广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终872号上诉人（原审被告）：李春英，女，1960年8月22日出生，汉族，公民身份号码441************581，住广东省五华县******沙仔墩幸福队。委托诉讼代理人：李指向，广东中建合展律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏冬梅，女，1966年7月5日出生，汉族，公民身份号码441************625，住广东省五华县******沙仔墩幸福队。委托诉讼代理人：詹春秀，广东长乐律师事务所律师。上诉人李春英因与被上诉人魏冬梅排除妨害纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2020）粤1424民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。李春英上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、关于在调换土地时有无约定被上诉人在上诉人的道路上享有通行权问题。1.《情况说明》本质上是一份书面证人证言，而证人证言应该是证人对案件事实的真实体现，且证人应与本案无利害关系，并出庭作证才具有证明效力。《情况说明》称“李春英完全堵塞了整条唯一的通行道路，造成后段几兄弟的耕地因无法进入耕作而荒芜，违背了调换时的约定，而且损害了大家的利益，这是万万不应该的”，该表述具有明显倾向性，亦可以看出证人均与上诉人存在利害关系。一方面，上述证人的耕地与被上诉人耕地在同一位置，具有共同利益；另一方面上诉人的丈夫、被上诉人的丈夫虽与证人同为同胞兄弟姊妹，但上诉人丈夫已去世多年，上诉人与证人之间日常交往较少，关系渐为疏远，而被上诉人与证人关系较为亲密，故本案证人证词具有明显的目的性和倾向性，且只有魏雄东、魏兰英姐弟出庭作证，其打印的《情况说明》不能作为认定本案事实的依据。从《告知书》中记载的内容足于反映出上诉人对“证人证言”真实性持否认态度，无须另行再提异议。2.在客观上，相邻土地的通行权是一种重要的民事权利，也是一种重要的合同义务且无法即时履行完毕，应该采用书面形式签订合同。一审法院以“农村的风俗习惯”认定上诉人与被上诉人存在口头约定明显与事实不符。3.涉案土地调换使用权发生在2012年，上诉人自2014年兴建房屋至今已有6年之久，期间被上诉人及众“证人”均正常耕作相邻耕地，一直相安无事，这充分反映出涉案争议地块并非上诉人几兄弟的耕作唯一通道。综上，一审法院认定上诉人与被上诉人在调换土地时有约定被上诉人享有通行至耕地的通行权与事实不符。二、关于被上诉人是否有权请求拆除上诉人安装的铝合金门及房屋右边与被上诉人耕地相邻的红砖问题。1.由于被上诉人提供的“证人证言”不可采信，被上诉人并无其他合法有效的证据来证明双方在调换土地时有约定被上诉人享有通行至耕地的通行权的事实，原审法院适用《中华人民共和国合同法》第八条第一款明显错误。2.上诉人调换的被上诉人的耕地与被上诉人耕地相距数十米远，中间间隔多块耕地，并非相邻关系。被上诉人的耕地四周目前仍然保持有原始的田唇路通行，上诉人使用调换、转让的地块在建房时亦按原有的田唇路及水圳供相邻农户耕作通行及排水，并无妨碍他人耕作通行权。综上，被上诉人无权请求拆除上诉人安装的铝合金门及房屋右边与被上诉人耕地相邻的红砖。三、上诉人建房土地系魏林东、魏云财与魏桂煌、魏洪昌、魏伟东调换、转让所得。由于涉案土地座落在村道右边、上诉人家的入道口旁边，为了扩大通行道路，改善通行条件，上诉人才以极不平等的调换比例(上诉人1：被上诉人1.8)与被上诉人调换涉案土地，并无其他附加条件。