内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内08民终1090号上诉人（原审原告）：温州通业建设工程有限公司。法定代表人：孙某，董事长。委托诉讼代理人：李某，内蒙古磐石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯某，现住河北省保定市涞水县。委托诉讼代理人：贾某，内蒙古大法扬（磴口）律师事务所律师。上诉人温州通业建设工程有限公司（以下简称通业建设公司）因与被上诉人冯某劳动争议一案，不服内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2019）内0825民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。通业建设公司向一审法院起诉请求：1.通业建设公司不服乌拉特后旗劳动人事争议仲裁委员会（2019）2-30号仲裁裁决，请求人民法院依法审理本案，依法确认冯某的月平均工资为3234.6元，驳回乌拉特后旗劳动人事争议仲裁委员会无任何事实依据认定的月平均工资为13653元；2.依法确认通业建设公司已给付冯某护理费3500元（在诉讼过程中，通业建设公司变更该项诉讼请求为4000元）；3.双方解除劳动关系。一审法院认定事实：冯某于2018年3月到通业建设公司工作，并于2018年3月9日签订劳动合同书，从事钻工工作，通业建设公司未给冯某缴纳工伤保险及其他社会保险。冯某于2018年4月21日在通业建设公司驻乌拉特后旗紫金矿业有限公司项目部860中段打钻作业时受伤，于2018年4月21日在杭锦后旗同济医院住院治疗60日。2018年8月28日，乌拉特后旗人力资源和社会保障局作出乌后人社工认字〔2018〕089号工伤认定决定书，认定冯某为工伤。2019年4月26日，巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会作出巴劳鉴[2019]20号劳动能力初次鉴定结论通知书，确认冯某残等级为玖级，停工留薪期为5.5个月。经冯某申请，乌拉特后旗劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月17日作出乌后劳人仲字〔2019〕2-30号裁决书，解除了双方之间劳动合同关系，并裁决通业建设公司支付冯某停工留薪期工资75091.5元、一次性伤残就业补助金54560元、一次性伤残补助金122877元、一次性工伤医疗补助金54560元、陪护费7547.4元。通业建设公司不服乌拉特后旗劳动人事争议仲裁委员会作出乌后劳人仲字〔2019〕2-30号裁决书，向该院提起诉讼。一审法院认为，劳动者合法权益受法律保护。乌拉特后旗人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书、巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力初次鉴定结论通知书，当事人均未提出异议，已经发生法律效力。通业建设公司作为用人单位没有为冯某缴纳工伤保险及其他社会保险，冯某的工伤待遇应该由通业建设公司支付。双方主要争议是冯某的月平均工资应为多少，有无事实和法律依据？经审查，通业建设公司提供劳动合同书、员工安全教育培训记录台账、职业健康检查表，能够确认冯某于2018年3月9日与通业建设公司签订劳动合同，2018年3月9日岗前体检，并于同日开始至2018年3月20日接受岗前培训，双方约定，按计量核算工资。通业建设公司提供三采区2018年3月份、4月份、5月份工资表，证明冯某3月份未领取工资，4月份工资为3-4月份工资，5月份工资系牛春包虚报上岗天数领取的。该院经审查认为，通业建设公司提供该组证据中，冯某3月份未领取工资，4月21日在工作中受伤后即住院治疗，4月份工资表记载数额系冯某3、4月份工资，5月份未实际工作，为什么发放工资，通业建设公司作为发放工资方不能说明原因，其主张该院不予确认。通业建设公司提出双方约定基本工资为2100元无事实依据，该院不予确认。通业建设公司提供的2018年4、5月份工资表附件，记载冯某出勤天数共计46天，与通业建设公司提供的冯某的岗前培训记录、2018年4、5月份工资表相矛盾，该院不予确认。根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第48条的规定，“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算”，冯某实际工作中3、4月份均不满一个月，故不能确定冯某本人月平均工资数额。而通业建设公司出示的本单位上年度职工月平均工资统计表，虽然依据的是在岗职工工资表，但在计算过程中，对与冯某不属同一工种的职工都作为计算基数计算在内，根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”其统计表结论不符合法律规定，该院不予认可。根据通业建设公司提供的本单位2017年度职工工资表（即事故发生时的上一年度），2017年度该单位在岗钻工月平均工资为10239元（见附表）。劳动关系双方均同意解除，应予以准许。通业建设公司提出已付4000元护理费，冯某在质证时予以认可，应当在通业建设公司应付的工伤保险待遇中核减。仲裁裁决书中第一、三、五、六项裁决项目，在仲裁裁决书作出仲裁后，通业建设公司未提出异议，该院不作调整。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十九条、第三十条、第三十七条、第四十八条之规定，判决：一、通业建设公司与冯某双方解除劳动关系；二、通业建设公司于该判决书生效之日起五日内一次性支付冯某停工留薪期工资56314.5元（10239元×5.5个月）、一次性伤残就业补助金54560元（5456元×10个月）、一次性伤残补助金92151元（10239元×9个月）、一次性工伤医疗补助金54560元（5456元×10个月）、陪护费7547.4元（125.79元/天×60天）、伙食补助费900元（15元×60天），以上共计266032.9元；三、通业建设公司已付冯某的陪护费4000元应在以上款项中予以核减。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由通业建设公司负担。通业建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定冯某应参照通业建设公司井下最高工资确认其月平均工资，认定事实错误。《劳动法》是规定同工种工人应当实行“同工同酬”，这是法律对用人单位招工、确定劳动者工资的要求。相关法律法规对认定工伤职工的本人工资有专门规定。首先是考虑工伤职工的本人工资，本人工资无法确认的，依据本单位上年度职工月平均工资为基数计算。2.一审判决依据《劳动法》第四十六条的规定，为确认冯某本人工资的依据，适用法律不当。工伤赔偿应当适用工伤赔偿的法律规定，《工伤保险条例》、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》就是工伤赔偿的法律依据，其中“本单位上年度职工月平均工资”是指在岗职工工资表所列的全体职工，而不是某一工种人群的平均工资。冯某辩称，本案事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是认定冯某的工资标准问题。对此，本院根据已查明的事实及现有证据具体分析如下：通业建设公司主张，一审判决依据《劳动法》第四十六条的规定，为确认冯某本人工资的依据，并参照通业建设公司井下最高工资确认其月平均工资，属认定事实错误，适用法律不当。本院对上诉人上诉请求及一审判决采信证据与适用法律进行了审查。《劳动法》是国家为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律。其核心内容是调整劳动关系。本案系劳动争议，其争议内容受《劳动法》调整。本案中，因现有证据不能确定冯某本人月平均工资数额，但对其从事钻工工种应予确认。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的规定，结合《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条“无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算”的规定，一审判决按照2017年度该单位在岗同工种月平均工资10239元予以认定，并无不妥。综上所述，通业建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由温州通业建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任明强审判员  邬忠良审判员  徐文军二〇二〇年九月十四日书记员  陈 元