山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2740号上诉人（原审原告）：山东睿腾一品建筑装饰工程有限公司，住所地山东省济南市槐荫区经六路名士花园二区3号。法定代表人：焦维杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：班士远，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孙晖，山东博翰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州胡桃里餐饮有限公司，住所地山东省德州市德城区广川街道办事处东风中路376号10A号楼1层。法定代表人：高攀博，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：徐士山，山东德衡（德州）律师事务所律师。上诉人山东睿腾一品建筑装饰工程有限公司（以下简称睿腾装饰公司）因与被上诉人德州胡桃里餐饮有限公司（以下简称胡桃里公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。睿腾装饰公司上诉请求：1.撤销山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初1455号民事判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费、保全费、保险费由胡桃里公司承担。事实和理由:一审法院认定事实错误导致判决错误。1.一审法院认定胡桃里公司应付睿腾装饰公司装修工程款2418297元系认定事实错误。2418297元系“星歌汇KTV”（三楼）内部装饰工程施工合同约定的合同总价，一审中双方均认可除KTV内部装饰合同约定的施工范围外，睿腾装饰公司对一至五层镂空大厅也进行了装修，且有证据证明上述工程范围均存在增项。因此，一审法院以KTV内部装修工程施工合同约定的总价款认定胡桃里公司最终应付工程款违反客观实际，认定事实错误。2.一审法院认定胡桃里公司已付款2361355元错误。本案双方之间的收条与转账记录能够清晰的说明双方的交易习惯是先打收条请款后转账。因此，仅有96万元的收条不能证明睿腾装饰公司实际收到了该笔款项。更何况胡桃里公司没有转账记录等任何证据证明96万元中存在所谓40万元工程款、材料款的代付行为，也没有证据证明2016年12月20日向贾丽支付的15万元与本案有关联性。一审法院在错误的只认定KTV内部合同款为应付工程款的情况下，没有查明已付的每笔款项是KTV内部装修工程款还是镂空大厅装修款亦或是增项工程款。因此，一审法院查明胡桃里公司已付工程款数额错误。3.胡桃里公司在施工中没有正常提供水、电源等合理的施工条件，在严重拖欠工程款的情况下还要求睿腾装饰公司为其免费装修办公室，强占施工成果，导致工人投诉，致使睿腾装饰公司受到行政处罚。望二审法院查清事实，公平公正审理，依法改判。胡桃里公司辩称，睿腾装饰公司已完工部分的工程款，胡桃里公司已全部支付完毕，且睿腾装饰公司存在未完工撤场、工期拖延等违约行为。胡桃里公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。睿腾装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令胡桃里公司支付睿腾装饰公司工程款126万元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付睿腾装饰公司自起诉之日起至工程款付清之日止的利息；2.本案保全费5000元、保全保险费5000元由胡桃里公司承担。一审法院认定事实:2016年9月10日，胡桃里公司与睿腾装饰公司签订《装饰工程施工合同》约定：发包方（甲方）胡桃里公司，承包方（乙方）睿腾装饰公司。第1条工程名称星歌汇KTV。承包方式：装饰大包。开工日期2016年9月12日，竣工日期2016年11月30日。合同总价款2418297元。2016年9月20日，胡桃里公司支付睿腾装饰公司工程款24万元。2016年10月8日，胡桃里公司支付睿腾装饰公司工程款24万元。2016年10月18日，胡桃里公司支付睿腾装饰公司工程款48万元。2016年12月5日，胡桃里公司支付睿腾装饰公司36万元。睿腾装饰公司认可收到上述款项132万元。睿腾装饰公司提交《装饰工程施工合同》（一楼大厅），证明双方于2016年11月24日签订，合同总价款70万元。胡桃里公司质证认为：对其真实性有异议，系睿腾装饰公司单方制作，该证据证实睿腾装饰公司认可一楼大厅工程只是人工费，不包含材料。经一审法院审查，上述《装饰工程施工合同》（一楼大厅），胡桃里公司与睿腾装饰公司均没有盖章签字。胡桃里公司提交“2016年12月14日，睿腾装饰公司王全涛书写收条96万元及银行转账回单：2016年11月24日，胡桃里公司转账支付36万元。2016年12月20日，胡桃里公司代睿腾装饰公司支付工程款（贾丽）15万元。