福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4899号 上诉人（原审原告、并案被告）：唐涛，男，1991年9月26日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：陈熙，福建求实律师事务所律师。 上诉人（原审被告、并案原告）：福州潮辉纸业有限公司，住所地福建省闽侯县祥谦镇兰圃村。 法定代表人：林杰禹，总经理。 委托诉讼代理人：陈世涌，福建丛语律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈燕云，福建丛语律师事务所律师。 上诉人唐涛与上诉人福州潮辉纸业有限公司(以下简称“潮辉公司”)劳动争议一案，不服福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初1102号民事判决，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐涛上诉请求：撤销一审判决，改判支持唐涛全部诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，判决错误。一、关于正式解除劳动关系的时间、停工留薪期和经济补偿金的问题。唐涛虽在2018年6月19日向潮辉公司寄送《解除劳动合同通知》，但当时潮辉公司并未同意与唐涛解除劳动合同。停工留薪期是唐涛依法应当享受的工伤保险待遇范畴，唐涛2019年3月28日才收到停工留薪期的鉴定结论书，停工留薪期11个月应从2017年11月23日起计算至2018年9月23日。综上，唐涛与潮辉公司解除劳动关系的时间是2018年9月23日，潮辉公司应依法支付唐涛停工留薪期工资39600元，以及2014年3月至2018年9月23日的经济补偿金14850元。二、关于住院伙食补助费、交通费、护理费问题。1.唐涛主张的护理费是指停工留薪期护理费，属工伤保险待遇范畴，无须经鉴定。一审法院以重复赔付为由未予支持，不能成立。该护理费计算依据是自2017年11月至2018年4月10日，共计137天，26030元。2.唐涛虽无法举证，但交通费是就医时的必然支出，应当酌情认定潮辉公司承担交通费500元。3.住院伙食补助费4700元也应由潮辉公司另行支付。三、关于失业保险赔偿金及支付年休假工资。唐涛在潮辉公司累计工作超过24个月，依法应享受带薪年假，自2014年3月至2018年9月23日的应休未休年休假工资共计6372.4元。唐涛的失业保险赔偿金12156元依法也应给予支持。四、一审法院适用法律错误，本案的车上人员责任保险（乘客）已理赔金额50000元与工伤保险待遇不应进行抵扣。为职工缴纳工伤保险是潮辉公司的法定义务，具有强制性，不得通过任何形式予以免除或变相免除，也不能转嫁他人。潮辉公司虽已对案涉车辆购买车上人员责任保险（乘客），唐涛也因此获得理赔金50000元，但其性质是潮辉公司为唐涛提供的福利待遇，不能免除潮辉公司作为用人单位负有的法定缴纳工伤保险的义务。法律及司法解释也不禁止受工伤的职工或其家属获得双重赔偿。 潮辉公司针对唐涛的上诉请求辩称，唐涛的上诉请求无事实与法律依据，应予以驳回。1.一审关于唐涛入职时间以及解除劳动合同时间的认定正确。潮辉公司在仲裁以及一审均已提供证据证明唐涛入职的时间为2017年10月18日，解除劳动合同的时间为2018年6月19日。唐涛的主张均不是事实，其诉请支付2014年3月至2018年9月23日的经济补偿金、解除劳动合同之后的停工留薪工资、失业保险赔偿金以及年休假工资等均无事实与法律依据。2.关于住院伙食补助费、交通费、护理费等。首先，这些项目属于实际支付部分，唐涛已在交通事故中得到赔付，其要求重复赔偿有违法理与情理；其次，根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第13条：劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。根据《福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第35条，劳动者的伤亡既是工伤又是第三人的侵权行为造成，劳动者分别对用人单位与第三人起诉的，根据补偿与损失相当的原则，劳动者已在侵权案件中得到补偿的损失部分在工伤赔偿案件中不再赔偿或应偿还用人单位。