山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终948号上诉人（原审被告）：《百科知识》杂志社有限公司。住所地北京市西城区阜成门北大街17号5层502、520室。法定代表人：姜钦云，该公司经理。委托诉讼代理人：张红，该公司工作人员。委托诉讼代理人：崔灵珺，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台东方书院文化有限责任公司。住所地山东省烟台市芝罘区新桥西路10号。法定代表人：谭军，该公司经理。委托诉讼代理人：尹怡然，山东誉岳诚恩律师事务所律师。上诉人《百科知识》杂志社有限公司因与被上诉人烟台东方书院文化有限责任公司合伙协议纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初6001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人《百科知识》杂志社有限公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判上诉人无需给付被上诉人款项，驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对影响案件性质的重大事实未审查,事实认定错误,据此作出的判决结果错误。案涉《协议书》第六条包销条款合法有效，在明确确定了被上诉人系包销义务人，应当在一年内将案涉3000套书总码洋2折的比例包销进行包销,案涉3000套图书的退货当然应由包销义务人即被上诉人承担。在扣除退货费用218658.65元、被上诉人未支付的10000元包销书款以及上诉人已经支付的结算款196965.5元后，上诉人无需再向被上诉人支付任何款项。―审法院认为：“原、被告签订的《协议书》明确约定‘原、被告共同投资出版发行’、‘原告出资30万元在合同签订之日汇到被告账户’其余费用由被告负担，、‘被告委托原告在山东省和河北省新华书店系统发行该批图书，被告以3折向山东省和河北省新华书店系统供书，按常规与其签订图书发行和货款结算合同，并按要求送书上门、支付相关费用’，履约过程中，被告并非按《出版专业实务》载明的包销操作程序即将出版物按报销数交原告分发销售，而是自行与山东省和河北省新华书店签订图书购销合同。因此，一审法院认为《协议书》对费用的负担有明确约定的情况下，被告仅凭协议书中的“包销”二字要求原告承担退货实洋和退货手续费的辩称于约不和，于法无据，法院依法不予采信。”、“被告认可原告提交的对账明细是被告于收到本案民事起诉状后的2018年8月22日向原告出具，但原告对被告在庭审中的书单不予认可，该书单系被告单方制作，被告亦未提交证据佐证书单所标注的书目是否是原、被告合作发行的全部书目及记账凭证、中国工商银行业务回单项下款项是否是原、被告合作发行书目的全部结算款项，故法院认为被告提交的证据不足以推翻其在对账明细中的自认”是错误的。一审法院认定错误有以下几点:1.一审法院对案涉《协议书》包销条款的认定存在重大错误。上诉人与被上诉人是否共同投资出版发行案涉图书，都不影响本案《协议书》第六条包销条款的效力和认定。包销条款是双方真实意思表示，合法有效，其自由约定应当受到法律保护，不与任何条款发生冲突。故，案涉合同的包销条款系合法有效条款，包销义务方为被上诉人，即被上诉人应当承担包销3000套书的包销责任，并承担因未完成包销义务而发生的退货发生的全部费用218658.65元。一审法院认为“上诉人在履约过程中并非按照《出版专业实务》载明的包销操作程序即将出版物按包销数交被上诉人分发销售，而是自行与山东省、河北省新华书店签订图书购销合同”因此否认了《协议书》确定的包销义务由被上诉人承担，是完全没有合同依据和事实依据的，是完全错误的主观臆断。一审法院认为应当严格按照《协议书》条款来查清合同履行的方式以及认定包销义务承担责任方，而非根据《出版专业实务》。