涉案土地调换是双方即时合意并当即实施的口头约定，在六年前已履行完毕，不存在上诉人违约的事实。四、本案由应为地役权合同纠纷。被上诉人主张的允许其通行的口头协议应为地役权合同，其主张的权利应为通行地役权。《中华人民共和国物权法》第一百五十七条规定，设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。上诉人主张的口头协议本身是无中生有，即使有也违反法律规定，不具备法律效力。根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，被上诉人应当从知道或应当知道之日起三年内主张其权利。上诉人分别于2014年至2015年砌红砖围墙、安装铝合金门、完善入户通道，自此被上诉人在长达逾6年之久未向上诉人主张权利，与情理明显不符，同时也证明双方之间的通行地役权协议是杜撰的。恳请贵院查清事实，以事实为依据，以法律为准绳，撤销一审判决，维护上诉人的合法权益。魏冬梅答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，判决公平公正。一、在上世纪八十年代落实农村土地承包责任制时，上诉人与被上诉人及兄弟五户分有与涉案土地相连的几块耕地，第一块是进入后面耕地的唯一通路。2014年期间，上诉人家在其第二块土地建楼，需要被上诉人的第一块土地，考虑到亲兄胞弟建楼需要支持，便答应其调换土地的需求，但必须要保证三米路面的道路通行，上诉人也满口答应。在上诉人建房时也按当时约定留出了道路。近年来，上诉人因其他纠纷，在通道的入口处安装铝合金铁门，造成了大家无法通行。二、被上诉人的证据足以证明上诉人依约保证有三米道路通行的事实。在2014年上诉人召集兄弟姐妹等人一起商议，议定从村道入口处至后面耕地要保持三米宽路面通行。当时大家认为既然是同胞兄弟姐妹，无需写书面协议，口头约定也算数。一审出庭作证的证人均是上诉人与被上诉人的同胞兄妹，不存在偏向谁的问题。上诉人认为被上诉人等要通行没有采用书面形式签订合同就不认可，那么调换土地也无效，返还各自原来的土地。三、涉案的通道是进入耕作区的唯一通道，上诉人在道路入口处安装铝合金大门、在相邻处砌结红砖墙、堵塞通行道路，应依法拆除，保证道路畅通。被上诉人多次与上诉人发生过冲突，请求村委会和横陂镇人民政府进行调解处理，但上诉人蛮不讲理，坚持不准被上诉人通行，致使被上诉人及相连的几户村民因无法进入耕地而丢荒，造成极大的经济损失。四、上诉人陈述的上诉理由违背法律法规、违背事实、理由不足，新提交的证据与本案无关联性。结合本案的实质，由于双方的当事人都是同胞兄弟，加之其他五个兄弟姐妹在场，没有书面协议也是正常的，在农村是常见的。2.2016年间双方发生矛盾后，被上诉人一直与上诉人协商沟通，无法达成调解，被上诉人便向村、镇政府请求处理。2019年12月6日调解委员会才向被上诉人发出《告知书》，被上诉人在2020年3月6日起诉到人民法院立案，相隔只有3个月时间，没有超过诉讼时效。上诉人提交的调换土地协议，是上诉人现楼房的用地，与本案纠纷无关联性。请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。魏冬梅于2020年3月6日向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即拆除安装在其楼房座向左边进入通行耕作区路口上安装的两扇铝合金门及在右边耕地相邻处砌结的长16.3米,高1.1米的红砖墙。2.依法判令被告承担本案的诉讼费。