山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1619号 上诉人（原审原告）：聂中宝，男，1962年11月2日出生，汉族，农民，住河北省定州市北城区。 委托诉讼代理人：赵强，山东金城法苑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：定州市鸿基建筑工程有限公司。住所地：河北省定州市中兴路。 法定代表人：陈栋良，董事长。 委托诉讼代理人：杨玲，泰和泰（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高唐县隆鸿基业房地产开发有限公司。住所地：山东省高唐县鱼邱湖办事处南湖路西侧鱼丘圣景5号商铺楼。 法定代表人：陈栋良，董事长。 委托诉讼代理人：李俊才，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨玲，泰和泰（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈栋良，男，1963年7月18日出生，汉族，定州市鸿基建筑工程有限公司及高唐县隆鸿基业房地产开发有限公司董事长，住河北省定州市西城区。 被上诉人（原审被告）：倪耀刚，男，1986年10月19日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨玲，泰和泰（北京）律师事务所律师。 原审第三人：马严文，男，1967年1月10日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 原告聂中宝与被告高唐县隆鸿基业房地产开发有限公司（以下简称高唐隆鸿公司）、定州市鸿基建筑工程有限公司（以下简称定州公司）建设工程施工合同纠纷一案，山东省高唐县人民法院于2017年1月9日作出（2015）高民初字第1346号民事判决。被告定州公司不服，提出上诉。本院于2017年7月6日作出（2017）鲁15民终1352号民事判决，驳回上诉，维持原判。定州公司不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院经再审审理，撤销原一、二审判决，发回山东省高唐县人民法院重审。重审中，该法院依法追加陈栋良、倪耀刚为被告，追加马严文为第三人，并于2020年2月3日作出（2019）鲁1526民初416号民事判决。聂中宝、定州公司均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 聂中宝上诉请求：1.撤销高唐县人民法院（2019）鲁1526民初416号民事判决，并依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院重审对原告实际完成的工程量认定事实不清。1.本案原一、二审对原告施工工程量的认定正确，省高院也并未因涉案工程量问题提出异议，本案也并非因此而发回重审。重审中，后续工程施工人马严文认可原告提交的2014年6月27日赵林和党某签字的《山东高唐南湖九悦1#、6#主体实际完成工程量结算》，这进一步证明原告施工的工程量，原被告双方签字认可的工程量与后续工程马严文的工程量并不交叉，应采纳该结算证据认定工程量。2.原被告双方2014年6月27日交接，被告提交的高唐县住建局清欠办出具的情况说明证实，2014年6月29日工人上访，2014年7月8日工人上访，这证明在此期间工人并未施工。被告提供的2014年7月8日进度款审批表证实1#楼1-5层已封顶、2014年7月10日1#楼资金审批表证实是计算的地下及地上1-5层，这与双方的工程量结算清单一致，其中不包括六层的2个单元。被告提供的2014年7月16日资金审批表中工程进度是主体结构1-5层已封顶，结算的面积为5190.33平方米。上述证据与双方的工程量结算清单相互印证一致，因此原告主张的工程量完全属实。3.马严文的公证证言证实：“7月12日将聂中宝拖欠的工人工资797000元支付给我，由我实际发放给工人。工资拖欠问题解决后，我组织各班组工人继续施工，直至主体施工完毕”。由此也证明，2014年6月27日交接后至2014年7月17日（马严文出具证明的时间）因拖欠工人工资问题没有解决，工程处于停工状态。因此，2014年7月10日和7月16日资金审批表中的工程量属于原告完成的工程量。4.上述高唐县住建局清欠办情况说明证实工人因拖欠工资上访期间并未施工，而被告提供的2014年6月29日监理日志却记录“施工人员持证上岗机械设备运转正常”、旁站记录则显示“现场施工一切正常”。天气记录为阴转，而根据高唐历史天气记录为阵雨。因此，监理日志记录、旁站记录与实际施工情况不符，不能作为认定原告工程量的依据。5.原告诉状中述称的“施工到四层半后”是指二层以上四层半，一层是车库且面积小，如果包括车库原告1#楼施工到五层半。2015年10月28日庭审中陈述的这一个月期间又干了三层半，是指标准层三层半。这两次陈述的工程量与原告提交的双方签字的工程量结算清单相一致，不存在陈述矛盾的问题。6.一审法院对监理人员张国林、袁潮范进行核实，但未通知原告到庭对两人进行询问质证，程序违法；同时监理人员与被告存在利害关系，而且其提交的日志与实际情况不符，该两人的证言不能作为定案的依据。7.关于被告提交的王志国签名的聂中宝1-6#形象进度。首先，王志国只负责看大门，并不负责施工，也不懂技术，对工程进度和工程量无权作出认定；其次，形象进度并非实际工程量，不能以此作为认定工程量的依据，也不能依据非专业技术人员的描述认定工程量；再次，工程量核实应当由施工人的技术人员确认，2014年6月27日双方签订的工程量结算清单，是由马严文的技术员赵林和被告方技术员党某共同进行现场核实后签字确认的，该结算清单是在王志国出具的形象进度之后签订的，应当依据双方人员签字的工程量作为认定原告工程量的依据。8.在实际施工过程中，工程完成到施工节点与申请工程进度款并不同步，例如原告于2014年4月28日工程完成正负零，但到了5月3日才现场签字，6月3日被告方王经理才签字。因此2014年7月10日和7月16日资金审批表中的工程量并不是7月10日和16日完成的，该事实在2019年6月13日庭审中马严文也已证实。原告自施工以来被告没给过钱，被告正负零的工程款尚未支付，五层的进度款更不可能支付，被告方没有人给签字出手续，原告无法提供五层的进度款申请，一审法院以没有五层的进度款申请就没有工程量的认定，属于强人所难。9.根据庭审核实原告实收钢筋796.6146吨。2016年10月10日党某证实，遗留钢筋的数据是根据建筑面积和层高现场估计的数据，误差在半吨之内，共进了约760吨钢筋，每层用约33吨，按照12层（地下一层，地上五层，两栋共12层）计算，基础是200吨，应剩余164吨，怕用的多按照135吨计算。根据原告实收钢筋数量和现场遗留钢筋数量能够证实原告主张的工程属实。综上，法院应当以该工程量结算清单作为认定原告实际施工工程量的依据。二、关于工程价款问题。涉案工程依据双方协商一致的结算方式进行了司法鉴定，该鉴定依据双方各自主张的工程分别出具了鉴定意见，根据鉴定结论及补充说明，原告施工的工程总价款为9677600.43元。三、关于现场遗留钢筋问题。2014年6月27日经党某和赵林现场核实，确认现场余留钢筋成品、半成品原材料135吨。根据庭审核实，原告实收钢筋796.6146吨，法院采信了被告主张的工程量，认为现场应遗留钢筋205.8吨，原告按135吨主张是对诉讼权利的自行处分，该判决认定严重损害了原告的合法权益。首先，法院采纳被告主张的工程量错误；其次，如果采纳被告主张的工程量，就应当按法院确认现场遗留钢筋的数额据实结算。四、关于在本案中是否应当扣除人工费问题。原告是基于被告同意调解才与被告协商在本案中扣除人工费，本案未能调解，法院在本案判决中扣除马严文的人工费，属于认定事实不清。