安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终2497号上诉人（原审原告）：定远阳光置业有限公司，住所地安徽省滁州市定远县东大街南侧，统一社会信用代码91341125662940106C。法定代表人：唐小勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王伟，该公司副经理。委托诉讼代理人：吴旭，安徽同川律师事务所律师。上诉人(原审被告):安徽博艺建设工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市光彩大市场北1栋215号，统一社会信用代码91340300719957049H。法定代表人：徐安廷，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王庆学，安徽曲阳律师事务所律师。上诉人定远阳光置业有限公司(以下简称阳光公司)因与上诉人安徽博艺建设工程有限公司（以下简称博艺公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2019）皖1125民初3307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判：1.博艺公司返还阳光公司超额支付的工程款152908.85元;2.博艺公司赔偿阳光公司工期延误损失1215621.02元;3.博艺公司支付违约金364686.31元;上述三项合计1733216.18元(与一审判决相差1072522.35元);二、一、二审诉讼费用及鉴定费用110000元均由博艺公司承担。事实和理由：一、一审法院对于阳光公司超付工程款数额认定错误。1.博艺公司水电费未计量，依据鉴定报告应扣除工程总造价的7‰的水电费，即49165.02元。2.涉案工程于2017年4月17日竣工验收，屋面防水质量保修专项基金3万元应于2022年4月18日后支付。故阳光公司应支付的工程款为6944409.15元，其已支付7091018元，超付工程款为152908.85元。二、一审法院认定阳光公司应对工期延误造成的损失承担相应的责任，酌定博艺公司赔偿阳光公司损失60万元，该认定错误。1.一审法院作出认定的依据系2016年4月28日的《定远县建筑施工安全检查隐患通知书》,该份通知书作出的时间为2016年4月28日,已经超出了涉案《建设工程施工合同》约定的竣工日期2016年1月31日,即在该份通知书下达前,博艺公司已经存在延误工期的违约行为。2.该份通知书载明施工现场存在的问题有两个。首先，博艺公司对2016年3月22日《定远县建筑施工安全检查隐患通知书》中所提出的六项问题“未按照要求进行整改落实”,导致“现场重大安全隐患丛生,不具备基本安全生产条件,安全管理处于失控状态”。其次，阳光公司在未竣工建设中的建筑内一层设置人员聚集的售楼部,且无防护措施,存在较大安全隐患。显而易见,博艺公司的过错较阳光公司更为严重,而该份通知书的也分别针对两个问题提出了检查意见,即针对第一个问题需要博艺公司停工整改,针对第二个问题是要求阳光公司将售楼部立即撤出未竣工建筑物。可见,博艺公司提供的该份证据并不能达到其证明目的，停工整改的原因并非阳光公司在一楼设置售楼部,而是博艺公司之前存在的诸多安全隐患未能整改落实。3.博艺公司应对案涉工程底层提前投入使用所必须采取的额外措施负责,而博艺公司未采取相关措施配合阳光公司设置售楼部,也未按合同约定设置防护,即使确因阳光公司设置售楼部影响到工期,不利后果也应当由博艺公司承担。4.案涉工程合同内工期为168天,实际工程工期为606天,逾期438天。按照合同约定,工程逾期30天的违约金为110万元,经评估,因博艺公司延误工期造成的损失为1215621.02元。酌定博艺公司承担60万元的损失,显然对阳光公司不公平,阳光公司的损失无法得到充分的补偿。三、一审法院认定阳光公司不能同时主张违约金和赔偿损失，适用法律错误。1.双方合同明确约定了延误工期应承担违约金及所有损失，该约定系双方真实意思表示，对双方当事人具有约束力。2.经评估，因博艺公司的违约给阳光公司造成的损失为1215621.02元，阳光公司主张损失的30%即364686.31元,并不属于过分高于造成的损失，依法应当得到支持。一审判决博艺公司赔偿60万元损失，远远低于阳光公司的实际损失，阳光公司主张的违约金应当全部支持。