浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙03民终2482号 上诉人（原审被告）：温州市鹿城区安澜大厦第五届业主委员会，住所地温州市鹿城区安澜大厦****。 代表人：陈怡。 委托诉讼代理人：毛毅坚、姜永可，浙江光正大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江**夏物业管理有限公司温州分公司，住所地温州市金色家园******。 代表人：陈士波。 委托诉讼代理人：陈小雁、吴忠恩，北京盈科（温州）律师事务所律师。 上诉人温州市鹿城区安澜大厦第五届业主委员会（以下简称安澜大厦业委会）因与被上诉人浙江**夏物业管理有限公司温州分公司（以下简称华夏物业）挂靠经营合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初3717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。 安澜大厦业委会上诉请求：1、请求依法撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初3717号第一项民事判决；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、被上诉人并未履行双方签订的《加盟协议书》，一审认定履行了60%没有事实和法律依据。首先，双方达成了协议明确约定乙方的权益共有七点，但事实上，除了部分管理人员留任外，被上诉人并未提供和履行协议约定的任何内容，且拒绝配合上诉人开具发票，导致上诉人不能以被上诉人的名义进行物业管理。其次，签订合同后，被上诉人拒绝配合上诉人以其名义开具发票并提供公章，而收取物业费属于物业管理中重要的活动，是日后继续开展和正常开展物业活动的资金保障，应当属于协议约定的主要义务，被上诉人该拒绝行为是双方在2月28日解除合同的主要原因。综上，被上诉人在合同签订后并未履行合同义务，一审法院认为华夏物业履行了60%的义务显然错误。二、双方在2019年2月28日解除合作意思表示明确，且达成一致意见。首先，2019年2月28日后，部分原管理处人员，记账人员、部分保安、监控人员离开了管理处，被上诉人方未再派驻任何人员过来负责记账，该事实也反应了双方解除合作的事实。其次，2019年2月28日，上诉人与被上诉人授权人郭君树已就结算款项与金额达成一致意见，并签字确认，且按结算单内容完成结算。同时上诉人与被上诉人关于交接事宜的会议纪要（2019年2月28日）中记录了双方就解除加盟，取消加盟费达成一致的内容，虽然会议记录为我方制作的，但是结合两则的内容，可以看出双方当时的结算书就是解除合作后的结算。最后，关于证人蔡某未出庭作证的问题，上诉人一审阶段并未聘请律师等专业人员应诉，对相关的诉讼程序并不清楚，对于仅有证人提供的书面证据可能导致证明力的问题，法院完全可以释明让上诉人在一审中申请证人出庭，以查清相关事实，一审法院直接以此认定相关证据的真实性问题，显然不妥。 华夏物业辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。事实与理由：一、被上诉人已经严格按照《加盟协议书》及《交接协议书》约定的义务向上诉人提供加盟服务。上述协议签证后，被上诉人按照协议约定履行了员工交接，指导上诉人使用、运行被上诉人构建的物业管理服务制度与办法，保留被上诉人标志、牌匾、LOGO等物品供上诉人对外展示、使用，移交公章，提供物业管理费用收款收据（未盖公章）等义务后，退出安澜大厦小区物业管理区域。二、上诉人二审主张被上诉人未履行任何合同义务，没有事实依据。1、根据交接协议书第二项及《加盟协议书》中“本加盟小区物业在职员工及其他协助人员在物业工作，由上诉人全权支配和负责”的约定可知，上诉人与被上诉人对于物业工作人员的人数、资质、待遇、社保购买的现状均已一致确认并同意按现状留用，后续人员的支配、任免、补招等均由上诉人自行负责，上诉人现又对留用员工提出异议没有事实依据；2、根据《加盟协议书》约定，被上诉人的义务仅为配合上诉人按需开具正式发票，且税费由上诉人承担。上诉人在未产生实际需要的情况下，要求被上诉人提供空白的盖有被上诉人公章的收款收据供业委会自行填写，以及要求被上诉人先行开具发票供其使用，超出约定义务，且不符合物业管理收费流程与发票管理规定，存在虚开增值税发票的法律风险，其他按需要求开具发票、收款收据的要求被上诉人一直是愿意配合的。3、就新增人员缴纳社保、培训、对外签订合同等需要，上诉人均未向被上诉人提出配合要求，被上诉人不存在积极履行的义务。