广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1516号 上诉人（一审原告）：廖伟，男，1963年10月23日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。 委托诉讼代理人：庄礼国，广西珠浦律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：宋国法，男，1979年10月30日出生，壮族，户籍地广西壮族自治区钦州市钦北区，现住广西壮族自治区钦州市。 被上诉人（一审被告）：李春梅，女，1984年7月16日出生，汉族，户籍地广西壮族自治区钦州市钦北区,现住广西壮族自治区钦州市。 上诉人廖伟因与被上诉人宋国法、李春梅民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2020）桂0521民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 廖伟上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求即被上诉人向上诉人归还借款本金以及支付利息、确认被上诉人除归还交通银行股份有限公司钦州支行房贷外，上诉人对被上诉人名下的房产、证券与其他财产享有优先受偿权以及被上诉人向上诉人支付律师费45000元；二、改判支持本案的利息以120000元为基数，按照月利率2%从2019年12月5日起计至清偿之日止，以15000元为基数，按照月利率2%从2019年7月5日起计至清偿之日，以15000元为基数，按照月利率2%从2019年12月5日计算至清偿之日止。事实与理由：一、2017年5月7日，两被上诉人因资金周转困难向上诉人借款120000元，双方签订了借款协议并出具借条。后两被上诉人又分别于2019年7月5日、2019年12月9日向上诉人共借款30000元，并分别出具了借条和承诺保证书，两被上诉人在两份承诺保证书中均对2017年5月7日的120000元债务予以确认。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误，对涉案借款本金和利息的认定错误，以及对涉案财产抵押和被上诉人对上诉人委托律师的律师费如何承担、承担多少的问题，理解错误，应以改判。关于借款本金的问题。2017年5月7日签订的借款协议约定上诉人以部分现金支付，部分转账汇入被上诉人李春梅提供的信用社账号:62×××44,借期十二个月，于2018年5月6日前归还。该协议中明确约定上诉人以部分现金支付，部分通过转账支付，且通过上诉人提供的汇款单和被上诉人提供的存款明细查询单得知，上诉人通过转账方式向被上诉人支付了115800元，那么足以说明剩下的4200元是通过现金方式支付。再者，如果被上诉人实际只收到115800元，没有收到以现金支付的4200元，那么，两被上诉人为何还要在后面的两份承诺保证书中对2017年5月7日的120000元债务予以确认。由此可见，一审法院认为上诉人主张的4200元以现金借给被上诉人不符合常理、从而不予以支持是错误的。关于利息的问题。上述借款协议中已经约定了被上诉人自愿从收益中，每月支付人民币3600元作为经济补偿金（即借款利息，月利率3%)给上诉人。在被上诉人的承诺保证书中亦予以承诺“保证每月按时支付利息，如果超过二个月不支付利息给廖伟，廖伟可按协议处理或向法院起诉”“如果到期我们不依时结清本息给廖伟，廖伟可按协议处理或向法院起诉”。可见，后两期的借款利息应与借款协议中所约定的利息一致。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，一审法院认为上诉人请求按月利率3%计算过高，依法应按月利率2%计算，对此认定，上诉人没有异议。但是，一审法院却认为后两期的借款均未约定利息，从而判决后两期借款利率按年利率6%计算，明显适用错误，依法应予改判。关于被上诉人提供位于钦州市大华富贵世家1幢3单元1403号房（钦房权证城区字第××号）的住宅和被上诉人名下的财务及各种有价证券作为借款担保抵押的问题。《借款协议》中约定，被上诉人提供位于钦州市大华富贵世家1幢3单元1403号房（钦房权证城区字第××号）的住宅和被上诉人名下的财务及各种有价证券作为借款担保抵押，应视为被上诉人与上诉人达成了以上述财产作为借款抵押担保的合意，当事人之间的抵押合同于《借款协议》签订之时已经成立并生效。