北京市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京03民终10301号上诉人（原审原告）：王羽，女，1980年2月18日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：何泉华，北京市君致律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜楠，北京市君致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京新华富时资产管理有限公司，住所地北京市顺义区临空经济核心区融慧园6号楼3-01。法定代表人：林艳芳，董事长。委托诉讼代理人：王娟，国浩律师（北京）事务所律师。委托诉讼代理人：杜玉松，国浩律师（北京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波银行股份有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区宁东路345号。法定代表人：陆华裕，董事长。委托诉讼代理人：王梓昕，北京瑞赫特律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈星星，北京瑞赫特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛世嘉和投资基金管理（北京）有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：金奎。被上诉人（原审被告）：美林财富（北京）资产管理有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：宋洋，执行董事。上诉人王羽因与被上诉人北京新华富时资产管理有限公司（以下简称新华富时公司）、宁波银行股份有限公司（以下简称宁波银行）、盛世嘉和投资基金管理（北京）有限公司（以下简称盛世嘉和公司）、美林财富（北京）资产管理有限公司（以下简称美林财富公司）证券欺诈责任纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初18613号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法对本案进行了审理。王羽上诉请求：1.撤销北京市顺义区人民法院“(2019)京0113民初18613号之二”民事裁定书，指令一审法院对本案进行审理；2.一审、二审诉讼费由新华富时公司、宁波银行、盛世嘉和公司、美林财富公司承担。事实和理由：1.本案四名被上诉人存在侵权行为。(1)工大1号是新华富时公司发行的资管产品，王羽在美林财富公司的宣传与诱导下购买了工大1号。工大1号是“股权收益权”高风险投资，具有高度专业性和复杂性，新华富时公司、美林财富公司利用了信息不对称的优势，故意夸大宣传、虚假陈述、欺瞒工大1号真实投资用途，也并未告知王羽工大1号的投资风险及收益，使王羽错信了新华富时公司与美林财富公司，错信了工大1号可以带来稳固收益的情况下才购买了工大1号，造成了无法挽回的巨大损失。新华富时公司在庭审中确认了最终是王羽从新华富时公司买了其爆雷的资管计划（工大1号），但主张其唯一委托的代销机构为北京钱景基金销售有限公司（下称“钱景公司”）而非美林财富公司，新华富时公司还在庭审中确认了其须严格按照证券投资基金管理规定的有关要求分发《资管合同》，且每一份《资管合同》均有唯一编号。但是在庭审中，新华富时公司仅提供了一份与印刷服务商的邮件，指令其所印刷的《资管合同》让印刷服务商交给所谓的“代销机构”,到底是钱景公司来取的合同，还是美林财富公司来取的合同，新华富时公司并不能提供证据证明。根据对资产管理人的法律法规等规定，资产管理人应当了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，向客户说明有关法律法规和相关投资工具的运作市场及方式，充分揭示相关风险，但新华富时公司并没有证据证明按照监管的要求履行该等义务，也不能证明钱景公司与王羽之间存在任何销售行为，王羽要求法院向新华富时公司等进行调查取证，否则，应按照法律的规定由新华富时公司承担举证不能的责任。王羽和其他100多名工大1号的投资人一样，大部分是从美林财富公司购买的新华富时公司发行的该等资管产品（工大1号），而且王羽也已提交了经公证的美林财富公司网站销售工大1号资管产品的证据。