湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂10刑终128号原公诉机关荆州市沙市区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘金蓉，女性，1984年9月22日出生，汉族，初中文化，个体经营户，住荆州市荆州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月28日被荆州市公安局沙市区分局刑事拘留，2019年1月23日被该局取保候审，同年8月27日被依法予以逮捕，现羁押于荆州区看守所。辩护人杜丹，湖北楚韵律师事务所律师。辩护人蔡敏，湖北楚韵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡某，男性，1994年6月27日出生，汉族，初中文化，打工，住公安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月28日被判州市公安局沙市区分局刑事拘留，2019年1月25日被该局取保候审。2020年1月16日被依法予以逮捕，现羁押于沙市区看守所。原审被告人赵侃，男性，1989年11月26日出生，汉族，高中文化，无业，住荆州市荆州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月27日被荆州市公安局沙市区分局刑事拘留，2019年1月25日被该局取保候审，同年8月27日被依法予以逮捕，现羁押于沙市区看守所。原审被告人吴某，女性，1989年12月22日出生，汉族，初中文化，无业，住荆州市荆州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月28日被荆州市公安局沙市区分局刑事拘留，2019年1月17日被该局取保候审。2020年1月16日被依法予以逮捕，现羁押于荆州区看守所。荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人赵侃、刘金蓉、吴某、胡某犯开设赌场罪一案，于2020年1月13日作出（2019）鄂1002刑初453号刑事判决。宣判后，刘金蓉、胡某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月24日公开开庭审理了本案。荆州市人民检察院指派检察员郑扬菲出庭支持公诉，上诉人刘金蓉及其辩护人蔡敏，上诉人胡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明，被告人赵侃、刘金蓉与刘某(另处)三人以股东身份，在互联网上建立名为“老铁牛牛”的俱乐部，通过网络微信群组织他人在下载的APP上，以一种名叫“牛牛”的扑克牌游戏进行赌博。被告人赵侃、刘金蓉、刘某三人按照每局最大赢家所赢金额的5％，从中抽取“水钱”牟取暴利，并按事先约定的股份，进行分成。赵侃、刘金蓉、刘某三人先安排赌徒在网上下载“老铁牛牛”APP后，加入事先成立的“俱乐部”；同时雇请拉手“特特”(李某)、张某1(2人另处)负责拉赌客进微信群和俱乐部参赌，按照每个人头10元钱及所拉的人数方式，计算并支付拉手的工资报酬。赌客加入或被拉手拉入俱乐部后，就可以直接进入赌博组织人员在“老铁牛牛”APP内设置的房间参与赌博。被告人赵侃、刘金蓉、刘某三人还雇请了吴某、“残骸”(张喻，另处)、胡某、雷某(2人另处)等人作为财务管理人员，负责游戏的运营管理及财务资金结算等事宜。吴某、胡某等人按照分工，负责游戏房间的开设及每局二十把游戏玩法的设置，并对每把游戏的输赢进行统计并结算，同时对每局(二十把游戏为一局)的最大赢家，按所赢金额的5％进行抽取“水钱”。财务人员每日交接时，将当班期间抽取的“水钱”，扣除自己的工资后，以支付宝转账的形式支付拉手工资，余下部分即为股东所得，并通过支付宝转给股东。每个房间的参赌人员，在吴某、胡某等管理人员的安排下为6至8人不等，每局设立二十把游戏，赌客必须玩完方能离开。刘某雇佣合伙人武某(另处)替他代理赌博事宜。赵侃、刘金蓉、刘某三人以股东形式组织他人赌博，对获取的非法所得按比例进行分成。具体事实如下。2018年4月份左右，被告人赵侃(微信名：不离不弃，微信号×××，支付宝帐号：136××××8010、159××××6900)利用“老铁牛牛”APP创建微信群和游戏俱乐部组织网络赌博，雇请被告人吴某(微信名：风吖，支付宝账号：18×××91、15×××47)担任财务负责在微信群内开设房间设置赌局，并对参与进来的玩家每把输赢情况及金额进行清账，同时对每局的最大赢家，按所赢金额的5％进行抽取“水钱”，将抽取的所得金额，通过支付宝转账给被告人赵侃。财务人员每月上班二十天，赵侃视每日赌局多少的情况，以每日400元至800元不等的金额，当日结算并支付报酬、从2018年4月起至12月被抓获止，吴某以工资报酬的形式抽头渔利8万元。2018年5月左右、被告人胡某(微信名：白兔子，支付宝135××××2388)受刘某雇请担任管理人员，负责在刘某所创的微信群内、开设房间设置赌局，并对参与进来的玩家每局输赢情况及金额进行清账，同时对每局的最大赢家，按所赢金额的5％进行抽取“水钱”。胡某将抽取“水钱”的累计金额，通过支付宝转账给武某(另处)，再由武某分成后转给刘某。从2018年7月起至12月被抓获止，胡某以工资报酬的形式抽头渔利6万余元。2018年6月，被告人刘金蓉与赵侃通过赌博人员唐某(已另处)的介绍认识后，相约在“老铁牛牛”游戏APP里使用其注册的1D：32573524“同花牛”的游戏俱乐部共同经营赌博。同年10月，刘金蓉邀请了刘某入伙担任股东，约定各股东的占股分成。其中，刘金蓉和赵侃各占30％，刘某占40％。2018年12月4日，刘金与赵侃聘请拉手，负责拉赌客加入俱乐部进行赌博，按一个赌客参与一局给6-8元的提成及所拉的人数，计算拉手的工资，通过对其作案用的手机微信和调取的支付宝交易记录查明：从2018年4月起至被抓获止，被告人赵侃抽头渔利51.2126万元，刘金蓉抽头渔利21.4716万元。