一审法院经审理查明：本案魏冬梅与李春英均为五华县*******民，魏冬梅与李春英为妯娌关系，魏冬梅丈夫魏环东、李春英丈夫魏林东（已故）、魏锦东、魏雄东、魏梅英、魏兰英为兄弟姐妹关系。李春英房屋位于五华县******鸡麻桥片，2012年李春英家庭在建房之前，魏冬梅将其在鸡麻桥北面0.1亩地（现李春英房屋后面座向左边）与李春英在光板上的0.18亩地互相调换，2014年李春英房屋建成后，李春英在房屋左右两边及前面砌结形成框字形的红砖围墙，其中左边的围墙延伸至村道边，右边延伸至与魏冬梅耕地相邻处。2015年3月李春英在其房屋后面左边道路入口处安装有铝合金门，2015年6月魏冬梅将与其耕地相邻处砌结的红砖围墙西段拆开一缺口。双方因上述李春英安装门及砌结红砖墙影响通行问题发生纠纷，2019年10月、12月经横*镇红光村人民调解委员会、横*镇人民调解委员会调解未果。2020年3月6日魏冬梅诉至一审法院，请求李春英立即拆除安装在其房屋座向左边进入通行耕作区路口上安装的两扇铝合金门及在右边耕地相邻处砌结的长16.3米,高1.1米的红砖墙。2020年4月3日，一审法院前往现场勘验查明：李春英房屋前面为在耕农田，后面依次为魏启祥房屋、横*镇红光村村道，房屋左边为东西走向的红砖围墙通道，通道东边转弯后依次通至李春英房屋前面、房屋右边空地、菜地，通道西边入口位于村道边，入口处安装有两扇铝合金门即本案魏冬梅诉请拆除的门。魏冬梅耕地为水田，位于李春英房屋座向右边，北面与李春英菜地、杂物间相邻，相邻处有一堵东西走向的红砖墙即本案诉请拆除的围墙，该墙西边有一u形缺口，缺口处有李春英搭建的铁丝网，靠近缺口处魏冬梅承包水田未耕种，该水田东面为其他村民在耕水田及种有柚树的旱地，南面为水田，西面为他人房屋门坪围墙，墙上方安装有铁丝网。本案审理中，魏冬梅申请其兄弟姊妹魏雄东、魏兰英作为证人出庭作证。其中，魏雄东证言为：其清楚本案纠纷，李春英要求在光板上的耕地建楼与魏冬梅鸡麻桥的耕地进行调换，2014年楼房建成后双方调换的道路一直通行没有争执，当时调换时说了兄弟子侄全部一起在场要给魏冬梅通过，且全部兄弟子侄也可以通行，现在李春英在原通行的周围已经砌结了围墙导致进入耕作的路无法通行；同时其提交有“魏环东、魏枚英、魏兰英、魏雄东、魏锦东”手写字样的《情况说明》，该情况说明主要内容为：上世纪八十年代落实农村土地承包责任制时，我们兄弟四家分别都分得了鸡麻桥现村道旁边一片耕地，要进入耕作区都是从北面的田埂小路通行。2012年初，大哥魏林东（李春英丈夫，已故）需要建房使用通行的道路系兄弟魏冬梅家的承包地，他便召集了兄弟姐妹和魏环东（魏冬梅的丈夫）、魏锦雄、魏雄东、魏梅英、魏兰英等兄弟姐妹及家人商议，要求其在光板上的1.8分地与魏冬梅在鸡麻桥北面1分地调换给他，并再三保证调换来的土地今后进入后段耕作区的道路通行。考虑到是亲兄弟，又是大哥建房需要，大家都表示应该尽力支持，魏林东、李春英夫妇便将光板上的1.8分地调换给魏冬梅家。2014年大哥魏林东的房屋建成前后，魏冬梅调换给大嫂李春英的土地也一直作为通行的道路使用。现李春英在道路的路口安装大门，在相隔的耕地上砌结红砖墙，完全堵塞了整条唯一通行道路，造成后段几兄弟的耕地因无法进入耕地，违背了调换时的约定，损害了大家的利益。证人魏兰英的证言为：魏冬梅、李春英调换的土地路要一直通行至耕作地，如果不是调换到我细阿哥的一分地给她建房也可能在那建房，说好了要给对方通行才进行调换，魏冬梅、李春英调换的土地是最近几年的事。《情况说明》的签名是其本人签名，反映的内容是事实。魏冬梅现无路进入耕作地，有路都要绕道很远。在约定建路之前，有路通过，也有水道，要调换大一点的路通行。