河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民再91号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐昌明，男，1972年11月7日生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：宋文绪，河南汉冶律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：孙晨阳，男，1967年3月15日生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：冉雪芬，河南博音律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅娟，女，汉族，1972年11月3日生，住河南省南阳市卧龙区，系孙晨阳妻子。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南阳市亿安房地产开发有限责任公司，住所地河南省南阳市卧龙路119号（龙祥阁2幢2楼201室）。法定代表人：裴宗栓，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭秀峰，河南雷雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴宗真，男，汉族，1988年3月31日生，住河南省南阳市宛城区，系该公司员工。一审被告：重庆天字实业集团有限公司南阳三力建设分公司，住所地河南省南阳市卧龙区卧龙路世纪龙7楼。再审申请人徐昌明与被申请人孙晨阳、南阳市亿安房地产开发有限公司（简称亿安公司）及一审被告重庆天字实业集团有限公司南阳三力建设分公司（以下简称重庆天字南阳三力分公司）为建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）豫13民终2176号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年12月28日作出（2019）豫民申8057号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人徐昌明及其委托诉讼代理人宋文绪、被申请人孙晨阳的委托诉讼代理人冉雪芬、张雅娟，被申请人南阳市亿安房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人郭秀峰、裴宗真到庭参加诉讼，重庆天字实业集团有限公司南阳三力建设分公司经依法传唤未到庭，本案现已审理终结。徐昌明申请再审称,二审判决仅判令南阳三力分公司支付徐昌明工程款60万元错误,孙晨阳与南阳三力分公司系合作关系,应与南阳三力分公司共同承担给付工程款的连带责任。亿安公司作为涉案工程的发包方,应当在欠付工程款的范围内承担付款责任。徐昌明申请再审提交新证据一份,系对南阳三力分公司经理，易刚的调查笔录一份,证明孙晨阳与南阳三力分公司为合作关系,双方签订的有《合作协议》,亿安公司与南阳三力分公司没有进行最终结算,亿安公司尚欠400多万工程款未付。亿安公司答辩称：原判驳回徐昌明亿安公司的诉讼请求是正确的。1、徐昌明就不是法律意义上的实际施工人，其没有诉权。2、天字公司违反合同约定，现在尚未同我们进行最终结算，我们是受害者一方，不能因为天字公司有过错让亿安公司承担不利后果。天字公司尚未把约定的工程量干完，并且案涉的60万元徐昌明没有提供直接证据来证明其与三力公司进行了结算，委托收款不能作为结算证明。孙晨阳答辩称：第一，徐昌明不具备诉讼主体资格；第二，徐昌明主张的60万元劳务费不成立；第三，孙晨阳不应当承担连带责任。理由如下：一、本案徐昌明依据南阳三力分公司出具的授权委托书,起诉要求南阳三力分公司支付其委托书上载明的授权徐昌明收取工程款60万。该诉求中原告徐昌明的诉讼主体资格并不适格。原因如下:在该委托关系中,南阳三力公司仅授权徐昌明代为向建设单位亿安公司收取60万工程款,双方成立委托代理关系。受托人徐昌明又依据代理书起诉代理人,于法无据。现行法律没有此法律关系规定。受托人起诉委托人放眼当今世界也没有此法律规定。本案原告徐昌明不能依据该委托书起诉南阳三力分公司支付其60万劳务费。二、答辩人认为,退一步讲,即便60万债务存在,原告理应对其主张60万元负有举证责任。需证明剩余劳务费60万元怎么计算、计算方法、或是和合同相对人对账得出。例如提供总合同劳务总量及总款项,出示南阳三力分公司已支付的款,经对账后得出60万未支付。本案中原告仅依据南阳三力公司向其出具的份授权委托书就想证明南阳三力公司欠付其60万劳务费,又没有其他证据予以相互印证,怎能证明60万债权存在?该主张明显不能成立。原告若想证明剩余劳务费的数額,应向法庭举证劳务费的计算依据、劳务总量、劳务费总数额以及南阳三力分公司己支付的劳务费的证据,若依据原告举证的合同不能证明劳务费总数,则应依据实际劳务总量申请鉴定机构对劳务总费用进行鉴定。