江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏13民终1682号 上诉人（原审第三人）:赵成才，男，1971年4月14日出生，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人:李保华，北京盈科（宿迁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:江苏永发建设工程有限公司，统一社会信用代码91321283761039321E，住所地江苏省泰兴市黄桥镇朱徐村。 法定代表人：钱继进，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王兆豹，江苏远大弘正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:许仕友，男，1967年11月18日出生，住安徽省安庆市枞阳县。 委托诉讼代理人：丁成成，江苏人仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：季晓红，江苏人仁律师事务所律师。 原审被告：宿迁市保利城投资有限公司，统一社会信用代码91321324684108556J，住所地江苏省泗洪县衡山南路半岛国际。 法定代表人：曹正明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：房晓明，该公司员工。 委托诉讼代理人：潘刚，江苏远大弘正律师事务所律师。 上诉人赵成才、江苏永发建设工程有限公司（以下简称永发公司）因与被上诉人许仕友、原审被告宿迁市保利城投资有限公司（以下简称保利城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初5298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵成才及其委托诉讼代理人李保华、上诉人永发公司的委托诉讼代理人王兆豹、被上诉人许仕友及其委托诉讼代理人丁成成、季晓红、原审被告保利城公司的委托诉讼代理人房晓明、潘刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵成才、永发公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判赵成才给付许仕友工程款461371.68元。 事实和理由：一、赵成才出具的结算单不能作为定案依据。1.该结算单不是双方实际结算，结算单的内容不具有真实性、合法性、关联性。每次在浇筑混凝土之前，许仕友都鼓动工人不干活，提出一些非法的要求。本次结算单也是在这样的情况下形成的。结算单内容是许仕友写好后要求赵成才确认，由于工程正在施工，没有进行结算，且书写内容不符合事实，所以赵成才在结算单上写了“以上工作量按实结算”，意思是要求许仕友与赵成才的工程师核算工作量，结算单上的工程量不是许仕友实际施工的工程量。赵成才当时将结算单拍照，目的是留存证据证明不是实际结算。许仕友认可其是在赵成才拍照后才在结算单上签名的。如果是实际结算，由于结算单内容是许仕友所书写，那么从日常经验法则以及正常思维逻辑来看，许仕友在书写内容的同时就应签名，赵成才签字确认即可，许仕友无需之后再签名，赵成才也无需在上面书写“以上工作量按实结算”。2.结算单的面积与实际不符。6号楼总面积是27628.8平方米，主楼面积25370.22平方米，裙楼面积为2258.58平方米。裙楼许仕友没有施工，24至27层许仕友也没有施工，24至27层面积为2472.4平方米，许仕友实际施工只有22897.82平方米。6号楼实际总面积为27628.8平方米，与结算单记载的28200平方米不符。许仕友实际施工的面积与结算单上面记载的28200平方米相差甚大，与事实严重不符。3.结算单的工程款数额与实际严重不符。根据江苏四维工程咨询管理有限公司一审开庭后出具的结算书，许仕友所做工程造价仅为820371.68元。