江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1299号上诉人（原审被告）：无锡天盛置业有限公司，住所地无锡市惠山区钱桥街道钱威路33号。法定代表人：孙颖，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高学文，江苏法舟（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏业峰建设工程有限公司，住所地南京市高淳区淳溪镇濑渚路19号-12。法定代表人：芮玉根，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘进军，江苏蔚蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，江苏蔚蓝律师事务所律师。上诉人无锡天盛置业有限公司（以下简称天盛公司）因与被上诉人江苏业峰建设工程有限公司（以下简称业峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（以下简称惠山法院）（2018）苏0206民初3015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天盛公司向本院上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实及理由：一、鉴定结论应不予采信，工程造价应重新鉴定。1.鉴定机构重复计算人工费。业峰公司承包本案工程采包工包料的方式，合同第4.1条约定工程款套用《江苏省2009修缮及加固计价表》（以下简称《计价表》），也就是说，双方约定的工程计价在定额中已经包含人工，而定额人工外，除非存在不在定额范围内的人工，才需要另行计取点工。特别是在2014年3月1日以后，双方进一步明确约定（2014年4月1日江苏业峰零星人工费确认呈文，以下简称呈文），如工程量相对较大、较易施工的，仍然按《计价表》计价；工程量相对零星、无法根据《计价表》计价的零星项目，除主材另计外，所有人工全部以点工按实结算，只计取3.48%税金，不再计取其他任何费用。鉴定机构违背该约定，无论2014年3月1日前后，既计取了定额人工，又计取了点工（签证），明显系重复计价行为。一审中，在天盛公司提出质证意见后，鉴定机构出具《质证意见涉及事项金额分析》（以下简称《分析》）将2014年3月1日后定额中包含人工析出金额为1121482.96元。但法院却未将该金额剔除。2.工程量严重失实。鉴定机构直接照搬业峰公司报送的工程量，导致多计算工程价款。在拆除、新建工程的相关签证都附有图纸，而根据图纸计算出的结果明显低于业峰公司报送的工程量及鉴定机构确定的工程量。在工程量核对时，天盛公司提出以上意见，鉴定机构称无图纸，天盛公司指出签证材料中附有图纸，鉴定机构又称图纸模糊看不清而不予核对。天盛公司根据图纸计算出工程量并将结果提交法院后，鉴定机构未予任何反馈。3.计算10%的赶工措施费的同时又计算1.3的人工消耗系数，均违背合同约定。理由如下：（1）本案中不存在赶工和窝工的情形，计价前提不存在；（2）即便赶工措施费、人工消耗系数属于固定给付，也是基于合同约定计算定额人工，赶工措施费是弥补施工方赶工所发生的定额外的人工费用，但在全部计取点工的情况下，不得另计赶工措施费、人工消耗系数。一审中，天盛公司提出如上异议后，鉴定机构在《分析》中将赶工措施费、人工消耗系数所涉金额单独列出，该两项金额合计为705714.53元。4.未扣减拆除工程砼内钢筋残值。鉴定机构采用钢筋全部析出的拆除方法计价，说明拆除工程现场存在钢筋残值。根据合同约定工地现场的堆放、仓储、成品保护等均是业峰公司的承包范围，拆除后的钢筋同样是由业峰公司控制、占有，业峰公司未举证拆除后的钢筋移交给天盛公司，由业峰公司承担不利后果。5.脚手架与模板支撑混淆计算，计算模板支撑，又重新套用满堂脚手架(满堂脚手架不应计算)，该项涉及多计算满堂脚手架费用8万元左右。