重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝02民终1419号 上诉人（原审原告）：陈大彬，女，1971年5月4日出生，汉族，住重庆市巫山县。 委托诉讼代理人：刘世国，重庆宏愿律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：向光云，男，1973年3月11日出生，汉族，住重庆市巫山县。 委托诉讼代理人：向东、邓钰虹，系重庆抉择律师事务所律师。 上诉人陈大彬与上诉人向光云合伙协议纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院(2020)渝0237民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 陈大彬上诉请求：1、撤销原判第一项，改判向光云返还陈大彬投资及支付收益1873034.75元；2、上诉费用由向光云承担。事实和理由，一、原审在认定合伙支出数额上存在重大错误。1、向光云支付的合伙事务开支有虚假，大额支出白条没有相应的转账或给付凭证，不能证明是用于合伙事务开支，且向光云至今未提交相关证据凭据：2014年9月28日支付金刚招标代理费82646元无支付凭条或转账记录；2014年11月15日领招标补偿款1930000元向光云自认是买标款，口头陈述转账给第三方97万元，至今未提交给付该款项的支付凭条或转账记录；2015年2月6日支付工程开支26009元、3月19日支付工程开支54436元、4月18日支付工程开支61200元、7月29日支付工程开支93827元、12月21日支付工程开支91076元、1月31日支付工程开支51268元、2016年1月29日支付唐兰英质保金50000元，无支付凭条或转账记录。上述总计2440462元虚假大额白条支出应不予计算在合伙事务支出中。原审在没有相应转账或给付凭证的情况下，予以认可违法且错误。2、向光云后来补交的合伙事务开支管理费43446元、所得税35342元、成本发票179881元均无证据效力，被陈大彬否认其真实性和合法性，管理费应以双方实际认可的220000元为准，所得税和成本发票应当提供发票影印件为准，不能是公司的白纸证明。原审对明显无合法证据效力的证据予以认定违法。3、原审认定向光云在2015年2月15日转款给陈大彬20万元系多出的转款明显错误，事实上双方从2014年7月2日（合伙筹备）至2015年11月11日合伙期间，陈大彬12次总计给向光云转款321万元，除去陈大彬的出资款100万元及出借款180万元，另除去2015年11月11日向光云因合伙事务支出向陈大彬借款20万元（已列入账册），尚有21万元的转款应由向光去偿还陈大彬。原审对列明是偿还陈大彬先前的转款的事实不予认定错误。二、陈大彬的投资及收益应当计算为：不应计入的合伙事务开支2699131元+余留工程款1246938.5元-106264元=1873034.75元。 向光云辩称，一审判决中除了陈大彬领回投资款的事实中少认定了41.5万元以外，其他认定都是正确的。主要理由如下：陈大彬上诉称有2440462元属于虚假白条不属实。在原审第二次庭审陈大彬已明确陈述这2440462元均是其出具的领条，向光云签字确认后予以支付的。对于合伙事务开支的后来补交的管理费、所得税、成本发票确实没有相应的票据，只有被挂靠公司的证明，因为实际上两个合伙人与挂靠公司的交往就是靠当时的约定，由二合伙人按工程审定金额交纳管理费并承担所得税和成本发票，具体的金额在挂靠公司结账时挂靠公司予以扣除。对于陈大彬所诉称的321万元在一审法院里面已经查明了295万元，其中陈大彬在本次上诉状中主张的2014年7月2日的26万元、40万元与本案无关。2014年7月21日的40万元在原庭审中已经查明，该40万元属于案外人施远红的借款，当时约定的利息是月利率3分。在2014年12月6日向光云给陈大彬转款1万元、5万元就是支付的2014年7月21日至2014年12月6日的利息，月息1.2万元5个月共计6万元。在2015年1月18日还陈大彬41.2万元，其中40万元本金，1.2万元的利息，也就是说该40万元本金及利息已偿还完毕。综上，该106万元均与二人的合伙事务无关。其中陈大彬在一审的诉状中也明确陈述到2014年9月23日双方因实际承包巫山县早阳新城黑梁子安置小区项目达成合伙协议，也就是说陈大彬在上诉状所说的2014年7月双方就在合伙明显不属实。综上，请求驳回陈大彬的上诉请求。陈大彬陈述的其他款项在原审庭审中已全部查明。 