四川省宜宾市翠屏区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川1502行初60号 原告漆传亮，男，1960年6月29日出生，汉族，户籍地四川省富顺县，现住宜宾市。 委托代理人漆富高（系漆传亮之子），男，1990年8月26日出生，汉族，住址同上。 委托代理人武惠惠，北京市京师律师事务所律师，执业证号：11101201911096126。 被告宜宾市自然资源和规划局，住所地：四川省宜宾市叙州区长江大道中段**。统一社会信用代码：11511200MB1503910A。 法定代表人冯涛，局长。 委托代理人李海滨，规划执法队员。 委托代理人杨华，四川宏成律师事务所律师，执业证号：15115200311281447。 原告漆传亮不服被告宜宾市自然资源和规划局（以下简称市自然资源和规划局）责令限期拆除违法建设决定，向本院提起行政诉讼。本院于2020年5月7日立案后，向被告市自然资源和规划局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭审理了本案。原告漆传亮及其委托代理人漆富高、武惠惠，被告市自然资源和规划局的出庭负责人、副局长张友刚及委托代理人李海滨、杨华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告市自然资源和规划局于2019年12月30日作出市资源规划监安阜限拆〔2019〕第019号《责令限期拆除违法建设决定书》，认定漆传亮在翠屏区永兴社未取得建设工程规划许可证擅自修建建（构）筑物〔两处，总面积为45.305平方米（其中一处为砖体结构房一层，面积为16.43平方米；另一处为砖木结构棚一层，面积为28.875平方米）〕的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令漆传亮自收到决定之日起15日内自行拆除该违法建（构）筑物。逾期未拆除，将依法强制执行。并告知：若不服本决定，可在收到本决定书之日起60日内向宜宾市人民政府或四川省自然资源厅申请行政复议，也可在6个月内直接向宜宾市翠屏区人民法院提起行政诉讼。 原告漆传亮诉称，原告系宜宾市翠屏区永兴社大岩筐居民，拥有合法的房屋用于居住和生活。因滨水文化特色街区项目建设，其房屋被列入征收范围之内。2019年12月30日，原告收到被告市自然资源和规划局作出的《责令限期拆除违法建设决定书》（市资源规划监安阜限拆〔2019〕第019号）。决定书载明，因原告在翠屏区永兴社未取得建设工程规划许可证擅自修建建（构）筑物，违反《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，属违法建设，责令原告自收到决定书之日起15日内自行拆除，逾期未拆除，将依法强制执行。2020年3月30日，原告房屋被强制违法拆除，被告参与其中。原告认为，被告作出案涉行政行为认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，违反法定程序，应予撤销。同时，被告为了避开法定的征收程序、加快拆除进程，以拆违代征收，行政目的明显不当，属滥用职权。综上，被告的行政行为严重侵害了原告的合法权益，向法院提起诉讼请求：1.依法撤销被告于2019年12月30日对原告作出的市资源规划监安阜限拆〔2019〕第019号《责令限期拆除违法建设决定书》；2.诉讼费由被告承担。 原告漆传亮向本院提供的证据有：1.《责令限期拆除违法建设决定书》（市资源规划监安阜限拆〔2019〕第019号），证明存在被诉行为，且该行为违反法定程序，依法应予撤销；2.旧戎村永兴社售房合同、购房款收据，证明原告对案涉房屋拥有合法的所有权，该房屋来源合法，未违反法律规定；3.关于限期签订房屋拆迁补偿（助）协议的通知，证明2019年11月5日翠屏区安阜街道办事处及征地中心告知原告房屋已被纳入滨水文化特色街区项目拆迁范围之内，要求原告限期与其商谈补偿事宜，原告房屋依法应当获得征收补偿安置，不应当纳入违法建设查处范围之内，原告2001年购买房屋居住使用至今，被告从未采取任何措施，严重违反信赖利益原则，其做出的案涉决定对原告的居住生产和生活造成重大影响；4.