6.鉴定机构擅自接收未经质证的检材（3万元的总包配合费收据）；由不具备鉴定资质的人员履行鉴定职责，鉴定事务并非由鉴定报告上署名的鉴定人史永德或李伟处理，在法院核对工程量时，由未在鉴定报告上署名的唐姓工作人员代表鉴定机构到场，以无图纸、图纸看不清等拒绝核对工程量；鉴定报告上署名的周杰，其造价员资质有效期至2018年12月31日止，在出具鉴定初稿、终稿时，周杰造价员的资质有效期均已届满。另外，在前案审理过程中法院委托了司法鉴定，鉴定单位无锡天正项目管理有限公司出具的鉴定报告显示工程总价为270万元左右，天盛公司单方委托的造价审核单位江苏建协工程咨询有限公司（以下简称建协公司）初审金额也为267万元左右，反证本次鉴定的结论背离客观事实。基于上述情形，加之鉴定报告出现诸多明显错误，天盛公司申请重新鉴定。二、原审判决认定错误。1.总包配合费及总包管理服务费，据2013年10月双方与总包单位江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）签署的《合同协议书》第4.2条约定，总包配合费及总包管理服务费是业峰公司收取后支付给总包单位，也就是说这笔款项的最终权益人是南通二建。双方虽变更了合同承包范围，变更与总包配合及总包管理服务无关，故南通二建仅收取3万元的总包配合费及总包管理服务费，就无需再支付其他费用。2.扣除甲供材混凝土时，没有扣除与混凝土价款相对应的规费、税金。3.一审法院错误认定相关付款时间节点。根据合同第4.10条约定，结算总价的95%的付款时间节点为结算资料齐全，办理结算手续及待加固分项工程验收完成后支付。工程在2015年10月23日投入使用，仅能推定工程验收完成，代表双方结算手续完成，但在业峰公司将《工程（预）结算书》送交天盛公司后，天盛公司委托了建协公司进行造价审核，2016年3月28日，业峰公司不认可该造价审核意见而向一审法院提起诉讼，双方对造价无法形成统一意见，不能归责予天盛公司。在未有效确定工程造价前，天盛公司已支付绝大部分款项，业峰公司不能要求支付款项。退一步讲，即便最终认定天盛公司应支付业峰公司款项，相关付款时间节点也应从被采信的鉴定报告送达天盛公司之日起算。业峰公司二审答辩：一、关于鉴定意见的效力。1.鉴定人员一审时已就定额人工和点工之间抵扣的问题作出了补充鉴定。因为拆除混凝土工作内容中包含30米以内运至指定地点的内容，与签证单中点工存在部分工作内容重叠，故鉴定机构对于4月1日之后签证中多计点工予以修正。而4月1日前的点工不存在重叠，无需析出点工工作量。2.鉴定机构是根据天盛公司认可的签证进行的核算，不存在仅采纳业峰公司认可材料的情形。3.10%赶工措施费和1.3的人工消耗系数是合同明确约定的事项，且本案工程有特殊性即没有约定工期，业峰公司是配合天盛公司其他的施工方要求施工，合同第3.2条约定，如果因业峰公司的原因不能按照节点完成相应工程量，要进行处罚，因此合同中特别约定赶工措施费。4.出于安全考虑，鉴定机构采用析出钢筋的方式破拆，但天盛公司从未就钢筋残值主张过，说明天盛公司也放弃了钢筋残值，合同也未约定如何处置，天盛公司现场有项目管理人员，钢筋留置在天盛公司控制的场所中。5.鉴定意见有两个鉴定人签名，鉴定报告有效。本案鉴定意见与天盛公司单方委托的鉴定报告金额不一致，不说明任何问题。二、一审法院认定事实清楚。1.总包配合费和总包管理费在双方合同里有明确约定，至于业峰公司向南通二建转交的具体金额多少与本案无关。2.根据工程计价规范，规费不属于竞争性费用，以工程定额计算，规费的计算基数包含材料费，与哪方供材无关，即便扣除混凝土价款也无需扣除对应的规费。3.付款条件已经成就，天盛公司实际使用工程。业峰公司从未拒绝开具发票，所开具的发票实际上也已经超过了天盛公司所支付的费用。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。业峰公司向一审法院诉讼请求：1.天盛公司支付工程款1999747.55元；2.