山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7662号 上诉人（原审原告）:赵化宽，男，1980年8月31日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：刘小生，山东隆谋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:李维克，男，1980年12月25日出生，汉族，住城阳区。 被上诉人（原审被告）:朱萍，女，1980年11月10日出生，汉族，住城阳区。 二被上诉人委托诉讼代理人：陈永超，山东名昊律师事务所律师。 原审第三人：栾延明，男，1981年2月10日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：李斌，山东运策律师事务所律师。 上诉人赵化宽因与被上诉人李维克、朱萍债权人代位权纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初3240号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵化宽上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清。上诉人赵化宽诉李维克、朱萍代位权纠纷一案，一审判决虽然正确认定赵化宽有权行使代位权向第三人栾延明的债务人李维克、朱萍主张债权，但错误认定了李维克、朱萍与栾延明之间发生债务抵销的事实。一审中，李维克、朱萍虽然提供了有关的确认书、借款借据、委托付款证明、余额明细查询和证人证言，但不足以证明李维克、朱萍声称的抵销真实发生。一、李维克、朱萍对栾延明的债权性质不明。李维克、朱萍提供的证据仅仅反映其与栾延明有资金往来。李维克、朱萍主张抵销，应对此承担举证责任。一审对这些债权债务的产生原因、资金来龙去脉和实际用途、是否违反国家法律强制性规定未作任何调查。二、朱某丛作为证人和委某，其身份存在诸多疑点。朱某丛是一名执业律师，与朱萍是同村同族，且朱萍是法院法官，双方之间的资金往来不符合人情常理。三、没有任何证据表明李维克、朱萍就抵销进行了通知。按照合同法第九十九条第二款的规定，进行抵销，应当通知对方，通知自到达对方生效。但本案一审中没有任何证据表明李维克、朱萍就抵销进行了通知,这也说明抵销一说，只是其在被诉后的一种托辞。四、李维克、朱萍提供的确认书、借款借据、委托付款证明纸张、字迹和印迹都非常新鲜，显然是事后补做，倒签日期，属于伪造诉讼证据。对此主张，赵化宽在一审中明确表示承担举证责任，即申请司法鉴定。但一审法院竟然曲解法律规定，把李维克、朱萍不配合做鉴定说成是赵化宽不举证。对此，上诉人在上诉中依然坚持一审中的上述主张，继续要求进行司法鉴定。被上诉人如果不予配合司法鉴定，应当按照法律规定承担不利后果。 被上诉人李维克答辩称：一、原审认定第三人栾延明尚欠李维克借款本息1341000元证据确实充分。上诉人赵化宽对此提出反驳，依法应当提出相反的证据，但其并未提交任何证据。首先，被上诉人李维克委托亲属朱某丛通过银行转账的形式向第三人栾延明交付了借款资金。其次，借款人栾延明出具的《借条》证明了双方借款关系的存在，借条记载的借款金额与转账金额相符。最后，原审中栾延明认可朱某从转账款项为借款，不存在债权性质不明问题。综上，上诉人对“第三人栾延明尚欠李维克借款本息”的上诉事由，没有事实及法律依据。二、关于证人朱某丛首先，用于支付涉案借款的款项是李维克转给证人朱某丛的，证人仅是接受委托支付款项，与其身份无关，与其收入无关。其次，正是因为正大光明，所以才“毫不避嫌”。三、关于抵销通知问题原审中被上诉人已经明确抵销的意思表示，原审第三人参加了诉讼，抵销的意思表示必然到达了原审第三人。四、关于鉴定问题上诉人原审中仅主张对《借条》进行鉴定，对此亦不应予以准许，但原审还是给与了机会，而上诉人不依法提交相应材料，仅是一味讹诈。首先，原审第三人栾延明所借被上诉人李维克的90万元借款，是通过银行转账方式支付给第三人的，借款资金已交付的证据确实充分。其次，原审第三人在2019年10月24日庭审中已经当庭认可借被上诉人李维克90万元款项及约定利息的事实。