济南铁路运输中级法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁71行赔终21号 上诉人（原审原告）刘玉珍，女，1958年8月4日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 委托诉讼代理人周涛，北京诚略律师事务所律师。 委托诉讼代理人杨蕾，北京诚略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府，住所地山东省济南市历城区山大北路47号。 法定代表人曹殿军，区长。 委托诉讼代理人李文宇，山东元序律师事务所律师。 刘玉珍因诉济南市历城区人民政府（以下简称历城区政府）行政赔偿一案，不服济南铁路运输法院（2019）鲁7101行赔初19号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，刘玉珍在济南市历城区唐冶街道章灵丘一村拥有房屋一处，集体土地使用证号为历城集用（2000）字第20414号，地号为051202402，土地使用者为刘玉珍，用途为宅基地，使用权面积为205.2㎡。因相关项目建设，案涉房屋被纳入征收拆迁范围。2010年7月20日，历城区政府委托山东正维勘查测绘有限公司作出《历城区章灵丘一村刘玉珍房屋面积及附属物一览表》，其中载明房屋面积砖混（平房）24.58㎡、砖木133.65㎡，硬化地面水泥地面38.57㎡，屋檐9.2㎡。2012年9月15日，济南市历城区雪山片区建设指挥部发布《雪山片区四村整合拆迁安置办法》，对案涉房屋所在区域征收补偿标准作出明确规定，因刘玉珍对补偿标准不满意，未与征收单位达成补偿安置协议。2016年9月27日，刘玉珍房屋被强制拆除。后刘玉珍诉至济南市中级人民法院，请求确认历城区政府强制拆除其房屋的行为违法，并判令历城区政府将案涉房屋恢复原状，赔偿因违法强拆行为造成的物品等财产损失计10620元，济南市中级人民法院作出（2016）鲁01行初725号行政判决，认为“本案案涉土地被征收后，因原告对补偿标准不满意，未与征收单位达成补偿安置协议，但被告并未剥夺原告安置补偿的权利。因此，对其房屋的赔偿问题，原告应当先行与政府相关部门通过安置与补偿途径协商解决，协商不成时可以另行主张权利”“原告对于房屋附属物大门及树木的损失可在协商房屋补偿安置事宜时一并主张”，判决确认历城区政府拆除刘玉珍房屋的行为违法并赔偿刘玉珍财产损失2220元。刘玉珍与历城区政府均不服提起上诉，山东省高级人民法院于2017年9月15日作出（2017）鲁行终1070号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年7月15日，刘玉珍向历城区政府邮寄《国家赔偿申请书》，请求事项为：1.赔偿房地产损失，15000元/㎡，158.23㎡，2373450元；2.赔偿装饰装修、附属物损失，2套大门、9棵果树7900元；3.赔偿临时安置费，6口人，每人每月1200元（从房屋被强拆时至实际赔付时止）；4.赔偿搬家费，每次搬家费800元，搬3次，2400元。7月16日，历城区政府签收《国家赔偿申请书》，未作出任何答复，故刘玉珍向原审法院提起行政赔偿诉讼。 另查明，刘玉珍非唐冶街道章灵丘一村集体经济组织成员，户口已迁移至其配偶户籍所在地，且拥有宅基地建房。 还查明，《雪山片区四村整合拆迁安置办法》第六条规定，村庄闭合圈以内的树木（包括果树）、地上附着物按鲁价费发[2008]178号文件标准给予补偿。第九条规定，按照相关政策以下情况人员不予安置、不能购买：（一）本人为被征地拆迁村非集体经济组织成员，原户口及现户口不在本村，但在征地拆迁范围内有房屋且有集体建设用地使用证，按照鲁价费发[2008]178号文件标准给予货币补偿。 再查明，2017年12月18日起，济南市征地地面附着物和青苗补偿标准按照山东省国土资源厅、山东省财政厅下发的鲁国土资字[2017]383号文件执行。 原审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉行政赔偿的范围；二、案涉行政赔偿的标准。 一、关于案涉行政赔偿的范围。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，历城区政府强制拆除刘玉珍房屋的行为已被生效判决确认违法，该行为给刘玉珍造成的损失，应由历城区政府承担赔偿责任。就本案而言，如果没有违法强拆行为的介入，被拆迁人可以通过拆迁安置补偿程序获得相应补偿，这意味着对上述“直接损失”的理解，不仅包括因违法强拆行为对被拆除房屋、附属物等造成的直接财产损失，还应包括被拆迁人可能享有的拆迁安置补偿权益，如搬迁补助费等。 二、关于案涉行政赔偿的标准。在集体土地上房屋违法拆除后的赔偿问题，法院应当综合适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，既要充分体现对违法拆除行为的惩戒，保护被拆迁人的合法权益，同时也要兼顾其他被拆迁人的合法权益，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让刘玉珍得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，但国家赔偿与征地补偿相同的项目不得重复计算。