上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4746号上诉人（原审原告）：上海兵峰装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区金海公路3265号14幢30335室。法定代表人：陈振德，经理。委托诉讼代理人：吴华，上海金沁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张辉，男，1964年3月18日出生，汉族，户籍地江苏省启东市。委托诉讼代理人：茅永涛，上海市震旦律师事务所律师。委托诉讼代理人：马怡沁，上海市震旦律师事务所律师。上诉人上海兵峰装饰工程有限公司（以下简称兵峰公司）因与被上诉人张辉劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初45840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兵峰公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认其公司与张辉于2019年5月12日至2019年6月10日期间不存在劳动关系。事实和理由：一、兵峰公司与张辉并未就建立劳动关系达成合意。一审法院认定，吴某作为法定代表人招聘木工的行为即是代表公司的行为，兵峰公司对此不能认同，是否构成劳动关系要看双方是否有就招录工达成合意。本案中，涉案工地早在2019年年初已由吴某与其他人等个人承揽，并在兵峰公司未成立前已开始雇佣相关人员入场施工。在招用张辉时，兵峰公司工商营业执照未拿到，法律主体并不存在，因此兵峰公司不可能与张辉达成合意，所以双方在主体也不可能建立劳动关系。二、兵峰公司的各项劳动规章制度并不适用于张辉，张辉并不接受兵峰公司的劳动管理。公司成立后，并未制定过任何的劳动规章制度，因此并无劳动规章制度可适用于张辉。至于劳动管理，吴某在雇佣张辉时约定劳务报酬系按天结算，如张辉在其他地方有活干随时可以离开，双方并无固定的管理与被管理关系。而从证据来看，张辉也未提交员工卡、考勤表、员工手册等证据证明双方存在管理关系，一审法院在无证据的情况下做此认定，兵峰公司难以认同。三、张辉自行提供工具，自主完成工作，并不需要接受兵峰公司的指导，符合劳务关系的特征。劳务关系中，劳务提供者的义务主要是提供符合约定的劳务成果，至于劳务的提供方式由劳务提供者自行决定。本案中，张辉自行准备工具、设备等，然后根据提供酒店工程的需求自主制作完成木工成品，其工作的完成并不需要单位的指导或干预，因此，兵峰公司认为这种关系更符合劳务关系的特征。综上所述，兵峰公司认为，张辉与吴某个人的关系是建筑行业中不成文常态，即劳务者并不固定地与某个公司建立关系，而是根据自身的情况，可同时在一个或多个工地提供劳务，公司或包工头根据劳务完成的情况按日结算费用，他们并不是劳动关系，而是劳务关系。张辉辩称：不同意兵峰公司的上诉请求。1.根据双方之间建立劳动关系的过程来看，从2019年5月12日张辉到兵峰公司处工作以后，张辉就接受兵峰公司的劳动管理，包括工作内容、作息时间、工作验收等，属于事实上的劳动关系。2.根据张辉受伤后双方的沟通交流来看，张辉在一审中提供了的录音证据和微信聊天记录可以反映出，兵峰公司确认张辉所受的伤是工伤，兵峰公司最初一直是愿意按照工伤待遇来补偿并进行工伤申报的，也确认没有为张辉购买相关的工伤保险。3.关于劳动工具，基于张辉的工作性质，因为是木工，有一部分木工的专用工具都是木工自身携带准备的，这是基于木工工种的工作特点，并不能以此来认定为是劳务关系。兵峰公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认兵峰公司、张辉之间自2019年5月12日至2019年6月10日期间不存在劳动关系；2、兵峰公司无需支付张辉2019年5月12日至2019年6月10日期间的工资差额1,500元（人民币，以下币种相同）；3、兵峰公司无需支付张辉2019年5月12日至2019年6月10日期间的平时延时加班工资520元。一审认定事实：兵峰公司、张辉双方未签订书面劳动合同，兵峰公司未为张辉缴纳社会保险费。张辉于2019年5月12日至2019年5月31日期间出勤18.5天、2019年6月1日至2019年6月10日期间出勤6.5天；2019年5月12日至2019年6月10日期间，张辉存在10小时以外的延时加班13小时。张辉已领取6,000元。2019年8月12日，张辉就本案讼争等事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2019年9月29日作出闵劳人仲（2019）办字第5059号裁决书，裁决兵峰公司与张辉于2019年5月12日至2019年6月10日期间存在劳动关系；兵峰公司支付张辉2019年5月12日至2019年6月10日期间的工资差额1,500元及平时延时加班工资520元。