中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9249号上诉人（一审原告）石田英雄，男，1947年4月30日出生，北京龙头房地产开发有限公司董事长、法定代表人，住日本国东京都练马区。委托代理人刘永申，男，汉族，1980年12月28日出生，北京龙头房地产开发有限公司职员，户籍所在地中华人民共和国北京市朝阳区。被上诉人（一审被告）北京市公安局朝阳分局，住所地中华人民共和国北京市朝阳区道家园1号。法定代表人王冬斌，局长。委托代理人陆再鹏，北京市公安局朝阳分局工作人员。委托代理人何雪婷，北京市公安局朝阳分局工作人员。被上诉人（一审被告）北京市公安局，住所地中华人民共和国北京市东城区前门东大街9号。法定代表人亓延军，局长。委托代理人贾万国，北京市公安局工作人员。上诉人石田英雄因诉北京市公安局朝阳分局（以下简称朝阳公安分局）所作京公朝行罚决字[2018]011284号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定书）以及北京市公安局（以下简称市公安局）所作京公复决字[2018]第419号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定书）一案，不服北京市第二中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京02行初101号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院经审理查明如下事实：一、2018年9月19日，朝阳公安分局接到举报称一名日本籍男子在中国境内进行非法就业，同日，朝阳公安分局作出受案登记表。9月20日，朝阳公安分局对石田英雄进行传唤，并于同日告知其陈述、申辩以及要求听证的权利。通过系列调查核实工作，朝阳公安分局于当日作出被诉处罚决定书，决定给予石田英雄行政拘留十四日并处罚款一万元人民币的处罚。由于石田英雄七十周岁以上，不执行行政拘留。石田英雄对此不服，于2018年11月1日向市公安局提出行政复议申请，市公安局受理了该复议申请并向朝阳公安分局送达《行政复议提交答复通知书》及行政复议申请书副本，要求朝阳公安分局提交作出上述具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。朝阳公安分局在法定期限内向市公安局提交了所要求的相关材料。因案件情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，2018年12月26日，市公安局作出《行政复议期限延长通知书》，并向石田英雄和朝阳公安分局送达。因案件涉及法律适用问题，需要请有关机关作出解释或确认，2019年1月3日，市公安局作出《行政复议中止通知书》，并向石田英雄和朝阳公安分局送达。因行政复议中止的原因消除，2019年2月12日，市公安局作出《行政复议恢复审理通知书》，并向石田英雄和朝阳公安分局送达。2019年2月18日，市公安局作出被诉复议决定书，决定维持被诉处罚决定书，并向石田英雄和朝阳公安分局送达。石田英雄仍不服，诉至一审法院。二、2011年1月13日，石田英雄办理了《外国人就业证》，该证后经多次延期，有效期至2016年1月18日止。此后，石田英雄未再办理延期手续。2019年3月21日，石田英雄的委托代理人刘永申向北京市东方公证处提出申请，要求对相关网页和电子邮件进行保全证据公证。3月26日，北京市东方公证处作出（2019）京东方内民证字第03736号公证书，据公证书所载：石田英雄的委托代理人刘永申通过其邮箱向“办理外国人来华工作许可业务政策咨询邮箱（wzzx20181102@126.com）”咨询：“我公司为在京日本独资企业，投资人为日本人，任公司董事长，兼法定代表人，现年71岁。公司日常管理由国内高级管理人员负责，董事长不直接参与日常经营管理，未与公司签订劳动合同，不领取工资，公司定期向包括董事长在内的董事发放董事津贴。董事长每月从日本来京1至2次，每次停留时间不等，最长不超过10天，主要为投资决策及旅游。请问，我公司董事长来京是否为就业行为？是否需要办理《外国人来华工作许可证》？”回复内容为：“针对您提出的问题的回复如下：未签订劳动合同，不需要办理工作许可”。三、龙头房地产公司成立于1994年1月19日，法定代表人兼董事长为石田英雄。一审法院认为，根据《中华人民共和国出境入境管理法》第七十条的规定，本章规定的行政处罚，除本章另有规定外，由县级以上地方人民政府公安机关或者出入境边防检查机关决定；其中警告或者五千元以下罚款，可以由县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构决定。本案中，朝阳公安分局具有作出相应行政处罚的法定职权。依照《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，市公安局作为朝阳公安分局的上一级主管部门，具有对被诉行政处罚进行复议的法定职权。《中华人民共和国出境入境管理法》第四十一条规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。外国人在中国境内工作管理办法由国务院规定。第四十三条规定，外国人有下列行为之一的，属于非法就业：（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的；（三）外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。第八十条第一款规定，外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。《关于加强外国人在中国就业管理工作有关问题的通知》[劳社厅发(1998)19号]第一条规定，来中国投资的外籍投资者，凡不直接参与企业经营管理的，不视为在中国就业，不持职业签证。凡直接参与企业经营管理，在企业担任管理职务的，按《规定》办理有关就业手续。本案中，石田英雄于2016年1月19日至今在北京市朝阳区南新园西路8号非法就业的事实，有其本人、张燕萍、王红梅等人的询问材料等证据予以证实。朝阳公安分局结合石田英雄的行为性质、违法情节等因素，在履行了调查取证、传唤、告知等法定程序的基础上，对石田英雄作出被诉行政处罚，并无不当。根据《公安机关办理行政案件程序规定》的相关规定，违法行为人是七十周岁以上的，依法应当给予行政拘留处罚的，应当作出处罚决定，但不送拘留所执行。