陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终9472号上诉人（原审被告）：西安西电变压器有限责任公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：刘延，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘娜，陕西睿翔晓罡律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯翔瑞，陕西睿翔晓罡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：鹤壁国龙物流有限公司，住所地河南省淇县鹤淇大道中段路西天天创业园院内。法定代表人：左友堂，该公司董事长。委托诉讼代理人：李剑，河南奥博律师事务所律师。上诉人西安西电变压器有限责任公司（以下简称：西电公司）因与被上诉人鹤壁国龙物流有限公司（以下简称：国龙公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西电公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回国龙公司的诉讼请求；3、判决国龙公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定其构成违约，与事实不符。1、其与国龙公司2011年1月31日签订的《鹤壁国龙物流有限公司机电产品购销合同》（以下简称：《购销合同》）6.1约定的交货日期为2011年6月15日，但国家电网公司青藏交直流联网工程指挥部临时于2011年5月10日开会要求其将2011年8月至2012年4月的交货计划提前至2011年6月30日。其及时通过传真通知国龙公司，国龙公司接到其传真后没有表示异议，并同意按推迟后的时间接受设备。其后续对《购销合同》约定的变压器进行了发货，国龙公司也接受了货物并予以验收和使用。并且《购销合同》约定最后付款期限为2012年12月，但由于国龙公司自身资金原因，一直未能按期支付货款，其至今也未向国龙公司主张货款，国龙公司在提起本诉前也从未向其提出违约赔偿的要求。根据《合同法》第三十六条、第七十七条规定，其与国龙公司显然就交货期限重新进行了约定，其并不存在违约的客观事实，国龙公司主张违约赔偿明显违反诚信原则。2、如上所述，《购销合同》约定的交货时间为2011年6月15日，并且其于2011年7月14日已向国龙公司发出传真通知延期交货，因此国龙公司知道其延期交货，依据《民法总则》第一百八十八条规定，国龙公司应从2011年6月15日就应当知道其权利受到了侵害，至迟也应在2011年7月14日收到其传真时知道其权利受到了侵害，而国龙公司在2019年才提出违约赔偿，明显超过诉讼时效。3、国龙公司在一审庭审中陈述其认为134.91万元的违约金己在货款中抵销，但(2019)豫0622民初267号民事判决认定国龙公司拖欠其的货款为105.6万元，故国龙公司认为双方债务抵销的主张仅仅是其主观臆断，无事实和法律依据。一审法院仅依据国龙公司的陈述认定国龙公司在(2019)豫0622民初267号判决生效后才发现自己的违约金权益受到损害，以此认定违约金诉讼时效起算时间，严重脱离事实与法律。4、一审法院依据(2019)豫06民终543号民事判决的内容“西电公司明显违反合同约定时间迟延履行交货义务的行为，属于违约行为，应当承担违约责任”，认定其构成违约错误。其是否构成违约属于独立的诉请，该判决内容超出二审法院的审理范围。并且在该案审理过程中，鹤壁市中级人民院没有要求其提供任何与合同违约有关的证据材料，在实体上并未对其是否构成违约进行审理，作出其违约的认定明显错误。二、即便法院认为其构成违约，国龙公司在本案中主张的违约金数额也明显高于其损失，不应予以支持。1、《购销合同》系特种变压器买卖合同，本身利润率极低，国龙公司主张的134.91万元违约金己远远超过其签订合同可获得的利润，亦与合同目的不符。2、直到其交付合同设备时，国龙公司仅支付合同价款的30%，共计449.7万元，因此国龙公司的实际损失最多为上述款项的利息损失，即(449.7*6.1%÷365)*123=9.24万元。依据《合同法》第一百一—十四条以及《合同法司法解释二》第二十九条的规定，本案违约金过分高于实际损失，法院应当依法调整降低。据此，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回国龙公司的诉讼请求，维护其合法权益。