广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16475号上诉人（原审被告）：山东环游文化传媒有限公司，住所地山东省济南市历下区文化东路59号山东省盐业集团办公楼611房。法定代表人：刘慧，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：栗娜娜，山东兴鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东腾南网络信息科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道中289号南方传媒大厦B座九楼全层。法定代表人：郑君，董事长。委托诉讼代理人：邹知佚，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：严浩君，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人山东环游文化传媒有限公司（以下简称环游公司）因与被上诉人广东腾南网络信息科技有限公司（以下简称腾南公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人环游公司的法定代表人刘慧及其委托诉讼代理人栗娜娜、被上诉人腾南公司的委托诉讼代理人邹知佚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。环游公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回腾南公司的起诉或者发回重审，本案诉讼费用由腾南公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）一审法院无视深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）2018年5月7日发布的《腾讯政务、腾讯旅游2018年度城市合作伙伴招募公告》（以下简称招募公告），认为双方签订的《代理合作协议书》（以下简称合作协议）是双方的真实意思表示且合法有效是错误的。合作协议中，我司的权利义务严重不对等，且协议为格式条款，免除对方责任、排除我司权利，是无效的。我司是响应上述公告，环游公司是腾讯公司指定的甲方签约主体，腾讯公司发布的上述公告是要约，应对环游公司有约束力。涉案合作协议背离了上述公告，承诺提供的技术支持均不能实现，合作内容变为单纯的广告资源合作权益，如果没有了腾讯公司的技术支持，我司不可能获得任何收益。我司与腾讯公司政务旅游部门沟通事项无法履行，合作目的不能实现。就合作协议的服务期限来看，从2018年1月1日起至2018年12月31日止，240万元是一年的任务总额，但2018年7月18日才签订合作协议。环游公司的服务期限不到半年，我司需要承担一年的支付义务，权利义务极不对等。（二）一审法院认定合作协议中240万元是代理费，我司第三季度应支付的代理费是144万元，事实认定错误。240万元是一整年度的任务总额，不是代理费，Q3、Q4也并非是指第三、第四季度。（三）环游公司在整个合同履行过程中没有损失，也不能证明有实际损失，一审法院判令我司支付违约金没有法律依据。合作协议明显权利义务不对等，环游公司拒不履行上述公告中应给予我司提供的技术支持，违约在先，我司没有过错。同时，我司未向环游公司缴纳保证金的实际行为终止了与环游公司的合作，环游公司便有权另授权代理伙伴，腾讯公司的各项服务并未闲置，一直有其他合作伙伴以腾讯公司为依托开展业务，环游公司并无实际损失。腾南公司辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持。腾南公司向一审法院起诉请求：1.判令环游公司支付2018年第三季度、第四季度代理费人民币240万元；2.判令环游公司支付逾期履行付款义务的违约金（按协议书标的30%）人民币72万元；3.判令由环游公司承担全部受理费用。一审法院认定事实：腾南公司（甲方）与环游公司（乙方）于2018年7月18日签订合作协议，约定：甲方同意由乙方为其广告代理商，代理腾讯区域山东省除青岛市、烟台市以外的旅游行业业务。一、协议有效期自2018年1月1日起至2018年12月31日止。二、合作内容。1.合作范围为腾讯区域山东省除青岛市、烟台市以外旅游行业业务。2.广告资源合作权益。（1）腾讯新闻APP区域页卡（暨腾讯新闻客户端城市页卡）内所有资源，包含标准广告类与非标准广告类（包括在区域页卡内的既有广告资源与新增广告资源）及政务页卡、旅游页卡，以及后续由甲方增开与运营的其他页卡，具体以甲方确认为准。（2）腾讯网城市频道（××）、腾讯网旅游频道（××）首页及下辖子频道或栏目广告。