山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2516号 上诉人(原审原告)：山东耐材集团鲁耐窑业有限公司。住所地：山东省淄博市博山区柳杭东路2号。 法定代表人：王佑宝，执行董事。 委托诉讼代理人：张立荣，山东颜山律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：鲍文涛，男，1964年6月7日出生，汉族，住山东省淄博市博山区。 上诉人山东耐材集团鲁耐窑业有限公司（以下简称鲁耐窑业公司）因与上诉人鲍文涛劳动争议一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2020）鲁0304民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲁耐窑业公司上诉请求：撤销一审判决，重新审理本案或发回重审。事实和理由：1.一审判决鲁耐窑业公司支付鲍文涛休息日加班工资23043.36元错误。按照相关法律规定鲍文涛自2017年7月1日至2017年12月31日应休天数为57天，其中星期六、星期日休息天数53天加国庆节3天、中秋节1天。根据鲁耐窑业公司一审提交的考勤表证明2017年7月1日至2017年12月31日共安排鲍文涛休息70天。鲍文涛在2017年7月1日至2017年12月31日的加班天数，已按法律规定安排了补休。根据山东省企业工资支付规定第二十条规定，只有不安排补休的情况下，才支付加班工资，鲁耐窑业公司已安排鲍文涛补休，故2017年7月1日至2017年12月31日不应再支付加班工资。2.一审判决鲁耐窑业公司支付鲍文涛2019年带薪年休假工资(15天)4963.86元错误。首先，鲍文涛的考勤表证明其于2019年5月27日开始休息未再继续工作，至2019年6月7日共休假11天，鲁耐窑业公司为其全额发放工资，2019年6月7日达到退休年龄退出工作岗位，此11天的休息时间应认定为已休年假。其次，鲍文涛2019年工作日期截止到2019年6月7日，按企业职工带新年休假实施办法第十二条规定，鲍文涛2019年的应休年假天数应为(159天÷365天)×15天=6天，一审认定为15天错误，且已经按排鲍文涛休假11天。 鲍文涛辩称，鲁耐窑业公司上诉主张的休息日工资和带薪年休假工资没有依据。 鲍文涛上诉请求：1.判决鲁耐窑业公司与鲍文涛所签订的2017年2月至2017年6月30日跨地区劳务派遣合同无效，并赔偿因此给鲍文涛造成近一年的人格身心及精神伤害补偿费5000.00元；2.判决鲁耐窑业公司向鲍文涛支付2017年2月至2017年6月30日休息日未休加班费工资2334.25÷21.75×16×200%=3434.30元；3.判决鲁耐窑业公司向鲍文涛支付2017年7月1日至2019年5月30日休息日未休加班工资，减去已判决的23043.00元的差价加班工资。2017年7月1日至12月：2077.50÷21.75×24×200%=4584.83元；10月1日：2249.00÷21.75×1×300%=310.20元，合计4895.03元。2018年：3271.00÷21.75×69×200%=20753.93元。2019年：3831.60÷21.75×25×200%=8808.28元。三项合计：34457.24元-23043.36元=11413.88元；4.判决鲁耐窑业公司向鲍文涛支付2017年3月1日至2019年5月30日期间的带薪年休假未休加班工资减去已判决的9690.72元的差价年休假加班工资。2017年3月至12月份平均工资：2155.60÷21.75×12天×300%=3567.89元，2018年平均工资：3271.00÷21.75×15天×300%=6767.59元，2019年1至5月平均工资：3831.60÷21.75×6天×300%=3171.81元，合计13507.29元-9690.72元=3816.57元；5.判决鲁耐窑业公司向鲍文涛支付2017年2月至2019年5月30日八小时以外所安排的加点加班工资少开的百分之五十的加点计件加班工资5187.00元×50%=2593.50元。特别说明，因为企业至今未提供2017年3月至6月30日的考勤表及这期间八小时以外的加班工资表，在企业所提供的八小时以外加点工资表中缺少2017年8月、9月及历年全年奖金发放记录；6.依法、依规核算淄博市仲裁委所裁定的鲍文涛2018年平均工资6854.83元的计算依据。事实和理由：2017年2月27日去鲁耐窑业公司应聘面试，2月28日鲁耐窑业公司办公室魏副主任与鲍文涛签订一份为期三个月的试用协议。2017年5月6日，鲍文涛所在分厂要求提交转正申请并去厂医院做转正前体检。2017年5月11日,在鲁耐窑业公司要求下，鲍文涛去街道委开具就业困难证明信并要求办理4050认证。