广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1971刑初87号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人蒲焕凤，男，1974年4月21日出生，身份证号码：512************034，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为四川省南部县*********。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月5日被羁押并被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人颜延，广东杰泰律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检刑诉〔2019〕5724号起诉书指控被告人蒲焕凤犯诈骗罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年6月30日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员周游命出庭支持公诉，被告人蒲焕凤及其辩护人颜延到庭参加诉讼。由于发生重大疫情，本案于2020年2月2日至2020年6月29日、2020年7月1日至7月31日中止审理。现已审理终结。东莞市第一市区人民检察院指控称，被告人蒲焕凤与被害人周展鹏为长期生意合作关系，两人为木材贸易中间商，蒲焕凤负责联系业务，周展鹏负责提供货源及垫资。2019年4月23日，蒲焕凤虚构珠海美宜佳门业需要100万元板材的事实，通过微信与周展鹏联系，谎称需要周展鹏垫资。周展鹏于2019年4月23日在本市松山湖新竹路和堂9栋2单元22房将901205元垫资款转账给蒲焕凤后，蒲焕凤随即关机并拒绝与周展鹏联系。因无法联系上蒲焕凤，周展鹏于2019年5月1日到公安机报案。公诉机关向本院提供了被害人周展鹏的陈述，证人刘军娥等人的证言，到案经过、户籍证明、银行流水、微信聊天记录等书证，被告人蒲焕凤的供述等证据，并请求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对被告人蒲焕凤以诈骗罪定罪处罚。在法庭上，被告人蒲焕凤当庭表示认罪，但辩解称其行为应定性为合同诈骗罪，而非诈骗罪，其没有关机逃匿，其有两个手机号码，被害人只是打不通其中一个号码，其在案发前正在筹钱还款给被害人。被告人蒲焕凤的辩护人提出如下辩护意见，1、公诉方出示的现有证据，无法证明被告人蒲焕凤具有诈骗罪的主观要件“以非法占有为目的”，而是否具有“非法占有为目的”，是合同纠纷与诈骗罪的根本界限；2、现有指控证明明显存疑，无法证实被告人存在虚构事实的客观行为；3、退一步讲，如果合议庭无法实现“疑罪从无”的刑事原则，也应对被告人蒲焕凤从轻处罚并从轻量刑，主要是：本案的罪名应当定性为合同诈骗罪，而非诈骗罪；15万余元案涉款项仍然留存在被告人的账户中，被告人明确表态希望留存在银行卡里的相关款项退赔给被害人；被告人罹患多种严重疾病等。经审理查明，被告人蒲焕凤与被害人周展鹏为长期生意合作关系，两人为木材贸易中间商，蒲焕凤负责联系业务，周展鹏负责提供货源及垫资。2019年4月23日，蒲焕凤虚构珠海美宜佳门业需要100万元板材的事实，通过微信与周展鹏联系，双方约定相关事项，骗取周展鹏垫资。周展鹏于2019年4月23日在东莞市****************将901205元垫资款转账给蒲焕凤后，蒲焕凤随即拒绝与周展鹏联系。因无法联系上蒲焕凤，周展鹏于2019年5月1日到公安机报案。上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证1、到案经过，证实蒲焕凤为被动归案，无立功、自首等情节。2、户籍证明，证实蒲焕凤的身份情况，案发时已满十八周岁，无前科。