安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2403号 上诉人（原审原告）：程风俊，男，1976年11月30日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：张强，安徽拂晓律师事务所律师，宿州市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告）：李德华，男，1972年5月10日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 上诉人（原审被告）：付丽，女，1976年7月11日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 上列两上诉人共同委托诉讼代理人：丁小溪，江苏圣典（宿州）律师事务所律师。 上诉人程风俊与上诉人李德华、付丽因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初3079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 程风俊上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由李德华、付丽负担。事实和理由：一、一审判决认定程风俊与李德华、付丽承担同等责任与事实不符。1.从一审庭审查明的事实来看，被砍倒的树木弹起砸向程风俊，程风俊在退后过程中被之前伐倒的、散倒在地面的树木绊倒，未能及时避开，导致被砸伤。李德华、付丽在雇佣关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对于程风俊所从事的劳务活动应提供必要的安全保障措施，而李德华、付丽并未履行上述义务，也没有对工作现场进行必要的安全管理。虽然李德华、付丽另找两名小工在现场，但并没有及时排除安全隐患，致使程风俊在提供劳务过程中受伤。2.一审判决认定程风俊在伐树时没有尽到高度注意义务及未确保伐树过程安全无隐患错误。依据侵权责任法的相关规定及此类案件的性质和特点，提供劳务者受害责任比例的划分一般应适用过错责任及公平原则。本案中，程风俊系提供劳务者，其工作内容为将树木伐倒，结合事故发生时的实际情况，程风俊根本没有能力尽到所谓的高度注意义务。本案事故发生系因李德华、付丽没有尽到管理义务所致。二、一审判决关于护理费和营养费的计算错误。因程风俊伤情较重，曾先后两次入院治疗，经司法鉴定机构出具鉴定意见，明确程风俊的护理期为60日，营养期为120日。一审法院对该鉴定意见的真实性予以认定。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条和第二十四条的规定，本案应依据上述鉴定意见认定程风俊的护理期和营养期。三、程风俊的腹部伤情构成九级伤残，严重影响了程风俊的生活，一审驳回程风俊关于要求李德华、付丽给付精神抚慰金的诉讼请求不当，亦显失公平。因李德华、付丽没有提供任何安全防护措施，也没有对现场进行必要的安全管理，导致本次事故发生，程风俊对此不存在过错，一审法院依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，免除李德华、付丽所应负担的精神损害赔偿责任错误。 李德华、付丽共同辩称，1.本案案由应为承揽合同纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷，李德华、付丽不应承担赔偿责任。李德华、付丽与程风俊之间系承揽合同关系，且程风俊专职伐树多年，经验丰富，本案伐木工作由程风俊独立完成，其应当对自己的工作尽到安全注意义务，在程风俊因自己过失受伤的情况下，一审判令由李德华、付丽与程风俊承担同等责任依据不足。2.程风俊主张的护理费、营养费及精神抚慰金等赔偿无事实和法律依据。程风俊于2019年10月20日受伤，于11月26日出院。2019年12月17日，程风俊第二次住院，12月21日出院。但安徽天和司法鉴定中心却于2019年12月20日受理并对程风俊进行检查，12月23日即作出鉴定结论。鉴定机构对程风俊检查时，其尚处住院治疗阶段。因此，该司法鉴定意见书的真实性存疑，鉴定程序存在严重瑕疵，不应据此认定程风俊的伤残等级和护理期、营养期，亦不应支持因此所产生的鉴定费用。在程风俊无其他证据证明其构成伤残的情况下，其主张伤残赔偿金、精神损害赔偿金、护理费、鉴定费没有事实和法律依据，且一审中其主张的护理费标准错误，安徽省2018年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准应为123.48元/天，而非133元/天。 李德华、付丽上诉请求：1.撤销一审判决，在查清事实基础上依法改判或发回重审；2.本案一、二审案件受理费均由程风俊负担。事实和理由：1.一审判决认定李德华、付丽与程风俊之间为雇佣关系无事实和法律依据。首先，本案程风俊没有提供任何证据证明双方之间存在雇佣关系，也无证据证明其在2019年6月至2019年10月20日前曾经为李德华、付丽伐树。相反，李德华、付丽提供的证人证言等证据可以证明程风俊为不特定对象伐树。事故发生前一段时间，李德华、付丽需要伐树时均找付某，并没有找过程风俊。事故发生当天，由于付某没有时间，李德华、付丽方找程风俊伐树，故双方为承揽合同关系。