江西省九江市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣04行再4号再审申请人（一审第三人、二审第三人）：唐五平，女，1972年10月21日出生，汉族，住江西省九江市彭泽县，系钱福胜（已故）之妻。委托诉讼代理人：丁思璐，江西英雄城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张果，江西英雄城律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：彭泽县芙蓉宏德预制构件厂，经营场所，江西省九江市彭泽县芙蓉墩镇芙蓉村。经营者：陈卫红，男，1970年10月13日出生，汉族，住江西省九江市彭泽县。委托诉讼代理人：何春，江西际民律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻建波，江西际民律师事务所实习律师。一审被告、二审被上诉人：彭泽县人力资源和社会保障局，住所，江西省九江市彭泽县龙城镇山南新区龙兴路。法定代表人：周志武，该局局长。委托诉讼代理人：徐友祥，共青城市百信法律服务所法律工作者。一审原告彭泽县芙蓉宏德预制构件厂（简称宏德厂）诉一审被告彭泽县人力资源和社会保障局（简称彭泽人社局）、第三人唐五平工伤行政确认一案，本院于2019年3月20日作出（2019）赣04行终3号行政判决，已经发生法律效力。唐五平不服，向江西省高级人民法院申请再审，江西省高级人民法院于2020年5月22日作出（2019）赣行申562号行政裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。宏德厂经营者陈卫红及委托诉讼代理人何春，彭泽人社局出庭负责人李正喜，唐五平及委托诉讼代理人丁思璐、张果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏德厂向江西省庐山人民法院（简称庐山法院）起诉请求：撤销彭人社伤认字[2017]第285号工伤认定决定书，判决钱福胜所受伤害不属于工伤；另请求彭泽人社局承担诉讼费用。庐山法院一审认定事实：宏德厂系陈卫红注册的个体工商户，对外经营过程中，陈卫红与吴彭德均称为宏德厂厂长。唐五平系钱福胜之妻。2016年12月6日晚7点左右，陈卫红和吴彭德带领陈应友、钱福胜、吴国付、苏仁祥、王良周、鲍时飞乘坐两辆小汽车和两辆农用车，托载宏德厂生产的预制板到彭泽县工地进行预制板搭建工作。搭建工作持续到第二天早上六点左右结束，其中三人乘坐陈卫红的小汽车，三人乘坐吴彭德的汽车返回。返回过程中，陈卫红将其车上三名工人也安排在吴彭德的车辆上，于是，吴彭德驾驶赣Ｇ×××××号牌小汽车载着陈应友、钱福胜、吴国付、苏仁祥、王良周、鲍时飞返回。途中，吴彭德驾车撞到停在路边的他人车辆，造成钱福胜、苏仁祥、王良周死亡，吴国付、陈应友、吴彭德（及鲍时飞）受伤的事实。彭泽县公安局交通管理大队以彭公交认字（2016）第00129号道路交通事故认定书认定钱福胜不负此次事故责任，吴彭德在此次事故中负主要责任。2017年11月24日，钱福胜之妻唐五平以近亲属名义向彭泽人社局提出工伤认定申请；彭泽人社局2017年12月14日向宏德厂送达了工伤认定告知书；宏德厂2017年12月21日向彭泽人社局提出工伤认定异议书；2017年12月29日，彭泽人社局对钱福胜作出工伤认定。庐山法院一审认为，彭泽人社局作为劳动保障行政部门，依法享有对工伤事故进行处理和认定的职权，具有工伤认定的行政主体资格。劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。宏德厂关于彭泽人社局在宏德厂与钱福胜之间存在劳动关系争议未解决的情况下，直接认定工伤，违反法定程序的意见，不予采纳。根据吴彭德的调查笔录，吴国付、陈应友的证言，能够证实事发之前，预制板的搭建工作是在陈卫红和吴彭德的指派和管理下进行，属于宏德厂的业务范畴；宏德厂关于其工作范畴只是生产预制板，钱福胜死亡是因为其私自为他人搭建预制板，不是因为工作原因造成死亡的意见，不予采纳。宏德厂认为钱福胜不属于工伤，依法应承担举证责任；宏德厂未在彭泽人社局限定的期限内提供证据，现提出该主张，不予支持。彭泽人社局根据调查取得的证据，依法作出钱福胜所受伤害为工伤的决定，事实清楚，程序合法。