在工大1号产品无法兑付后，经多方途径检素查询后获知，当时美林财富公司在市场上发布工大1号资管产品的销售信息，但其并没有基金销售资质，实际上是新华富时公司和美林财富公司将钱景公司作为有基金销售资质的通道，以此操作来规避私募基金销售、募集等的监管。同时，王羽通过网络公开报道中（中国经营网、财联社、新浪财经等多家媒体）了解到，早在2017年11月、2019年1月，中基协先后认定，钱景公司在内部控制、信息安全等方面存在风险，不符合开展私募基金募集业务要求，被暂停过私募基金募集业务。可见，钱景公司确实存在基金募集业务不合规的情形，王羽所描述的新华富时公司、美林财富公司、钱景公司之间的“业务合作”模式，并非空穴来风。王羽属于举证弱势的“受害人”,已经证明最终确实是新华富时公司发行销售的工大1号，且证明了其是通过美林财富公司最终与新华富时公司签订的《资管合同》。而且，新华富时公司作为资管产品的发行机构，按照《证券投资基金销售管理办法》需要将所有的基金宣传推介材料报北京市证监局备案。新华富时公司签订的每一份合同必须履行核查投资人的义务，其应当承担举证责任。一审法院在没有查明该等事实的情况下，就以此为由驳回王羽的起诉，但却指出如果是新华富时公司违反了适当性义务（先合同义务），王羽应在合同框架下主张缔约过失责任，以上裁定王羽认为不妥：引导王羽去按仲裁的方式让新华富时公司承担违反适当性义务的责任，但仲裁属于民间裁决，没有像法院作为法律的最后一道屏障维护公平正义的意义重大，欺诈行为没有得到公开公正的裁决；事实上王羽最终和新华富时公司签订了《资管合同》，新华富时公司不仅仅是存在缔约过失责任，而且也在缔约后存在违约责任，缔约过失责任和侵权责任、违约责任之间是存在竞合关系的，王羽有权利选择追究新华富时公司等被上诉人的侵权责任。（2）宁波银行作为资产管理计划的托管人，应按法律法规的规定，履行其监督资金安全的义务，但宁波银行对新华富时公司的欺骗行为并没有实施监督，没有拒绝执行，而是协助新华富时公司将募集资金转账至哈尔滨工大集团股份有限公司账户中，放任新华富时公司的违法行为，宁波银行构成对王羽的财产权益的侵权，造成王羽损失。(3)盛世嘉和公司是《资管合同》中约定的“投资顾问”,也是工大1号尽职调查报告出具方。在自身并不具备参与“非标类资管产品”的情况下，仍然担任了“投资顾问”的角色，但是盛世嘉和公司也并没有合法合规的履行投资顾问的义务。其在参与工大1号、工大2号的尽职调查后出具了尽调报告，其中故意虚构了投资机器人项目，在明知多处信息错误的资料基础上得出投资结论，盛世嘉和公司为谋取不正当利益而不惜欺骗金融消费者财产，而最终导致王羽财产受损。2.关于侵权责任、缔约过失责任、违约责任等的竞合。王羽认为，缔约过失责任和侵权责任存在竞合。本案中王羽与新华富时公司等几名被上诉人交易合同前，新华富时公司等被上诉人未尽保护金融消费者义务而导致王羽受到损失，同时新华富时公司等被上诉人利用信息不对等的优势，欺诈金融消费者，恶意串通，与王羽订立了合同，构成了对王羽的侵权。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。由此，四名被上诉人应对其各自已履行法定相关义务进行举证，如不能举证，应适用过错推定原则，否则，四名被上诉人应就其各自的过错相应承担侵权责任。另外，根据《合同法》第一百二十二条之规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。综上，王羽选择让四名被上诉人承担侵权责任，提起侵权之诉，具有民法理论基础，同时符合法律规定，法院具有该案件主管及管辖的权利。3.一审未查清事实。王羽向一审法院申请调取新华富时公司和钱景公司、美林财富公司中间的相关证据以及新华富时公司和钱景公司作为包销方需要向证券监督管理部门提交销售相关备案以及和王羽签订的合同，每份合同都有编号，但一审并没有予以重视。新华富时公司辩称：同意一审裁定，坚持一审中答辩意见。本案王羽所选择起诉的案由是证券欺诈责任纠纷，案由的选择关系到本案涉及的民事法律关系的认定，根据我国法律对于民事诉讼案由的规定，在证券欺诈责任纠纷项下有四类纠纷，无论从哪类都是围绕着欺诈，只有欺诈成立王羽的索赔才能成立。但是本案中新华富时公司对于王羽来讲不存在欺诈的故意，虽然王羽在上诉中讲到违约责任和侵权责任的竞合，这是王羽在故意混淆有关侵权与欺诈的认定，欺诈是一种侵权行为，但是并非所有的侵权行为都构成欺诈。