文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终1167号上诉人（原审原告）：重庆昶瑞建筑劳务有限公司，住所地：重庆市涪陵区大顺乡明家街上（乡计生办2-3、2-4室），统一社会信用代码：91500102552045450M。法定代表人：陈磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐德森，重庆德知律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘蔚宇，重庆德知律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆四兴建设有限公司，住所地：重庆市长寿区凤城平湖路6号金凤新城2号楼3楼1号，统一社会信用代码：915001157907269XQ。法定代表人：李洪波，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨雪美，重庆市长寿区晏家法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆黔鄂湘农机股份公司，住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县乌杨街道园区路21号（县工业园区内），统一社会信用代码：91500241050355985K。法定代表人：陶富祺，该公司董事长。原审第三人：秦德银，男，1963年3月21日出生，住重庆市涪陵区。上诉人重庆昶瑞建筑劳务有限公司（以下简称昶瑞公司）因与被上诉人重庆四兴建设有限公司（以下简称四兴公司）、重庆黔鄂湘农机股份公司（以下简称黔鄂湘公司）及原审第三人秦德银建设工程施工合同纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院于2020年7月21日作出的(2018)渝0241民初3929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人昶瑞公司的委托诉讼代理人徐德森，被上诉人四兴公司的委托诉讼代理人杨雪美，原审第三人秦德银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昶瑞公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.四兴公司向昶瑞公司支付工程款2504044.1元及利息（该利息从2015年8月17日起按月按3%计算至付清时止），黔鄂湘公司在欠付四兴公司工程款范围内承担支付责任；2.四兴公司立即支付给昶瑞公司停工损失564693.74元；3.四兴公司支付昶瑞公司未开工部分工程量补偿金200万元。诉讼过程中，昶瑞公司将其第一项上诉请求中的工程款金额由2504044.1元变更为2498473.6元。事实和理由：1.一审判决认定昶瑞公司与四兴公司签订的《工程劳务分包合同》无效，没有事实和法律依据。该合同系双方当事人真实意思表示，且不为现行法律法规所禁止，秦德银系昶瑞公司的委托代理人，其作出的与诉争工程有关的行为是履行职务的行为，四兴公司在之前的倪朝礼等73人所涉劳动争议案调解书中，对昶瑞公司系诉争工程的承包方是明知的。2.重庆通冠工程造价咨询有限公司所作《重通造司法鉴（2019）001号关于黔鄂湘农机产业园项目的司法鉴定咨询意见书》及《重通造字第（2020）085号司法鉴定意见书》，应当作为确定本案工程结算的依据。根据前述鉴定意见，昶瑞公司所受损失为2244693.74元，即使认定四兴公司已支付168万元，也还应当支付564693.74元；另外对于承台梁以下的部分工程款应以478451.6元为准。3.根据案涉合同的约定，四兴公司没有能够达到合同约定的工程量，已构成违约，应当承担支付200万元补偿金的违约责任。4.关于利息，双方合同明确逾期支付工程款利息为每月3%，一审未予认定不当，应予纠正。四兴公司答辩称，一审判决程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。秦德银述称，没有意见发表。黔鄂湘公司未到庭也未提交书面的答辩意见。昶瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令四兴公司支付昶瑞公司工程款2406517元及利息（从2016年6月20日起至付清之日止，按月息3%计算），黔鄂湘公司在欠付工程款范围内承担支付责任；2.四兴公司支付昶瑞公司停工损失150万元；3.四兴公司支付昶瑞公司未开工部分工程量补偿金200万元；4.昶瑞公司就上述款项在已完成工程价款范围内享有优先受偿权；5.