文书内容贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔民终727号上诉人（一审原告）：贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园国际金融街9栋26、27层。法定代表人：向国庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：何晓航，贵州汇能辉（平坝）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李素峰，该公司员工。上诉人（一审被告）：贵安新区消防救援支队，住所地贵州省贵安新区大学城。法定代表人：谭向滨，该队代理支队长。委托诉讼代理人：任永强。委托诉讼代理人：李怒含。上诉人贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）与上诉人贵安新区消防救援支队（以下简称贵安消防队）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院(2019)黔01民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二建公司上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、改判一审判决第二项并支持二建公司一审第二项诉讼请求即“判令被告向原告支付违约金9544294元（违约金从2017年10月9日起至2019年10月19日止，利率按双倍中国人民银行发布的同期贷款利率计算)”。3、依法支持二建公司一审第三项诉讼请求“判令贵安消防队向二建公司支付利息5734200元（利息以40241736元为基数，按中国人民银行通体贷款基准利率，自2016年10月19日起至2019年10月19日止，此后利息计算至被告付清工程价款之日）”。4、请求依法支持二建公司一审第四项诉讼请求“判令贵安消防队向二建公司承担停工损失2517120元；”五、本案一审、二审诉讼费用由贵安消防队承担。事实及理由：第一，二建公司对一审第一项判决予以认可。1、案涉工程经过合法招投标程序，双方签订《建设工程施工合同》，合同合法有效。2、涉案工程已交付贵安消防队入住使用，工程通过竣工验收。3、案涉工程的工程结算已办理完成。4、贵安消防队明确表示认可案涉工程的工程量及工程价款。第二，一审判决违约金部分错误。1、一审判决认定二建公司未提交进度款明细，故而不支持进度款违约金错误；二建公司已证明贵安消防队从未按合同约定支付工程进度款，且因为工程进度款大量迟延支付，导致施工中出现停工。根据二建公司一审提交的第八组证据，每一期进度款具有监理审核签字确定的应付款金额，但贵安消防队从未按照该金额支付进度款，已经明显构成进度款迟延支付的违约事实。2、一审判决认定二建公司针对违约金未提供证据证明二建公司在工程竣工后提交付款申请错误；2017年10月9日工程竣工验收后，二建公司向贵安消防队提交了经四大责任主体认可的竣工资料及结算资料，贵安消防队一直以该项目未经过国家财政审计，不予对该工程进行交付，直到2018年12月28日贵州正业公司作为第三方对该工程量及价款进行审核。在此期间二建公司多次向贵安消防队请求结算及付款，并通过信访予以反映，足以说明二建公司积极按照合同约定，要求贵安消防队结算工程、支付工程款。3、一审判决违约金标准错误。自2017年10月9日竣工验收后，贵安消防队一直未对工程进行结算并支付工程款，直至2018年12月28日贵州正业公司做出审核后也未支付款项。截至上诉之日，已经超过竣工验收一千余日，应当根据合同之约定，超期56天按照双倍央行贷款基准利率支付违约金。第三，一审判决认为利息与违约金属于重复计算，不予支持利息错误。案涉工程二建公司于2016年10月8日交付贵安消防队使用，根据双方签字盖章认可的工程结算价款120931736元，扣减已付工程款后，贵安消防队差欠二建公司的工程价款40241786元。由于合同对利息支付双方没有约定，为此，贵安消防队承担的利息应当按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条处理，即支付二建公司利息40241736元×4.75%×3年=5734200元。涉案工程结算款逾期未付，应当按照合同14.2(2）、12.4.4及4.5条之约定，计算违约金。而施工合同中没有约定工程款欠付利息，根据《建工司法解释一》第十七条、第十八条，合同中未约定工程款利息，应当按照央行同期同类贷款利率计算欠付工程款利息。第四，一审判决关于二建公司停工损失之认定错误。该项目发包方在招标前没有严格审查，造成工程量严重超出合同约定的范围，且贵安消防队因资金短缺，未按合同约定支付工程进度款，造成二建公司数次被迫停工累计达到210天。根据施工合同第16.1.2（5）的约定，因发包方违反合同约定，造成二建公司停工，应当每日赔偿1万元作为停工损失。工程停工致使二建公司损失塔吊机械租赁费、脚手架租赁费、农民工工资、管理人员工资等费用2891208.9元，二建公司一审提交第九组证据《暂停施工报告》及《消防支队(2015）6号函》可以证实二建公司提供时间起点为2015年10月28日，在2016年1月25日时已经停工3个月，同时该组证据《进度款支付明细》中体现出2016年5月18日，贵安消防队支付1000万工程款后，涉案工程才重新复工。同时结合贵安消防队补充提供的第一组证据《关于请求解决大学城消防应急救援中心建设资金的请示》文件，明确贵安消防队认可二建公司截至2016年3月前已经停工5个月。因此，二建公司在停工期间之损失，不论按照合同约定每日1万元赔偿还是根据实际损失都应当予以计算。至少应当按照合同约定每日一万元，支持5个月停工损失，共计150万元。贵安消防队答辩称：第一，双方的工程经过招投标，合法的部分是5096万元。贵安消防队已经履行了支付款项的义务。合同专项条款12.41条明确有约定最终要以相关审计部门的审计为准。第二，贵安消防队按照合法的招投标合同足额支付了5096万元。