陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终11569号   上诉人（原审原告）：陕西黄河工程建设有限公司，住所地陕西省西安市曲江新区XX座XX幢XX单元XX层XX号房。法定代表人：王海强，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：魏国利，男，住陕西省泾阳县XX镇XX村XX组XX号，该公司员工。委托诉讼代理人：姚肖，陕西为民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安忠诚市场投资开发有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区XX路XX号XX堡XX商城XX楼XX室。法定代表人：楼尚凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩朝阳，男，住陕西省商南县XX镇XX村XX组，该公司员工。上诉人陕西黄河工程建设有限公司（以下简称：黄河公司）因与被上诉人西安忠诚市场投资开发有限公司（以下简称：忠诚公司）建设工程施工合同纠纷一案。不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初4546号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人黄河公司委托诉讼代理人  魏国利、姚肖与被上诉人忠诚公司委托诉讼代理人韩朝阳 均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。黄河公司上诉请求：1、请求依法撤销(2020) 陕0113民初4546号民事判决书，改判忠诚公司向黄河公司支付工程款70万元;案件受理费10633元及损失(损失以710633元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年6月11日计算至2019年8月20日;自2019年8月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止) ;保全费4140元。2、本案一、二审诉讼费用全部由忠诚公司承担。事实与理由：一、一审法院对举证责任分配错误，忠诚公司主张其向案外人余某某共支付16万元款项，故应由其举证该16 万元系其代黄河公司支付的工程款，而非其他款项。一审法院错误地将该举证责任分配给黄河公司，系明显错误。根据已生效的(2018) 陕0113民初13607号民事判决书确认的事实，在该判决书生效之前，忠诚公司仅向案外人余某某支付4万元。而在本案一审过程中， 忠诚公司向法院 提供其已向案外人余某某支付16万元，经余某某本人确认:该16万元中仅有4万元是忠诚公司代黄河公司支付的工程款，其余12万元系忠诚公司与余某某之间其他的债权债务关系，与黄河公司无关。忠诚公司称其余12万元系其代黄河公司支付的工程款，那么忠诚公司应对其主张承担举证责任。一审法院错误地将该举证责任分配给黄河公司，明显有偏袒忠诚公司、加重黄河公司举证义务的嫌疑。二、 一审法院认定事实错误， 根据已生效的(2018)陕0113民初13607号民事判决书，黄河公司应向案外人余某某支付工程款50万元及利息、案件受理费、加倍罚息等费用。而一审法院仅以50万元本金为基数计算忠诚公司的应付金额，明显与前述生效判决相背。(2018)陕0113民初13607号民事判决书判令黄河公司向案外人余某某支付工程款50万元及利息(以50万元为基数，从2012年8月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止)、案件受理费10133 元。该判决中仅工程款本金部分为50万元，经计算利息为192821元，虽然该判决并未写明具体利息金额，但该192821元利息及10133元案件受理费已被该判决确认，且此两项费用亦是由于忠诚公司未履行代付款义务给黄河公司造成的损失。一审法院简单地认为黄河公司向忠诚公司主张该两项费用于法无据，并以此为由驳回了黄河公司该项诉讼请求。此种认定无异于变更原已生效并履行完毕的(2018)陕0113民初13607号民事判决书，如此一来，忠诚公司长达7年的违约行为竟不用承担任何责任，而黄河公司的合法权益不仅未得到法律的保护，反而被进一步侵害。公平谈何而来?三、一审法院判令诉前保全费由黄河公司自行承担的认定显示公平，望二审依法予以改判。黄河公司在起诉忠诚公司前，向西安市雁塔区人民法院申请了诉前财产保全，保全费4140元，并请求忠诚公司承担该笔费用。一审法院简单地以缺少法律依据为由驳回了黄河公司该项诉请。经查询，对于保全费的承担虽然没有明确的法律规定，但根据最高人民法院(2018)最高法民终921号等多份案例可以看出，保全费由败诉方承担已是最高院的普遍做法。退一步讲，保全费也是由于忠诚公司的违约行为给黄河公司造成的合理损失，既然是损失，那么忠诚公司向黄河公司赔偿并无任何不当。一审法院仅以缺少法律依据为由判令黄河公司自行承担保全费的认定实在不能让人信服。综上，一审法院举证责任分配错误，认定事实错误，导致判决结果明显错误，严重侵害了黄河公司的合法权益。