山东省荣成市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1082民初6606号 原告（反诉被告）：荣成市明安建筑工程有限公司，住所地荣成市石岛开发区雁翔路18号。 法定代表人：杨明波，总经理。 委托诉讼代理人：王金辉，男，1978年2月1日生，汉族，公司职工。 委托诉讼代理人：安玉滨，北京市京师（威海）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：荣成恒世房地产开发有限公司，住所地荣成市石岛迎宾路9号。 法定代表人：徐海杰，经理。 委托诉讼代理人：毕峰，男，1978年2月2日生，汉族，公司副经理。 委托诉讼代理人：王新太，男，1960年10月31日生，汉族，公司法律顾问。 原告荣成市明安建筑工程有限公司与被告荣成恒世房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王金辉、安玉滨，被告委托诉讼代理人毕峰、王新太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荣成市明安建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款8227698.47元及逾期付款的利息、违约金；2、由被告负担案件的诉讼费和担保费。事实和理由：2014年6月12日，原被告签订建设工程施工合同一份，约定由原告施工被告开发的石岛南山世和苑C区6、7号住宅楼，包括地下工程。后原告按约定进行了施工，并将工程交付被告。经竣工验收及结算，被告应付工程款26069097.47元。合同履行过程中，被告就一直逾期支付工程款，截止2019年1月15日被告共计支付17841399元，尚欠8227698.47元。被告的行为违反了合同约定，应支付欠款及利息、违约金。另外，原告申请了诉前财产保全，并按规定由保险公司出具保函提供了担保，支出保费16400元，也要求被告负担。 荣成恒世房地产开发有限公司辩称，1、案件基本事实：2014年6月12日，原被告签订建设工程施工合同一份，约定由原告承建被告开发的石岛南山世和苑C区6、7号住宅楼及地下车库工程。合同价款约2094万元，以审定后的决算造价为准。合同工期有效施工天数473天。合同同时对工程款的支付、质量保修等条款进行了详细约定。合同履行过程中，原被告双方均以《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》为依据，按2类工程取费标准核算和拨付工程进度款。至工程完工，被告已支付工程款17841399元，超过了合同约定的80%。但原告施工的地下车库工程存在严重漏水的质量问题，并在维修的过程中造成车库入口陶瓷防滑坡道污染。因为原告的违约、拖延，造成工程逾期竣工534天。竣工验收后，原告共三次向被告提交结算书：第一次按1类工程取费标准核算，但被告对取费标准及工程造价有异议，原告遂第二次按2类工程取费标准核算，在被告对造价提出异议后，原告第三次又以1类工程取费标准核算并提交结算书，后双方的技术及预算人员进行了反复的协商沟通，最终原被告共同审核的造价为20123821.61元。此后，被告以微信、电话、QQ等形式，多次要求原告提交工程结算书并盖章，但原告一直拖延。直至提起诉讼。 2、基于上述事实，原告要求支付工程款8227698.47元无事实根据。该数字的得出是原告根据2017年10-12月第一次向被告提交的结算书上的数字，减去已付款而得出的。但直至2019年10月29日，双方才共同核算出工程造价。期间原告三次报送及双方以第三次报送的结算书为依据进行反复沟通、核算的事实行为，表明双方对合同中的决算时间及决算造价的条款进行了变更，审定结果最终没有达成一致意见。因此应由法院委托专业机构对涉案工程造价进行鉴定，以确定工程款的数额。 3、被告不存在逾期支付工程款的违约行为，不应支付违约金及利息。根据合同约定，自工程开工至完工，被告已拨付工程总造价85.2%的工程款，超出合同80%的约定，没有违约。原被告共同审核后，是原告拖延提交结算书，导致未能支付余下的工程款，责任在原告。且原告因为地下车库漏水等质量问题，导致整改、维修等，造成工程逾期竣工验收，原告违约逾期竣工达534天（自2015年9月30日至2017年3月18日），应按合同约定向被告支付逾期竣工损失1505658元。 4、原告施工的地下车库工程存在严重漏水的质量问题，多次维修一直没有得到解决，被告要求鉴定维修漏水的车库及维修受污染的车道的费用，并在工程款中扣减。 