吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4576号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司长春市分公司，住所地：长春市绿园区新城吾悦广场B座17栋13楼。负责人：黄克伟，经理。委托诉讼代理人：刘炼，公司员工。被上诉人（原审原告）：冯墨林，男，1941年9月3日出生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人：吕秀萍，吉林吉天行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李冬雪，女，1988年11月7日出生，汉族，住长春市绿园区。上诉人太平财产保险有限公司长春市分公司（以下简称太平财险长春分公司）因与被上诉人冯墨林、李冬雪机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初3301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平财险长春分公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判鉴定费3300元、律师代理费10000元和一审诉讼费2622元，共计15922元由冯墨林、李冬雪承担。后续治疗费金额过高，伤者年纪较大，二次手术可能性低，认可后续按照实际发生费用处理；交通费过高；外购药判决我方承担不合理。外购药无正规医疗发票，金额无法认定。二、二审案件受理费由冯墨林、李冬雪承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。商业险保险公司承担责任的基础是保险合同。根据最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十六条规定，承保商业险的保险公司，其承担赔偿义务的性质系合同义务，应当根据其与投保人之间签订的保险合同的约定以及保险法的相关规定作出赔偿。因此，根据中国保险业协会机动车综合商业保险示范条款第26条7款，鉴定费、律师代理费、诉讼费均不在保险公司的赔付范围之内，不予赔付。交通费过高。综上，一审判决认定事实不清，请求支持我方上诉请求，维护我方合法权利。冯墨林辩称，一、原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应驳回上诉，维持原判。原审判决依据的道路交通事故认定书、医疗费票据、鉴定结论都是有证明力和法律效力的，能够作为证据使用。二、后续治疗费和交通费应予以支持。太平财险长春分公司虽对后续治疗费有异议，但在一审中并未申请重新鉴定，无权在二审中再次对后续治疗费提出异议。交通费有正规发票，与病历及门诊手册记载的出、入院及就诊日期相符合，一审对交通费予以保护是正确的。三、律师费、鉴定费、诉讼费按照法律规定，应由太平财险长春分公司承担。四、关于外购药品，在住院病历中有记载，是为治疗疾病需要遵医嘱而在外购买，有销售单位的收据可证明外购药品的数量及金额，依法应予保护。综上，太平财险长春分公司的上诉理由不成立，请求予以驳回，维持原判。李冬雪辩称，希望驳回上诉，维持原判。冯墨林向一审法院起诉请求：1.判令李冬雪、太平财险长春分公司赔偿冯墨林各项经济损失共计人民币288,278.45元，其中医疗费174,409.04元、住院伙食补助费2,700元、护理费14,573.7元、交通费3,150元、营养费9,000元、后续治疗费19,000元、精神抚慰金20,000元、伤残赔偿金30,172元、外购药13,440元；2.诉讼费、鉴定费、律师费由李冬雪、太平财险长春分公司承担。一审法院认定事实：2019年2月22日14时40分，李冬雪驾驶×××号吉利牌小轿车，在长春市南关区沿自由大路东向西行驶至南岭体育场南门时，遇行人冯墨林沿人行道由北向南快行横过自由大路发生刮撞，×××号车辆前部与行人身体左侧接触，导致冯墨林倒地受伤的交通事故。冯墨林受伤后在吉林大学中日联谊医院住院治疗,住院27天，住院期间花费医疗费174,409.04元，其中10,000元为李冬雪垫付。太平财险长春分公司在交强险范围内垫付10,000元。李冬雪另行垫付急救费、门诊费2,959.62元，未包含在冯墨林诉请范围内。经长春市公安局交通警察支队南关区大队第220102120190000020号道路交通事故认定书认定，李冬雪一方过错，承担事故全部责任。诉前经冯墨林委托，吉林佳昌司法鉴定中心2020年1月3日作出吉佳昌司鉴中心[2020]临鉴字第3号司法鉴定意见书，鉴定意见为：冯墨林骨盆损伤达九级伤残；冯墨林护理期限90日；冯墨林营养期限90日；冯墨林二次手术费用约需19,000元。本次鉴定冯墨林花费鉴定费3,300元。再查，×××号车辆在太平财险长春分公司投保交强险及限额100万元的商业三者险，并投保不计免赔。事故发生在保险期内。