江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2601号上诉人（原审原告）：严金福，男，1968年10月21日出生，汉族，住江西省赣州市大余县。委托诉讼代理人：邱晓春，赣州市潭东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：大余县精艺电器服务中心，个体工商户，住所地:江西省赣州市大余县南安镇牡丹商城城上路55号。经营者：郑强，男，1984年12月27日出生，汉族，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：蔡玉林、钟国华，江西创兴律师事务所律师。上诉人严金福因与被上诉人大余县精艺电器服务中心提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省大余县人民法院（2019）赣0723民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。严金福上诉请求：ｌ.撤销一审民事判决书第一项，改判被上诉人赔偿上诉人工伤保险待遇和相关费用共计161930.23元依法或本案发回重审;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，认定双方法律关系错误，上诉人与被上诉人是劳动关系而非劳务关系。理由如下：原审认定双方为雇佣关系适用提供劳务关系法律关系亦错误。本案，上诉人受聘于被上诉人从事空调维修和安装的工作，自2018年5月2日起至2018年7月2日，上诉人每天均按被上诉人的要求于8点开始上班，18时下班，工作由被上诉人的经营者安排、指派。依据原劳动和社会保障部劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定可双方为劳动关系。二、原审适用法律错误。理由如下：（一）2018年7月2日上诉人受伤以后，被上诉人未按《工伤保险条例》第十七条第一款之规定，向相关部门提出工伤认定申请，而是由上诉人在咨询相关法律人士后，才于2019年9月12日向大余县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，但已超过《工伤保险条例》第十七条第一款第二项之规定的申请时间。大余县人力资源和社会保障局于2019年9月12日作出201902号《工伤认定申请不予受理决定书》。《工伤保险条例》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位，社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工和雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。从该条款可以看出上诉人符合工伤调整的范畴，但由于被上诉人未在法律规定的时间内提出工伤认定申请，被上诉人也未在该期间内向上诉人说明情况，致使上诉人未及时提出工伤认定申请。（二）《工伤保险条例》第十七条第四款规定：用人单位未在本条第一款现定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。上诉人受被上诉人经营者郑强的指派到大余县的音乐培训班维修空调，在检查空调外机时由于架设的楼梯不稳滑倒，导致上诉人从楼梯上摔在地面上受伤，其符合《工伤保险条例》第十四条第一款的规定，上诉人所受的伤害应认定为工伤，上诉人应享受工伤保险待遇。上诉人应享受的工伤保险待遇和其他相关费用共计为181630.23元［37个月×4000元＋19580.23元（医疗费）＋700元（护理费）＋4050元（住院伙食补助）＋8000元（后续治疗费）＋1300元（鉴定费）］，核减被上诉人垫付的19700元，被上诉人还应支付161930.23元工伤保险待遇和相关其他费用。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，判决公正，请求二审法院依法作出公平、公正的判决。大余县精艺电器服务中心辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任划分比例也偏向照顾受伤的上诉人。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。首先，被上诉人与上诉人不具有劳动关系。从主观上看，被上诉人只因夏季空调安装维修旺季，店铺人手不够，临时雇请上诉人进行部分家电维修事宜。上诉人也因其自己的商铺经营状况不是很好，才到被上诉人处兼职赚外快周转。双方没有建立劳动关系的合意。从主体上看上诉人是“大余县金福家电康复中心”的实际经营者，其商铺2009年注册成立，一直都在经营。上诉人不属于劳动法规定劳动者主体身份。