陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终9296号 上诉人（原审被告）：田耕，男，1987年1月28日出生，汉族，住西安市未央区楼。委托诉讼代理人：刘颖，泰和泰（西安）律师事务所律师。上诉人：赵凯，男，1986年9月29日出生，汉族，住咸阳市秦都区。委托诉讼代理人：刘颖，泰和泰（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田肖雄，男，1988年11月20日出生，汉族，住西安市未央区。委托诉讼代理人：宋三香，陕西菲格律师事务所律师。委托诉讼代理人：何正建，陕西菲格律师事务所实习律师。上诉人田耕、赵凯因与被上诉人田肖雄公司设立纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初3201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田耕上诉请求：1.撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初3201号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由田肖雄承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。“美度三部”目标营业部不具备独立的法人资格，是咸阳美度通讯有限公司的内部机构。其与田肖雄约定只用出资，由赵凯负责找资源等前期准备工作。双方在投资协议中明确说明目标公司名称，一审法院认为目标公司未成立就应当给田肖雄退款，对其不公。目标公司已经成立并且开始运营，田肖雄发现投资项目没有利润想撤资，对其他合伙人不公平。二、一审法院适用裁判依据不准确。因田肖雄并未否认《投资协议》的有效性，则三方签订的投资协议真实有效。《投资协议》中明确约定了撤回投资的条件。但一审法院并未将《投资协议》作为裁判依据，田肖雄要求撤资的行为已经违背了诚实信用原则。三、一审法院适用法律错误。一审法院认为，未注册公司则应（将投资款）全部返还给田肖雄，可是参考公司法的规定，公司成立前期的费用最后应计入成立后的公司费用，由投资人比照合伙关系处理对外债务。“美度三部”现处于亏损状态，田肖雄应共同承担风险。赵凯的上诉请求、事实和理由与田耕相同。田肖雄辩称，一审法院认定事实正确，案涉目标公司未成立，故《投资协议》依法应当解除。田耕、赵凯并无履行《投资协议》的真实意愿，也无任何履约行为，致使《投资协议》的根本目的无法实现。一审法院适用法律正确，田耕、赵凯应当立即向其返还投资款并赔偿损失。请求驳回上诉，维持原判。田肖雄向一审法院起诉请求：1.解除其与田耕、赵凯签订的《投资协议》；2.依法判令田耕、赵凯承担连带返还其投资款15万元及利息的责任；3.本案诉讼费、保全费由田耕、赵凯承担。一审法院认定事实：田肖雄、田耕、赵凯系朋友关系。2019年3月3日，田肖雄向赵凯转账10万元用于成立公司。2019年4月21日，赵凯（甲方）与田肖雄（乙方）、田耕（丙方）就田肖雄上述投资补充签订《投资协议》一份，约定：“三方经平等协商，就双方共同出资并由甲方以其名义享有美度3部有限公司股权事宜，达成如下协议：1.公司总投资额为120万元，其中启动资金为30万元，甲、乙、丙三方各出资10万元，各占启动资金的33%。2.启动资金主要用于公司前期开支，包括房屋租赁、装修、购买办公设备等，如有剩余作为公司流动资金，双方均不得撤回，如启动资金不足支付前期支出，双方需按出资比例补足各项费用支出。3.乙、丙双方在2019年3月9日前将该出资交由甲方，以甲、乙双方对公司投资。”后田耕、赵凯以资金紧张为由，要求增加投资。田肖雄陆续又给赵凯转款5万元。因公司一直未成立，田肖雄多次向田耕、赵凯要求返还投资款未果。田肖雄于2019年12月27日向西安市公安局浐灞生态区分局辛家庙派出所以赵凯诈骗为由报警。该所于12月28日作出不予调查处理告知书。经查，目标公司至今并未成立，酿成诉讼。审理中，田耕、赵凯提交其与李星辉之间的投资协议，证明田肖雄是隐名股东，股份由田耕、赵凯代持。另田肖雄申请诉讼保全，要求冻结田耕、赵凯名下银行存款15万元或查封、扣押其他等额价值财产，并提供担保。一审法院作出（2020）陕0112民初3201号民事裁定，对田耕、赵凯名下银行存款15万元予以冻结或对同等价值财产予以查封、扣押。