因此，一审判决予以扣除，认定事实清楚，适用法律正确。3.关于车上人员责任保险50000元。一审关于唐涛已经获得车上人员责任险50000元，应从其工伤保险待遇中予以抵扣，认定事实清楚，适用法律正确。唐涛主张车上人员责任险属于员工福利待遇没有事实与法律依据。4.唐涛计算的数额存在夸大，应当以一审计算的为准。5.其他答辩意见与一审一致。 潮辉公司上诉请求：1.撤销一审第二、三、五项判决；2.改判潮辉公司无需继续支付唐涛经济补偿金3300元及各项工伤待遇62606.11元，并驳回唐涛的全部诉请。事实和理由：本案唐涛的经济补偿金以及工伤理赔，应当扣除潮辉公司已经垫付的医疗费61605.5元以及交通事故案件中重复理赔的误工费11144.8元，因此潮辉公司已无需继续向唐涛支付费用。一、唐涛在交通赔偿案件、劳动仲裁案件以及一审诉讼中均未主张医疗费，应视为放弃该项主张，潮辉公司已实际垫付的医疗费61605.5元，应在工伤待遇中予以抵扣。1.根据《福州市人力资源和社会保障局关于工伤保险待遇支付有关问题的通知》第二条的规定，本案唐涛发生交通事故应首先向第三人或商业保险主张赔偿，潮辉公司已经垫付的医疗费61605.5元，无论唐涛是否在交通事故赔偿案件中主张，均应在工伤保险待遇中予以抵扣。2.一审已经明确唐涛在前面所有程序中均未提出医疗费的诉求不当，但却判决其因不当诉讼行为而获利，潮辉公司因此而受损，有违公平、处分及公序良俗原则。二、本案造成唐涛损害的第三人明确且不存在不支付的情况，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定，唐涛应向第三人另行主张医疗费，不主张应视为放弃该项权利，造成的后果由其自己承担。三、误工费赔偿与停工留薪期工资虽然基于不同的法律规定，但从作用来看，二者均系对劳动者因遭受伤害无法从事正常工作而对实际减少收入的补偿，重复赔偿有违民法的填平原则与实际赔偿原则。唐涛已在交通事故的判决中获赔11144.8元，该款超出其因误工减少的收入，溢出部分应予以扣除。一审认为属于“兼得类”，无法律根据。 唐涛针对潮辉公司的上诉请求辩称，与其前述上诉意见相同，潮辉公司应支付各项费用。 唐涛向一审法院起诉请求：1.确认唐涛与潮辉公司于2018年9月23日解除劳动关系；2.依法判令潮辉公司向唐涛支付经济补偿金14850元；3.依法判令潮辉公司向唐涛支付工伤待遇共213457元（其中：住院伙食补助费4700元，交通费500元，护理费26030元，停工留薪期工资39600元，一次性伤残补助金30429元，一次性工伤医疗补助金56099元，一次性伤残就业补助金56099元）；4.判令潮辉公司支付失业保险赔偿金12156元；5.判令潮辉公司支付年休假工资6372.4元；6.本案诉讼费由潮辉公司承担。 潮辉公司向一审法院起诉请求：1.判令潮辉公司不用继续向唐涛支付各项工伤待遇、解除劳动合同关系经济补偿金、应休未休年假工资等费用合计130372元；2.由唐涛承担本案诉讼费。 一审法院认定事实:2017年2月6日，唐涛首次入职潮辉公司，在物流部门从事搬运工作，双方签订书面劳动合同，合同期限自2017年2月6日至2018年2月5日。2017年8月31日，唐涛以家中有事为由向潮辉公司提出辞职，双方之间存续的劳动合同关系于当日解除。2017年10月18日，唐涛再次入职于潮辉公司，在物流部门从事搬运工作，双方签订书面劳动合同，合同期限自2017年10月18日至2018年10月17日止。潮辉公司未为唐涛办理并缴纳职工工伤保险费等社会保险。 2017年11月23日5时45分许，唐涛受潮辉公司安排乘坐公司车辆闽Ａ×××××前往宁德跟车送货，途经沈海线（Ｇ15）高速公路Ｂ道1989ＫＭ＋500Ｍ时，追尾碰撞因事故停在快车道等候施救的车辆皖Ｋ×××××／皖Ｍ×××××（当天由陶杰驾驶），造成闽Ａ×××××车辆驾驶人郝近武、乘车人唐涛受伤。唐涛在本次事故受伤后于2017年11月23日送至宁德市中医院治疗，于2017年11月28日出院，共计住院治疗5天。2017年11月29日，唐涛转至福州市第二医院住院治疗42天（自2017年11月29日至2018年1月10日），两次住院治疗及门诊医疗费共计61605.5元，该费用已由潮辉公司全额垫付。唐涛受伤后，潮辉公司还支付其护理费、生活费、转院车费、停工留薪期工资等共计55943.63元。