四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0802民初1837号 原告（反诉被告）：广元市广元宾馆有限公司，住所地广元市蜀门北路。 法定代表人：谭超，执行董事。 委托诉讼代理人：徐忠成，四川同方正律师事务所广元分所律师。 被告（反诉原告）：四川信合建设工程有限公司，住所地成都市武侯区高升桥东路。 法定代表人：魏鑫，董事长。 委托诉讼代理人：申群亮，四川诺瑞特律师事务所律师。 被告（反诉原告）：成都巧手装饰工程有限责任公司，住所地成都市人民南路四段。 法定代表人：魏昌厚，董事长。 委托诉讼代理人：申群亮，四川诺瑞特律师事务所律师。 第三人：赵亚辉，男，汉族，生于1969年12月29日，住成都市天府新区。 委托诉讼代理人：姜婷婷，四川同方正律师事务所广元分所律师。 原告（反诉被告）广元市广元宾馆有限公司（以下简称广元宾馆）与被告（反诉原告）四川信合建设工程有限公司（以下简称信合公司）、被告（反诉原告）成都巧手装饰工程有限责任公司（以下简称巧手公司）、第三人赵亚辉装修装饰合同纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，被告信合公司、被告巧手公司向本院提起反诉，2019年7月1日，被告信合公司、被告巧手公司申请追加赵亚辉为本案第三人，本院于2019年7月3日向第三人赵亚辉发出《参加诉讼通知书》，通知其参加诉讼，本院决定两案合并审理，2019年6月5日由审判员伏勇担任审判长与人民陪审员覃登蓉、王翠萍组成合议庭依法适用普通程序公开开庭进行了审理。在案件审理过程中，原告（反诉被告）广元宾馆司申请对被告（反诉原告）信合公司和巧手公司所提交的证据进行鉴定。2019年12月11日因被告巧手公司和被告信合公司申请与原告庭外和解，本院裁定中止诉讼，2020年5月6日恢复审理。2019年11月12日、2020年5月27日、2020年9月27日本院组织公开开庭，原告（反诉被告）广元宾馆的委托诉讼代理人徐忠成，被告（反诉原告）信合公司、被告（反诉原告）巧手公司共同委托诉讼代理人申群亮，第三人（本诉、反诉第三人）赵亚辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广元宾馆向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令二被告共同返还原告1215506.5元及资金占用利息；2、请求人民法院依法判令二被告共同赔偿原告损失1050000元；3、本案的诉讼费、保全费及其他相关费用由被告承担。在庭审中，原告增加诉讼请求：请求人民法院判令被告向原告支付违约金235万元。诉讼请求第一项资金占用利息按中国人民银行同期贷款利率计算。返还工程款1807964.4元。鉴定费及其他费用由被告承担。 事实与理由：2016年9月13日原告与被告信合公司、巧手公司分别签订了《建筑装饰装修工程施工合同》，合同约定原告将广宾KTV整体全包（即包工包料）工程发包给二被告，承包范围包括装饰装修、空调、消防、电梯、音响等营业所用一应器具的购进及安装，承包方式为包工包料、交钥匙工程，即竣工验收合格就可营业，工期自2016年9月15日起自2017年3月14日止。合同的总承包价位2350万元（含税价），但因施工过程中可能存在调整，故双方约定最后以双方确认的实际结算金额为准。合同签订后，二被告信合公司与巧手公司共同对该工程进行施工。且二被告相互之间具有关联性，信合公司法人代表魏鑫在巧手公司占股90%，巧手公司法人代表魏昌厚系魏鑫父亲。经核实，原告累计向被告支付了工程款1807964.4元，但依据双方签字认可的结算资料被告实际仅完成价值592457.88元的工程量，故原告多向被告支付了工程款1215506.5元，对于多支付的工程款部分二被告应当予以返还。根据合同约定被告应当在2017年3月14日将房屋装饰装修完毕交付原告投入使用，由于被告的无故终止履行合同违约，导致原告被迫于2018年9月30日自行组织施工，至2019年1月23日装饰装修完毕投入使用，给原告造成重大的经济损失。