广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1477号上诉人（原审被告）：沈剑霞，女，1985年9月21日出生，汉族，身份证住址福建省莆田市涵江区**********。被上诉人（原审原告）：郑振华，男，1981年7月4日出生，汉族，身份证住址福建省莆田市秀屿区***********。上诉人沈剑霞因与被上诉人郑振华合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2020）粤1284民初1057号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沈剑霞、被上诉人郑振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈剑霞上诉请求：1.撤销一审判决，驳回郑振华的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由郑振华负担。事实与理由：一、本案案由应定为定金合同纠纷而非居间合同纠纷。1.本案商铺承租转让事宜均是双方协商，起初并无原来房东的参与，沈剑霞也并非属于中介机构，本案是沈剑霞将其所承租的商铺转租他人，合同主体为双方当事人口头协议；2.双方已经对合同重要条款达成一致意见，合同已经成立，为确保书面合同的顺利签订，沈剑霞才要求支付定金10000元，这符合市场的交易习惯；3.本案由于双方系同乡关系，沈剑霞推掉与另一家商谈商铺转让事宜，已经导致经济损失，且也进一步证明商铺转让合同的相对方必有一方是沈剑霞；4.一审法院认定“2020年1月7日，原告看到……转租告示”，转租告示就是沈剑霞把自己承租的房子需要转租出去，从转租告示也可以看出本案沈剑霞是合同的相对方，且双方达成的口头协议中92000元转让费也是支付给沈剑霞的，本案不是居间合同关系，不能认定10000元属于中介费；5.本案沈剑霞通知商铺所有人来确认商铺租赁事宜无可厚非，商铺所有人拥有该房屋的所有权，不管是按法律规定还是生活常理，沈剑霞在房屋转租时都应该通知商铺所有人，此证明沈剑霞诚信转租的事宜。本案系郑振华无理闹事在先，沈剑霞才不得已报警处理，未能订立书面合同系郑振华单方违约，按照法律规定沈剑霞有权没收全部定金。二、郑振华亲戚与沈剑霞通话使用的是郑振华手机号码，且郑振华就在打电话亲戚旁边，是郑振华授意；三、因受全国“新冠肺炎”疫情影响，沈剑霞在福建老家未能到庭参加一审诉讼，不存在一审法院所称的无理由不到庭参加诉讼。综上所述，沈剑霞认为一审判决认定事实不清，适用法律完全错误，请求二审法院支持沈剑霞的上诉请求。郑振华答辩称，首先，沈剑霞所述并非事实，实际是双方达成口头协议，郑振华先支付10000元中介费给沈剑霞，若郑振华与房东最终没有达成一致意见，则沈剑霞应退还10000元。其次，虽然沈剑霞并非中介机构，但其却是中介的角色，是介绍案涉商铺给他人承租，故本案定为居间合同恰当，如其作为转让方，收取10000元款项时并没有要求签订书面转让协议，故其认为本案双方为转让关系与事实不符。再者，沈剑霞所提供的录音是偷录的，存在诱导通话，且截取部分内容，并不能反映客观事实，应不予采信。故请求二审法院驳回沈剑霞的上诉请求。郑振华起诉请求：1.沈剑霞退还中介费10000元；2.本案诉讼费用由沈剑霞承担。一审法院认定事实如下：2020年1月7日，郑振华看到位于四会市****万兴隆对面一间商铺贴出的转租告示，遂与该商铺的承租人沈剑霞联系。当晚20时许，郑振华与其两名亲属去到商铺找到沈剑霞，商量租赁商铺事宜，郑振华要求当面与商铺所有人协商，在郑振华以微信转账方式向沈剑霞转账10000元后，沈剑霞通知商铺所有人到场。后因与商铺所有人就租金等不能达成协议，郑振华放弃租赁该商铺，并要求沈剑霞返还10000元，沈剑霞以该款为定金为由拒绝退还，双方发生争议，后双方报警处理，但经公安部门调解无果。上述10000元至今未退还。庭审中，郑振华称与沈剑霞约定如与商铺所有人谈妥租赁商铺，则给付沈剑霞20000元中介费，先付沈剑霞10000元，由沈剑霞约业主来协商，谈成功后再支付余下10000元，但最终与业主未达成租赁协议，故沈剑霞应退还已付的中介费10000元。一审法院认为，本案郑振华因租赁商铺事宜，向沈剑霞支付了10000元，有郑振华提供的微信转账账单证实，沈剑霞在书面答辩中亦予确认，证据充分，该事实应予认定。