河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5952号 上诉人（原审被告）：韩凤英，女，1963年4月21日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：左云奇，河北英汇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张德占，男，1967年2月27日出生，汉族，住沧州市献县。 委托诉讼代理人：左云奇，河北英汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王凤德，女，1948年3月3日出生，汉族，住保定市徐水区。 被上诉人（原审原告）：胡洪强，男，1973年2月19日出生，汉族，住河南省商水县。 被上诉人（原审被告）：石家庄心一房地产开发有限公司，住所地石家庄市中华大街建国路2号发源小区南区7-3-502。 法定代表人：谭登之，该公司经理。 委托诉讼代理人：张学军，该公司法务。 上诉人韩凤英、张德占因与被上诉人王凤德、胡洪强、石家庄心一房地产开发有限公司（以下简称心一公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初4712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人韩凤英、张德占及共同委托诉讼代理人左云奇，被上诉人王凤德、胡洪强，被上诉人石家庄心一房地产开发有限公司委托诉讼代理人张学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韩凤英、张德占上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审的费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定本案的实际施工人为被上诉人王凤德、胡洪强，属于认定事实错误。本案的实际施工人为上诉人韩凤英、张德占与被上诉人王凤德、胡洪强。1、四人合伙承包心一公司《小院围墙和别墅外装承包合同》，工程为包工包料。该工程所有的真石漆、底漆、外墙腻子等1、2号楼的由二被上诉人提供，3-15号楼的材料均由上诉人韩凤英、张德占提供，有材料单予以证实。2、一审已查明，外墙真石漆工程上诉人韩凤英完成1030平方米，进一步可以证实四人系本案的实际施工人。3、被上诉人王凤德、胡洪强提交的工程结算单明确写明韩凤英和王凤德共同完成的工程量，也证实实际施工人为四人，工程款应由四人共同主张索要，一审法院审理本案时，原告主体错误。二、被上诉人心一公司应向上诉人韩凤英、张德占与被上诉人王凤德、胡洪强支付工程款。涉案工程为心一公司的工程，实际施工人为上诉人与被上诉人，心一公司应向上诉人与被上诉人支付该工程款，而非上诉人向被上诉人支付工程款。三、退一步讲，上诉人需要向被上诉人支付工程款也应减除上诉人提供的水泥、漆等料的费用。上诉人现有购买的材料单证实购买材料的费用，原审中并未减去上述费用，原审在计算过程中存在明显错误。四、原审法院以不应突破合同相对性驳回对心一公司的诉求，适用法律错误。涉案的工程为心一公司总发包，不管承包给谁，均系无资质的个人，属于违法分包。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”，发包人未向分包人支付完毕工程款，一审未查明心一公司支付金额和欠付金额，以合同相对性驳回对心一公司的诉求，适用法律错误。 王凤德、胡洪强辩称：在铜冶龙凤湖干心一公司的外墙喷涂真石漆，有一个材料款的判决，现在材料款判给张德占、韩凤英。王凤德、胡洪强是实际施工人，带着工人施工，王凤德、胡洪强和上诉人的关系，他是我一个分包老板，我们从上诉人处承包的活。按项目规定来说应该是心一公司支付，因为上诉人没有能力支付材料款。 心一公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。理由：一、上诉人在上诉状中所称“四人合伙承包心一公司《小院围墙和别墅外装承包合同》工程，工程款应由四人共同索要，一审审理时原告主体错误”没有事实及法律依据。首先，上诉人作为本案一审的被告承担款项支付责任是基于上诉人与被上诉人王凤德、胡洪强之间签署的《外墙真石漆施工合同》，该合同主体之间应当按照合同约定履行合同权利义务，即合同的相对性，被上诉人王凤德、胡洪强依据合同约定向上诉人主张权利，符合事实及法律规定。