济南铁路运输中级法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁71行赔终22号 上诉人（原审原告）刘玉菊，女，1973年12月19日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 委托诉讼代理人周涛，北京诚略律师事务所律师。 委托诉讼代理人杨蕾，北京诚略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府，住所地山东省济南市历城区山大北路47号。 法定代表人曹殿军，区长。 委托诉讼代理人李文宇，山东元序律师事务所律师。 刘玉菊因诉济南市历城区人民政府（以下简称历城区政府）行政赔偿一案，不服济南铁路运输法院（2019）鲁7101行赔初20号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，刘玉菊在济南市历城区唐冶街道章灵丘一村拥有房屋一处，集体土地使用证号为历城集用（2000）字第20415号，地号为051202403，用途为宅基地，使用权面积为205.2㎡。因雪山片区开发建设需要，涉案房屋被纳入征收拆迁范围。2010年7月20日，历城区政府委托山东正维勘查测绘有限公司对刘玉菊涉案房屋及地上附属物进行了摸底调查及丈量测绘，并作出《历城区章灵丘一村刘玉菊房屋面积及附属物一览表》，载明“房屋面积：砖混（平房）105.31㎡；附属物：2.5m以上围墙6.95m；水泥硬化地面16.97㎡；屋檐14.78㎡”。2012年9月15日，济南市历城区雪山片区建设指挥部发布《雪山片区四村整合拆迁安置办法》，刘玉菊因不满补偿标准而未与征收单位签订补偿安置协议。2016年9月27日，刘玉菊上述房屋被强制拆除。济南市中级人民法院于2017年3月22日作出（2016）鲁01行初724号行政判决，确认历城区政府拆除刘玉菊房屋的行为违法，并判决赔偿刘玉菊财产损失35000元，同时载明“对其房屋的赔偿问题，原告应当先行与政府相关部门通过安置与补偿途经协商解决，协商不成时可以另行主张权利”。山东省高级人民法院于2017年9月15日作出（2017）鲁行终1068号行政判决，维持了上述判决。2019年7月15日，刘玉菊向历城区政府邮寄国家赔偿申请书，请求赔偿房地产损失1579650元，装饰装修费、附属物损失7800元。历城区政府于7月16日签收上述国家赔偿申请书，但至今未作答复。 另查明，刘玉菊是章灵丘一村集体经济组织成员。2012年9月20日，刘玉菊以家庭成员的身份参与了选房信息登记。2014年11月22日，刘玉菊代其母亲李洪儒与指挥部签订拆迁安置补偿协议，以李洪儒家庭成员的身份享受了47㎡的房屋安置及搬家费、过渡费等安置补偿待遇。庭审中，刘玉菊亦明确表示，其已按照拆迁安置协议的约定，领取安置补偿款，选取安置房屋并居住，实际享受了相关村民待遇。在上述协议中计算对地上附着物的补偿款时，刘玉菊享有的安置房面积同其他家庭成员一起进行了扣除。 原审法院认为，本案争议焦点如下：一、涉案行政赔偿的范围；二、涉案行政赔偿的标准。 一、关于涉案行政赔偿的范围。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，历城区政府强制拆除刘玉菊房屋的行为已被生效判决确认违法，该行为给刘玉菊造成的损失，应由历城区政府承担赔偿责任。就本案而言，因刘玉菊同家人一起，已实际享受了住房安置，并领取了安置费、搬迁费，故刘玉菊的“直接损失”，只应包括因违法强拆行为造成的被拆除房屋及附属建筑物、院内物品（果树）等财产损失。对其临时安置费及搬迁费的主张，不予支持。 二、关于涉案行政赔偿的标准 1.涉案房屋（含附属建筑物）的赔偿。在因违法强拆所引发的行政赔偿案件中，既要充分体现对违法拆除行为的惩戒，保护被拆迁人的合法权益；同时也要兼顾其他被拆迁人的合法权益，综合考量其他被拆迁人补偿方式与标准，全面考虑法律、行政法规以及相关政策规定的连续性、一致性和公平性。本案中，章灵丘一村绝大多数村民已经以《关于济南等三市调整征地地面附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁价费发[2008]178号）为标准进行了补偿安置，刘玉菊亦实际享受住房安置并入住，其居住权益已得到实现。故，刘玉菊要求按周边商品房市场价格来确定涉案房屋赔偿价款的主张于法无据，不予支持。 涉案房屋坐落于雪山片区征收范围内，是该被征收土地上的地上附着物。