兵峰公司不服，向一审法院提起诉讼。另查明，兵峰公司的成立日期为2019年3月14日，法定代表人为吴某。一审庭审中，兵峰公司称，吴某本欲以个人名义承接涉讼工程，后因工程备案需以公司名义，故吴某就注册了兵峰公司，以兵峰公司的名义承揽了涉讼工地。但兵峰公司实际拿到营业执照的时间是2019年5月17日，而张辉于同月12日已经在工地干活了，故兵峰公司不可能向张辉承诺有正式的公司。兵峰公司成立后，也没有任何职工，没有为任何人员缴纳社会保险费。因此，兵峰公司、张辉不存在劳动关系，张辉系由吴某个人雇佣的。兵峰公司为证明其主张，提供了周某及郭某的书面证人证言，并申请证人郭某出庭作证。证人郭某陈述，朋友称吴某这里有活做，其即打电话给吴某。吴某与其在电话中确认每天300元的报酬，随做随结，随时可以离开工地。双方未确定工作多久，其是做临时工的，这是行业惯例。涉讼工地上有十几个木工，其比张辉早到工地工作一天。吴某从未向其提起过兵峰公司的情况，其亦不知道兵峰公司的情况。兵峰公司对证人郭某的陈述真实性无异议，认为证人证言可以看出，工地上的人员都是吴某临时雇佣的，费用也并非按月结算，张辉向吴某提供劳务不具有劳动关系的特征。张辉对周某及郭某的书面证人证言的真实性均不予认可；对证人郭某的当庭陈述亦不予认可。诉讼中，张辉明确已于2020年1月3日收到了吴某以微信转账形式支付的仲裁裁决的工资差额及加班工资共计2,020元。一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，张辉经吴某的招聘进入涉讼工地工作，接受相应考勤管理，并从事涉讼工地上的木工工作。根据兵峰公司自述，涉讼工地系由兵峰公司承揽，而吴某系兵峰公司的法定代表人，故一审法院由此可认定吴某为涉讼工地招聘木工的行为系其作为兵峰公司法定代表人的职务行为。张辉经兵峰公司招聘，受兵峰公司的劳动考勤管理，从事兵峰公司安排的有报酬的木工工作，其提供的木工工作是兵峰公司所承揽之工地的工作之一。因此，兵峰公司有关张辉系吴某个人雇佣，其与吴某之间存在劳务关系，与兵峰公司不存在劳动关系之主张，一审法院不予采信。结合兵峰公司、张辉双方就张辉进入工地及张辉受伤时间的陈述，一审法院确认兵峰公司与张辉于2019年5月12日至2019年6月10日期间存在劳动关系。兵峰公司要求确认上述期间双方不存在劳动关系之请求，一审法院不予支持。诉讼中，张辉确认已经收到仲裁裁决的工资差额及加班工资共计2,020元，兵峰公司、张辉之间就2019年5月12日至2019年6月10日期间工资差额1,500元及平时延时加班工资520元事宜，已无争议，故对兵峰公司此部分请求，一审法院于本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，一审法院经审理后遂于二○二○年三月二日作出判决：上海兵峰装饰工程有限公司与张辉于2019年5月12日至2019年6月10日期间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海兵峰装饰工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，2020年1月10日兵峰公司的法定代表人由吴某变更为陈振德。本院认为，本案的争议焦点为兵峰公司与张辉之间是否存在劳动关系。兵峰公司于2019年3月14日注册成立，直至2020年1月10日为止均由吴某担任法定代表人。张辉由吴某招聘于2019年5月12日进入涉讼工程从事木工工作，一审中兵峰公司认可该工程系以其公司名义承揽。据此，张辉有充分理由相信吴某系代表兵峰公司对其进行招聘及管理。双方一致确认兵峰公司承揽的涉讼工程实际为酒店装修工程，而张辉在此从事木工工作，系酒店装修工程工作中不可分割的一部分。综上，张辉经兵峰公司招聘，从事其公司安排的有报酬的劳动，受其公司的用工管理。兵峰公司虽主张张辉系与吴海滨个人之间形成劳务关系，但对此未能提供充足证据予以证明，故本院对其该项主张不予采信。有基于此，结合兵峰公司、张辉就张辉进入工地及其受伤时间的陈述，一审法院确认兵峰公司与张辉于2019年5月12日至2019年6月10日期间存在劳动关系，并无不当。兵峰公司主张上述期间双方不存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。综上所述，兵峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海兵峰装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  周 寅审判员  郑东和二〇二〇年九月二十八日书记员  赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……