山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终4469号 上诉人（原审被告）:刘辉，男，1992年1月12日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 上诉人（原审被告）:刘宝山，男，1921年3月10日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 二上诉人共同委托诉讼代理人:彭昆明，山东铭信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：天元建设集团有限公司，住所地临沂市银雀山路63号。 法定代表人：王士坤，董事。 委托诉讼代理人：刘洪坤，男，系该公司员工。 原审第三人:山东天元建筑劳务有限公司，住所地临沂市兰山区银雀山路63号。 法定代表人:刘恩玺，经理。 委托诉讼代理人：韩蕾，女，系该公司员工。 原审第三人:宋玉华，男，1971年2月24日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 上诉人刘辉、刘宝山因与被上诉人天元建设集团有限公司及原审第三人宋玉华、山东天元建筑劳务有限公司劳动争议一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初18237号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘辉及上诉人刘辉、刘宝山共同委托诉讼代理人彭坤明、被上诉人天元建设集团有限公司委托诉讼代理人刘洪坤、原审第三人山东天元建筑劳务有限公司委托诉讼代理人韩蕾、原审第三人宋玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘辉、刘宝山上诉请求：1.依法撤销兰山区人民法院作出的（2019）鲁1302民初18237号民事判决书，依法改判上诉人刘辉、刘宝山亲属刘传成与被上诉人天元建设集团有限公司存在事实劳动关系；2.本案诉讼费用由被上诉人天元建设集团有限公司承担。事实和理由：一、上诉人刘辉、刘宝山亲属刘传成受天元建设集团有限公司第七建筑工程公司自主招用，受其管理支配，由其发放劳动报酬，双方存在劳动关系。1、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的劳动，并从用人单位领取劳动报酬是双方存在劳动关系的基本情形。本案中，上诉人亲属刘传成系被上诉人706项目部零工班成员，受项目经理袁明明指派在已经竣工验收后的金雀新城项目从事修补工作，并由天元建设集团有限公司的第七建筑工程公司向上诉人亲属刘传成发放工资，符合确立劳动关系的基本情形。2、上诉人的提交的证据，足以认定上诉人亲属刘传成与天元建设集团有限公司之间存在事实劳动关系。为了证明上诉人的主张，上诉人向法庭递交了天元建设集团有限公司向上诉人亲属刘传成发放的工作牌，天元建设集团有限公司处706项目部金雀新城工地的施工钥匙；工友赵某、姜某、宋玉华的证人证言；天元建设集团有限公司通过第三人天元劳务公司银行账户向上诉人亲属刘传成发放工资的银行转账明细（交易备注为代发工资）；刘辉与被上诉人706项目部项目经理袁明明的通话录音等证据材料（能够证明工资发放流程）。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，除天元建设集团有限公司负有举证责任的第（3）、（4）项凭证未能提供给一审法院外，上诉人一方完成了第（1）、（2）、（5）项的举证责任，足以证实上诉人亲属刘传成与天元建设集团有限公司之间符合确立劳动关系的情形，应当认定双方存在事实劳动关系。二、一审法院认定上诉人亲属刘传成生前从事的劳务在第三人山东天元建筑劳务有限公司的劳务分包范围内，进而认定天元建设集团有限公司不应承担用工主体责任，明显不当。1、通过第三人山东天元建筑劳务有限公司的陈述以及上诉人与被上诉人706项目部项目经理袁明明的通话录音内容，可以证明上诉人亲属刘传成生前在案涉工地从事的工程后期修补劳务，是受被上诉人706项目部的派遣，而并非是受第三人天元劳务公司的派遣。第三人天元劳务公司陈述其不认识上诉人亲属刘传成，刘传成未向其公司提供过劳动，不受其公司管理，其公司也未向上诉人刘传成发放过劳动报酬；被上诉人706项目部项目经理袁明明认可上诉人亲属刘传成系其派遣到案涉工地的，并安排财务结清了上诉人亲属刘传成事故发生前的工资。2、通过天元建设集团有限公司与第三人山东天元建筑劳务有限公司所签订的《劳务分包合同》载明的内容，可以看出上诉人亲属刘传成生前从事的劳务并不在第三人天元劳务公司的劳务分包范围内。