天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1163号上诉人（原审原告）：冯跃，男，1971年4月8日出生，汉族，住天津市河东区。被上诉人（原审被告）：天津市世纪非凡教育信息咨询有限责任公司，住所地天津市河北区胜利路北岸华庭社区一层290室。法定代表人：吴嘉楠，总经理。上诉人冯跃因与被上诉人天津市世纪非凡教育信息咨询有限责任公司（以下简称世纪非凡公司）劳动争议一案，不服天津市河北区人民法院（2019）津0105民初5001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。冯跃上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持冯跃一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1.冯跃于2016年9月1日入职世纪非凡公司工作，系经世纪非凡公司和栾勇校长面试，约定工资标准为每月3500元。但从冯跃入职至今世纪非凡公司一直未与冯跃签订书面劳动合同，且公司亦一直未给全部的职工缴纳社会保险。为此冯跃曾将该问题反映至劳动监察部门，世纪非凡公司对此拒绝配合调查，拒不提供工资、考勤、社保缴费记录以及公司职员劳动合同等相关资料，因此被给予9900元的罚款处罚。后冯跃据此，向河北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出津河北劳人仲裁字[2018]第7号及津河北劳人仲裁字[2018]第70号裁决书，就双方之间存在劳动合同关系、世纪非凡公司应支付冯跃2016年9月至2018年4月10日工资、加班费、防暑降温费、冬季取暖补贴、未签订劳动合同的二倍工资以及2016年9月至2017年9月为冯跃办理社会保险补缴手续及继续缴纳社会保险等事实作出认定。现世纪非凡公司仍拒绝履行上述裁决书。2.根据最高法院关于民事诉讼证据若干规定第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，单位不能举证应承担不利后果。世纪非凡公司应提供证据证明其在2018年4月11日公司不在涟水园经营、与冯跃解除劳动合同、冯跃何时入职、约定工资金额等事实。世纪非凡不能举证证明，则其并未依法与冯跃解除劳动合同关系，其应继续按照约定向冯跃支付工资并交纳社会保险费用。3.世纪非凡公司虽主张其于2016年11月3日因法定代表人被刑事拘留而导致公司不再经营，但其并未在工商税务部门办理注销手续，至今世纪非凡公司仍处于存续状态，合法经营。世纪非凡公司若主张其不再实际经营，应提供相应证据予以证明。另，根据冯跃从河西区人社局劳动监察取得的2016年11月23日该部门去世纪非凡公司送达（津西）劳监改字第018号限期改正决定书，世纪非凡公司拒绝签收后留置送达，足以证明世纪非凡公司在2016年11月23日还在继续经营，与其法人的陈述不符，一审判决对此认定有误。4.即使世纪非凡公司不再正常经营，根据天津市工资支付规定第27条，非因劳动者本人原因造成用人单位停工停产，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资，超过一个工资周期用人单位安排劳动者工作，经与劳动者协商一致，可以变更劳动合同，调整期工资标准，但不得低于本市最低工资标准。因此，即使世纪非凡公司因自身原因停工停产，仍应向冯跃支付工资。在津南区劳人仲裁字2016第304号裁决书以及津南法院作出的（2016）津0112民初4838号判决书、二中院作出的（2017）津02民终1109号判决书中均认定天津纳微华瑞科技有限公司（以下简称纳微公司）在停工停产期间按上班期间工资标准支付冯跃停工停产期间的工资。5.冯跃曾申请河北法院调取冯跃拨打110的记录，足以证明冯跃在2016年10月至11月期间，至少有六次拨打110要求河西区梅江派出所出警录像证明冯跃在世纪非凡公司上班。河北法院以天津文都赛学教育科技有限公司（以下简称文都教育）在解放南路喜年广场的租赁合同认定世纪非凡公司未实际经营以及冯跃未在世纪非凡公司工作错误，该租赁合同的地点并非冯跃在世纪非凡公司的工作地点，冯跃系在世纪非凡公司的涟水园的办公地点上班。且文都教育提交的租赁合同也不是真实有效的，不能证明实际经营者就是文都教育。据冯跃了解，系世纪非凡公司与文都教育合作经营，将牌子换成了文都教育，公司员工都没有变化，还是原来世纪非凡公司的员工在原办公地点上班。世纪非凡公司不能举证证明其与全部职工均解除劳动合同关系，应承担举证不能的败诉后果。