贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6611号上诉人（原审被告）：王昌勇，男，1963年3月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审原告）：王昌达，男，1959年7月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：杨蕊鸣，贵州创文律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘意，贵州创文律师事务所实习律师。上诉人王昌勇因与被上诉人王昌达健康权纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初2600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。王昌勇上诉请求：1.依法撤销本案一审判决，并判决驳回被上诉人的一审诉请或裁定发回重审；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.证人证言存在瑕疵，应不予采信，理由有五：第一，公安机关未经查实的情况下，依据王某1、王某2的证人证言出具报警证明，证明上诉人将被上诉人王昌达推倒在地，导致被上诉人王昌达受伤。而证人王某1、王某2均曾在另案中相互勾结出具虚假公证书，将上诉人排除在外，将母亲的存款取走进行私分，上诉人最终通过诉讼追回了应得遗产，可见其二人的证人证言具有虚假性。根据《最高人民法院民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条之规定，被上诉人提供的证人证言应不予采信。第二，被上诉人以为母亲立碑为由索要8万元，上诉人不同意，被上诉人便拿着存折开始跑，其是在跑的过程中自己跌倒在地。因上诉人要求分割遗产，使被上诉人在分割母亲遗产时没有占到便宜，便怀恨在心，其摔倒后便通过与证人预谋到公安机关进行报案，陷害上诉人。被上诉人在诉讼中一直声称有监控视频，但在一审庭审中并未提供监控视频。第三，证人王某2在中环派出所的询问笔录中的陈述，与其和上诉人通话录音中提及的“被上诉人王昌达是自己‘套倒’在地的”及“我没有看见，都是听王某1说的”，前后矛盾，有提供假证的嫌疑，应不予采纳。第四，上诉人得知中环派出所正在调查此事时，立即前往派出所协助调查，但每次到派出所，办案警官均因公外出，故并非《报警证明》所说的上诉人通知未到。第五，如被上诉人所述属实，上诉人应当承担行政处罚或刑事处罚，但上诉人至今未受到任何处罚。2.被上诉人已经年满60岁，依照国家规定已达到退休年龄，基本已经参加社保拿退休工资，故其要求支付误工费属于重复计算。且被上诉人提供的工作证明有瑕疵，没有盖章人员签字，不能证明退休后，还在参加工作。另外，被上诉人没有出具住院期间是否受领了工资的证明，不应该计算被上诉人的误工费。综上，上诉人与被上诉人不存在肢体上的接触，不应承担法律责任。王昌达辩称，1.上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。对于上诉人的第一项上诉理由，认为不是其原因导致被上诉人摔倒不能成立。被上诉人一审提交了派出所出具的证明，经派出所调查，系上诉人的原因导致被上诉人受伤。2.上诉人的上诉状中提及通话录音中讲被上诉人王昌达是自己套倒在地的，但该内容在录音中并没有体现。对于其上诉理由第一项的第五个理由，被上诉人认为没有受到行政处罚，并不代表不承担民事责任。3.关于误工费，其上诉理由是被上诉人已经年满60周岁，但事发时被上诉人并没有年满60周岁，其出生于1959年7月26日，事发时间是2018年3月份，不到60周岁。4.上诉人提出证明材料没有证明人的签名或者盖章，但一审判决是以服务行业标准计算的，并没有采纳被上诉人主张的计算标准。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。王昌达向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付医疗费15325.05元、误工费27000元（150元/天×180日）、护理费27000元（300元/天×90日）、营养费6000元（100元/天×60日）、住院伙食补助费1900元（100元/天×19日）、医疗辅助器具费600元、鉴定费1900元、交通补助费2000元、后续医疗费用8000元，以上费用共计89725.05元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告与被告系同胞兄弟。