河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终565号上诉人（原审原告）：河南豫康建安有限公司，住所地：济源市梨林镇政府东小院内。法定代表人：赵好强，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王恒，河南凌峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：段寒川，河南凌峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济源市腾盛纸业有限公司，住所地：济源市轵城镇西轵城村西。诉讼代表人：巨冬明，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：郑晓丹，河南剑光律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔淑芳，河南剑光律师事务所律师。上诉人河南豫康建安有限公司（以下简称豫康公司）因与被上诉人济源市腾盛纸业有限公司（以下简称腾盛公司）破产债权确认纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。豫康公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认豫康公司在对腾盛公司享有的工程款债权17375531.51元范围内享有优先受偿权。事实与理由：一审判决事实认定错误，豫康公司已在法定期限内行使建设工程价款优先受偿权，有权就案涉工程折价或拍卖的价款优先受偿。一、一审判决推定案涉工程自2012年1月1日起视为已经验收合格明显与事实不符，极具随意性，严重损害豫康公司合法权益。豫康公司一审提交的行政判决书已经证明腾盛公司因未对案涉工程组织竣工验收以及擅自安装机器设备并使用被行政处罚，并且一审开庭腾盛公司管理人回答法院询问时称“非清算事项管理人没有做，竣工验收不是管理人的工作”，认可案涉工程至今没有竣工验收，一审判决推定案涉工程自2012年1月1日起视为已经验收合格明显与事实不符，直接造成认定豫康公司行使建设工程价款优先受偿权的期限错误，事实上导致豫康公司因腾盛公司的过错而权利受损。二、一审判决认定豫康公司应在2013年9月25日前行使建设工程价款优先受偿权错误，豫康公司行使优先权的期限应当自2015年6月8日起计算六个月。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。一审判决推定案涉工程自2012年1月1日起已经验收合格，在此基础上推定腾盛公司在28天后，即2012年1月29日收到竣工结算报告，最终适用通用条款第九条第三十三款第四项约定，计算腾盛公司应当付款之日为2013年3月25日，豫康公司应在2013年9月25日前行使建设工程价款优先受偿权严重错误。首先，一审判决推定案涉工程自2012年1月1日起视为已经验收合格，如前所述，明显与事实不符，极具随意性。其次，豫康公司与腾盛公司签订的施工合同通用条款第九条第三十三款第一项约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，进行工程竣工结算。但合同并未有任何条款约定承包人如果未在28天内提交竣工结算报告，第29天视为发包人收到承包人的竣工结算报告。一审判决推定腾盛公司在2012年1月29日收到竣工结算报告没有任何事实依据。本案客观情况是腾盛公司至今未对案涉工程进行竣工验收，双方也从未进行结算，根本无法适用施工合同通用条款第九条第三十三款第四项发包人支付工程款的约定。第二，案涉工程目前仍属在建工程，根据施工合同第三部分专用条款第六条第十七款约定，付款条件一直未成就。豫康公司之所以可以向腾盛公司主张工程款债权，是因为腾盛公司进入破产程序，根据《中国华人民共和国企业破产法》第四十六条第一款规定，豫康公司的工程款债权因腾盛公司破产而加速到期。具体而言，一审法院于2015年6月8日受理腾盛公司的破产申请，根据上述法律规定，2015年6月8日即为腾盛公司应当给付建设工程价款之日，应当自此开始计算豫康公司行使优先权的期限。豫康公司于2015年7月20日向腾盛公司管理人申请行使工程款债权优先权，并未超过法定的六个月期限，因此豫康公司有权就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿。三、一审判决既认定案涉工程价款未结算，又认定工程价款数额是确定的，明显相互矛盾。一审判决认定案涉工程价款未结算正确，但认定工程价款数额在未结算的情况下确定明显错误。案涉工程在腾盛公司破产前双方并未结算，也正是因为没有结算，豫康公司在向腾盛公司管理人申报债权时，无法准确申报工程款数额，因此仅向管理人申报了投标保证金，后管理人在2015年7月28日第一次债权人会议上公布豫康公司的债权数额，豫康公司当厅提出异议，并于2015年7月30日向管理人提交结算资料，管理人于2015年12月15日作出债权确认通知书，至此，工程款债权才初步结算，但豫康公司对管理人确认的债权结果仍有异议，遂提起诉讼，最终工程款数额通过生效判决确定。综上，在法院对工程款数额判决生效之前，最起码在管理人作出债权确认通知书之前，双方对工程价款是未进行结算的，工程款债权数额也是不确定的，一审判决认定双方未结算，但又认定工程价款数额是确定的，明显相互矛盾。