四、阳光公司主张罚没博艺公司缴纳的30万元履约保证金，一审法院对此未予以认定。博艺公司在合同履行过程过中存在严重质量问题，停工整改导致工期延误438天，根据合同约定，30万元履约保证金应全部予以罚没。综上，请求支持其上诉请求。博艺公司辩称，1.涉案水电费已计量并实际缴纳，阳光公司主张涉案工程水电费49165.02元不能成立；2.博艺公司延误工期438天不能成立，延误工期的过错在阳光公司；3.阳光公司主张1215621.02元的损失，又按损失的30%主张违约金没有事实及法律依据；4.阳光公司主张没收30万元保证金没有依据，依法应予退还。综上，阳光公司上诉理由不能成立，请求驳回阳光公司的上诉请求。博艺公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项,并依法改判。事实和理由：一、阳光公司至今未能足额给付工程款和履约保证金,一审判决认定阳光公司应付款项和已付款项数错误,判令博艺公司返还工程款60693.83元没有依据。1.原判少认定阳光公司应付款项1592479.83元(681425.83元+611054元+300000元)。首先，原判按鉴定结论认定工程款为7023574.17元没有依据,少认定工程款681425.83元。涉案工程应按中标价815.5万元进行结算。而且,博艺公司按照阳光公司的要求FG楼化粪池和室外附属设施预估价50万元,并向阳光公司开具了865万元发票。据此,扣除分包出去的F楼玻璃幕墙45万元,博艺公司施工的涉案工程造价为770.5万元。即使按鉴定结论,工程造价也为7488467.33元,而非7023574.17元。合同内争议项目鉴定造价为266957.91元(282550.73元-15592.82元),原判虽认定合同内争议项目已验收并交付使用,但认为争议工程造价2.3未明确造价,将合同争议项目认定为博艺公司未做项目,由此将合同内争议项目三项工程造价全部未予认定,显然属于事实认定错误。同时，鉴定结论中1.3、1.4、1.5、1.7四项工程是博艺公司按阳光公司要求未做,并非不作,原判未能认定也没有依据。2.对鉴定的合同外F、G楼化粪池和室外附属设施造价611054元和阳光公司应退还30万元履约保证金,依法应当予以支持,而原判既不认定也不说明,在程序上显然不当。而且,原判对阳光公司单方提供的材料所作的损失鉴定予以认定,而对博艺公司F、G楼化粪池和室外附属设施造价的鉴定结论却不作认定,如此判决显然不公。二、原判多认定阳光公司已付款项514038元，阳光公司出借的33万元是诸保权个人借款,与博艺公司无关。支付自来水厂的15万元，其中5万元是接水款,10万元是诸保权为阳光公司代办的49户业主的开户费97020元(每户1980元)，34038元的排污费与本案没有关联性。原判将上述三项款项认定为阳光公司已付的工程款没有依据。三、原判判令博艺公司赔偿60万元损失缺乏依据。原判依据鉴定结论认定阳光公司损失为1215621.02元不能成立,因为该鉴定结论不具有合法性、真实性、关联性,依法不能作为证据使用。但博艺公司对延期交房支付客户违约金支出自愿承担5万元。工程延期交付的主要责任不在于博艺公司。理由：1.阳光公司在未竣工的建筑内一层设置售楼部。2.阳光公司在2015年10月16日才取得涉案工程的建筑工程施工许可证。因此，涉案工程真正开工日期只能从次日算起。3.博艺公司在2017年1月9日之前已将涉案工程交付阳光公司,但阳光公司迟迟未能组织验收。4.阳光公司一直未能将涉案工程相邻棚户区部分已完善拆迁手续的危旧建筑拆迁完毕,致使博艺公司无法按规范搭建脚手架和施工,这也是工程延期交付的主要原因。博艺公司提交的证据足以证明,原判判令博艺公司承担一半的责任显然不当。综上，请求支持其上诉请求。阳光公司辩称，1.一审法院认定涉案工程应付工程款为7023574.17元正确，合同内争议项目不应计入涉案工程应付工程款范围。2.一审法院认定阳光公司支付给诸保权的33万元、支付给自来水厂的15万元、支付的排污费34038元应属于向博艺公司支付工程款或应由博艺公司承担，该认定事实清楚。3.《损失价格评估报告书》合法有效，能客观反映阳光公司因工期延误遭受的损失。综上，博艺公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。