首先，高唐隆鸿公司将工程发包给定州公司，定州公司通过内部承包的方式发包给聂中宝，聂中宝将劳务部分发包给郭安祥，聂中宝退场后，定州公司又将剩余工程劳务发包给马严文。根据上述合同关系，高唐隆鸿公司与定州公司结算，定州公司与聂中宝结算，聂中宝与郭安祥结算，而不是与马严文结算，定州公司与马严文结算剩余工程款。现定州公司主张将应当给聂中宝的工程款给付了马严文，应当在聂中宝工程款中扣除。但是就聂中宝施工的部分，劳务分包给了郭安祥而不是马严文，聂中宝和定州公司与马严文之间不存在合同关系，同时庭审中马严文也不认可领取的是聂中宝的工程款。关于定州公司主张马严文是郭安祥委托代理人的问题，该主张来源于聂中宝与郭安祥签订的《建筑施工劳务承包合同》，合同最后马严文是以委托代理人的身份签字，这只能证实马严文是签订合同的代理人，而不是合同当事人，除此之外，马严文并无郭安祥的其他明确授权，对合同的实体权利，无权主张和处分。因此，定州公司将聂中宝的工程款给付马严文没有合同依据和法律依据，其主张不能成立。五、关于管理费问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，定州公司与聂中宝签订的《项目内部承包协议书》为无效合同，定州公司依据无效合同条款要求扣除管理费无法律依据。基于本案事实并参照最高人民法院（2012）民申字第1522号、（2014）民抗字第10号案件处理意见，本案不应当判决原告向被告支付管理费。六、关于税金问题。定州公司并未提交其代交税金的相关证据，其主张扣除税金无事实依据。七、关于高唐隆鸿公司是否承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案中，根据《南湖九悦项目建设施工协议》第三条约定总价为39265900元，高唐隆鸿公司只提交了支付工程款10990204元的证据，未能提交证据证明上述款项已全部支付，因此，高唐隆鸿公司应当在28275696元（39265900元-10990204元）范围内承担责任。八、关于陈栋良、倪耀刚是否承担责任问题。1.倪耀刚是陈栋良的女婿，根据工商登记证实，定州公司的股东是陈栋良和其女儿陈盟，法定代表人是陈栋良，高唐隆鸿公司股东是河北隆鸿基业房地产开发有限公司（股东也是陈栋良），高唐隆鸿公司与定州公司法定代表人均是陈栋良，上述公司之间的业务混同、人员混同、财务混同。《公司法》第二十条第三款规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”陈栋良滥用公司法人独立地位，损害聂中宝的合法权益，应当与公司承担连带责任。2.根据被告提供的倪耀刚银行账户活期明细，证实倪耀刚与陈栋良以及公司之间存在这大量的资金往来，如此大量资金往来能够证明这是因公司业务产生的，属于倪耀刚用自己的账户为公司办理相关业务所产生的，倪耀刚辩称借款与事实不符，其在一审、二审、再审期间均未主张过借贷关系，现在主张借贷而提供的借款合同为虚假证据，通过鉴定该合同形成时间能够辨别真假。3.高唐隆鸿公司向定州公司支付工程款时将款项支付至陈栋良和倪耀刚个人银行账户。陈栋良和倪耀刚将个人银行账户出借给定州公司使用，违反相关法律规定，应当与定州公司承担连带责任。综上所述，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查清事实，维护上诉人的合法权益。 被上诉人定州公司辩称：一、一审法院重审对聂中宝实际完成的工程量进行了正确认定，有如下客观证据予以证实：1.聂中宝在民事起诉状和庭审中的自认：聂中宝在民事起诉状中陈述“原告施工到地上四层半后，被告未按照协议约定支付工程款，导致原告无法继续施工。后经原、被告协商终止了施工协议，被告接收了剩余工程”；聂中宝在2015年10月28日庭审中陈述“2014年4月28日工程干完正负零，被告应该付款，2014年5月3日现场签字，2014年6月3日被告方王经理才签字，这一个月期间我们又干了三层半，我方实在没钱垫资了，才解除的合同。”该陈述明确说明聂中宝撤场前其已完成工程尚未到五层，与答辩人主张的工程量一致。聂中宝在上诉状中对其上述陈述中的“四层半”、“三层半”进行了其他解读，但该解读与字面意思并不一致，且无其他证据进行佐证，不应被采纳。2.聂中宝在合同履行过程中的行为：根据相关协议，聂中宝申请付款的时间节点为施工到正负零、以上每完成5层、主体封顶。聂中宝主张1#楼已经施工到第五层且第六层已经做了两个单元，6#楼施工到五层。若其主张真实，在其承受巨大资金压力的情况下，其应已按照施工协议的约定申请付款，然而其在庭审中只提交了施工到正负零的资金审批表，从未提交施工到五层的资金审批表，其在合同履行过程中的行为也充分说明其并未施工到地上五层。聂中宝主张工程完成到施工节点与申请工程进度款并不同步，不能成立。聂中宝认为两者并不同步的理由是“原告于2014年4月28日工程完成正负零，但到了5月3日才现场签字”，但实际上聂中宝完成正负零的时间为5月23日，对此聂中宝在证据目录以及庭审中有多次陈述，其在上诉状中所述的完成时间与庭审中的陈述相矛盾。聂中宝施工至正负零的进度款为1906066.2元，按照《建设工程施工协议书》和《项目内部承包协议书》的约定以及聂中宝确定的出库单、收据，高唐隆鸿公司应扣除的钢筋款、商砼款、水电费共计2106110.9元，其根本无需向定州公司支付正负零进度款，故定州公司也无需向聂中宝支付任何款项。无论是高唐隆鸿公司还是定州公司均不存在所谓的不向聂中宝支付工程款的情况。聂中宝主张的“答辩人正负零的工程款尚未支付，五层的进度款更不可能支付，答辩人没有人出手续”显然不能成立。并且，聂中宝也未提供任何证据证明其曾向答辩人申请五层进度款且答辩人拒绝审批。3.答辩人在一审中提交的客观证据：（1）聂中宝工地负责人王志国于2014年6月26日出具的《聂中宝1-6#楼形象进度》。聂中宝主张王志国“只负责看大门”与事实不符。首先，聂中宝的该主张并无任何证据证实；其次，答辩人提交的《监理工程通知单》明确显示王志国为聂中宝项目施工负责人；再次，马严文在第一次庭审中明确表述王志国为涉案工程管理人员；最后，聂中宝提供的物品交接清单说明聂中宝撤场时安排王志国办理交接手续。以上种种客观事实说明王志国确为聂中宝项目现场负责人，其受聂中宝所托办理撤场时的交接手续，故其有权出具案涉工程的形象进度，该进度对聂中宝具有法律约束力。（2）马严文填写的2014年7月10日、7月16日《定州市鸿基建筑工程有限公司资金审批表》以及答辩人向高唐隆鸿公司出具的2014年7月9日、7月16日《高唐县隆鸿基业工程进度款审批表》。该两组审批表互相对应，据此可知1#楼、6#楼申请地上五层进度款的时间分别为2014年7月9日、7月16日，这说明1#楼约在2014年7月9日才施工到五层，6#楼约在同年7月16日施工到五层。（3）商砼供应商麦斯美尔有限公司出具的对账表和发货单。聂中宝所完成主体工程使用的主要材料为商砼和钢筋，其中主体工程是由商砼浇筑而成的，故根据商砼浇筑部位可知主体工程的施工进度。通过商砼供应商出具的对账表和发货单可看出，1#楼在6月29日的施工部位为四层梁板柱、7月2日的施工部位为五层西段，6#楼在6月18日的施工部位为二层梁板柱、6月27日的施工部位为三层梁板柱。因此，聂中宝在6月26日撤场时并未完成地上五层的施工。（4）监理公司出具的《监理日志》和《旁站监理记录表》。监理日志系监理单位实施监理活动的原始记录，根据监理公司的客观记录可知涉案工程的施工情况，其中2014年6月27日施工部位为“6#楼3层顶板、1#楼4层支模板”。这充分说明，聂中宝撤场时并未完成地上五层的施工。聂中宝仅仅依据住建局清欠办出具的工人上访说明和马严文出具的公证证言，就推导出涉案工程自2014年6月27日至2014年7月17日停工，从而证明答辩人出具的资金审批表、监理日志等证据是虚假的，不能成立。首先，工人在2014年6月27日、6月29日上访，并不能得出涉案工程在该两日甚至在该期间内停工。