（3）其他由甲方开发或认可的广告产品。（4）合同执行期间，双方通过协商确定增加的广告位及广告产品。（5）具体资源以甲方通知（包括但不限于邮件、书面通知）为准。3.内容资源合作权益。（1）在合作期限内，乙方拥有腾讯新闻APP区域页卡、政务页卡、旅游页卡及腾讯网城市频道、腾讯网旅游频道内容资源合作权益。（2）“腾讯城市”、“腾讯旅游”、“腾讯政务服务”微信官号内容资源合作权益。（3）内容资源合作方式&约定：乙方拥有区域页卡、政务页卡、旅游页卡文章发布权益，乙方需通过腾讯om平台（企鹅号）作为文章内容输入的唯一载体，乙方要求发布的文章内容经甲方审核无误且符合对应页卡调性后，给予乙方每天20篇文章拉取推荐权益；涉及腾讯网城市频道、腾讯网旅游频道内容推广文章，需为在http：//www.qq.com域名下发布文章内容，如乙方发布第三方（非该域名下）文章内容需要经过甲方平台审核；资源通过排期系统预定，遵循先到先得的原则；文章内容审核、调性判定及推荐由甲方具有最终决定权。4.乙方不允许在甲方未出书面形式确认的情况下对本条第2、3款约定的广告、内容资源合作权益进行任何形式的代理权分包或转包。5.甲方有权随时查阅乙方跟客户签订的实际合同，乙方需无条件配合。三、合同任务金额与结算。1.合同任务金额。（1）在合同履行期间，乙方向甲方缴纳的任务总额为人民币240万元，该任务额为乙方以结算价实际支付甲方的金额。（2）乙方向甲方缴纳的任务总额中，总金额20%用作本协议第二条第2款约定的广告资源的投放结算（在合同有效期内执行完毕），此部分配比为1：2，配送按刊例价核算，配送仅限腾讯网旅游和城市频道资源（硬广50%，非标50%）；如果乙方广告投放超出任务总额的20%，超出部分（包括但不限于广告资源、活动执行、开发、设计制作等非本协议第二条第3款约定的内容资源）需根据甲方的销售政策单独结算且不计入本合同总任务；总金额80%为通过其他运营方式须完成的任务额。（3）如乙方客户指定甲方作为合同的签约或履行主体，则该合作营收金额在扣除一切成本（包括但不限于税费、管理费、活动执行费、开发费、设计制作、人工成本等，具体以甲方核算金额为准）后，利润由甲乙双方五五分成，该分成计入乙方的任务总额；项目涉及的执行交付乙方享有优先外包权，但要符合市场价及甲方的外包流程规范。（4）若乙方逾期支付任务款（含任务款及超额部分执行款），甲方有权终止合作；同时甲方将对乙方未支付的拖欠款项按日息千分之三收取逾期付款违约金，直至付清欠款（含逾期付款违约金）。（5）任务季度分解及付款时间为：2018年8月10日前支付2018年Q3代理费144万元（合同金额比例60%），2018年11月10日前支付2018年Q4代理费96万元（合同金额比例40%）。2.乙方同意缴纳任务总额10%的代理合同履行保证金24万元，保证金需在合同签订后7个工作日内缴纳；若保证金未按时支付，甲方有权取消乙方代理资格；本合同执行完毕，在乙方按照本合同约定完成合同任务，并结清全部任务款及超额部分相对应的分成，无其他违约违规行为的情况下，在本协议执行完毕后30个工作日内将保证金退还给乙方，或冲抵2018年度最后一笔应付款；若本合同总额未执行完毕或乙方有任何违约行为，此保证金不予退还。3.……甲方收款银行账户信息为：账户名称：广东腾南网络信息科技有限公司……四、广告政策及审核。……2.广告资源乙方必须执行刊前付款，否则甲方有权不予刊发。3.签订本协议后，代理范围内涉及的广告业务承揽、合同签订、广告制作、广告内容、形式的合法性审查、广告款项的收取等工作全部由乙方承担。……七、声明及保证。……2.对协议内容做出任何修改或补充，甲、乙双方应以书面协议方式进行；……八、违约责任。1.本协议各方应正当行使权利，履行义务，保证本协议的顺利履行。2.任何一方违反本协议项下的任何规定，均应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此遭受的直接和间接经济损失。九、合作生效及终止。1.本协议自甲、乙双方加盖印章之日起生效。2.任何一方可在另一方发生重大违约行为并在该违约方收到守约方关于违约行为已发生并存在的通知的7天之内仍未能对违约行为作出更正之时，通过向另一方发出一份通知的方式立即终止本协议并要求违约方赔偿全部损失。3.合同双方均可提出提前终止合作关系的请求，但必须提前30天以书面形式提前通知对方，经双方协商同意后方可终止协议，否则双方均须继续履行本协议。4.在本协议提前终止的情况下，在此之前签订并尚未履行完毕的合作频道内的合同应甲乙双方协商处理。……7.若乙方合同期内中途单方面终止合作，甲方有权不退还代理费和保证金；若内容以及客户相关工作交接顺利，可协商退还保证金。8.本协议的提前终止不应影响双方于本协议提前终止日之前根据本协议已产生的权利和义务。……10.