北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终10308号上诉人（原审被告）：北京超图软件股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院电子秤IT产业园107楼6层。法定代表人：钟耳顺，董事长。委托诉讼代理人：谭飞艳，女，1982年2月8日出生，汉族，北京超图软件股份有限公司员工，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告）：黄志杰，男，1984年1月25日出生，汉族，住河南省太康县。上诉人北京超图软件股份有限公司（以下简称超图公司）因与被上诉人黄志杰劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初3778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法由审判员龚勇超独任审判，公开开庭审理了本案。上诉人超图公司的委托诉讼代理人谭飞艳，被上诉人黄志杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。超图公司上诉请求：撤销一审判决，改判超图公司不须支付黄志杰违法终止劳动合同赔偿金。事实及理由：原审法院认定事实有误。（一）原审法院对涉及超图公司及案件真实情况的诸多事实行为不予认定，明显失实。本案的焦点在于超图公司是否存在续签意愿，而案件中多处事实均表明超图公司的续签意愿，但原审法院均不认定，认定案件事实有误。1.黄志杰的书面劳动合同到期（2019年6月30日）后，不论因何种原因没有及时签订书面劳动合同，但双方事实上的劳动关系自劳动合同到期后继续存续，直到黄志杰于2019年8月20日主动要求超图公司进行社保减员为止，原审法院认定超图公司7月5日违法解除劳动合同不符合事实。《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”据此，并不是没有签订劳动合同双方就不存在劳动关系。本案中，双方书面劳动合同于2019年6月30日到期后，黄志杰仍然继续上班工作（黄志杰正常出勤到2019年7月5日，后续提出了较长时间的请假申请，因其所参与的项目时间较紧，任务较多，因此其直属上级李闻昊没有同意其较长时间的请假，同意给予2日的休假，具体见超图公司提交的证据），而超图公司亦正常接受其工作成果，分配工作任务并按事实情况发放7月、8月工资以及社保，双方的事实劳动关系仍在继续。《北京市高级人民法院关于劳动争议法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第27“…对于劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作的，应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条…的规定处理…”，即双方依然存在劳动关系。不论何种原因双方没有签订书面劳动合同，但实际上双方的劳动关系在延续，一直到2019年8月黄志杰明确要求超图公司做社保减员，即清晰表达不继续劳动关系为止。因此，原审法院认定黄志杰于2019年7月5日违法解除合同与事实不符。2.存在超图公司拿着劳动合同续签通知书找黄志杰续签的事实，原审法院不予认定，有违事实。超图公司提供的由超图公司人力资源中心总监、业务部门总监与黄志杰关于续签合同的谈话录音中，明确表明了，且黄志杰也明确认可了，超图公司有拿续签劳动合同文件找黄志杰续签的事实。原审法院对此事实情况没有认定。3.在黄志杰后续不到岗后，存在公司多次督岗的事实，原审法院未有认定，有违事实。之后，在黄志杰未办理正常请假手续持续缺勤的情况下，公司多次发送了督岗函件，督促黄志杰回岗工作，这些函件有送达，黄志杰签收等原始证据，且在仲裁裁庭审中，黄志杰的代理人经当庭与黄志杰确认后认可收到超图公司的督岗通知，在仲裁裁决书中也有部分体现，然而这一事实却没有得到原审法院的认定。4.存在黄志杰员工持股计划权益的分配事实，而原审法院未予认定。根据双方的员工持股计划协议约定，如果黄志杰在2019年7月12日前与公司解除或终止劳动合同的，则无权获得员工持股计划的收益，只能收回成本。但员工持股计划委员会事实上给予黄志杰分配收益，分配收益的基础在于超图公司没有与黄志杰终止劳动关系。如果超图公司在黄志杰2019年6月30日终止劳动关系的话，那么员工持股计划委员不会给予分配收益。综上，以上的事实均在证明超图公司的续签意愿（包括黄志杰同意如不愿继续在原岗位，可以转岗），而原审法院仅抽取业务部门人员前期非正式的语言就否定超图公司的所有后续续签事实行为，这极不合理。