贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6372号上诉人（原审被告）：陈光焯，男，1975年11月12日出生，侗族，住贵州省黔东南苗族侗族自治州天柱县。委托诉讼代理人：金达刚，贵州贵友律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡国春，贵州贵友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶泽旭，男，1992年12月12日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：封小现，贵州北斗星律师事务所律师。上诉人陈光焯因与被上诉人陶泽旭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈光焯上诉请求：1．撤销原判，驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间并不存在劳务关系。一审法院对举证责任分配有误，上诉人与被上诉人之间的劳务关系以及报酬支付方式应由被上诉人举证，但被上诉人未提交证据予以证明。上诉人提交的证据证明上诉人将瓷粉部分劳务通过固定价格全部分包给张某，因此上诉人向张某支付的是分包的劳务费用，并非被上诉人的工资，上诉人与被上诉人之间并无雇佣关系。二、一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，程序违法。一审法院在庭审中仅向被上诉人释明可以追加张某参加诉讼，但未向上诉人释明，程序违法。一审法院对上诉人追加张某参加诉讼的请求未作处理，也未依职权追加张某参加诉讼，遗漏必须参加诉讼的当事人。三、一审法院未对上诉人一审提交的证据予以审查。上诉人庭后向一审法院邮寄三份证人证言，一审法院未组织双方当事人进行质证，也未在判决书中予以认定。四、被上诉人自愿放弃张某应当承担的责任，也应对上诉人予以免除，且上诉人已经支付的医疗费应当予以返还。五、上诉人代为垫付的医疗费为24000元，并非一审认定的21441.92元。陈光焯辩称，一、被上诉人在一审时已经提供了录音和证人证言，证明上诉人与被上诉人存在雇佣关系，上诉人所提供的证据已超过法律规定的举证期，故不应予以采纳。二、上诉人陈述的劳务系固定分包不属实，且其也没有提供证据证实。陶泽旭向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告经济损失161,080.49元；2．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：位于贵阳市南明区的部分装修工程，系由被告陈光焯向业主承包。事后被告又将其承包的装修工程中的刮瓷粉部分找来张某施工，双方未签订书面合同。原告陶泽旭系张某找来的施工工人之一，双方未签订书面合同。原告的工资系由被告先支付给张某，再由张某支付给原告。2019年4月18日，原告在上述工地做工时，不慎从其站立的马凳上摔下受伤。原告受伤后先在贵阳市第四人民医院门诊治疗，同日至5月10日原告又转到贵阳白志祥骨科医院住院治疗，共计22天。原告治疗产生的医疗费用共计21441.92元，已由被告支付。同年8月15日，原告的伤情经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，其因外伤致左桡骨远端粉碎性骨折手术治疗遗留左腕关节部分功能丧失属10级伤残；原告后续治疗费用约10000元—12000元；原告的误工期评定为180日、护理期评定为60日、营养期评定为90日。鉴定费1900元，原告已支付。审理中，经一审法院释明，原告不向法院申请追加张某参加本案诉讼。一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”、第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案中，被告将涉案的刮瓷粉工作发包给张某施工，原告虽系张某请来的施工工人，但原告的工资系由被告先支付给张某，再由张某支付给原告，故接受劳务的一方应为被告，而非张某。原告与被告之间形成了事实上的劳务合同关系，原告主张被告承担赔偿责任，符合上述法律规定，予以支持。对被告关于与原告不存在劳务关系，应由张某承担雇主责任的主张，仅凭其提供的微信聊天记录，证据并不充分，不足以证明其主张，故对被告该主张，不予采信。另对被告关于原告与张某涉嫌恶意串通、虚假诉讼的主张，因其提供的证据不足，不予采信。原告作为具有完全民事行为能力的自然人，在施工过程中未尽到必要的审慎注意义务，对造成损害后果的发生也应承担一定责任。根据双方的过错程度，本案民事责任应由被告承担70%、原告承担30%为宜。