湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1296号上诉人(原审原告):刘大英，女，1950年8月26日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：杨继启，湖北武珞律师事务所律师。被上诉人(原审被告):张仁锐，男，1959年4月19日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：向卫东，湖北米芾律师事务所律师。原审第三人：襄阳天地源实业有限公司。住所地：襄阳市樊城区解放路海创广场1幢B座8层。实际经营地：南漳县城关镇文庙东路。法定代表人：张孝发，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘慧芬，女，1963年7月12日出生，汉族，住南漳县。系襄阳天地源实业有限公司员工。上诉人刘大英因与被上诉人张仁锐、原审第三人襄阳天地源实业有限公司（以下简称襄阳天地源公司）执行异议之诉一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初4730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘大英上诉请求：撤销襄阳市樊城区人民法院(2019)鄂0606民初4730号民事判决;解除上诉人所有的、位于南漳天地时代城3-6-803、3-6-903房屋的查封；判令被上诉人张仁锐承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原审法院根据查明的事实，认为上诉人属于商品房消费者，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，判决驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为，该判决适用法律错误，上诉人属于商品房买卖合同中的一般买受人，不属于特殊的商品房消费者，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同（备案）；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产（装修、物业费）；三是已支付全部价款（工程款抵账）；四是非因买受人自身原因未办理过户登记，其未办理过户登记是因为第三人无法提供办证资料，目前天地时代城项目的所有业主都没有办理过户登记手续。上诉人的上诉理由符合全国法院民商事审判工作会议纪要（法（2019）254号）第十一大项第127小项的精神，请求予以支持。张仁锐辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：一审判决适用最高法院执行异议和复议规定第二十九条的规定是完全正确的。本案中被执行人襄阳天地源实业有限公司是房地产开发企业，张仁锐是因为对天地源公司享有金钱债权才申请法院查封登记在该企业名下的商品房。该情形完全符合执行异议和复议规定的第二十九条规定。上诉人认为该案应当适用二十八条规定的观点是错误的。二十八条规定情形指的是被执行人为房地产开发企业以外的单位和个人，本案不能适用该二十八条的规定。另外，本案应适用九民会议纪要的125条，而不是上诉人主张的127条。综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘大英向一审法院起诉请求：解除原告所有的位于南漳天地时代城3-6-803、3-6-903房屋的查封。一审法院认定事实：张仁锐与襄阳天地源公司建设工程承包合同纠纷一案，一审法院于2015年6月25日作出(2015)鄂樊城民三初字第00173号民事判决，判决襄阳天地源公司在判决生效后十日内返还张仁锐保证金300000元及利息309333元，合计609333元。判决生效后，襄阳天地源公司未履行生效判决确定的义务，张仁锐遂申请一审法院强制执行。执行过程中，一审法院执行局查封了襄阳天地源公司开发的位于南漳县天地时代城3-6-803、3-6-903房屋。原告刘大英以查封该房屋侵害其合法权益为由，提出执行异议。一审法院执行局作出（2019）鄂0606执异63号执行裁定书，驳回刘大英的异议请求，刘大英不服，遂提起执行异议之诉。同时查明，2016年12月10日，第三人襄阳天地源公司与原告刘大英签订《附属工程施工协议书》，该协议约定，刘大英承包襄阳天地源公司“天地时代城项目3＃地附属工程”，承包方式为包工包料。付款方式为襄阳天地源公司用“天地时代城项目商品房”抵付刘大英工程款，襄阳天地源公司指定5套房屋网签备案给刘大英(现房指定价格为每平方米2500元)，由刘大英销售，收益归刘大英所有，襄阳天地源公司应无条件配合办理相关手续。2017年2月9日，襄阳天地源公司与刘大英签订二份《商品房买卖合同》，该合同约定襄阳天地源公司将其开发的位于南漳县城关镇××房、××房出售给刘大英，该两套商品房价款均为291704元，并进行了网签备案。合同签订的当日，襄阳天地源公司给刘大英出具两份收据，其内容为用该房屋抵刘大英天地时代城附属工程施工工程款。一审法院认为，原告刘大英为支持其诉讼请求，向一审法院提供的主要证据为商品房买卖网签合同、购房抵款收据、物业费、装修费、水电押金、垃圾清运以及煤气开户等费用的收据、附属工程的施工协议，根据我国物权法的有关规定，物权公示原则为法律规定的基本原则，对不动产的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。本案的案涉房屋并未登记在刘大英名下，刘大英仅对商品房买卖合同进行了网签登记，而网签登记是政府主管部门依托其建立的商品房网上签约备案平台，其目的是规范房地产开发商、房屋中介公司等相关主体进行商品房预售管理的网上备案登记行为，不具有物权登记、变动性质，仅是政府主管部门行政管理的措施之一。同时依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发商企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定的百分之五十。”因刘大英有居住的房屋，其就执行标的即位于南漳天地时代城3-6-803、3-6-903房屋，不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回原告刘大英的诉讼请求。案件受理费9894元，由原告刘大英负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决所认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条规定“案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担证明责任。”刘大英作为案外人提起本案执行异议之诉，应当就其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，刘大英虽与襄阳天地源公司签订《附属工程施工协议书》，约定襄阳天地源公司用“天地时代城项目商品房”抵付刘大英工程款，并于2017年2月9日将位于南漳县城关镇××房、××房网签备案至刘大英名下。但刘大英未能提供其实际履行并已完成《附属工程施工协议书》约定的施工工程的证据，不能够证实以房抵债协议的真实性，应承担举证不能的法律后果，对其排除人民法院强制执行涉案房屋的上诉请求，本院不予支持。关于法律适用问题，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议条件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条及第二十九条规定是针对不动产买受人提起的执行异议之诉的规定，本案刘大英系依据以物抵债协议提起执行异议之诉，刘大英不属于不动产买受人，不能够适用《执行异议和复议规定》第二十八条及第二十九条规定。一审法院适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定处理本案不当，本院予以纠正。综上所述，刘大英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，但不影响本案裁判结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9894元，由刘大英负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇二〇年九月二十九日书记员 陈磊然