湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终598号上诉人（原审原告）：周晓玲，女，1984年1月8日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：陈善贤，湖北仁贤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北通环混凝土实业有限公司，住所地湖北省通山县通羊镇月亮湾水岸花园第28幢。法定代表人：成忠海，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐彬，湖北佳强律师事务所律师。原审第三人：邓玉梅，女，1970年12月2日出生，汉族，住湖北省通山县。上诉人周晓玲与上诉人湖北通环混凝土实业有限公司（以下简称通环公司）、原审第三人邓玉梅房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初1523号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周晓玲上诉请求：1.改判支持周晓玲原诉请通环公司按购房款加倍支付的368640元；2.本案诉讼费用及其他费用由通环公司负担。事实和理由：周晓玲与通环公司在协议中约定，出卖方另行出卖处置房屋应赔付购买方一倍的购房款。周晓玲不能获得房屋过错在通环公司，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，周晓玲诉请通环公司另赔偿一倍购房款损失的诉讼请求合法有据，请求二审法院予以纠正。通环公司针对周晓玲的上诉请求辩称，1.周晓玲签订的《认购协议书》无效。《认购协议书》并非售房合同，其效力区别于商品房销售合同的效力。合同签订一方为项目部，是单位的职能部门，不是法律规定的“其他组织”，项目部签订合同时并无施工单位的明确授权或者事后得到施工单位的追认，周晓玲签订合同时也并非有理由相信行为人有代理权，不构成表见代理；2.徐志明等建设的房屋至今未办理任何建设许可手续，为违建房，买卖标的物违法，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，周晓玲签订合同时明知房屋不符合预售条件，签订的《认购协议书》无效；3.徐志明等私刻通环公司、通环公司金硅小区项目部印章，行为违法；4.《认购协议书》无效且未签订商品房买卖合同，不应加倍支付购房款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的前提是商品房买卖合同订立后，本案根本没有订立商品房买卖合同。请求二审驳回周晓玲的上诉请求。通环公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回周晓玲的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由周晓玲负担。事实和理由：1.周晓玲一审中提供的《拆迁还建合同》上的公章不是通环公司提供，公章虚假。通环公司没有授权他人成立“金硅小区项目部”，项目部的印章属私刻，一审法院对《认购协议书》和收据予以采信，认定金硅小区项目以通环公司名义办理了项目报批等相关手续错误；2.《认购协议书》签订主体不适格，对通环公司不生效。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任；3.《认购协议书》违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，且周晓玲签订协议书时，房屋还没有开始建设，明知不符合预售条件，故双方签订的《认购协议书》无效；4.徐志明伪造印章，冒用通环公司的名义签订合同，骗取财物，构成合同诈骗罪，通环公司没有过错，不应承担民事责任。本案应当移送公安机关立案，追究徐志明的刑事责任，并应当驳回周晓玲的起诉。周晓玲针对通环公司的上诉请求辩称，1.周晓玲在一审举证的证据充分证明本案买卖房屋所在的小区由通环公司开发，周晓玲签订的《认购协议书》以及交付购房款的收据都加盖金硅小区印章，周晓玲有充分理由相信徐志明系代表通环公司签订的协议书，通环公司应当承担责任；2.从收据可以看出是固定模板，且有编号，在此期间通环公司没有撤销该项目部，也没有公示该项目部无效；3.通环公司没有提交证据证明项目部公章系他人就伪造，即使本案他人涉嫌犯罪，通环公司在公章管理上以及没有及时告知买房人存在过错，应当承担责任；4.本案合同依法生效，双方已经履行，目前房屋已经建好，即使无效，通环公司也应该返还财产，赔偿损失；5.即使通环公司与他人存在挂靠关系，也应该承担责任。邓玉梅述称，邓玉梅是工程实际施工人，案涉房屋是2017年开始施工，签订合同时房屋不存在，连房屋规划都没有批准，买卖是虚构的，合同无效。同时房款收据是怎么来的不清楚，也没有转账。案涉房屋现已经通环公司、业主和实际施工人三方协商抵偿给邓玉梅，邓玉梅已经参与管理。一审判决正确，请求二审法院维持原判。周晓玲向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告于2017年1月2日签订的《认购协议书》，终止房屋买卖合同关系，判令返还原告购房款（368640元×2）737280元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月2日，原告周晓玲与徐志明签订《认购协议》一份，协议约定周晓玲（买受人）向徐志明（出卖人）认购由其投资开发建设的金硅小区项目部房屋，房屋位于通羊镇老硅厂危房改造中的第一栋一单元702号房，以楼梯间为参照物，顺时针右起为第一号房（注：月亮湾刘一锅方向），价格为2880元/平方米，面积约128平方米（产权登记时面积与购买面积有差异，以产权登记面积为准，购房价款多退少补），付款方式为周晓玲一次性付清，约定于2017年7月1日前交房，同时周晓玲与徐志明约定:双方签订本协议后，徐志明不得擅自将周晓玲所定购住房转售他人，不得随意改变所购房屋价格、面积、结构和用途，如违约，徐志明应双倍返还购买方房款。签订认购协议后，周晓玲向徐志明支付了购房全款368640元。认购协议中有徐志明签名并加盖湖北通环房地产开发有限公司金硅小区项目部公章及周晓玲和熊登淼的签名，熊登淼系周晓玲购买该房的介绍人，不是购买人。徐志明向周晓玲开具收据一张，载明“收到周晓玲购房全款（金硅小区月亮湾刘一锅方向702号房），金额：叁拾陆万捌仟陆佰肆拾元”，该收据加盖湖北通环房地产开发有限公司金硅小区项目部公章并由黄振庭和徐志明签名。一审法院另查明，2018年1月25日，湖北通环房地产开发有限公司更名为湖北通环混凝土实业有限公司。湖北通环混凝土实业有限公司法人成忠海作为见证人在《金硅小区还建房初步分配方案》中签字参与了涉案房屋的分配，并以被告名义办理了金硅小区项目部的报批等相关手续。