安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖03刑终382号原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。上诉人（原审被告人）孔某波，男，1997年5月27日出生于河南省嵩县，汉族，中专文化，住嵩县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月29日被蚌埠市公安局禹会区分局刑事拘留，同年9月30日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，当日被蚌埠市公安局禹会区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。上诉人（原审被告人）苏某兆，男，1997年12月14日出生于河南省嵩县，汉族，高中文化，住嵩县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月6日被蚌埠市公安局禹会区分局刑事拘留，同年9月30日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，当日被蚌埠市公安局禹会区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。上诉人（原审被告人）郭某朝，男，2000年11月10日出生于河南省嵩县，汉族，初中文化，住嵩县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月6日被蚌埠市公安局禹会区分局刑事拘留，同年9月30日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，当日被蚌埠市公安局禹会区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。上诉人（原审被告人）李某，女，1998年3月12日出生于河南省嵩县，汉族，中专文化，户籍地河南省嵩县，现住河南省洛阳市涧西区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月29日被蚌埠市公安局禹会区分局刑事拘留，同年9月30日被蚌埠市公安局禹会区分局取保候审。2020年7月30日，被蚌埠市禹会区人民法院决定逮捕，次日被蚌埠市公安局禹会区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市女子看守所。辩护人杨传清，安徽润天律师事务所律师。辩护人杨阳，安徽润天律师事务所律师。原审被告人宋某威，男，1997年9月30日出生于河南省嵩县，汉族，初中文化，住嵩县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月15日被蚌埠市公安局禹会区分局刑事拘留，同年9月30日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，当日被蚌埠市公安局禹会区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。原审被告人宋某，男，2001年11月21日出生于河南省嵩县，汉族，初中文化，住嵩县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月29日被蚌埠市公安局禹会区分局刑事拘留，同年9月30日被蚌埠市公安局禹会区分局取保候审。原审被告人李某，女，2001年5月25日出生于河南省嵩县，汉族，初中文化，住嵩县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月6日被蚌埠市公安局禹会区分局刑事拘留，同年9月30日被蚌埠市公安局禹会区分局取保候审。蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人宋某威、孔某波、苏某兆、郭某朝、宋某、李某（2001年生）、李某（1998年生）犯诈骗罪一案，于2020年7月31作出（2020）皖0304刑初149号刑事判决。宣判后，原审被告人孔某波、苏某兆、郭某朝、李某（1998年生）不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，提审上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原判认定：2019年年初，被告人宋某威、孔某波、苏某兆、郭某朝、李某（1998年生）等人在河南省洛阳市涧西区银龙家小区601室做直播，因直播不挣钱，同年6月被告人宋某威提出换个“项目”，即使用微信进行诈骗，其他被告人均表示同意。同年6月9日，被告人宋某经介绍加入。同年7月，被告人李某（2001年生）经他人介绍加入。苏某兆、郭某朝、宋某、李某（1998年生）、李某（2001年生）五人使用女性微信号装扮年轻女性通过交友软件添加多名男性网友并与其聊天，谎称自己开某店收益颇丰，引诱被害人开某店，并把由宋某威、孔某波冒充微店客服的微信推送给被害人。宋某威、孔某波收取被害人一定费用后将微店成立，并承诺负责组织货源、代发货物。而后宋某威、孔某波假装客户至新成立的微店订购货物，被害人误以为接到订单，并联系宋某威、孔某波二人要求发货，宋某威、孔某波冒充厂家要求被害人将“货款”先行垫付，使用孔某波、苏某兆等人微信二维码收款，被害人信以为真，将“货款”转给宋某威、孔某波二人收款后，即对被害人置之不理。