河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11978号上诉人（原审原告、反诉被告）：李新廷，男，汉族，1966年6月11日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王清亮，河南豫英律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洁茹，河南豫英律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：韩绍军，男，汉族，1971年9月11日出生，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：赵雨民，河南天新律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文博，河南天新律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：鲍杰丽（曾用名鲍俊丽），女，汉族，1976年9月28日出生，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：赵雨民，河南天新律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文博，河南天新律师事务所律师。上诉人李新廷因与被上诉人韩绍军、鲍杰丽建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初1430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法独任进行了审理，本案现已审理终结。李新廷上诉请求：1、撤销河南省郑州航空港经济综合试验区人民法院（2020）豫0192民初1430号民事判决，依法改判驳回被上诉人的反诉请求，并判决二被上诉人返还上诉人工程款937604.81元或将本案发回重审。2、依法判令本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：原审以2016年1月27日的结算单作为案涉项目工程的计算依据没有事实依据和法律依据，原审存在多认定、错误计算、漏算等问题。一、上诉人实际应向被上诉人支付款项合计11097473.39元，原审多认定1034084.61元。1、由被上诉人施工的南楼项目工程总价款合计10197473.39元，原审以10731558元进行结算错误，多认定534084.61元。河南省科达工程咨询有限公司对富康公寓1标段6＃楼工程款进行审核，确认被上诉人施工的南楼分项工程款为10197473.39元，该报告客观真实反映案涉工程实际造价情况，且经各方当事人认可，应作为案涉项目工程结算依据。2018年5月23日被上诉人韩绍军起诉李新廷、郑州建安建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案（案号：2018豫0192民初2088号）中，韩绍军作为原告在起诉状、证据目录、庭审笔录中均自认其承包施工的工程总价款为10197473.39元。该发生在后的系列行为印证了2016年1月27日结算单载明的总价10731558元系错误金额。因此，该10197473.39元鉴定金额应当作为本案被上诉人施工工程总价款的结算依据，原审以10731558元作为结算依据既与客观实际造价鉴定不符，也是对当事人自认规则的违背。2、关于70万元承兑款问题，原审多认定50万元。根据谁主张谁举证的证据规则，在我方仅认可收到20万元承兑情形下，应当由被上诉人对另外50万元承兑款的发生、交付承担举证证明责任；在被上诉人提交的证据不能证明另外50万元承兑款项据实发生时，应当由被上诉人承担举证不能的后果。原审法院依据2016年1月27日的结算单就认定70万元承兑款发生，违反举证证明责任的法律规定。二、关于上诉人已向被上诉人支付、垫付的款项，原审少认定20万元。2011年1月30日的20万元，被上诉人鲍杰丽认为是李新廷的还款，该说法没有证据予以证明且与事实不符，系漏算金额。上述20万元，应计算在上诉人向被上诉人支付的款项内，加上被上诉人向上诉人借支的金额10201962元，上诉人合计向被上诉人支付垫付10401962元。三、关于被上诉人应负担的450884.2元混凝土费用，原审漏算。