江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民再7号上诉人（原审原告）：彭世艾，女，1962年12月31日生，汉族，江西省宜春市袁州区司法局退休干部，住宜春市。上诉人（原审原告）：彭世东，男，1971年5月18日生，汉族，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：彭世艾，女，1962年12月31日生，汉族，住江西省宜春市，系上诉人彭世东姐姐。被上诉人（原审被告）：周运华，男，1963年4月17日生，汉族，住江西省宜春市袁州区。上诉人彭世艾、彭世东与被上诉人周运华建设工程施工合同纠纷一案，江西省宜春市袁州区人民法院于2017年10月20日作出（2017）赣0902民初4054号民事判决，因彭世艾、彭世东不服该判决上诉至本院，本院于2018年2月23日作出（2017）赣09民终1692号民事判决。彭世艾、彭世东不服该判决书，向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院于2018年12月26日作出（2018）赣民申1292号民事裁定，指令本院再审。本院于2019年3月27日作出（2019）赣09民再6号民事裁定，以本案基本事实不清为由，撤销本院（2017）赣09民终1692号民事判决和江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4054号民事判决、发回江西省宜春市袁州区人民法院重审。江西省宜春市袁州区人民法院于2019年4月27日作出（2019）赣0902民初2141号民事判决，彭世艾、彭世东不服该判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人彭世艾、被上诉人周运华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭世艾、彭世东上诉请求：请求判决确认彭世艾、彭世东在欠付周运华的工程款与周运华应付的违约金100000元、周运华缩小房屋、店面面积及擅自处理三套房子造成彭世艾、彭世东的损失和彭世艾、彭世东已支付周运华的工程款相抵后未欠周运华工程款。事实与理由：1.彭世艾、彭世东提供江西省求实司法鉴定中心出具的赣求司[2017]房鉴字第0702号鉴定意见书房屋租金评估价计算周运华应承担租金损失，一审法院称该证据与“本案无关，不予以认定”是错误的，彭世艾、彭世东要求周运华承担擅自将彭世艾的房屋抵给周德平而造成的租金损失，该鉴定意见书对租金价格的评估是计算租金损失的直接依据，一审法院认为与本案无关错误，二审法院应予以纠正。2.彭世艾、彭世东与周运华于1999年11月10日签订的《合同书》规定，周运华应严格按照图纸施工，如违约改变图纸施工要承担造成的损失且承担10万元违约金。该《合同书》合法生效，彭世艾、彭世东建房是私人建房，已经办理私人建房拆旧建新许可证批准书。彭世艾、彭世东一审提供图纸设计一份、平面图纸两份，证明该图纸经过城建局规划处批准，周运华应按照设计方案施工、按图纸面积建房，工程量工程款应该按图纸计算。按照图纸设计方案，扶梯间应在中间，占彭世艾店面、住房和李清平店面、住房各一半面积，但实际上周运华将扶梯间建在彭世艾东头店面和住房内，缩减了彭世艾店面和住房面积。按照《民法通则》第86条规定，周运华要承担违约责任、侵权责任，承担违约金10万元和由此造成的损失。（2013）宜中民一终字第200号判决认定，彭世艾与李清平、李锦华签订的《合作建房协议书》合法有效，确认房屋主体工程于2001年6月完工，周运华认可彭世艾、彭世东付工程款7、8万元。确认彭世艾依据该《合作建房协议》得东边二楼至六楼五套住房。证明周运华将二楼、五楼、六楼属于彭世艾所有房屋擅自抵押处理给李清平，造成彭世艾三套房屋至今被李清平一家人霸占使用，造成彭世艾三套房屋的租金损失是事实。彭世艾、彭世东提供江西省宜春市袁州区人民法院（2012）袁民初二字第178号民事判决书，证明周运华2000年7月模仿彭世艾的笔迹伪造假协议书将该房屋六楼抵给周德平的事实，导致彭世艾的六楼房屋18年租金损失。彭世艾、彭世东要求周运华承担租金损失是合法的。彭世艾、彭世东提供江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4695号民事判决书、起诉状，证明周运华又未经彭世艾同意将二楼、五楼、六楼抵给李清平，彭世艾、彭世东起诉要求确认周运华抵押无效，至今仍在诉讼中未收回。