北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终10033号上诉人(原审被告)：张建维，女，1975年8月25日出生。委托诉讼代理人：方莉敏，北京市高科律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：鹰潭金蝉君汇投资有限合伙企业，营业场所江西省鹰潭高新技术产业开发区38号路。负责人：袁曦龙，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：李子尧，北京京师（天津）律师事务所律师。原审第三人：北京市凌志建筑工程有限责任公司，住所北京市顺义区李桥镇南半壁店村西侧。法定代表人：张绍凌，经理。委托诉讼代理人：安亚贤，北京市新开律师事务所律师。上诉人张建维、北京市凌志建筑工程有限责任公司（以下简称凌志公司）因与被上诉人鹰潭金蝉君汇投资有限合伙企业（以下简称鹰潭合伙企业）债权人代位权纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初24398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。因一审法院判决未判令第三人凌志公司承担责任，本院向凌志公司程序释明后，凌志公司撤回上诉。本院确认凌志公司在本案中的诉讼地位为原审第三人。上诉人张建维的托诉讼代理人方莉敏，被上诉人鹰潭合伙企业的委托诉讼代理人李子尧及原审第三人凌志公司的委托诉讼代理人安亚贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建维上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回鹰潭合伙企业的诉讼请求；2．本案诉讼费由鹰潭合伙企业承担。事实和理由：1．凌志公司对张建维不享有到期债权。凌志公司明确表示对张建维不享有租金这一到期债权。基于凌志公司与案外人李某之间的租金归李某所有的约定，张建维代凌志公司收取的王昌学租金根本不属于凌志公司所有，张建维收取该款项后并未留取，而是支付给了李某。一审法院仅依据执行案件的笔录内容，作出对张建维不利的判定不妥。2．根据授权书，凌志公司与张建维之间确为委托关系。但因凌志公司法定代表人去世，委托的意思表示已经终止。凌志公司与张建维之间的关系是代管关系。3．一审法院适用《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条属适用法律错误。鹰潭合伙企业辩称，同意一审判决，不同意张建维的上诉意见。凌志公司述称，同意张建维的上诉意见。鹰潭合伙企业向一审法院起诉请求：1．请求判令张建维向鹰潭合伙企业支付其应返还凌志公司的租金400万元及相应利息；2．诉讼费、保全费、律师费等由张建维承担。一审庭审中，鹰潭合伙企业变更部分诉讼请求。一审法院认定事实：凌志公司系张绍凌独资公司，张建维系张绍凌之女，张绍凌于2014年8月8日去世。2017年12月5日，北京市第二中级人民法院作出（2007）二中民初字第13627号民事判决书，确认：凌志公司偿还农商行李桥支行本金750万及利息。判决书生效后，后农商银行李桥支行申请执行，执行案号为（2008）二中执字第627号。2018年4月3日，北京市第二中级人民法院作出（2018）京02执异210号执行裁定书，确认：变更鹰潭合伙企业为（2008）二中执字第627号执行案件的申请执行人。2018年11月28日，北京市高级人民法院作出（2018）京执复153号执行裁定书，确认：张建维虽作为张绍凌的女儿，但是张建维的身份不是被执行人凌志公司的股东、出资人或主管部门，不符合追加为被执行人的条件。2019年11月27日，北京市第二中级人民法院作出（2019）京02执恢31号之一执行裁定书，确认：我院作出（2007）二中民初字第13627号民事判决书、（2018）京02民初277号民事判决书，鹰潭合伙企业于2019年3月7日向一审法院申请执行，本案执行标的6494806．3元及利息未能执行，鉴于被执行人暂无财产可供执行，一审法院依法终结本次执行程序。