其次，一审判决认定李德华、付丽找两名小工协助程风俊完成工作，并据此认定李德华、付丽实际对程风俊的伐树工作进行支配及双方均认可程风俊工资为500元／天，缺乏事实依据。李德华、付丽于庭审中始终否认与程风俊存在雇佣关系，也未认可程风俊主张的工资标准。2.一审判决认定李德华、付丽存在过错，无法律依据。程风俊职业伐树多年，经验丰富，且伐树承揽工作由程风俊独立完成，其应当对此尽到安全注意义务，李德华、付丽对其损失不应承担赔偿责任。3.一审判决对程风俊提供的鉴定意见予以认定，并据此作为判决依据不当。程风俊提供的鉴定意见显示鉴定机构于2019年12月20日受理并对程风俊进行检查，检查地点为安徽天和司法鉴定中心，在场人员为程风俊及其家人，但程风俊提交的住院记录显示其第二次出院时间为2019年12月21日，即鉴定机构对程风俊检查当日，程风俊尚在院治疗，其伤情并不稳定，鉴定时机不成熟。故，该鉴定意见不应作为判决依据。 程风俊辩称，1.一审判决认定程风俊与李德华、付丽系雇佣关系，事实清楚，证据充分。李德华、付丽主张程风俊无证据证明2019年6月至2019年10月20日前其曾为李德华、付丽伐树，与一审查明的事实不符。双方均表示雇佣程风俊的工资标准为500元/日，且程风俊于一审中提供的其与李德华的通话录音也能反映李德华现尚欠其工资，李德华当庭表示拖欠程风俊的工资数额为13000余元。如在上述时间段内程风俊未受雇于李德华、付丽，则不存在李德华、付丽拖欠程风俊工资的事实。另外，李德华、付丽明确认可程风俊伐树过程中使用的工具设备均由其二人提供，且其二人除雇佣程风俊外，另雇佣小工从事辅助工作，其中程风俊的工资为500元/天，小工工资为200元/天。程风俊按照李德华、付丽的指示提供劳务，李德华、付丽按照500元/天的标准向程风俊支付劳务报酬，双方之间存在雇佣关系。2.程风俊系农民，并非以伐树为职业。程风俊在受雇于李德华、付丽过程中，李德华、付丽作为劳务活动的组织者和管理者，虽然另找两名小工协助伐树，但未能在现场进行安全指挥，并排除安全隐患，也没有为程风俊提供任何安全防护措施，对事故发生存在管理过错。3.程风俊在2019年12月17日第二次住院治疗内容为：右前臂瓣移植状态、右前臂桡神经损伤、右孟氏骨折术后。而程风俊举证的鉴定意见是针对其腹部损伤所进行的鉴定，与其第二次入院治疗右前臂并无关联。 程风俊向一审法院起诉请求：1.依法判令李德华、付丽赔偿医疗费71857元、住院伙食补助费1230元、交通费410元、营养费3600元、误工费20340元、护理费7980元、伤残赔偿金150160元、鉴定费1500元、精神抚慰金10000元，扣除李德华、付丽已经支付的57987元，合计209090元；2.本案诉讼费由李德华、付丽负担。 一审法院认定事实：李德华、付丽系夫妻关系，经营树木生意，程风俊经常为他人伐树。2019年6月份前后起至2019年10月份，程风俊受雇于李德华、付丽为其伐树，李德华、付丽有伐树工作时即通知程风俊，双方约定程风俊的工资为500元/日。2019年10月20日上午，程风俊在为李德华、付丽伐树的过程中被伐倒的树木砸伤，其受伤后被送往宿州市第一人民医院住院治疗37天，病例诊断为:右孟氏骨折、右前臂皮肤裂伤、伴肌肉肌腱损伤、右前臂桡神经损伤、骶骨骨折、创伤性空肠破裂、创伤性回肠破裂、伴回肠系膜破裂、低蛋白血症、失血性贫血，支付医疗费68987.02元；2019年12月17日，程风俊第二次入院治疗4天，诊断:右前臂皮瓣移植状态、右前臂桡神经损伤、右孟氏骨折术后，支付医疗费2870.27元。2019年12月23日，安徽天和司法鉴定中心出具司法鉴定意见书,程风俊符合《人体损伤致残程度分级》第5.9.4.6条“腹部损伤肠部分切除术后”之规定，腹部损伤构成九级伤残,鉴定误工期为180天、护理期为60天、营养期为120天。程风俊支付鉴定费1500元。另查明，事故发生当日，程风俊从李德华、付丽家中驾驶其二人的面包车自行前往伐树地点，使用李德华、付丽车中工具进行伐木，在施工过程中李德华、付丽并未在现场，另有李德华、付丽找来的两名小工在现场一同工作，小工工资为100元/日。 一审法院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬的权利义务关系，而承揽合同关系指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系。两者都需要付出劳务，区别在于雇佣关系雇员依附于雇主的指示提供劳务，更注重劳务的过程，承揽合同则侧重于交付劳动成果，雇主不关注劳动过程。本案李德华、付丽购买树木，联系伐木人程风俊，约定给付程风俊500元/日的工资，又联系两名小工，约定给付两名小工每人100元/日的工资，由两名小工与程风俊共同完成伐木工作。程风俊到李德华、付丽家中驾驶其二人的车辆，使用李德华、付丽提供的工具进行伐木，双方符合雇佣关系的特征。李德华、付丽称其与程风俊系承揽关系，其系以500元的价款将砍伐七棵树的活包给程风俊，且伐树时其并未在现场指挥。一审法院认为，虽然伐木时李德华、付丽没有在现场指挥，但其提供了面包车和伐木工具，找了两名工人协助完成工作，因此李德华、付丽实际是对程风俊的伐木工作进行支配的，但由于高度信任程风俊，未在现场指挥；另在庭审过程中，双方均表示程风俊一天的工资为500元，干半天的是半个工，工资为250元。由此可见，程风俊提供的是劳务，并非交付工作成果的工作，对于李德华、付丽的上述辩称意见依法予以驳回。