浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终321号 抗诉机关浙江省舟山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李文彬，男，1988年12月20日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省威远县。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人吴锡梅，浙江泰正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵辉，曾用名赵玉广，男，1986年1月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省淅川县。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人吕红敏，浙江金轩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵嘉，男，1977年6月7日出生，汉族，初中文化，个体，户籍地黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。因本案于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人胡华权，北京大成（舟山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱彦波，男，1989年11月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省淅川县。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人杨红，浙江思伟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）尹建冬，男，1996年12月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省内乡县。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同月30日变更为取保候审，2019年6月5日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人严丽华，浙江靖霖律师事务所律师。 原审被告人闫东，男，1990年2月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省淅川县。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现押舟山市普陀区看守所。 原审被告人翁涛，男，1988年2月17日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地河南省郑州市管城回族区。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现押舟山市普陀区看守所。 原审被告人李帅帅，男，1992年10月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省沈丘县。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现押舟山市普陀区看守所。 原审被告人韦亚峰，男，1997年9月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省临泉县。因本案于2017年10月31日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现押舟山市普陀区看守所。 原审被告人於家庆，男，1991年7月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省内乡县。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现押舟山市普陀区看守所。 原审被告人程盼，男，1989年1月3日出生，汉族，大学文化，无业，户籍地河南省正阳县。因本案于2018年10月18日被刑事拘留，同年11月8日变更为取保候审，2019年8月22日被逮捕。现押舟山市普陀区看守所。 原审被告人孙聪，女，1996年11月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省淅川县。因本案于2017年11月16日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现押舟山市定海区看守所。 原审被告人孙红宾，男，1988年3月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省淅川县。