北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8441号上诉人（原审被告）：北京大家盛观国际文化艺术交流中心，住所地北京市朝阳区酒仙桥东路18号11层11002。投资人：方水清。上诉人（原审被告）：陈佳慧，女，1984年3月12日出生，鄂伦春族，住北京市朝阳区。二上诉人之共同委托诉讼代理人：韩平，北京国锦律师事务所律师。二上诉人之共同委托诉讼代理人：刘珈呈，北京国锦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：海洋国际旅行社有限责任公司，住所地北京市东城区祈年大街18号院1号楼2层201-4。法定代表人：张美华，董事长。委托诉讼代理人：周广尚，男，1981年2月23日出生，汉族，海洋国际旅行社有限责任公司员工。上诉人北京大家盛观国际文化艺术交流中心（以下简称盛观艺术交流中心）、陈佳慧因与被上诉人海洋国际旅行社有限责任公司（以下简称海洋国际旅行社）旅游合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初87587号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛观艺术交流中心、陈佳慧共同上诉请求：撤销一审判决第一项；本案诉讼费由海洋国际旅行社承担。事实与理由：1．陈佳慧并非本案一审被告，不应承担责任。陈佳慧是盛观艺术交流中心原法定代表人，与海洋国际旅行社发生的业务行为从性质上属于职务行为，陈佳慧现在已经不担任海洋国际旅行社的法定代表人，合同具有相对性，盛观艺术交流中心具有法人资格，其与海洋国际旅行社签署合同，能承担合同义务。2．一审法院缺席判决存在瑕疵，一审法院于2019年11月19日以公告方式送达开庭通知，通知自公告之日起经过60日即视为送达，提出答辩状和举证的期限分别为公告送达期满后次日起15日和30日内，并定于举证期满后的第3日上午9时进行开庭审理，整个公告过程中未留有法官联系方式，通过公告内容计算可知开庭时间为2020年2月20日，在无法与法官取得联系，且受疫情影响开展网上庭审、北京法院现场停止对外办公的情形下，盛观艺术交流中心、陈佳慧客观无法行使诉讼权利。海洋国际旅行社明知盛观艺术交流中心的实际经营地与陈佳慧的办公地点就在竞园文化产业园，却向一审法院隐瞒，导致一审法院未能有效送达。综上，请求二审法院予以改判。海洋国际旅行社辩称，同意一审判决，不同意盛观艺术交流中心、陈佳慧的上诉请求和理由。海洋国际旅行社向一审法院起诉请求：要求盛观艺术交流中心、陈佳慧共同支付服务费54084元，并以54084元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年11月24日起至实际支付之日止的利息。一审法院认定事实如下：2017年11月10日，盛观艺术交流中心与海洋国际旅行社签订《团队出境旅游合同》（合同编号COITS-0002579），约定海洋国际旅行社为包括陈佳慧在内的七人提供旅游服务。线路名称及编号为日本大阪、京都六日行（HYCJ20171111），自2017年11月11日至2017年11月16日，共计六天五晚。费用为每人16298元，合计114085元。一次定金40000元约定于2017年11月7日支付，二次定金40000元未约定支付时间，余款34085元约定于2017年11月23日前一次性付清。盛观艺术交流中心于2017年11月7日转账海洋国际旅行社40000元，于2017年11月13日转账海洋国际旅行社40000元。海洋国际旅行社称，合同签订后，陈佳慧将合同原件等材料拿走回公司盖章，故其让陈佳慧书写了《领取合同声明》，该声明载明“兹有海洋国际旅行社有限责任公司官对出境合同一份，合同编号：COITS-0002579，该合同已经旅行社代表填写完毕，现旅游者需将本合同（原件及蓝联复印件一起）带回单位追加领导签字，并承诺①不影响后续工作进行，会按时出行。②对本合同所填写内容不做任何变动，任何变动无效。③仅供领导签字。④合同人数7人，合同金额??114085元，出行日期2017年11月11日-16日。⑤另11月10日签合同时有2人临时退团，损失20000元需另行支付。”落款处有陈佳慧手写签名。另，海洋国际旅行社提交员工周广尚与陈佳慧的微信聊天记录，记录中显示2017年11月10日下午，周广尚发“陈姐，合同上您让领导第13页左上部14页下部15页中部21页下部，这四个地方签字或盖章。然后我把行程，出团通知，退团决定这三个文档再发您，您打印出来（您或领导或财务再签字）”，陈佳慧答“好的收到谢谢”。一审庭审中,海洋国际旅行社提交其员工周广尚与陈佳慧的微信聊天记录、录音,与出行人员之一何骊的聊天记录以及陈佳慧书写的《收条》，证明其按照约定履行了为七人安排旅行行程、办理签证等全部合同义务，但盛观艺术交流中心、陈佳慧未能返还其合同等材料原件也未能支付尾款与相应损失。另查，盛观艺术交流中心系个人独资企业，原投资人为陈佳慧，2020年1月8日，投资人变更为费克。一审法院认为，根据海洋国际旅行社提交的《领取合同声明》载明的事实，可以认定其与盛观艺术交流中心之间存在旅游合同关系，且盛观艺术交流中心应支付因二人未能出团造成的损失20000元。现海洋国际旅行社认可已收到盛观艺术交流中心支付的80000元，一审法院对此不持异议。海洋国际旅行社提交了《团队出境旅游合同》复印件证明双方的具体权利义务关系，该证据虽为复印件，但根据《领取合同声明》以及其员工与陈佳慧的微信聊天记录、录音，可以认定海洋国际旅行社持有的合同原件已交给陈佳慧，在盛观艺术交流中心、陈佳慧未提出反证的情况下，一审法院对海洋国际旅行社提交的《团队出境旅游合同》予以认定。根据合同约定，尾款34085元应于2017年11月23日前一次性付清。本案中，根据现有证据可以认定海洋国际旅行社已经履行了为七人安排程、办理签证等义务，盛观艺术交流中心应依约支付相应服务费及损失。