浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙0381民初805号 原告：刘天洋，男，1976年7月28日出生，汉族，住湖北省宣恩县。 委托诉讼代理人：胡万华，宣恩县华源法律服务所法律工作者。 被告：刘钟，男，1979年3月21日出生，汉族，住湖北省宣恩县。 被告：瑞安市悦来悦好商业管理有限公司，住所地浙江省瑞安市安阳街道南方大厦20B室。 法定代表人：项国庆，执行董事兼总经理。 原告刘天洋与被告刘钟、瑞安市悦来悦好商业管理有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月10日立案后，适用简易程序，后因被告瑞安市悦来悦好商业管理有限公司下落不明转为普通程序，依法组成合议庭，于2020年7月2日公开开庭进行了审理。原告刘天洋及其委托诉讼代理人胡万华、被告刘钟到庭参加了诉讼，被告瑞安市悦来悦好商业管理有限公司经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘天洋向本院提出诉讼请求：1、判令被告刘钟、瑞安市悦来悦好商业管理有限公司共同赔偿原告医疗费85615.98元、住院伙食补助费570元、误工费33124元、护理费15225元、营养费5250元、残疾赔偿金54604元、鉴定费4050元、精神损害抚慰金5000元、交通费200元，共计203068.98元，扣减被告刘钟已支付的62615.98元，尚应赔偿141023元；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：被告瑞安市悦来悦好商业管理有限公司将万松山庄菜市场装修工程发包给被告刘钟。2018年9月13日，被告刘钟雇佣原告在此工地做电工。2018年9月21日10时许，原告在该工地装电线时从4.5米左右人字梯上坠落地面受伤，当时由被告刘钟与工友田某一起送到瑞安市人民医院住院治疗19天，诊断为左胫骨远端开发性粉碎性骨折、左外踝骨折、右肘及右腕皮肤撕脱伤。原告的住院医疗费大部分由被告刘钟支付，原告垫付8000元。原告出院后与被告刘钟多次协商调解，被告刘钟要求与被告瑞安市悦来悦好商业管理有限公司一起承担赔偿，调解未达成一致。2019年9月20日，原告向瑞安市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局作出瑞安阳人社工认案〔2019〕752号不予受理决定书。2019年11月22日，原告申请伤残等级评定，经温州东海司法鉴定所评定为伤残十级，误工期限210天，护理期限105天，营养期限105天，后续医疗费10000~15000元。综上，原告在雇佣活动中因工作原因受伤，雇主被告刘钟应承担赔偿责任，被告瑞安市悦来悦好商业管理有限公司在发包工程中选任过错，应与被告刘钟共同承担侵权责任。在庭审过程中，原告补充陈述：原告的残疾赔偿金计算错误，应为99798元，故变更第1项诉讼请求为：判令被告刘钟、瑞安市悦来悦好商业管理有限公司共同赔偿原告总计248262.98元。 被告刘钟答辩称：1.原告诉称被告瑞安市悦来悦好商业管理有限公司将万松山庄菜市场装修工程发包给被告刘钟，与事实不符。被告刘钟在被告瑞安市悦来悦好商业管理有限公司上班，职位电工。这有公司于2018年4月26日银行转账支付的3月份工资、2018年9月28日银行转账支付的8月份工资为证。被告公司的万松山庄菜市场开业后需要安装吊扇，要求被告刘钟代公司介绍几个工人来完成安装，被告刘钟就介绍了原告及案外人田某，当时田某及原告直接和公司领导谈好工程量和价格。被告刘钟在本次工作中没有参与，也没有经济利益。现有田某出具的一份证明书，所以被告刘钟在本次事件中只是起到介绍作用。2.被告刘钟作为公司人员和介绍人，在本工程开工前就对田某和原告说明了工程中的安全问题和施工规范，每天开工前也跟他们强调安全问题。事故发生时，被告刘钟去处理公司别的事情了，没在事故现场，没办法监督他们工作中的安全措施，从而造成本事故的发生。综上，请求法院查明事实，驳回原告对被告刘钟的诉讼请求。 被告瑞安市悦来悦好商业管理有限公司未作答辩。 