江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3298号上诉人（原审原告）:嵇达国，男，1987年4月20日生，汉族，住江苏省金湖县。委托诉讼代理人：赵云龙，江苏紫金律师事务所律师。委托诉讼代理人：田作立，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）:南京足生堂企业管理有限公司，住所地南京市建邺区新安江街99号616室。法定代表人：戴祝美。委托诉讼代理人：刘静，江苏天倪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:戴祝美，女，1970年11月21日生，汉族，住安徽省来安县。上诉人嵇达国、南京足生堂企业管理有限公司（以下简称足生堂公司）因与被上诉人戴祝美房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初5229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嵇达国上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1、一审未认定戴祝美承担担保责任错误；2、上诉人的陈述更符合生活常理，而戴祝美的辩解不足为信；3、一审分配举证责任不当，因不能鉴定的后果让上诉人承担更为不当；4、关于租金的截止日期，我方认为应该是到2018年5月27日。足生堂公司辩称：1、我方认为案涉合同尚未生效；2、案涉合同没有实际履行，嵇达国也未完成房屋交付的义务；3、即使合同生效也履行了，根据一审判决书载明的事实，当时嵇达国和足生堂公司之间已协商解除。足生堂公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回嵇达国的全部诉讼请求。事实与理由：1、案涉合同并未生效；2、即使合同生效，也未得到实际履行，未形成实际租赁关系；3、在案涉合同没有履行的情况下，判令足生堂公司承担违约责任，属于法律适用错误。嵇达国辩称：1、根据一审查明的事实，房屋实际上已经交付，足生堂公司占有了涉案房屋；2、根据案涉合同第16条的约定，虽然在前一句话中讲签章后三日内付清租赁款项、保证金后生效，但后面后缀了前期款项逾期不支付，视为违约。从整体看，嵇达国一方有权利认为合同已生效；3、案涉合同签订前后，足生堂公司的法定代表人戴祝美和其公司的员工经常到涉案的出租房屋内，也聘请了装饰装修设计师，并提交了规划图、效果图。针对双方的上诉，戴祝美辩称：案涉合同签订后，足生堂公司召开了股东会，股东均认为公司目前没有钱支付租金，决定房屋不租了。由于我没有嵇达国的电话，就在公司和於如桂说了。於如桂是足生堂公司的股东。嵇达国和於如桂是亲戚关系。嵇达国一审请求：1、判令足生堂公司支付租金1138525.9元、逾期付款违约金489596.4元（暂计算2017年4月11日至2019年4月11日，并继续按照年利率24%计算至租金付清之日）、物业管理费63666元，以及解除合同违约金170000元；2、判令戴祝美对上述债务承担连带责任；3、由足生堂公司、戴祝美承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年2月28日，嵇达国（乙方，承租方）与南京兴安置业有限公司（甲方，出租方）签订房屋出租协议书，约定：甲方将坐落于南京市鼓楼区湛江路55号爱邦商业楼建筑面积为5033.12平方米的房屋出租给乙方使用。租赁期限为十年，自2016年3月1日至2026年2月28日止。年租金为1902519元，履约保证金为320000元。租金的付款方式为按年一次性支付，每年度前30天内缴纳。2016年5月10日，嵇达国向南京兴安置业有限公司支付了首年租金及履约保证金合计2222519元。2017年4月11日，嵇达国（甲方，出租方）与足生堂公司（乙方，承租方）签订房屋租赁合同，约定：甲方将坐落于南京市鼓楼区，面积为1215平方米的房屋出租给乙方使用。租赁期限为三年，自2017年4月16日至2020年4月15日止。经甲乙双方协商，甲方于2017年4月15日前向乙方交付其承租房产，交付标准为现状。房屋年租金为1019992.50元，合同签订第二年起，全年租金在前一年基础上逐年递增5%。物业管理费用为每月每平方米4元。租赁费用采用先付款后使用原则，乙方按一年预付的方式一次性缴纳租金，乙方须在签订本合同时付清首期租赁费用1019992.50元及首期一年物业管理费用58320元，以后需提前30日预付租赁费用，逾期付款视为违约，逾期违约金每日按一年租金额的千分之五计收，此款甲方单方有权在履约保证金中扣除，逾期支付租赁费用超过30日的，甲方有权解除合同并不退还乙方已交所有费用。乙方于签订本合同当日向甲方支付履约保证金，金额为一个月房屋租金85000元，乙方若有违约行为或其他应向甲方承担赔偿责任时，甲方有权直接从履约保证金中扣除相应费用。