因本案于2018年7月17日被刑事拘留，同年8月15日变更为取保候审，2019年6月5日被逮捕。现押舟山市普陀区看守所。 原审被告人张培倡，曾用名张沛昌、张沛，男，1989年5月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省新密市。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕，2020年8月3日被取保候审。 原审被告人翁虎，男，1991年2月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省郑州市管城回族区。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕，2020年8月3日被取保候审。 原审被告人周国芳，男，1987年10月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地浙江省杭州市滨江区。因本案于2017年8月7日被刑事拘留，同年9月8日变更为取保候审。 原审被告人艾勇，男，1989年10月9日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地四川省威远县。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月1日变更为取保候审（保证金一万元）。 原审被告人孙谱，曾用名孙苗苗，女，1991年11月10日出生，汉族，初中文化，个体，户籍地河南省淅川县。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同月31日变更为取保候审。 原审被告人赵朝军，男，1987年11月5日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地河南省沈丘县。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同月31日变更为取保候审。 原审被告人谷心灵，女，1979年10月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省临泉县。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月1日变更为取保候审。 原审被告人胡苏红，女，1993年5月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省固始县。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同月30日变更为取保候审。 原审被告人黄继伟，曾用名黄伟，男，1978年6月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省罗山县。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同月30日变更为取保候审。 原审被告人康梦军，男，1992年6月14日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地河南省巩义市。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同月30日变更为取保候审。 原审被告人翁双双，男，1989年7月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省罗山县。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同月30日变更为取保候审。 浙江省舟山市中级人民法院审理舟山市人民检察院指控被告人闫东、李文彬、翁涛、李帅帅、韦亚峰、赵辉、於家庆、程盼、孙聪、赵嘉、朱彦波、尹建冬、孙红宾、张培倡、翁虎、周国芳、艾勇、赵朝军、谷心灵、胡苏红、黄继伟、康梦军、翁双双犯诈骗罪，被告人孙谱犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年8月27日作出（2018）浙09刑初26号刑事判决。宣判后，舟山市人民检察院提出抗诉。被告人李文彬、赵辉、赵嘉、朱彦波、尹建冬均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过远程视频系统公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察员王挺、何影出庭支持抗诉。被告人赵嘉及其辩护人胡华权律师到庭参加诉讼。本院还依法讯问了被告人李文彬、赵辉、朱彦波、尹建冬等，并听取了各自辩护人的意见。本案现已审理终结。 舟山市中级人民法院判决认定： 一、诈骗 被告人闫东于2016年11月开始，先后结伙被告人李文彬、於家庆、赵辉、孙聪、周国芳等人，通过在互联网上搭建虚假的产品交易平台，以交易手续费返佣和客户亏损分成的方式，招收一级代理，再由一级代理层层招收代理或招揽客户，鼓动客户购买平台上的各类虚假产品，赚取高额手续费，同时通过修改平台后台数据，控制产品价格涨跌，造成客户亏损假象，共计骗取投资客户资金人民币1243.9万余元（以下币种均为人民币）。