江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2096号上诉人（原审被告）：浙江省二建钢结构有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区临海路27号。法定代表人：赵银海，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨洪军、任骁，浙江导司律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗炳盾，男，汉族，1978年11月19日出生，住浙江省临海市。被上诉人（原审原告）：徐胜强，男，汉族，1955年12月27日出生，住浙江省临海市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐洪辉、徐继刚，江苏尚扬律师事务所律师。原审被告：浙江省二建建设集团有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区城关车站路256号。法定代表人：陈海燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨洪军、任骁，浙江导司律师事物所律师。原审被告：罗立新，男，汉族，1969年12月18日出生，居民身份证号码，住浙江省临海市桃渚镇涧五村3-13号。上诉人浙江省二建钢结构有限公司（以下简称二建钢结构公司）因与被上诉人罗炳盾、徐胜强、原审被告浙江省二建建设集团有限公司（以下简称二建集团）、罗立新建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初4836号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二建钢结构公司上诉请求：1、撤销一审判决的第二项，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2、判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决事实认定不清。被上诉人举证存在缺陷，不足以证明被上诉人是涉案围墙工程的实际施工人。（一）被上诉人提供的“收款收据、送货单”等均无法证明其为涉案工程的施工人。本案中，被上诉人通过“收款收据、送货单”以证明其是涉案围墙工程实际施工人的事实。但其提供的“收款收据、送货单”无法证明其对涉案工程进行了施工。1.《收条》中付款人、收款人的身份均无法确认，是否为内容上显示的收款人本人所签也无法核实确认，是否存在真实的交易与收款关系是存疑的；且凭3份收条也无法证明被上诉人是涉案工程的施工人；2.《收据》中交款单位、收款单位、交易时间不清，且也没有款项实际支付的证据，交易关系是否真实存在、交易的对象是谁等都是无法确认的，无法证明系由被上诉人购买并用于涉案围墙工程的事实；3.《送货单》无送货单位、送货时间，也无接收单位，且也没有款项实际支付的证据，该交易关系是否真实存在、交易的对象是谁等都是无法确认的，也无法证明系由被上诉人购买并用于涉案工程的事实；4.《销售清单》购货单位并非一审原告，也没有款项实际支付的证据，该交易关系是否真实存在、交易的对象是谁等都是无法确认的；上载销售时间也与被上诉人自述事实矛盾。（二）一审采信的证人证言不合常理且存在缺陷，与事实不符。一审中，被上诉人申请新乐公司派驻现场代表楼荣欣作为证人作证。但该证人证言存在缺陷，不能作为本案审理依据。1、涉案围墙工程系上诉人从新乐公司处承包，相对于新乐公司而言肯定是以上诉人名义与其对接，新乐公司的现场代表怎么可能会那么了解上诉人内部的关系；而且如果新乐公司在施工过程中己知晓这一情形，又为何在施工过程中从未提及，这显然是不符合常理的。2、楼荣欣在庭审中多次确认涉案围墙工程全部是由被上诉人施工，包括铁艺栏杆工程，而被上诉人自认铁艺栏杆并非由其实际施工。这就说明，楼荣欣根本不知道被上诉人是否实际施工以及施工范围，该证人证言存在明显缺陷，不具备证明效力。一审法院对证人证言予以全部采信，显然错误。二、退一万步讲，即使被上诉人施工了部分围墙工程，建设单位的款项也不应全部归属被上诉人；上诉人有权扣留企业管理费、税金等款项。一审法院认为，被上诉人与罗立新之间构成工程转包，转包范围包括新乐厂房主体工程及围墙工程，即涉案工程为整体转包工程的一部分；且一审被告罗立新再次转包给被上诉人进行施工。按此逻辑，根据规定，如上诉人需在欠付工程款范围内承担责任，则人民法院依法应当查清上诉人与罗立新之间的应付款项、己付款项、欠付工程款。一审法院尚未查清上诉人与罗立新之间是否存在欠付工程款的情况下，直接判令上诉人承担付款责任是错误的。而且即便被上诉人为围墙工程的实际施工人，上诉人也有权在工程款中扣留企业管理费、税金等，而不是全部工程款均由被上诉人享有。