吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民再25号二审上诉人（原审被告）：张某1，男，1965年9月5日出生，个体工商户，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：王某，吉林公申律师事务所律师。委托诉讼代理人：应某，吉林公申律师事务所律师。二审被上诉人（原审原告）：赵某，男，1987年7月29日出生，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：高某，吉林权杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：于某，吉林权杰律师事务所律师。二审被上诉人（原审原告）：张某2，女，1957年8月4日出生，农民，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：高某，吉林权杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：于某，吉林权杰律师事务所律师。二审被上诉人（原审原告）：郭某，男，1969年7月19日出生，无职业，住吉林省吉林市。原审被告：吉林市长城建筑工程有限责任公司。法定代表人：宋某。原审被告：吉林爱朗生物技术开发有限公司。法定代表人：谷某。委托诉讼代理人：孙某，吉林衡丰律师事务所律师。二审上诉人张某1与二审被上诉人赵某、张某2、郭某、原审被告吉林市长城建筑工程有限责任公司（以下简称长城公司）、吉林爱朗生物技术开发有限公司（以下简称爱朗公司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林市昌邑区人民法院于2010年12月23日作出（2009）昌民一初字第609号民事判决。张某1不服，向本院提出上诉。本院于2011年5月10日作出（2011）吉中民一终字第282号民事裁定，将本案发回重审。2012年1月31日，吉林市昌邑区人民法院作出（2011）昌民一初字第702号民事判决。张某1不服，再次向本院提出上诉。审理过程中，本院于2012年6月20日作出（2012）吉中民一终字第303号民事裁定，中止本案诉讼；又于2012年10月12日作出（2012）吉中民一终字第303－1号民事裁定，将本案发回重审。重审过程中，因赵增良死亡，依法追加赵增良的法定继承人赵某、张某2参加本案诉讼。2013年7月3日，吉林市昌邑区人民法院作出（2012）昌民一初字第1187号民事判决。张某1不服，向本院提出上诉。本院于2013年9月23日作出（2013）吉中民一终字第718号民事判决。张某1不服，向检察机关申诉。2014年2月25日，吉林省人民检察院作出吉检民二抗[2014]9号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提起抗诉。2014年4月4日，吉林省高级人民法院作出（2014）吉民抗字第19号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年7月18日作出（2014）吉中民再字第28号民事裁定，将本案发回重审。2015年8月17日，吉林市昌邑区人民法院作出（2014）昌民再初字第4号民事判决。张某1不服，向本院提出上诉。本院于2016年1月15日作出（2015）吉中民再终字第32号民事判决。经本院审判委员会讨论决定，本院于2020年3月27日作出（2020）吉02民监1号民事裁定，再审本案。本院于2020年6月4日立案后，依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张某1及其委托诉讼代理人王某、应某，被上诉人赵某及其委托诉讼代理人高某、于某，被上诉人张某2的委托诉讼代理人高某、于某，被上诉人郭某，原审被告长城公司的法定代表人宋某，原审被告爱朗公司的委托诉讼代理人孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某1称，一、本案在审理中部分事实认定错误。1.原审法院未认定张某1与赵增良就门库、门卫工程另行单独进行了结算，该认定是错误的。张某1给付赵增良个人施工的C#门卫收发室工程款80,876元，从张某1提供的证据看，其与赵增良2008年3月16日的对账单显示为K#、L#工程，并不包含赵增良本人签收的两枚收条，也证明了给付80876工程款不在结算数额1,443,115.70元中，不应重复计算在2008年3月16日的决算清单中的工程款数额中。