山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2484号 上诉人（原审被告）：淄博恒大泛华置业有限公司，住所地山东省淄博市张店区张周路7号甲7号。 法定代表人：王宏壮，执行董事。 委托诉讼代理人：张晓光，男，1986年11月26日出生，汉族，淄博恒大泛华置业有限公司法务工作人员。 被上诉人（原审原告）：日照升华电梯工程有限公司，住所地山东省日照市济南路新城花苑17-L号。 法定代表人：张建强，执行董事。 委托诉讼代理人：蔡健，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 原审第三人：山东恒基消防安全工程有限公司淄博工程分公司，住所地山东省淄博高新区柳泉路296号亚太假日花园酒店4号602号。 负责人：宋兵，总经理。 委托诉讼代理人：司建彬，山东柳泉律师事务所律师。 上诉人淄博恒大泛华置业有限公司（以下简称恒大泛华公司）因与被上诉人日照升华电梯工程有限公司（以下简称升华公司）及原审第三人山东恒基消防安全工程有限公司淄博工程分公司（以下简称恒基淄博分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初7292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 恒大泛华公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决查明事实错误，恒大泛华公司对升华公司借用恒基淄博分公司的资质进行实际施工并不知晓，且部分影响本案判断的重要事实未查清，涉案工程尚未进行结算，无法确定欠付金额。1、一审法院查明：2014年3月2日，升华公司与恒基淄博分公司签订《合作协议》，约定由升华公司借用恒基淄博分公司资质承接恒大泛华公司开发的淄博恒大帝景小区消防工程。2014年8月1日，升华公司法定代表人张建强，以恒基消防淄博分公司的名义与恒大泛华公司签订《淄博恒大帝景项目首期消防工程施工合同》。2017年2月15日，张建强、恒基淄博分公司、恒大泛华公司形成《会议纪要》，因张建强施工进度缓慢，三方达成一致意见，由张建强退出施工现场，恒基淄博分公司继续施工。在一审庭审中泛华公司从未有过知道升华公司(或张建强)存在挂靠情形的陈述，而事实是恒大泛华公司将涉案工程发包给恒基淄博分公司后，自始至终以为张建强系恒基淄博分公司工作人员、系恒基消博分公司的一个施工班组，而一审法院却认定恒大泛华公司对升华公司借用恒基淄博分公司的资质进行实际施工是知晓并认可的。2017年2月15日才形成的《会议纪要》如何能证实2014年8月1日开始施工之时恒大泛华公司便知晓并认可挂靠情形的存在?如何能证实施工过程中恒大泛华公司知晓并认可挂靠情形的存在?一审法院关于恒大泛华公司对升华公司借用恒基淄博分公司的资质进行实际施工是知晓并认可的认定完全错误。2、恒大泛华公司在施工过程中并不知晓升华公司的存在，恒大泛华公司在一审中提交的证据《工程业务联系单》、《关于移交物业进度滞后事宜的函》均是向恒基淄博分公司发出的，工程进度款也是进入恒基淄博分公司的账户，与升华公司无任何关联。3、即便一审法院认定挂靠情况下存在实际施工人，但一审庭审中，一审法院并未查明实际施工人是升华公司还是张建强，根据一审升华公司提交的《合作协议》仅能证实升华公司与恒基淄博分公司有挂靠的意向，但并不能证明由升华公司实际施工，在相关资料上签字的人员为张建强，并未指向升华公司，且升华公司并未提交由其进行实际施工的证据。4、涉案工程尚未进行结算，涉案工程采取固定总价包干和综合单价包干相结合的计价方式，工程造价应根据工程量据实计算，截至目前，恒大泛华公司并未收到涉案工程的结算资料。5、涉案工程存在涉案消防工程存在严重质量问题、未按图施工、未按照合同约定的品牌施工，未消除消防安全隐患，上诉人不得不另行聘请施工单位予以整改，整改费用应据实在工程款中扣除。二、一审判决适用法律错误。一审法院据以作出判决的法律依据系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，该条规定的是转包、违法分包的情形，并未涉及挂靠情形。一审法院以此为依据，处理挂靠纠纷，明显错误。在挂靠施工的情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务应当根据相关合同分别处理。补充上诉理由：一审法院未查明上诉人已付第三人的工程款金额也未查明被上诉人所主张的工程款金额是否属实及依据而进行裁判，完全支持被上诉人的请求没有事实依据。 升华公司辩称，一、对上诉人补充的上诉理由不予认可，其未在上诉期限内提出该主张，法庭不应对其该主张进行调查和审理。