上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终6689号上诉人(原审原告)：上海陇缘情餐饮有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：吴刚，执行董事。委托诉讼代理人：杨旺，上海国域达律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙周，上海同佳律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海邦蓝建筑装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：李仁贵，执行董事。被上诉人(原审被告)：上海章筑建筑装饰工程有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：万荣章，执行董事。上诉人上海陇缘情餐饮有限公司(以下简称“陇缘情公司”)因与被上诉人上海邦蓝建筑装饰工程有限公司(以下简称“邦蓝公司”)、上海章筑建筑装饰工程有限公司(以下简称“章筑公司”)装饰装修合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初11812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陇缘情公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1．即便两被上诉人无装饰装修资质或者资质证书过期，并不导致陇缘情公司与邦蓝公司就上海市杨浦区水丰路XXX号“晴海饭店”装修工程(以下简称“涉案工程”)签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》当然无效；2．上诉人依据合同约定履行了义务，不应再支付工程款；3．被上诉人在约定的施工期间擅自停工，在上诉人书面催告后仍拒绝恢复施工，属违约，应承担相应责任。被上诉人邦蓝公司、章筑公司未作陈述。陇缘情公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1．解除陇缘情公司与邦蓝公司在2018年12月28日签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》；2．邦蓝公司向陇缘情公司返还多支付的工程款人民币(以下币种均为人民币)50，000元；3．邦蓝公司向陇缘情公司支付违约金50，000元；4．邦蓝公司按照每天2，500元的标准赔偿陇缘情公司自2019年1月26日至2019年2月12日停工损失45，000元；以上合计145，000元；5．章筑公司就邦蓝公司应付款项承担连带责任；6、诉讼费由邦蓝公司、章筑公司承担。一审法院经审理查明：2018年12月21日，陇缘情公司(甲方)与章筑公司(乙方)就涉案工程签订《建筑装饰工程施工合同》，乙方代理人为宋保康；承包方式为部分承包；工期自2018年12月25日开工至2019年1月31日竣工；合同价款250，000元；开工前一天向乙方提供经确认的施工图纸；指派沙彩成为乙方驻工地代表，负责合同履行；付款分5次进行，签合同当天付15％，2018年12月25日付10％，2019年1月16日付35％，2019年1月25日付30％，2019年3月2日付10％。合同另约定了违约责任等条款。章筑公司就涉案工程制作了《上海章筑建筑装饰工程有限公司工程预算表》。后因章筑公司称其对公收款不便，要求通过老乡的邦蓝公司转账。2018年12月28日，陇缘情公司(甲方)就涉案工程与邦蓝公司(乙方)签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》，乙方委托代理人宋保康，合同约定工程地址杨浦区水丰路XXX号；承包方式为部分承包；总价款250，000元。总价款是甲、乙双方对设计方案、工程报价确认后的金额，在一般情况下，竣工结算的上下增减幅度在没有项目变更的情况下不超过总价款(预算价)的5％。合同签订生效后，如变更施工内容、变更材料，这部分的工程款应当按实计算；工期自2018年12月25日开工，至2019年1月31日竣工；签合同当天付15％，2018年12月25日付10％，2019年1月10日付35％，2019年1月25日付30％，2019年3月2日付10％。