四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10293号 上诉人（原审原告）：四川天府银行股份有限公司成都锦江支行。住所地四川省成都市锦江区东大街下东大街段166号。 负责人：陈小燕，行长。 委托诉讼代理人：邓泽春，广东德纳（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭勤学，广东德纳（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省川鑫建设工程有限公司，住所地四川省隆昌市成渝中路325号。 法定代表人：彭文肆，职位不详。 委托诉讼代理人：白燕，四川盛树律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张民，四川盛树律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省隆昌元亨综合开发有限公司，住所地四川省隆昌市金鹅镇成渝东路101号、109号。 法定代表人：玉福健，职位不详。。 被上诉人（原审被告）：彭文肆，男，1972年5月9日出生，汉族，住四川省隆昌县。 被上诉人（原审被告）：钟世芸，女，1970年8月11日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 被上诉人（原审被告）：彭文远，男，1967年8月29日出生，汉族，住四川省隆昌市。 被上诉人（原审被告）：刘富方，女，1966年10月15日出生，汉族，住四川省隆昌县。 上诉人四川天府银行股份有限公司成都锦江支行（以下简称天府银行锦江支行）因与被上诉人四川省川鑫建设工程有限公司（以下简称川鑫建设公司）、四川省隆昌元亨综合开发有限公司（以下简称元亨公司）、彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方金融借款合同纠纷一案，不服四川省成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初9085号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天府银行锦江支行上诉请求：撤销原判，改判：1.川鑫建设公司向天府银行锦江支行付清借款本金23734461.29元，并支付南商银（锦江-10）流借字（2016）年第（0425010）号合同项下借款利息407051.2元及罚息978021.41元，川府银成分锦江流借字2017年第0503001号合同项下2017年7月20日发放的借款本金1000万元利息790833.33元，罚息702000元（暂计算至2019年2月21日，以后的罚息以1000万元为基数，按年利率11.7%自2019年2月22日计算至清偿之日止），2017年12月25日发放的借款本金13734461.29元利息1086166.98元，罚息258894.6元（暂计算至2019年2月21日，之后的罚息以13734461.29元为基数，按年利率11.7%自2019年2月22日计算至清偿之日止）。2.判令川鑫建设公司承担违约金240万元。3.判令彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方对上述本金、利息、罚息、违约金及原审判决实际支付的律师费在2880万元的担保范围内承担连带清偿责任。4.判令元亨公司所有的位于四川省内江市隆昌市房屋的折价或拍卖、变卖所得价款在2880万元的担保范围内优先偿还上述本金、利息、罚息、违约金及律师费；119号1幢1-4号房屋在1385072.61元的担保范围内优先偿还上述本金、利息、罚息、违约金及律师费。5.判令川府银成分锦江信高抵字2017年第0720001号《最高额抵押合同》有效，彭文肆、钟世芸在抵押物价值范围内对上述债务承担连带清偿责任。6.判令彭文肆、钟世芸、彭文远以所持有的川鑫建设公司名下股权折价、拍卖、变卖价款在2880万元的担保范围内优先偿还上述本金、利息、罚息、违约金及律师费。7.本案上诉费由各被上诉人共同承担。事实和理由：一、原判关于南商银（锦江10）流借字（2016）年第0425010号《（人民币资金）流动资金借款合同》（旧贷）项下的罚息计算错误，关于川府银分锦江流借字2017年0503001号《（人民币资金）流动资金借款合同》（新贷）项下利息、罚息计算方式错误；二、原判认定新贷中未办理抵押登记手续的事实错误，天府银行锦江支行在一审中提交了川（2017）隆昌县不动产证明第00110160号不动产登记证明，载明2017年7月6日天府银行锦江支行就元亨公司位于隆昌县金鹅镇成渝东路109号等39处房屋依法进行了不动产权利登记，债权确定日期为2014年3月31日起至2019年3月27日止。三、原判适用法律错误，1.混淆了一般保证和最高额保证的概念，本案中旧贷和新贷实际发生的时间均在两份《最高额保证合同》保证期间之内，新贷与旧贷系相同的保证人，借新还旧的本质是旧贷的一种特殊形式的展期，故彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方对新贷按照合同约定承担保证责任应依法支持；2.原判混淆了一般抵押与最高额抵押、一般质押与最高额质押的概念，案涉旧贷和新贷实际发生的时间在最高额抵押、质押期间之内，《物权法》第一百七十七条针对一般抵押、质押，不适用于最高额抵押、质押，天府银行锦江支行请求以彭文肆、钟世芸、彭文远所有的川鑫建设公司股权在新贷最高额担保范围内优先受偿应得到支持；3.原判未支持彭文肆、钟世芸在合同约定担保范围内对债务承担连带清偿责任错误；4.原判未支持违约金错误，本案所涉本金、利息、罚息、违约金等并未超过年利率24%，应依法得到支持邓。 川鑫建设公司答辩称：一、关于原判利息、罚息计算问题，天府银行锦江支行在一审中当庭陈述“2017年5月3日川鑫建设公司归还本金91406.08元，2017年5月19日归还本金174000元，2017年6月21日归还本金114.74元，截止2017年6月21日尚欠本金23734479.18元，尚欠利息407051.2元，从2017年5月4日开始计算逾期罚息，按照执行利率8.38%上浮50%计算。”