浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0110民初5448号原告：陆祥伟，男，1961年7月24日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托代理人：徐熙，浙江六和律师事务所律师。被告：杭州大禹房地产开发有限公司，住所地杭州余杭区余杭街道余昌路8号，统一社会信用代码91330110742043114L。法定代表人：余月海。破产管理人：浙江杭天信律师事务所。委托代理人：顾莉敏、曾洁，浙江杭天信律师事务所律师。原告陆祥伟（以下简称原告）为与被告杭州大禹房地产开发有限公司（以下简称大禹公司）一般取回权纠纷一案，于2020年4月26日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员卢燕独任审判，并于2020年7月14日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人徐熙、被告大禹公司的委托代理人顾莉敏、曾洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称，2011年12月16日，原、被告及案外人陆国平签署《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》及备忘录，约定被告将位于杭州市余杭区××镇××幢××单元××室房屋出售给原告，并承诺于2012年12月底前配合原告办理完成过户手续，房款由陆国平支付。后被告将房屋交付原告，原告居住至今。被告因未能解决自身债务问题，导致房屋一直处于被查封状态，未能按约将房屋过户给原告。原告于2018年4月诉至法院，要求被告完成过户，法院注册原、被告调解，再次确认被告应履行过户义务，但由于当时房屋因查封而不具备过户条件，故双方在法院建议下仅对逾期过户的损失达成调解。此后，因被告未能解决债务问题，房屋继续呗查封，至今未能完成过户。2019年2月1日，被告进入破产清算程序，破产管理人将案涉房屋纳入破产财产，并通知原告腾退。原告认为，双方就案涉房屋已签署买卖合同，各方应按约履行，且合同效力及违约事实双方在法院主持下已再次明确，房屋未能完成过户系被告违约所致，原告已实际居住近9年，并已投入装修成本。根据破产法及相关法律规定，案涉房屋不属于被告破产财产，管理人将房屋列入被告破产财产严重损害原告合法权益，故特起诉至法院。诉讼请求为：1、确认坐落于杭州市余杭区××镇××幢××单元××室房产不属于被告破产财产；2、被告承担本案全部诉讼费用。被告大禹公司答辩称，一、案涉大禹御景城8-3-301室始终登记在大禹公司名下，且原告的主张并不符合企业破产法司法解释（二）第二条规定情形，因此案涉房产属于大禹公司破产财产。二、双方未签订合法有效的商品房买卖合同，原告也并非真实购房户，无权要求大禹公司以公司资产抵偿其与陆国平之间的个人债务。三、退一步说，即使陆祥伟与大禹公司之间达成了购房合意，陆祥伟依据《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》及《备忘录》所取得的也仅是债权，而非不动产物权。四、陆祥伟以案外人身份向西湖法院提起案外人执行异议之诉，经西湖法院、杭州中院审理，均驳回其所主张的对案涉房屋具有排除执行的权利。本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2011年12月16日，陆国平（甲方）、原告（乙方）、被告（丙方）签订一份《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》，载明：三方经过友好协商，达成一致意见如下：1、丙方将自身开发的楼盘御景城8-3-301室房屋，建筑面积131.39平方米，以优惠价格7500元/㎡，合计作价98.5425万元，出售给乙方，（因甲乙双方具有借贷关系）具体售房款结算由甲方负责支付给丙方。