广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3264号上诉人（原审原告）：冉启武，男，1961年12月8日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县*********。公民身份号码：522************814。委托诉讼代理人：杨通怀，男，1969年10月16日出生，土家族，住贵州省德江县******上坝上组。公民身份号码：522************690，由印江土家族苗族自治县*******民委员会推荐。上诉人（原审被告）：吴开德，男，1964年8月11日出生，汉族，住广东省江门市江海区****办事处东红叶兴西里79号。公民身份号码：342************571。委托诉讼代理人：黄劲涛，广东练达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄国标，广东练达律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：周明昌，男，1971年12月10日出生，汉族，住贵州省思南县*******生基坪组。公民身份号码：522************473。委托诉讼代理人：张更生，广东三良律师事务所律师。委托诉讼代理人：张汇源，广东三良律师事务所实习律师。上诉人冉启武因与上诉人吴开德、上诉人周明昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院(2019)粤0704民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冉启武上诉请求：一、请求吴开德向冉启武支付：1.十级伤残(每年40975元计算)，40975元×20×0.1=81950元；2.精神损害抚慰金5000元；3.误工费共48天，按江门市2018年上半年在岗职工平均工资58205元/年计算，即58205÷12÷30×48天=7756.80元；4.住院护理费18天，每天100元计算，即100×18=1800元；5.第一次伤残鉴定费1950元；6.住院营养费100元/天×18天=1800元7；取钢板6100元；8.第二次住院4天，误工费58205÷12÷30×4=646.40元9.住院期间生活补助费按150元/天，即150×(18+4)=3300元；10.第一次住院期间护理人生活补助费18×150=2700元；11.中途复查费1012元；二、本案诉讼由吴开德、周明昌共同承担。以上合计：114015.20元。事实与理由：1.三方均同意江门南天司法鉴定中心对冉启武的评残结论，因此，在第二次开庭时冉启武才变更诉讼请求按十级伤残人身损害受伤的伤残计算赔偿。但第二次开庭吴开德不承认冉启武是其工人，违反了诚实信用原则。2.吴开德已承认涉案工地的工程是其承包，其称又将工程发包给周明昌施工，不是事实。吴开德并没有提供将涉案工地发包给周明昌的工程结算工程款证明，也没有提供其与周明昌的承包施工合同证明，不能证明其与周明昌之间是承包关系。3.周明昌把冉启武在涉案工地做工2小时的工资给了吴开德是事实。当时由于冉启武怕拿不到2小时的工资，因此冉启武对周明昌说是周明昌叫冉启武去做工的，让周明昌支付了该2小时的工资。4.冉启武受伤后是吴开德而不是周明昌将冉启武到医院，若真是周明昌承包了涉案工程则应由周明昌送去医院。5.冉启武在医院医药费全部是吴开德支付的，出院后还支付了8000元生活费，证明了冉启武是吴开德的工人。吴开德称是周明昌让其支付医药费但并无提交证据证明。6.冉启武受伤后，吴开德还为冉启武的妻子购买了人生意外险，投保人是刘少香，受益人是吴开德，也能印证刘少香也是吴开德的工人，即吴开德为涉案工地的承包人。7.吴开德没有提供任何证据证明冉启武有过错，一审判决冉启武承担20%责任没有依据。针对冉启武的上诉，吴开德辩称，答辩意见与吴开德的上诉意见一致。针对冉启武的上诉，周明昌辩称，冉启武与周明昌均是受雇于吴开德，冉启武与周明昌之间不存在雇佣关系，而是工友关系，因此冉启武本次事故的赔偿责任应由吴开德承担。吴开德上诉请求：1.依法改判驳回冉启武对吴开德的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由冉启武承担。事实和理由：一、冉启武的起诉是重复起诉，2018年11月9日，江门市江海区人民法院立案受理了冉启武诉吴开德提供劳务者受害责任纠纷一案并裁定驳回冉启武的起诉，已经生效。根据“一事不再理”的原则，冉启武再次进行起诉没有法律依据。二、吴开德并不认识冉启武，没有聘请冉启武进行工作，一审法院也已经查明案件事实，吴开德与冉启武之间不存在雇佣关系，冉启武的受伤与吴开德无关。而一审法院也已经查明，周明昌与冉启武存在雇佣关系，因此，冉启武如果因为此次受伤主张权利的话，应该向周明昌主张。