浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙02刑终236号 原公诉机关宁波市北仑区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶幼微，女，汉族，1974年10月4日出生于浙江省宁波市，初中文化，务工，户籍地宁波市北仑区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月23日被抓获，次日被宁波市公安局北仑区分局刑事拘留，同月31日被取保候审。经宁波市北仑区人民法院决定，于2020年6月21日被执行逮捕。现押于浙江省宁海县看守所。 辩护人洪镭，浙江波宁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨定国，男，汉族，1975年12月29日出生于浙江省宁波市，初中文化，无业，户籍地宁波市北仑区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月23日被抓获，次日被宁波市公安局北仑区分局刑事拘留，同月31日被取保候审。经宁波市北仑区人民法院决定，于2020年6月19日被执行逮捕。现押于宁波市北仑区看守所。 辩护人陈琼，浙江波宁律师事务所律师。 宁波市北仑区人民法院审理宁波市北仑区人民检察院指控原审被告人叶幼微、杨定国犯开设赌场罪一案，于2020年6月18日作出（2020）浙0206刑初111号刑事判决。原审被告人叶幼微、杨定国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月17日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察官曾菲、检察官助理陈瑶出庭履行职务，上诉人（原审被告人）叶幼微及辩护人洪镭、上诉人（原审被告人）杨定国及辩护人陈琼到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2017年11月至2019年1月，被告人叶幼微、杨定国通过微信先后建立了“一块闲聊”、“对抗赛麻将2群去一色”等麻将赌博群，吸引赌客叶某、沈某等人加入，利用“星悦浙江麻将”ＡＰＰ游戏软件进行赌博，并以收取“房费”的名义抽头渔利，共计非法获利人民币71万余元。 2019年1月23日，民警在宁波市北仑区××街道将被告人叶幼微、杨定国抓获归案，并从二被告人处各扣押涉案手机一部。案发后，被告人叶幼微、杨定国分别向公安机关检举他人开设赌场犯罪，均经查证属实。被告人叶幼微向本院退缴违法所得人民币354000元，被告人杨定国向本院退缴违法所得人民币360000元。 原审法院根据上述犯罪事实，依照法律相关规定，作出如下判决：一、被告人叶幼微犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人杨定国犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元；三、从被告人叶幼微、杨定国处扣押的二部手机及违法所得人民币七十一万四千元，均予以没收。 上诉人（原审被告人）叶幼微及其辩护人认为：1.叶幼微犯开设赌场罪的情节相对较轻，主观恶性相对较小，社会危害性相对较小。叶幼微建立微信群，开始时主要加了一些亲朋好友和同事，一起玩麻将，后亲朋好友和同事又拉了他们的亲朋好友。在群里玩的麻将每一盘输赢很小，少则几元，最多几十元。2.原判认定叶幼微非法获利71万余元，与事实不符。叶幼微以每张1.8元的成本购入“房卡”，再以每张2.5元卖给参财人员，从中获利每张0.7元，其实际获利应认定为9.8万元。且叶幼微与杨定国各自建立微信群，分别吸引参赌人员，各自抽头渔利，不应认定为共同犯罪，应当按照各自的犯罪情节分别追究刑事责任。3.在一审期间，叶幼微检举多人违法犯罪，其中一人涉嫌开设赌场犯罪，经查证属实并被一审判决认定，在二审期间，叶幼微检举的另一人犯罪也被查证属实，具有新的立功表现。4.叶幼微到案后能如实供述自己罪行，还主动退缴35.4万元，认罪悔罪态度好，具有坦白情节。在二审期间还预缴10万元罚金。综上，原判对叶幼微的量刑过重，上诉人叶幼微及其辩护人请求二审法院依法改判并适用缓刑。 上诉人（原审被告人）杨定国及其辩护人认为：1.原判对杨定国的量刑畸重。首先，杨定国和叶幼微各自通过微信建立赌博群，并各自负责，各自获利，并无混同。虽各自在对方群里担任管理员，但这是系统强制要求，并不代表实际参与管理，杨定国在叶幼微的“一元群”中不负责具体工作，仅代收一下红包，也未实际获利，故本案是两个单独的开设赌场犯罪。其次，原判计算获利金额时未扣除购买房卡的费用，导致金额过高，系事实认定错误。