湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0105民初5491号原告：何德音，委托代理人：黎威，湖南融源律师事务所律师。被告：刘岳鑫，被告：宁波新盈网络科技有限公司湖南分公司，住所地长沙市芙蓉区朝阳街道人民东路490号103#曙光798城市体验馆1栋2层A51号。主要责任人：张立东。委托代理人：廖娜，该公司员工。被告：宁波新盈网络科技有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区梅山大道商务中心九号办公楼3811室。法定代表人：张立东，该公司总经理。委托代理人：廖娜，该公司员工。被告：国泰财产保险有限责任公司，住所地上海市杨浦区黄兴路221号E座（1181）幢。法定代表人：韩歆毅。委托代理人：刘永维，湖南俊彦律师事务所律师。原告何德音与被告刘岳鑫、宁波新盈网络科技有限公司湖南分公司（以下简称：新盈公司湖南分公司）、宁波新盈网络科技有限公司（以下简称：新盈公司）、国泰财产保险有限责任公司(以下简称：国泰保险公司)生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2020年7月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告何德音的委托代理人黎威，被告新盈公司湖南分公司、新盈公司的共同委托代理人廖娜，被告国泰保险公司的委托代理人刘永维到庭参加诉讼。被告刘岳鑫经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告何德音向本院提出以下诉讼请求：被告刘岳鑫、宁波新盈网络科技有限公司湖南分公司、国泰财产保险有限责任公司连带赔偿原告122400元。事实和理由：2019年9月8日16时30分，刘岳鑫骑电动自行车，沿长沙市蔡锷路由北向南行驶至营盘路口路段时，遇行人何德音沿蔡锷路同方向步行发生刮撞，造成何德音受伤的交通事故。长沙市公安局交通警察支队开福大队认定刘岳鑫负全部责任，何德音无责任。发生交通事故后何德音于2019年9月8日至2019年10月31日在湖南中医药大学第二附属医院住院治疗53天，医嘱建议3个月内手不提重物，3个月内足不下地负重行走，全休1个月。湖南省文成司法鉴定中心于2020年1月6日出具司法鉴定意见书，被鉴定人何德音右上颌骨粉碎性骨折，右颧骨骨折，右鼻骨骨折，右桡骨远端粉碎性骨折，右尺骨茎突撕脱性骨折，右腕三角骨骨折，左胫骨平台骨折。被鉴定人何德音右腕部损伤评定为十级伤残，左膝部损伤评定为十级伤残；伤后护理期为90日，伤后营养期为90日：建议后续治疗费用4000元。原告何德音在湖南省文成司法鉴定中心支付了鉴定费2500元；湖南中医药大学第二附属医院医药费5708元。原告何德音没有子女，没有配偶，平常靠捡垃圾、看大门为生，正常情况下，每天也有一百多元收入，自从发生交通事故住院以来至今没有任何收入，生活极为困难。根据湖南省2019年国民经济和社会发展统计公报，城镇居民人均可支配收入39842元。被告刘岳鑫在发生交通事故的时候是宁波新盈网络科技有限公司湖南分公司的饿了么外卖平台送餐员工，当时是在送餐途中造成原告损伤，属于履行职务行为，所以宁波新盈网络科技有限公司湖南分公司应当对原告的损失承担赔偿责任。宁波新盈网络科技有限公司湖南分公司在国泰财产保险有限责任公司购买了饿了么物流配送合作商雇主责任险，保险责任涵盖个人第三者责任保险20万元，交通事故发生在保险有效期内，国泰财产保险有限责任公司应当对原告的损失承担赔偿责任。本次交通事故，给何德音造成的损失，包括但不限于：误工费：100×143=14300元；护理费：200×143=28600元；营养费：50×143=7150元；住院伙食补贴：100×53=5300元；后续治疗费：4000元；交通费：5000元；精神损失费：10000元；鉴定费：2500元；医药费：5708元；残疾赔偿金：39842×0.l×5×2=39842元。原告何德音以上损失合计122400元，应当由被告刘岳鑫、被告宁波新盈网络科技有限公司湖南分公司、被告国泰财产保险有限责任公司连带赔偿。综上所述，根据有关法律法规司法解释之规定，特请贵院判决如诉讼请求。被告新盈公司湖南分公司、新盈公司辩称，被告刘岳鑫是宁波新盈网络科技有限公司的雇员，事故发生时是职务行为，被告宁波新盈网络科技有限公司在被告国泰财产保险有限责任公司处购买了雇主责任保险，第三者责任险限额为20万元，原告的合理医疗费用其认可由被告国泰财产保险有限责任公司在保险限额内直接赔偿。被告国泰保险公司辩称，一、被告新盈公司系我公司雇主责任险、附加第三者责任条款等商业保险的被保险人，未在我公司投保机动车交强险和机动车商业三者险，故不应该按照最高院对机动车交通事故相关司法解释规定在其他侵权纠纷案件中将保险公司作为共同被告一并审理。