浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1740号 上诉人（原审原告）：戴鸿辰，男，1993年3月8日出生，汉族，住天台县。 委托诉讼代理人：童宏军，浙江五联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：戴明烟，男，1968年7月19日出生，汉族，住天台县。 上诉人戴鸿辰因与被上诉人戴明烟所有权确认纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2019）浙1023民初3398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 戴鸿辰上诉请求：1、撤销原审判决；2、确认位于天台县××街道××路××号××号房产所有权为上诉人所有；3、判令被上诉人协助将上述房产变更至上诉人名下；4、被上诉人承担本案一、二审诉讼费及保全费等一切费用。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人是基于被上诉人将位于天台县××街道××路××号××号不动产权证书，证号浙（2018）天台县不动产权第0012326号与案外人余丽娟办理了不动产抵押他项权证的情况下，提起了确权之诉。而一审判决书对此应予以确权，属于事实不清。一、关于（2009）台天民初字第647号民事调解书的效力问题。原审判决认定该调解书为生效调解书，也指出了调解书中已明确确认戴明烟、许冬燊将案涉楼房自愿赠予儿子戴鸿辰所有的事实。但是，该调解书当时是戴明烟、许冬燊在抚养关系一案中作出的，当事人的主体是戴明烟、许冬燊，而非上诉人戴鸿辰。由于该房产目前登记在戴明烟名下，故需法院进一步明确其物权属上诉人所有，才可以下一步排除争议，确定抵押无效，而原判决没有释明这个道理。二、关于抵押权效力的问题。上诉人认为，被上诉人与案外人余丽娟办理不动产抵押借款，显然是侵犯了上诉人的权利。被上诉人戴明烟明知该房产属于上诉人，但在隐瞒事实情况下，办理了不动产证，进而又与他人签订了不动产抵押合同，应而是无效的。上诉人认为该房产争议的焦点在于涉案房产的所有权归属，如果确认是归上诉人戴鸿辰，那么自然被上诉人戴明烟就无权与他人办理抵押手续，也就是说抵押合同是否合法有效，首先设定抵押的人必须有合法所有权，否则就是无效的不合法的。三、关于本案的程序问题。原审判决于2019年9月13日裁定中止审理，理由是本案必须以另一行政诉讼确定抵押行政行为违法一案的审理结果为依据。而事实是行政诉讼案至今未作出判决，却于2020年1月23日中止审理，上诉人不明白是怎么回事。上诉人认为在一审论述是错误的，正是因为涉案的房产登记在被上诉人名下又被违法拿去办理抵押手续，上诉人才要求法院纠正错误，依据事实与法律确定房产的归属。如果认为已登记在被上诉人名下就不能纠正，那么上诉人就没有任何救济渠道，公民的合法财产就不能得到法律保护。按照原审法院审理本案及行政诉讼案的情况看，形成一个怪圈，就是民事调解书确定生效，但由于不动产证已做在戴明烟名下，又抵押登记给了案外人余丽娟，故不能撤销抵押登记，而执行案因为不动产证已被抵押不能进一步办理过户手续，又不能撤销抵押，上诉人的财产眼睁睁被人侵吞却无计可施。本案应该对涉案房产确权，从而进一步再确定抵押权的效力问题，而不是因为设定了抵押就不能提出所有权主张，上诉人认为原审判决针对焦点问题没有做到事实清楚，理顺逻辑关系，将问题踢给行政诉讼及强制执行案，从而简单地驳回上诉人诉讼请求，是错误的，必须予以纠正。 戴明烟未答辩。 戴鸿辰向一审法院起诉请求：一、要求确认位于天台县××街道××路××号××号房产所有权人为原告戴鸿辰；二、判令被告协助将上述房产变更登记至原告名下；三、由被告承担诉讼费、保全费等一切费用。 一审法院认定事实：原告戴鸿辰与被告戴明烟系父子关系，被告戴明烟与案外人许冬燊于1992年上半年相识并同居生活，后于1993年3月8日生育原告戴鸿辰。2002年7月5日，被告戴明烟购得由天台县国土资源局出让的天台始丰新城商业街东区16-146、147号土地（即天台县始丰街道东河路49.51号的土地），并于2002年12月对土地使用权进行申请登记。2008年12月被告戴明烟取得上述土地使用权证书。2009年6月18日，戴明烟诉许冬燊抚养关系纠纷一案，经原审法院主持调解，作出（2009）台天民初字第647号民事调解书，就房产部分确认：坐落于天台县××街道××路××号××层半楼房双方自愿赠予儿子戴鸿辰所有。儿子戴鸿辰成年之前，该处房屋房租由许冬燊收取。日后双方如再婚，均不得居住上述房屋。