二、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 恒基淄博分公司述称，上诉人及被上诉人均认可第三人施工了涉案工程中的部分工程，一审法院在未查明第三人施工工程量及工程造价的情况下，将涉案工程的全部工程款支付给被上诉人属认定事实不清。因此，应撤销一审判决发回重审。 升华公司向一审法院起诉请求：1.判令恒大泛华公司支付给升华公司工程款4187406.41元；2.判令恒大泛华公司支付给升华公司逾期付款违约金171661.27元、利息损失496864元及至实际支付之日的利息损失；3.由恒大泛华公司承担本案诉讼费；4.对第三人恒基淄博分公司无具体的诉讼请求。 一审法院认定事实：2014年3月2日，原告升华公司与第三人恒基淄博分公司签订《合作协议》，约定由升华公司借用恒基淄博分公司的资质承接被告泛华公司开发的淄博恒大帝景小区消防工程并承担全部施工责任，恒基淄博分公司提取工程结算价的2%作为管理费，认可升华公司所签订消防施工合同的全部条款，升华公司负责同建设单位结算工程款，恒基淄博分公司在收到建设单位工程款两个工作日内扣除应提取的费用、营业税及其他相关费用后，将余款拨付给升华公司，升华公司以恒基淄博分公司名义承揽的工程项目，必须以恒基淄博分公司名称签订施工合同并将工程预（决）算表报恒基淄博分公司审查批准，恒基淄博分公司负责提供施工验收资料表格等且不得透漏双方合作的机密，双方还约定了其他事项。2014年8月1日，升华公司法定代表人张建强以恒基淄博分公司名义并经恒基淄博分公司签章，与泛华公司签订《淄博恒大帝景项目首期消防工程施工合同》，约定由原告就被告开发的恒大帝景首期项目中的2-10号楼及车库进行消防工程施工，暂定工程总价为11469700元，采用固定总价包干和综合单价包干相结合的方式计价，在工程完工、通过发包人及消防等相关政府部门验收合格并取得合格的消防验收意见书且移交物业后10天内，发包人支付至实际完成工程量金额的80%，在工程结算后三个月内发包人付至最终结算款的95%，剩余5%作为保修金，待质保期满后如工程无质量问题、无发生代扣代付维修费用，则发包人在30天内无息付清保修金。恒基淄博分公司向泛华公司出具了《授权委托书》，特别授权张建强代表该公司签署相关资料、文件及履行合同，在该承诺函送达泛华公司前后，加盖恒基淄博分公司印章或者张建强签字的一切资料、文件及履行合同的行为，均对恒基淄博分公司具有法律效力，张建强签收的一切文件均视为恒基淄博分公司已经收到。后升华公司进行了施工。现案涉楼盘已被售出，升华公司主张泛华公司应直接向其支付工程欠款。 一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一般而言，实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情形下，以突破合同相对性为补充。特定情形是指“实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现”或“实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了承包人与发包人之间的施工合同并形成了事实上的建设工程施工合同关系”，否则应当受合同相对性的制约。对于挂靠情形下实际施工人能否向发包人主张工程价款，最重要的衡量标准就是“实际施工人与发包人之间是否形成事实上的建设工程施工合同关系”。如果发包人在与被挂靠的施工企业签订建设工程施工合同时或者在后来的施工过程中，发包人知道存在实际施工人的事实，存在实际施工人借用被挂靠施工企业资质签订施工合同、组织施工的情况，双方之间已建立了互相认可的意思表示，此时实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与被挂靠人之间的施工合同并形成了事实上的权利义务关系。依据民法和合同法的相关规定，该种情况下发包人与实际施工人之间已经直接形成了事实上的合同关系。因此，对于挂靠情形来说，发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。本案中，虽然恒基淄博分公司与泛华公司签订《淄博恒大帝景项目首期消防工程施工合同》，约定由恒基淄博分公司承包淄博恒大帝景项目首期消防工程，但是，升华公司与恒基淄博分公司签订《合作协议》，约定升华公司借用恒基淄博分公司的营业执照、资质证书、安全生产许可证书等，承揽淄博恒大帝景消防工程施工，恒基淄博分公司提取工程结算价款的2%作为管理费，并约定升华公司负责从建设单位结算工程款。上述协议证明，升华公司与恒基淄博分公司系借用资质承揽工程关系，即升华公司没有建筑施工资质，借用恒基淄博分公司的资质与泛华公司签订《消防工程施工合同》，合同的订立履行均是升华公司具体实施，升华公司已实际完成了合同义务，与发包人泛华公司之间就涉案消防工程施工合同的履行和施工形成了实质性的法律关系即事实上的消防工程施工合同关系。