向光云上诉请求：1、变更原判第一项为由向光云返还陈大彬的投资款111305.025元；2、一、二审诉讼费用由陈大彬承担。事实和理由：一审法院对陈大彬已领回投资款认定错误：陈大彬除一审法院查明已领回的投资款外，另还领取了41.5万元，一审法院未予以认定不当。实际上陈大彬已领回金额为718064元，其中2015年7月28日向光云给陈大彬转款11.5万元是陈大彬领回的投资款。在庭审中陈大彬主张该笔转款是偿还的利息，但其主张欠利息114600元，数额不吻合；2016年2月5日向光云给陈大彬转款30万元是陈大彬领回的投资款。 陈大彬辩称，向光云所陈述的事实和理由均不是事实，陈大彬予以否认，以陈大彬本人的上诉意见和上诉状为准；向光云说是陈大彬登记的账，陈大彬也承认，每次都向光云先转账后让陈大彬登记的流水，但是有一回陈大彬发现登记的账对应不起；向光云说合伙亏损了，陈大彬没办法了才起诉的，向光云不与陈大彬算账；陈大彬搞会计十几年了，不会乱记账，向光云不给陈大彬提供相关的凭证陈大彬才起诉的。 陈大彬向一审法院起诉请求：１.判令向光云与陈大彬进行合伙结算，并向陈大彬支付工程承包合伙期间的出资以及盈余总计2480000元；2.本案诉讼费由向光云承担。 一审法院认定事实：2014年9月23日，陈大彬与向光云达成口头合伙协议，合伙承建巫山县早阳新城黑梁子安置小区建设工程项目，双方各出资1000000元，盈亏平均享有和承担。双方约定由向光云负责项目管理和实际的施工建设以及所有收入、支出，陈大彬负责会计账目的记载。双方借用河南省地矿建设（集团）有限公司的名义，与发包方巫山县龙盛建设开发有限责任公司于2014年9月20日签订《巫山县早阳（江东）旅游新城黑梁子安置小区二期一标段8-1#、8-2#楼房建筑工程建设工程施工合同》，双方约定了合同价款以及工程施工、竣工验收、进度拨款等，该工程于2015年8月通过竣工验收，经巫山县审计局对该项目进行审计后，审定金额为17563079.38元。该建设工程款的支付方式为由巫山县龙盛建设开发有限责任公司根据工程进度向河南省地矿建设（集团）有限公司支付，河南省地矿建设（集团）有限公司扣除管理费、税金等以后再支付给向光云。 陈大彬根据双方的约定，分别于2014年9月12日（分两次转款，一次转款360000元，另一次转款40000元）、2014年9月23日（分两次转款，一次转款320000元，另一次转款280000元）给向光云支付投资款400000元、600000元，共计1000000元，向光云投资1000000元均用于工程建设前期投入。根据陈大彬对该工程的各项列支的明细账显示，各项开支共计22218330元，河南省地矿建设（集团）有限公司除预留质保金外，应给向光云支付工程款17123079.38元，河南省地矿建设（集团）有限公司扣除管理费263446元、所得税263446元、成本发票394576.5元后，迄今为止实际已给向光云支付工程款16201610.88元。从陈大彬经手的现金日记账记账中反映，其收入有河南省地矿建设（集团）有限公司支付的工程款，双方各投入的1000000元、向陈大彬的借款2000000元、向向光云的借款400000元、向巫山县新城管委会借支的750000元、河南省地矿建设（集团）有限公司在实际工程款之外预付的工程款750000元、质保金1490000元，该工程已开支各项费用22218330元（含偿还陈大彬的借款本金1800000元及利息、偿还向光云的借款400000元及利息、偿还巫山县新城管委会的借款750000元、冲减巫山县龙盛建设开发有限责任公司预付的工程款750000元、质保金1490000元）。另外向光云将河南省地矿建设（集团）有限公司给其支付的工程款用于工程项目的支出，而又未在陈大彬的现金日记账和记账凭证记载的有：税费142124.83元，支付徐显荣竣工资料费30000元，支付胡成举决算资料费35000元，支付资料装订费6000元，支付陈旭安装费48636元，支付向春林工资1520元，支付李邦国工资12225元，支付混凝土款719900元，管理费43446元（账中已列支220000元），所得税35342元（账中已列支228104元），成本发票179881.5元。支付刘德建模板费用100000元（该款系向光云转账支付给陈大彬后，陈大彬以转账方式支付给李君），共计1354075.33元。 2014年9月23日至2018年5月29日，向光云先后39次给陈大彬转款6547111元，除2015年2月6日转款13664元（支付陈旭的零星材料款10400元），除去开支剩余3264元；2014年12月26日转款10000元（支付董工的工资7000元），除去开支剩余3000元。