广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12312号上诉人（原审原告）：广东诚美经济发展有限公司，住所地：广东省广州市白云区西槎路上步花园B2栋北梯二层。法定代表人：刘志华，该司总经理。委托诉讼代理人：虞官胜，广东益航律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晖，该司员工。被上诉人（原审被告）：上海揽鸿资产管理有限公司，住所地：上海市浦东新区莲振路298号3幢N215室。法定代表人：徐志豪，该司总经理。被上诉人（原审被告）：徐志豪，男，1992年1月5日出生，汉族，身份证住址：安徽省庐江县，现住上海市浦东新区。原审第三人：陈锡尧，男，1978年4月13日出生，汉族，身份证住址：黑龙江省哈尔滨市道里区，现住上海市松江区。委托诉讼代理人：舒辉，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人广东诚美经济发展有限公司（以下简称诚美公司）因与被上诉人上海揽鸿资产管理有限公司（以下简称揽鸿公司）、徐志豪及原审第三人陈锡尧合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初7333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人诚美公司的委托诉讼代理人陈晖、虞官胜，原审第三人陈锡尧的委托诉讼代理人舒辉到庭参加诉讼，被上诉人揽鸿公司、徐志豪经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诚美公司上诉请求：1.撤销原审判决并改判支持诚美公司原审的全部诉讼请求；2.揽鸿公司、徐志豪承担案件的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院适用法律明显不当。原审法院既然已经认定诚美公司、揽鸿公司双方签订的《合作协议》合法有效，且认定揽鸿公司构成违约，却认为诚美公司、揽鸿公司双方没有约定违约后果具体如何承担，亦无约定退回咨询费，因此，诚美公司要求揽鸿公司返还全部咨询费并支付利息，缺乏合同和法律依据，原审法院不予支持，依法予以驳回。很明显，原审法院适用法律明显不当。《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条及第四百二十七条明确规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务；合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用…。也就是说，要求违约方承担补救措施、赔偿损失等违约责任，是有法律明确规定的。即使没有约定违约责任，也是可以依据法律规定来进行主张的。诚美公司要求揽鸿公司返还擅自提取的投资人款项，其实就是补救措施、赔偿损失等违约责任的一种。因此，原审法院认为诚美公司要求揽鸿公司返还咨询费缺乏合同和法律依据，明显适用法律明显不当。二、原审法院驳回诚美公司的全部诉讼请求，明显有失公平。1.诚美公司与揽鸿公司最终的合作目的，是要将诚美公司在新三板挂牌上市，且实际融资不低于9000万元。但揽鸿公司总共仅募集到10位投资者，融资到的总款项只有511.5万元，离9000万元相差甚远，且没有促成诚美公司在新三板挂牌上市。而在所有融资到的511.5万元的款项中，揽鸿公司款到后当日即实际提取占有的款项金额为347.75万元，诚美公司仅获取投资人的款项为163.75万元。截止目前为止，揽鸿公司募集到的10位投资者，有的通过仲裁途径起诉诚美公司，有的与诚美公司私下调解。诚美公司迫不得己，最后依据裁决、调解或和解，向投资者返还的款项总金额已达到350.5万元，远己超过诚美公司实际获取的款项，后还将陆续再承受投资人退还投资款的追索，在原审的时候，诚美公司就向法院提交过相应的仲裁裁决书、调解书给作参考，但原审法院不顾及诚美公司的经济损失，明显不公。