山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2129号上诉人（原审被告）：北京朴润文化传播有限公司（原北京一橙文化传媒有限公司），住所地北京市延庆区永宁镇阜民街村耙子胡同62号-4。法定代表人：胡皓澄，执行董事。委托诉讼代理人：胡志超，北京市时代九和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东春，北京市时代九和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：威海智合文化传媒有限公司，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区火炬路220号-2。法定代表人：丛舜天，执行董事。委托诉讼代理人：王丽丽，女，该公司员工。委托诉讼代理人：丁旭华，浙江云衢律师事务所律师。上诉人北京朴润文化传播有限公司（以下简称北京朴润公司）因与被上诉人威海智合文化传媒有限公司（以下简称威海智合公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京朴润公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人威海智合公司承担。事实和理由：一、一审法院未通知上诉人北京朴润公司参与庭审，严重违反法定程序。本案一审审理过程中，北京朴润公司从未收到过起诉书及相关证据、开庭通知书等，极大影响了对本案事实的认定，侵犯了北京朴润公司合法的诉讼权利。二、一审法院认定事实错误。1.威海智合公司已与其他责任方签订了《协议承诺书》，对编号ZH19YC01N《采购合同》的履行内容做了变更，将无法履行的责任进行确认，无法履行合同的责任方为四方，即：丛舜天、金君彪、熊海乐和吴怡，北京朴润公司非责任方，且熊海乐依据《协议承诺书》约定已部分履行了的相关义务，威海智合公司已认可该履行，并确认威海智合公司非责任方，无需承担任何责任。事实上，上述《协议承诺书》是威海智合公司对本案涉及的《采购合同》的变更，已同意由案外人熊海乐返还定金。因此，威海智合公司无权要求北京朴润公司双倍返还定金。2.本案北京朴润公司不存在根本违约。北京朴润公司的供货商不仅为案外人熊海乐一家，一审法院因案外人因素直接认定北京朴润公司根本违约，完全是毫无依据的推测，北京朴润公司有继续履行合同的能力。本案所涉商品为化妆品，均为流水线生产的制式商品，不存在特殊性，或仅可从熊海乐一处获得无法从其他渠道获得的情况。因此，本案中提及的根本违约系无任何事实依据可支撑的推测。一审法院在审理过程中未查清案件事实，对关键事实认定更是存在重大错误，并错误适用相关法律，造成极其严重的错误审判结果。综上，北京朴润公司未违反合同约定，威海智合公司已认可定金返还责任由熊海乐承担，且已接受熊海乐的部分履行。一审判决事实认定不清、法律适用错误，严重违反公平原则。威海智合公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一、威海智合公司与上诉人北京朴润公司从未对案涉采购合同进行变更，也未就变更采购合同达成一致意思表示。二、一审判决并未认定案涉《协议承诺书》是对采购合同的变更，北京朴润公司曲解了一审判决的内容。三、根据合同相对性原则，案涉合同主体是北京朴润公司与威海智合公司。四、《协议承诺书》仅是熊海乐的个人承诺赔偿，威海智合公司未在该协议中盖章确认，且相关责任方包括北京朴润公司，而北京朴润公司也未在该承诺书中签字，并且熊海乐并未按其承诺退还定金并赔偿损失，故该承诺书并不妨碍威海智合公司依据采购合同向北京朴润公司主张违约金。威海智合公司向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告于2019年8月10日签订的《采购协议》；二、判令被告向原告双倍返还定金120万。一审法院认定事实：2019年8月10日，原告作为乙方与被告作为甲方在威海签订合同编号为ZH19YC01N《采购合同》一份，就乙方向甲方采购销售相关产品事宜，达成如下协议。一、甲方为该品牌经销商，现授权乙方为甲方合法分销商户，有权销售甲方以下指定产品，甲方向乙方提供的产品均为正品商品，甲方需向乙方提供产品的质量报告及相关授权的合法文件，包括产品报关清单、产品的采购合同等相关资料。二，甲方采购的商品品号为附件一，数量：按采购实际数量计算，单价：附件一，产品单价为不含税价，总金额为：按采购实际数量计算。