若对南阳三力分公司已支付的劳务费结算不清楚,则应申请会计师事务所对已支付劳务费金额进行审计。原审中,原告依据授权委托书,主张说明劳务费经结算剩余60万元于事实违背于法无据,既然原告徐昌明声称经结算得岀,那么和谁结算?结算依据、所干劳务量从何而来?截止开庭,徐昌明也未举证自己的主张。而该主张从该授权委托书上无论是形式上,还是从实质内容来看,都没有结算的性质,仅成立委托关系。依法理应驳回徐昌明诉讼请求。三、答辩人孙晨阳从徐昌明提供的合作协议可以看出仅是南阳三力分公司的部门经理,其在相关文件上的签字也仅是行使职务行为的表现形式。时至今日徐昌明都没有提交任何证据证明孙晨阳不是职务行为。而孙晨阳早已在一审就提交了自己行使职务行为的证据,此证据法庭也作为了判案依据,截至目前为止并没有相反证据推翻。答辩人孙晨阳并不是施工劳务合同的相对方，不对欠付徐昌明的劳务费承担责任。在徐昌明与南阳三力分公司劳务合同关系存续过程中，其劳务费一直是南阳三力分公司对其支付的，徐昌明没有像孙晨阳支付过劳务费，案涉劳务合同关系存在于三力公司和徐昌明之间与孙晨阳无关。另外《合作协议》是复印件，不能作为定案证据使用。无其他证据证明孙晨阳和三力公司之间是合伙关系。综上，请求驳回再审申请人的再审请求。徐昌明向一审法院起诉请求：1、判决被告重庆天字南阳三力分公司、孙晨阳、亿安公司支付原告建设施工合同款60万元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年重庆天字实业集团有限公司承揽亿安公司开发的南阳月新苑小区2#楼建设工程，于2013年4月11日补签建设工程合同。重庆天字南阳三力分公司是重庆天字实业集团有限公司的下属公司，负责人易刚，孙晨阳是重庆天字南阳三力分公司的部门经理。2012年12月20日，该分公司与孙晨阳签订合作协议，约定月新苑2#楼工程双方合作建设，利润4∶6分配，公司为4，孙晨阳为6，公司负责进钢筋，孙晨阳负责管理人员生活费、商砼购进、招待，建筑面积30000平方米。2013年2月8日，徐昌明以郑州建达建筑劳务分包有限公司的名义（徐昌明使用该公司资质，向该公司交纳少量管理费，现该公司证明是徐昌明个人承包的工程）与重庆天字南阳三力分公司签订工程建筑劳务施工合同一份，约定重庆天字南阳三力分公司将月新苑小区2#楼工程发包给徐昌明，工程地点南阳市两相路588号，工程结构框剪结构，地下一层，地上33层，建筑面积约30000平方米（以审定的竣工建筑面积为准）。承包方式为大清包，包施工设备、包周转材料、包劳务价款、包工期、包质量、包安全。并对承包单价及付款方式进行了约定等。重庆天字南阳三力分公司加盖印章，孙晨阳在甲方代表人一栏签名；郑州建达加盖印章，徐昌明在乙方代表人一栏签名。2014年12月1日，易刚、孙晨阳共同作为项目方，徐昌明作为劳务方签署月新苑小区2#楼建筑面积确认书，认定该工程建筑面积总计34290.54平方米。诉讼中，徐昌明称该工程价款双方已结算完毕。2014年4月1日，重庆天字南阳三力分公司、孙晨阳作为甲方，徐昌明作为乙方，签订工程建筑劳务施工合同一份，约定由徐昌明完成月新苑小区地下车库及裙房工程，工程结构框剪结构、地下车库，建筑面积约4500平方米（以图纸实际施工建筑面积为准），车库裙房是框剪结构，建筑面积约800平方米（以图纸实际施工建筑面积为准）。承包方式大清包，包施工设备、包周转材料、包劳务价款、包工期、包质量、包安全等，重庆天字南阳三力分公司加盖印章、孙晨阳作为一方签名；徐昌明作为另一方签名。2014年12月1日，重庆天字南阳三力分公司的负责人易刚、孙晨阳共同作为项目方，徐昌明作为劳务方签署月新苑小区地下车库及裙房工程建筑面积确认书，认定该工程建筑面积总计6780.72平方米。诉讼中徐昌明称该工程与上述工程不属于同一工程。2016年元月21日，重庆天字南阳三力分公司出具授权委托书，内容为“我公司现正式委托徐昌明(身份证号413，前往南阳市月新苑工程项目建设单位“南阳市亿安房地产开发有限公司”收取我公司的工程款60万元整（大写人民币陆拾万元整），南阳市亿安房地产开发有限公司可以将此款直接转入该同志账户，我公司认可南阳市亿安房地产开发有限公司的支付行为”。诉讼中一审法院电话核实重庆天字实业集团有限公司原来的工作人员文波和刘玉伟，称委托属实，欠款60万元属实，但徐昌明向重庆天字南阳三力分公司承诺，不管是否要来工程款，与重庆天字公司和南阳三力分公司无关。徐昌明称，确有承诺，但不可能与南阳三力分公司无关。该60万元是上述2014年4月1日所签的合同所欠。一审法院认为，不管实际施工人是否具有施工资质，只要工程质量合格，实际施工人完成施工后，发包方应按实际工程量支付对价。本案中被告从未主张工程不合格，亿安公司在诉讼中也没有证据证明工程不合格，故徐昌明主张工程款，应予支持。就2013年2月8日的月新苑2#楼主体工程的施工合同，徐昌明是以郑州建达建筑劳务分包有限公司的名义所签，徐昌明称已结算并支付完毕，对该合同不再审理。