江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6256号上诉人（原审原告）：谢亮，男，1974年10月25日生，汉族，住安徽省当涂县。委托诉讼代理人：白振国，河北鹿保勇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京麦达人餐饮管理有限公司，住所地北京市平谷区林荫北街13号信息大厦802室。法定代表人：叶冉，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊佳，江苏亿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏晓艺，江苏亿诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京元麦餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区双龙大道1688号江宁金鹰购物中心一层T1-02。法定代表人：姚天，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄震，江苏亿诚（海口）律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊佳，江苏亿诚律师事务所律师。原审被告：北京德真装饰设计有限公司，住所地北京市东城区地兴居6号505室。法定代表人：马跃，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张征，男。原审第三人：北京正达盛博建筑工程有限公司，住所地北京市大兴区旧宫镇旧桥路25号院6-708。法定代表人：王广显。上诉人谢亮因与被上诉人北京麦达人餐饮管理有限公司（以下简称麦达人公司）、南京元麦餐饮管理有限公司（以下简称元麦公司），原审被告北京德真装饰设计有限公司（以下简称德真公司），原审第三人北京正达盛博建筑工程有限公司（以下简称正达盛博公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初7937号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢亮上诉请求：一、请求维持原审判决第一项；二、请求撤销原审判决第二项，改判被上诉人对原审判决第一项与德真公司承担连带给付责任；三、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由如下：一、认定事实方面的错误。1、关于案涉工程款2891384元的由来。德真公司主张的案涉工程款的该具体金额，并非是依据原审判决所述的、“麦达人汇款时已注明为工程款的40%款项”，而是依据其自身向麦达人公司提交的结算报告，这一点在原审判决援引的微信记录中是有清晰体现的。正好相反，麦达人公司向德真公司付款1156553.6元，并注明“首付款”和“40%”字样，其依据的是德真公司的结算报告。这个部分的认定，原审判决在时间先后、在因果关系上，都正好是颠倒的。2、关于鉴定一节，认定事实错误。首先，原审中，谢亮先是明确表示不申请鉴定，因为其自己不负有该项举证责任。后应原审法院的要求提出申请，但随即又明确表示“北京麦达人公司拖欠德真公司、进而拖欠谢亮大部分工程款是基本事实。被告的该违约行为导致谢亮至今拖欠大量材料款和人员工资尚无力支付，因此本案的鉴定费用应当由北京麦达人公司预付，才是公平合理。”也就是说，谢亮从始至终都坚持自己不负有申请鉴定的举证责任。即便其配合法院查明案件事实的需要，应要求提交了鉴定申请，也明确表示自身没有义务、也没有能力垫付鉴定费用，而且于情理、法律保护实际施工的农民工实现基本生存权益的本意，谢亮都不负有该项义务。第二，原审判决书认定“德真公司、麦达人公司、元麦公司也均未申请就相应工程款进行鉴定”，该内容仍属认定事实错误。事实上，原审法院并未要求申请鉴定。第三、麦达人公司欠付工程款是本案基本事实，原审判决丝毫没有体现。庭审过程中，麦达人公司曾经提议支付120万元，以了结该工程欠款，但由于与德真公司不能达成一致而未能兑现。但麦达人公司欠款、其自身也承认，这一基本事实是清楚的。二、适用法律方面的错误。1、举证责任划分错误举证责任划分的基本原则，是“谁主张谁举证”。本案中的情况与其他案件并不相同：麦达人公司欠款是事实，其自己都承认；至于具体金额多少，举证责任在于麦达人公司。1.1麦达人公司是收到结算报告后，按照结算报告的金额作为基数，支付了其中的40%。麦达人公司的这一支付行为，是在德真公司（背后是上诉人谢亮)向其交付，麦达人公司接受并投入使用之后。那么，对于部分项目中的哪些项目有异议，其具体金额为多少，举证责任在麦达人公司。否则，麦达人公司的异议只是空洞、无诚信的狡辩、无赖而已。