新疆生产建设兵团第七师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵07民终113号 上诉人（原审被告）：于水勇，男，1981年2月7日出生，汉族，新疆天北房地产开发有限公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 委托诉讼代理人：王新，新疆汇帆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张朝阳，男，1974年12月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 委托诉讼代理人：魏德平，奎屯大众法律法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：新疆泰华房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市天北新区果香塔城街85栋30号。 法定代表人：王**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁新民，新疆弘桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆建诚建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市明镜园团结南街49-9号。 法定代表人：范云，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：新疆建诚建筑安装工程有限公司奎屯分公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市明镜园团结南路49-9号。 法定代表人：范云，该公司执行董事兼总经理。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵东辉，新疆翰兴律师事务所律师。 上诉人于水勇因与被上诉人张朝阳、新疆泰华房地产开发有限公司（以下简称泰华公司）、新疆建诚建筑安装工程有限公司（以下简称建诚公司）、新疆建诚建筑安装有限公司奎屯分公司（以下简称建诚分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院(2017)兵0701民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于水勇的委托诉讼代理人王新，被上诉人张朝阳及其委托诉讼代理人魏德平、泰华公司的委托诉讼代理人丁新民、建诚公司和建诚分公司的委托诉讼代理人赵东辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 于水勇上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判于水勇不承担连带责任；2.案件受理费、邮寄送达费等由张朝阳、泰华公司共同承担。事实及理由：一、一审判决缺乏法律依据，理由如下：1.本案是建设工程施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷，其不是建设工程施工合同当事人，不应对建设工程施工合同承担合同义务。2.于水勇没有参与泰华公司与张朝阳签订的建设工程施工合同，张朝阳、泰华公司主张于水勇承担连带责任，突破了合同相对性，没有法律依据。3.于水勇与泰华公司签订的《房地产开发项目合作协议书》并未约定对以泰华公司名义对外所欠的债务由双方共同连带承担责任的约定。4.本案建设工程施工合同是以泰华公司的名义完成的房地产开发，属于泰华公司“独立经营”，应按照约定独立承担民事责任。二、格林小街工程项目登记在泰华公司名下并由其施工，其享有该工程的权利及义务。《价格鉴定意见书》中认定的总成本41,033,139.56元，包括张朝阳诉称的工程款在内，欠付工程款应当由泰华公司承担。于水勇与张朝阳、泰华公司、建诚公司之间的施工合同无关。三、于水勇给张朝阳付款的行为是履行其与泰华公司之间合作开发房地产合同义务的行为，不能因此认定于水勇实际参与了施工合同的履行并自愿作为合同相对方对建诚公司和张朝阳履行付款义务。综上，一审判决于水勇承担连带责任缺乏事实与法律依据，请求驳回张朝阳对于水勇的全部诉讼请求。 张朝阳辩称：一审判决认定事实清楚，使用法律正确，应予以维持。