浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终696号 上诉人（原审被告）：匡佰根，男，1965年2月4日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：陈之华，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州峰尚物业管理有限公司湖州分公司，住所地浙江省湖州市仁皇山创意园3幢101室。 负责人：谈强，该公司经理。 原审第三人：湖州文创企业管理有限公司，住所地浙江省湖州市龙溪路208号3幢103室。 法定代表人：汪君玮，该公司经理。 委托诉讼代理人：王小妹。 上诉人匡佰根因与被上诉人杭州峰尚物业管理有限公司湖州分公司（以下简称峰尚公司），原审第三人湖州文创企业管理有限公司（以下简称文创公司）劳动争议一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初3335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后依法组成合议庭，于2020年9月4日公开开庭进行审理，上诉人匡佰根及其委托诉讼代理人是陈之华到庭参加诉讼，被上诉人峰尚公司，原审第三人文创公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 匡佰根上诉请求：1.撤销（2019）浙0502民初3335号民事判决，按照仲裁裁决改判；2.一、二审诉讼费用由文创公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，匡佰根未与峰尚公司签订过劳动合同，匡佰根与文创公司之间的劳动合同至2020年1月3日止，合同期限届满前，在未与文创公司解除合同情形下匡佰根不可能与其他公司签订劳动合同。事实是文创公司欺骗匡佰根公司名字变更，让其在空白合同上签字。文创公司与峰尚公司恶意串通侵害劳动者的合法权益。匡佰根一直在文创公司工作，工作地点、岗位、管理人员均未发生变化。二、匡佰根被解除劳动合同前的平均工资是3498元，一审法院适用法律错误导致赔偿金的计算错误。一审对加班工资计算错误，将奖金、补贴等计算入加班工资，事实上峰尚公司从未发放过加班工资。一审法院遗漏未休年休假工资是错误的。 峰尚公司辩称，关于违法解除劳动合同，峰尚公司因为匡佰根回岗工作后身体情况未能达到岗位工作要求且不同意调岗，而与其解除合同，符合法律规定。关于加班工资，峰尚公司已经足额支付加班工资，每月峰尚公司实际支付金额均比双方当事人之间约定的月工资2500元高，峰尚公司已足额支付工资。请求驳回上诉，维持原判。 文创公司辩称，同意峰尚公司的答辩意见。 峰尚公司向一审法院起诉请求：1.峰尚公司无需向匡佰根支付违法解除劳动合同赔偿金20988元；2.峰尚公司无需向匡佰根支付加班工资4137.93元；3.本案诉讼费由匡佰根承担。 一审法院认定事实：匡佰根于2016年1月4日至文创公司工作。2016年2月23日，匡佰根与文创公司签订劳动合同，约定匡佰根至物业部从事水电工工作，合同期从2016年1月4日起至2018年1月3日止，试用期自2016年1月4日至2016年3月3日；工作时间实行标准工时制，每日工作8小时，每周工作不超过40小时；试用期月工资为3000元，试用期满后月工资为3200元。2018年1月3日，匡佰根与文创公司再次签订劳动合同书，约定合同期自2018年1月4日至2020年1月3日止；工作时间实行综合计算工时制，匡佰根所在岗位实行计时工资制，月基本工资为2500元，效益工资部分随用工单位效益情况及薪酬计发标准进行调整。2018年8月16日，峰尚公司成立，文创公司将物业部及物业部下的工作人员转移至峰尚公司。2018年9月1日，匡佰根与峰尚公司签订劳动合同书，约定合同期自2018年9月1日至2020年8月31日止；工作时间实行综合计算工时制，匡佰根所在岗位实行计时工资制，月基本工资为2500元，效益工资部分随用工单位效益情况及薪酬计发标准进行调整。匡佰根的工作场所、工作岗位未发生变更，实际每周工作6天。另查明，匡佰根于2018年1月29日摔倒致胸12椎爆裂性骨折，在中国人民解放军第九八医院行复位内固定术。匡佰根于2018年12月4日至中国人民解放军第九八医院行胸12椎骨折术后内固定取出术，出院小结载明骨折已愈合。匡佰根为此休病假12天，2018年12月17日销假返岗。2018年12月29日，峰尚公司以匡佰根销假回岗后身体状况未能达到岗位工作要求且不同意调岗为由要求与匡佰根解除劳动合同。匡佰根认为峰尚公司存在违法解除劳动合同情形，于2019年1月15日向湖州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年3月11日作出浙湖劳人仲案（2019）14号仲裁裁决书，裁决峰尚公司支付匡佰根违法解除劳动合同经济赔偿金20988元、加班工资4137.93元、未休年休假工资321.66元，合计25447.59元。峰尚公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。再查明，峰尚公司已向匡佰根发放9月工资3489.4元、10月工资3289.4元、11月工资3289.4元，12月工资2320.17元（上述工资金额为实发工资，未包含峰尚公司代匡佰根缴纳的应由匡佰根个人负担的社保金额）。 