期间，宋某威和孔某波提供业务培训和骗术话本等；苏某兆负责记录每人每天添加好友等业绩情况。苏某兆、郭某朝等人将收到的“货款”，通过提现至银行卡或微信转账方式，汇总至孔某波处。由宋某威、孔某波二人将所骗钱款按照一定比例分配给苏某兆、郭某朝等人。2019年6月至8月期间，该团伙以上述方式对多人实施诈骗，诈骗数额约为185055元，其中被告人孔某波微信账户收款54560元，被告人李某（1998年生）微信账户收款62165元，被告人苏某兆微信账户收款40765元，被告人郭某朝微信账户收款5720元，被告人宋某微信账户收款15030元，被告人李某（2001年生）微信账户收款6815元。审查起诉期间，被告人孔某波家人退赃54560元，被告人苏某兆家人退赃40765元，被告人郭某朝家人退赃5720元，被告人李某（2001年生）家人退赃6815元，被告人宋某退赃15030元，包括其于2020年4月14日向被害人邓某退回所骗赃款人民币7880元，被告人李某（1998年生）家人退赃60045元，包括其于2020年4月14日向被害人袁某、邓某、何某退回的所骗赃款人民币7080元、2360元、1840元。2019年12月17日，被害人胡某领回被骗全部赃款5020元，并出具谅解书对各被告人的行为表示谅解。另认定：2019年8月27日，民警在河南省洛阳市春光园小区将被告人李某（1998年生）、宋某、孔某波抓获，次日被临时羁押于洛阳市看守所。同年9月5日，民警在河南省洛阳市嵩县车村镇被告人苏某兆、郭某朝、李某（2001年生）家中，分别将三人抓获，同日被临时羁押于嵩县看守所。同年9月14日，被告人宋某威主动到嵩县公安局投案。原判认为：被告人宋某威、孔某波、苏某兆、郭某朝、宋某、李某（2001年生）、李某（1998年生）以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取多名被害人钱款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人宋某威、孔某波起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人苏某兆、郭某朝、宋某、李某（2001年生）、李某（1998年生）起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人宋某威主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，系自首，愿意接受处罚，依法从轻处罚。被告人宋某犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻处罚。被告人孔某波、苏某兆、郭某朝、宋某、李某（2001年生）、李某（1998年生）归案后均如实供述了自己和同案犯的罪行，并自愿认罪认罚，可以从轻处罚。本案系电信网络诈骗，且多次诈骗，对各被告人均应酌情从严惩处。被告人孔某波、苏某兆、郭某朝、宋某、李某（2001年生）、李某（1998年生）家人分别代其退缴赃款，并取得部分被害人谅解，均可以酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。鉴于被告人宋某、李某（2001年生）系从犯，犯罪情节较轻，确有悔改表现，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人宋某威犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；二、被告人孔某波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；三、被告人苏某兆犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元；四、被告人郭某朝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金一万元；五、被告人宋某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金八千元；六、被告人李某（2001年生）犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金八千元；七、被告人李某（1998年生）犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万二千元；八、相关违法所得予以追缴。宣判后，孔某波上诉提出，其归案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，积极退赃，且不是本案的组织者、策划者，对本案起辅助作用，原判量刑过重。苏某兆上诉提出，1、办案单位认定的微信账户收款4万余元并非全是诈骗所得，其中有其的劳务工资和郭某朝等人借用其微信二维码收的款；2、其在共同犯罪中系从犯，归案后对犯罪行为供认不讳，积极退赔被害人损失。原判量刑过重，请求依法改判。郭某朝上诉提出，其是从犯，其参与诈骗的数额是5720元，属于数额较大，而不是数额巨大，请求改判较轻的刑罚。李某（1998年生）上诉提出，1、原判认定王海洋向其转账21775元属于犯罪所得证据不足，即便其退赃6万多元也不能认定其犯罪所得就是退赃金额；2、原判量刑不均衡，请求改判或发回重审。其辩护人提出，1、原判认定李某（1998年生）微信账户收款62165元错误，实际到李某（1998年生）账户的金额仅为25718元；2、原判认定王海洋向其转账21775元属于诈骗所得证据不足；3、原判量刑过重。