委托装饰装修的面积为5000平方米，参照原告主楼出租的价格计算损失，租金为10元/平方米，延误期限为21个月，按照《合同法》相关规定二被告应当依法予以偿原告经济损失1050000元。为维护原告的合法权益，特依据《民事诉讼法》相关规定向贵院提起诉讼，请求人民法院依法判决。 庭审中，原告补充陈述：第一项诉请是基于原、被告之间有和解的可能，所以原告对实际完成的工程量在已付款中予以抵扣。但由于被告的反诉，原告认为和解让步不具有可能性，因此要求按照合同约定全额返还已付款。对已完的工程部分，原告认为应当由被告承担。同时，基于被告擅自停止履行合同并经原告催收后仍然不履行合同的违约行为，已经违反合同第10.6条的约定，根据该条的约定，违约方应当按照总造价2350万元的10%向守约方支付违约金。因此原告主张了第三项诉讼请求。 被告信合公司、被告巧手公司共同辨称：1、本案因为案情变化追加了第三人，追加后被告向法庭提供了以第三人签订的投资合作协议，基于该协议，被告撤回之前对原告提交的待付款确认书的质证意见。被告认为根据投资合作协议，原告所提供的由第三人付款的180万的所有人应该是赵亚辉，原告不是这180万元的付款人，因此原告无权要求被告返还该款项。2、被告认为，被告停工的原因是原告没有履行法定的办理施工许可证的法定义务导致被告停工。停工是原告的主要责任。由于原告没有履行法定的办理施工许可证的法定义务给被告造成了58万多元的损失，应当承担赔偿责任。同时，原告未经被告准许擅自在没有解除双方签订的装饰装修合同的情况下将工程另行承包给他人，应当承担违约责任，违约责任依据双方签订的合同第10条第六款的约定，综上，被告请求法庭驳回原告的诉讼请求，支持被告的诉讼请求。 第三人赵亚辉陈述：原告的诉请与我们无关，付款的1807964元的具体意见我们在质证意见中发表。 反诉原告信合公司、巧手公司向本院提出如下反诉诉讼请求：1、判令被反诉人赔偿反诉人因工程停工造成的各项损失588000元；2、判令被反诉人支付违约金1175000元；3、判令被反诉人承担本诉、反诉的诉讼费。 事实与理由：2016年9月13日，反诉人与被反诉人签订《建筑装修装饰工程施工合同》。合同约定，反诉人承包被反诉广元宾馆KTV整体工程(包工包料），承包范围包括：装修装饰、空调、消防、电梯、营业所一应器具。工期自2016年9月15日起至2017年3月14日止，合同总承包价2350万元。合同签订后，反诉人依约组织施工。施工期间，被反诉人通知反诉人停工，导致反诉人长期等待复工，既无法解散施工人员，也无法组织施工，等待复工期间共造成反诉人各项经济损失588000元。2018年9月，被反诉人在未解除双方签订的《建筑装修装饰工程施工合同》，也未通知反诉人的情况下将该工程承包给他人，违反了合同约定。应根据双方签订的《建筑装修装饰工程施工合同》第十条第六款的约定应向反诉人支付合同总造价10%的违约金。2019年4月8日被反诉人起诉至利州区人民法院要求反诉人返还工程款及赔偿损失。为维护反诉人的合法权益，特反诉至贵院，要求被反诉人承担上述损失及违约责任。望判如所请。庭审中补充陈述：增加一点停工理由是原告没有履行法定的办理施工许可证的法定义务导致被告停工。停工是原告的主要责任。 反诉被告广元市广元宾馆有限公司辨称：根据双方签署的装修工程施工合同，本案的工程是交钥匙工程，在工程竣工验收合格交付钥匙前的所有施工义务及其他办理事件均是由被告（反诉原告）承担，合同2.3条明确约定了。对案涉工程是否需要办理施工许可证，即使需要办理也应当是反诉原告所承担的合同义务，且施工许可证是否办理并未影响案涉工程合同的实际履行，同时没有任何证据表明相关行政主管部门因未办理施工许可证而要求停工，反诉原告在起诉书中所陈述的是被告发出的停工通知，且一再坚持被告发出的停工通知是被告所提供的，经过法庭的鉴定，明确该书面通知是伪造的影印件，反诉被告并未向反诉原告发出任何停工通知，且在反诉原告停工之后，反诉被告多次通知反诉原告恢复施工，但反诉原告拒绝，在此情况下，反诉被告解除合同另行委托第三人完成施工义务，反诉被告是没有任何过错及违约行为，因此反诉原告提出的诉请及事实理由均不成立，请求法院依法驳回。 