2015年2月15日转款200000元，2018年5月29日转款100000元，共计306264元系陈大彬收回的投资款，其余款项属于工程项目的开支和偿还向陈大彬的借款本金及利息。 综上所述，双方合伙承建的巫山县早阳（江东）新城黑梁子安置小区二期一标段8-1#、8-2#楼房建设工程，从该工程的现金日记账记载情况以及河南省地矿建设（集团）有限公司实际支付的工程款，双方的投资和借款，借支和预支的工程款、质保金等，总收入应为24513079.38元，现金日记账记载支出22218330元，向光云经手支出而未记账1354075.33元，向光云手中仍余留现金940674.05元。向光云给陈大彬支付6547111元后，除去合理的支出，陈大彬仍余留现金306264元。 一审法院认为，双方口头协议合伙承建房屋建设工程，虽然其行为有违建筑规范，但双方在实际合伙过程中，基本上完成了合同约定的房屋工程建设，因此，双方应当对合伙期间房屋建设过程中的收支进行据实结算。 关于向光云向陈大彬借款1800000元和向光云偿还陈大彬借款本息的情况为，该借条的真实借款金额为1250000元，即为陈大彬在2014年9月11日、10月22日和12月30日分别给向光云转款500000元、350000元、400000元，另外550000元是根据双方之前的往来账抵作的借款，向光云分别于2015年8月26日给陈大彬转款1000000元和366000元、2016年5月27日转款200000元、6月22日转款32000元、2017年8月29日转款500000元和389200元用于偿还1800000元的借款本息，而陈大彬用2015年2月15日向光云给其转款200000元证明是偿还的2014年10月22日的借款350000元，同时又用2016年5月27日向光云给其转账的200000元证明偿还的1800000元借款，显然陈大彬是用向光云的两次转款证实同一借款，虽然在偿还1800000元的借款时是通过多次转款，但陈大彬陈述的向光云向其转款超出了实际应当偿还的借款本息。向光云于2015年2月15日给陈大彬转款200000元，由于陈大彬未能说出合理的开支，故应当认定为是陈大彬收回的投资款。 截止本案庭审终结时，除去质保金外，现在余留的工程款为1246938.5元（其中陈大彬处有306264元，向光云处有940674.05元），根据双方的投资金额和约定的盈余分配原则，除去陈大彬已经收回的投资款外，向光云还应返还陈大彬的投资款317205元，目前没有利润可供分配。根据双方在庭审中的陈述，合伙承建的房屋因质量问题还需要整改，故质保金现在不能支付，待该房屋最后整改完成并验收交付后，根据具体情况双方可以再对整改期间的支出以及剩余的质保金进行最后结算分配。陈大彬要求向光云返还投资款及盈余分配款2480000元的诉讼请求与客观事实不符，不予支持。向光云辩称，应由陈大彬返还其828325.97元的辩解理由也与本案事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，判决：一、由向光云在本判决生效后五日内返还陈大彬投资款317205元；二、驳回陈大彬的其他诉讼请求。 本案案件受理费26640元，减半收取13320元，由陈大彬负担10291元，向光云负担3029元。 经二审审理，本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的焦点是:1、陈大彬有疑问的16笔14张白条共计3069694元没有相应转账或给付凭据的开支能否认定为合伙实际支出；2、2015年2月15日向光云给陈大彬转款20万元、2015年7月28日转款11.5万元及2016年2月5日转款30万元应为偿还借款还是退还出资款。现分别评议如下： 关于陈大彬有疑问的16笔14张白条共计3069694元没有相应转账或给付凭据的开支能否认定为合伙实际支出的问题。