江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终1709号上诉人（原审原告）：彭春生，男，1962年5月18日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，户籍住址江西省宜春市袁州区，现住江西省宜春市袁州区。被上诉人（原审被告）：宁波信洁物业服务有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区新碶街道华山新村19#503室。统一社会信用代码：91330206750394942N。法定代表人：王雷，系该公司总经理。上诉人彭春生因与被上诉人宁波信洁物业服务有限公司（以下简称：信洁物业）劳动争议一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人彭春生上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判信洁物业向彭春生支付加班工资13572元；3．改判信洁物业向彭春生支付解除劳动关系经济补偿金9523元；4．改判信洁物业向彭春生支付未签订书面劳动合同双倍工资罚款46455.2元。事实和理由：信洁物业在一审提供的约定彭春生工资为1680元/月的劳动合同，是信洁物业伪造的。彭春生与信洁物业约定的工资是3200元/月，加班工资另外计算。被上诉人信洁物业答辩称，1．彭春生每天午饭休息2小时、晚饭休息2小时、中途共有6次不固定的休息时间，实际上彭春生一天内上班时间不到8小时。2．彭春生在劳动仲裁阶段并未提出要求给付经济补偿金的仲裁申请，未经仲裁前置程序，故对彭春生该项诉请应予驳回。3．彭春生在仲裁申请书中认可自己对工作无所适从、不能胜任，主动提出辞职。退一步讲，因为彭春在试用期内，即使是信洁物业解除与彭春生的劳动合同，信洁物业也无需向彭春生支付经济补偿金。彭春生一审诉讼请求：1．判令信洁物业支付彭春生2019年12月份11天内加班工资3218.4元［3200÷21.75×（7×6×1.5÷8﹢4×14÷8×2）=3218.4元］，2020年元月31天内的加班工资人民币10354元［3200÷21.75×（19×6÷8×1.5﹢8×14÷8×2﹢4×14÷8×3）］，以上共计13572元；2．信洁物业非法单方解除劳动关系，应支付彭春生经济赔偿金人民币3200元；3．信洁物业承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明，彭春生于2019年12月21日入职信洁物业处，主要在宜春万达广场从事保洁工作。双方于2019年12月21日签订了一份《用工劳务协议》，协议约定：合同期限自2019年12月21日至2020年12月20日止，彭春生每月工资1680元，试用期90天。另外双方口头约定，彭春生每天工作时间为早上7点半至晚上21点半，每月休息三天，加班工资另算。2020年2月2日，彭春生与信洁物业发生纠纷，彭春生为此拨打了110报警和12345热线进行了投诉，之后彭春生未在信洁物业处上班，但一直保管着在信洁物业处工作的工衣、工具、钥匙等物品。同年3月，彭春生将该劳动争议纠纷诉至袁州区人事劳动争议仲裁委员会（以下简称袁州区仲委会），并请求：1．裁决信洁物业给予彭春生劳动合同书一份，并依法支付申请人经济赔偿金1600元（庭审中变更为9523.89元）；2．裁决信洁物业支付彭春生加班工资5100元；3．裁决因合同失效，信洁物业双倍支付彭春生工资1600元（庭审中变更数额为46455.2元）。2020年3月30日，袁州区劳动争议仲裁委员会依法做出袁州区劳人仲字〔2020〕第004号仲裁裁决书，裁决：一、信洁物业补发彭春生加班工资1707.2元［（1680÷21.75×11天）+（1680÷21.75×4天×2）+（1680÷21.75÷8×5×7天×1.5）+1680+（1680÷21.75×3天×2）+（1680÷21.75÷8×5×22天×1.5）+（1680÷21.75×3天×3）-1257-3442］；二、驳回彭春生的其他仲裁请求。彭春生对袁州区仲委会仲裁裁决书不服，故诉至一审法院。一审法院另查明，信洁物业已于2020年1月16日和同年的2月25日分别向彭春生支付了1257元工资和3442元工资。庭审中，彭春生当庭将工衣、钥匙等物品返还给信洁物业，信洁物业当庭微信转账退回了300元押金给彭春生。一审法院认为，一、关于彭春生第一项诉讼请求增加的金额以及第二项诉讼请求是否需要经过劳动仲裁前置程序处理的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”彭春生第一项诉讼请求增加的金额和第二项诉讼请求与诉争的劳动争议联系紧密，具有不可分性，应当予以合并审理，故一审法院对信洁物业的辩解不予采信。二、关于彭春生主张信洁物业应支付10354元加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”根据原审法院查明的法律事实，彭春生每天的上班时间是从早上7点30分至晚上9点30分，共计14小时，除去法定工作时间8小时，以及彭春生中途用餐和休息时间（原审法院酌定彭春生中途用餐和休息时间1小时），彭春生的每日加班时间为5（14-8-1）小时。彭春生每月的工资及加班工资具体计算如下：1.2019年12月份工资及加班工资共计1665.5元：（1680÷21.75×7天）+（1680÷21.75×4天×2）+（1680÷21.75÷8×5×7天×1.5）。