福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3413号 上诉人（原审原告）：郑贵福，男，1969年1月2日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：陈战英，福建安荣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泉州市聚恒电梯设备有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区刺桐明珠5号楼3号店。 法定代表人：辛东坡，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：辛东坡，男，1975年10月20日出生，土家族，住湖北省恩施市。 上诉人郑贵福因与被上诉人泉州市聚恒电梯设备有限公司（以下简称聚恒公司）、辛东坡建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2019）闽0524民初3269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑贵福及其委托诉讼代理人陈战英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑贵福上诉请求：改判聚恒公司、辛东坡和福建五洲联合机电有限公司（以下简称五洲公司）、林进城共同负担拆除已施工涉案工程恢复到安装之前施工工地原状所需要费用15,625元并承担本案鉴定费38,000元、鉴定人员出庭参加诉讼差旅费2,000元等费用。事实和理由：一审法院判决认定郑贵福对钢结构井道工程存在质量问题负有一定过错，所以对郑贵福请求赔偿违约金9,000元和拆除的各项费用15,625元不予支持，并判令郑贵福应当负担鉴定费、鉴定人员出庭差旅费用合计20,000元，是错误的，依法应当改判由聚恒公司、辛东坡和五洲公司、林进城承担全部责任。郑贵福是农民，不具有电梯安装调试和井道工程专业知识，而辛东坡和林进城是朋友关系，郑贵福先是和林进城、福建中兰通机电有限公司（以下简称中兰通公司，2018年9月14日变更为五洲公司）签订一份《电梯设备销售及安装工程合同》，由郑贵福委托林进城、中兰通公司提供设备、安装型号为TGJ1000/1.0-JXW(VVVF)曳引驱动观光电梯，5层5站1台。同日，经林进城介绍，郑贵福和辛东坡认识，林进城极力推荐并保证辛东坡有能力做好电梯钢结构井道工程。2017年9月12日，郑贵福和聚恒公司、辛东坡签订一份《建设工程施工合同》，由聚恒公司、辛东坡向郑贵福承包电梯钢结构井道工程。郑贵福是在林进城和辛东坡百般许诺他们可以配合非常好的情况下才和他们签订合同，至于电梯井道图等需要的手续全部由辛东坡和林进城自行交接，无需郑贵福接手和转交。一审法院判决认定郑贵福应承担没有提供图纸责任是错误的，如果没有交付图纸，辛东坡就不应当施工，林进城也不应当安装电梯。根据鉴定结论，聚恒公司、辛东坡负责施工的电梯钢结构井道工程质量问题明显，如：基础未达到实地层，钢结构立柱柱脚悬空、未固定在混凝土基础上，直接焊接固定在螺栓上，焊缝未满焊和未焊透，电梯井圆弧梁对接缝部分使用玻璃胶固定，达不到相应的受力要求等等。可见，电梯钢结构井道工程质量严重不合格，郑贵福没有过错，依法不应当承担任何过错责任。在井道工程出现严重质量问题的情况下，要求郑贵福自己承担拆除费用，毫无依据。由于聚恒公司、辛东坡和五洲公司、林进城在电梯以及井道工程出现严重质量问题时互相推诿，各自都认为自己没有责任，对郑贵福合理主张均置之不理，导致《建设工程施工合同》、《电梯设备销售及安装工程合同》签订后至今二年多，电梯无法检测验收，无法交付使用，迫使郑贵福不得不提起诉讼。从证据角度讲，聚恒公司、辛东坡和五洲公司、林进城均负有举证责任证明电梯钢结构井道工程建设、电梯的安装和调试对于现时电梯安装后出现的严重质量问题是否存在因果关系?各自是否有过错责任？