山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2465号 上诉人(原审被告)：董书合，男，1951年10月13日出生，汉族，职工，住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：马宗政，男，1965年10月25日出生，汉族，教师，住山东省高唐县。 被上诉人(原审原告)：刘金勇，男，1982年10月20日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。 上诉人董书合因与被上诉人刘金勇建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 董书合上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘金勇的诉讼请求；一、二审诉讼费用由刘金勇承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、涉案工程是由梁某介绍，梁某始终参与了涉案合同的签订，他知晓合同的签订意图，合同价格以及合同内容。本案的争论焦点就是合同的价格，每平方180元，是包括框子，扇子及玻璃的总价。涉案工程一开始和王先庆订立的也是这个价格。涉案工程总价18万元，如果不包括框子，也不符合实际情况。涉案工程总价为1000平方米×180元=180000元，减去王先庆施工的框子款79700元为100300元，董书合已经支付给刘金勇玻璃款51000元、工程款60600元，垫付玻璃胶款780元，垫付的泡沫胶款390元，已经超支12470元。董书合不再欠刘金勇任何工程款。故请求撤销一审判决，依法改判驳回刘金勇的诉讼请求；一、二审诉讼费用由刘金勇承担。 被上诉人刘金勇辩称，一、施工合同和玻璃款证实本工程的真实性。二、电话录音证明董书合的确欠我工程款，并且一直没和我结算清楚。三、我和董书合就本工程签有施工合同，双方都认同的合同中明确标明了施工日期，工程质量要求，单价及付款方式，合同中并没有约定和别人有关事项，从见面谈这个工程、到签合同、到施工、再到施工完成，从来没有谈过和任何人有牵扯，我给董书合打电话要钱的录音中也从未说过和别人有任何牵扯。四、当时工程的情况有几个要点。1.当时别的施工队把窗框安装了大约70%至80%，而且安装的质量很差，大部分没有固定，基本都歪。2.工期短，由于前期别的施工队把时间耽误了，交工的日期马上到了，只有短短的十二天，一般情况下是完不成的，只有加班才能完成。3.玻璃要求用中空玻璃，外层是绿色、内层是白色，这种玻璃比普通的白色中空玻璃每平方米贵10元左右，成本高了。在这种情况下，我也不想接这个活，只是不想辜负梁某的好意，因为我欠梁某钱，当时还觉得梁某介绍的工程，应该好要钱。五、关于董书合提出的实验费问题，合同中没有约定，但是我们口头协商的是，董书合拿试验费，我拿试验品，实际中也是这么做的。六、关于一审时证人梁某。以前我和梁某有业务来往，梁某是卖玻璃的，后来我欠他一部分钱，由于我经营不善，导致资金紧张，无法还清梁某的欠款，在这种情况下，梁某给我介绍了董书合这个工程，我和梁某约定这个工程干完，工程款拿到手马上支付他的欠款，这是事实。在这个事情中，梁某只是介绍人，不能证明什么，包括他在一审中的说辞，我不认同。七、工程进行中，董书合也做到了合同中约定的“工程完成80%，付总款的60%”，只是后来尾款迟迟不给了。合同中明确标注：工程总面积约1000平方米，只是大约，当时签合同时，具体面积不详。合同中约定“窗扇完成50%付三万，窗扇全部完成再付三万”，双方又在拨款方式部分补充了一下“乙方完成工程量的80%，甲方应付乙方总工程款的60%，剩余工程款在乙方工程款全部完成后45个工作日内付清”，合同中的约定和真实情况差不多。1000平方米×180元＝18万元，18万-6.0600（已付）-5.1万＝6.84万，按原来大约1000平方正好支付了大约60%，只是后来工程完成后，我核算了一下，实际面积是1138平方米。八、我有施工时候的窗户尺寸，一审我只是口头说了一下，没有上交给法官，在庭审结束时，我问法官，用不用看一下，法官说不用看了。二审我还是主张1138平方，请法官调查清楚，也可实地测量。 刘金勇向一审法院起诉请求：判令董书合偿还尚欠工程余款92000元及利息（自结算之日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息）；诉讼费由董书合负担。 一审法院认定事实：董书合负责位于山东省高唐县杨屯镇高庄的工程建设，经梁某介绍，由王先庆负责该工程的门窗安装工程。后王先庆因个人原因无法继续施工，董书合与王先庆结清工程款后，又经梁某介绍由刘金勇继续施工1、2号楼的门窗安装工程。2015年4月8日，刘金勇与董书合签订《工程承包合同》，合同约定：甲方：董书合乙方：刘金勇工程地点：高庄社区，工程造价：全部工程建筑面积约1000平方米，每平方米180元。工程期限：全部工程自2015年4月8日开工，至2015年4月20日竣工，拨款方式：乙方完成工程量的80%，甲方应付乙方工程的60%；乙方工程量全部完成（即乙方工作人员全部撤离工地）后……余款45个工作日内付清。