甲方付款乙方应开具收据，甲方应予保存，竣工结算后乙方收回收据并因开具税务统一发票交甲方；指派沙彩成为乙方驻工地代表，全权负责合同履行，按照要求组织施工，保质、保量、按期完成施工。由于甲方原因造成在施工中大量增加施工项目或变更施工内容、装饰材料及设备的，甲方应及时和乙方协商相应顺延工期；因乙方原因造成工程逾期交付的，每逾期一天乙方应赔偿甲方2，500元；由于甲方原因造成延期开工或中途停工，乙方可以顺延工程竣工日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。每停工、窝工一天，甲方应赔偿乙方1，250元；工程未办理验收、结算手续，甲方提前使用或擅自入住，由此造成无法验收和损失的，由甲方负责；施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价20％赔偿，解除合同等条款。嗣后，章筑公司进行施工，陇缘情公司通过招商银行账户转给邦蓝公司中国工商银行上海市市北工业新区支行账户三笔工程款，分别是2018年12月28日转62，500元、2019年1月11日转账87，500元、2019年1月25日转账49，000元，合计199，000元。其中2019年1月25日转账49，000元款项中扣除了门头变更不做的款项26，000元。邦蓝公司确认收到陇缘情公司转账的工程款199，000元。2019年1月25日，章筑公司要求陇缘情公司按照约定支付第三期工程款75，000元，陇缘情公司要求扣除不再施工的门头款项26，000元，章筑公司不同意，并在装修施工微信群里发出“水丰路XXX号(晴海饭堂)停工说明”，摘录如下：因施工合同定于2019年1月25日应缴付乙方施工合同工程款75，000元，乙方应收工程款当日未收到，26日乙方将正式停工，并按合同约定由于甲方原因导致中途停工，窝工所造成损失，每停工或窝工一天甲方支付乙方1，250元……。特别提示如果甲方1月25日三期工程款项目未缴到乙方指定账户，后期如果款项收到复工乙方将到2月20日再履行施工，前期造成工期延误乙方不承担任何延期赔偿责任。通知发出后，陇缘情公司坚持要求按照扣除门头工程款后支付，章筑公司沙彩成表示同意先扣除26，000元的门头工程款。陇缘情公司于当天转账了49，000元第三期工程款。沙彩成在微信群里告知第二天正常施工。后章筑公司要求支付增加项的工程款，因双方对增加项未进行确认，陇缘情公司不同意支付增加项的款项。2019年1月26日，陇缘情公司将未完成的施工现场拍摄视频后，于2019年1月29日将大门加锁。2019年2月12日，陇缘情公司正式通知邦蓝公司、章筑公司解除合同。一审审理中，邦蓝公司同意双方签订的施工合同于2019年2月12日解除。陇缘情公司另称，施工中，由于设计变更，减少了门头灯箱的施工，应扣除26，000元门头工程款，截止2019年1月25日，陇缘情公司已按合同约定时间点支付了全部工程款。陇缘情公司另提供以下证据：1、“水丰路XXX号(晴海饭店)施工群(18)”(微信群主要人员有陇缘情公司法定代表人吴刚微信名“吴总、鹰的男人”、沙彩成微信名“章筑工程部沙彩成XXXXXXXXXXX”、高国标微信名“高国标负责人”、冯鑫-Danile-室内全案设计师等人)微信聊天记录显示：1月25日前各方围绕工时、质量等问题在沟通。1月25日沙彩成@高国标：水泥、黄沙到门口了，让工人运下来，货场上工人都下班了，(没有搬运工，卡车也是临时从外面调的，赶快下来给人家走)。沙彩成@吴总：吴总你好，至于工程三批款高经理也电话你了，你讲不交，请说明原因。如果因工程款不交，工程将会受影响。此时正值春节期间，如果挺(拖)延下来不是1天2天的时间延期的，希望抓紧配合。吴总@沙彩成：你们现在工程做的现在这个情况基本滞后这是其一，其二老高昨天晚上给你算的帐我基本不认可你也没有给我一个说法，其三第三期的款项应该扣掉2.6万元的这我是和你们老宋上次谈好的，你们在叫我借(结)款的项目里没有体现。工程款到时间应该结的但是要大家清楚。你们跟我搞清楚了我结三期款。装修到现在你们自己也看到了目前这个状况你自己认为做的怎么样。沙彩成发：只因为增减昨晚没有能确认好(我建议因考虑工期比较紧，为不影响施工进展，你听我的，今天无任何都要把三期款付了)有增减的我们再约时间面谈。