浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终294号 原公诉机关杭州市上城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）于红涛，男，1983年4月28日出生，蒙古族，内蒙古自治区人，高中文化程度，户籍所在地科尔沁左翼后旗××农场××号。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月18日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。 辩护人王殿学，北京京师（天津）律师事务所律师。 辩护人罗秋林，湖南金凯华律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄玉华，外号“小玉”，女，1987年8月27日出生，汉族，四川省平昌县人，初中文化程度，户籍所在地平昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月18日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人常传领，浙江正标律师事务所律师。 辩护人张雪峰，北京市京师律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）苟季红，外号“雨荷”，女，1988年4月29日出生，汉族，四川省平昌县人，初中文化程度，、经理，户籍所在地湖北省大冶市茗山乡均畈××××号。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月18日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人刘长，北京市中闻律师事务所律师。 辩护人王雪婷，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗妍，曾用名介日阿花，外号“小乔”，女，1992年8月2日出生，彝族，四川省峨边彝族自治县人，初中文化程度，户籍所在地峨边彝族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月18日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审，2020年4月15日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人周旻，浙江康城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张银涛，外号“张涛”，男，1982年9月8日出生，汉族，河北省高阳县人，初中文化程度，户籍所在地高阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月18日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人肖永红，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李亮，外号“乐乐”，男，1982年6月8日出生，汉族，辽宁省昌图县人，初中文化程度，户籍所在地内蒙古自治区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月18日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。 辩护人秦莹，北京市京师律师事务所律师。 杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控原审被告人于红涛、黄玉华、苟季红、罗妍、张银涛、李亮犯诈骗罪一案，于2020年4月17日作出（2018）浙0102刑初408号刑事判决。原审被告人于红涛、黄玉华、苟季红、罗妍、张银涛、李亮不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。经过审阅本案全部卷宗，查看上诉人黄玉华等人的相关讯问同步录音录像，审查上诉状并听取了上诉人于红涛、黄玉华、苟季红、李亮的辩护人及本院通知杭州市法律援助中心为上诉人苟季红、罗妍、张银涛指派的辩护人王雪婷、周旻、肖永红的意见，且各上诉人及辩护人均未提供新证据，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，听取辩护人的意见，核实全部证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2017年9月，被告人于红涛、黄玉华、苟季红作为股东，伙同孙占艳、陈德志等人注册成立杭某美容有限公司，并租赁了本市上城区雷霆路126号商铺开设杭某男士ＳＰＡ俊颜馆（以下简称杭某），由被告人于红涛负责店铺装修事宜。 2017年11月20日起，被告人于红涛、黄玉华、苟季红、罗妍、张银涛、李亮等人以杭某可以提供色情服务为诱饵，骗取被害人财物，其中被告人张银涛负责组建外联团队、被告人李亮负责组建微信营销团队等，采取打电话、散发美女图像卡片等方式对外宣传店铺，吸引客户与营销人员通过微信进行联系。