文书内容江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2258号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏中展科技发展有限公司，住所地宿迁市宿城经济开发区九洲路3号101。法定代表人：葛新华，该公司执行董事。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宿迁市中亿广告设备有限公司，住所地宿迁高新技术产业开发区新安江路20号。法定代表人：栾国荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋鑫，江苏宏亮律师事务所律师。上诉人江苏中展科技发展有限公司（以下简称中展公司）因与被上诉人宿迁市中亿广告设备有限公司（中亿公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初6980号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中展公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回中亿公司一审诉讼请求，支持中展公司一审反诉请求。一、二审诉讼费由中亿公司负担。事实与理由：1.中展公司并未认可和追认中展公司员工许某发送给中亿公司的报价表，该报价表对中展公司不产生法律效力，双方仍应按照双方签订的书面合同上约定的价格履行合同。中亿公司未按照合同约定的节点支付货款构成违约，应当承担给付货款及支付违约金的合同责任。2.中亿公司未按照合同约定付清货款，反而主张中展公司返还货款，其主张不能成立。中亿公司违约在先，其主张的违约金不能成立。中亿公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。中亿公司已经按照双方的约定已经将全部货款支付完毕，不存在违约的情形。中亿公司没有收到中展公司的剩余货物，且中展公司一审中亦明确表示不再将剩余货物出售给中亿公司，故中展公司主张的余款和存放费用没有事实和法律依据。中展公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。中亿公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令中展公司向中亿公司退还货款108000元；2、判令中展公司向中亿公司支付修理费、整改费255000元，并支付违约金51170元；3、本案诉讼费用由中展公司承担。中展公司向一审法院提出反诉请求：1、中亿公司支付货物余款493400元（含增加标识）；2、中亿公司支付存放费200000元；3、中亿公司赔偿违约金57170元；4、反诉费用由中亿公司承担。一审法院经审理查明：2019年1月3日，中亿公司（甲方）与中展公司（乙方）就方志敏主题公园部分设备产品签订合同书，约定合同价款1143400元，签订合同后支付乙方合同产品总款40%定金，发货前通知来厂验收合格付产品余款40%。安装后甲方验收，验收合格付15%，一周内不验收视为验收合格，余款5%作为质量保证金，不合格乙方负责整改到合格为止，无质量问题90天付清所有款项；乙方负责联系运输车辆、包装上车，运费由乙方承担；收到甲方采购需求后30个工作日内完成产品生产并及时通知甲方验收组织安装，安装时间5个工作日，合计工期35天。若乙方未按期交付产品，则每逾期一天，乙方向甲方支付10000元/天违约金（如在生产中遇人力无法抗拒导致工期迟延，乙方在第一时间内通知甲方）。甲方收到乙方发货通知后，应及时告知乙方发货时间，如因故无法提货和安装的，应主动和乙方另行协商时间。否则，应视为乙方已交付，每逾期一天，甲方向乙方支付10000元违约金，若超过5天甲方仍未提货，则甲方另向乙方支付一台每天1000元保管费用；若乙方供货现场提供的货物经甲方验收不合格，乙方必须无条件更换；任何一方违约的，违约方应承担合同总额的5%作为违约金付给守约方，并承担由此给对方造成的经济损失。另，合同书第二条方志敏公园（标识、长廊）报价如下：            序号              图示              规格              材质              单位              数量              单价（万元）未税              合计（万元）              备注                  1              略              长8000mm*              1、字：2.0mm不锈钢板              块              1              11              11                                 高1317mm*              2、山形：5.0mm锈铁板                  厚1000mm                                 2              略              长6800mm*              1、字：2.0mm不锈钢板              块              1              9.5              9.5                                 高1785mm*              2、围边：50mm厚                  厚510mm              3、石材：50mm                  