浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0603民初7530号 原告：金鑫，男，1969年11月30日出生，彝族，住江苏省泗阳县。 委托诉讼代理人（特别授权）：马俊、盛薇,江苏泰伯律师事务所律师。 被告：浙江元恒建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯岩街道埠头村，统一社会信用代码91330621792090322X。 法定代表人：沈来园。 委托诉讼代理人（特别授权）：张东良、余燕红，浙江聚腾律师事务所律师。 原告金鑫与被告浙江元恒建设有限公司（以下简称“元恒公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2019年7月10日立案后，依法适用简易程序，被告在本院指定的举证期限内提起反诉，审理中发现案情复杂，于2019年8月15日依法裁定转为普通程序审理，于2019年9月4日、9月25日两次公开开庭合并进行了审理，原告（反诉被告）金鑫的委托诉讼代理人马俊，被告（反诉原告）元恒公司的委托诉讼代理人余燕红到庭参加诉讼，2019年9月25日，反诉原告元恒公司撤回反诉，本院另行裁定予以准许，于2020年9月7日第三次公开开庭进行了审理，原告金鑫的委托诉讼代理人马俊，被告元恒公司的委托诉讼代理人余燕红，鉴定机构浙江中樾工程管理有限公司的鉴定人员汪某、秦某、单某，宁波天润资产评估有限公司的鉴定人员厉昂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金鑫向本院提出诉讼请求（变更后）:1.判令被告赔偿原告损失1560万元（暂按6000万元×26%计算，最终以房屋评估价值为准）；2.判令被告向原告分配租金增加至76万元（自2018年1月起暂计至2019年7月止，暂按年度租金241万元计算，最终以租金评估价值为准）；3.确认被告之行为已构成违约，36,000元保全担保费由被告承担。事实与理由：2016年9月5日，原告与被告签订《合同》一份，约定原、被告共同出资建设“柯岩A-71B-2地块商业商务办公楼”，项目投资总额暂定为3500万元，被告出资额占项目资金总额的74%，原告出资额占项目总额的26%，双方按出资比例分配利润、承担风险。后原告按约将款项付至双方设立的指定账户内。原告支付了出资款后，被告却对原告置之不理。项目建成后，未经原告同意，被告已将房屋全部出租给多家商户经营，且租金收益并未对原告进行分配，为维护自身权益，诉至贵院，望判如所请。原告变更诉讼请求时补充的事实与理由为：原、被告联营合同纠纷一案，原告经调查发现被告将案涉房屋所有权登记于其单方名下后，将房屋抵押给银行办理贷款，同时将房屋对外出租收取租金，该行为严重侵害了原告作为共同投资建房人的权利。经原告催告后，被告拒不注销抵押权，导致确认原告为房屋共有权人已无法履行或执行，被告严重违约，导致原告无法实现合同目的，故原告要求按照其所占房产份额由被告进行折价赔偿，即按暂估房屋6000万元市值（最终以房屋评估价值为准）的26%进行赔偿。另由于被告收取租金后从未向原告分配，故原告要求被告向原告分配租金76万元，自2018年1月起暂计至2019年7月止，暂按年度租金241万元（最终以租金评估价值为准）的26%计算后扣除税收主张。 被告元恒公司辩称，1.原、被告之间确实订立过合同，确实有约定过开发地块的办公楼，当时约定的是暂定3500万元，双方比例是根据实际的出资额来确定。之后，原告并没有按约履行出资义务，目前我方能够查证的收到的款项是355万元，剩余的资金没有支付，相当于办公楼的建设中所有款项都是被告自行支付的，原告没有履行出资义务，现原告要求享受建房后的成果，我们认为于法于理是无据的。2.办公楼目前确实存在部分出租，但并不是全部出租，绝大部分都是在2018年下半年以后出租的，出租后的租金因为原告没有履行出资义务，无权要求分配。我方向原告催讨要求履行出资义务，但原告置之不理，我们已经发出通知要求解除双方之间的合同，根据合同法规定，也不存在租金分配的可能。