山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10295号上诉人（原审被告）：石军，男，1974年10月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马宝军，济南莱芜汶杨法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈超，男，1963年9月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨金涛，济南莱芜凤城法律服务所法律工作者。原审被告：中国大地财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地济宁市。负责人：朱宁峰，总经理。委托诉讼代理人：孙帆帆，山东睿扬律师事务所律师。原审被告：王士凡，男，1984年3月12日出生，汉族，住山东省微山县。原审被告：济宁坦途物流有限公司，住所地山东省济宁市微山县。法定代表人：孙雷明，经理。原审被告：张顺，男，1975年8月28日出生，汉族，住济南市。上诉人石军因与被上诉人陈超及原审被告中国大地财产保险股份有限公司济宁中心支公司（以下简称大地财险济宁支公司）、王士凡、济宁坦途物流有限公司（以下简称坦途公司）、张顺机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市莱城区人民法院（2020）鲁0116民初3527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地方开展民事诉讼程序繁简分流改革试点实施工作的决定》和最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条之规定，适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。石军上诉请求：1、撤销原审判决第三项，并依法改判或发回重审。2、本案二审诉讼费由陈超承担。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序。第一、一审判决超出了陈超的诉讼请求。本案中，陈超在起诉时的诉讼请求是：1、判令王士凡、坦途公司、大地财险济宁支公司、张顺、石军支付医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金等共计10000元；2、本案一切诉讼费用由王士凡等承担。在诉讼过程中，陈超将起诉时的诉讼请求第1项变更为：判令王士凡等支付医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费及其他损失等损失共计460000元。该变更后的第1项诉讼请求直至本案一审庭审结束，陈超并没有再进行变更。但一审判决在对陈超的误工费请求没有支持的情况下，却判决大地财险济宁支公司与石军承担了陈超521168.64元的损失，超出了陈超的一审诉讼请求(521168.64元-460000元)61168.64元；而且被抚养人生活费陈超在一审诉讼请求中也没有明确列明，但一审判决也予以了判决。由于一审超诉讼请求判决，致使石军多承担各项费用42818.05元。第二、一审判决对陈超提供的自行委托鉴定机构出具鉴定意见予以采信，并不准许石军申请重新鉴定，也有违法定程序。最高人民法院修改的关于民事诉讼证据的若干规定第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。本案在一审庭审中，大地财险济宁支公司与石军都对陈超提供的自行委托鉴定机构出具的鉴定意见提出了充足的反驳理由并申请重新鉴定，但一审承办法官只允许大地财险济宁支公司申请重新鉴定，并指定了三天的提交申请的期间，而对石军的反驳理由和重新鉴定的要求没有给予任何的答复。一审庭审结束后，大地财险济宁支公司在三天内并没有向法庭提交重新鉴定申请，石军再次向一审法院申请对鉴定意见重新鉴定，但一审法院又以石军派人在场为由拒不让石军申请重新鉴定。一审法院的这一行为是严重违法的，最高人民法院修改的关于民事诉讼证据的若干规定第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的”。而依据该若干规定第三十二条及三十四条之规定，应由双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人；应对对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据，但本案所涉鉴定意见即没有双方共同确定鉴定人，也没有对鉴定材料进行质证，因此，鉴定程序严重违法。而且依据司法鉴定规则的规定，神经损伤的鉴定时机为伤后一年，而本案所涉鉴定意见，是在神经损伤不足一年的情况下进行的鉴定，因此，该鉴定意见明显依据不足。综上可见，一审法院对石军申请对涉案鉴定意见重新鉴定的要求不予准许，并且对该鉴定意见予以采信的行为，属严重违法行为。二、一审判决认定事实不清。第一、一审判决对被抚养人生活费的认定不仅超出一审的诉讼请求，而且也缺乏事实依据。因为陈超在一审庭审中并没有向法院提供任何证据来证实被抚养人与陈超之间的关系、被抚养人的年龄、被抚养人有几个子女等情况。一审判决仅仅根据陈超在庭审中提交的一份赔偿明细就认定被抚养人生活费为13365.49元，确乏事实依据。