实际情况是，当时各班组负责人带领部分农民工群体上访，施工现场仍有部分工人在施工。因为拖欠农民工工资的主体是聂中宝，而非是答辩人。而此时与马严文存在合同关系的主体是答辩人，故马严文不可能为了讨要聂中宝拖欠的工资而擅自停止答辩人工程的施工，否则其将对答辩人承担违约责任。其次，马严文虽称“2014年7月12日工资拖欠问题解决后，我组织各班组工人继续施工”，但这并不表示在该日之前涉案工程停工。根据马严文的证言可知，答辩人之所以同意继续由马严文施工，是因为施工进度滞后，急需赶上施工进度。若是马严文签署承包合同后继续停工，则与答辩人的初衷相违背，这是不可能出现的。关于聂中宝提供的证据根本无法证实其主张，理由如下：1.党某出具的工程量结算与答辩人提供的一系列客观证据及聂中宝的自认等均不符。2.马严文作为聂中宝施工期间劳务部分承包方，其在6月13日庭审时明确表述党某并不负责聂中宝施工的1#、6#楼，定州公司在1#、6#楼派驻的负责人为高亚轩，该表述与答辩人提交的党某和高亚轩任命文件一致。因此，党某超出了其工作范围对聂中宝的工程量进行确认，系其单方行为，对答辩人并不具有约束力。党某在原一审庭审中出庭证实其系受毕某委托与聂中宝确认工程量，该证言也与事实不符。首先，毕某在原一审庭审中出庭证实其从未委托党某进行工程量的确认。其次，毕某系2#、4#、5#楼的施工负责人，这可从2014年4月2日、4月8日《监理工程师通知单》以及毕某在原一审庭审中的表述看出。同时，马严文在7月12日庭审中表述其亲眼看到赵林和党某核对工程量，并见过1#楼的工程量结算单，但未见过6#楼的。而答辩人提交的赵林和党某签字的工程量结算单只有一张纸，1#楼和6#楼的工程量均在该纸张上。该工程量结算单与马严文庭审中的陈述也相矛盾。且马严文在庭审中对6#楼是否施工到五层进行了多次相反的陈述，其第一次陈述为6#楼并未施工到五层，该陈述与党某签字的工程量清单也不一致。最后，通过聂中宝提交的物品交接清单可知，其撤场时从6月26日开始至6月27日，一直是其在现场的负责人王志国与答辩人项目经理高亚轩对现场进行核实，此时未经答辩人授权的并非负责聂中宝施工部位的党某突然与聂中宝确认了工程量与现场遗留物品，令人百思不得其解。3.马严文庭审中的陈述与其经公证的证言不符，且其在几次庭审中的陈述也相互矛盾，根本不能采信。综上，对于聂中宝撤场时已完成的工程量答辩人已提供一系列客观证据予以证实，聂中宝仅仅提供了党某出具的实际完成工程量结算，但该结算单存在诸多矛盾之处，不足采信，故一审法院重审对工程量的认定不存在任何错误。二、一审法院认定聂中宝撤场时在现场遗留了钢筋，对此答辩人不予认可，并提出上诉意见。三、一审法院在认定应付款金额时扣除了答辩人向马严文支付的人工费符合合同约定和法律规定。1.聂中宝以定州公司名义与高唐隆鸿公司签署的《建设工程施工协议书》第八条第5款约定高唐隆鸿公司必要时有权直接用工程款发放工人工资。聂中宝与定州公司签署的《项目内部承包协议书》第七条约定《建设工程施工协议书》是《项目内部承包协议书》的组成部分，与内部承包协议具有同等法律效力，聂中宝和定州公司应按照《建设工程施工协议书》的约定履行义务。因此，答辩人也有权直接用工程款发放工人工资。2.根据《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第一条第5项规定，涉案工程项目系聂中宝借用定州公司资质并以公司名义进行施工，虽然其与郭安祥签署的《建筑施工劳务承包合同》中发包人为聂中宝，但定州公司作为出借资质一方仍需与聂中宝一起对劳务承包合同项下的债务承担连带责任。因此，答辩人有法律义务向《建筑施工劳务承包合同》项下的承包方即郭安祥(马严文)支付人工费。3.因聂中宝未支付人工费，导致马严文施工队的工人于2014年6月29日到清欠办讨薪上访，定州公司系涉案工程项目的承包单位，清欠办责令定州公司解决工人工资，在此情形下答辩人不得不支付人工费。4.定州公司向马严文支付人工费一事聂中宝知情，且同意在工程款中扣减。在原一审庭审中聂中宝提交了《应付款项清单》，该清单中聂中宝明确表述应扣款包括甲方垫付的人工费。我国民事诉讼法明确规定禁止反言，聂中宝在无确切相反证据证明不能扣减的情况下，不得推翻其自认的事实。四、关于管理费扣减问题。首先，答辩人与聂中宝签署的《项目内部承包协议》中明确约定聂中宝应按照工程决算总造价的0.5%向答辩人缴纳管理费。其次，最高人民法院（2014）民申字第1078号、第1635号案件均认定合同无效情况下管理费仍应按双方约定执行。最后，根据相关司法解释的规定可知，合同无效的情况下，双方仍应按照合同约定支付工程价款，若本案因合同无效而判令聂中宝无需支付管理费，这相当于变相增加了聂中宝所应得的工程款，其从无效法律行为中获得的利益超过了合同履行的利益，因此，一审法院判令聂中宝支付管理费符合上述法律规定。五、关于税金认定问题。答辩人与聂中宝签署的《项目内部承包协议》中明确约定工程所涉税金均由聂中宝缴纳。答辩人已提供证据证明向税务机关缴纳了相应税费。聂中宝在原一审中明确自认答辩人支付给其的工程款中应扣减税金，且扣减的税率为5.33%。因此，一审法院对税金认定符合双方合同约定。 被上诉人高唐隆鸿公司辩称，一审法院判令答辩人不承担责任适用法律正确。首先，聂中宝仅仅施工南湖九悦项目第1、6栋住宅楼，而非对整个项目进行施工。一审法院认定聂中宝已完成工程造价为7469613.77元（含应扣钢筋及商砼款3930933.24元），即便依据聂中宝主张的工程量，其已完成工程造价也仅仅为9677600.43元（含应扣钢筋及商砼款4834313.85元）。答辩人已支付定州公司工程款远超过上述金额，对于聂中宝施工部位，答辩人已全额支付工程款，不存在欠付。其次，聂中宝与定州公司为挂靠法律关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人指的是转包、违法分包情况下的施工人，而不包括挂靠关系下的施工人。最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定也明确“挂靠关系下的挂靠者不能越过被挂靠人直接向发包人主张工程款”，因此聂中宝不符合该条法律规定，其无权向答辩人主张工程价款。 被上诉人陈栋良、倪耀刚辩称，1.聂中宝提供的工商登记信息仅仅能够证明高唐隆鸿公司股东与定州公司股东有重叠，但该股东重叠并非法律所禁止的公司混同(即业务、人员、财务混同)。业务混同指的是两个公司业务经营范围一致；人员混同指的是两个公司员工一致，特别是财务人员；财务混同指的是两个公司的财产无法区分。聂中宝并未提供任何证据证明二者存在上述任一混同。从工商登记信息即可看出二者业务根本就不一致。高唐隆鸿公司的经营范围为“房地产开发、销售”，而定州公司的经营范围为“房屋建筑工程施工总承包贰级；园林绿化工程；建筑机械设备租赁、安装”。2.陈栋良也不存在滥用公司法人独立地位的情形。根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》可知，《公司法》第二十条“只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用。损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。”本案并不存在该适用情形，且聂中宝未提供任何证据证明陈栋良滥用了公司法人独立地位。同时，聂中宝在一审中并未提出该事实，其在二审中提出新的事实和法律关系，属于变更诉讼请求，二审对其提出的新事实应不予审查。3.我国民事诉讼法司法解释仅仅规定了出借账户一方和借用人为案件的共同诉讼主体，并未规定出借单位和借用人承担连带责任。本案中，陈栋良和倪耀刚的行为并不符合民诉法规定的出借账户行为，倪耀刚已提供充分证据证明其与定州公司的借贷关系。且，聂中宝要求两答辩人承担连带责任是对法律的错误适用，进行了扩大解释，违反了“以法律为准绳”的法律原则。综上所述，聂中宝的上诉请求不能成立，恳请法院依法驳回。 