江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4005号上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港飞龙置业有限责任公司，住江苏省东海县牛山街道和平西路192号西双湖天一居小区售楼处。法定代表人：张文正，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙爱强，江苏恒旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：东海县华盛建筑安装工程有限公司，住江苏省东海县牛山街道和平西路76号。法定代表人：刘明，该公司总经理。委托诉讼代理人：范金霞，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄成喜，江苏田湾律师事务所律师。上诉人连云港飞龙置业有限责任公司（以下简称飞龙置业）因与被上诉人东海县华某建筑安装工程有限公司（以下简称华某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2016)苏0722民初1661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人飞龙置业上诉请求：1.依法撤销东海县人民法院(2016)苏0722民初1661号民事判决，发回原审法院重审或改判；2.一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案工程造价鉴定结论明显依据不足，不能作为认定涉案工程价款的依据。1.鉴定结论中的部分费用计取没有依据。其中，临时设施费也不应计取，因为施工现场并没有建设临时设施，被上诉人也没有提供建设临时设施的任何证据。2.部分工程联系单不能作为鉴定依据。因为，第一，工程联系单并非工程签证单；第二，被上诉人所提供的部分工程联系单所记载的工程量及单价未经上诉人审核确认，不能作为计价依据。例如，鉴定结论所述的工程联系单3中的第6项，将西侧一层大停车库改为小储藏室，被上诉人上报砌墙900平方米，要求按每平方200元计算价款。如果按这样的价格标准计算，则彻筑1立方米大砖墙的工程造价就达1000元，与定额价相比，竟然高出了600-700元每平方,此联系单明显不实，不能作为鉴定依据。3.鉴于涉案鉴定报告存在的诸多问题，尤其是与上述第2项问题相似的情况较多，上诉人曾对鉴定预报告和鉴定报告提出了详细的书面质证意见，但一审法院对此竟然未予采信，径行下判，不能作为定案依据。4.事实上，经初步审核，涉案工程造价鉴定结论高出实际工程造价达40%之多，与客观实际严重不符，根本不能作为认定涉案工程价款的依据。二、一审认定二期附属工程已经超过保修期限，并判决被上诉人不再承担保修责任，明显错误。因为，2012年11月15日是二期附属工程所在的7号、8号、16号、17号、18号楼单体工程竣工验收的时间，而不是二期附属工程验收的时间。事实上，二期附属工程在2014年4月10日，二期尚未经过竣工验收，此节有上诉人在原审中提交的《关于天一居二期部分附属工程进行整改的函》等证据予以证明。需要说明的是，二期工程虽经综合验收，但验收时并未对附属工程进行验收，否则，上诉人也就不会在上述整改函中要求被上诉人“做好工程整体验收准备”了。因此，二期附属工程并未超过保修期限，被上诉人应当承担保修责任。三、一审判决被上诉人对三期工程八字草坪砖的维修费用承担20%的责任明显错误。东南鉴定公司出具的《东海县天一居小区二期、三期室外附属工程质量问题修复方案鉴定报告》第3.2.3条载明，二期附属工程中的八字草坪砖基层进行了3处实测，混凝土垫层实测厚度为46-58毫米，砂浆层实测厚度24-85毫米，鉴定结论为混凝土垫层厚度均不符合施工规范要求的100毫米；砂浆层有两处实测值不符合施工规范要求的50毫米；三期附属工程中的八字草坪砖基层进行3处实测，混凝土垫层实测厚度为41-42毫米，砂浆层实测厚度30-40毫米，鉴定结论为混凝土垫层厚度均不符合施工规范要求的100毫米，砂浆层厚度均不符合施工规范要求。上述事实说明，混凝土垫层和砂浆层厚度与施工规范要求严重不符，才是造成涉案八字草坪砖损坏的直接和根本原因，被上诉人对此应当承担全部维修责任。而一审法院判决被上诉人仅对此承担20%的维修责任明显错误。被上诉人华某公司答辩称：上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据。