广西壮族自治区上思县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0621刑初67号 公诉机关广西壮族自治区上思县人民检察院。 被告人冯柏龙，男，1985年3月5日出生于广东省恩平市，汉族，高中肄业，个体工商户，户籍所在地恩平市，住恩平市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月13日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。2019年9月20日上思县人民检察院决定对其取保候审，2020年4月10日本院继续对其取保候审。 辩护人韦堂佳，广西北仑律师事务所律师。 辩护人谢殿宝，广西政大律师事务所律师。 上思县人民检察院以上检刑诉〔2019〕218号起诉书指控被告人冯柏龙犯非法经营罪，于2020年4月9日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭审理了本案。上思县人民检察院指派检察员黄慧东出庭支持公诉，被告人冯柏龙及其辩护人韦堂佳、谢殿宝均到庭参加诉讼。期间，经上思县人民检察院建议，延期审理一次。本案现已审理终结。 上思县人民检察院指控，从2014年起，被告人冯柏龙在没有取得国家有关部门批准从事资金支付结算业务情况下，与在国外的“洪仔”（另案处理）合伙进行人民币与外币美元、强势玻利瓦尔等货币之间的兑换，由“洪仔”在国外收取外币后将人民币转账到冯柏龙持有的银行卡账户作为备用金，后冯柏龙按照“洪仔”的指令使用其持有的银行卡账户转账给国内客户单某、朱某1、徐某1、林某1、潘某、曾某、岑某、谭某、韩某、谢某1、林某2、周某、谢某2、王某2、陈某1、李某1、汤某、陈某2、金某、朱某2等人，后从“洪仔”处获得报酬，其犯罪事实如下： 1.2016年9月，从事服装对外出口生意的单某收到外国客户要求购买67000元的服装订单，外国客户在国外将外币交给国外的“洪仔”进行兑钱，2016年10月14日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其银行卡账户将“洪仔”转给的备用金转账67000元人民币到单某的银行账户上。从2016年10月14日至2018年3月28日，冯柏龙根据“洪仔”指令使用其银行卡账户共转账2487281元到单某的银行账户上。 2.2017年2月，从事服装对外出口生意的朱某1收到客户要求订货购买服装后，外国客户在哥伦比亚将外币交给国外的“洪仔”进行兑钱，2017年2月8日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其银行卡账户将“洪仔”转给的备用金分三次共转账1167900元人民币到朱某1持有的其母亲张某1的银行账户。从2017年2月8日至2018年4月18日，冯柏龙根据“洪仔”指令使用其银行卡账户共转账人民币1606100元到朱某1的银行账户。 3.2017年12月，从事服装对外出口生意的徐某1收到客户要求订购服装的订单，外国客户在国外将外币交给“洪仔”进行兑钱。2017年12月30日疑似地下钱庄账户广西防城港市农业银行账户（户名为DOBINH,卡号6228482828798221679）转账65万元到被告人冯柏龙持有的其妻子胡某1的农业银行卡账户（62×××71）后，冯柏龙根据“洪仔”指令使用其持有的胡某1农业银行卡账户两次共转账人民币1139154元到徐某1的银行账户。 4.2017年11月，从事对外出口生意的曾某收到客户要求订货的订单后，外国客户将外币交给国外的“洪仔”进行兑钱，2017年11月23日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其银行卡账户共转账人民币201526元到曾某的银行账户。 5.2017年11月，从事对外出口生意的岑某收到客户要求订货的订单后，外国客户将外币交给国外的“洪仔”进行兑钱，2017年11月15日至11月24日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其银行卡账户共转账人民币389088元到岑某的银行账户。 6.2017年11月，从事对外出口生意的谭某收到客户要求订货的订单后，外国客户将外币交给国外的“洪仔”进行兑钱，2017年11月15日至2018年3月28日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其银行卡账户共转账人民币712881元到谭某的银行账户。 7.2017年12月，从事对外出口生意的韩某收到客户要求订货的订单后，外国客户将外币交给国外的“洪仔”进行兑钱，2017年12月5日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其银行卡账户共转账人民币329000元到韩某的银行账户。 