山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终1217号 上诉人（原审被告）：徐杰。 委托诉讼代理人：王文娟。 委托诉讼代理人：陈金友，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：翁志舜。 委托诉讼代理人：赵景志，山东城合律师事务所律师。 原审被告：隋艳山。 上诉人徐杰因与被上诉人翁志舜、原审被告隋艳山房屋租赁合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐杰上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回翁志舜的诉讼请求，或将本案发回重审;2.一、二审诉讼费用由翁志舜承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实错误。1、一审判决认定涉案房屋一直由徐杰占有、使用，徐杰至今仍未与翁志舜办理房屋交接事宜错误。根据东营市城乡建设委员会办公室下发的《关于开展餐饮业环境污染专项整治的通知》，涉案租赁房屋系“未配套设立专用烟道的商住综合楼”，属于整治范围，按上述通知要求必须关闭。2019年7月20日，东营市金源管道天然气有限公司依据上述通知拆除了涉案房屋的气表停止供应天然气，致使徐杰的“孙记大缸烧烤店”无法经营，房屋租赁合同的目的无法实现。徐杰一直联系不到翁志舜，向物业交付了房屋钥匙及水电卡。2、一审判决认定徐杰、隋艳山未交纳租金违反合同约定，应承担相应违约责任错误。(1)涉案房屋租赁合同并未约定租金交纳方式，前两年租金均是按翁志舜指示通过不同方式交付给不同主体；(2)2019年4月16日前，涉案房屋配套设施不能正常使用，暖气管线发生漏水给徐杰造成损失，徐杰多次找翁志舜索赔，但一直联系不上翁志舜本人；(3)翁志舜主张多次向徐杰催要租金与事实不符，翁志舜也未提交证据证实其主张。以上，徐杰是在联系不到翁志舜的情况下无法支付租金。3、一审判决认定翁志舜不存在违约行为错误。合同约定翁志舜所承担维修义务是在房屋租赁前保证室内水、电、气等配套设施能正常使用，但翁志舜提供的涉案房屋基本配套设施不能正常使用，暖气管线发生漏水，翁志舜构成违约，徐杰对支付租金事宜享有抗辩权。二、一审法院剥夺徐杰提起反诉的权利。徐杰在一审庭审法庭辩论结束前依法提出了反诉请求，并提交了反诉民事起诉状，一审法院对徐杰的反诉请求未予审理。三、本案中徐杰存在请求人民法院解除或者变更合同的事由，一审判决仍判令徐杰支付71522.33元租赁费、18877.6元迟延履行违约金无事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案所发生的政府政策变化属于不可抗力，迟延履行并非因徐杰过错导致，且合同期内爆发了“新冠疫情”。一审判决忽视这些客观情况支持翁志舜的诉讼请求违背法律规定，显失公平。 翁志舜辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决正确，应予维持。二、经核实，徐杰并未向物业公司交付房屋钥匙及水、电卡，翁志舜至今未收到上述物品，徐杰至今未向翁志舜交付所租房屋。三、徐杰自2019年1月1日至2020年7月31日共欠物业费4393元，徐杰应当支付。四、对于徐杰一审提出的反诉，一审法院已经明确其另案起诉，程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。 隋艳山未到庭陈述，亦未提交书面意见。 翁志舜向一审法院起诉请求：1.解除翁志舜与徐杰、隋艳山于2017年3月28日签订的《房屋租赁合同》，判令徐杰、隋艳山搬出所租赁的房屋；2.判令徐杰、隋艳山支付租金63290.10元；3.判令徐杰、隋艳山支付违约金16877.60元；4.诉讼费用由徐杰、隋艳山承担。 