江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2477号上诉人（原审被告）：严峰，男，1981年7月9日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：魏家巍，江苏龙俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：余凯峰，江苏龙俊律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：殷亮，男，1956年3月5日出生，汉族，住淮安市经济技术开发区。委托诉讼代理人：王珂，江苏文通律师事务所律师。原审第三人：严金龙，男，1952年2月3日出生，居民身份镇号码320826195202030211，汉族，住涟水县。原审第三人：孟广英，女，1951年10月21日出生，汉族，住涟水县。上诉人严峰因与被上诉人殷亮,原审第三人严金龙、孟广英债权人代位权纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初5314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人严峰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人殷亮对上诉人的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人殷亮承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。3615079元的执行款应当认定为是偿还原审第三人严金龙、孟广英的债务，不应当认定为严金龙、孟广英承担对严峰的担保责任。前期两原审第三人为借款人，到2011年两原审第三人年满六十周岁，因此换成上诉人为借款人，2014年两笔贷款实际上就是之前贷款的借新还旧行为。2014年两笔贷款用于偿还了两原审第三人以前所欠银行贷款。严峰不欠严金龙、孟广英代偿的债务。本案应当适用一般举证规则，严峰的举证证明责任只要达到在2018年11月22日时其是否尚欠严金龙、孟广英到期债权的基本事实真伪不明即可。一审认为严峰举证不能，属于举证责任分配错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人殷亮辩称，一审法院执行原审第三人财产过程中，原审第三人财产拍卖款中因原审第三人为上诉人的310万元银行贷款提供担保，优先支付3615079元，该事实很清楚，在一审庭审中，上诉人没有提供证据证明事后已向原审第三人清偿了上述款项，也没有证据证明其2014年在银行贷款的两笔即310万元被原审第三人所用。在被上诉人起诉前，原审第三人怠于向上诉人追偿上述款项损害了被上诉人的到期债权，被上诉人向上诉人主张代位清偿符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。原审第三人严金龙、孟广英既未到庭也未提供书面意见。殷亮一审诉讼请求：1.判令严峰代位清偿殷亮借款283223元及逾期利息（以283223元为本金自2018年3月17日起按月息2分计算至实际付清为止）；2.严峰承担本案的诉讼费用。一审审理中，殷亮将第12之诉讼请求变更为判令严峰代位清偿殷亮借款278497元及逾期利息（以278497元为本金自2018年3月17日起按月息2分计算至实际付清为止）。一审法院认定事实：2016年8月10日，一审法院就殷亮与本案两原审第三人民间借贷纠纷一案作出（2016）苏0826民初1950号民事调解书，内容为：“被告孟广英、严金龙于2016年11月30日之前归还原告殷亮借款8万元，2017年10月4日之前归还15万元，2017年11月30日之前归还11万元，余款原告自愿放弃。如两被告有一期不履行，原告可就剩余全部款项申请法院强制执行，且被告须承担以剩余全部款项为本金，从逾期之日起到归还之日止，按月利率2%计算的利息。案件受理费3326元，保全费2270元，由第三人孟广英、严金龙承担”。该调解书生效后，两原审第三人未能按调解书确认的条款履行还款义务，殷亮申请执行，执行过程中，双方达成执行和解协议，但两原审第三人未能完全清偿对殷亮所负的债务。2016年12月7日一审法院对江苏涟水农村商业银行股份有限公司（以下简称涟水农商行）起诉严峰、孟广英、严金龙金融借款合同案件，作出（2016）苏0826民初6467号判决，判决：“一、严峰在判决生效后立即归还江苏涟水农村商业银行股份有限公司贷款本金160万元，利息和逾期利息100990元（利息、逾期利息算至2016年9月28日），2016年9月28日以后产生的利息按合同约定计算至本金还清时止。二、江苏涟水农村商业银行股份有限公司对严金龙、孟广英抵押房屋以及土地使用权变卖或拍卖的价款享有优先受偿权。”该判决生效后，涟水农商行申请执行，一审法院以严金龙、孟广英提供的抵押房屋进行拍卖后，对其债权实现了优先受偿。严金龙、孟广英系夫妻关系，严峰系二人小儿子，孟广英系从事钢材经营的个体工商户。严金龙、孟广英替严峰在涟水农商行借款提供抵押担保的房产分别是位于涟水县东侧莲花小区的房屋(权证号：15××89)、涟水县涟城镇金城北路西侧的房屋(权证号：16××92)。莲花小区的房屋自2007年起一直作为严金龙、孟广英一家在涟水农商行借款的抵押物，借款时间连续；2014年5月19日至2017年5月18日的借款人为严峰，借款金额160万元，该笔借款没有按时偿还，后该房屋拍卖的价款由涟水农商行优先受偿；2014年3月13日至2017年3月12日借款人为严峰，借款金额150万元，该笔借款没有按时偿还，后该房屋拍卖的价款由涟水农商行优先受偿。