在与客户交流过程中，营销人员按照“话术”、发送性感暴露美女照片、视频的方式诱导客户，让客户误以为杭某可以提供色情服务，从而吸引客户到店。客户确定要到店后，营销人员会将与客户的聊天记录发送至相应的微信群内，以便在群里的经理、店长、管家等人了解客户相关信息进行对接。客户到店后，由营销人员及前台人员引导至房间，由管家与营销人员、技师相互配合，按照“话术”进行言语诱导，管家以坐大腿、抚摸、勾肩搭背等肢体接触暗示客户店内有色情服务，使客户误以为充某成会员后可以在会员区享受色情服务。如果客户坚持先体验后充某，店内则会极力推荐客人做单次体验项目。客户交纳费用后，由技师给客户提供一般的按摩服务并与客户周旋拖延时间。在客户意识到被骗时，由店长被告人罗妍、经理被告人苟季红被告人黄玉华等人出面安抚，或者以“话术”暗示继续让客户误以为后期会推出色情服务，或者以多送会员卡金额的方式，或者以录音威胁的方式，不让客人退卡退款，从而骗取客户的充某消费款项。开业仅半月，上述人员便以股东分红、业绩提成方式对营业收入进行分配。事后，营销人员会将自己的微信朋友圈对客户屏蔽，防止客户截屏取证。 综上，被告人于红涛、黄玉华、苟季红、罗妍等人以上述方法骗取488名被害人共计人民币8518461元，被告人张银涛以上述方法参与骗取人民币4662162元，被告人李亮以上述方法参与骗取人民币1435068元。 2018年1月17日，被告人于红涛在本市萧山机场被公安机关抓获，被告人黄玉华、苟季红、罗妍在本市上城区雷霆路126号杭某内被公安机关抓获，被告人张银涛在本市上城区郡亭公寓3幢1003室被公安机关抓获，被告人李亮在本市上城区美政花苑32幢2单元602室被公安机关抓获。案发后，公安机关冻结了杭某相关涉案人员控制的银行账户，并扣押了杭某内电脑、刷卡机及被告人手机等物。 原审以诈骗罪，分别判处被告人于红涛有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元；判处被告人黄玉华有期徒刑十一年，并处罚金人民币150000元；判处被告人苟季红有期徒刑十年，并处罚金人民币120000元；判处被告人罗妍有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元；判处被告人张银涛有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币80000元；判处被告人李亮有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元。并判令被告人于红涛、黄玉华、苟季红、罗妍、张银涛、李亮以各自参与额为限退赔本案被害人损失人民币8518461元；扣押在案的电脑、手机、刷卡机、监控主机等均予以没收，上缴国库。 上诉人于红涛上诉称：1.本案系营销过程中部分“过度宣传”产生的消费者权益纠纷，不应界定为诈骗。杭某是一家提供正常按摩服务的机构，不能否定它提供服务的真实性和合法性；营销过程中的过度宣传，仅仅是对服务效果的过度描述，不足以界定为承诺提供色情服务；为了业务开展和顾客享受服务的便利，推出办理会员卡充某业务，收取的是预付款而非消费款，目的并非是无对价地取得顾客充某预付款，这种消费模式下，顾客有权要求退费，并非实质意义上侵害顾客财产权益；原判将股东分红认定是分赃行为，进而推定其等人对充某款具有非法占有目的，系事实认定错误，在案证据无法认定案发时杭某丧失了履约或者退还充某款的能力。2.杭某提供的按摩服务与价格能够匹配、等价。杭某对预存款项的客户给予优惠，实际是对现场标价的折扣；杭某装修豪华，环境舒适，提供高端按摩服务；高价格不能推定相应服务是色情服务。3.刑法的谦抑性原则要求“有救济无刑法”，本案中的“被害人权益”完全可以通过民事、行政途径获得救济。故其行为不构成诈骗罪，原判认定事实错误，定性错误，请求依法改判无罪。 辩护人王殿学提出：1.涉案行为仅构成民事欺诈，不符合诈骗罪的构成要件，原判在二者区分的关键问题上存在事实认定错误，导致法律适用错误。即使成立诈骗罪，原判关于诈骗数额以及既未遂的认定也存在重大错误。杭某的话术是为了促使客户办卡、促成交易的民事欺诈行为，并非刑法意义上的诈骗行为，根据刑法谦抑性原则，本案不必动用刑罚手段，不应作为犯罪处理，可以通过民事途径救济；杭某真实投资经营，提供按摩服务是真实的，所谓的“服务不值”只是事后评价，不能认定服务虚假；杭某有固定的经营场所，具备随时返还涉案争议财物的能力，没有转移场地、逃避提供服务的逃匿行为，没有肆意挥霍、隐匿钱款、逃避返还财物的行为，不具有非法占有目的。2.退一步讲，被害人为了性服务办卡，不等于充某金额全部是为了获取性服务，即使认定诈骗，也只能将客户用于获取性服务的部分纳入诈骗既遂数额，原判将全部金额认定为诈骗既遂与事实不符；消费不确定的金额部分纳入诈骗数额，也只能认定为未遂；被害人杨某、徐某、郑某明确表示不是为获取性服务办卡，刘万**、王建淼等部分被害人因个人原因要求提供普通按摩，部分被害人如杨元兵对是否存在性服务持无所谓的心态，对这些被害人涉及的数额均应予以扣除。故请求予以改判。 辩护人罗秋林提出：1.侦查机关严重违反法定程序侦查本案。