浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终531号 上诉人（原审原告）吕艳蕾，女，1999年7月23日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 委托代理人李小平，浙江麦迪律师事务所律师。 委托代理人余威龙，浙江麦迪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市公安局钱塘新区分局，住所地浙江省杭州市钱塘新区学林街1616号，统一社会信用代码11330000MB1C09286X。 法定代表人赵志军，该局局长。 委托代理人沈岳海，该局民警。 委托代理人钟烨，该局民警。 上诉人吕艳蕾因治安行政处罚一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2020）浙0191行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 2019年12月29日，杭州市公安局钱塘新区分局（简称钱塘公安局）作出杭公（钱塘）行罚决字［2019］01608号行政处罚决定书，以吕艳蕾行为构成卖淫，因谈妥价格尚未发生性关系，属于情节较轻，决定给予行政拘留三日的行政处罚；以吕艳蕾行为构成谎报案情，决定给予行政拘留六日并处罚款二百元的行政处罚，两项行政处罚合并执行，决定给予吕艳蕾行政拘留九日并处罚款二百元的处罚。 吕艳蕾不服，提起诉讼，请求：撤销钱塘公安局作出的杭公（钱塘）行罚决字［2019］01608号行政处罚决定书，由钱塘公安局承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明：吕艳蕾与案外人王冬云事先谈妥以收取10000元为条件，与王冬云发生性关系。2019年12月27日22时许，在吕艳蕾租住的杭州钱塘新区××广场××幢××单元××房××内，吕艳蕾与王冬云因嫖资10000元支付问题产生纠纷，尚未发生性关系。12月27日23时31分许，吕艳蕾拨打110报警称当日22时至23时左右在下沙四季广场5幢1单元913室内被一男子抢劫。12月28日，钱塘公安局决定对吕艳蕾被抢劫案立案侦查，并传唤犯罪嫌疑人王冬云接受讯问。12月29日，钱塘公安局发现吕艳蕾涉嫌谎报案情，后依法传唤其接受调查。同日，钱塘公安局以没有犯罪事实为由，决定撤销吕艳蕾被抢劫案。经过询问、辨认、扣押等调查程序及行政处罚事先告知程序后，钱塘公安局于2019年12月29日作出被诉行政处罚决定，吕艳蕾不服并拒绝签收。 一审法院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。据此，钱塘公安局对发生在其辖区内的违法行为具有管辖权。本案的主要争议焦点是被诉行政处罚决定认定的事实证据是否确实充分。首先，关于卖淫行为。吕艳蕾于2019年12月29日13时01分的询问笔录中清楚载明了“从2000元上升到1万元，我就心动了，准备1万元和他发生性关系”“过程中，我让这个男的先付钱，但是这个男的不肯付钱，我感觉这个男的是欺骗我，是那种不想付钱的人，我就不想和他发生性关系了”等内容，与王冬云的讯问笔录、钱塘公安局从吕艳蕾手机中提取的陌陌聊天记录等证据可以相互印证，足以证明吕艳蕾与王冬云事先谈妥以10000元的价格发生性关系，因嫖资支付问题产生纠纷后而未发生性关系的事实。关于吕艳蕾提出上述笔录内容系其受诱导所答并非其真实意思表示的意见，现并无证据予以证明，且关于定案的主要事实吕艳蕾当庭陈述与上述笔录记载内容一致，故该意见不予采纳。关于录音录像，根据公安部《关于公安机关执法办案场所办案区使用管理规定》第二十五条，办案区的声像监控资料应当保存不少于三个月。该案视频资料的录制时间距离向钱塘公安局调取时不足三个月，钱塘公安局称该视频资料已被覆盖，钱塘公安局的行为已违反了上述规定，存在一定瑕疵，但该录音录像并非钱塘公安局作出被诉行政处罚决定的依据，不影响对被诉行政处罚合法性的认定，并未对吕艳蕾的合法权益造成实际影响，故对该瑕疵予以指正。其次，关于谎报案情行为。吕艳蕾在王冬云离开后，虚构被抢劫的事实向110报警，导致王冬云被刑事传唤，有吕艳蕾的询问笔录、受案登记表、立案决定书、撤销案件决定书等证据可以相互印证，足以证明吕艳蕾谎报案情，影响钱塘公安局依法办案。钱塘公安局在保障吕艳蕾陈述、申辩权后作出被诉行政处罚并向吕艳蕾送达，程序上并无不当。钱塘公安局作出的被诉行政处罚，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，处罚幅度亦未超过行政裁量范围，予以支持。综上，吕艳蕾的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回吕艳蕾的诉讼请求。案件受理费50元，由吕艳蕾负担。 吕艳蕾不服一审判决，向本院提起上诉称：一、询问笔录在收集上存在严重违法，不能作为定案根据，一审认定录音录像不影响行政处罚合法性存在严重错误。