浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终41号 上诉人（原审被告）浙江省司法厅，住所地杭州市省府路11号。 法定代表人马柏伟，厅长。 委托代理人周志远。 委托代理人陈洵熙，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）胡桥，男，1966年5月24日出生，汉族，住杭州市江干区。 上诉人浙江省司法厅因与胡桥司法行政处罚一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106行初267号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本院于2020年3月27日裁定中止审理，因本案的中止事由消除，本院恢复本案审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限三个月。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。 浙江省司法厅于2018年2月8日作出浙司罚决字〔2018〕1号行政处罚决定（以下简称1号处罚决定），查明：2016年12月13日、2017年3月15日，甘肃省徽县人民法院和甘肃省陇南市中级人民法院先后作出一审《刑事判决书》〔（2016）甘1227刑初字第8号〕、二审《刑事裁定书》〔（2017）甘12刑终24号〕，判决甘肃省高级人民法院原法官刘工，利用职务上便利或其职权和地位形成的便利条件，为请托人谋取利益，多次非法收受请托人财物共计240.987万元，构成受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20万元；涉案款240.987万予以没收。上述裁判文书载明：2013年，胡桥与刘工达成口头协议，约定两人合作办案，由刘工给胡桥提供案源，胡桥负责代理案件。2013年6月，胡桥代理了刘工介绍的甘肃三源机械科技有限责任公司诉铁道部科学研究院金属及化学研究所拉铆钉钢制项目合作合同纠纷案，收取了100万元代理费，将其中50万元通过建设银行账户转给刘工，作为“合作”办案刘工应得的份额；2013年7月，刘工又将在甘肃省高级人民法院多次开庭审理的兰驼集团公司诉常州柴油机厂有限责任公司银川分公司股权转让纠纷案介绍给胡桥，常州柴油机厂有限责任公司银川分公司通过由其控股的兰州万通公司分两笔支付了210万元代理费，胡桥在收到第一笔80万元代理费后将其中32万元现金给了刘工作为该次“合作”应得的份额。甘肃省徽县人民法院、陇南市中级人民法院裁判文书认定的刘工收受贿赂款中，包括胡桥给刘工的82万元。上述两个案件，浙江泽厚律师事务所于2013年6月29日与甘肃三源机械科技有限公司、2013年7月26日与兰州常柴西北车辆有限公司、常柴银川柴油机有限公司分别签订了《民事委托代理合同》，指派胡桥为上述公司的诉讼代理人。浙江省司法厅认为，胡桥在律师执业过程中向法官行贿，违反了《中华人民共和国律师法》的规定，而且行贿数额巨大，情节严重，损害了律师行业的形象，应当在法定的行政处罚种类及幅度的范围内从重处罚。根据《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款第（二）项和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十七条、第三十九条第（二）（三）项等规定，决定吊销胡桥的律师执业证书（执业证号：××）。 原审原告胡桥诉至原审法院，请求：1.撤销浙江省司法厅作出的1号处罚决定；2.诉讼费由浙江省司法厅承担。 原审法院经审理查明，胡桥系浙江工商大学法学院副教授，浙江泽厚律师事务所兼职律师。 2017年3月，杭州市司法局在履行监管职责过程中发现胡桥存在涉嫌向法官行贿的违法行为。6月14日，杭州市司法局向浙江省司法厅提交《关于浙江泽厚律师事务所胡桥律师涉嫌违法一案的线索移送报告》及相关线索材料。浙江省司法厅于7月13日立案调查，于7月21日向胡桥寄送《行政处罚立案告知书》（浙司函〔2017〕84号），7月24日向甘肃省徽县人民法院和甘肃省陇南市中级人民法院发送《关于商请调取刘工刑事犯罪裁判文书的函》，8月23日向甘肃省高级人民法院发送《关于商请调取刘工刑事犯罪裁判文书的函》，9月5日对浙江泽厚律师事务所主任何向阳制作《调查（询问）笔录》，12月1日对胡桥制作《调查（询问）笔录》。浙江省司法厅经调查查明：2016年12月13日、2017年3月15日，甘肃省徽县人民法院和甘肃省陇南市中级人民法院先后作出一审《刑事判决书》〔（2016）甘1227刑初字第8号〕、二审《刑事裁定书》〔（2017）甘12刑终24号〕，判决甘肃省高级人民法院原法官刘工，利用职务上便利或其职权和地位形成的便利条件，为请托人谋取利益，多次非法收受请托人财物共计240.987万元，构成受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20万元；涉案款240.987万予以没收。