河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终3675号 上诉人（原审原告）：刘田永，男，1975年2月28日出生，汉族，馆陶县169号，现住馆陶县。 委托诉讼代理人：王兰云，女，1973年10月5日出生，汉族，现住馆陶县。 委托诉讼代理人：郭杰，河北宏扬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：馆陶县宏大建筑工程有限公司。住所地：馆陶县城南环路。 法定代表人：罗章起，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭勇民，河北十力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘进才，男，1981年2月28日出生，汉族，农民，现住馆陶县。 委托诉讼代理人：靳旭业，馆陶县魏征法律服务所法律工作者。 原审被告：馆陶县鼎益贸易有限公司。住所地：馆陶县南徐村乡后许庄东村南。 法定代表人：宋志凯，该公司经理。 上诉人刘田永因与上诉人馆陶县宏大建筑工程有限公司、被上诉人刘进才、原审被告馆陶县鼎益贸易有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省馆陶县人民法院（2020）冀0433民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘田永委托诉讼代理人王兰云、郭杰，上诉人馆陶县宏大建筑工程有限公司委托诉讼代理人郭勇民，被上诉人刘进才委托诉讼代理人靳旭业均到庭参加诉讼，原审被告馆陶县鼎益贸易有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘田永上诉请求：撤销原判，依法改判刘进才及馆陶县宏大建筑工程有限公司承担全部赔偿责任；上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：本案中刘田永在正常干活过程中从二楼摔下来，既非故意又非重大过失，不存在过错，不应当减轻刘进才及馆陶县宏大建筑工程有限公司的赔偿责任，刘进才及馆陶县宏大建筑工程有限公司应承担全部赔偿责任，一审认定刘田永承担30%责任过高，刘田永无责任，二审法院应予纠正。 馆陶县宏大建筑工程有限公司上诉请求：撤销原判，改判少赔偿30万元，或者依法发回重审。事实和理由：一、应当根据各自的过错承担相应的责任。刘田永作为完全民事行为能力人，在施工过程中缺乏安全防范意识，在二楼砌砖时未尽到谨慎注意义务，不慎掉落地面摔伤，对意外事故的发生有较大过错，其过错程度大于雇主刘进才。二、应当按照农村居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费。证人证言不应采信，而且刘田永诉状上写的地址，省第三医院写的伤者现住址，配偶住址均为：馆陶县大刘庄169号，根据现有证据，刘田永的伤残赔偿金、被扶养人生活费应当按照农村居民标准计算。三、刘田永父亲刘庆华原来在河北省邯郸市火车站工作，1984年调到馆陶县交通局管理站工作，退休后领取退休金，其户口始终未在农村，一直是非农业户口。大刘庄村委会出具的《证明》“我村村民刘庆华”是虚假的，应当发回重审。四、刘田永在馆陶县人寿保险公司报销的12多万元，应当在赔偿款中予以扣减。五、误工费按照建筑业计算没有事实依据和证据支持，应当按照农林牧渔业计算。六、刘田永提起民事诉讼的被告主体错误，应当发回重审。一审刘田永诉请法院的是“馆陶县宏大建筑有限公司”，没有“工程”二字，一审法院直接判决上诉人“馆陶县宏大建筑工程有限公司”承担赔偿责任，违背不诉不理原则，属于事实不清，应当发回重审。 针对馆陶县宏大建筑工程有限公司上诉理由，刘田永答辩称，一、本人无过错不应承担责任，馆陶县宏大建筑工程有限公司应当承担全部赔偿责任。二、应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费。三、刘田永在人寿保险公司报销的12万元与馆陶县宏大建筑工程有限公司无关，不能免除其赔偿责任。 四、一审按照建筑业判令馆陶县宏大建筑工程有限公司支付误工费是正确的。五、刘田永起诉馆陶县宏大建筑有限公司，而馆陶县宏大建筑工程有限公司到庭应诉、答辩，认可案件事实，足以证明是同一公司。综上所述，馆陶县宏大建筑工程有限公司的上诉理由均不能成立，请二审法院驳回上诉，让刘田永尽快拿到应有的赔偿。 