宜宾市翠屏区人民政府办公室政府信息公开申请答复书（附《四川省人民政府关于宜宾造纸厂征用土地的批复》{川府函[1987]517号}、《宜宾市翠屏区人民政府征地补偿安置方案公告》{2016年第15号}、《宜宾市自然资源和规划局翠屏区分局政府信息公开申请答复书》{翠资源规划告知[2020]9号}、滨水文化特色街区D、E地块市政基础设施建设项目分类面积汇总表、滨水文化特色街区征收范围示意图），证明原告房屋已被纳入征收范围，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，市县人民政府作出征收决定后，被告才实施违法建设的查处，属于程序倒置的查处违建的工作，其做出案涉限拆决定属于目的不正当，滥用职权，依法应予以撤销。 被告市自然资源和规划局辩称，1.2019年11月5日，被告依法对“漆传亮涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设案”立案调查。11月6日，被告向漆传亮送达了《宜宾市自然资源和规划行政执法调查通知书》，通知漆传亮于11月7日前到安阜××××队接受调查，并要求其提供建房的相关手续。原告及其儿子漆富高接受调查时陈述2001年向旧戎村永兴社购买了楼上楼下各一间房屋，面积86平方米，于2002年在房屋左侧修建了25平方米左右的砖体结构房，修建时未办理建设工程规划许可证和其他相关准建手续。11月12日，被告依法进行了现场检查（勘验），确定漆传亮在翠屏区的砖体结构房屋投入使用，面积为16.43平方米；砖木结构棚一层一处，面积为28.875平方米，总计建筑面积为45.305平方米。因此经调查及现场检查，即可以确定漆传亮确实在未经规划行政主管部门许可的情况下擅自在购买的房屋（无合法建房手续）位置旁分别修建了两处一层房屋并投入使用的事实。漆传亮至今未提供该房屋的相关审批手续。11月28日，宜宾市自然资源和规划局翠屏区分局出具了翠资源规划函（2019）196号《关于对漆传亮在翠屏区永兴社修建的建（构）筑物进行规划认定的复函》，认定漆传亮修建的两处建（构）筑物，总面积45.305平方米属于宜宾市城市规划区范围内，漆传亮在该处修建的建（构）筑物未办理相关规划审批手续，该建设行为属“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”范畴。12月30日被告依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条作出市资源规划监安阜限拆〔2019〕第019号《责令限期拆除违法建设决定书》并送达漆传亮，被告作出的该决定书证据确凿，程序合法，适用法律法规正确。2.漆传亮购买的原房屋仍然属于未取得审批手续建设的违法建筑，被告已依法作出并向修建主体永兴农业合作社送达了《责令限期拆除违法建设决定书》。综上，被告作出的《责令限期拆除违法建设决定书》行政行为事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回漆传亮的诉讼请求。 被告市自然资源和规划局向本院提供了作出行政行为的证据、依据：1.宜宾市自然资源和规划行政执法案件来源登记表、宜宾市自然资源和规划行政执法立案呈批表、宜宾市自然资源和规划行政执法调查通知书、宜宾市自然资源和规划行政执法文书送达回执、宜宾市自然资源和规划行政执法询问（调查）笔录3份及漆传亮户口簿、宜宾市自然资源和规划行政现场检查（勘验）记录附现场照片、建设平面图、宜宾市自然资源和规划局翠屏区分局关于对漆传亮在翠屏区永兴社修建的建（构）筑物进行规划认定的复函、宜宾市自然资源和规划行政执法责令限期拆除违法建设呈批表、中心城区规划执法文书签发审批表、市资源规划监安阜限拆（2019）第019号《宜宾市自然资源和规划行政执法责令限期拆除违法建设决定书》、宜宾市自然资源和规划行政执法文书送达回执及送达照片、旧戎村永兴社售房合同、市资源规划监安阜限拆（2019）第020号《宜宾市自然资源和规划行政执法责令限期拆除违法建设决定书》,证明被告作出《责令限期拆除违法建设决定书》的证据确凿，程序合法;2.《中华人民共和国城乡规划法》第40条、第64条规定，证明被告作出涉案《责令限期拆除违法建设决定书》适用法律法规正确，应当依法驳回原告的诉讼请求。 被告市自然资源和规划局提供的证据，原告漆传亮对第1组证据中的登记表的三性及证明目的均有异议，认为并未看到证据原件，意见均是打印件，日期也是打印的，上面的领导签字存在后补可能，真实性存疑；内容上看，案件来源是领导交办，原告认为被告目的不正当，来源不合法。对执法立案呈批表无异议，但认为从该证据可以看出11月5日进行了现场调查，但被告却没有提供证据。