上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终137号原公诉机关上海市闵行区人民检察院。上诉人（原审被告人）（自报）刘嵩，男，1974年3月11日出生于江苏省无锡市，汉族，硕士文化，原系江苏XX集团有限公司副总裁，曾任上海A有限公司总经理，户籍所在地江苏省无锡市滨湖区，因本案于2018年5月5日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，现羁押于上海市第三看守所。辩护人朱岳峰，江苏蠡湖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）（自报）曹连仲，男，1984年10月7日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，大学文化，原系江苏C有限公司资金部总经理，户籍所在地江苏省苏州市沧浪区，因本案于2018年9月18日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，现羁押于上海市第三看守所。辩护人罗新社、储小青，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控被告人刘嵩、曹连仲分别犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2019年12月13日作出（2019）沪0112刑初999号刑事判决。原审被告人刘嵩、曹连仲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案经依法延期审理及延长审理期限后，现已审理终结。原判经审理查明：1.2015年12月至2016年2月间，被告人刘嵩利用担任上海A有限公司（下称A公司）总经理、负责与湖北B有限公司（下称B公司）开展融资租赁业务的职务便利，收受业务相对方高某（另案处理）给予的好处费共计人民币（以下币种均相同）420万元。截止案发，A公司2.8亿余元融资款中，尚有本金1.1亿余元未归还。2.2017年2月至2018年2月，刘嵩利用担任江苏XX集团有限公司（下称XX集团公司）副总裁、负责公司投融资业务的职务便利，在江苏C有限公司（下称C公司）、安徽XX有限责任公司（下称XX有限责任公司）与XX集团公司的控股公司Z公司（下称Z公司）签订《融资租赁合同》，分别向Z公司提供融资款3.3亿元、2亿元的过程中，虚设融资中介平台D公司（下称D公司）、Y公司（下称Y公司），以D公司、XX收取融资顾问服务费的名义套取Z公司资金共计1,120万元，并将其中的459.8万元非法占为己有。被告人曹连仲（时任徐州E有限公司新能源部总经理）明知刘嵩采用上述方式非法侵占公司资金，仍协助提供中介平台公司及融资租赁顾问协议，操作资金转账。2018年5月4日，刘嵩被公安机关抓获，同年9月18日，曹连仲经电话通知后主动至公安机关，基本如实供述上述事实，但此后又否认了上述事实。原判认定上述事实的证据有：A公司、Z公司的营业执照，《劳动合同》《刘嵩在我公司（注：指A公司）期间工作履历的说明》《劳动合同书》《离职报告》《薪资证明》、相关业务清单、《企业声明》、《解除劳动合同证明》，证人邹某、高某、张某1、冯某、单某、查某、秦某、蒋某、周某、王某、雷某、范某、杨某、鞠某、李某等人的证言，《企业声明》、融资租赁合同、《应收账款质押登记协议》《保证合同》《记账凭证》《收据》，司法会计鉴定意见书，搜查笔录、扣押物品、文件清单，《调解笔录》《仲裁调解书》，案发经过等。原审法院认为：被告人刘嵩身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱款共计420万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；刘又与被告人曹连仲结伙，利用刘嵩职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，且属共同犯罪，对刘嵩应予数罪并罚。刘系主犯。曹系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘嵩犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币十万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币十万元，决定执行有期徒刑十年，并处没收财产人民币二十万元。