针对刘田永上诉理由，馆陶县宏大建筑工程有限公司答辩称，第一，人身损害司法解释第十一条是从事雇佣活动遭受人身损害的，侵权责任法第三十五条，提供劳务一方因劳务自己受到伤害根据各自过错承担责任，本案应适用侵权责任法第三十五条。第二，侵权责任法第三十五条是基本法，人身损害司法解释是法院的解释，基本法是上位法，优于下位法，侵权责任法是2010年实施的，是新法，高于旧法（解释）。第三，本案案由是提供劳务者受害纠纷，这个案由是侵权责任法的案由，进一步证明本案应适用侵权责任法第三十五条。 刘进才答辩称，刘田永和刘进才均是受馆陶县宏大建筑工程有限公司雇佣，刘田永在从事雇佣活动中受伤，应由刘田永和馆陶县宏大建筑工程有限公司按照各自过错承担相应责任，刘进才无责任。其他意见同馆陶县宏大建筑工程有限公司上诉状第二、三、四、五、六的上诉意见。 刘田永向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿因从事雇佣活动遭受人身损害给原告造成的损失92万元；2.判令上述被告对原告的各项损失互负连带清偿责任；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：馆陶县鼎益贸易有限公司为建设该公司的综合办公楼作为发包方将该工程发包给馆陶县宏大建筑工程有限公司承建。馆陶县宏大建筑工程有限公司承包后将二层楼的垒砖工程分包给刘进才。2019年7月11日，刘进才找到刘田永、刘占法、王向芳、刘巧云等人，并口头约定每人每天工资110元。合意达成后，刘进才于2019年7月12日安排刘田永和刘占法等人在二楼负责砌砖，王向芳、刘巧云负责运送砖块和水泥。大约8时许，刘田永不慎从二楼摔下，掉在地上受伤。刘田永受伤后被送到馆陶县中医院进行抢救，花去医疗费4468.87元。因伤势严重当日转入河北医科大学第三医院住院治疗，经诊断为颈髓损伤，住院23天，花费医疗费136145.03元。2019年8月4日出院后，刘田永在馆陶县中医院检查花费212元。2019年9月3日再次在河北医科大学第三医院住院至2019年11月28日，住院86天，花去医疗费63768.42元。桥西区日兴家政服务中心自2019年9月5日至2019年11月27日护理刘田永84天，刘田永支付护理费18480元。刘田永出院后于2019年11月26日在石家庄市莱乐大药房有限公司购买颈托、三金片等药物花费1548元。于2019年12月27日在馆陶县中医院检查费，支付48元。为锻炼患肢功能，刘田永于2019年9月4日在石家庄市莱乐大药房有限公司购买手动轮椅1辆，花费900元。于2020年4月15日在广州市杰森健身器材有限公司购买健身车1台，花费1344元。于2020年5月7日在河南杰之意医疗器材有限公司购买康复护具，花费106元，共计花费2350元。2020年3月12日，邯郸市律正司法医学鉴定中心作出的司法鉴定意见，认定刘田永的伤残等级为五级一处，误工期、营养期限、护理期限均为评残前一日，护理人数为一人（住院期间2人），后续治疗费15000元。刘田永支付鉴定费3300元。另付交通费5250元。事故发生后，刘进才为刘田永预付医疗费6000元。馆陶县宏大建筑工程有限公司为刘田永预付医疗费15000元。另查明，刘进才不具有施工资质，馆陶县宏大建筑工程有限公司也未对刘进才是否有施工资质进行审查。刘田永施工时未带安全帽，其周围亦无防护网和防护栏。刘田永的父亲刘庆华于1950年4月24日出生，母亲苏秀文于1950年5月12日出生。刘田永的妻子王兰云。刘田永有一个妹妹。 一审法院认为，刘田永等人为刘进才所雇佣，双方已形成事实劳务关系。刘进才作为雇主一方，负有对刘田永进行安全知识培训和对工作场所安全条件进行检查的责任，刘进才未履行上述义务和责任，对事故的发生承担主要责任。刘田永作为完全民事行为能力人，在施工过程中缺乏安全防范意识，在二楼砌砖时未尽谨慎注意义务，不慎掉落地面摔伤，自身存在过错，可以减轻刘进才的赔偿责任。据此，原审法院酌情确定刘进才对刘田永的损失承担70%的赔偿责任，刘田永承担30%的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故馆陶县宏大建筑工程有限公司应当与刘进才承担连带赔偿责任。经确认，刘田永的损失为：1.医疗费：206190.32元。2.后续治疗费15000元。3.误工费按照河北省建筑业年平均工资标准计算至评残前一日为57681元/年÷365天×243天=38401.32元。4.