对调查通知书有异议，认为看不清原件的内容则表明无签收内容。对调查记录有异议，认为该证据无法反应事实情况，该笔录所显示的原告房屋面积与实际不一致，偏房是16个多平方米，正房是楼上楼下一共八十六点几平方米；该笔录的调查人员身份存疑，本案被告是市自然资源和规划局，但调查人员是安阜城管与联合执法大队的人员，其与被告没有行政隶属关系，不能成为被告调查的证明；该笔录无原告签字，原告对该笔录记载的内容不予认可。对现场检查勘验纪录、照片和建设平面图的三性和证明目的均不认可，该三份证据无原告的签字认可，未与原告核实，其调查人员非被告工作人员，因此该证据不能作为被告履行调查职责的证明；但是被告所提供的房屋能看出来是原告实际居住的，能够反映为原告所有。对规划认定复函的三性及证明目的均有异议，认为该文件仅是复印件，且材料显示制作机关是宜宾市自规局翠屏区分局，主体不适格；其次该文件的合法性原告不认可，被告认定事实不清，证据不足，程序违法，该证据显示时间为2019年11月28日，但征收程序已在2016年启动，项目名称为滨水文化特色街区项目，在2019年11月5日翠屏区安阜街道办事处及翠屏区征地拆迁服务中心已向原告作出《限期拆迁补偿安置协议的通知》，但因没有与原告就补偿安置事宜达成一致，故在此后作出了限拆决定；原告房屋购买时间为2001年，在此前无任何机关认定违法建设且城乡规划法实施时间为2008年，根据《立法法》法律适用规则，对原告不利的法律规定不应当适用；该复函所载明的“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”，因没有提供任何依据，所以原告不认可，城乡规划法规定无审批手续的，可以采取补正等方式办理手续，无法采取改正措施，需要相应的认定程序，但被告未予提供；该复函也没有显示原告房屋土地性质，没有查明案涉房屋已处于征收范围之内，根据法律规定不能在征收公告之后再启动拆除违法建设的决议。对限拆呈批表有异议，认为该表中四级审批人员的签字日期均为2019年12月18日，案情及违法事实没有调查清楚，作为对原告合法权益具有重大影响的房屋，应当进行重大决策程序，由法定部门进行审核，其程序违法。对签发审批表的证明目的不予认可，原告认为承办部门确定为翠屏区城管综合执法分局，不能证明其与被告的执法关系。对违法建设决定书的证明目的不予认可，原告认为被告程序违法，事实认定不清，以拆违代拆迁，行政目的不当，被告属于滥用职权，该决定书应当予以撤销。对送达回执及照片的真实性有异议，认为被告的送达方式为留置送达，未依法有效送达当事人，而照片不能显示拍摄地点、时间，也没有提供原始载体，所打印的材料备注的拍摄人及时间均无法核实，不能作为本案证据使用。对售房合同的关联性有异议，原告与第三方签订的合同与本案被诉行为合法性无关。对第020号限拆决定书的关联性有异议，该证据系被告对案外人的处罚决定，与本案被告做的限拆决定无关，但该决定书所载的房屋面积部分为原告所有，也可证明被告调查事实不清。被告提供的第2组证据，原告认为被告适用法律错误，原告房屋建设于2001年，不应当适用2008年实施的城乡规划法以及2015年、2019年修订后的该法，另外城乡规划法第四十条、第六十条的规定针对的是城镇规划区内的土地，但被告并没有对案涉土地性质进行确认，也未提供相应依据，因此法律适用错误。 原告漆传亮提供的第1组证据，被告市自然资源和规划局对该组证据无异议，但对原告的证明目的不予认可；对第2组证据的合法性及证明目的有异议，该证据证明原告购买的房屋不具有合法性，已经对永兴社修建的房屋作出了限拆决定；对原告提供第3组和第4组证据的真实性和关联性均有异议，该证据与本案无关，同时根据国有土地上房屋征收与补偿条例第二十四条第一款之规定，对违法建设实施监管是主管部门应该开展的常态化工作，而并非原告所说的启动征收就不能查处违法建筑，因此对其证明目的不予认可。 经庭审质证，本院对上述证据认证如下：被告市自然资源和规划局的证据，及原告提供的第1、2、3组证据，真实、合法，与案件具有关联性，本院予以采信。原告提供的第4组证据，与本案争议的涉案房屋是否违法建设没有关联，在本案中不予采纳。 经审理查明，2001年1月20日，原告漆传亮（乙方）与宜宾市翠屏区安阜街道办事处旧戎村永兴社（甲方）签订《旧戎村永兴社售房合同》，其中约定有：价格，邓安明旁边的6间一楼一底房屋，售价每平方米500元，面向旧戎村办公楼的第一排房屋，售价每平方米500元，后面所有的房屋，售价每平方米400元……单价为500元的每间房屋预收人民币1万元；……大岩筐所建的现行面积的福利房如遇土地部门一切罚款，一律由甲方承担。