甘肃省金昌市中级人民法院民事判决书（2020）甘03民终369号上诉人（原审原告）：郭某，住金昌市。委托诉讼代理人：周某，甘肃金天元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金昌市隆凯建筑安装有限公司。法定代表人：虎某，董事长。委托诉讼代理人：高某，甘肃金天元律师事务所律师。上诉人郭某因与上诉人金昌市隆凯建筑安装有限公司（以下简称隆凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服永昌县人民法院（2019）甘0321民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭某及其委托诉讼代理人周某、上诉人隆凯公司的委托诉讼代理人高某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭某上诉请求：撤销原判，依法重新认定案件事实，判令隆凯公司给付郭某工程款1167393.73元并承担延期付款利息148114.4元。事实和理由：1.郭某与隆凯公司虽然签订的建设工程转包合同中对收取管理费事宜进行了约定，但双方签订的建设工程转包合同无效。无效的合同，自始没有法律效力。双方为此约定的收取管理费的条款亦无效，根本不应得到法律的保护和支持。一审法院确认涉案合同无效的情况下，又按照无效协议判令郭某向隆凯公司承担30%的管理费，自相矛盾，有悖于法律规定，属认定事实错误，依法应予以纠正；2.郭某完成的生活污水工程于2016年11月交付使用，隆凯公司应当自此承担欠付工程款的利息。一审法院正确认定生活污水工程的实际交付使用日期，但又以2018年2月1日作为欠款利息起算时间，显失公平。应当以隆凯公司欠付工程款50%的数额为基数自2016年11月起至工程款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。隆凯公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回郭某的诉讼请求。事实和理由：1.隆凯公司与郭某签订的合同属建设工程劳务分包合同，一审法院认定双方系建设工程转包合同关系错误。涉案管网工程的主材料是管材，该部分材料是由隆凯公司提供。郭某提供的沙石、水泥、红砖等是管网工程的辅材，是管网工程的一小部分。一审法院将隆凯公司提供的主材料认定为垫资，对提供辅材的郭某认定为接受转包工程的实际施工人，显然有悖常理。郭某施工的管网工程，主要是人工费，其次是机械费，材料费仅占次要部分。隆凯公司将管网工程交由郭某完成，也是将该工程中主要的人工费予以分包，对分包人郭某在施工过程中的辅材由分包人先行垫付，施工完毕后另行凭据结算。一审法院认定双方系建设工程转包合同关系错误；2.《工程造价鉴定意见书》对土方工程进行鉴定并由隆凯公司承担该部分工程款173140.29元依据不足，与事实不符；3.原一审诉讼中郭某申请对涉案工程进行鉴定，但该份鉴定结论未被人民法院作为定案的依据，为此支付的鉴定费60000元，应当由郭某自行承担。该案被上级法院发回重审后经法院释明，郭某又申请鉴定而产生的鉴定费60000元，应当按照其胜诉比例予以分担。一审法院判决由隆凯公司承担大部分鉴定费用，与法无据。郭某向一审法院的起诉请求：要求隆凯公司给付郭某工程款2315072.17元、延期付款利息138904.30元（利息从2016年12月1日起按银行同期月利率6‰计算至2020年6月2日止）。诉讼过程中，郭某增加诉讼请求：要求隆凯公司给付郭某按月利率6‰计算至工程款付清之日止的利息。一审法院认定事实：2015年1月10日，隆凯公司通过招投标方式中标河西堡城建局发包的生活污水工程，同年2月10日，双方签订了建设工程施工合同，该工程建筑规模1127米，中标价865255元。2015年1月12日，隆凯公司通过招投标方式中标河西堡城建局发包的工业污水工程，同年2月12日，双方签订了建设工程施工合同，该工程建筑规模约5400米，中标价6854440元。隆凯公司承包工程后与郭某口头协商，生活污水工程全部由郭某修建，工业污水工程由郭某修建3558米，工程主管道由隆凯公司提供，其他工程材料由郭某提供，管道焊接由隆凯公司提供技术人员焊接，其焊接人员的工资先由隆凯公司垫付，最终按每个焊接口10元从郭某工程价款中扣除，郭某工程款按隆凯公司中标价计算，由隆凯公司提成30%的管理费及税款，剩余工程款由隆凯公司支付郭某。协议后，郭某购买材料、设备，组织民工进行施工，隆凯公司委派技术人员进行现场技术指导，隆凯公司提供了主管道，并提供人员进行了焊接，主管道每根12米长，郭某修建的生活污水工程895米，工业污水工程3558米，共有管道焊接口371个，应从郭某工程价款中扣除3710元支付隆凯公司。