文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终3654号上诉人（一审被告）：河南天泰建设工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区黄河路129号15层1515号。法定代表人：姚峰，执行董事。委托诉讼代理人：戴春涛，北京德恒（郑州）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：胡长朋，北京德恒（郑州）律师事务所执业律师。上诉人（一审被告）：廖俊，男，1982年10月31日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。被上诉人：代政礼，男，1972年9月4日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：严顺龙，黑龙江太平律师事务所执业律师。一审被告：黑龙江久度旅游发展有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区机场路198号。法定代表人：李勇，总经理。委托诉讼代理人：路芸虹，黑龙江冰都律师事务所执业律师。上诉人河南天泰建设工程有限公司（以下简称天泰公司）、上诉人廖俊因与被上诉人代政礼、一审被告黑龙江久度旅游发展有限公司（以下简称久度公司）劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初7646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天泰公司的委托诉讼代理人戴春涛、胡长朋，被上诉人代政礼，一审被告久度公司的委托诉讼代理人路芸虹到庭参加诉讼。上诉人廖俊经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天泰公司上诉请求：1.撤销（2019）黑0102民初7646号民事判决，将本案发回重审或改判天泰公司不承担连带责任。事实和理由：一、一审法院违反先刑事后民事法定原则，混淆私刻印章与借用资质之间刑民差异，违反庭前法院移送公安机关的口头承诺，没有履行依法释明义务，认定天泰公司签订案涉合同缺乏事实与法律依据，属于事实认定错误。1.庭前准备过程中，天泰公司向一审法院声明天泰公司于2018年就发现廖俊等人存在冒用天泰公司名称、私刻印章、骗取签订涉案工程项目的犯罪事实，并根据一审法院要求提供了此前天泰公司向公安机关的报案材料、公司印章使用说明的相关材料。一审法院也曾承诺经核实后移送公安机关。案涉工程协议《海宁龙龙奇幻世界装饰装修工程承包合同》（以下简称《工程承包合同》）及补充协议所加盖的公章并非来自天泰公司依法刻制的公章，案涉协议上的印章与天泰公司向法庭提交的调取工商档案中的两枚公章存在着无需司法鉴定即肉眼可见的明显区别。一审法院在案涉合同当事人廖俊未到庭核实印鉴来源、天泰公司有异议、印章真伪没有鉴定结论、是否存在先行追究刑事犯罪尚无结论即认定天泰公司与廖俊之间存在资质借用关系，涉案合同合法有效，明显违反法定程序，认定事实错误。2.作为代政礼也没有证据证明在合同书上代表天泰公司与久度公司签订合同的廖俊存在着可以归责于天泰公司的职务代表行为、委托代理行为、表见代理行为。3.根据合同相对性原则，作为主张债权的代政礼及其证人均证实：工程承接时以及合同履行过程中与其联系并承担付款责任的均为廖俊，并没有天泰公司工作人员参与，其在起诉时只列了廖俊和久度公司为本案被告，天泰公司系久度公司申请追加而成为被告。4.作为已经实际履行的建设工程合同，除了上述案涉合同书中因他人私刻印章而出现过天泰公司的名义外，天泰公司与整个合同履行没有任何关联，既没有承受合同义务也没有享有任何合同权利。实际合同关系均在作为发包人的久度公司、作为实际承包人的廖俊以及作为实际施工人的代政礼之间循环运作。久度公司因案涉工程向廖俊支付了240余万工程款，款项均直接交付给廖俊个人。二、久度公司隐瞒真实情况、通过追加天泰公司为被告，意图转嫁法律责任，涉嫌虚假诉讼犯罪，一审法院没有依法予以审核。作为案涉工程发包人，作为合同直接相对人，其在与廖俊以天泰公司名义签订案涉合同时有审查真伪的法定义务，如上所述在合同履行过程中其直接付款给廖俊个人而非天泰公司，即表明其并不认可天泰公司为真实合法有效的实际承包人，但在诉讼中其假借追加被告意图虚假诉讼犯罪。