于水勇和泰华公司是合作关系，合伙人对合伙的债务应当承担连带责任。于水勇参与了工程施工合同的订立及施工期间的管理工作，并在施工过程中支付过工程款，形成了事实上的合同相对人，应当承担连带责任。 泰华公司辩称：1.泰华公司与于水勇是合作开发关系，都是工程的发包方，于水勇享受合作开发的收益，就应当承担相应的投资付款义务，其应当承担连带付款责任。2.于水勇在担保协议上签了字的，其履行了担保合同的义务，也参与了施工管理。（2016）兵民终83号判决书中，已经认定于水勇全面的参与了合资合作，建设管理的权利和义务。于水勇的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。 建诚公司和建诚分公司辩称：1.于水勇不仅是涉案房地产项目的合作开发者，而且全程参与了工程发包建设，是处在与泰华公司相同的地位行使发包人的权利，应与泰华公司连带承担该项目拖欠工程款的给付义务。2.于水勇在施工合同的实际履行中，以发包方的身份，全面参与了项目施工，在诸多施工文件中，于水勇或与泰华公司的负责人同时签名，或自己代表发包方签字。3.根据（2016）兵民终83号民事判决，于水勇已经获得涉案房产项目920万元的利润，其应当承担连带支付欠款责任。一审判决正确。 建诚分公司与建诚公司答辩意见一致。 张朝阳向一审法院起诉请求1.判令.建诚公司、建诚分公司支付工程款5177811.88元，支付利息1194132.86元，泰华公司、于水勇在欠付工程价款范围内承担连带责任；2.案件诉讼费用、邮寄送达费由四被告承担。一审法院认定事实：一、2012年7月8日，泰华公司（建设方，甲方）与张朝阳（乙方，承建方）签订《工程施工合同》，约定工程名称奎屯市格林小街开发项目，工程地点新疆奎屯市，伊犁路以北，工程内容以甲方提供的土建部分施工设计图纸为准。工程期限自2012年7月8日至2013年7月8日，承包形式包工包料，建筑面积暂定为12000平方公里。合同价款为2000万元。二、2012年12月20日，泰华公司（甲方，担保方）与乙方（被挂靠方）建诚公司奎屯分公司、丙方张朝阳签订《格林小街1＃、2＃楼工程施工包干担保合同》，合同约定：为确保工程施工能够保质保量如期完成交付使用，经甲方担保同意由丙方以乙方名义负责承揽由泰华公司开发建设的位于奎屯市，伊犁路以北的格林小街1＃、2＃商住楼工程的施工任务。三方协议如下：1.拟定由丙方实行大包干施工，承担项目经理应承担的义务和责任，是本项目的安全和质量第一人，包质量、包工期，包安全、包括材料采购、包人员、包文明施工与施工组织，施工期间丙方必须严格履行乙方与甲方签订的总承包合同及相关协议的全部约定条款，自觉维护甲乙双方的信誉，按照国家现行的施工技术规范和验收标准、施工图纸及相关图集进行施工，确保工程质量，安全施工、文明施工和按期完工；2.丙方在工程施工期间，凡以乙方名义签订的内部施工合同，都必须无条件的执行乙方与甲方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议要求；3.乙方负责协助丙方提供工程报建所需的有关资料，凡须由施工总承包单位负责缴纳的费用和资料等，均由丙方全部负责承担，乙方负责协助丙方办理收付工程款；4.丙方承诺不得以乙方的名义对外出具任何债务凭证，凡无乙方的签章所出具的一切债务凭证均与乙方无关，由此引起的经济纠纷和法律赔偿责任由丙方承担；5.丙方在工程施工期间，必须严格安全生产管理，整个施工过程的安全事故损失和费用、法律纠纷丙方百分之百承担；6.工程施工期间对所属施工队的管理，必须严格执行国家的法律法规和综合治理的管理条例，严格按照规定用工，依法办理所聘职工的劳务合同、暂住证、劳动用工备案、意外伤害保险、工伤保险及提供与之相符的照片、身份证复印件、本人真实签字的工资明细表等各种手续，否则由此造成的劳保统筹费和农民工保证金等无法退回以及劳动用工备案年审无法办理的一切损失费用，均在工程款中扣除；7.为了规范施工现场的管理，丙方施工期间必须配备足够的管理人员及项目负责人、技术负责人、施工员、质检员、专职安全员、材料员、资料员、电工、起重工、电焊工、架子工等特种工，且必须持有效的证件上岗，专职安全员的岗位证和考核证需变更在公司备案，否则因此而产生的一切后果均由承包者承担，乙方未办理手续所提供的所有证件，将不承担1＃、2＃楼的任何责任；8.乙方提取的服务费用，依照工程总造价的2%收取，直接在每次支付阶段工程款时扣除；9.按规定上交劳保统筹费，在给丙方拨付工程款时扣除，上述第六条条件具备按比例退回的部分，双方约定，按退回部分的20%退给丙方；10.