另刘玉珍提起行政赔偿时，济南市征地地面附着物和青苗补偿标准已执行鲁国土资字[2017]383号文件，本着公平及有利于刘玉珍的原则，对其赔偿应适用该文件。 1.案涉房屋的赔偿。集体土地征收过程中，房屋应作为被征收土地地上附着物进行补偿、赔偿，且依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。案涉房屋在雪山片区征收范围内，是该被征收土地上的地上附着物，刘玉珍主张按照实际赔偿时的市场价格赔偿房屋损失，未考虑原房屋自身价值以及原房屋的环境、交通、区位、折旧等因素。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”考虑到刘玉珍在其配偶户籍所在地享有宅基地，其居住权益已得到保障以及章灵丘一村绝大多数村民已按照集体土地征收程序获得补偿安置等因素，对于刘玉珍房屋的赔偿，应当参照《雪山片区四村整合拆迁安置办法》及《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号）的标准计算，并上浮50%作为赔偿标准。鲁国土资字[2017]383号规定，济南市中心城区砖混结构（平房）补偿标准为600-800元/㎡，砖木结构（平房）补偿标准为500-700元/㎡，水泥地面补偿标准为30-40元/㎡，从有利于保障刘玉珍权益出发，确定以砖混结构800元/㎡、砖木结构700元/㎡、水泥地面40元/㎡上浮50%计付，因屋檐的赔偿标准在鲁国土资字[2017]383号文件中无具体规定，原审法院参考历城区政府制定的《工程地上建（构）筑物补偿明细表》中的屋檐补偿标准70元/㎡，结合其他地上物的赔付标准，对屋檐的赔偿以140元/㎡予以计算，即房屋赔偿金为800元/㎡×（1+50%）×24.58㎡+700元/㎡×（1+50%）×133.65㎡+40元/㎡×（1+50%）×38.57㎡+140元/㎡×9.2㎡=173430.7元。 历城区政府主张依照《关于济南等三市调整征地地面附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁价费发[2008]178号）的补偿标准给刘玉珍予以赔偿，因本案判决时山东省国土资源厅、山东省财政厅已出台《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号）对补偿标准进行修改，如适用2008年的补偿标准对刘玉珍显然不当，也无法体现行政赔偿的惩罚性，故对历城区政府的该主张不予支持。 2.关于附属物的赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，刘玉珍要求历城区政府赔偿附属物即树木及金属大门的损失，刘玉珍提供的证据仅能初步证实案涉房屋院内有树木、金属门的事实，但无法证实树木的种类、数量、规格等。历城区政府辩称对案涉片区的地上附着物委托测绘公司进行清点登记，刘玉珍无地上附着物，其树木系清点登记后所栽种。历城区政府庭后提交的济历城雪指[2010]1号《济南市历城区雪山片区建设指挥部冻结通告》虽然有“冻结之日后出现的地上建筑物、附属物及树（苗）木一律不予补偿”的规定，但历城区政府未能举证证实刘玉珍案涉的树木、金属大门系该冻结公告发布后所种植和添置，且历城区政府在强拆过程中，未对附属物进行清点登记或拍摄，亦未进行公证，故应当承担举证不能的责任。因此，根据刘玉珍的主张，酌定附属物的赔偿金额为3700元。 3.关于搬迁费。鲁国土资字[2017]383号文件规定，对搬家费和过渡安置费补偿标准参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）第二十二条规定：“因征收房屋造成搬迁的，房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费；选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。”2017年5月26日,济南市城市更新局发布《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》（济更政字〔2017〕25号）。该通知第一条规定：“房屋搬迁费。征收住宅房屋按被征收房屋的建筑面积计算。被征收住宅房屋按每平方米30元计算，非住宅房屋按每平方米35元计算；搬迁费总额不足2000元的，按2000元计发。”虽然刘玉珍的房屋于2016年9月27日被强制拆除，但是本着有利于行政赔偿相对人的原则，应适用判决时关于搬迁费的标准，因此，在对刘玉珍进行货币赔偿的情况下，搬迁费应当按照每平方米30元计算，数额为30元/㎡×158.23㎡=4746.9元。 刘玉珍主张赔偿临时安置费，因其已非章灵丘一村村民，其婚后与丈夫另有住房，不存在过渡安置问题。因此，对刘玉珍的该主张不予支持。 综上，历城区政府应赔偿刘玉珍各项损失合计181877.6元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第十五条第一款、第三十二条第一款、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，判决历城区政府于判决生效之日起30日内支付刘玉珍房屋赔偿金173430.7元、附属物赔偿金3700元、搬迁费4746.9元，以上共计181877.6元；驳回刘玉珍的其他诉讼请求。 刘玉珍对原审判决不服，向本院提出上诉，请求：1.撤销济南铁路运输法院作出的(2019)鲁7101行赔初19号行政赔偿判决；2.