本案诉讼费用由四兴公司、黔鄂湘公司承担。在审理过程中，昶瑞公司将第一项诉讼请求的金额变更为四兴公司支付昶瑞公司工程款2754044.1元及利息（以2754044.1元为基数，从2015年8月17日起至付清之日止，按月息3%计算），并自愿放弃第四项关于享有优先受偿权的诉讼请求。一审法院认定事实：黔鄂湘公司系重庆市秀山县黔鄂湘农机产业园项目业主并将产业园部分工程发包给四兴公司承包施工。2014年10月28日，四兴公司（甲方）与昶瑞公司（乙方）签订《工程劳务分包合同》，约定：甲方将重庆黔鄂湘农机产业园秀山厂房1#、2#、4#楼倒班房工程发包给昶瑞公司施工，工程承包范围包括：甲方提供的产业园厂房1#、2#、4#楼倒班房施工图、经审核的施工组织设计、施工图纸内等范围的主体工程，地面以下部分另行计价，包干单价为：工程按2008年《重庆市建筑工程计价定额》建筑面积计算规则以390万元/平方米包干计价（不含税金），地梁（承台梁）地面以下部分的工程量不含在包干单价内。合同第十条约定地梁（承台梁）以下部分单价：1、桩基础若采用机械挖孔桩，则挖孔桩土石方及成孔不属于乙方承包范围，若采用人工挖孔桩，机械人工费另计；2、地面（承台梁）以下其他部分单价含人工、防护、周辅材及机械等所有费用：钢筋制安700元/吨，模板安拆70元/㎡，硂桩芯地梁浇筑25元/立方米，人工清地梁垫层15元/米，人工浇地梁垫层15元/米，槽、坑土方65元/立方米，槽、坑石方480元/立方米，砖砌体350元/立方米，抹灰15元/平方米，桩芯清洗60元/个，桩芯打浮浆450元/立方米，桩芯钢筋调直60元/个，磨桩洞侧40元/个。合同第十二条约定：进度审核采纳单价按建筑面积计算：1、钢筋、模板、硂、机械、周转材料300元/平方米（主体）；2、做砖40元/平方米；3、室内抹灰40元/平方米；4、楼地面及屋面10元/平方米；5、合计390元/平方米。双方约定开工日期为2014年11月15日，约定履约保证金为200万元，转入黔鄂湘公司账户内。双方对结算条款约定为：竣工验收合格，乙方提交满足要求、完整有效的结算资料后一个月内甲乙双方办完结算（以单栋计算）。对工程款支付约定为：按主体工程量支付工程进度款，乙方垫资修建至结构顶板砼浇筑完成（按自然层而不是按标高划分）建筑面积2.5万平方米，甲方支付乙方已完工程量的80%，以后每月25日报量，次月10日前甲方支付乙方上月已完成工程量的80%，达到预验收合格后，甲方支付乙方至总工程量98%，预留结算总价款的2%作为工程质量保证金。对违约责任约定为：甲方不按合同约定支付劳务工程款时，超出合同约定付款时间十天后乙方有权停工，则每月按应支付乙方工程款3%的资金占用费支付给乙方，并赔偿由此给乙方造成的一切损失和追究违约责任。合同约定甲方责任为本工程8.3万㎡，若未修建8.3万㎡，按未修建部分甲方向乙方支付50元/㎡作为补偿，合同中总包方处有四兴公司印章确认，分包方处有昶瑞公司印章及负责人秦德银签名确认。合同签订后，秦德银代表昶瑞公司按约进场施工并将4层倒班房主体框架工程完工，另外倒班房抹灰工程等部分工程未施工。因黔鄂湘公司未缴纳土地出让金，没有取得土地使用证等原因于2015年6月28日被秀山土家族苗族自治县工业园区管委会要求停工，至今未复工。2018年11月16日，由于黔鄂湘公司的其他债权人已向一审法院申请强制执行，在执行程序中，案涉倒班楼工程已被一审法院执行局进行司法评估拍卖，拍卖价款为4994110元，现案涉倒班楼（即资产评估结果明细表中第3幢厂房）已交付司法拍卖的竞买人并重新进行施工。四兴公司在审理过程中陈述，在四兴公司申请执行黔鄂湘公司一案中，一审法院执行局已于2018年底将拍卖款中的100万元支付给四兴公司，四兴公司亦于2019年2月14日将其中25万元支付给昶瑞公司，昶瑞公司对在2019年2月14日收到四兴公司支付的25万款项亦无异议。另外，四兴公司自认一审法院执行局已于2020年1月3日将另外一笔执行款项1194756元支付给四兴公司。另查明，因双方对已完成工程量未进行结算，昶瑞公司向一审法院申请对已完成工程量的建筑面积和停工损失的金额进行司法鉴定，一审法院予以准许后，选定重庆通冠工程造价咨询有限公司作为本次司法鉴定的鉴定机构。重庆通冠工程造价咨询有限公司于2019年2月14日作出《重通造司法鉴（2019）001号关于黔鄂湘农机产业园项目的司法鉴定咨询意见书》，鉴定结论为：一、重庆黔鄂湘农机产业园秀山厂房倒班共4层的建筑面积为7566.84平方米；二、工程从2015年6月30日起至今停工，对昶瑞公司所遭受的停工损失金额合计2244693.74元（其中，根据现场勘查可以确定金额379800元，依据证据资料确定的金额为1864893.74元）。司法鉴定产生申请费3万元。