并且对超概算部分又支付了3600万元，不存在违约行为。第三，支付利息的请求是建立在双方最终审定工程款金额的前提下，二建公司单方面主张的数据做计算依据错误。第四，停工损失不存在，停工过错也不在于贵安消防队。从整个的施工过程来看，由于工程严重超概算，不是一方的过错。贵安消防队上诉请求：依法改判一审判决第一项和第二项。事实与理由：第一，一审判决认定主要事实错误。1.本案工程款必须进行政府审计，通过政府审计后才能结算工程款。该工程款支付的法定条件和约定条件均未成就。一审判令贵安消防队支付所谓的尚欠工程款40241736元错误。2.该案是消防部队消防工程项目，应适用《中国人民武装警察消防部队财务管理暂行规定》第二十一条关于“工程款未经审计不得结算”的强制性规定，该工程未经政府审计机构审计，不得结算。3.双方的相关会议纪要明确要求进行政府审计，二建公司在相关会议纪要上签字，证明该公司同意政府审计。4.二建公司在上访材料《关于督办贵安新区消防支队建设项目手续难及拨款难的请示》中明确要求“请求尽快进入政府审计”，这是二建公司要求进行政府审计的真实意思表示。一审判决对二建公司“请求尽快进入政府审计”这一关键事实刻意否认错误。政府审计条件未成就，金额未确定之前，贵安消防队没有支付依据。涉案工程是军队项目、财政资金超过概算一倍以上，更需按消防部队的相关规定进行政府审计，否则没有合法的程序和资金渠道支付工程款，会造成国有资金的损失。政府审计和补概算（补超概算部分的招投标手续）出具之前，支付条件尚未成就。5.防水工程还在五年质保期内，且存在质量问题，一审判决全额退还质保金错误。6.一审判决计算支付利息的起算时间错误。第二，一审判决适用法律错误。1.涉案工程由两部分构成：依法招投标的5096万元和严重超概算两部分。合法招投标部分贵安消防队已经按时足额支付有效合同约定的相应工程款，二建公司主张违约金和利息，缺乏事实依据和法律依据。严重超概算部分由于严重违反《中华人民共和国招投标法》及其《实施细则》的有关强制性规定，其施工行为属于无效行为，只能根据政府审计所确认的实际施工金额进行审计结算。违约金部分，一审判令贵安消防队支付二建公司违约金错误。2.二建公司的防水工程还在五年质保期内，且存在质量问题，一审法院判决全额退还质保金错误。3.一审法院计算支付利息的起算时间错误，本案双方签订的合法有效的施工合同并未约定支付利息，也不存在应当支付利息的情形。4.二建公司主张的停工损失无依据，不应当得到支持。二建公司答辩称：第一，合同约定施工单位将工程结算资料、工程变更等相关资料备齐后，报相关审计部门予以审计，该约定只是报齐资料报相关部门审计，同时合同的专用条款和通用条款当中也另行约定了结算程序，说明本案并没有明确约定以审计代替工程结算。第二，因为合同未约定审计代替工程结算，因此不能以审计结果作为工程结算依据。本案双方在施工过程中，聘请第三方对工程量、价进行评估审定，双方对该量价也予以认可，在施工过程中，二建公司出具相关函件仅是为了配合消防支队完成履职行为，并非是认可涉案工程已审计的结果来代替结算。第三，消防支队提出的公安部部门规章不能约束本案，仅是消防支队的内部管理文件。第四，消防支队将案涉工程提交审计，审计部门已退回该案审计要求消防支队与我公司办理结算，也说明审计署是必须先要求结算。一审判决依据第三方的审核报告认定工程价款，符合客观事实，应当予以维持。第五，合同中明确约定涉案工程的质保期从竣工验收之日起为24个月，而涉案工程竣工日期为2017年10月9日，至今已远远超过两年的约定范围，因此应当予以返还。第六，针对消防支队提出的超过招投标的部分无效，并无法律规定超过招投标金额就属于无效合同。审计问题，我方已经把相关的资料全部报给消防支队和贵安新区的审计局，审计局以没有结算为由将材料退回。超概的责任不在二建公司，我们也有明确告知超概的事项。二建公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令贵安消防队向二建公司支付拖欠的工程结算价款40241736元；2、判令贵安消防队向二建公司支付违约金9544204元（违约金从2017年10月9日起算至2019年10月19日止，此后违约金计算至贵安消防队付清工程价款之日止）；3、判令贵安消防队向二建公司支付利息5734200元（利息以40241736元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利息为计算标准，从2016年10月19日起至2019年10月19日止，此后利息计算至贵安消防队付清工程价款之日止）；4、判令贵安消防队向二建公司承担停工损失2517120元；5、本案诉讼费由贵安消防队承担。一审法院认定事实：2014年6月6日经公开开标，二建公司中标贵安新区公安消防支队的大学城消防综合应急救援中心建设项目，2014年9月10日二建公司与贵安新区公安消防支队筹备办公室签订《建设工程施工合同》，二建公司作为承包人，贵安新区公安消防支队筹备办公室作为发包人，由二建公司承包大学城消防综合应急救援中心工程，开工日期2014年9月10日，计划竣工日期2015年3月11日，工期180天。签约合同价为50960063.19元（与中标价一致），安全文明施工费1279229.23元。合同第二部分通用条款第14.1条约定：“除专用合同条款另有约定外，竣工结算申请单应包括以下内容：（1）竣工结算合同价格；（2）发包人已支付承包人的款项；（3）应扣留的质量保证金；（4）发包人应支付承包人的合同价款”；合同第三部分专用条款第14.1条约定：“承包人提交竣工付款申请单的期限：工程竣工验收合格后28天内。竣工付款申请单应包括的内容：按通用合同条款执行且符合发包方上级主管部门相关规定”、第14.2条约定“发包人审批竣工付款申请单的期限：收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批。