（1）该合同载明的工期系2013年1月7日起至2017年6月30日止，而上诉人亲属刘传成系2017年8月份才受被上诉人706项目部项目经理袁明明的派遣，来到案涉工地从事的劳务。并且，该合同载明的施工范围也不包括上诉人亲属刘传成生前所从事的竣工验收后的后期修补劳务。因此，从时间和施工范围来看，上诉人亲属刘传成系金雀新城项目竣工验收后（劳务分包合同已履行完毕）受被上诉人706项目部项目经理袁明明指派来到的案涉工地，所从事的劳务也不包括在《劳务分包合同》范围内。（2）该合同载明的劳务人员名单中，既没有第三人宋玉华，也没有上诉人亲属刘传成。同时，结合第三人天元劳务公司就其公司与上诉人亲属刘传成之间关系的陈述，以及证人赵某、姜某的证人证言，可以证实上诉人亲属刘传成生前从事的劳务并不是受第三人山东天元建筑劳务有限公司的指派，并不在第三人天元劳务公司的劳务分包范围内。综上，一审法院认定事实错误。 山东天元建设集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 山东天元建筑劳务有限公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 宋玉华述称，在刘传成出事之前一个月左右就不跟我干了。 天元建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告亲属刘传成之间不存在事实劳动关系；2.本案诉讼费用等由被告承担。 一审法院认定事实：2013年1月5日，甲方原告与乙方天元建筑劳务公司就金雀新城A1#楼、A10#楼、A11#楼及相关附属地下车库工程共同签订了劳务分包合同，约定该工程承包方式为包清工，合同暂估价税合计3090万元，承包范围内的零星用工包含在承包价格中，承包范围外的零星用工经甲方负责人签字确认后按155.58元/个、天进行结算，计划工期自2013年1月7日起至2017年6月30日止等其他相关内容。之后，天元建筑劳务公司又将工程劳务对外分包。2016年9月25日，天元建筑劳务第七分公司与宋玉华签订金雀新城A1#楼、A10#楼、A11#楼及相关附属地下车库工程的部分零星用工劳务分包合同，约定：计划开工日期为2016年8月30日，计划完工日期为2017年1月1日，工期124天，承包价格为155.58元/工日。被告亲属刘传成在案涉工地从事工程后期修补等零工劳务。2017年9月11日，刘传成发生交通事故，经抢救无效于同年9月13日去世。 2018年9月7日，刘传成妻子刘连云向临沂市兰山区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，原告答辩称已将金雀新城工程的劳务部分分包给了天元建筑劳务公司，临沂市兰山区人力资源和社会保障局以现有证据无法明确刘传成是否与天元建筑劳务公司存在劳动关系为由，决定中止工伤认定。2018年9月19日，刘传成的继承人妻子刘连云、儿子刘辉申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认刘传成生前与原告存在事实劳动关系，该委于2018年10月26日作出临劳人仲裁字[2018]第515号仲裁裁决书，裁决双方存在事实劳动关系。原告不服仲裁裁决，于法定期限内起诉至一审法院。一审法院于2018年12月29日作出（2018）鲁1302民初21206号判决，天元建设集团有限公司与刘辉、刘连云亲属刘传成之间不存在事实劳动关系。刘辉、刘连云不服该判决，于法定时间内上诉至临沂市中级人民法院。2019年3月7日，刘连云因病去世。2019年9月6日，临沂市中级人民法院作出（2019）鲁13民终4228号民事裁定，认为天元建筑劳务公司、宋玉华应当作为当事人参加诉讼，原审漏列诉讼主体，裁定撤销原判发回一审法院重审。一审法院另行组成合议庭，依法追加刘连云的继承人其父刘宝山为被告，追加天元建筑劳务公司、宋玉华为第三人参加诉讼。 另查明，天元建筑劳务公司类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），原告系其原股东（发起人）。2018年6月25日，该项登记变更为山东宏大置业有限公司。