安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1269号 上诉人（原审被告）：利辛县鑫胜商贸有限公司，住所地安徽省利辛县望疃镇，统一社会信用代码91341623MA2PBLNN5H。 法定代表人：魏寿子，该公司总经理。 委托诉讼代理人：石莉，江苏智和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孔德龙，男，1963年8月9日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。 委托诉讼代理人：万传禹，安徽信智律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：余明孔，男，1971年8月6日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。 上诉人利辛县鑫胜商贸有限公司（以下简称鑫胜商贸公司）因与被上诉人孔德龙、余明孔提供劳务受害责任纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院(2020)皖0406民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫胜商贸公司的委托诉讼代理人石莉，被上诉人孔德龙的委托诉讼代理人万传禹，被上诉人余明孔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫胜商贸公司上诉请求：依法改判鑫胜商贸公司无需根据雇主责任向孔德龙支付损失412734.80元；鑫胜商贸公司承担过错责任，并只承担孔德龙损失的30%共计297945.36元。事实与理由：一、一审适用法律错误。本案鑫胜商贸公司与孔德龙并非雇佣关系。双方之间的地位是平等的，不存在从属性，不接受公司管理和调配。报酬支付是根据孔德龙交付的碎料数量确定的。孔德龙是余明孔找来共同完成工作的。双方之间应当是加工承揽关系。孔德龙是为了完成余明孔交付的任务。二、责任承担无法律依据。双方之间不具有雇佣关系。余明孔与孔德龙在解决机器故障过程中未尽到安全注意义务导致受伤。余明孔、孔德龙均有过错。一审法院判决鑫胜商贸公司代替余明孔承担责任无法律依据。三、一审法院对赔偿项目判决超诉讼请求，程序违法。鑫胜商贸公司垫付45000余元，其中有25000元医药费，另外20000元给付孔德龙，该20000元并无证据证明用于该事故直接损失中。一审法院直接认定交通费10000元为直接损失，超诉请且程序违法。四、一审法院认定孔运翔为孔德龙直接扶养义务人不正确。孔运翔母亲尚在，孔德龙通过调解书形式确认由孔德龙抚养，现孔德龙受伤后无抚养能力，应当由孔运翔母亲承担抚养义务。 孔德龙辩称，一、孔德龙与鑫胜商贸公司之间是雇佣关系，其应当承担责任。二、孔德龙、余明孔等人与鑫胜商贸公司之间也不是承包关系或加工承揽关系。三、一审程序合法，一审法院是根据鑫胜商贸公司的要求才将45000元的垫付款一并予以处理的，符合法律规定。四、孔德龙夫妇是生效法律文书确定的孔运翔的扶养义务人，一审法院此节认定正确。请求驳回鑫胜商贸公司的上诉。 余明孔辩称，其和孔德龙都是为了帮厂里干活的，责任应当由鑫胜商贸公司承担。 孔德龙向一审法院起诉请求：判令鑫胜商贸公司赔偿孔德龙住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金等损失合计1199650.3元。 一审法院认定事实：鑫胜商贸公司在潘集区平圩经济开发区租赁厂房，从事熟料粉碎加工业务，厂房内机器设备、原材料等均由鑫胜商贸公司购买并提供，厂房电费由鑫胜商贸公司支付。2017年11月起，余明孔和孔令学共同与鑫胜商贸公司姓魏的商谈熟料粉碎加工工作，开始是按照一板子50袋75元计算工资报酬，后余明孔与鑫胜商贸公司在该厂房负责的魏三辉商谈，由原来75元涨到每吨95元，余明孔并告知孔令学。