本院经审理查明事实如下：被告瑞安市悦来悦好商业管理有限公司将瑞安市万松山庄菜市场装修工程分包给被告刘钟施工。2018年9月13日，被告刘钟雇佣原告刘天洋在该工地从事电工工作。2018年9月21日10时许，原告在该工地4米多高的人字梯上安装电线时不慎坠落地面受伤，随后被被告刘钟等人送到瑞安市人民医院住院治疗19天，诊断为左胫骨远端开放性粉碎性骨折、左外踝骨折、右肘及右腕皮肤撕脱伤、右手开放伤等；2018年10月26日，原告再次入院治疗11天，行左胫骨外固定拆除+骨折复位内固定+关节腔清理术。原告两次住院治疗先后用去住院医疗费70615.98元（其中住院伙食费700元）。2019年9月20日，原告向瑞安市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同月30日作出瑞安阳人社工认案〔2019〕752号不予受理决定书。2019年12月24日，温州东海司法鉴定所经原告的委托对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限及后续医疗费进行了鉴定，评定：原告的伤情系本次外伤所致，其后遗症评定为人体损伤致残程度十级伤残，误工期限、护理期限及营养期限分别拟为210日、105日、105日；原告目前左胫腓骨钢板、螺钉内固定在位，需择期行拆除内固定材料手术，其相关费用需10000~15000元左右，或建议以实际产生的合理费用为准；原告为此支出鉴定费4050元。 另查明，原告刘天洋在本次事故发生时未采取系安全带等安全措施；被告刘钟在本次事故发生后已为原告垫付了医疗费63911.66元。 以上事实有原告刘天洋的身份证、被告刘钟的身份证、被告瑞安市悦来悦好商业管理有限公司的登记基本情况表、瑞安阳人社工认案〔2019〕752号不予受理决定书、原告的急诊病历、住院病历、出院记录、医疗诊断证明书、医疗费票据、温州东海司法鉴定所温东司鉴所［2019］字第2091号鉴定意见书、鉴定费发票、微信转账记录及当事人的陈述予以证实。原告与被告刘钟提交的证人田某的证明复印件，因证人未到庭作证，无法证明其真实性，故均不予采信。被告刘钟提交的劳动合同书、万松山电工工程量清单、工资银行转账记录，均无法证明与本案有关联性，故不予采信。 本院认为：被告刘钟与原告刘天洋之间是否存在雇佣关系是本案争议焦点之一。本案中，被告刘钟在庭审中对其雇佣原告在其承包的瑞安市万松山庄菜市场装修工程从事电工工作、双方对本案事故发生前后原告的劳动报酬未进行约定等无异议，其辩称原告在本案事故发生时所从事的安装电扇不在其承包范围、安装电扇业务系原告与案外人田某与被告瑞安市悦来悦好商业管理有限公司自行谈好，但未得到原告的认可，且被告刘钟提供的证据不足以证明该事实，结合原告来涉案工地工作时间不久、与被告瑞安市悦来悦好商业管理有限公司人员不熟、安装电扇的劳动报酬由被告刘钟事后支付等实际情况，本院有理由采信原告主张的其受雇于被告刘钟，故对被告刘钟辩解其与原告不存在雇佣关系不予采信。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务方与接受劳务方各自的过错承担相应的责任。被告刘钟雇佣原告刘天洋从事电梯安装工作，双方之间形成劳务关系；原告刘天洋在从事雇佣活动中受伤，被告刘钟作为雇主应承担赔偿责任。被告瑞安市悦来悦好商业管理有限公司作为发包方，将工程分包给没有相应资质的被告刘钟个人施工、被告刘钟雇佣原告在没有相应安全生产条件下工作造成事故，存在选任过错；原告刘天洋在高空工作时未系安全带、且未尽到谨慎注意义务而摔落地面受伤，对事故的发生也存在过错。根据本案的实际情况，本院确定由被告刘钟承担40%的赔偿责任、被告瑞安市悦来悦好商业管理有限公司承担30%的赔偿责任、原告刘天洋自行承担30%的损失为宜。原告主张的各项经济损失，本院核定如下：1.医疗费。按原告提交的医疗费票据金额70615.98元为准，其中住院伙食费700元与原告诉请的住院伙食补助费重复计算，应予以剔除，故原告的医疗费为69915.98元。2.住院伙食补助费。原告按30元／天的标准来计算其住院伙食补助费，符合法律有关规定，本院予以支持；结合原告两次住院共计30天（19天＋11天），其医疗费中已扣除住院伙食费700元，故本院对原告的住院伙食补助费予以支持900元（30元／天×30天）。