具体事实如下： （一）2016年底至2017年3月，被告人闫东伙同被告人於家庆在互联网上开设虚假交易平台——贵州光德大宗商品交易中心（以下简称“光德平台”），招募被告人李文彬负责客服和代理，被告人赵辉、孙聪负责财务结算，租用被告人周国芳提供的服务器保障平台运行。被告人翁涛、李帅帅以其合伙开设的河南恒鑫资产管理有限公司（以下简称“恒鑫公司”）作为光德平台的三级代理，招聘被告人翁虎为业务员，引诱被害人杨某1到光德平台投资，骗得人民币263138元。 （二）2017年6月，被告人闫东采用同样方式，在互联网上开设了虚假交易平台——鼎汇CNE能源交易中心（以下简称“鼎汇平台”），招募被告人李文彬为总监，被告人於家庆和同年7月10日后加入的被告人朱彦波等人负责后台数据调控，被告人赵辉负责联系技术和手续费返佣结算，被告人孙聪负责客户亏损分成结算，租用被告人周国芳提供的服务器保障平台运行，被告人艾勇先协助李文彬开展客户投诉处理，后推广平台发展代理。鼎汇平台通过招收被告人翁涛、李帅帅、韦亚峰、尹建冬、孙红宾、程盼等人为一级代理，进一步发展下线代理引诱客户在鼎汇平台进行开户投资，并依托第三方支付公司商银信支付服务有限责任公司（以下简称“商银信公司”）进行交易，从而骗取投资客户交纳的手续费和通过调控后台数据造成客户亏损的钱款。至2017年8月4日，鼎汇平台通过各级代理共计引诱200多名客户进行投资交易，诈骗金额共计1217.6万元，其中朱彦波参与诈骗金额958.7万余元，艾勇参与诈骗金额67.2万余元。 （三）被告人翁涛、李帅帅作为鼎汇平台的一级代理，以恒鑫公司名义招募被告人张培倡、翁虎等为小组长，张培倡推广鼎汇平台发展下线代理并管理业务员被告人谷心灵、黄继伟、康梦军、翁双双发展下线代理，翁虎推广鼎汇平台发展下线代理并管理业务员被告人赵朝军、胡苏红发展下线代理，引诱80多名客户投资鼎汇平台，诈骗金额共计296.2万余元。其中，张培倡参与诈骗被害人20名，金额计931.7万余元；翁虎参与诈骗被害人18名，金额计58.5万余元；赵朝军诈骗被害人11名，金额计25万元；谷心灵诈骗被害人4名，金额计18.3万余元；胡苏红诈骗被害人5名，金额计13.2万余元；黄继伟诈骗被害人3名，金额计8万余元；康梦军诈骗被害人2名，金额计5万余元；翁双双诈骗被害人5名，金额计4.4万余元。 被告人赵嘉作为翁涛、李帅帅下面的二级代理，明知平台系诈骗性质，为获利引诱客户汪某1到鼎汇平台投资，诈骗金额计117.6万余元。 （四）被告人韦亚峰作为鼎汇平台的一级代理，通过发展下线代理，引诱60多名客户到鼎汇平台投资，诈骗金额共计209.7万余元。 （五）被告人尹建冬、孙红宾作为鼎汇平台的一级代理，通过发展下线代理，引诱约20名客户到鼎汇平台投资，诈骗金额共计34.9万余元。 （六）被告人程盼作为鼎汇平台的一级代理，通过发展下线代理，引诱40多名客户到鼎汇平台投资，诈骗金额共计207.2万余元。 二、掩饰、隐瞒犯罪所得 被告人孙谱系被告人闫东前妻，二人离婚后仍共同生活。2017年5月，闫东将诈骗所得款项30万元交予孙谱，孙谱明知该款系闫东违法犯罪所得仍收下，并于同月23日存入自己的邮政储蓄银行卡内。后部分钱款被二人共同消费。 案发后，被告人程盼于2018年10月18日向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，退出违法所得25万元。被告人孙谱退出全部违法所得30万元，被告人韦亚峰退出违法所得31万元，被告人周国芳退出违法所得6万元，被告人艾勇退出违法所得0.5万元，被告人赵朝军退出违法所得1万元，被告人谷心灵退出违法所得1万元，被告人胡苏红退出违法所得2万元，被告人黄继伟退出违法所得0.7万元，被告人翁双双退出违法所得1万元。 原审根据以上事实，认定被告人闫东、李文彬、翁涛、李帅帅、韦亚峰、程盼、尹建冬、孙红宾系共同诈骗犯罪的主犯罪，被告人赵辉、於家庆、孙聪、赵嘉、朱彦波、张培倡、翁虎、周国芳、艾勇、赵朝军、谷心灵、胡苏红、黄继伟、康梦军、翁双双为从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，以诈骗罪分别判处：被告人闫东有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二百万元；被告人李文彬有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一百万元；被告人翁涛有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人李帅帅有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人韦亚峰有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；被告人赵辉有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；被告