陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终4753号上诉人（原审被告）：姚建东，男，1964年4月20日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：毛佑军，陕西金控律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西嘉煜路桥有限责任公司，住所地西安市碑林区。法定代表人：张运福，该公司董事长。委托诉讼代理人：阮超，广东信达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨慧，广东信达（西安）律师事务所实习律师。上诉人姚建东因与被上诉人陕西嘉煜路桥有限责任公司（以下简称：嘉煜公司）追偿权纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初3959号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚建东上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、判决嘉煜公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）嘉煜公司提供的《项目施工责任承包合同》依法应认定无效，一审判决确认嘉煜公司有追偿权没有法律依据。（二）一审判决认定嘉煜公司支付涉案工程款共计18167191.69元，与事实不符，且与涉案工程决算款相互矛盾。1、嘉煜公司提供的银行流水单第96项114万元进账是陕西西厦电力房地产公司支付给姚建东的个人款项，与涉案工程无关。2、嘉煜公司提供的银行流水单第3项和第38项是西安建工市政交通工程有限责任公司支付的其他项目工程款501000元，与涉案工程无关。3、嘉煜公司提供的银行流水单第65项是因王小育个人账户信息有误，导致该账户无法使用而产生的往来款，与涉案工程无关。嘉煜公司提供的流水单在扣除上述三笔款项后，账面支付涉案工程款为16781996元，同时，其中还有455277.03元转入嘉煜公司账户或者其法定代表人账户，也应予扣除，故嘉煜公司实际支付给施工单位和个人的工程款仅为16326718.97元。（三）一审判决将嘉煜公司项目部账户支付到嘉煜公司账户及其法定代表人账户的455277.03元认定为合法收入不符合法律规定。（四）一审判决认定嘉煜公司垫付涉案工程款817180.17元，不符合实际情况且没有法律依据。1、在嘉煜公司前期非法截留涉案工程款1337477.19元的前提下，嘉煜公司根据诉讼结果支付的涉案款项本身就是其应支付的工程款，不存在垫付问题。2、在其已经按照国家规定缴纳完全部涉案工程款税金的情况下，嘉煜公司向其索取成本发票的非法获利应在所谓垫付工程款中予以扣除。3、嘉煜公司作为涉案工程的承包人，在转包合同无效的情况下，依法应当对涉案工程亏损额承担相应的法律责任。二、一审判决适用法律错误。因涉案《项目施工责任承包合同》无效，根据《合同法》第五十八条的规定，嘉煜公司依法应当向其返还挂靠管理费、企业所得税以及通过重复索要成本发票而获得的50多万元不合理收益。同时，嘉煜公司作为涉案工程实际承包人，依法应当对涉案工程的实际工程造价进行结算并按照其过错承担相应比例的工程亏损额。但一审判决却依据《合同法》第一百零七条的规定，将嘉煜公司非法截留的工程款和非法索取的款项全部变成了合法收入，并据此判定嘉煜公司享有所谓的追偿权，明显适用法律错误。三、一审法院审判程序违法。其在一审庭审中当庭提交了涉案工程的实际付款凭证，以证明涉案工程的实际工程造价以及其因履行涉案合同产生的亏损，提供了其代缴涉案工程税金的全部凭证，证明涉案工程的缴税情况，但一审法院对上述证据均不组织质证，程序违法。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，且违反法定程序，请求二审法院支持其上诉请求。嘉煜公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律得当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、一审判决对于姚建东应向其支付的款项计算精准，是依据真实有效的证据作出的认定，不存在错误。二、其向姚建东追偿的款项均是经人民法院生效判决确定且强制执行后其已经实际支付的款项，依法应予支持。嘉煜公司向一审法院起诉请求：1、依法判令姚建东立即向其偿付各项损失及费用共计950372.17元及赔偿资金占用费（资金占用费自原告支付各笔款项之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日，暂计至2019年5月20日为20000元）；2、判令姚建东承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：嘉煜公司（甲方）和姚建东（乙方）于2014年7月30日就姚建东承包的渭河右岸灞桥区堤顶路面铺筑工程I标段工程施工事宜协商一致后签订了《项目施工责任承包合同》。