陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民事判决书  (2020)陕01民终9718号 上诉人(原审原告、反诉被告)：陕西尚杰建筑装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。法定代表人：李辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王天鹏，男，该公司员工，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：刘鹏虎，陕西海普睿诚律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：西安市长安区九龙建筑工程公司，住所地陕西省西安市长安区（XX城XX路XX段XX小区）。法定代表人：王军奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑朝东，陕西锐迈律师事务所律师。原审第三人：张开领，男，1968年1月23日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。上诉人陕西尚杰建筑装饰工程有限公司(以下简称：尚杰公司)因与被上诉人西安市长安区九龙建筑工程公司（以下简称：九龙公司）、原审第三人张开领建设工程施工合同纠纷一案，西安市长安区人民法院于2018年12月26日作出（2018）陕0116民初191号民事判决，九龙公司不服，提起上诉。本院于2019年6月17日作出(2019)陕01民终4240号民事裁定，撤销一审民事判决，发回重审。西安市长安区人民法院经重审后于2020年6月5日作出（2019）陕0116民初11207号民事判决，尚杰公司不服向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人尚杰公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，判令九龙公司支付拖欠工程款675425.15元；2.本案一、二审诉讼费由九龙公司承担。事实和理由：尚杰公司与九龙公司签订有《施工工程合同》，虽然存在未完工部分，但绝大部分工程量已施工完毕。为了查明本案事实，尚杰公司在原审法院多次提出针对具体施工工程量进行司法鉴定，但九龙公司拒绝配合、无理阻挠，而原审法院对此却未向九龙公司释明不予配合司法鉴定将承担不利后果，反以尚杰公司无相关证据为由驳回尚杰公司合理诉求，明显未查明事实。在工程施工完成大部分情况下，九龙公司的现场工作人员王某甲出具了初算单，因九龙公司在之后的办理工程结算手续不予配合尚杰公司，并不能否认九龙公司出具书面材料的真实性和客观性。而原审法院以王某甲不具有现场签字确认工程量的权利为由不予认可该证据，明显不符合民事证据规则要求。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人九龙公司答辩称，尚杰公司称其完成了绝大部分工程量与事实不符。根据一审中九龙公司提交的证据足以说明尚杰公司及实际施工人张开领未按合同约定完成全部工序，其只施工了小部分工序，且完成量只占总工程量的10%-20%。经九龙公司据实核算尚杰公司完成部分的工程总造价只有25万余元，九龙公司已支付57万元，多付30余万元，且尚杰公司施工质量不合格、未经验收合格、挪用工程款私用、不给民工发放工资造成长期停工而无奈退场，后由其他施工对进行了返工和后续施工，故尚杰公司无法证实其完成的具体工程量及工程造价，主张下欠67余万元缺乏事实依据。一审中尚杰公司申请鉴定，鉴定部门要求提交竣工图纸及竣工报告等鉴材，这些是由施工方即尚杰公司提交的，不应由九龙公司来提交。因尚杰公司不能提供，且尚杰公司完成部分与后续第三方施工工程范围和各自完成的工程量有重大分歧、无法准确界定，所以才导致无法鉴定。尚杰公司提供的“1号楼外墙初算单”，注明为初算单意味着仅为初步计算、预算，同时注明只作为付款用，即只是按全部完工后的预期工程量计算支付进度款之用，并不能作为结算依据，以后要据实结算。为此，该初算单根本不能作为计算尚杰公司完成工程量的依据，且王某甲作为普通员工无权代表公司出具结算单。因尚杰公司将九龙公司预付的工程款挪用，未给工人发放造成停工。在王某乙的协调下，2016年8月29日九龙公司、尚杰公司代表、实际施工人张开领、王某乙签订的三方协议即“口头协议”为合法有效协议，其内容中已明确注明九龙公司已多付尚杰公司工程款，不再支付张开领工程款。在此前提下，尚杰公司及张开领还要保证提供材料、保证在10月底前全部完成东西南北四面墙的全部施工，但在协议签订后，尚杰公司及实际施工人并未再有任何施工，且王某乙出具情况说明和当庭证实该协议的真实性，故九龙公司不应再支付尚杰公司工程款，同时尚杰公司应当退还九龙公司已多付的部分。由于尚杰公司施工部分严重质量不合格导致后续返工，以及延误工期给九龙公司造成巨大损失、拖欠货款、拖欠出租人机械租赁费，故九龙公司一审提起反诉。一审同样驳回了九龙公司的反诉，但九龙公司为息事宁人才未坚持上诉。请求二审法院驳回上诉。原审第三人张开领经本院合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提交书面书面意见。上诉人尚杰公司向一审法院起诉请求：1.九龙公司支付拖欠的工程款675425.15元及合同保证金20000元；2.九龙公司承担本案诉讼费。被上诉人九龙公司向一审法院反诉请求：1.尚杰公司退还九龙公司工程款300000元，并共同赔偿因延误工期给九龙公司造成的塔吊、施工电梯、吊篮等租赁费损失共计553762.1元，合计853762.1元；2.