浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初3111号 原告：朱忠宝，男，1975年11月30日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：季辰，浙江杰正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈华，浙江杰正律师事务所律师。 被告：吴旭宁，男，1971年5月27日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：吴淑萍，浙江拓思律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶茎根，浙江拓思律师事务所实习律师。 被告：标力建设集团有限公司，住所地：浙江省台州市黄岩区大桥路398号。 法定代表人：金晓宏，执行董事。 原告朱忠宝为与被告吴旭宁建设工程施工合同纠纷一案，于2020年3月25日向本院提起诉讼。本院受理后，经原告朱忠宝申请，冻结了被告吴旭宁在金融机构的存款。因案情复杂，本案于2020年6月8日转为普通程序。原告朱忠宝于2020年6月9日追加标力建设集团有限公司为被告。本院依法组成合议庭，于2020年6月30日公开开庭进行了审理。原告朱忠宝及其委托诉讼代理人陈华、季辰；被告吴旭宁的委托诉讼代理人吴淑萍到庭参加了诉讼。被告标力建设集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告朱忠宝向本院提出诉讼请求：1、被告吴旭宁支付工程款50万元（暂定，具体以实际结算为准）。2、标力建设集团有限公司在欠付工程款范围内承担支付责任。事实与理由：原、被告于2014年4月26日签订了《内部合作施工协议书》，约定被告将义乌市城西街道聚集区Ａ3组团地块基坑及基础土石方工程开挖、修整及外运等所有土石方工程的内容承包给原告和朱某2合作施工。合同约定了价款，并约定：工程以业主审计为准。结算方式：工程量按业主单位委托的审计单位结算为准，暂按甲方的招投标实物量清单为依据。合同签订后，原告与朱某2即共同投资并组织施工。原告投入资金和支付费用40多万元。后朱某2将其份额转让给被告并退出合作。被告至今未与原告结算，未将业主委托审计的工程量审计结果以及收到的工程款情况告诉原告，致使原告至今未收到工程款，也没有收回投资款和支付的费用。 被告吴旭宁辩称：原告并非内部合作施工协议书的施工相对方，诉讼主体不适格，且内部合作施工协议书相关的权利义务已经与朱某2结算并履行完毕，如果原告与朱某2之间存在利益关系，应当向朱某2主张，与其无关，请求驳回原告的起诉。 标力建设集团有限公司未答辩。 原告朱忠宝为证明其诉请向本院提交以下证据： 证据一、内部合作施工协议书一份，证明被告吴旭宁将义乌市城西街道聚集区Ａ3地块基抗及基础土石方开挖，修整以及外运等所有土石方工程的内容承包给原告和朱某2合作施工。合同约定了价款，并约定工程以业主审计为准。结算方式：工程按业主单位委托的审计单位结算为准，暂按甲方的招投标实物量清单为依据。工程施工结束后被告至今未依约将审计工程量告诉原告，导致原告至今未收回垫付的工程费用和应得工程款等事实。 证据二、铲车租用协议一份、收条（李生良）一份，证明原告实际施工并支付挖机费等事实。（载明铲车租期为2014年5月2日起至2015年1月24日止，每月租金1万元，共计费用8万元。） 证据三、义乌市城西香溪集聚区土石方退股协议（朱某2）一份（复印件），证明原告与朱某2共同承包，以及朱某2退出承包并将股份转给吴旭宁等事实。 证据四、（2019）浙0782民初11796号民事判决书一份（复印件），证明1、被告承认与原告有合作城西工程，该工程未结算清楚。2、被告承认原告在该项目有投资。3、法院判决认为工程款应另行解决。4、该判决书已经生效，被告明确承认说与原告在该项目有合作，证明被告将项目承包给原告施工。 证据五、浙江省义乌市公安局询问证人笔录七份（复印件加盖义乌市公安局城西派出所公章），证明朱某2与朱忠宝共同向吴旭宁承包涉案工程的土方工程，朱某2与朱忠宝共同出资，朱某2后与吴旭宁进行结算，退出项目。 被告吴旭宁质证意见： 对证据一，内容真实性无异议，原告的签名有异议，该份协议书是被告与朱某2之间的协议，原告是给朱某2做事的，两个人具体什么关系，被告并不清楚。