陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终3300号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地：榆林市。负责人：侯永利，该公司经理。委托诉讼代理人：姬语学，陕西宇内律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高小艳，女，1985年2月9日出生，汉族，陕西省佳县人，现住榆林市榆阳区。被上诉人（原审原告）：张博远，男，2009年1月4日出生，汉族，陕西省佳县人，现住榆林市榆阳区。法定代理人：高小艳，系张博远母亲。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李树忠，榆林市榆阳区航宇路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：贺继园，男，1993年6月29日出生，汉族，陕西省横山区人，现住陕西省榆林市榆阳区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称：平安榆林公司）因与被上诉人高小艳、张博远、贺继园机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020)陕0802民初2564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开听证进行了审理。上诉人平安榆林公司委托诉讼代理人姬语学、被上诉人高小艳、被上诉人张博远法定代理人高小艳及其二被上诉人共同委托诉讼代理人李树忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安榆林公司上诉请求：1.撤销榆阳区人民法院（2020)陕0802民初2564号民事判决书，改判上诉人不承担高小艳伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、营养费、鉴定费；改判上诉人应赔偿高小艳的误工费金额为9600元（按每天80元计算），按比例实际赔偿金额为4800元；2.由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：1.一审未允许上诉人重新鉴定申请，程序违法。一审中被上诉人高小艳所举伤残等级鉴定意见书系由其单方申请委托鉴定，未通知上诉人到场参加鉴定，送交检材亦由其单方提供，未经双方质证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条、第三十四条的规定，该鉴定意见不得作为定案依据。根据高小艳的病历诊断材料，其因交通事故导致的伤情为“多发性肋骨骨折”、“脾破裂”，其肋骨骨折未达到评残条件，左眼睑瘢痕亦不构成伤残。2.一审判决部分项目错误。一审中被上诉人高小艳未提供相关工作证明及误工证明及收入减少证明，根据省高院指导意见，应按上一年度私营单位就业人员平均工资标准80元每天计算；高小艳的病历材料中无“加强营养”的相关医嘱证明，一审判决营养费无依据；鉴定费属于间接费用，依据保险条款约定，间接支出损失不属于理赔范围，应由被保险人承担。一审判决由上诉人承担鉴定费突破了合同的相对性，无法律依据。高小艳、张博远辩称：1.一审法院据以认定伤残等级的鉴定意见系委托有资质的鉴定机构作出，结论合理合法，并经庭审质证，上诉人保险公司未提供新证据推翻该鉴定意见，不准许重新鉴定符合法律规定。2.一审法院按照2019年陕西省在岗职工平均公司计算误工费符合榆林市交通事故人身损害赔偿标准。3.一审判决对被上诉人高小艳的伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、营养费及鉴定费认定正确，计算符合赔偿标准。上诉人保险公司要求被上诉人贺继园承担鉴定费于法无据。贺继园未作答辩。高小艳、张博远向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令高小艳受伤住院27天花费医疗费27737.27元、误工费44372.25元、住院伙食费1350元、营养费1740元、十级伤残费66638元、后续治疗费6000元、精神损害抚慰金2500元、被扶养人生活费28189.7元、施救费320元、鉴定费3600元，共计188147.22元，由平安榆林公司在交强险内赔偿12万元，下剩款68147.22元按照同等责任50%划分由平安榆林公司在商业险中赔偿34073.61元（已付1万元），再付24073.61元，共计144073.61元；2、依法判令张博远受伤住院7天花费医疗费3300.62元，护理费700元，住院伙食费350元，营养费140元，共计4490.62元，按照同等责任50%划分由平安榆林公司在商业险中赔偿2245.31元；3、本案受理费由平安榆林公司承担。一审法院认定事实：2019年9月15日，贺继园驾驶小型普通客车陕XXXXXX沿榆林市教育路由南向北行驶至教育路国家电网019号电线杆处时，与由北向南行驶高小艳驾驶的二轮电动车发生碰撞，致高小艳及乘车人张博远受伤，两车受损的道路交通事故。经榆林市公安局交警支队绕城大队第610816120190000036号道路交通事故认定书认定：贺继园应承担此次事故的同等责任，高小艳承担此次事故的同等责任，张博远无责任。