湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终598号上诉人（原审被告）：武汉仟僖膳餐饮管理有限公司，住所地：武汉市硚口区古田路88号1层6号。法定代表人：姚勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：章敏，湖北平渊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄强，男，1987年7月15日出生，汉族，湖北省潜江市人，自由职业者，住潜江市。委托诉讼代理人：李茂芳，潜江市杨市法律服务所法律服务工作者。原审被告：武汉仟僖膳餐饮管理有限公司潜江分公司，营业场所：潜江市江汉盐化工业园长飞大道特1号。负责人：周攀，该公司经理。委托诉讼代理人：章敏，湖北平渊律师事务所律师。上诉人武汉仟僖膳餐饮管理有限公司（以下简称武汉餐饮公司）因与被上诉人黄强、原审被告武汉仟僖膳餐饮管理有限公司潜江分公司（以下简称武汉餐饮潜江公司）劳动争议一案，不服潜江市人民法院（2020）鄂9005民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。武汉餐饮公司上诉请求：撤销一审判决，判决驳回黄强的诉讼请求；本案上诉费用由黄强负担。事实和理由：一审适用法律错误，黄强之母黄生香到武汉餐饮公司工作时已满52周岁，超过了法定退休年龄，属于达到退休年龄后初次被用人单位招用的情形，双方形成的用工关系并非劳动关系，而是劳务关系。黄强和武汉餐饮潜江公司未作答辩。黄强向潜江市人民法院提出诉讼请求：1、依法确认黄生香与武汉餐饮公司、武汉餐饮潜江公司劳动关系成立；2、武汉餐饮公司、武汉餐饮潜江公司支付黄生香工亡保险待遇；3、本案受理费由武汉餐饮公司、武汉餐饮潜江公司承担。事实和理由：2017年元月1日，黄强之母黄生香经人介绍到长飞光纤潜江有限公司食堂从事食堂服务员工作，该公司食堂由武汉餐饮公司、武汉餐饮潜江公司承包经营。黄生香在武汉餐饮公司、武汉餐饮潜江公司处工作时，每月领取工资2100元，双方未签订书面劳动合同，武汉餐饮公司、武汉餐饮潜江公司也未给其缴纳社会保险费。2018年12月17日下午3时30分左右，黄生香驾驶二轮电动车，从家中到长飞光纤潜江有限公司食堂上班途中，被祁守学所驾驶的轻型普通货车撞倒，造成其头颅内损伤当场死亡。2019年1月1日，经湖北省江汉油田公安局交警支队认定，祁守学承担此次事故的主要责任，黄生香承担次要责任。2019年11月22日，黄强向潜江市人力资源与社会保障局提出工伤认定申请，该局以黄强提交的工伤认定申请材料不完整，尚缺少与用人单位存在劳动关系的证明材料为由，要求黄强补正材料后申请。为此，黄强向潜江市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出确认劳动关系的仲裁申请。2020年1月3日，黄强收到仲裁委潜劳人仲裁字［2019］第01号不予受理通知书后不服，故提起诉讼，请求判如所请。武汉餐饮公司、武汉餐饮潜江公司共同辩称，黄生香出生于1966年10月17日，至2016年10月17日年满50周岁，达到法定退休年龄。武汉餐饮公司于2018年1月29日成立后，于2018年2月11日招聘黄生香从事服务员工作，月工资2000元至2300元。黄生香初始进入公司工作时已超过法定退休年龄，不具有法律法规规定的主体资格，与武汉餐饮公司、武汉餐饮潜江公司之间自始不存在劳动关系，双方之间应按劳务关系对待。黄强的诉讼请求不符合法律规定，请求法院予以驳回。一审法院认定事实：2018年2月11日，黄强之母黄生香被武汉餐饮公司招聘到其承包经营的长飞光纤潜江有限公司食堂从事食堂服务员工作，双方未签订书面劳动合同或劳务合同。黄生香在武汉餐饮公司工作期间，由武汉餐饮公司通过工商银行每月向其发放工资2000元至2300元不等。2018年12月17日15时30分，祁守学驾驶鄂Ｎ×××××轻型普通货车沿江汉油田红旗大道化工路由东向西行驶至化工路与黄场村十字路口处，遇黄生香驾驶二轮电动车由南向北驶来，两车相撞，造成黄生香当场死亡，两车受损的交通事故。2019年1月1日，经湖北省江汉油田公安局交警支队出具第424101120180000056号道路交通事故认定书，认定祁守学承担此次事故的主要责任，黄生香承担次要责任。2019年11月25日，黄强向潜江市人力资源与社会保障局提出工伤认定申请，该局以黄强提交的工伤认定申请材料不完整，尚缺少与用人单位存在劳动关系的证明材料为由，要求黄强补正材料后申请。2019年12月18日，黄强向仲裁委提出劳动仲裁申请，要求：1、确认黄生香与武汉餐饮公司、武汉餐饮潜江公司的劳动关系；2、武汉餐饮公司、武汉餐饮潜江公司支付黄生香工亡保险待遇。2020年1月3日，仲裁委作出潜劳人仲不字［2020］第01号不予受理通知书后，黄强不服而向法院提起诉讼，要求判如所请。还查明，武汉餐饮潜江公司系武汉餐饮公司为便于其在潜江市从事餐饮经营活动，于2018年10月17日设立的分公司。上述事实有当事人的陈述、黄强提供的其身份证复印件、常住人口登记卡复印件、武汉餐饮公司、武汉餐饮潜江公司营业执照复印件、工资代领条、工资条复印件、银行卡交易明细清单复印件、道路交通事故责任认定书复印件、居民死亡医学证明、火化证复印件、许燕娟、梁成权证人证言、工伤认定申请材料补正告知书复印件、仲裁委潜劳人仲不字［2019］第01号不予受理通知书及送达回证复印件，武汉餐饮公司、武汉餐饮潜江公司提供的企业信息咨询报告复印件、企业信用信息公示报告复印件、建设银行单位客户专用回单复印件，以及黄强、武汉餐饮公司、武汉餐饮潜江公司均提供的黄生香身份证复印件、武汉餐饮公司出具的证明及复印件等具有真实性、合法性和关联性的证据在卷予以佐证。黄强提供的仲裁委潜劳人仲不字［2019］第01号不予受理通知书因与送达回证复印件载明的案号不同，故经核实仲裁委该案案号确认为潜劳人仲不字［2020］第01号。