安徽省宿州市埇桥区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1302民初1158号原告：谭玉玲，女，1968年2月1日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：潘景飞、孙晓松，安徽大泽律师事务所律师。被告：江苏汉中建设集团有限公司。住所地江苏省徐州市铜山区北京南路12号港鑫城商务楼-健康E港大厦1907室。委托诉讼代理人：马传银，访公司员工。委托诉讼代理人：耿超，该公司法律顾问。第三人：汤辉，男，1971年3月21日出生，住安徽省太和县。原告谭玉玲与被告江苏汉中建设集团有限公司（以下至判决主文前简称汉中公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谭玉玲的委托诉讼代理人潘景飞、孙晓松，被告汉中公司的委托诉讼代理人马传银、耿超到庭参加诉讼，申请追加人提供的第三人住址不祥无法通知其到庭。本案现已审理终结。原告谭玉玲向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付原告施工工程款100万元（当庭变更为3262153.16元）；2、判令两被告自工程交付之日起按银行贷款利率支付利息；3、诉讼费由两被告承担。事实及理由：2008年，被告江苏瑞隆置业有限公司开发宿州市瑞隆城市嘉园二期，被告江苏汉中建设集团有限公司承包该项目工程，其中15#、18#、22#、26#工程由被告江苏汉中建设集团有限公司转包给原告施工，双方口头约定工程价格为530元/平方米。工程施工期间，被告江苏瑞隆置业有限公司（原名称：徐州瑞隆房地产开发有限公司）要求原告超出设计面积施工、架空层增高等多项变更。工程施工结束后，两被告没有按约定全额支付工程款，且双方对增加工程量计算产生意见分岐，导致双方至今未完成结算。被告汉中公司辩称：原告起诉被告已经超出诉讼时效。作为原告及汤辉是共同出资承包工程，并非系原告单独承包，汤辉、窦丽明、谭玉玲已经领取了工程款，超额领取2199543.28元。李正彬并非涉案工程实际施工人，在徐州市中级法院作为窦丽明的证人出庭，他称其是汤辉的会计，不是实际施工人，在本案中主体不适格，被告和李正彬没有任何关系，汤辉、窦丽明、谭玉玲是共同合资承包，汤辉从发包方领取工程款，结合本案原告实际的工程量对应的价款，工程款全部领取完毕故被告不欠其任何款项。综上依法驳回原告的诉求。为证明其所主张的事实，原、被告向本院提交了相应证据，本院组织双方对证据进行了交换和质证，现认证如下：1、建设工程施工合同及补充协议，证明徐州瑞隆房地产开发有限公司将宿州市瑞隆城市嘉园二期工程土建、装饰、安装等发包给被告承建，并在补充协议约定15、18、22、26号楼的施工单价530元/平方米计算，并对付款方式进行了约定。被告质证认为，真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案原告李正彬不存在建设施工关系，也不与窦丽明、谭玉玲存在建设施工关系。补充协议三性均无异议，涉案8栋楼是汤辉、窦丽明、谭玉玲合伙，汤辉代表和被告及瑞隆公司签订的补充协议，协议明确了8栋楼实际面积35826平方，协议第三条承包价格以及承包的平方数有明确的约定，特别对第三条附表、附表是原告提供的汇总表。地下室面积按照一半结算，鉴定报告没有按照协议约定进行审计，鉴定报告做出的金额我们是不认可的。被告对上述证据的真实性、合法性均无异议，对该组证据所反映的客观事实本院经审查予以认定。2、徐州市中院调取的说明一份、证明一份，证明案涉工程其中15、18、22、26号由原告谭玉玲实际施工，16、17、23、25号楼有窦丽明、李正彬实际施工，其中在汤辉出具的说明中明确表述，李正彬参与工程实际施工，被告抗辩说李正彬不是实际施工人与事实不符。被告质证认为，情况说明三性均有异议，情况说明是虚假，汤辉签名不是本人所签，在宿州中院起诉时把说明调出来找汤辉核实，汤辉在上面写了不是其本人所签，汤辉对签字和内容不认可，原告提交汤辉的情况说明系虚假证明。