河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终3979号 上诉人（原审被告）：新疆丝路军融再生资源产业有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区融合南路128号。 法定代表人：甘冰洋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龚峥嵘，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临漳县邯钢附企鼎诚钢构有限公司，住所地邯郸市临漳县邺都工业园区内马义线路西。 法定代表人：王**，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭雷，河北十力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严文智，河北十力律师事务所律师。 上诉人新疆丝路军融再生资源产业有限公司（以下简称丝路军融公司）因与被上诉人临漳县邯钢附企鼎诚钢构有限公司（以下简称邯钢附企公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省临漳县人民法院（2020）冀0423民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 丝路军融公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第二判项，改判由被上诉人以115万元为基数按照2019年11月同期贷款利率4.75%的4倍计算上诉人主张的违约金；2、请求二审法院撤销一审判决第三判项，改判由被上诉人支付律师代理费1万元及一审庭审中上诉人认可的两张票据的交通费；3、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决书认定上诉人以违约数额115万元为基数按照年利率24%支持违约金显属认定错误，显失公平，以致一审判决第二判项错误。根据《中华人民共和国合同法》第114条第一、二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，上诉人认为一审判决认定违约金的计算方式为年利率24%实属有误，显失公平。2019年11月一年至三年期中长期贷款利率为4.75%，一审法院认定24%已超出此利率5倍。故上诉人认为对于被上诉人主张的违约金应按照2019年11月同期贷款利率4.75%的4倍计算符合法律规定。二、一审判决认定支付律师费4万元及支付交通费6471元与庭审质证及事实不符，属于认定有误。一审庭审中被上诉人代理人出示《代理合同》第三条明确约定：向本所支付代理费肆万元整（先交1万元整，剩余律师代理费于一审诉讼开庭前补齐），该约定系明确约定，真实有效。但被上诉人收到一审诉法院开庭传票后即已明确知道开庭时间为2020年5月21日上午9点整，但庭审当日被上诉人代理人未出示被上诉人交纳剩余代理费3万元的任何支付票据及代理费4万元的增值税专用发票。故上诉人有充分理由认为一审庭审当日剩余律师费3万元未有实际产生，也未有实际发生。故一审判决认定支付律师费4万元证据不充分，属认定有误。一审中被上诉人出示的交通费用票据经质证后，上诉人当庭仅认可两张外，其余均不予认可。因被上诉人出具交通票据的人员均系王富刚，王富刚即不是公司的法定代表人，被上诉人也没有出示任何证明证明王富刚系被上诉人委托人或工作人员的证明文件。故上诉人对于一审庭审认可的两张交通费票据外，其余票据与被上诉人主张没有关联性、有效性。故一审判决认定支付交通费6471元证据不充分，属认定有误。三、因受2020年新冠病毒疫情严重影响，当前市场销售急速下滑，上诉人欠付被上诉人货款真实存在，但上诉人希望以调解方式解决本案。2020年5月29日上诉人经多方筹措，被上诉人诉前保全的银行账户已有款项四十多万元。综上所述，河北省临漳县人民法院作出的（2020）冀0423民初441号民事判决书因部分事实认定有误，以致一审判决第二、三判项有误。为维护上诉人的合法权益，特提出以上上诉请求，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，查明案件事实，对本案作出公正的二审判决。 邯钢附企公司答辩称：上诉人主张以115万元为基数，按照2019年11月同期贷款利率4.57%的4倍计算违约金没有事实和法律依据，请求二审人民法院按照上诉人与答辩人在《协议书》中约定的日息千分之一计算违约金。一、上诉人主张以115万元为基数，按照2019年11月同期贷款利率4.57%的4倍计算违约金没有法律依据。上诉人与答辩人于2019年10月25日签订的《协议书》明确约定：“如到期（2019年11月5日）未予退还乙方（答辩人）货款，甲方（上诉人）按所欠货款以每日千分之一向乙方支付违约金”该协议签订后上诉人于2019年11月5日返还货款50万元，之后上诉人不再退还货款，截止到起诉之日尚欠答辩人115万元。