所以即便没有《借条》，亦可以认定第三人向被上诉人李维克借款90万元的事实，上诉人主张对《借条》进行鉴定，既没有依据，也没有必要，是滥用诉权，浪费司法资源的行为。 被上诉人朱萍答辩称：被上诉人仅是作为独立保证人在李维克与栾延明向农商行借款过程中进行了签字，对于其他的过程概未参与。上诉人对被上诉人朱萍的追偿没有事实及法律依据。 原审第三人栾延明陈述称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。原审庭审中也已将自己的理由及事实向法庭陈述，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 赵化宽向原审法院提出如下诉讼请求：1、依法判决李维克、朱萍向赵化宽履行代位清偿义务，向赵化宽偿付借款1144573元；2、由李维克、朱萍承担诉讼费用。事实与理由：赵化宽与栾延明之间的债权债务关系，业经青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第643号生效民事判决书确认，栾延明应与借款人宋德斌连带支付赵化宽借款本金1200000元本金及利息和违约金。2014年12月15日，李维克与青岛农村商业银行股份有限公司城阳城北支行签订借款合同，借款2000000元。同日，栾延明与青岛农村商业银行股份有限公司城阳城北支行签订抵押合同，以自己所有的三套位于城阳区房屋在1100000元内为李维克做抵押：朱萍与青岛农村商业银行股份有限公司城阳城北支行签订保证合同，为上述债务提供连带保证。在赵化宽申请城阳区法院拍卖第三人所有的上述房屋的过程中，案外人曲启俊与青岛农村商业银行股份有限公司城阳城北支行于2017年12月1日签订债权转让协议，受让了城阳区农商行享有的对李维克、朱萍的债权及相应权利。之后，城阳区法院以（2018）鲁0214民初1527号判决书确认了曲启俊与青岛农村商业银行股份有限公司城阳城北支行之间债权转让协议的效力，并确认了曲启俊对城阳区法院拟执行的上述三套房屋享有优先受偿权，以总价1144573元抵偿给案外人曲启俊。赵化宽认为，赵化宽对栾延明的债权合法有据，应受法律保护。在栾延明以自己的房产代李维克抵偿债务后，即享有了对李维克的追偿权。但由于栾延明怠于行使其对李维克、朱萍的追偿权，已损害了赵化宽的债权实现。为了充分切实的保护自己的合法权益，赵化宽依据《合同法》第73条之规定，特予提起代位权诉讼，请求人民法院依法裁决。 李维克、朱萍在一审中辩称，第一，第三人栾延明与李维克为上述2000000元银行贷款的共同借款人，其对李维克没有追偿权。第二，第三人栾延明尚欠李维克多笔借款本息未偿还，双方存在债权债务纠纷，赵化宽没有代位权行驶的基本事实依据。第三，第三人栾延明对赵化宽所负为连带责任，并非主债务人，第三人栾延明就该债务的追偿权对象是案外人宋德滨。 第三人栾延明在一审中述称，第一，第三人栾延明与赵化宽之间没有直接的债权债务关系，赵化宽与案外人宋德斌存在借贷关系，第三人栾延明仅是该借贷关系的担保人，赵化宽应向案外人宋德斌主张还款义务。第二，本案涉及的与李维克的借款确系第三人与李维克共同向农村商业银行贷款，我与李维克之间为共同借款人，不存在我代李维克向农商行还款的事实。第三，第三人栾延明现在尚欠李维克款项，本案所诉的基础没有相应事实依据。第四，我们认为本案应当审查赵化宽与案外人宋德斌之间是否还存在欠款的事实。 一审经审理查明：2013年11月29日，赵化宽与案外人宋德滨签订借款协议书一份，案外人宋德滨向赵化宽借款1300000元，借款期限一个月，栾延明为担保人。后，赵化宽向青岛市城阳区人民法院起诉，城阳区人民法院于2016年4月5日作出判决，判令宋德滨归还赵化宽借款人民币1200000元及利息，栾延明承担连带清偿责任。 2014年12月15日，李维克与青岛农村商业银行股份有限公司城阳城北支行，签订编号为（青农商城阳城北支行）个借字（2014）第083号个人借款合同一份，合同约定：借款金额为2000000元，借款期限为2014年12月15日至2016年12月14日，借款利率为固定利率，借款利率在每笔借款发放日所对应的中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率基础上上浮30%确定，每笔借款执行约定的利率直至借款到期日，期内不变。