3.当时土地在双方签订合同时，已经由我公司拍卖取得，出让合同也是被告签订的，申领产权证自然也应由被告申请，所以也登记在被告的名下，我公司不存在违约行为。原告一直没有出资款项，他也从来没有参与过这个建设，起诉前也没有主张过任何的权利，对抵押的情况，目前确实有抵押，但抵押的金额只有1800万元，不是6000万元。综上，被告元恒公司认为，被告不存在违约的行为，原告自己不诚信的违约行为，反过来还要滥用司法资源来起诉被告，相应的后果应由其自行承担，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。 原告针对自己的主张提供以下证据并经被告质证： 证据一，日期为2016年9月5日的《合同》一份及附件一份，用以证明2016年9月5日双方签订合同一份，约定原告占有26%的份额，出资比例也是26%，按照出资比例分配利润，并对项目建成后房屋对外出租必须要经双方同意，如房产出资后产生的利润，由双方按照份额进行分配的事实。被告经质证对该组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为合同第3.1条写着是按照出资比例确定股权比例，按照股权比例分配利益，要按照其实际出资额来确定是否有权享受利益的分配权。在合同第3.3条中约定出资是汇到沈海江名下的尾号为999的账户，并没有约定其他账户。双方针对的是出租进行了约定，对于对外进行抵押没有约定，应当根据法律规定，按照份额来确定是否有权进行抵押，相关的担保费由哪方承担也没有进行过约定; 证据二，设计方案及预算书各一份、付款凭证一组、收据一组，用以证明2016年9月14日被告收到原告投资款90万元，另原告从2017年5月30日至2017年9月6日向合同约定的收款人沈海江合计汇款230万元，原告委托自己的女儿从2016年12月31日至2017年7月20日向沈海江汇款185万元，委托季红芳从2016年11月至2017年合计汇款200万元，上述款项合计705万元。被告经质证对原告提供的5份收据表示认可，对其他盖有银行印章的付款凭证是否是原件，由法院确定，对于确实是原件的，并且是有银行印章的付款凭证真实性无异议，对于由季红芳、金汝容出具的付款情况说明，因属于证人证言，证人没有到庭，形式上有问题，不能确定是该两人书写，真实性和关联性均无法确定，均有异议。对于金鑫或者案外人汇款到除合同中约定的末尾三位数为999账户以外的其他账户的款项均不予认可。对于由案外人打到指定账户的，因为案外人没有到庭，也不能确定是否系投资款，这一部分也有异议。如果确实是案外人打入指定账户且确系出资款的，根据我们此前的做法会出具相应的收据，标明是投资款，如果没有出具收据，应该是金鑫与沈海江之间或者其他第三方存在其他的经济往来，与本案无关； 证据三，照片2张、租赁合同复印件11份，用以证明涉案房屋已经由被告全部出租的事实。被告经质证对照片真实性无异议，但认为只能证明目前存在着部分出租，也不是全部都已经出租。大部分是在2018年下半年才开始收租金。对租赁合同真实性无异议，但认为有的租赁合同租期也没有写，实际是否有出租，是不是只是用于登记，签了以后是否有履行均无法证明； 证据四，律师函及邮寄凭证，用以证明原告于2019年7月14日向被告发出律师函，通知被告在收函后10日内注销涉案房屋的抵押权，但被告未予理会，据此原告提出了诉讼请求的增加。被告经质证认为这个快递是退回的，被告并没有签收，被告根本就没有收到过这个函件，对其真实性、合法性、关联性有异议，即使有收到律师函，上面要表达的意思抵押权要注销的情况，我们一直坚持原告要把投资款出资到位，被告就给原告享受相应的权利，同时抵押的事情他也是知道的，根据法律规定，我们的份额占比是三分之二以上，有权决定是否抵押； 证据五，企业投资项目备案通知书及建设工程规划许可证，用以证明涉案房屋为企业投资项目，建筑面积地上5586.95平方米，地下1496.4平方米。被告经质证无异议； 证据六，不动产登记查档证明一组、最高额抵押合同一份，用以证明被告已将涉案房屋擅自登记在其一方名下，房屋为自建房，并已办理抵押贷款。