原审第三人马严文未答辩。 定州公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁1526民初416号民事判决，改判驳回聂中宝的全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用均由聂中宝承担。事实与理由：一、原审判决认定案件事实错误。（一）原审法院认定现场遗留钢筋135吨，与客观事实不符。首先.聂中宝证明其撤场时现场遗留有钢筋的唯一证据为党某出具的说明，但聂中宝未能提供任何证据证明定州公司委派党某与其办理现场交接，而其提交的6月26日、27日交接清单恰恰表明定州公司指定的现场交接人员为高亚轩。因此党某无权代表定州公司与聂中宝办理交接事宜，其签署的说明对定州公司不具有约束力。其次，马严文出庭时明确说明党某虽是定州公司工作人员，但并不负责聂中宝施工的1#、6#楼，这进一步说明党某无权代表定州公司与聂中宝办理现场交接。再次，党某在原一审中出庭作证时，明确表示该说明中列明的135吨是一个估算数据，其是根据估算的进场钢筋数与估算的钢筋使用数相减得出的。这充分说明党某并未对聂中宝所谓的“现场遗留钢筋”进行清点，其实际并未办理任何清点交接手续。同时聂中宝主张的数据仅仅是估算数据，并非实际钢筋遗留数，其未能证明现场是否遗留钢筋以及遗留钢筋的具体数额。最后，党某曾出具了有利于聂中宝的《1#、6#主体实际完成工程量结算》，该结算单虚增了聂中宝实际完成的工程量。根据定州公司庭审中提交的《建设工程施工协议书》、付款申请表、监理日志、旁站记录、商砼供货商出具的对账表、聂中宝现场负责人王志国出具的形象进度说明等客观证据可知，党某出具的工程量结算清单与客观事实不符，原审法院也认可定州公司提交的证据，未采纳党某出具的工程量结算清单。以上事实充分说明党某出具的说明真实性值得商榷，即便是真实的，对定州公司也不具有法律约束力。故聂中宝未提供证据证明现场有遗留的钢筋。在被上诉人未提供任何有效证据的情况下，原审法院简单依据进场钢筋数与实际使用钢筋数存在差异，并将该差额作为现场遗留钢筋数，存在严重的事实认定错误。大多未完工程都会存在材料进场数与实际使用数不一致的情况，但并非每一个现场都会遗留材料。有些垫资施工的企业为了缓解资金压力会在施工过程中倒卖甲供材或将剩余甲供材拉走。因此，材料进场数与实际使用数存在差异并不等于聂中宝撤场时存在剩余钢筋或将剩余钢筋交接给了定州公司。并且，聂中宝撤场时与定州公司指定的高亚轩办理了交接手续，在交接清单中详细列明了现场遗留的“不锈钢盆”、“电磁炉1个”、“计算器1个”，但未显示现场存在遗留的钢筋。这充分说明现场并未有任何钢筋遗留。（二）原审法院认定的应扣减甲供钢筋单价与聂中宝代表定州公司和高唐隆鸿公司签署的《建设工程施工协议书》所约定单价不符。该协议书中明确列明“钢筋、商品混凝土等由甲方直供，直供钢筋按3700元/吨从乙方承包的工程款中抵扣”。聂中宝与定州公司签署的《项目内部承包协议》明确说明“建设单位工程款直接划拨到定州公司指定账户，进账2日内定州公司扣除管理费、税金、处罚金和违约金后支付给聂中宝。”结合上述两份协议可知，钢筋款按照3700元/吨价格扣减系聂中宝与高唐隆鸿公司协商确定的，钢筋款也系高唐隆鸿公司直接扣减，与定州公司无关，定州公司仅仅是过手方。原审法院依据《出库单》认定定州公司与聂中宝就钢筋单价进行了变更，亦与客观事实不符。首先，根据《出库单》内容可知，《出库单》是定州公司使用钢筋的凭证，其中列明的单价系高唐隆鸿公司与钢筋供应商的结算单价，高唐隆鸿公司按照《出库单》列明的数量和单价与钢筋供货商进行结算，并按照《出库单》中列明的数量和合同约定的单价从应支付定州公司的工程款中扣减钢筋款。若该《出库单》系定州公司与聂中宝之间形成的，则《出库单》中的购货单位应为“聂中宝”而并非“定州公司”。其次，《出库单》中并没有定州公司工作人员签字，该单据中“业务主办：刘”系钢筋供应商的工作人员。原审法院认定出库单由“原告经办人及被告财务人员签字”，与事实不符；并且，价款交更系双方法律行为，应有双方的意思表示。该单据中无定州公司任何关于价款变更的确认，仅仅有聂中宝一方的签字，不能达到价款变更的合意。再次，高唐隆鸿公司按照3700元/吨的价格扣减钢筋款后将剩余工程款支付给定州公司，定州公司仅仅是过手方，如再与聂中宝协商按照均价3437.2元/吨的价格扣减并支付工程款，明显与常理不符。最后，扣减的钢筋单价系聂中宝与高唐隆鸿公司确定的，钢筋款也由该公司直接扣减，因此价款变更也应是高唐隆鸿公司与聂中宝协商进行，与定州公司无关。二、原审判决适用法律错误。（一）原审法院判定定州公司承担聂中宝的人工损失，混淆了定州公司与高唐隆鸿公司、聂中宝与定州公司之间的法律关系。聂中宝系挂靠定州公司施工，其以定州公司名义与高唐隆鸿公司签署《建设工程施工协议书》，因此，定州公司与高唐隆鸿公司之间存在建设工程施工合同关系。聂中宝与定州公司签署了《项目内部承包协议书》，对双方之间的权利义务进行了约定，其中聂中宝负责整个项目的施工，定州公司仅仅是收到工程款后扣除相应费用再支付给聂中宝。聂中宝主张工地堵门系高唐隆鸿公司造成的，与定州公司无关。无论按照《项目内部承包协议书》还是侵权法律关系，定州公司均不应当向聂中宝支付任何人工费损失。本案系聂中宝依据其与定州公司之间的《项目内部承包协议书》提起的诉讼，其要求高唐隆鸿公司承担连带责任的依据也仅仅是建设工程司法解释一第二十六条，其与高唐隆鸿公司之间并不存在直接的建设工程施工合同关系，因此本案审理的法律关系是上述协议所反映的挂靠法律关系，即依据该协议定州公司应当向聂中宝支付多少工程款。即无论从聂中宝与高唐隆鸿公司的法律关系，还是本案所审理的法律关系来看，其也无权向高唐隆鸿公司主张人工费损失。并且，其证明人工费损失的证据仅仅为郭安祥出具的证明，该证明属于证人证言，郭安祥本人并未出庭作证，按照民事诉讼法的规定该证据属于瑕疵证据，根本不具有证明力。同时，郭安祥出具的证明中指明涉案工程停工时现场有工人128名，这也与客观事实不符。郭安祥(马严文)系劳务分包，其所述的停工时间段涉案工程所进行的工序为挖槽，正常来说所需施工人数根本不可能达128人。（二）原审法院依据司法鉴定意见书中列明的税金作为聂中宝应当缴纳的税金进行扣减，混淆了《建筑安装工程费用项目组成》中的税金和税务文件中税金的概念。鉴定意见系按照《建筑安装工程费用项目组成》所列明的名目进行司法鉴定。《建筑安装工程费用项目组成》明确规定税金是指“国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加”。《建筑安装工程费用参考计算方法》规定了司法鉴定中税金的计算方法，因此鉴定意见中列明的税金是工程造价的组成部分。而定州公司与聂中宝在《项目内部承包协议》中约定的税金系指承包涉案工程项目所应向税务机构缴纳的税金，该税金标准应当依据《中华人民共和国营业税暂行条例》、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》、《征收教育费附加的暂行规定》、《中华人民共和国印花税暂行条例》等税务文件来确定。依据上述税务文件，可得出税金费率为5.41%。并且，聂中宝在原一审中多次明确自认税金费率为5.33%。两者的主要差距在于城市建设维护税是按照5%还是7%的费率征收。这说明双方对于税金费率的认识基本是一致的。综上所述，原审判决对于应扣减的税金、钢筋款和聂中宝主张的应增加的人工费损失、现场遗留钢筋存在事实认定错误和法律适用错误。定州公司应支付聂中宝的款项为：总价款7469613.77元-钢筋款2947474.02元-商砼款1790472.5元-管理费37348元-税金404106元-水电费51261元-上诉人代付材料款370685.8元-借款200000元-马严文人工费2240137.17元=-571870.72元。即聂中宝已经超支571870.72元。恳请法院依法撤销原审判决，驳回聂中宝的诉讼请求。 