2018年9月3日，被告戴明烟办理了涉案的天台县××街道××路××号不动产权证书【证号：浙（2018）天台县不动产权第0012326号】，并于2018年9月11日与案外人余丽娟签订了一份不动产抵押借款合同，合同约定借款金额为300万元，抵押物为涉案的天台县××街道××路××号房屋，并于同天办理了相关抵押登记手续。同时查明，原告于2018年9月6日申请执行，要求被告戴明烟将涉案的天台县××街道××路××号房屋过户至原告名下，原审法院于2018年9月12日出具（2018）浙1023执3035号协助执行通知书，协助执行事项为：一、将登记在被执行人戴明烟名下的位于天台县××街道××路××号房屋［（2018）天台县不动产权第0012326号］过户给申请执行人戴鸿辰（身份证号：331023199303××××）；二、相关手续由申请执行人戴鸿辰签字确认即可，过户所需费用按相关规定执行。但因涉案的房屋存在抵押登记，无法办理过户手续。另查明：2019年1月16日，许冬燊、戴鸿辰向原审法院申请再审，2019年3月15日，两再审申请人申请撤回再审申请。2019年4月16日，许冬燊、戴鸿辰提起案外人执行异议之诉，后因两人未在七日内预交案件受理费，按撤回起诉处理。2019年4月22日，戴鸿辰起诉天台县自然资源和规划局、戴明烟、许冬燊行政撤销一案，2019年5月22日，戴鸿辰申请撤回起诉。2019年5月23日，原告戴鸿辰起诉被告天台县自然资源和规划局、第三人戴明烟、余丽娟确认行政行为违法一案［（2019）浙1023行初84号］，该行政案件于2020年1月23日中止审理。 一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。涉案的坐落于天台县××街道××路××号××层半楼房不动产登记簿和不动产权属证书所记载的权利人均为被告戴明烟。虽然（2009）台天民初字第647号民事调解书已确认戴明烟、许冬燊将坐落于天台县××街道××路××号××层半楼房自愿赠予儿子戴鸿辰所有，但在未办理物权变更登记的情况下，直接将涉案房屋的物权确认为原告戴鸿辰不符合法律规定。针对原告的第二项诉讼请求：判令被告协助将上述房产变更登记至原告名下。生效的（2009）台天民初字第647号民事调解书已明确确认戴明烟、许冬燊将坐落于天台县××街道××路××号××层半楼房自愿赠予儿子戴鸿辰所有。原告据此享有要求被告戴明烟履行房屋过户手续的义务。事实上，原告戴鸿辰也据此生效的调解书向法院申请执行，法院也进行了执行立案，并向相关部门发出了协助执行通知书。现无法过户的原因是涉案房屋被抵押，设立了担保物权。故原告要求将涉案房产变更登记至原告名下的条件尚未成就。现（2019）浙1023行初84号确认行政行为违法一案尚未审结，该行政案件的处理结果虽会对部分事实认定产生影响，但即便该行政案件确认涉案房屋办理抵押登记手续违法，鉴于原审法院已对协助过户进行执行立案，并向相关部门发出了协助执行通知书，故原告也无需再行起诉要求被告协助将涉案房屋变更登记至原告名下，只需依据（2018）浙1023执3035号协助执行通知办理过户即可。被告戴明烟经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。综上，依照《中华人民共和国物权法》第十四条、第十六条、第十七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告戴鸿辰的诉讼请求。一审案件受理费依法减半收取15400元，由原告戴鸿辰负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于涉案房屋的权属问题。2009年6月18日，戴明烟与许冬燊抚养关系纠纷一案，调解确认双方自愿将位于天台县××街道××路××号××层半楼房赠予上诉人所有。该调解已经生效，被上诉人也未主张撤销赠予。因而，上诉人与被上诉人之间关于涉案不动产的权属已经明确。现上诉人依据该调解书要求确认房产所有权，缺乏法律依据，本院不予支持。二、关于办理不动产变更登记问题。许冬燊依据生效的法律文书向原审法院申请要求将涉案房屋的所有权变更登记至上诉人名下，已经立案登记，并进入执行程序，该院亦已向相关部门发出了协助执行通知书。现无法过户的原因是被上诉人将涉案房屋抵押，设立了担保物权。上诉人要求办理涉案房产变更登记，涉及到案外人的利益，无法在本案中作出处理。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其诉讼主张，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人戴鸿辰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 阮丹军 审 判 员 胡精华 二〇二〇年九月二十八日 代书记员 郑 艳