河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1894号 上诉人（原审被告）：刘庆芳，女，1970年7月11日生，满族，市民，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：关春，北京市京德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张文红，女，1980年4月10日生，蒙古族，市民，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：吴若熙，河北冀律律师事务所律师。 原审被告：林昕，男，1970年12月27日生，汉族，市民，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。 原审被告：张瑜，女1981年1月27日生，汉族，市民，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。 原审被告：刘军，男，1979年11月17日生，满族，市民，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。 上诉人刘庆芳因与被上诉人张文红、原审被告林昕、张瑜、刘军民间借贷纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2020）冀0828民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘庆芳及其委托诉讼代理人关春、被上诉人张文红及其委托诉讼代理人吴若熙、原审被告张瑜到庭参加诉讼，原审被告林昕、刘军经本院传唤未到庭，本案现已审理终结。 刘庆芳上诉请求：1、请求二审法院撤销河北省围场满族蒙古族自治县人民法院(2020)冀0828民初1284号民事判决书；2、依法改判上诉人不承担保证责任或者发还重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1、一审法院没有查清本案借款期限。原审被告张瑜在一审庭审时已经向法庭提交了与原告张文红借款时的微信聊天语音记录，在该语音记录的2分54秒张文红问张瑜“借款你用多长时间？”张瑜在3分钟处明确回答“还和去年似的，一年算，打一年条，年顶年的，你们要用提前告诉我”，这明确的证明了双方借款的期限是一年时间。可是一审法院却认为“在2018年4月19日原告张文红和被告张瑜的微信聊天记录中，双方未对借款的期限予以明确，借条中也未约定借款使用期限原告可随时向被告主张权利”，这种认为是错误的，明显认定事实不清。2、本案的借款债务人有物的担保被一审忽略没有认定。一审查明：被告刘军、张瑜给原告出具借条一张，内容为“今借到人民币贰拾陆万元整￥260000元2分利息，借款人：刘军，借款人：张瑜，如到期钱归还不上，押房本一处房子，归张文红所有。刘庆芳、林昕在借条的担保人处签字并捺印2018年4月21日”。但是却忽视了其中债务人刘军、张瑜书写的“如到期钱归还不上，押房本一处房子，归张文红所有。”用物的担保事实，该房屋属于被告刘军、张瑜的合法财产，在书写借据时张瑜就把房产证交给了债权人张文红，现在还在其手里抵押。这一事实没有认定必然会导致判决结果的错误。二、适用法律错误。1、如上所述，从被告张瑜提供的与原告张文红的微信聊天语音记录明确证明本案借款期限为一年，即从2018年4月21日至2019年4月21日，那么保证人刘庆芳的保证期间为借款期限届满后六个月，即2019年4月21日至2019年10月21日。保证期间属于除斥期间，不发生诉讼时效的中止、中断和延长。债权人和保证人可以在保证合同中自行约定保证期间，如果没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证期间是债权人主张请求权的权利存续期间，债权人在该期间内没有主张权利，则保证人不再承担保证责任，即保证期间届满发生实体权利消灭的法律后果。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案在借款期限届满后六个月内债权人张文红从未向保证人刘庆芳主张权利，因此上诉人刘庆芳依法不再承担保证责任，一审判决适用法律错误。2、本案存有物的担保，《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。最高法院(2017)最高法民终370号、(2017)最高法民申2812号判决对于此种既有物的担保又有人的保证均按上述规定予以判决。本案债务人刘军、张瑜自己提供物的担保，债权人张文红应当先救该物的担保实现债权。因此一审判决适用法律错误，导致判决错误。 张文红答辩称，一、上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足是缺乏依据的。上诉人在上诉书中称张瑜与张文红的聊天记录中张文红间张瑜“借款你用多长时间？”张瑜回答“还和去年似的，一年算，打一年条，年顶年的，你们要用提前告诉我”，该录音通话时间是在出具借条并交付借款之前。双方虽然有协商过程，但并未达成合意。因此不能认为该录音已经确定了使用期限。况且录音内容本身所表露的意思也是模糊不确定的，“年顶年的”就已经充分说明借款日期不只是一年，“你们要用提前告诉我”更加说明当时并没有商定还款期限，因此该录音不能证明双方约定了还款期限，具体应当以借条上记载的内容为准。故一审法院认定双方未明确还款期限事实清楚，适用法律正确。二、上诉人上诉理由中认为债务人存在物权担保，事实上只是债务人刘军、张瑜交给了被上诉人一个房产证，没有进行抵押登记。因此抵押权并未设立，且当被上诉人行使债权时，该房产已经不受债务人刘军、张瑜支配。上诉人为连带责任保证，因此被上诉人有权要求上诉人承担保证责任。综上所述，被上诉人认为，上诉人的上诉请求与事实不符，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回其上诉请求，维持原判。 