陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2020）陕01民终9426号 上诉人（原审被告）：西安明珠房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：王小民，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘鑫，陕西迈拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：任永平，陕西迈拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西天洋建筑装饰装修工程有限公司，住所地陕西省西安市长安区南长安街118号长安区南侧。法定代表人：薛鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：卜娟娟，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张权峰，陕西德伦律师事务所律师。上诉人西安明珠房地产开发有限公司（以下简称：明珠公司）因与被上诉人陕西天洋建筑装饰装修工程有限公司（以下简称：天洋公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初13596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明珠公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，裁定发回重审或改判驳回天洋公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由天洋公司承担。事实与理由：—、天洋公司并未按照双方合同约定的工期、工程面积确认流程等内容履行合同，无法确定施工面积，继而无法对已施工部分进行验收和支付工程款，过错在天洋公司。1、天洋公司并未按双方签订的《汇博林项目8#楼UVS外墙保温装饰复合板施工合同》（以下简称：《施工合同》）第四条第2项约定的工期履行义务，天洋公司称因为升降机阻挡不具备施工条件不能成立。且天洋公司对其所称的涉案汇博林项目已整体烂尾无法或无需再施工，无任何证据证明。2、天洋公司称明珠公司未按合同约定的付款方式支付工程款不属实，明珠公司是因已施工面积无法确定而无法继续付款，责任在天洋公司。从天洋公司的主张及其庭审陈述表明，天洋公司认为其已经完成了除应计入甩项的全部工程，其主张的是己完成部分的全部工程款，与剩余工程是否具备施工条件没有实质上的逻辑关联。根据合同第五条第6款约定，天洋公司可以甩项。而天洋公司应按合同第六条的约定，向其递交“离场证明书”、“本分项工程报量清单”、《报验申请》及成套合格分项工程资料，如明珠公司未在合同约定的期限内对施工面积进行丈量、验收，则过错在明珠公司，明珠公司应承担责任。但本案中，天洋公司并未按合同约定向明珠公司递交上述工程资料，导致涉案工程无法按合同约定进入到丈量施工面积、组织验收的工作阶段，自然无法达到结算条件，故责任在天洋公司。3、即使假设天洋公司按合同约定完成了报量，确定了已完工工程量及工程款数额，依照合同约定明珠公司也只支付85%的工程款。二、一审判决认定的工程款数额错误。1、天洋公司在2020年1月8日庭审中提交的“西安交大汇博林保温装饰板施工部位”面积计算表及所附材料不应作为审判依据，不应被采信。既然双方合同对施工面积的丈量和确认约定了明确的办法和流程，双方就应当按此履行，在天洋公司未按合同约定履行的情况下，法院不能剥夺其合同权利。2、天洋公司称其提交的“西安交大汇博林保温装饰板施工部位”面积计算表及所附材料并非实际丈量结果，而是根据陕西杨凌天洋光固化材料有限公司发货单扣除损耗后计算出的结果，而天洋公司主张的工程材料并非全部用于汇博林项目，还用到了别的项目，故一审法院以天洋公司提供的证据计算己完工工程款，显然不符合合同约定，且明显错误。三、一审庭审剥夺了明珠公司当庭发表辩论意见的权利，属重大程序错误。综上所述，一审判决认定事实错误，程序错误，损害明珠公司合法权益，应予撤销。天洋公司辩称，一、涉案项目停工系明珠公司原因所致。在天洋公司施工过程中，突然接到明珠公司立即停工通知，后天洋公司施工现场负责人多次到现场查看情况，均无法施工，也未达到施工条件，起诉前天洋公司负责人曾多次找明珠公司法定代表人协商，均被拒绝，天洋公司还曾两次发律师函均沟通无果。截至2019年7、8月，根据天洋公司向城市建设档案馆的了解，涉案项目因手续不全并未进行资料备案，无法办理房产证。