3、微信聊天记录，（1）周展鹏与“夏总”之间的微信聊天记录，主要内容为2019年4月26日周展鹏向对方打听蒲焕凤的情况；（2）周展鹏与蒲焕凤之间的微信聊天记录，在4月23日13时许的微信聊天记录中，蒲焕凤提及珠海美宜佳需要100万左右的货，周展鹏同意随后转账901205元给蒲焕凤，当天17:14，周展鹏问对方为何关机，对方没有回应。4、周展鹏银行流水，证实周展鹏农业银行账户于4月23日转账901205元给蒲焕凤账户。5、搜查笔录及扣押清单，证实对蒲焕凤的住处进行搜查并扣押其人民币1960元、银行卡16张及移动电话2台。6、银行流水，（1）蒲焕凤各银行账户的银行流水情况，其中蒲焕凤农业银行账户于4月23日收到周展鹏转账的901205元后，于当天至24日期间，将多笔款项转账至其其他银行的银行账户；（2）2019年1月2日蒲焕凤收取周展鹏94万元的转账之后将93.5万元转给刘军娥。（二）证人证言1、刘军娥的证言，其认识涉案的姓浦的男子。其于2018年12月见过他一次，当时是其公司供应商老板李奇带他过来解决发票的问题时认识的。其于2019年4月23日没有收到该浦姓男子给其转账901205元，当天其也没有联系过该姓浦的男子说需要100万板材的货，其公司也没有其他工作人员联系过他。其与该浦姓男子打交道的情况：2018年的时候其公司当时和锦山木业加工厂有生意往来，对方供货给其公司，当时签订的合同金额是855816.82元人民币，后来其公司又找他追加453508.95元人民币的货，合同价格都是含税价的。中山市锦山木业加工厂老板李奇找其公司要货款时，其公司要求他开具发票给其。但是李奇一直没有给其公司开具发票，然后在2018年年底，李奇带了一名蒲姓男子到其公司的办公室介绍给其认识，李奇说该名蒲姓男子是他的材料供应商，其等人合同内的材料都是该名蒲姓男子供货给他的，要求由该蒲姓男子直接开具发票给其。后来李奇就提供了总额为130万的发票给其。辨认笔录：辨认出蒲焕凤就是李奇介绍给其的姓浦的板材供应商。2、李奇的证言，其认识“老蒲”（蒲焕凤），他是做板材生意的，其与“老蒲”及珠海美宜佳门业在2018年年底有一笔业务往来。具体情况其不记得，当时其要供货给刘军娥，就从“老蒲”处联系了货源，直接发货给刘总。后来因为刘总一直催其开发票，当时其公司没法开具发牌，其又找到“老蒲”，带他去了刘军娥的美宜佳木业在珠海的办公室，当时介绍了“老蒲”给刘军娥认识，由他开具发票给刘总。具体的经过过了那么久，其也不记得了。除了那次之外，其和他就没有接触了，也没有业务往来了。辨认笔录：辨认出蒲焕凤就是“老蒲”。3、夏建的证言，其认识“老蒲”（蒲焕凤）。他几年前是和他老婆一起做饮料生意的，有次经朋友介绍，他就过来其工厂推销饮料才认识的，后来就偶尔过来其工厂推销生意了，最近几年他就转行做板材生意了，做板材供应商。他曾经供应过板材给其公司，次数不多，供应量也很小的。平时其和他是没有联系的，只是留了联系方式和微信。今年4月份的时候，有一位姓周的男子打电话给其，说“老蒲”欠了他几十万，跑掉了，联系不上了，让其帮忙联系“老蒲”。后来其就在微信上联系上了“老蒲”，问他是不是欠了人家钱，是的话要好好处理。“老蒲”当时回复其说没有欠姓周的男子的钱，说他们是合伙人，现在姓周的男子要撇开他，抢了他的客户，两个人闹翻了，叫其不要相信那位姓周的男子。后来其就没理这事了。当时其打电话给老蒲都是打不通的，后来才微信联系上的。其不清楚他现在卖板材是他自己单干还是上面有老板。辨认笔录：辨认出蒲焕凤就是老蒲。辨认截图：辨认出其与老蒲的微信聊天记录。（三）被害人陈述周展鹏的陈述，其于2019年4月23日14时许在松山湖新竹路和堂9栋2单元202房被蒲焕凤诈骗901205元。2019年4月23日下午12时57分，其微信收到蒲焕凤的信息称珠海美宜佳门业凹100万板材的货，后商量约定由其负责找货源，蒲焕凤负责对接买家（珠海美宜佳门业），由于珠海美宜佳需要其出具增值税发票，其与蒲焕凤名下均没有公司，不具备开票资格，于是其就先提供资金给蒲焕凤，让他拿到珠海美宜佳门业，再由美宜佳门业名义把款项打到其指定的供货企业（山东菏泽泰之林木业股份有限公司）。