浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5762号 上诉人（原审原告）陈桂根，男，1958年10月18日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托代理人俞华清，杭州市萧山区云峰法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司宁波市江北支公司，住所地浙江省宁波市江北区槐树路36号五楼。 负责人崔明君，经理。 委托代理人戎奇寅、潘元辉，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）王浑，男，1974年8月20日出生，汉族，住安徽省寿县。 上诉人陈桂根、中国人民财产保险股份有限公司宁波市江北支公司（以下简称人保江北公司）因与被上诉人王浑机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初4038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序由审判员李国标独任审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2019年3月21日11时45分许，王浑驾驶其本人所有的浙Ｂ×××××车辆途径萧山区益农镇益马公路与东江村村道交叉路口时，与陈桂根驾驶的浙Ａ×××××号三轮摩托车发生碰撞，造成陈桂根受伤，车辆受损的交通事故。经交警部门责任认定，王浑负事故全部责任，陈桂根无责任。陈桂根于2020年4月10日起诉请求判令：一、王浑赔偿陈桂根各项损失共计204976.73元（具体包括：1.医疗费46091.58；2.住院伙食补助费1800元（100元／天×18天）；3.营养费3000元（50元／天×60天）；4.护理费10920.33元（66432÷365元／天×60天）；5.误工费27300.82元（66432÷365元／天×150天）；6.残疾赔偿金120364元（60182元／年×20年×10%）；7.精神抚慰金5000元；8.交通费1000元；9.修理费2600元；10.鉴定费1900元；共计219976.73元，扣除已垫付的15000元，剩余204976.73元）；二、人保江北公司在交强险和商业三者险保险责任限额范围内向陈桂根先行赔付，不足部分由王浑承担。另查明，陈桂根系农业户口，且无固定的工作单位。事故发生后，陈桂根被送往医院进行救治，诊断为颈部损伤、肋骨骨折等并住院治疗18天；病情稳定后，原审法院依法委托浙江汉博司法鉴定中心对陈桂根的伤残等级及误工、护理、营养时限进行鉴定，后该所出具浙江汉博【2019】临鉴字第1246号司法鉴定意见书，载明：陈桂根于2019年3月21日因交通事故致右眶内侧壁及额窦前壁骨折，颈椎过伸伤，颈4右侧横突骨折，颈6／7前纵韧带断裂，右侧第10肋骨骨折等，经手术治疗，其颈部所受损伤构成人体损伤十级伤残；其伤后误工期限建议为150日，护理期限建议为60日，营养期限建议为60日。为此，陈桂根支出鉴定费1900元。后经人保江北公司申请，原审法院又依法委托浙江汉博司法鉴定中心对陈桂根伤残等级与交通事故的参与度及医疗费用的合理性进行鉴定，后该所出具浙江汉博【2019】临鉴字第1699号司法鉴定意见书，载明：陈桂根于2019年3月21日因交通事故致颈部损伤等，经手术治疗评定为人体损伤十级伤残，本次交通事故为主要原因，损伤参与度建议为75%；伤后门诊医疗费、伤后在杭州市萧山区医院住院治疗费与本次事故具有关联性，应视为合理，伤后在杭州市萧山区中医院住院治疗费合理性建议参照参与度比例进行确定。又查明，王浑名下的车牌号为浙Ｂ×××××的车辆在人保江北公司投保有交强险与商业险及不计免赔，事故发生在保险期间；交强险责任赔偿限额为医疗费用10000元、死亡伤残110000元、财产损失2000元；商业三者险赔偿限额为1000000元。另又查明，事故发生后，王浑垫付15000元并支付陈桂根医药费837.56元（该费用陈桂根未主张）；原审庭审中，王浑自认其知悉人保江北公司在案涉保单中的关于非医保费用及诉讼费用拒赔的免责告知，且其自愿承担本案鉴定费、诉讼费及非医保费用；原审庭审中，人保江北公司、王浑同意在本案中一并处理由王浑垫付的837.56元，经双方核算，人保江北公司需退还王浑648.82元医药费。经审核，原审法院酌情确认陈桂根因案涉事故所造成的各项损失为149874.49元，具体包括：一、医疗费用赔偿项下：1.医疗费46091.58元（含非医保用药5892.25元）；2.营养费3000元（50元／天×60天）；3.住院伙食补助费900元（50元／天×18天）；计49991.58元。