云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云01行终231号上诉人（一审原告）杨云河，男，汉族，1959年9月13日生，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人徐峰，云南德凯律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明市官渡区人力资源和社会保障局。住所：昆明市官渡区云秀路2898号1号楼。负责人：鲁朝凤，局长。委托诉讼代理人李霞，昆明市官渡区人力资源和社会保障局劳动关。特别授权代理。委托诉讼代理人李毅祥，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人杨云河因与被上诉人昆明市官渡区人力资源和社会保障局（以下简称：官渡人社局）劳动和社会保障行政给付纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111行初131号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现经合议庭评议，本案现已审理终结。一审判决确认以下事实：1975年11月至1978年3月，原告杨云河在昆明市当知青，1978年3月至1981年1月在中国陆军35110部队服役，1981年1月在昆明市人民汽车公司（现昆明市公共汽车公司）工作，1988年7月在昆明市第一建筑工程公司工作。2000年8月21日因旷工被昆明市第一建筑工程公司除名。2019年9月12日，原告杨云河退休，经被告昆明市官渡区人力资源和社会保障局核定，原告杨云河养老保险缴费时间自1995年10月起，缴费年限为23年（含视同缴费年限和实际缴费年限）。为此原告诉至法院，请求一、依法撤销被告官渡区人社局于2019年9月12日对原告杨云河参加企业职工基本养老保险缴费年限的核定备案，并判决被告从重新作出对原告参加企业职工基本养老保险缴费年限的核定备案；二、依法对云南省劳动和社会保障厅签发的云劳社【2002】76号文件，即关于《云南省企业职工基本养老保险条例实施办法》有关问题的处理意见第二条：“被追究刑事责任、劳动教养、开除公职、除名、自动离职的人员，其原工作年限不得视同缴费年限（国家政策另有规定的除外），大道退休条件时，只能按时缴费年限计算基本养老金。”的合法性进行审查。一审法院认为：《中华人民共和国社会保险法》第七条规定：“县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。”《云南省企业职工基本养老保险条例》第六条第二款规定：“县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门主管本行政区域内的基本养老保险工作。”确定了昆明市官渡区人力资源和社会保障局作为被告的主体资格，第三十条规定：“省人民政府根据本条例制定实施办法。”赋予了云南省人民府具有制定实施办法的权利。云劳社[2002]76号关于《云南省企业职工基本养老保险条例实施办法》有关问题的处理意见，是以上位法为依据作出的，制定程序符合法律规定，从内容上分析，《云南省企业职工基本养老保险条例》第十二条第五项规定：“1995年前国家和省规定认可的连续工龄视同缴费年限。”1995年劳动部《关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示的复函》（劳办发[1995]104号）已明确除名人员的连续工龄计算“应当从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间”。云南省劳动和社会保障局制定的关于《云南省企业职工基本养老保险条例实施办法》有关问题的处理意见第二条“被追究刑事责任等人员养老保险关系接续和养老金计发问题中的被追究刑事责任、劳动教养、开除公职、除名、自动离职人员，其原工作年限不得视同缴费年限（国家政策另有规除外），达到退休条件时，只能按实际缴费年限计算基本养老金。”的规定，并不和上位法冲突，被告依照关于《云南省企业职工基本养老保险条例实施办法》有关问题的处理意见，从云南省1995年10月起计算确认原告的缴费年限为23年的事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，遂判决：驳回原告杨云河的诉讼请求。宣判后，杨云河不服一审判决，提出上诉并请求：1、依法撤销云南省昆明市官渡区人民法院作出的（2019）云0111行初140号行政判决，并改判支持上诉人杨云河在一审中的全部诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人官渡人社局承担。上诉理由：一、原审法院在对规范性文件：《关于有关问题的处理意见》第二条规定进行合法性审查时所作出的审查结论明显错误，具体理由如下：首先，依照《中华人民共和国立法法》的相关规定，不仅《关于有关问题的处理意见》属于地方政府规章以下的规范性文件，而且原审法院在“本院认为”中所引用的1995年4月22日原劳动部办公厅“关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示”的复函也属于部门规章以下的规范性文件，该两份文件均属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条所规定的可由人民法院审查其合法性的规章以下规范性文件。因此，该《复函》不是《关于有关问题的处理意见》的上位法。依照《中华人民共和国立法法》第七二条：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”第八十二条第一款：“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定规章。……，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”的规定，《关于有关问题的处理意见》的上位法应当是《中华人民共和国社会保险法》及《云南省企业职工基本养老保险条例》及《云南省企业职工基本养老保险条例实施办法》。其次，针对如何计算确认《中华人民共和国社会保险法》第十五条中所规定的“个人累计缴费年限”的具体问题，《云南省企业职工基本养老保险条例》第十二条第(五)项明确规定：“1995年9月30日前，国家和省规定认可的连续工龄视同缴费年限。”