因双方对地梁以下基础部分已完成的工程量及劳务价款发生争议，昶瑞公司向一审法院申请对秀山县工业园区黔鄂湘农机产业园倒班房工程基础部分、地面（承台梁）以下部分的劳务工程价款进行司法鉴定，一审法院予以准许后，选定重庆通冠工程造价咨询有限公司作为本次司法鉴定的鉴定机构。重庆通冠工程造价咨询有限公司于2020年5月8日作出《重通造字第（2020）085号司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、根据提供给鉴定组经双方签字确认的工程数量签证表、临时用工表和临时派工签证单的鉴定结果为183811.5元；2、根据提供给鉴定组的施工图、必要的施工工艺和经双方签字确认的工程数量签证表、临时用工表、临时派工签证单的鉴定结果为478421.6元。鉴定说明：1、根据对秦德银的询问，秦德银认为工程数量签证表中的工程量不完全反应出其实际施工的工程量，要求按施工图计算工程量，因此鉴定组根据不同的证据组合分别出具了两个鉴定意见；2、鉴定意见一和鉴定意见二的差值294610.1元，无双方签字确认的证据，是根据施工图和必要的施工工艺进行的计算；3、本次鉴定的工程量依据四川构想建筑工程设计有限公司的设计施工图和工程数量签证表、临时用工表和临时派工签证单分别予以计算；4、本次鉴定的单价以工程劳务分包合同中约定的价格予以计算；5、根据现有送鉴资料中无法确定其中砖的用途，如果是作为模板使用，则在计算模板安拆时已经予以计取，如果是作为砖基础，则应予以单独计取，该部分涉及金额48265元。司法鉴定产生申请费7000元。2020年7月7日，四兴公司在第三次庭审后向一审法院提交了《旋挖桩收方记录单》《记录图》《收条》《起诉状》等证据用以证明地梁以下基础工程由四兴公司施工而非昶瑞公司施工的事实，但该组证据均系复印件，昶瑞公司在质证时亦予以否认，且建设方、监理方、承建方均系个人手写签字，并无印章予以确认。又查明，2014年11月8日，第三人秦德银（乙方）与昶瑞公司（甲方）签订《内部承包协议》，约定昶瑞公司将在四兴公司承包的重庆黔鄂湘农机产业园秀山厂房1#、2#、4#楼倒班房工程内部承包给第三人秦德银，秦德银自主经营、自负盈亏并承担项目工程建设所产生的全部经济和法律责任（含主合同约定由甲方承担的全部责任），秦德银向昶瑞公司交纳工程款总额0.6%的管理费且工程所产生的税费由秦德银承担，协议中甲方处有昶瑞公司印章确认，乙方处有秦德银签名及捺印确认。2018年5月29日秦德银以黔鄂湘公司、重庆盛东商贸股份有限公司为被告，以昶瑞公司、四兴公司为第三人向一审法院提起诉讼，要求黔鄂湘公司退还保证金200万元并赔偿停工损失168万元。在该案庭审中秦德银明确承认其与昶瑞公司系挂靠关系，且保证金200万元系其向黔鄂向公司支付的事实。2018年7月18日，一审法院作出（2018）渝0241民初3823号民事调解书，载明：一、重庆黔鄂湘农机股份公司在2018年7月30日前退还秦德银保证金200万元并支付利息（计算方式为：从2014年9月30日起，以200万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算至付清之日止）；二、重庆黔鄂湘农机股份公司在2018年7月30日前支付秦德银停工损失168万元；三、重庆盛东商贸股份有限公司对上述第一项、第二项债务承担连带责任（秦德银在2019年6月30日前，不向人民法院申请强制执行重庆盛东商贸股份有限公司）；四、秦德银放弃其他诉讼请求。因另案四兴公司起诉黔鄂湘公司要求支付工程款、停工损失等建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院已于2018年8月8日作出（2018）渝0241民初4057号民事调解书，载明：黔鄂湘公司支付四兴公司工程款710万元、停工损失292万元、保证金180万元及保证金利息94万元。双方在该案调解协议中载明黔鄂湘公司应支付四兴公司停工损失共计460万元，在扣除支付给秦德银168万元后，黔鄂湘公司应支付四兴公司剩余停工损失292万元。再查明，2019年5月7日，四兴公司向一审法院提出申请对秦德银与昶瑞公司签订劳动合同印章及签名的形成时间以及昶瑞公司工资发放表的签名形成时间进行司法鉴定。2019年7月19日，四兴公司以工程总价值过低，而劳务合同约定单价过高，违背了客观事实和市场行情，劳务费所占比例严重失调且昶瑞公司提供的证据存在虚假为由向一审法院申请另行重新对劳务费用进行司法鉴定。对于四兴公司提出的鉴定申请，一审法院于2019年10月21日作出（2018）渝0241民初3929号通知书，认为：一、四兴公司提出对秦德银劳动合同及工资发放表的形成时间进行司法鉴定，其目的是证明秦德银与昶瑞公司之间并无劳动合同关系。