河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4388号上诉人（原审被告）：河南省三鑫建筑劳务分包有限公司，住所地：汤阴县伏道乡大性村。法定代表人：高红波，总经理。委托诉讼代理人：肖宗政，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：邓文立，男，1988年5月18日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：徐庆峰，河南新林州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳庆林，男，1984年3月17日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：郭青林，河南新天河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：申瑞增，男，1985年8月5日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：王根青，安阳市林州市博开法律服务所法律工作者。上诉人河南省三鑫建筑劳务分包有限公司（以下简称三鑫公司）因与被上诉人邓文立、岳庆林、申瑞增提供劳务者受害责任纠纷一案。不服河南省林州市人民法院（2020）豫0581民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人三鑫公司的委托诉讼代理人肖宗政，被上诉人邓文立的委托诉讼代理人徐庆峰，被上诉人岳庆林的委托诉讼代理人郭青林，被上诉人申瑞增的委托诉讼代理人王根青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三鑫公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项；；二、本案一、二审诉讼费用由岳庆林承担。事实与理由。一、一审判决第二项明显偏袒、有利于被上诉人岳庆林。本案重审发生的唯一原因系被上诉人岳庆林单方上诉,其目的是向上诉人转嫁赔偿责任,原判（2019)豫0581民初3535号认定其系雇主并赔偿原告邓文立各项费用19万余元。原审原告邓文立、原审被告2申瑞增并未提起上诉,故一审判决第二项明显偏袒、有利于满足了被上诉人岳庆林的要求；二、认定事实错误,证据采信错误、证据采信违反法定程序。一审错误认定被上诉人岳庆林存在借用资质关系。1、委托付款函、2、原告邓文立的银行流水、3、被告岳庆林的陈述,4、漳县仲裁委的仲裁裁决书,上述四份证据不能作为认定存在借用关系的定案依据,具体错误一一分析:l、《委托付款函》:①不是直接证据,②被上诉人岳庆林未主张系雇主及具有借用资质或分包关系。③证据内容不能证实被上诉人岳庆林与上诉人三鑫公司之间存在借用资质或分包关系。④不认可证据三性。故不能作为定案依据。2、原告邓文立的银行流水:不能证明上诉人支付原告工资。理由是①该银行流水明确显示其工资由案外人中交第二航务工程局有限公司发放。与一审判决第10页第一段5—6行。“邓文立工资由河南省三鑫建筑劳务分包有限公司发放。”及《仲裁裁决书》称工资系上诉人发放相矛盾。②虽有以上诉人三鑫公司名义银行账户61×××87向邓文立银行账户三次转款。转款性质并非工资。③经中国建行核查上诉人三鑫公司根本无此账户,亦提交《已开立银行结算账户清单》证实。故不能作为定案依据。3、采信“被告岳庆林的陈述”不当。其在原审、重审《答辩状》及庭审中均未认可系雇主,未认可其应承担雇主赔偿责任;未明确主张、陈述借用资质关系、存在分包关系。其陈述一邓文立雇主系原审被告申瑞增,并非被上诉人岳庆林。二是要求由上诉人三鑫公司承担连带赔偿责任,故重审判决不能采信“被告岳庆林的陈述”作为定案依据。4、漳县仲裁委的《仲裁裁决书》不能作为定案依据。理由是:①该公文书证没有案号,不合法,存在重大瑕疵。②上诉人三鑫公司非当事人,仲裁委没有送达相关法律文书。重审判决第10页第一段第8行“该仲裁裁决书现已生效”。对上诉人不产生生效法律效力。③工资发放与原告邓文立银行流水显示的发放人案外单位中交第二航务工程局有限公司相矛盾。④该证据并非直接证据。⑤该证据并非被上诉人岳庆林举证。三、采信证据具有随意性、程序违法,偏袒被上诉人。1、重审判决对上诉人提交的证据《已开立银行结算账户清单》只字不提,导致本案重大事实认定错误,明显违法,不利于上诉人。2、重审判决对被上诉人岳庆林于2020年6月9日提交的证据只字不提,明显违法,偏袒被上诉人。邓文立辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。岳庆林辩称：一审关于上诉人和岳庆林之间的资质关系的认定是正确的。上诉人的上诉理由不能成立，一审判决应予维持。申瑞增辩称：同意一审判决内容。邓文立向一审法院起诉请求：一、依法判决被告岳庆林、申瑞增共同给付原告二次手术医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养费生活费、鉴定费待作出鉴定后予以增加变更诉讼请求暂计10万元；二、依法判决被告河南省三鑫建筑劳务分包有限公司对第一项诉讼请求承担连带给付责任；三、本案的诉讼费、保全费、保全担保费由被告负担。后原告邓文立变更第一项诉讼请求为“请求依法判决被告岳庆林、申瑞增共同给付原告二次手术医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养费生活费、鉴定费共计217551.48元”。一审法院认定的事实：中交第二航务工程局有限公司总承包兰州至海口国家高速公路（G75）渭源至武都建设项目路基、桥涵及隧道工程。其承接工程后，将渭武高速公路土建第四合同段项目工程分包给中铁十二局集团第四工程有限公司。被告岳庆林借用被告三鑫公司资质在渭武高速公路WW04标段三分部工地承接部分劳务工程。2018年3月17日，原告经被告申瑞增介绍，到被告岳庆林的渭武高速公路WW04标段三分部工地务工，从事砌水泥柱子工作。2018年4月8日，原告在校正水泥柱模板时，因旁边作业的挖掘机司机王红平戴耳机违规操作，致使该挖掘机绊住水泥柱模板上的钢丝绳，并带倒水泥模板，造成原告从水泥柱平台上掉下来受伤。原告受伤后，被送往岷县人民医院住院治疗3天，支出医疗费6009.03元。后到兰州军区兰州总医院住院治疗17天，支出医疗费41792.16元。