江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2466号上诉人（原审原告）：江苏淮安万达建材有限公司，住所地淮安市洪泽县东双沟镇工业园。法定代表人：万松亭，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖蓉，北京盈科（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘波，北京盈科（淮安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐勇，男，1971年7月23日出生，汉族，住海门市。委托诉讼代理人：陈敏亚，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡卫强，男，1967年6月12日出生，汉族，住太仓市。被上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地如皋市吴窑镇鲁班路18号。法定代表人：沈良兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡晨曦，江苏元封律师事务所律师。委托诉讼代理人：王帆，江苏元封律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安烨宸置业有限公司，住所地淮安市清江浦区南港6组。法定代表人：张祥为，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈恒俊，江苏群汇知缘律师事务所律师。上诉人江苏淮安万达建材有限公司（以下至判决主文前简称万达建材）因与被上诉人徐勇、江苏江中集团有限公司（以下至判决主文简称江中公司）、淮安烨宸置业有限公司（以下至判决主文前简称烨宸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院(2019)苏0812民初10552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万达建材上诉请求：撤销一审判决，依法改判江中公司、蔡卫强、烨宸公司对欠付的工程款承担连带责任或发回一审法院重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决未查清徐勇的上手转包、分包人已经付清工程款的事实，且用“基本付清”这一含糊不清的概念表述不欠工程款，事实认定不清。徐勇答辩称，徐勇均未收到一审开庭传票和判决书，一审程序严重违法。万达建材在一审中所提交的墙板购销合同上徐勇的签字不是徐勇本人所签，该协议对徐勇不发生法律效力。万达建材在一审中所提交的轻质隔墙结算单，系复印件且没有徐勇签字确认，不能作为结算依据。综上，恳请二审法院撤销原判，发回重审。江中公司答辩称，从徐勇已诉的（2018）苏0812民初5606号案件看，并不能明确江中公司欠付工程款，上诉人要求江中公司承担连带责任没有事实和法律依据。烨宸公司答辩称，涉案工程尚未竣工验收，不能证明涉案整体工程合格，根据合同约定未竣工验收前烨宸公司给付70%工程款进度款,结合（2018）苏0812民初5606号案件事实，一审未予支持上诉人要求烨宸公司承担责任，认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。蔡卫强未到庭答辩亦未提供书面答辩意见。万达建材一审诉讼请求：1．判令徐勇支付工程款540282.08元，并承担利息（自2018年2月按年利率6%计算至实际给付之日）；2．蔡卫强、江中公司对上述款项承担连带责任；3．烨宸公司在未付工程款范围内承担连带责任；4．诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实如下：2015年，甲方徐勇、甲方代理人刘其松与乙方万达建材签订《轻质墙板购销合同》，约定由乙方提供烨宸广场项目1号、3号和5号楼轻质墙板，并负责安装。合同第8条约定，每安装十层付款一次结算到75%，安装结算后付95%，其余5%一年后结清。2018年1月19日，结算单（打印件），载明涉案轻质隔墙结算“1、100mm:7625.9㎡*80元/平方=610072元，2、200mm：1482.39㎡*116元/平方=171957.24元，3、230mm：8835.34㎡*126/平方=1113252.84元，小计1895282.08元，已付款120万元。”