8.2017年11月，从事对外出口生意的陈某1收到客户要求订货的订单后，外国客户将外币交给国外的“洪仔”进行兑钱，2017年11月23日至2018年5月1日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其银行卡账户共转账人民币916315元到陈某1的银行账户。 9.2017年11月，从事对外出口生意的李某1收到客户要求订货的订单后，外国客户将外币交给国外的“洪仔”进行兑钱，2017年11月9日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其银行卡账户转账人民币211010元到李某1的银行账户。 10.2017年11月，从事对外出口生意的汤某收到客户要求订货的订单后，外国客户将外币交给国外的“洪仔”进行兑钱，2017年11月29日、2018年1月31日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其银行卡账户共转账人民币563200元到汤某的银行账户。 11.2018年1月，从事对外出口生意的谢某1收到客户要求订货的订单后，外国客户将外币交给国外的“洪仔”进行兑钱，2018年1月22日至6月26日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其银行卡账户共转账人民币1902000元到谢某1的银行账户。 12.2018年1月，从事对外出口生意的周某收到客户要求订货的订单后，外国客户将外币交给国外的“洪仔”进行兑钱，2018年1月22日至6月26日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其银行卡账户共转账人民币981000元到周某的银行账户。 13.2018年1月，从事对外出口生意的林某1收到客户要求订货的订单后，外国客户将外币交给国外的“洪仔”进行兑钱，2017年1月17日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其银行卡账户共转账人民币529120元到林某1的银行账户。 14.2018年1月，从事对外出口生意的谢某2收到客户要求订货的订单后，外国客户将外币交给国外的“洪仔”进行兑钱，2018年1月20日至6月26日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其银行卡账户共转账人民币1183200元到谢某2的银行账户。 15.2018年2月，从事对外出口生意的王某2收到客户要求订货的订单后，外国客户将外币交给国外的“洪仔”进行兑钱，2018年2月9日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其银行卡账户转账人民币385339元到王某2的银行账户。 16.2018年2月，从事对外出口生意的金某收到客户要求订货的订单后，外国客户将外币交给国外的“洪仔”进行兑钱，2018年2月9日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其银行卡账户转账人民币523384元到金某的银行账户。 17.2018年4月，从事对外出口生意的朱某2收到客户要求订货的订单后，外国客户将外币交给国外的“洪仔”进行兑钱，2018年4月26日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其银行卡账户转账人民币315000元到朱某2的银行账户。 18.2018年4月，从事对外出口生意的陈某2收到客户要求订货的订单后，外国客户将外币交给国外的“洪仔”进行兑钱，2018年4月18日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其银行卡账户转账人民币250400元到陈某2的银行账户。 19.2018年5月，从事对外出口生意的潘某收到客户要求订货的订单后，外国客户将外币交给国外的“洪仔”进行兑钱，2017年4月17日、5月18日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其银行卡账户共转账人民币370370元到潘某的银行账户。 20.2018年6月，从事对外出口生意的林某3收到客户要求订货的订单后，外国客户将外币交给国外的“洪仔”进行兑钱，2018年6月22日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其银行卡账户转账人民币315000元到林某3持有的银行账户。 