广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终66号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）彭华柱，男，1968年11月28日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度大专，户籍地址广州市增城区。因本案于2017年11月30日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现押于广州市增城区看守所。辩护人龚长发，广东粤鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汤维中，男，1985年5月15日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度大专，户籍地址广州市增城区。因本案于2017年11月30日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现押于广州市增城区看守所。辩护人吴凯亮，广东维申律师事务所律师。上诉人（原审被告人）庞春华，女，1973年7月25日出生，汉族，文化程度高中，户籍地址广东省广州市增城区。因本案于2017年11月30日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现押于广州市增城区看守所。辩护人梁妞，广东诺臣律师事务所律师。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人彭华柱犯集资诈骗罪、被告人汤维中、庞春华犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月28日作出（2018）粤01刑初455号刑事判决。宣判后，被告人彭华柱、汤维中、庞春华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：1999年12月28日，广州市橙红格企业形象策划广告有限公司（以下简称“橙红格公司”）由增城市画王广告有限公司变更登记设立，被告人彭华柱于2011年5月25日成为该公司法定代表人，并于2013年6月17日变更登记为该公司唯一自然人股东。2016年10月起，被告人彭华柱虚构其有特殊渠道低价获得中石化加油充值卡事实，通过提前一个月收取预付款的形式，以7至8.5折价格对外销售加油充值卡，吸引大量社会人员前来购买投资。2017年9月后，被告人彭华柱又开始推出加油充值卡“年卡”销售模式，即收取预付款后的一年内每月向投资人返还预付款金额四分之一面额的加油充值卡，一年到期后向投资人返还全部本金，吸引越来越多的社会人员前往投资。被告人彭华柱交付给投资人的加油充值卡实为以原价形式向他人购得。被告人彭华柱取得投资人的预付款后，除一部分用于购买加油充值卡交付投资人外，其余部分则用于个人投资、偿还债务、购置黄金、房产、汽车等，致使资金出现巨大缺口、难以正常运转。2017年11月29日被告人彭华柱无法交付加油充值卡，遂关闭手机逃匿。经司法会计鉴定，被告人彭华柱通过上述方式共吸收资金86941.6977万元，造成已向公安机关报案的143名投资人损失金额18699.975万元。被告人汤维中是被告人彭华柱的外甥，受聘于被告人汤维中在橙红格公司工作。在上述经营活动中，被告人汤维中明知被告人彭华柱不具有对外吸收存款的资质，仍按照被告人彭华柱的安排，负责接待客户、收取客户投资款、向客户转账等业务。被告人汤维中本人亦通过向被告人彭华柱投资购买加油充值卡牟利。2017年11月29日，被告人汤维中明知投资人报警而留在现场，随后跟随民警到侦查机关接受调查，如实供述自己的犯罪事实。被告人庞春华是被告人彭华柱妻子，明知被告人彭华柱不具有对外吸收存款的资质，仍时常到公司帮忙，从事接待客户、收取客户预付款、联系亲友投资等业务。其本人亦向被告人彭华柱投资牟利。原审认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等。原审法院认为，被告人彭华柱违反国家法律，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人汤维中、庞春华违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人彭华柱是主犯；被告人汤维中、庞春华是从犯，依法应当对被告人汤维中、庞春华从轻或减轻处罚。