浙江省温州市瓯海区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0304民初7290号原告：张立强，男，1969年5月28日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：陈小雁，北京盈科（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴忠恩，北京盈科（温州）律师事务所律师。被告：温州生态园新宏地发展有限公司。住所地：浙江省温州市瓯海区三垟街道寺前路鸿汇名苑5幢2402室。统一社会信用代码：9133030009864177X6。法定代表人：戴志强，总经理。委托诉讼代理人：潘成波，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴锦伟，浙江嘉瑞成律师事务所律师。原告张立强与被告温州生态园新宏地发展有限公司（以下简称新宏地公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案后，依法适用简易程序审理。后因本案案情复杂，本院于2019年12月25日裁定转为普通程序，依法组成合议庭，于2020年1月13日公开开庭进行了审理。原告张立强及其委托诉讼代理人陈小雁、吴忠恩，被告新宏地公司的委托诉讼代理人潘成波、吴锦伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张立强向本院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告于2015年5月18日签订的《商品房买卖合同》附件八“补充协议内容”第12条“特别约定”第8款“出卖人逾期交房的违约责任”中的“但违约金总数不超过已付购房款的百分之一”无效；2、依法判令被告向原告支付逾期交房违约金（自2018年1月1日起按580446元的日万分之三计算至被告实际向原告赔付不能按照《商品房买卖合同》约定交付具备商品房正常适用基本条件房屋（即无法通气的房屋）的损失之日止，暂算至2019年9月1日为105873.35元）；3、依法判令被告向原告赔付不能按照《商品房买卖合同》约定交付具备商品房正常适用基本条件（即无法通气）房屋的损失92053.78元。事实和理由：被告新宏地公司系坐落于温州市瓯海区三垟街道寺前路鸿汇名苑的开发公司。原告张立强系为生活居住需要而购买鸿汇名苑第9幢1103室房屋的业主。原、被告双方于2015年5月18日签订《商品房买卖合同》，合同第9条“交付期限及条件”约定：“出卖人应当在2017年12月31日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：3.用水、用电、用气、道路等，具备商品房正常使用的基本条件”；第10条“出卖人逾期交房的违约责任”约定：“除本合同第九条规定的特殊情况外，出卖人如未按照本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：详见本合同附件八（附件八：补充协议内容约定出卖人逾期交房的违约责任：自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，按买受人已付购房款每日万分之三计算违约金，但违约金总数不超过已付购房款的百分之一）”；附件八“补充协议内容”约定：出卖人与买受人经充分协商，就双方签订的《商品房买卖合同》达成如下一致补充条款：一付款方式及期限的约定：买受人一次性付款。2017年9月，被告发出鸿汇名苑已经具备支付条件的《鸿汇名苑入伙通知》，要求原告前来办理涉案房屋交付手续。同时，为了制造鸿汇名苑已经具备交付条件的假象，被告将竣工验收时拆除了的燃气管道又重新铺设了回去，使得原告误以为涉案房屋已经具备了商品房正常使用基本条件（即可以通气）而予以了接受，导致原告直至准备装修房屋时才发现被告交付的房屋根本无法通气，而且以后也不可能通气了。原告为此曾多次与被告交涉沟通，但均无果。原、被告双方因此发生纠纷，引发本次诉讼。原告为证明其主张提供如下证据：1.原告居民身份证、被告企业信用信息公示报告各一份，以证明原告、被告的主体资格；2.商品房买卖合同及其附件、浙江增值税普通发票联各一份，共同证明原告与被告签订的《商品房买卖合同》就买受人所购商品房的基本情况、付款方式及期限（尤其是约定了房屋必须通气的基本条件）、出卖人逾期交房的违约责任等进行了约定；以及原告已依约支付了全部购房款的事实；3.样板房厨房照片一张，以证明被告提供的样板房显示厨房可通天然气之事实；4.《鸿汇名苑入伙通知》、房屋验收表、小区现场天然气标志照片、外立面天然气管道照片、现房天然气管道照片、《温州零距离》截图各一份，共同证明被告将竣工验收时拆除了的燃气管道又铺设回去，以制造鸿汇名苑6、7、8、9幢具备交付条件（即可通天然气）假象，从而误导原告（买受人）以为鸿汇名苑6、7、8、9幢已经具备交付条件（即可通天然气）而予以收房之事实。5.立体城汇江庭商品房买卖合同、新悦商厦补贴协议各一份（复印件），共同证明温州市已存在于本案类似的开发商因出售商品房时约定可以通气但交付的房屋无法通气而对业主进行补偿的小区的事实；6.证明（原件）、缴纳通知书各一份，证明因坐落于温州市瓯海区××街道××路××幢业主的用电属于转供电，故鸿汇名苑6-9幢业主的每度电费用系国家规定的销售电价0.7738元和每月平均费用0.12元收取的事实；7.