河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3551号 上诉人（原审被告）：张佳泉，男，1986年1月14日出生，汉族，住河北省保定市涿州市。 委托诉讼代理人：郭俊芳，涿州市志同法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘继永，男，出生，汉族，住河北省保定市涿州市。 委托诉讼代理人：董宝奇，河北平一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张锐，男，出生，汉族，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 上诉人张佳泉因与被上诉人刘继永、张锐农村建房施工合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初2681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张佳泉上诉请求：上诉人认为一审法院认定事实不清。判决上诉人对被上诉人张锐赔偿被上诉人刘继永经济损失44480元承担连带责任错误，请二审法院撤销一审判决，给予改判或者发回重审。事实及理由：1、上诉人与被上诉人刘继永没有合同关系和法律关系。经上诉人介绍，二被上诉人于2017年9月23日签订了施工合同，承包方式是包工包料。在具体施工过程中，上诉人充当了被上诉人张锐的材料人员，工资每月3000元（见张锐通过微信转给上诉人的材料及工资表）。上诉人既不是工程承包人，也不是实际施工人，只负责了部分材料的采购。2、上诉人确实收取了被上诉人刘继永部分工程款。但收款行为系接受被上诉人张锐的委托而收取，且费用经张锐同意已经支付了材料款。故收款行为不能等同于施工行为。3、被上诉人刘继永所举承诺书亦不能认定上诉人系实际施工人。首先，二被上诉人合同的建立系通过上诉人介绍（见张锐一审庭下提供的施工说明）。其次，承诺书是张锐本人对工程项目完成时间做出的承诺，承诺书第二项注明了“如联系不上张锐本人，找张佳泉”，第三条注明“由张佳泉负责联系张锐，由张佳泉负责”，虽然被上诉人刘继永出于诉讼目的故意将“由张佳泉负责联系张锐”内容划掉。但从该句后边的句号修改成逗号，仍然可以显示出上诉人所承诺的事项只限于负责联系张锐，而不是对工程施工负责。事实上，上诉人书写第三条内容时，“由张佳泉负责联系张锐”就是一个完整的句子了，但被上诉人刘继永不放心，让上诉人又加上了后边一句“由张佳泉负责”，将两句话中间的句号改成了逗号。4、一审法院判决上诉人对44480元承担连带责任没有任何事实和法律依据，在查明内容中对于上诉人为何承担责任没有任何认定事实和根据。一审法院不能仅凭上诉人在诉讼过程中对于剩余工程量向多家施工队进行了咨询并得出一个数据而判定上诉人是施工人。况且一审法院第二、三项判项本身就是矛盾的。既然判定张锐存在违约并赔偿损失，那就说明张锐存在过错和违约，又判定上诉人对张锐应赔偿的经济损失44480元承担连带，本身就自相矛盾。总之，一审法院对上诉人的判决没有任何事实和法律依据，上诉人在本案中根本不具有主体资格或者说不是义务主体。请二审法院查明事实，撤销一审判决，给予改判上诉人不承担责任或者发回重审。补充上诉：一审法院程序违法，上诉人既不是本案的被告，不应承担44480元经济损失的连带责任，在一审过程中对于未完成工程量的鉴定本案被告张锐未到庭，征求上诉人的意见是不符合法律规定的，对此我方不认可。综上所述，请二审法院发回重审或改判。 刘继永辩称，一审判决认定事实清楚，判决数额适当，公平公正，请维持一审判决，上诉人虽然没有在施工合同上签名，但实际施工过程中从始至终都参与了施工的现场工作，而且上诉人也收到了工程款的五次共13万元，且在工程停工以后一起和张锐在2018年11月1日签订了承诺书，承诺对工程承担连带责任，故一审判决上诉人对工程损失44480元承担连带责任没有错误。而且后续在一审判决解除施工合同后，被上诉人刘继永于2020年4月另行找到施工队伍进行了工程收尾，最后总共花费了14万余元，比一审判决要高出很多。综上所述，一审判决公平公正，请予以维持。 张锐辩称，我和上诉人是共同合伙，有的是我签的字，有的是他签的，并且后来他说有几次收款没有划到工地上，给了多少我也不知道，后续我根本就没用过。 刘继永向一审法院起诉请求：1、判令被告按照施工合同和承诺书约定，继续履行合同义务，在一个月内完成所有建设工作。2、判令被告承担违约责任，自至完工之日止，按照合同约定的违约责任每延迟1日支付总价款1%的违约金。3、诉讼费用被告承担。 一审法院认定事实：，原、被告双方签订施工合同。