在熟料粉碎加工作业过程中，余明孔邀请孔德龙、孔祥叶等工人到厂房从事熟料粉碎加工工作，鑫胜商贸公司安排在该厂房负责拉料送料及维修机器的许艳龙负责和余明孔不定期结算工资报酬，由余明孔负责碎料的过磅，在装满碎料的袋子上书写明吨数标签，再由许艳龙从中抽取二三袋过磅验收，经验收属实，许艳龙进行记账，余明孔通知魏三辉支付工资报酬，魏三辉将工资转给许艳龙，再由许艳龙转到余明孔手机银行卡上，余明孔在许艳龙记账簿上签字确认，再由余明孔按照干活的工人所完成的吨数，向工人平均发放工资，对此孔令学的证言予以证实。2018年底，孔德龙通过余明孔介绍到该厂房从事熟料粉碎加工工作，余明孔告知孔德龙，工资按吨位计算，每吨95元，孔德龙的工资如前述发放方式。2019年1月10日晚8时许，在塑料粉碎加工过程中，孔德龙让孔令学帮其开熟料机，孔令学称余明孔在插料子，余明孔开的比较熟悉，等余明孔忙好后让他开，后孔德龙自己打开熟料机开关，没有打开抽料机开关，导致熟料被卡住，在场的余明孔把电源停了，孔德龙和余明孔上去把卡住的碎料往外扒，扒出来后，余明孔让孔德龙走开离远点，就去了另一边，孔德龙没有听见，还在扒碎料，余明孔不知道孔德龙仍在扒碎料，就打开熟料机电源，熟料粉碎机开始运作，导致孔德龙左上臂损毁伤，同时右手指受伤。当日晚上，魏三辉安排许艳龙开车和其他人将孔德龙送往淮南市第一人民医院救治，因淮南市第一人民医院不能做手术，孔德龙于当晚被转往安徽省立医院救治，由余明孔陪同共同到安徽省立医院住院治疗，于2019年1月11日零时入住该医院，于2019年1月12日出院，住院治疗1天，伤情经诊断为：左上臂毁损伤；指骨骨折不连接；失血性休克；失血性贫血；多发性软组织挫伤。2019年1月12日，孔德龙被转往上海市松江区泗泾医院住院治疗，于2019年1月29日出院，住院治疗17天，伤情经诊断为：累及上肢多个部位的挤压伤（双上肢多发伤术后）。孔德龙在淮南市第一人民医院治疗的医药费由鑫胜商贸公司垫付，在安徽省立医院的医药费由鑫胜商贸公司垫付25198.29元，鑫胜商贸公司通过余明孔交于孔德龙儿子孔伟垫付孔德龙在上海市松江区泗泾医院住院治疗医药费10000元，合计垫付35198.29元，另鑫胜商贸公司通过余明孔垫付孔德龙从合肥到上海治疗的交通费10000元。2019年4月19日，孔德龙委托安徽朝阳司法鉴定所对其伤残等级、三期评定、护理依赖程度进行司法鉴定，经鉴定，被鉴定人孔德龙因机器绞伤致左上肢毁损伤，右手2-5指离断，左侧第6肋骨及右手舟状骨骨折等，其左上肢肘关节以上缺失，评定为五级伤残；右手第2-5指部分指体缺失致右手功能丧失分值40分，评定为八级伤残。误工期为180天，护理期为98天（自受伤之日起至伤残评定前一天），营养期为90天，孔德龙自伤后99天起需要部分护理依赖。2019年6月27日，一审法院依法委托山东正邦假肢赔偿鉴定中心对孔德龙需要的残疾辅助器具费进行司法鉴定，经鉴定：1.假肢配置费用：“普通适用型”功能性上臂假肢，配置费用：31000元，配置类型：GB∕T18027，上肢假肢代码：011815；2.假肢更换期限：假肢更换期限每四年更换一次（残疾辅助器具为不可分割性成品，不满一次应按一次计算）；假肢维护费用：假肢每次装置的第一年免费维修，以后每年的维护费约为假肢总价的6%；假肢更换次数：假肢更换次数可参照安徽省人均寿命计算（自致残之日起计算）；装配假肢训练时间：为更好掌握和操作使用假肢，首次装配假肢需进行功能训练25天，功能训练费100元／天，再次装配假肢需要7天，以后装配假肢不需要功能训练，不产生训练费。孔德龙两次鉴定花去鉴定费用5972元。 另查明，鑫胜商贸公司租赁的厂房内仅一台熟料粉碎机。孔德龙、余明孔等工人在夜间从事熟料粉碎加工工作，晚上6时许至次日7时许，在从事熟料粉碎加工工作中，由余明孔根据熟料多少安排每天工人人数，在熟料粉碎加工过程中，参与干活的工人事前对每人分工进行协商，协商好后再干活，孔德龙主要负责上料子，余明孔负责开机器开关，熟料被粉碎后，负责开叉车把装满碎料的大塑料袋子叉出来堆放好。