黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书（2020）黑81民再12号上诉人（原审原告）：周文发。委托诉讼代理人：周丽。委托诉讼代理人：侯国军，黑龙江王久林律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：姜雪峰。被上诉人（原审被告）：李薇薇。被上诉人（原审被告）：李刚。被上诉人（原审被告）：于双来。被上诉人（原审被告）：柳海波。被上诉人（原审被告）：许志军。上诉人周文发因与被上诉人姜雪峰、李薇薇、李刚、于双来、柳海波、许志军民间借贷合同纠纷一案,不服红兴隆人民法院（2019）黑8109民再9号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，于同年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人周文发及其委托诉讼代理人周丽、侯国军，被上诉人于双来到庭参加诉讼，被上诉人姜雪峰、李薇薇、李刚、柳海波、许志军经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周文发上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人对本金150000元、利息54000元及2017年5月26日后利息承担连带责任；2.被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一、本案应优先适用物权法第一百七十六条，而不应该适用担保法第二十八条。根据物权法第一百七十六条的规定，债务人自己提供物的担保且有人的担保共同存在，没有约定债权如何实现的，债权人先就物的担保实现债权。本案借据约定：借款人如到期还不上本金及利息时，由连带担保人柳海波、李刚、许志军、于双来同志负责偿还本金及利息，应视为对债务人不还款时的偿还方式有明确约定。因此在借款人到期没有偿还本金及利息这一约定条件已经具备的前提下，应由连带担保人承担连带偿还责任。该条法律没有规定担保人在担保物的范围外承担责任，而只是规定可以先就担保物实现债权。二、同一起类似案件，除原告不一致，被告、担保物皆一致的情况下，红兴隆人民法院（2018）黑8103民再6号及农垦中级法院（2019）黑81民再16号民事判决书均认定是双方对债权人实现债权有了明确约定，即姜雪峰、李薇薇不履行到期债务时，由保证人李刚、于双来承担连带担保责任，债权人有权选择担保人实现债权。本案中，一审判决却没有认定是双方对债权人实现债权有了明确约定。一审法院应参照（2018）黑8103民再6号判决书认定事实，作出类似判决。三、担保物已无法实现债权，连带担保人承担连带责任责无旁贷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。一审法院应按此规定处理本案。一审法院认定事实错误，适用法律有误，请二审法院纠正。于双来辩称，1.当事人在人保和物保并存的情况下未约定担保物权利的实现顺序，上诉人关于担保人对全部债务承担担保责任的请求，没有事实根据和法律依据。2.因上诉人放弃担保物偿还借款属于怠于行使担保物权，应依法免除担保人的担保责任。李刚、于双来、柳海波、许志军对29500元的债务不应该承担连带责任。被上诉人姜雪峰、李薇薇、李刚、柳海波、许志军均未作答辩。周文发向一审法院起诉请求：1.要求姜雪峰、李薇薇偿还借款本金150000元、利息54000元（2015年11月26日至2017年5月26日，月利率2%），合计204000元，2017年5月26日之后的利息按月利率2%计算至实际给付之日止；2.李刚、于双来、柳海波、许志军对上述欠款承担连带偿还责任；3.诉讼费用由姜雪峰、李薇薇、李刚、于双来、柳海波、许志军承担。一审法院原一审认定事实如下：2015年11月26日，双方签订借据，基本内容：姜雪峰、李薇薇从周文发家借现金150000元，借款时间2015年11月26日至2016年11月25日，月利率2%，本金及利息必须当年还清。借款人如到期还不上本金及利息时，由连带担保人李刚、于双来、柳海波、许志军负责偿还本金及利息，担保期限，从2015年11月26日至2017年11月25日。欠款人用以Ｙ210玉米收割机作抵押。借款人姜雪峰、李薇薇在该借据上签字。担保人李刚、于双来、柳海波、许志军在该借据上签字。但该借款至今未还。姜雪峰、李薇薇将物保的约翰迪尔Ｙ210玉米收割机，于2016年12月30日，以174500元的价格出售给案外人姚海波。原一审认为，最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定，“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。原告周文发要求被告姜雪峰、李薇薇偿还借款本金150000元，利息54000元（2015年11月26日至2017年5月26日，月利率2%），2017年5月26日之后的利息按月利率2%计算至实际给付之日止，符合规定，予以支持；周文发要求被告李刚、于双来、柳海波、许志军对上述款项承担连带偿还责任，符合约定，予以支持。