冉启武受伤后，吴开德应周明昌的请求暂时先行垫付医疗费31300元，此后，冉启武以各种理由向吴开德借支8000元，由于吴开德与周明昌有工程款尚未结清，本着人道主义的原则，吴开德才同意垫付，该费用在工程款中抵扣。根据吴开德事后了解，冉启武是在当天下午刚上班一小时左右受伤。根据冉启武在(2018)粤0704民初2216号案件的庭审陈述，其在受伤的当天上午去了医院看脚，下午又匆忙上班工作，而且年龄已经57岁，在当天看完医生身体还没有恢复的情况下，精神状态不佳，就在当天下午匆忙上班工作，本身就不具备从事建筑木工的客观条件，冉启武对其受伤应当承担全部责任。冉启武的受伤部位是左手的尾指和无名指被锯伤，但是根据一般操作手提锯的习惯，右手操作手提锯，不可能锯伤到左手的尾指的部分，所以冉启武受伤是因为其自己操作失误造成。冉启武工作时不佩戴安全手套，对其自身的受伤，存在全部过错责任。此外，吴开德并没有指挥冉启武工作，冉启武受伤时吴开德也不在现场，吴开德也不负责安全管理，吴开德并没有过错。冉启武受伤的工作环境并不存在安全隐患，没有外部的因素导致其受伤。一审法院认为吴开德应当承担连带责任是错误的。本案的所谓工程属于小型住宅的模板搭建，属于小微的搭建，不需要任何资质。一审法院以周明昌需要资质为由，认定吴开德在选任上存在过失，是错误的。一审法院认为伤残等级的重新鉴定费用计算在冉起武的损失之内，属认定事实错误。重新鉴定是吴开德申请的，吴开德已把重新鉴定费用3276元直接支付给鉴定机构，因此该3276元鉴定费用不属于冉启武的损失费用。综上所述，吴开德对于冉启武的受伤不应当承担任何的责任。针对吴开德的上诉，冉启武辩称，坚持冉启武的上诉意见。针对吴开德的上诉，周明昌辩称，本案不属于重复起诉，前两次都是前置程序问题，实体审理理应不属于重复起诉。吴开德应承担本次人身损害的全部赔偿责任。周明昌不是雇主，具体赔偿数额和责任比例由二审法院依法核实。周明昌上诉请求：1.撤销本案一审判决，依法改判吴开德承担冉启武的各项赔偿款；2.本案一、二审诉讼费由吴开德承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。周明昌与冉启武、吴开德三者之间的关系是本案判决的关键。一审中，周明昌是作为第三人出现在本案，周明昌和冉启武不存在雇佣关系，双方是工友关系。吴开德让周明昌再找几个人一起来搭建他承建的涉案房屋的模板工程。由吴开德记工，统一结算后由周明昌代为领取，但一审法院以单纯以冉启武由周明昌代为微信转账为由，认定周明昌与冉启武存在雇佣关系是错误的。周明昌受雇于吴开德，相应工程款由吴开德通过微信转账支付给周明昌，周明昌没有收取任何差价。周明昌是代吴开德进行工资发放。周明昌、冉启武与吴开德是雇佣关系，也有其他工友可以作证。二、一审法院适用法律错误。在本案中，周明昌与冉启武没有雇佣关系和侵权关系，不应承担任何赔偿责任。针对周明昌的上诉，冉启武辩称，坚持冉启武的上诉意见。针对周明昌的上诉，吴开德辩称，冉启武是周明昌所聘请，与吴开德无关。本案中所发生的事故的责任应由周明昌承担赔偿。冉启武向一审法院起诉请求：1.判令吴开德支付冉启武伤残赔偿金81950元、精神损害抚慰金5000元、误工费8403.20元、住院护理费1800元、护理人生活补助费2700元、住院营养费1800元、住院伙食补助费3300元、中途复查费1012元、后期治疗费6100元、第一次伤残鉴定费1950元合共114015.20元；2.本案诉讼费由吴开德承担。一审法院认定事实：2018年5月28日约16时，冉启武在江门市江海区滘头莲花里126号房屋搭建模板施工中受伤，其后被送往江门市五邑中医院治疗，诊断为左手环小指近节离断伤，左手背侧挫裂伤。2018年6月15日出院，住院18天。医院出院记录载明：定期门诊复查，不适随诊；定期复查X线了解骨折生长情况，如愈合则回院手术拆除内固定；住院期间曾留陪护；建议暂休息1个月，其后根据复查情况决定休息时间。冉启武出院后继续门诊定期复查就医治疗支出医疗费1013.10元，2019年1月22日至25日住院3天进行左手环指骨折内固定术后取材手术，花费6105元，出院医嘱建议冉启武暂休息1个月。吴开德在冉启武治疗期间垫付了医药费31300元，并借款8000元给冉启武。冉启武出院后与吴开德通过手机短信协商受伤的赔偿事宜，并于2018年10月11日，自行委托广东天地方正法医临床司法鉴定所进行伤残程度鉴定及法医临床鉴定文证审查。2018年10月25日，广东天地方正法医临床司法鉴定所出具广天司鉴所[2018]临鉴字第932号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为冉启武的伤残程度属九级伤残。为此，冉启武支出司法鉴定费1950元。2018年11月9日，冉启武向一审法院提起诉讼，2018年12月24日，一审法院作出（2018）粤0704民初2216号民事裁定，认为冉启武以双方存在劳动关系为由要求吴开德支付工伤保险待遇，冉启武应先向劳动争议仲裁委员会申请仲栽，如对仲裁裁决不服或劳动争议仲裁机构不予受理的，方可向法院起诉，现冉启武未遵循劳动仲裁前置的程序规定，在起诉前未申请仲裁等为由，裁定驳回冉启武的起诉。