湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂06刑终230号原公诉机关襄阳高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）樊簿文，男，1996年7月14日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化，从事个体运输业，户籍地襄阳市襄州区，住襄阳市樊城区。因本案，于2019年3月4日向襄阳市公安局高新技术产业开发区分局投案，同日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于襄阳市第二看守所。指定辩护人袁敏，湖北法正大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘澳，男，1999年4月2日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地襄阳市襄州区，住襄阳市襄州区。因本案，于2019年5月28日被襄阳市公安局高新技术产业开发区分局取保候审。指定辩护人曾雷，湖北杰伟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周航，男，1997年3月29日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化，案发前系湖北文池建设工程有限责任公司员工，现离职无业，户籍地襄阳市襄城区，住襄阳市樊城区。因本案，于2019年3月18日向襄阳市公安局高新技术产业开发区分局投案，同日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于襄阳市第二看守所。辩护人郭虎，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。原审被告人罗志伟，男，1996年8月11日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地襄阳市樊城区，住襄阳市。因伤害他人，于2019年1月22日被襄阳市公安局樊城区分局行政拘留十日并处罚款人民币五百元。因本案，于2019年4月21日被襄阳市公安局高新技术产业开发区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于襄阳市第二看守所。原审被告人唐雨晴，男，1994年12月10日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地襄阳市樊城区，住襄阳市襄州区。因本案，于2019年4月21日向襄阳市公安局高新技术产业开发区分局投案，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于襄阳市第二看守所。襄阳高新技术产业开发区人民法院审理襄阳高新技术产业开发区人民检察院指控被告人樊簿文、刘澳、周航、罗志伟、唐雨晴犯聚众斗殴罪一案，于2020年7月7日作出（2019）鄂0691刑初386号刑事判决。宣判后，原审被告人樊簿文、刘澳、周航不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年2月21日凌晨0时许，被告人樊簿文及其女友王某1和被告人罗志伟在人民广场豪门新天地V秀KTV唱歌时因琐事与在同一KTV唱歌的被告人刘澳发生争执进而打斗，后被保安制止。被告人罗志伟、樊簿文电话联系被告人刘澳，双方约定在振兴路德慧火锅店门前解决事端。随后被告人樊簿文邀约被告人周航、罗志伟、唐雨晴一同前往，被告人樊簿文事先准备一把大砍刀放在车上，樊某1和姚某也一同前往。2019年2月22日22时30分许，被告人樊簿文等人在振兴路德慧火锅店门前与被告人刘澳及汪某等人见面后再次发生争执，樊某1和姚某出面劝解未果，被告人罗志伟与被告人唐雨晴对被告人刘澳和汪某拳打脚踢，被告人樊簿文和被告人周航也加入打斗，被告人周航持刀追打汪某。被告人刘澳报警后，被告人罗志伟、唐雨晴逃离现场，被告人刘澳、汪某等人随即追打被告人樊簿文、周航，被告人樊簿文和周航被打后逃离现场。