湖南省常德市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)湘07行终129号 上诉人（原审原告）湖南凯乐建设工程有限公司，住所地湖南省安乡县深柳镇潺陵社区潺陵路053号。 法定代表人唐国文，董事长。 委托代理人廖钢辉，该公司工作人员，代理权限为特别授权代理。 委托代理人戴红杰，湖南信义律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人(原审被告)常德市人力资源和社会保障局，住所地湖南省常德市武陵区柳叶大道189号。 法定代表人马业文，局长。 委托代理人郑力铭，安乡县人力资源和社会保障局工作人员，代理权限为特别授权代理。 委托代理人曾筱，湖南博集律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 委托代理人宋远航，湖南协平律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 原审第三人李学成，男，1980年1月8日出生，汉族，住湖南省安乡县。 委托代理人戴述明，男，1976年11月7日出生，土家族，住湖南省安乡县。 上诉人湖南凯乐建设工程有限公司（以下简称凯乐建设公司）因与被上诉人常德市人力资源和社会保障局(以下简称常德市人社局)及原审第三人李学成社会保障行政确认一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月23日组织各方当事人进行法庭调查询问，上诉人凯乐建设公司的委托代理人廖钢辉、戴红杰，被上诉人常德市人社局的委托代理人郑力铭、曾筱，原审第三人李学成及其委托代理人戴述明到庭参加法庭调查询问，于2020年8月24日第二次组织各方当事人进行法庭调查询问，上诉人凯乐建设公司的委托代理人廖钢辉、戴红杰，被上诉人常德市人社局的委托代理人宋远航，原审第三人李学成及其委托代理人戴述明到庭参加法庭调查询问。本案现已审理终结。 2019年6月28日，常德市人社局作出常人社工伤认字[2019]9-62号《认定工伤决定书》，认为李福林受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，属于认定工伤范围，决定予以认定为工亡。 原审判决认定：2013年3月，凯乐建设公司承建安乡县长岭路东延伸工程，并于2014年7月3日竣工验收完毕。2018年因该工程局部路段出现塌陷且有扩张之势，经安乡县人民政府专题会议讨论同意由原施工单位即凯乐建设公司组织抢修施工，抢修工程名称为“长岭路抢修恢复工程”，工期为2018年10月25日至2019年1月25日。凯乐建设公司将上述两个工程均转包给周建华承包。周建华聘请马承柏、许宏梯、张志诚等人在工地负责具体管理事务。 李学成系李福林之子。2017年10月至2018年11月期间，李福林在许宏梯承接的安乡县城、深柳镇等各建筑工地做小工。其中2018年10月李福林出工23.5天，11月1-15日出工9天，11月2日、3日、4日、13日、14日、15日李福林在长岭路抢修恢复工程工地上班，主要修复因路面塌陷导致路灯灯杆倾斜的问题。2018年11月16日早上，张志诚电话通知李福林当日到安乡县长岭路抢修恢复工程做工，李福林遂驾驶二轮摩托车，从安乡县三岔河镇（原安昌乡）黄市咀村的家中出发，途经安乡县深柳大道东延伸线官保村13组路段时发生与小车相撞的交通事故。李福林受伤，经安乡县人民医院、常德市第一人民医院抢救治疗无效于2018年12月9日死亡。安乡县公安局交通警察大队对此次交通事故作出第430721120180000062号《道路交通事故认定书》，认定李福林负此次交通事故的次要责任。2019年4月17日，李学成向常德市人社局申请工伤认定，常德市人社局经调查于2019年6月28日作出常人社工伤认字[2019]9-62号《认定工伤决定书》，认定李福林受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》）第十四条第（六）项之规定，属于工亡认定范围，决定予以认定为工亡。 原审判决认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”之规定，常德市人社局具有受理常德市辖区内的工伤认定申请并作出决定的法定职权。故本案的主要争议焦点为李福林的工亡是否应由凯乐建设公司承担工伤保险责任？首先，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，凯乐建设公司主张李福林不是由其雇请，并当庭表示已将涉案两个工程都转包给了周建华，李福林是周建华请的小包头喊的小工。