再查，本次诉讼冯墨林花费律师代理费17,000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因当事人对交警部门作出的《道路交通事故认定书》无异议，故该认定书应予采信。李冬雪的过错行为与冯墨林身体受到的伤害有直接因果关系，构成侵权，应承担侵权责任。×××号车在太平财险长春分公司投保了交强险及第三者责任险，故应先由太平财险长春分公司在交强险的赔偿限额范围内对冯墨林的损失进行赔偿，不足的部分由太平财险长春分公司在第三者责任险的赔偿限额范围内按责任比例进行赔偿，仍有不足的，由李冬雪进行赔偿。关于律师代理费、诉讼费、鉴定费，太平财险长春分公司未能举证证明就免责条款已尽提示和说明义务，故律师代理费、诉讼费、鉴定费应由太平财险长春分公司承担。关于李冬雪垫付的费用，李冬雪与太平财险长春分公司同意另行协商解决，协商不成，可另行提起诉讼。关于冯墨林的各项损失，依其诉请具体评定如下：1.医疗费：为冯墨林治疗合理费用，太平财险长春分公司虽对部分费用合理性提出异议，但未申请对此进行鉴定，扣除李冬雪与保险公司垫付部分，医疗费确定为154,409.04元；2.护理费：根据鉴定意见，冯墨林的护理期为90日，参照每日161.93元/日的标准，护理费应予保护14,573.7元（161.93元/日×90日）；3.营养费：根据鉴定意见，冯墨林的营养期为90日，营养费应予以保护4,500元（50元/日×90日）；4.住院伙食补助费：冯墨林住院共计27天，按照每天100元标准，住院伙食补助费确定为2,700元；5.后续治疗费；为冯墨林康复必要费用，依据鉴定意见，确定为19,000元。6.精神损害抚慰金：冯墨林评定为九级伤残，精神损害抚慰金确定为10,000元；7.伤残赔偿金：冯墨林为城镇户口，应当根据城镇居民的相关标准计算损害赔偿费用。冯墨林定残时已达77周岁，其伤残赔偿金应予保护5年，冯墨林构成九级伤残，其残疾赔偿系数宜定为20%，故残疾赔偿金应予赔偿30,172元（30,172元/年×5年×20%）；8.外购药品费：外购药人血白蛋白，按医院医嘱使用，应予保护13,440元，该项费用一并计入医疗费；9.交通费：结合冯墨林出院及复查情况，依据票据，交通费可保护3,150元；10.鉴定费：鉴定意见被采纳，依据鉴定费发票，应予保护3,300元；11.律师代理费：系冯墨林为主张本次诉讼所实际支出的费用，酌情保护10,000元。综上所述，原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、太平财产保险有限公司长春市分公司于本判决生效后三日内在机动车第三者责任强制保险赔偿限额范围内赔偿冯墨林精神抚慰金10,000元、伤残赔偿金30,172元、护理费14,573.7元、交通费3,150元，共计57,895.7元。二、太平财产保险有限公司长春市分公司于本判决生效后三日内在第三者责任保险赔偿限额内赔偿冯墨林医疗费167,849.04元、营养费4,500元、后续治疗费19,000元、住院伙食补助费2,700元、鉴定费3,300元、律师费10,000元，共计207,349.04元；上述款项合计265,244.74元。三、驳回冯墨林其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,622元，由太平财产保险有限公司长春市分公司负担。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案中，太平财险长春分公司主张不承担鉴定费、律师代理费、诉讼费。欲解决上述三项费用由谁负担问题，应审查保险合同订立时，保险人是否向投保人送达保险条款并是否针对保险条款中的免责条款对投保人尽到明确解释及说明义务。一审庭审及二审审理过程中，太平财险长春分公司为支持其主张向法庭提交了相关证据，但根据其所举证据及其陈述来看，不足以证明其主张。且二审审理过程中，太平财险长春分公司亦陈述保险条款中的免责条款没有明确写明鉴定费项目免责。因此，原审判决太平财险长春分公司承担鉴定费、律师代理费、诉讼费并无不当。关于后续治疗费问题。一审判决保护后续治疗费数额系经鉴定意见确定，二审审理过程中冯墨林亦陈述主张按照鉴定意见请求后续治疗费，不以实际发生主张。故原审判决保护后续治疗费及数额并无不当。关于交通费问题，根据冯墨林所举相关证据，原审判决保护交通费数额适当。关于外购药费问题。一审庭审中，冯墨林针对外购人血白蛋白药物提供相关证据，二审审理过程中亦对相关情况进行陈述和说明，且太平财险长春分公司不能明确其主张的该项外购药物的项目及数额，故对太平财险长春分公司的该项主张不予支持。综上所述，太平财险长春分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,009元，由上诉人太平财产保险有限公司长春市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高云燕审 判 员 曾范军审 判 员 张 聪二〇二〇年九月二十五日法官助理 韩易轩书 记 员 李艳华