浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终659号上诉人（原审被告）：浙江海吉船用电器有限公司，住所地浙江省乐清市柳市镇新光工业区（新光大道143号）。法定代表人：李娜，总经理。委托诉讼代理人：林天高，浙江裕阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪巧，浙江裕阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：海星海事电气集团有限公司，住所地浙江省温州市永嘉县乌牛街道岭下工业园经三路。法定代表人：傅文隆，总经理。委托诉讼代理人：袁亚军，上海科律专利代理事务所专利代理师。上诉人浙江海吉船用电器有限公司（以下简称海吉公司）因与被上诉人海星海事电气集团有限公司（以下简称海星公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。海吉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回海星公司一审的全部诉讼请求，并由海星公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权设计与涉案专利在边框、灯面金属边倒角、壳体背面等部分存在区别，足以使被诉侵权设计与涉案专利相区分，两者不构成相同或近似；2.被诉侵权产品采用了现有设计；3.涉案专利创新性弱，对产品价值的贡献率低，请二审法院酌情降低赔偿数额。海星公司辩称，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，海吉公司主张的现有设计抗辩不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。海星公司向一审法院起诉，请求判令海吉公司：1.立即停止侵权行为；2.销毁侵权行为所使用的所有生产模具、侵权产品（包括成品和半成品）以及带有侵权产品图片的样本、宣传资料；3.删除其网页上有关侵权产品的所有信息；4.赔偿海星公司的经济损失以及海星公司为本案支出的合理费用，包括公证费以及调查取证费等，共计20万元；5.承担诉讼费用。后海星公司一审中明确诉讼请求1中的停止侵权行为具体包括制造、销售、许诺销售，并明确放弃诉讼请求3。一审法院认定事实：海星公司系专利号为ＺＬ20123055××××.0、名称为“荧光蓬顶灯（ＪＰＹ21-2Ｎ）”的外观设计专利的专利权人，该专利的申请日为2012年11月8日，授权公告日为2013年4月10日，该专利现处有效期内。该专利设计要点为本产品的形状。2015年12月3日，海星公司的委托代理人金某向上海市徐汇公证处申请对其前往上海市新国际博览中心（上海市龙阳路2345号）“二○一五年中国国际海事技术学术会议和展览会”内展台字牌显示为“浙江海吉船用电器有限公司Ｗ4Ｋ76”字样的展位进行取证的行为和过程办理保全证据公证。同日，该公证处公证员龚某1工作人员杨某与金某来到上海市新国际博览中心（上海市龙阳路2345号）“二○一五年中国国际海事技术学术会议和展览会”内展台字牌显示为“浙江海吉船用电器有限公司Ｗ4Ｋ76”字样的展位，金某现场取得“名片”一份，公证员对现场情况进行了拍照。上海市徐汇公证处为此出具（2015）沪徐证经字第9057号公证书。2016年1月5日，海星公司的委托代理人金某在上海市徐汇公证处公证员龚某2工作人员杨某的监督下，在公证处电脑进行如下操作：在浏览器地址栏中输入ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ，在搜索框内输入“海吉船用电器”，点击“乐清市海吉船用电器有限公司”字样，屏幕显示该网站首页，公司简介为“浙江海吉船用电器有限公司是从事各种船舶灯具，电器生产的专业厂家”。点击首页“产品中心”选项查看相关产品，左下方产品目录包括航行信号灯系列、船用荧光灯系列、白炽灯系列、投光灯系列、电气接插件系列、电铃系列、船用配件系列、防爆灯系列等。上海市徐汇公证处为此出具了（2016）沪徐证经字第43号公证书。2018年11月20日，海星公司、上海纳港船舶设备有限公司共同委托其代理人金某向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。