江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1582号上诉人（原审原告）：刘波，男，1972年2月1日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：万绍峰，江西丰凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴刚，男，1986年6月12日出生，汉族，住湖北省咸宁市通山县。委托诉讼代理人：吴忠兴（系吴刚父亲），男，1953年11月11日出生，汉族，住湖北省咸宁市通山县。被上诉人（原审被告）：武汉博奕景园林景观工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区张家湾街长江鑫都小区商A06号，统一社会信用代码91420111MA4L0P8P7A。法定代表人：吴刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘承伟，该公司职员。原审被告：周里根，男，1973年7月25日出生，汉族，住江西省吉安市青原区。原审被告：习君君，男，1984年12月1日出生，汉族，住江西省吉安市永丰县。原审被告：江西习氏门业有限公司，住所地江西省吉安市永丰县永丰家具建材市场13栋113、115，统一社会信用代码91360825MA35KM7X04。法定代表人：习君君，该公司执行董事。上诉人刘波因与被上诉人吴刚、武汉博奕景园林景观工程有限公司（以下简称博奕景公司）、原审被告周里根、习君君、江西习氏门业有限公司（以下简称习氏门业）民间借贷纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初170号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘波及其委托诉讼代理人万绍峰、被上诉人吴刚及其委托诉讼代理人吴忠兴、被上诉人博奕景公司的法定代表人吴刚及其委托诉讼代理人刘承伟，原审被告周里根、原审被告习氏门业的法定代表人习君君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘波上诉请求：一、撤销原审判决第四项，改判被上诉人吴刚、博奕景公司对周里根欠款及违约金、律师费承担连带清偿责任。二、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审认定借条与《借款及保证合同》是同一天出具错误。一审将借条作为审理刘波与吴刚、博奕景公司之间保证合同的依据，属于适用法律错误。《借款及保证合同》签订日期为2019年1月6日，借条系2019年1月10日出具，二者存在先后。借条是周里根、吴刚及博奕景公司、习君君及习氏门业五方签订，刘波并未参与。吴刚及博奕景公司在借条上注明“我公司愿意为周里根本人担保，该款项借款用于农尚公司杨叶工程回迁园建用途，但该款每笔用在工程中必须要有第三方代表人签收为准。如工程完工后，该款在工程款结算中首先归还给刘波本人。如该借款没用于工程，我方概不负责。”这实际是吴刚给自己的保证责任增设前置条件，排除其自身监督借款用途的义务。这段话书写于2019年1月10日。在此之前，吴刚与刘波签订的《借款及保证合同》当中承诺了保证借款的用途，且愿意承担保证责任。刘波基于吴刚等人在《借款及保证合同》的保证，向周里根出借了50万元。而吴刚却以出具借条的形式，为自己的保证责任增设前置条件，这种做法不应得到认可。吴刚在借条上注明“如该借款没用于工程我方概不负责”，该约定只是其与周里根、习君君达成的，不包含刘波在内。“该款每笔用在工程中必须要有三方代表人签收”中的三方指周里根、习君君、吴刚三方，不包含出借人刘波。因周里根与习君君是合伙关系，二人与吴刚一起做工程，只有他们三方才有资格对该工地上的相关支出进行签字对账，刘波没有这个义务，也没有这个能力。刘波收下借条并不产生任何法律关系上的变动。刘波已经出借了款项，借款人和保证人出具借条作为收到款项的凭证，刘波收到借条并不表明默认吴刚的要求，保证合同属于特殊合同，要求双方以书面形式订立。吴刚既然在《借款及保证合同》作出了承诺，事后又单方在借条上写上这段话，在未获得刘波书面认可的前提下，并不能对之前双方约定的保证关系产生变更的效力。二、《借款及保证合同》中“刘波款项用于杨叶工程，我方愿意担保”条款存在多种解释，一审采纳不利于上诉人的解释属于适用法律错误。合同上这句话是吴刚写的，上诉人理解是吴刚、博奕景公司作为担保人会保证款项用于杨叶工程。而被上诉人理解是：如果借款人款项没有用于杨叶工程，保证人不承担保证责任。条款系保证人手写，存在不同解释的情况下，应作出不利于保证人的解释。三、一审将监督借款用途义务的责任分担给上诉人，并让上诉人承担借款未用于该工程的不利后果，属于适用法律错误。吴刚与周里根属于合作关系，杨叶项目属于二人的合伙项目。刘波没有义务监督款项的用途，也没有能力监督款项用途。刘波只要按照合同约定履行了出借义务，借款人到期应履行还款义务，保证人履行担保义务。