反诉费用由尚杰公司承担。一审法院认定事实：2015年，尚杰公司、九龙公司签订《施工合同》，约定九龙公司将位于长安区XX街XX居项目外墙保温工程分包给尚杰公司施工，工程范围包括全部外墙保温、涂料，外墙填充墙刮槽，窗户及不做保温的阳角线条收口，外墙不做保温的墙面压光，内墙刮腻子工程；同时合同对工程造价、结算期限及结算方式、质量标准及技术要求、工程期限、双方责任、验收标准及期限、违约责任等内容进行了约定，合同落款处加盖尚杰公司、九龙公司公司公章，张开领在尚杰公司代表处签字。合同签订后，尚杰公司向九龙公司交付工程保证金2万元，并进场施工。2015年12月30日，九龙公司公司员工王某甲向尚杰公司出具博源雅居1#外墙年底初算单，载明：“一、保温8241.87+222.3㎡，二、外墙刷漆3342.99㎡，三、内墙刮白第1遍1300*21=27300㎡，质量未验收。以上面积只作为付款用，不为结算依据凭证，以后照实结算，长尺短算，如少可加，若多可减。君子一言讲信用”。合同签订后，尚杰公司对涉案项目进行施工，后双方对付款及工程进度等存在争议，尚杰公司于2016年停止施工。2016年8月29日，九龙公司法定代表人王军奇(甲方)与张开领（乙方）、案外人王某乙（丙方）签订《口头协议》，协议载明甲方给乙方多付工程款，为了工程正常进行达成以下协议：甲方不再给乙方张开领支付工程款，甲方直接支付给乙方工作人员生活费和工费，乙方在工程中保证所有工程材料，使工程正常运作。乙方保证在10月底使北面、西面、南面、东向墙全部完工，乙方工程完后经甲方验收合格后三方进行结算。此后，剩余工程由案外人施工完成，九龙公司就剩余工程直接向案外人结算并付款，但尚杰公司、九龙公司未就尚杰公司施工部分进行结算。2017年，涉案工程整体交付使用。另查明，尚杰公司认可共收到九龙公司付款570000元。审理中，尚杰公司申请对其施工工程量进行司法鉴定，因鉴定依据资料不完整，鉴定工作无法开展，本案鉴定未果。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，因尚杰公司、九龙公司均认可涉案工程并非由尚杰公司全部施工，后续部分系案外人施工完成，双方现对尚杰公司施工的工程量陈述不一致，尚杰公司亦未提供足够证据证明其实际施工总量，因双方并未结算工程款，也无证据显示王某甲具有现场签字确认工程量的权利，现有证据无法确定尚杰公司施工完成的工程量，故对尚杰公司要求九龙公司支付其下欠工程款675425.15元，依据不足，一审法院不予支持。对于保证金一节，因涉案工程已于2017年交付使用，现尚杰公司要求退还，一审法院予以支持。对于九龙公司反诉要求尚杰公司退还超付工程款一节，九龙公司证据亦不能客观反映尚杰公司实际完成工程量及结算金额，一审法院亦不予支持；对于九龙公司反诉尚杰公司赔偿因延误工期造成的塔吊、施工电梯、吊篮等租赁费损失一节，九龙公司提供的证人均表示对剩余工程的施工不需要塔吊及施工电梯，且尚杰公司、九龙公司对造成工期延误一事各执一词，均未能提供客观证据证明各自主张，故九龙公司该项反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、西安市长安区九龙建筑工程公司于本判决生效后五日内返还陕西尚杰建筑装饰工程有限公司保证金20000元；二、驳回陕西尚杰建筑装饰工程有限公司其余诉讼请求；三、驳回西安市长安区九龙建筑工程公司全部反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费10754元，陕西尚杰建筑装饰工程有限公司已预交，由陕西尚杰建筑装饰工程有限公司负担10454元，西安市长安区九龙建筑工程公司负担300元；反诉受理费1542元，西安市长安区九龙建筑工程公司已预交，由西安市长安区九龙建筑工程公司负担。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本案的争议焦点是尚杰公司主张的工程款应否予以支持。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，《施工合同》对尚杰公司分包工程所涉具体项目的单价及最终据实计算进行了约定，现尚杰公司仅提交九龙公司员工王某甲签字的“博源雅居1#外墙年底初算单”作为九龙公司尚欠其工程款675425.15元的依据，但该单据明确载明“质量未验收。以上面积只作为付款用，不为结算依据凭证，以后照实结算……”。结合本案已查明的事实，尚杰公司与九龙公司并未对案涉工程最终结算，且亦无证据显示九龙公司员工王某甲具有现场签字确认工程量的授权，而且2016年8月29日的三方协议也约定九龙公司不在向代表尚杰公司的张开领支付工程款。为此尚杰公司应当承担举证不能的法律后果，一审法院不予支持尚杰公司要求支付工程款的主张并无不当。二审诉讼中，尚杰公司向本院申请鉴定，鉴定的目的在于确认实际完成的工程量，但双方均未能提供施工图纸，且在尚杰公司施工后又有第三方进行施工，难以区分实际完成的工程量。加之一审法院已经委托鉴定，因缺乏相应的资料，导致鉴定未果。在没有新的证据的情况下，对于尚杰公司的鉴定申请，本院不予准许。综上所述，尚杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10354元，由上诉人陕西尚杰建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。     审  判  长   张 鹏审  判  员   孙 敏审  判  员   岳新文 二〇二〇年九月四日 书  记  员   汪靖朝   1