四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10711号 上诉人（原审原告）：刘洪波，男，1982年5月23日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：刘钟蔚，四川索正（郫都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘凌峰，四川舟楫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省五洲建设集团有限公司，住所地福建省泉州市安溪县金融行政中心4#B栋1603-1606号。 法定代表人：林志东，总经理。 委托诉讼代理人：王宏伟，福建冠德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王美春，福建冠德律师事务所律师。 上诉人刘洪波因与被上诉人福建省五洲建设集团有限公司（以下简称五洲公司）民间借贷纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘洪波及其委托诉讼代理人刘钟蔚、潘凌峰，被上诉人五洲公司的委托诉讼代理人王宏伟参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘洪波上诉请求：撤销成都市新都区人民法院（2019）川0114民初216号民事判决，改判支持刘洪波的一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由五洲公司负担。事实与理由：本案借款合同成立，合同的相对方是刘洪波与五洲公司，五洲公司作为借款人应当承担还款责任。一审法院以杜海明的五洲公司四川分公司负责人身份未在工商登记，刘洪波不是善意相对方为由，判决五洲公司不承担责任错误。 被上诉人五洲公司答辩称，杜海明与五洲公司之间存在合作关系，但其无权代表五洲公司对外借款。生效的刑事判决已认定案涉借款系杜海明的诈骗行为，并非合法借贷行为。故杜海明的案涉借款行为也不构成表见代理，五洲公司不应对杜海明的借款行为承担法律责任。一审判决适用法律正确，刘洪波的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。 刘洪波向一审法院起诉请求：1.判令五洲公司立即向刘洪波偿还借款本金共计80万元并支付利息（利息从2018年8月27日起以借款本金80万元为基数，按月利率2%计算至全部本息清偿完毕之日止）；2.请求判令五洲公司承担刘洪波为实现债权所支付的律师费61500元；3.本案诉讼费、保全费、保全担保费由五洲公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：对于双方当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。刘洪波持有落款时间为2018年8月27日、甲方为“刘恒（刘洪波）”、乙方为“福建省五洲建设集团有限公司”的《借款合同》一份，约定：五洲公司向刘洪波借款用于投标保证金，“一、借款金额：共计金额80万元整，大写：捌拾万元整，项目名称：广安白云湖备用水源地治理工程（一期）项目投标保证金80万，转入我公司四川分公司负责人账号：姓名：杜海明，开户行：建行成都市第八支行蜀汉路远洋大厦储蓄所，账号：62×××28”，“二、借款期限及用途1、本合同款项的借款期限为：甲方转入乙方指定账户开始，到该项目投标结束（以该项目交易中心退款时间为准），五洲公司承诺收到交易中心退款二个工作日内将款项退回甲方转款账户。2、借款仅用于指定项目的投标保证金不得挪作他用”，“三、借款利率及支付方式1、本合同项下借款利率为固定利率，借款月利率为2.5%”，“三、借款人债务范围及清偿顺序1、本合同项下借款人借款及所涉债务系指借款本金、利息、违约金、赔偿金及实现债权和担保权利所花费的费用（包括但不限于公证费、评估费、鉴定费、拍卖费、保全费、诉讼或仲裁费、送达费、执行费、保管费、过户费、律师代理费、差旅费等全部费用）……”，“六、借款人的权利和义务1、借款人应当按照本合同约定用途使用借款，不得将本合同项下借款挪作他用。借款人应承担本合同项下所有费用支出，包括但不限于公证费、鉴定费、评估费、登记费、保险费等”，“七、违约责任1、借款人逾期还款的，借款人自逾期之日按照逾期清偿本息的3%计，按日收逾期违约金，直至清偿完毕之日。