至于刘波是否有监督款项用途的义务，法律没有要求，合同中亦没有约定，借条中也没有说明刘波需要监督借款用途。一审以借款没有用于杨叶项目是刘波承担不利后果，显然对刘波不公平。被上诉人吴刚、博奕景公司共同辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。上诉人刘波与周里根于2019年1月6日在吉安市签订《借款及保证合同》并出具借条，然后，1月10日上诉人与周里根一同到武汉我处要求我方在二份文件中签字担保。我方向二人明示了担保条件，经二人同意后，在二份文件上签字。《借款及保证合同》上没有注明签字日期，而在借条上注明了日期。一审中关于合同及借条的真实性已经查明。上诉人刘波借民间借贷之名行放高利贷之实，刘波与周里根签字的借款合同金额是130万元，但只借出90万元，却要周里根偿还130万元及利息。二人签订的是一份虚假合同，应视为无效。刘波放高利贷严重扰乱了社会金融秩序，应当受到法律制裁。刘波与周里根之间的借款纠纷，与答辩人没有关系。何况二人没按答辩人的要求履行自己的职责，答辩人不应承担担保责任。原审被告周里根述称：希望法院依法判决。原审被告习君君、习氏门业共同述称：习君君与周里根合伙做博奕景公司的工程，工程款进博奕景公司的账，工程款也是博奕景公司代付的，所借款项都用在博奕景公司的工地上。工地是习君君与周里根进行施工的，借款用在了杨叶工程上，吴刚与博奕景公司应当承担担保责任。刘波向一审法院起诉请求：1．判令被告周里根立即偿还原告借款本金1,300,000元，并支付违约金（按照借款本金以年利率24%从2019年2月19日计算至实际还清之日）；2．判令被告习君君、习氏门业、吴刚、博奕景公司对上述借款本金及违约金承担连带清偿责任；3．判令上述被告承担本案的诉讼费用及其它原告为实现债权支付的相关费用。一审法院认定事实：2019年1月6日，出借人（甲方）刘波与借款人（乙方）周里根、保证人（丙方）习君君、习氏门业、保证人（丁方）吴刚、博奕景公司签订《借款及保证合同》，约定乙方因本人资金周转，需向甲方借款，经三方协商订立本合同，借款金额为人民币1,300,000元；借款期限：自2019年元月6日起至2019年7月5日止（以实际到账为准）；借款用途：用于吉安桂斌建筑劳务有限公司资金周转；借款利率：按照同期银行贷款利率标准计算利息，自发放之日起计算利息（另注明：在合同期内，不计算利息）；丙方、丁方同意用其所有权名下的财产为乙方在甲方的借款提供连带保证责任，担保范围为借款本金、利息、违约金及甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、鉴定费、评估费、公证费、执行费、差旅费、律师费等），担保期间为主债务履行期届满之日起2年；乙方承诺借款人必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动；借款人必须按借款合同规定的期限还本付息；违约责任乙方未能按合同规定归还借款本息的，除应支付本合同约定的利息外，另以借款本金每日千分之二加收违约金，并承担甲方实现债权的一切费用；乙方未按合同约定归还借款本金、利息，且逾期超过5天以上时，丙方、乙方无条件代为归还，并承担第七条违约责任等内容。原告刘波在合同甲方处签名捺印，被告周里根在合同乙方处签名并加盖吉安桂斌建筑劳务有限公司印章，被告习君君及习氏门业在合同丙方处签名盖章，被告吴刚、博奕景公司在合同丁方处签名盖章并注明：刘波款项用于杨叶工程上，我方愿意担保。同日，被告周里根出具借条载明：本人因需资金周转，今向刘波借款人民币壹佰叁拾万元整（小写：1,300,000元），借款期限为陆个月，自2019年元月6日至2019年7月5日止，到期还款。由周里根在借款人处签名，吉安桂斌建筑劳务有限公司、习氏门业、博奕景公司、吴刚作为保证人签名及盖章，且吴刚在保证人处注明：我公司愿意为周里根本人担保该项借款用于农尚公司杨叶工程回迁园建用途，但该款每笔用在工程中必须要有三方代表人签收为准，如工程完工后该款在工程款结算中首先归还给刘波本人（如该款没用于工程我方概不负责）载明日期为：2019年元月10日。原告自2019年1月6日至同年2月19日期间，陆续通过银行转给被告周里根1,300,000元。但其中于2019年2月19日，原告转给周里根600,000元，当日原告要求周里根转出给案外人杨庆志300,000元及周里根还转回给原告100,000元。庭审过程中，原告自认借给周里根本金900,000元。此后，周里根于2019年3月通过微信、支付宝转账共计归还原告50,000元。此后，周里根未再归还借款。另查明，2018年12月29日，被告博奕景公司（甲方）与被告周里根、习君君（乙方）签订《建设工程合作协议》，由乙方承包鄂州市航空都市区安置小区项目A2地块，工程地点：鄂州市鄂城区杨叶新大道，工程施工工期为：6个月等内容。原告为主张本案债权，支出律师代理费3,000元。