一审法院认为,根据田肖雄、田耕、赵凯签订的《投资协议》，田耕、赵凯收取田肖雄投资款15万元欲成立公司，现目标公司至今并未成立，且田耕、赵凯并未提交充分证据证明将田肖雄所缴纳投资款用于公司前期投资。田耕、赵凯辩称将田肖雄投资款用于前期投资，其不同意解除《投资协议》及不承担返还投资款的理由并不成立。故对田肖雄主张解除与田耕、赵凯签订的《投资协议》的诉请，依法予以支持。同时，田耕、赵凯应承担共同向田肖雄返还投资款15万元的责任。田耕、赵凯未及时设立公司，给田肖雄造成损失，故对田肖雄主张利息的诉请予以支持。田耕、赵凯应从2019年4月21日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率向田肖雄支付利息；2019年8月20日至本判决确定给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向田肖雄支付利息。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条, 《中华人民共和国合同法》第九十一条、九十二条、九十四条，《中华人民共和国公司法》第二十三条、第二十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认田肖雄田肖雄与被告田耕、赵凯于2019年4月21日签订的《投资协议》解除；二、田耕、赵凯于本判决生效之日起十日内返还田肖雄投资款15万元及利息（以15万元为本金，自2019年4月21日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日至本判决确定给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，保全费1270元（田肖雄已预交），由田耕、赵凯承担。二审中，田耕、赵凯向本院提交了四组证据：1.授权书、增值电信业务经营许可证（复印件），拟证明美度三部仅仅是美度通讯有限公司的一个业务部门，没有成为独立法人的资质；2.2019年2月26日会餐视频，拟证明田肖雄一开始就知道公司的设立情况，上诉人无任何隐瞒；3.收款收据、淘宝订单截图（复印件）、租赁合同，拟证明在设立美度三部的过程中的开销情况，美度三部已经成立；4.转账凭证截图（复印件），赵凯将所取得资金投入公司的运营管理。田肖雄发表质证意见认为，对授权书的真实性、合法性、关联性均不予认可，该授权书无田肖雄的签字，也不能证明三人投资的仅是美度通讯公司的内部机构；对增值电信业务经营许可证的真实性、合法性及证明目的均不认可，即使该许可证是真的，也是咸阳美度通讯有限公司的，与本案无关；对2019年2月26日会餐视频的真实性无异议，对合法性以及关联性不予认可，该视频仅有5秒钟，无法证明田肖雄在签订合同时就知道公司的设立情况或田耕、赵凯未隐瞒情况；对手写收据的真实性无法核实，且无对应的转账流水，与成立的美度三部有限公司无关；对租赁合同的真实性无异议，对证明目的及关联性不予认可；转账凭证截图无法核实原件，对真实性及证明目的均不认可。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，田耕、赵凯明知“美度三部”不可能取得营业执照、不可能设立为有限责任公司，且与他人已经签订设立“美度三部”有限公司的《投资协议》的情况下，故意隐瞒真实情况，再次与田肖雄签订《投资协议》，约定设立“美度三部”有限公司，并收取田肖雄的投资款。该《投资协议》明确约定将三人载入公司章程、股东名册以及工商登记资料，从该合同的内容来看，足以使田肖雄相信该协议确系为设立公司所签，故田耕、赵凯辩称三人约定成立的“美度三部”有限公司系咸阳美度通讯有限公司的内设机构，缺乏事实依据，本院依法不予采信。田耕、赵凯收取田肖雄的投资款后，并未设立美度三部有限公司，致使田肖雄的合同目的无法实现，构成根本违约，故田肖雄主张解除合同，于法有据。合同被解除后，赵凯、田耕应当赔偿由于其违约行为给田肖雄造成的损失。故一审法院判令赵凯和田耕向田肖雄返还投资款并承担利息损失，并无不当。综上所述，田耕、赵凯的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。田耕预交的二审案件受理费3300元，由田耕负担；赵凯预交的二审案件受理费3300元，由赵凯负担。本判决为终审判决。  审 判 长  唐  居  文审  判  员    臧  振  华审  判  员    侯  林  泉 二○二○年九月二十八日 书 记 员   张  钰  洁 1