且自认旧贷合同本金已全部结清，故一审法院认定新贷的借款利息应当从新贷合同生效之日起计算，旧贷合同借款利率、罚息不再继续执行，认定旧贷尚欠利息金额为407051.2元是正确的。二、本案是典型的新贷代替旧贷的关系，一审法院认定彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方只对旧贷中尚欠债务承担连带保证责任正确，没有证据能够证明彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方知道或应当知道天府银行锦江支行与川鑫建设公司签订了新贷合同。三、根据法律规定，违约金及利息只能选择一项，不能重复计算，违约金主要作用是弥补损失，天府银行锦江支行不能证明其在利息损失外还有其他损失，故一审不支持其违约金主张正确。请求驳回上诉，维持原判。 元亨公司、彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方未向本院提交答辩意见。 天府银行锦江支行在本案一审中起诉请求：1、判令川鑫建设公司向天府银行锦江支行付清借款本金23734461.29元，并支付借款利息1819017.59元及罚息978021.41元（第一笔借款以1000万元为基数，按年利率11.7%标准自合同到期日即2018年7月20日起计算至清偿之日，第二笔借款以13734461.29元为基数，按年利率11.7%自2018年7月31日计算至清偿之日止）；2、判令川鑫建设公司向天府银行锦江支行承担违约金2373446.12元，律师费436814元；3、判令彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方对上述债务承担连带清偿责任；4、判令天府银行锦江支行与元亨公司签订的【南商银（锦江-4）信高抵字（2014）年第（0021）号】《最高额抵押合同》合法有效，天府银行锦江支行依法享有抵押权，以抵押物拍卖、变卖价款优先偿还上述债务；5、判令天府银行锦江支行与彭文肆、钟世芸签订的【川府银成分锦江信高抵字2017年第0720001号】《最高额抵押合同》合法有效，彭文肆、钟世芸在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任；6、判令天府银行锦江支行对彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方所有川鑫建设公司的股权享有质权，并对拍卖、变卖价款享有优先受偿权；7、本案诉讼费用、保全费用由川鑫建设公司、元亨公司、彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方共同承担。 一审法院经审理认定事实如下：2014年3月28日，天府银行锦江支行（抵押权人）与元亨公司（抵押人）签订编号为【南商银（锦江-4）信高保字（2015）年第（0021）号】的《最高额抵押同》，约定由元亨公司对川鑫建设公司自2014年3月28日起至2017年3月27日止在抵押权人处办理约定的各类业务，实际形成的债务的最高余额贰仟捌佰捌拾万元提供担保，担保范围包括债务人依主合同与抵押权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用。 2014年3月31日，元亨公司将其所有的下列房产抵押给天府银行锦江支行并办理抵押权登记：四川省内江市隆昌市房屋。 2015年3月30日，天府银行锦江支行与彭文肆、钟世芸、郭念林签订编号为【南商银（锦江-4）信高保字（2015）年第（0024）号】的《最高额保证合同》，约定由彭文肆、钟世芸、郭念林对川鑫建设公司自2015年3月30日起至2018年3月29日止在债权人处办理约定的各类业务，实际形成的债务的最高余额贰仟捌佰捌拾万元整提供保证担保，保证范围包括债务人依主合同与抵押权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。 2016年4月27日，天府银行锦江支行与彭文远、刘富方签订编号为【南商银（锦江-10）信高保字（2016）年第（0425010）号】的《最高额保证合同》，约定由彭文远、刘富方对川鑫建设公司自2016年4月27日起至2019年4月26日止在债权人处办理约定的各类业务，实际形成的债务的最高余额贰仟捌佰捌拾万元整提供保证担保，保证范围包括债务人依主合同与抵押权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。 2016年4月27日，川鑫建设公司（甲方）与天府银行锦江支行（乙方）签订编号为【南商银（锦江-10）流借字（2016）年第（0425010）号】《借款合同》（旧贷），第一至四条：甲方向乙方借款2400万元，用于流动性资金周转；借款期限为12个月，从2016年4月27日起至2017年4月26日止；借款初始利率是借款合同签订时首次执行的利率，本借款初始利率按《借款人借款利率定价表》确定为年利率8.38%。双方一致同意将根据利率市场化要求对借款利率进行动态调整，即在借款初始利率的基础上，依据本合同附件《借款人借款利率定价表》按季调整借款利率。如遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，则在利率动态调整时一并调整；第五条：借款利息自贷款转存到贷款发放账户之日起计算。本合同项下的借款按日计息，日利率＝年利率/360。如甲方不能按照本合同约定的结息日付息，则自次日起计收复利；第六条：甲方未按合同约定按期归还借款的，乙方有权对逾期之日起按逾期时本借款执行利率上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，罚息利率自基准利率调整之日起相应上调；第七条：本合同记载的借款金额、借款日期、还款日期与借款记载凭证不一致的，以借款凭证记载为准；第十四条：还本计划如下：1、2016年10月26日金额人民币2000000.00元，2、2016年12月26日金额人民币2000000.00元，3、2017年4月26日金额人民币2000000.00元；第十九条乙方权利（一）乙方有权要求甲方按期偿还贷款本金、利息和费用；第二十一条：本合同项下借款的担保方式为：A、B、C，担保合同另行签订，作为本合同的从合同。