上述裁判文书载明：2013年，胡桥与刘工达成口头协议，约定两人合作办案，由刘工给胡桥提供案源，胡桥负责代理案件。2013年6月，胡桥代理了刘工介绍的甘肃三源机械科技有限责任公司诉中国铁道科学研究院金化所合作合同纠纷案，收取了100万元代理费，将其中50万元通过建设银行账户转给刘工，作为“合作”办案刘工应得的份额；2013年7月，刘工又将在甘肃省高级人民法院多次开庭审理的兰驼集团公司诉常州柴油机厂有限责任公司银川分公司股权转让纠纷案介绍给胡桥，常州柴油机厂有限责任公司银川分公司通过由其控股的兰州万通公司分两笔支付了210万元代理费，胡桥在收到第一笔80万元代理费后将其中32万元现金给了刘工作为该次“合作”应得的份额。甘肃省徽县人民法院、陇南市中级人民法院裁判文书认定的刘工收受贿赂款中，包括胡桥给刘工的82万元。上述两个案件，浙江泽厚律师事务所于2013年6月29日与甘肃三源机械科技有限公司、2013年7月26日与兰州常柴西北车辆有限公司、常州银川柴油机有限公司签订了《民事委托代理合同》，指派胡桥为上述公司的代理人。 2017年12月22日，浙江省司法厅向胡桥送达《行政处罚事先告知书》（浙司罚先告字〔2017〕第5号），告知拟作出行政处罚的事实、内容、依据及享有的陈述、申辩、听证的权利。2018年1月2日，胡桥提出听证申请。2018年1月12日，浙江省司法厅向胡桥送达《听证通知书》（浙司罚听通字〔2018〕第1号），并发布听证《公告》。2018年1月25日，浙江省司法厅举行公开听证。2018年2月8日，经集体讨论后，浙江省司法厅作出吊销胡桥律师执业证书的案涉处罚决定，并于2月9日邮寄送达胡桥。胡桥不服，诉至原审法院。 原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》进一步明确：“《行政处罚法》第29条规定的发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对律师违法违纪行为的发现都应该具有《行政处罚法》规定的法律效力。因此上述任何一个机关对律师违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为‘发现’；群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准。”本案系浙江省司法厅根据杭州市司法局移交的线索依职权对胡桥启动查处程序，胡桥的案涉行为分别发生于2013年6月和2013年7月，杭州市司法局对胡桥案涉行为启动调查的时间是2017年3月。浙江省司法厅在本案诉讼过程中也未提交证据证明其他有权机关在2年内已对胡桥案涉行为启动过调查、取证和立案程序。故在此情况下，浙江省司法厅对胡桥作出案涉行政处罚决定，证据不足，据此，案涉行政处罚决定应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项规定，判决撤销浙江省司法厅于2018年2月8日对胡桥作出的浙司罚决字〔2018〕1号行政处罚决定。原审案件受理费50元，由浙江省司法厅负担。 宣判后，浙江省司法厅不服原审判决，上诉称，一、刘工收受胡桥贿赂的违法行为二年内被司法机关发现，胡桥也承认该事实2013年胡桥与原甘肃省高级人民法院法官刘工达成二人合作“办案”的口头协议，由刘工向胡桥介绍案源，胡桥收取的代理费由二人分享。2013年6月，胡桥经刘工介绍，接受了甘肃三源机械科技有限责任公司委托担任代理人；6月29日甘肃三源机械科技有限责任公司与浙江泽厚律师事务所签订了民事委托代理合同，约定代理费100万元。胡桥收到100万元代理费后，将其中的50万元转给刘工。2013年7月，刘工又将在甘肃省高级人民法院多次开庭审理的兰驼集团公司与常州柴油机厂有限责任公司银川分公司股权转让二审案当事人——常州柴油机厂有限责任公司介绍给胡桥；7月26日兰州常柴西北车辆有限公司、常州柴油机厂有限责任公司与浙江泽厚律师事务所签署了民事委托代理合同，约定代理费210万元。胡桥收到第一笔代理费80万元后，将其中的32万以现金方式支付给刘工。2015年5月13日刘工因涉嫌受贿罪被陇南市人民检察院指定居所监视居住，同年6月8日被徽县人民检察院刑事拘留，6月24日被陇南县人民检察院批准逮捕。2015年6月17日胡桥因为其与刘工之间的经济往来被传唤，承认了向刘工贿赂事实。证明上述事实的证据有：(2016)甘1227刑初字第8号甘肃省徽县人民法院刑事判决书、(2017)甘12刑终24号甘肃省陇南市中级人民法院刑事裁定书、胡桥向上诉人提交的多份陈述申辩意见及胡桥向原审法院提交的紧急情况反映、听证陈述申辩及法律意见等。根据上述事实，自胡桥实施违法行为之日至被司法机关发现没有超过二年。