对上述证据被告不认可，且系复印件无法核实其真实性，故对原告提交该组证据的证明目的本院经审核不予以确认。3、安徽建设咨询有限公司出具的鉴定书2份，004号为原告谭玉玲案，涉案工程经鉴定审计，按照建筑面积算价款11262153.16元，谭玉玲支付审计鉴定费5万元，003号为窦丽明、李正彬案，建筑面积算总价款为9995522.89元，窦丽明及李正彬鉴定费用35000元。由于审计机关未向贵院技术部门及时提交相应的发票，审计发票我们暂时无法提交。被告质证认为，两份鉴定报告三性均有异议，同2020年6月12日书面质证意见。体现二种结果，第一种是按照补充协议的结果，另一种建筑面积得出的结果，鉴定机构应该根据当时提供的证据和质证意见进行鉴定，他们出两种结果没有说明那种作为认定案件事实的依据。上述鉴定结论系由本院依法委托相关机构作出，该机构于2020年4月23日作出鉴定意见征求意见稿送交本院后，本院于2020年5月14日组织原、被告双方进行了质证，并释明由于该稿内容较多，当场发表质证意见确有困难，给双方15天时间去准备，请于15日内将书面质证意见送交我院，逾期则视为放弃质证，被告于2020年6月16日16：25分向本院寄交了落款日期为2020年6月12日的书面质证意见，已超出上述期限，且原告在法庭辩论中也提出被告的意见已经超出法庭给予的质证期限，因此对于上述鉴定意见书所反映相应案件事实本院经审查予以认定。4、建设工程施工合同书，证明涉案工程是由江苏瑞隆发包给被告承包施工。5、补充协议书，证明合同包死面积35826平方，综合价格530元每平方，按照合同第三条，架空层地下室按一半计算，鉴定报告没有按一半计算，是按全款计算的。汤辉代表谭玉玲、窦丽明与被告签订的补充协议，应该按照协议上的条款、价款计算。原告质证认为，真实性无异议，证明目的有异议，合同及协议是由被告与瑞隆签订，补充协议是汤辉代表被告与瑞隆签订，协议只能约束被告与瑞隆，不能证明汤辉与谭玉玲、窦丽明合伙承包涉案工程，协议表明汤辉是被告的工作人员。原告对上述证据的真实性无异议，对该组证据所反映的客观事实本院经审查予以认定，虽然第三人汤辉在补充协议上签字同时加盖了被告公司的合同专用章，但对于汤辉的身份仅凭该协议不足以认定。6、瑞隆二期审计报告，证明瑞隆与被告在安徽建新审计报告，涉案共8栋楼做出审计报告，8栋楼审计之后总价19925669.45元。原告质证认为，三性不予认可，作为涉案工程实际施工人两案的三原告对于鉴定的经过细节等并未参与，也不知情，因此该报告不能认定工程款的依据。没有实际施工人对工程量的确认，只有审核定案表有鉴定机构、发包方、承包方的公章没有实际施工人的签字，审核报告没有审核单位相关的资质证明，没有具体审核人的资质证明，不能作为涉案诉讼认定事实的依据。该证据完成时间为2010年9月25日，虽然委托方为徐州瑞隆房地产开发有限公司，但该报告所载金额与由本院委托的鉴定机构所出具的鉴定书中的第一种计算方式（即地下室建筑面积按一半计入）计算所得出的金额一致（即19925669.45元），因此对该证据所反映的案件事实本院予以确认。7、情况说明，证明原告向法庭提供的情况说明是虚假的，上面汤辉二字不是汤辉本人签字。8、付款明细及月份及付款的账号及金额以及汤辉、谭玉玲、窦丽明，承包工程，付款、垫付案款共计22125212.73元，代付款都有案号及相应法律文书，支付工程款和代付款超出支付2199543.2元。收据72张，共计款17913126元远远超出了原告鉴定报告鉴定的数额。原告质证认为，其中多数付款凭证中是由被告工作人员汤辉代表汉中签字不能视为向原告支付工程款的依据，对于本案原告签名的付款凭证，我们向当事人核实后向法庭提供质证意见。情况说明系反说三性不予认可，原告的情况说明复印于原案件卷宗，汤辉系被告工作人员而且本人也未出庭，就书写的文字进行说明，因此被告提供的情况说明不能作为认定案件事实的依据。