周运华造成房屋租金损失从2010年起至2019年4月，依据江西求实司法鉴定中心赣求司[2017]房鉴字第0702号司法鉴定意见书评估价格为343000元。3.按照图纸计算，房屋总面积为1291.6平方米，双方《合同书》承包价格为280元每平方米，工程款总价格认定为361648元是合法的。4.袁州区物价局出具的袁区认字[2002]第35号鉴定报告证明，周运华没按照图纸装铝合金门窗、水电、卷闸门。周运华在质证阶段也认可没有安装，证明周运华实际完工工程量的工程款不到361648元。5.《合同书》经双方质证认定，法院予以认定，《合同书》规定要求按照图纸施工，改变图纸施工减少上诉人店面、住房面积按照《民法通则》相关规定侵权人应承担造成的相应损失，一审法院判决中以彭世艾、彭世东提供的二份鉴定意见中对房屋面积认定不一致，相互矛盾为由，不予采信上述鉴定意见数据，从而认为彭世艾、彭世东关于周运华未按图纸施工导致彭世艾、彭世东住房、店面缩减面积的主张缺乏证据。该一审判决违背了事实和法律。6.彭世艾、彭世东提供2000年4月6日的检测报告和2000年12月26日代收罚款单证明周运华挖基脚做地基时质量不合标准，造成返工，拖延了工期事实，要承担违约责任，宜春中院再审开庭时周运华也认可挖打基础质量不合标准，他重新拆做事实。7.一审法院认定双方合同无效适用法律错误，彭世艾、彭世东办理了私人建房的拆建许可证，个人私人建房属于个人行为，个人建设房屋签订合同，具有民事权利能力和民事行为能力，内容是双方真实意思表示，自愿签订，不违反法律规定的合同依法有效，一审法院认定合同无效是没有依据的违法的。8.周运华应承担的损失。按照城建局批准的图纸，扶梯间面积为9.36平方米，一半面积为4.65平方米，周运华改变图纸施工，将扶梯间建在彭世艾店面和住房内，缩减了彭世艾店面和5套住房面积共计23.25平方米。按照宜春市政府拆迁袁州区店铺评估价最低价每平方米2万元计算，店铺损失为9.3万元。住房面积按照政府拆迁宜春中山西路段评估价每平方米5500元计算，住房面积损失为127875元。住房和店面合计损失220875元。周运华擅自处理东边六楼住房，抵给泥工周德平，参照江西求实司法鉴定中心赣求司[2017]房鉴字第0702号司法鉴定意见书评估价格，彭世艾租金损失从2010年至2019年为10万元。因此，用周运华应承担六楼租金损失10万元抵付总工程款，因改变图纸施工缩减彭世艾店面住房面积因承担的损失220875元抵付总工程款，彭世艾、彭世东已支付8万元抵付总工程款361648元，彭世艾、彭世东超付39227元，因此彭世艾、彭世东不欠周运华工程款是事实。综上，请求依法支持彭世艾、彭世东的主张的权利，依据事实依法判决，保护彭世艾、彭世东合法权益。周运华辩称：1.我没有更改图纸施工，只有两套房子，只有一个扶梯间，我怎么能缩小它的面积。2.工程款彭世艾总共才付5、6万块钱给我，这个工程怎么只5、6万块钱，怎么能不欠我工程款。3.做到第二层的时候，她是写了张纸条要用三套房子抵工程款，现在那张纸条找不到了，如果不是她写条子给我，我是不可能处理她的房子的。2017年8月11日，彭世艾、彭世东向江西省宜春市袁州区人民法院起诉请求：1.判决确认彭世艾、彭世东未欠周运华工程款；2.判决周运华承担违约责任。事实和理由：一、彭世艾于1999年3月与李清平、李锦华在宜春市中山西路300号（原宜春市中山西路48号）拆旧建新屋。彭世艾请周运华包工包料承建原中山西路48号前栋房屋。彭世艾与周运华于1999年11月10日签订承包合同，开工日期以施工许可证为准，即1999年11月10日至2000年6月10日竣工，房屋总建筑面积为1291.6平方米，按每平方米280元包工包料给周运华承建，工程完工后总工程款为361648元。（2013）宜中民一终字第200号判决书，双方确认房屋封顶时间2001年6月，房屋建成后一层为6间店面，二至六楼为住房。房屋于2001年6月封顶完成主上架工程后，周运华一直未安装铝合金客门，店铺未安装卷闸门，未安装水电工程，未完成附属工程，周运华只完成上架工程。彭世艾按实际工程量付上架工程款。二、按合同规定，上架工程量为总工程量50%，即18万元。按合同规定，基础工程至二楼楼面完工，由周运华垫付，第三楼开始，每做一层，按上架工程的50%付工程款，完成第六楼楼面封顶，彭世艾付三楼、四楼、五楼、六楼上架工程的50%，即6万元。待完成下架工程，彭世艾付周运华下架工程款的30%付款。即彭世艾付周运华下架工程款4.5万元。周运华一直不完成下架工程及附属工程，彭世艾却付了周运华上架工程款和下架工程款90450元。