A由彭文肆、钟世芸、郭念林、彭文远、刘富芳提供连带责任保证责任；B由元亨公司提供商业及办公用房、服务、车库的抵押担保；C由彭文肆、钟世芸、彭文远提供住房合同、股权的质押担保；第二十三条：甲方违约情形（一）甲方违反本合同任一约定或违反任何法定义务；第二十五条出现第二十三条至二十四条任一情形的，乙方有权采取下述一项或几项救济措施（一）……(二)宣布贷款立即到期，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息和实现债权的一切相关费用，（三）有权要求甲方支付贷款总额10%的违约金；第二十六条如双方约定甲方还款方式为分期还款或按期等额还款的，凡甲方连续两期不能按时还款，即可视为贷款到期，乙方有权按贷款逾期加收罚息，并有权终止合同要求甲方提前偿还贷款本息。 2016年4月27日，质权人天府银行锦江支行与出质人彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富芳签订编号为【南商银（锦江-10）信高保字（2016）年第（0425010）号】的《最高额质押合同》，合同约定：彭文肆以其登记名下川鑫建设公司出资额5961.2万元，占比96.46%的股权；钟世芸以其登记名下川鑫建设公司出资额116.8万元，占比1.89%的股权、郭念林以其登记名下川鑫建设公司出资额102万元，占比1.65%的股权共同质押给南充银行锦江支行。出质人自愿为债务人自2016年4月27日起至2019年4月26日止，在质权人处办理约定的各类业务，实际形成的债务最高余额折合人民币贰仟捌佰捌拾万元整提供质押担保。在本合同约定的期限和最高余额内，质权人发放本合同和提供其他银行信用时无须逐笔与出资人签订质押合同。质押担保的范围：包括债务人依主合同与质权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权所支付的一切费用，包括但不限于公告费、送达费、律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费等款项。上述设定的财产权利暂作价人民币陆仟壹佰捌拾万元整等。 2016年4月28日，彭文肆将其所持有的川鑫建设公司的股权（出质股权数额5961.2万元）出质给天府银行锦江支行；彭文远将其所持有的川鑫建设公司的股权（出质股权数额102万元）出质给天府银行锦江支行；钟世芸将其所持有的川鑫建设公司的股权（出质股权数额116.8万元）出质给天府银行锦江支行。上述出质股权均在隆昌县工商行政管理局办理了股权出质设立登记手续。 2016年5月3日，天府银行锦江支行向对川鑫建设公司发放贷款2400万元。 2017年5月4日，川鑫建设公司（甲方）与天府银行锦江支行（乙方）签订编号为【川府银成分锦江流借字2017年0503001号】《（人民币资金）流动资金借款合同》（新贷），第一至四条：甲方向乙方借款人民币2400万元，用于借新还旧，补充流动资金；借款期限为12个月，从2017年5月4日起至2018年5月4日止；借款初始利率是借款合同签订时首次执行的利率，本借款初始利率按《借款人借款利率定价表》确定为年利率7.8%。双方一致同意将根据利率市场化要求对借款利率进行动态调整，即在借款初始利率的基础上，依据本合同附件《借款人借款利率定价表》按季调整借款利率。如遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，则在利率动态调整时一并调整；第五条：借款利息自贷款转存到贷款发放账户之日起计算。本合同项下的借款按日计息，日利率＝年利率/360。则自次日起，贷款人有权对应付未付利息，依据中国人民银行规定计收复利；第六条：罚息利息（二）甲方未按本合同约定按期归还借款的，乙方有权对逾期部分从逾期之日起按逾期时本借款执行利率上浮百分之五十计收罚息，直至本息清偿为止；第七条：本合同记载的借款金额、借款日期、还款日期与借款记载凭证不一致的，以借款凭证记载为准；第十四条：还本计划如下：1.2018年5月4日金额人民币人民币贰仟肆佰万元整……7.其他：经甲乙双方协商，甲方应于2018年1月5日偿还本金200万元，如甲方不能按期归还200万元本金，乙方有权宣布贷款立即到期要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息和实现债权的一切相关费用；第十九条：乙方权利（一）乙方有权要求甲方按期偿还贷款本金、利息和费用；第二十一条：本合同项下借款的担保方式为：A、B、C，担保合同另行签订，作为本合同的从合同。A由彭文肆、钟世芸、郭念林、彭文远、刘富芳提供连带责任保证责任，B由元亨公司、彭文肆、钟世芸提供商业及办公用房、服务、车库，商业买卖合同及发票的抵押担保，C由彭文肆、钟世芸、彭文远（配偶刘富方）股权的质押担保；第二十三条：甲方违约情形（一）甲方违反本合同任一约定或违反任何法定义务；第二十五条：出现第二十三条至二十四条任一情形的，乙方有权采取下述一项或几项救济措施（一）……(二)宣布贷款立即到期，要求甲方那个立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息和实现债权的一切相关费用，（三）有权要求甲方支付贷款总额10%的违约金；第二十六条：如约定甲方还款方式为分期还款或按期等额还款的，凡甲方连续两期不能按时还款，即可视为贷款到期，乙方有权按贷款逾期加收罚息，并有权终止合同要求甲方提前偿还贷款本息；第二十八条：双方未履行本合同需向第三方支付的费用，由双方依据法律法规协商确定承担。未协商或协商不成的，由双方依据法律法规或按照公平原则执行。乙方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、财产保全担保费、差旅费执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费律师费等）均由甲方承担。 