案涉《协议书》无论何种性质、双方以何种模式进行供书，都是双方真实意思表示，都不影响包销条款的效力和认定，包销条款不应因双方约定供书模式而被一审法院否定，更何况上诉人是严格按照与被上诉人明确约定的供书模式进行供书。包销条款不违反国家强制性规定，是双方真实意思表示，故包销条款合法有效。被上诉人应当严格按照协议书约定，履行包销义务，承担全部退货责任，而非上诉人。协议书约定：“二、乙方（原告）负责该批书的印刷出版，乙方委托甲方在山东省和河北省新华书店系统发行该批图书。乙方不再向山东省发行该批图书(除个别如潍坊、博雅书店已发货外)如甲方还需在其他省份发行，要先征得乙方的同意。……六、甲方以该3千套书总码洋2折比例包销。一年内结清应付乙方全部书款（3千套书总码洋463，98万元,乙方2折全部书款92.796万元,甲方己付30万元）。甲方在运作过程中如需降低折扣促销，应及时通知乙方，降低的折扣从甲方所得的折扣中扣除。”协议书对包销的约定不违反国家强制性的法律规定，即为有效。对条款的理解和履行，应严格按照字面意思进行解释和履行，协议书第六条对被上诉人包销义务的确定，就等同于被上诉人必须在一年内以3000套书总码洋2折比例向上诉人结清全部书款，否则就是违约。时至今日，被上诉人都没有完成包销义务，还发生了大量残书退货，被上诉人已严重违约。故，上诉人要求被上诉人承担包销义务，并在结算款中扣除应当由包销义务方即被上诉人承担的退货实洋和退货手续费，是有明确的合同依据的，完全合法有效，并非一审法院所称“于约不合、于法无据”，而被上诉人提出的“除了出资30万元以外，没有其他合同义务”，是属于故意制造不履行合同义务的虚假陈述。《协议书》第六条明确约定了被上诉人的包销义务，一审法院不仅无视《协议书》约定，其判决依据竟然为一本书籍而非涉案合同，更是荒唐可笑。更何况，《出版专业实务》中对包销明确确定，包销义务人不得退货。二审法院应当严格按照《协议书》约定条款进行审查，保障上诉人获得案涉图书包销款的权利，既是协议书的约定，也是被上诉人包销方的义务，该权利不得被无理剥夺，理应受到法律保护。《协议书》明确约定：“四、乙方以3折向山东省和河北省新华书店系统供书。按常规与其签订图书发行和货款结算合同，并按要求送书上门、支付相关费用。五、乙方向山东省和河北省新华书店系统开发票收取书款。收款后，乙方按每笔留下2.0折支付印刷费、纸张费和版税，其余1.0折由甲方开具发票向乙方收取，用于甲方开拓市场。”该包销条款生效与否依据的是上诉人和被上诉人是否达成真实意思表示一致，只要该条款不违反国家强制性规定，即为有效。上诉人直接与山东省、河北省新华书店签订购销合同、直接供书是上诉人与被上诉人协商一致的，是《协议书》上白纸黑字明确约定的供书模式。上诉人严格按照《协议书》约定的供书模式进行两省新华书店的供书，更何况上诉人与被上诉人无论约定如何供书，都不影响《协议书》包销条款的性质和效力，与包销条款不发生冲突，故包销义务方为被上诉人，被上诉人应当承担包销义务，承担案涉图书的全部退货费用。从协议书约定可明确得知，包销，是包销方即被上诉人买断出版物所有权，在特定区域或特定渠道内享有专有销售权且不接受退货的购销形式：（1）由被上诉人买断案涉图书所有权，在山东省内享有专有销售权；（2）被上诉人负责市场运作与促销；（3）被上诉人应在一年内结清应付给上诉人全部案涉包销书款，被上诉人不得退货。从协议书实际履行来看，上诉人与被上诉人签署协议书的目的也是为实现图书包销而签订。（1）上诉人早已于协议书签署前就与两省新华书店有业务合作，若非被上诉人承诺包销，上诉人无须与被上诉人签署案涉协议书。（2）被上诉人之所以能获得3折的优惠折扣，就是因为被上诉人承诺包销。被上诉人已将协议书约定的部分包销款（实际支付29万元）给付上诉人，协议书明确约定，该款项为部分图书包销款。被上诉人的实际行动证明了协议书为包销协议。综上，《协议书》系双方真实意思表示，且不违反国家强制性规定，协议书全部条款合法有效，《协议书》明确约定包销义务方为被上诉人，由被上诉人承担协议书约定的3000套书总码洋2折比例包销的包销义务。故，两省新华书店实际的退货实洋和退货手续费应当由包销义务方即被上诉人承担。