5、涉案的6、7号楼土建和安装工程应按2类工程审核计取企业管理费和利润，装饰工程按3类工程计取企业管理费和利润，地下车库建筑、装饰、安装均应按3类工程审核计取企业管理费和利润，因此原告按1类报价取费不符合规定。 理由是：原告承建的6、7号楼均不大于18层，单栋建筑面积均小于12000平方米，地下车库面积均小于8000平方米。工程类别的确定，以单位工程为划分对象，每栋楼各为一个单位工程，均单独设计、独立报批、具备独立施工条件、形成独立使用功能并单独验收。应根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》的规定确定工程类别及取费标准。且在施工过程中，原告向被告报送的完成进度工程量预算书、工程款支付表、工程进度款确认表中始终确认各栋楼按主体土建工程2类、地下车库按3类计算企业管理费和利润。同时，根据工程类别划分的规则和标准及涉案工程具体条件，本工程地下车库有无后浇带或沉降缝不是划分工程类别的标准和根本，原告的该说法不成立。 6、原告提出了过高的不切实际的诉讼请求，并查封了被告的帐户，被告为避免损失扩大，为解封帐户不得已提供了担保，为此支付担保费用41万元，并造成1500万元资产抵押损失。这些损失由原告的不当诉讼造成，应该赔偿。 7、对逾期竣工产生的损失、车库漏水的质量维修费用、受污染车库车道的维修费用及原告因不当诉讼而给被告造成的损失，提起反诉，要求给付。 8、对于担保费，要求被告支付无法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月20日、2014年7月24日，被告分别取得荣成市人民政府石岛管理区建设局颁发的用地规划许可证、建设工程规划许可证，2014年12月3日，被告取得荣成市城乡建设局颁发的建筑工程施工许可证，建设石岛南山世和苑住宅区C区1-7号、地下停车场项目。被告将其中的1、3号楼及相应的地下停车场项目发包给荣成滕建建筑工程有限公司施工，将其中的2、4、5号楼及相应的地下停车场项目发包给山东荣城建筑集团有限公司施工，将其中的6、7号楼及相应的地下停车场项目发包给荣成市明安建筑工程有限公司施工。其中6号、7号楼建筑面积各约为6598平方米，原告承建的地下停车场建筑面积约为3067平方米。6号楼的监督注册号为10-06-2014-0294，7号楼的监督注册号为10-06-2014-0295，地下停车场的监督注册号为10-06-2014-0296。 2014年6月12日，原告荣成市明安建筑工程有限公司（以下简称明安公司）与被告荣成恒世房地产开发有限公司（以下简称恒世公司）签订建设工程施工合同一份，在协议书中约定：1、明安公司承建恒世公司开发建设的石岛南山世和苑C区6#、7#住宅楼工程。2、工程内容为：地上建筑6#住宅楼11层，建筑面积约6545平方米；7#住宅楼11层，建筑面积约6545平方米；地下建筑面积约4360平方米。3、工程范围为：土建、水电安装及装饰装修等图纸施工内容。4、合同工期：开工日期为2014年6月15日，竣工日期为2015年9月30日，有效施工天数为473天。开工日期以实际开工日期为准，竣工日期按总共工期顺延。5、合同价款2094万元，以审定后的决算造价为准。6、组成合同的文件包括：合同协议书、中标通知书、招投标文件、合同专用条款、通用条款、标准规范及技术文件、图纸、工程量清单、工程量报价单或预算书、双方有关工程的洽商及变更等书面协议或文件。7、明安公司承诺按合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担质量保修责任。8、恒世公司承诺按合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。 在合同通用条款中，双方约定：经协商一致后，可对通用条款内容具体化、补充或修改，在专用条款中约定。 在专用条款部分，双方约定：1、恒世房地产公司在开工前办完有关开工手续，并提供中标通知书、施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及计委批文等。2、关于工期延误，执行通用条款，如发包人恒世公司未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，经工程师确认，工期相应顺延。3、关于合同价款与支付，采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程造价按（2003）版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、（2011）版《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》、2013版价目表及相关造价文件编制；工程按标准取费，工程类别按实确定。