安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1399号 上诉人（原审原告）：凤台县水利建筑安装工程公司，住所地凤台县老磷矿对面，统一社会信用代码91340421485396487L。 法定代表人：王成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：万会昌，安徽昌淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵士柱，安徽昌淮律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：凤台县新集镇康合自来水有限公司，住所地安徽省凤台县新集镇罗杨新村B区，统一社会信用代码91340421562171688Y。 法定代表人：田士星，该公司经理。 委托诉讼代理人：崔科雷，安徽淮河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高明，安徽淮河律师事务所律师。 原审第三人：缪炯，男，1972年11月3日出生，汉族，住安徽省凤台县。 上诉人凤台县水利建筑安装工程公司（以下简称凤台水利建安公司）因与上诉人凤台县新集镇康合自来水有限公司（以下简称凤台康合自来水公司）、原审第三人缪炯建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 凤台水利建安公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持凤台水利建安公司的一审全部诉讼请求（上诉金额为379575.77元）；2.凤台康合自来水公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决凤台康合自来水公司向凤台水利建安公司支付工程款430451.49元，数额认定错误。案涉工程中标总价2195429.50元，该工程于2014年9月24日经验收并交付给凤台康合自来水公司占有使用至今。同时，相关生效判决已经按照合同相对性判定凤台水利建安公司将全部工程款支付给第三人缪炯，一审判决支付合同价款的90%显然不当，凤台康合自来水公司应当支付合同全部价款2195429.50元；2、一审对工程新增部分价款51364.21元没有认定，严重侵害凤台水利建安公司的合法权益；3、一审判决凤台康合自来水公司承担返工损失98151.18元，认定事实错误。生效判决认定凤台水利建安公司向缪炯支付返工损失196302.37元，根据公平原则，凤台康合自来水公司同样也应当向凤台水利建安公司承担返工损失196302.37元。合同约定提供图纸、图纸会审是凤台康合自来水公司的义务，凤台康合自来水公司提供了错误的图纸并且未对图纸进行会审，导致缪炯按照错误图纸施工进而返工，过错和责任完全在凤台康合自来水公司，凤台康合自来水公司应当对返工损失承担全部赔偿责任；4、一审对逾期付款利息认定错误，工程款总额错误，必然导致逾期付款利息数额错误，逾期付款利息应当认定为200036.62元。 凤台康合自来水公司针对凤台水利建安公司的上诉辩称，凤台水利建安公司的上诉理由不能成立，凤台水利建安公司没有按照合同约定完成工程，我方支付70%的工程进度款是有依据的，凤台康合自来水公司不应当再支付工程款。其他同我方上诉意见。 凤台康合自来水公司上诉请求：1.撤销原判第一、二、三项，依法改判驳回凤台水利建安公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由凤台水利建安公司承担。事实和理由：1、凤台水利建安公司未按合同约定完成涉案工程，凤台康合自来水公司只应支付70%的工程款。生效判决已经明确凤台康合自来水公司按照约定支付70%以上的工程款，其他剩余款项因未到合同节点不应当支付。工程能否通过竣工验收应是事实判断，一审认定“若进行整改和修复，则工程即能能通过竣工验收”的说法与常理和合同约定不符，该理论只能在凤台水利建安公司与缪炯的非法转包中适用，不能直接适用本案有明确约定需要整改的情形。凤台水利建安公司至今仍有整改的义务，而不是简单扣除相应工程款；2、返工损失在生效判决已经明确由凤台水利建安公司承担三分之二、缪炯承担三分之一，凤台康合自来水公司不应当再承担责任；3、凤台康合自来水公司不应当承担工程款，也不存在支付利息。 凤台水利建安公司针对凤台康合自来水公司的上诉辩称，同我方上诉意见。 缪炯针对凤台水利建安公司、凤台康合自来水公司的上诉共同述称，与其无关。 凤台水利建安公司向一审法院起诉请求：1.判令凤台康合自来水公司立即向其支付拖欠工程款645279.43元，并支付从2014年9月24日至2019年11月24日期间的逾期付款利息200036.62元；2.判令凤台康合自来水公司按照年利率6%继续承担从2019年11月24日至全部款项清偿完毕之日止期间的利息；3.