4              略              长6055mm*              1、字：2.0mm不锈钢板              块              4              6              24                                 高900mm*              2、基座：中国黑石材20mm                  厚600mm                                 5              略              长31000mm*              1、5.0mm铁锈板              块              1              42.5              42.5                                 宽5800mm*              2、木材200mm*100mm                  高3700mm              3、玻璃10+2+10                  6              略              长5200mm*              1、铝板              块              1              17              17                                 宽5200mm*              2、石桌                  高2970mm                                 7              运费                                            车              2              0.96              1.92                                 8              安装                                            批              1              8.42              8.42                                 9              总计                                                           8                             114.34                     同日，中亿公司给付中展公司100000元。后中亿公司另分别于2019年1月7日、1月8日、1月12日付款20000元、180000元、100000元。另查明：涉案合同业务系中展公司原工作人员许某介绍签订。合同履行过程中，许某负责与中亿公司法定代表人栾国荣对接合相关事宜。2019年1月30日，许某通过微信另发送给栾国荣一份方志敏公园（标识、长廊）报价，内容如下：            序号              图示              规格              材质              单位              数量              单价（元）未税              合计              备注                  1              略              长8000mm*高1317mm*      厚1000mm              1、字：2.0mm不锈钢板2、山形：5.0mm锈铁板              块              2              88000              176000                                 2              略              长6800mm*高1785mm*厚510mm              1、 字：2.0mm不锈钢      2、 围边：5.0mm铁锈板      3、石材：50mm              块              1              76000              76000                                 4              略              长6055mm*高900mm*厚600mm              1、字：2.0mm不锈钢板2、基座：中国黑石材50mm              块              4              48000              192000                                 5              略              长31000mm*宽5800mm*高3700mm              1、5.0mm铁锈板2、木材200mm*100mm3、玻璃10+2+10              块              1              340000              340000                                 6              略              长5200mm*宽5200mm*高2970mm              1、铝板2、石桌              块              1              136000              