庐山法院于2018年9月27日作出（2018）赣0491行初46号行政判决：驳回原告彭泽县芙蓉宏德预制构件厂的诉讼请求。案件受理费50元，由原告彭泽县芙蓉宏德预制构件厂负担。宏德厂不服一审判决，上诉请求：撤销庐山法院（2018）赣0491行初46号行政判决，改判支持宏德厂的一审诉讼请求；另请求诉讼费由彭泽人社局承担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，彭泽人社局作为本行政区域社会保险行政部门，依照相关法律法规对其受理的工伤认定申请作出工伤认定决定是其法定职责。工伤认定申请人在申请工伤认定时应当提供受害职工与用人单位存在劳动关系的证明材料，用人单位对劳动关系的成立存在异议，社会保险行政部门可以根据工伤认定申请人提供的证据或者其自己调查取得的证据依法作出双方是否存在劳动关系的认定。根据相关法律规定，在用人单位未与劳动者签订劳动合同的情况下，如果用人单位具有用工主体资格，劳动者受用人单位的各项规章制度的制约，受其管理，从事其业务范围内的有报酬的劳动等，可以认定成立劳动关系。本案，彭泽人社局在劳动关系不明确的情况下，未对劳动关系成立所应具备的基本要件予以调查核实，仅依据吴彭德证言中不明确的陈述即认定双方存在劳动关系，进而做出工伤认定决定，属于证据不足，彭泽人社局应对劳动关系是否成立作出补充调查或以劳动仲裁结果为依据，再行作出相应工伤认定；一审认定事实不清。本院于2019年3月20日作出（2019）赣04行终3号行政判决：一、撤销彭人社伤认字[2017]第285号工伤认定决定书；二、撤销江西省庐山人民法院（2018）赣0491行初46号行政判决。一、二审案件受理费100元，由被上诉人彭泽县人力资源和社会保障局负担。唐五平再审请求：撤销本院（2019）赣04行终3号行政判决，重新审理本案。事实和理由：1.钱福胜与宏德厂之间存在劳动关系，并非雇佣关系。（1）钱福胜是长期、稳定地在宏德厂工作，与该厂具有组织上的从属性，钱福胜存在与其他劳动者分工合作，而不是从事独立业务或经营活动。（2）钱福胜在经济上依赖于宏德厂发放工资，没有其他经济来源，钱福胜从2013年开始就和陈应友、吴国付、钱林等人在宏德厂工作并领取工资报酬，有工资结算单为证。2013年工资结算单由钱福胜计算，2014年工资结算单由吴国付计算，2015年、2016年工资结算单由陈应友计算，因陈应友不会写字，他计算的就没有书面的工资结算单。（3）钱福胜提供的劳动是宏德厂业务组成部分。宏德厂是生产、安装预制板的，而钱福胜在该厂就是负责生产、安装预制板，工厂长期工人就是钱福胜等四人。（4）宏德厂虽然没有设立规章制度，但钱福胜是直接听从陈卫红、吴彭德管理、指挥和监督的，交通事故当天，钱福胜就是因为听从老板陈卫红和吴彭德指挥连续工作而造成过度疲劳。（5）钱福胜是按照宏德厂指定的工作时间和场所提供劳动，受宏德厂安排和控制。2.宏德厂业务包含了生产和安装预制板，并非仅仅是生产预制板，不存在安装预制板是钱福胜接的私活。（1）安装预制板业务是老板陈卫红直接和房东洽谈的，钱也是房东直接付给陈卫红，价钱包含生产和安装预制板价格。（2）钱福胜等人都是从陈卫红处领取报酬。（3）绝大多数房东都需要安装预制板，钱福胜安装预制板的人家达几百户。（4）去房东家安装预制板时听从了陈卫红安排和指挥，并乘坐了陈卫红、吴彭德车辆去的。3.二审判决以偏概全，错误认定本案法律关系。虽然规章制度可以体现劳动者和用工主体存在劳动关系，但并不代表没有规章制度就不是劳动关系，二审判决没有对劳动关系成立所应具备的基本要件予以调查核实。4.再审审理中，唐五平补充认为，根据最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条、劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知，即便在本案宏德厂与钱福胜等人不存在劳动关系，彭泽人社局作出工伤认定也具有事实和法律依据。宏德厂辩称，1.彭泽人社局仅凭吴彭德的陈述作出工伤认定，主要证据不足，且违反法定程序。现有证据不能充分证明钱福胜是宏德厂的员工及双方存在事实劳动关系，我们也向彭泽人社局提出了相关请求，彭泽人社局应告知当事人申请仲裁；彭泽人社局在未经工伤调查就作出工伤认定，不符合事实。