判决书所载经向当事人查询，谭玉玲认可陈鹏和祥居建材作为权利人提出诉讼的金额，陈鹏案判决金额为102000元，祥居建材案判决66650元，如果被告能提供相应的转账凭证原告予以认可，窦丽明、李正彬认可张光强、张宝仁、刘玉霞（音）为权利人经判决确认的数额如被告提供相应的转账凭证，窦丽明、李正彬予以认可。上述会计凭证中2009年10月第23#凭证所记19000元无人签字，2009年1月第40#凭证所记10000元显示收款人为宿州恒达劳务公司，2010年8月第14凭证所记659777元无人签字，上述款项不足以证明其去向及用途；付款明细所载诉讼垫付款金额2135832元，虽然提供了相关法律文书意欲佐证，但并未提交支付凭证或强制执行划款记录，不足以证明上述款项确已支付；付款明细所载税金及技管、服务费合计2076254.73元并无支付凭证或其他证据相佐证，不足以证明是否已经发生及承担主体；因此对于上述金额本院不予确认。9、庭审笔录、再审申请书复印件，证明汤辉不是被告的工作人员，不能代表被告的行为，汤辉、窦丽明、谭玉玲共同施工涉案工程，窦丽明、谭玉玲认可汤辉代表他们购买钢材款，签订补充协议他们也认可，埇桥区法院判决书认可汤辉、窦丽明、谭玉玲是共同施工人。原告李正彬在本案主体不适格，在徐州法院李正彬作为窦丽明的证人出庭，系他窦丽明的会计，不是本案的实际施工人。原告质证认为，真实性无异议证明目的有异议，窦丽明、谭玉玲承认汤辉签订合同但不是合伙人，是汤辉代表被告签订的。窦丽明、谭玉玲认可汤辉以被告项目部购买材料，购买的材料实际用到了该工程，窦丽明、谭玉玲认可汤辉的行为但不承认是实际施工人，他们认可汤辉是被告的员工，购买材料用于公司工程。上述证据系从另案卷宗中复印，且原告对其真实性无异议，对该组证据所反映的客观事实本院予以认定。经审理查明：2008年元月28日，徐州瑞隆房地产开发有限公司与被告汉中公司签订《建设工程施工合同》，徐州瑞隆公司作为发包方将其开发的宿州市瑞隆城市嘉园二期工程12#～13#、15#～23#、25#～28#楼、队防工程发包给被告汉中公司承建施工，工程内容为土建、装饰、安装，承包范围为包工包料（土建、水电），开工日期为2008年2月28日，竣工日期为2009年元月28日，合同工期330天，合同价款45801691.66元。2008年3月8日，徐州瑞隆公司宿州分公司作为建设单位（甲方）与施工单位被告汉中公司（乙方）及第三人汤辉签订的《徐州瑞隆城市嘉园小区15#、16#、17#、18#、22#、23#、25#、26#楼施工合同补充协议》，约定承包内容：瑞隆城市嘉园小区15#、16#、17#、18#、22#、23#、25#、26#楼土建、强弱电安装等工程施工图纸、施工图审查答复、工程造价编制说明（附录）和图纸会审包含全部内容，实行一次性包死的办法，半地下室及架空层等楼号综合单价为530元/平方米。按施工蓝图一次性包死面积为35826平方米（具体为：15#楼3824平方米、16#楼4207平方米、17#楼4209平方米、18#楼4096平方米、22#楼5233平方米、23#楼4209平方米、25#楼4180平方米、26#楼5868平方米），地下室及架空层实际施工层高根据甲方要求如由2.18米变更为2.4米，竣工结算时地下室及架空层面积仍按一半结算。经徐州瑞隆房地产开发公司委托安徽建鑫工程咨询有限公司于2010年9月25日作出安徽建鑫基审字（2010）003号《报告书》，经审核15#、16#、17#、18#、22#、23#、25#、26#住宅楼工程项目审定价为19925669.45元。经原告谭玉玲申请，本院委托安徽建设咨询有限公司对案涉工程进行司法鉴定，该公司于2020年8月17日出具建鉴字（2020）第004号鉴定意见书，涉案工程中的15#、18#、22#、26#住宅楼工程项目经鉴定按照建筑面积计算价款为11262153.16元，按照补充协议计算价款为10570116.26元；建鉴字（2020）第003号鉴定意见书，涉案工程中的16#、17#、23#、25#住宅楼工程项目经鉴定按照建筑面积计算价款为9995522.89元，按照补充协议计算价款为9355553.19元。