内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终1267号 上诉人(原审原告、原审反诉被告）：刘某，公民身份证号码×××，现住鄂尔多斯市。 上诉人(原审原告、原审反诉被告）：罗某1，公民身份证号码×××，现住鄂尔多斯市。 上诉人(原审原告、原审反诉被告）：罗某2，公民身份证号码×××，现住内蒙古鄂尔多斯市。 三上诉人共同委托诉讼代理人：李某，内蒙古德方律师事务所律师。 上诉人(原审被告、原审反诉原告）：鄂尔多斯市隆腾房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码91150691776147499T。 法定代表人：奇某。 委托诉讼代理人：王某，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：班某，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。 上诉人刘某、罗某2、罗某1因与上诉人鄂尔多斯市隆腾房地产开发有限责任公司（以下简称隆腾公司）商品房预约合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市康巴什区人民法院（2019）内0603民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘某、罗某2、罗某1上诉请求：1、请求二审法院依法撤销康巴什人民法院（2019）内0603民初1467号民事判决书第一项判决；2、请求二审人民法院依法审理并判决支持刘某、罗某2、罗某1一审中全部的诉讼请求；3、本案一、二审的诉讼费由隆腾公司承担。事实和理由：1、一审法院作出的判决违反了客观事实及法律规定，导致市场交易中守约方及上诉人的合法权益无法得到国家强制力的保护，严重违背了国家制定法律维护社会稳定的宗旨。一审法院对于案涉《认购协议》认定为预约合同是符合事实和法律规定的，而根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》2条规定，买卖预约合同中，守约方可以要求违约方承担违约责任，根据《合同法》第107条，违约责任的行使包括继续履行、采取补救措施以及赔偿损失等，隆腾公司签订了《商品房认购协议》之后并未履行认购协议的主要条款，应承担延期交房、延期办理相关手续的违约责任。同时，商品房买卖预约合同一旦订立且合法有效，买卖合同双方当事人不仅局限于履行磋商义务，还必须秉持诚实信用原则完成签订商品房买卖合同的本约义务，本案隆腾公司也在一审期间通过提起反诉的行为表明自己愿意继续履行双方的认购协议，从刘某、罗某2、罗某1提供的招商代理合同及隆腾公司提交的竣工验收备案表能反映出房屋交付的时间，也不存在其他事实上和经济上给付不能履行的情形，所有该认购协议完全可以得到继续履行，刘某、罗某2、罗某1有权要求继续履行认购协议并签订正式的商品房买卖合同、办理按揭贷款等；2、康巴什法院作出的一审判决中对于刘某、罗某2、罗某1提供的部分证据不予确认是错误的。凡是一切能证明案件事实并经查证属实的，均为案件证据，刘某、罗某2、罗某1在一审中提交的证据三、四来源于隆腾公司在销售其案涉房屋项目时自己制作的用来宣传的广告册，根据两份证据的巨细、复杂程度可以证明这并非刘某、罗某2、罗某1能够虚构编造出来的，且该两份证据均能客观反映上诉人可期待利益损失情况、租金损失的计算时间起点等客观事实。其次上诉人提供的证据五系谈话录音录像。能够证实隆腾公司在履行《认购协议》时严重违约的事实，证据六是最初购房时售楼人员给的，一审法院未对证据进行甄别、听取，便不予确认显然错误。 隆腾公司辩称，不同意上诉人刘某等三人的上诉请求，理由：认购书应继续履行，双方办理网签手续、贷款、交付房屋，但不同意对方的上诉理由，认购书应认定为商品房买卖合同，而非预约合同。隆腾公司不存在违约行为，对方上诉理由与事实不符，认购书的第六条第一款已明确约定了若无法办理按揭贷款，出卖人可为认购人办理企业贷款；而且我们已经明确通知对方办理贷款的事实，我公司也不存在不签合同的事实，而是刘某等人存在违约行为。截止目前刘某一方仍未根据《认购书》支付付款义务。同时，一审法院对于对方所提交的证据认定是正确的。 隆腾公司上诉请求：1、请求依法撤销康巴什人民法院（2019）内0603民初1467号民事判决书第二项判决，依法改判刘某、罗某2、罗某1支付剩余购房款及利息；2、请求判令本案一、二审诉讼费由刘某、罗某2、罗某1承担。