江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7509号上诉人（原审原告）：刘运举，男，1960年3月21日出生，汉族，大屯煤电公司姚桥矿退休职工，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：程言静，江苏周济律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：黄建华，男，1950年9月8日出生，汉族，海门市金鼎金属制品有限公司经理，住江苏省海门市。被上诉人(原审被告)：南通市旭达轨道交通科技有限公司（原海门市金鼎金属制品有限公司），住所地江苏省海门市滨江街道瓯江中路508号，统一社会信用代码91320684MAIN3GLY15。二被上诉人共同委托诉讼代理人：任建国，江苏君哲律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张永军，男，1970年10月10日出生，汉族，居民，住江苏省海门市，现在镇江监狱服刑。上诉人刘运举因与被上诉人张永军、黄建华、南通市旭达轨道交通科技有限公司（以下简称南通旭达公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2018)苏0322民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘运举上诉请求：1、撤销（2018)苏0322民初1254号民事判决书，依法改判或发回重审。2、所有诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：刘运举出借给张永军款项事实清楚，证据确凿，应当支持刘运举全部诉请。一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，从而作出错误判决，理由如下：一、刘运举与张永军之间的借款合法有效，约定借款本金数额和利息利率明确，黄建华、南通旭达公司为共同借款人，应承担偿还责任。1、黄建华、海门市金鼎金属制品有限公司（以下简称金鼎公司）的盖章由金鼎公司会计在公司办公室内亲自加盖，其行为属于职务行为不需要公司事后追认。2、盖章行为发生在公司，盖章现场有一审证人顾某,4在场，还有公司的实际所有人、出资人张永军在场，公司承担责任在盖章时即发生效力，不需要后续追认。金鼎公司应承担还款责任。二、刘运举与张永军借条约定本金110万、月息2分，本金75万以银行汇款的方式支付，20万由刘运举与证人顾某,4一同以现金方式交付给张永军，其余15万是以前借条计算的利息。一审法院却排除证人的效力，只认定本金75万元，之前偿还的利息14万，一审法院作为本金从75万元中予以扣除错误。三、一审判决利息计算有误，即使依据一审法院认定的61万元本金计算利息，其计算的起始日期与事实不符，14万元的支付日期均在约定的还款之日2016年3月25日之后，一审法院没有查清上诉人14万支付时的具体日期，借款利息直接按照本金61万元（75万-14万）从2016年3月26日起计算不妥。出具借条之日到14万元支付之日，这期间的利息没有计算，且借款本金认定有误。四、一审庭审结束后，要求刘运举提供已经作废的换据前的借条、协议等材料，且未经开庭质证,直接予以认定并写入一审判决书，其程序违法。综上，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，且程序违法。恳请二审法院查明事实后依法改判或发回重审。黄建华、南通旭达公司答辩称，一、根据一审已经查明的事实，借条形成时黄建华不在场，且张永军本人及上诉人均认可借条上的公章和私章均不是黄建华本人或在场所办，表明黄建华和金鼎公司对借款均不知情。如果要黄建华承担责任，应当取得答辩人的追认，于法有据。二、经黄建华核对，借条上金鼎公司公章及黄建华私章均系伪造，借条上黄建华的手印也非其本人所按。一审中黄建华曾建议对该案的印章真伪予以鉴定，上诉人在明知黄建华不在场的情况下，取得借条上的印章，并起诉主张答辩人承担责任有共同诈骗的嫌疑。一审基于已查明的事实，驳回了上诉人的主张，为此不再赘述。三、黄建华系金鼎公司的法定代表人，即使借贷关系成立，黄建华本人也不应承担责任。四、上诉人称金鼎公司公章系所谓的会计所盖，没有任何证据证实。请求二审法院驳回刘运举的上诉请求。张永军未到庭亦未提交书面答辩意见。刘运举一审诉讼请求：1.