山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7537号 上诉人（原审被告）：青岛双星轮胎工业有限公司。住所地青岛市。 法定代表人：苏明，董事长。 委托诉讼代理人：刘磊,山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽玮，山东文康律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：杨x，女。 委托诉讼代理人：郭伟，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卜春雨，北京柏舟律师事务所律师。 上诉人青岛双星轮胎工业有限公司（以下简称双星轮胎公司）因与上诉人杨x劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初4841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。双星轮胎公司的委托诉讼代理人刘磊、王丽玮及杨x的委托诉讼代理人郭伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 双星轮胎公司上诉请求：1、请求依法撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初4841号民事判决第一、二项，依法判决驳回杨x的全部诉讼请求；2、本案的一审、二审的诉讼费用均由杨x承担。事实和理由：杨x已经享受带薪年休假待遇，并且提交了相关证据，一审法院依法不应当再判决支付。对于2016年以后的带薪年休假，双星轮胎公司提交了《带薪年休假申请单》，上面记载杨x的年休假余额以及请假天数，有杨x签字确认，能够证明杨x享受带薪年休假的情况，依法不应当再支付其带薪年休假工资。综上，一审判决认定事实错误。为维护双星轮胎公司的合法权益，现特诉至贵院，望依法判决，支持双星轮胎公司的上诉请求。 杨x辩称，双星轮胎公司存在未按时足额向职工支付加班费、带薪年休假工资、高温补贴等事实，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回双星轮胎公司的全部诉讼请求。 杨x上诉请求：1、判令双星轮胎公司支付杨x带薪年休假工资86896.55元；2、判令双星轮胎公司支付杨x高温补贴3360元；3、判令双星轮胎公司支付杨x夜班津贴21960元；4、判令双星轮胎公司支付杨x违法解除劳动合同赔偿金50400元；5、判令双星轮胎公司支付杨x加班费636083.76元；6、判令由双星轮胎公司承担本案诉讼费用。事实和理由：杨x于2011年5月到双星轮胎公司就职，并签订劳动合同，后双星轮胎公司扣发杨x带薪年休假工资、高温补贴、夜班津贴、加班费并将杨x违法解除。一审法院采纳双星轮胎公司提供的虚假证据为依据，事实认定不清；罔顾法律规定，适用法律错误，为维护杨x合法权益，现上诉至贵法院，请求贵院依法改判。 双星轮胎公司辩称，职工存在违反公司规章制度的情况，双星轮胎公司依照法律规定及公司规章制度与职工解除劳动合同事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回职工赔偿金的诉讼请求。 杨x向一审法院起诉请求：1、判令双星轮胎公司支付带薪年休假工资86896.55元；2、判令双星轮胎公司支付高温补贴3360元；3、判令双星轮胎公司支付夜班津贴21960元；4、判令双星轮胎公司支付法解除劳动合同赔偿金50400元；5、判令双星轮胎公司支付加班费636082.76元；6、由双星轮胎公司承担诉讼费。诉讼过程中，杨x变更诉讼请求，要求双星轮胎公司支付其加班费5000元。 在（2018）鲁0211民初3987号双星轮胎公司诉杨x劳动争议纠纷一案中，双星轮胎公司作为原告向一审法院提出诉讼请求：1、双星轮胎公司不支付杨x赔偿金50400元、带薪年休假工资772.41元；2、杨x承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：杨x原系双星轮胎公司职工，双星轮胎公司为杨x发放工资至2017年1月。