第三人赵亚辉陈述：反诉原告的诉讼请求及事实理由依据的原、被告之间签订的装饰装修施工合同，与我方无关。 原告（反诉被告）广元宾馆公司为支持其主张，向本院提供的证据有： 证据一、1-42016年9月13日巧手公司签署的建筑装修装饰施工合同；与信合签署的建筑装饰装修施工合同；2016年9月25日消防系统安装工程合同书；2016年11月7日中央空调采购及安装合同。拟证明：原告与二被告建立广元宾馆KTV装修施工合同法律关系，合同约定总承包价为2350万，工期为2016年9月15日至2017年3月14日。合同约定在工程竣工验收合同投入施工满3个月后凭发票一次性付清全部工程款。合同约定的是交钥匙的工程，除合同明确由原告方承担的义务以外，其余义务均应当由被告方承担。同时合同还约定双方的违约责任及其他权利义务关系。 证据二、赵亚辉支付工程款1807969.4元；5-15号证据。拟证明：被告未履行垫支义务，进场就索要工程款，其行为属于根本违约行为。根据合同约定该部分工程款应当予以退还。 证据三、16-20号证据。拟证明：被告完成的工程量为592457.88元，原被告变更合同的协议，终止原合同的履行。 证据四、21-25号证据。拟证明：原告装修的KTV是2019年2月1日投入使用。被告的违约行为导致工期延误660天。我们的损失是参照租金计算10元/㎡，5000㎡×22个月=105万元。 被告（反诉原告）信合公司、被告（反诉原告）巧手公司就本诉、反诉共同向本院提交如下证据： 证据一、《原告工商查询信息》；拟证明：2016年12月27日至2017年4月21日原告的法定代表人为郭跃生。 证据二、《建筑装饰装修工程施工合同》（共9页）。拟证明：1、合同总承包价：2350万元，工程面积5000平米。（第一条）；2、结算：单价固定，增减量按2015年8月第二次报价《广宾KTV装修工程预算书》中的单价作为结算依据；（第七条）3、付款方式：交付使用之日起满3个月时，凭乙方发票一次性付清全部工程款。（第七条）4、工期：2016年9月15日开工，2017年3月13日竣工。5、原告指定郭跃生为驻工地代表，负责合同履行。6、违约责任约定：因一方违约，导致合同无法履行，守约方权解除合同，同时，违约方应向守约方支付合同总造价的违约金。若造成损失，违约方应赔偿对方损失，（第十条）。 证据三、《投资合作协议》；拟证明：2016年9月13日被告与第三人签订投资合作协议，由第三人赵亚辉全额出资原告项目。被告与赵亚辉不认识，被告与原告签订的装饰装修合同是全垫支合同，被告也没有钱垫支，原告介绍了赵亚辉，由赵亚辉全额垫支，因此签订了合同的当日签订了投资合作协议。 证据四、《结算清单》（共95页）。拟证明：1、被告己完成1799591.70元工程量;2、原告应向被告支付2170159.56元工程款； 证据五、《广宾KTV装修工程预算书》第二次报价（共153页）；拟证明：根据《广宾KTV装修工程预算书》第二次报价确定的合同单价，原告应向被告支付工程款； 证据六、向人民法院《调取证据申请书》；拟证明：原告与被告签订《建筑装饰装修工程施工合同》后至今，没有到建设行政主管部门办理《施工许可证》，致使被告无法施工。 证据七、《通知》；拟证明：2017年2月16日原告向被告发出通知，由于原告交付的图纸未通过建设、规划局的审核，通知被告暂停施工，复工时间等待通知。 证据八、《工资表》《身份证复印件》（共58页）；拟证明：2017年2月17日至2017年8月16日被告停工期间支付的工人工资及管理费用共计588000元。 证据九、申请证人邓存兵出庭作证；拟证明：原告所交付证人的《停工通知》系郭跃生本人提供的，如果是复印件那也是郭跃生提供的，责任在原告方。 第三人赵亚辉在本诉、反诉中均未提交任何证据。 庭审中，本院出示了经广元宾馆申请郭跃生的签字出具的“郭跃生”2017年2月16日签字的“停工通知书”郭跃生字迹真伪进行鉴定的鉴定意见书，宣读成都联合司法鉴定中心成联【2019】文鉴字第189号司法鉴定意见书。 