判令张永军、黄建华、南通旭达公司偿还借款本金110万元及利息（自2017年12月23日起至实际给付之日止，按照月利率20‰计算；自2017年12月23日起至2018年2月23日止，利息4.4万元）；2.诉讼费由张永军、黄建华、南通旭达公司负担。一审法院认定事实如下：2016年3月12日，张永军经顾某,4担保向刘运举借款，并出具借条，内容为：“今借刘运举人民币现金115万元正，壹佰壹拾伍万元正，还款时间2016年3月25号之前归还（款打入刘运举卡，建设银行55224555821111）；如不还，按每天2万元计算。借款人：张永军，担保人：顾某,4320625196508184815。2016年3月12日。担保人的责任借条还清为止”。刘运举自认，115万元中有借款本金95万元（银行转账75万元，现金交付20万元，当时顾某,4说借款人要部分现金，该现金系刘运举家中存放的，从沛县带到海门）；另外20万元，其中一部分系刘运举到海门考察张永军经济能力的费用，另外一部分系利息，张永军没有说明费用和利息各是多少。张永军主张借款本金是75万元，不存在交付现金20万元的事实，其余是利息。2016年3月12日，刘运举转账支付给张永军75万元后，刘运举银行卡账户内余额为38.612218万元。2016年4月1日，张永军通过其子张誉昊的银行账户转账支付给刘运举8万元。刘运举主张系利息。张永军于同日出具承诺书，内容为：“本人张永军借刘运举人民币壹佰壹拾伍万元正，经双方协商，本人先还捌万元正（80000），余款壹佰零柒万元正（107万元正），在2016年4月16号之前一次还清；假如不还，按借条上条文执行。承诺人：张永军，见证人顾某,4”。2016年4月12日，张永军（甲方）与刘运举（乙方）签订协议，内容为：“经双方同意2016年4月12日，张永军借到刘运举人民币115万元（壹佰壹拾伍万元，以实际到账为整），现已归还8万元整（捌万元整）。现有甲方张永军用自己仓库900箱卡蒙诗干铂葡萄酒做抵押，每瓶扫码价668元，每箱4008元，一共900箱，合计总价值3607200元（叁佰陆拾万柒仟贰佰元整），十五天内作为抵押，甲方在2016年4月30日之前归还107万元，加上30万元利息，乙方将抵押900箱干白退还给甲方，运费由甲方支付。如2016年5月15日之前，甲方借乙方的款项没有归还，900箱卡蒙诗干铂葡萄酒所有权将归乙方所有。900箱卡蒙诗干铂葡萄酒由乙方自行处理，双方不得反悔责任自负。”张永军、刘运举、顾某,4分别在甲方、乙方、担保人处签名。2017年1月18日，张永军出具承诺书，内容为：“我本人保证1月26日之前还刘运举肆拾伍万元正（450000），如不还款我愿意承担一切法律责任”。2017年2月17日，刘运举与张永军达成如下协议“甲方：刘运举，身份证：，乙方：张永军，身份证：。经甲乙双方协商，自2016年3月12日，张永军因公司周转资金不足，故特向甲方借现金计人民币壹佰壹拾伍万整，￥1150000.00元，由顾某,4担保，当初约定在2016年3月25号前归还，并承诺，如到期不还，每天按贰万元罚款￥20000.00元，但至今未还清，期间偿还过人民币壹拾万元整，￥100000.00元。现今双方确认截至2017年2月17日止，乙方共欠甲方人民币壹佰零伍万元整，￥1050000.00元，乙方承诺现去银行把公司作抵押贷款后，一次性还清，如暂时贷不到的话，乙方承诺自2017年2月17日开始每月还款计人民币8000元钱、利息2000元，直至还清为止。如不还，另增加每月滞纳金千分之三，直至还清为止。同时，在2017年2月17日之前的乙方给甲方的所有协议、借据、承诺全部作废，以此据为准。此协议一式二份，双方各执一份，签字后生效”。张永军重新出具借条，内容为：“借条（换据）今借刘运举人民币壹佰零伍万元正（￥1050000.00）（原借条2016年3月12号借条作废）。借款人：张永军，2017年2月17日，担保人：顾某,4，担保人负责借款还清为止”。2017年6月20日、23日、30日，7月16日，8月19日，9月17日，张永军通过其子张誉昊的账户分别转账支付给刘运举5000元、4000元、1000元、10000元、10000元、5000元，合计35000元。张永军履行了5个月还款义务，共给付50000元。2017年12月22日，张永军出具保证，内容：“本人通过双方算账，2017年12月22日换据共欠刘运举借款人民币现金壹佰壹拾万元正，我保证2018年阴历春节之前还6万元，下余借款分期偿还，2018年12月底前还清壹佰壹拾万元正，加利息。如不按时还款，我自愿承担一切法律后果，随时起诉，通过法院解决”。一审期间，刘运举自认是金鼎公司的工作人员在保证人栏加盖了黄建华的印章。