2.宏德厂与钱福胜之间没有劳动关系，也不存在突破劳动关系可认定为工伤的特殊情形。当事人各方及相关方均非建筑施工、矿山企业，宏德厂只是从事水泥制品制造、销售的个体工商户，本案也不存在工程或经营权违法发包、转包情形，宏德厂与客户朱永耀是买卖合同关系，钱福胜与朱永耀是劳务雇佣关系，宏德厂仅是劳务雇佣关系的中间介绍人，没有从中渔利；宏德厂只生产和销售预制板，不负责安装，安装费用由钱福胜等劳务提供者与客户协商确定并全额接受，即使在本案存在建设方将安装费用交由吴彭德转交劳务提供者情形，也是出于建设方要求和吴彭德善意。劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知，不能用于审查本案行政行为是否合法，行政机关对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和规范文件，彭泽人社局在本案作出工伤认定的理由是双方存在劳动关系，并非是不以劳动关系为前提认定工伤保险责任。最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条，不应做任何扩大解释，且不能用于审查本案行政行为是否合法；该解释第三条第四项明确限定为在从事承包业务时因工受伤，而本案钱福胜系在安装完成后发生交通事故导致伤亡，其伤亡并非在从事承包业务时。3.唐五平（钱福胜之妻）已从机动车交通事故案件中获得相应赔偿，事故责任方也已承担了相应法律责任，宏德厂并非责任主体。彭泽人社局述称，彭人社伤认字[2017]第285号工伤认定决定书，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。1.钱福胜系宏德厂员工，2016年12月7日其在外出工作返回途中遭遇交通事故身亡，该事实有对吴彭德的调查笔录，吴国付、陈应友的证言，公安机关出具的交通事故认定书，死亡证明等材料证实。工伤认定过程中，彭泽人社局依法向宏德厂送达了工伤认定告知书，告知其逾期不提交相反证据，将承担举证不能的责任；宏德厂在收到告知书后虽提出书面异议，但没有提交证明自己主张的有效证据，应承担举证不能的责任。2.最高院行政审判庭曾明确答复｛[2009]行他字第12号｝：劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。钱福胜的身亡与工作原因有关，即便其与宏德厂不存在劳动关系，但因宏德厂施工的项目属于建筑领域，宏德厂作为单位也应承担工伤保险责任。3.钱福胜在外出工作返回途中发生交通事故身亡，符合《工伤保险条例》第十四条第五项规定的工伤情形，应依法认定钱福胜属于工伤。经再审查明，2016年12月6日晚，钱福胜等六人跟随宏德厂陈卫红、吴彭德到彭泽县进行预制板搭建，次日早上在乘坐吴彭德驾驶的小汽车返回途中遭遇交通事故，钱福胜在事故中当场死亡；该事实有当事人陈述、道路交通事故认定书、对吴彭德制作的工伤认定调查笔录等证据证明，可予认定。宏德厂再审称彭泽人社局对吴彭德制作的工伤认定调查笔录，所载吴彭德证言并非吴彭德真实意思，不仅缺乏相应证据证明、与本案其他证据不符，且与该厂在一审证据交换过程中对吴彭德调查笔录的认可矛盾，不予采信。对当事人再审争议的事实，本院认定如下：1.钱福胜到马当镇搭建预制板，是受宏德厂指派还是个人行为。宏德厂称该厂经营范围只是预制板生产和销售，不负责安装，但该厂提供的朱永耀书面证言却为“（当晚完工后）费用是分开算的，购买预制板与请人、请吊车是分开算的，但钱是一次性付给吴彭德”，宏德厂主张与举证的证人证言不符。宏德厂2017年12月21日出具的《工伤认定异议书》，载明宏德厂当时陈述“2016年12月7日，临时由异议人（即宏德厂）雇请（即被异议人钱福胜）到马当安装预制板，且在完成安装工作后，就已经没有雇佣关系，在回来的路上出现交通事故”；这就表明，宏德厂在提出工伤认定异议时承认案发时系该厂雇佣钱福胜到马当镇安装预制板，只不过辩称双方不存在劳动关系，且认为完成安装工作后双方已没有雇佣关系，之后发生的交通事故不能认定为工伤。