我们所有的施工项目都是按实计算，多退少补，不存在有其他的任何想法。吴总@沙彩成：结款2.6万这次必须扣掉，这是和宋谈好的。沙彩成回复：哪增加的也付上。吴总发：增加的我没有认可，这个我昨天就说过了，老高拿青浦的薄铁皮的垃圾都算在里面了我是不会认可的。沙彩成@吴总：不要再耽误时间了，相互信任一下。吴总发：但是我的2.6万我们是都认可的。沙彩成@吴总：没有做的肯定最后会减掉的。吴总@沙彩成：我的信任已经到了极限了，现在不要跟我谈信任，我要结果，31号结果好的我会兑现我的承诺的……这也是我对我自己的保障。你们公司自己去协调吧。沙彩成@吴总：哪你要么就先扣下灯26，000元，把余下的今天付了。沙彩成发：咱们其他工程队已经全部放假了，你们这个工地因特殊，公司让高经理晚点回去，要把你们的工程弄好才放假，如因付款不及时，造成工期延误，影响将极大。吴总@沙彩成：工程已经滞后了，你们31号交房我的工程款一定按商定好的给，但是交不了的话，后续工程你们现在可以撤出，我们的合同可以今天终止，接下来我自己来安排后面的工程进度……我现在要的就是你们继续做还是撤。2019年1月25日，章筑公司在微信群里发出“水丰路XXX号(晴海饭堂)停工说明”。高国标发：甲方乙方领导，倒计时了，现在还搞到这样了，明天无论停工还是干活都需要给钱了，我着急时间问题，更急工人工资问题，重声一句钱，甲方双方都必须给工人工资，希望贵甲方乙方考虑。看来明天只能停工了，但是我一停就没人了，还有我的工人都是打点工的，他们是人走钱走……。之后，陇缘情公司在微信群发出转给邦蓝公司49，000元转账回单。沙彩成@高国标：客户已经以合同75，000元减去未做的灯箱26，000元，明天安排一下工人，不要走，继续往下做，至于变更项明天请你准确无误的理清楚交给吴总，有问题双方再协调。1月26日，沙彩成@高国标：联系一下吴总，晚上约个时间双方碰一下增减项，让吴总确认无误了抓紧吧增加款转到公司。1月27日，高国标@吴总、沙彩成：现在工地上预算有的东西我也做了，没有的根据现场需要的也做了，总不能让我白做，望为工人考虑考虑。吴总@高国标：这个款项我不认可，我那天已经和老宋说过了所有的增项等收工后我们一起公司一项一项的来认可，你现在不要叫我来认可，先把工程做好吧。我跟你没有金钱和工程款的交接，你不要来找我。高国标发：因为这钱和我工人直接关系，望今天解决。沙彩成@吴总：与高经理看一下变更，配合处理掉，不要影响工程进展。吴总@沙彩成：所有变更单必须三方认可，设计师、甲方和乙方，一项一项的认可，不是你单方面给我表格我就认可的，合同里有规定的。所以所有的增加项目是工程结束后一一认可确认，不是你单方面的。目前你这张变更单我方不认可。2、2019年1月28日，陇缘情公司委托北京法贤律师事务所向邦蓝公司发出“律师函”，一、要求立即恢复施工，并按照合同约定于2019年1月31日如期完工。二、贵司私自对工程进行增项的部分，在工程验收时若委托人及工程设计方认可的，双方书面确认，款项将与尾款一并支付。三、若贵司仍未恢复施工，同时造成逾期完工并超过合理期限的，则委托人将被迫采取包括针对贵司提起诉讼……等内容。3、2019年1月26日拍摄施工现场的视频，照片，证明电线未排好，线头暴露在外；地面为毛坯；施工现场被围栏未拆除。4、2019年2月12日北京法贤律师事务所向邦蓝公司发出《律师函》，称从未要求贵司对施工项目进行增项，贵司停工已达18天，构成违约，合同继续履行已无任何可能。要求退还已支付但未实际产生的工程款5万元等。5、上海舒馨厨具有限公司出具的《施工内容表》，证明对涉案工程进行地坪找平收光，厨房、餐厅、包厢、卫生间成品免漆套装门，台盆、灯具安装、线路返工等施工以及小便斗、台盆龙头、台盆柜、拉杆射灯拉杆、筒灯、灯带、进门背景、门头等主材选购，总价50，472元。6、章筑公司于2013年12月30月取得的建筑业企业《资质证书》。对以上证据，邦蓝公司认为：章筑公司收到陇缘情公司转来的钱款，以上其他证据情况均不清楚。章筑公司的质证意见为：微信聊天记录是真实的，26，000元的项目没有做要扣除也是事实。收到陇缘情公司发的律师函，但不认可函中发的内容。陇缘情公司与章筑签的合同真实性无异议。视频和照片不认可。现场工程量要一项一项核对的。水泥黄沙是1月22日到的，一楼地坪还没做，我们是1月26日停工，29日回家的。章筑公司以陇缘情公司的微信聊天记录作为证据，证明1月25日发出停工说明。