河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3566号上诉人（原审被告）：陕西铁峰钢结构工程有限公司，住所地陕西省西安市高陵区姬家管委会姜李村五组。法定代表人：李建强。委托诉讼代理人：刘跃、霍娟宁，陕西泽诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张海宁，男，1982年10月8日出生，汉族，住河南省安阳县。原审被告：陕西建工机械施工集团有限公司，住所地陕西省西安市新城区金花北路406号。法定代表人：王安华，该公司董事长。原审被告：安阳幼儿师范高等专科学校，住所地汤阴县人和路东段北侧。法定代表人：王保林，该校校长。委托诉讼代理人：赵坤明，系该学校工作人员。上诉人陕西铁峰钢结构工程有限公司（以下简称铁峰公司）因与被上诉人张海宁、原审被告陕西建工机械施工集团有限公司（以下简称建工集团）、安阳幼儿师范高等专科学校（以下简称幼师学校）承揽合同纠纷一案，不服汤阴县人民法院（2020）豫0523民初759号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陕西铁峰公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判上诉人陕西铁峰公司给付被上诉人张海宁工程款222291.61元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定本案为承揽合同纠纷，张海宁系承揽人，陕西铁峰公司系定做人属于查明事实不清。劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系,是建设工程施工合同的一部分,从性质上说其属于建设工程施工合同。一审法院认定本案为承揽合同纠纷,却在判决部分判决铁峰公司支付张海宁工程款而不是承揽费用显然前后矛盾；2、一审法院认定超艺公司与张海宁之间合同履行情况并非本案审理范围，属于认定事实错误。张海宁与上诉人铁峰公司签订的《劳务分包合同》是对超艺公司与张海宁之间劳务分包协议权利义务的继承及未完成劳务部分的转让，两份劳务分包工程范围相同,均为幼师学校二期风雨操场的玻璃幕墙、断桥铝合金门窗的制作与安装。张海宁不可能在同一个地方干两份相同的工作,铁峰公司之所以在工程已经开工、张海宁已经进行了部分施工后与张海宁补签劳务分包协议,是因为张海宁一直拖延工期，超艺公司工程较多、且本案张海宁承包的工程又距离较远,超艺公司没有精力继续履行该合同,才把与张海宁的劳务分包协议中的劳务部分单独转给铁峰公司。铁峰公司与张海宁签订的劳务分包合同第四条约定,工程工期为自合同签订之日起二十日内完成，该协议约定的20天工期,不是幼师学校二期风雨操场整个劳务工程履行期限,其实是张海宁未完成的剩余工程的履行期限,因为整个工程的工期根据与超艺公司的协议，最短也需要70天，而张海宁已经拖延了1年。因此超艺公司与张海宁之间的劳务分包合同关系与其与铁峰公司之间的劳务分包合同关系密不可分,其中前一协议中通过张海宁采购的工程材料可以在与铁峰公司的合同中继续使用,张海宁前期已经施工的工程量,通过后期与铁峰公司签订的劳务合同进行确认并支付工程款,只有这样,张海宁才能通过与铁峰公司之间的劳务分包合同关系拿到整个工程款,否则,张海宁前期施工的工程款因工程量的关系就与铁峰公司无关。现一审法院既然判定由铁峰公司向张海宁支付全部工程款,则铁峰公司就有权根据前期张海宁向超艺公司作出的书面承诺,扣除张海宁因擅自停工的50000元罚款。张海宁辩称，超艺公司支付的100000元是拖欠张海宁的工程款，张海宁不签保证书超艺公司不付款，该保证书无效，因超艺公司不履行合同在先。保证书与铁峰公司没有关系。超艺的合同始终未履行，本案应当按照张海宁与铁峰公司签的合同履行。建工集团答辩称：1.本案《劳务分包合同》约定的工程内容为断桥铝合金门、窗、玻璃幕墙的制作与安装，属于承揽合同范畴，本案法律关系应为承揽关系，张海宁系承揽人，陕西铁峰公司系定作人；2.建工集团与张海宁之间无任何法律关系，双方没有签定任何合同，与本案无关联性，根据合同相对性原则，张海宁要求建工集团承担责任无法律依据；3.根据《中华人民共和国民法通则》第84条规定，债是特定当事人之间的法律关系，张海宁依据其与铁峰公司之间的《劳务分包合同》，向非合同相对方建工集团主张合同责任，于法无据。张海宁向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令三被告给付原告工程款280713元的97%即272291.61元（保留质保金3%的诉权）；2.依法判令三被告给付逾期付款违约金（基数按合同约定的280713元的80%即224570.40元×3‰=673.71元/日，从2019年12月8日起至2020年1月2日，16天计10779.36元，2020年1月3日之后的违约金计算至实际给付完毕之日止）；3.