在审理案件中四兴公司举示的证据已能够证明其主张，故无鉴定必要；二、因本案双方已在劳务合同中约定固定单价，现昶瑞公司已申请司法鉴定并作出司法鉴定意见书，认定工程的建筑面积为7566.84平方米，而劳务费的金额亦能够根据鉴定意见书中确定的面积及参照合同约定单价计算得出，故，无另行对劳务费进行重新鉴定的必要。综上，驳回四兴公司申请对秦德银与昶瑞公司签订劳动合同印章及签名的形成时间以及昶瑞公司工资发放表的签名形成时间进行司法鉴定的鉴定申请以及四兴公司申请另行对劳务费进行鉴定的申请。还查明，2018年8月8日，昶瑞公司向一审法院申请诉前财产保全，请求对被申请人黔鄂湘公司在秀山县工业园区管委会赔偿款650万元予以保全。一审法院于2018年8月9日作出(2018)渝0241执保181号执行裁定书，裁定：一、对被申请人黔鄂湘公司在秀山土家族苗族自治县工业园区管理委员会的投资补偿款650万元予以冻结，冻结期限为一年；二、案外人中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵中心支公司在担保保函范围内承担诉前财产保全担保责任。诉讼保全产生保全申请费5000元。2019年2月2日，昶瑞公司向一审法院申请追加对被申请人四兴公司财产保全，请求对被申请人四兴公司在秀山县人民法院执行案款240万元予以保全。一审法院于2019年2月14日作出(2019)渝0241执保207号执行裁定书，裁定：一、对被申请人四兴公司在秀山县人民法院执行案款240万元予以冻结，冻结期限为一年；二、案外人中国太平洋财产保险股份有限公司秀山支公司在担保保函范围内承担诉前财产保全担保责任。诉讼保全产生保全申请费5000元。2020年1月13日，昶瑞公司向一审法院申请对被申请人四兴公司在中国建设银行账户存款119万元予以保全。一审法院于2020年1月13日作出(2020)渝0241执保202号执行裁定书，裁定：一、对被申请人重庆四兴建筑有限公司在中国建设银行账户50001123701059666999存款119万元予以冻结，冻结期限为一年；二、案外人中国平安财产保险股份有限公司秀山支公司在担保保函范围内承担诉前财产保全担保责任。诉讼保全产生保全申请费5000元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、工程劳务分包合同的效力问题；二、四兴公司应否支付昶瑞公司劳务款和利息，如应支付则具体应支付金额多少的问题以及黔鄂湘公司应否承担责任的问题；三、四兴公司应否支付停工损失150万元的问题；四、四兴公司应否是否支付未开工部分工程量补偿金200万元的问题。针对上述焦点,评述如下：关于焦点一，挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为，而内部承包合同是指建筑施工企业将其自身承包的工程交由与建筑施工企业建立了劳动关系的企业职工经营管理，双方就利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工、相关经营管理权以及就利润分配达成的权利义务的约定。本案中，昶瑞公司主张秦德银与昶瑞公司具有劳动合同关系，昶瑞公司系将工程内部承包给秦德银，双方系内部承包关系，而四兴公司、黔鄂湘公司均认为秦德银与昶瑞公司系挂靠关系。首先，内部承包应当体现在以下两个方面：1、承包人须为发包单位人员，即为与本单位有合法的人事或劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；2、承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要地位且内部承包虽是自主经营，但企业对其管理相对紧密。结合到本案，其一，劳动关系的认定应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证实。本案中，昶瑞公司举示了《劳动合同》以及《昶瑞建筑劳务有限公司工资表》用以证明秦德银与昶瑞公司具有劳动关系，但该证据与秦德银另案庭审中陈述双方系挂靠关系的事实相矛盾，且工资表提供并不完整，从2013年10月起每月工资表中的人员固定，应发工资固定，昶瑞公司亦未举示社保缴纳凭证以及工资实际支付凭证予以佐证，故，仅凭昶瑞公司举示的劳动合同及工资表不足以推翻秦德银在另案中承认双方系挂靠关系及秦德银作为实际施工人向法院主张要求发包人承担责任的事实，亦不足以证明双方之间具有劳动关系的事实；其二，在内部承包关系中，内部发包工程的单位在工程施工时须提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。