发包人完成竣工付款的期限：发包人在签发竣工付款证书后14天内，完成对承包人的竣工付款”、第15.2条约定“缺陷责任期的具体期限24个月”、第15.3.1条约定“质量保证金采用以下第2种方式：（2）5%的工程款”、第15.3.2条约定“质量保证金的扣留采取以下第2种方式：（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金”、第16.1.2条约定“发包人违约责任的承担方式和计算方法：……（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按应付款×中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付。”合同签订后，二建公司组织工人进场施工。施工过程中，因二建公司实地查勘后发现招标工程量清单有漏项，且土石方、土石比与实际情况不符，存在严重差异，二建公司于2014年8月21日向贵安新区公安消防支队筹备办公室提交报告，建议请业主方尽快组织监理、设计、施工、招标与地勘单位对设计图纸重新复核，并将复核结果上报新区管委会。2014年7月1日上午，贵安新区公安消防支队筹备办公室党委书记罗文波主持召开案涉项目工作会议，确定下列问题：“一、由广东华禹工程咨询有限公司以书面形式向业主方作出，未将涉案项目土石方倾倒场地费纳入项目总预算范围的说明。二、由贵安新区公安消防支队筹备办公室对接贵安新区财政局，书面形式证明《大学城消防综合应急救援中心项目工程量清单（招标控制价）》存在漏项问题。三、涉案项目倾倒场地未解决前，施工方在对该项目产生的倾倒场地费用以工程量签证为准。”此后，贵安新区公安消防支队筹备办公室又多次召开专题会议，针对案涉项目土石比、室内高低差支护处理的施工及单价问题进行讨论协商。案涉项目桩基础工程、地基与基础分部工程以及主体结构分部（分段）工程质量均验收合格，上述分部工程质量验收报告上有设计、监理、勘察、建设及施工五方单位签字和盖章。贵安消防队认可案涉工程于2016年10月搬迁入住。2017年9月17日二建公司提交案涉项目结算资料交给贵安消防队，贵安消防队于次日签收。2017年9月29日贵安消防队发函给二建公司，要求二建公司尽快做好工程竣工验收、工程造价结算的相关准备工作。2017年12月13日二建公司又将案涉项目竣工归档资料提交给贵安消防队，贵安消防队于同日签收。2017年10月9日建设单位、监理单位、施工单位、设计单位在《大学城消防应急救援中心工程交工验收报告》上签字盖章，确定案涉工程质量符合设计和规范要求，质量等级达到合格，按合同要求完成。案涉项目还经设计、监理、勘察、建设、施工五方单位签字盖章，办理了工程竣工验收手续并出具《竣工验收报告》（报告上未载明具体日期），但案涉项目至今未在政府相关部门办理竣工验收备案手续。对为何未办理备案的原因，贵安消防队方解释称：“案涉项目因为超概算的原因而未办理竣工验收备案手续，竣工验收备案表上只有建设单位和施工单位盖章，而监理、设计、勘察三方单位之所以没有盖章是因为没收到尾款。”2018年10月15日贵安新区管委会财政局向贵安消防队发函，通知贵安消防队采取竞争性谈判方式对案涉项目进行第三方造价机构服务采购，2018年11月13日贵州正业工程技术投资有限公司（以下简称正业公司）中标大学城消防综合应急救援中心土石方工程测量复核、工程结算审核项目。随后正业公司与贵安消防队签订《建设工程造价咨询合同》。2018年12月28日正业公司出具《竣工结算审核报告》，载明：“涉案项目原报审金额为146246325.55元，经审核工程结算金额为120931736.18元，核减金额为25314589.37元。其中场平土石方核减金额约16701371元，核减主要原因为超运距运输工程量多计、弃土场租赁费工程量多计及取费文件错误；土建工程核减729300元，核减主要原因为工程量多计、工程量偏差及定额套项偏差；新增单价部分核减5331400元；安装工程核减1668400元；绿化工程核减209800元；边坡喷锚工程核减179000元；停工补偿因索赔证据不足，全部核减。”本案审理过程中，贵安消防队要求正业公司对案涉项目超过概算部分出具明确的书面说明，正业公司出具案涉项目《超概分项表》，载明：土石方部分由于勘察错误、弃土场改变增加合同外金额46254871.13元；土建部分由于地质变化，部分工程量增加合同外金额33475826.08元；招标清单与设计严重不符增加合同外金额14793990.4元；消防性质要求变更部分设计增加合同外金额68486.87元；装修部分由于招标与设计的质与量不符增加合同外金额3176330.5元。该《超概分项表》经双方质证均无异议。贵安消防队提出二建公司至起诉时已付工程款金额为8069万元，贵安消防队对此表示认可。庭审中贵安消防队提出超出合同约定价款部分的工程未履行招投标程序，也未进行审计，应属无效。为此贵安消防队在开庭后补充提交部分证据，证明在案涉项目建设经费超概算后，贵安消防队一直在积极推动本项目补招标手续、补审计手续，落实建设经费的工作。二建公司对上述补充证据提交书面质证意见称：“对证据三性无异议，但认为案涉项目经费超概算系地勘单位未实地勘察导致勘察数据错误，贵安消防队调整施工方案、增加部分建设项目导致。从上述证据可以看出，贵安新区管委会等各部门自施工开始时就知晓经费超概算，但至今为止未进行任何重新招投标手续，也未进行相关审计工作。根据国务院和最高法院的相关规定，政府工程项目，不得以审计作为理由代替工程结算，因此贵安消防队提出履行工程审计程序，与二建公司无关，贵安消防队应按照评估结果支付工程款。”贵安消防队向一审法院出具情况说明，载明：按照《国家综合性消防救援队伍组建方案》要求，贵安新区公安消防支队变更为贵安新区消防救援支队，贵安新区公安消防支队筹备办公室是支队组建初期的筹备机构，与贵安新区消防救援支队为同一单位。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、超过《建设工程施工合同》约定价款部分的工程是否有效；二、本案工程款是否达到结算条件，如果达到，应付工程款金额如何确定；三、二建公司主张的利息和违约金能否得到支持；四、二建公司主张的停工损失是否应予支持。