江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2367号 上诉人（原审原告）：黄细亮，男，汉族，1975年11月7日出生，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：黄力，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂罗曼，江西求正沃德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡冉，男，汉族，1995年1月2日出生，住江西省南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人：徐年华，江西博太律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何丽，江西博太律师事务所律师。 上诉人黄细亮因与被上诉人胡冉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南昌市青山湖区人民法院（2020）赣0111民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，以询问，不开庭方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄细亮上诉请求：依法撤销南昌市青山湖区人民法院（2020）赣0111民初684号民事判决，改判被上诉人一次性支付上诉人各项赔偿款共计36625元。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：雇主依法应当对雇员损伤承担赔偿责任，一审法院在认定双方之间雇佣关系的情况下，判决上诉人、雇员承担主要责任，显然有违公平。上诉人从事的是简单的劳务活动，受伤属于意外事件，没有明显过错。一审法院对于赔偿金额认定错误，垫付的3000元中，包括了2700元医药费和300元劳务费，所以300元不应当计入。关于误工费和护理费的计算标准应当以一审辩论终结前一年度的数据为准。上诉人垫付的2300元鉴定费应当计入赔偿总额，其中后续治疗费的评估费为600元，该费用应当由被上诉人负担。交通费确定金额过低，上诉人需要往返四川进行治疗，家属往返陪护治疗，交通费用支出较多，应当酌情支持1000元的交通。 被上诉人胡冉答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审法院判决。 原审原告黄细亮向一审法院起诉请求：1．被告赔偿原告各项损失合计195130.5元（医疗费13947.65元、后续治疗费12000元、误工费41533.33元、护理费12332.25元、交通费1000元、住院伙食补助费800元、营养费1800元、残疾赔偿金88272元、残疾辅助器具费98元、被抚养人生活费21047.25元、鉴定费2300元）；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定本案事实如下：被告为房门销售商，原告从事房门安装工作，被告承接房门业务后，便通过微信指示原告，并由其独自前往业主家中进行安装等工作。2019年10月20日被告接到南昌市闵行小区4栋1602号房业主的房门安装业务后指示原告前往该业主家中安装房门，并约定每个房门的安装价格及报酬支付方式，原告表示同意。当天上午原告前往该业主家中完成房门安装后，该业主对门锁质量不满意，要求被告再次为其更换门锁。被告便指示原告为该业主更换门锁。原告在为该业主更换门锁时，为固定房门，将一桶乳胶漆从房内提出，在提的过程中，因地面光滑而滑倒。后被告将其送往江西中医药大学第二附属医院住院治疗8天（2019年10月20日至2019年10月28日），花费医疗费16037.33元（被告已垫付2700元）。出院诊断：骨折病（气滞血瘀证）、左髌骨骨折。出院医嘱：1、避风寒、畅情志、清淡饮食；2、左下肢托具固定共4周，保持伤口外敷料干燥，隔日门诊换药，术后2走切口拆线；3、继续卧床休息，适当加强患肢功能锻炼；4、继续口服活血化瘀、续筋接骨等治疗（中药制剂）；5、定期复查X线（术后2周，4周，3月，半年，1年），骨折愈后扶拐杖下地活动，1年后可拆除内固定物；6、不适随诊。 另查明，2020年4月13日，原告黄细亮自行委托江西天剑司法鉴定中心对伤残等级、后续治疗费进行评定。2020年4月15日，该鉴定中心作出《江西天剑司法鉴定中心鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人黄细亮左髌骨骨折致左膝关节活动功能障碍评定为十级伤残；2、后续治疗费壹万壹仟元人民币。此次鉴定花费鉴定费2300元。后被告胡冉于2020年5月15日申请重新鉴定，一审法院依法委托江西开元司法鉴定中心对黄细亮的伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定。该鉴定中心于2020年6月5日作出《江西开元司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人黄细亮的损伤尚未构成伤残等级；2、被鉴定人黄细亮后续治疗费壹万贰仟元整（12000元）。此次鉴定花费鉴定费2600元。 一审法院认为：原告黄细亮与被告胡冉虽未签订书面雇佣合同，但其按被告的具体指示实际从事了相应的安装劳务。被告指定了原告的工作场所，决定了劳务报酬给付方式，根据房门安装、锁芯更换工作的实际性质和生活常理，被告亦有权对原告的工作做出指示、监督，虽其未现场监督但其是否行使指示、监督等控制支配性权利不影响其享有该项权利。据此，原告与被告之间形成的临时劳务关系应适用有关雇佣关系的法律规定。故对被告认为本案原、被告间成立承揽法律关系的主张，一审法院不予采纳。至于责任承担，原告在从事被告指定的雇佣活动中遭受人身损害，对此损害的发生，被告未尽到安全告知义务，被告应当承担赔偿责任；原告作为完全民事行为能力人，应合理预判在搬运房门固定物过程中可能出现的危险，且被告仅通过微信对原告的工作做出指示，并由原告独自在业主家中进行安装工作，故原告在该项工作中应有更高的注意义务，其对导致自身受到身体伤害应承担主要责任。因此一审法院酌定，原告黄细亮对其自身的损失承担70%的责任，被告胡冉对原告的损失承担30%的责任。经过重新鉴定，原告黄细亮未达伤残等级，故原告黄细亮因此次事故所产生的损失，经一审法院核查和酌定，其合理损失有：1、医疗费13037.33元。