2.一审法院未查清“其余费用”，错误的将应属于包销义务方承担的退货费用和退货手续费归入“其余费用”让上诉人承担。“其余费用”系合同未约定的其他费用，而非退货费用和退货手续费。退货费用及退货手续费是有明确合同依据的，《协议书》第六条明确确定了包销义务方为被上诉人，被上诉人应当于一年内包销案涉3000套76种图书，故对该3000套76种图书不应产生任何退货，才能保证包销条款的顺利履行。故，对案涉图书发生的退货款，是基于包销条款而发生的包销义务，当然应当由被上诉人承担而非上诉人。一审法院未审查合同实际履行情况，即主观推定协议书约定的“其余费用由被告负担”条款就等同于本应由包销义务方（被上诉人）承担的退货实洋和退货手续费由上诉人承担，没有事实依据和合同依据，是严重错误的。《协议书》明确确定了包销义务方为被上诉人，故承担退货实洋和退货手续费系合同明确确定的包销义务之一，当然应当由包销义务方承担。本案中，协议书约定包销的内容包括：由上诉人印刷图书，被上诉人买断出版物在特定渠道内的专售权。协议书第二条确定：“上诉人负责案涉图书的印刷出版，上诉人委托被上诉人在山东省和河北省新华书店系统发行该批图书。且上诉人不再向山东省发行该批图书(除个别如潍坊、博雅书店已发货外)如被上诉人还需在其他省份发行，要先征得上诉人同意。”（2）协议书第三条确定，被上诉人负责市场促销运作。（3）包销协议的供书模式为上诉人直接向书店供书并签署相关合同。协议书第四条确定：“上诉人以3折向山东省和河北省新华书店系统供书，按常规与其签订图书发行和货款结算合同，并按要求送书上门、支付相关费用。”协议书第五条明确确定，本包销协议的收益分配方式为：“上诉人向山东省和河北省新华书店系统开发票收取书款。收款后，上诉人按每笔留下2.0折支付印刷费、纸张费、版税，其余1.0折由被上诉人开具发票向上诉人收取，用于被上诉人开拓市场。”（5）协议书第五条明确确定被上诉人的包销义务：“被上诉人应当在一年内以案涉3000套书总码洋2折的比例包销，并一年内结清应付给上诉人的全部书款。”结合本案包销协议书约定及双方实际履行的事实，双方在包销协议中的分工为：上诉人：向作者支付稿费、支付版税、书籍印刷、购买提供纸张、提供书号、三审三校，按照协议书约定的形式向被上诉人买断的销售渠道签署供书合同，并向书店供书等。被上诉人：为包销义务方，有责任和义务进行销售渠道开发工作，并在协议约定的1年内进行附录76个品种图书的3000套书籍的销售渠道向上诉人进行包销。故，“其余费用”应当为合同中未约定的费用，包括：稿费、书籍印刷、购买提供纸张产生的费用、提供书号的费用、三校三审的费用。而退货产生的费用不属于“其余费用”，《协议书》第六条明确确定了被上诉人应当在一年内包销3000套案涉图书，这就等同于被上诉人对该3000套图书不得向上诉人进行退货，以保证包销义务的履行。故，退货款和退货手续费在性质上应当由包销义务方及被上诉人承担，这是《协议书》第六条明确确定的。3.一审法院凭供书方式否定了《协议书》第六条包销条款，是完全错误的。供书模式、合作方式，都不影响协议书第六条的认定和效力。协议书第六条包销条款是上诉人与被上诉人真实意思表示，是合同意思自治，合法有效，不与其他条款冲突。相反，被上诉人所称上诉人擅自更改了供书方式，直接向两省新华书店供书，是虚假陈述。协议书明确约定了供书模式为上诉人向两省新华书店直接供书并进行结算，是被上诉人明知并确认的，上诉人严格按照《协议书》约定履行的供书义务。上诉人与被上诉人的供书模式不影响《协议书》第六条确定的包销条款的认定。上诉人与被上诉人在协议书中明确约定了供书模式，即乙方以3折向山东省和河北省新华书店系统供书，按常规与其签订图书发行和货款结算合同，并按要求送书上门、支付相关费用。五、乙方向山东省和河北省新华书店系统开发票收取书款。收款后，乙方按每笔留下2.0折支付印刷费、纸张费和版税，其余1.0折由甲方开具发票向乙方收取，用于甲方开拓市场。