广元宾馆对鉴定结论无异议。信合公司、巧手公司对鉴定结论本身无异议，对检材的来源是由我方提交的，对比的材料是由原告提交的。赵亚辉对鉴定结论没有异议。 对原告广元宾馆提交的证据一、二、三，二被告提交的证据一至九，本院将依据证据的三性、证明目的并结合全案情况，综合加以认定。 经审理查明：2015年5月，广元宾馆因生意需要对经营的KTV进行重新装修，遂对外发布招标公告，2015年7月26日，广元宾馆向有意向三家公司发出“最终竞标条件报送通知书”，2015年7月28日召开开标会议，经巧手公司与广元宾馆实际控股人商议，将原内部装修项目工程变更交钥匙工程即总包工程，总包给信合公司组织施工。 2016年9月13日，广元宾馆与巧手公司签订了《建筑装饰装修工程施工合同》，合同约定：广元宾馆将广宾KTV整体全包工程发包给二被告建设，工程地点：广元宾馆西楼，承包范围：包括装饰装修、空调、消防、电梯、音响等营业所用一应器具；承包方式：交钥匙工程，即竣工验收合格就可营业。工期：自2016年9月15日起自2017年3月14日竣工。工程质量：按照国家工程质量验收标准达到合格，形象质量不低于芒果江油店（KTV）标准。合同的总承包价：2350万元（含税价）。工程面积：约5000平米。第二条2.2、指派郭跃生为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行鉴定检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。2.3如确实需要拆改原建筑物结构或设备管线，负责到有关部门办理相应审批手续。第三条3.2指派邓存兵为乙方驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。第四条4.2甲方如果未按照约定完成工作，影响工期，工期顺延。4.3因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工及施工组织不当，影响工期，工期不顺延。第六条工程变更6.1为确保工程质量、工期、合同签订后工程项目或施工内容有变更的，须由双方协商后签署书面协议，同时调整相关工程费用及工期。口头承诺或口头协议视为无效；第七条双方商定本合同价款计算方式采用以下方式：单价固定增减量按照甲乙双方认可的乙方2015年8月第二次所报《广宾KTV装修工程预算书》中的单价作为结算依据；7.2甲方在本工程竣工、验收合格、交付使用之日起满3个月时，凭乙方正式发票一次付清全部工程款。第十条违约责任10.1甲方不按合同的约定拨付工程款，逾期3天以上的，每逾期一天，甲方支付乙方合同总金额1%的违约金；乙方未按合同约定时间完工并经验收合格的，逾期3天以上的，每逾期一天，乙方支付甲方合同总金额1%的违约金。合同履行期间，因乙方原因，导致工期逾期超过10日的，甲方有权解除本合同，后期工程费不予支付，同时要求乙方承担逾期完工的违约责任。10.6合同在履行期间，因一方违约，导致合同无法继续履行时，守约方有权解除本合同，同时，违约方影响守约方支付合同总造价10%的违约金，若因此造成损失的，违约方应赔偿对方损失。12.5因乙方的原因连续停工10天或累计停工15天，甲方有权解除本合同，乙方人员无条件退场，不得带走现场任何物品、不结算已施工工程款。 同日，因被告巧手公司不具备开具增值税发票资格等原因，广元宾馆又与信合公司签订了《建筑装饰装修工程施工合同》，合同约定：7.2甲方在本工程竣工、验收合格、交付使用之日起满3个月时，除暂扣工程总价款5%的质保金外，凭乙方正式发票一次付清95%工程总价款。10.1甲方不按合同的约定拨付工程款，逾期3天以上的，每逾期一天，甲方支付乙方合同总金额1%的违约金；乙方未按合同约定时间完工并经验收合格的，逾期3天以上的，每逾期一天，乙方支付甲方合同总金额1%的违约金。合同履行期间，因乙方原因，导致工期逾期超过10日的，后期工程费不予支付，同时乙方应按合同总金额的10%向甲方支付违约金。