北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6295号上诉人（原审被告）：张家口腾垣国际文化传播有限公司，住所地河北省张家口市桥东区胜利北路30号5号底商。法定代表人：张苏，董事长。委托诉讼代理人：杨永杰，北京市兆亿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京腾新科技有限公司河北分公司，住所地河北省石家庄市长安区中山东路39号勒泰中心B座写字楼44层01-04单元。负责人：朱海艺，总裁。委托诉讼代理人：张聪，北京上泽广霁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王馨，北京上泽广霁律师事务所实习律师。上诉人张家口腾垣国际文化传播有限公司（以下简称腾垣国际公司）因与被上诉人北京腾新科技有限公司河北分公司（以下简称腾新科技公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初42710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。腾垣国际公司上诉请求：裁定撤销原审判决，发回原审法院重审。事实和理由：一、原审判决认定基本事实完全错误，没有查明本案诉争的《腾讯??大燕网??张家口站2017年广告代理合同书》（以下简称广告代理合同）中腾垣国际公司应获得的广告代理权利与实现该广告代理权利的载体页卡是不可分割的整体，是一个问题的两个方面。同时，原审判决也没有查明广告代理商要实现广告销售或新闻政务消息投放必须同时获得电脑页面中各个频道的运营权和广告投放内容展示所依附的载体即电脑页面中弹出的页卡运营权（弹出的小弹窗即页卡）方能实现销售的基本事实。二、原审判决认定基本事实错误，原审中根据已查明的事实，腾新科技公司存在延迟交付广告运营线的重大违约行为，但原审法院却未予认定。三、腾新科技公司未交付合同约定的所有广告运营线，属于不完全履行和瑕疵履行。原审法院未查明本案涉案的广告代理合同中1.3.3条约定的版权费即是1.3.3条运营内容涉及到的广告文章的版权费也是1.3.3条广告运营线的代理费，属于基本事实未查清。四、原审判决在基本事实认定错误的基础上适用法律错误。综上，原审判决错误地将广告发布载体小弹窗认定为独立的广告产品线从而导致本案基本事实认定不清，对腾新科技公司已构成根本违约的事实没有调查清楚，导致适用法律错误，严重损害了人民法院公正、公平审理案件，以事实为依据、以法律为准绳的基本原则。腾新科技公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉请求，维持原判。二、腾垣国际公司原法人及委托代理人在一审期间已经出庭参加诉讼，其自认应认为是腾垣国际公司的自认，腾垣国际公司在上诉状中虚构事实，有违诚信原则，请求追究腾垣国际公司违反诚实信用原则的法律责任。三、腾新科技公司已依约履行合同义务，不存在腾垣国际公司所说的违约行为。腾新科技公司向一审法院起诉请求：1.判令腾垣国际公司向腾新科技公司支付广告款16万元；2.判令腾垣国际公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2017年1月1日，腾新科技公司（甲方）与腾垣国际公司（乙方）签订广告代理合同，载明：第一条、合作内容，一、代理媒体及内容，甲方同意将2017年1月1日至2017年12月31日腾讯??大燕网张家口地区全行业（房产、汽车、旅游、政务合作除外）广告销售经营总代理权委托给乙方，凡与广告相关的业绩、收入均可计入乙方任务。乙方同意接受甲方委托代理上述广告销售经营事宜，并将在代理过程中规范所代理行业的市场行为、拓展市场深度、广度，严格遵守甲方与乙方所签订的代理合同的约定。