四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终785号 上诉人（原审原告、反诉被告）：卢山，男，1970年10月20日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：董睿，上海市锦天城(成都)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟静晶，上海市锦天城(成都)律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：张斌，男，1963年5月3日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：董睿，上海市锦天城(成都)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟静晶，上海市锦天城(成都)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。 法定代表人：施建军，总经理。 委托诉讼代理人：张文杰，江苏苏韬律师事务所律师。 原审被告（本诉被告、反诉被告）：峨眉山中信国安项目管理有限公司，住所地四川省峨眉山市绥山镇光明大道6号26栋。 法定代表人：江涛，董事长。 委托诉讼代理人：胡丽丽，女，该公司员工。 上诉人卢山、张斌、上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工公司）因与被上诉人峨眉山中信国安项目管理有限公司（以下简称中信国安公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2019）川1181民初2921号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月9日立案后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 卢山、张斌上诉请求：1.撤销峨眉山市人民法院(2019)川1181民初2921号原审民事判决中第一项、第二项、第三项判决;2.请求法院依法改判,支持卢山、张斌原审全部诉讼请求;3.诉讼费用由江苏建工公司承担。事实和理由： 一、一审法院认定《内部承包协议》无效,但又依据《内部承包协议》扣减卢山、张斌应得的工程款,事实认定不清,法律适用错误。首先,卢山、张斌在一审中主张江苏建工公司支付工程款的依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”即应当按照案涉工程的工程结算价款和卢山、张斌结算工程款。但一审法院在事实认定中认为卢山、张斌请求按照《内部承包协议》结算支付工程款,与卢山、张斌起诉的事实和理由不一致,也与卢山、张斌在起诉状和庭审中强调的应当按照工程结算价款和江苏建工公司结算工程款的主张相违背。第二,一审法院已经认定《内部承包协议》因违反效力性强制性规定而无效,根据《合同法》第五十六条:无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。既然《内部承包协议》为无效合同,该合同的效力就属于自始无效和全部条款无效,一审判决已经认定工程转包事实,也认定《内部承包协议》无效,那么就不应当适用《内部承包协议》的约定,也即不应当将工程结算价款60,066,900元中的10.32%进行扣减,更不应当将工程质量保证金中的10.32%进行扣减,而是应当依据法律规定按照工程结算价款60,066,900元进行结算,因为工程结算价款60,066,900元是经过工程发包方、建设方进行竣工验收结算后一致认可的结果,具有法律效力。第三,被告江苏建工公司对外违法转包工程且未足额支付卢山、张斌工程款已有过错在先,如果一审法院仍然支持将工程结算价款中的10.32%进行扣减,实际上是在支持江苏建工公司通过违法对外分包、转包行为获得利益,而对于付出了实际劳动的卢山、张斌却未能获得合理的报酬,造成卢山、张斌的损失。第四,一审法院的扣减方式存在严重错误,一审法院先将工程结算价款60066900元中的10.32%进行扣减,然后又从扣减后的工程款中再次减去质量保证金的10.32%,存在重复扣减的情况二、一审法院在未查明事实和证据的情况下,直接扣减卢山、张斌120万元前期费用,事实认定不清,证据不足,且判决无法律依据。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条:发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后,在本办法规定或合同约定期限内,对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可…根据确认的竣工结算报告,承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款,到期没有支付的应承担违约责任.承包人可以催告发包人支付结算价款,如达成延期支付协议,承包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,如未达成延期支付协议,承包人可以与发包人协商将该工程折价,或申请人民法院将该工程依法拍卖,承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”以及第十八条:“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托,编审工程竣工结算,应按合同约定和实际履约事项认真办理,出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的,可对工程结算中有异议部分,向有关部门申请咨询后协商处理,若不能达成一致的,双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。江苏建工公司在诉讼中主张扣减120万元前期费用,对于该部分费用的扣减,江苏建工公司并没有在工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托,编审工程竣工结算和出具竣工结算报告前提出异议,且江苏建工公司庭审中都认可工程结算价款的金额以及该项证据的真实性,却要求扣减亳无证据证明的120万元前期费用,江苏建工公司对于前述要求扣减的金额负有举证责任,但江苏建工公司没有任何证据证明120万元的工程具体内容、施工主体等.综合场馆工程结算金额经过两次建设单位、监理单位、工程审计单位审计确定的金额,一审法院在没有查明120万元具体性质、对应证据的前提下,直接扣减该部分金额,事实不清,证据不足,且没有法律依据支撑。三、一审法院对于江苏建工公司已支付的工程款的金额认定事实不清,证据不足。第一,一审法院在争议焦点三中,审理认定卢山、张斌对支付凭证没有异议的部分的金额为49,513,376.49元的事实认定有误,卢山、张斌在庭审质证中,对于江苏建工公司举证的已支付工程款的全部支付凭证的三性均不予认可,江苏建工提供的支付凭证及资金支付申请表,存在补签签名、将不同工程款支付款项混同举证等情况,卢山、张斌也提出过书面的质证意见,因此一审法院对于卢山、张斌对支付凭证没有异议的部分的金额为49,513,376.49元的事实认定有误。