2.诚美公司与揽鸿公司原合同约定揽鸿公司的咨询费提取标准为诚美公司一亿估值以上的部分，且诚美公司有投资人的相关信息，而揽鸿公司不仅改变原合同的约定，将诚美公司的估值变为6000万元，达到擅自占有投资人更多款项的目的，且从第一个投资人起，就采取先攫取投资人款项，后逼迫诚美公司签名，甚至未经诚美公司同意，自行拟定与投资人的相关回购条款并自行制作股权证书，让诚美公司蒙受损失，原审法院未对合同中诚美公司因揽鸿公司带欺诈性质的违约行为做返款判决，诚美公司损失无从追索，实不恰当。3.根据诚美公司跟揽鸿公司签订的“关于《合作协议》的备忘录”中第二条，明确了揽鸿公司没有按合同约定进程完成融资目标，即构成违约。并在第三条中明确由上海揽鸿资产管理有限公司负责与投资者解除《股权转让协议》的责任。这个解除的责任就是共同退还投资者款项，解除与投资人合同，目前诚美公司已全部退还所占有的款项163.75万元，还多支出了186.75万元，原审法院不能判定因为诚美公司与揽鸿公司没有约定违约后应如何承担责任或者赔偿等，而让诚美公司单方面承担退还投资人款项。4.原审法院将揽鸿公司占有的347.75万元定义为咨询费，明显偏差，揽鸿公司擅自占用投资人大比例款项，自行洽谈投资人，违约在前，后续的融资过程与投资人洽谈的融资行为已经完全单方面按照揽鸿公司意志操作，造成诚美公司的被动局面，诚美公司实际未认可与投资人的协议，与投资人的合约都由揽鸿公司单方确定，是揽鸿公司替代诚美公司承诺投资人的回购退款，从而造成投资人追索诚美公司，致使诚美公司损失，这都超越了咨询的定义，明显多提取比例款项也不是原合同的约定咨询费提取方式。所以，以咨询费用定义揽鸿公司占用的投资人比例款项，实不合适。综上所述，诚美公司认为原审判决适用法律不当，有失公平，依法应当撤销，请求二审法院改判支持诚美公司的全部诉讼请求。揽鸿公司、徐志豪二审未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。陈锡尧述称，陈锡尧不同意诚美公司的上诉请求，诚美公司的上诉请求不能成立，具体理由为：一、揽鸿公司提供了居间服务，已经促使诚美公司和十名投资者签订投资合同，付出了劳动和成本，获得咨询服务费合理合法。《合作协议》约定的合作事项是由揽鸿公司为诚美公司融资事宜提供咨询服务，并为诚美公司和投资方之间提供联络、撮合服务。根据诚美公司提供的证据，揽鸿公司已经促成诚美公司和十名投资者签订投资合同，且诚美公司也收到了十名投资者的投资款项，揽鸿公司作出了贡献、支出了成本，有理由获得咨询服务费。二、根据《合作协议》第四条第5点，诚美公司应按本协议约定按时、足额向揽鸿公司支付相应咨询费，对于已经支付的咨询费，诚美公司不得要求退回。三、即便认为揽鸿公司构成违约，诚美公司明确不按照承诺书和备忘录主张违约责任，而《合作协议》未约定违约责任，诚美公司也不是主张赔偿损失，而是其所谓的损失一方面和揽鸿公司未在规定时间内完成融资之间无直接、必然的关联。另一方面，无证据证实且也不存在。第一，《合作协议》体现诚美公司的主要目的是融资，揽鸿公司的服务内容则是促使投资者签约、投资，而不是完成诚美公司新三板挂牌。诚美公司能否新三板挂牌取决于其自身的业务状况、经营发展、公司治理结构等各种因素。揽鸿公司没有依照进程完成融资额度并不一定影响诚美公司的新三板挂牌。同时，诚美公司未能成功新三板挂牌也并不必然导致诚美公司就要对投资者承担责任并进而产生损失。按照诚美公司和投资人签署的《股权转让协议》，投资人是可以选择继续持有股份的。可见，揽鸿公司的违约行为和诚美公司所称的退回投资人款项之间无直接、必然的因果联系，不能认定股权回购款项就是揽鸿公司违约给诚美公司造成的损失。第二，诚美公司没有举证证明其已退回投资人款项。且实际上，陈锡尧包括揽鸿公司均有帮助支付部分款项给诚美公司或投资人。退一步讲，若退回股权转让款是损失，现也已不存在。综上，原审法院法律适用正确，恳请二审法院维持原判，驳回诚美公司的上诉请求。