2014年，用严金龙、孟广英的房屋作为抵押，以严峰作为借款人的两笔借款共计310万元。（2016）苏0826民初1950号调解书中原告为殷亮，被告为严金龙、孟广英。殷亮申请执行后，于2018年2月17日从一审法院执行局一次分两笔领到第三人房屋拍卖款项107678元，没有注明本金还是利息。按照调解书所确定的：8万元的逾期利息从2016年11月30日-2018年2月17日为444天，逾期利息为23356元；15万元的逾期利息从2017年10月4日-2018年2月17日为137天，逾期利息为13414元；11万元的逾期利息从2017年11月30日-2018年2月17日为79天，逾期利息为11861元。至2018年2月17日逾期利息合计48631元，到2018年2月17日还本金是107678元-48631元-2270元（保全费）=56777元。总本金34万元-56777元=283223元。剩余本金+案件受理费合计286549元。2018年8月29日殷亮又从一审法院执行局领到第三人房拍卖款项5063元，殷亮用此款抵算一个月的利息，实际2018年2月17日一个月的利息是5664元，殷亮就此主张扣除一个月利息，没有损害严峰及原审第三人的利益，一审法院予以支持。2019年9月6日殷亮领到原审第三人执行款4726元，殷亮同意该款从诉讼标的283223元中扣减，诉讼标的实为278497元，同样没有损害严峰及原审第三人的利益，一审法院亦予以支持。殷亮诉求为严峰代位清偿殷亮借款278497元及逾期利息（以278497元为本金自2018年3月17日起按月息2分计算至实际付清为止）。一审归纳本案争议焦点：1.殷亮有无权利起诉债权人代位权纠纷；2.严峰有无证据证明已经向本案原审第三人清偿过3615079元；3.严峰有无证据证明2014年银行两笔贷款即310万元为本案原审第三人所用。一审法院认定如下：1.关于殷亮有无权利起诉债权人代位权纠纷问题。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，生效判决判令两原审第三人作为担保人为严峰偿还银行贷款，且银行已就两原审第三人提供担保的房屋实现了优先受偿权，在此情况下，应认定两原审第三人具有向严峰进行追偿的权利。在两原审第三人怠于追偿的情况下，按照上述法律的规定，殷亮应享有提起债权人代位权诉讼的权利。殷亮提供的两份淮安市中级人民法院（2014）淮中民终字第0158号及（2017）苏08民终3274号民事判决书，亦间接证明殷亮起诉不属于重复起诉，有权行使代位权，同时（2019）苏08民终1985号民事裁定书可以证实：原审第三人为严峰提供担保310万元贷款的事实、殷亮享有对严峰提起债权人代位权诉讼的权利。严峰辩称殷亮不具有向严峰提起代位权诉讼的权利，但严峰未提供法律依据证明该主张。2.关于严峰有无证据证明已经向本案原审第三人清偿过3615079元。严峰辩解证据没有，但提出：因为贷款300多万元虽然是以严峰名义贷款，但实际上是原审第三人自己使用其中的部分，严峰仅借用其中的部分。严峰认可其2018年2月份之后没有直接偿还过孟广英、严金龙代偿款，但是其辩解按照其母亲孟广英的要求替孟广英归还外欠款，作为清偿她替其担保而代偿的借款。严峰提供了（2016）苏0826民初7632号判决书，但该份判决书是判决孟广英和严峰共同归还唐文明借款30万元。严峰提供的四笔转账记录均发生在殷亮提起代位权诉讼之后，严峰还举证了相关证据，但其认可与2014年涟水农商行的两笔借款310万元没有关系，严峰所举证据不能证明严峰在银行行使担保物权后向其父母清偿的事实。3.关于严峰有无证据证明2014年银行两笔贷款即310万元实际为原审第三人所用问题。严峰提供银行转账记录，2011年5月13日转账给严向阳110万元，同日转账给郁万坤20万元，2011年4月13日转账给孟广英23万元，2011年3月31日转账给江苏海通融资担保有限公司法定代表人丁振声50万元，严峰认为以上款项均为2014年农商行抵押贷款的实际使用情况，资金的走向均是按照孟广英的要求转账的即实际使用人为孟广英本人，但该证据不能证明与本案原审第三人担保的310万元存在关联；严峰提供银行交易流水，尾号分别为9031、3931农商行卡交易明细各一份，证明贷款的连续性。而2014年5月19日贷款160万，2014年3月13日150万元贷款，两笔贷款均打入严峰涟水农商行尾号为3931的卡上，故严峰提供的证据不能证明2014年两笔贷款310万元不是严峰所借，且没有证据证明贷款后310万元的资金流向于原审第三人严金龙、孟广英。（2016）苏0826民初6467号判决书系生效裁判文书，文书中明确160万元是严峰经营需要而借款，原审第三人也称是严峰所借，该判决书原告是涟水农商行，被告是严峰，严峰答辩时其称所借款属实，进一步印证160万元为严峰所借，并没有证据证实为严金龙、孟广英所借并使用。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，生效判决判令原审第三人作为担保人为严峰偿还银行贷款，且银行已就两原审第三人提供担保的房屋实现了优先受偿权，在此情况下，应认定两原审第三人具有向严峰进行追偿的权利。在两原审第三人没有通过诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张权利、怠于追偿的情况下，按照上述法律的规定，殷亮应享有提起债权人代位权诉讼的权利。殷亮起诉符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》关于起诉条件的规定，应当立案受理。