双方关于违约责任的约定为：乙方无法定事由和本合同依据在合同期内单方解除合同，不仅应向甲方支付至少相当于双倍履约保证金的金额作为违约金，而且须同时承担本协议项下其他违约责任。嵇达国在甲方处签字，足生堂公司在乙方处盖章并由其法定代表人戴祝美签字。合同下方丙方一栏为担保单位南京桂拓投资管理有限公司，该公司承诺自愿为嵇达国担保。丙方一栏右侧有手写的“乙方担保人”字样，该手写内容后有戴祝美的签字。2018年1月3日、4日，嵇达国向戴祝美发送手机短信，内容为：“戴总，您好！足生堂租的爱邦商业楼三层用房什么时间开始呀？今天有一个人想租您订的三楼的房子，也是一个做足疗保健养身的他说让我问一下足生堂还加盟和合作或转租给他们？”。2018年1月18日、19日，嵇达国向戴祝美发送相同手机短信，内容为：“戴总，晚上好！足生堂租的爱邦商业楼三层的房还开始启用呀？又有一家想租您租的三层的房？看见信息请回复”。2018年1月20日，戴祝美回复：“好的那你先跟对方谈着谢谢！”，嵇达国回复：“哪我们谈好了，您们房子还用吗？”，戴祝美回复：“那你就租给他们吧！感谢！”，嵇达国回复：“好的，戴总，如果我们谈好了下家就通知您们来爱邦商业楼”，戴祝美回复：“好的谢谢！”。2018年3月2日，嵇达国向戴祝美发送手机短信，内容为：“戴总，您好！足生堂租的爱邦商业楼三层用房听於总说您们房子不需要？今天有一个人想租您订的三楼租的房子那就和他们谈谈就租了戴总？”，戴祝美回复：“好的谢谢！那就先租给人家过几天我约於总！”，嵇达国回复：“戴总，您的意思让把房子先租别人是吗？”，戴祝美回复：“是的谢谢！”。2018年5月27日，嵇达国再次向戴祝美发送手机短信：戴总好！您足生堂已经提出与我退租（湛江路55号爱邦商业三楼）签租赁房屋协议了，但租金从租至今还未付，请问何时付款啦？”，戴祝美回复：“好的知道了下个月我让公司解决好这件事谢谢！”。此后，足生堂公司并未向嵇达国付款。2018年12月20日，嵇达国（甲方，出租方）与南京乐宜学教育咨询有限公司（乙方，承租方，以下简称乐宜学公司）签订房屋租赁合同，约定：甲方将位于南京市鼓楼区，面积为408平方米的房屋出租给乙方使用。租赁期三年，自2018年12月20日至2021年12月19日止。年租金为446760元，合同签订第二年起，全年租金在前一年基础上逐年递增5%。物业管理费用每月每平方米4元。另查明，足生堂公司成立于2004年5月，法定代表人为戴祝美，其同时系股东。2017年4月21日，戴祝美将所持足生堂公司股份部分转让，足生堂公司股东变更为戴祝美、秦龙清、武周蓉、石勇、於如桂。2017年9月28日，足生堂的股东变更为戴祝美、武周蓉、石勇、付明珠、嵇达国（持股5%，从於如桂处受让，两人系亲戚）。审理中，关于2017年4月11日的房屋租赁合同中“乙方担保人”字样，双方均确认非戴祝美书写，但对于该字样与戴祝美签字的形成时间，双方各执一词，嵇达国认为系“乙方担保人”书写在先，戴祝美知晓并同意担保后在该字样后面签字，足生堂公司、戴祝美则认为戴祝美签字是因为於如桂持合同向其索要租金，於如桂让其在合同上签字以便证明索要经过，其签字时并未见“乙方担保人”字样，该字样系嵇达国后来自行添加。为查清该事实，经一审法院释明，嵇达国申请就“乙方担保人”字样与戴祝美签字的形成时间进行鉴定。一审法院依法委托南京东南司法鉴定中心、南京金陵司法鉴定所对上述事项鉴定，但均无法得出鉴定意见。一审法院认为：根据诉辩双方的陈述，本案的争议焦点为：一、嵇达国是否向足生堂公司交付了案涉房屋，如已交付，足生堂公司是否构成违约以及违约责任如何承担；二、戴祝美是否应当承担担保责任。关于第一个争议焦点，一审法院认为，嵇达国虽然未提供与足生堂公司之间就案涉房屋交接的手续资料，但从嵇达国在2018年1月至5月与戴祝美之间的手机短信记录可以反映出，足生堂公司对案涉房屋具有支配权，即在数次出现第三方欲承租案涉房屋的情况时，嵇达国并未直接与第三方签订房屋租赁合同，而是与戴祝美联系征得其同意，在确认足生堂公司不再使用案涉房屋时才与第三方协商承租事宜，由此可见，案涉房屋受足生堂公司实际控制。而且，在2018年5月27日，嵇达国向戴祝美催要租金时，戴祝美并未提出异议且同意予以解决。因此，应当认定嵇达国已经向足生堂公司交付了案涉房屋。足生堂公司应当按照合同约定支付租金，其拒付租金的行为已构成违约，应当承担违约责任。关于应付租金的数额，应按合同约定的年租金1019992.5元，自2017年4月16日起算，截止日期则为2018年3月2日即戴祝美明确提出不再租赁案涉房屋时。据此，足生堂公司应向嵇达国支付的租金为897034.5元（1019992.5÷365×321）。关于逾期付款违约金，综合足生堂公司的过错程度以及因逾期违约给嵇达国造成的损失等因素，一审法院酌情按照同期银行贷款利率的1.3倍计算。关于物业管理费，根据足生堂公司实际租赁案涉房屋的天数，按照合同约定的每月每平方米4元的计算标准，应为51290元（1215×4×12÷365×321）。关于解除合同的违约金170000元，符合双方合同约定，且该数额并不高于因足生堂公司违约给嵇达国造成的房屋空置的租金损失，故一审法院予以支持。