而且根据廖俊的自认，其与久度公司签订案涉合同时并非是自行而是久度公司股东王振向其提供的所谓天泰公司的印鉴、资质、委托书等资料。三、廖俊经合法传唤未到庭口头答辩、也没有提交书面答辩意见更未委托诉讼代理人，判决书却记载着廖俊的答辩意见，属于无中生有。代政礼辩称，认为天泰公司的上诉请求没有对一审判决认定的拖欠农民工的工资的事实提出上诉理由的要求，仅仅是对天泰公司不承担连带责任提出的上诉请求。无论天泰公司与久度公司之间签订的《工程承包合同》是有效的还是无效都不影响这两家公司应该对农民工的人工费承担清算的责任。久度公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确应予维持。1.天泰公司在明知廖俊作为个人不符合承揽相关装修装饰工程的条件下，允许其挂靠在天泰公司，借用天泰公司资质施工，且天泰公司也未提供任何证据证明其公司仅有一枚公章，即没有排除其公司公章的唯一性，故应当与廖俊承担连带责任。2.根据久度公司与天泰公司签订的《工程承包合同》1.4、1.6、8.1款明确约定，乙方即天泰公司采用包工包料的形式承包该工程，决算时以清单单价及实际发生工程量计算总价款，同时还约定乙方在完成全部工程施工后双方进行结算，并非固定价款。在施工过程中，因施工资金短缺，多次造成工地停工，久度公司为了减小损失、保证工期、如期开业，替天泰公司及廖俊给付了其欠付的人工费用及材料款，然而天泰公司及廖俊在收到款项后并没有及时给付工人工资以及支付材料款，而是将该笔费用挪用他处，导致工期依然拖延，在久度公司多次催促后，仍然无法按期交工，无奈，久度公司便与天泰公司解除了合同关系，并自行完成了剩余部分施工以及不合格部分的修复工作。久度公司认为，天泰公司以及廖俊没有全面适当的履行合同，构成违约，给久度公司造成了严重的经济损失。双方在解除合同时，已经就工程款事宜达成一致意见，即久度公司已经垫付的款项冲抵全部工程款，而久度公司自行施工、修复的部分由久度公司自行承担。鉴于久度公司已经支付了全部工程款，因天泰公司及廖俊个人原因没有支付工人工资，与久度公司无关，久度公司无法重复支付，故不应与天泰公司及廖俊共同承担连带责任。廖俊未出庭亦未提交书面答辩状。代政礼向一审法院起诉请求：1.判令廖俊、天泰公司给付代政礼工程人工费375,000元；2、判令久度公司对第一项诉讼请求承担连带给付责任。一审法院认定事实如下：2017年5月26日，久度公司与天泰公司签订《工程承包合同》，主要约定：天泰公司对海宁皮革城三楼海宁龙龙奇幻世界采取装饰装修总承包（包括人工及材料）的方式进行装修承包；王振与廖俊分别作为久度公司与天泰公司的委托代理人在合同中签字，合同落款处加盖了久度公司与天泰公司印章。2017年6月2日，廖俊与王永滨签订《聘用协议》，主要约定：廖俊聘用王永滨为海宁龙龙奇幻世界装饰装修工程的施工现场管理人。2017年9月6日，廖俊与久度公司签订《海宁龙龙奇幻世界增加项目合同及原合同补充协议》，主要约定：在原有的《工程承包合同》基础上，增加项目工程造价240万元，并就款项给付条件等事项进行了约定。2017年6月18日，王永滨与代政礼签订《劳务承包合同》，主要约定：代政礼承包哈尔滨市海宁皮革城三层龙龙奇幻世界电焊工程，代政礼带班班长日薪300元，电焊工日薪260元，加班300元，力工、油漆工日薪180元，加班200元，王永滨负责每月3日前发放上月工资，如发放不及时代政礼有权无条件停工，给代政礼造成的误工费由王永滨承担。合同签订后，代政礼组织工人进场施工，在施工过程中，天泰公司及廖俊未按时足额给付代政礼及其带领的水暖施工工人的工费。2018年6月13日，天泰公司出具《授权委托书》，载明：“现授权委托我单位廖俊同志为我公司海宁龙龙奇幻世界装饰装修工程负责人，其受我公司委托，负责处理我公司项目签订合同、工程款支付手续办理等有关事宜，其法律后果由我公司承担。时间期限从本委托书签发日至工程完工为止有效。”，《授权委托书》加盖了天泰公司的公章。2019年3月11日，廖俊与代政礼对拖欠的水暖工费进行了结算，共欠代政礼水电焊工工费212,000元，并出具书面材料。现案涉工程已实际交付使用，天泰公司与久度公司未进行工程结算。另查明，廖俊系借用天泰公司资质与久度公司签订相关协议。一审法院认为，廖俊自认作为工程的实际承包人，并以个人名义向代政礼出具书面欠款材料，其应当按照书面欠款材料记载的欠款数额给付代政礼电焊工工费，故对于代政礼要求廖俊给付其人工费212,000元的主张一审法院予以支持。