辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终1698号上诉人（原审被告）：朝阳银行股份有限公司北票支行，住所地北票市南山街二段。负责人：赵敬东，行长。委托诉讼代理人：王琦，男，该行职员。委托诉讼代理人：赵琳娜，女，该行法律顾问。被上诉人（原审原告）：金树利，男，1968年10月25日出生，满族，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：孟巍巍，辽宁旺鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北票市富华房地产开发有限公司，住所地北票市振兴街西段。原法定代表人：孔令富。（已去世）被上诉人（原审被告）：金中华，女，1954年11月11日出生，汉族，户籍地北票市，现住北票市。被上诉人（原审被告）：孔德玉，男，1978年9月23日出生，汉族，住北票市。上诉人朝阳银行股份有限公司北票支行（以下简称“朝阳银行”）与被上诉人金树利、北票市富华房地产开发有限公司（以下简称“富华公司”）、金中华、孔德玉买卖合同纠纷一案，北票市人民法院于2019年4月25日作出（2019）辽1381民初1149号民事判决书，宣判后，朝阳银行提起上诉。本院于2019年8月7日作出（2019）辽13民终1620号民事裁定书，将本案发回重审。北票市人民法院重审后，于2020年6月10日作出（2019）辽1381民初3481号民事判决书，宣判后，朝阳银行提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人朝阳银行的委托诉讼代理人王琦、赵琳娜，被上诉人金树利及其委托诉讼代理人孟巍巍，被上诉人金中华到庭参加诉讼。富华公司、孔德玉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朝阳银行上诉请求：请求二审法院撤销原审民事判决，依法改判驳回被上诉人金树利的诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院违反法定程序。一审法院在开庭后自行向被上诉人金树利代理人孟巍巍和上诉人代理人王琦以及被上诉人金中华分别调查并做了《调查笔录》，该两份笔录所涉内容与案件事实具有直接关联关系，所调查的对象均为本案诉讼参加主体，完全可以通过开庭程序予以询问、调查，调查取证缺乏法律依据。一审法院对该两份调查笔录未经开庭质证在判决书中直接引用并认定，而且排除了上诉人代理律师赵琳娜和北票富华公司及孙德玉的参与质证，被调查人金中华和金树利、王琦也没有就该两份笔录互相质证，根据民事诉讼法规定，证据要经过质证才能够作为证据使用，一审法院对证据未经开庭质证直接使用，严重地违反了法定程序。2．一审法院判决书认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。一是一审法院认定被上诉人金树利于2009年12月7日签订《售房协议书》购买涉案富华新居3号门市房，证据不足，事实不清。首先，金树利提供的《售房协议书》不具有真实性和客观性，一审判决书所列举的金树利提供的房屋买卖相关手续均为复印件，上诉人对其真实性和关联性不予认可。《售房协议书》复印件记载的形成时间是2009年12月7日，距离起诉立案长达九年多，其形成笔迹的陈旧性应当能够鉴定，但金树利却声称丢失了原件只提供了复印件，使得上诉人作为利害关系人失去了申请鉴定的客观基础。虽然富华公司为其复印件加盖了公章，但金树利与孔令富、金中华系姑侄关系，孔令富和金中华又是抵押人，不能排除该两方当事人恶意串通逃避债务的可能性。其次，金树利用于抵顶房款的债权来源于金树利对龙盛公司的砖款，从金树利举证来看，抵押人一方高度配合，却并未提供供货合同、送货单、结算单以及龙盛公司与富华公司两个公司的财务往来等证据，不能排除金树利与抵押人一方串通的合理怀疑。