事实和理由：1、本案《认购书》已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，具有商品房买卖合同的属性，明确了双方的权利、义务，应认定为商品房买卖合同，而非预约合同；2、原审法院依据《认购书》第六条认为《认购书》是对将来正式签署商品房买卖合同进行了约定，因而为预约合同，属事实认定错误。《认购书》第六条中所述的“商品房买卖合同”指“网签合同”，本项目中，隆腾公司与其他业主之间均未签订除“网签合同”、《认购书》之外的商品房买卖合同，而这一业务操作方式并未违反国家及当地相关主管部门的任何规定及要求，且在一审庭审中，刘某、罗某2、罗某1已明确要求签订的所谓正式商品房买卖合同即为“网签合同”；3、隆腾公司与刘某、罗某2、罗某1均认可依据《认购书》之约定，可以继续履行支付购房款、办理房屋登记、交付等一系列手续，《认购书》应认定为商品房买卖合同。本案各方当事人提出的诉讼请求及反诉请求，充分说明双方均认可《认购书》已约定了支付购房款、交付房屋的权利、义务，由此说明《认购书》系商品房买卖合同，而非简单的约定将来签订《商品房买卖合同》的预约合同。 刘某、罗某2、罗某1辩称，一审法院(2019)内0603民初1467号判决第二项：驳回反诉原告的反诉请求的判项认定事实清楚、适用法律正确，判决合理。理由如下：一、根据客观事实和法律规定，一审判决认定双方签订的属于预约协议是正确的。1、认定房屋买卖合同系预约协议还是商品房买卖合同，要结合合同的内容是否具备法律规定的必备条款、合同双方是否对将来另行签订商品房买卖合同进行过相应的约定来进行判断。在本案中的当事人双方所签订的《呼能商业广场商品房认购书》，由于不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的交付条件、交付时间、房屋质量等主要内容，且双方在《认购书》中第6条第3款、第4款分别约定将来需签订统一格式的商品房买卖合同，以对《认购书》的具体内容予以进一步的约定。所以一审法院以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律规定若干问题的解释》第五条之规定，认定《认购书》的性质为商品房预约合同符合客观事实和法律规定。2、虽然刘某、罗某2、罗某1在一审时提出了要求依照《认购书》的约定，请求隆腾公司按照《认购书》中的已决条款履行交付房屋、并办理产权登记手续等请求。但这并不意味着，刘某、罗某2、罗某1是认可该《认购书》属于商品房买卖合同这一事实的。反之，我们始终认为，《认购书》是属于预约协议；二、虽然该《认购协议》属于预约协议，但该预约协议并不违反法律规定，是合法有效的合同，从《合同法》的规定来看，只有合同的守约方有权要求违约方按照合法有效的《认购书》之约定，要求违约方按照预约合同中的已决条款继续履行预约协议。法律并不会支持违约方单方更改合同约定的权利。在双方签订的《认购协议》第五条第二款约定了房款支付方式为首付加按揭贷款。但是从《认购协议》签订至今九年有余，刘某、罗某2、罗某1从没有收到过任何隆腾公司通知办理银行按揭贷款的电话或信函，隆腾公司对此存在严重违约事实；隆腾公司在预约合同中已经约定了剩余房款的支付方式为按揭贷款的约定下，未经协商一致，单方违反约定，强行要求刘某、罗某2、罗某1支付剩余房款的请求违反了合同约定，也违反了合同中的平等、自愿、公平原则。综上，一审判决中的第二项判决内容，认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持。 刘某、罗某2、罗某1向一审法院起诉请求：1、判令隆腾公司与刘某、罗某2、罗某1签订正式的房屋买卖合同；2、判令隆腾公司继续履行交付房屋，并办理产权登记手续；3、判令隆腾公司承担刘某、罗某2、罗某1房屋的租金532156元及利息损失123390元，总额为655546元；4、本案诉讼费用由隆腾公司承担。 隆腾公司向一审法院提出反诉请求：1、判令刘某、罗某2、罗某1向隆腾公司支付剩余购房款645678.7元；2、判令刘某、罗某2、罗某1向隆腾公司支付利息334169.22元（以645678.7元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2011年3月19日起计算，暂计至2020年2月13日，最终金额以实际付款之日为准）；3、反诉诉讼费由刘某、罗某2、罗某1承担。 