一切办妥后，在没有任何原因的情况下，鲁耐窑业公司反悔应聘前承诺，因鲍文涛工作努力、积极认真、工作效率高，和任何人配合工作都能创造佳绩是不争的事实。所以在班组及分厂工会出面干预下，鲁耐窑业公司才又答应签正式合同。所以在2017年7月6日正式合同里才会出现“试用期三个月，度用期自甲方用工之日起计算”的表述。因鲁耐窑业公司未将协议及正式合同给鲍文涛一份留存，所以2019年6月27日接到淄博市社保经办机构短信后,鲍文涛感觉退休待遇计算有误，才开始漫长的维权之路。申请理由一、1.中华人民共和国劳动合同法第二十六条规定：下列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈行为；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;（3）违反法律、行政法规强制性规定的。2.中华人民共和国劳动合同法第六十七条规定:用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。3.劳动合同法实施条例第二十八条规定：用人单位或者其所属的单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立劳务派遣单位。4.鲁耐窑业公司利用其办公室主任是博山区法院人民陪审员及检察员身份影响力，借用与莱芜市经纬劳务输出有限公司所签署劳务派遣合同书，利用欺骗手段与鲍文涛签订跨地区劳务派遣合同，以此规避其法律责任。5.合同法第四十二条第二项规定:当事人在订立合同过程中有下列行为之一给对方造成损失的,损害赔偿责任;故意隐瞒与订立同有关的重要事项或者提供虚假情况的，中华人民共和国行政许可法第六十四条和劳务派遣行政许可实施办法第六条规定:经营劳务派遣业务立当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请许可。未经许可任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。二、1.依据已签订劳动合同第2页第四项第五条之规定，鲁耐窑业公司安排鲍文涛执行标准工时制度，鲍文涛每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。2.国家劳动部颁发的工资支付暂行规定第十三条规定，实行计件工资的劳动者,在完成计件工资定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的,应根据上述规定的原则,分别按照不低于本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付工资。3.鲁劳社[2002]54号关于工资总额的组成，工资总额一般由6个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加加点工资、特殊情况下支付的工资。注：鲁耐窑业公司至今未提供此工作期间的考勤表及八小时以外安排的加点工资表，影响了鲍文涛工资总额的准确性，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若于问题解释(三)第九条规定：劳动者主张加加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位所不提供的，由用人单位承担不利后果。三、1.一审判决第9页第八行表述错误，从休息日未休加班工资里扣除8小时以外的延长工作时间的加点加班工资5187.00元，直接侵犯了鲍文涛的合法劳动所得报酬，影响了鲍文涛社会保险审核基数的正确性，影响了国家财政收入，也影响了鲍文涛退休待遇的缴费指数的正确计算结果。休息日未休加班与八小时以外加点加班不是一个概念，不能混为一谈。劳动部工资支付暂行规定第十三条第三项第二款规定，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付工资。山东省企业工资支付规定第十二条第三项规定，法定节假日安排工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资。四、一审判决认为鲁耐窑业公司已为鲍文涛发放了一倍带薪年休假劳动报酬错误，无合理合法的事实依据。劳动部工资支付暂行规定第十二条规定：非因劳动者原因造成单位停工停产在一个工资支付周期的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。一审法院法院在计算鲍文涛带薪年休假未休加班工资时，未按职工日工资的300%计算劳动报酬错误。五、劳动部工资支付暂行规定第十三条第三项第二款规定：实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付工资。