6.根据劳动合同法第48条规定，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。对给劳动者造成的经济损失应按照劳动合同法第89条和民法通则第112条、合同法第107条、113条规定予以赔偿。因世纪非凡公司至今未与冯跃合法解除劳动合同关系，即使劳动者未实际提供劳动，不能提供劳动亦系因用人单位造成，用人单位仍应按合同约定支付工资。同时，根据高院关于审理劳动争议案件有关问题的通知意见，劳动者与用人单位发生劳动争议纠纷，在劳动仲裁期间和诉讼期间劳动者的误工损失自行负担，如劳动者胜诉，其上述期间的误工损失应由用人单位负担。计算损失的标准为劳动者上一个月在该单位的实际工资。7.河北区劳动仲裁的裁决书已经认定冯跃与世纪非凡公司存在事实劳动关系，根据劳动合法第14条，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，一审法院未予认定世纪非凡公司与冯跃签订无固定期限劳动合同违法。8.根据合同法第113条规定，实际损失的范围既包括一方违约给对方造成的损失，也包括合同履行后可获得的利益。故，冯跃主张的2018年4月11日至世纪非凡公司与冯跃终止劳动合同止的，每月3500元、中班津贴和、防暑降温费、冬季采暖补贴等工资待遇及相关损失，世纪非凡公司均应支付。9.对于冯跃要求法院依法判决世纪非凡公司为其办理就业登记、转入档案和保险关系手续，系国家法律规定的义务，如不办理，在冯跃失业时，就不能领取失业金，无法享受相应的失业保险待遇。10.根据津人社局发2013年24号文件规定，用人单位应从用工之日起签订劳动合同，依法给员工缴纳社会保险。在另案中，法院生效判决没有认定纳微公司支付冯跃2015年3月以后的工资，冯跃当然可以合理合法的去其他公司继续工作并获取劳动报酬。因此，自2016年9月1日起冯跃在世纪非凡公司上班，世纪非凡公司即应给冯跃缴纳社会保险，虽然由于纳微公司已经给冯跃补缴了部分社会保险费，但法院仍应判决世纪非凡公司将其应支付的社会保险费（与纳微公司重复缴费部分）赔偿给冯跃。现因法院未支持冯跃的诉讼请求，导致冯跃养老保险无法达到法律规定的累计缴费时间，最终造成冯跃无法享受退休后的养老保险待遇、一直无法享受到医疗保险待遇，冯跃的上述损失均应得到赔偿，一审法院未支持冯跃的主张，裁判违法。11.一审法院违法不给冯跃执行，且其出具不执行两个劳动仲裁裁决的裁定书严重违法。12.二审期间，冯跃认为由一名法官进行询问，而不是由三名法官一起开庭审理案件，存在程序违法。世纪非凡公司辩称，认可一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉维持原判。本案系上诉人就（2019）津0105民初5001号民事判决上诉案件，涉及内容为2018年4月11日至2019年5月7日间双方之间是否存在劳动合同关系、工资提供、社会保险等，因此上诉人主张与本案无关的事项，法院不应受理。在河北区劳动人事争议仲裁委员会（2019）第90号仲裁裁决书中载明，因冯跃未能提供证据证明其于2018年4月11日后在世纪非凡公司工作，故劳动仲裁委无法确认双方当事人在2018年4月11日后存在劳动关系，因无劳动合同关系，冯跃主张的工资、社会保险权益等均不受支持。在一审法院庭审过程中，一审法院向案外人文都教育调取了相应房屋租赁证据，以及相关房屋产权人对两处办公地点租赁事实情况的陈述，取证合法依规，可作为有效的法律证据，上述证据充分证明2018年4月11日之后冯跃与世纪非凡公司不存在任何劳动关系，且冯跃未提交证据证明其为世纪非凡公司提供了实际劳动。因冯跃无法提供与被上诉人之间具有劳动关系的有效证据，根据谁主张、谁举证的原则，冯跃无书面劳动合同，亦无提供劳动事实，故被上诉人请求法院驳回冯跃主张与世纪非凡公司关于劳动关系的一切诉讼请求。冯跃向一审法院起诉请求：1.被告向冯跃支付2018年4月11日至2019年5月7日期间拖欠的工资49000元，并对全部拖欠工资按劳动合同法第85条加付50%-100%经济补偿金共计98000元；2.被告向冯跃支付2018年至2019年度冬季采暖补贴520元；3.被告继续履行劳动合同关系，和冯跃补签无固定期限劳动合同，并给冯跃一份；4.被告支付冯跃交通费800元和复印费900元，并按每月3500元的标准支付冯跃误工费84000元、生活费50000元、工资收入损失84000元；5.