张瑜答辩称，借款时间我使用这个钱不止一次，从2015年就用他钱，借款那会明确问我用多长时间，我说还跟去年似的，如果有急用的话告诉我提前拿回也可以，这几年用它的钱都是一年一结清，到日之后再换担保人。账目流水上可以提现，没有一下用两年的情况。担保期限就是一年。借这个钱找抵押物，我有平房，后来他把房本拿过去了，没有进行公正。现在这个房子被别人保全，已经评估完毕。 林昕未出庭答辩亦未提交书面答辩意见。 刘军未出庭答辩亦未提交书面答辩意见。 张文红向一审法院起诉请求：一、依法判令被告给付借款本金260000.00元，支付自2018年4月21日至2020年4月21日止的利息62400.00元，本息合计322400.00元；二、依法判令被告给付自2020年4月22日起至本金实际给付完毕之日止的利息；三、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年4月19日，被告张瑜通过微信向张文红发出要借款的意思表示，但是在微信聊天中原被告双方对借款数额、使用期限、担保人等情况未明确。2018年4月21日原告张文红通过围场农商行向被告张瑜的银行账户转账人民币260000.00元，被告刘军、张瑜给原告出具借条一张，内容为“今借到人民币贰拾陆万元整￥260000.00元2分利息借款人：刘军借款人：张瑜如到期钱归还不上，押房本一处房子，归张文红所有刘庆芳、林昕在借条的担保人处签字并捺印2018年4月21日”。借条上未明确借款的使用期限和担保期间。借款后，被告张瑜按月息2分支付了自2018年4月21日至2019年4月20日的利息62400.00元，借款本金及2019年4月21日后的利息未给付，原告多次向被告索要，被告一直推脱不还，原告为维护自身合法权益，故诉至法院。另查明，被告刘军和张瑜系夫妻关系。 一审法院认为，被告刘军、张瑜于2018年4月21日向原告张文红借款人民币260000.00元的事实清楚，证据充分，有被告刘军、张瑜为原告出具的借据、银行转账凭证及原被告的当庭陈述予以证实。但本案争议的焦点是：一、借款期限是多长时间：在2018年4月19日原告张文红和被告张瑜的微信聊天记录中，双方未对借款的期限予以明确，借条中也未约定借款使用期限原告可随时向被告主张权利。二、担保人刘庆芳和林昕对该笔借款是否承担连带担保责任。原被告双方在对保证方式没有约定时，根据法律规定：担保人刘庆芳和林昕对刘军和张瑜的债务承担的是连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，故原告张文红有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人刘庆芳和林昕承担保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，借款人应当按照约定的期限内返还借款，对借款期限没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可随时返还，贷款人可随时催告借款人在合理期限内返还。本案中，刘军、张瑜和张文红未明确还款期限，张文红可随时向刘军、张瑜主张要求返还借款，但是要给予刘军、张瑜必要的准备时间，但直到2020年5月9日，刘军和张瑜都没有还款，所以2020年5月9日即为债务履行期限届满。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条，第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，据此,一审法院判决：一、被告刘军、张瑜于本判决生效后十日内偿还原告张文红借款本金人民币260000.00元，并以260000.00元为基数按月息2分支付自2019年4月22日至实际清偿完毕之日止的利息。二、被告刘庆芳、林昕对上述第一项承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人刘军、张瑜追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，被上诉人委托诉讼代理人提交新证据“张瑜和张文红聊天记录”用来达到证明张瑜清楚知道因借款未明确约定还款期限担保人应承担担保责任的目的。上诉人代理人进行该证据质证，认为该证据不属于新证据，是起诉之前已经存在的，不符合证据规则。 本院认为，被上诉人与原审被告刘军、张瑜之间民间借贷关系事实清楚，双方借款数额及利息约定明确，原审被告刘军、张瑜应向被上诉人偿还所欠借款及利息。上诉人上诉称主债务借款期限为一年，因没有约定担保期间按照法律规定六个月，被上诉人向其主张连带保证责任已经超过诉讼时效。借据条上有上诉人在担保人处签字，但借据条对借款期限及保证期间、保证方式均没有约定，上诉人为证明其主张所提交被上诉人与原审被告张瑜的录音，录音内容只能证明双方之间借款之前就借款期间进行过协商，但双方对借款期间没有形成一年的合意，案涉借款没有明确约定借款期间，被上诉人在合理期限可以随时向主债务人主张权利，上诉人应按照未约定担保期间六个月内承担连带保证责任，据此，上诉人主张已经超过担保期间事实和理由不能成立。上诉人又称，主债务人用一套住房进行了物权抵押担保，主张应优先适用担保物权实现债权。不动产物权抵押担保以不动产登记为生效要件，主债务人虽然将房屋产权证交给债权人，但双方没有在房产登记机关办理产权抵押登记，案涉房产抵押担保无效，且此房屋已经被另案查封，上诉人的主张不能成立。 综上所述，刘庆芳的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3068.00元，由上诉人刘庆芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 裴赤博审判员应春明审判员高伶丽 二〇二〇年九月十四日 法官助理 顾      成      龙 书 记 员 闫             硕