10.6合同履行期间，因一方违约，导致合同无法继续履行时，守约方有权解除本合同，同时，违约方应向守约方支付合同总造价10%的违约金。若因此造成损失的违约方应赔偿对方损失。其余约定与前合同相同。 同日，巧手公司与赵亚辉签订《投资合作协议》，合同约定：就广元市广元宾馆有限公司的“广宾KTV整体全包工程”项目的施工、资金垫支投入达成如下条款。第一条：协议的各项条款仅对共同参与的项目实施具有约束力。广元市广元宾馆KTV装修及设备采购整体全部工程属于全垫资工程，工程所需费用全部由乙方出资，乙方承担该工程施工所发的劳务费用、材料费用、机械费用、实验费用、缺陷修补费用、保险费用、税金（含所得税）、报建费、管理人员工资、现场费用、差旅、通讯、工伤、保修期发生的费用以及甲方于广元宾馆有限公司签订的工程施工合同及往来文件中明示或暗示的所有风险和法律义务；利润分配：甲方实得50万元人民币为包干纯利润，且于工程进行到一个月时从工程款中支付20万给甲方，工程进行到第四个月时从工程款中支付20万给甲方，工程完工时从工程款中支付10万元给甲方；剩余利润全部归乙方所有。第三条双方权利及义务：本项目由乙方投资人民币2000万元，开工3天前，乙方需转入100万元到甲乙共同掌控的项目账户，用于施工准备工作和购买前期材料及人工费用，后续工程资金乙方可按工程进度分配投入，单包装账面资金不低于100万元，投入资金不够时乙方再追加。……。双方合作项目的施工工期为6个月，如因资金不到位导致工程停工超过三个月，且资金状况未能改变，甲方有权终止本合作合同，所得利润不予退还。 合同签订后，信合公司、巧手公司组织人员进行准备。赵亚辉本人未在现场或派专人在现场监督施工。 2016年9月25日，广元宾馆与信和公司、案外人四川成安消防工程有限公司三方共同签署《消防系统安装工程合同书》。 2016年11月7日，广元宾馆、信和公司、案外人成都海瑞森机电工程有限公司三方共同签署《中央空调采购及安装合同》。上述合同分别约定信和建设将其承包的广宾KTV整体全包工程中消防工程、中央空调施工部分分包，原告参与监管，价款由信和建设按照合同约定支付。 2016年9月29日，赵亚辉开始通过中国工商银行向被告（反诉原告）信合公司账户7411XXXXXXX458转账50万元。截止2017年4月24日，共转账10笔，包括：1、2016年9月29日50万元；2、2016年11月4日2万元；3、2016年11月14日50万元；4、2017年1月6日365650元；5、2017年1月21日322475元；6、2017年3月14日2万元；7、2017年4月5日15000元；8、2017年4月18日29609.60元；9、2017年4月19日22000元；10、2017年4月24日13229.80元。共计1807964.4元。 2016年10月初，信合公司、巧手公司组织人员开始施工。施工过程中，至2016年10月9日，因业主广元宾馆未向市城建部门申报办理施工许可证，市城建执法人员先后到施工现场要求停工。后经双方协调，城建部门未做处理。 2016年12月21日，该工程经过消防部门审核备案。广元市公安消防支队作出广公消审字【2016】第0058号建设工程消防设计审核意见书。 庭审中，信合公司、巧手公司自述2017年2月17日开始停工。广元宾馆陈述2017年4月左右被告停工。 2017年2月17日，信合公司向广元宾馆工作人员已经施工剩余材料，移交清单有业主代表路凌签字。 停工期间。2018年7月27日，广元宾馆、信和公司与四川成安消防工程有限公司、广元璀璨音乐台娱乐会所共同签署《合同变更协议》，协议载明：在原《消防系统安装工程合同书》履行期间，成安消防已收到工程款11万元；由广元璀璨音乐台娱乐会所承继原《消防系统安装工程合同书》中甲、乙两方的权利义务，之前有违约行为的，由原合同责任方承担。 2018年7月29日至2018年8月5日，广元宾馆法定代表人、业主现场代表郭跃生与二被告实际控股人魏鑫之间进行过6次信息往来。对空调等问题协商未达成一致意见。 