贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终972号上诉人（原审被告）：李文国，男，汉族，1976年11月15日出生，住贵州省瓮安县，系原福泉市重庆富侨足疗保健店的经营者。被上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附7-5号。法定代表人：胡芝容，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨良刚，四川锐致律师事务所律师。上诉人李文国与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称富侨公司）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据及理由，合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。李文国上诉请求:一、撤销一审判决,驳回富侨公司的诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费用由富侨公司承担。事实与理由:1.一审判决李文国赔偿富侨公司维权费用5000元，缺乏事实和法律依据。一审判决已经认定实际侵权人为谭老九，李文国对富侨公司诉请的侵权行为不承担赔偿责任，但又判决李文国承担富侨公司维权支出费用5000元，明显前后矛盾。本案中的三方协议足以证明富侨公司是明知且同意李文国将涉案足疗店转让给谭老九，实际经营者是谭老九，李文国也没有与谭老九存在共同侵权行为，且李文国是否办理转让足疗店的工商变更登记手续与富侨公司诉请的商标侵权行为之间毫无关联性,李文国完全不应当承担任何法律责任。一审判决李文国承担富侨公司维权费用5000元明显错误，完全缺乏依据。2.一审对诉讼费用的判处明显有误,对富侨公司恶意诉讼产生的费用判决由李文国负担极不公平，即使按照一审判决对富侨公司诉讼请求判赔支持比例计算，李文国应承担的诉讼费为88元，一审却判决李文国负担2800元，请二审法院依法予以纠正。被上诉人富侨公司未提交答辩意见。富侨公司向一审法院起诉请求：1.判令李文国停止使用第1967348号“富侨及图”商标、第3959241号“富侨”商标，拆除店内带有上述标志的店招、门头等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；2.判令李文国赔偿经济损失50万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令李文国在《贵阳日报》、《贵阳晚报》、《中国知识产权报》上公开赔礼道歉、消除影响；4.判令李文国承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：富侨公司成立于2011年10月11日，是有限责任公司(台港澳法人独资)，注册资本10000万港元，经营范围为：企业管理咨询服务、企业形象策划、经营足浴室、茶座；保健按摩；销售按摩膏、服装、床上用品、保健电器具、百货、化妆品等，营业期限至2041年10月10日。商标注册证号第1967348号“富侨”文字图形商标由重庆富侨保健服务有限公司于2002年11月7日经核准注册，核定服务项目为第42类：按摩、按摩(医疗)、保健、公共保健溶室、公共卫生浴、理疗、疗养院、美容院、蒸气浴室(商品截止)。2012年8月27日，富侨公司经受让成为商标权人。该商标注册有效期现续展至2022年11月6日。2014年9月4日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2014]247号《国家工商总局商标局关于认定“富侨及图”商标为驰名商标的批复》文件认定，富侨公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第42类按摩、保健服务上的“富侨及图”注册商标为驰名商标。商标注册证号第3959241号“富侨”商标由重庆富侨保健服务有限公司于2006年12月7日经核准注册，核定服务项目为第44类：按摩(医疗)、保健、理疗、疗养院、公共卫生浴、蒸气浴、美容院、理发店、饮食营养指导、心理专家(截止)。2012年8月27日，富侨公司经受让成为商标权人。该商标注册有效期现续展至2026年12月6日。富侨公司于2004年、2007年、2010年被重庆市工商行政管理局颁发“重庆市著名商标证书”，多年被中国连锁经营协会、重庆市连锁经营协会颁发“特许经营连锁百强、一百二十强、五十强”等证书。2012年4月被中华国际医学交流基金会、大众健康报社评为2012最具社会责任感单位；2015年7月25日被重庆市品牌学会、重庆市星级品牌评价活动组委会评为五星品牌等。2018年5月16日，四川省成都市国力公证处公证员杨某1、工作人员杨某2、杨某2与富侨公司的公证申请委托代理人一同来到贵州省福泉市处标有“重庆富侨”字样门牌的店铺内。随后公证员与工作人员、委托代理人一同进入该店一包房内消费，消费后取得贵州增值税普通发票一张。另查明，福泉市重庆富侨足疗保健店的经营者为李文国，系个体经营户，该个体工商户成立于2012年1月4日，2019年9月30日注销。2012年9月29日，富侨公司与李文国以及谭老九签订三方协议，约定：富侨公司同意李文国将其经营的重庆富侨福泉连锁店的特许经营权转让给谭老九，谭老九于2012年9月29日起经营重庆富侨福泉连锁店，期限为五年；李文国与谭老九变更连锁店经营者及其它手续。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：一、李文国是否侵犯了富侨公司的涉案注册商标专用权；二、富侨公司的诉讼请求是否于法有据。关于焦点一，李文国是否侵犯了富侨公司的涉案注册商标专用权。富侨公司依法享有的注册商标专用权，在有效期内受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”经比对，李文国经营的福泉市重庆富侨足疗保健店宣传招牌为竖排“重庆郭氏富侨”字样，门头为横排“重庆富侨”，店内消费指南的宣传是横排“重庆富侨福泉店”字样。