2017年5月4日，元亨公司与天府银行锦江支行签订编号为【川府银成分锦江信高补抵字2017年第0418001号】《最高额抵押合同补充协议》，约定甲乙双方于2014年3月28日签订了编号为【南商银（锦江-4）信高抵字（2014）年第（0021）号】的《最高额抵押合同》,在原合同基础上变更部分条款内容，特订立以下补充协议。原最高额抵押合同约定的担保期间由2014年3月28日起至2017年3月27日止变更为自2014年3月28日起至2019年3月27日止。 2017年7月20日，抵押人彭文肆、钟世芸与天府银行锦江支行签订【川府银成分锦江信高抵字2017年第0720001号】《最高额抵押合同》约定，抵押人自愿为债务人自对川鑫建设公司自2017年7月20日起至2020年7月20日止在抵押权人处办理约定的各类业务，实际形成的债务的最高余额折合人民币壹佰陆拾贰万伍仟叁佰肆拾伍元整提供担保。担保范围包括债务人依主合同与抵押权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用。但当事人未办理正式抵押登记手续。 天府银行锦江支行与四川仁厚律师事务所签订《委托代理合同》，约定天府银行锦江支行因与川鑫建设公司、元亨公司、彭文肆、钟世芸、郭念林、彭文远、刘富方金融借款合同纠纷一案，委托四川仁厚律师事务所的律师担任代理人，代理费总额为436814元，合同签订生效后支付。2019年1月24日，四川仁厚律师事务所向天府银行锦江支行出具《四川增值税普通发票》一张，载明律师代理费43681元。2019年1月25日，天府银行锦江支行向四川仁厚律师事务所支付律师费43681元。 天府银行锦江支行自述，2017年5月3日川鑫建设公司归还本金91406.08元，2017年5月19日归还本金174000元，2017年6月21日归还本金114.74元，截至2017年6月21日尚欠本金23734479.18元，尚欠利息407051.2元。从2017年5月4日开始计算逾期罚息，罚息按执行利率8.38％上浮50％计算。 一审另查明，南充市商业银行股份有限公司成都锦江支行于2017年2月27日变更为四川天府银行股份有限公司成都锦江支行。 一审法院认定上述事实所依据的证据有：天府银行锦江支行提交的证明各方的主体身份信息、【南商银（锦江-4）信高抵字（2014）年第（0021）号】《最高额抵押合同》、房产权属证书、不动产登记证书、【南商银（锦江-4）信高保字（2015）年第（0024）号】的《最高额保证合同》、【南商银（锦江-10）流借字（2016）年第（0425010）号】《（人民币资金）流动资金借款合同》、借据、【南商银（锦江-10）信高保字（2016）年第（0425010）号】《最高额保证合同》、【南商银（锦江-10）信高质字（2016）年第（0425010）号】《最高额质押合同》及质押登记、【川府银成分锦江流借字2017年第0503001号】《（人民币资金）流动资金借款合同》、借据、【川府银成分锦江信高补抵字2017年第0418001号】《最高额抵押合同补充协议》、【川府银成分锦江信高抵字2017年第0720001号】的《最高额抵押合同》、《商品房买卖合同》、购房发票、还款记录、委托代理合同、律师费发票、转款凭证等证据以及双方当事人在庭审中的陈述等。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、借款本金、利息、罚息的金额；2、川鑫建设公司是否应当承担违约金及律师费；3、彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方是否应当对川鑫建设公司的上述债务承担连带清偿责任；4、天府银行锦江支行是否享有对登记在抵押人元亨公司名下的抵押物的折价或拍卖、变卖价款优先受偿权；5、彭文肆、钟世芸是否在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任；6、天府银行锦江支行是否享有对彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方名下川鑫建设公司的股权的折价或拍卖、变卖价款优先受偿权。 一、借款本金、利息、罚息的金额。 天府银行锦江支行与川鑫建设公司签订的编号为【川府银成分锦江流借字2017年第0503001号】《（人民币资金）流动资金借款合同》（新贷）系双方真实意思表示，不违反法律规定，应属有效。天府银行锦江支行按约向川鑫建设公司交付借款本金2400万元，川鑫建设公司应按约返还。但川鑫建设公司未按约履行返还借款本金的义务，对于天府银行锦江支行请求川鑫建设公司返还借款本金23734461.29元的诉讼请求，符合法律与事实，一审法院予以支持。 关于利息，天府银行锦江支行请求判令川鑫建设公司向天府银行锦江支行付清借款本金23734461.29元，并支付借款利息1819017.59元及罚息978021.41元（第一笔借款以1000万元为基数，按年利率11.7%标准自2018年7月20日（合同到期日）起计算至清偿之日，第二笔借款以13734461.29元为基数，按年利率11.7%自2018年7月31日起计算至清偿之日止。天府银行锦江支行自认旧贷合同的借款本金已全部结清，但截止2018年6月21日旧贷合同的借款利息尚余407051.2元，罚息应自2017年5月4日开始计算（详见2019年9月27日谈话笔录）。一审法院认为，以新还旧是对旧贷合同中贷款期限、利率等条款的变更，其实质是对借款期限法律契约的延长。新贷的借款利息应当从新贷合同生效日之日起计算，旧贷合同的借款利率、罚息利率不再继续执行。旧贷合同约定的借款期间自2016年4月27日至2017年4月26日，但天府银行锦江支行诉讼中仅说明2018年6月21日前的借款利息为407051.2元，未说明2017年4月26日前旧贷尚欠罚息情况，一审法院仅认定旧贷尚欠利息余额为407051.2元。至于新贷和旧贷之间即2017年4月27日至2017年5月4日的罚息，因截止到旧贷合同履行届满的2017年4月26日，川鑫建设公司仍未按约返还本息，可按旧贷执行利率上浮50%即年利率12.57%标准执行。