一审法院认为，本案争议焦点一，峰尚公司是否存在违法解除劳动合同的情形；若存在，违法解除劳动合同赔偿金的金额如何计算。根据《中华人民共和国劳动人事争议调解仲裁法》第六条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案峰尚公司以匡佰根销假回岗后身体条件未达到岗位要求且不同意调岗为由解除劳动合同。庭审中，峰尚公司未能举证证明匡佰根的身体条件不符合现有岗位要求，亦不存在峰尚公司单方解除劳动合同的其他法定情形，该院认为峰尚公司属于违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，峰尚公司应当向匡佰根支付赔偿金。根据庭审查明的事实，匡佰根符合“非本人原因从原单位被安排到新用人单位工作的情形”，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”之规定，峰尚公司应支付匡佰根违法解除劳动合同赔偿金15000元（2500元×3个月×2）。本案争议焦点二，峰尚公司是否存在未支付加班工资的情形。本案双方当事人共同确认匡佰根每周工作6天，根据匡佰根提交的排班表及当庭陈述，2018年9月1日至2018年12月29日期间匡佰根在休息日加班15天，12月4日至12月16日休假13天。双方当事人在劳动合同中约定月基本工资为2500元，故峰尚公司应支付匡佰根工资及加班工资共计12327.27元（2500元/月*3+2500元/月÷21.75天*12天+2500元/月÷21.75天*15天*200%），峰尚公司已向匡佰根支付工资及加班工资12388.3元（3489.4+3289.4+3289.4+2320.17），峰尚公司不存在未支付加班工资情形。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动人事争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：杭州峰尚物业管理有限公司湖州分公司应支付匡佰根违法解除劳动合同赔偿金15000元，限于该判决生效之日起十日内清偿。一审案件受理费10元，减半收取5元，由杭州峰尚物业管理有限公司湖州分公司负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审法院对违法解除劳动合同赔偿金及加班工资金额计算是否正确，是否遗漏未休年休假工资。匡佰根上诉主张其未与峰尚公司签订劳动合同，对此本院认为，案涉劳动合同书经双方当事人签字盖章确认，其中内容系双方真实意思表示，匡佰根主张其当时签字时系空白合同且受到了文创公司和峰尚公司的欺骗，但未提供任何证据予以证明，故本院不予采信。关于加班工资问题，本院根据双方当事人提供的排班表核查，一审认定的加班天数并无不当。匡佰根主张峰尚公司每月支付工资为基本工资和效益性工资，峰尚公司则主张匡佰根每月固定工资构成为基本工资和加班工资，双方当事人对匡佰根每月发放工资标准产生争议。双方签订的劳动合同书未明确约定匡佰根每月工资的构成项目，只约定基本工资数额，同时亦约定效益性工资部分随用工单位效益情况及薪酬计发标准进行调整，但对具体计发金额约定不明。本院认为用人单位应书面记录支付劳动者工资的应发项目、数额、发放时间等内容，编制工资支付表并向劳动者提供工资清单。峰尚公司未提供匡佰根工资支付表或其他列明应发工资具体构成项目的详细清单，其提交的工资发放银行流水中亦未单独标注有加班工资及具体发放金额。且峰尚公司未对应发工资的构成项目、计算方法以及每月发放加班工资的数额及计算作出合理解释说明。故本院认定峰尚公司工资每月支付的工资总额中不含加班工资。峰尚公司应支付匡佰根2018年9月至2018年12月的加班工资2500元/月÷21.75天×15天×200%=3448.28元。关于违法解除劳动合同的赔偿金计算，匡佰根上诉主张赔偿金应按照3498工资基数计算，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，一审法院按照双方当事人约定的月基本工资2500元计算，存在不当，二审予以纠正，按照匡佰根月工资3498元计算，即3498元×3个月×2=20988元。另外，关于未休年休假工资，因峰尚公司起诉时并未对仲裁裁决中的未休年休假工资数额提出异议，故应视为双方当事人对此均无异议，峰尚公司应向匡佰根支付按照仲裁裁决确定未休年休假工资数额，即321.66元。 综上，一审判决实体处理存在不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初3335号民事判决； 二、杭州峰尚物业管理有限公司湖州分公司支付匡佰根违法解除劳动合同赔偿金20988元，加班工资3448.28元，未休年休假工资321.66元，合计24757.94元，限于本判决生效之日起十日内清偿。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由杭州峰尚物业管理有限公司湖州分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晶 审 判 员  沈筱婕 审 判 员  朱惠明 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  葛奕超 书 记 员  沈 燕