内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3027号上诉人（原审被告）：赤峰市银联商贸有限责任公司，住所地赤峰市巴林左旗林东镇刀老毛道村上京物流园区。法定代表人：卢俊杰，系公司经理。委托诉讼代理人：卢虹，女，1976年6月1日出生，汉族，住赤峰市。委托诉讼代理人：赵春海，男，1956年9月24日出生，蒙古族，上诉人公司法律顾问，住赤峰市。被上诉人（原审原告）：刘占民，男，1964年8月14日出生，蒙古族，个体工商户。委托诉讼代理人：王金武，内蒙古富河律师事务所律师。上诉人赤峰市银联商贸有限责任公司（以下简称银联商贸公司）因与被上诉人刘占民建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2019）内0422民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。赤峰市银联商贸有限责任公司上诉请求：一、依法撤销赤峰市巴林左旗人民法院作出的（2019）内0422民初56号民事判决书，依法改判或发回重审。二、一审、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实错误，采信证据错误。（一）、1、本案两次庭审过程中，上诉人向法庭提交了上诉人与巴林左旗建筑总公司签订的工程承包合同，该合同内容包含了被上诉人施工的信息楼装饰装修工程。2、上诉人提交了被上诉人在巴林左旗建筑总公司施工人焦志军名下承包工程的证据：①2015年7月6日王凤春与焦志军结算时出具的“结算单”中显示“扣除刘占民承包的单项地板砖、窗台板、卫生瓷、楼梯踏步等项每平方米扣除40元。”此单据中不包含刮大白，王凤春利用职务从焦志军施工款中替被上诉人代扣工程款，并非直接将工程承包给不具施工资质的被上诉人。②在被上诉人出具的支取工程款收据中自己明确的注明“四层粘砖款老焦队”字样。③在劳动监察大队被上诉人支取的也是焦志军承包下的工人工资。上诉人提交的证据能够充分证明被上诉人在巴林左旗建筑总公司焦志军队施工的事实。3、被上诉人提交的有王凤春签字信息楼施工明细都没有签署时间，而王凤春出具的“证明”时间为2018年9月6日。上诉人认为在2018年王凤春已经被举报职务侵占立案侦查，此时出具的结算单和证明不具有真实性，根据法律规定利害关系人的证明不能作为证据直接使用。王凤春2018年9月6日出具的“证明”及“施工明细”与其本人在2015年7月6日出具的××旗信息楼结算单”，内容相差太大，存在着出具虚假证明的嫌疑。2015年底王凤春就离开上诉人公司，2018年王凤春为报复上诉人职务侵占的举报，为许多人出具了虚假施工款证明，金额达上千万，已经立案起诉的将近二百万，极大的损害了上诉人的权益。因此，王凤春2018年出具的“证明”不能对抗其2015年7月6日出具的“结算单”。4、上诉人认为①两份工程量结算单均没有签署日期。②在“565580元的工程量结算单”上卢俊杰没有在“经理”和“结算”一栏签字，而是在“施工作业中存在问题及处理情况”一栏中签字，不是对工程款的认可。③在“40120元的工程量结算单”上没有标注“尾欠工人工资40120元”字样，另卢俊杰没有在该签字处签字，而是在空白处签字，这不符合对结算单进行确认的常识，也不能认定为是对结算单进行确认。④工程量结算单的确定必须经五方主体验收签字确定，或者公司加盖公章进行确认。（二）、《中国人民共和国建筑法》第十五条明确规定：建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同。上诉人已经与巴林左旗建筑工程总公司签订了建筑工程施工合同，其中包含装饰装修部分，且上诉人已经与巴林左旗建筑工程总公司的负责人于贺松进行了结算。根据以上情况，被上诉人没有与上诉人签订书面合同，即使被上诉人是实际施工人也不应由上诉人直接向其支付施工费用。且被上诉人在涉案工程中没有留下任何施工痕迹（如进料单、出库单、被上诉人垫付的工人工资凭证等）。（三）、1、上诉人已经将工程款与巴林左旗建筑工程公司按照合同约定进行了结算，上诉人不可能再次与实际施工人结算，并重复给付。2、信息楼装饰装修工程中的地板砖、窗台板、卫生瓷、楼梯踏步等项即使由被上诉人施工并完成，且王凤春将刘占民施工款从焦志军工程款中代扣，也应该按照2015年7月6日王凤春出具的××旗信息楼结算单”进行结算。3、王凤春职务侵占立案时间是2016年11月23日，被刑事拘留时间是2017年4月11日，给被上诉人出具证明的时间是2018年9月6日，在报案、立案、侦查的这段时间里王凤春和上诉人之间的关系处于僵持状态，互不来往。而此时王凤春却为不同的人出具多份结算单据，本身就含有报复心里。他这种不负责任的行为本身就是报复行为，不应成为法院认定事实的依据。二、一审判决适用法律错误，导致判决结果错误。1、根据《中华人民共和国合同法》第十条、《中国人民共和国建筑法》第十五条的规定，上诉人应当与被上诉人签订书面的合同，而不是口头约定即可。2、本案中上诉人属于发包方，承包方为巴林左旗建筑工程总公司，被上诉人即使是真正的诉讼权利人一审也不应该判决由上诉人直接给付被上诉人工程款，造成上诉人重复支付工程款的结果。3、劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的法定前置程序，劳动争议当事人须首先将争议提交劳动仲裁机构进行仲裁。未经仲裁而直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。刘占民辩称，服从原审判决，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人发包给巴林左旗建筑总公司承建的主体工程，被上诉人从事的是室内装修工程，两项工程并不冲突，涉案工程发生在2014年，上诉人的项目经理王凤春与被上诉人洽谈后，被上诉人按约定完成了全部装修工程，王凤春为被上诉人出具工程明细及结算单，上诉人的法定代表人卢俊杰核对后签字确认。