经二审组织双方核对，该16笔支出具体为：1、2014年9月28日支付金刚招标代理费82646元，向光云在二审举示了2014年9月15日给金刚的转款回单，陈大彬已认可；2、2016年1月29日付唐兰英质保金50000元，该款支付并非单独记载于一张白条上，而是记载于一张开支明细单上的一项，时间也应不是2016年1月29日，向光云在二审举示了2016年6月6日给唐英兰的丈夫冉应勇转款50000元的回单，陈大彬已认可；3、2016年2月3日向春林领内墙涂料款100000元，向光云二审举示了当日给向光云转款的回单，陈大彬已认可；4、2014年11月14日向光云领招标补偿款1930000元，陈大彬上诉状中应系承认该款为买标款，上诉要求向光云提交其口头陈述给第三方转款97万元的凭据，向光云二审举示了其于2015年2月2日给案外人王伦分别转款300000元、170000元、500000元的回单，另陈述其余960000元是之前冲抵了王伦欠向光云的债务，向光云的陈述合理，本院予以确认；5、2015年2月6日工程开支26009元，该白条实际共载明5笔开支明细，共计26009元，陈大彬认可各项具体开支明细内容系其书写，向光云只是在后面签字，本院认为该费用应系经双方审核入账，应予认定；6、2015年3月19日工程开支54436元，陈大彬认可领款单内容为其书写，向光云只是在后面签字，该费用也符合经双方审核入账，应予认定；7、2015年4月18日开支61200元，该支出并非只有向光云签字的白条，凭证中还附有经办人陈旭的开支明细（只是陈旭经手的木方支出是50360元，具体附件的总金额应只有51200元，差额原因当事人双方可在最终结算时予以解决），符合两合伙人审核后入账，应予认定；8、2015年7月29日工程开支93827元，该数据也非记载于一张单独白条，而系在一份开支明细中的一项，向光云陈述该数据系2015年4月19日至2015年7月19日开支明细单合计数90949元加上电费开支2878元的合计，并由陈大彬统计汇总，向光云亦解释美女上重庆15000元系交给陈大彬上重庆打点的15000元，其还陈述与陈大彬商定交陈大彬打点的费用只有低于5000元的才写陈大彬，该93827元支出符合合伙人共同审核入账，应予认定；9、2015年12月21日开支91076元的白条实际为十多项的开支明细表，由陈大彬汇总，向光云签字，符合双方共同审核入账，应予认定；10、2015年1月31日开支51268元的白条亦为二十多项的开支明细表，由陈大彬汇总，向光云签字，只是向光云的落款时间应为笔误，因为各项开支均不晚于2016年，符合双方共同审核入账，应予认定；11、2016年6月20日付赵老幺挡墙款110000元，该数据系陈大彬书写在经向光云签字的付960000元商品混凝土款的白条后面，符合双方审核入账，应予认定；12、2017年1月20日河南地矿扣450万3%的成本发票135000元、付2014年11月至2016年3月塔吊租金96000元、工程开支17588元，该3笔具体明细内容由陈大彬书写，向光云签字，符合双方审核入账，应予认定；13、2015年4月19日至2015年7月19日开支90949元，前面已评述，系多项开支的明细单，由陈大彬汇总，向光云签字，符合双方审核入账，应予认定；14、公司扣成本发票0.00483×1650000＝79695元，向光云解释是挂靠的河南地矿扣收的165万元工程款的成本发票款，其解释合理，应予认定。另外，陈大彬质疑的前述16笔，均已由其记入合伙账簿。根据当事人双方陈述，陈大彬此前多次给向光云做账。本案双方合伙，陈大彬不但继续兼会计做账，也是合伙人之一，其所质疑的开支实际均由其记入合伙账，而所记账中并未反映开支不实，现也没有证据证明其当初已按会计规则预处理可疑账，现有证据不足以支持陈大彬的质疑。 关于2015年2月15日向光云给陈大彬转款20万元、2015年7月28日转款11.5万元及2016年2月5日转款30万元应为偿还借款还是退还出资款的问题。根据当事人双方的陈述，在二人合伙之前，向光云即有向陈大彬的借款，二人合伙时也尚有向光云借款，更有合伙组织向陈大彬借款。由于合伙事务工程虽竣工交验，但尚有质量问题待整改，一审法院实际并未给双方进行合伙结算，鉴于此，是不可能先退还投资款的。一审法院将2015年2月15日向光云给陈大彬的转款200000元视为退还投资款，是因陈大彬陈述偿还借款的矛盾。而向光云上诉主张要求认定为领回投资款的2015年7月28日转款115000元、2016年2月5日转款300000元陈大彬明确是还借款，这也符合借款债务到期先清偿的一般原则。一审法院现仅系就当事人双方掌握的资金简单地进行了一个暂时的平衡，其处理并无不当。 综上所述，陈大彬、向光云的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 陈大彬交纳二审案件受理费21657元，向光云交纳二审案件受理费4388元，由其自行承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 健 审 判 员  李洪武 审 判 员  龙江莉 二〇二〇年九月二十三日 法官助理  高 峰 书 记 员  张 蕾