朱忠宝的签名是其在朱某2的协议书上自行添加，且该协议签订后，因为朱某2没有找到地方外运土石方，所以没有继续履行。原告并非该协议内容的合同相对方。 对证据二，三性均有异议，系原告单方提供，没有被告及相关工程管理人员的签字认可，与案涉工程无关。且原告是否租赁过铲车，也与被告无关。 对证据三，真实性无异议，对原告的证明目的有异议。该份协议可以证实内部合作施工协议书中约定的相关内容已经通过协议结算，且协议双方是被告和朱某2，与原告无关。 对证据四，真实性无异议，证明目的有异议。原告在该案件中单方陈述的款项明细，不能成为本案的证据。且在该份判决书本院认为部分可以证实原告并不享有对被告的债权。原告在证据中划线部分均是其单方陈述，并非法院认定内容。 对证据五，真实性无异议，通过该份笔录恰好可以看出案涉工程已经施工的部分是由被告和朱某2合作完成，与原告无关。并且在朱某2的询问笔录中最后一页，朱某2的签名处可以看出其有习惯性对前面部分留空的书写习惯，24页、27页都是朱某2签字部分，可以对比其他人的笔录16页、30页、33页，正常书写习惯都是顶格，只有朱某2习惯在前面留空。 本院对原告提交的证据认证如下：对证据一、真实性予以认定。对证据二、结合其他证据综合认定。对证据三、真实性予以认定。对证据四、真实性予以认定，该份判决书显示朱忠宝陈述“城西工地的其投资款30万元由于吴旭宁自己拿回去做了，投资款没有返还……由于城西工地吴旭宁拿回去施工，其当时在给吴旭宁管理工地，期间其还替吴旭宁支付了铲车工程款8万元，吴旭宁答应完工以后给其10万元的管理费”;被告吴旭宁陈述“其、朱忠宝确实有合作城西工程，该工程至今仍未与发包方结算清楚”。对证据五、属于证人证言，本院结合其他证据认定。 被告吴旭宁为证明自己的主张向本院提交以下证据： 证据一、合作协议一份、收条一份，证明被告自行办理土石方工程，与案外人陈群峰签订合作协议并支付预付款的事实。协议和收条的时间是2014年5月7日，也可以证实朱某2在协议签订后未按协议履行，而由被告自行与第三方协议倒土。 证据二、义乌市人民法院（2016）浙0782民初647号判决书一份，证明被告自行办理土石方工程，与案外人义乌市城西街道西毛店村村民委员会第九村民小组、义乌市城西街道西毛店村村民委员会第十村民小组、义乌市城西街道西毛店村股份经济合作社协议堆放土石方的事实。该份判决内容对应的协议时间是2014年5月28日，也可以证实朱某2没有按合作协议施工。 证据三、义乌市城西香溪聚集区土石方退股协议一份，证明被告与朱某2协议解除《内部合作施工协议书》的事实。 证据四、义乌市公安局城西派出所调取的询问笔录六份（复印件加盖义乌市公安局城西派出所公章）、协议一份（复印件加盖义乌市公安局城西派出所公章），证明案涉工程与原告无关，内部合作施工协议书结算的款项已经全部付清的事实。 原告朱忠宝质证如下： 对证据一，真实性无异议，但不能达到被告的证明目的。本案的合作是由被告转包给原告施工，后来被告又加入原告施工，这是原告和被告一起的行为，不能证明朱某2未履行协议的事实。 对证据二，真实性无异议，但是证明目的有异议，仅仅是被告自己出面与义乌市城西街道西毛店村起诉，要求返还倒土费，不能证明朱某2没有履行协议。 对证据三，真实性无异议，该份证据可以证明原告与朱某2同被告签订合同后，朱某2按40%的股份投入资金64万元，同样也能证明原告按30%投入的资金，朱某2与吴旭宁解除施工合同，原告并未解除，原告是一直做完这个项目为止。 对证据四，真实性无异议，该组证据能证明朱某2已经实际履行部分施工内容，因被告未支付退股协议产生的款项，产生朱某2因催讨工程款而产生治安事件的事实。该组证据也证明了朱某2实际参与了前期部分施工，也能证明原告实际参与了施工，双方的协议是真实的。 本院对被告吴旭宁提交的证据认证如下：对证据一，涉及案外人，属于证人证言，因原告对真实性无异议，本院对其真实性予以认定。证据二、对真实性予以认定。证据三、系原告提供的证据三原件，本院对真实性予以认定。证据四、实为原告提供的证据五，本院结合其他证据综合认定。 证人朱某1（男，1965年3月9日出生，汉族，住义乌市××镇××村××组）在庭审中证言：2014年4月26日其与吴旭宁、朱忠宝共同签订一份内部合作施工协议，吴旭宁将义乌市城西街道聚集区Ａ3地块基坑及基础土石方工程转包给其和朱忠宝，合同签订后，其与朱忠宝组织施工，约定出资比例为一人一半，后因吴旭宁觉得其和朱忠宝没有能力做这个工程，提出三人一起做，约定比例为其占40%，朱忠宝和吴旭宁各占30%。