北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9853号上诉人（原审原告）：刘佳，男，1982年1月31日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：王斌，北京中栩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京顺丰速运有限公司，住所地北京市顺义区南法信地区物流园六街****等**。法定代表人：邹福利，总经理。委托诉讼代理人：江腾俏，男，该公司职员。上诉人刘佳与上诉人北京顺丰速运有限公司（以下简称顺丰公司）劳动争议一案，双方均不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法由审判员张海洋独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人刘佳及其委托诉讼代理人王斌，上诉人顺丰公司之委托诉讼代理人江腾俏，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘佳上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判顺丰公司支付违法解除劳动合同赔偿金62576.8元。事实和理由：刘佳多次要求上班无果，于2019年10月17日去顺丰公司提出“不让其上班，就解除劳动合同”，之后顺丰公司仍不提供工作条件和发放工资，应属于顺丰公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金。顺丰公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判驳回刘佳全部一审诉讼请求；2.刘佳承担诉讼费用。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。1.刘佳提交的2019年9月27日、9月28日、9月29日录像中未体现通话人员的电话号码，使用手机翻录，有篡改可能，且刘佳未提供原始载体，顺丰公司对刘佳身体健康负责，建议其做核磁并多次要求其返岗上班，刘佳上班地点无门禁可自由出入，亦可自行打卡考勤；2.刘佳已在仲裁期间自认其2019年9月10日至10月16日处于旷工状态；3.刘佳提供录音视频的形成时间早于其提出辞职的时间，应对自己离职的后果承担责任；4.刘佳在仲裁期间自认2019年10月17日口头向公司提出离职，顺丰公司已依法为刘佳提供劳动条件，不存在迫使刘佳提出解除劳动合同的情形；5.顺丰公司不存在未支付刘佳工资的情况。顺丰公司针对刘佳上诉的答辩意见，刘佳针对顺丰公司上诉的答辩意见，均同其上诉意见一致。刘佳向一审法院起诉请求：1.请求法院对北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会京顺劳人仲字[2019]第6890号裁决书的错误裁定进行纠正;2.判决顺丰公司支付2014年5月1日至2019年10月17日期间的违法解除赔偿金68265.6元;3.判决顺丰公司支付2019年9月10日至2019年10月17日工资7323.5元;4.判决顺丰公司支付由于不开离职证明，断缴社保导致无法找到新工作取得收入的经济损失45510.4元（2019年10月17日至2020年6月17日期间共计8个月）；5.判决顺丰公司配合办理离职的各种手续,包括离职证明、断交社保等。一审法院认定事实：刘佳自2014年5月1日至2019年10月17日与顺丰公司存在劳动关系。刘佳提供实际劳动至2019年9月9日，工资也支付至该日，每月20日之前发放上个自然月的工资。2019年10月17日，刘佳口头向顺丰公司提出解除劳动关系。后双方发生争议纠纷，刘佳向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求:1.确认自2014年5月1日至2019年10月17日与顺丰公司存在劳动关系；2.顺丰公司支付2014年5月1日至2019年10月17日违法解除劳动关系赔偿金84000元；3.顺丰公司支付2019年9月10日至2019年10月17日工资10206元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出京顺劳人仲字[2019]第6890号裁决书，裁决:1.刘佳自2014年5月1日至2019年10月17日与顺丰公司存在劳动关系；2.驳回刘佳其他仲裁请求。刘佳不认可该裁决书，故起诉至一审法院形成本案诉争。