浙江省丽水市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙11民终623号 上诉人（原审被告）：周国梁，男，1950年8月24日出生，汉族，住丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：刘晶晶，浙江博翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑缘，女，1974年1月3日出生，汉族，住丽水市莲都区。 被上诉人（原审原告）：黄卫有，男，1968年10月29日出生，汉族，住丽水市龙泉市。 被上诉人（原审原告）：施加平，男，1963年9月18日出生，汉族，住丽水市莲都区。 被上诉人（原审原告）：陈斌，男，1986年9月20日出生，汉族，住丽水市莲都区。 被上诉人（原审原告）：金华建，男，1972年3月29日出生，汉族，住丽水市松阳县。 上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：王琳、周琳，浙江元新律师事务所律师。 原审第三人：浙江远大教育投资发展有限公司。住所地：丽水市丽青路588号。统一社会信用代码：91331100775715538Q。 法定代表人：王平。 上诉人周国梁因与被上诉人郑缘、黄卫有、施加平、陈斌、金华建、原审第三人浙江远大教育投资发展有限公司（以下简称远大公司）股东出资纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初6770号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 周国梁上诉请求：1、撤销丽水市莲都区人民法院作出的(2019)浙1102民初6770号判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决采信证据错误，导致认定基本事实错误。一审判决认为：“案涉的审计报告系由丽水市教育局委托中立的会计师事务所对专业问题作出之审计，而原初的审计目的并非针对本案纠纷，客观中立性较好，可信度较高，且对审计报告认定的内容被告未能提供有力的相反证据予以反驳，故应认为该审计报告可以作为定案依据。”一审判决直接采信丽水新时代会计师事务所有限公司出具的审计报告作为定案依据，从而认定周国梁存在抽逃出资的事实认定错误。审计报告的委托主体系丽水市教育局，委托审计事项为丽水外国语实验学校、远大公司、丽水市外国语学校股东委员会(以下简称“股委会”)的资金往来、费用支出及合法性进行审计。虽如一审判决所称审计报告原初审计目的并非针对本案，可能具备一定中立性，但亦因其并非针对本案，导致其无法真实、全面反映本案情况，既不能作为本案鉴定意见成为定案依据，作为书证也因与上诉人一审提供的证据存在矛盾而无法作为证据认定本案事实。整份审计报告涉及周国梁的仅两段内容：“股东周国梁的投资款在外国语学校反映，远大实收480万元实际未投入。”以及“个别股东投资款入账依据不充分，如2017年4月，远大公司转账支付归还学校股委会借款120万，其中100万元为周国梁个人归还远大的股本借款转回学校股委会。经查，周国梁于2006年3月至2007年6月归还股本借款70万元，且与提供的收款凭证相符。学校股委会另将30万元作为周国梁个人股本入账不充分”，此外，无其他相关内容。1、案涉480万元系周国梁股东借款490万元中一部分，490万元系借款性质，并非周国梁取回投资款。一审判决关于款项性质及款项组成情况事实认定错误。490万借款系周国梁2005年5月31日填写《资金投资记账单》，2005年9月16日填写《借欠款凭证》借出，并由财务在记账凭证中体现。周国梁亦在一审中提供证据证明该股东借款系全体股东共同意思表示，并共同借出款项的事实。而，一审判决仅查明“周国梁2005年5月31日借款名义取回450万元”，据此便否定该款项系“股东借款”性质，并认定周国梁以借款名义取回个人投资款。此认定错误，且缺乏完整事实证据证明。2、就股东借款490万元，周国梁已经归还，并在一审中提供财务凭证、现金交款单、记账凭证予以证明，上述证据也足以证明审计报告中反映内容并不全面、也不符合客观事实，不能作为定案依据。一审判决根据审计报告中并不客观真实的内容，从而认定周国梁借出款项并未归还是错误判决。