2017年12月23日，张永军又换据，换据后的借条内容：“今借刘运举人民币现金壹佰壹拾万元（￥1100000.00元）（原借条2016年3月12号借条作废）（原借条2017年2月17号借条作废）月息2分，此据为准。借款人处加盖金鼎公司财务专用章及黄建华私章。借款人：张永军”。刘运举陈述金鼎公司财务专用章及黄建华私章均是金鼎公司会计所盖。张永军陈述金鼎公司财务专用章是其所盖，该章系公司筹备设立时所刻；不知黄建华的私章如何加盖；该张借条系受威逼所出具。同日，张永军还向刘运举出具金额为130万元的借条一张，该借款未交付。对该份借条，张永军曾于2017年12月25日向海门市公安局城东派出所报警。海门市金鼎金属制品有限公司经海门市市场监督管理局核准于2016年12月14日设立，法定代表人张誉昊，股东为张誉昊。2017年1月5日，股东由张誉昊变更为张誉昊、陆惠新。2017年1月12日，股东由张誉昊、陆惠新变更为陆惠新、宋卫锋，法定代表人由张誉昊变更为陆惠新。2017年11月15日，股东由陆惠新、宋卫锋变更为黄建华、孙立峰，法定代表人由陆惠新变更为黄建华。张永军自认金鼎公司设立时其系实际出资人。2017年9月6日，海门市公安局对海门市金盛铜材有限公司（该公司系张永军以其亲属的名义设立）涉嫌虚开增值税专用发票立案侦查，张永军于2018年4月3日被逮捕，2019年3月4日被海门市人民法院以犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑十年九个月。诉讼期间，一审法院依照刘运举的申请查封了金鼎公司名下苏（2017）海门市不动产权第0029167号不动产登记证书登记的房屋。一审法院认为，关于2016年3月12日，刘运举出借给张永军借款数额的问题。刘运举主张系95万元，其中转账75万元，现金交付20万元。张永军对现金交付的20万元不予认可。刘运举提供证人顾某,4予以证实。顾某,4与本案借款存在利害关系，故仅凭证人顾某,4的证言不足以认定该现金20万元予以交付；另外。刘运举账户内转账75万元后，余额仍有38.612218万元，有能力转账一并交付；张永军需用现金，完全可以待刘运举转账后提取现金，不需刘运举从沛县将现金20万元带到海门交付给张永军。故认定刘运举出借给张永军的借款应认定为75万元。关于2016年3月12日张永军向刘运举借款借期内是否约定利息的问题。刘运举陈述，115万中的20万元系其到海门考察的费用及利息，但未说明费用和利息的数额。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，应视为不支付利息。关于至2017年12月23日张永军尚欠刘运举借款本金数额及利息的问题。从刘运举与张永军2016年3月12日至2017年12月23日期间的协议书、换据，张永军出具的承诺书、保证，张永军履行的借款可以认定张永军已返还刘运举借款14万元，尚欠刘运举借款61万元。2016年3月26日起至2017年月12日23日止的利息依法计算为24.45333万元，自2017年12月24日起至实际给付之日止应以借款本金61万元作为计算基数，按照年利率24%计算。关于黄建华、海门市金鼎金属制品有限公司应否承担责任的问题。刘运举提供的2017年12月23日的借条上黄建华的印章、海门市金鼎金属制品有限公司财务专用章，其自认不是黄建华本人所加盖，事后黄建华、海门市金鼎金属制品有限公司亦未予以追认。故刘运举要求黄建华、海门市金鼎金属制品有限公司承担责任证据不足，不予支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决：一、张永军于本判决生效之日起十日内偿还刘运举借款61万元及利息（2017年12月23日之前的利息为24.45333万元；自2017年12月24日起至实际给付之日止，以借款本金61万元作为计算基数，按照年利率24%计算）；二、驳回刘运举的其余诉讼请求。案件受理费15096元，保全费5000元，合计20096元，由刘运举负担8498元，张永军负担11598元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明，2019年9月19日，海门市金鼎金属制品有限公司在海门市行政审批局将企业名称变更为南通市旭达轨道交通科技有限公司。另查明，上诉人刘运举自认张永军自2017年5月共履行了5个月还款义务，给付5万元，其中4万元为本金，1万元为利息。本院经查询，刘运举不在职业放贷人名录中，刘运举在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的风险等级1级，2013年以来起诉的民间借贷纠纷案件的9件。