贵州省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔刑再2号抗诉机关：贵州省人民检察院。原审被告人（二审上诉人）：杨木土，男，1986年7月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省安溪县，住福建省宁化县。2017年11月9日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。因本案被判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。现在贵州省北斗山监狱服刑。原审被告人杨木土因犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案，贵州省习水县人民法院于2018年5月21日作出（2018）黔0330刑初130号刑事判决。被告人杨木土不服，提出上诉。贵州省遵义市中级人民法院于2018年9月17日作出（2018）黔03刑终548号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。该裁判已经发生法律效力。2019年9月19日贵州省人民检察院作出黔检一部审刑抗[2019]1号刑事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2019年11月18日作出(2019)黔刑抗4号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭于2020年6月22日通过远程视频公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派检察员陈德洪、罗媛出庭履行职务。原审被告人杨木土到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州省习水县人民检察院指控：2016年10月的一天，被告人杨木土在网上以500元的价格购买了号码为3209973090的ＱＱ号，称昵为“发发发发发”，该ＱＱ好友有一26×××73的ＱＱ号码，被告人杨木土将其备注名为“大数据”。被告人杨木土通过26×××73的ＱＱ好友购买了大量包含公民身份信息的的电子数据资料，以及一张户名为梁成彪的农业银行卡（卡号62×××72），并与备注名为“大数据”的人约定每骗取一万元就给其500元的信息费。后被告人杨木土购买了号码为170××××7577虚拟电话号码卡和一部手机，被告人杨木土将其从“大数据”处购买来的公民身份信息表格下载，并使用其购买的虚拟号码依次给名单上的人员打电话，冒充扶贫办的工作人员骗取财物。2017年10月25日，被告人杨木土从“大数据”处购买的信息中找到被害人古某的电话，古某在接到电话之后，信以为真，将卡中的1.5万元钱取出按照被告人杨木土的指示存到了账户名为梁成彪的农业银行卡上，随后被告人杨木土在福建省宁化县七中路口旁的农业银行的自动取款机上将1.5万元的赃款取走交予其女友伊丽丽。被告人杨木土为了实施诈骗，通过3209973090的ＱＱ号与26×××73的ＱＱ号交易，非法获取大量含有公民姓名、电话号码、家庭住址等公民个人信息96488条。公诉机关认为被告人杨木土以非法占有为目的，冒充国家工作人员，以虚构的事实骗取他人财物的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。以被告人杨木土违反国家规定，非法获取公民的个人信息，情节特别严重的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一的规定，应当以侵犯公民个人信息罪追究其刑事责任。一审中，被告人杨木土对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议，一审法院经审理后，对习水县人民检察院指控被告人杨木土的上述犯罪事实予以确认。贵州省习水县人民法院一审认为，被告人杨木土以非法占有为目的，冒充国家工作人员，以虚构的事实骗取他人财物的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨木土违反国家规定，非法获取公民的个人信息，情节特别严重，应当以侵犯公民个人信息罪追究其刑事责任。被告人杨木土在判决前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人杨木土诈骗系向不特定的多数人实施且诈骗扶贫资金，根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项，应从重处罚。被告人杨木土案发后积极退还赃款，应从轻处罚。一审据此作出刑事判决，被告人杨木土犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人杨木土犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。一审宣判后，杨木土不服，以“原判认定其非法获取公民信息96488条有误，应为6488条；原判量刑过重”为由提出上诉。贵州省遵义市中级人民法院经审理查明，原判认定杨木土非法获取公民个人信息96488条，并利用非法获取的公民个人信息，冒充扶贫办工作人员骗取被害人古某扶贫款1.5万元”的事实清楚。贵州省遵义市中级人民法院二审认为，杨木土以非法占有为目的，冒充国家工作人员骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。杨木土违反国家规定，非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为又构成侵犯公民个人信息罪。原判定性准确，予以确认。杨木土一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。杨木土到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。其诈骗所得赃款已追回并发还被害人，量刑时可酌情从轻处罚。杨木土通过拨打电话的方式冒充国家工作人员针对不特定多数人实施诈骗，且诈骗款项系扶贫资金，量刑时酌情从严惩处。原判对其所犯诈骗罪判处的主刑、附加刑，侵犯公民个人信息罪判处的主刑，以及最终决定执行的主刑均量刑适当，应予维持。原判未对杨木土所犯侵犯公民个人信息罪判处罚金不当，但受上诉不加刑原则的限制，二审不得加重杨木土的刑罚，故对原判量刑部分予以维持。对杨木土所提“原判量刑过重”的上诉理由，不予采纳。据此，裁定：驳回上诉，维持原判。贵州省人民检察院抗诉认为：习水县人民法院（2018）黔0330刑初130号刑事判决书确有错误。习水县人民法院认定杨木土犯诈骗罪和侵犯公民个人信息罪的事实清楚、证据确实充分、定性准确。以诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，量刑适当。以侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，根据《中华人民共和国刑法》第二百五十三条第三款的规定，不并处罚金属于适用法律错误。宣判后，公诉机关未提出抗诉，杨木土提出上诉，二审法院根据上诉不加刑原则作出维持原判的裁定并无错误，但二审裁定维持原判的结果显然不能保障法律的正确实施。为维护司法公正，正确适用法律，准确惩治犯罪，对遵义市中级人民法院（2018）黔03刑终548号刑事裁定书，提出抗诉。再审查明，再审庭审中原审被告人杨木土对原判决认定的犯罪事实、定性量刑均不持异议。杨木土对原判处的一万元罚金刑已履行完毕，并当庭请求法院尽快明确其犯侵犯公民个人信息罪应判处的罚金数额，以便其尽快履行。杨木土犯诈骗罪和侵犯公民个人信息罪的事实有庭审查证属实的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、勘验、检查、辨认笔录及照片、视听资料、电子数据等证据在卷佐证，足以认定。据此，原审认定杨木土犯诈骗罪和侵犯公民个人信息罪的事实清楚、证据确实充分、定性准确。本院再审认为，习水县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”的规定，判处杨木土有期徒刑三年，并无不当，但未并处罚金刑，属于适用法律错误，应予纠正。杨木土非法获取公民个人信息后实施诈骗，诈骗所得1.5万钱款，为此，原判以杨木土的行为构成诈骗罪，判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元正确，应予维持。但杨木土在非法获取公民个人信息后，并未将非法获取的公民个人信息进行倒卖获利，且在被抓获后积极退赃，在原审判决生效后已履行完毕原判一万元的罚金，并且在再审庭审中表示愿意履行其犯侵犯公民个人信息罪应判处的罚金刑。故对杨木土犯侵犯公民个人信息罪在原判处有期徒刑三年的基础上，并处罚金人民币伍仟元。综上，原一审判决以侵犯公民个人信息罪，判处杨木土有期徒刑三年，但未并处罚金属于适用法律错误，应当依法予以纠正。贵州省人民检察院提出的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百三十六条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款及第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条的规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03刑终548号刑事裁定和贵州省习水县人民法院（2018）黔0330刑初130号刑事判决对原审被告人杨木土犯侵犯公民个人信息罪的量刑部分；二、维持贵州省习水县人民法院（2018）黔0330刑初130号刑事判决对原审被告人杨木土犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元的定罪量刑部分；三、原审被告人杨木土犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币伍仟元；四、原审被告人杨木土犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万伍仟元。本判决为终审判决。审判长 严 白审判员 冉 飞审判员 尚东风二〇二〇年九月九日法官助理叶繁书记员牛洁