（二）原审法院对黄志杰的质证意见认为有误，不符合仲裁庭审时的事实情况关于部门总经理欧长红的谈话录音，原审法院未查清事实，即简单的认定超图公司在庭审中发表的质证意见与仲裁意见相互矛盾。事实情况为黄志杰在仲裁庭审中没有提供原始载体故而超图公司无法认可其真实性。原审法院以此作为主要判决理由之一，有违事实。同时对于黄志杰关于督岗通知的质证意见明显与仲裁庭时的质证意见矛盾的事实却不予认定。（三）在关于部门总经理欧长红的谈话录音中，原审法院只截取片面之语，却割裂录音内容的完整性，仅以此认定超图公司不续签劳动合同的事实，与事实不符。在黄志杰提供的部门总经理欧长红的谈话录音（文字版本不完整）中，欧长红基于部门出发，虽有提及不想让黄志杰继续其岗位的意愿，但是该录音中，黄志杰与欧长红多次就欧长红的言论是否代表超图公司进行确认，并得到否定的答案，后黄志杰多次提及他将会找人力资源商谈。从此可以看出，欧长红是在表达其个人的看法及主张，黄志杰对此也有一定认识。之后，超图公司人力资源部门也与黄志杰进行了多次续签商谈，其中一次商谈有录音，后提交法院原审法院不完整看待录音，只提取部分语言，据此认定事实不客观、不严谨。（四）原审法院认为超图公司虽主张其到期后与黄志杰协商续签合同，但未举证证明所续订的劳动合同维持或者提高现有的劳动合同，这与事实不符。本案中，超图公司根据法官庭中认可的事项，在庭后补充提交了超图公司与黄志杰协商续签（超图公司提供的录音证据）的《劳动合同续签书》（黄志杰未签署）予以证明续签合同内容，劳动合同续签书中明确“甲乙双方协商一致，本《劳动合同》续签为无固定期限劳动合同，……其他条款保持不变”，超图公司已提供基本证据。相反，黄志杰对于其主张的续签劳动合同需要增加绩效的约定没有任何证据。黄志杰答辩称，同意一审判决，不同意超图公司的上诉请求。公司经理口头辞退黄志杰之后，就不让黄志杰到公司上班了。从来没跟黄志杰说过让续签劳动合同，公司跟黄志杰说可以不来上班，正常按合法情况走，上着社保之后就没下文了，黄志杰后来主动找到公司，公司一直不跟黄志杰签合同，在黄志杰多次要求的情况下也不跟黄志杰签。公司也说有办法对付黄志杰。黄志杰向一审法院提出诉讼请求：1.确认黄志杰与超图公司2013年5月15日至2019年7月5日期间存在劳动关系；2.超图公司支付黄志杰违法终止劳动合同赔偿金185,250元。一审法院经审理认定事实：黄志杰于2013年5月15日入职超图公司，双方签订有期限自2013年5月15日至2016年5月14日的劳动合同，后续订至2019年6月30日，黄志杰离职前12个月实发月平均工资为11,447.49元，通过银行转账支付。对于有争议的证据和事实，一审法院认定：1.关于工资支付情况。双方均认可，超图公司将黄志杰的未休年休假折算后发放到黄志杰的7月份工资中。黄志杰主张超图公司在其申请仲裁后，将其三十多个小时的加班工资和10天未休年假工资换算成7月份相应天数的工资补发，故工资支付至2019年7月28日。超图公司主张黄志杰离职前12个月应发月平均工资为14,224.71元，虽然黄志杰5日以后没有上班，但是其未按照旷工处理，而是将黄志杰的年休假按照每年10天换算成7月份的相应天数，所以工资支付至2019年7月31日。2.关于劳动关系解除情况。黄志杰主张2019年6月19日超图公司部门总经理欧长红口头告知其不再续签合同，6月30日合同到期后，其与超图公司人力沟通续签合同事宜，但超图公司一直不续签，后超图公司称如果续签，必须将新的绩效标准加入新合同中，或者调岗，也必须降薪调岗，否则不续签，2019年7月5日超图公司无理由不续签劳动合同，系违法终止劳动关系，其实际出勤至2019年7月5日，双方劳动关系于2019年6月30日解除。黄志杰就其主张提交：证据1.与超图公司部门总经理欧长红谈话录音文本及光盘。证据2.2019年6月20日与人力总经理张香平的微信聊天记录，显示黄志杰说“香平您好！欧总给您说我的情况了吧，他们想辞退我，我希望公司能走正常的法律程序。有时间吗？沟通一下”，张香平回复“今天没时间了，一会儿有个汇报，明天我外出参加一个会议，下周沟通吧”。证据3.2019年6月24日与部门总监李闻昊企业微信聊天记录。证据4.2019年7月4日与人事经理李艳霞企业微信聊天记录。超图公司对上述证据的真实性均予以认可，证明目的均不予认可，并主张黄志杰实际出勤至2019年7月4日，双方劳动关系一直未解除，若黄志杰一直不续签，则其以收到黄志杰仲裁申请的时间作为双方劳动关系解除的时间，即双方劳动关系于2019年8月20日解除，黄志杰知悉公司劳动合同续签流程，部门经理不代表公司并就其行为已向黄志杰道歉，不存在给黄志杰加绩效标准的情况，其一直与黄志杰沟通劳动合同事宜，不存在解除劳动合同的情况。超图公司就其主张提交：证据1.黄志杰与李闻昊微信聊天记录，显示黄志杰回复“一直没签合同，不去了”。