从2014年至2018年，被告人冯柏龙使用其持有的银行卡账户通过上述类似方式帮助“洪仔”与国内兑钱的客户单某、朱某1、徐某1、林某1、潘某、曾某、岑某、谭某、韩某、谢某1、林某2、周某、谢某2、王某2、陈某1、李某1、汤某、陈某2、金某、朱某2等20人进行转账货币兑换转账金额共计人民币1555万多元。冯柏龙帮助转账后从“洪仔”处每月获取人民币2000元、人民币3000元报酬或每转账10000美元获取人民币20元不等的报酬，直至2018年6月冯柏龙持有的银行账户被冻结，其共获利人民币10万余元。案发后，冯柏龙已将非法获利的人民币10万元退还到上思县人民检察院。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了受案登记表，户籍证明，抓获经过，搜查笔录、扣押物品清单及发还清单，客户交易金额表、银行卡交易情况表、银行卡交易明细清单及辨认流水情况，聊天记录截图、订货单及营业执照，证人胡某1、冯某1、吴某1、冯某2、单某、朱某1、徐某1、林某1、潘某、曾某、岑某、王某1、谭某、韩某、谢某1、林某2、林某3、周某、谢某2、王某2、陈某1、李某1、汤某、陈某2、金某、朱某2的证言，被告人冯柏龙的供述等证据。 公诉机关认为，被告人冯柏龙未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任；被告人冯柏龙在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人冯柏龙自愿如实供述自己的罪行，认罪认罚并签字具结，建议判处被告人冯柏龙有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元；建议没收冻结在案的款项。 被告人冯柏龙对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议；同时，其提出公安机关冻结的款项部分属其合法收入，请求予以返还。 其辩护人提出的辩护意见:1.被告人冯柏龙在本案中仅起辅助作用，是从犯，且认罪认罚，请求在公诉机关量刑建议基础上再减少罚金数额。2.违法所得或者赃款才可予以没收。本案中，被告人冯柏龙在2014年1月30日将从委内瑞拉打工所攒的约10万元美金兑换为人民币后，存入了尾号5011银行卡账户；2015年12月14日，与冯柏龙合作生意的冯某8共将755250元分红存入尾号7525银行卡账户；尾号9989、7525、5011、3586银行卡账户与6170银行卡账户有大量冯柏龙合法储蓄汇入账款记录，尾号6170银行卡账户内的余额是冯柏龙的合法收入。同时，冯柏龙在调配资金到账后一两天内即将人民币转给客户。可见，公安机关所冻结的全部款项均是被告人冯柏龙从事进出口外贸、农业机械生意等合法商业行为所获取的合法收入，本案没有证据证明所冻结钱款是客户为兑换币种而转入冯柏龙所持有银行账户，冯柏龙尚未转出的，因此所冻结款项既不是赃款也不是违法所得，应当予以返还。 经审理查明，从2014年起，被告人冯柏龙、“洪仔”（另案处理）合谋，以“洪仔”在国外收支外币，冯柏龙在国内收支人民币的方式进行资金跨国兑付，变相买卖外汇；若国内资金短缺，则由“洪仔”联系覃某1、覃某2、覃某某、黄某2等人，向冯柏龙所持银行卡账户内汇入资金，以作为支付国内客户的备用金。2016至2018年期间，“洪仔”在国外收取或支付外币，冯柏龙则按照“洪仔”的指令，使用其所持开户名为胡某1的尾号4653、8071、6697、9704，开户名为冯柏龙的尾号9989、6170、7525、4085，开户名为冯某1的尾号9775、5971、0116，开户名为吴某1的尾号3783银行卡账户，支付或收取国内单某、朱某1、徐某1、林某1、潘某、曾某、岑某、谭某、韩某、谢某1、林某2、周某、谢某2、王某2、陈某1、李某1、汤某、陈某2、金某、朱某2等商人钱款共人民币15217814元，冯柏龙从中获取违法所得人民币10万余元。犯罪事实具体如下： 1.2016年9月，从事服装出口贸易的单某收到哥伦比亚、墨西哥等国外国客户的服装订单后，外国客户在国外将外币交给“洪仔”。2016年10月14日至2018年6月1日，冯柏龙根据“洪仔”指令使用其自己尾号为6170、4085、9989及7525、冯某1尾号为9775、5971及0116、胡某1尾号为4653及8071的银行卡账户十八次共转账人民币2487281元到单某的母亲王某1的银行账户。 2.2017年2月，从事服装出口贸易的朱某1收到哥伦比亚客户订单后，客户在国外将外币交给“洪仔”。从2017年2月至2018年4月，冯柏龙根据“洪仔”指令使用胡某1尾号为9704、吴某1尾号为3783、冯柏龙尾号为7525、9989的银行卡账户四次共转账人民币1606100元到朱某1持有的银行账户。 3.2017年12月，从事服装出口贸易的徐某1在国外收到哥伦比亚、墨西哥客户支付的外币后，即将外币交给前来提供兑钱服务的人以兑换人民币。