山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9793号 上诉人（原审被告）：青岛佰利大汽车销售服务有限公司，住所地青岛市城阳区黑龙江中路北段301号。 法定代表人：于奎军，执行董事兼经理。 被上诉人（原审原告）：通广传媒（青岛）地铁广告有限公司，住所地青岛市崂山区海尔路180号大荣中心B座8层。 法定代表人：陈金勇，董事长。 上诉人青岛佰利大汽车销售服务有限公司（以下简称佰利大公司）因与被上诉人通广传媒（青岛）地铁广告有限公司（以下简称通广传媒）广告合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初3316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 佰利大公司提出上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清(1)关于青岛地铁广告发布终止函》(下称终止函)的发送时间认定不清，一审判决第4页第4行：“2018年8月20日，被告向原告发送了终止函”，而第4页第17行：“庭审中，被告抗辩已于2018年8月6日向原告提出终止广告发布的意思表示…”判认书本身就引入了两个发送时间的矛盾冲突，而根据上诉人提交的邮寄的终止函快递单，能够证明终止函的发送时间为2018年8月6日。(2)“2018年9月份，原告和被告方代表杨雷仍就发布广告事宜在微信上进行沟通”，该事实认定错误，且没有证据证明：其一，杨雷并非上诉人的代表或市场部工作人员，被上诉人明知且不会就广告发布事宜与杨雷沟通，其二，即便2018年9月份与杨雷有微信沟通，其沟通的内容也仪涉及广告费的支付问题，并不会涉及广告的发布事宜。二、一审法院对“终止函”的效力判断错误。依据《合同法》第九十一条：合同的权利义务终止，包含着合同的解除，由此可以推定，合同解除的规定，适用于合同终止。上诉人在2018年8月6日向被上诉人发送“终止函”，是依据合同法第九十四条的规定，解除权依法应自“终止所“到达被上诉人时产生解除的效力，而不以被上诉人是否同意终止为条件，由此，一审法院以被上诉人未同意解除合同为由，去否定“终止函”的效力，是错误的以“合意终止”替代“法定终止”。三、一审法院应当适用的法律合同法第一百一十九条：当事人一方进约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施，致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。合同法第一百一十三条：当事人一方不刷行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿数额不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失；四、一审法院的判决结果显失公平、公正。地铁广告发布合同第四条约定：甲方(上诉人)逾期付款超过30日，乙方(被上诉人)有权单方解除合同，且甲方应按逾斯应付广告费的20%付违约金。若甲方继续恩行合问，经乙方同意，合同继续履行。(1)、依据该规定，被上诉人在第二期广告费逾期支付超过30日时，也即2018年6月1日就应该终止广告的发布，以防止损失的扩大。(2)、为了减少被上诉人的损失，2018年8月6号，上诉人又对被上诉人鲁意的发送了“终止函“，但一审法院仍然判令上诉人承担其无法预见且超出法律规定的损失。 通广传媒答辩称：一审正确。 通广传媒向原审法院提出诉讼请求：1.判令佰利大公司支付通广传媒广告发布费用1354800元、违约金270960元；2.判令佰利大公司承担本案诉讼费、律师费等实际支出的费用。 原审法院认定事实如下： 一、2018年，佰利大公司（甲方）与通广传媒（乙方）签订《青岛地铁广告发布合同》，约定：甲方委托乙方在青岛地铁发布户外广告，具体包括：1、3号线李村站梯眉灯箱，数量1，发布期限32周，刊例价950400元，执行价522720元，制作费（元／6次换画面）19200元；2、3号线李村站梯眉灯箱，数量1，发布期限32周，刊例价950400元，执行价522720元，制作费（元／6次换画面）19200元；3、2号线李村站梯眉灯箱，数量1，发布期限32周，刊例价950400元，执行价522720元，制作费（元／6次换画面）19200元；4、2号线李村站梯眉灯箱，数量1，发布期限32周，刊例价950400元，执行价522720元，制作费（元／6次换画面）19200元，以上广告合计费用共计2167680元。其中3号地铁媒体形式李村站梯眉灯箱318-LE01，发布期限2018年3月1日至2018年10月10日，3号地铁媒体形式李村站梯眉灯箱318-LE02，发布期限2018年3月1日至2018年,4月15日及2018年5月14日至2018年11月7日。2号地铁媒体形式李村站梯眉灯箱221-LE01-LE02，发布期限2018年3月1日至2018年9月12日及2018年10月16日至2018年11月12日。 合同约定付款期限及方式为分3次付款，第一次付款时间2018年3月31日、付款比例37.5%，付款金额812880元，第二次付款时间2018年5月31日、付款比例31.25%，付款金额677400元，第三次付款时间2018年8月31日、付款比例31.25%，付款金额677400元；所有款项汇入通广传媒，账户38×××95。 甲方逾期付款的，逾期时间在30日内，应以逾期应付广告发布款为基数，按日万分之五的标准向乙方支付违约金，违约金计算期间自逾期之日起至实际付款之日止。