新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终2448号 上诉人（原审原告、反诉被告）：袁益凯，男，1956年12月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人（原审被告、反诉原告）：张飞，男，1976年8月22日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人袁益凯因与上诉人张飞建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院于2017年7月24日作出（2015）水民三初字第1204号民事判决，袁益凯、张飞均不服提起上诉，本院于2017年12月13日作出（2017）新01民终3321号民事裁定，裁定：撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院于2017年7月24日作出（2015）水民三初字第1204号民事判决，发回新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院重审。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院立案审理后，于2019年12月26日作出（2018）新0105民初2464号民事判决，袁益凯、张飞均不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月14日开庭进行了审理。上诉人袁益凯、上诉人张飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁益凯上诉请求：撤销一审判决，改判张飞向我给付拖欠工程款160,000元。事实和理由：我与张飞在2013年7月15日签订了一份《施工合同》，约定由我以包工包料的形式为张飞修建私人自建房，合同明确约定了工程造价结算办法，并按照张飞提供的施工图进行施工。合同签订后，我开始组织人员购买原材料进行实际施工，并由张飞在现场进行原材料的验收及工程施工的监督。在施工过程中张飞要求增加原施工图纸以外的工程量，故涉案工程包括新增工程量在内的工程总造价应为554,352元，减去张飞已给付工程款370,000元，再减去张飞的购门款10,000元和图纸未约定的项目14,352元，涉案工程实际欠款为160,000元。我多次索要，张飞以种种理由推脱，无奈诉至一审法院。但一审判决认定事实不清，对涉案工程总造价认定错误，张飞在一审庭审中认可工程总造价为473,468.12元，其称未完成的55,420.78元工程量，的确是由我包工包料完成的，张飞未能举证证明该55,420.78元工程量系他自己或其他人完成，一审判决对此未认定是错误的。一审判决未认定新增工程量48,117.70元也是错误的，张飞亦未举证证明新增工程量48,117.70元系他自己或者其他人完成的。据此，我实际完成的工程量是482,657.30元，而不是418,185.60元。综上，双方签订的《施工合同》系当事人的真实意思表示，包括新增项目在内的整个施工过程都在张飞的监督下进行，我完全是听从于张飞的安排进行施工，目的是干完活拿到工程款，一审法院在无证据的情况下作出了错误的判决，请求二审法院查明事实，依法作出公平公正的判决。张飞针对袁益凯的上诉请求辩称，合同是我们签的，但是有袁益凯自己写的质量问题的单子。本案2015年判决时工程未完成，也没有做鉴定。本案发回审理做鉴定时，法官去看现场，袁益凯承认有很多活没有干完，鉴定出来有5万元的工程量没有干。袁益凯的工程总造价是48万元，我付了38万元，减去未完成工程量5万元，减去不合格工程量3万余元，再减去我垫付的材料费、人工费，我就不欠付袁益凯工程款了，袁益凯还欠我的款项。2017年8月开庭时袁益凯承认潘工是其找来干活的人，但是后来就不承认了，一审判决没有支持我垫付的材料费和人工费是错误的，一审判决关于鉴定中未完工部分的认定正确。综上，请求驳回袁益凯的上诉请求。张飞上诉请求：撤销一审判决第三项，改判袁益凯向我支付垫付材料费（自购门）10,000元及人工工资7,500元。事实和理由：袁益凯承认我垫付了自购门款10,000元，一审法院未支持我的该项诉讼请求，亦未支持我垫付人工工资7,500元的诉讼请求有误，请求二审法院支持我的上诉请求。袁益凯针对张飞的上诉请求辩称，我不认可张飞的上诉请求。门是张飞买的，我已经在我主张的工程款中减去了该部分款项。人工费部分是张飞自己找人装修产生的，与我无关。请求二审法院驳回张飞的上诉请求。