2017年12月30日，冯柏龙根据“洪仔”指令使用胡某1尾号为8071的中国农业银行卡账户二次共转账人民币1101600元到徐某1的国内银行账户。 4.2017年11月，从事手机配件出口贸易的曾某收到哥伦比亚客户订单后，客户在国外将外币交给“洪仔”。2017年11月23日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用胡某1尾号为8071的银行卡账户转账人民币201526元到曾某的银行账户。 5.2017年11月15日、2017年11月20日、2017年11月24日，为给他人兑换外币，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其自己尾号为7525、冯某1尾号为5971、胡某1尾号为9704的银行卡账户三次共转账人民币389088元到岑某的银行账户。 6.2017年11月，从事哥伦比亚、西班牙进出口贸易的谭某收到外国客户订单后，客户在国外将外币交给“洪仔”，2017年11月20日、2018年1月24日、2018年3月28日及2018年4月25日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其自己尾号为9989、胡某1尾号为4653的银行卡账户四次共转账人民币712881元到谭某的银行账户。 7.2017年12月，从事服装出口贸易的韩某收到哥伦比亚客户订单后，客户在国外将外币交给“洪仔”，2017年12月5日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用胡某1尾号为8071的银行卡账户转账人民币329000元到韩某的银行账户。 8.从事鞋子出口哥伦比亚、阿根廷贸易的陈某1收到外国客户订单后，客户在国外将外币交给“洪仔”。2017年11月至2018年5月，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其自己尾号为7525及9989、胡某1尾号为8071及4653、冯某1尾号为9775、吴某1尾号为3783的银行卡账户七次共转账人民币916315元到陈某1的银行账户。 9.2017年11月，从事服装出口贸易的李某1收到尼泊尔客户订单后，客户在国外将外币交给“洪仔”。2017年11月9日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用胡某1尾号为8071的中国农业银行卡账户转账人民币211010元到李某1的银行账户。 10.2017年11月，从事电子秤出口贸易的汤某收到哥伦比亚客户订单后，客户在国外将外币交给“洪仔”。2017年11月29日、2018年1月31日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用胡某1尾号为8071的中国农业银行卡账户二次共转账人民币563200元到汤某的中国农业银行账户。 11.2018年，从事手机出口哥伦比亚、秘鲁贸易的谢某1收到外国客户订单后，客户在国外将外币交给“洪仔”。2018年1月至6月，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用冯某1尾号为5971、胡某1尾号为9704、吴某1尾号为3783的银行卡账户七次共转账人民币1902000元到谢某1的中国工商银行账户。 12.2018年1月，从事手机出口哥伦比亚、秘鲁贸易的谢某1收到外国客户订单后，将其妻子周某的银行卡号提供给客户，客户在国外将外币交给国外的“洪仔”后，2018年1月至6月，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用胡某1尾号为4653及8071、吴某1尾号为3783的银行卡账户五次共转账人民币981000元到周某的中国农业银行卡。 13.2017年、2018年，从事手机出口哥伦比亚、秘鲁贸易的谢某1收到外国客户订单后，将其叔叔谢某2的银行卡号提供给客户，客户在国外将外币交给“洪仔”后，2017年11月至2018年6月，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用其自己尾号为9989、胡某1尾号为8071、冯某1尾号为0116及5971、吴某1尾号为3783的银行卡账户六次共转账人民币1183200元到谢某2的中国农业银行卡。 14.2018年1月，从事外语翻译的林某1答应哥伦比亚客户用自己的银行账户代收需支付给国内商家的货款。客户在国外将外币交给“洪仔”后，2018年1月17日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用胡某1尾号为4653的银行卡账户二次共转账人民币529120元到林某1的银行账户。 