山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1995号上诉人（原审被告）：临沂市罗庄区精益眼镜行，经营场所山东省临沂市罗庄区罗庄街道罗四路中段522号。经营者：李春华，男，1962年12月11日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：邵成珠，山东宣达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。法定代表人：黄法调，总经理。委托诉讼代理人：曹荣，山东晟哲律师事务所律师。上诉人临沂市罗庄区精益眼镜行（以下简称精益眼镜行）因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。精益眼镜行上诉请求：改判驳回雅瑞公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由雅瑞公司承担。事实和理由：一、一审法院认定精益眼镜行应当知道涉案被诉侵权商品构成侵权系认定事实错误。精益眼镜行多年来一直从事眼镜销售，经营者李春华年近六旬，只认识汉字“暴龙”，并不认识英文“BOLON”，不知道销售的眼镜是侵权商品。且精益眼镜行在出售眼镜时已尽到了审慎的注意、审查义务，不构成侵权。二、本案被诉侵权商品系精益眼镜行从夏秀平处购买，具有合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，精益眼镜行不应当承担赔偿责任。三、精益眼镜行仅出售1副眼镜，售价只有200元，获利低微，且精益眼镜行是一家个体工商户，规模很小。一审法院确定3万元的赔偿数额，无事实和法律依据。雅瑞公司向一审法院起诉，请求判令精益眼镜行：1.立即停止侵犯雅瑞公司第3192360号注册商标专用权的行为；2.赔偿雅瑞公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计5万元；3.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：雅瑞公司于2011年5月13日经受让分别取得第3192360号“BOLON”、第3186667号“暴龙”注册商标专用权，均为核定使用商品第9类：光学玻璃；擦眼镜布；光学矫正透镜片（光）；眼镜玻璃；眼镜框；眼镜架；眼镜；隐形眼镜；眼镜盒；太阳镜（商品截止），商标有效期分别续展至2023年7月27日、2023年7月6日。2015年国家工商行政管理总局商标局认定注册并使用在“太阳镜”商品上的“BOLON”商标为驰名商标。申请人滕州市泉舜知识产权代理中心委托代理人黄种强向山东省枣庄市鲁南公证处称接受雅瑞公司授权，申请对其购买相关产品的过程进行证据保全公证。2019年1月9日，该公证处公证员张某、公证人员程某黄种强来到临沂市罗庄区“精益眼镜行”（易康医院斜对过），在该店铺内黄种强以普通消费者的身份购买“BOLON”太阳镜一副（支付宝支付200元截图一张），取得“临沂市眼镜厂验光、修配、销货统一发票”一张。黄种强使用经公证人员检查清洁的手机对店面的外观标识进行拍照，取得照片一张。离开上述场所后，黄种强对上述购买的物品及取得的票据进行拍照，共得照片五张；公证人员将上述物品进行封存，黄种强对封存后的物品拍摄照片一张；公证人员将上述所取得的票据进行了复印并将上述贴封后的物品与票据原件一并交给申请人保存。2019年1月25日，该公证处出具（2019）鲁枣庄鲁南证民字第271公证书。经一审当庭拆封，公证封存物品为太阳镜一副，眼镜片、防伪标签、镜腿上均标有雅瑞公司第3192360号“BOLON”注册商标相同的标识。经与雅瑞公司提供的正品比对，正品的眼镜右腿印有凹凸的12位镭射防伪码，上面黏有对应的防伪贴纸标签标牌；封存眼镜没有防伪外镭射码。精益眼镜行认可封存产品系其销售，但主张其所销售的并非暴龙眼镜。另查明，精益眼镜行系于2000年1月25日成立的个体工商户，经营范围：眼镜*零售。一审法院认为，雅瑞光学公司经国家工商行政管理总局商标局核准分别依法取得第3192360号“BOLON”、第3186667号“暴龙”注册商标专用权，且处于商标注册有效期内，其有权禁止他人未经其许可在同种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，其合法权益受法律保护。该注册商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标，具有较高的知名度。根据山东省枣庄市鲁南公证处出具的（2019）鲁枣庄鲁南证民字第271公证书及精益眼镜行自认，可以认定该公证处封存的“BOLON眼镜”系精益眼镜行销售。经一审当庭拆封、比对，精益眼镜行销售的涉案产品在眼镜片、防伪标签、镜腿上均标有与雅瑞公司第3192360号“BOLON”注册商标相同的标识，既起到标示产品名称的作用，又起到识别商品来源的作用，是商标法意义上的商标使用。雅瑞公司正品右镜腿内侧标有12位防伪外镭射码，而公证购买的眼镜没有该防伪码，为假冒雅瑞公司注册商标的商品。以相关公众的一般注意力为标准进行整体及主要部分的隔离比对，结合雅瑞公司商标的显著性和市场知名度，精益眼镜行销售的“暴龙BOLON”眼镜极易造成相关公众的混淆，很容易使消费者对商品的来源产生混淆和误认，从而损害雅瑞公司的品牌声誉和潜在市场份额。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项（有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的）之规定，精益眼镜行作为多年从事眼镜销售的从业者，对于自身销售的产品是否存在侵权等应负有审慎的注意、审查义务，即精益眼镜行应当知道涉案被诉侵权产品构成侵权，其销售涉案侵权产品构成侵犯雅瑞公司注册商标专用权的行为，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。