贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3896号上诉人（原审被告）：遵义浙商房地产开发有限公司。地址贵州省遵义市汇川区香港路盛邦帝标大楼A栋15层A3-A7号。统一社会信用代码91520300662963340A。法定代表人：陈挺，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘永杰，贵州牧心律师事务所律师。委托诉讼代理人：张龙伟，该公司常务副总。被上诉人（原审原告）：代志敏，女，1966年9月17日出生，汉族，贵州省绥阳县人，住绥阳县。委托诉讼代理人：叶小俊，贵州文乡律师事务所律师。上诉人遵义浙商房地产开发有限公司（以下简称浙商房开）因与被上诉人代志敏商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。浙商房开上诉请求：撤销贵州省遵义市汇川区人民法院作出的（2020）黔0303民初第599号民事判决书，发回重审或依法改判。本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决中认定“上诉人故意隐瞒在建工程抵押，对被上诉人构成欺诈”的事实有误，上诉人不存在欺诈行为。首先，上诉人与被上诉人签订的《房屋买卖合同》系格式合同，上诉人修建的商品房办理在建工程抵押后在网上已公示，便未在合同中再次强调。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，上诉人修建的商品房为在建工程抵押的事实可以轻易获取，上诉人对该事实并未进行故意隐瞒。故上诉人不存在欺诈行为，不应承担赔偿责任。其次，法律没有明文规定在建工程抵押的商品房不可以销售，上诉人已取得商品房预售的相关资质，可以将商品进行预售。综上，请求支持上诉人的上诉请求。代志敏二审期间未提交书面答辩意见。代志敏向一审法院起诉请求：1.依法解除双方签订的《商品房买卖合同》；2.判决被告立即返还购房款347975元；3.判决被告赔偿损失347975元；4.判决被告赔偿违约金10439.25元；5.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告在被告处购买商品房套，于2017年10月10日支付定金20000元，双方于2017年10月16日签订《商品房买卖合同》，约定原告向被告购买位于遵义市汇川区，房号为：3.4-1-98，建筑面积12.91平方米，价款346865元；交房时间为2018年6月30日；合同第四条载明：该商品房占用范围内的土地使用权及在建工程均未设定抵押。合同还对双方其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告向被告交付购房价款346865.00元及维修基金1084元、合同备案费26元，共计347975元，被告向原告出具了收条。合同签订后该房未办理预告登记，至今未向原告交付房屋，原告多次催促未果。另查，2015年1月30日，被告与中国华融资产管理股份有限公司贵州分公司签订《抵押合同》，约定被告将唯一国际项目3.4.7.8号楼共计59460.36平方米在建工程抵押给中国华融资产管理股份有限公司贵州分公司，担保债权本金190000000元。抵押物包含在建工程所在的土地使用权、在建工程已经完工部分及未完工部分，在建工程完工时，抵押物及于竣工的全部工程。提供抵押物清单中包含汇川区国际的第3.4幢裙楼1层98号房。《遵义市不动产登记中心查询结果证明》载明：遵义市汇川区国际的第3.4幢裙房及地下室1-98号房设定了抵押；抵押权人为中国华融资产管理股份有限公司贵州分公司，抵押金额233000000元，抵押期限为2016年12月12日起至2019年12月12日止。案件审理过程中，被告表示，不能交房是因为在建工程抵押未解押等原因导致。一审法院认为，原、被告签订《商品房买卖合同》中明确载明该商品房占用范围内的土地使用权及在建工程均未设定抵押。但被告在出售房屋前已经与案外人签订合同，将汇川区国际项目3.4.7.8号楼共计59460.36平方米在建工程抵押给案外人，抵押物包含在建工程所在的土地使用权、在建工程已经完工部分及未完工部分，且抵押物清单中明确记载包含汇川区国际的第3.4幢裙楼1层98号房。被告也明确表示由于在建工程抵押未解押等原因导致不能交房。被告故意隐瞒在建工程抵押的事实，对原告构成欺诈，原告主张撤销双方签订的《商品房买卖合同》于法有据，应予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，原告请求返还购房款及利息，请求被告赔偿已付购房款一倍的赔偿原审法院予以支持。