广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1284号 上诉人(原审原告)：广西莲城建设集团有限公司，住所地贵港市港南区江南商贸城。 法定代表人：谭燕喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢福芳，该公司员工。 委托诉讼代理人：韦正平，广西思齐律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：武宣县水利局。住所地广西武宣县武宣镇水电路23号。 法定代表人：郭旺，该局局长。 委托诉讼代理人：余新春，广西仙城律师事务所律师。 上诉人广西莲城建设集团有限公司(以下简称莲城公司）因与被上诉人武宣县水利局建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区武宣县人民法院（2019）桂1323民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西莲城建设集团有限公司上诉请求：一、一审判决对部分事实的认定及部分赔偿项目的计算存在错误，恳请二审法院查清事实，撤销原审判决，重新作出公正判决。二、本案上诉费用由由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对赔偿金额计算错误，少计算了建筑工程意外伤害保险9586.2元。审判决第一项鉴定机构的报告书第十一页第（12)项已明确说明建筑工程意外伤害保险不包括在内，因此支付原告广西莲城建设集团有限公司款项应为482190.63元（包括工程款项472604.43元以及工程的保险费9586.20元。该保险费按国家法律法规，并经双方在招投标文件中确认，按工程总价3%计算，3195387.43×3%=9586.2元）。二、利率判决与合同约定不符合，应按照同期银行贷款最高年利率6.56%计算利息。在合同中双方约定按中国人民银行同期贷款最高利率计算利息，是双方意愿的体现。而一审判决书以“最高利率是多少，是否有上下浮动”、“双方当事人不能形成统一意见”为由，把利率定为中国人民银行基准利率，违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”)第十七条“当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的条款；违背了契约精神，既然签了合同，双方就应该共同遵守契约精神。该工程已于2011年5月17日交付使用，中国人民银行同期贷款最高年利率6.56%,该判决与合同约定相违背，请依法予以纠正。三、计息起算时间适用法律条款错误，利息的起算时间应当从2011年5月17日被告使用该工程之日起计算。判决书认定计息时间自2018年6月25日起算，与司法解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”该工程于2011年5月17日之前已向甲方提交验收结算资料并通过验收合格、实际交付使用。期间，甲方一直拖延不予结算，我方为避免错过诉讼时效才于2018年6月25日完善相关材料。上述情况适用第十八条第（一）项，而判决书认定计息时间与事实相违背，请依法按“实际交付使用时间”予以纠正。四、工程鉴定费用与合同约定不符，本案的鉴定费用应当由被上诉人全部承担。我方依照合同约定，在规定时间向甲方提交结算资料，但甲方以各种理由不予以审计，已构成违约，该工程鉴定费5万元应按照合同约定全部由甲方承担。 武宣县水利局辩称，针对上诉人提出的第一点诉求，我们认为是没有事实的，审计报告经过初稿，双方对初稿提出意见，才得出鉴定的结论，双方是对鉴定的内容有了了解，所以不存在漏了保险费的事实。对于上诉人诉求最后三项内容，一审判决也做了说明，一审判决是正确的，应当予以认可，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 广西莲城建设集团有限公司向一审法院起诉请求：依法判决被告支付原告工程款869490元，支付利息423281.62元（按照中国人民银行同期同类贷款利率6.8％从2011年5月17日暂计至2019年1月28日），上述两项共计1292771.62元。 一审法院认定事实：原告名称原为广西贵港市港南建筑工程有限公司，2013年8月27日更名为广西莲城建设集团有限公司，经营范围为建筑工程施工总承包等。2009年7月28日，原、被告签订《武宣县上下禄库、华乐村人饮工程土建施工、管道及机电设备安装承包合同》，该合同包括合同协议书、通用合同条款、专用合同条款。