先以组织卖淫犯罪立案侦查，在未调取任何证据的情况下，又以诈骗罪立案，一直到起诉至法院，也没有组织卖淫事实，因此，公安机关没有撤销对组织卖淫犯罪的立案侦查系违法侦查。2.现有证据不足以证实于红涛实施了符合诈骗罪构成要件的行为。没有充分证据证明于红涛对客户实施了欺骗行为，外联团队的行为与被害人处分财产及于红涛的经营行为之间没有因果关系，员工协议书也明确禁止员工在杭某提供色情服务，杭某的经营服务项目符合法律规定，客户没有明示提出性服务要求时，杭某无主动告知没有色情服务的义务；没有充分证据证明被害人基于错误认识而处分财产，被害人处分财产与杭某及于红涛之间没有本案构罪逻辑上的因果关系，即使被害人基于错误认识而充某，该错误认识也是由于外联团队的不当宣传造成，与杭某及于红涛无关；指控有1452名被害人，而实际取证524名的情况下，取证人数有限，难以证明其他被害人是否误认为杭某提供色情服务，且也有调查取证的部分被害人证实没有色情服务，没有误认为有色情服务等，另有被害人共有40余万元的二次充卡表明其没有受骗。3.于红涛没有虚构事实、骗取他人财物的故意，杭某及于红涛等股东对外联团队的不当宣传不明知，即使知道后也不希望发生违反法律的后果，于红涛没有诈骗他人财物的故意；没有充分证据证明于红涛有非法占有他人财物的目的，杭某的服务定价并未偏离合理的市场价格，收取客户充某后一直正常经营，且装修投资大，场地租赁期长，不符合非法占有的一般规律。杭某仍然是通过交易来获得经济利益，并非直接取得被害人财物，“话术”只是促成交易的民事欺诈行为，非刑法意义上的诈骗行为。4.即使认定诈骗，也只能将客户提出用于获取性服务的部分纳入诈骗既遂数额，不能全部以充某金额认定。故请求改判于红涛无罪。 上诉人黄玉华上诉称：1.杭某股东及管理人员从未与外联人员及微营销负责人合谋让他们用打电话、发送美女图片方式约客人，使用的营销“话术”其等人从未见过，更非公司与他们合谋制作；公司没有任何规定或口头授意管家用抚摸、勾肩搭背等方式诱导客户办卡，其也从未在店内看见过有此行为，而是按照公司规定的流程和内容向客户介绍公司服务模式、项目价格等等，并非客户被诱导有色情服务而办卡；客户成为会员后再消费或先付钱再接受服务是许多店家的正常流程；对不想继续消费的客户沟通并予以挽留属于生意人留下客户的正常心理，沟通不好也是退卡的，沟通时的激动言语并非是软硬兼施安抚客人，毕竟客户签订了契约书并有告知，不能随便退卡。2.其在1月10日左右给张银涛发过让屏蔽客户朋友圈是其得知客户因外联的图片、文字让他们产生了误会，其向孙总反映要求制止外联的行为；12月份公司给其打的26万多元是因为要开新店需垫资用于整修才从公司预支一些钱，是公司对其的还款，并非非法占有或分赃；侦查机关给其做的笔录中部分内容不是其真实意思；同案被告人及管家、技师、财务人员的证言和被害人的陈述存在不真实性；其修改的新客“话术”中的语言可能存在不规范，但绝不是故意误导；公司是实际经营的，客户会费都冻结发还，但公司前期有1000万元投入，现还判处罚金15万元。故请求公正判决。 辩护人常传领提出：1.黄玉华主观上没有以非法占有他人财物的目的。入股的公司是依法注册的合法公司；黄玉华拿到的20多万元不是以占有为目的的分赃，是公司偿还给黄玉华的欠款；杭某投资巨大，装修豪华，显然不是那种以非法占有目的，钱到手就关门大吉逃之夭夭，且经营中回馈投资者、支付员工工资，是公司正常的合法经营行为；极少数客户不满意要求退款、甚至投诉、举报，公司也退了，经营中有人投诉很正常，不能因此认为是违法甚至犯罪；黄玉华参与投资的北京御苑美容有限公司与张银涛签过合作协议，明确约定张银涛市场推广不得违法及如何分成，张银涛在法庭上也明确认可该协议，该协议证明黄玉华并非是通过违法经营来非法占有他人财物。2.黄玉华客观上没有实施欺骗他人财物的行为。黄玉华虽是杭某股东，但并非公司的实际管理人员；杭某本身没有色情服务，黄玉华临时来杭州十几天，对外联、微营销团队不分管、不负责，对他们的行为不知情；营销人员事后将自己的朋友圈对客户屏蔽，不能证明是因为欺骗客户，且这种行为是销售人员的个人行为、少数行为，黄玉华既没有授意、指使，也不知情。3.在案证据达不到证明黄玉华符合诈骗犯罪要件的要求。黄玉华在侦查阶段的供述系侦查人员采用刑讯逼供、诱供等非法方法收集，应依法予以排除；笔录中提及的两份话术非黄玉华刻意准备，两份话术是为了推销店里的特色服务项目，不能以片言只语、断章取义的理解和推定两份话术就是以谎称店里有色情服务来诱骗客户；一审庭审中，其他被告人亦否认指控的主观故意和客观诈骗行为，也解释了为何与侦查阶段的供述不符；所谓的被害人只是一小部分，且他们陈述的真实性存在合理怀疑；杭某日用品等采购工作人员的证言不能证实黄玉华等人的主观故意和客观行为，而店里的管家、技师等及外联人员本应是同案的共同被告，把他们作为证人缺乏法律规定，相关证言的真实性难以置信，不应采证；就犯罪金额来讲，一是缺乏大部分的所谓被害人陈述印证，二是尚有大笔金额没有使用，包括在公司原来账户里的。4.即使有证据充分证明黄玉华存在故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况的行为，也应是民事欺诈行为。故请求对黄玉华依法改判，作出“证据不足，指控的犯罪不能成立”的判决。 辩护人张雪峰提出：1.黄玉华等人不构成诈骗罪。