贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6370号上诉人（原审原告）：邓丹，女，1982年8月15日出生，汉族，住贵州省修文县。法定代理人：邓书文（系邓丹父亲），男，1954年10月10日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：梁明祥，贵州中创联律师事务所律师。委托诉讼代理人：张前康，贵州中创联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢国银，男，1977年8月20日出生，汉族，住贵州省修文县。上诉人邓丹因与被上诉人谢国银健康权纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院(2019)黔0123民初1677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。邓丹上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人邓丹原审所有诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定邓丹自身存在20%的责任，谢国银只承担80%的过错责任，属于是非不分，对受害人不公正的认定。被上诉人仅因认为上诉人抢夺其客人，在大庭广众之下对上诉人采取扇耳光、掐脖子、强行按倒等行为进行侮辱性伤害系事实清楚，证据确凿，所有责任均应由谢国银承担，受害人没有任何需要承担责任的过错。2.一审判决对鉴定意见的理解和认定出现严重的错误。在庭审中，通过询问鉴定人员，可以清楚得到：本案中不排除外伤是造成邓丹抑郁症（精神障碍）的原因之一，只是因为现有材料不能对参与度进行认定而已；大庭广众之下的扇耳光、掐脖子、强行按倒等行为，是造成邓丹长期做噩梦、身心受到巨大伤害的重要社会性因素之一；同时，上诉人提供的病历资料清楚的记载了原告外伤性精神损害的客观事实。从四家医院诊疗过程的连续性，救治的头部外伤以及抑郁症情况，医嘱等病历，可以证实在四家医院五次的诊疗所发生的损失，依法应当得到全部支持。对于两年的误工费、精神抚慰金、鉴定费、鉴定人员出庭费用、后期治疗费等均依法应当得到支持，一审判决仅按照前两次住院损失计算赔偿，显然错误。上诉人因谢国银的伤害行为进行相应的鉴定、检查所产生的费用应当由谢国银承担。另，上诉人提供了真实的交通费票据，一审判决仅酌情判定600元，显然错误。3.被上诉人的行为对上诉人造成的精神损害，事实清楚，一审判决不予支持精神抚慰金错误。4.一审判决程序违法，鉴定时作为鉴材的笔录没有经过上诉人质证。谢国银辩称，1.此次事件的起因是上诉人有错在先，其违背商业规则，带领其销售人员进入被上诉人的经营场所，将被上诉人的准成交客户游说带走，并对被上诉人一方工作人员的合理质疑及求证置之不理，且态度恶劣，对被上诉人工作人员进行谩骂，被上诉人在上诉人激怒之下打了其一耳光。2.被上诉人已受到修文县公安局拘留8天及罚款200元的行政处罚，并登门致歉寻求和解，但被上诉人无法接受上诉人要求赔偿20万元的条件，故和解无果。3.关于上诉人提出的赔偿项目及金额。第一，不认可其提交的住院费用金额。针对纠纷发生经过，其只是面部受伤，而诊疗经过涵盖了生化、传染四项、腹部彩超等无关项目。其入院诊断为“轻型脑外伤及全身多处软组织损伤，病人可对答切题并步入病房，无活动受限”，出院诊断为以上病情均有好转，且疾病证明书的意见为“建议出院后休息”。第二，不认可上诉人住院明细项目中的肝功、肾功、××指标等与此次纠纷无关的检测治疗项目。第三，对上诉人第二次进入修文百信医院的诊疗项目及产生的费用均不认可。因其至贵阳市人民医院就诊后的出院诊断明确为好转，回家休息，其再次在修文百信医院入院诊断显示对于“脑外伤综合症”并未明确，诊断明确显示各项指标和状态均未见异常，轻度抑郁与此次纠纷并无直接关联。综上，被上诉人认为医疗费金额应根据实际情况，存在因果关联的治疗费用进行承担。第四，不认可住院护理费、营养费、出院护理费等项目，因被上诉人只是伤及上诉人脸部，医院诊断明确显示邓丹“无活动受限”“可步入病房”，并不是生活不能自理。第五，交通费需提供发票实报实销。第六，上诉人轻度抑郁与本纠纷无直接因果关系，且心理疾病不是一朝一夕就会诱发致病，故不认可精神抚慰金。