15.2018年2月，从事服装出口的王某2收到厄瓜多尔客户订单后，客户在国外将外币交给“洪仔”。2018年2月9日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用胡某1尾号为8071的银行卡账户转账人民币385339元到王某2的银行账户。 16.2017年9月18日，在国内的金某为偿还美籍朋友债务，将人民币523384元汇至其美籍朋友提供的冯柏龙尾号为9989的银行卡账户。后再由在国外的“洪仔”安排支付美元给金某的美籍朋友。 17.2018年4月，从事鞋服出口贸易的朱某2收到哥伦比亚客户订单后，客户在国外将外币交给“洪仔”。2018年4月26日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用胡某1尾号为8071的银行卡账户转账人民币260000元到朱某2的银行账户。 18.2018年4月，从事服装出口贸易的陈某2收到哥伦比亚客户订单后，客户在国外将外币交给“洪仔”。2018年4月18日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用胡某1尾号为6697的中国农业银行卡账户转账人民币250400元到陈某2的银行账户。 19.2018年，从事外语翻译的潘某答应哥伦比亚客户用自己的银行卡账户代收需支付给国内商家的货款后，客户在国外将外币交给“洪仔”。2018年4月17日、5月18日，被告人冯柏龙根据“洪仔”指令使用胡某1尾号为4653、8071的银行卡账户二次共转账人民币370370元到潘某的银行账户。 20.2018年6月22日，从事非洲国家手机配件进出口生意的林某2收到从国外进口的手机配件后，用其父亲林某3的银行卡账户将货款人民币315000元汇至外国客户所提供的胡某1尾号为8071的银行账户，外国客户再从“洪仔”处兑取外币。 另查明，公安民警于2018年12月13日在广东省恩平市将被告人冯柏龙抓获,并从冯柏龙商铺的住处搜获现金人民币22300元及尾号6137、6697、9989、4653、7525、9704银行卡共六张。人民币22300元已扣押暂存至上思县公安局银行账户，六张银行卡已扣押并随案移送。案发后，冯柏龙已将违法所得人民币10万元退至上思县人民检察院。 再查明，被告人冯柏龙所持有开户名为胡某1、冯某1、冯某2、吴某1的银行卡账户均是由冯柏龙使用。在黑龙江省大庆市公安局冻结期限届满后，上思县公安局已续冻冯柏龙持有的以下银行账户款项：1.胡某1尾号4653的中国建设银行卡账户存款人民币1141.95元及其孳息。2.冯柏龙尾号9989的中国建设银行卡账户存款人民币28903.66元及其孳息。3.冯柏龙尾号6170的中国农业银行卡账户存款人民币1160959.08元及其孳息。4.胡某1尾号8071的中国农业银行卡账户存款人民币80384.65元及其孳息。5.冯柏龙尾号7525的中国银行卡账户存款人民币72578.22元及其孳息。6.胡某1尾号9704的中国工商银行卡账户存款人民币75996.37及其孳息。7.冯柏龙尾号5011的中国工商银行卡账户存款人民币278.61元及其孳息。8.冯某1尾号5971的中国工商银行卡账户存款人民币78498.36元及其孳息。9.冯柏俊尾号6137的中国工商银行卡账户存款人民币1366.85元及其孳息。10.冯柏俊尾号8805的招商银行卡账户存款人民币157259.33元及其孳息。11.冯柏龙尾号4085的招商银行卡账户存款人民币11102.41元及其孳息。12.冯某1尾号0116的中国建设银行卡账户存款人民币19570.95元及其孳息。13.吴某1尾号3783的中国工商银行卡账户存款人民币23355.76元及其孳息。 上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表，户籍证明，抓获经过，搜查笔录、扣押物品清单及发还清单，客户交易金额表、银行卡交易情况表、银行卡交易明细清单及辨认流水情况，聊天记录截图、订货单及营业执照，护照签证，证明，证人胡某1、冯某1、吴某1、冯某2、单某、朱某1、徐某1、林某1、潘某、曾某、岑某、王某1、谭某、韩某、谢某1、林某2、林某3、周某、谢某2、王某2、陈某1、李某1、汤某、陈某2、金某、朱某2的证言，被告人冯柏龙的供述等证据证实，足以认定。 另外，被告人的辩护人谢殿宝当庭宣读、出示了国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告，欲证明被告人冯柏龙开设义乌市健森进出口有限公司从事经营活动并获利。经审查，该证据既无义乌市健森进出口有限公司的印章或主要责任人签字，又无相关政府管理部门的印章，无法确定其真实性；且该证据仅显示被告人冯柏龙的职位是监事，既无任职时间又无其他关于该公司的股份信息或者经营信息，同时在案又无任何证据相互佐证。