诚美公司原审起诉请求：1.判令揽鸿公司、徐志豪共同连带向诚美公司返还咨询费（中介费）347.75万元及逾期利息计41.73万元（利息计算至咨询费全部返还清为止，暂从2016年10月1日起计算至2018年10月1日），上述款项合计389.48万元；2.本案诉讼费由揽鸿公司、徐志豪承担。原审法院认定事实：诚美公司系于2002年7月18日登记成立的有限责任公司，注册资本500万元，法定代表人是陈晖（现变更为刘志华，本院注）。揽鸿公司系于2015年7月1日登记成立的自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本500万元，法定代表人徐志豪，股东徐志豪、许进、樊俊敏。2016年7月8日，诚美公司（甲方）和揽鸿公司（乙方）签订《合作协议》，约定：鉴于：甲方出于公司长期发展存在融资上市的需求，特委托乙方为其融资事宜（包括但不限于增资扩股股权转让等股权融资方式，以下亦同）提供咨询服务，并为甲方和投资方之间提供联络、撮合等服务。经友好协商，双方达成如下协议，以资共同遵守：第一条合作事项。1.根据的项目情况及融资需求，为甲方引荐适合的投资方（包括但不限于自然人、法人，并协助甲方与上述投资方洽谈投资事项，安排商务谈判、提供投资合作方案等咨询建议，甲方根据本协议的约定向乙方支付咨询顾问费用（以下简称“咨询费”）；2.由乙方将甲方的股权推荐给乙方的客户或法人及潜在的客户和法人，由客户或法人来认购甲方的股权，已（以）达到甲方的融资目的；第二条声明与保证。1.甲乙双方保证根据本协议提供的任何资料、文件均是全面、真实、完整的；第三条合作期限。甲乙双方的合作期限自2016年7月8日起至2016年12月31日止。若因甲方原因需乙方终止融资行为即终止本协议时，甲方必须提前三十个工作日书面通知乙方。自乙方收到该书面通知之日为止。由乙方引荐的投资方已经与甲方签订相关融资文件（包括但不限于增资扩股协议、股权转让协议，以下亦同）的（包括已经与甲方签订《投资方联系确认函》，并在乙方收到该书面通知后完成签约的），甲方应该予以认可，逾期甲方则不予认可；第四条甲方权利义务。1.甲方应及时向乙方提供关于合作事项的文件资料。若乙方需要，甲方应提供合格的资质等全套文件（原件验查，复印件甲方盖章，留乙方存档备查）因甲方提供的任何资料产生的一切责任由甲方独自承担。3.应与乙方推荐的投资方及时签订《投资方联系确认函》（附件1）。4.及时向乙方通告与投资方（包括但不限于由乙方引荐的投资方）及相关方的融资工作进展情况，以便于乙方与其引荐的投资方协调工作安排。5.甲方应按本协议约定按时、足额向乙方支付相应咨询费，对于已经支付的咨询费，甲方不得要求退回；第五条乙方权利义务。1.联系并筛选适合的投资方，并在每次引荐不同投资方（的）与甲方洽谈之前，与甲方签订《投资方联系确认函》。2.乙方将合作事项处理情况及时向甲方如实汇报，并为甲方与投资方签署合同或协议提供联络、撮合等服务。3.如甲方确有需要，派员参加乙方组织的有关会议、提供有关文件资料、书面或口头意见，乙方应不定期地向甲方沟通、报告合作事项的进展情况。4.乙方协助甲方洽谈委托事项，安排商务谈判、提供投资合作方案等建议，并促成甲方与投资方签订并履行融资相关文件或其他类似具备法律效力的文件。5.乙方在提供咨询过程中应遵守职业道德，协助甲方解决遇到的与合作事项有关的问题。6.乙方有权按双方协议约定收取咨询费。7.乙方负责与投资人沟通，介绍甲方的融资项目及股权认购，及认购投资人的总体数量安排，以保证甲方后期工作展开。8.乙方要保证在投资人签订股权认购书之后，再让投资人将投资金额全部打入甲方指定融资账户；第六条费用及支付。1.甲方总股份一亿股（壹亿股），本次委托乙方股权转让定价为人民币1元每股，转让总股数为3千万股=3000万元。乙方引荐给合格投资方的定价为人民币3元每股（初步定价，不是最终转让价），转让总股数为3千万股=9000万元。（最终转让价：乙方最终给投资者转让价，以市场实际情况确定，乙方在客户签订股权转让合同之后，打款之前通知甲方）。