本案中，在签订《工程劳务分包合同》时由秦德银联系承接工程并在合同中分包人的负责人处签名确认，之后秦德银与昶瑞公司签订的《内部承包协议》中明确约定内部承包的范围为四兴公司与昶瑞公司《工程劳务分包合同》的全部范围，由秦德银自主经营，自负盈亏，承担该项目工程建设所产生的全部经济责任和法律责任（含主合同约定由甲方承担的全部责任），昶瑞公司仅提供经营业务所需的手续证件和经营许可证，不参与秦德银经营管理，如因管理需要要求昶瑞公司指派人员提供技术或设备支持的，需另外支付费用，整个工程昶瑞公司仅收取总工程款0.6%的管理费。根据上述约定可知，昶瑞公司仅收取管理费，不提供资金、技术人员支持，不参与利润分配，也不承担任何经济责任的情形，与内部承包关系存在根本区别。综上，再结合秦德银在另案中作为实际施工人起诉黔鄂湘公司、四兴公司及昶瑞公司，要求黔鄂湘公司退还保证金及支付停工损失，昶瑞公司作为该案第三人参加诉讼后，未对秦德银的身份提出异议，亦未主张其权利，可推定昶瑞公司明确知晓秦德银的身份，而秦德银在该案庭审中亦自认与昶瑞公司系挂靠关系。因此，一审法院认定秦德银借用昶瑞公司资质实施了案涉工程，昶瑞公司与第三人秦德银之间系挂靠关系。故，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，昶瑞公司与四兴公司签订的《工程劳务分包合同》应认定无效。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉倒班楼已在另案执行时由一审法院执行局拍卖后出售，拍卖价款4994110元已由竞买人交纳至一审法院执行局，一审法院亦将案涉倒班楼交付给司法拍卖的竞买人，现竞买人已在原倒班楼工程上重新进场施工，应视为案涉倒班楼工程质量已合格，根据上述解释规定，四兴公司应支付昶瑞公司工程劳务款。庭审中，双方对于劳务分包合同中约定的倒班楼主体部分单价为每平方米390元以及倒班楼抹灰、楼地面、做砖、楼地面及屋面工程昶瑞公司未实际施工的事实无异议，仅对已施工部分单价存在争议。昶瑞公司认为其中倒班楼主体已施工部分为每平方米300元，未施工部分（做砖、室内抹灰、楼地面及屋面工程）为每平方米90元。四兴公司对抹灰工程未施工部分为90元无异议，但认为倒班楼主体已施工部分的单价应该为每平方米250元而非300元，当时协商每平方米300元的价格是高于市场价50元。对于上述争议，根据双方劳务分包合同第十二条的约定，钢筋、模板、硂、机械、周转材料（主体）的单价为每平方米300元，做砖、室内抹灰、楼地面及屋面的单价共计90元，四兴公司提出协商主体工程单价时已高出市场价50元，但未举示证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院认定倒班楼主体工程部分的单价为每平方米300元。现经司法鉴定，已确定倒班楼主体施工部分的面积为7566.84平方米，故，参照合同约定的固定单价，四兴公司应支付倒班楼主体工程的工程款为2270052元。关于基础部分工程量，司法鉴定意见书提供了两个结论，一种为按照双方签证表、用工表、签证单计算为183811.5元，一种为按照施工图、施工工艺和签证表、用工表、签证单计算为478421.6元。首先，四兴公司虽抗辩地梁下基础工程系四兴公司施工，而非秦德银施工，但四兴公司于2020年7月7日在第三次庭审后向一审法院补交的《旋挖桩收方记录单》《记录图》《收条》《起诉状》等证据均系复印件，且记录单中建设单位、监理单位、施工单位均无任何印章，签名人员的身份也无法确认，故一审法院对四兴公司举示的上述证据不予采信，四兴公司举示的证据证明不足以证明倒班楼地梁下基础工程由其施工的事实，应承担举证不能的法律后果。而从昶瑞公司举示的证据来看，工程劳务分包合同中已明确约定地面以上的单价为每平方米390元，地梁（承台梁）地面以下部分的工程量不包含在包干单价内。在合同第十条明确约定了地面（承台梁）以下劳务项目的合同单价，再加上昶瑞公司举示的签证表、用工表、签证单等证据能够证实，倒班房基础部分、地梁以下除机械挖孔桩外的劳务工程实际由秦德银施工的事实。其次，倒班房工程基础部分、地面（承台梁）以下部分的劳务工程已被倒班房所覆盖，基础部分、地面（承台梁）以下部分的劳务工程无法通过现场勘验进行鉴定，仅能通过施工图或者签证单等书面资料进行确认。昶瑞公司举示的签证表、用工表、签证单中虽仅有白勇签名，但倒班楼项目部工程项目部中通信录中已载明本案中四兴公司的委托诉讼代理人周华杰在项目部的职务为项目负责人，白勇职务为施工员，高建国的职务为项目执行经理，《黔鄂向农机产业园项目倒班楼管理人员工资表》中载明的高建国为项目负责人，白勇为施工员并有该项目的项目部印章确认，且四兴公司在第二次庭审中陈述工程项目部由四兴公司设立，但白勇仅系四兴公司项目部的安全员，而在第三次庭审时又陈述白勇系项目部水电班组的施工员，四兴公司在两次庭审中对于白勇是何身份的陈述相互矛盾。