考虑到房屋拆除时间与实际赔偿时间相隔过长，市场行情发生了很大变化，为充分体现对违法拆除行为的惩戒，最大限度地保障刘玉菊获得国家赔偿的权益，综合考虑集体土地征收中地上附着物补偿标准的变化情况，即使以判决作出时的最新补偿标准来确定涉案房屋的赔偿数额仍略显不足。故，对刘玉菊房屋（含附属建筑物）的赔偿，应当以《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号）规定的数额上浮50%作为标准。上述文件规定，济南市中心城区砖混结构平房补偿标准为600-800元/㎡、围墙乱石基砖墙高2.5米以上的补偿标准为260-300元/m、水泥地面为30-40元/㎡。从有利于保障刘玉菊权益出发，确定各项补偿分别以下列标准计算：砖混结构平房1200元/㎡、上述性质围墙450元/m、水泥地面60元/㎡。因屋檐的赔偿标准在鲁价费发[2008]178号及鲁国土资字[2017]383号文件中均未规定，参考历城区政府制定的《工程地上建（构）筑物补偿明细表》中的70元/㎡标准，结合其他地上附着物赔付标准的上涨幅度，对屋檐的赔偿酌情以140元/㎡计算。故，刘玉菊的房屋赔偿应为126372元（1200元/㎡×105.31㎡），围墙为3127.5元（450元/m×6.95m）、水泥地面为1018.2元（60元/㎡×16.97㎡）、屋檐为2069.2元（140元/㎡×14.78㎡），房屋及其他地上建筑物总计应赔付132586.9元。 2.关于果树的赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”据此，刘玉菊应就其损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担举证不能的不利后果。本案中，刘玉菊要求赔偿盛果树13棵，但其提供的照片仅能初步显示图中房屋周边栽有树木，无法证实树木的种类、数量、规格等。历城区政府违法强拆的行为，给刘玉菊履行举证责任造成困难，导致其无法举证，故历城区政府对涉案房屋周边是否存在盛果树应依法承担举证责任。根据本案实际情况，结合生活经验，酌定盛果树的赔偿金额为3900元。 综上，历城区政府应赔偿刘玉菊各项损失合计136486.9元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第十五条第一款、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，判决历城区政府于判决生效之日起30日内支付刘玉菊房屋（含附属建筑物）赔偿金132586.9元，果树赔偿金3900元，共计136486.9元；驳回刘玉菊的其他诉讼请求。 刘玉菊对原审判决不服，向本院提出上诉，请求：1.撤销济南铁路运输法院作出的(2019)鲁7101行赔初20号行政赔偿判决；2.依法改判支持其原审诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实和适用法律错误，依法应予撤销。1.原审判决确定的行政赔偿范围严重错误，应当将搬迁费、临时安置费纳入赔偿范围之内。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿。第二十二条规定因征收房屋造成搬迁的，房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费；选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。刘玉菊案涉房屋所在土地于2015年已完成征收，被纳入城市规划区范围，应依据上述规定获得包含因征收房屋造成的临时安置、搬迁的补偿。刘玉菊的直接损失，不仅包括因违法强拆行为对涉案房屋、附属物造成的损失，还应包括刘玉菊在整个征收过程中理应享受的包括搬迁费、临时安置费在内的拆迁安置补偿利益。2.原审法院适用鲁国土资字[2017]383号《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》判令历城区政府以违法的补偿标准承担本案赔偿责任，系严重混淆行政赔偿与行政补偿的概念和标准。本案被诉行政强拆行为，人民法院已经判决确认违法，无论刘玉菊的房屋、屋内家具等物品损失，还是停产停业等经营损失，均由违法强拆行为造成，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第七条的规定，历城区政府作为实施违法行为的行政机关，应当承担行政赔偿责任，即能恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的按照市场价格进行赔偿。