二、原审法院将2017年3月杭州市司法局发现胡桥存在涉嫌向法官行贿的违法行为认定为行政处罚追诉时效终了之日，系认定事实错误，适用法律错误。首先，对律师违法行为的发现，既包括司法行政部门履行职务过程中的“发现”，也包括其他机关对律师违法行为的发现。经全国人大常委会法工委批复同意，司法部下发了《司法部办公厅关于对违法违纪律师行政处罚追诉时效有效问题的通知》(司发电[2005]1号)，明确《行政处罚法》第29条规定的发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，公安机关、检察机关、法院、纪检监察部门或者司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对律师违法违纪行为的发现都具有《行政处罚法》规定的法律效力。因此，处罚机关或者有权处罚的机关对违法违纪行为启动调查、取证和立案程序，就可视为“发现”，群众举报后被公权力机关认定属实的，发现时效以举报时间为准。根据该通知，公安机关、检察机关、法院、纪检监察部门或者司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对律师违法违纪行为的发现都具有《行政处罚法》规定的法律效力。其次，本案中发现胡桥违法行为的机关既包括杭州市司法局，也包括陇南市人民检察院等司法机关。发现有先后的，应当以最早发现的时间为追诉时效终了时间。尽管杭州市司法局发现的时间较晚，但陇南市人民检察院早在2015年5月就发现，而且根据胡桥自己的陈述，其在2015年6月17日承认了实施违法行为的相关事实，甘肃省文县人民法院(2019)甘1222刑初1号刑事判决书也对此予以确认。从胡桥实施违法行为至司法机关发现没有超过二年。综上，侦查机关在胡桥实施违法行为后二年内发现该违法事实并开展侦查，事实清楚、证据确凿，浙江省司法厅对胡桥作出行政处罚决定未超过二年处罚时效。原审法院认定行政处罚已经超过追诉期限，系认定事实错误，适用法律错误。为此，特提起上诉，请求：1.撤销(2018)浙0106行初267号杭州市西湖区人民法院行政判决，依法驳回胡桥的全部诉讼请求；2.一审和二审案件受理费均由胡桥承担。 被上诉人胡桥答辩称，一、上诉人把检察机关对刘工受贿犯罪行为的发现时间，想当然地变成答辩人“实施违法行为之日至被司法机关发现没有超过二年”。这纯属张冠李戴，偷换概念，移花接木，完全与2016年1月的本案发现时间不符，其说法荒诞不经，根本不可能成立。（一）上诉人提出的“二年内”被发现的说法，从本案客观的发现时间看，不能成立。在本案，对答辩人启动调查、取证和立案程序实际发生于2016年1月5日（上诉人也承认这个立案时间，见上诉人的一审答辩状，但上诉人在上诉状中刻意规避了这个时间点）。（二）上诉人提出的“二年内”被发现的说法，从语言逻辑规则看，不能成立。（三）上诉人提出的“二年内”被发现的说法，从答辩人当时的自由、生活、工作状态看，不能成立。（四）上诉人提出的“二年内”被发现的说法，从刘工案的真实案情看，不能成立。（五）上诉人提出的“二年内”被发现的说法，从2015年当时的司法背景和需要看，也不能成立。（六）上诉人提出的“二年内”被发现的说法，从法律常识和常理看，不能成立。人不同，即行为人不同。案不同，即罪名或处罚的案由不同。事不同，即行为事实不同。时不同，即时效法律性质不同。总之，除非刘工与答辩人是同一人，同一案，同一事，否则，不可能把对刘工的发现时间等同于对答辩人的发现时间。二、上诉人称“一审法院将2017年3月杭州市司法局发现胡桥存在涉嫌向法官行贿的违法行为认定为行政处罚追诉时效终了之日，系认定事实错误，适用法律错误”，这纯属颠倒黑白，自我矛盾，自我否定，不具有任何说服力。（一）原审法院认定的“2017年3月杭州市司法局发现”的事实，是上诉人自己完成、自己肯定的事实，原审法院唯一做的是承认并支持了上诉人这一事实的真实性。（二）原审法院适用的对《行政处罚法》第29条的解释规范性文件，与上诉人援引的司法部的《通知》（司法电[2005]）1号），同出一辙，而且解释内容完全相同，怎么原审法院就变成了适用法律错误，而上诉人自己却是正确的。同样的文件，上诉人用是正确的，原审法院用就是错误的，若非强盗逻辑，绝不会有如此推定。三、上诉状虚构传唤与“承认”的事实，有法不依，混淆能力罚与行为罚，原本就没有对本案的处罚权，践踏行政法治原则，没有证据，错误百出，二审法院应依法驳回其上诉请求。（一）上诉状虚构事实,称“2015年6月17日胡桥因为其与刘工之间的经济往来被传唤，承认了向刘工贿赂事实”。（二）上诉状错误百出，缺乏基本的法律常识和常理，无法服人。混淆了行政处罚的对象，混淆了刑事发现与行政发现的行为性质，混淆了不同的法律主体的身份。上诉状第2页“6.24被陇南县人民检察院”，请问上诉人，中国甘肃哪里有个“陇南县”，请拿出证据。上诉状第2页“与刘工之间的经济往来被传唤”，检察机关怎么会对经济往来进行传唤，传唤是立案后的一种强制措施，而立案则是因为有犯罪事实，经济往来等于犯罪事实吗，这时候对答辩人立案了吗，如果有，请举出证据。