山东省企业工资支付规定第十二条第一项规定，在法定标准时间以外延长工作时间的，应当按照不低于小时工资基数的150%支付加班工资。六、关于执行省政府鲁政发[2006]92号文件的有关问题的通知，鲁劳社[2006]51号第十一条规定，企业职工个人以本人工资收入为基数缴纳基本养老保险费。职工工资收入按国家统计局关于工资总额的口径计算，其中低于上一年度在岗职工平均工资60%的，按在岗职工工资60%为基数缴费，高于上年度在岗职工平均工资300%的部分不计入缴费工资基数，中华人民共和国社会保险法第十二条规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，计入基本养老统筹基金。职工应当按照本人工资的比例缴纳基本养老保险费，计入个人账户。社会保险法第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。 鲁耐窑业公司辩称，1.鲍文涛上诉请求第一项，在本案仲裁时并未提出，其在二审中主张劳务派遣合同无效超出了本案应当审理的范围；2.鲍文涛的第二项上诉请求，在本案仲裁时并未提出，超出本案审理范围；3.鲍文涛第三项上诉请求，鲁耐窑业公司已发放加班工资，并安排了补休；4.一审判决的2019年带薪年休假工资超出了法律规定，已经多判；5.鲍文涛的第五项上诉请求，在本案仲裁时未提出，也不存在加点工资的情况；6.鲍文涛的第六项上诉请求，由于仲裁委计算错误，将鲍文涛2018年年平均工资错误计算为6854.83元，一审判决已经予以纠正。 鲁耐窑业公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不应支付被告2017年7月1日至2019年5月31日期间的休息日加班工资18994.94元；2.判决原告不应支付被告2018年至2019年期间的应休未休年休假工资13744.14元；3.判决被告返还原告为其垫付的2017年2月28日至2017年6月30日期间补交的各项保险中其个人应承担的部分1645.75元。 一审法院认定事实：2016年7月7日，原告（乙方）与案外人莱芜市经纬劳务输出有限公司（甲方）签订劳务派遣合同书一份，根据该劳务派遣合同书约定，在合同有效期内，甲方按照乙方要求，向乙方派遣一定数量的劳务人员，为乙方提供劳务服务，从事耐火材料生产及相关工作，合同期限为两年，即自2016年7月1日至2018年6月30日。2017年2月28日，被告（乙方）与案外人莱芜市经纬劳务输出有限公司（甲方）签订劳动合同一份，该劳动合同约定，乙方为甲方集体劳务输出的正式员工，其工作由甲方签约用人单位（以下简称第三方）安排分配具体的工种和岗位，乙方要按照第三方规定的岗位职责，完成工作任务，其工资、奖金由第三方考核计算后，代甲方发放给乙方本人，并约定劳动合同期限为2017年2月28日至2017年6月30日。被告在此期间的社会保险费用8155.44元（含个人应缴纳部分1634.50元），已经由原告单位为其缴纳。2017年7月6日，原、被告签订劳动合同一份，该劳动合同约定，合同期限为2017年7月1日至2019年6月30日，试用期3个月。被告在原告处从事机压工工作，工作至2019年5月27日，之后请假至2019年6月7日，因达到法定退休年龄，被告此后不再到原告处工作。2019年11月6日，淄博市博山区就业服务中心出具鲍文涛情况说明一份，内容为：“鲍文涛，身份证号码，山东耐材集团鲁耐窑业有限公司职工，2019年6月退休。于系统显示2017年5月11日认定为就业困难人员，2017年7月11日被山东耐材集团鲁耐窑业有限公司招用。……。因2018年1月-6月社保补贴和岗位补贴分别录入，系统显示为30个月。温暖淄博人社APP中显示为50多个月的情况应属有误。系统中2017年5月11日认定为就业困难人员，经办机构为博山区城西人社所；2017年7月11日就业并注销就业困难人员，经办机构为淄博市就业服务中心。2018年上半年的单位招用就业困难人员社保补贴公示名单，因隐藏身份证号段操作有误，造成包括鲍文涛在内的多人身份证号码和性别出现错误。但省公共就业系统和档案资料不存在错误，不影响社保补贴发放。”2019年11月20日，博山区社保中心向区纪委派驻一组作出关于鲍文涛缴纳养老保险情况说明一份，内容为：“经查，鲍文涛，身份证号，现山东耐材集团鲁耐窑业有限公司退休人员，退休时间为2019年6月，原社保处在打印的鲍文涛《养老保险个人账户清单》中的单位名称由于系统原因出错，其中：1996年1月至1996年10月、1997年4月至1997年8月、1997年12月显示错误为淄博钢铁股份有限公司（个体），实际正确的单位名称应为博山美琉制瓶厂；2006年1月至2011年3月错误的显示为博山区灵活就业人员，实际正确的应为山东博山工业泵制造厂。