周运华拖至至今不完工，造成房屋不能竣工验收，不能办理工程结算。按合同规定，周运华严格按图纸施工，不得拖延工期，如果违约擅自更改图纸，拖延工期，周运华要承担违约金10万元。周运华拖延工期，按合同规定拖延工期每天罚款500元。周运华在施工工程建基脚的时候，出现质量问题市质检站要求返工，造成工程延期，致使工程不能按期完工，按照图纸扶梯间应在中间占彭世艾与李清平各一半面积，周运华却将扶梯间建在彭世艾东边减少彭世艾东边店面面积和住房面积，损害周运华的财产。依照《民法通则》第86条规定：当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或侵权责任，彭世艾有权要求周运华承担违约责任、侵权责任，周运华承担违约10万元并且承担彭世艾的损失。彭世艾已支付周运华90450元工程款，周运华承担违约金，承担侵权责任和罚款及损失。彭世艾不要再付周运华工程款，所以彭世艾未欠周运华工程款。周运华未作答辩。江西省宜春市袁州区人民法院原审一审认定事实：2014年3月10日江西省宜春市中级人民法院对李清平及其子女与彭世艾合作建房协议纠纷一案作出(2013)宜中民终字第200号民事判决书。该判决书认定事实：1999年11月10日彭世艾、彭世东与周运华签订了一份《合同书》约定：以承包价280元/平方米的价格委托周运华在宜春市中山西路48号临街面兴建一栋私房住宅，底层为店面，二至六层为住房，总建筑面积为1200平方米，人工及材料涨价与否均不调整；工程款支付方式为：基础工程至二层楼面完工由周运华垫付，完二层以后每层上架工程完工彭世艾付上架工程的50%，每层下架工程完工时付下架工程的30%，工程竣工验收后彭世艾扣留2万元保险金后的余款付清给周运华。合同签订后，周运华即按合同约定进行施工建房。2002年4月23日，经江西省宜春市袁州区人民法院委托，宜春市袁州区物价局价格认证中心对中山西路原48号房屋价格进行了鉴定，并于同年5月10日作出了鉴定报告，该鉴定报告认定鉴定标的为该楼东边的底层店铺和3楼、6楼的二套住房，鉴定标的内、外均为普通装饰，店铺未装卷闸门，住房未装铝合金窗，门为简易木门，未通水电。工程完工前后，彭世艾陆续支付了部分工程款项，其中2007年8月20日周运华收取了2至6楼砖款3000元。周运华认可该栋房屋工程总造价为420000元，彭世艾支付了7至8万元，剩余款项已由李清平付清。此外，自1999年5月至2001年7月27日止，彭世艾建该栋房屋投入的资金有据可查的为：办理建房手续交费金额24602.8元；缴纳给化成街道及滩下居委会收取管理费和押金金额22500元；缴纳给供用电公司收取建筑用电手续费及电费金额722.93元；被城建局罚款金额5000元；房屋设计费5200元；倒余土费金额400元；施工中支付土方及拆房费金额17227元；购买建房所用钢筋金额4000元；房屋楼面模板工资及模板费金额10450元；支付给承建人周运华基建工程款金额57593元；支付施工员工资金额6048元；购买安全网、水管等费用金额4080元，以上共计157823.73元。原审审理过程中，双方当事人确认房屋封顶的时间为2001年6月。该判决书认为，彭世艾未与周运华结算工程款，该三套房屋归属可在彭世艾与周运华就工程款问题作出处理后另行处理，本案不予处理。上述判决书认定的事实，在本案中予以认定。本案另查明，周运华必须严格按图纸设计施工。工程期限为六个月从动工之日起计算，如拖延一天，罚款500元。违约方承担违约责任10万元。江西省宜春市袁州区人民法院原审一审认为，彭世艾、彭世东与周运华签订的《合同书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；本案承包人周运华为个人，依法禁止承包建筑施工项目，故该《合同书》为无效合同。现彭世艾在诉状中认可房屋未经竣工验收，但该房屋已经实际交付使用，故本案可参照合同约定对工程款予以结算。根据本案彭世艾、彭世东的诉讼请求，确认彭世艾、彭世东是否未欠周运华工程款，首先在于查明双方对施工工程是否结算。从本案已查明的事实证明，双方对《合同书》约定的施工项目没有进行工程款结算。但是周运华认可该栋房屋工程总造价为420000元，即使按照彭世艾计算的总工程款为361648元，仍与彭世艾认可已付工程款90450元之间存在较大差距，故彭世艾尚欠周运华工程款是事实。关于周运华承担违约责任问题。《合同书》约定工程期限如拖延一天，罚款500元，同时又约定违约方承担违约责任10万元。该两项约定均属赔偿守约方损失的约定，可认为是对违约金的约定，故存在重复约定，对于重复约定，依法不予支持。