河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11783号上诉人(原审被告)：杨立卫，男，1973年3月28日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：董艳艳，河南亮辅律师事务所律师。委托诉讼代理人：王二浩，河南亮辅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵志军，男，1971年12月17日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：郭洪魁，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾志峰，河南文丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南麒麟投资有限公司，住所地，郑州市金水区林科路6号院4号楼5层0509号。法定代表人：陶卫红。上诉人杨立卫因与被上诉人赵志军、河南麒麟投资有限公司（以下简称麒麟公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初30175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨立卫上诉请求：请求撤销原审判决查清事实依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由赵志军承担。事实及理由，1、原审判决认定事实错误，杨立卫与赵志军系十多年的上下级关系，双方不存在真实的借贷关系。赵志军通过杨立卫账户将投资理财款转给麒麟公司，杨立卫并非借贷主体。杨立卫与赵志军一直是上下级关系，赵志军了解到麒麟公司的项目后，便通过杨立卫账户将投资款转给麒麟公司进行投资理财。杨立卫收到上述款项后立即转账给麒麟公司指定的收款人董军霞的银行账户。2015年7月30日后麒麟公司通过杨立卫账户分别于2015年10月20日、2017年1月20日、2017年1月22日、2017年8月11日返还赵志军投资理财款155万元，赵志军的投资理财款已经返还完毕。2、赵志军提交的《借款协议》系赵志军单方拼凑而成，不应当作为认定案件事实的证据，针对赵志军伪造证据的行为，应当依法追究其相关法律责任。杨立卫申请对借款协议上麒麟公司的公章、骑缝章进行鉴定，恳请法院予以批准。3、赵志军诉请已经超过三年的诉讼时效。因杨立卫、赵志军之间并不存在借贷关系或其他经济纠纷，赵志军在几年间从未向杨立卫主张过任何权利，现赵志军向法院提起诉讼，已经超过法定诉讼时效，其权利不应当得到保护。综上，请求二审法院支持杨立卫的上诉请求。赵志军答辩称，一、赵志军与杨立卫之间借贷关系明确，原审对此认定事实准确。赵志军与杨立卫及麒麟公司之间依法签订借款协议，赵志军为出借人，杨立卫为借款人，麒麟公司为连带责任保证人。协议对本案借款350万元的本金金额、利息标准、支付方式、还款方式都进行了明确约定，与借款协议相对应的也有赵志军配偶赵红向杨立卫转账的银行流水为证。因此，本案赵志军与杨立卫之间借款关系明确，而且根据赵志军与杨立卫之间银行流水显示，赵志军的银行卡陆续向杨立卫转账4313万元。而杨立卫转给赵志军的资金仅有36912382元，赵志军转给杨立卫的资金金额远远超过了杨立卫转给赵志军的金额，而且本案借款又是赵志军的配偶赵红向杨立卫转账的资金，出借与还款的账户均为赵红尾号为7999的招商银行账户，借款关系明确，原审法院对此事实的认定准确。二、赵志军提交的借款协议真实合法，赵志军与杨立卫及麒麟公司之间的借款协议系依法签订，有借款人杨立卫的签字，也有麒麟公司的公章及其法定代表人的印章，合法有效。原审中杨立卫对其本人签字的真实性没有异议，麒麟公司虽然申请对借款协议上加盖的麒麟公司的公章、骑缝章真伪进行鉴定，在原审法院已经委托鉴定的情况下，其在规定期限内迟迟不缴纳鉴定费用，法院委托的鉴定后被鉴定机构退回。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第31条第二款：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期限内，无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”之规定，麒麟公司应当承担举证不能的法律后果。三、本案赵志军一直依法主张债权，不存在诉讼时效超过的问题。根据相关法律规定，本案借款协议约定的借款期限为2015年的8月1日到2016年7月31日，诉讼时效期间应当至2019年7月31日，赵志军提交与杨立卫2018年12月23日的录音中，赵志军明确向杨立卫提到赵红这笔借款的还款问题，杨立卫承诺一有钱就还。同时根据赵红与杨立卫之间的短信记录也可以显示，赵志军及其配偶曾多次向杨立卫主张债权，相关短信等能充分说明赵志军一直在主张自己的债权，并未超过诉讼时效。综上，赵志军向杨立卫出借350万元事实清楚，证据充分，杨立卫应当依法承担还款责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。