但是由于聚恒公司、辛东坡和五洲公司、林进城在郑贵福起诉后拒不配合，也不申请鉴定，无奈之下郑贵福只好申请鉴定并先行垫付了鉴定费用，既然经过鉴定郑贵福没有过错，那么，所有鉴定费用和鉴定人员出庭差旅费用依法应当全部由聚恒公司、辛东坡和五洲公司、林进城共同负担。郑贵福是农民，也是一个肢体三级残疾人，不懂得电梯专业知识，所以，才会于2017年9月11日和五洲公司、林进城签订《电梯设备销售及安装工程合同》，2017年9月12日和聚恒公司、辛东坡签订《建设工程施工合同》，从而造成四人在电梯以及井道工程出现严重质量问题、电梯第5层发生错层现象时互相推诿，各自都认为自己没有责任，对郑贵福的合理主张均置之不理。合同签订后至今二年多，电梯无法检测验收，无法交付使用，这完全是四人配合不当造成的结果。可见，二份合同看似独立，其实是互相配合、互相制约的一个整体，缺一不可。根据《民事诉讼法》第五十二条：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”规定，依法应当判决聚恒公司、辛东坡和五洲公司、林进城共同承担因其过错而造成的郑贵福全部经济损失。 聚恒公司、辛东坡经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提出答辩。 郑贵福向一审法院起诉请求：1、解除郑贵福与聚恒公司、辛东坡于2017年9月12日签订的《建设工程施工合同》；2、聚恒公司、辛东坡退还预付工程款118,400元及逾期违约金9,000元；3、聚恒公司、辛东坡拆除已经安装的钢结构电梯井设备并支付给郑贵福拆除已施工案涉工程恢复到安装之前施工工地原状所需要费用15,625元；4、聚恒公司、辛东坡承担鉴定费38,000元、鉴定人员出庭差旅费2,000元及本案诉讼费用。 一审认定事实：2017年9月11日，郑贵福与中兰通公司签订一份《电梯设备销售及安装工程合同》，约定：中兰通公司为郑贵福址在安溪县房屋安装一台型号为ＴＧＪ1000／1.0ＪＸＷ（ＶＶＶＦ）曳引驱动观光电梯，5层5站等。因该房屋未预留安装电梯的井道，郑贵福经林进城（中兰通公司法定代表人）介绍，于2017年9月12日与聚恒公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：（1）聚恒公司承包郑贵福房屋的电梯钢结构井道工程，价款为180000元（包工包料），工期为80天（自2017年9月12日起至同年12月25日止）；（2）本工程钢结构图纸由郑贵福提供电梯井道图后，由聚恒公司负责提供有认证的钢构架蓝图，设计标准必须保质保量，给发包方确认；（3）聚恒公司必须严格按施工图纸、说明文件和国家颁发的有关规范、规程进行施工。地下基础以能承受电梯正常使用的受力为准，最底层标准须挖至实地层或挖孔桩做承台支撑。工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。由于修理返工造成逾期交付的，按合同总价的5%偿付逾期违约金。合同对其他事项作具体约定。合同签订后，聚恒公司、中兰通公司均派施工员到现场进行定位、放样。聚恒公司随后组织人员进行了钢结构电梯井道的施工。郑贵福分别于2017年9月13日、2018年1月28日、同年4月29日支付给聚恒公司60000元（预付款）、3400元（基坑浇灌水泥增补项目款）、55000元（预付款）共计118400元（均汇入辛东坡个人银行账户）。郑贵福在审理中自认电梯井道图是由电梯出售方中兰通公司、林进城自行直接向聚恒公司提供。后因聚恒公司承建的钢结构电梯井质量不符合合同要求等原因，造成电梯安装出现电梯轿厢架在卡在房屋四层至五层中间，电梯入户时与房屋楼面无法齐平（即存在错台现象）等问题。为此，郑贵福多次催促要求聚恒公司进行整改，但聚恒公司至今未能对电梯钢结构井道工程存在的质量问题进行整改（修理、更换或重作），导致电梯至今也未继续完成安装。审理中，郑贵福于2019年8月28日向法院提出鉴定申请，要求对案涉钢结构井道工程存在质量问题的因果关系、过错责任及拆除所需费用进行评估。