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定和《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定可以看出抵押合同作为设权合同，只有办理了抵押登记，抵押权才能够设立，抵押权人才享有抵押物的优先受偿权。虽然抵押合同成立并生效，但未办理抵押登记的，属抵押权未设立，没有抵押房产的优先受偿权。但是，如此一来，上诉人丧失了追究被上诉人合同违约责任的权利，这不仅对上诉人不公平，也不利于社会经济秩序的维护。依据前述合同法的规定，未办理抵押登记，债权人无法直接实现抵押权，担保人的抵押行为构成违约，应依法承担违约责任。根据抵押合同的约定，担保人承诺在抵押物价值范围内对债权人承担担保责任，在抵押权未设立的情况下，担保人应以抵押物价值为限对债权人承担连带清偿责任。综上，只要符合一般合同的生效要件，抵押合同自成立起生效。未进行抵押登记的，抵押合同亦有效，因抵押权未设立，上诉人不享有优先受偿权，但并不影响抵押合同的有效性以及被上诉人作为抵押人应当承担的担保责任，同时被上诉人构成违约，故被上诉人应以抵押物价值为限对上诉人承担连带清偿责任。关于律师费的问题。涉案《借款协议》第七条约定：“如果乙方违约，甲方依法向法院起诉所产生的各种费用由乙方负责（甲方聘请律师的费用按风险代理的借款标的30%计付）……”该协议内容并没有违反相关法律法规的强制性规定，应为有效协议，各方均应按照诚实信用原则依法依约履行各自的合同义务，上诉人已履行了向被上诉人发放借款的义务，被上诉人亦应依约履行合同约定的按期还款义务。因此，被上诉人逾期未归还借款已构成根本违约，上诉人通过诉讼方式实现其债权，为此支付了律师、诉讼等相关费用，根据涉案《借款协议》的约定以及诚实信用原则，被上诉人应当按借款总额的30%承担本案原告聘请律师的律师费用。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销一审判决。 被上诉人宋国法辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。但利息计算的标准应该变更为15.4%。 被上诉人李春梅经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状以及新证据。 廖伟向一审法院起诉请求：一、判决宋国法、李春梅共同归还借款本金150000元及利息17250元给廖伟（利息：从2020年1月5日起，暂计至2020年3月30日，以150000元为基数，按月利率3%计收利息，直至被告付清欠款本息为止）；二、确认除宋国法、李春梅归还交通银行股份有限公司钦州支行房贷外，廖伟对宋国法、李春梅抵押的房产及其他财产具有优先受偿权；三、宋国法、李春梅支付借款合同约定的律师45000元。 一审法院判决：一、宋国法、李春梅应偿还廖伟借款本金人民币145800元及利息（利息计算：以借款本金115800元为基数，按年利率24％，从2020年1月5日起计至实际清偿之日止，以借款本金30000元为基数，按年利率6％，从2020年2月6日起计至实际清偿之日止）；二、宋国法、李春梅应支付给廖伟委托代理人的诉讼代理费4000元；三、驳回廖伟的其他诉讼请求。一审案件受理费4484元，适用简易程序减半收取2242元，由宋国法、李春梅负担1582元，廖伟负担660元。 本院经二审审理认为，根据各方当事人提交的证据以及各方当事人在一、二审中的陈述相互印证，可证实宋国法、李春梅共同向廖伟借款，以及廖伟实际向宋国法、李春梅交付了借款的事实，可认定宋国法、李春梅与廖伟之间成立合法的民间借贷关系，合法的借贷关系受法律保护。 廖伟上诉主张其于2017年5月7日出借给宋国法、李春梅的借款本金为120000元，其中通过银行转账的方式出借115800元，再通过现金交付4200元。经查，廖伟与宋国法、李春梅签订的《借款协议》中约定借款本金为120000元，并约定通过现金交付的方式与银行转账的方式交付借款本金，廖伟于次日通过银行转账的方式向宋国法、李春梅支付了借款本金115800元。