浙江省平湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0482民初1810、3337号 原告（被告）：谢勤，女，1986年5月4日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：苏显春（系谢勤配偶），男，1986年3月26日出生，汉族，住安徽省利辛县。 被告（原告）：广州欣荣人力资源有限公司。住所地：广东省广州市越秀区明月一路20号2407号房自编01房。 委托诉讼代理人：刘亚莉，广东金桥百信律师事务所律师。 原告（被告）谢勤与被告（原告）广州欣荣人力资源有限公司（以下简称欣荣公司）劳动争议一案，双方分别于2020年5月20日向本院及广州市越秀区人民法院起诉。本院于2020年5月20日受理后，依法适用简易程序进行审理。在提交答辩状期间，欣荣公司对管辖权提出异议，后嘉兴市中级人民法院裁定本院对本案具有管辖权，故广州市越秀区人民法院将案件移送本院，本院于2020年8月19日受理后，依法适用简易程序进行审理。2020年8月31日，本院决定对二案合并进行审理，依法转为普通程序并组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭进行了审理。谢勤及其委托诉讼代理人苏显春，欣荣公司的委托诉讼代理人刘亚莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 谢勤向本院提出诉讼请求：1、判令欣荣公司补发818小时平时工资和70小时法定节假日工资共计21588元；2、判令欣荣公司支付2019年1月11日至12月10日期间未订立书面劳动合同的二倍工资47264元；3、判令欣荣公司支付违法解除劳动合同经济补偿金12687.50元；4、判令欣荣公司支付5天带薪休假工资2916.67元；5、判令欣荣公司支付病假期间保险公司赔偿缺额1322.16元；6、判令由欣荣公司为原告补交2018年12月11日至2019年12月11日期间的社保；7、案件受理费由欣荣公司承担。事实和理由：原告自2018年12月11日由欣荣公司派遣至名创优品平湖吾悦广场店工作，担任门店店员，谢勤签订了一份空白格式劳动合同。2019年7月29日，谢勤在早上上班途中发生交通事故，住院三天后向欣荣公司讨要劳动合同用于申请工伤认定无果，后通过劳动监察部门向欣荣公司索要，欣荣公司向平湖劳动监察大队声明劳动合同找不到了，作废。2019年12月11日，欣荣公司人事部门以劳动部门多次到店了解情况给店里及公司造成不良影响和店里员工过多为借口，口头通知辞退谢勤。欣荣公司不给谢勤缴纳社保，不与谢勤签订劳动合同，不足额发放工资，单方面无故解除劳动关系等行为违反了《劳动法》及《劳动合同法》的有关规定，故谢勤向平湖市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但平湖市劳动人事争议仲裁委员会作出的浙平湖劳人仲案（2020）33号仲裁裁决书认定事实不清、适用法律错误，现对仲裁裁决不服，故向法院起诉。 欣荣公司答辩称，1、欣荣公司已足额发放谢勤工资，无需补发818小时工资和70小时法定节假日工资21588元，双方在合同中明确约定谢勤每日工作不超过4小时，每周工作不超过24小时，其也是按照该约定提供的劳动，此外，合同约定谢勤完成每日法定工时工作任务后，可自愿留店参加培训学习，故不存在需要补发的情形；2、双方签订了书面的劳动合同，故谢勤要求欣荣公司支付2019年1月11日至12月10日期间未订立书面劳动合同二倍工资的请求，无事实和法律依据；3、谢勤与欣荣公司之间为非全日制用工关系，根据《劳动合同法》第七十一条的规定，非全日制用工双方当事人任何一方均可以随时通知对方终止用工，终止用工，用人单位不支付经济补偿，原告系单方离职，双方依法终止用工，欣荣公司无需支付经济补偿金；4、根据《浙江省劳动何社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