一审另查明：2018年4月份左右，被告人刘金蓉(微信名：语蓉经典内衣城，支付宝帐号：15×××55)伙同冉某(另处)、“斌斌”(张某2、另处)通过一款名为“牛魔王”的APP，以股东的形式在网上组织他人进行赌博持续一个月左右，以每局赢家所赢金额的5％抽取“水钱”的形式，从中牟利并按股分成。刘金蓉抽头渔利3.0896万元。案发后，被告人赵侃、刘金蓉分别上缴违法所得30万元、胡某上缴违法所得5万余元左右、吴某上缴违法所得6万余元。上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、受案登记表、扣押清单、暂扣款票据、抓获经过、手机截图、交易流水、指认照片、辨认笔录、身份材料、赌资及抽头渔利支付宝交易流水及总表、报告书、行政处罚决定书、支付宝截图等书证；2、证人雷某、冉某、胡某、杨某、唐某、肖某等的证言；3、被告人的供述与辩解；4、讯问光盘2张。一审认为，被告人赵侃、刘金蓉、吴某、胡某以营利为目的，在互联网上建立赌博俱乐部，组织赌博活动，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人赵侃、刘金蓉在共同犯罪中起主要作用，系主犯;被告人吴某、胡某在共同犯罪中起帮助作用，系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定，判决如下：一、被告人赵侃犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。被告人刘金蓉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。被告人胡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。二、没收及追缴被告人赵侃非法所得51.2126万元；没收被告人刘金蓉非法所得21.4716万元；没收被告人吴某非法所得6万元；没收被告人胡某非法所得5万元。被告人赵侃用于作案的手机苹果X、苹果7P各一部。被告人刘金蓉用于作案的苹果iPhoneX一部。被告人吴某用于作案的苹果iPad平板电脑一部、vivo、oppo手机各一部。被告人胡某用于作案的苹果8一部、苹果iPad二部。均依法予以没收，上缴国库。宣判后，刘金蓉、胡某不服，提出上诉。刘金蓉上诉及其辩护人辩护提出：1.一审对刘金蓉的涉案金额认定存在严重瑕疵，存在涉案赃款与正常营业款混同的问题。2.刘金蓉有立功情节，一审未予认定。3.一审量刑过重。辩护人当庭举示荆州市公安局沙市区分局岑河派出所出具的关于刘金蓉具有立功表现的两份情况说明，拟证明刘金蓉协助侦查机关抓获同案犯冉某的行为构成立功。胡某上诉提出：其是从2018年10月份开始参与开设赌场，一审认定获利金额有误，获利应为2万余元，不是6万余元。荆州市人民检察院认为：一审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应当驳回上诉，维持原判。出庭履行职务的检察员当庭举示荆州市公安局沙市区分局岑河派出所出具的两份情况说明及受案登记表、侦查终结报告、冉某的第一次讯问笔录，拟证明刘金蓉到案后的供述行为不构成立功。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。对荆州市人民检察院当庭举示的情况说明及受案登记表、侦查终结报告、冉某的第一次讯问笔录，来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。对辩护人提交的两份情况说明，与查明事实不符，本院不予采纳。关于刘金蓉及其辩护人提出“一审对刘金蓉的涉案金额认定存在严重瑕疵，存在涉案赃款与正常营业款混同的问题”的意见，经查，交易流水、相关手机截图、指认辨认照片能够证实，刘金蓉抽头渔利均来自赵侃与冉某的流水转账，虽然存在为赌客垫资以及自己赌博情况，但这些资金往来发生在其和吴某、胡某之间，不存在与正常营业款混同的情况，故该意见不能成立，本院不予采纳。关于胡某上诉提出“其是从2018年10月份开始参与开设赌场，一审认定获利金额有误，获利应为2万余元，不是6万余元”的上诉理由，经查，胡某与刘某、刘金蓉、武某的支付宝交易记录能够证实其是从2018年7月至12月从事开设赌场财务转账行为，与其本人供述也能相互印证，足以证实其获利金额为6万余元，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘金蓉、胡某与原审被告人赵侃、吴某以营利为目的，在互联网上建立赌博俱乐部，组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人赵侃、上诉人刘金蓉在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人吴某、上诉人胡某在共同犯罪中起帮助作用，系从犯。关于刘金蓉及其辩护人提出“刘金蓉有立功情节”的意见，经查，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条规定：犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。刘金蓉到案后供述其与冉某共同组织网络赌博的事实，属于共同犯罪中应当如实交代的犯罪事实，不属于协助司法机关抓捕同案犯，依法不能认定为立功，故该意见不能成立，本院不予采纳。关于刘金蓉及其辩护人提出“一审量刑过重”的意见，经查，一审法院根据其犯罪事实、性质及情节，依法在法定量刑幅度内对上诉人予以了从轻处罚，原判量刑并无不当，故该意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张心愿审判员  潘 龙审判员  张继明二〇二〇年九月二十八日书记员  彭 轲