福建省福州市台江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0103民初3521号 原告:福建电广广播广告有限公司，住所地福建省福州市台江区西环南路128号东服楼，统一社会信用代码：91350000158167185L。 法定代表人：林文晖。 委托诉讼代理人：修斯模，福建融成律师事务所律师。 被告:福建天茂文化传播有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区华林路166号华林星座13层509-510单元，统一社会信用代码：91350102550994097A。 法定代表人：林维群。 委托诉讼代理人：兰何英，福建群韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴冕，福建群韬律师事务所实习律师。 原告福建电广广播广告有限公司（以下简称“电广公司”）与被告福建天茂文化传播有限公司（以下简称“天茂公司”）广告合同纠纷一案，本院于2020年8月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。电广公司的委托诉讼代理人修斯模，天茂公司的委托诉讼代理人兰何英、吴冕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 电广公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付欠款700000元，并从2018年5月21日起按日万分之六支付逾期付款违约金（计至2020年7月21日逾期违约金331800元）；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告系福建广播影视集团下属各广播频率的广告经营主体。2018年1月23日，原、被告签订了《广告合作协议》，约定了如下主要内容：被告出资购买福建省广播影视集团广播经济频率从2018年2月1日起至同年12月31日止每天四个小时时间段的专题节目广告时段，总价款为780万元，其中2018年2月至11月每月支付70万元，该款应于每月20日前支付；若被告不能按合同约定支付该款，则每推迟一天按应付费用的1‰支付滞纳金，推迟超过10天以上的，原告有权解除合同，没收乙方履约保证金并追讨播出应付广告款。合同签订后，双方均按合同履行直至4月份。但被告应于5月20日前支付的款项70万元至今未付。被告并于2018年5月30日致函我司要求中止合同。为此，原告于2018年6月1日发函给被告要求支付欠款履行合同，否则将解除合同并追究违约责任，但被告收函后既未支付欠款也无其它任何履行合同的行为。同年7月1日，原告向被告发函告知解除合同、没收保证金并要求其支付欠款。被告对此未予回应。故原告诉至法院。 天茂公司辩称，1.对原告要求被告支付2018年5月的广告费70万元及逾期付款的违约金没有异议，但被告认为原告要求其支付的逾期付款的违约金，明显过高，显失公平，请求法院依法应予以减少。依据原告与被告间签订的《广告合作协议》约定，若被告不能按照本合同约定支付原告广告费用，每推迟一天按应付费用的1‰支付滞纳金。原告的起诉中主张按日万分之六支付逾期违约金，被告认为原告要求其支付的逾期付款的违约金，明显过高，显失公平。依据《合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。为防止双方损失扩大，被告于2018年5月31日向原告提出自2018年6月1日开始停播《广告合作协议》约定的专题节目广告并终止双方《广告合作协议》，原告于2018年6月1日开始停止播放被告广告。因此，被告认为原告主张的逾期付款违约金过高，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款违约金为宜。2.被告按照《广告合作协议》约定向原告支付了履约保证金100万元，原告依法应向被告退还履约保证金100万元，该款项可以优先抵扣被告未支付的2018年5月的广告费用及逾期付款违约金，抵扣后剩余的款项，原告应予以退还。《广告合作协议》签订后，被告已按约向原告支付了履约保证金100万，原告出具《收款收据》确认收到被告支付的履约保证金100万元。被告于2018年5月31日向原告提出自2018年6月1日开始停播《广告合作协议》约定的专题节目广告并终止双方《广告合作协议》，原告自2018年6月1日开始停止播放被告广告，原告以实际行为同意终止《广告合作协议》。因此，终止《广告合作协议》是由被告与原告双方共同决定，被告有权要求原告退还被告履约保证金100万元。退一步说，因被告违约，原告按照《广告合作协议》的约定解除《广告合作协议》，原告也应退还被告履约保证金100万元。根据双方签订的《广告合作协议》第三条第三款约定：“若乙方不能按照本合同约定支付甲方广告费用，每推迟一天按应付费用的1‰支付滞纳金，推迟超过10天以上甲方有权解除合同，没收乙方履约保证金并追讨播出应付广告款”，该条款已明确约定若被告未按协议约定支付广告费用，被告应承担日千分之一的滞纳金的违约责任，原告亦依据该约定仅主张被告支付逾期付款违约金。