江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏08刑终101号抗诉机关江苏省涟水县人民检察院。上诉人（原审被告人）孙志根，男，1976年6月16日出生于福建省厦门市翔安区，汉族，大学本科文化，住福建省厦门市翔安区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月8日被取保候审，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月27日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于涟水县看守所。辩护人陈小明，福建理则达律师事务所律师。辩护人陈锐，江苏文通律师事务所律师。江苏省涟水县人民法院审理江苏省涟水县人民检察院指控的原审被告人孙志根犯非法经营罪一案，于2020年2月28日作出(2019）苏0826刑初370号刑事判决。宣判后，江苏省涟水县人民检察院提出抗诉，江苏省淮安市人民检察院支持抗诉。原审被告人孙志根提出上诉。本院依法组成合议庭于2020年9月4日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派检察员陈智海、任远出庭履行职务，上诉人孙志根及其辩护人陈小明、陈锐到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定：2015年12月至2017年5月期间，被告人孙志根从江兴火（已判决）、陈剑雄（另案处理）处收购美元共计18795808元，并要求江兴火、陈剑雄将上述美元汇入指定账户，出售给他人。被告人孙志根从中获利人民币300297元。其中：1.被告人孙志根使用其控制的庄某、孙某甲等人银行账户向江兴火转账人民币54768489元用于购买美元。被告人江兴火收到上述款项后，按照孙志根的要求，向孙志根提供的银行账户汇付美元8984851元。2.被告人孙志根使用其控制的庄某、孙某甲等人银行账户向陈剑雄转账人民币65350502元用于购买美元，被告人陈剑雄在收到上述款项后，按照孙志根的要求，向孙志根提供的银行账户汇付美元9810957元。2018年6月7日，被告人孙志根到涟水县公安局投案，后如实供述犯罪事实。案发后，涟水县公安局从孙志根处扣押人民币4133121.98元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.书证（1）人员电子档案，证实被告人孙志根身份情况。（2）涟水县公安局出具的发破案经过、管辖权情况说明、抓获经过，证实本案发破案情况及被告人孙志根到案情况。（3）汇丰香港分行账户收款凭证，证实被告人孙志根提供给江兴火的801278458838汇丰香港分行账户收到汇入的美元8984851元。（4）厦门康胜石材有限公司银行账户美元交易流水、厦门天和利进出口有限公司银行账户美元交易流水、陈某乙银行账户明细，证实陈剑雄与孙志根之间美元交易及人民币往来情况。（5）中国银行美元与人民币官方外汇牌价，证实被告人孙志根与江兴火、陈剑雄美元交易当日的官方美元汇率。（6）扣押决定书、扣押清单，证实被告人孙志根向涟水县公安局退款情况。2.证人证言（1）证人陈某甲证言，证实孙志根向其借款购买美元。（2）证人陈某乙证言，证实卡号为62×××92的民生银行卡的网银是陈剑雄的康胜石材有限公司使用的，其不认识孙志根、孙某乙等人。（3）证人孙某甲、庄某、黄某、孙某乙证言，证实四人以各自名义办理银行卡和网银给孙志根使用。3.被告人及同案关系人的供述与辩解（1）同案关系人江兴火供述，证实2016年到2017年6月份，其出售美金给孙志根。其先告诉孙志根其拥有的美金数额，孙志根根据当天上午11点钟左右的汇率将美金换算成人民币，并将人民币数额汇至其控制的其本人及江红英的银行账户内，后其通知客户将美元汇到孙志根指定的HONGKONGGENIUSINTERNATIONGALENTERPRISESLIMITED的银行账户上，其共出售给孙志根美元8984851元，收取人民币总额54768489元。（2）同案关系人陈剑雄供述，证实其在厦门做进出口贸易，经营厦门康胜石材有限公司和厦门天和利进出口有限公司，香港天和利进出口有限公司在平安银行厦门分行开设的离岸美金账户、香港胜石材有限公司在中国交通银行厦门分行和平安银行厦门分行开了两个离岸美金账户。其安排公司的财务郑某某和孙志根联系美金兑换人民币的事情。其和孙志根约定，孙志根先把人民币汇到其账户上，然后郑某某使用网银将上述公司的三个离岸账户上的美金汇到孙志根指定的境外或者香港的银行账户上，每次交易的美金数额和当天约定的汇率换算成人民币的数额。其和孙志根兑换9810957美元，获利人民币786894元。（3）被告人孙志根供述，证实其从陈剑雄、江兴火处购买美元然后出售给Raymondsim。Raymondsim需要美金时，会和其联系，将人民币转账至其控制的银行卡内，并将收取美金的账户名为“hongkonggenius”的银行账户提供给其，后其将人民币汇至陈剑雄、江兴火等人控制的银行卡内，陈剑雄、江兴火等人再将美金汇至“hongkonggenius”的银行账户内。其收取2.5‰手续费，该费用从Raymondsim汇至其银行卡内的人民币中直接扣除。其使用了其本人及庄某、孙某甲、孙某丙、黄某、孙某乙、宋某某、孙某丁、孙某戊、孙某己等人的银行卡来收取Raymondsim汇过来的人民币。吴某甲、余某某、冯某某、吴某乙、梁某、柯某某、孙某庚等人其均不认识，这些人的银行卡打款给其是Raymondsim安排的。其以高于官方汇率的价格与江兴火等人进行美元兑换，其共从陈剑雄处购买美金9810957美元，支付给陈剑雄人民币65350502元；从江兴火处购买美金8984851美元，支付给江兴火人民币54768489元，按照2.5‰的比例，其共获利300297元。