因《工程承包合同》系久度公司与天泰之间签订，廖俊系借用天泰公司资质，故作为资质出借人的天泰公司应当对尚未给付代政礼的水暖工费承担连带给付责任。廖俊辩称的借用资质的天泰公司系久度公司工作人员向其提供的抗辩主张，因未提供证据证明，一审法院不予支持。天泰公司辩称的《工程承包合同》、《授权委托书》等案涉文书所加盖的天泰公司公章均系他人冒用，并非天泰公司真实公章，天泰公司未参与案涉工程的抗辩主张，因未举示充分的证据予以证实，一审法院不予支持。因久度公司与天泰公司、廖俊未进行最终结算，无法证实久度公司是否有未支付给天泰公司以及廖俊的工程款，且未发现久度公司存在违法发包案涉工程情形，故对于代政礼要求久度公司承担连带给付责任的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、廖俊、天泰公司于判决生效之日起十日内给付代政礼人工费212,000元；二、驳回代政礼的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4480元，由廖俊、天泰公司负担（此款代政礼已预交，由廖俊、天泰公司径付代政礼）。二审中，当事人向本院提交以下证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。天泰公司提交以下新证据：第一组证据：河南省公章刻制备案单：1．河南省公章刻制备案单（编号410105597972243413）。证据内容：2017年7月11日，天泰公司对法定名称章、财务专用章、发票专用章进行刻制备案，其中备案公章编号为4101055252625，样式与案涉合同中加盖的天泰公司公章明显不一致（加盖公章无任何标号）。2．河南省公章刻制备案单（编号410105595006675141）。证据内容：2017年6月15日，天泰公司对业务专用章（两枚）、合同专用章进行刻制备案。3．河南省公章刻制备案单（编号410105612552303615）。证据内容：2017年11月10日，天泰公司对法人名章进行刻制备案，新的法人名章姚峰（编号4101055272237）。4．郑州市印章治安管理信息系统刻章信息。证据内容：天泰公司自2010年5月12日起，对天泰公司印章仅做过两次刻制，均严格执行印章刻制相关规定，郑州市公安局金水路分局对此情况予以证实。5．郑州市职工社会保险申报表。证据内容：2017年6月16日，天泰公司向郑州市社保局申报新增人员，在该申报表上所加盖的公章为编号4101050016096的备案公章，即案涉合同签订之时，天泰公司的备案公章为申报表上的公章。6．建设工程合同。证据内容：2017年7月19日，天泰公司与安阳市道路绿化管理站签订的建设工程合同，该合同上加盖了天泰公司与备案一致的合同专用章（编号4101055248807），委托代理人方章，编号为4101055252628的法人名章，该合同上贴有面值不等的中国印花税票。该组证据拟证明：天泰公司公章经合法备案登记。天泰公司签订合同时使用合同专用章，委托代理人方章，法人名章均为备案登记的合法印章，代政礼提交的合同、授权委托书等证据中加盖的公章、法人名章均与天泰公司备案章不一致，系伪造。第二组证据：天泰公司工商登记信息：1．国家企业信用信息公示系统企业报告。证据内容：天泰公司法定代表人于2017年11月3日进行了变更登记，由陈婷变更为姚峰，并进行了公示。2．天泰公司备案章程。证据内容：天泰公司法定代表人于2017年11月3日由陈婷变更为姚峰后，姚峰作为股东、法定代表人在公司章程上签字，并进行了备案登记。3．天泰公司股权转让协议。证据内容：天泰公司原股东陈婷于2017年11月3日将其所持有的股权分别转让给周士勇、刘鑫，并与当日完成工商变更登记手续。4．2017年11月3日天泰公司因法定代表人变更所核发的新营业执照。该组证据拟证明：天泰公司的法定代表人于2017年11月3日由陈婷变更为姚峰，早于授权委托书的签发日期2018年6月13日。且该授权委托书签订日期晚于《工程承包合同》的签订日期，廖俊在“代理”天泰公司签订《工程承包合同》时，未提交合法有效的授权委托手续，其后补的授权委托手续“签发”时，陈婷已经不再是天泰公司的法定代表人，久度公司未尽审慎审查义务，在签订合同时未审查“代理人”明确授权，拿到后补的授权委托书时，应当推定明知陈婷不再是天泰公司法定代表人，无权代表天泰公司，其为恶意。授权委托书签发时所附的天泰公司营业执照复印件，与签发时天泰公司营业执照不一致。久度公司质证意见如下：1.对第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。