因时间太久，鲍文涛《养老保险个人账户清单》显示错误单位的情况，现程序系统中已无法改正。对于以上问题，我们为鲍文涛开具了有关证明材料，更正了有关错误。由于鲍文涛退休时的单位为山东耐材集团鲁耐窑业有限公司，属于市属单位，对于鲍文涛担心的待遇计算问题，我们积极向市社保中心进行了反映，确保鲍文涛退休待遇的计算没有影响。……。”依据原告提供的考勤表、加班计件工资表计算，被告2017年7-12月份休息日加班20天，7-12月休息日加班分别为6天、2天、3天、4天、2天、3天；2018年全年休息日加班55天，1-12月休息日加班分别为4天、4天、6天、4天、5天、4天、6天、5天、3天、4天、5天、5天；2019年1月至5月休息日加班20天，1-5月休息日加班分别为5天、2天、6天、3天、4天。被告2017年7-12月休假25天。2017年7月至2019年5月，原告已支付被告加班工资5187元。依据原告提供的公司职工工资及费用结算表，被告2017年7-11月应发工资分别为2272元、1860元、2249元、2370元、2347元；被告2018年1-12月应发工资分别为2795元、2780元、3123元、3201元、3487元、3262元、3533元、3725元、3810元、3492.60元、3888元、4027元；被告2019年1-5月应发工资分别为4146元、3939元、3910元、3136元、2863元。原告提供的公司职工工资及费用结算表中无被告2017年12月份工资明细，根据被告提供的活期存款账户交易明细中载明的2017年12月工资实发数额并结合原告提供的工资及费用结算表中职工保险及住房公积金扣减数额情况，推定被告2017年12月份应发工资为2227元。故，被告2017年7-12月月平均工资为2220.83元、2018年1-12月月平均工资为3426.97元、2019年1-5月月平均工资为3598.80元。另查明，2019年12月18日，淄博市劳动人事争议仲裁委员会对申请人鲍文涛与被申请人山东耐材集团鲁耐窑业有限公司劳动争议案件作出淄劳人仲案[2019]509号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人2017年7月1日至2019年5月31日休息日加班工资18994.94元；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人2018年至2019年应未休年休假工资13744.14元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。依据原、被告提供的证据以及本案查明的事实，能够证实被告鲍文涛在原告山东耐材集团鲁耐窑业有限公司工作期间，存在双休日加班及未休带薪年休假的事实。因此，对于被告主张的休息日加班工资的请求，予以支持。被告休息日加班工资具体计算方式如下：2017年7-12月期间休息日加班工资数额为4133.69元（2272元÷21.75天×6天×200%+1860元÷21.75天×2天×200%+2249元÷21.75天×3天×200%+2370元÷21.75天×4天×200%+2347元÷21.75天×2天×200%+2227元÷21.75天×3天×200%）；2018年1-12月期间休息日加班工资数额为17390.65元（2795元÷21.75天×4天×200%+2780元÷21.75天×4天×200%+3123元÷21.75天×6天×200%+3201元÷21.75天×4天×200%+3487元÷21.75天×5天×200%+3262元÷21.75天×4天×200%+3533元÷21.75天×6天×200%+3725元÷21.75天×5天×200%+3810元÷21.75天×3天×200%+3492.60元÷21.75天×4天×200%+3888元÷21.75天×5天×200%+4027元÷21.75天×5天×200%）；2019年1-5月期间休息日加班工资数额为6706.02元（4146元÷21.75天×5天×200%+3939元÷21.75天×2天×200%+3910元÷21.75天×6天×200%+3136元÷21.75天×3天×200%+2863元÷21.75天×4天×200%）。上述共计28230.36元，扣除被告已发加班工资5187元，被告还应当补发原告休息日工资报酬23043.36元。关于被告在职期间带薪年休假工资问题。原告单位未安排被告2018年和2019年的带薪年休假，被告要求原告支付2018年和2019年的带薪年休假工资，于法有据。根据法律规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，用人单位对职工应休未休的年休假天数按职工日工资的300%支付年休假工资报酬，原告已为被告发放了一倍的带薪年休假劳动报酬。