经法院委托，福建省永正工程质量检测有限公司于同年12月14日出具一份《安溪县郑贵福房屋电梯井施工质量及因果关系专家鉴定意见书》，鉴定意见认为：①案涉钢结构电梯井施工质量不符合双方签订的《建设工程施工合同》相关要求；②辛东坡施工现场管理不当是郑贵福房屋钢结构电梯井施工质量问题的因素，电梯未安装完成及后期调试工作是郑贵福房屋电梯存在错台无法使用的因素。同日，福建省成达工程管理有限公司出具一份《案涉钢结构电梯井鉴定》，其分析说明、鉴定意见认为：建议被鉴定钢结构电梯井需要拆除，对拆除已施工涉案工程回复到安装之前施工工地原状所需费用15625元。上述鉴定费用38000元及鉴定人员出庭费用2000元由郑贵福代垫。 一审法院认为，案涉的《建设工程施工合同》合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担民事违约责任。本案中，聚恒公司承建的电梯井道工程因不符合合同约定的质量要求，导致在后续电梯安装施工中出现电梯轿厢架在卡在房屋四层至五层中间（即电梯入户时与房屋楼面无法齐平）的错台现象。聚恒公司虽经郑贵福多次催促但拒绝整改，导致五洲公司无法完成电梯的后续安装，故福建省永正工程质量检测有限公司认为需要拆除案涉电梯井道的建议予以采纳，对郑贵福要求解除《建设工程施工合同》及退还预付工程款118,400元予以支持。因《建设工程施工合同》约定，本工程的钢结构图纸由发包方郑贵福提供电梯井道图给聚恒公司，聚恒公司再依据井道图提供有认证的钢构架蓝图交发包方郑贵福确认。但郑贵福在施工前并未依合同约定向给聚恒公司提供井道图，未监督电梯出售方向聚恒公司提交的图纸是否符合合同要求，也未对钢结构图纸的设计标准是否保质保量进行确认，以致聚恒公司依未经发包方郑贵福核实确认或签章的电梯钢结构图纸进行草率施工。因此，郑贵福对钢结构井道工程存在的质量问题亦负有一定过错，故其主张聚恒公司另应支付违约金9,000元和拆除的各项费用15,625元，不予支持。而基于聚恒公司、郑贵福存在的过错，鉴定费38,000元、鉴定人员出庭旅费用2,000元计40,000元，酌情由聚恒公司、郑贵福各负担20,000元。辛东坡作为聚恒公司的法定代表人在《建设工程施工合同》上签名的行为虽属于履行职务行为，但涉案工程预付款项直接汇入辛东坡的个人账户而非公司账户，对此应适用法人人格否认，故郑贵福要求辛东坡共同承担民事责任合法，予以支持。综上，郑贵福的诉讼请求，合法部分，予以支持。聚恒公司、辛东坡经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百七十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除郑贵福与聚恒公司于2017年9月12日签订的《建设工程施工合同》；二、聚恒公司、辛东坡应于判决生效之日起十日内退还郑贵福工程款118,400元；三、聚恒公司、辛东坡应于判决生效之日起三十日内拆除案涉电梯钢结构井道，拆除钢结构井道的费用15,625元由郑贵福承担；四、驳回郑贵福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,000元，由聚恒公司、辛东坡负担；鉴定费38,000元、鉴定人员出庭费用2,000元，由郑贵福与聚恒公司、辛东坡各负担20,000元。 本院认为，聚恒公司经营范围包括电梯、自动扶梯及升降机制造；钢结构安装；其他建筑、安全用品、金属制品制造等，其法定代表人辛东坡代表公司与郑贵福就电梯钢结构井道签订了《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，合法有效。因郑贵福主张聚恒公司施工的钢结构电梯井不符合合同要求并申请鉴定，一审法院依法委托福建省永正工程质量检测有限公司进行鉴定，福建省永正工程质量检测有限公司作出《安溪县郑贵福房屋电梯井施工质量及因果关系专家鉴定意见书》，鉴定意见载明：“1、涉案钢结构电梯井（即被鉴定钢结构电梯井）施工质量不符合原告郑贵福与被告辛东坡签订的《建设工程施工合同》相关要求；2、被告林进城未能提供相应的技术标准是郑贵福房屋电梯存在较大高差无法使用的主要因素，被告辛东坡未能提供相应的施工图纸是郑贵福房屋电梯产生错台无法使用的次要因素。