首先，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二十条规定，上诉人在一审中针对询问笔录提出异议，该询问笔录制作过程中存在被上诉人使用威胁、逼迫等非法手段，并且当时询问民警与笔录中签名民警不同。因此，该询问笔录制作违反《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条规定，不应作为认定上诉人卖淫的根据。其次，被上诉人在一审也未就该份证据是否符合法定程序加以补正或作出合理解释，其理应承担相应的不利后果。本案中，被上诉人以监控资料被覆盖为由拒不提供显然不符合常理，更能说明被上诉人在询问过程中存在严重违法行为，因此，该询问笔录不能作为本案定案的依据。二、上诉人的行为并不构成卖淫，一审认定事实存在错误。根据中华人民共和国公安部2003年9月24日公复字﹝2003﹞5号《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》，本案中，上诉人虽然与案外人达成合意，但当双方准备实施的过程中，上诉人明确的因自身意志拒绝了案外人，而并非是被意志以外的因素导致双方未发生性关系。因此，上诉人的行为并不构成卖淫。三、上诉人并未向钱塘公安局虚构案件事实，其行为不构成谎报案情。谎报案情一般是指虚构案情或故意向公安机关举报投诉并不存在或没有发生的违法事实，本案中，上诉人报案针对是案外人有实施暴力行为，在案证据可以表明双方进行过撕打。其次，上诉人明确拒绝案外人的情形下，案外人仍然使用暴力希望与上诉人发生性关系，故上诉人并未谎报诬陷他人，构不成谎报案情。综上，吕艳蕾不服一审判决提出上诉，请求：一、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2020）浙0191行初2号行政判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、案件诉讼费用由钱塘公安局承担。 被上诉人钱塘公安局二审中没有提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”卖淫行为是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。该行为主观上表现为行为主体之间就卖淫嫖娼达成一致，客观上表现为谈好价格或者给付金钱、财物，而行为结果即行为主体之间是否实际发生性行为对行为的认定并没有影响。本案中，上诉人与案外人已就支付一万元为条件发生性关系达成一致，案外人按照上诉人发送的微信位置来到其租住的出租房内，此时双方已属着手实施卖淫嫖娼行为。后双方虽因嫖资支付问题产生纠纷而未发生性行为，但上述行为已符合卖淫嫖娼行为的构成要件。故对于上诉人提出双方没有实际发生性行为只是处于准备实施阶段且上诉人主动拒绝故不构成卖淫行为的上诉意见，本院不予采纳。 对于上诉人提出并未向钱塘公安局虚构案件事实不构成谎报案情的上诉意见，本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条第（二）项规定“伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情，影响行政执法机关依法办案的；”谎报案件是指捏造或者歪曲事实，故意向行政执法机关举报、投诉不存在或者没有发生的违法事实。该行为在客观上表现为谎报案情，影响行政执法机关依法办案，主观上表现为故意，侵犯的客体是社会管理秩序和行政执法机关的行政执法活动。本案中，上诉人到公安机关报案称有一男子入室持刀抢劫期间意图强奸，当日钱塘公安局以吕艳蕾被抢劫立案侦查。故上诉人所提上诉意见，本院不予采纳。 关于被上诉人行政行为的证据是否充分，本案中，公安机关已经通过对与整个卖淫嫖娼案件相关的人员，包括证人等制作询问笔录、辨认笔录和提取相关社交软件聊天记录等方式取得证据，证据之间相互印证，已足以证明整个卖淫嫖娼事件的经过，二审调查中，上诉人除为自己减轻责任辩解外对于案件的基本事实经过予以认可，并未提出其相反证据，故可以认为已经达到了行政诉讼的证明标准。被上诉人钱塘公安局据此作出案涉行政处罚决定并无不当，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求符合法律规定。综上，上诉人的诉讼理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人吕艳蕾负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 鲍常兰 审 判 员 李 洵 审 判 员 唐莹祺 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 吴久昌 书 记 员 叶 嘉 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。