2018年3月2日上午，原、被告与同胞兄弟姊妹王某1、王某2共四人到云岩区广门工商银行准备领取四人母亲遗留的银行存款时，因被告对此前大家商议的每人出2万元用于为母亲包坟的钱款保管人提出不同意见，双方在云岩区广门工商银行门口发生争执，原告持存单准备离开时被告欲阻止其离开，致原告在推搡中倒地受伤。经王某1、王某2拨打120急救电话，原告被送往贵州医科大学附属医院治疗并于当日住院，入院诊断:1.右髌骨骨折；2.右膝关节软组织肿胀。原告住院8天后于2018年3月10日出院，出院诊断为髌骨骨折（右侧），期间原告共支出医疗费3548.68元，其中急救车支出100元、门诊治疗费137元，住院治疗费3311.68元。原告受伤当日，曾向公安机关报警称被其弟王昌勇殴打导致其腿部骨折，贵阳市公安局云岩分局中环派出所于2018年3月19日委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对原告损伤程度鉴定，该鉴定中心于2018年3月26日作出编号为贵医大司法鉴定中心［2018］临鉴字第1225号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为原告因外伤致右髌骨骨折属轻伤二级。后经公安机关调查，原告腿部骨折系原、被告争抢银行存单时被被告推搡倒地所致，并非被殴打，未予立案。2018年4月17日，原告再次到贵阳市人民医院住院治疗，在该院行右髌骨粉碎性骨折切开复位，张力带克氏针内固定术，住院11天后于2018年4月28日出院，共花费医疗费13541.20元，其中医保统筹支付7803.39元，个人支付5737.81元。2019年10月31日，经原告委托贵州中一司法鉴定中心对原告的误工、护理、营养期及后续诊疗费用进行评定，该鉴定中心于2019年11月20日作出编号为贵中一司鉴［2019］临鉴字第5358号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为原告因外伤致右髌骨骨折行手术治疗，其误工期为180日、护理期为90日、营养期为60日，后续诊疗费用约需6000～8000元。原告为此支付鉴定费1200元。以上事实，有双方当事人陈述、报警证明、公安机关询问笔录、情况说明、医疗发票、住院病案记录等相关证据在卷佐证，并经庭审质证核实。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。本案原告系因被告推搡倒地受伤，被告该行为与原告的损害结果之间具有因果关系，故被告应当承担侵权责任，赔偿原告因此造成的各项损失。关于原告主张的各项损失。1.医疗费。原告两次住院有住院记录、医疗发票等佐证，对原告先后在贵州医科大学附属医院和贵阳市人民医院住院共产生医疗费17089.88元予以确认，因其中7803.39元已由医保统筹支付，故原告该项实际损失应为9286.49元；2.误工费。原告误工期经司法鉴定为180日，参照贵州省上一年度居民服务、修理及其他服务业职工平均工资43654元／年为标准计算，确认该项损失为21528元；3.护理费。原告护理期经司法鉴定为90日，参照贵州省上一年度居民服务、修理及其他服务业职工平均工资43654元／年为标准计算，确认该项损失为10764元；4.营养费。原告营养期经司法鉴定为60日，酌情每天以50元计算，确认该项损失3000元；5.住院伙食补助费。原告实际住院治疗19日，参照贵州省国家机关一般工作人员的出差100元／天的出差伙食补助标准，原告主张1900元并无不当，予以确认；6.医疗辅助器具费。原告未就该项损失提交正式发票，加之并无医嘱印证，故不予认定；7.鉴定费。原告因案涉伤情需要鉴定实际支出1200元，据实予以确认；8.交通费。考虑到原告两次住院治疗确会产生交通费用的事实，酌情确认交通费500元；9.后续医疗费用。原告所需后续诊疗费用经司法鉴定约需6000～8000元，取中间值确认支持7000元。综上，确认原告因案涉伤情所造成的各项损失共计55178.49元，该款应由被告予以赔付。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告王昌勇于本判决书生效之日起十日内赔付原告王昌达医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等各项损失55157.49元；二、驳回原告王昌达的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2116元，减半收取1058元，保全费946元，由原告王昌达负担771元，被告王昌勇负担1233元（因此款原告已预交，由被告于本判决生效之日起十日内一并支付原告）。