关于焦点一，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的规定，案涉工程属于国家消防救援工程，涉及公共安全与公共利益，属于必须进行招投标的项目。二建公司通过公开招投标程序获得案涉工程，符合法律规定，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。至于超出合同约定工程价款部分的工程效力问题，一审法院认为，中标合同具有法律效力，必须受到法律保护，但并不是说中标合同就绝对不能变更，如果工程设计发生了变更，由此导致工程量扩大或缩小，当事人据此另行订立的合同或实际发生的工程量未必就不能作为工程款结算的依据。本案中，从二建公司的书面报告及贵安消防队的会议纪要等材料可以看出，案涉项目存在未将土石方倾倒场地费纳入项目总预算范围、工程量清单（招标控制价）存在漏项等问题，并且贵安消防队在工程交付使用后，对全部工程量及结算通过公开招投标方式，由中标单位正业公司对案涉土石方工程测量进行复核，并对工程结算进行造价审核，确定了最终工程价款，由此可以认定承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应的变更，那么，即使在工程量、工程价款方面的变更使得其与中标合同中的相应内容在存在重大差异，也应认定属于正常的合同变更情形。另，本案是涉及建设工程施工合同的民事纠纷，合同条款是民事法律关系审理的依据之一，本案中双方签订的《建设工程施工合同》并未明确约定以审计结论作为竣工结算的依据，超出合同价款部分的工程双方也未明确约定要以审计结论作为竣工结算依据，国务院法制办、全国人大法工委和审计署都下文明确不能“以审代结”，故一审法院认为审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响双方的合同效力，故贵安消防队称超出合同价款部分的工程没有履行招投标程序和审计程序而无效的主张没有事实和法律依据，对该主张一审法院不予支持。关于焦点二，案涉项目经建设、监理、施工、勘察及设计五家单位盖章确认，办理了竣工验收手续并出具《竣工验收报告》，验收结论为合格。并且贵安消防队已于2016年10月入驻使用案涉工程，在本案审理过程中，贵安消防队从未提出工程质量存在问题的抗辩，故可以认定案涉工程已竣工验收合格，二建公司作为承包人已完成合同约定的相关义务。2018年10月-11月，贵安消防队按照贵安新区管委会财政局的要求，采取竞争性谈判方式对案涉项目进行了第三方造价机构服务采购，正业公司中标案涉项目的工程量复核及结算审核，随后正业公司出具《竣工结算审核报告》，确认案涉项目审核工程结算金额为120931736.18元，二建公司以此审核报告为依据，要求贵安消防队支付欠付的工程款符合法律规定和合同约定，一审法院对该主张予以支持。由于双方对已付工程款80690000元均无异议，一审法院确认贵安消防队还应支付二建公司工程款为：120931736.18元-80690000元=40241736.18元，二建公司主张40241736元，一审法院从其自愿。关于质量保证金是否要在工程款中扣减的问题，案涉《建设工程施工合同》约定“质量保证金为工程款的5%，质保期为24个月，质保期从实际竣工日期起算”，根据上述约定则需要确定工程竣工日期来判断质保期是否届满。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，案涉工程应以竣工验收合格日来确定竣工日期。但由于《竣工验收报告》上五方单位均未签署具体日期，导致一审法院无法依据《竣工验收报告》来认定竣工日期。现二建公司主张按《大学城消防应急救援中心工程交工验收报告》上载明的日期2017年10月9日来认定竣工日期，对此一审法院认为，从本案现有证据可以看出，双方在2017年9月-12月期间办理工程交工验收、工程资料的移交等手续，上述手续均为工程竣工验收的必经程序，故以《大学城消防应急救援中心工程交工验收报告》上载明的日期来认定竣工日期并无明显不当，对此一审法院予以支持，确认案涉工程竣工日期为2017年10月9日。那么案涉工程质保期从2017年10月9日起到2019年10月8日止，至今质保期已届满，在质保期届满的情况下，不应再对质保金进行扣留。关于焦点三，二建公司主张的违约金分为进度款违约金和结算款违约金，首先对于进度款违约金，由于二建公司没有提交贵安消防队应支付进度款的具体明细，从现有证据一审法院无法确认贵安消防队未按合同约定及时支付进度款的违约时间和具体金额，而二建公司要求计算进度款违约金是以全部欠付工程款40241736元为基数，并非以实际应支付而未支付的进度款为基数，一审法院认为二建公司的该主张没有事实和法律依据，对二建公司要求支付进度款违约金的主张不予支持。其次，对于结算款违约金，二建公司主张按照合同通用条款第14.2（2）条约定的中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计算违约金，但根据合同专用条款第16.1.2（2）“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按应付款×中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付”的约定，本案中应适用专用条款的约定计算违约金。至于违约金的起算时间，根据合同专用条款第14.1条竣工付款申请“承包人提交竣工付款申请单的期限：工程竣工验收合格后28天内”、14.2条竣工结算审核“发包人审批竣工付款申请单的期限：收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批。发包人完成竣工付款的期限：发包人在签发竣工付款证书后14天内，完成对承包人的竣工付款”的约定，工程于2017年10月9日竣工验收合格，那么二建公司应在此后的28天内向贵安消防队提交付款申请单，但二建公司并没有提交证据证明其在2017年10月9日之后的28天内向贵安消防队提交过付款申请单。