其经营范围为建筑木工、砌筑、抹灰、油漆钢筋、模板、钣金、焊接、架线、混凝土、石制作、水电暖安装、脚手架搭设等作业劳务分包（以上凭资质经营）（依法须经批准的顼目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 还查明，2015年1月27日、10与23日，宋玉华账户分别向刘传成账户转款4500元、10440元，刘传成账户于转款当日分别按原数额转回宋玉华账户；2016年11月25日，原告向刘传成账户转款4324.5元，备注为代发工资；2017年1月28日，宋玉华向刘传成账户转款14570元；20171年8月17日，宋玉华向刘传成账户转款41885元；2017年10月13日，天元建筑劳务公司账户向刘传成账户转款5220元，备注为代发工资。 一审法院认为，本案的争议焦点主要是被告亲属刘传成生前与原告临沂天元建筑公司之间是否存在劳动关系。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。由此可知，建筑企业将工程分包给具备资格的用工主体后，如果劳动者非该建筑企业自主招用且其从事的劳务在分包范畴内，则该建筑企业依法不应承担用工主体责任。本案中，原告作为建筑企业，其将部分工程分包给具有建筑工程劳务作业分包资质的天元建筑劳务公司，刘传成生前从事的劳务在上述劳务分包范围内，有法庭调查及原告与天元建筑劳务公司签订的劳务分包合同等为证。被告提交的工作牌、银行流水、音频资料等证据，不足以证实其亲属受原告自主招用且在劳务分包工程范围之外从事具体施工作业。因此，原告不应承担用工主体责任。另外，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。依照我国有关劳动法律法规，劳动关系的确立，主要应从劳动者是否受用人单位行政管理，在人身上与用人单位是否具有依附性，劳动报酬是否系用人单位发放，劳动关系是否持续稳定等儿个方面来综合考量。本案中，自2016年9月起至刘传成事故发生前，原告仅向刘传成转款一次，且备注为代发工资；事发前近一年间，由宋玉华为刘传成发放劳动报酬；事发后，由天元建筑劳务公司为其发放，有银行流水等证据为证。被告虽主张其亲属刘传成跟宋玉华干到2017年7月，自2017年8月起跟着原告干活，原告与天元建筑劳务公司系关联企业，其劳动报酬由原告将钱转给天元建筑劳务公司，再由天元建筑劳务公司为其亲属代发，其亲属与原告形成劳动关系，并且提供了706项目部工作牌、施工用钥匙及证人证言等证据。但原告已将案涉工地劳务分包给天元建筑劳务公司，二者即使存在关联，也不影响天元建筑劳务公司作为独立个体的用工主体责任，被告的证据不足以认定其亲属受原告的管理支配，由原告为其发放劳动报酬，双方形成持续稳定的劳动合同关系合意，故被告的主张，一审法院不予支持。原告所诉，于法有据，一审法院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的相关规定，判决：原告天元建设集团有限公司与被告刘辉、刘宝山亲属刘传成之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告刘辉、刘宝山负担。 二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的案件事实与一审一致。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》等有关规定，劳动关系的基本特征，包括用人单位与劳动者有适格的主体资格，用人单位与劳动者有形成劳动关系的合意，存在劳动关系的劳动者应受用人单位的规章、纪律、考勤等制度规定的约束，劳动者从事的是用人单位业务范围内有偿的工作等。本案中，被上诉人天元建设集团有限公司与上诉人刘辉、刘宝山亲属刘传成之间无书面劳动合同，被上诉人将其部分工程分包给具有建筑工程劳务作业分包资质的原审第三人天元建筑劳务公司，上诉人亲属刘传成生前从事的劳务在上述劳务分包范围内，刘传成从事工程后期修补等零星劳务的行为不受被上诉人公司规章、纪律、考勤等制度规定的约束，且刘传成的劳动报酬主要由原审第三人宋玉华、天元建筑劳务公司发放，被上诉人仅在2016年11月25日向刘传成转款4324.5元（备注为代发工资）。综上，被上诉人与上诉人亲属刘传成之间不符合劳动关系成立的基本特征。上诉人提交的工作牌、证人证言、通话录音、银行流水等证据不足以证明其亲属与被上诉人之间存在劳动关系所必需的稳定的人身隶属关系，因此，上诉人主张其亲属与被上诉人存在劳动关系无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，刘辉、刘宝山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘辉、刘宝山负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇二〇年九月二十一日 书记员 侯俊娜