在建设部和工商总局的合同范本，以及类似司法实践中，类推适用结算审核期（28天或者其他合理期限）推定规则，才是科学和公平的。司法解释明确规定，欠付工程款的举证责任在发包人。1.2《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第廿六条第二款对此有明确规定。对于这个条款如何应用，最高法院多个判例进行了阐释和明确，其核心要点在于：客观上，由于发包人麦达人公司与实际施工人谢亮没有直接的合同关系和结算关系，也没有直接的款项支付关系，实际施工人很难证明发包人尚欠承包人工程款的事实和相应数额。在数起在先案例中，最高法院均明确将举证责任归属于发包人。2、证明标准掌握错误，未能依法适用优势证据规则，导致裁判结果显失公平和明显错误。我国民事诉讼法及其司法解释均确立了国际通行的优势证据规则。本案中，在案证据显示：麦达人公司已经接受案涉工程，并将其投入使用；麦达人公司欠付工程款，既是基本事实，也是本案得以发生的根本原因；承包单位德真公司提交了结算报告，报出了结算总价款2891384元，麦达人公司虽未表示全盘认可，但是其确实依据该结算价，向德真公司支付了1156553.6元，并注明系40%工程款；截至案发长达近两年的时间内，麦达人公司并未提出任何结算异议。因此，结合前述举证责任划分的规则来看，本案中上诉人谢亮作为实际施工人主张的欠付工程款数额（1457676元）的证据，相对于根据结算报告麦达人公司欠款数额（1734830.4元）而言，明显具有高度盖然性优势。麦达人公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：第一，麦达人公司只是元麦公司股东，只在元麦公司设立的过程中，临时垫付了部分工程款，也没有以自己的名义与任何一方签订建设工程施工合同，而且一审的证据也都查明了，自始至终都是提到的是为设立中的元麦公司垫付工程款，所以麦达人公司不是发包人，不应作为本案的当事人，也更不应该在本案中承担任何法律责任。其他的意见同元麦公司的答辩意见。元麦公司辩称：根据建设工程司法解释解释二第24条的规定，发包人承担责任的前提在于查明欠付工程款的数额，同时江苏省关于建设工程纠纷的解答第22条规定，发包人的证明责任在于证明已付工程款的金额，从这两点可知，原审判决认定被上诉人元麦公司已经完成案涉的举证责任正确。本案发包人不承担责任的原因不在于双方之间没有签订过书面合同，而合同法第270条规定建设工程施工合同是要式合同，发包人和承包人之间应当要签订书面协议。关于上诉人主张的虽然没有合同，但是被上诉人已经支付了40%的款项，从而倒推到案涉工程的一个金额，这一点也是不能成立的。原审判决已经查明的很清楚，在40%的款项支付之前，发包人已经明确作出过不认可报价金额的意思表示，而只是因为上诉人催款催得急，先暂时按照该款项来支付。同时从相关沟通的微信证据中也可以看得出来，上诉人所主张的所谓的结算金额，文件名字叫报价金额，并不是结算金额。因此在上述这些事实的情况下，原审判决认定，因为上诉人没有能够提供相关证据，证明到案涉工程的总价款，同时上诉人在一审法院已经作出释明的情况下，并没有就案涉工程工程造价进行司法鉴定。这是原审未能查清楚案涉工程的总价款的一个原因。因此在未付款无法查清的情况下，发包人不应当承担相关的责任，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。第二点，建设工程司法解释规定，所发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担连带支付责任。成立基础是实际施工人在发包人欠付工程款的范围内承担连带责任。本案上诉人谢亮提供的并不是普通的劳务作业，不属于司法解释规定的实际施工人的范畴。因为根据最高人民法院关于审理建设工程案件适用法律问题的解释一第26条的规定，实际施工人原则上应当向转包人或者其合同相对方来主张相关的权利义务。只有在其实际施工人的地位得到认定，并且是为了保护农民工工资的情况下，才会突破合同的相对性。本案中，谢亮与德真公司之间签订的协议是包工包料，并不是普通的劳务作业。因此根据上述法律规定，上诉人谢亮并不是实际施工人，也不是建设工程司法解释所所规定的能够突破合同相对性的主体。同时在最高院负责人就建设工程司法解释答记者问中的精神，最高院制定司法解释第26条第二款的目的主要在于因合同相对人下落不明、破产资信状况恶化等原因，导致缺乏支付能力，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼，就难以保障权利实现，只有在这种情况下，法律才赋予实际施工人突破合同相对性的救济途径。