此外，吴彭德在彭泽人社局制作的工伤认定调查笔录中陈述：“钱福胜、吴国付、陈应友比较熟，他们三人在厂里做事比较久，时间比较多……他们是按件支付报酬的……由于工作的需要，我们一起八个人，除了我们七个还有陈老板，2016年12月6日吃过晚饭以后，我们八个人开着两辆小汽车、农用车辆，携带工具及预制板到跃进村工地做事，一直做到早上六点多钟……”一审庭审时，唐五平（钱福胜之妻）提供了钱福胜帮宏德厂做事的记账单据，上面有宏德厂经营者陈卫红的签名，陈卫红质证时对其签名的真实性予以认可；该账单反映，陈卫红给付钱福胜的报酬包括预制板制作费用和架设费用。上述证据表明，钱福胜架设或搭建预制板的报酬由宏德厂发放，并非由客户向钱福胜给付，钱福胜和预制板客户之间不发生交易。虽然宏德厂个体工商户营业执照上登记的经营方式为水泥制品制造、销售，不包括安装，但根据证人证言、记账单据、《工伤认定异议书》等证据，可以确认，宏德厂实际从事了预制板（水泥制品）安装经营活动，钱福胜当时系受宏德厂指派赴马当镇搭建预制板。宏德厂提供的律师对鲍时飞、朱某的调查笔录，调查人和记录人系同一人，真实性不能确定，且笔录载明鲍时飞陈述不清楚宏德厂发放工资报酬情况，彭泽人社局在工伤认定程序中未予采信上述证据，并无不当。宏德厂提供的律师对吴某、刘某等人的调查笔录，制作于二审期间，部分证言雷同，宏德厂也未申请证人出庭作证，该组证据缺乏真实性、合法性，不应采信。2.钱福胜与宏德厂之间是雇佣关系还是劳动关系。雇佣关系也称劳务合同关系，指劳务提供人向接收人提供劳务活动，接收人向劳务提供人支付劳务报酬，双方仅存在经济关系，各自独立，该关系主要由民法调整。劳动关系又称劳动合同关系，是劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系，受劳动法和劳动合同法调整，双方不仅存在着经济关系，还存在着人身关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度；劳动关系的认定，除了根据劳动者实际提供劳动这一标准以外，还可以参考用人单位是否按月向劳动者支付劳动报酬、是否允许劳动者以用人单位员工名义工作等因素。宏德厂诉称该厂只是有事时让钱福胜等人帮工，按天计件支付报酬并及时清结，唐五平等第三人在二审中也仅辩称“还有80块板子的钱还没结清，出事那晚工资没有结清，之前还有做板子的计件3080元也没结清”。唐五平举证的钱福胜做工账单，载明钱福胜做工报酬是按天而非按月计算并由陈卫红即时给付。唐五平在工伤认定申请表中陈述，宏德厂不忙时钱福胜就在其他厂打零工。唐五平在二审接受询问时称：上班时间不固定，有活的时候不管早晚叫我们去就去；没事时候我们会在别的地方做事，如果有冲突自己不能去，就需要找人代替去，工钱给去的人，自己去不了也找不到代替的，就带班人自己想办法；带班人工时工钱没有区别，信任谁就让谁带班，就是带头做事的，谁做事工钱给谁；接到活，叫什么人去，或者谁可以去没有制约。根据宏德厂、唐五平双方陈述及钱福胜做工账单，可以认定，钱福胜为宏德厂做事按天即时领取报酬，且享有是否去宏德厂做事及去别处做事的自由，故钱福胜与宏德厂之间仅存在经济关系，不存在人身关系。虽然在为宏德厂具体做事的过程中，钱福胜可能处于被支配地位，宏德厂处于支配地位，但该种从属关系符合雇佣关系特征，却不同于劳动合同关系中劳动者接受用人单位管理、服从用人单位安排、遵守用人单位规章制度的行政隶属关系，故钱福胜与宏德厂事实形成的是雇佣关系。唐五平、宏德厂再审中均提供了唐五平及其家人诉吴彭德等被告机动车交通事故责任纠纷一案的判决书等民事诉讼材料，该案与本案不属同一法律关系，不影响本案的审理。除此之外，唐五平再审中提供的新材料（均为复印件）有：1.彭人社伤认字[2017]第35号、彭人社伤撤字[2017]第7号工伤认定决定书；2.吴国付、陈应友、钱宁书面证言；3.张某等五人书面证言。其中，材料1，与本案诉争的彭人社伤认字[2017]第285号工伤认定决定书无关，不予采纳；材料2，吴国付、陈应友系类案原告，且作为类案当事人在二审中参加与本案的合并审理，故不宜再以证人身份出具证言；材料2中钱宁的证言及材料3，系二审判决生效后当事人新收集的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定，不予接纳。宏德厂再审中提供的新材料（均为复印件）有：1.唐五平、王云花2017年11月16日出具的谅解书，2.唐五平、陈应友、吴国付分别于2019年8月28日出具的撤诉书，3.