陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终1045号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。统一社会信用代码：91610700709991091U。代表人：王瑞，公司总经理。委托诉讼代理人：罗震，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张庆荣，陕西锐博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董明，男，生于1975年6月10日，汉族，住陕西咸阳市秦都区，居民身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXX。原审被告：刘耀鲔，男，生于1984年5月29日，汉族，大学文化，住陕西省兴平市，居民身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXX。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司因与被上诉人董明、原审被告刘耀鲔机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2020）陕0725民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司上诉请求：1、判决撤销一审判决主文第一条，依法改判住院伙食补助费、误工费不合理部分。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定误工费证据不足，且按照人损解释，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，因此被上诉人仅提供受伤前的收入证明不足以证实其受伤后的收入减少情况。二、一审法院认定住院伙食补助费为每天50元过高，应按照每天30元计算。被上诉人董明辩称，一审认定事实清楚，判决结果正确，请求维持原判，驳回上诉。原审被告刘耀鲔未作书面答辩。董明向一审法院起诉请求：1、我的医疗费17508.08元，误工费45805.2元、护理费8520元、营养费3150元（每天30元）、伙食补助费3550元（每天50天）、鉴定费2160元、交通费500元，合计81193.28元，由第二被告在陕FXXXXX号小型普通客车的交强险赔偿范围内先行赔偿交强险赔偿66985.2元，超过部分在商业三者险赔付限额内赔偿80%，即11366.47元，合计赔偿76985.2元，超过赔付限额部分由第一被告刘耀鲔赔偿。2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2019年9月27日17时30分许，被告刘耀鲔驾驶陕FXXXXX号小型普通客车在勉县勉阳街道办事处联盟新村通村公路东边左转弯掉头时，与沿通村公路由南向北原告董明驾驶的普通二轮摩托车碰撞，致董明受伤，两车受损，造成道路交通事故。董明随即被送往勉县骨伤科医院救治，经诊断为左锁骨中段粉碎性骨折。董明在该院住院治疗46天后出院，出院时医嘱：1、出院转门诊治疗，术后1月、3月、6月、12月复查X线片。2、按指导行康复功能锻炼，避免左上肢提负重物及外伤暴力，预防二次骨折发生。3、两周后门诊费复查，不适随诊。董明在骨伤科医院花住院医疗费12373.68元，出院后分别于同年11月29日、12月2日、12月30日门诊检查治疗，共花费门诊费134.4元。2019年10月16日，勉县公安局交通警察大队出具勉公交认[2019]第YB236号道路交通事故认定书，认定：当事人刘耀鲔承担该起事故的主要责任，当事人董明承担该起事故的次要责任。2020年1月16日，陕西汉中汉航法医司法鉴定所出具陕汉航司所[2020]法临鉴字第91号法医学司法鉴定意见书，意见为：1、被鉴定人董明左锁骨中段粉碎性骨折内固定术后，其二次手术治疗费用评估为伍仟元，住院时间评估为二十五天左右。2、被鉴定人董明左锁骨中段粉碎性骨折内固定术后，其误工期评定为110日，护理期评定为50日，营养期评定为80日。原告支付鉴定费2160元。2020年4月21日,原告诉至该院，诉请如前。另查明，原告系中铁一局集团铁路建设有限公司员工，其2019年7月工资为5799.51元，9月工资为7708.02元，10月工资为7158.54元，误工期间工资停发,月均工资6889元。被告刘耀鲔持C1驾驶证，其驾驶的陕FXXXXX号车登记所有人为陈阿维，该车在被告平安保险汉中公司投保有交强险和机动车第三者责任保险（以下简称“三者险”），三者险限额为100万元，并投有不计免赔险种。交强险保险期限为2019年9月8日14时起至2020年9月8日14时止，三者险保险期限为2019年9月9日0时起至2020年9月8日24时止，事故发生在保险期限内。事故发生后，原告住院当天被告刘耀鲔给原告预交住院医疗费1000元，后再次给原告垫付了医疗费2000元，生活费400元，给原告请护工护理28天，支付护工护理费2240元，以上共计垫付5640元。被告平安保险汉中公司给原告垫付医疗费10000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。本案交通事故，经勉县公安局交通警察大队事故认定书认定，被告刘耀鲔负事故的主要责任，原告负事故次要责任，故被告刘耀鲔系本案有过错的侵权人，应当承担侵权责任。同时，我国法律规定机动车发生事故造成人身伤害、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内先行予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由相关侵权人予以赔偿。故本案原告损失应先由平安汉中保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分根据保险合同约定进行赔偿，仍有不足的，根据相关侵权人根据过错责任比例进行赔偿。原告各项损失应根据《人身损害赔偿解释》的项目、标准进行确定。原告在勉县骨伤科医院住院花费12373.68元，门诊费134.4元,有医院正式发票,予以确认。被告平安保险公司虽提出部分门诊票据系复印件，经查该票据系更改但已盖章，票据原始记载支出项目为换药，该支出符合原告治疗需要,故对被告平安保险公司该项辩解意见不予采纳。原告二次住院评估的手术费用为5000元，被告方无异议，予以确认。