2.赵增良的会计田洪亮给张某1出具的欠条，共欠款71,100元，同样不在结算数额中。因该两笔钱在结算单中有特别标注对其进行了冲减，田洪亮也证实了该事实。张某1要求对两笔钱行使抵消权，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，应当抵消71,100元的工程款。3.张某1主张工程收尾，其支出59,124元，虽然没有书面证据，但是张某1能证明该事实，该部分工程款应当予以冲抵。4.张某1为K#、L#工程垫付的税款，其要求赵增良和郭某给付。张某1也能够证明该事实，根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，该税款应该由赵增良和郭某承担，其二人应当返还给张某1。二、本案适用法律明显不当。审理过程中，吉林市中级人民法院委托对工程总造价做鉴定，后鉴定意见未被采信，鉴定费由张某1承担27,264元。《诉讼费交纳办法》第十二条的规定，鉴定费应当由承担举证责任的一方当事人承担。本案中该举证责任应当由赵增良和郭某完成，由张某1承担27,264元鉴定费，适用法律错误。赵某、张某2辩称，我们未参与施工过程，本案经过12次审理，不清楚本次审理程序后是否还有其他程序，赵某与张某2是赵增良的继承人，只能通过往次审理案件的卷宗了解施工过程，张某2知道张某1上访后，也到过最高法院第二巡回法庭上访，相关人员也接待过，张某1提起再审没有新证据，扰乱司法秩序，法院不能因为信访而启动再审程序，本案已经执行完毕，从最初的判决给付我方100多万改到17万多我方都已经认可了。郭某辩称，同意赵某和张某2的意见。长城公司述称，对生效判决没有意见。爱朗公司述称，吉林省吉林市中级人民法院（2015）吉中民再终字第32号生效判决，判决我公司给付质保金87,000元，我公司按照吉林省吉林市中级人民法院（2012）吉中民一终字第718号民事判决于2013年10月7日将质保金10万元及利息、诉讼费全部转入吉林市昌邑区人民法院账户，总金额为11.31万元，对于我公司多支付的金额，后来的生效判决未作出认定。赵某、张某2、郭某在向一审法院起诉请求：1.张某1给付工程款数额共计1,183,292.30元；2.利息从2007年6月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；3.长城公司对工程款及利息承担连带给付责任；4.爱朗公司在欠付工程款1,183,292.30元范围内承担给付责任。吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民再初字第4号案件认定事实：长城公司与爱朗公司于2006年6月20日签订《建设工程施工合同》，爱朗公司将其K、L、B、C车间工程发包给长城公司施工；工程承包范围为土建、水暖、电气；合同工期为2006年6月25日至同年10月5日；合同价款暂定200万元，采用可调价格合同，合同价款调整方法为执行现价有关定额及规定，执行2006年第4季度造价信息规定的材差及价格，执行经济签证，竣工决算，按三级三类工程计取费用，并让利工程决算总价的15%；质保金为5%，质保期防水5年，其余为2年。承包人采购材料设备。2006年8月2日，长城公司与张立平签订爱朗生物技术有限公司锅炉房发包协议书。约定：张立平包工包料对爱朗公司锅炉房进行施工，工程总造价为26万元。工程经验收合格后一次性支付工程款，并约定留5%质保金。张某1在该协议甲方处签字。2007年12月20日，张立平收到工程款247,000元。赵增良、郭某共同对爱朗公司K#厂房、L#办公楼、门卫室、门库及地面部分工程进行施工并垫付材料款，K#厂房的钢屋架不是由赵增良、郭某施工。爱朗公司将厂房及办公楼塑钢窗加工、制作、安装工程交由吉林锦东建材公司施工并由该公司向其提供砌块。吉林市宝通门业有限公司为其提供电动提升门、防盗门、防火门。与吉林市鸿阳装饰装潢工程有限公司签订合同将外墙粉刷交由其施工，并向其支付了工程款。将外围墙蘑菇石加工及安装工程承包给蛟河天岗鑫磊石材厂并支付了工程款。将耐磨地面工程交由船营区永信建材经销处施工并支付了工程款。向吉林市宇彤商贸有限公司购买暖气片。向吉林市昌邑区新麒砂石场购买沙子。向吉林市昌邑区隆兴建材商店购买江沙、河石。向吉林市钢木门窗厂购买外墙涂料、丙烯酸。赵增良、郭某如期完工，交付使用。赵增良、郭某施工工程爱朗公司已验收。