天盛公司按照4599747.55元的3%支付总包配合费、总包管理费共计137992.43元；3.天盛公司按照4599747.55元的0.8%支付水电费36797.98元；4.天盛公司承担以上述款项总额2174537.96元为基数自2015年10月23日起按照年利率24%计至实际给付之日止的利息；5.天盛公司返还押金3万元、水电费押金1万元，共计4万元；6.天盛公司承担本案诉讼费、保全费等。事实和理由：双方签订合同，由业峰公司承接无锡百乐广场C地块拆除加固新建工程。现业峰公司已按约完成全部施工内容，且天盛公司已使用该工程，但天盛公司仅支付工程款260万元，剩余工程款未付。天盛公司未按约定日期付款，构成违约，故要求其支付欠款并按合同约定支付违约金。天盛公司一审辩称：1.对司法审计报告不予认可，对结欠工程款金额亦不予认可。2.合同虽约定总包配合费按3%计算，但业峰公司实际结算的金额为3万元，应当按实计取。3.根据合同约定，水电费用由业峰公司与总包单位协调处理解决，与天盛公司无关。4.合同约定待办理结算手续确定结算总价后支付结算总价的95%，另外5%在工程竣工验收后支付，且约定每次付款业峰公司应当提供无锡市建安发票，目前付款条件还未成就。即便法院认定逾期付款，业峰公司主张的逾期付款违约金计算标准亦过高，应当予以调整，最多不超过业峰公司损失的130%。5.安全文明施工保证金和水电费押金收款单位并非天盛公司，业峰公司无权要求天盛公司返还。一审认定事实如下：2013年10月，天盛公司与业峰公司、南通二建签订《工程合同》，约定由业峰公司承接无锡百乐广场C地块拆除加固新建工程。承包范围为工程图纸表述的所有应用材料的深化设计、加工制作、运输、堆放、现场安装、仓储、成品保护、现场配合验收、因设计和质量问题引起的维修和更换、技术指导和培训等。承包方式为采用包深化设计、包工、包料、包验收、包检测、包拉拔试验、包工期、包质量、包安全、包文明施工。工期按现场其它施工单位配合情况而定。工程结算套用《江苏省2009修缮及加固计价表》，工程类别按三类计取，相关费用根据省2009费用定额及相关规定计取，人工单价按苏函价【2013】549号文件计入，材料价格按施工期间无锡市相关信息价计入。总包配合费及总包管理服务费各按最终结算价的1.5%计取，由天盛公司支付给业峰公司后由业峰公司支付给南通二建。措施费率计取：现场安全文明施工措施费只计取基本费2.2%、临时设施费1.6%、检验试验费0.2%、零星项目施工赶工措施费10%。天盛公司提供水电接驳点，接驳及水电费用由业峰公司负责与总包单位协调处理解决。考虑窝工、人工降低等因素，人工消耗系数按1.3考虑。砼模板按定额含量结算。工程量按变更设计图纸及现场实际发生量进行结算。付款方式为：进度款按每月完成工程量（扣除甲供材）的70%付款；工程竣工验收结束，结算资料齐全后，办理结算手续，待加固分项工程验收完成后，支付至结算总价的95%；保修款为结算总价的5%；如总包结构验收合格，则按本工程竣工验收之日起计算一年保修期，如因本工程影响，导致总包结构验收不合格，则按整改验收合格之日计算一年保修期，并承担天盛公司的损失。加固分项工程验收必须经由监理、南通二建、天盛公司签字确认；每次付款，业峰公司需提供相同金额的无锡市建安发票。天盛公司如未按规定日期向业峰公司付款，每延期一天，应按延期付款总额2‰付给业峰公司延期付款违约金罚金。该工程所在建筑于2015年10月23日投入使用。天盛公司已支付业峰公司工程款260万元。2016年3月28日，业峰公司诉至惠山法院，要求天盛公司支付剩余工程款，惠山法院立案号(2016)苏0206民初1570号，后业峰公司撤回起诉。2018年5月31日，业峰公司提起本案诉讼。2013年10月24日，南通二建百乐广场工程项目部与业峰公司签订《无锡百乐商业广场专业分包工程现场安全、文明管理协议》（以下简称《管理协议》）1份，约定业峰公司向南通二建百乐广场工程项目部交纳现场管理履约保证金3万元、水电押金1万元，在竣工验收完成后扣除相关安全处罚后返还；业峰公司支付南通二建百乐广场工程项目部总包配合费1.5%、管理费1.5%，合计3%，合同金额暂估100万元，水电费按合同金额的0.8%支付，合计支付3.8万元，最终以决算价为准，业主支付给业峰公司后，业峰公司支付给南通二建百乐广场工程项目部。