湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6550号上诉人（原审被告）：武汉金沙半岛置业有限公司，住所地武汉市江岸区黄孝河路新宇大厦11楼。法定代表人：向上升，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈纯，湖北易斯创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉上境文化传媒有限公司，住所地武汉市武昌区中南街民主路624号华润置地民主路项目高层1号楼2单元9-10层3号。法定代表人：胡丹丹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：艾勇，湖北今天律师事务所律师。上诉人武汉金沙半岛置业有限公司（以下简称金沙置业公司）与被上诉人武汉上境文化传媒有限公司（以下简称上境传媒公司）服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初7203号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。金沙置业公司上诉请求:一、撤销一审判决第一项判决，改判驳回上境传媒公司一审全部诉讼请求：二、上境传媒公司承担本案一、二审全部案件受理费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误：一审未认定上境传媒公司通过不正当竞争及串标等违法行为被选定为金沙置业公司广告投放商的事实。金沙置业公司在一审答辩状提出了该抗辩理由，并提交了证据予以证明。一审判决完全不公开阐述为何不采信金沙置业公司举证的裁判理由，违法审判。一审关于“上境传媒公司按约及按要求分别为金沙置业公司发布了两期广告”事实认定错误。上境传媒公司负有两期广告按《广告发布合同》如期按约发布事实的证明责任。只有一份金沙置业公司盖章的《上刊确认函》，仅能证明第一期广告画面得到了金沙置业公司的认可，但是该画面是否如期上刊及期满验收，上境传媒公司并未提交《广告发布合同》约定的双方验收文件《广告验收确认函》。金沙置业公司也并未直接承认上境传媒公司是按约发布了第一期广告。上境传媒公司未完成证明第一期广告按约发布，应承担举证不能的不利法律后果。关于第二期广告发布，既无金沙置业公司签章的《上刊确认函》对第二期广告画面进行确认，更无上境传媒公司在广告上刊发布后要求金沙置业公司验收的文件，没有能够确认第二期广告发布的《广告验收确认函》。上境传媒公司提交的两份《武汉火车站东、西进站大厅广告位监播报告单》没有金沙置业公司的签章，监播报告单并非《广告发布合同》约定的合格广告发布验收确认文件，系上境传媒公司单方变更合同约定验收确认方式的行为。更何况，监播报告单上面的“李庆”签名已有一份《东进站监播报告单》经司法鉴定不能证明是李庆签名，而李庆本人也未作为证人出庭作证，上境传媒公司一审开庭质证时提交的《施工审批表》是彩色复制件，上境传媒公司未出示原件证明与复制件一致，《施工审批表》不具备“真实性”，不应被采信。二、一审判决适用法律错误。一审判决除适用《合同法》第四十四条将《广告发布合同》判定为有效合同的适用法律错误外，在判定《广告发布合同》为有效合同情形下，又出现了适用《合同法》第六十条的错误。一审判决认定《广告发布合同》有效，却未按《广告发布合同》的约定裁判双方权利义务的享有及承担。按《广告发布合同》约定，双方确定广告发布、验收、付款的三阶段流程是：发布流程上境传媒公司应在发布前通过金沙置业公司出具《上刊确认函》的方式认可广告发布画面，上境传媒公司方可按确认的画面发布。验收流程广告发布后应由金沙置业公司对发布的广告进行验收确认，确认文件格式文本为合同附件中的《广告验收确认函》。付款流程双方签章《广告验收确认函》后，上境传媒公司向金沙置业公司提交增值税普通发票，金沙置业公司按合同约定付款。一审判决置判定的有效合同约定于不顾，认定上境传媒公司实际发布了广告，在认为上境传媒公司对广告发布验收有瑕疵的情形下，以金沙置业公司未提出异议为由判定金沙置业公司支付全部合同价款。上镜传媒公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金沙置业公司主张的240万价格高于市场价格理由不充分，不能用内部审批流程对抗善意相对方。上境传媒公司公司一审诉请：1.金沙置业公司支付广告费240万元；2.金沙置业公司支付违约金48万元；3.金沙置业公司承担本案全部诉讼费用。一审审理查明，2018年1月金沙置业公司与上境传媒公司签订《武汉站吊旗灯箱广告发布合同》，合同约定：金沙置业公司将其金沙半岛项目（推广名：城开泰禾武汉院子）的广告委托上境传媒公司在其代理的武汉火车站吊旗灯箱广告媒体上发布。广告版位、规格及位置：详见合同附件一《广告发布明细表》及附件二《广告点位清单》。广告发布期为3个月，暂定于2018年2月9日至2018年5月8日止，具体发布时间以实际完成上画并经金沙置业公司验收合格之日起计算。广告由金沙置业公司设计制作的，金沙置业公司应于广告发布日前5日将广告详稿交付上境传媒公司审阅，上境传媒公司应于广告发布日前5日对金沙置业公司提交的广告样稿审核、确认完毕并通知金沙置业公司。双方签字确认《上刊确认函》后，广告方能发布。广告发布费用标准为40万元/块/月，合同广告发布费用总计人民币大写贰佰肆拾万元整（小写￥2400000）。费用清单详见本合同附件一《广告发布明细表》，上述费用为包干价，包括了税金、成本等各项费用以及其他不可预见的所有费用，且不因劳务、市场价格、政策变化而调整。合同签订、广告画面制作安装完毕经金沙置业公司验收合格1个月之内，金沙置业公司支付广告发布费的30%；广告发布期满2个月经金沙置业公司验收合格后1个月之内，金沙置业公司支付广告发布费的40%；广告发布期届满经金沙置业公司验收合格后1个月之内，金沙置业公司依据广告实际发布时间据实结算，支付余款。