被告对原告营养期、误工期、护理期的评定意见均无异议，予以确认,但原告主张二次手术住院期间的营养费、误工费和护理费因鉴定机构就原告可能产生的上述费用损失出具了评定意见，原告再次主张系重复计算,故不予支持,被告平安保险汉中公司该项抗辩意见本院予以采信。根据司法实践及当地经济水平，营养费本院酌情按30元/天计算，护理费按80元/天计算。原告因事故受伤未参加劳动，本单位亦未给其支付工资,故其主张误工费予以支持。其误工费应以月均工资6889元标准计算。原告主张住院伙食补助费按50元/天计算，共计71天，被告方无异议，予以支持。原告主张交通费500元，但其提交的交通费票据并不符合其实际支出情况，考虑到原告实际发生该项费用，被告平安保险公司自愿赔偿原告交通费200元，不违反法律规定，予以确认。原告因作伤残鉴定支出鉴定费2160元，予以确认。事故发生后，被告刘耀鲔给原告预交住院医疗费1000元，后垫付医疗费2000元，支付生活费400元，支付护工护理费2240元。以上共计5640元，被告平安保险汉中公司赔偿原告各项损失后，应由原告返还给被告刘耀鲔。被告刘耀鲔辩称其在原告送医救治时支付了门诊费用，但其未提交任何票据，故不予采信。被告平安保险汉中公司给原告垫付医疗费10000元在赔偿款中应予以折抵。综上，原告董明因本案事故而造成的各项损失为：1、医疗费17508.08元（住院医疗费12373.68元+门诊费134.4元+二次手术费用5000元）；2、误工费25260元（6889元/30天×110天）；3、护理费4000元（50天×80元/天）；4、营养费2400元（80天×30元/天）；5、住院伙食补助费3550（71天×50元/天）；6、交通费200元；7、鉴定费2160元。以上共计55078.08元。综上，为维护当事人的合法利益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，遂判决：一、原告董明因本案事故而造成的损失人民币55078.08元，由被告中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司在陕FXXXXX号车的“交强险”责任限额范围内赔偿39460元（医疗费10000元+误工费25260元+护理费4000元+交通费200元），在商业第三者责任保险限额范围内赔偿9421元（55078.08元-交强险39460元-鉴定费2160元）×70%，共计赔偿48881元,除被告中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司已赔付10000元外，再赔偿38881元。由被告刘耀鲔赔偿1512元（鉴定费2160元×70%）。二、原告董明返还被告刘耀鲔垫付医疗费3000元、支付生活费400元、支付护工护理费2240元，共计5640元。与判决第一项刘耀鲔应赔偿的费用折抵后，由原告董明返还被告刘耀鲔4128元。三、驳回原告董明的其他诉讼请求。上述给付义务，限判决生效后十五日内履行清结。如未按判决书指定的期间履行给付金钱之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交新的证据。经核对董明提交的在岗职工工资统计表以及中国建设银行个人账户工资收入明细，二审查明董明2019年7月工资为5799.51元，8月工资为7708.02元，9月工资为7158.54元。一审认定的其他案件事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中被上诉人董明系中铁一局集团铁路建设有限公司员工，其工资每月发放，属于上述法律规定的有固定收入的人员，故其误工费应按照实际减少的收入计算。根据被上诉人董明提交的在岗职工工资统计表、中国建设银行活期账户交易明细、中国建设银行个人账户工资收入明细，可以看出其11月的个人账户中没有工资收入入账，即10月的工资没有发放，但因12月的个人账户交易明细仅显示到2019年12月11日，无法认定11月的工资在12月是否予以发放。二审庭审时，经当庭释明，限其庭审后三日内提交2019年12月11日之后的个人账户交易明细，董明逾期仍未能提交上述银行账户交易明细，应当承担举证不能的后果。因此对董明的误工费，依据现有证据，仅能证明交通事故发生后，其10月的工资没有发放，依法应以事发前三个月的平均工资认定10月份的工资，故本院认定董明因本次交通事故产生的误工损失为10月未发放工资6889元。另关于住院伙食补助费标准，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，一审按照50元/天计算并无不当。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司对误工费的上诉请求及理由成立，本院予以支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对误工费部分判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省勉县人民法院（2020）陕0725民初631号民事判决第二项、第三项；二、变更陕西省勉县人民法院（2020）陕0725民初631号民事判决第一项为：董明因本案事故而造成的损失人民币36707.08元，由被告中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司在陕FXXXXX号车的“交强险”责任限额范围内赔偿21089元（医疗费10000元+误工费6889元+护理费4000元+交通费200元），在商业第三者责任保险限额范围内赔偿9421元（36707.08元-交强险21089元-鉴定费2160元）×70%，共计赔偿9421元,共计赔偿30510元，除被告中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司已赔付10000元外，再赔偿20510元。由被告刘耀鲔赔偿1512元（鉴定费2160元×70%）。上述给付义务，限本判决生效后十五日内履行清结。如未按判决书指定的期间履行给付金钱之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费790元减半收取395元，由原告董明负担150元，被告刘耀鲔负担245元。二审案件受理费274元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司负担，多预交的516元予以退还，由其持据到本院领取。本判决为终审判决。审 判 长 仵瑞梅审 判 员 刘新星审 判 员 李 涛二〇二〇年九月十四日法官助理 王雅泽书 记 员 王韵捷1