原告提供的医院收费票据上医疗费为16037.33元，原告自认被告已垫付3000元，故原告自付医疗费（16037.33元—3000元=）13037.33元；2、住院伙食补助费800元（100元／天×8天）；3、营养费160元（20元/天×8天）；4、护理费820.32元（102.54元/天×8天）；5、误工费3691.33元。因原告入院时间为2019年10月20日，出院时间为2019年10月28日，故其务工时间为2019年，且原告提供的证据不能证明其固定收入情况，故依法可以参照本省相近行业即居民服务、修理和其他服务业2018年度就业人员的年平均工资37426元计算。此外，原告先后提供两份出院记录，一审法院以其提供的原始出院记录为准，故误工天数为（4×7天+8天=）36天。因此，误工费为3691.33元（37426元/年÷365天×36天）；6、交通费酌定支持160元；7、后续治疗费12000元。对于第二次鉴定费用2600元，根据有关规定，其属于鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。以上各项费用合计（13037.33元+800元+160元+820.32元+3691.33元+160元+12000元+2600元=）33268.98元。依据责任划分被告承担30%的赔偿责任，即9980.69元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条之规定，判决如下：一、被告胡冉在本判决生效之日起十日内一次性支付原告黄细亮各项赔偿款共计9980.69元；二、驳回原告黄细亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2102元，原告黄细亮负担（2102元×70%=）1471.4元，被告胡冉负担（2102元×30%=）630.6元。首次鉴定费2300元（原告黄细亮已预交），由原告黄细亮自行承担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为，根据上诉人黄细亮的上诉意见并结合被上诉人胡冉的答辩意见，本院归纳本案争议焦点并分别陈述如下：一、双方当事人对本次事故应当承担的责任比例。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但是雇员有故意或者重大过失的，可以减轻或者免除雇主的赔偿责任。本案中，上诉人黄细亮在从事雇佣活动中受伤，应当由雇主即本案被上诉人胡冉承担赔偿责任。但是上诉人黄细亮作为一名具备完全民事行为能力的成年人，长期从事门业安装的人员，对于安装现场情况，应当尽到比常人更高的注意、审慎义务。且上诉人黄细亮在此次摔倒之前已经在案涉工作地点先行进行过安装，对现场的情况包括地面的光滑程度等应当了解，其再次安装时应当更加注意、小心并采取相应防滑措施，其未能采取相应措施，在提乳胶漆过程中摔倒受伤，自身显然存在重大过错，应当减轻被上诉人胡冉作为雇主的赔偿责任，但是主要的赔偿责任仍然应当由雇主、上诉人胡冉承担，本院认为上诉人黄细亮自身承担40%的赔偿责任，其余60%赔偿责任由被上诉人胡冉承担。二、关于上诉人黄细亮应得赔偿项目、标准及具体金额的问题。关于垫付费用，一审法院已经查明被上诉人胡冉实际垫付金额为2700元，但在计算时扣除3000元，认定金额及扣除方法均存在错误，本院对此予以纠正。关于护理费和误工费计算标准，应当以一审法院辩论终结即2020年6月29日前一年相关统计数据为准，一审法院按照2018年统计数据作为计算标准，存在错误，本院对此予以纠正。由于上诉人黄细亮系在私营行业工作，应当参照2019年江西省服务行业私营职工平均工资41444元每年确定，故上诉人黄细亮应得误工费为4087.6元（41444元/年÷365天×36天）、护理费为908.4元（41444元/年÷365天×8天）。交通费根据受害人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，对于其他费用不属于交通费范畴。交通费应当有正式的票据为准，与就医的地点、时间、人数、次数相符合，上诉人黄细亮并未提供充分证据证明就医时支出的医疗费具体金额，一审法院酌情支持160元，并无明显不当。关于外购药品，上诉人黄细亮在江西中医药大学接受治疗，出院的医嘱中明确载明了需要“继续口服活血化瘀、续筋接骨等治疗（中药制剂）”，其购买外购药品具有合理性、必要性，且上诉人黄细亮在一审中提供购买药品的发票，645元药品费金额也适当，本院依法予以支持。至于98元的腋拐，因上诉人黄细亮下肢骨折属实，且需要固定，正常人也无需使用98元的腋拐，属于合理正常开支，本院对此予以支持。另，关于鉴定费，上诉人黄细亮自行委托鉴定的鉴定意见书经重新鉴定，未被采信，相应的鉴定费用应当由上诉人黄细亮本人负担，后续治疗费属于单独项目，经重新鉴定，维持了原鉴定意见书中关于后续治疗费的鉴定意见，上诉人黄细亮主张该600元由被上诉人负担，于法有据，本院对此予以支持。故上诉人黄细亮的赔偿费用总计34896元（16037.33元+743元+800元+160元+908.4元+4087.6元+160元+12000元），其中被上诉人胡冉负担60%，然后扣减已经垫付2700元，实际还应当支付18238元（34896元﹡60%-2700元）。 综上所述，上诉人黄细亮的上诉请求部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南昌市青山湖区人民法院（2020）赣0111民初684号民事判决第二项； 二、变更南昌市青山湖区人民法院（2020）赣0111民初684号民事判决为：“被上诉人胡冉于本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人黄细亮医疗费、营养费等各项赔偿款项共计18238元”； 三、驳回原审原告黄细亮的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审诉讼费2489元，由上诉人黄细亮负担1073元，由被上诉人胡冉负担1416元。第一次鉴定费2300元由上诉人黄细亮负担1700元，600元由被上诉人胡冉负担。第二次鉴定费2600元，由被上诉人胡冉负担1600元，由上诉人黄细亮负担1000元。（上述款项由给付义务人于本判决生效之日起十日内随赔偿款项一并予以支付。） 本判决为终审判决。 审判长  吴红龙 审判员  张 燕 审判员  周朝阳 二〇二〇年九月二十三日 书记员  陈佳慧