广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤04行终200号上诉人（原审原告）：珠海市景臻装饰设计工程有限公司，住所地：广东省珠海市高新区*********************。法定代表人：徐瑞豪。委托诉讼代理人：赖雪梅，广东正拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市人力资源和社会保障局，住所地：广东省珠海市香洲区********。法定代表人：劳志伟，局长。委托诉讼代理人：周磊，工作人员。委托诉讼代理人：陈晓宇，广东德赛律师事务所律师。原审第三人：熊显兵，男，1958年7月11日出生，汉族，住四川省武胜县**********。公民身份号码：512************918。委托诉讼代理人：张德斌，广东常成律师事务所律师。上诉人珠海市景臻装饰设计工程有限公司（以下简称景臻装饰公司）因与被上诉人珠海市人力资源和社会保障局（以下简称珠海市人社局）以及原审第三人熊显兵劳动和社会保障行政确认一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院(2020)粤0404行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定事实2018年9月15日上午8时0分许，熊显兵在斗门区奥园香海工地工作时，不慎被打磨机割伤左前臂，被送往遵义医科大学第五附属（珠海）医院，经诊断熊显兵左前臂外伤。2019年3月8日，珠海市香洲区人民法院受理熊显兵与景臻装饰公司劳动合同纠纷一案，熊显兵诉请确认其与景臻装饰公司于2018年8月29日至2018年9月15日之间存在劳动关系。2019年6月5日，香洲法院作出（2019）粤0402民初3406号民事判决，认为熊显兵到景臻装饰公司所承接的奥园小区外墙砖修补工程时已超过60周岁，成就劳动关系的基础已不存在，故熊显兵主张与景臻装饰公司存在劳动关系，缺乏法律依据，不予支持，判决驳回熊显兵的诉讼请求。另，该判决在事实查明部分最后一段的表述为，“被告称，其所承接的奥园小区的阳台外墙砖需要修补，案外人刘远明按600元一层承揽了该阳台外墙砖的修补工程。证人刘远明和王劲松均证实该事实。”2019年9月12日，熊显兵向珠海市人社局提出工伤认定申请。2019年9月12日，珠海市人社局向景臻装饰公司发出珠人社工询字[2019]第00119号《调查（举证）询问通知书》。景臻装饰公司收到《调查（举证）询问通知书》后，于2019年9月18日出具一份加盖公司公章的《说明》，内容如下：1.本公司不认识熊显兵，奥园项目没有聘请此人；2.奥园项目外墙整修外包给刘远明；3.本公司与熊显兵没有劳动关系。2019年9月25日，珠海市人社局致电刘远明，其称熊显兵是其手下。2019年10月8日，珠海市人社局致电熊显兵，其称没有退休金，只有家乡每个月100元的农村社保。2019年10月11日，珠海市人社局作出珠人社工决字[2019]2004号《认定工伤决定书》，认为熊显兵在斗门区奥园香海工地工作时，不慎被打磨机割伤左前臂。其受到的事故伤害符合《广东省工伤保险条例》第九条第一项的规定，属于工伤认定范围，现予以认定熊显兵的左前臂外伤为工伤。景臻装饰公司不服，向原审法院提起行政诉讼。2020年2月18日，珠海市人社局作出人社工更认字[2020]0001号《变更工伤认定决定书》，决定变更珠人社工决字[2019]2004号《认定工伤决定书》的认定依据，变更如下：熊显兵受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项及人社部发〔2013〕34号《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条的规定，现予以认定左前臂外伤为工伤。一审庭审中，景臻装饰公司明确诉讼请求为：撤销珠海市人社局作出的人社工更认字[2020]0001号《变更工伤认定决定书》。景臻装饰公司一审的诉讼请求为：1.撤销珠海市人社局作出的人社工更认字[2020]0001号《变更工伤认定决定书》；2.一审案件的诉讼费由珠海市人社局承担。原审法院判案理由及结果原审法院认为，本案的争议焦点有三：一是达到法定退休年龄的劳动者因工伤亡的能否认定工伤；二是能否认定景臻装饰公司为工伤保险责任主体；三是珠海市人社局作出人社工更认字[2020]0001号《变更工伤认定决定书》程序是否合法。一、关于达到法定退休年龄的劳动者是否还能享受工伤保险待遇的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”由此可见，对于用人单位招聘超过退休年龄的劳动者，发生争议时按劳动关系还是劳务关系处理，并非以劳动者的年龄为标准，而是以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取养老金为标准。超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间形成用工关系的，其并不因此必然丧失我国法律赋予劳动者应有的工伤保险待遇。