江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终2336号上诉人（原审原告）：王强，男，1992年2月20日出生，汉族，住徐州市睢宁县。委托诉讼代理人：纪亮，上海申通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州市中医院，住所地扬州市文昌中路577号。法定代表人：沈雨春，该院院长。委托诉讼代理人：王孝峰，江苏诚盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丁娟，江苏诚盟律师事务所实习律师。上诉人王强因与被上诉人扬州市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初3052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王强上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持王强的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由扬州市中医院承担。事实和理由：一、司法鉴定机构不应当依据《医疗事故分级标准（试行）》对王强伤残等级进行鉴定，应当依照《人体损伤致残程度分级》对伤残等级进行鉴定，遂申请重新鉴定。理由：（一）根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的公告规定，自2017年1月1日起司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。（二）2002年出台的《医疗事故分级标准（试行）》的制定权是来源于《医疗事故处理条例》，而国务院《医疗纠纷预防和处理条例》于2018年10月1日实施，该条例明确提出《医疗事故处理条例》部分废止，仅保留行政调查处理部分。既然《医疗事故处理条例》部分废止了，其《医疗事故分级标准（试行）》的行政立法权自然丧失。（三）《医疗事故分级标准（试行）》作为部门规章是由原卫生部颁布实施，现己被“国家卫计委发布的2018年第1号公告将其不再作为部门规章纳入规范性文件”，现已丧失了作为规范性文件的资格，处于失效状态。从法理的角度分析，《医疗事故分级标准（试行）》的制定权也己不存在。所以在鉴定患者的损伤致残程度时应统一适用《人体损伤致残程度分级》，一审法院应当准许王强申请重新鉴定。二、一审计算王强的各项损失错误。1.营养费30元/天，明显过低；2.护理费出院后70元/天也明显过低。王万夫作为王强的父亲对其进行日常护理，既合情合理，也合法。护理人王万夫作为个体出租车经营者，收入难以具体量化，但行业平均收入超过300元/天，一审所提供的证据就该项事实的证明己达到高度盖然性的证明标准；3.误工费酌情3800元/月，没有任何道理。王强作为单位主教练，每月收入远高于一审所认定的标准，一审提供的证据可以充分证明；4.鉴定费14100元，不能因为鉴定机构鉴定扬州市中医院承担80%的责任，就判决扬州市中医院仅仅承担80%的鉴定费，鉴定费理应由扬州市中医院全额承担；5.住院伙食补助费40元/天，明显过低。根据《扬州市市级机关差旅费管理办法》第十四条的规定国家工作人员出差伙食补助费为100元/天，所以王强的住院伙食补助费应按100元/天予以认定。综上，一审不准许王强重新鉴定，无法律依据，一审判决书没有对残疾赔偿金和精神抚慰金作出处理，属于漏判，其他各项费用计算明显有误，故请求二审依法改判。扬州市中医院答辩称：一审判决正确，王强的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。王强向一审法院提出诉讼请求：判令扬州市中医院赔偿各项损失：医疗费46420.83元、住院伙食补助费2500元（住院25天，100元/天）、营养费7200元（经鉴定营养期限60天，120元/天）、护理费12000元（经鉴定护理期限60天按200元/天，王强由父亲王万夫护理，王万夫从事出租车营运，日收入300元左右）、误工费15000元（经鉴定误工期限90天，5000元/月）、鉴定费14100元、交通费1000元，合计98220.83元，扬州市中医院赔偿其中80%计78576.66元。残疾赔偿金、精神损害抚慰金待重新鉴定伤残等级后确定。一审法院认定事实：2019年1月31日，王强因“肛门有物脱出不适一月”在扬州市中医院住院治疗，入院诊断为“混合痔、肛瘘”，于2月1日行“环状混合痔分段切扎术、内置套扎术、肛乳头摘除术、肛瘘切除术”。2019年2月10日19:00，王强解鲜血便，并昏倒在厕所，予心电监护、吸氧、开放静脉通道、止血、补液等治疗，查无活动性出血，好转后于2月18日10:00出院。当晚21:00左右，王强再次出血，出血量约500ml，至扬州市中医院处急诊，以“消化道出血”收住入院。扬州市中医院对王强进行抢救治疗，肛肠镜探查手术区域未发现明显出血，遂请多学科会诊，行DSA及胃肠镜检查均无阳性发现。经治疗后，王强仍诉腹痛、有便意，肛门有少量暗红色液体流出，医方建议转院。王强遂于2月19日转至江苏省苏北人民医院，会诊意见：考虑小肠出血的可能性大，目前该院无小肠检查手段，建议上级医院进一步诊治。