北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终10814号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴爱平，女，1965年3月10日出生，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：马睿，北京市易行律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：晋商汇（北京）国际文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：景基，总经理。委托诉讼代理人：王**德，北京建豪律师事务所律师。原审第三人：北京中科亿成资产管理有限责任公司，住所地北京市朝阳区通惠家园惠润园**楼8-16。法定代表人：贺舰，总经理。委托诉讼代理人：李双双，北京市大瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕晓芳，北京市大瀚律师事务所实习律师。上诉人吴爱平因与被上诉人晋商汇（北京）国际文化传媒有限公司（以下简称晋商汇公司）、原审第三人北京中科亿成资产管理有限责任公司（以下简称中科亿成公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初65088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴爱平及其委托诉讼代理人马睿，被上诉人晋商汇公司之委托诉讼代理人王**德，原审第三人中科亿成公司之委托诉讼代理人李双双、吕晓芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吴爱平上诉请求：一、撤销一审判决第三项内容，驳回晋商汇公司的反诉请求；二、撤销一审判决第四项内容，支持吴爱平一审诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由晋商汇公司承担；事实与理由：吴爱平在中间人钱某的介绍下，认识晋商汇公司法定代表人景基，景基称他们公司在朝阳区车库美术馆8-9号（以下简称涉案房屋）经营餐饮咖啡项目，这里有他们使用的全套的设备，并且他在这里有人脉，可以保证给吴爱平办理一切合法经营手续，保证吴爱平能合法经营。经营中遇到困难，找他就可以办理，并承诺介绍客源。在景基极具夸张和鼓动的宣传下，从未经营过餐饮咖啡生意的吴爱平蠢蠢欲动，在未经核实该房屋的性质、未正式签约的情况下，见面当天就给景基交付了定金5000元。吴爱平在毫无生意经营的情况下，没几天就与景基签约并交齐了半年15万元的租金。但是，景基拿到钱后，就再也不管不问，吴爱平才得知，该物业根本办不了营业执照，也就无法给客户开具正规发票，导致很多客户提出开具发票才能聚餐消费行为得不到满足，无论吴爱平采取何种广告措施，都遇到没有合法手续的障碍，吴爱平多次找景基协调此事未果。无奈，吴爱平只好告知景基不能继续履行合同，也不能继续缴纳租金，为此，吴爱平还给晋商汇公司发了告知函。晋商汇公司及负责人景基却无视涉案房屋不能合法经营、不能配合吴爱平办理营业执照导致吴爱平无经营业绩惨败的现状，一次次催促吴爱平缴纳下半年租金并威胁吴爱平承担违约金。在吴爱平发现自己受骗后，只能诉讼维权。在诉讼中，晋商汇公司提出反诉要求吴爱平承担高额违约金。一、一审案件事实没有查清。（1）对于各方在签约前及合同履行中是否谈过办理营业执照的问题，在（2017）京0105民初32064号案件审理中，吴爱平申请了证人钱某出庭，该证人也是直接介绍吴爱平认识景基及协助吴爱平接手该物业的人，钱某证实在商谈签约前景基的承诺及签约后吴爱平找景基协调办证的事宜。在本案重审一审期间，证人未能出庭，吴爱平当庭申请法院调取在（2017）京0105民初32064号案件的证人证言部分。另外，在吴爱平与景基的微信聊天及电话录音中（以上证据均已经在一审提供），各方均对办理执照产生过争吵，但是一审法院却称吴爱平没有证据证明向晋商汇公司提出办理营业执照问题。（2）《合作合同》条款中虽然没有明确约定晋商汇公司协助吴爱平办理营业执照。