判令凤台康合自来水公司支付工程返工损失196302.37元；上述1、3两项合计1041618.40元；4、判令凤台康合自来水公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2011年1月27日，凤台水利建安公司中标凤台康合自来水公司建设工程，中标价为2195429.50元。2011年3月8日，凤台水利建安公司与凤台康合自来水公司签订建设工程施工合同，承建凤台县新集镇康合自来水厂建设工程。工程地点位于凤台县新集镇，工程内容为土建及安装。合同约定建设工期为90天，合同价款以中标通知书所载价款为准，采用单价加变更日签证可调价格。合同还约定了工程的给付等其他内容。2011年4月8日，凤台水利建安公司与缪炯签订经济责任内部考核协议，将其中标的凤台县新集镇康合自来水厂建设工程全部转包与缪炯。双方约定，合同总造价为219万元，工期为90天，凤台水利建安公司按工程结算总造价的10%收取管理费用，随工程进度款的支付而逐步扣缴。双方在协议中还约定了其他事项。2011年5月19日，凤台康合自来水公司取得乡村建设规划许可证，2011年5月26日取得建筑工程施工许可证。2011年6月1日，凤台水利建安公司收到监理机构就该工程发出的开工令。后因工程迟迟未能开工，2011年9月28日，凤台水利建安公司与凤台康合自来水公司签订了一份补充协议。协议约定，凤台水利建安公司承建的凤台县新集镇康合自来水厂建设工程的开工日期由原定的2011年6月1日改为2011年9月26日，工期仍为90天。该补充协议还约定了违约责任和有关工期保证金等事项。该工程实际由缪炯现场施工，其未能在90日内完成工程建设。2013年8月9日，凤台康合自来水公司以凤台水利建安公司为被告曾向法院提起过诉讼，要求凤台水利建安公司按合同约定全面履行合同义务，并承担相应的违约责任。该案后经双方自行协商，凤台康合自来水公司撤回起诉。2014年9月24日，由新集镇政府、合肥煤炭工业设计院、凤台水利建安公司、上海房屋建筑技术开发发展有限公司安徽分公司、凤台县水利局、凤台康合自来水公司等多家单位共同参与工程进行验收。该工程未能通过验收，经各方共同参与提出若干整改措施，要求施工单位凤台水利建安公司抓紧落实整改到位。此后，有关各方未能再组织竣工验收。另查明，凤台康合自来水公司已就该工程向凤台水利建安公司支付工程款1273000元，并在支付首笔工程款时预扣10万元作为保证金，向缪炯支付工程款23万元。凤台水利建安公司就已收到工程款与缪炯按其内部考核协议已支付处理完毕。缪炯因工程返工、增加工程量以及工程竣工验收等问题与凤台康合自来水公司和凤台水利建安公司无法取得一致意见，曾于2016年5月4日以凤台水利建安公司和凤台康合自来水公司为被告向法院提起诉讼，案号（2016）皖0421民初1523号，要求凤台水利建安公司支付剩余工程款和要求凤台康合自来水公司在欠付工程款范围内承担给付责任。该案审理过程中，法院于2016年12月9日组织各方共同参加的现场查看情况，确定增加的工程量为：1、康合自来水厂西院墙处，原先有一处大门，围墙也已建好，但施工方在施工时将两垛墙推倒，施工结束后又重新建好，并将大门处也拉上围墙，长度大约10米；2、原西大门处和现东大门处，共拉二十五车煤矸石垫路；3、过滤池房增加一处地坪（含支撑梁），10平方米，混凝土厚10厘米，上面的地板砖是康合自来水厂自己所铺；4、北院墙处有两垛院墙倒塌，重新修建。该案缪炯所称清水池返工因图纸错误问题，经审理查明，该图纸系凤台康合自来水公司从设计院领图纸时夹带并随后一并交给凤台水利建安公司，再由凤台水利建安公司交与缪炯。该案审理过程中，法院委托安徽华瑞工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定报告结论为凤台县新集镇自来水厂工程整改土建部分造价为73668.66元；整改安装部分造价为9416.12元；新增工程部分51364.21元；返工部分造价294453.55元。基于该案缪炯与凤台水利建安公司具有直接合同关系，根据合同相对性，法院于2017年10月18日判决凤台水利建安公司向缪炯支付工程款645279.43元，赔偿缪炯因工程返工造成的损失196302.37元。后凤台水利建安公司不服该一审判决，向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉，二审法院于2017年12月25日作出驳回上诉，维持原判的（2017）皖04民终1335号民事判决。后凤台水利建安公司不服该二审判决，向安徽省高级人民法院申请再审，安徽省高院于2018年9月17日作出驳回凤台水利建安公司的再审申请裁定。2018年2月11日凤台水利建安公司因工程款、返工损失等问题与凤台康合自来水公司产生争议，以凤台康合自来水公司为被告、缪炯为第三人提起诉讼，后撤诉。之后，凤台水利建安公司因工程款、返工损失等问题仍未得到较好解决，遂提起本案诉讼。 再查明，在凤台供电公司的客户缴费明细显示：2014年、2015年、2016年、2017年、2018年凤台康合自来水公司应收电费分别为4023.63元、93211.52元、58074.98元、64622.32元、98388.16元，2019年2月至8月间，每月实收电费均10000元以上。