本工程所产生的各项税收和行政统筹收费及招标等一切费用均由丙方自行承担；11.工程款支付按照建设方批复的工程款除扣留相关的税金和因扣留的上缴服务费的其他费用。丙方凭有效的材料发票和工资表支取，工资表数额所占比例原则上不得大于总工程款额的25%，剩余的75%原则上按材料发票支付，所提供的材料发票不得有伪假，否则所造成的一切损失均由乙方负责，对不能提供正规材料发票的部分，乙、丙双方约定按75%支付给丙方，扣留25%的所得税，乙方负责承担垫付甲方工程款义务和丙方的任何工资及材料、工伤事故等纠纷的处理，如有特殊情况发生垫付的乙方将按照同期银行贷款利息的三倍向甲方、丙方收取；12.工程进度款直接由丙方向甲方申报，手续乙方协助办理，乙方按工程进度收取，建设方的工程进度款必须转入建诚公司奎屯分公司账户，然后按照上述第11条要求拨付给丙方，丙方不得以任何借口向乙方索要工程款；13.由于上述第六条资料提供不全的丙方原因而导致农民工工资保证金和劳动统筹费无法退回时，甲、乙双方有权在给丙方拨付工程进度款时全额扣除，上述第九条中的20%退款时也就随之不存在；14.工程竣工后，丙方应向乙方提供从开工到竣工验收完整的一套施工资料、施工决算资料、施工图纸一套，并提供上述第六条要求的所有资料，配合乙方办理劳动用工年审，为了管理约束，丙方在首次支取工程进度款时，乙方将扣留20万元保证金，待所有资料交齐和劳动年审过关后退给丙方15%，所有施工运行过程中的一切债权债务、安全事故损失、质量事故损失、法律纠纷、民工工资等一切责任全由丙方负责承担；16、以上凡丙方承担的一切责任和义务，泰华公司全权负责担保，乙方不承担任何责任。三、2013年3月28日,泰华公司（发包人）与建诚公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称奎屯市格林小街1＃-4＃商住楼，工程地点奎屯市，伊犁路以北，工程内容框架结构，三层，建筑面积12108.52平方米，资金来源自筹，开工日期2013年4月1日，竣工日期2013年10月20日，合同工期203天，合同价款19849518.37元。四、2013年3月30日。泰华公司（发包人）与建诚公司（承包人）签订《奎屯格林小街1＃--4＃商住楼工程施工合同补充协议书》，约定：由于该工程项目发包方确定的是1＃、2＃楼由张朝阳负责施工，按工程最终审定决算，3＃、4＃号楼由范飞负责施工，按中标固定价，即设计变更、经济签证和政策性调整因素结算，所以必须将中标总价明确到每个栋号，分别为1＃楼2593.29平方米计4251185元，2＃楼3274.39平方米计5367713元，3＃楼3076.05平方米计5042574元，4＃楼3164.79平方米计5188046元。总计12108.52平方米计19849518元。五、张朝阳对奎屯市格林小街1＃、2＃商住楼项目工程进行了施工。2013年7月25日、8月14日，格林小街1＃、2＃商住楼项目工程完工并经勘察单位、施工单位、监理单位、建设单位验收并交付使用。六、2014年4月1日，于水勇向原告支付工程款1100000元，张朝阳出具收条，内容为：今收到泰华公司开发的位于131团部塔城街的格林小街项目股东之一于水勇支付给建诚公司奎屯分公司施工队张朝阳1＃、2＃楼项目工程款1100000元，现张朝阳将1＃、2＃楼钥匙全部交给于水勇。七、至2014年4月2日，泰华公司向张朝阳施工的格林小街1＃、2＃商住楼项目工程支付工程款8177708元（付给建诚公司），于水勇支付张朝阳1100000元，共计9287708元。建诚公司代扣税金323474.4元，扣留保证金150180元，收取服务费143368.72元；扣除招标费3000元，进场费1500元，交易费6000元，标底费150元，保险33445.78元，砼66497.5元，投标预算费11500元，排污费20000元。2014年7月12日，张朝阳将竣工验收资料及奎屯市格林小街1＃、2＃商住楼结算书交泰华公司。八、经张朝阳申请，本院依法委托新疆建力工程项目管理有限公司对张朝阳施工的奎屯市格林小街1＃、2＃商住楼主体及附属工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：奎屯市格林小街1＃、2＃楼及经济签证造价为10362119.48元，签证、室外工程造价为228096.92元，共计10590216.4元。张朝阳支付鉴定费156240元。