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。程风俊为李德华、付丽提供劳务，李德华、付丽作为接受劳务的一方，对程风俊的伤损应根据双方过错承担责任。程风俊作为长期从事伐树工作的人员，具有一定的伐树技术，在伐树过程中应尽到高度注意义务，确保伐树过程中无安全隐患，李德华、付丽作为雇主有义务为程风俊提供安全的工作环境，但李德华、付丽并未在现场指挥，排除安全隐患，因此对于该起事故，双方应负同等责任。根据程风俊的诉讼请求，参照统计数据，程风俊的损失为：1.医疗费71857元；2.住院伙食补助费1230元；3.交通费410元；4.误工费20340元。考虑到 程风俊伤情较重，参照鉴定意见书，依法支持180天误工期；5.护理费，按照住院天数计算为5062.68元（123.48元/天×41天）；6.营养费按住院天数计算为1230元；7.伤残赔偿金150160元；8.鉴定费1500元，以上合计251789.68元。李德华、付丽应承担的赔偿数额为125895元，扣除其二人已支付的58000元，还应赔偿程风俊损失67895元。精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，因此程风俊关于精神抚慰金的诉讼请求，考虑到本案的案情，依法不予支持。李德华、付丽关于鉴定时机的辩称意见，无事实依据，依法不予采信。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、李德华、付丽于判决生效之日起15日内赔偿程风俊医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费合计67895元；二、驳回程风俊的其他诉讼请求。一审案件受理费4436元，减半收取2218元，由李德华、付丽负担749元，由程风俊负担1469元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李德华、付丽二审申请证人付某及梁丰收出庭作证，其中付某述称，其在2019年9月给李德华伐树；梁丰收述称，其负责给李德华运输砍伐的树木，以前见过程风俊给李德华伐树，除程风俊外，还有三四个人也给李德华伐树。程风俊对上述两证人所作证言的真实性不予认可，且证人所作证言与本案无关。因证人所陈述的事实无其他有效证据加以佐证，且据此也不能够反映本案双方之间的法律关系，本案不予认定。除“事故发生当日，程风俊从李德华、付丽家中驾驶其二人的面包车自行前往伐树地点”外，一审判决查明的其他基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥和安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务，并依约给付报酬的权利义务关系。本案中，程风俊依据李德华、付丽的安排，使用李德华、付丽提供的工具为李德华砍伐树木，并由李德华按日支付程风俊报酬，符合雇佣关系的构成要件，一审判决认定双方存在雇佣关系正确，本院予以确认。李德华、付丽主张其二人与程风俊之间系承揽合同关系无事实和法律依据，本院不予采信。程风俊作为受雇方，在提供劳务时应当尽到合理的注意义务，但其在劳务工作过程中未能对身后障碍物进行观察，亦未与所砍伐树木保持适当距离，致使其在后退过程中被树木绊倒，并被倒下的树木砸伤，自身存在一定过错；李德华、付丽作为雇主，未对程风俊的伐树工作进行相应的安全指导和培训，也未对伐树现场或提供劳务人员采取相应的安全防护措施，对于损失的发生亦存在过错。一审法院综合本案的具体情况，确定双方对于本次事故的发生负同等责任并无不当。程风俊及李德华、付丽上诉主张各自均不存在过错与事实不符，本院不予采信。关于李德华、付丽主张程风俊在鉴定时尚处住院治疗阶段，鉴定实际不成熟，鉴定意见不应作为本案裁判依据的问题。虽然从鉴定意见载明的内容来看，鉴定机构对程风俊进行检查时，其尚处第二次入院治疗期间，但程风俊第二次入院治疗的住院病案显示诊断为右前臂皮瓣移植状态，出院诊断为右前臂皮瓣移植状态、右前臂桡神经损伤、孟氏骨折术后，而鉴定意见系针对程风俊腹部损伤情况所进行的鉴定，即程风俊的二次住院治疗内容与鉴定事项无关。故，李德华、付丽上述上诉理由无事实依据，本院亦不予采信。虽然鉴定意见载明程风俊的护理期为90日、营养期为120日，但程风俊的出院医嘱仅载明注意休息、加强营养、术后三周左右拆线等内容，并未明确程风俊的护理和营养期限，综合程风俊的实际伤情及出院医嘱等证据所反映的内容，一审法院按照程风俊的住院天数确定其护理期和营养期并无不当。程风俊主张应当按照鉴定意见确定其护理期和营养期依据不足，本院不予支持。另外，如前所述，双方对于损害后果的发生均存在过错，一审法院综合双方当事人的过错程度，未支持程风俊主张的精神抚慰金亦无不妥，本院予以维持。 综上所述，程风俊与李德华、付丽的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4621元，由程风俊3124元负，由李德华、付丽负担1497元。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二〇年九月二十三日 法官助理王珊珊 书记员王朔 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。