浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终406号 原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林稳，男，1980年12月23日出生，汉族，浙江省苍南县人，大学文化，户籍地苍南县，住浙江省杭州市西湖区。因本案于2018年9月6日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人王梓权，北京京师（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王应淇，男，1991年10月16日出生，汉族，安徽省东至县人，大专文化，户籍地东至县，住浙江省杭州市余杭区，因本案于2018年9月6日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人徐朋举，北京京师（杭州）律师事务所律师。 原审被告人林锴，男，1980年5月4日出生，汉族，浙江省温州市人，大专文化，户籍地温州市鹿城区，住浙江省杭州市余杭区，因本案于2018年9月6日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人李冠峰，男，1984年12月23日出生，汉族，浙江省平阳县人，研究生文化，无业，户籍地浙江省杭州市西湖区。因本案于2018年9月6日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人金一波，男，1973年2月13日出生，汉族，浙江省温岭市人，高中文化，户籍地温岭市。因本案于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月30日变更为取保候审，2020年4月28日被逮捕，同年4月30日变更为取保候审，同年5月15日被逮捕，同日变更为取保候审，同年6月18日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人张奇，男，1987年6月15日出生，汉族，湖北省黄梅县人，大学文化，户籍地黄梅县，住浙江省杭州市余杭区。因本案于2018年9月6日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人吴登嘉，男，1990年8月29日出生，汉族，浙江省苍南县人，研究生文化，无业，户籍地浙江省杭州市拱墅区。因本案于2018年9月6日被刑事拘留，同年10月12日变更为取保候审，2020年4月28日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人黄月霞，女，1980年7月6日出生，汉族，浙江省苍南县人，大专文化，户籍地苍南县，住浙江省杭州市余杭区。因本案于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月29日变更为取保候审。 杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控被告人林稳、林锴、李冠峰、金一波、张奇、吴登嘉、王应淇、黄月霞犯非法经营罪一案，于2020年6月18日作出（2019）浙0106刑初383号刑事判决。林稳、王应淇不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年1月至9月，被告人林稳以杭州点擎智能科技有限公司（以下简称点擎公司）名义，在未获得支付结算业务资质的情况下，伙同被告人林锴、张奇、王应淇、金一波、黄月霞等人以支付宝、平安银行H5通道、微信等银行或第三方支付平台为接口，自建支付结算系统，利用向他人收买、公司员工注册、下游商户提供等方式收集的大量无实际经营业务的壳公司资料（包括工商资料、对公银行账户、法人资料、虚构的电子商务网站等）在支付宝注册数百个公司账户，再将支付接口散接至上述账户，非法从事赌博资金支付结算业务，共计非法结算资金达人民币（以下币种同）46.69亿余元。 被告人林锴负责该公司日常事务并主管公司技术事宜；被告人金一波在林锴不在时，负责公司日常管理事务，另还与被告人黄月霞等人负责将结算数据与下游的报账数据进行核对，并交由林稳审核后，在林稳的指令下，利用掌握的壳公司对应的对公账户、密码、网银向下游何建清、李勇军（均另案处理）、被告人李冠峰等人提供的账户结算资金；被告人张奇负责对林稳购买的支付结算系统进行二次开发，优化升级，并为壳公司企业支付宝账户配置对应通道资源，维护支付系统的运行；被告人王应淇主要负责处理客户投诉，对接下游，并将一些伪造的公司材料、交易材料提交给第三方支付平台，用以欺骗第三方支付平台解冻限权资金。 2018年3月至7月，被告人李冠峰通过在何建清公司任职时掌握的下游客户名单，在被告人吴登嘉的帮助下对接点擎公司成为下游客户，非法为赌博资金提供支付结算服务，共计结算资金达4.6亿余元。仅2018年3月底至6月底三个月内，从中非法获利334.99万余元。 案发后，公安机关从点擎公司办公场所及被告人等处查扣作案使用的电脑、手机、公章、U盾等物品；并对点擎公司所掌握的本案中用于给赌博网站走账、结算的17个壳公司对应的支付宝账户进行冻结。一审审理期间，被告人吴登嘉亲属代为退缴其违法所得6万元。 