一审判决认定：“审计报告认定被告辩称已返还的100万投资款在归还后于2017年4月又以其个人名义转至学校股委会，故应认为并未实际返回给第三人。被告辩称已返还的380万投资款源于2007年12月25日的500万元款项，而该500万元从资金流向上看并非被告所投入，实为丽水外国语实验学校转入第三人的款项，不能认定为被告归还的投资款。此外，依据审计报告查明内容知，该500万款项实际系从案外人凯恩公司处借得的借款，并最终以虚增在建工程的形式返还给了凯恩公司，也即该款项并未实际投入第三人。由此可知，被告辩称的480万元投资款均已返还无事实和法律依据。”就审计报告中100万元部分，周国梁已提供110万元财务凭证、现金交款单、记账凭证证明已经归还，审计报告亦应以远大公司相关财务凭证作为审计依据，但审计报告仅就100万元进行评价，只认定70万元与凭证相符，未说明其他40万元系何原因不予认定，也未体现70万元转至股委会系经过何种流程，系何理由转出，是否为周国梁要求，是否为周国梁的投资款转出。一审判决在周国梁已提供证据证明审计报告反映内容不符合客观事实的情况下，仍然将并非针对本案进行专项审计的审计报告作为定案依据，从而错误认定周国梁并未归还该部分款项的事实。就审计报告中380万元部分，一审中周国梁亦提供了财务凭证及转款凭证作为证据证明已经归还。而一审判决上述认定在审计报告中并未进行记载对应内容，就该笔款项是否最终以凯恩公司虚增工程款的形式返还给凯恩公司，并未实际投入远大公司，并无证据予以证明。一审判决在未对凯恩公司工程款进行核对、查明，且审计报告中也未记载该审计意见，而周国梁已提供证据证明已归还款项的情况下，仍然认定周国梁并未归还该部分款项错误。3、审计报告本身也强调说明：“对于财务及会计记录真实、合法、完整性，被审计单位也未作出承诺，由于条件限制，审计意见无法取得当事人的确认，若审计后能够获得新的审计证据，本审计意见应根据具体情况调整。”由此，审计报告本身已说明自身的局限性，一审中，周国梁已提供能反映审计内容与事实不符的证据，一审判决应根据提供的基础证据对客观事实进行认定，而不应仅仅依据非针对本案的审计报告，且将其作为唯一定案依据。由上，一审判决在周国梁已提供充分相反证据证明审计报告内容并非客观真实的情况下，仍然错误采信了并非针对本案出具的、本身对真实、完整性作出保留的审计报告作为定案唯一依据，从而错误认定案件的基本事实。二、退一步讲，若如审计报告所称，周国梁的款项全部体现在股委会，一审判决仍适用法律错误。一审判决直接适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十四条第一款规定，认为周国梁缴纳出资后不久将资金取回，构成抽逃出资。但并未适用该解释第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持……”根据该条规定，要认定抽逃出资的行为，不仅仅只需有相应的行为即可，最为关键的是需损害公司权益。而本案中，若周国梁的款项即便全部体现在股委会，也不会损害远大公司的权益，周国梁更不应认定为抽逃出资，从而承担相应利息。1、远大公司是外国语学校的举办者，设立的作用就是为学校建设出资、筹资，并无其他经营项目，也无其他收益项目。2、股委会是远大公司失去出资、筹资能力情况下出现的，作用亦是为学校建设出资、筹资，在股委会中认购股份的，其本金不能退出的，且在股委会里认购股份的股东最终需成为远大公司股东，在工商上未变更之前，其实质即是远大公司的隐名股东。根据一审中周国梁提交的远大公司第九次股东会会议记录即可证明。3、远大公司、股委会、丽水外国语实验学校为一体，远大公司和股委会为学校筹资，学校为远大公司和股委会的股东按照出资额发利息，周国梁在远大公司及股委会中共投资816万元，也按照816万元收取利息，并未超额收取利息。由上，基于股委会的作用，和远大公司的关系，基于远大公司本身并无其他业务经营，存在的意义即是为学校筹资，基于款项在股委会亦是全部投入到学校，股委会的这些股东亦不能将本金拿回，只有股份转让或者学校出售了才可能拿回相应款项，若周国梁的款项如审计报告所称体现在股委会亦不存在对远大公司利益的损害，周国梁款项体现在股委会也不构成抽逃出资，亦不应承担相应利息。