许仕友实际施工面积只有22717平方米，即使按合同约定的106元平方米计算也只有2408002元，扣除结算书中应扣除的869750元，再乘以许仕友自认只完成70%的系数，工程款也只有1076776元。4.直到2019年8月3日，涉案工程许仕友还一直在施工，而结算单出具时间为2019年3月26日。从2019年3月26日到2019年8月3日长达5个月，假设结算单是真实的，许仕友却对这5个月的工程量不主张，明显不符合常理。赵成才在结算单注明了“以上工作量按实结算”，而不是确认，许仕友后续继续施工的5个月工程量没有进行结算，印证了所谓的结算不是真实的结算，结算单所记载的内容不真实、不客观。5.许仕友一审陈述，结算单内容是赵成才口述，许仕友记录。由此可以证明双方并没有进行结算，如进行结算，不应该是赵成才说多少，许仕友就记多少。结算单内容随意性太大，不真实、不客观，不是最终结算凭证。赵成才在结算单注明“以上工作量按实结算”，真实意思是让工程师与许仕友进行结算。 二、一审适用证据规则错误。1.结算单是许仕友出具，当结算单出现矛盾、不客观真实时，应该做出对许仕友不利的解释，采信赵成才的解释。同时根据证据规则，法庭应释明要求许仕友申请鉴定。2.从庭审可以看出结算单不具有真实性、客观性，与事实严重不符。该工程至今一直停工，为了查明事实，应进行现场勘验。3.赵成才、永发公司、保利城公司都要求对许仕友所做的工程进行造价鉴定。赵成才于2019年12月17日向一审提出鉴定申请，一审却没有允许，违背了客观公正的原则。4.赵成才已经向一审提交江苏四维工程咨询管理有限公司2019年12月20日出具的结算书，证明结算单不真实、不客观，不能作为定案依据。一审基于新冠病毒期间特殊情况以及12个月审限的压力没有接受和采纳，违反了证据规则第28条规定。 三、许仕友虚假陈述、虚假诉讼。许仕友违背客观真实情况，在一审中虚假陈述与诉讼，导致一审认定事实不清，判决错误，其行为已经涉嫌虚假诉讼罪或诈骗罪，不但应该驳回其诉讼请求，还应该移送公安机关处理。 四、永发公司另主张，赵成才与许仕友之间是独立的劳务承包合同关系，双方之间的合同有效，应当由赵成才与许仕友进行结算，永发公司不应当承担给付责任。 许仕友辩称：1.本案结算单是赵成才与许仕友于2019年3月26日在涉案工地结算形成。双方在此之前多次进行结算，只是没有形成最终意见。2019年1月8日、1月18日双方在泰兴昌建广场对工程涉及的零工、押金、完成的建筑面积、停工等等事实进行了确认。2.关于赵成才、永发公司主张的面积与事实不符部分，许仕友主张的是图纸面积，不是建筑面积。2019年1月8日，赵成才和许仕友对泗洪半岛国际6号楼总价约330万元、建筑面积约3万平方米以及具体的施工情况进行了确认，不存在赵成才、永发公司主张的面积差。3.在起诉之前双方已经达成工程款结算协议，赵成才、永发公司主张应当通过鉴定确定造价不符合法律规定。4.双方进行过多次结算，每次结算都是许仕友书写，赵成才签字确认。许仕友起诉时没有将赵成才列为第三人，一审法院在其他案件审理过程中知道赵成才与永发公司是挂靠关系，依职权追加赵成才为本案的第三人，许仕友据此要求赵成才对所欠的工程款承担连带清偿责任。许仕友是与永发公司签订的合同，合同由永发公司盖章，永发公司称赵成才是合同相对方与证据不相符。永发公司陈述其将工程转包给赵成才个人，永发公司与赵成才之间的合同无效，永发公司应当对许仕友主张的工程款承担连带责任。5.按建筑面积结算的价款减掉未完成的工程量，就是按实结算。赵成才在结算单上签字，结算即完成，许仕友再在结算单上签字不影响结算单的真实合法有效性。赵成才在结算单注明的“以上工作量按实结算”是按实际情况进行结算的意思，结算结果还包含因停工给许仕友造成的损失。 保利城公司述称，一审判决保利城公司不承担责任，许仕友也未上诉，保利城公司不发表意见。 许仕友向一审法院起诉请求：判令永发公司、赵成才支付工程款2068250元及利息（自2019年3月26日起至实际给付之日，按同期银行贷款利率计算），保利城公司在欠付工程款范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：2017年6月16日，赵成才与许仕友签订协议，将泗洪半岛国际6#楼瓦工劳务发包给许仕友，并加盖永发公司公章。