浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1290号 上诉人（原审原告）：温岭中置房地产开发有限公司。住所地：浙江省温岭市城东街道万昌中路806号青商大厦901室。 法定代表人：卢振华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金诚，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢晓，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘葱娟，女，1976年3月16日出生，汉族，住浙江省温岭市。 上诉人温岭中置房地产开发有限公司（以下简称中置公司）因与被上诉人刘葱娟商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2020）浙1081民初2339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中置公司上诉请求：1、撤销温岭市人民法院作出的（2020）浙1081民初2339号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下： 一、本案已符合合同约定的解除条件，一审法院以案涉房屋存在预抵押登记及预查封为由不支持上诉人解除合同的诉讼请求系适用法律错误，缺乏法律依据 第一，2020年3月2日，因被上诉人未按期偿还银行贷款，上海浦东发展银行有限公司温岭支行向上诉人发出《履行担保责任催收函》，要求上诉人履行《个人购房担保贷款合同》约定的担保责任，已符合《浙江省商品房买卖合同》附件八补充协议内容第二条第2款（一审卷原告证据第25页）约定的合同解除条件，依据《合同法》第九十三条第二款关于合同约定解除的规定，上诉人有权解除上述商品房买卖合同。 第二，预抵押登记属于《物权法》第二十条所规定的不动产预告登记，是登记权利人对购房人享有的债权优先受偿权。预告登记本身并不具有物权变动的效果，仅能限制物权变动。法律没有规定预抵押登记有权限制开发商行使解除商品房买卖合同的权利，一审法院以案涉房屋存在预抵押登记为由适用《物权法》第二十条的规定，不支持上诉人解除合同的诉讼请求，属适用法律错误。 第三，预查封是人民法院对被执行人享有的可期待物权和购房人对开发商享有的债权权利所采取的司法限制性强制措施。同样，预查封仅能限制物权变动，法律没有规定预查封有权限制开发商行使解除商品房买卖合同的权利，一审法院以案涉房屋存在预查封为由不支持上诉人解除合同的诉讼请求缺乏法律依据。 第四，即便房屋已登记在购房人名下、已办理抵押登记、已查封，也不能限制开发商行使解除商品房买卖合同的权利。依据《合同法》第九十七条关于合同解除的法律后果的规定，合同解除后，房屋不能返还，开发商有权要求赔偿损失。 二、案涉房屋仍登记在上诉人名下，合同解除，被上诉人返还房屋不存在履行障碍 第一，案涉房屋仍登记在上诉人名下，依据《物权法》第九条关于不动产登记的规定及《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（一）项关于不动产权利人的规定，上诉人是案涉房屋的所有权人。 第二，案涉房屋仍登记在上诉人名下，本案不涉及合同解除后房屋需要从购房人名下恢复登记至开发商名下但因物权变动受到限制无法办理转移登记的情况，被上诉人返还房屋不存在履行障碍。 三、解除合同后，重新销售案涉房屋不存在履行障碍 商品房买卖合同解除后，上诉人可以通过承担担保责任，代被上诉人归还银行贷款的方式，让银行配合注销预抵押登记；上诉人可以通过提出执行异议及提起执行异议之诉的方式解除预查封；在预查封解除后，上诉人可以通过让被上诉人配合办理注销预告登记或者另行起诉要求注销预告登记，使案涉房屋可以重新销售。 四、一审法院为保护被上诉人的债权人的权益而严重侵害上诉人合法权益的做法错误，请你院予以纠正 第一，一审法院没有合法依据判决驳回上诉人一审诉讼请求的主要原因是被上诉人系失信被执行人，其在一审法院有多个作为被执行人的执行案件；案涉房屋市场价上涨100余万元，如果判决商品房买卖合同解除，被上诉人的债权人可分配的执行款将大大减少。对于上诉人而言，如商品房买卖合同不能解除，上诉人承担《个人购房担保贷款合同》约定的担保责任后向被上诉人追偿时，只能参与分配，将遭受巨额损失，一审法院为保护被上诉人的债权人的权益而严重侵害上诉人权益的做法错误，请你院予以纠正。 第二，温岭市住房和城乡建设规划局发布的《关于进一步加强商品房预售后退换房更名管理的通知》（温建规[2014]34号）第七条规定“退出房屋重新销售时的价格不得超过原商品房买卖合同中所签订的销售价格”，上诉人解除商品房买卖合同没有获益，行使合同解除权的目的在于避免损失。