三、附件一为品牌明细、商品明细、保质期，甲方根据最终出库明细与乙方清算。四，结算对公账户信息，企业名称:北京一橙文化传播有限公司，注册地址:北京市北京经济技术开发区院4号楼二层215室。开户银行:招商银行股份有限公司北京静安里支行，开户账号:11×××01.五，双方共同约定付款及提货方式:（1）乙方把本次活动的实际订单数给甲方，同时乙方应支付甲方总货款10%为本次订单的合作定金。甲方收到定金后于3-5个工作日内把乙方所需的全部货品发往指定的地点；（2）乙方收到甲方发出的商品并确认数量、质量无误后，2个工作日内，应向甲方支付本次合同金额40%的货款。（3）乙方接受并验收商品合格后10个工作日内与甲方核对账单，乙方收到甲方确认的账单和发票后10个工作日内支付剩余50%货款.（4）如因乙方原因造成的付款不及时或延时的，按超出之日起计算3%违约金。如因甲方原因发货不及时或延时给乙方造成的损失由甲方承担。六、双方共同约定的提货方式，运输费用由甲方承担：（1）双方指定货运单位为德邦物流；(2)本批次货物运单号双方另行确认。七、鉴于本次购买合同甲方已经给予折扣优惠，则甲乙双方一致同意按照以下方式解决退货事宜：（1）如乙方接货后3个工作日内未对货品的数量及质量提出异议，视为乙方无异议。（2）如乙方原因产生的漏发、错发、多发、丢件等问题，导致的损失由乙方自行承担。（3）因甲方产品质量问题、品牌授权问题等导致的需要补发退货、退换货或赔偿的损失由甲方承担。八、甲方需保证，乙方在甲方采购的货物有效期不得少于1年时间。九、本合同一式两份，双方各自一份，具有同等法律效力。本合同自双方签字或盖章之日生效。十、如本协议履行过程中发生争议的，由双方友好协商解决，协商不成由合同签订地人民法院诉讼管辖。甲方联系人为胡皓澄，被告联系人为熊根平，甲方和乙方分别在合同上加盖合同专用章予以确认。附件商品采购清单载明下单品牌为迪奥、圣罗兰、香奈儿、阿玛尼、魅可等品牌商品，数量为30352件，总计采购金额为4253795元。2019年8月16日，经协商，原告通过其电商部员工王家威在中国建设银行开立的6217***3147账号，向户名为胡皓澄的中国银行账号62×××04转账人民币300000.00元，附言为货款定金1。同年8月20日，被告出具[20190820]1号正品承诺函，承诺其公司向所有消费者售卖的产品均由品牌方/授权商直接提供,该公司严格把关，确认全部为正品。凡该公司通过淘宝店铺舒心舒颜销售商品：如售卖商品经过验证出现假冒伪劣产品，承诺假一罚三；直播时间2019年8月19日，产品明细若干。此后被告将其上游供货商熊海乐介绍给原告并组建了微信联系群。8月21日，双方约定到被告位于广州市白云区合泰路20号的广州东城展示用品有限公司仓库验货，但被告未按约定提供合格商品。2019年8月31日，原告法定代表人丛舜天及其员工金君彪与熊海乐签订协议承诺书，内容为：本人熊海乐，身份证号码为，因为2019年8月12日及8月19日在淘宝直播活动中因重大过失导致无法履行合同，给威海智合文化传媒有限公司以及主播造成的直接经济损失重大，经过多方商议，达成如以下共识：1、本次活动直接间接损失，认定为总金额人民币300万元，加上之前的60万元定金，共计360万。2、本次活动中相关责任方，共计4方，按照平均的原则，每方承担总损失的四分之一，即人民币七十五万元整。已经支付的60万元定金，由熊海乐按照约定的期间返还威海智合文化传播有限公司。3、具体的还款进度由责任方在补充协议中自行填写。4、若相关责任方能够按照合约履行还款协议，赔偿威海智合文化传播有限公司的损失，威海智合文化传播有限公司则放弃追究责任方的其他责任。双方本着友好协商的原则，继续后期合作。5、补充协议：已支付30万，剩余45万分两次结清，9月30日前支付20万，剩余25万用主播资源或其他合作方式抵扣，另外60万元定金9月底之前还清。以上承诺书签订后，2019年8月27日通过银行转账的方式，原告收到退款30万元整，剩余款项至今未收取。被告亦拒绝与原告协商解决，将责任推至熊海乐。一审法院认为，被告经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为对其质证、辩论权利的放弃。一审法院对原告提供的证据予以认可并采纳。本案系买卖合同纠纷，原告与被告签订书面采购合同，并按采购清单的商品数额向被告支付定金60万元，双方已形成买卖合同关系，原、被告应当恪守各自的义务。