一审法院认定事实：2011年3月13日，刘某代其丈夫罗伊平与隆腾公司签订《呼能商业广场商品房认购书》，约定：罗伊平认购隆腾公司位于康巴什呼能商业广场位置房号为3060号房屋，建筑面积65.22平方米（最终面积以产权登记面积为准）；房屋单价19030元/平方米，总价1241137元；付款方式及付款为购房定金30000元于签订本认购书时付清，二次付款94114元于2010年10月11日之前付清，三次付款248227元于2011年3月19日之前付清，四次付款248796元于项目封顶之前付清，剩余房款620000元办理银行按揭贷款，罗伊平须根据隆腾公司的通知按时办理；若无法办理按揭贷款，隆腾公司可为罗伊平提供企业贷款；罗伊平未能按照以上约定时间付款，即视为罗伊平违约放弃本认购书中规定的所有权利，隆腾公司有权另行出售该房屋，并购房定金不予退还，无需另行通知罗伊平；签订《商品房买卖合同》时，隆腾公司通知罗伊平之日起7日内罗伊平到呼能商业广场售楼处签署《商品房买卖合同》；《商品房买卖合同》一经签署，本认购书的认购金即作为购房款的一部分，同时，本认购书自行作废；罗伊平应确保其通信地址及联系电话正确无误，如由于罗伊平的原因导致出卖人无法联系上罗伊平而产生的损失由罗伊平负责。上述《认购书》中双方未约定房屋交付条件及日期。 隆腾公司就上述房屋分别于2010年10月11日、2011年3月18日、2011年3月30日、2011年5月12日出具30000元、200000元、150000元、228208元，合计金额为608208元的收据四支。 另查明，2011年3月13日，刘某又代罗某2与）隆腾公司签订《呼能商业广场商品房认购书》，约定：罗某2认购隆腾公司位于康巴什呼能商业广场位置房号为3093号房屋，建筑面积98.81平方米（最终面积以产权登记面积为准）；房屋单价19130元/平方米，总价1890235元；付款方式及付款为购房定金30000元于签订本认购书时付清，二次付款300000元于2010年11月4日之前付清，三次付款237071元于2011年3月19日之前付清，四次付款383164于项目封顶之前付清，剩余房款940000元办理银行按揭贷款，罗某2须根据隆腾公司的通知按时办理。认购书其他内容与罗伊平《认购书》内容相同。 隆腾公司就上述房屋分别于2010年10月11日、2010年11月4日、2011年3月30日、2011年5月12日向罗某2出具30000元、300000元、250000元、383164元，合计金额为963164元的收据四支。 又查明，隆腾公司于2006年12月30日取得房地产开发企业资质，等级为三级；2010年12月7日取得鄂尔多斯市呼能商业广场工程《建设工程施工许可证》；2011年1月25日取得呼能商业广场共计68055平方米商品房的《商品房预销售许可证》；2013年9月5日完成呼能商业广场项目竣工验收备案。 还查明，罗伊平于2017年5月15日因各种疾病死亡。刘某为罗伊平妻子，罗某2、罗某1为罗伊平的儿子和女儿。罗伊平父亲罗显庭，母亲孙仁凤均已去世。 罗伊平与隆腾公司未签订《商品房买卖合同》，也未办理涉案房屋按揭贷款，隆腾公司未将房屋交付给罗伊平。涉案的的位××区商业用房现所有权人为隆腾公司。 一审法院认为，罗伊平与隆腾公司签订的《呼能商业广场商品房认购书》是双方在自愿、平等的基础上签订的，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。罗伊平去世后，刘某、罗某2、罗某1作为罗伊平的法定第一顺序继承人，有权继承上述《认购书》中的权利，故刘某、罗某2、罗某1的诉讼主体适格。关于涉案《认购书》的性质认定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。涉案《认购书》中双方未约定房屋交付条件和交付时间，缺少商品房买卖合同的重要内容，且双方在《认购书》第六条中对将来正式签署商品房买卖合同进行了约定，故此《认购书》的性质应当认定为预约合同。关于预约合同是否可以强制继续履行，即刘某、罗某1、罗某2主张的签订正式的房屋买卖合同、交付房屋，并办理产权登记手续的诉讼请求，以及隆腾公司主张由刘某、罗某1、罗某2支付剩余房款及相关利息的诉讼请求是否应当支持的问题。本案《认购书》在性质上属于预约合同，双方应当依据《认购书》约定严格履行合同义务。