江苏省连云港市中级人民法院执 行 裁 定 书(2020)苏07执复97号复议申请人（原异议人、被执行人）：连云港仕方房地产开发有限公司，住所地连云港市海州区。法定代表人：毛锦明，该公司董事长。委托诉讼代理人：季晓光，江苏恒则律师事务所律师。申请执行人：孙恩平，男，汉族，1948年8月28日生，住浙江省台州市路桥区。委托诉讼代理人：郑晓静，连云港市海州区正义法律服务所法律工作者。复议申请人连云港仕方房地产开发有限公司（以下简称仕方公司）不服一审（2020）苏0706执异92号执行裁定，向本院申请复议。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。经审查查明，2019年6月27日，连云港市海州区人民法院（以下简称海州区法院）对孙恩平诉仕方公司、第三人红某建工集团有限公司、红某建设集团有限公司连云港分公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）苏0706民初9899号民事判决书，判决:被告连云港仕方房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告孙恩平工程款41180059.86元，该判决已发生法律效力。判决生效后，被告仕方公司未履行付款义务。根据孙恩平的申请，海州区法院于2019年11月4日立案强制执行，执行案号为（2019）苏0706执5063号。该院在执行过程中，于2019年11月11日作出（2019）苏0706执5063号执行裁定书及协助执行通知书，依法查封被执行人仕方公司所有的位于海州区路某国际商住小区63套商品房，查封期限为三年。仕方公司不服对上述执行行为向海州区法院提出书面异议，认为一审判决生效后，仕方公司与孙恩平与已达成协议，变更了判决书确认的金额、履行方式等。双方的协议形成了新的合同关系，如因履行该协议而产生纠纷，应当经过重新诉讼解决，原审判决已不具有强制执行效力。请终止执行（2019）苏0706执5063号案件。海州区法院查明，仕方公司举证《协议书》内容共两页，同时提供及附件一、附件二。该《协议书》载明甲方为仕方公司、乙方为孙恩平；《协议书》第一页没有双方签字或盖章，仅有仕方公司的骑缝章；《协议书》第二页落款处加盖了仕方公司公章、及见证方金泰太仓分公司的公章，孙恩平的签名及落款日期系手写，其他内容均为打印件。该《协议书》第一页载明：“鉴于：孙恩平向连云港海州区人民法院起诉连云港仕方房地产开发有限公司、红某建设集团有限公司、红某建设集团有限公司连云港分公司建设工程施工合同纠纷一案（以下简称诉讼案件），以孙恩平为实际施工人要求连云港仕方房地产开发有限公司直接支付工程款给孙恩平。上述案件已结束，现甲乙双方就结案后实际履行一事，在江苏省太仓市新东海高尔夫俱乐部7号楼会议室达成协议如下：一、经双方详细核对，再次确认关于连云港仕方国际一期项目全部工程（即原由乙方以红某建设集团有限公司、红某建设集团有限公司连云港分公司名义与甲方签订的所有合同内项目及合同外项目）的工程量及结算价款以本协议附件一：《仕方国际项目一期最终结算清单》为准。二、附件一中所列剩余应付款项在乙方向甲方开具合法发票后，由甲方向房地产资金监管中心申请分二期支付给乙方，具体支付日期以房地产资金监管中心批准之日起5个工作日内支付至乙方指定账户如下：户名：孙恩平账户：62×××55开户行：建设银行连云港营业部甲方支付完毕上述款项，双方之间再无其他争议或纠葛。三、在法院判决中包含的14#楼质量保证金计人民币521836.25元（大写：伍拾贰万壹仟捌佰叁拾陆元贰角五分），该金额甲方暂缓支付，至14#质保期满后按上述第二条方式支付”。《协议书》第二页载明：“四、甲方将附件二：《房屋抵工程款清单》中的四套房屋已抵给乙方金额共计人民币2747193元，但该笔金额仍包含在法院判决的应付工程款中。乙方承诺在收到甲方第一期工程款之日3日内将上述人民币2747193元返还支付给甲方。五、上述诉讼案件过程中产生的诉讼费、甲方律师费（甲方承诺不高于诉讼费金额）由均乙方承担。诉讼费乙方不再向甲方追偿，律师费甲方有权在应付工程款中自行抵扣。