2007年2月13日，长城公司与爱朗公司签订工程决算议定书对K#、L#、锅炉房、收发室大门工程决算总值为1,999,500元，爱朗公司以一台捷达王轿车顶付工程款10万元。该决算书张某1在长城公司代表处签字。2007年5月27日，长城公司与爱朗公司签署补充协议书（张某1在长城公司代表处签名），主要内容为就K#、L#、锅炉房、收发室等工程，爱朗公司欠付长城公司工程款619,600元，于2007年9月30日前付清。协议第二条写明“签定（工程决算议定书）中，乙方（注：长城公司）已放弃部分权利，在施工中垫付各种材料均为高息借款购买”。庭审中，爱朗公司与长城公司均表示，双方工程款已结算完毕。爱朗公司共支付工程款24笔，共计1,799,500元，以车抵偿10万元，合计1,899,500元，10万元为质保金，已存入一审法院账户。2008年3月16日赵增良与张某1对账，确认张某1已付赵增良工程款1,443,115.70元。经吉林省吉林市中级人民法院委托，吉林正泰工程咨询有限公司对赵增良、郭某施工的工程造价鉴定，结论为：“工程总造价为2,626,408元，根据合同约定，按三级三类进行取费，并让利工程决算总造价的15%后造价为2,232,447元。”报告在需要说明事项部分写明：“本鉴定未计入K#厂房钢结构部分的造价。”本案原二审时，根据吉林省吉林市中级人民法院按照无资质进行鉴定的要求，吉林正泰工程咨询有限公司对工程造价进行了调整，结论为工程总造价为2,094,894元。吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民再初字第4号案件判决主文：一、张某1于判决生效后十日内给付赵某、张某2、郭某工程款209,384.30元；二、张某1于判决生效后十日内给付赵某、张某2、郭某前项工程款的利息损失，从2007年6月1日起至本判决生效之日止（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、长城公司对上述两项中张某1的给付义务承担连带责任；四、爱朗公司于判决生效后十日内给付赵某、张某2、郭某质保金87,000元；同时支付赵某、张某2、郭某拖欠质保金87,000元的利息损失，从2011年10月6日起至本判决生效之日止（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；五、驳回赵某、张某2、郭某的其他诉讼请求。案件受理费20,008元，由赵某、张某2、郭某共同负担13,593元，张某1与长城公司共同负担4,440元，爱朗公司负担1,975元。财产保全申请费4,010元由张某1负担。鉴定费53,764元，由赵某、张某2、郭某共同负担26,500元，张某1与长城公司共同负担27,264元。张某1不服吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民再初字第4号判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，驳回赵某、张某2、郭某的诉讼请求。本院（2015）吉中民再终字第32号案件认定事实：2008年4月23日，隋振江自张某1处收取工程款35,170元。其他事实与吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民再初字第4号判决认定事实一致。本院（2015）吉中民再终字第32号案件认为，关于本案建设工程施工合同性质及赵增良、郭某系工程实际施工人，原审认定正确，本院予以确认。因工程经验收已交付使用，赵增良、郭某请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。本案诉讼过程中，赵增良死亡，其继承人赵某、张某2依法参加本案诉讼，要求债务人向其履行债务，符合法律规定。关于张某1上诉称门库、门卫工程是赵增良个人施工，已经另行结算完毕，与本案无关。对此，张某1提供赵增良收条3张、刘书生收条1张，合计80,876元；提供爱朗公司门卫及门库和广场项目承包结算单1份。从承包结算单签订的主体来看，是赵增良与刘书生双方进行的结算，并非张某1与赵增良之间的结算；从承包结算金额来看，仅15,000元，亦非张某1主张的80,876元。由于张某1既未提供将门库、门卫工程发包给赵增良个人的合同，亦未提供与赵增良个人就门库、门卫工程单独进行结算的单据，本院无法认定张某1与赵增良就门库、门卫工程另行单独进行了结算。经查，张某1自认涉案工程共四项即K＃、L＃、B＃、C＃，是其挂靠在长城公司名下自爱朗公司处承包而来，后将该工程包给赵增良、郭某、张立平三人，张立平完成了B＃即锅炉房的施工任务。