依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月2日，幼师学校作为发包人、建工集团作为承包人，签订了《建设工程施工合同》，由建工集团承包幼师学校二期风雨操场工程，固定单价合同，合同价款为16530195.51元。2019年9月20日，铁峰公司作为发包方、张海宁作为承包方就安阳幼儿师范学院二期风雨操场的玻璃幕墙、隔热断桥铝合金门、窗工程签订《劳务分包合同》，约定工程内容为该工程内的断桥铝合金门、窗、玻璃幕墙的制作与安装，工程造价为280713元，固定总价合同，不包含税金，以及现场安装时所需水、电和其他配合费用，工程完工后30日内发包方向承包方支付合同价款的80%，待竣工验收后60日内发包方向承包方支付合同价款的17%，保修期满后30日内发包方向承包方支付合同价款的3%（……该工程交付使用后即视为竣工验收），发包方未按合同约定的付款方式和时间支付承包方劳务工程款时，应按该支付款项的每日3‰违约金赔偿承包方，该工程保修期为二年等。铁峰公司、史建军分别在《劳务分包合同》发包方处盖章、签名。建工集团称史建军并非其公司人员，不代表其公司，认可其公司将工程分包给铁峰公司，与铁峰公司之间存在合同关系，称工程款已经结清，未在指定期限内提交与铁峰公司的合同。幼师学校认可收到风雨操场的钥匙，系张海宁以建工集团施工人员身份将钥匙交至幼师学校，具体日期记不清楚，应该系张海宁所称的2019年11月17日，风雨操场已经完工但尚未验收。张海宁认为本案法律关系为建设工程合同关系；建工集团认为从张海宁提交的《劳务分包合同》工程名称、工程内容显示为定作门窗，本案系承揽合同关系，承揽合同的双方当事人为张海宁与铁峰公司；幼师学校对此不再发表意见，由法院依法认定。张海宁提交2019年10月13日的情况说明及2019年11月17日的劳务工程结算单，其中情况说明内容为“1、截止2019年9月15日由我公司共支付张海宁35万元安阳幼师风雨操场幕墙工程材料款35万元，大写叁拾伍万圆整。2、截止2019年9月15日张海宁（安阳市源达钢化玻璃有限公司）欠我公司15万元发票、合同、销货清单、收款收据。3、截止2019年9月15日，我公司与张海宁的资金往来已经核对无误。”上述情况说明落款处为“陕西超艺实业有限公司（以下简称超艺公司）史建军”，张海宁在该情况说明上签名确认；劳务工程结算单主要内容为张海宁（乙方，即施工方）已完成合同约定的全部工程量，请求铁峰公司（甲方，即发包方）按合同约定支付工程款的80%，史建军在施工单位代表处签名。建工集团认为其公司未参与、签订，《劳务分包合同》、情况说明、劳务工程结算单与其公司没有关联；幼师学校称其方未见过也不清楚，对上述证据无法认可。铁峰公司提交2018年9月21日赵养民向张海宁转款10万元（备注为“安阳项目工费”）、2019年5月22日谢丹向张海宁转款10万元的转款凭证，2019年5月20日张海宁出具的承诺书（内容为“本人张海宁系安阳幼专风雨操场幕墙和门窗班组负责人，本人承诺收到陕西超艺实业有限公司拾万元工程款后，15日内完成安阳幼专风雨操场全部幕墙和门窗工作内容，中间不得以任何理由停工，否则本人自愿承担伍万元罚款”），2019年5月21日张海宁出具的10万元收条【内容为“今收到陕西超艺实业有限公司安阳风雨操场项目玻璃幕墙和门窗项目工程劳务费￥100000元”（大写：拾万元整）。本人承诺收到此款项后结清风雨操场项目幕墙和门窗项目2019年5月20日前的农民工工资、材料款、机械费等所有的费用……】，2019年5月21日张海宁出具的承诺书（内容为“致：陕西超艺实业有限公司本人张海宁承诺收到贵公司款项后结清安阳风雨操场项目隔墙和油漆工程所有农民工工资及牵扯到本项目的所有材料及相关费用，并承诺由本项目所引起的一切纠纷与陕西超艺实业有限公司无关”）。张海宁对上述证据真实性均无异议，称赵养民、谢丹均系超艺公司人员，上述款项均系材料款，共计35万元，已经付清，与本案主张的费用无关；建工集团、幼师学校认为其方未参与，不了解情况，上述证据与其方无关。建工集团认为根据其公司与幼师学校签订的《建设工程施工合同》，幼师学校尚欠其公司2%工程款未付；幼师学校称因尚未验收完毕，其方付款78%符合合同约定。幼师学校提交其方向建工集团付款手续，以证实其方已付款12890502.84（实际付款金额为12890503.63元），达到合同价款的78%。张海宁认为上述付款手续系幼师学校与建工集团之间的付款凭证，不再发表意见；建工集团对此认为付款手续并非原件。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作；建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。