4、关于工程预付款，合同签订后7日内拨付工程总造价10%的预付款，否则从约定的次日起按银行同期贷款利率支付利息；该预付款在进度中按比例扣回。5、关于工程进度款的支付，每月10日前承包人报工程形象进度，发包人7日内审核完毕，审完3日内发包人按当月完成工程造价的70%付当月进度款，至工程完工之日起7日内拨付至工程总造价的80%，工程决算审定之日起7日内付至工程总造价的97%，剩余3%作为工程质量保证金，自工程竣工验收合格之日起二年内全部付清。如果发包人未按约定日期支付进度款及工程竣工结算价款，应从约定日期的次日起向承包人支付应付款按银行同期贷款利率计算的利息。6、关于竣工验收与结算，执行通用条款，即：（1）工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；(2)工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；（3）发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。逾期且无正当理由，应从第29天起按银行同期贷款利率支付利息，并承担违约责任。7、关于违约，（1）发包人未按约定支付工程预付款、工程进度款、工程结算款，每拖延一天按应付工程价款的万分之三支付违约金；月进度款不能按时拨付或达不到合同约定比例时工期顺延，顺延天数为达到付款比例之日到应付款之日的间隔天数；（2）承包人原因造成工期延误，每拖延一天，承包人支付未完成部分工程价值万分之三的违约金。8、补充条款，发包人在收到承包人提交的工程结算书之日起90天内，应及时组织工程咨询部门将决算一次性审结定案（不得重复审计或变相重复审计），否则视为同意承包人的决算。9、承包人承揽工程项目，6#、7#住宅楼，建筑面积各6545平方米。地下车库，建筑面积4360平方米；10、关于工程质量保修，双方签订工程质量保修书，约定工程质量保修范围为承包人施工的土建及水电安装等工程承包范围内的工程内容。质量保修期为：土建工程为设计使用年限，屋面防水工程为五年；有防水要求的卫生间、房间和外墙防渗工程质量保修期为二年。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理，否则发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。工程质量保修金为合同价款的3%。 建设工程施工合同签订后，原告明安公司于2014年6月15日按期开工建设，工程完工后，于2017年3月21日经竣工验收合格。 施工过程中，2014年9月，被告对涉案工程按法定要求和程序公开招标，2014年9月26日原告以三类工程类别的取费标准计算工程价款并参与竞标，在投标函所附的工程量清单综合单价分析表中，原告以三类工程标准取费计算相关数据并中标。中标通知书标示日期为2014年9月30日，由建设单位恒世公司、代理机构威海永平土地房地产估价有限公司、交易中心荣成市建设工程交易中心石岛分部盖章确认。之后双方依据中标通知书又签订建设工程施工合同一份，该合同的工程名称、工程内容、合同价格等内容与2014年6月12日的合同一致。同时期，原告又以三类工程的取费标准计算工程价款并参与竞标1号、3号楼工程，以二类工程的取费标准计算工程价款并参与竞标2号、4号、5号楼工程。 施工过程中，被告于2014年6月23日支付预付款2100000元。2014年9月13日起，原告按合同约定向被告提交各期工程进度款支付申请表，所附工程预算书的工程取费表，均按二、三类工程取费计算相关数据。施工开始后至2015年10月8日，被告共向原告支付工程进度款15772396.05元（含被告付款、被告供应材料、原告购房抵顶工程款），此后被告又支付2069002.95元（含被告付款、被告供应材料、原告购房抵顶工程款），以上共计17841399元。达到了合同约定的付款比例。 2017年10月、12月，原告分别向被告报送了涉案工程的土建结算书及安装工程结算书，按一类工程标准取费，报价26069097.47元。被告签收后对取费标准和工程造价提出异议。原告又重新于2018年8月向被告报送了涉案工程的第二次结算书，其中住宅楼的土建及装饰工程及水电安装工程按二类标准取费，地下车库的土建及装饰工程均按三类标准取费，报价23948188.50元。