湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑终234号原公诉机关湖北省保康县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗绍东（绰号“老罗”“罗文”），男，1974年11月8日出生于湖北省随州市，汉族，中专文化，农民，住随州市曾都区。因犯诈骗罪，于2008年1月9日被浙江省杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；因犯诈骗罪，于2016年4月21日被广东省广州市增城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元，同年8月25日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月27日被保康县公安局刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于保康县看守所。指定辩护人贾荣涛，湖北三顾律师事务所律师。湖北省保康县人民法院审理湖北省保康县人民检察院指控被告人罗绍东犯诈骗罪一案，于2020年7月13日作出（2020）鄂0626刑初32号刑事判决。宣判后，原审被告人罗绍东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年11月27日11时许，被告人罗绍东伙同“小朋”“小兵”（均为化名），来到保康县陈某1经营的“绝味土鸭馆”饭店，以“预订高档酒席接待领导”为名骗取陈某1的信任，后在县城“美联超市”陪同陈某1购买酒席所需酒、菜过程中，以时间紧迫、需要分别购买为由，骗取陈某1人民币18000元。原审同时查明，被告人罗绍东被抓获后，办案民警从其身上搜缴人民币6095元，已发还给被害人陈某1。原审判决认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1.接处警登记、归案经过。证明本案案发及罗绍东归案情况。2.户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书。证明被告人罗绍东的身份信息及前科情况。3.扣押决定书、扣押、发还清单。证明2019年11月27日，办案民警自罗绍东处扣押人民币6095元、罗卫东身份证1张、手表1个、邮政储蓄银行卡3张、钱包1个，其中6095元人民币已发还给被害人陈某1。4.辨认笔录、辨认照片列表、辨认照片说明。证明被害人陈某1辨认罗绍东的情况。5.银行账户明细查询。证明陈某1于2019年11月27日11时44分前后，从保康县农村商业银行ATM机三次取款共计15000元。6.被害人陈某1的陈述。证明其在保康县家“绝味土鸭馆”。2019年11月27日11时许，店里来了三位顾客，说是平安保险公司工作人员，要订三桌海鲜火锅，还需高档烟酒，让其先垫钱准备，发票开好后去公司报账结算。其中一名男子说时间不早了让其赶紧准备，其骑车带这名男子去买食材，路上他说要买高档烟酒，其把身上的3000元交给那名男子，又到银行取了15000元，其载这名男子到“美联超市”购买食材，在超市那名男子说红酒牌子不一样，要打电话喊领导过来看，没一会他喊“领导”的人就来了，“领导”催促赶紧买菜，并让把钱给他去买高档烟酒。其就把刚取的15000元交给“领导”，其骑车载来的那名男子也将其给他的3000元交给“领导”，其选好食材到超市前台结账时，发现两人都不见了。7.证人赵某的证言。证明2019年11月27日中午，其驾驶出租车到“美联超市”路口，一个戴围巾遮着脸部的男子拦车要到寺坪去，谈好价钱后，他说有朋友在超市购物，让其等几分钟。过十分钟左右，一个男子就上车了，又过了一会，拦车的男子带着另一名男子也上车了，三人挤坐在后排，都戴着围巾遮住脸部，一路没有说话，到寺坪街后下车。其返回县城途中，发现车后排有一部vivo手机，其想那三人都戴围巾遮住脸部很可疑，随将情况向派出所警察反映。与此同时遗留在车上的手机响了，一名男子让其把手机再送到寺坪他们下车的地方，后这男子被警察抓获。8.证人钱某的证言。证明其平时就在房县跑出租车，2019年11月27日13时40分左右，一名男子在房县林业局门口要求乘车到保康县寺坪镇取东西。期间该男子说他手机丢在出租车上，借其手机与他丢失的手机联系，并与保康出租车司机约好在寺坪见面。到寺坪后男子让其将车停放到该镇十字街，他下车取手机时，被警察抓获。9.被告人罗绍东在保康县看守所的供述。供述在“美联超市”被骗的老板给了其15000元现金，“小朋”给了其3000元现金，不知道是“小朋”自己身上的钱，还是被骗老板给“小朋”的钱。2019年11月27日上午，其和“小兵”“小朋”三人从房县来到保康县城，选择“绝味土鸭馆”餐馆为作案目标，先是“小兵”“小朋”冒充平安公司的员工找到餐馆老板，以接待公司领导吃饭预订三桌饭菜，其再瞅准机会过来冒充公司员工催促搞快点。后餐馆老板骑摩托车带“小朋”到超市买菜，其和“小兵”等半个小时后也来到买菜的超市。在超市二楼，其找到“小朋”和餐馆老板，对老板说超市没有要买的五粮液酒，让他将钱给其到批发部购买，后老板就将身上的钱给了其，“小朋”也给了其3000元，其拿着钱就出了超市，“小兵”让其坐上出租车，没一会“小兵”“小朋”也坐上出租车，三人一起到了寺坪街，又转车到房县，其发现手机丢了，搭车转来到寺坪找手机时被抓。原审法院认为，被告人罗绍东伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。