人於家庆有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；被告人程盼有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人孙聪有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人赵嘉有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人朱彦波有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；被告人尹建冬有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人孙红宾有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人张培倡有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人翁虎有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人周国芳有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人艾勇有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人赵朝军有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人谷心灵有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人胡苏红有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人黄继伟有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人康梦军有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人翁双双犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人孙谱有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。扣押在案的从第三方公司划扣的赃款2594141.98元，各被告人退出的赃款，翁涛名下账号为1702××××0431的账户余额，扣押的闫东彩金手镯1只，翁涛名下车牌号为豫Ａ7××××的捷豹轿车1辆、方格纹黄金戒指1枚，李帅帅名下车牌号为豫Ａ0××××的路虎轿车1辆、彩金戒指1枚、ｉｗｃ牌手表1只，尹建冬名下车牌号为豫Ｒ6××××的大众轿车1辆依法处置后的款项，退赔被害人。不足部分，责令闫东、李文彬、翁涛、李帅帅、韦亚峰、程盼、尹建冬、孙红宾在犯罪参与数额范围内承担退赔责任，责令赵辉、於家庆、孙聪、朱彦波、赵嘉、张培倡、翁虎、周国芳、艾勇、赵朝军、谷心灵、胡苏红、黄继伟、康梦军、翁双双在各自违法所得范围内承担退赔责任。犯罪工具手机、电脑、硬盘等予以没收，上缴国库。 舟山市人民检察院抗诉提出：（1）被告人赵嘉系鼎汇平台的二级代理，是针对被害人实施诈骗行为的直接发起者、重要谋划者以及收益的最大分享者，与平台组织者、一级代理在共同犯罪中相互配合，分工协作，起主要作用，应认定为主犯。（2）认定被告人赵嘉从犯无事实、法律依据。判决认定“赵嘉作为翁涛和李帅帅发展的二级代理，与平台联系的紧密程度和主观恶性均低于一级代理，可认定为从犯”缺乏事实依据。根据我国刑法规定，从犯是在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人员，而被告人赵嘉不属于该两类人员。（3）一审判决对被告人赵嘉适用减轻处罚，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元，属量刑畸轻。 浙江省人民检察院出庭检察员提出如下支持抗诉意见：（1）本案闫东等人利用互联网搭建虚假交易平台进行诈骗的犯罪事实清楚，证据确实充分，李文彬等人的上诉理由不能成立；2.尽管赵嘉系诈骗平台的二级代理，对平台的产生、扩大、危害并不起主要作用，但对于诈骗被害人汪某1等人该节事实而言，其是实施诈骗犯罪行为的直接发起者、重要谋划者以及收益的最大分享者，与平台组织者、以及一级代理在共同犯罪中相互配合、分工协作，起主要作用，应认定为主犯；（3）舟山中院存在类案不同认定的情况。 李文彬上诉及其二审辩护人分别提出：（1）一审判决认定李文彬系主从犯并处一百万罚金错误。李文彬主要负责客户投诉和代理工作，非诈骗犯罪的核心内容，且提成比例远低于被告人闫东，不是总监，应当认定为从犯，依法应减轻处罚。（2）李文彬归案后及庭审中一直如实供述犯罪事实，系坦白，且无犯罪前科，依法可以从轻处罚。 赵嘉上诉及其二辩护人分别提出：（1）原判认定赵嘉诈骗犯罪金额错误，汪某1现货单子里的50多万元不应算在诈骗金额内，被爆仓的亏损不应归责于赵嘉；（2）原审未认定赵嘉具有到案后如实供述的量刑情节；（3）赵嘉为从犯，且在整个犯罪过程中起次要作用，一审量刑过重，请求二审从轻改判。 