江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5771号上诉人（原审被告）：南京凯泫置业有限公司，住所地南京市玄武区钟灵街50号。法定代表人：葛律，该公司总经理。委托诉讼代理人：李鸿燕，女。委托诉讼代理人：贺诚，女。被上诉人（原审原告）：徐峻昆，女，1974年9月16日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：沙玉玲（与徐峻昆系婆媳关系），住南京市鼓楼区。上诉人南京凯泫置业有限公司（以下简称凯泫公司）因与被上诉人徐峻昆商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初13205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人凯泫公司的委托诉讼代理人李鸿燕、贺诚，被上诉人徐峻昆及其委托诉讼代理人沙玉玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯泫公司上诉请求：撤销原判，改判驳回徐峻昆一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由徐峻昆承担。事实和理由：1.一审法院采信了徐峻昆提供的个人日记作为认定本案关键事实的依据不当。首先，一审法院认定日记真实，理由不充分。一审法院认定日记真实，理由有三：一是依据日常生活经验，二是上诉人未申请鉴定，三是因为被上诉人对日记中的部分事实予以举证。根据《最高法民事证据规定》第三十条，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。一审法院在审理过程中未进行任何释明，也未给出鉴定申请时间。被上诉人出示日记系于举证期届满后，本就构成证据突袭，日记本身的证据效力微弱，鉴定也需要一定成本，上诉人未提出鉴定无可指责。再者，逻辑上当事人是否提出鉴定与确认日记真实并无因果关系。此外，被上诉人举证日记上记载的交通事故属实，但并未提供证据证明上诉人延期事实，日记部分事实属实不代表日记全部内容属实。日记真实性、客观性存疑，不应采信。其次，除日记外，没有其他证据可以证明上诉人准予延期事实。日记本身为单方书写，可以随意制作，随意补充，其真实性、客观性难以保证。采信个人日记与偏听单方言论无异。日记的证据效力微弱，仅凭个人日记判定本案关键事实，不符合证据规则，有失公正。2.上诉人扣取定金系因徐峻昆拖延履行合同义务，且经屡次催促仍不履行。2016年9月4日至2016年9月28日的合同履行期间，上诉人多次催促被上诉人缴款签约，被上诉人因其个人理财原因迟迟未能履行合同义务。在被上诉人违约后，上诉人也对其进行催告，后因被上诉人无法履行而解除认购协议。上诉人尽到配合义务，而被上诉人因其个人问题不予履行，上诉人扣取定金并无不当。徐峻昆辩称，一审判决有法可依，并无不当，双限政策出台是本案关键，2016年9月25日限购政策出台以后就有了限制，10月25日限贷政策又出台，首付款超出了被上诉人的支付能力，合同解除被上诉人有权要求返还定金。被上诉人提供的是全年日记，是对证据进行补证，复印的内容和此次购房相关联，10月3日记记载经理当面给陈立打电话，被上诉人代理人当时对陈立的回复听的很清楚。之后被上诉人10月6日去购房处缴款，但未收取，说8号才上班，被上诉人还提供了交通事故认定书病历等作证日记的真实性。被上诉人一直和销售顾问和经理接触，关于国庆假期缴纳首付款的承诺从来没有变过，9月30日被上诉人已经把款项集中在一张卡上了，如果不是对方承诺可以国庆节后去交，被上诉人完全可以在节前就交款。10月5日限贷政策出台，10月6日对方就没有收款。销售相关人员的承诺和说法完全可以代表上诉人，上诉人应对此承担责任，应全额返还已支付的定金。因为被上诉人未能凑齐限贷政策出台而增加首付部分，11月7日上诉人又发催告函，又推迟了缴纳首付款的时间，在这件事上双方都没有违约，不构成违约责任，上诉人要求返还5万元定金合法有据。