此次斗殴致被告人刘澳、樊簿文轻微伤。原审判决认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1.受案登记表，立案决定书。证实被告人刘澳在案发后向公安机关报案，后襄阳市公安局高新区分局立案侦查。2.到案经过。证实2019年3月4日，被告人樊簿文在其父母的陪同下到公安机关投案；2019年3月18日，被告人周航在其父母的陪同下到公安机关投案；2019年4月21日，公安民警在襄阳市樊城区幸福小区建设银行附近将被告人罗志伟抓获；2019年4月21日，经被告人罗志伟规劝，被告人唐雨晴到公安机关投案。2019年5月28日上午，公安民警打电话让刘澳到公安机关配合调查，被告人刘澳在其父亲的陪同下，到公安机关投案。3.身份信息。证实被告人樊簿文、刘澳、周航、罗志伟、唐雨晴的基本身份情况，五被告人均具有完全刑事责任能力4.提取说明及刀具照片。证实公安机关依法提取砍刀一把，即被告人樊簿文带到案发现场使用的作案工具。5.视频光盘。证实2019年2月22日晚双方斗殴的过程6.（襄）公（司）鉴（伤）字[2019]515号、（襄）公（司）鉴（伤）字[2019]511号鉴定文书。证实刘澳损伤程度属轻微伤、樊簿文损伤程度属轻微伤。7.樊簿文、罗志伟、唐雨晴、周航指认现场照片。证实双方斗殴现场情况。8.案发当晚樊簿文驾车截图照片。证实当晚被告人樊簿文驾车活动情况。9.通话记录。证实被告人樊簿文、刘澳、周航、罗志伟、唐雨睛等人案发当晚电话联系情况。10.辨认笔录。证实被告人樊簿文、樊某1辨认出汪某就是参与打架的人；樊簿文辨认出周航，唐雨晴就是“擎天柱”，罗志伟就是“罗某”；汪某辨认出周航是持刀追砍自己的人，罗志伟、唐雨晴是殴打自己的人；刘澳辨认周航是持刀参与打架的人，罗志伟、唐雨晴是殴打自己的人；樊某1辨认出罗志伟、唐雨晴是参与打架的人。11.证人姚某的证言。证实2019年2月22日晚，其开车走到商校那里，看到樊簿文也在那里，就问他在干什么。樊簿文说前几天与别人打架，今天约谈。对方两个娃子和樊簿文在谈，其就劝双方好好谈，别再打架。其准备走时，樊簿文这边又来了一辆车下来几个人先动手打了刘澳一方，樊簿文这边一个光头男子把刀夹在外套里在现场晃来晃去的。其跑过去拉架，看见双方在夺刀，就把刀夺下后扔在地上。开始樊簿文一方人多时，汪某一方三人被对方追着在打，没有还上手，后来听到有人报警，樊簿文一方的人走了几个，只剩下樊簿文和一个光头男的，汪某三人就追过去围着樊簿文和光头男拳打脚踢，打了一会儿和汪某一起的那个男子，还有光头男子先跑了，只剩下汪某和刘澳两人在樊簿文车旁，又用拳头朝樊簿文脸上打。12.证人樊某1的证言。证实2019年2月21日晚上，其和樊簿文及他女友等人在广场唱歌，其先走了。后来其听KTV的同事说，其唱歌的那个包间有人打架，就到KTV去看了监控，是樊簿文要走的时候在前台拿停车券，刘澳把樊簿文女朋友的胳膊拽了一下，被走在后边的樊簿文看见了，樊簿文走到刘澳旁边用肩膀给刘澳肩膀撞了一下，双方开始打架，打架时樊簿文这边二人和刘澳那边二人在打，后来双方被保安喷辣椒水制止了。第二天，樊簿文给其打电话，其劝双方和解。因为姚某和双方都熟悉，其也将此事告诉了姚某，让姚某跟其一起去劝劝。22日晚，其和刘澳联系得知双方要在商校见面谈判，其就和姚某开车过去劝他们，其两人到时樊簿文和刘澳他们已经到了，刘澳这边有汪某，还有一个不认识的人，其和姚某、樊簿文就跟刘澳他们谈，说让刘澳给樊簿文道歉，大家在一起吃个饭，这个事就算了，刘澳同意了，汪某不同意，樊簿文就说等另一个人过来，看他是什么意见。等了一会儿，罗志伟坐唐雨晴的车来了，车上下来了三个人，罗志伟下车就开始打刘澳，汪某上来帮忙，唐雨晴和汪某也打起来了，樊簿文也跟着打刘澳，和刘澳一起的娃子也打樊簿文，其就和姚某开始拉架，樊簿文和汪某每人拿了一个饭店门前的灰斗相互追打。跟樊簿文一起的那个娃子听说叫“航蛋”，“航蛋”拿了一把砍刀追砍汪某，没有砍到人。