同日，该公证处公证员李某工作人员王某与金某来到上海市蒙自××路××号（店铺铭牌显示“中通快运黄浦二部营业行”），金某在该处收取十箱包裹、一件写有“税票7893-10”字样的信封。公证处工作人员王某使用该处提供的手机对快递点外部现状进行拍照。公证员李某工作人员王某与金某将上述包裹、信封带回公证处，由金某对上述包裹进行拆封，取得商品二十五件及相关《销货清单》、《浙江增值税专用发票》、《销售出库单》，对包裹上写有“税票7893-10”信封中的《销货清单》、《浙江增值税专用发票》、《销售出库单》拆封后进行复印，公证处工作人员王某使用公证处提供的手机对商品及相关单据进行拍照后封存，将现场所得照片及封存商品过程所得照片导入电脑后进行彩色打印。上海市徐汇公证处为此出具了（2018）沪徐证经字第12889号公证书。公证书附图显示：出库单中包括荧光蓬顶灯3只，型号分别为ＪＰＹ21-2（单价175元）、ＪＰＹ31-2Ｅ（单价180元）、ＪＰＹ41-2（单价298元）。海吉公司网站现仍有上述三款产品的图片。一审庭审中当庭拆封公证封存实物，内有多个产品，海星公司明确本案被诉侵权产品为型号为JPY21-2、JPY31-2E、JPY41-2的三款荧光蓬顶灯，三款产品实物上均贴有一标签，标签上均有“船用荧光蓬顶灯浙江海吉船用电器有限公司”等字样。海星公司认为三款产品外观相同仅是尺寸不同，海吉公司确认三款产品除尺寸不同外，唯一的区别就是固定用的螺钉会有所增加，其他外形均一致。将被诉侵权设计（三款）与海星公司授权外观设计进行比对，海星公司认为已落入海星公司专利权保护范围。海吉公司认为，二者既不相同也不近似，不构成侵权。海吉公司系有限责任公司，曾用名：乐清市海吉船用电器有限公司，成立于2009年3月12日，注册资本1000万元，经营范围为船舶专用电力照明及信号装置、照明灯具制造、加工、销售；货物进出口、技术进出口。2019年5月15日，海星公司以海吉公司为被告共向该院提起13件专利侵权诉讼。海星公司为上述诉讼共支付产品购买费15800元、公证费10000元和一定的律师费。一审法院认为：本案的争议焦点是：被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；海吉公司主张的现有设计抗辩是否成立；如果海吉公司行为构成侵权则海吉公司责任如何承担。关于争议焦点一，被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围，根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为荧光蓬顶灯，属于相同种类的产品。将被诉侵权设计（三款）与海星公司授权外观设计进行比对，海星公司认为二者设计要点完全相同，整体造型基本一致，差别仅在于螺钉和安装孔，已落入海星公司专利权保护范围，海吉公司认为二者不相同也不近似，理由如下：1.被诉侵权产品整体为方形顶灯惯常设计，包括灯筒和灯罩，灯筒为长方体型，灯罩为上下面为长方形的梯形，系惯常设计，应排除在涉案专利权保护范围之外；2.被诉侵权产品的主视图（灯面）与涉案专利不同，涉案专利灯罩可以分为上面梯形体和下面的长方形组合，被诉侵权产品灯罩为上下一体的长方体设计，且正面以六枚螺钉取不同比例进行固定，使得主视图上出现设计感，而涉案专利灯面为光滑设计；3.涉案专利后视图有两排八个安装孔，被诉侵权产品的四个安装孔位置、大小与其不同，较靠近中心线处；4.被诉侵权产品整体上是由长方体的灯筒和灯罩上下内嵌组合而成，且表面有创新性设计，与涉案专利既不相同也不相似。该院注意到，被诉侵权设计与海星公司授权外观设计相比，二者均是由灯罩和壳体组成，整体呈封闭台阶状，壳体边缘有翻边压框，二者的区别在于被诉侵权产品多出数个螺钉及两者安装孔的位置存在差异。该院认为，上述区别点较为细微或不易被人察觉，以一般消费者的知识水平与认知能力判断，二者在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似。被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。关于争议焦点二，海吉公司主张的现有设计抗辩是否成立。现有设计是指在申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计。