山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁14刑终155号原公诉机关山东省德州经济技开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐志伟，男，汉族，1994年7月25日出生于河北省故城县，大专文化，个体经商，户籍地及住址系河北省衡水市故城县。2019年4月26日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人杨敏，山东九达律师事务所律师。山东省德州经济技术开发区人民法院审理山东省德州经济技术开发区人民检察院指控徐志伟犯敲诈勒索罪一案，于2020年7月27日作出（2020）鲁1491刑初20号刑事判决。原审被告人徐志伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问被告人，听取了辩护人意见，决定不再开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年1月期间，被害人李某因偿还高利贷、给网络主播打赏，通过微信联系到被告人徐志伟并向其借款，被告人徐志伟虚增借贷金额，以借少还多的方式先后三次与被害人李某签订三张共22万元的借条，实际借款金额共12.5万元。其中双方在第三次商议借款时，被告人徐志伟提出以与被害人李某发生性关系并进行录像作为借款条件，后在双方发生关系时被告人徐志伟用其苹果手机进行了录像、拍照。后因被害人李某未能按约定的期限归还借款，2019年2月至4月期间，被告人徐志伟采取通过微信传播不雅视频等方式威胁被害人李某归还24万元。截止案发时，被害人李某通过支付宝、微信多次归还被告人徐志伟共计39071元。2019年4月26日10时许，被告人徐志伟在德州运河开发区大运河经济港楼下被德州市公安局经济技术开发区分局民警抓获。上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：（一）物证苹果手机，当庭经被告人徐志伟辨认，确认系其拍摄与被害人李某发生性关系视频、照片并以此威胁李某的作案工具。（二）书证1、受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，本案的来源及被告人徐志伟被抓获的情况。2、户籍信息证实，被告人徐志伟出生于1994年7月25日，作案时具有完全刑事责任能力。3、德州市公安局群众举报线索督办通知，附举报材料复印件证实，李某向德州市公安局扫黑办举报徐志伟，后移交经济开发区分局扫黑办，举报内容：李某因给平台主播刷礼物欠下债务，遂向徐志伟借款三次用于偿还债务。2018年1月7日，向徐志伟借款3万元，签订6万元借条；2018年1月24日，向徐志伟借款3万元，签订6万元借条；2018年1月31日借款时，徐志伟要求李某与其发生性关系，并拍摄不雅视频为条件，借款6万5千元，签订12万元借条（经核实是10万元借条）。从徐志伟处实际借款共计12万5千元，徐志伟虚增债务至24万元要求李某偿还，其已还款4万余元。4、借条三份，附被害人李某手持借条的照片三张证实，2018年1月7日，被害人李某向徐志伟借款6万元，年利率24%，约定还款日为2018年5月7日；2018年1月24日，被害人李某向徐志伟借款6万元，年利率24%，约定还款日为2018年5月24日；2018年1月31日，被害人李某向徐志伟借款10万元，年利率24%，约定还款日为2018年5月31日。5、协助查询财产通知书，附被害人李某尾号3894中国建设银行卡交易明细证实，2018年1月7日，被告人徐志伟两次向该账户共存入6万元，每次存入3万元；同日该账户通过ATM机取款4次共计2万元，现金支取10001元的事实；2018年1月24日，被告人徐志伟向该账户存入6万元；同日该账户取款4次共2万元的事实；2018年1月31日，被告人徐志伟向该账户存入7万元，同日该账户通过ATM机取款5000元。6、被害人李某支付宝转账截图、被告人徐志伟支付宝、微信转账交易流水、公安机关出具的办案说明、统计表证实，2018年1月24日，被害人李某通过支付宝转账给被告人徐志伟1万元；2018年1月14日至2019年3月16日，李某通过微信、支付宝共计向徐志伟转账52笔共计39071元的事实。7、2018年10月至2019年4月被害人李某与被告人徐志伟的微信聊天截图证实，被害人李某从被告人徐志伟处实际借款12.5万元，签订了22万元借条，被告人徐志伟向被害人李某催还22万元的情况。因李某无力偿还，自2019年2月至案发，被告人徐志伟以公开其与李某发生性关系视频、再次发生性关系等相要挟，向李某索要24万元的事实。8、扣押决定书、扣押清单证实，2019年4月26日，公安机关扣押了被告人徐志伟iPhone、VIVO手机各一部；2019年9月4日，公安机关扣押了被害人李某OPPO手机一部，并于2020年3月26日发还被害人李某。9、被害人李某的通讯录证实，公安机关在被告人徐志伟的电脑中提取的被害人李某手机中的通讯录，结合被告人徐志伟的供述，系其在被害人李某手机上抄写用来威胁李某的材料。10、被害人李某微信、支付宝转账截图、尾号3894中国建设银行卡交易明细证实，2017年下半年至2018年上半年，被害人李某转账证人杨某1的事实。（三）证人证言证人杨某1证实，2017年，其开始通过微信朋友圈以宣传发放贷款的方式从事放贷业务，从2017年底到2018年上半年，其多次借款给一个住德州盛世华园小区高层，微信名为“苏某”的女子（即被害人李某），共借款约19万元，最后对方还了约16万元，还有3万元本金未还。（四）被害人陈述被害人李某陈述证实，其从2017年11月至2018年3月因在美拍网给主播刷礼物先后多次在杨某1处借款约19万元。期间其因无力偿还借款，又通过微信在徐志伟处借钱用于偿还债务，借3万元签6万元借条，且需通过银行卡走6万元的流水。其于2018年1月份前后通过上述方式两次向徐志伟分别借款3万元，但签订两张均为6万元的借条，银行流水共计12万元。