上述事实有扣押在案的手机、电脑、Ｕ盾等物证，证人罗某、刘某、许某等人的证言，远程勘验记录、电子数据检查工作记录，电子技术协助书，工商登记资料，银行账户流水、工资表、花名册、劳动合同，审计报告，条码支付业务外包服务协议、支付宝商户服务协议、情况说明、公证书，冻结财产通知书、列表、行政收缴决定书，聊天记录截图，户籍证明，抓获经过，以及涉案人员郭军、张成、焦苗苗等人、被告人林稳、林锴、李冠峰、金一波、张奇、吴登嘉、王应淇、黄月霞的供述等证据予以证实。 原审以非法经营罪，分别判处被告人林稳有期徒刑十二年六个月，并处没收财产5000万元；判处被告人林锴有期徒刑七年，并处罚金100万元；判处被告人李冠峰有期徒刑五年六个月，并处罚金700万元；判处被告人金一波有期徒刑五年，并处罚金25万元；判处被告人张奇有期徒刑四年，并处罚金20万元；判处被告人王应淇有期徒刑三年，并处罚金10万元；判处被告人吴登嘉有期徒刑二年，并处罚金10万元；判处被告人黄月霞有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5万元。吴登嘉亲属代为退缴的违法所得6万元和公安机关查扣在案的犯罪工具手机、电脑、公章、U盾等物品以及冻结在案的17个壳公司（公司名称详见一审判决书附表）对应支付宝账户内涉案资金均判决予以没收；对被告人的违法所得判决予以追缴。 被告人林稳上诉称：（1）原判认定本案非法结算资金数额的证据不足：审计报告的出具单位及委托方的主体存疑，审计金额存在巨额差额；涉案证人证言的内容不真实。（2）点擎公司并非为犯罪目的而设立。（3）其自愿认罪悔罪。综上，原判量刑过重，请求本院减轻处罚。其辩护人提出：（1）原判认定林稳构成非法经营罪成立，但认定点擎公司非法结算资金达46.96亿余元有异议，应认定为30余亿，由于2018年5月18日之前的审计数额真实性存疑，该部分金额不宜计算到犯罪数额中。（2）林稳对主要犯罪事实如实供述，具有坦白情节，依法可以从轻或者减轻处罚。综上，原判量刑过重，请求本院依法从轻改判。 被告人王应淇上诉提出：（1）原判认定其是客服部主管有误，其只是技术人员，根本不是客服主管，打电话也是老板让其打的。（2）其系初犯、偶犯，归案后自愿认罪，又系从犯，原判所处刑期及罚金均过重。综上，请求本院撤销原判，依法减轻处罚。其辩护人对原判定性不持异议，但提出：原判认定王应淇系公司客服部主管错误；王应淇是初犯、偶犯，归案后如实供述自己的犯罪行为，具有认罪悔改表现，且系从犯。综上，原判量刑偏重，请求本院从宽处罚并适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人林稳、林锴、李冠峰、金一波、张奇、王应淇、吴登嘉、黄月霞非法经营的事实，有一审已经庭审质证的证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由、辩护意见，经查：（1）原判认定被告人林稳非法结算资金46.69亿余元的证据包括公安机关从点擎公司查获的作案所用电脑、手机及点擎公司使用的后台服务器反映的电子数据，调取的涉案银行账户、第三方支付平台反映的交易明细，依法委托有资质的浙江合睿会计师事务所有限公司作出的专项审计报告，以及相关证人证言、涉案人员的供述等，上述证据之间互为印证，足以认定。（2）点擎公司设立时间与本案犯罪行为开始实施时间紧密衔接，且设立后以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。（3）被告人王应淇在侦查阶段的曾有供述证实，其系点擎公司客服主管，负责赌客投诉及壳公司支付宝账户解冻等问题，并有被告人林锴、金一波的供述、点擎公司职位表等证据在案佐证，足以证实王应淇在共同犯罪中的具体分工情况。（4）被告人林稳对于涉案结算资金系赌博资金、被告人王应淇对其在共同犯罪中的分工情况等重要事实未作如实供述，均不应认定为坦白。（5）原判根据本案犯罪事实、性质，综合考虑林稳、王应淇在共同犯罪中的具体地位与作用、违法所得数额以及归案后的态度等因素，综合裁量刑罚，符合法律规定，且与同案犯量刑均衡，量刑并无不妥。因此，被告人林稳、王应淇及其辩护人提出的相关上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人林稳、林锴、李冠峰、金一波、张奇、王应淇、吴登嘉、黄月霞未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，林稳、林锴、李冠峰、金一波起主要作用，均系主犯，依法应当按照各自所参与的全部犯罪处罚；张奇、王应淇、吴登嘉、黄月霞起次要或者辅助作用，系从犯，均予以减轻处罚。林锴、李冠峰、金一波、吴登嘉、黄月霞自愿认罪认罚，且吴登嘉亲属能够代为退缴个人违法所得，依法予以从宽处罚。被告人林稳、王应淇及其辩护人要求从宽处罚的请求，均依据不足，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第四条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）林稳、王应淇的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋祖峰 审判员  马 骏 审判员  陈俊杰 二〇二〇年九月十四日 书记员  郑 驰