一审法院认为，原告与被告设立的金硅小区项目部签订《认购协议》、收据均有被告项目部印章，应系双方当事人真实意思表示，合法有效。被告主张该印章系案外人徐志明私刻的抗辩意见，因被告未能举证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故一审法院对被告主张该印章系案外人徐志明私刻的抗辩意见，一审法院不予采纳，该《认购协议》合法有效。原、被告签订的《认购协议》约定了房屋面积及价格、付款方式、权证办理违约责任等相关权利义务，该《认购协议》具有商品房买卖合同的主要内容，且原告已经按照《认购协议》的约定向被告支付了全部购房款，该协议可认定为商品房买卖合同。另被告将该涉案房屋以抵付建筑工程款的形式出售给本案第三人邓玉梅，导致原、被告签订合同的目的不能实现，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，（二）、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”，故对原告请求解除与被告签订的《认购协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。另被告法人成忠海在《金硅小区还建房初步分配方案》中签字并参与了该涉案房屋的分配，并以被告名义办理了金硅小区项目部的报批等相关手续等事实，故由被告返还原告购房款人民币368640元较为适当。被告还应按银行同期贷款利率向原告支付资金占用期间利息。为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条和第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告周晓玲与被告湖北通环混凝土实业有限公司签订的《认购协议》；二、限被告湖北通环混凝土实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告周晓玲购房款人民币368640元及资金占用期间利息（该利息以368640元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2017年1月2日起计算至购房款返还完毕之日止）；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11173元，由原告周晓玲承担5586.5元，被告湖北通环混凝土实业有限公司承担5586.5元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院继续予以认定。本院认为，周晓玲与徐志明签订《认购协议》，约定认购徐志明投资建设的金硅小区一栋一单元702号房屋，徐志明在协议上加盖湖北通环房地产开发有限公司（以下简称通环房地产公司，现更名为通环公司）金硅小区项目部印章，该协议系双方真实意思表示，双方对房屋面积及价格、付款方式、权证办理违约责任等相关权利义务，具有商品房买卖合同的主要内容，且周晓玲已经按照《认购协议》的约定向徐志明支付了全部购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，双方签订的《认购协议》可认定为商品房买卖合同。因案涉房屋至今未取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，双方签订的《认购协议》违反了法律强制性规定，应属无效。一审判决认定《购房协议》有效适用法律错误，应予纠正。通环公司的该上诉理由本院予以支持。关于通环公司提出的徐志明不构成表见代理的上诉理由。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本法条是对表见代理合同效力的规定。所谓表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果善意相对人有理由相信其有代理权，善意相对人就可以向被代理人主张该合同的效力，要求被代理人承担合同所规定的义务，受合同的约束，以此保护合同相对人的权利，并维护交易的安全。本案中，通环房地产公司与老硅厂下岗职工邓琴英、鲁班辉等人签订危房拆迁还建合同，开发建设金硅小区项目，徐志明代表通环房地产公司在合同上签字并加盖通环房地产公司印章，可认定徐志明系代表通环房地产公司的行为。之后，徐志明与周晓玲签订的《认购协议》将通环房地产公司开发建设的金硅小区房屋出售给周晓玲，协议上加盖通环房地产公司金硅小区项目部印章，周晓玲有理由相信徐志明系代表通环房地产公司销售房屋，且协议签订后，周晓玲交付全部购房款，通环房地产公司金硅小区项目部向周晓玲出具的收据，徐志明的行为应构成表见代理。通环公司提出《拆迁还建合同》《购房协议》上通环房地产公司及通环房地产公司金硅小区项目部印章系徐志明伪造、私刻，未能提供证据证明。同时，从通环公司法定代表人成忠海在《金硅小区还建房初步分配方案》签字见证，通山县人民法院审理的徐兰英诉通环公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案中双方达成调解协议的事实看，均证明案涉房屋系通环公司开发建设。故通环公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于周晓玲提出的通环公司应赔偿其一倍购房款损失的上诉理由。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因徐志明以通环房地产公司金硅小区项目部的名义与周晓玲签订的《认购协议》无效，双方不存在承担违约责任，只负有相互返还财产的义务，通环公司应返还周晓玲全部购房款及资金被占用期间的利息，周晓玲的该上诉理由不能成立，本院不予支持。另，案涉房屋未交付，周晓玲不存在返还通环公司房屋。综上所述，通环公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初1523号民事判决；二、湖北通环混凝土实业有限公司于本判决生效之日起十五日内返还周晓玲购房款368640元及资金占用期间利息（该利息以368640元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2017年1月2日起计算至本判决确定的给付之日止）；三、驳回周晓玲其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11173元，由周晓玲承担7000元，湖北通环混凝土实业有限公司承担4173元；二审案件受理费11173元，由周晓玲承担7000元，湖北通环混凝土实业有限公司承担4173元。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 李 伟审判员 沈朝明二〇二〇年九月十六日书记员 陈 莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；