被告经质证对不动产查档证明无异议，目前是办公楼予以认可，进行了抵押也予以认可，抵押的金额是1800万元； 证据七，发票三张，情况说明一份，用以证明原告支出保全担保费36,000元的事实。被告质证认为要结合本案保函看担保是否一致，并且原告还应提供担保合同，由于原告没有起诉的权利基础，根本无权主张，相应的后果应由原告自行承担，双方没有在合同中约定相关担保费由哪方承担，故对关联性、证明目的均有异议； 证据八，宁波天润资产评估有限公司作出的甬天估［2020］第2001007号《关于柯桥区柯岩街道柯南大道1618号商业房地产等价格评估报告》（以下简称《评估报告》）、《补充鉴定意见》各一份，评估费发票四份，用以证明案涉房地产的评估价格合计71,821,615.61元、花去评估费244,125元的事实。被告质证认为，这个评估价格偏高，报告中写到2、3、4楼的租金都是按照较高的租金确定的，而不是按照评估的租金确定，没有考虑到元恒大厦有一半的房屋从来没有出租出去的现状，对该证据证明目的有异议；对《补充鉴定意见》证据“三性”均有异议，认为鉴定机构在庭审中明确表示要按成本确认其价值，并阐述了理由，但补充意见中却写明要按收益法，显然前后矛盾。同时，在2019年11月1日的评估基准日，元恒公司并未向他人出租车位收取停车费，何来收益？即使现在对外收取停车费也只是1元/辆，且租户停车还是免费，元恒公司现在设置收费栏杆主要目的为了阻却外来车辆停放，收益每月只有2000元多，收益简直微乎其微，顶多抵消维护成本，与评估公司所认为的收益相差甚远。但鉴定机构却没有实地进行查看和问询，评估结果畸高，损害我方权益。地下车库、场外工程及附属设施依附于该商务楼，并不是独立存在的物，独立的话根本租不出去，房屋价值中包含了场外工程及地下车位的价值。 证据九，浙江中樾工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》一份、鉴定费发票一份，用以证明案涉工程无争议造价为17,293,803元、争议造价（土方）按原告主张为1,313,917元、按被告主张为3,481,872元、原告为此次鉴定花去鉴定费182,952元的事实。被告经质证被告对《工程造价鉴定意见书》的真实性无异议，但认为该鉴定报告是根据定额及信息价计算所得，并不是实际造价的金额，很多比如幕墙、场外、花卉、树木、电梯、土方等很多造价都是远低于被告实际支出，应根据建造过程中被告的实际支出确定本案的实际造价。 被告针对自己的主张提供以下证据并经原告质证： 证据十，绍兴市百兴价格事务有限公司出具的《报告书》一份，评估费发票一份，用于证明案涉建设用地在2016年9月5日的市场价值评估金额为18,971,150元、被告花去评估费45,000元的事实。原告经质证对该组证据无异议； 证据十一，元恒大厦建安费用之外的支付明细两份及财务凭证若干份，用以证明被告除建筑安装成本外，另为案涉工程项目在建造前后共支付了相关费用3,428,898.72元的事实。原告经质证认为，经与原件核对，被告提出的60多项费用中，99%以上基本上都没有合同，只有一个发票，与涉案房屋缺乏关联性，但有些费用确实存在，正常的费用原告也是认可的，包括很多是押金，电梯已经在审计中已经涉及到，水费、电费、测绘费、装修款，我们是不会认可的。 证据十二，情况说明1份、清单复印件1份、诉讼资料一组，用以证明金鑫汇入沈海江账号末尾4位数为6777账户的款项为金鑫与泗阳元恒建材有限公司之间的经济往来的事实。原告经质证认为，对情况说明真实性无法确认，原告与元恒建设公司是否存在经济往来不清楚，就算存在经济往来，也与本案无关。元恒建设与金鑫之间是否合同约定应予以举证，金鑫与泗阳元恒建设有限公司从来没有过欠欠款2000万元以上，情况说明与事实不符。如果被告不能提供相关证据予以佐证，该情况说明违背事实，请求法庭依照民诉法规定，对泗阳元恒建设依法制裁，其他证据均是复印件，不存在质证基础。 对于原、被告提供的证据，经双方举证、质证，本院认证如下：原告提供的证据一、三、五、六及被告提交的证据十，双方对其真实性均予认可，本院予以认定。