当天13时57分，其就将901205元达到蒲焕凤的农业银行卡上，正常情况下上述业务1小时内能完成。但到16时许，山东菏泽泰之林木业股份有限公司还没有收到货款，其就打电话给蒲焕凤，他说资金无故被珠海美宜佳门业扣下来，当时其让蒲焕凤把定位发给其，其过去要回货款，但蒲焕凤没有发给其。后其打电话给蒲焕凤，电话接通了也不出声，之后把电话挂断。之后其微信、电话均联系不上他。后其意识到被骗。接着从24日开始其发动朋友在佛山他的居住地附近找，一直到29日也没有任何他的消息。期间，其同时找了认识蒲焕凤的一些人，看他们能否联系上蒲焕凤，后来在26日通过中山一位夏老板（蒲焕凤的老乡）和他微信联系上了，蒲焕凤对夏总说他没有欠其任何钱，其和他是合作关系。现在其通过各方面渠道查到他微信已经在四川成都登陆，名下的一台贷款车也已经卖掉，这种情况已经是准备携款潜逃。珠海美宜佳门业需要100万板材的货，其只提供901205元走账，这之间差的98795元包括开增值税票的税金，和扣除成本后我从差价中赚的利润。意思就是说珠海美宜佳门业需要100万板材的货，但要求开具增值税发票，及给其利润，到最后买100万的板材，需支付109.8795万元。而其提供资金走帐时，已将开增值税票的税金和其利润扣除，所以其只提供901205元。而珠海美宜佳门业收到其钱后，便会转100万元到山东菏泽泰之林木业服份有限公司，山东菏泽泰之林木业服份有限公司收款后就会发货，而珠海美宜佳门业收货后便会给其转回100万。在2019年1月2日左右，曾经与蒲焕凤有成功合作供货100万元板材给珠海美宜佳门业。之后就是到其被骗那次。其之前在佛山开厂做板材加工，蒲焕凤在另一个公司做板材业务员因此认识。之后其有货源，他有客户，双方合作有三四年，每年交易额在2000万元上下，因此其比较相信蒲焕凤。其没有承诺蒲焕凤给他100万元的奖励。其与蒲焕凤之间除了之前他欠其40795元的货款外，没有其他经济纠纷。补充侦查卷中，否认其有欠蒲焕凤20万元，称蒲焕凤之前还有四万多的货款没有给其。辨认笔录：辨认出蒲焕凤。辨认截图：辨认出其与蒲焕凤的微信聊天记录。辨认截图：辨认出其于2019年1月与蒲焕凤合作成功的该次交易，珠海美宜佳门业转账给其的转账截图。（四）被告人供述蒲焕凤的供述，否认其有诈骗的行为，三份笔录中对于被害人周展鹏给其转账的901205元辩解均有出入。其中第一份笔录中称，该笔款项中的七十万是通过其走账的，另外二十万是周展鹏欠其的钱。当时是珠海一家做门的企业需要开已办完的发票，其就协助对方走账，但后来珠海该企业不需要这业务，其就没有把上述款项（七十万）转账给该企业，之后其拿了十几万去给之前以为客户，另外五十几万是周展鹏欠其的，因他之前答应其，帮他做三到五年，就给其一百万，但一直没有给。这些钱其都拿去还信用卡及还债了，因之前其帮周展鹏垫资，从信用卡透支了很多钱，也问人借了很多钱。另其通过支付宝转账1万元去买基金投资。第二份笔录中称，周展鹏转账901205元给其是周自己拉来珠海一家做门业的公司（好像叫美宜佳门业）业务，安排其去跟单，所以他垫资给其盯着这个企业，促成这笔生意。其当时跟该公司一名姓刘的女性联系（周展鹏转账给其的前一天），但因对方说资金不足，就取消了该笔业务。在周展鹏转账给其后，其电话告知了他情况，他让其把钱转回给他，但其认为他想吃其客户，这钱其不转回给他，就和他吵翻了，之后没有联系他。该笔款项中，其有十五万还给一位客户，剩下的其转到其名下的各个账户，主要用来还信用卡、还车贷、买保险以及生活开销、交买楼订金等。其与周展鹏是雇佣关系，但其没有固定工资，都是靠提成。第三份笔录中称，珠海美宜佳门业有一笔100万的业务，需要垫资的，所以周展鹏转这笔钱给其，是要转给美宜佳门业的。