九、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2016年12月9日作出的（2016）兵民终83号民事判决书认定泰华公司与于水勇在平等自愿基础上签订的合资、合作开发房地产合同合法有效，并已实际履行；认定双方开发期间的利润18436327.08元；判决泰华公司于判决生效十日内支付于水勇9218163.54元。十、张朝阳为本次诉讼支付邮寄费342.8元，诉讼财产保全责任险保险费15050元。以上事实有《工程施工合同》、《格林小街1＃、2＃楼工程施工包干担保合同》、《建设工程施工合同》、《奎屯格林小街1＃--4＃商住楼工程施工合同补充协议书》、竣工验收意见表、资料移交单、收条、收据、新疆建力工程项目管理有限公司鉴定意见书、鉴定费发票、（2016）兵民终83号民事判决书、邮寄送达费票据、保险费票据、当事人陈述予以证实。一审法院认为，张朝阳先取得奎屯市格林小街建设项目工程并施工，随后借用建诚公司的资质签订建设工程施工合同，工程款通过建诚公司支付，建诚公司收取2%的服务费，支付投标费、招标预算费，三方订立《格林小街1＃、2＃楼工程施工包干担保合同》等事实可以看出，张朝阳系借用建诚公司资质与他人签订建设工程施工合同并进行施工，而非转包、分包的法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，张朝阳借用资质签订建设工程施工合同，其为实际的工程承包人，其借用资质签订合同的行为无效。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条的规定，民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。张朝阳施工的工程已经不能返还，故泰华公司应当折价补偿。由于本案非建设工程转包、违法分包，建诚公司未取得财产，故张朝阳要求建诚公司及建诚公司支付工程款的请求，不予支持，但建诚公司应当将扣留的保证金150180元返还张朝阳。经鉴定，张朝阳施工的奎屯市格林小街1＃、2＃商住楼张朝阳施工造价为10590216.4元，泰华公司支付9287708元，故还应向张朝阳支付1302508.4元工程款。被告泰华公司在收到竣工验收资料及结算书后未支付工程款，故其应当按照人民银行同期贷款利率计算利息，张朝阳主张自2014年8月2日计算至2018年5月2日计算工程款利息符合法律规定，泰华公司应当支付张朝阳工程价款利息232009.3元（计算方法：1302508.4元×4.75%÷12×45个月）。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第十五条第一款规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”生效的（2016）兵民终83号民事判决书已认定泰华公司与于水勇双方合作开发格林小街商业街项目，在平等自愿基础上签订的合资、合作开发房地产合同合法有效，并已实际履行，法院生效判决已经确认其合作取得的利润9218163.54元，于水勇向张朝阳支付1100000元工程款可以证明其全面实际参与了施工合同的实际履行，故对泰华公司欠付张朝阳的工程款及利息，于水勇应承担连带支付的义务。张朝阳在本次诉讼支付的邮寄送达费及诉讼财产保全责任险保险费是其因诉讼产生的实际损失，泰华公司、于水勇应当连带赔偿邮寄费损失324.8元及诉讼财产保全责任险保险费中的8062元。张朝阳在工程竣工后向泰华公司交付了相应的资料，但泰华公司未予决算，故泰华公司、于水勇还应连带赔偿本案的鉴定费156240元。 依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、新疆泰华房地产开发有限公司、于水勇于本判决生效后十日内连带支付张朝阳工程款1,302,508.4元、工程款利息232,009.3元，并连带赔偿张朝阳其他损失164,626.8元；二、新疆建诚建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还张朝阳保证金150,180元；三、驳回张朝阳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,651元，保全费5000元，合计29,651元，由张朝阳负担9107元，新疆泰华房地产开发有限公司、于水勇连带负担18,713元，新疆建诚建筑安装工程有限公司负担1831元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。