2018年8月6日，广元宾馆法定代表人郭跃生通过QQ邮箱38274xxxx账户向魏鑫发送《账户核对情况》，内容载明：巧手公司“广元宾馆工程项目付款明细”所列支出1724789.88元，其中依据充分或我们认可的有592,457.88元。无验收单证的工程（砖工、电工、空调工程）支出554575元；需提供确认、考勤的工资支出159130元；玻璃拆除6200元需提供依据；墙体拆除中的7900元不予认可，内墙拆除均包含在专门的打拆合同中；承包项中的4527元在改造、打拆合同中，与本合同无关；其余支出均未发生。水准仪、放线仪、对讲机（12个）应交回。电脑应提交发票并交回物品。魏鑫未回复。 2018年8月8日，经广元宾馆现场驻地代表郭跃生、信合公司法定代表人魏鑫、工程监理人员钟庭军、后期承包人徐兴义四方对信合公司、巧手公司前期工程完成情况进行接收确认，并在《广元宾馆KTV空调、水电完成情况表》上签字。 2018年10月9日，广元沸点娱乐厅就案涉KTV装修工程，重新委托自然人王学刚施工，并签署《装饰装修工程合同》。就中央空调部分重新委托广元驰天电器有限公司施工，并签署《销售及安装合同》。 广元宾馆KTV装修工程于2019年1月23日完工。 2019年2月1日，广元市公安消防支队向广元沸点娱乐厅出具编号为广公消验字【2019】第0007号的《建设工程消防意见书》，内容载明：经资料审查，现场检查及功能测试，综合评定该工程消防验收合格。随后开始投入使用。 另查明：赵亚辉从2016年9月29日起至2017年4月24日止,分十次向四川信合建设工程有限公司账户转账共计1807964.4元。2019年1月9日，原告广元宾馆出具《代付款项确认书》载明：“赵亚辉代我公司向承包我广宾KTV建设工程的四川信合建设工程有限公司支付工程款1807964.4元”，并经赵亚辉签字确认。 四川信合建设工程有限公司法人代表魏鑫在成都巧手装饰工程有限责任公司占股90%，成都巧手公司法人代表魏昌厚系魏鑫父亲。 广元宾馆法定代表人2016年12月27日工商登记变更为郭跃生，2017年4月21日由郭跃生变更为谭超。 庭审中，本院根据广元宾馆申请，于2019年8月27日委托成都联合司法鉴定中心，对2017年2月16日《通知》中甲方现场代表签字是打印、复印还是手签形成进行鉴定。2019年9月19日，成都联合司法鉴定中心出具鉴定意见：标称时间“2017年2月16日”的《通知》甲方现场代表签字处“郭跃生”签名为彩色打印/复印形成。广元宾馆缴纳鉴定费1200元。 审理过程中，本院组织双方当事人对被告已经完成的工程量进行核对调解，无法达成一致。被告信合公司向本院提交《广元宾馆KTV空调、水电完成情况表》和《广宾KTV工程结算清单》，其中《结算清单》中分项25项，总金额2170159.56元。 上述事实，有当事人当庭陈述，原被告双方所提交证据，鉴定报告、本院组织双方核对工程量的笔录等，足以认定。 本院认为，本案围绕原被告双方当事人本诉和反诉的诉讼请求，争议的主要焦点是：一是本案合同的效力和法律关系问题。二是赵亚辉向信和公司支付的款项性质是合伙投资款还是广元宾馆的预付工程款的认定问题。三是本案谁违约的问题。四是双方违约损失的认定问题。 一、本案合同的效力和法律关系问题。 1、合同效力。本案中，广元宾馆与成都巧手公司、信合公司分别签订《建筑装饰装修工程施工合同》，将案涉装饰装修工程发包给二被告施工，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应当依约履行。 2、原、被告之间及第三人赵亚辉之间的法律关系问题。 本案中，广元宾馆与成都巧手公司签订《建筑装饰装修工程施工合同》，成都巧手公司具有装饰装修专业资质，因巧手公司不具备开具增值税发票资格等原因，广元宾馆又与信合公司签订了《建筑装饰装修工程施工合同》，二被告共同完成《建筑装饰装修工程施工合同》，《建筑装饰装修工程施工合同》属于二被告与广元宾馆之间订立的明确装饰装修中双方权利义务，符合建设施工合同中装饰装修合同的法律特征，双方系装饰装修合同法律关系。 二被告的关系，信合公司法定代表人魏鑫在巧手公司占股90%，巧手公司法定代表人魏昌厚系魏鑫父亲。