对于双方争议的事实和证据，本院分析认证如下： 1.原告出资金额。原告主张其出资金额为705万元，并提供证据二即设计方案及预算书各一份、付款凭证一组、收据五份佐证，被告对五份收据的证据“三性”均无异议，金额合计355万元，对于原告汇入非《合同》指定的沈海江账户及由案外人汇入的款项不予认可。本院认为，经统计，原告主张的705万元，其中以汇票形式支付40万元，转入户名为沈海江、账号末尾4位数为5999账户的计320万元（其中季红芳汇入250万元、金汝容汇入70万元），转入户名为沈海江、账号末尾4位数为6777账户的计345万元（其中金鑫汇入230万元、金汝容汇入115万元），被告开具收据的金额为355万元，按照被告说法，由金鑫汇入指定账户的金额仅有40万元（两张汇票），但收据金额却达355万元，其辩称自相矛盾，由此可见，金鑫委托案外人汇款的事实确实存在，且金汝容、季红芳已分别出具情况说明证实均系受金鑫委托汇款至沈海江的两个账户，再结合转账时间均发生于案涉工程项目施工期间，故与本案有关联性，被告开具的收据金额并不能反映金鑫支付投资款的全部金额，应综合收据及汇款凭证加以认定，本院认定原告的投资款金额合计705万元，被告所持异议，不符合本案事实，本院不予采纳。对原告提供的证据二的证明力予以确认，被告提供的证据十二，因被告提供的该组证据只有情况说明是原件，其余均为复印件，且情况说明反映的情况未经有权机关认定，缺乏有效证据必备的真实性、关联性要件，对其证明力本院不予确认。 2.合作项目开发成本。原告为证明自己的主张，申请工程造价审计并提供证据九，但认为该造价对土方有两个模糊的造价，不够明确，被告针对自己的反驳主张除申请评估建设用地价格外，还提供证据十一，用以证明除建安成本外，建造前后还支付了3,428,898.72元的费用，该些费用应一并计入成本。本院认证认为，案涉工程项目的开发成本除双方无异议的工程造价17,293,803元及建设用地评估价格18,971,150元，还应加上双方争议的土方和塘渣价格及建造前后被告支出的费用，土方和塘渣部分价格，按原告主张为1,313,917元、按被告主张为3,481,872元，但双方均未提供原始地坪标高数据，为公平起见，宜取平均数加以认定即（1,313,917元＋3,481,872元）÷2＝2,397,894.50元，建造前后被告支出的费用,被告有相应证据证明，结合鉴定人员出庭作证时发表的意见，本院予以认定，即本案合作项目的开发成本为17,293,803元＋18,971,150元＋2,397,894.50元＋3,428,898.72元=42,091,746.22元。 3.双方合作项目现有价值。原告针对自己的主张申请鉴定机构评估提供证据八，被告对《评估报告》质证认为这个价格偏高，对《补充鉴定意见》认为地下室、场外工程及附属设施依附于商务楼，不能单独评估，本院认为，鉴定机构对商务办公楼及地下室、场外工程、附属设施均采取收益法进行评估，鉴定意见明确，鉴定机构也有相应资质，被告异议不成立，故案涉项目的现行价格认定为71,821,615.61元(68,513,128.65元＋3,308,486.96)。 4.原告提供的证据四，无其他证据证实被告确已收到，其真实性难以认定，证据七，与本案事实缺乏关联性，对其证明力本院不予确认。 另，原告在法庭辩论终结后向本院寄交的具状人为金张夫的起诉状、《建设工程项目内部承包合同》，与本案事实无关联性，对其证明力本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年9月5日，被告元恒公司（合同简称甲方）与原告金鑫（合同简称乙方）经协商一致，订立《合同》一份，主要内容：根据《中华人民共和国合同法》及有关法律法规之规定，甲、乙双方本着平等互利、诚实信用的原则，共同合作开发建设房地产项目。为明确双方的权利、义务和责任，通过友好、平等认真协商，达成如下合作协议，共同遵守执行。第一条开发项目：1.项目名称：柯岩Ａ-71Ｂ-2地块商业商务办公楼，项目地址：浙江省绍兴市柯桥区；2.地块概括：1）用地范围：东至谢秋泵站，南至永进横江，西至柯岩Ａ-71Ｂ-1地块，北至柯南大道。