结合四兴公司对白勇身份相互矛盾的陈述以及昶瑞公司举示的相关证据，一审法院认定白勇在工程项目部的身份为项目部施工员。施工员作为协助项目经理管理项目的技术管理人员，对于统计部分工程量应享有一定权限，而白勇在临时用工单、签证表、临时用工表中也仅是统计用工人数及劳务工程基础面积，并非对工程量价款等进行结算。最后，鉴定机构询问秦德银时，秦德银认为签证单工程量不能完全反应出实际施工工程量，要求按施工图计算，但施工图仅是整个工程项目的总体布局，昶瑞公司是否按照施工图施工或者实际施工的工程量是否与施工图相匹配亦无法证明，且秦德银亦无其他证据证明工程量已超出临时用工单、签证表、临时用工表中所载明的工程量。结合本案查明的事实及根据现有证据情况，一审法院采信鉴定机构作出的第一种意见，即基础部分、地面（承台梁）以下部分的劳务工程的劳务价款为183811.5元。综上，四兴公司应支付昶瑞公司主体工程的劳务款2270052元及基础部分、地面（承台梁）以下部分的劳务款183811.5元，共计2453863.5元，四兴公司已于2019年2月14日支付25万元，现尚欠2203863.5元。关于昶瑞公司主张的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条第三项关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，因劳务分包合同无效，双方的利息约定也系无效，利息应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，另双方未进行结算，昶瑞公司亦无证据证明交付工程的具体时间，工程款资金占用利息应从起诉之日起计算。因中国人民银行同期同类贷款利率标准已于2019年8月20日取消，自此后的利率已变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，利息的计算方式为：以2453863.5元为基数，从2018年6月12日起至2019年2月13日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以2203863.5元为基数，从2019年2月14日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以2203863.5元为基数，从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于黔鄂湘公司是否在欠付工程款范围内承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，根据庭审查明，黔鄂湘公司与四兴公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院已于2018年8月8日作出（2018）渝0241民初4057号民事调解书，由黔鄂湘公司支付四兴公司工程款710万元、停工损失292万元、保证金180万元及保证金利息94万元。上述费用除一审法院执行局通过拍卖本案倒班楼的项目后已支付二笔执行款项共计2194756元外，剩余款项均未支付，黔鄂湘公司亦未举证证明实际支付工程款的数额，应承担举证不能的法律后果。因此，黔鄂湘公司应在欠付四兴公司工程款4905244元的范围内对实际施工人承担支付责任。关于焦点三，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”因另案秦德银起诉黔鄂湘公司建设工程施工合同纠纷一案中，秦德银已主张停工损失168万元，该停工损失已经人民法院生效民事调解书予以确认，且在该案中昶瑞公司亦作为第三人参加诉讼，由于双方系挂靠关系，昶瑞公司对秦德银主张停工损失168万元应当明知且亦未在该案中主张权利，视为昶瑞公司已同意秦德银主张该权利。另外，昶瑞公司庭审中陈述本案主张的停工损失150万元系从2017年7月1日起计算至今的停工损失，而秦德银主张的停工损失系2017年7月1日前的停工损失。根据查明的事实，案涉工程项目已于2015年6月28日被秀山土家族苗族自治县工业园区管委会要求停工，2017年7月22日秦德银与黔鄂湘公司就停工损失达成协议，由黔鄂湘公司赔偿秦德银停工损失168万元，该停工损失主要为租赁物的租金损失。双方达成协议时已是停工后二年，在明知黔鄂湘公司经营状况恶化及工程无法继续施工的情况下，昶瑞公司是否采取措施防止损失扩大未提交证据予以证明，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条关于“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，在昶瑞公司已获得168万元停工损失赔偿后，又未采取措施放防止损失扩大，其损失系自身持放任态度造成，亦不应就扩大的损失要求四兴公司赔偿。