麒麟公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。赵志军向一审法院起诉请求：1、依法判令杨立卫立即偿还赵志军借款本金350万元及利息（利息按照合同约定月息2％自起诉之日计至实际清偿之日）；2、依法判令麒麟公司对上述债务向赵志军承担连带偿还责任；3、本案全部诉讼费用由杨立卫、麒麟公司承担。一审法院认定事实：2013年8月14日，赵红通过尾号7999的招商银行账户向杨立卫尾号7964的账户转款100万元；2014年4月1日，赵红通过尾号7999的招商银行账户向杨立卫尾号7964的账户转款150万元；2015年2月5日，赵红通过尾号7999的招商银行账户向杨立卫尾号7964的账户转款100万元。2013年9月13日、2013年10月14日、2013年11月15日、2013年12月14日、2014年1月14日、2014年2月14日、2014年3月13日、2014年4月14日杨立卫分别向赵红尾号7999的招商银行账户转款20000元。2014年4月30日、2014年5月14日，杨立卫分别向赵红尾号7999的招商银行账户转款30000元、20000元；2014年6月4日、2014年6月13日分别转款30000元、20000元；2014年7月3日、2014年7月15日分别转款30000元、20000元；2014年8月5日、2014年8月14日分别转款30000元、20000元；2014年9月4日、2014年9月15日分别转款30000元、20000元；2014年9月30日、2014年10月14日分别转款30000元、20000元；2014年11月3日、2014年11月17日分别转款30000元、20000元；2014年12月3日、2014年12月14日分别转款30000元、20000元；2015年1月4日、2015年1月16日分别转款30000元、20000元；2015年2月1日、2015年2月17日分别转款30000元、20000元。2015年3月4日、2015年3月13日杨立卫分别向赵红尾号7999的招商银行账户转款30000元及20000元、20000元；2015年6月3日，杨立卫分别向赵红尾号7999的招商银行账户转款50000元、50000元、40000元。赵志军提交赵红与杨立卫的短信记录显示，2015年4月28日赵红称“那件事怎么说的？有希望吗？”，杨立卫称“正在谈。后天先回一笔资金把利息付完。大资金回来得再等等能确定…”。2015年6月3日，赵红称“利息大概啥时候能到位呢？”，杨立卫称“马上就转。嫂子”，赵红称“好的，已收到，谢谢”。2015年8月25日，赵红称“小杨，现在本金和利息什么的还是一点都没有办法解决么？”，杨立卫称“嫂子，今天正在办理抵押登记。一直和银行的人在一起，款马上会下来，会宽松很多。不要意思，嫂子，我定会弥补前期的过错”。2019年6月12日，赵红称“小杨，350万那几笔借款现在能有归还的时间吗？”，杨立卫称“嫂子，稍晚回电”等等。赵志军（甲方、出借人）、杨立卫（乙方、借款人）、河南麒麟投资有限公司（丙方、担保人）共同签订《借款协议》一份，主要约定：一、借款金额。1、截至2015年7月31日，经甲、乙双方进行核算，甲方借给乙方本金共计人民币叁佰伍拾万元。2、自2015年7月31日起，乙方按月利率2％向甲方支付利息。二、借款支付方式。1、甲方委托赵红通过其个人账户已将前述借款汇至乙方指定账户。2、甲方委托汇款账户信息：账号：41×××99，户名：赵红，开户行：招商银行。3、乙方指定账户信息：账号：62×××57，开户行：中信银行，户名：杨立卫。三、还款方式。1、乙方按月向甲方支付利息，每月15日之前支付。2、双方商定借款期限为壹年，自2015年8月1日至2016年7月31日。四、借款担保。1、丙方愿意为该借款向甲方提供连带责任担保。2、丙方以其合法拥有的财产以不转移占有的方式抵押给甲方，为本合同项下的借款提供担保。本协议签订后30日内，丙方会同甲方按照协议约定到有关登记部门办理抵押登记手续。抵押物状况：丙方所持有的湖南明星麻业股份有限公司的股份，质押登记股份数为125万股。3、担保范围。本协议约定的由乙方应承担的借款本金、利息、违约金及甲方为实现债权所支付的各项费用（包括但不限于：律师费、诉讼费、调查费、评估费、财产保全费、差旅费、拍卖费执行费等）。协议还对其他事项进行了约定。赵志军在甲方处签字按印，杨立卫在乙方处签字按印，河南麒麟投资有限公司及其法定代表人陶卫红在丙方处盖章。案件在审理过程中，原审法院依麒麟公司申请委托北京明正司法鉴定中心对本案《借款协议》落款上所加盖的“河南麒麟投资有限公司”公章及骑缝章进行鉴定。后因麒麟公司未交费，北京明正司法鉴定中心于2020年7月13日出具《终止鉴定告知书》。另查明，1、赵志军与赵红系夫妻关系。2、赵志军提交尾号3858的银行流水显示，自2011年9月29日起至2017年8月11日期间赵志军与杨立卫之间有数笔资金往来，其中赵志军向杨立卫转款合计43130000元，杨立卫向赵志军转款合计36912382元。庭审中，经询问，赵志军述称其曾在郑州羚锐制药有限公司任董事长，2015年、2016年左右离开该公司。赵志军主张其与杨立卫之间千万余元的资金往来系民间借贷。