经法院生效裁判文书确认的事实：1993年12月17日，北京市顺义区李桥镇南半壁店村村民委员会（以下简称南半壁店村委会）与北京市顺义县同心建筑工程公司（以下简称同心公司）签订《土地使用协议书》，约定由南半壁店村委会提供村西机务队南土地20亩，同心公司每年上缴土地使用费10万元，协议有效期10年，从1994年1月1日起到2004年1月1日止。协议签订后，南半壁店村委会将约定的土地交付同心公司使用。同年顺义县人民政府向同心公司颁发了《集体土地建设用地使用证》。1998年8月6日，南半壁店村委会、同心公司与凌志公司共同签订协议，约定同心公司与南半壁店村委会约定的由同心公司有偿使用的位于南半壁店村西机务队南20亩土地的使用权由凌志公司享有，凌志公司承担原协议中同心公司享有的所有权利义务。1998年8月28日，北京市顺义半壁店住宅合作社（以下简称住宅合作社）与北京甄氏建筑有限责任公司（以下简称甄氏建筑公司）签订《北京顺义县李桥镇半壁店旧村改造工程合同》，约定由住宅合作社提供用地，甄氏建筑公司负责建设资金，双方共同开发建设空港住宅新区，双方约定的开发用地中包括了同心公司使用中的20亩土地。2001年6月17日，凌志公司、南半壁店村委会、住宅合作社共同签订协议，约定对凌志公司需搬迁的房屋及附着物聘请有关评估部门进行评估作为补偿凌志公司损失的依据。2002年8月19日，住宅合作社与凌志公司又签订《协议书》，约定双方聘请特定评估公司对凌志公司的资产进行评估，双方同意以评估结果作为拆迁补偿的全部费用。上述两份协议签订后，曾聘请相关机构进行评估，但因当事各方对评估结果意见分歧过大，最终未按上述协议执行。2003年，凌志公司以所有权及与所有权相关权利纠纷为案由起诉南半壁店村委会及住宅合作社，后经法院判决确认：南半壁店村委会给付凌志公司折价款400万元，在前款履行后十五日内，凌志公司将现由其占用的位于北京市顺义区南半壁店村村西机务队南二十亩土地及相应建筑物、构筑物在保持现状完好的条件下交还南半壁店村委会。南半壁店村委会一直未给付凌志公司400万元折价款，凌志公司至今仍继续占用涉诉20亩土地及其上建筑物、构筑物。2012-2013年期间，凌志公司在涉诉场地上一处二层办公楼的南侧停车场上建设了800平方米左右的房屋；2014年2月1日，凌志公司出具一份法人授权书，授权张建维管理顺义区李桥镇南半壁店村村西机务队南二十亩土地的地上房屋的出租事宜。2014年2月16日，张建维作为出租方（合同甲方）与承租方王昌学（合同乙方）签订《房屋和场地租赁合同》（以下简称租赁合同），约定甲方将位于李桥镇南半壁店村小区路11号院的房屋砖混墙体建筑面积约1400平方米出租给乙方使用，租期自2014年2月16日至2024年5月16日止，免租期为3个月，自2014年2月16日至2014年5月16日止，年租金为80万元。租金按合同签订日期提前一个月按年支付给甲方，按本合同年租金为基础每三年上调8%，逐年以此类推。王昌学承租上述房屋后开办了北京鸿升昌商贸有限公司对外经营超市，王昌学为唯一股东。2017年10月30日，（2016）京0113民初10398号案件中开庭笔录中记载：“王昌学述：……1400平米房屋租赁合同是我个人和张建维签订的，租金完全按照合同履行，签合同时是80万元，现在租金每年70多万，我今年的房租已经付完了，拒绝向张建维支付2018年的租金……”。2018年5月24日，王昌学出具申请一份，内容为：北京鸿升昌商贸有限公司由于周边环境有很大变化，经营持续亏损，不能执行原来的合同期限，租期为自2018年5月16日至2018年11月16日至，到期不再续约，合同终止。2018年11月8日，王昌学出具证明一份，内容为：我和张建维于2014年5月16日签订的合同是30万元每年，为了方便我对外经营对外宣传我的房租是80万元，我每年实缴张建维30万元。2018年11月15日，（2008）二中执字第627号执行案件中谈话笔录中记载：“梁：凌志公司承租的土地上目前有多家企业在经营，要求你方提交和这些单位之间的合同或协议。张建维：没有任何合同或协议，均是口头上的，因为该地随时可能搬迁，这些单位是自己建的房子，风险自担，当时都与他们说清楚了。