本案中，海吉公司明确其主张现有设计抗辩的比对对象为亮舟公司2011年的产品宣传册，海吉公司认为，主视图正面、右视图是一致的，虽然没看到后视图，但基本上海星公司的设计都可以在图片产品上看出，构成相同。海星公司认为其只是内部印刷手册，其上并无印刷时间，且仅是局部图片，无法看到各个面的情况，且产品灯罩部分有点向上倾斜，左右视图、后视图、顶部的视图都无法看到，特别是灯罩和灯体结合的形状也看不清楚，无法看出具体的细节，现有设计抗辩不能成立。该院认为，该宣传册难以核实真实性及公开时间，且只能看到局部视图，部分面和细节无法看出。鉴于海吉公司未能证明该宣传册在涉案专利申请日以前已经公开，也未能证明被诉侵权设计与该宣传册上相应图片完全相同或无实质性差异，其现有设计抗辩不能成立。关于争议焦点三，海吉公司责任如何承担。结合海星公司提交的公证书、实物及截图以及当事人一审庭审陈述，足以认定海吉公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。海吉公司未经海星公司许可，擅自制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，已构成对海星公司涉案专利权的侵害，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。对海星公司要求海吉公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品的诉讼请求，该院予以支持。至于海星公司要求海吉公司销毁生产模具、侵权产品（包括成品和半成品）以及带有侵权产品图片的样本、宣传资料的诉讼请求，因海星公司未能举证证明海吉公司库存的产品、模具、宣传资料等的情况，故对该部分诉讼请求，该院不予支持。关于赔偿金额，因海星公司未提供其因侵权所受到的损失或海吉公司因侵权所获得的利益的确切依据，且海星公司明确选择适用法定赔偿，该院综合考虑涉案专利的类型、海吉公司侵权性质及海星公司合理开支，主要考虑到涉案专利为外观设计专利及其创新程度，海吉公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，关联案件情况，酌情确定海吉公司赔偿数额为5万元（包含海星公司为制止侵权而支出的合理费用）。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年5月13日判决：一、海吉公司立即停止侵害海星公司享有的专利号为ＺＬ20123055××××.0、名称为“荧光蓬顶灯（ＪＰＹ21-2Ｎ）”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入上述专利权保护范围的产品；二、海吉公司于判决生效之日起十日内赔偿海星公司经济损失5万元（包含海星公司为制止侵权而支出的合理费用）；三、驳回海星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由海星公司负担1612.5元，海吉公司负担2687.5元。二审期间，海星公司未有证据提交，海吉公司提交了以下证据：1.韩国专利文献ＫＲ30-2007-0013219及其中文翻译材料；2.韩国专利文献ＫＲ30-2008-0043589及其中文翻译材料；3.专利号为ＺＬ0030××××.4、名称为“荧光灯灯架Ⅱ”的外观设计专利文献；4.专利号为ＺＬ20073033××××.1、名称为“荧光灯支架（ＤＺ7-1603Ａ）”的外观设计专利文献，上述证据1-4拟证明被诉侵权设计采用的是现有设计。海星公司质证认为，对证据1-4的真实性均无异议，但上述证据所涉现有设计与被诉侵权设计均存在差异，不能达到其证明目的。本院经审查认为，对证据1-4的真实性予以确认，是否能达到其证明目的，本院将在下文予以评述。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，综合海吉公司的上诉请求、理由，以及海星公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、海吉公司主张的现有设计抗辩是否成立；二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；三、一审判决确定的赔偿数额是否适当。