若乙方逾期30日仍未付款，视之为单方面以实际行为终止本协议，甲方可招募新的代理商；乙方需继续履行支付欠款义务，同时向甲方支付合同标的30%的违约金。……十二、其他条款。1.在本协议生效后，甲、乙双方应全面履行本协议约定的义务，任何一方不履行或不完全履行约定义务，应承担相应违约责任，并赔偿因此给对方造成的全部损失。2.本协议的任何一方未能及时行使本协议项下的权利不应被视为放弃该权利，也不影响该方在将来行使该权利。上述协议载明乙方的联系人为田超。腾南公司为证明腾讯网对环游公司在内的2018年政务旅游合作伙伴进行了公示，提交了腾讯网截图。截图显示：2018年度腾讯政务、腾讯旅游在山东地区的合作伙伴为环游公司、青岛新电互联信息技术有限公司、烟台经远广告有限公司。环游公司对该截图的真实性予以认可。据腾南公司提交的招商银行《收款回单》记载，环游公司于2018年8月31日向腾南公司转账10万元，摘要载明“腾讯旅游山东保证金”。腾南公司主张该10万元为环游公司就上述协议支付的部分保证金，环游公司对此不予认可，认为该款项并非是上述协议的保证金，而是员工操作失误在转账时误将该款转给腾南公司了，因为之前环游公司一直与北京腾讯计算机系统有限公司、腾讯公司就腾讯旅游山东业务有合作。腾南公司、环游公司确认腾南公司收取该款项后未将该款项退回给环游公司。腾南公司主张因环游公司违约，因此已按照合同约定将该保证金没收。腾南公司为证明环游公司通过邮件进行“非标订单”和“冲量订单”下单，提交了发件人为“慧儿”（邮箱地址：158×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）于2018年9月21日向腾南公司发送的邮件，邮件名称为“山东环游冲量/非标”，邮件附件为“【山东环游文化传媒有限公司】冲量下单”、“【山东环游文化传媒有限公司】非标订单”，附件载明客户名称均为环游公司，联系人均为刘慧，投放期限为2018年7月1日至2018年9月30日的非标订单实收金额为1152000元，投放期限为2018年7月1日至2018年9月30日的冲量订单实收金额为288000元。腾南公司当庭播放登陆并查阅上述邮件记录的视频。环游公司确认其法定代表人刘慧使用的邮箱地址为158×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，但并未向腾南公司发送过该邮件，而且该邮箱为环游公司的公共邮箱，环游公司的员工也掌握该邮箱的账户密码。2018年11月6日，腾南公司向环游公司发出《催款通知函》，表示环游公司仅支付了10万元的保证金，要求环游公司于2018年11月30日前向腾南公司支付合作剩余款项240万元。2018年11月28日，腾南公司向环游公司邮寄《律师函》，要求环游公司在收到函件后3个工作日内向腾南公司支付合作协议约定的保证金余款14万元、2018年第三季度代理费144万元、2018年第四季度代理费96万元及逾期付款违约金，否则腾南公司将终止与环游公司的合作代理，招募新的代理商等。该邮件于2018年12月3日由田超签收。环游公司确认收到过上述《催款通知函》及《律师函》。环游公司为证明其主张，提交了以下证据材料：1.腾讯城市微信公众号于2018年5月7日发布的招募公告的截图，内容为：腾讯公司面向全国招募腾讯政务、腾讯旅游2018年度城市合作伙伴，并载明合作伙伴的基本条件、腾讯提供的支持（包括提供腾讯新闻客户端政务/旅游/本地城市页卡内容支持、腾讯网城市/旅游频道内容资讯页面支持，提供内容平台频道页面搭建、技术开发等支持，提供智慧城市、智慧旅游相关产品及解决方案）、合作方式（甲方签约主体为甲方服务商：甲方集团公司成员单位腾南公司）、行业界定等内容。腾南公司对该截图的真实性予以确认，但认为双方的权利义务应以双方签订的协议为准。2.照片一张，显示：腾讯域领授权代理，腾讯域领广告平台区域行业独家代理商，济南易搜信息科技有限公司，授权销售区域为山东地区，授权销售行业为综合行业、房产行业，授权起止日期为2018年7月1日至2018年12月31日止。腾南公司对该照片不予确认，并认为双方的合同已明确约定了合作区域不包括青岛市、烟台市。3.腾南公司与青岛新电互联信息技术有限公司签订的《补充协议》，内容为双方同意将合作期限延长至2019年12月31日等。腾南公司对该协议的真实性予以确认，但认为与本案无关。诉讼中，关于未向腾南公司支付合同项下代理费的原因，环游公司表示：依据腾讯招募公告，主体一直是腾讯公司，腾南公司提供的公众号截图也印证招募主体为腾讯公司；合同第三条第一款第一点载明的240万元的性质不是代理费。环游公司明确合作协议并未约定腾南公司有义务为环游公司提供客户资源，但招募公告中记载的“提供智慧城市、智慧旅游相关产品及解决方案”包括了提供客户资源。