六、本协议如发生争议的，双方协商解决，协商不成的，在本协议签订地法院诉讼。七、本协议自甲乙双方签字或盖章之日生效，双方之前签订或法院判决的内容与本协议不一致的，按本协议履行。八、本协议一式叁份，甲乙双方各执壹份，见证方执壹份，具有同等法律效力。（以下无正文）”。附件一即《仕方国际项目一期最终结算清单》中没有仕方公司及孙恩平的签字或盖章，亦未载明日期，仅加盖了金泰太仓分公司的骑缝章。附件二《房屋抵工程款清单》中没有仕方公司及孙恩平的签字或盖章，亦未载明日期，仅加盖了金泰太仓分公司的骑缝章。再查明，孙恩平不认可仕方公司举证的《协议书》及附件一、附件二，上述协议亦未履行。2016年4月6日，仕方公司（甲方）与孙恩平（乙方）签订《协议书》一份，双方均认可该《协议书》的真实性；该协议内容与仕方公司举证的附件二《房屋抵工程款清单》内容基本一致。海州区法院认为，该案争议焦点：第一、涉案《协议书》的是否系伪造或者变造，即内容是否真实合法有效？第二、如果该协议书真实合法，其性质如何界定？该协议能否对强制执行程序产生影响？关于争议焦点之一，该院认为，执行异议审查程序系非诉讼程序，对协议书是否是伪造只能进行形式审查，因此对于孙恩平提出对涉案的《协议书》进行鉴定的请求，不予支持。该院通过双方当事人的言辞抗辩，结合协议书的形式要件，认为该协议书内容不真实。具体理由：第一、涉案的《协议书》不符合执行和解协议法定形式，该协议书签订的主要目的是改变生效判决的所确定的标的物数额、履行期限、履行方式等，但上述核心内容均记载在协议书的附件一《仕方国际项目一期最终结算清单》，而该附件一并无各方当事人签字和盖章确认。该附件一的内容作为最终结算清单与申请执行人孙恩平提供的有相关当事人签名确认的最终结算清单内容完全不同。第二、该案生效判决于2019年6月27日判令仕方公司给付孙恩平4100余万元，而协议书为2019年10月9日作出，协议书将应付款金额调整至2100余万元，降幅近一半。该案执行标的巨大，在如此短时间内、达成对原生效判决付款金额调整幅度如此之大的和解协议，按照常理，应由双方签字或盖章，以确认系双方的真实意思表示，并产生约束双方的法律效力。若双方真实达成了该执行外和解，仕方公司作为付款义务人，亦有义务提示孙恩平在《协议书》及附件一、附件二上签字确定；孙恩平作为明显放弃权利的一方，应在关键性文书上签字确认。况且，仕方公司作为专业的房地产开发公司，有专业律师提供法律服务、该《协议书》即为律师起草，仕方公司有义务、更有能力尽到在核心文书上签字或盖章的注意义务，仕方公司或者其律师不可能不知道孙恩平未在记载有应付款金额调整核心内容的《协议书》第一页及附件一上签字确认的法律后果。但本案中，仅该《协议书》第二页有双方的签字或盖章，且该第二页并未记载关键性的实质变更内容，其载明的第四条四套房屋抵工程款2747193元内容早在2016年4月双方即已达成协议，该第四条内容双方并无异议，仅系一般性条款。第三、该协议内容出现重大错误，协议书最终确定应付工程款为21905858.75元，实际已扣除附件二载明的以四套房屋折抵工程款2747192元，但协议书第四条约定：“乙方承诺在收到甲方第一期工程款之日3日内将上述人民币2747193元返还支付给甲方”，以上可以看出折抵工程款2747192元系重复计算。该类重大错误不应当在协议书中出现，明显不符合常理。第四、2019年10月9日（协议书落款之日），原、被告双当事人还通过微信商讨付款事宜，而协议书约定原告必须先开具发票后才能付款，明显出现无法解释的矛盾。综上，涉案的协议书不论从形式到内容，均明显不符合客观常理，且被执行人仕方公司未能作出任何解释，故法院对涉案协议书的效力不予认定。关于争议争议焦点之二，关于该协议的性质以及是否对执行程序产生影响？该协议书的落款时间是2019年10月9日，而执行程序从2019年11月4日立案开始执行，即该协议是在判决生效后立案执行前产生的，并非是在执行程序中执行法官知情的情况下达成的和解协议，其性质属于执行外和解。即使该协议书内容真实合法，但其与执行和解协议相比，执行外和解协议在对方不予认可的情况下，不发生执行和解的效力，即不能自动对人民法院的强制执行产生影响，当事人仍然有权向人民法院申请强制执行。