安徽省怀宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0822民初1798号 原告：黄陈旺，男，1951年11月14日出生，汉族，住安徽省怀宁县。 委托诉讼代理人：黄兴国（系黄陈旺之子），男，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：孙永东，广东本海律师事务所律师。 被告：孙实红，男，1957年8月20日出生，汉族，住安徽省怀宁县。 委托诉讼代理人：徐红炼，安徽晨曦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何冠音，安徽晨曦律师事务所实习律师。 原告黄陈旺与被告孙实红提供劳务者责任纠纷一案，本院于2020年6月9日立案后，依法适用简易程序进行审理。2020年7月6日，被告孙实红向本院提出申请，要求对原告黄陈旺的伤残等级、误工期、护理期和营养期进行司法鉴定。2020年8月6日，安徽正邦司法鉴定所根据本院委托向本院出具了《司法鉴定意见书》。2020年8月24日，本院对本案公开开庭进行了审理。原告黄陈旺的委托诉讼代理人黄兴国、孙永东和被告孙实红及其委托诉讼代理人徐红炼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄陈旺向本院提出诉讼请求：1．判令被告赔偿原告各项损失合计98882元，包括住院伙食补助费80元（40元/天×2天）、营养费2400元（40元/天×60天）、护理费8400元（140元/天×60天）、误工费33000元（220元/天×150天）、残疾赔偿金48802元（37540元/年×13年×10﹪）、交通费200元、精神损害抚慰金6000元。2．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：在被告承揽安徽省怀宁县谭桥村拆迁还建点房屋建筑木工工程施工过程中，原告受被告雇佣，从事木工工作，报酬为每天220元。2019年10月22日，被告指令原告在其承建的工地二楼外墙拆除模板。由于被告施工存在严重安全隐患，当日上午9时许，原告从距离地面五米多高的竹竿跳板上摔下，导致腰椎受伤。事故发生后，被告将原告送往安徽省怀宁县中医院检查，诊断为第1腰椎压缩性骨折，经治医生建议住院行手术治疗，原告坚持回家卧床静养。几天后，原告腰部疼痛感加剧。2019年10月27日，被告将原告送往安徽省安庆市立医院住院治疗，诊断为腰椎压缩性骨折，医生建议行手术治疗，原告担心手术治疗会增加肉体痛苦和花费高昂医疗费，不同意手术治疗，并于2019年10月29日办理出院手续。经鉴定机构鉴定，原告因外伤致腰1椎体压缩性骨折，构成十级伤残，误工期、护理期、营养期分别为150日、60日、60日。为维护自身合法权益，原告诉至本院，请求判如所请。 庭审中，黄陈旺将第一项诉讼请求变更为：判决被告赔偿原告各项损失合计97002元，包括住院伙食补助费100元（50元/天×2天）、营养费3000元（50元/天×60天）、护理费8400元（140元/天×60天）、误工费26400元（220元/天×120天）、残疾赔偿金48802元（37540元/年×13年×10﹪）、精神损害抚慰金8000元、交通费1000元、鉴定费1300元。 孙实红在庭审中辩称，1．原告诉称被告承包怀宁县谭桥村拆迁还建点房屋建筑木工工程属实。原告受被告雇佣，自2019年8月16日在该工地从事木工工作，每天报酬为220元，按日结算，其中，8月份做工共计4天，9月份做工共计18天，10月份做工共计9天，累计31天。期间，被告鉴于原告年纪较大，曾通知原告不要继续做工，但原告坚持到该工地做工。2019年10月22日，原告在一楼楼面上拆除模板时，未按规定站在楼面上操作，而是站在跳板上操作，以致摔下受伤。原告本人年纪较大，没有相应的施工资质，施工时未注意安全，对事故发生存在过错。事故发生后，被告先后两次将原告送医治疗，但原告均不遵医嘱，拒绝住院和手术治疗，坚持回家静养，且回家后也未遵医嘱卧床休息，致损害后果进一步加大。对此，原告存在明显过错，应承担相应责任。2．原告起诉责任主体不当。案涉施工房屋属于黄松节所有，由黄南松等二人承包建设，黄南松将其中木工工程分包给被告，二者均无建筑施工资质。