阳光公司向一审法院起诉请求：一、依法判决博艺公司返还阳光公司超额支付的工程款共计143743.83元；二、依法判决博艺公司支付违约金1220000元；三、依法判决博艺公司承担阳光公司因延期交房支付业主的违约金163417元；上述三项合计1527160.83元。四、判决博艺公司承担本案诉讼费及其他必要费用。诉讼中，变更诉讼请求为：一、依法判决博艺公司返还阳光公司超额支付的工程款共计152908.85元；二、依法判决博艺公司赔偿阳光公司工期延误损失1215621.02元；三、依法判决博艺公司支付违约金364686.31元，上述三项合计1703216.18元；四、判决博艺公司承担本案诉讼费用及鉴定费110000元。一审法院认定事实：博艺公司通过招投标程序取得涉案工程的建设承包权，2015年8月8日，阳光公司向博艺公司发出中标通知书，注明中标工期为2015年8月17日-2016年1月31日，中标价格为815.5万元。同日，阳光公司（发包人）与博艺公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》。合同约定：由阳光公司将定远阳光商业广场F、G楼建筑安装工程交由博艺公司施工；工程的全部施工内容、具体以发包人所发施工图纸、设计变更、答疑材料所述内容为准；开工日期：2015年8月17日（以发包人发出的开工令为准），竣工日期：2016年1月31日，合同工期总日历天数168天；合同价款采用全费用综合单价。组成合同的文件包括合同专用、通用条款、中标通知书、有关工程的洽谈等；建设工程施工合同第三部分专用条款双方一般权利和义务5.发包人工作，5.1（7）协助处理施工现场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护工作，第11.1（4）本项目“北城河棚户区改造项目”及“阳光商业广场一期项目”相邻，承包人负责包含上述区域在内的相邻建筑、构筑物、构作物的保护、防护措施工作，并承担一切风险责任和相应费用，且不得因此延长施工工期。合同第一部分五、合同价款中，约定由发包人单独分包的项目，总承包服务管理配合费按分包单价（不含设备价值）的1.5%，由发包人直接支付给总承包，总承包承担总承包管理和配合责任，合同12.1第二款约定，全费用综合单价的组成，包括但不限于施工设备，劳务，环保……；合同21.2（1）项约定，承包人工期每延期一天向发包人支付违约金3万元，延期20天的每天支付违约金5万元，超过30天的，发包人有权解除合同；合同21.2（4）项，违约金从应付工程款中直接予以扣除；工程验收合格并交付使用，竣工结算审核报告经发包人、承包人确认后支付至结算总价的95%，余款5%作为工程质量保修金，工程质量保修期二年。14.1报价方式，本工程采用全费用综合单价法报价，以平方米建设面积造价指标包干。全费用单价组成，包括但不限于：。环保，合同还对其他相关内容进行了约定。招标文件第七条。与北城河棚户区改造项目地界状况及必要的维护措施邻里协调等并承担责任，与业已开业商业街的维护和待建建筑底层商业将来可能提前投入使用所必须采取的额处措施；。工期延长申请将不被批准。招标文件第二章28.2（2）1.@2自来水自曲阳路侧管井闸阀接入，自闸阀至分户水表（含水表）的安装材料费用单列，并纳入总报价，如未由中标单位施工，将自工程总价款中扣除。2015年8月28日，双方签订补充协议，约定玻璃幕墙施工内容，由发包人单独分包，分包单位接受承包人统一管理；上述玻璃幕墙工程造价核定人民币45万元，自承包人合同包干总价中扣除。2015年8月20日，同意开工，博艺公司当日并举行了开工仪式，于2017年4月17日工程经竣工验收。博艺公司施工期间，监理等相关部门对其施工的安全防护、工程质量、管理、等问题提出整改意见并要求停工整改，其中2016年4月8日，施工安全检查隐患通知书中另行载明“目前由建设单位在未竣工建设中的建筑内一层设置人员密集的售楼部，且无防护措施，存在较大安全隐患”该通知书检查意见为：停工整改售楼部立即撤出未竣工建筑内。后经阳光公司委托，安徽和工工程咨询有限公司于2018年1月5日对涉案工程作出《审计报告书》。阳光公司认为依据《审计报告书》涉案工程主体部分定案金额为5635673元、零星工程部分定案金额为176187元，合计5811860元，自2016年1月5日至2017年9月1日，阳光公司己经向博艺公司支付了工程款共计7167318元，超额支付了1355458元。