河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2833号 上诉人（原审被告）：河北中保建设集团有限责任公司，住所地河北省保定市建华大街1157-69号。 法定代表人：马建水，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘国红，该公司员工。 上诉人（原审被告）：河北新发地农副产品有限公司，住所地河北省保定市高碑店市新昌北大街99号。 法定代表人：米亚林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜进，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈森，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：刘全章，男，1970年1月6日出生，汉族，住河北省衡水市阜城县。 委托诉讼代理人：许传辉，北京市索邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱立红，男，1967年3月3日出生，汉族，住河北省衡水市阜城县。 上诉人河北中保建设集团有限责任公司（以下简称中保公司）、河北新发地农副产品有限公司（以下简称新发地公司）因与被上诉人刘全章、朱立红建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中保公司上诉请求：撤销原判第一项、第三项，并依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对认定应给付被上诉人刘全章工程款305,974元数额有误。刘全章实际完成工程量价款为1,035,924元，扣除已收到工程款729,950元，还应按约定8.5%缴纳税金及管理费（1,035,924元×8.5%=88,053.54元）。另外，因新发地公司尚未退还工程质量保证金，所以在应付被上诉人刘全章工程款时应按比例暂扣质量保证金51,796.2元（1,035,924元×5%=51,796.2元）。扣除税金管理费和质保金后，现应支付被上诉人刘全章工程款166,124.26元（305,974元-88,053.54元-51,796.20元=166,124.26元）。二、新发地公司尚欠我公司工程款1,370,525.79元数额有误。因我公司与新发地公司施工合同约定，我公司财务部门是接收工程款的唯一指定部门，新发地公司向除我公司财务部门以外的任何单位和个人支付工程款均属违约，后果由违约方承担责任。故新发地公司向被上诉人朱立红个人放高利贷110万元，不属于工程款支付范围，属于新发地公司与被上诉人朱立红个人之间的借贷行为，后果应由新发地公司和朱立红个人承担。因涉案工程早已投入使用，不存在质量问题，且工程质保期已满。因此新发地公司也应将质保金415,259.69元退还我公司。综上，新发地公司尚欠我公司工程款2,885,785.48元未付（1,370,525.79元＋1,100,000元＋415,259.69元=2,885,785.48元）。 新发地公司辩称，中保公司的上诉第一部分与我公司无关；对第二部分不认可。中保公司与我方签订施工合同有证据证实，我方不认可与朱立红之间有合同关系，一审判决错误；朱立红作为项目负责人参与了工程款支付结算，朱立红签订的结算收付款应视为工程款；中保公司与我方的合同法律关系及朱立红在本案中的地位已经在生效判决书中确认。 刘全章辩称，1、本案调查事实不清，根据刘全章提供的证据表明，刘全章与朱立红签订的建筑工程分包协议约定：工程范围包括图纸内所含的水电暖制作安装主材与人工费等；协议价款为1-8#粮油库总建筑平米为21258.4平方米，水电暖制作安装单方造价为127元/平方米，一次性包死价，如果甲方图纸变更另计算，增减甲乙双方解决协商等内容。朱立红提交的河北省高碑店新发地粮油库1-4#班组结算明细，水电班每库合同价款258,981元×4=1,035,924元，刘全章不予认可，当时承诺为马上给付所以才违心所签。因为双方签订合同为包死价，人民法院应当支持127元/平方米×2657.3平方米=1,349,908.4元的合同价。同时由于被告拖欠工程款，导致人工费无法清结，导致农民工生活困难。2、本案尚有刘全章的工程洽商变更部分工程尚未结算，共计工程款155,932.06元，请人民法院一起予以支持。3、中保公司不是合同相对人，不能替第三人主张权利。中保公司上诉所称的应当扣除税金和管理费计80,826元，因为该合同为朱立红与刘全章个人签订，该合同为无效合同，故此除了价款内容之外，其他为无效约定，故此该主张不能得到人民法院的支持。