二、死亡伤残赔偿项下：1.残疾赔偿金59752元（按照2019年浙江省农村居民人均可支配收入29876元／年×20年×10%）；2.误工费酌定19110.58元（按2018年浙江省在岗职工年平均工资66432元／年÷365天×150天×70%）；3.护理费10920.33元（66432元／年÷365天×60天）；4.精神损害抚慰金5000元；5交通费酌定为600元；计95382.91元。三、财产损失项下：1.电动车维修费2600元；2.鉴定费1900元；计4500元。 原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人根据过错责任比例承担赔偿责任。本案中，人保江北公司为肇事车辆第三者责任强制保险的承保人，应当首先在交强险责任限额范围内对陈桂根承担赔偿责任；因王浑对案涉事故的发生负有过错责任（即全责），由此给陈桂根造成的损失，超出交强险的部分应根据王浑的过错程度承担相应责任，而对其应当承担的赔偿责任，陈桂根有权要求人保江北公司根据保险合同的约定在商业第三者责任险保险金额范围内予以承担。因此，人保江北公司应在交强险责任限额范围内赔偿陈桂根107382.91元【医疗费用赔偿项10000元（不含非医保费用）＋伤残赔偿项95382.91元＋财产损失赔偿项2000元】，在商业三者险限额范围内赔偿34699.33元；由王浑赔偿陈桂根7792.25元（鉴定费1900元＋非医保费用5892.25元）。又因王浑已垫付15000元及837.56元医药费，故人保江北公司尚需在保险限额内赔偿陈桂根134874.49元，需退还王浑7856.57元（7207.75元＋648.82元）。至于陈桂根提出的按照城镇标准计算其伤残赔偿金的诉讼请求，原审法院经审核认为，陈桂根系农业户口，且没有固定的工作单位，在人保江北公司、王浑对按照城镇标准计算有异议的情况下，陈桂根在原审庭审过程中虽然提供了书面证明及证人证言，但原审法院经审核认为，出庭作证的证人倪某与陈桂根存在利害关系，且村委会证明的经办人也未到庭说明情况，故村委会证明不符合证据形式，尤其在人保江北公司、王浑有异议且没有其他有效证据作证的情况下，原审法院难以按照城镇标准计算其伤残赔偿金。另外，至于陈桂根主张的误工损失，原审法院分析后认为，陈桂根在案涉事故发生时虽然已逾六十周岁，但其误工损失客观存在，故原审法院据此酌情予以确认。人保江北公司、王浑虽辩称，应当按照鉴定意见书中的参与度比例确定陈桂根的合理损失，但原审法院分析认为，陈桂根在案涉事故中并无过错，其体质状况对损害后果的影响并不属于可依法减轻侵权人责任的情形，故原审法院对人保江北公司、王浑关于参与度的抗辩亦不予采信。综上，陈桂根的诉讼请求中符合法律规定的合理部分原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宁波市江北支公司在机动车第三者责任强制保险责任与机动车第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿陈桂根134874.49元，限中国人民财产保险股份有限公司宁波市江北支公司在判决生效之日起十日内日付清；二、中国人民财产保险股份有限公司宁波市江北支公司在判决生效之日起十日内支付王浑7856.57元；三、驳回陈桂根的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4374元，减半收取2187元，由王浑负担1439元，陈桂根负担748元。 宣判后，陈桂根、人保江北公司不服，分别向本院提起上诉。陈桂根上诉称：一、残疾赔偿金应按2019年浙江省城镇常住居民人民可支配收入60182元计算。1、一审认为“出庭作证的证人倪某与陈桂根存在利害关系”属事实错误。双方虽系同村人员，但并非亲戚，也没有任何债权债务关系，最多是事故前的老板跟雇员关系，事故后工资已结清，陈桂根也未再为倪某工作，双方并不存在任何利害关系。故一审在没有其他任何证据佐证情况下而直接认定证人与陈桂根间存在利害关系来否定证人证言，系属事实认识错误。2、村委证明有经办人签字加盖村委公章，符合证据形式要件。村委作为基层群众性自治组织，村干部对本村村民的工作、生活等情况是最了解的，其出具的证明真实、可信度高。一审时村委经办人员虽未出庭作证，但这并不影响证据的证明效力。因此，陈桂根提供的证据足以证明其事故前在从事非农工作，并以此作为其主要收入来源，且陈桂根主要消费地在萧山，根据省高院《关于在机动车交通事故责任纠纷案件审理中适用城镇居民人身损害赔偿标准进行裁量的指导意见》第一条第五点规定并结合陈桂根的实际情形，其残疾赔偿金应适用城镇居民赔偿标准计算。二、误工费参照2018年度浙江省在岗职工平均工资予以计算。