安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2972号 上诉人（原审被告）：郑天华，男，1961年9月3日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：马涛，北京京师（亳州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑举，男，1968年1月26日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托代理人：王光明，安徽雉河锦阳律师事务所律师。 上诉人郑天华因与被上诉人郑举农村土地承包合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑天华上诉请求：1.一审裁判理由不恰当，事实认定和法律适用严重错误，请求依法纠正；2.上诉费用由郑举承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1.一审法院认定“农村土地承包经营权不得改变农业用地用途，换地盖房违反土地管理法规定”，此认定前后矛盾、主观擅断。一审判决查明‘郑天华在所换土地旁盖有房屋’，一审法院的这一查明是正确的查明，因为郑天华对其所换土地旁的房屋持有合法的产权证明，既然判决正确的查明郑天华在所换土地旁盖有房屋，就说明郑天华没有在互换土地上建房，同时也说明一审法院认定郑天华改变互换土地用途是错误的。2.一审法院对曹庄村委会处理意见的证明不予认定明显错误。首先单位证明是书证不是证人证言，证明制作人无需出庭作证，一审法院创造了单位证明的制作人必须出庭的规则，应予纠正。其次关于郑举违规利用职权将互换前的油路南2.63亩确权在本人名下这点上，牌坊镇政府核实的事实与曹庄村委会证明的事实相同，一审法院一方面认定了牌坊镇人民政府制作的信访事项处理意见书，另一方面简单的因郑举不认可就对村委会相同的证明事实不予认定，论述理由错误。3.一审法院认定口头协议内容难以确定，仲裁裁决不当。首先双方口头协议内容牌坊镇信访事项处理意见书可以很清晰的印证，其次一审法院己经查明口头互换内容是1998年郑举用2.63亩“油路南”互换郑天华3亩“庄北地”，然而一审法院却以口头协议内容难以确定进而否定仲裁裁决，完全违背审判原则。二、一审法院法律适用错误。1.一审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》第60条。全案无人提及承包经营权存在强迫互换的情形，一审法院适用该法条缺乏对应的案件事实。2.一审法院认为互换土地应当签订书面协议及登记备案，错误显著。按照最高院审理农村土地承包纠纷的司法解释，互换土地承包经营权不得以未登记备案作为无效的理由。3.—审法院认为郑天华申请撤销承包经营权证，属于不服办证的行政行为，不属于民事受案范围的告知，是一审法院错误理解法律、错误适用法律、错误理解当事人诉讼主张的表现。按照《物权法》的规定，农村土地承包经营权登记与农村土地承包合同不一致，以农村土地承包合同为准。郑举的2.63亩承包土地发包合同己经被曹庄村委会依法撤销，基于郑举2.63亩承包土地发包合同己经不存在，所以郑天华一审主张郑举2.63亩承包经营权证己不具备物权证明的效力，郑天华一审没有必要也未曾申请撤销郑举的承包经营权证。 郑举答辩称，一审判决认定事实是正确的，判决结果是错误的，应该判决换地协议是无效的，郑举没有上诉，是为了避免诉累，郑天华上诉理由不能成立。 郑举向一审法院起诉请求：判决编号为341621121210210040J的农村土地经营权证登记范围内的土地承包经营权属于郑举；郑举当庭提交变更诉讼请求申请书补充变更请求为：判决郑举与郑天华互换承包地的口头协议无效，即油路南的承包地由郑举承包经营，庄北6.22亩承包地中的3亩承包地由郑天华承包经营。 一审法院查明事实：郑举、郑天华系同村近门邻里关系，郑举承包经营权证上记载地块名称“油路南”2.63亩与郑天华承包经营权证内名为“庄北地”6.22亩的其中3亩于1998年6月期间曾互换耕种，郑天华在所换土地旁边盖了房屋。2015年10月1日土地承包再次确权时，涡阳县人民政府颁发给郑举、郑天华农村土地承包经营权证书各一份，双方原口头约定互换的土地已按新证书登记到各自名下。郑天华信访反映郑举利用担任村干部的便利擅自恢复原互换的土地，要求撤销郑举承包经营权证上“油路南”2.63亩土地的登记，为此，牌政字（2019）196号文件答复：对郑天华庄北3亩换郑举家西地2.63亩的土地互换行为予以支持。又查：2019年12月23日郑天华申请仲裁，涡阳县农村土地承包仲裁委员会作出（2019）涡农仲字第001号仲裁裁决书裁决：申请人郑天华与被申请人郑举互换承包地的口头协议合法有效，即“油路南”的承包地由申请人承包经营；“庄北”6.22亩承包地中的3亩由被申请人承包经营。