其应当扣除刘全章质保金的主张，因为该施工项目已经投入使用为一年以上，故此不存在扣除质保金的理由。4、中保公司未实际参加该工程的运营与管理，仅以出借名的形式提供相关手续，故此应当承担连带责任。5、认可新发地公司在欠付工程款1,370,525.79元范围内承担付款的判决。请求人民法院改判支持（2018）冀0684民初2409号民事判决书所判决的619,958.4元及工程洽商款155,932元，共计775,890.4元。 朱立红未答辩。 新发地公司上诉请求：撤销原判第三项并依法改判；诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对我公司支付工程款数额的事实认定错误。本案中一审法院对我公司向康富支付的工程款1,119,933.67元及代付农民工工资12,250元不予认定，属于认定事实错误。（1）关于我公司向康富支付的工程款1,119,933.67元问题。被上诉人朱立红作为中保公司的负责人，其知道并认可康富工程队为涉案工程1#、3#、4#库天沟及彩板工程的实际施工人，有高碑店市人民法院（2018）冀0684民初1412号判决书、高碑店市人民法院（2018）冀0684民初1412号案件庭审笔录（详见庭审笔录第10页被申请人朱立红陈述意见）及朱立红与康富签订的三份《工程竣工结算单》予以证实。（2）关于我公司代付农民工工资12,250元问题，我公司提交的收条中有实际领取工资人员及高碑店市劳动局劳动监察大队长韩贺的签字，能够证明代付工资的事实且该笔费用我公司已实际支付，请二审法院予以认定。（3）关于涉案工程的应付款、已付款和未付款情况，2016年2月5日我公司与中保公司完成涉案工程的全部结算，双方确认的工程款总金额为8,305,193.81元，扣除质保金415,259.69元，应付工程款为7,889,934.12元，我公司已累计付款7,651,592元，尚欠工程款238,342.12元。二、一审法院对事实的认定错误，导致一审法院的判决错误。一审法院判决上诉人在欠付工程价款1,370,525.79元范围内承担付款责任与事实不符，于法无据。 中保公司辩称，欠款的数额不认可，应该以我方上诉状为准。对康富施工队我方不知情，不认可。新发地公司应依据与我方签订的施工合同的约定来支付工程款，没有经过我方确认的施工款是新发地公司的违约责任，也视为我方没有收到。 刘全章辩称，工程款数额与我方无关，请二审法院依法认定。上诉人应承担1,370,525.79元还款责任，同意一审法院的认定。 朱立红未答辩。 刘全章向一审法院起诉请求：1、判令被告一和被告二共同给付拖欠原告的工程款619,958.4元及利息（利息自起诉之日起计算至付清日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）2、判令被告三在未付工程款范围内承担连带给付责任；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年10月26日，发包人杨爱兵与承包人朱立红签订《建筑工程分包协议》，协议主要内容约定：工程名称新发地农贸市场粮油库1-8#，工程概况粮油库图纸内所示的全部工程内容，粮油库1#-8#主体结构与装修工程，建筑面积约2657.3㎡×8=21258.4㎡，范围包括土建工程、水电的制作安装，图纸内所含的全部主材与人工费等，工程暂舍与工程围挡与甲方协商另做计算；土建单方造价293元/㎡，水电制作安装127元/㎡，合计8,928,528元，钢结构制作安装单方造价1,030元/㎡，合计21,896,152元，如甲方图纸变更另计算，增减甲乙双方解决协商；协议价款分期支付，按工程量进度分期付款，每月的25日上报所施工的工程计算量，甲方应付已完成工程量的60%，装修阶段完成后付工程量的20%，工程验收合格付工程量的15%，质保金5%待工程一年后没出现质量问题在30日内一次性全部结清。上述《建筑工程分包协议》签订后，2014年11月10日，被告朱立红将其中新发地农贸市场粮油库1-8#水暖电装修制作安装工程再分包给原告，双方签订《建筑工程分包协议》，协议主要内容约定：工程范围包括图纸内所含的水暖电制作安装主材与人工费等；协议价款为1-8#粮油库总建筑平米为21258.4㎡，水暖电制作安装单方造价为127元/㎡，一次性包死价，如甲方图纸变更另计算，增减甲乙双方解决协商；协议价款分期支付，按工程进度分期付款，每月的25日上报施工的计算量，甲方应付已完成工程量的60%，装修完成后付工程量的20%，工程验收合格付工程量的15%，质保金5%待工程一年后没有出现质量问题在60日内一次全部结清。