浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙行终1220号上诉人（原审原告）姚银兴，男，1948年4月15日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托代理人康静、王卫洲，北京万典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府，住所地浙江省温州市鹿城区广场路188号。法定代表人白洪楞，区长。委托代理人杨绍概、杨雪。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处，住所地浙江省温州市鹿城区双龙路199号。法定代表人叶正茂，主任。委托代理人刘荣。委托代理人程约，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人姚银兴诉温州市鹿城区人民政府（下称鹿城区政府）、温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处（下称南汇街道办事处）土地行政强制及行政赔偿一案，不服温州市中级人民法院（2019）浙03行初908号行政裁定，向本院提出上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。经阅卷及组织调查，本案现已审理终结。原审裁定载明：姚银兴起诉称，其是温州市鹿城区南汇街道龙沈村村民，合法承包涉案集体土地用于农业生产。因涉及征收，其承包地被划入征收范围。其于2018年5月29日从温州市国土资源局《征地补偿安置方案公告》（温土鹿公[2018]20号）中得知，涉案土地已经浙江省人民政府2018年4月23日作出的浙土字（330302）A[2018]-0004号《浙江省建设用地审批意见书》批准征收，项目名称为温州市本级城镇低效用地再开发2018年度第六批次建设用地（鹿城区第二批次）。后其到浙江省国土资源厅官网查询，获取该审批意见并申请行政复议，目前案件处于诉讼中。2019年11月19日，行政机关在未进行任何通知、未履行任何法定程序的情况下，擅自组织人员对其承包地实施了强制推平行为，地上种植的作物均被铲除、毁坏。该行为严重违法：一、涉案征收前置的征地批准文件目前正处于诉讼过程中，不能作为强制移交、推平涉案土地的依据，且行政机关未依法履行征地批后实施程序，被诉行为不具有合法性基础。二、相关行政机关不具有强制征收的权限，无权实施被诉强制行为。即便区政府、街道办事处依法履行了审批等征收程序，如被征收人拒不配合的，应由县级以上人民政府土地行政管理部门作出责令交出土地决定，被征收人仍拒不配合的，应依法申请人民法院强制执行，区政府、街道办事处不具有法定的强制执行权。三、涉案土地尚未完成补偿安置，区政府、街道办事处无权强行使用涉案土地。其作为被征收人，至今未获得公平合理的安置补偿，区政府、街道办事处无权强行移交涉案土地。四、区政府、街道办事处的强制行为在当地造成恶劣影响，是在公然挑战国家法律与政策，应当立即制止并责令返还土地、赔偿损失。综上，请求判令确认强制清理、推平行为违法，依法返还原告承包地，并赔偿地上附着物损失100000元。鹿城区政府答辩称：姚银兴提交的证据均不能证明鹿城区政府实施了被诉强制行为，鹿城区政府不是本案适格的被告。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条第（一）项的规定，本案不应由中级人民法院管辖。请求驳回姚银兴的起诉。南汇街道办事处答辩称：一、鹿城区政府不是本案适格被告。鹿城区政府不是组织实施征地行为的机关，也未实施被诉强制行为，不是本案适格被告，本案不应由中级人民法院管辖。二、被诉平整行为系南汇街道办事处实施，但该行为不具有强制性。三、姚银兴诉称的承包地不在浙土字（330302）A[2018]-0004《浙江省建设用地审批意见》所涉土地范围内。姚银兴诉称的承包地于2000年12月经浙江省人民政府浙土字（2000）第0522号批准征收。温州市人民政府已作出《征用土地公告》和征地补偿安置方案的批复，相应的征地补偿款均已支付到龙沈村村委会。四、姚银兴诉请返还承包地及赔偿地上附着物损失，缺乏依据。姚银兴诉争的承包地已依法征收为国有，其要求返还承包地没有事实和法律依据。土地被征收后，强建、抢种的地上附着物，依法不予补偿。综上，请求驳回姚银兴的起诉。原审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应证据材料。本案中，姚银兴以鹿城区政府、南汇街道办事处为共同被告，起诉要求确认其对原告承包地实施的强制清理、推平行为违法，并返还承包地及赔偿地上附着物损失，但鹿城区政府予以否认。