本案并不符合“赔偿责任确定”及“被保险人怠于请求”的条件，故“责任险”的保险人直接承担赔偿责任的请求无事实依据，应不予确认，本案中保险公司与新盈公司系保险合同关系，对原告不存在实际侵权行为，保险合同关系应另案处理，恳请法院裁定对我公司的起诉。二、关于保险责任，本保单仅承包新盈公司的雇员从事保单载明的与被保险人业务有关的工作时，由于意外或疏忽造成第三者人身伤亡或直接财产损失，目前，新盈公司未提供资质证照、雇佣关系证明，无法确认事故是否属于保险责任期间。三、关于诉请项目及金额，根据参保特别约定，医疗费用按照第三者接收治疗当地社会医疗保险主管部门规定可报销范围赔付，核减15%的非医保用药。鉴定意见为原告单方委托且未通知保险公司到场参加鉴定，鉴定程序不合法，鉴定结果不能约束保险公司，营养费及护理费需提供相应诊断意见。原告已超过70岁，不属于劳动人口，对误工费不予认可。根据保险条款的约定，鉴定费、精神损失费、诉讼费属于原告的间接损失，保险人不承担赔偿责任。被告刘岳鑫经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。经审理查明，2019年9月8日被告刘岳鑫骑电动自行车沿蔡锷路由北向南行使至营盘路口路段时，遇原告何德音沿蔡锷路同方向在前步行发生刮撞，造成原告何德音受伤的交通事故。长沙市公安局交通警察支队开福交通警察大队于2019年9月10日出具《道路交通事故认定书》，认定刘岳鑫负全部责任，何德音无责任。事故发生后，原告何德音被送至湖南中医药大学第二附属医院治疗，从2019年9月8日至2019年10月31日共住院治疗53天，花费医疗费共计57454.98元。该医疗费用由原告自行支付5708元，其余51746.98元为被告新盈公司支付，医疗费票据原件亦由新盈公司领取并保管。原告的伤情经诊断为：“1、多发性骨折，右桡骨远端粉碎性骨折、右尺骨茎突撕脱性骨折、右胫骨外侧平台骨折、右上颌骨粉碎性骨折、右颧骨骨折、右鼻骨骨折、右腕三角骨骨折；2、颅脑外伤；3、颅内出血待删？4、上颌窦筛窦积液；5、冠心病；6、慢性支气管炎；7、高血压；8、腔隙性脑梗塞；9、脑萎缩”。2019年12月20日，原告委托湖南文成司法鉴定中心对其伤残等级评定、后续治疗费、护理期及营养期进行评估鉴定。2020年1月6日，湖南文成司法鉴定中心作出湘文成司鉴中心（2020）临鉴字第12号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人何德音右腕部损伤评定为十级伤残，左膝部损伤评定为十级伤残，伤后护理期为90日，伤后营养期为90日，建议后续治疗费4000元”。为此，原告花费鉴定费2300元。另查明,原告系城市户口,平时靠捡垃圾及帮人看大门为生。被告刘岳鑫系被告新盈公司的雇员，主要从事外卖送餐工作，事故发生时，系刘岳鑫在送餐途中。新盈公司为刘岳鑫在被告国泰保险公司处购买了雇主责任险，其中第三者责任保险金额为200000元，事故发生时在保险期内。以上事实有《长沙市公安局交通警察支队开福大队道路交通事故认定书》，派单截图、病历资料、银行支付流水、《司法鉴定意见书》、鉴定费票据、保险单等证据材料及当事人陈述、庭审笔录在卷予以佐证。本院认为，一、关于责任承担问题，原告因交通事故受伤,依法有权获得赔偿，根据公安交警部门作出的交通事故责任认定,本院确定被告刘岳鑫承担事故的全部责任。被告刘岳鑫系被告新盈公司的工作人员,事故发生时系履行职务行为，故其侵权赔偿责任应由用人单位即被告新盈公司承担，被告刘岳鑫不承担赔偿责任,故应驳回原告对被告刘岳鑫的诉讼请求。被告刘岳鑫系被告新盈公司的员工，不是被告新盈公司湖南分公司员工，被告新盈公司湖南分公司不承担赔偿责任,故应驳回原告对被告新盈公司湖南分公司的诉讼请求。被告新盈公司虽为被告刘岳鑫购买了雇主责任险，但本次事故是否属于保险范围、理赔金额具体多少均属于新盈公司与被告国泰保险公司之间的保险理赔纠纷，与本案并非同一法律关系，本案也不属于法律规定的必须合并审理的情形，被告国泰保险公司也不同意在本案中一并解决保险理赔问题，故原告主张由被告国泰保险公司直接承担责任缺乏依据，本院不予支持。保险理赔应由被告新盈公司和国泰保险公司另行解决。二、原告方因此次事故造成的各项损失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目及湖南省统计局公布的2019年度统计数据并结合原告方的主张，本院对原告方因本次交通事故造成的各项损失认定如下：1、医疗费认定57454.98元。原告因本次交通事故发生医疗费共计57454.98元，其中原告主张其自行支付5708元，原告虽未提交医疗票据原件，但提交了银行交易流水、费用清单及票据费复印件，可与原告主张的费用予以印证，本院予以认可，其余医疗费51746.98元实际由被告新盈公司垫付，可从原告损失中予以抵扣；2、住院伙食补助费认定3180元。