山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2238号上诉人（原审第三人）：张传雷，男，1971年6月12日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：刘存文，山东金罡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨艳芝，女，1963年11月23日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：梁继文，山东华师律师事务所律师。委托诉讼代理人：任朝磊，山东华师律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：枣庄伟超房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区临城街道办事处北二村，注册号：370400200011279。法定代表人：殷宪伟，总经理。委托诉讼代理人：张振国，系公司员工。原审被告：殷宪伟，男，1967年1月4日出生，汉族，住枣庄市薛城区。枣庄伟超房地产开发有限公司及殷宪伟共同委托诉讼代理人：张振国，男，系枣庄伟超房地产开发有限公司员工。上诉人张传雷因与被上诉人杨艳芝、枣庄伟超房地产开发有限公司（以下简称伟超公司）及原审被告殷宪伟商品房预售合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张传雷上诉请求：1.撤销（2019）鲁0403民初1207号民事判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人伟超公司承担。事实和理由：原审判决认定事实和适用法律错误。理由如下：1.2011年10月9日，伟超公司与杨艳芝之间签订《怡然小区商品房认购书》时，案涉房地产项目并未依法取得商品房预售许可证，依据法律规定该房地产项目不得向社会公开销售。伟超公司与杨艳芝对涉案房地产项目不得销售的事实是明知的，因此，涉案《怡然小区商品房认购书》明确约定了“在甲方（指伟超公司）取得销售许可证后7日内，甲方与乙方即签订商品房买卖合同”。《怡然小区商品房认购书》该项内容能够证明：在2011年10月9日签订《怡然小区商品房认购书》时，伟超公司与杨艳芝已经明知就涉案房地产签订《商品房买卖合同》存在法律障碍，即由于涉案房地产不具备签订《商品房买卖合同》的法定条件而不能销售，为此，伟超公司只能先签订以确定双方将来在条件具备时订立本约合同为目的认购书。因此，该认购书从法律性质、目的上看，《怡然小区商品房认购书》是预约合同。原审法院无视认购书签订时的客观法律事实和当事人真实意思表示，将涉案《怡然小区商品房认购书》性质为预约合同判定为商品房买卖合同，明显违反“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定。2.将《怡然小区商品房认购书》约定条款内容与《商品房销售管理办法》第十六条规定相比较，《怡然小区商品房认购书》的内容明显缺失“交付使用条件及日期”；“供水等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任”；“面积差异的处理方式”等商品房买卖合同必备及履行核心条款。原审判决依据审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释第五条之规定，认定《怡然小区商品房认购书》为商品房买卖合同，明显与《怡然小区商品房认购书》约定事项及内容不相符。3.2012年6月25日，涉案房地产项目依法获批【枣】房预售证1225号商品房预售许可证。于2012年12月31日，上诉人与伟超公司签订涉案房地产《商品房买卖合同》，并依据《城市商品房预售管理办法》第十条规定向当时的房地产管理部门办理登记备案手续。事后，伟超公司与上诉人办理了交付涉案商品房手续。上诉人和伟超公司之间履行涉案房地产《商品房买卖合同》事实足以证明：在上诉人和伟超公司之间存在合法有效的商品房买卖合同关系。原审判决中的有关该项认定与案件事实不符。综上所述，原审判决在认定涉案事实和适用法律方面存在错误，依法应予纠正。杨艳芝辩称，涉案《怡然小区商品房认购书》依法应认定为有效的商品房买卖合同。上诉人与伟超公司的商品房买卖合同不成立。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。伟超公司及殷宪伟辩称，针对上诉状第二条，商品房预售许可证比杨艳芝的交款日期要晚，在没有预售许可证的情况下收取。杨艳芝没有履行付款义务，也没有找公司登记过。所以才将房屋售卖给第三人。杨艳芝向一审法院起诉请求：1.确认杨艳芝与伟超公司所签订的《怡然小区商品房认购书》系有效的商品房买卖合同并判决继续履行，办理网签及预告、产权登记手续；2.支付逾期签约交房违约金87，331.7元（违约金顺延计算至签订正式合同，网签办理完毕之日止）；3.