同日，李维克与朱萍向青岛农村商业银行股份有限公司城阳城北支行签订保证合同一份，约定为确保李维克与债权人签订的编号为（青农商城阳城北支行）个借字（2014）第083号的《个人借款合同》的切实履行，保证人愿为债权人依主合同与债务人形成的债权提供连带责任保证；被担保的本金数额为2000000元，保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）；保证方式为连带责任保证；本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。同日，李维克与青岛农村商业银行股份有限公司城阳城北支行签订抵押合同一份，双方约定为确保李维克与抵押权人签订的编号为（青农商城阳城北支行）个借字（2014）第083号的个人借款合同的切实履行，抵押人愿为抵押权人依主合同与债务人形成的债权提供抵押担保；被担保的本金数额为900000元；抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。栾延明与青岛农村商业银行股份有限公司城阳城北支行签订抵押合同一份，双方约定为确保李维克与抵押权人签订的编号为（青农商城阳城北支行）个借字（2014）第083号的个人借款合同的切实履行，抵押人愿为抵押权人依主合同与债务人形成的债权提供抵押担保；被担保的本金数额为1100000元；抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。2014年12月18日，青岛农村商业银行股份有限公司城阳城北支行向李维克转款2000000元。2016年5月10日，李维克与栾延明签订确认书一份，对双方于2014年12月份向青岛农商银行城阳城北支行贷款2000000元进行确认，双方约定该2000000元贷款发放后，由李维克使用900000元，栾延明使用1100000元，且均已支付到位，双方确认由各自按照所使用的款项比例承担银行贷款利息，银行贷款到期后，后个人按比例偿还该贷款。 2015年9月25日，李维克与栾延明签订借条一份，约定栾延明向李维克借款900000元，月息1%，用于资金周转。李维克委托案外人朱某丛于2015年9月24日通过银行转账方式分两次向栾延明转款300000元及600000元。庭审中，朱某从作为证人出庭作证，证明转款系李维克委托自己转款。 2017年12月1日，曲启俊与青岛农村商业银行股份有限公司城阳城北支行签订《债权转让协议》，青岛农村商业银行股份有限公司城阳城北支行将该债权转让给曲启俊并经青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初1527号民事判决书已确认曲启俊对栾延明所有的位于青岛市城阳区户房地产折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权。执行申请执行人赵化宽与被执行人宋德滨、栾延明债权纠纷中，被执行人栾延明所有的位于青岛市城阳区户房地产因无人竞拍流拍，曲启俊申请以上述房屋的流拍价折抵相应的债权。青岛市城阳区人民法院于2018年9月17日作出裁定，将栾延明所有的位于青岛市城阳区户房地产分别以339160元、323658元、481755元抵顶给曲启俊，折抵相应债权，上述房地产的权属自本裁定送达曲启俊时起转移。2019年3月5日，青岛市城阳区人民法院作出执行裁定书，因赵化宽与宋德滨、栾延明债权纠纷一案对被执行人栾延明所有的位于青岛市城阳区房屋进行拍卖，经一排、二排、变卖，均无人竞拍流拍，另案申请执行人师洪涛申请以该房屋的变卖保留价809120元抵顶相应的债务，青岛市城阳区人民法院裁定将被执行人栾延明所有的位于青岛市城阳区写字楼一处，以809120元的价格抵顶给师洪涛，抵顶相应的债权796418元。 另查明，李维克与朱萍系夫妻关系，双方于2006年1月20日登记结婚。 一审法院认为,对于李维克主张第三人栾延明与其互负债权，李维克提交了双方签订的借条及银行转账记录,并申请证人朱某丛到庭对转账情况予以证明，一审法院认为，李维克提交的证据充足，可以证明其主张。虽庭审中赵化宽对李维克和栾延明之间的借贷关系提出异议，但未提交证据予以证明，故该院对赵化宽的抗辩理由不予认可。截至2019年10月24日，栾延明尚欠李维克借款本息1341000元。