2015年7月11日，工程竣工后，河西堡城建局、隆凯公司、郭某、工程监理公司共同对郭某已完成的工程量进行了确认，郭某已完成生活污水工程895米，完×××井室16个，完成工业污水工程3558米，完成DN600井室65个。另外，郭某在工业污水工程中增加的工程量有：1、P97至P99段有92米长的深坑，经郭某清理垃圾、回填，应增加工程价款59107.50元；2、砌挡土墙96.6米，应增加工程价款20264.13元。2016年11月，郭某修建的生活污水工程已交付投入使用。2018年1月，郭某修建的生活污水工程、工业污水工程已验收合格。郭某在修建工程期间，隆凯公司先后已支付郭某工程款1100000元。原审中，一审法院依郭某申请依法委托甘肃金诚信房地产评估有限责任公司评估郭某工程造价，经评估公司参照《甘肃省市政工程消耗量定额地区基价（2005）》等文件评估，郭某完成工程量的工程造价为2833799.84元。郭某支付鉴定费60000元。重审时，一审法院于2019年8月22日依郭某申请对郭某在生活污水工程、工业污水工程中实际完成的管道沟开挖、基地清理、细沙回填、现场管道拉运、管道下井、水泥管道吊装、检查井砌筑、管道沟回填、渗水试验、场地租赁、管道看护及采购工程所需辅材毛沙、水洗沙、碎石、检查井井圈、井盖、爬梯、小红砖、水泥、跌水井所用钢筋、木方木板、水电费、焊接主管道所用液化气、汽油等工程量及材料委托甘肃金诚信房地产评估有限责任公司按隆凯公司中标价评估工程造价，经评估公司两次评估，郭某完成工程量的工程造价为2191732.10元（2036312.15元＋173140.29元－17720.34元）。郭某支付鉴定费60000元。综上，郭某应得工程款为工程造价2191732.10元，加增加工程量的工程价款79371.63元（59107.50元＋20264.13元），共计工程款2271103.73元，扣除30%的管理费及税款681331.12元，郭某实际应得工程款1589772.61元，扣除隆凯公司已支付郭某工程款110万元、焊接主管道人员工资3710元，剩余工程款486062.61元未付。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、郭某与隆凯公司之间针对涉案工程是工程分包还是劳务分包；二、郭某给隆凯公司提成的管理费及税款，是按工程总造价为基数提成还是按郭某实际完成的工程量应得工程价款为基数提成。关于第一个焦点问题，工程分包是指已经与发包人签订建设工程合同的承包人，将部分工程建设任务分包给具有相应资质的其他施工企业的行为。劳务分包是指工程承包人将建设工程施工中的劳务作业分包给具有劳务用工资质的其他企业的行为。工程分包是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，工程分包的对象是建设工程，是建设合同中除主体工程外的建设工程；而劳务分包是以直接提供劳务为目的，提供劳动力，劳务分包的对象是工程施工中涉及的劳务。劳务分包中，双方按照工日数量和预先确定的工日单价结算工费，而材料、机械设备及技术管理等工作仍是发包人的责任，发包人只是将建设工程中的劳务部分转由分包人完成。劳务分包不发生材料、机械等费用，更不会产生管理费。本案中，隆凯公司承包生活污水工程、工业污水工程后，除主管道外，将其他建设工程包括材料、机械设备均分包给郭某施工，约定郭某完成的工程量按隆凯公司中标价结算，由郭某向隆凯公司提成管理费。郭某在工程中不仅仅提供了劳务，还提供了材料、机械设备。为此，隆凯公司与郭某之间形成的是工程分包，并非劳务分包。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效；第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，隆凯公司将承包的生活污水工程、工业污水工程分包给没有建筑施工资质的郭某个人施工，违背了法律的禁止性规定，隆凯公司、郭某也认为双方达成的协议无效，一审法院予以确认，该工程分包协议无效。工程分包协议无效双方均存在过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。郭某与隆凯公司之间的工程分包协议虽无效，但郭某修建的建设工程已竣工验收合格，郭某完成的工程量也应参照双方约定支付工程价款，即参照隆凯公司中标价结算工程款。关于第二个焦点问题，虽然隆凯公司、郭某之间的工程分包协议无效，但郭某修建的建设工程已竣工验收合格，郭某完成的工程量也参照双方约定的隆凯公司中标价结算工程款。对双方争议的管理费，因隆凯公司在承包涉案工程时，持本公司建筑施工资质通过招投标方式中标，期间已支付相关费用，在郭某施工期间也委派工程技术人员进行现场管理与指导，支付了人员工资等费用，并按工程价款支付税款，郭某自认在分包工程时双方协议，按工程价款的30%向隆凯公司提成管理费及税款，说明郭某给隆凯公司提成管理费是自愿的。