但对违约金的约定，依法予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释>（二）》规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。彭世艾即使认为周运华违约，其主张违约损失也不能超过30%，因此不管按照周运华认可总造价420000元的30%还是彭世艾主张361648元的30%，其违约金金额可明确计算，该计算结果加上彭世艾、彭世东已付工程款90450元，仍然证明彭世艾、彭世东尚欠周运华工程款。综上，彭世艾、彭世东的诉讼请求没有事实及法律依据，本院依法不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回彭世艾、彭世东的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由彭世艾、彭世东负担。判决后，彭世艾、彭世东不服该判决，向本院提出上诉请求：1.撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4054号民事判决，并改判周运华承担违约责任；2.判决确认彭世东、彭世艾未欠周运华工程款。本院原审二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院原审二审认为，彭世艾、彭世东起诉要求确认未欠周运华的工程款及要求周运华承担违约责任，均应以双方当事人对案涉工程的工程款事项进行结算为基础。而双方当事人尚未就工程款事项作出结算，彭世艾、彭世东提供的现有证据不足以佐证其诉请主张，故本院对彭世艾、彭世东的上诉请求不予支持。综上所述，彭世艾、彭世东的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由彭世艾、彭世东负担。彭世艾、彭世东不服，向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院经审查认为，关于彭世艾、彭世东是否未欠周运华工程款的问题，因彭世艾、彭世东与周运华均非取得建筑施工企业资质的个人，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，李清平、李锦华与彭世艾签订的《合资建房协议》以及彭世艾、彭世东与周运华签订的《合同书》均为无效合同。因彭世艾、彭世东在其提交的《民事起诉状》并未载明“彭世艾认可房屋未经竣工验收，但该房屋已经实际交付使用”，故一审判决依据《民事起诉状》作出上述事实认定存在瑕疵。但因彭世艾在其二审诉李清平、李锦华合作建房协议纠纷一案中提交宜春市袁州区物价局价格认证中心作出的袁区价认字[2012]第35号《关于宜春市中山西路48号房屋价格鉴定报告》的证明目的包括了房子已经完成了内墙外墙粉刷，已经可以使用的内容，结合彭世艾、彭世东在该案《上诉状》中所作的“案涉房屋已由李清平霸占十几年之久”的表述，可证明一审判决认定“彭世艾认可房屋未经竣工验收，但该房屋已经实际交付使用”的事实并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条之规定，一审判决认定本案可参照合同约定对工程款予以结算合法有据。但本案要判断彭世艾、彭世东是否不欠与周运华的工程款，首先应查明双方对《合同书》约定的施工项目是否进行过结算。根据江西省宜春市中级人民法院（2013)宜中民一终字第200号民事判决查明的事实可以证明，双方对《合同书》约定的施工项目没有进行工程款结算。因本案一审判决关于“但是被告认可该栋房屋工程总造价为420000元，即使按照原告计算的总工程款为361648元，仍与原告认可已付工程款90450元之间存在较大差距，故原告尚欠被告工程款是事实”的事实认定，仅是基于《合同书》中关于建筑面积约为1200平方米的案涉工程，以每平方米280元价格计算包工包料的大包干的工程价格是361648元作出的判断，但该合同价361648元是指合同约定的建筑面积约为1200平方米的施工项目全部完工后的工程款，而根据江西省宜春市中级人民法院（2013)民中宜终字第200号民事判决确认“周运华完成封顶竣工后未办理竣工验收的手续，所建房屋一栋共六层，其中一楼有店面6间，二至六楼东西两边住房各5套，共计10套，总建筑面积为2000余平方米”、“案涉房屋东边底层店铺和3楼、6楼的二套住房内外墙均为普通装饰，店铺未装卷闸门，住房未装铝合金窗，门为简易木门，未通水电”的事实以及周运华在《合同书》中关于“总建筑面积约1200平方米的案涉工程，承包方式为包工包料（大包干），承包价为每平方米280元计算（人民币），无论人工、材料涨价与否均不整。