并且根据其提供的施工现场照片显示，在2019年7月进行测量时，涉案8#仍无法进行施工，处于烂尾状态，因此造成停工至今的原因并非在天洋公司，天洋公司无法依据双方合同第六条之约定办理结算。天洋公司施工至今已超过四年，明珠公司拒付剩余工程款缺乏事实和法律依据。二、一审法院组织现场测量的涉案项目施工面积应当作为本案定案依据，明珠公司应当按照一审确定的工程量和工程款向天洋公司支付剩余工程款287906元，并承担逾期付款的违约责任。一审中，在明珠公司拒绝提供涉案项目图纸的情况下，经法庭要求和组织，天洋公司实地测量了涉案项目，即交大汇博林项目8#楼1-5层裙楼。天洋公司严格测量，反复核算，并扣除了无法施工的面积，符合工程测量的方式方法，客观严谨准确，应当作为确定本案工程施工面积的依据。明珠公司在法庭要求和组织下，拒绝参与现场测量，以实际行为放弃测量的权利，现明珠公司无权对法庭组织的测量提出任何异议。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，明珠公司上诉请求及事实理由不能成立，请二审法院依法查明事实，驳回明珠公司的上诉请求，维持一审判决。天洋公司向一审法院起诉请求：1、明珠公司向其支付工程款351076.31元,并承担自2017年1月1日起至实际付清之日的违约金,暂主张100000元,以上两项共计451076.31元。2、诉讼费由明珠公司承担。庭审中，天洋公司变更第一项诉请的工程款金额为287906元。一审法院认定事实：发包人（甲方）明珠公司与承包人（乙方）天洋公司签订《汇博林项目8#楼UVS外墙保温装饰复合板安装施工合同》。合同约定：1、分项工程为UVS外墙保温装饰复合板暨安装工程，施工地点位于西安市XX路XX号。承包方式及范围为本分项工程采取包工、包料、包安装；范围包括本项目8#楼1-5层楼体全部外墙立面、平面（外饰面造型等部位，由双方根据现场实际情况，另行确定工艺方案及费用）。2、外饰面色案名称及编号为英国棕（S-308）高光，保温芯材为岩棉，数量暂定为2800平方米，综合单位为280元/㎡，合计784000元。以上综合单价含主材、辅材、人工费、运费、外架、吊篮、管理费等；乙方交付保温装饰一体化成品墙，以双方实际丈量的外墙饰面面积（其中所有阴阳角、隐蔽部分按展开面积计量）为准计量。UVS保温装饰一体化成品墙采用的主、辅材由陕西杨凌天洋光固化材料有限公司生产和供应，必须使用质量可靠地耐侯硅酮密封胶和聚苯乙烯弹性棒。3、开工时间依据甲方要求，2016年1月20日售楼部施工完毕，元月6日前售楼部北墙不计原因必须完成。其余施工部分春节后2016年3月8日前全部完工。4、分项工程完工，不具备施工条件的部分（如电梯口、门边等待散水完成才施工部分），均作为甩项，甲方施工条件具备后，通知乙方一次性处理。5、乙方完工向甲方递交离场证明书，甲方签注意见后，乙方向甲方提交本分项工程报量清单，7个工作日内，甲方应组织双方就乙方全部施工面积进行实际丈量（其中，所有阴阳角部位、隐蔽部分按展开面积计量），确认无误，甲方主办人员应就乙方本分项工程报量清单给予签署确认。依照本分项工程验收标准：《施工组织设计方案》及《外墙外保温建筑构造10J121图集（保温装饰板）》、《UVS保温装饰复合板外墙保温系统图集（陕2012TJ018）》、《UVS保温装饰复合板标准》，经乙方自检合格，向甲方提交《报检申请》及成套合格分项工程资料后，10个工作日内，甲方组织相关人员对分项工程进行质量验收。逾期，视为验收通过（如未经验收，甲方已进入使用的，亦视同交验合格）。6、本合同签订后3日内，甲方向乙方支付合同定金15万元整，签发支票日期为2016年1月10日。工程过半后，按已完成工程量的80%支付进度款。工程全部完成后5日内支付至已完工程量的85%。工程全部完工验收合格并完成结算后，甲方向乙方支付至工程结算总价的95%。质保金为工程结算价款的5%，结算付款时扣留。24个月质保期满后无息退还。保修期内因乙方原因造成质量问题，甲方书面通知乙方负责维修，非乙方原因造成的损坏问题，经甲方书面通知，由双方约定相关事项（所发生的维修工、料及相关费用由甲方承担）后，乙方负责维修。7、按本合同约定，甲方应按期足额付款，乙方应保质保量如期完工，双方如有违约，应按合同总额1%逐日承担违约金。本合同生效后，如甲方违规强行终止合同，应向对方承付合同总额10%（同定金比例）的经济损失。天洋公司表示其公司从2016年1月施工至2016年3月，后由于明珠公司项目烂尾，导致天洋公司无法继续施工。明珠公司对此不予认可。天洋公司表示明珠公司已付款360000元。