广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终7985号上诉人(原审原告）：广州雷勒装饰工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区*******星光映景16层K976号，统一社会信用代码914***********479U。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：翁泳斌，广州金鹏（花都）律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：彭景，女，1987年4月20日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区*************，公民身份号码341************223。委托诉讼代理人：朱昌盛，广东永哲律师事务所律师。原审第三人：张颂正，男，1965年11月1日出生，汉族，住湖南省洞口县***********，公民身份号码432************110。原审第三人：青岛宝丽石建材有限公司，住所地山东省青岛市崂山区中韩街道东韩社区*山，统一社会信用代码913***********489A。法定代表人：尹某1。上述两原审第三人的共同委托诉讼代理人：莫美华，广东广和（顺德）律师事务所律师。上诉人广州雷勒装饰工程有限公司（以下简称雷勒公司）、被上诉人彭景因与原审第三人张颂正、青岛宝丽石建材有限公司（以下简称宝丽石公司）财产损害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2019)粤0606民初28091号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。雷勒公司上诉请求判令：1.撤销一审判决，改判支持雷勒公司的诉讼请求，或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由彭景承担。事实和理由：一、一审法院未查明雷勒公司的损失，认定事实错误。（一）无论案涉款项是否属于“回扣”，本案应查明雷勒公司的合法权益是否受到侵害。宝丽石公司回复雷勒公司时用“回扣”一词，雷勒公司才在起诉时沿用该词。一审时雷勒公司已对此作出解释。我国法律法规未对“回扣”作具体定义。本案系侵权责任纠纷，应对侵权责任的构成要件进行审理查明，不应简单以案涉款项并非“回扣”而驳回雷勒公司的诉讼请求。（二）本案应认定雷勒公司提交的工资发放凭证。雷勒公司在一审中提交了工资发放统计表及相应的支付凭证，但均未被认定。即使该统计表系雷勒公司自行制作，但相应的支付凭证系在款项往来中形成的客观、真实记载，且雷勒公司每月固定向员工支付款项，已达到高度盖然性的证明标准，足以认定该支付款项系员工工资。一审判决应采纳该证据。（三）一审判决未查明彭景的收款行为造成雷勒公司损失错误。雷勒公司提交的支付凭证证明雷勒公司已支付2017年1月的员工工资，无需彭景另行借款进行支付。彭景从宝丽石公司处收取款项的行为，给雷勒公司造成损失。二、一审法院未查明彭景“还款”资金来源于雷勒公司，其实质系雷勒公司向宝丽石公司支付的货款，认定基本事实不清。一审判决采纳彭景关于其2017年5月12日、17日、20日及2019年12月18日以自有资金向宝丽石公司还款的主张，并认定案涉款项系彭景与宝丽石公司的借款。雷勒公司已于一审中提交证据证明，彭景2017年5月所谓“还款”20万元，该资金来源于雷勒公司，其实质系雷勒公司向宝丽石公司支付的款项。在彭景向宝丽石公司转账时的附言，均为“橱柜台面加工费”，这与本案审理彭景从宝丽石公司处收款是否侵害雷勒公司合法权益无关。因此，一审判决未对雷勒公司提交的证据进行认定，采纳宝丽石公司的主张，认定基本事实不清。综上，请求二审法院支持雷勒公司的上诉请求。彭景辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，依法应予维持。张颂正、宝丽石公司辩称，对一审判决无异议，请二审予以维持。雷勒公司向一审法院起诉请求判令：1.彭景返还其私自收受的回扣400000元；2.彭景承担本案诉讼费。一审法院对以下事实予以确认：雷勒公司是2014年登记设立的装饰工程有限公司，股东是钟超，占60%股份，及刘某1，占40%股份。彭景与钟超是夫妻关系。宝丽石公司是经营建筑台面的加工安装的公司，此前其法定代表人为张颂正，现变更为尹某1，尹某1是张颂正的儿媳妇。2017年1月18日、2017年1月24日，张颂正之子张柏向彭景转账20万元、10万元。2018年12月11日，刘某1向广东省广州市公安局花都分局提出彭景职务侵占的控告，该局接案后分别于2018年12月28日、2019年1月16日、2019年9月17日对彭景进行了询问；于2019年1月4日对张颂正进行了询问。2018年12月28日对彭景的询问笔录记载：“问：你名下的中国银行（卡号：621*************040）为何会收到张柏转给你的30万元？答：这笔钱用于代发年底公司用于工人的工资及其他费用，相关证据我可以在整理后再提供给我们公安机关。”2019年1月16日对彭景的询问笔录记载：“问：你是否收到过青岛宝丽石40万元回扣？