一审中法院询问有没有补充，上诉人也说没有补充，没有提出鉴定的责任在上诉人自己。一审过程中对方也没有对逾期举证提出异议，应视为未逾期。综上，请求驳回上诉，维持原判。徐峻昆向一审法院起诉请求:判令凯泫公司返还定金5万元。一审法院认定的事实：2016年9月4日，徐竣昆（乙方）与凯泫公司（甲方）签订《商品房认购协议》1份，双方约定：乙方认购甲方开发建设的融悦花园6幢1单元301室的房屋，总房款为4657180元，付款方式为商贷；乙方同意于签订本协议时，向甲方指定的监管账户支付定金10万元，作为双方订立《预售合同》的担保，签订《预售合同》后，该定金转为房款；双方于2016年9月19日前签订《预售合同》，如果乙方拒绝签订《预售合同》，除有约定免责情形外，否则无权要求甲方返还已收取的定金；双方签订本协议后，由司法机关、行政机关依法限制该房屋权利的，乙方有权拒绝签订《预售合同》，甲方应全额返还已支付的定金。上述《商品房认购协议》签订当日，徐峻昆向凯泫公司申请将签订《商品房买卖合同》及完成付款认购手续的时间延期至2016年9月28日，凯泫公司同意延期至该日。2016年11月7日，凯泫公司向徐峻昆发出《催告函》，要求徐峻昆在收到此函后三日内前来缴纳房款并签订《南京市商品房预售合同》，否则凯泫公司有权将案涉房屋另行销售，并罚没定金。2016年9月25日，南京市人民政府办公厅发布《关于进一步调控我市房地产市场实施主城区限购措施的通知》，要求自2016年9月26日起，对主城区（不含高淳、溧水、六合区）实施住房限购政策：暂停向拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭出售住房，包括新建商品住房和二手住房；暂停向拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭出售新建商品住房。2016年10月5日，南京市人民政府办公厅发布《市政府办公厅关于进一步加大我市房地产市场调控力度的通知》，要求自2016年10月6日起，进一步加大对主城区（不含高淳、溧水、六合区）房地产市场调控力度，其中对住房信贷政府的调整包括对于有购房贷款记录，但申请贷款购房时实际没有住房的居民家庭，以及有1套住房，但没有购房贷款记录的居民家庭或相应购房贷款已结清的居民家庭，申请商业性个人住房贷款购买普通住房的最低首付款比例调整为不低于50%。诉讼过程中，双方均认可《商品房认购协议》已实际解除。徐峻昆向凯泫公司支付了定金10万元，凯泫公司已返还了5万元。本案一审争议焦点在于是否是因徐峻昆的违约行为导致案涉《商品房认购协议》解除。徐峻昆称：凯泫公司的工作人员承诺徐峻昆可以延期付款至2016年国庆节假期结束，在此期间，南京市出台限贷政策，而徐峻昆名下已有一套住房，根据限贷政策，徐峻昆应支付的首付款的比例由30%调整为50%，已超出徐峻昆的付款能力。限贷政策属于不可归责于双方的事由，故凯泫公司应再返还另外的5万元定金。徐峻昆为证明凯泫公司的工作人员承诺徐峻昆可以延期付款至2016年国庆节假期结束，提交了徐峻昆婆婆沙玉玲的2016年的日记本，并提交了交通事故认定书、病历以佐证日记内容的真实性。其中，2016年10月3日有如下日记内容：“今天下午我去了孝陵卫大发融悦，特别找到了张经理。一方面了解一下房子销售情况，另一方面也落实一下国庆假日交费的事。当时张家锁经理当着我的面给陈立打了电话，陈立回答我们这一户7、8号交费。张经理还说，你们七号来交部分款。”2016年10月6日有如下日记内容：“因为听说房子有限贷之说，儿媳小徐特地去购房处，购房里人回答，要等八号上班看怎样落实这政策，也好说。原定七号交30%的房款的事，只好摆一摆了。”2016年10月8日有如下日记内容：“给张经理打电话，他让儿媳明天下午2时找他”。2016年10月9日有如下日记内容：“小徐给张家锁经理通了电话。下午就没去了…晚上七时多，陈立来电话，叫小徐带上资料去徽商银行办房贷。决定明天去办。”