最高人民法院行政审判庭作出的【（2010）行他字第10号】《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》和【（2012）行他字第13号】《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》（以下简称两份《答复》）明确指出，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”《工伤保险条例》第十四条第一项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。”本案中，第一，熊显兵于2018年9月15日上午8时分许在珠海市斗门区奥园小区工地工作时造成左前臂外伤的事实清楚，予以确认。第二，熊显兵在事发时虽然超过了法定退休年龄，但其未在珠海市享受养老保险待遇或者领取养老金。因此，珠海市人社局依据《工伤保险条例》第十四条第一项的规定对熊显兵的受伤认定为工伤符合上述两份《答复》中“适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的法律适用要求。另，景臻装饰公司主张案涉工伤认定应适用《广东省工伤保险条例》第六十三条“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例”之规定。原审法院认为，《广东省工伤保险条例》是根据《工伤保险条例》制定，《工伤保险条例》是《广东省工伤保险条例》的上位法。而《工伤保险条例》并未规定劳动者达到法定退休年龄后，不得适用《工伤保险条例》进行工伤认定。因此，《广东省工伤保险条例》第六十三条显然与上位法规定不符，不应适用。故景臻装饰公司的此项主张，原审法院不予认可。二、关于能否认定景臻装饰公司为本案工伤保险责任主体的问题。珠海市人社局认定本案景臻装饰公司将所承接的奥园小区外墙砖修补工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人刘远明，刘远明又聘用了熊显兵，故依据人社部于2013年4月25日发布的[2013]34号《人社部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，认定熊显兵的工伤应由具备用工主体资格的景臻装饰公司承担工伤保险主体责任。但景臻装饰公司主张，其将奥园小区的阳台外墙砖修补工程交予案外人刘远明是基于承揽关系而非违法分包，因此珠海市人社局适用《人社部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》，属于法律适用错误。对此，原审法院认为，建设工程合同本质上属于承揽合同，是一种特殊的承揽合同。两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和第二百五十九条关于两者的定义和第二百八十七条关于“建设工程合同可适用承揽合同条款”的规定以及《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用(2011年修订版)》第一百条释义中【确定该案由应当注意的问题】关于“建设工程合同是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同”的表述均可对此予以印证。本案中，案涉奥园小区外墙砖修补工程属于建设工程项目，应受建筑法等行业法律法规的调整。2014年8月4日发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）是合法有效的规范性文件，可以适用于本案。《管理办法》第八条规定，“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”《管理办法》第九条第一项和第六项规定，“存在下列情形之一的，属于违法分包：施工单位将工程分包给个人的；劳务分包单位将其承包的劳务再分包的。”本案中，景臻装饰公司作为施工单位，将其承包的奥园小区外墙砖修补工程中阳台外墙砖的修补工程分包不具备用工主体资格的自然人刘远明。依照前述规定，景臻装饰公司的行为应认定为违法分包。故景臻装饰公司以（2019）粤0402民初3406号民事判决认定其与刘远明成立承揽关系进而否定其违法分包行为的主张，原审法院不予认可。三、关于珠海市人社局作出人社工更认字[2020]0001号《变更工伤认定决定书》程序是否合法的问题。景臻装饰公司就案涉工伤认定程序违法提出两项主张：一是整个工伤认定过程中，景臻装饰公司从未收到过需提供相关资料的通知，珠海市人社局也从未到景臻装饰公司处调查询问；二是珠海市人社局在收到景臻装饰公司针对珠人社工决字[2019]2004号《认定工伤决定书》的起诉状后，以变更工伤认定决定书的内容来作出一个变更，程序违法。对此，原审法院认为，第一，根据已查明的事实，珠海市人社局于2019年9月12日向景臻装饰公司发出珠人社工询字[2019]第00119号《调查（举证）询问通知书》。景臻装饰公司收到《调查（举证）询问通知书》后，于2019年9月18日出具了一份加盖公司公章的《说明》，履行了调查义务。故景臻装饰公司的该项主张明显没有事实根据，原审法院不予支持；第二，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条规定，“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第二款规定，“原告或者第三人对改变后的行政行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的行政行为进行审理。”