第七，误工费需提供真实收入证明及凭证。第八，不认可后期治疗费，此项目并无依据。邓丹向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告医疗费33098.36元、住院护理费6342.90元、住院伙食补助费6000元、交通费4629.01元、精神抚慰金30000元、营养费8000元、误工费84000元、鉴定费8700元、出院护理费6342.90元、后期治疗费10000元，合计197113.17元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月27日16时许，被告之妻颜梅等人在修文县澳林电子商贸城内与原告因抢客户问题发生争执，被告听闻此事后，并见其妻等人在原告销售瓷砖的马可波罗店内与原告争吵，被告便上前朝原告脸部打了一巴掌。之后，双方继续吵闹，被告便掐住原告的脖子，将原告按倒地上，头部着地，致原告受伤。当日，原告被送往修文百信医院住院治疗（以下称“百信医院第一次住院治疗”）。2019年5月1日，原告出院，共住院治疗4天，产生医疗费2846.74元，其伤情诊断为：轻型脑外伤，全身多处软组织损伤；出院医嘱：建议转上级医院继续相关治疗。同日，原告被送往贵阳市人民医院（即金阳医院）住院治疗。2019年5月25日，原告出院，共住院治疗24天，用去医疗费11331.66元，其伤情诊断为：脑外伤后神经性反应，头皮血肿。期间，原告前往陆军军医大学第一附属医院（即西南医院）进行心理检查，用去医疗费1144.80元。2019年5月27日，原告被送往修文百信医院住院治疗（以下称“百信医院第二次住院治疗”）。2019年6月14日，原告出院，共住院治疗18天，产生医疗费3870.11元，其病情诊断为：脑外伤综合征，轻度抑郁。2019年7月15日，原告被送往贵州省人民医院住院治疗。2019年7月29日，原告出院，共住院治疗14天，产生医疗费13516.45元，其病情诊断为：分离转换型障碍。2019年8月27日，修文县公安局司法鉴定中心作出《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见为：原告的头部损伤程度系轻微伤。本案在诉讼过程中，经原告申请，一审法院委托昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定。2020年1月10日，该鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：邓丹目前精神状态为“中度抑郁发作”；根据委托人送检材料，目前无法评定其精神障碍的因果关系，无法评定其精神损伤程度，无法评定误工期、护理期、营养期及劳动能力。对双方当事人有争议的事实，作如下分析与确认：（一）对昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的确认问题。诉讼中，原告方对《司法鉴定意见书》提出异议，认为：被告的伤害行为造成原告精神障碍，存在直接的、全部的因果关系，司法鉴定中心作出的鉴定结论并未依据人民法院全案提交的重要材料进行鉴定，存在严重缺陷，并申请补充鉴定及重新鉴定。根据原告提出的异议，昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心作出《司法鉴定意见补充说明》及《补正书》，予以说明及解释，并依原告申请，鉴定人出庭接受质询。经综合审查，该司法鉴定中心作出的鉴定意见，不违反司法鉴定的程序和规则，鉴定结论客观合法。故对《司法鉴定意见书》予以确认；对原告申请补充鉴定及重新鉴定，因不符合相关法律及司法解释的规定情形，不予准许。（二）原告住院治疗所诊断病情与原、被告之间发生打架行为之间的关联性问题。原告在百信医院第一次住院治疗的病情诊断：轻型脑外伤，全身多处软组织损伤；在贵阳市人民医院住院治疗的病情诊断：脑外伤后神经性反应，头皮血肿。结合原、被告发生打架的过程中，“被告掐住原告脖子，将原告按倒，头部着地”等情节，再结合庭审中咨询鉴定人的意见等分析，认定原告在百信医院第一次住院治疗及贵阳市人民医院住院治疗期间所诊断病情与涉案原、被告双方打架行为存在因果关系。故此，对原告在上述两次住院治疗期间所产生的损失予以确认。