2018年11月5日，闽侯县人力资源和社会保障局作出侯人社伤险（决）字【2018】273号《认定工伤决定书》，认定唐涛所受到的事故伤害为工伤。2018年12月27日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴伤字2018年2897号鉴定书，认定唐涛的伤残为九级；2019年3月28日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴伤字2018年2897号（补）《福州市劳动能力鉴定结论书》，鉴定唐涛的停工留薪期为11个月，自2017年11月23日起至2018年9月23日止。唐涛受伤后没有回潮辉公司上班。 2018年6月19日，唐涛通过EMS邮政快递向潮辉公司寄送《解除劳动合同关系通知书》，以潮辉公司未为唐涛缴纳社会保险费为由，要求与潮辉公司于当日解除劳动合同关系，潮辉公司对唐涛在该通知书中提出的解除双方之间劳动合同关系的时间“2018年6月19日”予以认可。 另查，潮辉公司已实际发放唐涛自2017年10月至2018年4月期间的各月实发工资分别为：2017年10月为1761元、2017年11月3499元、2017年12月为3300元、2018年1月为3300元、2018年2月为3000元、2018年3月为3300元、2018年4月为3200元。2019年6月20日，唐涛向闽侯县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委受理后于2020年3月3日作出侯劳人仲决字（2019）第177号《裁决书》，裁决：一、申请人唐涛与被申请人福州潮辉纸业有限公司双方于2018年6月19日解除劳动合同关系；二、被申请人福州潮辉纸业有限公司应支付给申请人唐涛各项工伤待遇、解除劳动合同关系经济补偿金、应休未休年假工资等合计130372元。2020年3月20日，唐涛不服该裁决向一审法院提起诉讼；同日潮辉公司也向一审法院提起诉讼。 又查，2018年9月19日，宁德市中级人民法院对本起道路交通事故损害赔偿案件作出（2018）闽09民终1274号《民事判决书》，该判决书认定唐涛因本次交通事故造成的损失共计222319元（其中：残疾赔偿金163804.2元、精神损害抚慰金10000元、住院伙食补助费4700元、误工费11144.8元、护理费15570元、后续治疗费12000元、营养费2000元、鉴定费2600元、交通费500元），并判决由天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司赔偿唐涛损失150695.7元，由都邦财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司在车上人员责任险赔偿限额内支付唐涛经济损失50000元。 福州地区2016年度在岗职工年平均工资为67630元，月平均工资为5638.8元；福州地区2017年度在岗职工年平均工资为75133元，月平均工资为6261.08元。福建省人口平均预期寿命男性为71.8岁。 一审法院认为，唐涛分别于2017年2月6日、2017年10月18日前后两次入职潮辉公司，均在物流部门从事搬运工作，双方先后签订有两份书面劳动合同，双方当事人形成的劳动关系合法、有效，受法律保护。根据国务院《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”潮辉公司未依法为唐涛办理工伤保险，仍应按《工伤保险条例》所规定的相关待遇项目和标准向唐涛支付费用。 第一，关于唐涛与潮辉公司解除劳动关系的时间确定问题。唐涛认为是2018年9月23日，潮辉公司认为是2018年6月19日。一审法院认为，唐涛邮寄给潮辉公司的快递面单上备注“因贵公司未依法缴纳社会保险费，本人决定于2018年6月19日依法解除劳动合同”，潮辉公司也确认双方劳动关系解除的时间为2018年6月19日。故一审法院依法认定唐涛、潮辉公司双方于2018年6月19日解除劳动关系。唐涛的主张无事实与法律依据，一审法院不予采纳。 第二，关于唐涛请求潮辉公司支付经济补偿金问题。潮辉公司认为无需向唐涛支付经济补偿金，即使支付也应当只支付3120元。因唐涛于2017年10月18日入职潮辉公司，2018年6月19日解除劳动合同关系，工作时限为8个多月，潮辉公司未为唐涛办理社会保险，故潮辉公司应当向唐涛支付一个月的经济补偿金。