二审期间，上诉人王昌勇提交2018年5月31日其与王某1的手机短信，拟证明：王某1在短信中称王昌勇没有打王昌达，与其在派出所称“是王昌勇打的”不一样，王昌勇没有打王昌达。王昌勇质证认为:1.该证据是2018年5月31日形成，系在一审开庭前形成，但上诉人未提交，故不属于新证据；2.不能显示短信是王某1本人所发；3.没有打并不代表相互没有发生推搡，本案系推搡过程中导致受伤；4.短信内容与派出所笔录存在不一致的地方，短信的证明力远远低于派出所笔录的证明力，故该证据达不到上诉人的证明目的，王某1在派出所笔录中并没有用“打”的字眼。上诉人王昌勇还申请证人王某2出庭作证，拟证明其一审提交的通话录音是证人说的原话。被上诉人经质证，认可通话录音是证人的原话，但是证人称隔得太远，没有看清楚，与派出所的调查结果不矛盾，即便有矛盾之处，也应以派出所的处理为准。上诉人王昌勇提交的短信内容为：只要把钱取了，就是私了，各部门就不管这事了，事到这一步，也不是你打的，你也不用担心什么，只要事处理了就没证据起拆（诉）法院。证人王某2在通话录音中陈述的主要内容为：我隔得远，我也没有看清楚，王小明说他看清楚的，是套摔倒的，……是套摔倒的，我隔得远，我也没有搞清楚。证人王某2在庭审中仍陈述其没有看清楚，站得远，且认为其陈述与在派出所陈述的是一致的。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明，贵阳市公安局云岩分局中环派出所于2018年3月2日对王某1进行询问时，王某1陈述的主要内容为：……王昌达和王昌勇的意见不一致而发生了争执，于是王昌达就说让我们商量好这个保管问题之后再来取钱了分，随后就带着存折准备离开，在王昌达走出去两三步之后，王昌勇趁王昌达不备就冲上去抢他的存折，在抢存折的时候不慎将王昌达扑倒在地上，当时王昌达在被扑倒的时候右腿膝盖是磕在地上的，这时王昌勇就从王昌达手里抢走了存折，随后我们通知“120”来把王昌达送到了医院治疗，后来民警就通知我们来派出所协助调查……。贵阳市公安局云岩分局中环派出所于同日对王某2进行询问时，王某2陈述的主要内容为：……因为这个问题大家产生了不同的意见，所以王昌达就说让我们大家都商量好了再来分这个钱，随后他拿着存着（折）单就准备离开，这时王昌勇就不同意了，他冲上去一把抓住王昌达的衣领把他来回来摔倒在地上，然后又把王昌达按到地上去抢他身上的存折单，王昌勇抢到存单之后就跑了，在他拉着王昌达衣领把他摔倒在地上时，王昌达右腿的膝盖就磕到了地上，随后我们通知“120”把王昌达送到医院治疗……。本院认为，本案二审争议焦点为：1.被上诉人的伤情是否是上诉人的行为导致；2.被上诉人主张的误工费是否应当予以支持。关于争议焦点1，因本案纠纷经王昌达报警后，公安机关经调查认定，王昌达腿部骨折系王昌达与王昌勇在工商银行门口楼梯上争抢银行存单时，被王昌勇推搡倒地所致，并非被殴打。该结论与王某1、王某2在公安机关的陈述相一致。至于王某1事后发送给王昌勇的短信内容从实质上与其在公安机关的陈述并不矛盾，即本案中并无殴打行为，只是争抢存单时推搡导致，故该短信无法达到上诉人的证明目的。对于证人王某2在庭审中陈述其站得远，没有看清，与其在公安机关的陈述相矛盾，公安机关的询问笔录是在事发当日就对王某2所作，王某2在该笔录上也签字予以认可，现王某2的陈述与该笔录不一致，并未作出合理解释，故其在二审庭审中的陈述，本院不予采信。上诉人提交的证据并不足以证明公安机关的结论错误，故其认为被上诉人的伤情不是其行为导致的上诉理由不能成立，本院不采纳。关于争议焦点2，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，上诉人的侵权行为导致被上诉人受伤，被上诉人伤情经诊断为髌骨骨折（右侧），现经鉴定机构鉴定，被上诉人因外伤致右髌骨骨折行手术治疗，其误工期为180日，上诉人对被上诉人因此产生的误工费应当承担赔偿责任。而被上诉人在受伤住院时为58周岁，尚未年满60周岁，未达到我国目前规定的法定退休年龄，其主张误工费损失符合法律规定。上诉人关于误工费的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人王昌勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1179元，由上诉人王昌勇负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  喻 兰审判员  汪 静二〇二〇年九月二十二日法官助理陶海峰书记员谢立桢