一审法院认定事实：涉案房屋位于东营市东营区，2013年10月10日涉案房屋办理了所有权证书，登记在案外人翁志尧与陈燕名下，规划用途为商业用房。翁志尧与陈燕系夫妻关系，翁志舜系翁志尧的弟弟。涉案房屋由翁志尧与陈燕交由翁志舜占有、使用。 2017年3月28日，翁志舜（出租方）与徐杰、隋艳山（承租方）签订《房屋租赁合同》一份，合同载明：租赁房屋坐落于，建筑面积231.2平方米，租赁期限自2017年4月16日至2021年4月16日。合同第三条租金支付期限与方式载明：每年的4月16日前支付下一年租金，第一年2017年4月16日至2018年4月16日的租金为84388元、第二年2018年4月16日至2019年4月16日的租金为84388元，第三年、第四年的租金均为94388元。租金支付方式为交房当日，现金一次性付清。第五条载明押金为15000元整。第八条租赁房屋的维修载明：出租方维修的范围及负担，出租方在租赁房屋前保证室内的水、电、气等配套设施能正常使用。承租方维修的范围及负担，在租赁期间，室内的原有配套设备或改造后的增设项，都由承租方负责维修并承担维修费用，不得更改房屋的主体结构。第十条合同解除的条件载明：有下列情形之一的，出租方有权解除本合同，1.承租方不交付或者不按约定日期交付租金的；2……。第十二条违约责任载明，租赁双方必须按照上述合同规定执行，如一方违约，违约方须支付另一方一年租金的20%作为违约金；出租方未按照或者按要求维修出租房屋造成承租方人身受到伤害或财物损毁的，负责赔偿损失。承租方逾期交付租金的，还应支付滞纳金，租房损坏的，应负损害责任。 2018年3月29日，徐杰作为甲方，与作为乙方的隋艳山签订《退出协议》一份，第二条载明：双方协商同意本协议签署之日起，即2018年3月29日为乙方退伙之日，自乙方退伙后，烧烤店归甲方个人所有，由甲方继续经营。乙方退出后烧烤店产生的债权、债务及应缴纳税款，以及与经营有关的一切事项均归甲方负责，与乙方无关。自2018年10月至2019年8月左右，东营区西城嵩山路（淄博路至北二路段）分阶段施工，影响了徐杰的商铺经营。 2019年7月17日，东营市住房和城乡建设管理局下发《关于开展餐饮业环境污染专项整治的通知》一份，文件第一条限期依法关闭违法餐饮项目第二项：2016年1月1日《中华人民共和国大气污染防治法》实施后，违法在居民住宅楼（含住宅楼储藏室）、未配套设立专用烟道的商住综合楼及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务单位及个体餐饮业户，于2019年10月31日前一律关闭。徐杰主张其使用涉案房屋从事的餐饮项目属于上述文件规定的应关闭的项目。 一审法院认为，翁志舜与徐杰、隋艳山签订的《房屋租赁合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该合同对各方当事人均具有约束力，各方均应按合同约定全面履行各自义务。本案中，翁志舜按约定向徐杰、隋艳山交付涉案房屋后，徐杰、隋艳山仅向翁志舜交付了前两年的租赁费共计168776元，第三年的租赁费即自2019年4月16日起的租赁费至今并未交纳，违反了合同约定，故徐杰、隋艳山应承担相应的违约责任。现翁志舜主张解除2017年3月28日签订的《房屋租赁合同》，依法予以支持。 徐杰抗辩称因政府原因导致其经营的烧烤店不得不停业，其合同目的不能实现，应享有单方合同解除权，并于2019年9月与翁志舜的员工（姓张）口头协商解除了涉案房屋租赁合同，故应认定涉案租赁合同的解除时间为2019年9月30日，翁志舜不予认可。经查，涉案租赁房屋一直由徐杰占有、使用，徐杰至今仍未与翁志舜办理相应的房屋交接事宜，且徐杰未提供任何证据证实与其口头协商解除租赁合同的张姓人员系翁志舜的委托代理人员，故在翁志舜不认可张姓人员系其代理人且没有对其行为进行追认的情况下，现有证据不足以证实涉案房屋租赁合同已经于2019年9月30日解除，故对徐杰的上述抗辩主张，依法不予采纳。