合同约定，按建筑面积（根据图纸计算）106元/㎡（除外墙、楼面地坪不做），开工日期2017年6月16日至2018年6月30日，年前付工程量的80%……结束时付工程量的95%，余款一年内付清。双方另特约，所有工程量、进度、付款方式……（字迹潦草无法辨识）大合同等。赵成才自认其与永发公司之间系挂靠关系。 2019年3月26日，许仕友书写，赵成才签名的结算单载明：6#楼按建筑面积计算299200（28200㎡×106元/㎡，应为2989200）元，零杂工236000元，押金50000元，2019年1月8日后10000元，计3288000（应为3285200）元，扣除二次结构，已做12层（4-15层结束5层），扣除159950元，扣除内粉709800元，扣除已付350000元，尚欠2068250（应为2065450）元。在该结算单上，赵成才还注“以上工作量按实结算”。许仕友当庭表示，不管赵成才是否支付，其均愿意从总价款中扣除赵成才主张的还另外支付的159000元。 一审法院认为，许仕友不具备建设工程施工合同的主体资格，其与劳务发包人之间的合同，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。许仕友的投入，已物化到工程项目之中，劳务发包人不能返还，许仕友有权要求折价补偿，但其要求自2019年3月26日起计息，则无依据。案涉劳务合同加盖永发公司公章，永发公司所谓其仅是见证，合同当事人仍是赵成才及许仕友的抗辩，不能成立。赵成才自认挂靠永发公司施工，应与永发公司对案涉债务承担连带责任。永发公司又辩称，赵成才认为案涉结算并不准确，建议对涉案工程进行鉴定。鉴于十二个月的审限压力，且“以上工作量按实结算”并不能得出该结算有待进一步按实结算的结论。对永发公司该辩称，亦不予采信。 自《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之反面解释，无论是发包人拒不配合，还是因其他因素，无法查明发包人欠付工程款数额的，均不应支持实际施工人的诉请。许仕友不能提供证据证实保利城公司欠付工程款及欠付的具体数额，且法院已冻结永发公司在保利城公司处的工程款债权，已足以保护许仕友之利益，故驳回许仕友对保利城公司的诉求。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、永发公司、赵成才于判决生效后十日内连带给付许仕友工程款1906450（2065450-159000）元及利息（自2019年7月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回许仕友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23346元，保全费5000元，合计28346元，由许仕友负担2218元，永发公司、赵成才负担26128元。 除永发公司对一审判决认定赵成才自认与永发公司为挂靠关系有异议以外，各方当事人对一审判决认定事实部分的其余内容均没有异议，对各方当事人没有异议的事实本院依法予以认定。 二审中，上诉人赵成才提交证据如下： 证据一、泗洪半岛国际6号楼负二层到顶层的平面图、施工图设计说明、赵成才与王某签订的6号楼裙楼分包协议、永发公司与王某签订的6号楼裙楼工程分包合同、永发公司出具的付款委托书。以证明6号楼总面积为27628.8平方米，裙楼面积为2258.58平方米，许仕友未施工的裙楼和24至27层面积合计4730.98平方米，许仕友实际施工面积为22897.82平方米，结算单面积与事实严重不符，不能作为定案依据。 证据二、商品混凝土送货单复印件5份、6号楼23层至27层相关部位的混凝土抗压强度检测报告8份。以证明在2019年3月26日的结算单出具后，至2019年8月17日近5个月期间，已经结算过的工程一直在施工中，24层至27层一次结构在2019年3月26日以后至2019年8月17日仍然在施工，结算单不具有真实性、合法性、关联性，不具有证明主体资格和证明标准，不能作为定案依据。 