但双方没有达成一致意见，原告于2019年5月又向被告第三次报送了新的涉案工程结算书，按一类工程标准取费，报价25419902.41元。2019年5月30日起，被告外聘预算员张淑芳对南山世和苑C区2号、4号、5号、6号、7号住宅楼及地下车库工程进行内审。张淑芳与原告公司土建预算员毕兰兰、安装预算员陈伟共同在其办公地点荣成崖头双泊北区向阳物业二楼进行工程审计，其间张淑芳与原告预算科长王宏剑、毕兰兰、陈伟多次通过电话、微信、QQ沟通相关的问题及发送文件等，在核算过程中，双方对住宅楼土建、安装按二类标准取费，装饰按三类标准取费，地下车库的土建、安装、装饰均按照三类标准取费。至2019年10月29日，双方经过审核确定原告承建的涉案工程造价为20123821.61元。后经张淑芳多次电话催促，原告未予盖章确认。同期按同标准取费审计的山东荣城建筑集团有限公司对张淑芳的内审结果予以认可并盖章确认。荣成滕建建筑工程有限公司对其建设的1、3号楼及地下停车场亦按上述取费标准与被告达成结算。 2019年11月28日，原告向本院提起诉讼，以合同约定发包人在收到承包人提交的工程结算书之日起90天内，应及时组织工程咨询部门将决算一次性审结定案（不得重复审计或变相重复审计），否则视为同意承包人的决算要求，而被告未在约定的时间内审结定案为由，主张按其第一次提交的决算报价26069097.47元为工程款总额，扣除被告已付工程款17841399元，要求被告支付工程款8227698.47元和逾期付款利息及违约金。被告辩称原告起诉尚欠工程款的数额不属实，己方不存在拖欠工程款的行为，原告要求支付违约金及利息无事实及法律依据。以原告逾期竣工为由，反诉要求原告支付逾期竣工损失1505658元；以原告承建的地下车库虽经修复仍漏水为由，反诉要求原告支付维修费512226.56元；以原告在修复地下车库过程中造成陶瓷坡道污染为由，反诉要求原告支付维修费用30587.16元。被告以原告提出了过高的不切实际的诉讼请求，并查封了其帐户，为避免损失扩大，为解封帐户不得已提供了担保，为此支付担保费用410000元，反诉要求原告赔偿担保费用410000元。 在施工过程中，被告与监理单位于2015年11月15日雨后检查，发现原告施工的部分车库存在漏水现象，2015年11月24日被告及监理单位、包括原告在内的施工单位召开了主题为关于工程质量、管理、整改工作的相关要求的会议。此后，原告虽经整改，但施工的部分车库仍存在漏水现象。2016年7月20日、8月17日，被告对原告施工工程中存在的地面渗水及车库地面起砂等问题，通过工程联系单的方式要求原告整改，2018年7月2日、7月18日，被告又分别向原告送达工程质量问题整改通知单，通知单显示质量问题为：车库通道地面部分严重松散起砂；部分车库漏水；在对起砂地面进行返工处理的同时，将C区2#楼西头的地下车库入口通道彩色陶瓷防滑地面严重污染。2020年5月9日，在原、被告均在场的情况下，审判人员雨后现场勘验了原告承建的地下车库，原告承建的部分地下车库存在严重渗漏水现象，地下车库入口通道彩色陶瓷防滑地面严重污染。 案件审理中，原告提交2018年7月10日，威海市建设工程质量造价监督管理站关于石岛南山世和苑C区工程类别划分的答复｛威质价便字〔2018〕6号｝一份，载明：“山东荣城建筑集团有限公司：荣成滕建建筑工程有限公司：荣成市明安建筑工程有限公司：你们公司承建的石岛南山世和苑C区1#-7#住宅楼及地下车库工程，划分工程类别的请示已收，经研究，现答复如下：本工程地下车库有后浇带，无沉降缝，用“建筑面积”指标衡量建筑物的建筑规模时，应为地下车库建筑面积与地上多栋住宅楼建筑面积的合计，确定其工程类别”。原告据此要求按一类工程类别取费计算涉案工程造价，经庭审质证，被告对该答复意见不予认可。 依据原告的申请，本院依法委托山东坤泰工程咨询管理有限公司对原告承建的涉案工程总造价进行造价鉴定，鉴定中，本院依法结合本案实际情况对工程类别进行了确定。鉴定意见：石岛南山世和苑C区6#、7#住宅楼及车库总造价为人民币贰仟零叁拾叁万贰仟伍佰肆拾玖元陆角捌分（￥20332549.68元）。 依据被告的申请，本院依法委托威海市文登区建设工程质量检测有限公司对涉案车库漏水的原因及维修方案，涉案彩色陶瓷地面因污染是否需要铲除重新施工及维修方案进行鉴定，鉴定意见：1、涉案的地下车库地面渗水的主要原因是刚性混凝土局部存在开裂、孔洞等缺陷造成的。2、彩色陶瓷地面污染维修可以不铲除进行维修。 依据被告的申请，本院依法委托山东坤泰工程咨询管理有限公司对涉案车库因为漏水，依据维修方案确定维修费用；对涉案彩色陶瓷地面因污染铲除重新施工的造价进行鉴定。