建筑单位的挂靠费人民币3000元由周运华承担；内容包括是基础工程、图纸内正负零以上的土建工程、安装铝合金门窗（店卷闸门包括在内）、水电工程，外墙按设计图纸要求承建，水必须与城市管网接通，电必须搭火（每套住房、店安装水表、电表）”的约定内容表明，一、二审在未查明周运华已完工程的确切施工面积以及彭世艾、彭世东按《合同书》应做而未做的工程款扣减数额的情况下，以《合同书》中案涉房屋建筑面积约1200平方米的施工项目全部完工后的总工程款361648元为基数，判断本案彭世艾、彭世东欠周运华工程款，系认定事实不清。关于周运华是否应承担违约责任以及如何承担违约责任的问题。经查，二审判决均未针对彭世艾、彭世东提出的周运华存在拖延工期及未按图纸施工缩减其住房、店面面积的诉讼主张进行审理并作出上述主张是否成立的事实认定。因周运华在本案中是否存在违约事实并不需要以案涉工程款结算为前提，故二审法院认定彭世艾、彭世东起诉要求确认未欠周运华工程款及要求周运华承担违约责任，均应以双方当事人对案涉工程的工程款进行结算为基础，系认定事实错误。综上，彭世艾、彭世东的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百九十五条第一款，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条之规定，裁定：指令江西省宜春市中级人民法院再审本案。本院再审认为，按照江西省高级人民法院指定再审裁定意见，本案原一、二审判决存在两个主要事实问题：一是案涉房屋存在未完工程项目、实际建筑面积与合同约定面积1200平方米不一致的情况，实际工程款是多少，彭世艾还欠周运华多少工程款事实不清；二是未针对彭世艾提出的未按图纸施工、中间扶梯间向东边移位、导致彭世艾店面面积和住房面积减少、周运华应赔偿损失的事实进行审理。因此本案基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，经审判委员会讨论决定，裁定：一、撤销本院（2017）赣09民终1692号民事判决和江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4054号民事判决；二、本案发回江西省宜春市袁州区人民法院重审。江西省宜春市袁州区人民法院重审时，彭世艾、彭世东诉讼请求与原审时基本一致，请求判决确认彭世艾、彭世东在欠付周运华的工程款与周运华应付的违约金100000元、周运华缩小房屋、店面面积及擅自处理三套房子造成彭世艾、彭世东的损失和彭世艾、彭世东已支付周运华的工程款相抵后未欠周运华工程款。江西省宜春市袁州区人民法院重审认定事实：2014年3月10日江西省宜春市中级人民法院对李清平及其子女与彭世艾合作建房协议纠纷一案作出（2013）宜中民一终字第200号民事判决书。该判决书认定事实：“案外人李清平、李锦华夫妻1980年在宜春市中山西路48号（原化成路）自建一栋砖木结构的房屋，后因该房屋开裂形成危房需重建，李锦华夫妻因资金困难与彭世艾协商合资建房。1999年11月10日彭世艾、彭世东与周运华签订了一份《合同书》约定：以承包价280元/平方米的价格委托周运华在宜春市中山西路48号临街面兴建一栋私房住宅，底层为店面，二至六层为住房，总建筑面积为1200平方米，人工及材料涨价与否均不调整；工程款支付方式为：基础工程至二层楼面完工由周运华垫付，完二层以后每层上架工程完工彭世艾付上架工程的50%，每层下架工程完工时付下架工程的30%，工程竣工验收后彭世艾扣留2万元保险金后的余款付清给周运华。合同签订后，周运华即按合同约定进行施工建房。因周运华承建该房屋欠他人砖款、钢筋款和泥工工资未付清，工程竣工后彭世艾又未与周运华结算清工程款，周运华于2006年7月之前将该栋房屋靠东头二楼、五楼、六楼三套住房以190000元的价格抵给他人。2008年10月28日至2009年8月14日间，李清平支付了250000元给周运华，双方约定李清平以该250000元购得周运华抵给他人的东头二楼、五楼、六楼三套住房自用。2002年12月2日，彭世艾向李清平、李锦华出示了一份《承诺》，内容为：“袁州区中山西路48号房屋基建款由彭世艾支付与李锦华无关。办理建房手续、土地手续、建房水费、电费彭世艾以李锦华、李清平两人名义支付了。房屋产权证手续费由彭世艾支付。”彭世艾与李锦华在该《承诺》上均予以了签名。