西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终1003号 上诉人（原审被告）西安市城市管理和综合执法局，住所地西安市未央区。 法定代表人张水利，局长。 委托代理人吝亚峰，该单位工作人员。 委托代理人徐靖，陕西洪振律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）许康康，男，汉族，1983年3月12日生，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市雁塔区。 原审被告西安市人民政府，住所地西安市未央区。 法定代表人李明远，市长。 委托代理人文义华，该单位工作人员。 上诉人西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）因与被上诉人杨保林城建行政强制及原审被告西安市人民政府（以下简称市政府）行政复议决定一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2631号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院查明，原告许康康是西安市雁塔区丈八街办XX村12号付1号住户，并修建有房屋一处。2019年1月24日，被告市城管执法局下属单位高新分局接到西安市规划局高新分局移交的《关于XX村许康康、许娟、许媛媛等八户违法建设认定的函》，函称“我局接其他部门转办，认定位于科技八路以北，XX村XX层砖混结构房屋（业主为许康康），其中两层以上为超建部分，建筑面积约587.46㎡，存在以下违法事实，超建部分未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设。现将该情况函告贵局，请依法查处。处理建议如下，超建部分属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除”。2019年1月25日，被告市XX城管执整字高新01（2019）第8296号《限期整改通知书》，内容：你……因涉案两层以上房屋违反了《XX乡规划法》第四十条规定，现责令……在2019年1月26日之前自行拆除整改，该文书留置送达给了原告。2019年1月28日，被告市城管执法局针对原告做出了《行政处罚预先告知书》（西城管执告字高新01【2019】第8296号），内容：经调查……因原告建设违章建筑的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，我局拟根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条的规定，对原告作出了限期1日内自行拆除违法建设……如对该处罚意见有异议，可在接到本告知之日起1日内向被告提出陈述和申辩，逾期未提出陈述或申辩，视为原告放弃陈述和申辩的权利，该文书留置送达给了原告。2019年1月30日，被告市城管执法局对原告作出了《行政处罚决定书》（西城管执罚字高新01【2019】第8296号），内容：经调查核实……违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，我局根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条的规定，对原告作出了限期1日内自行拆除违法建设……如不服本决定，可在接到本决定书之日起60日内向西安市人民政府申请行政复议，也可以在6个月内向西安铁路运输法院提起行政诉讼，该文书留置送达给了原告。2019年2月1日，被告市城管执法局对原告做出了《催告通知书》，并留置送达给了原告。2019年4月24日，被告针对原告做出了《行政强制拆除公告》（西城管强告字高新01【2019】第8296号），内容：你……根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，限原告3日内自行拆除……如原告在规定期限内不履行拆除义务，本机关将依法强制拆除，该文书留置送达给了原告。2019年4月28日，被告市城管执法局针对原告做出了《行政强制拆除决定书》（西城管强拆字高新01【2019】第8296号）。2019年4月29日，涉案房屋被拆除。原告许康康不服，于2019年5月15日向被告市政府申请行政复议，同年7月11日依法作出市政复决字[2019]248号《行政复议决定书》，确认被告市城管执法局2019年4月29日拆除原告许康康位于科技路以北的五层砖混结构房屋的一至二层的行政行为违法。原告不服，诉至该院，请求撤销市政复决字[2019]248号行政复议决定书；确认西安市城市管理和综合执法局2019年4月29日强行拆除原告西安市雁塔区XX村五层砖混结构房屋的一至五层的行政行为违法；诉讼费由被告承担。另查明，涉案房屋所在地的土地已经被依法征收，且该村处于改造期间。 一审法院认为，本案的争议焦点是被告市城管执法局于2019年4月29日实施拆除涉案房屋的行为及被告市政府作出的市政复决字[2019]248号《行政复议决定书》的合法性。