针对上诉理由一，我方认为：1.涉案工程的造价鉴定结论依据充分，足以作为认定涉案工程价款的依据，其中施工现场当时是有临时设施的并且根据涉案工程的实际情况，施工时在施工现场以外的地方有多处辅助施工的部分都是必须需要临时设施的，涉案工程在施工时不仅现场当时有临时设施而且现场外也有；2.本案中被上诉人一审提供的工程联系单只是抬头的形式上写的是工程联系单，没有写工程签证单，但不能掩盖其工程签证单的法律效力，工程联系单中的工程量及单价均是被上诉人当时工地施工负责人签字，并且该签字人在其他上诉人没有异议的工程联系单及其他施工材料中均有签名，可以佐证；大停车库改为小储藏室问题在施工进行中上诉人已经由其他施工人将大停车库全部建造完毕，再要求被上诉人拆除原大停车库改为小储藏室，实际花费的人工费（全部由人工运输建筑材料到现场）更高，同时由于小储藏室属于一种小型砌体，造价比普通的建筑物更高，不能按照一般建筑物相比，因此上诉人主张的这部分工程不能按照所谓的定额价来评估，实际评估机构也是根据本案的施工特殊情况来作出的造价评估，并且被上诉人在大停车库改小储藏室的施工内容全部有工程联系单详细记载，并由上诉人的相关责任人确认，上诉人对此提出异议没有事实和法律依据；3.上诉人虽然在一审中对鉴定报告提出过书面质证意见，但是因没有依据法院没有采信，再次上诉提出有故意拖延支付工程款的意图；4.本案被上诉人承包该附属工程后，因为是包工包料根据现保存的各项开支总计390多万，最终被鉴定为270万，下浮12%后剩240余万元，再加上上诉人这5年来不断的起诉、撤诉等诉讼程序，已经严重亏损，因此上诉人说的鉴定结论高出实际工程造价40%多没有事实和法律依据；针对上诉理由二：涉案二期附属工程全部包含在上诉人所承接的该工程建设局及其他主管单位验收的二期附属工程范围内，因此一审法院根据建设局等部门出具的涉案二期附属工程的验收时间来确定被上诉人施工的附属工程的竣工验收时间完全符合事实依据，上诉人对此提出上诉没有事实和法律依据，涉案工程上诉人以及业主早已经实际使用，业主的使用完全能够代表上诉人对工程的使用，因此涉案二期附属工程已经超过保修期限，原审法院就此判决免除被上诉人承担保修责任是合法有据的。针对上诉理由三：就涉案工程施工上诉人从没有向被上诉人交付过施工图纸，现场施工全部按照上诉人法定代表人本人和相关责任人要求施工的，均有相关人员签字的施工确认单为证，虽然鉴定部门作出了相关附属工程后期损坏需要修复的造价费用，但是鉴定报告同时也指出了该修复的造价费用是建立在其中需要修复的具体数量无法确定，理论上需要全部修复的基础上作出的，一审法院认定了涉案工程的八字草坪砖等的损害与上诉人将工程部分转包给案外人施工，在案外人施工中由于不按照工程的基本程序提前动用大型机械及上诉人本身也是未在工程必要的保养期内动用大型机械碾压造成的，一审判决被上诉人承担20%的保修责任实际上相当不公平，被上诉人对此不应当承担任何责任，因考虑到被上诉人从2011年施工至今，没有拿到工程款经济状况严重恶化的客观情况，才没有对该部分进行上诉，因此上诉人的该部分上诉请求也没有事实和法律依据，属于故意拖延，延长诉讼程序以此达到拖延支付工程款的目的。综上，请求二审法院尽快依法判决。飞龙置业向一审法院起诉请求：1.依法确认东海县天一居小区二期、三期室外附属工程的造价；2.判令华某公司赔偿因东海县天一居小区二期、三期室外附属工程质量不合格而给飞龙置业造成的损失50万元（具体以鉴定结果为准）并承担本案的诉讼费用。华某公司向一审法院反诉请求：依法判令飞龙置业尽快支付华某公司其所欠涉案工程款共计人民币3373694.31元，及逾期支付工程款的利息（其中二期款项人民币2244643.44元从2012年11月15日起，三期款项1829050.46元从2014年1月24日起均按中国人民银行同期贷款利率计算），并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月15日，飞龙置业（代表为张文正）作为甲方与华某公司（代表为陈楼宝）作为乙方签订了《天一居二期室外附属工程施工合同》，飞龙置业将其开发的天一居二期室外附属工程发包予华某公司进行施工。双方约定工程内容包括大理石路牙、管道、沥青砼道路、检查井、化粪池等，甲供材料为：大理石路牙、大理石、成品化粪池、管材、草坪砖等，后实际施工中材料供应有所变化。双方在材料供应中约定，若甲方未按时提供材料或材料的规格，质量不符合设计要求，由此影响工程质量，责任由甲方承担，由乙方提供的材料、设备，由乙方、甲方、监理三方共同验收，若乙方所供材料的品牌、规格、质量与报价单不符，甲方有权拒绝使用，由此影响工程质量责任由乙方承担，甲方确定的材料由乙方负责代购的，在材料运至施工现场并经甲方、监理验收认定后方可使用，工程期限为58日（以实际工作日计算）。