江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终6279号上诉人（原审被告）：周晓洁，女，1982年11月23日生，汉族，户籍所在地江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人:张达来，男，1984年5月3日生，汉族，户籍所在地阜宁县，系周晓洁丈夫。被上诉人（原审原告）：苏州金伙伴装饰工程有限公司，住所地苏州市吴中区苏蠡路90号旺吴金座111室。法定代表人：宋钰良，董事长。委托诉讼代理人：丁炳新，苏州市相城区蠡口法律服务所法律工作者。上诉人周晓洁因与被上诉人苏州金伙伴装饰工程有限公司（以下简称金伙伴公司）装饰装修合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院作出的（2019）苏0591民初7668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周晓洁上诉请求：一、撤销原判并依法改判或发回重审；二、诉讼费由金伙伴公司负担。事实与理由：一、金伙伴公司未告知业主存在增项，不符合合同约定；二、按合同支付已做金额出现不符；三、瓦工结束、木工进场前应支付13100元已经通过现金形式支付了。金伙伴公司辩称，同意一审判决，请求驳回上诉维持原判。金伙伴公司向一审法院起诉请求：1.请求判令周晓洁支付家庭装饰款56040元；2.本案诉讼费由周晓洁承担。一审法院认定事实：2017年11月28日，金伙伴公司（被委托方、乙方）与周晓洁（委托方、甲方）签订《苏州市家庭装饰工程合同》，约定甲方委托乙方对金辉尊域雅苑11幢802室房屋进行装修，房屋建筑面积120平米，两室两厅一厨一卫两阳台，工期90天，自2017年12月5日至2018年4月5日，工程总造价65500元。工程款支付为：第一笔开工前三天付26200元，第二笔瓦工结束、木工进场前付13100元，第三笔油工材料进场前付22925元，整体工程验收结束付3275元，增减项款依据增减项结算单付款。合同第七条约定，工程施工过程中甲方提出设计修改意见及增减工程项目施工时，须提前与乙方代表联系，签订盖章或个人签字确认的变更单后方能进行该项目施工，所引起增减费用，当时结清，凡私自与工人商定更改施工内容所引起的一切后果，甲方自负，给乙方造成损失的，甲方还应赔偿。合同第九条第三款约定，本合同生效后甲乙双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则违约方将付给对方工程预算总造价的10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失。该合同附工程预算单一份，工程预算单载明基础装修工程预算直接费用为68850.96元，材料运输及垃圾清运费2754.04元、平层家装工程管理费3442.55元，合计基础装修造价75047.54元，扣除优惠后基础装修代收代缴税金5.49%（税金另计，不在基础装修款内，不开发票、不交税金）。工程预算表报价说明及注意事项第12条约定，合同生效后甲方如单方面任意取消工程项目，将取消所有折扣优惠条件，按本报价表单价结算，并付给乙方取消项目工程款的10%作为违约金。就装修款支付情况，周晓洁表示，其在签合同时付了一期26200元，后来在瓦工结束后，又现金支付了设计师肖鹏13100元，不然不会继续做木工的。金伙伴公司表示，其仅付了第一期合同款26200元，在开工前付的，没有收到13100元，与肖鹏核实后肖鹏表示，瓦工做的时候到年底了，业主表示砖等开了年再贴，因为天气比较冷，所以当时就让木工先进场了，等木瓦结束后一并结算。另，诉讼过程中，双方当事人就工程增、减项目存在争议。以上事实，由金伙伴公司提交的装修合同、工程预算单及当事人一审庭审陈述予以证实。本案主要争议焦点为：一、装修工程量、价如何认定；二、已付装修款如何认定。针对上述争议焦点，金伙伴公司还向一审法院提交证据，周晓洁质证如下：证据1，增项基础工程清单，证明当时根据周晓洁要求我方施工的增项，我方要求周晓洁签字确认，周晓洁不同意签字确认。证据2、项目经理与周晓洁丈夫的微信聊天记录，证明双方就装修工程沟通的情况。证据3、催款通知书，证明因周晓洁欠付工程款，我方最后撤场的事实。证据4、报警记录一份，证明双方就装修费用发生纠纷，我方报警。周晓洁对证据1不认可，因为对方跟我说有增项，我才让他们停工不做的，因为我不知道有这个增项存在，也没跟我确认过，是在我不知情的情况下施工的，背景墙报价单里是没有的，我不认可，他给我算了三千多，就给我弄了几个板子。就证据2真实性认可。证据3收到，证据4真实性认可。就工程实际施工情况，金伙伴公司表示，水、电、瓦工施工完毕后，因为周晓洁一直没有付钱，金伙伴公司多次催讨，周晓洁就没让金伙伴公司继续做油漆了，是周晓洁不让金伙伴公司继续施工。周晓洁表示，水电、瓦工、木工都做了，油漆没做，后续安装这些也没做，开荒保洁也没做，后续工做我找别人做掉了，花了两万多，而且施工过程中，有些减项，包括菱形铺贴没有贴、围边砖没贴、不锈钢卡条没做、北阳台墙面生态木、儿童房及次卧大理石台板均未施工。基于双方当事人对装修工程量、增减项均存在争议，一审法院依法组织就涉案工地已完工程及增项进行评估，2019年10月28日，苏州安信造价咨询有限公司现场勘查后出具苏信造价司鉴字[2019]第0008号报告书，认定合同内已完工程50540.45元、施工做法变更增加工程6297.75元、泥工北阳台变更工程665.62元，合计57503.82元，下浮后鉴证造价为50188元。