袁益凯向一审法院起诉请求：判令张飞给付工程款160,000元；张飞向一审法院反诉请求：1．判令袁益凯支付未完成工程款52,000元；2．判令袁益凯支付返工加固维修款38,818.89元；3．判令袁益凯偿还我为其垫付的人工费7,500元；4．判令袁益凯支付我为其垫付的材料款15,700元；5．判令袁益凯支付租金损失25,200元。一审法院认定事实：2013年7月15日，袁益凯与张飞签订《施工合同》，张飞为甲方，袁益凯为乙方，约定由袁益凯承建张飞位于水塔山街的自建房工程。工程的承包范围：包工包料、完成图纸内的全部内容。室内自来水、地暖、分水器与主管连接、电气安装、室外散水、管道出墙面一米。增加变更，按实际发生的工程量计算费用。工期：在业主办理好三通一平及施工许可证后，甲方按本合同付款规定后90天完工。只能提前不能拖延，若有不可抗自然灾害及政府行为等工期顺延。单价及决算：按国家建筑面积计算规则计算本工程实际建筑面积，1,100元／平方米；楼顶楼梯间按1,150元／平方米计算（一层阳台顶板外挑出部分按一半面积计算），完工后按实际面积计算（每户暂定450元／平方米）。工程图纸变更、甲方提出要求增加项目按市场价计费。付款方式：完成地下室土方开挖完付10％，进入一层的施工中甲方向乙方支付工程款总价款项的20％，此后按进度付款，每成一层不得少于完成部分款项的60％，完工后经业主验收合格后一次付清余款。同日，双方签订《工程材料要求》，该要求约定：钢筋必须用玖钢铁厂或八一钢铁厂的钢材，浇板冷轧钢，按图纸要求进货；混凝商品土现浇板、柱、梁用C25、C30进入工地后，以乙方签字为准，货款由甲方按市场价从总造价中扣除。其他由甲方提供的材料均按本条款执行，或互补差价，包括室内其它门套、工费由乙方承担。外门为防盗门，价格控制在500元以内，卫生间座便器100元以内，卫生间墙面全瓷瓷砖。外墙保温材料保温板平均16公斤／立方米，厚8公分（苯板），屋顶保温板厚度为15公分以上。电线要求4.5和4平方的，国标。有合格证，铜芯线百商或众帮（开关、插座为正泰品牌）。地下室基础挖到设计要求处，做放大角、要做地圈梁，剪力墙水泥地面，按图纸要求，加深部分另算费用。一楼地板砖60×60全瓷；二楼地板砖由业主自购，粘贴工费由乙方承担。乙方提供水泥沙子负责施工。内门在400元之内。外墙防水涂料，内墙涂料内外墙水洗砂抹墙面。塑钢窗为屯河料，价格控制在180元／平方米。地暖管每平方米控制在5米以内，后2.0，国标，上下水为国标，上水为PPR塑料管，下水为PVC管材（厚1.2毫米）国标。楼梯扶手为不锈钢扶手，壁厚1.2，踏步砖甲方承担，踢脚线、粘贴工费乙方承担，甲乙双方确认后签字。《施工合同》和《工程材料要求》签订后，袁益凯遂按图纸进行了施工。2013年12月23日，袁益凯给张飞出具《关于张飞私宅存在质量问题和技术问题》，记载：地下室前剪力墙偏差8公分，砼跑模外移，明年复工后，和房东在现场实测实量，加固处理，直到房东满意为止。靠老郭家前墙柱子外移，跑模部分的砼，用高标号的砂浆抹平，加固处理。则面墙靠老阿姨家有3个柱子和梁跑模外移，偏差3-5公分，明年复工后加固处理；砖墙偏差大。2楼有个卫生间砌墙有偏差，明年拆除返工。2楼屋顶有个别地方有误差，明年复工后在现场整改处理。以上存在问题，施工方保证开工后，先返工处理后，经房东满意后，再进行后序工程。并注明开春返工不合格，自行退出工地。2014年6月8日，涉案房屋贴瓷砖项目完工，张飞向工人出具了该工续清单。袁益凯施工期间，张飞陆续向袁益凯支付工程款合计380,000元。袁益凯离场时，涉案工程未实际施工完毕。2015年3月，张飞入住涉案房屋。本案原审期间，张飞申请对涉案房屋的工程质量及维修加固价格进行鉴定。经原审法院委托，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2017年1月18日出具新司鉴所鉴字（2016）第264号鉴定意见书及函，载明涉案房屋及地下室的施工均存在不符合规范要求，修复费用为38,818.89元。本案一审审理中，张飞提出鉴定申请，要求对袁益凯已完成的工程量进行造价评估。经一审法院委托，新疆天健建设工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见书修正意见》，确认鉴定意见为：（一）可以确定的工程造价（袁益凯已施工完成部分）为418,185.6元。由以下内容组成：按《施工合同》约定计算总造价为482,657.3元，扣减袁益凯未完成部分9,050.92元及张飞认为袁益凯未完成部分55,420.78元。（二）不可确定的工程造价：1．袁益凯完成新增工程量48,117.7元；2．张飞认为袁益凯未完成部分工程量55,420.78元。