3.护理费。根据原告的护理期限为105日的鉴定结论，原告住院治疗期间及出院后初期需专人护理，但原告未提供护理人员的收入情况的证据，结合案件的实际情况，原告住院期间可以按2019年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资72078元／年、出院后可以按2019年浙江省居民服务业和其他服务业就业人员年平均工资48599元／年的标准来计算护理费，原告诉请的护理费15225元少于可以计算的15910.35元【72078元／年÷365天／年×30天＋48599元／年÷365天／年×（105天－30天）】，以诉请金额15225元为准。4.误工费。根据受害人的误工时间及收入状况来确定；原告没有提供其实际误工损失的证据，结合案件的实际情况，参照2019年度浙江省私营单位其他服务业就业人员年平均工资48599元／年的标准计算，原告的误工费应为27961.50元（48599元／年÷365天／年×210天）。5.营养费。综合参考原告病情及营养期限为105天的鉴定结论，对原告诉请的营养费5250元（50元／天×105天）予以支持。6.交通费。原告虽未提供相关票据，但根据其住院、门诊及鉴定情况，本院对原告诉请的交通费200元予以支持。7.残疾赔偿金。根据原告的伤残等级为十级的鉴定结论，结合定残时原告的年龄计算20年，按2019年度浙江省全体居民人均可支配收入49899元／年的标准计算，其残疾赔偿金应为99798元（49899元／年×20年×10%）。8.精神损害抚慰金。根据原告的伤情、双方的过错程度、被告的经济能力及本地平均生活水平等因素，对原告诉请的精神损害抚慰金酌情予以支持3500元，并由被告刘钟予以赔偿2000元、被告瑞安市悦来悦好商业管理有限公司予以赔偿1500元为宜。9.后续治疗费。原告目前左胫腓骨钢板、螺钉内固定在位，需择期行拆除内固定材料手术，为避免诉累，结合手术相关费用需10000~15000元左右的鉴定结论，本院予以支持13000元。10.鉴定费。原告受伤后因索赔所需对其伤势及误工期限、护理期限、营养期限及后续治疗费等作出鉴定，其支出的鉴定费4050元已提供了相关票据，故予以支持。综上，原告刘天洋的各项经济损失为236300.48元（医疗费69915.98元＋后续治疗费13000元＋住院伙食补助费900元＋护理费15225元＋误工费27961.50元＋营养费5250元＋交通费200元＋残疾赔偿金99798元＋鉴定费4050元），另可受偿精神损害抚慰金3500元。被告刘钟应赔偿原告的经济损失为96520.19元（经济损失236300.48元×40%＋精神损害抚慰金2000元），其垫付的医疗费63911.66元应从中予以扣减，故被告刘钟尚需另行赔偿原告刘天洋32608.53元（96520.19元－63911.66元）；被告瑞安市悦来悦好商业管理有限公司应赔偿原告的经济损失为72390.14元（经济损失236300.48元×30%＋精神损害抚慰金1500元）。原告刘天洋诉请超出上述核定部分的金额，无事实与法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告刘钟于本判决生效后十日内另行赔偿原告刘天洋各项经济损失及精神损害抚慰金共计32608.53元；款交本院转付； 二、被告瑞安市悦来悦好商业管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘天洋各项经济损失及精神损害抚慰金共计72390.14元；款交本院转付； 三、驳回原告刘天洋的其他诉讼请求。 如果未按上述判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费3120元，由原告刘天洋负担797元（已预缴），被告刘钟负担721元，被告瑞安市悦来悦好商业管理有限公司负担1602元（定于判决生效后十日内向本院缴纳）。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 长  魏杨豹 人民陪审员  应峰雷 人民陪审员  蔡国龙 二〇二〇年九月三十日 代书 记员  周 荃