如被上诉人的债权人代为偿还被上诉人欠银行的贷款，免于上诉人承担担保责任，上诉人可以撤回上诉。 综上，一审法院适用法律错误，请求你院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。 刘葱娟未作答辩。 中置公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告中置公司与被告刘葱娟于2016年7月28日签订的《浙江省商品房买卖合同》（合同编号：2016预0010192）；2、判令被告刘葱娟于《浙江省商品房买卖合同》（合同编号：2016预0010192）解除之日起15日内腾空坐落于温岭市××街道××幢××室的房屋并将该房屋返还原告中置公司；3、判令被告刘葱娟向原告中置公司支付违约金509034.4元，该违约金与原告应向被告退还的相等金额的房款抵消；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年7月28日，原、被告签订一份《浙江省商品房买卖合同》（合同编号：2016预0010192），该合同第一条、第三条、第五条、第六条、第七条及附件八补充协议第二条第2款约定：被告向原告购买坐落于温岭市××街道××幢××室的房屋，房屋建筑面积159.25平方米，房屋单价为15937.21元／平方米，房屋总价为2538000元。商品房交付后，产权面积与合同约定面积发生差异，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。被告在签订商品房买卖合同前支付不低于总房款的30%，其余房款银行按揭。被告采取银行按揭贷款方式支付房款，并由原告提供担保的，因被告未按期归还上述贷款本息，银行要求原告承担保证责任的（包括但不限于要求原告全额或部分代偿贷款本息、违约金、滞纳金、罚息、复利等），原告在接到银行的该等书面通知书后有权在2年内随时解除与原告签订的商品房买卖合同及补充协议，收回所卖房屋另行出售。原告解除商品房买卖合同及补充协议的，被告应按照总房款的20%向原告支付违约金。如商品房已交付的，被告须在合同解除后15日内腾空房屋并返还给原告。合同解除后，被告应偿付给原告的违约金和损失赔偿金于商品房买卖合同解除之日与原告需退还给被告原所付的房款自动抵消。2016年8月8日，被告按约向原告支付了购房首付款768000元。 2016年9月1日，上海浦东发展银行温岭支行（以下简称浦发银行）与原、被告签订《个人购房担保借款合同》，合同约定：被告向浦发银行贷款177万元用于购买坐落于温岭市××街道××幢××室的房屋。该贷款的还款方式为采用等额本息还款法，……并由原告提供阶段性连带责任保证，保证的担保范围为被告全部贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息以及复利等），保证期间为自合同签订之日起至被告的债务履行期届满之日起两年止。2017年2月10日，浦发银行按约将上述购房按揭贷款发放至原告处。 2019年7月22日，原、被告办理结算及交房手续，经结算，因房屋实测面积大于约定面积，被告应补缴购房款7172元，原告代收物业维修基金17934元，原告逾期交房应付被告违约金102027.6元，上述应收应付款项抵消后原告应支付给被告76921.16元，该款原告已于当日向被告付清。 2020年3月2日，因被告未按期偿还银行贷款，浦发银行向原告发出《履行担保责任催收函》，因被告自2019年8月10日起未按期偿还其贷款本息，截至2020年3月2日，被告已拖欠浦发银行借款本金1662312.92元、利息及罚息37152.11元。浦发银行据此宣布该笔贷款提前到期，要求被告立即履行个人购房担保借款合同中约定的担保责任。根据《浙江省商品房买卖合同》附件八补充协议第二条第2款的约定，原告有权据此解除原、被告之间签订的《浙江省商品房买卖合同》，并要求被告支付总房款20%的违约金计509034.4元。原告为维护自身合法权益，遂成诉。 另查明，2016年10月31日，案涉房屋依法办理了预告登记，同时亦办理了预抵押登记。2018年6月22日，因被告涉及多起诉讼执行案件，案涉房屋被玉环市人民法院作出的（2018）浙1021执2309号执行裁定书依法采取预查封措施，并先后被温岭市人民法院、江苏省常熟市人民法院轮候预查封。2019年9月25日，原告中置公司因开发建设取得并办理了案涉房屋的产权初始登记。2019年12月30日，温岭市中置信房地产开发有限公司变更公司名称为中置公司。 一审法院认为，本案审查首要焦点是原告中置公司请求解除案涉《浙江省商品房买卖合同》的主张能否得到支持。