2）总用地面积：8844平方米，净用地面积：4058平方米。3.土地使用性质：商业商务设施用地；第二条项目规模：在本协议所述地块上开发建设的具体内容包括：拟建总建筑面积为7287.40平方，其中地上建筑面积为5598.30平方米，地下建筑面积为1689.10平方米。第三条合作方式:1.甲、乙双方对开发项目共同享有所有权，双方共同出资，共同管理、共享利润、共担风险。甲方出资总额占房地产开发项目资金总额的74%，乙方出资总额占房地产开发项目资金总额的26%，以出资比例确定股权比例，按照股权比例分配利润，利益、风险按各方的股权比例享有或承担相应的权利、义务和责任。2.本次合作开发项目投资总额暂定为3500万元（人民币）。3.甲乙双方将各自的出资金额存入双方设立指定账户：浙江农村信用社联合社瑞丰银行6230××××5999沈海江。第四条项目经营：1.项目建成后，如甲方对外出租，需甲乙双方共同同意方可出租。2.项目建成后，如房产整体对外出租，产生的利润由甲乙双方按股权比例分配。第六条合同生效：1.本合同一式四份，甲乙双方各执两份，经双方签字盖章后生效。合同订立后，原告本人于2016年9月14日-2017年6月12日交付被告投资款270万元（其中汇票40万元、汇入沈海江名下账号末尾4位数为6777的账户230万元），2016年12月31日-2017年7月20日原告委托其女儿金汝容支付投资款185万元（其中70万元由金汝容分两次从其账户汇入沈海江名下账号末尾4位数为5999的账户，115万元由金汝容分9次从其账户汇入沈海江名下账号末尾4位数为6777的账户），2016年9月14日-2017年1月27日原告委托其会计季红芳支付投资款250万元（其中200万元由季红芳分42次从其账户汇入沈海江名下账号末尾4位数为5999的账户，另50万元付款方式不明）。 同时查明，2015年4月13日，绍兴市国土资源局柯桥区分局就案涉项目用地向被告作出柯区土让经字（2015）第018号《关于国有建设用地使用权公开出让的批复》，主要内容，现因你单位需要，于2015年3月6日以挂牌方式竞得1宗国有建设用地使用权，总用地面积0.8844公顷，其中出让面积0.4058公顷，该宗土地座落于柯岩街道，东至谢秋泵站，南至永进横江，西至柯岩A-71B-1地块，北至柯南大道；用途为商业商务设施用地，容积率1.1-1.4，建筑密度30%-40%,绿地率10%以上；出让成交总价1502万元（每平方米3701.33元），出让年限自2015年4月21日交付土地之日起算，商业40年，至2054年4月20日止。绍兴市规划局于2016年3月9日出具建字第330621201600008号岩《建设工程规划许可证》，规定建设单位元恒公司，建设项目名称新建商务及办公大楼，建设规模：总建筑面积7083.35平方米，其中地上建筑面积5586.95平方米，地下建筑面积1496.40平方米。被告编制的预算工程造价为9,901,635元，取费标准为根据（2010版）浙江省建设工程施工取费定额，综合费用按工业与民用二类中值计费。工程项目建设由被告自行组织实施，开工日期为2016年6月10日，竣工日期为2018年1月8日，现已办理不动产登记。 为查明案件事实，本院根据原、被告申请分别委托浙江中樾工程管理有限公司、宁波天润资产评估有限公司、绍兴市百兴价格事务有限公司对案涉工程项目的造价、案涉房屋市场价格、建设用地在评估基准日的市场价值进行审计和评估，一、浙江中樾工程管理有限公司作出的鉴定意见为：1.原、被告双方无争议部分造价为17,293,803元。2.因原被告双方无法提供原始地坪标高数据，并且土方单价及塘渣单价争议较大，现根据法院委托按原被告各自主张列为争议造价。①被告方提供一份有柯岩街道新未庄社区证明的原始标高说明，即原始地坪标高比现场外标高高出1米，土方及塘渣单价根据分包合同执行（土方单价中已包含土方处置费），经鉴定该部分工程造价为3,481,872元。②原告方主张原始地坪标高与现场外标高相同，并要求土方及塘渣单价按2010定额套取，因定额无法套取土方处置费用，该费用不计入，经鉴定该部分工程造价为1,393,917元，原告为此次鉴定花去鉴定费182,952元。