但被告未按合同约定履行供货义务，其上游供货方承认因自身存在重大过失，造成不能向原告供货等直接经济损失，承诺退还定金并赔偿相应损失，但至原告起诉前亦未按承诺履行全部义务。作为买卖合同的相对方，被告的行为已构成根本性违约，致使双方合同目的不能实现。原告有权提出解除合同，并要求被告承担双倍返还定金的责任。但应扣减原告收到的三十万元退款，该款项原告亦同意从诉讼请求中扣除。被告经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院可缺席审理。综上，原告请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十五条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除原告威海智合文化传媒有限公司与被告北京一橙文化传播有限公司于2019年8月10日签订的编号为ZH19YC01N《采购合同》；二、被告北京一橙文化传播有限公司于判决生效后十日内返还原告威海智合文化传媒有限公司定金90万元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元、申请保全费5000元，由原告威海智合文化传媒有限公司负担2800元，被告北京一橙文化传播有限公司负担17800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人北京朴润公司提交证据如下：证据一、微信名称对应的人员身份明细，证明本案中相关微信聊天记录所对应人员身份；证据二、涉及60万元采购的聊天记录，证明朴润公司与案外人熊海乐一同为本案所涉物品进行采购，并独自支付货款人民币616749元，且采购明细与案涉采购合同完全一致；证据三、北京朴润公司与其他供应商的询价聊天记录，证明北京朴润公司2019年8月16日、19日、27日均在与供应商联系采购货品事项，案外人熊海乐并不是本案唯一供货商；证据四、被上诉人威海智合公司与北京朴润公司新的交易记录。证明威海智合公司于2020年6月与北京朴润公司进行新的货品采购，支付人为本案所涉相同支付人“王家威”；证据五、发货群聊天记录，证明2019年8月29日，北京朴润公司被拉进“烈儿819欧美发货群”，案外人金君彪说明要对8.19烈儿订单发货，要求北京朴润公司提供要发货的淘宝店铺舒心舒颜（ID:85毛毛）的管理权限，北京朴润公司坚持要求各方出具正品承诺函，但各方均拒绝提供，另外北京朴润公司在群里向案外人熊海乐索要60万定金，后熊海乐承诺发货，并出具了正品承诺函，9月8日北京朴润公司被踢出该群；证据六、刘金铜与孙楠聊天记录，证明截至2019年8月29日，熊海乐实际掌控着发货淘宝店铺舒心舒颜（掌握着店铺账号及密码、店铺绑定手机为熊海乐工作人员手机号码），同日，其将上述信息告知北京朴润公司，9月2日北京朴润公司又把淘宝店铺舒心舒颜（ID:85毛毛）控制权交付给熊海乐；证据七、熊海乐签署正品承诺函并确认其发货的聊天记录，证明熊海乐最终发货并出具正品承诺函，供货义务已履行，索要双倍定金无法律依据；证据八、熊海乐、吴怡签署的承诺书，证明熊海乐、吴怡、金君彪、丛舜天四方承担事件责任，与北京朴润公司无关，且熊海乐承诺退还定金。威海智合公司同意不追究其他责任，案涉采购合同相关法律责任已经发生变更，供货人已变更为熊海乐;证据九、北京朴润公司工作人员与熊海乐、宋立的微信聊天记录，证明北京朴润公司要求熊海乐、宋立提供产品授权和清关手续，熊海乐及宋立承诺发货时一并提供相关资质和手续。经质证，被上诉人威海智合公司对证据一中丛舜天、金君彪的微信头像予以确认，认为加勒比加菲、吴怡、熊海乐、宋立的微信头像与威海智合公司提交的聊天记录中头像一致，对其他的微信及头像无法确认真实性；对证据二、三，威海智合公司认为其未参与该微信聊天，因此对该微信聊天记录的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该微信聊天记录与本案无关，威海智合公司系向北京朴润公司购买货物，至于北京朴润公司向谁购买与威海智合公司无关，况且其采购信息是商业秘密。对证据四，威海智合公司认为与本案无关，系王家威的个人行为，威海智合公司并不知情。对证据五的真实性没有异议，但对关联性及证明目的有异议，该微信群并非威海智合公司组建，丛舜天、金君彪于9月1日进群，9月2日才更改群名，是在北京朴润公司违约不能提供正品进口化妆品后，为处理淘宝直播基地开业活动不能发货困境，督促各方筹集全国正品货物使用的。