被告将自2016年9月1日至本次诉讼终审期间补缴社会保险费单位应缴纳部分给付冯跃，并给付冯跃不能享受养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险及工伤保险待遇的经济损失280万元；6.被告为冯跃办理就业登记，转入档案和保险关系手续。一审法院认定事实：2016年11月5日世纪非凡公司法定代表人吴嘉楠因涉嫌诈骗行为被公安机关依法拘留，2018年11月4日被释放。2016年12月1日文都教育租赁了天津市河西区解放南路与浯水道交口喜年广场2/3-113号和河西区珠江道与友谊路交口涟水园涟水商业街B座312、313室房屋。2017年6月7日冯跃向天津市劳动保障监察部门举报，文都教育存在不出具解除劳动关系证明，不提前三十日通知等行为。其中被举报人文都教育的通讯地址，冯跃登记为河西区解放南路与浯水道交口喜年广场2号楼底商313室和河西区珠江道与友谊路交口涟水园涟水商业街B座。2018年冯跃向天津市河北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求世纪非凡公司履行用人单位义务，给付2016年11月至2018年4月10日工资及加付25%经济补偿金、2016年9月、10月工资、基本工资、中班补助、2016年、2017年防暑降温费、2016年至2018年冬季取暖补贴、误工费、社会保险损失、未签订劳动合同的二倍工资等经济损失，并要求世纪非凡公司与其签订两年期以上劳动合同。因世纪非凡公司未出庭，天津市河北区劳动人事争议仲裁委员会缺席审理并以津河北劳人仲裁字（2018）第70号仲裁裁决书裁决，世纪非凡公司给付冯跃2016年9月至2018年4月10日的工资67626.44元、2016年9月至10月加班工资2180元、中班津贴330.60元、2016年9月至2017年防暑降温费780.30元、2017年至2018年度冬季取暖补贴335元、2016年10月1日至2017年8月31日的二倍工资38500元、双方协商一致订立劳动合同并按照劳动合同约定的内容执行。冯跃已向一审法院申请执行，一审法院尚在处理中。2018年冯跃为缴纳社会保险一事向天津市河北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该劳动人事争议仲裁委员会缺席审理以津河北劳人仲裁字〔2018〕第7号仲裁裁决书裁决，世纪非凡公司以4100元为缴费基数一次性为冯跃办理2016年9月至2017年9月的社会保险补缴手续，继续并按规定为冯跃缴纳社会保险。冯跃向一审法院申请执行后，一审法院查明2016年9月至2017年5月间，已有纳微公司为冯跃补缴社保费用，并以（2018）津0105执3663号执行裁定书裁定，一审法院对津河北劳人仲裁字(2018)第7号仲裁裁决书不予执行。冯跃已向一审法院提起诉讼。2019年4月冯跃再次向天津市河北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求世纪非凡公司支付2018年4月11日至2019年5月7日期间的工资49000元及加付50%-100%经济补偿金共计98000元、2018年至2019年度冬季采暖补贴520元、每月按3500元标准的误工费84000元，生活费50000元，工资收入损失84000元、交通费800元、复印费900元、2016年9月1日至本次诉讼终审期间补缴社会保险费单位应缴纳部分、养老保险医疗保险失业保险，生育保险，工伤保险待遇的经济损失280万元等各种损失并要求世纪非凡公司继续履行劳动合同关系，补签无固定期限劳动合同、为冯跃办理就业登记，转入档案和保险关系手续。该劳动人事争议仲裁委员会以津河北劳人仲裁字〔2019〕第90号仲裁裁决书裁决，驳回了冯跃的申请请求，冯跃遂向一审法院起诉。另，一审庭审中冯跃陈述，其在世纪非凡公司工作的地址是天津市河西区××路××道××广场××号××道××路××街××座××室，2017年6月份其已发现并得知世纪非凡公司的前述经营地址变更为文都教育经营使用，但其仍在河西区××道××路××街××座××室工作至2019年3、4月份。世纪非凡公司陈述，2016年11月底后其公司不再实际经营，无办公或经营场所。冯跃亦没有向法庭提供世纪非凡公司办公或经营场所的地址。一审法院认为，在一审庭审中冯跃自述其自2018年4月11日至2019年3、4月份一直在河西区××道××路××街××座××室工作，但彼时该地点系文都教育经营使用，因此冯跃提交的证据不足以证实2018年4月11日至2019年5月7日期间其在为世纪非凡公司工作，双方存在劳动关系，因此其主张的此期间的工资及加付50%-100%经济补偿金、2018年至2019年度冬季采暖补贴一审法院不予支持。