刘佳称其2019年9月8日或9日上班时晕倒了，公司拨打了120，其清醒后觉得没有大碍，就没上救护车，也没去检查，因为其有胆结石，饮食较少，可能是有点低糖或者缺钾，工作中只发生过这一次，其他时间没有发生过晕倒的情况，之后顺丰公司要求其去检查，其检查后身体并无异常，并一直与顺丰公司沟通上班事宜，但顺丰公司均以需要提供核磁检查、体检报告、人力资源邮件通知上班等各种理由拒绝其上班，多次建议其通过开病假条的形式上班，还建议转为事假，长期休息，不支付工资，其被迫于2019年10月17日口头提出解除合同，其解除符合劳动争议司法解释一第十五条第二款的情形，且虽然其2019年9月10日至2019年10月17日期间未上班提供实际劳动，但是顺丰公司不让其上班，不是其不上班。因此，顺丰公司应支付其2019年9月10日至2019年10月17日工资及违法解除劳动合同赔偿金。为此，刘佳提交了CT诊断报告单、诊断证明书、病假单、电话沟通记录截图、录音及视频光盘、文字整理材料等证据。其中，CT诊断报告单显示刘佳头颅CT平扫未见明显异常等，检查时间为2019年9月15日。诊断证明书显示就诊及开具日期为2019年9月19日，建议休息壹周等。病假单显示医生建议自2019年9月12日至2019年9月14日休叁天。2019年9月25日录音显示对方称：“没有假条提不了病假，只能提事假，你确认没事了就能上班了。”刘佳：“再做核磁啥意思？就是说这一两个月要是约再做，就是这一两个月都是事假？”对方：“对。因为你这个情况，假条都是写的建议什么的。我不知道他们咋想的，这段时间你也来不了。你看佳哥能补就补，能续假条就续假条。”刘佳：“这事假请多长时间就自动离职了关键是，这不能光听他凭口说啊，过一两个月我来上班了，没有这个人了，对不对。这种东西补不了，你没有事医院不会给你开假条的，我这跟健康人一样，只是做一个检查人家不会给你开假条的。”2019年9月26日录音显示对方：“我都不知道你咋想的，你说你要拿着病假条，公司至少给你开工资，你还可以休息，你何乐而不为呢？在一个呢，你上班可以没问题，你自己要坚持上班也没问题，我们会找一个什么，你可以给签一个东西，保证在多长时间内把自己身体检查完，好不好，签一个书面的东西我会发给你们经理。”刘佳：“不给开，医院不给开病假条。医院说你要是做核磁得约，就是说约时间会很长，我的意思是假如这段时间不上班，公司能不能给我出个证明，说我这因为什么这段时间不上班，因为现在只能提事假。”对方：“这个证明给你开不了，只有两种解决方式，第一拿出病假条公司给你开出病假工资，第二个你坚持上班也没问题，把一切后续的你什么时候能检查完的写一个那什么。”2019年9月27日录音显示刘佳：“要是不体检就不让上班？”对方：“嗯，是，点部也是不敢，这是原话，人资让上班分部就让上班。”2019年9月28日录音显示对方表示人资让上班，分部就让上班，人资没让上班等。2019年9月29日录音显示刘佳称：“你给问了没？能上班吗？”对方：“那个我刚从分部回来，就是需要人资回复邮件，或者是写个什么东西。拿着证明找他去，让他给我们发邮件就行了。”刘佳：“我拿体检证明去找他去？我要是不体检呢？”对方：“有邮件就行。”刘佳：“要没有邮件，我暂时还不能上是不是？他要不给发？”对方：“那就歇着吧。”刘佳解释称2019年9月25日、27日、28日、29日的录音是其与聚福祥点部主管郎广俊之间的，2019年9月26日是其与人力资源主任毕四勇之间的。顺丰公司认可CT诊断报告单、诊断证明书、病假单的真实性，对其他证据不予认可，但认可录音中的声音是郎广俊和毕四勇的，郎广俊是点部主管，是刘佳的上级主管，毕四勇是其公司人资职员，并称刘佳并没有提交过假条，截图无法显示出沟通的信息，录像未体现人员的电话号码，且是用手机录像翻录的形式，没有看到录音视频的原始载体，其公司出于对刘佳身体健康负责，只是建议刘佳考虑做核磁，从未提及要求刘佳等人资邮件上班，刘佳的上班地点无门禁，刘佳可自由出入，可自行打卡上班，且其公司自2019年9月底开始反复口头通知刘佳返岗上班，自10月28日开始短信通知，但刘佳未上班，2019年9月10日至10月17日期间刘佳处于旷工状态。对此刘佳称其将所有假条给过部门主管郎广俊，但是郎广俊说到时候一块算，给其退回来了，由于其没有病，后来医院就不再给其开更多的假条了，顺丰公司的短信通知是在其提起劳动仲裁之后，且其已于10月17日口头提出解除劳动关系，所以没有去。刘佳称顺丰公司2019年10月17日之后仍为其缴纳社保,不开离职证明,导致其无法找到新的工作,顺丰公司应支付其经济损失。顺丰公司对此不予认可，称该请求没有事实和法律依据，且没有经过仲裁前置程序。另，刘佳、顺丰公司均认可刘佳解除劳动关系前十二个月平均工资为5688.8元，且经一审法院释明，刘佳表示假如不能认定为违法解除，其同意将违法解除劳动合同赔偿金变更为解除劳动关系经济补偿金。一审法院认为，刘佳、顺丰公司均认可双方自2014年5月1日至2019年10月17日存在劳动关系。一审法院对此不持异议，依法予以确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，对于2019年9月10日至2019年10月17日的工资，刘佳提交的录音显示郎广俊表示假条都是写的建议什么的，人资让上班，分部就让上班，人资没发邮件就歇着等。