上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7786号上诉人(原审被告)：迅哲(上海)电子科技有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：马黎明，执行董事。委托诉讼代理人：徐铭，上海市前和律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：马明，男，1984年6月18日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：郑友庆，上海尚域律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟，上海尚域律师事务所律师。上诉人迅哲(上海)电子科技有限公司(以下简称迅哲公司)因与被上诉人马明劳务合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初3487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人迅哲公司上诉请求：撤销一审判决，驳回马明一审的全部诉讼请求。事实与理由：1．马明虽与迅哲公司签署了劳动合同，但因无法办理社保手续，未实际入职。2．马明是亨鹭机械设备(上海)有限公司(以下简称亨鹭公司)与帝山电子科技(上海)有限公司(以下简称帝山公司)的实际股东，其在迅哲公司与两公司的交易中是亨鹭公司与帝山公司的代表，而非迅哲公司的代表。通过帝山公司的付款授权人显示为马明、马明与迅哲公司老板的聊天记录、帝山公司与亨鹭公司的员工在向迅哲公司发送邮件时都会抄送马明等情节均可佐证迅哲公司前述主张。3．马明已就同样的事实提起劳动仲裁主张双方系劳动关系，在仲裁裁决驳回其诉请后亦未起诉，现又主张劳务关系，属于重复起诉。马明是适格的劳动关系主体，如果其向迅哲公司提供了劳动，双方就是劳动关系，而不可能构成劳务关系。4．帝山公司、亨鹭公司在系争期间的业务量仅占迅哲公司同期业务的9.74％。一审法院参照迅哲公司的全职销售人员酌定马明的工资报酬，没有依据亦不合理。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持迅哲公司的上诉请求。被上诉人马明辩称，1．马明与亨鹭公司、帝山公司没有关系，只是和两公司的老板是朋友，曾经在帝山公司任职。2．马明为迅哲公司实际提供了劳动，在一审中已经提供了相关的证据，迅哲公司也为马明开通了工作邮箱，马明一直通过邮箱进行工作。3．帝山公司和亨鹭公司在系争期间的业务量是迅哲公司当庭确认的，一审法院酌定的报酬标准尚属合理。4．本案不构成重复起诉，马明因为个人原因在劳动仲裁时没有提供充分证据致使劳动仲裁未支持马明的相关诉讼请求，马明因此丧失了依据劳动关系主张相关待遇的权利，但是马明实际提供了劳动，并未丧失获得报酬的权利。综上，不同意迅哲公司的上诉请求，要求维持一审判决。马明向一审法院起诉请求：迅哲公司支付2018年4月至2019年3月劳务费人民币180，460.8元(以下币种均为人民币)。一审法院认定事实：1．马明于2019年6月20日向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求迅哲公司支付2018年4月至2019年3月工资、经济补偿、销售提成。2019年8月15日，仲裁委出具杨劳人仲(2019)办字第859号通知书，对马明的请求不予支持。裁决理由为：马明未提供证据证明2018年4月后接受迅哲公司的管理，以迅哲公司名义从事推销产品、发展客户等销售工作，应承担举证不能的不利后果，双方2018年4月后未建立劳动关系，马明基于劳动关系提出的所有仲裁请求不予支持。裁决后，马明未在指定的期限内起诉，该裁决书已生效。马明现以劳务关系为基础起诉作本案诉请。2.2018年4月1日，双方签订一年期《劳动合同》，合同期至2019年3月31日，约定马明从事紧固件业务销售经理一职，前三个月工资为3000元／月，此后九个月工资为15，000元／月。上述合同期内，迅哲公司从未支付过劳务报酬。经查询相关社保平台，案外人舜某(上海)精密机械科技有限公司于2018年3月1日为马明办理了招工录用登记，用工形式为全日制，系争期间并由该公司缴纳社保费。3．迅哲公司经营紧固件销售业务，客户通过填写、发送订单形式向迅哲公司采购货物，迅哲公司根据订单发货。马明称其代表迅哲公司向亨鹭公司及帝山公司销售货物，并提供2018年5月至10月期间亨鹭公司与迅哲公司的采购订单、付款转账回单、发票以及2018年4月至2019年3月期间帝山公司与迅哲公司的采购订单、付款转账回单、发票。其中与亨鹭公司的订单载明供方(即迅哲公司)的联系人为马明；帝山公司付款转账回单上载明付款授权人为马明。迅哲公司称马明系亨鹭公司与帝山公司的实际控制人，在这两家公司与迅哲公司发生的购销关系中马明并非代表迅哲公司，相反系为上述两家公司谋利，从帝山公司付款授权人为马明即可证明这一点。对此，马明否认为两家公司的控制人并解释因曾任职帝山公司，付款系统未经修改故授权人处仍默认为马明。2018年4月2日，迅哲公司为马明开通工作邮箱，该邮箱于2019年2月26日被停用。期间，马明使用该邮箱与马黎明、迅哲公司客服张爱华、亨鹭公司与帝山公司员工进行业务沟通，内容包括：马明向张爱华询问库存并表示要安排客户下单；张爱华向马明发送迅哲公司销售汇总表、采购汇总表、库存情况、交货期限以及向马明抄送客户订单、询问客户开票信息；亨鹭公司、帝山公司员工向马明发送订单、开票信息及询问交货等。另外，在2018年11月28日马黎明发给张爱华等人的邮件中，马黎明表示“我们继续供货给亨鹭……逐步减少亨鹭的欠款金额，直到我们拿回成本，避免马明破罐破摔。