根据上诉人一审提交的证据足以证明甲方垫付的1468647.30元混凝土费用中，被上诉人应负担450884.2元（审计确定甲方垫付1468647.30元-北楼上诉人负担的1017763.1元），该部分费用原审未予抵扣，明显不当。综上，上诉人应向被上诉人支付款项合计11097473.39元-上诉人向被上诉人已支付垫付的10401962元-被上诉人应负担的杂费1182232元-被上诉人应承担的混凝土450884.2元＝-937604.81元，即：上诉人不但不拖欠被上诉人工程款，反而向被上诉人多支付937604.81元，该多支付的款项被上诉人应当予以返还。上诉人李新廷另补充，因被上诉人自认2016年1月27日之后上诉人向其支付35万元，故该笔款项也应计算在本案中，请求二审法院判决二被上诉人返还上诉人工程款1287604.81元。韩绍军、鲍杰丽辩称：一、一审法院认定上诉人于2016年1月27日签订《富康公寓6#楼韩红伟结算单》系双方关于工程款的最终总结算，对双方均具有约束力没有错误。2014年10月12日，双方就上诉人向被上诉人支付的工程款及代付的材料款进行了结算，上诉人向被上诉人合计支付8551158.82元。2016年1月27日，双方就涉案工程的结算款项签订了《富康公寓6#楼韩红伟结算单》，其中应付款项包含涉案工程计算总价为10731558元，承兑汇票70万元，大学路方木70万元，合计应付12131558元，扣除费用总计1182232元及总借支10201962元，上诉人还应向被上诉人支付747364元。该结算单签订后，上诉人已分四次向被上诉人支付了35万元，下余397364元没有支付，说明上诉人对该结算单载明的金额没有异议，该结算单系双方就施工过程中产生的既存债权债务关系的结算达成的协议，对双方均具有约束力。二、《富康公寓6#楼韩红伟结算单》载明的工程款结算总价10731558元系上诉人亲笔书写，该金额系涉案工程的真实价款。河南省科达工程咨询有限公司2014年1月23日出具《富康公寓1标段6#楼工程竣工结算审核报告》，虽然显示被上诉人施工的南楼工程款结算总价为10197473.39元，但被上诉人施工的三七灰土，水、电、暖等现场签证变更增加的部分均未在该报告的附件中显示在南楼工程量当中，反而全部计算到了上诉人施工的北楼工程量当中，被上诉人提出异议后，上诉人于2016年1月27日书写《富康公寓6#楼韩红伟结算单》，并亲笔写明工程款结算总价为10731558元，该多处的部分是上诉人无法否认后亲笔书写的。因此，该金额是涉案工程的真实价款，一审法院认定的事实没有错误。三、上诉人收取被上诉人70万元承兑汇票的事实，上诉人已在2016年1月27日结算时进行确认。在涉案工程施工过程当中，上诉人收取了被上诉人4张合计70万元的承兑汇票，这四张汇票的支付情况由被上诉人记录在2014年10月12日的核算单左下角。因此，双方在2016年1月27日进行结算时，上诉人亲自书写了承兑汇票70万元，说明上诉人承认收取被上诉人70万元承兑汇票的事实，核算单及结算单能够相互印证，被上诉人提交的通话录音也能够予以佐证，一审法院认定的事实没有错误。四、上诉人于2011年1月30日转款至被上诉人鲍杰丽账户的20万元系对被上诉人先前的还款，不是本案被上诉人的工程款。涉案工程开工前，上诉人因需要交纳保证金向被上诉人借款20万元，在工程施工过程当中，上诉人将该20万元归还被上诉人，这一点从上诉人的转款方式能够看出，2010年12月至2011年6月期间，上诉人支付的所有工程款全部转至李彩云银行账户，只有这一笔20万元是转至鲍杰丽银行账户，与该期间工程款支付习惯完全不同。另外，双方就工程款已经结算多次，如果该20万元是工程款，上诉人早已结算在内，不可能漏记，结合上诉人的记账及2016年1月27日出具的《富康公寓6#楼韩红伟结算单》，足以说明该款项不是工程款，而是上诉人向被上诉人的还款，一审法院认定的事实没有错误。五、上诉人已将被上诉人应当承担的混凝土费用计算在2016年1月27日《富康公寓6#楼韩红伟结算单》内。该结算单结算的总借支为10201962元，该金额包括2014年10月12日双方结算的上诉人向被上诉人合计支付的8551158.82元，混凝土440803元以及2016年1月27日前上诉人向被上诉人支付的其他费用，因此，被上诉人应当承担的混凝土费用已在2016年1月27日《富康公寓6#楼韩红伟结算单》进行了结算，一审法院认定的事实没有错误。六、上诉人不可能向被上诉人多支付工程款。