博艺公司对《审计报告书》不认可，认为是阳光公司单方委托鉴定等，对已付工程款也有异议。本案在审理期间，阳光公司对涉案工程造价申请鉴定。经一审法院委托，安徽百友司法鉴定中心于2018年8月27日作出《鉴定意见书》：1.F、G楼合同内项目可确定工程造价为7007981.35元（不包括合同内争议项目工程造价）。2.F、G楼合同内争议项目工程造价为282550.73元，其中2.1项G楼天棚抹灰争议扣减45855.29元，2.2项G楼找平层争议扣减68248.63元，2.3项公共区域争议项目扣减168446.81元。3.施工单位单方申报已完成室外附属设施工程造价536108.13元。依据鉴定意见书分项工程造价汇总表F、G楼合同包工项目合计造价为7963986.6元，减去分包扣减项、未作工程项、争议扣减项造价合计为956005.3元，为合同内项目可确定工程造价7007981.35元。《鉴定意见书》作出后应一审法院要求，安徽百友司法鉴定中心两次派人就合同内争议项目工程造价补充勘验。由于诸多原因，G楼天棚抹灰（2.1项）、楼地面找平（2.2项）隐蔽争议项目，未能勘验成功。2018年9月28日安徽百友司法鉴定中心作出《阳光商业广场工程造价鉴定补充说明》：1.公共区域争议项目（2.3项）是小区配电房与楼栋之间供电电缆安装，电缆安装已实施，业主单位认为没有按照施工图设计要求施工，不具备工程款支付条件，施工单位认为已按照招标清单、合同验收等要求施工，工程已交付，应支付工程款，根据现有的鉴定资料我中心无法判定。2.F、G楼化粪池及室外排水管道等附属设施项目，合同报价单和施工图中均没有该内容，实际施工中未办理签证等相关手续。3.经复核，G楼公共部分天棚抹灰项目已计入确定工程造价，G楼卫生间聚氨酯防水项目业主方提供的资料341M2已做，该部分在造价鉴定报告中遗漏，应增加计入确定工程造价，增加造价15592.82元，合同内争议造价相应减少。阳光公司支付鉴定费80000元。审理期间，阳光公司申请对因博艺公司工期延误造成的损失进行司法鉴定，经一审法院依法委托，安徽百友房地产土地资产价格评估有限公司于2020年5月9日出具评估报告书，结论为：经评估，博艺公司因工期延误给阳光公司造成的损失在评估基准日的评估值为1215621.02元。阳光公司为此支付评估费30000元。经当庭核对，阳光公司认为已支付博艺公司7097318元，包括博艺公司不认可的支付给诸保权的33万元、支付排污费34038元、维修费6300元、自来水接水款15万元。博艺公司认可收到阳光公司已向博艺公司支付工程款545万元，代付王朝云工程款64800元，代付双龙混凝土款713180元，代付工人工资款30万元，卷闸门费49000元，合计6576980元。一审法院在审理期间应阳光公司申请，一审法院依法作出（2018）皖1125民初535号民事裁定书，冻结博艺公司在徽商银行股份有限公司蚌埠中荣支行设立的银行账户（名称为：博艺公司，账号为12×××88）中1518875元的存款。一审法院认为：关于本案的争议焦点为：一、涉案工程价款如何确定，数额多少，博艺公司是否超额支取了工程款；二、开工日期如何确定，博艺公司是否违约，损失如何计算；三、阳光公司能否同时主张违约金和赔偿损失。关于焦点一。依法成立的合同受法律保护。阳光公司与博艺公司2015年8月8日签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方当事人应按合同约定履行各自的义务。博艺公司按合同约定完成了施工，阳光公司应按合同约定支付工程款。安徽百友司法鉴定中心作出《鉴定意见书》意见为：F.G楼合同包干项目价款为7963986.6元；F、G楼合同内项目可确定工程造价为7007981.35元（不包括合同内争议工程造价）；合同争议项为282550.73元。就合同争议项，鉴定中心两次派人现场勘验，在《阳光商业广场工程造价鉴定补充说明》对争议工程造价2.3项已进行勘验，但未对其造价予以明确，此项工程已经竣工验收并交付使用，故阳光公司应按合同约定支付工程价款。补充说明对争议工程造价2.1、2.2项因未勘验成，但争议工程项已经验收并交付使用，并其中已有部分即2.2项中经复核，G楼公共部分天棚抹灰项目已计入确定工程造价，G楼卫生间聚氨酯防水项目业主方提供的资料341M2已做，该部分在造价鉴定报告中遗漏，应增加计入确定工程造价，增加造价15592.82元，合同内争议造价相应减少。