一审法院认为，本案当事人之间对黄生香生前已达法定退休年龄后应聘进入武汉餐饮公司工作并按月领取工资报酬的事实均无异议，予以确认。双方当事人争议的主要焦点为：黄强之母黄生香已达法定退休年龄后应聘进入武汉餐饮公司工作期间，双方之间建立的是劳动关系还是劳务关系？针对当事人双方争议焦点，结合当事人的诉讼主张及本案认定的事实和相关法律依据，予以评判如下：劳动关系是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受用人单位劳动保护。而劳务关系是由两个或者两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。是提供劳务者与用工者根据口头或者书面约定，由提供劳务者向用工者提供一次性或特定的劳务服务，用工者依约向提供劳务者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，黄生香自2018年2月11日起应招进入武汉餐饮公司工作，虽已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条关于“劳动者在下列情况下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；。”和《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项关于“有下列情形之一的，劳动合同终止：。（二）劳动者开始依法享受基本养老待遇的；。”的规定，可以看出上述法律均未规定劳动者达退休年龄的，劳动合同终止，而是以依法享受基本养老待遇为劳动合同终止条件。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，虽对《中华人民共和国劳动合同法》关于劳动合同终止情形作出的进一步细化与完善,但也未排除达到法定退休年龄而未享受社会养老待遇的劳动者继续在用人单位提供劳动而形成事实劳动关系的情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条关于“用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院按劳务关系处理。”也未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者的劳动关系还是劳务关系的决定性条件的规定。由此可见，劳动者在达到法定退休年龄时，有依法享有养老保险待遇或者领取退休金的权利，用人单位聘请已达退休年龄人员工作，该人员未享有退休待遇，其仍应为法律意义上的劳动者，双方形成的用人关系应是劳动关系。黄强主张确认黄生香生前与武汉餐饮公司之间存在劳动关系，事实清楚，于法有据，综合本案实际情况，确认黄生香生前自2018年2月11日起与武汉餐饮公司之间存在事实劳动关系。关于黄强主张武汉餐饮公司支付黄生香的工伤保险待遇问题，因黄生香系遭遇交通事故受害死亡后尚未经有关行政机关认定为工伤，故而缺乏事实和法律依据，不予支持。关于黄强向武汉餐饮潜江公司提出的诉讼主张，因黄生香系与武汉餐饮公司之间建立的事实劳动关系，不予支持。武汉餐饮公司、武汉餐饮潜江公司提出黄生香初始进入公司工作时已超过法定退休年龄，不具有法律法规规定的主体资格，与武汉餐饮公司、武汉餐饮潜江公司之间自始不存在劳动关系，双方之间应按劳务关系对待的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于黄强主张的案件受理费的负担问题，不属当事人争议的范畴，除当事人自愿负担或者能够协议负担外，应由法院依法决定负担。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发（2005）12号）第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、确认黄强之母黄生香生前自2018年2月11日起与武汉仟僖膳餐饮管理有限公司之间存在事实劳动关系；二、驳回黄强的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由武汉仟僖膳餐饮管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：本案争议焦点为黄生香与武汉餐饮公司之间的用工关系是否构成劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，“…（一）用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定主体资格是双方之间形成劳动关系的充分条件。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。黄强之母黄生香到武汉餐饮公司工作时已满52周岁，超过了法定退休年龄，属于达到退休年龄后初次被用人单位招用的情形，其不是形成劳动关系的适格主体，双方形成的用工关系不构成劳动关系，而是劳务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。因此，一审法院认定黄生香与武汉餐饮公司构成劳动关系适用法律错误。黄强要求确认其母黄生香与武汉餐饮公司存在事实劳动关系的诉讼请求没有法律依据。一审法院的其他处理意见符合法律规定，依法应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销潜江市人民法院（2020）鄂9005民初311号民事判决；二、驳回黄强的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由黄强负担；二审案件受理费10元，由黄强负担。本判决为终审判决。审判长  王兴无审判员  别瑶成审判员  汪丽琴二〇二〇年九月二十五日书记员  刘如梦