袁益凯对该鉴定意见中总造价为482,657.3元、袁益凯未完成部分9,050.92元无异议。但不认可“张飞认为袁益凯未完成部分55,420.78元”的意见，并表示此部分工程已实际完工。张飞对袁益凯已施工完成部分为418,185.6元的事实不持异议。一审法院认为，袁益凯与张飞签订的《施工合同》，将房屋建设工程发包于无建筑施工资质个人袁益凯，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应属无效。（一）本诉部分。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据查明事实，原告未能将涉案工程实际施工完毕，双方亦未进行结算，因此原告应当对已完成工程量的事实承担举证责任，现原告未能提供有效证据证实此主张，应承担不利后果。故对袁益凯提出《工程造价鉴定意见书》列明的“张飞认为袁益凯未完成部分工程量55,420.78元”及“袁益凯完成新增工程量48,117.7元”相对应的工程已实际施工的意见，一审法院不予采纳。张飞对袁益凯已完成工程量418,185.6元的事实不持异议，一审法院予以确认，扣除张飞已支付工程款380,000元后，张飞应付袁益凯工程款为38,185.6元。（二）反诉部分。1．未完成工程款52,000元。张飞的此请求系反驳袁益凯本诉之意思表示，应属抗辩事项，该抗辩已在本诉中予以处理，张飞以反诉请求方式予以主张，于法无据，一审法院不予支持。2．返工加固维修款38,818.89元。由于袁益凯在涉案工程未实际施工完毕的情况下离场，构成违约，因此涉及施工质量问题而产生的修复费用，理应由袁益凯承担，故对张飞要求袁益凯支付返工加固费用38,818.89元的反诉请求，一审法院予以支持。3．张飞主张的垫付人工费7,500元、垫付材料款15,700元以及租金损失25,200元，均未能提供有效证据加以证实，一审法院不予支持。判决：一、张飞支付袁益凯工程款38,185.6元；二、袁益凯支付张飞返工加固费用38,818.89元；三、驳回张飞的其他反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，袁益凯在一、二审庭审中均自认张飞自购门款10,000元应当从工程款中予以扣除。新疆天健建设工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见书修正意见》均载明，不可确定的工程造价部分中，张飞认为袁益凯未完成部分为：1.240砖墙3,430.45元；2.120砖墙2,035.33元；3.外墙抹灰2,464.76元；4.外墙保温16,943.92元；5．外墙涂料597.32元；6．内墙刮腻子516.20元；7．地下室外墙瓷砖1,035.58元；8．现浇板混凝土762.48元；9.现浇板钢筋767.21元；10.SBS卷材12,211.36元；11．屋面保温10,259.10元；12．女儿墙316.62元；13.地暖1,176.40元；14.DN20给水管908.8元；15.DN50排水管579.65元；16．普通灯具138.16元；17.开关79.43元；18．蹲便器477.81元；19．洗脸盆347.08元；20.水龙头66.23元；21.BV2.549.11元；22.插座197.66元；23.网络插座30.06元；24.电话插座30.06元。上述项目中的第1、2、3、4、6项在现场不存在。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，袁益凯无建设施工资质承揽建设工程，违反法律法规的强制性规定，故其与张飞签订的《施工合同》系无效合同。本案的争议焦点为：一、袁益凯要求张飞向其支付工程款的数额如何确定；二、张飞要求袁益凯支付其垫付的人工工资7,500元的诉讼请求能否成立。对此本院分析如下：一、袁益凯要求张飞向其支付工程款的数额如何确定。双方当事人对于按照合同约定的固定单价计算涉案工程的总体工程造价为482,657.30元并无异议，双方争议的内容在于鉴定意见书中袁益凯完成的新增工程量及张飞认为袁益凯未完成工程量部分应当如何认定的问题。关于新增工程量48,117.70元的认定。因该部分工程多为隐蔽工程，无法核实是否进行了施工，即便进行了施工，袁益凯也未举证证实该部分工程量为合同外的工程，亦未举证证实张飞对该部分工程量进行了书面确认，故该部分工程量不应作为新增工程量另行计入袁益凯的工程量范围内。关于张飞认为袁益凯未完成工程量55,420.78元的认定。