2013年10月25日，业峰公司向南通二建百乐广场工程项目部缴纳现场文明安全施工保证金3万元、水电押金1万元、总包配合费3万元。一审中，法院委托无锡中天造价师事务所有限公司（以下简称中天公司）对案涉工程的造价进行了鉴定。中天公司于2019年2月18日作出【2019】061号《工程造价咨询报告书》，认为无锡百乐广场C地块拆除、加固、新建工程造价为4599747.55元（含总包配合费3万元）。后又于2019年11月13日作出补充报告，认为上述工程补充造价为-76412.49元,工程总造价4523335.06元。业峰公司支付鉴定费63000元。业峰公司对鉴定意见没有异议。天盛公司认为鉴定意见明显依据不足，应当重新进行鉴定。并对鉴定意见中所涉费用提出异议如下：1.天盛公司认为业峰公司施工中所使用的商品混凝土为天盛公司提供，且业峰公司自行提供的结算书中明确提及扣除甲供材料431888.61元，该数字与结算书中商品混凝土的总价一致，因此该甲供材料为商品混凝土，要求在工程总造价中扣除商品混凝土的金额。2.业峰公司所做工程中有拆除混凝土施工，混凝土中的钢筋是有价值的，应归天盛公司所有，但业峰公司未将拆除混凝土后的钢筋归还天盛公司，该部分钢筋的残值应当扣除。3.鉴定意见没有对业峰公司报送的人工进行审核，直接照搬报送工日数，且既计算了定额人工，又计算了点工，重复计取人工。4.天盛公司认为必须存在现实赶工才能计算赶工措施费。本工程为零星工程，很多项目是根据签证按实结算的，并不存在赶工措施费。5.本案委托鉴定前并未就总包配合费收据进行质证，但鉴定意见却以此作为依据，说明业峰公司未经法庭许可与鉴定机构私下接触，使人对鉴定机构的公允和中立性产生怀疑。一审法院认为，业峰公司与天盛公司签订的建设工程施工合同合法有效，天盛公司应当按照约定及时支付工程价款。关于工程总造价，已由中天公司做出鉴定意见。天盛公司虽对鉴定意见提出异议，但其并未提供足以反驳的证据和理由，且中天公司已经给出补充鉴定意见，对其要求重新鉴定的主张法院不予支持。关于其提出异议的各项内容，法院认定如下：1.关于甲供材，业峰公司确认案涉工程中所使用的商品混凝土为天盛公司所供。鉴定意见中，商品混凝土造价合计401927.37元，该款应当从总造价中予以扣除。2.关于钢筋残值。双方当事人对于剔除有筋混凝土后的钢筋如何处置、由谁处置未有约定，剔除混凝土后的钢筋残值也无法确定，故对天盛公司要求从鉴定意见中扣除钢筋残值的意见法院不予支持。3.关于人工。中天公司的鉴定意见对人工的计算方式并不违反《工程合同》及各项补充协议的约定，且在天盛公司提出异议之后，中天公司已对人工进行了核减，对鉴定意见中关于人工费用的计算，法院予以采信。4.关于赶工措施费。本案所涉工程为零星工程，需要配合其它单位的施工进行，亦因其工程性质特殊，合同中对工期未作约定，合同中明确约定了赶工措施费为10%，根据其工程性质和合同约定，中天公司在工程造价中计算10%的赶工措施费并无不当。5.关于总包配合费和总包管理费。《工程合同》第4.2条约定，总包配合费及总包管理服务费各按最终结算价的1.5%计取，由天盛公司支付给业峰公司后由业峰公司支付给南通二建。鉴定意见以业峰公司实际支付给南通二建百乐广场工程项目部总包配合费30000元为依据认定总包配合费为30000元，不符合双方合同约定。案涉工程总造价应认定为4523335.06元-401927.37元（甲供材）-30000元（鉴定意见中计取的总包配合费）=4091407.69元。天盛公司应付总包配合费及总包管理费总额为4091407.69元×3%=122742.23元。6.关于水电费。2013年10月24日《管理协议》中约定了水电费按合同金额的0.8%计取，但该协议为南通二建百乐广场工程项目部与业峰公司签订，对天盛公司不产生效力。