由于唐涛入职一个多月就发生事故，无法计算其解除劳动关系前12个月的月平均工资，但从唐辉从公司领取的11月份工资3499元来看，唐涛实际领取的月工资已超过其主张的每月3300元，唐涛主张按月工资3300元计算不违反法律规定，一审法院予以支持，故潮辉公司应支付唐涛经济补偿金3300元。唐涛主张的2014年3月至2018年9月23日期间的经济补偿金无事实与法律依据，一审法院不予支持。 第三，关于唐涛的一次性伤残补助金问题。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴纳工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。经计算，2016年度福州地区在岗职工月平均工资的60%为3381.48元，故唐涛的一次性伤残补助金为30433.5元（3381.5元/月×9个月=30433.5元）。唐涛所诉请的一次性伤残补助金30429元并未超出规定标准，一审法院予以支持。 第四，关于一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金问题。唐涛、潮辉公司双方于2018年6月19日解除劳动关系，经计算，双方解除劳动合同关系时唐涛的年龄约26.7岁。根据《福建省工伤保险实行省级统筹实施意见》（闽人社文〔2019〕49号）规定，福建省工伤保险基金已纳入省级统筹管理体系，因此，在计算一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金时，应参照全省最后一次公布的人口平均预期寿命与工伤职工解除或终止劳动关系时全省上年度职工月平均工资为基数计算，若全省年度职工月平均工资低于设区市职工月平均工资的，以设区市职工月平均工资为指标计发相应待遇。鉴于福州地区2017年度职工月平均工资高于福建省2017年度职工月平均工资，故在计算一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金时仍应以福州地区2017年度职工月平均工资为基数计算。根据《福建省工伤保险条例办法》规定，经计算，唐涛可诉请的一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金均为57601.94元{[（71.8-26.7）+0.9]×0.2×6261.08元/月=57601.94元)}。故唐涛诉请的一次性工伤医疗补助金56099元与一次性伤残就业补助金56099元均未超出规定标准，一审法院予以支持。 第五，关于唐涛的护理费问题。唐涛诉请的护理费为26030元（自2017年11月至2018年4月10日止共137天）。一审法院认为，唐涛前后两次住院治疗共计47天，其中：在宁德市中医院住院治疗5天，在福州市第二医院住院治疗42天，参照2017年度宁德市在岗职工月平均工资5722.4元的标准，以及2017年度福州市在岗职工月平均工资6261.08元的标准，唐涛可主张的住院护理费为13405.9元（即5722.4元/月÷21.75天/月×5天+6261.08元/月÷21.75天/月×42天）。根据《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金中按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”，因唐涛未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，故对于其出院后的生活护理费诉求，一审法院不予支持。因护理费属于实际支出部分，重复赔偿有违法理与情理，唐涛已实际获得第三方赔偿的护理费用10317.64元{15570元×[（150695.7元-交强险医疗费部分10000元）÷（222319元-10000元）]}元应在本案中予以扣除后，潮辉公司应当向唐涛支付护理费3088.26元（13405.9元-10317.64元）。 第六，关于停工留薪问题。本案中，唐涛的停工留薪期虽经福州市劳动能力鉴定委员会鉴定为11个月，但唐涛已于2018年6月19日主动向潮辉公司提出解除双方劳动合同关系，主动放弃了2018年6月20日之后的停工留薪期，且一审法院对双方解除劳动关系的时间为2018年6月19日予以确认。故唐涛的停工留薪期实际应为自2017年11月23日至2018年6月19日止，计6个月零20天。