后期各方均无法筹集正品货物，威海智合公司于2019年8月27日就活动所涉进口化妆品与上海气味星球国际贸易有限公司签订了采购协议，因此该微信聊天记录也能体现在9月8日，金君彪邀请上海气味星球公司工作人员JerryYang加入群聊。对证据六的真实性、合法性、关联性均不予认可，威海智合公司认为其未参与该微信聊天，该微信聊天记录与本案无关。证据七微信聊天记录不符合电子证据真实性、合法性、关联性的要求，经过人为主观剪辑，且该证据与本案无关。对证据八的真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议，该承诺书首部明确写明给威海智合公司及主播祖艾妈、烈儿造成的直接、间接损失，说明责任四方为熊海乐、吴怡、北京朴润公司、熊昊哲，北京朴润公司系虚假陈述，该承诺书仅为熊海乐的个人承诺，并且熊海乐并未按其承诺赔偿75万元损失，并退还定金。对证据九，威海智合公司认为该微信聊天中没有威海智合公司参与，对其真实性、合法性、关联性以及证明目的均有异议。案涉合同系威海智合公司与北京朴润公司签订的，提供案涉进口化妆品原产地证明、装箱单、报关证明系北京朴润公司的义务，其与上游供应商之间的约定与本案无关。本院经审查认为，上诉人北京朴润公司提交的证据一系微信名称对应人员身份，被上诉人威海智合公司对其中胡皓澄、丛舜天、金君彪、吴怡、加勒比加菲、熊海乐、宋立的身份及微信名称予以认可，本院对证据一中载明的上述人员身份及对应微信名称予以确认。证据二、三系北京朴润公司向案外人采购货物或询价的微信聊天记录，关于该两份证据与本案待证事实的关联性，本院将在判决说理部分予以阐明。证据四与本案缺乏关联性，对该证据不予采信。威海智合公司对证据五的真实性无异议，本院对证据五的真实性予以确认，但证据五、证据六均与本案待证事实缺乏关联性，对证据五、六不予采信。威海智合公司对证据七的真实性不予认可，即使真实，亦不足以证明案外人熊海乐已经履行案涉采购合同的供货义务，对证据七不予采信。威海智合公司对证据八的真实性无异议，本院对该证据予以确认，但该证据不足以证实北京朴润公司主张的案涉采购合同供货人已变更为熊海乐的事实，对证据八亦不予以采信。证据九系北京朴润公司与熊海乐等人的协商记录，不足以证明其已实际履行案涉合同约定的向威海智合公司提供产品报关清单、产品采购合同等相关资料，本院对该证据不予采信。本院二审查明，上诉人北京朴润公司原名为北京一橙文化传播有限公司，国家企业信用信息公示系统显示，公司住所地为北京市北京经济技术开发区院4号楼二层215室。一审法院于2020年1月2日通过邮政专递向上述地址邮寄了起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、证据等材料，收件人为该公司法定代表人胡皓澄，并注明了联系方式。二审中，胡皓澄对该联系方式予以确认。经查询物流信息，邮政工作人员分别于2020年1月3日、1月4日、1月6日进行了三次投递，因无法联系收件人，故未能妥投，起诉状及开庭传票等材料被退回。一审法院于2020年1月21日采用公告方式向北京一橙文化传播有限公司送达了开庭传票。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、一审程序是否严重违法；二、上诉人北京朴润公司是否构成根本违约，一审判决解除双方之间的采购合同，并由北京朴润公司双倍返还被上诉人威海智合公司定金有无事实及法律依据。关于焦点一，一审程序是否存在严重违法情形。上诉人北京朴润公司主张其未收到起诉状及相关证据、开庭通知书等，严重违法法定程序。对此，本院认为，一审法院于2020年1月2日通过邮政专递向北京一橙文化传媒有限公司送达了上述材料后被退回，邮寄凭证中记载的联系方式与二审审查的胡皓澄的联系方式一致，后一审法院采用公告方式向上诉人进行了送达。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”一审法院经向上诉人住所地邮寄起诉状及开庭传票等材料被退回，采用公告方式向上诉人进行送达，符合民事诉讼法的规定，北京朴润公司主张一审程序严重违法，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点二，一审判决解除双方之间的采购合同，并由北京朴润公司双倍返还被上诉人威海智合公司定金有无事实及法律依据。首先，关于北京朴润公司的行为是否构成根本违约。北京朴润公司认可双方之间签订了案涉《采购合同》，该合同明确约定甲方（北京朴润公司）向乙方（威海智合公司）提供的产品均为正品商品，北京朴润公司需向威海智合公司提供产品的质量报告及相关授权的合法文件，包括产品报关清单、产品采购合同等相关资料。