有人电话报警后，唐雨晴就开车走了，樊簿文和“航蛋”已经上车准备离开，汪某等三人就过来夺“航蛋”手里的刀，“航蛋”坐在副驾驶，汪某他们把“航蛋”按在车上打了一顿，汪某把刀从车上夺下来，说警察来了刀当证据用，姚某又把刀从汪某手里夺下来交给其，其就把刀放在路边，汪某等人又到主驾驶把樊簿文打了一顿，把樊簿文的车钥匙拔了，这时航蛋下车跑了，后来警察来了，把其和刘澳、汪某、姚某一起带到了派出所。刀是在打架时，航蛋从樊簿文的副驾驶位置上拿出来的。13.证人刘某的证言。证实其是周航女友，案发当晚其和周航在一起看完电影后，周航接了个电话，其听声音像是樊簿文打过来的，说是要接周航吃饭，周航就去了。14.证人王某1的证言。证实2019年2月21日零时，其和樊簿文、罗志伟等人在人民广场唱歌，从包厢出来后，刘澳不小心碰了其左胳膊一下，刘澳对其表示道歉后朝包厢走去，其看见樊簿文故意朝刘澳走去，用肩膀撞了刘澳一下，用手勒住刘澳的脖子，又用左手击打刘澳的头部，然后双方厮打在一起。罗志伟也上去帮樊簿文打刘澳，和刘澳一起的男的就过来帮刘澳，没几分钟就被保安用辣椒水制止了。樊簿文说他觉得刘澳当时在欺负其。15.证人覃某的证言。证实2019年2月22日晚，其在家里看电视，听到外面有打斗的声音，看到有五、六个男的围殴两个男的。有人还拿旁边饭店里的灰撮砸，那两个男的就围着车子跑，其怕他们跑到其店里，就将店的卷闸门拉了下来，将店门关了。16.证人赵某的证言。证实2019年2月22日晚，一辆白色车在其德慧火锅店门口停着。车旁边站着五、六个年轻人，后来又来了三、四个年轻人，上来对白车旁的两个年轻人拳打脚踢，其中一名男子将其店的灰撮拿着往一个男的身上砸，后来灰撮也没有找到。两名男子就围着车跑，四、五个男子就追着打。其怕他们冲到其店里拿刀，就将门关了。17.证人吕某1（唐雨晴妻子）的证言。证实2019年2月22日晚，唐雨晴接到樊簿文电话说有事让他去振兴路，唐雨晴驾车带着其和罗志伟、其两个弟弟一起五人来到振兴路，当时唐雨晴、罗志伟先下车朝樊簿文他们站的方向走去，其也随后下车跟了过去，唐雨晴、罗志伟和对方发生争吵，对方骂了唐雨晴、罗志伟，接着罗志伟先用脚踢了对方一个人腿部，唐雨晴用手打了对方脸一下，对方也还了几下，其看见以后上前用手先拽唐雨晴的衣服，接着又拽罗志伟的衣服，赶紧把他们拉走了，后来唐雨晴开车带着其和其两个弟弟离开了现场，其在车上回头看罗志伟也拦了一辆车离开了。18.同案犯汪某的供述。供述2019年2月22日晚，其和刘澳在振兴路商校其朋友家玩，刘澳说前几天在人民广场KTV和别人打架，现在对方打电话说过来谈，其说与刘澳一起过去谈。到后见到两个人在一辆白色车后备箱处站着，其就和刘澳过去跟他们谈，刘澳说上次在广场KTV喝多了，给他们道歉。对方两人说等下，过了几分钟，来了一辆黑色车，下来几个人与那两个娃子一起打刘澳，其就拦，对方又上来打其，其中一个人手持砍刀朝其右后背挥了一下，其上前按住他的右手，对方又过来几个人对其拳打脚踢，其就围着车跑，刘澳又拦，对方又打刘澳。对方两个娃子上白车想走，其就拦白车，主驾驶位置的娃子就从车上拿刀要砍其，其就爬到光头男的身上夺刀，刘澳就用拳头打主驾驶那娃子。坐副驾驶娃子溜下车就打其，其把刀夺下来后，穿睡衣的一个人过来劝，其就把刀递给他，他就把刀放在地上。其把主驾驶娃子抱住，并让刘澳报警。刘澳报警后，其让刘澳看着他们，其在打电话时，对方跑了。19.被告人樊簿文的供述。供述2019年2月21日晚，其和女友王某1、罗志伟等人在广场唱完歌准备走时，其到大厅前台拿停车券后，看到刘澳在楼梯口跟王某1说话，感觉刘澳跟王某1有暧昧关系，心里不舒服。刘澳在经过其身边时，其就用肩膀碰了刘澳肩膀一下，两人发生口角，然后打了起来，罗志伟看到了也上来打刘澳，刘澳的朋友也上来打我们，后来被KTV的保安用辣椒水制止了。2019年2月22日晚8点左右，其和其朋友“擎天柱”（指唐雨晴）、“罗某”（指罗志伟）在人民广场，“罗某”给刘澳打电话约他出来谈谈，刘澳回话说在幸福小区那里找他谈，到了幸福小区后没找到刘澳，在这里又遇到周航，其给他说了前天与刘澳打架的事并约周航一起去。刘澳说在振兴路商校那一块，其让“擎天柱”开车和“罗某”先过去看看，“擎天柱”说他再接一个人就过去。其同学姚某、樊某1听说其和刘澳发生矛盾，他们两个人认识刘澳的哥哥汪某，就和其联系，说和其一起去找刘澳和解。其知道和刘澳他们去谈判，怕对方带刀，事先把从网上买的刀从其车的后备箱内拿出来，放在车的副驾驶的座位下。