2016年12月20日，胡桃里公司代睿腾装饰公司支付工程款（焦维杰）5万元；另40万元系代付睿腾装饰公司工程款、材料款等。”睿腾装饰公司质证认为：对收条真实性没有异议，焦维杰收到的5万元是胡桃里公司原法定代表人徐宁的家装款，2016年11月24日收到的36万元是睿腾装饰公司地面铺贴完成二分之一后胡桃里公司支付的工程款，不在该96万元中，确实收到了36万元。贾丽不是睿腾装饰公司员工，不认可贾丽收到的15万元。胡桃里公司提交收条及银行转账回单（一楼大厅工程），证明2016年12月14日支付给睿腾装饰公司（一楼大厅工程）工程款49万元，胡桃里公司对睿腾装饰公司施工部分的工程款支付完毕。睿腾装饰公司质证认为：对真实性没有异议，收到了2016年12月14日的26万元，2016年11月24日的21万元也收到了，但是不包括49万元的收条中。2016年12月9日，胡桃里公司分别支付给睿腾装饰公司工程款5万元、21705元、11450元，共计83155元。睿腾装饰公司质证认为，对真实性无异议，确实收到了，但是不包括在所诉合同内，是合同外胡桃里公司要求代购的大厅灯具款和洁具款。睿腾装饰公司申请财产保全，支付保全保险费5000元、保全费5000元。胡桃里公司质证认为：真实性没有异议，但该费用不应由胡桃里公司承担。一审法院认为，本案争议焦点为睿腾装饰公司请求判令胡桃里公司支付工程款126万元及利息并保全费5000元、保全保险费5000元由胡桃里公司承担能否得到支持。双方于2016年9月10日签订的《装饰工程施工合同》是真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。睿腾装饰公司提交的《装饰工程施工合同》（一楼大厅）没有双方盖章签字，胡桃里公司不认可，一审法院对该证据不予采信。睿腾装饰公司认可胡桃里公司提交的收到条的真实性，其收到款项为24万元+24万元+48万元+36万元+96万元+83155元=2361355元。胡桃里公司应付睿腾装饰公司装修工程款为合同总价款2418297元-已付款2361355元=56942元及利息（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年3月18日立案之日起至付清之日止）。睿腾装饰公司申请财产保全支付保全保险费5000元、保全费5000元，属于合理损失，酌情由胡桃里公司承担保全保险费600元、保全费589元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条规定，判决：一、胡桃里公司支付睿腾装饰公司工程款56942元及利息（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年3月18日起至付清之日止），于本判决生效后7日内付清；二、胡桃里公司支付睿腾装饰公司保全保险费600元、保全申请费589元，于本判决生效后7日内付清；三、驳回睿腾装饰公司的其他诉讼请求。案件受理费8070元，由睿腾装饰公司负担7443元，由胡桃里公司负担627元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。睿腾装饰公司提交证据一、工商登记变更情况及其法定代表人信息，证明胡桃里公司成立至2018年5月29日前法定代表人为徐宁；二、（2020）鲁济南高新证经字第586号公证书，证明经公证的朋友圈及微信账户系徐宁所有（公证书朋友圈截图第63--67张）；三、（2020）鲁济南高新证经字第1090号公证书，证明经公证的徐宁与王全涛的聊天记录：1.459171327@qq.com系徐宁使用的邮箱（公证书聊天记录截图第39，时间为2016年8月20日7点57分）；2.弱电增项已经完工，弱点增项及大理石差价款徐宁在收到函后同意支付，（公证书聊天记录截图第75张，时间为2016年10月19日0点4分；公证书聊天记录截图第128、131张，时间为2016年11月24日16点45分）；3.双方曾单独洽谈胡桃里公司装修报价事宜，证明胡桃里公司卫具费用不在KTV装修报价中（公证书聊天记录截图第100-102张，时间为2016年10月31日）；4.2016年11月19日，因胡桃里公司要求赶工期，王全涛向徐宁就镂空大厅报价70万元。（公证书聊天记录截图第121张，时间为2016年11月19日）；5.关于KTV镂空大厅的合同，双方商议睿腾装饰公司先将合同打印盖章后再交给徐宁盖章，证明睿腾装饰公司没有KTV镂空大厅的书面合同是由于合同被胡桃里公司控制;镂空大厅原使用砂岩现要使用大理石，胡桃里公司要补差价，证明睿腾装饰公司对镂空大厅不仅包工还包料（公证书聊天记录截图第125张，时间为2016年11月21日16点46分）；6.睿腾装饰公司除了合同约定的工程外还为胡桃里公司装修了4楼董事长会议室（公证书聊天记录截屏第135张，时间为2016年11月28日）、徐宁家（公证书聊天记录截图118-124，时间为2016年11月10日、11月20日）；四、（2020）鲁济南高新证经字第1091号公证书，证明经公证的徐宁459171327@qq.com邮箱与王全涛的邮件往来内容：1.KTV合同款约定的2418297元的施工范围及明细，弱电项目系增项不包括在KTV合同约定的施工范围中，弱电工程款应另行支付；镂空大厅灯具灯带、胡桃里公司洁具亦不属于KTV合同的装修范围（2016年9月8日晚7点37分邮件）；2.