高小艳和儿子张博远受伤后随即被送往榆林市星元医院治疗。高小艳住院27天，诊断为：胸部闭合性损伤、右侧多发肋骨骨折、双侧创伤性湿肺；双侧气胸、腹部闭合性损伤、脾破裂、颜面部多处皮肤裂伤、颈7左侧横突骨折、胸2椎体骨折、左额部头皮血肿，共计花医疗费27737.27元。张博远住院治疗7天，诊断为：唇裂伤；脑外伤后综合征；颜面部多处软组织挫伤；头皮钝挫伤，共计花医疗费3300.62元。高小艳申请榆林市公安局交通警察支队绕城快速路大队委托陕西榆林正大法医司法鉴定所于2019年12月30日作出陕榆正法(2019)临鉴字第J689号司法鉴定书，鉴定为：高小艳本次外伤，评定为十级伤残，后续治疗费6000元，误工120天，护理期60天，营养期60天，为此高小艳花费鉴定费3600元。贺继园为陕XXXXXX号“三菱牌”小车的登记所有人，其在平安榆林公司购买了一份保险限额为12.2万元的交强险及一份保险限额为100万元的商业第三者责任险及不计免赔等险种，事故发生在保险期间内。平安榆林公司在交强险限额内向高小艳、张博远垫付医疗费10000元，贺继园向高小艳、张博远垫付4000元。另查明，高小艳有被扶养人：父亲高德军，现年68周岁，母亲刘美生，现年64周岁，其父母共育有子女三人。儿子张博远，现年11周岁。一审法院认为，自然人的生命权、健康权、财产权益受法律保护，行为人因过错造成他人人身、财产损坏，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。本案发生的交通事故经榆林市公安局交警支队绕城大队出具道路交通事故认定书，认定贺继园承担此事故的同等责任，高小艳承担事故的同等责任，张博远不承担责任，依法予以确认。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”故原告的损失首先应当由保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，剩余部分按照双方责任比例由保险公司在商业三者险限额内承担赔偿责任。高小艳诉请的赔偿项目及数额，确定为：1、医疗费27737.27元；2、误工费30202元（74993元/年/365天×147天）；3、高小艳主张护理费5700元；4、住院伙食补助费1350元（50元/天×27天）；5、营养费1740元（20元/天×87天）；6、高小艳主张伤残赔偿金为66638元；7、后续治疗费为6000元；8、高小艳主张被扶养人生活费28189.7元；9、鉴定费为3600元；10、精神抚慰金2500元。以上损失共计173656.97元。高小艳损失首先由保险公司在交强险限额内医疗费项下赔偿高小艳医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费等共计10000元（被告保险公司已支付），伤残项下赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计110000元；剩余53656.97元由保险公司按照双方责任比例50%在商业第三者责任险限额内赔偿26828.48元。张博远诉请的赔偿项目及数额，确定为：1、医疗费3300.62元；2、护理费700元（100元/天×7天）；3、住院伙食补助费350元（50元/天×7天）；4、营养费140元（20元/天×7天），以上损失共计4490.62元；由保险公司按照双方责任比例50%在商业第三者责任险限额内赔偿2245.31元。二原告主张施救费320元，因未提交合法有效的证据，依法不予支持。由于平安榆林公司在保险责任限额内足以赔偿高小艳、张博远的损失，故贺继园不再承担赔偿责任贺继园垫付高小艳、张博远的医疗费4000元在执行时予以扣除。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险限额内赔偿高小艳120000元，在商业第三者责任险限额内赔偿原告高小艳26828.48元。（中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司已垫付原告高小艳医疗费10000元，被告贺继园已垫付高小艳医疗费4000元，在上述款项中予以扣除）；二、本判决生效后十日内，由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在商业第三者责任险限额内赔偿原告张博远2245.31元。三、驳回高小艳、张博远的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致，对于一审查明的事实予以认定。本院认为，上诉人保险公司对本次事故的真实性及双方责任比例均无异议，本案争议的焦点问题为：（一）一审法院依据鉴定意见认定被上诉人高小艳的伤残等级及相关费用是否适当；（二）一审法院对被上诉人高小艳的误工费、营养费认定是否适当。关于焦点一。上诉人称一审法院据以认定伤残等级的鉴定意见系单方委托，程序违法，被上诉人高小艳左眼睑瘢痕面积未达到评定十级伤残的标准，一审法院未予准许其重新鉴定申请不当。本案中，一审法院据以认定被上诉人高小艳伤残等级的鉴定意见系由依职权处理本次事故的公安交警部门委托有鉴定资质的鉴定机构作出，并非单方委托。再根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，单方委托鉴定也不是重新鉴定的法定事由，而应由上诉人提供足以反驳该鉴定意见的证据或理由。