经法庭询问，赵某、张某2、郭某主张K＃、L＃及C＃（即门库、门卫工程）系由赵增良、郭某二人共同完成，该部分工程款包含在三人的诉讼请求当中，对于诉请的工程款三人如何分割，三人均表示自行分割，无需法院裁决，故门库、门卫工程款由赵某、张某2、郭某共同主张并无不当之处。张某1此项上诉主张既无证据支持，亦无实质意义，本院不予支持。关于张某1主张另有部分收尾工程为59,124元由他人完成，因张某1对此并未提供证据证实，不予认定。关于张某1主张除对账单1,443,115元外，田洪亮取款71,100元，隋振江取款35,170元，50,115元为应缴税款，均应认定为已付工程款。经查，田洪亮取款均发生在2008年3月16日对账之前。因双方在2008年3月16日已经进行了对账，确认已付工程款数额为1,443,115元，现张某1提出田洪亮取款71,100元未计入对账款中，应认定为已付工程款，既无证据证实，亦不符合常理，本院无法支持。隋振江于2008年4月23日取款35,170元发生在2008年3月16日对账之后，且本案原一审庭审过程中，隋振江出庭作证，对其2008年4月23日出具的收条无异议，赵增良与郭某对隋振江收款行为亦未提出异议，故隋振江取款35,170元应认定为张某1支付的工程款，原审未予扣除不当，本院依法予以纠正。关于税款，因1,999,500元工程结算数额中并未体现税款，不应另行扣除。综上，工程总价款1,999,500元，扣除张立平应得工程款26万元，经对账确认已付工程款1,443,115.70元，隋振江取款35,170元，爱朗公司扣取的质保金87,000元，张某1仍应向赵某、张某2、郭某支付工程款174,214.30元。一审判决认定事实部分不清，应予纠正。本院（2015）吉中民再终字第32号案件判决主文：一、维持吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民再初字第4号民事判决第二、三、四项；二、撤销吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民再初字第4号民事判决第五项；三、变更吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民再初字第4号民事判决第一项“张某1于判决生效后十日内给付赵某、张某2、郭某工程款209,384.30元”为“张某1于判决生效后十日内给付赵某、张某2、郭某工程款174,214.30元”；四、驳回赵某、张某2、郭某的其他诉讼请求。一审案件受理费20,008元，由赵某、张某2、郭某共同负担14,033元，张某1与长城公司共同负担4,000元，爱朗公司负担1,975元。财产保全申请费4,010元由张某1负担。鉴定费53,764元，由赵某、张某2、郭某共同负担26,500元，张某1与长城公司共同负担27,264元。二审案件受理费8,146元，由张某1负担7,346元，由赵某、张某2、郭某共同负担800元。本院审理过程中，张某1提供如下证据：证据1.吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初3405号案件中田洪亮2017年11月24日的答辩状一份；证据2.吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初3405号民事裁定书一份。证明：田洪亮在答辩中陈述隋振江、赵增良、郭某是合伙关系。2006年因K、L工程工地资金紧张，工人开工资及交电费等需要，由赵增良向张某1借款71,100元。由会计田洪亮出具的借据，该款项在2008年3月16日赵增良与张某1对帐时因张某1没有带借据原件，所以该款项没有纳入工程款结算中。根据吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初3405号民事裁定书认定，该71,100元与吉林市中级人民法院（2015）吉中民再终字第32号案件有关联。并且应当一并审理。张某1的证人胡某出庭作证，证明其给张某1施工，收取劳动报酬。赵某、张某2质证称，一、该答辩状不是本案的答辩状，答辩状针对的答辩内容和案由也不涉及本案的工程款，而是田洪亮作为被告对于不当得利纠纷作出的答辩内容。不应作为本案的证据使用。二、该答辩状的内容当中多处与田洪亮出庭作证时两次证人证言相互矛盾，应以本案工程案件中田洪亮的证言为准。