河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3824号 上诉人（原审原告）：迁安宝鼎房地产开发有限公司，住所地迁安市燕山大路东侧。统一社会信用代码：911302836652777842。 法定代表人：曾凡凯，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：董祯祯，河北民剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路丙2号天元港中心B座26层。统一社会信用代码：91130301105376733C。 法定代表人：田辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴根峰，该公司职工。 委托诉讼代理人：曹冬梅，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：吴根峰，男，1977年1月16日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。 被上诉人（原审被告）：北京豪杰盛世幕墙装饰工程有限公司，住所地北京市通州区永顺镇竹木厂村7号楼321号。 统一社会信用代码：9111011260562352Q。 法定代表人：吴根峰。 上诉人迁安宝鼎房地产开发有限公司（以下简称宝鼎公司）因与被上诉人吴根峰、被上诉人北京豪杰盛世幕墙装饰工程有限公司（以下简称豪杰盛世公司）、被上诉人秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司（以下简称秦皇岛渤海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初2905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝鼎公司的委托诉讼代理人董祯祯，被上诉人吴根峰，被上诉人秦皇岛渤海公司、被上诉人豪杰盛世公司的委托诉讼代理人吴根峰、委托诉讼代理人曹冬梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 迁安宝鼎房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销（2019）冀0283民初2905号民事判决书，将本案发回重审或在查明案件事实基础上，改判被上诉人给付上诉人施工逾期违约金546万元；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审查明双方当事人对于原本约定的竣工日期2009年11月10日，已经变更为2010年4月10日；涉案工程的实际竣工日期为2011年1月8日。可见上诉人主张的被上诉人逾期交工、存在工期延误的事实真实存在。被上诉人承包的涉案工程属建筑工程的外立面装修工程，是在建筑主体结构封顶（2009年4月27日）之后才开始施工。自2009年5月1日至2009年10月20日，被上诉人仅完成了涉案工程的幕墙后置埋件和六至十九层的龙骨安装工作。2009年11月5日至2010年1月20日期间，双方多次就后续工程的施工进行沟通。被上诉人承诺于2010年4月10日前完成施工，并愿意承担每延误一天20000元的违约责任，双方达成补充协议对工期进行变更。造成涉案工程逾期的原因是被上诉人不具备独自承揽大型工程的实力：1、流动资金不足。无法按时支付玻璃厂家及其他原材料费用，造成工程上最重要的幕墙玻璃不能及时到位，无法按时安装。2、管理能力不足，出现不按图纸施工或者施工质量不合格的情况导致停工、返工；工程技术、施工人员变动频繁。3、为嫌取私利，使用外挂吊篮给其他施工单位运输材料，严重违反监理及发包人要求。被上诉人的抗辩意见不能成立。塔吊及吊装平台的拆除工作不足以影响上诉人的工期延误达数个月之久。第2号施工现场签证单，是对原施工范围内本就包含的观光电梯进行变更，也不足以影响上诉人的工期延长数月。涉案工程有且仅有两份施工现场签证单，可见涉案工程在实际施工过程中并未发生足以导致工程发生延误的重大的设计变更。原承包合同的工期就已经充分考虑了各分项、各施工单位配合作业的情况，调整延长后的工期更是如此。被上诉人组织施工不力，导致工期延误应当承担违约责任。一审判决未确认工程逾期的真正原因，属认定事实不清。