2019年1月2日，冉启武向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日向冉启武发出不予受理案件通知书，不予受理冉启武的本次申诉。冉启武随后向一审法院提起本案诉讼。吴开德、周明昌在一审庭审中确认冉启武受伤的地点即江门市江海区滘头莲花里126号房屋属于民房，该房屋的土建工程由丁全明负责承建，丁全明将模板搭建工程发包给吴开德负责搭建。吴开德提出其将该模板搭建工程转包给周明昌，为此提供了由周明昌于2018年12月1日制作的“结算单”等证据证明，该“结算单”载明：冉启武17号在外海4时，18号在金溪外海1天，19号在外海搞楼梯房1天，20号在外海1天，21号在中环广场4时包工，22号在滘头4时包工,23号1天……28号在滘头下午2时，共（1657元正），刘少香代收，周明昌已给；刘少香17号在外海4时，18号在外海1天，19号在外海一天……28号下午2时，（1020元正）。周明昌在结算单下方签字，并写上日期2018年12月1日。吴开德在一审诉讼中申请对冉启武的伤残程度进行重新鉴定，一审法院审查后委托广东南天司法鉴定所江门分所对冉启武的伤残等级、因果关系等进行鉴定，广东南天司法鉴定所江门分所于2019年6月6日出具粤南江[2019]临鉴字第214号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为冉启武的损伤与本次事故存在直接的因果关系，伤残等级为拾级。为此，吴开德支出司法鉴定费3276元。另查明，一审法院在庭审中向冉启武释明，如法院最后查明是周明昌雇佣冉启武而不是吴开德雇佣时，其是否在本案中请求周明昌承担赔偿责任，其明确表示要求周明昌承担赔偿责任。一审法院认为，本案属于涉及冉启武与吴开德、周明昌之间的提供劳务者受害责任纠纷。根据双方当事人的诉辨意见以及本案庭审查明的情况，本案的争议焦点是：一、本案是否属于重复起诉？二、冉启武、吴开德、周明昌之间是何关系？三、吴开德、周明昌是否应向冉启武赔偿伤残赔偿金等合计114015.20元？一、关于本案是否属于重复起诉的问题。冉启武于2018年11月9日向一审法院起诉吴开德提供劳务者受害责任纠纷一案，一审法院立案后，认为冉启武以双方存在劳动关系为由要求吴开德支付工伤保险待遇，冉启武应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，如对仲裁裁决不服或劳动争议仲裁机构不予受理的，方可向法院起诉，冉启武未遵循劳动仲裁前置的程序规定，在起诉前未申请仲裁等为由，裁定驳回冉启武的起诉。冉启武其后向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委不予受理后，冉启武才向法院起诉，故冉启武提起的本案诉讼不属于重复诉讼。二、关于冉启武、吴开德及周明昌之间的关系问题。吴开德及周明昌之间虽未签订任何施工合同或协议，但根据吴开德提交的证据--模板工程款结算单及庭审陈述，可以认定吴开德多次将有关模板工程发包给周明昌搭建，相应的工程款结算是按60元每平方米计算，吴开德通过微信转账方式支付相应工程款给周明昌。而涉案的江门市江海区滘头莲花里126号房屋的模板搭建工程，根据吴开德提交的由周明昌于2018年12月1日制作的冉启武、刘少香工作结算单等证据及庭审中各方陈述，冉启武的工作是按时计算，工资是由周明昌微信转账支付给冉启武，其中包括2018年5月28日冉启武受伤前工作的2小时工资1657元，周明昌也未提供证据证明其受吴开德委托向冉启武支付上述款项，可以认定周明昌从吴开德处承包涉案房屋的模板搭建工程后雇佣冉启武进行搭建模板工作。同时，冉启武虽认为是吴开德于2018年5月28日雇佣其在江门市江海区滘头莲花里126号房屋搭建模板施工中受伤，但亦未能举证证明吴开德雇佣其的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院对冉启武的上述主张不予采信。综上，一审法院认定，冉启武是周明昌雇佣其在江门市江海区滘头莲花里126号房屋搭建模板施工时受伤，周明昌与冉启武之间存在雇佣与被雇佣关系；冉启武与吴开德之间不存在雇佣关系。三、关于吴开德、周明昌是否应向冉启武赔偿伤残赔偿金等合计114015.20元的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条第一款、第二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的周明昌造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求周明昌承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向周明昌追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案中，冉启武在从事雇佣活动中遭受人身损害，周明昌作为雇主应当承担赔偿责任，鉴于冉启武受伤当天存在身体不适情况，且在工作过程中应佩戴安全手套而没有佩戴，其存在一定的过错，可适当减轻雇主的赔偿责任；吴开德作为涉案房屋模板搭建工程的发包人，在选择承揽人的过程中，未对承揽人的相应资质进行审核，没有进一步确认实际承揽人的设备和安全防护能力，选任上存在过失，故其应与雇主周明昌承担连带赔偿责任。