因此，一审判决仅适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十四条规定第一款，未适用该解释第十二条规定，属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，请求人民法院依法改判，支持上诉人上诉请求，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。 郑缘、黄卫有、施加平、陈斌、金华建辩称，一审判决采信的审计报告是准确无误的。审计报告的制作主体及制作的程序均是合法的，内容也全面反映了远大公司的账目明细，针对审计报告中涉及上诉人的那两段内容是专业人员依据所有的账册以及相关的资料而形成的，而非仅仅依据向上诉人提交的那几张转账记录而形成。所以被上诉人认为审计报告的结论是准确无误的。上诉人提交的几张转账记录显然无法待证其本人与远大公司、股委会、丽水外国语实验学校所有的款项往来。上诉人提到关于股委会的问题，被上诉人认为股委会与上诉人在远大公司的出资是相互独立的，周国梁本人实际上未在远大公司出资，该行为是被审计报告所认定的。所以被上诉人认为周国梁应当返还480万的出资款。 原审第三人浙江远大投资教育发展有限公司书面述称，关于本案中各方的权利义务认定，希望依据事实和法律裁决。 郑缘、黄卫有、施加平、陈斌、金华建向一审法院起诉请求：被告周国梁向第三人远大公司返还出资款人民币480万元及利息（出资款450万的利息自2005年5月31日起计算、出资款30万的利息自2005年9月16日起计算，利息按照年利率6%计算款项返还之日止，另扣减70万元出资款于2006年3月至2007年6月产生的利息56700元，暂计算至起诉之日为4174800元）。 一审法院认定事实：原告均系第三人浙江远大教育投资发展有限公司股东。被告原系第三人的法定代表人。2017年3月17日，第三人法定代表人由被告变更为王平。第三人的公司章程载明被告出资额为480万元，占注册资本的7.273%，于2005年5月27日一次性出资到位。2005年5月25日，被告向第三人缴纳出资款480万元。2005年5月31日，被告以借款名义从第三人处取回450万元，取回该款项时形成的资金投资记账单记载：“外国语实验学校校园的报建尚需较长时间，为了使公司现有资金减少闲置损失，现由董事周国梁经手，对外投资450万元。校园建设需要资金时，经手董事保证将资金按时交回公司。”被告在该记账单上签名并加盖私印予以确认。另查明，丽水新时代会计师事务所有限公司接受丽水市教育局的委托对丽水外国语实验学校，包括本案第三人浙江远大教育投资发展有限公司、丽水市外国语学校股东委员会及学校相关账户从2003年创办至2019年2月28日期间的往来单位资金情况、费用支出情况及合法性进行审计，并于2019年8月19日出具审计报告，其中涉及本案的内容有：“审计发现：股东王平实际到位实收资本为2736969.7元，有50000000元实收资本未到位；股东周国梁投资款在外国语学校反映，远大公司实收资本480元实际未投入。本次审计查明后调整增加应收周国梁投资款480万元。”“经对股东投资款进行审计，发现个别股东投资款入账依据不充分，如2017年4月，远大公司转账支付归还学校股委会借款120万元，其中100万元为周国梁个人归还远大的股本借款转回学校股委会。经查，周国梁于2006年3月至2007年6月归还远大的股本借款金额为70万元，且与提供的收款凭证相符。学校股委会另将30万元作为周国梁个人股本入账依据不充分。”另查明，2007年12月25日的500万元的收款收据上载明缴纳单位为“周国梁（丽水外国语学校股委会）”，次日汇付至第三人的500万元的汇款人为丽水外国语试验学校。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第一款规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，被告向第三人缴纳出资后不久将资金取回，构成抽逃出资，应依法承担返还出资本息的民事责任。对于被告辩称的其已于2006年3月至2007年12月间分多笔将相应款项归还，该院认为，案涉的审计报告系由丽水市教育局委托中立的会计师事务所对专业问题作出之审计，而原初的审计目的并非针对本案纠纷，客观中立性较好，可信度较高，且对审计报告认定的内容被告未能提供有力的相反证据予以反驳，故应认为该审计报告可以作为定案依据。