由此可见，行政机关在诉讼过程中可以对原行政行为作出改变，故景臻装饰公司的该项主张没有法律依据，原审法院不予支持。据上，珠海市人社局作出的人社工更认字[2020]0001号《变更工伤认定决定书》，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，景臻装饰公司诉请撤销的理据不足。原审法院遂依法判决：驳回景臻装饰公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由景臻装饰公司负担。当事人二审诉辩主张上诉人景臻装饰公司的上诉请求：1.撤销原审判决，依法撤销被上诉人作出的人社工更认字[2020]0001号《变更工伤认定决定书》；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。具体理由如下：一、已达到法定退休年龄的劳动者与用工单位之间的关系是劳务关系，不属于《劳动合同法》调整的范围。原审判决认定“对于用人单位招聘超过退休年龄的劳动者，发生争议时按劳动关系还是劳务关系处理，并非以劳动者的年龄为标准而是以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取养老金为标准”是错误的。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到退休年龄，劳动合同终止”、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条的规定：“用人单位招用已达到退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”所以劳动者只要超过法定退休年龄，其与用工单位的关系即为劳务关系，对此法律已有明确的规定。在劳务关系的前提下，工人不是工伤保险所规定的职工身份也不是严格意义上的劳动者，不适用工伤条例，也不享受工伤保险待遇。二、《广东省工伤保险条例》第六十三条规定“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。”即规定了只要已达到退休年龄的劳动者受伤，不能再认定为工伤。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，国家法定的企业职工的退休年龄是男年满60周岁，熊显兵于2018年7月11日年满60周岁，已到法定退休年龄。在奥园小区从事外墙砖修补工程受伤时（2018年9月15日）年龄已超过60周岁。根据《广东省工伤保险条例》第六十三条的规定，熊显兵的情形不能认定为工伤。三、本案应适用《广东省工伤保险条例》的规定，而不是适用《工伤保险条例》，被上诉人按《工伤保险条例》对熊显兵作出工伤认定是适用法律错误，原审法院未撤销该工伤认定，属于事实认定错误、适用法律错误。《工伤保险条例》虽然是《广东省工伤保险条例》的上位法，但在上位法没有做出明确规定的情况下，下位法有权根据本行政区域的具体情况作出详细的具体规定，《广东省工伤保险条例》不存在与上位法冲突的情形。《广东省工伤保险条例》是由广东省人大根据《社会保险法》《工伤保险条例》结合本省实际制定的,在广东省行政区域内施行，且《广东省工伤保险条例》并没有扩大或超过《工伤保险条例》所规定的范围，内容上也没有与《工伤保险条例》相抵触。在《工伤保险条例》对劳动者年龄没有规定的情况下，《广东省工伤保险条例》第六十三条“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例”的条款并没有与《工伤保险条例》不符或冲突，只是将《工伤保险条例》更加细化，所以只要是在广东省行政区域内发生的工伤，都应该按《广东省工伤保险条例》来作出是否工伤的认定。如现做出工伤认定的法律依据是《工伤保险条例》，今后熊显兵主张工伤赔偿时，所依据的法律规定又是《广东省工伤保险条例》，劳动仲裁部门又是依据《广东省工伤保险条例》来作出裁决，那存在同一事由，在不同的阶段适用不同的法律依据的情形，法律文书会变成了互相矛盾的事实。从制订时间上来看，《工伤保险条例》制订施行的时间是2003年4月16日，修改后的《广东省工伤保险条例》是从2019年7月1日起施行。《广东省工伤保险条例》明确规定了该条例实施前已受到事故伤害或患职业病尚未进行工伤认定的按该条例执行，因被上诉人作出本案工伤认定时间是2019年10月1日，故认定熊显兵是否属于工伤应适用《广东省工伤保险条例》的规定。四、上诉人不是本案工伤保险责任的主体。熊显兵与上诉人没有劳动关系，上诉人也不存在违法转包、分包的行为。珠海市香洲区人民法院已经生效的（2019）粤0402粤民初3406号民事判决，认定上诉人与刘远明仅仅是承揽关系，熊显兵是刘远明聘请的工人，所以本案不存在违法转包和分包的情形。被上诉人和原审法院根据《人社保关于执行若干问题的意见》第七条的规定，认为上诉人是违法转包，熊显兵的工伤应由上诉人来承担是事实认定错误，适用法律错误。首先，原审法院认为承揽合同等同于转包、分包合同，事实上承揽关系与承包关系是完全不同的。原审法院以上诉人与刘远明有承揽关系就认定是违法分包明显是错误的。其次，熊显兵已达到退休年龄，不受《劳动合同法》保护，并非是上述意见所规定的严格意义上的劳动者，不适用上述意见第七条的规定。五、被上诉人作出人社工更认字[2020]0001号《变更工伤认定决定书》程序违法，原审法院未予认定。