三、裁定书与答辩状恰恰认定了张某1主张的田洪亮收取的钱款并非工程款，而是借款，其性质与张某1的主张自相矛盾。四、从答辩状和裁定书中无法认定张某1向田洪亮付款的事实以及田洪亮是否收到上述款项，因此不应予以确认答辩状及裁定书的证明力。郭某质证称，这7万元根本就没有，张某1的爱人让田洪亮打的这个条。长城公司质证称，对该情况不清楚。爱朗公司未发表质证意见。赵某、张某2、郭某对证人证言质证：与本案无关；长城公司对证人证言质证：没有意见；爱朗公司对证人证言质证：不质证。张某1提供的证据1、证据2、及证人胡某的证言与本案不具有关联性，本院不予采纳。本院认定事实如下：2006年9月7日，赵增良收取门卫房工程款5万元；2008年1月28日，赵增良收取门卫房工程款15,876元；2008年2月5日，赵增良收取门卫房工程款1万元；2007年12月23日，刘书生收门卫房工程款5,000元。本院认定其他事实与本院（2015）吉中民再终字第32号案件认定事实一致。本院认为，一、张某1关于从本院（2015）吉中民再终字第32号民事判决的应付工程款中扣除门卫房工程款80,876元的主张应予支持。理由：张某1提供的四张收条，记载赵增良收到门卫房工程款80,876元（其中包括赵增良同意张某1直接支付给刘书生的5,000元）。虽然赵某、张某2、郭某质证称这四张收条发生在2008年3月16日之前不应采信，但是经审查，2008年3月16日对账单标题是沙河子爱朗公司K、L工程对账单，K、L工程不包含门卫房工程，故对该工程款不应再判决给付赵某、张某2、郭某。二、张某1关于从本院（2015）吉中民再终字第32号民事判决的应付工程款中扣除田洪亮出具的3张收条共计71,100元的主张不予支持，理由：6万元的收条出具时间是2006年10月1日，1万元和1,100元的借条出具时间是2006年10月1日和2006年11月12日，都发生在2008年3月16日双方对账之前；2008年3月16日对账单中扣除了田洪亮6万元，又扣除了赵1万元，与田洪亮在本院（2013）吉中民一终字第718号案件2013年9月23日庭审作证内容相吻合（田洪亮作证内容为：我根本没收这个钱，是张某1把钱直接交给隋振江和赵增良了，给钱时我没在场，张某1的爱人会计孟庆菊让我出的收条）。三、张某1关于从本院（2015）吉中民再终字第32号民事判决应付工程款中扣除未完工程的工程款59,124元的主张不予支持，理由：双方2008年3月16日对账时未提到有未完工程，张某1对未完工程亦未提供相应证据。四、张某1关于从本院（2015）吉中民再终字第32号民事判决应付工程款中扣除税款的请求不予支持。理由：张某1未提供确实充分的证据证明税款的金额，且2008年3月16日对账单体现赵增良、郭某一方已负担税款50,903.70元。五、张某1关于鉴定费应由赵某、张某2、郭某负担的请求不予支持。理由：吉林市昌邑区人民法院第一次审理时启动工程款鉴定是因为张某1不承认赵增良、郭某是实际施工人，不提供证据，吉林市昌邑区人民法院在认定赵增良、郭某为实际施工人的基础上，为查明工程造价而委托的鉴定，张某1理应负担相应的鉴定费。其他判决理由与本院（2015）吉中民再终字第32号民事判决一致，不再赘述。综上所述，原审判决认定事实部分不清，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：一、维持本院（2015）吉中民再终字第32号民事判决第一项、第二项；二、撤销本院（2015）吉中民再终字第32号民事判决第三、四项；三、变更吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民再初字第4号民事判决第一项“张某1于判决生效后十日内给付赵某、张某2、郭某工程款209,384.30元”为“张某1于判决生效后立即给付赵某、张某2、郭某工程款93,338.30元”；四、驳回赵某、张某2、郭某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20,008元，由赵某、张某2、郭某共同负担14,033元，张某1与长城公司共同负担4,000元，爱朗公司负担1,975元。财产保全申请费4,010元由张某1负担。鉴定费53,764元，由赵某、张某2、郭某共同负担26,500元，张某1与长城公司共同负担27,264元。二审案件受理费8,146元，由张某1负担7,346元，由赵某、张某2、郭某共同负担800元。审 判 长 卢亚城审 判 员 毕雪松审 判 员 郭娟娟二〇二〇年九月二十五日法官助理 刘 洋书 记 员 卫 如