故涉案工程价款为7023574.17元（7007981.35元+15592.82元），博艺公司认可收到工程款为6576980元。关于诸保权33万元的性质及与本案的关系，因诸保权系博艺公司的现场负责人，其在涉案工程中的行为均系履行职务行为，阳光公司向其支付的款项应视为向博艺公司支付工程款，博艺公司关于此款系诸保权的个人借款的辩解理由不予采信，故该33万元应认定系支付给博艺公司的款项。关于排污费34038元，阳光公司系在博艺公司施工过程中向定远县非税收入管理局交纳，而按双方合同约定，应由博艺公司负担。关于接水工程款15万元，在招标文件中明确该自来水的安装材料费用单列，并纳入总报价，且也系诸保权向阳光公司申请并办理，其从阳光公司处支取款项的行为应视为职务行为，此款应计入阳光公司给付博艺公司的款项中。关于电工电料800元和下降地平及门洞加宽产生的5500元，阳光公司称系博艺公司施工不符合要求，另行组织施工所产生，对此，博艺公司不认可，且无证据证明博艺公司所施工工程不符合约定，故该项费用不予支持。因双方在合同中约定，由发包人单独分包的项目，总承包服务管理配合费按分包单价（不含设备价值）的1.5%，由发包人直接支付给总承包，而玻璃幕墙工程45万元系阳光公司单独发包，故按合同约定应支付给博艺公司服务管理费6750元。综上，阳光公司已支付工程款7091018元（6576980元+33万元+15万元+34038元），经鉴定工程价款为7023574.17元，另应支付玻璃幕墙服务费6750元，故阳光公司多支付了60693.83元（7091018元-7023574.17-6750元）。关于焦点二。关于工期是否延误以及延误的原因，涉案合同明确约定，开工日期为2015年8月17日（以开工令为准），竣工日期为2013年1月31日，总日历天数为168天。而在开工报告和开工审批表中明确开工日期为2015年8月20日，且博艺公司也认可在2015年8月20日举行了开工仪式，在竣工验收备案证书中也记载合同开工日期为2015年8月20日，另，博艺公司在原一审中也认可开、竣工日期为：开工2015年8月20日，峻工2017年1月9日。故可认定开工日期为2015年8月20日。在竣工验收备案证书中记载了竣工验收日为2017年4月17日。博艺公司辩称竣工日期为2017年1月9日，系阳光公司单方造成迟延验收，但未举证证明，不予采信。据此计算F.G楼合同包干项目内工程工期为606天，己逾期438天。按双方合同21.2（1）项约定，承包人工期每延期一天向发包人支付违约金3万元，延期20天的每天支付违约金5万元，超过30天的，发包人有权解除合同；合同21.2（4）项，违约金从应付工程款中直接予以扣除。据此计算30天违约金应为1100000元。根据双方所举证据可以看出，因博艺公司在施工中因施工安全、工程质量、现场管理等被监理单位责令停工整改，故导致工期延误，博艺公司存在违约；另由于阳光公司在未竣工建设中的建筑内一层设置人员密集的售楼部，且无防护措施，存在较大安全隐患被停工整改售楼部立即撤出未竣工建筑内，也导致工期延误，阳光公司对此工期延误造成的损失也应承担相应的责任，故可以减轻博艺公司的违约责任。根据本案的具体情况，一审法院酌定博艺公司赔偿阳光公司损失60万元。关于焦点三。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释二》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据双方合同约定，如博艺公司不能在承诺的工期内完成工程，按照约定时间节点承担违约金，故在博艺公司违约给阳光公司造成损失的情况下，阳光公司可享有违约金请求权，也享有赔偿损失请求权，违约金具有弥被损失的功能，在违约金不足以弥被损失时，当事人可要求法院予以增加，本案经鉴定，因博艺公司违约给阳光公司造成的损失1215621.02元，故根据合同法规定，阳光公司已主张赔偿损失，不得再主张违约金。故对阳光公司主张违约金的诉讼请求依法不予支持。案经一审审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、安徽博艺建设工程有限公司返还定远阳光置业有限公司工程款60693.83元；二、安徽博艺建设工程有限公司赔偿定远阳光置业有限公司工期延误损失60万元；三、驳回定远阳光置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22291元，诉讼保全费5000元，合计27291元，由定远阳光置业有限公司负担8000元，安徽博艺建设工程有限公司负担19291元；鉴定费110000元，由定远阳光置业有限公司负担55000元，安徽博艺建设工程有限公司负担55000元。