朱彦波上诉及二其辩护人分别提出：（1）朱彦波于2017年7月10日到平台工作后，前两个星期系培训学习，该期间的诈骗数额不应计算在朱的犯罪数额内；（2）朱未参与其他产品的数据修改，应只对其负责的燃油和铅板部分的犯罪数额承担责任；（3）朱加入诈骗团队的时间短，前后仅26天，且收入也仅2万元，请求二审从轻改判。 赵辉上诉及其二审辩护人分别提出：（1）本案犯罪数额认定错误，被冻结在第三方支付平台的259万余元仍属于客户的投资款，客户能自由支配，上述款项不能作为诈骗数额计算；（2）赵辉在犯罪过程中所起作用有限，系从犯，主观恶性不大，且认罪态度好，请求二审从轻改判。 尹建冬上诉及其动起来审辩护人分别提出：（1）尹建冬对于公司的整个诈骗流程不知情，仅仅是一个销售，且在犯罪中所起作用明显小于孙红宾，原判量刑过重，请求从轻改判；（2）尹建冬与孙红宾是平台的二级代理，而非一级代理，二人上级代理是李文彬；（3）尹建冬在犯罪中所起作用比孙红宾小，量刑时应予考虑；（4）尹建冬名下被扣押的车辆不是涉案财物，也不是非法所得，应当予以解封返还。 经审理查明，原判认定闫东等二十三名被告人诈骗、孙谱掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，有被害人杨某1、梁某、张某1、白某、何某、汪某1、张某2、蒋某1、汪某2、汪某3、丛某、王某1、贾某、杨某2、郭某、陈某1、王某2、刘某、奚某、崔某、王某3、王某4、赵某1、杨某3、周某、张某3、蒋某2、舒某、陈某2、陈某3、王某5、尹某、应某1、应某2、翁某、赵某2、李某等的陈述，提取在案的手机、电脑硬盘、银行卡等物证，银行转账明细、户籍证明、聊天记录、情况说明等书证，现场搜查录像、平台交易明细等电子证据等证据予以证实。闫东等二十四名被告人对犯罪事实均有供述在案，所供能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。前述证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所例证据予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于检察机关提出的抗诉意见，各上诉人及辩护人所提辩解辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于对被告人赵嘉的抗诉意见和赵嘉上诉及其辩护人的辩护意见 （1）关于本案犯罪数额的认定。经查，本案系被害人杨某1被骗在光德平台投资后，平台关闭和，杨某1在平台的余款提不出报案，普陀警方立案后于2017年8月4日查封冻结了鼎汇平台第三方支付平台（商银信公司）内的259万余元资金，该部分资金从形式上看虽仍在各投资客户名下，但在案的被告人供述及被害人陈述证实，资金进入平台后，客户要出金必须经闫东等人审核同意，平台往往找种种借口拖延，该资金实际上已被闫东所控制，且每个平台常经营三个月左右就关闭，原判将该部分款项计入诈骗数额并无不当。客户爆仓的原因虽系经营平台的闫东等人修改涨跌数据造成，但赵嘉作为二级代理，明知鼎汇平台系从客户的亏损中赢利，经营情况不正常，仍鼓动汪某1投资，并从中获利，该部分亏损依法应计入其犯罪数额并承担罪责。故赵嘉好诉及辩护人提出一审认定犯罪数额错误的意见与查明的事实和法律规定不符，不予采信。 （2）关于赵嘉在共同诈骗犯罪中的地位、作用。经查，鼎汇平台是由闫东等人设立，骗取的钱款为客户交易手续费和亏损，客户亏损主要由平台调控数据而造成。赵嘉系二级代理，其作用是招揽客户，并在客户和一级代理间起着连通作用，与诈骗平台的直接联系由一级代理完成。汪某1系赵嘉发展的客户，在平台做期货多年，对平台有手续费返点明知，其名下开了4个户头，每笔交易汪某1能得手续费70%的提成，赵嘉获得手续费约5-8%、亏损20%的提成。因此对汪某1的诈骗中，赵嘉属直接发起人，但不属重要谋划者和收益最大分享者，重要谋划者应属平台经营者和一级代理。原判认定赵嘉在共同平台诈骗犯罪中起次要作用，属从犯，并无不当。检察机关抗诉提出赵嘉应认定为主犯的理由不足，不予采纳。 （3）被告人赵嘉诈骗数额117.6万元，违法所得29.6451万元，未退赃，原审据其具体犯罪情节及同案犯量刑平衡考虑，对赵嘉判处有期徒刑六年适当。检察机关提出不应减轻处罚和赵嘉及辩护人提出量刑过重的意见均不能成立，不予采纳。 2.关于被告人李文彬上诉理由及其辩护人提出的辩护意见 经查，被告人李文彬于2017年1月加入光德平台负责客户投诉、平台运作兼做代理。在2017年6月开设的鼎汇平台中，同案人员供述及在案其他证据反映，李文彬担任业务总监，负责平台整体运行，地位仅次于闫东；李文彬在平台中的分成比例虽低于闫东，但也明显高于赵辉、於家庆等人。故原判认定李文彬为主犯，对其判处有期徒刑十一年六个月适当。李文彬及其辩护人的相关上诉、辩护意见均不能成立，不予采纳。 3.关于被告人赵辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见 经查，（1）关于案发时被公安机关冻结在第三方支付平台的款项是否应从犯罪数额中扣除问题，已在赵嘉的上诉理由中予以分析，原审将被冻结款项计入诈骗数额并无不当。