原告谭玉玲已就案涉工程领取工程款总计800万元。截至法庭辩论终结前，被告汉中公司所提交的证据足以证明其就案涉工程已实际支出的工程款为17224349元。另查明，原告谭玉玲于2019年4月10日向本院提出撤诉申请，请求撤回对被告江苏瑞隆置业有限公司（曾用名徐州瑞隆房地产开发有限公司）的起诉。本院于2019年4月15日作出（2019）皖1302民初1158号民事裁定，准许其撤回对被告江苏瑞隆置业有限公司的起诉。谭玉玲、李正彬曾于2010年3月30日向宿州市中级人民法院就案涉纠纷以本案被告及徐州市瑞隆房地产开发有限公司为被告提起诉讼，涉诉标的为8481456元，该案于2011年7月29日以准予撤诉方式结案。本院认为，实际施工人并非我国现行法律规定的一种民事主体，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中多个条文对实际施工人作了规定，实际施工人既包括因缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与包发人签订建设工程施工合同的单位或者个人，也包括与总承包人、分包人相并列的建筑工程施工作业实际完成人。在建设工程施工领域，实际施工人、承包人、转包人及违法分包人均具有相对性，而具体的作业内容及作业行为具有客观性，因此如何认定施工主体的具体身份应结合其在施工作业过程中所处的地位及具体从事的作业内容予以考量。因而本案原告谭玉玲与被告汉中公司及第三人汤辉在案涉工程施工作业中的主体身份，必须结合其在案涉工程施工作业过程中具体从事的作业内容及与其他各方的法律关系予以认定。案涉工程《建设工程施工合同》由徐州瑞隆公司与汉中公司签订，因此根据合同相对性原则，二者系该合同的当事人，该合同仅对二者产生法律约束力，因此被告汉中公司关于汤辉系借用其资质挂靠施工的答辩意见与该合同约定不符，本院不予采纳。徐州瑞隆公司宿州分公司作为建设单位（甲方）与施工单位被告汉中公司（乙方）及第三人汤辉签订的施工合同补充协议，汤辉在乙方处签字并按手印同时加盖了汉中公司的合同专用章，该合同存在三方当事人即发包方徐州瑞隆公司、承包方亦系转包方汉中公司、施工人汤辉，仅凭该合同无法认定汤辉系汉中公司的工作人员，因此对于原告关于汤辉系汉中公司工作员的事实主张因证据不足本院不予认定。庭审中被告汉中公司认可谭玉玲在诉状中表述的4栋楼是正确的，足以说明被告汉中公司对谭玉玲参与并完成案涉工程施工作业的事实是知情并认可的，因此案涉工程的实际施工人并非汤辉而是谭玉玲，因而相对于实际施工人谭玉玲而言汤辉系违法分包人，其从汉中公司处非法转包了案涉工程然后交由谭玉玲实际施工。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案原告谭玉玲诉请被告汉中公司支付工程款，汉中公司申请追加汤辉为第三人于法有据，但应查明汉中公司欠付汤辉的工程款，汉中公司仅在该欠款范围内承担支付责任。现查明被告汉中公司就案涉工程已实际支出的工程款为17224349元，其中既包括汤辉个人签字领取的部分，亦包括汤辉、谭玉玲签字领取的部分，还包括汤辉、窦丽明签字领取的部分，但并无谭玉玲个人签字领取的记录，证明了汉中公司向汤辉付款，再由汤辉向谭玉玲付款或者谭玉玲直接向汉中公司领款但必须由汤辉当场认可的款项支付原则，亦进一步证明汉中公司系施工作业的发包人、汤辉系违法分包人、谭玉玲系实际施工人。现已查明案涉工程8栋楼审计之后总价款为19925669.45（按补充协议约定计算方式），扣除上述已付款尚欠2701320.45元，故应在该欠款范围内向原告谭玉玲承担支付责任。虽然经鉴定按建筑面积计算案涉工程款为11262153.16元，原告谭玉玲自认已领取工程款800万元，并主张由被告汉中公司向其支付3262153.16元，但是其向被告汉中公司主张履行欠款支付义务的责任系突破合同相对性，因此依据公平原则其亦应突破合同相对性接受补充协议所产生的法律约束力，即按该约定计算其应收工程价款，按照补充协议计算价款为10570116.26元，因而原告谭玉玲所主张的工程欠款应为2570116.26元。