被执行人仕方公司主张双方达成的“执行前和解协议”形成了新的合同关系，原一审判决已经不具有直接强制执行效力的观点不能成立。被执行人仕方公司以《协议书》约定先开发票后付款，即以付款条件尚未成就为由要求停止执行，不予支持。最后，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（以下简称《执行和解规定》）第十九条规定：“执行过程中，被执行人根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议，或者一方当事人提交人民法院但其他当事人不予认可的和解协议，依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，人民法院按照下列情形，分别处理：……（五）和解协议不成立、未生效或者无效的，裁定驳回异议”。据此，海州区法院于2020年8月20日作出（2020）苏0706执异92号执行裁定，驳回仕方公司的异议，（2019）苏0706执5063号案件继续执行。仕方公司不服上述裁定向本院申请复议称，请求二审法院依法撤销该裁定书，终止案件执行，并解除对复议申请人的所有查封、冻结、限高等执行措施。事实与理由：一、本案中复议申请人提供的《协议书》从形式及内容上均符合法律法规及相应司法解释的关于停止执行的要件，一审法院突破形式审查，对该执行异议进行实质审查于法无据，应当予以撤销。1.2019年10月9日，复议申请人和孙恩平，以及见证方诚信金泰建设管理(苏州)有限公司太仓分公司签订了《协议书》，对原审判决认定的金额及履行方式进行了重新约定。《协议书》的签字系孙恩平本人的真实签字，且不存在任何强迫、胁迫，系各方的真实意思表示。2.《执行裁定书》第9页、第10页，一审法院均通过审理及法院认定的方式，在对协议书的实质内容进行审理。且均是用主观推断方式。一审法院该认定严重违背的执行异议形式审查的宗旨及规定。明显属于滥用执行异议裁定审查，严重侵害了复议申请人的实体权利。3.如双方对一审判决后形成的《协议书》存在争议，应当通过另案诉讼进行实质审查后确定。如一审裁定停止本案执行，也没有实际侵害孙恩平对《协议书》存在争议后的实体权利。但如本案一审法院执行驳回我方异议申请后，复议申请人的实体权利被剥夺。一审法院的执行依据将发生错误。二、一审法院程序违规，在复议申请人及孙恩平均表示同意对《协议书》进行司法鉴定后，即没有安排司法鉴定，也没有当庭驳回后庭后告知，存在严重的程序违规。一审裁定出具，也没有正式告知复议申请人。1.在执行异议庭审过程中，孙恩平书面及当庭表示要求对《协议书》上的签字及协议书的形成的真实性进行鉴定。而复议申请人也当庭表示同意，且庭后多次询问何时安排鉴定。2.本案争议的焦点及《协议书》的真实性。复议申请人当庭确认该文书的真实性，而孙恩平当庭表示该协议书为伪造，并庭前及当庭表示要求鉴定。无论基于形式审查还是实质审查，对于该协议是否是当事人各方真实的签字或盖章，以及形成时间均应当进行认定。但一审法院故意遗漏该最重要事项，却通过各种不符合事实的推断直接认定《协议书》的不真实，属于严重违背事实。三、本案双方形成的《协议书》不属于执行和解协议，一审裁定明显适用法律错误。1.本案一审判决书是在2019年6月27日，本案《协议书》形成于2019年10月9日。而本案孙恩平的执行申请是在2019年11月4日。即双方达成《协议书》时孙恩平尚未申请执行。一审判决生效后，双方经重新协商并达成的协议，原审判决内容已不具有执行效力。但一审裁定直接将《协议书》认定为执行和解协议明显适用法律错误。2.一审裁定适用《最高人民法院关于执行和解若于问题的规定》第十九条第(五)款认定“《协议书》不发生执行和解效力”明显适用法律错误。（1）该条款适用的前提是在执行过程中，各方未在执行法院监督下达成的执行和解协议。但本案《协议书》形成时，本案的执行程序尚未开始。（2）本案的《协议书》已经各方签字后成立且生效。且未经其他司法部门认定无效或未生效。一审裁定以该条款排除《协议书》的效力明显属于适用法律错误，且有滥用执行司法权利之嫌疑。