安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终2961号 上诉人（原审原告）：安徽宏峰伟业钻井有限公司，住所地安徽省六安市皋城北路干休所北。 法定代表人：朱庆有，总经理。 委托诉讼代理人：刘勇，安徽睿正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡显根，安徽睿正律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：安徽尚格瑞太阳能科技有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区莲花路以东、石门路以南莲花路2幢标准厂房。 法定代表人：朱小海，总经理。 被上诉人（原审被告）：朱小海，男，1969年06月5日出生，汉族，住浙江省温州市洞头县。 上述两被上诉人的委托诉讼代理人：陈怀国，男，1975年9月5日出生，汉族，系安徽尚格瑞太阳能科技有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：安徽中策置业发展有限公司，住所地合肥市庐阳区环湖东路墨荷园商业街（东）211室，统一社会信用代码913401007489092575。 法定代表人：韩子丽，执行董事。 委托诉讼代理人：耿召军，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏明飞，上海建纬（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人安徽宏峰伟业钻井有限公司（以下简称宏峰公司）因与被上诉人安徽尚格瑞太阳能科技有限公司（以下简称尚格瑞公司）、朱小海、安徽中策置业发展有限公司(以下简称中策公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初4961号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏峰公司的上诉请求为：1、撤销一审判决，改判支持宏峰公司一审诉请，尚格瑞公司、朱小海立即支付宏峰公司工程款835000元、支付逾期利息自工程施工完毕之日起以银行同期贷款利率3倍付至款清及违约金83000元、中策公司在未支付工程款的范围内承担支付责任；2、本案二审所有诉讼费用由尚格瑞公司、朱小海、中策公司承担。事实和理由：1、朱小海在2017年6月6日还款协议中的承诺是具有担保效力，且是对整个工程款范围内承担担保责任。该协议中朱小海明确承诺：2017年7月5日前归还宏峰公司279000元，余款55.6万元中的33.6万在2017年11月15日归还，剩余22万由尚格瑞公司直接代付给案外人鲍远满，那么从该承诺内容来看，朱小海至少自己还款61.5万，且为工程全款进行担保，否则就会直接说由尚格瑞公司直接支付了，一审法院认定抵押物只是仅仅对前期的279000元做抵押担保是错误的，虽然朱小海为前期的279000元做抵押担保，但并不能改变其对整个工程款做出的承诺保证。2、所谓实际施工人，指转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人，宏峰公司虽有营业执照并不具有施工资质，即使有施工资质并不意味着是合法分包，在建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的也属于违法分包；所以，涉案工程中该分包为违法分包，宏峰公司是实际施工人，在一审庭审过程中，尚格瑞公司明确提出中策公司至今没有支付剩余的300万工程款，中策公司也没有明确否认，那么中策公司欠付尚格瑞公司300万工程款的事实应该予以确认，但一审法院却没有认定，更没有判定中策公司在欠付的范围内支付工程款的责任，一审法院属于适用法律严重错误。3、2013年5月22日，宏峰公司与尚格瑞公司签订施工合同，工程名称为合肥翰林御园地源热泵中央空调地埋管理工程，工程地点位于安徽省合肥市交口，双方的权利义务在合同里有详细的约定。在该合同第三条违约责任第二款明确约定了利息和违约金的支付情况，一审法院不支持违约金是错误的，首先违约金是合同条款明确约定，宏峰公司也是依据约定计算得出的违约金数额为83000元，对方在一审庭审过程中明确提出愿意承担相应的违约责任，但同时也明确提出违约金过高，根据相关法律规定，一审法院可以审查违约金是否过高，可以适当调整，但一审法院以宏峰公司没有实际损失为由不支持违约金没有任何事实和法律依据。宏峰公司在一审庭审中明确提出要求支付利息是依据合同第三条违约责任第二款，利息支付到款清为止，诉状上明确的100000元金额是暂付。 尚格瑞公司和朱小海辩称，违约利息和违约金是二选一的关系，不能同时予以支持。朱小海只提供限定财产担保，而不是对整个工程款的承担连带担保责任，因此朱小海无须对本案承担连带保证责任。宏峰公司要求中策公司承担责任是有法律依据的，符合最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷的精神。并且造成本案工程款未及时支付的根源是中策公司不能及时支付工程款，并且主张中策公司在欠付工程款范围内承担责任，并没有加重中策公司的义务。 中策公司辩称，宏峰公司的经营范围包括基础降水、民用钻井施工等，是具有施工责任的合法施工企业，其与尚格瑞公司签订的案涉合同合法有效，实际施工人指的都是不具有资质或者非法转包、违法分包等情形下的施工者，宏峰公司并非最高人民法院司法解释中规定的实际施工人，所以不能突破合同相对性，宏峰公司上诉请求中策公司承担责任没有法律依据。 宏峰公司向一审法院提出的诉讼请求为：1、尚格瑞公司和朱小海立即支付宏峰公司工程款835000元、逾期利息100000元（自工程施工完毕之日起以银行同期贷款利率3倍）及违约金83000元；2、中策公司在未支付工程款的范围内承担支付责任；3、尚格瑞公司、朱小海、中策公司承担本案所有的诉讼费用。 一审法院查明：尚格瑞公司作为发包方，宏峰公司作为承包方，于2013年5月22日和2014年5月14日签订了两份内容一致的合肥翰林御园地源热泵室外地埋管工程合约书（承包合同），约定：尚格瑞公司将地点位于安徽合肥交口，名称为合肥翰林御府地源热泵中央空调地埋管工程，交由宏峰公司施工，合同对工程承包范围、价款及支付、工期、质量标准、项目验收等分别作出了明确约定，合同第八条还约定了双方的违约责任，如尚格瑞公司未按约支付工程款，则以延付款额为基数，以银行同期贷款的利率三倍支付利息，对违约责任方还约定要向对方偿付合同造价的3%作为违约金。 