再次，杨定国有坦白情节，当庭认罪悔罪，全额退缴赃款，并有立功表现。2.在二审期间，杨定国有新的立功情节。3.杨定国表示自愿认罪认罚，并委托家人预缴了10万元罚金。综上，上诉人杨定国及其辩护人诉请二审法院从宽处罚并适用缓刑。 浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，原判定性正确，审判程序合法，因本案出现新的证据，应当认定叶幼微、杨定国有新的立功表现，故建议二审法院结合叶幼微、杨定国的认罪态度、犯罪情况和立功表现，依法作出公正裁判。 经审理查明，原判认定原审被告人叶幼微、杨定国犯开设赌场罪的事实，有经原审法庭举证、质证的证人庄某、叶某、程某、王某、余某、丁某、朱某、邬某、沈某等人的证言，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及照片，辨认笔录，手机截屏打印件，微信、支付宝交易记录清单，公安机关提供的关于二被告人的立功材料，暂扣款凭证，户籍证明，抓获经过陈述笔录等证据证明，上诉人叶幼微、杨定国对上述犯罪事实亦予供认，所供与上述各证据证明的内容能相印证。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院亦予确认。 另查明，在二审期间，上诉人叶幼微、杨定国分别向公安机关检举他人开设赌场犯罪，均经查证属实；叶幼微亲属、杨定国亲属又分别代为预缴罚金人民币10万元。上述事实，有经二审法庭举证质证的宁波市公安局北仑分局出具的立功认定函，受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、取保候审材料，手机微信截屏、微信账单光盘，归案经过，户籍人口基本信息，被告人叶幼微、杨定国供述及相关证人证言，浙江省行政事业单位资金往来结算票据等证据证明，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）叶幼微、杨定国以营利为目的，结伙利用网络开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪，且情节严重，依法应予惩处。叶幼微、杨定国均有立功情节，且能如实供述自己罪行，积极退缴违法所得，依法可予从轻处罚。关于上诉理由和辩护意见，经查：1.关于共同犯罪及抽头渔利金额问题。被告人叶幼微、杨定国供述及证人庄某证言等能相互印证证实，叶幼微、杨定国结伙建立二个赌博微信群，虽各自吸引参赌人员、各自抽头渔利，但二人各自在对方群里担任管理员，并相互帮忙代收“房费”，故其二人的行为依法应当认定为共同犯罪，并对二个赌博微信群的抽头渔利金额承担共同责任。在共同犯罪中，叶幼微、杨定国各自为主负责一个赌博微信群，故两被告人的行为不宜区分主从犯，而对于两人各自在对方群里实施管理职责较少、各自获利等具体情节，可在量刑时酌情考虑。对于购买“房卡”的费用，系其开设赌场的成本费用，不应在抽头渔利金额中扣除。综上，上诉人叶幼微、杨定国及辩护人的相关上诉和辩护意见，与事实和法律相关规定不符，不予采纳。2.被告人叶幼微、杨定国在二审期间有立功情节，依法可对二被告人从轻或减轻处罚。综合二被告人均能如实供述并全额退缴犯罪所得、预缴罚金等情节，但鉴于二人的立功系一般立功情节，而其开设赌场，情节严重，因此对二被告人予以减轻处罚，但不宜适用缓刑。上诉人叶幼微、杨定国及辩护人请求对二被告人减轻处罚的上诉和辩护意见，予以采纳，但诉请适用缓刑的理由不足，不予采纳。被告人违法所得的财物，依法应当予以追缴；供犯罪所用的作案工具，依法应当予以没收。原判认定的事实清楚、证据确实充分，定性准确，审判程序合法。鉴于二被告人在二审期间有立功情节，故对原判量刑予以变更，宁波市人民检察院出庭检察员的相关出庭意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宁波市北仑区人民法院（2020）浙0206刑初111号刑事判决第一项、第二项，即：一、被告人叶幼微犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人杨定国犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元。维持其余部分； 二、上诉人（原审被告人）叶幼微犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已向原审法院预缴。） 三、上诉人（原审被告人）杨定国犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已向原审法院预缴。） 本判决为终审判决。 审 判 长 丁朝松 审 判 员 钱 成 审 判 员 刘世宇 二〇二〇年九月二十一日 代书记员 金玮豪