二、一审判决对于举证责任的分配存在严重错误。“谁主张，谁举证”，是基本的民事诉讼举证原则。上诉人认为，在与工期有关的纠纷中发包方应当证明合同约定的工期明确具体、承包方完成工程的时间晚于合同约定的竣工日期；承包方可以主张合同约定的工期虽然明确，但是由于存在不可归责于承包方的事由，导致工期延长，承包方对此不承担责任，并应同时证明工期延长的原因在于不可归责于己方的自然因素、人为因素。因此，就本案来讲，被上诉人应当举证证明造成工期延误273天的具体原因。对于被上诉人未能证明的内容，承担举证不能的相应后果。一审法庭要求上诉人证明“逾期完工的原因完全在豪杰盛世公司、渤海公司、吴根峰方”是错误的。三、一审法庭在要求上诉人证明逾期完工的原因完全在被上诉人一方的同时，认为“上诉人未按合同约定对被上诉人进行处罚”，因此驳回上诉人的诉讼请求是错误的。被上诉人在完成涉案工程后，一直未与上诉人办理竣工结算后续，直到2014年其向唐山市中级人民法院提起工程款的诉讼。在工程款诉讼的一审、二审、重审一审、二审过程中上诉人一直在主张工期违约，未超过诉讼时效，被上诉人也未提出诉讼时效的抗辩。因此“上诉人未按合同约定对被上诉人进行处罚”并不是一审法庭驳回上诉人诉讼请求的理由。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法裁决。 秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司答辩称，一是针对原告诉讼请求支付施工逾期违约金的行为，已有（2017）冀02民初74号判决、（2019）冀民终460号判决作为生效判决对此作出处理。根据一事不再理原则，上诉人再起诉属于重复起诉。二是被上诉人只承担分项工程，不应承担逾期整体竣工的责任。且上诉人存在增加变更9项工作量，未支付增加工程款、塔吊交叉作业影响施工、延迟组织竣工验收等事项，被上诉人并不存在违约情况。迁安宝鼎房地产开发有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 北京豪杰盛世幕墙装饰工程有限公司答辩称，豪杰盛世公司是独立的法人，与上诉人没有合同关系。违金已有生效判决，上诉人再起诉属于重复起诉；存在增加9项工作量，还没有支付增加工程款；由于上诉人的原因延迟竣工验收。 吴根峰答辩称，吴根峰与上诉人没有合同关系；违约金已有生效判决，上诉人再起诉属于重复起诉；存在增加9项工作量，还没有支付增加工程款的情形；总之，是由于上诉人的原因延迟竣工验收。上诉人不应该拖欠工程款。 迁安宝鼎房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令豪杰盛世公司、秦皇岛渤海公司、吴根峰向迁安宝鼎房地产开发有限公司支付施工逾期违约金5460000元；2、豪杰盛世公司、秦皇岛渤海公司、吴根峰承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明：吴根峰系豪杰盛世公司的法定代表人。2009年5月10日，秦皇岛渤海公司作为承包方与发包方宝鼎公司经协商一致签订《迁安财富中心大厦外立面装修工程施工合同》及《建筑幕墙工程合同补充协议》，约定由秦皇岛渤海公司为宝鼎公司位于迁安市外立面进行装修，合同工期为2009年5月10日至2009年11月10日，合同还约定了工程价款等内容。2009年11月10日，秦皇岛渤海公司与宝鼎公司双方就裙楼部分签订了一份《迁安财富中心大厦裙楼建筑幕墙工程补充协议》，将单价及工程量均予以变更，约定工程于2010年4月10日竣工；2009年11月5日前给监理报2009年（即春节前）施工进度计划，审核后报甲方，此进度作为工程进度款的依据，如不能按时完成，每延误一天罚款20000元。吴根峰在该协议上签字。2010年1月14日，宝鼎公司与渤海公司签订《迁安财富中心大厦裙楼建筑幕墙工程补充协议》，单价、工程量、工期同上份补充协议；2010年1月20日前给监理报幕墙施工进度计划（每3000㎡为一个节点），审核完成后报甲方，如果不能按时完成，每个节点延误一天罚款20000元。该份协议系秦皇岛渤海公司向宝鼎公司发送的传真件，秦皇岛渤海公司在该协议上加盖公章，吴根峰在该协议上签字。秦皇岛渤海公司在施工过程中，与宝鼎公司承包的其他装修工程存在交叉作业，且主体施工过程中的脚手架、塔吊等影响秦皇岛渤海公司施工。