2、借款人未按时足额还款的，应当承担出借人为实现债权而支付的所有费用，该费用包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费和所有其他应付合理费用”。合同乙方落款署名为五洲公司，并加盖“福建省五洲建设集团有限公司”印章，印文编号为350574100000230。2018年8月27日，案外人郑朗向前述《借款合同》所载杜海明名下银行账户转账支付800000元，杜海明向刘洪波出具了收款人为五洲公司并加盖五洲公司印章（印文编号为350574100000230）的收条，载明：“今收到郑朗代刘洪波转来借款800000元，大写：捌拾万元整。（借款期限一个月，其余按借款合同约定执行）”。 一审另查明，2017年5月4日，南江县项目发布比选公告，五洲公司报名参与并于2017年5月8日自该公司名下账号为35×××59的账户向南江县财政汇缴专户转账支付800000元，转账附言为：“南江县城上下河街危旧房棚户区改造项目保证金”，五洲公司参与南江项目比选所提交的营业执照、《法定代表人网络报名授权书》、《比选申请人承诺函》上所加盖五洲公司印章印文编号均为350574100000230。2018年1月1日，宜宾市项目发布招标公告，五洲公司报名参与并于2018年1月8日自该公司名下账号为35×××59的账户向宜宾市公共资源交易中心账户转账支付600000元，转账用途填写为：“宜宾市南岸西区Ｂ-14地块安置房建设项目（安装工程）工程保证金”，五洲公司参加宜宾市项目招标所上传的中国建设银行网上银行电子回执、《投标保证金缴纳回执》、《授权委托书》、《法定代表人身份证明》、签章采集表上所加盖五洲公司印章印文编号均为350574100000230。刘洪波另提交有加盖有四川省住房和城乡建设厅行政审批处印章、手写备注“此件为系统中打印”的《养老单位缴费合计表》一份，该表格上加盖有五洲集团印章，但无法辨识印章编号。 一审再查明，五洲公司提供了五洲公司（甲方、发包方）与杜海明（乙方、承包方）于2017年2月6日签订的《承包经营合同》，约定杜海明承包五洲公司在四川省范围内业务，负责从事四川省的工程投标、议标及工程的施工管理等经营活动，受五洲公司直接领导和管理，不得从事其他未经总公司授权允许的经营业务。杜海明未经总公司书面允许，不得超出总公司授权的地区以公司的名义进行经营活动。“承包期限为贰年，即2017年2日承包时间按入川备案完成起算至2019年2月5日止”，“在本合同生效后，甲方将福建省五洲建设集团有限公司资质在四川省合法投标权交给乙方经营管理，由乙方自行承担风险，自负盈亏”，合同第六条约定，“当乙方有系列行为之一的，甲方有权随时解除本合同并要求乙方赔偿所有损失。……10、以甲方名义对外签订借款或借款担保合同、对外融资合同等”，第七条约定，“1、因经营需要，需在四川省办理分公司，四川省公章必须在甲方授权审批下使用，未经甲方审批同意或未按甲方审批意见办理使用四川省公章是无效的。因乙方违规使用四川省公章所产生的一切经济责任及法律责任由乙方负责”。五洲公司所提交的安溪县公安局处存档的五洲公司公章及中国建设银行印鉴卡片上加盖五洲公司印章印文编号均为350524100000230。2018年10月28日，受害人方海兵以杜海明冒用五洲公司印章与其签订借款合同、但在收到借款后用于个人使用为由向成都市公安局金牛区分局报案，公安机关以方海兵被诈骗案立案侦查。2019年1月24日，五洲公司向成都市公安局金牛区分局天回派出所报案，受案单位出具《受案回执》，载明五洲公司报称的杜海明伪造公章案公安机关已经受理。 审理过程中，一审法院调取了成都市金牛区人民法院审理的杜海明诈骗案卷宗材料，查明以下情况：2019年9月2日，成都市金牛区人民法院就杜海明诈骗罪一案作出（2019）川0106刑初454号刑事判决书，认定杜海明与刘洪波之间的款项属于诈骗（公安卷宗显示，该80万元与本案刘洪波起诉要求偿还的借款为同一笔转账），不属于民间借贷关系，并认定杜海明向刘洪波骗取80万元，后向其返还利息5.6万元，实际诈骗金额74.4万元，据以判决杜海明犯诈骗罪，责令杜海明退赔刘洪波74.4万元。杜海明不服提起上诉，成都市中级人民法院经审理作出（2019）川01刑终1254号刑事判决书，对原判认定事实及证据予以确认，判决维持成都市金牛区人民法院（2019）川0106刑初454号刑事判决的第二项，即包含了责令杜海明退赔刘洪波74.4万元的内容。 最后查明，2018年11月1日，刘洪波（甲方、委托方）与四川索正律师事务所（乙方、受托方）签订《委托代理合同》，约定刘洪波因与五洲公司民间借贷纠纷案件，委托该所律师代理，律师代理费用61500元（税后），在签订合同时支付。