黄松节作为发包人，存在选任施工人不当，黄南松等作为承包人和劳务分包人，未尽施工安全防护义务，二者对事故发生均存在过错，应分别承担相应法律责任。故应将黄松节和黄南松等人列为本案共同被告。现原告坚持向被告一人主张权利，应视为对其他责任主体权利的放弃，被告据此仅需承担按份责任。3．原告主张的损失部分不当。其中，误工期限应扣除新冠××疫情防控隔离时间，误工费计算标准应按原告受伤前三个月的日平均工资75.78元（220元/天×31天÷90天）计算；住院伙食补助费和营养费标准应按40元/天计算；原告住院期间的护理费已经由被告支付，故护理期限应当扣除住院天数2天，且原告出院后实际由其妻子护理，护理人没有收入，故对出院后的护理费不予认可；残疾赔偿金年限应按12年计算；因原告自身存在过错，且被告支付能力有限，故原告主张的精神损害抚慰金数额过高，应予酌减；原告在医院治疗的费用共计2278.75元都是由被告垫付，此款应当在赔偿款中抵扣。综上，请求依法处理。 本院经审理认定事实如下：在被告承包怀宁县谭桥村安九高铁安置点房屋建筑木工工程施工过程中，原告经人介绍，受被告雇请，自2019年8月16日起，间或到被告承包施工的工地从事木工工作，报酬为220元/天。2019年10月21日，原告在间隔一段时间后，再次到被告工地做工，被告知晓后未提出反对。次日上午9时许，原告在被告施工工地二楼拆除模板过程中，不慎从跳板上摔下，导致腰背部受伤。被告闻讯后即将原告送往怀宁县中医院救治。经检查，原告被诊断为第1腰椎压缩性骨折。医方建议住院治疗，但原告坚持回家静养，并于当日回家。被告为此支付医疗费1160.75元。2019年10月27日，原告因腰部疼痛加剧，由被告送往安庆市立医院住院治疗。在医方建议手术治疗时，原告因惧怕疼痛拒绝手术，坚持选择回家静养保守治疗方案，并于2019年10月29日办理出院手续。出院诊断为腰椎压缩性骨折。出院医嘱为：1．注意卧床休息，适当功能锻炼；2．避免起身、弯腰负重等重体力劳动，建议休息三个月。被告为此支付医疗费计1158元,护理费340元（170元/天×2天）。 2020年5月21日，安徽豪迪律师事务所根据原告授权，委托安徽誉诚司法鉴定中心对原告的伤残等级和“三期”进行鉴定。2020年5月25日，安徽誉诚司法鉴定中心出具了皖誉司鉴[2020]临鉴字第111号《法医临床司法鉴定意见书》。鉴定意见为：1．被鉴定人黄陈旺因外伤致腰1椎体压缩性骨折，压缩达1/3以上，构成十级伤残；2．被鉴定人黄陈旺伤后误工期为150日，护理期和营养期各为60日。原告为此支付鉴定费1300元。 另查明，因合安高铁和安九高铁建设用地需要，安徽省怀宁县谭桥村部分村民土地和房屋被征收。为安置拆迁户，当地政府和村委会对拆迁户安置房屋予以统一规划，统一设计，实行联排式（每户两列三层，家庭成员在5人以上的，安置三列）住宅集中建设，其中，“三通一平”和“±0.00”以下基础部分，由乡政府负责统一建设，“±0.00”以上建筑部分的建设由拆迁户自筹资金，由村委会负责组织和监督，由理事会具体实施。2019年6月10日，黄东杰等十四户安置拆迁户（共同作为谭桥村安九高铁安置点的发包方)与曹双进（作为承包方）签订了一份《施工合同》，由曹双进对十四户安置房承包施工。曹双进在施工过程中，将其中木工工程分包给本案被告。 因新冠××疫情防控需要，安徽省怀宁县新型冠状感染的××疫情防控应急指挥部于2020年2月8日发布《关于实施封闭式管理的通告》，对全县所有住宅小区（村庄）、单位实施封闭式管理。2020年3月18日，怀宁县新型冠状感染的××疫情防控应急指挥部发布工作指令，分期分批解除封闭管控，推进沿街商铺复工复产。 诉讼中，被告于2020年7月6日向本院提出书面申请，认为原告单方委托鉴定机构进行鉴定，事前并未通知被告，鉴定材料也未经被告质证，故上述鉴定意见书鉴定程序违法，鉴定结论依据明显不足，为此要求对原告伤残等级和“三期”重新进行鉴定。本院受理后组织双方当事人对鉴定材料进行了质证，并委托安徽正邦司法鉴定所进行鉴定。2020年8月6日，安徽正邦司法鉴定所向本院出具皖正邦司鉴所[2020]临鉴字第862号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：1．被鉴定人黄陈旺因外伤致腰1椎体压缩性骨折，压缩超三分之一以上，构成十级伤残；2．被鉴定人黄陈旺伤后误工期为120日，护理期和营养期各为60日。