湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1858号上诉人（原审原告）：吕乘，男，1987年11月6日出生，汉族，湖南省东安县人，农民，住东安县。委托诉讼代理人：杜红斌，湖南九子龙律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：永州市路下农业发展有限公司，住所地宁远县水市镇塘下洞村13组。法定代表人：陈九明，执行董事。上诉人吕乘因与永州市路下农业发展有限公司新增资本认购纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2020）湘1126民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人吕乘的委托诉讼代理人杜红斌到庭参加诉讼，被上诉人永州市路下农业发展有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕乘上诉请求：一、请求撤销原一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决错误的认为上诉人是被上人的股东，是认定事实错误。实际上这是被上诉人名为股权转让实为融资借贷的行为，所谓“股权转让”只是该行为的载体，并未实际发生。二、一审判决适用法律不当。该案属于合同纠纷，应当适用《合同法》，一审法院错误的适用了《公司法》。如果说被上诉人此种行为得到法律保护，那么上诉人出了钱，也没有所谓“分红”，更不是公司所谓的“股东”，钱被公司白白拿去，与公平正义背道而驰。永州市路下农业发展有限公司未发表答辩意见。吕乘向一审法院起诉请求：1．判决被告依约履行股权回购义务，给付原告股权回购金额23940元；2．案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：被告永州市路下农业发展有限公司是注册资本为20000000元的自然人投资或控股的有限责任公司，公司的法定代表人为陈九明。因扩股增资，2015年2月16日，原告吕乘与被告永州市路下农业发展有限公司签订了《股权认购协议》，协议约定，原告吕乘以1.62元／股的价格认购被告永州市路下农业发展有限公司的新增资本10000股。原告吕乘以现金方式出资12600元认购被告永州市路下农业发展有限公司的新增资本10000股后，被告永州市路下农业发展有限公司于2015年2月16日向原告吕乘出具了出资证明书、股东证明书。2015年2月16日，原告吕乘作为甲方与作为乙方的被告永州市路下农业发展有限公司签订了《股权回购协议书》，协议书约定：1．基于对乙方控制的永州市路下农业发展有限公司发展（以下简称“路下发展”）及其上市规划的预期，甲方与乙方实际控制的路下发展公司于2015年2月16日签订《股权认购协议书》，愿意以每股1.26元的价格认购公司增发的股权，总认购金额为人民币12600元整；2．由于甲方不参与路下发展公司的日常经营和管理，同时，为了更好地激励和督促乙方实现上市规划，乙方同意甲方在约定情形下有权要求乙方回购其持有路下发展公司的股权，作为甲方的投资收益，……三、双方一致同意：自本协议签署之日满三年（即至2018年2月15日），甲方可选择要求乙方回购其股权或者继续持有该股权；四、甲方选择要求乙方回购，应在本协议第三条约定的三年期限届满（即2018年2月15日）起三个月内（即2018年2月15日至2018年5月15日）以书面形式通知乙方。逾期未主张回购，视为甲方同意继续持有股权，甲方丧失首次要求回购的权利；……六、甲方未行使首次回购请求权的，自本协议生效之日起五年（即2020年2月15日起三个月内）有权行使第二次回购请求权；七、甲方行使第二次回购请求权，乙方应于接到书面通知之日起一个月内实现回购。回购价格为：甲方实际认购的总金额＋（甲方实际认购的总金额×18％×5）；若以甲方持有股权期间所对应的应分配股利计算的总和超过前述标准的，乙方的回购价以高者为准。逾期未主张回购，视为同意继续持有股权，甲方丧失要求回购的权利；……九、本协议经双方签字并甲方按双方于2015年2月16日签订的《股权认购协议》的约定足额支付完毕认购款之日起生效。《股权回购协议》签订后，原告吕乘实际出资12600元认购了被告永州市路下农业发展有限公司新增发的股份10000股。之后，被告永州市路下农业发展有限公司向原告吕乘出具了出资证明书、股东证明书。原告吕乘在《股权回购协议书》约定的首次回购请求权到期时并未要求被告永州市路下农业发展有限公司回购其股权。2020年2月15日，原告吕乘请求被告永州市路下农业发展有限公司回购其股权时，因被告永州市路下农业发展有限公司办公地点发生变化，无法将行使第二次回购请求权的书面通知送达被告永州市路下农业发展有限公司，仅以电话通知的方式请求被告永州市路下农业发展有限公司回购其股权，但被告永州市路下农业发展有限公司未回购原告吕乘认购的股权。原告吕乘遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十七条第一款、第三十五条规定，股东可以用货币出资。公司成立后，股东不得抽逃出资。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，被告永州市路下农业发展有限公司因融资与原告吕乘签订《股权认购协议》，原告吕乘于2015年2月16日出资12600元认购被告永州市路下农业发展有限公司新增股份10000股，同日，原告吕乘与该公司签订《股权回购协议书》，虽协议约定，原告吕乘未行使首次回购请求权的，在2020年2月15日至2020年5月15日有权行使第二次回购权请求权，但该协议涉及股权回购的内容违反了《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定。因此，原告吕乘请求被告永州市路下农业发展有限公司收购其股权的诉请违反了《中华人民共和国公司法》第三十五条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项有关合同无效的规定，一审法院对此诉请不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十七条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告吕乘的诉讼请求。案件受理费399元，减半收取199.5元，由原告吕乘负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人永州市路下农业发展有限公司未到庭对上诉人提交的证据进行质证，也未向本院提交证据，视为放弃举证、质证的权利。对上诉人提交的企业信用信息公示报告本院予以采信。本院认为，本案系请求公司收购股份纠纷，本案的争议焦点为：一、上诉人吕乘是否为被上诉人永州市路下农业发展有限公司的股东；二、上诉人吕乘与被上诉人永州市路下农业发展有限公司订立的《股权认购协议》是否有效。一、上诉人吕乘是否为被上诉人永州市路下农业发展有限公司的股东。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十三条，“当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持”，上诉人已履行出资义务，向被告支付12600元用于购买一万股股权，并且获得被上诉人签发的出资证明书和股东证明书，有权向公司请求履行记载于股东名册并办理公司登记机关登记的义务，有权以《股权认购协议》、出资证明书和股东证明书请求公司确认其股东资格，行使相应的股东权利，包括要求享受股权分红或者参与公司经营等，故对上诉人主张其并非被上诉人的股东，不能享受股东权利，本院不予支持。二、上诉人吕乘与被上诉人永州市路下农业发展有限公司订立的《股权回购协议》是否有效。投资方与目标公司订立股权回购协议，投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，“公司成立后，股东不得抽逃出资”，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十二条第一款至第三款，“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议；公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销；属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销”，结合本案案情，减少公司注册资本，需经股东大会决议，并且于收购之日起十日内注销。上诉人与被上诉人签订的《股权回购协议》未对召开股东大会以及注销回购股份进行约定，经审查，永州市路下农业发展有限公司并未完成相应的减资程序，故对上诉人请求被上诉人履行《股权回购协议》，本院不予支持。综上所述，吕乘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费399元，由上诉人吕乘负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二〇年九月二十四日法官助理唐玉萍书记员鲁艳雨附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。