杨立卫述称其1997年在河南银鸽实业投资股份有限公司工作，2003年起在郑州羚锐制药有限公司任财务总监，2010年离开该公司。杨立卫认为其与赵志军之间千万余元的资金往来是资金过账，赵志军把钱转至杨立卫账户，杨立卫按赵志军指示将钱转至指定账户。一审法院认为，公民合法的借贷关系受法律保护。本案中，赵志军之配偶赵红向杨立卫转款，杨立卫一定时期内逐月向赵红账户转款，后赵志军与杨立卫签订《借款协议》，结合赵红与杨立卫之间的短信记录等证据，可以认定赵志军与杨立卫之间就本案350万元成立民间借贷法律关系。杨立卫辩称，其与赵志军系原公司上下级关系，双方之间的转款系过账行为，并提交银行流水拟证明其与赵志军之间存在数笔资金往来，原审法院认为，赵志军、杨立卫双方虽资金往来频繁，但就本案350万元借款而言，出借与还款账户均为赵红尾号7999的招商银行账户，杨立卫自2013年9月起至2015年6月期间稳定且规律性的向赵红转款，应为按照年利率24％支付之利息，双方之间转账往来明晰，杨立卫的抗辩不足以推翻本案350万元借款的成立，故原审法院对杨立卫的抗辩意见不予采纳。赵志军要求杨立卫偿还借款本金350万元及自起诉之日即2019年10月16日起至实际清偿完毕之日止按照年利率24％计算利息的诉讼请求，合法、有据，原审法院予以支持。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。赵志军提交的证据不足以证明其在相应期限内向麒麟公司主张过权利，故赵志军要求麒麟公司承担连带清偿责任的诉请，依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨立卫于判决生效后十日内偿还赵志军借款本金350万元及利息（利息以350万元为基数，自2019年10月16日起至实际清偿完毕之日止，按照年利率24％计算）；二、驳回赵志军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟期间的债务利息。案件受理费34800元，由杨立卫负担。本院二审期间，杨立卫提交证据一、郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初21423号判决书、郑州市中级人民法院（2019）豫01民终18362号裁定书、郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初31340号判决书、麒麟公司证明及马喜梅起诉书。证明马喜梅起诉杨立卫一案郑州市金水区人民法院判决认定杨立卫是麒麟公司副总经理，马喜梅通过杨立卫账户转账系给麒麟公司投资理财款，杨立卫本人并非借款主体的事实；证据二、麒麟公司出具的证明、说明各一份，证明麒麟公司在正常经营，杨立卫在麒麟公司任副总经理一职，赵志军转到杨立卫账户的款项是赵志军与麒麟公司之间的投资理财款，杨立卫并非借款的主体。证据三、银行流水，证明赵志军将投资理财款转到杨立卫账户后，杨立卫将款项转至麒麟公司指定收款人董军霞的账户；证据四、董军霞银行流水，证明董军霞返还赵志军与麒麟公司之间的投资理财款的事实。赵志军质证称证据一真实性没有异议，但对与本案的关联性有异议。判决书针对的是个案单笔借款所作出的判决，而且在判决书中提到麒麟公司证明借款是属于麒麟公司的借款，也就是说这些判决所涉及到的借款关系是个别的不具有代表性的借款关系，并不能够推导出杨立卫与本案赵志军之间的借款关系应归于麒麟公司承担。本案中赵志军提交的借款协议证明借款的主体就是杨立卫本人。麒麟公司在协议中也有盖章，但身份是担保人。对证据二麒麟公司出具的证明，因为麒麟公司和杨立卫之间存在股权关系，杨立卫负责麒麟公司的经营，所以严重怀疑证明有造假成分，真实性不予认可。要求杨立卫提供赵志军和麒麟公司之间签署的理财协议或证明赵志军是通过杨立卫和麒麟公司之间往来的证据。对证据三因为赵志军与杨立卫之间的资金往来银行流水非常清晰，另外有微信、短信和录音证明借贷关系明确，至于杨立卫与麒麟公司、董军霞之间的资金往来和赵志军没有关联。对证据四因时间过长，需核实。庭后赵志军的代理人电话回复称真实性没有异议，应该是受杨立卫指定转款，与本案无关。麒麟公司未到庭，亦未提交书面质证意见。本院认为，本案中赵志军主张杨立卫拖欠借款，提供有借款协议、其配偶赵红向杨立卫的转款凭证及杨立卫向赵红转款流水等，杨立卫对借款协议上其签名的真实性不表异议，其辩称与赵志军之间不存在借款关系，借款协议内容系赵志军拼凑而成，未提供充分证据证实。麒麟公司原审中对借款协议上加盖的公章、骑缝章真实性不予认可并申请鉴定，后因未缴纳鉴定费用，原审法院委托的鉴定被退回。原审判决认定本案中麒麟公司作为担保人因赵志军未在保证期间内主张权利而免除承担保证责任，故二审中杨立卫作为借款人申请对借款协议上担保人麒麟公司的公章、骑缝章真伪性进行鉴定，缺乏依据，本院不予采信。双方之间经济往来频繁，但本案涉案借款出借账户及还款账户均为赵红，原审判决认定杨立卫应偿还本息，事实清楚，本院予以支持。综上，杨立卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元，由杨立卫负担。本判决为终审判决。审判员 陈 赞二〇二〇年九月二十五日书记员 黄莉敏