工程设计说明、庭院燃气管道布置平面图各一份，证明从设计之初，鸿汇名苑6、7、8、9幢就不具备通气基础，但被告未在签订合同时告知买受人，存在不诚信的行为的事实。被告新宏地公司答辩称：1.双方签订《商品房买卖合同》的事实没有异议，合同约定2017年12月31日交付房屋，鸿汇名苑6-9幢的房子已于2017年9月陆续交房，不存在逾期交房的情形；2.原告关于合同无效的诉请不符合合同无效的要件，没有法律依据，且交付的房屋无法通气是因为政府政策，属于不可抗力，应予以免责。综上，原告诉请没有事实依据，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。被告为证明其主张提供以下证据：1.商品房买卖合同及附件，以证明2015年5月18日原告购买的房屋系商服用途，约定的交房时间为2017年12月31日，合同不具有无效条款的情形，也不存在违约的事实；2.交房通知书、邮件回执、费用结算流转单、收据、房屋验收表、业主入住资料、钥匙签收表各一份，以证明被告已按约交房，办理了交接手续，不存在逾期交房的事实；3.温市规（2017）54号文件、关于黄屿A-41地块燃气工程情况的说明，以证明因政府政策原因导致燃气公司不能供气，非被告原因，不构成违约的事实；4.燃气管道预埋合同、发票、汇款单、建设工程消防验收意见书各一份，以证明被告已履行了燃气管道安装工作，并已缴纳了相关费用，最后燃气公司未供气系因温市规（2017）54号文件规定，政府政策原因无法供气，被告不构成违约，无需承担责任的事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方没有争议的事实，本院予以认定。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据2，被告质证认为对其真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能供气系政府政策原因，被告不构成违约，该证据不能证明原告的待证事实；本院审查后，证据2，其中的商品房买卖合同及其附件均经双方签字确认，且已在房屋主管部门备案，具有真实性、合法性，予以认定，其中的浙江增值税普通发票联也具有真实性，可以证明原告已按约定向被告支付购房款的事实，予以认定。原告提供的证据3，被告质证认为对其关联性有异议，不能通气系政策原因，属于不可抗力；本院审查后认为，样板房的照片可以证明被告在前期预售宣传时房屋可以通天然气的事实，对该照片予以认定。原告提供的证据4，其中的入伙通知、房屋验收表、小区现场天然气标志、外立面天然气管道照片，被告质证认为对其真实性、合法性无异议，被告已按约交付房屋，之后不能通气属于不可抗力的政策文件原因，依法属于免责情形，其中的《温州零距离》截图，合法性、关联性均有异议，新闻报道不属于民诉法规定的证据类型，不能作为证据使用；本院审查后认为，原告提供的入伙通知、房屋验收表、小区现场天然气标志、外立面天然气管道照片，被告对其真实性、合法性均无异议，可以证明被告作为开发商在交付房屋时并没有告知原告涉案房屋不能通天然气，相关楼栋的天然气管道仍保留在外立面上，有违诚实信用原则的事实，本院予以认定，其中《温州零距离》截图，内容有限，不属于有效证据，不予认定。原告提供的证据5，被告质证认为该证据系复印件，对其真实性、合法性、关联性均有异议；本院审查后认为，该商品房买卖合同、补贴协议系复印件，无法确认其真实性，不予认定。原告提供的证据6，被告质证认为对其形式真实性无异议，关联性有异议；本院审查后认为，证据6中的证明、缴纳通知书，具有真实性，可以证明原告日常居住电费支出标准，予以认定。原告提供的证据7，被告质证认为形式真实性没有异议，不能通气的原因系不可抗力，非被告责任；本院审查后认为，工程设计说明及庭院燃气管道平面图系经过规划部门审核备案的，具有真实性，根据该两份证据的内容，涉案住宅所在的鸿汇名苑6-9幢从设计规划上是不具备通气条件的，本院对该事实予以认定。被告提供的证据1-2，原告质证认为对其真实性、合法性没有异议；本院审查后认为，该两份证据与原告提供的部分证据内容是一致，具有真实性，予以认定。被告提供的证据3、4，原告质证认为对其真实性没有异议，但并不能证明被告的待证事实，温市规（2017）54号文件只是对LOFT类型房屋不能通天然气政策的重申，并不是新出台的政策，不能作为被告免责的依据；本院审查认为，根据浙江省住房和城乡建设厅于2013年下发的《关于转发杭州市市建委、市规划局关于进一步规范商业办公等非住宅类项目规划设计与管理的实施意见》，温市规（2017）54号文件只是对LOFT类型房屋不能通天然气政策的重申，被告实际缴纳天然气管道建设费用，也不能作为被告免责的依据，故该证据无法证明被告的待证事实，不予认定。本院根据双方提供的有效证据，结合双方当事人的陈述，认定事实如下：被告新宏地公司系坐落于温州市瓯海区三垟街道寺前路鸿汇名苑的房地产开发公司。原告张立强（买受人）与被告新宏地公司（出卖人）于2015年5月18日签订一份《商品房买卖合同》及其附件（合同编号：201590010850247，备案登记号：20150202444），合同约定如下：第一条，出卖人经批准在编号为土地证温国用（2014）第3-02326号地块上建设商品房，现定名鸿汇名苑。