因石田英雄被处罚时已满七十周岁，故朝阳公安分局对其不执行行政拘留，符合上述规定。市公安局在履行行政复议职责过程中，因案件情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，故作出《行政复议期限延长通知书》并向双方当事人送达。后因案件涉及法律适用问题，需要请有关机关作出解释或确认，故作出《行政复议中止通知书》并向双方当事人送达。在行政复议中止的原因消除后，于法定期限内作出被诉复议决定书并予以送达，亦无不当之处。关于石田英雄是否在龙头房地产公司担任管理职务的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十五条规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：（七）人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，石田英雄是龙头房地产公司的董事长兼法定代表人，属于担任管理职务之情形。此外，虽然石田英雄提交了其委托代理人与“办理外国人来华工作许可业务政策咨询邮箱（wzzx20181102@126.com）”的往来邮件，但由于其在问题描述中并未如实进行陈述，故该份证据无法支持其证明目的。综上，被诉处罚决定书与被诉复议决定书认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。石田英雄的诉讼请求缺乏相应的事实根据和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回石田英雄的诉讼请求。上诉人石田英雄不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实及证据不清，主张其不构成非法就业；二、一审法院适用法律错误，主张其并非公司高级管理人员；三、朝阳公安分局存在程序违法，剥夺了其听证权以及致使其未能及时缴纳罚款；四、一审法院认定公证书的内容存在错误，主张北京市人力资源和社会保障局明确答复了该情形不需要办理工作许可，并称一审法院未追加北京市人力资源和社会保障局为本案第三人的行为程序违法。故请求本院撤销一审判决，撤销被诉处罚决定书以及被诉复议决定书。朝阳公安分局及市公安局同意一审判决。一审相关证据材料均已随案移送本院。本院对一审法院的证据认定意见予以认可。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对此予以确认。本院另查明，2017年12月至2018年8月，石田英雄的标准工资（工资）为每月10万元人民币，2017年9月至2017年11月，石田英雄的工资为每月5万元人民币；2015年9月至2018年8月，石田英雄每月入境10日左右，这与朝阳公安分局所提交的询问笔录中“大概一个月有半个月在公司”、“每月基本都在京两周”相印证。本院认为，依据《中华人民共和国出境入境管理法》第四十一条、第四十三条、第八十条第一款规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。外国人未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的，属于非法就业。依法应处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。《外国人在中国就业管理规定》（2017年修订）第二条规定，外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为；《关于加强外国人在中国就业管理工作有关问题的通知》[劳社厅发(1998)19号]第一条规定，来中国投资的外籍投资者，凡不直接参与企业经营管理的，不视为在中国就业，不持职业签证。凡直接参与企业经营管理，在企业担任管理职务的，按《规定》（指《外国人在中国就业管理规定》劳部发(1996)29号，该《规定》2017年已作修订）办理有关就业手续。本案中，根据在案证据显示，石田英雄于2016年1月19日起至被认定为非法就业时止，一直担任公司法定代表人及董事长职务，一直按月领取工资，一直参与公司管理。故，可以认定石田英雄直接参与了企业的经营管理活动，并在企业担任管理职务，且获取劳动报酬，属于应当办理就业许可的情形。石田英雄未办理就业许可构成非法就业。朝阳公安分局结合石田英雄的行为性质、违法情节等因素，在履行了调查取证、传唤、告知等法定程序的基础上，对石田英雄作出被诉行政处罚，并无不当。市公安局在履行行政复议职责过程中，程序合法，所作被诉复议决定书亦无不当。关于石田英雄所提交（2019）京东方内民证字第03736号公证书证明目的能否实现的问题。石田英雄提交了其委托代理人与“办理外国人来华工作许可业务政策咨询邮箱（wzzx20181102@126.com）”的往来邮件，以证明石田英雄依法不用办理就业许可。该公证书中所载内容为2019年3月15日的咨询及3月20日的答复情况，且答复系针对其描述内容“不直接参与日常经营管理，未签订劳动合同，不领取工资”等为真所作。但是，本案对该问题判断的重点却恰恰在于对石田英雄是否直接参与企业经营管理，是否在企业担任管理职务这一事实的认定。故，该邮件的往来内容不能证明“石田英雄不视为在中国就业”的情形。《公安机关办理行政案件程序规定》（2012修订）第二百一十五条规定，对不通晓我国语言文字的，公安机关应当为其提供翻译；当事人通晓我国语言文字，不需要他人翻译的，应当出具书面声明。经县级以上公安机关负责人批准，外国籍当事人可以自己聘请翻译，翻译费由其个人承担。本案中，公安机关在行政程序中，就是否需要翻译明确询问了石田英雄，石田英雄亦明确表示需要翻译。后在整个行政程序中，均由石田英雄的秘书张燕萍作为石田英雄的翻译参与案件调查处理，张燕萍亦在石田英雄的询问笔录、行政处罚告知笔录、被诉处罚决定书等文书中签字确认。故，本院认为朝阳公安分局在行政程序中保障了石田英雄获得翻译的权利。其在行政程序中未对张燕萍翻译能力提出异议，现又以张燕萍翻译能力不足导致其听证权利丧失的主张，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。石田英雄的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人石田英雄负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵宇晖审 判 员 支小龙审 判 员 哈胜男二〇二〇年九月二十四日法官助理 郑程运书 记 员 韩 靖