被告为此支付鉴定费2000元。诉讼中，双方当事人对此均无异议，本院对其证明力予以认定。 本院认为，雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系；雇佣关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的，双方之间具有支配与服从的关系，雇佣人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，受雇人则需听从雇佣人的安排，按其意志提供劳务。本案中，原告为被告提供劳务，受被告管理，被告按约定向原告支付报酬，双方之间由此形成雇佣关系。对此，双方当事人均无异议，本院予以认定。本案当事人争议的焦点问题可归纳为：1．本案的诉讼主体应当如何认定；2．原告在从事雇佣活动中受到伤害，责任应当如何认定；3．原告主张的经济损失是否符合法律规定。 一、本案原、被告诉讼主体均符合法律规定。 诉讼中，双方当事人对原告在从事雇佣活动提供劳务过程中受到伤害的事实并无争议，本院对此予以认定。故本案属于提供劳务者责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。据此，对原告在从事雇佣活动中受伤所造成的损失，应由原、被告根据各自过错承担相应责任。因此，本案当事人主体适格。 被告以案涉工程承包人和被告均无建设工程施工资质为由，要求追加建设工程的发包人和承包人为本案责任主体，进而要求承担按份赔偿责任，不符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。而根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。据此，对于雇员在从事雇佣活动中受到伤害，从雇佣关系内部看，雇主是当然的责任主体，从连带责任外部效力看，法律和相关司法解释均赋予了被侵权人行使请求权时享有相对自由的选择权，即有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。结合本案，案涉建设工程为三层楼房，即使被告主张的案涉工程承包人和被告均无建设工程施工资质事实成立，但被告作为连带责任人，均依法负有对外向被侵权人承担赔偿全部损失的责任和义务。因此，原告选择被告一人承担赔偿责任，符合法律规定。被告主张适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款规定，要求按照共同侵权承担按份赔偿责任，属于法律适用错误，本院不予采信。故此，被告抗辩主张不能成立，本院不予支持。 二、对原告因伤造成的损失，原、被告应当根据各自过错承担相应责任。 被告作为雇主和接受劳务一方，应当为受雇人即原告提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理。但在原告施工场所，仅有用竹竿搭建了简易脚手架，且未安装防护网，且在诉讼中，被告亦未提供证据证明其已尽到监督管理职责。因此，施工场地安全措施不到位，被告未尽安全保障义务和监督管理职责，是造成原告从二楼跳板摔下受伤的主要原因，对此，被告存在主要过错，应当承担主要责任。原告作为完全民事行为能力人,年纪已大,对自身的承受能力应当有一定认识，对登高作业是否属于自身承受范围应有基本衡量。因此，原告对自身安全未尽谨慎注意义务，是造成自己受伤的次要原因，存在次要过错，应承担次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定,被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。综合本案事实，本院确定被告承担70%责任，原告自负30%责任。庭审中，被告抗辩原告在出院后，未遵医嘱卧床休息，是造成损害后果的另一原因，但未提供相关证据证实，本院不予采信。 三、关于原告损失数额，本院确认如下： 1、被告主张为原告垫付的医疗费计2318.75元（1160.75元+1158元），有医疗机构出具的医疗费发票予以证实，原告对此无异议，本院予以认定。 2、关于原告主张的住院伙食补助费100元（50元/天×2天）、营养费3000元（50元/天×60天）。被告对计算期限无异议，本院据此认定住院天数为2日、营养期为60日。