136000                                 7              三角形              长12000mm*宽5350mm*高4000mm                             块              0              115000              0                                 8              运费                                            车              2              9600              19200                                 9              安装                                            批              1              84200              84200                                 10              总计                                                                                      1023400                     2019年1月31日，双方商定发货，中亿公司给付货款360000元后，中展公司将合同项下第1（方志敏铭牌）、5（长廊）、6（望竹亭）项送至现场并完成安装，合同项下第2、4项暂未发货。再查明：2019年5月5日，栾国荣根据甲方项目部的整改通知微信通知许某就方志敏铭牌高度、望竹亭立柱等问题进行整改。2019年5月6日，栾国荣就涉案合同未结货款出具欠条一份，载明：“今欠到许某（320722198012301212）货款共计人民币壹拾伍万元整（￥150000）货款期限为叁个月，于2019年8月16日前付清所有货款。”2019年5月10日，许某代表中展公司向中亿公司出具承诺一份，载明：“本人许某保证将方志敏公园剩余的伍个铭牌字体在2019年5月13日前送达弋阳方志敏公园项目部，收到货后你方要签收。如约定时间没到，欠条作废。”此后，中展公司未将合同项下第2、4项货物发送现场，中亿公司也未按欠条约定支付剩余货款150000元。以上事实，有合同书、报价表、电子转账交易明细、欠条、承诺书、微信聊天记录以及当事人陈述等在卷佐证，足以认定。一审法院认为，涉案买卖合同不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应按照约定全面履行各自的义务。关于涉案合同价款，两份报价表货品名称、规格、材质均相同，而在数量、单价上存在差异。诉讼中，中亿公司主张许某发出的报价表为双方约定的真实合同价款，中展公司则辩称即便许某给出的报价系其个人放弃业务提成后的价款，公司也否认该份报价。一审法院认为，根据许某与栾国荣微信聊天内容显示，2019年1月8日许某向栾国荣发送微信内容“总的93.54*0.4=37.416”栾国荣回复“我今天给那个10万，昨天转到工商面转了2万，今天早上给你打了一个十八万一共是30万，打到你工商账户是否在上面……。”同日，许某回复“栾总，我这边收到18万。”此后，许某与栾国荣确定望竹亭石桌石凳时发送内容“这个凳子呢跟那个图纸里面有一些区别，但是如果跟图纸里面找到完全一样的就没有，所以说跟你确认一下……增加一台总价就是102.34*40%。”2019年1月30日，许某向栾国荣发送方志敏公园（标识、长廊）报价，并称“这个不会有错的，其中有一项为零，因为那个合同我没有做这个。”以上聊天记录可以证实，双方是按照许某发送的报价表所载数量及价格履行合同义务。结合在案事实，涉案合同系许某代表中展公司与中亿公司商洽签订，合同履行中的具体事宜也是由许某负责与中亿公司栾国荣沟通联系，因此许某与栾国荣的微信往来一定程度上反映了双方真实的履约事实，故许某发送给栾国荣的报价表应为双方之间真实的合同价款。关于涉案合同未再继续履行的原由，中亿公司主张中展公司既未按约整改第一批货物也未发送第二批（2、4项）货物，中展公司辩称中亿公司因其甲方项目部不再需要案涉剩余货物故未按约付款。一审法院认为，涉案合同的后续履行问题，2019年5月中亿公司法定代表人栾国荣与中展公司法定代表人葛新华以及许某进行了磋商，从欠条和承诺书内容上来看，应当视为双方就涉案合同后续履行作出的变更约定，即中展公司承诺于2019年5月13日前将合同项下第2、4项货物送至中亿公司弋阳工地现场，中亿公司再支付货款150000。然而，中展公司未能按承诺书约定于2019年5月13日前发货，就变更后的约定而言，中展公司违约在先，故中亿公司欠条作废。中亿公司主张终止合同未履行部分并退还多付货款，于法有据，应予以支持。相反，就中展公司反诉主张继续履行涉案合同并索赔仓储损失及违约金的诉讼请求，应不予支持。关于中亿公司主张退款金额，根据许某发送的报价表所载，中展公司发送第1、5、6项货物价值达652000元，中亿公司合计向中展公司付款760000元。但由于运费和安装费包含在合同总价由中亿公司负担，故中亿公司多付金额部分应当扣减第一批货物的运费及安装费。根据报价表所载运费和安装费标准以及货值比例，酌定扣减第一批货物运费及安装费合计63243元。综上，中展公司应当返还中亿公司货款44757元（760000元-652000元-63243元）。关于中亿公司主张整改费，因中亿公司所举证据不足以证实整改费用的实际产生及金额，应不予支持。关于中亿公司主张违约金，双方虽就涉案合同后续履行作出了变更约定，但对于违约责任未作变更，故合同违约条款仍继续适用。