作为工程总承包人，周建华个人是否能承包建筑工程、是否以有资质的单位的名义承包，凯乐建设公司应举证证明。凯乐建设公司未提供证据证明转包关系及其合法性，周建华又系不可能具备用工主体资格的自然人，凯乐建设公司应构成非法转包。根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，李福林在前往案涉工地务工途中发生非本人主要责任的交通事故死亡，应由凯乐建设公司承担工伤保险责任。凯乐建设公司提出李福林不是前往长岭路抢修恢复工程，而是因长岭路路灯灯杆底座塌陷，导致灯杆倾斜而受周建华指派前往长岭路路灯工地维修不应由其承担责任的主张，根据庭审查明的事实，长岭路路段路灯维修依然属于凯乐建设公司承建的工程范围以内，应由凯乐建设公司承担责任。其次，《工伤保险条例》第十九条第二款规定“职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，常德人社局于2019年5月16日向凯乐建设公司送达了《工伤认定协助调查通知书》，凯乐建设公司亦未向常德市人社局提交任何证据。因此，虽然常德市人社局在李福林与凯乐建设公司不存在劳动关系的前提下，直接依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项作出工伤认定，存在事实认定与适用法律有误，但该问题的造成与凯乐建设公司在行政程序中怠于举证亦有直接关系。且在本案中，无论常德市人社局是适用《工伤保险条例》的相关规定直接认定为工伤，还是依据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定明确由凯乐建设公司承担工伤保险责任，在法律后果及责任承担上并无二致，如判决撤销常德市人社局的工伤认定，责令重做，将会浪费行政与司法资源，造成程序空转，增加诉累，并无任何实际意义，亦会对李学成的合法权益造成损害。因此，对常德市人社局在工伤认定过程中存在的上述问题，原审法院依法予以指正并确认违法，但不予以撤销。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十四条第一款第（一）项之规定，判决确认常德市人社局作出的常人社工伤认字[2019]9-62号《认定工伤决定书》违法。 上诉人凯乐建设公司诉称：一、原审判决及常德市人社局作出的认定工伤决定认定事实有误，损害了其合法权益。1、认定涉案工地有误。李福林不是前往长岭路抢修恢复工程上班，而是受案外人周建华指派的人员安排，为原长岭路东延伸工程中的一盏路灯灯杆倾斜修复临时务工，且该工程于2014年7月3日便交付使用，其与此工程无任何关系，亦无需承担任何责任和义务。2、认定李福林从事承包业务有误。李福林事发前几日及当日准备务工的事务是临时劳务，而不是从事承包业务。3、认定长岭路路灯维修依法属于其工程范围以内，应由其承担责任明显不当。4、认定其怠于举证不属实。其在接到通知后及时予以了回复并明确提出了异议。二、原审判决明显不当，应依法撤销常德市人社局作出的认定工伤决定。1、根据行政诉讼法第七十条的规定，行政行为存在认定事实和适用法律错误的，应当撤销该行政行为。2、根据行政诉讼法第七十四条规定，常德市人社局作出的认定工伤决定证据不足，适用法律错误，依法应予撤销，且撤销后不会损害国家利益、社会公共利益。同时，该决定不属于程序轻微违法，而是会对其权利会产生重大影响。综上，凯乐建设公司请求：1、依法撤销常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703行初5号行政判决；2、依法撤销常德市人社局作出的常人社工伤认字[2019]9-62号《认定工伤决定书》；3、依法判令一、二审诉讼费由常德市人社局负担。 被上诉人常德市人社局答辩称：一、原审判决认定事实清楚、证据充分。1、凯乐建设公司承建了安乡县长岭路并负责该条道路的抢修恢复工程。2、凯乐建设公司认为不是其完成的长岭路抢修恢复工程，应提供相应的证据予以证明。3、根据凯乐建设公司对常德市人社局的回复可以认定长岭路抢修恢复工程的施工主体为凯乐建设公司。4、根据人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条规定，凯乐建设公司对李福林所受的事故伤害应当承担工伤保险责任。如果凯乐建设公司认为其不需要承担工伤保险责任，应当举证证明。二、原审判决认定常德市人社局适用法律错误并确认工伤认定违法不当。综上，请求法院依法驳回凯乐建设公司的诉讼请求或者维持原判决。 原审第三人李学成述称：一、李福林发生交通事故时系前往长岭路维修工地的事实清楚、证据确实充分。二、凯乐建设公司提起上诉，增加了其诉累，应予驳回。