江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终363号上诉人（一审被告、反诉原告）：吴涤，男，1958年8月15日生，汉族，住江西省余干县。委托诉讼代理人：艾于华，余干县法律服务所法律工作者，特别授权。上诉人（一审原告、反诉被告）：张贵滨，男，1971年9月25日生，汉族，住江西省余干县。上诉人（一审原告、反诉被告）：张荷香，女，1943年6月16日生，汉族，住江西省余干县。上诉人（一审原告、反诉被告）：张爱娇，女，1969年10月1日生，汉族，住江西省余干县。上诉人（一审原告、反诉被告）：张共娇，女，1974年10月19日生，汉族，住江西省余干县。上诉人（一审原告、反诉被告）：张继娇，女，1976年9月11日生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。张荷香、张爱娇、张共娇、张继娇共同委托诉讼代理人：张贵滨，特别授权。上诉人吴涤因与上诉人张贵滨、张荷香、张爱娇、张共娇、张继娇财产损害赔偿纠纷一案，不服江西省余干县人民法院（2017）赣1127民初2008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。因新型冠状病毒引发的××疫情，本案于2020年2月3日中止了审理。恢复审理后，因双方当事人未提出新的事实、证据和理由，故对本案进行了不开庭审理。现已审理终结。上诉人吴涤的上诉请求、事实和理由及答辩：上诉请求：1、撤销余干县人民法院（2017）赣1127民初2008号民事判决；2、驳回一审本诉原告的诉讼请求。事实和理由及答辩：一审本诉原告的诉讼请求是排除2016年的一审本诉被告装修对其的侵权，但是，所谓的侵权（墙体的存在）却是1981年之前就已经形成的。吴涤2016年的装修，槽钢位置并没有超过墙体。一审法院依据鉴定报告认定吴涤的槽钢对张贵滨等侵权4毫米，鉴定报告作出这个结论，仅仅是一种理论上的推算，而这个结论违反了《土地管理法》、城市房地产管理法律法规有关房屋跟土地不分离的原则。上诉人张贵滨、张荷香、张爱娇、张共娇、张继娇（以下简称“张贵滨等人”）的上诉请求、事实和理由及答辩，上诉请求：1、撤销余干县人民法院（2017）赣1127民初2008号民事判决，改判吴涤退回拆除侵入张贵滨等人的宅基地17厘米装修所用的工字钢立柱，改判吴涤给付张贵滨等人司法鉴定费16,000元；2、本案一、二审诉讼费由吴涤承担。事实和理由及答辩：1、一审认定张贵滨等人的房屋东面即鉴定意见书所明示的“A-C/3轴墙体”，全部为张贵滨等人的房屋，该认定与客观事实不清。一审判决吴涤装修所用的工字钢立柱侵入张贵滨等人的宅基地4毫米与客观事实不符，根据鉴定意见结论应该为吴涤装修所用的工字钢立柱侵入张贵滨等人的宅基地17厘米；2、涉案的鉴定费应由败诉方吴涤全部承担，涉案鉴定的真实性、合法性及关联性已被一审法院采纳，并且一审判决已经依据鉴定意见结论作出了判决。张贵滨、张荷香、张爱娇、张共娇、张继娇（以下简称“五原告”）向一审法院起诉请求：1、判令被告吴涤停止侵权行为，拆除占用原告宅基地的设施，恢复原状；2、判令被告吴涤支付鉴定费16000元；3、本案诉讼费用由被告吴涤承担。一审庭审过程中五原告对第1条诉讼请求明确为：判令被告吴涤拆除2016年装修时种下的工字钢，恢复原状。吴涤向一审法院提出反诉，反诉请求：1、依法责令反诉被告张贵滨、张荷香、张爱娇、张共娇、张继娇停止侵害行为，拆除非法占用反诉原告吴涤墙面的装修面板与广告牌；2、依法责令反诉被告停止无理阻止反诉原告店面正常装修的违法行为；3、依法责令反诉被告赔偿反诉原告经济损失50000元；4、判决本案全部诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：五原告与被告吴涤共同居住在一幢四棚三间的木料房屋中，1989年被告吴涤的父亲吴钧与张铁成因双方交界处的间隔宅基地发生争执，同时对整个房屋以梁环为界的界址等也一并提出异议，向余干县人民法院起诉，要求对他们之间的宅基地纠纷进行处理，余干县人民法院根据原、被告买房的字据及房屋现状，本着方便管理，有利生活，互谅互让的原则，召集原、被告双方进行调解，吴钧与张铁成双方自愿达成协议，余干县人民法院也于1989年8月30日作出（89）余法民调字第3号民事调解书。调解书确认：1、四棚三间房屋分三个点丈量。（一）南边砖墙从东至西丈量出总长度。对半分开，东边的一半归张鹤寿（张鹤寿系本案原告张贵滨的祖父）。西边的一半除掉原告（本案被告的父亲吴钧）的四柱房子的砖墙外，其余的原、被告对分。（东侧归被告，西侧归原告。