重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝02民终1896号 上诉人(原审原告)：重庆鑫宫环保科技有限公司，住所地重庆市江北区建新南路1号19－2。统一社会信用代码915001056992675923。 法定代表人：阚武传，总经理。 委托诉讼代理人：凌忠实，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈天元，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中铁四局集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区望江东路96号。统一社会信用代码913400001491855256。 法定代表人：张河川，总经理。 委托诉讼代理人：张继猛，重庆易坤律师事务所律师。 上诉人重庆鑫宫环保科技有限公司因与被上诉人中铁四局集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初9489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 重庆鑫宫环保科技有限公司上诉请求：撤销原判，支持其诉请。事实和理由：1、被上诉人已被生效判决认定为根本性违约，招标人发出中标通知书的行为应视为承诺，其拒绝签订书面合同不影响合同的成立，中标人可以按照招投标文件的内容主张权利；2、被上诉人将涉案活性炭采购交由第三方完成，导致上诉人必然产生损失，也违背了诚实信用原则；3、本案并非一审认定的“鉴定机构无法作出鉴定结论”，而是没有委托到能够作出该类鉴定的鉴定机构；4、一审判决直接驳回上诉人诉请不当，人民法院对于可预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以根据具体情况自由裁量损失大小数额。 中铁四局集团有限公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 重庆鑫宫环保科技有限公司向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告因合同履行后可获得的利益损失1585636.69元；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：被告中铁四局系万州经济技术开发区高峰生态工业园自来水厂一标段的承包人，因该自来水厂须进行设备材料采购（活性炭），于2014年12月25日在重庆市招标投标综合网和重庆市万州区公共资源交易信息网上发布招标公告，在第二部分投标人须知前附表中载明：本招标项目设最高限价为5409600元；投标人应于2015年1月20日17时前缴纳投标保证金10万元，收款单位重庆市万州区公共资源综合交易中心；中标人应在领取中标通知书的同时，一次性向招标代理机构缴纳招标代理服务费；中标通知书发出30日内，中标人应与招标人签订合同；履约保证金的金额为中标金额的10％，形式为银行汇票、支票或者银行保函（格式详见附表），缴纳时间为收到中标通知书后7天内，汇入招标人指定账户；中标人应在发出中标通知书10日内缴纳履约保证金，否则视为中标单位放弃中标，中标人放弃中标，投标保证金将被没收，如给招标人造成的损失超过投标保证金数额，招标人将对超过的损失进行追偿。在招标文件附件《采购合同》中，关于履约保证金：签订合同前，乙方须向甲方交履约保证金，履行保证金金额为标的物金额的10％，标的物安装调试完成并经监理验收合格后全额退还，履行保证金不计利息；关于违约责任，乙方如不能按照四方要求的期限和数量将标的物运到甲方指定的工地，甲方有权解除合同；乙方不供货或供货时间、数量、方式和交货地点等不符合合同约定的，承担逾期供货货物总值的20％违约金，并赔偿给甲方造成的损失。 原告重庆鑫宫公司于2015年1月16日向重庆市万州区公共资源综合交易中心汇款10万元，作为投标保证金。2015年1月21日，原告向被告发出《投标函》，载明：中铁四局：1、根据你方招标项目名称为万州经开区高峰生态工业园自来水工程暂估价设备材料采购（活性炭）的招标文件，遵照《中华人民共和国招标投标法》等有关法律法规的规定，经踏勘现场和研究招标文件和技术文件后，我方愿以人民币4868640元投标总报价并按招标文件技术要求、合同条款、国家技术标准和工程图纸说明等要求提供所需要的全部货物和相关服务；2、我方已详细阅读全部招标文件，包括澄清或修改文件；3、一旦我方中标，我方保证在合同签订后90日内交货，具体以业主通知为准；4、如我方中标，我方将按照招标文件约定提交中标金额10％的履约保证金作为履约保证金或按招标文件格式经甲方认可的银行履约保函；5、我方同意提交的投标文件在招标文件规定的招标有效期内有效，在此期间如果中标，我方将受此约束；6、除非达成另外协议并生效，你方的中标通知书和本投标文件将成为约束双方的合同文件组成部分。 2015年3月16日，被告中铁四局作出《重庆市建设工程中标通知书》，载明：中标人重庆鑫宫公司，我单位拟建的万州经开区高峰生态工业园自来水工程暂估价设备材料采购（活性炭），于2015年1月21日开标，经评标委员会评定并报监督机构备案，确定你单位为中标人，中标金额为4868640元。你单位收到中标通知书后，在30日内到我公司签订承发包合同。 2015年3月27日，原告重庆鑫宫公司在招标代理单位佳宏招标代理有限公司处领取中标通知书，并缴纳招标代理费4万元。 2015年3月26日，被告中铁四局向原告发出《关于未办理中标通知书手续函》，要求原告于2015年4月1日前到被告处办理相关手续，否则启动法律程序。2015年3月31日，原告重庆鑫宫公司向被告发出《关于未办理中标通知书手续函的回函》，表示原告于2015年3月27日收到中标通知书并缴纳招标代理费，同意收到中标通知书后30日内与被告订立合同。 2015年5月12日，原告鑫宫公司向被告中铁四局发出《关于请求尽快签订高峰水厂活性炭采购合同的函》，载明：关于万州经开区高峰生态工业园自来水厂工程暂估价设备材料采购（活性炭）招标工作已于2015年1月21日招标完成，我公司以4868640元中标，中标通知书于2015年3月27日送达我司，我司收到通知书后，立刻与贵司联系订立采购合同事宜，虽经多次协商谈判，但在一些具体事宜上双方仍存在分歧，合同至今无法签订。