浙江省龙泉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1181民初2462号 原告：孙元友，男，1946年7月16日出生，汉族，住龙泉市。 委托诉讼代理人：周海根，龙泉市剑川法律服务所法律工作者。 被告：林学凤，女，1949年10月18日出生，汉族，住龙泉市。 委托诉讼代理人：黄伟泽（系被告儿子），住龙泉市。 委托诉讼代理人：陈葛晋，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。 被告：邝日明，男，1960年4月5日出生，汉族，住龙泉市。 委托诉讼代理人：姚小花（系被告亲属），住龙泉市。 委托诉讼代理人：姚传良（系被告亲属），住龙泉市。 原告孙元友与被告林学凤、邝日明返还原物纠纷一案，本院于2019年11月20日立案后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告孙元友及其委托诉讼代理人周海根、被告林学凤及其委托诉讼代理人黄伟泽、陈葛晋、邝日明及其委托诉讼代理人姚传良、姚小花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙元友向本院提起诉讼请求：1.判令被告林学凤、邝日明立即腾空返还坐落于龙泉市××镇××弄（原夫人殿）（房产证号为龙字第0××1号）西首一间的房屋；2.判决被告林学凤赔偿原告经济损失58200元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：房产所有权人陈秀英与孙章林系夫妻关系。土改时，共同分配得到坐落于××镇××村××弄（原夫人殿）一处老房子，共三间。原告系陈秀英与孙章林唯一的子女。1961年孙章林病逝，1962年林孝根劳改释放回乡，入赘原告户，成为原告继父。1963年又携女儿暨被告林学凤来原告家生活，至1968年出嫁。1993年因八都镇进行房产登记，见老房子户主登记为陈秀英，林孝根与被告林学凤以共有人和继承人为由诉至龙泉市人民法院，法院把该房产的三分之二产权判给了林孝根和被告林学凤。原告不服该判决，向丽水市中级人民法院申请再审，2017年2月17日，丽水市中级人民法院作出（2016）浙11民再43号民事裁定书，撤销了龙泉市人民法院（1995）龙八民初字第23号民事判决，发回龙泉市人民法院重审。2019年6月27日，龙泉市人民法院作出了（2018）浙1181民初123号民事判决书，判决坐落于龙泉市××镇××弄（原夫人殿）的房产（房产证号为龙字第0××1号）西首一间、东首一间归原告孙元友所有，中间一间归被告林学凤所有。被告林学凤不服向丽水市中级人民法院提起上诉，2019年9月10日，丽水市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。从1995年8月7日起，属原告所有的案涉房产西首一间一直被被告所占有使用，至今其占有使用的时间已达24年3个月，按每年租金2400元计算，被告应该赔偿原告经济损失58200元。 被告林学凤辩称,1.原告诉请答辩人立即腾空退还坐落在龙泉市××镇××弄（房产证号为龙字第0××1号）西首一间的房屋，依法不能成立。答辩人依据（1995）龙八民初字第23号判决取得案涉争议房屋的所有权，并依法将其转让给本案被告邝日明所有。现案涉争议房屋已由被告邝日明实际占有并重建使用。原物已不存在，已无返还原物的可能。故，答辩人在本案中并非案涉争议房屋的实际占有人，不存在履行腾空退还的法定义务。 2.原告诉请赔偿其经济损失58200元，但未提供证据证明，且答辩人依据（1995）龙八民初字第23号民事判决合法占有、使用、收益和处分案涉争议房屋，主观上不存在过错，不负赔偿经济损失的法定义务。 3.原告提交的（2018）浙1181民初123号民事判决书、（2019）浙11民终1064号民事判决书是建立在（2016）浙11民再43号民事裁定书的基础上，答辩人认为（2016）浙11民再43号民事裁定书在认定原告提交的陈秀英遗书符合新证据的形式要件，遂依据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》撤销（1995）龙八民初字第23号民事判决书存在认定事实错误问题。同时，（2018）浙1181民初123号民事判决书以“陈秀英服毒自杀的时间为1994年1月份，其接受法院询问的时间为1993年10月份，参加庭审的时间为1993年12月28日，立遗嘱是在自杀前几天，时间间隔均不长，其遗产归谁所有应当是一个思想延续过程，短时间内不会产生改变，故其在法院的陈述可以反映其真实意思表示，应视为口头遗嘱”为由的认定，属于法律适用错误。依据《中华人民共和国继承法》第十七条（遗嘱的形式）的规定，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。遗嘱分为自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱，其均具有明确的法定要件，即遗嘱形式必须合法。龙泉市人民法院一方面认定《立遗书》形式上存在瑕疵，不符合代书遗嘱的规定，另一方面又以被继承人陈秀英在法庭的口头陈述认定为合法有效的口头遗嘱，显然存在适用法律错误的问题。对此，答辩人已准备通过法定途径维护自身合法权益。 4.原告以非法《立遗书》作为新证据，骗取丽水市中级人民法院作出（2016）浙11民再43号民事裁定书，但相关案件认定代书遗嘱为无效遗嘱时，又以陈秀英的庭审陈述作为口头遗嘱，该认定明显违反继承法关于口头遗嘱必须符合形式要件的规定。