其中有一家华联超市，原来签过一份合同，但是我没有收过钱，他们把钱打我的卡上，我再把钱转出去，转给了李某，转了一年的租金共计78万，但是合同上写的是80万，总共从华联超市收了三年的租金，每年都是78万元，均转给李某。我计划让他们11月15日之前搬走；梁：李某与凌志公司之间是什么关系?张建维：李某与凌志公司之间没关系。当时地是空着的，李某找到我，与我商量建房，我已告知其建房的风险，大约是2014年下半年到2015年说的这个事情。本案一审庭审中，关于“三年的租金，每年都是78万元，均转给李某”，张建维称收取了3年租金，以现金方式给了李某，没有转账记录。张建维提交手写支出凭单、收据、欠条、借条，证明张建维接受凌志公司委托管理地上物出租过程中支出的费用情况及凌志公司向张建维的借款情况。凌志公司对上述证据的真实性及证明目的均认可。鹰潭合伙企业对上述证据的真实性及证明目的均不认可。本案一审庭审中，鹰潭合伙企业明确诉讼请求为：将诉讼请求变更为279万元。其中，根据王昌学、张建维的陈述是租金每年78万元，3年共234万元；张建维自认支付了四年半的房租，剩余一年半按照张建维自认的每年30万元的标准，一年半是45万元。一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是凌志公司与张建维在涉诉租赁合同中的关系；二是王昌学向张建维支付租金的数额。一、关于凌志公司与张建维涉诉租赁合同中的关系张建维系凌志公司法定代表人及唯一股东张绍凌的女儿，张建维无凌志公司的股东、出资人或主管部门的身份。根据凌志公司2014年2月1日向张建维出具一份法人授权书的内容，凌志公司授权张建维管理顺义区南半壁店村村西机务队南二十亩土地的地上房屋的出租事宜。后张建维与王昌学签订租赁合同，将凌志公司位于李桥镇南半壁店村小区路11号院的房屋砖混墙体建筑面积约1400平方米出租给王昌学使用。故，涉诉租赁合同的出租方为凌志公司，承租方为王昌学；另，凌志公司向张建维出具授权书管理房屋出租事宜，法律关系上为委托合同关系。二、王昌学向张建维支付租金的数额涉诉租赁合同中约定租期自2014年2月16日至2024年5月16日止，免租期为3个月，自2014年2月16日至2014年5月16日止，年租金为80万元。租金按合同签订日期提前一个月按年支付给甲方，按本合同年租金为基础每三年上调8%，逐年以此类推。2017年10月30日，王昌学在（2016）京0113民初10398号案件中开庭笔录中陈述：租金完全按照合同履行，签合同时是80万元，现在租金每年70多万，我今年的房租已经付完了，拒绝向张建维支付2018年的租金；2018年11月15日，张建维在（2008）二中执字第627号执行案件中谈话笔录中陈述：合同上写的是80万，一年租金是78万，每年都是78万元，总共收取了3年的租金。综合上述王昌学、张建维各自陈述的内容相互印证，可以确认：租金为每年78万元，租金付至2017年，张建维共收取3年的租金，共计234万元。在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。诉讼中，针对租金标准，张建维陈述并提交王昌学出具的证明、申请，辩称租金为每年30万元，因张建维在此前已作出了陈述，张建维在本案中又重新作出了不一致的陈述，一审法院不予采信。诉讼中，张建维称租金以现金方式给了李某，但并未提交证据予以证明，法院不予采信。关于张建维辩称的代管凌志公司地上物出租过程中支出相关费用及凌志公司有向张建维借款一节。关于代管费用，因张建维并未提交证据证明其与凌志建筑工程公司之间存在关于代管费用结算的约定，且鹰潭合伙企业对张建维所提交的证据真实性、证明目的均不认可，一审法院无法采信，张建维可以另行主张；关于张建维主张的其与凌志公司之间存在民间借贷关系，因与本案诉争并非同一法律关系，其亦应另行主张。债权人代位权是指债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，张建维接受凌志公司的委托与王昌学签订租赁合同并收取租金后，即负有向凌志公司交付租金的义务，而凌志公司亦应向张建维及时主张交付租金，但凌志公司不履行其对鹰潭合伙企业的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人张建维主张其应有的租金，致使鹰潭合伙企业作为凌志公司的合法债权人，鹰潭合伙企业的到期债权未获清偿，对其债权造成了损害。