姚银兴据以提出上述主张的照片并未反映行为实施主体；姚银兴提供的南汇街道办事处作出的《关于限期处置地上附着物的公告》系南汇街道办事处作出，与鹿城区政府无涉。姚银兴提供浙土字330302A[2018]-004号《浙江省建设用地审批意见书》等征地相关材料，主张基于鹿城区政府为征收主体，亦可推定系其委托南汇街道办事处实施被诉平整行为。但鹿城区政府及南汇街道办事处均不认可存在委托关系，且根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施”的规定，鹿城区政府并非征收主体，故亦不能据此推定鹿城区政府实施或委托南汇街道办事处实施被诉平整行为。鉴于南汇街道办事处承认系其实施被诉平整行为，姚银兴提供的上述证据均不能证明鹿城区政府实施被诉平整行为，鹿城区政府不是本案适格被告。经释明，姚银兴仍坚持以鹿城区政府为共同被告，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项关于“错列被告且拒绝变更的，已经立案的，应当裁定驳回起诉”的规定，对姚银兴以鹿城区政府为被告提起的诉讼，依法应予驳回。此外，姚银兴在诉讼过程中要求追加温州市人民政府为共同被告，但其并未提供初步证据以证明温州市人民政府实施被诉平整行为，且温州市人民政府及南汇街道办事处均否认系温州市人民政府实施被诉平整行为，南汇街道办事处亦不认可系受温州市人民政府委托实施被诉平整行为，据此，姚银兴申请追加温州市人民政府为共同被告，不予准许。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院。如上所述，本案驳回姚银兴对鹿城区政府的起诉后，南汇街道办事处即为姚银兴起诉时的唯一被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条的规定，本案应移送有管辖权的基层人民法院即鹿城区人民法院管辖。结合温中法〔2018〕42号《关于完善温州法院行政诉讼案件管辖机制的规定（试行）》以及温中法明传[2019]113号的规定，温州市基层人民法院管辖的第一审行政诉讼案件实行异地交叉管辖，姚银兴可选择鹿城区、乐清市、平阳县人民法院管辖。经征询姚银兴意见，其选择鹿城区人民法院管辖，故本案依法移送鹿城区人民法院审理，但需待前述裁定驳回起诉事项生效后再执行移送。至于南汇街道办事处提出的被诉平整行为是否具有强制性等问题，均不影响本案处理结果，该部分事实待移送鹿城区人民法院审理后再作认定。综上，姚银兴以鹿城区政府系涉案项目征收主体为由主张其为本案适格被告，应由温州中院管辖，理由不能成立，不予采纳。鉴于驳回起诉和移送管辖的案件均适用裁定，故本案一并制作行政裁定书，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零一条第二款的规定，当事人仅可以对驳回起诉的裁定上诉。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零一条第一款第（二）项、第（六）项的规定，裁定如下：一、驳回姚银兴对温州市鹿城区人民政府的起诉；二、本案移送温州市鹿城区人民法院审理。姚银兴上诉称：一、一审法院驳回上诉人对鹿城区政府的起诉明显错误。首先，上诉人承包地位于本案所涉2018年度第六批次建设用地征收范围内，就这一事实，上诉人在一审中提供的证据二可以证实。本案被诉行为系因实施2018年征地批复引发，属于在未经当事人同意、未履行补偿安置程序的情况下进行的违法强制征收行为。被上诉人一审中主张上诉人土地不在2018年征收范围内，明显与事实不符，且系误导法庭。其次，根据一审开庭时被上诉人的陈述，街道办事处承认实施被诉行为，但是街道办事处本身不具有此种职权。结合涉案征地房屋补偿方案公告最终由鹿城区政府作出和发布，之前与本案相关强拆行为均由区政府委派街道实施的情况，上诉人认为，本案无疑系区政府委派街道办事处实施，系显而易见的委托行为。本案应当认定由鹿城区政府承担法律责任。最后，因被诉行为实现了征收进程的推进，足以推定鹿城区政府是本案的适格被告。一审法院因鹿城区政府否认与本案有关、街道办事处主动替鹿城区政府承担责任，就认定鹿城区政府与本案无关，并驳回上诉人对鹿城区政府的起诉，明显错误。二、一审法院未追加温州市政府为共同被告明显错误。1.依据原《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定，本案征收系由温州市政府发布征收土地公告，温州市政府系征收主体。被诉行为明显系强制行为，温州市政府应当就被诉强制行为承担法律责任。2.