山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8221号 上诉人（原审被告）：金峰雄，男，1969年3月5日出生，朝鲜族，住莱西市。 上诉人（原审被告）：林莲花，女，1976年2月29日出生，朝鲜族，住莱西市，系金峰雄之妻。 上诉人共同委托诉讼代理人：郭广京，山东福泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：史世杰，男，1963年8月23日出生，汉族，住莱西市。 委托诉讼代理人：谭书哲，山东万利律师事务所律师。 上诉人金峰雄、林莲花与被上诉人史世杰民间借贷纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金峰雄、林莲花上诉请求：一、依法撤销莱西市人民法院（2020）鲁0285民初430号民事判决，改判上诉人与史世杰之间的民间借贷合同无效，上诉人不承担还款责任或发回重审；二、一二审诉讼费、保全费由史世杰承担。事实与事由：一、原审认定事实错误。（一）史世杰无任何证据证明出借资金来源合法，根据高度概然性原则，足以证明资金来源不合法。原审认定民间借贷合同有效错误。（二）上诉人与被上诉人对借期内利息、本金、逾期利息的清偿顺序做出了约定，清偿顺序为首先清偿借款借期内利息，后清偿借款本金，最后清偿逾期利息。原审对双方约定（每年结息一次，3年到期本息结算。“本息”结算，即本息、本息“先本后息”的结算方式）不予理睬，属于认定事实错误。（三）上诉人与史世杰是在上诉人去农商银行贷款由史世杰对接时才认识的。因此，史世杰系利用职务上的便利借款给上诉人，原审对此视而不见，属于认定事实错误。 二、原审适用法律错误。（一）本案两笔借款约定有借款期限，法定清偿顺序为：先清偿完毕2008年借款借期利息和本金，余款再偿还2009年借款利息和本金，最后偿还两笔借款的罚息既逾期利息，且该法定清偿方式与双方当事人对债务清偿顺序做出的约定“3年到期本息结算，本息、本息“先本后息””相同，原审判决适用的还款抵充顺序适用法律错误。（二）本案应当根据《立法法》来确定司法解释适用，原审适用《关于认真学习贯彻适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的通知》来确定司法解释适用，属于适用法律错误。(三)本案借款合同成立于2008年12月23日、2009年4月23日，关于利息的法律规定应当适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，原审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，属于适用法律错误。（四）本案借款用于青岛东日刺乡有限公司经营，非用于青岛东日帽业有限公司经营，更非用于夫妻共同生活或经营，不应当认定为夫妻共同债务。原审认定为夫妻共同债务，属于适用法律错误 三、原审举证责任分配错误。（一）被上诉人一审中明确表示出借资金来源为夫妻双方工资收入，应由被上诉人举证，否则承担承担不利后果。原审要求上诉人举证证明被上诉人出借资金来源不合法，属于举证责任分配错误（二）被上诉人系银行工作人员，原审要求上诉人举证证明系利用职务便利认识并借款，加重了上诉人的举证责任，属于举证责任分配错误。 四、原审在判决书中认为，涉案两笔借款应当按照到期先后顺序抵充，既先抵充2009年借款，再抵充2008年借款，但在还款计算抵充时并未按照该顺序抵充，而是将两笔借款同时抵充，与按照两笔借款的借款到期的先后抵充相矛盾，还款计算抵充错误。 五、被上诉人系银行工作人员，不具有出借能力，出借资金来源不合法，利用职务上便利将其非自有的资金出借给上诉人，违反了银行业管理禁止性规定和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》强制性规定，民间借贷无效，上诉人已偿还本金并按同期银行贷款利率支付利息。上诉人已完成还款责任，对于多偿还部分将另案起诉要求被上诉人返还。综上，请二审依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人史世杰答辩称：一、涉案借条约定不违反法律规定，借款已实际支付，作为民间借贷案件，被上诉人已完成举证义务，借贷合法有效。上诉人猜测资金来源有问题未提供任何证据证明，且其无证据证明涉案借款违反法律强制性规定导致合同无效。二、双方对借款的逾期利息偿还顺序未做出过约定，且2008年借条约定的“每年结息一次，3年到期本息结算”是指先还息后还本，最后一期本息同时还清，而不是上诉人曲解的先还本后还息。三、涉案民间借款利息与银行贷款利息相差较大，上诉人作为常年经商的生意人，如果能从银行贷款，肯定不会从朋友处借高利息借款。上诉人称被上诉人系利用职务之便借款的说法，与事实不符，无证据证明且不符合常理。四、通过一审证据可以查明，上诉人有能力按期还款，却称无钱不按约还款，而是将款项用于购房、打高尔夫、出国旅游等高消费等。第一次还款时两笔借款的所有利息和本金均已超期，一审根据《合同法》司法解释(二)第21条规定：“债务人给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。”