尽管顺丰公司不认可录音的真实性，并主张其公司2019年9月底开始反复口头通知刘佳返岗上班，但对此均未提交证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，且顺丰公司认可录音中的声音是郎广俊的。另，刘佳的CT诊断报告单显示未见明显异常，刘佳提交的诊断证明书、病假单也可以证明医生建议刘佳休息的事实。由此可见，2019年9月10日至2019年10月17日期间刘佳未提供实际劳动并非其本人意愿造成。因此，顺丰公司应支付刘佳该期间的工资。具体数额，由一审法院依法予以核算。用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。顺丰公司确实存在未支付刘佳工资的情况，且在刘佳的诊断报告显示未见明显异常的情况下，顺丰公司仍表示人资没发邮件就歇着等。因此，刘佳以此为由提出解除劳动关系，符合法律规定，顺丰公司应支付刘佳解除劳动关系经济补偿金。具体数额，由一审法院依法予以核算。对于刘佳主张的由于不开离职证明、未断缴社保导致无法找到新工作的经济损失，未经过仲裁前置程序，一审法院依法不予处理。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刘佳自2014年5月1日至2019年10月17日与北京顺丰速运有限公司存在劳动关系；二、北京顺丰速运有限公司于判决生效之日起七日内支付刘佳2019年9月10日至2019年10月17日工资6059.07元；三、北京顺丰速运有限公司于判决生效之日起七日内支付刘佳解除劳动关系经济补偿金31288.4元；四、驳回刘佳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，刘佳未提交证据。顺丰公司提交以下证据：1.主动离职证明，拟证明：刘佳已于2019年10月17日向顺丰公司提出主动离职申请，其应对离职的法律后果承担责任；2.电话录音光盘和文字版，拟证明：顺丰公司已多次要求刘佳返岗上班，上班地点无门禁，可自由出入，亦可自行打卡考勤上下班，不存在迫使其提出解除劳动合同的情形。针对顺丰公司提交的证据，刘佳发表质证意见如下：1.真实性认可，证明目的不认可，但是主动离职证明不是刘佳的真实意思表示；2.真实性认可，证明目的不认可，录音发生在刘佳被迫离职的时间之后，当时刘佳已提出仲裁。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，双方均认可自2014年5月1日至2019年10月17日存在劳动关系，本院不持异议。根据刘佳与顺丰公司的上诉请求、事实理由及针对对方上诉的答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为双方关于劳动关系的解除及顺丰公司是否应当支付刘佳解除劳动关系经济补偿金或赔偿金。就劳动关系的解除，顺丰公司主张系刘佳自行提出离职；刘佳主张因其2019年9月9日身体出现状况，后其要求返岗上班遭到顺丰公司拒绝，未提供工作条件且未发放工资，故被迫提出离职。本院注意到，双方均认可2019年9月10日至2019年10月17日期间刘佳未实际提供劳动，首先，顺丰公司主张其多次通知刘佳返岗但刘佳予以拒绝，但其提交的证据并不充分，亦未提交证据证明其为刘佳提供了劳动条件；其次，结合刘佳的诊断证明等证据，能够证明医生建议其休息，身体并无其他异常；再次，顺丰公司二审期间提交的离职证明与其陈述存在不一致之处，亦未作出合理解释。故结合在案证据，本院对顺丰公司相应主张不予采信，对顺丰公司不支付解除劳动合同经济补偿金的请求不予支持。本院对刘佳的相应主张予以采信，一审法院判决顺丰公司支付刘佳相应解除劳动合同经济补偿金，具有法律依据。因本案系刘佳提出解除劳动合同，故不符合支付解除劳动合同赔偿金的法定情形，对刘佳该项主张，本院不予支持。一审法院核算的解除劳动关系补偿金数额符合法律规定，本院予以维持。另外，刘佳主张的2019年9月10日至2019年10月17日期间工资问题，根据刘佳提交的录音，显示郎广俊表示假条都是写的建议什么的，人资让上班，分部就让上班，人资没发邮件就歇着等，顺丰公司认可录音中的声音是郎广俊，可见刘佳在2019年9月10日至2019年10月17日期间未提供劳动并非其本人意愿造成，且亦无证据证明刘佳无故拒绝上班，故顺丰公司依法应向刘佳支付该期间的工资。顺丰公司主张其2019年9月底开始反复口头通知刘佳返岗上班，但其二审提交的录音却为2019年10月23日，不足以证明其主张，故本院对其此项上诉意见不予采纳。综上所述，刘佳与顺丰公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘佳负担10元（已交纳），由北京顺丰速运有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张海洋二〇二〇年九月二十五日法官助理 胡 婧书 记 员 屈赛男