徐昌明主张的60万元工程款，其自称是因2014年4月1日与重庆天字南阳三力分公司所签的关于地下车库及裙房工程的合同所欠，经与重庆天字公司的工作人员联系、核实，所欠60万元属实，说明双方均已认可所欠工程款的数额，予以认定。重庆天字南阳三力分公司出具的委托徐昌明向亿安公司索要60万元的委托书已载明由亿安公司将款直接给徐昌明，从内容上看，重庆天字南阳三力分公司和徐昌明均有以亿安公司向徐昌明的支付替代重庆天字南阳三力分公司向徐昌明支付的意思，该委托属于重庆天字南阳三力分公司对徐昌明履行债务的方式的约定，如通过该方式未能履行，重庆天字南阳三力分公司对徐昌明的债务并不消灭。虽然当时徐昌明承诺“是否要过来与重庆天字南阳三力分公司无关”，但不能推定出徐昌明有免除重庆天字南阳三力分公司债务的意思，在徐昌明未能实现债权的情况下免除重庆天字南阳三力分公司对徐昌明的债务，也是不公平的，同时侵害徐昌明背后的务工人员的利益。故徐昌明仍可向重庆天字南阳三力分公司主张权利。虽然重庆天字南阳三力分公司不具备独立法人资格，但具备民事主体资格，可以独立的进行民事诉讼，在执行中可以追加其总公司为被执行主体。亿安公司在诉讼中不承认对重庆天字南阳三力分公司存在债务，亿安公司与重庆天字公司和其下属的南阳分公司之间的合同问题属于特定的合同当事人之间的问题，其是否存在债务，是否应该履行，现无法查清。亿安公司据此提出对徐昌明的抗辩，具有合理性，对徐昌明要求亿安公司直接向徐昌明支付的请求，不予支持。关于孙晨阳是否应承担责任的问题，2012年12月20日，重庆天字南阳三力分公司与孙晨阳签订合作协议，约定月新苑2#楼工程双方合作建设，利润4∶6分配，公司为4，孙晨阳为6，公司负责进钢筋，孙晨阳负责管理人员生活费、商砼购进、招待，建筑面积30000平方米。从时间、面积上看，显然是关于2#楼主体工程的合作协议，不能证明该协议的内容包含2014年4月1日徐昌明与重庆天字南阳三力分公司所签的关于地下车库及裙房（面积为4200平方米）的工程，而徐昌明主张的60万元是因后者的工程所欠。孙晨阳是重庆天字南阳三力分公司的部门经理，2014年4月1日的协议最后，孙晨阳是作为甲方代表进行签字，看不出孙晨阳是合同一方当事人的特征，孙晨阳与重庆天字南阳三力分公司的合作协议也不排除是内部协议，不具有对外效力。故不宜确定由孙晨阳承担责任。一审法院判决：一、限判决生效后十日内，被告重庆天字实业集团有限公司南阳三力建设分公司支付给原告徐昌明施工合同工程款60万元；二、驳回原告徐昌明的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由被告重庆天字实业集团有限公司南阳三力建设分公司承担。徐昌明不服一审判决，向本院上诉请求：1、依法改判被上诉人孙晨阳与原审被告重庆天字南阳三力分公司共同支付上诉人工程款60万元，二者互负连带责任；2、依法改判亿安公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人孙晨阳与原审被告重庆天字南阳三力分公司系合作关系，应共同对上诉人承担连带责任；被上诉人亿安公司作为涉案工程的发包人，拖欠工程款尚未支付，依法应当在欠付工程款范围内对上诉人承担付款责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的证人证言，因证人均系上诉人下属，其陈述也仅为听说孙晨阳与重庆天字南阳三力分公司是合伙关系，但并无确切依据，故该证言本院不予采信。上诉人一审提供的合作协议系复印件，其称来自亿安公司，但亿安公司当庭否认，上诉人不能证实其来源，亦不能提供原件予以核对，该复印件不能作为有效证据。对原判认定的重庆天字南阳三力分公司与孙晨阳签订合作协议的事实，本院不予确认。本院二审查明的其他事实与一审法院认定一致。本院二审认为，案涉工程系重庆天字实业集团有限公司从亿安公司承揽，有权进行转包的主体应为重庆天字实业集团有限公司。2#楼及地下车库的建筑劳务施工合同中的甲方代表人处除加盖重庆天字南阳三力分公司印章外，均只有孙晨阳一人签字，从形式看孙晨阳应系重庆天字南阳三力分公司的代表。如孙晨阳具有独立身份，则合同中缺少甲方代表人签字，并不符合通常合同签订的形式要件，且孙晨阳本身也不具备转包的主体资格。孙晨阳作为重庆天字南阳三力分公司委派的工程管理人员，在工程面积确认书中与公司负责人易刚同时签名，与其具体经办人身份并不矛盾。上诉人不能提供工程款结算的完整手续，其作为债权依据的60万元工程款授权委托书也是重庆天字南阳三力分公司单独出具，并无孙晨阳签字。故上诉人没有充分证据证实孙晨阳与重庆天字南阳三力分公司之间存在合作关系及孙晨阳以个人身份签订合同，结合其他证据，应认定孙晨阳系履行职务行为，无需承担本案的还款责任。亿安公司与重庆天字实业集团有限公司就案涉工程款并未完成最终结算，且就合同履行存在重大争议，上诉人也不能证实亿安公司尚拖欠重庆天字实业集团有限公司工程款及欠款数额，故判决亿安公司在欠付工程款范围内承担责任的条件目前并不具备，原判处理并无不当。