江苏省连云港市海州区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0706刑初289号公诉机关江苏省连云港市海州区人民检察院。被告人刘静，男，1983年12月5日出生，汉族，初中文化，个体，住连云港市海州区。被告人刘静因涉嫌非法经营罪，于2020年1月9日被连云港市公安局海州分局取保候审。本院于2020年9月3日决定对其逮捕，同日由连云港市公安局海州分局执行逮捕。现羁押于连云港市看守所。指派辩护人张凯，江苏连众律师事务所律师。连云港市海州区人民检察院以海检诉刑诉（2020）129号起诉书指控被告人刘静犯非法经营罪，于2020年5月21日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。连云港市海州区人民检察院指派检察员王义云出庭支持公诉，被告人刘静及其辩护人张凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏省连云港市海州区人民检察院指控：2019年4月至2020年1月间，被告人刘静在未取得烟草专卖批发、零售许可证的情况下，接受他人抵债的香烟或从他人处收购香烟，以每条高于批发价五至十元左右的价格向他人出售牟利。具体如下：1.2019年9月，被告人刘静先后3次向海州区“臻尚烟酒店”出售香烟，收入共计人民币30625元。2.2019年11月至2020年1月，被告人刘静先后3次向海州区“萍盛烟酒店”出售香烟，收入共计人民币31783元。2020年1月8日，海州公安分局及连云港市烟草专卖局在海州区顺安馨城22号楼被告人刘静家中，现场查扣“中华”等品牌香烟869条（经连云港市烟草专卖局抽样鉴定，被查扣卷烟均系真烟），批发价值282525.16元。2020年1月9日，被告人刘静主动退缴人民币40000元。为证实上述指控，公诉机关向本院提交了扣押卷烟图片；发破案经过、扣押物品清单等书证；证人证言；被告人供述和辩解；检验报告、鉴定意见书；搜查笔录、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人刘静违反国家烟草专卖管理法规，在未经烟草行政主管部门许可，未取得烟草专卖批发、零售许可证的情况下，经营烟草专卖制品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘静归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人刘静对公诉机关指控事实无异议，自愿认罪认罚。被告人刘静的辩护人提出如下辩护意见：1.被查扣的869条香烟中，有67条香烟是替其弟弟刘某购买，价值41742.8元应当予以扣除；另有100条硬中华香烟、100条软中华香烟（准备了78条），价值83634元应当予以扣除，不应计算在非法经营数额内；2.本案被查扣的香烟中，有一部分是超市、商店用来抵扣奶粉钱的，不能认定为非法经营；3.被查扣的其他香烟，即使认定为非法经营，也属于犯罪未遂；4.被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，主动退缴违法所得；5.被告人系初犯、偶犯；6.建议对被告人刘静适用缓刑。被告人刘静及其辩护人未向法庭举证。经本院依法审理查明：2019年4月至2020年1月间，被告人刘静在未取得烟草专卖批发、零售许可证的情况下，接受他人抵债的香烟或从他人处收购香烟，以每条高于批发价五至十元左右的价格向人出售牟利。具体如下：1.2019年9月，被告人刘静先后3次向海州区“臻尚烟酒店”出售香烟，收入共计人民币30625元。2.2019年11月至2020年1月，被告人刘静先后3次向海州区“萍盛烟酒店”出售香烟，收入共计人民币31783元。2020年1月8日，海州公安分局及连云港市烟草专卖局在海州区顺安馨城22号楼被告人刘静家中，现场查扣“中华”等品牌香烟869条（经连云港市烟草专卖局抽样鉴定，被查扣卷烟均系真烟），批发价值282525.16元。另查明，案发后被告人刘静主动向公安机关退缴违法所得40000元。上述事实，被告人刘静在开庭审理过程中亦无异议，且有户籍信息、发破案经过、扣押物品清单、支付宝交易记录、暂扣款专用收据、证明等书证；证人张某甲、张某乙、范某、宋某、刘某证言；被告人刘静的供述和辩解；苏烟检第JS2020010244号卷烟鉴别检验报告、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明等鉴定意见；搜查笔录、辨认笔录等证据证实，足以认定。对于被告人辩护人提出第1点辩护意见，本院认为，公安机关侦查人员对其香烟进行扣押后详细讯问了香烟的用处，被告人刘静多次稳定供述被扣押香烟准备卖出去赚差价，并未提及其中包含家人或者亲戚自用部分。证人刘某、范某、宋某的证人证言亦存在自相矛盾，且与客观事实不相符的情况，不足以推翻被告人刘静之前所做稳定供述。对被告人刘静辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。被告人刘静辩护人提出的第2点辩护意见，被告人刘静通过抵扣货款取得的部分香烟，也是准备对外销售牟利，属于非法经营范围，该辩护意见本院不予采纳；该辩护人提出的第3点辩护意见，被查扣香烟系被告人刘静通过购买或者抵扣货款方式取得并用于对外出售牟利，且本案查实被告人已经对外出售部分香烟，被查扣部分香烟不应认定为犯罪未遂。对该辩护意见本院不予采纳；该辩护人提出的第4点、第5点辩护意见，与查明事实相符，本院予以采纳；该辩护人提出的第6点辩护意见，本院认为根据被告人刘静的犯罪情节，不符合缓刑适用条件，该辩护意见本院不予采纳。本院认为，被告人刘静未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人刘静犯非法经营罪，事实清楚、证据确实充分，指控的罪名成立，本院依法予以支持。被告人刘静归案后如实供述所犯罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人刘静案发后主动退缴违法所得，酌情从轻处罚。被告人刘静自愿认罪认罚，依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人刘静犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月3日起至2025年9月2日止。罚金应于本判决生效后十日内向本院一次性缴纳）二、对扣押在案的香烟869条（已被公安机关扣押并委托连云港市烟草专卖局登记保存）予以没收，对被告人刘静退缴的违法所得人民币4万元予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  乔爱民人民陪审员  侯家德人民陪审员  张刘霞二〇二〇年九月二十四日书 记 员  杨荔雯法律条文附录《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。