根据鉴定意见载明的内容，张飞主张的袁益凯未完成部分工程的第1项240砖墙、第2项120砖墙、第3项外墙抹灰、第4项外墙保温、第6项内墙刮腻子在现场不存在，其余项目张飞称系其另行组织人员进行施工，并非袁益凯进行施工，故上述项目工程造价数额应予以扣除。对此本院认为，根据双方签订的《施工合同》约定的内容，可以认定砖墙、外墙抹灰、外墙保温及内墙刮腻子等项目属于合同内项目，袁益凯未举证证实其施工了该部分的工程，且经鉴定机构现场勘察，上述项目也未存在于涉案施工现场，故上述第1、2、3、4、6项合计工程造价为25,390.66元（3,430.45元+2,035.33元+2,464.76元+16,943.92元+516.20元），应当从总体工程造价中予以扣除；关于张飞认为袁益凯未完成的其余项目，因第5项及第7-24项在涉案施工现场均存在，而张飞提交的证据不足以证实上述项目系由其组织其他人员进行的施工，故鉴定意见中张飞认为袁益凯未完成工程项目的第5项及第7-24项的工程造价合计30,030.12元不应从总体工程造价中扣除。基于上述分析，再扣除袁益凯认可其未完成的工程造价9,050.92元，应当认定袁益凯施工的工程造价为448,215.72元（482,657.30元-9,050.92元-25,390.66元）。袁益凯分多次向张飞出具工程款收条，收条总额为380,000元，袁益凯称该380,000元中已经包含张飞自购门款10,000元，但未提供证据予以证明，应当认定张飞已向袁益凯支付工程款380,000元，加之袁益凯自认张飞自购门款10,000元应从工程款中予以扣除，故张飞应向袁益凯支付工程款数额为58,215.72元（448,215.72元-380,000元-10,000元），一审判决对袁益凯应得工程价款数额及欠付工程款数额认定有误，本院予以纠正。综上，袁益凯要求张飞支付工程款160,000元的上诉意见，本院部分予以采纳；张飞要求扣减自购门款10,000元的上诉意见，本院予以采纳。二、张飞要求袁益凯支付其垫付的人工工资7,500元的诉讼请求能否成立。张飞未举证证实该人工工资系其替袁益凯垫付，故张飞要求袁益凯向其支付垫付人工工资的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，袁益凯的上诉请求部分成立，应予支持；张飞的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决不当之处，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2018）新0105民初2464号民事判决第二项、第三项，即二、袁益凯支付张飞返工加固费用38,818.89元；三、驳回张飞的其他反诉请求。二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2018）新0105民初2464号民事判决第一项为：张飞支付袁益凯工程款58,215.72元。上述款项折抵后，张飞应向袁益凯支付19,396.83元，张飞应当于本判决生效之日起十日内将上述款项一次性支付给袁益凯。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉部分诉讼标的160,000元，给付标的58,215.72元，占诉讼标的的36.38%，一审本诉案件受理费3,500元（袁益凯已预交），由袁益凯负担63.62%即2,226.70元，张飞负担36.38%即1,273.30元；一审反诉部分诉讼标的139,218.89元，给付标的38,818.89元，占反诉标的的27.88%，一审反诉案件受理费1,542.19元（张飞已预交2,736.5元），由袁益凯负担27.88%即429.96元，张飞负担72.12%即1,112.23元，余款1,194.31元由一审法院退还张飞。二审袁益凯的上诉标的160,000元，成立标的58,215.72元，占上诉标的的36.38%，二审案件受理费3,500元（袁益凯已预交），由袁益凯负担63.62%即2,226.70元，张飞负担36.38%即1,273.30元；二审张飞的上诉标的17,500元，成立标的10,000元，占上诉标的的57.14%，二审案件受理费100元（张飞已预交），由袁益凯负担57.14%即57.14元，张飞负担42.86%即42.86元。鉴定费22,000元（张飞已预交），由袁益凯负担。评估费7,060元（张飞已预交），由张飞负担。本判决为终审判决。审  判  长   卫 杨审  判  员   焦 玉审  判  员   高 茜二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 八 日书  记  员   耿颖硕