2002年4月23日，经江西省宜春市袁州区人民法院委托，宜春市袁州区物价局价格认证中心对中山西路原48号房屋价格进行了鉴定，并于同年5月10日作出了鉴定报告，该鉴定报告认定鉴定标的为该楼东边的底层店铺和3楼、6楼的二套住房，鉴定标的内、外均为普通装饰，店铺未装卷闸门，住房未装铝合金窗，门为简易木门，未通水电。工程完工前后，彭世艾陆续支付了部分工程款项，其中2007年8月20日周运华收取了2至6楼砖款3000元。周运华认可该栋房屋工程总造价为420000元，彭世艾支付了7至8万元，剩余款项已由李清平付清。此外，自1999年5月至2001年7月27日止，彭世艾建该栋房屋投入的资金有据可查的为：办理建房手续交费金额24602.8元；缴纳给化成街道及滩下居委会收取管理费和押金金额22500元；缴纳给供用电公司收取建筑用电手续费及电费金额722.93元；被城建局罚款金额5000元；房屋设计费5200元；倒余土费金额400元；施工中支付土方及拆房费金额17227元；购买建房所用钢筋金额4000元；房屋楼面模板工资及模板费金额10450元；支付给承建人周运华基建工程款金额57593元；支付施工员工资金额6048元；购买安全网、水管等费用金额4080元，以上共计157823.73元。该案的双方当事人确认房屋封顶的时间为2001年6月。江西省宜春市中级人民法院认为，彭世艾未与周运华结算工程款，该三套房屋归属可在彭世艾与周运华就工程款问题作出处理后另行处理，该案不予处理。”另查明，《合同书》还约定周运华必须严格按图纸设计施工。工程期限为六个月从动工之日起计算，如拖延一天，罚款500元。违约方承担违约责任10万元。再查明，彭世艾于2015年8月3日向该院提起诉讼，要求该院确认周运华将位于宜春市袁州区的前栋房屋靠东边二楼、五楼、六楼三套房屋抵付工程款行为无效、判决位于宜春市袁州区的前栋房屋中靠东边二楼、五楼、六楼三套房屋归彭世艾所有，2018年1月30日，该院作出（2017）赣0902民初4695号民事判决书，驳回了彭世艾的诉讼请求。彭世艾向本院提起了上诉，该案目前尚在审理中。上述事实有《合同书》、施工图纸、平面图纸、江西省宜春市中级人民法院(2013)宜中民终字第200号民事判决书、江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4695号民事判决书、法庭笔录予以佐证。江西省宜春市袁州区人民法院重审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于彭世艾、彭世东应支付的工程款如何认定的问题。因彭世艾、彭世东与周运华均非取得建筑施工企业资质的个人，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，彭世艾、彭世东与周运华签订的《合同书》为无效合同。房屋虽未经竣工验收，但彭世艾、彭世东与周运华均认可该房屋已经实际交付使用,且现未有证据表明该房屋质量不合格，故本案可参照合同约定对工程款予以结算。但根据已查明事实，周运华退场时，本案所涉工程尚未完工，彭世艾、彭世东与周运华亦未进行工程款结算。作为承包人的周运华，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程，在周运华未完工的情况下，以合同约定的280元/㎡乘以施工图上的建筑面积确定工程价款，对彭世艾、彭世东明显不公平。根据本案的实际，案涉工程价款只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式来确定。但经向当事人释明，彭世艾、彭世东不同意鉴定，因此，在未提交鉴定的情况下，涉案工程已完工工程量未能确定，涉案工程应付工程款数额无法认定。二、关于彭世艾、彭世东主张抵扣工程款的费用。1、关于彭世艾、彭世东主张周运华应支付缩小房屋、店面面积造成损失的请求，彭世艾、彭世东向该院提供宜春市首信房地产土地评估咨询有限责任公司出具的《司法鉴定意见书》欲证明案涉房屋东边的3楼、4楼二套住房的建筑面积均为96.42平方米，但同时其提供的袁区价认字【2002】第35号宜春市袁州区物价局价格认证中心文件鉴定案涉房屋东边的3楼、6楼二套住房的建筑面积均为115.54平方米，彭世艾、彭世东提供的该两份鉴定关于房屋面积的报告意见相矛盾，该院对其数据均不予采信，故彭世艾、彭世东关于周运华建房时未按图纸施工导致彭世艾、彭世东的房屋、店面面积缩小的主张，缺乏证据，该院不予支持。2、关于彭世艾、彭世东主张周运华应支付擅自处理三套房屋导致的租金损失的请求，因彭世艾请求确认该三套房屋所有权归其所有的案件尚在审理中，而租金损失能否得到支持是建立在彭世艾、彭世东对三套房屋享有所有权的基础之上的，彭世艾、彭世东关于租金损失的诉求应待所有权确认后另行主张，本案中不予处理。