因为美宜佳门业和木材供应商不熟悉，木材供应商是我们联系的，美宜佳门业不会直接打款给木材供应商的，因为有其等人要促成这笔生意，所以其等人要垫资给美宜佳门业，他们再转账给木材供应商，然后木材供应商发货给美宜佳门业，美宜佳门业收到木材之后再打钱给周展鹏，其在收到周展鹏的转账后，因美宜佳门业说不要这笔业务，又因周展鹏答应给其五十到一百万不等的奖金，其就自己截留了这笔资金。其截留这笔资金没有跟周展鹏商量，后周展鹏有追问其这笔资金，其没有理他。其无法解释为何美宜佳门业称没有联系过其。检察笔录中，否认有诈骗的行为，辩解称当时周展鹏转给其的都是货款，但因其当时手头有点紧，就私自挪用了去其他地方，其中有二十多万是周展鹏欠其的其垫付的钱。当时其有告知周展鹏对方没有收货款，他问其钱的去向时其跟他说钱不够。补充侦查卷中称，周展鹏之前欠其20万元，该款项是其帮周展鹏垫付给客户的款项。公安机关在其处缴获的银行卡中，有三张不是其本人的，其中一张中国农业银行卡是其房东陆启光给其用来交水电费；一张是其借朋友唐荣章的；还有一张中国银行的是其哥哥蒲焕龙的。其在案发后有把钱转到上述银行卡。上述持卡人均不知道其借卡使用的用途。本院认为，被告人蒲焕凤无视国法，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人蒲焕凤犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，本院予以更正。被告人蒲焕凤当庭认罪，可酌情从轻处罚。关于被告人蒲焕凤在本案中行为的定性问题。经查证，1、被告人蒲焕凤对被害人周展鹏向其账户转账901205元无异议，其始终称是因为有一笔珠海美宜佳门业100万元板材的业务存在（先是称该笔业务是被害人谈的，后又称是自己谈的），该笔业务珠海美宜佳门业需要垫资，被害人周展鹏才将上述款项转给其，由其负责和跟进资金情况，后珠海美宜佳门业取消该笔业务，但其没有将钱转回给被害人。其就截留的该笔款项，先后提出被害人周展鹏欠其二十万、允诺帮忙干3至5年给其50至100万元等多种辩解，并承认被害人通过微信和电话向其追讨上述款项时，其一直都没有理会。其在公安机关第二次讯问中明确供述了案涉901205元被其转至其他银行卡的详细情况及具体用途（主要是用于还信用卡、还车贷、生活开销等）。其当庭又称案涉款项大部分是支付了货款，其被抓时已卖车并正在筹钱准备还给被害人。其还称2014年前后就在帮被害人周展鹏跑业务，其是被害人的业务员，其没有固定工资，主要靠提成，当庭又承认两人是合作关系。2、被害人周展鹏称其和被告人蒲焕凤是合作关系，其有货源、被告人有客户，两人在2015年前后开始合作，每年交易额在2000万元左右，两人合作都是口头协议，由于以前以与本案类似的方法操作没有出过问题，所以其比较相信被告人。此次其转账901205元给被告人，是因为被告人于2019年4月23日下午微信发信息给其，称珠海美宜佳门业需要100万元货值的板材，两人商量后，商定其负责找货源，被告人负责对接珠海美宜佳门业，其当天把钱转给被告人后，被告人称资金无故被珠海美宜佳门业扣下，其就让被告人发定位给其，让其去要回货款，但被告人未发定位给其，后打电话、发微信，被告人都置之不理。其通过被告人的老乡联系上被告人，但得到的反馈结果是被告人称根本不欠其钱，其才发现被骗，遂报警。其还称在2019年1月份，其通过被告人以同样方法和珠海美宜佳门业做过一笔板材供应生意。其不欠被告人的钱，只有被告人还欠其40795元的货款，其也没有提过被告人帮其拉业务3至5年给被告人100万元，只是说过被告人如果拉的业务多，其会给点好处。其获利是靠垫资获取厂家返点，蒲焕凤获利是靠交易中赚取差价（具体交易价格只有蒲焕凤和客户知道，其并不知情）。3、被害人周展鹏提供了其与被告人蒲焕凤、与被告人蒲焕凤老乡“夏总”之间的微信聊天记录、向被告人转账901205元的截图、银行对账单等证据。4、证人刘军娥（珠海美宜佳门业老板）称其公司联系货源都是其一人独自负责，不会有公司员工在外面自己组织货源的情况，2018年年底其与被告人蒲焕凤有过一笔板材生意，但2019年4月左右，其公司没有100万元板材的需求，其也清楚的记得没有联系过被告人蒲焕凤说需要100万元的板材。