可知，一审法院认为，上诉人在履约过程中并非按照《出版专业实务》载明的包销操作程序即将出版物按包销数交被上诉人分发销售，而是自行与山东省、河北省新华书店签订图书购销合同，因此否认了协议书确定的包销义务由被上诉人承担，是完全没有合同依据和事实依据的，是完全错误的主观臆断。相反，上诉人直接与山东省、河北省新华书店签订购销合同、直接供书是严格按照上诉人和被上诉人《协议书》约定的形式履行的供书模式，被上诉人对此是明知的，上诉人是合同的守约方。况且，上诉人与被上诉人共同协商确定如何供书、如何结算、合作方式，都不影响《协议书》包销条款的性质，更不影响《协议书》的包销性质的认定，与其他条款不发生冲突，包销条款有效，一审法院应当严格按照包销条款认定包销义务，由被上诉人承担全部退货款218658.65元。4.《出版专业实务》既不是法律，又不是上诉人与被上诉人的约定，一审法院仅根据《出版专业实务》的学术概念作为判决依据，毫无事实和法律依据。一审法院应当严格按照协议书约定的权利义务进行审查而非学术概念。协议书明确约定，由被上诉人承担包销义务，上诉人向两省新华书店直接供书。一审法院应当严格按照《协议书》条款来查清合同履行的方式以及认定包销义务承担责任方，而非根据《出版专业实务》。根据协议书条款可知，包销义务方为被上诉人，故，被上诉人应当承担协议书约定的3000套书总码洋2折比例包销的包销义务，而两省新华书店实际的退货实洋和退货手续费当然应当由包销义务方即被上诉人承担。协议书约定：“二、乙方负责该批书的印刷出版，乙方委托甲方在山东省和河北省新华书店系统发行该批图书。乙方不再向山东省发行该批图书(除个别如潍坊、博雅书店已发货外)如甲方还需在其他省份发行，要先征得乙方的同意。……六、甲方以该3千套书总码洋2折比例包销。一年内结清应付乙方全部书款（3千套书总码洋463.98万元,乙方2折全部书款92.796万元，甲方已付30万元）。甲方在运作过程中如需降低折扣促销，应及时通知乙方，降低的折扣从甲方所得的折扣中扣除。”从协议书约定可明确得知，协议书对包销的约定不违反国家强制性的法律规定，即为有效。对条款的理解和履行，应严格按照字面意思进行解释和履行，协议书第六条对被上诉人包销义务的确定，就等同于被上诉人必须在一年内以3千套书总码洋2折比例向上诉人结清全部书款，否则就是违约。故，上诉人要求被上诉人承担包销义务，在结算款中扣除应当由包销义务方承担的退货实洋和退货手续费，是有明确的合同依据的，该约定符合法律，因此，是完全合法有效的，并非一审法院所称“于约不合、于法无据”，而被上诉人认为协议书第六条非被上诉人的义务，仅仅是一种对收益的期许，是属于故意制造不履行合同义务的严重违约行为。保障上诉人的获得案涉图书包销款的权利，既是协议书的约定，也是被上诉人包销方的义务，该权利不得被无理剥夺，理应受到法律保护。5.《协议书》中多处条款都明确确定了被上诉人的包销义务,并非一审法院所说“仅凭包销二字即认定退货款由被上诉人承担于约不合于法无据”。一审法院在认定了《协议书》系上诉人与被上诉人真实意思表示，合法有效的前提下，又否认包销条款，自相矛盾。一审法院无视包销条款的约定，不仅毫无根据地免除了被上诉人的包销义务，免除了本应由包销义务方承担的未履行包销义务导致的退货实洋和退货手续费，还将退货实洋和退货手续费强行归类于“其余费用”中，将本应为被上诉人的义务强加给了上诉人，是一审法院主观臆断的推定，是严重错误、没有事实和合同依据的。6.一审法院重大事实未查，部分事实错查，应发回重审。一审法院未审查被上诉人是否履行了《协议书》第六条约定的包销义务、未查清案涉结算图书种类为《协议书》约定的76种、未审查两省新华书店与上诉人未结算金额、未查清河北省新华书店销售实洋为143575.7元，即作出了错误判决。故上诉人要求二审法院依职权调取证据，并依法发回重审。理由如下：（1）一审法院未审查被上诉人是否履行了协议书约定的包销义务，未在结算款中抵扣包销款。事实上，时至今日，被上诉人都未按照协议书约定，承担包销义务，现上诉人已将全部图书印刷完毕，而被上诉人的违约行为，导致上诉人损失巨大，退货残书无法二次销售，还产生了大量的仓储费用。《协议书》约定：“二、乙方负责该批书的印刷出版，乙方委托甲方在山东省和河北省新华书店系统发行该批图书。