关于雅瑞公司请求的赔偿数额，雅瑞公司没有提供充分证据证明侵权行为给其造成损失或者精益眼镜行因此获得非法利益的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，综合考虑本案侵权行为的性质、后果、持续时间、规模，商标的声誉以及制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定本案的赔偿数额为30000元。对雅瑞公司请求的超出部分的赔偿数额，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、精益眼镜行立即停止销售侵犯雅瑞公司第3192360号“BOLON”注册商标专用权的太阳镜；二、精益眼镜行于判决生效后十日内赔偿雅瑞公司经济损失及维权合理开支共计30000元；三、驳回雅瑞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由雅瑞公司负担420元，由精益眼镜行负担630元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。精益眼镜行提交了如下证据：证据1.诉讼当事人户籍登记信息查询结果一份，拟证明夏秀平是江苏省丹阳市人，丹阳市是眼镜批发基地；证据2.支付宝转账截图一份，拟证明夏秀平的手机号码为138××××8702，与证据1相互印证夏秀平系江苏省丹阳市人；证据3.光盘一份，拟证明被诉侵权商品系由夏秀平出售，涉案商品具有合法来源；证据4.临沂市荣军医院和精神卫生中心出具的病例和诊断证明一组，拟证明精益眼镜行的经营者李春华长期患有精神分裂症，其辨识能力较差，没有注意到涉案商品的英文字母，不具有侵权的主观故意。雅瑞公司质证称，对证据1的真实性无异议，但对其关联性有异议，该证据与本案无关联性。对证据2的真实性有异议，且该份证据亦与本案侵权行为无关。对证据3的真实性有异议，光盘内的两段视频是精益眼镜行店内所装的视频记录，视频显示的时间系被诉侵权行为发生之后，光盘内通话录音无法核实通话双方的身份信息，且通话内容未明确本案公证保全的商品来源于夏秀平，该份证据不能证明涉案商品的合法来源，但从光盘内容可以看出精益眼镜行的侵权行为仍在持续。对证据4的真实性无异议，但该诊断证明明确了李春华在2006年7月住院两天后再未来复诊，且该诊断证明与涉案被诉侵权行为没有必然的关联性。本院认为，精益眼镜行提交的证据1真实性应予确认，但仅能证明夏秀平的身份信息，证据2的转账记录系打印件，且未显示任何内容，与本案缺乏关联性，证据3的视频及通话录音均系精益眼镜行自行录制，通话录音中的通话人身份无法核实，视频制作时间在涉案被诉侵权行为之后，且视频内容和通话录音内容亦均未明确指向涉案被诉侵权商品，不能证明精益眼镜行的主张，故本院对证据2、3均不予采信。证据4的真实性应予确认，但李春华在2006年曾因病治疗与其作为精益眼镜行的经营者对涉案被诉侵权商品是否具有辩识能力之间并无必然联系，该证据与本案缺乏关联性，本院对证据4亦不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审中双方争议的焦点问题为：精益眼镜行应否承担赔偿责任以及一审法院确定的赔偿数额是否适当。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，能证明该商品是自己合法取得的情形包括：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的：（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。据此，精益眼镜行主张其销售的涉案被诉侵权商品系从案外人夏秀平处购进，具有合法来源，应当提交符合上述法律规定的有效证据证明，但本案中精益眼镜行提交的转账记录、视频及通话录音等证据的真实性无法确认，且上述证据内容亦均未明确指向涉案被诉侵权商品，在精益眼镜行不能提交供货方合法签章的与涉案被诉侵权商品具有对应关系的供货清单、货款收据等相关证据的情况下，精益眼镜行仅凭上述证据主张涉案被诉侵权商品系从夏秀平处进货依据不足。同时，因涉案“BOLON”商标具有较高知名度，精益眼镜行作为专业眼镜零售商应当知晓，但精益眼镜行并未提交证据证明其在购进涉案被诉侵权商品尽到了合理的审查义务，故其主观上亦具有一定过错。综上，精益眼镜行的合法来源抗辩主张依据不足，不能成立，精益眼镜行依法应当承担相应的赔偿责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，雅瑞公司未举证证明其因被侵权所受到的损失或精益眼镜行因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑精益眼镜行侵权行为的性质、后果、持续时间、规模，涉案商标的知名度以及雅瑞公司制止侵权行为的合理开支等因素，依法酌定精益眼镜行赔偿雅瑞公司经济损失及维权合理开支共计30000元并无不当。精益眼镜行虽主张其获利低，但未提交有效证据予以证明，其主张不能成立。综上所述，精益眼镜行的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由临沂市罗庄区精益眼镜行承担。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年九月七日法官助理陈庆亮书记员刘霞