本案应该紧紧围绕是否存在欺诈进行审理，结合对方提出的案由，就欺诈的行为来讲本案当事人不存在共同侵权的故意，新华富时公司也不存在任何故意虚构或者隐瞒事实的行为，王羽提出的竞合的说法不能成立。如果王羽认为在购买产品、合同履行过程中新华富时公司存在违约情形，是有自己维权途径和救济途径的，应按照合同约定通过仲裁方式解决各方之间关于履行合同中的争议。王羽提出仲裁不能解决目前的争议，不能维护公平正义，仲裁也是解决争议的一种方式，仲裁裁决也可以是执行的，可以维护当事人的合法权益。一审确定本案属于合同义务项下的纠纷驳回王羽的诉讼请求是正确的。宁波银行答辩称：同意一审裁定查明的事实，不同意一审的裁判方式。不认可王羽上诉主张的事实。宁波银行已经履行了合同约定的义务，没有任何过失，无论其他被告是否有欺诈行为，宁波银行不承担法律责任。宁波银行作为托管人不负责审查资管计划的真实性、合法性、合规性，没有对项目的尽职调查义务，没有参加销售环节，已经履行了投资监督义务，不存在欺诈行为，其中关于王羽上诉中主张的宁波银行的投资监督义务，根据资管合同8.3.3条的规定可知，宁波银行的监督义务主要是指监督管理人新华富时公司的指令是否违反合同约定、是否违法违规，而在本案中涉案资管合同10.2条明确约定资管计划的投资范围是哈尔滨工大集团股份有限公司以增资形式取得的哈尔滨工大光电仪表有限公司的股权之收益权，没有法律法规禁止的行为。宁波银行在审核新华富时公司的划款指令之后将资管计划的资金划至资管合同约定的哈工大公司，已经履行了投资监督义务。综上，宁波银行不应承担任何法律责任。王羽以证券欺诈纠纷提起本案诉讼，明确了权利基础是侵权责任请求权，一审审理之后认为各被告没有侵权行为应该作出实体判决而不是裁定驳回起诉。无论王羽主张侵权责任还是缔约过失责任，宁波银行已经履行了托管义务，没有过失行为，不应当承担任何责任。盛世嘉和公司、美林财富公司二审未答辩。王羽向一审法院起诉请求：1.新华富时公司、宁波银行、盛世嘉和公司、美林财富公司连带赔偿王羽投资款损失3599900.93元及自2018年2月1日至返还之日的利息损失，利息损失按约定的预期收益8.3%/年计算；2.诉讼费由新华富时公司、宁波银行、盛世嘉和公司、美林财富公司共同承担。一审法院经审查认为，王羽与新华富时公司、宁波银行签署的《资管合同》中约定了仲裁条款，但王羽以证券欺诈责任纠纷提起本案，并坚持主张新华富时公司、宁波银行、盛世嘉和公司、美林财富公司的侵权责任。法院审查后发现王羽提交的证据未证明盛世嘉和公司、美林财富公司存在侵权行为，盛世嘉和公司、美林财富公司并非本案适格被告。王羽以侵权纠纷提起本案实际上规避了案件的主管问题，王羽的起诉应予驳回。另外，王羽主张新华富时公司等违反适当性义务，法院认为，适当性义务属于先合同义务，如果对方违反先合同义务，王羽应在合同框架下主张缔约过失责任。综上，一审法院裁定：驳回王羽的起诉。二审中，新华富时公司提交北京市高级人民法院（2018）京民初104号民事判决书，拟证明新华富时公司已经向哈尔滨工大集团股份有限公司和担保方提出了诉讼，法院判决哈尔滨工大集团股份有限公司应当承担支付回购款和违约金的义务，另外两个被告承担担保责任；该案诉讼中新华富时公司对哈尔滨工大集团股份有限公司以及另外二被告进行了财产保全，执行结果尚不确定，王羽的损失尚未确定；新华富时公司作为整个资管计划的管理人恰当的履行了资管合同项下义务，股权收益回购方不能履行义务的时候新华富时公司采取了法律措施，法院判决支持了新华富时公司的诉讼请求。王羽认可该证据的真实性、合法性，不认可其证明内容和证明目的。宁波银行对该证据的真实性、关联性、合法性、证明目的均予以认可。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。经审查，王羽提起本案诉讼符合上述条件。王羽虽与新华富时公司、宁波银行签订了《资管合同》，但不影响王羽以侵权纠纷提起诉讼。一审法院认为盛世嘉和公司、美林财富公司并非本案适格被告，但被告不适格并非驳回起诉的法定事由。王羽与新华富时公司、宁波银行、盛世嘉和公司、美林财富公司之间是否存在证券欺诈的侵权法律关系，应通过案件实体审理进行确定，故一审法院裁定驳回王羽的起诉，缺乏法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初18613号之二民事裁定；二、本案指令北京市顺义区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 员  江 惠二〇二〇年九月二十五日法官助理  冯 妍法官助理  张燕欣书 记 员  高 明