从财产、人身关系属性上看，上诉人并不完全受被上诉人管理和支配，只有在被上诉人有家电需要维修时才叫上诉人过去，劳务报酬也是根据上诉人完成的维修数量的件数计算。除维修外其余时间完全由上诉人自行安排。因此，双方不是劳动关系，一审法院认定双方系雇佣关系有事实和法律依据。其次，双方是雇佣关系，本案也是提供劳务者受害责任纠纷案件，应该依照侵权责任法和合同法的相关规定处理。上诉人认为其属于工伤，但是并没有按时提出工伤认定申请。之后虽然有提起，但被不予受理后，上诉人也没有就其个人认为的工伤问题申请复议或者提起行政诉讼进行救济，而是直接以“提供劳务者受害责任纠纷”为由，向原审法院起诉要求侵权赔偿。由此可以充分说明，上诉人完全认可其与被上诉人之间属于劳务关系的事实。其现又以工伤的理由上诉，没有事实和法律依据。最后，从原审判决可知上诉人在大余开维修部多年，是家电安装维修师傅，对于维修过程中需注意的安全事项“不用交代、也不需要交代”。且在本次维修过程中，被上诉人提供了安全绳等安全工具，同行的也还有刘星仪、郭家永等人。但是上诉人在作业时不仅未使用安全工具，还未与同行人员协作，是自己一个人一手抽着烟一手爬到梯子上开展维修作业。上诉人受伤完全是由于其盲目自大，疏忽大意所致，应承担主要责任，责任比例至少应该三七开或者五五开。原审法院却认定被上诉人承担90%的责任，严重偏向照顾上诉人。综上，上诉人的主张没有任何事实和法律依据，请求二审法院查明事实后驳回其上诉请求。严金福向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告各项经济损失合计173540元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告在大余开维修部很多年。2018年5月2日，原告到被告处上班，从事空调维修工作，约定月报酬为底薪1200元加提成，提成按修一台空调3:7，被告拿7成，按件计算。被告另提供洗衣机清洁剂给原告代销，卖的钱归原告，成本从应付报酬中扣除。被告第一个月（5月）付给原告3500元，第二个月（6月）付给原告3480元。2018年7月2日，原告受被告的经营者郑强指派去维修空调。当日，原告爬楼梯维修空调，空调位于一楼，原告在爬楼梯的过程中，爬了一米高，用两个手扶着空调，楼梯往后滑，原告与楼梯一起翻下来，导致原告受伤。被告提供了安全绳，但维修过程中原告称安全绳太长未使用。之后，原告被送往大余县人民医院住院81天，从原告住院第八天至出院期间一直由被告经营者郑强的母亲负责照料。原告住院共花费医疗费19580.23元，被告支付了19700元，剩余费用119.77元由原告领取。疾病诊断意见：颈髓损伤，右桡骨远端骨折，牙齿缺如。2019年9月20日，原告委托大余正兴司法鉴定中心进行伤残等级及后续治疗费鉴定。当日，大余正兴司法鉴定中心出具了一份鉴定报意见书，鉴定意见：被鉴定人严金福的伤残程度评定为九级伤残，后续治疗费12000元。原告支付鉴定费1300元。在庭审过程中，被告对原告的伤残等级及后续治疗费提出异议，要求重新鉴定。一审法院依法委托赣南医学院司法鉴定中心进行重新鉴定，2019年12月11日，赣南医学院司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，认定原告构成九级伤残，原告严金福上颌门齿损失、鼻中隔骨骨折及右尺桡骨骨折均与外伤有直接的因果关系。严金福上颌牙修复费用为8000元。2020年1月16日，赣南医学院司法鉴定中心出具了一份补充司法鉴定意见书，依据《人体损伤致残程度分级》标准，评定原告严金福的损伤未达到评残标准。被告因重新鉴定支付鉴定费3000元（2300元和700元），垫付专家会诊费200元。一审法院认为：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等，赔偿义务人应当予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，被告的经营者郑强作为原告的雇主，原告是在从事雇佣活动中受伤的，因此，被告及其经营者应对原告的合理合法损失承担相应的赔偿责任。赣南医学院司法鉴定中心依据不同标准出具了两份不同的鉴定意见书，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准为劳动能力鉴定标准，但原告未提交已进行工伤认定和劳动能力鉴定的证据，故对依据该标准出具的鉴定意见书不予适用。依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于发布人体损伤致残程度分级的公告，从2017年1月1月起实行，要求司法鉴定机构及司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。