章筑公司还提供自制的“水丰路XXX号(晴海饭堂)增加变更单”(以下简称“增加变更单”)，增加项目有：槽钢及安装2，000元、石膏板包梁400元、石膏板双隔断4，794元、贴网格布1，170元、原地面找平预算13，750元、增加20平方的电线1，612.5元、16平方48米3，720元、空调厨房用4平方6卷3，600元、2.5平方11卷5，060元、五孔插座28只862.4元、增加拆除工程量6，210元、三楼货柜3，013.5元、外走道3，094元、水管1，444元、铝合金窗696.6元、贴冷菜间墙面砖2，186.1元、拆除踏步大理石650元、粉刷楼梯踏步1，300元、厨房增加墙砖4，413元、厨房增加地砖3，422元、电梯旁加门315元、增加石膏双面隔断2，205元、阁楼双包房顶石膏板吊顶5，175元、冷菜墙面木基础5，944元、背景墙下面柜子512.5元、收银台柜子512.5元，共计78，062.1元，减项10平方565元，合计77，497.1元。章筑公司还提供一张手写的项目单，称上面打印的增加变更单是以这张手写的账单为依据，其中“冷菜木板打底加瓷砖8.06＊1.5=12.1平方、10.86＊0.82=8.9平方、1.5＊6.2=9.3平方、5.3＊0.82=4.4平方”画圈部分有陇缘情公司法定代表人签了“吴”字，表示陇缘情公司认可的，该部分瓷砖为增加项清单中的2，186元，以及冷菜墙面木基层5，944元。对以上证据，陇缘情公司认为，章筑公司发出停工说明，陇缘情公司经沙彩成同意扣除门头未做的26，000元后，在1月25日当天转了第三期工程款49，000元。根据章筑公司的停工说明，章筑公司应该在1月26日正常施工的，但实际未施工。停工说明中的增减项合同约定上下浮动不应超过5％，有增减项的部分，也需要甲方提出变更修改方案、变更项目及增减单，签订增项变更单后才能进一步确认增项部分。对于手写的项目单上画圈里的冷菜间加瓷砖元确认，并签了“吴”字，确认加瓷砖对应的费用2，186元，木板打底预算第三项第6条已包括，手写单上其余的内容都是合同预算里有的，故没有签字确认。章筑公司的资质证书已过期。陇缘情公司申请其派出的现场工作人员杨思胜到庭作证对增加项核对，杨思胜称对章筑公司手写的清单不知道，他们是否跟老板谈我不清楚，冷菜间本来就有的，外面大厅吊顶砸掉后空出一块空间补贴了瓷砖做了冷菜间。二楼阁楼要求加固，增加槽钢。但杨思胜后又以预算中是否有这些项目不清楚为由不认可增加槽钢。关于地坪一楼没做，二楼楼梯拐角处也没做。其他的是不是增加，是不是在预算里我不知道，活是做了。当时是招投标选中章筑公司的，说好25万元包工包料，章筑公司的设计师现在也不做了，现在反而说增加项目，是否跟老板协商我不清楚。章筑公司工程预算表第三项厨房间第6条记载：玻璃橱窗不锈钢基层打底(10＊12)，价格938元。章筑公司称是玻璃橱窗的不锈钢基层打底，不是加贴瓷砖的木板打底。一审审理中，章筑公司曾要求对实际工程量及价格进行评估。一审法院委托上海东方投资监理有限公司评估，评估单位多次联系章筑公司，但章筑公司不予配合提供装修施工图纸、预交评估费。后章筑公司又表示不同意评估，应由章筑公司自己来评估。一审法院询问陇缘情公司是否同意预交工程评估费，陇缘情公司表示没有申请评估，也不同意垫付评估费，评估单位退回评估委托。嗣后，双方对已施工工程未能进行结算。邦蓝公司的营业执照副本中记载的经营范围包括：建筑装饰装修建设工程设计与施工，水暖电安装建设工程作业，园林绿化工程施工、通信建设工程施工、市政公用建设工程施工，钢结构建设工程专业施工，自有设备的租赁(不得从事金融租赁)，电脑图文设计、制作，建筑装潢材料、五金交电、机电设备、消防器材、汽车配件、陶瓷制品、橡塑制品、办公用品、家具、包装材料、工艺礼品的批发、零售。［依法必须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动］。邦蓝公司提供《室内装饰企业资质等级证书》编号DFXXXXXXX的企业名称为上海亿津建筑装饰工程有限公司，资质等级为施工乙级。邦蓝公司在该份资质等级证书上加盖了公章。邦蓝公司称其无施工资质证书。章筑公司的营业执照副本记载的经营范围为建筑装饰装修建设工程设计施工一体化、地基与基础建设工程专业施工、机电设备安装建设工程专业施工、钢结构建设工程专业施工、园林古建筑建设工程专业施工、水暖电安装建设工程作业、风景园林建设工程专项设计(工程类项目凭许可资质经营)，五金交电、建筑材料的销售。