具体而言，审计报告认定被告辩称已返还的100万元投资款（该100万元的构成为2006年3月至2007年6月间返还的投资款70万和取回450万元后剩余的30万元）在归还后于2017年4月又以其个人名义转至学校股委会，故应认为并未实际返回给第三人。被告辩称已返还的380万元投资款源于2007年12月25日的500万元款项，而该500万元从资金流向上看并非被告所投入，实为丽水外国语试验学校的转入第三人的款项，不能认定为被告归还的投资款。此外，依据审计报告查明内容知，该500万元款项实际系从案外人凯恩公司处借得的借款，并最终以虚增在建工程款的形式返还给了凯恩公司，也即该款项并未实际投入第三人。由此可知，被告辩称的480万元投资款均已返还无事实和法律依据，该院不予采信。对于抽逃出资的利息损失的计算，应以资金抽逃期间予以计算。因2006年3月至2007年6月间被告归还过70万元，该笔款项直到2017年4月方转至股委会，故该70万元款项在第三人账上的期间，不应计利息损失。对于该款项在第三人账上的准确时段，原告未能举证证明，鉴于其放弃了2006年3月至2007年6月间的利息主张，而该款项实际于2017年4月转出，故对于款项不计息的时间，该院以有证据证明的2006年3月至2017年5月期间予以计算，并将该期间70万元的利息损失予以扣减。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告周国梁于判决生效之日起十五日内返还第三人浙江远大教育投资发展有限公司出资款人民币480万元及利息（其中450万元利息自2005年5月31日按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止、2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率并以年利率不超过6%为限计算至款项付清之日止，并扣减70万元自2006年3月1日至2017年5月1日期间的利息；其中30万元利息自2017年5月1日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止、2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率并以年利率不超过6%为限计算至款项付清之日止）；二、驳回原告郑缘、黄卫有、施加平、陈斌、金华建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75021元，由原告负担3500元，由被告负担71521元。 经审理查明，原审第三人远大公司系由周国梁、陈勇建、施加平、黄伟友和陈成章五位股东共同出资设立。2005年5月27日由丽水新时代会计师事务所出具的验资报告显示，五位股东均已足额缴纳各自所认缴的出资，其中周国梁出资480万元，占注册资本的30%。2005年5月31日，五位股东分别填写《资金投资记账单》，从远大公司借出资金，其中周国梁借出资金为450万元，财务记账为其他应收款项。2005年9月16日，周国梁填写《借欠款凭证》，从远大公司借出资金40万元。此后，周国梁与远大公司之间又有多次还借款资金行为，均有财务记账凭证。 本院认为，周国梁等五位股东足额缴纳认缴出资后又从远大公司借出资金的行为，系全体股东明知，且根据《资金投资记账单》及《借欠款凭证》记载内容，两笔款项明确以借款的形式借出，并有相关的财务记账凭证。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条的规定，周国梁的行为并不属于抽逃出资的情形，其与远大公司之间形成的是借贷法律关系，远大公司有权依法向其主张债权。因此，郑缘、黄卫有、施加平、陈斌、金华建虽为远大公司的股东，但不具备适格原告主体资格，故本案应当驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初6770号民事判决； 二、驳回郑缘、黄卫有、施加平、陈斌、金华建的起诉。 一审案件受理费75021元，退还郑缘、黄卫有、施加平、陈斌、金华建；周国梁预交的二审案件受理费75021元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 钱海亮 审 判 员 陈俊明 审 判 员 吴黄影 二〇二〇年九月十四日 代书记员 徐 璐