其次，被上诉人王凤德、胡洪强与心一公司之间并未签署施工合同，其不能突破合同相对性直接向心一公司主张权利，虽然其在一审中依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定向心一公司主张权利，但因上诉人与心一公司尚未形成欠付，且心一公司己将被上诉人王凤德、胡洪强作为实际施工人所涉及的工人工资、劳务费予以支付。因此，被上诉人王凤德、胡洪强不应再突破合同相对性向心一公司主张权利。二、一审判决适用法律正确，判决符合法律规定。首先，依据心一公司与上诉人签署的合同约定，工程施工完毕验收合格后支付工程款。目前工程未完工未经验收，无法确定工程质量，无法确定工程量，不具备付款条件，尚未形成欠付。心一公司与上诉人之间对于工程款尚未结算，没有形成明确的欠款数额，心一公司在此情形及在政府部门协调下己经代上诉人支付工程施工的工资、劳务费，心一公司在目前阶段对上诉人不存在欠付情形。依据冀高法（2018）44号通知第31条规定，本案仍应坚持合同相对性原则，不应由心一公司承担责任。 王凤德、胡洪强向一审法院起诉请求：判令被告韩凤英、张德占连带支付原告工程款716295元及利息（利息以工程款716295元为基数自2019年1月1日起按照月息2%计费算至付清全部工程款本息之日止，暂计算至2019年8月15日为107444.25元）；判令告石家心一房地产开发有限公司就诉讼请求第一项内容在欠付被告韩凤英、张德占工程款范围内承担连带支付责任；本案全部诉讼费用由三被告承担。 一审查明的事实：2017年8月14日，被告心一地产与被告韩凤英、张德占签订《小院围墙维修和别墅外装承包合同》约定被告心一地产开发的茗仁嘉苑住宅小区别墅外装、小院拆除、垃圾清运、砌筑、抹灰、外墙涂料等工程以包工包料形式承包给被告韩凤英、张德占，工程自2017年8月15日开工，于2017年11月15日竣工。2017年8月16日，被告韩凤英、张德占与二原告签订《外墙真石漆施工合同》约定被告韩凤英、张德占以包工包料形式承包外墙保温维修、刮外墙腻子、底漆一遍、喷真石漆（包括脚手架和外架）等项目，施工工期为60天。工程造价，外墙保温维修工程55元/平米，外墙真石漆55元/平米。付款方式：原告在千完总工程的50%时，被告韩凤英、张德占支付已做完的50%劳务费10万-30万元，原告完成全部工程时，被告韩凤英、张德占支付原告剩余工程50%的劳务费，剩余尾款在工程结束后三个月内结清。为确保工程质量，原告同意被告押5%的质保金，从工程结束算起，一年内结清所押质保金。2017年8月30日，原告王凤德与被告韩凤英在2017年8月16日《外墙真石漆施工合同》基础上再次签订《外墙真石漆施工合同》，将外墙真石漆的结算单价由55元/平米变更为70元/平米。2018年11月29日，原告王凤德与被告韩凤英就已施工部分的工程量和工程款进行确认，并签署《工程量结算单》，显示双方共同完成工程量：保温503平米X55元=27665元；刮沙浆838平米X15元=12570元；外墙真石漆5958+4200=10158平米X70元=71160元，合计751295元。2019年4月，原告诉被告建设工程分包合同纠纷一案，原告诉称...，经双方共同确认原告承包被告酒店的外墙真石漆工程的结算总金额为751295元，减去被告韩凤英自己完成1030平米的工程款项32960元，并且其中398860元工人工资已由石家庄市心一房地产开发有限公司进行支付，因此剩余319475元工程款项尚未支付给原告...。2019年7月11日，原告的起诉不符合法定条件，法院作出（2019）冀0110民初2544号民事裁定书，驳回原告的起诉。2019年10月，双方为支付工程款事宜发生纠纷，原告诉至法院。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按约履行。原告作为分包人完成部分工程，原告与被告韩凤英、张德占就已施工部分的工程量和工程款进行确认，总金额为751295元，原告在（2019）冀0110民初2544号案件中自认剩余工程款为319475元，予以确认。原告要求利息按月息2%计算，因合同未约定，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。原告与被告心一地产并未存在合同关系，不应突破合同相对性向其主张。