北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5475号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京理想产业发展集团有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路58号7层706室。法定代表人：李劳牛，董事长。委托诉讼代理人：宁莉珍，女，北京理想产业发展集团有限公司职员。委托诉讼代理人：崔武君，男，北京理想产业发展集团有限公司职员。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京金港建设股份有限公司，住所地北京市丰台区丰管路52号院1。法定代表人：谭子恒，董事长。委托诉讼代理人：许钊宁，北京市鑫泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯迎威，男，北京金港建设股份有限公司员工。上诉人北京理想产业发展集团有限公司（以下简称理想产业公司）与上诉人北京金港建设股份有限公司（以下简称金港建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第19119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人理想产业公司之委托诉讼代理人宁莉珍、崔武君，上诉人金港建设公司之委托诉讼代理人许钊宁、侯迎威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。理想产业公司上诉请求：撤销原判第二项、第三项、第四项，改判驳回金港建设公司支付工程款以及利息的诉讼请求，支持理想产业公司关于违约金的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.涉案合同无效，且涉案工程存在质量问题，金港建设公司主张工程款没有依据。2.鉴定结论无事实与法律依据，不应采信。涉案合同为固定总价合同，鉴定机构对于原合同金额进行调整，违反合同约定，也超出法院委托鉴定的范围。3.因工程存在质量问题，双方未进行验收及结算，在剩余工程款未确定的情况下，一审法院认定理想产业公司支付利息属于适用法律错误，理想产业公司向金港建设公司支付剩余工程款的时间应为金港建设公司向理想产业公司支付修复费用之后。4.涉案工程存在质量问题，未达优良标准，理想产业公司主张金港建设公司按合同总价5%支付违约金的请求合法有据；涉案合同因质量问题未能竣工验收，逾期验收超过15日，理想产业公司有权要求金港建设公司按合同总价20%支付违约金。金港建设公司辩称，涉案项目经过公开招投标，金港建设公司是按照合同进行的施工，工程经理想产业公司验收确认。金港建设公司上诉请求：撤销原判第一项，改判理想产业公司支付工程款2073689.18元；一、二审诉讼费用、全部鉴定费用由被上诉人负担。事实与理由：理想产业公司已经接收并实际使用涉案工程。涉案工程不属于地基基础与主体结构问题。涉案工程从交付使用到本案诉讼，已经超过缺陷责任期和保修期。金港建设公司系按照理想产业公司要求的标准进行的施工。理想产业公司在诉讼期间将标的物拆除。质量鉴定费与修复鉴定费与本案无关，应由理想产业公司承担。理想产业公司辩称，涉案工程没有交付，不存在缺陷责任期和保修期问题。工程施工标准不能低于国家标准。理想产业公司向一审法院起诉请求：1、判令金港建设公司承担工程修复费用1355750.55元；2、判令金港建设公司向理想产业公司支付违约金969000元；3、诉讼费由金港建设公司承担。金港建设公司向一审法院反诉请求：1、判令理想产业公司支付工程款2073689.18元；2、判令理想产业公司支付利息（从2013年11月20日计算至2020年4月14日，以欠付的工程款为基数，按照银行同期贷款利率计算）；3、反诉费用由理想产业公司承担。一审法院认定事实：北京理想产业发展有限公司于2018年1月4日经核准变更为北京理想产业发展集团有限公司，即本案原告。北京金港机场建设有限责任公司于2014年1月28日经核准变更为北京金港建设股份有限公司，即本案被告。2013年6月，理想产业公司（甲方）与金港建设公司（乙方）签订《昌平项目外立面及屋面精装修工程合同》。该合同约定：工程名称为昌平项目外立面及屋面精装修工程；工程地点为昌平沙河碧水庄园；工程规模为根据设计图纸的说明，工程总占地面积750.92平方米，建筑面积约2566平方米，地上三层，地下一层；承包范围和内容，根据甲方提供的初步设计图纸并由乙方进行二次深化设计后所包括的全部外立面及屋面精装修工程，包括但不限于室外建筑幕墙、屋面、门窗、天窗、栏杆、车库门、墙身防腐木、楼地面防腐木等设计、加工与安装，首层主入口雨篷、轻质景墙部分的钢结构制作与安装，以及因承包该工程所涉及的现场整体配合工作；承包方式，本工程采用包深化设计、包供货、包安装、包质量、包安全、包工期、包保修形式的总价包干承包方式，因安装、调试过程中造成的缺陷及安全事故所引起的责任由乙方承担；结算方式为合同价加现场变更治商增减价；暂定2013年6月3日开工，2013年7月13日竣工，实际开工日期以批准的开工报告中的开工日期为准，总工期为40日历天；本承包合同的合约形式是以图纸、招标文件及招标过程中的往来函、分包方的报价为基础的图纸范围内的固定总价合同，工程合同总价款为3876000元；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，金港建设公司对案涉工程进行了施工，理想产业公司已经向金港建设公司支付工程款3167000元，但双方并未能对案涉工程进行结算及验收。本案审理过程中，共进行了三次鉴定，分述如下：一、工程质量及修复方案鉴定。