宏德厂2016年用电情况表。其中，材料1，与交通事故肇事司机个人刑事责任追究有关，与本案缺乏关联，不予采纳；材料2，系唐五平等人撤回对宏德厂劳动争议仲裁申请，不影响本行政案件的审理，不予采纳；材料3，宏德厂用电情况并不能证明该厂用工事实，该材料与本案缺乏关联，不予采纳。再审另查明，1.钱福胜户口簿登记的职业为棉农。2.唐五平举证的钱福胜为宏德厂做事账单，反映的时间为2013年;再审中，唐五平、宏德厂均确认,该账单记载事项包括钱福胜、陈应友、吴国付等人为宏德厂做事内容。本院认为，钱福胜自2013年起长期为个体工商户宏德厂提供制作和安装预制板劳务，双方存在稳定的雇佣关系，且钱福胜提供的劳务组成宏德厂经营业务，根据《工伤保险条例》第二条规定，宏德厂应当为雇工钱福胜参加工伤保险，钱福胜有享受工伤保险待遇的权利。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，该条规定了用工单位将承包业务转包给不具备资质的用工主体应承担由此引发的用工责任即工伤保险责任；举轻以明重，用工单位自己不具备承包资质却从事承包业务的，更应承担违法用工的工伤保险责任。预制板是建筑当中使用的楼板，安装预制板属于吊装工程，应由具有承包资质的建筑施工企业施工。宏德厂不具备建设工程承包资质却进行相应承包活动，应对为其从事该项承包业务的人员承担工伤保险责任。《个体工商户条例》第二十二条规定：“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益。”钱福胜长期为宏德厂从事该厂主营业务（水泥制品的制造和安装），属于宏德厂从业人员；宏德厂不与从业人员订立劳动合同，应当受到劳动行政部门的管理，且不应由从业人员承担不利后果。《国务院关于解决农民工问题的若干意见》中载明：“农民工是我国改革开放和工业化、城镇化进程中涌现的一支新型劳动大军。他们户籍仍在农村，主要从事非农产业，有的在农闲季节外出务工、亦工亦农，流动性强……六、（十七）依法将农民工纳入工伤保险范围。各地要认真贯彻落实《工伤保险条例》。所有用人单位必须及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费……未参加工伤保险的农民工发生工伤，由用人单位按照工伤保险规定的标准支付费用。当前，要加快推进农民工较为集中、工伤风险程度较高的建筑行业、煤炭等采掘行业参加工伤保险……”钱福胜系芙蓉墩镇凤凰村棉农，但长期以制作和安装预制板为业，符合农民工身份；根据国务院上述文件，宏德厂应该为钱福胜参加工伤保险，保障其合法权益。钱福胜系在受宏德厂指派赴马当镇安装预制板返回途中受到交通事故伤害，根据《工伤保险条例》第十四条第五项规定，应当认定为工伤。虽然宏德厂未为钱福胜参加工伤保险，但不影响钱福胜工伤的认定和该厂工伤保险责任的承担。彭泽人社局作出的彭人社伤认字[2017]第285号工伤认定决定书为表格式，该决定书将宏德厂和钱福胜的关系概括为工作单位和职工，符合本案事实和行政法规（《工伤保险条例》第二条将个体工商户雇工亦纳入职工），该工伤认定决定书合法。虽然诉讼中彭泽人社局认为宏德厂与钱福胜构成劳动关系，但该主张并未在工伤认定决定书中作为依据；宏德厂辩称彭泽人社局在本案作出工伤认定的理由是双方存在劳动关系，并非是不以劳动关系为前提认定工伤保险责任，与彭泽人社局作出的工伤认定决定书内容不符，不予支持。综上所述，唐五平的再审申请理由部分成立，其再审请求应予支持。原一审、二审判决，未查明全部事实，但原一审判决结果正确，应予维持；原二审判决适用法律欠准，应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国社会保险法》第二条、第三十三条、第九十五条，《工伤保险条例》第二条、第十四条、第六十二条；《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条、第一百二十条、第一百二十二条的规定，判决如下：一、撤销本院（2019）赣04行终3号行政判决；二、维持江西省庐山人民法院（2018）赣0491行初46号行政判决。一、二审案件受理费共计100元，由被申请人彭泽县芙蓉宏德预制构件厂负担。本判决为终审判决。审判长 沈 健审判员 金婉琴审判员 罗 文二〇二〇年九月三日书记员 胡中雪