根据《人身损害赔偿解释》第十七条第一款、第二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，冉启武因本次事故造成的损失包括：1、医疗费：冉启武、吴开德在第一次庭审中均确认住院医疗费为31300元，已由吴开德垫付，一审法院予以确认。后续治疗费：根据《人身损害赔偿解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，冉启武根据五邑中医院医嘱出院后继续门诊定期复查并进行钢板取出，为此分别支出1013.10元和6105元，合计7118.10元，冉启武主张7112元是其对自身权利的处分，故一审法院依法确认冉启武的后续治疗费为7112元。2、住院伙食补助费：根据《人身损害赔偿解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，冉启武住院治疗18+3天，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，伙食补助费为100元/天，所以冉启武的住院伙食补助费为100元/天×21天＝2100元，现冉启武主张1800元是其对自身权利的处分，故一审法院依法确认冉启武的住院伙食补助费为1800元。3、营养费：根据《人身损害赔偿解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，冉启武未提供医嘱证明其必须加强营养摄入，故冉启武主张营养费1800元，缺乏理据，一审法院不予支持。4、护理费及护理人员补助费：冉启武提供相关医嘱和证明其第一次住院期间需要留陪人员，因此其主张的护理费1800元，合理合法，一审法院应予支持；但其要求护理人员补助费2700元，缺乏理据，一审法院不予支持。5、误工费：根据《人身损害赔偿解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，冉启武于2018年5月28日至2018年6月15日在江门市五邑中医院住院治疗18天，该院出院记录医嘱冉启武休息时间为1个月，2019年1月22日至2019年1月25日冉启武后续复查时进行钢板取出手术又住院3天，出院记录医嘱冉启武休息时间为1个月，故冉启武的误工天数共81天。冉启武无固定收入，根据冉启武提供的租房押金、收据以及相应银行流水记录，可以证实发生事故前冉启武在城镇工作满一年以上，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，一般地区城镇居民人均可支配收入为40975元/年，冉启武的误工费为9093.08元（40975÷365×81＝9093.08），现冉启武主张8403.20元是其对自身权利的处分，故一审法院依法确认冉启武的误工费为8403.20元。6、鉴定费：冉启武在总损失之内主张伤残鉴定费1950元，因第一次鉴定结果与重新鉴定结果不一致，该鉴定费应由其自己承担。重新鉴定时吴开德已垫支的鉴定费3276元，可以计算在冉启武总损失之内。7、残疾赔偿金：根据《人身损害赔偿解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，冉启武因本次交通事故受伤，定残时（2019年6月6日)年满57周岁，被评定为十级伤残。发生事故前冉启武在城镇工作满一年以上，应参照城镇居民标准计算损失，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，一般地区城镇居民人均可支配收入为40975元/年，冉启武的残疾赔偿金为81950元（40975×20×10%＝81950）。8、精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”的规定，本案中冉启武在工作中造成自身损伤应承担部分责任，其主张5000元的精神损害抚慰金过高，一审法院酌情处理按3000元计算。综上，冉启武因本次事故造成的损失合计为138641.20元（医疗费31300元+后续治疗费7112元+住院伙食补助费1800元+护理费1800元+误工费8403.20元+鉴定费3276元+残疾赔偿金81950元+精神损害抚慰金3000元），冉启武起诉请求吴开德及周明昌赔偿损失114015.20元，属于当事人自行处分其民事权利，一审法院予以准许。因此，根据过错责任原则，冉启武应承担22803.04元（114015.20×20%），周明昌及吴开德应共同承担91212.16元（114015.20×80%），鉴于吴开德已垫付31300元医疗费及借款8000元给冉启武，周明昌及吴开德还应支付51912.16元给冉启武。