第三，金树利购买房屋的出卖人是富华公司，但该户房产登记的所有权人是孔令富和金中华，交易时金树利不可能不核实该户房产的登记状态，而且，在长达九年多的时间里从未提出异议，这并不符合常理。二是一审法院认定富华公司是本案诉争房屋的真实权利人，进而推导出被上诉人金树利自结清价款之日（2011年10月30日）起为该房屋的实际所有权人，适用法律错误，认定事实错误。第一，本案诉争房屋（北票市字第××号）早在2008年4月16日就做了产权登记，登记的所有权人为孔令富，共有权人为金中华，孔令富、金中华是案涉房屋的所有权人。根据《物权法》规定，登记应当是不动产物权的法定公示方法，也是确认物权的合法依据。登记应当是判断不动产权利的优先条件。第二，一审法院将债权与物权混为一谈，认定金树利对诉争房屋具有所有权，证据不足，且适用法律错误。本质上，金树利从来就没有取得过物权，更遑论所有权。本案诉争房屋登记在孔令富、金中华名下，且一直处于抵押状态，根本不能办理房屋产权登记，《售房协议书》并不发生物权变动的效力。金树利与富华公司签订《售房协议书》充其量是一份合同，金树利享有的仅仅是债权而不是物权，既然没有物权，就不能与上诉人的抵押物权相对抗。三是一审判决书认定上诉人与孔令富、金中华于2015年2月3日设定的抵押合同无效，适用法律错误，认定事实错误。第一，孔令富、金中华与朝阳银行北票支行签订《个人借款/担保合同》、《房地产抵押契约》，并用其自有房屋为孔令文借款提供抵押担保，是其真实意思表示。孔令富、金中华是案涉房屋登记的所有权人，其对该房屋具有处分的权利，而且，该房屋抵押合同已经经过房产部门的登记，上诉人取得了《房屋他项权证》，该抵押行为已经发生法律效力，上诉人因此取得了对诉争房屋的抵押物权。第二，诉争房屋从2008年到现在一直处于抵押状态，房屋抵押过程中由于债务人未能清偿欠款，上诉人分别为借款人还旧借新贷款，每次借新时都要注销原抵押再办理新抵押手续，这只是银行换押的流程，并不代表上诉人失去了抵押权。第三，即使孔令富和金中华不是诉争房屋真实的权利人，但上诉人朝阳银行也依法善意取得了该房屋的抵押物权。四是一审判决书认定上诉人疏于合理审查，导致对所有权不明、有争议的房屋设定抵押存在相应过错，缺乏依据。朝阳银行在二审庭审中补充上诉意见称，1．一审法院向房产登记部门调取涉案房产抵押登记卷宗材料违反法定程序。根据民事诉讼证据规则相关规定，当事人因客观原因不能自行收集证据，才能申请法院调取相关证据。本案当事人并没有申请法院调取，一审法院自行申请调取证据，程序违法。2．一审法院对调取的抵押卷宗材料未经庭审质证，在判决书中直接引用，严重违反法定程序。3．根据一审法院调取的抵押卷宗中的《售房证明信》，《房屋所有权登记申请书》、《房屋所有权登记调查勘丈书》、《房商品房销售合同书》等，涉案商品房登记在孔令富和金中华名下，属于开发商自建自用，房产部门在办理产权登记时对这一性质予以审核登记，并不属于虚假登记。金树利答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。争议房屋的所有权应为被上诉人金树利所有，因孔令富对争议房屋不享有处分权能，隐瞒了真实权利人，在上诉人疏于核实的情况下达成的抵押担保协议是无效的。1．被上诉人2009年12月7日与富华公司依法签订合同。合同签订后，被上诉人缴纳了全部房款，并取得了房屋的钥匙，实际居住使用长达十年之久。虽然房屋一直没有登记在金树利名下，但没有办理房屋过户登记的过错不在于被上诉人金树利。至于房产证为什么登记在孔令富名下，被上诉人不得而知。本案没有证据证实孔令富与自己担任法定代表人的富华公司之间存在真实的房屋买卖关系。在这种情况下，一审人民法院依据事实和法律认定争议房屋的真正所有权人为被上诉人金树利，是符合法律规定的。2．根据证据显示，虽然孔令富在缺乏真实交易关系的前提下，违法取得了争议房屋的房产证，但因不存在真实的房屋买卖关系的。