2、乙方签订协议后，甲方、丙方承诺在2012年12月底前，给乙方办理好该房产的过户手续，乙方应该承担自身过户的相关税费，其他费用与乙方无关。3、乙方从2011年11月1日起可以居住在御景城8-3-301室，该房屋的水、电、物业费等同时由乙方承担；同时甲乙同意丙方在2012年11月底前以该房屋向银行抵押贷款，如丙方还款逾期，造成乙方在上述约定时间无法过户，甲方和丙方应承担赔偿责任。同日，三方签订一份《备忘录》，载明，关于上述房屋出售的款项由甲方与杭州大禹房地产开发有限公司及其股东协商处理，与乙方无关。2、乙方就此承担过户产权所需相关税费。3、2012年12月31日之前，若甲方与乙方直接因个人借款纠纷而引起甲方共有的坐落于杭州市文二西路南都德加（西）7-3-401室的房屋被西湖区人民法院拍卖，乙方所得部分应全部无条件交给本《备忘录》见证方杭州大禹房地产开发有限公司。4、若上述房产过户前法院尚未拍卖以上甲方共有的房产，则在过户前，乙方应先自行至西湖区人民法院或杭州市中院撤诉结案。2018年4月28日，陆祥伟就案涉房屋起诉杭州大禹房地产开发有限公司、陆国平商品房销售合同纠纷一案，案号（2018）浙0110民初6844号，诉请要求被告履行合同办理案涉房产过户手续、赔偿损失。2018年6月25日，经法院调解，达成如下协议：一、大禹公司、陆国平共同赔偿陆祥伟经济损失364420元；二、大禹公司、陆国平共同支付原告保全费5000元；三、原告自愿放弃其他诉讼请求。案涉房产于2009年1月13日起登记于大禹公司名下。另查明，2008年11月19日，陆祥伟诉陆国平、孟红民间借贷纠纷一案由杭州市西湖区人民法院立案审理，案号（2008）杭西民二初字第2603号，陆祥伟诉请要求陆国平、孟红归还借款895000元。2009年2月18日经判决：一、陆国平归还陆祥伟借款895000元。2018年12月6日，杭州市西湖区人民法院受理陆祥伟诉被告方友良、奕波、陆孟旦、陆国平、宋志成、杭州大禹房地产开发有限公司（以下简称大禹公司）、浙江中海乾裕科技发展有限公司、陈雪荣、陈炫、陈碧君、吴寿德案外人执行异议之诉一案，2019年6月24日，西湖区法院作出（2018）浙0106民初11658号判决书，认定事实如下：（一）2009年1月，案涉房屋登记在大禹公司名下，权利性质为新建商品房。（二）2013年10月29日，湖州市吴兴区人民法院受理方友良诉奕波、陆孟旦、陆国平、宋志成、大禹公司、中海公司、陈雪荣、陈炫、陈碧君、吴寿德民间借贷纠纷一案，后该案移送本院处理。本院于2014年6月23日作出判决，判决奕波、陆孟旦归还方友良借款本金210万元并支付相应利息，陆国平、宋志成、大禹公司、中海公司、陈雪荣、陈炫、陈碧君承担连带清偿责任等。陆祥伟、大禹公司不服一审判决，向杭州中院提起上诉。2014年12月25日，杭州中院作出终审裁定，准许陆祥伟、大禹公司撤回上诉。方友良向本院申请执行，案涉房屋现由本院查封。本院法院并于2018年3月27日作出《公告》，责令大禹公司、案涉房屋实际占有使用人于2018年4月12日前腾退。(三)陆祥伟针对本院的执行，向本院提出执行标的执行异议。陆祥伟称，请求解除对案涉房屋的查封。事实和理由：一、陆祥伟是案涉房屋的权利人。1.陆祥伟于2011年12月16日与陆国平、大禹公司三方达成协议：大禹公司将自身开发的案涉房屋，建筑面积131.39平方米，以优惠价格7500元每平方米，合作价98.542万元，出售于给陆祥伟。2.因陆祥伟与陆国平有借贷关系，购房款由陆国平负责支付给大禹公司，并且陆国平、大禹公司承诺2012年年12月底之前为陆祥伟办理房产过户手续。与此相关的其他事项，还签订了备忘录。二、没有过户不是陆祥伟自身原因，由于该房屋被大禹公司抵押给银行用于贷款，拖延至今未能办理过户。为此，陆祥伟就大禹公司未过户等违约行为起诉到杭州市余杭区人民法院。三、陆祥伟购买房屋时间是在查封之前，并且早于方友良借款时间。四、陆祥伟已经全款支付了购房款，并且已经入住了7年，购买房屋不是为了炒房而是自己居住，是刚性需求。