但是根据《合作合同》3.1.1条约定，晋商汇公司收取吴爱平的租金费用是包含场地租金、物业管理及晋商汇公司的软硬装和设备（一审提交证据《合作合同》后面附着交接清单）费用在内的，这些出租给吴爱平的设备（厨房设备、操作台设备、入口展示柜设备、会议室设施、操作台墙架等等），无一不显示是用于经营餐饮咖啡经营使用的。除此之外，《合作合同》3.1.2条约定“此价格为甲方净得费用，其中不包含经营税、营业税等各项税费，由此产生的一切税费由乙方承担”。由此可见，各方都清楚晋商汇公司出租给吴爱平该物业用途就是经营餐饮咖啡，而经营餐饮咖啡项目是必须办理营业执照的，这也是晋商汇公司必须配合完成的合同附随义务。对于这样的常识性的问题，吴爱平无需举证。再次，根据《合作合同》第1.2.2约定“乙方在甲方提供的物业从事的经营与非经营活动应满足国家相关部门的具体规定”。第6.1约定“乙方不得利用合作物从事非法活动....”，以上合同条款明确要求吴爱平必须是合法经营，不能从事非法活动。晋商汇公司明知不能办理营业执照，还要转租自己的房屋给其他人从事餐饮咖啡店经营行为，就是故意违法。在吴爱平得知不能办理营业执照，没有合法经营手续，不仅消费者不买单，监管部门也是随时会光顾，这势必就是从事非法经营活动，根据常识判断，吴爱平继续从事餐饮咖啡经就必然面临违法，承租用途及承租目的的都无法实现，合同已经处于履行不能的状态，吴爱平提出解除合同系合法合情合理的。（3）吴爱平不是搞建筑开发，不属于“明知”车库不能用于经营，吴爱平更不会想到在北京繁华而受人瞩目的四惠地铁附近的建筑，竟然存在着这么大规模的肆无忌惮可以允许从事不合法经营的场地。吴爱平甚至天真地相信景基的宣传，在这里经营，只要有他在没有办不成的手续。在没有吴爱平陈述“明知”，也没有晋商汇公司举证吴爱平“事先明知”的情况下，一审法院主观认定吴爱平“明知”，显然是主观臆断。相反，作为将房屋出租给承租人去经营餐饮咖啡的出租一方，晋商汇公司有告知承租人房屋真实情况的义务，也有协助吴爱平办理营业执照的合同附随义务，根据举证规则司法解释，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，晋商汇公司称签约前已经告知承租人，此处不能办理营业执照，此处经营只能是无证经营。对此，晋商汇公司几次庭审都没有向法庭举证签约前告知过吴爱平的证据，反而，吴爱平已经向法庭举证了证人证言，出租方负责人景基为了出租房屋夸大宣传。退一万步讲，即便吴爱平事先知晓此车库不能办营业执照，在使用场地过程中，突然醒悟，发现并不是如出租方负责人景基宣传的，不能继续这样从事违法经营活动，难道还不允许“回头”？法院不支持吴爱平解除合同的正当性，就是变相鼓励各方不办合法经营手续就在车库从事违法经营的行为，显然是违背法理的。二、一审没有正确适用法律，导致判决错误。《合同法》第224条规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。《合同法》规定承租人转租需要经过出租人同意，违反此强制性规定，转租合同当然可以认定无效。承租人未经出租人同意的转租行为，出租人既可起诉要求确认转租各方的合同无效，亦可向承租人单方行使合同解除权。本案诉讼中，原一审法院是依据职权认定转租合同无效。本案晋商汇公司不是与中科亿成公司签约的承租人晋商精英联盟（北京）投资管理有限公司（以下简称晋商精英公司），而是租赁合同各方之外的第三方进行的转租行为，吴爱平给法院提交的录音证据可以证明晋商汇公司无权转租。一审法院判决称出租方中科亿成虽没有到庭，但曾在庭前给法官谈话中陈述，同意晋商精英公司转租，暂且不说吴爱平在庭审过程中没有见到法院出示的该庭前谈话笔录，即便中科亿成同意晋商精英公司转租，但也不是同意晋商汇公司转租，该房屋与晋商汇公司毫无关涉，晋商汇公司属于无权处分行为。晋商汇公司为了证明该房屋与己有关联，伪造假合同提交，吴爱平要求法院调查并鉴定该合同的笔迹，但是法院却无视其造假行为的恶劣行径，不仅对恶劣造假行为放任，且判决吴爱平承担违约责任的结果直接助长了造假者的气焰及社会的歪风邪气。《商品房屋租赁管理办法》规定：违反规定改变房屋使用性质的不得出租。几次庭审一审法院均要求对方拿出产权手续，在对方至今未拿来手续，法院也不继续查明的情况下，吴爱平暂且认为车库系合法商品房屋建筑，车库用途显然是不能搞经营使用，也不能搞如晋商汇公司所陈述的“原本是从事文化艺术创意园使用的”。