根据《工程合同》第4.6条的约定：“天盛公司提供水电接驳点，接驳及水电费用由业峰公司负责与总包单位协调处理解决”。业峰公司要求天盛公司按照工程造价的0.8%支付水电费，没有合同依据，法院不予支持。7.关于现场文明安全施工保证金30000元及水电押金10000元。上述费用由南通二建百乐广场工程项目部收取，业峰公司无权要求天盛公司返还。综上，案涉工程结算总价为（4091407.69元+122742.23元）=4214149.92元，扣除已支付的2600000元后，天盛公司还需支付1614149.92元。根据《工程合同》中的约定，天盛公司应在“工程竣工验收结束，结算资料齐全后，办理结算手续，待加固分项工程验收完成后，支付至结算总价的95%”，在工程竣工验收之日起一年后付清全款。现业峰公司并未提供证据证明加固分项工程的竣工验收时间，但双方当事人均提供了业峰公司编制的《工程预（结）算书》，上面所载明的编制时间均为2015年6月16日，案涉工程所在建筑于2015年10月23日投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，可以认定至2015年10月23日，案涉工程已经符合95%的付款条件，天盛公司应支付工程价款为4214149.92元×95%=4003442.42元；至2016年10月23日，天盛公司应付清剩余5%即4214149.92元×5%=210707.50元。天盛公司现仅付款2600000元，构成违约，对业峰公司要求其支付工程款1614149.92元及违约金的请求，法院予以支持。违约金计算方式为：以1403442.42元（4003442.42-2600000）为基数自2015年10月24日起计算至实际支付之日止；以210707.50元为基数自2016年10月24日起计算至实际支付之日止。但是双方在合同中约定的违约金过高，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，对业峰公司主张的逾期付款利息法院按银行同期同类贷款基准利率的1.95倍予以支持。《工程合同》约定“每次付款，业峰公司需提供相同金额的无锡市建安发票”，但并未约定付款与开票的先后顺序，现业峰公司开票金额已经超过天盛公司已付款金额，对天盛公司以未开票为由主张付款条件未成就的抗辩，法院不予支持。但天盛公司付款后，业峰公司应当向天盛公司开具剩余发票。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定，作出判决：一、天盛公司于判决生效之日起10日内支付业峰公司工程款1614149.92元（含总包配合费、总包管理费122742.23元）；二、天盛公司于判决生效之日起10日内支付业峰公司逾期付款违约金（以1403442.42元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍，自2015年10月24日起计算至实际支付之日止；以210707.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍，自2016年10月24日起计算至实际支付之日止）；三、驳回业峰公司的其余诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52130元、鉴定费63000元，合计115130元，由业峰公司负担71930元、天盛公司负担43200元。二审查明事实与一审已查明事实一致。二审另查明以下事实：天盛公司于2014年4月1日形成呈文一份，主要内容如下：1.截止2014年3月1日前发生的拆除、加固工程，经与业峰公司商洽，除根据《工程合同》相关计价规则结算外，其余无法按工程量计取的项目按零星点工180元/工日以独立费计取，只计取3.48%的税金，不再计取其他任何费用。2.经咨询同类公司的点工市场价格，根据信息180元/工日的零星点工价格无市场操作性，一般点工价格均为250-300元/工日。3.