河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7646号 上诉人（原审被告）：张某斌，男，汉族，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：左云奇，河北英汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘某英，男，汉族，住石家庄市栾城县。 被上诉人（原审被告）：孙某英，男，汉族，住石家庄市。 被上诉人（原审被告）：王某英，女，汉族，住石家庄市。 被上诉人（原审被告）：石家庄市深华建筑有限公司，住所地石家庄市深泽县北苑路。 法定代表人：王彦刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：仇降，河北明杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄林宏建筑工程有限公司，住所地：河北省石家庄市新华区华林苑2-1-902。 法定代表人：耿从一，该公司经理。 委托诉讼代理人:周英斌，河北合乾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄林宏建筑工程有限公司桥西区分公司，住所地石家庄市桥西区仓丰路华源新村31-1-201。 负责人：王某英，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：河北中加房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区广安大街美东国际9-10-01。 法定代表人：杨旭栋，该公司经理。 委托诉讼代理人：张宏伟，河北世纪联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵宇鹏，河北世纪联合律师事务所律师。 上诉人张某斌因与被上诉人刘某英、王某英、石家庄林宏建筑工程有限公司桥西区分公司（以下简称林宏桥西分公司）、孙某英、河北中加房地产开发有限公司（以下简称中加房产公司）、石家庄林宏建筑工程有限公司（以下简称林宏公司）、石家庄市深华建筑有限公司（以下简称深华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初8166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张某斌上诉请求：一、撤销原判，依法改判。二、该案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。刘某英的雇员刘某兵在2015年8月23日下午在工地（在中加房地产锦城南区）发生了工伤事故，刘某兵触电身亡，经石家庄市长安区谈固办事处协商，上诉人张某斌通过银行转账的方式分两次共给付死者家属刘兵73万元，死者哥哥刘兵收款后签字，该事实谈固办事处可以证实，刘某英作为雇主应承担责任，该赔偿款由上诉人垫付，应从刘某英的工程款中扣除，所以被上诉人刘某英原诉请无法律依据，上诉人保留让被上诉人刘某英返还超支款。上诉人张某斌系实际施工人，以林宏分公司的代理人身份履行的职务行为，应由被上诉人林宏分公司承担付款责任，林宏总公司负连带责任。又因被上诉人中加公司没有足额支付工程款，亦应负连带责任。 林宏桥西区分公司答辩称，一、一审原告提供的《施工协议》，没有我公司的印章，也没有以我公司的名义与一审原告签订合同，仅是以张某斌的名义签订的合同，与我公司没有任何关系，张某斌签合同的行为仅能代表他自己，后果应由上诉人张某斌个人承担。二、结算单是何某水出具的，仅能代表张某斌，与我公司无关，不能代表我公司，且我公司仅承包了锦城南区的5-8号楼工程，该结算单中5-8号楼之外的工程与我公司无任何关系。何某水不是我公司的人员，与我公司无关，石家庄市桥西区人民法院（2017）冀0104民初5337号民事判决书可以证实，何某水不是我公司的人员，与我公司无关，其是张某斌雇佣的人员，其行为仅能代表张某斌，不能代表我公司。三、我公司给一审原告抵顶了四个车位，价值32万元，对此一审原告予以认可，另外还给付了刘某英3万元，答辩人向刘某英给付的工程款已经远远超过了一审原告实际施工的锦城南区5-8号楼的工程量，按照一审原告提交的何某水签字确认的结算单中一审原告施工的锦城南区5-8号的工程量为144824元。 中加房产公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、原审原告起诉的事实前后叙述矛盾，起诉状当中声称是起诉的款项为人工费，然而在诉讼过程当中又称是工程款，根据建筑施工合同纠纷的司法解释，主张人工费应当是由工人本人来主张，而非是其他主体。本案当中原审原告并非工人，但主张的是工人工资，并且上诉人在上诉状当中也表述的该款项为工程款而非人工费。根据合同相对性来讲，本案诉争应当是涉及原审原告以及上诉人与其他被告无关。2、涉及该工程的工程款已经结算完毕。在一审当中被上诉人河北中加房地产开发有限公司也向法庭提交了相关的证据，该款项以向林宏桥西分公司结算完毕。 林宏公司答辩称，一审判决是正确的，上诉人的上诉理由不能成立，理由如下，2015年7月23日的施工协议，甲方是张某斌，乙方是刘某英。在2016年结算时，甲方签字为何某水，乙方为刘某英。从合同的履行上看，均与桥西分公司和石家庄林宏建筑工程有限公司无关。第二点，从上诉状可以看出，张某斌通过银行转账的方式分两次给付刘兵华的家属73万元，该款即非林宏公司也非桥西分公司支付，这么大一个数额，如果是我方责任肯定给我方沟通，由我方来支付。通过这个事也可以看出与林宏公司以及桥西分公司的没有任何关系。 深华公司答辩称，上诉人与我公司没有任何合同关系，根据上诉人的上诉状，未要求我公司承担任何责任。一审判决正确，应予以驳回。 王某英、孙某英答辩称，与我个人没有任何关系。 刘某英未到庭进行答辩。 