明珠公司提供2017年12月11日的工作联系单，证明敦促天洋公司施工未果。天洋公司表示未收到该工作联系单，明珠公司亦未提交向天洋公司送达该公司联系单的相关证据。诉讼过程中，天洋公司申请鉴定均被退回。天洋公司到现场对已经施工面积进行测量，确认面积为2313.95㎡。一审法院认为，天洋公司、明珠公司签订《汇博林项目8#楼UVS外墙保温装饰复合板安装施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，各方应按合同约定履行己方义务。明珠公司辩称双方应当依据合同约定的工程量确认及工程报检、验收标准和结算办理流程办理。根据天洋公司、明珠公司提供的现场照片，可以看出2019年7月，汇博林项目8#楼工程仍未完工、交付，现场仍留存工程机械。不具备施工条件并非是天洋公司的原因造成的。依据天洋公司测量的工程面积，已完工工程价款应为647906元，扣减明珠公司已付的360000元。故天洋公司主张支付剩余工程款287906元，有事实及法律依据，依法予以支持。关于天洋公司主张的违约金，合同约定的违约金过高。本院酌情以剩余工程款287906元为基数，从天洋公司起诉之日2018年7月17日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，原审遂判决：一、被告西安明珠房地产开发有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告陕西天洋建筑装饰装修工程有限公司支付工程款287906元及违约金（违约金以剩余工程款287906元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2018年7月17日起计算至实际付清之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其余诉讼请求。本案受理费8066元，由原告承担2918元，被告承担5148元。因原告已预交，故被告应在支付上述款项时一并支付原告。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：1、对涉案工程已完工部分的工程量如何认定；2、明珠公司是否应向天洋公司支付剩余工程款并承担逾期付款利息。关于第一个争议焦点，在一审中，天洋公司申请对其已完工工程量进行鉴定，但经本院委托相关鉴定机构后，由于无法鉴定被退回。因涉案工程量主要涉及对天洋公司安装的汇博林项目8#楼UVS外墙保温装饰复合板面积的测量，在无法委托鉴定的情况下，一审法院要求双方共同到现场进行测量，但明珠公司并未按照一审法院要求的测量日期到场，依法应承担相应的不利后果。经天洋公司测量，涉案工程已施工面积为2313.95㎡，明珠公司虽不予认可，但在其拒不到场参与测量，并且未提供充分证据予以反驳的情况下，一审法院依据该测量结果认定天洋公司已完工部分的工程量并无不当。对于明珠公司上诉认为，天洋公司应依照《施工合同》第六条的约定，向其提交离场证明书、报量清单、报验申请等工程资料，其在合同约定的期限内丈量面积、组织验收后才能确定施工面积，在合同已经对施工面积的确认明确约定了办法和流程的情况下，法院不能超越合同约定确定施工面积之理由，因天洋公司已经与明珠公司就合同履行问题产生争议并诉至法院，一审法院在审理过程中基于天洋公司的诉请及鉴定申请，结合双方证据，对已完工工程量予以确认于法有据，明珠公司该上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点，天洋公司称，其从2016年1月施工至2016年3月，已完成大部分工程，导致未全部完工的原因系明珠公司在施工过程中通知其停工，并且施工现场存在升降机等阻挡施工的设备，不具备继续施工条件，并向法院提供了施工现场照片等证据予以佐证，而明珠公司并未提供能够证明工程停工且未全部完工完全是由于天洋公司原因所致的充分证据，且距离天洋公司停工已四年多时间，远远超出合同约定的履行期间，故明珠公司应向天洋公司支付已完工部分的剩余工程款，并承担一定的逾期付款利息。明珠公司上诉称其未支付剩余工程款的过错在天洋公司，缺乏充分证据支持，依法不予采纳。综上，本院对明珠公司的上诉请求不予支持，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8066元，西安明珠房地产开发有限公司已预交，由西安明珠房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年八月 日 书 记 员  闫 琼 1