经诊断，原告伤情为:1、L1、L2、L3椎体压缩性骨折并不全瘫;2、L2椎体右侧横突骨折。2019年4月26日，安阳民心法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，载明：被鉴定人邓文立其腰1、腰2、腰3椎体骨折，行“经皮胸腰椎骨折切开复位内固定术”构成八级伤残，其误工期限约150天，护理期限约为75天，其二次手术费约6000元。原告邓文立因伤所致的各项经济损失有：医疗费47801.19元；护理费39522元/年÷365天×75天×1人＝8120.96元；住院伙食补助费20天×50元×1人＝1000元；营养费20天×20元×1人=400元；误工费48863元/年÷365天×150天＝20080.68元；残疾赔偿金13830.74元×20年×30%=82984.44元；精神损失费15000元；被扶养人生活费（原告父亲邓有林1955年3月9日生，有3名扶养人，被扶养人生活费10392.01元×15年÷3人×30%=15588.02元、原告生女邓可欣2011年1月21日生，有2名抚养人，被抚养人生活费10392.01元×10年÷2人×30%=15588.02元、原告生子邓皓元2019年5月16日生，有2名抚养人，被抚养人生活费10392.01元×18年÷2人×30%=28058.43元）；二次手术费6000元；鉴定费2410元；交通费1500元，上述损失共计244531.74元。另查明，诊疗过程中，被告岳庆林已经为原告邓文立垫付了医疗费47801.19元。再查明，2018年5月9日，邓文立认为其与中铁十二局集团第四工程有限公司存在劳动关系，向漳县人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求仲裁确认其与中铁十二局集团第四工程有限公司存在劳动关系。2018年6月8日，漳县人事劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决书查明“邓文立于2017年9月到渭武高速公路WW04标段三分部的工地上从事砌水泥柱子的工作，包工头岳庆林没有用工资质。2017年底冬休后，邓文立于2018年3月17日再次到包工头岳庆林承包的工程务工。……中铁十二局集团第四工程有限公司没有承包修建渭武高速公路WW04标段工程……邓文立工资由河南省三鑫建筑劳务分包有限公司发放……。”仲裁裁决书认为邓文立与中铁十二局集团第四工程有限公司不存在事实劳动关系，该仲裁裁决现已生效。一审法院认为，关于原、被告之间的关系问题：首先，关于被告申瑞增与被告岳庆林之间的关系，两人签订有劳务协议书，庭审中原告邓文立认可其虽是被告申瑞增介绍到工地务工，但被告申瑞增与其一样为干活工人，被告申瑞增也未抽取原告任何费用，故被告申瑞增及原告实际系组成劳务班组共同务工，被告申瑞增只是作为劳务班组代表与被告岳庆林签订了协议，被告申瑞增与被告岳庆林之间构成雇佣关系。其次，被告岳庆林与原告邓文立之间的关系，原告邓文立及被告申瑞增均认可工资是由被告岳庆林发放，原告也认可是为被告岳庆林提供劳务，被告岳庆林在其与原告邓文立的微信聊天记录中也认可其与原告邓文立之间为雇佣关系，被告岳庆林在庭审及答辩虽对雇佣关系不认可，但其并未提供相关证据，故该院依法认定原告邓文立系为被告岳庆林提供劳务，被告岳庆林系原告邓文立雇主。最后，被告岳庆林与被告三鑫公司之间的关系。被告三鑫公司辩称其与被告岳庆林无任何关系，但根据中铁十二局集团第四工程有限公司出具的委托付款函、原告邓文立的银行流水、被告岳庆林的庭审陈述、漳县仲裁委的仲裁裁决书，可以认定被告三鑫公司存在出借劳务资质的行为，故该院依法认定被告三鑫公司与被告岳庆林之间为借用资质关系。关于原告邓文立的合理损失应由谁负责赔偿：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告邓文立系受被告岳庆林雇佣，为其提供劳务，在从事雇佣活动中因案外人挖掘机司机王红平的违规操作受伤，被告岳庆林作为雇主应当直接对原告邓文立承担赔偿责任。被告岳庆林承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。对于被告岳庆林已经垫付的医疗费用，应当在赔偿总额中予以扣除，故被告岳庆林应赔偿原告邓文立各项损失共196730.55元（244531.74元-47801.19元）。原告邓文立请求被告申瑞增承担赔偿责任，双方之间未形成雇佣关系，原告邓文立证据不足，该院依法不予支持。原告邓文立请求被告三鑫公司承担连带赔偿责任，根据法律规定被告三鑫公司将资质出借于无相应资质的被告岳庆林，应当承担连带赔偿责任。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告岳庆林于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓文立因伤所致的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、二次手术费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费，各项费用共计196730.55元；二、被告河南省三鑫建筑劳务分包有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告邓文立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4563元，由原告邓文立担328元，被告岳庆林、河南省三鑫建筑劳务分包有限公司共同负担4235元。本院查明的基本事实与原审法院查明的一致。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。就本案而言，案涉《委托付款函》、邓文立的银行卡交易明细清单、漳县仲裁裁决书以及被上诉人岳庆林的相关陈述能形成证据链，可以相互印证上诉人三鑫公司与被上诉人岳庆林之间为借用资质关系。因上诉人提交的证据不足以证明其主张的事实，被上诉人又不予认可，故一审判决并无不当；至于上诉人要求调取证据的申请，因不符合法律规定，故本院不予准许。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4235元，由上诉人河南省三鑫建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇二〇年九月二十八日书记员  刘 倩