西大门一扇原、被告共有）。（二）北面座墙从东至西丈量出总长度。对半分开。东边一半归张鹤寿，西边一半归原告。（人行道上原告隔墙如在张鹤寿的范围内前面，应全部拆除）。（三）厅堂从东边栋柱磉石至西边栋柱磉石丈量总长度对半分开（屋料以梁环为界对半分开）东边的归张鹤寿，西边归原、被告。2、原告四柱房屋北面与被告房间直檐二根柱子磉石相对处的间隔宅基地各得一半（已划界定位）原、被告的现有房屋保持原状，滴水不变。此后，原、被告均按照协议确定的范围进行了管理。2012年被告将自己的房屋租给他人开蛋糕店，由于怕着火，将原来作为两家界限的竹面墙去掉，砌成砖墙。2013年6月后张铁成通过赠与和诉讼等方式取得张鹤寿（张铁成父亲）原来所有房屋的所有产权。2014年张铁成为把房屋租给他人开店重新进行了装修。2016年8月21日被告将自己原来砌的墙部分拆除进行装修，并安放数根槽钢，遭到张铁成阻止。另查明，讼争房屋原来只是居住，因该房屋北面的一排房屋拆除，该房屋变成店面。在本案审理过程中，2017年10月23日张铁成申请法院委托鉴定机构就明确被告是否占用其土地，被告的装修是否对原告房屋安全有影响及造成多少损失进行鉴定，张铁成预交鉴定费16000元。在法院的主持下，双方选定的鉴定机构为江西纪元工程管理顾问有限公司。2019年6月18日江西纪元工程管理顾问有限公司作出工程造价鉴定意见书（征求意见稿），2019年6月26日被告对此有异议并提出了答复意见，2019年7月25日江西纪元工程管理顾问有限公司对被告的答复意见作出了复函。同日作出赣纪元价鉴【2019】第0402号工程造价鉴定意见书。该意见书作出鉴定意见：根据现有检材及现场勘查测量的结果，得出两个鉴定意见，分别如下：ａ:假设“Ａ-Ｃ／3轴墙体”全部为原告房屋的情况下：即“房屋中心线”与“原被告所有的房屋占地分界线”重合，被告装修所用的工字钢立柱侵入原告宅基地4ｍｍ,被告在栋梁下方所砌筑的墙体侵入原告宅基地12ｃｍ。ｂ:当《契约》中关于“Ａ-Ｃ／3轴墙体”明确为以屋脊为界前后对半开时：“原被告所有的房屋占地分界线”需要往西平移16ｃｍ，被告装修所用的工字钢立柱侵入原告宅基地17ｃｍ,被告在栋梁下方所砌筑的墙体侵入原告宅基地28ｃｍ。2019年7月22日张铁成去世，2019年8月张铁成的近亲属张贵滨、张荷香、张爱娇、张共娇、张继娇五人作为共同原告参加诉讼。再查明，1977年9月17日张铁成与余荷仂签订《契约》，其中约定：东边砖墙，前半截自然界归甲方（张铁成），后半截自然界归戴益寿同志。张鹤寿1988年2月房屋产权材料中江西省余干县房屋所有权登记现场查勘表有图记载：房屋南边5.05米（墙体归属：己）、西边15.67米（梁环为界）、北边5.64米（墙体归属：己）、东边（墙体归属：前己后借墙），房屋占地及建筑面积各83.756平方米。现张鹤寿余房权证余干镇字第××号房屋所有权证登记面积为83.76平方米。张鹤寿1999年12月干土国用（99）字第01030145号国有土地使用证中的房地产平面图记载：房屋南边5.05米、西边15.67米、北边5.95米。该证登记用地面积为86.19平方米。一审法院认为，本案争议焦点：一、鉴定意见书是否存在程序违法和内容违法。经查，该案系发回重审案件，根据法律规定，适用一审程序审理。鉴定意见书是在案件审理过程中，经原告提出申请，经双方共同选定鉴定机构，鉴定机构先做出了《鉴定意见书征求意见稿》，被告对该《征求意见稿》提出了异议，鉴定机构对被告的异议出具了详细的回复函，并重新做出了最终的《工程造价鉴定意见书》。该鉴定意见书根据法院已生效的（89）余法民调字第3号《余干县人民法院民事调解书》及现场勘查笔录等材料作出了附明确条件的两种结论。故，该鉴定意见程序合法，结果充分，应予以采信。被告委托诉讼代理人提出的该鉴定意见书程序与内容违法且结论不具体的辩论意见不予支持。二、被告是否侵占了原告的宅基地。经查，原告1988年房产登记现场查勘表有图记载：北面长度为5.64米，用地面积及建筑面积同为（5.05+5.64）×15.67÷2=83.756平方米。原告1999年国有土地使用证房地产平面图北面长度为5.95米（比原告房产证北面登记长度5.64米增加0.31米），用地面积及建筑面积同为（5.05+5.95）×15.67÷2=86.19平方米。可见原告的房屋东面即鉴定意见书所明示的“A-C/3轴墙体”全部为原告房屋。根据鉴定意见结论a项，被告装修所用的工字钢立柱侵入原告宅基地4mm。三、反诉原告的反诉请求是否予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因反诉原告未提供反诉被告非法占用其墙面装修面板与广告牌的相关证据，故对反诉原告的该项诉讼请求不予以支持。