据此判决：一、遵义浙商房地产开发有限公司于本判决生效之日起7日内返还代志敏购房款347975元；二、遵义浙商房地产开发有限公司于本判决生效之日起7日内返还代志敏从2017年10月16日至实际清偿之日的利息（以347975元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、遵义浙商房地产开发有限公司于本判决生效之日起7日内赔偿代志敏损失347975元；四、撤销代志敏与遵义浙商房地产开发有限公司于2017年10月17日签订的《商品房买卖合同》。本案案件受理费5430元（已减半收取），保全费4020元，由遵义浙商房地产开发有限公司承担。本院二审期间，浙商房开提交以下证据：1、一份商品房买卖合同。证明，代志敏是清楚抵押情况的；2、抵押现场公示照片。证明，虽然合同约定未抵押，但是现场公示照片显示涉案房屋是在建工程抵押的，代志敏是清楚这个情况的；3、华融公司提交的3#4#裙楼的证明及房屋预售许可证。证明，虽然涉案房屋是在建工程抵押，但不影响销售的情况。代志敏购买的房屋3#4#裙楼的土地是抵押给华融公司的。华融公司同意浙商房开销售，且浙商房开是2014年取得了预售许可，手续合法的。合同样本是经过相关部门审批的。根据住建局的要求，所有的项目资料需要现场公示，浙商房开在整个销售过程中，不存在隐瞒在建过程抵押的情况；4、商铺交易及交付的证明资料。双方签订的认购书以及与案外人遵义市盛世唯一商业运营管理有限公司签订的商铺委托管理合同。证明，浙商房开未侵犯代志敏的利益，且浙商房开已经履行了合同约定的内容，签订认购书时就约定了现返三年的租金，浙商房开已经支付给了代志敏，可以得出双方的委托已经实际履行，对方已经实际获取了收益，只是从总房款中予以扣减，结合浙商房开提供的装修许可证、主体验收单等相关证据，足以证明双方签订合同目的是已实现的；5、提交75号会议纪要、行政处罚决定书、工作组文件。证明，浙商房开是因客观原因造成浙商房开延期办证，并不是浙商房开故意造成的，构成了不可抗力；6、同类型商铺物业解押（变更登记）证明材料。证明，浙商房开提供的相关资料是为了证明浙商房开没有侵犯代志敏的合法权利。浙商房开提交的解押证据中，是因为陆续的在解押；7、主体验收、装修许可证。证明，代志敏购买的房屋不存在无法交付的情形；8、唯一国际项目诚信资料，唯一国际公司系遵义市汇川区纳税先进企业前8名，还有遵义市工商行政管理局发放的市级守合同重信用单位。对浙商放开提交的证据，代志敏的质证意见为：1、对商品房买卖合同三性无异议，对证明目的有异议，虽然是格式合同，合同内容是双方选择的，尤其是第4条的抵押情况有三个选项，双方选择的第一项；2、对抵押现场公示照片三性均有异议，从现场照片上牌匾时间显示是2017年3月，所以照片形成的时间至少是2017年以后。其次所有的内容是浙商房开单方制作，并不能证明代志敏知道。也不能免除对方隐瞒抵押的事实应当承担的法律责任；3、对华融公司提交的3#4#裙楼的证明及房屋预售许可证不持异议，但与本案无关；4、对认购书三性无异议，证明目的有异议，认购书上并没有明确该房屋是在建工程抵押。对委托管理合同真实性无异议，对合法性、关联性有异议，我国禁止房开公司包租，而对方刚才的陈述租金是由浙商房开支付，但管理合同的相对方并非是浙商房开，而是案外人遵义市盛世唯一商业运营管理有限公司，是变相违反国家禁止性规定，对老百姓权利的侵犯，且发生市场风险后老百姓无处救济，遵义已经发生风险的项目奥特莱斯，包括唯一国际。对委托管理合同并不是已经履行的情形，我方还没有收到对方交付的房屋如何给管理公司进行管理；5、对75号会议纪要、行政处罚决定书、工作组文件三性无异议，对证明目的有异议，违法施工导致被行政处罚是人为的行为并非不可抗力，其次被处罚的时间是2019年5月31日，双方合同约定的交房时间是2018年6月，约定转移登记时间是2018年12月，而该行政处罚时间是2019年5月，本身是对方的违法行为导致，并不是不可抗力，即使是不可抗力也不能对2018年产生的事项有法律效力，同时该组证据能够证明对方是在2020年4月14日还在经过行政部门协调建设工作，对方客观上也无法履行合同；6、对同类型商铺物业解押（变更登记）材料的三性无异议，对证明目的有异议，首先解押的时间是2019年6月12日，而双方签订的买卖合同约定的交付时间是2018年6月30日，房屋预告登记的时间是签订合同之日起15日内，转移登记的时间是在2018年12月30日前，该证据恰好证明浙商房开的违约行为以及违法行为，导致代志敏无法实现合同约定；7、对涉案房屋装修施工许可证和主体工程验收单和验收请示报告三性无异议，对证明目的有异议，遵义市汇川区住建局于2019年9月18日回复中载明：（1）相关项目需合格后才能组织施工，（2）经验收合格备案才能使用。