被告人汤维中、庞春华犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第四条第二款第（一）项、第五条第一款之规定，作出判决：（一）被告人彭华柱犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。（二）被告人汤维中犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。（三）被告人庞春华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。（四）追缴被告人彭华柱的违法所得18699.975万元，按比例发还本案各集资参与人，追缴不足的，责令被告人彭华柱予以退赔。追缴被告人汤维中、庞春华的违法所得，按比例发还本案各集资参与人，追缴不足的，责令予以退赔；其中被告人汤维中在300万元限额内与被告人彭华柱承担连带退赔责任，被告人庞春华在500万元限额内与被告人彭华柱承担连带退赔责任。上诉人彭华柱上诉提出原审法院认定其犯集资诈骗罪事实不清，证据不足，本案系民事经济纠纷，请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。上诉人彭华柱的辩护人提出上诉人彭华柱没有非法占有他人财物的目的，为投资临时占有他人资金的行为不构成集资诈骗罪，上诉人彭华柱主动到达公安机关并如实供述，积极协调相关民事案件，原审法院认定事实不清、适用法律错误且量刑失当。请求二审依法查明事实对上诉人彭华柱依法判决。上诉人汤维中上诉提出其并非组织者和管理人员，不是刑法重点惩处的对象，是从犯，且是初犯、偶犯，主观恶性较小，没有非法获利，原审法院判决对其量刑及罚金均过重，请求二审依法改判并对其适用缓刑，同时改判其无需承担退赔责任。上诉人汤维中的辩护人提出上诉人汤维中没有与同案人串通合谋，是从犯，且是初犯、偶犯，主观恶性较小，也没有非法获利，原审法院判决对其量刑、罚金、退赔责任均过重，请求二审依法改判并对其适用缓刑，同时改判其在已查扣财产范围内承担退赔责任。上诉人庞春华上诉提出其没有参与任何策划项目或私自收取客户资金，其在不知情的情况下实施代理人的工作，家庭有特殊困难，原审法院判决对其量刑、罚金及退赔责任均过重，请求二审依法改判并对其适用缓刑，同时减少罚金以及退赔金额。上诉人庞春华的辩护人提出上诉人庞春华因系上诉人彭华柱妻子而参与本案，没有任何非法获利，是初犯、偶犯，主观恶性小，归案后主动投案并如实供述，认罪悔罪，属本案的从犯，原审判决对上诉人庞春华量刑过重，请求二审对上诉人庞春华依照罪责刑相适应的原则从轻判决并适用缓刑。经审理查明：2016年10月起上诉人彭华柱虚构其有特殊渠道低价获得中石化加油充值卡事实，通过提前收取预付款对外以7至8.5折价格销售原价购得的加油充值卡的形式，吸引大量社会人员前来购买投资。2017年9月后上诉人彭华柱又推出加油充值卡“年卡”销售模式，即收取预付款后一年内每月向投资人返还预付款金额四分之一面额的加油充值卡，一年到期后向投资人返还全部本金，吸引更多社会人员购买投资。上诉人汤维中受聘参与上诉人彭华柱上述经营活动，上诉人庞春华系上诉人彭华柱妻子，上诉人汤维中、庞春华明知上诉人彭华柱不具有对外吸收存款的资质，仍按照上诉人彭华柱的安排，负责接待客户、收取客户投资款、向客户转账、联系亲友投资等业务。上诉人汤维中、庞春华亦通过上述模式投资购买加油充值卡牟利。上诉人彭华柱取得投资人的预付款后除一部分用于购买加油充值卡交付投资人外，其余部分则用于个人投资、偿还债务、购置黄金、房产、汽车等，致使资金出现巨大缺口、难以正常运转。2017年11月29日上诉人彭华柱无法交付加油充值卡遂关闭手机逃匿。经司法会计鉴定上诉人彭华柱通过上述方式共吸收资金86941.6977万元，造成已向公安机关报案的143名投资人损失金额18699.975万元。2017年11月29日20时许，上诉人汤维中明知集资参与人报警而在现场等候民警到场并在接受调查时如实供述自己的犯罪事实。上诉人庞春华打电话报警后准备投案过程中于2017年11月30日12时许被侦查人员到场传唤接受调查。2017年11月30日民警抓获上诉人彭华柱。