三、上诉人主张《加盟协议书》已于2019年2月28日解除，没有事实依据。《加盟协议书》签订后，上诉人从未以任何方式向被上诉人提出解除，2019年2月28日签订的结算书系对被上诉人在安澜大厦小区2018年的应收帐款与应付帐款的结算，该《结算书》从未提及解除《加盟协议书》或免除加盟费等事项。 华夏物业向一审法院起诉请求：判令安澜大厦业委会立即向华夏物业支付加盟管理费43333.33元及违约金216.67元，合计43550元。 一审法院认定事实：安澜大厦小区物业管理区域从2008年起由华夏物业的关联企业原温州市惠中物业管理有限公司（现名称为浙江理想四方物业管理有限公司）提供物业服务。从2018年1月1日起，上述物业管理区域由华夏物业提供物业服务。华夏物业、安澜大厦业委会于2017年12月11日签订《物业服务合同》，约定委托管理期限自2018年1月1日至2018年12月31日止。在合同履行期间，安澜大厦业委会对华夏物业提供的物业服务质量不满意，决定以华夏物业的名义自行管理小区物业。双方经协商于2018年10月23日签订《加盟协议书》，约定：甲方（指华夏物业）为乙方（指安澜大厦业委会）配备管理技术支持，提供公司专业人员支持，以及相关人员的培训指导；本协议执行期间，乙方可以使用甲方公司logo、服务标志及有关标志、记号、样式、标签和招牌；甲方配合乙方按需开具正式发票；协议期限自协议签订之日起至2019年止；加盟费每年4万元，每年2月份交付此费用；延期交付，每超过一日，按应付款项的千分之五的比例支付违约金；等。2018年12月29日，华夏物业作为乙方、安澜大厦业委会作为甲方，双方签订《交接协议书》，对物业服务合同履行期间的部分款项进行了结算，该协议书载明：“乙方大力支持甲方的物业管理工作，予以监督指导与帮助。并为甲方提供全年物业费、公摊水电费收款收据；公司营业执照复印件壹份及管理处印章一枚……有关需开具正式发票的由乙方提供，甲方负责税费。”在该协议中，双方确定加盟时间一年，从2019年1月1日起。该协议签订后，华夏物业按照协议书的约定将原管理处员工全部留给安澜大厦业委会用于管理小区物业。2019年2月，安澜大厦业委会向业主收取物业费时需要发票，要求华夏物业提供空白发票及收据，华夏物业认为不能提供盖有印章的空白收据及发票，未予提供。安澜大厦业委会因不能向业主出具盖有华夏物业财务章和印章的票据，认为加盟失去了意义，遂决定解除《加盟协议书》，但至今未正式向华夏物业发出解除通知。2019年2月28日，华夏物业、安澜大厦业委会进行结算，并形成《安澜大厦业委会与惠中物业（郭君树）有关2018年财务收支（平衡）结算书》，载明：物业应收入款为公摊电费、水费、补收物业费、12月店面电费、丰巢管理费、水费时间差补给合计96828元；业委会应收回款为缴电费、水费（12月）、水泵电费（10-12月）、缴通讯费合计31352.38元；结算结论为华夏物业应收65475.62元，安澜大厦业委会另外应收回水电周转金3.5万元、车库押金3.7万元，合计7.2万元，两项相抵，华夏物业应付给安澜大厦业委会6524.38元，按3000元计算。2019年8月22日，安澜大厦业委会与其他物业管理企业签订物业管理委托合同，将安澜大厦物业委托给他人管理，委托管理期限从2019年9月1日起。至今，安澜大厦业委会未向华夏物业支付过加盟费。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”安澜大厦业委会主张双方于2019年2月28日协商一致解除《加盟协议书》、华夏物业放弃加盟费，对此，安澜大厦业委会负有举证责任。安澜大厦业委会提供的业委会会议记录只能证明其内部讨论决定解除《加盟协议书》，不能证明已经与华夏物业协商一致解除合同；安澜大厦业委会提供的与他人签订的物业管理委托合同只能证明从2019年9月1日起，安澜大厦物业委托他人管理，但这并不能当然导致《加盟协议书》的解除，故安澜大厦业委会提供的证据不能证明双方已经协商一致解除《加盟协议书》。安澜大厦业委会自认未向华夏物业提出明确的解除合同的主张，未向华夏物业发出解除通知书，而根据我国《合同法》第九十六条的规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，故本院认定《加盟协议书》未解除。关于华夏物业是否放弃加盟费问题，安澜大厦业委会提供了2019年2月28日的结算书及蔡某的说明作为证据。从结算书的内容分析，该结算书反映的内容是双方对2018年《物业服务合同》履行期间的相关费用进行结算，其中未涉及加盟期间的费用，也未涉及加盟费用。