建设工程规划许可证号为建字第浙规证2014-030600027，施工许可证号为××；第三条，买受人购买的商品房为第9幢1103号房，该商品房土地使用权年限自2014年9月9日至2054年9月10日，设计用途为商服，建筑面积共48.21平方米，其中套内建筑面积31.07平方米，公摊17.14平方米；第五条，出卖人与买受人约定按建筑面积计算该商品房价款，单价为每平方米12039.95元，总价580446元，付款方式为买受人一次性付款；第九条，出卖人应当在2017年12月31日前，将符合用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件的商品房交付买受人使用；第10条，除本合同第九条规定的特殊情况外，出卖人如未按照本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按照本合同附件八补充协议内容约定承担出卖人逾期交房的违约责任，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，按买受人已付购房款每日万分之三计算违约金，但违约金总数不超过已付购房款的百分之一；第十二条，商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。2015年12月14日，被告新宏地公司（甲方）与案外人温州市管道燃气有限公司（乙方）签订一份《燃气管道预埋合同》，约定：工程名称为温州生态园黄屿片A-41地块燃气工程；乙方按甲方提供的工程图纸使用符合国家规定的材料安装燃气管道；以上预埋费用2379750元；其他补充约定，乙方已经告知甲方，该地块未包含在我市燃气专项规划修编建设范围之内，目前天然气管道建设未延伸至该区域，所以还不具备供气的条件。甲方应向用户告知上述情况，并在相关协议中注明，如在未供气期间，有用户提出要求供气的，则需甲方负责解决相关工作。后被告新宏地公司按照上述合同约定，于2016年3月7日向温州市管道燃气有限公司支付预埋费用2379750元。温州市管道燃气有限公司按照程序委托第三方具备资质的施工单位进场施工，于2017年4月完成现场施工。2017年8月1日，由温州市规划局、温州市住房和城乡建设委员会、温州市国土资源局联合发文《关于进一步规范商业办公类非住宅类项目规划设计与管理的实施意见》[温市规（2017）54号]，该意见第二条第（三）项明确了商业、办公类项目除集中设置的厨房和供热设备间外，不得另行设置厨房，不得设计、安装其他管道燃气设施；第三条还明确了对违规设置燃气管道的商业、办公类项目，燃气管道部门应按照法律法规的规定予以处罚。此后，温州市管道燃气有限公司根据文件规定，未对鸿汇名苑项目6-9号楼进行供气。2017年9月，被告发出鸿汇名苑已经具备交付条件的《鸿汇名苑入伙通知》，要求原告前来办理涉案房屋交付手续，但并未告知该住宅无法通天然气的情况，原告误以为涉案房屋已经具备了商品房正常使用基本条件（即可以通天然气）而于2017年9月16日缴纳物业维修基金并在被告提供的房屋验收表、业主入住资料、钥匙签收表上签字。后原告直至准备装修房屋时才发现被告交付的房屋根本无法通天然气，为此原告曾多次与被告交涉沟通均无果，故起诉至人民法院。本院认为：1.关于原告主张要求法院确认房屋预售合同违约金条款无效问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，原告如认为被告违约造成的损失高于违约金的，可以要求人民法院予以增加，无需先确认违约金条款无效再请求违约金，故原告的第一项诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。5.涉案房屋是否属于逾期交付的问题。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。房地产项目竣工，经房地产主管部门验收合格是商品房交付的前提条件。结合本案来说，涉案房屋，被告在约定的交付日期暨2017年12月31日前，鸿汇名苑已经竣工并验收合格，被告于2017年9月向原告发出入伙通知，原告收到通知，按照被告的要求于2017年9月16日缴纳物业维修基金并实地验收房屋、领取业主入住资料和房屋钥匙，之后依法办理房屋产权证，并对房屋进行了装修后入住至今。原告对房屋的占有，应视为房屋的交付使用。综上，被告不存在逾期交付的事实。原告仅仅以房屋未通天然气来主张被告逾期交付房屋，依据不足，本院对该主张不予采纳。故原告的第二项诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。6.涉案房屋无法使用天然气是否属于不可抗力？一、根据浙江省住房和城乡建设厅于2013年下发的《关于转发杭州市市建委、市规划局关于进一步规范商业办公等非住宅类项目规划设计与管理的实施意见》[（2013）函房字14号]第三条规定：“商业办公等非住宅类项目应严格按照公共建筑的相关标准进行审批，并符合以下要求：（三）具有公共的出入通道，除集中设置的食堂外，不得设置厨房和燃气管道。燃气供应单位不得违反规定擅自供气”。从2013年开始，在浙江省内商业办公等非住宅类项目原则上不能设置燃气管道，燃气供应单位也不得违反规定擅自供气。而温州市规划局、温州市住房和城乡建设委员会、温州市国土资源局于2017年8月1日联合发文《关于进一步规范商业办公类非住宅类项目规划设计与管理的实施意见》[温市规（2017）54号]，只是对商业办公等非住宅类项目不能通天然气政策的重申，并不是政策的重大修改。