然后开车接周航一起去的打架现场，周航上车后就坐在副驾驶室座位上，其没有把准备砍刀的事给周航说，周航应该看到了砍刀。到振兴路德慧火锅店门口其和刘澳联系，看到刘澳、汪某和另外一个人走过来，然后周航就拿着一把砍刀和其下车与刘澳一方谈，过了一会“擎天柱”和“罗某”过来，“罗某”和刘澳的表哥汪某言语不和，“罗某”先踢了刘澳一脚，“擎天柱”看汪某想还手，就给汪某也踢了一脚，接着其和“罗某”、“擎天柱”三人对刘澳和汪某两人拳打脚踢，后来听说有人报警，“擎天柱”、“罗某”就先走了。其和周航也准备开车离开，刘澳、汪某和他们一起来的人就过来抢周航手里的刀准备打其一方，他们三人将周航按在车上，其看势不妙就把砍刀从周航手里夺下来，交给了姚某，他们三人对其和周航拳打脚踢，周航被打了几下就跑了，后来他们又从其身上把车钥匙夺走了，一直打其，边打边报警，后来警察就到了现场，其当时觉得不舒服就到医院看病去了。20.被告人刘澳的供述。供述2019年2月21日晚，其和几位朋友在人民广场V秀KTV唱歌，当晚其喝了点酒，在KTV走廊碰见一个女的，其当时认错人了，把那个女的上衣拉了一下，那女的回过头来其才发现不是其认识的朋友，其赶紧给那个女的说对不起，说完就向其包厢走去，这时，一个光头男的迎面向其走来并用左肩把其撞了一下，紧跟着他就用手掐住其脖子把其按倒在地上，其在挣扎着的时候又过来一个男的，两人对其拳打脚踢，其下意识的还了两下，后来保安过来拉架，他们就跑了。2019年2月22日22时许，其和表哥汪某在振兴路水文局说话，一个陌生人打电话（号码187××××0755，即罗志伟电话）让其出来谈谈，其问对方谈什么，对方在电话里一直说要其出来谈谈，其说谈就谈，对方问其在哪里，其说了地址后大约半个小时电话又响了（号码152××××3500，即樊簿文电话），对方又问其在哪，其说在振兴路，对方说他到了，让其过去，其过去后，看见一辆白色越野车旁边站了两个年轻男子，为之前发生矛盾的事和对方谈了十几分钟，准备走时，给其打电话的男子（指樊簿文）说别慌走，他还有个玩的好的过来，其和表哥就在那里等了一会。这时又来了辆黑色汽车，从车上下来几个男的冲上来打其。汪某赶紧上去拦他们，那个光头（即周航）拿了一把砍刀砍汪某，对方四个人一起打汪某。其去拉，没有拉开，对方又打其，其和汪某一起把刀夺下来，对方就跑了，其就报警了。刚开始其一方被打没有还手，其报警后，对方要走，为了不让对方走，其一方打开副驾驶门上去从光头手里把刀夺过来，然后拔了车钥匙，并动手打了对方，对方下车后，就和对方打在一起。21.被告人周航（外号“航蛋”）的供述。供述2019年2月22日22时许，其在幸福路准备吃饭，樊簿文看到其过来约其一起去别处吃饭。樊簿文让其坐他车，开车到振兴路时说遇到了三个朋友要下去打个招呼。樊簿文从后备箱拿了把刀放在怀里，其劝他不要拿刀。樊簿文把刀放在副驾驶位置上，其和樊簿文就过去和对方三人谈判，樊簿文又喊了两个人过来，和对方骂了起来，他们两人先动手打了对方，其中一人就拿了个“灰斗”打对方，对方三人还手，其跑到樊簿文的车上去拿了一把砍刀，用刀背砍对方一个男子的后背，对他们说不要再打了，他们停了后其就把刀放到樊簿文车的副驾驶室里，对方有一人朝樊簿文车跑去，其感觉对方要去拿樊簿文车上的刀，其就跑过去护刀，害怕对方拿刀砍人，对方两人打其，其把对方推开，关上车门就跑了。22.被告人罗志伟（外号“罗某”）的供述。供述2019年2月21日晚12点左右，其和樊簿文还有樊簿文的几个朋友在人民广场V秀KTV唱完歌准备走时，看到樊簿文和刘澳他们在大厅打架，其就上去帮忙，被刘澳踢了一脚，后来被保安用辣椒水制止了，事后，樊簿文告诉其是因为刘澳在KTV故意撞了他女朋友，双方发生口角才打起来的。2019年2月22日晚上8点左右，其和樊簿文、唐雨晴在人民广场天元四季城吃饭，吃完饭后，樊簿文说他联系上了刘澳，喊其一起到振兴路商校那里找刘澳谈谈，然后樊簿文就开车去了，唐雨晴开车和其去施营接他妻子和他妻子的两个弟弟，在路上樊簿文不停给唐雨睛打电话让快点过去，晚上11点左右，其五人赶到振兴路商校那里，看到樊簿文他们三人在车旁和刘澳他们三人谈话，其和唐雨晴下车过去和刘澳他们谈了几句，其用右脚朝刘澳屁股左侧踢了一脚，然后和刘澳一起的那人就跑去找东西打其这方，其就追过去打了那人一拳，樊簿文他们和对方也互相打起来，打架过程中，其看到周航手里拿了一把刀，其怕事情闹大，就先走了。