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，故唐涛停工留薪工资总额为22834.48元（3300元/月×6个月+3300元/月÷21.75天/月×20天=22834.48元）。唐涛诉请的停工留薪期工资超过法律规定标准部分，一审法院不予支持。 第七，关于唐涛的住院伙食补助费及交通费。根据《工伤保险条例》第三十四条第四款及《福州市人民政府关于实施工伤保险条例的若干意见》第十三条第一款，唐涛在宁德住院的伙食补助费为每天35元，在福州市住院的伙食补助费为每天20元，经计算为1015元（35元×5天+20元×42天），因住院伙食补助费属于实际支出部分，重复赔偿有违法理与情理，因唐涛已实际获得第三方赔偿的住院伙食补助费3114.5元{4700元×[（150695.7元-交强险医疗费部分10000元）÷（222319元-10000元）]}，该费用已超过本案工伤待遇中的住院伙食补助费金额，故唐涛在本案中主张的住院伙食补助费一审法院不予支持，交通费没有证据证明，一审法院不予支持。 第八，关于唐涛的失业保险损失问题。根据《福建省失业保险条例》第三条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的…”。本案中，唐涛于2017年10月18日入职潮辉公司工作，至2018年6月19日解除劳动关系不满一年，不符合享受失业保险金的条件，故其所主张的失业保险损失12156元，一审法院不予支持。 第九，关于唐涛的应休未休年假工资问题。唐涛前后两次入职潮辉公司，累计在潮辉公司工作14个多月。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。职工新进用人单位当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”本案中唐涛两次入职潮辉公司，至2018年3月21日工作累计年限满12个月，其从2018年3月22日起享受带薪年休假，故2018年度唐涛可享受的带薪年休假天数为（285天÷365天×5天=3.9天），折算后不足1整天的部分不享受年休假，故唐涛2018年度应有3天的带薪年休假。但因唐涛与潮辉公司于2018年6月19日解除劳动关系，故根据《企业职工职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。因唐涛于2018年3月22日起享受带薪年休假，与潮辉公司于2018年6月19日解除劳动关系，故其可享受带薪年休假天数为90天÷365天×3天=0.74天，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。故对唐涛提出的应休年休假工资一审法院不予支持。 第十，关于唐涛在获得机动车交通事故中获得误工费能否与停工留薪相抵扣问题。一审法院认为，唐涛和潮辉公司之间系劳动关系,唐涛在执行潮辉公司的工作任务时因第三人的侵权行为受伤,符合工伤认定的有关规定,同时第三人亦应承担相应的侵权责任。唐涛已通过民事诉讼获得第三人的侵权赔偿,但第三人侵权赔偿与工伤保险赔偿机制分别属于私权和公权范畴,二者可以并行。误工费是侵权损害赔偿所特有的项目，停工留薪期工资是工伤赔偿待遇特有的项目，应属于“兼得类”，因潮辉公司未依法缴纳工伤保险费,根据《工伤保险条例》第二十八条规定,应由潮辉公司向唐涛支付工伤保险待遇。故潮辉公司提出侵权案件中已经获得误工费无需再支付的意见，一审法院不予采纳。 第十一，关于本案的车上人员责任保险（乘客）已理赔金额50000元与工伤保险待遇是否可以抵扣问题。一审法院认为，以中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款为例，机动车车上人员责任险属于和机动车损失险、第三者责任保险、全车盗抢险并列的四个主险之一。保险条款规定，保险期间内，被保险人或者允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身伤亡的，且不属于免除保险人责任的范围，依法应当对车上人员承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿。实践中，由于车上人员责任险一般按照可乘人员座位数销售，也被称为座位险。车上人员责任险承保的是机动车被保险人对车上人员的损害赔偿责任。