合同约定由原告对武宣县上下禄库、华乐村人饮工程土建施工、管道及机电设备安装进行建设施工。合同总金额为2072091元，开工时间为2009年8月5日前，完工日期为2009年12月31日。合同对工程的预付款、工程进度付款、保留金、完工结算、保修期等进行了约定：32.1．工程预付款总金额为合同价格的10％；33．工程进度付款；33.4．支付时间，本款中“专用合同条款中规定的逾期付款违约金”为按中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算的逾期付款金额的利息；34．本款（1）项中“专用合同条款规定的百分比”为20％，“专用合同条款规定的数额”为“累计完成工程价款的20％”。本款（2）、（3）项改为：工程结算经审计后，发包人将工程款付至审计部门审定结算总价的95％；35.2．除按通用合同条款所说的内容外，增加以下内容：最终结算以审计结果为准；53.1．本合同工程的保修期为1年。合同的补充条款部分，双方约定：1．永久工程采用投标固定单价承包方式。当实际工程与投标工程量发生增减时，按监理工程师审核的实际工程量进行增减结算。当工程建设中出现标书未出现单项工程时，计算单价参照投标相似单价，实在无参照单价，发包人和承包人协商解决。合同签订后，原告按照约定进场施工，工程竣工后，2011年5月17日由被告主持完工验收并颁发合同工程完工证书，该工程完工至今一直在正常使用。涉案工程的监理机构为柳州明园工程建设监理有限责任公司。庭审中，双方均认可已经支付预付款及部分工程款，支付合计2722783元。2018年5月14日，被告接收原告移送的变更设计联系单及单价分析、原材料和中间产品资料、综合资料、工程评定资料、竣工结算书、竣工图等材料，但一直未进行结算、送审。 2019年3月6日，原告将本案诉至原审法院，申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，原审法院于2019年4月15日依法委托广西众益工程造价咨询有限公司进行鉴定，广西众益工程造价咨询有限公司于2019年11月14日出具司法鉴定征求意见稿。双方当事人对该司法鉴定意见稿分别提出异议后，广西众益工程造价咨询有限公司于2020年2月26日作出桂众造价［2019］0882号《关于广西莲城建设集团有限公司诉被告武宣县水利局建设工程施工合同纠纷案的工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：双方无争议部分工程造价为2185934.91元，双方有争议部分，按照原、被告所主张的工程量鉴定的造价分别为1026897.14元、671448.96元，最后，按照原、被告工程量鉴定的总造价分别为3212832.05元、2857383.87元。在有争议部分中，原告同意部分工程按照被告的工程量进行计算，该部分工程，按照原、被告的工程量鉴定的造价分别为72287.14元、54842.52元。原告缴纳的鉴定费为50000元。2018年至2019年8月19日，中国人民银行贷款基准利率一年以内（含一年）的年利率为4.35％。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，并且依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定严格履行各自义务。本案中，双方签订《武宣县上下禄库、华乐村人饮工程土建施工、管道及机电设备安装承包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。综合双方当事人的意见，本案的争议焦点：一、被告是否尚欠原告的工程款，尚欠多少；二、本案的给付条件是否已经成就，原告主张的利息应否支持。关于第一个争议焦点，被告辩称涉案合同的总价为2072091元，现被告已支付2722783元，已经超额支付工程款。对此原审法院认为，按照双方结算的约定可知，本案不是固定总价承包合同，再有，被告对司法鉴定意见书中无争议部分的工程造价为2185934.91元无异议，对有争议部分即便按被告所主张的工程量671448.96元计，该工程总造价也远超2072091元，故此，被告该辩解意见无事实根据，原审法院不予采纳。案涉工程，经鉴定，双方无争议部分工程造价为2185934.91元，按照原、被告工程量鉴定的总造价分别为3212832.05元、2857383.87元。双方无争议部分对应的工程量清单均是经建设方、监理、业主代表三方签字确认的工程量确认单，对该部分的鉴定结果原审法院予以确认。双方有争议的部分，对应的工程量清单虽均无被告方代表签字，但均有业主委托的监理公司的监理签字确认原告的工程量属实，因此，按照双方在合同中的约定“当实际工程与投标工程量发生增减时，按监理工程师审核的实际工程量进行增减结算”，该部分应按照经监理认可的原告的工程量进行计算。