一、泰华公司出示2012年9月24日泰华公司与于水勇签订的《房地产开发项目合作协议书》复印件一份，拟证明于水勇对该项目立项规划、拆迁、施工、招投标、销售等等，全程参与并进行管理，于水勇对于合资合作项目负有付款义务。于水勇质证意见是对《房地产开发项目合作协议书》的真实性、合法性认可，该证据不能证实泰华公司的主张，泰华公司不代表于水勇，于水勇也没有授权泰华公司代表其实施的行为，合作协议书仅是上诉人于水勇跟泰华公司对项目合作过程中，内部如何管理的约定，和本案没有关联性。张朝阳质证意见是该证据在（2016）兵民终83号民事判决已经确认，于水勇和泰华公司是共同开发、共同分担，于水勇应该承担连带责任。建诚公司和建诚分公司质证意见是对该证据三性认可，协议书清楚的表明于水勇直接作为本案的发包人参与了涉案工程项目的拆迁、补偿、安置及施工，其应作为发包方，对欠付的工程款承担连带支付责任。二、建诚公司和建诚分公司出示两份生活费用款申请单，拟证明于水勇参与了施工管理，应该作为发包人的身份和地位，对欠付工程款承担连带的支付责任。于水勇质证意见是两份申请单不能证实其是实际的建设方或者发包方，其不应当承担连带付款责任。张朝阳质证意见是对该证据的三性认可，于水勇应当承担连带付款责任。泰华公司质证意见是该证据与一审判决认定一致，两者之间能够相互印证，一审判决准确。本院认证意见为该两组证据可以证明于水勇和泰华公司存在合作开发关系，是否承担连带付款责任，应当结合其他证据综合进行认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院已经生效的（2016）兵民终83号民事判决认定：“1.泰华公司与于水勇签订的《房地产开发项目合作协议书》合法有效，双方存在合资、合作开发格林小街1＃-4＃商住楼的法律关系；2.依照《价格鉴定意见书》中总成本＝土地费用＋前期工程费＋建筑安装工程费＋基础设施配套费＋税费＋管理费＋销售费用＋投资利息，计算总成本计41033139.56元。双方开发期间的利润为18436327.08元（房屋销售总额59469466.64-总成本41033139.56元）。于水勇分得利润9218163.54元（18436327.08元÷2）。”据此判决：“新疆泰华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付于水勇9218163.54元；”该判决书认定的总成本包括了泰华公司与于水勇合资、合作的全部成本费用，当然也包括了被上诉人张朝阳诉称的工程款等项目成本费用在内。该项目工程总造价包括建设成本等费用在计算利润时己经扣减，成本费用认定自泰华公司名下扣除，也就是由泰华公司承担上述费用后，泰华公司和于水勇各自分配利润的50%是在扣除全部成本后的价款。对于水勇主张其不承担连带支付责任的辩称，本院予以采信。 综上所述，于水勇的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院(2017)兵0701民初431号民事判决第二项：“新疆建诚建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还张朝阳保证金150,180元”; 二、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院(2017)兵0701民初431号民事判决第三项：“驳回张朝阳其他诉讼请求”; 三、变更新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院(2017)兵0701民初431号民事判决第一项即：“新疆泰华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付张朝阳工程款1,302,508.4元、工程款利息232,009.3元，并赔偿张朝阳其他损失164,626.8元”; 四、驳回张朝阳的其他诉讼请求。 一审案件受理费24,651元，保全费5,000元，合计29,651元，二审案件受理费20,092元（上诉人于水勇已预交），由张朝阳负担9,107元，新疆泰华房地产开发有限公司负担38,805元，新疆建诚建筑安装工程有限公司负担1,831元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 双 全 审判员 姚 春 辉 审判员 张  悦 二〇二〇年九月十七日 书记员 平可诗婷