一、原告许康康系XX村村民，其在该村集体土地上建有房屋，相关政府部门在土地征收及城中村改造过程中，因拆除原告的上述房屋而发生本案的行政强制争议。西安市规划局高新分局以原告所有的部分房屋未取得建设工程规划许可证进行建设，认定原告的部分房屋属于违法建筑，并于2019年1月24日向被告市城管执法局下属单位高新分局移交《关于XX村许康康、许娟、许媛媛等八户违法建设认定的函》，被告市城管执法局遂向原告下发催告通知、处罚决定书等法律文书，被告于2019年4月28日作出西城管强拆字高新01【2019】第8296号《行政强制拆除决定书》，涉案房屋已经被拆除。原告认为被告作出涉案的《行政强制拆除决定书》的根本原因不是违法建设，而是由于其未与被告达成安置补偿协议，被告因而依据非法理由、强制推行征收实施工作所致。由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种客观现实，不是农村居民能够克服和解决的，其不存在过错，且本案原告不存在突击加建的行为。被告以涉案房屋为违法建筑并作出涉案的行政行为，其执法目的不是为了整治违法建设行为，而是为了加快推进XX村城改工作的进程，其执法目的不具有正当性，属于滥用职权的情形，即被告市城管执法局于2019年4月29日实施拆除涉案房屋行为的合法性，该院不予认可。关于程序方面问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序，即行政强制须遵循合法性原则。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告于2019年4月28日作出西城管强拆字高新01【2019】第8296号《行政强制拆除决定书》，同年4月29日便实施拆除涉案房屋的强制行为，即被告在实施拆除涉案房屋时原告依法享有的复议权、诉讼权的法定期限尚未届满，被告在原告依法赋予的复议、诉讼权未满法定起诉期限实施拆除行为，属于程序违法的情形。综上，被告市城管执法局作出的涉案强制拆除行为因属于滥用职权、程序违法，依法应予撤销，但又因涉案房屋已经被拆除，拆除房屋的行为属于事实行政行为，故该院依法确认被告市城管执法局拆除原告许康康位于XX村的房屋的行政行为违法。二、被告市政府在未查清事实的基础上作出认为被告市城管执法局作出强制拆除行为合法，属于事实不清、证据不足的情形，依法应予撤销。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）、（五）项，第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认西安市城市管理和综合执法局于2019年4月29日实施的拆除原告许康康位于西安市雁塔区XX村房屋的行政行为违法。依法撤销西安市人民政府于2019年7月11日依法作出市政复决字[2019]248号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由西安市城市管理和综合执法局负、西安市人民政府共同担。 上诉人市城管局上诉称：一、上诉人作出的行政行为主体适格，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，涉案房屋为违法建设。1.依据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、《国务院办公厅转发中央编办关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作意见的通知》以及《西安市城市管理和综合行政执法条例》相关规定，上诉人有权行使行政处罚权，查处未经批准的违建工作，有对违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等职责和职权。2.在城市规划区内充实任何建设活动，均应当取得相应的规划审批手续，否则应承担相应的法律后果。根据相关法律规定可知，对未取得建设工程规划许可证从事建设的行为，要受到责令停止建设，或限期改正，或拆除、没收，并处罚款等相应的制裁措施。3.依据住房和XX乡建设部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，涉案房屋属于无法采取改正措施消除影响的情形，故应当依法予以拆除。二、原审法院认定事实错误。在原审中被上诉人提交其房屋被强制拆除的现场照片，但并无上诉人有关工作人员在场，无法证明上诉人对被上诉人的案涉房屋实施了拆除行为。原审法院在未查明事实的基础上，认为被上诉人的涉案房屋是上诉人实施了强制拆除行为，属于认定事实错误。三、一审判决揣测行政行为的目的不正当，并以行政行为目的不正当为由认定行政机关滥用职权，属于错误判决。首先，行政行为的相对人不存在过错不是其违法行为不应受到行政执法的理由。是不是过错，从法律的规定和现实中被上诉人在农村宅基地上建设五层房屋的事实可以一目了然，原审法院竟然认为其没有过错。