一审法院认为，腾南公司与环游公司签订的合作协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。环游公司抗辩称合同主体为深圳腾讯公司，但该合同上甲方名称并非手写，不存在环游公司盖章后腾南公司后补或修改合同主体的可能，而且合同中明确记载腾南公司的收款账户信息，环游公司所提交的招募公告上也明确载明“甲方签约主体为甲方服务商：甲方集团公司成员单位腾南公司”，故对于环游公司的该抗辩意见，不予采纳。本案的争议焦点为：一、环游公司应否向腾南公司支付代理费；二、腾南公司主张的违约金是否过高。关于争议焦点一。腾南公司已通过签约的形式将代理权授权给环游公司，并在腾讯网上公示。合作协议约定，若环游公司逾期30日仍未付款，视之为单方面以实际行为终止本协议。协议约定第三季度的代理费144万元的支付时间为2018年8月10日前，而环游公司至今未支付该代理费，故环游公司在2018年9月10日已以实际行为终止协议。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”据此，合同的权利义务已于2018年9月10日终止，环游公司应向腾南公司支付合同终止前的代理费即1111304.35元（计算方式：1440000÷92×71≈1111304.35）。对于腾南公司主张环游公司支付第三季度及第四季度的代理费合计240万元的诉讼请求，在上述金额的范围内予以支持，对于超出部分予以驳回。环游公司表示腾南公司未履行提供客户资源的义务，但上述协议并未约定腾南公司负有该义务，反而约定由环游公司承担广告业务承揽、合同签订的工作，而环游公司所提交的招募公告中记载的“提供智慧城市、智慧旅游相关产品及解决方案”也无法理解成腾南公司需提供客户资源，环游公司也无其他证据证明双方曾就腾南公司的该义务达成一致，故对于环游公司的该项抗辩意见，不予采纳。关于争议焦点二。协议约定，若环游公司合同期内中途单方面终止合作，腾南公司不退还代理费和保证金，环游公司需向腾南公司支付合同标的30%的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金的性质以补偿性为主、以惩罚性为辅，违约金的计算应以实际损失为基础，补偿非违约方的损失，而非严厉惩罚违约方。在腾南公司未举证证明因环游公司的违约行为给腾南公司造成除利息损失外还有其他损失的情况下，从公平原则衡量，对于环游公司应承担的违约责任，依法调整为以应付未付代理费为基数，自应付未付之次日即2018年8月11日起按年利率24%计算违约金，违约金以不超过72万元为限，环游公司所支付的保证金10万元在环游公司应付的违约金中予以扣除。环游公司抗辩称其向腾南公司支付的10万元的性质并非保证金，但未能提供证据予以证明，且与转账凭证上记载的摘要内容不一致，其关于款项为操作失误的解释也与常理不符，故不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十一条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年4月27日判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，环游公司向腾南公司支付代理费1111304.35元；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，环游公司向腾南公司支付违约金（以1111304.35元为基数，自2018年8月11日起按年利率24%计算至款项付清之日止，违约金以不超过72万元为限，环游公司已支付的保证金100000元在违约金中予以扣除）；三、驳回腾南公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31760元，由腾南公司负担15922.5元，环游公司负担15837.5元。本院二审期间，双方均未提交新证据。庭询时，腾南公司确认其司在合作协议中的义务是“合作内容”第2点“广告资源合作权益”之第1和第2小点，主要体现为环游公司提供腾讯新闻APP区域页卡、政务页卡、旅游页卡及其他页卡、腾讯网城市频道、旅游频道及其他频道等的栏目广告位，即环游公司找到需要广告投入的客户，将需要投放的广告发送给其司，由其司按照环游公司的要求在指定的APP页面等投放相应广告；如环游公司不履行合作协议，其司不可能临时招募其他合作伙伴，因此其司的实际损失就是合同约定的任务额240万元。双方确认在协议履行期间，环游公司从未向腾南公司投放过广告。另查明，一审时环游公司答辩称其司支付代理费的前提是腾南公司为其司提供客户资源，其司完成客户任务后方向腾南公司支付代理费用。庭审时，环游公司称其司之所以辩称腾南公司有义务为其司提供客户资源，是因为招募公告中记载的相关产品及解决方案就包括了客户资源，但腾南公司没有这样的权限。