23.被告人唐雨晴（外号“擎天柱”）的供述。供述2019年2月22日晚8点，其和樊簿文等人在人民广场天元四季城吃饭，吃完后其和妻子先回到家里。罗志伟给其打电话约其去襄城玩，其和妻子及其两个弟弟开车去接罗志伟，罗志伟对其说他和樊簿文前天和别人有矛盾，现在有事要过去解决，随后其也接到樊簿文电话，说和别人有矛盾，让其赶到振兴路商校那里和对方谈和解的事情，晚上11点左右其就和罗志伟五人赶到商校那里，看到樊簿文他们和另外三人正在谈，其就和罗志伟两人下车过去，樊簿文和罗志伟与对方三人说了一会儿话，其就看见罗志伟先用脚踢了对方一个高个子一脚，接着樊簿文、罗志伟和对方三人打起来，当时其只是用右手推了对方其中一人的胸部一下，其妻子看双方打起来，就下车拉其离开，其就走了。原审法院认为，被告人樊簿文与被告人刘澳因纠纷产生斗殴被制止后，次日又电话约定地点解决纠纷，被告人樊簿文邀约被告人周航、罗志伟、唐雨晴前往，被告人刘澳伙同他人到达约定地点，双方因言语不合在公众场所斗殴，造成社会秩序严重混乱，五名被告人行为均构成聚众斗殴罪。在共同犯罪过程中，五名被告人均行为积极，可不区分主从犯，被告人罗志伟、唐雨晴作用地位相对较轻，酌情对二被告人从轻处罚。被告人樊簿文携带刀具，被告人周航在斗殴过程中使用刀具，依法对二被告人从重处罚。被告人樊簿文、周航、唐雨晴均主动到案，并如实供述基本犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人罗志伟到案后能如实供述基本犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人罗志伟到案后规劝被告人唐雨晴投案，具有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人罗志伟曾因伤害他人被行政处罚，酌情对其从重处罚。被告人樊簿文、周航、罗志伟、唐雨晴认罪认罚，可对四名被告人从轻处罚。据此判决：一、被告人樊簿文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月；二、被告人周航犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月；三、被告人刘澳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；四、被告人罗志伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月；五、被告人唐雨晴犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；六、扣押在案的作案工具予以没收，由办案机关依法处理。上诉人樊簿文上诉称：1.刀具是周航带的，不是其提前准备的；2.罗志伟、唐雨晴、周航不是其邀约的；3.见面之前其与刘澳已在电话中达成和解共识，刘澳答应见面后向其道歉，因见面后汪某不同意刘澳道歉并辱骂罗志伟，才发生了冲突，属于突发情况，事先并无斗殴意图；4.刘澳一方的汪某及另一人应当被追究刑事责任。辩护人辩护称：上诉人樊簿文有自首情节，原判量刑过重，建议对其从轻处罚。上诉人刘澳上诉称：1.其在2019年2月21日被打后并未产生报复思想和相应行为，但樊簿文不依不饶，以“谈谈”为借口掩饰真实不法意图，电话联系后其才被动答应见面，见面时也未发生争执，经沟通后其同意道歉，但樊簿文不让其离开，随后罗志伟等人到达现场，在无任何言语沟通的情况下对其等人实施殴打，樊某2等人对本案发生具有根本性过错，其没有聚众斗殴的主观故意和意思联络，被殴打后向公安机关报警，为防止樊簿文等人毁灭、隐匿作案刀具继而实施了夺刀行为，并未直接殴打樊簿文，也没有殴打周航，在本案中没有任何过错，不构成犯罪；2.若其行为构成犯罪，应认定有自首情节，且依法应宣告缓刑。辩护人亦提出同样的辩护意见。