江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1160号上诉人（原审原告）：管民堂，男，1968年7月22日生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：朱骏，江苏诺华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中佳（徐州）房地产开发有限公司，住所地徐州市铜山新区南洋国际小区8-106室。诉讼代表人：中佳（徐州）房地产开发有限公司破产清算组。负责人：马相杰，该破产清算组组长。委托诉讼代理人：李源，破产清算组工作人员。委托诉讼代理人：崔继东，破产清算组工作人员。上诉人管民堂因与被上诉人中佳（徐州）房地产开发有限公司破产清算组（以下简称中佳公司）破产债权确认纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初4957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人管民堂及其委托诉讼代理人朱骏，被上诉人中佳公司的委托诉讼代理人李源到庭参加诉讼，本案现已审理终结。管民堂上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认上诉人的建设工程款债权为优先债权，在破产清算中优先受偿；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，一审法院对上诉人是否退场未作出认定。上诉人一直在案涉工程现场，并未退场。二、一审法院判决不当。一审判决认为上诉人不享有优先受偿权，属于判决不当。上诉人对案涉建设工程款应当享有优先受偿权。1.上诉人向中佳公司破产清算组申报并确认的债权性质是建设工程款，按照法律规定应当享有优先受偿权；2.上诉人在2011年12月至2012年1月因中佳公司就相关工程款和拖欠农民工工资问题，向工程所在地徐州市铜山区政府部门求助，经过徐州市铜山区住建局、公安局等相关部门多次协调；3.上诉人在2011年底已向徐州市中级人民法院提起诉讼，当时主张的是全部工程款3800万元，等同于主张优先受偿。因秦毅刚收购项目涉黑，干扰案件正常审理，后由于秦毅刚被杀等原因，致该案一直被搁置，至今没有任何案件相关信息；4.上诉人在中佳公司破产后，即向中佳公司破产清算组申报债权，并在给中佳公司破产清算组的报告中，明确主张优先受偿权；5.上诉人一直在案涉工程的现场，且从未收到过退场通知。6.根据《中华人民共和国破产法》，上诉人主张的是工程款，应享有优先受偿权。本工程其他的施工单位，同等条件下均享有优先权。综上，上诉人的建设工程款应当享有优先受偿权，应在破产清算中优先受偿。中佳公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在上诉人所主张的情形。一、在一审庭审中上诉人已自认“秦毅刚被杀后我才撤场”，不存在其所说对是否退场未作出认定的情形。二、一审法院判决结果正确。1.依据《企业破产法》第四十四条、第五十七条之规定，人民法院受理破产后，债权人享有申报债权之权利，管理人依职权对债权进行核查。本案破产管理人所邮寄的债权确认函系履行管理人职责，对债权的一种确认，并非对建设工程价款的结算，其是否属于法律规定的建设工程类或者是否享有优先受偿权应由法院依法予以确认。2.管民堂主张建设工程优先受偿权的期限超过法律规定。结合其提供的证据及庭审情况，本案的事实是：2010年左右，管民堂承担中佳公司的相关项目建设，至2012年初进行结算，并在铜山区相关部门的参与下，由中佳公司原高管管民堂进行结算，并以会议纪要的形式约定2012年1月13日支付相关款项。管民堂在庭审中也承认从2011年12月递交诉状时享有优先受偿权。此外，上诉人所陈述的2011年底向徐州市中级人民法院提起诉讼，当时主张全部工程款3800万元，等同于主张优先受偿权。说明两个事实，一是2011年底上诉人已确认全部工程价款为3800万元，此时已启动司法程序主张权利，此时已具备主张工程款的条件，而上诉人并未举证证明其同时主张了优先受偿权。我国《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释[2012]16号）第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）【法释[2018]20号】第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日计算。由此可以看出管民堂的优先受偿权起算点应从2011年底或2012年1月14日开始计算，主张期限为6个月，而在此期间，管民堂并没有任何证据证明行使了优先受偿权。3.管民堂行使优先受偿权的形式不符合法律规定。依据江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第18条，承包人行使建设工程价款优先受偿权，承包人通过提起诉讼或者申请仲裁的方式主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式，承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。管民堂直至本案立案受理之日才主张优先受偿权，其之前所谓的主张并不符合法定形式。综上，管民堂的债权并不享有优先受偿权。三、在破产清算过程中，因原施工问题导致大量赔偿纠纷，清算组虽对管民堂之债权进行确认，如经核实系管民堂或相关单位施工所导致，清算组将保留向其追偿的权利。管民堂向一审法院提出诉讼请求：1.确认管民堂的建设工程款32388783元债权是优先债权，要求在破产清算中优先受偿；2.诉讼费用由中佳公司承担。