被上诉人聂中宝辩称，一、根据一审查明的聂中宝在涉案工程中接收钢筋数量为796.6146吨，该数量足以完成聂中宝主张的地上五层的工程量，而且应有大量的结余。现场交接时是由定州公司的技术人员党某和劳务分包郭安祥的技术人员赵林进行的，确定的剩余钢筋原材料135吨，双方的签字经过开庭质证均已确认，而且作为郭安祥的技术人员赵林，也是后来马严文承包后续工程的技术人员，其签字确认的工程量和剩余钢筋量应当是客观的，法院应当以该书面证据作为确认事实的有效证据。定州公司即主张聂中宝没有完成所主张的工程量，又主张现场没有遗留钢筋，其上诉理由和答辩意见是相互矛盾的。二、钢筋的出库单已经注明代合同，该出库单经聂中宝一方的工作人员签字，提取该钢筋，并在结算方式上注明了具体的吨数和价格，并注明了属于欠款，因此一审认定双方按照该出库单确定的数额进行结算，符合双方的约定，也符合法律规定。三、定州公司不是税务机关，其无权向聂中宝收取税款，其上诉理由不能成立。四、按照定州公司的主张，聂中宝施工了1万多平方米的工程量，截至现在定州公司没有向聂中宝支付过工程款，聂中宝反而欠了定州公司57万元，无论从情理上还是从法理上均说不通，请求二审法院主持正义，维护聂中宝的合法权益，其他答辩意见同聂中宝的上诉理由。 原审被告高唐隆鸿公司、陈栋良、倪耀刚均陈述同意定州公司的上诉意见。 原审第三人马严文未答辩。 聂中宝向一审法院起诉请求：1.依法判决被告给付原告工程款、停工损失、前期费用共计3401736.27元；2.诉讼费用由被告承担。庭审中变更诉讼请求为：1.依法判决被告定州公司给付原告工程款6701837.13元及此款自2014年6月27日起至实际给付之日止按月息2分计算的利息。计算方式：工程总造价9677600.43元+停工期间人工费损失345600元+剩余钢材款499500元+剩余物品及材料款50000元-应扣款3806063.3元（甲方供钢筋款2166393.5元+商砼款1268984元+2014年6月26日借定州公司材料款370685.8元+借款200000元）+保全费10000元+保险费5200元+鉴定费120000元=6701837.13元；2.被告高唐隆鸿公司与陈栋良、倪耀刚对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。 一审法院重审认定事实，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证，认定事实如下：2013年10月份，高唐隆鸿公司（甲方）将南湖九悦小区1#楼和6#住宅楼承包给定州公司（乙方），项目负责人为原告聂中宝，双方约定建筑面积约为29860平方米，每平方米单价1315元，总价39265900元。工程款的拨付及结算方式：到正负零付总价的5%，以上每完成5层付总价的10%，钢筋、商品混凝土等由甲方直供。甲方垫付的材料款及工程款根据实际工程进度和拨款进度分批从工程款中扣除。甲方供应的材料、水、电及有关费用于每次拨款时扣除。乙方负责施工区域的道路、围墙、大门、临时设施、水电管线的铺设、管理、使用和维修工作等，费用自负。甲方有权监督乙方的工资发放，必要时有权直接用工程款发放工人工资。 2013年10月19日，原告聂中宝（乙方）以项目承包人的身份与被告定州公司（甲方）签订项目内部承包协议，承包方式：全额全过程承包。承包范围：甲方与建设单位签订的工程施工合同、保修合同及相关协议所规定的全部合同义务。并约定，建设单位工程款直接划拨到定州公司指定账户，进账2日后扣除管理费后再转账给聂中宝指定账户。乙方自行筹集并支付履行本工程项目所需的全部费用（包括但不限于材料费、劳务费、人员工资以及工程招投标阶段所涉及的一切费用）。聂中宝应当按工程决算总造价的0.5%向甲方缴纳管理费（工程所涉及所有税金均有乙方缴纳）。按建设单位支付工程进度款的数额，按比例从工程款直接扣划。乙方必须足月支付工人工资，由此引起纠纷完全由乙方负责。本工程项目的《建设工程施工合同》为本合同的组成文件，与本合同具有同等的法律效力。乙方除依照本合同履行外，亦应当依照上述合同、协议的其他约定履行。 2014年1月10日,涉案工程项目开工建设。2014年1月15日，原告聂中宝与郭安祥（委托代理人马严文）签署《建筑施工劳务承包合同》，将涉案工程项目劳务部分分包给郭安祥，合同落款处郭安祥的委托代理人马严文签名捺印。 2014年5月3日，原告方将1#楼、6#楼正负零以下工程施工完毕，应付进度款1#楼为1178897.5元、6#楼为727168.7元，1#、6#楼应扣降水费24480元、电费16080元，共计40560元，根据合同约定，还应扣除甲方供应的钢筋、砼费用。 2014年6月26日，聂中宝与定州公司解除合同并撤场，聂中宝施工期间，定州公司代其垫付材料款370685.8元，聂中宝向定州公司借款200000元,聂中宝同意在本案工程款中扣除。此期间聂中宝向马严文支付人工费150000元。 原一审审理过程中，鉴定机构根据原、被告主张的工程量，分别作出相应鉴定结论。按原告主张的工程量，工程价款为9677600.43元，应扣钢筋及商砼款4834313.85元；按被告主张的工程量，工程价款为7469613.77元，应扣钢筋及商砼款3930933.24元。本案重审审理过程中，经原被告双方对账，一致同意按被告实际供应的钢筋796.6146吨、商砼4921.5m3来扣除价款，但对具体价款数额存有争议。对钢筋款，原告主张应按出库单价格扣除2738129.6元，被告主张应按合同约定3700元/吨扣除2947474.02元；对商砼款，原告主张按原一审核对价款扣除1520465元；被告主张应按照向商砼供应商实际支付的价款扣除1790472.5元。 聂中宝撤场后，定州公司将剩余工程承包给第三人马严文，并签订协议书，后定州公司与马严文结算并支付人工费时，将聂中宝承包工程期间应支付的人工费一并支付给了马严文，本案审理过程中，三方当事人协商一致，同意在本案原告所诉工程款中扣除被告代付的人工费，并商定，如法院采信原告主张的工程量，应扣除2902184.25元；如采信被告主张的工程量，则应扣除2240137.17元。后经被告核实，被告向马严文支付人工费时，未扣除聂中宝已先行支付的150000元；另外因故扣除马严文170000元且有马严文同意扣除的签字。马严文认为该170000元被告不应当扣除。 高唐隆鸿公司已将工程款全部支付给定州公司，其中部分款项转至被告陈栋良、倪耀刚账户。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院重审认定： 一、关于原告聂中宝实际完成的工程量及工程价款 原告提交的证据有：1#楼、6#楼实际完成工程量结算清单一份、证人党某的证言。拟证明：1#楼建筑部分主体结构5层已全部封顶，6层封顶两个单元，其他部分未施工；安装部分仅施工主体工程中的预留配管及套管。1#楼施工面积为5865.61㎡（负一层948.62㎡，1层466.92㎡，2层945.44㎡，标准层955.81㎡*3层+1单元318.6㎡+1单元318.6㎡）；6#楼建筑部分主体结构5层已封顶，其他部分未施工；安装部分仅施工主体工程中的预留配管及套管。6#楼施工面积为5190.33㎡（负一层948.76㎡，1层467.91㎡，2层943.37㎡，标准层943.43㎡*3层）。2014年6月27日双方解除合同后，原告方技术员赵林、被告方施工员党某对原告完成的工程量进行了测量交接，证人党某出庭作证。 被告定州公司主张，1#楼建筑部分主体结构1单元5层已封顶，2、3单元3层已封顶，4层暗柱剪力墙钢筋绑扎完，模板支设完，梁板钢筋未绑扎，模板未支设；筏板防立面防水未施工；安装部分仅施工主体工程中的预留配管及套管。6#楼建筑部分主体结构1、2单元2层已封顶，4层暗柱剪力墙钢筋绑扎完，模板支设完，梁板钢筋未绑扎，模板未支设，3单元3层已封顶，4层暗柱剪力墙钢筋绑扎完，模板支设完，梁板钢筋未绑扎，模板未支设；筏板防立面防水未施工；安装部分仅施工主体工程中的预留配管及套管。 