证据三、工程结算书。证明截至2019年12月20日，6号楼瓦工已施工工程总造价为820371.68元。 许仕友对上述证据质证称，对图纸的真实性没有异议，图纸在双方结算时就存在，不能作为双方结算面积的依据，双方结算时还计算了夹层、阳台、空洞面积，结算结果还包含因停工给许仕友造成的损失。对裙楼分包协议、付款委托书真实性、合法性、关联性均不予认可，不能证明裙楼是案外人施工。对6号楼23层至27层相关部位的混凝土抗压强度检测报告的真实性、合法性、关联性均不认可，赵成才应当提供许仕友没做相关工程的直接证据，凝土抗压强度检测报告的出具时间会滞后于送检的时间，其效力相当于证人证言，出具报告的单位没有到庭，不能作为证据使用。商品混凝土送货单为复印件，对其真实性、合法性、关联性均不认可。结算书是赵成才单方委托制作，不能作为证据使用。 保利城公司对上述证据质证称，与保利城公司无关，不发表意见。 永发公司二审提交6号楼裙楼混凝土抗压强度检测报告6份，以证明裙楼是2019年10月至2020年5月期间施工，许仕友未施工裙楼。 许仕友对上述证据质证称，对该证据的真实性、合法性没有异议，但该证据与本案没有关联性，许仕友已经与赵成才进行了结算。 二审中，许仕友提交：证据一、赵成才2019年1月8日签字确认的“6号楼押金退还情况、零工费用、许仕友的代班班长从赵成才处支取15.9万元”的清单；证据二、赵成才2019年1月8日对“6号楼总价约330万元，2017年至2018年建筑面积约3万平方米，二次结构中部分墙体未砌，因永发公司原因存在停工、工期拖后，停工费用由永发公司承担，在年前暂定安排60万元工人工资”等内容进行签字确认的单据。上述证据旨在证明，2019年3月26日的结算单中相关内容与上述清单中的内容是对应的，许仕友与赵成才进行了多次结算。许仕友另提交无人签字的结算清单，称该清单是2019年3月26日双方结算时许仕友对赵成才确认的数额所作的记录，该记录与结算单的内容一致，双方结算时建筑面积是包括夹层、阳台、空洞在内的满算面积，结算时约定结算后许仕友要继续对相关的内容进行修补。后许仕友另外抄了一张给赵成才签字。 赵成才对上述证据质证称，2019年1月8日的两份清单是许仕友以停工要挟赵成才签字的，且载明建筑面积约3万平方米，不能证明许仕友实际施工面积。对没有赵成才签字的清单内容赵成才不知情，许仕友二审陈述从该清单抄到结算单上，与其一审所作的“根据赵成才陈述写的结算单”的陈述不一致。 永发公司对上述证据的质证意见同赵成才意见，并称赵成才与许仕友的结算不能约束永发公司。 本院对上述证据的认证意见为： 1.许仕友对6号楼负二层到顶层的平面图、施工图设计说明、6号楼裙楼混凝土抗压强度检测报告的真实性没有异议，对其真实性予以确认，该部分证据能够证明6号楼图纸总面积为27628.8平方米，其中裙楼面积为2258.58平方米，裙楼实际施工时间为2019年10月至2020年4月，2019年10月许仕友已离开工地，裙楼工程不是许仕友施工，许仕友实际施工面积与结算单载明的面积不符。赵成才未提交裙楼分包协议、付款委托书的原件，对该部分证据的真实性不予确认。 2.6号楼23层至27层相关部位的混凝土抗压强度检测报告为书证，有检测单位盖章确认，对其真实性予以确认。商品混凝土送货单虽然是复印件，但能与检测报告内容相印证，对其真实性予以确认。赵成才认可许仕友一直施工至2019年8月，检测报告反映的该部分工程的施工时间也在2019年8月之前，故该部分工程也系许仕友施工，该部分证据并不能证明6号楼23层至27层不是许仕友施工。 3.工程结算书系江苏四维工程咨询管理有限公司受赵成才单方委托出具，结算书反映的价款确定方法与本案双方签订的《瓦工劳务协议书》约定不符，不能作为确定本案工程款的依据。 4.2019年1月8日的两份清单有赵成才签字确认，赵成才主张是在许仕友以停工要挟下签字，未提供证据证实，对两份清单的真实性、合法性予以确认，但该两份清单内容与2019年3月26日结算单载明面积是否为最终结算面积的认定无关。