2.咨询费的金额、支付期限、支付方式约定如下：(1)咨询费用金额：按由乙方转让给每一位投资方的股价，减去甲方对应出让的股价，所产生的差额部分，作为乙方的咨询费，进行提取。(2)支付期限及支付方式：甲方将银行卡的U盾密码给乙方保管，以乙方引荐的每一投资方投资金额到位后，第二天由乙方同时，将乙方咨询费转入乙方账户，将甲方融资金额转入甲方指定的董事长陈晖的交通银行账户。3.甲方的融资银行账户信息如下：户名：陈晖（第一大股东、董事长、企业法人代表），开户银行：招商银行广州分行白云路支行，银行账号：62×××16-8809。4.乙方承诺，除本协议约定的费用外，乙方不会以任何理由向甲方收取其他任何费用；5.就有关费用支付事宜，乙方可通过书面信函、邮件或其他形式通知甲方，甲方收到通知后，应于二个工作日内审核确认，逾期末回复的，视为对通知内容无异议；第八条违约责任。1.甲方与投资方签订融资文件后，与乙方共同按本协议原则与投资人签订股数转让协议，本协议指定融资帐号将收到投资人投资款。乙方使用甲方寄出给乙方保管的招商银行U盾进行转款。乙方先行按照约定的金额按时、足额收到咨询费后将本协议约定的甲方股数出让金转给甲方指定帐号，如乙方在融资账号收到投资款后，乙方不转款甲方指定帐号，则乙方承担违约责任，如甲方擅自停止乙方U盾使乙方无法转款。则甲方应承担违约责任，除支付咨询费以外，每逾期一日，按应付咨询费金额的2%向乙方支付违约金。2.在本协议履行过程中，甲乙任何一方未履行本协议约定的义务，守约方有权要求违约方承担相应的责任并赔偿守约方相应的损失；3.甲方及其工作人员在此合作项目和未来的项目中，均不得跨过乙方直接与乙方引荐的投资方、投资方的关联方（包括但不限于子公司、参股公司、分支机构、项目公司）进行私下交易，而规避向乙方支付咨询费，若甲方违约，甲方以乙方应得咨询费的2倍金额赔偿给乙方。4.违约方应向守约方承担因违约所致相对方产生的律师费、诉讼费、保全费、调查费、及其他合理损失等费用；第九条特别约定条款。如果自合同签订日期起，1，到8月31日止，乙方没有募集到1000万（壹仟万）资金，即对外转让1000万（壹仟万）股：2，到9月30日止，乙方没有募集到2000万（贰仟万）资金，即对外转让2000万（贰千万）股，本协议中的排他条款自然失效，甲方有权在（再）与第三方签订股权融资协议，但甲方依然要如期履行，与乙方投资者签订的股权转让协议中，承诺的新三板挂牌约定；第十二条本协议的变更、解除、终止。1.本协议未尽事宜经双方协商一致后，双方可另行签订书面的补充协议予以确定，所签订的补充协议与本协议不一致的，以所签补充协议为准等等。该《合作协议》有诚美公司、揽鸿公司各自的法定代表人签名并加盖公司公章。揽鸿公司出具《委托书》，内容为：“对于广东诚美经济发展有限公司本次股权融资计划由上海揽鸿资产管理有限公司全权委托陈锡尧（身份证号：）”负责。该《委托书》加盖揽鸿公司公章并有法定代表人徐志豪签名。合同签订后，揽鸿公司为诚美公司提供服务，诚美公司（丙方）、陈晖（甲方）已分别与揽鸿公司介绍的王述生等10名投资人（分别作为乙方）签订了关于诚美公司的享乐事多乐士项目的《股权转让协议书》。揽鸿公司已将投资人的投资款转入《合作协议》约定的诚美公司指定收款人陈晖的银行账户，揽鸿公司已提留了咨询费。现诚美公司、揽鸿公司对揽鸿公司实际提留的咨询费的金额存在争议，诚美公司主张揽鸿公司提留了咨询费共347.75万元，而揽鸿公司、徐志豪确认提留了咨询费为207万元。原审庭审中，诚美公司明确主张揽鸿公司、徐志豪返还咨询费377.75万元是因为揽鸿公司的违约行为：“1.揽鸿公司违反《合作协议》第6条第1款，揽鸿公司未达到融资9千万的数额，仅融资到500多万；2.根据7月8日的揽鸿出具的《承诺书》约定，揽鸿公司未按照诚美公司一亿元估值进行估值运作，实际仅按照6千万估值运作。违约责任依据：1.按照《合作协议》第8条第2、4款，违约方应向守约方承担因违约所导致的相对方承担律师费诉讼费保全费调查费其他合理损失费。