李刚、于双来、柳海波、许志军辩解称，姜雪峰、李薇薇用物保的20多万约翰迪尔Ｙ210玉米收割机，周文发放弃用物保偿还，应免除保证人保证责任的意见,虽然证人姜某、王某出庭证实,但周文发不认可,担保人又没有提供其他有效证据相佐证，且姜某是姜雪峰父亲,王某是李薇薇母亲,与本案有利害关系,李刚、于双来、柳海波、许志军的辩解意见,不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条，最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项之规定，判决：一、被告姜雪峰、李薇薇向原告周文发偿还借款本金150000元、利息54000元，合计204000元，自本判决生效之日起10日内履行完毕；二、2017年5月26日之后的利息按月利率2%计算至实际给付之日止；三、被告李刚、于双来、柳海波、许志军对上述款项承担连带责任。一审法院再审认定事实如下：2016年12月30日，姜雪峰在未通知周文发的情况下，以174500元的价格将抵押物Y210玉米收割机出售给案外人姚海波。该抵押物在设定抵押时未履行登记手续。再审庭审中，原审被告李刚、于双来对原审原告周文发的债权是否成立，提出异议。原审中姜雪峰、李薇薇承认周文发的债权成立；再审中李刚、于双来在书面答辩状中称对借据的真实性无异议，故再审确认周文发的债权成立。一审法院再审一审认为，本案的争议焦点是：一、被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对担保权利的实现顺序是否有约定及如何约定的；二、保证人是否对物的担保以外的债权承担保证责任；三、债权人在主合同履行期限届满后是否怠于行使抵押权，保证人是否应在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。一、被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对担保权利的实现顺序是否有约定及如何约定的问题。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，2015年11月26日，双方当事人签订借据约定：借款人姜雪峰、李薇薇如到期还不上本金及利息时，由连带担保人李刚、于双来、柳海波、许志军负责偿还本金及利息，担保期限1年，从2015年11月26日至2017年11月25日。约定的“借款人如到期还不上本金及利息，由连带担保人李刚、于双来、柳海波、许志军负责偿还本金及利息”，这是当事人之间关于如何履行保证责任的约定；借据同时又约定欠款人姜雪峰、李薇薇用自有的Y210玉米收割机作抵押。该债权在人的保证和物的抵押并存的情况下，借据并没有表达出当事人之间有先实现人保或先实现物保的意思表示，应认定当事人之间对担保权利的实现顺序没有约定。二、保证人是否对物的担保以外的债权承担保证责任，在对担保权利的实现顺序没有约定的情况下，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。本案中，双方当事人对担保权利的实现顺序并没有约定，周文发应先就债务人姜雪峰、李薇薇提供的物的担保实现债权，李刚、于双来、柳海波、许志军对物的担保以外的债权承担保证责任。依据《最高人民法院法院关于适用若干问题的解释》第六十七条的规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。本案中姜雪峰、李薇薇自己提供了抵押物Y210玉米收割机作为债权的担保，对抵押物未进行登记，债权人应当先就该物的担保实现债权。债务人姜雪峰、李薇薇未经债权人周文发同意，擅自将抵押物出卖他人，给债权人造成损失的，应承担赔偿责任。债权人周文发在主合同履行期限届满后是否怠于行使抵押权，保证人是否应在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本案中，原审被告李刚、于双来、柳海波、许志军辩称原审原告周文发在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，应视为放弃担保物权，应免除担保人相应担保责任，原审中提供证人王某、姜某出庭作证欲证明周文发放弃担保物权，但原审原告周文发对证人的证实不认可，原审被告亦无其他有效证据相佐证其主张，且姜某是姜雪峰的父亲，王某是李薇薇的母亲，与本案当事人有利害关系。放弃权利是单独民事法律行为，除法律有特别规定外，应以明示方式作出。本案中李刚、于双来、柳海波、许志军并未提供周文发放弃抵押权的有效证据，故对其辩解意见不予采纳。综上，当事人签订的借据是各方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。依据最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第二款第二项的规定，周文发要求姜雪峰、李薇薇偿还借款本金150000元，利息54000元（2015年11月26日至2017年5月26日，月利率2%，），2017年5月26日之后的利息按月利率2%计算至实际给付之日止，符合规定，予以支持；当事人在人保与物保并存的情况下，未约定担保权利的实现顺序，应先以姜雪峰、李薇薇提供的担保物实现债权，姜雪峰、李薇薇以174500元的价格将抵押物出卖他人，李刚、于双来、柳海波、许志军对担保物以外的债权即对29500元（204000元-174500元）及2017年5月26日之后的利息承担连带偿还责任。