万达建材在结算单中盖章。张雅燕在结算单中签署“已付金额1205000元”并签名。沈世建在结算单中签署“2018年2月8日支付15万元”并签名。崔强签署“情况属实，请领导审核。2018年1月20日。”并签名。倪月莲签署“量与总价相符。2018.1.20”并签名。刘其松签署“请财务核实已支付款及余款。”并签名。万达建材称该结算单是在派出所调解下，各方确认签署的。该结算单后还附了每号楼的详细工程量。倪凤莲在工程量清单中签名。江中公司对证据不予认可，称除沈世建是其公司员工外，其他签名人员身份不清楚，沈世建签名是因为在派出所调解下，江中公司向万达建材支付了15万元。根据（2018）苏0812民初9187号民事判决书认定，刘其松是徐勇涉案工程项目部的工作人员，其行为系职务行为。2018年4月9日，万达建材曾就上述工程起诉至法院，主张与江中公司是合同关系，徐勇签订合同行为属于表见代理。一审法院于2019年7月8日作出（2018）苏0812民初4023号民事判决，认为《轻质墙板购销合同》并无江中公司盖章，万达建材主张徐勇构成表见代理证据不充分，驳回了万达建材的诉讼请求。在徐勇起诉蔡卫强、江中集团、烨宸公司建设工程施工合同纠纷案件中[（2018）苏0812民初5606号）]，生效裁定认定：2014年3月29日，烨宸公司与江中公司签订《淮安烨宸广场施工总承包合同书》，烨宸公司将位于东侧，解放东路南侧交叉口的淮安烨宸广场项目工程中的1#楼、3#楼工程、5#楼工程及地下人防工程发包给江中集团施工。2014年4月28曰，江中集团徐州分公司与蔡卫强签订《内部承包考核责任书》，约定将上述工程转包给蔡卫强。2013年7月22日，蔡卫强与徐勇签订《项目部承包考核责任书》，将其承包的上述项目工程分包给徐勇施工。（2018）苏0812民初5606号案件中，根据徐勇的申请，法院依法委托司法造价鉴定，确定双方施工工程无争议部分鉴定造价合计86736304.99元，该案中组织各方当事人对付款情况进行对账，对徐勇上手付款情况，江中公司称已经向徐勇支付30891858.22元，徐勇认可收到570万元，双方存在争议的款项是983万元，该款是烨宸公司直接支付给徐勇，但烨宸公司计到江中公司的账上，包含在烨宸公司主张的支付给江中公司的35217617.07元。烨宸公司称向徐勇支付50168751元，徐勇予以认可，烨宸公司还称向江中公司付款35217617.07元。根据鉴定、付款情况，法院要求徐勇明确诉讼请求，因徐勇无法明确欠款情况，该案件以徐勇未能明确诉讼请求为由，驳回了徐勇的起诉。一审庭审中，江中公司辩称其公司承接工程后，烨宸公司又将工程直接发包给徐勇施工，烨宸公司对此不予认可。为此，江中公司提交：（2018）苏0812民初5606号案件2018年10月10日庭审笔录，该笔录中，徐勇称烨宸公司认可其为实际施工人，大部分工程款也是烨宸公司支付，双方之间有事实上的合同关系。烨宸公司认为徐勇单方陈述不能证明双方之间存在合同关系，施工过程中，因工程进度问题，才以借款的形式向徐勇付款。一审法院认为，一、万达建材的起诉是否违反一事不再理原则。在（2018）苏0812民初4023号案件中，万达建材主张与江中公司是合同关系，徐勇签订合同的行为构成表见代理，经法院释明后，其仍坚持诉请，法院认为万达建材主张证据不充分，驳回其诉讼请求。本案中，万达建材主张与徐勇是合同关系，要求江中公司作为违法分包人承担连带责任，所主张的法律关系与前案不同，因此，本案不构成对一事不再理原则的违反。二、各方法律关系及责任认定。烨宸公司将位于东侧，解放东路南侧交叉口的淮安烨宸广场项目工程中的1号楼、3号楼、5号楼及地下人防工程发包给江中公司，江中公司徐州分公司将工程转包给蔡卫强，蔡卫强又将工程分包给徐勇施工。徐勇承接工程后将1号楼、3号楼和5号楼轻质墙板工程分包给万达建材。上述分包、转包行为违反了法律的强制性规定，均为无效合同。现万达建材承建的工程已经完工并交付结算，其要求徐勇承担付款责任有事实和法律依据，予以支持。根据（2018）苏0812民初5606号案件查明付款以及工程造价情况，徐勇的上手转包、分包人已经基本付清了工程款，徐勇也无法明确欠款事实，综上，一审法院认为，根据现有证据，万达建材要求徐勇的上手转包、分包人承担给付工程款的责任，证据不足，不予支持。三、关于工程欠款及利息的认定。