也就是说，被保险人基于各种法律关系对车上人员的伤亡而负有赔偿责任时，被保险人的该赔偿责任风险可通过车上人员责任险转移给保险公司，该保险并非一种福利性保险，被保险人也不是确定的某一人，而是车上不特定的人员。本案中，车上人员责任险50000元已由鼓楼都邦财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司向唐涛支付完毕，潮辉公司既是被保险人，同时也是用人单位，法律只规定了受害人可以按照侵权和工伤等不同的法律关系主张赔偿，却没有赋予其根据两种责任承担方式向同一主体承担赔偿责任。故一审法院认为，本案中潮辉公司未投保工伤保险，工伤保险基金应承担的项目依法应由潮辉公司承担，在唐涛已获得车上人员责任险50000元赔偿款后，再向用人单位主张工伤保险待遇，其获得的理赔款应从其工伤保险待遇中予以抵扣。 综上所述，潮辉公司应支付唐涛护理费3088.26元、停工留薪期待遇22834.48元、一次性伤残补助金30429元、一次性工伤医疗补助金56099元、一次性伤残就业补助金56099元、经济补偿金3300元，共计171849.74元。扣除潮辉公司已先行垫付的55943.63元（不包括已垫付的医疗费部分），以及鼓楼都邦财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司支付的50000元后，潮辉公司还应当支付唐涛各项工伤待遇、解除劳动合同关系经济补偿金合计65906.11元。因唐涛在仲裁及本案诉讼阶段均未提出医疗费的主张，故潮辉公司先前垫付的医疗费不宜在本案中处理，可由其另行主张。综上，判决：一、唐涛与福州潮辉纸业有限公司之间于2018年6月19日解除劳动关系；二、福州潮辉纸业有限公司于本判决生效之日起十日内支付唐涛经济补偿金3300元；三、福州潮辉纸业有限公司于本判决生效之日起十日内支付唐涛各项工伤待遇共62606.11元；四、驳回唐涛的其他诉讼请求；五、驳回福州潮辉纸业有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序审理，减半收取5元，由福州潮辉纸业有限公司负担。并案案件受理费10元（由福州潮辉纸业有限公司提起诉讼），因适用简易程序审理，减半收取5元，由福州潮辉纸业有限公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院查明的除“福州地区2016年度在岗职工月平均工资为5638.8元”外的事实清楚。另查明，福州地区2016年度在岗职工年平均工资为67630元，月平均工资为5635.8元。 本院认为，一、关于唐涛与潮辉公司建立与解除劳动关系的时间认定。根据一审法院查明的事实，唐涛于2017年2月6日、2017年10月18日前后两次入职潮辉公司，有双方先后签订的两份书面劳动合同为证，本院予以认定。唐涛主张其于2018年9月23日方与公司解除劳动关系，但其在邮寄给潮辉公司的快递面单上备注“因贵公司未依法缴纳社会保险费，本人决定于2018年6月19日依法解除劳动合同”，潮辉公司也确认双方劳动关系解除的时间为2018年6月19日，故一审法院认定唐涛与潮辉公司于2018年6月19日解除劳动关系，并无不当。唐涛的主张无事实与法律依据，本院不予采信。 二、关于唐涛的月平均工资认定以及请求支付的经济补偿金。唐涛于2017年10月18日入职潮辉公司，仅一个多月就发生事故，无法计算其解除劳动关系前12个月的月平均工资，故对于唐涛的月平均工资，宜参照其实际领取的11月份工资3499元进行认定。唐涛主张按月工资3300元计算，并未超过此标准，可予照准。潮辉公司主张唐涛月工资为3120元，缺乏依据，不予采纳。唐涛系以潮辉公司未为其缴纳社会保险费为由要求与潮辉公司解除劳动合同关系，至2018年6月19日止其在潮辉公司工作8个月，故潮辉公司应当向唐涛支付一个月的经济补偿金3300元。唐涛主张潮辉公司应支付2014年3月至2018年9月23日期间的经济补偿金，无事实与法律依据，本院不予支持。 三、关于潮辉公司应向唐涛支付的工伤保险待遇。潮辉公司作为用人单位，应为唐涛参加工伤保险而未参加，应按照工伤保险待遇项目和标准向唐涛支付费用。 1.医疗费。唐涛在仲裁及本案一审诉讼阶段均未主张医疗费，故对于潮辉公司垫付的医疗费61605.5元，一审法院未予处理，并无不当。对该笔费用的争议潮辉公司可另案主张。 2.护理费、住院伙食补助费。