首先，天泰公司提供的河南省公章刻制备案单、审批单、郑州市印章治安管理信息系统刻章信息、保险申报表均为复印件，没有证明力，不能证明待证事实；其次，该证据并非工商部门或公安机关保存的证据，而是由河南省现代印章艺术有限公司提供，该公司没有权利证明天泰公司公章的真伪，且该证据并不能排除天泰公司公章的唯一性。建设工程合同与本案无关，不能证明天泰公司仅有一枚公章，不能证明案涉工程合同效力，不能免除天泰公司作为资质出借方应当承担的连带责任。2.对第二组证据的真实性无异议，对证明问题有异议。天泰公司提交的变更工商登记、备案章程、股权转让协议以及营业执照均系天泰公司内部管理制度问题，不能证明天泰公司公章的唯一性，不能证明天泰公司对案涉工程不知情，不能免除其作为资质出借人应当承担的连带责任。天泰公司应当制定有效管理公司印章的制度，而不是让他人在签订合同时负有鉴别天泰公司公章真假性的义务，不能要求他人在签订合同时对天泰公司公司提供的材料、公章等进行实质审查，这即超出了一般当事人的能力范围，也违背表见代理的初衷。上述证据天泰公司在一审举证期内应当够提供而没有提供，该证据并非调取困难，天泰公司完全可以在一审时提供，但天泰公司即没有申请延期举证，也未申请法院调查取证，该证据属逾期提供的证据，且即不能证明天泰公司仅有一枚公章，也不能证明天泰公司与廖俊之间没有任何关联以及天泰公司对案涉工程毫不知情，因此该证据不应被采纳。代政礼质证意见如下：与久度公司质证意见相同。代政礼需要补充一点，天泰公司提交的证据当中建筑施工企业建立信用档案的材料当中有一个企业基本信息，法定代表人承诺，后面有备注，还有一个数字书证、身份信息采集表，在这里有法定代表人姚坤的印章。同时还有天泰公司的公章和法人章，这个法人章不在天泰公司所列举的前几个备案的公章范围之内，也就是说在备案之外，确实有不带号码的公章存在，而且是现任法人代表人认可的，说明天泰公司的第一份证据排除不了其他公章的存在。天泰公司还有其他的公章，或者其他分公司部门，有类似于没有号码的公章存在。廖俊未出庭，未提交书面质证意见。久度公司与代政礼未提交新证据。本院认证意见如下：对于天泰公司提交的第一组证据，因久度公司、代政礼对3份河南省公章刻制备案单、郑州市印章治安管理信息系统刻章信息及郑州市职工社会保险申报表的真实性有异议，且结合天泰公司在二审庭审中自认该公司公章不具有唯一性，上述证据不能证明天泰公司的待证内容，故本院对上述证据不予采信；因建设工程合同与本案不具关联性，故本院不予采信。对于天泰公司提交的第二组证据，因久度公司、代政礼对该组证据真实性无异议，故本院对于该组证据的真实性予以确认，对于证明问题，结合相关法律规定和其他证据予以评判。二审审理过程中，天泰公司于2020年9月18日向本院提交证据保全申请书，申请对久度公司持有的加盖天泰公司公章、法人名章的所有证据原件进行保全。庭后，久度公司向本院作出说明，表示“自愿保存合同原件，愿意配合有关部门提取该原件。”后天泰公司同意向本院撤回证据保全申请，自行处理证据保全事宜。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：天泰公司在二审庭审中自认，除备案公章外，该公司确系存在其他公章。天泰公司自述为开展商业活动，该公司有“在哈尔滨备案的公章，没有使用过。”二审审理过程中，天泰公司向本院提出鉴定申请，申请对案涉所有加盖天泰公司公章及法定代表人印章的文件是否与天泰公司备案公章及印章一致进行鉴定。本院认为，因天泰公司已自认公章不具唯一性，故该鉴定申请对证明待证事实无意义。本院认为，本案争议焦点系1.廖俊是否有权代理天泰公司与久度公司签订《工程承包合同》；2.天泰公司主张其已就该公司印章被伪造事宜向公安机关报案，本案应否中止审理。关于争议焦点1.廖俊是否有权代理天泰公司与久度公司签订《工程承包合同》问题。根据久度公司一审提交证据可知，廖俊作为天泰公司委托代理人于2017年5月26日与久度公司签订《工程承包合同》并加盖天泰公司公章；天泰公司于2018年6月13日为廖俊出具《授权委托书》，授权其为海宁龙龙奇幻世界装饰装修工程负责人并加盖天泰公司公章及法定代表人陈婷名章；天泰公司于2018年6月13日为久度公司出具《海宁龙龙奇幻世界装饰装修工程承诺书》并加盖天泰公司公章。针对上述证据，天泰公司抗辩称其并未授权廖俊与久度公司签订《工程承包合同》，久度公司所持所有文件上天泰公司公章皆为假公章并向本院提交备案公章样本，且天泰公司法定代表人已于2017年11月3日变更为姚峰。