北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6347号上诉人（原审被告）：臧艺涵，女，1983年7月6日出生，汉族，住河北省涿州市。委托诉讼代理人：谢常中，北京市大瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京四季御园餐饮服务有限公司，住所地北京市海淀区四季青镇北旱河路168号平房。法定代表人：范龙，总经理。委托诉讼代理人：谭丹，女，该公司人力资源职员。委托诉讼代理人：马莉，北京市中永律师事务所律师。上诉人臧艺涵因与被上诉人北京四季御园餐饮服务有限公司（以下简称四季御园公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初8120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。臧艺涵上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判四季御园公司向臧艺涵支付违法解除劳动合同赔偿金39631.26元。事实和理由：一审从实体合法性和程序合法性两方面审查四季御园公司辞退臧艺涵的行为系合法行为，该认定明显缺乏事实依据和法律依据，判决错误。（一）四季御园公司的解除事由不符合该单位《员工手册》的相关规定，更不符合相关法律法规的规定，其解除事由违法。四季御园公司出具的《解除劳动合同通知书》内容显示解除事由为“臧艺涵将未打卡记录篡改成已打卡，该行为严重违反了劳动纪律和职业道德以及公司的规章制度”，臧艺涵不予认可该解除事由。首先，解除通知书载明臧艺涵2018年12月起多次出现上班不打卡的情形，说明臧艺涵确确实实在正常上班，只是忘记打卡，按照正常逻辑，员工上班忘记打卡的情况屡见不鲜，不能因未打卡就否定员工未上班，更不能草率认定其缺勤，应当以事实为依据。其次，臧艺涵客观上从未缺勤，该公司每月考勤均是以手写考勤为主，员工工资的计算也是以此为主，该手写考勤有该公司财务的审核签字和财务总监的签字等，而人事部门的考勤则是以该公司的文员记录为主。手写打卡记录员是该公司代理人谭丹，其是该公司人力资源人员，专门负责考勤，每天的考勤都是由谭丹负责手写填写签到，该公司运营总经理刘某要求臧艺涵把手写和机器打卡记录保持一致，要求臧艺涵补记考勤。臧艺涵从未缺勤，均是按点上下班，该公司入口处的监控记录了臧艺涵上下班的具体时间。在该公司要求臧艺涵核实考勤情况时，臧艺涵根据该公司刘总的要求将流程补上并无不当，亦不违反该公司任何规章制度和法律法规。再者，该公司《员工手册》第六章6.3条口头警告规定“上下班不打考勤卡”属于甲类过失，6.4条书面警告规定“两次触犯甲类过失”，但未规定员工实际未缺勤后补上的行为属于严重违反劳动纪律和该公司规章制度的行为，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》亦未规定该行为属于严重违反用人单位规章制度的行为，故该公司的解除行为无法律依据。最后，四季御园公司陈述，臧艺涵自2018年12月就存在不上班不打卡情况，该公司并没有找臧艺涵沟通，也未按照《员工手册》对臧艺涵予以口头警告，直至2019年3月才让臧艺涵核实考勤，明显不符合常理，客观事实是臧艺涵向该公司提出要求补足其2016年11月至2019年3月的工资差额后，该公司口头答复后期补足，后试图将臧艺涵辞退。且在考勤上挑臧艺涵的过错，要求臧艺涵在考勤上签字，而臧艺涵为了反应客观事实，将出勤未显示打卡的改正，并不违反任何法律规定和该公司规章制度，一审未查明事实，采纳该公司的主张，缺乏事实依据。（二）解除程序违法。四季御园公司将臧艺涵辞退，但未通知工会组织，其解除程序不符合相关法律规定，解除行为违法。臧艺涵不知晓四季御园公司规章制度，该公司从未将其规章制度向臧艺涵送达、公示或宣传。一审未查明该事实，于理不合，于法无据。臧艺涵不存在严重违反该公司规章制度的情形，也未对该公司造成任何不利影响。一审判决缺乏事实和法律依据，判决错误。综上，该公司解除事由和程序均不符合相关法律法规。四季御园公司辩称，不同意支付臧艺涵违法解除劳动合同赔偿金39631.26元。该公司手写考勤只能反映员工当天来没来上班，机打考勤能体现到岗、离岗时间，核算工资时需对比核算。