（2）赵辉先后参加光德、鼎汇两个平台，主要负责开户、结算等财务工作，同时负责软件维护工作，除每月基本工资外还有平台利润的分红。赵辉诈骗金额共计1243.9万元，属于数额巨大，未退赃，原审据其系从犯，已予减轻判处有期徒刑七年。赵辉的上诉理由以及辩护人提出的辩护意见不能成立，不予采纳。 4.关于被告人朱彦波的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见 经查，（1）在案证据证实，朱彦波于2017年6月底7月初加入鼎汇平台，原判已朱彦波的供述就低认定其于7月10日加入诈骗团伙，朱彦波提出其加入诈骗团伙后有两个星期的培训期，此间不应计算犯罪数额的理由缺乏事实和法律依据，不予采信。（2）在案的於家庆、朱彦波供述均证实风控组是三人轮班，朱彦波当班期间必然会涉及到所有平台产品数据的修改，其称只负责燃油和铅板部分的数据修改缺乏依据，且本案系共同犯罪，作为在平台享有分红的朱彦波应对其参与期间的整个平台诈骗数额承担罪责。朱彦波就此提出的异议缺乏事实和法律依据，不予采信。（3）朱彦波的犯罪数额为958万元，未退赃，原审根据其系从犯、坦白等情节判处其有期徒刑五年适当。朱彦波的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。 5.关于被告人尹建冬的上诉理由及其辩护人的辩护意见 （1）同案人员闫东、李文彬、孙红宾供述证实，尹建冬于2016年底即与闫东一起做光德平台，2017年5、6月份到鼎汇平台做一级代理，代理编号为×××04，李文彬下属的代理编号为×××01、×××05，尹建冬上诉称其系鼎汇平台二级代理及对诈骗流程不知情的理由，与在案证据证实的情况不符，不予采信。（2）在案证据证实，孙红宾系第一次参加平台诈骗，闫东让其跟尹建冬一起做，在平台负责拉代理、发广告，尹建冬称其在犯罪中所起作用比孙红宾小的理由不能成立。尹建冬参与诈骗金额34.9万元，原审判处其有期徒刑四年适当。（3）尹建冬归案后未退出犯罪所得，原审判决将扣押在案的尹建冬一辆大众轿车依法处置后的款项用于退赔被害人损失并无不当。综上，尹建冬的上诉理由及辩护人提出的辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人闫东、李文彬、翁涛、李帅帅、韦亚峰、赵辉、於家庆、程盼、孙聪、赵嘉、朱彦波、尹建冬、孙红宾、张培倡、翁虎、周国芳、艾勇、赵朝军、谷心灵、胡苏红、黄继伟、康梦军、翁双双以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，共同利用虚假的互联网交易平台骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中闫东、李文彬、翁涛、李帅帅、韦亚峰、赵辉、於家庆、程盼、孙聪、赵嘉、朱彦波、张培倡、翁虎、周国芳、艾勇诈骗数额特别巨大，尹建冬、孙红宾、赵朝军、谷心灵、胡苏红、黄继伟、康梦军、翁双双诈骗数额巨大。被告人孙谱明知是犯罪所得赃款而予以转移，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应依法惩处。在利用光德平台实施的诈骗犯罪中，被告人闫东、於家庆起主要作用，系主犯，被告人李文彬、赵辉、孙聪、周国芳、翁涛、李帅帅、翁虎起次要作用，系从犯，依予以当减轻处罚。在利用鼎汇平台实施的诈骗犯罪中，被告人闫东、李文彬、翁涛、李帅帅、韦亚峰、程盼、尹建冬、孙红宾起主要作用，系主犯，被告人赵辉、於家庆、孙聪、赵嘉、朱彦波、张培倡、翁虎、周国芳、艾勇、赵朝军、谷心灵、胡苏红、黄继伟、康梦军、翁双双起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚，其中周国芳、艾勇、赵朝军、谷心灵、胡苏红、黄继伟、康梦军、翁双双可适用缓刑。被告人程盼有自首情节，依法可以减轻处罚。闫东、李文彬、韦亚峰、赵辉、於家庆、孙聪、朱彦波、尹建冬、孙红宾、周国芳、孙谱、艾勇、赵朝军、谷心灵、胡苏红、黄继伟、康梦军、翁双双到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后，孙谱、韦亚峰、程盼、周国芳、艾勇、赵朝军、谷心灵、胡苏红、黄继伟、翁双双退出违法所得，可酌情从轻处罚。检察机关抗诉提出的理由不足，不予采纳。被告人李文彬、赵辉、赵嘉、朱彦波、尹建冬及其二辩护人分别要求从轻改判的理由亦均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回舟山市人民检察院的抗诉； 二、驳回被告人李文彬、赵辉、赵嘉、朱彦波、尹建冬的上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴国宝 审 判 员 沈荣华 审 判 员 陈将领 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 王单媛 书 记 员 莫骏超