乙方申请执行的广告内容及形式应符合市场深度、广度、严格遵守甲方与乙方所签订的代理合同的约定。……二、代理期限，2017年1月1日起至2017年12月31日止。三、广告代理范围，1、城市站广告包版权：腾讯??大燕网??张家口站（域名hb.jjj.qq.com/zjk/）首页、各行业频道（房产频道、汽车频道、政务频道、旅游频道除外）及最终文章页面广告包版权，在代理期限内上述资源由乙方独家买断、买断金额见本条第七款。2、AIO广告投放权：可享受腾讯网AIO迷你首页大燕网页卡（IP定向为张家口城市）广告的梯度折扣下单投放权。折扣政策以《腾讯??大燕网2017年广告代理商管理办法》约定为准。3、城市站内容运营权：腾讯??大燕网??张家口站（域名hb.jjj.qq.com/zjk/）首页、各行业频道（房产频道、汽车频道、政务频道、旅游频道除外）最终文章页面运营权；AIO迷你首页大燕网页卡（IP定向为张家口城市）的内容运营权；腾讯新闻客户端张家口城市页卡（IP定向为张家口城市）的内容运营权。大燕网拥有上述内容的最终审核权、发布决定权。4、政务、旅游合伙人身份：获得张家口城市政务合伙人、旅游合伙人资格，向大燕网提供政务旅游线索并获得相应分成。5、年度大型活动底价优先承办权：由有腾讯享有版权的年度大型／事件性活动，代理商可优先享受最低价格购买其在当地的独家承办权，代理商可自行选择是否承接。6、合同执行期间，双方通过协商确定增加的广告位及广告产品。7、其他由甲方开发或书面认可的非广告产品（包括但不限于腾讯大燕网政务旅游、汽车、房产、大型主题招商活动、腾讯大燕网授权的微信平台商业化运营、金融平台等其他创新业务）须另行签订补充协议；8、乙方以“腾讯??大燕网”名义举办的赛事、展会、政府联动等项目，需提前与甲方就相关项目进行充分沟通并取得甲方书面认可后方可执行。城市站主编需经腾讯??大燕网以书面形式授予认证，否则，不得以腾讯??大燕网主编名义进行一切商业活动。注：以上广告形式甲方具有最终解释权。……七、乙方广告销售任务及责任，1、在甲乙双方共同协商的基础上，合理分解城市站年度广告任务（免费、配送或赠送广告不计入乙方任务）。……3、在代理期限内，乙方应完成目标任务总额28万元的广告刊发任务（该广告刊发任务为乙方以结算价实际支付甲方的广告款的金额，而非刊例价计算的金额）。2017年广告刊发任务月度分解，第一季度（1-3月）2万元、第二季度（4-6月）10万元、第三季度（7-9月）8万元、第四季度（10-12月）8万元。……八、广告款结算，……2、乙方付款方式与金额：乙方需按季度预付广告款，本合同签署后7个工作日内，需支付一季度广告款：任务额2万元。其后每季度广告款需在上一季度最后一个月的25日前预先支付，即，本合同签署后7个工作日内支付第—季度广告款，金额为2万元；2017年3月25日前支付第二季度：2017年4月、5月、6月广告款，金额为10万元；以此类推，直至付清2017年全部任务款。3、若乙方未能依约按时付款，甲方有权随时暂停广告投放并对乙方执行刊前付款政策（即先支付广告款再刊登广告）；……若乙方逾期付款超过1个月，则本合同项下乙方已支付的履约保证金将作为违约金支付给甲方，届时甲方将享有单方解约的权力；……九、履约保证金，乙方同意缴纳目标任务总额的10%，即28万元，作为本代理合同的履约保证金，保证金需在本合同签署之日起7日内缴纳。若乙方未按时支付保证金，甲方有权单方解除本合同。本合同执行过程中，如乙方无违约需扣缴保证金的情形，则此保证金在合同期满后7个工作日内由甲方全额退还给乙方。履约保证金不计利息并且不能抵扣下一年度的广告款项。第二条：权利与义务，……二、乙方的权利与义务，（一）权利，1、在合同期间，乙方享有代理甲方张家口地区全行业（房产、汽车、旅游、政务合作除外）广告的独家代理权，该行业张家口地区的所有广告都需由乙方直接下单给甲方，都以实际结算价格计入乙方完成的任务量（免费赠予广告除外入）。