翁志舜主张的自2019年4月16日至2020年3月16日期间的房屋租金86522.33元，应先行扣除徐杰缴纳的房租押金15000元，剩余应支付的租金数额为71522.33元，翁志舜主张的超出部分，依法不予支持。翁志舜主张逾期付款违约金18877.6元，徐杰未按合同约定缴纳第三年租金，其应承担相应的违约责任，对翁志舜的该项诉讼请求，依法予以支持。对徐杰抗辩称因东营区嵩山路全路段封闭修路，导致其经营活动受损，要求翁志舜减免一个月租金7866元；翁志舜不予认可。徐杰的该项抗辩主张未经双方协商，且翁志舜亦不同意，不予采信。 出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。本案中，合同明确约定承租方的维修范围及义务为：在租赁期间，室内的原有配套设备或改造后的增设项，都由承租方负责维修并承担维修费用。故徐杰抗辩的更换一楼玻璃门隔离、封堵通道、进行天然气设备安装、对暖气主管道进行维修等费用，在租赁期间内，按合同约定应由其自行承担，且该抗辩主张亦非其拒付欠付租金的合理理由，依法不予采信。 关于隋艳山应否承担支付涉案房屋租赁费及违约金的问题。本案中，隋艳山抗辩称其于2018年3月29日与徐杰签订了退出合同，约定在隋艳山退出合伙后产生的债权债务，与隋艳山无关，故其不应承担本案责任；翁志舜不予认可。根据合同的相对性原则，隋艳山与徐杰签订的退伙合同，仅对合同的相对人具有拘束力，对翁志舜并无拘束力，在隋艳山未提供证据证实翁志舜知情且同意其不再承担责任的情况下，隋艳山亦应继续承担涉案《房屋租赁合同》中约定的付款义务，故对隋艳山的该项抗辩主张，依法不予采信。隋艳山可在承担责任后，依据其与徐杰签订的退出合同，另行向徐杰主张相关权利。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除翁志舜与徐杰、隋艳山于2017年3月28日签订的《房屋租赁合同》；二、徐杰、隋艳山于判决生效之日起十五日内向翁志舜返还租赁房屋；三、徐杰、隋艳山于判决生效之日起十日内支付翁志舜租赁费71522.33元，迟延履行违约金18877.6元，共计90399.93元；四、驳回翁志舜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6663元，减半收取3331.5元，由翁志舜负担474.5元，徐杰、隋艳山负担2857元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了庭审质证。 徐杰向本院提交以下证据：证据一、东营市金源管道天然有限公司出具的证明一份，证明：该公司依据东营市城市建设管理委员会办公室出具的《关于开展环境污染整治的通知》于2019年7月拆除了涉案房屋的天然气表。 证据二、东营市宇航石材有限公司出具的证明一份，证明：因涉案房屋暖气主管线爆破、漏水，致使房屋吊顶拆除，墙面壁纸等受损，由该公司进行修复，产生9371元维修费。 证据三、顺通水电暖安装有限公司出具的证明一份，证明：因涉案房屋楼上暖气主管线爆破、漏水，致电路损坏，产生14900元修复费用。 证据二、三综合证明徐杰对翁志舜要求支付房租享有抗辩权。 证据四、高祥中、张伟峰、杨树娥出具的证言各一份，其中，高祥中为涉案房屋所在物业的工作人员。证明：徐杰于2019年11月30日将涉案房屋钥匙、水电及天然气卡交付给物业公司，并将房屋腾空。张伟峰、杨树娥是徐杰所租赁房屋的邻居，该两人能够证明因政府政策调整，涉案房屋天然气表拆除，徐杰在2019年10月底已搬出涉案房屋，涉案房屋租赁费应计算至2019年10月底。 翁志舜质证称，对证据一、二、三的真实性有异议。该三份证据仅有公司印章，没有法定代表人及经办人签名和联系方式，缺少法律要求的形式要件，证明内容也不属实。对证据四的真实性不予认可，高祥中的证言仅能证明单位收到了钥匙、水电天然气卡，涉案房屋已经腾空，不能证明徐杰将上述物品交付物业公司。该组证据不能证明徐杰与翁志舜已于2019年10月底解除了合同。 