各方的合同行为显然已经改变了车库的使用性质，用《合作合同》的形式，掩盖在车库从事无公共卫生许可、无食品流通许可、无餐饮服务许可、无安全消防审批、无税务登记、无营业执照的违法经营商业活动。此合同约定内容明显是违反了建设部的部门规章的规定，即便违反部门规章不必然导致合同无效，但是吴爱平提出解除合同，也是有法可依，不属于违法解约，也不应该承担违约责任，理应得到法院的支持。如果该车库至今没有合法产权证明，法院应当参照最高院司法解释，出租违法违规建筑的，认定出租合同无效进行处理。截至目前几次庭审，晋商汇公司均无法出示合法产权手续，这进一步证实，该车库的出租都是不受法律保护的。无论从哪个方面讲，吴爱平对《合作合同》的解除行为都不能认定是违约行为。相反，晋商汇公司应当承担退还吴爱平房租及赔偿吴爱平因履行此合同所造成的巨大经济损失。晋商汇公司辩称：同意原判，不同意吴爱平的上诉请求。吴爱平租赁涉案房屋目的是从事私人会所，他并没有承诺过要从事对外经营活动，也没有要求晋商汇公司为其办理营业执照，晋商汇公司与吴爱平说过涉案房屋不能办理营业执照，并且在晋商汇公司追要第二笔租金之前吴爱平没有提及需要办理营业执照，晋商汇公司2017年2月13日发出律师函之后吴爱平才提出要办理营业执照的要求，晋商汇公司认为办理营业执照不是吴爱平解约的原因，解约是因为吴爱平与合伙人之间出现矛盾，吴爱平只好以涉案房屋不能办理执照为由提起诉讼，以转移其租赁风险、逃避其应该承担的违约责任。关于双方合作协议效力，吴爱平在2017年第一次起诉时并没有否认涉案合同的效力，而以合同有效为基础提出解约，根据晋商汇公司与第三人签订的租赁合同，承租人为晋商精英公司和晋商汇公司，同时二承租人为关联企业，法定代表人景基是实际控股股东，晋商精英公司也同意以晋商汇公司的名义与吴爱平签订合作协议，故晋商汇公司对涉案房屋进行转租不违反法律和法规的强制性规定，第三人同意转租，涉案合作协议应当合法有效，双方均应履行相应的合同义务。而吴爱平无故单方解约已构成根本违约，依法应承担包括支付晋商汇公司违约金在内的违约责任。吴爱平在2017年第一次起诉时并没有以涉案房屋没有产权作为解约理由，吴爱平清楚涉案房屋的产权问题，涉案房屋是否具有合法的产权手续并不影响租赁合同的效力，并且晋商汇公司租赁涉案房屋时第三人提供了相应的手续，故晋商汇公司对涉案房屋有合法的使用权，包括第三人未提出异议的情况下的转租权。基于违约金的补偿性和惩罚性原则，晋商汇公司一审主张违约金75万元是合理的，吴爱平无故解约导致本案诉讼，导致涉案房屋无法正常转租，房屋一直空置到2019年6月份，所以晋商汇公司损失巨大，一审判决吴爱平仅仅支付违约金10万元过低，晋商汇公司没有上诉是为了定纷止争。吴爱平的上诉事实缺乏证据支持，与客观事实不符，理由违反常理，一审判决违约金不足以弥补晋商汇公司的损失，但是晋商汇公司服从一审判决。中科亿成公司陈述称：同意原判，不同意吴爱平的上诉请求。吴爱平向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《合作协议》解除；2.晋商汇公司返还2016年9月27日至2017年3月26日的租金15万元；3.晋商汇公司赔偿经济损失25938元（含装修费7670元、供暖费12000元、水电网络费6268元）。晋商汇公司向一审法院提起反诉请求：判令吴爱平支付提前解除合同违约金75万元。一审法院经审理查明：2016年9月27日，晋商汇公司（甲方）与吴爱平（乙方）就涉案房屋签署《合作合同》，约定甲方向乙方提供涉案房屋用于合作，合作期为3年，自2016年9月26日至2019年9月25日，合作物业按建筑面积计算租金，年合作费为人民币30万元，该费用包含场地租金、物业管理费及甲方现有软硬装和设备。合作费用分期支付，每12个月为一期，第一期费用计人民币30万元应于9月23日12:00前支付给甲方。在双方签署本合同之日，乙方第一次向甲方支付的合作费用中包含相当于2个月的押金，总计人民币5万元，以保证乙方遵守执行本合同项下乙方应遵守的规定和应履行的义务，不计算利息。承租方应按物业合同规定，按时、足额交纳空调费、供暖费、电话费、电费、水费、有偿服务费等实际发生的物业管理各项费用。