原审法院认为，被告人孙志根违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人孙志根犯罪后能够主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人孙志根已退清违法所得，酌情对其从轻处罚。根据被告人孙志根的非法经营数额、违法所得、犯罪中的作用等情节，判处相应的刑罚，公诉机关所提量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第五十三条第一款、第六十四条，全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条第一款第（一）项、第十一条之规定，判决：一、被告人孙志根犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六十万元；二、涟水县公安局扣押款项中的300297元，系被告人孙志根违法所得，依法予以没收，上缴国库。涟水县人民检察院抗诉认为一审判决有误，具体理由：该院基于被告人孙志根自首且认罪认罚的情况下，提出减轻处罚意见，建议量刑有期徒刑三年至五年，并处罚金。在本案证据无任何变化的情况下，孙志根以无管辖权、事实不清、证据不足以及量刑过重为由提出上诉，视为其不认罪也不认罚及对具结书的自行撤销，减轻判决依据的基础不存在，属于量刑畸轻。淮安市人民检察院支持抗诉意见认为：1、在本案事实和证据没有发生任何变化的情形下，孙志根以一审判决认定事实不清、证据不足及量刑过重为由提出上诉，属于不认罪不认罚，系彻底违背了其自愿签署的《认罪认罚具结书》，所产生的法律后果不仅是涟水县检察院提出的量刑建议无效，且原审认定其自首也应重新考虑不再认定；2、鉴于孙志根的量刑情节发生变化，原认罪认罚从宽处理的法定情节已不再具有，一审法院对其判处有期徒刑三年六个月已不足以体现罪责刑相适应的刑罚原则。二审法院应排除一审法院因其认罪认罚而在量刑时给予的更大从宽幅度，重新对其判处较重的刑罚；3、虽然孙志根在二审当庭改变上诉理由，仅对一审量刑提出异议，但因二审程序已启动，书面上诉状系其本人签名确认，因此该院支持抗诉意见仍然正确，应予支持。上诉人孙志根及其辩护人二审当庭所提上诉理由和辩护意见是：因一审判决送达时恰逢新冠疫情高发期间，看守所实行全封闭，上诉人无法会见律师，为了不错过上诉期，上诉人未细看上诉状内容即签字提交上诉。其上诉主要目的并非否定案件事实与定性，实际上诉理由仅认为一审量刑过重，恳请法庭综合考虑其量刑情节，从保护民营企业家、有利于民生、社会经济发展的角度，对其改判适用缓刑。本院二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经庭审举证、质证，证据合法有效，具有证明力，本院依法予以确认。二审审理期间，上诉人孙志根的辩护人提交了减轻处罚申请书及证明各一份，希望二审从保护民营企业、稳定社会就业及人才角度出发，对其减轻处罚并适用缓刑。上述材料均在二审庭审中进行了举证、质证。本院认为，上诉人孙志根违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。其犯罪后能够主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；其已退清违法所得，酌情可从轻处罚。对于抗诉机关及支持抗诉机关所提抗诉理由及支持抗诉意见，经查，首先，上诉人孙志根在一审期间符合认罪认罚从宽制度适用条件，即自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚、同意量刑建议，签署认罪认罚具结书。一审庭审中孙志根对犯罪事实没有异议，并当庭表示自愿认罪认罚，原审法院在审查了其认罪认罚的自愿性和《认罪认罚具结书》内容的真实性、合法性的基础上，根据其犯罪事实、情节及归案后的认罪悔罪表现，采纳公诉机关量刑建议对其判处刑罚，符合法律规定。其次，孙志根在一审审理阶段同意适用认罪认罚程序审理，并签订了认罪认罚具结书，据此获得量刑减让，一审宣判后又以量刑过重为由提出上诉，其行为虽有违诚实信用原则，但其在二审庭审中明确对一审判决认定的事实、定性均无异议，仅从保护民营经济的角度，请求二审法院对其从轻处理。其行为受到上诉权的保障，也并未构成对认罪认罚的根本性违背。最后，综合全案事实和证据，原审判决根据孙志根的犯罪事实，情节，社会危害程度及归案后的认罪、悔罪表现，在法定刑幅度内予以判处，所判刑罚并无不当，不属量刑畸轻。故抗诉机关及支持抗诉机关的的抗诉理由与抗诉意见均不能成立，本院不予采纳。对于上诉人孙志根及其辩护人所提一审量刑过重，恳请对孙志根改判并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人孙志根非法经营情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，一审综合考虑其具有的自首、认罪认罚、退清全部违法所得等量刑情节，并根据全案情况对其减轻处罚，判处其有期徒刑三年六个月，量刑适当。孙志根辩护人二审提交的减轻处罚申请书及证明中所列明的相关企业经营情况等，并不构成改变量刑的考量因素，且一审在对孙志根量刑时已充分体现了对其从宽处罚。因孙志根不符合缓刑适用条件，故不宜对其适用缓刑。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉与上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王广田审判员  王琤琤审判员  于晓萍二〇二〇年九月二十一日书记员  印 星