第二,关于峨眉山中标图文工作室体育中心广告围挡277,272.96元、综合场馆及项目部办公电脑耗材18,890元、刘红燕体育中心项目工资、备用金及零星材料503,360元、2018年2月12日支付四川长久劳务有限公司劳务费用350,000元、刘红燕综合场馆项目网络费用12,000元等款项,一审法院既没有查明上述费用是否存在真实的合同、合同是否实际履行,也没有与工程结算文件进行比对判断是否属于工程结算价款范围,甚至对于部分的收款人(如刘红燕)的身份都未进行查明,在卢山、张斌不认可证据的三性的情况下,仅凭借付款凭据就认定上述款项属于工程款范围,事实不清,证据不足。第三,江苏建工公司作为一审反诉的原告,应当举证证明其支付款项的真实性，而判断支付款项的真实性,至少应当结合已签署合同、合同履行情况、转账记录、以及该笔款项是否被计算人工程结算价款等多个因素进行事实的查明,但一审法院却仅依据江苏建工公司单方提供的付款凭据,就认定上述款项属于工程款,属于未查明事实,且证据不足。第四,一审法院以卢山、张斌未提供反驳证据认定应当确认上述款项属于工程款,但由于在案涉工程中,较大一部分工程的支出和财务往来都发生在江苏建工公司与对应的供应商或服务商之间,卢山、张斌仅作为实际施工人进行施工,不可能掌握原始的财务或合同等证据材料,一审法院分配举证责任不当。四、一审法院认定江苏建工公司无需退还保证金认定事实不清。一审法院已经认定魏玲玲系江苏建工公司的区域公司总承包经理,负责本案案涉工程,卢山、张斌按照江苏建工公司的区域公司总承包经理魏玲玲要求,足额支付400万元保证金,魏玲玲收取保证金的行为属于职务行为,江苏建工公司也认可魏玲玲是其公司项目区域公司总承包经理,卢山、张斌支付保证金的时间、金额等都与本案案涉工程对应,符合保证金退还条件,应当退还。五、一审法院案件受理费和保全费用应当由被告承担。一审法院已经认定了江苏建工公司欠付工程款的事实,但在分配案件受理费和保全费的承担比例时,却判决卢山、张斌承担35,698元案件受理费以及4,495元保全费,卢山、张斌并无过错,江苏建工公司违法对外转包工程以及欠付工程款,明显存在过错,但要求无过错的卢山、张斌承担绝大部分诉讼费,既不符合《诉讼费用交纳办法》关于诉讼费用由败诉方负担的规定,也有悖公平原则,一审案件的诉讼费应当全部由两名一审被告承担。综上所述,一审法院认定事实不清,证据不足,适用法律错误,卢山、张斌请求法院撤销(2019)川1181民初2921号民事判决第一项、第二项、第三项判决,依法改判,支持卢山、张斌一审全部诉讼请求。 江苏建工公司辩称，我们与上诉人不是挂靠关系，上诉人的依据不成立，一审参照内部承包协议结算条款支付工程款是正确的。关于质量保证金在涉案工程中有未到期的质量保证金，也有到期发包人没有支付的质量保证金，依据内部承包协议，该质量保证金的支付条件未成就，一审认定之间支付该工程质量保证金不符合事实依据。关于一审扣减的120万元是卢山、张斌在会议纪要中自愿承担的前期费用，是他们认可的费用，一审法院在工程款中扣除并无不当。工程结算款6000多万元包含654万元的前期费用和借款40万元，该654万元费用不属于卢山、张斌的工程款，依法应当先予以扣除。江苏建工公司已付工程款54,917,808元。中信国安公司欠江苏建工公司到期工程质保金2,414,866.77元。 中信国安公司辩称，中信国安公司经过对账目核实，确实欠付江苏建工公司工程质保金2,414,866.77元，一审遗漏计算了20余万元。 江苏建工公司上诉请求：1、依法撤销四川省峨眉山市人民法院做出的(2019)川1181民初2921号民事判决书,查明事实后改判卢山、张斌返还江苏建工公司超付工程款11,168,705.09元。2、依法撤销四川省峨眉山市人民法院做出的(2019)川1181民初2921号民事判决书,查明事实后确认中信国安公司欠付江苏建工公司到期质保金2,414,866.77元。3、请求判令卢山、张斌承担一审、二审发生的诉讼费用。事实和理由：第一,一审法院认定事实错误,江苏建工公司已付工程款为54,917,808.29元,处于超付工程款状态,卢山、张斌应当返还。卢山、张斌在一审庭审过程中自认收到的工程款金额为48,668,569.59元,并针对江苏建工公司的54,795,300.99元付款凭证向法庭提交了《江苏建工第六项证据质证意见》。1、卢山、张斌在2019年12月26日的庭审中陈述:2015年8月6日的552万元混凝土款项中有2,677,060元款项是支付到涉案工程的,其余2842940元与本案无关。但在2020年5月8号的开庭中陈述,该552万元混凝土是全部支付至涉案工程的。因此,卢山、张斌自认的已收工程款48,668,569.59元将再增加2,842,940元。2、关于2015年9月29日支付至余红军账户的900,000元(备注综合场馆土方开挖费用)。卢山、张斌主张涉案工程的桩基土方工程是由其施工的,那么土方开挖费用是必然产生的费用,且江苏建工公司已经提交了有项目经理签字的《工程资金支付申领表》以及汇款凭证,均可证明该900,000元是支付至涉案工程的。3、关于2017年1月25至支付至四川恒安建筑工程有限公司账户的373,728.47元。该笔款项有项目经理签字的《工程资金支付申领表》,也有添加备注的汇款凭证,均可证明该笔373,728.47元是支付至涉案工程的。4、关于2018年2月7日支付至四川长久劳务有限公司的350,000元。江苏建工公司仅在涉案项目中与四川川长久劳务有限公司存在合作,且该笔费用有项目经理签字的《工程资金支付申领表》,也有四川长久劳务有限公司出具的收据,以及江苏建工公司支付至各个工人账户的银行汇款凭证,均可证明该350,000元是支付至涉案工程的。5、关于2015年5月8日支付至四川华瑞钢铁贸易有限公司的300,000元。在开庭过程中,江苏建工公司提交了由江苏建工公司账户支付至四川川华瑞钢铁贸易有限公司账户的300,000元银行流水凭证以及有项目经理签字的《工程资金支付申领表》,均可证明该300,000元是支付至涉案工程的。6、关于2016年6月1日支付至新蓉电缆公司电缆款、德源电缆公司电缆款、众合电器成套设备公司高低压设备款、锦钰智慧科技公司材料款合计140万元,江苏建工公司提交了有项目经理签字的《工程资金支付申领表》以及银行流水凭证,足以证明该140万元是用于涉案工程的。以上6笔仅仅是被卢山、张斌否认的部分款项,合计为6,166,668.47元,再加上卢山、张斌自认的48,668,569.59元,已经超过了江苏建工公司主张的已付工程款54,795,300.99元。因此,江苏建工公司主张已付工程款54,795,300.99元是有事实依据的,应当得到认可的。第二,涉案工程结算价款60,066,900元中含有654万元前期费用以及40万元借款不属于卢山、张斌的工程款,依法应当予以扣除。1.中信国安公司对江苏建工公司的654万元前期费用补偿:首先,中信国安公司出具了两份情况说明,证明江苏建工公司于2013年10月份已进场筹备项目施工,因该项目设计图纸未交付江苏建工公司,导致该项目的实际开工日期为2014年11月,而江苏建工公司为筹备项目施工已经发生大量费用。所以,中信国安公司才同意补偿江苏建工公司654万元的前期费用,且中信国安公司以增加工程价款的形式将654万元前期费用计入综合场馆工程的施工总承包合同中。因此,结算金额60,066,900元中含有中信国安公司对江苏建工公司的654万元前期费用补偿,该费用不属于卢山、张斌的施工工程款。2.卢山、张斌签字确认的《峨眉城市中心综合体综合场馆工程内部承包协议会议纪要》第4条约定:“魏总同意春节前返还前期扣付的654万元中的15%即98万元,以保证内部承包人张斌、卢山的进度款支付比例与总承包合同一致。”该份《会议纪要》是卢山、张斌签字认可的内容,其真实性是没有问题的。