协议签订后，原告组织工人实际进行了新发地农贸市场1#-4#粮油库水电施工，2015年11月29日施工完成，2015年12月14日，经原告与被告朱立红核对，水电班每库合同价款为258,981元×4=1,035,924元。2016年4月25日粮油库强弱电配电室钥匙交付发包方，发包方一直未组织工程验收。原告施工期间支取现金656,450元、项目部代发工人工资25,000元、原告施工现场费用扣除48,500元，以上共计729,950元作为原告已收到被告朱立红工程款数额。对此原告刘全章和被告朱立红双方无异议。关于新发地农贸市场1#-4#粮油库水电施工工程总价，原告主张建筑面积2657.3平方米×4=10629.2平方米，按照合同约定127元每平米计算总价款为1,349,908.4元。被告朱立红主张水电结算1,035,924元，还应扣除税金和管理费8.5%计80,826元，工程洽商变更部分尚未结算。 另查明，被告河北新发地农副产品有限公司为完成工程合同备案及工程项目验收，与被告河北中保建设集团有限责任公司于2014年11月10日签订《河北新发地农副产品物流园区粮油仓库1#工程总承包合同》、《河北新发地农副产品物流园区粮油仓库2#工程总承包合同》，于2015年1月10日签订《河北新发地农副产品物流园区粮油仓库3#工程总承包合同》、《河北新发地农副产品物流园区粮油仓库4#工程总承包合同》。河北中保建设集团有限责任公司未进行实际施工。2016年2月5日河北中保建设集团有限责任公司在河北新发地农副产品有限公司工程竣工结算单上加盖了公章，汪清、朱立红作为施工单位负责人在工程竣工结算单上签字。粮油仓库1#-4#工程结算金额共计8,305,193.81元，扣除质保金5%计415,259.69元。河北新发地农副产品有限公司主张已累计付款7,651,592元，尚欠238,342.12元，其中已付款第一部分为向河北中保建设集团有限责任公司银行转账付款4,558,066.33元，被告河北中保建设集团有限责任公司不持异议；第二部分为垫付1#-4#粮油仓库混凝土款778,425元、维修费2,760元、1#粮油仓库水电费80,157元，被告朱立红陈述不知情，被告河北中保建设集团有限责任公司认可数额，但四份《合同款支付申请表》的真实性有待核实；第三部分为朱立红工程借款110万元（含向杨爱兵转账付款40万元）被告朱立红不持异议，被告河北中保建设集团有限责任公司认为付款与其无关，不认可，且依据与原告签订的总承包合同中的约定，双方经济往来业务必须以法人财务专用章及法定代表人印章为准，河北中保建设集团有限责任公司财务部是接收甲方拨款的唯一部门，否则应属违约；第四部分为因朱立红安排的施工队伍没有进行1#、3#、4#库天沟及彩板工程施工，由河北新发地农副产品有限公司另找康富队伍进行施工而向康富支付工程款1,119,933.67元，被告朱立红主张已完成全部工程施工，不存在甩项，对支付康富的工程款不知情，被告河北中保建设集团有限责任公司亦不认可，主张原告提交的《工程完工验收单》及《工程竣工结算单》并未加盖该公司印章，河北新发地农副产品有限公司不应将其应支付给河北中保建设集团有限责任公司的工程款支付给康富队伍；第五部分为代河北中保建设集团有限责任公司支付农民工工资12,250元，被告朱立红表示不认识这些工人，被告河北中保建设集团有限责任公司主张对没有中保公司授权代付工人工资的行为不认可。上述事实有建筑工程分包协议、强弱电配电室钥匙交接单、新发地物流园区粮油仓库1#-4#工程总承包合同、河北高碑店新发地粮油库1-4#班组结算明细、工程竣工结算单、合同款支付申请表及付款凭证、工程完工验收单、当事人陈述等证据在卷予以证实。 一审法院认为：原告刘全章与被告朱立红均未取得建筑施工资质，其签订的建筑工程分包协议无效；但原告施工的水电装修制作安装工程已经竣工且交付使用，且原告与被告朱立红已在河北高碑店新发地粮油库1-4#班组结算明细中签字确认水电班每库合同价款258,981元×4=1,035,924元，故本院认定原告已施工的工程价款为1,035,924元，在扣除原告认可已收到被告朱立红工程款729,950元后，被告朱立红还应支付原告工程款305,974元。自2016年4月25日强弱电配电室钥匙交付发包方之日起，至原告提起本案诉讼已经超过协议约定的质保期，质保金应返还原告。原告主张由被告朱立红支付自起诉之日起至付清日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的工程款利息，符合法律规定，本院予以支持。被告河北中保建设集团有限责任公司签订总承包合同后，未实际施工属于出借施工资质，应对挂靠其资质的被告朱立红尚欠原告工程款承担连带给付责任。