因中展公司未按约供货构成违约，中亿公司主张违约金51170元（1023400元*5%），应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、中展公司于判决生效之日起十日内给付中亿公司货款44757元、违约金51170元，合计95927元；二、驳回中亿公司其他诉讼请求；三、驳回中展公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费7602元，中亿公司负担5404元，中展公司负担2198元；反诉受理5653元，由中展公司负担。中展公司、中亿公司对一审法院经审理查明的事实部分均无异议，本院对一审法院经审理查明的事实部分依法予以确认。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，中展公司提供如下证据：1.涉案方志敏公园的项目简介照片两张、招标公告打印件一份及葛新华与招标单位徐姓工作人员的电话录音一份。2.招投标信息打印件及葛新华与华泰建设工程有限公司胡姓工作人员的通话记录以及葛新华与项目现场朱姓工作人员的视频资料一份。以上证据拟证明涉案方志敏公园项目规划缩减，3期和4期工程规划取消，中亿公司对上述情况早就明知，后串通中展公司员工许某变更单价，以货物存在质量问题为由通过与中展公司员工许某协商解决合同后续事宜，故中亿公司存在欺诈，伪造事实，构成违约。中亿公司对中展公司二审中提供证据的质证意见：对涉案方志敏公园的项目简介照片、招标公告打印件及葛新华与招标单位徐姓工作人员的电话录音的真实性均不予认可，涉案建设项目面积的调整并不等同于公园内文化设施的相应缩减，录音的时间和录音对象的身份无法核实，无法证实公园建设方案调整的事实和时间，与本案买卖关系没有关联性。对招投标信息打印件及葛新华与华泰建设工程有限公司胡姓工作人员的通话记录以及葛新华与项目现场朱姓工作人员的视频资料的三性均不予认可，视频和录音中相关人员的身份无法核实，不能达到中展公司的证明目的。本院认证意见：中展公司二审提供的录音、视频资料的录制对象均是案外人，且案外人亦未到庭接收质询，故对上述录音、视频资料的真实性依法不予确认。项目简介照片的拍摄背景能够体现为现场拍摄，故对该照片的真实性依法予以确认。招标公告打印件、招投标信息打印件均为打印件，且无其他证据予以佐证，故对其真实性依法不予确认。关于上述有关证据与本案的关联性问题，将在判决说理部分依法予以阐述认定。本案二审争议焦点：中展公司主张中亿公司支付余款、保管费用及违约金是否有事实和法律依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，中展公司主张中亿公司支付余款、保管费用及违约金没有事实和法律依据。理由是：1.关于中展公司员工许某发送价格表和出具承诺书等行为的性质问题。本院认为，中展公司员工许某发送价格表和出具承诺书等行为的性质应当认定为系代表中展公司履行合同的职务行为。第一，中展公司认可许某系其员工，负责设计和涉案工程对接，也认可许某系涉案合同的介绍人。中展公司许可中亿公司将涉案部分货款汇给许某，并认可许某已将上述货款转交给中展公司。第二，许某作为中展公司的员工，在一审谈话中明确陈述中展公司法定代表人葛新华对涉案的实际合同价为1023400元是知晓的，对双方协商以15万元结束涉案合同的履行也是知道并许可的，且许某明确其在项目现场负责整理货物和预制安装，中展公司法定代表人葛新华在公司负责发货，双方基本是按照合同约定的节点付款和发货。第三，涉案合同系许某代表中展公司与中亿公司商洽签订，合同履行中的具体事宜也是由许某负责与中亿公司栾国荣沟通联系，因此许某与栾国荣的微信往来一定程度上反映了双方真实的履约事实，故许某发送给栾国荣的报价表应为双方之间真实的合同价款。第四，涉案合同的后续履行问题，查明的事实可以证实，2019年5月中亿公司法定代表人栾国荣与中展公司法定代表人葛新华以及许某进行了磋商，从而形成涉案的欠条和承诺书。虽然中展公司对欠条和承诺书不予认可，但综合全案事实，能够认定欠条和承诺书就是双方协商一致的结果，中展公司并未提供相反的证据予以推翻上述证据，且中亿公司对此亦作出了合理的解释。第五，虽然中展公司二审中提供了相关证据，但其提供的证据不能证明中亿公司存在恶意违约及与许某恶意串通的事实。2.从欠条和承诺书内容上来看，应当视为双方就涉案合同后续履行作出的变更约定，即中展公司承诺于2019年5月13日前将合同项下第2、4项货物送至中亿公司弋阳工地现场，中亿公司再支付货款150000。但是中展公司未能按承诺书约定于2019年5月13日前发货，就变更后的约定而言，中展公司违约在先，故中亿公司欠条作废。中亿公司主张终止合同未履行部分并退还多付货款，于法有据，应予以支持。相反，就中展公司反诉主张继续履行涉案合同并索赔仓储损失及违约金的诉讼请求，应不予支持。3.一审法院根据中展公司发送货物的价值，中亿公司的付款数额以及按约定标准和货值比例扣减已发货物的运费及安装费后，综合确定中展公司应当返还中亿公司货款44757元并无不当。关于中亿公司主张违约金，一审法院根据合同违约条款支持中亿公司主张违约金51170元，并无不当，依法应予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。中展公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9806元，由江苏中展科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  仲召虎审判员  吴雪林二〇二〇年九月二十八日书记员  潘为芳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。