即便其没有过错，也应当以违法的事实和法律规定进行执法，而不能以其是否有过错来确定是否应当执法。其次，原审法院认定执法目的不是为了政治违法建设行为，而是为了加快推进城改工作的进程是错误的。本案中，对涉案违法行为进行处罚提起的是另一行政机关—规划部门，是其来函要求上诉人去查处的，而非上诉人主动立案查处的。最后，一审法院认定上诉人执法目的是否不具有正当性，属于滥用职权的情形是错误的。接到规划部门要求查处的函件后进行查处是上诉人的职责所在。如果按照法定要求是滥用职权的话，那么不去执法才是典型的渎职。四、原审法院主观上认定上诉人是以拆违代拆迁，属于错误的主观判断。按照规划执法程序拆除违法建设是由规划主管部门进行违法建设认定，执法部门具体实施拆除工作的行政行为，而征地拆迁是经政府批准，拆迁人主导实施的行为。即就是说拆除违法建设与征地拆迁是两个不同的行为，也由两个不同的部门主导实施，依据不同的行政工作程序开展和完成，两者并不存在任何事实与法律上的联系。并不能因为XX村被列入征地拆迁范围，上诉人就可以将其范围内的违法建设置之不理。五、上诉人作出的行政行为程序合法。上诉人下属单位收到违法建设认定函之后，按照法定程序下发了一系列文书。依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条规定，XX乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，上诉人有权采取查封施工现场、强制拆除等措施。综上，上诉请求：1.撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2631号行政判决并发回重审；2.一二审诉讼费用均由被上诉人承担。 被上诉人许康康答辩称：一审法院审判程序公正合法，审理事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 原审被告市政府未发表意见。 二审中各方当事人均未提交新的证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案强制拆除行为的实施主体。2.涉案强制拆除行为是否合法；3.市政府作出案涉复议决定是否合法。关于以上争议焦点，本院评判如下： 关于强制拆除行为的实施主体，本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，上诉人虽否认其实施了强制拆除房屋的行为，但根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、第六十八以及《西安市XX乡规划条例》第六十八条的规定，市城管局具有实施本案被诉强制拆除行为的法定职权，同时，结合市城管局对许康康作出《限期整改通知书》，责令其自行拆除整改；后对其作出《行政处罚决定书》，限期1日内自行拆除违法建设,又对其作出《行政强制拆除决定书》，称该单位将对涉案房屋强制拆除的事实，在现有证据无法直接确认实施拆除行为主体的情况下，一审法院结合现有证据和审理查明的事实，认定市城管执法局实施了拆除涉案房屋的行为，并无不当。上诉人称其未实施案涉拆除行为的上诉意见不能成立，本院不予支持。 关于强制拆除行为的合法性问题。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条以及《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条之规定可知，违法建筑物的强制拆除程序应当包括以下三点：1.行政机关依法作出责令停止建设或者限期拆除的决定；2.当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行拆除义务时，行政机关应当公告，限期行为人自行拆除违法建筑；3.行政机关作出强制拆除执行决定，依法强制拆除违法建筑。本案中，市城管局于2019年4月28日作出涉案《行政强制拆除决定书》，2019年4月29日即对涉案房屋进行强制拆除。上诉人在被上诉人复议、诉讼救济期限未满且未申请法院强制执行的情况下，直接自行强制拆除涉案房屋，属于程序违法情形。且案涉《行政强制拆除决定书》已被人民法院另案生效判决撤销，故该强制拆除行为亦缺乏法律和事实依据。因涉案拆除房屋的行为属于事实行为，且已经实施完毕,不具有可撤销内容,故一审法院判决确认涉案房屋拆除行为违法并无不当。 关于市政府作出案涉复议决定的合法性，本院认为，如前所述，涉案强制拆除行为属违法拆除情形，原审被告市政府仅作出市城管局拆除涉案房屋一、二层的行政行为违法之认定，属于事实不清、证据不足的情形，一审判决撤销复议决定亦无不当，本院予以确认。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人西安市城市管理和综合执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 博 审 判 员  蒋蒙蒙 审 判 员  侯 斌 二〇二〇年九月二十三日 法官助理  段茗琪 书 记 员  王茗仪 1