关于第二个争议焦点，一审法院认为，嵇达国主张戴祝美为足生堂公司的债务承担担保责任，对此应负举证责任。嵇达国主张戴祝美具有担保的意思表示，所依据的事实为戴祝美在“乙方担保人”后签字确认，但“乙方担保人”并非戴祝美书写，而合同系嵇达国持有，确有后来添加的可能，故嵇达国需进一步举证证明“乙方担保人”的字样形成于戴祝美签字之前，方可说明戴祝美对于提供担保具有明确的意思表示。审理中，经嵇达国申请，一审法院依法委托司法鉴定机构对“乙方担保人”字样与戴祝美签字的形成时间进行鉴定，但因技术及检材条件等受限无法得出鉴定意见，该后果应由嵇达国承担，即嵇达国关于“乙方担保人”书写于戴祝美签字之前，并无证据证明。因此，嵇达国主张戴祝美应承担担保责任的依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、足生堂公司于本判决生效之日起十日内支付嵇达国租金897034.5元以及逾期付款违约金（以897034.5元为基数，自2017年4月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算），并支付物业管理费51290元、解除合同的违约金170000元；二、驳回嵇达国的其他诉讼请求。一审案件受理费21570元，由嵇达国负担2570元，足生堂公司负担19000元；保全费5000元，由足生堂公司负担；鉴定费3560元，由嵇达国负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院二审予以确认。二审中另查明：案涉合同第十六条约定：本合同一式叁份，甲方执贰份，乙方执一份，经双方签章且乙方须三日内付清首期租赁费用、首期物业管理费及保证金后生效。逾期付款视为违约，逾期违约金每日按一年租金额的千分之五计收，自合同签订之日起逾期支付租赁费用超过30日的，乙方不仅需按本条约定标准支付逾期付款违约金，并不退还乙方已交所有费用，甲方有权将乙方所承租房屋收回并另行租用。本院认为：关于案涉合同的效力。足生堂公司认为合同签订后，双方都未实际履行，合同也未发生效力；嵇达国认为虽然案涉合同第十六条约定了签章后三日内付清租赁款项、保证金后生效，但后面也约定了前期款项逾期不支付，视为违约等条款，因此合同已生效。对此，本院认为，案涉合同第十六条约定：“经双方签章且乙方须三日内付清首期租赁费用、首期物业管理费及保证金后生效。”《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。签订合同后，足生堂公司未支付任何款项，因此案涉合同并未生效。但案涉合同系双方真实意思表示，经双方签字、盖章确认后，已经成立，对双方依然具有法律约束力。鉴于足生堂公司未能按照合同约定支付相关费用已经构成违约，也系导致案涉合同未生效的主要原因，足生堂公司应当赔偿嵇达国相应损失。关于合同解除的损失认定，案涉合同第十六条约定：“自合同签订之日起逾期支付租赁费用超过30日的，乙方不仅需按本条约定标准支付逾期付款违约金，并不退还乙方已交所有费用，甲方有权将乙方所承租房屋收回并另行租用”。案涉合同于2017年4月16日就已经签订，足生堂公司一直未支付任何费用，作为出租方，嵇达国理应催告足生堂公司及时按照合同支付相关费用以防止各方损失的扩大，但嵇达国直到2018年5月27日才向足生堂公司主张缴纳租金，而且嵇达国于2017年9月28日已成为足生堂公司的股东，因此嵇达国对损失的扩大亦具有一定的责任。综合上述情节，本院酌定足生堂公司向嵇达国支付6个月的租金损失509961.75元（1019992.5÷2）、物业管理费29160元(1215×4×6)。关于嵇达国提出的戴祝美应承担连带还款责任。本院认为，一审中，鉴定机构明确表示无法鉴定的情况下，由于案涉合同落款处“乙方担保人”与戴祝美签字存在明显差别，嵇达国仅凭该签字要求戴祝美承担担保责任依据不足，一审认定并无过错，本院对此予以维持。综上所述，南京足生堂企业管理有限公司的上诉请求部分成立，嵇达国的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初5229号民事判决第二项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初5229号民事判决第一项为：南京足生堂企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向嵇达国支付租金损失509961.75元、物业管理费29160元，合计539121.75元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21570元，由嵇达国负担15324元，南京足生堂企业管理有限公司负担6246元；保全费5000元，由南京足生堂企业管理有限公司负担；鉴定费3560元，由嵇达国负担。二审案件受理费21570元，由嵇达国负担10785元，南京足生堂企业管理有限公司负担10785元。本判决为终审判决。审判长  孙伟审判员  龚震审判员  王路二〇二〇年九月十六日法官助理李晓龙书记员杨文艳