3.历城区政府应当按照周边市场价格对刘玉菊被强拆的案涉房屋进行赔偿。鲁政复决字[2016]109号行政复议决定书已被原审法院采信，证明案涉房屋所在的土地已于2015年5月完成征收成为国有建设用地，且位于城市规划区范围内。依据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”之规定，历城区政府应当就强拆的案涉房屋共计144.01㎡房屋按照国有土地上房屋即周边类似房地产市场价格承担赔偿责任。4.原审判决应当支持刘玉菊对附属物（果树）损失的全部赔偿请求。历城区政府在实施强拆行为前未履行任何法定程序，在刘玉菊毫无防备的情况下将案涉房屋强制拆除。刘玉菊没有意识也没有能力对强拆现场的附属物（果树）损失进行取证。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，“……因被告的原因造成原告无法举证的，由被告承担举证责任。”依据《房屋拆迁证据保全公证细则》（司法部第29号令）的规定，历城区政府在实施强制拆除行为之前，应当对附属物损失进行清点、登记和公证。因此，历城区政府作为强拆主体，有义务也有能力对刘玉菊附属物（13棵果树）损失情况进行举证，应当由其承担举证不能的不利后果。因被告违法的原因导致双方均不能举证的情况下，应当尽最大限度支持原告的合理诉求。现刘玉菊对房屋被强拆时附属物损失的主张在原审中已提供照片和视频等证据来证明。原审法院既然认为历城区政府应当承担举证不能的责任，就应当判决支持刘玉菊对附属物（13棵果树）损失的全部赔偿请求。5.原审判决应当适用《中华人民共和国国家赔偿法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》，而不应当适用《雪山片区四村整合拆迁安置办法》及鲁国土资字[2017]383号《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》确定赔偿方式和价格。《雪山片区四村整合拆迁安置办法》无论是制定主体还是制定程序均不符合相关法律规定，不能作为征收补偿的依据，更不能作为行政赔偿的依据。《雪山片区四村整合拆迁安置办法》及鲁国土资字[2017]383号《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》既不是法律、法规，也不是规章，原审法院不应适用。6.原审法院应适用《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第二款的规定向历城区政府释明对刘玉菊案涉房屋价值进行评估。在历城区政府拒绝评估的情况下，应由其承担不利后果。7.原审法院适用《雪山片区四村整合拆迁安置办法》确定赔偿数额默认了征收补偿标准的合法性，同时放纵了违法强拆行为。8.原审判决与最高人民法院的指导性案例确定的行政赔偿原则及精神不符，不符合“有权必有责、违法需担责、侵权要赔偿、赔偿应全面”的裁判理念。 历城区政府答辩称，1.原审判决认定行政赔偿的范围符合法律规定及客观实际情况，刘玉菊不应重复享受临时安置费及搬迁费。历城区政府因强制拆除刘玉菊涉案房屋及附属物而产生直接赔偿范围应限于房屋及附属物，而不应当包括临时安置费和搬迁费。2.历城区政府已被认定为违法拆除刘玉菊房屋的责任主体，故原审判决系基于行政违法事实作出，未将行政赔偿与行政补偿相混淆。3.原审判决已对刘玉菊的附属物损失给予了最大限度的赔偿。4.原审判决适用法律正确，程序合法。 各方当事人在原审中提交的证据及依据已制作电子卷宗移送本院。上述证据在原审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的分析认证意见及据此查明的案件事实。 本院认为，本案系刘玉菊位于集体土地上房屋的拆除行为被确认违法而引发的行政赔偿争议。结合双方当事人诉辩意见以及原审裁判，本案争议的核心问题是原审法院对刘玉菊赔偿范围及赔偿标准的确定是否正确。 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定，“侵犯公民、法人或其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”所谓“直接损失”，是指因违法行政行为造成相对人各项合法财产实际损失的总和，从《中华人民共和国国家赔偿法》的立法精神出发，“直接损失”不仅包括既得财产利益的损失，还应当包括虽非既得但又必然可得的财产利益损失。