截至2014年8月13日，其出资44万元左右，朱忠宝出资28万元左右，三人共出资大概109万元。2014年8月13日其与吴旭宁签订退股协议，按其占有40%股份给其6万元加上其投入的资金等，朱忠宝一直施工到工程完毕。2015年1月21日其到工地扬言要跳塔吊，标力公司给了吴旭宁85万元现金支票，承诺会在月底结算，但吴旭宁拿到钱后仅让其在票据上写上款已结清，没有把钱给其。三人合伙后投资到109万元左右停下来，之后是吴旭宁从标力公司拿来的钱用于工程施工。协议书里的10万元履约保证金其和朱忠宝一人一半现金交给吴旭宁过，后来在施工过程中抵掉了。 原告朱忠宝对证人朱某2证言质证意见：证明原告与被告存在施工合同关系，原告已经履行合同义务，工程已经完工，被告已经收到工程款，被告未将原告应得的部分支付给原告。 被告吴旭宁对证人朱某2证言质证意见：对真实性有异议，证人陈述的三人合伙的情况并不属实，且与原告诉请的承包合同关系不相符。虽然在其与吴旭宁结算时写的是退股协议，这只是作为两个做工地、并且文化水平不高的人书写上面的表述错误，实际上并非合伙以及退伙的内容，朱某2在工地上提供了机械设备，虽然不能完全履行内部合作施工协议书中开挖、外运等全部工程，但其安排的机械可以用于工地，其支付的机械费用作为其投资在结算时表述为入股资金结算给朱某2，补贴费7万元的来源是因为各方就是简单地承包，没有具体审计，所以会有些许遗漏，所以给予他7万元的补贴作为人工工资和来回油费等费用，并不存在按照3、3、4入股的说法。根据证人在庭审中所说其签订退股协议时并没有告知原告朱忠宝，而根据证人所说是三人合作，原告与朱某2共同作为乙方的协议内容来看，证人个人进行的结算，应当有一半的份额属于原告，那么对于被告而言，二人存在利害关系，有可能恶意串通，损害被告的利益。 本院对证人证言综合其他证据进行认证。 经审理查明，2014年4月26日，被告吴旭宁与原告朱忠宝、案外人朱某2签订内部合作施工协议书，约定，吴旭宁将义乌市城西街道聚集区Ａ3组团地块基坑及基础土石方工程开挖、修整及外运等所有土石方工程内容承包给朱忠宝、朱某2。合同约定了价款，并约定工程以业主审计为准。结算方式：工程按业主单位委托的审计单位结算为准，暂按甲方的招投标实物量清单为依据。2014年8月13日，朱某2与被告吴旭宁签订退股协议，约定“朱某2退出香溪集聚区土石方工程项目，朱某2在香溪集聚区入股资金投入人民币64万元，经双方协商吴旭宁一次性补贴人民币7万元给朱某2，朱某2同意上述共计71万元在本土石方工程完工后吴旭宁向标力建设集团有限公司领到总工程款90%后作一次性付清给朱某2，并同时出具欠条一张。以后香溪集聚区土石方工程的一切后果都由吴旭宁承担，与朱某2无任何关系。”后吴旭宁参与施工。原告朱忠宝在（2019）浙0782民初11796号民间借贷纠纷案件中陈述“城西工地的其投资款30万元由于吴旭宁自己拿回去做了，投资款没有返还……由于城西工地吴旭宁拿回去施工，其当时在给吴旭宁管理工地，期间其还替吴旭宁支付了铲车工程款8万元，吴旭宁答应完工以后给其10万元的管理费” 本院认为，本案争议焦点为原告朱忠宝是否参与签订内部施工协议书及是否实际施工、工程量问题。原告提交的内部施工协议书乙方部分依次书写朱忠宝、朱某2，并在下一行书写朱忠宝身份证号码，合同尾部签名部分依次签有朱忠宝、朱某2，且朱忠宝、朱某2二签名相隔较远，不符合被告辩称系因朱某2有签名时前面留空较多、朱忠宝姓名系事后添加的情况；结合被告吴旭宁在另案庭审中承认双方有合作、未结算，本院认定该协议真实。双方提交证据仅能证实朱某2后期退出该工程的事实，原告在另案庭审中明确表示该工程“其有投资，后来吴旭宁拿回去施工”，故起码可以认定后期吴旭宁为主要施工者。原告既未能举证证明其参与了后期工程实际施工，亦未能举证证明其实际投资金额或实际施工量，应承担举证不能的不利后果。综上，原告诉请本院不予支持。被告标力建设集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃答辩、举证、质证、辩论的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告朱忠宝的诉讼请求。 案件受理费8800元、保全费3020元，由原告朱忠宝负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  张 琪 人民陪审员  黄以清 人民陪审员  何正统 二〇二〇年九月七日 代书 记员  黄盼蓉