第十二条的规定，非全日制用工不享受职工带薪年休假待遇，故谢勤主张的5天带薪年休假工资并无依据；5、谢勤在职期间从未向欣荣公司提出病假申请，也没有提交过任何疾病诊断或者需要休息的证明，公司批准相关休假需根据员工的申请及相关证明来确定，故谢勤要求欣荣公司支付保险公司赔偿差额部分1322.16元的主张没有依据；6、关于缴纳社保的争议不属于《劳动争议仲裁调解法》第二条所规定的劳动争议的受理范围，不应在本案中处理，且最高人民法院研究室的答复也明确，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故谢勤要求欣荣公司补缴社保的请求，并无依据。综上，请求驳回谢勤全部诉讼请求。 欣荣公司向本院提出诉讼请求：1、确认欣荣公司无需向谢勤支付工资差额8077元；2、撤销浙平湖劳人仲案（2020）33号仲裁裁决书第二项关于为谢勤补缴2018年12月至2019年12月期间社会保险费的裁决；3、案件诉讼费用由谢勤负担。事实与理由：欣荣公司与谢勤签署的劳动合同明确约定谢勤每日工作时间不超过4小时，每周不超过24小时。谢勤在原仲裁中提供的证据不足以证明其关于主张工作时间为每日早上9时至下午4时的主张，应当承担举证不能的后果，原仲裁认定谢勤每周工作36小时属于事实认定错误，应当予以纠正。关于补缴社会保险的请求不属于劳动仲裁的管辖范围，原仲裁不应予以处理。故现为维护自身权益具状起诉。 谢勤答辩称，谢勤在职期间每日工作6小时，每周工作36小时，超过了合同约定的工作时间，应当补发工资。谢勤每日工作时间6小时超过了非全日制用工的工作时间，应当属于全日制员工，故欣荣公司应为谢勤补缴社保。欣荣公司提供的证据不足以证明谢勤属于非全日制员工，且证据是虚假的，请求法庭驳回欣荣公司的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认证如下： 一、谢勤提供的证据： 1、上班排班表、打卡系统签到记录、考勤签到表，证明谢勤实际每日工作6小时，每周工作6天，个别时间也有上班8小时的。欣荣公司质证意见：上班排班表没有加盖欣荣公司公章，三性不予认可，且排班表只是对班次的预先安排，不能证明谢勤实际出勤时间；签到记录没有加盖欣荣公司公章，三性不予认可；考勤签到表没有原件，且无欣荣公司盖章，三性不予认可。本院认证意见：上班排班表、打卡系统签到表、考勤表均应由欣荣公司保管，但欣荣公司否认上述证据的存在，与常理不符，其未能提出证据反驳谢勤提供的上述证据，故本院对上述证据予以认定。 2、出院小结、病假条，证明谢勤住院应当属于病假。欣荣公司质证意见：对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，谢勤在职期间从未向欣荣公司提供该资料，也未提出过病假申请。本院认证意见：上述证据，欣荣公司对真实性无异议，且谢勤受伤是事实，故本院对真实性予以认定。 3、通话详单、通话记录光盘、文字整理件，证明是欣荣公司通知谢勤不让上班，非谢勤自己主动离职的，谢勤实际上班至2019年12月11日。欣荣公司质证意见：通话详单显示的号码机主并非谢勤，三性不确认；光盘和文字整理三性不确认，不能证明欣荣公司授权了通话当事人与谢勤进行沟通，更不能证明欣荣公司单方作出解除劳动关系的意思表示。本院认证意见：上述证据，经审核，具有真实性，本院对真实性予以认定。 4、手机截图1份（打印件），证明谢勤一直有和欣荣公司沟通工伤病假的事实。欣荣公司质证意见：三性均有异议，不能证明谢勤已向欣荣公司提交疾病相关证明材料。本院认证意见：该份证据不足以证明谢勤的主张，本院不予认定。 7、调查笔录、委托书、调查结果各1份，证明谢勤入职时间和离职时间，劳动合同不能作为证据。欣荣公司质证意见：对调查笔录真实性认可，但因当时未找到档案材料，相关人员所作陈述与事实有偏差，相关事实应当以欣荣公司提交的劳动合同为准；对调查结果真实性、合法性认可，相关事实应以本案欣荣公司提交的劳动合同为准。