甲方逾期付款超过30日的，乙方有权单方解除合同，且甲方应按逾期应付广告发布款的20%向乙方支付违约金和所有应付款项。若甲方要求继续履行合同，经乙方都同意，合同继续履行，且甲方应以逾期应付广告发布款为基数，按日万分之十的标准向乙方支付违约金，违约金计算期间为自逾期之日起至实际付款之日止。在甲方逾期付款情况下，乙方的继续发布、履行合同和不履行合同的行为不影响事后向甲方主张上述违约金责任。在合同履行过程中，因甲方的任何违约行为给乙方造成损失，乙方在主张上述违约金责任的同时，有权向甲方主张其他损失，包括但不限于律师费、差旅费等实现债权的相关费用。 通广传媒在合同约定的地点及时间刊登了广告。 通广传媒的工作人员将合同约定的广告上刊报告、下刊报告、广告发布照片等材料通过微信发给了佰利大公司方杨雷，另通过顺丰邮寄给了佰利大公司。通广传媒于2018年4月2日给佰利大公司开具了增值税发票，总额共计812880元。佰利大公司支付了第一笔广告费用共计812880元。剩余1354800元广告费未予支付。 2018年8月20日，佰利大公司向通广传媒发送了《关于青岛地铁广告发布终止函》，该终止函主要载明广告费用主要依赖厂家支持，因厂家人事出现重大变动，故导致后续广告费用难以支付，为减少双方损失，提出终止合同发布。并认可截止到2018年8月6日，广告费共计1444412元。其中已经支付812880元，剩余631532元，佰利大公司承诺在收到发票后一个月后支付。 又查，2018年9月份，通广传媒和佰利大公司方代表杨雷仍就广告发布事宜在微信上进行沟通。 通广传媒为追讨所欠广告费支付律师费10000元，诉讼保全担保费1951元。 原审法院认为，通广传媒与佰利大公司签订的《青岛地铁广告发布合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。通广传媒按照合同约定刊登了广告，佰利大公司应依约向通广传媒支付相应的广告费用。庭审中，佰利大公司抗辩已于2018年8月6日向通广传媒提出了终止广告发布的意思表示。但佰利大公司并未就通广传媒同意双方终止合同提交证据，且庭审中通广传媒对佰利大公司提出的终止合同并不认可。且提交证据证明双方在佰利大公司提出终止合同意思表示后，双方仍就广告发布情况进行磋商，并不存在终止合同的情形。原审法院认为，对于合同终止佰利大公司也未提交证据证明通广传媒认可，对于佰利大公司抗辩的双方合同已经于2018年8月6日解除的抗辩意见，原审法院不予支持。庭审中双方均认可佰利大公司已经支付了广告费812880元，尚有广告费1354800元未付，佰利大公司构成违约,给通广传媒造成了相应的经济损失，且双方对于违约有约定，该约定未违反法律的规定，故应当向通广传媒支付剩余款项1354800元并按照该款项的20%支付违约金270960元。对于通广传媒请求佰利大公司支付律师费10000元的请求，双方对该费用在合同中有明确约定，且未超过法律规定的数额，故对该请求，原审法院予以支持，对于诉讼保全担保费1951元，因该费用并非必须发生的费用，且双方未明确约定，故对该费用原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，判决：一、佰利大公司于判决生效之日起十日内向通通广传媒支付广告费1354800元及违约金270960元；二、佰利大公司于判决生效之日起十日内向通广传媒支付律师费损失10000元。三、驳回通广传媒其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19539元，保全费5000元，共计24539元由通广传媒承担23元，由佰利大公司承担24516元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是：上诉人佰利大公司应否向被上诉人通广传媒支付2018年8月6日之后的广告费用的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，通广传媒与佰利大公司签订的《青岛地铁广告发布合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。被上诉人通广传媒按照合同约定刊登了广告，上诉人佰利大公司应向其支付广告费用。上诉人主张双方于2018年8月6日终止合同，之后的广告费用不再承担。对此，本院认为，被上诉人提交其销售代表张所玉与上诉人员工杨雷的微信聊天记录载明，2019年9月9日张所玉将广告的现场实施图片发送给杨雷、2019年10月10日张所玉与杨雷沟通发布到期问题和发票开具的情况、2019年10月25日张所玉与杨雷探讨广告效果反馈问题等等，基于以上事实，本院认为，双方在2018年8月6日之后未停止履行《户外广告发布合同》，上诉人佰利大公司应向被上诉人通广传媒支付其后产生的广告费用。上诉人佰利大公司主张杨雷并非上诉人代表，基于杨雷在一审中作为上诉人代理人出庭且对于聊天记录的真实性亦认可的事实，上诉人的该项抗辩本院不予支持。 另，上诉人于2018年8月20日向被上诉人发送《关于青岛地铁广告发布终止函》，与上诉人主张双方于2018年8月6日终止履行《青岛地铁广告发布合同》，系两个事实。故上诉人主张原审对于《关于青岛地铁广告发布终止函》发送时间认不一致与事实不符，本院不予采信。 综上，上诉人青岛佰利大汽车销售服务有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19522元，由上诉人青岛佰利大汽车销售服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年九月二十一日 书记员  翟国媛