一审法院查明，2009年至2012年3月期间，管民堂以中地长泰建设有限公司、江苏新晟建筑安装工程有限公司、江苏省建设集团有限公司名义，承建了中佳公司开发的中新泉山森林海二期YF55#－75#楼部分工程、中新泉山森林海二期（加州玫瑰园）YF28#－49#、52#－54#楼项目工程。管民堂完成的中新泉山森林海二期YF55#－75#楼部分工程，已经主管部门竣工验收。管民堂在施工中新泉山森林海二期（加州玫瑰园）YF28#－49#、52#－54#楼项目工程时，因中佳公司拖欠工程款，双方产生纠纷。2011年12月至2012年1月，铜山区住建局等部门组织双方对于工程款结欠和农民工工资问题进行协调，并形成三份会议纪要，最终协调未果。管民堂称其于2011年12月1日向徐州市中级人民法院提起诉讼，诉请判令因中佳公司违约，终止建设工程施工；判令中佳公司支付拖欠的建设工程款3800余万元及利息（暂未查到该案的案号及相关立案材料）。另查明，法院于2015年9月15日，以（2015）铜民初字第2790号立案受理，浙江腾威建设有限公司（以下简称腾威公司）诉中佳公司建设工程施工合同纠纷一案。该案审理查明：2012年12月31日，中佳公司向腾威公司发出中标通知书，确定腾威公司中标中新泉山森林海二期（加州玫瑰园（2-2）、（28#-49#、52#-54#）共25栋楼）工程。中标范围和内容为施工图纸全部工程内容，中标价伍仟玖佰柒拾柒万陆仟贰佰元整，中标工期为120日历天，建筑面积为99065平方米，质量标准为合格，结构形式为砖混结构。2013年1月30日，腾威公司与中佳公司签订建设工程施工合同。施工过程中，腾威公司因中佳公司拖欠工程款达成多份协议。腾威公司因催要工程等款项未果，引发该案。该案审理中，腾威公司与中佳公司同意中止履行合同。该案另查明，2016年2月16日，法院应腾威公司的申请，作出（2016）苏0312民破3号民事裁定书，裁定受理腾威公司对中佳公司的破产清算申请。2016年2月17日，法院作出决定书，指定中佳公司破产清算组为其管理人。再查明，2016年4月11日，管民堂向中佳公司破产清算组提交债权登记表（工程类），载明：申报债权3474.522万元，债权形成时间及理由为2009年8月至2012年3月的工程款，申请人意见为要房要钱都行。2019年4月10日，中佳公司破产清算组向管民堂发出债权确认通知函，载明：根据你方提交的债权申请、证明材料，经清算组财务工作人员核实，现确认你方享有债权金额为32388783元，纳入普通债权参与分配。管民堂对中佳公司破产清算组将其债权列为普通债权产生异议，引起本案诉讼。庭审过程中，管民堂陈述：1.管民堂于2011年12月份向徐州中院提起工程款诉讼，因案件一直处于中断状态，其无法向中院提出或变更自己的诉讼请求。2.2012年底2013年初，中佳公司还向管民堂支付过工程款，在秦毅刚被杀（2013年8月份）后其才撤场。3.2016年4月11日，管民堂申报债权时，因清算组工作人员未向其说清楚，只问管民堂要房还是要钱，管民堂答复要房要钱都行。4.2019年1月1日，管民堂向清算组提交了报告一份，在报告中其向清算组主张其对债权享有优先受偿权。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《中华人民共和国破产法》第十八条，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。本案中，管民堂作为实际施工人在总承包人或者转包人不主张或怠于行使工程价款优先受偿时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。故管民堂有权主张涉案工程款的优先受偿权，但应在法定期限内主张，逾期不应得到支持。管民堂自2009年起实际施工，据其庭审陈述于2013年8月份因秦毅刚被杀后撤场。在此期间，管民堂未完成的工程已另外发包给腾威公司继续建设。至此，管民堂已终止实际施工。管民堂称其于2011年12月1日向徐州市中级人民法院提起诉讼，即使诉讼情况真实存在，管民堂也未诉请对工程款要求优先受偿。综上，管民堂未通过诉讼和申报债权方式主张优先受偿权，且已经超出六个月的主张期限，故管民堂的诉请，无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国破产法》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回管民堂的诉讼请求。二审期间，上诉人管民堂向本院提供2017年4月14日中佳公司破产清算发给上诉人的通知复印件，证明直至2017年4月14日上诉人仍在现场并未撤场。被上诉人中佳公司质证称，该证据系复印件，对其三性无法质证。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人管民堂对被上诉人中佳公司享有的债权是否具备优先受偿的条件。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。据此，对建设工程价款享有优先受偿权的应为与发包人订立建设工程施工合同的承包人。上诉人管民堂作为无施工资质的个人，系以中地长泰建设有限公司、江苏新晟建筑安装工程有限公司、江苏省建设集团有限公司名义承建中佳公司开发的涉案项目，属于挂靠施工，其本人与发包人即被上诉人中佳公司并不存在直接的建设工程施工合同关系。上诉人管民堂不是与被上诉人中佳公司订立建设工程施工合同的承包人，无权以个人名义向被上诉人中佳公司主张优先受偿权。一审法院认定上诉人管民堂作为实际施工人可在发包人欠付工程价款范围内主张优先受偿权，法律依据不足。但鉴于处理结果并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人管民堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人管民堂负担。本判决为终审判决。审判长 李 娟审判员 张 伟审判员 胡元静二〇二〇年九月二十八日书记员 赵 莹