除本合同约定的解除合同的情形外，本合同任何一方单方提前解除本合同的应提前3个月书面通知另一方，并且应在合作物业交还前向另一方按未到期每年支付年租金30万赔付违约金，并赔偿另一方由此产生的直接损失。同日，双方签署《补充协议》，约定合作费用分期支付，应乙方要求每6个月为一期支付，第一期费用15万元应于本合同签署之日支付给甲方，以后每期合作费用应于上一期期满60日前支付，支付日期为2017年1月23日、7月23日、2018年1月23日、7月23日、2019年1月23日各付15万元。2016年9月20日，吴爱平向晋商汇公司支付定金5000元，9月23日交纳145000元。2016年9月22日，吴爱平进入涉案房屋开始装修并实际使用。吴爱平进入涉案房屋时，屋内尚余电费1793元，240桶桶装水。另涉案房屋半年网络服务费4800元，一个供暖季供暖费11424元。2016年10月20日，吴爱平向晋商汇公司交纳供暖费12000元。双方经商议，就剩余电费、桶装水费及网络服务费，扣除吴爱平向晋商汇公司支付的供暖费差额，吴爱平向晋商汇公司支付8000元。2017年1月20日，吴爱平向晋商汇公司交纳5800元，并告知景基还差2200元未交。2016年12月22日，吴爱平向涉案房屋所属物业公司北京亿方物业管理有限责任公司（以下简称亿方公司）交纳8-9月电费468元。2017年1-2月，双方履行合同发生争议，晋商汇公司要求吴爱平支付下半年的费用，并于2017年2月13日向吴爱平发送律师函催缴，吴爱平则表示因涉案房屋无法办理营业执照，要求解除合同，退还租金。2017年2月起，吴爱平陆续将涉案房屋内物品搬走，后涉案房屋由晋商汇公司收回。审理中，吴爱平表示2017年2月15日发现涉案房屋密码锁的密码被更换，此后未再使用涉案房屋；晋商汇公司则表示从未更换密码，吴爱平一直使用房屋至2017年3月底。庭审中，双方均向法庭提交了吴爱平与景基之间的微信记录，显示2017年2月18日，景基告知吴爱平，公司通过录像已经得知吴爱平分批将酒拉走了，涉案房屋里除了爱酒堡的标牌没有其他东西。庭审中，晋商汇公司提交了其与中科亿成公司签订的《租赁合同》，该《租赁合同》约定承租方为晋商精英公司、晋商汇公司。中科亿成公司曾在诉讼中称，其公司将涉案房屋承租给晋商精英公司并同意晋商精英公司对涉案房屋进行转租。吴爱平坚持否认中科亿成公司与晋商汇公司存在合同关系，认为晋商汇公司提交的其与中科亿成公司签订的《租赁合同》系伪造。经查，晋商精英公司与晋商汇公司法定代表人均为景基。一审法院认为：吴爱平与晋商汇公司签署的《合作合同》虽名为合作，但合同中并无任何与合作有关的实质内容，内容均为晋商汇公司将涉案房屋出租给吴爱平的相关条款，且当事人均认可双方为租赁关系，故法院确认《合作合同》实际为房屋租赁合同。吴爱平与晋商汇公司签订的《合作合同》系双方当事人真实意思表示，并未违反法律强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。吴爱平主张晋商汇公司未经中科亿成公司同意转租房屋，涉案合同应为无效，就此，法院认为，我国法律、行政法规并无转租须由出租人同意的效力性强制性规定，合同法中并未明确规定未经出租人同意的转租行为无效，亦无其他法律对其效力予以明确规定，故吴爱平以晋商汇公司转租未经中科亿成公司同意为由主张涉案合作合同无效，法院不予支持。另，吴爱平主张晋商汇公司提交的其与中科亿成公司签订的《租赁合同》系伪造，但中科亿成公司并未向法庭提交双方所签租赁合同，法院无法采信吴爱平的主张，且在庭审中，中科亿成公司认可其同意晋商精英公司对涉案房屋进行转租，晋商精英公司亦从未对涉案合作合同提出过异议，晋商汇提交的其与中科亿成公司签订的《租赁合同》是否系伪造，与本案审理并无关联。在吴爱平与晋商汇公司签订的《合作合同》有效的前提下，现双方均认可合同已经解除，法院对此不持异议。关于解除的时间，吴爱平主张2017年2月15日涉案房屋电子密码锁密码被更换导致其无法进入，但未提交任何证据证明，法院无法采信。但综合双方微信记录，晋商汇公司在2017年2月18日即已得知吴爱平将涉案房屋内物品全部拉走，并向吴爱平发送了律师函，此时双方已经发生争议，吴爱平提出不再履行合同，晋商汇公司应当及时采取措施在合理期间内防止损失继续扩大，其主张于2017年3月底才收回房屋不属于积极止损行为，法院综合本案情况及双方提交的证据确认解除时间为2017年2月28日，并据此核算房屋租金及相关费用。