2018年带薪年休假工资计算为4726.86元（3426.97元÷21.75天×15天×200%），2019年带薪年休假工资计算为4963.86元（3598.80元÷21.75天×15天×200%），上述共计9690.72元。2017年7-9月份，因被告已在原告单位休假25天，超出法律规定，故对于被告要求原告支付2017年带薪年休假工资的请求，不予支持。对于原告要求被告返还其垫付的2017年2月28日至2017年6月30日期间补交的各项保险中被告个人应承担部分1645.75元的问题。原告该诉讼请求不属于人民法院受案范围，故不予支持。对于被告要求确认2017年2月28日至2017年6月30日与原告之间存在劳动关系的问题。因被告与案外人莱芜市经纬劳务输出有限公司2017年2月28日签订劳动合同，合同期限为2017年2月28日至2017年6月30日，被告的该项仲裁请求，没有事实及法律依据，故不予支持。对于被告要求的超出法定试用期期间的赔偿金问题。已超过法律规定的仲裁时效，故对此不予支持。对于被告要求的误工费、车旅费、误餐费、复印费问题。被告对此未提供相关证据证实，故对此不予支持。另，被告在本案诉讼过程中提交反诉状一份，其中部分内容与本案原告诉讼请求相关，此视为被告对原告诉讼主张的抗辩意见，已进行处理。其余内容并不在被告劳动争议仲裁申请范围内，《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条亦规定：当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。故，人民法院处理劳动争议案件应以劳动争议仲裁为前置程序，被告反诉状中的其余内容并未经劳动争议仲裁，故对此不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工资支付暂行规定》第十三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十一条、第十二条，《山东省企业工资支付规定》第二十条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、原告山东耐材集团鲁耐窑业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告鲍文涛休息日加班工资23043.36元及带薪年休假工资9690.72元，共计32734.08元；二、驳回原告山东耐材集团鲁耐窑业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告鲍文涛的其他申请请求。 二审中，鲁耐窑业公司提交证据一、鲍文涛于2020年4月20日向淄博市劳动人事仲裁委员会提交的劳动仲裁申请书一份，拟证实鲍文涛上诉请求已申请仲裁；证据二、淄博市劳动人事仲裁委员会作出的淄劳人仲案字（2020）第168号仲裁裁决书，拟证实鲍文涛本案二审的上诉请求，淄博市劳动争议仲裁委员会已于2020年7月2作出了裁决。鲍文涛质证称，对证据一、二真实性无异议。鲁耐窑业公司一直未补交鲍文涛2017年2月社保，直到12月才补缴，所以鲍文涛才提起诉讼，鲁耐窑业公司称鲍文涛是劳务派遣，但鲍文涛并非劳务派遣，否则鲁耐窑业公司不会为鲍文涛交养老保险。 鲍文涛提交日期为2017年8月28日，受理编号2380投诉情况及日期为2017年8月30日，受理编号为830-139投诉情况打印件两份，拟证实鲁耐窑业公司因环保问题，被市环保局叫停整改，并非是鲍文涛的原因休息，拟证实鲍文涛上诉请求第二项中的休息日加班工资应当支持，同时也证实第四项请求中年休假工资应当按300%计算，2017年鲁耐窑业公司没有安排鲍文涛年休假，也没有安排补休，应当支付带薪年休假。 鲁耐窑业公司质证称，对证据的真实性有异议，该证据没有行政机关加盖公章或者进行确认，对证明内容有异议。首先该证据出具的日期是2017年8月28日、8月30日，但是鲍文涛拟证明的上诉请求第二项是2017年2月至2017年6月30日，2017年8月30日开始投诉，时间不符。即使鲁耐窑业公司因自身原因放假，也完全可以安排职工享受补休。 鲍文涛二审中提交调取证据申请书一份，主张为正确计算鲍文涛社会保险基金的缴费基数，申请二审法院调取鲍文涛2017年2月至2017年6月30日在鲁耐窑业公司的考勤表及八小时外加点工资表、鲁耐窑业公司企业职工社保缴费基数一览表等七项证据。经审查，鲍文涛社会保险基金的缴费基数问题不属于本案审理范围，即鲍文涛申请调取上述证据的拟证明事项与本案争议事项无关联性，本院对鲍文涛调取证据的申请不予准许。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于鲍文涛2017年7月至2019年5月休息日加班工资的问题。