现盛观艺术交流中心未能提供证据证明其已履行服务费支付义务，故一审法院对海洋国际旅行社的诉讼请求予以支持。海洋国际旅行社主张自2017年11月24日起的利息损失于法有据，且利息标准亦不违反法律法规的相关规定，但自2019年8月20日起应表述为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故一审法院调整后予以支持。盛观艺术交流中心企业性质为个人独资企业，根据法律规定，该种企业是依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体，当个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。因此，对海洋国际旅行社要求盛观艺术交流中心的原投资人陈佳慧承担无限连带责任的诉讼请求，一审法院亦予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、北京大家盛观国际文化艺术交流中心、陈佳慧于判决生效后七日内支付海洋国际旅行社有限责任公司54085元并支付逾期付款利息（以54085元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准自2017年11月24日起计算至2019年8月20日；以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准自2019年8月21日起分段计算至实际给付之日止）；二、驳回海洋国际旅行社有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。另查，盛观艺术交流中心于2017年3月6日成立，原投资人为陈佳慧，2020年1月8日投资人变更为费克，2020年6月8日投资人变更为方水清。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案争议焦点系1．盛观艺术交流中心是否应支付海洋国际旅行社旅游服务费用及损失；2．陈佳慧是否为本案适格被告及是否应就债务承担连带责任；3．一审法院公告送达是否存在瑕疵。就是否应支付旅游服务费及损失一节。本案中，海洋国际旅行社提交《团队出境旅游合同》复印件及《领取合同声明》载明盛观艺术交流中心与海洋国际旅行社之间存在旅游合同关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效，当事人应依约履行合同义务。现海洋国际旅行社依约提供了旅游服务，并认可盛观艺术交流中心已经支付价款8万元，且《领取合同声明》显示11月10日签订涉案合同时有2人临时退团产生损失20000元需另行支付，落款处有陈佳慧的签字，故盛观艺术交流中心应依约向海洋国际旅行社支付剩余旅游服务费及损失。陈佳慧在二审庭审中虽不认可《领取合同声明》中的签字系其本人所签，但其一审中经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃了质证及申辩的权利，其二审中亦未提交反证推翻上述证据的真实性，故本院对其主张不予采信。一审法院认定盛观艺术交流中心支付海洋国际旅行社服务费及损失并承担相应利息，判决并无不当，本院予以维持。就陈佳慧是否为本案适格被告一节。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”第三十一条：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”本案中，盛观艺术交流中心、陈佳慧上诉主张陈佳慧系盛观艺术交流中心原法定代表人，其签署涉案旅游合同系履行职务行为，不应承担责任。对此本院认为，涉案旅游合同签订时，陈佳慧时任盛观艺术交流中心的投资人，虽然后续投资人发生变更，但陈佳慧依法应以个人财产对转让之前盛观艺术交流中心旧存债务承担无限连带责任，其系本案适格主体。一审判决支持盛观艺术交流中心要求陈佳慧承担无限连带责任的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。就一审法院公告送达一节。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条：“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。”第一百三十九条：“公告送达应当说明公告送达的原因；公告送达起诉状或者上诉状副本的，应当说明起诉或者上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应当说明出庭的时间和地点及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应当说明裁判主要内容，当事人有权上诉的，还应当说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。”本案一审中，一审法院曾拨打陈佳慧电话，并向盛观艺术交流中心工商登记住所地、陈佳慧户籍地、海洋国际旅行社起诉状载明的地址及庭审中提供的地址均邮寄起诉状、证据副本、传票，邮单上均载明法院联系电话，穷尽所有送达方式后仍无法联系盛观艺术交流中心、陈佳慧，故公告送达起诉状、证据材料及传票，公告程序及公告内容均符合法律规定。盛观艺术交流中心、陈佳慧上诉主张一审公告程序存在瑕疵，缺乏依据，本院不予采信。综上所述，盛观艺术交流中心、陈佳慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1152元，由北京大家盛观国际文化艺术交流中心、陈佳慧负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 李 坤审 判 员 杜丽霞二〇二〇年九月二十五日法官助理 张天舒法官助理 闫韦韦书 记 员 李 蕊