关于解除的原因，吴爱平主张晋商汇公司未协助办理营业执照导致合同解除，但根据双方合同的约定，吴爱平应于2017年1月23日前支付下一期租金，吴爱平并未如期支付，后晋商汇公司向吴爱平催缴房款，吴爱平并未提交证据证明在此之前其曾向晋商汇公司提出过办理营业执照的要求，双方之合同亦未约定晋商汇公司具有协助吴爱平办理营业执照之义务，且在签订合同时吴爱平明知涉案房屋系车库，其亦应知晓涉案房屋能否用于经营、能否办理营业执照，现吴爱平主张晋商汇公司无法协助其办理营业执照而违约导致合同解除，法院不予支持。涉案合同解除系因吴爱平提前搬离涉案房屋，不再继续履行合同所致，吴爱平主张的装修损失，法院不予支持。吴爱平应承担违约责任，但合同约定的违约金数额过高，法院综合衡量合同履行程度、当事人过错、预期利益等，酌情判定违约金数额。综上，一审法院判决：一、吴爱平与晋商汇（北京）国际文化传媒有限公司于二〇一六年九月二十七日所签《合作合同》于二〇一七年二月二十八日解除；二、晋商汇（北京）国际文化传媒有限公司于判决生效后七日内向吴爱平退还房屋租金二万零五百四十八元、供暖费一千四百二十八元及网络服务费六百六十七元；三、吴爱平于判决生效后七日内向晋商汇（北京）国际文化传媒有限公司支付违约金十万元；四、驳回吴爱平的其他诉讼请求；五、驳回晋商汇（北京）国际文化传媒有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴爱平提交吴爱平与中科亿成公司的李波于2019年11月8日及2019年11月18日的通话录音，拟证明晋商汇公司对房屋没有处分权，没有反诉的权利。晋商汇公司发表质证意见称：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，录音中的李波身份不清楚，无法确认，系个人的猜测推断，实际情况应当以中科亿成陈述为准。中科亿成公司发表质证意见称：经与李波核实，其表示确实接到过吴爱平的电话，其不知道吴爱平在录音，其中一些是李波的个人看法，不清楚是否正确，最终以法院认定的事实为准。二审庭审中，经询，中科亿成公司表示同意晋商汇公司对涉案房屋进行转租。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：吴爱平与晋商汇公司签署的《合作合同》虽名为合作，但内容均为晋商汇公司将涉案房屋出租给吴爱平的相关条款，当事人亦认可双方为租赁关系，一审法院确认《合作合同》实际为房屋租赁合同正确，本院予以确认。该《合作合同》系吴爱平与晋商汇公司的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在合同无效的其他情形，应属合法有效。综合当事人的诉辩意见，本案现争议焦点为吴爱平是否应对《合作合同》的解除承担违约责任。双方对一审法院确认的《合作合同》解除时间均予以认可，本院不持异议。关于合同解除的原因，吴爱平主张系晋商汇公司未协助其办理营业执照导致合同目的无法实现，晋商汇公司对此不予认可。由于吴爱平在承租涉案房屋时知晓该房屋为车库，故其承租时应对涉案房屋是否可以进行合法的经营活动、是否能够取得相应的经营证照等问题进行审慎了解，而双方签订的《合作合同》中并未约定晋商汇公司有协助吴爱平办理营业执照的义务，且无论是合同条款还是吴爱平提供的现有证据，均不足以证明晋商汇公司曾承诺为其办理营业执照，故对于吴爱平的该项上诉主张，本院不予采纳。根据查明的事实，晋商汇公司在吴爱平逾期缴纳房租的情形下曾向吴爱平发函催缴，并无证据证明吴爱平在此之前向晋商汇公司要求办理营业执照被拒绝，故吴爱平提前搬离涉案房屋并以实际行动拒绝继续履行合同，构成违约。一审法院综合涉案合同履行情况、当事人过错、预期利益等判令吴爱平支付违约金10万元，并无不当，本院予以维持。综上所述，吴爱平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5439元，由吴爱平负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 江 惠审 判 员 邢 军二〇二〇年九月三十日法官助理 冯 妍法官助理 张燕欣法官助理 陈 雁书 记 员 高 明