同时合同约定贵安消防队应于收到监理人审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并在签发竣工付款证书后14天内完成付款，但贵安消防队在正业公司出具审核报告后，也未在合同约定的审批和付款期限内完成相关义务。即双方都未按合同约定的结算程序进行结算工作，那么本案也就无法按照合同约定的结算条款来确定违约金的起算日期。一审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”中关于利息的规定和二建公司自己的主张来认定违约金的起算时间，二建公司主张违约金从工程竣工之日2017年10月9日开始计算不违反上述规定，一审法院予以支持。即：违约金以欠付工程款本金40241736元为基数，自2017年10月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于二建公司主张的利息问题，双方签订的合同未对利息进行明确约定，而利息实质上就是二建公司因贵安消防队欠付工程款而遭受的损失，从责任性质上来说利息和违约金都是违约责任的承担方式，一审法院对二建公司主张违约金已经予以支持的前提下，对二建公司要求支付利息的主张不予重复支持。关于焦点四，庭审中双方对案涉项目在施工过程中存在停工的事实均予以认可，但双方都没有提交充分证据证明停工的具体时间及停工损失具体金额。同时正业公司出具的《竣工结算审核报告》中明确载明“停工补偿因索赔证据不足，全部核减”，而本案中二建公司主张停工损失的证据是其自行持有，停工具体天数、停工期间的人员和机械设备数量等都是二建公司单方制作，可能存在很大的任意性和选择性，二建公司以此计算的停工损失数额缺乏一定的客观性，一审法院不予采信。另，一审法院询问二建公司是否针对停工损失申请评估，并向其释明相关法律后果后，二建公司明确表示不申请对停工损失进行评估，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，一审法院认为二建公司要求贵安消防队支付停工损失2517120元的主张依据不充分，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条之规定，判决：一、贵安消防队于本判决生效之日起十五日内支付二建公司工程款40241736元；二、贵安消防队于本判决生效之日起十五日内支付二建公司违约金，违约金以本金40241736元为基数，自2017年10月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回二建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费331986.3元，由二建公司负担66397.26元，由贵安消防队负担265589.04元。本院二审期间，二建公司向本院提交了一份证据：贵安新区党工委管委会办公室公文处理签办公文号0025号。拟证明停工的原因是因为消防支队未及时支付款项导致停工，至2016年3月17日已经停工五个月。贵安消防队对此份证据的质证意见：对该份证据的三性及证明目的不予认可。本院认为，虽然贵安消防队对该份证据的三性不予认可，但该份证据在一审审理中系贵安消防队提交的证据，其三性应当予以确认。本院二审查明，《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第2.4.3条约定，发包人应当在移交施工现场前向承包人提供施工现场及工程施工所必须的毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料，气象和水文观测资料、地质勘查资料、相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责。通用条款第14.2（2）条约定，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。第16.1.1条（5）将因发包人违反合同约定造成暂停施工的纳入发包人违约的情形。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第1.5条约定，合同文件组成及有限顺序为：（1）中标通知书；（2）投标函及其附录；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。第12.4.4条中约定，发包人支付进度款的期限：每月15日前，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按应付款×中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付。第14.4.1条约定，每月25日提交工程量进度报表，经发包人及监理人审核后于次月5日支付工程进度款。发包人按工程形象进度支付工程进度款，付款前须经党委会研究决定，按每月已完工程进度的85%在次月15号前支付进度款（增加工程量、设计变更、签证等经报监理工程师和业主代表核定后支付至70%），该工程进度款支付至合同价款的80%时，施工单位将工程结算资料、工程变更登相关资料备齐后，报相关审计部门予以审计，待结算审计工作完成后支付至工程结算价款的95%，预留5%工程质保金，待质保期届满后无息返还工程承包单位。第15.5.1条中约定工程保修期为24个月。第16.1.2（5）条约定因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：按10000元/每天*施工天数进行处罚。合同签订后，二建公司按工程进度向贵安消防队出过若干《工程款支付报审表》，如下：            序号              报送日期              监理计算应付款              贵安消防队回复情况                  1              2014.8.27              7901813.60              贵安消防队载明经研究同意支付400万并盖章。                  