综上，根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条的规定，法院查封明显错误。现根据相关法律规定提出异议，请求立即解除对案涉房屋的查封，维护陆祥伟的合法权益。2018年11月15日，一审法院经审查作出（2018）浙0106执异163号执行裁定，裁定驳回申请人陆祥伟的异议。2018年11月29日，原告陆祥伟在法定期限内向本院法院起诉，即本案诉讼。（四）就讼争房屋，本院法院还查明以下事实：1．2011年11月27日，中国工商银行股份有限公司杭州羊坝头支行登记为案涉房屋抵押权人，抵押方式为最高额外抵押，债权数额为106万元，债务履行期限（债权确定时间）2011年12月23日起2014年12月23日止。2．在审理中，陆祥伟提交了《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》，该证据表明，协议的签订方包括陆国平（作为甲方）、陆祥伟（作为乙方）、大禹公司(作为丙方)，协议约定，丙方将自身开发的房屋出售给乙方，因甲乙双方具有借贷关系，具体售房款结算由甲方负责支付给丙方；丙方签订协议后，甲丙承诺在2012年12月底前，给乙方办理好该房屋的过户手续；乙方从2011年11月1日起可以居住案涉房屋，该房屋的水费、电费、物业费等同时由乙方承担，同时甲、乙方同意丙方在2012年11月底前以该房屋向银行抵押贷款等内容。陆祥伟并表示，自己系向大禹公司购买案涉房屋，并且是以一手房的性质购买，但双方未另行签订买卖合同。3．关于案涉房屋购房款的支付问题，陆祥伟表示，其未曾另行支付，应按《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》由陆国平支付给大禹公司；就房款问题自己未和陆国平进行结算。4．陆祥伟陈述，其自2011年底或2012年初起即居住讼争房屋；当时该房屋钥匙系由陆国平交付给自己，因为陆国平当时系大禹公司的董事长。陆祥伟并提交了杭州市余杭区余杭街道某居民委员会于2012年12月25日出具的《证明》，该证明载明，陆祥伟于2012年1月至今居住在案涉房屋。5．2018年4月28日，陆祥伟向杭州市余杭区人民法院起诉，因案涉房屋未及时过户要求大禹公司、陆国平赔偿36万元等，经该院主持调解达成协议，由大禹公司、陆国平共同赔偿陆祥伟经济损失364420元。法院认为：陆祥伟现就案涉房屋提出案外人执行异议之诉，主张其享有排除强制执行的民事权益等；申请执行人方友良等人则对陆祥伟的主张提出异议。对此争议，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第三十一条、第二十八条至第三十条规定，案涉房屋系大禹公司合法建造，所有权未经登记变更，仍属于大禹公司的财产；方友良申请该院强制执行，该院对该房屋可依法强制执行。陆祥伟请求该院停止强制执行等主张，依据不足，该院不予支持。至于陆祥伟所主张的其于2011年12月购买案涉房屋、购房款系由他人代付、其已合法占有使用案涉房屋等意见，该院依据在案证据、结合当事人的陈述作如下分析，（一）陆祥伟、大禹公司之间未签订正式的书面买卖合同，陆祥伟也未向大禹公司直接支付购房款，陆祥伟也未能举证证明非因自身原因而导致案涉房屋未及时办理过户登记，故陆祥伟所主张的民事权利不能够排除执行。（二）陆祥伟提交了《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》，即使陆祥伟所提交的该证据真实，该协议仅系陆祥伟、陆国平、大禹公司的初步协商方案，陆祥伟与大禹公司需要签订正式的房屋买卖合同以明确双方之间的权利义务，包括房屋的交付情况、购房款的支付情况、违约责任等事项。（三）关于案涉房屋购房款的支付问题，陆祥伟主张购房款系陆国平支付，并表示自己尚未就购房款与陆国平进行结算。但目前陆祥伟未取得大禹公司开具的收据或者发票。由此，陆祥伟并无证据证明其已实际向大禹公司支付了案涉房屋的购房款。