关于冯跃主张的继续履行劳动合同关系补签无固定期限劳动合同的问题，首先天津市河北区劳动人事争议仲裁委员会津河北劳人仲裁字（2018）第70号仲裁裁决书裁决，冯跃和世纪非凡公司双方协商一致订立劳动合同并按照劳动合同约定的内容执行，该裁决结果并未明确双方应当订立何种期限的（固定期限或者无固定期限）劳动合同。如果双方协商一致签订无固定期限劳动合同，冯跃主张的签订无固定期限劳动合同本案无法再次处理。其次劳动合同是劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。现世纪非凡公司已不再实际经营，该公司亦不认可与冯跃存在劳动关系，即使双方签订劳动合同，该单位无法为劳动者提供工作岗位，该合同不能实现劳动者与用人单位在劳动过程中正常的权利义务关系，亦不能保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务，实现劳动就业的合法权益，违背了劳动合同签订和劳动关系建立的目的和初衷，因此冯跃主张继续履行劳动合同关系补签无固定期限劳动合同及办理就业登记，转入档案和保险关系手续的请求，一审法院不予支持。关于冯跃主张的按月支付误工费、生活费、工资收入损失、交通费和复印费的请求，没有法律依据，一审法院不予支持。关于冯跃主张的从2016年9月1日至本次诉讼终审期间补缴社会保险费单位应缴纳部分给付劳动者的请求，没有法律依据且部分请求冯跃已另外提起诉讼，因此其请求一审法院不予支持。因冯跃提交的证据不能证实其存在可以提起用人单位赔偿社会保险待遇损失的情形，因此其要求给付不能享受养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险待遇的经济损失280万元的请求，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“驳回原告冯跃的诉讼请求。案件受理费10元，由原告冯跃负担。”二审期间，上诉人冯跃提交（2019）津02民终1157号判决书复印件，用以证明在该生效判决书中已认定冯跃于2016年9月1日入职世纪非凡公司，其与世纪非凡公司间存在劳动关系。被上诉人世纪非凡公司对冯跃的证明目的不予认可，认为其提交的判决书系其与案外人之间的纠纷，与本案无关。本院经审查认为，冯跃提交的民事判决书不属于法律规定的新证据，且该判决认定的内容不能证明冯跃主张的证明目的，本院对此不予采信。本院经审理查明，2018年1月30日，冯跃与瑞商（天津）科技有限公司（以下简称：瑞商公司）发生劳动争议。冯跃向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会于2018年3月14日作出津滨劳人仲案字（2018）第40086号裁决书，载明：冯跃主张2016年12月28日入职瑞商公司，冯跃主张2016年12月28日至2017年3月1日左右正常出勤，冯跃主张3月1日后公司要求回家待岗。该案仲裁裁决结果为：瑞商公司支付冯跃2016年12月28日至2018年1月期间工资及生活费13613.7元，瑞商公司恢复冯跃的工作岗位，补签书面劳动合同并向冯跃返还书面劳动合同；瑞商公司支付冯跃2017年1月28日至2017年12月28日未签订书面劳动合同二倍工资差额20100元，瑞商公司支付2016年12月至2018年1月间的冬季取暖补贴431.4元。冯跃不服上述仲裁裁决起诉至天津市滨海新区人民法院，冯跃提出诉讼请求：1.要求判决瑞商公司支付冯跃2016年12月拖欠工资689.66元，延时休息日加班费646.55元，支付2017年1月工资5000元，延时休息日加班费3725.17元，支付2017年2月工资5020元，延时休息日加班费3212.93元，支付2017年3月1日至2018年1月期间的工资110000元，并对以上全部拖欠工资加班费加付25%经济补偿金和100%赔偿金，共计32068.58元；2.要求判决瑞商公司至今与冯跃未解除劳动关系，恢复原岗位工作，继续履行劳动合同关系，和冯跃补签三年期以上劳动合同并给冯跃一份合同；3.要求判令瑞商支付冯跃从2017年1月27日至2018年2月24日期间未签订劳动合同的二倍工资共计98000元；4.要求判令瑞商公司每月按5000元支付冯跃2017年3月1日至2018年2月24日未上班误工费150000元、生活费60000元、工资收入损失150000元；5.要求瑞商公司支付冯跃2016年至2018年冬季采暖费3200元、要求支付冯跃交通费800元和复印费650元；6.