新贷合同约定的借款期间自2017年5月4日至2018年5月4日,利息应以新贷签订之日即自2017年5月4日起按借款本金23734461.29元为基数，年利率7.8%执行，旧贷不应再继续执行罚息。关于新贷合同中2018年5月4日后的利息，新贷合同另约定借款人应于2018年5月4日一次性返还全部借款，因川鑫建设公司逾期后未返还借款，天府银行锦江支行可请求川鑫建设公司支付自2018年5月4日至本息付清之日止的罚息，按借款本金23734461.29元为基数，按执行利率7.8%上浮50%即年利率11.7%标准执行。 因此，对于天府银行锦江支行请求川鑫建设公司支付借款利息及罚息的诉请，一审法院作以如下支持：即川鑫建设工程公司应支付截至起诉时尚欠旧贷利息407051.2元；2017年4月27日至2018年5月3日的罚息按12.57%标准执行，金额为66298.24元；2017年5月4日至2018年5月4日的利息，按年利率7.8%标准执行，金额为185127.98元；2018年5月4日至本息付清之日止的罚息，按年利率11.7%标准执行,上述利息、罚息均应以借款本金23734461.29元为基数。 二、川鑫建设公司是否应当承担违约金及律师费。 1、关于违约金。编号为【川府银成分锦江流借字2017年第0503001号】《（人民币资金）流动资金借款合同》（新贷）约定天府银行锦江支行有权要求川鑫建设公司支付贷款总额10%的违约金。一审法院认为，违约金的性质既有补偿性，又有赔偿性，主要作用是弥补守约方的损失，银行在借款人逾期还款的情况下其损失为利息损失或逾期利息损失，在天府银行锦江支行不能举证证明其除了利息损失外还存在其他损失的情况下，另行主张违约金的，一审法院不予支持。 2、关于律师费。 编号为【川府银成分锦江流借字2017年第0503001号】《（人民币资金）流动资金借款合同》（新贷）约定“乙方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、财产保全担保费、差旅费执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费律师费等）均由甲方承担”，且天府银行锦江支行为本次诉讼聘请律师并支付律师费43681元。因此，对于天府银行锦江支行请求川鑫建设公司支付律师费436814元的主张，一审法院仅支付已实际支付的金额即43681元。 三、彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方是否应对川鑫建设公司的上述债务承担连带清偿责任。 1、彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方是否应当对川鑫建设公司在编号为【南商银（锦江-10）流借字（2016）年第（0425010）号】的《（人民币资金）流动资金借款合同》（旧贷）中的尚欠债务承担连带清偿责任。天府银行锦江支行与彭文肆、钟世芸签订的编号为【南商银（锦江-4）信高保字（2015）年第（0024）号】的《最高额保证合同》以及与彭文远、刘富方签订的编号为南商银（锦江-10）信高保字（2016）年第（0425010）号《最高额保证合同》，均在编号为【南商银（锦江-10）流借字（2016）年第（0425010）号】的《（人民币资金）流动资金借款合同》（旧贷）约定的承担保证责任的债务发生时间范围以及最高额债权额度内，彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方应当按约对川鑫建设公司的在编号为【南商银（锦江-10）流借字（2016）年第（0425010）号】的《（人民币资金）流动资金借款合同》（旧贷）中的尚欠债务承担连带保证责任。 2、彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方是否应对川鑫建设公司在编号为【川府银成分锦江流借字2017年第0503001号】《（人民币资金）流动资金借款合同》（新贷）中的尚欠债务承担连带清偿责任。天府银行锦江支行与川鑫建设公司所签订的编号为【川府银成分锦江流借字2017年第0503001号】《（人民币资金）流动资金借款合同》（新贷）的借款用途明确为以新还旧。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任”，在无证据证明担保人彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方知道或应当知道天府银行锦江支行与川鑫建设公司签订了编号为【川府银成分锦江流借字2017年第0503001号】《（人民币资金）流动资金借款合同》（新贷）用于以新还旧的情况下，保人彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方对于编号为【南商银（锦江-10）流借字（2016）年第（0425010）号】的《（人民币资金）流动资金借款合同》（旧贷）以外的贷款并不承担保证责任。 综上，对于天府银行锦江支行请求彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方对川鑫建设公司债务承担连带清偿责任的诉请，一审法院仅作部分支持即彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方应当对川鑫建设公司尚欠天府银行锦江支行借款利息407051.2元承担连带清偿责任。 四、天府银行锦江支行是否享有对登记在抵押人元亨公司名下抵押物折价或拍卖、变卖价款优先偿。 天府银行锦江支行与元亨公司虽然签订《最高额抵押合同》、《最高额抵押合同补充协议》，并对保证方式、最高额债权发生期间、保证债权额度作出约定，合同均为当事人真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。但天府银行锦江支行与川鑫建设公司签订编号为【川府银成分锦江流借字2017年第0503001号】《（人民币资金）流动资金借款合同》（新贷）用于以新还旧，合同变更了借款用途，可能导致借款风险增加，加重了抵押人元亨公司的担保责任。在借贷关系的双方当事人关于借款用途的约定，亦是抵押人判断其风险责任并时考虑的重要因素。