望二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决，依法予以改判。忠诚投资公司辩称：一审判决认定事实清楚，举证责任分配无误，适用法律正确，请求法院驳回黄河公司的上诉请求，维持一审判决。黄河公司向一审法院诉讼请求：1.请求一审法院依法判令忠诚公司向黄河公司支付工程款70万元；2.请求一审法院依法判令忠诚公司向黄河公司支付案件受理费10633元；3.请求一审法院依法判令忠诚公司向黄河公司赔偿损失13309元（以710633元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率自2019年6月11日暂计算至2019年11月13日，请求判令至实际给付之日止）4.依法判令忠诚公司承担本案的案件受理费、保全费及其他实支费用。一审法院查明：2011年1月30日，忠诚公司（甲方）与黄河公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，约定：由乙方承包甲方位于西安市XX路XX号的XX堡XX广场建设工程（一期）工程。之后，黄河公司将购物广场的土建部分分包给了案外人余某某。2018年，余某某以主张工程款为由将黄河公司诉至该院，主张：1、黄河公司支付工程款500000元；2、黄河公司支付逾期利息163333.43元（按照人民银行同期贷款利息自2012年6月30日至实际支付之日止，暂计算至2018年6月8日）；3、黄河公司承担案件受理费。该院查明，2012年8月9日，XX堡XX广场建设工程项目经理部出具代付证明及收款收据，代付证明载明：由忠诚公司代付XX堡XX广场建设工程项目经理部给余某某540000元；收款收据载明：今收到忠诚公司工程款540000元。同日，余某某向黄河公司出具借支单，载明：工程土方款540000元已清。庭审中，双方一致认可2011年余某某承包黄河公司长某某购物广场建设工程项目的土方工程，余某某于2011年4月进场，于2012年6月30日完工，期间黄河公司支付工程款200000元，完工后黄河公司验收，因当时忠诚公司没有给黄河公司付款，三方说好由黄河公司给余某某出具代付证明，让余某某找忠诚公司要钱，但忠诚公司仅支付40000元，还欠500000元未付，在2017年1月忠诚公司拒付之后，余某某又找黄河公司要钱，黄河公司表示与自己无关，让余某某找忠诚公司。另，余某某提交银行转账凭证、个人活期存款账户对账单及银行账户明细单，证明忠诚公司会计何某某分别于2017年1月20日、1月25日转账支付余某某工程款20000元、20000元。黄河公司表示真实性认可，证明目的不认可，是余某某与忠诚公司之间的账务往来，与黄河公司无关。经询，余某某表示将代付证明和收款收据拿给忠诚公司看了，忠诚公司的财务已经挂账，但原件还在余某某手里，付清后再给忠诚公司；不认可黄河公司主张的债权债务转移，只是第三人代为履行。黄河公司表示2014年以支付工程款为由将忠诚公司诉至法院，该案已经审结，余某某的工程款不包含在黄河公司要求忠诚公司支付的工程款当中。2019年1月18日，该院作出（2018）陕0113民初13607号民事判决书，判决：一、陕西黄河工程建设有限公司于本判决生效后十日内向余某某支付工程款500000元及利息（以500000元为基数，从2012年8月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。二、驳回余某某的其他诉讼请求。之后黄河公司不服该判决，上诉至本院，本院认为，黄河公司出具的代付证明载明由忠诚公司代付其给余某某540000元，并非债务转移；余某某向黄河公司出具的借支单、黄河公司出具的收款收据的内容亦不能证明黄河公司经余某某同意将涉案债务转移给忠诚公司，故黄河公司上诉主张其已将债务合法转移给忠诚公司，余某某已同意债务转移依据不足,不予认可。《中华人民共和国合同法》第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”因忠诚公司向余某某代付40000元后，未继续履行代付义务，而黄河公司系涉案债务的债务人，余某某系债权人，余某某有权向黄河公司主张涉案债权，黄河公司应当承担违约责任。黄河公司与忠诚公司另案中对工程款的处理不影响余某某权利的主张。2019年5月27日，本院作出(2019)陕01民终4708号民事判决书：驳回上诉，维持原判。2019年6月10日，黄河公司委托员工王某某向余某某转账70万元执行款项。同日，余某某出具了条据：黄河公司工程款人民币70万元（XX堡XX广场），此款为(2019)陕01民终4708号判决书款数及利息。本案审理过程中，忠诚公司提供了（2014）雁民初字第01496号民事判决书、（2015）西中民四终字第00382号民事判决、（2016）陕民再55号民事判决书，证明忠诚公司与黄河公司就西安市XX路XX号的XX堡XX广场建设工程上工程款纠纷，本案涉及的54万元工程款已经算入忠诚公司的已付工程款中。同时忠诚公司提供了2012年8月9日的代付证明、付款申请表、交通银行交易清单、电子回执，证明忠诚公司就54万元代付款项已经向余某某代付工程款16万元：2013年2月4日转账5万元、2014年1月28日转账1万元、2014年3月7日转账2万元、2015年2月6日转账3万元、2016年2月4日转账1万元、2017年1月20日转账2万元、2017年1月25日转账2万元，以上共计转账16万元。