2009年8月5日，秦皇岛渤海公司向总包单位奥特建设公司财富中心项目部发出工作联系单，因安装施工需要，塔吊及吊装平台需要总包配合拆除。2010年12月5日，总包单位迁安奥特建设有限公司向宝鼎公司发出工作联系单，为确保工期，要求搜集包括幕墙在内的竣工资料。2010年12月16日，宝鼎公司为秦皇岛渤海公司出具第2号施工现场签证单，签证内容包括槽钢加工及辅材、观光电梯加龙骨及辅材、观光电梯做踏板龙骨铺钢板及辅材、观光电梯后增加Ｈ型钢及辅材等。上述签证内容系渤海公司应宝鼎公司要求于2010年10月增加施工的项目。2011年1月8日，包括秦皇岛渤海公司施工的玻璃幕墙、金屋幕墙、石材幕墙等在内的装饰装修工程通过总包单位、设计单位、监理单位等单位的验收。2011年1月26日，迁安财富中心大厦整体工程经勘查单位、设计单位、施工单位、施工图审查机构、监理单位、建设单位验收合格。 另查明：渤海公司与宝鼎公司建设工程施工合同纠纷一案，唐山市中级人民法院于2016年6月23日作出（2014）唐民初字第24号民事判决，秦皇岛渤海公司不服上诉至河北省高级人民法院，河北省高级人民法院于2016年10月31日作出（2016）冀民终728民事裁定，发回重审。唐山市中级人民法院于2018年8月14日作出（2017）冀02民初74号民事判决书，双方均不服上诉至河北省高级人民法院，河北省高级人民法院于2019年4月29日作出（2019）冀民终460号民事判决，判决宝鼎公司给付秦皇岛渤海公司工程款4579242.69元并自2011年9月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止，该判决已发生法律效力。在上述诉讼过程中，宝鼎公司抗辩渤海公司逾期完工要求扣除逾期交工违约金，但在上述法律文书中均未对宝鼎公司该项抗辩予以处理。 一审法院认为，唐山市中级人民法院（2017）冀02民初74号民事判决书及已生效的河北省高级人民法院（2019）冀民终460号民事判决书均确认宝鼎公司与秦皇岛渤海公司签订的施工合同及补充协议合法有效。宝鼎公司未按照合同约定履行给付工程款义务，已经法院判决并已发生法律效力。宝鼎公司以装饰装修验收报告的日期主张秦皇岛渤海公司逾期完工，要求秦皇岛渤海公司按照合同约定给付2010年4月10日至2011年1月8日期间的逾期完工违约金。双方对案涉工程于2011年1月8日验收合格均不持异议，秦皇岛渤海公司存在逾期完工；但秦皇岛渤海公司提交了签证单证明在2010年10月至2010年12月应宝鼎公司要求存在增项施工内容，宝鼎公司对此亦不持异议；秦皇岛渤海公司、在施工过程中，与宝鼎公司其他工程存在交叉作业，且主体施工过程中的脚手架、塔吊等均影响秦皇岛渤海公司施工；宝鼎公司未能提交证据证明逾期完工的原因完全在秦皇岛渤海公司方，亦未在秦皇岛渤海公司延期施工中按合同约定进行处罚，故对宝鼎公司的主张一审法院不予支持。秦皇岛渤海公司主张宝鼎公司起诉属于重复起诉要求驳回宝鼎公司的起诉，因在渤海公司与宝鼎公司建设工程施工合同纠纷一案中，人民法院未对宝鼎公司要求扣减逾期完工违约金的抗辩予以处理，故对秦皇岛渤海公司的主张一审法院不予支持。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决，驳回迁安宝鼎房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50020元，由迁安宝鼎房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交了8份监理通知，2份会议纪要，1份监理工作总结，1份工程文函。用于证明被上诉人在施工过程中人员变动频繁，管理能力不足、流动资金不足，使用外挂吊篮给其他单位运送材料赚取私利等行为。 被上诉人对于以上证据发表了质证意见。被上诉人对8份监理通知的真实性不认可。被上诉人认为，监理通知存在的意义就是施工中的正常工作流程，最终是以竣工验收合格为目的。即使有监理的问题，当时也已经进行了处理。对2份会议纪要不认可。会议纪要是工作的正常流程，会议纪要的签字是后补的，不能说明上诉人说的存在的问题。对1份监理工作总结不认可、最终还是以竣工验收为主，即使是真实的，我们也进行了及时处理。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院予以认证如下：上诉人出示的证据符合证据的真实性、合法性、关联性。