综上，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。 当事人在原审中提交并质证的证据已随案移送本院。经审查，可以作为认定本案事实的依据。 本院对原审查明的事实予以确认。 二审另查明，常德市人社局作出的常人社工伤认字[2019]9-62号《认定工伤决定书》载明，申请人李学成，职工李福林，用人单位凯乐建设公司，事故时间2018年11月16日，事故地点：安乡县深柳大道东延伸线官保村13组路段。凯乐建设公司不服该决定，提起诉讼。 二审再查明，李福林于2018年10月24日、25日，11月2日至4日、13日至15日均在长岭路工地上班。2018年10月19日，安乡县人民政府第72次专题会议讨论同意由原施工单位凯乐建设公司实施长岭路抢修恢复工程，县住建局及原监理单位安乡县中正建设监理有限责任公司全程监管。安乡县中正建设监理有限责任公司监理日志记载，项目名称为长岭路维修工程，起止时间为2018年10月25日至2019年1月25日，其中2018年11月13日的施工进展情况为“围挡垮电杆路灯处工作”，11月17日的施工进展情况为“抢修垮路灯处施工”。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条及《工伤认定办法》第四条的规定，常德市人社局具有对本行政区域内职工发生事故伤害是否构成工伤进行认定的行政管理职权。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第（四）项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，凯乐建设公司于2013年3月至2014年7月承建安乡县长岭路东延伸工程的淤泥和土方清运、下水道与沉井修筑、路基、路面、绿化、路灯等工程。后因长岭路局部路段于2018年出现塌陷且有扩张之势，经安乡县人民政府第72次专题会议讨论同意由原施工单位凯乐建设公司实施长岭路抢修恢复工程。凯乐建设公司遂将该抢修恢复工程转包给案外人周建华，周建华聘请马成柏负责具体管理涉案工地事务，马成柏通知张志诚叫几个小工到涉案工地工作，张志诚通知李福林到涉案工地上从事小工工作，故李福林应视为周建华聘用的工作人员。凯乐建设公司主张李福林当天是去维修长岭路路灯而非长岭路局部路段塌陷处即长岭路抢修恢复工程，且其未承包长岭路路灯维修，该两处也不是同一个地方，但凯乐建设公司并未提出相应的证据证实上述情况。而根据本院审理查明的情况及安乡县中正建设监理有限责任公司监理日志记载的情况，凯乐建设公司不仅维修长岭路局部路段塌陷处即长岭路抢修恢复工程，还维修长岭路的路灯，且李福林于2018年10月24日、25日，11月2日至4日、13日至15日均在长岭路工地上班，由此可知，长岭路路灯维修与长岭路局部路段塌陷维修即长岭路抢修恢复工程均属于凯乐建设公司承包的工程范围，李福林于2018年10月24日在该工地开始工作，11月15日还在该工地工作，且李福林于2018年11月16日是前往涉案工地上班途中发生的交通事故，并经交警部门认定其负此次交通事故的次要责任。因此，常德市人社局据此认定李福林受到的事故伤害属于工伤认定的范围，予以认定为工伤的结果，并无不当。但需要指出的是李福林系周建华聘用，而非凯乐建设公司聘用，被诉的认定工伤决定书中称职工为李福林，用人单位为凯乐建设公司，属于该部分认定事实不清。另外需要指出的是本案涉及《湖南省实施办法》第三十二条第三款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第（四）项规定的情形，常德市人社局未适用上述条款的规定，而由于认定劳动关系的事实不清导致适用了具有劳动关系情形下构成工伤的法律法规，属于适用法律法规不完整。 综上所述，本案中，虽然常德市人社局作出的常人社工伤认字[2019]9-62号认定工伤决定部分事实不清，适用法律不完整，依法属于可撤销的行为。但该认定工伤决定中李福林骑摩托车去工地上班和交通事故受伤的基本事实认定清楚，处理结果正确，如撤销该认定工伤决定，责令重做，既会浪费行政和司法资源，又会造成程序空转，增加诉累，且无实际意义，故可从诉讼经济的角度出发，在确认行政行为违法的基础上保留其法律效力。上诉人凯乐建设公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人湖南凯乐建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄天伏 审 判 员 王继春 审 判 员 刘应典 二〇二〇年九月十六日 法官助理 管宏明 书 记 员 王梦璇 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。