湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终1025号 上诉人(原审被告)：颜冬初，男，1959年2月1日出生，汉族。 委托诉讼代理人：杨砚钦，湖南衡州律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：胡益和，男，1948年10月17日出生，汉族。 委托诉讼代理人：李清莲，衡阳市雁峰区先锋法律服务所法律工作者。 原审被告：湖南酃渌酒业有限公司。 法定代表人：彭金明，该公司总经理。 原审被告：彭金明，男，1967年2月7日出生，汉族。 上诉人颜冬初因与被上诉人胡益和及原审被告湖南酃渌酒业有限公司、彭金明民间借贷纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人颜冬初的委托诉讼代理人杨砚钦，被上诉人胡益和及其委托诉讼代理人李清莲到庭参加诉讼，原审被告湖南酃渌酒业有限公司、彭金明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 颜冬初上诉请求：1、撤销原审判决，依法驳回被上诉人对上诉人的起诉；2、本案二审诉讼费用由被上诉人胡益和负担。事实与理由：原审判决程序违法。对本案湖南酃渌酒业有限公司是否经传票传唤、是否到庭参加诉讼的情况没有在原审判决中说明，本案的处理结果与上诉人不存在任何利害关系，上诉人不是本案适格被告，也不是本案第三人，原审判决错列了诉讼当事人；原审判决认定事实错误。上诉人认为，2019年4月14日签订的承诺书执笔人为彭金明，对于该事实原审判决应予认定而未认定，让上诉人在该承诺书担保人一栏中签名的是湖南酃渌酒业有限公司法定代表人彭金明，上诉人的签名行为不是真实的意思表示，应确认为无效的民事行为，上诉人没有作出为所在公司对被上诉人胡益和所负债务提供保证或予以代偿的意思表示，原审判决上诉人对公司10万元债务担保与事实相悖，且于法无据；原审判决适用法律错误，且对本案实体处理不当。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 胡益和辩称，一审法院依法对原审被告进行了邮寄送达、公告送达，充分保障了其诉讼权利。上诉人的上诉事实和理由不成立，上诉人作为本案的担保人应承担连带保证责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。 湖南酃渌酒业有限公司、彭金明未予答辩。 胡益和向一审法院起诉请求：1、湖南酃渌酒业有限公司、彭金明、颜冬初连带清偿胡益和借款本金150000元；2、湖南酃渌酒业有限公司、彭金明、颜冬初连带清偿胡益和双倍借款利息26200元（自2018年8月29日至2019年6月30日：3000元×8个月×2=48000元，48000元-21800元=26200元）；3、湖南酃渌酒业有限公司、彭金明、颜冬初连带清偿胡益和逾期欠款利息，以150000元为基数自2019年4月29日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算；4、湖南酃渌酒业有限公司、彭金明、颜冬初连带清偿胡益和为实现债权所支付的差旅费8374元；5、本案诉讼费由湖南酃渌酒业有限公司、彭金明、颜冬初承担。 一审法院经审查认定事实如下： 2018年8月29日，湖南酃湖酒业有限公司作为甲方，胡益和作为乙方，甲方拟对厂房扩建项目进行项目投资，乙方意愿与投资甲方项目，双方经友好协商签订了《合作协议书》，该协议书约定，1、在厂房扩建项目投资中，乙方负责出资，不得干预甲方工作以及公司相关事务，甲方按照约定支付乙方红利；2、厂房扩建事宜投资分红，乙方出资150000元，甲方根据收益情况向乙方支付额定红利3000元／月，约定时间为2018年8月29日起至2019年2月28日；3、投资人委托家当代表投资人执行投资的日常事务，包括但不限于管理执行投资日常事务，对外全权与第三方签订投资协议等法律文书；4、任一方均不得向甲方以外的人转让其在投资中的全部或部分出资额（直属至亲除外）；5、甲方如未能按期支付乙方红利，超过7个工作日甲方按双倍红利计算并支付给乙方，本合同到期止，乙方可要求返还本金。同日，胡益和向湖南酃渌酒业有限公司交付了上述投资款150000元。