魏鑫系二被告的实际控股人，在实际履行合同过程中，对施工资金的使用上混同，二被告属于法律意义上的关联公司。在与广元宾馆签订合同、履行合同中共同承担责任。 第三人赵亚辉因与巧手公司签订《投资合作协议》，按照巧手公司要求将投资款项汇入信合公司账户，基于二被告人格混同，二被告与第三人赵亚辉之间系合伙合同关系。 二、第三人赵亚辉向信和公司支付的款项性质是合伙投资款还是广元宾馆的预付工程款的认定问题。 庭审中，第三人赵亚辉承认自己向信合公司先后分十次汇入资金1807964.4元，是与巧手公司签订《投资合作协议》后按照合同履行投资合作协议，后看到二被告工程进度可能造成自己资金损失时才找广元宾馆协商如何收回该款，广元宾馆提出只有作为代广元宾馆代付款才能收回，赵亚辉才签字作为代付款的。赵亚辉的意见是该款不论什么性质，要求自己的资金不受损失。 从履行时间看，巧手公司与第三人赵亚辉在主合同签订当日就全垫资问题达成《投资合作协议》，且在2016年9月29日就按巧手公司要求向信合公司转账50万元，共先后支付10笔，至2017年4月24日止，历时8个月。之后因工程施工停工，未在支付款项，直至广元宾馆与巧手公司之间实际解除合同移交案外人将装饰装修工程完工后，2019年1月9日，第三人赵亚辉才在广元宾馆出具《代付款项确认书》说明中“赵亚辉代我公司向承包我广宾KTV建设工程的四川信合建设工程有限公司支付工程款1807964.4元”上签字。综合分析，该证据出现在《投资合作协议》之后，第三人赵亚辉未否定投资款的前提下，又认可为广元宾馆代付工程款，本院依据证据时间和禁止反言的规定，认定第三人赵亚辉向信合公司转账10笔1807964.4元，为二被告与第三人赵亚辉的合作投资款。庭审中，第三人赵亚辉本人也承认是按协议履行投资合作，最后为了收回该款才签署代付款协议。 广元宾馆抗辩提出第三人赵亚辉未按《协议》约定打入双方监管账户，而是直接打入信合公司账户中，信合公司能够随意支配该款项，不能起到资金监管的作用，第三人的投资权益得不到保障，不符合第三人的利益，同时从资金汇入额度来看，首笔垫资款应转入100万元，而第三人首笔款项仅转入50万元，明显违背常理，前后矛盾，而根据广元宾馆提交的经第三人确认的《待付款项确认书》及相关陈述，应当认定该款性质为预付的工程款的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 三、关于违约责任的认定问题。 广元宾馆认为依据原、被告双方所签订的《建筑装饰装修工程施工合同》，二被告属于全垫资，总承包，交钥匙工程，而巧手公司工程施工途中无故停工，违反双方约定，按照约定二被告应当赔偿损失105万元，支付违约金235万元。二被告认为停工原因是广元宾馆造成，停工过后，广元宾馆又私自将该工程交由案外人施工，停工原因是广元宾馆造成的。因此反诉要求广元宾馆赔偿停工期间的损失和支付违约金。双方都称是对方的原因造成合同违约。究竟是谁违约，必须查清停工的原因和时间，分清违约责任，再判定双方诉请是否应当得到支持。 1、停工时间的分析和认定。广元宾馆提出二被告在2017年上半年停工，停工原因和具体时间记不清楚了，二被告是自己停工的。而二被告提出停工原因是因广元宾馆未办理施工许可证，致使城建部门多次到施工现场要求停工，2017年2月16日接到广元宾馆施工现场负责人郭跃生发出的《停工通知书》后，虽然二被告举出的《停工通知书》经鉴定“郭跃生”签名系复印件，但郭跃生在交付被告《停工通知书》就是给了一个复印件，二被告才停工的，并举出《说明》一份，证明城建部门来现场的事实，二被告提出自己是2017年2月17日开始停工。第三人赵亚辉提出双方停工的时间可能是2017年4月底左右。 三方对停工时间、停工原因表述均不一致，经本院庭审反复询问，双方对此也不能达成一致认识。从现有证据看，二被告举出的《停工通知书》已经经过广元宾馆申请司法鉴定，鉴定结论该件“郭跃生”签名为复印件，该证据不能使用。