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1、涉案借款本金数额以及利息的起算时间应如何确定。2、黄建华、南通旭达公司对本案借款是否应承担还款责任。本院认为，关于借款本金数额的问题。上诉人刘运举主张双方出具的借条中约定本金为110万元，其中转账75万元，之前利息15万元，交付现金20万元，并在一审提供证人顾某,4的证言，因顾某,4与本案存在利害关系，其证言不能作为单独证明案件事实的依据。张永军对于交付现金和之前利息不予认可，刘运举未提供其他可以证明其交付现金20万元的证据，也无证据证明所谓之前的利息如何构成，因此，一审法院依据刘运举与张永军转账记录认定涉案借款本金为75万元并无不当，本院予以确认。依据双方2017年2月17日签订的协议中，有“特向甲方借现金计人民币壹佰壹拾伍万元整，……但至今未还清，期间偿还过人民币壹拾万元整，现金双方确认截止2017年2月17日至，乙方共欠甲方人民币壹佰零伍万元整”的表述内容，可以确认截止2017年2月17日，张永军已偿还本金10万元，且上诉人刘运举自认张永军自2017年5月按照2017年2月17日协议的约定共履行了5个月还款义务，给付5万元，其中4万元为本金，1万元为利息。故本案中，张永军尚欠刘运举的借款本金为61万元。关于利息的起算时间和标准。刘运举与张永军在2016年3月12日、2016年4月1日、2014年4月12日及2017年1月18日之间的借条、协议、承诺书中均未对利息作出约定，视为未约定利息。2017年2月17日，双方达成的协议中约定，乙方（张永军）承诺自2017年2月17日开始每月还款计人民币8000元钱、利息2000元，直至还清为止。因此，该约定应认定为双方对利息作出的约定，利息按照年利率22.9%计算，涉案借款利息的起算时间应从2017年2月17日开始计算。关于利息计算。2017年12月23日，张永军出具借条，载明月息2分。故，2017年2月17日至2017年12月22日间，利息按照22.9%计算，2017年12月23日之后按照年息24%计算。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，故，本案利息应分段计算为：2017年2月17日至2017年12月22日期间的利息为，以61万元本金为计算基数，按照年利率22.9%计算，扣除张永军已偿还的1万元利息；2017年12月23日至2019年8月19日，按照年利率24%计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算。关于黄建华、南通旭达公司对本案借款是否应承担还款责任的问题。刘运举在一审期间自认黄建华的私章及南通旭达公司的公章并非黄建华本人加盖，黄建华与南通旭达公司对该行为亦不予认可及追认。一审法院据此认定黄建华、南通旭达公司没有自愿承担责任的意思表示，故不需对本案借款承担还款责任并无不当，本院予以确认。综上，上诉人刘运举的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，但金额计算不当，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省沛县人民法院(2018)苏0322民初1254号民事判决第二项即：“驳回刘运举的其他诉讼请求。”二、变更江苏省沛县人民法院(2018)苏0322民初1254号民事判决第一项“张永军于本判决生效之日起十日内偿还刘运举借款61万元及利息（2017年12月23日之前的利息为24.45333万元；自2017年12月24日起至实际给付之日止，以借款本金61万元作为计算基数，按照年利率24%计算）”为“本判决发生法律效力之日起十日内，张永军偿还刘运举借款本金61万元并支付利息（以61万元本金为基数，自2017年2月17日至2017年12月22日，按年利率22.9%计算，扣除张永军已偿还的1万元利息；自2017年12月23日至2019年8月19日，按照年利率24%计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15096元，保全费5000元，合计20096元，由张永军负担。二审案件受理费15096元，由张永军负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  谢立华审 判 员  徐海青二〇二〇年九月二十八日法官助理  杨淑娴书 记 员  张军茹