被告提交的证据有：1.隆鸿公司与定州公司签订的《建设工程施工协议书》。根据该协议书可知，聂中宝申请付款的时间节点为施工到正负零、以上每完成5层、主体封顶。聂中宝主张1#楼已经施工到第五层且第六层已经做了两个单元，6#楼施工到五层。若其主张是真实的，在其承受巨大资金压力的情况下，其应当已按照施工协议的约定向高唐隆鸿公司申请付款，然而其在庭审中只提交了施工到正负零的资金审批表，从未提交施工到五层的资金审批表，充分说明聂中宝并未施工到地上五层，其在合同履行过程中的行为与其关于工程量的描述相矛盾。 2.定州公司向高唐隆鸿公司申请付款表。聂中宝撤场后，定州公司在聂中宝已完成工程基础上继续施工，并将劳务部分分包给马严文，工程施工到地上五层后，定州公司向高唐隆鸿公司申请付款，其中1#楼申请地上五层进度款的时间为2014年7月9日、6#楼申请地上五层进度款的时间为2014年7月16日，说明1#楼约在2014年7月9日才施工到五层，6#楼约在2014年7月16日才施工到五层。 3.2014年6月27日马严文与定州公司签署的《协议书》。根据马严文所述，其签署合同后就进场施工，然而直到2014年7月10日马严文才申请支付1#楼地上五层的进度款、7月16日才申请支付6#楼地上五层的进度款。因从马严文6月27日进场之日至7月10日、7月16日申请付款之日，马严文有工程量的产生，而7月10日1#楼才施工至五层，7月16日6#楼才施工至五层，说明聂中宝撤场时其施工尚未到五层。 4.山东麦斯美尔化工有限公司与高唐隆鸿公司签订的合同及高唐隆鸿公司向麦斯美尔公司付款的凭证。麦斯美尔公司为涉案工程供应商砼，庭审中原告认可定州公司提供的王志国签署的收据的真实性，该王志国签署的收据中列明的商砼数量系与麦斯美尔公司出具的对账表相对应的。 5.监理公司出具的监理日志以及旁站记录表。 6.王志国出具的形象进度表。 经合议，因原告在诉状中述称“施工到四层半后，被告未按协议约定支付工程款，导致原告无法继续施工。后经原被告协议终止了施工协议。”原告在2015年10月28日庭审中又称，“2014年4月28日工程干完正负零，被告应该付款，2014年5月3日现场签字，2014年6月3日被告方王经理才签字，这一个月期间又干了三层半，我方实在没钱垫资了，才解除的合同”。原告两次陈述中并未提及干完五层，其提交证据证明两栋楼均已干完五层与以上陈述矛盾；庭后，法院就监理日志记载的1#、6#楼施工情况向监理人员张国林、袁潮范进行了核实，二人均认可监理日志的真实性，认可被告主张的工程进度，且经审查，监理日志记载的1#、6#楼的施工情况及2014年6月26日原告撤场时施工部位能够与原告的以上两次陈述相印证，也能够与王志国出具的形象进度表相印证；根据原被告所签施工合同，工程干完正负零、地上五层等节点为申请进度款的节点，原告自述缺少资金，如果干完五层本应及时申请进度款但却未申请，有违常理；马严文于2014年6月27日承包工程后，继续施工，但直到2014年7月9日才申请1#楼进度款，2014年7月16日申请6#楼进度款；再结合商砼使用的发货单和对账表、马严文庭审中陈述党某不负责1#、6#楼的事实，法院对原告提交的证据不予认定，对被告提交的证据予以认定。因马严文就原告撤场时的工程量先向被告出具了有利于被告的证明并进行了公证，本次重审过程中又作出了有利于原告的陈述，因此，对马严文就工程量的陈述，本院不予采信。综上，法院确认聂中宝承包工程期间的工程量应以被告陈述为准，结合鉴定结论，确认聂中宝施工的工程总价款为7469613.77元。 二、关于原告主张的停工期间的人工损失费345600元 原告提交了郭安祥2014年5月2日出具的收条一张、高唐县南湖九悦1#、6#楼2014年4月份工资表9张，证明2014年4月份，因被告原因造成地方老百姓堵门27天，无法施工，为此原告支付郭安祥施工队停工期间工资345600元，同时证明原告已向郭安祥施工队支付了部分费用。被告对原告提交证据的真实性及证明目的均不予认可。经合议，原告提交的证据能够相互印证，被告虽否认，但未提交相反证据，且原一审时，被告定州公司提供的证人毕某、赵某出庭作证时称，确实存在堵门行为，但未正式开工，未造成实际损失。因此，法院对因被告原因造成老百姓堵门的事实予以确认。另外，重审中，原、被告双方均提交了聂中宝于2014年5月3日第一次申请付款的《资金审批表》，证明双方对两份审批表的认可，两表显示，1#、6#楼开工时间为2014年1月10日，结合原告提交的收条及工资表显示的时间，应已经开工，证人所述因未开工未造成实际损失的证言并不成立，因此，法院对原告主张的人工损失费345600元予以确认。 三、关于原告主张的现场遗留钢筋135吨价款499500元 根据鉴定结论，按照原告主张的工程量，工程价款9677600.43元中，1#楼含钢筋款1425508元，6#楼含钢筋款1205432.34元，共计2630940.34元，鉴定机构是按照3700元/吨计算的，应为711吨。 按照被告主张的工程量，工程价款7469613.77元中，1#楼含钢筋款1231449.53元，6#楼含钢筋款954504.72元，共计2185954.25元，按3700元/吨计算，应为590.8吨。 双方确认实收钢筋796.6146吨，因此，无论按照原告主张的工程量，还是按照被告主张的工程量，施工现场均应遗留有钢筋，该部分并未物化在原告实际施工的工程中，因此，不宜在总工程价款中扣除。因法院采信了被告主张的工程量，此工程量下使用钢筋590.8吨，实收796.6146吨-590.8吨=205.8吨，应为遗留钢筋，原告按135吨主张是对诉讼权利的自行处分，应予支持。因本案钢筋款是按照出库单价格扣除的，均价应为3437.2元/吨（2738129.6元÷796.6146吨），故135吨钢筋的价款为464022元（135吨×3437.2元/吨），法院予以确认。 四、关于原告主张的现场遗留物品50000元 原告虽然提交了物品交接清单，但未提供证据证明物品价值，被告亦不予认可，且物品存放地点不明，原告可待取得证据后另行主张。 五、关于被告主张的应扣款项 （一）原告施工期间的甲供材即钢筋及商砼款 原告施工期间，被告共供应钢筋796.6146吨、商砼4921.5m3,双方确认无异议。关于钢筋款，原告主张按出库单价格扣除2738129.6元，被告主张按双方合同约定3700元/吨扣除2947474.02元。法院认为，钢筋出库单显示代合同，约定结算方式为欠款，出库存单上有钢筋型号、数量、价款，且有原告经办人及被告财务人员签字，应视为双方就合同约定价款的变更，出库单价格应作为结算依据，即796.6146吨钢筋价款应为2738123.7元（均价为3437.2元/吨），应予扣除。 关于商砼款，原告主张按双方原一审核对价款扣除1520465元；被告主张按照向商砼供应商实际支付的价款扣除1790472.5元。法院认为，原告主张商砼价款的依据为2015年12月29日质证笔录，但笔录显示该款项为原告单方意见，并无被告同意该价款的记载，因此，应以被告主张的实际支付价款1790472.5元予以扣除。 （二）原告聂中宝承包期间马严文的人工费 因法院采信了被告主张的工程量，根据双方协商意见，应扣除马严文的人工费2240137.17元。 （三）管理费 双方所签合同约定，管理费按总价款的0.5%在工程款中扣除，因此，应扣管理费为7469613.77元×0.5%=37348元。 （四）税金 双方合同约定，工程所涉及所有税金均由原告缴纳。根据鉴定机构所出具的鉴定报告，依照被告主张的工程量，建筑、装饰、设备安装工程费用表显示税金共计287385.9元，该款应在总工程款中扣除。被告主张应按5.41%税率在总价款7469613.77元中扣除404106元无依据，法院不予采信。 （五）水电费 被告提交的高唐隆鸿公司工程进度审批表显示，原告施工至正负零时，应扣除费用包括1#楼、6#楼电费16080元、降水费24480元；施工至正负零以后至撤场前电费为10701元，应扣除水电费共计51261元，法院予以确认。 