答：没有，但是我有向张颂正借过30万元，用于支付雷勒公司的开销，张颂正通过他儿子张柏转30万元给我，但是我在2017年5月20日之前已经通过银行转账和微信转账还20万元给张颂正，还有10万元我是写了欠条给张颂正，具体的转账凭证我可以提供给公安机关。”2019年1月4日对张颂正询问笔录记载：“问：你是否认识张柏。答：认识，他是我儿子。问：你是否知道张柏通过银行转账转了30万元给彭景还有通过微信和其他银行卡转了10万元给彭景？答：我只知道我儿子张柏通过银行卡转了30万元给彭景，其他10万元我是不知道的。问：你儿子张柏为什么会转30万元给彭景？答：在2017年底，彭景和我说她需要一笔钱去发工人的工资，向我借30万元，所以我就通过我儿子的账户转给了彭景。问：你为何要借彭景30万元？答：因为大家同时都是认识的，当时彭景就说当是帮她一个忙。问：彭景是否有将30万元还给你了？答：通过微信和银行转了20万元还给我了。”广东省广州市公安局花都分局以被控告人的行为不涉嫌犯罪，没有犯罪事实为由，于2019年1月31日作出了穗公花不立字﹝2019﹞00011号《不予立案通知书》。另查明，宝丽石公司于2018年3月19日向雷勒公司发送了《时代地产回款明细-台面总账单》一份，该账单记载，2017年1月17日回款40万元，1月18日汇给彭景20万元；2017年1月23日回款30万元，1月24日汇给彭景10万元，合计30万元。2017年1月共回款40万元，5月12日回款10万元（建行5万元，微信5万元），5月17日回款张颂正建行5万元。宝丽石公司称其是家族企业，公司当时财务是尹某1，其在做账时公私未分，且彭景在借款时称用于雷勒公司的运营，故在做账时将张颂正的个人借款及已收回的还款计入与雷勒公司的工程款往来中。一审法院认为，雷勒公司以彭景收受宝丽石公司回扣为由向法院起诉彭景承担财产损害赔偿责任，雷勒公司对彭景存在侵害其合法权益的侵权行为负有举证责任。雷勒公司向法院提交了张柏于2017年1月18日、1月24日向彭景转账30万元以及宝丽石公司出具的《时代地产台面总账单》予以证明彭景收受宝丽石公司的回扣30万元，并诉称另有回扣10万元系宝丽石公司的现法人尹某1予以确认的，但据广东省广州市公安局花都分局的询问笔录以及宝丽石公司、张颂正的回应可知，涉案的30万元款项是彭景与张颂正之间的借款，并非雷勒公司所俗称的回扣，至于彭景与张颂正之间的借款往来为何会记载于宝丽石公司与雷勒公司的工程款账单中，宝丽石公司所作的解释符合常理，且宝丽石公司将借款及还款一一记载，相互抵扣并无损害雷勒公司的利益，即便存在误算或者错计，雷勒公司完全可以依据本案中宝丽石公司、张颂正所确认的涉案30万元款项属于彭景与张颂正之间的借款之事实与宝丽石公司重新对账。彭景并无雷勒公司所诉称的收受回扣的侵权事实，雷勒公司的诉请，不予以支持。退一步讲，如宝丽石公司确有给予彭景回扣的事实，其更不可能明确记载于其与雷勒公司的账单中揭发自己，这明显不符合常理。宝丽石公司已明确其载明于《时代地产台面总账单》中向彭景支付的30万元及对应的彭景向张颂正的还款是属于财务的疏漏，雷勒公司重新与宝丽石公司厘清即可。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回广州雷勒装饰工程有限公司的全部诉讼请求。本案受理费减半收取为3650元（已由广州雷勒装饰工程有限公司预交），由广州雷勒装饰工程有限公司负担。二审期间，各方当事人均没有提交证据。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，雷勒公司主张彭景私自从宝丽石公司收取案涉40万元“回扣”侵犯了该司的权利，应予退还。对于其中10万元，因无充分证据证实交付，故本院不予确认。对另外30万元，本院审查如下：根据已经查明的事实，2017年1月，时任宝丽石公司法定代表人张颂正的儿子张柏通过其账户转给彭景30万元。张颂正和宝丽石公司均称该款是宝丽石公司出借给彭景的款项，彭景亦述称是其本人向宝丽石公司借款，款项用于雷勒公司发放工人工资及支付其他费用。宝丽石公司并对《时代地产回款明细——台面总账单》进行解释称，因系家族企业，故做账时公私未分，将对彭景的借款和还款计入与雷勒公司的工程款，属于财务上的疏漏。且宝丽石公司在庭审中多次述称该30万元是宝丽石公司所有的款项，与雷勒公司无关。则宝丽石公司将自己所有的款项出借给彭景，并不损害雷勒公司的利益，有无收回借款亦是宝丽石公司和彭景之间的权利义务关系。而且雷勒公司也述称其与宝丽石公司之间就时代地产项目尚未进行最终结算，并认为彭景陈述的部分还款的款项来源实际为雷勒公司，该部分款项实际是雷勒公司向宝丽石公司支付的工程款。由此，如上所述，在该30万元宝丽石公司已认可为其所有并出借给彭景、记账存在疏漏，且宝丽石公司和雷勒公司又尚未进行最终结算的情况下，一审认定可由雷勒公司与宝丽石公司就双方之间的债权债务进行核定并无不当。雷勒公司主张彭景收取该30万元损害了雷勒公司的权益，缺乏充分依据，本院不予支持。综上所述，雷勒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人广州雷勒装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 琴审 判 员  王志恒审 判 员  钟 玲二〇二〇年九月七日法官助理  招玉萍书 记 员  陈燕玲