二审中，博艺公司提供2015年9月20日收条一份、2016年8月19日、2018年4月17日定远县天宝物业管理有限公司通知两份。证明：F楼G楼电费是博艺公司单独开户、计量、缴纳，并由物业公司收取。阳光公司质证意见为，真实性无异议，证明目的有异议。收条仅能证明物业公司为涉案工程安装计量电表，通知仅能证明物业公司要求博艺公司支付拖欠的电费，均不能证明博艺公司已经实际缴纳相关费用。根据两份通知，仅电费博艺公司拖欠32566元，且属于部分费用，阳光公司根据司法鉴定意见书中载明的水电费如果已计量并实际缴纳，按实际计费，如未计量，按工程款千分之七扣减。博艺公司未能提供缴纳水电费的相关凭证，应参照鉴定意见扣减水电费。本院认证意见为，该组证据可以证明博艺公司的电费系单独计量，且可以证明博艺公司拖欠物业公司的电费，故水电费不应再扣除工程造价的千分之七水电费。定远县自来水厂建设工程造价书一份、阳光公司与自来水厂供水协议复印件一份。证明阳光商业广场F楼、G楼供水工程15万元，其中包含116820元开户费。阳光公司质证意见为，造价书真实性不认可，该造价书系定远县自来水厂在封面加盖公章，没有骑缝章，也没有博艺公司或阳光公司的盖章。证明目的不认可，招标文件及施工合同中均明确约定自来水管网属于本案涉案工程施工范围内，相应费用应由博艺公司承担。涉案合同的补充说明第二点约定，自来水自曲阳路侧管井闸阀接入，自闸阀至分户水表（含水表）的安装材料费用单列并纳入总报价，如未由中标单位施工，将自工程总价中扣除。本院认证意见为，因涉案招投标文件明确约定了自来水自曲阳路侧管井闸阀接入，自闸阀至分户水表（含水表）的安装材料费用单列并纳入总报价，如未由中标单位施工，将自工程总价中扣除。博艺公司提供的供水协议明确约定的15万元为料工费，故该组证据的证明目的不予确认。二审查明，涉案工程采用全费用综合单价，每平方米建筑面积造价指标包干，每平方米（建筑面积）造价1165元。双方当事人提供的其他证据与一审一致。本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.阳光公司是否存在多支付工程款的行为，如果存在多支付的行为，多支付的数额如何确定；2.博艺公司是否存在延误工期的违约行为，如果存在，阳光公司主张的损失及违约金数额如何确定。关于争议焦点一。阳光公司与博艺公司于2015年8月8日签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。博艺公司已将涉案工程施工完毕并已通过竣工验收，阳光公司亦支付了工程款。阳光公司依据其自行审计的工程造款，认为其已超额支付了工程款，要求博艺公司返还多支付的工程款152908.85元。由于博艺公司不认可阳光公司自行委托审计的工程价款，且双方对涉案工程价款达不成一致意见，阳光公司申请一审法院对涉案工程价款进行司法鉴定。一审法院依法委托安徽百友司法鉴定中心对涉案工程造价进行鉴定计，安徽百友司法鉴定中心于2018年8月27日作出《鉴定意见书》，载明：1.F、G楼合同内项目可确定工程造价为7007981.35元。2.F、G楼合同内项目争议工程造价为282550.73元（G楼天棚抹灰争议扣减45855.29元、G楼找平层争议扣减68248.63元、公共区域争议项目扣减168446.81元）。3.施工单位单方申报已完成室外附属设施工程造价536108.13元。2018年9月28日，安徽百友司法鉴定中心出具补充说明，载明：由于诸多原因，G楼天棚抹灰、楼地面找平隐蔽争议项目未能勘验成功。公共区域争议项目是小区配电房与楼栋之间供电电缆安装，电缆安装已实施。F、G楼化粪池及室外排水管道等附属设施项目，合同报价单和施工图中均没有该内容，实际施工中未办理签证等相关手续。经复核，G楼公共部分天棚抹灰项目已计入确定工程造价，G楼卫生间聚氨酯防水项目业主方提供的资料341㎡已做，该部分在造价鉴定报告中遗漏，应增加计入确定工程造价，增加造价15592.82元，合同内争议造价相应减少。