山东省平度市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0283民初3350号原告：王学兰，男,1972年9月4日出生,汉族,住平度市平度市。委托诉讼代理人：李旭波，平度鑫峰法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：车晓军，平度鑫峰法律服务所法律工作者。被告：杜建华，男,1969年10月24日出生,汉族,住平度市。委托诉讼代理人：李绍伟，山东汇东律师事务所律师。第三人：郭鹏飞，男,1977年2月14日出生,汉族,住平度市。原告王学兰与被告杜建华生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依职权追加郭鹏飞为本案第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王学兰及其委托诉讼代理人车晓军、被告杜建华及其委托诉讼代理人李绍伟、第三人郭鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王学兰向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告损失280637.36元。事实与理由:2016年10月20日下午14时许，被告杜建华操作其所有的鲁Ｂ×××**号重型专项作业车（汽车吊车）在平度市蓼兰镇何家店村一处二层楼房工地拆除塔吊，在拆除塔吊转台部分时，由于操作不当，将正在施工的原告下巴挤伤。经被告报警，“120”车将原告送到医院治疗。经鉴定，原告所受伤害构成九级伤残。被告杜建华辩称：一、被答辩人诉称答辩人在拆卸塔吊转台部分时由于操作不当将被答辩人下巴挤伤不符合案件事实。首先,答辩人没有拆被答辩人主张的塔吊,答辩人只是受雇郭鹏飞在被答辩人拆除塔吊时进行吊装。吊装过程中,答辩人是按照拆装人员的指挥和要求进行吊装操作。被答辩人没有证据证明其下巴受伤形成的原因及与答辩人有关。二、答辩人报警是基于雇主要求不能证明被答辩人受伤与答辩人有关。被答辩人受伤是生产责任事故,被答辩人单位应当就该事故向生产责任主管机关报案,有行政机关对事故成因进行调查认定。被答辩人雇主要求答辩人向公安机关报案是基于答辩人车辆投有保险,因此,答辩人报案的行为不能证明被答辩人受伤是由于答辩人行为造成。三、答辩人系受郭鹏飞雇佣为其提供劳务,进行设备拆除的吊装,无论被答辩人受伤是否与答辩人有关,《侵权责任法》第三十五条规定:个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。按照该规定,即使应当承担责任,也应当由郭鹏飞承担。综上所述,被答辩人要求答辩人承担赔偿责任没有事实和法律依据,被答辩人的诉讼请求应当予以驳回。被告杜建华补充答辩意见：1、答辩人与被答辩人生命权、健康权、身体权一案，被答辩人先后于2017年、2018年1月、2020年5月三次向法院提起诉讼，被答辩人在前二次诉讼中，在庭审结束做出裁决前申请撤诉。被答辩人再次起诉违反了一事不再理的原则。2、被答辩人受伤已经得到雇主的赔偿，其雇主郭鹏飞以及代理人李旭波恶意串通，企图骗取保险公司的理赔款，在其目的不能实现的情况下，通过虚假诉讼要求答辩人赔偿，因此答辩人认为，被答辩人涉嫌虚假诉讼，答辩人保留向公安机关举报的权利。第三人郭鹏飞述称，杜建华驾驶自己的吊车承揽吊装业务，拆除塔吊是他承揽的，我跟他之间没有雇佣关系。当时情况是建筑公司在何家店工地的工程完工，需拆除塔吊，青岛荣达拆装有限公司承揽了塔吊拆除业务，我是荣达公司的员工，杜建华是出租吊车的，承揽吊装业务，所以我就给杜建华打电话让他驾驶吊车去拆塔吊。拆除这个塔吊给杜建华800元，钱是年底结账时我付给杜建华的。原告王学兰围绕其诉讼请求提供以下证据：一、证人王某（住平度市蓼兰镇小王家村**，公民身份号码：，证言内容：我与王学兰是同事关系，没有亲属关系。2016年10月20日下午，在何家店工地拆除塔吊过程中，杜建华在吊运塔吊转台过程时，转台将王学兰下颚撞伤。本院发问证人以下问题：1、你确实看清楚了，是杜建华吊运塔吊转台过程中把原告王学兰下颚撞伤？证人：我确实看清楚了。2、在2018年2月9日庭审过程中，你做过证人出庭作证，对否？证人：对。被告杜建华发问证人以下问题：1、在2016年4月20日在吊装过程中，你负责干什么？证人：我在地面往上挂绳子。2、吊装过程中拆卸人员应该在什么位置？