河北省唐山市丰润区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)冀0208民初1842号 原告：李志军，男，1978年2月20日出生，汉族，住秦皇岛市卢龙县。 委托诉讼代理人：吕绍文，河北江岳律师事务所律师。 被告：唐山现代建筑集团有限公司，住所地：唐山市路南区创新路6号。 法定代表人：杨宇丰，经理。 委托诉讼代理人：蒙刚域，河北佳诚信和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王菲，河北佳诚信和律师事务所律师。 被告：赵志强，男，1977年10月17日出生，汉族，住唐山市路北区。 原告李志军与被告唐山现代建筑集团有限公司（以下简称现代公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李志军及其委托诉讼代理人吕绍文，被告唐山现代建筑集团有限公司的委托诉讼代理人蒙刚域、王菲到庭参加诉讼。被告赵志强经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李志军向本院提出如下诉讼请求：1.被告向原告给付工程款120000元（大写：壹拾贰万圆整）；2.本案诉讼费由被告承担。原告当庭增加一项：要求被告自2019年12月10日起按照银行同期贷款利率支付迟延履行金。事实和理由：被告于2015年5月19日与原告签订了《分项工程施工承包合同》，将其承建的丰润区卓恩世纪城2＃地块208＃楼、211＃楼、5＃商业、6＃商业及204楼甩下的商业一次性结构的混凝土浇筑及由清槽开始与一次性结构相关联的工程分包给原告，该工程项目位于丰润区，早已于2016年顺利完工，并已出具上述工程的完工证，但被告仅陆续支付了部分工程款，至今被告尚欠原告工程款120000元整（大写：壹拾贰万圆整）,该部分欠款经原告多次催要，被告仍未支付。原告曾于2020年1月15日向第一被告邮寄律师函催要上述款项，第一被告收到律师函后，同意与原告协商解决，但至今无果。原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，判若所请。 被告现代公司辩称,一、卓恩世纪城项目中，因唐山卓恩房地产开发有限公司（简称卓恩房地产）和赵志强的恶意串通，致使现代公司未能介入工程施工与管理。案涉工程早已完成结算，结算款全部为赵志强取得，现代公司从案涉工程中未获取任何利益反而遭受重大利益损害，令现代公司承担工程款给付责任显失公平。现代公司虽然与卓恩房地产就卓恩世纪城项目签订了《建设工程施工合同》但在实际履行中，卓恩房地产并未按照合同约定向现代公司拨付工程款，而是将全部工程进度款和结算款全部支付给了赵志强。为了实现对案涉工程项目施工的实际控制，现代公司先后于2013年1月4日、2016年1月11日书面致函卓恩房地产并预留现代公司法人印章、财务专用章和发票专用章，要求其只能向现代公司拨付工程款，不能向包括项目负责人赵志强在内的任何其他人支付工程款。但卓恩房地产收函后一直不纠正其违约行为。2017年4月26日现代公司函告卓恩房地产，解除《建设工程施工合同》卓恩房地产不同意解除合同，曾向丰润区人民法院提起诉讼，但之后撤诉。基于上述事实，现代公司虽然是《建设工程施工合同》的缔约主体，但并非实际履约主体。因卓恩房地产与赵志强的恶意串通行为，使现代公司根本无法介入、控制项目的施工与管理，工程款更是分文不能掌控，其作为承包人的各项权利完全被架空。不仅如此，由于赵志强不及时向工人支付工资，造成工人上访。追于维稳压力，现代公司被迫于2017年10月11日出具《承诺书》为赵志强欠付的工人工资承担垫付责任。鉴于案涉工程早已完成结算，结算款全部为赵志强取得，在案涉工程中现代公司不仅未获取任何利益，反而是利益受损一方，令其与赵志强承担工程款连带给付责任显失公平。