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，原告刘波主张被告周里根向其借款，有借款及保证合同、转账凭证等证据证实，被告周里根理应归还借款。关于借款的金额，原告要求被告归还借款本金1,300,000元及利息，该院认为，原告已自认转账给周里根的借款金额为900,000元，另外400,000元其中300,000元原告转给被告周里根后要求周里根转出给他人，100,000元转给被告周里根后当日又转回给原告，故该院认定被告周里根实际借款金额为900,000元。此后，周里根先后归还50,000元，双方在借款合同中约定在合同期内，不计算利息，故周里根在合同履行期限内所归还的款项均系归还借款本金，尚欠原告850,000元。原告主张归还借款1,300,000元与事实不符，该院不予支持。周里根辩称还通过银行转账归还了150,000元，仅提供原告的收条未提供付款凭证，对其辩解意见不予采信。关于违约金损失，双方约定了借款利率按照同期银行贷款利率标准利息且以借款本金每日千分之二加收违约金，该标准超出法律规定范围，现原告自愿按年利率24%计算违约金，予以照准；双方约定合同期内不计算利息，故应按被告周里根实际欠款自2019年7月6日起计算违约金损失，原告要求自2019年2月19日起开始计算，不予支持。原告称其与周里根私下约定利息并由周里根出具借条，但周里根对此予以否认，其余被告表示不知情，对原告该主张不予支持，其与周里根之间是否存在其他借贷关系与本案无关。被告习君君、习氏门业在借款及保证合同、借条上均作为保证人签名盖章，理应承担本案的连带保证责任。被告吴刚、博奕景公司虽然在借款及保证合同、借条上作为保证人签名盖章同意承担连带保证责任，但吴刚、博奕景公司在借款及保证合同上载明：“上述借款应用于杨叶工程”，在借条上载明：“每笔用在工程中必须要有三方代表人签收为准，如该款没用于工程我方概不负责”，现周里根明确表示借款用途未通知吴刚、博奕景公司，本案亦无证据证明吴刚、博奕景公司了解该借款是否用于杨叶工程，故被告吴刚、博奕景公司无须对上述借款承担保证责任，原告对被告吴刚、博奕景公司的诉讼请求应予驳回。原告称不清楚亦未同意2019年1月6日周里根出具的借条，该院认为，该借条由原告通过微信发送给周里根，表明借条系周里根出具给原告并由原告保管，对原告表示不清楚借条情况的意见不予采信。关于原告主张的律师费损失，双方在借款及保证合同中已约定原告主张债权的律师费由被告承担，对原告该项诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告周里根偿还原告刘波借款850,000元及违约金损失（自2019年7月6日起按年利率24%计算至实际付清之日止）、律师费3,000元，限本判决生效后十五日内履行完毕；二、被告习君君、习氏门业对上述第一项承担连带清偿责任；四、驳回原告刘波对被告吴刚、博奕景公司的诉讼请求。案件受理费18,840元，财产保全费5,000元，共计23,840元，由原告负担9,322元，被告周里根、习君君、江西习氏门业有限公司负担14,518元。本院二审期间，上诉人刘波提交了收条2份，证明周里根收到了借款。周里根质证认为，收条属实，但实际没出借这么多金额。被上诉人吴刚、原审被告习君君认为，对上述证据不清楚。原审被告习君君提交了证据：1．习君君与吴刚的微信聊天记录；2．博奕景公司转给的周里根的转款凭证，以上证据证明案涉借款是用在杨叶工程上。上诉人刘波对上述证据无异议，可以证明周里根将所借款项用于杨叶工程。吴刚质证认为，微信聊天属实，只能说明他们是在给杨叶工程做事，但是否为借款不清楚；转款是按照合作协议支付的，工程款的结算与本案借款没有关系。周里根对上述证据没有意见。周里根提交了五本账本，拟证明其向刘波所借款项全部用于了杨叶工程。刘波质证认为，该证据可以证明周里根将借款实际用于了杨叶工地。吴刚、博奕景公司质证认为，账本将万科项目的开支算在里面是错误的。本院认为，刘波、习君君、周里根提交的证据均不能证明周里根向刘波所借款项用于杨叶工程。二审查明的事实与一审认定一致。本院认为，本案争议焦点为吴刚、博奕景公司是否应当承担保证责任。刘波与周里根、习君君、习氏门业、吴刚、博奕景公司签订的《借款及保证合同》约定借款用途为用于吉安桂斌建筑劳务有限公司资金周转，而吴刚、博奕景公司在合同中注明“刘波款项用于杨叶工程上，我方愿意担保”，该备注实际是对其承担保证责任所附加的条件，即对合同约定借款用途的变更。吴刚、博奕景公司在借条中注明的内容亦应做相同理解。从一审中周里根提交的中国建设银行个人活期账户交易明细来看，刘波每转一笔款给周里根后，周里根都存在微信转账给他人或取现的行为，有的转账对象不明，有的转账对象与合同约定的借款用途不符，在案证据不足以证明周里根将借款用于了杨叶工程。因此，对刘波主张吴刚、博奕景公司承担保证责任的请求，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,466元，由上诉人刘波负担。本判决为终审判决。审判长  王东平审判员  赖苏平审判员  涂 强二〇二〇年九月二十八日书记员  曹 阳