经审查，天泰公司二审提交的2020年1月7日由河南省住房和城乡建设厅核发的《安全生产许可证》中天泰公司所使用公章与其所称备案公章不具一致性。同时在二审庭审中，天泰公司自认该公司公章并不具唯一性，在哈尔滨也有备案公章。但天泰公司却在一审庭审中自述“从公司成立到现在有两枚（公章）”，并在二审中提交证据“郑州市印章治安管理信息系统刻章信息”以证明天泰公司仅做过两次公司印章刻制。天泰公司针对公章样式的叙述相互矛盾，足可见天泰公司对该公司公章管理之混乱。同时，天泰公司在上诉状中自述该公司“2018年就发现廖俊等人存在冒用天泰公司名称、私刻印章、骗取签订涉案工程项目的犯罪事实”，但天泰公司却未在第一时间采取有效措施加强公章管控，以保护市场经济活动中善意第三人的交易安全。故天泰公司所提交证据不足以证明廖俊在本案中所使用的天泰公司公章系假公章。且《工程承包合同》签订时，天泰公司法定代表人并未发生变更，后廖俊向久度公司出具附有“陈婷”名章的授权委托书，久度公司有理由相信廖俊之行为系有权代理。廖俊作为工程实际承包人借用天泰公司资质与久度公司签订《工程承包合同》，天泰公司作为资质出借人应当对代政礼的一审诉讼承担连带责任。一审判决在本院认为部分已认定天泰公司与廖俊应承担连带责任，但在判项中未明确“连带”的表述，系表述不当，本院予以纠正。天泰公司主张廖俊系无权代理，事实依据不足，本院不予支持。天泰公司主张久度公司涉嫌虚假诉讼，因其未提供证据加以证明，故对于该项诉讼理由，本院不予支持。关于争议焦点2.天泰公司主张其已就该公司印章被伪造向公安机关报案，本案应中止审理的主张。案件审理过程中，天泰公司向本院提交了郑州市公安局经开分局出具的不予立案通知书，载明“决定不予立案”；郑州市公安局经开分局2020年8月13日出具的刑事复议决定书，载明“决定维持原决定。”郑州市公安局2020年9月15日出具的中止刑事复核通知书，载明“决定中止刑事复核。”本院认为，根据以上公安机关出具的相关文件，天泰公司所称本案中可能涉及的刑事案件并未立案。且即使廖俊存在私刻天泰公司公章等行为，亦不妨碍其表见代理行为的构成，故天泰公司申请中止本案审理，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本院不予支持。关于天泰公司主张廖俊一审未出庭，未提交书面答辩意见，亦未委托诉讼代理人，一审判决中却载明廖俊答辩意见的问题。经本院查明，本案系集团案件，一审卷宗中附有廖俊委托代理人的授权委托书及出庭函。故天泰公司该主张事实依据不足，本院不予支持。二审审理过程中，本院依据一审的地址确认书向廖俊一审委托诉讼代理人邮寄了开庭传票。该代理人于2020年8月28日向本院提交《情况说明》，说明廖俊二审中未继续委托其进行代理，一审送达地址已变更，变更后的送达地址由廖俊直接指定。后本院多次通过电话联系廖俊本人，廖俊均未接听电话。依据最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知（法发[2017]19号）第八条第一款第二项，当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址。据此，本院依据上诉人廖俊提交上诉状中载明的地址及手机号码向其送达了传票。经本院传票传唤，上诉人廖俊无正当理由拒不到庭参加庭审。本案按上诉人廖俊撤回上诉处理。因天泰公司、久度公司及代政礼均未对一审判决确定的钱款给付数额提出异议，故对此本院予以维持。综上所述，天泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但表述有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初7646号民事判决第二项；二、变更黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初7646号民事判决第一项为，上诉人廖俊于本判决生效之日起十日内给付原告代政礼人工费212,000元；上诉人河南天泰建设工程有限公司对该债务承担连带给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4480元，由河南天泰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 许 静审判员 蔡耘耕审判员 齐 跃()二〇二〇年九月三十日法官助理杨航书记员李娜