陈桂根事故前一直在从事替人拉货的工作，因单位、老板不固定，流动性较大，且工资都是以现金形式发放的（法律并没有强制规定工资一定不能以现金形式发放），所以陈桂根无法提供单位证明、工资银行流水来佐证，但其提供了证人证言和村委证明，并已申请事故前主要雇主出庭作证证实了陈桂根的工作和收入情况。同时，发生事故时陈桂根才刚满60周岁，在未出事故前其身体强健，生活、赚钱能力强，并未丧失劳动能力，且工资收入远超浙江省在岗职工平均工资。根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，陈桂根的误工费应参照2018年度浙江省在岗职工平均工资予以计算。综上，陈桂根请求撤销原审第一项判决，改判金额为203676.73元（即一审金额上增加68802.24元）。 上诉人人保江北公司针对陈桂根的上诉答辩称：一审对残疾赔偿金的标准计算是正确的，考虑到其自身疾病残疾赔偿金应该按照75%计算。关于误工费，人保江北公司认为陈桂根已经达到退休年龄，不能再支持其误工损失。 被上诉人王浑答辩称：对一审判决没有异议。 上诉人人保江北公司上诉称：一、根据一审法院委托的浙江汉博司法鉴定中心（2019）临鉴字第1699号鉴定意见书，确定交通事故的损伤参与度为75%，杭州市萧山区中医院医疗费合理性建议参照参与度比例进行确定。结合陈桂根的手术记录单，手术内容主要因椎间盘突出及后纵韧带肥厚、钙化而切除颈椎的椎间盘及后纵韧带，并进行内固定。因此，陈桂根的伤残等级和医疗费应该按照75%进行计算。二、陈桂根在事故发生时已经年满60周岁，没有充分证据证明其存在工作及误工损失，一审法院判令赔偿误工缺乏证据。综上，人保江北公司请求撤销一审判决第一项，改判为人保江北公司在交强险和商业险范围内赔偿陈桂根89854.13元（中医院医疗费43887.1元和残疾赔偿金按照75%计算，误工费不成立）。 上诉人陈桂根针对人保江北公司的上诉答辩称：一、损伤参与度问题：《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项规定“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”可见，交通事故中在计算受害人损失是否应当扣减时应当根据受害人对损害的发生或扩大是否存在过错进行分析。在本案中，本起交通事故系肇事者王浑驾驶机动车未按规定让行所致，且经交警部门认定王浑负事故全部责任。也就是说陈桂根在本次交通事故中对损害的发生或者扩大没有过错，其虽存在自身体质状况对损害后果的发生有一定的影响，但这并非侵权责任法等法律规定中的过错，不存在也不构成减轻或免除侵权人赔偿责任的法定情形和理由。同时“参与度”是医学概念，我国法律并未明确规定，受害者自身原有的疾病或缺陷属于“过错”，其个人体质状况既未导致本次交通事故损害结果的加重，也未扩大损伤，因此陈桂根在本案中并没有对损害的扩大存在过错，侵权人就应当对损失承担责任范围内的全部赔偿责任。二、误工费问题：我国有关法律规定了年满60周岁已到退休年龄，但是并未规定年满60周岁的人不应再从事劳动和获取劳动报酬。60周岁以上的老年人虽不属于《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》中的劳动者，不受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的调整，但他们仍受其他法律保护。《中华人民共和国老年人权益保障法》鼓励老年人在自愿和量力的情况下，做一些力所能及的事情，其第42条规定：“老年人参加劳动的合法收入受法律保护。”因此，老年人从事力所能及的劳动是受法律保护的。同时，退休在某种意义上讲，更多的是一种待遇，并不是必然丧失劳动能力的年龄标准。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”从上述规定可以得知，对于误工费的计算主要是从受害人的误工时间和收入状况两个方面进行考虑的，并没有从年龄上来限制误工费的相关规定。很显然，能否主张误工费关键要看受害人有无收入来源，即在事故发生前，受害人是否具备劳动能力，能否通过自己的劳动获得收入来源，而不是以年龄作为判断标准的。现实生活中，很多人年满60周岁的仍具备劳动能力，被返聘工作或从事雇工、生产的很普遍，甚至70多岁仍在依靠自己的劳动取得收入，维持生活来源。如发生交通事故必然实际导致受害者收入减少，如果以受害者超过60周岁而不支持误工费，不仅与案件实际不相符合，而且也直接违反司法解释的规定，直接导致受害者合法权益受到损害，客观上导致案件的处理有失公平。因此，以超过退休年龄不予赔偿误工费的主张，陈桂根认为没有法律依据且有失公平，应依据受害者受到损害后的实际损失为据予以赔偿，而不应以年龄、就业背景的不同受到限制，只要是造成合法收入的减少，就应赔偿。