同时，湖南酃渌酒业有限公司向胡益和出具了收款收据，颜冬初即湖南酃渌酒业有限公司的业务员亦在庭审中认可了胡益和已经支付投资款150000元的事实。2018年11月20日，彭金明向胡益和出具承诺书，该承诺书记载：“本人承诺借胡益和现金人民币150000元，限在2019年4月28日前还清，承诺人彭金明”。同日，颜冬初向胡益和承诺：“本人一定百分百从酃渌酒业有限公司在2019年4月28日前将150000元钱支付给胡益和”。2019年4月14日，彭金明及颜冬初向胡益和出具承诺书，该承诺书记载：“鉴于湖南酃渌酒业公司在运营中及各种原因造成胡益和资金损失150000元，现经双方协商达成以下承诺：1、公司法定代表人彭金明承诺于2019年4月15日偿还原告现金50000元；2、在2019年5月31日前偿还现金50000元；3、在2019年6月30日前偿还现金50000元；4、在2019年6月30日前偿还所有欠款后此账结清；5、若在执行此承诺中再出现违约，双方不再协商，胡益和将移交法院，以国家相关法律法规追究相关人责任；6、因颜冬初作为公司业务员负责此业务达成，所在公司于4月15日支付完50000元，剩下100000元由其负责在5、6月期间追回款项”。彭金明在上述承诺书的担保人一栏中签字，颜冬初在担保人一栏中签字并备注“积极配合公司把该款项对兑”。 另查明，彭金明于2018年9月22日以银行转账方式向胡益和支付红利3000元，于10月29日支付3000元，于11月29日支付1200元，2019年1月18日支付600元，于2019年4月17日以微信转账方式支付胡益和20000元；于2019年8月28日支付5000元，于9月18日支付2500元，合计35300元。 一审法院认为，合伙是指合伙各方共同出资、共同经营、共负盈亏，本案中虽然胡益和与湖南酃渌酒业公司之间签订了《合伙协议书》，但是从合伙协议书的内容来看胡益和仅向湖南酃渌酒业公司提供投资款，不参与公司经营，不承担合伙风险责任，无论盈亏均按期收回投资股东红利即每月3000元，实质上不符合合伙的法律规定，故合伙协议书系名为合伙，实为借贷。合同签订后，胡益和已实际向湖南酃渌酒业公司出借了借款本金150000元，湖南酃渌酒业公司在借款到期（到期日为2019年2月28日）后未向胡益和还清借款本息，应承担本案的违约责任。合伙协议书中约定收取红利每月3000元即月利率2％，未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六第一款的规定，但是协议约定逾期7个工作日支付则按照双倍计算红利的约定违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相应规定。另外根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，当事人没有约定的，人民法院应当按照实现债权的有关费用、利息及主债务的顺序清偿。按照上述清偿顺序的规定，经一审法院核算，截至2019年4月28日湖南酃渌酒业公司应支付胡益和利息24600元，其已经支付27800元，多支付部分3200元（27800元-24600元=3200元）应当用于抵扣本金，另外彭金明于2019年8月28日及9月18日分别偿还胡益和5000元及2500元。虽然在涉案合同协议书中约定借款利率实际为月利率2％，但胡益和诉请的自2019年4月29日起借款利率仅按照中国人民银行同期同类贷款利率计算标准，经一审法院核算，彭金明多支付的部分应当抵扣借款本金［自2019年4月29日起至8月28日止：本金146800元×中国人民银行同期同类贷款年利率4.35％×122天÷365=2130元；多还部分2870元（5000元-2130元）应抵扣本金；自2019年8月29日起至9月18日止：143930元×中国人民银行同期同类贷款年利率4.35％×21天÷365=360元，多还部分2140元（2500元-360元）应抵扣本金］。因此，截至2019年9月18日，湖南酃渌酒业公司尚欠胡益和借款本金141790元（146800元-2870元-2140元=141790元），利息自2019年9月19日起按照中国人民同期同类贷款利率标准计算至借款本息全部付清之日止。关于彭金明和颜冬初的担保责任问题。