二、李志军提交的《分项工程施工承包合同书》和《完工证》的真实性无法确认。即使分包事实存在，也是自愿从赵志强手中分包，与现代公司之间不存在合同关系，无权向现代公司主张权利。由于现代公司在案涉工程中的权利被彻底架空，对工程分包、付款、施工、完工等事实均不知情。李志军提交的《分项工程施工承包合同书》和《完工证》上项目部的签章是否真实，《完工证》上大量手写文字是何人所书，“赵志强”“郭庆伟”“和柏军”的签名是否为本人所写等事实，只有赵志强及相关人本人能够确认。因此，没有赵志强的确认意见，无法查明案件基本事实。如果赵志强不到庭，法庭又无法通过其他方式取得赵志强本人的确认，应认定为赵志强放弃抗辩权，可判令赵志强承担给付责任，不能令现代公司就自己根本不知情的事实承担法律责任。更重要的是，即使赵志强对《分项工程施工承包合同书》和《完工证》认可，李志军也不能向现代公司主张权利。因为李志军是从实际施工人赵志强手中分包的工程，对于赵志强无承包资质的事实是明知的，主观上就是积极追求与赵志强而不是与现代公司签订并履行分包合同。根据合同相对性原则，李志军只能向实际施工人赵志强主张权利，无权向现代公司索要工程款。三、李志军提交的《欠条》形成时间晚于现代公司出具的《承诺书》《欠条》的真实性及与本案的关联性无法确认。其一，按照常理，现代公司出具《承诺书》一定是为在此之前即形成的人工费债务承担垫付责人。但李志军出具的《欠条》却晚于《承诺书》的形成时间。如果凭借《承诺书》出具之后形成的《欠条》让现代公司承担责任，那目前债务累累的赵志强可以随意为他人出具类似的欠条，现代公司将陷入无法预知的债务深渊，基至遭受灭顶之灾。其二，《承诺书》写明了特定的适用范围：一是只能适用于卓恩世纪城项目，不适用于其他工程项目；二是只适用于该项目中拖欠的工人工资，不适用于其他工程欠款。而《欠条》中只写明赵志强欠李志军工程款13万元，至于何时所欠、基于什么工程所欠、欠款性质是什么等均无法确定。其三，在《欠条》上署名的“赵志强”是否为卓恩世纪城项目负责人赵志强，该签名是否为赵志强本人所写，无从确认。《欠条》书写后赵志强是否还过钱、还过多少也无法查清。因此，在无法取得赵志强本人意见的情况下，该《欠条》的真实性和关联性均无法认定。退一步讲，即使《欠条》真实，该《欠条》的形成时间是2017年12月21日，而根据其提交的银行转账所载，2017年12月23日，陈洪武又向其转账10万元，故即使李志军债权存在，其债权数额也仅剩余2万元。四、案涉《建设工程施工合同》已于2017年4月26日解除。现代公司为赵志强出具的垫付资金《承诺书》性质上属于一般保证。因李志军未在保证期间内主张权利，现代公司的保证责任已经消灭。按照《合同法》第96条与《合同法司法解释二》第24条规定，因一方违约另一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。解除合同通知到达之日起三个月内，对解除合同未提出异议的，异议权消灭。本案中，现代公司于2017年4月26日向卓思房地产发出解除合同通知，卓恩房地产签收后虽不同意解除合同曾提起诉讼，但随后又撤诉，其解除合同异议权已经消灭，案涉《建设工程施工合同》已于2017年4月26日被解除，现代公司自此无论从形式上还是实质上均已彻底退出案涉工程，加之其不存在主动出借资质行为，不应对案涉工程承担任何独立意义上的法律责任。那么现代公司追于维稳压力出具的《承诺书》的性质为何？《承诺书》载明：若赵志强在2017年12月20日无力支付拖欠的工人工资，经赵志强同意现代公司予以垫付。根据文义，结合《担保法》的规定，该承诺书属于现代公司作出的一般保证，根据《担保法》第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”。