周文发关于担保人对全部债务承担担保责任的请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条、最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第二款第二项之规定，缺席判决：一、原审被告姜雪峰、李薇薇向原审原告周文发偿还借款本金150000元、利息54000元，合计204000元，2017年5月26日之后的利息，以本金150000元为基数，按月利率2%计算至实际给付之日止；自本判决生效之日起10日内履行完毕；二、原审被告李刚、于双来、柳海波、许志军对29500元债务（204000元-174500元）及2017年5月26日之后的利息承担连带责任；三、驳回原审原告周文发的其他诉讼请求。二审期间，周文发提供如下证据：1.情况说明一份（与原件核对无异的复印件）。以此证明姜雪峰没有车辆在农机部门登记。于双来对该证据的真实性据无异议，对证明的问题有异议，因为农业农村局在2019年10月份才将农场的农机信息纳入农业局，现在所有的基本信息都不是健全的。姜雪峰这台机器在他名下在连队已经干三年活，所有的机械作业费都是他本人去收的。2.李薇薇和她母亲与周丽的录音对话光盘一份。以此证明玉米收购买时是姜雪峰和于双来一起购买的，卖车的时候于双来也知道这个事情却没有通知上诉人。被上诉人对该录音真实性有异议，因为录音的本人李薇薇未到场，录音内容无法证明是不是本人，录音没有法律效力。3.红兴隆人民法院（2019）黑8109民初787号民事判决书及（2019）黑8109民申5号民事裁定书复印件（与原件核对无异的复印件）。以此证明红兴隆人民法院赵永红案和本案类似情形不同裁判结果无法让人信服。被上诉人对真实性无异议，对证明的问题有异议，因为这个是两件事，两个性质和两样的人。其他各方当事人均未提供新证据。本院认为，上诉人提供的证据1，本院予以采信。证据2，因李薇薇系本案的当事人之一，与本案有利害关系，对该证据不予采信。证据3，本院对真实性予以认定，因该证据与本案事实不同无关联性，对上诉人欲证明的问题不予认定。本院再审确认一审法院再审查明的事实。本院再审认为，本案中出借人周文发与借款人姜雪峰、李薇薇及担保人柳海波、李刚、许志军、于双来签订的借据系各方当事人的真实意思表示，系自愿签订，不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效，应受到法律的保护，各方当事人应依约全面履行各自的义务。借据载明，借款人姜雪峰、李薇薇，担保人为柳海波、李刚、许志军、于双来。本案中，各方约定用借款人姜雪峰、李薇薇的Ｙ210玉米收作抵押。虽然案涉抵押物玉米收没有办理抵押登记，但依据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条“抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”之规定，故案涉抵押约定有效并产生抵押权设立的法律效果。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”之规定，在被担保的债权既有债务人自己提供的物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务，在对实现债权的顺序未作约定的情形下，债权人应当先就债务人自己提供的物的担保实现债权。案涉债权既有债务人姜雪峰、李薇薇提供的玉米收物的担保，又有于双来等人提供的人的担保，借据中没有就人保与物保的清偿顺序作出明确约定，本案应按照借据中没有约定实现债权顺序的情形来处理，故债权人周文发应先就债务人姜雪峰、李薇薇提供的Ｙ210玉米收抵押物担保实现债权，不足部分再由于双来等担保人按约承担清偿责任。本案中借款合同的履行期届满日为2016年11月25日，债务人姜雪峰2016年12月30日将抵押物Y210玉米收割机以174500元出售给案外人姚海波。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第三款“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”之规定，因债权人周文发在借款合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物玉米收被债务人姜雪峰出售给他人，故担保人李刚、于双来、柳海波、许志军对担保物价款以内免除保证责任，只对担保物价款以外的债权即29500元（204000元-174500元）及2017年5月26日之后的利息承担保证连带偿还责任。周文发主张担保人李刚、于双来、柳海波、许志军对全部债务承担担保责任的上诉请求不成立，本院不予支持。因本案与（2018）黑8103民再6号一案的事实不同，故适用法律亦不同，上诉人主张参照该案裁判结果审理本案的上诉请求不成立，本院不予支持。因本案不存在物的担保合同被确认无效或被撤销的情形，且案涉担保物系被债务人出售给他人亦不存在因不可抗力的原因灭失的情形，故上诉人主张按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款的规定审理本案的上诉请求不成立，本院不予支持。于双来答辩称李刚、于双来、柳海波、许志军对29500元的债务不应该承担连带责任，因其未提出上诉，视为其对一审判决结果的认可，故本院对其辩称主张不予审理。综上，周文发的上诉请求均没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4360元由上诉人周文发负担。本判决为终审判决。审判长 王 魁审判员 刘红丽审判员 叶长青二〇二〇年九月二十四日书记员 王鑫怡