之规定认定还款抵充顺序为：借期内利息、逾期利息、本金，该认定事实清楚，适用法律正确。五、最高人民法院关于认真学习贯彻适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的通知在最高法院和各级法院判决中普遍援引适用，本案一审适用法律正确。上诉人主张的1991年的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》已废止，且该意见也没有规定，超过贷款利率4倍部分无效，适用该意见审理的案件对已偿还的自然债务超过4倍利率同样不做干涉。六、上诉人在第一次庭审中已认可借款用于青岛东日帽业有限公司经营，构成不利自认；在第二次庭审中未提供反证证明，所以一审认定借款用于共同经营事实清楚，且借款后大部分是林莲花在还款亦构成对债务的追认。一审认定为夫妻共同债务事实清楚，证据充分，请依法驳回上诉人的上诉请求。 史世杰一审诉讼请求：1、判令金峰雄、林莲花立即偿还借款40万元；二、判令金峰雄、林莲花以本金40万元为基数，自2016年1月24日起至实际给付之日止，按年利率24%支付利息。三、本案诉讼费、保全费由金峰雄、林莲花承担。 一审法院认定事实：史世杰系青岛农村商业银行股份有限公司莱西支行职员。2008年借款发生时在黄海路分理处任外勤主任，2009年借款发生时在分理处任外勤主任。金峰雄与林莲花二人系夫妻关系。青岛东日帽业有限公司于2008年5月27日成立，金峰雄、林莲花系该公司股东，金峰雄在庭审中确认该公司由其实际控制（公司法定代表人系金昌海）。 2008年12月23日，金峰雄为史世杰出具借条一张，该借条载明：“今借史世杰现金人民币300000元整（叁拾万元整）时间3年年息￥100000元整（壹拾万元整）每年结息一次3年到期本息清算2008.12.23借款人：金峰雄（捺印）”。史世杰出借给金峰雄300000元。 2009年4月23日，金峰雄为史世杰出具借条一张，该借条载明：“今借史世杰现金人民币（壹拾万元正）时间2个月，月息30‰借款人：金峰雄2009.04.23”。史世杰出借给金峰雄100000元。 在第一次庭审中，金峰雄确认借款用途为用于青岛东日帽业有限公司经营。在第二次庭审中，金峰雄确认借款用途为用于青岛东日刺绣服装有限公司经营，该公司成立于2002年3月18日、系外国自然人独资，股东为崔七锡，林莲花为董事之一，金峰雄2017年9月20日前担任该公司法定代表人。 2012年2月28日，金峰雄以由李青芳出具支票的方式支付给史世杰126266元；2012年4月10日，金峰雄以出具支票方式支付给史世杰102930元；2013年11月29日，金峰雄以现金存款的方式支付给史世杰5000元；2014年2月13日，林莲花银行卡转账方式支付给史世杰10000元；2014年2月29日，林莲花银行卡转账方式支付给史世杰5000元；2014年3月31日，金峰雄以现金存款方式支付给史世杰5000元；2014年6月29日，金峰雄以张启明银行卡转账方式支付给史世杰10000元；2015年2月16日，林莲花出具支票方式支付给史世杰150000元；2015年6月1日，金峰雄以张启明银行卡转账方式支付给史世杰150000元；2016年3月8日，林莲花银行卡转账方式支付给史世杰200000元；2017年3月31日，林莲花银行卡转账方式支付给史世杰200000元，以上共计964196元。庭审中，史世杰陈述称，借款到期后，其多次向金峰雄主张债权，但其以经营需要资金周转为由，一直拖欠。另外，在借款期间内，金峰雄、林莲花存有国外旅游、打高尔夫等高消费情形，这说明金峰雄、林莲花是有钱不还、另一方面说明造成高利息的原因在金峰雄、林莲花。庭审调解阶段，史世杰主张的调解意见为：要求金峰雄、林莲花一次性支付本息共计700000元；金峰雄、林莲花不同意调解。 庭审中，史世杰与金峰雄、林莲花对以下事项存有争议： 1、2017年3月31日，史世杰与金峰雄是否口头协议，金峰雄当日支付给史世杰200000元后，涉案债权债务关系终结。金峰雄当庭辩解称，该日我与史世杰经过结算，尚欠219736.8元，我与史世杰经过口头协商，史世杰同意我当日支付其200000元后，涉案债权债务关系终结。有我当日支付给史世杰200000元及所支付银行账户尚有十余万元余额可以证实。史世杰对金峰雄辩解主张提出异议称不属实，史世杰与其并未有过上述口头协议。金峰雄所支付的款项及账户余额并不能证实金峰雄的辩解。 2、涉案借款是否是夫妻共同债务。 史世杰主张，该债务系夫妻共同债务。其一，借款用于公司经营，金峰雄、林莲花均系青岛东日帽业有限公司的股东；其二，有林莲花通过银行转账方式偿还债务的情形；其三，金峰雄、林莲花借款后有购买过房屋的行为，推定金峰雄、林莲花用借款购买房屋；史世杰以上三项理由证实该债务系夫妻共同债务。金峰雄、林莲花辩解称，该债务系金峰雄个人债务，而非夫妻共同债务。金峰雄是借用林莲花的银行卡偿还欠款，而非系林莲花本人支付史世杰借款；金峰雄、林莲花用于购买房屋的钱款并非该借款。在第一次庭审中，林莲花确认，在金峰雄向史世杰借款之后，才知晓存有该笔债务，确认金峰雄关于该债务用于青岛东日帽业有限公司经营的辩解。 3、金峰雄已经支付给史世杰的钱款是利息还是本金加利息。