鲍文涛在本案劳动争议仲裁阶段对鲁耐窑业公司提交的考勤表、工资表及加班计件工资表等证据的真实性无异议，故一审依据上述证据计算鲍文涛2017年7月至2019年5月期间休息日加班天数及加班工资计算基数，并无不当。鲁耐窑业公司上诉主张其对鲍文涛2017年7月至12月期间的休息日加班安排了补休，但现有证据并不足以证实其已安排鲍文涛补休的事实，鲁耐窑业公司该项上诉请求不能成立，本院依法不予支持；鲍文涛在二审中对鲁耐窑业公司提交的工资表、考勤表等证据的真实有异议，但鉴于鲍文涛在本案劳动争议仲裁阶段对上述证据的真实性并未提出异议，且鲍文涛亦不能对上述证据的真实性举证予以反驳，故对鲍文涛上诉主张的休息日加班工资，本院依法不予支持。 关于鲍文涛带薪年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》的规定，单位不能安排职工休年休假的，对职工应休未休的年休假天数，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，该未休年休假300%工资中的100%部分属于劳动报酬，本案中鲁耐窑业公司在向鲍文涛发放劳动报酬中已包含该部分未休年休假工资，其余200%工资差额部分系劳动者未能依法享受法定福利假日的补偿，本案中鲁耐窑业公司并未向鲍文涛发放该部分未休年休假工资，一审按鲍文涛日工资收入的200%计算鲁耐窑业公司未支付的未休年休假工资，并无不当，鲍文涛关于应按其日工资300%标准计算其未休年休假工资的上诉理由，不能成立，本院依法不予支持。此外，一审根据据鲁耐窑业公司提交的考勤表、工资表等证据认定鲍文涛未休年休假工资的计算天数及计算基数，并无不当，根据鲁耐窑业公司提交的考勤表，鲁耐窑业公司2017年安排鲍文涛休假天数已超过鲍文涛应休年休假的天数，一审判决对鲍文涛主张的2017年未休年休假工资不予支持，并无不当。关于鲍文涛2019年未休年休假天数的问题，2019年5月27日至2019年6月7日期间鲍文涛未到岗参加工作，鲁耐窑业公司在本案劳动争议仲裁阶段主张鲍文涛上述期间未到岗参加工作系请事假，并非是安排鲍文涛年休假，且鲍文涛请事假的天数也未达到《职工带薪年休假条例》规定的不享受当年年休假的情形，故鲁耐窑业公司关于鲍文涛上述休息时间应认定为已休假的的上诉主张，于法无据，本院依法不予支持。因鲍文涛于2019年6月7日达到法定退休年龄，其当年未休年休假应当按照其当年已工作时间进行折算，鲁耐窑业公司主张鲍文涛2019年未休年休假天数应为6天，且鲍文涛亦予以认可，故一审认定鲍文涛2019年未休年休假为15天不当，本院予以纠正。鲍文涛2019年带薪年休假工资应为1985.54元（3598.80元÷21.75天×6天×200%），鲍文涛带薪年休假工资应为6712.40元（4726.86元+1985.54元）。 鲍文涛关于确认双方签订的跨地区劳务派遣合同无效并支付补偿费、2017年2月至2017年6月30日期间的休息日加班工资、2017年2月至2019年5月期间的八小时外加点计件加班工资的上诉请求，鲍文涛在本案劳动争议仲裁阶段并未提出上述仲裁请求，且鲍文涛已就上述争议事项另行提起劳动争议仲裁，故本院对鲍文涛在本案中提出的上述上诉请求，不予审理。 鲍文涛上诉主张对淄博市劳动争议仲裁委员会所认定的其2018年平均工资为6854.83元的计算依据进行核算，因本案一审判决对劳动争议仲裁部门所认定的上述年工资数额未予采信，故本院对鲍文涛的该项上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人鲁耐窑业公司的部分上诉请求成立，应予支持；上诉人鲍文涛的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市博山区人民法院（2020）鲁0304民初316号民事判决第二、三项； 二、变更山东省淄博市博山区人民法院（2020）鲁0304民初316号民事判决第一项为：山东耐材集团鲁耐窑业有限公司于本判决生效之日起十日内支付鲍文涛休息日加班工资23043.36元及带薪年休假工资6712.40元，共计29755.76元； 三、驳回山东耐材集团鲁耐窑业有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回鲍文涛的其他申请请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由山东耐材集团鲁耐窑业有限公司负担；二审案件受理费20.00元，由山东耐材集团鲁耐窑业有限公司负担10元，鲍文涛负担10.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  吕桂欣 审 判 员  史华振 二〇二〇年九月二十五日 代理书记员  黄圣楠