安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终968号 上诉人（原审被告）：安徽花山建设集团有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市慈湖高新区五亩山路北侧。 法定代表人：张志宝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张有凤，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：董静，安徽明博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任啟龙，男，1971年1月8日出生，汉族，住安徽省当涂县。 被上诉人（原审原告）：严小华，女，1970年3月20日出生，汉族，住安徽省当涂县。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：王学强，安徽净源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：当涂县宏春置业有限公司，住所地安徽省当涂县姑孰镇姑孰新城明月轩9-316号。 法定代表人：薛辉，该公司总经理。 上诉人安徽花山建设集团有限责任公司（以下简称花山建设公司）因与被上诉人任啟龙、严小华、当涂县宏春置业有限公司（以下简称宏春置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初828号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 花山建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费由任啟龙、严小华承担。事实与理由：1.一审判决违反了合同相对性原则。王东立与任啟龙、严小华之间签订转包合同是在2012年11月30日，花山建设公司与发包人宏春置业公司签订合同是在2012年12月3日，花山建设公司与王东立签订承包合同是在2012年12月25日，即王东立与任啟龙、严小华之间签订合同时，花山建设公司既没有与发包人签订合同，也没有与王东立签订承包合同，王东立无权代表花山建设公司，事后花山建设公司也没有追认，而且花山建设公司与王东立签订合同时特别约定，王东立必须自行组织施工不得转包。王东立在明知任啟龙、严小华没有施工资质且不得转包的情况下，仍然与任啟龙、严小华签订转包合同，该转包合同应为无效合同。任啟龙、严小华作为实际施工人，以发包人为被告起诉，可以依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定将花山建设公司或者违法分包人王东立列为第三人参加诉讼，但不能将花山建设公司直接列为被告并要求其承担责任。2.一审判决援引马鞍山市中级人民法院（2017）皖05民终79号民事判决错误，该判决虽是生效判决，但与最高人民法院判例相冲突，根据效力优先原则，一审法院应当依据司法解释及最高人民法院判例来裁判。3.马鞍山市中级人民法院（2017）皖05民终79号民事判决违反了合同相对性原则，认定的基本事实错误，显失公平。4.一审法院计算保修金的数额错误。一审法院依据工程总价款2413356.55*5%得出120667元保修金，该数额是理论上应保留的保险金，但实际中会因给付、维修等原因而减少。如扣除管理费410270.61元（2413356.55*17%），起诉前王东立已经给付任啟龙840460元，2015年2月17日其支付25万元，2016年2月2日其支付19万元，任啟龙、严小华已经实际收到1920460元，故还应付任啟龙、严小华82625.94元。一审法院没有查明实际减少的保修金，仅依据理论计算，判决错误。 任啟龙、严小华辩称，1.一审判决并没有违反合同相对性原则，任啟龙、严小华作为实际施工人，依据相关的法律规定以及司法解释，其对花山建设公司及宏春置业公司进行起诉是有法律依据的。2.任啟龙、严小华与花山建设公司之间已生效的判决具有法律效力,任啟龙、严小华与花山建设公司之间的法律关系以及尚欠的债务，是客观真实的，并由生效法律文书确认。花山建设公司提出的异议，没有任何法律依据。任啟龙、严小华本次起诉是依据双方签订的合同以及结算书、生效判决等为依据，要求花山建设公司支付尚欠的维修金，依据充分，应予以支持，请求二审法院驳回花山建设公司的上诉请求。 宏春置业公司未发表辩论意见。 任啟龙、严小华向一审法院起诉请求：1.判令花山建设公司向任啟龙、严小华支付120667元及相应利息（以120667元为基数，自2019年3月16日至实际清偿之日止，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令宏春置业公司对上述债务在欠付工程款范围内承担给付责任；3.判令花山建设公司、宏春置业公司承担全部诉讼、保全等费用。 