阳光公司对合同内确定造价7023574.17元（7007981.35元＋15592.82元）无异议，博艺公司上诉认为应按中标价加上F、G楼化粪池和室外附属设施的造价作为双方结算的价款。涉案合同约定，涉案工程采用全费用综合单价，每平方米建筑面积造价1165元包干，故涉案合同并非系固定总价合同，博艺公司要求按中标价进行结算，无事实和法律依据，对其该上诉请求，本院不予支持。博艺公司上诉认为即使按照鉴定报告也应将争议的项目及F、G楼化粪池及室外排水管道等附属设施项目价款计入工程总价款。合同内项目争议工程造价为282550.73元（G楼天棚抹灰争议扣减45855.29元、G楼找平层争议扣减68248.63元、公共区域争议项目扣减168446.81元）。因G楼天棚抹灰、楼地面找平隐蔽争议项目鉴定人员未能勘验成功，结合涉案工程部分天棚抹灰、楼地面找平未作，鉴定机构将上述两项列入合同内争议项目，结合涉案工程可见部分天棚抹灰、楼地面找平未作的事实，博艺公司亦未提供其已将隐蔽部分工程实际施工的证据，故对G楼天棚抹灰争议45855.29元、G楼找平层争议68248.63元应当予以扣减。公共区域争议项目扣减168446.81元系小区配电房与楼栋之间供电电缆安装工程，该部分工程已实际施工，业主单位认为没有按照施工图设计要求施工，不具备工程款支付条件。因涉案工程已竣工验收，且阳光公司已接收并使用了涉案工程，即使博艺公司未按照施工图设计要求施工，因阳光公司已接收并使用涉案工程，也应视为双方对该部分工程进行了变更。阳光公司认为不具备工程款支付条件的抗辩理由不能成立，故该部分的工程造价应计入涉案工程总价款。F、G楼化粪池及室外排水管道等附属设施造价536108.13元，阳光公司认为应包含在合同价内。因安徽百友司法鉴定中心出具的补充说明明确认定合同报价单和施工图中均没有F、G楼化粪池及室外排水管道等附属设施内容，虽然博艺公司在实际施工中未办理签证等相关手续，但博艺公司实际施工了该部分工程，且阳光公司亦接收了该部分工程，故F、G楼化粪池及室外排水管道等附属设施造价536108.13元应计入涉案工程总价款。综上，博艺公司施工的涉案工程总价款应为7728129.11元（7023574.17元＋168446.81元＋536108.13元）。涉案合同约定，由发包人单独分包的项目，总承包服务管理配合费按分包单价（不含设备价值）的1.5%，由发包人直接支付给总承包。涉案玻璃幕墙工程45万元系阳光公司单独发包，阳光公司应支付博艺公司服务管理配合费6750元。阳光公司对一审法院认定阳光公司已付款数额7091018元无异议，博艺公司上诉对阳光公司支付的7091018元款项中的支付诸保权33万元、排污费34038元、自来水接水款15万元不予认可。因诸保权系博艺公司的现场负责人，阳光公司向其支付的款项应视为向博艺公司支付工程款，博艺公司上诉认为该款项系诸保权的个人借款的上诉理由，本院不予支持，故该33万元应认定为阳光公司已支付的工程款。关于排污费34038元，因排污费系涉案工程在施工过程中产生的费用，该费用应当由施工单位交纳。阳光公司代博艺公司交纳了该笔款项，故排污费34038元应当作为阳光公司的已付款。关于接水工程款15万元，因涉案招投标文件明确约定，自来水自曲阳路侧管井闸阀接入，自闸阀至分户水表（含水表）的安装材料费用单列，并纳入总报价，如未由中标单位施工，将自工程总价款中扣除。可见，接水工程款包含在总报价中。博艺公司上诉认为支付15万元的款项中包含97020元开户费及5万元接水款，但博艺公司提供的供水协议明确约定的此次工程共收取料工费15万元，并不是博艺公司主张的开户费及接水款，故博艺公司上诉理由不能成立。综上，阳光公司已付款数额应为7091018元。阳光公司上诉认为，涉案工程总价款应扣减7‰的水电费。因博艺公司提供的证据可以证明涉案工程中的电费已由博艺公司单独开户、计量，并由物业公司催收，故博艺公司施工的涉案工程水电费应按实缴纳。阳光公司该上诉理由，本院不予支持。阳光公司上诉认为屋面防水质量保修专项基金3万元尚未到期，博艺公司亦认可该笔款项未到期，故阳光公司该上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，阳光公司应支付博艺公司的款项数额为7734879.11（7728129.11元＋6750元）。阳光公司已付工程款数额为7091018元，即使扣除尚未到期的屋面防水质量保修专项基金3万元，阳光公司并未超额支付工程款。