李春英对上述证言有异议，认为证人是按情况说明来读，证明效力并不足以反映真实情况，约定调换来建路不是事实，调换前无路，如果有路就不用按约定去调换建路；证人与魏冬梅有利害关系，证言不具有法律效力，如果有调换应该有其他书面证据来反映。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.魏冬梅、李春英在调换土地时有无约定魏冬梅享有通行至耕地的通行权问题。2.魏冬梅是否有权请求拆除李春英安装的铝合金门及李春英房屋右边与魏冬梅耕地相邻的红砖墙问题。关于魏冬梅、李春英在调换土地时有无约定魏冬梅享有通行至耕地的通行权问题。魏冬梅申请的证人魏雄东证言证实，李春英要求在光板上的耕地建楼与魏冬梅鸡麻桥的耕地进行调换，2014年楼房建成后双方调换的道路一直通行没有争执，当时调换时说了兄弟子侄全部一起在场要给魏冬梅通过，且全部兄弟子侄也可以通行，现在李春英在原通行的周围已经砌结了围墙导致进入耕作的路无法通行的事实。证人魏兰英证言证实，魏冬梅、李春英调换的土地路要一直通行至耕作地，说好了要给对方通行才进行调换，且确认证人魏雄东提交的情况说明是其本人签名，所述内容是事实。李春英对上述证言不予认可，认为证人与魏冬梅存在利害关系，且关于通行约定无书面协议，故不应认定魏冬梅在李春英的土地上享有通行权。结合证人与魏冬梅、李春英的丈夫均为兄弟姊妹，证人与魏冬梅、李春英之间亲属身份关系等同的事实，李春英提出魏冬梅申请的证人与本案存在利害关系，其证言无效的抗辩意见，不予采信。本案证人证言与证人提交的情况说明内容均证实，魏冬梅、李春英在调换土地时有约定土地调换后魏冬梅享有通行至耕地的通行权，且《情况说明》亦有魏冬梅、李春英丈夫兄弟姊妹的签名，李春英对此未提出签名不是事实的异议，故对证人证言予以采信。虽魏冬梅、李春英关于土地通行问题采用口头形式，但根据《中华人民共和国合同法》第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。的规定，本案魏冬梅、李春英关于土地调换后通行问题的约定，不是法律、行政法律规定应当采用书面形式的合同，亦不是当事人之间约定必须使用书面形式的合同，结合农村的风俗习惯，魏冬梅、李春英家庭在调换土地时采用口头形式并约定通行权问题，并无不妥。魏冬梅根据调换土地时的约定及《情况说明》证实2014年李春英房屋建成前后魏冬梅调换给李春英的土地一直作为通行的道路使用的事实，魏冬梅依法享有通行至耕地的权利。关于魏冬梅是否有权请求拆除李春英安装的铝合金门及与魏冬梅承包地相邻红砖墙问题。依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，李春英应按调换土地时约定保障魏冬梅在原土地上通行至耕地的权利，不得阻碍魏冬梅通行。李春英在其房屋后面左边入口安装铝合金门，妨碍了魏冬梅的通行权，侵害了魏冬梅的合法利益，故魏冬梅诉请拆除铝合金门，理由正当，依法应予支持。关于魏冬梅诉请拆除李春英房屋右边与魏冬梅相邻耕地上建的一堵红砖墙问题，虽李春英上述砌结红砖墙的行为，妨碍了魏冬梅通行至耕地的通行权，但从有利生产、方便生活、团结互助、公平合理原则考虑，魏冬梅通行至耕地需拆除的红砖墙长1.5米为宜，魏冬梅诉请拆除一堵长16.3米红砖墙，依法不予支持。一审法院于2020年5月28日作出判决：一、李春英位于五华县***************入口起沿左边及前面围墙至魏冬梅耕地1.5米宽的地方为魏冬梅的耕作道路，李春英应在本判决发生法律效力之日起十日内拆除该道路上的铝合金门及李春英房屋右边与前面围墙交界处长1.5米的红砖墙，清除道路上的障碍物，确保道路畅通。二、驳回魏冬梅的其他诉讼请求。本案受理费100元，减半收取计为50元，由魏冬梅、李春英各负担25元。