答辩人认为，上诉人与答辩人之间的协议不违反法律、行政法规的强制性规定，是邯钢附企公司、丝路军融公司双方的真实意思表示,协议中关于违约金的约定对双方均有约束力，应当按照双方约定确定违约金数额。本案关于违约金的约定亦不属于上诉人主张的违约金过高情形。一方面，主张违约金过高的违约方应当承担违约金过高的举证责任，上诉人未能举证证明违约金过高，应当承担举证不能的法律后果。另一方面，根据最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第50条规定：不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。本案中，自上诉人与答辩人买卖合同生效、答辩人支付全部货款后，上诉人却完全没有履行合同下的义务，没有发送任何货物。上诉人完全不履行合同义务的行为构成根本违约。况且上诉人在签订合同时就隐瞒了手头无现货这一重要事实，具主观心态上有重大过错。在当前经济形势下，上诉人长期占据答辩人的115万元货款导致答辩人在资金链和供应链上承担着巨大压力。综上所述，双方约定日息千分之一的标准计算违约金不属于法律规定，违约金过高的情形本案应当按照双方在《协议书》中约定的违约金计算方式，即日息千分之一，计算违约金。二、上诉人与答辩人在通话中已达成关于利息的合意，请求法院按民间借贷年利率24%计算丝路军融公司占用货款期间的利息。在上诉人与答辩人2019年9月11日的通话中，上诉人明确同意支付占用货款期间的利息。只要上诉人处在占用货款的状态下，那么答辩人向其主张支付利息的请求就有事实根据。上诉人以之后《协议书》中双方只约定了违约金未约定利息，而主张不产生利息的抗辩不能成立。违约金和利息具有不同的法律性质。上诉人与答辩人在通话中关于利息的合意是对丝路军融公司的根本违约行为而产生的违约责任的确定。双方2019年10月25日签订的《协议书》中的违约条款是对丝路军融公司2019年11月25日之后不返还货款的违约责任的约定，而不产生否定之前双方关于丝路军融公司占用货款利息合意的效力。所以上诉人占用货款所产生的利息的期间为：从2019年8月22日（答辩人打款时）起到2019年10月25日止（双方签订《协议书》时）。双方在通话中只约定了占有货款期间的利息，而未约定利率，属于利息约定不明的情形。参考最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。本案系公司之间的买卖合同纠纷，答辩人按照合同的约定支付了全部货款180万，即充分履行了自己的义务，与此相对，上诉人却从未交付任何货物，上诉人存在完全过错和根本违约，邯钢附企公司在此过程中没有任何过错。故恳请法院按民间借贷年利率24%的计算上诉人占用货款期间的应付利息，截止到答辩人起诉时利息为：69000元。上诉人于2019年9月26日返还货款15万元，故上诉人共占用180万资金1个月（2019年8月22日至2019年9月26日），占用资金165万资金一个月（2019年9月26日至2019年10月25日），共应付利息总数69000元（1800000*0.02+1650000*0.02）。三、答辩人为维护其合法权益支出的律师费4万元及交通费6471元应当由上诉人承担，请求二审人民法院依法维持一审判决。上诉人以庭审中答辩人代理人未出示答辩人缴纳剩余3万元代理费及4万元增值税专用发票为由抗辩剩余3万元律师费未实际产生与事实不符。答辩人向法院提交了委托代理协议，该协议中约定了律师费的支付方式，并且关于律师费的约定符合河北省律师收费标准。我方向法院提供了河北十力律师事务所出具的收费凭证。证明答辩人为实现其债权而提起本案诉讼，为此实际支付了4万元律师费。答辩人与律师事务所之间的委托代理合同具有诺成性，且律师事务所履行了代理义务，答辩人必然需要按照委托合同的约定支付相应律师费。律所与答辩人签订的协议与上诉人依约承担律师费用不具有对等关系，因此上诉人以律师事务所未实际支付作为拒绝承担律师费的抗辩理由依法不成立，答辩人已经向律师事务所按照协议约定缴纳了全部律师费，并且相关收据已提交给法院。答辩人为实现其债权所支付的律师费4万元，由上诉人承担符合法律规定。上诉人主张名为王富刚的交通费用票据与答辩人的主张没有关联性、有效性的抗辩不能成立。王富刚是临漳县邯钢附企鼎诚钢构有限公司处理本案纠纷的委托代理人，在王富刚与上诉人的实际控制人的通话录音中，上诉人的实际控制人与王富刚进行交涉，其行为实质上已经承认了王富刚代理身份。上诉人在一审证据质证过程中亦承认了电话录音的真实性、合法性、关联性，那么便承认了王富刚作为答辩人委托代理人的身份。并且王富刚的票据信息也显示其交通费发生在上诉人与答辩人关于本案的货款交涉期间，路线也和上诉人与答辩人住所地信息相符。故本案中名为王富刚的交通费票据是答辩人为维护自身合法权益而支出的合理、必要的交通费用开支。因此上诉人对于名为王富刚的交通费票据与本案无关联性的抗辩不能成立。