原判认定黄玉华作为股东伙同他人注册成立杭某，系事实认定错误，黄玉华仅占7%股份，仅是大股东雇佣的员工，入股是公司的激励方式；原判将外联团队、微营销团队打电话、散发美女图片、发送性感暴露美女视频等行为认定为诈骗罪的客观行为错误，营销人员从未欺骗客户说店内提供性服务，发送的店地址、服务项目、收费标准都是真实的，这些行为仅是吸引客户的注意，没有诈骗的故意；原判认定客户到店后，采用“话术”误导及坐大腿、抚摸、勾肩搭背等肢体接触暗示客户店内有色情服务，使客户误以为充某成为会员后可在会员区享受色情服务错误，管家、技师从未告知客户可以提供色情服务，也没有隐瞒不提供色情服务；原判认定处理客户投诉不予退款、退卡，客户遭受损失与事实不符，没有一家店是希望客户退款，总要尽力挽留客户或给予优惠或减免消费等，退款过程中难免产生小摩擦，仅是与个别客户之间发生冲突。黄玉华主观上没有非法占有目的。原判忽略三点，杭某账户上留有450万元备用金，公安机关冻结的郭某账户的450万元为杭某所有，并不存在抽逃、转移资金、隐匿财产以逃避返还资金的行为；杭某是一家长期、稳定经营的公司，已准备开第二家分店；黄玉华不是杭某决策者、实际经营者、管理者。2.本案有多种解决纠纷途径，无需动用刑法规则。根据刑法的谦抑性原则，即使行为人的行为符合某罪的构成要件，也要先考虑是否有刑事处罚的必要，其他的解决方式能否保护法益，从本案在卷的被害人笔录看，纠纷解决方式有多种，本案可以借助工商部门协商、公安部门调解、民事诉讼或行政制裁等方式，足以解决纠纷。故请求改判黄玉华无罪或发回重审。 上诉人苟季红上诉称：1.12月份其拿了11万余元属于拿回其投入的27万元中的一部分，绝非是从被害人充某金额中非法获利，只有超出其投入的金额，才是从中获利，否则不能认定为非法占有他人财物；其2018年1月13日前后有录音，是为了事后向领导汇报，并非为了胁迫客户达到不让客户退卡的目的，这几个客户基本都已退卡，且当时客户急退钱，还是其先垫付退还的；处理客户投诉有其及黄玉华、罗妍等人，谁有空谁去，并非其主要负责，实际其少有时间处理客户投诉；其等人在杭州大量投资开店并还筹划开第二家店，是想给客户提供高端按摩服务，并非是故意骗钱，不能认定是诈骗。2.即使要认定其犯罪，也应系从犯，虽然其在公司占股3%且属于管理股，但仍然是打工的，在公司没有知情权、话语权、决策权，不是公司核心人员，占股仅是其与公司分配问题，与所起作用无关，其应承担与罗妍相同的责任。故请求予以改判。 辩护人刘长提出：1.本案没有“骗”的客观行为，本案中杭某从未声称提供色情服务，未虚构事实，相反，包括苟季红在内的各上诉人还多次要求外联团队不要使用诱导性言语来介绍杭某没有的服务项目，以免产生纠纷和法律风险。2.至于“暗示”，即便存在，也不属于诈骗，一般的民事欺诈与刑事诈骗有区别。3.“话术”是一种古而有之的营销方法，“话术”不是犯罪，本案销售团队的做法即便存在不妥之处，也仅涉嫌虚假宣传，应由工商行政部门处理。4.各上诉人客观上没有占有他人财物或财产性利益，客户所付的款项系预付款，财产依然以储值卡的形式存在，可以购买等值服务，客户不退卡可继续消费，且已有案发前客户退款退费，因此，不存在刑事上的非法占有。5.上诉人的投资远大于现有收入，所谓分红定性不当。原判以分红认定非法占有故意，明显错误，无论财务人员将款项命名为“分红”抑或“股东借款”，都不影响该款项远远少于各股东巨大投资的客观事实，远未到分红的阶段，仅是公司对股东前期向公司借款的还款。6.上诉人准备长期经营并开设新店，证明不具有诈骗故意。7.认定本案属于诈骗无法解释客户二次充卡的客观事实，不存在愿意一再被“诈骗”的消费者。8.同行业的所谓比较，无法证明杭某提供的服务的实际价值，在服务价值未进行鉴定的情况下，仅凭一审法官主观臆断，难以令人信服。9.原材料的“进价”倒推服务的“价值”更是臆测，事实上，“服务”与“费用”完全可能等值甚至超值。10.原判认定诈骗完全不是看证据，而是看所谓“被害人”的心理感受。本案1452名客户中有928名没有制作笔录，说明绝大部分客户并未认为受到诈骗，而找的524名中仍然有36人明确表示未被骗，因此，本案被定性为诈骗实质依据了“被害人声称”。故本案系明显不构罪的案件，原判认定事实不清、定性错误，请求直接改判或发回重审。另被害人王某1的所谓损失3万元，苟季红已经通过支付宝转账返还给王本人。 辩护人王雪婷提出：1.原判认定杭某相关人员因虚假宣传而具有非法占有目的，犯诈骗罪，定性错误，适用法律错误，应改判无罪，因为虚假宣传不等于非法占有目的，支付款项充某会员卡不等于对财产失去控制，诱导性话术不属于具有诈骗的故意。2.杭某提供符合其价值的环境和服务，消费均较高，不能以充某金额较大而推定其诈骗。被害人的陈述应当综合分析和采纳，不能笼统的认定充某客户均是被害人并认定杭某构成诈骗。3.即使存在诈骗行为，苟季红仅是员工并非原始股东、利益的分配者，所得是正常劳动工资，应予从轻、减轻处罚。苟季红虽然有一小部分股份，但系老板因其上班表现良好而作为股权的激励，非原始股权；苟季红等管理人员对于红涛运用不恰当商业手段完成业绩很难约束和发现，察觉时已被举报，并非故意放任、默许销售人员的行为；苟季红所得的11万元是杭某向其归还的借款，非股东分红。4.本案应刑事处罚还是行政处罚争议较大，应审慎定性。