四、本案《协议书》中每一条约定均是实际发生，一审裁定无视复议申请人的有力证据，主观妄断，应当予以撤销。综上，一审裁定主观认定事实，程序错误，更严重侵犯了复议申请人的合法权益，请求二审法院依法予以撤销。申请执行人孙恩平辩称，一审法院认定事实清楚，应予维持。案涉协议书不具有真实性和合法性，不是孙恩平的真实意思表示，是复议申请人利用孙恩平于2017年11月在另一份协议上的签名进行伪造，协议书的第一页及附件一、二也均没有孙恩平的签名确认，协议书第一条约定工程量及结算价格以附件一为准，而附件一没有双方签字及盖章确认，如协议书真实，复议申请人作为受益方应该提示孙恩平在附件一、二上签名确认，不然复议申请人岂不是随便编造一份附件来损害孙恩平的利益，一审法院适用法律正确，程序合法，复议申请人的复议理由不能成立。一审法院在裁定书中适用最高人民法院关于执行和解若干问题的第十九条规定是正确的，协议书于执行前产生，但并未实际履行，即使该协议书内容真实合法，在孙恩平不认可的情况下，不能对法院的强制执行产生影响，孙恩平仍然有权执行原判决，所以一审法院在法律适用上并无不当，复议申请人的复议理由无法律依据，不能成立。判决生效后申请执行前，当事人达成了和解协议不影响孙恩平申请强制执行的权利，即使该和解协议设定的债务人履行债务的前提条件尚未成就，孙恩平仍然有权申请强制执行原判决，人民法院仍然应当支持。孙恩平在一审中提出对协议书中孙恩平的签名形成时间及第一、二页打印时间进行鉴定，而不是复议申请人在复议申请中的对协议书的签字及协议书形成的真实性进行鉴定，孙恩平在二审中坚持对协议书的上述内容进行鉴定，并依法追究伪造协议书有关人员的刑事责任。本案于2019年11月4日立案执行，在执行中法院对复议申请人送达执行通知书并依法对复议申请人的土地及房屋进行了查封，在此过程中，复议申请人均没有提出任何异议，如协议书真实，复议申请人当时应该向法院提交以达到中止执行的目的，由此推断，协议书真正形成的时间是在法院对其进行查封后伪造形成。案涉承诺书是依据关于推进4号、9号楼工程进度备忘而来，是黄元军为达到侵占公司利益的目的要挟孙恩平签下备忘录。案涉工程从2008年开始，由孙恩平垫资，工程于2010年至2013年陆续全部如期交付，复议申请人未按约定给付工程款，不得已孙恩平于2017年向法院提起诉讼。孙恩平认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回复议申请人的复议申请。本院认为，根据本案查明的事实，仕方公司举证的《协议书》落款时间是2019年10月9日，附件一、附件二未有孙恩平的签名。本案执行程序从2019年11月4日立案开始执行，故该协议是在一审判决生效后立案执行前产生，系执行程序外的协议，并非“执行和解协议”。又因孙恩平对该协议不予认可，且该协议亦未实际履行，所以该协议不能产生阻却执行的法律效力，一审法院依法受理孙恩平申请强制执行原生效判决并无不当。仕方公司提出终止对案件执行，并解除对复议申请人的所有查封、冻结、限高等执行措施的复议请求与法无据，本院不予支持。对于仕方公司提出一审法院未对《协议书》进行鉴定，程序违法的问题，本院认为，根据法律规定，执行异议、复议程序是对法院的执行行为进行形式审查,本案双方对《协议书》真实性存在争议，属于当事人之间的实体权利义务关系争议，并非简单的事实判断能够解决，故关于《协议书》的真实性问题不属于执行异议、复议的审查范围。双方如对《协议书》的真伪产生争议，可通过另行诉讼等其他程序解决。综上所述，仕方公司的复议请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回连云港仕方房地产开发有限公司的复议申请，维持连云港市海州区人民法院(2020)苏0706执异92号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 杜兴淼审 判 员 胡海涛审 判 员 李红梅二〇二〇年九月二十五日法官助理 于学金书 记 员 王 坤法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议。