标准应当统一按照40元/天计算。据此，原告住院伙食补助费应认定为80元（40元/天×2天），营养费应认定为2400元（40元/天×60天）。原告请求超出部分，本院不予认定。 3、关于原告主张的护理费8400元（140元/天×60天）。其中，护理期限有鉴定结论予以证实，本院据此认定为60日。诉讼中，被告主张原告住院期间的护理费已由其实际支付，护理期限应扣除住院天数2天，理由成立，本院予以采信。据此，原告护理费计算期限应为58天。关于标准，因原告未提供护理人员的工资标准，护理费依法应参照安徽省2019年度居民服务业人员日平均工资135.54元计算。据此，原告护理费应认定为7861.32元（135.54元/天×58天），原告请求超出部分，本院不予认定。被告主张原告实际由其妻子护理，而原告未举证证明其妻子有固定收入，以此否定原告护理费主张，理由不能成立，本院不予采信。 4、关于原告主张的误工费26400元（220元/天×120天）。其中误工期限，有鉴定结论予以证实，本院据此认定为120日（自原告受伤次日（即2019年10月23日）起至2020年2月19日）。因新冠××疫情防控需要，本县自2020年2月8日起实行封闭式管控防疫措施。据此，原告误工期限应计算至2020年2月7日，计108天，此后期限即自2020年2月8日至19日，计12天，应当予以扣除。被告抗辩理由成立，本院予以采信。关于标准，原告为农民，受伤前在被告处务工，被告按照220元/天向其支付报酬，但因原告并非固定工，也无证据证实原告固定收入为220元/天，故原告主张按照220元/天计算误工费，依据不足，本院不予支持。综合本案实际，本院酌定原告误工费标准为150元/天。据此，原告误工费应认定为16200元（150元/天×108天）。原告请求超出部分，本院不予认定。 5、关于原告主张的残疾赔偿金48802元（37540元/年×13年×10﹪）。对此，被告对伤残等级、计算标准和计算系数无异议，仅对计算年限提出异议。本院经审查认为，原告出生日期为1951年11月14日，截止定残日（即2020年8月6日），年满68周岁。故残疾赔偿金计算年限应为12年（20年－8年）。原告要求按照13年计算，没有依据，本院不予采信。据此，本院认定原告残疾赔偿金为45048元（37540元/年×12年×10﹪）。原告主张超出部分，本院不予认定。 6、关于原告主张的精神损害抚慰金8000元。原告因事故致身体受到伤害，精神上遭受痛苦的事实客观存在，其要求赔偿精神损害抚慰金于法有据。考虑原告过错程度，结合原告伤情和本地区生活水平等因素，本院酌定其精神损害抚慰金为5000元。原告主张超出部分，本院不予认定。 7、关于原告主张的交通费1000元。结合原告住院时间、地点，本院酌定为100元，超出部分，本院不予认定。 8、关于原告主张的鉴定费用1300元。原告委托鉴定机构对其伤残等级等事项进行鉴定时，并未通知被告，送检材料也未交由被告质证，属于单方行为，且被告在诉讼中对鉴定机构据此作出的鉴定结论不予认可，故该鉴定报告不能作为本案定案依据。据此，原告为此支付的鉴定费用，应由原告自行承担。 综上所述，原告损失数额应认定为79008.07元（含精神损害抚慰金5000元）。结合原告与被告的过错程度，应由被告赔偿56805.65元〔（79008.07元－5000元）×70﹪＋5000元〕，扣除被告已付2318.75元，被告仍应赔付54486.90元，其余损失计22202.42元由原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十五条第六项、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下： 一、被告孙实红于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄陈旺各项损失计54486.90元； 二、驳回原告黄陈旺的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2272元，减半收取计1136元，由黄陈旺负担486元，孙实红负担650元；鉴定费2000元，由孙实红负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判员  方金才 二〇二〇年九月九日 书记员  伍婷婷