考虑现场的拆除、新建、加固工程琐碎，许多工程量小，套用相关计价规则所作出价格远低于实际发生的成本，现建议2014年3月1日后的结算方法更改为以下两种情况：a.工程量相对较大，较易施工的根据《工程合同》计价；b.工程量相对零星，无法根据上述合同计价规则核定的零星项目，除主材另计外，所有的人工全部以点工按实结算，每天由监理、天盛公司工程部及审计人员现场确认核实点工工日数，单价按250元/工日以独立费计取，只计取3.48%的税金，不再计取其他任何费用；c.2013年11月1日签订的《关于C地块改建单位江苏业峰新建工程增加二次搬运人工费事宜》之“新建项目在结算时另外考虑补贴200元/m³”不再计取。二审中，本院针对天盛公司提出的异议向中天公司进行了调查，中天公司答复如下：一、关于天盛公司提到的所谓重复计算人工的问题。1.鉴定人员同时计取定额与人工，主要是考虑到定额与人工施工指向不同，所涉施工内容也不一致；2.如果增加人工费施工内容与其他施工内容有重复，就不再计取这部分的增加人工费；又或者定额中措施费已经包含了这部分增加人工费，在计算时也进行了考虑。以32号签证单为例，点工有具体内容即混凝土浇筑增加人工费，而定额中已经包含了这部分施工所需人工费用，所以这部分的增加人工费就没有计取。比如有的签证单上垃圾费就没有计取，因为垃圾费已包含在措施费中。再比如排架搭设及脚手架只计算了一半，因为要考虑二次搬运费等情况。其他签证单上的人工费与报审表施工的内容不重复，所以计算定额又计算增加人工费，并不存在重复计算人工的情况。3.对于部分签证单中的人工费没有明确的内容只笼统表述为“人工费”的，考虑到本案属于零星工程，施工场地广，无法集中施工，材料和设备在场地内长距离周转，且材料和设备无法直接到达现场需要人工搬运，产生了很多无法以定额计取的人工，例如二次搬运等，所以增加人工费计取一半。4.混凝土拆除定额中包含了30米以内的清运费用，而超过30米需要另计算增加人工费，补充鉴定中已经扣除了定额的30米清运费用再计取增加运输费。5.签证单中有工程师审核确定的工日，则增加人工工日均按照审核的工日计算，如增加人工工日与定额内容不重复，定额也进行了计算，以96号签证单为例，前面三项是以定额计算，定额析出的人工大概是90个工日，而最后一项增加人工费工日送审了76个工日，现场工程师审核了21个工日显然是针对增加人工费，因为定额中能够大致估算出人工费，而增加人工费一般需要进行审核，工程师也都是具有专业知识的人员担当，对于这些常识也都是清楚的。6.鉴定人员提供《分析》是给一审法院参考，以便一审法院确定是否扣除。二、关于赶工措施费和人工消耗系数，这两项均有合同约定，计价有固定的标准，一般按照以下方式计算：人工消耗系数1.3先计算列入分部分项工程款中，再以这个金额为基础计算得出赶工措施费。三、关于天盛公司主张存在多计算工程量的问题。所有的鉴定材料均由一审法院提供，鉴定人员几次发函要求当事人提供原件，但双方均没有提供原件，本案所涉工程主要内容是维修，确认单、签证单的内容比较清晰，也有监理方、施工方、建设方的签字，图纸虽局部不清，但并不影响造价确定，而且一审中天盛公司也有负责人进行过核对。四、关于钢筋残值问题，因鉴定材料中，对于残值如何处置没有约定，也无法计算残值价值。五、关于脚手架与模板支撑的问题，从工序上看，凿混凝土需要搭设脚手架，而重做需要模板支撑，计算这两部分造价不存在混淆，计价都有签证依据，分别计算也有相关规定。六、根据相关规定，甲供材应列入工程造价并在税后扣还。七、关于周杰的资质问题，因国家取消造价员资质，自此改为二级造价师资质，但因疫情等客观原因尚未开始颁发新证。天盛公司质证称：对于调查笔录真实性无异议，但鉴定人员并未对人工费重复计算等问题作出正面的回应。一、关于人工费。1.2014年3月1日以后，天盛公司在签证单及报审表当中均有明确备注意见，并签署核定的增加人工工日，该人工工日是包含签证单、报审表当中所记载的施工行为所产生的总工时，而不是业峰公司在报审时所标注的如二次搬运、清运发生的人工费。2.