但《认购书》内容不够具体、完善，对将来商品房买卖合同的重要条款没有明确约定，因此，依据《认购书》双方仅负有就合同具体内容继续磋商，并在将来的一定期限内订立正式商品房买卖合同，将预约推进到本约的义务。而正式商品房买卖合同的签订必须完全建立在双方平等、自愿、协商一致的基础上，为双方合意的结果，至于能否达成协议，应该视双方之后具体的协商结果而定，并无必须缔约的义务，对《认购书》不能强制实际履行。故刘某、罗某1、罗某2及隆腾公司的上述诉讼请求缺乏依据，且强制缔约有违合同意思自治原则，故一审法院不予支持。关于刘某、罗某1、罗某2主张的租金及租金利息的诉讼请求，该项诉讼请求属于合同履行后可以获得的利益，涉案《认购书》对房屋交付条件及时间并未进行约定，租金的起算日期不明确，且该《认购书》的性质为预约合同，而预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，即建立一个新的合同关系，没有可得利益损失，故一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款（二）项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定判决如下：一、驳回刘某、罗某2、罗某1的全部诉讼请求；二、驳回鄂尔多斯市隆腾房地产开发有限责任公司的反诉诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人刘某、罗某1、罗某2除一审证据外，向本院提交了以下证据：证据一、《三层平面功能区布置图》，《建筑方案设计》及《呼能商业广场三层终测面积平面图》。拟证明：通过上诉人在售楼部购买涉案房屋时获取的三层平面图、刘某等人在国土资源局调取的最初建筑方案设计中的平面设计图、以及涉案房屋楼层的终测面积平面图的对比可知：三层最初的设计是42户商铺，刘某等人购买时三层已经变更为54户商铺，等到终测时，商铺户数增加至108户。隆腾公司明显存在着随意更改规划设计，随意变更房屋的面积的事实，隆腾公司存在着严重违约；证据二、《建筑设计总说明》及“呼能商业广场购房者与奇海燕的通话记录光盘”一张。拟证明：通过证据1中第三条墙体工程的做法第10项、安全玻璃的使用地2项中对呼能商业广场的设计说明，可以充分证明在涉案项目的设计中，每一个商铺是设计有四至界线的玻璃隔断的。但隆腾公司却私自更改、取消该项设计，存在严重违约。证据2中的购房人郝培军与隆腾公司员工齐海燕的通话录音，同时证明了隆腾公司违反预约合同的约定，强行改变预约合同的房款支付方式为缴纳全款或办理其企业贷款，且承认涉案房屋是有玻璃隔断的事实；证据三、客户认租确认书。拟证明：涉案房屋交付使用的实际时间及房屋交付后的实际租金收益。 隆腾公司对以上证据质证称：1、对证据一中《三层平面功能区布置图》及《建筑方案设计》的真实性均不认可，对《呼能商业广场三层终测面积平面图》的真实性认可，对三份材料的证明目的均不认可。理由：《三层平面功能区布置图》及《建筑方案设计》均为复印件，无法核实其真实性，《三层平面功能区布置图》并不是隆腾公司制作的，也从未向业主出示过，与隆腾公司无关，隆腾公司在销售的时候向业主所出具的平面图是终测后的平面图，也就是刘某、罗某2、罗某1所提供的《呼能商业广场三层终测面积平面图》，该图与涉案房屋产权证后附的房地产平面图是一致的，不存在刘某、罗某2、罗某1所述隆腾公司的违约情形，而建筑方案设计真实性无法核实，且隆腾公司在规划局如何备案与本案没有任何关系；2、证据二真实性均不认可、证明目的均不认可。理由：隆腾公司在销售房屋的时候向业主出具的均是终测后的平面图，在隆腾公司系列案件如与“高磊、高科、王小菊”等人的庭审中，业主已在法庭中出示了隆腾公司在销售时向其出具的平面图，而隆腾公司向业主所出示的平面图与各业主房屋产权证后附的房地产平面图均是一致的；《建筑设计总说明》的真实性我方无法核实，且隆腾公司在城建档案馆如何备案与本案没有任何关系。“奇海燕的通话记录光盘一张”经核实，谈话当事人不记得具体情况，但是记得并未向业主说过小额贷款或企业贷款利率高于银行贷款的情况（对外一直告知的是不高于四大银行贷款的同期利率），因此该份证据的真实性不予认可，且该份证据与刘某、罗某2、罗某1无关，与本案无关。3、证据三的真实性不认可、证明目的不认可。理由：该份证据证据为复印件，无法核实真实性以及是否真实履行，签订主体与本案双方当事人无关，且该份证据中对应的位置是呼能商业广场二层，而涉案房屋在三层，该份证据与本案没有任何关系。 