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证，本院予以确认的证据予以证明：（一）物证、书证（二）证人证言（三）被告人供述和辩解（四）鉴定意见（五）检查记录关于上诉人彭华柱、汤维中、庞春华上诉及辩护人辩护意见，综合评析如下：1.关于上诉人彭华柱上诉及辩护人辩护认为原审法院认定上诉人彭华柱犯集资诈骗罪事实不清、证据不足的意见，经查，第一，书证橙红格公司给中石化广东分公司授权委托书、石油公司电脑记录、彭华柱与集资参与人签订的委托代购合同、中国石化充值卡买卖合同、橙红格公司记录单、货币交换合同及加油卡复印件、收据、POS签购单商户存根、字条、橙红格公司便签纸、银行交易记录、广东省增值税普通发票、黄金保管协议，罗某泉等多名集资参与人以及证人王某中、丘某利、欧某为、叶某成、林某文、曹某忠的证言一致证明，上诉人彭华柱对外虚构通过特殊渠道可以拿到低折扣汽油充值卡，实际则以原价购买汽油充值卡后通过低折扣对外销售，或者使用黄金实物质押等方式骗取集资参与人信任，通过承诺获取高额回报并收回全部本金以销售年卡等方式向社会不特定对象吸收大量资金，上诉人彭华柱、汤维中、庞春华的供述与前述证据所证明事实亦能相互印证。足以认定上诉人彭华柱系使用虚构事实的诈骗方法向社会不特定对象进行诈骗。第二，证人刘某的证言以及上诉人彭华柱在侦查机关有关供述证明，上诉人彭华柱将吸收资金投资于万店通联平台获取返利完全不足支付集资参与人的本金及高额回报。且房地产交易资料、证人程某明、时某兵的证言以及上诉人彭华柱、汤维中、庞春华的供述证明，上诉人彭华柱获取资金除购买黄金、汽油充值卡以及投资返利平台以外大量购置车辆、房产等。且上诉人彭华柱在资金链断裂之后关闭手机逃匿，足以认定上诉人彭华柱具有非法占有他人财物的主观故意。第三，银行流水、委托代购合同、集资参与人罗某泉等多名集资参与人的证言以及鉴定意见审计报告等证据一致证明，上诉人彭华柱客观上通过诈骗方法收取款项数额特别巨大，造成多名集资参与人巨大经济损失。综上，上诉人彭华柱主客观方面均符合集资诈骗罪的犯罪构成和特征。故上诉人彭华柱及其辩护人认为上诉人彭华柱不构成集资诈骗罪的意见不成立。2.关于上诉人彭华柱的辩护人提出上诉人彭华柱自投投案并如实供述的意见，经查，根据公安机关抓获经过证明上诉人彭华柱并非自动投案，且上诉人彭华柱归案后期以及人民法院审理期间并未如实供述案件事实，上诉人彭华柱的辩护人所提前述意见与事实不符，不予采纳。3.关于上诉人汤维中、庞春华以及上诉人彭华柱、汤维中、庞春华的辩护人认为原审法院量刑过重以及退赔责任方面的意见，经查，上诉人彭华柱集资诈骗数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。原审法院依照上诉人彭华柱伙同上诉人汤维中、庞春华在共同犯罪中所起的地位、作用，依法认定上诉人彭华柱构成集资诈骗罪并是主犯，认定汤维中、庞春华构成非法吸收公众存款犯罪并系共同犯罪中的从犯，原审法院根据上诉人汤维中、庞春华在集资共同犯罪中的具体行为、参与程度等依法对其二人减轻处罚，并限定在一定范围内承担退赔责任，原审法院对上诉人彭华柱、汤维中、庞春华量刑适当且对退赔责任已作区分，并无不当。故上诉人汤维中、庞春华以及上彭华柱、汤维中、庞春华的辩护人所提前述意见均不成立。本院认为，上诉人彭华柱无视国家法律，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人汤维中、庞春华违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人彭华柱在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪处罚；上诉人汤维中、庞春华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人汤维中、庞春华犯罪后有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人彭华柱、汤维中、庞春华上诉及辩护人辩护所提意见均不成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴铭泽审判员  邓敏波审判员  刘晓光二〇二〇年九月二十五日书记员  林俊达附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。