国龙公司辩称，一审判决正确，认定事实清楚，应予以维持。国龙公司向一审法院起诉请求：判决西电公司支付其违约金134.91万元。一审法院认定事实：2011年1月31日，国龙公司作为需方、西电公司作为供方，协商签订《鹤壁国龙物流有限公司机电产品购销合同》。合同约定：国龙公司从西电公司处购买SFSZ10-240000/220型号电力变压器两台，单价749.5万元，共计1499万元；交货日期为2011年6月15日，交货地点为鹤壁市淇滨区XX村南年产45万吨电石项目施工现场，收货人鹤壁煤业（集团）有限责任公司盐化工项目筹建处。合同第9.1条违约责任与赔偿责任约定为：“如果供方未能按合同规定的时间交货，在供方同意支付违约金的条件下，需方可同意延长交货时间。违约金的支付将从货款汇总扣除，违约罚款为每迟交7天，按迟交货物金额的0.5%计算，不满7天，按7天计算。……”2011年3月21日，国龙公司向西电公司预付货款600万元。2011年7月14日，西电公司发传真至鹤壁煤电股份有限公司盐化工筹建处，内容为：我司为贵司盐化工项目生产的电力变压器，型号SFSZ-240000/220，共两台，原计划2011年7月30日第一台产品具备发货条件，由于国家电网公司迎峰度夏高峰到来及其他原因，要求青海-西藏400KV直流输变电项目提前交货，恰逢国家重点工程1000KV、750KV可控电抗器也在近期交货，造成了交货期的冲突，由于以上与国家重点项目的冲突，加之我司生产能力的局限，造成贵司项目产品交货时间推迟，约在2011年8月30日首台实验完毕。合同所涉电力变压器出厂日期为2011年9月27日。国龙公司确认交货时间为2011年10月16日。西电公司向国龙公司交货后并对电力变压器进行安装指导。2011年11月16日，西电公司发传真至鹤壁盐化工筹划处，内容为对产品主变储油柜柜脚与套管间距问题修改方案。2011年12月29日，电力变压器安装调试完毕。该电力变压器现正常运行。2019年1月17日，西电公司就涉案合同向河南省淇县人民法院起诉国龙公司要求支付剩余货款。2019年3月27日，河南省淇县人民法院作出（2019）豫0622民初267号民事判决：国龙公司给付西电公司货款105.6万元。该案判决后，国龙公司与西电公司均对一审判决提起上诉。2019年5月21日，河南省鹤壁市中级人民法院二审后作出（2019）豫06民终543号民事判决书。该份判决中认定：“西电公司主张因其为提前履行其他合同义务才延迟交付本案合同货物，而其他合同因为涉及国家重点工程暨公共利益，属于不可抗力，该公司不应因此承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定，本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。西电公司作为市场经济主体，应当根据其生产能力，按照订单难易程度等科学合理地安排生产，其对于合同的正常履约应当在合同签订时即有预见，出现不同订单之间的时间冲突也并非完全不能避免和不能克服，可以通过其他市场经济手段比如追加投入扩大产能、进行延期谈判合理变更合同、支付违约金等方式予以规避，而不能将市场经营风险等同于不可抗力进而试图逃避违约责任。因此，西电公司明显违反合同约定时间迟延履行交货义务的行为，属于违约行为，应当承担违约责任。但，根据《最高人民法院》第四十四条“（二）买受人主张出卖人应支付违约金，赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉”的规定，鹤壁国龙公司不能仅以合同中有可以违约金折抵货款的约定为由直接抵扣。”另该判决维持（2019）豫0622民初267号民事判决的结果。现一、二审判决均已生效。另查，国龙公司和西电公司在本案所提交的证据在（2019）豫0622民初267号和（2019）豫06民终543号案件中均已提交。一审法院认为，国龙公司与西电公司签订的《鹤壁国龙物流有限公司机电产品购销合同》系双方真实意思表示，该合同内容不违反法律规定，为有效合同，双方应按照合同约定全面履行义务。西电公司抗辩国龙公司同意延期交货，双方就延长交货期达成一致意见，但其提交的证据均无法显示出国龙公司曾作出同意延期交货的意思表示，故对其该项辩称不予支持。西电公司抗辩延迟交货是不可抗力造成的，不应承担违约责任。（2019）豫06民终543号民事判决书中对其该辩称已作出明确认定，延迟交货不属于不可抗力，属于违约行为，应当承担违约责任。