罗绍东归案后，尚能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；其曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。据此判决：一、被告人罗绍东犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1万元；二、被告人罗绍东继续退赔被害人陈某1的经济损失11905元。上诉人罗绍东上诉称：被害人两次陈述前后不一致，且无任何证据印证；其多次供述3000元是自己的钱，原审法院将之认定为诈骗金额无任何根据；其在看守所的供述是侦办人员以给其取保为条件诱供、骗供取得，虽经要求，但原审法院没有调取看守所讯问全程录音录像；原审判决认定其在派出所供述为非法证据，予以排除，又认定其归案后尚能如实供述，仍以诈骗18000元定罪量刑，前后矛盾；尚有两名同案犯未归案，其三人在共同犯罪中的地位、作用、诈骗行为细节及金额等均不能客观真实认定，且原审判决其一人退赔全部经济损失明显不当；综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求依法改判。指定辩护人辩护称：原审认定罗绍东诈骗数额为18000元的证据不足；罗绍东有坦白情节，且退赔被害人6095元，建议再次对其从轻处罚。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经一审开庭举证、质证，证据来源合法有效，与案件事实具有关联性，所证内容客观、真实，本院依法予以确认。针对上诉人罗绍东及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：1.关于上诉人罗绍东提出其在看守所的供述是侦查人员以给其取保为条件诱供、骗供取得的非法证据，应予排除的上诉理由。经查，根据在案卷宗材料显示，原审法院向罗绍东告知是否申请排除非法证据时，罗绍东仅明确提出侦查机关对其刑讯逼供，并称身上有伤。据此，原审法院对相关情况进行审查，认为侦查机关于2019年11月27日在保康县公安局城关派出所讯问罗绍东存在非法取证行为，将之予以排除。但罗绍东庭前并未申请排除其在看守所所做供述，直至原审开庭时才提出此节事由，且既没有就庭前未提起此节申请说明理由，也没有提供明确的指向性线索或材料，原审法院不予审查并无不当。同时，侦查机关是否提出为其办理取保候审并不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条及《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第一条规定的以非法方法收集证据的情形。罗绍东此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人罗绍东提出原审判决既排除其在派出所所做供述，又认定其归案后如实供述，前后矛盾的上诉理由。经查，罗绍东在派出所的供述系因存在非法取证行为，故予排除，但非法取证行为并不必然导致虚假供述。罗绍东在看守所羁押期间，侦查人员已予更换，更换后的侦查人员讯问时再次告知了诉讼权利，罗绍东前后供述稳定、一致，可认定为如实供述。罗绍东此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人罗绍东及其辩护人提出原审认定诈骗金额为18000元证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，被害人的两次陈述仅有具体细节上的差异，结合罗绍东在接受更换后的侦查人员讯问时的稳定供述以及被害人银行账户交易明细，足以认定涉案诈骗金额为18000元。罗绍东及其辩护人此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人罗绍东提出尚有两名同案犯未归案，其三人在共同犯罪中的地位、作用、诈骗行为细节及金额等均不能客观真实认定，且原审判决其一人退赔全部经济损失明显不当的上诉理由。经查，根据罗绍东的稳定供述，其和在逃共犯系共谋实施诈骗犯罪，在共同犯罪中仅有分工之别，无主从之分。共犯到案后虽应当共同承担退赔责任，但在共犯没有到案的情况下，不影响其所应承担的刑事和民事责任。罗绍东此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。5.关于辩护人提出上诉人罗绍东有坦白情节，且退赔被害人6095元，建议再次对其从轻处罚的辩护意见。经查认为，被害人损失虽得到部分挽回，但原审综合考虑罗绍东犯罪的事实以及累犯、坦白等诸多因素和情节，量刑并无不当。辩护人要求再次对罗绍东从轻处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人罗绍东伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。罗绍东到案后能如实供述主要犯罪事实，挽回被害人部分经济损失，可从轻处罚。但其曾因诈骗犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后不满五年再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  董芳芳审判员  闫建华审判员  胡 伟二〇二〇年九月二十三日书记员  尹礼红