依据《广告合作协议》第二条第一款约定：“被告已经支付的履约保证金可等额冲抵最后两个月的部分广告发布费用的尾款”，该条款明确了双方约定的履约保证金的性质为预付的广告费用，不属于定金，因此原告无权直接没收被告的履约保证金，退一步说即使原告认为按照协议约定没收履约保证金100万元，被告认为在原告已主张被告支付逾期付款违约金，且原告未提供证据证明其实际损失，再没收被告的履约保证金100万元的责任也过重。综上，被告已按约向原告支付了履约保证金100万，在原告未向被告退还履约保证金的情况下，原告要求被告支付2018年5月的广告费用及逾期付款违约金没有事实和法律依据，请求法院确认原告未退还的履约保证金100万元用于抵扣被告未支付的2018年5月的广告费用70万元及逾期付款违约金后，驳回原告的诉讼请求并判决原告退还被告剩余的款项。 电广公司围绕诉讼请求依法提交下列证据：A1.《广告合作协议》，A2.广告播出证明，A3.停播函，A4.催告函，A5.解除合同通知。 天茂公司依法提交下列证据：B1.中信银行客户回单、收款收据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据材料A1-A5、B1本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年1月23日，电广公司（甲方）与福州天茂文化传播有限公司（乙方）签订《广告合作协议》，约定：乙方出资购买甲方专题节目广告时段，时间为2018年2月1日至2018年12月31日，时段分布为福建省广播影视集团广播经济频率20:00-22:00和05:00-07:00（共4个小时），以上时段中除报时以外，每小时中预留5分钟广告时间由甲方支配，即每个小时段乙方享有55分钟的时间权益；在签订本协议的两个工作日内，乙方支付给甲方履约保证金100万；合作费用：780万元；每月20日支付当月款项，其中2018年2月至11月按照每月70万元支付，2018年12月按照80万元支付；甲乙双方均应认真履行本合同所有条款，如一方违约造成对方不能履行合同或给对方造成损失的，则由违约方承担对方遭受的经济损失；若乙方不能按照本合同约定支付甲方广告费用，每推迟一天按应付费用的1‰支付滞纳金，推迟超过10天以上甲方有权解除合同，没收乙方履约保证金并追讨播出应付广告款等内容。 2018年6月5日，福建省广播影视集团广播经济频率出具《广告播出证明》，确认送播单位：福州天茂文化传播有限公司，广告名称：专题节目，播出频道：福建经济广播（FM96.1），广告时间：240分钟，时间：2018年5月1日-5月31日，时段：05:00-06:00,06:00-07:00,20:00-21:00,21:00-22:00。 2018年5月31日，福州天茂文化传播有限公司向电广公司发出《停播函》，内容为希望从6月1日开始停播节目并终止双方《广告合作协议》项下的合作事宜。 2018年6月1日，电广公司向福州天茂文化传播有限公司发出《催告函》，内容为贵司应于5月20日前支付的款项70万元至今未付，请务必在2018年6月7日前付清该款，否则将按合同约定依法解除合同并追究贵司的违约责任。 2018年7月1日，电广公司向福州天茂文化传播有限公司发出《解除合同通知》，内容为：一、贵司于2018年1月23日与我司签订的《广告合作协议》于本函到达贵司之日解除，二、根据合同的约定，贵司交纳给我司的履约保证金已由我司没收，三、请在收到本函之日起七日内付清欠款70万元，否则我司将依法律程序追缴欠款以及按应付费用每日千分之一的滞纳金。 另查明，2020年5月21日，福州天茂文化传播有限公司变更名称为福建天茂文化传播有限公司即本案被告。 庭审中，电广公司、天茂公司均同意将天茂公司缴纳给电广公司的履约保证金100万元中的70万元用于抵扣案涉欠款70万元，剩余履约保证金30万元由电广公司依合同约定没收。 本院认为，电广公司与天茂公司之间签订的《广告合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反国家法律法规规定，应认定合法有效。原、被告双方已协商一致解除合同，对于尚欠的70万元款项，庭审中，原、被告双方同意从100万元履约保证金中予以扣除。关于违约金，本院认为，电广公司在没收30万元履约保证金之后，仍主张以70万元为基数按日万分之六计算违约金的标准过高，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情将违约金调整为180000元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、福建天茂文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内，向福建电广广播广告有限公司支付违约金180000元。 二、驳回福建电广广播广告有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14086元，减半收取计7043元，由福建电广广播广告有限公司负担1243元，由福建天茂文化传播有限公司负担5800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判员 崔 洁 二〇二〇年九月三十日 书记员 龚晓璇 附注：本判决书引用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。