［依法必须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动］。章筑公司称其施工资质已过期。一审法院认为，建筑装饰装修建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，陇缘情公司与邦蓝公司签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》虽系双方真实意思的表示，但邦蓝公司无相应的资质证书，属无效，应予终止履行。章筑公司系实际施工单位，但其称资质已过期，也属于无资质施工。陇缘情公司在发包工程时未尽到核查义务，负有一定的责任，邦蓝公司、章筑公司明知无相关施工资质，参与投标，应承当相应的责任。根据施工微信群聊天记录，陇缘情公司在支付第三期工程款时要求扣除减项门头工程款26，000元，但不同意章筑公司提出对增加项目进行结算，章筑公司因此停止施工。审理中，陇缘情公司与章筑公司均不同意对已完成的部分工程项目进行审价评估，且陇缘情公司在停工后委托他人对剩余工程进行施工，故双方对施工过程中发生的纠纷均有责任。考虑到涉案工程标的较小，法院根据双方约定的工程预算价250，000元，陇缘情公司在扣除减项门头款26，000元后，实际支付了三期工程款共计199，000元，陇缘情公司另行委托他人完工工程价款50，472元中包含门头款工程款26，000元，故对陇缘情公司要求返还多支付的工程款50，000元，缺乏依据，不予支持。鉴于陇缘情公司与章筑公司均存在责任，故对陇缘情公司主张违约金、停工损失亦于法无据，不予准许。章筑公司辩称的增加项目的工程款，因其不同意评估，法院无法确定实际工程量和价款，章筑公司可在结算后另行处理。判决：一、上海陇缘情餐饮有限公司与上海邦蓝建筑装饰工程有限公司就上海市杨浦区水丰路XXX号晴海饭店签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》终止履行；二、上海陇缘情餐饮有限公司要求上海邦蓝建筑装饰工程有限公司返还多支出的工程款50，000元，不予支持；三、上海陇缘情餐饮有限公司要求上海邦蓝建筑装饰工程有限公司支付违约金50，000元，不予支持；四、上海陇缘情餐饮有限公司要求上海邦蓝建筑装饰工程有限公司赔偿停工损失45，000元，不予支持；五、上海陇缘情餐饮有限公司要求上海章筑建筑装饰工程有限公司对上述付款义务承担连带责任，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，各方未提供新证据。本院认为，章筑公司借用邦蓝公司的名义与陇缘情公司签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》，因邦蓝公司无相应的施工资质，章筑公司自认资质已过期，故合同无效，应当终止履行。陇缘情公司上诉称合同并不当然无效，与法相悖，本院不予采信。陇缘情公司在支付第三期工程款时，要求扣除减项门头工程款26，000元，但不同意章筑公司提出对增加项目进行结算，引起纠纷，章筑公司遂停止施工。陇缘情公司与章筑公司均不同意对已完成的部分工程项目进行审价评估，致使章筑公司实际工程量无法查清，工程价款无法确定。考虑到涉案工程标的较小，审价可能增加双方的损失，一审法院综合合同的约定、未施工项、实际支付的工程款、委托他人完工工程量等因素，确定陇缘情公司应付章筑公司工程款金额，实属无奈，亦无不妥。因不具备施工资质，章筑公司不应进行施工。合同无效，陇缘情公司主张违约金、停工损失，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人陇缘情公司的上诉请求，于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3，200元，由上诉人上海陇缘情餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 俊审 判 员  王晓梅审 判 员  邬海蓉二〇二〇年九月二十八日法官助理  何 倩书 记 员  蔡剑燕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……