上诉人在工程施工行业从业多年，涉案工程是被上诉人跟着上诉人第一次从事总包施工，在所有账务均是由上诉人记录的情况下，双方又经过多次对账，上诉人向被上诉人多付工程款根本不符合常理。另外，本案起诉时距上诉人向被上诉人最后一次支付工程款已长达4年，早已超过诉讼时效，如上诉人向被上诉人多付工程款，其早已应该向被上诉人讨要，或提起诉讼，根本不可能在这段时间内不向被上诉人进行追讨。最后，上诉人在与被上诉人合作的过程中处处利用自己的主导地位算计被上诉人，例如让被上诉人垫资却不出具手续、要求被上诉人用出具借条的方式收取工程款、将应计算给被上诉人的签证变更增加的工程款计算在自己的工程款当中等等。上诉人的这些行为充分说明其不可能向被上诉人多支付工程款。六、上诉人多次利用施工过程中被上诉人因讨要工程款向其出具的格式借据，以民间借贷为由提起虚假诉讼。2011年3月19日，上诉人以向发包方讨要工程款为由要求被上诉人向其出具了21万元及36万元的格式借据，但上诉人不但未向被上诉人支付格式借据中的款项，还于2016年6月15日就该57万元格式借据以民间借贷为由向金水区人民法院起诉被上诉人，该民间借贷案件经过一、二审法院四次审理，特别是二审法院为查明事实开庭审理三次，要求被上诉人本人出庭参加庭审，然而上诉人在庭审中根本不能说明现金交付的过程，也不能描述现金的大小及重量，不能自圆其说。在证明上诉人没有支付现金的情况下，上诉人在本案一审中又说该格式借据是现金支付的工程款，且在一审中当庭辩驳审理建设工程施工案件不应严格审查支付过程，足以证明其极不诚信，提起了一个虚假诉讼，又在本案中意图误导法庭，侵害被上诉人财产。七、上诉人在本案中涉嫌虚假诉讼。上诉人就本案于2020年6月11日起诉被上诉人，起诉时的诉讼请求为2060334.64元，被上诉人提出反诉后，上诉人当庭变更诉讼请求为2606801.63元，现本案进入二审阶段，其上诉请求又变更为937604.81元。上诉人向被上诉人支付的款项是确定的，在其欠付被上诉人工程款的情况下，发生这样一种来来回回变更诉请金额的行为，不但根本不符合多付款项的常理，还足以说明上诉人正在根据案件证据及法庭审理的情况寻找证据漏洞，进行虚假诉讼，侵害被上诉人利益。综上所述，上诉人于2016年1月27日亲自书写的结算单是准确的，其为了不付工程款，多次利用施工过程中被上诉人因讨要工程款向其出具的格式借据，以民间借贷为由提起虚假诉讼，足以证明其极不诚信。涉案工程是被上诉人第一次施工的工程，上诉人作为被上诉人的老师，从未用现金向被上诉人支付过工程款，所有用来核算的账务也都由上诉人记载，在双方多次核对结算的情况下，上诉人根本不可能多向被上诉人多支付工程款。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李新廷向一审法院起诉请求：1、判令二被告返还工程款2060334.64元及利息（利息自2016年2月26日计算至实际付清之日止，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月21日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费由二被告承担。韩绍军、鲍杰丽向一审法院反诉请求：判令反诉被告李新廷向反诉原告支付工程欠款397364元及利息（利息以397364元为基数，自2016年2月26日计算至实际付清为止，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：2010年11月，李新廷挂靠郑州建安建筑工程有限公司承包由郑州市旧城改造开发公司发包的蓝领公寓（富康公寓）4#-6#楼土建、水电等建设工程。李新廷在承包上述工程后，将6#楼南楼部分工程分包给韩绍军、鲍杰丽施工。2014年1月23日，经郑州建安建筑工程有限公司与郑州市旧城改造开发公司共同委托河南省科达工程咨询有限公司对6#楼工程款进行审核，确认工程总价款为28343108.40元，其中1A轴-1X轴（南楼）分项工程款为10197473.39元；2A轴-3T轴（北楼）分项工程款为19744269.69元；零星费用合计应扣除1598634.68元，零星费用中工程罚款应扣50000元、施工用电应扣除123353.87元、甲方垫付混凝土费用应扣除1468647.30元、分包配合费26870.37元及16496.12元组成。