为了不影响交货期，确保工程顺利推进，望贵司与我司秉承最大的诚意，双方共同努力，尽快订立合同。原告同时将该函抄送万州经开区管委会以及重庆市玉罗实业有限公司，请求进行协调。 2015年6月，被告向原告邮寄《中标采购合同权利义务转让协议》，协议方为中铁四局（甲方）、重庆鑫宫公司（乙方）、古太能源环保科技有限公司（丙方），合同内容为：甲方拟建的万州经开区高峰生态工业园自来水工程暂估价设备材料采购（活性炭）采购招标，已确定由乙方中标，现根据甲方工程进度需要，请求乙方将已中标的设备材料采购项目转让给丙方，由甲方与丙方直接订立采购合同；本协议由甲乙丙三方盖章后生效，协议生效后，招投标书确定的权利义务全部转移至甲方和丙方之间，乙方不承担招投标书中的任何义务，也不享有任何权利。被告中铁四局以及案外人古太能源公司在该协议上盖章，原告不同意该协议内容，未盖章。 2015年12月，被告中铁四局与古太能源公司订立《采购合同》，约定由古太能源公司向被告提供活性炭。现该合同已经履行完毕，活性炭的采购及安装均由古太能源公司完成。 以上事实是该院作出的已生效（2016）渝0101民初10622号民事判决书所确认。原告在该案中的请求是“1、被告立即退还原告投标保证金10万元，并自2015年1月15日起至付清时止按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息；2、被告立即赔偿原告招标代理费4万元，并自2015年3月27日起至付清时止按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息；3、被告赔偿原告违约金973728元；4、诉讼费由被告负担”，该判决书对被告的违约责任进行了评议，其内容为“因被告违约，导致书面合同未订立及履行，被告应当承担违约责任，原告缴纳的投标保证金10万元被告无权占有，应予退还；同时，被告还应赔偿原告投标保证金的资金占用损失，原告主张从2015年1月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，该院予以支持。关于招标代理费，该费用系原告为投标所支出的费用，在合同如约履行情况下，应由原告承担，但现因被告违约导致合同未履行，该费用即为原告的损失，被告应予赔偿，但该损失不应再计算资金占用费。关于违约金，在原被告的招投标文件中，仅约定原告违约的责任，并未约定如被告违约承担的责任，原告要求执照合同价款的20％计算于法无据，其也未提交证明其损失的其他证据，该院对于该项请求不予支持。”。双方均不服该判决，均提出上诉后同时撤回。 在本次诉讼时原告提出对履行合同后可获得利益作为损失进行司法鉴定。该院委托重庆谛威资产评估房地产土地估价有限公司进行鉴定，该公司以合同未履行无合理依据支撑合同履行可能会发生的客观成本费用为由于2018年9月27日退回；该院再次委托重庆瑞升资产评估房地产土地估价有限责任公司进行鉴定，2018年11月27日该鉴定公司以本案是针对活性炭及其技术服务、检测、调试、培训和质量维护相关专业、技术，其公司不具有该方面的评估资质，退回。向重庆市万州区造价管理站发出咨询函，管理站口头答复，无该方面行业利润标准，材料参考也无此内容，无法计算出具体数据，将咨询函退还。 一审法院认为，原告重庆鑫宫公司请求被告中铁四局赔偿因未履行合同而产生的可得利益损失，因该损失无法通过合同直接计算出具体金额，该院两次委托中介机构对其进行司法鉴定，由于合同所涉内容专业性较强，鉴定机构无法作出鉴定结论，故原告请求缺乏事实依据，其请求不予支持。原告可待相应机构能够作出司法鉴定后，可另案主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条之规定，判决：驳回原告重庆鑫宫环保科技有限公司要求被告中铁四局集团有限公司赔偿可得利益损失1585636.69元的诉讼请求。案件受理费15600元，由原告负担。 二审中，双方当事人所提供的证据均不能否定一审法院认定之事实，本院予以确认。另查明，经上诉人申请，本院先后委托重庆宏岭资产评估与土地房地产估价有限公司、重庆立信会计师事务所有限公司对因履行合同后可获得的利益损失（即税后纯利润）进行鉴定，均分别作出退回处理。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，故违约方应当承担守约方的可得利益损失。本案中，被上诉人中铁四局集团有限公司于2015年3月16日就重庆市万州经开区高峰生态工业园自来水工程暂估价设备材料采购（活性炭）工程向上诉人重庆鑫宫环保科技有限公司发出中标通知书，中标金额为4868640元，故此双方合同成立，而被上诉人却于2015年12月与案外人古太能源公司订立《采购合同》，将涉案工程活性炭的采购及安装由案外人履行完毕，构成违约，应承担造成上诉人因未能履行合同的可得利益损失的责任；在鉴定不能之情况下，本院参考中标金额、行业利润等情形酌情确定赔偿额为50万元。 综上所述，上诉人的部分上诉请求和理由成立，应予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，但处理欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初9489号民事判决； 二、中铁四局集团有限公司于本判决送达之日起五日内赔偿重庆鑫宫环保科技有限公司可得利益损失500000元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回重庆鑫宫环保科技有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费分担维持，二审案件受理费19070.73元，重庆鑫宫环保科技有限公司负担12000元，中铁四局集团有限公司负担7070.73元。 本判决为终审判决。 审判长  黄文革 审判员  杨继伟 审判员  柯 言 二〇二〇年九月十八日 书记员  魏椿林