从该条的陈述可知,卢山、张斌对中信国安公司支付江苏建工公司654万元的前期费用补偿是明知的,也知道该费用不属于其施工工程款,并且同意江苏建工公司在工程款中先行扣除。而本条内容形成的背景,是因为卢山、张斌不同意江苏建工公司一次性全部扣除该前期费用,要求江苏建工公司的扣除比例与进度款支付比例相同,而其要求的同比例扣除也恰恰印证了其认可该654万并非其工程款。关于中信国安公司向江苏建工公司项目部的40万元借款。从中信国安公司出具的《情况说明》、《关于冠名2015年第五届中国.四川国际峨眉武术节的请示》以及批办单可知:中信国安公司向江苏建工公司借款40万元用于武术节冠名费。在偿还该借款时,中信国安公司将该40万元借款列支于本案涉案工程的成本支出。因此,结算金额60,066,900元中含有中信国安公司向江苏建工公司的40万元借款,该40万元不属于卢山、张斌的施工工程款,应当予以扣除。第三,中信国安公司欠付江苏建工公司到期质保金为2,414,866.77元。2019年9月2日,江苏建工公司与中信国安公司形成了《对账单》,该对账单显示,截止2019年9月2日,中信国安公司欠付江苏建工公司质保金合计3,003,345元,其中有280,233.93元质保金于2021年10月到期。2019年9月2日对账后,中信国安公司分别于2019年9月26支付了35,737元、150,000元,于2020年1月20日支付30,212元、44,377.3元、47,918元,以上五笔合计308,244.3元。因此,中信国安公司欠付江苏建工公司到期质保金为:3,003,345-280,233.93-308,244.3=2,414,866.77元。因此,江苏建工公司认为一审法院认定事实存在错误,江苏建工公司请求二审法院查明案件事实，支持江苏建工公司的诉讼请求. 卢山、张斌辩称，江苏建工公司与恒安建筑公司在峨眉山法院已经审结了施工合同纠纷，江苏建工公司在两个不同的法律关系中提供了相同的法律凭据，江苏建工公司与恒安建筑公司的诉讼已经生效，那么在本案中提交的材料是虚假的。江苏建工公司在原审中没有提供案涉工程发生费用对应的合同、发票等相关凭据，并且中信国安公司与江苏建工公司在峨眉山市同时进行着3个以上的工程项目，在江苏建工公司在一审中提交的材料存在大量金额混同的情形，原审也对此进行了认定，江苏建工公司称述已支付工程款的金额没有证据支撑，原审审查的事实不清楚，证据不足。关于654万元和40万元借款，江苏建工公司并未举证证明该两笔费用不是建设施工中发生的费用，并且在案涉工程的工程审核结算报告中并未体现，前述款项明显不属于建设施工中发生的费用。 中信国安公司辩称，质保金同意江苏建工公司意见，我公司一直对接江苏建工公司，与卢山、张斌没有关系。 卢山、张斌向一审法院起诉请求：1.江苏建工公司支付工程款8,803,440.41元；2.江苏建工公司支付工程款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2018年8月29日起至实际给付卢山、张斌之日，暂计至2019年8月15日约为402,009.98元）；3.江苏建工公司返还保证金200万元并支付资金占用利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2018年8月29日起至实际给付卢山、张斌之日，暂计至2019年8月15日约为91,330元）；4.中信国安公司在欠付工程款范围内对上述欠付工程款及利息向卢山、张斌承担付款责任；5.江苏建工公司及中信国安公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。 江苏建工公司一审提出反诉请求：1.卢山、张斌返还江苏建工公司超付工程款11,304,442.09元；2.确认中信国安公司欠付江苏建工公司到期工程款2,723,111.07元；3.诉讼费用由卢山、张斌、中信国安公司承担。 一审法院认定事实：中信国安公司（发包人）与江苏建工公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号：XN-EM-2015-GC-CSZX-006），约定：发包人为建设峨眉城市中心综合体建设项目综合场馆工程，已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。合同价采用固定单价金额为57,063,478元。该合同第三部分专用合同条款第15.2“工程进度付款”第（4）项载明：在办完竣工验收、工程交接和工程最终结算手续后25天内支付至审定结算额的95%，留结算额的5%作为保修金，在保修期进行两年后支付结算额的4.5%保修金，同时扣除承包人相应责任款，保修满五年，经监理工程师确认承包人完成应保修的工作内容后25天内办理保修金结算，质保金无息返还。该合同附件1工程质量保修书载明：五、质量保修金…2保修期持续2年以上或上款规定的保修期顺延日，监理工程师、物业管理单位及发包人对工程质量无异议后15天内，与承包人办理保修款结算，支付竣工结算价的4.5%（同时扣除相应责任款），保修期满五年，支付0.5%保修金余款（同时扣除相应责任款）。根据该合同附件3“履约担保”的约定，江苏建工公司向中信国安公司提供担保2,488,174元，担保有效期自发包人与承包人签订的合同生效之日起至发包人签发工程接收证书之日止。 2016年1月15日，卢山、张斌（乙方）与江苏建工公司（甲方）签订《内部承包协议书》，双方就峨眉山城市中心综合体—综合场馆工程建设达成协议，约定：一、该工程由江苏建工公司签订总承包合同，实行内部承包责任制，甲方实行工程管理，乙方负责内部责任包干。二、……三、乙方向甲方缴纳工程质量、安全风险保证金100万元，此保证金在本工程验收合格、工程资料归档合格后15天内返还乙方。四、大项目部管理费为工程总造价的5%，公司管理费及税金为工程总造价的5.32%，乙方生产费、管理费、利润等为整个工程造价的89.68%（即乙方按工程总造价的89.68%成本包干，自负盈亏）。五、乙方负责组建综合场馆项目管理班子并负责相关人员的管理并支付工资……六、本工程为内部承包责任包干制，乙方有责任对甲方和业主负责。总承包合同中5%的工程质量保证金本应该由乙方承担，考虑乙方经济实际情况，甲方愿意承担保证金的10.32%，剩余5%的89.68%由乙方承担……协议书尾部乙方卢山签字，甲方魏玲玲签字并加盖江苏建工公司峨眉山项目部公章。魏玲玲系被告江苏建工公司的区域公司总承包部经理，负责本案案涉工程。 2016年1月11日、12、日、13日，卢山、张斌、魏玲玲、魏峰等人进行协商会谈，形成《峨眉城市中心综合体综合场馆工程内部承包协议会议纪要》，该纪要载明：1.考虑到综合场馆工程实际合同与原内部承包时暂定合同额存在较大差异，魏总同意将原定由张斌、卢山承担的150万元前期费用，缩减到120万元，30万元差额在春节前返还给张斌、卢山。2.大项目部管理费由原定的工程总造价的6%，下调为5%，已先期扣除的28万元在春节前的付款中返还给张斌、卢山，后续付款按内部承包协议执行。3.该工程主体已验收，魏总同意春节前付款时，返还张斌、卢山先期承担的250万元保证金中的150万元，剩余100万元，按内部承包协议执行。4.魏总同意春节前返还前期扣付的654万元中的15%即98万元，以保证对内部承包人张斌、卢山的进度款支付比例与总承包合同一致。5.魏总同意将本次进度款360万元扣除10.28%税金后，全部支付给张斌、卢山。6.魏总同意为解决春节前的民工工资及材料款支付，借款121万元给张斌、卢山，加上1～5项的进度款，春节前，魏总总共需要支付张斌、卢山750万元。