理想产业公司提出申请后，法院依法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年9月1日出具（2016）建鉴字第16号《司法鉴定意见书》，认定案涉工程的门窗、电气及幕墙、材料质量、设计复核等方面不符合相关标准规范的规定，同时给出了修复方案。双方对该《司法鉴定意见书》提出异议，鉴定机构针对当事人的异议进行了答复和说明，并对原鉴定意见做出了部分修改。二、工程修复费鉴定。在对工程质量及修复方案进行鉴定后，理想产业公司又申请对工程的修复费用进行鉴定，法院依法委托北京中润达工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年11月18日出具润鉴字2019-1-020号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为涉及范围争议部分工程进行修改的修复费用工程造价参考金额为1163291.13元。在该《工程造价鉴定意见书》中载明，“法院提供经质证的北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心《司法鉴定意见书》（北京建研院司鉴中心（2016)建鉴字第16号）中电气部分修复范围为配电柜、屋顶接闪器；鉴于已提供资料中未见相应电气图纸，无法计算该部分修复工程量，故本次鉴定修复费用中不包括电气部分修复方案的修复内容”。金港建设公司认为，配电柜部分不在施工合同范围之内，屋顶接闪器需要除锈的部分为60米。理想产业公司未能举证证明配电柜属于案涉工程的施工范围。理想产业公司认为，屋顶接闪器的实际工程量是130米，该部分的修复费用为12000元。金港建设公司对该《工程造价鉴定意见书》提出异议，鉴定机构进行了答复和说明，但并未改变鉴定意见。三、工程造价鉴定。因双方当事人对工程造价存在意见分歧，无法就工程价款达成一致意见，故金港建设公司申请对案涉工程洽商变更部分的工程量造价进行鉴定。法院依法委托北京建基业工程管理有限公司进行鉴定，该机构于2017年3月8日出具了JJY-（司鉴）-2017-009号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为案涉工程的造价总计4331494.16元。因双方当事人对此报告提出异议，鉴定机构于2017年8月21日出具了《关于对工程造价鉴定意见书补充意见》，其中载明：“《昌平项目外立面精装工程量汇总（现场实测）》是原告现场实际测量的工程量，包含了原合同及洽商变更内容，金港建设公司认可理想产业公司测量的工程量，所以双方当事人对此工程量已达成一致，我机构依据此工程量进行鉴定，鉴定内容包含了原合同及洽商变更内容。”最终认定案涉工程造价为4681074.84元。另查，案涉工程位于北京市昌平区碧水庄园别墅区，该工程系对原有别墅的改扩建，理想产业公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。一审法院认为，根据相关司法解释的规定，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，建设工程施工合同无效。本案中，理想产业公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故双方签订的《昌平项目外立面及屋面精装修工程合同》无效。关于理想产业公司主张的修复费用一节，因案涉工程质量不符合相关标准规范的规定，作为发包人，理想产业公司有权要求金港建设公司支付修复费用，其请求中的合理部分依法予以支持。法院依法委托的北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心和北京中润达工程咨询有限公司具有相应的资质，鉴定程序亦不违反相关规定，故法院对鉴定结论予以采信。关于电气部分中的配电柜、屋顶接闪器的修复费用，因理想产业公司未能举证证明配电柜属于案涉工程的施工范围，故其无权要求金港建设公司承担配电柜的修复费用。鉴于润鉴字2019-1-020号《工程造价鉴定意见书》中未能对屋顶接闪器的修复费用做出鉴定，双方亦均未能举证证明此部分的修复费用，故法院对此部分的修复费用酌情予以认定。关于理想产业公司主张违约金一节，违约金是指按照合同双方当事人的约定或者法律的直接规定，如果合同一方当事人违约的，应向合同的另一方支付的金钱。即违约金是建立在合同合法有效的基础之上的，但本案中双方签订的《昌平项目外立面及屋面精装修工程合同》无效，故理想产业公司要求金港建设公司支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。关于金港建设公司主张的工程款一节，虽然双方签订的《昌平项目外立面及屋面精装修工程合同》无效且案涉工程存在一定的质量问题，但理想产业公司已经就修复费用提出主张且得到法院的支持，故金港建设公司有权要求理想产业公司支付相关的工程款。法院依法委托的北京建基业工程管理有限公司具有相应的资质，鉴定程序亦不违反相关规定，法院对鉴定结论予以采信，对金港建设公司请求中的合理部分予以支持。关于金港建设公司主张的利息一节，因理想产业公司未能及时支付工程款，客观上对金港建设公司造成一定损失，故金港建设公司要求理想产业公司支付利息的请求，法院酌情予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，判决：一、北京金港建设股份有限公司于本判决生效后七日内支付北京理想产业发展集团有限公司修复费1168291.13元；二、北京理想产业发展集团有限公司于本判决生效后七日内支付北京金港建设股份有限公司工程款1514074.84元；三、北京理想产业发展集团有限公司于本判决生效后七日内支付北京金港建设股份有限公司利息（以工程款1514074.84元为基数，自2015年12月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年4月14日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回北京理想产业发展集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京金港建设股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。