上诉状第4页最后一段“侦查机关”，侦查机关一般指公安机关，公安机关何时对答辩人进行侦查，上诉人表述含糊。上诉人从哪里来的文县人民法院（2019）敢1222刑初1号刑事判决书，为何不考虑此判决书宣告答辩人无罪的判决结果，以及没有行贿违法犯罪事实的判决理由。（三）上诉人对《中华人民共和国律师法》有关律师向法官行贿的规定及解释视而不见，致使处罚法律依据名存实亡，导致原本“不能犯，不能罚”变成现在的“能犯，能罚”；混淆能力罚与行为罚，把原本缺失生效刑事判决而实施的吊销执业证的无权处罚，说成有权处罚，导致超越权限，程序严重违法；公然践踏依法处罚，刑事优先，一事不再罚的行政法治原则。本案连行贿违法犯罪的客观前提条件都不具备，属不能犯，而且是绝对不能犯，但上诉人却对一个不能犯实施处罚。在刑事判决生效前，上诉人原本就没有对答辩人的处罚权，但上诉人却把吊销执业证的能力罚，视为一般的行为罚，混淆了能力罚与行为罚的区别，践踏行政法治原则。四、西湖区人民法院撤销上诉人违法处罚的行政判决，适用法律正确，认定事实清楚，程序合法，证据充分，合法合理，没有错误，应予维持。综上所述，答辩人没有行贿违法犯罪的事实。上诉人的上诉主张，不能成立，请依法驳回其上诉请求，维持原判。 经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。 另查明，根据（2017）甘12刑终24号刑事裁定采信的证言，胡桥陈述其和刘工达成了合作办案的口头协议，给予刘工82万元的主要目的是想和刘工维持长期合作关系。根据该刑事裁定采信的刘工供述，刘工认为其是高院法官，胡桥作为律师想与其建立长期联系，希望代为打听消息或为胡桥在甘肃代理的案件提供帮助，因此胡桥给予其82万元。 本院认为，法工委复字[2004]27号《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》载明：“《行政处罚法》第29条规定的发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对律师违法违纪行为的发现都应该具有《行政处罚法》规定的法律效力。因此上述任何一个机关对律师违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为‘发现’；群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准。”根据（2017）甘12刑终24号刑事裁定，刘工在接受检察机关调查时交待了其收受胡桥82万元钱款的事实，胡桥在接受检察机关调查时对上述事实亦予以承认。据此，可以认定检察机关于2015年7月前已对胡桥给予刘工82万元的行为进行调查，该行为已被发现。浙江省司法厅在本案诉讼中将该刑事裁定作为证据提交，原审法院关于浙江省司法厅未举证证明有权机关在二年内发现胡桥案涉行为的认定存在错误，应予纠正。 《中华人民共和国律师法》（2012年修正）第四十条规定：“律师在执业活动中不得有下列行为：……（五）向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员依法办理案件；……”第四十九条第一款规定：“律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（二）向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿的；……” 本案中，胡桥给予刘工82万元是为了与刘工建立长期合作关系，谋取其在律师执业活动中获取案源的竞争优势及代理案件中的便利，构成了《中华人民共和国律师法》第四十条第（五）项规定的向法官行贿的违法行为。因胡桥行贿数额巨大，浙江省司法厅认定胡桥违法行为情节严重，损害律师行业形象，根据《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款第（二）项之规定，吊销胡桥的律师执业证书，并无不当。 综上，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予纠正。原审原告胡桥的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第六十九条之规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106行初267号行政判决； 二、驳回胡桥的诉讼请求。 一、二审案件受理费人民币各50元，均由被上诉人胡桥负担。 本判决为终审判决。 审判长 秦 方 审判员 廖珍珠 审判员 刘 斌 二〇二〇年九月二十七日 书记员 毛艺斐 附本判决适用的法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。