上诉人周航上诉称：本案是因2019年2月21日樊簿文与刘澳等人发生矛盾后于次日相约调解，在调解过程中双方情绪失控导致的临时起意的寻衅滋事行为，主观上没有斗殴的故意，客观上发生在冬季凌晨的城市主干道之间的支路，没有严重扰乱社会公共秩序，应定性为寻衅滋事犯罪；原审法院（2019）鄂0691刑初32号王某2、郭某东、张某犯寻衅滋事罪一案与本案具有高度一致性，但定性截然不同；其一贯社会表现良好，本案中仅为参加者，有良好的认罪态度，两人轻微伤的后果均非其造成，原判均未考虑，导致量刑过重。辩护人亦提出同样的辩护意见。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经一审开庭举证、质证，证据来源合法有效，与案件事实具有关联性，所证内容客观、真实，本院依法予以确认。针对上诉人樊簿文、刘澳、周航及各自辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：1.关于上诉人樊簿文提出其没有携带刀具，没有邀约罗志伟、唐雨晴、周航，事先已与刘澳在电话中达成和解共识的上诉理由。经查，原审认定樊某2事前准备刀具以及邀约他人的事实，不仅有樊某2的供述特别是侦查后期的稳定供述为证，且有证人吕某1的证言、通话记录以及同案被告人罗志伟、唐雨晴、周航的供述予以印证，足以认定。樊簿文虽提出事先已与刘澳在电话中达成和解共识，但不仅与其供述相悖，也与刘澳的供述相悖，且无其他证据印证，不予采纳。故樊簿文此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人刘澳及其辩护人提出双方前期没有争执，罗志伟等人到达现场后无任何言语沟通即对刘澳一方实施殴打，刘澳一方只有夺刀行为，没有殴打樊簿文和周航的上诉理由和辩护意见。经查，双方到达现场是否有言语冲突虽存在证据上的部分差异，但能够证实双方见面商谈后未达成一致，由此引发殴斗。原审以“言语不和”“发生争执”予以概括性描述并无不当。刘澳及其辩护人虽提出刘澳一方只有夺刀行为，没有殴打樊簿文和周航，但所称没有殴打周航的依据仅为周航于2019年11月5日的唯一供述，且此次供述为“他们对方三个人过来，其中有一个瘦矮个把我从副驾驶室里拉了出来，他们当时没有打我，我乘机就跑了”，此节供述仅能证实周航被拉出车外后没有被刘澳一方殴打，而在卷樊某1、姚某、赵某的证言以及樊簿文、周航、刘澳、汪某的供述能够相互印证，不仅能够证实刘澳一方冲至樊簿文的车内有夺刀实施殴打的行为，也足以证实刘澳等人在夺下刀后仍继续对樊簿文实施殴打。综上，刘澳及其辩护人此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人樊簿文、周航及周航的辩护人提出本案应认定为寻衅滋事罪，以及上诉人刘澳及其辩护人提出刘澳的行为不构成聚众斗殴罪的上诉理由和辩护意见。经查，根据在案证据，樊某2因案发前日纠纷发生打斗心生私愤，遂以谈判为由电话联系刘澳到约定地点见面，随后准备刀具并在明确告知此事的同时邀约周航、罗志伟、唐雨晴一同前往，在集齐人员达成人数优势后率先实施殴打行为，不容争辩、争强斗狠的主观故意明显；刘澳经樊簿文一方电话联系后应约，随后伙同汪某及另一人一同前往，见面后虽有商谈行为，并在樊簿文一方率先殴打时因人数劣势未能明显对抗，但此后罗志伟、唐雨晴因刘澳报警而迅速逃离现场，樊簿文、周航准备驾车离开之时，刘澳一方在阻拦并夺刀的同时亦直接对樊簿文、周航实施殴打，夺下刀后仍继续殴打樊簿文，并致樊簿文轻微伤，足以表明其对樊簿文相邀殴斗的现实可能性存有主观认知，聚众回应并在此期间积极实施了殴打行为，其客观行为符合主观认知，具有殴斗的主观故意。本案虽发生在夜晚，但案发地点仍属于城市公共区域，双方斗殴行为系对公共秩序的破坏。至于周航及其辩护人提出本案与（2019）鄂0691刑初32号王某2、郭某东、张某犯寻衅滋事罪一案事实具有高度一致性，但定性截然不同，因两案虽均有纠纷起因，但具体案件事实及各方行为表现并不一致，故不具类比性。本案中，各上诉人及原审被告人具有斗殴的主观认知和相互意思联络，客观上具有为斗殴而聚众的行为，符合聚众斗殴罪的构成要件，应当以聚众斗殴罪定罪处罚。综上，此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.上诉人樊簿文提出刘澳一方的汪某及另一人应当被追究刑事责任的上诉理由。