六、关于原告已支付马严文的人工费150000元是否应在定州公司向原告支付的工程款中扣除问题 聂中宝已向马严文支付人工费150000元，定州公司在向马严文付款时未扣除该部分款项，因此，马严文实际多领取人工费150000元。因本案为原告诉四被告建设工程施工合同纠纷，应围绕原告诉求进行审理，该部分款项，应由定州公司向马严文主张返还，不应在被告应支付原告聂中宝工程款中扣除。 七、关于马严文述称的定州公司扣除其人工费170000元问题。本案为原告所诉建设工程施工合同纠纷，依法应围绕原告诉讼请求进行审理，马严文认为被告定州公司扣除其人工费170000元不当，是其与定州公司之间的法律关系，该问题调解不成，马严文可另案主张。 综上，被告共应支付原告价款为：总价款7469613.7元-钢筋款2738129.6元-商砼款1790472.5元-管理费37348元-税金287385.9元-水电费51261元-被告代付材料款370685.8元-借款200000元-马严文人工费2240137.17元+人工损失费345600元+现场遗留钢筋款464022元+已付款150000元=713815.8元。 一审法院重审认为，高唐隆鸿公司将南湖九悦小区1#楼和6#楼承包给定州公司，聂中宝以项目承包人的身份与被告定州公司签订项目内部承包协议后进行施工，事实清楚，法院予以认定。根据双方合同约定，工程款由高唐隆鸿公司直接划拨到定州公司指定账户，进账2日定州公司扣除管理费及税金后再转账给聂中宝指定账户。原告聂中宝以发包人高唐隆鸿公司为被告要求其对所诉款项承担连带责任没有法律依据，法院不予支持。虽然高唐隆鸿公司将应付定州公司的部分工程款转至陈栋良、倪耀刚账户，但原告要求二被告承担连带责任没有法律依据，法院不予支持。三方协商自愿在本案中扣除定州公司代原告支付第三人马严文的人工费，法院予以支持。 原告提交（2015）定民初字第2088号民事判决书是聂中宝和定州公司基于债权转让产生的纠纷，原告据此诉求被告按月息2分支付利息损失无法律依据，法院不予支持；因双方在合同中对违约付款责任无约定，原告聂中宝诉求利息损失应调整为自原一审起诉之日即自2015年9月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。鉴定费120000元是为查清案情进行的必要支出，应由被告定州公司承担。保险费5200元并非原告必须支出的费用，原告要求被告承担无法律依据，法院不予支持。 综上所述，经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告定州公司于判决生效后十日内支付给原告聂中宝工程款713815.8元及利息损失（自2015年9月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告定州公司于判决生效后十日内支付给原告聂中宝鉴定费120000元；三、驳回原告聂中宝的其他诉讼请求。案件受理费56744元，保全费10000元，共计66744元，由原告聂中宝负担36042元，被告定州公司负担30702元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明：2013年10月，高唐隆鸿公司（发包人、甲方）与定州公司（承包人、乙方）签订《南湖九悦项目建设工程施工协议》，约定南湖九悦1#、6#住宅楼工程项目由定州公司承建，建筑面积约为29860平方米（按实际面积结算），按平方米单价执行一次性包死，不再考虑工程材料、人工费增降因素，单价1315元/㎡，总价39265900元，开竣工日期2013年10月21日至2015年5月1日。关于工程款的拨付及结算方式，该协议约定“到正负零付总价的5%，以上每完成5层付总价的10%，主体封顶付到总价的45%，二次结构完成付总价的5%，……甲方供应的材料、水、电及有关费用于每次拨款时扣除”等内容。该协议约定“钢筋、商品混凝土工程等由甲方直供，直供钢筋按3700元/吨从乙方承包工程款中抵扣，商品混凝土按实际市场价格从每次拨款中扣除。甲方垫付的材料款及工程款根据实际工程进度和拨款进度分批从工程款中扣除”。此外，该协议还就工程承包范围、工程进度控制、施工安全质量管理等内容进行了约定，并明确甲方有权监督乙方的工资发放，必要时有权直接用工程款发放工人工资。 2013年10月19日，聂中宝以项目承包人的身份与定州公司签订《项目内部承包协议书》，约定：对定州公司承建的南湖九悦1#、6#住宅楼，由聂中宝全额全过程承包（即聂中宝在支付工程施工费用，对工程项目实施有效的管理，全面实现定州公司同建设单位签订的工程施工合同及相关协议的前提下，独立承担承包风险，独立分配项目盈利），建设单位工程款直接划拨到定州公司指定账户，进账2日后扣除管理费后余额部分直接转账给聂中宝指定账户。聂中宝自行筹集并支付履行本工程项目所需的全部费用（包括但不限于材料费、劳务费、人员工资以及工程招投标阶段所涉及的一切费用）。聂中宝按工程决算总造价的0.5%向定州公司缴纳管理费（工程所涉及所有税金均有聂中宝缴纳），按建设单位支付工程进度款的数额，以聂中宝应当缴纳比例从工程款直接扣划。聂中宝必须足月支付工人工资，由此引起纠纷完全由聂中宝负责。该协议另就项目管理、风险责任、违约责任等进行了约定，同时约定本工程项目的《建设工程施工合同》为本合同的组成文件，与本合同具有同等的法律效力。聂中宝除依照本合同履行外，亦应当依照上述合同、协议的其他约定履行。 2014年1月10日,涉案工程项目开工建设。2014年1月15日，聂中宝与郭安祥签订《建筑施工劳务承包合同》，将涉案工程项目劳务部分承包给郭安祥，约定工程建筑面积39000平方米，土建工期2014年2月15日开工、2014年9月30日竣工，水电暖2014年2月15日开工、2014年12月31日竣工，承包单价每建筑平米叁佰伍拾元（按实际面积结算，单价内含水暖电35元费用），按工期进度付款等内容。合同落款处郭安祥的委托代理人马严文签名捺印。 2014年5月3日，聂中宝一方将1#楼、6#楼正负零以下工程施工完毕。经各方签字确认的工程进度款审批表显示，应付进度款1#楼为1178897.5元、6#楼为727168.7元，1#、6#楼应扣降水费24480元、电费16080元，合计40560元（定州公司主张此后还产生应扣电费10701元，共计51261元，聂中宝未提异议）。另，工程进度审批表中还载明应扣除高唐隆鸿公司供应的钢筋、砼费用。 2014年6月26日，聂中宝与定州公司终止合同并退场。2014年6月27日，施工方代表赵林（郭安祥的技术员）与定州公司代表党某签署的《山东高唐南湖九悦1#、6#主体实际完成工程量结算》载明以下内容：1#楼负一层948.621层466.922层945.44标准层955.81×3层+1单元318.6+1单元318.6共计5865.61㎡，6#楼负一层948.761层467.912层943.37标准层943.43×3层共计5190.33㎡，总计11055.94㎡。另，党某、赵林签名确认以下书面内容“高唐县南湖九悦1#楼6#楼经双方核实确认，现场余留钢筋成品半成品原材料135吨2014年6月27号”。 2014年6月27日，定州公司将聂中宝退场后剩余工程承包给马严文，并签订协议书。因之前聂中宝拖欠劳务工资，2014年6月29日、7月8日马严文施工队班组负责人带领农民工到高唐县住建局清欠办公室上访，要求发放拖欠的工人工资。期间，马严文向定州公司申报南湖九悦1#楼、6#楼工程进度款，有关工程量结算面积同上述《山东高唐南湖九悦1#、6#主体实际完成工程量结算》记载数据，并于2014年7月11日、7月17日分别收到工程进度款1090314元、1079421元，合计2169735元。2014年8月27日至12月20日期间，定州公司又累计支付马严文劳务费4814681元。