2.根据《承诺书》《关于的备忘录》约定了对差额部分进行全额补充。但本案中诚美公司并未主张《承诺书》《关于的备忘录》约定的违约责任，仅主张揽鸿公司返还本金和利息。”诚美公司为证明其主张，向原审法院提供以下证据证明。1.《承诺书》（以下称第一份承诺书），内容如下：“上海上海揽鸿资产管理有限公司和项目全权负责人陈锡尧，共同向广东诚美经济发展有限公司法人代表兼董事长陈晖作出承诺，本次广东诚美经济发展有限公司股权融资项目，完全按照广东诚美经济发展有限公司一亿元总估值运作，即：在广东诚美经济发展有限公司最终完成新三板挂牌前，广东诚美经济发展有限公司总估值一亿元，法人代表兼董事长陈晖持股不低于70%，对外转让最多30%股权。如最终没有达成此项承诺，即：广东诚美经济发展有限公司新三板挂牌前总估值低于一亿元，上海揽鸿咨产管理有限公司和项目全权负责人陈锡尧，愿意对差额部分进行全额补偿。特此承诺。”《承诺书》落款处打印为“上海揽鸿资产管理有限公司”并盖有揽鸿公司公章、打印为“项目全权负责人”处有“陈锡尧”的签名及手写身份证号码并按指印。签名落款日期打印为“2016年7月8日”。原审庭审中，诚美公司法定代表人陈晖陈述，此《承诺书》是陈锡尧签好名盖好章做好后带过来的。2.《承诺书》（以下称第二份承诺书），内容如下：“本人-陈锡尧向广东诚美经济发展有限公司02086175986，董事长陈晖承诺，在广东诚美经济发展有限公司02086175986，由上海揽鸿资产管理有限公司完成本次融资协议后，启动新三板挂牌股份制改造前，本人向广东诚美经济发展有限公司02086175986，以每股2元（贰元）向广东诚美经济发展有限公司02086175986，认购100万股（壹佰万）股份。如有违约愿意承担违约金壹佰万元。”落款承诺人处签名为“陈锡尧”并手写身份证号码，落款日期打印为“2016年7月8日”。原审庭审中，诚美公司法定代表人陈晖陈述，此《承诺书》是陈锡尧当面签订的，日期是真实。揽鸿公司、徐志豪认为对此证据的真实性不清楚，故无法确认，且该证据的内容是写陈锡尧，与揽鸿公司无关。3.《新三板挂牌价承诺书》，内容如下：“上海揽鸿资产管理有限公司向广东诚美经济发展有限公司法人代表兼董事长陈晖作出承诺，在广东诚美经济发展有限公司完成新三板挂牌之后，上海揽鸿资产管理有限公司协助广东诚美经济发展有限公司，将广东诚美经济发展有限公司将挂牌价，做到本次股权融资，投资者实际认购价3.3元以上，若没有达到此项承诺，即：广东诚美经济发展有限公司发生需对本次股权融资的投资者进行差价补偿，所产生的全部费用，均由上海揽鸿资产管理有限公司支付。特此承诺。”落款处打印为“上海揽鸿资产管理有限公司”并加盖“上海揽鸿资产管理有限公司”印章，落款日期打印为“2016年7月8日”。原审庭审中，诚美公司法定代表人陈晖陈述，此承诺书是陈锡尧签好名盖好章做好后带过来的。揽鸿公司、徐志豪认为此证据中“陈锡尧”的签名和“上海揽鸿资产管理有限公司”的印章均是虚假。4.《确认书》，内容为：“本人陈锡尧确认接收广东诚美经济发展有限公司董事长陈晖的用于本轮融资的招商银行广州分行白云支行银行卡号：62×××09的银行卡U盾，并负责并次股权转让融资的全部、转账业务（包括将投资者的认购资金，分别转入销售商账户和陈晖董事长的交通银行的指定融资账户）。确认人签名为“陈锡尧”并手写身份证号码及按指印，手写日期为“2016.7.8”。揽鸿公司、徐志豪认为对此证据的真实性不清楚，故无法确认，且该证据的内容是写陈锡尧，与揽鸿公司无关。5.银行流水及诚美公司根据该银行流水统计作出的账号收支款明细表，内容显示截止至2016年10月13日的收入和支出情况。该证据拟证明共收到10个投资人支付融资款共511.5万元（其中475.2万元汇入陈晖招商银行8809卡号，36.3万元汇入诚美公司账户），到款当日即分配给诚美公司及陈晖合计163.75万元，揽鸿公司及陈锡尧共347.75万元（账号显示揽鸿公司股东徐志豪、许进、职员杜梦珺共收取253.1579万元，全权代表陈锡尧的欧阳艳萍、顾国英、彭剑锋共收取94.5921万元），诚美公司认为揽鸿公司占有资金347.75万元，故诚美公司现要求揽鸿公司、徐志豪全额返还347.75万元。