在未经过真正所有权人同意情况下，孔令富无权对自己不享有处分权能的房屋设定抵押权。3．因孔令富违法将属被上诉人金树立所有的房屋进行了抵押登记。该抵押行为与金树利具有法律上的利害关系。因此被上诉人金树利在一审诉讼中有权要求确认该担保协议无效。金中华答辩称：其对这些事情不清楚，都是其丈夫孔令富办的。富华公司、孔德玉在二审期间未做出答辩。金树利向一审法院起诉请求：1．确认原告与被告北票市富华房地产开发有限公司签订的售房协议有效，原告依法享有合同约定房屋的所有权；2．确认被告孔令富与朝阳银行以原告享有所有权的房屋签订的抵押协议无效；3、被告负担诉讼费用。一审法院认定事实：金中华与孔令富系夫妻关系，孔德玉系孔令富之子，孔令富已去世；金中华与金树利系姑侄关系。孔令富原系北票市龙盛建筑工程有限公司（以下简称“龙盛公司”）、北票市富华房地产开发有限公司（以下简称“富华公司”）法定代表人。龙盛公司在建筑中曾拖欠原告金树利供应的砖款548,756元（挂帐）。2009年12月7日，金树利购买富华公司开发的富华新居3号门市房，签订了《售房协议书》，协议房屋价款为891,000元；实际结算时，按4300元/平方米计算，房屋价款实为871,997元；同时，金树利又购买了3号门市房楼下相对应的地下室，价款为121,680元；两项价款共计993,677元；金树利用其他往来款抵顶房款21,000元，又扣除龙盛公司拖欠砖款后，还欠房款423,800元；当日金树利出具548,756元收条、423,800元欠条。之后，富华公司将房屋钥匙交与金树利，金树利开始占有、使用。2011年10月30日，金树利将欠款423,800元结清。2012年5月8日，金树利之妻修艳华将此房屋出租给吴庆月，至2013年5月8日。2015年2月8日，金树利将此房出租给孙利华，至2016年2月8日。2018年12月4日金树利之妻修艳华经行政审批，在此房开办北票金豆苗幼儿园。本案争议房屋为3号门市房，为楼房的一、二层两层，此外金树利还购买了相邻的2号门市房，也是楼房的一、二层两层。3号、2号及两房的地下室现已连通一体，为金豆苗幼儿园用房。2008年4月16日，该房屋所有权登记在孔令富、金中华名下。孔令富于2008年7月10日将该房屋抵押，抵押权人为朝阳市商业银行股份有限公司，抵押期限为2008年7月10日至2009年7月9日，到期后未注销；2009年7月8日又将该房屋抵押，抵押权人为朝阳市商业银行，抵押期限为2009年7月9日至2010年7月9日；以上两笔抵押注销时间均为2010年2月5日。2010年3月15日，孔令富、金中华与朝阳市商业银行北票支行签订《个人借款/担保合同》，并进行了债权文书公证和他项权登记，借款人为孔令文、金玉兰，借款金额为500,000元，孔令富、金中华再次将诉争房屋抵押，抵押权人为朝阳市商业银行北票支行，抵押期限为2010年3月17日至2015年3月17日，抵押登记时间为2010年3月31日，注销时间为2015年1月21日。2015年1月22日，孔令富、金中华与朝阳银行北票支行又签订《个人借款/担保合同》，并进行了债权文书公证和他项权登记，借款人为孔令文、金玉兰，借款金额为500,000元，孔令富、金中华又将诉争房屋抵押，抵押权人为朝阳银行北票支行，抵押期限为2015年1月30日至2020年1月29日，抵押登记时间为2015年2月3日。该笔借款尚欠借款本金478,413.30元及利息。被告朝阳银行未提交于2015年2月3日设立抵押时对该涉案房屋核实、勘验的证据。金中华陈述，孔令富和其就涉案房屋与富华公司无买卖合同关系，也没交纳购房款。房屋是金树利的。一审法院认为，财产的处分（含设定抵押）权，是基于所有权的权能。不动产所有权以登记为准，赋予登记做为所有权的终极证明效力，但并不否定有充分证据证明登记的权利状态与真实的权利状态不一致，当登记的权利状态与真实的权利状态不符时，应当以真实权利状态确定所有权。