原告在陆军军医大学第一附属医院（即西南医院）治疗、百信医院第二次住院治疗及贵州省人民医院住院治疗所医治病情均为精神障碍疾病（即抑郁症），结合《司法鉴定意见书》鉴定结论分析，原告主张的精神障碍疾病（即抑郁症）与涉案原、被告打架行为之间的关联性，缺乏证据证实，故在本案中对原告上述三次治疗期间所产生的损失费用不予确认。（三）本案中，原告因此次事件产生的损失费用确认。1.医疗费14178.40元。原告在百信医院第一次住院治疗产生医疗费2846.74元；在贵阳市人民医院住院治疗产生医疗费11331.66元。合计医疗费14178.40元。2.住院期间护理费3348.80元。原告在百信医院第一次住院及贵阳市人民医院住院共计28天，按照贵州省2018年居民服务业平均工资标准43654元计算，住院护理费计算为：43654元／年÷365天×28天＝3348.80元；3.住院伙食补助费2800元。原告在百信医院第一次住院及贵阳市人民医院住院共计28天，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元／天，计算为100元／天×28天＝2800元；4.营养费1400元。根据原告的伤情，结合医院的治疗情况分析，原告客观上需加强营养。原告在百信医院第一次住院及贵阳市人民医院住院共计28天，酌情按50元／天计算，营养费为：50元／天×28天＝1400元；5.误工费3221.92元。原告受伤后在百信医院第一次住院治疗，至贵阳市人民医院住院治疗出院，共计28天。原告主张按每月按3500元计算，符合客观实际情况，予以采纳。误工费计算为：3500元／月×12月÷365天×28天＝3221.92元；6.交通费600元。原告受伤后，在住院治疗期间，其与护理人员客观上要产生一定的交通费。结合客观实际情况考虑，酌情认定原告的交通费为600元。上述损失费合计25549.12元。对于原告主张精神损害抚慰金、出院护理费、后期治疗费，因原告缺乏证据予以证实，故在本案中不予确认。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，被侵权人有权请求侵权人承担相应的侵权责任。本案中，原、被告双方为琐事发生争执，被告将原告致伤，原告的人身受到损害，被告系侵权人，应承担相应的侵权责任。就其纠纷发生的起因及损害后果，被告欠缺冷静，采取粗暴的行为，将原告致伤，是该次纠纷发生并产生损害后果的直接原因，应承担主要过错责任；原告处事欠缺合理方式，促成纠纷的发生及损害后果的产生，自身存在一定过错。综合纠纷发生的实际情况，结合原、被告的过错情节分析，酌情确定由被告承担80%的民事赔偿责任，原告自行承担20%的民事赔偿责任。原告的损失费按双方应承担的民事赔偿责任比例分担，被告应赔偿原告损失费用为25549.12元×80%=20439.30元，原告应自行承担费用为25549.12元×20%=5109.82元。对于原告主张鉴定费用，因原告经司法鉴定，未能鉴定其主张精神障碍与原、被告发生打架行为之间的关联性，导致相关委托事项未能鉴定，故鉴定费及鉴定人出庭费用，均应由原告自行承担。对于原告的其余诉讼请求，因无充分证据证实，不予支持。为此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告谢国银于本判决书生效之日起10日内赔偿原告邓丹损失费合计20439.30元；二、驳回原告邓丹的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4242元，减半收取计2121元，由原告邓丹负担636元，被告谢国银负担1485元；鉴定费8700元，鉴定人出庭费3708.13元，合计12408.13元，由原告邓丹负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，修文县公安局于2019年5月13日作出修公龙场行罚决字[2019]360号《行政处罚决定书》，载明了上诉人邓丹与被上诉人谢国银发生争执及殴打的经过，并决定对被上诉人谢国银处以八日行政拘留及贰佰元罚款。二审中，上诉人邓丹提交《重新司法鉴定申请书》，申请对以下事项进行重新鉴定：1.精神损伤程度；2.精神损伤导致需要加强营养的营养期、需要护理的护理期、导致误工的误工期；3.劳动能力；4.故意伤害导致精神障碍是否具有因果关系。申请重新鉴定的主要理由为：1.鉴定机构认为因精神障碍因果关系无法评估，目前无法评定其误工期、护理期、营养期（精神科）及劳动能力（精神科），缺乏事实和法律依据；2.