福州市劳动能力鉴定委员会出具的两份劳动能力鉴定结论书均未鉴定护理期，故一审法院以唐涛前后两次住院治疗的实际天数47天计算其可主张的住院护理费13405.9元、住院伙食补助费1015元，并无不当，本院予以确认。用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。即只有医疗费用不能重复赔偿，故一审法院以唐涛的护理费、住院伙食补助费已经实际获得第三方赔偿为由，对潮辉公司应付的金额予以扣减不当，本院予以纠正。潮辉公司应当向唐涛支付护理费13405.9元、住院伙食补助费1015元。 3.交通费。唐涛未提供证据证明交通费，对该主张本院不予支持。 4.停工留薪工资。福州市劳动能力鉴定委员会虽鉴定唐涛的停工留薪期为11个月，但唐涛于2018年6月19日向潮辉公司提出解除劳动合同，且在当日即实际解除，故唐涛的停工留薪期应自2017年11月23日至2018年6月19日止。一审法院据此认定唐涛停工留薪工资总额为22834.48元并无不当。对于该笔停工留薪工资是否应与唐涛已获得的机动车交通事故中的误工费相抵扣，本院认为，停工留薪工资属工伤期间用人单位必须支付的工伤待遇，与人身损害赔偿纠纷中加害人应付的误工费法律性质不同，不存在重复赔偿。综上，潮辉公司应向唐涛支付停工留薪工资22834.48元。潮辉公司主张应扣除交通事故案件中第三人已支付的误工费11144.8元，没有法律依据，本院不予支持。 5.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一审认定正确，本院予以确认。 四、关于唐涛的失业保险损失及应休未休年假工资。唐涛于2017年10月18日入职潮辉公司工作，至2018年6月19日解除劳动关系不满一年，不符合享受失业保险金的条件，其主张失业保险损失，没有法律依据，不予支持。唐涛两次入职潮辉公司，累计在潮辉公司工作14个多月，从2018年3月22日起享受带薪年休假。但因唐涛与潮辉公司2018年6月19日即解除劳动关系，故其可享受带薪年休假天数经折算不足1整天，一审法院根据《企业职工职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，对唐涛的主张不予支持，并无不当。 五、关于唐涛从保险公司处获得的赔偿金50000元与工伤保险待遇是否可以抵扣。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定，除第三人已经支付的医疗费外，工伤保险待遇项下的损失唐涛均可主张。一审法院在计算唐涛的工伤保险待遇时已排除了医疗费项目不作处理，故一审法院认定唐涛获得的车上人员责任险50000元赔偿款应从其工伤保险待遇中予以抵扣，没有法律依据，本院予以纠正。 综上，潮辉公司应支付唐涛护理费13405.9元、住院伙食补助费1015元、停工留薪期待遇22834.48元、一次性伤残补助金30429元、一次性工伤医疗补助金56099元、一次性伤残就业补助金56099元、经济补偿金3300元，共计183182.38元。扣除潮辉公司已先行垫付的55943.63元（不包括已垫付的医疗费部分），潮辉公司还应当支付唐涛各项工伤待遇、解除劳动合同关系经济补偿金合计127238.75元。 综上所述，唐涛的上诉请求部分成立；潮辉公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 一、维持（2020）闽0121民初1102号民事判决第一项、第二项； 二、变更（2020）闽0121民初1102号民事判决第三项为福州潮辉纸业有限公司于本判决生效之日起十日内支付唐涛各项工伤待遇共123938.75元； 三、驳回唐涛的一审其他诉讼请求和二审其他上诉请求； 四、驳回福州潮辉纸业有限公司的一审其他诉讼请求和二审上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由福州潮辉纸业有限公司负担。一审并案案件受理费10元，减半收取5元，由福州潮辉纸业有限公司负担。二审案件受理费20元（并案审理），由唐涛负担5元，由福州潮辉纸业有限公司负担15元。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐文生 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 游 佳 书 记 员 蔡志前