但是本案中上诉人谢亮的合同相对方德真公司并没有出现上述所称的下落不明、破产或资信状况恶化等情况，所以说本案不应当适用司法解释第26条第二款的规定，而应当适用司法解释第26条第一款，即根据合同的相对性，由上诉人向德真公司来主张相关的权利。德真公司述称：一审的时候我们还等着鉴定，但没鉴定就作出判决了。事实就是事实，法律就是法律，我们服从一审判决。正达盛博公司未到庭发表意见。谢亮向一审法院起诉请求：一、判令德真公司、麦达人公司、元麦公司支付工程款1457676元及逾期利息（按同期银行贷款利率的标准，自2017年10月1日起计算至实际还款之日止）；二、德真公司、麦达人公司、元麦公司承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：2017年4月25日，谢亮与德真公司签订《原麦山丘南京江宁路金鹰店装修工程施工合同》一份，约定德真公司将原麦山丘南京江宁店装修工程发包给谢亮施工；承包方式为包工包料，工期150天，自2017年5月1日起至同年9月30日止；总价2457676元，谢亮进场施工5个工作日内，德真公司支付737302.80元预付款，隐蔽工程完工后5个工作日内支付983070.40元，竣工验收开业后5个工作日内支付614419元，余款122883.80元作为质量保证金，在质保期（开业日起算一年）满无质量问题后7日内付清。合同签订后，谢亮进场施工，施工结束后，原麦山丘南京江宁店自2017年9月27日起营业。2017年10月12日，麦达人公司向第三人正达盛博公司汇款三笔，金额分别为430000元、450000元、276553.60元，第一笔备注“付南京江宁路金鹰店装修工程首付款”，后两笔均备注“付南京江宁路金鹰店装修工程首付款40%”。一审另查明，麦达人公司系元麦公司股东，元麦公司于2017年9月21日成立。一审审理中，谢亮和德真公司均陈述，德真公司与麦达人公司的工程款为2891384元，依据系麦达人汇款时已注明为工程款的40%款项。麦达人公司依付款情况抗辩其与正达盛博公司存在装饰装修合同关系，但未提交其他证据证实。谢亮在起诉时提交微信记录打印件一份，谢亮陈述微信双方系德真公司陈雅和元麦公司陈妍，内容为2017年10月9日至11日的沟通经过，其中双方就合同的金额、承包方式、结算价格都未达成一致意见，10月11日，陈妍称“最终合同和发票都是门店，麦达人只是临时垫付”“先按照合同报价付一部分，但是报价还有些问题，戚总还要谈的”。谢亮在开庭时未将该微信记录作为证据提交。德真公司称该公司有名为陈雅的员工，但不清楚是否系该微信记录中人员。麦达人公司、元麦公司对微信记录真实性认可。谢亮在审理中对工程款申请鉴定，但因未交纳鉴定费，鉴定机构未予鉴定。德真公司、麦达人公司、元麦公司均未申请就相应工程款进行鉴定。正达盛博公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。一审法院认为：谢亮无建筑施工企业资质承包相应装饰装修工程，违反法律规定，合同应认定无效。合同虽无效，但工程已交付使用，视为验收合格，德真公司应参照合同约定支付工程款。现谢亮、德真公司对谢亮主张的工程款2457676元无异议，德真公司应按此金额付款，扣除已付1000000元，还应支付1457676元。德真公司未付款，依法应支付逾期利息，但根据合同约定，614419元工程款及122883.80元质保金均有特定付款期限，故一审法院认定614419元工程款于2017年10月11日起计息，122883.80元质保金于2018年10月4日起计息，其余款项按谢亮主张自2017年10月1日起计息。根据第三人正达盛博公司的陈述及麦达人公司的举证情况，一审法院认定仅凭付款情况不能确定正达盛博公司系本案装饰装修工程承包人。综合本案情况，承包人应系德真公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。德真公司与麦达人公司、元麦公司之间并未签订合同，汇款备注虽有“首付款40%”字样，但是否为工程结算款并不明确，且该备注应为麦达人公司财务人员所填，并无证据证明相应财务人员有权代表麦达人公司就工程价款进行结算，而谢亮在开庭前提交的微信记录亦显示，双方就合同内容及结算款均未达成一致，故对德真公司据此认为工程结算款为2891384元的意见，一审法院不予采信。现德真公司、麦达人公司、元麦公司均未申请鉴定，又无其他证据证实德真公司应得工程款金额，发包人的欠付工程款金额无法确定，故对谢亮要求麦达人公司、元麦公司承担付款责任的主张，一审法院不予支持。正达盛博公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。