金伙伴公司对该评估报告予以认可。其表示，基于评估报告，其诉请金额变更为要求周晓洁支付金额为40850元，具体计算方式为：57503.8元-26200元+违约金9547元。一审法院向其核实违约金如何计算确认，其表示，违约金按照合同第十条第三款约定，按预算价格75047元的10%予以确认。另，基于双方装修合同无继续履行的可能性，要求在本案中确认该装修合同已解除。周晓洁第二次开庭未出庭，对该评估报告未发表意见。一审法院认为，双方签订的《苏州市家庭装饰工程合同》（以下简称装修合同）系双方当事人真实意思表示，合法有效。结合一审庭审调查，该合同在施工过程中，基于双方就款项支付、工程增量存在争议，金伙伴公司未再继续施工，周晓洁另找他人施工剩余工程，本案装修合同无继续履行的可能性，金伙伴公司主张确认双方的装修合同解除，有相应的事实和法律依据，一审法院依法予以支持。因双方就涉案装修工程已完工工程量、价双方存在争议，一审法院依法委托相关评估机构对该工程的量、价予以核算确认，金伙伴公司对该评估报告予以认可，周晓洁虽在第一次庭审时表示对部分增项存在异议，但未就此提供相应证据，且未就评估报告发表意见，一审法院依法采纳评估报告认定的工程量、价确认涉案已完工工程款为57503.82元。就本案工程价款是否应当按照工程报价预算表与合同约定的工程总造价金额进行下浮结算，以50188元核算确认已完工工程的工程价款，一审法院认为，双方在装修合同所附的基础报价表报价说明第十二项约定，合同生效后，甲方如单方面任意取消工程项目，将取消所有折扣优惠条件，按本报价表单价结算，并付给乙方取消项目工程款的10%作为违约金，结合本案一审庭审查明，双方在就工程增项发生争议，周晓洁在未与金伙伴公司结算的情况下自行找他人施工剩余工程，且根据评估机构现场勘查确认确有增项项目；其次，一审法院审查已付工程款时，除双方无争议的已付款26200元外，周晓洁虽称其还现金支付了13100元，金伙伴公司对此不予认可，周晓洁亦未就此提供相应的证据，依法承担举证不能的法律后果，故一审法院认定周晓洁已付工程款为26200元，而结合一审庭审调查，双方确认木、瓦、水电均已完工，周晓洁按装修合同约定应付第二、三笔工程款，周晓洁未按约支付。综上，一审法院认为导致双方装修合同解除的原因归于周晓洁，周晓洁应当按照该条款约定承担相应的违约责任，一审法院依该条款约定确认涉案已完工工程价款应按57503.82元予以结算。扣除一审法院确认的周晓洁已付工程款26200元，周晓洁还需支付工程款31303.82元。就金伙伴公司主张的违约金，一审法院认为，报价表说明第十二项关于取消优惠及承担违约金的约定、装修合同第九条第三款的约定，均系违约责任条款，一审法院在认定已完工工程款时已考虑双方违约条款的约定及金伙伴公司实际损失，故对金伙伴公司主张的违约金不再另行支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、确认双方于2018年11月28日签订的《苏州市家庭装饰工程合同》解除；二、周晓洁于判决生效之日起十日内支付苏州金伙伴装饰工程有限公司剩余装修工程款31303.82元；三、驳回苏州金伙伴装饰工程有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费1202元，评估费4500元，合计5702元，由苏州金伙伴装饰工程有限公司负担2000元，由周晓洁负担3702元。二审中周晓洁称，在装修过程中其曾与金伙伴公司沟通过变更装修设计事宜，比如吊顶、地砖等，还在现场对增项工程提出意见，案涉装修工程的设计师肖鹏曾向周晓洁的丈夫张达来的微信发送过装修效果图，张达来也曾查看过。周晓洁还称，进场前的预付款26200元是通过转账的方式支付给了金伙伴公司，但第二笔13100元是通过现金方式支付给了肖鹏，但当时却未要求肖鹏出具收条。周晓洁还称，对于鉴定报告中除了增项工程以外部分工程造价鉴定予以认可。以上事实由二审调查笔录予以佐证。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，关于周晓洁认为增项工程未经其同意，不符合合同约定的上诉意见，本院认为，结合周晓洁二审中关于增项工程沟通过程的陈述及金伙伴公司的设计师肖鹏曾发送装修效果图给周晓洁丈夫张达来的情况，可以说明相应增项工程有征求过业主周晓洁的意见，故本院对上诉意见不予采信。关于周晓洁认为其已经通过现金方式支付了瓦工结束木工进场前应支付的13100元的上诉意见，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现周晓洁未能举证说明其曾以现金交付方式支付过该笔13100元，且亦未能合理说明其为何支付第一笔26200元时通过转账方式支付到金伙伴公司账户，第二笔却用现金方式交付给设计师肖鹏，故本院对此上诉意见不予采信。综上所述，周晓洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费582.6元，由周晓洁负担。周晓洁二审多缴纳的二审案件受理费619.4元由本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  包 刚审 判 员  赵 东审 判 员  周 红二〇二〇年九月七日法官助理  陈启航书 记 员  徐馨岚