证人：拆卸人员应该在塔吊上，否则无法拆卸，吊运中拆卸人员应到安全位置。3、起吊听谁指挥？证人：听上面人员指挥，通过打手势指挥。4、起吊时原告在什么位置？证人：原告是在塔吊顶部转台与标准节连接处，塔吊中间是空的，有一梯子，他是站在中间梯子上，塔吊有22米左右。5、在2018年2月9日，你出庭作证说的是不是实话？证人：是。6、上一次庭审中你说没有看到原告受伤的过程，是不是实话？证人：是实话。被告杜建华质证意见：1、证人没有如实陈述。按照证人陈述，在原告受伤时，他并没有看到。证人今天陈述和上一次庭审陈述自相矛盾。2、按照操作规范起吊臂下不可以有人。另外，起重司机是按照下方指挥人员指挥进行起吊，而不是按照上方人员指挥进行起吊。按照操作规范，起吊前上方人员应当撤离，因此证人陈述的按照上方人员指挥是不符合规定的。二、证人张某（（住平度市崔家集镇张家官庄村**公民身份号码：）出庭作证，证言内容：我与王学兰是同事关系，没有亲属关系。2016年10月20日下午，在何家店工地拆除塔吊过程中，杜建华在吊运塔吊转台过程时将王学兰下颚撞伤。本院发问证人以下问题：1、你确实看清楚了是杜建华吊运塔吊转台过程中把王学兰下颚撞伤？证人：我确实看清楚了。2、在2018年2月9日庭审过程中，你做过证人出庭作证，对否？证人：对。被告杜建华发问证人以下问题：1、你当时在吊装线上干什么？证人：我在地上扶着吊运下的东西。2、你是怎么知道原告受伤的？证人：当时原告受伤，转台上面有人吆喝说原告受伤了，我就听见了。3、转台上面人怎么吆喝的？证人：吆喝伤着人了。4、谁吆喝的？证：吆喝人很多，我也不知道谁吆喝的。5、在听见上面有人吆喝之前，你在干什么？证人：在地面上等着吊运下来的东西。6、当时你知道是谁受伤？证人：当时不知道是谁受的伤，当别人将王学兰扶下来我才知道是他受伤。7、你是怎么看到吊车将王学兰撞伤的？证人：我只是听到的，没有看到。被告杜建华质证意见：证人没有如实陈述。按照证人陈述，在原告受伤时，他并没有看到。证人在2018年6月28日庭审中陈述是证人听见有人喊，就过去了，是刘进涛喊的。今天陈述和上一次陈述自相矛盾。证人证言不能证明原告受伤的经过。三、住院病历、门诊病历；四、医疗费单据六份、用药明细；五、鉴定报告两份、鉴定费发票一份；六、被抚养人王洪孟身份证明一份。被告杜建华质证意见：对病历和发票真实性无异议，对住院期间的费用19706.96元没有异议，另外五张发票没有病历佐证，不能证明和损伤有关。有关医疗费已由单位赔付，原告不能另行主张。对护理费没有异议。对误工费，原告作为荣达公司员工，应当提供单位出具的因误工导致收入减少的证明，及银行流水证明原告因误工的损失。对原告主张的生活补助费没有异议。原告自行委托的鉴定报告，因不是司法鉴定，不予认可；原告主张的后续治疗费11000元，因事故已发生四年，没有实际产生；第二份伤残等级报告，因本案是人身损害赔偿，鉴定是依据工伤鉴定的，鉴定机构鉴定人员没有资质。误工期是按照人身损害赔偿的，不予采信。交通费没有证据支持。精神损害抚慰金不应支持。第二次鉴定鉴定费是被告支付的。被告杜建华提供以下证据：一、照片8张，证明在塔吊起吊之前，拆装人员应当站在塔吊架子中间的梯子上，因此起吊不可能挤伤原告的下颚，如果移动的话应当挤伤头部，而不是下颚。在起吊现场单位有两名工作人员负责现场指挥，同时原告受伤，在胳膊上也有受伤，因此符合原告因登塔不牢导致受伤的情况。如果按照原告的陈述，是因为吊装的吊件发生位移，应当是挤伤头部而不是下颚；二、原告代理人李旭波的录音资料，证明原告让被告配合诉讼，骗取保险理赔款；三、原告与被告之间的录音资料，证明该案的发生是由原告的代理人和第三人操作引起的，原告对案件没有支付任何费用，也没有找任何律师，都是由第三人操作。原告王学兰质证意见：照片不能证明原告系因个人失误受伤，这仅仅是被告自己推断。对于录音资料，庭后核实其真实性；对于被告要证明的目的与本案没有关系。第三人郭鹏飞质证意见：我不在现场。四、被告与第三人的录音资料，证明被告与第三人之间是雇佣关系，第三人以荣达公司名义承揽拆装业务，并经常雇佣被告为其进行吊装，每次吊装的费用是按时间计费，每小时200元，都是年底由第三人结算。本次事故发生后，被告第一时间打电话找到第三人说明情况，第三人要求被告向保险公司报案，第三人说如果保险公司不承担，他就承担，并说医疗费扣除后保险赔款由两人分。第三人提出帮帮忙，到派出所报警。原告王学兰质证意见：这两段通话听不清具体内容，通过通话录音笔录来看，不能证明被告与第三人之间存在雇佣关系。