被告实际缴纳天然气管道建设费用并安装燃气管道，不能作为被告免责的依据。二、不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。不可抗力主观上强调作为不可抗力的客观现场的不能预见性。根据原告提供的鸿汇名苑工程设计说明、庭院燃气管道布置平面图，鸿汇名苑自规划设计之初就不具备通天然气的条件；又根据被告与案外人温州市管道燃气有限公司签订《燃气管道预埋合同》的其他补充约定的内容：“该地块未包含在我市燃气专项规划修编建设范围之内，目前天然气管道建设未延伸至该区域，所以还不具备供气的条件。甲方应向用户告知上述情况，并在相关协议中注明，如在未供气期间，有用户提出要求供气的，则需甲方负责解决相关工作。”鸿汇名苑在建造时天然气管道建设也未延伸至该区域，存在无法通气的风险。而被告新宏地公司作为房地产开发企业，在开发设计之初，针对商业办公非住宅类项目的特殊性，没有充分审慎的进行风险评估，就贸然在房屋预售阶段宣传可以天然气入户，以可通天然气的房屋预售价格向社会公开销售，导致房屋无法通天然气的最终结果。房屋无法通天然气是被告新宏地公司设计规划之初就可以预见的，并不属于合同法上不可抗力的情形。7.如何计算涉案房屋无法使用天然气的损失问题。原被告在自愿基础上签订的商品房预售合同是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。原被告均应按照合同约定和法律规定，全面适当地行使权利、履行义务。根据涉案《商品房买卖合同》第九条的规定，被告应当在2017年12月31日前，将符合用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件的商品房交付原告使用。其中用气被告在庭审中已明确是可以使用天然气。涉案房屋虽然按约交付，原告也实际占有使用，但涉案房屋至今未能通天然气，被告未能履行房屋通气的合同义务，应属于无法完全履行合同义务的行为，被告应赔偿原告相应的经济损失；原告主张因无法通气造成的损失为92053.78元，依据为电能代替天然气超额支付的费用作为房地产因无法通气造成的损失。但业主每日电能代替天然气超额支付的费用是无法计算，而且存在个体差异的，是一个动态变化的数值，而通过司法鉴定也仅能够确定一个静态的数值，故无法直接作为计算损失的依据。但考虑到原告损失实际存在，本院综合考虑合同履行情况、预期利益等因素，酌情确定被告应支付给原告因无法通气造成的损失为35600元。综上所述，对原告张立强提出房屋无法通气的损失35600元的诉讼请求，本院予以支持；对原告张立强提出的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告温州生态园新宏地发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张立强损失35600元。二、驳回原告张立强的其他诉讼请求。本案受理费4258元，由原告张立强负担3568元，由被告温州生态园新宏地发展有限公司负担690元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  陈忠福人民陪审员  吴良听人民陪审员  金 耘二〇二〇年九月四日法官 助理  麻艳倩代书 记员  童炜婷?附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项一、判决适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。二、当事人应知的相关事项1.被告应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。4.义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日起或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向法院申请执行。5.申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识，人民法院依照法定程序执行，如法院已穷尽执行手段，而义务人已丧失履行法律文书所确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院和权利人都不愿意发生的，但这是当事人交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。6.执行期间人民法院有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖等强制性措施；法院将依情节轻重限制义务人的高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒。7.人民法院对义务人拒不履行生效法律文书内容或逾期不申报、虚假申报财产的，可以采取罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。8.义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。