臧艺涵是该公司人事第一负责人，由其管理考勤，该公司一审提交的考勤表可以看到最后部门经理签字都是臧艺涵。刘某和臧艺涵面谈时，说臧艺涵作为人事擅自将自己打卡记录修改，臧艺涵对此也没有否认，因此刘某对臧艺涵上诉陈述其被要求补打卡并不知情。臧艺涵修改考勤机原始记录的行为违反劳动纪律、职业道德和该公司《员工手册》第六章6.5.3解除劳动合同“伪造生态园文件预谋私利”及6.6员工违规的经济处罚“口头警告……主管级以上降薪10%”，臧艺涵修改考勤机原始记录系“伪造生态园文件预谋私利”，属于触犯该规定的丙类过失条款，该公司有权予以解除劳动合同。四季御园公司向一审法院起诉请求，判令该公司无需支付臧艺涵：1.2016年11月1日至2017年1月31日工资差额2100元；2.2016年9月1日至2017年10月31日期间法定节假日加班工资差额2447.62；3.违法解除劳动合同赔偿金39631.26元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。臧艺涵于2016年6月19日入职四季御园公司，双方签订的最后一份劳动合同期限为2018年6月17日至2019年6月16日。臧艺涵工作至2019年4月25日，当日四季御园公司向臧艺涵送达了《解除劳动合同通知书》，内容为：“臧艺涵女士：您于2016年6月19日与四季御园公司建立劳动关系，任职人事部主管。近期，经公司调查核实，发现您自2018年12月起频繁出现上班不打卡情况，至2019年3月未打卡次数50次以上。为了统计且进一步核实考勤情况，公司要求您打印主管级以上员工考勤记录并签字确认。但是，您提交且签字的考勤记录显示，您擅自将您本人的未打卡记录进行了篡改，均显示为已打卡。对此，公司认为，您的上述行为已经严重违反了劳动纪律和职业道德以及公司的规章制度。为此公司特依据劳动合同法第三十九条等有关法律规定及公司规章制度决定与您解除劳动合同”。四季御园公司主张臧艺涵系公司人事主管，其工作职责之一就是记录考勤，但其却擅自修改了自己的考勤记录，违反了劳动纪律和职业道德，故公司系合法解除。四季御园公司向法院提交了以下证据。一、2016年6月至2019年4月期间四季御园公司人事部考勤表，该考勤表格式为手填，以√表示出勤、以○表示未出勤。部分考勤表部门经理签字处有臧艺涵签字。二、2018年12月至2019年3月期间的电子考勤表，其中载有臧艺涵每日具体上班打卡时间及下班打卡时间。四季御园公司主张公司以手工勾画考勤和电子打卡记录两种方式记录考勤，但手工勾画考勤仅能显示是否出勤，打卡记录则能显示具体到岗、离岗时间以及有无迟到早退等情况，公司在核算工资时需要对比核算。2018年12月至2019年3月期间，公司发现臧艺涵存在多次未打卡的情况，臧艺涵系公司人事，负责管理打卡机，故公司要求臧艺涵提供该期间的指纹打卡记录。该证据即臧艺涵向公司提交的此期间的电子考勤记录。三、考勤机原始打卡记录公证书，四季御园公司主张其公司为导出考勤机中原始的考勤记录向北京市方正公证处申请进行了公证，考勤机中导出的原始数据与臧艺涵提交的电子考勤记录存在多处不同之处，据此证明臧艺涵在向公司提交的电子考勤表中对其自己的考勤记录进行了修改，修正了考勤机原始数据中其迟到、早退及缺勤等情况。四、考勤记录修改情况对比汇总表，根据该汇总表显示，臧艺涵在原始考勤记录中存在多次上班或下班未打卡以及个别全天无打卡记录的情况，但在其向公司提交的电子考勤记录中却修改为正常上下班打卡。五、谈话录音，时间为2019年4月25日，地点为四季御园公司运营总经理办公室，谈话人包括四季御园公司运营总经理刘某、总办主任赵某、律师雷某及臧艺涵。录音对话包括以下内容，刘说：“我发现啊，就是咱们现在的打卡上比较混乱，后来我把这个打卡记录给调出来了，调出来了看了你的，是从去年12月份就沥沥拉拉的有时候上班不打卡有时候下班不打卡……其实说心里话也是想给你一次机会，然后3月29号我在会上说把这个主管级以上的打卡记录给我弄出来，然后都签上字，然后你把你的打卡记录又给改了，对吧？唉，这个呢后来还是又问了问律师，我觉得就是说你身为人事主管也好经理也好，你自己知法犯法……今天找你谈的主要的意思就是你是自己申请离职还是你想怎么着……”，臧：“嗯”。