第三人郭鹏飞质证意见：我是荣达公司的员工，员工受伤后我与被告是通过电话，我说既然是吊装过程中发生的事，就应该报案。这两段录音资料是跟我的通话。2、被告承揽了该次承揽业务是我通知他的。3、被告不仅承揽荣达公司的业务，还有青岛金桥拆装有限公司的业务，计费标准不是按照小时计费，是按照拆除一部塔吊计费，拆除一个40塔吊是800-1000元。根据当事人无异议的证据，结合当事人的陈述，本院确认以下事实：被告杜建华自有一辆起重吊车，牌号鲁Ｂ×××**号，常年承揽吊装业务，吊装费用或按照时间收费或按照次数收费。第三人郭鹏飞经常找被告杜建华进行吊装，费用年底结算。2016年10月20日下午，被告杜建华按照第三人郭鹏飞的电话指示驾驶鲁Ｂ×××**号起重吊车在平度市蓼兰镇何家店村一处二层楼房建筑工地拆卸塔吊，原告王学兰等人在塔吊顶部负责拆卸，被告杜建华负责吊运。在拆卸塔吊转台时，原告王学兰受伤。被告杜建华与第三人郭鹏飞电话沟通后报警，但公安机关对事故发生没有进行调查。原告王学兰受伤后，被“120”接送到平度市中医医院治疗，当日又转院至潍坊市人民医院住院治疗，经诊断为：下颌骨开放性骨折、面部开放性伤口、牙损伤。原告王学兰住院20天，在平度市中医医院和潍坊市人民医院共花医疗费20495.36元。2017年12月5日，原告王学兰自行委托青岛惠民法医司法鉴定所对伤残程度、后续治疗费、误工时间进行鉴定，同年12月6日，该所作出鉴定意见书，鉴定意见：1、王学兰的下颌骨骨折内固定术后构成九级伤残；2、王学兰的内取固定物手术治疗费用需10000-12000元；3、王学兰的误工期需90-120天。原告王学兰支付鉴定费2860元。2018年3月29日，本院委托青岛正源司法鉴定所对王学兰的伤残等级、误工时间进行鉴定，同年4月19日，该所作出鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人王学兰下颌骨骨折术后目前致残程度为九级；2、被鉴定人王学兰多发损伤，其误工时间自受伤之日起为90-120天。鉴定费2080元由杜建华支付。本院在网上查询，自2010年6月1日起，由青岛荣达起重机械拆装有限公司为第三人郭鹏飞缴纳社会保险费，共计缴纳了122个月。2017年9月28日，第三人郭鹏飞登记成立平度市腾飞货物吊装服务队。王学兰就本次损害先后于2017年10月26日、2018年1月15日向本院起诉，于2017年12月19日、2019年1月14日申请撤诉。本院认为，当事人争执的焦点是：一、本案是否构成重复诉讼；二、原告王学兰受到的伤害是否是被告杜建华所致；三、被告杜建华是否是为第三人郭鹏飞提供劳务，原告王学兰的损失是否应由被告杜建华承担。对于焦点一，在本次诉讼之前，原告王学兰就本次损害已提起过两次诉讼，均申请撤诉，即原告王学兰的权利并未在实体上获得处理，原告王学兰再次诉讼主张权利并不违背法律规定，不构成重复诉讼，因此，被告杜建华主张原告王学兰的诉讼违背一事不再理的法律原则，本院不予采纳。对于焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告王学兰主张被告杜建华吊卸塔吊转台时挤伤其下颌，被告杜建华不予认可。原告王学兰为证明其主张，提供证人王某、张某出庭作证。两位证人证明他们都在事发现场，被告对此并不否认。但是两位证人证明原告王学兰在塔吊顶部转台与标准节连接处，而两位证人在地面，即原告王学兰与两位证人所处位置不同，其中证人王某还证明塔吊顶部距离地面22米左右。证人王某接受质询时称看清楚杜建华吊运转台时撞伤王学兰下颌，而在2018年2月9日的庭审中，证人王某称没有看见王学兰受伤的过程，即证人王某在两次庭审中的证言不一致。同时，证人王某说明塔吊中间是空的，有一梯子，王学兰应站在中间的梯子上。证人张某称没有看见王学兰受伤的过程。综合证人证言和当事人的陈述，本院认为，原告王学兰提供的证据不能证明其受到的伤害是被被告杜建华吊运塔吊转台撞伤，因此，原告王学兰向被告杜建华主张权利，证据不足，本院不予支持。对于焦点三，本院不再详细阐述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告王学兰的诉讼请求。案件受理费5510元，由原告王学兰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  李卫东人民陪审员  刘伟洲人民陪审员  刘翠霞二〇二〇年九月十日书 记 员  王 欣