证据2.2019年7月15日督促回岗通知书和邮件。证据3.7月份工资核算与督促回岗通知书和短信、快递底单与快递投递记录。证据4.社保公积金停缴通知、快递底单与快递投递记录。证据5.8月20日李艳霞短信记录。证据6.超图公司人力李艳霞、主管李闻昊与黄志杰的谈话录音文字及光盘，显示黄志杰说“欧总上来第一句话就是，你去外面找找工作吧”。黄志杰对上述证据1、5、6真实性认可，对其他证据的真实性均不予认可，主张未收到超图公司的上述通知，部门经理未向其口头解除行为道歉，且超图公司告知其续签劳动合同需要增加绩效的约定，其不同意，且双方之前签订的劳动合同亦未约定绩效。3.劳动仲裁情况。黄志杰于2019年7月8日就本案诉争事项申请劳动仲裁。2019年10月29日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第25489号裁决书，裁决：1.确认黄志杰与超图公司于2013年5月15日至2019年7月5日期间存在劳动关系；2.驳回超图公司的其他仲裁请求。一审法院认为，劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位并无订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同的选择权。本案中，黄志杰、超图公司双方签订了两次固定期限的劳动合同，黄志杰主张超图公司在劳动合同到期前口头告知其不再续签劳动合同，系违法终止劳动合同，超图公司虽主张其在劳动合同到期后与黄志杰协商续签劳动合同，但其并未举证证明所续订的劳动合同维持或者提高现有的劳动合同约定条件，且其所提交的证据亦未显示于劳动合同到期前与黄志杰进行过协商，关于部门总经理欧长红的谈话录音，超图公司庭审中发表的质证意见与仲裁意见相互矛盾，根据双方所提交的证据及陈述，一审法院对黄志杰主张予以采信，超图公司应支付黄志杰违法终止劳动合同赔偿金148,817.37元（11447.49*6.5*2）。黄志杰、超图公司均认可双方于2013年5月15日至2019年7月5日期间存在劳动关系，一审法院对此不持异议。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、黄志杰与超图公司于2013年5月15日至2019年7月5日期间存在劳动关系；二、超图公司自判决生效之日起七日内支付黄志杰违法终止劳动合同赔偿金148,817.37元；三、驳回黄志杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，超图公司向本院提交微信聊天记录截图作为新证据，证明超图公司与黄志杰协商过劳动合同事宜。黄志杰对证据真实性、证明目的不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位并无订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同的选择权。本案中，黄志杰、超图公司双方签订了两次固定期限的劳动合同，黄志杰主张超图公司在劳动合同到期前口头告知其不再续签劳动合同，系违法终止劳动合同，超图公司虽主张其在劳动合同到期后与黄志杰协商续签劳动合同，但其提交的督促回岗通知书和短信、快递底单等均为单方陈述，并无黄志杰提出离职的意思或确认，超图公司并未举证证明所续订的劳动合同维持或者提高现有的劳动合同约定条件，且其所提交的证据亦未显示于劳动合同到期前与黄志杰进行过协商，关于部门总经理欧长红的谈话录音，超图公司主张不代表公司意见，但通过6月20日欧长红与黄志杰的聊天内容显示，“你不接受沟通协商，公司就说你对这个岗位不胜任，给你安排工作，是否能完成”，“人力给的招就是不想按正常的劳动法，才与你协商的啊，他们也研究劳动法”，“如果你不接受，就不说辞退您，然后给你增加工作与劳动成果对比，给你几月，看看完成情况，如果能完成绩效，那就不走了吧”，结合其后7月4日超图公司李艳霞、李闻昊与黄志杰的谈话，黄志杰完全有理由认为新的绩效标准系针对其特定的不当约束，由此无法解释为存在超图公司有拿续签劳动合同文件找黄志杰续签的事实。一审法院综合全案事实，认定超图公司违法与黄志杰解除劳动关系，并判决超图公司支付黄志杰违法终止劳动合同赔偿金148,817.37元，并无不当，本院予以维持。综上所述，超图公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京超图软件股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二〇年九月三十日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 畅