2017年5月26日，双星轮胎公司办理了《解除/终止劳动合同报告书》，载明的解除劳动合同原因为“企业解除劳动合同”。根据杨x提交的银行交易明细计算，杨x解除劳动合同前12个月实发平均工资为2611.48元。 双星轮胎公司提交的休假通知单显示杨x在2016年8月12日起至2017年1月16日期间休产假158天。杨x对该证据的真实性无异议。 双星轮胎公司提交的显示由杨x签字的2016年度员工带薪年休假申请单显示2017年1月13日，杨x请假5天，日期为2017年1月16日至2017年1月20日。杨x主张申请单不是是本人签字，申请鉴定，支付鉴定费2000元。经一审法院委托鉴定，鉴定结论为该申请单签字处“杨x”签名不是杨x本人所写。 双星轮胎公司提交的员工请假审批表显示在2017年1月23日-25日请事假三天，在2017年2月1日-28日、3月1日-31日、4月1日-30日因需要照顾孩子为由请事假，未上班。杨x主张请假审批表不是是本人签字，要求进行笔迹鉴定，但在一审法院委托鉴定机构鉴定时，杨x未要求对该证据进行鉴定。 双星轮胎公司主张,杨x自2017年5月2日开始旷工未上班，双星轮胎公司于2017年5月11日通过邮政快递向杨x邮寄返厂工作的通知，通知内容为：杨x，您自2017年5月2日起一直未上班，请收到本函之日起立即返回公司上班，否则将按有关规定严肃处理。快递的收件地址为：胶南市宝山镇向阳53号，电话：135××××6515，但杨x一直未返厂工作。经查询，显示杨x未签收该快递，“未妥投”。2017年5月19日，双星轮胎公司在大众日报刊登公告，内容为陈建友、杨x等，公司于2017年5月11日已通过快递告知你们回公司上班，但未能及时联系上你们，现予以公告，请你们于2017年5月23日前到公司上班，逾期未上班，将按公司相关规定处理，一切后果由你本人承担。根据《双星集团员工行为规范》第二章第二节第2.2.2条规定，连续旷工3天或年内累计旷工5天（一级违规），企业有权依法与您解除劳动合同并无需支付任何经济补偿。2017年5月26日，双星轮胎公司工会委员会作出青双星轮胎工字[2017]23号《关于对陈建友等8名同志解除劳动合同的处理意见》的复函，载明：双星轮胎人力资源部，经研究，同意公司依据《劳动合同》第2.1.3、6.1.1、6.1.3条约定，《双星集团员工行为规范》第2.1.33、2.2.2、2.2.3、2.2.9条规定和《劳动合同法》第三十九条规定，解除与陈建友等8名同志之间的劳动关系。2017年5月26日，双星轮胎公司作出《关于对杨x解除劳动合同的处理决定》，双星轮胎公司决定与杨x解除劳动合同，并要求杨x自收到通知之日起15日内到公司办理解除劳动合同及档案转移手续，逾期不办，由此产生的一切后果，均由杨x本人承担。2017年5月26日，双星轮胎公司向杨x邮寄了解除劳动合同的处理决定。经查询，显示杨x签收该快递，“妥投”。2017年6月3日，双星轮胎公司在大众日报上刊登公告，内容为陈建友、杨x等，因你们连续旷工超过3天且年内累计旷工超过5天，已严重违反公司规章制度，公司已于2017年5月26日发送解除函，但你们本人未签收（拒收或者查无此人），根据《劳动合同法》及《双星集团员工行为规范》，企业有权依法与您解除劳动合同并无需支付任何经济补偿，公司决定与以上人员解除劳动合同，请你们于2017年6月7日前到青岛园区人力资源服务部办理劳动合同解除及档案转移手续。自本公告之日起30日内未回单位办理解除劳动合同及档案手续的，一切后果由本人承担。 双星轮胎公司提交的《双星集团员工行为规范》、职代会联席会议纪要及签到表、陈雪梅、陈婕、冯霞的劳动合同以及社保缴费明细、双星轮胎公司工会委员会关于审议通过《双星集团员工行为规范》的复函、双星厂报，证明双星轮胎公司的规章制度适用《双星集团员工行为规范》的内容，双星集团制定《双星集团员工行为规范》适用于集团内所有关联性企业。