根据相关法律规定，在建设工程质量合格的情况下，作为案涉合同的实际订立和履行主体升华公司直接向发包人泛华公司请求支付工程价款，有法律依据。且根据恒基淄博分公司提交的2017年2月15日三方会议纪要一份及原告、被告、第三人的开庭陈述可以认定，恒大泛华公司对升华公司借用恒基淄博分公司的资质进行实际施工是知晓并认可的。因此，作为实际施工人的升华公司向被告恒大泛华公司主张工程款、违约金、利息损失的主张，具有事实和法律依据，予以支持。 综上所述，升华公司与恒大泛华公司形成了实质性的法律关系即事实上的消防工程施工合同关系，且恒大泛华公司对升华公司借用恒基淄博分公司的资质进行实际施工是知晓并认可的，对升华公司提出的诉讼请求，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告淄博恒大泛华置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告日照升华电梯工程有限公司支付工程款4187406.41元；二、被告淄博恒大泛华置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告日照升华电梯工程有限公司支付逾期付款违约金171661.27元、利息损失496864元及至实际支付之日的利息损失（以3613921.41元为基数，按照人民银行同期同类贷款利率4.75%，自2019年10月31日计算至实际支付之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50425元，由被告淄博恒大泛华置业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明：经恒大泛华公司、升华公司对账双方确认已付工程款7269498.54元。 本院二审审理查明其他事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，升华公司与恒基淄博分公司签订的《合作协议》约定升华公司借用恒基淄博公司的营业执照、资质证书、安全生产许可证书等，承揽淄博恒大帝景消防工程施工，恒基淄博分公司提取工程结算价款的2%作为管理费，并约定升华公司负责从建设单位结算工程款。之后，升华公司法定代表人张建强以恒基淄博分公司名义并经恒基淄博分公司签章，与泛华公司签订《淄博恒大帝景项目首期消防工程施工合同》，且根据恒基淄博分公司提交的三方会议纪要进一步印证恒大泛华公司对升华公司借用恒基淄博分公司的资质进行实际施工的事实是知晓并认可的，案涉《消防工程施工合同》系升华公司借用恒基淄博分公司的资质与恒大泛华公司签订，升华公司没有建筑施工资质借用恒基淄博公司的资质与泛华公司签订《消防工程施工合同》，履行了建设施工合同义务，与泛华公司形成了权利义务关系即事实上的消防工程施工合同关系。没有资质的实际施工人升华公司借用恒基淄博分公司建筑资质进行施工，相应合同违反了法律强制性规定应当无效。法律规定，建设工程施工合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经上诉人委托山东法尔科技服务有限公司出具检测报告，能够证明案涉工程经检验合格，涉案工程已经交付上诉人占有使用，案涉楼盘已被销售，工程竣工后被上诉人升华公司已将结算资料依约向上诉人交付，上诉人在收到结算资料后，未依约对结算资料进行审核并作出审核结果，亦未提供证据证明被上诉人升华公司提供的结算资料中工程量不属实，根据双方当事人施工合同中关于工程价款的约定标准，升华公司提交的结算资料中结算价款计算标准符合双方合同约定，作为付款义务方的上诉人恒大泛华公司应承担举证不能的法律后果，一审判决据此认定上诉人向被上诉人支付工程款数额4187406.41元并无不当。关于整改费用问题，升华公司对恒大泛华公司提交的证据不予认可，恒大泛华公司未提出明确的诉讼请求，对此在本案中不作处理。综上，一审判令恒大泛华公司向升华公司支付工程欠款并无不当，予以维持。综上所述，上诉人恒大泛华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一 项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45547元，由上诉人淄博恒大泛华置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李灵福 审 判 员 侯 康 审 判 员 王 娜 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 杨晓宇 书 记 员 苏银银