在厂房内负责拉料送料及维修机器的许艳龙对工人干活不进行指示，只是提醒工人注意安全，不要抽烟。孔德龙兄弟四人，其父亲孔令义和母亲宋希兰居住在潘集区，系农业户口，孔德龙生育子女三人，一子已去世，2018年12月3日，孔德龙和其家属余明荣以其儿媳张娟为被告，提起抚养权诉讼，经法院调解，张娟同意子孔运翔由孔德龙、余明荣抚养。 孔德龙曾于2019年8月提起诉讼，后于2019年12月申请撤回起诉。 2019年度农、林、牧渔业标准41274元，居民服务、修理和其他服务业标准45070元，城镇居民人均可支配收入37540元，城镇居民人均消费性支出23782元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.余明孔与鑫胜商贸公司之间什么关系，孔德龙与鑫胜商贸公司之间什么关系。2.鑫胜商贸公司对孔德龙受到的损害后果是否承担赔偿责任，余明孔对孔德龙受到的损害后果是否有过错，是否承担赔偿责任，孔德龙自身对损害后果的发生有无过错，是否承担相应责任，双方责任如何划分。3.孔德龙各项诉请有无事实和法律依据。 针对争议焦点1，承揽合同显著特征是承揽人以自己的技术、设备、劳力等完成工作任务，而本案中厂房由鑫胜商贸公司租赁，原材料及设备均由鑫胜商贸公司提供，余明孔与鑫胜商贸公司安排在厂房负责的魏三辉商谈熟料粉碎加工工作，口头约定每吨按95元结算工资报酬，加工期间，由余明孔负责邀请孔德龙等工人到厂房从事熟料粉碎加工工作，工资报酬由鑫胜商贸公司安排在厂房负责运料送料的许艳龙和余明孔不定期进行结算，结算后，由鑫胜商贸公司安排在厂房负责的魏三辉将工资转给许艳龙，许艳龙再将工资打到余明孔手机银行卡上，由余明孔按工人所完成的吨数向工人平均发放工资，余明孔所得工资报酬亦是平均发放，鑫胜商贸公司亦未提供余明孔在熟料粉碎加工过程中获得多余工资报酬的证据，从上述事实看，鑫胜商贸公司将熟料粉碎加工工作交由余明孔，再由余明孔邀请其他工人从事熟料粉碎加工，实为鑫胜商贸公司将熟料粉碎加工劳务交由余明孔和余明孔邀请孔德龙等其他工人共同完成，由此可以认定，鑫胜商贸公司与余明孔和孔德龙之间形成共同雇佣关系。鑫胜商贸公司辩称其公司与孔德龙之间不存在雇佣关系及其公司与余明孔和孔德龙之间形成共同承揽关系，与事实不符，不予采纳。 针对争议焦点2，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以要求第三人承担赔偿责任，也可以要求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。鑫胜商贸公司与余明孔就熟料粉碎加工工资报酬协商按所完成的吨数进行结算，后余明孔邀请孔德龙等工人到该厂房从事熟料粉碎加工工作，在作业前，工人事先对分工进行协商，协商好后开始作业，余明孔把从鑫胜商贸公司处结算的工资，按完成的吨数向工人平均发放，其本人所得工资报酬亦是平均发放，鑫胜商贸公司未提供余明孔多得工资报酬的证据，应视为余明孔和孔德龙视为共同为鑫胜商贸公司提供劳务，双方之间形成共同雇佣关系。因此，作为雇主的鑫胜商贸公司应对孔德龙所受到的损害后果承担赔偿责任。雇员对损害后果的发生也有过错的，可以减轻雇主的责任。本案中，孔德龙在从事熟料粉碎加工工作中，在场的孔令学让孔德龙等余明孔打开熟料机时，孔德龙未等到余明孔打开，便自行打开熟料机开关，因未打开抽料机开关，导致碎料被卡住，余明孔关掉熟料机电源后，与孔德龙共同上去扒碎料，扒出来后，余明孔离开时已提醒孔德龙离开走远点，但孔德龙没有听见，仍然继续扒碎料，由于余明孔未观察到孔德龙继续扒碎料，未完全尽到注意安全义务，即打开熟料机开关，熟料粉碎机开始运作，导致正在扒碎料的孔德龙左上臂损毁伤及右手指受伤，在余明孔提醒孔德龙离开走远点时，孔德龙由于自身未尽到注意安全，其对自身受到的损害后果的发生亦有过错，应承担相应责任。