第二、石军为陈超垫付其他费用不是3000元，而且3500元，因为在2019年1月9日从山东省立医院出院转入山东省立医院西院时，山东省立医院的账户中还剩余了500元钱，在转院时将这500元钱打入陈超之女的银行卡上。而且石军为聘请专家做手术，支付专家费10000元，这些事实一审判决都没有查清。第三、一审判决对陈超要求的误工费，以石军一直为其发放工资，不存在误工损失为由不予支持，不仅认定事实不清，而且也有失公平、公正。因为石军为陈超发放的所谓“工资”，实际上是石军为陈超垫付的误工费，该误工费应按交通事故责任比例来分担。不应以工资为名，让石军一人来承担，其判决显然有失公平、公证。陈超辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应依法驳回石军的上诉请求，维持原判。石军认为一审判决超出了陈超的诉讼请求不属实，陈超要求的46万元的诉讼请求是扣除了石军已支付的12万元以后的请求数额，因此并不存在超出一审诉讼请求的判决。石军提出的重新鉴定申请，因一审中陈超提交的鉴定申请是陈超与石军及保险公司三方共同委托第三方鉴定机构对陈超的伤残程度等项目进行的鉴定，石军在一审中并未提供推翻该鉴定意见的任何证据和法律依据，故一审法院对鉴定书的认定是合法的。对于护理费的问题。一审法院是参照鉴定书的鉴定意见结合上级法院指导意见，护理人员没有固定收入的护理人员按照每天80元-100元是符合法律规定的。误工费是石军一直支付工资，一审时已经落实，故在判决时误工费没有支持。请求驳回石军的上诉请求，维持原判。大地保险公司述称：一审法院查明的事实清楚，但在本次事故中并非只有一名伤员，应当在交强险赔偿限额内为其他伤员张顺预留赔偿额度。陈超向一审法院起诉请求：1、判令王士凡、坦途公司、大地财险济宁支公司、张顺、石军支付医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金等共计10000元；2、本案一切诉讼费用由王士凡等承担。在诉讼过程中，陈超变更诉讼请求第1项为：判令王士凡等支付医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费及其他损失等损失共计460000元。一审法院认定事实：2018年12月21日5时00分许，张顺驾驶鲁SML820号轻型厢式货车沿汶秀路由北向南行驶，行至原莱芜市莱城区汶秀南路与西秀大街交叉路口北侧时，与前方顺行停车的王士凡驾驶的鲁H68K90（鲁H012挂）号重型半挂货车相撞，造成张顺、陈超受伤及两货车受损。原莱芜市公安局交通警察支队一大队作出第371202120180001151号道路交通事故认定书，确定张顺承担事故的主要责任，王士凡承担事故的次要责任，陈超不承担事故责任。事故发生后，陈超到山东省立医院住院（第一次住院）治疗，入院诊断为“右侧髋臼骨折、右股骨头骨折、右髋关节脱位、右膝关节损伤、右腓骨骨折”等，住院19天，自2018年12月21日至2019年1月9日；出院后，陈超又于2019年1月15日入住新汶矿业集团莱芜中心医院（第二次住院）继续治疗，入院诊断为“膝关节损伤、坐骨神经损伤、髋臼骨折、股骨头骨折、腓骨骨折”等，实际住院25天，2019年2月9日出院；当日陈超又到山东省立医院住院（第三次住院）治疗，入院诊断为“右膝多发韧带损伤、右膝外侧半月板损伤、右坐骨神经损伤、右下肢多发骨折术后”，实际住院6天，2019年2月15日出院；当日陈超再次回到新汶矿业集团莱芜中心医院住院（第四次住院）治疗，入院诊断为“膝关节损伤”等，于2019年6月11日出院，住院病历载明住院时间为116天，但根据医嘱单记录，陈超住院期间有较长日期没有用药记录，陈超的住院时间一审法院酌情扣除60日。陈超的医疗费共计172297.55元，其中石军为陈超支付医疗费131225.72元，陈超自己支付医疗费41071.83元，石军垫付其他费用3000元。经陈超委托，莱芜弘正司法鉴定所作出莱弘司鉴所【2019】临鉴字第511号伤残鉴定意见书，确定陈超右足瘫构成八级伤残，右髋关节功能障碍构成十级伤残；误工时间360日、护理期限180日（第1、2次住院需二人护理，其余时间一人护理）；营养时限180日；后续治疗内固定取出费用约需2万元（骨盆、腓骨）。陈超受伤后，石军为陈超发放了2019年12月至2020年1月期间的工资共计30800元。陈超母亲刘尚凤已年满82周岁，包括陈超在内共有子女三人。另查明，肇事车辆鲁H68K90（鲁H012挂）号重型半挂货车的登记所有人为坦途公司，该车在大地财险济宁支公司投保交强险及商业三者险，其中主车商业三者险保险限额为150万，挂车没有交强险，商业三者险责任限额为5万元，事故发生在保险期间内。鲁SML820号轻型厢式货车的实际所有人为石军，张顺是石军的职工，事故发生时是其履行职务过程中。一审法院认为，公民享有健康权，侵害公民身体造成损害的，应当承担赔偿责任。张顺驾驶机动车确保安全不够的行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条的规定，王士凡驾驶安全设施不全的机动车的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条的规定，张顺的违法行为比王士凡的违法行为对事故发生起的作用大，过错程度严重，因此确定张顺承担事故的主要责任，王士凡承担事故的次要责任，陈超不承担事故责任。原莱芜市公安局交通警察支队一大队作出的第371202120180001151号道路交通事故认定书认定事故事实清楚，证据充分，且与本案有关联性，一审法院予以确认。