本案中陈桂根事故时刚满60周岁，在未出事故前其身体强健，生活、赚钱能力强，并未丧失劳动能力，且其工资收入比一般打工的都要高也远超浙江省在岗职工平均工资，其一审中提供的证人证言和村委证明均证实了其有劳动能力和收入来源，故其误工损失应予以支持，且应参照2018年浙江省在岗职工平均工资标准予以赔偿。综上，人保江北公司提起的上诉请求和事实理由均不成立，请求予以驳回其全部诉请，支持陈桂根的上诉请求。 被上诉人王浑针对人保江北公司的上诉答辩称：对一审判决没有异议。 各方当事人均无新证据提供。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，陈桂根二审提供了加盖了益农镇人民政府的公章的村委会证明，用于补强一审证据。 本院认为：根据本案查明的事实和陈桂根一、二审提供的证据，能够证明陈桂根以非农收入为主要生活来源，因此原审法院按农村标准计算残疾赔偿金有误，本院予以纠正。本院确定陈桂根的残疾赔偿金为120364元（按照2019年浙江省城镇居民人均可支配收入60182元/年×20年×10%）。虽然陈桂根的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，陈桂根不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，故原审法院未采纳浙江汉博司法鉴定中心鉴定意见书确定的75%的损伤参与度亦无不当。陈桂根在案涉事故发生时虽已年届六旬，但其仍有通过劳动获得相应报酬的权利和能力，因此本院确定陈桂根的误工费为27300.82元（按2018年浙江省在岗职工年平均工资66432元/年÷365天×150天）。对于其他赔偿项目的金额，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。本院确认陈桂根因案涉事故所造成的各项损失具体包括：一、医疗费用赔偿项下：1.医疗费46091.58元（含非医保用药5892.25元）；2.营养费3000元（50元/天×60天）；3、住院伙食补助费900元（50元/天×18天）；计49991.58元。二、死亡伤残赔偿项下：1、残疾赔偿金120364元（按照2019年浙江省城镇居民人均可支配收入60182元/年×20年×10%）；2、误工费酌定27300.82元（按2018年浙江省在岗职工年平均工资66432元/年÷365天×150天）；3、护理费10920.33元（66432元/年÷365天×60天）；4、精神损害抚慰金5000元；5交通费酌定为600元；计164185.15元。三、财产损失项下：1.电动车维修费2600元；2、鉴定费1900元；计4500元。以上合计218676.73元。人保江北公司应在交强险责任限额范围内赔偿陈桂根122000元【医疗费用赔偿项10000元（不含非医保费用）+伤残赔偿项110000元+财产损失赔偿项2000元】，在商业三者险限额范围内赔偿88884.48元；由王浑赔偿陈桂根7792.25元（鉴定费1900元+非医保费用5892.25元）。又因王浑已垫付15000元及837.56元医药费，故人保江北公司尚需在保险限额内赔偿陈桂根203676.73元，需退还王浑7856.57元（7207.75元+648.82元）。综上，原审判决认定事实清楚，因二审出现新情况导致改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初4038号民事判决第二项，即：中国人民财产保险股份有限公司宁波市江北支公司在判决生效之日起十日内支付王浑7856.57元。 二、撤销杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初4038号民事判决第一、三项。 三、中国人民财产保险股份有限公司宁波市江北支公司在机动车第三者责任强制保险责任与机动车第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿陈桂根203676.73元，限中国人民财产保险股份有限公司宁波市江北支公司在判决生效之日起十日内日付清。 四、驳回陈桂根的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4374元，减半收取2187元，由王浑负担2162元，陈桂根负担25元。二审案件受理费1520元，由中国人民财产保险股份有限公司宁波市江北支公司负担。上诉人陈桂根、中国人民财产保险股份有限公司宁波市江北支公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判员  李国标 二〇二〇年九月九日 书记员  徐亚萍