一审判决中，法院简单地将新乐公司支付上诉人的围墙工程款扣除被上诉人自认扣除的铁艺栏杆工程款确定由被上诉人享有是错误的。三、一审判决适用法律存在错误。(一）一审法院“与灌云县经济开发区管委会当时负责协调新乐公司工程项目的工作人员联系核实”的内容，在性质上属于证人证言，未经当事人质证不得作为定案依据。本案中，季从伟并未出庭接受各方质证，其所作的证言不能作为案件审理依据。一审法院以“与灌云县经济开发区管委会当时负责协调新乐公司工程项目的工作人员联系核实，围墙土建工程的施工是由罗立新安排人员进行”，认定被上诉人存在“证据优势”，并由此认定被上诉人为案涉围墙工程的实际施工人。（二）一审判决以上诉人与罗立新之间存在转包关系，判决上诉人与罗立新向被上诉人承担连带给付责任，没有法律依据。《民法总则》第178条明确规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。但是，一方面，本案中，上诉人、二建集团与被上诉人、罗立新间就涉案围墙工程从未形成过任何约定，更不可能就所谓连带责任作出约定；另一方面，即便一审法院认定上诉人与罗立新之间存在转包关系，现行法律法规也没有规定被转包人应与转包人对实际施工人承担连带责任。综上，我们认为一审判决要求上诉人与罗立新向被上诉人承担连带给付责任，不符合法律规定。(三）被上诉人起诉时诉讼时效己过，被上诉人丧失要求上诉人、浙江省二建建设集团有限公司承担责任的权利。被上诉人诉请于2012年4月8日与罗立新签订《建筑工程围墙承包合同》承建围墙工程，并于2013年12月份完成围墙工程施工。被上诉人于2019年7月19日向一审法院起诉时距离其诉请的涉案围墙工程完工已过去近6年，且即便以一审判决认定涉案围墙工程竣工时间2015年5月20日起算，诉讼时效也己经过4年之久。一审庭审中，被上诉人未举证证明曾向上诉人或一审被告主张过权利，根据《民法总则》第188条以及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》，本案诉讼时效己过，被上诉人已经丧失要求上诉人、一审被告承担责任的权利。关于工程款金额，被上诉人应当举证证明金额多少，正常手续是被上诉人提交给本公司，本公司提交给业主，上诉人与业主之前没确定结果就确定被上诉人应当享有的工程款不正确，里面还包括管理费和税金。被上诉人罗炳盾、徐胜强答辩称：我方认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二建集团答辩称：同上诉人意见。罗立新答辩称：我没有什么意见，同意一审判决。罗炳盾、徐胜强向一审法院起诉请求：1.罗立新、二建集团、二建钢结构公司连带给付工程款暂定746609.7元及利息（暂定以746609.7元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2014年1月1日起计算至起诉之日），后调整为：罗立新、二建集团、二建钢结构公司连带给付工程款1056350.28元及利息（以1056350.28元为基数，按照年利率6%从2013年1月1日计算至实际给付之日）；2.罗立新、二建集团、二建钢结构公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，一、2011年12月29日，新乐公司与二建钢结构公司签订《建设工程施工合同》，约定将新乐连云港灌云工业园围墙工程发包给二建钢结构公司施工，工程内容：围墙约1500米，包括铁艺栏杆工程；资金来源：全部自筹；开工日期：2011年12月25日；竣工日期：2012年2月22日；合同暂定总造价：1242161元；发包人派驻的现场代表：王金某、楼荣欣；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、土建完工后，支付至土建造价80%的工程款；铁艺栏杆安装完工，支付至铁艺栏杆造价80%的工程款，2、围墙验收合格后经业主审核并资料转移完毕后30日支付工程价款（业主审定的价款）的95%，余额5%作为质量保修金待保修期满后28天内一次性付清（不计息），保修期为一年。竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。若发包人收到承包人送交的竣工验收报告15天内不组织验收，或验收后15天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。竣工验收后，承包人对本围墙工程仍有保管责任，直至新乐连云港灌云工业园项目竣工验收为止。合同还就其他事项进行了约定。二、2012年1月18日，新乐公司与二建集团签订《建设工程施工合同》，将新乐连云港灌云工业园项目发包给二建集团施工，工程范围包括总装厂房、模塑厂房（含办公用房）及附属用房、室外工程、土建、钢结构、安装等综合验收之前的所有施工，合同价款5289.514万元。