该合同的第二条对工程价款约定为，按照预算下浮12%作为合同价款：（大写）约陆拾万小写600000元。对付款方式双方约定为：工程施工至中间阶段付款20%，工程竣工验收合格后付款60%，余款20%在验收合格后2个月内付清。该合同第七条对工程保修约定，1.……；2、工程竣工验收合格并结清工程款后，乙方向甲方办理移交手续，工程保修期为一年。保修期自合同竣工验收合格之日起计算。后华某公司参照该合同之约定继续承建了飞龙置业开发的天一居三期室外附属工程。2013年4月19日，天一居二期工程7#、8#、16#、17#、18#号楼《房屋建筑工程和市政基础设施工程》通过了竣工验收备案，在备案表上注明二期工程竣工验收日期为2012年11月15日。2014年6月26日天一居三期工程3#、5#、6#、19#、20#、21#、21-1#、22#楼《房屋建筑工程和市政基础设施工程》亦通过了竣工验收备案，在备案证上注明三期工程竣工验收日期为2014年1月24日。一审法院另查明，华某公司施工工程内容在实际施工中有增加，除以上工程外，还另行施工了飞龙置业开发的天一居大门工程、车库改储藏室砖墙、电缆井、供电管网等工程。就以上工程飞龙置业实际已支付华某公司人民币680000元，根据涉案双方确认，其中465000元为支付二期附属工程款，215000元为支付三期附属工程款。就华某公司施工的工程飞龙置业认为有不合格情况，分别于2014年3月8日、4月10日向某公司发函要求整改。就华某公司本案施工工程的问题，2014年8月5日，飞龙置业向一审法院提起诉讼，诉求华某公司对其施工工程不合格部分进行拆除重做，后其于2015年12月31日撤诉。华某公司施工工程部分未按其举证的资料要求标准进行施工，八字砖铺设填土工程飞龙置业另行发包给他人施工，铺设过程机械使用不符合施工规范且飞龙置业在使用中亦具有不当行为导致八字砖部分损坏。根据本案实际及飞龙置业的申请，一审法院依法启动了涉案工程的造价及修复造价的司法鉴定程序。2017年7月21日、12月18日东南建设工程安全鉴定有限公司分别出具了《东海县天一居小区二期、三期室外附属工程质量鉴定报告》和《东海县天一居小区二期、三期室外附属工程质量问题修复方案鉴定报告》，2019年4月8日，江苏宏业工程项目管理咨询有限公司出具了《工程造价鉴定报告书》，认定本案涉案工程总造价为人民币2737539.08元，其中二期附属工程造价为人民币1658161.46元，三期附属工程造价为人民币851974.73元，附属大门工程造价为227402.89元。涉案工程维修费用为人民币1309699.23元，其中二期荷兰砖维修工程造价为202560.95元、八字砖维修工程造价为311255.98元、大理石地坪维修工程造价为108806.41元；三期八字砖维修工程造价为499273.91元、路牙石维修工程造价为187801.93元。该鉴定公司特别说明，在东南建设工程安全鉴定有限公司出具的维修方案中，要求二期荷兰砖、八字砖、大理石地坪及三期八字砖、路牙石工程的拆除过程中未损坏的可在修复施工中继续使用，但具体数量其无法确定，因此本鉴定报告中按照全部重新购买计算。本两次鉴定花费人民币分别为105000元、61000元，均由飞龙置业预交。华某公司具有房屋建筑工程施工总承包三级资质。一审法院认为，根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。华某公司承建飞龙置业开发的天一居二期、三期室外附属工程及大门、车库改储藏室砖墙、电缆井、供电管网等工程，根据本案查明的事实，包括华某公司承建的以上工程在内的天一居二期、三期工程均已经通过竣工验收并在东海县城建局进行备案，该事实有《天一居二期室外附属工程施工合同》《房屋建筑工程和市政基础设施工程》、备案证、当事人陈述等证据予以证实，一审法院予以确认。飞龙置业陈述称本案华某公司施工工程并未竣工验收不符合本案查明的事实，不予采纳。华某公司已经按双方约定施工完成本案所涉工程并通过竣工验收，根据双方约定，飞龙置业亦应如约支付工程款项，飞龙公司未按期足额支付工程款，系违约，应承担继续支付的民事责任。对于本案所涉工程款，飞龙置业称系约定每期为600000元，根据涉案双方签订的《天一居二期室外附属工程施工合同》对工程价款约定为按照预算下浮12%作为合同价款，该约定有其计算标准，即按照预算下浮12%作为合同价款，而非固定价人民币600000元，故飞龙置业称本案工程单期系人民币600000元，合计人民币1200000元的观点，一审法院不予采纳。