江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终2978号 上诉人（原审原告）：湖南天合项目管理有限公司，住所地：湖南省永州市冷水滩区河东翠竹路295号。 法定代表人：陶敏娜，该公司总经理。 委托诉讼代理人:刘俊材,江西俊嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建春，江西俊嘉律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：唐继文，男，1970年2月20日生，汉族，住贵州省盘县。 委托诉讼代理人：孔祥芝，江西理公律师事务所律师。 上诉人湖南天合项目管理有限公司（以下简称“湖南天合公司”）因与被上诉人唐继文劳动争议一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。 湖南天合公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.依法改判上诉人与被上诉人不成立事实劳动法律关系；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定：“2019年7月31日上午8时50分许，被告唐继文在切割路缘石的过程中不慎被切割机伤右脚脚背，随及被送往赣州市人民医院住院治疗”错误。被上诉人2019年7月31日上午7点左右受伤，并不是在8时50分许受伤，该事实由被上诉人编造，不属实。被上诉人受伤时间早于其陈述的时间，具有拖伤情形，更严重的身体伤害是由其本人过错造成的，与上诉人无关。另外，被上诉人上班时间由其自由支配，不是由上诉人安排和管理。从时间上看，双方不存在管理与被管理的关系，也就不存在事实劳动关系。2.一审法院认定双方存在管理与被管理，存在事实关系错误。被上诉人与案外人洪三德的工作时间、工作方式均由其自行安排，不受上诉人的管理。从被上诉人自接受劳务开始至受伤之日工作量及获得的劳务报酬可以推断。从被上诉人工作时日，施工长度以及每月的劳务报酬来看，与在其他路段工作的员工完成工作量与获得收入存在巨大差距，可见上诉人的管理制度不适用被上诉人，其报酬也与之不匹配。3.被上诉人在一审期间称“铺设路缘石的切割机、手套、打磨石切割刀等小型器具均由湖南天合项目管理有限公司提供，且现场施工管理人员何新桥每天到施工现场查看施工情况，若出现问题及时要求被上诉人返工，直至铺设符合要求。”该陈述错误。上诉人的管理人员何新桥未每天到现场管理，该工程由被上诉人自己管理，上诉人也未管理被上诉人。二、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。成立事实劳动法律关系必须同时具备以上三项条件。本案现场管理人员何新桥只是作为上诉人的代表去现场检查施工进度及监督工程质量，对于被上诉人具体如何施工、何时施工无强制性规定，即被上诉人并不受上诉人的管理。一审判决认定双方存在事实劳动关系错误。 唐继文辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，理由如下：一、上诉人主张双方是分包关系未提交任何证据证明。被上诉人提交的证据可以证明湖南天合公司是该工程的承包人。二、双方形成事实劳动关系，有事实与法律依据。1.上诉人具有相应的用工主体资格。2.被上诉人在蓉江一路K4+700处切割路坪石，从事人行道砖及路缘石的铺设工作是上诉人业务的组成部分。3.被上诉人接受上诉人的现场施工管理人员何新桥的管理和支配。被上诉人铺设路缘石的切割机、手套、打磨石切割刀等等小型器具均由上诉人提供。何新桥每天到施工现场查看施工情况，若出现问题，及时要求被上诉人返工，直至符合要求，这些事实均在仲裁庭审查明，何新桥也到庭陈述并承认。4.被上诉人的工资由何新桥通过微信或现金支付。何新桥与被上诉人约定双方根据大砖18元／米、小砖14元／米，侧石7元／米铺设长度计算劳动报酬。5.本案完全符合劳社部(2005)第12号文件第一条所规定的各项要件，双方形成事实劳动关系。 湖南天合公司向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告之间不成立事实劳动法律关系；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告湖南天合公司于2014年9月1日成立，主营：工程项目管理、工程招标代理、工程造价咨询、工程监理；房屋建筑工程、市政工程、公路工程、水利水电工程、环保工程、电力工程、土石方工程、园林绿化工程、建筑装饰装修工程施工等。2019年5月24日，原告湖南天合公司与案外人达濠市政建设有限公司赣州蓉江新区分公司签订《蓉江新区蓉江一路（复兴立交往北400米至和谐大道段）人行道砖及路缘石（一）工程施工分包合同》，约定将蓉江新区蓉江一路（复兴立交往北400米至和谐大道段）人行道砖及路缘石（一）工程的劳务以包工、包辅料、包一切小型机具、包伙食、包税费、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包措施的方式分包给原告。原告承接上述工程后，派出何新桥对案涉施工项目进行管理。2019年5月1日，经周成忠介绍，被告与原告派出的现场管理人员何新桥约定，依据大砖18元/米、小砖14元/米、侧石7元/米的价格，由被告唐继文与案外人洪三德等人对案涉工程进行实际施工，劳动报酬由被告唐继文与案外人洪三德平分，被告唐继文和案外人洪三德的劳动报酬，由何新桥本人微信或现金直接支付给被告唐继文。2019年7月31日上午8时50分许，被告唐继文在切割路缘石的过程中不慎被切割机切伤右脚脚背，随即被送往赣州市人民医院住院治疗19天。出院后，被告唐继文未继续在原告处上班。后因被告唐继文与原告湖南天合公司产生纠纷，遂向赣州蓉江新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方之间存在事实劳动关系。赣州蓉江新区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月24日作出赣蓉劳人仲字[2019]第14号仲裁裁决书，裁决确认唐继文与湖南天合公司之间存在事实劳动关系。 一审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受法律保护的法律关系。确认是否存在事实劳动关系，应当同时具备以下条件：用人单位、劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告湖南天合公司与被告唐继文虽然没有签订书面劳动合同，但被告唐继文在工作过程中，接受原告派出的现场管理人员何新桥的管理，且被告唐继文所从事的工作是原告承包蓉江新区蓉江一路（复兴立交往北400米至和谐大道段）人行道砖及路缘石（一）工程项目的工作内容，由此可见，原告湖南天合公司与被告唐继文之间存在事实劳动关系。原告请求确认原、被告之间不存在事实劳动关系的主张，理由不能成立，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告湖南天合项目管理有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告湖南天合项目管理有限公司负担。 二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”湖南天合公司与唐继文均具有相应的主体资格，唐继文在工作中接受上诉人现场管理人员何新桥的管理，唐继文提供的劳动是湖南天合公司业务组成部分，工作成果归属城湖南天合公司。湖南天合公司作为用工主体，无论是正式录取唐继文作为公司员工，还是将相关工作承揽给唐继文完成，均负有收集保管用工资料的责任。双方符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，湖南天合公司提交的证据亦不足以证明双方存在承揽关系或不存在劳动关系的事实，应承担举证不能的后果。一审判决认定双方存在事实劳动关系并无不当。综上，上诉人湖南天合项目管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、驳回上诉； 二、上诉人湖南天合项目管理有限公司与被上诉人唐继文之间存在事实劳动关系（2019年5月1日至2019年7月31日）。 二审案件受理费10元，由上诉人湖南天合项目管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  林 姗 二〇二〇年九月三十日 代理书记员  甘美玉 代理书记员  管燕梅