乙方不再向山东省发行该批图书(除个别如潍坊、博雅书店已发货外)如甲方还需在其他省份发行，要先征得乙方的同意。……六、甲方以该3千套书总码洋2折比例包销。一年内结清应付乙方全部书款（3千套书总码洋463.98万元，乙方2折全部书款92.796万元，甲方已付30万元）。甲方在运作过程中如需降低折扣促销，应及时通知乙方，降低的折扣从甲方所得的折扣中扣除。”根据《协议书》约定，在双方结算前，被上诉人应当先履行包销义务，本案一审法院未在结算书款时扣除被上诉人应支付的3000套案涉76种图书的包销款，是错误的。按照一审法院的错误逻辑，若被上诉人拒不承担包销义务，上诉人与被上诉人应当结算的金额即为协议书约定的期限所发生的金额，即2015年8月至2016年8月期间发生的销售金额而非结算至今，或应当每年都向上诉人支付30万元的投资款。（2）一审法院未审查山东省新华书店与上诉人未结算书款的具体金额，将未结算金额也一并计算，是错误的。《协议书》明确约定，上诉人“收款后”进行结算，且被上诉人应当承担包销义务。本案中，被上诉人不仅没有履行包销义务，一审法院还对上诉人根本未收到的书店尚未结算部分进行分割，是完全错误的，没有合同依据，更没有事实依据。一审庭审中，山东省新华书店拒不配合上诉人出具未结算部分，拒绝上诉人调取证据，相反，却配合被上诉人在一审庭审中反复出具自相矛盾的结算明细，故，上诉人要求二审法院依职权调取山东省新华书店未结算金额，在本案中予以扣减。（3）一审法院未查清河北省新华书店案涉图书种类和金额，即错误地认定了河北省新华书店应当结算的金额，毫无事实依据，是错误的。一审法院应当依职权调取河北省新华书店案涉图书的销售金额，而一审法院不仅未调取，还无视《协议书》确定的案涉76种图书明细，强行将上诉人与河北省新华书店其他与本案无关的合作数目强行进行了判决结算，即无合同依据，又无事实依据。故，上诉人要求法院依职权调取河北省店销售明细，或依法改判河北省店销售实洋为143575.7元。一审法院认定“被告认可原告提交的对账明细是被告于收到本案民事起诉状后的2018年8月22日向原告出具，但原告对被告在庭审中的书单不予认可，该书单系被告单方制作，被告亦未提交证据佐证书单所标注的书目是否是原、被告合作发行的全部书目及记账凭证、中国工商银行业务回单项下款项是否是原、被告合作发行书目的全部结算款项，故法院认为被告提交的证据不足以推翻其在对账明细中的自认”是错误的，理由如下：本案结算金额系一审法院重点审查的争议焦点之一，而在上诉人与被上诉人双方都无法取得河北省新华书店出具的销售清单的情况下，为查清本案事实，一审法院应当依职权向河北省新华书店调取销售清单，以查清结算金额，一审法院不仅未依职权调查，还错误地认定了案涉图书书目和金额，将协议书附件列明的76种案涉图书变更为96种图书，毫无事实依据和合同依据。一审中，被上诉人提交了上诉人提供的2018年通过电子邮箱发送给被上诉人的对账明细打印件，该邮件中，上诉人明确标注了案涉图书和案涉图书销售实洋，标注的案涉图书书名和结算金额和上诉人提交的记账凭证、《协议书》附件明确确定的案涉图书是一致的。而被上诉人在一审中却谎称该明细是应当结算的河北省店的全部书款（销售实洋为159135.31元。将本不属于案涉协议书中上诉人与被上诉人确定的76种图书之内的其他图书也强行进行结算，严重侵犯了上诉人的合法权益，停犯了国有资产。依据邮件、上诉人根据明细整理的结算金额，河北省新华书店案涉图书的销售实洋实际应为143575.7元，被上诉人应得书款为143575.7/3即47858.57元。被上诉人无任何证据证明，上诉人与被上诉人书面变更了协议书中确定的销售图书的书目种类和数量，即使上诉人向被上诉人发送了邮件，该邮件中也明确标注了案涉图书的种类和销售情况，更何况，即使没有标注，上诉人在一审中提交的收入凭证、河北省新华书店内案涉图书销售实洋为143575.70元，和邮件中案涉图书的销售实洋一致，《协议书》附件也明确确定了案涉图书的名称种类。上述多项证据都能表明，上诉人应当结算的金额为47858.56元。