揽鸿公司、徐志豪对银行流水真实性没有意见，但认为除了转到揽鸿公司以及徐志豪名下的资金是揽鸿公司收取的后，其他人账户的资金与揽鸿公司没有关系；对收支款明细表是诚美公司自己汇总的，不能作为证据。6.《关于的备忘录》，约定内容为甲方诚美公司、乙方揽鸿公司，甲乙双方于2016年7月8日签订了《合作协议》，经协议达成以下共识：一、乙方根据《合作协议》的约定，向唐伟明等十名投资者转让了甲方股份155万股（由陈晖持有，占甲方全部股权的佰分之贰点伍），转让价格为3.3元/股，共收到股权转让款伍佰壹拾壹万伍仟元。接收股权转让款的银行账户实际由乙方控制。乙方收到股权转让款后，以转账的方式付给甲方壹佰玖拾叁万柒仟伍佰元，余款叁佰壹拾柒万柒仟伍佰元由乙方转至乙方（包括乙方股东。乙方员工，与乙方合作的第三方）账户。二、乙方没有按照合同约定进程完成融资目标，乙方不能按期完成《合作协议》约定的叁仟万股（甲方全部股权的百分之叁拾）的融资额，乙方构成违约。三、因乙方无法按合同约定期限完成融资，双方解除《合作协议》。乙方负责与向唐伟明等十名投资者协商解除《股权转让协议》。五、本备忘录经双方法定代表人或代理人签字生效。《关于的备忘录》落款的甲方诚美公司处有法定代表人陈晖签名，乙方揽鸿公司处有陈锡尧签名，日期打印为“2016年9月30日”。揽鸿公司对此证据的真实性不认可，是不是陈锡尧本人所签存疑，即使是陈锡尧所签也是其与诚美公司恶意串通倒签日期，应该是诚美公司为了起诉而制作，故申请对陈锡尧签名的真实性和形成时间进行鉴定。诚美公司的法定代表人陈晖陈述，诚美公司在2016年9月30日之前就要求揽鸿公司的停止合作融资，所以要求他们在9月30日前确定收到的款项是多少，在2016年9月30日前就发了给他们，他们在完成最后一笔融资应该是在10月份中下旬，我是在10月中下旬签好名后将备忘录快递寄给陈锡尧，陈锡尧签好名后再快递邮寄给我，我大约是10月中下旬收到。原审庭审中，揽鸿公司、徐志豪确认揽鸿公司根据《合作协议》收到的咨询费为207万元，也就是诚美公司提供的证据银行流水显示的徐志豪的收款总和。诚美公司陈述账号收支款明细表统计的347.75万元和《关于的备忘录》上所写的317.75万元的差额是2011年7月底有30万元诚美公司让陈锡尧打回给诚美公司了，当时诚美公司认为这笔款是属于诚美公司的，而陈锡尧认为是第十个投资人的钱。原审法院依据揽鸿公司、徐志豪申请，依法委托中国广州分析测试中心司法鉴定所对涉案的《委托书》、2016年7月8日的《承诺书》及《新三板挂牌价承诺书》上的印章“上海揽鸿资产管理有限公司”与揽鸿公司在工商部门备案资料中《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》及《公司登记备案申请书》中“上海揽鸿资产管理有限公司”是否同一公章所盖进行鉴定，但揽鸿公司未在原审法院限期缴费时间内预交鉴定费，原审法院按其撤回鉴定申请处理，终止本案的鉴定事宜。原审法院认为：一、关于《委托书》和《合作协议》。诚美公司、揽鸿公司双方对于《委托书》《合作协议》均予以确认，故原审法院对该证据予以采信。诚美公司（甲方）和揽鸿公司（乙方）签订《合作协议》是双方真实意思表示，内容无违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。根据上述两份证据的内容，证明陈锡尧是作为揽鸿公司的代表全权负责与诚美公司（的本次股权融资计划）。二、关于涉案的两份《承诺书》《新三板挂牌价承诺书》《确认书》《关于的备忘录》的签名及印章真实性问题。首先，诚美公司已提供上述证据原件，原件上显示有“陈锡尧”签名及按手指印，或有“上海揽鸿资产管理有限公司”盖章。现陈锡尧对此无提出异议。