2014年10月12日，鲍杰丽与李新廷雇员赵丹辉进行工程款结算，显示已付款款项包括银行转账及借支、利息共计5758600元，双方互抵施工过程中所产生的材料款及其他费用后，李新廷多支付款项2627559.20元作为已付工程款计算，此外李新廷支付的石子款5000元、60000元材料款及向他人支付100000元劳务费亦作为已支付工程款计算，以上已支付工程款合计为8551158.82元。签订该结算后，李新廷又向韩绍军、鲍杰丽支付了部分工程款。2016年1月27日，李新廷与鲍杰丽签署《富康公寓6#楼韩红伟结算单》，确认工程款结算总价为10731558元，李新廷应承担承兑款700000元，大学路方木款700000元，共计为12131558元，扣除费用总计1182232元，总借支10201962元，剩余款项为747364元。韩绍军、鲍杰丽认可李新廷分别在2016年1月28日向其支付10000元、2016年2月6日向其支付40000元、2026年2月24日向其支付200000元、2016年2月26日向其支付100000元，合计350000元，下欠397364元未付。李新廷主张双方在结算的时候漏算向韩绍军、鲍杰丽支付的工程款1120000元，并提供以下证据予以证明：1、鲍杰丽于2010年12月5日出具的金额为150000元借条一份；2、韩宏伟于2011年4月5日出具的金额为200000元现金收条一份；3、2011年1月30日向鲍杰丽转账200000元；4.鲍杰丽于2011年3月19日分别出具的金额为210000元、360000元借据两份；以上金额合计为1120000元。韩绍军、鲍杰丽对上述证据的质证意见为：1、2011年鲍杰丽出具的150000元借条无异议，该款项李新廷于当日向鲍杰丽通过银行转账150000元；2、对2011年4月5日韩宏伟出具的金额为200000元收条无异议，该款项于4月1日、4月5日分别转账100000元。上述合计350000元不属于漏算款项，已经计算在已支付工程款数额内；3、对2011年1月30日主张200000元有异议，该笔款项系李新廷之前为缴纳其他工程质保金向鲍杰丽借款200000元的偿还；4、2011年3月19日鲍杰丽分别出具的金额为210000元、360000元借据系李新廷为向建设方讨要工程款要求鲍杰丽出具，实际并未向鲍杰丽交付上述款项。李新廷主张双方在结算时漏算韩绍军、鲍杰丽应承担的混凝土费用450884.2元，并提供以下证据予以证明：1．《富士康公寓6#楼零星费用汇总表》一份，内容显示“甲方”垫付混凝土费用1468647.30元；2.《郑州海莱混凝土有限公司砼结算单》一份，内容显示富士康一标6#楼（北楼）混凝土款共计1017763.1元；李新廷据此主张韩绍军、鲍杰丽应负担混凝土费用450884.2元。韩绍军、鲍杰丽对上述证据真实性无异议，主张双方已经由韩绍军、鲍杰丽负担混凝土费用440803元，已包含在结算款内。李新廷另主张双方在2016年1月27日进行结算时，因受到韩绍军、鲍杰丽胁迫而签署，不认可该结算单上所显示的工程总价款“10731558元”，应当依照审核价格“10197473.39元”予以确定，此外，该结算单上所显示的由李新廷负担的“承兑70万元”，实际只收到200000元承兑。另查明，关于2011年3月19日鲍杰丽向李新廷出具的金额分别为210000元、360000元的借条两份，李新廷于2016年10月11日向郑州市金水区人民法院以民间借贷纠纷案由提起诉讼，郑州市金水区人民法院于2016年12月28日判决驳回李新廷诉讼请求，李新廷不服提起上诉，郑州市中级人民法院于2017年10月9日作出判决维持原判，李新廷于2018年4月申请再审，郑州市中级人民法院于2018年7月24日裁定驳回李新廷再审申请。一审法院认为，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李新廷挂靠郑州建安建筑工程有限公司承包由郑州市旧城改造开发公司发包的蓝领公寓（富康公寓）4#-6#楼土建、水电等建设工程，并将6#楼南楼部分工程分包给韩绍军、鲍杰丽施工，系违法分包，行为无效，但案涉工程已于2014年竣工验收并经审核结算，可按照双方合同约定支付工程价款。李新廷与韩绍军、鲍杰丽于2016年1月27日签订的《富康公寓6#楼韩红伟结算单》系双方关于工程款的最终总结算，是双方就施工过程中产生的既存债权债务关系的结算达成的协议，除非该协议被认定无效或者被撤销，否则对于双方均具有约束力。李新廷主张在签订结算协议时受到韩绍军、鲍杰丽的胁迫，结算协议中对工程总价款计算错误、漏算已支付工程款、未计算应承担的材料费等，导致多支付了工程款，并要求韩绍军、鲍杰丽返还，实为以受胁迫、存在重大误解为由行使撤销权，要求撤销双方于2016年1月27日签订的结算协议并对工程款进行重新结算。