综上，昶瑞公司要求四兴公司赔偿损失150万元的请求，不予支持。关于焦点四，双方在《工程劳务分包合同》中约定，合同约定工程为8.3万平方米，若未修建8.3万平方米，按未修建部分，由甲方向乙方支付50元/平方米作为补偿。该约定的前提为合同有效且合同履行完毕后其施工面积未能达到8.3万平方米时，则四兴公司应按约定补偿昶瑞公司，该条款实质系违约条款而非结算条款，即合同约定的补偿金实为违约金。因案涉《工程劳务分包合同》已被认定无效，合同无效后双方的违约条款亦属无效，因此，昶瑞公司要求四兴公司支付补偿金200万元的请求，不予支持。黔鄂湘公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百一十九条,《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆四兴建设有限公司在本判决生效后十五日内支付重庆昶瑞建筑劳务有限公司工程劳务款2203863.5元及资金占用利息（以2453863.5元为基数，从2018年6月12日起至2019年2月13日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以2203863.5元为基数，从2019年2月14日起2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以2203863.5元为基数，从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、重庆黔鄂湘农机股份公司在欠付重庆四兴建设有限公司工程款4905244元的范围内对第一项债务承担支付责任；三、驳回重庆昶瑞建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费55578元，由重庆昶瑞建筑劳务有限公司负担36123元，由重庆四兴建设有限公司、重庆黔鄂湘农机股份公司负担19455元。鉴定申请费37000元，由重庆昶瑞建筑劳务有限公司负担19500元，由重庆四兴建设有限公司、重庆黔鄂湘农机股份公司负担17500元。财产保全申请费15000元，由重庆昶瑞建筑劳务有限公司负担9750元，由重庆四兴建设有限公司、重庆黔鄂湘农机股份公司负担5250元。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明，秦德银自认案涉《工程劳务分包合同》签订后其以自有资金向四兴公司支付200万元保证金。另查明，在（2018）渝0241民初3823号案件审理过程中，昶瑞公司向一审法院出具情况说明载明：“2017年7月22日，黔鄂湘公司承诺于2017年12月30日前支付给我司截止到当日的停工损失168万元……后因未按约定履行支付义务，秦德银遂诉至法院诉请判令黔鄂湘公司及重庆盛东商贸股份有限公司连带支付前述款项及利息。我司意见：我司同意秦德银以自己名义诉至贵院，诉请二被告连带支付前述款项本息（具体如诉状所述），本案中，我司不主张权利。请求人民法院依法判决支持秦德银的诉讼请求。”本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，双方当事人二审中争议的焦点为：1.案涉《工程劳务分包合同》效力如何认定？2.昶瑞公司已完成施工部分的工程价款及其利息如何认定？3.四兴公司应否支付昶瑞公司停工损失564693.74元？4.四兴公司应否赔偿昶瑞公司未开工部分工程量补偿金200万元？现就此评述如下：一、关于案涉《工程劳务分包合同》效力如何认定的问题。案涉《工程劳务分包合同》应系秦德银借用昶瑞公司资质与四兴公司签订的合同，理由如下：第一，昶瑞公司与四兴公司签订的《工程劳务分包合同》，秦德银以昶瑞公司负责人的身份在该合同上签署了姓名，并以个人名义支付了200万元保证金，能够证明秦德银系借用昶瑞公司的名义参与了该合同的谈判和订约。第二，《工程劳务分包合同》签订后，昶瑞公司与秦德银签订《内部承包协议》，其中明确约定内部承包的范围为案涉《工程劳务分包合同》的全部范围，由秦德银自主经营，自负盈亏，昶瑞公司仅提供经营业务所需的手续证件和经营许可证，不参与秦德银经营管理，并约定整个工程昶瑞公司仅收取总工程款0.6%的管理费，以上约定足以说明昶瑞公司在案涉工程中并不参与经营管理，该约定与其主张双方属内部承包关系之间存在根本区别，而应属出借其劳务分包资质并收取固定管理费的行为。