富侨公司的第1967348号“富侨及图”商标标识，图的上部分系一个实心五角星，五角星里为一圆环，环内有竖形排列的“富侨”二字，下部分为飘带形状；富侨公司的第3959241号“富侨”横体文字注册商标，均突出上述注册的文字商标。从字体外观上看，李文国突出使用的“富侨”二字，与富侨公司注册文字商标的“富侨”相同，普通消费者难以识别，极易造成混淆和误认。福泉市重庆富侨足疗保健店的足浴服务项目与富侨公司涉案商标核定服务项目相同，作为同业经营者应依法避让在先注册商标的权利范围，以免引起社会公众对二者的混淆。福泉市重庆富侨足疗保健店在其店面门头、招牌、店内宣传等经营行为中突出使用“富侨”，与富侨公司第1967348号“富侨及图”商标、第3959241号“富侨”商标中的“富侨”相同，具有明显的攀附意图，导致普通消费者对商品（服务）来源产生混淆，误以为李文国的商品（服务）来源于富侨公司，或与富侨公司存在某种特定联系，故福泉市重庆富侨足疗保健店使用“富侨”商标标识的行为构成对富侨公司商标权的侵害。但根据本案查明的事实，李文国已经于2012年9月29日将福泉市重庆富侨足疗保健店的实际经营权转让给谭老九，该行为得到富侨公司的许可，实际侵权人应为谭老九，故李文国对富侨公司诉请的侵权行为不承担赔偿责任。关于焦点二，富侨公司的诉讼请求是否于法有据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”、第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”、第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”、第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失；以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”；《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”的规定，李文国未能及时变更福泉市重庆富侨足疗保健店经营者的身份，对于本案的发生具有一定过错，导致富侨公司起诉本案的实际经营者不当，客观上增加了富侨公司的维权成本费用，故李文国应当承担富侨公司维权支出费用的赔偿责任。结合本案的侵权行为发生地域，富侨公司提供维权费用的证据，酌情判决李文国赔偿富侨公司维权费用共计5000元。富侨公司因当庭放弃对谭老九赔偿责任的诉讼主张，故对富侨公司其余诉讼请求不予支持。综上所述，福泉市重庆富侨足疗保健店在其店面门头、宣传招牌上使用与富侨公司注册文字商标“富侨”相同字样，容易导致相关公众混淆，其行为已侵害了富侨公司的商标专用权，应承担侵权责任。李文国未履行协议的变更义务，对于本案的发生有一定过错，应承担一定赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李文国于判决生效之日起十日内赔偿富侨公司合理费用5000元；二、驳回富侨公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由李文国负担2800元，富侨公司负担6000元。二审法定期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，依法予以确认。本案二审争议焦点为:一审判决确定的李文国承担富侨公司维权合理开支及诉讼费用的分担是否适当。一、关于李文国承担维权合理开支的认定是否合理的问题根据《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。从上述法律规定来看，合理开支是权利人维权的必要支出，虽然可以把调查、取证、律师代理费等必要的和合理的维权支出列入权利人诉讼请求的追偿范围，但前提是要有侵权行为且侵权主体应当承担赔偿责任。根据本案查明事实，2012年9月29日，富侨公司与李文国、谭老九签订三方协议，约定富侨公司同意李文国将其经营的涉案重庆富侨福泉连锁店的特许经营权转让给谭老九，谭老九从即日起实际经营，由李文国与谭老九变更连锁店的经营者及其它手续。2019年9月30日，李文国注销该足疗店，富侨公司遂在一审诉讼期间变更被告为李文国，并放弃对谭老九的诉讼主张。据此，富侨公司是明知且同意李文国将涉案足疗店转让给谭老九，实际经营者是谭老九，李文国是名义经营者。一审判决认定实际侵权人应为谭老九，李文国对富侨公司诉请的侵权行为不承担赔偿责任并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，由于富侨公司没有举证证明李文国与谭老九存在共同侵权行为应承担连带赔偿责任，该举证不能的不利后果应由富侨公司承担。同时，李文国是否办理涉案足疗店的工商变更登记手续与富侨公司诉请的商标侵权损害后果之间无法律上的因果关系，故一审判决李文国酌情承担富侨公司维权合理开支缺乏事实及法律依据，本院依法予以纠正。二、关于诉讼费用的分担是否合理的问题根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定,诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。由于富侨公司的全部诉讼请求未能得到支持，李文国亦不应就本案所产生的诉讼费用承担责任。综上，李文国的上诉请求成立,本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初1731号民事判决；二、驳回富侨（重庆）控股有限公司的诉讼请求。一审案件受理费8800元，二审案件受理费50元，均由富侨（重庆）控股有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦娟审判员  雷蕾审判员  白帆二〇二〇年九月十四日法官助理喻琪法官助理李震书记员罗小敏