史世杰主张，金峰雄所支付的钱款均系利息，并未包含本金。金峰雄辩解称，已经支付的钱款系借期内利息、逾期利息及本金。庭审中，双方对其主张及辩解均无证据证实。 4、史世杰是否存有借用工作便利向金峰雄出借款项的情形。金峰雄辩解称，金峰雄到银行借款时，史世杰利用其在银行工作的便利，主动向其高息出借钱款。史世杰对金峰雄辩解提出异议称不属实。史世杰是通过朋友介绍认识金峰雄，并未利用其工作便利。庭审中，金峰雄对其辩解无证据证实。 5、史世杰涉案借款的来源是否合法。金峰雄辩解称，史世杰出借的钱款是来源不明的非合法收入。史世杰对金峰雄辩解提出异议称不属实。史世杰称出借的钱款均系其合法收入。庭审中，金峰雄对其辩解无证据证实。 6、本案是否应适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。金峰雄辩解称，涉案借款发生在2008年12月23日及2009年4月23日。根据两笔借款的发生时间，应当适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，而非自2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。史世杰对金峰雄辩解提出异议称不正确。史世杰主张根据2015年8月25日《关于认真学习贯彻适用＜最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞的通知》第三条第（二）项的规定，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。 原审法院认为，本案争议焦点有七：其一，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》两部司法解释，本案应当适用哪一部。根据最高人民法院2015年8月25日《关于认真学习贯彻适用＜最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞的通知》第三条第（二）项的规定（本《规定》施行后新受理的一审案件，适用本《规定》），本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。金峰雄关于适用最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的辩解意见，不予采纳。 其二，史世杰是否与金峰雄在2017年3月31日有过就涉案借款处置的口头协议。据庭审查证，金峰雄关于存有该口头协议的辩解，无证据证实，且史世杰予以否认，故其辩解意见不予采纳。 其三，史世杰是否存有利用工作便利向金峰雄出借款项的情形。据庭审查证，金峰雄关于史世杰存有利用工作便利向其借款的情形的辩解，无证据证实，且史世杰予以否认，故其辩解意见不予采纳。 其四，史世杰出借款项的来源是否是来源不明的非合法收入。据庭审查证，金峰雄关于史世杰出借款项是来源不明的非合法收入的辩解，无证据证实，且史世杰予以否认，故其辩解意见不予采纳。 其五，涉案借款是否是夫妻共同债务。已查证事实有：金峰雄在第一次庭审中确认该借款用于由其实际控制的青岛东日帽业有限公司经营，林莲花系该公司股东，林莲花在第一次庭审中确认金峰雄关于借款用于东日帽业公司经营的辩解并确认事后知晓金峰雄向史世杰借款的情况，存有通过林莲花出具支票或银行卡转账支付史世杰钱款的行为。通过以上案件事实可以认定该借款用于家庭生产经营，系夫妻共同债务。 其六，涉案借款的借期内利息与逾期利息如何计算。关于借期内利息，发生的两笔借款的借期内利息年利率均超过24%未超过36%，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款（借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持）之规定，已支付的借期内利息，在该规定的允许的范围内，予以支持。关于逾期利息，双方未约定，据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款（借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限）、第二款第二项（约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持）之规定，双方之间发生的两笔借款的逾期利率可按照年利率24%计算。史世杰关于要求按照两笔借款借期内利息计算的诉请，不予支持。金峰雄关于要求按照借期内利息及逾期利息按照同期同类银行贷款利率四倍计息的辩解，与法无据，本院不予采纳。 其七，金峰雄已经支付给史世杰的964196元如何抵冲。庭审中史世杰关于该款系利息，金峰雄关于该款系本金加借期内利息及逾期利息的辩解均无证据证实，且双方无明确约定。