张斌、卢山负责清理支付材料费、租赁费及民工工资，不足的金额由张斌、卢山负责承担。若在春节前收到此款后，发生因该工程付款原因造成的民工及材料商讨要工资款项事件，对张斌、卢山罚款50万元，并从工程进度款中直接扣除。7…8.张斌、卢山同意以江苏建工公司商务经理身份承包本工程（不另行支付工资），并达成内部承包协议，代表江苏建工履行合同义务。9.张斌、卢山负责本工程后期商务洽谈和决算，按内部承包协议对工程实行成本包干，自负盈亏。原告张斌、卢山、魏玲玲等人在纪要上进行签字确认。 另查明：2015年6月4日，中信国安公司与江苏建工公司结算确认，综合场馆土方及基坑支护合同（合同编号：XN-EM-2015-GC-CSZX-006）的结算价为4,020,114元。2018年8月29日，峨眉城市中心综合体建设项目综合场馆工程审定结算造价为56,046,786元。该工程于2014年6月27日开工,竣工验收日期为2016年9月13日。2018年10月30日，该工程向相关部门作工程竣工验收备案。 2019年9月2日，江苏建工公司与中信国安公司共同确认《对账单》一份，载明：“1.峨眉城市中心综合体建设项目‘综合场馆工程’工程结算办理金额56,046,786元，已付工程款53,244,446.7元，尚欠工程款0元，尚欠质保金2,802,339.3元”，并备注“2018年10月两年质保应支付2,522,105.37元”及“2021年10月五年质保应支付280,233.93元”。江苏建工公司自认2019年9月26日中信国安公司代其支付案涉工程材料款150,000元，2019年10月9日中信国安公司代其支付案涉工程材料款35737元。 2020年1月20日，中信国安公司代江苏建工公司向乐山市沙湾区芸川矿产品有限公司支付中信国安城市中心综合场馆项目砂石款30,212元；同日，中信国安公司代江苏建工公司向峨眉山市鸿茂物资经营部支付中信国安城市中心综合场馆项目水电物资材料款44,377.3元；同日，中信国安公司代江苏建工公司向峨眉山市胜泰商贸有限公司支付中信国安城市中心综合场馆项目水泥款47,918元。 一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。结合双方当事人的诉、辩主张，本案的争议焦点如下：一、《内部承包协议》的效力问题；二、卢山、张斌的施工范围及应取得的案涉工程款金额，三、江苏建工公司已支付卢山、张斌的工程款金额，江苏建工公司是否存在支付不足或者超额支付；四、江苏建工是否应当返还卢山、张斌的保证金及利息；五、被告中信国安公司是否应当承担相应的付款责任。 关于争议焦点一：卢山与江苏建工公司峨眉山项目部签订的内部承包协议，虽江苏建工公司不予认可其真实性，但其未提出证据予以反驳，结合江苏建工亦认可卢山、张斌为案涉工程实际施工人的事实，对该份《内部承包协议》真实性予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”，本案中，卢山、张斌为不具备建设工程施工资质的自然人，其与江苏建工公司峨眉山项目部签订的《内部承包协议》因违反效力性强制性规定而无效。 关于争议焦点二：江苏建工公司认可卢山、张斌系案涉工程的实际施工人身份，且对卢山、张斌所施工的综合场馆土方及基坑支护、峨眉城市中心综合体建设项目综合场馆工程未提出异议。虽然《内部承包协议》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”之规定，江苏建工公司峨眉山项目部签订的《内部承包协议》法律后果应由江苏建工公司承担。本案案涉工程已经竣工验收合格，原告请求按照《内部承包协议》结算支付工程价款，该院予以支持。内部承包协议载明：“第四条大项目部管理费为工程总造价的5%，公司管理费及税金为工程总造价的5.32%，乙方生产费、管理费、利润等为整个工程造价的89.68%（即乙方按工程总造价的89.68%成本包干，自负盈亏）。六、本工程为内部承包责任包干制，乙方有责任对甲方和业主负责。总承包合同中5%的工程质量保证金本应该由乙方承担，考虑乙方经济实际情况，甲方愿意承担保证金的10.32%，剩余5%的89.68%由乙方承担”。卢山、张斌应当获得的工程款金额为[（4,020,114元+56,046,786元）×89.68%]=53,867,995.9元，但总金额中有5%的保修金，保修金的金额为3,003,345元，该部分质保金江苏建工公司需要承担309,945.2元（3,003,345元×10.32%），卢山、张斌需要承担2,693,399.8元（3,003,345元×89.68%）。再结合会议纪要中卢山、张斌需要承担的1,200,000元的前期费用，卢山、张斌除保修金以外还应获得的工程款为53,867,995.9元-2693,399.8元-1,200,000元=49,974,596.1元，支付时间应为2018年9月24日前。另，目前保修期已满两年，故卢山、张斌应获得返还的保修金为2,693,399.8元×90%=2424,059.82元，返还时间为2018年9月30日前。根据付款进度，目前卢山、张斌应当获得的工程款为52,398,655.9元（49,974,596.1元+2424,059.82元）。 江苏建工公司认为总工程价款中应当扣除654万元的前期费用明显不成立。首先，江苏建工的辩称理由与《内部承包协议》中第四条约定不符，该协议中并未明确以最终结算价格扣除654万元后作为与张斌、卢山结算的工程造价；其次，《峨眉城市中心综合体综合场馆工程内部承包协议会议纪要》中仅仅载明“魏总同意春节前返还前期扣付的654万元中的15%即98万元，以保证对内部承包人张斌、卢山的进度款支付比例与总承包合同一致”，该陈述并不能证明工程总价款中有654万元属于江苏建工公司所有；再次，在工程款结算审定时，中信国安公司、江苏建工公司及卢山、张斌也未确认工程总价款中包含前期因未按时开工赔付给江苏建工公司654万元前期费用或者损失。另，江苏建工所出示的证据无法证明卢山、张斌向中信国安公司借款40万元作为武术节冠名费用。因此，江苏建工公司主张总工程价款中应当扣除40万元的借款的辩称理由也不成立。 关于争议焦点三：经该院审查确认卢山、张斌对江苏建工公司提交的支付凭证没有异议的部分金额为49,513,376.49元。此外，江苏建工公司主张上述支付凭证中漏记了代为支付成都万志工程地基检测有限公司的费用50000元，卢山、张斌对该事实予以确认。因此，卢山、张斌收到江苏建工已经支付的款项共计49,563,376.49元（49,513,376.49元+50,000元）。卢山、张斌对江苏建工公司提交的支付凭证中有异议的部分，该院认定如下：1.峨眉山中标图文工作室体育中心广告围挡277,272.96元，由于该笔款项系工程施工的合理支出，卢山、张斌未提供证据予以反驳，因此对该笔款项予以确认。2.综合场馆及项目部办公电脑耗材18,890元，卢山、张斌作为实际施工人认可有该笔费用支出但其未提供证据证实江苏建工公司存在支付不实，故对综合场馆及项目部办公电脑耗材18,890元予以确认。3.刘红燕综合场馆及象城一期零星材料采购51,894.35元，由于江苏建工公司备注该款含象城一期零星材料，其未提供其他证据属于案涉工程款支出，卢山、张斌自认收到16,800元，故该院对卢山、张斌自认收到的16,800元予以确认。4.余红军综合场馆开挖费用900,000元，江苏建工公司未提供其他证据予以佐证，不足以证明该笔款项系案涉工程支付费用，故对该笔款项不予确认。5.刘红燕体育中心项目工资、备用金及零星材料503,360元，卢山、张斌作为实际施工人认可有该笔费用支出但其未提供相关材料证实江苏建工公司存在支付不实，故对刘红燕体育中心项目工资、备用金及零星材料503,360元予以确认。