本案是行政手段、民事惩罚完全可以处理的案件，不应上升到刑事犯罪；即使认定构成诈骗罪，因苟季红的作用、地位较小，系初犯、偶犯，仅为普通员工，无意识犯罪，原判量刑过重，可从轻、减轻处罚。 上诉人罗妍上诉称：1.其非公司骨干，不是股东，不参与决策，经理的行为不该让其一个员工来承担，其发现后不仅阻止还因此和经理关系紧张；作为店长其没有其他权利，只是负责客人投诉，客人退卡要经理同意，其不认同此做法提出辞职，黄玉华不批，其已准备交接完工作就离开。2.其法律意识淡薄导致做错事情，愿意认罚，愿意将与被害人无关的钱也用作罚款；其母亲、公婆等有重病需照顾，二姐因其被取保。故请求从轻判决。 辩护人提出：1.认定罗妍犯诈骗罪定性错误。杭某提供等值的正规按摩服务，客户的储值卡应视为债权凭证，卡内金额仍然由客户占有、使用和处分，财产损失无从谈起，且可以协商退还，诈骗罪的构成要件不满足；对杭某的虚假宣传，所谓的受害者完全可以通过民事或行政手段进行救济。2.即使全案系诈骗犯罪，罗妍系从犯，系作为员工被动参与，参与时间短，系初犯、偶犯、主观恶性小，又是家庭经济支柱，有从轻、减轻情节。故请求认定罗妍的工作行为不构成诈骗罪，即使定罪，亦予以从轻判处。 上诉人张银涛上诉称：1.外联和杭某之间是普通的合作关系，不是被管理和上下级关系，外联只是负责对外宣传店面提高知名度，招揽客户。客户进店所有的消费行为和外联无关，外联没有创造业绩的行为，业绩不应由外联承担。2.外联和杭某是资源买卖关系，没有欺骗行为，没有以非法占有为目的；店方给外联的广告宣传费108万元，都已用于发放外联组员工提成和工资，而其个人因为给组员多发放了20万元的工资导致没有获利，不属于以非法占有为目的的行为；外联各组都没有告诉过客人可以提供色情服务，宣传所用的美女图片、小视频等都是公众资源，对社会公开的，没有隐秘性，不存在以色情服务为诱导，是客户想要色情服务的心理产生错误认知。3.外联在其来杭州之前就成立并工作，负责人是其的合伙人左文龙，其入职后没有实际管理外联，由各组负责人管理，其很少去店里，对外联的日常工作也不是很知情，不是总负责人，只是负责人之一，外联的责任不应由其一人承担；其和李亮与店方的关系有本质不同，李亮是于红涛招到店内的工作人员，李亮的地位高于外联，排位应该在其前面；其来杭某是和孙占艳谈的；其被冻结的银行卡内的钱款与本案无关，30万元应归还其。故其没有诈骗行为，即使认定有诈骗行为，情节远不到构成诈骗罪的程度，请求酌情从轻或减轻处罚。 辩护人提出：1.将杭某“引导客户充某”的行为生搬硬套到诈骗罪的概念中，明显扩大了对诈骗罪的解释，人为扩大了打击面，不符合罪刑法定原则。客户充某的资金，杭某仅是代为保管，不能因开业仅半月有上百万分红就认定有非法占有故意；客户不满意或没有享受到以为的色情服务而要求退款时，也办理退款，说明没有非法占有的动机；张银涛等人在营销时确实存在虚假宣传，但虚假宣传并非就有非法占有目的，客户充某后杭某人员没有逃走，没有拒绝退款且有提供服务，还正常营业，并非诈骗。2.客户与杭某之间的服务关系，应通过民法来调整，不能轻易动用刑法。很多客户确实享受服务，即使没有色情服务要退款，也可以通过民法调整。3.国内相关案例及从杭某的工作模式和交易流程看，本案无法上升到刑事犯罪的程度，可以通过民事诉讼及行政处罚解决。从适度保持刑法谦抑性的精神出发，本案至多属于民事欺诈或商业欺诈，非刑事诈骗犯罪。原判认定事实不清，适用法律错误，应发回重审。 上诉人李亮上诉称：1.其主观上无诈骗意图，只是存在过度宣传，本案事实不清，证人证言与事实不符。2.其在公司中所起作用较小，部分比其重要的人员未到案，却对其随意宣判；其到案后主动坦白，并未给被害人造成任何损失。3.其家庭无任何经济来源，在本案中无任何收益，恳请降低罚金金额。故原判量刑过重、罚金过重，请求给予合理的判决。 辩护人提出：1.李亮仅是杭某的营销人员，没有入股杭某，不参与分红，付出劳动赚取劳动所得。2.李亮没有非法占有他人钱财的目的，也没有实际获得6%的提成，其获得的利益实际只有1500元生活补助。且提成模式是各行各业中普遍存在的模式，不能以模式认定有非法占有目的。3.李亮给客户发送性感暴露美女照片、视频等内容，仅为吸引客户到店消费，并不会让客户产生杭某可以提供色情服务的错误主观认识，“话术”的目的也是为了吸引更多人到店消费。4.李亮将与客户的聊天记录发送至相应的微信群内是为了让群里的经理、店长、管家等人了解客户相关信息进行客户对接，不能以此推定李亮明知店内的营销模式，李亮对客户到店后的情况不知情、不参与，与其他上诉人不构成共犯。5.李亮的宣传行为对客户进店接受服务或者充某办卡的作用微乎其微。因此，李亮没有非法占有目的，并无虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财的行为，其行为仅仅是宣传行为，不构成诈骗罪。故请求改判无罪或发回重审。 