福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2578号 上诉人（原审被告）：**，女，1973年8月18日出生，汉族，住厦门市思明区。 上诉人（原审被告）：陈继源，男，1973年12月26日出生，汉族，住厦门市思明区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：郑艺华，福建天岩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘楚怡，女，1982年1月13日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：王成光，福建民丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹净函，福建民丰律师事务所律师。 上诉人**、陈继源与被上诉人刘楚怡确认合同无效纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初19085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **、陈继源上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘楚怡的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、案涉合同属于经营权转让合同，转让标的系案涉场地的经营权，是一种综合性权利，房屋只是经营权标的物中的一部分。不管案涉场地上的附着物是否违法，均不影响刘楚怡对场地的正常使用，今后刘楚怡如何行使场地经营权均由其自行决定，均不影响整个合同效力。二、经营权转让合同附图明确可见房屋只是经营权转让合同的一小部分范围，图中标示的空地范围明显大于房屋范围。三、案涉农村房屋是否属违法建筑依法应由相关行政主管部门进行界定，不属于法院审理范围，不能以房屋没有产权证和审批手续认定相关合同无效。四、土地管理法第历时三天规定意在加强土地用途管理，限制农用地转为建设用地，但并未禁止已经建成的房屋进行转让，更未禁止没有审批手续或者没有权属证明的房屋进行转让。**、陈继源取得案涉土地合法，当时案涉房屋已存在，案涉合同亦未将集体土地处分用于非农建设，自行扩建的行为不能作为合同无效的依据。且土地管理法也进行了修订，对上述行为进行禁止。五、即使合同无效，一审判令**、陈继源返还全部转让款也有违公平原则。刘楚怡已经实际使用案涉标的物一年时间，因此取得的占有使用权益也应当作价予以返还。六、本案刘楚怡违反诚实信用原则在先，却白用案涉场地一年时间，明显违背社会认知。七、本案一审法院认定案涉合同无效时，应当予以释明，以充分保障当事人权利，达到公正、便捷解决纠纷目的。但一审法院未审先裁，也未履行释明责任，程序违法。 刘楚怡辩称，一、讼争协议虽名为经营权转让协议书，但实为房屋买卖合同。首先，讼争协议中明确约定双方就厦门市东坪山社121-1房屋一事达成一致意见；其次，讼争协议的主要条款均围绕讼争房屋对双方的权利义务进行约定的。二、讼争房屋因系违法建筑，已于2019年11月份被强制拆除。三、原审法院适用土地管理法第六十三条属于适用法律正确。1、讼争房屋系违法建筑及被强制拆除的事实发生在土地管理法施行期间，讼争协议的主要目的就是转让讼争房产作为居住、休闲所用，在集体土地上非法建房并进行房屋交易已严重侵害了集体利益，因此原审法院适用土地管理法第六十三条进行裁判并无不当。2、即便是新修订的土地管理法第六十三条，也并未允许所有的集体土地均可以入市交易，仅有通过土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地才可以入市交易。而城乡规划法第四十一条明确规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地。本案中，一方面，房屋所在的集体土地并未经过规划依法登记为集体经营性建设用地；另一方面**、陈继源与东坪山村民小组签订的《土地租赁合同》中约定了土地作为种植用途，系农业用地。讼争房屋建设在集体土地上，且没有合法批建手续，系占用农用地进行建设的，严重侵害了集体和社会公共利益，也违反了法律规定，因此讼争协议应认定为无效。原审法院适用法律正确。四、原审法院判决讼争协议无效及无效后的法律责任并无不当，且程序合法。1、原审法院判决刘楚怡刘楚怡在讼争交易中因存在一定的过错而不支持其主张的利息损失，系符合公平原则的判决；另外刘楚怡在接收上诉人交付的房屋后花费了很大一笔费用对房屋进行装修等，这部分费用也是刘楚怡自行承受的损失。2、关于法院释明责任的问题。首先，新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已删除了“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定；其次，修订前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，主要是针对原告所主张的诉讼请求。况且本案中，合同的效力及无效后的责任本来就是本案的争议焦点，双方已充分发表了各自的意见。 刘楚怡向一审法院提出诉讼请求：1.确认刘楚怡与**、陈继源于2018年6月9日签订的《经营权转让协议书》无效；2.**、陈继源立即返还刘楚怡转让款200万元及利息（按年利率4.75%四倍的标准，分别以50万为基数，自2018年6月13日起算；以150万元为基数，自2018年8月25日起算，均计算至实际返还之日止）。 一审法院认定事实：2018年6月9日，**（甲方）与刘楚怡（乙方）签订了一份《经营权转让协议书》，约定双方就厦门市东坪山社122-1房屋一事达成一致意见，签订本合同，甲方同意将位于厦门市东坪山社122-1的房屋约为（160平方米）及部分空闲用地经营权转让给乙方使用，总转让价为200万元；甲方同意乙方房产用于自行居住、休闲及法律允许范围内的活动，乙方在使用期内居住、不受甲方干预；双方同意在本合同签订之日支付转让款50万元定金，余款在交接之日再支付150万元整，分2次付清上述经营权转让金。甲方同意乙方拟对本房屋进行改扩建，也可对房产外型、内部布局进行设计和装修，乙方有权根据需要对房屋及院落进行翻建、改建或扩建。