二审庭审期间，金港建设公司提交理想产业公司与装修公司的装修合同及装修照片，用于证明理想产业公司已经实际使用涉案工程。本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。理想产业公司未就涉案工程取得建设工程规划许可证等规划审批手续，其与金港建设公司之间的《昌平项目外立面及屋面精装修工程合同》应属无效。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。理想产业公司与金港建设公司之间的建设工程施工合同无效，且涉案工程经鉴定存在质量问题，鉴于理想产业公司已经接收涉案工程，且鉴定机关已经作出有关修复方案及造价的鉴定意见，故应视为涉案工程经修复后已经合格，金港建设公司有权要求理想产业公司支付工程价款，相应地，理想产业公司有权请求金港建设公司承担修复费用。金港建设公司主张其施工是在理想产业公司指示下进行，经理想产业公司验收确认，且理想产业公司已经实际接收并使用涉案工程，故不同意对工程质量问题承担相应修复责任，对此，本院认为，工程质量要求不仅要符合双方合同约定，也要符合国家颁发的施工验收规范和质量检验标准，金港建设公司所施工工程已经鉴定单位认定不符合国家相关标准规范的规定，故金港建设公司应承担相应质量修复责任。对于理想产业公司应支付的工程款，鉴于双方对工程款总额产生争议，一审法院通过鉴定确定涉案工程价款正确。虽理想产业公司对工程造价鉴定意见不予认可，认为对合同内价款应按照固定总价计算，但鉴定单位已就该问题予以回复，认为争议部分与约定固定总价部分造价不可分，不同意对鉴定结论予以调整，在此情况下，理想产业公司相应主张缺乏事实依据。一审法院按照工程造价鉴定意见确定涉案工程价款，据此认定理想产业公司应给付金港建设公司剩余工程款正确，本院对此予以确认。对于金港建设公司应承担的修复费用，考虑工程质量及修复费用系建设工程施工领域的专门性问题，一审法院通过鉴定确定相应修复费用正确，本院对此予以确认。金港建设公司就修复必要性等问题对修复费用提出的异议，无相应事实与法律依据，本院对此不予采信。关于理想产业公司主张的违约金，鉴于涉案合同已经被认定无效，合同中关于违约金的条款亦属无效，理想产业公司主张违约金无相应依据，一审法院未支持其相应诉讼求正确。关于迟延支付工程款的利息，利息从应付工程价款之日计付。本案中，金港建设公司向理想产业公司交付的工程存在质量问题，在此情况下，理想产业公司有权拒付工程款，待金港建设公司交付符合质量要求的工程后才应支付工程款。考虑本案以金港建设公司支付修复费用的方式代替交付符合质量要求的工程，应将修复费用从剩余工程款中予以扣减后，计算理想产业公司应支付的利息较为合理。一审法院未对工程质量修复一事予以考虑，所认定利息有失公平，本院对此予以纠正。关于利息起算时点，考虑工程修复费用确定之前，理想产业公司对于欠付工程款的数额无法确定，本院以工程修复费用确定之次日开始计算。另外，金港建设公司对于质量及修复费用的鉴定费用由其承担提出异议，对此，本院认为，因金港建设公司所施工工程经鉴定确实存在质量问题需要修复，一审法院判决由其承担质量及修复费用的鉴定费用正确。综上所述，理想产业公司的上诉请求部分成立，予以支持。金港建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第19119号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第19119号民事判决第五项；三、变更北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第19119号民事判决第三项为：北京理想产业发展集团有限公司于本判决生效后七日内支付北京金港建设股份有限公司利息（以工程款345783.71元为基数，自2019年11月19日起至2020年4月14日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回北京金港建设股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费25398元，由北京理想产业发展集团有限公司负担10083元（已交纳）；由北京金港建设股份有限公司负担15315元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费12144元，由北京金港建设股份有限公司负担2931元（已交纳）；由北京理想产业发展集团有限公司负担9213元（于本判决生效后七日内交纳）。工程质量及修复方案鉴定费500000元，由北京金港建设股份有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。工程修复费鉴定费26825元，由北京金港建设股份有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。工程造价鉴定费86796元，由北京理想产业发展集团有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费41979.2元，由北京理想产业发展集团有限公司负担26664.6元（已交纳），由北京金港建设股份有限公司负担15314.6元（已交纳）本判决为终审判决。审 判 长 刘国俊审 判 员 王爱红审 判 员 范 磊二〇二〇年九月二十五日法官助理 黄旭宁书 记 员 明 玥