赣南医学院司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》出具的鉴定意见书，确定原告不构成伤残等级，一审法院对该鉴定意见书予以适用。关于鉴定费1300元，是原告向被告主张理赔所发生的费用，属于原告的实际损失，予以支持。在庭审过程中，双方都认可原告的月收入为4000元，故一审法院按原告的月收入为4000元进行计算。关于原告的赔偿项目以及标准问题，一审法院确认如下：1.医疗费19580.23元（被告已支付）；2.误工费4000元/月÷30天×81天＝10800元；3.护理费100元/年×7天＝700元（按照2019年江西省统计的城镇私营单位居民服务、修理和其他服务就业人员年平均工资37426元／年标准计算护理费，原告主张100元/天未超过该标准，原告住院81天，其中74天由郑强母亲照料，故只支持7天的护理费）；4.伙食补助费81天×50元／天＝4050元；5.营养费81天×50元/天＝4050元；6.后续治疗费8000元（上颌牙修复费用）；7.鉴定费1300元。以上7项费用合计48480.23元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告在从事雇佣活动中受伤，被告作为雇主应承担赔偿责任。同时，原告是完全民事行为能力人，在庭审中自述“在大余开维修部很多年”、“不用他交代，也不需要交代，我本身就是师傅，知道这些东西”。但在维修过程中，明知道需要站在梯子上安装空调，应该做好相应的安全防范措施，但其并未佩戴安全头盔、安全绳等，其因爬梯子不慎坠地导致受伤，其自身有过错，可以适当减轻被告的赔偿责任。综上，综合考虑原告、被告自身过错程度，酌定原告对其损失承担10%的责任，被告承担90%的责任。原告的损失为48480.23元，由被告承担90%的赔偿责任即43632.21元，因被告已经垫付了19700元，故被告还应向原告支付23932.21元。被告支付的重新鉴定费用3000元及专家会诊费用200元，因被告未在本案中主张，不予处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告大余县精艺电器服务中心（经营者：郑强）应向原告严金福支付赔偿款人民币23932.21元；二、上述款项限被告大余县精艺电器服务中心（经营者：郑强）自本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告严金福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4634元，由原告严金福负担4134元，由被告大余县精艺电器服务中心（经营者：郑强）承担500元。二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据1.严金福身份证复印件一份，拟证明上诉人的诉讼主体资格。证据2.大余县精艺电器服务中心工商登记信息打印件一份，拟证明被上诉人大余县精艺电器服务中心的主体适格。被上诉人经营范围为家用电器零售；家电维修、货物运输服务、家电维修属于被上诉人业务组成的部分，上诉人与被上诉人属于劳动关系。证据3.《工伤认定申请不予受理决定书》复印件一份、照片两张，拟证明上诉人于2019年9月12日依法向大余县人力资源和社会保障局申请工伤认定，但由于不符合《工伤保险条例》第十七条第一款第二项的规定受理条件而不予受理；被上诉人在《工伤保险条例》规定的时限内未依法向大余县人力资源和社会保障局对上诉人所受工伤申请工伤认定，应承担第十七条第四款规定的法律责任。证据4.上诉人使用被上诉人发放的工衣，双方存在劳动关系。被上诉人围绕其主张提交了以下证据：大余县金福家电康复中心的企业信息公示报告公示信息打印件一份，拟证明上诉人是大余县金福家电康复中心的实际经营者，该中心自2009年注册至今，一直处于开业经营状态，其一边经营自己的商铺，一边接受被上诉人的雇请进行家电维修事宜，完全不受被上诉人管理控制，不属于劳动法规定的“参加劳动并以劳动收入为主要生活来源的‘劳动者’的主体身份，其与被上诉人不具有劳动关系，不应按工伤标准进行赔偿的事实。本院组织双方进行了质证。上述证据均不能达到当事人的证明目的，本院均不予采信。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，认定工伤依法不属于人民法院民事诉讼的审理范围。上诉人未在《工伤保险条例》第十七条第一款第二项规定的时间内向工伤认定部门申请工伤认定的情况下，直接主张工伤保险待遇程序不合法。综上所述，上诉人严金福的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3060元，由上诉人严金福负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈象筠审 判 员  宋玉玲审 判 员  林 姗二〇二〇年九月十六日代理书记员  甘美玉代理书记员  管燕梅