6.刘红燕峨秀湖项目零星备用金170,000元，由于江苏建工公司备注为秀湖项目款项，其未提供其他证据属于案涉工程款支出，故对该笔款项不予确认。7.2016年2月1日的商品混凝土2,840,000元，由于江苏建工公司备注该款含峨秀湖和体育中心两个项目，其未提供其他证据证明上述款项属于案涉工程款支出，结合（2017）川1181民初684号民事判决，可知2015年8月1日至2016年8月31日，就案涉工程所应支付的混凝土款共计1,081,746.02元，此外还需支付违约金108,174.6元、案件受理费8,828元、保全费5,000元。结合江苏建工公司2018年8月31日记账0209（2017）川1181民初684号峨眉山君逸混凝土公司1,215,172元，可知以上2018年8月31日记账已经包含案涉工程混凝土全部未付款项，故该院对2016年2月1日的商品混凝土为2,840,000元不予确认。8.德阳市天立机械有限公司设备款100,000元，江苏建工公司未提供其他证据予以佐证，不足以证明该笔款项系案涉工程支付费用，故对该笔款项不予确认。9.乐山市中心城区安居家具经营部家具款50,000元，江苏建工公司未提供其他证据予以佐证，不足以证明该笔款项系案涉工程支付费用，故对该笔款项不予确认。10.四川恒安建筑工程有限公司梯步费373,728.47元，江苏建工公司未提供其他证据予以佐证，不足以证明该笔款项系案涉工程支付费用，故对该笔款项不予确认。11.新蓉电缆公司电缆款、德源电缆公司电缆款、众合电器成套设备公司高低压设备款，锦钰智慧科技公司材料（2016年6月1日，记账凭证-0009）1,400,000元，卢山、张斌实际认可了江苏建工账目中关于2016年6月29日记账-0181付众合电器设备公司、干峰建材部、锦钰智慧科技公司、新蓉电缆公司等材料款以及2016年8月1日记账-0007付德源电缆、众合电器、新蓉电缆、干峰建材、众合电器、金腾建筑等材料款，卢山、张斌作为实际施工人其未提供相关证据证实江苏建工存在支付不实，故对该笔费用予以确认。12.刘红燕综合场馆项目管理人员工资及备用金229,443.69元，由于该款项与江苏建工公司提供的银行客户专用回单金额并不一致，且江苏建工未提供其他证据予以佐证，故卢山、张斌认可该款项金额为208,386.38元，该院对卢山、张斌自认的金额208,386.38元予以确认。13.2018年2月12日支付长久劳务费350,000元，从卢山、张斌认可江苏建工向四川长久劳务有限公司支付的多笔款项看，四川长久劳务有限公司就案涉工程存在施工的事实，卢山、张斌作为实际施工人其未提供相关证据证实江苏建工存在支付不实，故对该笔费用予以确认。14.（2018）川0124执1526号案件执行费7,699元，江苏建工公司未提供其他证据予以佐证，不足以证明该笔款项系案涉工程支付费用，故对该笔款项不予确认。15.罗志林协助办理决算一次性奖励8,500元，江苏建工公司未提供其他证据予以佐证，不足以证明该笔款项系案涉工程支付费用，故对该笔款项不予确认。16.陈忠文峨眉综合体综合场馆项目工资，江苏建工公司未提供其他证据予以佐证，不足以证明该笔款项系案涉工程支付费用，故对该笔款项不予确认。17.位学成象城一期装修款，江苏建工公司未提供其他证据予以佐证，不足以证明该笔款项系案涉工程支付费用，故对该笔款项不予确认。18.古维华峨秀湖项目维保人工费50000元，江苏建工公司未提供其他证据予以佐证，不足以证明该笔款项系案涉工程支付费用，故对该笔款项不予确认。19.刘红燕综合场馆项目网络费12,000元，由于该笔款项系工程施工的合理支出，卢山、张斌未提供证据予以反驳，因此对该笔款项予以确认。综上，该院确认的1.2.3.5.11.12.13.19项江苏建工公司代卢山、张斌支付的案涉工程款项共计2,786,709.34元。 综上，江苏建工公司总计向卢山、张斌支付的案涉工程款共计52,350,085.83元（49,563,376.49元+2,786,709.34元）。结合争议焦点二中卢山、张斌应当获得的工程款为52,398,655.9元，因此江苏建工公司还应支付卢山、张斌的工程款为48,570.07元（52,398,655.9元-52,350,085.83元）。按支付顺序，该款项性质应该为保修金。江苏建工公司未按约支付卢山、张斌，应当承担支付利息。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故资金利息分段表述为：从2018年10月1日起以48,570.07元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起48,570.07元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止。 关于争议焦点四：因卢山、张斌自述所支付的保证金400万元系依据《内部材料代购协议》交付给了魏玲玲，卢山、张斌未举证证明上述保证金与案涉工程款具有关联性且已经符合退还条件，故卢山、张斌请求退还保证金200万元及利息缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 关于争议焦点五：根据中信国安公司与江苏建工公司的对账单可知，2019年9月2日中信国安公司尚欠工程款为0元，尚欠质保金2,802,339.3元，结合2019年9月2日后，中信国安公司代江苏建工公司支付的5笔工程款共计308,244.3元，目前中信国安公司应支付但未支付江苏建工公司的质保金为2,213,861.07元（2,802,339.3元-308,244.3元-280,233.93元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包建设工程价款后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，中信国安公司应当在欠付江苏建工公司质保金2,213,861.07元范围内对卢山、张斌承担支付责任。由于江苏建工公司请求确认中信国安公司尚欠其工程款的诉讼请求已经包含在卢山、张斌第4项诉讼请求中，该院不再评述。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条、第九十条之规定，该院判决：一、江苏省建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付卢山、张斌工程款48,570.07元及资金占用利息（从2018年10月1日起以48,570.07元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以48570.07元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）。二、峨眉山中信国安项目管理有限公司在欠付江苏省建工集团有限公司质保金2,213,861.07元范围内向卢山、张斌前述第一项款项承担支付责任。三、驳回卢山、张斌的其他诉讼请求。四、驳回江苏省建工集团有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费36,712元，由江苏省建工集团有限公司负担710元，峨眉山中信国安项目管理有限公司负担304元，卢山、张斌负担35,698元；保全费5,000元，江苏省建工集团有限公司505元，卢山、张斌4,495元。反诉案件受理费36,712元，由江苏省建工集团有限公司负担。 