二、宁波天润资产评估有限公司作出《评估报告》载明，本案采用收益法进行评估，收益法计算过程：收益法是预测估价对象的未来收益，利用报酬率或资本化率、收益乘数将未来收益转换为价值得到估价对象价值或价格的方法。根据未来收益转化为价值的方式不同，收益法分为报酬资本化法和直接资本化法，并应优先适用报酬资本化法。收益性房地产获取收益的方式，可分为出租和营业两大类，相应地，净收益的测算途径为基于租赁收入测算净收益和基于营业收入测算净收益，一般地，能通过租赁收入求取净收益的，宜通过租赁收入求取收益来估价。《补充鉴定意》载明：对于地下车库、场外工程、附属设施市场价格的鉴定评估采用与地上房屋相同的收益法进行测算。评估意见为：①涉案的柯岩街道柯南大道1618号商业房地产评估价格在2019年11月1日的评估价格为68,513,128.65元;②地下车库、场外工程、附属设施在2019年11月1日的评估价格为3,308,486.96元，原告为此次评估花去评估费244,125元。三、绍兴市百兴价格事务有限公司的鉴定意见为，案涉建设用地在2016年9月5日市场价值的评估金额为18,971,150元，被告为此次评估花去评估费45,000元。 另查明，被告于2018年12月12日将案涉位于柯岩街道柯南大道1618号1幢102室103室、104室、105室、201室、202室、301室、302室、303室304室、305室307室、308室、309室、401室、402室、403室、404室、405室、406室抵押给绍兴银行股份有限公司轻纺城支行，建筑面积合计5303.04平方米（及相应地上、地下全部附属物），土地面积合计3873.14平方米，经有关部门评估，或经甲乙双方共同协商同意，上述财产共作价人民币3000万元，按抵押率折算后核定实际最高抵押担保余额为人民币3000万元。被告自愿以上述抵押物在2018年12月12日起至2029年1月12日止的期间和最高抵押担保的余额内为债务人向乙方分期分次取得的“贷款”资金提供抵押担保。2018年1月4日-2019年5月10日原告先后与9个承租人签订租房协议，将上述部分不动产出租给他人，租期不等，租金有的半年一付，有的一年一付，先付后用，原告向被告主张自己的权利，终因双方意见分歧较大，未能取得一致意见，原告遂诉至本院，酿成纠纷。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1.双方签订的《合同》性质及效力；2.《合同》无效的法律后果应如何处理，现分述如下： 关于焦点一，本院认为，本案系一起非典型合资、合作开发房地产合同纠纷。所谓合资、合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。在一方以资金为投入，另一方以取得的土地使用权为投入的合作开发房地产合同中，土地使用权投入方将土地使用权变更为合作各方共有或者变更至项目公司名下，通常是合作开发房地产合同约定的重要内容，有的还要另行签订土地使用权转让合同，合作各方是否共享利润、共担风险是主要的认定依据。本案中，双方在《合同》中虽未约定土地使用权由被告提供，亦未另行签订土地使用权转让合同，项目公司亦未成立，但双方明确约定对开发项目共同享有所有权，双方共同出资，共同管理、共享利润、共担风险，利益、风险按各方的股权比例享有或承担相应的权利、义务和责任，体现了合资、合作开发房地产的法律特征，至于原告是否实际参与管理，不影响本院对《合同》性质的认定，本院认定双方签订的合同性质为合资、合作开发房地产合同。原告经本院释明本案合同的性质，其坚持认为是联营合同或合作建房合同，不影响本院对本案纠纷的处理。关于合同效力，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”本案中，原告作为自然人，根本不具备房地产开发经营资质，被告是一家建筑施工企业，其经营范围为房屋建筑工程施工总承包贰级、市政公用工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、建筑幕墙工程专业承包贰级、地基与基础工程专业承包叁级、钢结构工程承包叁级、园林绿化工程施工、体育场地设施工程；环境卫生保洁（以上凭资质经营）。