万达建材提交的结算单、工程量明细单有包括涉案轻质墙板购销合同徐勇的代理人刘其松在内的相关人员签名确认，万达建材按结算单主张工程欠款540282.08元（1895282.08元-1205000元-150000元），证据充分，予以认定。对于利息，双方约定不明，宜酌定自本案起诉之日起依法予以计算逾期付款利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、徐勇于判决生效后十五日内一次性向万达建材支付工程款540282.08元，并自2019年11月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日；二、驳回万达建材其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10150元（万达建材已预交），由万达建材有限公司负担550元，徐勇负担9600元。本院审理中，双方当事人均无新证据提供。本院经审理确认一审判决认定的事实。另查明，一审开庭传票系由被上诉人徐勇本人签收，一审判决书系依据徐勇向法院提交的地址确认书所提供的地址通过EMS送达。本院审理中，徐勇认可上述签字为其本人笔迹。再查明，徐勇诉讼蔡卫强、江中公司、烨辰公司主张涉案建设工程施工合同纠纷案件现在淮安市清江浦区人民法院审理，江中公司诉讼烨辰公司涉案建设工程施工合同纠纷案件现在本院审理。在（2018）苏0812民初5606号案件庭审中，对徐勇施工工程确认无争议部分鉴定造价合计86736304.99元，但江中公司同时主张其中还应扣除管理费利润及税金等21416944元，工程造价仅应为64250830元（包括未完工程等近200万元），其实际已经超付徐勇工程款。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“禁止承包人将工程分包给不具备施工资质条件的单位”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应当依法受理”的规定，江中公司承接涉案工程项目后，将工程转包给不具有资质的蔡卫强，蔡卫强又分包给徐勇，江中公司、蔡卫强的转包行为违反了法律禁止性规定，转包、分包合同无效。由于其违法转包、分包行为与徐勇分包万达建材的合同无效存在共同过错，应对徐勇欠付万达建材工程款承担连带给付责任，除非其有证据证明已经付清了徐勇工程款事实，诉讼中，江中公司、蔡卫强未能举证证明其与徐勇结算并付清款项的事实，且双方之间的工程款诉讼仍在法院审理中，故江中公司、蔡卫强的连带责任依法不能免除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，对于烨辰公司欠付江中公司工程款范围，由于江中公司与烨辰公司建设工程施工合同纠纷案件尚在法院审理中，欠付款金额不明，而（2018）苏0812民初5606号案件中，当事人对工程造价以及已付款存在争议，亦无法核算出欠付款范围，现有证据不能确认烨辰公司欠付款数额，万达建材亦未能提供证据证明其主张烨辰公司欠付款范围的事实，故其主张烨辰公司承担涉案欠款的给付责任，事实和法律依据不足，对该主张，本院不予采纳。关于被上诉人徐勇主张一审程序违法问题，经本院审查该主张与客观事实不符，对该主张不予采信，对于徐勇其他答辩意见，本院认为，依据法律规定，二审案件仅就上诉理由进行审查，徐勇未提起上诉，故不在本案审查范畴，本院不予理渉。综上，上诉人万达建材上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决对江中公司、蔡卫强不承担连带责任的认定，法律适用不当，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销淮安市清江浦区人民法院(2019)苏0812民初10552号民事判决第二项，维持第一项；二、江苏江中集团有限公司、蔡卫强对徐勇欠付江苏淮安万达建材有限公司工程款承担连带责任；三、驳回江苏淮安万达建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10150元（江苏淮安万达建材有限公司已预交），由江苏淮安万达建材有限公司负担550元，徐勇负担9600元。上诉案件受理费10150元（江苏淮安万达建材有限公司已预交），由江中集团有限公司、蔡卫强各负担5075元。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  梁新星审判员  马玉宝二〇二〇年九月二十九日书记员  余宛蓉