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的为交付之日，建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日，虽然案涉工程已经交付，但是原告谭玉玲并未提交证据证明交付时间，且工程价款并未结算因此应自原告谭玉玲起诉之日起计付案涉工程款的利息，故原告谭玉玲关于判令被告汉中公司支付所欠工程款利息的诉讼请求于法有据，本院予以支持。因中国人民银行发布的同期同类贷款利率已为全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所替代，因此应按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算案涉工程款的利息。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予以保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。虽然就案涉纠纷原告谭玉玲及案外人李正彬曾于2010年3月30日向宿州市中级人民法院以本案被告汉中公司及徐州市瑞隆房地产开发有限公司为被告提起诉讼，但是徐州瑞隆房地产开发公司委托安徽建鑫工程咨询有限公司于2010年9月25日对案涉工程价款作出审定，该审计结论作出后汉中公司应否向谭玉玲支付工程价款的考量条件才成就，谭玉玲于2010年3月30日提起的诉讼并无权利受到损害的客观事实仅系其假想或主观意断。虽然汉中公司称上述审计系由谭玉玲发起且谭玉玲对该报告内容知悉，但并未提交证明加以证明，且谭玉玲对该审计结论并不认可，因此不足以认定谭玉玲自2010年9月25日起即知道其权利受到损害的客观事实，故对其所受损害权利的保护应自该日起不超过二十年，原告谭玉玲于2019年1月23日向本院提起案涉诉讼并未超过二十年，因而对其上述权利本院应依法予以保护。人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。现已查明被告汉中公司尚有案涉工程款2701320.45元未履行支付义务，因此本院依据该部分事实判令其在欠付工程款范围内向原告谭玉玲履行支付义务。如果有证据证明被告汉中公司已代付了其他款项应依法从案涉应付款中扣除，可向有关主体另行主张；如果有证据证明原告谭玉玲除本案判决金额外还应向有关主体诉请案涉工程款，可向有关主体另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第九十三条规定，判决如下：一、被告江苏汉中建设集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告谭玉玲工程款2570116.26元及相应利息（自2019年1月23日起至实际履行完毕之日止，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，最高不超过2701320.45元）；二、驳回原告谭玉玲本次诉讼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32897元，由被告江苏汉中建设集团有限公司承担25917元，原告谭玉玲承担6980元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状或直接向安徽省宿州市中级人民法院递交上诉状，同时预缴上诉费32897元（如不按时如数交纳则按撤回上诉处理），并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。审 判 长  史经一审 判 员  李**人民陪审员  李宗甫二〇二〇年九月十四日书 记 员  刘 乐