为统一管理及民主征集集团内各个公司的意见，在制定《双星集团员工行为规范》时，组织集团内公司的工会委员会和职工代表参加联席会议，双星轮胎公司委派陈雪梅、陈婕、冯霞3位人力及工会委员会人员作为职工代表参加联席会议，双星轮胎公司工会委员会在2015年6月3日同意适用《双星集团员工行为规范》，并要求双星轮胎公司组织职工培训学习与实施。以上证据证明《双星集团员工行为规范》系经过民主程序依法修订并公布，双星轮胎公司适用该行为规范，该行为规范经双星厂报在公司进行了公示公告。 2015年7月22日，杨x签署了《培训及确认承诺书》，载明：我已收到《双星集团员工行为规范》(V2.0版)。我明白我有义务阅读规范并在此确认我已阅知、并理解了规范中的所有条款。我承诺按照规范中的要求严格规范自己的行为并妥善保管本规范，不将本规范转送、转赠给其他人，如有违反此规范条款，按照条款规定我自愿接受处罚并无任何异议。我进一步确认企业有保留在任何时候修改本规范的权利。 对双星轮胎公司提交的上述证据，杨x质证意见为，没有收到双星轮胎公司发出的快递，邮寄通知期间，杨x一直在双星轮胎公司正常出勤，没有旷工。电话号码是杨x的。对《双星集团员工行为规范》不认可。双星轮胎公司是具有独立法人资格的有限公司，不能依照其他公司的行为规范来规范本单位员工，并据此作出相应的处理意见。参加会议的3名职工不能证明是受双星轮胎公司的委派，双星轮胎公司未提交证据来证明。本案在劳动仲裁程序中及其他员工诉讼程序中，双星轮胎公司均未提交双星轮胎工会委员会关于审议通过《双星集团员工行为规范》的复函，该证据系双星轮胎公司为了应对本次诉讼事后做出的，要求对该证据形成时间进行鉴定，但在一审法院委托鉴定机构鉴定时，杨x未要求对该证据进行鉴定。《培训及确认承诺书》是杨x签字，但培训及确认的是《双星集团员工行为规范》，并非双星轮胎公司的规章制度的。对《关于对陈建友等8名同志解除劳动合同的处理意见》的复函真实性无法确认，证明事项不认可。杨x不存在旷工事实，所以，该复函不能证明双星轮胎公司与杨x解除劳动合同合法。大众日报的公告是双星轮胎的单方行为，证明目的不认可。 双星轮胎公司提交的考勤汇总表显示杨x在2017年1月休带薪年休假4天，5月旷工19天。杨x对考勤汇总表真实性和证明事项均不认可，该份证据既无杨x本人确认，也无考勤人员及车间管理人员签字。 双星轮胎公司主张已足额支付杨x工资，提交了杨x2017年1月-6月（不含5月）的工资表，加班费计算明细及原始财务凭证下的工资表，证明双星轮胎公司足额发放了杨x的各项工资及福利待遇。工资表显示在杨x请事假期间，双星轮胎公司未为其发放工资。 杨x质证称，对工资表真实性和证明事项不予认可，该工资表明显是双星轮胎公司为了应对本次诉讼在实际工资发放的基础上对工资构成进行调整后制作的，工资表的正常制作是单位财务当月统计当月员工的工资数额，工资表的原件上是应该有员工的签名，上面应该有单位人力、财务主管的审核，而不是一张工资表只有一个员工一段期间的所有工资。双星轮胎公司提交的证据属于伪证，一旦证实双星轮胎公司的证据是伪证，双星轮胎公司需要承担举证不利的后果。该份工资表原件与双星轮胎公司之前其他案件提供的工资表原件格式完全不一样，在此前案件中双星轮胎公司提交的工资表有每月应出勤天数的记载，而在该份工资表中没有该项目。对加班费计算明细及会计凭证不予认可。双星轮胎公司的加班工资计算方式、计算内容与其向法庭提交的证据自相矛盾，不能形成完整证据链。根据青岛市企业工资职工规定第十条，用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单，工资清单应当包括支付工资的时间、姓名、工作日、加班时间、应发工资、实发工资等项，其中第二条明确规定用人单位工资清单至少保持两年备查，杨x向双星轮胎公司提出劳动争议请求，未超过两年的备查期限，双星轮胎公司应当依法向杨x出示工资清单，而双星轮胎公司提供的工资汇总表不能明确向杨x支付的金额及所包含的内容，从工资汇总表中仅能体现应发工资合计总额，但从字面理解，不能由此确定双星轮胎公司已经向杨x支付了加班费。