根据呈文载明的“2014年3月1日以后工程量相对零星，无法定额计价的零星项目，除主材另计外，人工全部以点工二次结算”，此后形成的签证都应在定额中扣除人工费，鉴定人员所谓的搬运是指业峰公司报审的增加人工工日数，天盛公司没有认可，特别是鉴定人员在对于签证单中人工费没有明确内容的猜测为二次搬运费，更没有任何的依据。3.鉴定人员出具的《分析》可以看出鉴定报告计算了2014年3月1日以后定额当中的人工费用，因此应按照《分析》载明的2014年3月1日后定额中包括人工析出的108万元，应予扣除。二、关于人工措施费和人工消耗系数，业峰公司并未提供工程存在赶工的证据，工程以点工按实结算人工费用，也不存在人工消耗的问题。三、关于多计算工程量问题，2014年3月1日前签证单结合后附图纸，可以发现业峰公司报送的工程量和图纸显示的工程量严重不符，虽天盛公司工程部签字认可，但天盛公司合约部未予认可，比如1号签证单就存在这样的问题，因此2014年3月1日之前的签证普遍存在多计算工程量的情形。鉴定人员的陈述不属实，鉴定机构要求的材料，天盛公司一审就已经提供，根据图纸计算出来的结论与业峰公司报送结果完全不同，鉴定人员称图纸不影响造价确定明显违背事实。四、关于钢筋残值问题，虽然鉴定材料中没有残值如何处置的约定，但是鉴定人员将破拆的施工行为按照钢筋全部析出的方案计价，理应会产生钢筋残值，而钢筋又由业峰公司控制，所以应当计算并扣除残值。五、关于脚手架与模板支撑的问题，鉴定人员完全不尊重签证当中所显示的时间先后，如果模板拆除跟搭设发生时间间距较长，理论上可以分别计算，但是在极短的时间内涉及到拆和建，实践中可重复利用，不会两次搭设。六、关于甲供材扣除税金的意见，天盛公司不再坚持。七、关于周杰的资质问题，鉴定报告出来以后才有疫情，鉴定机构的解释显然不合理。天盛公司为证明其观点还申请了具有专业知识的人员范汉琪（造价师资格证标号：苏060F26631，系华新建工集团有限公司员工）出庭作证，范汉琪表示：一、关于2014年3月1日以后人工费重复计算的问题，施工方、监理方签的工日是针对所有施工内容，鉴定人员再套用定额属于重复计算。二、如果合同约定了赶工措施费和人工消耗系数，且施工单位达到了合同约定的要求可以计算，但本案工程并没有达到赶工的要求。人工消耗系数1.3已经在签顶单增加人工费中予以体现，无需再计算人工消耗系数。三、经核对，业峰公司报送的工程量与后附明细、图纸计算的工程量明显不符，其负责整个项目的长包计算，一审中就已经提出该问题，但鉴定机构没有采纳。四、可以通过图纸计算钢筋量进而计算出残值。五、模板支撑跟脚手架是两个概念，虽然分别计算有相关规定，但实践中一次脚手架用完后可以再作为模板支撑利用一次，不存在搭一次脚手架又搭一次模板支撑的情形。庭审中，本院要求范汉琪提供计算得出的残值金额，但范汉琪表示无法提供。业峰公司质证称：对鉴定人员所作调查笔录予以认可，鉴定人实质上已经回复了全部异议。另外需要说明的是：1.所有签证单上均有天盛公司工作人员签字确认，还有监理部门签字盖章确认，在前案中所有签证均已经进行质证，天盛公司核对后未提出任何异议，并表示可以作为鉴定资料进行鉴定，天盛公司此时提出签证单的问题违反了“禁反言”原则。呈文已经明确了工程量相对零星的，无法根据上述合同计价规则核定，除主材另计外，人工费按点工计算。而点工是由天盛公司现场人员核对确定的，中天公司的计算原则正确。2.关于钢筋残值的问题，合同并未对混凝土破拆后钢筋归属进行约定，拆除钢筋是从安全施工的角度考虑，因此，业峰公司破拆的不论是混凝土还是钢筋，都不能否定它们已经是建筑垃圾的根本属性。本案工程在2014年就已经施工，直至本次案件诉讼天盛公司才提出所谓的混凝土破拆有钢筋残值的问题，在如此长的时间里天盛公司从未对钢筋归属等问题向业峰公司进行过通知，而且钢筋事实上留置在天盛公司控制的现场。以上事实，由呈文、调查笔录、具有专业知识人员陈述及当事人陈述等在卷佐证。本案二审主要争议焦点为：一、中天公司出具的鉴定意见能否作为认定本案工程造价的依据。二、一审法院关于天盛公司违约以及违约金起算点等问题的认定是否正确。关于争议焦点一，本院认为：首先，关于人工费是否重复计算的问题。