四川索正律师事务所向刘洪波开具了税价合计金额为61500的四川省增值税普通发票。 一审法院认为，刘洪波作为起诉依据的《借款合同》及《收条》上加盖五洲公司印章印文编号为350574100000230，五洲公司所提交的安溪县公安局处存档的五洲公司公章及中国建设银行印鉴卡片上加盖五洲公司印章印文编号均为350524100000230，二者并非同一枚印章，五洲公司以此答辩认为本案属于刑事诈骗、应当驳回起诉，移送公安处理，对此一审法院认为，本案民事诉讼与杜海明涉嫌刑事犯罪案件的法律主体和法律关系并不相同，仅是法律事实有牵连，杜海明涉刑事犯罪案件的审理不影响刘洪波通过民事诉讼程序向五洲公司主张民事权利，故对五洲公司的该项答辩意见，一审法院不予采纳。本案的争议焦点为，五洲公司应否就本案转款向刘洪波承担清偿责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、第一百七十二条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，五洲公司就杜海明以公司名义签订《借款合同》、出具《收条》行为向刘洪波承担责任的前提是，杜海明以五洲公司名义借款时存在能够被善意相对人相信的权利外观，刘洪波有理由相信杜海明的相应行为是代表五洲公司作出。本案案涉《借款合同》和《收条》上所加盖的编号为350574100000230的五洲公司印章，与五洲公司确认该公司参与并以公司账户缴纳保证金的2017年至2018年期间在南江县项目比选和宜宾市项目招标材料中加盖印章编号一致，但不能以此推论所有加盖该编号印章的行为均能代表五洲公司意志、对公司产生效力，刘洪波对于其有理由相信杜海明有代理权的事实，仍需承担举证证明的责任。从合同签订过程看，刘洪波诉称杜海明为五洲公司四川负责人，但该信息并未通过工商登记等方式对外公示，在签订《借款合同》时杜海明并未出示其能够代表五洲公司借款的授权委托书、公司决议等合理的权限证明材料，刘洪波所述印章加盖过程为“杜海明说需要公章的时候，福建那边就会把公章拿过来”也与一般交易习惯不符。从《借款合同》履行看，合同虽约定该款用于五洲公司投标项目保证金，但刘洪波委托郑朗将80万元款项转入杜海明个人账户而非五洲公司账户或项目招投标指定账户，成都市金牛区人民法院在杜海明诈骗案审理过程中查明，杜海明在获得刘洪波等人的借款后均用于偿还他人欠款和赌博，本案中无证据表明该款已支付五洲公司或用于五洲公司经营活动，也无证据证明杜海明将其个人账户用作五洲公司对外经营相关款项收转使用，结合刘洪波的举证及陈述不足以证明其属善意相对人，现五洲公司拒绝追认，依法无需向刘洪波承担偿还责任。对于刘洪波诉讼请求，一审法院依法不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回刘洪波的全部诉讼请求。案件受理费减半收取6439.5元，保全费5000元，共计11439.5元，由刘洪波负担。 刘洪波为支持其上诉主张，二审中向本院提交以下证据材料：1.粤明鉴（2020）文鉴字第0465号司法鉴定意见书，拟证明五洲公司经营中使用过编号为350574100000230的印章；2.粤明鉴（2020）文鉴字第0464号司法鉴定意见书，拟证明案涉《借款合同》《收条》、五洲公司营业执照复印件、杜海明身份证复印件上加盖的编号为350574100000230的印章与五洲公司参与“南江县城上下河街危房棚户区改造项目”中提交的投标文件上加盖的印章系同一枚印章；3.杜海明建设银行卡号为62×××28银行账户资金往来明细，拟证明杜海明用该账户收取保证金后转给五洲公司用于交纳项目的投标保证金，该账户为五洲公司在四川范围内的保证金收取账户，与五洲公司存在大量资金往来；4.（2018）川0781民初4981号庭审笔录，拟证明五洲公司承认其在四川省住建厅进行备案以及有固定经营场所，五洲公司认可宜宾项目和南江县项目是杜海明一手经办，再次确认五洲公司存在使用两枚印章的情况；5.（2018）川0106民初12373号庭审笔录，拟证明五洲公司认可投标文件都是公司盖章之后再进行投标，结合上述4981号庭审笔录，证明宜宾项目和南江项目的投标文件中的印章均为五洲公司加盖，不是杜海明伪造；6.四川省住建厅备案信息，拟证明五洲公司的备案地址为成都市金牛区黄金路222号金牛花园2栋2单元1301室案涉借款合同签订的地方，而且该备案资料中使用的印章也不是其在公安机关备案的印章。