综上所述，一审法院确定的违约金数额不属于违约金过高，及律师费4万元、交通费6471元由上诉人承担符合事实与法律规定。 邯钢附企公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决丝路军融公司返还邯钢附企公司货款1150000元，支付截至到2019年10月25日利息为69000元（按月息2%予以计算）；2、请求人民法院依法判令丝路军融公司向邯钢附企公司支付截至到起诉时违约金为49450元。（违约金按尚欠货款，每日千分之一予以计算，判令丝路军融公司支付违约金至丝路军融公司向邯钢附企公司返还全部货款之日止）；3、请求人民法院判决丝路军融公司向邯钢附企公司支付交通费21047元、律师费40000元、保函费3250元；4、本案的诉讼费、保全费等费用由丝路军融公司承担。 一审法院认定的事实：邯钢附企公司与丝路军融公司于2019年8月20日签订了《废旧物资处置合同》，合同编号为：ZSZY-2019-11，合同签订后，邯钢附企公司按照合同的约定于2019年8月22日向丝路军融公司支付了货款壹佰捌拾万元整（人民币1800000.00元）。丝路军融公司于2019年8月22日向邯钢附企公司出具了收据一份。丝路军融公司未如约向邯钢附企公司发送货物，邯钢附企公司要求丝路军融公司返还货款，丝路军融公司于2019年9月26日向邯钢附企公司返还货款壹拾伍万元（人民币150000.00元）。后，邯钢附企公司、丝路军融公司于2019年10月25日重新签订了一份《协议书》：“协议书，……3、甲方（丝路军融公司）同意于2019年11月5日之前退还乙方（邯钢附企公司）剩余货款即款人民币壹佰陆拾伍万整（1650000元）；如到期未予退还乙方货款，甲方按所欠货款以每日千分之一向乙方支付违约金。4、如甲方不能按本协议履行，由此产生的包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费等均由甲方承担……。”《协议书》签订后，丝路军融公司于2019年11月5日向邯钢附企公司退还货款50万元。退还该笔货款后，丝路军融公司不再向邯钢附企公司退还货款，截至到起诉之日止尚欠邯钢附企公司货款115万元。邯钢附企公司要求丝路军融公司返还货款、占用其资金期间的利息以及逾期支付货款的违约金。丝路军融公司对上述事实及最后所欠货款本金予以认可，不同意支付占用邯钢附企公司资金的利息及其他相关费用，同时表示要求支付的逾期违约金过高。 以上事实有书证、当事人陈述等证据在卷证明。 一审法院认为，邯钢附企公司与丝路军融公司之间为买卖合同纠纷，邯钢附企公司、丝路军融公司双方对所欠货款并无异议，故丝路军融公司尚欠邯钢附企公司货款115万元。邯钢附企公司要求丝路军融公司支付截至到2019年10月25日利息为69000元（按月息2%予以计算），丝路军融公司虽然在2019年9月11日的电话录音中承诺邯钢附企公司支付其利息，但是在2019年10月25日重新签订《协议书》时并未对利息进行约定，只是约定了逾期支付的违约金，根据双方意思表示形成的时间先后，应该以2019年10月25日签订的《协议书》为准，故本院对邯钢附企公司要求支付的利息不予支持。邯钢附企公司要求支付逾期违约金，丝路军融公司辩称每日千分之一折合年息为36.5%，违约金过高。根据《协议书》的约定，丝路军融公司未能如约退还邯钢附企公司货款，应该支付逾期给付的违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。虽然违约金过高的举证责任在丝路军融公司，但最高人民法院2009年7月7日发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”，况且违约金的立法本意是以弥补损失为基准或平衡点，侧重违约金的补偿性并兼具一定的惩罚性，因此在邯钢附企公司未提供证据证明其实际损失的情况下，本院依照合同的履行情况及公平原则酌情调整违约金数额，认定丝路军融公司以违约数额115万为基数按照年利率24%支持违约金自2019年11月6日起计算至货款给付完毕之日止。因邯钢附企公司提交了相关证据，因此对律师费4万元、保函费3250元、交通费6471元予以认可支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、新疆丝路军融再生资源产业有限公司在本判决生效之日起十日内返还临漳县邯钢附企鼎诚钢构有限公司货款115万元； 二、新疆丝路军融再生资源产业有限公司在本判决生效之日起十日内向临漳县邯钢附企鼎诚钢构有限公司支付逾期违约金，违约金以115万为基数按照年利率24%自2019年11月6日起计算至货款给付完毕之日止； 三、新疆丝路军融再生资源产业有限公司在本判决生效之日起十日内向临漳县邯钢附企鼎诚钢构有限公司支付律师费4万元、保函费3250元、交通费6471元； 四、驳回邯钢附企公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15771元减半收取计7885.5元和保全费5000元，由新疆丝路军融再生资源产业有限公司负担。 