鉴定意见：石岛南山世和苑C区地下车库地面修复工程造价为人民币玖万捌仟肆佰伍拾捌元陆角整（￥98458.60）；石岛南山世和苑C区彩色陶瓷地面修复工程造价为人民币叁万零伍佰捌拾柒元壹角陆分（￥30587.16），其中双方有争议部分造价为1451.98元。 山东坤泰工程咨询管理有限公司作出司法鉴定意见书后，本院于2020年7月28日依法送达给原、被告，原、被告针对该司法鉴定意见书提出了需要鉴定人员说明的问题，山东坤泰工程咨询管理有限公司于2020年8月12日作出了对双方质证意见的复函，本院依法送达给原、被告。 经庭审质证，原告对司法鉴定意见书及复函中的工程取费类别提出异议。被告对司法鉴定意见书及复函中关于地下车库地面修复工程的造价提出异议，认为鉴定价格明显低于市场价格，要求原告按市场价格512226.56元支付修复费用。 原告主张依据合同约定，发包人收到竣工结算报告后28天内不支付工程竣工结算价款，从第29天起按银行贷款利率支付利息并承担违约责任。发包人未按约定支付工程款，每拖延一天按万分之三支付违约金。依据鉴定结论，工程款总额为20332549.68元，依据合同约定工程决算审定之日起7日内付到工程总造价的97%，为19722573.18元，被告拖欠1881174.18元，要求被告自2018年3月7日起按每天万分之三计算违约金，为513560.55元；同期贷款利息为223389.43元。被告主张因双方签订的建设工程施工合同无效，原告主张违约金无法律依据，工程结算过程中，因原、被告最终未达成一致，诉讼中进行了工程造价司法鉴定，因此应从司法鉴定出具之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算延期付款利息。 被告主张至涉案工程约定的竣工日期，已支付原告工程款15772396.05元，但原告未按约定交付涉案工程，迟至2017年3月18日，才进行了工程的竣工验收，逾期534天。由于原告的逾期竣工，导致其多支付借款利息，反诉要求原告以其支付的工程款15772396.05元为基数，以银行基准利率4.35%并上浮50%，按534天计算逾期竣工损失，为1505658元。原告主张合同约定的开工日期并非实际开工日期，被告在2014年12月3日才办理了施工许可证，确定开工日期为2014年12月8日，故竣工时间应顺延至2016年3月23日。且原告负责施工的部分已在2016年1月全部完工，证据为双方结算的甲方供材明细表最后列明的水电费，日期为2016年1月30日，此后被告再未给原告提供水电，证明原告再没有进行施工。被告将涉案工程的外墙保温、干挂石材、真石漆等另行分包给他人完成，分包部分大部分需在原告施工完成后才能由他人继续施工，因此，工程整体的竣工时间并非原告的实际竣工时间。竣工验收时间不等同于实际竣工时间，不能以竣工工程质量验收报告的时间作为竣工时间。被告未按约定支付工程进度款，工期应顺延。被告已主张建设施工合同无效，涉案合同对竣工时间的约定也为无效，不能以此计算逾期时间和损失，合同无效的过错在被告，应由被告承担合同无效所造成的原、被告双方的全部损失。被告提交2016年11月30日双方盖章确认的甲供材料明细表一张，证明截至当日原告仍在被告处领取电器安装的相关材料，而水电安装系另接电施工。至于分包项目，被告认为与原告的施工同时进行，并不影响原告的工程进度。被告提交各期工程进度款确认表，其中第一期2014年9月13日进度款确认表载明：“工程项目名称，石岛世和苑6#、7#楼9月10日之前；原报进度款金额（元）4660169.63；审后金额（元）3611823.27；70%进度款金额（元）2528276.289元；按比例扣回已付10%工程预付款（元）362217.23；扣甲供材料金额（元）1351479.7；应付工程进度款金额（元）814579.359；申请付款金额（元）800000。甲方：荣成恒世房地产开发有限公司，审核人：战娟娟，审查人：徐海杰。乙方：荣成明安筑工程有限公司，代表：杨志强”。以后各期工程进度款确认表的项目与该期相同。被告据此主张未迟付工程进度款。 因原、被告存有以上争议，故本案调解未成。 本院认为，为了保证招投标的实际效果，《中华人民共和国招标投标法》严厉禁止当事人在招投标之前进行实质接触，禁止“先定后招”。非必招标工程项目可以适用招标程序，一旦选择了适用招标方式，就必须遵守《中华人民共和国招标投标法》及相关法规的要求，依法合规地开展各项活动。本案工程在当时属于必须招投标的工程，双方当事人在招投标之前进行了实质性磋商并签订了建设工程施工合同，且已开始履行，属“先定后招”，违反了招标投标法的强制性规定，双方之间于2014年6月12日签订的施工合同无效。后来双方通过招投标及中标通知书签订的合同，同样无效。 