故，鹰潭合伙企业向张建维主张其应支付给凌志公司的租金，有事实及法律依据，法院予以支持，具体数额以一审法院查明的为准，其余不予支持。判决：一、张建维代第三人凌志公司向鹰潭合伙企业支付二百三十四万元，于本判决生效之日起七日内执行；二、驳回鹰潭合伙企业的其他诉讼请求。本院二审期间，张建维申请证人李某出庭作证。李某称：王昌学租赁房屋所交纳的租金是我拿走的。房屋由我投资建设，因王昌学知道土地所有权是凌志公司的，他担心有问题，所以要求和凌志公司签合同。我与凌志公司有口头协议，约定由凌志公司和王昌学签订合同，但是租金由凌志公司给我。我与王昌学约定，每年租金78万元，因土地是凌志公司的，所以我需要给张建维交一部分管理费，每年30万元，给了3年，这部分钱是从王昌学给付张建维的租金中扣除的。我每年实得房租48万元，一共收了三次，从2014年年初开始，2017年结束，收了整三年。张建维都是给我现金。第一年是一次性给我，后面两年是分多次给我的，但都是给的现金，因为我需要现金。李某并称：房屋是在2012年下半年到2013年建的。一共盖了1000多平方米的房屋，找一个天津人（建房），建房都是口头约定，没有合同。建房花了不到100万元，都是现金支付，没有收据。张建维认可证人证言，认为李某是建房人，也收取了相应的租金，租金不是凌志公司所有，凌志公司对张建维不享有到期债权。鹰潭合伙企业对证言不认可。李某所称建房时间与判决及当事人陈述不一致，租金收取年份也与张建维所述不符。李某称相关款项均为现金支付，与常理不符。就李某证言的采信问题，本院认为，生效判决已确认：2012-2013年期间，凌志公司在涉诉场地上一处二层办公楼的南侧停车场上建设了800平方米左右的房屋。该事实认定与凌志公司出具的授权书中关于授权张建维管理涉案土地上房屋出租事宜的内容、及张建维作为出租方于2014年2月16日与承租方王昌学签订租赁合同的情况一致。李某称该房屋为自己所建，未提供充分证据予以证明。李某在证言中关于建房过程、建房人及支付建房款的陈述，亦有悖于常识。同时，李某所称建房时间也与张建维在执行程序中关于李某与其商量建房的时间不一致。综合以上原因，本院对李某的证言不予采信。本院查明其他案件事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。张建维上诉提出凌志公司对张建维不享有到期债权，主张凌志公司与案外人李某约定租金归李某所有，张建维代凌志公司收取的租金已支付给李某。张建维不能提供证据直接证明涉案土地上房屋为李某所建，不能举证证明李某与凌志公司存在租金归李某所有的约定，同时也不能证明其已将所收租金转交李某。对张建维的该项上诉请求，本院不予支持。张建维确认凌志公司与张建维之间确为委托关系，上诉主张因凌志公司法定代表人去世，委托的意思表示已经终止，凌志公司与张建维之间的关系是代管关系。因法人授权书系凌志公司出具，该授权系公司行为。凌志公司法定代表人去世，不影响凌志公司对张建维的授权效力。张建维称凌志公司与其是代管关系，并无证据证明。本院对张建维的该项上诉请求亦不予支持。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。一审法院根据已查明的案件事实，支持鹰潭合伙企业作为债权人行使代位权的主张，并无不妥。张建维上诉主张一审法院适用《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条属适用法律错误无合法依据，本院对其该项上诉请求不予采信。综上所述，张建维的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29120元，由张建维负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 张丽新审 判 员 张玉娜二〇二〇年九月二十九日法官助理 黄 璐书 记 员 李 峥