刘说：“你这已经严重违反了这个生态园的员工手册、员工守则了，你作为人事你又是管考勤的、又是管打卡记录的、又是做工资的，你说你频繁不打卡，是不是，再一个你又擅自把你的打卡记录又都给改了，你说如果要说别人呢”，臧：“嗯，对，是”，刘：“如果你能主动的找我，就证明说什么啊你自己有改的这个想法，没想到就是你说你自己还要把这个给改了”，臧：“嗯”，刘：“知道吧？这个就是让我真是，不能原谅也不能理解”，臧：“对，然后这个行为是不对，但是我跟您说一下这个打卡当时的确是按照那个点来的，只不过是然后有些什么，因为从酒店然后那时候绕过去然后怎么着，比较费劲，没有过来……但是有这种行为我就不多解释了……”。雷说：“刚才刘总已经把这个考勤打卡这块儿的情况跟您说了，那么现在您的这种行为，您作为人事经理也好或者说您负责这一块儿的事，首先你篡改了，首先您是存在这种未打卡的情况，对吧？”，臧：“嗯”，雷：“然后其次呢，您又存在这种修改考勤记录的一个情况”，臧：“嗯”，雷：“那么现在呢您的这两种行为已经是严重违反了公司劳动纪律以及相应的规章制度，公司现在有权跟您做一个单方解除的劳动合同的一个决定，但是出于为了您之后可能对就业方面的一个影响吧，毕竟作为一个以您这块儿违纪跟您做一个解除劳动合同，可能对您今之后的就业会产生一定的影响，那么现在公司就是征求您的意见，看看是您是否同意自己来辞职”，臧：“我现在这个然后要回去考虑一下。没法回复……”。赵说：“那个，其实作为公司来讲作为企业来讲，它可能不是来跟你商量这个事，首先你确实已经违纪了，这是事实”，臧：“嗯”，赵：“已经造成了这个确实是工作上的失误也好还是说咱们利于职务之便去改什么，我相信如果要其他人没打卡，你这不会修改的，对吧”，臧：“嗯”。刘说：“其实就是说做完公证以后我都给过你机会，就是包括我让你打出来这个，我没想到就是说，艺涵，最后就是说让我真是特别寒心，就是你把所有的这个考勤，你自己的考勤，你基本上就是说你该改的，因为我这都已经有原始的这个，你没打卡的这个”，臧：“嗯”，刘：“你该改的都改了，知道吧？所以呢，如果你今天你要是不写这个自动离职这个申请，那我们该发函就得发函了”，臧：“嗯，发吧”。臧艺涵对上述证据的真实性均无异议，但主张其虽负责考勤工作，但四季御园公司还有专门的考勤人员，其修改电子打卡记录的情形并非是对自己出勤记录的篡改，只是一种修正，是一种补打卡的行为，并未违反公司的规章制度和劳动纪律，且其并未从此种行为中谋利，四季御园公司仅以此为由解除劳动合同系违法解除。臧艺涵另主张四季御园公司建立有工会组织，但其解除行为并未通知工会，存在程序违法。四季御园公司则称公司并未建立工会组织，并申请法院调查核实其工会法人资格情况。因本案涉及解除通知是否通知工会的程序事项，且臧艺涵与四季御园公司对是否设立有工会各执一词，经四季御园公司申请，一审法院依法向北京市海淀区四季青镇总工会调查取证，四季青镇总工会答复如下：“经核实，四季青镇管辖区内的四季御园公司未办理工会法人资格证，也没有工会公章”。臧艺涵与四季御园公司对上述调查核实情况均无异议。此外，庭审中，四季御园公司表示同意仲裁裁决第二项及第三项的裁决结果，即同意支付臧艺涵2016年11月1日至2017年1月31日工资差额2100元及2016年9月1日至2017年10月31日期间法定节假日加班工资差额2447.62元。臧艺涵以要求确认与四季御园公司存在劳动关系，要求四季御园公司支付工资差额、工资、法定节假日加班工资、违法解除劳动合同赔偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2019]第11706号裁决书，裁决：一、确认臧艺涵与四季御园公司于2016年6月19日至2019年4月25日期间存在劳动关系；二、四季御园公司支付臧艺涵2016年11月1日至2017年1月31日期间工资差额2100元；三、四季御园公司支付臧艺涵2016年9月1日至2017年10月31日法定节假日加班工资差额2447.62元；四、四季御园公司支付臧艺涵违法解除劳动合同赔偿金39631.26元；五、驳回臧艺涵的其他仲裁请求。四季御园公司不服仲裁裁决结果，于法定期限内提起诉讼，臧艺涵未起诉。一审法院认为，关于四季御园公司解除劳动合同的合法性问题，法院从实体合法性及程序合法性两方面进行审查。在实体方面，四季御园公司做出解除劳动合同通知的主要事实依据为臧艺涵作为人事主管，擅自修改自己的考勤打卡记录。