原告本次起诉的诉讼请求与上次诉讼请求不同，不存在重复起诉的情形。被告韩凤英、张德占拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。一审判决：一、被告韩凤英、张德占于本判决生效之日起十五日内支付原告王凤德、胡洪强工程款319475元及利息（以319475元为基数自2019年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人张德占、韩凤英出示了如下证据。一、现场接料单；二、朱建设和王新芳两位工人在劳动监察大队诉说的劳动过程；三、工商银行转账单六张共计35000元；四、账单详情，张德占转给朱建设班组王彦20000元；五、施工合同两份；六、心一公司签的总承包合同和补充合同。证明内容上诉人既提供劳务也提供材料，是实际施工人。被上诉人王凤德、胡洪强质证意见：证据一不认可真实性，2018年4月份就停工了，不可能进材料，到5月中旬才开始施工，8月20多号我们退场，后期上诉人张德占、韩凤英9月份开始施工14、15号楼，我们施工是1-13号楼；证据二不认可，内容不对；证据三、四收到35000元是事实；证据五两份合同真实性认可，属于变更合同，双方都同意；证据六在施工前从没见过。心一公司质证意见：证据一到四，无法核对证据内容，真实性无法确认，我司不是证据所涉内容的关联方，该证据与是否是实际施工人没有关联性，无论上诉人作为承包人将工程转包、分包或自行施工均应履行其与我公司签署的施工合同。证据五非原件，真实性无法确认，关联性恰恰证实承包人将承包的工程转包或违法分包，说明上诉人张德占、韩凤英并非实际施工人。证据六证明上诉人张德占、韩凤英是承包人，而非实际施工人，对于补充合同的真实性暂时没有异议。庭后，上诉人张德占、韩凤英提交一份书证并称系朱建设本人书写，证明内容9号楼、14号楼是朱建设给我们干的，工程量总计3040平方米，9号楼即14号楼。对此，被上诉人王凤德、胡洪强质证称，不是朱建设书写的，是上诉人张德占、韩凤英伪造的，9号楼不是14号楼，朱建设给我们干的是9号楼到13号楼。 本院经审理，对一审查明的事实，予以认定。 本院认为，根据2017年8月14日被上诉人心一公司（甲方）与上诉人韩凤英、张德占（乙方）签订《小院围墙维修和别墅外装承包合同》，2017年8月16日上诉人韩凤英、张德占（甲方）与被上诉人王凤德、胡洪强（乙方）签订《外墙真石漆施工合同》以及2017年8月30日上诉人韩凤英（甲方）与被上诉人王凤德（乙方）签订《外墙真石漆施工合同》内容，能够证实被上诉人王凤德、胡洪强与上诉人韩凤英、张德占之间系分包合同关系，该事实清楚，本院予以确认。2018年11月29日上诉人韩凤英与被上诉人王凤德、胡洪强签署《工程量结算单》载明保温、刮沙浆、外墙真石漆合计751295元。其中注明“韩凤英和王凤德共同完成工程量”是指该工程量中包括被上诉人王凤德、胡洪强施工的工程量以及被上诉人王凤德、胡洪强撤场后上诉人韩凤英、张德占施工的工程量。故上诉人韩凤英、张德占主张系韩凤英、张德占、王凤德、胡洪强四人合伙承包，与现已查明的事实不符，本院不予采信。本案中，一审未判令被上诉人心一公司向被上诉人王凤德、胡洪强承担给付工程款义务，对此，被上诉人王凤德、胡洪强未予上诉，视为被上诉人王凤德、胡洪强认可，本案二审不再进行审理。至于上诉人韩凤英、张德占与被上诉人心一公司之间的工程款，如有争议可另案解决。上诉人韩凤英、张德占主张应当扣减其为被上诉人王凤德、胡洪强提供的水泥、漆等材料费用，对此，被上诉人王凤德、胡洪强不予认可，在上诉人韩凤英、张德占后期进行施工的情况下，称其给被上诉人王凤德、胡洪强提供，与双方合同关于包工包料的约定不符。因此，上诉人韩凤英、张德占主张该部分材料费应予扣减，理据不足，本院不予采信。上诉人韩凤英、张德占称支付被上诉人王凤德、胡洪强2万元，被上诉人王凤德、胡洪强称未收到且从时间和收款人看系上诉人韩凤英、张德占向给上诉人韩凤英、张德占施工的班组支付的费用。因此，上诉人韩凤英、张德占认为应扣减该2万元，本院亦不支持。综上所述，韩凤英、张德占的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12038元，由上诉人韩凤英、张德占负担。 本判决为终审判决。 审判长  史兆宏 审判员  李荣水 审判员  孟志刚 二〇二〇年九月二十二日 书记员  王雅惠