执照。山东省广饶县人民法院（2014）广大商初字第77号民事判决书查明，枯桃社区居委会作为中韩橡塑厂的开办人未对该厂进行清算，现该厂财产、账册下落不明。 2013年，陶美玲以中韩橡塑厂拖欠其借款14.5万元为由起诉该厂，要求其返还借款本金14.5万元及利息。一审法院于2014年6月20日作出（2013）崂民二商初字第393号民事判决书，判决：中韩橡塑厂偿还陶美玲借款14.5万元并支付利息36959元（该利息截至2013年7月5日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决生效后，陶美玲于2014年9月23日对该判决内容申请执行，因中韩橡塑厂无财产可供执行，现该执行案件已被终结。 陶美玲以枯桃社区居委会未履行清算义务为由，要求该居委会对中韩橡塑厂的上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认为：当事人对自己主张的事实负有举证责任，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据生效的民事判决可以认定，中韩橡塑厂欠付陶美玲借款本金14.5万元及截至2013年7月5日利息36959元。枯桃社区居委会作为中韩橡塑厂的开办人，在该厂被依法吊销后，未对该厂进行清算，现该厂财产、账册下落不明。枯桃社区居委会作为中韩橡塑厂的开办人，应及时履行清算义务，现因其怠于履行清算义务，致使该厂财产、账册灭失，无法进行清算，按照有关法律及参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定，应对该厂的债务承担连带责任。枯桃社区居委会主张其不是中韩橡塑厂的实际出资人及清算义务人，但未提供证据予以证明，一审法院不予采纳。同时，法律规定，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人，故即使枯桃社区居委会并非中韩橡塑厂的实际出资人，也应在承担责任后另行向实际义务人主张权利。综上，陶美玲请求枯桃社区居委会对中韩橡塑厂欠付陶美玲借款本金14.5万元及截至2013年7月5日利息36959元承担连带责任的请求应得到支持。对于陶美玲请求枯桃社区居委会清偿自2013年7月6日至实际清偿之日的迟延履行债务利息50940元（暂主张至2019年1月5日）以及（2013）崂民二商初字第393号案件诉讼费3930元的请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，判决：一、枯桃社区居委会于判决生效之日起十日内连带清偿中韩橡塑厂欠付陶美玲的借款本金14.5万元及截止2013年7月5日的利息36959元；二、驳回陶美玲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4852元，由陶美玲负担1124元，枯桃社区居委会负担3728元。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院认为：综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，上诉人枯桃社区居委会应否对中韩橡塑厂的债务向被上诉人陶美玲承担连带清偿责任。 根据已生效的一审法院（2013）崂民二商初字第393号民事判决书,中韩橡塑厂应偿付陶美玲借款14.5万元及利息36959元。在案件执行中,中韩橡塑厂一直未履行还款义务。中韩橡塑厂属于枯桃社区居委会开办的集体所有制企业，此厂于2011年被该居委会拆除，后于2013年12月4日被工商管理部门吊销营业执照。中韩橡塑厂被吊销营业执照后，作为开办人或出资人的枯桃社区居委会一直怠于履行对该厂债权债务及资产等的清算义务，致使该厂财产、账册灭失，导致无法进行清算。鉴于我国对集体所有制企业的清算尚无具体的法律规定，一审法院参照适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定，判令枯桃社区居委会连带清偿中韩橡塑厂欠付陶美玲的借款并无不当。 综上，枯桃社区居委会的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3939元，由上诉人青岛市崂山区中韩街道枯桃社区居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二〇年九月十七日 书记员 邱若璇 书记员 王 越