2019年2月20日，王强至南京鼓楼医院就诊，急诊行“直肛肠管创面止血术”，好转后于2月25日出院。一审审理过程中，王强申请鉴定如下事项：1.扬州市中医院的诊疗行为是否存在过错；2.扬州市中医院的过错行为与王强损伤后果之间是否存在因果关系及参与度；3.王强的伤残等级及护理、误工、营养期限。该院依法委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定。2019年12月18日，南京东南司法鉴定中心作出［2019］医损鉴字第141号司法鉴定意见书。该鉴定意见书在关于医疗过错行为原因力大小的分析一项中说明：本例中，扬州市中医院对患者王强术后出血重视不够，监测、处理不当，致其手术创面出血未能及时控制，造成其再次大出血并转院治疗，延长了患者的病程，增加了患者的痛苦和经济负担。鉴于术后出现创面出血系常见的手术并发症之一，医方也采取了一定的措施，综合分析，建议扬州市中医院过错行为的原因力大小以主要原因为宜。鉴定结论为：一、扬州市中医院在诊疗过程中存在过错，该过错行为与延长患者王强的病程，增加其痛苦和经济负担的损害后果之间存在一定因果关系，建议原因力大小以主要原因为宜。二、参照《医疗事故分级标准（试行）》的相关规定，王强不构成伤残等级，建议误工期限以90日为宜、护理期限以60日为宜，营养期限以60日为宜。本案一审争议焦点：1.如何确定扬州市中医院的民事赔偿责任；2.王强的各项损失如何确定。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵权责任法规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经南京东南司法鉴定中心鉴定，扬州市中医院在诊疗中存在过错，该过错行为与王强延长病程、增加其身心痛苦及经济负担的损害后果之间存在因果关系，参与度比例为主要原因。结合具体案情，该院依法确定扬州市中医院对于王强的损失承担80%的赔偿责任。关于王强的各项损失，一审法院根据法律规定结合王强所举证据予以确定。医疗费，扬州市中医院对王强提供的6张门诊医疗费票据无异议，该院予以认定。其中，江苏省苏北人民医院门诊医疗费873.97元、1023.10元、96.80元、351.01元，南京市中医院门诊医疗费587.20元、30.51元，合计2962.59元。对于住院医疗费，一审庭审时王强称票据遗失，仅提供了复印件，庭后补充提供了补制票据。其中，扬州市中医院住院医疗费13005.32元（住院时间2019年1月31日-2019年2月18日）、8419.52元（住院时间2019年2月18日-19日）、南京鼓楼医院住院医疗费20718.4元（住院时间2019年2月19日-2019年2月25日），合计42143.24元。扬州市中医院对住院医疗费票据复印件及补制票据有异议，怀疑王强已将票据原件用于商业保险理赔，故不认可住院医疗费。该院认为，王强主张住院医疗费，所提供的医疗费票据补制件已然能够证明其为治疗疾病支出医疗费的事实，扬州市中医院认为王强已获商业理赔则应提供相应证据加以证实，因扬州市中医院对此未有证据，故该院对住院医疗费损失予以认定。扬州市急救中心救护车费1300元，扬州市中医院无异议，予以认定。上述住院医疗费、门诊医疗费及救护车费合计46405.83元。住院伙食补助费，住院25天、40元/天，计1000元。南京东南司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，系依据司法鉴定程序作出，其证明力应予认定。根据该鉴定结论，王强不构成伤残等级，误工期90天、护理期60天，营养期60天。营养费，按30元/天计1800元。护理费，王强提供的证据不能充分证明其父亲王万夫进行护理及因护理而产生误工损失的事实，结合具体案情，可按住院期间100元/天、出院后70元/天的标准计算护理费。经计算，护理费为4950元（100元×25天＋70元×35天）。误工费，王强提供的相关证据不能证明其实际误工损失，结合具体案情，该院酌情认定误工标准为3800元/月。经计算，误工费为11400元（3800元/月×3月）。交通费，王强本地及异地治疗确需产生该项损失，在已认定的救护车费之外，该院酌定800元。鉴定费14100元，有相应票据证实，扬州市中医院无异议，予以认定。据此，该院确认王强的各项损失为：医疗费46405.83元、住院伙食补助费1000元、营养费1800元、护理费4950元、误工费11400元、鉴定费14100元、交通费800元，共计80455.83元。扬州市中医院赔偿其中80%计64364.66元。综上所述，王强诉求扬州市中医院承担相应民事赔偿责任，符合法律规定，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条、第十条、第十一条的规定，判决如下：被告扬州市中医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告王强各项损失64364.66元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费400元，原告王强负担100元，被告扬州市中医院负担300元（此款原告王强已预交，被告扬州市中医院于本判决生效之日起十日内直接支付原告王强300元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王强提交江苏博砺跆拳道有限公司企查查查询信息和支付宝转账电子回单各一份，主要证明：该公司负责人发放工资金额为5050元。