因陈超系车辆鲁SML820号轻型厢式货车的乘车人，其损失应先由对方车辆的保险公司在交强险责任限额内赔偿，再由该保险公司在商业三者险责任限额内按照责任比例承担，不足部分由鲁SML820号轻型厢式货车的实际所有人石军负担。大地财险济宁支公司虽然对鉴定报告有异议，但其未在期限内提交书面鉴定的申请，且无证据足以反驳该鉴定意见，同时陈超鉴定时，张顺及石军指派的人均在场，因此对该鉴定意见，一审法院予以采信。陈超要求的误工费，因石军一直为其发放工资，不存在误工损失，一审法院不予支持。陈超要求的护理费，因未提交护理人员收入情况及停发工资情况，一审法院按照护工标准100元/天计算。参照法庭辩论终结前上一统计年度统计数据，陈超的损失一审法院计算如下：1、医疗费172297.55元，以医疗费票据为证；2、住院伙食补助费10600元（100元/天×106天）；3、营养费7200元（180天×40元/天，一审法院酌情按照40元/天计算营养费，营养费天数按照鉴定报告确定的日期计算）；4、后续治疗费20000元，以鉴定报告为准；5、伤残赔偿金270905.6元（42329元×20年×32%）；6、护理费22400元（100元/天×44天＋100元/天×180天，鉴定报告确定第一、二次住院需二人护理，天数为44天）；7、交通费酌情支持1200元；8、被抚养人生活费13365.49元，陈超要求的被扶养人生活费符合法律规定，一审法院予以支持；9、精神损害抚慰金酌情支持3200元。综上，陈超的损失共计521168.64元。大地财险济宁支公司应先在交强险责任限额内赔偿陈超医疗费10000元、伤残赔偿金110000元，共计120000元；在商业三者险责任限额内按照30%责任比例承担其余损失共计120351元（取整）。陈超剩余的损失280817.64元应由石军承担，但应扣除石军垫付的费用共计134225.72元。因张顺系职务行为，陈超要求张顺承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，陈超的部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、大地财险济宁支公司在交强险责任限额内赔偿陈超各项费用共计120000元，于判决生效之日起十五日内付清；二、大地财险济宁支公司在商业三者险责任限额内赔偿陈超各项费用共计120351元，于判决生效之日起十五日内付清；三、石军赔偿陈超其余损失各项费用共计146591.92元，于判决生效之日起十五日内付清；四、驳回陈超对张顺的诉讼请求；五、驳回陈超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4075元，由王士凡、坦途公司负担1033元，由石军负担2411元，由陈超负担631元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1.涉案鉴定意见应否作为证据采信；2.本案被扶养人生活费、垫付费用、误工费应如何认定。3.一审判决是否超出陈超诉讼请求；一、关于涉案鉴定意见应否采信问题。陈超提起本案诉讼前，对其伤残等级、误工、护理、营养期、后续治疗费等委托莱芜弘正司法鉴定所进行鉴定，作出莱弘司鉴所【2019】临鉴字第511号伤残鉴定意见书。该鉴定机构在进行鉴定时，张顺、石军指派人员均在场，鉴定费用由石军支付。石军未提交足以推翻该鉴定意见的证据。一审法院对采信该鉴定意见并对石军重新鉴定的申请不予准许，并无不当。二、关于被扶养人生活费、垫付费用及误工费的问题。1.陈超因本次事故造成八级、十级伤残各一处，其劳动能力客观上受到影响，故其主张被扶养人生活费合法有据。陈超为证明其被扶养人情况，提交了户口本及家庭情况证明，足以证明被扶养人的相关情况。一审法院支持陈超主张的被扶养人生活费13365.49元合法有据，并无不当。2.关于垫付费用。石军上诉称其实际垫付费用为3500元，另支付专家手术费10000元，但对其主张未提供证据证明，本院不予采纳。3.关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。陈超受雇于石军，在从事雇佣活动期间受伤。根据交警部门事故认定，本案事故中，石军雇员张顺承担事故的主要责任，王士凡承担事故的次要责任，陈超不承担事故责任。陈超因事故所致损失有权主张雇主承担赔偿责任，亦有权主张雇佣关系以外的第三人予以赔偿。雇主在承担赔偿责任后，可向相关责任方依法追偿。据此，陈超受伤期间的误工费有权向雇主石军主张，鉴于石军已为陈超正常发放工资，承担了该部分损失，故一审法院对陈超主张误工费的损失不予支持并无不当。石军承担赔偿责任后，可依法另行追偿。三、关于一审审理程序问题。陈超变更后的一审诉讼请求是判令王士凡、坦途公司、大地财险济宁支公司、石军、张顺支付医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费及其他损失等损失共计460000元。一审判决大地财险济宁支公司、石军赔偿陈超共计386942.92元，并没有超出陈超的诉讼请求。石军关于一审超诉讼请求裁判的上诉理由与事实不符，不能成立。综上，石军的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8150元，由上诉人石军负担。本判决为终审判决。审判员  孙磊二〇二〇年九月二十八日书记员  李敏