因此，对于该证据，本院不予采信。 关于冻结在案的款项是否属于用于跨国兑付的资金的问题，本院综合评判如下： 第一，仅有被告人冯柏龙的供述称已冻结在案的尾号5011、6137、8805银行账户是用于跨国兑付，而无其他证据相互佐证，在案证据无法证实尾号5011、6137、8805银行账户内款项是否属于用于跨国兑付的资金。对于冻结在案的尾号5011、6137、8805银行账户内款项的性质，本院不予认定。 第二，在案证据客户交易金额表、银行卡交易情况表、银行卡交易明细清单及辨认流水情况，聊天记录截图、订货单及营业执照，证人单某、朱某1、徐某1、林某1、潘某、曾某、岑某、王某1、谭某、韩某、谢某1、林某2、林某3、周某、谢某2、王某2、陈某1、李某1、汤某、陈某2、金某、朱某2的证言，与被告人冯柏龙的供述相互印证，被告人冯柏龙分别使用开户名为胡某娟的尾号4653、8071、9704、6697银行账户，开户名为冯柏龙的尾号9989、6170、7525、4085银行账户，开户名为冯某1的尾号9775、5971、0116的银行账户，开户名为吴某1的尾号3783银行账户为他人兑换人民币。 虽然，被告人冯柏龙多次稳定供述，除尾号9989、9704银行账户既用于为他人兑换货币也用于其生活经营收支外，其余在案银行卡均是用于为他人兑换货币；但是，被告人冯柏龙在辨认银行卡交易明细清单时，又辨认出除尾号9989、9704银行账户以外的6170、8071、7525、5971、0116、3783银行卡交易明细当中亦有其个人生活经营的收支，并且其所辨认出的个人生活经营收支明细，与其多次稳定供述当中所称的，金额在1万元以下及与冯某8、李某2、吴宁法、吴某2、冯某2、吴某1、胡某1、冯某4、冯某5、冯某6、冯某7等人的交易往来是其个人生活经营收支的说法一致，包括其辩护人所提的2015年12月14日，与冯柏龙合作生意的冯某8存入尾号7525银行账户的755250元分红亦已包含在冯柏龙所辨认出的个人生活经营收支之内。可见，根据在案证据，尾号9989、9704、6170、8071、6697、7525、5971、0116、3783银行账户当中包含有被告人冯柏龙的个人生活经营收支，且其在银行卡交易明细清单当中所辨认出的个人生活经营收支明细与其实际生活经营收支相符。 同时，经被告人冯柏龙辨认，其个人生活经营收支并非集中于某一时间段，而是分散穿插在各个时间，即并不存在某一个可以划分合法收支往来与跨国兑付资金交易的时间点。经审查、计算，冯柏龙所辨认的尾号9989、8071银行账户内，其个人生活经营收入多于支出，且收入与支出的差额均分别大于二张某2的余额28903.66元、80384.65元。可见，尾号9989、8071银行账户内冻结的款项可能是冯柏龙的经营收入。被告人冯柏龙所辨认的尾号6170、7525、9704、5971、0116、3783银行账户内，属其个人生活经营的收入远少于支出。并且，银行账户的交易明细，并非如辩护人所称调配资金到账后一两天内即全部转出。纵观银行账户2014年至案发时的交易情况，每张卡在前期交易频率低，且基本是小额存款，在后期则是交易频繁，当资金低于万元时，则会有大笔款项在短时间内存入，且在频繁交易的情况下余额均动态保持在一定数额范围内；有些2014年后开设的银行账户则是从开设起即频繁交易。再结合被告人冯柏龙的供述，“洪仔”在国外收取外币，其在国内支付人民币、收取人民币次数很少，当其资金不足时，“洪仔”则联系覃某1等人汇入款项，充足卡内资金以用于为他人兑付人民币。可见，尾号6170、7525、9704、5971、0116、3783银行账户内被冻结的款项是用于跨国兑付的备用金。 第三，冻结在案的尾号4653、4085银行账户的交易明细清单未经被告人冯柏龙辨认，而当中包含有冯柏龙供述所称，属其个人生活经营收支的胡某1等人的交易往来，在案证据无法证实该尾号4653、4085银行账户内款项是否为用于跨国兑付的资金，本院对于冻结在案的尾号4653、4085银行账户内款项的性质不予认定。 本院认为，被告人冯柏龙违反国家对外汇的管理规定，非法变相买卖外汇，情节严重，其行为构成非法经营罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人冯柏龙负责在国内支付人民币，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。关于冯柏龙的辩护人所提，冯柏龙起辅助作用，是从犯的辩护意见。经查，辅助作用是指为共同犯罪人实行犯罪创造便利条件，而未直接参加实行犯罪构成客观要件的行为。本案中，被告人冯柏龙并非是为他人犯罪创造便利条件，而是直接参与跨国兑付实行行为；在共同犯罪中，其所起的并非是辅助作用。同时，冯柏龙负责在国内支付人民币，与在国外收取外币的共同作案人共同实现资金跨国兑付，其在当中所起作用亦非是次要作用。