被告辛东坡施工现场管理不当是郑贵福房屋钢结构电梯井施工质量问题的因素。”后福建省永正工程质量检测有限公司又作出《补充说明函》，变更前述鉴定意见为：“…对于鉴定意见书第22页的‘五、鉴定意见’的第2小点，变更如下：被告辛东坡施工现场管理不当是郑贵福房屋钢结构电梯井施工质量问题的因素，电梯未安装完成及后期调试工作是郑贵福房屋电梯存在错台无法使用的因素。”据此可以认定钢架构电梯井施工质量不符合《建设工程施工合同》相关要求，并且责任不在于郑贵福。《建设工程施工合同》虽约定：“本工程钢结构图纸由甲方（郑贵福）提供电梯井道图后由乙方负责提供有认证的钢构架蓝图，设计标准必须保质保量，给发包方确认。”但郑贵福陈述是林进城把图纸给辛东坡的，即郑贵福实际上没有提供电梯井道图，况且合同约定聚恒公司负责提供有认证的钢构架蓝图和设计标准必须保质保量给发包方确认，因此，郑贵福对电梯井施工质量问题不存在过错和不承担责任。聚恒公司应就钢架构电梯井的施工质量问题向郑贵福承担全部责任。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。因钢结构电梯井施工质量不符合约定，致使郑贵福的合同目的不能实现，其请求解除合同和退还工程款118400元，具有相应的事实和法律依据。《建设工程施工合同》第九条约定：“由于修理返工造成逾期交付的，按合同总价的5%偿付逾期付款违约金。”郑贵福请求聚恒公司支付逾期违约金9000元，亦具有相应的合同依据。福建省成达工程管理有限公司作出《专家鉴定意见书（涉案钢结构电梯井鉴定）》载明鉴定意见：“对拆除已施工涉案工程恢复到安装之前施工工地原状所需费用为人民币壹万伍仟陆佰贰拾伍元整（￥15625.00元）”若聚恒公司未能自行拆除钢结构电梯井并恢复原状，则应支付郑贵福该费用。因本案鉴定需要，郑贵福已经先行垫付的鉴定费38000元、鉴定人员差旅费2000元，其有权要求聚恒公司承担。辛东坡的行为虽然代表聚恒公司，但郑贵福是将工程款汇入辛东坡个人账户，并主张聚恒公司账户与辛东坡股东个人账户混同，一审法院据此认为应适用法人人格否认并判决辛东坡与聚恒公司共同承担责任。辛东坡对此没有上诉，视为服判，本院予以维持。聚恒公司、辛东坡经一审法院和本院合法传唤，均无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。综上，郑贵福的部分上诉请求成立，本院予以相应支持。原审认定事实清楚，但认定郑贵福在本案中有过错和处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省安溪县人民法院（2019）闽0524民初3269号民事判决第一、二项； 二、撤销福建省安溪县人民法院（2019）闽0524民初3269号民事判决第三、四项； 三、泉州市聚恒电梯设备有限公司、辛东坡应于本判决生效后三十日内拆除已施工的电梯钢结构井道，恢复电梯钢结构井道安装之前的原状，若泉州市聚恒电梯设备有限公司、辛东坡未在上述规定期限内自行拆除和恢复原状，则应立即支付郑贵福拆除费用15,625元； 四、泉州市聚恒电梯设备有限公司、辛东坡应于本判决生效后十日内支付郑贵福违约金9,000元； 五、驳回郑贵福的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3,000元，由泉州市聚恒电梯设备有限公司、辛东坡负担。一审鉴定费38,000元、一审鉴定人员出庭费用2,000元，由泉州市聚恒电梯设备有限公司、辛东坡负担，因该费用已由郑贵福预先缴纳，泉州市聚恒电梯设备有限公司、辛东坡应于本判决生效后十日内支付给郑贵福。二审案件受理费1,415元，由泉州市聚恒电梯设备有限公司、辛东坡负担。泉州市聚恒电梯设备有限公司、辛东坡对应负担的一、二审案件受理费，应于本判决生效后十日内分别向一审法院和本院缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年九月九日 书记员  金雅琳