大理石增项232373元（公证书第55页）、弱电增项125420元（公证书第57-58页，均为2016年11月16日下午6点44分邮件），同时大理石增项能够证明镂空大厅工程并非胡桃里公司所说的只有人工费没有材料款；3.胡桃里公司2016年12月9日支付5万元和21705元共计71705元系公共区域灯具款，该大厅灯具款不应算作2418297合同款的已付款（公证书第75-77页，2016年12月7日上午10点35分邮件）；4.睿腾装饰公司于2016年11月24日应徐宁的要求将KTV大厅最后一版的合同发于徐宁，该合同约定的工程范围为一至五层镂空大厅，且约定的是强电而非弱电的安装、调试，首期付款为21万，第二期为28万（2016年11月24日下午4点26分邮件）；5.2016年11月16日睿腾装饰公司王全涛向徐宁送达的第一次676805万元的镂空大厅报价明细，证明镂空大厅的工程款组成包括了材料费、人工费、综合费；五、照片（四张），证明：1.胡桃里音乐餐厅与芒果KTV系两个独立的经营区域，睿腾装饰公司未承包胡桃里的装修，其代买的胡桃里洁具款不应计算入KTV合同的已付装修款中。2.灯具为一楼镂空大厅使用，非三楼KTV合同项下。胡桃里公司质证意见：证据一至五均不为新证据，在一审中已经提交且已经审查，真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据已经超过了举证期限，其公证效力在二审中不应采信。上述证据内容均为睿腾装饰公司单方陈述并未有胡桃里公司的确定性回复，且在内容中是协商的一个过程，并不是一个确定工程量和工程欠款的过程，不能证实睿腾装饰公司已完成的工程量。在一审诉状和一审提交的证据中，睿腾装饰公司明确认可工程未完工已经撤场。根据装饰装修合同（三个）第六条第一款约定，该合同为包死价，合同变更需要以签证为依据，睿腾装饰公司无签证支持系合同变更部分。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：胡桃里公司应支付睿腾装饰公司案涉工程款的总额为多少。首先，睿腾装饰公司主张双方签订了《装饰工程施工合同》（一楼大厅）并进行了施工，合同价款为70万元，但该合同没有双方盖章签字，胡桃里公司对该价款不认可，睿腾装饰公司也无充分证据证明该合同价款是经双方协商确定并已实际完工，因其并未申请对该份合同项下的施工量进行审计评估，故胡桃里公司主张其已按睿腾装饰公司实际施工量支付完毕相应的工程款49万元，本院予以支持。其次，关于《装饰工程施工合同》（三楼星歌汇KTV）实际付款总额的问题，胡桃里公司主张其已支付该合同项下工程款共计2363155元，但本院经审查认为，胡桃里公司提交的付款证据中，除一笔40万元外，其余付款均有银行转账回单与收条相印证或睿腾装饰公司认可收到款项。对于该笔40万元，胡桃里公司主张系经睿腾装饰公司认可代付的工程款、材料款，但对此胡桃里公司并未提交任何双方协商代付的证据，也没有银行转账记录等证据证明该40万元向谁付款及付款的具体名目。因睿腾装饰公司否认收到该40万元及胡桃里公司代付款一事，胡桃里公司在一、二审期间也无充分证据证明，故本院认定胡桃里公司为三楼星歌汇KTV工程项目实际付款1963155元，其应再支付睿腾装饰公司工程款为2418297元-1963155元=455142元。综上所述，睿腾装饰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初1455号民事判决第二项；二、撤销山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初1455号民事判决第三项；三、变更山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初1455号民事判决第一项为被上诉人德州胡桃里餐饮有限公司支付上诉人山东睿腾一品建筑装饰工程有限公司工程款455142元及利息（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年3月18日起至付清之日止），于本判决生效后七日内付清；四、驳回上诉人山东睿腾一品建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8070元，由上诉人山东睿腾一品建筑装饰工程有限公司负担5188元，被上诉人德州胡桃里餐饮有限公司负担2882元。二审案件受理费16140元，由上诉人山东睿腾一品建筑装饰工程有限公司负担10330元，被上诉人德州胡桃里餐饮有限公司负担5810元。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 王善文审判员高世民二〇二〇年九月二十四日法官助理刘冬书记员王婷婷