对鉴定机构要求补充的材料，即一审法院针对邓丹在被打伤之前是否具有抑郁症而对相关人员的询问笔录未经当事人资质，鉴定程序违法。上诉人的上述申请重新鉴定的事项已在一审中委托昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心进行了鉴定，并出具了《鉴定意见书》、《司法鉴定意见补正书》、《司法鉴定意见补充说明》，补充说明中第二点载明“法院提供的笔录及相关调查材料是判断被鉴定人创伤之前是否有精神疾病史的依据，也是判决精神障碍与创伤事件之间因果关系的必要条件。但被调查人中其前夫、母亲和同事的笔录意见存有矛盾，之前是否确定患有精神问题尚不明确。故以笔录作为判断依据不足，不足以支持判断精神障碍的发生与创伤事件之间的因果关系”。当事人申请重新鉴定，只有存在鉴定意见不能作为证据使用的情况下，人民法院方能准许。本案中，一审将未组织当事人质证的对相关人员的询问笔录作为鉴定材料提交给鉴定机构确实不当，但从询问笔录的内容及鉴定机构出具的补充说明可知，因笔录意见本身存有矛盾，依据并不能确定之前是否有精神问题，即鉴定机构认为以笔录作为判决依据是不足的，鉴定机构并未依据笔录作出鉴定结论。加之该鉴定意见载明的鉴定结论为：根据委托人送检材料，目前无法评定其精神障碍的因果关系，无法评定其精神损伤程度，无法评定误工期、护理期、营养期及劳动能力，也即是说该次鉴定并未得出存在因果关系或是不存在因果关系的实质性鉴定结论，而是认为目前无法评定因果关系。上诉人亦未提供在现有鉴定材料的前提下，能够对是否具有因果关系进行明确鉴定的鉴定机构，而上诉人要求重新鉴定的其他鉴定事项的相关损失应当得到支持，应当以被上诉人的伤害行为与精神障碍存在因果关系为前提，现因果关系尚不明确，故其他鉴定事项并无实际意义，故对上诉人二审提交的重新鉴定申请，本院不予准许。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，根据《行政处罚决定书的认定》，上诉人邓丹与被上诉人谢国银系因抢客户的问题发生争执，后谢国银采取扇耳光、用双手掐邓丹脖子并将邓丹按倒在地上致使邓丹受伤，谢国银的行为存在明显过错，且是导致邓丹受伤的直接原因，故对邓丹因此造成的合法损失，其应当承担相应赔偿责任。而邓丹作为纠纷发生的另一方，未能理性处理问题，反而与对方发生争执的行为对矛盾的升级具有一定的加剧作用，亦具有一定的过错，一审判决综合本案案情，酌情认定由其自行承担20%的责任并无不当。上诉人认为一审判决认定邓丹自身存在20%的责任，谢国银只承担80%的过错责任，属于是非不分，对受害人不公正的认定的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人认为一审法院对鉴定意见的理解和认定出现严重错误，鉴定意见中因果关系因故不能鉴定的问题，不能作为判断因果关系的依据，一审法院可以综合案件事实予以认定，仅以鉴定意见中没有因果关系参与度的鉴定结论，就否定邓丹因外伤致精神损害的事实的上诉理由，上诉人邓丹在一审法院委托鉴定机构鉴定时的精神状态确为“中度抑郁发作”，但根据本案现有证据显示，被上诉人谢国银的行为给上诉人邓丹造成的伤情为脑外伤和全身多处软组织损伤，上诉人主张其抑郁症等精神类疾病系因谢国银的侵权行为导致，应当承担举证责任，一审法院亦根据其鉴定申请委托鉴定机构进行了鉴定，但鉴定机构得出的鉴定结论为“目前无法评定邓丹精神障碍的因果关系”，该因果关系的认定具有专业性，在没有鉴定结论或相关专业机构认定的情况下，一审法院亦无法对是否具有因果关系进行认定。即根据本案现有证据，不能证明邓丹的抑郁症等精神类疾病与被上诉人谢国银的侵权行为具有因果关系，对此，具有举证责任的上诉人应当承担举证不能的不利后果。故其此项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人认为四家医院五次的诊疗所发生的损失、两年的误工费、精神抚慰金、鉴定费、鉴定人员出庭费用、后期治疗费等均依法应当得到支持，一审判决仅按照前两次住院损失计算赔偿显然错误以及其提供了真实的交通费票据，一审判决仅酌情判定600元显然错误的上诉理由，上诉人本案中共进行5次治疗，根据上诉人提交的病历资料显示，其第一次住院治疗伤情诊断为轻型脑外伤、全身多处软组织损伤，第二次住院治疗伤情诊断为脑外伤后神经性反应、头皮血肿，第三次住院治疗伤情诊断为脑外伤综合征和轻度抑郁，第四次住院治疗病情诊断为分离型转换型障碍，在其第二次住院治疗期间到陆军军医大学第一附属医院系进行心理检查，即其第一次到第三次住院治疗伤情中均包含了脑外伤的相关病情，结合其受伤经过，能够认定此三次治疗与被上诉人谢国银的侵权行为存在因果关系，因此产生的合理损失，被上诉人谢国银应当在其责任比例范围内承担赔偿责任。