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”第二款“当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。李维克主张行使抵销权，抵销栾延明对其的1144573元债权，债权抵销后，栾延明不再享有对李维克及朱萍的追偿权，于法有据，原审法院予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外”之规定,赵化宽主张代位权的前提必须是其债务人栾延明怠于行使其到期债权,对赵化宽造成损害的。现李维克行使抵销权后，栾延明不再享有对李维克及朱萍的债权，赵化宽主张的债权人代位权，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:驳回赵化宽的所有诉讼请求。案件受理费15101元，由赵化宽承担。 二审中，被上诉人李维克提交证据如下：证据1、2020年8月6日青岛农商银行城阳东城支行出具的《个人活期存款交易账户明细》1份，证明：被上诉人李维克于2014年12月18日收到与第三人栾延明共同贷款200万元，同日将该贷款支付给材料供应商青岛海耕电子有限公司。证据2、2020年8月25日青岛农商银行城阳城北支行出具的《对公活期存款交易账户明细》1份，证明：因购买材料交易因故取消，材料供应商青岛海耕电子有限公司于2014年12月19日将货款200万元退还至青岛科美源财务咨询有限公司。该公司实际控制人为原审第三人栾延明，证明涉案200万元贷款由原审第三人实际占有控制。证据3、青岛科美源财务咨询有限公司《政府部门公示信息》1份，证明：原审第三人的配偶于红梅是青岛科美源财务咨询有限公司的股东，占股比例80％，是控股股东。上诉人赵化宽质证意见:对真实性无异议，对关联性有异议。一、李维克主张的退还不存在该笔贷款由李维克的账户打入，而是案外人的账户，因此并没有改变李维克与栾延明借款担保关系。李维克一方的陈述，已经涉及李维克与栾延明骗取银行贷款的犯罪行为。上次开庭，李维克一方提供了证人朱某从的证言和转账记录，并主张抵销。鉴于抵销权是形成权，李维克一方的举证，已经构成相关事实的自认，即赵化宽主张的代位权基础存在。现李维克一方补充的证据与以上自认自相矛盾，赵化宽不予认可。另，上次开庭李维克提供的书证，涉嫌伪造证据。赵化宽方申请对其形成时间进行司法鉴定，如系伪造则李维克方不仅要承担败诉的责任，还应当承担伪造证据的责任。赵化宽申请司法鉴定，已经尽到我方的举证责任。第二，在贷款合同中，李维克是贷款人，原审第三人栾延明是担保人，法律关系十分清楚，赵化宽只关注这种基础的法律关系。不关心也无权过问，他们之间还有什么其他关系，因此对李维克这次提供的补充证据，其关联性不予认可。原审第三人栾延明质证意见：对证据的真实性没有异议。栾延明与于红梅系夫妻关系，上述款项转到科源美公司以后，确实由其支配使用。在之前的庭审过程中，第三人也承认李维克之间存在多笔金钱往来业务。 关于被上诉人李维克提交的上述三份证据，赵化宽对真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为，赵化宽对李维克的代位权是否应予支持。所谓代位权，是因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案一审中，被上诉人李维克主张其在青岛农村商业银行股份有限公司城阳城北支行的200万元借款有110万元由第三人栾延明使用，但未提供证据；栾延明还存在90万元的借款未还，并提供了相关证据。第三人栾延明认可李维克的主张。二审中，李维克提供由第三人栾延明使用110万元借款的相关证据，第三人栾延明予以认可。通过双方当事人的诉辩主张及第三人的陈述，结合一、二审审理查明的事实，本院认为，上诉人赵化宽的证据不足以证明债务人栾延明怠于行使其到期债权，应承担举证不能的法律后果。故上诉人提起本案代位权诉讼，要求被上诉人承担还款责任，证据不足，于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15101元，由上诉人赵化宽负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年九月二十四日 书记员  方高海 韩平