以上事实经与案外人余某某核实，其称转账16万元属实，但是其中与代付工程款有关的只有4万元，其他款项系涉及其他工程，但因时间久远，其记不清楚具体情况。另，黄河公司申请诉前保全支出了4140元保全费。一审法院认为：公民的合法权益应受法律保护。本案中，根据（2018）陕0113民初13607号民事判决书、(2019)陕01民终4708号民事判决书查明和认定的事实，黄河公司出具的代付证明载明由忠诚公司代其给余某某支付工程款54万元。庭审中，忠诚公司对代付的事实表示认可。（2018）陕0113民初13607号民事判决书根据已经查明的转账记录，认定了忠诚公司仅代黄河公司向余某某付了4万元工程款，故就余某某与黄河公司的下欠工程50万元予以支持。本案审理中，忠诚公司除提供了（2018）陕0113民初13607号民事判决书已经查明的4万元代付记录外，另行提供了其公司向余某某代付12万元的转账记录，以上转账记录经与案外人余某某核实，其认可收到忠诚公司转账16万元的事实，但是其中与代付工程款有关的只有4万元，其他款项系涉及其他工程，但因时间久远，其记不清楚具体情况。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。余某某作为黄河公司的证人，认可收到了来自忠诚公司转账16万元，但是余某某以及黄河公司均未对其余12万元款项并非代付款提供相关证据，故该院依法认定忠诚公司就54万元的代付申请已经向余某某实际支付了16万元，结合生效判决认定抵扣4万元代付款后黄河公司支付余某某下欠工程款50万元且黄河公司已经向余某某履行了生效判决，那么黄河公司可向忠诚公司就54万元代付款主张的代付款项应为38万元，而忠诚公司与黄河公司之间就已付工程款中均认可包含了代付款54万元，因忠诚公司并未提供该54万元已经向黄河公司支付的相关证据，故不影响黄河公司主张权利。关于黄河公司主张忠诚公司履行就（2018）陕0113民初13607号民事判决书、(2019)陕01民终4708号民事判决书履行的处工程款外的利息等费用，于法无据，该院不予支持。关于黄河公司主张忠诚公司承担(2019)陕01民终4708号民事判决书的诉讼费，亦于法无据，该院不予支持。关于黄河公司主张忠诚公司向黄河公司赔偿损失（利息）13309元（以710633元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率自2019年6月11日暂计算至2019年11月13日，至实际给付之日止），因忠诚公司未按照代付证明代付全部款项属实，故该院依法予以支持，但金额和计算时间予以调整，忠诚公司支付黄河公司利息，以38万元基数，自2020年2月19日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日。关于黄河公司主张忠诚公司承担诉前保全费，于法无据，该院不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、忠诚公司应当于本判决生效之日起十日内向黄河公司支付人民币380000元和利息（利息以380000元，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年6月11日计算至2019年8月20日，此后的资金占用费以下欠货款未支付部分为基数，自2019年8月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回黄河公司其余诉讼请求。案件受理费11039元，由黄河公司承担3039元，忠诚公司承担8000元。因黄河公司已预交，故忠诚公司在给付上述款项时将其应负担数额一并支付黄河公司。本院经审理查明：一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为：本案争议焦点问题为：余某某收取忠诚公司16万元中的12万元是否系忠诚公司代付的工程款。本案中，忠诚公司提供付款凭证用以佐证其已向余某某代付工程款16万元，黄河公司予以否认，则黄河公司依法应对其主张负有举证责任。黄河公司申请余某某出庭作证，以期证明该款中的12万元并非工程代付款。结合查明事实，余某某称该12万元系忠诚公司向其支付的其他款项，因其未提交有效证据作证，本院对余某某的证人证言依法不予采信，故黄河公司否认该12万元系代付工程款，因其举证不足，本院依法不予支持。故本院对黄河公司上诉认为一审对举证责任分配错误之上诉理由依法不予支持。另，黄河公司上诉认为忠诚公司应向其支付损失包括利息、案件受理费等费用，因缺少法律依据，本院依法不予支持。黄河公司还要求忠诚公司承担本案全部保全费，也因依据不足，本院亦依法不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11039元，由陕西黄河工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王  慧  芳 二○二○年九月二十七日 法官助理  郝   苗书 记 员  张   叶