本院二审期间，卢山、张斌提交如下新证据： 1、关于体育中心围挡费用新证据四项：（2019）川1181民初3596号民事判决、百度地图、中信国安公司峨眉中心广场项目网页、峨眉山市城市中心综合体建设项目综合场馆工程审核报告。拟证明体育中心围挡费不应计入工程款。江苏建工公司质证意见为：民事判决真实性无异议，关联性有异议，与本案工程及工程款均不具有同一性。百度地图关联性不认可。项目网页真实性无异议，关联性有异议。审核报告真实性无异议。本院认为前述材料中峨眉山市城市中心综合体建设项目综合场馆工程审核报告在一审中已经提交，不属于新的证据材料，其余材料符合证据三性，本院予以采信。 2、关于峨眉山君逸商品混凝土有限公司混凝土款发货单、（2017）川1181民初684、685号、686号民事判决、（2018）川1181民初1545号，拟结合一审提交的结算对账单、审核报告关于混凝土部分内容摘要来证明一审认定江苏建工公司已支付混凝土货款超出实际工程量。江苏建工公司质证意见为发货单三性不认可。本院认为发货单及裁判文书符合证据三性予以采信。 3、关于四川恒安建筑工程有限公司梯步费的生效判决2份，拟证明该笔费用不属于本案工程款范围。江苏建工公司是对文书真实性无异议，不认可证明目的。本院认为前述文书符合证据三性，本院予以采信。 4、（2020）川1112民初78号生效判决一份，拟证明，综合场馆项目部电脑、办公耗材18,890元，以及刘红燕在体育中心项目工资备用金及零星材料503,360元，刘红燕综合场馆项目网络费12,000元，均不应当在本案工程款中予以抵扣。江苏建工公司对文书真实性无异议，证明目的不认可。本院认为文书符合证据三性，予以采信。 5、《内部材料代购协议》，拟证明卢山、张斌实际交付了400万元保证金，在本案中应当予以退还。江苏建工公司三性不认可，本院认为该材料符合证据三性，可作为证据采信，证明力将在后详述。 6、竣工验收备案书，拟证明江苏建工主张的余红军实施的挖土方90万元的事实与实际施工进度不一致。江苏建工对该证据无异议，不认可证明目的。本院认为前述材料符合证据三性，应予以采信。 江苏建工公司提交3组新证据：1、江苏建工公司的《项目承包合同》，拟证明余红军的90万元挖土方的事实。卢山、张斌对该材料三性均不认可。本院认为该材料符合证据三性，予以采信，证明力在后详述。 2、银行流水，拟证明2015年8月21日，刘红燕账户向卢山、张斌支付了工程款25万元，该25万元属于一审时遗漏计算的已付工程款。卢山、张斌对该证据真实性无异议，但认为是税金，不能抵扣工程款。本院认为该银行流水符合证据三性，应予采信。 3、峨眉项目前期费用汇总表，拟证明案涉工程前期费用654万元的事实，卢山、张斌对该材料三性均不予认可，本院认为该材料系江苏建工单方制作，只能视为其当事人陈述，可以作为证据采信，但证明力在相关事实中阐述。 二审查明：中信国安公司与江苏建工公司签订了《建设工程施工合同》和《综合场馆土方及基坑支护合同》。本案三方当事人均确认该两份合同工程款即本案各方争议的工程款，该两份合同总结算价为60,066,900元，尚未到期质保金为280,233.93元。江苏建工公司二审上诉中明确其向中信国安公司主张的工程款就是质保金。 二审中，中信国安公司与江苏建工公司确认，根据对账单，双方尚欠“综合场馆工程”、“综合场馆坑基土方”两项项目质保金3,003,345元，其中280,233.93元尚未到期，诉讼中已付金额为308,244.3元，故中信国安公司尚欠江苏建工公司质保金金额为2,414,866.77元（3,003,345元-308,244.3元-280,233.93元）。 卢山、张斌与江苏建工公司签订的《内部承包协议》第一条载明：“该工程由江苏省建工集团有限公司签订总承包合同，实行内部承包责任制，甲方（江苏建工公司）实行工程管理，乙方（卢山、张斌）负责内部责任包干。”该《内部承包协议》落款为“魏玲玲”并加盖江苏建工公司“峨眉山项目部”印章。 《峨眉山城市中心综合体综合场馆工程内部承包协议会议纪要》，载明主持人魏玲玲（魏总），参会人员卢山、张斌、杨桂林、魏峰、朱学成、杨煦英、范林兵、马守政。落款部分前述参会人员均进行了手写签名。 江苏建工公司提交的多份《工程资金支付申请表》和银行流水，合计54745300.99元，其中多份《工程资金支付申请表》“业务主管”处有多份有“魏峰”字样签名，“项目经理意见”处多份有“杨桂林”、“范林兵”字样的签名，“区域公司总承包部经理意见”处多份有“魏玲玲”字样签名。前述人员均在前述《峨眉山城市中心综合体综合场馆工程内部承包协议会议纪要》中作为参与人签名。卢山、张斌二审中陈述双方只有财务确认书，付款交易习惯就是卢山、张斌向江苏建工公司申领，江苏建工公司按申领情况向相对方付款。 一审第二次庭审中，问及120万元时，卢山、张斌陈述：“工程开工前准备和业主方未付工程款前期垫付施工都产生费用，魏玲玲代表江苏建工要求原告现行扣除一部分，后续按进度和结算支付。而这部分150万元双方确认为120万元，最终都将计入工程款”。 一审庭审中，江苏建工公司陈述有调配峨秀湖项目资金到本案案涉工程中使用，因此案涉工程存在与其他工程资金混用的情况。 关于卢山、张斌主张应付工程款8,803,440.41元的计算方式，卢山、张斌在一审庭审中自认其构成方式为：60,066,899元-48,668,569.29元（自认已经收到的工程款）-2,594,890（自认按4.32%计算的总工程款的税金60,066,899元*4.32%=2,594,890元）。江苏建工公司不认可该计算方式。一审庭审中，江苏建工公司与卢山、张斌均认可双方之间没有结算手续，卢山、张斌自认其仅有“财务签字确认单”。 二审中，卢山、张斌在其提交的《峨眉山君逸商品混凝土有限公司混凝土货款情况专项梳理》中自认收到混凝土货款6,192,232元。同一时期，江苏建工公司向峨眉山君逸商品混凝土有限公司就两个工程在购买和支付混凝土款项，江苏建工公司主张支付了1100余万元混凝土款，但无法具体区分支付的工程项目，卢山、张斌也陈述无法区分同时期混凝土款是具体发给哪一个工程。 一审在2019年12月25日庭审中问及400万元保证金时，卢山、张斌陈述“原告向魏玲玲支付400万元的保证金，具有资金凭证”，同时又陈述退还了2次保证金，一次150万，一次50万，但是退还保证金找不到凭证。在2020年5月8日庭审中，卢山、张斌又陈述：“保证金一共是400万元，双方约定魏玲玲要支付150万元，但实际未支付。” 前述事实，有《结算确认书》、对账单、《内部承包协议》、《峨眉山城市中心综合体综合场馆工程内部承包协议会议纪要》、《峨眉山君逸商品混凝土有限公司混凝土货款情况专项梳理》、当事人陈述在案为证。 本院认为：本案争议焦点一是中信国安公司尚欠江苏建工公司支付的质保金是多少？一审诉讼过程中，中信国安公司依据江苏建工公司指示向第三方支付了相关案涉工程款308,244.3元，双方能够提供对账单及支付凭证对前述金额构成情况予以说明，江苏建工公司据此对二审上诉的质保金金额予以调减，卢山、张斌对前述308,244.3元款项票据及支付目的不予认可，但未提交任何证据反驳，故该部分金额应当在工程款中予以扣减。一审法院在计算质保金时漏记了对账单记载的“综合场馆基坑土方”项下的201,005.7元质保金，应当予以纠正。因此除280,233.93元质保金因在本案诉讼时尚未到期，中信国安公司尚欠江苏建工公司质保金2,414,866.77元未付。 本案争议焦点二：卢山、张斌与江苏建工公司之间工程款的计算依据是江苏建工公司与中信国安公司签订的《建设工程施工合同》，还是江苏建工公司与卢山、张斌签订的《内部承包协议》？卢山、张斌认为《内部承包协议》被认定为无效协议，故该协议不应当作为工程款结算依据来确认卢山、张斌与江苏建工公司之间的工程款。