护理费按照原审法院所在地上一年度居民服务、修理和其它服务业计算至评残前一日为39947元/年÷365天×（243天+25天）+桥西区日兴家政服务中心的护理费18480元=47810.95元。5.住院伙食补助费参照在本市外100元/天的标准计算为100元/天×109天=10900元。6.营养费30元/天×243天=7290元。7.经鉴定刘田永的伤残为五级，伤残赔偿金按照河北省上一年度城镇居民人均年可支配收入计算为35738元/年×20年×60%=428856元。被扶养人刘庆华年满69周岁，需抚养11年，抚养人2人。被扶养人苏秀文年满69周岁，需抚养11年，抚养人2人，抚养费数额为24383元/年×11年×60%=160927.8元。该款计入残疾赔偿金，残疾赔偿金的数额为428856元+160927.8元=589783.8元。8.精神损害抚慰金30000元。9.锻炼器材购置费2350元。10、鉴定费3300元。11.交通费5250元。以上共计956276.39元。刘进才应赔偿刘田永956276.39元×70%=669393.47元。馆陶县宏大建筑工程有限公司对刘进才的赔偿责任负连带赔偿责任。诉前刘进才已付刘田永6000元，馆陶县宏大建筑工程有限公司已付刘田永15000元，共计21000元，两者相抵后，馆陶县宏大建筑工程有限公司和刘进才应再赔偿刘田永648393.47元。刘田永的其他诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条，《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告刘进才于本判决书生效之日起十五日内赔偿原告刘田永的损失648393.67元。二、被告馆陶县宏大建筑工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告刘田永对被告馆陶县鼎益贸易有限公司的诉讼请求和其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13000元，由原告刘田永承担3838元，被告刘进才、馆陶县宏大建筑工程有限公司承担9162元。保全费5000元由被告刘进才、馆陶县宏大建筑工程有限公司承担。 本院二审期间，刘田永提交：1、视频一份，证明事发地墙内外无任何防护措施，且墙外有碎砖。馆陶县宏大建筑工程有限公司质证意见如下：该视频录制人、录制时间、地点不详，不能证明该事故发生时候的情况，一审证人出庭时交代，伤者身边仅有一层砖，不存在砖堆倒塌致伤问题，事故发生时，有外置栏杆，无防护网。因为建筑业在一楼都没有安置严密的防护网，室外堆砌的木板也属于正常堆放。刘进才质证意见如下：该视频不能反映是事发现场，不能反映是事发时客观环境；该证据一审时未提交，且不是新证据，不能作为认证案件事实的依据；其他辩证意见同馆陶县宏大建筑工程有限公司质证意见。2、刘田永与刘占法的通话录音，可以反映事发时的部分情况，想证明刘田永受伤是因为摆放的块砖倒塌涌倒刘田永所致。馆陶县宏大建筑工程有限公司质证意见如下：录音时间、地点不详，事实不清楚，我方听不清楚刘占法在说什么，他也表达不清，问话人有备而来，不知道当时的对话情景。刘进才质证意见如下：该录音不能反映通话人刘占法的身份；通话人说话不畅快，一方诱导一方牵强，带有高程度牵强的意思，不能反映客观事实；不能证明案发事实；不能证明刘田永主张，其他质证意见同馆陶县宏大建筑工程有限公司质证意见。馆陶县宏大建筑工程有限公司提交：河北省高级人民法院（2020）年两份裁定书，（2020）冀民申184号、（2020）冀民申191号，想证明一审判决的医疗费不能在刘田永已报销的基础上重复获得。刘田永质证意见如下：这两份裁定书与本案无关，中国不实行判例法，也不是最高人民法院的指导性判例，该两份裁定书上显示费用补偿型医疗费用保险与本案刘田永自身投保的人寿险是两个险种，并且与保险法第四十六条相违背。对该证据的关联性有异议。刘进才质证意见如下：没有异议。这个是河北省高级人民法院生效的裁定，中级人民法院应作为参考，应予认定。 经审理查明，刘田永父亲刘庆华系馆陶县交通局（运输管理站）退休职工，于2010年左右开始领取退休金。其他二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，根据各方的诉辩，确定本案的争议焦点为：一、一审判决所做的责任比例划分是否适当；二、一审判决计算的残疾赔偿金、被扶养人生活费、医疗费、误工费是否正确；三、刘田永提起民事诉讼的被告主体是否错误。 