二被告举出《说明》虽经广元宾馆认可事实，但城建部门并未发出书面的停工整改通知书，该《停工通知书》不能作为合法证据使用，信合公司以城建部门要求停工的理由也不能认定，但信合公司提出广元宾馆驻地代表郭跃生交付给信合公司的《停工通知书》本身就是复印件，本院也无法排除可能。同时。信合公司提出停工时间为2017年2月17日，但截止2017年4月24日第三人赵亚辉仍向信合公司付款，广元宾馆举证最后签字认可的《项目增加变更表》载明的时间为2017年3月21日。 通过上列证据综合分析，原告、被告、第三人提出的三个时间2017年2月17日，2017年上半年、2017年4月底均不能定为停工时间。 2、停工原因的分析认定。广元宾馆认为是二被告未按合同约定按时交付工程违约，而二被告提出是广元宾馆的原因造成停工。庭审中，原、被告双方及第三人均不能举出是对方单方面违约及停工原因。但从本案查明的事实看广元宾馆认可的停工时间是2017年上半年，依据该时间最多可以认定停工的时间为2017年6月底，合同约定交付工程时间为2017年3月14日，截止认可的停工时间，已经逾期超过10日，依据双方合同第10.1条约定“因乙方原因，导致工期逾期超过10日的，甲方有权解除合同……”。 广元宾馆未提出要求解除合同、协商处理违约以维护自身合法权益、未请有关部门进行调解。同时，从停工开始至2018年7月，时间长达一年多，原、被告双方的信息往来看，广元宾馆并未向信合公司发出复工或结算、解除合同的通知或者依法采取诉讼及其它相应维护自身权益的相应措施看，以及本案二被告未主动要求复工或赔偿损失分析，双方应当是在十分友好的情况下进行的停工，且在2018年8月8日由原被告、监理部门、案外人几方参加顺利将信合公司已完成工程部分移交的行为看。综合全案分析，本案中，造成双方停工长达一年之久的原因不明，二被告无法继续施工的原因不明，庭审中，原被告双方均提出对方违约，依据“谁主张、谁举证”原则，双方均未举出对方存在过错，单方违约的证据，致使本院无法查清原被告双方究竟谁的行为造成违约，谁是守约方，谁是违约方，属于违约责任不明确。 原、被告双方均无证据证明对方违约，本院也无法认定原被告一方单方面的原因造成停工或违约，因违约责任无法认定和查清，双方均存在过错，故，本院认定本案因原被告双方均存在过错造成本案合同无法继续履行。 四、本诉、反诉的违约责任的承担问题。 本案中，2016年9月13日，广元宾馆与二被告签订了《建筑装饰装修工程施工合同》已于2018年8月8日自行解除，本案不再进行处理。对二被告已经完成的工程价款，在二被告提起反诉时未向本院请求支付，庭审中，经本院释明，二被告仍未提出请求，本案中，本院亦不做处理。 广元宾馆在本诉中提出要求二被告返还1,807,964.4元工程款及资金占用利息的诉讼请求，因该款性质本院在本案中认定为第三人赵亚辉为履行与二被告之间的《投资合作协议》而支付的垫支款项，广元宾馆该项诉请与事实不符，本院不予支持。 本案其余本诉与反诉诉请，因本案双方均存在过错，共同违约，依据“损益相抵”的原则，双方损失均各自自行承担。本诉、反诉的诉讼请求均不予支持。本案第三人赵亚辉在本案中不承担责任。 综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十二条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》（二）第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）广元市广元宾馆有限公司本诉的诉讼请求。 二、驳回被告（反诉原告）四川信合建设工程有限公司、被告（反诉原告）成都巧手装饰工程有限责任公司反诉的诉讼请求。 案件受理费48255.75.00元、反诉费20667.00元。原告（反诉被告）广元市广元宾馆有限公司负担48255.75.00元，被告（反诉原告）信合公司、巧手公司共同负担20667.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长 ： 伏 勇 人民陪审员 ：覃登蓉 人民陪审员 ：王翠萍 二〇二〇年九月二十九日 书 记 员 ：王小斯