杨x未提交证据证明双星轮胎公司存在欠付其带薪年休假工资、高温补贴、夜班津贴、加班工资的事实。杨x未提交证据证明双星轮胎公司存在欠付其带薪年休假工资、高温补贴、夜班津贴、加班工资的事实。 杨x向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决双星轮胎支付：1、未休年休假工资86896.55元；2、高温补贴3360元；3、夜班津贴21960元；4、赔偿金50400元；5、加班费636082.76元。2018年2月27日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2018]第10262号裁决书，裁决：1、双星轮胎公司自裁决生效之日起10日内支付杨x赔偿金50400元、带薪年休假工资772.41元；2、驳回杨x的其他仲裁请求。杨x和双星轮胎公司对该裁决书均不服，分别诉至一审法院。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨x主张2015年之前的带薪年休假工资、防暑降温费、夜班津贴、加班费，已过仲裁时效，一审法院不予支持。杨x未提交证据证明其在2016年工作期间存在加班的事实，其在2017年未上班，不存在加班的事实，杨x要求双星轮胎公司支付加班费的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 结合杨x在双星轮胎公司的工作年限，杨x在2016年、2017年每年应享有5天的带薪年休假。双星轮胎公司提交的2016年度员工带薪年休假申请单经一审法院委托鉴定，不是杨x本人签字确认，因此无法证明杨x在2016年已经休带薪年休假。由此支出的鉴定费2000元，应由双星轮胎公司承担。折算后2017年杨x应享有3天带薪年休假。根据双星轮胎公司提交的证据一审法院无法准确计算杨x在2017年扣除加班费的平均工资，因此一审法院酌情采用杨x解除劳动合同前12个月实发平均工资2611.48元作为计算带薪年休假工资的基数。一审法院酌定以此为计算杨x带薪年休假工资的计算基数，因此双星轮胎公司应支付杨x2016年、2017年的带薪年休假工资1921.09元（2611.48元÷21.75天×8天×200%），对于杨x主张带薪年休假工资过高部分，一审法院不予支持。 杨x主张双星轮胎公司支付其2015年及之前的防暑降温费，已过仲裁时效，一审法院不予支持。杨x在2016年8月12日起休产假之后未再上班，对其要求双星轮胎支付其2016年9月之后的防暑降温费的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。双星轮胎公司未提交证据证明已经为杨x发放2016年6月-8月的防暑降温费，因此双星轮胎公司应支付杨x2016年6月-8月的防暑降温费420元（140元×3个月）。 杨x未提交证据证明其在工作期间上夜班，双星轮胎未足额支付其夜班津贴，应承担举证不能的法律后果，对其主张夜班津贴的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 双星轮胎公司为杨x支付工资到2017年1月份，考勤汇总表证实杨x5月旷工19天,未再上班。以上证据足以证明杨x在2017年5月2日起旷工未上班。双星轮胎公司通过向杨x邮寄限期上班通知书、报纸公告等手段通知杨x上班，已经尽到了通知义务。双星轮胎公司依据规章制度，报经工会同意，解除与杨x劳动合同，符合法律规定。杨x要求双星轮胎公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定判决：一、双星轮胎公司于本判决生效之日起十日内支付杨x2016年、2017年的带薪年休假工资1921.09元、鉴定费2000元；二、双星轮胎公司于本判决生效之日起十日内支付杨x2016年6月-8月的防暑降温费420元；三、驳回杨x要求双星轮胎公司支付其夜班津贴27450元、违法解除劳动合同赔偿金45000元、加班费567931.03元的诉讼请求；四、驳回双星轮胎公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，（2018）鲁0211民初3987号受理费10元，由双星轮胎公司负担。 