经审理查明，原判认定上诉人于红涛、黄玉华、苟季红、罗妍、张银涛、李亮诈骗486名被害人共计人民币8478461元，其中上诉人张银涛参与诈骗4622162元，上诉人李亮参与诈骗1435068元的事实，有被害人俞某、朱某、方某、王某2等486人的陈述，证人韩某、张某、黄某等人的证言，证人郭某的证言及辨认笔录，同案人王洋、吴亚男、胡倩倩、刘长望、曹永强、张**、张银川、王龙、申素、杨芳娟、史雨潇、程霞、王玲玲、于青、周琳、钟平、刘影、何江霞、张琴、常丽萍、王志春、李楠松等人的供述，调取证据通知书，调取证据清单，接受证据清单，价目表、价格证明，照片、证明，销货清单，装修合同，公司注册登记材料、营业执照照片，受案登记表，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、现场搜查视频、照片，电子证物检查笔录及照片，新客“话术”，微信账号及微信聊天记录，杭某当日工作统计表，电子数据、业绩表文档，冻结材料、资金冻结材料光盘，微营销团队薪资待遇，工资待遇标准，公安机关出具的归案经过等情况说明，户籍信息等证据予以证实。上诉人于红涛、黄玉华、苟季红、罗妍、张银涛、李亮在侦查阶段曾有有罪供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的上述事实清楚，证据确实、充分。 针对六上诉人及其辩护人对本案事实认定的上诉理由、辩护意见，根据本案证据及相关法律规定，本院评判如下： （一）关于于红涛的辩护人提出原判认定的被害人中还有6名被害人的充某金额不应计入犯罪数额的辩护意见。经查，其中被害人徐某、郑某在询问时陈述去杭某是为得到正规按摩，没有想色情服务，没有被骗，因此，根据原判认定被害人的原则，对该2人的充某金额应予以剔除不计入犯罪数额；其余4名被害人陈述是为得到色情服务而充某，该4人的充某金额不应剔除。故对上述部分辩护意见，本院予以采纳。 （二）关于六上诉人及其辩护人的其余上诉理由、辩护意见。 1.关于黄玉华的辩护人提出侦查机关严重违反法定程序侦查本案的辩护意见。经查，公安机关最初以涉嫌组织卖淫犯罪立案侦查，后发现是以提供色情服务为诱饵骗取钱财，即以涉嫌诈骗犯罪立案继续侦查，因此，公安机关的侦查并未违反法定程序。 2.关于于红涛的辩护人提出外联团队的行为与于红涛的经营行为没有因果关系，对外联团队的不当宣传不明知，即使被害人基于错误认识充某也是由于外联团队的不当宣传造成，与杭某及于红涛无关的辩护意见、黄玉华提出未与外联人员及微营销负责人合谋让他们用打电话、发送美女图片方式约客人，使用的营销“话术”其等人从未见过，更非公司与他们合谋制作的上诉理由及其辩护人提出黄玉华没有参与管理，对外联、微营销团队的行为不知情，杭某让张银涛市场推广不得违法的辩护意见、苟季红的辩护人提出包括苟季红在内的各上诉人还多次要求外联团队不要使用诱导性言语来介绍杭某没有的服务项目，没有放任、默许销售人员的行为，对于于红涛运用不恰当商业手段完成业绩很难约束和发现的辩护意见。经查，六上诉人在侦查阶段的有罪供述及收集在案的杭某的管家、技师和外联人员、微营销人员的供述证实，作为杭某股东及管理人员的于红涛、黄玉华等人认可并同意外联负责人张银涛、微营销负责人李亮组织的营销人员在招揽客户时采用发送美女图片、视频，使用营销“话术”等方式欺骗客户。 3.关于黄玉华提出侦查机关给其做的笔录中部分内容不是其真实意思，同案被告人及管家、技师、财务人员的供述和被害人的陈述存在不真实性的上诉理由及其辩护人提出黄玉华在侦查阶段的供述应作为非法证据予以排除的辩护意见。经查，根据公安机关侦查阶段讯问黄玉华的同步录音录像，侦查人员并未采用殴打、违法使用械具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，不存在疲劳审讯、诱供等行为，笔录中有内容修改及黄玉华捺印确认，因此，黄玉华在侦查阶段的供述不应作为非法证据予以排除。 4.关于黄玉华提出公司没有要求管家诱导客户办卡，客户并非因诱导提供色情服务而办卡，不同意退卡是正常的挽留客户，屏蔽是怕误会，其修改的新客“话术”中的语言可能存在不规范，但绝不是故意误导等上诉理由及其辩护人提出“话术”是为推销店里的服务项目，不能以此推定谎称有色情服务而诱骗客户，屏蔽客户朋友圈是销售人员的个人行为等。经查，黄玉华等人在侦查阶段的有罪供述及收集在案的店内管家的供述证实，管家被要求熟记“话术”，通过“话术”沟通等欺骗客户有色情服务，以达到让客户充某的目的，这些管家有时就是通过抚摸、勾肩搭背等方式向客户暗示有色情服务，利用客户想色情服务的心理诱导客户办卡，当客户发现不能得到色情服务要求退款时，采用安抚、以后会有色情服务等方法拒不退还，甚至以客户要求提供性服务的录音相威胁；黄玉华曾发微信要求外联人员在客户消费之后及时屏蔽客户朋友圈，避免客户找到店里以色情服务诱导办卡的证据。此外，收集在案的新客“话术”中有：“店里会不定期向会员提供更新后的特色项目，会加进去当下非常流行和好玩的东西，比如说制服、ＳＭ等等……晚上还可以留宿”、“我们这边只要是男士喜好和所需求的都有”、“你要相信我，因为毕竟有些东西我不方便跟你说的特别直接，你要相信我，一会儿安排会员级别的女孩儿给你好好服务，你直接可以感受得到的，而且毕竟有些东西会词不达意，只可意会不可言传”等内容，这些内容显然是在向客户暗示杭某提供色情服务，与被害人所证实的被诱导有色情服务吻合。 5.关于黄玉华的辩护人提出入股是公司的激励方式、黄玉华并非股东的辩护意见和黄玉华及其辩护人提出12月份拿到的26万元是杭某对其的还款等诉辩意见、苟季红提出12月份拿到的11万元是拿回部分投资款的上诉理由及其辩护人提出一小部分股份是股权激励非原始股东，此款是杭某向苟季红归还的借款非股东分红，认定分红不当的辩护意见。