本院认为，案涉《建设工程施工合同》由江苏建工公司与中信国安公司签订，不违反法律法规强制性效力性规定，合法有效。卢山、张斌主张其是借用江苏建工公司资质实际参与了《建设工程施工合同》签订，但未提供证据证明该事实存在。同时，卢山、张斌与江苏建工公司签订的《内部承包协议》第一条内容，其明确约定案涉工程由江苏建工公司签订总承包合同，足以说明卢山、张斌明确知晓其是从江苏建工公司总承包案涉工程后进行转包，再结合中信国安公司也不认可卢山、张斌有参与签订《建设工程施工合同》的行为，因此，案涉工程应当是由中信国安公司通过《建设工程施工合同》总承包给江苏建工公司，江苏建工公司再通过《内部承包协议》转包给卢山、张斌。卢山、张斌不具备施工资质，属于案涉工程的实际施工人，江苏建工公司对卢山、张斌的实际施工人身份也予以认可。一审法院据此认定《内部承包协议》无效并无不当。但依据合同相对性原则，《内部承包协议》即使被认定无效也并不能赋予卢山、张斌依据其并非合同当事人的《建设工程施工合同》向江苏建工公司主张工程款结算的权利，而且依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，江苏建工公司作为违法转包的承包人，其在案涉工程中取得的收益不应当归属于实际施工人卢山、张斌所有。故卢山、张斌主张在《内部承包协议》无效的情况下，其应当按照《建设工程施工合同》向江苏建工公司主张工程款结算的上诉请求本院不予支持。 本案争议焦点三：江苏建工公司与卢山、张斌之间的工程款如何确定？即卢山、张斌所做工程量对应工程款是多少？双方应当从工程款中抵扣金额是多少？ 第一，关于卢山、张斌所做工程量对应工程款是多少的问题。 1、关于江苏建工公司主张结算工程款中应当扣除654万元前期费用的问题。江苏建工公司提交了中信国安公司的说明，中信国安公司作为本案当事人，其单方制作的说明只能视为当事人陈述，在无其他证据予以印证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据，且江苏建工公司与中信国安公司在双方签订的正式承包合同以及工程款结算中均未体现该654万元费用问题，也没有明确证据证明卢山、张斌对江苏建工公司和中信国安公司之间达成了扣减654万元工程款表示同意的事实。江苏建工公司在二审中提交的《峨眉项目前期费用汇总表》系江苏建工公司单方制作，没有卢山、张斌签字认可，江苏建工公司也未提供任何证据证明该654万元前期费用实际发生的事实。江苏建工公司还主张卢山、张斌签字确认的《峨眉山城市中心综合体综合场馆工程内部承包协议会议纪要》第四条约定：“魏总同意春节前返还前期扣付的654万元中的15%即98万元，以保证内部承包人卢山、张斌的进度款支付比例与总承包合同一致。”，本院认为“前期扣付的654万元”的表述无法解读出案涉工程最终结算工程价款中要扣减卢山、张斌654万元工程款的含义，对该条款的理解二审与一审一致，因此一审法院据此没有支持江苏建工公司主张的最终工程款应当扣除654万元并无不当。 2、关于卢山、张斌主张不应当在结算工程款中扣除120万元前期费用的问题。就在案证据看，该费用未出现在江苏建工公司与卢山、张斌签订的《内部承包协议》以及最终的工程款结算内容中，而是反映在《峨眉山城市中心综合体综合场馆工程内部承包协议会议纪要》第1项中，其约定内容为“考虑到综合场馆工程实际合同额与原内部承包时的暂定合同额存在较大差异，魏总同意将原定由张斌、卢山承担的150万元前期费用缩减到120万元，30万元差额在春节前返还给卢山、张斌。”故该条对由卢山、张斌承担120万元前期费用约定明确，并且一审庭审中，卢山、张斌也明确认可该部分费用实际发生并陈述120万元“最终都将计入工程款”，说明卢山、张斌对该120万元要体现在工程款中是明知的，且《会议纪要》之后双方并未再就120万元有其他约定，故该120万元应当由卢山、张斌负担，一审认定应当在工程款中扣除该部分120万元并无不当。 3、关于江苏建工公司主张结算工程款应当扣除40万元借款的问题。江苏建工公司在上诉状中明确陈述该40万元为中信国安公司向江苏建工公司的借款，其偿还方式为中信国安公司将该40万元列为了案涉工程的成本支出。故从法律关系的相对性上讲，该借款发生在中信国安公司与江苏建工公司之间，江苏建工公司应当向借款人中信国安公司主张返还。且中信国安公司与江苏建工公司将该40万元借款的还款方式由借款直接转换为工程款抵扣的行为本身无任何证据证明经卢山、张斌同意，因此，在未经卢山、张斌同意情况下，中信国安公司与江苏建工公司将双方之间的40万元借款转化为最终工程款抵扣，该行为效力不应当及于卢山、张斌，故该40万元不应当在江苏建工公司应当向卢山、张斌支付的工程款中进行扣除，一审未支持该40万元并无不当。 综上，案涉工程总结算价为60,066,900元，按照江苏建工公司与卢山、张斌的《内部承包协议》第四条“乙方（卢山、张斌）生产费、管理费、利润等为整个工程总价的89.68%（即乙方按案工程总造价的89.68%成本包干，自负盈亏）。”的约定，扣除尚未到期的质保金280,233.93元及应当由卢山、张斌负担的120万元，卢山、张斌所施工工程的工程款为（60,066,900-280,233.93-120万）*89.68%=52,540,522.13元。 第二，双方应当从工程款中品迭金额是多少？ 一审双方对支付凭证有争议项目为19项，二审仅针对双方上诉有争议以及认为漏记部分进行分析，其余未上诉部分按一审认定进行计算。 1、关于广告围挡277,272.96元的问题。江苏建工公司就该部分支出提交了支付凭证，但该部分费用江苏建工公司与卢山、张斌并未书面约定应当在工程款中进行抵扣以及应当由卢山、张斌负担。即使推定广告围挡为案涉工程合理支出，那么应当由江苏建工公司进一步举证证明该部分费用应当由卢山、张斌负担，在无证据和双方约定以及法律规定情况下，无法直接得出该部分费用就应当由卢山、张斌承担的结论，故卢山、张斌上诉认为该部分费用不应当由其负担本院予以支持。 2、综合场馆及项目部办公电脑耗材18890元的问题。卢山、张斌在一审质证意见中对该部分费用中的部分金额予以认可，说明其认可该部分支出的合理性以及应当由其承担，在江苏建工公司提交了支付依据的初步证据情况下，应当由卢山、张斌承担举证证明实际电脑耗材支出的反驳证据，在卢山、张斌仅口头否认金额但未提供反驳证据的情况下，本院认为江苏建工公司提供的证据足以证明该部分金额的存在，一审据此认定该部分金额并无不当。 3、关于综合场馆土方开挖费用90万元问题。江苏建工公司在二审中提交了《项目承包合同》，本院认为，前述合同约定“暂估”工程款为90万元，与江苏建工公司主张实际支付的90万元工程款完全一致，但该合同并非总价承包合同，而是固定单价合同，而根据建筑行业的计价原则，暂估价与结算价完全一致本身不符合固定单价合同结算的常理，因此一审未予支持该部分费用并无不当，江苏建工公司认为应当在工程款中扣除该90万元的主张本院不予支持。 4、关于刘红燕体育中心项目工资、备用金及零星材料503,360元的问题。卢山、张斌上诉认为该部分费用无真实合同及结算文件证明其真实发生。本院认为，卢山、张斌在一审质证意见中对该部分费用表示确认收到234,769元，说明卢山、张斌对该部分费用的发生以及由其承担无异议，只是对发生费用金额有异议。江苏建工公司对前述费用提交了支付依据，并且从卢山、张斌与江苏建工公司之间申领支付工程款流程看，双方之间大部分工程款支付交易习惯均是采用江苏建工公司按照《工程资金支付申领表》支付，在江苏建工公司提交了有项目经理等多人签字的《工程资金支付申领表》及银行流水的初步证据情况下，应当由卢山、张斌承担举证反驳的责任，在卢山、张斌仅口头否认金额但未提供反驳证据的情况下，本院认为江苏建工公司提供的证据足以证明该部分金额的存在，一审据此认定该部分金额并无不当。 