北京朴润公司二审中称，案外人熊海乐系实际发货人，在案涉《采购合同》实际履行过程中，均由熊海乐与威海智合公司联系沟通，北京朴润公司失去了供应义务。但威海智合公司不认可案涉合同的实际履行人系熊海乐，且北京朴润公司二审提交证据二、三证明其积极的履行合同义务，向其他案外人进行采购，并主张熊海乐并非本案唯一供货商。北京朴润公司的陈述前后矛盾，证据二、三系其向其他供货商采购产品的微信聊天记录，与本案待证事实缺乏关联性，且与其陈述相矛盾，本院对证据二、三不予采信，对其主张的熊海乐系案涉《采购合同》的实际履行人的抗辩意见不予采纳。北京朴润公司未提交证据证明其能够按照合同约定向威海智合公司提供产品的质量报告及相关授权的合法文件，并且根据一审查明事实，其上游供货方熊海乐亦承认存在重大过失，导致不能向威海智合公司供货。因此北京朴润公司作为案涉《采购合同》的相对方，无法履行其义务，无法向威海智合公司提供产品的质量报告及相关授权的合法文件，亦未按照合同约定履行供货义务，致使威海智合公司的合同目的不能实现。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，威海智合公司有权提出解除合同。一审判决解除双方当事人于2019年8月10日签订的《采购合同》，并无不当。其次，关于上诉人北京朴润公司应否向被上诉人威海智合公司双倍返还定金的问题。北京朴润公司未能按照合同约定履行其义务，构成违约，导致合同解除，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，其应当双倍返还定金。北京朴润公司主张威海智合公司与案外人熊海乐签订了《协议承诺书》，系对案涉《采购合同》进行变更，其同意由熊海乐返还定金，无权要求北京朴润公司双倍返还定金。对此，本院认为，当事人协商一致，可以变更合同。案涉《协议承诺书》（以下简称承诺书）系威海智合公司法定代表人丛舜天与金君彪、吴怡、熊海乐签订的，系四方当事人关于因无法履行合同对直播活动的主办方威海智合公司及主播造成损失的责任分担进行约定。北京朴润公司并未参与该承诺书的签订，故该承诺书并非威海智合公司与北京朴润公司就变更《采购合同》的内容达成合意，北京朴润公司主张该承诺书系对《采购合同》进行变更缺乏依据，不能成立。熊海乐未与威海智合公司、北京朴润公司共同达成转让债务的合意，也并非案涉《采购合同》的当事人，熊海乐签订承诺书的行为不能免除北京朴润公司作为合同相对方应承担的双倍返还定金的责任。现熊海乐并未按照承诺书约定向威海智合公司返还定金，威海智合公司有权要求合同相对方北京朴润公司双倍返还定金。关于应返还的定金数额。北京朴润公司主张根据《采购合同》，定金为总货款的10%，案涉商品采购清单载明货款总额为4253795元，其认可定金为42.53万元，其余17.47万元为货款。对此，本院认为，北京朴润公司认可其收到威海智合公司支付的60万元，并对威海智合公司一审时提交的该60万元的银行转账记录及双方之间的微信聊天记录的真实性予以认可，该银行转账记录载明威海智合公司于2019年8月16日15时29分、30分分两笔各30万元向北京朴润公司共支付60万元，备注为货款定金1、货款定金2，根据威海智合公司一审提交的微信聊天记录，北京朴润公司对此并未提出异议。故双方在履行《采购合同》过程中，北京朴润公司对威海智合公司向其支付60万元货款定金并无异议。并且，二审期间北京朴润公司提交证据五亦主张其在该群聊中向熊海乐索要60万元定金。而熊海乐在案涉承诺书中对定金为60万元事实亦予以认可。定金合同属于实践性合同，给付定金数额与合同约定数额不一致的，应以实际给付金额为准。综合双方当事人的陈述及提交的证据，一审认定威海智合公司向北京朴润公司支付的定金数额为60万元，并无不当。北京朴润公司应当向威海智合公司双倍返还定金120万元，一审期间，威海智合公司同意将其收到的熊海乐向其支付的30万元从其诉讼请求中予以扣除，故北京朴润公司应向威海智合公司返还定金90万元。北京朴润公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，北京朴润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人北京朴润文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年九月二十四日法官助理肖芸芸书记员刘亚萍