关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。海吉公司二审中提交四份现有设计对比文件所涉专利授权公告日均早于涉案专利申请日，可以作为现有设计抗辩依据。关于对比文件1，将其与被诉侵权设计相比，海吉公司主张两者构成近似，海星公司主张两者存在以下区别：1.对比文件1系分体拼接式灯具，采用磁铁进行吸合，而被诉侵权设计则是整体密封式包围结构；2.对比文件1灯具壳体的两侧与底部高低不同呈台阶结构，被诉侵权设计壳体与底部高度相同；3.对比文件1灯具侧面设有连接带，被诉侵权设计无此设计；4.两者壳体的背面设计不同；5.灯罩的边框不同，对比文件1灯罩边框上没有螺钉，被诉侵权设计灯罩边框上有扁圆形螺钉。对此，本院认为，本案系外观设计专利，区别点1、3系产品的内部结构，对整体视觉效果不产生影响，区别点2、4系产品正常使用时不易被观察到的部位，区别点5较为细微，在二者整体形状均呈封闭台阶状，均包括灯罩和壳体两部分，壳体边缘有翻边压框的情况下，上述区别对整体视觉效果不产生显著影响。故被诉侵权设计与对比文件1在整体视觉效果上无实质性差异。关于对比文件2，将其与被诉侵权设计相比，海吉公司主张两者构成近似，海星公司主张两者存在以下区别：1.对比文件2壳体的边框具有明显的弧形，且壳体边框为立体结构，与灯罩表面呈内凹设计，上面无螺钉设计，而被诉侵权设计壳体边框没有弧形且在灯罩表面的翻边压框为平面结构，上有扁圆形螺钉设计；2.两者壳体的背面设计不同。本院认为，上述区别点1系产品在正常使用时被消费者直接关注的部位，占产品比例较大，对整体视觉效果具有显著影响，两者构成实质性差异，既不相同也不近似。关于对比文件3，将其与被诉侵权设计相比，海吉公司主张两者构成近似，海星公司主张两者存在以下区别：1.对比文件3是普通的家用荧光灯灯架，壳体的边框具有明显的弧形，且整体为单层结构；被诉侵权产品系船舶上使用的专用灯具，壳体边框没有弧形且整体呈封闭台阶状。2.两者壳体的背面设计不同。对此本院认为，对比文件3为荧光灯灯架，被诉侵权产品为船舶灯具，两者系不同产品，不能用于比对。退一步而言，对比文件3仅展现了单层结构，与被诉侵权设计呈封闭台阶状的整体形状既不相同也不近似。关于对比文件4，将其与被诉侵权设计相比，海吉公司主张两者构成近似，海星公司主张两者存在以下区别：1.对比文件4是普通的家用荧光灯支架，壳体整体为长方体状；被诉侵权产品系船舶上使用的专用灯具，壳体整体呈封闭台阶状。2.对比文件4灯罩四周的翻边压框明显窄于涉案专利。3.两者壳体的背面设计完全不同，对比文件4有4根细长的安装脚，被诉侵权设计无此设计。对此本院认为，对比文件4为荧光灯灯架，被诉侵权产品为船舶灯具，两者系不同产品，不能用于比对。退一步而言，对比文件4的整体形状与被诉侵权设计亦存在明显差异，两者既不相同也不近似。综上，被诉侵权设计与对比文件1在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权设计属于现有设计，海吉公司就此主张的现有设计抗辩成立。因海吉公司主张的现有设计抗辩成立，其被诉行为不侵害海星公司的涉案专利权，海星公司对海吉公司提出的全部诉讼请求应予驳回，本院对其他争议焦点不再予以评述。此外，《诉讼费用交纳办法》第四十条规定，当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担。本案中海吉公司据以主张现有设计抗辩的证据在一审时已经形成，其本应在一审时提交却在二审期间才提交证据，应承担本案二审的全部诉讼费用。综上，海吉公司的上诉理由成立，本院予以支持。因本案二审出现了新证据，导致案件事实发生了重大变化，依法予以改判。依照《中华人民共和国专利法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初573号民事判决；二、驳回海星海事电气集团有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费4300元，由海星海事电气集团有限公司负担；二审案件受理费1050元，由浙江海吉船用电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王亦非审 判 员 李 臻审 判 员 陈 为二〇二〇年九月二十九日法官助理 杨天齐书 记 员 王莉莉