一审法院判决如下：一、北京德真装饰设计有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付谢亮工程款1457676元及逾期利息（按中国人民银行同期同档贷款基准利率的标准，以720373.20元为基数，自2017年10月1日起计算至同年10月10日止，以1334792.20元为基数，自2017年10月11日起计算至2018年10月3日止，以1457676元为基数，自2018年10月4日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的同期同档贷款市场报价利率的标准，以1457676元为基数，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）。二、驳回谢亮的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18821元，由北京德真装饰设计有限公司负担。二审中，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，且二审中均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。二审中另查明，元麦公司注册资本400万元，股东为麦达人公司（出资204万），南京玹麦餐饮管理有限公司（出资136万）和潘欣尔（出资60万）。本院认为，本案二审中的争议焦点为：被上诉人麦达人公司以及被上诉人元麦公司是否应当对德真公司在本案中的民事责任承担连带清偿责任。相关司法解释规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案各方之间构成建设工程施工合同转包关系，发包人应当在欠付工程款的范围内对实际施工人承担连带责任。关于本案各方关系的确定。本案谢亮系涉案工程实际施工人，德真公司系转包人。关于发包人的确定，本案麦达人公司系元麦公司的股东之一，德真公司承接涉案装饰装修工程时，元麦公司尚未成立，表明建立装饰装修合同关系的相对人系德真公司和麦达人公司。虽然装饰装修工程完工后，元麦公司的员工与德真公司的员工再次商谈了涉案装修协议，元麦公司员工表示“最终合同和发票都是门店，麦达人只是临时垫付”，但是其后麦达人公司通过正达盛博公司向德真公司支付了部分工程款，表明其履行了合同的部分义务；加之，本案中德真公司仅认可其与麦达人公司之间的合同关系，表明其选择麦达人公司作为合同相对人，故本案装修工程的发包人应为麦达人公司。关于麦达人公司与德真公司之间工程款的确定。本案德真公司和元麦公司在2017年10月11日商谈涉案装饰装修合同时，元麦公司员工表示“先按照合同报价付一部分，但是报价还有些问题，戚总还要谈的”，但在2017年10月12日麦达人公司通过正达盛博公司向德真公司支付工程款1156553.6元，并注明“付南京江宁路金鹰店装修工程首付款”“付南京江宁路金鹰店装修工程首付款40%”，表明麦达人公司以工程款2891384元为基础向德真公司支付了部分款项。现德真公司对工程款为2891384元无异议，麦达人公司对该工程款的数额不予认可。因麦达人公司并未在本案中举证证明其与德真公司实际结算的工程款数额，对其付款的精确数额亦未能作出合理解释，故为保护当事人合法权益，本院在本案中暂按工程款为2891384元计算德真公司与麦达人公司之间的结算工程款。如德真公司和麦达人公司另有协议，双方可据实结算。综上，本案麦达人公司为发包人，德真公司为转包人，谢亮为实际施工人，麦达人公司与德真公司之间结算的工程款在本案中认定为2891384元，谢亮与德真公司之间结算的工程款为2457676元，现麦达人公司尚欠德真公司1734830.4（2891384-1156553.6）元，德真公司尚欠谢亮1457676元，故麦达人公司应当对德真公司在本案中欠付的全部工程款承担连带付款责任。谢亮要求元麦公司承担连带责任没有依据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人谢亮的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初7937号民事判决第一项；二、撤销南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初7937号民事判决第二项；三、北京麦达人餐饮管理有限公司对北京德真装饰设计有限公司在本案中的民事责任承担连带付款责任；四、驳回谢亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18821元，由被上诉人北京麦达人餐饮管理有限公司负担9410元，由原审被告北京德真装饰设计有限公司负担9411元；二审案件受理费18821元，由上诉人谢亮负担9410元，由被上诉人北京麦达人餐饮管理有限公司负担9411元。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 龚 达审判员 张卓慧二〇二〇年九月二十五日书记员陈晓君