经查，于红涛、黄玉华、苟季红在侦查阶段的有罪供述供认各自出资与他人一起开设杭某。杭某财务人员王洋的供述及从财务办公室电脑提取的存盘资料证实，12月份公司给黄玉华的26万余元、给苟季红的11万余元是分红；且于红涛、苟季红等人的原有罪供述也供认当时参与分红。 6.关于苟季红提出录音是为向领导汇报，并非是为胁迫客户的上诉理由。经查，苟季红在侦查阶段的有罪供述及收集在案的苟季红的微信聊天记录和相关被害人的陈述相互印证，证实苟季红对客户录音的目的是为了不退款而进行胁迫。 7.关于苟季红提出并非其为主负责处理客户投诉的上诉理由。经查，原判并未认定有此事实。 8.关于苟季红的辩护人提出被害人王某1的所谓3万元损失，苟季红已经通过支付宝转账返还给王本人的辩护意见。经查，该辩护意见与查证的事实不符。 9.关于罗妍提出其曾阻止实施本案行为并提出辞职请求而未被批准的上诉理由。经查，该上诉理由并无证据证实。 10.关于张银涛提出外联只是帮助招揽客户，客户进店消费与外联无关，没有色情服务诱导，没有欺骗行为的上诉理由、李亮的辩护人提出李亮的行为仅为吸引客户到店消费，并不会让客户产生杭某可以提供色情服务的错误主观认识，使用“话术”的目的是为了吸引更多人到店消费，李亮对客户到店后的情况不知情的辩护意见。经查，张银涛、李亮与于红涛等人在侦查阶段的有罪供述及收集在案的张银涛、李亮下属的外联人员、微营销人员的供述和相关被害人陈述、微信聊天记录证实，张银涛、李亮组织人员在招揽客户时，以能提供色情服务相暗示，诱使客户去杭某进行色情交易，客户到店被诱骗充某后实际并无色情服务，杭某以此获取客户钱款。收集在案的证据证实，在与客户沟通时有发送“哥你懂的，包你满意，你来店里就知道了，我们店是专门做男士按摩的，你想要的都有”，“只有哥想不到的没有我们做不到的”、“（问：有没有那个、到底有没有特殊服务等）这个放心，绝对好玩；听管家安排就可以了”等内容，这些内容显然是在向客户暗示杭某提供色情服务，与被害人所证实的被诱导有色情服务吻合。 11.关于张银涛提出其并非外联负责人等上诉理由。经查，张银涛组织外联人员实施本案行为时，可能还有他人一起为主参与实施，但不影响认定其为外联负责人并承担共同犯罪的相应责任。 12.关于张银涛提出其给组员多发了钱导致没有获利，并无证据证实，且该情况是否属实不影响认定其构成犯罪。 13.关于李亮提出其到案后主动坦白，并未给被害人造成任何损失的上诉理由。经查,李亮到案后开始并未如实供述，无主动坦白情节,且其本人并未退赃。 综上，上述经查不能成立的上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。 针对六上诉人及其辩护人提出的本案定性及其他法律适用的上诉理由、辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： （一）关于六上诉人及其辩护人提出不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见。经审理认为，（1）于红涛、黄玉华、苟季红、罗妍与张银涛、李亮结伙，在招揽被害人、被害人到店后与被害人沟通时，采用暗示的方法使被害人误认为店内有色情服务，有的被害人明确提出性服务要求，也仍然用模棱两可的言语回答，使得被害人误以为有色情服务而到店内欲从事色情交易；再以需充某成为会员才能享受色情服务，而诱使被害人进行大额充某，但实际并不提供色情服务，仅提供一般的按摩服务。此系上诉人等人采用虚构事实、隐瞒真相手段，使被害人产生错误认识，并基于该错误认识而进行大额充某。上诉人等人招揽、沟通时所采用的手段并暗示有色情服务，此行为的性质应结合是否有非法占有目的予以认定。（2）上诉人等人以按摩服务中含有色情服务为幌子确定“服务高价”，被害人被骗后相信按摩过程中能提供色情服务而支付高价；但当被害人事后发现没有色情服务要求退款时，上诉人等人软硬兼施，或以现在监管严厉以后会开发新项目，暗示以后有色情服务等予以搪塞；或在卡内多送消费金额以安抚被害人情绪；或以签订过协议写明不能退卡而拒绝；甚至采用已将被害人要求提供性服务的内容进行了录音相要挟，迫使被害人不敢声张从而放弃退卡还钱，这并非是正常经营中对被害人的沟通并挽留客户。而是利用被害人想从事违法活动不敢声张的心理，迫使被害人以不正常高价接受普通按摩服务或者放弃卡内充某钱款，从本案查证的情况看，大部分被害人并不想要没有色情服务的按摩，只能放弃充某钱款。极少部分被害人采用报警、向工商部门投诉等方式要求退款，上诉人等人为防止事情败露退还了部分充某钱款，但仍要扣除所谓的按摩服务费用；虽然有极少部分被害人会再去接受几次按摩服务，但此举系被害人不能退款后被迫无奈而为，并非有自主选择权的二次消费。因此，上诉人等人主观上有非法占有被害人充某钱款的目的，事实上也非法占有了被害人的充某钱款。（3）为被害人提供按摩服务是实施诈骗的手段之一，被害人办卡充某主要是想接受色情服务，上诉人等人是以提供按摩服务来欺骗并搪塞被害人。因此，本案中按摩服务属于犯罪成本，不应从犯罪数额中扣除。上诉人等人以色情服务为诱饵让被害人充某后拒不退还，则被害人的充某金额全部应计入犯罪数额且系既遂。