腾盛公司辩称，豫康公司的建筑工程优先权已经超过法定的六个月期限，无法认定豫康公司对该建设工程价款享有优先受偿权。其他意见同一审的庭审意见。豫康公司向一审法院起诉请求：依法确认其对腾盛公司享有的工程款债权在17375531.51元范围内享有优先受偿权。一审法院认定事实：2010年2月23日、6月11日、8月21日豫康公司、腾盛公司分别签订了三份建设工程施工合同，约定，豫康公司承建腾盛公司的造纸车间建筑工程、制浆车间土建安装工程、清水站、降压站的建筑安装工程，竣工日期分别为2010年10月30日、2010年10月30日、11月30日。竣工结算方式为：工程竣工验收报告经腾盛公司认可后28天内，豫康公司向腾盛公司提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按协议约定的价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。腾盛公司收到豫康公司递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。腾盛公司确认结算报告后通知经办银行向豫康公司支付工程竣工结算价款。豫康公司收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付腾盛公司。腾盛公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，豫康公司可以催告腾盛公司支付结算价款。腾盛公司在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，豫康公司可以与腾盛公司协议将工程折价，也可以由豫康公司申请人民法院将该工程依法拍卖，豫康公司就该工程价款折价或者拍卖的价款优先受偿。工程竣工验收报告经腾盛公司认可后28天内，豫康公司未能向腾盛公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能支付，腾盛公司要求交付工程的，豫康公司应当支付；腾盛公司不要求交付工程的，豫康公司承担保管责任。另合同的专用条款载明：双方约定的工程款（进度款）的支付方式和时间为：豫康公司向腾盛公司提交完成工程量报告的10日内，腾盛公司向豫康公司支付已完成工程量的80%款项，工程竣工验收合格并决算后支付至总工程款的70%，剩余工程款在竣工验收合格后一年内付清。合同签订后，豫康公司按约定施工，工程完工后腾盛公司一直未予验收。2011年7月15日，豫康公司再次以书面申请的形式向腾盛公司递交了工程竣工验收申请，腾盛公司仍未予理睬。2011年腾盛公司即开始违规使用未经验收合格的建设工程。2012年9月8日，腾盛公司给豫康公司出具一份承诺书，载明豫康公司在腾盛公司施工造纸车间、制浆车间、清水站、降压站工程及室外道路管网工程，因腾盛公司未能及时支付预算方预算款，导致工程决算至今未能完成，暂估工程款剩余款项为8500000元，经双方协商，豫康公司同意将此笔款项暂时转入私人名下，视为私人借款（其中李春兰5000000元，赵金恒3500000元），按银行同期贷款利率每月支付利息，如不能按时支付，按银行同期贷款利率双倍计算利息，待工程决算完成后，此笔款项本息并入工程款，按合同约定条件支付。2012年9月12日，腾盛公司分别给李春兰和赵金恒出具5000000元和3500000元的借款收据，但借款收据由豫康公司保管。2015年6月12日一审法院作出了（2015）济民破字第3-1号民事裁定书，依法宣告腾盛公司破产。在清算过程中，豫康公司向腾盛公司出具建筑工程款优先权确认通知书，要求确认其在腾盛公司所建工程享有优先受偿权；豫康公司并指派李春兰和赵金恒分别向腾盛公司申报债权5000000元和3500000元，2015年7月28日，腾盛公司对豫康公司进行回复，载明，豫康公司认为其拖欠工程款高达2800多万元，经查，豫康公司承建相关工程属实，所有承建工程已于2011年均投入使用，但认为豫康公司行使优先受偿权的条件是“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”六个月的法定条件，现豫康公司的请求已超法律规定的优先权行使期限，故豫康公司的债权应列入普通债权申报、登记。关于豫康公司与腾盛公司之间的债权数额，目前，豫康公司所提交的证据尚无法确认，请豫康公司补充提交工程结算及双方收付款等相关证据，以便确定豫康公司的债权数额。2015年12月15日，腾盛公司给豫康公司出具一份债权确认通知书，载明依据2010年6月11日、8月21日等双方签订的施工合同书约定，合同约定金额为最终决算价格下浮12%、12.7%、15%确定，按此约定，豫康公司施工工程决算数应为37571122.22元，另账面显示豫康公司投标保证金为2000000元，合计39571122.22元，确认账面已支付30695590.65元（含转为借款的8500000元，另基建罚款、电费列支195590.65元），结欠款8875531.57元。2015年12月22日，豫康公司向一审法院起诉，认为暂时转入李春兰名下的5000000元和转入赵金恒名下的3500000元属于腾盛公司应当支付其公司的工程预决算价款，腾盛公司共欠其公司工程款17375531.57元，请求确认其公司对腾盛公司享有的债权为17375531.57元。2016年6月12日，济源中级人民法院作出（2016）豫96民终420号终审判决，确定转入李春兰名下的5000000元和转入赵金恒名下的3500000元是豫康公司在腾盛公司的债权，认定豫康公司在腾盛公司的债权为17375531.57元。