同理，反诉原告要求反诉被告赔偿其经济损失50,000元，但未提供损失50,000元的有效证据，故对反诉原告的该项诉讼请求亦不予支持。反诉原告要求反诉被告停止阻止其进行店面装修行为的诉讼请求，因现在反诉原告的店面已经装修完毕且实际营业二年多，反诉原告的该项请求已无实际意义。故反诉原告的反诉请求均不予支持。四、鉴定费如何分担。原、被告应各负担鉴定费8,000元。理由是原告方申请法院委托鉴定机构要求鉴定的内容是：明确被告是否占用原告土地，被告的装修是否对原告房屋安全有无影响及造成多少损失。而在鉴定意见书的鉴定结论中只对被告装修所用的工字钢立柱侵入原告宅基地及被告在栋梁下方所砌筑的墙体侵入原告宅基地多少长度进行了测绘。原告在庭审中对诉讼请求1明确为：判令被告拆除2016年装修时种下的工字钢，恢复原状。对鉴定结论中的所涉被告在栋梁下方所砌筑的墙体侵入原告宅基地部分未作请求。原告的实际诉求相比其所申请的鉴定项目明显缩减。故鉴定费用原、被告应各负担一半。据此，依法判决被告（反诉原告）吴涤于判决生效后十五日内，退回侵入原告（反诉被告）张贵滨、张荷香、张爱娇、张共娇、张继娇宅基地4mm装修所用的工字钢立柱；被告（反诉原告）吴涤于判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）张贵滨、张荷香、张爱娇、张共娇、张继娇司法鉴定费8,000元；驳回反诉原告吴涤的反诉请求。本案诉讼费250元，由原告张贵滨、张荷香、张爱娇、张共娇、张继娇各负担20元，被告吴涤负担150元；反诉费1,050元，减半收取525元，由被告吴涤负担。二审中，当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，民事主体的合法权益应予保护。本案二审的争议焦点为：一、案涉鉴定意见书中所称的“A-C/3轴墙体”是否全部归属上诉人张贵滨、张荷香、张爱娇、张共娇、张继娇；二、鉴定费如何承担。本院作如下评析：一、关于案涉鉴定意见书中所称的“Ａ-Ｃ／3轴墙体”是否全部归属一审原告方的问题。上诉人张贵滨、张荷香、张爱娇、张共娇、张继娇认为张铁成与余荷仂于1977年9月17日签订的《契约》中明确约定东边砖墙（“Ａ-Ｃ／3轴墙体”）后半截自然界归戴益寿同志，故该墙体并非全部属于张贵滨、张荷香、张爱娇、张共娇、张继娇。本院认为，根据1988年的余房权证余干镇字第××号房权证上的记载，上诉人张贵滨等人案涉的房产占地及建筑面积均为83.756平方米，其北面墙体长为5.64米（不包括东面墙体厚度），南面墙体长为5.05米（包括东面墙体厚度），东西墙体长度均为15.67米；而根据1999年干土国用（99）字第01030145／07102689号国有土地使用权证上的记载，上诉人张贵滨等人案涉的房产占地及建筑面积均为86.19平方米，其中房地产平面图上载明北面墙体长为5.95米（包括东面墙体厚度），除此之外的东、西、南面的墙体与1988年房权证上的长度一致。综上可以得知，上诉人张贵滨等人案涉房产在1999年变更登记时的面积已从1988年登记的面积扩大了2.434平方米，扩大的原因是东面墙体的厚度增加进了北面墙体的长度内，故自1999年变更登记后上诉人张贵滨等人案涉房产面积是包含了全部东面墙体的，而1977年的《契约》并不能否定1999年的变更登记。因此，“Ａ-Ｃ／3轴墙体”全部归上诉人张贵滨、张荷香、张爱娇、张共娇、张继娇所有。二、关于鉴定费如何承担的问题。上诉人张贵滨、张荷香、张爱娇、张共娇、张继娇认为应由败诉方吴涤全部承担。本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定“因鉴定、……等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”，由此可见，鉴定费用由负有举证义务的一方承担，并不是一律由败诉方承担。上诉人张贵滨等人对该上诉意见的理由不能成立。另，关于上诉人吴涤认为一审鉴定程序违法的上诉意见，本院认为案涉鉴定是否存在程序、内容违法的情况，一审法院已作出了评析与认定，并无不妥，本院予以维持。综上，上诉人吴涤与上诉人张贵滨、张荷香、张爱娇、张共娇、张继娇的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,300元，由上诉人吴涤负担1,050元，上诉人张贵滨、张荷香、张爱娇、张共娇、张继娇负担250元。本判决为终审判决。审判长 付 强审判员 徐志峰审判员 万利剑二〇二〇年九月四日书记员 王丽红