殷宪伟协助继续履行，协助办理网签、预告、产权登记手续，并对逾期签约违约金承担连带赔偿责任；4.诉讼费由两被告共同承担。一审法院认定事实：2011年9月6日，杨艳芝（乙方）与伟超公司（甲方）签订了《怡然小区商品房认购书》，约定乙方向甲方认购怡然小区5号楼4单元101室商品房，房屋建筑面积109.57平方米（最终以产权登记部门核准面积为准，多退少补），单价3，240元，总价355，007元，价格不含储藏室、车库及其他配套费用。乙方缴纳认购金12万元，双方签订本认购协议。在甲方取得销售许可证7天内，甲方与乙方签订商品房买卖合同；签订合同时，如乙方一次性付款，则付齐全款；如乙方需要办理按揭贷款，在15日内将相关材料提供给按揭银行。小区水、电、暖气、燃气、有线电视、宽带、电话、太阳能全部敷设到位，费用由乙方交纳。小区计划2012年6月16日竣工，在乙方将房款和储藏室或车库及其他配套费用全部交齐后，甲方将所有钥匙一次性交付乙方。甲方未能在2012年6月16日前达到竣工条件，致使乙方不能按时办理按揭贷款或签订正式合同，延期一个月以上的，甲方向乙方支付房价总额的每日万分之一的赔偿金，延期六个月以上的，乙方有权要求退房，甲方赔偿乙方总房价百分之一的赔偿金；双方在签订本协议后，甲方不能调整房屋的价格，乙方如要退房请于签订正式《商品房买卖合同》后7至15日内办理退房手续，甲方无息全额退还乙方所交纳的款项。同时双方约定，认购书作为甲乙双方权利义务的约定，双方应严格执行，在签订正式《商品房买卖合同》后，自行终止。2011年9月5日，杨艳芝根据殷宪伟提供的其个人银行账号交纳认购金1万元，2011年9月6日，杨艳芝根据殷宪伟提供的其个人银行账号交纳认购金11万元，2012年9月1日，杨艳芝分别交纳费用16，300元和998元，共计137，298元，伟超公司分别向杨艳芝出具了收据。2012年6月25日，怡然小区取得预售许可。2015年，杨艳芝对案涉房屋进行装修并入住至今。再查明，2012年12月31日，伟超公司与张传雷签订了《商品房买卖合同》，约定案涉房屋价格391，131元，付款方式为2012年12月31日前付清全款。2013年1月1日，伟超公司向张传雷出具收据一张，载明购房款391，131元。当日，伟超公司还与张传雷签订了另外三份《商品房买卖合同》，并将本案案涉房屋与该小区5号楼4单元102室、301室、401室等共计四套房屋网签备案至张传雷名下，四套房屋的总价款为1，606，248元。张传雷在一审法院规定的期限内提交了以下两组证据：1.两份银行交易流水，付款人为案外人王稳、收款人为殷宪伟及案外人孙化霖，共计114万元；2.殷宪伟于2013年7月1日及2014年2月16日出具的现金收到条，分别载明收到案外人王稳现金18万元、24万元。证明上述付款共计156万元系购买案涉小区5号楼4单元102室、301室、401室及本案101室四套房屋的购房款。一审法院认为，关于杨艳芝与伟超公司之间《怡然小区商品房认购书》的性质问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。杨艳芝与伟超公司签订的认购书中明确约定了买卖双方的名称及住所、商品房基本状况、房屋价款的确定方式、总价款、面积差异的处理方式、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期，同时还约定了供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施和公共设施的交付承诺及违约责任。《怡然小区商品房认购书》基本具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且伟超公司已经按照认购书的约定收受了杨艳芝交纳的137，298元购房款及相关费用，故杨艳芝与伟超公司签订的认购书依法应认定为有效的商品房买卖合同。《怡然小区商品房认购书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对杨艳芝和伟超公司均具有法律约束力。关于伟超公司与张传雷签订的《商品房买卖合同》的效力问题。首先，根据庭审查明的事实，包括案涉房屋在内，伟超公司与张传雷在2012年12月31日共签订了四份《商品房买卖合同》，合同均约定当日付清全部购房款，伟超公司于当日完成了四套房屋的网签备案手续，但张传雷提交的共计156万元的付款证明与四套房屋的总价并不一致，同时付款时间均在合同约定的付款日之后，最后一笔甚至长达一年半之久。作为商品房的出售方伟超公司，在未收到房款的情况下就将案涉房屋网签备案至买受人名下的行为，不符合商品房买卖的交易习惯。其次，张传雷提交的付款证明所记载的付款人均系案外人王稳，按照庭审中张传雷代理人的陈述，张传雷本人有钱，购房款全部通过他人账户支付和殷宪伟向案外人王稳出具现金收到条，显然既不符合生活常理更有违交易习惯。同时，购房款的收款人除殷宪伟外还有与本案无关的人员孙化霖，更与正常支付购房款的交易习惯相悖。