孔令富利用法定代表人身份，将公司财产登记在自己与金中华名下，其目的是为了办理贷款，孔令富及妻子金中华对诉争房屋的取得没有交易依据，登记所有权的取得实为虚假，且金中华认可对该房屋不享有实际所有权。因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条的规定，诉争房屋所有权登记与真实权利状态不符，不能改变诉争房屋为富华公司财产的权利属性，富华公司才是该诉争房屋的真实权利人。依据原告金树利提交的其与富华公司的《售房协议书》、结算单、欠条、记账凭证，并结合当事人的陈述，能够认定原告金树利与真实权利人富华公司存在诉争房屋买卖关系。金树利用抵账和缴纳现金的方式结清了购房款，不违反法律规定，故金树利与富华公司签订的《售房协议》有效。不动产的所有权取得以登记为准，金树利已完成所有权取得的合同要件并实际占有使用多年，在无充分证据证明由于金树利的过错而未办理房屋所有权变更登记的情形下，应认定金树利自结清价款之日（2011年10月30日）起，为该房屋的实际所有权人。综上，应认定对诉争房屋，富华公司为真实权利人，孔令富和金中华为登记所有权人，原告金树利为实际所有权人。物权法规定了抵押人须以自己享有处分权的财产设定抵押；担保法第三十七条第四项规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得设定抵押。本案诉争的房屋虽然在形式上登记在孔令富、金中华的名下，但是实际已由富华公司处分给原告金树利，属于因所有权不明或有争议而不得设定抵押的财产，否则将导致抵押合同无效。在富华公司未将诉争房屋处分给金树利之前，孔令富、金中华将诉争房屋进行抵押，因富华公司没有主张其财产权被侵犯，故抵押合同可以视为有效。但当富华公司将诉争房屋处分给原告金树利后，金树利对诉争房屋已经取得实际所有权，未经金树利的同意，在原抵押合同终止（2015年1月21日）后，孔令富及其妻金中华无权于2015年2月3日重新以诉争房屋设定抵押；朝阳银行应当知道涉案房屋是富华公司开发的商业网点房，孔令富又为该公司的法定代表人，在设定抵押权时应注意孔令富对涉案房屋所有权的取得方式，不但应对所有权证书进行审查，还应进一步查明权利的真实状态。朝阳银行未提交2015年2月3日设立抵押时对该涉案房屋权力状态进行审查的证据，应认定朝阳银行没有对该案涉房屋的权利状态进行必要的审查，导致对所有权不明、有争议的房屋设定抵押存在相应过错；故2015年2月3日重新设立的抵押合同应为无效。关于对诉争房屋设定抵押，应定性为孔令富将他人财产虚假登记在自己与妻子名下，隐瞒真实权利状态，而抵押权人又疏于合理审查，导致欺诈性抵押担保，侵犯了真实权利人的财产权利，进而侵害了原告的权利。综上所述，原告金树利请求确认与富华公司的售房协议有效，享有对诉争房屋的所有权，应予支持；请求确认孔令富、金中华与被告朝阳银行的抵押协议无效，应予支持。被告朝阳银行的反驳观点，不予采纳。一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条，《中华人民共和国担保法》第三十七条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、原告金树利与被告北票市富华房地产开发有限公司签订的售房协议有效，原告金树利对诉争房屋（北票市房权证北票市字第××号，所有权人孔令富，共有人金中华）享有实际所有权；二、孔令富、金中华与被告朝阳银行股份有限公司北票支行就诉争房屋签订的抵押合同无效。案件受理费12,710元，由被告金中华、北票市富华房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。按照朝阳银行请求本院组织双方当事人对一审法院2020年4月21日在北票市房产管理处调取的抵押卷宗材料（电子打印版）进行了质证，各方当事人对上述证据真实性未提出异议，本院对上述证据的真实性予以确认。