严峰及原审第三人辩、述称“假如法院作出被告代位清偿的判决，那么就形成一个债权形成两份文书，违反一事不得二诉的原则”没有事实和法律依据，对其辩解理由，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，可以确认债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产，即尽管代位人与次债务人之间不存在直按的权利义务关系，但法律赋予债权人直按追索次债务人的权利，即在债权人与次债务人创设了新的直接后果的权利义务关系，代位权人一旦提起代位权，则可越过债务人而将次债务人视为债权人的次债务人，因代位权取得的财产由债务人直接受领，将导致债权人的债权得不到清偿，其利益受到损害。债务人因代位权诉讼受领财产的事实既影响了债权人提起代位权诉讼的积极性，又使得代位权诉讼形同虚设。故在债权人已提起代位权诉讼后，次债务人向债务人清偿债务的行为无效。严峰在殷亮提起代位诉讼后提供一些还款证据欲证明其代为原审第三人归还外欠部分借款，目的想证明为原审第三人归还该部分外欠款也就是相当于严峰直接归还原审第三人代为归还的贷款本息，但对殷亮的借款却拒绝归还，有悖常理，即便代为归还的事实成立，也应认定无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。严峰虽提供一系列证据，旨在证明其已为原审第三人所欠外债代为偿还，但其所提供证据不能证明2014年两笔贷款310万元不是其所借，且并没有证据证明贷款后310万元的资金流向于严金龙、孟广英并被其所用，所举证据亦不能证明严峰在银行行使担保物权后向其父母清偿的事实。严峰在一审审理中自认自己使用贷款中的125万元，即使严峰的辩解理由成立，殷亮要求严峰代位偿还借款也明显低于125万元，殷亮亦有权行使代位权。严峰所举证据和抗辩理由不能证实自己的主张，故其应承担举证不能的不利后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条、第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会讨论研究决定，一审法院判决：严峰代位清偿殷亮借款278497元及逾期利息（以278497元为本金自2018年3月17日按月息2分计算至实际付清为止）。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5548元，由严峰负担。本院经审理确认一审法院查明事实。二审中，上诉人严峰提交以下一组证据：孟广英出具给案外人刘从标的借条复印件、刘从标出具的收条复印件以及中国银行交易流水明细复印件，证明严峰代孟广英清偿债务的事实，同时证明该笔债务严峰是担保人，虽然在本案立案之后清偿，但并不受法律规定立案后向债务人清偿的限制。被上诉人殷亮质证称，对于借条、收条的真实性、合法性、关联性均有异议，借条是否有资金的发生无法核实，收条无法证明与本案有关联性。对银行流水真实性不表异议，但是关联性有异议，该银行流水只能证明汪星灵和刘从标之间有资金往来。即使该组证据是真实的，被上诉人提起代位清偿权之后清偿应当认定无效。本院对上诉人所举证据的认证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，不作为认定本案事实依据。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”关于严峰就3615079元的执行拍卖款是否向原审第三人清偿完毕的问题。严峰主张其按照孟广英的要求替孟广英归还外欠款，作为清偿她替其担保而代偿的借款。严峰在一审提供的（2016）苏0826民初7632号民事判决书中载明孟广英和严峰共同归还唐文明借款30万元，该内容不能证明严峰代孟广英向唐文明实际清偿30万元，而其一审及二审提供的转账记录均发生在殷亮提起代位权诉讼之后，故其所提供的证据不能证明就3615079元的执行拍卖款其已经向原审第三人清偿完毕，应承担举证不能的法律后果。关于严峰所借2014年两笔贷款即310万元是否为原审第三人所用的问题。由银行交易流水可知，2014年5月19日160万元贷款和2014年3月13日150万元贷款均打入严峰涟水农商行尾号为3931的卡上。（2016）苏0826民初6467号判决书系生效裁判文书，该判决书中明确160万元是严峰为经营需要而借款，原审第三人也称是严峰所借，该判决书原告是涟水农商行，被告是严峰，严峰答辩时其称所借款属实，进一步印证160万元为严峰所借。严峰提供的证据既未证明2014年两笔贷款310万元不是严峰所借，也未证明贷款后310万元的资金流向于原审第三人严金龙、孟广英，故严峰所借2014年两笔银行贷款即310万元不能认定为原审第三人所用。关于本案举证责任分配是否错误的问题。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条第二款规定：“次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”本案中，严峰应当就原审第三人未怠于行使其到期债权承担举证责任，现严峰主张就3615079元的执行拍卖款其已经向原审第三人清偿完毕且严峰所借的2014年两笔银行贷款即310万元是原审第三人所用，但根据前述法律及司法解释的规定，严峰所举证据尚不能证明该两项主张，故一审认定严峰举证不能应当代位清偿殷亮借款正确，严峰关于一审举证责任分配不当的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人严峰的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费5548元，由上诉人严峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱月娥审 判 员 张兆宇审 判 员 邹艳萍二〇二〇年九月三十日法官助理 周 丹书 记 员 葛凤凤