本案争议焦点是该10000元是定金还是中介费。首先，沈剑霞称上述款项为定金，但没有提供具体的证据予以证明，沈剑霞提供的通话录音中只有沈剑霞说“没叫你签定金条”之类的话，对方也没有确认该款是定金，且沈剑霞是与郑振华亲属通话，没有证据证明郑振华亲属所说话是郑振华意思，郑振华也没有追认，故该通话录音不能证明郑振华确认该10000元为定金；其次，如果郑振华系向沈剑霞支付租赁商铺定金，则由双方之间协商租赁事宜，并由双方签订租赁合同，但事实上是沈剑霞通知商铺所有人来与郑振华当面协商租赁事宜，后因双方意见不一，未达成协议，郑振华未租赁该商铺。定金属于债权的担保，用以保证合同履行。郑振华并非与沈剑霞协商订立租赁合同，其向沈剑霞支付合同定金不符合常理。况且即算郑振华系与沈剑霞协商租赁商铺，沈剑霞也没有提供证据证明双方约定如不能签订合同定金不予退还。从上述事实分析，郑振华主张付给沈剑霞的10000元为中介费较合情理。沈剑霞辩称上述10000元为定金的理据不充分，一审法院不予采纳。沈剑霞为促成郑振华租赁商铺，由其约商铺所有人当面与郑振华协商租赁事宜，提供郑振华与商铺所有人订立合同的媒介服务，并按与郑振华的约定收取报酬，双方之间属于居间合同关系，一审法院认定郑振华付给沈剑霞的10000元为中介费。依据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条的规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案中郑振华并未成功承租沈剑霞原租赁的商铺，故应当视为沈剑霞未促进合同成立，因此郑振华不需要向沈剑霞支付居间费用。至于沈剑霞是否可要求郑振华支付因从事居间活动支付的必要费用，在本案中，沈剑霞并未提交相关证据予以证实其在从事本次居间活动所支出的必要费用，沈剑霞也未主张该费用。因此，沈剑霞收取的10000元应当返还。郑振华请求沈剑霞返还10000元中介费的理由成立，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决沈剑霞于该判决生效之日起五日内向郑振华退还中介费10000元。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，由沈剑霞负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的事实基本正确，本院予以确认。另查明，沈剑霞自认其承租案涉商铺的期间为从2018年5月1日至2020年5月1日，其于2020年1月份左右开始停止在案涉商铺的营业活动。本院认为，因双方并未对交付的款项性质作出明确约定，故本案应定性为合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：沈剑霞应否向郑振华退还10000元款项。本案中，沈剑霞实际收取了郑振华10000元款项，但对该款项的性质双方各执一词，郑振华认为是其在与案涉商铺业主成功签订租赁合同所需支付的居间费用，沈剑霞认为是合同转让的定金。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”本案中，双方并未签订书面的定金合同，且从沈剑霞自认其承租案涉商铺期限到2020年5月1日的事实判断，其主张是与郑振华于2020年1月形成合同转让关系亦与常理不符，现沈剑霞提供的证据无法证实该款项是合同转让的定金，故沈剑霞主张该款项是合同转让的定金依据并不充分。而根据本案现有事实，确实无法明确该款项的具体性质及双方形成的具体法律关系，虽然郑振华亦未能提供证据证实该款项为居间费用，但沈剑霞作为款项收取方，在双方未能证实该款项性质的情况下，沈剑霞应负有举证证明其享有占有该款项的依据，现沈剑霞未能提供证据予以证实，故其应负有向郑振华退款的义务，一审法院对此处理正确，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，沈剑霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由沈剑霞负担。本判决为终审判决。审 判 长 任喜跃审 判 员 苏振业审 判 员 陈卓杰二〇二〇年九月十五日法官助理 肖荣健书 记 员 陆贤妍