据此，对有争议部分，原审法院综合案件事实及司法鉴定意见书，确认涉案工程的总造价为3212832.05元。在诉讼过程中，对有争议部分的部分工程项目，原告同意按照被告所主张的工程量进行计算，对此原审法院认为，此系原告的真实意思表示，没有违反法律规定，原审法院予以确认并将其自愿减少的价款在本案中予以扣减。该部分应予以扣减的工程量，按照原、被告的主张，工程造价分别为72287.14元、54842.52元，两者相差17444.62元。综上，案涉工程的总造价为3195387.43元（3212832.05元-17444.62元），被告尚欠原告的工程款为472604.43元（3195387.43元-2722783元）。关于第二个争议焦点，原审法院认为，本案中，双方约定最终结算以审计结果为准，但案涉工程一直未结算送审，现双方已经缺乏相互信任的基础，无协商结算送审的可能性，现原告通过诉讼主张给付，符合法律规定，并且被告对双方所选定的鉴定机构出具的鉴定意见书无异议，由此可见，本案给付条件成就。合同约定案涉工程的保修期为1年，案涉工程已经通过验收并投入使用至今，被告对此无异议。按照双方的合同约定涉案工程已经超过过1年的保修期，因此，未付的工程款中不用再预留保证金，应予全部给付。对于原告主张的利息应否支持的问题，原审法院认为，本案中，双方虽约定完工结算以审计结果为准，但审计后何时支付未付的工程款并未做有约定，应属于双方对付款时间约定不明。案涉工程于2011年5月17日即由被告主持完工验收并颁发合同工程完工证书，但原告于2018年5月14日才将结算材料移交被告，并且原告在诉讼中自认被告在接收结算材料后应在42天之内组织结算，故此，对原告要求被告自2011年5月17日起至2019年1月28日止向其支付利息的主张，原审法院仅支持从2018年6月25日（移送结算材料日起过42天）起至2019年1月28日止的利息。对被告认为双方未经审计结算，不在逾期支付工程款及不应支付逾期利息的主张，原审法院采信2018年6月25日前不应支付的意见，对2018年6月25日后不应支付的意见原审法院不予支持。对逾期支付利率的问题，原审法院认为，根据双方合同约定，应按照中国人民银行同期贷款最高利率计算利息，但该最高利率是多少，是否有上下浮动，双方当事人并不能形成统一意见，对此，原审法院酌定为中国人民银行贷款基准利率。2018年6月25日至2019年8月19日，中国人民银行贷款基准利率一年以内（含一年）的年利率为4.35％，故此，本案被告应以尚欠工程款为基数，按年利率4.35％从2019年6月25日起至2019年8月19日止向原告支付逾期利息12278.65元（472604.43元×（4.35％÷365天）×218天）。由于2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日之后的逾期利息应以尚欠工程款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。对原告主张超出原审法院所支持部分的逾期利息，因无事实根据和法律依据，原审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告武宣县水利局于判决生效之日起十日内支付原告广西莲城建设集团有限公司工程款472604.43元；二、被告武宣县水利局于判决生效之日起十日内支付原告广西莲城建设集团有限公司利息12278.65（暂计至2019年1月28日），往后利息以尚欠工程款472604.43元为基数，自2019年1月29日起至2019年8月19日至按照年利率4.35％计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止）；三、驳回原告广西莲城建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费16435元、鉴定费50000元，共计66435元，由原告广西莲城建设集团有限公司负担41515元（已交纳），由被告武宣县水利局负担24920元（于判决生效后七日内交纳）。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 另查明，《武宣县上下禄库、华乐村人饮工程土建施工、管道及机电设备安装承包合同》专用合同条款第5.6约定，承包人必须在工程开工前办理完建筑意外保险的投保手续，为参加本合同工程现场施工所有作业人员及管理人员，包括参加工程建筑的管理人员、监理人员、施工人员（含民工），办理建筑意外伤害保险，支付保险费（意外伤害保险费为中标的工程量清单总价的3‰，由发包人在办理开工手续前垫支，由承包人承担）。