上诉人在一、二审中未提供任何证据证明前述鉴定意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格，鉴定意见明显依据不足等情形，在二审中陈述被上诉人高小艳左眼睑瘢痕单个面积不符合十级伤残的标准。案涉鉴定意见载明“左上眼睑至额部有长约6×0.2cm”缝合瘢痕，左下眼睑内侧有长约0.1×3cm硬结瘢痕，眼睑轻度下垂”，根据《人体损伤致残程度分级》5.10.2.3规定，面部条状瘢痕形成(宽度达0.2cm),累计长度达6.0cm，其中至少3.0cm位于面部中心区的，构成十级伤残。故上诉人所陈述的理由不足以反驳前述鉴定意见。在上诉人不能提供足以反驳该鉴定意见的证据，亦不能陈述足以反驳鉴定意见之理由的情形下，其应承担举证不能的不利后果。故案涉鉴定意见可以作为定案依据，一审法院依据鉴定意见认定被上诉人高小艳的伤残等级，未准许其重新鉴定申请，并无不当。因此，一审法院依据伤残等级认定被上诉人高小艳的伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费，亦无不当。关于焦点二。上诉人称被上诉人未提供误工证明，主张误工收入以私营单位就业人员年平均工资的标准计算，按每日80元计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。…误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”关于误工时间，上诉人对此并未提出异议，为147日。关于收入状况，被上诉人高小艳并未举证证明其实际减少收入，视为无固定收入；一审法院以上一年度在岗职工平均工资计算误工收入欠妥，参照陕西省高级人民法院印发的《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，被上诉人在一审中提供了其在城镇居住的证明，应按照陕西省城镇私营单位就业人员2019年度年平均工资43477元作为误工收入的计算标准，即被上诉人高小艳的每日误工收入为120元，故误工费为17640元。上诉人还提出营养费不应由其承担，被上诉人高小艳因本次事故受伤住院，客观上需要加强营养，且鉴定意见中对营养期作出认定，一审法院认定有上诉人承担被上诉人的营养费并无不当。上诉人还提出鉴定费、诉讼费不应由其承担的问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，鉴定费当属于该条规定的必要合理费用之列，依法应由保险人承担。故一审法院判决上诉人承担鉴定费，并无不当。依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方承担，故一、二审法院根据案件的具体情况，决定由上诉人负担案件受理费并无不当。因此，被上诉人高小艳的合理损失如下：医疗费27737.27元、误工费17640元、护理费5700元、住院伙食补助费1350元、营养费1740元、伤残赔偿金为66638元、后续治疗费为6000元、被扶养人生活费28189.7元、鉴定费为3600元、精神抚慰金2500元，以上损失共计161094.97元。首先由保险公司在交强险限额内医疗费项下赔偿高小艳医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费等共计10000元，伤残项下赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计110000元；剩余41094.97元由保险公司按照双方责任比例50%在商业第三者责任险限额内赔偿20547.48元。综上，平安榆林公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以变更。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初2564号民事判决第二项及案件受理费部分；二、变更陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初2564号民事判决第一项：本判决生效后十日内，由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险限额内赔偿高小艳120000元，在商业第三者责任险限额内赔偿原告高小艳20547.48元（中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司已垫付高小艳医疗费10000元，贺继园已垫付高小艳医疗费4000元，在上述款项中予以扣除）；三、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初5427号民事判决第三项；四、驳回高小艳、张博远的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2820元，由高小艳负担140元，由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担2680元。本判决为终审判决。审 判 长 薛海鸥审 判 员 魏 霞审 判 员 韩连梅二〇二〇年九月二十五日法官助理 郭 敏书 记 员 白 辽