上述合同签订后，宏峰公司依约进场施工，尚格瑞公司陆续支付了部分工程款，2013年9月16日，双方对工程量进行验收确认，由双方的法定代表人朱庆有和朱小海在确认单上分别签字。2014年6月20日，由鲍远满和甲方负责人在合肥翰林御园地源热泵室外地埋管工程维修单上签字，至2017年6月6日，尚格瑞公司法定代表人朱小海出具了一份还款协议，内容为：尚格瑞公司尚欠宏峰公司地源热泵工程款835000元，现承诺于2017年7月5日前还279000元，用别克皖Ｇ-×××××轿车和手表一块作为抵押担保，如未按约定时间还款，抵押物由债权人全权处理，处理金额视为违约金，不在还款之内，所欠金额不变，若未逾期，还清欠款279000元后归还抵押物。余款556000元在2017年11月15日前付款336000元，剩余220000元由尚格瑞公司直接代付给鲍远满。落款人为尚格瑞公司朱小海，落款时间2017年6月6日。该835000元工程款至今未支付。 一审法院另查明，案涉合同约定的施工工程系尚格瑞公司从中策公司承包的工程中的一部分，中策公司尚未就与尚格瑞公司的工程进行验收结算。 一审法院认为，宏峰公司与尚格瑞公司之间先后签订的两份内容一致的合肥翰林御园地源热泵室外地埋管工程合约书（承包合同），从内容来看，其实质是建设工程施工合同，双方是分包合同关系，中策公司和尚格瑞公司对宏峰公司的资质均不持异议，故上述合同是双方当事人的真实意思表示，未违反有关合同的强制性效力规定，系合法有效，双方均应按照合同约定主张权利、履行义务。 对于宏峰公司诉请的835000元的工程款，根据宏峰公司提交的证据和庭审中尚格瑞公司认可已支付190余万元的工程款的陈述，结合尚格瑞公司法定代表人朱小海的书面承诺内容，足以认定尚格瑞公司尚欠宏峰公司工程款835000元，对宏峰公司的诉请一审法院予以支持。尚格瑞公司和朱小海虽辩称对835000元工程款数额有异议，称承诺还款的还款协议是在受到胁迫的情况下出具的，且鲍远满的220000元应予扣除，但其未能提供证据证明其抗辩事由，其抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。 对宏峰公司要求朱小海承担连带担保责任的诉请，一审法院不予支持，理由如下：宏峰公司该项诉请的依据是朱小海出具的还款协议，首先，从协议内容看，实际上是还款承诺或还款计划，朱小海作为尚格瑞公司的法定代表人书写的该份承诺，明确表示所欠835000元系尚格瑞公司应支付给宏峰公司的工程款，落款也注明尚格瑞公司朱小海，显系朱小海作为公司的法定代表人的职务行为，其引起的法律后果由法人承担；其次，朱小海以轿车和手表作为抵押担保也仅表明其对279000元的还款数额提供了限定的财产担保，不能扩大理解为朱小海自愿对整个的工程款承诺连带责任担保。故宏峰公司要求朱小海个人承担连带担保责任没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 对宏峰公司诉请中策公司在欠付工程款范围内承担责任，因宏峰公司与尚格瑞公司签订的建设工程施工合同合法有效，其作为合法分包合同中具有资质的分包人，而非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的“实际施工人”，宏峰公司应向合同相对方主张权利，不能够突破合同相对性向中策公司主张权利，中策公司的抗辩理由成立，宏峰公司的该项诉请不能获得一审法院支持。 对于诉请逾期付款利息和违约金，根据双方合同约定，如未能按约支付工程款的，则以延付款额为基数，以银行同期贷款的利率三倍计付利息，上述合同约定也符合法律规定，工程款利息即有承担违约责任之意，系对资金占用损失的补偿，宏峰公司主张的延付工程款利息100000元，低于实际应付工程款之日期间的利息，也低于尚格瑞公司书面承诺还款之日起算期间的利息标准，系宏峰公司行使权力的自由，一审法院予以支持。因宏峰公司未能举证证明尚格瑞公司的违约行为给其造成的实际损失，故对其违约金主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条,第二百七十二条、《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、安徽尚格瑞太阳能科技有限公司于判决生效后十日内支付安徽宏峰伟业钻井有限公司工程款835000元；二、安徽尚格瑞太阳能科技有限公司于判决生效后十日内支付安徽宏峰伟业钻井有限公司延付工程款利息100000元；三、驳回安徽宏峰伟业钻井有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取为7021元，由安徽尚格瑞太阳能科技有限公司承担。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案中，朱小海作为尚格瑞公司的法定代表人，在承诺书中明确表示所欠835000元系尚格瑞公司应支付给宏峰公司的工程款，落款也注明尚格瑞公司朱小海，应认定朱小海作为公司的法定代表人的职务行为。朱小海在承诺书中明示其以轿车和手表作为抵押担保也仅表明其对279000元的还款数额提供了限定的财产担保，而并非朱小海承诺其对整个的工程款欠付款项承担连带担保责任。宏峰公司与尚格瑞公司均作为合法分包合同中具有资质的分包人，而并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的“实际施工人”，故宏峰公司不能突破合同相对性向中策公司主张权利。工程款利息即有付款方未及时支付工程款应承担的违约责任之意，也是对资金占用损失的补偿，宏峰公司在一审诉讼请求中明确延付工程款利息为100000元，综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14042元，由安徽宏峰伟业钻井有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年九月十五日 书记员 孟 成 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。