投标文件的工程量清单第三投标报价的说明，第6点，投标人在投标报价时必须按工程量清单总价的3‰列报建筑意外伤害保险费……《投标报价汇总表》将建筑意外伤害保险费计入工程总造价中。《关于广西莲城建设集团有限公司诉被告武宣县水利局建设工程施工合同纠纷案的工程造价司法鉴定意见书》的鉴定价不包括建筑意外伤害保险费，该费用按规定凭发票按实际支付，不在鉴定价中。 本院认为，武宣县水利局和广西贵港市港南建筑工程有限公司后更名为广西莲城建设集团有限公司于2009年7月28日签订的《武宣县上下禄库、华乐村人饮工程土建施工、管道及机电设备安装承包合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律的规定，是合法有效的合同，双方应按照合同的约定全面履行各自的义务。 关于案涉工程的工程款是多少的问题。根据《武宣县上下禄库、华乐村人饮工程土建施工、管道及机电设备安装承包合同》专用合同条款第5.6约定，意外伤害保险费为中标的工程量清单总价的3‰，由发包人在办理开工手续前垫支，由承包人承担，现案涉工程总造价为3195387.43元，建筑意外伤害保险费应为9586.16元（3195387.43元×3‰），被上诉人武宣县水利局应当予以支付。现案涉工程的鉴定价不包括建筑意外伤害保险费，被上诉人武宣县水利局未提供该费用的发票。故武宣县水利局应支付莲城公司工程款482190.59元（总造价3195387.43元-已支付2722783元+建筑意外伤害保险费9586.16元）。一审法院遗漏建筑意外伤害保险费，本院予以纠正。 关于案涉工程工程款的利息问题。案涉工程于2011年5月17日即由被上诉人武宣县水利局主持完工验收并颁发合同工程完工证书，但上诉人莲城公司于2018年5月14日才将结算材料移交被上诉人武宣县水利局，被上诉人应在接收结算材料后42天内组织结算，一审法院认定从2018年6月25日起支付利息并无不当。上诉人莲城公司主张应当从2011年5月17日起支付利息，但未提供充分的证据证明当时已向被上诉人武宣县水利局提交竣工结算资料及结算书，对于应付的工程价款不明确，故上诉人莲城公司主张从2011年5月17日起支付利息本院不予支持。根据双方合同约定，按照中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算的逾期付款金额的利息，属于约定不明，一审法院酌定为中国人民银行贷款基准利率即2018年6月25日至2019年8月19日，中国人民银行贷款基准利率一年以内（含一年）的年利率为4.35%合法，本院予以维持。2018年6月25日至2019年8月19日，被上诉人武宣县水利局应支付的利息为12527.71元〔482190.59元×（4.35%÷365天）×218天〕，以一审法院根据案件的具体情况决定本案工程鉴定费的负担并无不当，本院予以确认。 综上所述，广西莲城建设集团有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区武宣县人民法院（2019）桂1323民初490号民事判决第三项； 二、变更广西壮族自治区武宣县人民法院（2019）桂1323民初490号民事判决第一项为：被上诉人武宣县水利局应于本判决生效之日起十日内支付上诉人广西莲城建设集团有限公司工程款482190.59元； 三、变更广西壮族自治区武宣县人民法院（2019）桂1323民初490号民事判决第二项为：被上诉人武宣县水利局应于本判决生效之日起十日内支付上诉人广西莲城建设集团有限公司工程款的利息12527.71元（暂计至2019年1月28日），往后利息以尚欠工程款482190.59元为基数，自2019年1月29日起至2019年8月19日至按照年利率4.35％计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止。 一审案件受理费16435元、鉴定费50000元，共计66435元，由广西莲城建设集团有限公司负担41515元（已交纳），由武宣县水利局负担24920元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费11879元，由广西莲城建设集团有限公司负担7332元（已交纳），由武宣县水利局负担4547元（于本判决生效后七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 田宁芳 审 判 员 覃学敏 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 李程玲 书 记 员 王若琪