3、关于彭世艾、彭世东主张周运华应支付房屋质量不合格导致工程逾期、改变图纸施工及工程未完工的违约金的请求，彭世艾、彭世东与周运华均认可竣工日期延误，彭世艾、彭世东主张系周运华挖基脚时经质监部门检测不合标准，重新拆、挖所致，周运华主张系彭世艾、彭世东拖欠工程进度款导致停工所致，彭世艾、彭世东虽提供了2000年4月6日的检测报告及2000年12月26日的代收罚款单欲证明自己的主张，但该两份证据无法证明因案涉工程存在质量问题导致返工、返修，且（2013）宜中民一中字第200号判决书明确载明彭世艾在建房期间拖欠工程款，现彭世艾、彭世东未提供充分证据证明系周运华原因造成工期延误的事实，该院对彭世艾、彭世东该主张不予支持；彭世艾、彭世东主张周运华改变图纸施工，未提供证据予以佐证，该院对彭世艾、彭世东该主张不予支持；彭世艾、彭世东主张周运华承建案涉工程未完工，周运华认可自己未按合同约定做水电和铝合金门窗，在合同无效的情形下，除与工程结算有直接关联的约定，可以参照合同处理，其他条款如违约金条款不应继续使用，且彭世艾、彭世东已经主张在工程款中扣减未完工的工程量对应工程款，故彭世艾、彭世东关于周运华支付违约金100000元的主张，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。三、关于彭世艾、彭世东已支付工程款。彭世艾、彭世东主张支付了十万余元，周运华主张彭世艾、彭世东支付七、八万元，抵了东头二、五、六层三套房屋、案外人李清平支付了剩余的工程款。经查，彭世艾、彭世东在前述三套房屋确权案件中还主张周运华将三套房屋抵付工程款行为无效，该案尚在审理中，因彭世艾、彭世东不认可三套房屋抵付工程款，该笔抵付款本院暂不计入已付工程款，若另案确定了抵付工程款行为，彭世艾、彭世东可另行主张。综合以上情况，彭世艾、彭世东关于违约金和损失赔付的主张在本案中不予支持。在以房抵款行为在本案中无法确认的情况下，彭世艾、彭世东已付工程款明显不足。故彭世艾、彭世东主张无需再支付工程款证据不足，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回彭世艾、彭世东的诉讼请求。案件受理费100元，由彭世艾、彭世东负担。本院二审期间，彭世艾、彭世东未提供新证据，但当庭强调原审已提供二份证据：1.房屋规划图纸两张，证明周运华违约改变图纸施工将扶梯间建在房屋东头，缩减5套住房面积共计28.8平方米、店面面积9.36平方米，并造成房屋损失15.84万，并应承担违约金。2.江西省宜春市袁州区人民法院（2012）袁民二初字178号民事判决书副本一份，证明周运华于2000年7月20日模仿彭世艾笔迹写了一份将原中山西路48号东头六楼房屋抵押给泥工周德平的附加协议，法院确认该协议无效，周运华擅自处理该房屋行为导致彭世艾至今未收回，造成彭世艾房屋租金损失。周运华当庭质证认为：1.对于图纸的真实性有异议，图纸不是所建房屋图纸。我于2007年在江西省宜春市袁州区人民法院起诉彭世艾、李清平还工程款时，彭世艾未出庭，是其父亲和弟弟出庭，其父亲不承认建房一事，因李清平答应支付工程款我撤诉了，也就未找彭世艾结算了。2.关于模仿抵押房屋协议，我模仿不来彭世艾的笔迹，可以进行鉴定，且已经有生效判决将房屋判给周德平作为泥工工资，可以去江西省宜春市袁州区人民法院调取案卷。结合双方当事人举证、质证，综合评判如下：1.关于施工图纸，本院（2013）宜中民一终字第200号生效民事判决对该证据予以认定，对该证据真实性、合法性予以确认，但仅凭图纸无法达到彭世艾、彭世东主张周运华擅自施工缩减了5套住房面积共计28.8平方米、店面面积9.36平方米，并造成房屋损失15.84万，周运华应承担违约金的证明目的。2.关于江西省宜春市袁州区人民法院（2012）袁民二初字178号民事判决书，经查，该判决已经生效，对证据真实性、合法性予以确认，对其判决确定的协议无效的事实予以确认，但仅凭上述判决认定的事实无法达到证明周运华擅自处理该房屋行为导致彭世艾至今未收回，造成彭世艾房屋租金损失的证明目的。本院经审理查明的事实与证据，与原审判决认定事实、证据一致。经审查，原判决认定事实清楚，证据均经原审法院庭审质证属实，能够证实本案事实，在二审阶段双方当事人均未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：一、关于周运华是否缩减涉案房屋东边住房、店面面积以及周运华是否因建房质量问题导致工程建设逾期的问题？