第三，秦德银作为实际施工人起诉黔鄂湘公司、四兴公司及昶瑞公司请求退还保证金及赔偿停工损失一案[案号为（2018）渝0241民初3823号]中，秦德银在该案庭审中陈述其与昶瑞公司系挂靠关系，昶瑞公司在该案中系第三人身份且参与了庭审，并未对秦德银的该陈述进行否定，该案以调解方式结案，该案调解书载明保证金及赔偿停工损失直接支付给秦德银，亦能佐证昶瑞公司在本案中主张其与秦德银并非挂靠关系与客观事实不符。第四，昶瑞公司在一审中举示的《劳动合同》以及《昶瑞建筑劳务有限公司工资表》，并不能否定秦德银借用昶瑞公司资质的事实，昶瑞公司并未举示其发放工资的依据以及其为秦德银缴纳社保的依据，不能证明秦德银是以昶瑞公司的职工名义与四兴公司签订案涉合同。综合以上评述，本院认定秦德银系借用昶瑞公司资质与四兴公司签订案涉《工程劳务分包合同》，一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定认定《工程劳务分包合同》无效是正确的，本院对此予以明确。二、关于昶瑞公司已完成施工部分的工程价款及其利息如何认定的问题。昶瑞公司对一审判决认定主体工程劳务款为2270052元并无异议，四兴公司对此亦服判，该部分并不存在争议，本院对此予以明确。双方存在的分歧为基础部分工程价款如何计价，案涉司法鉴定意见书对此提供了两个结论，一审判决以鉴定意见1（即工程价款为183811.5元）进行判决，但昶瑞公司认为一审判决对此认定不当，主张应以鉴定意见2（工程价款为478421.6元）的鉴定意见进行认定。经查，该鉴定报告第五条第2项明确载明：“鉴定意见1和鉴定意见2的差值294610.10元，无双方签字确认的证据，是根据施工图和必要的施工工艺进行的计算。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，鉴定意见1是按照双方签字确认的工程数量签证表、临时用工表和临时派工签证单等书面文件确认工程量进行的造价鉴定，昶瑞公司没有提供己方施工而对方不签证的证据，且本案系劳务分包，亦可能存在四兴公司没有将其中部分劳务分包给昶瑞公司的情况，故在此情况下不能以施工图和必要的施工工艺进行计算。据此，昶瑞公司主张以鉴定意见2计算基础部分工程价款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决以鉴定意见1进行计算符合前述司法解释的规定，其判决结果的计算亦正确，本院对此予以明确。对于资金占用利息，因《工程劳务分包合同》无效，双方约定未按约支付劳务工程款或尾款每月按应支付工程款3%计付资金占用费的条款亦应属无效，一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项之规定确定的计息标准及起始时间正确，本院对此予以明确。三、关于四兴公司应否支付昶瑞公司停工损失564693.74元能否成立的问题。案涉工程项目已于2015年6月28日被秀山土家族苗族自治县工业园区管委会要求停工，2017年7月22日秦德银与黔鄂湘公司就停工损失达成协议，由黔鄂湘公司赔偿秦德银停工损失168万元，该停工损失主要为租赁物的租金损失。在（2018）渝0241民初3823号案件审理过程中，昶瑞公司向一审法院出具情况说明，其内容明确将黔鄂湘公司承诺向其支付的停工损失168万元的债权转让给秦德银，并承诺其在该案中不主张权利，其停工损失的请求权已让渡给秦德银，秦德银亦通过提起诉讼的形式主张了该停工损失，昶瑞公司在本案中要求四兴公司赔偿其停工损失属于重复主张。并且，双方达成协议时已是停工后二年，在明知黔鄂湘公司经营状况恶化及工程无法继续施工的情况下，昶瑞公司应当采取措施防止损失扩大，在昶瑞公司已获得168万元停工损失赔偿后，又未提供证据证明其采取措施放防止损失扩大的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条关于“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，昶瑞公司的停工损失系自身持放任态度造成，不应就扩大的损失要求四兴公司赔偿。四、关于四兴公司应否赔偿昶瑞公司未开工部分工程量补偿金200万元的问题。昶瑞公司的该项请求属于可得利益损失的范畴，因《工程劳务分包合同》无效，其不受法律保护，昶瑞公司基于该无效合同主张可得利益损失的请求不能成立，本院不予支持。综上所述，昶瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29719元，由重庆昶瑞建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭中宜审判员  陈明生审判员  王 宏二〇二〇年九月十六日书记员  聂 潇