据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条（债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充）、第二十一条（债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：一、实现债权的有关费用；二、利息；三、主债务）之规定，以及金峰雄借款时间、约定的借款期限、约定的利息、约定的偿还利息方式、金峰雄偿还钱款的具体情况等基本案情，原审法院认为，金峰雄所支付的上述款项按照借期内利息、逾期利息、本金的顺序抵充；涉案两笔借款按照到期先后顺序抵充。具体抵充情况为：1.涉案两笔借款的借款期限内利息：2009年4月23日发生的100000元借款的借期（借款到期日为2009年6月22日、借期2个月）内利息6000元（100000元×30‰×2个月）+2008年12月23日发生的300000元借款的借期（借款到期日为2011年12月22日、借期3年）内利息300000元（每年结息一次、年息100000元）=306000元；2.抵充借款期限内利息：306000元－2012年2月28日支付的126266元－2012年4月10日支付的102930元－2013年11月29日支付的5000元－2014年2月13日支付的10000元－2014年2月29日支付的5000元－2014年3月31日支付的5000元－2014年6月29日支付的10000元－2015年2月16日支付的150000元中的41804元（尚余108196元）；3.截止到2017年3月31日的逾期利息：①2009年6月23日至2011年12月22日（累计为30个月）本金100000元的逾期利息60000元（100000元×30个月×2分），②2011年12月23日至2017年3月31日（累计为63个月又8天）本金400000元（2008年发生300000元+2009年发生100000元）的逾期利息506134元（400000元×63个月×2分+400000元×8天×0.000667），以上累计566134元（60000+506134）；4.抵充截止到2017年3月31日逾期利息：566134元-2015年2月16日支付的150000元中尚余的108196元－2015年2月16日支付的150000元－2015年6月1日支付的150000元－2016年3月8日支付的200000元-2017年3月31日支付的200000元中的107938元（尚余92062元）；5抵充本金：2017年3月31日支付的200000元中尚余的92062元抵充借款本金，则截止到2017年3月31日，尚欠本金307938元（400000-92062）。 综上，截止到2017年3月31日，金峰雄尚欠史世杰借款本金307938元，对上述借款，金峰雄应当承担还款义务；该债务系夫妻共同债务，林莲花承担共同还款义务。逾期利息可自2017年4月1日起按照年利率24%计算。据此，原审依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、金峰雄、林莲花支付史世杰借款本金307938元；二、金峰雄、林莲花支付史世杰以307938元为基数，自2017年4月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计算的利息；三、驳回史世杰对金峰雄、林莲花的其他诉讼请求。以上一、二项于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11600元、案件申请费4520元，由金峰雄、林莲花负担13420元，史世杰负担2700元。 本院二审查明：一审判决后，史世杰也提起上诉。二审审理期间，史世杰于2020年9月7日向本院提交撤回上诉申请书，要求撤回本案上诉，本院裁定准允。 本院对一审查明的其他事实予以确认 本院认为:金峰雄向史世杰借款的事实清楚,且有金峰雄出具的借条证实,金峰雄对此也予以认可,可以认定双方之间的民间法律关系依法成立，具有法律约束力。金峰雄在借款到期后，未能按期偿付借款，系违约行为，应当承担偿还本息的违约责任。本案两笔借款到期后,金峰雄也偿付了部分款项,所还款项是偿付利息还是本金的清偿顺序问题，双方在合同中并没有约定。原审依照先还息、后还本的原则以及清偿顺序规则进行冲抵，符合法律规定,并无不当。本案借款虽然发生在2008年至2009年，但史世杰向法院起诉主张权利并由法院受理的时间是2020年,因此本案应当适用现行有效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，原判适用法律正确。本案的借款发生在金峰雄、林莲花夫妻关系存续期间，且所借的款项也用于金峰雄、林莲花为股东的青岛东日帽业有限公司经营，林莲花在借款发生后用支票及自己的银行卡向史世杰还款，参与履行了偿还借款的义务，可以认定双方的借款用于了公司的生产经营，夫妻双方均基于公司经营而获取利益。因此，原判认定为金峰雄、林莲花夫妻共同债务，事实依据充分，应当予以支持。另外，上诉人有关款项来源不合法，举证责任分配错误等上诉意见，无证据支持，本院不予采信。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5919元，由上诉人金峰雄、林莲花负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  汪青松 审判员  张馨月 二〇二〇年九月十八日 书记员  王 越