其次，揽鸿公司、徐志豪对于上述证据中“陈锡尧”的签名及形成时间、“上海揽鸿资产管理有限公司”印章的真实性有异议，但无提供证据反驳。原审法院已按揽鸿公司申请委托进行司法鉴定，但揽鸿公司无按原审法院规定缴费限期内预缴鉴定费，原审法院按其撤回鉴定申请处理。退一步讲，即使上述鉴定结果并非同一印章所盖，亦不足以完全否定上述争议证据中“上海揽鸿资产管理有限公司”印章的真实性。况且，《合作协议》已实际履行。根据履行情况证明陈锡尧有处理合同有关事宜，诚美公司提供的《股权转让协议》，结合诚美公司原审庭审陈述的合同履行过程，可以相互印证，证明诚美公司主张上述证据的真实性、合法性、关联性是具有一定的事实基础。综上，原审法院对于上述证据的真实性、合法性、关联性予以认定。陈锡尧代表揽鸿公司签订《关于的备忘录》，该协议合法有效，对揽鸿公司具有约束力。三、关于揽鸿公司已收取诚美公司的咨询费金额是多少的问题。经核查诚美公司提供的证据银行流水显示收入和支出情况，与诚美公司制作的收入和支出款项明细表记载的收入和支出的时间、金额、收款人名称一致。现揽鸿公司、徐志豪仅确认只有徐志豪的收款共207.1579万元是揽鸿公司收到的咨询费，不确认其他收款人（许进、杜梦珺、欧阳艳平、顾国英、彭剑锋）的收款是代表揽鸿公司收款。原审法院认为，虽然诚美公司无直接证据表明其他收款人是代揽鸿公司收款，但根据《关于的备忘录》第一条的约定内容“接收股权转让款的银行账户实际由乙方控制。乙方收到股权转让款后，以转账的方式付给甲方壹佰玖拾叁万柒仟伍佰元，余款叁佰壹拾柒万柒仟伍佰元由乙方转给乙方（包括乙方股东。乙方员工，与乙方合作的第三方）账户”，可以与银行流水及诚美公司主张的收款情况相互印证。该条款反映乙方揽鸿公司实际控制融资款账户且将收到款项作出分配处理。且该条款所写的317.75万元，是少于银行流水显示及诚美公司所主张的揽鸿公司及陈锡尧共收款金额347.75万元，并作出解释为两者差额30万元已由陈锡尧退回给诚美公司。综上，原审法院认为，现有证据可以相互印证，形成证据链，证明揽鸿公司已提留咨询费347.75万元属实，原审法院予以认定。四、关于揽鸿公司是否违约的问题。首先，客观上，揽鸿公司没有按照合同约定时间完成融资目标属实。其次，《关于的备忘录》第二条已写明揽鸿公司没有按照合同约定进程完成融资目标，揽鸿公司不能按期完成《合作协议》约定的叁仟万股的融资额，揽鸿公司构成违约。据此，原审法院认定揽鸿公司构成违约，应承担违约责任。五、关于是否承担以及如何承担违约责任的问题。第一，《合作协议》第四条第5点明确约定对于已经支付的咨询费，甲方（诚美公司）不得要求退回；第六条第2点明确约定了咨询费的金额、支付期限、支付方式；第八条第4点约定了违约方应向守约方承担因违约所致相对方产生的律师费、诉讼费、保全费、调查费及其他合理损失等费用。第二，《合作协议》和《关于的备忘录》对于乙方（揽鸿公司）未按约定时间完成融资目标的情形，应如何承责或赔偿等，没有作出约定。第三，《关于的备忘录》虽然确认揽鸿公司违约，但无约定违约后果的具体如何承担，亦无约定揽鸿公司需退回咨询费。第四，《新三板挂牌价承诺书》有约定差价补偿所产生的全部费用均由揽鸿公司支付。但诚美公司在本案中亦明确不主张按照承诺书、备忘录约定的违约责任。综上，在双方无明确约定违约后果，且揽鸿公司已提供服务并有促成诚美公司和10名投资人签订合同的情况下，诚美公司直接要求揽鸿公司和公司法定代表人兼股东徐志豪共同连带返还全部咨询费347.75万元并支付利息的诉讼请求，缺乏合同和法律依据，原审法院不予支持，依法予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2019年9月24日判决：驳回广东诚美经济发展有限公司的全部诉讼请求。本案受理费37958.4元，由广东诚美经济发展有限公司负担。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。另查明，诚美公司二审表示，有7个投资者已与其达成书面和解协议，有3个投资者与其达成了口头和解协议；有部分和解协议已支付，部分正在履行当中。