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、吴开德、周明昌应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿51912.16元给冉启武；二、驳回冉启武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1070.07元（已由冉启武预交1465.50元），由冉启武负担582.86元，吴开德、周明昌负担487.21元。冉启武多缴的882.64元由一审法院予以退回，吴开德、周明昌应在本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院补缴案件受理费487.21元。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，当事人确认江门市江海区滘头莲花里126号房屋属于自建民房，事发时已修建至第二层。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅对各方当事人的上诉请求范围进行审查，对没有提出请求的，不予审理。二审当中，各方当事人的争议焦点为：一、冉启武、吴开德及周明昌之间的法律关系；二、赔偿项目和数额的认定；三、侵权赔偿责任的认定。一、关于冉启武、吴开德及周明昌之间法律关系的问题吴开德曾多次将有关模板工程发包给周明昌搭建，相应价款是按60元每平方米计算，双方之间的法律关系符合承揽合同关系。本案中吴开德主张其将涉案模板工程发（转）包给周明昌搭建，本院予以认可。冉启武的工作是按时计算，工钱是由周明昌直接支付的（其中包括本案冉启武受伤前工作的2小时工钱1657元），可以认定周明昌雇佣冉启武工作，双方之间的法律关系符合个人劳务关系。冉启武主张其与吴开德之间存在个人劳务关系，以及周明昌主张其与冉启武系工友（松散型合伙）关系，均依据不足，本院不予认可。二、关于赔偿项目和数额认定的问题一审法院根据冉启武治疗、护理、伤残等情况，结合当地的生活水平，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》对有关赔偿项目和数额进行核算，并无不当，本院不再赘述。吴开德上诉认为不应计付重新鉴定的鉴定费用，缺乏理据，本院亦不予采纳。三、关于侵权赔偿责任认定的问题冉启武在为周明昌提供劳务过程中受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，周明昌作为涉案搭建模板的承揽人，缺乏安全生产条件，对其雇员未尽到安全防护责任，存在主要过错，应承担主要侵权责任。冉启武当天存在身体不适情况仍开工，且在工作过程中未做好自身安全防护，存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，可适当减轻侵权人的赔偿责任。吴开德作为涉案模板搭建工程的发包人，在选择承揽人的过程中，未审核承揽人的相应资质，也没有确认承揽人具有安全防护能力，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，应承担相应的赔偿责任。综合本案的案情，本院认定周明昌承担50%侵权赔偿责任，吴开德承担30%侵权赔偿责任，冉启武自负20%责任。一审判处周明昌、吴开德负连带责任，适用法律不当，本院予以纠正。各方当事人有关侵权赔偿责任的上诉意见，均理据不足，本院不予采纳。经重新核算，周明昌赔偿138641.20元×50%=69320.60元，吴开德赔偿138641.20元×30%-31300元-8000元=2292.36元。综上所述，冉启武、周明昌的上诉请求不能成立，本院不予支持。吴开德的部分上诉请求成立，本院予以支持；其余部分理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初2568号民事判决；二、周明昌应于本判决生效之日起十日内向冉启武赔偿69320.60元；三、吴开德应于本判决生效之日起十日内向冉启武赔偿2292.36元；四、驳回冉启武其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1465.50元（已由冉启武预交），由冉启武负担293.10元，周明昌负担732.75元，吴开德负担439.65元。二审案件受理费3210.21元（已由冉启武、周明昌、吴开德分别预交1070.07元），由冉启武负担642.04元，周明昌负担1605.11元，吴开德负担963.06元（一、二审案件受理费不作收退，当事人在履行本判决时一并抵扣、给付）。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 徐 闯二〇二〇年九月二十五日法官助理 冯春桃书 记 员 杨美玉