从中天公司答复的情况来看，中天公司出具的鉴定意见并不存在重复计算，具体理由如下：1.鉴定人员已经明确了同时计取定额与增加人工工日的原则，该原则并不违反双方的合同及呈文约定。而且对于施工内容存在重复的部分，中天公司也予以扣除。对于增加人工工日施工内容不具体的部分，考虑到本案施工的实际情况，也予以酌定计取部分。故中天公司的计价方式不违反相关规定，也有相应的事实依据。2.提供给中天公司的所有签证单上均有天盛公司及监理方的签字，视为天盛公司对于施工内容的认可，中天公司按照签证单载明的工程量计价，并无不当。3.根据呈文的内容，2014年3月1日之后的工程包含了较易施工的项目以及工程量相对零星的项目，可以按定额计价的无需审核，而零星工程量需对增加人工工日进行审核。天盛公司称核准的工日包含了全部施工内容（含定额及增加人工工日），说明天盛公司认为2014年3月1日之后工程全部是零星工程，该意见显然与呈文内容不相符。中天公司关于签证单上天盛公司核准的工日针对的是增加人工工日，而非针对全部施工内容的解释，更符合本案具体情形，本院予以采纳。故天盛公司认为鉴定意见存在重复计算人工费，无事实依据，本院对天盛公司的该主张不予支持。其次，关于赶工措施费和人工消耗系数是否同时计算的问题。合同中对赶工措施费和人工消耗系数的计算并未设置前提条件，业峰公司按约完成合同约定的施工内容，天盛公司应履行该部分的支付义务。第三，关于中天公司是否多计算工程量的问题。中天公司已明确工程造价的依据是签证单及后附材料等内容，尤其是签证单上的工程量清楚、明确，也有建设方、施工方、监理方的签字，天盛公司仅依据图纸认为多计算工程量，没有事实依据，本院不予支持。第四，关于钢筋残值是否应予以计算、扣除的问题，天盛公司未能举证证明钢筋析出后在业峰公司的控制下，且鉴定机构已经明确无法计算残值价值，即便天盛公司认为该部分金额应予以扣除，扣除的金额亦无事实依据，本院对该上诉主张不予支持。第五，关于脚手架与模板支撑是否同时计算的问题，中天公司与天盛公司申请的具有专业知识的人员均称分别计算有相关规定，且签证单亦有脚手架、模板支撑的施工内容，故中天公司的计价方式不违反规定。最后，关于中天公司鉴定人员的资质及鉴定程序是否违背法律规定等问题。关于周杰造价员证书续证的问题，中天公司对此已经做出了合理解释，且行政机关也有相关规定。因此，本院经审查，周杰的资质证书瑕疵问题不影响鉴定意见的效力。中天公司已经明确收据系一审法院提供，由于双方此前已经进行过诉讼，而天盛公司未否认该收据的真实性，天盛公司也以该收据作为其主张的依据，说明天盛公司认可该证据的法律效力。天盛公司未提供中天公司与业峰公司串通的证据，故天盛公司关于中天公司与业峰公司私下接触违背鉴定程序的意见，本院不予采纳。综上，天盛公司提出的异议不足以推翻中天公司出具的鉴定意见，故天盛公司要求重新鉴定的主张，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为：首先，在合同约定的付款节点，天盛公司未能支付剩余款项。虽双方对于结算金额存在争议，但诉讼不能作为天盛公司不付款的合法理由。一审法院认定天盛公司承担违约金的金额、起算点并无不当，本院予以确认。其次，关于总包配合费及总包管理服务费，合同已明确计收比例，业峰公司与南通二建具体收取多少与本案中双方合同如何履行无关。最后，关于甲供材混凝土扣除的同时是否应扣除相应的规费及税金的问题。规费作为政府等部门规定必须缴纳的费用，并无明文要求甲供材扣除的同时还应扣除该部分款项对应的规费，故天盛公司的该主张，于法无据，本院不予支持。天盛公司撤回了关于扣除对应甲供材税金的主张，不违反法律规定，本院予以准许。综上，天盛公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52130元，由上诉人天盛公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二○二○年九月十六日法官助理周喆菁书记员程夫栎