湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘06刑终197号原公诉机关湖南省岳阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）张春华，男，1969年3月9日出生，汉族，湖南省岳阳县人，小学文化，住湖南省岳阳县。曾因犯抢劫罪于2003年1月17日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元，2005年6月23日被裁定假释；又因犯故意毁坏财物罪、容留他人吸毒罪于2016年3月28日被岳阳县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币八千元。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年10月12日被岳阳县公安局刑事拘留，于2019年11月19日被逮捕。现羁押于岳阳县看守所。指定辩护人杨欢，湖南湘杰律师事务所律师。原审被告人方五子，曾用名方金亮，男，1966年1月19日出生，汉族，湖南省岳阳县人，小学文化，住湖南省岳阳县。因犯故意伤害罪于2016年1月26日被岳阳县人民法院判处管制六个月。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年4月23日被岳阳县公安局决定刑事拘留，于2019年5月31日被取保候审。现在家。湖南省岳阳县人民法院审理湖南省岳阳县人民检察院指控原审被告人张春华、方五子犯非法采矿罪一案，于二○二○年六月二十二日作出（2020）湘0621刑初129号刑事判决。原审被告人张春华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月18日公开开庭进行了审理。湖南省岳阳市人民检察院于2020年7月31日至2020年9月14日查阅了案卷，并指派检察员陈昉、书记员李睿出庭履行职务。上诉人张春华及其辩护人杨欢，原审被告人方五子到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2015年7月份，被告人张春华出资180万元从原合伙人刘某1处购得岳阳县杨林街镇杨林街村龙潭片白屋组、必茨组、咀上组、塝上组段新墙河流域河道“采砂权”后，无证开采砂石约半个月。后因容留他人吸毒犯罪和故意损坏财物犯罪被判处刑罚。2016年11月张春华出狱后伙同方五子等人又继续无证开采砂石，方五子负责现场砂石的计数、协调周边关系。经鉴定，自2017年1月至2019年4月，张春华伙同方五子等人在龙潭片白屋组、必茨组新墙河流域河道无证采砂石6689.8立方米，在塝上组段新墙河流域河道无证采砂石4530.4立方米，开采的砂石价值共计人民币897616元。期间，杨林乡政府于2017年8月至2018年1月以“清尾堆”名义收取张春华保洁费人民币2万元，保证金人民币2万元。2017年10月至2019年4月，张春华伙同方五子在龙潭片新墙河河道无证开采砂石期间，三次被岳阳县水务行政综合执法大队当场查获并被行政处罚，其具体事实如下：1、2017年10月6日凌晨，张春华伙同方五子在龙潭片新墙河水域无证采砂石时，被岳阳县水务行政综合执法大队查获，行政罚款10000元。2、2018年11月5日凌晨，张春华伙同方五子在龙潭片新墙河水域无证采砂石时，再次被岳阳县水务行政综合执法大队查获，行政罚款5000元。3、2019年4月7日凌晨，张春华伙同方五子在龙潭片新墙河水域无证采砂石，被岳阳县水务行政综合执法大队当场查获。张春华担心被追究刑事责任，遂让方五子代理接受行政处罚：行政罚款7000元，没收违法所得3000元。被告人张春华于2019年10月12日被抓获到案，被告人方五子于2019年4月22日被抓获到案。本案在侦查过程中，被告人方五子主动退缴了非法所得35000元。上述事实，原审判决列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：现场图、现场照片、现场指认照片及张春华手机记录照片，户籍资料、岳阳县人民法院（2016）湘0621刑初54号刑事判决书、岳阳县人民法院（2016）湘0621刑初12号刑事判决书、行政处罚书、杨林街镇人民政府收条等书证及其提取笔录、扣押物清单；搜查笔录、退回违法所得笔录；砂石开采合同书、手机通话记录单、砂石销售账本；证人刘某1、张某、刘某2、龙某、李某、方某2、方某3、方某4、方某5、方某6、蒋某等的证言；现场勘察笔录、犯罪嫌疑人辨认笔录；视听资料、电子数据；湖南华中矿业有限公司出具的资源储量评估报告及被告人张春华、方五子的供述与辩解；被告人方五子认罪认罚具结书。原判认为，被告人张春华、方五子违反国家矿产资源的法律规定，未取得采砂许可证擅自开采属于国家所有的河砂，数额巨大，已经达到了情节特别严重的程度，其行为已触犯刑法，构成非法采矿罪。在共同犯罪中，被告人张春华起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人方五子起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人张春华在犯罪中三次被行政机关给予行政处罚，且有犯罪前科，应予酌情从重处罚；被告人方五子有犯罪前科，应予酌情从重处罚。被告人张春华、方五子到案后如实交代罪行，且在法庭上自愿认罪，是坦白，依法可以从轻处罚。根据被告人方五子的犯罪情节，认罪态度及悔罪表现，结合岳阳县司法局认为被告人方五子适用社区矫正的调查评估意见，可对被告人方五子宣告缓刑。犯罪分子非法所得应当予以追缴或没收。