……对此，腾垣国际公司称其所述的三条产品线在上述合同第1.3.3条有约定，腾新科技公司没有将AIO迷你首页大燕网卡、腾讯新闻客户端张家口城市页卡的内容运营权交给腾垣国际公司，已将腾讯大燕网张家口站最终文章页面运营权交给腾垣国际公司，腾新科技公司就该权限已将张家口站邮箱账号、张家口站编辑WY账号交给腾垣国际公司，腾垣国际公司获取腾讯大燕网张家口站最终文章页面运营权后可以在文章中添加广告。上述合同约定的28万元对应的对价是合同1.3条约定的8项内容。不清楚城市站广告包版权是什么意思。腾新科技公司没有履行上述合同第1.3.1条约定的义务。腾新科技公司称上述合同约定的28万元是广告代理费，对应的合同条款为第1.3.1、1.7.3条。城市站广告包版权是指腾新科技公司把资源交给腾垣国际公司，腾垣国际公司可以承接广告资源，在腾讯大燕网张家口站刊出。同年3月3日、腾新科技公司向腾垣国际公司发送一封电子邮件，内容：为支持张家口经营营收工作，提高工作效率，现将地方站投放广告的权限下发，由地方站同事负责。上传广告的后台系统为“腾讯广告经理”，可以自助申请开通，相关注意事项如下：1.请根据各自网站信息登录http：//adb.qq.com/reg/.html注册“腾讯广告系统”；2.审核通过后，自助新建广告位，投放；3.前期需要地方站自己做一点开发量（或是内广），把广告位扑上去；4.具体操作见附件“广告经理操作指引”。此外，附件内容为腾讯区域门户广告素材的审核规范，同步发给各地方站，请严格遵守，勿碰高压线。大燕网总部也会对各城市站广告进行监督检查，若发现有违规广告，将按照合同规定处理。另外，为方便总部协调各城市站工作，以及对广告安全等事宜进行把控，请各位将登录“腾讯广告经理”系统后台的登录名和密码备份给我。同年3月16日，腾垣国际公司向腾新科技公司支付48000元。同年5月4日，腾垣国际公司向腾新科技公司支付10万元。同年6月23日，腾新科技公司向腾垣国际公司发送一封电子邮件，催要第二季度广告款8万元。同年12月8日，腾新科技公司向腾垣国际公司发送一封电子邮件，催要第三、四季度广告款，共计16万元。同年12月15日，腾垣国际公司回复该电子邮件，内容为：“我司于2017年4月始与腾讯大燕网展开全面合作，一直以来与石家庄分公司、北京总公司保持愉快的合作，自第一季度开始按时缴纳代理费用，自第二季度开始，由于腾讯总部经营方向变化。所缴纳服务费当中，包含的三条产品线，一条（腾讯新闻）收回，腾讯迷你页面暂时无法开通。根据合同，就此事我司积极与行业中心沟通，行业中心也在积极协调，但由于大燕网内部人事调整始终无法给出解决方案，导致服务费用无法缴纳。我司建议：1.根据三条产品线，相应准确切割每条产品线价格，方便我司继续缴纳代理费用。2.因其他两条产品线前期投入成本，计算准确的人工损失、合同损失、补贴到2018年合作费用当中。3.在其他两条产品线停用期间，我司未因为腾讯大燕网终止其他两条产品线使用无故不缴纳代理费用。始终采用积极的态度与行业中心进行沟通，希望早日拿出合理解决方案，合理缴纳代理费用，并始终与行业中心、新闻中心保持良好的业务合作关系，共同稳步推进张家口地区腾讯业务的推进工作，并取得良好成效，合作项目在河北省范围内屡创佳绩。4.我司希望尽快拿出合理解决方案，顺利完成2017年合作，请大燕网总部要酌情考量具体情况。”一审诉讼中，腾垣国际公司称其已向腾新科技公司支付了合同保证金28000元、第一季度广告款2万元、第二季度广告款10万元。一审法院认为：腾垣国际公司与腾新科技公司签订的广告代理合同，反映了双方真实意思表示，未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应确认有效。