二、被告人曹连仲犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。三、被告人刘嵩、曹连仲的违法所得予以追缴。刘嵩上诉提出：一、关于非国家工作人员受贿罪。1.刘无为高某谋取利益的职务便利，涉案售后回租业务系刘请求高而发生，而非高有求于刘，高无向刘行贿的基础。2.高明知A公司赚取通道费，其无向刘行贿的动机。3.高支付给刘的420万元分别系高为猎取刘团队的人才而给予团队的过年奖金20万、高弥补刘因单某案等造成的经济损失400万元。二、关于职务侵占罪。1.刘与XX集团公司系小包干关系，主要收入方式为降低成本获取业务奖励。刘融资成功后获取的涉案459.8万元系双方约定的业务奖励，查某对此亦明知，故不属职务侵占。2.从D公司、Y公司走账系财税制度的需要，查某完全知情，无套取钱款之说。据此，刘要求本院宣告其无罪。刘嵩的辩护人认为原判认定刘犯职务侵占罪事实不清，证据不足，刘不构成职务侵占罪。主要理由是：1.刘嵩、曹连仲未虚构中介平台，曹连仲提供了真实的居间服务，查某明知融资项目系曹个人居间及平台公司的性质。2.刘嵩获取的费用系Z公司认可的融资激励费用，并有刘嵩的陈述、录用通知书、证人秦某、雷某、鞠某及相关的银行凭证印证。3.查某与刘嵩间有利害关系。查的证言不符合常理，与其他证言有矛盾，且未经原审法庭当面质证，不能作为定案依据。辩护人还认为刘所犯非国家工作人员受贿罪的主观恶意不深，主要想法是拿回因单某案件而负担的400万元，且其余20万元都分给了下属；案发后刘还有资金出借给高某，未意识到已涉嫌犯罪；刘有立功及退赃情节。据此，辩护人建议对本案予以改判。辩护人并向法庭提供了相应的证据。曹连仲上诉提出：1.曹虽明知中介平台未提供具体中介服务，但现有证据不能证明曹明知刘非法侵占公司资金。2.曹于2018年9月18日到案后，对融资项目前期介绍、方案设计、具体操作等内容均作了如实供述，直至2019年10月30日，前后供述基本一致，并未出现前后矛盾。曹系在刘妻李萍给其打电话后才意识到刘涉嫌职务犯罪。3.本案违法所得是刘嵩侵占的459.8万元，曹所获的居间报酬系查某同意支付，曹并无违法所得。据此，曹要求对本案予以改判。曹连仲的辩护人所提辩护意见与曹的上诉意见相同。二审经审理查明本案的事实及证据与原审相同。关于各名上诉人及辩护人分别所提上诉理由、辩解及辩护意见，本院作如下评判：一、关于非国家工作人员受贿罪本院认为，认定非国家工作人员受贿罪的主要依据是公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。由此，刘嵩与高某在本案中谁有求于谁并非认定刘构成非国家工作人员受贿罪的依据。经查，在案《劳动合同》《刘嵩在我公司期间工作履历的说明》及相关业务清单、《解除劳动合同证明》，证人邹某、高某、张某1、冯某、单某的证言，融资租赁合同，搜查笔录、扣押物品、文件清单分别证实：1.涉案B公司与A公司开展融资租赁业务时，由刘嵩及其团队制作具体合作模式。据此，刘具有作为A公司工作人员的职务便利。2.高某为在上述融资租赁业务中获取A公司的融资资金，给予刘嵩好处费420万元，A公司则先后将2.8亿余元的资金支付至高某指定的账户。截止本案案发，尚有本金1.1亿余元未向A公司归还。据此，刘具有收受贿赂、为高谋利的行为。3.刘为掩盖其收受好处费的行径，不但借用其司机张某1银行账户用于划入上述受贿款，还在2017年7、8月间，与高倒签了刘将其个人债权以320万元的价格转让给高的协议,借以掩盖刘要求高将受贿款划入张某1银行账户的行径；刘将该协议交张保管，并嘱张对外称协议落款时间为2016年9月。实际上，高从未向刘支付过所谓的债权转让款。证人高某、冯某、单某均向办案机关表明，单向他人借款及刘与单之间的担保关系与涉案融资租赁业务无关，且刘一直向单催讨代偿的400万元；高某、冯某均未对刘承诺过高会对刘的上述代偿行为予以补偿。据此，所谓420万元系高支付给刘团队的过年奖金及高弥补刘因单某案等造成的经济损失400万元纯系刘单方面的供述，并无其他相关的证据印证。原判认定刘犯非国家工作人员受贿罪，无不当之处。