街道办事处作为征地实施单位，职权依据为《温州市市区征收农民集体所有土地管理办法》第三条，该文件系温州市政府于2014年7月18日发布，但温州市直到2016年才获得规章的地方立法权，因此2014年发布的《温州市市区征收农民集体所有土地管理办法》，属于规章以下的规范性文件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条之规定，通过规章以下的规范性文件进行的授权属于委托，街道办事处依据该规范性文件作出的被诉强制行为，应当视为征收主体也就是温州市政府的委托。3.在集体土地征收过程中，南汇街道办事处作为鹿城区政府的派出机关，不具有实施土地征收的法定职权。结合本案征收背景、征收工作实践以及上诉人一审中提交的证据，依据正常逻辑足以判断，如果没有温州市政府下达的实施征收的命令，街道办事处不会也不可能实施被诉行为。三、一审法院对举证责任分配不均，严重违法。行政诉讼中原告对被告主体是否适格问题负有初步证明责任，本案上诉人在一审中已经提交复议决定、征地批复以及照片、清理地上附着物公告等材料证明本案被诉行政行为存在，且系集体土地征收过程中发生的强制征收行为。结合街道办事处认可实施被诉行为但其不具有法定职权的情况，以及征地工作中鹿城区政府多次委派街道办事处实施强拆行为的情况，足以认定鹿城区政府与本案有关，系本案的适格被告。即便一审法院认为鹿城区政府并非本案适格被告，但结合鹿城区政府一审陈述，足以认定温州市政府为土地征收主体，温州市政府应当是适格被告。一审法院并未考虑本案行政行为的特殊性、行政委托行为的隐蔽性，举证责任分配不均，上诉人承担了过重的举证责任。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。鹿城区政府答辩称：一审裁定认定事实清楚，裁定合法，上诉人的上诉理由均不能成立，且无事实根据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款的规定，上诉人在提起诉讼时，主张答辩人实施被诉强制行为，应当提供相应的证据材料，这是上诉人应当负有的证明义务。上诉人在一审期间所提交的证据均不能证明答辩人实施了被诉强制行为，且上诉人诉称均无事实和法律依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。南汇街道办事处答辩称：答辩人实施的土地平整行为，是在涉案土地依法征收之后的后续行为，并非上诉人诉称的行政强制行为，不属于行政诉讼的受案范围。即使属于行政诉讼的受案范围，上诉人也不能以征地房屋补偿的公告最终由鹿城区政府作出和发布等理由，来推断被诉行为系鹿城区政府委派答辩人实施。同样，上诉人以征收土地公告系温州市政府作出而要求追加其为被告并承担法律责任，亦没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。本院认为，本案讼争焦点在于本案行政诉讼适格被告的认定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条、第四十九条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件和具有事实根据的证据材料。姚银兴一审中提交的照片并未反映鹿城区政府系行为实施主体，本案一、二审中姚银兴也认可参与现场实施的系南汇街道办事处的工作人员；上诉人姚银兴提交的《关于限期处置地上附着物的公告》系南汇街道办事处作出，也与鹿城区政府无涉。即现有证据仅能证明被诉行为系南汇街道办事处实施，而南汇街道办事处也自认系其实施了被诉行政行为，故鹿城区政府并非被诉行政行为的作出机关。姚银兴认为南汇街道办事处系接受温州市政府、鹿城区政府的委托而实施被诉行为，但未提交相应证据；《温州市市区征收农民集体所有土地管理办法》第三条“市人民政府统一负责征收农民集体所有土地的补偿和安置。各区人民政府或者功能区管委会受市人民政府委托做好辖区内征收农民集体所有土地的补偿和安置。街道办事处（镇人民政府）为征收实施单位，做好辖区内征收农民集体所有土地的征地调查、政策处理、批后实施和房屋补偿具体实施等相关工作”之规定，并不能据此得出南汇街道办事处系接受温州市政府、鹿城区政府委托的结论。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定，鹿城区政府和温州市政府亦非征地补偿安置方案的法定实施主体，鹿城区政府和温州市政府依法也不具有责令交地的法定职责，故姚银兴主张鹿城区政府和温州市政府应为本案诉讼适格被告，缺乏相应的事实和法律依据，难以支持。一审法院裁定驳回姚银兴对鹿城区政府的起诉，并无不当。综上，上诉人姚银兴的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  钱建军审判员  沈 妙审判员  夏祖银二〇二〇年九月十四日书记员  陈亦恒