双方责任按7:3分担为宜，即鑫胜商贸公司承担70%，孔德龙承担30%。因孔德龙与鑫胜商贸公司之间存在雇佣关系，且在提供雇佣活动中受到损害，作为雇主的鑫胜商贸公司应对孔德龙受到损害的后果承担赔偿责任；对鑫胜商贸公司辩称余明孔在本案中对孔德龙受到的损害后果发生有过错，应承担相应赔偿责任的意见，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，其可在承担赔偿责任后另行向余明孔追偿。 针对争议焦点3，1.对孔德龙主张的住院伙食补助费，孔德龙实际住院18天，其按每天30元计算为540元，合情、合理，予以认定。2.对孔德龙主张的营养费，经鉴定孔德龙营养期为90天，其营养费按每天30元计算为2700元，合情、合理，予以认定。3.对孔德龙主张的误工费，孔德龙系农民，其误工费应按照农、林、牧、渔业标准计算，依据鉴定机构鉴定的误工期180天，其误工费应为20354元，予以认定。4.对孔德龙主张的护理费，应按照居民服务、修理和其他服务业标准计算，孔德龙护理期经鉴定为98天，护理费应为12101元，予以认定。5.对孔德龙主张的护理依赖护理费，实为定残后的护理费，孔德龙经鉴定自伤后第99天起需要部分护理依赖，根据孔德龙护理依赖程度，孔德龙护理期限可根据其年龄、健康状况等因素合理确定，本院酌定15年，按照居民服务、修理和其他服务业标准，其定残后护理费应为223097元（45070元×15年×33%），对其多主张部分，不予支持。6.对孔德龙主张的交通费3000元，在送往淮南市第一人民医院、安徽省立医院、上海市松江区泗泾医院救治中，孔德龙实际未发生交通费，鉴于在住院期间确需花去必要的交通费用，虽无票据证实，酌定180元，对其多主张部分，不予支持。7.对孔德龙主张的残疾赔偿金，孔德龙虽系农民，但自2019年12月16日起，残疾赔偿金按照上年度城镇居民人均可支配收入计算，经鉴定，孔德龙构成一处五级伤残，一处八级伤残，其残疾赔偿金应为473004元（37540元×20%×63%），孔德龙仅按34393元主张，应为433351.80元（34393元×20%×63%），予以认定。8.对孔德龙主张被扶养人孔令义、宋希兰的生活费，其中其父亲孔令义生于1934年3月1日，已年满75周岁，应按五年计算，孔令义无生活来源，孔德龙兄弟四人，根据孔德龙被鉴定为一处五级伤残等级程度，其赔偿比例按50%计算，孔令义生活费应为14863.70元（23782元×5年÷4×50%）；孔德龙母亲宋希兰生于1934年8月6日，已年满75周岁，应按五年计算，宋希兰无生活来源，孔德龙兄弟四人，根据孔德龙被鉴定为一处五级伤残等级程度，其赔偿比例按50%计算，宋希兰生活费应为14863.7元（23782元×5年÷4×50%）；孔德龙主张被抚养人孔运翔生活费，孔运祥生于2013年4月20日，至年满18周岁尚差11年零6个月，其被扶养人生活费应为66391.4元[（23782元×11年＋23782元÷6个月）÷2×50%]，对其多主张部分，不予支持。上述被扶养人生活费合计为96118.80元。9.对孔德龙主张的残疾辅助器具费，根据鉴定机构作出的假肢费用赔偿鉴定书的鉴定意见，孔德龙左上肢残疾需配置“普通适用型”康复辅助器具（功能性上臂假肢），费用为31000元；更换期限为每四年更换一次，更换次数自定残之日起计算，可参照安徽省人均寿命计算；假肢维护费用，假肢每次装置的第一年免费维修，以后每年的维护费约为假肢总价的6%；装配假肢训练时间，首次装配假肢需进行功能训练25天，功能训练费每天100元，再次装配假肢需要7天，以后装配假肢不需要功能训练，不产生训练费。孔德龙生于1963年8月9日，定残之日为2019年5月10日，参照人均寿命76周岁计算，按照每四年更换一次，需更换五次，假肢配置费用为155000元（31000元×5次）；依据鉴定意见，假肢每次配备第一年免费维修，假肢更换年限每四年更换一次，需更换五次，五次更换假肢时不需要维修，因此，孔德龙假肢维护费用应为27900元（31000元×6%×15年），对其多主张部分，不予支持；孔德龙配置假肢需功能训练，功能训练费用为3200元（100元×32天）。