鉴于案涉《承诺书》中未明确约定保证期间，应适用六个月的法定保证期间。因此，即使李志军所诉债权真实，其要求现代公司承担保证责任的保证期间应至2018年6月20日届满。而李志军提起诉讼是在2020年3月11日，显然已经超过了保证期间，现代公司的保证责任已经消灭。综上，李志军所诉事实、证据不足，请法庭依法驳回其针对现代公司的诉讼请求。 被告赵志强未作答辩，亦未提交任何证据。 经审理查明，2015年5月19日，原告李志军与被告赵志强签订《分项工程施工承包合同书》，该份合同书首部中甲方为“唐山现代建筑安装工程有限公司卓恩世纪城项目部”，乙方为“瓦工组（李志军）”。合同约定将卓恩世纪城2#地块208#楼、211#楼、5#商业、6#商业及204#楼甩下的商业一次结构的混凝土浇筑及由清槽开始与一次结构相关连的工程其它项目（图纸设计和设计变更及洽商、规范所涉及的所有内容：包括清槽、钎探、基础处理、槽边填土、混凝土浇筑、养护、落地灰及跑漏混凝土或砂浆的清理、防水导墙砌筑、防水导墙抹灰、防水保护层浇筑或抹灰、塔吊基础浇筑、如需留置施工缝的处理等）。工程价款：筏板混凝土浇筑按11元/㎡计算，其他部分按建筑面积每平方米14.5元计算（以甲方与开发商决算面积为准）。付款方式：甲方接到开发商拨付的工程款后，按工程进度拨付乙方工程形象进度款的50%（工程款的65%的75%）。工程竣工验收合格政府有关部门出具质量监督报告并将房屋移交给开发商，开发商拨付此阶段的工程款后累计拨付总款的90%，甲方与开发商决算完毕开发商拨付此阶段的工程款后拨付到总款的95%，余下的5%待保修期满后，开发商拨付此阶段的工程款后全部付清。工程量由项目部核定，最终工程量由甲方与开发商预算决定为准。被告赵志强在该份合同书甲方处签字，原告李志军在乙方处签字，合同落款“唐山现代建筑安装工程有限公司卓恩世纪城项目部”处未加盖任何印章。 合同签订后，被告赵志强分别于2016年6月2日、6月15日、7月11日、11月8日、12月21日向原告李志军付款5000元、5000元、1000元、100000元、50000元，以上合计161000元。2017年12月11日，被告现代公司通过其员工陈洪武名下银行账户支付原告李志军39850元。同日，原告李志军为被告赵志强出具手写收条一张，载明：今收到赵志强工人工资16万整壹拾陆万圆整收款卡号：李志军农行622848064914551807612250收款卡号2:6217971000020916929开户行：中国邮政储蓄银行北京石景山区金顶街支行顾宝善147750元2017年12月11日。2017年12月21日，被告赵志强为原告李志军出具手写欠条一张，载明：今欠李志军工程款壹拾叁万元整（130000）。欠款人处赵志强签名并按手印。下部标注有“已付壹万.赵志强2019.12.10.”字样。2017年12月23日，被告现代公司再次通过其员工陈洪武名下银行账户支付原告李志军100000元。 另查明，被告现代公司原名为唐山现代建筑安装工程有限公司，2016年1月12日，经工商登记变更为现名称。被告现代公司与案外人唐山卓恩房地产开发有限公司（以下简称卓恩公司）签订有建设工程施工合同，约定被告现代公司承建卓恩公司开发的唐山市丰润区卓恩世纪城项目工程。因在履行合同过程中出现分歧，现代公司在与卓恩公司彼此之间发函、复函协商未果后，于2017年4月26日向卓恩公司发出明确声明解除与卓恩公司签订的建设工程施工合同，卓恩公司于同年8月1日诉至本院，请求确认该被告现代公司在2017年4月26日向其签发的解除合同的通知无效。卓恩公司在本院对该案进行开庭审理后于2017年11月1日申请撤回起诉，本院于同日作出（2017）冀0208民初3929号民事裁定书，裁定准许卓恩公司撤回起诉。案涉唐山市丰润区卓恩世纪城项目现已竣工并交付使用。 