合同无效，关于工程价款的认定，应按实际履行合同的实际履行情况且能够认定的双方真实意思表示作为工程价款结算的依据。这是合同无效结算的根本原则。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，不影响已达成的结算协议的效力。但本案双方约定为可调价格合同，且双方没有就结算达成最终结算协议。双方对工程造价不能确定且有争议，因此应当通过司法鉴定来确定工程价款。 原告认为合同约定发包人在收到承包人提交的工程结算书之日起90天内，应及时组织工程咨询部门将决算一次性审结定案，否则视为同意承包方的决算。而被告未能在约定时间审结定案，故要求按其第一次提交的决算报价作为结算依据。本院认为，因合同无效，该条款约定无效。且该条款的适用应从严掌握，除有明确约定外，承包人报送的结算材料必须完整及附有必要的技术资料，以备发包人进行审核结算。本案承包人仅提交单方结算报告，未能提交完整的工程施工资料，故不能参照使用。且，原告向被告提交第一次结算报告后，因被告有异议，原告又先后提交了不同的后两次结算报告。后两次结算报告的提出，可以认定原告以事实行为表明就结算事宜，双方进行过实质性沟通，且对合同约定的结算时间进行了变更。双方以第三次报价为基础进行了数月的审核，更以行为表明，对结算双方达成新的共识和约定，原合同条款已变更。所以原告以第一次结算作为依据主张权利，与事实不符，理由不当，有失公平，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定：鉴定的范围、依据、期限等鉴定事项均属于人民法院的司法审判权，应当由人民法院确定。因为鉴定人是根据其专业知识对技术问题作出客观判断，但是对于鉴定前提，是依据合同约定及当事人的真实意思表示还是仅依据专业技术作出分析判断，需要法院行使诉讼指挥权。 合同无效，根据当事人的真实意思确定结算依据是基本原则。关于价款的合同参照使用，是指工程价款的计算方法、计算标准等与价款数额有关的约定。本案双方当事人关于价款争议的主要焦点是工程类别。双方在实际履行的合同中约定，工程按标准取费，工程类别按实确定。在合同无效的情况下，应按照法律规定及合同实际履行的情况来确认工程取费类别。在本案的鉴定过程中，本院综合以下因素，认为应当对工程类别作出确认，作为鉴定依据：一、在招投标的程序中，原告以工程三类的取费标准投标并中标，应视为双方的真实意思表示。原告主张以一类标准结算，侵害了其他投标人的利益，也导致原被告间利益失衡。二、在合同履行过程中，原告向被告申请工程进度款时报送的完成进度工程量预算书、工程款支付表、工程进度款确认表中，均以二、三类的工程取费标准计算相关数据并向被告主张权利，被告亦按此标准实际付款，应视为双方对工程类别及取费标准达成一致意见。三、原告提交第一次结算报告后，被告提出异议，原告按二、三类标准提出第二次结算报告，以事实证明双方同意按此标准进行审核结算。四、双方以第三次结算报告为基础，进行了实质性的审核，期间，使用的标准均为二、三类，若双方意见不一致，必然不能继续审核。因此二、三类的取费标准，是双方的真实意思表示。五、2011版《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》规定，工程类别的确定，以单位工程为划分对象。民用建筑工程包括住宅。居住建筑层数在8-12层之间，面积在8000-12000平方米之间，按工程二类取费。8000平方米以下，按工程三类取费。一般居住类建筑的装饰均按三类工程确定。单位工程是指具有独立的设计、可以独立地组织施工并能形成独立使用功能的建筑物。原告承建的6#、7#及车库，均具有独立的设计图纸、具备独立的施工条件、单独报建、具有独立的建设工程质量监督注册号并单独验收，因此每栋楼均为一个单位工程。且面积与层数均符合二类标准。六、与原告同时承建该小区其他单元楼的山东荣城建筑集团有限公司、荣成滕建建筑工程有限公司在结算时，均按工程二、三类的取费标准与被告进行了竣工结算。七、原告提交2018年7月10日，威海市建设工程质量造价监督管理站《关于石岛南山世和苑C区工程类别划分的答复（威质价便字（2018）6号），认为应当按该意见确定工程类别。但该答复意见系原告为结算单方申请作出，非与被告共同约定的使用标准，亦未与被告共同提出申请，被告亦有异议，故不能单独认定作为工程类别确定的依据。该答复与《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》的规定不一致，且该答复未结合本案原、被告在履约过程中的实际情况，不能直接作为本案的裁判依据。