许仕友提交的其本人书写未经赵成才签字确认的清单，赵成才不予认可，对许仕友关于2019年3月26日的结算单系根据该清单内容确定的主张不予采信。 二审另查明，涉案工程根据图纸计算面积为27628.8平方米，其中包含裙楼面积2258.58平方米。裙楼工程并非由许仕友施工。 本案二审争议焦点为：一、永发公司是否应当承担向许仕友支付相应工程款的义务；二、许仕友应得的工程款是否应当按照赵成才所出具的结算单的数额确定。 本院认为，关于争议焦点一。赵成才以永发公司名义与许仕友签订《瓦工劳务协议书》，将泗洪半岛国际6号楼瓦工劳务发包给许仕友，永发公司已在协议书上盖章确认，应视为对赵成才以永发公司名义签订合同的认可，故永发公司为该合同的发包方，应承担该合同发包人的付款义务。赵成才自认与永发公司之间为挂靠关系，故依法应与永发公司承担连带责任。永发公司关于许仕友仅与赵成才成立劳务分包合同关系，永发公司不应承担合同义务的上诉主张不能成立，依法不予支持。 关于争议焦点二。虽然赵成才于2019年3月26日在许仕友书写的结算单上签名，但当时许仕友并未完成相应的工程量，在结算单出具后许仕友还在继续施工，且赵成才在结算单上注明“以上工作量按实结算”。而根据赵成才提交的图纸，涉案工程总面积为27628.8平方米，其中包含裙楼面积2258.58平方米，裙楼工程许仕友未施工，许仕友实际施工的面积与2019年3月26日结算单中载明的面积相差2000多平方米。许仕友主张结算单数额包含停工损失，但结算单并未明确注明，且许仕友所称的作为结算数据来源的许仕友自己书写的清单中也无停工损失的内容。综上，2019年3月26日结算单上赵成才注明的“以上工作量按实结算”应解释为对实际施工的面积需要按实计算，故结算单中的施工面积不应作为确定工程款的最终面积。结算单中的其他内容双方并无争议，应作为确定应付工程款数额的依据。根据双方签订的合同约定，工程款根据图纸计算的建筑面积按106元每平方米计算确定。在许仕友施工面积能够确定，且未施工部分的工程价款双方已协商确定的情况下，无需以鉴定方式确定应付工程款数额。永发公司、赵成才关于应通过鉴定确定工程款的主张不能成立。 涉案工程根据图纸计算的建筑面积为27628.8平方米，其中包含裙楼面积2258.58平方米，许仕友实际施工的建筑面积为25370平方米（取整）。因计算工程款面积减少，应扣除的粉刷工程款也应按实际施工的面积与结算单载明面积的比例相应减少。故赵成才、永发公司应付款数额为2186702元[2689220元（25370平方米×106元/平方米）+零工236000元+押金50000元+零工10000元-二次结构159950元-粉刷638568元（709800元÷28200×25370）]。赵成才、永发公司已付509000元，尚欠1677702元。 许仕友起诉所依据的结算书系赵成才签字出具，结算书的部分内容与实际不符，并不构成虚假诉讼。赵成才、永发公司关于许仕友构成虚假诉讼的主张不能成立。 综上所述，上诉人永发公司、赵成才的上诉请求部分成立。由于永发公司、赵成才二审中提供新的证据，导致对永发公司、赵成才应付许仕友的工程款数额认定发生变化，对一审判决的工程款数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初5298号民事判决第二项； 二、变更江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初5298号民事判决第一项为：江苏永发建设工程有限公司、赵成才于本判决生效后十日内连带给付许仕友工程款1677702元及利息（利息自2019年7月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算）。 一审案件受理费23346元，保全费5000元，合计28346元，由许仕友负担3446元，由永发公司、赵成才负担24900元；二审案件受理费17806元，由许仕友负担4731元，由永发公司、赵成才负担13075元。 本判决为终审判决。 审判长  覃卫东 审判员  黄亚非 审判员  庄云扉 二〇二〇年九月七日 书记员  汪小婉