被告河北新发地农副产品有限公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于被告河北新发地农副产品有限公司已付款情况，第一部分银行转账付款4,558,066.33元，被告河北中保建设集团有限责任公司不持异议，予以确认；第二部分垫付混凝土款、维修费、水电费861,342元，被告河北新发地农副产品有限公司已提交被告朱立红签字、河北中保建设集团有限责任公司盖章确认的合同款支付申请表证实，予以认定；第三部分被告朱立红借支工程款110万元，被告河北新发地农副产品有限公司已提交被告朱立红的借条及相应付款凭证证实，且被告朱立红不持异议，虽然没有被告河北中保建设集团有限责任公司的委托付款手续，但被告河北中保建设集团有限责任公司并未实际参与涉案工程的施工和管理，而被告朱立红均在被告河北中保建设集团有限责任公司盖章确认的合同款支付申请表中的施工单位处以项目经理身份签名，故被告河北新发地农副产品有限公司向朱立红付款110万元应当认定为已付工程款；第四部分向康富支付工程款1,119,933.67元，因康富工程队系被告河北新发地农副产品有限公司自行联系，被告河北中保建设集团有限责任公司及朱立红均表示不知情，被告河北新发地农副产品有限公司未提供相应的施工合同，工程验收及竣工结算亦未经被告河北中保建设集团有限责任公司确认，故对其向康富支付工程款1,119,933.67元不予认定；第五部分代付农民工工资12,250元，被告河北新发地农副产品有限公司提供的收条中并未写明具体哪个工程，被告河北中保建设集团有限责任公司及朱立红均予否认，故对代付农民工工资12,250元不予认定。综上，本院认定被告河北新发地农副产品有限公司已付款共计6,519,408.33元。粮油仓库1#-4#工程结算金额共计8,305,193.81元，扣除5%的质保金415,259.69元、已付款6,519,408.33元，河北新发地农副产品有限公司尚欠工程款1,370,525.79元，应在欠付工程价款1,370,525.79元范围内对实际施工人承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告朱立红于本判决生效后十日内给付原告刘全章工程款305,974元，并向原告支付按中国人民银行同期贷款基准利率自2018年7月10日起至付清工程款之日止计算的工程款利息；二、被告河北中保建设集团有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；三、被告河北新发地农副产品有限公司在欠付工程价款1,370,525.79元范围内承担付款责任；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,000元，由原告刘全章负担4,111元，被告朱立红、河北中保建设集团有限责任公司、河北新发地农副产品有限公司各负担1,963元。 本院二审期间，新发地公司提交1、2018年7月3日的（2018）冀0684民初1412号案件法庭笔录一份，朱立红在该案质证时认可康富的结算单；2、（2018）冀0684民初1412号案孙兴民质证笔录一份，孙兴民认可康富完成了维修工作，以上两份证据证明康富实际参与了工程；3、（2018）冀0684民初1412号民事判决书一份，证明中保公司与新发地公司、朱立红、孙兴民之间的法律关系，认可我公司给康富支付工程款1,119,933.67元；4、5726号民事判决书一份，维持了（2018）冀0684民初1412号民事判决书；5、高碑店市人民法院（2019）冀0684民初1831号民事判决书一份，此判决书与本案相关，也认定了我方尚欠工程款238,342.12元。以上证据均能证实我方向康富施工队预付工程款。中保公司质证称，庭审笔录中三份没有加盖公章的结算单中保公司没有认可。康富并没有进行彩钢的施工，我方没有认可康富的维修，不能认可康富的施工，结算书不认可；（2018）冀0684民初1412号民事判决书第二页孙新民称按照合同已经履行完了义务，第三页新发地公司答辩中也没有提到康富，证明工程与康富无关，与本案也没有冲突。刘全章质证称，证据原件没有核实，对真实性不认可，四份证据证明目的与我方无关，不属于新证据，（2019）冀0684民初1813号判决还未生效，不能作为证据使用。二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，针对中保公司上诉，关于8.5%的税金和管理费应否在朱立红欠付工程款中予以扣除，因该项费用系刘全章与朱立红之间的约定，朱立红和中保公司之间并无相关协议，且中保公司未能举证证实该项费用已实际产生，故本院不予支持，中保公司可待实际发生后另行主张权利。