请求改判缓刑或者发回重审。经二审审理查明的事实和一审一致。认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的归案经过、户籍信息等其他证明材料，微信聊天记录、微信交易记录、领条等书证，辨认笔录，被害人胡某、李某等人的陈述，被告人宋某威、孔某波、苏某兆、郭某朝、宋某、李某（2001年生）、李某（1998年生）的供述与辩解等证据证实。针对孔某波提出的原判量刑过重的上诉理由，经查，根据上诉人孔某波和同案犯宋某、李某（2001年生）、郭某朝、宋某威的供述，孔某波担任“老板”，直接骗取被害人钱财，提供业务培训和骗术话本，汇总并分配赃款，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判结合其犯罪事实、所起作用以及认罪认罚、积极退赃等情节对其判处刑罚并无不当。苏某兆上诉提出，办案单位认定的微信账户收款4万余元并非全是诈骗所得，其中有其的劳务工资和郭某朝等人借用其微信二维码收的款。经查，被告人苏某兆微信账户收款40765元均是被害人被骗后通过微信二维码转给苏某兆的钱款，不包括所谓的劳务工资。鉴于其和郭某朝系共同犯罪，即便郭某朝借用其微信二维码收款，也不能将该部分款项从犯罪数额中扣除。原判综合考虑其在共同犯罪中系从犯，归案后对犯罪行为供认不讳，认罪认罚，积极退赔等量刑情节，已经对其减轻处罚。其提出的原判量刑过重，请求依法改判的上诉理由不予采纳。郭某朝上诉提出，其是从犯，其参与诈骗的数额是5720元，属于数额较大，而不是数额巨大，请求改判较轻的刑罚。经查，上诉人郭某朝等人是共同犯罪，共同犯罪数额185055元已达到犯罪数额巨大的标准，原判认定诈骗数额巨大并无不当。原判综合考虑其系从犯、认罪认罚、积极退赔等情节，已经对其减轻处罚。其提出的请求依法改判较轻刑罚的上诉理由不予采纳。李某（1998年生）的辩护人提出，原判认定李某（1998年生）微信账户收款62165元错误，实际到李某（1998年生）账户的金额仅为25718元。经查，卷中所附“支付账号查看反馈结果列表”证实，尾号为dadc和尾号为4e82的微信账号均是用李某（1998年生）的身份证所办，该两账号收款总额为62165元。原判认定事实并无不当。针对被告人李某（1998年生）及其辩护人提出的原判认定王海洋向李某（1998年生）转账21775元属于犯罪所得证据不足的辩护意见。经查，2019年6月至7月期间，王海洋与孔某波等人在银龙家小区使用微信参与诈骗，其微信二维码也用于收款。孔某波让李某（1998年生）帮忙收下王海洋转账，再转给他。同年6月30日、7月1日，王海洋分两次向李某（1998年生）转款共计21775元。李某（1998年生）收款后随即将该款项提现或转出交给孔某波。且李某（1998年生）与王海洋之间无经济纠纷。此有流水交易明细、被告人李某（1998年生）、孔某波等人的供述和辩解等证据证实，可以认定王海洋转账的21775元系诈骗所得，不应扣除。对李某（1998年生）及其辩护人的上述意见不予采纳。针对李某（1998年生）的辩护人提出的适用缓刑的辩护意见。经查，虽然李某（1998年生）家人代其退缴了赃款，但其实施诈骗的方式是利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，且涉案数额巨大，应当依法予以严惩，故对李某（1998年生）不宜适用缓刑。对上述辩护意见亦不予采纳。本院认为：上诉人孔某波、苏某兆、郭某朝、李某（1998年生）、原审被告人宋某威、宋某、李某（2001年生）以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取多名被害人钱款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，宋某威、孔某波起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。苏某兆、郭某朝、宋某、李某（2001年生）、李某（1998年生）起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。宋某威主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，系自首，愿意接受处罚，依法从轻处罚。宋某犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻处罚。孔某波、苏某兆、郭某朝、宋某、李某（2001年生）、李某（1998年生）归案后均如实供述了自己和同案犯的罪行，并自愿认罪认罚，可以从轻处罚。本案系电信网络诈骗，且多次诈骗，对各上诉人和原审被告人均应酌情从严惩处。孔某波、苏某兆、郭某朝、宋某、李某（2001年生）、李某（1998年生）家人分别代其退缴赃款，并取得部分被害人谅解，均可以酌情从轻处罚。宋某、李某（2001年生）系从犯，犯罪情节较轻，确有悔改表现，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。原判事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  岳瑞文审判员  姚昌米审判员  饶 钢二〇二〇年九月二十五日法官助理邱亮亮书记员魏晨附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。