后其因急需向杨某1还款65000元，其又第三次向徐志伟借款，徐志伟提出签订12万元借条，且要求发生性关系并拍摄视频，其同意。后于2018年1月31日上午10时许，在家中与徐志伟发生了性关系，并用手机进行了录像、拍照。后徐志伟转账给其7万元，其随即返给徐志伟5000元现金，二人签订了10万元的借条。其先后通过微信、支付宝等方式分52次归还徐志伟借款共计39071元，但徐志伟以传播二人发生性关系的视频为由，威胁其还款24万元。同时证实，其从徐志伟处借的钱款，除了用于归还杨某1债务，还有部分用于给网络主播打赏和日常消费。（五）被告人的供述与辩解被告人徐志伟供述，其于2018年1月份分三次共借给李某12.5万元，双方并签订了三张共计22万元的借条及李某通过微信、支付宝已还款3万余元的事实。其中，2018年1月底李某第三次向其借款时，其提出和李某发生性关系并且进行录像作为借款的条件，李某同意后在李某家中发生了性关系并拍照、录像，目的是便于要挟李某还款。事后，二人签订10万元借条，其向李某打款7万元，李某随即取款返还其5000元现金，实际借给李某6.5万元。同时供述，其是从2019年春节之后开始在微信上语言侮辱并以公开李某裸体视频威胁李某还款24万元，具体内容都在二人微信聊天记录里。但辩解，借3万还6万是李某提出的。（六）鉴定意见手机鉴定检验报告证实，德州市公安局物证鉴定研究中心对送检的iPhone、VIVO、OPPO手机各一部进行鉴定，出具了德公物鉴字【2019】1628号检验报告，对检材内微信、QQ通话记录等数据提取与恢复，并刻盘保存。（七）辨认、远程勘验工作笔录1、辨认笔录记载，在见证人的见证下,被告人徐志伟与被害人李某相互进行了辨认；被害人李某与证人杨某1相互进行了辨认；被告人徐志伟对其与被害人李某发生性关系的八里庄盛世华园小区A1号楼进行了指认。2、远程勘验工作记录，附固定电子证据清单证实，公安机关对被告人徐志伟iPhone手机的云端进行远程勘验，该云盘内含发生性关系的视频、李某读借条的视频等，并刻盘保存。（八）视听资料1、视频、裸照证实，被告人徐志伟与被害人李某发生性关系的事实。2、被害人李某宣读借条的照片、视频证实，被害人李某宣读2018年1月7日、1月24日借条的事实。原审法院认为，被告人徐志伟以非法占有为目的，假借民间借贷之名，签订虚假借条，制造资金走账流水，通过传播不雅视频等“套路贷”方式言语威胁他人强索“债务”，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。故对被告人提出“索要的24万元是其合法利益，其没有非法占有的目的”及辩护人提出“被告人无主观故意，不构成犯罪”的辩护意见不予采纳。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，法院予以支持。被告人徐志伟由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，故对辩护人提出“被告人系犯罪中止”的辩护意见不予采纳。鉴于被告人徐志伟到案后基本如实供述自己的罪行，且被害人对本案的发生负有一定责任，决定对被告人减轻处罚。对辩护人提出“被告人系初犯、坦白”的辩护意见予以采纳。根据被告人徐志伟的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐志伟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月26日起至2020年12月25日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）二、随案移送的作案工具iPhone手机1部，依法予以没收。徐志伟上诉称，原审判决认定我有非法占有的目的事实不清，请二审法院依法调取我与被害人借款时的聊天记录，重新审查我的动机。即使认定我构成犯罪，由于本案初期我也是被害人，李某诱骗了全部资产，是在合法利益受到侵害时才采取了不正当手段，希望法院从轻减轻处罚。辩护人提出如下辩护意见，被告人徐志伟犯罪情节较轻，且能当庭自愿认罪、悔罪，认罪态度好，系初犯、偶犯。根据《刑法》和《山东省高级人民法院实施细则》的有关规定，应对其依法减轻处罚。具体如下：一、被告人徐志伟在主观方面没有敲诈勒索的直接故意。本案开始只是一个普通的民间借贷，被告人在第一次和被害人见面时就明确了其不具备借款的条件，后来是被害人急于借款，自己向被告人提出借三万出具六万元的借条，被告人为了经济利益才同意借款的，并不是开始就是以非法占有为目的。被告也实际支付了借款，在借款约定的条件成就时催要借款也是合法的，至于约定的利息是否合法则属于民事法律管辖的范畴。二、被害人对本案的发生负有主要责任。从2018年1月借款到案发李某共计向被告人还款不到4万元，连被告人的本金都没有还上更不用说利息了，其不讲诚信的行为对被告人采取不恰当催债行为起到了决定性的作用。三、被告的行为即使构成犯罪也属犯罪中止，拍摄的视频就在被告人处，他完全有条件散布该视频，但其并没有这么做。四、本案的社会危害性较小。被告人自身也是一个受害者，本身法律意识淡薄。对原审查明的其余事实和证据，本院予以确认。本院认为，上诉人徐志伟以传播不雅视频等方式威胁被害人，要求其偿还远超过本金及合法利息的款项，具有非法占有的目的，其行为构成敲诈勒索罪，原公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。关于上诉人及辩护人提出的“其没有非法占有目的”的意见不成立，本院不予支持。关于辩护人提出的“上诉人构成犯罪中止”的意见，经查认为，上诉人威胁被害人后被害人向相关部门进行举报导致本案案发，上诉人因此未获得钱财，其行为系犯罪未遂，不构成犯罪中止。关于上诉人及辩护人提出的“被害人过错、社会危害性小”等量刑意见，经查，原审量刑时已经充分考虑了被害人过错、初犯、坦白等情节，量刑适当。综上，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二〇年九月九日法官助理董国通书记员夏青