且西电公司在本案诉讼时除在（2019）豫0622民初267号和（2019）豫06民终543号案件提交的证据外，亦未就延迟交货另行补充其他新证据，故对西电公司该抗辩不予支持。关于诉讼时效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。……”之规定，西电公司违约交货在前，且合同中约定违约金可以从货款中折抵，致使国龙公司认为违约所产生的违约金与所欠货款已经抵偿，未意识到违约金的权益受到损害。在2019年1月17日，西电公司就剩余货款向国龙公司主张，该案判决在2019年5月21日生效后国龙公司才发现自己的违约金权益受到损害，故应以该日期为违约金诉讼时效起算时间。一审法院于2019年11月27日立案受理国龙公司违约金诉请，立案时尚未超过3年诉讼时效期间，故西电公司抗辩国龙公司违约金诉请超过诉讼时效，一审法院不予支持。按照合同约定，西电公司每逾期交货7天，应向国龙公司支付逾期货款0.5%的违约金，若逾期交货不满7天则按7天计算。西电公司逾期交货123天（2011年6月15日-2011年10月16日），依照合同按18个7天计算，逾期交付货物价款为1499万元，应付违约金为：1499万元×0.5%×18=134.91万元，故国龙公司诉请西电公司支付违约金134.91万元，符合合同约定，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审遂判决：被告西安西电变压器有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告鹤壁国龙物流有限公司违约金134.91万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间。）案件受理费8470元，由被告西安西电变压器有限责任公司承担（原告已预交，被告在执行本判决时一并给付予原告）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为西电公司是否应向国龙公司承担延期交货违约金，对违约金如何认定。涉案《购销合同》约定的交货日期为2011年6月15日，但西电公司于2011年7月14日发出延期交货通知，直至2011年10月16日国龙公司才确认收货，西电公司明显超出合同约定的交货时间，构成违约。现西电公司以国龙公司在收到其延期交货通知后，同意延期收货，双方对交货日期重新进行了约定，故其不存在违约的客观事实，而国龙公司的违约金诉请已经超过诉讼时效，且一审判决认定的违约金过高为由，上诉认为其不应承担本案违约责任。首先，西电公司对其所称的国龙公司同意其延期交货，双方已达成延期交货的合意，并未提供充分证据予以证明，本院不予采纳。其次，关于本案的诉讼时效问题，《购销合同》9.1条约定：“如果供方未能按合同规定的时间交货，在供方同意支付违约金的条件下，需方可同意延长交货时间，违约金的支付将从货款中扣除”，据此，在西电公司未按合同约定时间交货或发出迟延交货通知时，国龙公司虽然知晓西电公司存在迟延交货行为，但其一直有“从货款中扣除违约金”的合同权利。并且在西电公司起诉国龙公司支付剩余货款105.6万元及迟延付款利息的（2019）豫0622民初267号及（2019）豫06民终543号案件中，国龙公司也是按照合同9.1条的约定，以西电公司迟延交货，违约金应从货款中扣除为由进行抗辩，故国龙公司并未放弃对西电公司迟延交货违约金的权利主张。而在上述案件判决国龙公司向西电公司支付剩余货款后，国龙公司应该才知道其违约金权益受到侵害，故其在本案中主张的违约金并未超过诉讼时效。对于西电公司上诉认为国龙公司的违约金请求已经超过诉讼时效的理由，本院不予认可。最后，在合同履行过程中，是西电公司迟延交货违约在先，并且西电公司迟延交货123天，必然导致国龙公司产生收益损失。结合国龙公司的实际损失，兼顾涉案合同的实际履行情况、双方的过错程度等因素，一审法院支持国龙公司按照《购销合同》约定计算的违约金符合本案的实际情况，西电公司上诉主张违约金过高，但未提供充分证据予以反驳，本院不予支持。综上，西电公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费 8470元，西安西电变压器有限责任公司已预交，由西安西电变压器有限责任公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  唐 居 文审 判 员  周向红审判员  王慧芳二〇二〇年九月日书记员闫琼    1