翁志舜提交东营京华物业服务有限公司出具的物业费欠费通知一份。证明：徐杰自2019年1月1日起至2020年7月31日止欠物业费4393元，该费用应由徐杰承担。 徐杰质证认为，该证据与本案不具有关联性。 本院审查认为，对于徐杰所提交证据，证据一、二、三系单位出具的证明材料，该三组证据无单位负责人及证明经办人员签名或盖章，不符合法律规定的形式要件，本院不予采信；证据四属证人证言范畴，证人未出庭接受法庭质询，本院亦不予采信。翁志舜所提交物业费欠费通知与本案缺乏关联，本院不予采信。 二审查明的案件事实与一审认定事实一致。 二审争议焦点问题为：涉案房屋租赁合同是否已于2019年10月份解除，徐杰应否支付之后的租金及违约金；一审是否剥夺了徐杰的反诉权利，程序是否合法。 本院认为，当事人对自己提出主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。徐杰主张涉案房屋租赁合同已于2019年10月份解除，其应当就其享有解除权及已有效行使解除权进行举证。关于徐杰是否享有解除权的问题，徐杰主张其享有解除权的事实依据，是根据东营市城市建设管理委员会办公室《关于开展餐饮业环境污染专项整治的通知》，其在涉案租赁房屋经营的孙记大缸烧烤店属于该《通知》要求的在2019年10月31日前一律关闭的情形，其合同目的不能实现。本院认为，上述《通知》第一条第（二）项规定，“2016年1月1日《中华人民共和国大气污染防治法》实施后，违法在居民住宅楼（含住宅楼储藏室）、未配套设立专用烟道的商住综合楼及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务单位及个体餐饮业户，于2019年10月31日前一律关闭”，徐杰本案并未提供证据证明其经营的孙记大缸烧烤店属于上述《通知》第一条第（二）项规定的情形，且即使徐杰经营的孙记大缸烧烤店属于上述规定情形，徐杰于2017年3月28日租赁涉案涉案房屋，而2016年1月1日实施的《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条明确规定，“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”，故上述《通知》的实施并不属于不能预见的客观情况，徐杰在应当能够预见的情形下仍租赁涉案房屋经营烧烤店，其经营行为能否持续属于其能够预见的商业风险范畴，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项规定的因不可抗力致使不能实现合同目的的情形，徐杰主张其享有单方解除权不具有事实和法律依据。徐杰本案也未提供证据证明已向翁志舜交接了涉案房屋，故其主张涉案房屋租赁合同已于2019年10月份解除不能成立。涉案房屋租赁合同明确约定徐杰、隋艳山应于2019年4月16日前交纳2019年4月16日至2020年4月16日的租金，徐杰、隋艳山至翁志舜2020年1月19日提起本案诉讼仍未交纳租金明显构成违约，一审判令徐杰、隋艳山支付该期间租金并承担违约金符合合同约定，并无不当。关于徐杰主张涉案房屋楼上暖气主管线爆裂、漏水造成其损失，其对翁志舜支付租金请求享有抗辩权的问题。本院认为，徐杰并未提供证据证明翁志舜系其所主张侵权行为的责任主体，翁志舜对此也不予认可，徐杰以此对抗翁志舜支付租金请求证据不足。徐杰对此提起反诉，与本诉的诉讼请求并非基于相同法律关系或相同事实，不具备与本诉合并审理的条件，一审法院未予受理，程序并无不当，其可另行向有关主体主张权利。 综上，徐杰的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6663元，由徐杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 翟玉芬 审 判 员 王 芳 审 判 员 李 静 二〇二〇年九月七日 法官助理 李静静 书 记 员 岳秀娟