5、证人李奇证实其在2018年（具体时间记不清楚）经被告人蒲焕凤联系货源，和珠海美宜佳门业老板刘军娥做过一笔板材生意。6、证人夏建（被害人周展鹏前文提到的被告人蒲焕凤的老乡）的证言与被害人周展鹏的陈述基本一致。7、被害人、证人均辩认出被告人蒲焕凤；8、银行流水情况证实了被告人蒲焕凤收到被害人周展鹏901205元后，将资金转至其持有的其他银行账户的情况。9、综合上述证据可以看出，被告人的供述前后反复且存在矛盾，也没有其他相应证据支持，明显是避重就轻，应不予采信。被害人周展鹏的陈述有微信记录、转账记录等相关证据印证，且符合逻辑和一般社会常识，应予采信。上述证据相互印证，形成证据链，足以证实被告人蒲焕凤以签订合同（口头协议）、履行合同形式诈骗被害人周展鹏901205元的事实，其行为应定性为合同诈骗罪。理由如下：就被告人蒲焕凤是否具有非法占有目的而言，被告人蒲焕凤以垫资为名取得被害人周展鹏的钱款后，立即分散转移到其持有、使用的其他账户，并且其承认过该钱款主要是供个人使用，后以失联的方式逃避被害人追索被骗钱款，其非法占有被害人钱款的目的明显（没有证据证实被害人与其存在经济纠纷）。就被告人蒲焕凤取得被害人财物的方式而言，被告人与被害人存在长期的合作关系，合作时都是遵循口头协议的方式，本案中被害人转账901205元给被告人，亦是因为双方之前已与珠海美宜佳门业有过一笔类似交易，后被告人虚构了此次与珠海美宜佳门业的交易，即本案中被告人蒲焕凤实际上是基于一个口头上的委托合同取得被害人垫资。综上，被告人蒲焕凤的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪定罪处罚。关于被告人蒲焕凤的个人辩解，其辩解称自己的行为构成合同诈骗罪基本属实，本院予以采纳，以合同诈骗罪对其定罪处罚。关于其称没有关机、正在筹款还被害人等个人辩解，经查，无论其是否关机，但其拒绝与被害人联系、接触的情况属实，其事实上存在逃匿行为，此外，其筹款还被害人亦无证据证实，故该两点辩解不成立，本院不予采纳。关于被告人蒲焕凤的辩护人提出的第1、2点辩护意见，经查证并不属实，理由如上文所述，本院不予采纳。关于其辩护人提出的第3点辩护意见，经查，本案事实清楚、证据确实充分，并不属于“疑罪”，具体理由上文已详述，但被告人的行为构成合同诈骗罪、愿意退赔被害人及身体患有疾病等其他情形属实，对属实部分，本院予以采纳，不属实部分，本院不予采纳。随案移送的2部手机，予以没收，上缴国库。被告人蒲焕凤的犯罪行为给被害人造成的经济损失，应当责令被告人予以退赔。随案移送的人民币1960元退赔给被害人周展鹏，不足部分，责令被告人蒲焕凤继续退赔给被害人，即责令被告人蒲焕凤继续退赔被害人周展鹏经济损失人民币899245元。视被告人蒲焕凤的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人蒲焕凤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月5日起至2025年6月4日止；罚金自本判决生效之日起30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、随案移送的2部手机，予以没收，上缴国库。三、随案移送的人民币1960元退赔给被害人周展鹏。四、责令被告人蒲焕凤继续退赔被害人周展鹏经济损失人民币899245元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赖景明人民陪审员  肖伟龙人民陪审员  黄思英二〇二〇年九月十六日书 记 员  周正荣书 记 员  王健强（附页）本案适用《中华人民共和国刑法》的相关条文：第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。