郑天华申请执行裁决，郑举为此提起诉讼。再查:双方当庭表述口头协议内容，郑举表述口头协议为：“他找我，咱俩换着种，你啥时候要，我给你”。郑天华表述口头协议为：“郑天华与郑举换地，永远换”。双方口头协议内容字数不同，意思完全相反。 一审法院认为，农村土地承包经营权不得改变农业用地用途，换地盖房违反土地管理法规定；双方虽然曾互换土地但未签订书面协议及登记备案，郑举和郑天华之间互换土地因无书面协议，口头协议内容难以确定；仲裁裁决忽略经营权证书，认定口头协议合法不当；郑天华申请撤销郑举承包经营权证上“油路南”2.63亩土地的登记，属于不服办证的具体行政行为，应当另行诉讼，不属于民事受案范围。依照《中华人民共和国土地管理法》第十三条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条、第三十七条、第六十条、【最高人民法院关于审理涉及农村土地承包经营纠纷调解仲裁案件适用法律若干问题的解释】第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、【最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释】第九十一条【最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定】第二条、第五条之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回郑举的诉讼请求。案件受理费100元，由郑举承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：一审法院对证据的认证符合法律规定，本院予以确认。对郑天华二审证据一村委会证明，无单位负责人及具办人署名，不符合证据形式，不予认定；对证据二集体土地使用证的真实性予以认定。对郑举二审证据一村委会证明，不予认定，理由同郑天华证据一；对证据二通话录音，其证明内容属证人证言，相关人员未到庭，无法核实，不予认定。 本院查明的事实同一审。 本院认为，根据当事人举证、质证意见以及诉辩意见，本案的争议焦点为：1.一审认定郑天华换地盖房是否正确；2.曹庄村委会处理意见的证明是否应予认定；3.一审认定“口头协议内容难以确定、仲裁裁决认定口头协议合法不当”是否正确；4.一审适用《中华人民共和国农村土地承包法》第六十条进行判决是否正确。 关于争议焦点1，本案现有证据不能认定郑天华建房用地系互换土地，故一审认为双方换地盖房不当，本院予以纠正。 关于争议焦点2，关于曹庄村委会处理意见的证明无法确认何人是该村委会负责人、具办人，无法确认签字人身份，故一审法院不予认定亦无不当。 关于争议焦点3，根据一审法院查明的案件事实，一审认定“口头协议内容难以确定、仲裁裁决认定口头协议合法不当”不妥，本院予以纠正。根据郑举二审陈述，其明确认可双方曾在2001年进行土地互换，所换土地系案涉裁定书查明的土地，双方系同一农村集体经济组织成员，双方土地互换不违反法律规定，且经过涡阳县人民政府《郑天华信访事项处理意见书》予以支持，双方关于土地互换的口头协议合法有效。郑举认为双方口头协议无效是2014年土地确权时又重新换回，与其陈述的换地后“从2001年耕种到2017年”自相矛盾，本院不予采信，且即使双方2014年又换回土地，也无证据证明互换当时口头协议存在无效的情形。 一审认为双方虽然曾互换土地但未签订书面协议及登记备案，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项明确规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但该强制性规定是指效力性强制性规定，而《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款系管理性强制性规定，未签订书面协议及登记备案不必然导致合同无效。 关于争议焦点4，本案现有证据不能证明双方当事人互换土地存在第三人强迫土地承包经营权互换的情形，故一审适用《中华人民共和国农村土地承包法》第六十条进行判决不当，本院予以纠正。 综上，郑天华的上诉请求部分成立，对一审认为及适用法律存在瑕疵的部分，依法应予纠正；但一审判决正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人郑天华负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓非 审判员  刘 强 审判员  李红波 二〇二〇年九月二十八日 法官助理郭肖冰 书记员王琪