依据《中华人民共和国合同法》第五十五条第（一）项之规定：“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭”，本案无论李新廷是否实际上具有撤销权，均应当在其知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。结合本案查明事实，双方于2016年1月27日签订结算协议后，李新廷在2016年1月28日至2016年2月26日期间向韩绍军、鲍杰丽继续支付了350000元工程款，并未主张受到胁迫向法院请求撤销，而是在2016年10月份依据鲍杰丽在施工过程中向其出具的两份金额共计570000元的借条提起民间借贷纠纷诉讼，于2017年10月9日经两审终审驳回诉讼请求，其又在本案中主张上述款项系支付的工程款，足以说明李新廷最晚在2017年10月份就已认识到双方可能对已支付工程款数额存在误解，而其于2020年6月11日向该院提起诉讼，已超过了行使撤销权的法定除斥期间，故此，对李新廷否认协议确定的欠款数额并对部分款项重新计算的意见不予采纳，当事人双方均应当依照双方于2016年1月27日签订的《富康公寓6#楼韩红伟结算单》所确认的数额履行各自的权利义务。依照上述结算单，李新廷应向韩绍军、鲍杰丽支付剩余工程款747364元，达成结算协议后李新廷在2016年1月28日至2016年2月26日期间支付350000元，下欠397364元未付，应当向韩绍军、鲍杰丽支付并自结算之日起支付利息（利息自2016年2月26日计算至实际付清之日止，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月21日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），李新廷要求退还多支付工程款的诉讼请求于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十五条第（一）项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）李新廷的诉讼请求；二、反诉被告（原告）李新廷于判决生效之日起十日内向反诉原告（被告）韩绍军、鲍杰丽支付工程款397364元及利息（利息以397364元为基数，自2016年2月26日计算至实际付清之日止，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月21日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23282元，减半收取计11641元，由原告（反诉被告）李新廷承担，反诉案件受理费3630元，由反诉被告（原告）李新廷承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李新廷挂靠郑州建安建筑工程有限公司承包由郑州市旧城改造开发公司发包的蓝领公寓（富康公寓）4#-6#楼土建、水电等建设工程，李新廷将6#楼南楼部分工程分包给韩绍军、鲍杰丽施工，李新廷和韩绍军、鲍杰丽均无建筑施工企业资质，双方之间存在涉案工程的违法分包关系。案涉工程已于2014年竣工验收并经审核结算，韩绍军、鲍杰丽作为实际施工人可以参照约定请求李新廷支付相应的工程价款。李新廷与鲍杰丽于2016年1月27日签署的《富康公寓6#楼韩红伟结算单》明确载明了工程总价款、应扣款项及双方应负担费用的相关数额，系双方当事人的真实意思表示，该结算协议对双方当事人具有约束力。李新廷主张该结算单系其受到胁迫签订，因其未提供证据证明，本院不予采信。李新廷主张该结算单中工程总价款错误、多算了其负担的承兑款、少算了其已支付的款项、漏算了韩绍军、鲍杰丽应负担的混凝土费用，因李新廷未在法定除斥期间请求撤销双方结算协议，且其提供的证据不足以支持其主张成立，一审法院根据涉案《富康公寓6#楼韩红伟结算单》所约定的内容，驳回李新廷要求韩绍军、鲍杰丽返还多支付工程款的诉讼请求，支持韩绍军、鲍杰丽要求李新廷支付工程款的反诉请求，处理并无不当。综上所述，李新廷的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13176元，由上诉人李新廷负担。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二〇年九月二十五日书记员 田宇恒