二、上诉人彭世艾、彭世东是否还欠被上诉人周运华工程款的问题？一、关于周运华是否缩减涉案房屋东边住房、店面面积以及周运华是否因建房质量问题导致工程建设逾期的问题。彭世艾、彭世东与周运华均为未取得建筑施工企业资质的个人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人企业资质或者超越资质等级的。彭世艾、彭世东与周运华签订的《合同书》依法应认定为无效合同。但因涉案房屋已经交付使用多年，故一审认定合同虽无效，但本案工程款可以参照该《合同书》的结算条款处理具有事实和法律依据。一审中彭世艾、彭世东提供宜春市首信房地产评估司法鉴定所出具的首信（鉴）字第201607号鉴定意见证明其东边住房、店面面积被缩小的事实，但其提供的另一份由袁州区物价局价格认证中心作出的袁区价认字[2002]第35号鉴定报告与前述鉴定意见数据不一致，两者数据差距较大。故在没有其他证据佐证的情况下，一审法院不予采纳宜春市首信房地产评估司法鉴定所出具的鉴定意见认定的房屋面积数据，符合证据采信规则。另外，在房屋建造中，扶梯间在楼栋中的位置通常在房屋建成一、二层后就已固定，作为发包人的彭世艾、彭世东理应在此时已知悉扶梯间位置以及住房、店面面积基本情况，但在一、二审中彭世艾、彭世东均未提供证据证明其在涉案房屋一、二层建设中以及周运华复工续建期间就扶梯间位置问题向周运华提出过异议，无法证明周运华确有违背其真实意思进行施工建设的情况。关于工程建设逾期问题。本院（2013）宜中民一终字第200号民事判决已查明：“彭世艾在建房期间拖欠工程款。”周运华亦辩称误工系因彭世艾拖欠工程款所致。彭世艾、彭世东虽提供了检测报告、代收罚款收据欲证明误工系周运华施工质量问题所致，但上述两份证据反映的内容仅为相关部门对工程质量问题作出监测与罚款，均不能直接证明涉案工程建设就此停摆或周运华因此停止了施工建设，故对彭世艾、彭世东主张延误工期系周运华施工质量不合格返工造成的事实不予认可。二、彭世艾、彭世东是否还欠周运华工程款的问题。根据本院已生效的（2013）宜中民一终字第200号民事判决认定的事实及本案双方当事人陈述可以证明，涉案房屋在周运华退场前没有按照其与彭世艾、彭世东《合同书》约定安装卷闸门、水电工程、铝合金窗，因此，涉案房屋实际工程款不能按照《合同书》中约定的280元/㎡单价计算工程款总额。在《合同书》无效情况下，查清房屋实际施工面积和应扣减工程项目价值是确认实际总工程款和判断彭世艾、彭世东主张不欠付周运华工程款这一诉讼请求成立与否的关键。现彭世艾、彭世东未提供证据证明房屋实际建造面积及应扣减工程项目的价值，而经释明后，彭世艾、彭世东亦明确表示拒绝测量和鉴定，导致了涉案房屋实际完工量和应付总工程款无法确认，彭世艾、彭世东对此应承担不利的法律后果。另一方面，彭世艾、彭世东主张向周运华支付的工程款十万余元，但未提供相应证据予以证实，而周运华仅认可彭世艾向其支付了7至8万元工程款。故彭世艾、彭世东主张已支付工程款十万余元没有依据，不能成立。关于彭世艾、彭世东主张周运华支付违约金的请求。如前所述，因彭世艾、彭世东主张的周运华缩减涉案房屋东边住房、店面面积以及周运华因建房质量问题导致工程建设逾期的违约事实均不成立，故本院对该请求不予支持。而关于彭世艾、彭世东主张周运华擅自处理涉案房屋中靠东边二楼、五楼、六楼三套住房，导致其相应租金损失应予以赔偿的问题。涉案房屋中靠东边二楼、五楼、六楼三套住房所有权案件仍在诉争之中，故本院对彭世艾、彭世东在本案中主张该三套住房租金损失的请求不予支持。而对于周运华将涉案房屋中靠东边二楼、五楼、六楼三套住房处理用于清偿承建案涉房屋所欠他人砖款、钢筋款、泥工工资的行为，彭世艾、彭世东明确表示不予认可，故周运华通过以房抵债获得的该19万元款项亦不宜计入彭世艾、彭世东已支付工程款中。因无法确认涉案房屋实际完工量和应付总工程款，导致无法计算彭世艾、彭世东向周运华支付了7至8万元工程款后双方之间的工程款差额，综合上述情况，彭世艾、彭世东支付给周运华的工程款仅7至8万元，而其关于周运华应该承担违约责任和租金损失赔偿的主张均不成立。故彭世艾、彭世东请求判决确认其在欠付周运华的工程款与周运华承担违约责任和赔偿损失相抵后不欠周运华工程款没有依据，本院不予支持。综上，彭世艾、彭世东的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人彭世艾、彭世东负担。本判决为终审判决。审判长  巢澍望审判员  刘思婷审判员  李晓政二〇二〇年九月九日法官助理李韧书记员易丹