要求判令瑞商公司按照8700元工资基数支付2016年12月28日至恢复履行劳动合同期间补缴五项社会保险单位应缴纳社会保险费部分给社会保险基金管理中心共计120000元，滞纳金和利息以社会保险实际补缴金额为准。要求判决瑞商公司赔偿冯跃不能享受养老保险，医疗保险，失业保险，生育保险，工伤保险待遇的经济损失260万元；7.确认2016年12月至2018年1月期间工资基数5000元，加班费首月为3725.17元，共计8725元作为社会保险缴费基数。天津市滨海新区人民法院作出（2018）津0116民初81097号民事判决书，查明冯跃于2016年12月28日进入瑞商公司工作，任职采购专员，双方没有签订劳动合同。2017年2月27日双方协商一致解除劳动关系。在职期间，瑞商公司未向冯跃支付工资，没有办理用工登记，也没有缴纳保险等事实，判决：一、瑞商（天津）科技有限公司无须恢复冯跃的工作岗位、无须补签书面劳动合同且无须向冯跃返还书面劳动合同；二、瑞商公司向冯跃支付经济补偿金2500元(双方协商一致解除劳动关系)；三、瑞商公司向冯跃支付工资差额4531.72元（2016年12月28日至2017年2月27日的工资差额）；四、瑞商公司向冯跃支付未签订劳动合同的二倍工资差额5000元。驳回瑞商公司、冯跃其他诉讼请求。冯跃对上述判决书不服，上诉至本院，请求支持其全部的一审诉讼请求。我院作出（2018）津02民终8164号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。后冯跃不服上述生效判决，向天津市高级人民法院申请再审。天津市高级人民法院作出（2019）津民申491号民事判裁定书裁定，驳回冯跃的再审申请。本院审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议案件，二审期间当事人的争议焦点为：1.上诉人与被上诉人在2018年4月11日至2019年5月7日期间是否存在劳动合同关系；2.上诉人要求被上诉人支付该期间拖欠的工资、经济补偿金、冬季采暖补贴、防暑降温费以及签订无固定期限劳动合同等主张是否应予支持；3.上诉人要求被上诉人赔偿交通费、复印费、误工费、生活费、工资收入损失以及因未能享受到社会保险待遇的经济损失等是否具有法律依据。本案中，上诉人主张其在2018年4月11日至2019年5月7日期间继续在被上诉人处工作，双方在该期间存在劳动关系。被上诉人对此不予认可，表示其公司于2016年11月份，因法定代表人被采取刑事措施而不再继续经营，上诉人亦未向其提供实际劳动，双方不存在劳动关系。对此，本院分析认为，根据本院查明的事实及当事人陈述，在2016年至2019年期间，上诉人与纳微公司、瑞商公司等多家公司发生劳动争议，并提起劳动仲裁及诉讼，均主张与上述公司存在劳动关系，并继续履行劳动合同、签订书面劳动合同、支付工资、缴纳社会保险、办理就业手续、赔偿相关损失等。在上诉人于2016年9月1日入职被上诉人公司后，其又于2016年12月28日入职了瑞商公司，其在向被上诉人主张存在劳动关系、继续履行劳动合同及相关工资、社会保险待遇的同时，亦向瑞商公司提出了相同的主张。经生效的（2018）津02民终8164号民事判决书认定，自2016年12月28日起上诉人已与瑞商公司建立劳动关系，故其与被上诉人之间的劳动关系已实际解除。现上诉人虽主张其在2018年4月11日至2019年5月7日期间继续与被上诉人存在劳动关系，但未能提供证据证明双方就重新建立劳动关系达成合意或被上诉人实际接受了上诉人提供的劳动，上诉人该项主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因上诉人未能证明其在2018年4月11日至2019年5月7日期间与被上诉人存在劳动关系，因此其要求被上诉人支付该期间拖欠的工资、经济补偿金、冬季采暖补贴、防暑降温费、签订无固定期限劳动合同、办理就业登记手续、赔偿交通费、复印费、误工费、生活费、工资收入损失、社会保险待遇损失等主张，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于上诉人就二审询问程序提出的异议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。因此上诉人的异议主张不成立，应予驳回。综上所述，冯跃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冯跃负担。本判决为终审判决。审判长 庞 艺审判员 曹 静审判员 薛 晨二〇二〇年九月二十八日书记员 苏彦文