在征收拆迁范围内，房屋被非法强制拆除后，原本应通过行政补偿程序予以补偿的房屋损失，转变为通过行政赔偿程序予以解决。征收补偿转变为行政赔偿的案件中，人民法院给予被征收人的行政赔偿项目和数额不应低于行政机关合法拆除被征收房屋给予的行政补偿项目和数额，确保被征收人获得全面公平合理的赔偿，这一做法符合《中华人民共和国国家赔偿法》关于“直接损失”赔偿的基本原则，不违反法律规定。在大多数被征收人已经依据房屋征收补偿方案签订补偿协议，且该补偿方案能够保障被征收人合法权益的情况下，人民法院可以参照该房屋征收补偿方案确定被征收人的损失项目及数额。本案中，《雪山片区四村整合拆迁安置办法》是由历城区政府组建的历城区雪山片区建设指挥部依据《济南市土地征收管理办法》等规范性文件，结合雪山片区实际情况制定，明确了被征收人安置方式、安置标准、安置范围以及不予安置的范围，不违反法律规定，不能排除其适用效力。《雪山片区四村整合拆迁安置办法》第三条确定的安置标准为每人47㎡，原住房面积超过47㎡的，超出部分按照鲁价费发[2008]178号文件规定的相应结构标准给予补偿。本案中，刘玉菊于2014年11月22日代其母亲李洪儒与指挥部签订拆迁补偿安置协议，以李洪儒家庭成员身份享受了47㎡的房屋安置及搬迁费、过渡费等安置补偿利益，且协议已实际履行完毕，故原审法院不予支持刘玉菊主张的搬迁费、临时安置费，并无不当。刘玉菊作为被征收人的居住利益已得到保护，故其主张按照周边商品房市场价格来确定涉案房屋赔偿价款的主张，没有法律依据，本院不予支持。原审法院在充分考虑了近年来市场行情变化的基础上，参照最新的《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号）相应标准最高值上浮50%确定案涉房屋（屋檐除外）的赔偿金额；参照《工程地上建（构）筑物补偿明细表》标准，并结合其他地上物赔付标准确定屋檐赔偿金额，未混淆行政补偿和行政赔偿，已经依法、依情、依理地对刘玉菊的权益给予了充分的保障和救济，同时体现了对违法拆除行为的惩戒，本院予以维持。 《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定，“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”该规定适用的前提之一是征收集体土地时，政府未履行安置补偿职责。本案中，济南市历城区雪山片区建设指挥部于2012年9月15日发布《雪山片区四村整合拆迁安置办法》，并按照该安置办法规定的标准于2014年确定对刘玉菊的补偿数额，因刘玉菊对补偿标准不满意，未签订补偿安置协议，涉案房屋于2016年9月27日被强制拆除，故刘玉菊主张依据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定，按照国有土地上房屋征收补偿标准即周边类似房地产市场价格确定房屋损失赔偿数额，缺乏适用前提，本院不予支持。 关于刘玉菊主张的附属物（果树）损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条也规定，“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”根据上述法律规范的规定，在行政赔偿诉讼中，相对人应就行政行为是否造成损失、具体损失数额多少承担举证责任。同时，行政机关实施拆除相对人房屋时，应尽慎重、妥善之注意义务，履行正当程序，依法公证或者制作证据清单，对室内财产予以清空并注意保存。在行政机关违反上述正当程序，造成相对人举证困难，且行政机关也无法举证证明相对人损失具体数额的情况下，人民法院可在相对人提供的证据能初步证明其主张的情况下，遵循法官职业道德，运用逻辑推理、生活经验和生活常识依法作出认定。本案中，刘玉菊提供的证据可以证明案涉被拆除建筑内存在树木的事实，但不能证明果树的树龄等具体情况，因果树已在强制拆迁过程中被破坏，不存在评估的现实基础，原审法院根据刘玉菊的主张及举证情况，酌情确定其附属物（果树）损失为3900元，并无不当。 综上，原审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。刘玉菊的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  姜筱倩 审判员  李 宁 审判员  庞伟杰 二〇二〇年九月二十四日 法官助理张洁 书记员张赛