本案立案案由虽为建设工程合同纠纷，但是《劳务分包合同》约定的工程内容为断桥铝合金门、窗、玻璃幕墙的制作与安装，应属于承揽合同范畴，本案法律关系应为承揽关系，张海宁系承揽人，铁峰公司系定作人，本案案由应为承揽合同纠纷。铁峰公司于2019年9月20日与张海宁签订《劳务分包合同》，合同价款为280713元，史建军在《劳务分包合同》上发包人处签名，但在2019年11月17日的劳务工程结算单上施工单位处签名而未在发包单位处签名应为笔误，根据常理判断应系对劳务工程结算单上内容的确认。张海宁称2019年11月15日工程完工，但是未提交证据证实其所述，幼师学校认可收到风雨操场的钥匙，亦未对张海宁所称的2019年11月17日交付钥匙提出异议，故对张海宁所称的2019年11月17日将风雨操场钥匙交付幼师学校的事实，本院予以采信。根据《劳务分包合同》约定，工程完工后30日内发包方向承包方支付合同价款的80%，竣工验收后60日内发包方向承包方支付合同价款的17%，而工程交付使用即视为竣工验收，现风雨操场已于2019年11月17日交付幼师学校，故对张海宁所主张的工程完工之日、竣工验收之日，本院均确定为2019年11月17日，铁峰公司应于2019年12月17日前支付合同价款280713元的80%即224570.40元，合同已约定逾期付款责任，张海宁主张违约金并无不妥，但结合合同履行情况、预期利益等因素，以224570.40元为基数，自2019年12月17日起至实际给付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜；张海宁主张竣工验收后17%的合同价款即47721.21元，符合合同约定，本院予以支持。张海宁要求建工集团及幼师学校承担责任无合同依据，亦无法律依据，建工集团及幼师学校均不予认可，该主张本院不予支持；其要求保留质保金3%的诉权，系处分自身诉讼权利，本院予以确认。超艺公司与张海宁之间合同履行情况并非本案审理范围，铁峰公司于庭审结束后提出要求张海宁承担责任、赔偿损失的答辩意见，本案中不再处理。铁峰公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其自身诉讼权利的放弃，应自行承担对其不利的法律后果，依法缺席判决。综上所述，对张海宁的诉讼请求，本院支持工程款272291.61元（224570.40元+47721.21元）及违约金，违约金以224570.40元为基数，自2019年12月17日起至实际给付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告陕西铁峰钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告张海宁工程款272291.61元并支付违约金，违约金以224570.40元为基数，自2019年12月17日起至实际给付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告张海宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5546元，由被告陕西铁峰钢结构工程有限公司负担。本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。张海宁提交微信聊天记录，证明停工不是自己原因造成，工程延迟是因对方欠付其工程款所致，张海宁未给对方造成任何损失。本院认为,张海宁提交的聊天记录截图不能确定双方人员身份,且聊天内容与本案无直接关系,故不予采信。二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为,铁峰公司与张海宁签订《劳务分包合同》，由张海宁承包幼师学校二期风雨操场的玻璃幕墙、隔热断桥铝合金门、窗的制作与安装，从工程内容看应属于承揽合同范畴，铁峰公司与张海宁之间应为承揽关系。铁峰公司上诉主张双方系建设工程施工合同关系，不能成立，本院不予支持。关于铁峰公司要求扣除张海宁因擅自停工的5万元罚款的上诉请求，本院认为，张海宁与铁峰公司未就5万元罚款事项进行约定，同时并无相关证据证明张海宁与铁峰公司签订的《劳务分包合同》是对超艺公司与张海宁之间劳务分包协议权利义务的继承及未完成劳务部分的转让，且2019年10月13日铁峰公司出具情况说明，张海宁在情况说明上签名确认，该情况说明载明超艺公司与张海宁的资金往来已经核对无误，应视为超艺公司与张海宁已就5万元罚款事项进行了处理，故铁峰公司要求扣除张海宁5万元罚款，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人陕西铁峰钢结构工程有限公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人陕西铁峰钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年九月二十四日书记员  聂书全