2              2014.9.30              5000000.00              贵安消防队盖章签字但未载明意见，监理处未载明工程量201330立方米，经与业主协商同意支付500万。                  3              2014.10.30              4387183.80              贵安消防队盖章，未表明意见。                  4              2014.11.30              1754873.52              贵安消防队未盖章，未表明意见。                  5              2015.1.4              8194068.67              贵安消防队未盖章，未表明意见。                  6              2015.3.26              3700000              贵安消防队盖章，未表明意见。                  7              2015.5.27              1179636.61              贵安消防队未盖章，未表明意见。                  8              2015.6.5              1806429.57              贵安消防队未盖章，未表明意见。                  9              2015.6.5              648672.30              贵安消防队未盖章，未表明意见。                  10              2015.7.1              2186737.46              贵安消防队未盖章，未表明意见。                  11              2015.9.15              3698540.88              贵安消防队未盖章，未表明意见。      贵安消防队在工程建设过程中给二建公司陆续打工程款，分别为，2014年10月8日400万元，2014年12月12日500万元，2015年2月5日900万元，2015年3月18日600万元，2015年5月13日370万元，2015年6月19日369万元，2015年8月10日218万元，2015年9月22日438万元，2015年10月12日200万元，2016年5月18日1000万元，2016年7月7日700万元，2016年10月8日395万元，2017年1月9日545万元，2017年1月25日491万元，2018年2月13日100万元，2019年2月2日150万元。2016年3月17日，贵安消防队向新区管委会发出《关于请求解决大学城消防综合应急救援中心建设资金的请示》，其上载明：“由于该项目土石方超量较大，建设资金短缺，施工单位已无力继续承担建设任务，营房建设项目已停工5个月。”另查明，2018年9月13日，贵安新区审计局向贵安消防队发《贵安新区审计局关于退回大学城消防综合应急救援中心工程项目资料的函》，其上载明：“你单位与施工单位并未办理结算，不具备审计条件，现将项目资料退回你单位，请你单位于2018年9月15日前领回资料，及时与施工单位办理结算，我局争取将该项目列入2019年审计计划。”本院对一审查明的其余事实予以确认。综合双方诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、《建设工程施工合同》是否可以作为认定当事人权利义务关系的依据；二、本案工程款是否达到结算条件；三、二建公司主张的利息和违约金是否予以支持；四、二建公司主张的停工损失是否予以支持；五、本案质保金是否予以退还。本院认为，关于争议焦点一，《建设工程施工合同》是否可以作为认定当事人权利义务关系的依据问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的规定，案涉工程属于国家消防救援工程，涉及公共安全与公共利益，属于必须进行招投标的项目。二建公司通过公开招投标程序，双方签订《建设工程施工合同》，符合法律规定，合同合法有效，一审法院在此认定无误，应予维持。在本案涉案工程施工过程中，二建公司经过实地查勘，发现招标工程量清单有漏项，2014年8月1日报告了贵安消防队，再其后进场施工，并于2014年8月27日向贵安消防队出具了《工程款支付报审表》，其后贵安消防队在该《工程款支付报审表》上盖章并注明经研究同意支付400万。由此可知二建公司与贵安消防队在已明确实际情况与勘测结果不同的情况下，双方仍然达成了继续施工的合意，对原《建设工程施工合同》的实质内容进行了变更。本院认为，虽然本案存在超概算的情况，但超概算的原因是发包方提供了错误的地勘文件，致使投标人对涉案工程产生错误认识，发生施工范围和施工价格的变化并非是发包方与施工方恶意串通或者恶意违反招投标相关规定的行为所致，超概算的部分并未明确排除他人竞争，不能简单认定违反招投标相关规定而致施工行为无效，同时，本案工程所涉超概算部分与原《建设工程施工合同》约定部分无法严格区分，故本院认为，对于该部分仍然可以参照原《建设工程施工合同》约定的条款来确定双方的权利义务。关于争议焦点二，本案工程款是否达到结算条件的问题。贵安消防队主张，双方约定了工程需通过政府审计后才能结算工程款，二建公司在上访材料中也提及“请求尽快进入政府审计”，且本案系消防部队工程项目，应适用特别法《中国人民武装警察消防部队财务管理暂行规定》（公安部消防局武消[2006]487号）第二十一条的规定，本案未经审计，金额未确定，付款条件未成就。本院认为，双方在《建设工程施工合同》第三部分专用条款第12.4.1条中约定“施工单位将工程结算资料、工程变更登相关资料备齐后，报相关审计部门予以审计，待结算审计工作完成后支付至工程结算价款的95%，预留5%工程质保金，待质保期届满后无息返还工程承包单位”，该工程最终工程价款的支付确实应当经过审计部门审计后才予以支付。