此外，马明已经要求陈亮高价采购第三方的原料，因此，我们这批货放不放已经无关是否能够制约他的关系了，况且我们已经能够拿下他大部分业务的能力了……”。马明与马黎明的微信聊天记录可见：2018年4月初，马明建议组建工作群、询问货物价格并表示安排客户下单；2018年5月中旬，马明要求迅哲公司以咨询费形式支付工资，马黎明未回复；2018年11月下旬，马黎明要求马明向亨鹭公司催讨货款并表示最好由马明支付部分货款。另，在马明、马黎明、张爱华组成的微信群中见有就货物交期、客户开票信息、利润等内容沟通。经查询工商登记，亨鹭公司为自然人独资的有限责任公司，股东为张永远，主要人员为张永远(执行董事)、王玉娥(监事)，该公司现已注销；帝山公司股东为刘犇(执行董事)、张静(监事)。二公司历史变更中未见马明曾为股东及相关任职。4．庭审中，迅哲公司确认公司共有3名销售人员(李诚、张爱华、毛晨曦)，其中李诚税后工资约为7000元／月；系争期间亨鹭公司与帝山公司的订单量占公司订单总量的20％-30％。庭审结束后，迅哲公司出具情况说明，称李诚税前工资6500元／月，张爱华税前工资5500元／月，毛晨曦系兼职销售人员，无固定报酬。一审法院认为，本案争议焦点首先在于马明是否构成重复起诉。马明先以劳动关系为前提申请仲裁并主张基于该关系下的工资、经济补偿、提成等，未获支持。事实上，仲裁委系以不存在劳动关系为由驳回马明基于劳动关系项下的相应请求，马明未在法定期限内起诉，因此丧失了如确认劳动关系、经济补偿金、按劳动合同计算的工资等建立在劳动关系基础上的请求，但不意味着马明丧失了对劳务报酬的请求权，劳务报酬有无仍应考察是否实际付出劳作，对此，马明在本案的审理中补充提交了在仲裁期间未出示过的邮件往来、微信聊天记录等证据，故进行实体审查。关于马明在2018年4月1日至2019年3月31日期间是否以迅哲公司名义从事推销产品、发展客户等销售工作的争议，迅哲公司首先对自己与亨鹭公司、帝山公司存在业务往来并无异议，但坚持主张马明系亨鹭公司与帝山公司的实际控制人并代表这两家公司。从工商登记信息来看，并未显示马明与上述两家公司存在关联，迅哲公司关于实际控制人的主张没有相应证据佐证，相反，亨鹭公司的采购订单上具明马明为迅哲公司的联系人。此外，2018年4月初，迅哲公司还为马明开通工作邮箱，马明使用该邮箱直至2019年2月，邮件往来内容涉及客户通过马明向迅哲公司采购货物、迅哲公司通过马明向客户索要开票信息，马明并表明安排客户下单等。在马明与马黎明的微信聊天及群聊天中亦可见相关工作沟通，马明并曾要求马黎明以咨询费形式支付工资。在马黎明与员工的邮件中，甚至还表示公司具备拿下马明大部分业务的能力。综上，马明关于系争期间代表迅哲公司推销产品、发展客户的主张具备一定事实依据，马明付出劳务，迅哲公司理应支付对应报酬。鉴于马明主张劳务关系，故马明是否与其他公司建立劳动关系或由其他公司缴纳社保均在所不问，且《劳动合同》关于薪资的约定并不能作为计算劳务报酬的依据，参照同岗位销售人员薪资，并根据马明销售额、销售占比等综合考量其工作付出，酌定系争期间劳务报酬为72，000元。判决：迅哲(上海)电子科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付马明2018年4月至2019年3月期间劳务报酬72，000元。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，迅哲公司补充提供2016年1月及2016年8月的增值税发票两张，证明迅哲公司在2018年4月前就与帝山公司存在业务往来。经质证，马明认为即使发票真实，也不能证实系争期间的业务不是马明做的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要有三，一是本案是否构成重复起诉；二是马明是否实际为迅哲公司提供劳动；三是马明在系争期间的报酬标准如何确定。争议一，马明虽曾以劳动关系为由申请仲裁，主张劳动关系项下的各项待遇，相关请求被驳回后，马明不能再依据劳动关系向迅哲公司主张各项权益，但并不意味马明不得就其提供劳务主张报酬。一审法院认定本案不构成重复起诉，并无不当，本院予以维持。争议二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，马明就其在系争期间为迅哲公司提供劳务一节提供了订货单、付款转账回单、发票、微信聊天记录、工作邮件等证据予以佐证。迅哲公司虽辩称马明是作为亨鹭公司与帝山公司的代表与迅哲公司从事相关交易，但未能提供迅哲公司其他员工负责处理相关业务的证据，也未能就为马明开通公司工作邮箱，并与马明通过该邮箱进行沟通联络作出合理解释。迅哲公司虽主张马明系亨鹭公司、帝山公司的股东，但未能提供充分证据予以证实。即使马明与亨鹭公司、帝山公司较为熟悉亦不能据此推定马明未为迅哲公司提供劳动。综上，根据双方的举证能力和实际举证情况，马明提供的证据已达到民事诉讼高度盖然性之标准，故本院对马明主张系争期间为迅哲公司提供劳动予以采信。争议三，鉴于现有在案证据无法证实双方按照实际签订的劳动合同予以履行，故一审法院参照同岗位销售人员的薪资、马明的销售实绩等综合考量后予以酌定，并无不当，本院予以确认。迅哲公司虽对其销售占比提出异议，但相关销售占比系迅哲公司在一审法院审理中当庭确认的，在庭后虽以书面形式进行变更，但未提供其他证据予以佐证，本院不予采纳。综上，迅哲公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1600元，由上诉人迅哲(上海)电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 俊审 判 员  管勤莺审 判 员  赵 静二〇二〇年九月二十八日法官助理  储继波书 记 员  朱贝晰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……