根据本案实际及飞龙置业的申请，东南建设工程安全鉴定有限公司出具的鉴定报告及江苏宏业工程项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》程序合法、鉴定结果客观，一审法院予以采纳。通过司法鉴定确定本案涉案工程价款为人民币2737539.08元，根据涉案双方约定本案工程款按照预算下浮12%作为合同价款，即涉案工程款应为2737539.08元*（1-12%）=2409034.39元。对于涉案大门工程，华某公司称系二期工程，飞龙置业称为附属工程未确定为哪期，一审法院结合混凝土的运输及采纳华某公司自认确定为二期工程，故涉案二期室外附属工程总价款应为鉴定的二期附属工程款项加附属大门工程的款项。对于二期附属工程的混凝土涉案双方均主张系其购买，综合涉案双方双方的举证，飞龙置业的材料无法证实其购买的混凝土系使用于涉案二期附属工程，华某公司举证的购买混凝土材料显示系用于天一居工程，故一审法院认定涉案二期室外附属工程使用的混凝土系华某公司购买。对于涉案税率的计算方法，飞龙置业提出应按照苏建价（2016）154号文的计税方法进行计算，根据该文第一、二条规定，该文适用范围为合同开工日期为2016年5月1日以后（含2016年5月1日）的建筑和市政基础设施工程发承包项目，合同开工日期在2016年4月30日前的建设工程可采用简易计税方法，涉案工程在2012年和2014年已竣工验收，第二条规定系可以适用而非应当适用，故根据涉案双方双方合同签订及履行时间，鉴定机构采用的税率计算方式符合本案实际，予以支持。因飞龙置业、华某公司双方约定涉案工程价款按预算下浮12%，扣除飞龙置业已实际支付华某公司的二期、三期款项，飞龙置业还应支付华某公司二期附属工程款为（1658161.46元+227402.89元）*（1-12%）-465000元=1194296.63，还应支付的三期附属工程款为851974.73元*（1-12%）-215000元=534737.76元，合计为1729034.39元。对于华某公司主张的利息，根据本案查明的事实及法律规定，天一居第二期室外附属工程的应付工程款从2013年1月15日起，第三期室外附属工程的应付工程款从2014年3月24日均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于飞龙置业主张的本案所涉工程的质量问题，根据本案查明的事实，本案华某公司施工的所涉工程均已通过了竣工验收，故根据飞龙置业、华某公司双方合同约定，对于本案所涉工程若出现在保修期内需要保修的问题，飞龙置业可以主张保修。根据飞龙置业、华某公司签订的合同内容所示，两期工程的保险期限均为工程竣工验收合格之日起一年内，根据本案竣工验收备案表（证）显示，涉案二期、三期室外附属工程竣工验收的时间分别为2012年11月15日、2014年1月24日，根据双方约定，天一居二期、三期室外附属工程保修期限分别应截止至2013年11月14日、2015年1月23日，飞龙置业举证其对天一居二期、三期室外附属工程主张保修函件的日期为2014年3月8日、4月10日，并于2014年8月5日曾向一审法院提起诉讼，因此对于二期室外附属工程飞龙置业在向某公司主张保修时已过双方约定的保修期限，故飞龙置业主张华某公司对二期附属工程的保修损失，不予支持。对于涉案三期室外附属工程飞龙置业主张期限符合双方约定，予以支持，另经鉴定，华某公司在三期施工中存在未按规范施工的情况造成飞龙置业损失，故飞龙置业主张华某公司修理、重做的费用损失一审法院予以支持。根据一审庭审查明的事实，华某公司施工完毕涉案三期工程后，飞龙置业将涉案的八字砖填土工程另行分包,他人在施工中工程机械使用不当，且在飞龙置业使用中亦有不当行为，造成八字砖的损坏，对现有损坏飞龙置业应承担主要责任，根据东南建设工程安全鉴定有限公司出具的维修方案称，八字砖、路牙石工程的拆除过程中未损坏的可在修复施工中继续使用，江苏宏业工程项目管理咨询有限公司称具体数量其无法确定，鉴定报告中按照全部重新购买计算，故综合以上事实，一审法院酌定华某公司对其施工的涉案三期八字砖的维修承担20%的责任、对路牙石的维修费用承担70%的责任，即对八字砖承担的维修费用为499273.91元*（1-12%）*20%=87872.2元、对路牙石应承担的维修费用为187801.93元*（1-12%）*70%=115686元，以上两项维修费用共计人民币203558.2元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院遂判决：一、确认本案涉案工程价款为人民币2409034.39元；二、华某公司于判决生效之日起十日内支付飞龙置业涉案三期室外附属工程维修费用人民币203558.2元；三、驳回飞龙置业的其他诉讼请求。