新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1511号 上诉人（原审被告）：奇台县中伟房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县商业街东段1号楼1号。 法定代表人：柳东洋，系该公司经理。 委托诉讼代理人：严环，新疆铭望铨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐志新，男，1960年7月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 委托诉讼代理人：王建勇，新疆新蓝天（奇台）律师事务所律师。 上诉人奇台县中伟房地产开发有限责任公司（以下简称“中伟房产公司”）因与被上诉人徐志新承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2020）新2325民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人中伟房产公司的委托诉讼代理人严环，被上诉人徐志新及其委托诉讼代理人王建勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中伟房产公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判为驳回被上诉人徐志新的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足。原审法院认定本案双方当事人之间对抵顶房屋的位置、面积及价格等约定不明确，属事实认定错误。上诉人中伟房产公司承建的房屋建设工程为奇台县丽都广场，同时承建房屋工程项目也只有奇台县丽都广场，被上诉人徐志新干的活也在该位置，案涉合同明确约定：“根据双方协商，在2019年10月30日前支付工程款总价的50%，工程款顶房款，房款价格按中伟房产销售的开盘价执行”。其中明确约定了房屋位置，以50%的工程价款来确定房屋面积，以丽都广场的开盘价为准确定房屋价格，双方在合同中虽然没有明确约定房屋交付时间，是因为签订合同时丽都广场的交付时间还未确定，所以交房时间为丽都广场整体交付房屋时间，丽都广场竣工在即，并不是不可以交付。原审法院违反双方合同约定自认为没有房屋交付，上诉人中伟房产公司应以现金方式支付被上诉人徐志新错误。 徐志新辩称，原审判决认定事实及适用法律均正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方虽约定一半工程款折抵房屋，但没有约定折抵工程款房屋的具体位置、面积和单价，且上诉人中伟房产公司的法定代表人柳东洋在电话中已经明确表示，没有房子可抵，所以原审法院认定房屋顶工程款的约定无法履行正确。 徐志新向一审法院起诉请求：判令被告中伟房产公司给付原告徐志新劳务费336661.2元，并承担违约金48666.1元。庭审中原告徐志新增加诉讼请求：要求被告中伟房产公司承担保全费1947元和保全保险费1155元。 一审法院认定事实：2018年8月25日，原告徐志新与被告中伟房产公司签订《土方开挖运输合同》，合同约定承包范围奇台县丽都广场基础开挖，承包方式为综合单价包干形式，开挖及外运综合单价为24元／立方米，施工现场内部平整、覆盖综合单价为6元／平方米，增值普通用发票税金及各项费用包含在此单价内。付款方式：1.根据双方协商，在2019年10月30日前支付工程总价的50％，剩余的工程款顶房款，房款价格按中伟房产销售的开盘价执行。2.付款前乙方必须提供符合甲方要求的增值普通用发票以及与本合同相对应的银行账户（如果不开发票国家税务局规定提起5％税金），否则甲方有权拒绝付款。违约责任：若单方违约，违约方向对方支付工程款总价10％的违约金。2018年10月26日原告徐志新从被告中伟房产公司处领取工程款50000元。2019年9月17日原告徐志新从被告中伟房产公司处领取工程款150000元。2019年9月21日，经原、被告核算施工量，原告徐志新施工量为：1.现场转运土方15958.2立方米；2.外运16288立方米。总工程款为486661.2元。现原告徐志新将被告中伟房产公司诉至法院，要求被告中伟房产公司支付剩余工程款并承担违约金。庭后原告徐志新向被告中伟房产公司开具了数额为93330.5元的增值税电子普通发票，被告中伟房产公司向原告徐志新支付工程款43330元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.被告中伟房产公司未支付的工程款是否应当以房抵债；2.被告中伟房产公司是否构成违约。如违约，如何承担违约责任。原、被告签订的土方开挖运输合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，系合法有效的合同，原、被告均应当按照合同约定履行各自的义务。针对第一个焦点问题，原、被告在合同中约定“根据双方协商，在2019年10月30日前支付工程总价的50％，剩余的工程款顶房款，房款价格按中伟房产销售的开盘价执行”，虽原、被告双方有以房抵工程款的协议，但是被告中伟房产公司用以抵债的房屋位置、面积及价格等并不明确具体。庭审中被告中伟房产公司称用其开发的丽都酒店商铺抵工程款，但是该工程目前亦未竣工。且根据原告徐志新提供的与被告中伟房产公司法定代表人柳东洋通话录音证实原告徐志新要求被告中伟房产公司用房屋抵工程款，但柳东洋明确表示没有房屋抵工程款。综上，原、被告就剩余工程款约定以房抵债的协议无法履行，故被告中伟房产公司应当向原告徐志新支付剩余工程款243330.6元（486661.2元÷2）。关于原告徐志新主张的违约金。原告徐志新认为被告中伟房产公司未按照约定的期限支付工程款，故要求被告中伟房产公司承担违约责任。但一审法院根据前述付款方式“在2019年10月30日前支付工程总价的50％，剩余的工程款顶房款，房款价格按中伟房产销售的开盘价执行”，同时合同还约定“付款前乙方必须提供符合甲方要求的增值普通用发票以及与本合同相对应的银行账户（如果不开发票国家税务局规定提起5％税金），否则甲方有权拒绝付款”，且根据付款方式可以看出以房抵工程款并未约定明确的履行期限，故一审法院对原告徐志新主张被告中伟房产公司构成违约并要求被告中伟房产公司承担违约责任的诉讼请求不予支持。判决：一、被告奇台县中伟房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告徐志新给付工程款243330.6元；二、被告奇台县中伟房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告徐志新给付保全费1947元和保全保险费1155元，合计3102元；三、驳回原告徐志新的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。另查明，上诉人中伟房产公司的法定代表人柳东洋在录音中明确表示不顶房子，愿意给钱。 本案争议焦点为：上诉人中伟房产公司是否应当向被上诉人徐志新支付工程款243330.6元。 本院认为，上诉人中伟房产公司与被上诉人徐志新于2018年8月25日签订的《土方开挖运输合同》虽约定“2019年10月30日前支付工程款总价的50%，剩余的工程款顶房款，房款价格按中伟房产销售的开盘价执行”。但从被上诉人徐志新提供的录音证据内容反映，上诉人中伟房产公司的法定代表人柳东洋明确表示不再用工程款抵房款，同意给钱，且一审庭审中，上诉人中伟房产公司对该录音证据的真实性认可，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”。上诉人中伟房产公司与被上诉人徐志新通过口头方式协商一致同意不再以剩余工程款抵房款，而以货币形式支付工程款，该变更内容系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。上诉人中伟房产公司主张录音虽为其法定代表人柳东洋所述，但该个人并不代表公司。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”柳东洋以上诉人中伟房产公司名义与被上诉人徐志新签订案涉《土方开挖运输合同》，履行过程中与被上诉人徐志新协商一致变更合同，该法律后果应由上诉人中伟房产公司承受。 综上所述，上诉人中伟房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4996元，由上诉人奇台县中伟房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 华 审 判 员  李静蓉 审 判 员  李 娟 二〇二〇年九月十九日 法官助理  王 新 书 记 员  石 雪