以后楼面建房由乙方自行负责。该房出售，是卖地面建筑物，不卖土地，即乙方只有房屋建筑物所有权。甲方不出具任何建房手续给乙方，即乙方所购买的房屋没有任何建房手续。如遇国家征、占用该土地，建筑物赔偿归乙方，土地及其他赔偿归甲方，甲、乙双方互不赔偿对方。原告购买了其中一处的一楼一底房屋。2001年9月17日，原告向永兴社支付了土地使用费100元。2002年，原告在购买的上述房屋的左侧修建了一处砖体结构房屋，在上述房屋的楼顶加盖了一处砖木结构棚。原告修建房屋均未办理建设工程规划许可证。2004年2月9日，原告将上述房屋转给张家勤（漆传亮之妻），张家勤（乙方）重新与宜宾市翠屏区安阜街道办事处旧戎村永兴社（甲方）签订《旧戎村永兴社售房合同》，并于2004年2月11向旧戎村永兴社支付购房余款。 2019年11月5日，被告市自然资源和规划局对“漆传亮涉嫌未取得建设工程规划许可进行建设案”立案调查。11月6日，市自然资源和规划局向漆传亮送达了《宜宾市自然资源和规划行政执法调查通知书》，通知漆传亮于11月7日前到安阜××××队接受调查，并提供建房的相关手续。11月7日，漆传亮前往安阜××××队接受调查，调查人员向其告知：根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，你建房的行为涉嫌“未取得建设工程规划许可证进行建设”。漆传亮没有在调查笔录上签字。其子在该调查笔录上书写：“购买社区房屋有建设部门许可，证书在安阜街道××街社区永××社区那里，由拆迁办开会向大家公示、告知”。11月12日，安阜××××队执法人员对现场进行勘查，现场检查（勘验）记录载明：1.该建（构）筑物由漆传亮于2002年修建。2.该建（构）筑物为砖体结构房一层一处，建筑面积为：16.43平方米；砖木结构棚一层一处，建筑面积：28.875平方米；合计建筑面积为45.305平方米。3.现勘时已投入使用。4.当事人现场未能提供《建设工程规划许可证》或其他经允许建设该房屋的相关证明材料。并附现场检查照片以及建设平面图。建设平面图载明：建设单位漆传亮，现场地址永兴农业合作社，结构砖木结构棚房，面积45.305平方米，有长8.25米、宽3.5米的砖木结构棚以及长5.3米、宽3.1米的砖体房的示意图。11月13日，安阜××××队执法人员询问了二名新街社区工作人员，二人均陈述“漆传亮2001年在旧戎村永兴社（现新街社区永兴社）购买房屋，于2002年在该房屋左侧修建砖木结构房，面积25平方米左右，同时在楼顶修建砖木结构棚，面积30平方米左右，未取得建设工程规划许可证及其他相关手续”。11月28日，宜宾市自然资源和规划局翠屏分局向宜宾市城市管理综合执法局翠屏区分局出具《关于对漆传亮在翠屏区永兴社修建的建（构）筑物进行规划认定的复函》，载明：根据你局提供的案件调查材料，经我局查实翠屏区永兴社属我市城市规划区范围内，漆传亮在该处修建的建（构）筑物〔两处，总面积为45.305平方米（其中一处为砖体结构房一层，面积为16.43平方米；另一处为砖木结构棚一层，面积为28.875平方米）〕未在城乡规划行政主管部门办理相关规划审批手续，该建设行为属“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”范畴。12月30日，市自然资源和规划局作出市资源规划监安阜限拆〔2019〕第019号《责令限期拆除违法建设决定书》。当日，执法人员将《责令限期拆除违法建设决定书》张贴在漆传亮修建建筑墙上，送达回证注明留置送达方式送达。漆传亮不服该决定，向本院提起行政诉讼。 另查明，2019年12月30日，市自然资源和规划局作出市资源规划监安阜限拆〔2019〕第020号《责令限期拆除违法建设决定书》，认定永兴农业合作社在翠屏区永兴社未取得建设工程规划许可证擅自修建建（构）筑物（共四处，其中：第一处为砖混结构房二层，面积576.3平方米；第二处为砖混结构房一层，面积848.47平方米；第三处为砖混结构房一层，面积785.91平方米；第四处为砖混结构房二层，面积675平方米；总面积为2885.68平方米）的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令永兴农业合作社自收到决定书之日起15日内自行拆除该违法建（构）筑物。逾期未拆除，将依法强制执行。