上诉人上诉提出的《售房证明信》，《房屋所有权登记申请书》、《房屋所有权登记调查勘丈书》、《房商品房销售合同书》等新证据，因上诉人未向本院提交原件或复印件，本院不予质证和评判。本院经审理查明，金树利庭审中自认，2011年10月30日其结清富华公司房屋尾款423,800元系采用其对龙盛公司享有的砖款债权抵顶，但不能提交向龙盛公司供货的相应证据。本院对一审查明认定的其他事实予以确认。本院认为：本案2015年1月22日孔令富、金中华与朝阳银行签订的《个人借款/担保合同》，为合同相关当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。对于2009年12月7日金树利与富华公司签订的《售房协议书》，该《售房协议书》亦为相关当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也应认定合法有效，金树利有权依据《售房协议书》向合同相对方主张权利，但该权利属债权性质，只能向合同相对方主张，不能对抗物权性质的抵押权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条规定，“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”上述司法解释解决的是不动产确权争议纠纷问题，且否定不动产登记簿证明力的证据应达到“具有高度可能性”程度。本案金树利与富华公司之间形成的房屋买卖合同关系所涉及的是合同履行问题，并非不动产确权争议，金树利要求确认其享有案涉房屋的所有权的诉讼请求事实和法律依据不足，本院不予支持。此外，我国法律、行政法规并未规定抵押权人在接受抵押时负有对抵押物权属进行实质审查的义务。孔令富、金中华与朝阳银行签订《个人借款/担保合同》时，孔令富、金中华在房产管理部门登记为产权人，对于法定公示方式显示的权利状态，朝阳银行有理由相信其为真实的权利状态，本案应保护朝阳银行合理信赖。且孔令富最早于2008年7月10日就因借款将该房屋抵押给朝阳银行，至本案诉讼，虽因几次贷款借新还旧将案涉房屋抵押解除，又重新办理抵押登记，但案涉房屋抵押状态基本保持了延续状态，本案不应认定朝阳银行存在过错。孔令富、金中华与朝阳银行签订《个人借款/担保合同》后，相关当事人进行了债权文书公证和他项权登记。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案朝阳银行已依法取得了案涉房屋的抵押物权。而孔令富、金中华与朝阳银行的抵押协议亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效情形，原审认定上述抵押协议无效没有法律依据，本院依法予以纠正。关于上诉人提出的一审法院违反法定程序问题。本案原审调取抵押卷宗材料（电子打印版）系经上诉人申请而调取，程序并无不当。原审对该证据分别询问当事人发表意见，而未进行质证，诉讼程序存有瑕疵，但该瑕疵并不属于严重违反法定程序情形，本院通过诉讼程序已经对该瑕疵进行了补正。综上所述，上诉人朝阳银行的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北票市人民法院（2019）辽1381民初3481号民事判决；二、金树利与北票市富华房地产开发有限公司签订的售房协议有效；三、孔令富、金中华与朝阳银行股份有限公司北票支行就诉争房屋签订的抵押合同有效；四、驳回金树利的其他诉讼请求。一审案件受理费12,710元，由金中华、北票市富华房地产开发有限公司负担4237元，由金树利负担8473元。二审案件受理费12,710元，由金中华、北票市富华房地产开发有限公司负担4237元，由金树利负担8473元。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二〇年九月二十五日书记员  张 多（法官助理代）