工程类别的确定应适用《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》的规定。被告的抗辩意见于法有据，应予支持。 综上，本院认为以下工程类别的确定符合法律规定及双方当事人的约定及意思表示，即：6#、7#按土建二类、安装二类、装饰三类；车库按土建三类、安装二类、装饰三类确定工程类别并取费。该鉴定依据的作出于法有据，合法有效。山东坤泰工程咨询管理有限公司依据上述取费标准对工程造价作出的鉴定结论依据充分，程序合法，本院予以采信。 依据工程造价的鉴定结论，原告承建工程总造价为20332549.68元，被告已付工程款17841399元，被告应支付原告尚欠工程款2491150.68元。 合同无效，违约条款无效，但原告有权主张被告应支付的工程款利息。因为利息与合同效力无关，与是否支付工程款有关。本案在实际履行中，被告已按工程进度款的约定支付了进度款。对于余下的工程款，双方没有达成结算协议，双方三次结算，应视为对工程款及利息的起算点变更且无约定，原告主张工程款，也就意味着同时主张利息。因此利息应从原告起诉之日开始计算。被告辩称，双方在鉴定结论出具时才确定工程价款，因此应从此时开始计算利息。该辩称与法律规定不符，本院不予支持。 关于质量问题。依据原、被告在施工过程中的会议记录、工程联系单、工程质量问题整改通知单及本院的现场勘验，可以证明原告在施工过程中即存在车库漏水、彩色陶瓷坡道污染的质量问题，且在质量缺陷期和保修期内，被告一直要求原告维修，但原告至今未予维修合格，故原告应承担相应的质量责任并支付被告合理的维修费用。被告反诉质量问题，事实清楚，证据确凿，应予支持。山东坤泰工程咨询管理有限公司作出的车库及陶瓷地面修复工程造价的鉴定意见，程序合法，依据充分，本院予以采信。 依据质量鉴定结论，涉案地下车库地面修复工程造价为98458.60元，彩色陶瓷地面修复工程造价为30587.16元，原告应按此数额赔偿被告。被告以鉴定意见所涉地下车库地面修复工程造价过低，要求原告按市场价格512226.56元赔偿的主张，理由不当，证据不足，本院不予支持。 关于被告反诉主张的逾期竣工的损失。建设工程施工合同被认定为无效，合同约定的工期条款、违约条款均为无效，但并不意味着承包人不再承担工期延误的责任。如果因合同无效而使得承包人免除了工期延误赔偿责任，将导致发包人和承包人之间的利益失衡，所以对承包人逾期竣工而给发包人造成的损失，应当基于公平原则和诚实信用的原则，对发包人主张的工期延误损失进行补偿。因此，本案被告反诉主张逾期竣工的损失于法有据，理由正当，应予支持。 对于逾期竣工损失的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案，原被告双方在实际履行的合同中对建设工期及工程价款支付时间均作出约定，可以参照使用。 关于开工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期；无开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，则综合开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案，原告主张以施工许可证确定的2014年12月8日为开工日期。但事实是：依据原被告双方确认的2014年9月13日第一期进度款确认表，此明原告所报工程进度款金额已达4660169.63元。因此，原告在施工许可证确定的日期之前已进场施工，结合合同，开工日期应认定为2014年6月15日。原告关于开工日期的观点并要求顺延工期的请求与事实不符，与法相悖，本院不予支持。 关于竣工日期。根据合同约定，涉案工程应于2015年9月30日竣工。但根据竣工工程质量验收报告，原告承建的工程于2017年3月21日通过竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。经调查，本案不存在明安公司提交竣工验收报告而恒世公司拖延验收的情形，故涉案工程的竣工日期为2017年3月21日。 原告以2016年1月30日后被告未再提供水电支持为由，主张截止2016年1月工程已全部完工。但根据被告提交的2016年1、6、8、9、11月甲供材表，可以认定，原告承建的主体工程基本完工，但安装工程并没有完工，且存在质量问题进行返工维修。因此，原告主张2016年1月工程竣工的观点与事实不符，本院不能支持。 原告认为，主体完工后，被告将外墙保温、干挂石材、门窗安装等工程分包给其他单位施工，导致原告无法正常施工，因此导致工期延误。