根据在案证据，臧艺涵向四季御园公司提交的打卡记录与考勤机中的原始考勤记录确存在多处修改，将其原始考勤中上班、下班未打卡的情况修改为正常打卡，另将个别日期无打卡记录的情况修改为正常出勤打卡。臧艺涵在谈话录音中亦承认其存在修改自己考勤记录之情形，且在刘某称臧艺涵作为人事，又管考勤、又管打卡记录、又做工资，但频繁不打卡，又擅自将自己的打卡记录修改时，臧艺涵亦未予以否认。臧艺涵虽主张其修改考勤的行为仅是后补打卡更正考勤，且并未以此为自己谋利，四季御园公司以此为由解除与其的劳动合同系违法解除，但对此法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三条之规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。臧艺涵作为四季御园公司的人事，负责考勤工作，其利用自己的工作身份，擅自将自己上下班未打卡的情况修改为正常打卡，已经严重违反了劳动者的基本职业道德和劳动纪律，其是否为自己实际谋利并不影响该行为本身的性质，故四季御园公司解除与臧艺涵的劳动合同并无不当。在程序方面，臧艺涵主张四季御园公司设立有工会组织，其解除行为未通知工会，存在程序违法。但根据法院调查核实之情况，四季御园公司并未办理工会法人资格证，在臧艺涵未就四季御园公司设立有工会组织提交其他证据的情况下，法院对臧艺涵所持解除行为存在程序违法的主张不予采信。综上四季御园公司解除与臧艺涵的劳动合同系合法解除，四季御园公司无需支付臧艺涵违法解除劳动合同赔偿金39631.26元。鉴于四季御园公司同意仲裁裁决第一项、第二项及第三项，法院不持异议，予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认四季御园公司与臧艺涵于2016年6月19日至2019年4月25日期间存在劳动关系；二、四季御园公司于判决生效之日起七日内支付臧艺涵2016年11月1日至2017年1月31日期间工资差额2100元；三、四季御园公司于判决生效之日起七日内支付臧艺涵2016年9月1日至2017年10月31日法定节假日加班工资差额2447.62元；四、四季御园公司无需支付臧艺涵违法解除劳动合同赔偿金39631.26元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于四季御园公司对臧艺涵作出的解除劳动合同行为是否合法。首先，臧艺涵主张解除劳动合同行为实体不合法。经查，四季御园公司以臧艺涵将未打卡记录篡改成已打卡，该行为严重违反了劳动纪律和职业道德以及公司的规章制度为由对臧艺涵解除劳动合同。现臧艺涵认可真实性的谈话录音等证据以及臧艺涵的当庭陈述能够证明其确存在频繁上班不打卡且自行对未打卡记录修改为已打卡记录的情况。臧艺涵未能举证证明上述行为的合理性。根据一般经验法则可知，考勤管理是用人单位对劳动者进行劳动纪律管理的基本内容，臧艺涵作为主管考勤工作的人事部主管，其未遵守打卡考勤纪律且依职务便利擅自修改打卡记录，该行为显然严重违反了劳动纪律。而遵守劳动纪律和职业道德是对劳动者的基本要求，即便在用人单位规章制度未作出明确规定、劳动合同中未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律或职业道德的，用人单位仍可依据《中华人民共和国劳动法》相关规定行使解除权。鉴此，四季御园公司以臧艺涵的行为严重违反劳动纪律为由解除劳动合同，在实体上具有事实和法律依据。其次，臧艺涵主张解除劳动合同行为程序不合法，未经通知工会程序。本院一审期间，经四季青镇总工会核实，四季御园公司在其管辖区内未办理工会法人资格证，也没有工会公章，且臧艺涵未提交证据证明四季御园公司设立有工会组织。故本院对臧艺涵所持四季御园公司解除劳动合同行为程序不合法的主张不予采信。综上，臧艺涵主张四季御园公司违法解除劳动合同，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信，对其要求四季御园公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，臧艺涵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由臧艺涵负担。本判决为终审判决。审 判 长 王丽蕊审 判 员 张 瑞审 判 员 吴博文二〇二〇年九月二十五日法官助理 余志燕书 记 员 宋惠玲