2016年10月10日有如下日记内容：“回来我就坐了204车，谁知司机一急刹车，将我撞跌倒，跌倒了腰，又跌倒在车厢，头倒在地上，腿也伤了…晚上孩子们来看我，说是去了陈立处，办贷款事”。道路交通事故认定书记载徐峻昆于2016年10月10日乘坐公交车时发生交通事故，摔倒受伤。凯泫公司称：凯泫公司仅承诺徐峻昆可以延期支付首付款至2016年9月28日，而非徐峻昆所称的国庆节假期。徐峻昆举证的日记等证据不能证明徐峻昆的主张。南京市出台限贷政策时，徐峻昆应支付首付款的期限已届满，故限贷政策对徐峻昆履行合同不产生影响。徐峻昆未按时支付首付款，构成违约，无权要求凯泫公司返还定金。凯泫公司是基于体谅和关怀才返还徐峻昆一半定金，但不同意返还另一半定金。一审法院认为，徐竣昆与凯泫公司签订的《商品房认购协议》合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。双方均认可该协议已实际解除，一审法院予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。徐峻昆的诉讼请求能否得到支持的关键在于认定导致合同解除的原因，如因徐峻昆的违约行为导致合同解除，则其无权要求凯泫公司返还定金；如果因凯泫公司的违约行为导致合同解除，则徐峻昆有权要求凯泫公司双倍返还定金；如果非因双方的违约行为导致合同解除，则徐峻昆有权要求凯泫公司返还定金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。徐峻昆提交的日记虽系徐峻昆单方制作而成，但基于以下几点理由，一审法院对日记内容的真实性予以采信：根据日常生活经验，日记内容通常系记日记之人对生活、工作中人、事、物的所见、所闻、所想的真实描述，可信度较高；该日记系徐峻昆婆婆沙玉玲从2016年1月1日起连续形成，而非只有2016年国庆节期间的内容，为了本次诉讼而伪造的可能性甚微，况且，凯泫公司未对日记文字形成时间进行鉴定；该日记记载的沙玉玲于2016年10月10日发生交通事故的事实与徐峻昆提交的交通事故认定书、病历等证据相互印证，可佐证日记内容的真实性。根据日记记载，凯泫公司的工作人员承诺徐峻昆可以延期支付首付款至2016年国庆节假期结束，而在此期间，南京市出台相关限贷政策。限贷政策的出台确实对徐峻昆履行合同造成较大不利影响，而限贷政策属于因不可归则于当事人双方的事由，徐峻昆与凯泫公司均不构成违约，互不承担违约责任。凯泫公司应将受收的定金10万元返还给徐峻昆，凯泫公司已返还5万元，故徐峻昆要求凯泫公司再返还5万元，于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：凯泫公司于判决生效之日起十日内返还徐竣昆定金50000元。一审案件受理费1050元，减半收取525元，由凯泫公司负担。本院审理期间，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，一审中徐峻昆提交了沙玉玲的日记用以证明凯泫公司同意其2016年10月7、8日缴款，为证明该证据真实性，徐峻昆还提交了交通事故认定书、病例等证据，与该日记中记载的其他内容能够相互印证，且该日记形式上也系连续记载形成，一审法院基于以上原因认可该证据真实性并无不当。从该证据内容来看，记载了徐峻昆及家人与凯泫公司就案涉房屋付款问题沟通的过程，可以反映出凯泫公司同意徐峻昆在国庆节假期结束后缴纳款项。凯泫公司虽主张其并未同意徐峻昆延期付款，且多次向徐峻昆就支付款项进行催告，但凯泫公司就其主张的上述事实并未举证证明，在此情况下，一审法院根据徐峻昆提交的证据，认定徐峻昆延期付款已经征得凯泫公司同意，并认定徐峻昆不构成违约，处理并无不当。综上所述，上诉人凯泫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人南京凯泫置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  李 斐二〇二〇年九月二十五日法官助理  李映碧书 记 员  尹 琪