合同约定：被告张锐给原告建设两层钢结构住宅楼房，包工包料，每平米850元，工期90天，完工交付,总造价315520元。如因承包人原因延期交工的每延迟一日支付1%的违约金。原告于2017年9月给付了被告张锐工程款15万元。被告在施工过程中经常停工，导致工期拖延。2018年5月被告恢复施工，原告又分五次向第二被告支付工程款13万元，截止原告共给付二被告施工款28万元。在钢结构主体框架到顶，二层加砌块尚未填充的情况下，被告再次停止施工。原被告经中间人沟通协商，二被告于给原告出具了承诺书：完成所有项目；联系不上张锐本人，找张佳泉，由张佳泉负责。承诺人：张锐，张佳泉。此后，被告并未继续施工。经原告多次催促，至原告起诉之日止，被告尚未复工。另查明，在本案诉讼过程中，多次联系被告张锐，张锐始终拒绝到庭应诉。如果对剩余工程造价进行鉴定，需要高额鉴定费，会额外增加当事人诉讼成本和经济负担。本案原告刘继永和被告张佳泉经分别咨询多家施工队，根据涉案房屋现状，如将房屋建设施工完毕至少还需要施工费8万元。双方同意以8万为准，不再鉴定。 一审法院认为，原告刘继永与被告张锐所签施工合同系双方真实意思表示，不违背法律强制性规定，合法有效，双方均应诚实守信、全面履行。被告张锐未完成合同义务，并以自己的行为表明拒绝继续履行，该合同已无法履行，应予解除。被告张锐严重延误工期，并拒绝继续履行合同，已构成违约，除承担违约责任外还应赔偿原告经济损失。经济损失数额：80000-（315520-280000）=44480元；违约金数额酌定3万元。被告张佳泉在合同履行过程中承诺对原告房屋施工工程负责，故张佳泉对原告的损失应承担连带责任。被告张佳泉的抗辩理据不足，不予采信支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条的规定，判决：一、解除原告刘继永与被告张锐于签订的建房施工合同。二、被告张锐向原告刘继永支付违约金3万元并赔偿原告经济损失44480元。三、被告张佳泉对被告张锐赔偿原告经济损失44480元承担连带责任。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费575元，由被告张锐承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人刘继永提交以下证据：证据一、工程停工后现场房屋照片五张，证明工程还差很大工程量才完工。证据二、2020年4月份新的施工队长刘长锁身份证明及证人证言一份，证明他后来又找了三个工人干活最后完工，是包轻工，他收到的工程款就是72200元，而且他也证明这次投入太多了，严重的超出了工程款。证据三、刘继永自己本人记录的后期收尾工程的工资单，共花费14余万元。上述证据共同证明一审判决的工程数额远远不及后期花费的数额。上诉人张佳泉质证称，对证据一的照片因上诉人本人没来，照片的真实性无法核实，代理人对此不予认可。证据二是证人证言，因未出庭接受质询，且证据的关联性与本案无关。对证据三的客观性和真实性我方均不认可，是个人书写且没有收据。被上诉人张锐质证称，证据一的照片看不出来是我建的房子，照的离得太近了。证据二我认为用不了那么多钱。我认为证据三的工资单用不了那么多钱，当时好多东西我都买完了。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于上诉人张佳泉是否为适格主体及应否承担连带赔偿责任问题。据一审中被上诉人刘继永提供的承诺书，上诉人张佳泉与被上诉人张锐共同向被上诉人刘继永承诺：完成所有项目；联系不上张锐本人，找张佳泉；由张佳泉负责。该承诺书为上诉人张佳泉对涉案工程承担连带责任的约定，结合本案查明的张佳泉有代收工程款、购买原材料等实际管理行为以及二审中被上诉人张锐称与上诉人张佳泉系共同合伙关系等事实，故上诉人张佳泉为本案适格主体，一审法院认定张佳泉对被上诉人刘继永的损失承担连带责任，并无不当。关于被上诉人刘继永经济损失数额认定问题。上诉人张佳泉为涉案工程的实际管理人，一审中上诉人张佳泉与被上诉人刘继永对于涉案工程施工完毕至少还需施工费80000元无异议，一审法院结合涉案工程总价款及已付工程款部分，认定刘继永经济损失数额为44480元，并无不妥。故上诉人张佳泉的上诉请求，无事实及法律依据，不予支持。 综上所述，张佳泉的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费912元，由上诉人张佳泉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘克伟 审 判 员 康珍惠 审 判 员 万丙申 二〇二〇年九月十六日 法官助理 李 尧 书 记 员 李思奇