而一审法院无视上诉人与被上诉人明确确定的案涉图书种类和数量，又在无任何证据证明上诉人与被上诉人达成了书面变更案涉包销书籍的情况下，协助被上诉人强行对不属于本案案涉的图书进行了结算，毫无事实依据和合同依据，是完全错误的，让人不得不怀疑一审法院充当了地方企业的保护伞。上诉人要求二审法院依职权调取河北省新华书店的销售明细，依法发回重审，或严格按照协议书约定的76种书目进行结算。综上，一审法院无视《协议书》，无视合法有效的包销条款，无视《协议书》明文确定的图书种类，在未查清包销义务应由被上诉人承担的基础上，在《协议书》第六条已明确确定包销义务人为被上诉人，确定了被上诉人应当在一年内包销3000套案涉图书，且确定了案涉图书名称种类的情况下，一审法院不仅未扣除被上诉人应当支付案涉76种图书3000图书的包销款，未扣除两省新华书店尚未结算书款、退货费用，还强行将本不属于案涉的其他图书进行了结算判决，其判决毫无合同依据、事实依据和法律依据。故，在扣除退货费用218658.65元、被上诉人未支付的10000元包销书款以及上诉人已经支付的结算款196965.5元后，上诉人已无需再向被上诉人支付任何款项。一审判决基本事实不清、适用法律错误，重大案涉事实未查，严重违反法定程序，应发回重审或撤销一审判决，依法改判上诉人无需支付任何费用，驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人烟台东方书院文化有限责任公司辩称，一审法院曾经安排双方到山东省新华书店调取相关证据，上诉人不去，山东省新华书店给被上诉人出具了一份完整的数据，也给了上诉人一份。因此，二审法院不需要到山东省新华书店调取证据。一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。原审原告烟台东方书院文化有限责任公司向一审法院起诉请求：判令被告支付书款222819.25元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为判令被告支付书款227970.72元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，法院确认如下：2015年8月，原、被告签订《协议书》，约定原、被告共同投资出版发行3000套书（详见36本公版书、40本学生版名著目录），原告出资300000元在合同签订之日汇到被告账户，其余费用由被告负担；被告负责该批书的印刷出版，被告委托原告在山东省和河北省新华书店系统发行该批图书，被告不再向山东省发行该批图书（除个别如潍坊、博雅书店已发货外），如原告还需在其他省份发行，要先征得被告的同意；市场促销运作由原告负责，如该批书或其中部分书需要加印，被告应保证加印的数量和质量；被告以3折向山东省和河北省新华书店系统供书，按常规与其签订图书发行和货款结算合同，并按要求送书上门、支付相关费用；被告向山东省和河北省新华书店系统开发票收取书款，收款后被告按每笔留下2折支付印刷费、纸张费和版税，其余1折由原告开具发票向被告收取，用于原告开拓市场；原告以该3000套书总码洋2折的比例包销，一年内结清应付被告全部书款（3000套书总码洋4639800元，被告2折全部书款927960元，原告已付300000元）；被告应定期向原告提供图书销售和书款结算情况，以便原告及时协调衔接，保证图书发行结算的顺利进行。一审庭审中，原、被告均认可：原告向被告账户汇入290000元；被告已向原告支付书款196965.50元；山东省新华书店的涉案图书销售实洋1145673.36元。一审诉讼中，原告申请财产保全，法院制发（2018）鲁0602民初6001号民事裁定书，并采取相应保全措施。本案争议焦点一为原告应得书款的金额。