一审法院认定事实如下：当涂姑溪湾商业广场由宏春置业公司建设，马鞍山市花山建筑安装有限责任公司（2016年2月5日更名为花山建设公司）负责土建、安装工程的施工，王东立是该公司在该工程中的项目经理。2012年11月20日，任啟龙、严小华与王东立签订《当涂姑溪湾商业广场工程建筑施工承包协议》，约定由任啟龙、严小华实际施工水电安装工程等，其需缴纳17%的管理费。合同对工程款给付约定为：“基础完工后15个工作日内支付合同总价款的10%，主体结构封顶后15个工作日内付至合同总价款的30%，以后所完成的工程量按月报，一周内审定后按80%支付工程款，承揽的全部工程完工后，于30日内支付至全部已完成工程量的90%，决算结束30个工作日内支付至决算价的95%，余款5%作为保修金按规范及国家有关规定执行。”2014年12月15日，经决算，扣除所有税费、材料款后，其工程总价款为2413356.55元。案涉工程于2015年1月16日竣工验收。2016年3月，任啟龙、严小华就案涉水电安装工程向花山建设公司、宏春置业公司提起诉讼，要求给付工程款1041957.68元（已扣除税金、管理费和已付款），一审法院（2016）皖0521民初1088号民事判决认定：除花山建设公司已付任啟龙、严小华工程款840460元外，花山建设公司应给付两人工程款1041957.68元，宏春置业公司在欠付工程款范围内承担付款义务。后花山建设公司不服该判决，上诉于马鞍山市中级人民法院，马鞍山市中级人民法院于2017年3月23日作出（2017）皖05民终79号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。花山建设公司不服该民事判决，向安徽省高级人民法院申请再审，安徽省高级人民法院于2017年12月14日作出（2017）皖民申1268号民事裁定，裁定驳回花山建设公司的再审申请。花山建设公司不服马鞍山市中级人民法院（2017）皖05民终79号民事判决，向马鞍山市人民检察院申请监督，马鞍山市人民检察院于2018年7月19日作出马检民（行）监[2018]34050000024号不支持监督申请决定书。后花山建设公司再次向马鞍山市人民检察院申请监督，2020年3月25日，马鞍山市人民检察院决定受理后，向本院邮寄答复函称，花山建设公司再次向检察机关申请对该案进行法律监督系重复起诉，决定不再审查。在该案执行过程中，花山建设公司于2018年、2019年、2020年向任啟龙、严小华已累计支付工程款共计1480460元。2019年，花山建设公司以宏春置业公司为被告向一审法院提起诉讼，要求确认案涉当涂姑溪湾商业广场水电安装工程造价为1364389元，要求宏春置业公司立即支付花山建设公司工程款1050460元，一审法院认为宏春置业公司认可花山建设公司的诉讼请求及其陈述的基本事实，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，遂作出（2019）皖0521民初47号民事判决，确认花山建设公司与宏春置业公司关于姑溪湾商业广场水电安装工程的造价为1364389元（不含甲供材），宏春置业公司给付花山建设公司工程款1050460元。任啟龙、严小华因保修金120667元已过质保期，但花山建设公司、宏春置业公司均未返还，以致成讼。 一审法院认为：任啟龙、严小华主张其从花山建设公司承包了当涂姑溪湾商业广场的水电安装工程，其工程总价款为2413356.55元，已经一审法院（2016）皖0521民初1088号民事判决、马鞍山市中级人民法院（2017）皖05民终79号民事判决予以确认，且该案进入执行阶段后，花山建设公司已于2018年、2019年、2020年陆续支付工程款，案涉工程于2015年1月16日竣工验收，双方约定余款5%作为保修金按规范及国家有关规定执行，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第四项关于电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程最低保修期限为2年的规定，案涉水电安装工程最低保修期为2年，2017年1月16日保修期已届满，花山建设公司、宏春置业公司应于2017年1月16日后退还保修金，故任啟龙、严小华要求花山建设公司按照工程总价款2413356.55元×5%主张保修金120667元及按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年3月16日至实际清偿之日止的利息并无不当，予以支持。宏春置业公司作为发包方，应当在欠付工程款范围内承担给付义务。2019年一审法院确认涉案当涂姑溪湾商业广场水电安装工程造价为1364389元，系宏春置业公司认可花山建设公司的诉讼请求及其陈述的基本事实，系当事人在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，仅对花山建设公司和宏春置业公司产生法律效力及法律后果，并不能约束任啟龙、严小华，更不能损害任啟龙、严小华的合法权益，且马鞍山市中级人民法院作出的（2017）皖05民终79号民事判决，已确认案涉水电安装工程总价款为2413356.55元，故对花山建设公司抗辩保修金按照1364389元的基数予以计算，不予采纳。