本院认证意见：上述证据，欣荣公司对真实性均无异议，本院对真实性予以认定。 二、欣荣公司提供的证据： 劳动合同，证明谢勤为每日工作时间不超过4小时，每周不超过24小时的非全日制员工。谢勤质证意见：签名是谢勤所签，但当时签订的是空白合同，且谢勤通过劳动部门向欣荣公司索要合同，欣荣公司表示已经丢失，已经作废了。本院认证意见：谢勤认可劳动合同为其本人所签，故本院对该份证据的真实性予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2009年1月1日，谢勤与欣荣公司签订劳动合同1份，欣荣公司为甲方，谢勤为乙方，合同明确约定合同期限自2019年1月1日起至甲、乙任意一方提出终止用工或法定条件出现时止，双方自愿、协商一致采用非全日制用工方式，乙方的工作时间每日不超过4小时，每周累计不超过24小时，劳动报酬标准为每小时21元，甲方分别于每月的15日前、25日前结算并支付乙方工资。谢勤实际工作地点为名创优品平湖吾悦广场店。2019年7月29日，谢勤在上班途中发生交通事故受伤，此后谢勤未到岗工作，2019年8月19日谢勤继续到岗工作，至2019年12月11日欣荣公司通知谢勤终止用工。2020年3月10日，谢勤向平湖市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，以欣荣公司不与其签订书面劳动合同、不为其缴纳社保、无正当理由单方解除劳动合同、不足额发放工资等为由，要求欣荣公司为谢勤补缴社保、支付未订立书面劳动合同二倍公司差额部分52754元、违法解除劳动合同赔偿金14414.75元、5天带薪年休假工资1890元、补发工资缺额28581元、病假期间工资2268元。同年5月13日，平湖市劳动人事争议仲裁委员会作出浙平湖劳人仲案（2020）33号仲裁裁决书，认定谢勤在欣荣公司处工作合计为1773小时，合计工资应为37233元，扣除欣荣公司已经支付的29156元，裁决欣荣公司支付谢勤工资8077元，并支持了谢勤要求补缴社保的请求，驳回了谢勤其余仲裁请求。 另查，平湖市劳动保障监察大队于2020年1月2日对名创优品平湖吾悦广场店店长张龙妹进行询问，张龙妹接受欣荣公司的委托，就谢勤入职时间等作了陈述，其陈述谢勤入职时间为2018年11月左右。 又查，自谢勤入职起，欣荣公司均未为其缴纳职工基本养老保险金及工伤、生育、医疗、失业保险金。欣荣公司至今共向谢勤发放工资29156元。 本院认为，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。本案中，尽管双方签订的劳动合同约定谢勤为非全日制用工，但根据谢勤的主张及其提供的证据来看，谢勤大部分工作时间超过每日4小时，每周24小时的标准，虽然欣荣公司不认可谢勤提供的考勤表、打卡记录，但欣荣公司在庭审中陈述其并不存在排班表、考勤制度，明显与常理不符，且未能提供证据反驳谢勤的主张，应当承担举证不能的不利后果，故谢勤的工作时间以其提供的证据上载明的时间为准。因谢勤未能提供全部的考勤记录，本院根据其提供的证据酌情确定谢勤每日工作时间为6小时，每周工作36小时。经计算，谢勤自入职起至离职时合计工作时间为1773小时，按照每小时21元的计费标准，欣荣公司应支付谢勤工资37233元，扣除已发放的29156元，尚应支付8077元。用人单位安排职工在法定节假日工作的，按照不低于劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资，本案中，根据谢勤提供的证据，2019年其法定节假日加班为2019年2月4日至6日、4月4日、5月1日、6月7日，按每日6小时计算为36小时，欣荣公司据此应当按照合同约定小时工资21元的三倍支付工资，扣除已经发放的一倍工资，尚应支付工资1512元。谢勤主张的其余34小时法定节假日加班没有证据予以证明，本院不予支持。 如上所述，欣荣公司与谢勤之间的劳动关系并不符合非全日制用工的条件，双方之间的权利义务应当按全日制用工确定，交纳社保、法定节假日工资及解除劳动合同等，均应按照全日制用工标准执行。