无论对保证担保还是抵押担保，主债务双方在以财产为借款设定担保后，又另行借新还旧，会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，会导致对担保人不公平的结果。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭……”的规定，贷新还旧的借款合同，若无约定自新贷合同自签订之日起，旧贷借款合同的本息即履行完毕，旧贷主债权消灭同时因旧贷设立抵押权也告消灭，借新还旧合同当事人需要设立担保物权的，抵押权人和抵押人应当重新签订抵押合同，并另行办理抵押登记手续。结合本案，天府银行锦江支行自认借款人川鑫建设公司在签署【川府银成分锦江流借字2017年第0503001号】（新贷）前已归还【南商银（锦江-10）流借字（2016）年第（0425010）号】的《（人民币资金）流动资金借款合同》（旧贷）的全部本金，仅剩部分利息未支付。因旧贷而设立的抵押权并未消灭，天府银行锦江支行可依旧贷即编号为【南商银（锦江-10）流借字（2016）年第（0425010）号】的《（人民币资金）流动资金借款合同》主张对未清偿部分的利息行使抵押物优先受偿权。但天府银行锦江支行不得依新贷即编号为【川府银成分锦江流借字2017年第0503001号】《（人民币资金）流动资金借款合同》未归还的债务来主张担保物的优先受偿权。 五、彭文肆、钟世芸是否在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。 天府银行锦江支行主张彭文肆、钟世芸在抵押财产价值范围内，承担连带清偿责任，实质是请求彭文肆、钟世芸在未履行办理房屋抵押权登记义务时应承担的违约责任，天府银行锦江支行未举证证明未设立抵押权登记是因彭文肆、钟世芸存在违约行为所致，且彭文肆、钟世芸即便在违约的情况下是否对主债务承担连带责任也需要合同另行约定，但现无证据证明当事人之间存在此约定。因此，对于天府银行锦江支行主张彭文肆、钟世芸在抵押财产价值范围内承担连带清偿责任的诉请，不符合法律与事实，一审法院不予支持。 六、天府银行锦江支行是否享有对彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方名下川鑫建设公司的股权的折价或拍卖、变卖价款优先受偿权。 彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方为川鑫建设公司的债务与天府银行锦江支行签订编号为【南商银（锦江-10）信高质字（2016）年第（0425010）号】《最高额质押合同》。彭文肆、钟世芸、彭文远将其所有川鑫建设公司的股权质押给天府银行锦江支行，当事人均办理了质押登记。在以第三人财产设定质押的情形下，质押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证、抵押担保的特征相近似。一审法院仍然认为天府银行锦江支行不得依新贷即编号为【川府银成分锦江流借字2017年第0503001号】《（人民币资金）流动资金借款合同》未归还的债务向上述出质人主张质押权。但天府银行锦江支行可依旧贷即编号为【南商银（锦江-10）流借字（2016）年第（0425010）号】的《（人民币资金）流动资金借款合同》未清偿部分的利息向上述出质人彭文肆、钟世芸、彭文远主张行使质押权以获得优先受偿。 另外，刘富方虽在《最高额质押合同》签字，但其并非出质人，仅仅作为彭文远的配偶在合同上签字，也未向天府银行锦江支行提供出质财产，对于天府银行锦江支行主张对刘富方所有川鑫建设公司的股权享有质权，并对该股权拍卖、变卖价款享有优先受偿权的诉请，不符合法律与事实，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第四十六条、第六十三条、第六十四条、第六十七条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条之规定，判决：一、四川省川鑫建设工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内归还天府银行锦江支行贷款本金23734461.29元，并支付利息、罚息（截至起诉时尚欠旧贷利息为407051.2元；2017年4月27日至2018年5月3日的罚息按12.5%标准执行，金额为66298.24元；2017年5月4日至2018年5月4日的利息按年利率7.8%标准执行，金额为185127.98元;2018年5月4日至本息付清之日止的罚息按年利率11.7%标准执行。上述利息、罚息均应以借款本金23734461.29元为基数）；二、四川省川鑫建设工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向天府银行锦江支行支付律师费43681元；三、彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方应对四川省川鑫建设工程有限公司尚欠天府银行锦江支行的利息、罚息共计473349.44元承担连带保证责任。彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方承担之日后，有权向川鑫建设公司追偿；四、一审法院确认天府银行锦江支行与四川省隆昌元亨综合开发有限公司签订的编号为【南商银（锦江-4）信高抵字（2014）年第（0021）号】《最高额抵押合同》合法有效；天府银行锦江支行享有对四川省隆昌元亨综合开发有限公司所有的位于四川省内江市隆昌市房屋的折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，但应以473349.44元为限；五、一审法院确认天府银行锦江支行与彭文肆、钟世芸签订的【川府银成分锦江信高抵字2017年第0720001号】《最高额抵押合同》合法有效；六、天府银行锦江支行对彭文肆、钟世芸、彭文远所有且登记在四川省川鑫建设工程有限公司名下的股权的折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权，但应以473349.44元为限；七、驳回天府银行锦江支行的其他诉讼请求。