安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终2486号 上诉人（原审被告）：杨孝亮，男，1965年7月11日出生，汉族，居民，住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：吴泳，安徽百舜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李慧芳，女，1977年6月14日出生，汉族，教师，住安徽省蚌埠市固镇县。 委托诉讼代理人：董海成，安徽昊华律师事务所律师。 上诉人杨孝亮因与被上诉人李慧芳委托理财合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院于2020年5月21日作出的（2020）皖0323民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了书面审理。现已审理终结。 杨孝亮上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判；诉讼费由李慧芳承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，其与李慧芳之间不存在任何委托代理投资理财的协议；2、一审判决依据证据不足，且相互矛盾；3、一审法院无端主动告知李慧芳变更诉讼请求，该行为违背处分原则，属于程序违法。 李慧芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。 李慧芳向一审法院起诉请求：1、解除原被告之间的委托理财合同，判决杨孝亮立即归还或赔偿剩余理财款项472857元，逾期支付按照年利率6%支付利息；2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月10日至同年10月22日李慧芳通过银行及微信向杨孝亮转账756960元，由杨孝亮负责投资。杨孝亮承诺亏了赔本金，并以李慧芳等人的名义注册理财账户，从事购买浙江集呈科技有限公司集呈365会员卡、积分和数字货币等，并将注册的账户、密码告知李慧芳。2018年7月至2019年5月间，杨孝亮通过银行及微信向李慧芳转款363500元。李慧芳自2019年3月2日至同年5月3日，亲自操作转入自己理财账户，并购买上述理财产品79397元。此后，因浙江集呈科技有限公司因涉嫌传销犯罪被立案侦查，李慧芳尚有472857元（含李慧芳自己投资的79397元）投资款不能收回。李慧芳要求杨孝亮归还投资款。 一审法院认为：李慧芳直接将资金交付杨孝亮，杨孝亮以李慧芳等人的名义从事投资管理，双方虽未签订书面委托理财合同，但可以确认已形成事实上的委托代理投资理财合同关系。按照委托合同的法律规定，受托人以委托人名义开展投资理财事务，所获收益归委托人所有，投资风险也应当由委托人承担。被告杨孝亮承诺亏损赔偿本金，导致民事权利义务配置不对等，且本案所涉的浙江集呈科技有限公司集呈365会员卡、积分等项目和数字货币的发行，均无正当的法律依据。特别是原、被告买卖数字货币的行为违反了法律规定，损害了公共利益，系无效的民事行为，委托理财合同应认定无效。李慧芳与杨孝亮对合同无效均负有过错，应分别承担责任。李慧芳让杨孝亮实际操作自己的理财账户，并由杨孝亮承担亏损的风险，自己从中赚取利润，且其本人也参与了操作，故李慧芳有较大过错，应承担较重责任；李慧芳的理财账户主要由杨孝亮实际操作，其不参与利润分成，并承诺亏损赔本，责任相对较小。根据本案的案情，本院酌定由李慧芳承担损失的60%，杨孝亮承担40%。李慧芳的理财账户共投入本金836357元，其中756960元转入杨孝亮的个人账户，由杨孝亮转入李慧芳等人理财账户，另有79397元未转入杨孝亮的账户且不是杨孝亮操作，虽实际为李慧芳出资，但根据合同相对性之原理，该款不能算为合同当事人杨孝亮的投入，李慧芳对此款所遭受的损失应自负。理财过程中，杨孝亮向李慧芳的个人账户转入363500元，李慧芳称此款系退还的理财款，杨孝亮不予认可，但其未能提供相关证据证明此款是其和李慧芳的其他经济往来款，应承担举证不能的责任，故认定该款为返还李慧芳的理财款。李慧芳总损失实际为393460元（472857元-79397元）。根据上述承担比例，李慧芳承担60%为236076元。杨孝亮应向李慧芳赔付157384元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决，被告杨孝亮于判决发生法律效力之日起十日内向原告李慧芳返还157384元；驳回原告李慧芳的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4325元，由原告李慧芳负担2595元，被告杨孝亮负担1730元；财产保全费2970元，由原告李慧芳负担1782元，被告杨孝亮负担1188元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 杨孝亮二审提交下列证据： 1、2018年5月8日宁波市公安局鄞州分局警情通报（打印件），证明委托投资期间，涉案公司已经被刑事立案，本案应当等该刑事案件结束后，李慧芳再通过民事诉讼主张，故李慧芳在本案中的诉讼主张不成立。 2、杨孝亮与李慧芳2018年6月8日之后的微信聊天记录（附手机），证明投资理财分两部分，前一部分是购买积分，杨孝亮将积分都转给了李慧芳，2018年6月8日后购买了案涉公司的投资产品，两次投资都交给李慧芳自己打理，不存在委托理财的关系。并且七十多万的理财产品都在李慧芳账户里。 李慧芳质证意见：对证据1真实性有异议，且与本案没有关联性。李慧芳将钱交给杨孝亮进行理财，杨孝亮将该款项用于何种投资李慧芳并不干涉；对证据2真实性无异议，但是证明目的不同意，里面显示数额的截图是案涉公司出事后杨孝亮要求李慧芳核实账户内钱的数额，微信聊天里的文字是李慧芳从之前聊天记录中复制杨孝亮发的内容。该证据杨孝亮拒绝提供语音部分，属于不完整证据，不能作为证据使用。 本院对证据1的真实性不予确认，对证据2的真实性及李慧芳的质证意见予以确认。 李慧芳二审中未提供证据。 本院二审对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审时，李慧芳诉称其与杨孝亮达成口头委托理财协议，并陆续将756960元投资款转至杨孝亮的账户。对此，李慧芳提供了其与杨孝亮的微信聊天记录，以及2018年1月10日至同年10月22日期间，其通过银行及微信向杨孝亮转账的银行转账记录及微信转账记录予以证实，证据确实充分，应予认定。杨孝亮虽辩称其仅向李慧芳提供了一些理财经验，其与李慧芳之间并不存在委托理财关系。因其在一、二审诉讼期间对该抗辩意见均未能提供合法有效的证据予以证实，不予采信。杨孝亮关于一审判决认定事实错误，证据不足的上诉理由不能成立。关于杨孝亮上诉称，一审时，李慧芳系以民间借贷为由提起诉讼，诉讼中一审法院法院主动告知李慧芳变更诉讼请求，违反法定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”故一审时，一审法院依照上述规定，告知李慧芳变更诉讼请求，于法有据，并无不当。杨孝亮的该项上诉请求亦不能成立。 综上所述，上诉人杨孝亮的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3448元，由上诉人杨孝亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  杜玲玲 审判员  卞新春 审判员  王国强 二〇二〇年九月二十四日 法官助理王锦 书记员陈畅 附：相关法律、法规条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。