首先，依据广告代理合同的合同名称以及合同中关于“甲方同意将腾讯大燕网张家口地区全行业（房产、汽车、旅游、政务合作除外）广告销售经营总代理权委托给乙方，乙方同意接受甲方委托代理上述广告销售经营事宜”的约定，可以确认双方签订该合同的目的系腾新科技公司委托腾垣国际公司代理其在腾讯??大燕网张家口地区全行业（房产、汽车、旅游、政务合作除外）广告销售经营事宜。其次，上述合同第1.3.1条约定，腾讯??大燕网??张家口站（域名hb.jjj.qq.com/zjk/）首页、各行业频道（房产频道、汽车频道、政务频道、旅游频道除外）及最终文章页面广告包版权由腾垣国际公司独家买断，费用为28万元。上述合同第1.3.2、1.3.3条约定的AIO广告投放权、城市站内容运营权没有约定相应的支付对价。最后，腾垣国际公司认可腾新科技公司已向其交付了腾讯??大燕网??张家口站（域名hb.jjj.qq.com/zjk/）首页、各行业频道（房产频道、汽车频道、政务频道、旅游频道除外）及最终文章页面运管权，腾垣国际公司可以在文章中添加广告。而且，依据腾新科技公司于2017年3月3日向腾垣国际公司发送了电子邮件显示，腾新科技公司已经向腾垣国际公司下发了张家口站的广告投放权限。因此，腾新科技公司已经履行上述第1.3.1条约定的义务。综上，腾垣国际公司以腾新科技公司没有向其授予AIO迷你首页大燕网页卡（IP定向为张家口城市）的内容运营权；腾讯新闻客户端张家口城市页卡（IP定向为张家口城市）的内容运营权，拒绝支付剩余广告费用的抗辩理由，不能成立。腾垣国际公司主张上述合同约定的广告费用28万元系针对合同第1.3条约定的8项内容的费用，缺乏事实依据，该院对此不予采信。腾垣国际公司应向腾新科技公司支付剩余广告费16万元，腾新科技公司的该项诉讼请求，该院予以支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：腾垣国际公司向腾新科技公司支付广告费16万元，于判决生效之日起十日内付清。在二审审理期间，腾垣国际公司为支持其上诉意见向本院提交如下证据：1、2017年3月10日邮件，2、2017年6月7日邮件，3、2017年7月14日邮件，4、2017年9月1日邮件，5、2017年12月15日邮件。经质证，腾新科技公司认为上述证据均不是证据原件，真实性不认可，也不属于二审新证据，证明内容也不认可。本院经审查认为：因腾垣国际公司所交证据均不符合证据形式要件，且腾新科技公司对真实性有异议，故本院对腾垣国际公司所交证据的真实性不予确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一审判决关于腾垣国际公司与腾新科技公司所签广告代理合同效力的认定正确，本院予以确认。腾新科技公司按照广告代理合同的约定已向腾垣国际公司交付了腾讯??大燕网??张家口站（域名hb.jjj.qq.com/zjk/）首页、各行业频道（房产频道、汽车频道、政务频道、旅游频道除外）及最终文章页面运管权，腾垣国际公司可以在文章中添加广告。而且，依据腾新科技公司于2017年3月3日向腾垣国际公司发送了电子邮件显示，腾新科技公司已经向腾垣国际公司下发了张家口站的广告投放权限，腾垣国际公司并未就广告投放权、运营权向腾新科技公司提出异议，且给付了第一、二季度的费用，现腾垣国际公司上诉提出腾新科技公司未履行合同约定的义务与事实不符，本院对此不予采信。原审根据双方所签协议及现有证据认定腾新科技公司已经履行上述第1.3.1条约定的义务并无不当，本院予以支持。综上所述，腾垣国际公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由张家口腾垣国际文化传播有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  秦顾萍二〇二〇年九月二十四日法官助理  邹 斐书 记 员  万 晶