原告的经济损失，经一审法院核实为：1、医疗费21441.92元；2、住院伙食补助费2200元（按住院22天，每天100元计算）；3、营养费4500元（按每天50元，计算90天）；4、鉴定费1900元；5、后续治疗费12000元；6、交通费500元（原告虽然未提供相应票据，但鉴于原告受伤住院确需产生一定的交通费用，酌情支付500元）；7、护理费7176元（参照2019年度贵州省居民服务业年平均工资43654元标准计算60天。因原告的护理人员并无固定收入，故对原告要求按照交通运输业标准计算护理费的主张，不予支持）；8、误工费21528元（参照2019年度贵州省居民服务业年平均工资43654元标准计算180天）；9、残疾赔偿金63184元（参照2019年贵州省城镇居民人均可支配收入31592元／年×20年×10%计算）；共计134429.92元，应由被告承担70%即94101元，原告承担30%即40329元。原告因受伤致残给其造成了一定的精神痛苦，其主张被告赔偿精神损害抚慰金5000元，于法有据，予以支持。加上前述的赔偿费用，被告共应向原告赔偿99101元。对于原告多主张部分，不予支持。因原告的伤残程度经鉴定仅有10级，原告又未提供其他证据证明其已丧失或部分丧失劳动能力，故对原告主张被告赔偿被扶养人生活费的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈光焯于本判决书生效后十日内赔偿原告陶泽旭经济损失99101元（执行时扣除被告陈光焯已支付的医疗费21441.92元）；二、驳回原告陶泽旭对本案的其余诉讼请求。诉讼费2111元（已减半），由被告陈光焯承担1139元，原告陶泽旭承担972元。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交罗永国的视频资料，拟证明上诉人将瓷粉工程的劳务整体以6400元的价格分包给张某，被上诉人与证人所述上诉人是按日向其发放劳务报酬与事实不符，上诉人从未雇佣被上诉人与张某；张某与上诉人均系以整体分包的方式合作，张某分包后再自己进行招工。被上诉人质证表示不能核实该证据真实性，不予认可。本院当庭播放该视频资料，但视频声音较小，无法听清罗永国的陈述内容，故对该视频资料本院不予采信。上诉人申请证人刘某及袁某出庭作证，根据前述证人陈述案涉装修工程均系以固定价格分包给证人，没有书面合同，工具自带，另外找来的工人的工资由证人发给工人。上诉人拟证明其与被上诉人之间并无雇佣关系。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1．上诉人与被上诉人之间是否存在劳务关系；本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人；2．上诉人为被上诉人垫付的医疗费是多少。关于第一个焦点，审理中上诉人主张其与张某之间约定的报酬为6400元，而被上诉人与证人张某则陈述系按照260元／日计算报酬，本院认为无论是按照包干价计费，还是按照每日计费，均系支付报酬的一种方式，并不能单纯由此得出上诉人与被上诉人之间是劳务关系或上诉人与张某之间系分包关系的结论。根据本案的事实上诉人承包案涉装修工程后，上诉人本人并不具体施工，而是将工程交给不同的人进行施工，案涉瓷粉部分的劳务工程系张某与上诉人接洽，故相关的报酬由上诉人支付给张某，根据张某与被上诉人的陈述案涉工程系张某、被上诉人等3人共同施工且报酬同等，上诉人二审提交的证人证言并不能证明被上诉人与张某之间形成雇佣关系，原判根据本案的情况，认定上诉人与被上诉人之间系劳务关系，并无不当，本院予以维持。原判根据被上诉人的过错程度，判令其自行承担30%的责任，由上诉人承担70%的责任，符合法律规定，本院予以维持。对上诉人关于被上诉人与张某之间系雇佣关系的主张，本院不予支持。据此，对上诉人关于应追加张某为本案当事人，一审遗漏必须参加诉讼当事人的主张，本院不予支持。关于第二个焦点，上诉人主张其共计支付了24000元的医疗费，但上诉人并未提交充分的证据予以证明。根据上诉人陈述其中4000元系通过微信转账给张某，20000元直接支付给贵阳白志祥骨科医院，而一审查明被上诉人的医疗费为21441.92元，其中在贵阳白志祥骨科医院的医疗费为20087.98元，故上诉人支付的20000元尚不足以支付在贵阳白志祥骨科医院的全部费用，而上诉人主张支付给张某的4000元并无证明予以证明，且本案中也无证据证明张某将前述4000元全部交给被上诉人，被上诉人仅认可上诉人支付的医疗费为21441.92元，故对上诉人的前述主张，本院不予支持。对原判认定的其余各项费用各当事人并未提出异议，本院一并予以维持。综上所述，陈光焯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,278元，由陈光焯负担。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 黄智静审判员 喻 兰二〇二〇年九月十六日法官助理钟钦书记员王健均