一审案件受理费188509元，由四川省川鑫建设工程有限公司负担184739元，天府银行锦江支行负担3770元。四川省隆昌元亨综合开发有限公司、彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方对四川省川鑫建设工程有限公司应负担的诉讼费3684元范围内承担连带担保责任；诉讼保全费5000元，由四川省川鑫建设工程有限公司、四川省隆昌元亨综合开发有限公司、彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方负担。 双方在二审中均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：2017年7月6日，天府银行锦江支行与元亨公司就原南商银（锦江-4）信高抵字（2014）年第（0021）号《最高额抵押合同》项下除四川省内江市隆昌市金鹅镇成渝东路119号1幢1-4号之外的其余39处房产再次办理了抵押登记，取得了川（2017）隆昌县不动产证明第0011060号不动产登记证明，不动产登记证明载明之抵押方式为最高额抵押，最高债权数额2880万元，债权确定期间为2014年3月31日至2019年3月27日。 本院认为，2017年5月4日，川鑫建设公司与天府银行锦江支行签订编号为川府银成分锦江流借字2017年0503001号《（人民币资金）流动资金借款合同》的目的是通过借新贷来归还南商银（锦江-10）流借字（2016）年第（0425010）号《（人民币资金）流动资金借款合同》项下未归还的旧贷款，故新贷合同签订后，旧贷何时结清取决于天府银行锦江支行何时发放新贷款，在双方无明确约定的情况下，不应再计收南商银（锦江-10）流借字（2016）年第（0425010）号《（人民币资金）流动资金借款合同》项下在新贷合同签订之日至天府银行锦江支行实际发放新贷款以结清旧贷款之日之间的罚息，故一审法院对旧贷剩余利息、旧贷逾期之日至新贷合同签订之日期间的罚息，以及新贷合同签订之后的利息认定及计算方式并无不当，天府银行锦江支行对此上诉主张不能成立，本院不予支持。 对于天府银行锦江支行主张川鑫建设公司承担违约金的主张，本院认为，川府银成分锦江流借字2017年0503001号《（人民币资金）流动资金借款合同》明确约定当川鑫建设公司违约时，天府银行锦江支行有权要求川鑫建设公司按照贷款金额的10%支付违约金，故天府银行锦江支行的该项主张具有合同依据。该借款合同约定的罚息标准为年利率11.7%，加上违约金后并未超过年利率24%的标准，应予支持。天府银行锦江支行的该项上诉主张成立，川鑫建设公司应当按照川府银成分锦江流借字2017年0503001号《（人民币资金）流动资金借款合同》实际发放借款金额的10%即2373446.13元向天府银行锦江支行支付违约金。 对于彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方的担保责任范围问题，本院认为，天府银行锦江支行与彭文肆、钟世芸、郭念林签订编号为【南商银（锦江-4）信高保字（2015）年第（0024）号】的《最高额保证合同》，约定由彭文肆、钟世芸、郭念林对川鑫建设公司自2015年3月30日起至2018年3月29日止在债权人处办理约定的各类业务，实际形成的债务的最高余额贰仟捌佰捌拾万元整提供保证担保；天府银行锦江支行与彭文远、刘富方签订编号为【南商银（锦江-10）信高保字（2016）年第（0425010）号】的《最高额保证合同》，约定由彭文远、刘富方对川鑫建设公司自2016年4月27日起至2019年4月26日止在债权人处办理约定的各类业务，实际形成的债务的最高余额贰仟捌佰捌拾万元整提供保证担保。因此，彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方均系提供的最高额保证担保，且本案中南商银（锦江-10）流借字（2016）年第（0425010）号《（人民币资金）流动资金借款合同》与川府银成分锦江流借字2017年0503001号《（人民币资金）流动资金借款合同》均在最高额保证担保期间，是否借新还旧并不影响彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方的担保意思表示，亦未增加其担保责任，故彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方应当依据各自与天府银行锦江支行签订的最高额保证合同之约定，对南商银（锦江-10）流借字（2016）年第（0425010）号《（人民币资金）流动资金借款合同》尚欠之利息、罚息，以及川府银成分锦江流借字2017年0503001号《（人民币资金）流动资金借款合同》项下之剩余借款本息在2880万元范围内承担连带清偿责任。同理，天府银行锦江支行与彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方签订编号为南商银（锦江-10）信高保字（2016）年第（0425010）号的《最高额质押合同》，约定由彭文肆、钟世芸、彭文远以各自名下川鑫建设公司的股权为川鑫建设公司自2016年4月27日起至2019年4月26日止，在质权人处办理约定的各类业务，实际形成的债务最高余额2880万元范围内供质押担保，彭文肆、钟世芸、彭文远提供的是最高额质押担保，本案中南商银（锦江-10）流借字（2016）年第（0425010）号《（人民币资金）流动资金借款合同》与川府银成分锦江流借字2017年0503001号《（人民币资金）流动资金借款合同》均在前述最高额质押担保的债务期间内，彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方应当依据南商银（锦江-10）信高保字（2016）年第（0425010）号的《最高额质押合同》之约定，对南商银（锦江-10）流借字（2016）年第（0425010）号《（人民币资金）流动资金借款合同》尚欠之利息、罚息，以及川府银成分锦江流借字2017年0503001号《（人民币资金）流动资金借款合同》项下之剩余借款本息在2880万元范围内承担质押担保责任。