原告因此次交通事故共计在医院住院治疗53天，按照60元/天计算住院伙食补助费认定为3180元（53天×60元/天），原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持；3、后续治疗费认定4000元。根据《司法鉴定意见书》中的鉴定意见为“建议后续治疗费用4000元”，本院予以认定后续治疗费为4000元；4、营养费认定2700元。根据《司法鉴定意见书》中的鉴定意见为“伤后营养期为90日”按照30元/天计算营养费认定为2700元（90天×30元/天），原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持；5、残疾赔偿金认定25897.3元。根据《司法鉴定意见书》中的鉴定意见“被鉴定人何德音右腕部损失评定为十级伤残，左膝部损伤评定为十级伤残”，根据湘高法发（2000）8号《湖南省高级人民法院、湖南省公安厅关于印发关于处理道路交通事故案件若干问题的规定的通知》第二十三条的规定，一人符合两处以上伤残等级的，在其最高等级赔偿标准上适当提高赔偿比例，其余各处属五级以上（含本数）的，每处提高5%，属六级以下（含本数）的，每处提高3%。根据上述规定，赔偿比例本院认定为13%。原告的残疾赔偿金应按2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入39842元/年元计算，原告78岁，赔偿5年，原告因本次交通事故产生的残疾赔偿金为25897.3元（39842元/年×13%×5年），原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持；6、交通费认定3000元。考虑到原告因本次交通事故受伤的实际情况，本院酌情认定3000元，原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持；7、精神损害抚慰金认定10000元。考虑到此次交通事故造成原告身体二处十级伤残，给原告的身体和心理都带来了伤害，原告主张该费用10000元合情合理，本院予以支持；8、护理费认定16360.52元。《司法鉴定意见书》中的鉴定意见“伤后护理期为90日”，本院根据实际情况，参照湖南省统计局公布的2019年非私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资，对原告的护理费计算为16360.52元（66351元/年÷365天×90天），原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持，被告新盈公司辩称支付了部分护理费，但未提交证据予以证明，本院不予采纳；9、误工费认定9000元。原告虽已过退休年龄，但并不代表劳动能力的必然丧失，原告平时靠捡垃圾及帮人看大门也会有一定收入，故本院对原告主张误工费的请求予以支持，原告未对误工期进行鉴定，结合原告伤情，本院参照原告的护理期90天进行认定，误工费标准原告主张按100元/天未超过湖南省统计局公布的2019年城镇私营单位从业人员年平均工资居民服务、修理和其他服务业标准，本院予以认可，故对原告的误工费计算为9000元（100元/天×90天）。原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持；10、鉴定费2300元。根据鉴定费显示鉴定费用为2300元，原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持；上述原告的损失共计133892.8元。被告新盈公司为原告垫付了医疗费51746.98元，应予以剔除，原告的实际损失为82145.82元。三、被告刘岳鑫经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。综上所述，本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：一、被告宁波新盈网络科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告何德音各项损失82145.82元。二、驳回原告何德音的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费456元，由原告何德音承担155元，被告宁波新盈网络科技有限公司承担301元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员 周 元二〇二〇年九月二十一日书记员 刘倩妮