《云南省企业职工基本养老保险条例实施办法》第十一条第（三）项规定：“从业人员与原用人单位终止劳动关系后，到新的用人单位重新就业的，由新的用人单位和个人按规定继续缴纳基本养老保险费；自谋职业从事个体经营，由本人按第（二）项规定的个体工商户业主的费基和费率继续缴纳基本养老保险费，并接续养老保险。本人再就业前后的缴费年限（含视同缴费年限）连续计算。社会保险机构应当为其办理相关手续。”最后，根据1991年9月5日劳动部关于《企业职工奖惩条例》有关条款解释的复函（劳力字[1991]50号）：“《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59号）第十八条规定的“除名”，是对旷工职工的一种处理形式，不属于行政处分的复函内容，及2008年1月15日公布的国务院令第516号：“《企业职工奖惩条例》因其主要内容被劳动法、劳动合同法所代替，现予以废止”的规定，在《企业职工奖惩条例》第十八条中关于“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名”的规定早已由1995年1月1日正式施行的《中华人名共和国劳动法》第二十五条第（二）项：“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”以及2008年1月1日正式施行的《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项：“严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定所代替。所以，旷工职工被原用人单位除名所产生的最终法律后果及实际客观效果就是被除名企业职工“与原用人单位终止劳动关系”。因此，在《云南省企业职工基本养老保险条例实施办法》第十一条第（三）项中，无论在其规定的“从业人员”还是自谋职业从事个体经营的“本人”，其人员范围就根本没有排除被除名企业职工。所以，被除名企业职工在计算确认其个人累计缴费年限问题时，仍然应当适用《云南省企业职工基本养老保险条例》第十二条第（五）项及《云南省企业职工基本养老保险条例实施办法》第十一条第（三）项的具体规定，对其再就业前后的缴费年限（含视同缴费年费）连续计算。综上，鉴于《关于有关问题的处理意见》第二条规定在没有法律、法规、规章依据的情况下，自行规定被除名企业职工的“原工作年限不得使用缴费年限（国家政策另有规定的除外），达到退休条件时，只能按实际缴费年限计算基本养老金”的内容明显违法，并且与《云南省企业职工基本养老保险条例》第十二条第（五）项及《云南省企业职工基本养老保险条例实施办法》第十一条第（三）项等上位法的具体规定相抵触，明显减损被除名企业职工的合法权益。因此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二款第（二）、（三）项的规定，《关于有关问题的处理意见》属于《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条规定的“规范性文件不合法”。二、鉴于《关于有关问题的处理意见》内容不具有合法性，该规范性文件依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十九条之规定，不能作为人民法院认定被上诉人计算确认并备案登记上诉人社保缴费年限为23年合法的依据。被上诉人官渡区人社局答辩称：一审判决程序合法，适用法律正确，请求依法维持。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”本案中，官渡人社局在核定杨云河参加企业职工基本养老保险缴费年限的计算时，是根据云南省劳动和社会保障厅签发的云劳社【2002】76号文件，即关于有关问题意见》第二条：“被追究刑事责任、劳动教养、开除公职、除名、自动离职的人员，其原工作年限不得视为缴费年限(国家政策另有规定的除外)，达到退休条件时，只能按实际缴费年限计算基本养老保险”的规定计算杨云河的基本养老保险金。《中华人民共和国社会保险法》第十一条规定：“基本养老保险实行社会统筹与个人账户结合。基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。”第十三条规定：“国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。基本养老保险基金出现支付不足时，政府给予补贴。”上述法律已经明确，我国基本养老保险基金由用人单位、个人缴费、政府补贴三部分组成。《云南省企业职工基本养老保险条例》第十一条第（五）项规定：“1995年9月30日前，国家和省规定认可的连续工龄视同缴费年限。”正常情况下，杨云河于1975年11月参加工作，至1995年9月30日前的工龄应当视同缴费年限。但是，杨云河在2000年8月21日因旷工被单位除名，劳动部办公厅对“关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示”的《复函》明确了“关于除名职工连续工龄计算应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间”。云南省于1995年全面启动社会养老保险工作，云南省根据本省的实际情况制定的《云南省企业职工基本养老保险条例实施办法》及《关于有关问题意见》符合国家法律和云南省的政策。杨云河主张其旷工受到除名的处罚不属于本案审理范畴，在杨云河因旷工不应当受到除名的处罚决定未被撤销的情况下，官渡人社局在核定杨云河参加企业职工基本养老保险缴费年限的计算时，根据云南省劳动和社会保障厅签发的云劳社【2002】76号文件，即《关于有关问题意见》第二条：“被追究刑事责任、劳动教养、开除公职、除名。自动离职的人员，其原工作年限不得视为缴费年限（国家政策另有规定的除外），达到退休条件时，只能按实际缴费年限计算基本养老保险”的规定计算杨云河的基本养老保险金并无不当。综上，杨云河上诉无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项及《诉讼费交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杨云河承担。本判决为终审判决。审判长 洪 琳审判员 曾蕙菁审判员 马 勇二〇二〇年九月十四日书记员 杨 瑞