马严文作为第三人参加本案诉讼后陈述称，其与定州公司签协议后没再交接，因为高亚轩（2014年6月26日起担任1#楼、6#楼项目经理）、党某、赵林已经交接完了，其对赵林和党某进行工程量结算以及结算内容无异议。 本案一审中，天津中审联工程造价咨询有限公司聊城分公司根据原、被告主张的工程量，分别作出相应鉴定结论。按聂中宝主张的工程量，工程价款为9677600.43元（包含甲供材）,税金为356734.4元；按高唐隆鸿公司主张的工程量，工程价款为7469613.77元（包含甲供材），税金为287385.9元；以上税金均按3.41%税率计算。重审中，经双方对账，一致同意按实际供应的钢筋796.6146吨、商砼4921.5m3来扣除价款，但对具体价款数额存有异议。对钢筋款，聂中宝主张应按出库单价格扣除2738129.6元，被告方主张应按合同约定3700元/吨扣除2947474.02元；对商砼款，原告主张按原一审核对价款扣除1520465元；被告方主张应按照向商砼供应商实际支付的价款扣除1790472.5元。 另查明，聂中宝施工期间，定州公司代其垫付材料款370685.8元，聂中宝向定州公司借款200000元,聂中宝同意在本案工程款中扣除。此期间，聂中宝向马严文支付人工费150000元。聂中宝主张称2014年4月份因被告原因导致当地百姓堵门27天，期间工程无法施工，为此给付郭安祥施工队停工期间128人误工费合计345600元，并提交2014年5月2日出具人显示为郭安祥的收条一份以及2014年4月份工资表九张。被告方对聂中宝所述停工原因、停工费用的支出均不予认可。聂中宝主张其退场时将施工现场的彩钢板房及办公用品、生活用品一宗交接给定州公司，应由该公司返还或作价给付原告，但未能提供证据证明上述物品价值。 再查明，案涉南湖九悦项目1#、6#楼工程现已竣工验收。高唐隆鸿公司将其中部分工程款项转至被告陈栋良、倪耀刚账户。聂中宝述称定州公司与高唐隆鸿公司的法定代表人都是陈栋良，两公司之间存在人格混同，陈栋良滥用公司法人独立地位，陈栋良、倪耀刚向定州公司出借个人银行账户，由此主张二人承担本案连带责任。但在诉讼中，聂中宝对其主张未能提供充分证据予以证实。 本院认为：承揽工程应当具备相应的承包资质，聂中宝作为个人，无权承揽工程，其与定州公司签订的《项目内部承包协议书》无效，但案涉南湖九悦项目1#、6#住宅楼现已经竣工验收，可以参照合同中的结算条款和工程量价款鉴定意见进行结算，因此，聂中宝要求定州公司支付拖欠的工程款，合法有据，本院依法予以支持。 围绕当事人的上诉请求，本案二审的争议焦点如下：1.关于聂中宝实际完成的工程量及工程价款；2.关于甲供材中钢筋扣减价格的认定，以及聂中宝撤场时是否遗留钢筋，如有钢筋遗留，其价值认定问题；3.关于聂中宝主张的停工期间人工费损失应否由被告方承担问题；4.马严文就案涉工程已支取的工程款应否在本案中予以扣除以及应扣除数额的认定问题；5.有关管理费、税金的认定问题；6.高唐隆鸿公司、陈栋良、倪耀刚应否对聂中宝承担连带清偿责任。针对当事人二审的争议事项，逐一分析如下： 1.关于诉争工程量及工程价款。高唐隆鸿公司将南湖九悦项目1#楼和6#楼承包给定州公司，聂中宝以项目负责人的身份与定州公司签订内部承包协议并组织了部分施工，聂中宝停工并退场后，剩余工程项目由马严文继续施工，事实清楚，应予确认。综合原告提交的《山东高唐南湖九悦1#、6#主体实际完成工程量结算》、定州公司提交的马严文2014年7月向该公司申请付款的资金审批表以及马严文在诉讼中的陈述，能够认定聂中宝主张的工程量成立。诉讼中，被告方为反驳聂中宝所主张事实而提供了监理日志、旁站监理记录表、形象进度书面材料等证据，并对聂中宝实际完成工作量提出不同的主张，但结合双方所举证据的证明力，被告方的证据不足以反驳否定聂中宝的证据，且对其待证事实不能提供充分证据予以证明。据此，结合司法鉴定意见，应认定聂中宝实际施工工程量的总价款为9677600.43元（包含甲供材）。 2.关于甲供材中钢筋扣款项，双方对所涉钢筋的数量现没有分歧，关于扣减价格，聂中宝主张依据被告方所持出库单[代合同]所显示单价进行计算，被告方则主张按双方协议商定价格3700元/吨进行计算。根据被告方所持出库单[代合同]所载内容，该出库单系钢筋供应商与采购商之间的买卖合同，聂中宝仅以此证明本案双方对甲供材中的钢筋扣款单价进行了变更，证据不足，不予采信。因此，该扣减款项仍应根据双方的约定价格3700元/吨予以计算。关于聂中宝退场时是否遗留钢筋之分歧，聂中宝提交了党某、赵林签名确认的书面证据。经审查并结合在本案诉讼中，双方均确认实收钢筋796.6146吨，而根据聂中宝实际施工的工程量以及鉴定报告中该工程量对应钢筋使用量的意见，能够佐证聂中宝的主张存在高度可能性，故对聂中宝主张的现场遗留有135吨钢筋，予以采信。基于该部分钢筋未物化在聂中宝实际施工的工程中，故该部分钢筋价款不应在聂中宝的工程价款中予以扣除。据此，聂中宝施工期间的甲供材中钢筋的扣除款项应为2447974.02【3700元/吨×（796.6146吨-135吨）】。 3.关于聂中宝主张的停工期间人工费损失345600元应由被告方承担，既无合同依据，亦无法律依据，不予支持。 4.综合本案事实证据，聂中宝退场后，关于聂中宝实际施工工程量的相关款项，马严文于2014年7月11日、7月17日共计向定州公司支取工程进度款2169735元。基于马严文与郭安祥的代理关系，聂中宝在诉讼中表示同意此款在本案应付工程款中予以扣除，对此应予确认。对于马严文在定州公司领取的其他款项是否与聂中宝实际施工量有关，根据现有证据，无法进行事实和金额的确认和区分，故对马严文支取的其他款项，本案不予一并处理。 5.有关管理费、税金的认定问题。按照合同约定的相关条款，管理费、税金应由聂中宝负担。其中，根据合同约定的管理费交纳比例，管理费应为48388元（9677600.43元×0.5%）；根据司法鉴定意见，税金应为356734.4元。定州公司虽主张应按5.41%计算税金，但无充分事实和法律依据，不予支持。 6.聂中宝诉求高唐隆鸿公司承担连带责任，既无合同约定，也无法律依据，不予支持；聂中宝主张陈栋良、倪耀刚承担本案连带责任，无事实和法律依据，不予支持。 据此，定州公司共应支付聂中宝工程价款为：总价款9677600.43元-甲供钢筋款2447974.02元-甲供商砼款1790472.5元-管理费48388元-税金356734.4元-水电费51261元-代付材料款370685.8元-借款200000元-马严文人工费2169735元=2242349.71元。 综上所述，聂中宝、定州公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院重审认定事实存在部分错误，导致判决结果部分不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初416号民事判决第二项； 二、撤销山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初416号民事判决第一项、第三项； 三、定州市鸿基建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付聂中宝工程款2242349.71元及利息损失（自2015年9月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回聂中宝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费56744元，保全费10000元，共计66744元，由聂中宝负担37758元，由定州市鸿基建筑工程有限公司负担28986元。二审案件受理费56744元，由聂中宝负担28372元，由定州市鸿基建筑工程有限公司负担28372元。 本判决为终审判决。 审判长  尹继阳 审判员  吉洪林 审判员  张 磊 二〇二〇年九月十六日 法官助理梁春梅 书记员王泽杰