山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1600号上诉人（原审原告）：山东港湾建设集团有限公司，住所地日照市东港区连云港路98号，统一社会信用代码：91371100X1359336XD9-3。法定代表人：陈刚，总经理。委托诉讼代理人：卢桂祥，山东天蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘长忠，山东天蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：张丰志，男，1969年2月21日出生，汉族，居民，住日照市山海天旅游度假区。委托诉讼代理人：刘培淑，山东陆海律师事务所律师。原审第三人：山东富来沃房地产开发集团有限公司，住所地日照市东港区天津路130号，统一社会信用代码91371100750878453R1-1。法定代表人：邢刚，总经理。上诉人山东港湾建设集团有限公司（以下简称港湾公司）因与被上诉人张丰志、原审第三人山东富来沃房地产开发集团有限公司（以下简称富来沃公司）案外人执行异议之诉一案，不服日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初4862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。港湾公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持港湾公司的诉讼请求。2.诉讼费由张丰志承担。事实和理由：1.一审法院认定事实及适用法律均存在错误。2012年3月7日左右，港湾公司与富来沃公司签订商品房买卖合同三份，分别涉及富来沃商务公寓105室、301室以及401室，房款均已付清，富来沃公司已将房屋交付给港湾公司，港湾公司已实际占有并使用。富来沃公司与张丰志恶意串通，将涉案房屋进行抵押，张丰志不应当取得涉案房屋抵押权。房屋买卖合同签订在先，且房屋已交付使用，房款已全部付清，涉案房屋依法归港湾公司所有，足以排除强制执行。张丰志辩称，港湾公司起诉富来沃公司，要求继续履行合同，二审已判决结案，其对涉案房屋相关权利的诉求被依法驳回。本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。富来沃公司未陈述意见。港湾公司向一审法院起诉请求：1.停止对涉案房屋拍卖、查封行为并确认涉案房屋归港湾公司所有（暂时按72万元）；2.诉讼费等费用由张丰志、富来沃公司承担。一审期间，港湾公司提交证据1.执行裁定书，以证明港湾公司具有诉权。证据2.房屋买卖合同，以证明港湾公司在张丰志抵押之前就与富来沃公司有真实有效的买卖合同，且已实际履行，房屋买卖价格为722828元，合同约定了交房时间以及产权证办理事宜，港湾公司实际占有该房，富来沃公司对此已予以确认；证据3.富来沃公司出具的购房发票，以证明港湾公司已将其计入国有固定资产，数额为722828元；证据4.照片七张。张丰志质证称，对证据1-3的真实性无异议，对其证明事项有异议，港湾公司与富来沃公司之间商品房买卖合同未实际履行，张丰志与富来沃公司进行民间借贷及房产抵押登记过程中港湾公司从未向张丰志与富来沃公司主张过权利，港湾公司提交的证据不能证明其对涉案房产享有排他性权利。对照片的证据三性均不认可，据张丰志提交的一审法院法院执行过程中拍摄的照片，足以证明在2019年4月之前涉案房产由富来沃公司实际占有。富来沃公司质证称，对证据1-3的质证意见同张丰志，对证据4照片不予认可，根据富来沃公司提交的视频资料，港湾公司于2019年4月12日通过自行开门破锁的方式强行占用，从未办理交付、交接手续，港湾公司之前也未要求过交付房产。张丰志提交证据1.张丰志银行流水查询原件一份，以证明2016年7月14日，张丰志向富来沃公司出借358200元，约定月息2%；证据2.富来沃公司活期存款交易明细原件一份，以证明2016年7月14日，富来沃公司收到张丰志的借款；证据3.涉案房产照片四张，来源于法院执行过程中，评估机构现场勘察所拍摄，以证明2019年4月份涉案房产闲置，港湾公司主张2012年交房并使用不实。港湾公司质证称：对证据1不予认可，转账数额与借款协议金额不一致；对证据2的真实性有异议，房屋已转让给港湾公司，富来沃公司又将其进行抵押，属于恶意抵押，不具有法律效力；对证据3照片的合法性及关联性均有异议，对证明目的不认可，房屋现由港湾公司实际占有并使用。富来沃公司对张丰志提交的证据均予以认可。富来沃公司提交其“关于未办理产权证书说明”并附带视频（光盘）各一份，主张根据其与港湾公司签订的协议书、商品房买卖合同，港湾公司未按约定以书面形式要求富来沃公司办理过户手续及交房，港湾公司现已不能再对涉案房产主张权利；港湾公司于2019年4月12日强行打开房屋门锁，是想制造其已占用房屋的虚假事实。一审法院认定事实：2016年7月13日，张丰志作为出借人（抵押权人）、富来沃公司作为借款人（抵押人）签订抵押担保借款合同，约定了张丰志向富来沃公司出借人民币40万元，借款期限为2016年7月13日至2016年9月12日止，利息按月息2%计算，还款方式为利息按月偿付，本金到2016年9月12日一次性还清；富来沃公司自愿以房产【该房屋坐落在日照市东港区（富来沃商务公寓）1#楼0单元105号，房产证号：日房权证市字第××，土地使用证号：日国用（2008）第8298号】作抵押担保。同时，上述抵押担保借款合同在日照市德信公证处办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》。同日，张丰志、富来沃公司就抵押权事项办理了不动产登记证明，登记号为鲁（2016）日照市不动产证明第0006500号。后因富来沃公司未履行还款义务，出张丰志向法院申请强制执行。2018年8月14日，一审法院作出（2018）鲁1102执2243号执行裁定书，裁定将上述抵押房产予以查封。同年12月3日，一审法院作出（2018）鲁1102执2243号之一执行裁定书，裁定将上述房产予以拍卖。2019年4月1日，一审法院作出（2018）鲁1102执2243号之二执行裁定书，裁定变卖上述房产。执行过程中，港湾公司提出执行异议。2019年6月3日，一审法院作出（2019）鲁0012执异92号执行裁定书，裁定驳回港湾公司的异议。2019年6月18，港湾公司提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。港湾公司虽然在人民法院查封之前已与富来沃公司签订书面房屋买卖合同，但港湾公司在人民法院查封之前没有合法占有该房屋，且张丰志作为权利人已就涉案房屋办理抵押权登记手续，港湾公司所提诉讼请求不符合上述规定的排除执行的情形，故不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回港湾公司的诉讼请求。一审案件受理费11000元，由港湾公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案外人港湾公司虽与被执行人富来沃公司签订书面房屋买卖合同,但港湾公司在人民法院查封之前尚没有合法取得房屋所有权，且张丰志作为出借人与借款人富来沃公司签订抵押担保借款合同，富来沃公司以涉案房屋作抵押并办理了抵押登记。张丰志作为申请执行人对执行标的即涉案房屋依法享有对抗案外人港湾公司的抵押担保物权，即对标的物折价变卖、拍卖的价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。案外人港湾公司请求确认涉案房屋为其所有并以此为由请求排除对涉案房屋的强制执行，一审法院不予支持符合法律规定。港湾公司上诉主张富来沃公司与张丰志恶意串通，将涉案房屋进行抵押，损害其合法权益，但港湾公司提供证据并不足以证明其主张，本院不予支持。综上所述，港湾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11000元，由上诉人山东港湾建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  苗自富审判员  杨荣国二〇二〇年九月十七日法官助理张锦秀书记员裴凤文