口头遗嘱人只有在危急情况下，才可以立口头遗嘱，且在危急情况解除后，能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。首先，现行法律规定之下，并未赋予法院以庭审笔录认定口头遗嘱效力的权力。其次，陈秀英参加相关案件的庭审，庭审本身不属于危急情况，不具备设立口头遗嘱的前提条件。最后，庭审之后，陈秀英具备通过自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、公证遗嘱等方式设立遗嘱的条件。龙泉市人民法院（2018）浙1181民初123号民事判决书认定的口头遗嘱缺乏形式要件，存在适用法律错误的情形，应予纠正。 综上，对于原告的诉讼请求，恳请法院查明案件事实，正确适用法律，驳回原告的诉讼请求。 被告邝日明辩称，答辩人取得案涉房屋合理合法，2007年12月2日，答辩人基于龙泉法院的生效判决，认为案涉两间房产系林孝根、林学凤所有，故签订协议，以7600元的价格购买取得。购买时房屋为土木结构，无法居住，目前已经全部拆掉重建，不存在返还的责任。 本院经审理认定，坐落于××镇××村××弄（原夫人殿），系林孝根（已去世）妻子陈秀英（已去世）与陈秀英前夫孙章林（已去世）土改确权老屋，登记在陈秀英名下，土地使用权证号为八字第288号，房屋产权证号为龙字第0××1号，房屋坐落在××镇××村××弄，四至：东至郑贤祥、南至黄观其、西至同庆巷（李家祠堂）、北至路，为三间楼房。 孙元友与林孝根、林学凤分家析产纠纷一案，龙泉市人民法院于1995年8月7日作出（1995）龙八民初字第23号民事判决书。判决如下：一、现房屋靠西首二间楼房归林孝根、林学凤所有，靠东首一间楼房包括楼梯弄归孙元友所有。东首一间内的谷仓木料归林孝根、林学凤所有放置楼梯用。二、双方所分割的柱壁属双方共有，限判决生效后自行隔开使用。 2007年12月2日，林孝根、林学凤与邝日明签订《房屋卖契》，约定：案涉房屋靠西首二间作价7600元出售给邝日明，后邝日明装修后居住至今。 孙元友不服（1995）龙八民初字第23号判决，向丽水市中级人民法院申请再审。2016年9月29日，丽水市中级人民法院作出（2016）浙11民监3号民事裁定书，决定由丽水市中级人民法院提审。 2017年2月17日，丽水市中级人民法院作出（2016）浙11民再43号民事裁定书，裁定撤销（1995）龙八民初字第23号民事判决，发回龙泉市人民法院重审。 本院于2017年4月17日立案后，林孝根、林学凤于2017年12月6日向本院提出撤诉申请，孙元友予以同意，并声明会另行提起诉讼。本院于2017年12月6日作出（2017）浙1181民初605号民事裁定书，裁定准许林孝根、林学凤撤诉。 2018年1月8日，孙元友与林孝根、林学凤继承纠纷向本院提起诉讼，本院于2019年6月27日作出（2018）浙1181民初123号民事判决，判决坐落于龙泉市××镇××村××弄（原夫人殿弄）的房产（房产证号为龙字第0××1号）西首一间、东首一间归孙元友所有，中间一间归林学凤所有。 孙元友、林学凤不服提起上诉，丽水市中级人民法院于2019年9月10日作出（2019）浙11民终1064号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决于2019年11月4日生效。 认定上述事实的依据有原告孙元友提交的房屋所有权证、（2019）浙11民终1064号民事判决，被告邝日明提交的《房屋卖契》、老房照片、本院调取的集体土地建设用地使用证及双方当事人的当庭陈述。 本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。坐落于龙泉市××镇××村××弄（原夫人殿弄）的房产（房产证号为龙字第0××1号）西首一间、东首一间归孙元友所有，中间一间归林学凤所有的事实业经生效裁判予以认定，本院予以确认。被告邝日明主张系根据1995年的生效判决向林孝根、林学凤购买案涉两间房屋，系合法取得。经审查，被告邝日明与林孝根、林学凤、孙元友均不在同一集体经济组织，案涉房产坐落于八都二村的集体土地上，系集体性质。故被告邝日明与林孝根、林学凤签订的《房屋卖契》不符合国家对于集体土地流转的规定，属于无效合同，故被告邝日明占有使用案涉房屋的理由不能成立，应予腾空。根据本案实际情况本院酌情确定搬迁时间为判决生效后60日内。林学凤未实际占有使用西首一间房屋，不属于腾空义务人。 关于原告主张的要求林学凤赔偿自1995年8月7日起至今的房屋占有使用损失58200元的诉请。因双方长期对房屋权属存在争议，且本案系经再审程序后重审，原审原告撤诉后原审被告重新起诉并经一审二审对权属进行认定的案件，诉讼时间跨度大，案情复杂，故在诉讼过程中造成的损失不应当归责于被告林学凤，对原告要求被告林学凤赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，判决如下： 一、被告邝日明于本判决生效之日起六十日内腾空返还坐落于龙泉市××镇××弄（原夫人殿）西首一间的房屋； 二、驳回原告孙元友的其他诉讼请求。 案件受理费1255元，由原告孙元友负担627.5元，被告邝日明负担627.5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于丽水市中级人民法院。 审 判 长  吴孝森 人民陪审员  卢美英 人民陪审员  张丽华 二〇二〇年九月二十二日 代书 记员  季 薇