设计、制作发布、代理国内广告；展览展示服务；销售：电脑等；雕塑工程；标识标牌设、制作、安装；拆迁或拆除工程；河道养护、保洁；货物进出口；技术进出口，亦不具备房地产开发经营资质，依照上述司法解释第二款规定依法应认定无效。原告经本院释明合同的效力，不同意变更诉讼请求，亦不影响本院对本案作出处理。 关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，被告明知自己不具备房地产开发经营资质，仍与作为自然人的原告签订合同共同合作开发建设房地产项目，对于合同无效，过错显然在于被告一方。对于因合同无效所产生的赔偿损失责任，其根据既不在于侵权行为，也不在于违约行为，而在于缔约过失行为。缔约过失行为所造成的损失为信赖利益的损失，即无过错的一方当事人信赖合作合同有效，在订立和履行合同中支出了一定的费用和代价，从而在合同无效或被撤销后，当事人就会蒙受一定的损失。这些损失包括三个方面：（1）缔约费用;(2)履约的费用；(3)合理的间接损失。如由于信赖合同将要成立而与对方订立无效合同，从而丧失与第三人订立有效合同的机会而产生的损失。本案中，原告对于缔约费用，既不主张，亦无证据证明，本院不作认定，关于履约的费用，根据合同约定，原告出资总额占房地产开发项目资金总额的26%，经本院查实，原告实际出资金额共计705万元，认定的理由已在事实认定部分作了详细阐述，不再赘述。被告辩称原告出资金额只有355万元，与本案查证事实不符，本院不予采纳。关于原告合理的间接损失，原告投资房地产项目，一方面固然出于保值，另一方面，也是更重要的方面，是对房地产增值的预期。经审计和评估，案涉房地产采用收益法包括未来收益在内的价值为71,821,616元（四舍五入，取整数，下同），现原告因合同无效，无法主张案涉房地产的权属，也不能每年分享未来的收益，故被告除应返还原告投资款705万元外，还应赔偿原告的预期利益损失，具体数额，根据本案情况，宜以房地产溢价金额为基数，按原告的实际投资比例计算，共计（71,821,616元－42,091,746元）×7,050,000元/42,091,746元＝4,979,494元，关于原告主张的租金损失，因宁波天润资产评估有限公司采用收益法评估案涉不动产的价格已经涵盖未来的租金收益，故原告要求分配截止2019年7月的租金收益，理据不足，本院不予支持。原告要求确认被告之行为已构成违约，36,000元保全担保费由被告承担，因本案合同为无效合同，原告支付的保全担保费用是原告为保障自己的债权将来得以执行所支付的必要的诉讼成本，故原告该项诉请，于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定，判决如下： 一、被告浙江元恒建设有限公司应返还原告金鑫投资款7,050,000元，款限于本判决生效后十日内履行完毕； 二、被告浙江元恒建设有限公司应赔偿原告金鑫经济损失4,979,494元，款限于本判决生效后十日内履行完毕； 三、驳回原告金鑫的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费138,618（原告预交130,076元），财产保全申请费5000元，合计143,618元，由原告金鑫负担52,972元，被告浙江元恒建设有限公司负担90,646元。鉴定费472,077元，由原告金鑫负担200,000元，被告浙江元恒建设有限公司负担272,077元，该款被告已缴纳45,000元，其余227,077元由原告垫付，被告应于本判决生效后十日内支付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  周国鑫 人民陪审员  宋来云 人民陪审员  朱刚强 二〇二〇年九月二十八日 书 记 员  钱 芸 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。