隆凯公司提出郭某应按工程总造价提成30%管理费的意见，因隆凯公司承包涉案工程后，将部分工程分包给郭某施工，其余部分由他人施工，郭某对未分包的工程不享有任何利益，不应对未分包工程承担管理费。为此，隆凯公司提出郭某按工程总造价提成管理费的意见，其理由不成立，郭某应按实际完成工程量所得工程价款给隆凯公司提成管理费。综上所述，隆凯公司拖欠郭某工程款486062.61元的事实，一审法院予以确认。郭某要求隆凯公司给付工程款的请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。隆凯公司拖欠郭某工程款未付，郭某要求隆凯公司支付拖欠工程款利息的请求，亦应支持。但因隆凯公司与郭某对支付工程款的时间没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案中，郭某修建完成的涉案工程包括生活污水工程和工业污水工程，其中生活污水工程于2016年11月已交付使用，工业污水工程于2018年1月才交付验收合格，鉴定机构在对郭某修建完成的涉案工程评估时，依郭某要求对生活污水工程价款和工业污水工程价款进行了总体评估，没有对生活污水工程和工业污水工程分别进行估价。为此，隆凯公司拖欠郭某工程款应从2018年2月1日起计算利息，其利率应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、第二百八十七条、第二百六十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项规定，判决：金昌市隆凯建筑安装有限公司于判决生效之日起二十日内向郭某支付工程款486062.61元，支付以工程款486062.61元为基数自2018年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率年利率4.35%计算的利息32772.48元，支付自2019年8月20日起至工程款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。案件受理费26432元，由郭某负担20844元、金昌市隆凯建筑安装有限公司负担5588元；鉴定费120000元，由郭某负担42986元、金昌市隆凯建筑安装有限公司负担77014元。二审中，当事人未提交新的证据。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，一审法院认定事实正确，本院依法予以确认。本院认为，隆凯公司承包生活污水工程、工业污水工程后将部分工程交由郭某完成，郭某利用自己的劳力、技术和设备，完成污水工程并向发包方交付工作成果。隆凯公司仅以自己在涉案工程中提供工程所需的主管材即主张涉案工程是由其将该工程的劳务分包给郭某的理由，没有法律依据，对该项上诉理由，本院不予支持。隆凯公司将涉案工程分包给没有资质的个人，双方签订的合同无效。合同无效后，涉案工程已经竣工验收合格，双方可按照合同约定支付工程价款。隆凯公司与郭某未签订书面的建设工程分包合同，根据双方陈述，郭某完成的工程款按隆凯公司中标价计算，由隆凯公司按郭某实际完成工程量提成30%的管理费及税款，剩余工程款由隆凯公司支付给郭某。该约定是双方当事人对工程价款的约定，即合同无效后工程经竣工验收合格的，双方约定的工程价款按有效处理。上诉人郭某所提建设工程分包合同无效，隆凯公司按郭某实际完成工程量提成30%的管理费及税款的条款亦无效的理由不能成立。事实上，隆凯公司向涉案工程提供所需的主管材，约定收取的款项也是管理费和税款。郭某主张该条款纯粹是隆凯公司转包渔利的条款，与事实不符。涉案工程经鉴定部门依法补充鉴定并出庭接受双方当事人质询，对土方工程造价予以明确答复和说明，程序合法，隆凯公司又未提出足以推翻该结论的事实和依据，对隆凯公司主张对鉴定机构的补充鉴定结论不予采信的理由不能成立。隆凯公司欠付郭某工程款，应当承担利息。因双方当事人对付款时间没有约定，应当从建设工程实际交付或从工程竣工验收之日起计算。本案中，郭某完成生活污水工程和部分工业污水工程，生活污水工程虽于2016年11月交付使用，但隆凯公司已向郭某支付工程款1100000元，郭某又不能确定已付工程款1100000元系支付哪项工程的工程款，因此，对郭某完成的两项工程的欠付工程价款不能确定，郭某要求以隆凯公司总计欠付工程款50%的数额为基数自2016年11月开始计算利息，没有事实和法律依据。一审法院以最后一项工程竣工验收之日起计算利息符合客观事实。一审法院根据本案的具体情况决定当事人各自负担鉴定费用，符合法律规定。综上所述，上诉人隆凯公司、郭某的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26432元，由郭某负担13216元，金昌市隆凯建筑安装有限公司负担13216元。本判决为终审判决。审判长 吴建红审判员 李伟玲审判员 李 静二○二○年九月二十四日书记员 龙 瑶