上诉人隆腾公司除一审证据外，向本院提交了以下证据：证据一、呼能商业广场公告及张贴过程的《视频》；证据二、《鄂尔多斯日报公告》。拟证明：隆腾公司自2012年底、2013年初开始通过罗伊平办理贷款、支付剩余购房款、办理网签等相关事宜，现隆腾公司分别于2020年6月20日、2020年7月1日以在呼能商业广场张贴、鄂尔多斯日报登报的方式对办理贷款、房屋交付等相关事宜进行公告，刘某、罗某2、罗某1应根据《呼能产业广场商品房认购书》之约定履行相应义务；证据三、《通知书》及邮寄单、邮寄记录及邮寄视频。拟证明：隆腾公司已针对涉案房屋向刘某、罗某2、罗某1邮寄了办理网签、贷款、房屋交付等一系列的通知函并由刘某本人签收，刘某、罗某2、罗某1应支付剩余购房款或办理贷款、办理网签手续并完成相应房屋交付等一系列事宜。 刘某、罗某2、罗某1对隆腾公司出示的三份证据的真实性认可，但是对于其客观性、合法性以及所要证明的目的均不予认可。理由如下：1、刘某、罗某2、罗某1与隆腾公司签订的仅仅是一份预约协议，双方有义务进行进一步的磋商与谈判，以达到签订正式房屋买卖合同的目的。在未经双方平等自愿磋商，对所要签订的最终合同形成一致条款的情况下，依法不能跨过协商过程而直接要求合同相对方履行支付剩余房款的义务。所以，即使隆腾公司发出过通知，但也不能直接要求支付剩余房款；2、以上三份证据均是在本案已经诉讼过程中，隆腾公司为了抗辩其在履行认购书的过程中没有违约单方书写出具的，并未与刘某、罗某2、罗某1就此事进行过协商，刘某、罗某2、罗某1对此并不认可。刘某、罗某2、罗某1与隆腾公司之间达成房地产开发的周期及涉案房屋的实际情况，买卖双方对于正式合同的签订应在一个六个月的合理期间内。但刘某、罗某2、罗某1在2011年就与隆腾公司签订认购书，但直至九年后的2020年且是在包括刘某、罗某2、罗某1等购房人分别已经诉讼后隆腾公司才发出的通知。隆腾公司在履行认购书的过程中，存在严重的违约行为；3、隆腾公司在2020年之前并未按照认购书约定通知刘某、罗某2、罗某1办理银行贷款事宜。隆腾公司所述自2012年.2013年就一直通知办理贷款的事宜严重与事实不符。认购书中约定的办理银行贷款而非其他贷款，因隆腾公司的原因未能办理房屋按揭贷款的前期手续而致使认购书无法履行下去的责任在于隆腾公司，隆腾公司存在重大违约行为。而刘某、罗某2、罗某1并不存在违约行为；4、举证人举证以上证据是证明就购买房屋事宜已经对刘某、罗某2、罗某1进行过通知，且房屋具备办理贷款、交付的条件。但是因双方之前签订的是预约协议。在合同双方没有就正式协议达成一致意见且被上诉人存在违约行为的情况下，隆腾公司无权直接更改双方约定的房屋按揭贷款的支付方式为直接支付全部剩余款项。 针对双方当事人二审期间提供的新证据，经评议，本院认证意见如下：因各方当事人所提交证据，均与本案争议焦点无关，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的基本事实一致，应予确认。 本院认为，本案各方当事人签订的《呼能商业广场商品房认购书》，对商品房买卖合同中应当明确的主要内容，如房屋交付使用条件及日期、商品房基本状况、产权登记有关事宜、违约责任等相关事项均未作出详细约定，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条应当认定为商品房买卖合同之规定，故案涉《认购书》应为预约合同，即当事人各方为订立将来的本约合同而作出的此约定，但各方并无必须缔结本约合同之义务，需双方协商一致后在自愿、平等的基础上缔结商品房买卖合同，现各方当事人暂未就本约内容达成合意，故关于要求签订正式商品房买卖合同、交付房屋并办理产权登记及支付剩余购房款的请求，一审判决并无不妥；因各方对于房屋交付时间及条件未作约定，现仅签订预约合同，故关于刘某、罗某2、罗某1要求租金及租金利息的损失问题，本院不予支持。 综上所述，刘某、罗某2、罗某1、鄂尔多斯市隆腾房地产开发有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35468.64元，由上诉人刘某、罗某2、罗某1负担21870.16元，由上诉人鄂尔多斯市隆腾房地产开发有限责任公司负担13598.48元。 本判决为终审判决。 审 判 长  乌 宁 审 判 员  郝 蓉 审 判 员  苏 晨 二〇二〇年九月十四日 法官助理  齐凯红 书 记 员  刘景然