故阳光公司要求博艺公司返还超额支付的工程款152908.85元的上诉请求，无事实和法律依据，对其该上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点二。涉案合同约定，开工日期为2015年8月17日（以开工令为准），竣工日期为2013年1月31日，总日历天数为168天。开工报告和开工审批表中明确开工日期为2015年8月20日，且博艺公司亦认可在2015年8月20日举行了开工仪式，故可认定涉案工程的开工日期为2015年8月20日。竣工验收备案证书载明的竣工验收日为2017年4月17日。故可以认定涉案工程存在延误工期的事实。因博艺公司在施工中因施工安全、工程质量、现场管理等被监理单位责令停工整改，导致工期延误，博艺公司存在违约行为。阳光公司在未竣工建设中的建筑内一层设置人员密集的售楼部，且无防护措施，存在较大安全隐患被停工整改售楼部立即撤出未竣工建筑内，也导致工期延误，阳光公司对此工期延误造成的损失也应承担相应的责任，故可以减轻博艺公司的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释二》，第二十九条规定当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据双方合同约定，如博艺公司不能在承诺的工期内完成工程，按照约定时间节点承担违约金，故在博艺公司违约给阳光公司造成损失的情况下，阳光公司可享有违约金请求权，也享有赔偿损失请求权，违约金具有弥补损失的功能，在违约金不足以弥补损失时，当事人可要求法院予以增加。本案在审理过程中，虽然阳光公司申请对博艺公司延误工期给其造成的损失进行鉴定，鉴定机构亦作出了阳光公司的损失为1215621.02元的鉴定结论，因该鉴定结论系依据阳光公司单方提供的证据进行的鉴定，且博艺公司对阳光公司提供的鉴定依据不予认可，故该鉴定结论并不能客观反映阳光公司的损失。虽然涉案工期存在延误的事实，由于双方均有造成工期延误的行为，一审法院在兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素并参照损失鉴定结论，酌定博艺公司赔偿阳光公司损失60万元并无不当。因违约金就是对损失的弥补，阳光公司已主张了损失，其再主张违约金，无事实和法律依据，阳光公司该上诉请求，本院不予支持。博艺公司上诉认为，涉案工程虽然存在延误工期的事实，但迟延工期的责任系阳光公司造成，其只愿意承担5万元责任。因博艺公司对延误工期的事实予以认可，即使存在博艺公司抗辩的造成延误工期的事实，但由于博艺公司未办理延长工期的签证，其也应承担一定的责任，博艺公司仅愿意承担5万元损失，显然不能弥补其延误工期给阳光公司所造成的损失，故对博艺公司该上诉请求，本院不予支持。阳光公司上诉要求按照合同约定罚没博艺公司缴纳的30万元履约保证金，因阳光公司在一审的诉讼请求中并未主张，且博艺公司对涉案的30万元履约保证金亦未提起反诉，故本院对涉案30万元履约保证金是否返还不予审理。综上所述，阳光公司的上诉请求不能成立，博艺公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省定远县人民法院（2019）皖1125民初3307号民事判决；二、安徽博艺建设工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿定远阳光置业有限公司工期延误损失60万元；三、驳回定远阳光置业有限公司的其他诉讼请求。如果安徽博艺建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理22291元，诉讼保全费5000元，合计27291元，由定远阳光置业有限公司负担17677元，安徽博艺建设工程有限公司负担9614元；鉴定费110000元，由定远阳光置业有限公司负担55000元，安徽博艺建设工程有限公司负担55000元；二审案件受理24358元，由定远阳光置业有限公司负担15769元，安徽博艺建设工程有限公司负担8589元。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  付广永审判员  李 刚二〇二〇年九月十四日书记员  岳陈陈二审附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。