被上诉人在2019年10月11日第一次作出工伤认定决定书的时候所依据的法律规定是《广东省工伤保险条例》，如被上诉人认为做出工伤决定书时不应适用《广东省工伤保险条例》，程序上应主动先撤销该工伤认定决定书，再重新依据其他法律规定再做出新的认定工伤决定书，而不是在上诉人提出行政诉讼之后，直接作出变更，程序上明显违法，原审法院仅以行政机关在诉讼中可对原行政行为作出改变为由，未认定被上诉人程序违法属于事实认定错误。因此，上诉人认为，在被上诉人程序及法律适用上都存在严重错误的情况下，被诉工伤认定应予以撤销。原审判决事实认定错误，适用法律错误，请二审法院予以纠正。被上诉人珠海市人社局答辩称：首先，被诉《变更工伤认定决定书》（人社工更认字[2020]0001号）事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。本案中，熊显兵于2018年9月15日8时00分在斗门区奥园香海工地工作时，不慎被打磨机割伤左前臂，其受伤情形符合《工伤保险条例》第十四条第一项的规定。根据最高人民法院行政审判庭〔2010〕行他字第10号、〔2012〕行他字第13号的答复，熊显兵在工作时间内、因工作原因受伤时，其已经达到法定退休年龄，属于务工农民，未办理退休手续，也未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因此，本案珠海市人社局认定熊显兵的左前臂外伤为工伤符合法律规定。上诉人景臻装饰公司认为熊显兵已达到法定退休年龄，与用工单位属于劳务关系，不属于劳动关系，所受的伤害不属于工伤，其辩解理由明显不成立，应不予采信。其次，上诉人景臻装饰公司的各项上诉理由不成立。第一，上诉人认为熊显兵已达到法定退休年龄，与用工单位属于劳务关系，而不属于劳动关系的观点，不符合《工伤保险条例》的规定，该条例并未将超过退休年龄的人员排除在调整范围之外。第二，《广东省工伤保险条例》是根据《工伤保险条例》制定，《工伤保险条例》是《广东省工伤保险条例》的上位法，而《工伤保险条例》并未规定劳动者达到法定退休年龄后，不得适用《工伤保险条例》进行工伤认定。因此，《广东省工伤保险条例》第六十三条显然与上位法规定不符，原审法院不予适用正确。第三，被上诉人作出被诉《变更工伤认定决定书》的法律依据明确，程序合法。原审法院根据行政诉讼法中关于行政机关可以变更原行政行为的规定，确认被诉行政行为程序合法正确，上诉人认为被上诉人程序违法的主张没有法律依据，应不予采信。第四，上诉人将其承包的奥园小区外墙砖修补工程分包给不具备用工主体资格的自然人刘远明，符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条关于违法分包的定义以及第九条第一项和第六项规定的违法分包的情形，上诉人的行为属于违法分包的事实清楚，证据充分。因此，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定，上诉人应当承担本案中熊显兵的工伤保险责任。上诉人主张不是本案工伤保险责任单位的理由不能成立，应不予采信。原审第三人熊显兵答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有依据，请求二审法院维持原判。二审查明的事实二审期间，上诉人向本院提交8份《工伤认定决定书》，主张被上诉人在上诉工伤认定案件中，适用的是《广东省工伤保险条例》，而不是适用的《工伤保险条例》，要求在本案中适用《广东省工伤保险条例》第六十三条，对熊显兵所受伤害不予认定为工伤。被上诉人和原审第三人均认为，上诉人提交的前述《工伤认定决定书》，与本案的事实没有关联性，应不予采信。本院经审核认为，上诉人提交的前述《工伤认定决定书》，与本案的事实没有关联性，不能作为认定本案事实的依据，本院不予采信。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审判案理由及结果综合归纳上诉人和被上诉人双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点与原审判决中归纳认定的三个争议焦点相同。原审判决关于“达到法定退休年龄的进城务工农民，未办理退休手续，也未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”“景臻装饰公司将所承接的奥园小区外墙砖修补工程，违法分包给不具备用工主体资格的自然人刘远明，刘远明又聘用了熊显兵，故依据《人社部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（[2013]34号）第七条之规定，认定熊显兵的工伤应由具备用工主体资格的景臻装饰公司承担工伤保险主体责任”“景臻装饰公司在起诉珠人社工决字[2019]2004号《认定工伤决定书》后，行政机关在诉讼过程中可以对原行政行为作出改变，珠海市人社局作出被诉人社工更认字[2020]0001号《变更工伤认定决定书》，对原《认定工伤决定书》的内容作出变更，程序合法”三个争议焦点的评判正确，本院予以认同。上诉人的各项上诉理由缺乏依据，本院不予支持，其上诉请求不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币50元，由上诉人珠海市景臻装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 文审判员 宋义明审判员 黄莎莎二〇二〇年九月一日书记员 许倩榕