三、2012年3月1日，二建钢结构公司与罗立新签订《工程内部承包协议》，约定工程承包范围与2012年1月18日新乐公司与二建集团签订《建设工程施工合同》中工程承包范围一致，合同价款为3500万元，罗立新需按照双方确认的土建和安装结算造价上缴二建钢结构公司4%的管理费（税金代扣代缴）。罗立新与二建集团、二建钢结构公司之间不存在劳动合同关系，罗立新相关社会保险均是通过另一公司交纳。四、2012年4月8日，罗立新以浙江省二建钢结构有限公司项目部（甲方）名义与罗炳盾（乙方）签订《建筑工程围墙分包合同》，约定承包范围：新乐灌云工业园项目围墙；工程价款：合同暂定价730000元，计算方式：工程量按实结算；付款方式：围墙主体施工完毕后，支付至合同价的70%，乙方资料移交齐全，经双方结算办理完毕后，支付至结算价的95%；剩余5%作为质量保证金，质保期间同总合同。罗炳盾出具证明，陈述围墙工程系由两原告合伙施工完成。五、二建钢结构公司就围墙工程向新乐公司提交报审价为1980141元，二建钢结构公司庭审陈述新乐公司审核价为1356253.05元，但未盖章确认，至2019年7月24日，新乐公司已就围墙工程向二建钢结构公司支付工程款864137.38元。一审法院认为，本案争议焦点有：一、罗炳盾、徐胜强是否有权主张涉案工程工程款？罗炳盾、徐胜强主张其为围墙工程中除铁艺栏杆工程外其余工程的实际施工人，二建钢结构公司对此不予认可，陈述己方在《建设工程施工合同》签订后实际进行了施工。从建设工程施工的实际情况来看，按照施工项目的不同，实际施工人需要进场组织人员施工，投入工程材料等。罗炳盾、徐胜强举证其与罗立新签订的《建筑工程围墙分包合同》，部分工程材料使用凭证，并申请新乐公司派驻现场代表楼荣欣作为证人作证，楼荣欣陈述新乐公司的整体围墙工程均是由罗炳盾、徐胜强实际施工。罗立新对罗炳盾、徐胜强实际施工围墙项目（除铁艺栏杆）的事实予以认可。鉴于二建集团、二建钢结构公司及罗立新之间均不存在劳动合同关系，结合二建集团、二建钢结构公司及罗立新在关联案件中的己方陈述，一审法院认为二建钢结构公司与罗立新签订的《工程内部承包协议》名为内部承包，实为工程转包。而按照项目施工的一般先后顺序，围墙工程应是在厂房工程项目施工之前进行，一审法院梳理新乐公司项目中涉及的工程内容，二建集团与新乐公司签订《建设工程施工合同》后，由二建钢结构公司与罗立新签订《工程内部承包协议》，将新乐连云港灌云工业园项目中的总装厂房、模塑厂房（含办公用房）及附属用房、室外工程、土建、钢结构、安装等综合验收之前的所有施工由罗立新进行实际施工，二建钢结构公司并无理由及必要对围墙工程进行单独施工。经一审法院与灌云县经济开发区管委会当时负责协调新乐公司工程项目的工作人员联系核实，围墙土建工程的施工是由罗立新安排人员进行。一审法院综合整体案情，罗炳盾、徐胜强所举证据中虽然存有部分瑕疵，但对围墙工程（除铁艺栏杆）实际由罗炳盾、徐胜强进行施工的事实形成证据优势，一审法院对二建钢结构公司陈述由其自行组织施工的事实存有合理怀疑，对罗炳盾、徐胜强实际施工的事实予以确认。罗炳盾与罗立新签订《建筑工程围墙分包合同》因违反法律、行政法规强制性规定，属无效合同，但罗炳盾、徐胜强作为实际施工人进行施工，有权就涉案工程款主张权利。二、涉案工程的工程价款如何确定？罗炳盾、徐胜强及罗立新均认可涉案工程款以二建钢结构公司与新乐公司的围墙工程结算款作为确认依据。二建钢结构公司陈述其就围墙工程送审造价为1980141元，新乐公司委托的造价审计机构审核的初审造价为1356253.05元，但该造价尚未经新乐公司盖章确认，截止2019年7月24日，新乐公司已就围墙工程向二建钢结构公司支付工程款864137.38元。二建钢结构公司陈述的新乐公司委托初审造价1356253.05元与罗炳盾、徐胜强举证的江苏万达工程造价事务所有限公司工程结算审定单中确定的新乐连云港灌云工业园围墙工程审定总价1356253.38元极其相近，但按照目前现有证据，因二建钢结构公司与新乐公司之间关于围墙工程的结算款并未经双方确认，故罗炳盾、徐胜强主张的工程款计算基础并未形成。而关于新乐公司已付的864137.38元应视为新乐公司与二建钢结构公司均无异议部分的工程款，罗炳盾、徐胜强有权以此为计算基础要求支付工程款。结合罗炳盾、徐胜强自认的围墙工程中的铁艺栏杆项目并非由其实际施工，对罗炳盾、徐胜强自认同意扣减铁艺栏杆工程款299903.1元，参照新乐公司委托初审造价所占比例进行酌减，一审法院对新乐公司已付二建钢结构公司的围墙工程款中的674027.16元确定由罗炳盾、徐胜强享有。若此后围墙工程款结算价确定，罗炳盾、徐胜强可另行主张，本案对此不予理涉。关于罗炳盾、徐胜强主张的利息，因并无相关证据证明围墙工程的竣工验收及交付使用时间，但经一审法院核实，二建集团与新乐电器关于厂房工程的竣工验收时间为2015年5月20日，一审法院酌定以此作为围墙工程的竣工验收时间，工程款逾期支付利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年5月20日计算至实际给付之日。三、工程款给付责任的承担主体？