综上，本院二审判决：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费9800元由上诉人徐昌明负担。再审过程中，徐昌明提供以下两组证据：第一组，本案二审开庭之后，徐昌明在2019年8月15日到易刚服刑的监狱进行了询问，制作询问笔录一份，该笔录能够证明三力公司和孙晨阳在亿安公司承包的工程是合伙事务，亿安公司尚欠易刚工程款四五百万，正好能够解决案涉60万元工程款的问题。第二份证据，三力公司和孙晨阳的合作协议复印件，并有易刚签字认可，易刚签字认可该复印件的原件在省法院。对此，亿安公司质证称：对申请人提交的两份证据材料，1、询问笔录的证据形式不合法，其本质是证人证言，根据民诉法规定，证人应当出庭作证，接受各方当事人以及法庭的询问，根据证据规则，形式不合法的证据不可采信。2、关于合作协议，协议的持有人应当是天字公司和孙晨阳，而不是易刚，且按照申请人再审中的法庭陈述和以前的陈述相互矛盾。以前申请人说协议是在亿安公司复制的，亿安公司并没有该协议。另外，民诉法规定证据应当提交原件，而不是谁说这个证据是真的就是真的。综上所述，申请人提交的两份材料均不能作为定案依据。孙晨阳代理人质证称：该证据不能作为定案依据，因为是复印件，没有原件对比，另外也不能确定是不是易刚本人的签字或者有易刚签字可以对比，退一步说如果合作协议成立，那么上面写的是四六分成，孙晨阳也不是原告所说的承担连带责任。对以上证据，本院评述如下：对第一组询问笔录，系徐昌明一方单独制作。易刚作为重庆天字南阳三力分公司负责人，对涉及到孙晨阳与重庆天字南阳三力分公司是否存在合伙（合作）关系的事实认定存在利害关系，《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第八十七条规定：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。”第九十条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当××）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（四）存有疑点的视听资料、电子数据；（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。”故对其证言，本院不予采纳。对第二组，易刚签字认可的三力公司和孙晨阳的合作协议复印件，徐昌明称该协议复印自亿安公司，但亿安公司明确否认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。”《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第四十五条规定：“当事人根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定申请人民法院责令对方当事人提交书证的，申请书应当载明所申请提交的书证名称或者内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交该书证的理由。对方当事人否认控制书证的，人民法院应当根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。”因徐昌明未向本院提交申请提交书证的申请，且根据交易习惯和本案的案件事实、证据，无证据显示书证确实在亿安公司的控制之下。故对该复印件记载的内容本院不予采纳。本院再审查明的事实，与二审查明事实一致。本院再审认为，徐昌明再审请求主要包含两个方面：第一，要求孙晨阳承担案涉债务的连带还款责任；第二，要求亿安公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对第一点，因徐昌明所主张的孙晨阳同重庆天字南阳三力分公司存在合伙关系的依据为书证，且为复制件，并未向法庭提供原件，且对其所主张的事实本院二审已经予以评判，本院再审亦不予认定。对第二点，《最高人民法院》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但亿安公司辩称，同重庆天字公司并未结算，且不欠付重庆天字南阳三力分公司工程款。易刚称亿安公司欠付相应工程款，但其系相关的利害关系人，其主张亦缺乏证据证明，故亿安公司是否欠付重庆天字南阳三力分公司工程款数额，欠付数额为多少，均无证据证明。故徐昌明请求孙晨阳承担案涉工程款连带责任，要求亿安公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的诉讼请求，在本案中不应得到支持。综上，本院二审认定事实清楚，证据确实充分，再审申请人的申请理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2019）豫13民终2176号民事判决。本判决为终审判决。审判长  胡书海审判员  张 鹏审判员  杨玉娟二〇二〇年九月二日法官助理马跃忠书记员司光帅