（四）在签订《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》时，该案涉房屋已经进行初始登记，具备了房屋过户的前提条件。但是，陆祥伟却放任大禹公司将案涉房屋作为抵押物向他人作抵押担保，而不是积极主张权利要求大禹公司及时办理过户手续；而且该案涉房屋抵押担保的债权金额超过了陆祥伟购买的价值，案涉房屋可能被他人优先受偿、存在陆祥伟不能取得案涉房屋所有权的风险。陆祥伟对此不及时提出异议，听之任之，导致案涉房屋至今未办理过户手续。显然，陆祥伟对此有过错。综上，陆祥伟的诉讼请求，缺乏法律依据、理由不足，该院不予支持。后陆祥伟不服该判决，提出上诉，经杭州市中级人民法院审理，于2020年5月12日作出（2020）浙01民终2218号民事判决书，认为：虽然陆祥伟、陆国平、大禹公司签订了《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》，但经审查其内容没有涉及到案涉房屋的交付情况、购房款的支付情况以及违约责任等事项的约定，不具备合法有效的《商品房买卖合同》的构成要件；且在上述约定内容中陆祥伟作为案涉房屋的买受人在购得案涉房屋后，同意出卖人大禹公司以案涉房屋为他人贷款做抵押，此不符合商品房买卖交易习惯，更不符合生活常理，因此本案中陆祥伟与大禹公司并未签订合法有效的书面《商品房买卖合同》。虽陆祥伟一审中提交了水电费用交纳凭证，但经审查均系案涉房屋被查封后交纳的凭证，不足以证明陆祥伟在案涉房屋被查封前其已经合法占有的事实存在。陆祥伟不能举证证明案涉房款已经全部向大禹公司支付的证据，故其应承担举证不能的法律后果。根据陆祥伟自述其于2011年12月16日向大禹公司购买案涉房屋，直到案涉房屋被一审法院查封的数几年时间内，案涉房屋不存在办理不动产过户登记障碍，故案涉房屋未能及时办理过户登记系陆祥伟自身原因造成。据此，上诉人陆祥伟对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权利。综上所述，陆祥伟的上诉请求均不能成立，应予驳回。判决：驳回上诉，维持原判。2019年2月1日，浙江省杭州市余杭区人民法院作出（2019）浙0110破申2号民事裁定：受理申请人胡林喜对被申请人大禹公司的破产清算申请。该院指定浙江省杭天信律师事务所担任大禹公司管理人。2020年2月21日，大禹公司管理人向陆祥伟发出通知书，认定案涉房产属于大禹公司财产，要求陆祥伟于收函后三十日内交还房屋。本院认为，原、被告双方签订的《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》已经生效判决认定，不具备合法有效的《商品房买卖合同》的构成要件，原告曾据此向余杭区人民法院起诉要求办理房产过户手续，后该项诉请原告经调解自愿放弃。案涉房产现仍登记于被告名下，原告就案涉房屋并未享有产权，其占有使用并不当然取得该房屋产权。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。案涉房产系一直登记于大禹公司名下，该房产纳入债务人财产符合破产法规定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条规定，下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。而案涉房产并非上述规定范围内的财产。故，对原告认为其就案涉房屋已签署买卖合同并要求确认案涉房产不属于破产财产的诉请，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第三十一条、《中华人民共和国企业破产法》第三十条、《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告陆祥伟的诉讼请求。本案案件受理费40元，由原告陆祥伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审判员 卢 燕二〇二〇年九月十四日书记员 张少艾