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。被告市自然资源和规划局作为本行政区域内的城乡规划主管部门，具有作出责令限期拆除决定的职权。本案争议的焦点有二：一是违法建筑建成于《中华人民共和国城乡规划法》实施前，规划部门在该法实施后作出处罚，应当适用《中华人民共和国城市规划法》还是适用《中华人民共和国城乡规划法》；二是被告作出责令限期拆除决定的程序是否合法、事实是否清楚。 关于争议焦点一，法律适用问题。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”，第四十条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条仍保留了原城市规划法的上述相关规划许可的内容。可见，无论过去的法律还是现行法律，均明确规定了在城市、镇规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设行为具有违法性、应受惩罚性。《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前，行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查行政行为合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。但该《纪要》还规定，“有下列情形的除外：（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”。根据全国人大法工委法工办发（2012）20号意见，即同意建设部关于“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据行政处罚法第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。”漆传亮在市城市规划区范围内，未取得建设工程规划许可证件进行建设，修建的建筑物直至行政机关作出责令限期拆除决定前仍未拆除，该违法行为对实施城市规划的影响始终存在，应当认定其违反城市规划的行为处于继续状态，行为仍未终了。市自然资源和规划局对违法建设行为进行查处，未超过追诉时效，应当适用作出处罚时有效的《中华人民共和国城乡规划法》。 关于争议焦点二，程序及事实问题。被告立案后，依法向原告漆传亮送达行政执法调查通知书，执法人员对当事人进行了调查询问，听取了当事人陈述、申辩。被告通过询问当事人、现场勘验、调取书证等一些列调查程序，收集的证据能证明原告未取得规划许可违法修建建筑物的事实，且该建设行为对规划实施的影响持续至今，故被告作出的《责令限期拆除违法建设决定书》有事实依据，且符合法定程序。虽被告送达《责令限期拆除违法建设决定书》的方式不符合留置送达的规定，但因原告已对责令限拆决定书提起诉讼，故未对其诉权产生影响，本院对此送达瑕疵行为予以指正。 原告漆传亮主张，征收部门已向其发出关于限期签订房屋拆迁补偿（助）协议的通知，原告房屋依法应当获得征收补偿安置。但该通知内容包括有：未能提供合法有效的房屋权属证明材料，则移交相关职能部门依法查处并实施拆除。需要强调的是,征收部门对征收范围内的房屋的权属、性质有权进行认定，违法建设的建筑物虽处于征收范围之内,并不意味着违法建设具有合法性,有权机关仍然有权对违法建设进行查处。涉案建筑的违法行为处于持续状态,即使多年未予处罚、被纳入征收范围,对违法建筑性质的判定并无影响。因此，原告主张被告以拆违的名义代替拆迁的理由依法不能成立。 综上，被告市自然资源和规划局作出的《责令限期拆除违法建设决定书》证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。原告漆传亮诉请撤销被告作出的涉案《责令限期拆除违法建设决定书》的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告漆传亮的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告漆传亮负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 长  陈 健 审 判 员  陶 刚 审 判 员  邹 洪 二〇二〇年九月十八日 法官助理  姚 梦 书 记 员  郑佑弢