一审查明事实清楚，本院依法予以确认。二审期间，李春英提交三份土地调换协议和一份自行绘制的现场图，拟证明其建房所用土地是魏林东、魏云财与案外人魏桂煌、魏洪昌、魏伟东调换土地或转让所得，与被上诉人调换的0.1亩土地位于上诉人房屋左边路口处，该地与被上诉人的耕地间隔了三个案外人的土地，该调换土地并非与被上诉人的耕地直接相连。魏冬梅质证认为：上述土地调换协议与本案纠纷没有关系，上诉人在涉案道路上安装铁门、砌红砖墙，致使被上诉人进入耕作区的唯一通道被堵，无法进行耕作，严重损害了被上诉人的利益。本院于2020年8月11日到现场勘查查明：魏冬梅的耕地位于李春英房屋座向右边，北面与魏春英的菜地、杂物间相邻，南面与魏雄东、魏锦东等兄弟的水田相邻。除本案争议通道外，还有其他田埂路可通往魏冬梅的耕地。目前魏冬梅及其兄弟的水田均正常种植水稻。魏冬梅在庭审中陈述其自从2016年双方发生矛盾后，就没有再从涉案通道通往其耕地。本院认为，本案争议焦点是魏林东与魏环东调换土地时有无约定建房后魏冬梅家享有从涉案土地通行至其耕地的通行权问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。第九十条第（三）款规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据。本案中，双方调换土地时未签订书面合同。魏冬梅主张双方口头约定房屋建成后魏冬梅家享有从涉案土地通行至其耕地的通行权，并提交一份由魏环东、魏枚英、魏兰英、魏雄东、魏锦东、刘喜娣等人签名的《情况说明》及申请证人魏雄东、魏兰英出庭作证。首先，双方当事人对达成土地调换协议时有无其他见证人存在争议。李春英主张因本案调换的土地与其他兄弟无关，魏林东与魏环东单独协商土地调换事宜，并无其他在场人。魏冬梅则主张魏林东召集全部兄弟姐妹共同协商土地调换事宜，魏林东的其他兄弟姐妹均是见证人。根据现有证据，难以认定魏雄东、魏兰英等人属本案土地调换协议的见证人。其次，魏冬梅提供的《情况说明》是书面打印的证词，除魏雄东、魏兰英外，其余证人无正当理由均未出庭作证。再次，证人魏雄东的耕地与魏冬梅的耕地相邻，双方对争议通道享有共同利益,故其证言不能单独作为认定案件事实的根据。综上，魏冬梅提供的现有证据不足以证明两家在调换土地时已口头约定土地调换后魏冬梅家享有通行至耕地的通行权，李春英对此亦不予认可，根据“谁主张谁举证”的证据举证规则，应由魏冬梅对此承担举证不足的法律责任。此外，从现场勘查情况可知，除李春英房屋门坪前面的通道外，还有其他田埂路可通往魏冬梅的耕地，涉案通道是通往魏冬梅耕地的较为便利的通道，但不是唯一历史通道。目前魏冬梅及其他兄弟的耕地不存在因通行受阻严重影响耕作的情形。魏冬梅以通行受阻致使其耕地荒芜为由，请求拆除李春英房屋右边耕地相邻处所建红砖墙的依据不充分，本院对此依法不予支持。综上所述，上诉人李春英的上诉理由成立，对其上诉请求应予支持；一审判决认定事实有误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省五华县人民法院（2020）粤1424民初513号民事判决。二、驳回魏冬梅的全部诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取计为50元（已由魏冬梅预付），由魏冬梅负担。二审案件受理费100元（已由上诉人李春英预付），由被上诉人魏冬梅负担。李春英预付的二审案件受理费本院不予退还，魏冬梅应于本判决生效之日起五日内向李春英径行支付100元。本判决为终审判决。审判长  陈立民审判员  黄莉芬审判员  曾园芳二〇二〇年九月二十七日书记员  巫锾宇