但是因2011年1月8日案涉工程验收合格，这些问题只是阶段性问题，故本院对上诉人的证明目的不予认定。 被上诉人提交了多份证据，其中（2017）冀02民初74号民事判决书、（2019）冀民初460号民事判决书、（2014）唐民初第24号民事判决书、《预付账款》付款表、2010年12月16日所增加的《施工现场签证单第2号》、2009年8月5日《工作联系函表》、2011年1月8日《装饰装修分部（子分部）工程验收记录》、《竣工移交验收》等证据，已经在一审法院经过了双方的举证、质证，此次也没有提出实质性的意见，本院不作为新证据采信。 被上诉人提交了两组证据： 第一组证据为2010年7月《河北迁安财富中心大厦工程外装饰工程施工图纸》、2010年8月23日变更《迁安财富中心外装饰幕墙工程北立面主入口处变更施工图》、2010年8月变更《迁安财富中心外装饰幕墙工程汽车坡道方案图》、2010年9月增加《河北省迁安市财富中心大厦工程外装饰工程施工图纸（主楼屋顶）》、2010年9月27日变更《迁安市财富中心大厦外装饰立面变更图》、2010年9月增加《迁安市财富中心外装幕墙工程地下超市出入口方案图纸》、2010年10月6日变更《工程洽商记录表C2-1-3》、2010年12月增加《屋顶财富中心钢结构》、2010年11月3日《工程文函》、2010年9月15日变更《工作联系函》《变更门》等证据材料。拟证明上诉人增加和变更工作量，是导致工程延期的主要原因。 第二组证据为2010年12月9日《工作联系函》、2010年12月27日《迁安财富中心大厦专题会议纪要》、拟证明双方在工程延期方面是明知的，双方工作一直配合，不存在拖延的情况。 对于被上诉人提交的证据，上诉人发表了质证意见。 上诉人认为，第一组证据中有的工程为涉案工程合同内的内容，本身就应当由被上诉人完成。有的是合同外的内容，与工期无关。被上诉人应当提供方案图作废的原因、图纸变更的原因。上诉人对于2010年10月6日变更《工程洽商记录表C2-1-3》认可，认为是属于工程增加的一部分，但并非延迟200多天的理由。 上诉人认为，第二组证据是真实的，但是对证明目的不予认可，因为2011年12月10日之前，总包单位已经在做竣工验收，但是被上诉人仍在施工。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院予以认证如下：被上诉人提供的第一组证据和第二组证据中有很多含有变更增加字样的证据。其中2010年8月23日变更《迁安财富中心外装饰幕墙工程北立面主入口处变更施工图》、2010年9月27日变更《迁安市财富中心大厦外装饰立面变更图》因含有变更字样，本院对于证据的真实性、合法性、关联性以及拟证明目的予以采信。对于其他的证据，因有双方的签字，本院对于真实性予以采信，但并不能在图纸中看出变更或增加，本院对于证明目的不予采信。 二审查明的事实和一审查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，涉案工程的验收合格日期为2011年1月8日，双方原本变更的竣工日期为2010年4月10日，两个日期确实相差七个多月，双方对此并无争议。双方争议的重点在于逾期的责任到底由谁承担。从双方提供的证据综合判断，2010年4月10日到2011年12月27日，双方确实存在图纸的变更、工程量增加、工程量减少等变化。对于这些变化，从证据显示的签字、材料的增减、会议的调度来看，双方均是有过充分沟通并且是明知的。所以依据现有证据并不能判断出工程逾期责任到底在哪一方，亦不能判断出双方到底应承担怎样的责任。一审法院结合已经生效的判决，以迁安宝鼎房地产开发有限公司未能提供证据证明逾期完工的原因在哪一方为由，驳回其诉讼请求，并无不妥。上诉人关于一审判决认定事实不清、举证责任分配错误、逾期的原因全在被上诉方的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。 综上所述，迁安宝鼎房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50020元，由上诉人迁安宝鼎房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  贾慧贤 审判员  徐志辉 审判员  杨鹏章 二〇二〇年九月四日 书记员  赵许博 ——