浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5210号 上诉人（原审被告）：林锋，男，1994年5月29日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 被上诉人（原审原告）：武多闻（曾用名武智遥），女，1992年2月8日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 上诉人林锋因与被上诉人武多闻合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2020）浙0191民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员张蕊适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 林锋上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回武多闻的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由武多闻承担。事实与理由：一、本案基本事实。2019年7月22日，林锋与武多闻签订《合股协议书》一份，协议书对双方合伙经营美容美发的权利义务、股权份额等作了约定。其中约定武多闻享有保底每月10500元的固定收益。后经营中发生严重亏损，因无力交付租金，房子被房东收回，无法继续经营。武多闻因讨要固定收益而起诉。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据“合伙关系应具备共同利益、共担风险的基本特征”否认本案合伙关系错误。虽然本案中双方约定武多闻享有固定收益，但不能以此否认双方基础法律关系是投资合伙关系，只能认定固定收益条款无效，其他约定为有效。一审法院否定了合伙关系，又判林锋应支付武多闻的固定收益，缺乏依据。林锋认为,武多闻是基于合伙人的身份拿固定收益，故该约定不符合伙的基本特征而无效，武多闻是否享有收益应按实际经营情况来确定。本案中，合伙经营美容店严重亏损，故不存在收益分配，武多闻的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。另，一审法院在当事人未变更案由的情况下，径行将案由确定为合同纠纷，程序不当，也应发回重审。 武多闻答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 武多闻向一审法院起诉请求：1.林锋支付武多闻固定收益24150元、违约金7245元；2.林锋赔偿武多闻投资财产损失52500元；3.林锋承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年7月22日，武多闻与林锋签订《协议书》，约定林锋愿意接受武多闻委托，管理、指导武多闻美发专业的经营业务。武多闻若第二年继续与林锋合作，需林锋同意且在协议期满前二个月重新签合约，否则视为自动放弃。林锋须在每月26号前将承诺武多闻的保底交予武多闻，逾期超过15天，武多闻有权收回林锋所有股份以及经营权利。林锋不得私自转让店铺股份。不论店内经营状况是否亏损，林锋都承诺每月以300元一股给予股东保障。武多闻不承担任何经营成本。林锋如退出经营，须提前两个月提出书面申请，否则承担武多闻相应损失。股东可以随时查账，林锋保证武多闻按每月每股300元保底。股东保底期间不给与分红，不干涉经营权、运营权。合并后店铺总股份设置为200%，合并后股份按照200%计算方式分配，武多闻持35%股份。本协议自双方签章后生效，三个月后合同重签，武多闻可自行选择继续保底或股份分红合作。协议书签订后，林锋分别于2019年9月30日、10月27日支付武多闻固定收益7350元、10500元。另查明，2019年7月22日，林锋在微信群中发送微信“我装修时间不算吧？”，武多闻回复“合同签订起10天”。2019年10月27日，武多闻向林锋发送微信“怎么发了8000”“不是10500”，林锋回复“微信上限”“等下还要支付宝”。同日，林锋向武多闻发送微信“这边他们几个应该是不玩啦”“你这么说的”，武多闻回复“你什么打算”，林锋回复“我打算继续呗”，武多闻回复“如果你不做了，要提前告知我们开始转让”“反正我要继续就交我的房租，然后以后转让，我也是拿转让费的35”“对吧”，林锋回复“恩对啊”“也就是说我们重新换股东划分股份啦”“11月26”，武多闻回复“我反正是继续签保底”，林锋回复“你这样签我可吃不消”“那你这边确定继续咯？”“那我这边就开始准备钱啦”，武多闻回复“只不过他们的股就归你了而已，这样子转让你就那他们的转让费，我的股份还是百分之三十五，你就拿65”“只要合同上没问题就应该是继续的”，林锋回复“恩是的”。2019年11月7日，林锋在微信群中发送微信“@所有人房租到期下一年租金12.6万店是我一人吃下还是你们想参与第一时间回复我这边需要敲定下来！”“今晚必须回复没人回复视为放弃”。2019年11月15日，武多闻向林锋发送微信“这个月26号，请把我两个月保障金全部付清”。再查明，案涉店铺租期至2019年11月26日届满，因房租未交，出租人收回了店铺。 一审法院认为：案涉《协议书》的双方当事人系武多闻与林锋。《协议书》明确约定武多闻不承担任何经营成本，无论店铺经营是否亏损，林锋都需支付武多闻固定收益。该约定不符合合伙关系所具有的共享利益、共担风险的基本特征，故本案案由宜认定为合同纠纷。关于武多闻主张的固定收益。《协议书》明确约定武多闻持股35%，每股300元，事实上林锋也是按照每月10500元的标准向武多闻支付固定收益，故武多闻主张每月的固定收益为10500元有事实依据。同时，根据林锋支付前两笔固定收益的金额7350元、10500元以及存在装修期的情况，再结合武多闻2019年11月15日向林锋发送微信“这个月26号，请把我两个月保障金全部付清”，可以认定2019年8月的固定收益已结清。林锋辩称《协议书》约定了三个月的期限，其仅须支付三个月的固定收益。对此，该院认为，虽然《协议书》约定三个月后合同重签，但同时约定武多闻可以选择继续保底。2019年10月27日，武多闻已向林锋明确选择继续保底，且此后双方仍在合作，林锋理应继续支付固定收益。因此，武多闻要求林锋支付剩余两个月的固定收益21000元，该院予以支持，对超出部分不予支持。关于武多闻主张的投资财产损失。根据《协议书》约定，林锋如退出经营，须提前两个月提出书面申请，否则承担武多闻相应损失。林锋在案涉店铺租期届满前，曾向武多闻明确表示会继续经营，但事实上，林锋在此之前已停止经营并处置了相关资产，给武多闻造成了损失。现林锋未举证证明其已通知武多闻退出经营，更无证据证明其已提前两个月提出书面申请。因此，林锋的上述行为已构成违约，应当承担相应违约责任，武多闻有权要求林锋赔偿损失。考虑店铺的实际情况、当事人的过错程度等因素，该院酌情确定损失金额为20000元。武多闻主张违约金无合同依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，该院于2020年5月6日作出如下判决：一、林锋于判决生效之日起十日内支付武多闻固定收益21000元；二、林锋于判决生效之日起十日内赔偿武多闻损失20000元；三、驳回武多闻的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1716元，减半收取计858元，由武多闻负担399元，林锋负担459元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，根据案涉《协议书》的具体约定，本案双方之间不属于合伙关系，原审法院据此变更本案案由，于法有据，林锋对此所提上诉异议不能成立。在无相反证据的情况下，应认定案涉《协议书》系武多闻与林锋的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法、有效，对双方均具有约束力，林锋关于该《协议书》中固定收益的条款无效的上诉主张，于法无据，亦与实际履约情况不符，故本院不予采信。武多闻有权依照案涉《协议书》的约定向林锋要求支付固定收益以及赔偿损失。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。林锋的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费825元，由林锋负担。林锋预交诉讼费1718元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判员 张 蕊 二〇二〇年九月十日 书记员 章宗豪