金沙置业公司应于广告画面安装（更换）完毕并收到上境传媒公司书面验收通知后2日内进行验收；如金沙置业公司在约定的验收时间内不验收，或不提出书面异议的，视为金沙置业公司验收合格。广告发布后上境传媒公司应及时向金沙置业公司提供发布证明或其他金沙置业公司认可的证明形式，并由双方签字确认《广告验收确认函》，作为广告费用结算依据。合同双方确认下述的联系方式均准确有效，金沙置业公司邮寄地址：湖北省武汉市江岸区武汉天地环球智慧中心26楼泰禾地产；金沙置业公司联系人：李庆；联系电话：159××××7124；上境传媒公司邮寄地址：湖北省武汉市武昌区民主路624号华润置地公馆1-2-903；上境传媒公司联系人：张丽；联系电话：186××××0539。还约定了上境传媒公司的违约责任。合同签订后，上境传媒公司按约于2018年2月9日在武汉火车站东西进站大厅吊旗灯箱（点位02、07）处为金沙置业公司发布广告。之后，上境传媒公司按照要求，在点位02、07处上刊第二期画面，直到2018年5月10日下刊。另查明，在上刊第二期画面时，双方未签字确认《广告验收确认函》，在第二期画面的《武汉火车站东进站大厅广告位监播报告单》、《武汉火车站西进站大厅广告位监播报告单》上客户确认栏内有“李庆”签名。一审中，金沙置业公司申请对《武汉火车站东进站大厅广告位监播报告单》上客户确认栏内写有“李庆”签名字迹进行鉴定，湖北中真司法鉴定所作出文书司法鉴定意见书，鉴定意见为《检材》与《样本》上书写的“李庆”签名字迹，无法作出鉴定意见。一审法院认为：上境传媒公司与金沙置业公司签订的《武汉站吊旗灯箱广告发布合同》是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行。上境传媒公司已按约在武汉火车站点位02、07处上刊第一期画面；在上刊第二期画面时，虽无《广告验收确认函》，上境传媒公司存在履行瑕疵，但广告已实际发布，且金沙置业公司对此亦未提出书面异议，金沙置业公司应当按照合同约定向上境传媒公司支付广告费240万元。金沙置业公司的抗辩理由无证据证明，不予支持。上境传媒公司要求金沙置业公司支付违约金48万元，无合同依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、金沙置业公司于判决生效之日起十日内支付给上境传媒公司广告费240万元；二、驳回上境传媒公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29,840元、诉讼保全费5,000元、鉴定费16,000元，共计50840元由上境传媒公司负担10,168元、金沙置业公司负担40,672元。因此款上境传媒公司已预交34,840元、金沙置业公司已预交16,000元，故金沙置业公司于判决生效之日起十日内将24,672元支付给上境传媒公司。二审中，双方当事人都没有提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于金沙置业公司主张上境传媒公司一审提交的《施工审批表》是彩色打印件非原件，一审以不具备真实性的证据认定事实的问题。经查阅一审卷宗，一审法院于2019年12月17日庭审过程中，上境传媒公司将施工审批表与监播报告单作为证据三进行举证，金沙置业公司发表如下质证意见：“证据三真实性无异议，但是与我方在上刊确认函上的画面不一致”，同时也对监播报告单发表了质证意见。金沙置业公司的该项上诉理由不能成立。关于《武汉站吊旗灯箱广告发布合同》的合同效力问题。金沙置业公司主张上境传媒公司通过不正当竞争及串标等违法行为取得其广告投放商资格。合同法第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”金沙置业公司一审提交的证据主要为：其国有企业身份、对外签订合同有严格的管控制度、内部审计认定合同价格高于市场价格、合同的签订人及具体经办人离职。上述证据，要么是签订合同的内部管理性规定，无证据证明向上境传媒公司公示。要么是金沙置业公司上级公司对其的审计结果，该审计不能当然的对上境传媒公司发生法律效力，况且广告发布价格并无政府定价或指导价，人民法院理当充分尊重合同自由。要么基于合同签订人和具体经办人的离职，猜测金沙置业公司的员工与上境传媒公司恶意串通，并无实质证据予以证实。一审法院基于金沙置业公司提交的证据不能证明《武汉站吊旗灯箱广告发布合同》存在合同法第五十二条规定的情形，认定合同合法有效，有事实及法律依据。《武汉站吊旗灯箱广告发布合同》的确约定了广告发布的确认、发布、付款流程。但双方均严格按照合同约定的流程履行合同义务。广告发布具有即时性，在合同双方没有对广告发布过程全程留痕的情况下，人民法院只能根据现有证据判断广告是否发布。上境传媒公司为证明广告确实已经发布提交了微信聊天记录、施工审批表、监播报告单等证据，上述证据的广告画面也确与金沙置业公司金沙半岛项目（推广名：城开泰禾武汉院子）相互印证，监播报告单也有合同约定的广告发布截止日的《楚天都市报》信息。金沙置业公司实际享受了广告发布的利益，且广告发布合同也明确约定了金沙置业公司有权随时对广告发布情况进行检查、要求上境传媒公司限期修复更换的权利。金沙置业公司并未提交在合同约定的广告发布之日到上境传媒公司提起诉讼长达1年零3个月的时间内，向上境传媒公司就合同的履行提出异议的相关证据。一审认定上境传媒公司履行了合同约定的广告发布义务，判决金沙置业公司支付合同价款，并无不当。综上所述，金沙置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,840元，由武汉金沙半岛置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年九月二十四日法官助理廖正国书记员徐梦窈