二、关于职务侵占罪（一）刘嵩构成职务侵占罪经查，在案证人查某、秦某、蒋某、周某、王某、雷某、范某、杨某、鞠某、李某等人的证言，《劳动合同书》《离职报告》《薪资证明》《企业声明》《解除劳动合同证明》《调解笔录》《仲裁调解书》、相关业务清单，融资租赁合同、《应收账款质押登记协议》《保证合同》《记账凭证》《收据》、司法会计鉴定意见书，搜查笔录、扣押物品、文件清单等证据证实：1.本案中，Z公司系XX集团公司的全资子公司，刘嵩作为XX集团公司负责公司投、融资业务的副总裁,对Z公司与C公司、XX有限责任公司的融资租赁业务负有相关职责，具有相应的职务便利。2.刘嵩对XX集团公司及Z公司法定代表人查某称Z公司需与D公司、Y公司签订融资顾问协议并先行支付中介费，C公司、XX有限责任公司才会放款。查因公司急需资金等因素，表示同意，并向D公司、Y公司分别支付中介费660万元、460万元。实际上，C公司、XX有限责任公司与Z公司之间开展融资租赁业务，其中，C公司经曹连仲介绍，直接与Z公司对接融资业务，项目的尽职调查、现场勘查等工作由C公司独立完成，无第三方公司参与；XX有限责任公司亦经人介绍直接与Z公司对接融资业务，XX有限责任公司进行尽职调查审核等工作，亦无任何第三方公司介入，且所涉手续费、保证金、服务费等融资成本均有Z公司向C公司、XX有限责任公司支付。C公司、XX有限责任公司从未提出过经第三方平台收取中介费的要求。D公司、Y公司内相关涉事人员亦证明，两公司虽分别因刘嵩、曹连仲的请求与Z公司签订融资租赁顾问协议，但两公司仅代收代付融资通道费。据此，涉案Z公司与D公司、Y公司签订的融资顾问协议及Z公司向两公司支付中介费系刘嵩所虚构。3.D公司、Y公司以中介费的名义收取1,120万元后，刘嵩指定两公司将其中的459.8万元分别转入其司机张某1及张亲属的银行账户，最终由刘实际占有；刘还将其余钱款在曹连仲等介绍人之间进行再分配。刘妻李某在事发后多次亲自或通过秦某与查某通话，让查向办案部门称涉案中介费系查及公司同意刘通过第三方平台公司收取并给刘的绩效考核奖励等，查未答应。刘嵩的工作职责表明，其所进行的融资业务系本职工作。刘在XX集团公司的薪资固定，税后年薪为200万元，不存在一事一议的奖励制度等情况。刘从XX集团公司辞职后曾因公司欠薪之事提起仲裁，相应的申请书，仲裁调解书、刘嵩的离职报告中由刘嵩确认的其在XX集团公司收到的报酬及XX集团公司尚欠刘的报酬均以税后年薪为计算标准，未涉及融资奖励费之事。据此，本节事实中，不存在XX集团公司给予刘嵩融资奖励费的情形。以上表明，刘嵩利用担任XX集团公司副总裁，负责公司相关融资业务的职务便利，采用虚构第三方融资顾问协议、虚增中介费，骗取公司向第三方支付等方法，套取公司资金后非法占有相关钱款。原判认定刘嵩构成职务侵占罪无不当之处。（二）曹连仲系职务侵占罪共犯。经查，前述在案证据还证实：曹连仲系本次融资的介绍人之一，其明知刘嵩在融资业务中加入了Z公司的融资顾问费用，仍伙同刘将D公司、Y公司虚构为融资顾问单位，以此向Z公司收取所谓融资顾问费并按刘的旨意划转相关钱款，套取相关资金，帮助刘规避法律风险；曹还将其中的400.36万元转入曹岳母陈某的银行账户予以占有。上述证据表明，曹连仲明知刘嵩套取Z公司资金，仍予以协助并从中获利，曹所获钱款系其协助刘套取相关钱财后所得的分赃款，而非所谓居间收益。据此，原判认定曹连仲犯职务侵占罪，无不当之处。三、关于本案的量刑原判根据刘嵩、曹连仲所具有的量刑情节已对其依法量刑。二审期间，辩方所称刘嵩具有立功情节尚未被查证属实。辩方还认为刘嵩具有退还收受的20万元赃款的情节，经查，刘妻在扣押清单上写明该20万元系刘及家属共同退还的刘的非法所得，但刘在一审及上诉状中辩称该20万元并非违法所得，而系高某为猎取刘嵩团队的人才而给与的过年奖金。二审期间，刘虽承认只“受贿”了20万元，但仍辩称该20万元系高猎取人才的费用，与两公司间的融资租赁业务无关。本院据此认为辩方所提该20万元系退赃款的依据不充分。其次，该20万元在刘420万元的受贿款中占比较小，不足以使本院对其予以改判。综上所述，原判认定上诉人刘嵩、曹连仲的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。辩方相关的辩解及辩护意见本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 震审判员 陈 捷审判员 高丹丹二〇二〇年九月十四日书记员 马扬宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……