刘某英向一审法院起诉请求：1、判令被告共同给付原告工程款313436.22元；2、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：被告林宏桥西分公司于2015年1月27日出具《授权委托书》，主要内容：委托被告张某斌（业务经理）全权代理该公司关于承揽白佛口村改造项目工程（综合楼、物业办公楼、锦城南区5号、6号、7号、8号楼及车库和南区未完成工程项目，南区商业1号、2号楼）债权、债务、劳务工人工资及工程等一切相关事宜。有效期至工程项目结束。2015年7月23日，被告张某斌与原告刘某英签订《施工协议》，主要内容：一、承包内容：二、三期车库地面（含清理）；一期1-4栋楼室内地面浇筑；三期9-11栋楼室内地面浇筑；二期5-8栋楼室内地面浇筑；二期车库顶板找平层及保护层；散水。二、承包单价：车库地面12元/平米（含清理）；一期、三期室内地面浇筑12元/平米，二期室内地面浇筑10元/平米，车库顶板找平层及保护层（含机械清理）25.5元/平米，散水26元/平米，根据实际面积收量。甲方张某斌，乙方刘某英，均在签字处按捺手印。2016年6月24日，石家庄市长安区谈固街道办事处就锦城南区工人工资发放相关事宜进行调解，会议纪要主要内容：中加房产公司分三步向林宏桥西分公司拨付工程款1000万元，再由林宏桥西分公司按照比例向各施工班组发放工人工资或者抵顶实物。2016年11月12日，被告中加房产公司、林宏桥西分公司、深华公司签订三方协议书，主要内容：林宏桥西分公司承揽的中加房产公司的锦城项目工程，已完成的和后续工程建设一揽子转移给深华公司，并且约定，林宏桥西分公司仍应当对已完成工程的质量和所有相关事宜与深华公司共同承担责任。协议签订后，中加房产公司将该项目已经施工的工程款给付给被告深华公司。对于涉案工程款，何某水代表被告张某斌与原告刘某英进行结算，双方在结算单中均签字确认，工程款共为813436.22元。庭审中，原告自认被告林宏桥西分公司以被告中加房产公司的四个车位抵顶部分工程款，共计320000元，后又给付180000元，尚余工程款313436.22元。被告张某斌对原告刘某英施工的事实认可，对结算单也认可，但被告张某斌称原告刘某英的施工队在施工过程中其雇员刘某兵发生工伤事故，被告张某斌向刘某兵家属支付730000元，应从原告工程款中扣除。庭审后原告刘某英的委托诉讼代理人经核实称刘某兵并非是原告刘某英雇佣的员工，出现伤亡事故与原告无关。另查明，被告林宏公司为林宏桥西分公司的总公司。被告林宏桥西分公司于2014年11月28日由林宏桥东分公司变更为林宏桥西分公司。再查明，原告称被告张某斌系受被告林宏桥西分公司委托，全权处理所有项目，但未提交足够证据加以证实。仅原告提交了被告林宏桥西分公司给其抵顶车位的证据。上述事实，有原告陈述、被告答辩、原、被告提交的证据及庭审笔录等在卷予以佐证。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证实，不能提供的应承担举证不能的责任。关于原告是否系实际施工人的问题。实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:㈠存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为;㈡参与建设工程承包合同的签订与履行过程;㈢存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人:㈠属于施工企业的内部职工；㈡与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。本案中，通过庭审可知，原告系与被告张某斌之间存在劳务雇佣合同关系，与其他各被告之间并未存在合同关系，且被告张某斌本人亦称自己为实际投资人，根据合同相对性原则，应认定本案被告张某斌为该工程的实际施工人，如其认为其他各被告仍欠其工程款，应另案主张权利。据此，对原告要求向除被告张某斌之外的各被告主张权利的诉请，于法无据，不予支持。关于被告张某斌应否给付原告工程款的问题。现原告提交的证据能够证实其与被告张某斌之间存在劳务雇佣的合同关系，被告张某斌虽对此有异议，认为其系受林宏桥西分公司委托全权处理该工程，但结合《施工协议》、《授权委托书》等证据及庭审中各方的陈述，可知其对除委托书上写明的范围之外的项目进行的确认，应系其个人行为，而非职务行为，据此应能认定被告张某斌超出被告林宏桥西分公司的授权范围，故对其所称系职务行为的辩称不予支持。另，被告张某斌对原告所诉的欠款数额称应扣除被告张某斌向刘某兵家属支付730000元，原告刘某英称刘某兵并不是其雇佣人员，被告张某斌未提交证据证明刘某兵系原告刘某英的雇佣人员，故对其所称刘某兵系原告刘某英的雇佣人员的辩称不予支持，被告张某斌应支付原告刘某英工程款313436.22元。被告石家庄林宏建筑工程有限公司桥西分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系自愿放弃诉讼权利，应自行承担相应后果，且已符合缺席判决之条件。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、被告张某斌于本判决生效后十日内支付原告刘某英工程款313436.22元；二、驳回原告刘某英的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6002元，由被告张某斌负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实基本同一审。 本院认为，上诉人张某斌主张应从给付被上诉人刘某英的工程款中，扣除张某斌给付刘兵华的73万元赔偿款。张某斌称，刘兵华与刘某英之间系雇佣关系，刘兵华的赔偿款应由刘某英承担，但未提供证据证明其主张，且刘某英主张的工程款与张某斌主张的赔偿款不是同一法律关系，故本院不予支持。若张某斌有相关证据证明其赔付的73万元赔偿款，应由刘某英承担，张某斌可以另行起诉。 综上所述，张某斌的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,002.0元，由上诉人张某斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  李荣水 审判员  孟志刚 审判员  王 婷 二〇二〇年九月十八日 书记员  王泽毅