证明对方在2019年9月18日前没有施工完毕；8、对项目诚信资料的三性均有异议，目前能够参考的诚信有金融系统、法院出具的。浙商房开在各地法院有一个亿的被执行案件未履行。本院经审理查明：代志敏于2017年10月10日向浙商房开签了认购书，该认购书载明代志敏购买涉案房屋总价462178元，折扣优惠23109元，提前返还3年收益92204元，优惠总额115313元，认购总价346865元。代志敏在与浙商房开签订《商品房买卖合同》后，当日即与贵州省遵义市盛世唯一商业运营管理有限公司签订了《产权商铺委托管理合同》，将涉案商铺委托贵州省遵义市盛世唯一商业运营管理有限公司代经营管理，双方签订《商品房买卖合同》后代志敏实交购房款346865元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：浙商房开在与代志敏签订《商品房买卖合同》时是否存在故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；浙商房开是否应赔偿代志敏利息和损失，应赔偿多少。关于本案争议焦点，本院认为，浙商房开在与代志敏签订的《商品房买卖合同》第四条中明确载明该商品房占用范围内的土地使用权及在建工程均未设定抵押。但事实上浙商房开在出售房屋前就已经与案外人中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司签订抵押合同，将遵义市汇川区国际项目3.4.7.8号楼共计59460.36平方米在建工程抵押给案外人，抵押物包含在建工程所在的土地使用权、在建工程已经完工部分及未完工部分，且抵押物清单中明确载明包含代志敏购买的汇川区国际的第3.4幢裙楼1层98号房在内。虽然双方签订《商品房买卖合同》的当日，代志敏即与贵州省遵义市盛世唯一商业运营管理有限公司签订了《产权商铺委托管理合同》，将涉案商铺委托贵州省遵义市盛世唯一商业运营管理有限公司代经营管理，且在与浙商房开签订《商品房买卖合同》时根据双方签订的认购书约定用三年的涉案房屋收益金折抵了购房款92204元。但浙商房开故意隐瞒在建工程抵押的事实，对代志敏已构成欺诈，代志敏主张撤销双方签订的《商品房买卖合同》于法有据，应予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任……（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”之规定，代志敏请求浙商房开返还购房款并赔偿损失和支付利息符合法律规定，本院予以支持。关于浙商房开应赔偿代志敏多少损失和支付多少利息的问题。因代志敏实际已收取涉案房屋三年收益金，已经实际获取了部分收益，结合浙商房开提供的装修许可证、主体验收单等相关证据，能够证明双方签订合同已经部分履行，代志敏购买的房屋不存在无法交付的情形。因此，原审法院对代志敏请求浙商房开赔偿已付购房款一倍的损失，并支付从2017年10月16日至实际清偿之日的利息（以347975元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）予以支持不当，本院予以纠正。结合本案实际，本院酌定由浙商房开按已付购房款的10%赔偿代志敏的损失及利息34797.50元（347975元×10%）为宜。综上所述，遵义浙商房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实不清，判决不当，应予改判。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初599号民事判决第一项、第四项；二、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初599号民事判决第二项、第三项；三、由遵义浙商房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿代志敏的损失及利息34797.50元；四、驳回代志敏其余诉讼请求。二审案件受理费5430元，保全费4020元，二审案件受理费10860元，共计20310元。由遵义浙商房地产开发有限公司承担12186元，由代志敏承担8124元。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年九月七日法官助理马琇峰书记员张剑