但在本案履行过程中，贵安新区审计局出具的《贵安新区审计局关于退回大学城消防综合应急救援中心项目资料的函》中已明确载明“你单位与施工单位并未办理结算，不具备审计条件，现将项目资料退回你单位，请你单位于2018年9月15日及时与施工单位办理结算”，也即涉案工程在结算前无法进入审计，先进行政府审计后再结算付给施工方工程款已属于明确不可能达成的条件，贵安消防队不能再以无法达成的条件为由拒付工程款。在本案中，二建公司已确实完成了涉案工程，涉案工程已交付，贵安消防队已入住使用，且贵安消防队并未提出涉案工程质量存在问题的抗辩，应视为案涉工程尾款的支付条件已成就，对贵安消防队的该项主张，本院不予支持。关于争议焦点三，二建公司主张的利息和违约金能否得到支持的问题。第一，关于工程进度款违约金是否应当支持的问题。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第14.4.1条约定，每月25日提交工程量进度报表，经发包人及监理人审核后于次月5日支付工程进度款。发包人按工程形象进度支付工程进度款，付款前须经党委会研究决定，按每月已完工程进度的85%在次月15号前支付进度款（增加工程量、设计变更、签证等经报监理工程师和业主代表核定后支付至70%）。经查，在涉案工程建设过程中，二建公司并未严格按照“每月25日提交工程量进度报表”的约定履行，及时向贵安消防队提交《工程款支付报审表》，而贵安消防队亦仅是在2014年8月27日，2014年9月30日的两份《工程款支付报审表》上予以载明承诺支付的款项，但未载明支付的时间，支付款项的时间亦不符合合同约定，此外，贵安消防队还在2014年10月30日，2015年3月26日的两份《工程款支付报审表》盖章，但未表明对该份《工程款支付报审表》上载明的工程款注明意见与同意支付的金额，由此可知，双方之履行均不符合《建设工程施工合同》中关于工程进度款支付的约定。故此，双方都未按照《建设工程施工合同》约定来履行进度款支付程序。在双方均存在一定违约的情况下，本院对二建公司关于贵安消防队应当支付进度款违约金的诉请不予支持。关于结算款违约金的问题。首先，关于违约金的起算时间，经查，《建设工程施工合同》第三部分专用条款第14.1条约定“承包人提交竣工付款申请单的期限：工程竣工验收合格后28天内”、14.2条约定“发包人审批竣工付款申请单的期限：收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批。发包人完成竣工付款的期限：发包人在签发竣工付款证书后14天内，完成对承包人的竣工付款”。在本案中，2017年10月9日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位在《大学城消防应急救援中心工程交工验收报告》上签字盖章，得出结论“工程质量符合设计和规范要求，质量等级达到合格，按合同要求完成”，按照合同约定，二建公司应当于竣工验收合格后28天内向贵安消防队提交竣工付款申请单，但二建公司并未提出证据证明其提交过竣工验收申请单，故此无法按照合同约定计算应支付竣工付款的期限，一审判决在综合本案双方履行情况，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”中关于应付款时间的规定和二建公司关于应从2017年10月9日起计算违约金的主张，认定违约金的起算时间为2017年10月9日，符合法律规定，本院予以维持。其次，关于违约金的计算标准，二建公司主张根据双倍央行贷款基准利率来计算结算款违约金。经查，《建设工程施工合同》专用条款第1.5条中予以明确合同文件的优先顺序“（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款”，故此合同条款适用的优先顺序应当为先适用专用条款，专用条款无约定的按照通用条款。而《建设工程施工合同》中通用条款第14.2（2）条虽然约定了“发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”，但专用条款第16.1.2（2）条约定了“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按应付款×中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付”，从合同条款适用的优先程度而言，应当以专用条款为准，即按应付款×中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付违约金。再次，关于计算违约金的起始日期，一审判决参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”中的规定来认定应付款时间，根据二建公司主张违约金从实际交付时间开始计算应付工程价款的时间并无错误，应当予以维持。最后，关于结算款违约金的计算基数，2018年12月28日，正业公司审核完毕并出具《竣工结算审核报告》，载明“经审核案涉项目工程结算金额为120,931,736.18元”，该报告经二建公司及贵安消防队盖章予以认可。而根据二建公司提交的《大学城消防综合应急救援中心工程款拨付明细》及贵安消防队的质证笔录，截止至2017年10月9日，贵安消防队已支付工程价款7819万元，2018年2月13日支付工程价款100万元，2019年2月2日支付工程价款150万元，余40241736.18元未支付，二建公司主张40241736元，一审判决从其自愿，本院予以维持。综上，自2017年10月9日至2018年2月13日，共127天，违约金应当以42741736元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，即42741736×4.35%÷360×127=655907.56元。