据此，对被告人张春华适用依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款，对被告人方五子适用《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人张春华犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人方五子犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。三、对岳阳县公安局扣押在案的被告人方五子非法所得人民币三万五千元予以没收，上缴国库；继续追缴被告人张春华非法所得人民币八十五万九千六百一十六元。上诉人张春华上诉提出：1、在“清尾堆”期间，镇政府要求其交纳保洁费贰万元，并交纳保证金贰万元，并由镇政府通知开会后，要求其“清尾堆”，说明“清尾堆”是合法行为，其“清尾堆”所采矿的数量应从一审判决认定的非法采矿金额中核准，即一审判决认定的非法采矿11000多立方米，价值89万多元，应核减“清尾堆”的6000立方米，48万元，则其非法采矿的金额只有41万元，其仅应对非法采矿41万元承担刑事责任。2、上诉人张春华提出其在二审期间有立功表现。经审理查明，原审判决认定上诉人张春华伙同原审被告人方五子在未取得采矿许可证、河道采砂证的情况下，于2017年1月至2019年4月，在新墙河流域河道无证采砂11220.2立方米，价值人民币897616元的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院二审期间，张春华向岳阳县看守所干警举报方某3有故意伤害方某3之父方某1并致方某1死亡的行为，岳阳县看守所将该犯罪线索移交给岳阳县公安局刑侦大队。2020年7月29日，岳阳县公安局对方某3涉嫌故意伤害立案侦查，并于当日对方某3刑事拘留。2020年8月5日，岳阳县公安局向岳阳县人民检察院提请批准逮捕方某3，2020年8月12日，岳阳县人民检察院认为事实不清、证据不足不予逮捕，同日，岳阳县公安局对方某3取保候审。本院认为，上诉人张春华、原审被告人方五子违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自开采砂石，数额巨大，其行为已构成非法采矿罪，且情节特别严重。上诉人张春华上诉提出一审判决认定其犯罪金额错误，“清尾堆”所采得的砂石价值约48万元，应从犯罪金额中剔除的意见。根据刑法规定，“未取得采矿许可证擅自采矿”是指未取得国务院、省、自治区、直辖市人民政府、国务院授权的有关主管部门颁发的采矿许可证而开采矿产资源的行为。“清尾堆”的砂石亦是上诉人张春华在未取得采矿许可证的情况下，组织人员从新墙河中开采出来的。岳阳县杨林乡政府并无颁发采矿许可证的权限，其于2017年8月至2018年1月以“清尾堆”名义收取张春华的亦是保洁费、保证金，并非采矿许可费用。且张春华在交纳以上保洁费、保证金期间或之后，分别于2017年10月6日、2018年11月5日、2019年4月7日先后三次因非法采砂被岳阳县水务行政综合执法大队行政处罚。张春华在新墙河中所开采的砂石均系未取得采矿许可无证开采砂石，应当认定为非法采矿罪的犯罪金额。故张春华上诉提出一审认定其非法采矿数量错误的意见不能成立，本院不予支持。上诉人张春华上诉还提出其有立功表现的意见，《中华人民共和国刑法》第六十八条规定“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”本案中，张春华举报的方某3涉嫌故意伤害案已由公安机关立案侦查，应对上诉人张春华的积极检举行为予以肯定，认定其立功表现。故上诉人张春华提出其有立功表现的意见，本院予以支持。在共同犯罪中，上诉人张春华提起犯意，为主组织实施非法开采行为，起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；原审被告人方五子按上诉人张春华的指示负责现场砂石计数、管理砂场、帮助协调采砂过程中的群众关系，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人张春华曾因非法采矿在两年内三次被行政机关给予行政处罚，且有犯罪前科，应酌情从重处罚；原审被告人方五子有犯罪前科，应酌情从重处罚。上诉人张春华、原审被告人方五子到案后如实交代犯罪事实，且自愿认罪，是坦白，依法可以从轻处罚。上诉人张春华具有积极立功表现，依法应减轻处罚。根据原审被告人方五子的犯罪情节，认罪态度及悔罪表现，结合岳阳县司法局认为可对原审被告人方五子适用社区矫正的调查评估意见，可对原审被告人方五子宣告缓刑。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。因二审期间出现新的证据，对上诉人张春华的量刑应予适当调整，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621刑初129号刑事判决第一项中对上诉人张春华的定罪部分及第二、三项（即二、原审被告人方五子犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。三、对岳阳县公安局扣押在案的原审被告人方五子非法所得人民币三万五千元予以没收，上缴国库；继续追缴上诉人张春华非法所得人民币八十五万九千六百一十六元。）；二、撤销湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621刑初129号刑事判决第一项中对上诉人张春华的量刑部分；三、上诉人张春华犯非法采矿罪，判处有期徒刑两年十个月，并处罚金人民币十万元。（上诉人张春华的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期即自2019年10月12日起至2022年8月11日止。罚金限在判决发生法律效力后十日内缴纳。原审被告人方五子的缓刑考验期从判决确认之日起计算）本判决为终审判决。审判长  赵顺容审判员  胡 哲审判员  任 燕二〇二〇年九月十六日书记员  王 楠