依法改判支持其原审诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实和适用法律错误，依法应予撤销。1.原审法院适用鲁国土资字[2017]383号《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》判令历城区政府以违法的补偿标准承担本案赔偿责任，系严重混淆行政赔偿与行政补偿的概念和标准。本案被诉行政强拆行为，人民法院已经判决确认违法，无论刘玉珍的房屋、屋内家具等物品损失，还是停产停业等经营损失，均由违法强拆行为造成，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第七条的规定，历城区政府作为实施违法行为的行政机关，应当承担行政赔偿责任，即能恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的按照市场价格进行赔偿。2.历城区政府应当按照周边市场价格对刘玉珍被强拆的案涉房屋进行赔偿。鲁政复决字[2016]109号行政复议决定书已被原审法院采信，证明案涉房屋所在的土地已于2015年5月完成征收成为国有建设用地，且位于城市规划区范围内。依据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”之规定，历城区政府应当就强拆的案涉房屋共计158.23㎡房屋按照国有土地上房屋即周边类似房地产市场价格承担赔偿责任。3.原审判决应当支持刘玉珍对附属物损失的全部赔偿请求。历城区政府在实施强拆行为前未履行任何法定程序，在刘玉珍毫无防备的情况下将案涉房屋强制拆除。刘玉珍没有意识也没有能力对强拆现场的附属物即树木、金属门损失进行取证。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，“……因被告的原因造成原告无法举证的，由被告承担举证责任。”依据《房屋拆迁证据保全公证细则》（司法部第29号令）的规定，历城区政府在实施强制拆除行为之前，应当对附属物损失进行清点、登记和公证。因此，历城区政府作为强拆主体，有义务也有能力对刘玉珍附属物损失情况进行举证，应当由其承担举证不能的不利后果。因历城区政府违法的原因导致双方均不能举证的情况下，应当尽最大限度支持刘玉珍的合理诉求。现刘玉珍对房屋被强拆时附属物损失的主张在原审中已提供照片和视频等证据来证明。原审法院既然认为历城区政府应当承担举证不能的责任，就应当判决支持刘玉珍对附属物损失的全部赔偿请求。4.原审判决应当支持刘玉珍对临时安置费的赔偿请求。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿。第二十二条规定因征收房屋造成搬迁的，房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费；选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。刘玉珍案涉房屋所在土地于2015年已完成征收，被纳入城市规划区范围。应依据上述规定获得包含因征收房屋造成的临时安置、搬迁的补偿。刘玉珍现在是否是章灵丘一村村民与其合法所有的房屋被违法强拆其有权依据上述法律规定及最高院裁判案例主张临时安置费并没有必然的联系。5.原审判决应当适用《中华人民共和国国家赔偿法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》，而不应当适用《雪山片区四村整合拆迁安置办法》及鲁国土资字[2017]383号《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》确定赔偿方式和价格。《雪山片区四村整合拆迁安置办法》无论是制定主体还是制定程序均不符合相关法律规定，不能作为征收补偿的依据，更不能作为行政赔偿的依据。《雪山片区四村整合拆迁安置办法》及鲁国土资字[2017]383号《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》既不是法律、法规，也不是规章，原审法院不应适用。6.原审法院应适用《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第二款的规定向历城区政府释明对刘玉珍案涉房屋价值进行评估。在历城区政府拒绝评估的情况下，应由其承担不利后果。7.原审法院适用《雪山片区四村整合拆迁安置办法》确定赔偿数额默认了征收补偿标准的合法性，同时放纵了违法强拆行为。8.原审判决与最高人民法院的指导性案例确定的行政赔偿原则及精神不符，不符合“有权必有责、违法需担责、侵权要赔偿、赔偿应全面”的裁判理念。 历城区政府答辩称，1.历城区政府已被认定为违法拆除刘玉珍房屋的责任主体，故原审判决系基于行政违法事实作出，未将行政赔偿与行政补偿相混淆。2.原审判决认定行政赔偿的范围符合法律规定及客观实际情况，刘玉珍不应享受临时安置费。违法行为对相对人造成损害的，只对直接损失给予赔偿。3.原审判决已对刘玉珍的附属物损失给予了最大限度的赔偿。4.原审判决适用法律正确，程序合法。 各方当事人在原审中提交的证据及依据已制作电子卷宗移送本院。上述证据在原审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的分析认证意见及据此查明的案件事实。 