上述损失合计为974542.6元。经查明鑫胜商贸公司垫付的费用中除包括35198.29元医药费外，尚垫付10000元交通费，合计45198.29元，鑫胜商贸公司仅主张垫付45000元，予以采纳；鑫胜商贸公司要求垫付费用在本案中一并处理，为减少当事人诉累，节约审判资源，予以采纳；孔德龙虽未主张，但应计算在孔德龙总损失中，由鑫胜商贸公司按所承担的责任比例予以赔偿，赔偿时再从中予以扣除，总损失合计为1019542.60元（974542.60元＋45000元），鑫胜商贸公司按所承担的责任比例70%予以赔偿，即赔偿713679.82元，扣除已垫付45000元，还应赔偿668679.82元。对孔德龙主张的精神损害抚慰金60000元，结合孔德龙一处五级伤残，一处八级伤残，同时结合双方的过错程度等因素，酌定赔偿42000元为宜。鑫胜商贸公司虽对孔德龙提供的伤残等级、三期评定的鉴定意见有异议，但在举证期限内未提供足以反驳的证据，且未申请重新鉴定，鑫胜商贸公司该抗辩意见，不予采纳。判决：一、利辛县鑫胜商贸有限公司赔偿孔德龙住院伙食补助费540元、营养费2700元、误工费20354元、护理费12101元、定残后护理费223097元、交通费180元、残疾赔偿金529470.6元、残疾辅助器具费186100元，合计损失974542.6元，加上利辛县鑫胜商贸有限公司垫付的医药费及交通费45000元，合计总损失1019542.6元的70%，即赔偿713679.82元，扣除已垫付45000元，还应赔偿668679.82元，于判决生效后十日内付清；二、利辛县鑫胜商贸有限公司赔偿孔德龙精神损害抚慰金42000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回孔德龙其他诉讼请求。案件受理费15597元，由孔德龙负担4690元，利辛县商贸有限公司负担10907元。鉴定费用5972元，由孔德龙负担1792元，利辛县鑫胜商贸有限公司负担4180元。 二审查明事实同一审判决认定事实一致。 本院归纳二审争议焦点为：1.一审关于雇主责任及责任比例的认定是否妥当;2.一审关于45000元垫付费用及孔运翔作为被扶养人的处理是否妥当。 关于争议焦点一,本院认为，通过本案证据反映,鑫胜商贸公司在潘集区平圩经济开发区租赁厂房，从事熟料粉碎加工业务，厂房内机器设备、原材料等均由该公司购买并提供，厂房电费由该公司支付，并且该公司组织安排拉料送料及维修机器，并通过其会计按吨计酬支付给提供劳务者。余明孔虽然介绍孔德龙到涉案厂里从事碎料劳务，但是，根据现有证据显示，其只是转交鑫胜商贸公司的劳务费给孔德龙，并未从中抽取差价。综上，一审认定鑫胜商贸公司与孔德龙之间存在雇佣关系并无不当，予以确认。作为雇主的鑫胜商贸公司，对其租赁场地中的从事碎料机械加工的雇员未进行岗前安全知识培训和必要的机械协同操作技能培训，对本案安全事故的发生存在管理不当的过错，一审认定鑫胜商贸公司承担70%的责任合理允当，予以维持。 关于争议焦点二，本院认为，关于鑫胜商贸公司垫付的45000元，其中25000元为支付孔德龙医药费，另外20000元也转交孔德龙，鑫胜商贸公司在一审答辩中明确表示一并处理，一审将该垫付费用从其应当承担的赔偿数额中予以抵扣并未侵害鑫胜商贸公司的利益，反而减少了当事人双方的诉累，予以维持。关于孔运翔作为孔德龙的被扶养人一节，有生效的法律文书确认，一审此节认定并无不当。 综上所述，鑫胜商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7491元，由利辛县鑫胜商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  张晨 审判员  魏宁 二〇二〇年九月二十八日 法官助理李长梅 书记员李时雪