被告则认为，上述工程虽然分包给其他单位施工，但并不影响原告的安装施工。本院认为，对于其他单位的分包工程是否影响了原告的施工，从而影响了原告的竣工日期，原被告双方均未提出充分有效的证据加以证明。因为涉及其他分包人，且举证责任在当事人，故本案不宜亦无法查明并确认。根据相关法律规定及建筑工程施工的相关规定，工期顺延，原告应提出申请，并由工程师确认。故原告应承担外包工程影响其施工并应顺延工期的主要的证明责任，被告亦负有一定举证责任。但被告对开工及竣工日期尽到了基本的证明责任。 关于工程款的支付情况。根据合同约定，每月10日前承包人报工程形象进度，发包人7日内审核完毕，审完3日内发包人按当月完成工程造价的70%付当月进度款，至工程完工之日起7日内拨付至工程总造价的80%，工程决算审定之日起7日内付至工程总造价的97%。等等。被告提交了《石岛南山世和苑C区6#、7#楼及部分地下车库工程付款汇总表》，对于该付款汇总表所列明的付款总额，原被告双方无异议。但对于记帐的方式，双方有不同意见。原告认为，当期付款，如果多付则视为当期款；被告则认为，当期如果多付款，则结转为下一期的进度款。且双方对其中以房抵工程款的两笔存有不同意见。原告同时认为，合同约定的70%进度款是扣除甲供材后，再按70%来计算。本院认为，根据被告提交的所有工程进度款确认表，双方对每一期进度款的确认及申请付款金额均签字确认。该签字确认的行为应认定为双方对合同约定的付款条款作出变更，且上述原告主张的约定条款系参照使用，在有完整的签字确认表及收款收据等原始凭证的证明下，该条款便不能作为依据。因此可以认定被告付款没有逾期。原告不能据此主张顺延工期。根据付款汇总表，截止2015年9月30日，被告付款15772396.05元。 综上，被告主张原告逾期竣工534天事实清楚，证据确凿，应予认定。 被告主张原告逾期竣工，存在过错，应赔偿损失。计算的标准是：逾期534天，按已实际付款15772396.05元为基数，以银行基准利率4.35%并上浮50%的利率标准，计算资金占用费1505658元，视为损失。原告认为过错全在被告方，不应承担损失。本院认为，合同无效的损失为信赖利益损失，不包括可得利益损失。被告实际支付了工程款，但原告没有按期交付被告合格的工程，逾期竣工会导致被告向业主承担逾期交付房屋的违约责任，且逾期交付工程使被告公司投入的资金不能及时收回，资金被占用，无法实现应得利益，被告的损失客观存在，所以原告应予补偿。被告的损失以1018218元为宜（以15772396.05元为基数，按银行同期贷款利率计算534天）。被告以银行基准利率并上浮50%的计算方法于法无据，本院不能支持。合同无效，双方均有过错，但逾期竣工的较大过错在承包人，综合本案的实际情况，本院酌定明安公司向恒世公司赔偿逾期竣工损失560000元。 原告要求被告支付其诉前申请诉前财产保全支付的保费16400元，于法无据，本院不予支持。被告反诉要求原告赔偿担保费用410000元，与本案不属同一法律关系，本案不予合并审理，被告可另案提起诉讼。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国招标投标法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第五条、第十五条之规定，判决如下： 一、被告荣成恒世房地产开发有限公司于本判决生效后30日内付给原告荣成市明安建筑工程有限公司工程款2491150.68元及利息（利息以2491150.68元为基数，自2019年11月28日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、原告荣成市明安建筑工程有限公司于本判决生效后30日内付给被告荣成恒世房地产开发有限公司车库地面修复工程款98458.60元，彩色陶瓷地面修复工程款30587.16元。 三、原告荣成市明安建筑工程有限公司于本判决生效后30日内付给被告荣成恒世房地产开发有限公司逾期竣工损失560000元。 四、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费69394元，由原告负担48383元，被告负担21011元；反诉费10690元，由原告负担;质量鉴定费24000元，由原告负担；工程造价鉴定费240000元，由原告负担167334元，被告负担72666元；诉讼保全费5000元，由被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  张 峰 人民陪审员  苏玉娟 人民陪审员  于浩然 二０二〇年九月二十五日 书 记 员  常婷婷