经查认为，汪某及另一人是否应被追究刑事责任，因超出本院审查范围，不予处理，樊簿文可通过合法途径另行提出。樊簿文此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。5.上诉人樊簿文的辩护人提出樊簿文有自首情节，原判量刑过重，建议从轻处罚的辩护意见。经查认为，原审判决在量刑时已充分考虑樊簿文的自首情节，依法予以减轻处罚。辩护人要求再对樊簿文从轻处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。6.上诉人刘澳及其辩护人提出樊某2等人对本案发生具有根本性过错，刘澳无任何过错的上诉理由和辩护意见。经查，本案虽起因于樊某2，但刘澳亦在自身主观认知和意志支配下聚众积极实施殴打行为，并致樊簿文轻微伤，存在过错，应当自行承担相应刑事责任，原审综合考虑其自身犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，量刑并无不当。刘澳及其辩护人此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。7.关于上诉人刘澳及其辩护人提出刘澳有自首情节，且依法应适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，刘澳虽自动投案，且在侦查阶段能够如实供述基本犯罪事实，但在原审开庭时当庭否认其一方有殴打行为的主要犯罪事实，依法不能认定为自首。刘澳亦无认罪、悔罪表现，依法不能适用缓刑。刘澳及其辩护人此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。8.关于上诉人周航及其辩护人提出周航一贯社会表现良好，本案中仅为参加者，有良好的认罪态度，两人轻微伤的后果均非其造成，原判均未考虑，导致量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，周航虽持械积极参加斗殴，但从被邀集者的角度、刀具的准备行为来看，其在共同犯罪中的地位、作用较之于樊簿文要小。同时，较之于樊簿文，周航投案后对主要犯罪事实的供述稳定，原审对二人自首情节均等考量，亦未予以区别，量刑失衡。但周航的一贯社会表现并不能作为从轻处罚情节予以考量；本案系共同犯罪，两人轻微伤的后果应当一并评价，亦不能作为对周航从轻处罚的事由。周航及其辩护人此节上诉理由和辩护意见部分成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人樊簿文、刘澳、周航及原审被告人罗志伟、唐雨晴等人聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。樊簿文携带刀具，周航在斗殴过程中使用刀具，依法对二人从重处罚。周航、罗志伟、唐雨晴在共同犯罪中的作用、地位分别较之于樊簿文相对较轻，可酌情从轻处罚。樊簿文、周航、唐雨晴均主动到案，如实供述基本犯罪事实，可认定为自首，根据各自投案后的具体行为表现，依法分别可从轻或减轻处罚。罗志伟到案后能如实供述基本犯罪事实，且规劝唐雨晴投案，依法可从轻处罚。樊簿文、周航、罗志伟、唐雨晴在原审中均有认罪认罚表现，可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。审判程序合法。但原审未均衡考虑周航在本案中的地位、作用以及投案后的稳定供述表现，导致对其与樊簿文之间量刑失衡，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持襄阳高新技术开发区人民法院（2019）鄂0691刑初386号刑事判决第一、三、四、五、六项；二、撤销襄阳高新技术开发区人民法院（2019）鄂0691刑初386号刑事判决第二项；三、上诉人（原审被告人）周航犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月18日起至2021年9月17日止）。本判决为终审判决。审判长  董芳芳审判员  闫建华审判员  胡 伟二〇二〇年九月二十三日书记员  尹礼红