对此，一审法院认为，原、被告双方在案涉房屋办理预告登记的同时已经向浦发银行办理了预抵押登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权效力。本案中，因案涉房屋被司法机关预查封在先，被告负债累累怠于办理正式产权登记，预抵押权人无法要求其配合将预抵押登记转为正式的抵押登记，非因预抵押权人的原因而无法转为正式抵押登记，案涉预抵押权尚具备法律效力，具有一定的排他性。原告在收到预抵押权人发出的履行担保责任催收函后，并未实际履行担保责任，且当庭明确表示拒绝在案涉合同解除收回房屋前履行担保责任，案涉房屋尚存在被预抵押权人主张抵押优先权的可能，且原告亦未举证排除该可能的发生。其次，预查封具有固定权利现状、排除物权变动的效力。案涉房屋已被司法机关预查封，该项债权请求权被采取预查封措施后，预售商品房买卖合同当事人不能通过协商一致的方式解除合同，亦不能通过行使合同约定的解除权解除合同。在此情况下，原告即以约定解除权意图单方解除合同的主张，于法无据，一审法院不予支持。原告基于合同解除后的附随权利义务所主张的其他诉讼请求，一审法院亦难以支持。为此，依照《中华人民共和国物权法》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告中置公司的诉讼请求。案件受理费减半收取4445元，由原告中置公司承担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：上诉人中置公司要求解除案涉《浙江省商品房买卖合同》的主张能否得到支持？本案合同约定解除的条件有无成就？能否以案涉房屋存在预抵押登记及预查封为由不准许解除合同？ 上诉人中置公司主张，刘葱娟为向中置公司购买温岭市××街道西溪置信原墅的房屋按约于2016年8月支付了购房首付款768000元。浦发银行与中置公司、刘葱娟于2016年9月在《个人购房担保借款合同》中约定：刘葱娟向浦发银行贷款177万元用于支付购房余款，由中置公司提供阶段性连带责任保证，保证的担保范围为刘葱娟全部贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息以及复利等）。浦发银行在2017年2月10日按约将上述购房按揭贷款发放至中置公司处。刘葱娟自2019年8月10日起未按期偿还其贷款本息，截至2020年3月2日，刘葱娟已拖欠浦发银行借款本金1662312.92元、利息及罚息37152.11元。浦发银行据此宣布该笔贷款提前到期，要求中置公司立即履行个人购房担保借款合同中约定的担保责任。根据《浙江省商品房买卖合同》附件八补充协议第二条第2款的约定，中置公司有权据此解除其与刘葱娟之间签订的《浙江省商品房买卖合同》，并要求刘葱娟支付总房款20%的违约金。一审法院以案涉房屋存在预抵押登记及预查封为由不支持上诉人解除合同的诉讼请求属适用法律错误。案涉房屋仍登记在上诉人名下，合同解除，被上诉人返还房屋不存在履行障碍。解除合同后，重新销售案涉房屋不存在履行障碍。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，双方当事人在商品房买卖合同补充协议中约定购房者未能履行还款义务，导致开发商作为担保人承担了保证责任的，开发商有权解除合同。当约定的解除合同条件成就时，开发商可以选择诉讼途径解除合同。但本案被上诉人刘葱娟付清购房款，双方当事人已于2019年7月22日办理结算及交房手续，此时案涉《浙江省商品房买卖合同》内容中购房人刘葱娟的合同义务已经履行完毕，上诉人中置公司在刘葱娟完全履行合同约定的支付购房款义务的情况下仍主张“即便房屋已登记在购房人名下、已办理抵押登记、已查封，也不能限制开发商行使解除商品房买卖合同的权利。”有违《合同法》有关当事人应当按照约定全面履行自己的义务的相关规定，本案合同约定解除的条件未成就。上诉人中置公司以被上诉人刘葱娟未全面履行其他合同为由要求解除本案合同，缺乏法律依据，故本院对上诉人中置公司要求解除案涉《浙江省商品房买卖合同》的主张不予支持。上诉人中置公司与被上诉人刘葱娟在办理案涉房屋预告登记的同时已经同意浦发银行办理预抵押登记，因被上诉人刘葱娟怠于办理正式产权登记，导致预抵押权人无法将预抵押登记转为正式的抵押登记，非因预抵押权人的原因而无法转为正式抵押登记，则应认定该预抵押权产生法律效力。一审法院以此为由不准许上诉人中置公司解除案涉《浙江省商品房买卖合同》，并无不当。 综上所述，中置公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8890元，由上诉人温岭中置房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 陈 茜 审 判 员 陈永领 二〇二〇年九月七日 代书记员 张 跃 10- 11-