自2018年2月14日至2019年2月2日，共354天，违约金应当以41741736为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，即41741736×4.35%÷360×354=1785502.76元。以上共计2441410.32元。自2019年2月3日起至2019年8月19日，违约金应当以40241736元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，违约金应当以40241736元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第三，是否应当同时支持违约金和利息的问题。二建公司主张按照《建设工程施工合同》中规定的违约金计算标准计算违约金，同时按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的规定来计算逾期付款利息。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，建设工程施工合同纠纷中在未约定工程价款迟延给付的利息的情况时，为保护施工方利益，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。在本案中，《建设工程施工合同》中已对发包方迟延给付工程款的情形进行了约定，施工方的利益已经得到了保证，故对二建公司要求支付利息的主张，不予重复支持。关于争议焦点四，停工损失是否应予支持的问题。在本案审理过程中，二建公司与贵安消防队对涉案工程存在停工的事实都予以认可，本院予以确认。关于项目停工的原因，双方都认为系因涉案项目超概算之故。关于超概算事件的归责问题，经查，《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第2.4.3条约定了发包人应当向承包人提供地质勘查资料在内的系列资料并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责，而本案是因贵安消防队提供的资料与实际情况不符，违反合同约定，产生超概算，造成项目停工的结果。根据《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第16.1.1条发包人违约的情形（5）因发包人违反合同约定及专用条款第16.1.2条发包人违约的责任（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：按10000元/每天×暂停施工天数进行处罚的约定，发包人应按10000元/每天×暂停施工天数来对承包人支付停工损失。关于暂停施工天数的认定，基于贵安消防队自身在《关于请求解决大学城消防综合应急救援中心建设资金的请示》中认可停工时间已达5个月，二建公司亦对涉案工程已停工5个月予以认可，本院予以确认。综上，根据双方合同约定和本案实际情况，二建公司关于“按合同约定由贵安消防队承担停工损失150万元”的上诉主张，本院予以支持。关于争议焦点五，本案质保金是否应予退还的问题。贵安消防队主张防水工程还在五年质保期内，且存在质量问题，故此不能退还质保金。经查，《建筑工程施工合同》第三部分专用条款第15.1.1条明确约定工程保修期为24个月，涉案工程在2017年10月9日已予验收，工程质保期应从2017年10月9日起到2019年10月8日止，至今质保期已届满，在质保期届满的情况下，不应再对质保金进行扣留，故保证金应当予以退还。贵安消防队主张防水工程存在质量问题，由于贵安消防队未能提交证据证明其主张，故对贵安消防队的上述主张，本院不予支持。综上所述，二建公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。贵安消防支队的上诉请求不能成立，本院予以驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初1997号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初1997号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初1997号民事判决第二项为：贵安新区消防救援支队于本判决生效之日起十五日内支付贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司违约金，违约金截止至2019年2月2日为2441410.32元。自2019年2月3日起至2019年8月19日，违约金应当以40241736元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，违约金应当以40241736元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、贵安新区消防救援支队于本判决生效之日起十五日内支付贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司停工损失150万元;五、驳回贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费331986.3元，由二建公司贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司负担63000元，由贵安消防队贵安新区消防救援支队负担268986.3元。贵安新区消防救援支队预交二审案件受理费265589.04元，贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司预交二审案件受理费66397.26元，共计331986.3元，由贵安新区消防救援支队负担268986.3元，由贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司负担63000元。本判决为终审判决。审判长  范淑婷审判员  罗 二审判员  谭董新二〇二〇年九月二十一日法官助理韦嫣婷书记员张健