王凤春出具的施工证明与被上诉人的施工明细、工程量结算单相互印证。刘占民向一审法院起诉请求：要求银联商贸公司立即给付劳务费603481元，支付逾期利息150870元，合计754351元；判令银联商贸公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年度，作为银联商贸公司在××区的项目经理王凤春介绍将金融服务中心（也称信息楼）工程为刮大白、粘瓷砖、安纱窗等装修工程承包给刘占民，刘占民完工后，银联商贸公司在××区的项目经理王凤春为刘占民出具“刘占民信息楼施工工程明细”一份，即信息楼粘瓷砖、刮大白等合计568486.00元；又给刘占民出具“2014刘占民信息楼冬季施工工程明细”合计34995元；2018年9月6日，王凤春给刘占民出具说明一份：2014年10月，刘占民在××区内“赤峰银联商贸城项目”中，信息楼工程中完成，人工费合计人民币：陆拾万叁仟肆佰捌拾壹元整（小写：603481.00元），见明细表。另经查明，刘占民施工完毕后，银联商贸公司的法定代表人卢俊杰给刘占民出具工程量结算单，标注金额为565580元，同时又给刘占民出具另一张工程量结算单，标注尾欠工人工资40120元，并有卢俊杰亲笔签名。一审法院认为，刘占民与银联商贸公司之间虽然未签订书面施工合同，但刘占民与被告赤峰市银联商贸有限责任公司之间已经形成了装饰装修合同法律关系，该工程已经由刘占民施工完毕，银联商贸公司理应及时给付工程款。同时，银联商贸公司原在××区的项目经理王凤春对外发包工程的行为属于职务行为，对此不应承担给付责任，其发包行为理应由银联商贸公司承担。对于银联商贸公司提出的：王凤春签订的工程量结算单，是对我公司的报复行为，并且王凤春在2016年年底已经离职；该信息楼刮大白、粘瓷砖等装修工程已经包含在巴林左旗建筑工程公司的建设工程施工合同内，即使刘占民真的施工来，也应该找总承包人巴林左旗建筑工程公司的分承包人焦志军索要的意见，原审法院认为，第一，从王凤春出具工程量结算单、证人证言等证据分析，该信息楼刮大白、粘瓷砖等装饰装修工程确实由刘占民施工并完成；第二，该工程发包、施工时间是2014年，按照银联商贸公司的说法，王凤春系2016年底不再负责公司的一切业务，也就是说，该工程发包、施工期间王凤春仍是负责人。第三，该工程是否包含在巴林左旗建筑工程公司的建设工程施工合同内，并不影响刘占民索要工程款。第四，该工程施工时间、出具工程量结算单时间均在2017年4月11日（因涉嫌职务侵占被刑事拘留的时间）前。因此，银联商贸公司提出的上述理由不能成立，原审法院不予采纳。对于银联商贸公司主张的信息楼刮大白、粘瓷砖等工程施工时刘占民支取的90000元，刘占民当庭予以承认，原审法院予以确认，而银联商贸公司向原审法院提交的关于1395元的支款单据，刘占民称该单据涉及的款项是其购买沙子款应该由公司报销，原审法院认为，该项款项应该由银联商贸公司报销没有证据支持，原审法院不予以认定，应该认定系刘占民支取。庭审中刘占民向原审法院提交关于王凤春出具的刘占民信息楼施工工程明细一份合计568486元及刘占民信息楼冬季施工工程明细合计34995元，两项合计603481元，而银联商贸公司法人出具的两工程量结算单合计605700元，两项差额2219元，原审法院认为，王凤春系银联商贸公司在在××区的项目经理，由其亲自承包给刘占民施工工程并由其亲自核实核算，由其出具的工程量结算单的证据优势大于银联商贸公司法人出具的工程量结算单优势，原审法院对王凤春出具的工程量合款603481元予以认可。庭审中刘占民主张要求银联商贸公司给付占用工程款的逾期利息，符合法律规定，原审法院予以支持，但占用资金的逾期利息应该以法律规定为准，并且被告最后一次支付给刘占民工程款时间系2014年11月18日。故依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、赤峰市银联商贸有限责任公司在判决生效后立即给付刘占民工程款512086元（603481元－91395元）。并自2014年11月19日开始以512086元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率年利率6％计息直至本息还清为止。二、驳回刘占民的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为银联商贸公司与刘占民之间是否形成合同关系，银联公司是否应向刘占民支付工程价款。上诉人主张将涉案工程整体发包给巴林左旗建筑工程公司，并未与刘占民形成合同关系亦不应支付工程价款。依据本案查明的事实，王凤春作为银联商贸公司在巴林左旗银联现代商贸物流园工程中的代理人通过出具施工明细、结算单等方式对刘占民的施工项目、工程价款予以确认，银联商贸公司的法定代表人卢俊杰亦在刘占民的工程结算单中签字，故一审判决刘占民与银联公司之间形成施工合同关系，并依据相关单证确定工程款数额并无不当。上诉人提出王凤春出具单证系报复行为、法定代表人卢俊杰的签字不是结算工程款意思表示的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人主张涉案工程由巴林左旗建筑工程公司整体施工并结算完毕，亦未提交充分证据予以证实。综上所述，赤峰市银联商贸有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9835元，由赤峰市银联商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张斯琪审 判 员 黄树华审 判 员 姚美竹 二0二0年九月二十日法官助理 姜 冉书 记 员 隽伊熙