被告现代公司曾于2017年10月11日为被告赵志强出具承诺书一份，载明：卓恩世纪城赵志强项目拖欠工人工资，赵志强承诺于2017年12月20日给予支付。如果赵志强无力支付，经赵志强同意唐山现代建筑集团有限公司予以垫付。承诺人：唐山现代建筑集团有限公司（加盖该公司印章）。该份承诺书下部有被告赵志强签名，日期为2017年10月11日。 庭审中，原告李志军主张其在合同签订后即组织工人进场，且已按照约定完成了相关工程，并就此提交了完工证复印件六份予以证明，出具日期分别为：2015年4月20日、2015年5月31日、2015年6月12日、2016年1月10日、2016年1月27日、2016年12月31日。另，原告李志军认可形成时间为2015年4月20日、2015年5月31日、2016年1月27日、2015年6月12日的四张完工证记录的完工内容均在合同范围之外，同时认可在2017年12月21日其为被告赵志强出具的收条中的10000元已于2019年12月10日收到，该款项系被告赵志强的会计申静向其支付；被告现代公司庭审中对原告李志军提交的六张完工证复印件均不予认可，同时对2017年12月11日、2017年12月23日通过其员工银行账户向原告李志军付款的行为解释称，前述款项均系现代公司按照被告赵志强的授意向外支付的，系履行垫付义务。 上述事实，有原、被告陈述、分项工程施工承包合同书、欠条、承诺书、银行个人账户明细、企业信息公示报告、（2017）冀0208民初3929号民事裁定书等证据予以证实。 本院认为，虽然原告李志军与被告赵志强签订的分项工程施工承包合同书中首部甲方唐山现代建筑安装工程有限公司卓恩世纪城项目部，但因该份合同落款甲方处为被告赵志强签字，并未加盖该项目部或被告现代公司的任何印章，故不能据此认定原告李志军与现代公司之间存在建设工程施工合同关系。加之，原告李志军在其本人书写的收条中称“今收到赵志强工人工资16万整”，故本案涉及的分项工程施工承包合同书的合同双方应为原告李志军与被告赵志强，与被告现代公司无关。 被告现代公司基于其于2017年10月11日作出的承诺，对于被告赵志强在卓恩世纪城项目中拖欠的工人工资，理应承担垫付责任。但因被告赵志强为原告李志军出具的欠条中未明确因何项目、何事由拖欠原告李志军工程款130000元，且在原告李志军提交的完工证均系复印件，同时完工证记载的完工内容与分项工程施工承包合同书约定内容不相一致的情况下，既不能依据完工证复印件核算工程款，又不能证明该130000元款项系因卓恩世纪城项目而产生的工人工资，故被告现代公司对该笔款项不产生垫付义务，拖欠款项应由被告赵志强个人负责偿还。按照原告李志军与被告赵志强在欠条中的约定确定拖欠款项的数额为130000元。因原告李志军认可在2017年12月21日其为被告赵志强出具的收条中的10000元已经收到，故拖欠款项应为120000元。 对于原告李志军关于给付迟延履行金的主张，因被告赵志强未能及时给付欠款，应当按照法律规定支付迟延履行期间的利息，原告李志军自愿自赵志强最后一次还款之日即2019年12月10日起计算迟延履行金，符合法律规定，对此本院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 一、被告赵志强于本判决生效后十日内给付原告李志军工程款120000元及迟延履行金（以120000元为基数，自2019年12月10日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告李志军的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2700元，减半收取1350元，由被告赵志强负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员 王 颖 二〇二〇年九月七日 书记员 赵海涛