罗立新与罗炳盾签订《建筑工程围墙分包合同》，罗炳盾、徐胜强实际进行工程施工后，应由罗立新就工程款及利息向罗炳盾、徐胜强承担给付责任。二建钢结构公司与新乐公司签订《建设工程施工合同》后，由罗立新安排罗炳盾、徐胜强进行实际施工，二建钢结构公司并非实际施工人，但实际接收工程款项，应与罗立新向罗炳盾、徐胜强承担连带给付责任。关于二建集团，罗炳盾、徐胜强现有证据不足以证明应由其承担责任，对罗炳盾、徐胜强要求二建集团承担连带责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，罗立新应向罗炳盾、徐胜强给付工程款674027.16元及利息，二建钢结构公司就此承担连带责任。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、罗立新于判决生效之日起十日内给付罗炳盾、徐胜强工程款674027.16元及利息（以674027.16元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年5月20日计算至实际给付之日）；二、二建钢结构公司对上述债务向罗炳盾、徐胜强承担连带责任；三、驳回罗炳盾、徐胜强其他的诉讼请求。一审案件受理费18375元，由罗炳盾、徐胜强负担5627元，由罗立新、二建钢结构公司连带负担12748元（罗炳盾、徐胜强已预交，由罗立新、二建钢结构公司与判决主文一并向罗炳盾、徐胜强履行）。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：１、被上诉人罗炳盾、徐胜强是否是实际施工人，罗炳盾、徐胜强的起诉是否已超过诉讼时效。2、上诉人二建钢结构公司对罗立新涉案债务承担连带责任是否有法律依据，上诉人是否有权扣留企业管理费、税金等款项。关于争议焦点1、2012年1月18日，新乐公司与二建集团签订《建设工程施工合同》，将新乐连云港灌云工业园项目发包给二建集团施工。2012年3月1日，二建钢结构公司与罗立新签订《工程内部承包协议》，约定工程承包范围与2012年1月18日新乐公司与二建集团签订《建设工程施工合同》中工程承包范围一致。罗立新在一审答辩时称，新乐灌云工业园项目的总造价约5300多万，二建钢结构公司承包给我的是3500万元的土建和安装，二建钢结构公司和我签订施工内部承包协议，围墙是一个后来补充追加的项目，我交给罗炳盾、徐胜强做的。2012年4月8日，罗立新以二建钢结构公司项目部（甲方）名义与罗炳盾（乙方）签订《建筑工程围墙分包合同》，对承包范围、工程价款、计算方式、进度款支付及质量保证金、质保期等内容进行了约定。新乐公司与二建钢结构公司签订的《建设工程施工合同》约定:发包人派驻的现场代表：王金某、楼荣欣，楼荣欣在一审庭审证实新乐公司的围墙工程均是由罗炳盾、徐胜强实际施工。罗立新对罗炳盾、徐胜强实际施工围墙项目（除铁艺栏杆）的事实予以认可。罗炳盾、徐胜强一审中还提供了收条、收款收据、送货单、销售清单等部分工程材料的使用凭证，对实际施工的事实予以印证。因此，一审法院综合整体案情，确认罗炳盾、徐胜强是围墙工程中除铁艺栏杆工程外其余工程的实际施工人并无不当。关于罗炳盾、徐胜强的起诉是否超过诉讼时效。罗炳盾、徐胜强一直在向分包人罗立新催要，罗立新也认可，故被上诉人起诉没有超过诉讼时效。关于争议焦点2、上诉人二建钢结构公司对罗立新涉案债务承担连带责任是否有法律依据，上诉人中否有权扣留企业管理费、税金等款项的问题。本院认为，二建钢结构公司与新乐公司签订《建设工程施工合同》从新乐公司承包新乐灌云工业园项目工程后，又转包给了罗立新，而罗立新又以二建钢结构公司项目部（甲方）名义与罗炳盾（乙方）《建筑工程围墙分包合同》，将其中的部分围墙工程分包给了罗炳盾、徐胜强。涉案围墙项目（除铁艺栏杆）是罗炳盾、徐胜强带人实际施工。罗立新没有向罗炳盾、徐胜强支付工程款项。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的人民法院应当受理。”这条规定是为保护农民工的合法权益作出的突破合同相对性的规定，本案上诉人是从发包人处直接领取工程款，上诉人未举证证明其与罗立新之间已结算完工程款项的情况下，应承担连带给付工程款的责任。关于上诉人是否有权扣留企业管理费、税金等款项。本院认为，罗炳盾、徐胜强不是挂靠上诉人进行施工，上诉人也没有举证对罗炳盾、徐胜强的施工进行管理，上诉人与罗炳盾、徐胜强也没有对管理费用及税金进行过约定。因此上诉人无权扣留被上诉人管理费用和税金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18375元，由上诉人浙江省二建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年九月二十五日法官助理  孙潘红书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。