合同约定：乙方上缴甲方管理费按照（中标）合同价款或最终结算价格1%收取。并约定乙方以本项目的总结算款上缴税金，包括营业税及税费附加3.3%；印花税0.03%；企业所得税2%，以及该项目所在地所要求应当上交的税收。同时约定了资金管理：1.款项支付，该工程款必须存入甲方指定账号，甲方根据业主支付的工程款，并按照工程进度支付乙方工程款，乙方必须专款专用，不得挪用。每次领款必须填写资金用途支付情况表。并须项目负责人的签字后，方予支付。2.该项目确需开立项目部存款账户，甲方按照银行要求协助乙方开立项目部临时存款专用账户，银行开户许可证交由公司财务部门统一管理，印鉴由项目部严格管理。该工程竣工结算结束时或临时账户到期时（临时账户时间为2年），项目部必须按时销户，否则影响公司正常业务的，公司将给以重罚。设立账户名称：陕西嘉煜路桥有限责任公司灞桥项目部，开户银行：建行西安铁路新村支行，账号：61001735400052500210。3.乙方不得以甲方名义（公司或项目部名义）在材料厂赊欠材料、借款等。否则后果自负，并承担相应的法律责任。同日还签订了《项目安全施工生产责任书》和《承诺书》、《附加协议》。承诺内容为：因本项目施工中引起纠纷，以及项目所有的债务的清理，由其本人承担，如有遗留愿承担一切责任，并接受公司的处罚。项目部公章仅限资料和来往文件使用，不得用于签订合同，否则嘉煜公司有权追究姚建东相关责任。《附加协议》内容包括：业主支付工程款后，待乙方把向业主支付的工程款税金金额缴纳后，甲方把工程款全额支付给乙方，乙方应将该款项优先支付给项目部的材料、机械等费用。姚建东虽认为承诺书未加盖其印章，对其承诺书上的签字提出异议，但根据双方当日在《项目施工责任承包合同》和《项目安全施工生产责任书》、《附加协议》上的签字，均系他人代签，故其仅对《承诺书》的签字提出异议并申请鉴定不予支持。合同签订后，姚建东作为该项目部负责人，由韩某某负责该项目的日常管理工作，并进行了实际施工。在施工过程中，嘉煜公司将项目总结算款17664196.16元及施工道路被破坏给姚建东的赔偿款501000元，共计18165196.16元。其中通过姚建东与嘉煜公司共同设立的共管账户，完成付款17282995.53元，另外将业主方承兑汇票884196.16元付给与姚建东有关联的陕西迪威电力成套设备工程有限公司，共计18167191.69元，截至2017年1月23日已全部付清。后因姚建东在施工过程中未能偿付完对外拖欠的费用，嘉煜公司因此又垫付工程款817180.17元及诉讼费22508元。其中2015年4月15日姚建东以灞桥项目部的名义与户县国庆建材厂吴某某签订了《混凝土路面透水砖购销合同》，灞桥项目部有韩某某与宋新宝的签字，2018年7月16日嘉煜公司支付给吴某某该合同款项52000元；2014年12月22日，韩某某作为灞桥项目部签约代表又与陕西中融交通建设有限公司签订了《沥青混凝土路面施工合同》，因该合同所签工程款经陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民终2381号民事判决书判决后，2019年5月10日嘉煜公司通过网银给陕西中融交通建设有限公司转账773180.17元，另支付上诉费14508元；2014年11月9日韩某某作为灞桥项目部的代表与渭南路特丽工贸有限责任公司西安市航天基地分公司签订的合同款40192元尚在审理中。嘉煜公司因此要求向姚建东追偿，经双方核算后，姚建东认为嘉煜公司不应要求其提供成本发票，故要求扣除其所支付的税费。嘉煜公司认为其涉案工程对外款项，收款方理应向付款方开具发票，且与本案无关，经调解无效。一审法院认为，该案争议焦点为：嘉煜公司所主张的各项损失，姚建东是否负有支付义务？应如何支付双方签订《项目施工责任承包合同》后，姚建东已进行了实际施工，嘉煜公司也将所有工程款全部支付给姚建东。后因姚建东在施工过程中对部分工程款未进行支付，致嘉煜公司又支付给吴某某工程款52000元。后因陕西中融交通建设有限公司的诉讼，嘉煜公司因此支付给陕西中融交通建设有限公司工程款及各项费用共计787688.17元。按照合同的约定，姚建东对其所签订合同中的工程款应承担支付义务，嘉煜公司垫付后，享有追偿权，故姚建东对嘉煜公司垫付部分负有支付义务。关于渭南路特丽工贸有限责任公司西安市航天基地分公司的工程款尚在审理中，嘉煜公司并未实际垫付，故该笔款项不予支持。关于嘉煜公司所主张的代理费，双方并未约定，也非必然应产生的费用，法院不予支持。关于姚建东主张的其因给嘉煜公司出具成本票而支出的税费，因涉及第三方，法院不予处理。综上所述，姚建东应支付嘉煜公司工程款等损失839688.17元及利息（其中以52000元为基数，自2018年7月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际偿还之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以787688.17元为基数，自2019年5月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际偿还之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。