（4）原判认定的被害人中有3名被害人有二次充某的行为，但该3名被害人之所以“二次充某”，是因为第一次充某被骗后，进一步被欺骗要成为会员才能享受特色服务即性服务，因此才“二次充某”，并二次被骗。（5）办卡优惠、会员价等行为及先某后消费，形式上确系正常的经营行为及模式，但本案上诉人等人实际是通过上述手段千方百计地诱使被害人先某，以达到骗取、占有充某钱款的目的。（6）公诉机关将所有的客户充某均指控为诈骗犯罪数额，由于公安机关并未找到所有的客户做笔录核实，已核实的客户中有38名客户（占比不足8%）陈述是为了接受正常的按摩服务，并非想得到色情服务。原判依据证据规则，从有利于被告人的原则出发，对未向客户核实及客户否认为色情服务而充某的金额，除了因疏漏少扣除了4万元之外已全部从犯罪金额中剔除。但此并不表明这些未经查核的客户全部不是为色情服务而充某，因为根据六上诉人在侦查阶段的有罪供述及收集在案的杭某的管家、技师及外联人员、微营销人员的供述，以色情服务为诱饵欺骗客户到店消费是经营模式，绝大部分客户就是为色情服务而来并被骗。（7）投资大、场地租赁时间长，甚至还想开新店，与所从事的活动是否违法犯罪，没有必然关联性，也不影响本案构成犯罪的认定。（8）在案证据证明张银涛、李亮明知于红涛等人有非法占有目的而予以帮助。综上，六上诉人的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，原判以诈骗罪定罪正确。故上述不构成诈骗罪的相关诉辩意见不能成立，本院均不予采纳。 （二）关于六上诉人及其辩护人的其余上诉理由、辩护意见。 1.关于于红涛提出分红非分赃的上诉理由。经审理认为，于红涛等人所获得的分红款来源于被害人的充某钱款，因此，该分红属于分赃行为。 2.关于黄玉华对原判判处罚金刑所提出的相关异议。经审理认为，黄玉华等人开设杭某的目的是为了实施诈骗活动，所投入的资金是犯罪成本，因此，判处罚金刑与是否有投入无关。 3.关于苟季红提出即使认定其构成诈骗罪，亦系从犯，应与罗妍承担相同责任的上诉理由及其辩护人提出即使构成诈骗罪，苟季红的作用、地位较小，原判量刑过重的辩护意见。经审理认为，苟季红在杭某有股份并积极参与本案诈骗犯罪，在犯罪中起主要作用，且其在犯罪中的地位、作用大于罗妍。 4.关于罗妍提出其不参与决策，经理的行为不该让其一个员工来承担的上诉理由。经审理认为，罗妍参与本案犯罪，是作为共同犯罪的一员承担责任，其是否有决策权不影响认定其参与犯罪。 5.关于罗妍及其辩护人提出其家庭困难和辩护人提出即使构成诈骗罪，罗妍有从犯等情节，据此，应予从轻处罚的上诉理由、辩护意见。经审理认为，家庭困难等并非从轻处罚的理由，罗妍也无退赃的行为，且原判已认定罗妍系从犯，予以了减轻处罚。 6.关于张银涛提出李亮的排位应高于其的上诉理由。经审理认为，张银涛组织外联团队实施本案行为与李亮组织微信营销团队实施本案行为的性质相同，因张银涛参与犯罪数额远高于李亮参与犯罪数额，原判确定其排在李亮之前，量刑重于李亮正确。 7.关于张银涛提出其被冻结的银行卡内的钱款与本案无关，30万元应归还其的上诉理由。经审理认为，犯罪分子未退出违法所得的，可以责令犯罪分子以本人的财产退赔，原判责令张银涛用其本人银行卡内的钱款退赔符合法律规定。 8.李亮提出其所起作用较小，部分比其重要的人员未到案，不能随意对其处理的上诉理由。经审理认为，直接参与实施本案行为的主要人员均已到案，已查清案件事实，有部分人员未到案不影响本案事实认定及处理；此外，原判已认定李亮在本案中起次要作用。 9.关于李亮提出原判罚金过重的上诉理由，经审理认为，根据李亮的犯罪情节，原判对其作出的罚金刑适当。 综上，对上述诉辩意见，本院均不予采纳。 本院认为，上诉人于红涛、黄玉华、苟季红、罗妍、张银涛、李亮结伙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。且系共同犯罪。在本案共同犯罪中，于红涛、黄玉华、苟季红起主要作用，系主犯；罗妍、张银涛、李亮起次要作用，系从犯，依法均予以减轻处罚。六上诉人及其辩护人提出不构成诈骗罪的诉辩意见，与查明的事实及有关法律规定不符，对六上诉人及其辩护人提出改判无罪或发回重审或从轻、减轻处罚的请求，本院均不予支持。本院虽对原判认定的犯罪数额中剔除了2名被害人的充某金额共计4万元，但根据各上诉人的犯罪数额、情节及在共同犯罪中的地位、作用，原判对各上诉人的量刑仍适当。此外，根据重新确定的被害人人数，应对486名被害人（已剔除徐某、郑某）退赔损失，本院予以纠正。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）于红涛、黄玉华、苟季红、罗妍、张银涛、李亮之上诉； 二、维持杭州市上城区人民法院（2018）浙0102刑初408号刑事判决主文第一至六项对上诉人于红涛、黄玉华、苟季红、罗妍、张银涛、李亮的定罪量刑； 三、撤销杭州市上城区人民法院（2018）浙0102刑初408号刑事判决主文第七项中的追赃部分； 四、责令上诉人于红涛、黄玉华、苟季红、罗妍、张银涛、李亮以各自参与额为限退赔本案被害人损失人民币8478461元；扣押在案的电脑、手机、刷卡机、监控主机等均予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二〇年九月十六日 书记员  刘琳琳