再者，庭审中，张传雷的代理人就在同一小区同一栋楼同时购买四套房屋的解释为张传雷本人有点钱，为了改善居住环境，给家里人购置了房产。但根据庭审查明的事实，至2016年伟超公司的代理人张振国接手案涉怡然小区时，该小区处于烂尾状态，故张传雷述称的为“改善居住环境”购房的说法显然不能成立。综上，张传雷提交证据不足以证明其与伟超公司就案涉房屋达成了买卖合意，结合伟超公司法定代表人殷宪伟自认的签订商品房买卖合同是为向案外人王稳借款提供担保的陈述，一审法院依法认定张传雷与伟超公司之间签订的《商品房买卖合同》实为基础借贷债权的担保，应当根据当事人的真实意思表示认定为民间借贷法律关系，双方之间不存在真实的商品房买卖关系。故，一审法院不采纳第三人张传雷关于其与伟超公司之间系合法有效的商品房买卖关系的意见。关于判决伟超公司继续履行合同、办理网签及预告、产权登记手续并支付逾期签约交房违约金的诉讼请求能否支持的问题。网签登记备案制度是一种行政管理制度，属于房地产管理部门的一种行政管理行为，登记备案与否并不影响合同效力，也不影响出卖人与买受人之间权利义务关系，故人民法院不宜直接以司法手段进行干预。一审法院对杨艳芝要求办理涉案房屋网签备案登记手续的诉讼请求不予支持。意思自治和合同自由是民法及民事活动的基本原则，预告登记是商品房买受人和出卖人的双方行为，只有达成合意才可申请登记，是当事人意思自治的内容，人民法院不宜以司法手段干预，故杨艳芝要求办理预告登记的请求一审法院不予支持。办理不动产权属证书的主体是行政机关而非伟超公司，伟超公司对购房人办理房屋权属证书仅负有将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案的义务，故杨艳芝直接请求伟超公司为其办理不动产权证的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。关于逾期交房违约金，双方约定“在乙方将房款和储藏室或车库及其他配套费用全部交齐后，甲方将所有钥匙一次性交付乙方”，双方虽未约定房屋交付具体时间，但约定了房屋交付条件，杨艳芝就案涉房屋未交纳全部购房款，且自2015年杨艳芝已经对案涉房屋进行了装修并入住至今，故杨艳芝主张逾期交房违约金，于法无据，一审法院不予支持。预约乃约定将来成立一定契约之契约，是相对于本约而言的一种特殊合同，合同标的是指向本约的缔结，履行预约合同的结果是订立本约合同。本案中，《怡然小区商品房认购书》，从合同约定的内容看，双方订立合同并不是以再行签订本约为目的；从合同的履行看，伟超公司已收取杨艳芝部分购房款，杨艳芝对案涉房屋已装修入住，故不应认定为预约合同。同时，杨艳芝诉请第一项即为确认《怡然小区商品房认购书》系有效的商品房买卖合同，且该诉请已为一审法院予以支持，故杨艳芝再要求伟超公司支付逾期签约违约金，自相矛盾，缺乏依据，一审法院不予支持。关于殷宪伟是否应当承担民事责任的问题。杨艳芝以购房款转账至殷宪伟账户，殷宪伟与伟超公司财产混同为由要求殷宪伟个人承担民事责任。对此，一审法院认为杨艳芝的部分购房款虽然转到殷宪伟个人账户，但伟超公司已向杨艳芝出具了收据，且庭审中伟超公司亦未否认收取了杨艳芝的购房款，故杨艳芝关于殷宪伟与伟超公司“财产混同”的主张不能成立，要求殷宪伟承担民事责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告杨艳芝与被告伟超公司于2011年9月6日签订的《怡然小区商品房认购书》系有效的商品房买卖合同；二、驳回原告杨艳芝其他诉讼请求。案件受理费7，935.08元，由被告枣庄伟超房地产开发有限公司负担，于判决生效后七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审法院查明的案件事实，本院依法予以确认。本院认为，在杨艳芝与伟超公司签订的《怡然小区商品房认购书》中，明确约定了房屋的坐落及价格、付款方式及期限、房屋配套相关的基础设施和公共设施情况以及违约责任等事项，《怡然小区商品房认购书》基本具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且伟超公司已经按照认购书的约定收受了杨艳芝交纳的137，298元购房款及相关费用，故一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，认定杨艳芝与伟超公司签订的上述认购书为有效的商品房买卖合同，并无不当。经本院审查，张传雷提交的证据不足以证明其与伟超公司之间存在合法有效的商品房买卖合同关系，一审法院对其相关主张不予采信，亦无不当。综上所述，张传雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,935.08元，由上诉人张传雷负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年九月七日书记员  郭 昊