对此，本院认为，廖伟提供的证据仅能证实其向宋国法、李春梅交付了借款本金115800元，廖伟主张其通过现金交付的方式向宋国法、李春梅交付借款本金4200元，但并未能提供证据予以证实，而根据一、二审中查明的事实可知双方在《借款协议》中最初约定宋国法、李春梅每月向廖伟支付利息4200元，之后才更改为每月支付利息3600元，现廖伟主张现金交付4200元的数额与双方在《借款协议》中最初约定的每月应付利息数额相同，且宋国法在二审中只认可其二人收到借款本金115800元，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，廖伟应承担举证不能的不利法律后果，本院对廖伟主张2017年5月7日出借的借款本金120000元，不予采信，一审法院根据查明的事实认定实际转账的115800元为2017年5月7日出借的借款本金并无不当。 廖伟上诉主张，2019年7月5日、12月9日出借的借款利息与《借款协议》中约定的利息一致。本院认为，宋国法、李春梅于2019年7月5日、12月9日出具的《承诺保证书》中对借款利息约定不明确，仅是载明宋国法、李春梅应于约定时间本息归还借款，虽然《承诺保证书》中还载明了在一定情形下，廖伟可按协议处理或向法院起诉，但廖伟未能举证证实该两份《承诺保证书》中的利息与《借款协议》中约定的利息一致，应承担举证不能的不利法律后果，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款：“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持……”之规定，廖伟主张后两笔借款存在月利率3%的利息，本院不予采信。一审法院不支持2019年7月5日、12月9日借款借期内的利息并无不当，支持2019年7月5日、12月9日的借款30000元的逾期还款利息按年利率6%自2020年2月6日起计算至实际清偿之日止，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，也与2019年12月9日宋国法、李春梅共同出具《承诺保证书》中的还款时间一致，本院予以维持。本院认为，廖伟于2017年5月7日出借的借款有约定利息，但其在一审起诉时主张按月利率3%计算过高，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款与第二十九条的规定，一审法院据此将月利率调整为2%并无不妥，廖伟在二审中也未对此计算标准提出异议。二审期间，廖伟对一审法院认定的2017年5月7日出借的借款利息计算起始时间无异议，本院予以认可，即一审法院认定以115800元为基数，按年利率24%，从2020年1月5日起计至清偿之日止并无不当。本院予以维持。 廖伟上诉主张对宋国法、李春梅名下的房产、证券与其他财产享有优先受偿权，并主张根据抵押合同的约定在抵押权未设立的情况下，宋国法与李春梅需承担连带清偿责任。本院认为，首先，在《借款协议》中约定作为抵押物的房产未办理抵押登记，抵押权并未设立，廖伟对其主张的房产不享受优先受偿权，而宋国法与李春梅本就是案涉借款的共同借款人，对债务承担共同偿还的责任，而不是承担连带清偿责任；其次，廖伟主张对宋国法、李春梅名下的证券与其他财产享受优先受偿权，但《借款协议》中未载明上述其他财产和债权的具体类别与数量，且廖伟亦未提供宋国法、李春梅的其他财产证明与证券证明，无法确认宋国法、李春梅名下其他财产、证券的情况，亦无法确认是否有需要办理抵押登记的情况。综上所述，廖伟的上述主张，本院不予支持。一审法院不予支持廖伟主张的优先受偿权并无不当。 廖伟上诉主张由宋国法、李春梅支付律师费45000元。本院认为，虽然双方当事人在《借款协议》中约定了若宋国法、李春梅违约，廖伟提起诉讼产生的各种费用由其二人负责，但《借款协议》所涉及的借款逾期利息已经按照年利率24%计算，廖伟主张的律师费45000元与逾期利息总计已超过法律规定的最高上限，不符合法律规定，本院不予支持。一审法院酌情支持宋国法、李春梅应支付律师费4000元并无不妥，本院予以支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人廖伟的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4424元，由上诉人廖伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 叶长程 审 判 员 王雅新 二〇二〇年九月四日 法官助理 甘家栋 书 记 员 陈旖琦