5、关于有争议混凝土款项问题。案涉工程的混凝土由江苏建工公司与案外人君逸商品混凝土有限公司签订合同，卢山、张斌只在工程中负责申领及使用，混凝土价款由江苏建工公司与案外人君逸商品混凝土有限公司通过诉讼最终确定。根据在案的（2017）川1181民初684.685号民事判决，案外人君逸混凝土公司在基本相同的时间段内，对江苏建工公司名下的“峨秀湖住宅工程”以及本案案涉工程在同时供应混凝土，卢山、张斌只自认使用了629万余元混凝土，应当由江苏建工公司进一步提交证据证明其合计支付的1千万元的混凝土款项均是针对本案案涉工程，江苏建工公司提交的支付凭证不能区分两个工程的支付情况，其在二审中也明确陈述无法区分两个工程的混凝土，因此一审法院不予认可江苏建工公司主张支付的混凝土款项并无不当。 6、关于四川恒安建筑工程有限公司梯步费373,728.47元的问题。根据卢山、张斌二审中提供的（201）川11民终1237号民事判决，江苏建工公司与四川恒安建筑工程有限公司发生工程款并产生梯步费的项目为“峨眉城市中心综合体建设项目住宅工程”，与本案案涉工程并非同一工程项目，在江苏建工公司未能提供其他证据证明该梯步费属于本案案涉工程的施工内容的情况下，一审未予认定该部分款项并无不当，江苏建工公司上诉请求确认该部分金额为已付工程款的请求本院不予支持。 7、关于支付到新蓉电缆公司电缆款、德源电缆公司电缆款、众合电器成套设备公司高低压设备款、锦钰智慧科技公司材料款合计140万元的问题。卢山、张斌在一审庭审中部分认可江苏建工公司提交的支付凭证，但其自身无法提供具体发生费用的证据，根据前述分析的双方之间存在的按《工程资金支付申领表》支付工程款的交易习惯，在江苏建工公司提供初步支付依据的情况下，应当由卢山、张斌作为实际施工人提交相关电缆材料使用、申领证据等证明其实际发生费用情况或者其他反驳证据推翻或者动摇前述初步支付依据的证明力，但卢山、张斌未提交相关证据，仅其口头否认不足以否定江苏建工公司的付款证据，故一审对该部分费用予以确认为已付工程款并无不当。 8、刘红燕综合场馆项目网络费12000元问题。卢山、张斌认为没有合同、结算等证据证明该款项实际发生，本院认为，卢山、张斌自认与江苏建工公司之间没有结算手续只有财务确认书，再根据前述分析的双方之间工程款申领支付的交易习惯，卢山、张斌对刘红燕负责的相关费用有部分进行了自认，说明其清楚刘红燕在案涉工程款项处理程序中的作用和身份，江苏建工公司提交了相关支付凭证，且支付凭证方式与卢山、张斌自认的刘红燕处理费用模式一致，因此可以认定该支付凭证有一定合理性。卢山、张斌作为实际施工人，未能提交任何的反驳证据进行否认，根据证据证明的高度盖然性原则，本院认为一审认定该部分金额并无不当。 9、关于江苏建工公司上诉认为遗漏的25万元工程款问题，江苏建工公司二审中提交了刘红燕转账给卢山的银行流水，卢山、张斌二审质证时陈述该部分费用是案涉工程的税费，并且卢山将该部分费用已经实际纳税，但卢山、张斌未提交纳税的凭证，因此该部分金额应当视为江苏建工公司向卢山、张斌支付的工程款，故江苏建工公司上诉认为该25万元应当作为已付工程款进行品迭的主张本院予以支持。 10、关于卢山、张斌自认收到工程款金额问题，卢山、张斌上诉认为其一直自认的金额为48,668,569.29元，对一审文书中表述其自认金额为49,513,376.49元的事实不认可。本院认为，两组自认金额数据差距达到844,807.2元，且一审法院没有明确表述对差距部分844,807.2元构成的依据及证据采信情况，故本院认为该部分事实表述存在瑕疵，在无直接证据或者卢山、张斌的明确自认情况下，应当按照卢山、张斌有明确表述的自认金额48,668,569.29元来确认其在本案中的自认收到工程款金额。 综上，卢山、张斌自认收到工程款金额48,668,569.29元，江苏建工公司提交支付凭证且得到支持的金额为2,759,436.38元,一审中卢山、张斌自认漏记的成都万志工程地基检测有限公司费用5万元，故工程款中应当品迭金额为51,478,005.67元。 本案争议焦点四是卢山、张斌主张江苏建工公司应当返还其200万元保证金并自2018年8月29日起按人民银行同期贷款利率支付资金的利息是否应当支付？卢山、张斌认为其提交的《内部材料代购协议》足以证明江苏建工公司收到其400万元保证金并且应当由江苏建工公司予以返还。本院认为，首先，《内部材料代购协议》签订人为“江苏建工集团峨嵋山项目部”与卢山，其中约定“项目结算完成后，扣除税金，江苏建工管理费1%，甲方（江苏建工集团峨眉山项目部）材料费11%后，余款全部支付给乙方（卢山）”，说明在该协议中卢山、张斌明知“江苏建工”和“江苏建工峨眉山项目部”有所区别，结合之后卢山、张斌与“魏玲玲”的《会议纪要》内容，足以说明卢山、张斌是非常清楚江苏建工公司与“魏玲玲”关系；其次，《内部材料代购协议》中涉及保证金是400万元，在卢山、张斌与“魏玲玲”的《会议纪要》中又涉及保证金250万元，卢山、张斌在一审两次庭审中对保证金的陈述前后也有矛盾之处，卢山、张斌也未提供证据对其主张的保证金金额在同一工程中前后变化作出合理解释，故仅凭故卢山、张斌主张其交付款项给“魏玲玲”，但未能证明该笔款项的具体实际发生金额，以及该笔金额系由江苏建工公司实际收取并且应当由江苏建工公司负责返还的情况下，一审未认定该笔款项应当由江苏建工公司退还并无不当。 根据前述分析，截止本案诉讼时，江苏建工公司应付工程款为52,540,522.13元，应品迭工程款为51,478,005.67元，江苏建工公司还应当支付卢山、张斌工程款合计为1,062,516.46元。对欠付工程款利息起算等问题，各方均未提出异议，本院对一审法院认定的利息计算方式予以确认。 综上所述，因二审出现新证据以及新认定的事实，卢山、张斌及江苏建工公司的部分上诉请求成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省峨眉山市人民法院（2019）川1181民初2921号民事判决； 二、江苏省建工集团有限公司与本判决生效后十日内支付卢山、张斌工程款1,062,516.46元及资金占用利息（从2018年10月1日起以1,062,516.46元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以1,062,516.46元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）； 三、峨眉山中信国安项目管理有限公司在欠付江苏省建工集团有限公司质保金2,414,866.77元范围内，向卢山、张斌前述第一项款项承担支付责任； 四、驳回卢山、张斌的其他诉讼请求； 五、驳回江苏省建工集团有限公司的全部反诉请求。 一审案件本诉受理费89,581元及保全费5000元，合计94,581元，由江苏省建工集团有限公司负担385元，卢山、张斌负担94,196元；一审反诉受理费52,983元（减半收取）由江苏省建工集团有限公司负担。 二审案件受理，卢山、张斌应当缴纳的89,581元，由卢山、张斌负担81,155元；由江苏省建工集团有限公司负担8426元；江苏省建工集团有限公司应当缴纳的103,301元，由江苏省建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 霞 审 判 员  吴维维 审 判 员  张图亮 二〇二〇年九月二十五日 法官助理  荆 勤 书 记 员  王文婷