2020年1月2日腾盛公司清算组做出“关于对河南豫康建安有限公司债权是否成立工程款优先权的复函”，认为，截止到2013年10月17日腾盛公司共支付豫康公司工程款30500000元。豫康公司作为建设承包人，建设工程款优先受偿的起算日期应从2013年10月17日起算，期限6个月。目前豫康公司的请求已经逾期，不能确认豫康公司在对腾盛公司的工程款债权17375531.57元范围内享有优先受偿权。一审法院认为，2010年2月23日、6月11日、8月21日豫康公司、腾盛公司签订的三份建设工程施工合同，不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同双方应按合同约定履行。豫康公司按合同约定施工后，腾盛公司一直未予验收，2011年7月15日，豫康公司再次以书面申请的形式向腾盛公司递交了工程竣工验收申请，腾盛公司仍未予理睬，但豫康公司所承建的工程2011年腾盛公司均投入使用，应视为豫康公司施工的工程自2012年1月1日起已经验收合格；腾盛公司以其行为表明不愿意再支付工程款，豫康公司就应当积极采取措施，讨要工程款，且按照合同约定，腾盛公司收到豫康公司递交的工程竣工验收申请，并占用豫康公司完成的工程，腾盛公司的行为也应视为认可了豫康公司的竣工验收报告，豫康公司应按合同约定在28天内向腾盛公司提交竣工结算报告及完整的结算资料，腾盛公司在收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款的，豫康公司可以催告腾盛公司支付结算价款。腾盛公司在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，豫康公司可以与腾盛公司协议将工程折价，也可以由豫康公司申请人民法院将该工程依法拍卖，豫康公司就该工程价款折价或者拍卖的价款优先受偿，再结合双方签订的合同的专用条款，所有工程款应在竣工验收合格后一年内付清，所以，腾盛公司于2013年3月25日前就应当向豫康公司支付工程款，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，根据该规定，豫康公司应在2013年9月25日前行使优先受偿权，超过该期限，豫康公司即丧失了优先受偿权，所以，豫康公司现要求确认其享有优先受偿权的请求，一审法院不予支持。审理中，豫康公司称，其承建的工程价款一直未结算，仍属于在建工程，认为其还享有优先受偿权，一审法院认为，虽然工程价款未结算，但豫康公司主张的工程价款是确定的，双方至今也没有通过诉讼或者鉴定的方式来确定工程价款，豫康公司申报债权后，腾盛公司仅是没有把腾盛公司转入个人名下的85000000元（此处为笔误，应为8500000元）计入豫康公司的债权，豫康公司起诉也仅是破产债权确认纠纷，而不是工程款纠纷，事实上，豫康公司施工的工程价款是确定的，豫康公司该诉称理由，也不能成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：驳回豫康公司的诉讼请求。案件受理费126053元，减半收取63026.5元，由豫康公司负担。本院二审期间，豫康公司提供的证据有：其公司申报债权时的九张证据材料，证明因双方就案涉工程至今没有结算，2014年8月8日豫康公司申报的债权数额为180万元投标保证金，无法对工程款债权数额进行申报。腾盛公司的质证意见为：没有异议。本院认证如下：腾盛公司对豫康公司提供的证据没有异议，本院对该证据予以认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”上述法律规定中行使建设工程款优先受偿权的六个月期限为除斥期间，不适用中止、中断或者延长的规定，承包人必须在该期间内行使优先受偿权，否则将不能得到支持。豫康公司上诉称，法院于2015年6月8日受理腾盛公司的破产申请，2015年6月8日即为腾盛公司应当给付建设工程款之日，其公司于2015年7月20日向腾盛公司清算组行使工程款优先受偿权，并未超过法定期限。根据腾盛公司清算组于2015年7月28日发出的《建筑工程款优先权确定通知书》的内容可知，豫康公司2015年7月20日《法定优先权确认申请书》系请求依法确认对所承建工程享有法定优先权。根据合同法第二百八十六条规定，承包人向发包人行使建设工程款优先受偿权存在两种形式：一种是与发包人协议将工程折价；另一种是申请人民法院将工程依法拍卖。豫康公司向腾盛公司清算组发出法定优先权确认申请书，请求确认其对所承建工程享有法定优先权，该行为并不属于合同法第二百八十六条规定的两种行使优先受偿权的情形，豫康公司并没有完成其行使建设工程款优先受偿权的义务，且在腾盛公司清算组2015年7月28日认为豫康公司的请求已超过法定期限的情形下，豫康公司应当及时向法院起诉要求确认其优先受偿权，但是豫康公司仅是向法院起诉确认破产债权，并未起诉确认享有工程款的优先受偿权，所以豫康公司上诉认为其行使工程款优先受偿权未超过法定期限，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，豫康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费126053元，由河南豫康建安有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 陈莎莎二〇二〇年九月二十四日书记员 李建桥