故依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及有关规定，原审遂判决：一、被告姚建东于本判决生效后10日内支付原告陕西嘉煜路桥有限责任公司各项损失839688.17元及利息（其中以52000元为基数，自2018年7月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际偿还之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以787688.17元为基数，自2019年5月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际偿还之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13604元，原告已预交，现由被告姚建东负担11772元，于本判决生效后10日内连带上述款项一并支付原告，剩余1832元由原告自行负担。本院二审期间，姚建东提交以下证据：1、2014年9月12日、2014年12月16日、2015年5月5日、2015年6月24日、2016年1月6日、2017年1月16日七笔税金的付款凭证。2、2016年8月23日、2017年3月23日、2017年9月1日及6日八笔缴税凭证。证明其直接支付的税款以及购买的涉案税金发票，嘉煜公司没有缴纳涉案工程税金，也没有参与施工管理，嘉煜公司向其公司账户和法定代表人账户转入的455277.03元涉案工程款没有法律依据，嘉煜公司将截留的工程款返还给涉案工程施工人后依法不能形成追偿权。涉案工程企业所得税率为2‰，且绝大部分已经由其和案外人代缴，嘉煜公司无权以企业所得税名义截留涉案工程款。3、《西安市灞桥区XX段综合整治工程开票明细表》以及《营业税改增值税试点有关事项的规定》。证明在涉案工程税款全部缴纳完后，嘉煜公司又强行要求其购买680万元的工程税款，不仅超出涉案工程总价款，而且明显违反国家税务总局的规定。嘉煜公司将其多提供的680万元税票用于抵扣其他工程款项，构成不当得利，嘉煜公司应依法赔偿其因额外购买680万元税票而产生的实际损失461306.57元。嘉煜公司对姚建东提供证据的真实性不予认可，认为不属于二审新证据，对其证明目的也不予认可。嘉煜公司提交西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初第807号民事判决书一份。证明该生效判决明确了姚建东是涉案项目的实际施工人，对外负有支付各项费用的法律责任，在嘉煜公司代为支付对外费用后，有权向姚建东追偿。姚建东对该证据的真实性认可，对其证明目的不认可。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：嘉煜公司就其已经向陕西中融交通建设有限公司支付的工程款及各项费用787688.17元以及向吴某某支付的52000元工程款在本案中向姚建东进行追偿是否成立。根据嘉煜公司提供的其与姚建东的共管账户银行流水显示，建设方已将吴某某和陕西中融交通建设有限公司的工程款打入共管账户，但吴某某和陕西中融交通建设有限公司实际并未得到清偿，导致嘉煜公司向二者支付了上述涉案款项，故嘉煜公司有权就其已垫付费用基于双方约定向姚建东进行追偿。对于姚建东上诉认为，共管账户中部分资金往来与涉案工程无关，嘉煜公司非法截留工程款，且通过向其重复索要成本税发票非法获利，故嘉煜公司向吴某某和陕西中融交通建设有限公司支付的涉案款项本身就是其应承担的费用，一审判决将其认定为嘉煜公司垫付费用错误的理由，首先涉案两笔工程款系姚建东应向陕西中融交通建设有限公司和吴某某支付的费用，在建设方已经将工程结算款打入共管账户的情况下，姚建东理应向二者足额支付，姚建东以其对共管账户中其余资金款项的异议作为不向二者清偿工程款的依据，依法不能成立。其次，姚建东与嘉煜公司对于共管账户资金的使用约定，涉案工程款必须存入共管账户，每次领款必须填写资金用途支付情况表，并须项目负责人签字后才予支付，而本案中通过共管账户完成付款的17282995.53元，姚建东在资金进出账户时并未提出异议，虽然其在本案一审期间，曾以嘉煜公司应向其返还垫付工程款303630元为由，提起反诉，但后又撤诉，并未形成诉争并经法院审查认定。最后，嘉煜公司所称的成本税问题涉及到第三方以及税务机关对税费的管理，本案不予涉及。至于姚建东上诉所称的一审程序问题，与一审法院实际审理情况不符，本院不予采纳。综上，姚建东的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12471元，姚建东已预交，由姚建东负担。本判决为终审判决。审判长  唐居文审判员 周向红审判员 王慧芳二0二0年九月 日书记员 闫琼   1