本院二审期间，双星轮胎公司提交：证据一、SAP系统工资演示打印件，并当庭演示SAP系统，拟证明双星轮胎公司每月20日左右发放上月工资，每月会在本系统内制作上月工资表。因为SAP系统稳定性和严格性的特点，任何资料录入及变更均会留痕，工资数据录入系统后，之后没有修改和变更。证据二、董家口轮胎基地2017年工资核算部分存档档案打印件，拟证明双星轮胎公司每月会将上月工资表自SAP系统内导出，导出的工资表以车间为单位，可以显示上月本车间全体职工的工资明细。该表格先交由人力部门的编制人员签字，再交由生产部门的负责人批准；再将每个车间的总金额进行汇总，汇总后将汇总表交至财务记帐并发放工资。综合证明双星轮胎公司已足额发放加班费。 杨x质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。双星轮胎公司在二审中提交的两份证据已经超出了举证期限，不属于新证据，不应采信。通过双星轮胎公司对SAP系统的演示可以看出，可以对系统内数据随意修改，由此推定修改时间也可以随意修改，而没有规定的客观的修改留痕。该系统中涉及的加班费是任意输入的数值，而非通过逻辑运算得出的数值。 本院审查认为，证据一经双星轮胎公司当庭演示，其数据并不具有不可更改性，故本院对该证据不予采信；证据二系打印件，本院对其真实性不予确认。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。另，双星轮胎公司在2020年9月22日向本院申请撤回上诉。 本院认为，双星轮胎公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、双星轮胎公司应否支付杨x加班费；2、双星轮胎公司应否支付杨x未休带薪年休假工资、高温补贴、夜班津贴；3、双星轮胎公司解除与杨x的劳动合同是否合法。 关于第一个焦点问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，杨x提供的证据既不足以证明其存在加班事实，亦不足以证明双星轮胎公司掌握其加班事实存在的证据，杨x应当承担举证不能的不利法律后果，其上诉请求双星轮胎公司支付加班费，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，一审根据杨x的工作年限核算其在2016年和2017年应当享受的带薪年休假，并据此判令双星轮胎公司支付其未休带薪年休假工资，符合法律规定，本院予以确认。杨x上诉请求双星轮胎公司支付其2015年及之前的未休年休假工资，应当提供证据证明其存在未休带薪年休假的事实，因杨x未完成其举证责任，应当承担举证不能的不利法律后果，本院对其该项上诉请求不予支持。同理，一审根据杨x在2016年和2017年的在岗工作情况，判令双星轮胎公司支付其2016年6月至8月高温补贴420元，符合法律规定，本院予以确认。杨x上诉请求双星轮胎公司支付其2015年及之前的高温补贴，应当提供证据证明其未享受高温补贴的事实，因杨x未完成其举证责任，应当承担举证不能的不利法律后果，本院对其该项上诉请求不予支持。 关于第三个焦点问题。本院认为，杨x旷工事实清楚，双星轮胎公司通过向杨x邮寄返厂工作通知、登报公告等方式通知杨x上班，但杨x未再继续提供劳动，双星轮胎公司以其旷工行为严重违反公司规章制度为由解除与其劳动合同，不违反法律规定，本院予以确认。杨x主张解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人杨x、上诉人双星轮胎公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人杨x、上诉人青岛双星轮胎工业有限公司均担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 王莉莉 书记员张旭 书记员于国英