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、凤台康合自来水公司应否向凤台水利建安公司支付工程款和返工损失，数额如何确定；二、凤台水利建安公司主张的利息如何确定。 关于争议焦点一。根据查明的案件事实，凤台水利建安公司承包凤台康合自来水公司建设工程，后转包给缪炯实际施工。该工程于2014年9月基本完工并经多家单位参与验收，但未通过验收并由多家单位提出整改意见。之后，缪炯未进行整改，涉案工程未再次组织竣工验收。首先，根据当时的竣工验收整改单，之所以未能通过竣工验收，是因为存在若干需要进行整改的问题，换言之，若进行相应的整改，则工程即应能通过竣工验收；其次，虽然涉案工程未经整改，但需要整改部分的费用经评估仅为83084.78元，对于工程整改部分并不必然导致整个工程无法验收和使用，而且整改费用已在生效的判决文书中确定扣减，故对于凤台康合自来水公司辩称凤台水利建安公司不完成整改即不支付工程款的观点，不予采纳。关于支付工程款和返工损失数额的确定问题，根据生效判决确定的案涉工程总工程款为2148279.43元，凤台康合自来水公司已付工程款为1503000元，再根据凤台康合自来水公司与凤台水利建安公司之间关于工程给付进度的约定：…竣工验收达到承包人承诺的质量等级，竣工资料齐备移交发包方后付合同价90%…据此约定，凤台康合自来水公司应向凤台水利建安公司支付工程款1933451.49元（2148279.43×0.9），减去已付的1503000元，凤台康合自来水公司应向凤台水利建安公司支付工程款430451.49元。 关于清水池返工损失问题，根据2016年12月9日各方参与现场查看时的陈述，缪炯认为清水池返工损失系因图纸错误导致，凤台康合自来水公司负责人认为缪炯据以施工的图纸是没有图标的老图纸，夹在其方从设计院领回的图纸中，其方领回图纸后就交给了凤台水利建安公司，凤台水利建安公司未加甄别交给缪炯，缪炯看不懂图纸所致。凤台水利建安公司未就图纸问题进行特别说明，可推定缪炯先期所持有的图纸系凤台水利建安公司所转交。对此问题应分析有关各方是否存在过错，并据其过错程度分别承担相应的责任。凤台水利建安公司违法转包工程，缪炯不具备施工资质却违法承包工程，在有关图纸的交接过程中均未能尽到审查提醒义务，凤台水利建安公司、凤台康合自来水公司和缪炯均存在一定过错，酌情确定凤台康合自来水公司、凤台水利建安公司与缪炯之间各承担三分之一的责任，（2017）皖04民终1335号民事判决中根据合同相对性原则确定凤台水利建安公司向缪炯承担三分之二的责任，凤台水利建安公司承担其中的三分之一的责任应由凤台康合自来水公司承担。对于返工损失经鉴定机构进行鉴定造价为294453.55元，故凤台康合自来水公司应向凤台水利建安公司支付返工损失为98151.18元（294453.55元×1/3）。 关于争议焦点二，根据凤台水利建安公司的主张，结合本案实际，酌情确定凤台康合自来水公司向凤台水利建安公司支付以应付工程款430451.49元为基数按年利率6%自2014年9月24日计算至2019年11月24日占有资金期间的利息为133439.96元，后续利息以此标准计算工程款付清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：1、凤台县新集镇康合自来水有限公司向凤台县水利建筑安装工程公司支付工程款430451.49元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；2、凤台县新集镇康合自来水有限公司向凤台县水利建筑安装工程公司支付工程返工损失98151.18元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；3、凤台县新集镇康合自来水有限公司向凤台县水利建筑安装工程公司支付资金占有期间的利息133439.96元（以430451.49元为基数，按年利率6%自2014年9月24日计算至2019年11月24日，后续利息以此标准计算工程款付清之日止）；4、缪炯在本案中不承担责任；5、驳回凤台县水利建筑安装工程公司的其他诉讼请求。案件受理费14175元，由凤台县水利建筑安装工程公司负担5166元，由凤台县新集镇康合自来水有限公司负担9009元。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。凤台康合自来水公司提交证据取水口施工合同预算总价，证明凤台水利建安公司没有按照合同约定将工程中取水口管道编号DN500施工，未完工不符合支付工程款的条件。凤台水利建安公司的质证意见为：生效判决对该份证据未予认定，同时案涉工程是否需要继续施工已为生效判决所认定。本院的认证意见为：该证据不能证明案涉工程款是否符合支付条件，对凤台康合自来水公司的证明观点不予采纳。 对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：凤台康合自来水公司是否应当支付案涉工程款，如支付，数额及利息应如何认定。