本院认为，本案系刘玉珍位于集体土地上房屋的拆除行为被确认违法而引发的行政赔偿争议。结合双方当事人诉辩意见以及原审裁判，本案争议的核心问题是原审法院对刘玉珍赔偿范围及赔偿标准的确定是否正确。 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定，“侵犯公民、法人或其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”所谓“直接损失”，是指因违法行政行为造成相对人各项合法财产实际损失的总和，从《中华人民共和国国家赔偿法》的立法精神出发，“直接损失”不仅包括既得财产利益的损失，还应当包括虽非既得但又必然可得的财产利益损失。在征收拆迁范围内，房屋被非法强制拆除后，原本应通过行政补偿程序予以补偿的房屋损失，转变为通过行政赔偿程序予以解决。征收补偿转变为行政赔偿的案件中，人民法院给予被征收人的行政赔偿项目和数额不应低于行政机关合法拆除被征收房屋给予的行政补偿项目和数额，确保被征收人获得全面公平合理的赔偿，这一做法符合《中华人民共和国国家赔偿法》关于“直接损失”赔偿的基本原则，不违反法律规定。在大多数被征收人已经依据房屋征收补偿方案签订补偿协议，且该补偿方案能够保障被征收人合法权益的情况下，人民法院可以参照该房屋征收补偿方案确定被征收人的损失项目及数额。本案中，《雪山片区四村整合拆迁安置办法》是由历城区政府组建的历城区雪山片区建设指挥部依据《济南市土地征收管理办法》等规范性文件，结合雪山片区实际情况制定，明确了被征收人安置方式、安置标准、安置范围以及不予安置的范围，不违反法律规定，不能排除其适用效力。刘玉珍已随其丈夫搬迁安置于历城区唐冶街道办事处唐城小区，且其户口已不在本案被征收区域，原审法院在此情形下参照《雪山片区四村整合拆迁安置办法》确定刘玉珍因案涉房屋被拆除所应获得的赔偿项目，同时参照最新的《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号）相应标准最高值上浮50%确定案涉房屋（屋檐除外）的赔偿金额；参照《工程地上建（构）筑物补偿明细表》标准，并结合其他地上物赔付标准确定屋檐赔偿金额，未混淆行政补偿和行政赔偿，已经依法、依情、依理地对刘玉珍的拆迁安置利益给予了保护和救济，同时体现了对违法强拆行为的惩戒，本院予以维持。 《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定，“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”该规定适用的前提之一是征收集体土地时，政府未履行安置补偿职责。本案中，济南市历城区雪山片区建设指挥部于2012年9月15日发布《雪山片区四村整合拆迁安置办法》，并按照该安置办法规定的标准于2014年确定对刘玉珍的补偿数额，因刘玉珍对补偿标准不满意，未签订补偿安置协议，涉案房屋于2016年9月27日被强制拆除，故刘玉珍主张依据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定，按照国有土地上房屋征收补偿标准即周边类似房地产市场价格确定房屋损失赔偿数额，缺乏适用前提，本院不予支持。 关于刘玉珍主张的附属物（果树和金属大门）损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条也规定，“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”根据上述法律规范的规定，在行政赔偿诉讼中，相对人应就行政行为是否造成损失、具体损失数额多少承担举证责任。同时，行政机关实施拆除相对人房屋时，应尽慎重、妥善之注意义务，履行正当程序，依法公证或者制作证据清单，对室内财产予以清空并注意保存。在行政机关违反上述正当程序，造成相对人举证困难，且行政机关也无法举证证明相对人损失具体数额的情况下，人民法院可在相对人提供的证据能初步证明其主张的情况下，遵循法官职业道德，运用逻辑推理、生活经验和生活常识依法作出认定。本案中，刘玉珍提供的证据可以证明案涉被拆除建筑内存在树木和金属大门的事实，且上述物品已在强制拆迁过程中被破坏，不存在评估的现实基础，原审法院根据刘玉珍的主张及举证情况，酌情确定其附属物（果树和金属大门）损失为3700元，并无不当。 关于搬迁费，原审法院本着有利于被征收人的原则，参照《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》及济南市城市更新局发布的最新《关于调整济南市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》（济更政字[2017]25号）确定刘玉珍的搬迁费，符合相关规定，且刘玉珍及历城区政府均未向本院提出异议，故本院予以确认。 关于刘玉珍主张的临时安置费，因刘玉珍已随其丈夫搬迁安置于历城区唐冶街道办事处唐城小区，不需要再行安置，不存在过渡安置的问题，故对其主张的临时安置费，本院不予支持。 综上，原审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。刘玉珍的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  姜筱倩 审判员  李 宁 审判员  庞伟杰 二〇二〇年九月二十四日 法官助理张洁 书记员张赛