四、飞龙置业于判决生效之日起十日内向某公司支付工程款人民币1729034.39元及利息（利息计算为:其中人民币1194296.63元的利息从2013年1月15日起，人民币534737.76元的利息从2014年3月24日起均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至一审法院确定的给付之日止）；五、驳回华某公司的其他反诉请求。一审案件受理费人民币39177.91元，反诉费16985元由飞龙置业承担人民币45000元，华某公司承担11162.91元，工程质量鉴定费人民105000元，由飞龙置业承担80000元，华某公司承担25000元，工程造价鉴定费61000元，由飞龙置业承担40000元，华某公司承担21000元，综上，对于本案的案件受理费、鉴定费，飞龙置业应承担165000元，华某公司承担人民币57162.91元（以上费用双方各有预付，经计算华某公司还应在判决生效之日起十日内支付其应支付飞龙置业款项时一并返还飞龙置业人民币40177.91元）。二审期间，根据飞龙置业对江苏宏业工程项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》提出异议，本院组织双方及鉴定机构对涉案工程的工程造价进行复核。飞龙置业在本院二审期间针对鉴定报告提出73项争议，江苏宏业工程项目管理咨询有限公司要求飞龙置业明确争议内容，本院组织飞龙置业、华某公司针对上述73项争议进行质证，并于2020年7月28日庭审期间要求涉案双方针对73项争议逐一阐述原因、提供证据。但在本院限定的时间内，飞龙置业表示无新证据提交，且无法提供后续材料，故本案审查终结。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.涉案造价鉴定结论能否作为定案依据。2.一审法院对于二期附属工程已经超过保修期的认定是否正确。3.八字草坪砖的维修费用分担是否正确。本院认为，关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，飞龙置业对涉案工程的造价鉴定提出异议，二审期间其异议部分增加至73项，但在本院审查过程中，飞龙置业未能进一步举证及阐述事实，结合鉴定机构认为飞龙置业的大部分异议均是对一审已经认可的事项提出否认，且华某公司对飞龙置业的异议不予认可，故结合上述几点，在现有证据下，本院对飞龙置业的上述异议不予支持。关于第二项上诉请求，本院经审查后认为，根据现有查明的事实，2013年4月19日，天一居二期工程7#、8#、16#、17#、18#号楼《房屋建筑工程和市政基础设施工程》通过了竣工验收备案，在备案表上注明二期工程竣工验收日期为2012年11月15日。2014年6月26日天一居三期工程3#、5#、6#、19#、20#、21#、21-1#、22#楼《房屋建筑工程和市政基础设施工程》亦通过了竣工验收备案，在备案证上注明三期工程竣工验收日期为2014年1月24日。由此可知，二期的竣工验收的时间为2012年11月15日，三期竣工验收的时间为2014年1月24日。一审法院据此确定保修时间并无不当。飞龙置业提出的上诉请求不足以推翻竣工验收备案表，故本院对飞龙置业的该项上诉请求不予支持。关于第三项上诉请求，本院经审查后认为，根据现有查明的事实，飞龙置业将涉案的八字砖填土工程另行分包,他人在施工中工程机械使用不当，且在飞龙置业使用中亦有不当行为，造成八字砖的损坏。华某公司提供了录音、录像予以证明，故本院认为，一审法院据此认定并无不当，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。综上所述，上诉人飞龙置业的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56162.91元（连云港飞龙置业有限责任公司已预交），由上诉人连云港飞龙置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年九月十四日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。