关于蔡某出具的说明，首先该说明属于蔡某的证言，证人应当出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，安澜大厦业委会未申请蔡某出庭作证，该说明的真实性无法认定，该说明无法作为认定案件事实的根据。其次，该说明的标题为《关于与郭君树交接事宜》，其内容主要反映结算书如何执行，尽管其中有“取消物业公司肆万元／年的挂靠费（加萌费）并要发函给对方”的内容，但放弃权利需要华夏物业作出明确的意思表示，安澜大厦业委会的意思表示不能导致华夏物业权利丧失的后果，故即使该说明内容属实，也不能证明华夏物业放弃加盟费的事实。综上，安澜大厦业委会提供的证据不能证明华夏物业放弃加盟费的事实。我国《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”华夏物业、安澜大厦业委会签订的《加盟协议书》未违反法律规定，依法有效，该协议书对双方具有约束力，双方均应按协议书的约定履行自己的义务。根据《加盟协议书》的约定，安澜大厦业委会的主要权益为可以使用华夏物业的名称管理物业，得到华夏物业的管理技术支持、专业人员支持，以华夏物业的名义收取物业费。《加盟协议书》签订后，华夏物业将原管理处的员工留给安澜大厦业委会使用，应视为已经履行了为安澜大厦业委会“配备管理技术支持，提供公司专业人员支持，以及相关人员的培训指导”义务，但在安澜大厦业委会向业主收取物业费需要开具发票时，华夏物业未予以配合，应视为华夏物业未履行该义务，属于违约。鉴于在物业服务领域，服务人员专业化的重要性，结合从2019年9月起，安澜大厦业委会委托其他企业管理涉案小区的事实，本院认定华夏物业履行了60%的合同义务，依约可要求安澜大厦业委会支付60%的加盟费24000元。双方在签订《交接协议书》时，明确约定加盟时间一年，从2019年1月1日起算，华夏物业要求从2018年10月23日起计算加盟费缺乏依据。因华夏物业存在违约行为，其违约行为导致纠纷发生，华夏物业要求安澜大厦业委会支付违约金，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、温州市鹿城区安澜大厦第五届业主委员会于判决生效之日起十日内向浙江**夏物业管理有限公司温州分公司支付加盟管理费24000元；二、驳回浙江**夏物业管理有限公司温州分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费889元，由浙江**夏物业管理有限公司温州分公司负担489元，温州市鹿城区安澜大厦第五届业主委员会负担400元。 本院二审期间，双方当事人均未围绕上诉请求提供证据。 本院经审理，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、双方是否就解除《加盟协议书》达成合意。根据我国《合同法》第九十六条规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方。上诉人主张物业人员更换、年度结算、有关交接事宜的会议纪要等事实可以证明双方已经达成解除合意，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于蔡某出具的说明，一审法院判决明确作为证人应当出庭作证，上诉人于二审期间亦未申请蔡某出庭作证，其真实性无法认定，本院不予采纳。二、华夏物业是否履行了60%的合同义务。根据《加盟协议书》的约定，上诉人的主要权益为可以使用被上诉人的名称管理物业，得到被上诉人的管理技术、专业人员支持，以被上诉人的名义收取物业费。《加盟协议书》签订后，被上诉人将原管理处的员工、、招牌、标志等留给上诉人使用，应视为已经履行了部分义务。上诉人以《加盟协议书》签订后，原管理处人员大量离职，被上诉人未及时招聘、培训新员工，且被上诉人拒绝配合上诉人以其名义开具发票并提供公章为由，主张被上诉人未履行合同义务缺乏事实依据，本院不予采纳，一审判决结合从2019年9月起上诉人委托其他企业管理涉案小区的事实，认定被上诉人履行了60%的合同义务并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费889元，由上诉人温州市鹿城区安澜大厦第五届业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱鹏鸣 审 判 员 王 俊 审 判 员 叶 恒 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 陈 燕 代书记员 黄嘉毅