针对上述焦点问题，本院评判如下： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规范：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，2014年凤台康合自来水公司即使用了案涉工程主体部分并逐年产生相应电费，缪炯2016年起诉凤台水利建安公司、凤台康合自来水公司索要工程款时，一审法院也曾委托鉴定机关对案涉工程造价进行鉴定，根据法律规定，凤台康合自来水公司2014年已实际使用案涉工程主体部分，且法院也委托对工程的各部分造价做出了评估，故应以凤台康合自来水公司占有、使用案涉主体工程之日为竣工日期，凤台康合自来水公司上诉称案涉工程仍未完工、不符合工程款支付条件的理由不能成立，本院依法不予支持。凤台水利建安公司称其将案涉工程全部转包给缪炯，其应当支付给缪炯的工程款为2148279.43元（2190000元＋51364.21元－83084.78元－10000元=2148279.43元）已经法院生效判决做出了认定，其中新增工程价款51364.21元已经计算在内，凤台水利建安公司上诉称一审对51364.21元工程价款未予认定的理由，与事实不符，本院依法不予采信。案涉工程中标价为2195429.50元，该价格为可调价格，在施工过程中，工程存在增减，增减后的工程总价经生效判决认定为2148279.43元，凤台水利建安公司上诉要求按照工程中标价2195429.50元计算应付工程款无依据，本院依法不予支持。根据合同相对性原则，缪炯起诉凤台水利建安公司、凤台康合自来水公司的案件，处理的是缪炯与凤台水利建安公司之间的工程款纠纷，凤台康合自来水公司是否应当支付凤台水利建安公司工程款及数额问题系本案审查范围，故凤台康合自来水公司上诉称缪炯一案的生效判决已认定其支付了70%以上的工程款、其他剩余款项因未到合同节点不应当支付以及对于返工损失已做出判定的理由不能成立，本院依法不予支持。凤台康合自来水公司在提供施工图纸过程中存在过错，一审根据其过错程度酌定其承担三分之一的责任并无不当，凤台水利建安公司上诉称应按照公平原则由凤台康合自来水公司承担196302.37元返工损失的理由不能成立，本院依法不予支持。综上，凤台康合自来水公司应当支付给凤台水利建安公司的工程余款为645279.43元（2148279.43-1503000），凤台水利建安公司诉请利息符合法律规定的部分，本院依法予以支持。 综上所述，凤台水利建安公司的部分上诉请求成立，应予支持；凤台康合自来水公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，但工程余款数额计算有误，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初160号民事判决第二项“凤台县新集镇康合自来水有限公司向凤台县水利建筑安装工程公司支付工程返工损失98151.18元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕”、第四项“缪炯在本案中不承担责任”、第五项“驳回原告凤台县水利建筑安装工程公司的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初160号民事判决第一项“凤台县新集镇康合自来水有限公司向凤台县水利建筑安装工程公司支付工程款430451.49元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕”为“凤台县新集镇康合自来水有限公司向凤台县水利建筑安装工程公司支付工程款645279.43元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕”、第三项“凤台县新集镇康合自来水有限公司向凤台县水利建筑安装工程公司支付资金占有期间的利息133439.96元（以430451.49元为基数，按年利率6%自2014年9月24日计算至2019年11月24日，后续利息以此标准计算工程款付清之日止）”为“凤台县新集镇康合自来水有限公司向凤台县水利建筑安装工程公司支付资金占有期间的利息以645279.43元为基数，自2014年9月24日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至款项付清之日止”。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14175元，由凤台县水利建筑安装工程公司负担4058元，凤台县新集镇康合自来水有限公司负担10117元；二审案件受理费17414元，由凤台县水利建筑安装工程公司负担3036元，凤台县新集镇康合自来水有限公司负担14378元。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二〇年九月二十八日 书记员  倘余山 附：相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。