根据劳动合同法的规定，用人单位与职工应当依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，自谢勤入职起，欣荣公司从未为其缴纳过社会保险，显属欠理，应当予以补缴。对于谢勤提供劳动期间，双方存在争议，谢勤主张其入职欣荣公司的时间为2018年12月11日，欣荣公司主张谢勤入职时间为2019年1月1日，但张龙妹接受欣荣公司的委托向平湖市劳动监察大队所作的陈述显示谢勤入职时间为2018年11月左右，该陈述对欣荣公司具有约束力，谢勤主张的时间晚于该时间，故本院采纳谢勤实际入职时间为2018年12月11日的主张，双方对谢勤工作至2019年12月11日并无异议，故本院认定谢勤为欣荣公司提供劳动期间为2018年12月11日起至2019年12月11日止。因在劳动关系终止的情况下，失业保险、医疗保险、生育保险及工伤保险不存在补缴的可能，故欣荣公司应当为谢勤补缴职工基本养老保险金，补缴期限为2018年12月11日起至2019年12月11日止，补缴基数和比例由社会保险经办机构按规定核定。 欣荣公司主张2019年12月11日，谢勤系主动离职，之后欣荣公司未与谢勤进行任何联系，该项主张有违常理，本院根据谢勤提供的录音证据对2019年12月11日当天系欣荣公司口头通知谢勤终止用工这一事实予以认定。欣荣公司没有正当理由口头提出解除劳动合同，构成违法解除，据此应当向谢勤支付违法解除劳动合同赔偿金，赔偿金为经济补偿金的二倍，经济补偿金根据谢勤在欣荣公司工作时间，每满一年支付一个月工资的标准支付，因谢勤提供劳动期间为一年零一天，经济补偿金应当计算1.5个月，其提供劳动期间的全部工资为38745元，故本院经计算得出违法解除劳动合同的赔偿金为9659.79元。 职工累计工作一年以上的，享受带薪年休假，本案中，谢勤工作一年零一天，自其有权享受带薪年休假之日起双方之间的劳动关系即终止，无法享受，故谢勤主张的带薪年休假工资2916.67元，本院不予支持。尽管谢勤与欣荣公司签订的劳动合同约定的劳动时间与其实际劳动时间不一致，但双方之间签订劳动合同的事实不因此而改变，且谢勤也认可劳动合同系其本人签字，现其主张通过劳动监察部门向欣荣公司索要劳动合同时，公司称合同作废，故双方之间并未签订书面劳动合同，无事实依据，其据此要求欣荣公司支付未订立书面劳动合同二倍工资47264元的请求，本院不予支持。谢勤未能就其因工受伤遭受的损失提供充分的证据予以证明，故其主张的病假期间保险公司赔偿缺额1322.16元，依据不足，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第六十八条，《职工带薪年休假条例》第二条，《工资支付暂行规定》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决如下： 一、被告（原告）广州欣荣人力资源有限公司于本判决生效后十日内支付原告（被告）谢勤工资8077元、法定节假日加班工资1512元、违法解除劳动合同赔偿金9659.79元，合计19248.79元； 二、被告（原告）广州欣荣人力资源有限公司于本判决生效后十日内为原告（被告）谢勤补交从2018年12月11日起至2019年12月11日止的城镇职工基本养老保险费，其中谢勤个人交纳部分由谢勤承担（补交基数和比例由社会保险经办机构按规定核定）； 三、驳回原告（被告）谢勤本案其他诉讼请求； 四、驳回被告（原告）广州欣荣人力资源有限公司本案全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费各为10元，均由被告（原告）广州欣荣人力资源有限公司负担（于本判决生效后十日内交纳至本院）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  张 慧 审 判 员  周冬梅 人民陪审员  蒋幼琤 二〇二〇年九月三十日 法官 助理  朱骏健 书 记 员  陆丽燕