针对此争议焦点，原告提交被告委托诉讼代理人张红于2018年通过电子邮箱（345×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送给原告的对账明细打印件，证明被告认可河北省新华书店的涉案图书销售实洋为159135.31元，原告应得书款为227970.72元（河北省新华书店涉案图书销售实洋159135.31元/3+山东省新华书店涉案图书销售实洋1145673.36元/3-原告未支付的10000元投资款-被告已支付书款196965.50元）。被告对该对账明细的真实性无异议，但辩称该对账明细是被告于2018年8月22日向原告出具的，被告在庭审前对河北省新华书店的涉案图书销售实洋重新进行了梳理，确定河北省新华书店的涉案图书销售实洋为143575.70元，山东省新华书店的涉案图书销售实洋1145673.36元，其中已结算销售实洋1056673.76元，原告应得书款为193117.64元（河北省新华书店涉案图书销售实洋143575.70元/3+山东省新华书店涉案图书已结算销售实洋1056673.76元/3-原告未支付的10000元投资款-被告已支付书款196965.50元）。对此，被告提交关于河北省新华书店应付书款的记账凭证、中国工商银行业务回单、增值税普通发票、被告自行制作的书单。原告对被告提交的上述证据的真实性没有异议，但对证明内容不予认可，认为上述证据无法证明已包括原、被告合作发行的全部书目。一审法院认为，原、被告签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务。原、被告均认可山东省新华书店的涉案图书销售实洋1145673.36元，而《协议书》约定向山东省和河北省新华书店系统开发票收取书款系被告之权利义务，故被告关于应以山东省新华书店已结算书款1056673.76元为基数计算原告应得书款之辩称，于约不合，于法无据，法院不予采信。被告认可原告提交的对账明细是被告于收到本案民事起诉状后的2018年8月22日向原告出具，但原告对被告在庭审中提交的书单不予认可，而该书单系被告单方制作，被告亦未提交证据佐证书单所标注的书目是否是原、被告合作发行的全部书目及记账凭证、中国工商银行业务回单项下款项是否是原、被告合作发行书目的全部结算款项，故法院认为被告提交的证据不足以推翻其在对账明细中的自认。综上，法院认为原告应得书款为227970.72元（河北省新华书店涉案图书销售实洋159135.31元/3+山东省新华书店涉案图书销售实洋1145673.36元/3-原告未支付的10000元投资款-被告已支付书款196965.50元）。本案争议焦点二为是否应自原告主张的书款中扣除山东省新华书店的退货实洋218658.65元及退货手续费9242.77元。针对此争议焦点，被告提交《出版专业实务》，证明包销是发行商买断出版物所有权，在全国范围或特定区域或特定渠道内享有专有销售权，且不退货的购销形式，原、被告签订的《协议书》为包销合同，原告应承担山东省新华书店的退货实洋218658.65元及退货手续费9242.77元。原告对此不予认可，认为双方签订的《协议书》为合伙协议，被告应依约承担退货实洋和退货手续费。法院认为，被告提交的《出版专业实务》明确载明，包销的操作程序一般是：包销商从出版单位买断某种出版物的发行权→出版单位参考包销者的包销数决定出版物的生产数量→出版物出版后按包销数交包销者分发销售→包销者按协议时间与出版单位结算货款，未销出的出版物不退货。本案中，原、被告签订的《协议书》明确约定“原、被告共同投资出版发行”、“原告出资300000元在合同签订之日汇到被告账户，其余费用由被告负担”、“被告委托原告在山东省和河北省新华书店系统发行该批图书”、“被告以3折向山东省和河北省新华书店系统供书，按常规与其签订图书发行和货款结算合同，并按要求送书上门、支付相关费用”；履约过程中，被告并非按《出版专业实务》载明的包销操作程序即将出版物按包销数交原告分发销售，而是自行与山东省和河北省新华书店签订图书购销合同。综上，法院认为在原、被告签订的《协议书》对费用的负担有明确约定的情况下，被告仅凭该协议书中的“包销”二字而要求原告承担退货实洋和退货手续费之辩称，于约不合，于法无据，法院依法不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，一审法院于2019年7月26日判决：限被告《百科知识》杂志社有限公司于判决生效之日起10日内偿付原告烟台东方书院文化有限责任公司书款227970.72元。