综上，天府银行锦江支行的该项上诉主张成立，本院予以支持。 对于元亨公司抵押担保责任范围的问题，本院认为，2017年5月4日，川府银成分锦江信高补抵字2017年第0418001号《最高额抵押合同补充协议》将2014年3月28日签订的南商银（锦江-4）信高抵字（2014）年第（0021）号的《最高额抵押合同》的担保期间由2014年3月28日起至2017年3月27日止变更为自2014年3月28日起至2019年3月27日止，并且就南商银（锦江-4）信高抵字（2014）年第（0021）号《最高额抵押合同》项下除四川省内江市隆昌市金鹅镇成渝东路119号1幢1-4号之外的其余39处房产再次办理了抵押登记，川府银成分锦江流借字2017年0503001号《（人民币资金）流动资金借款合同》在变更后的最高额抵押担保的范围内，故元亨公司应就重新登记的39处房产在最高额2880万元范围内对川鑫公司在本案中的债务本息承担抵押担保责任。未重新登记的四川省内江市隆昌市金鹅镇成渝东路119号1幢1-4号房产仅对南商银（锦江-10）流借字（2016）年第（0425010）号《（人民币资金）流动资金借款合同》项下尚欠利息、罚息共计473349.44元承担抵押担保责任。对天府银行锦江支行的该项上诉请求本院予以部分支持。 彭文肆、钟世芸与天府银行锦江支行签订的川府银成分锦江信高抵字2017年第0720001号《最高额抵押合同》约定，抵押人自愿为债务人自对川鑫建设公司自2017年7月20日起至2020年7月20日止在抵押权人处办理约定的各类业务，实际形成的债务的最高余额折合人民币1625345元提供担保，因本案所涉南商银（锦江-10）流借字（2016）年第（0425010）号《（人民币资金）流动资金借款合同》与川府银成分锦江流借字2017年0503001号《（人民币资金）流动资金借款合同》的签订时间均不在该《最高额抵押合同》约定的担保债务期间内，且未办理抵押登记，无法确定其担保的主债权，故天府银行锦江支行要求彭文肆、钟世芸在川府银成分锦江信高抵字2017年第0720001号《最高额抵押合同》约定之抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，天府银行锦江支行的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，判决结果应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初9085号民事判决之第一项即“被告四川省川鑫建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内归还原告四川天府银行股份有限公司成都锦江支行贷款本金23734461.29元，并支付利息、罚息（截至起诉时尚欠旧贷利息为407051.2元；2017年4月27日至2018年5月3日的罚息按12.5%标准执行，金额为66298.24元；2017年5月4日至2018年5月4日的利息按年利率7.8%标准执行，金额为185127.98元;2018年5月4日至本息付清之日止的罚息按年利率11.7%标准执行。上述利息、罚息均应以借款本金23734461.29元为基数）”、第二项即“被告四川省川鑫建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告四川天府银行股份有限公司成都锦江支行支付律师费43681元”及第五项即“本院确认原告四川天府银行股份有限公司成都锦江支行与被告彭文肆、钟世芸签订的【川府银成分锦江信高抵字2017年第0720001号】《最高额抵押合同》合法有效”； 二、撤销四川省成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初9085号民事判决之第三、第四、第六、第七项； 三、四川省川鑫建设工程有限公司在本判生效之日起十日内向四川天府银行股份有限公司成都锦江支行支付违约金2373446.13元； 四、彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方对四川省川鑫建设工程有限公司在本判决中的给付义务在2880万元范围内承担连带清偿责任； 五、如四川省川鑫建设工程有限公司未履行本判决确定的给付义务，四川天府银行股份有限公司成都锦江支行有权对四川省隆昌元亨综合开发有限公司提供用于抵押担保的登记于川（2017）隆昌县不动产证明第0011060号不动产登记证明中的抵押房产折价或者拍卖、变卖所得价款在2880万元范围内优先受偿，对四川省隆昌元亨综合开发有限公司提供用于抵押担保的四川省内江市隆昌市金鹅镇成渝东路119号1幢1-4号房产折价或者拍卖、变卖所得价款在473349.44元范围内优先受偿； 六、如四川省川鑫建设工程有限公司未履行本判决确定的给付义务，四川天府银行股份有限公司成都锦江支行有权对彭文肆、钟世芸、彭文远持有并提供质押担保的四川省川鑫建设工程有限公司股权折价或拍卖、变卖所得价款在2880万元范围内优先受偿； 七、彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方、四川省隆昌元亨综合开发有限公司在承担担保责任后，有权向四川省川鑫建设工程有限公司追偿； 八、驳回四川天府银行股份有限公司成都锦江支行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费188509元，诉讼保全费5000元，合计193509元，由四川省川鑫建设工程有限公司、四川省隆昌元亨综合开发有限公司、彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方负担189739元，四川天府银行股份有限公司成都锦江支行负担3770元；本案二审案件受理费185800元，由四川省隆昌元亨综合开发有限公司、彭文肆、钟世芸、彭文远、刘富方负担，四川川鑫建设工程有限公司对其中25760元承担共同支付义务。 本判决为终审判决。 审判长 黄 寅 审判员 谢 芳 审判员 任文磊 二〇二〇年九月十四日 书记员 曹 颖