2.2020年1月份工资及加班工资共计5165.5元：1680+（1680÷21.75×5天×2）+（1680÷21.75×5天×2）+（1680÷21.75÷8×5×14天×1.5）+（1680÷21.75×4天×3）。3.2020年2月份工资共计154.5元：（1680÷21.75×1天×2）（2020年春节放假从2020年1月24日起至2020年2月2日止，共10天）。上述金额总计6985.5元，扣除信洁物业已向彭春生支付的4699元（1257元+3442元），信洁物业还需向彭春生支付2286.5元，对彭春生超出该金额部分，原审法院不予支持。三、关于信洁物业是否是单方解除劳动合同，是否要支付彭春生经济赔偿金3200元的问题。信洁物业辩称彭春生系自身不适应岗位而自动离职，且信洁物业对试用期不合格的员工可以解除合同关系而无须支付经济赔偿金，彭春生对此均予以否认。该院认为，彭春生未向信洁物业提交离职申请，信洁物业也未能提供充分的证据证明彭春生系自身不适应岗位离职或者彭春生试用期内不符合录用条件。彭春生离职后一直保管着工衣、工具、钥匙等物品，且彭春生就双方的离职纠纷当天也拨打了110及12345热线投诉。综合以上证据，该院认定信洁物业系单方解除劳动合同，应当向彭春生支付经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。第四十七条规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”综上，信洁物业应当向彭春生支付一个月工资的经济赔偿金即1680元，对彭春生超出该金额部分，不予支持。一审法院判决：一、限宁波信洁物业服务有限公司于判决生效之日起十日内向彭春生支付加班工资2286.5元。二、限宁波信洁物业服务有限公司于判决生效之日起十日内向彭春生支付经济赔偿金1680元。案件受理费10元，减半收取计5元，由宁波信洁物业服务有限公司负担。本案二审审理中，彭春生申请对写明工资为3200元/月的《用工劳务协议》与写明工资为1680元/月的《用工劳务协议》中的手写体是否是同一人书写进行鉴定，因彭春生不能提供写明工资为3200元/月的《用工劳务协议》的原件，故本院对彭春生该申请不予准许。本院二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院二审予以确认。本院认为，1.关于彭春生基本工资是3200元/月还是1680元/月的问题。彭春生主张其基本工资是3200元/月，缺乏证据支持。信洁物业主张彭春生基本工资是1680元/月，具有双方签订的《用工劳务协议》为证，故一审法院认定彭春生基本工资是1680元/月具有事实依据，对彭春生认为其基本工资是3200元/月的上诉理由，本院不予支持。2.因彭春生在信洁物业工作不满6个月，一审法院依照法律规定，判决新洁物业向彭春生支付一个月工资标准的经济补偿金，符合法律规定，对彭春生上诉要求信洁物业支付9523元经济补偿金的上诉请求，因缺乏法律依据，本院不予支持。3.因信洁物业已和彭春生签订了书面劳动合同，故对彭春生要求信洁物业支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，本院不予支持。4.经本院核实，一审法院计算彭春生加班工资错误，本院予以纠正。（1）2019年12月份工资及加班工资共计2051.72元：（1680÷21.75×7天）+（1680÷21.75×4天×2）+（1680÷21.75÷8×5×7天×1.5）+（1680÷21.75÷8×5×4天×2）。（2）2020年1月份工资及加班工资共计6213.10元：1680+（1680÷21.75×4天×3）+（1680÷21.75×6天×2）+（1680÷21.75÷8×5×21天×1.5）+（1680÷21.75÷8×5×4天×3）+（1680÷21.75÷8×5×6天×2）。（3）2020年2月份工资共计251.03元：（1680÷21.75×1天×2）+（1680÷21.75÷8×5×1天×2）。综上，彭春生2019年12月21日至2020年2月1日基本工资及加班工资总计8515.85元，扣除信洁物业已经支付的4699元，尚欠3816.85元。综上，彭春生上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，但计算加班工资错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初1498号民事判决第二项，即：限宁波信洁物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向彭春生支付经济赔偿金1680元；二、变更江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初1498号民事判决第一项为：限宁波信洁物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向彭春生支付加班工资3816.85元；三、驳回彭春生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，合计15元，由彭春生负担10元，由宁波信洁物业服务有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 易 芳审判员 高胜敏审判员 赵 东二〇二〇年九月二十八日法官助理黄泰文书记员刘海烨