二审期间，邯钢附企公司对在一审中庭后所举另已交纳3万元律师代理费，予以陈述，称在一审庭审当日，筹措现金3万元，交与受托律师事务所，律师事务所收到该笔款后，向邯钢附企公司出具了收款收据。丝路军融公司质证称：对3万元律师代理费的质证意见仍同上诉状中该部分意见，另补充：3万元收据的时间为5月21日，一审开庭时间也是5月21日，所以该票据是否为该律师事务所当天出具，缺乏相关证据的证明。在一审中，未见到该证据，且律师事务所在收到款后，应开具正规的增值税专用发票，所以对该张票据的有效性不予确认。 2020年9月27日，邯钢附企公司向本院提交律师代理费4万元的正式增值税发票。对该发票丝路军融公司质证称：真实性认可，该发票开具时间是2020年9月27日，与上诉人的代理意见相矛盾，同时清楚证明一审开庭之日该发票未发生，故有效性、关联性不予认可。 对邯钢附企公司提交的该证据，本院认定如下：邯钢附企公司提交的该证据，加盖有受托律师事务所律师的公章，注明了收款数额、方式，并有开票人签字，结合邯钢附企公司与受托律师事务所签订的《委托代理协议》的印章和内容，可以证明该收据的真实性。能够证明2020年5月21日，邯钢附企公司又向受托律师事务所交纳代理费3万元。对邯钢附企公司庭后提交的增值税发票，真实性予以确认。 二审期间，丝路军融公司对一审法院判决第三项中的交通费6471元予以认可，不再主张起诉状中该方面的相关请求。 二审期间查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。二审期间经审理另查明：2020年5月21日，邯钢附企公司向受托律师事务所另交代理费3万元。又查明，按照河北省律师服务收费指导意见，标的额在100万元至1000万元的，按4%收取代理费，按该标准计算，本案中河北十力律师事务所收取4万元代理费，未超标准。 本院认为：本案的争议焦点为两个：丝路军融公司承担违约金的调整应以年利率24%计算、还是应以同期贷款利率的4倍计算；丝路军融公司应否承担邯钢附企公司另交的律师代理费3万元。 关于违约金调整的计算标准问题，因违约金调整标准的确定，应依据守约方的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。依据此，一审法院将利息损失确定为守约方的损失。对此，邯钢附企公司并未提起上诉，而丝路军融公司该方面上诉请求，也仅为对标准的高低存异，而对将利息损失作为违约金确定基础，并无异议。而2020年8月20日起施行的最高人民法院关于审理民间借贷案件的相关规定，已将利率的司法保护上限调整为合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，故本案中违约金调整的标准，应比照最高人民法院的上述规定，亦即一年期贷款市场报价利率四倍计算违约金数额。因此，丝路军融公司上诉称一审法院按年利率24%计算违约金不当的请求，本院予以支持。 关于邯钢附企公司另交的3万元代理费承担问题，邯钢附企公司所提交的《委托代理协议》和付款收据，能够证明该3万元，邯钢附企公司已实际支出，故丝路军融公司上诉称该3万元未交纳的理由，本院不予采信。至于丝路军融公司称代理费未出具增值税专用发票问题，属履行之后的手续完备问题，并不能证明该3万元未付，而庭后邯钢附企公司已补充提交了正式增值税发票。故丝路军融公司的该理由，本院亦不予采信。综上所述，上诉人关于一审法院违约金调整不当的请求成立，本院予以支持；上诉人关于3万元律师代理费未实际发生的上诉请求，不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省临漳县人民法院（2020）冀0423民初441号民事判决书第一项即：新疆丝路军融再生资源产业有限公司在本判决生效之日起十日内返还临漳县邯钢附企鼎诚钢构有限公司货款115万元；第三项即：新疆丝路军融再生资源产业有限公司在本判决生效之日起十日内向临漳县邯钢附企鼎诚钢构有限公司支付律师费4万元、保函费3250元、交通费6471元；第四项即：驳回邯钢附企公司的其他诉讼请求。 二、变更河北省临漳县人民法院（2020）冀0423民初441号民事判决书第二项为新疆丝路军融再生资源产业有限公司在本判决生效之日起十日内向临漳县邯钢附企鼎诚钢构有限公司支付逾期违约金，违约金以115万元为基数、按照2019年一年期贷款市场报价利率四倍为利率计算利息、自2019年11月6日始至货款给付完毕之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15771元，减半收取7885.5元、保全费5000元，由新疆丝路军融再生资源产业有限公司承担；二审案件受理费1600元，由新疆丝路军融再生资源产业有限公司承担900元、临漳县邯钢附企鼎诚钢构有限公司承担700元。 本判决为终审判决。 审判长  李忠军 审判员  梁国华 审判员  武运红 二〇二〇年九月二十八日 书记员  侯 煜