花山建设公司于2015年2月17日、2016年2月2日支付任啟龙、严小华工程款250000元、190000元，包含在已支付工程款840460元内，花山建设公司已累计支付案涉工程款1480460元，扣除管理费、保修金，尚欠工程款401957.68元未付，故对花山建设公司抗辩仅剩82625.94元未付，系剩余质保金，不予采信。根据双方合同约定，余款5%作为保修金，该保修金既是工程款的一部分，即同一债权的不同部分，亦具有保修担保的性质，故根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条关于权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外的规定，任啟龙、严小华于2016年向一审法院提起诉讼要求花山建设公司、宏春置业公司支付工程款，该案进入执行阶段后，花山建设公司于2018年、2019年、2020年陆续支付工程款，所产生的诉讼时效中断的效力及于保修金，故对花山建设公司抗辩已过诉讼时效的意见，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、一百九十五条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、花山建设公司于判决生效之日起十日内给付任啟龙、严小华保修金120667元，并按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率支付自2019年3月16日至实际清偿之日止的利息。二、宏春置业公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付义务。案件受理费减半收取1357元，由花山建设公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人有争议的证据，本院认定如下：对花山建设公司提交的由芜湖中天工程咨询有限公司出具的当涂姑溪湾商业广场水电安装工程决算书、2014年12月20日的收条及本院2017年2月16日的谈话笔录的真实性、合法性予以认定，但均达不到花山建设公司的证明目的。 本院认定的事实与一审一致。 根据各方的诉辨意见，归纳本案的争议焦点为：一审判令花山建设公司给付任啟龙、严小华保修金120667元，并支付相应的利息，是否有事实及法律依据。 本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。任啟龙、严小华从花山建设公司承包的当涂姑溪湾商业广场的水电、安装工程的工程总价款为2413356.55元，该事实已经生效法律文书确认，花山建设公司关于一审判决违反了合同相对性原则以及认定的基本事实有误的上诉理由，均系对已生效判决提出的异议，超出本案的审理范围，不予支持。双方在《当涂姑溪湾商业广场工程建筑施工承包协议》中约定，余款5%作为保修金按规范及国家有关规定执行。案涉工程于2015年1月16日竣工验收，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第四项的规定，案涉水电安装工程最低保修期为2年，即至2017年1月16日保修期已届满，花山建设公司、宏春置业公司应于2017年1月16日后退还保修金。故一审法院判令按照工程总价款2413356.55元×5%支付保修金120667元及按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年3月16日至实际清偿之日止的利息并无不当。花山建设公司上诉主张任啟龙、严小华已经实际收到1920460元工程款，再加上扣除的管理费410270.61元，其只应再支付任啟龙、严小华82625.94元保修金。根据查明的事实，花山建设公司已累计支付的案涉工程款为1480460元而非1920460元，根据生效判决确认的事实，截止2016年3月底任啟龙、严小华第一次起诉时，花山建设公司已付工程款为840460元，花山建设公司上诉主张在2015年2月17日、2016年2月2日还分别支付任啟龙、严小华工程款250000元、190000元，因该440000已包含在840460元款项内，不应重复计算，故对花山建设公司主张仅剩82625.94元保修金未付的上诉理由，不予采信。 综上，花山建设公司的上诉理由不能成立,本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2714元，由安徽花山建设集团有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  齐 萍 审判员  赵丽萍 二〇二〇年九月七日 法官助理唐斌 书记员冯倩