协议第三章约定本合同所约定的期限为无固定期限，自本房产交付之日起计算至政府征地、拆迁、市政统一规划，如无上述情形乙方可长期使用，本合同与原合同享受同等法律效力；如在交付12个月内出现政府征地、拆迁甲方同意将转让金返还乙方，如果乙方在改扩建中违规搭建遭城管拆除的与甲方无关。协议第五章约定“2.甲乙双方均清楚该土地房产根据我国当前的法律规定不得转让，也无法办理相应的权证更名过户，双方均自愿签订本合同，任何一方不得反悔。转让人承诺如其反悔，除2倍退还受让人转让款外，并负责赔偿受让人在该土地上的所有建设投资；受让人承诺如反悔，无权要求转让人退还转让款，并且在该土地的全部建设投资无偿归转让人所有”；“3.在本合同有效期内，乙方须经甲方同意，方可将其在本合同项下的一切权益转让给他人前提是该受让方应继承和履行乙方在本合同项下的一切权利和义务”。陈继源在该协议空白处手写备注“甲方负责土地租赁届满后续签事宜（陈继源全权负责）如不能续签由陈继源赔偿房屋损失”并签字。 前述协议签订后，刘楚怡分别于2018年6月12日向**银行账户转账50万元，于2018年8月24日向**银行账户转账150万元；陈继源在转账电子银行业务回单中签字确认收到相关款项。讼争的东坪山社122-1号房屋所在院落中还有其他房屋，刘楚怡在接收讼争房屋之后曾进行扩建。 另查明，2018年4月，**、陈继源（乙方）与案外人厦门市思明区莲前街道西林社区东坪山村民小组（甲方）签订了一份《土地租赁合同》，约定甲方将位于该社解放群粮食仓库边东至黄维交接距西30米西至大路边南至距北67米北至黄维交接，4亩租给乙方作为种植用途，租赁期限从2018年4月1日至2033年3月31日。该合同中甲方落款处由傅维勇等六人代表签字。 还查明，2019年6月17日，厦门市思明区人民政府、厦门市城市管理行政执法局发出《关于东坪山相关区域“两违”专项整治的通告》，决定对东坪山相关区域开展“两违”拆除和市容环境秩序整治提升行动，区域范围包括“四山三路三水库两社”即观音山、东坪山、曾山、云顶岩、东坪山路、东排山路、观音山路、东坪山水库、上李水库、东山水库、东山社、东坪山社的相关区域，“两违”整治范围包括未取得建设用地规划许可证进行建设等情形。 本案审理中，陈继源主张自2012年开始向村民承包了讼争土地，当时土地上已有房子，之后其对房屋进行修复；五年承包期限到期后又与村民小组签订了在案的《土地租赁合同》。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。**主张其并非讼争协议主体，仅为陈继源的代理人，但并未举证证明，刘楚怡对其该项主张亦不予确认，因此法院对其**该项抗辩意见，不予采纳。刘楚怡、陈继源均确认陈继源系讼争协议的合同主体，于法不悖，法院予以照准。 讼争协议虽名为经营权转让协议书，实为房屋买卖合同。首先，该协议中明确约定双方就厦门市东坪山社122-1房屋一事达成一致意见，转让标的也表述为“厦门市东坪山社122-1的房屋约为（160平方米）及部分空闲用地经营权”，因该房屋所在院落还有其他房屋，协议中所约定的“部分空闲用地经营权”应认定为使用讼争房屋所配套的土地使用权，双方也未就土地的具体范围及面积进行明确约定，足以可见该部分土地使用权也非主要交易标的。其次，讼争协议的主要条款均围绕讼争房屋，对双方关于讼争房屋的权利义务进行约定，并未提及陈继源主张的场地园林设计、设计构想、可得利益等有形或无形资产。再次，讼争协议对合同期限的约定以及特别约定双方清楚无法办理权证更名过户等，均符合房产交易习惯。讼争房屋并未有合法批建手续，所在土地亦属集体土地，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，讼争协议应认定为无效。协议无效后，**、陈继源应将收取的200万元转让款予以返还。陈继源主张讼争协议第五章第2条属于争议解决条款及结算和清理条款，于法无据，法院不予采纳。 另，刘楚怡明知讼争房屋建设在集体土地上，并无产权登记，其在讼争交易中也存在过错，对其主张的利息损失，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认刘楚怡与**于2018年6月9日签订的《经营权转让协议书》无效；二、**、陈继源于本判决生效之日起十日内退还刘楚怡200万元转让款；三、驳回刘楚怡其他的诉讼请求。 经审理查明，对于一审判决查明的事实，除**、陈继源认为遗漏查明房屋交付及刘楚怡占有使用时间的事实外，其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审审理期间，**、陈继源提交一组照片，拟证明案涉标的物已经灭失。刘楚怡经质证认为，对真实性没有异议，案涉标的物确已灭失。 本院认为，对于讼争房屋所在土地性质为集体土地及讼争房屋未有合法批建手续的事实，双方当事人均无异议，且本案亦不属于符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情形，故一审法院据此认定讼争协议无效于法有据，**、陈继源关于一审判决适用法律错误的上诉主张，本院不予采信。由于本案刘楚怡系以合同无效主张相应权利，与一审法院对合同效力的认定一致，**、陈继源关于一审法院未予释明程序违法的上诉主张，本院亦不予采信。 关于讼争合同实质认定问题，虽讼争合同名为《经营权转让协议书》，但一审法院根据协议书主要条款的约定及房屋实际状况认定讼争协议实质系房屋买卖合同已进行充分阐述，本院不再赘述，**、陈继源关于讼争协议属于经营权转让合同且有效的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。因讼争合同无效，双方均存在过错，双方因此应当承担各自责任，一审法院据此对刘楚怡支付价款的利息损失不予支持，故**、陈继源关于判令其全额返还转让款有违公平原则依据不足，本院不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由**、陈继源负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文珍 审 判 员 李向阳 审 判 员 胡林蓉 二〇二〇年九月七日 代书记员 肖子发 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。