因此，对于其辩护人所提冯柏龙是从犯的辩护意见，本院不予采纳。但被告人冯柏龙到案后自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理；积极配合调查，退缴违法所得10万元，酌情可以从轻处罚。综上，本院依法对被告人冯柏龙从轻处罚。鉴于被告人冯柏龙犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院依法对其宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当。用于非法买卖外汇、尾号为6170、7525、9704、5971、0116、3783银行账户内冻结的资金及孳息，应当予以没收，上缴国库；随案移送、用于非法买卖外汇的尾号9704、7525银行卡，依法予以没收；随案移送的尾号9989、4653、6697、6137银行卡，依法返还；搜获的22300元现金，与本案无关，由扣押机关依法返还。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人冯柏龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后30日内向本院缴纳，期满未缴纳的，强制缴纳。） 二、违法所得人民币十万元，依法予以没收，由暂存机关上思县人民检察院上缴国库；扣押在案的人民币22300元，由暂存机关上思县公安局依法返还被告人冯柏龙。 三、冻结在案用于非法买卖外汇的资金共计1430958.74元及其孳息，予以没收，上缴国库；冻结在案的资金280437.46元及其孳息予以解冻。（清单附后） 四、随案移送、尾号为9704、7525的银行卡，依法予以没收；随案移送、尾号为9989、4653、6697、6137的银行卡，依法返还被告人冯柏龙。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  吕德钦 审 判 员  冼春瑜 人民陪审员  梁觉民 二〇二〇年九月十四日 -18- 法官助理梁艺兰 书记员黄焕鼎 予以没收资金清单 序号 开户名 银行账户 账户存款 (人民币元) 开户网点 冯柏龙 1160959.08 中国农业银行股份有限公司恩平东安支行 冯柏龙 72578.22 中国工商银行股份有限公司恩平牛江支行 胡彩娟 75996.37 中国工商银行股份有限公司恩平小岛支行 冯柳燕 78498.36 中国工商银行股份有限公司恩平牛江支行 -19- 冯柳燕 19570.95 中国建设银行股份有限公司江门恩平科技支行 吴少峰 23355.76 中国工商银行股份有限公司恩平牛江支行 合计 1430958.74 -20- 予以解冻资金清单 序号 开户名 银行账户 账户存款 (人民币元) 开户网点 胡彩娟 胡彩娟 1141.95（系同一张卡） 中国建设银行股份有限公司江门恩平科技支行 冯柏龙 28903.66 中国建设银行股份有限公司恩平支行 胡彩娟 80384.65 中国农业银行股份有限公司恩平东安支行 冯柏龙 278.61 中国工商银行股份有限公司恩平牛江支行 冯伯俊 1366.85 中国工商银行股份有限公司恩平牛江支行 冯伯俊 157259.33 招商银行股份有限公司江门分行 冯柏龙 11102.41 招商银行股份有限公司江门分行 合计 280437.46 -21- 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 -22- 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 -23- 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 -24- 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的。 -25- 应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（四）造成其他严重后果的。第七条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。第八条符合本解释第三条规定的标准，行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的，依照刑事诉讼法的规定处理。 《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》 第七条根据刑法第六十四条规定，骗购外汇、非法买卖外 -26- 汇的，其违法所得予以追缴，用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以没收，上缴国库。