扬州市中医院质证意见：对两证据的真实性均没有异议，但对关联性有异议。支付宝转账电子回单中的付款时间是2018年12月15日，金额是5054元，不能看出是付的工资还是其他的什么费用。无法判断该笔金额是一个月的工资还是三个月的工资。本院对上述证据的真实性予以确认。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：2018年10月9日，王强与江苏博砺跆拳道有限公司签订劳动合同书，约定：固定期限劳动合同，从2018年10月6日起至2019年10月5日止，其中试用期为3个月；担任跆拳道教练职务；薪酬构成为底新加提成，其中底新部分次月的15日计发，提成部分次月的月底最后一天计发；试用期内月工资完成考核任务后为4500元，试用期满后完成考核任务后为4800元等。江苏博砺跆拳道有限公司于2020年3月25日出具误工证明。该证明载明：王强系我单位职工，在我单位从事主教练工作，每月平均工资5000元，因其于2019年2月1日在扬州市中医院做痔疮手术大出血，特向我单位请假六个月等。江苏博砺跆拳道有限公司高管东森华于2018年12月15日向王强支付宝账户转账5054元。本案二审的争议焦点为：1.鉴定机构参照《医疗事故分级标准（试行）》对王强的伤情进行伤残鉴定是否违反相关规定；2.一审对王强各项损失认定是否妥当。本院认为，一、鉴定机构参照《医疗事故分级标准（试行）》对王强的伤情进行伤残鉴定不违反相关规定。王强上诉提出鉴定意见依据的《医疗事故分级标准（试行）》已于2018年1月19日由国家卫计委发布2018-1号公告不再生效。经查，国家卫计委通过2018年第1号公告将《医疗事故分级标准（试行）》不再作为部门规章纳入规范性文件管理的文件目录，该文件虽已不再是部门规章，但作为规范性文件仍然现行有效。《人体损伤致残程度分级》由最高人民法院等部门联合公布于2016年4月18日，施行于2017年1月1日。最高人民法院在《人体损伤致残程度分级》施行后并未明确医疗损害鉴定案件涉及伤残评定的，是否适用《人体损伤致残程度分级》。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2017年12月13日公布，自2017年12月14日起施行，最高人民法院同样未对上述问题予以明确。故本案适用《医疗事故分级标准（试行）》予以鉴定，适用标准并无不当。现王强上诉提出要求以《人体损伤致残程度分级》为标准申请重新鉴定，本院不予准许。二、一审法院对王强的部分损失认定欠妥当。王强为证明误工费损失，向一审法院提交了劳动合同书。该书证可以证明其在江苏博砺跆拳道有限公司从事跆拳道教练工作，薪酬构成为底新加提成，试用期满后的工资底新为4800元，每月15日发放。江苏博砺跆拳道有限公司出具的误工证明，其内容基本与上述劳动合同书约定内容一致。在二审期间，王强又提交了该公司高管东森华于2018年12月15日向王强支付宝账户转账5054元，前后证据形成了证据锁链，可以证明王强主张的月工资损失5000元事实存在。参照司法鉴定建议误工期限为90日，王强的误工费应认定为5000元/月×3月＝15000元。对王强上诉提出的护理费问题，其在一审提交的扬州扬汽出租汽车有限责任公司的证明，仅能证明王强的父亲王万夫在该公司从事出租车营运工作及每天收入情况，不能证明王万夫持续对王强进行了护理及因此而产生的相应停运等误工情况。对王强上诉提出的一审认定护理费、营养费、住院伙食补助费明显过低的异议，因其未能提交足以推翻一审认定事实之证据，故本院不予支持。关于鉴定费用赔偿问题，王强在一审提出的诉讼请求是要求扬州市中医院赔偿包括鉴定费14100元在内的总损失的80%，一审已判决支持了其诉讼请求，现王强上诉要求全额支持其鉴定费损失，超出了一审诉讼请求范围，本院不予支持。对于残疾赔偿金和精神损害抚慰金诉请，王强的一审诉讼请求是“待重新鉴定伤残等级后确定”，现经鉴定不构成等级伤残，亦未准许其重新鉴定，一审对该两项待主张费用未作处理，不违反法律规定。综上所述，王强的上诉除误工费上诉请求成立外，其他上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，判决结果除误工费外，其他判决结果正确，应予维持。王强的合计损失为84055.83元，扬州市中医院赔偿其中80%计67244.66元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初3052号民事判决；二、扬州市中医院于本判决生效之日起十日内赔偿王强各项损失67244.66元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元，王强负担58元，扬州市中医院负担342元；二审案件受理费400元，王强负担58元，扬州市中医院负担342元（上述诉讼费用王强均已预交，扬州市中医院于本判决生效之日起十日内直接支付王强684元）。本判决为终审判决。审判长  华桂祥审判员  刘念昌审判员  李 响二〇二〇年九月二十四日书记员  朱思佳附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。