后双方在拨款方式部分补充“扇子50%付叁万扇子全部完付叁万其余验工后付清扣5%保证金”。工程施工至今，董书合共计向刘金勇支付工程款60600元并为刘金勇垫付玻璃款51000元、门窗玻璃胶款780元、泡沫胶款390元。另查明，刘金勇不具备涉案工程的施工资质，涉案工程已于2016年5月16日通过验收。 一审法院认为，刘金勇虽就涉案工程与董书合签订了工程承包合同，但刘金勇并无施工资质，刘金勇与董书合之间的工程承包合同无效。但涉案工程已通过验收，刘金勇要求董书合支付剩余工程款，符合法律规定，法院予以支持。 关于施工面积问题。刘金勇主张施工面积为1138平方米，董书合主张施工面积为917平方米，但双方均未提交相关证据证明。法院认定，施工面积按合同约定即1000平方米。 关于试验费问题。董书合主张其已为刘金勇垫付该款项，但其既未提交相关证据证明试验费应由刘金勇支付，也未提交证据证明其已支付试验费，对董书合的上述抗辩意见，法院不予支持。 关于王先庆施工部分工程款是否包含在涉案工程款中的问题。董书合申请证人梁某出庭作证，拟证明王先庆施工部分的工程款包含在涉案工程款中，应予以扣除。梁某陈述王先庆在被梁某扣除13500元的欠款后领走工程款50000多元，与董书合自述向王先庆支付79700元工程款前后矛盾，缺乏证明力，故法院对梁某的证人证言不予采信。根据双方当事人对工程承包合同签订过程的陈述及提交的证据，法院认定，董书合在与王先庆结清工程款后，又与刘金勇签署工程承包合同，即刘金勇与董书合之间另行建立合同关系，刘金勇不应受王先庆与董书合之前合同关系的约束，故王先庆施工部分工程款不应包含在涉案工程款中。 综上，刘金勇涉案工程应得剩余工程款为1000平方米×180元/平方米-60600元（已支付工程款）-51000元（已垫付玻璃款）-780元（已垫付门窗玻璃胶款）-390元（已垫付泡沫胶款）=67230元。刘金勇主张自结算之日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定并结合刘金勇与董书合签订的工程承包合同约定，法院认定结算之日为工程验收日（2016年5月16日）之日起第45个工作日即2016年7月15日。同时根据法律规定，法院调整利息计付方式为以67230元为基数，自2016年7月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；以67230元为基数，自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第二百八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告董书合于判决生效之日起十日内向原告刘金勇支付工程款67230元及利息（以67230元为基数，自2016年7月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；以67230元为基数，自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）；二、驳回原告刘金勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告刘金勇负担310元，被告董书合负担740元。 本院二审中，被上诉人刘金勇提交涉案工程尺寸清单复印件一张，证明总工程量是1138平方米。 上诉人董书合质证称，刘金勇所提交的该证据没有董书合的签字，对该证据不予认可，刘金勇也没有对一审判决提出上诉，其主张工程量的增加不属于二审审理的范围，人民法院不应支持。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，双方对王先庆施工部分工程款是否包含在涉案工程款中存在争议，董书合主张涉案工程总价款180000元中包括王先庆施工的工程款，刘金勇不予认可。董书合为证明其主张，一审申请梁书刚出庭作证，但梁书刚的陈述与董书合的陈述存在矛盾，证人证言无法采信。双方签订的《工程承包合同》中亦未载明总工程款中包含王先庆的工程款，董书合作为完全民事行为能力人应该意识到签订合同的法律后果，其所主张合同标明的工程款包含王先庆的工程款、且已经完全支付完毕，证据不足，本院对此不予采信。关于工程量的问题，董书合主张总工程量为917平方米，刘金勇称总工程量为1138平方米，涉案工程没有双方共同签字认可的工程量，在双方均无充分证据证明实际施工量的情况下，一审以合同约定的1000平方米认定，并无不当。二审中，尽管刘金勇仍主张总工程量是1138平方米，但刘金勇并未上诉，视为对一审判决的认可。综上，一审认定董书合仍需支付67230元，并无不当。 综上所述，董书合的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2100元，由上诉人董书合负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  孔繁奎 审判员  孙久强 二〇二〇年九月十六日 法官助理王蕾 书记员姚迪