彭金明系湖南酃渌酒业公司的法定代表人，在借款后其以个人银行账户向胡益和支付投资红利以及于2018年11月20日向胡益和出具还款承诺，以及在2019年4月14日签订的分期还款承诺中以担保人身份签字。即使支付红利以及2018年11月20日出具承诺的行为认定为法定代表人的职务行为，但是其2019年4月14日在还款承诺中以担保人身份签字，并且没有约定担保方式，应为连带责任担保，由于分期还款承诺中仅对涉案借款本金150000元予以担保，未提及利息部分，故彭金明的担保范围为借款本金，其应对涉案借款本金141790元承担连带清偿责任。关于颜冬初的担保，其向胡益和承诺“本人一定百分百从酃渌酒业有限公司在2019年4月28日前将150000元钱支付给胡益和”以及在分期还款承诺书承诺“因颜冬初作为公司业务员负责此业务达成，所在公司于4月15日支付完50000元，剩下100000元由其负责在5、6月期间追回款项，积极配合公司把该款项对兑”。一审法院认为，作为普通公民，书写的担保合同并非完全按照法律设立的方式进行，从颜冬初提供的担保内容来看，担保方式约定不明确，应为对借款本金100000提供连带责任担保，对另外本金50000元没有担保的意思表示，故颜冬初应对涉案借款本金100000元承担连带清偿责任。关于胡益和诉请湖南酃渌酒业有限公司、彭金明、颜冬初连带赔偿胡益和差旅费8374元，由于涉案借贷约定的利率实际为年利率24％，该约定利率系法律规定的最高利率标准，并且胡益和、湖南酃渌酒业有限公司、彭金明、颜冬初各方未约定为实现债权产生的差旅费由湖南酃渌酒业有限公司、彭金明、颜冬初负担，故对胡益和的该项诉请，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、湖南酃渌酒业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还胡益和借款本金141790元，并自2019年9月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息至借款本息全部付清之日止；二、彭金明对上述第一判项中的借款本金141790元承担连带清偿责任；颜冬初对上述第一判项中的借款本金100000元承担连带清偿责任；保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回胡益和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3992元，由胡益和负担926元，由被告湖南酃渌酒业有限公司、彭金明、颜冬初负担3066元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人颜冬初是否应对本案债务承担连带清偿责任的问题。本案中，上诉人颜冬初在2019年4月14日向胡益和出具《承诺书》的担保人一栏签名，上诉人虽主张该签名行为并非其本人真实意思表示，但其未提交相应证据予以证明，且上诉人作为完全民事行为能力人其应该了解在担保人一栏签名行为对其本人将产生的相关法律后果。同时，上诉人颜冬初系公司业务员，为达成业务，自愿为本案诉争的债务承担连带保证责任。故对上诉人认为签名备注并非愿意承担担保责任的上诉主张，本院依法不予采信，原审法院认定上诉人对本案部分债务构成担保，并适用《中华人民共和国担保法》的规定进行处理并无不当，本院依法予以确认。二、关于原审审理程序是否违法的问题。原审判决书遗漏列明湖南酃湖酒业有限公司到庭参与诉讼情况虽属实，但原审在送达及审理等程序上均符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，该瑕疵并不必然导致审判程序违法，可裁定补正。故对上诉人认为原审程序违法的主张，本院依法不予采信。 综上所述，颜冬初的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3992元，由上诉人颜冬初负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周文慧 审 判 员 刘文斌 审 判 员 姚贤辅 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 余 飞 书 记 员 郭梦琪