因本案现有证据不能证明上诉人邓丹精神障碍方面的疾病与被上诉人谢国银的侵权行为有关，故对其进行心理检查并治疗分离型转换型障碍的相关费用在本案中不予认定。但一审判决仅对上诉人邓丹第一次、第二次住院产生的相关费用予以认定，认定事实部分不清，上诉人此项上诉理由部分成立，本院予以采纳。故上诉人邓丹因被上诉人谢国银的侵权行为造成的损失应为：1.医疗费，18048.51元（前三次住院治疗产生的医疗费）；2.住院伙食补助费，46天×100元/天=4600元；3.护理费、营养费、误工费，因本案中未对被上诉人谢国银侵权行为造成的损伤进行三期鉴定，本院综合上诉人伤情等情况，酌情支持其护理期、营养期、误工期从其受伤住院之日（2019年4月27日）起，连续计算至第三次住院治疗出院之日（2019年6月14日）止，共计48天，则护理费按照贵州省2018年居民服务业年平均工资标准43654元计算，应为：43654元/年÷365天×48天=5740.8元，营养费酌情按50元/天计算，应为：50元/天×48天＝2400元，误工费应为3500元/月×12月÷365天×48天=5523.29元；4.交通费，上诉人一审提交的交通费票据从时间、地点上，并不能和上诉人邓丹在2019年4月27日至6月14日期间住院治疗的情况一一对应，且其中还有车辆加油的费用，亦不能证明与本案的关联性，故一审酌情认定交通费损失为600元并无不当，本院予以维持。上诉人邓丹的上述损失共计36912.6元，应由被上诉人谢国银承担80%的赔偿责任，即为29530.08元。上诉人主张两年的误工费、后期治疗费，没有证据证明，本院不予支持。上诉人认为鉴定费、鉴定人员出庭费用等应当得到支持，根据鉴定意见书载明的鉴定结论，其主张的鉴定事项，不能证明与被上诉人谢国银本案的侵权行为有关，故因此产生的鉴定费、鉴定人员出庭费用应当由其自行承担。关于上诉人认为被上诉人的行为对其造成的精神损害，事实清楚，一审判决不予支持精神抚慰金错误的上诉理由，本案中，虽没有上诉人伤情是否构成伤残的鉴定结论，但被上诉人作为一名成年男性，在公共场合仅因发生争执，就对作为成年女性的上诉人采取扇耳光、双手掐脖子按倒在地等一般人认为较为羞辱的殴打行为，其行为对上诉人的精神必然会造成一定程度的伤害，故本院综合本案案情、各方过错及本地区实际情况，酌情支持3000元，应由被上诉人谢国银直接赔付给上诉人。关于上诉人认为一审判决程序违法，鉴定时作为鉴材的笔录没有经过上诉人质证的上诉理由，鉴材是否质证是鉴定结论是否能作为证据使用时进行的审查，而鉴定结论不能作为定案依据并不必然导致整个案件的程序违法，对于该鉴材未质证是否导致鉴定结论不能作为证据使用的问题，本院在前述是否准许其重新鉴定部分已进行论述，此处不再赘述。故上诉人的此项上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人邓丹关于医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、精神抚慰金的上诉理由部分成立，本院依法予以改判，其余上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初1677号民事判决第二项；二、变更贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初1677号民事判决第一项为：谢国银于本判决生效之日起十日内赔偿邓丹损失费合计32530.08元。三、驳回邓丹的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4242元，减半收取计2121元，由邓丹负担424元，谢国银负担1697元；鉴定费8700元，鉴定人出庭费3708.13元，由邓丹负担；二审案件受理费4242元，由邓丹负担3542，谢国银负担700元。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  喻 兰审判员  汪 静二〇二〇年九月十六日法官助理陶海峰书记员谢立桢