关于合作协议书的签署日期是2018年7月18日，而约定的有效期却是从2018年1月1日至12月31日的问题。环游公司主张合作协议是基于腾讯公司2018年5月7日发布的招募公告，其司在签署协议时未对服务期限予以关注，此后其司也和腾讯公司协商过将合同期限变更为自签署日起一年，但未达成一致，再加上腾南公司拒绝提供招募公告中提及的技术支持，因此其司拒绝支付保证金和代理费；其司之所以在签订合作协议时未将上述问题在协议书中明确，是基于对腾讯公司的信任，其司是在签订协议后才发现腾南公司拒绝履行招募公告的承诺。对此，腾南公司称因为合作协议是格式合同，当时未对合同有效期进行修改，有效期应当是2018年的第三、第四季度；招募公告是2018年5月7日发布的，如果240万元是指整年的费用，那么在5月7日之前环游公司是没有发布广告的权限的。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案中，二审的争议焦点是环游公司是否应向腾南公司支付代理费及违约金。腾南公司与环游公司签订代理合作协议书，约定由环游公司代理腾讯区域山东省（除青岛市、烟台市）的旅游行业业务，环游公司应在2018年8月10日前支付代理费144万元，如环游公司逾期30日仍未付款，可视之为单方面终止协议。环游公司未在上述约定期间支付代理费，在腾南公司发出催款通知函和律师函后亦未缴纳，因此一审法院认定合同在2018年9月10日终止并无不当，本院予以确认。环游公司上诉主张腾讯公司发布的招募公告应对腾南公司有约束力，而合作协议书背离了腾讯公司发布的招募公告，合同内容变更为单纯的广告资源合作权益，其司不可能获得任何权益。本院认为，招募公告的发布人是腾讯公司，而合作协议书则明确甲方是腾南公司，两份文件的主体和权利义务内容均不相同，现有证据不足以证明招募公告是合作协议书的要约，且合作协议书亦未将招募公告的内容纳入为双方的权利义务或者作为合同附件，因此根据合同相对性原则，涉案合作协议书只能约束腾南公司而非腾讯公司，腾讯公司关于招募公告的发布内容亦与本案无关，故本院对于环游公司的上述主张不予采纳。环游公司还上诉主张合作协议书是格式条款，显失公平。但协议中“合同任务金额与结算”是重要部分，其中明确约定了任务额的分期付款时间及金额，环游公司理应知悉其司负有按期支付任务款的义务，环游公司并无证据证明相关条款存在显失公平的情形，本院对该主张亦不予采纳。综上，因环游公司未按合作协议约定支付代理费，一审法院判令其司支付合同终止前的代理费有合同和法律依据，本院予以维持。关于违约金。如上所述，环游公司主张腾南公司拒不履行招募公告中的技术支持义务构成违约，该主张不能成立。同时，协议约定，若环游公司合同期内中途单方面终止合作，腾南公司不退还保证金。环游公司已以实际行为终止协议，故腾南公司有权没收环游公司已支付的保证金10万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金的性质以补偿性为主、以惩罚性为辅，违约金的计算应以实际损失为基础，补偿非违约方的损失，而非严厉惩罚违约方。在腾南公司未举证证明因环游公司的违约行为而造成其司的实际损失超过合作协议约定的保证金的情况下，从公平原则衡量，环游公司应支付的违约金应当以合作协议中约定的履行保证金（任务总额的10%即24万元）为限。因环游公司并未足额支付保证金，还应向腾南公司支付保证金14万元（24-10）。环游公司抗辩违约金过高的意见，本院予以采纳。综上所述，环游公司的部分上诉理由成立，本院就其合法、合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下:一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39457号民事判决第一项和第三项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39457号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起十日内，山东环游文化传媒有限公司向广东腾南网络信息科技有限公司支付违约金14万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费31760元，由山东环游文化传媒有限公司负担19022元，广东腾南网络信息科技有限公司负担12738元。二审案件受理费21282元，由山东环游文化传媒有限公司负担14542元，广东腾南网络信息科技有限公司负担6740元。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈珊彬审判员  曹 玲二〇二〇年九月十六日书记员  王 敏何浩