如果未按判决指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4720元和财产保全费1666元，均由被告《百科知识》杂志社有限公司负担。因原告烟台东方书院文化有限责任公司已向法院全额预交，原告同意被告《百科知识》杂志社有限公司于判决生效之日起10日内支付给其6386元。本院审理查明，上诉人于2019年8月向北京市西城区人民法院提起诉讼，称根据涉案协议书，被上诉人应承担包销义务，并在一年内结清，请求判令被上诉人支付书款627960元，案号（2019）京0102民初37423号，案由合同纠纷。上诉人称一审法院安排双方到山东省新华书店调取数据，山东省新华书店不让上诉人去。后来山东省新华书店提供的数据不真实，且多次数据不一样，所以申请二审法院依职权调取。关于山东省新华书店的退货218658.65元，上诉人称是在山东省店以及所属各级分销单位因图书摆放在书架、台面上码放由读者自由翻阅导致的退货，以及省店和各分销单位在做完涉案图书的推广销售活动后，把剩余未销售出去的图书退回，最终所退回的图书，都是污损、褶皱、残破等残损图书，无法进行二次销售。被上诉人称其与上诉人合伙发行书籍由上诉人与山东新华书店集团有限公司连锁分公司完成，书目的种类及销售数量由上诉人与山东新华书店集团有限公司连锁分公司掌握，书籍的销售数量、货款回收、退货情况包括书籍破损或不好销售需要调整等情况，被上诉人均不知情，主导的是上诉人。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1.上诉人《百科知识》杂志社有限公司与被上诉人烟台东方书院文化有限责任公司是否形成图书包销关系；2.上诉人《百科知识》杂志社有限公司应否给付被上诉人烟台东方书院文化有限责任公司所主张的款项。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。上诉人《百科知识》杂志社有限公司与被上诉人烟台东方书院文化有限责任公司于2015年8月签订的《协议书》第六条明确约定：“甲方（即被上诉人）以该3千套书总码洋2折的比例包销，一年内结清应付乙方（即上诉人）全部书款（3千套书总码洋463.98万，乙方（上诉人）2折全部书款92.796万，甲方（被上诉人）已付30万）。甲方（被上诉人）在运作过程中如需降低折扣促销，应及时通知乙方（上诉人），降低的折扣从甲方（被上诉人）所得的折扣中扣除。”该协议中关于包销条款的约定，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。被上诉人烟台东方书院文化有限责任公司也未针对涉案协议显失公平或重大误解请求予以变更或撤销。依据该条约定，本院认为，上诉人《百科知识》杂志社有限公司与被上诉人烟台东方书院文化有限责任公司形成图书包销关系。根据现已查明的事实，被上诉人烟台东方书院文化有限责任公司并未按协议约定履行3000套书的包销义务，在此情况下，其请求上诉人《百科知识》杂志社有限公司结算书款，于约不合，不应支持。一审法院判令上诉人《百科知识》杂志社有限公司支付被上诉人烟台东方书院文化有限责任公司书款227970.72元不当，本院予以纠正。综上，上诉人《百科知识》杂志社有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初6001号民事判决；二、驳回被上诉人烟台东方书院文化有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费4720元，财产保全费1666元，二审案件受理费4248元，合计10634元，均由被上诉人烟台东方书院文化有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二〇年九月十六日书记员  赵广娜