关于第一个争议焦点：本案中，刘田永系刘进才所雇佣，双方之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，刘进才作为接受劳务一方，对于刘田永在提供劳务过程中因劳务致使自己受到损害，其应承担主要赔偿责任；刘田永作为提供劳务一方，在干活过程中未尽到安全注意义务，不慎掉落地面摔伤，其应承担一定的过错责任；一审据此认定刘进才承担70%责任，刘田永承担30%责任并无不当，馆陶县宏大建筑工程有限公司上诉称刘田永应承担主要责任的理由不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点：刘田永户籍虽为馆陶镇大刘庄村，但其已在城镇购买房屋，并于2014年居住至今，上述事实有刘田永一审提交的房屋买卖合同、馆陶县公安局城关派出所、馆陶县安居物业服务有限公司出具的证明在卷为证，故一审参照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。关于被扶养人生活费的问题。经审查，刘田永父亲刘庆华系馆陶县交通局（运输管理站）退休职工，并于2010年左右开始领取退休金。故刘田永父亲刘庆华不属于无劳动能力又无生活来源，一审支持刘庆华被扶养人生活费不当，本院予以纠正。关于医疗费的问题。刘田永虽然从人寿保险中报销医疗费12万多，但根据《中华人民共和国保险法》第四十六条：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”之规定，刘田永从其投保的保险险种获得理赔款后，仍有权向雇主刘进才要求赔偿，故馆陶县宏大建筑工程有限公司上诉称刘田永在人寿保险公司报销的12万多，应当在赔偿款中予以扣减的理由不能成立，本院不予支持。关于误工费的问题。刘田永发生事故时系在从事建筑业，故一审参照建筑业标准计算误工费并无不当，馆陶县宏大建筑工程有限公司上诉称应按照农业牧渔业标准计算误工费的理由不能成立，本院不予支持。 关于第三个争议焦点：刘田永诉状上列明的被告为“馆陶县宏大建筑有限公司”，但法定代表人、公司住所地、统一社会信用代码均与“馆陶县宏大建筑工程有限公司”一致，而且馆陶县宏大建筑工程有限公司亦作为被告在一审出庭应诉、答辩，故其上诉称刘田永诉请被告主体错误的理由不能成立，本院不予支持。 综上，刘田永各项损失如下：医疗费206190.32元、后续治疗费15000元、误工费38401.32元、护理费47810.95元、住院伙食补助费10900元、营养费7290元、伤残赔偿金428856元、被扶养人生活费80463.9元（24383元/年×11年×60%÷2）、精神损害抚慰金30000元、锻炼器材购置费2350元、鉴定费3300元、交通费5250元，共计875812.49元。刘进才应承担70%责任，即613068.74元（875812.49元×70%），扣除刘进才已支付的6000元、馆陶县宏大建筑工程有限公司已支付的15000元，刘进才仍应赔偿刘田永592068.74元，馆陶县宏大建筑工程有限公司对该款项承担连带赔偿责任。 综上，刘田永的上诉请求不能成立，馆陶县宏大建筑工程有限公司的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 1、维持河北省馆陶县人民法院（2020）冀0433民初397号民事判决第三项：驳回刘田永对馆陶县鼎益贸易有限公司的诉讼请求和其他诉讼请求； 2、撤销河北省馆陶县人民法院（2020）冀0433民初397号民事判决第一项：刘进才于本判决生效之日起十五日内赔偿刘田永的损失648393.67元； 3、撤销河北省馆陶县人民法院（2020）冀0433民初397号民事判决第二项：馆陶县宏大建筑工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任； 4、刘进才于本判决生效之日起十五日内赔偿刘田永的损失592068.74元； 5、馆陶县宏大建筑工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13000元，由刘田永负担3838元，刘进才、馆陶县宏大建筑工程有限公司负担9162元。保全费5000元，由刘进才、馆陶县宏大建筑工程有限公司负担；二审案件受理费11175元，由刘田永负担5375元，馆陶县宏大建筑工程有限公司负担5800元。 本判决为终审判决。 审判长  田保俊 审判员  张振华 审判员  田 莉 二〇二〇年九月三十日 书记员  马馨馨