关于质保金，因涉案工程强弱电配电室钥匙已于2016年4月25日交付发包方，截至被上诉人刘全章提起本案诉讼之时，已超过刘全章与朱立红协议约定的质保期，故一审判决质保金应返还被上诉人刘全章并无不当，上诉人中保公司主张暂扣质保金缺乏依据，不予支持。关于朱立红借支工程款110万元，因中保公司并未实际参与涉案工程施工和管理，而中保公司盖章认可的合同款支付申请表中施工单位项目经理处签名为朱立红，故一审法院将新发地公司直接向朱立红支付的110万元款项认定为已付工程款符合客观实际。关于新发地公司欠付工程款是否包含新发地公司与中保公司总承包合同约定的5%质保金，双方合同约定“在工程综合验收完成满2年后，甲方为乙方办理同期保修项目的保修终结手续后30个工作日内，甲方将保修金的70%用于扣除发生的维修及其他费用后返还乙方，但工程存在较大质量问题的除外；剩余保修金的30%作为防水等工程保修金，防水保修期满且扣除发生的维修及其他费用后一个月内无息返还剩余保修金”，新发地公司抗辩称工程尚未验收，且工程质量存在问题，故质保金不应退还，但因双方已就涉案工程进行结算，新发地公司关于工程尚未验收的主张本院不予采信，新发地公司亦未就涉案工程存在质量问题举证证实，其该项抗辩本院亦不予采信。据此，因涉案工程竣工已超过2年质保期，按照合同约定，新发地公司应将质保金的70%，即8,305,193.81元×5%×70%=290,681.78元予以返还，故该290,681.78元应计入新发地公司欠付工程款范围。 针对新发地公司上诉，关于新发地公司向康富支付的工程款应否在本案欠付工程款中予以扣除，上诉人新发地公司一审提交有朱立红、康富共同签字认可的河北新发地农副产品物流园区粮油仓库1#、3#、4#彩板工程竣工结算单，且朱立红在已生效的河北省高碑店市人民法院（2018）冀0684民初1412号案件开庭笔录中对上述结算单予以认可，结合上诉人新发地公司提交的康富出具的收条及监理单位石家庄安泰建设监理有限公司出具的说明，对上诉人新发地公司关于其向康富支付的工程款1,119,933.67元应计入本案已付工程款的主张，本院予以支持。关于新发地公司代付工人工资12,250元应否在欠付工程款中予以扣除，上诉人新发地公司提交的收条载明“今收到高碑店市新发地代保定中保公司支付我与王宝红……”，并有高碑店市劳动局劳动监察大队相关人员签字，该收条虽未明确载明工程名称，但中保公司亦未举证证实双方存在其他工程，故对上诉人新发地公司代中保公司支付的工人工资12,250元本院予以认可，该12,250元应在上诉人新发地公司欠付工程款中予以扣除。据此，上诉人新发地公司欠付工程款数额计算为8,305,193.81元-（415,259.69元-290,681.78元）-4,558,066.33元-861,342元-1,100,000元-1,119,933.67元-12,250元=529,023.9元。 综上所述，上诉人中保公司关于新发地公司欠付工程款包含质保金的部分上诉请求成立，应予支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人新发地公司关于应扣除向康富支付的工程款和代付农民工工资的上诉请求成立，应予支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初676号民事判决第一项、第二项； 二、撤销河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初676号民事判决第四项； 三、变更河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初676号民事判决第三项为河北新发地农副产品有限公司在欠付工程价款529,023.9元范围内承担付款责任； 四、驳回刘全章其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10,000元，由刘全章负担4,935.4元，朱立红、河北中保建设集团有限责任公司、河北新发地农副产品有限公司各负担1,688.2元；二审案件受理费27,135元，由刘全章负担10,521元，河北中保建设集团有限责任公司负担10,000元，河北新发地农副产品有限公司负担6,614元。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 苗 审 判 员  杨玉龙 审 判 员  万丙申 二〇二〇年九月九日 法官助理  续婉君 书 记 员  赵 盼