二审中，诚美公司向本院提交了以下证据：1.仲裁庭组成及开庭通知书；2.相关当事人的和解协议。上述两份证据拟证明诚美公司陆续向投资者退还款项，这也是诚美公司的实际损失，上述这些投资者的款项有很大部分是揽鸿公司及徐志豪等人分得取得。陈锡尧质证称：1.对四份和解协议的真实性无法确认，对仲裁庭组成及开庭通知书没有异议，但与本案没有关系。其中诚美公司所提交的显示有广州仲裁委的协议是不完整的，而且要说明一点诚美公司退回投资人的投资款和揽鸿公司、徐志豪的违约事实上没有直接的关联。2.诚美公司也没有提交其实际履行该和解协议的凭证。3.揽鸿公司、陈锡尧在之后都有协助退还部分款项给诚美公司，其中陈锡尧退还款项是65万元，但该行为并不代表陈锡尧认为需要退还款项，只是为了平息纠纷。此外，诚美公司还提交了支付凭证等其他资料。陈锡尧则向本院提交转账凭证一份，第一张转账凭证是转给陈立海，在这个项目开始时，是有签订三方协议，也就是有诚美公司、揽鸿公司及中介机构，10万元本来是需由诚美公司支付给中介机构，但当时是由陈锡尧垫付的，也视为返还给诚美公司的款项。在诚美公司原审中提交的诚美公司的法定代表人陈晖与陈锡尧的微信聊天记录中也有提到该10万元。第二张转账凭证是直接转给陈晖的。拟证明陈锡尧已经向诚美公司退回部分款项65万元，包括代付券商的10万元以及转至诚美公司的法定代表人陈晖的55万元。诚美公司质证称：对转给陈立海的转账凭证的真实性、合法性、关联性均不予确认，即使是真实的，也与诚美公司没有关联，该款项并非转给诚美公司。对转账30万元的凭证没有异议，该金额已经在陈锡尧签名的《关于〈合作协议〉备忘录》的余额347.75万元中扣除了。对于25万元的转账凭证真实性予以确认，但关联性有异议，该款项是双方的借款，并非是退款。本院认为，当事人提交的上述证据材料对本案的处理并无影响，本院不予接纳。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审双方争议的焦点是诚美公司是否有权主张揽鸿公司返还咨询费347.75万元及逾期利息。本院对此分析如下：首先，关于《委托书》《合作协议》《承诺书》《新三板挂牌价承诺书》《确认书》《关于的备忘录》的真实性、合法性、关联性及揽鸿公司违约的认定，原审法院己作论述，本院予以认可，不再赘述。《合作协议》第六条第2点约定了咨询费的金额、支付期限、支付方式，诚美公司并未能举证证实揽鸿公司有多收咨询费或存在其他违约收取咨询费的情形。其次，根据《合作协议》第四条第5点约定，对于已经支付的咨询费，诚美公司不得要求退回。再次，《关于的备忘录》认定了揽鸿公司未完成约定的融资额构成违约，并因此确认双方之间的《合作协议》解除及《合作协议》解除后揽鸿公司应承担的违约责任。当然，如果揽鸿公司在按《关于的备忘录》承担相应的违约责任后诚美公司在还存在其他损失，根据《合作协议》第八条第4点约定，违约方应向守约方承担因违约所致相对方产生的律师费、诉讼费、保全费、调查费及其他合理损失等费用。诚美公司还可主张揽鸿公司赔偿相关损失。但诚美公司现在本案中明确表示不按《关于的备忘录》约定主张揽鸿公司承担违约责任，也不是要求揽鸿公司赔偿相关损失，其直接要求揽鸿公司、徐志豪返还咨询费及相应的逾期利息缺乏依据，原审法院不予支持并无不当。退一步讲，即便是诚美公司主张揽鸿公司赔偿相关损失，但在揽鸿公司依《关于的备忘录》约定承担与向唐伟明等十名投资者协商解除《股权转让协议》的违约责任前，诚美公司的损失并不完全确定，其不能直接以咨询费的金额来作为其损失认定的标准。事实上，诚美公司自己也表示其损失现在尚未完全确定。综上所述，上诉人诚美公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37958.4元，由上诉人广东诚美经济发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  练长仁二〇二〇年九月二十八日书记员  胡惠玲黎杏玲