经质证，五洲公司以检材样本系电子件、复印件为由，对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可；以比对样本系复印件为由，对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可；以证据3未加盖银行印章为由，对证据3的真实性及关联性不予认可；对证据4、5以未加盖法院印章为由，对真实性不予认可；对证据6的证明力不予认可，认为是由杜海明利用五洲公司的名义进行申报，而非五洲公司官方申报。本院经审查认为，上述证据不足以推翻生效的刑事判决对本案诉争款项属于刘洪波诈骗款项范畴的事实，对本案不具有证明力，本院不予采信。 二审中，刘洪波陈述，其本人从事建筑行业，同时也兼做其他生意。其通过杜海明的朋友圈以及杜海明发放的名片等途径，了解到杜海明是五洲公司四川分公司的负责人，因五洲公司工程投标需要向刘洪波借款交纳保证金，刘洪波与杜海明签订了案涉的《借款合同》，并在自己资金不足的情况下委托郑朗将合同约定的款项80万元转至杜海明的银行账户。 本院经二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。 本院认为，杜海明的案涉行为是否对五洲公司构成表见代理，五洲公司是否应向刘洪波承担80万元借款本金及利息债务的清偿责任，是本案在二审中的争议焦点。刘洪波上诉认为，虽然杜海明在案涉《借款合同》上加盖的“福建省五洲建设集团有限公司”字样印章的编码与五洲公司在公安机关备案的印章编码不一致，但从杜海明与五洲公司签订的《承包经营合同》内容来看，杜海明与五洲公司之间成立内部承包形式的挂靠关系。杜海明的身份是五洲公司任命的经理，且杜海明从2017年至2018年期间一直都以五洲公司的名义在四川进行经营，五洲公司认可的四川项目部分合同也有加盖编码为350574100000230的印章的情形。杜海明持有五洲公司印章，足以让刘洪波相信杜海明的借款行为是代表五洲公司作出的，其行为构成表见代理，因此刘洪波与五洲公司之间建立了借款合同关系。刘洪波系善意的借款合同相对人，五洲公司应承担还款责任。对此本院认为，从本案查明的事实来看，五洲公司与杜海明之间确实签订了《承包经营合同》，约定杜海明承包五洲公司在四川省范围内的业务，从事四川省范围内的工程投标、议标及工程施工管理等经营活动，但不得从事其他未经总公司授权允许的经营业务，并特别指出不得以五洲公司的名义对外签订借款或借款担保合同、对外融资合同等。因杜海明在经营过程中私刻编码与五洲公司印章编码仅一个数字之差的印章、冒用五洲公司名义对外借款，五洲公司发现后已向公安机关报案，不能说明杜海明此前使用的案涉印章即是五洲公司的印章，或者杜海明使用该印章进行经营活动取得了五洲公司的认可。相反，刘洪波作为建筑行业相关从业人员，在与杜海明签订案涉《借款合同》时，既未通过工商登记核实杜海明与五洲公司之间的关系，也没有审查刘洪波是否具有代理五洲公司借款的权限，仅凭杜海明的个人陈述就轻信其能够代表五洲公司借款，甚至同意将借款转入杜海明的私人账户而不是转入五洲公司的账户，表明刘洪波作为案涉借款的出借人，并未对自己的签约行为尽到应有的谨慎注意义务，因此给杜海明实施诈骗活动造成了可乘之机。生效的刑事判决已认定杜海明的案涉行为构成诈骗，并判决杜海明向刘洪波退赔74.4万元。故刘洪波在与杜海明签订案涉《借款合同》时存在过失，一审法院认定杜海明的行为对五洲公司不构成表见代理，五洲公司对本案讼争款项不承担清偿责任并无不当，本院依法予以维持。刘洪波的上诉理由不能成立，本院不予支持。 刘洪波在二审中申请对案涉《借款合同》《收条》进行鉴定，其理由是五洲公司在四川境内从事招投标活动中使用的印章编码与本案《借款合同》《收条》上加盖的印章编码一致。对此本院认为，五洲公司通过签订《承包经营合同》，允许杜海明在2017年2月至2019年2期间以五洲公司的名义在四川范围内从事工程业务活动，故即使在此期间五洲公司在四川境内的工程文件上存在与本案《借款合同》《收条》上的印章编码一致的印纹，也不能证明该枚印章系五洲公司的印章，更不能证明杜海明有权使用该枚印章代表五洲公司向刘洪波借款或者杜海明的案涉借款行为构成对五洲公司的表见代理。故刘洪波申请的该项鉴定与案件审理无关，本院不予准许。 综上，一审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担方式不变。二审案件受理费12879元，由上诉人刘洪波负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈正霞 审判员  李婧杰 审判员  魏云霞 二〇二〇年九月十六日 书记员  高小敏