四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5206号 上诉人（原审被告）：成都鼎鸿石材有限公司，住所地：成都市郫都区犀浦镇蜀源大道一段1789号20栋1层2030号。 法定代表人：李增江，该公司经理。 委托诉讼代理人：苏玉胜，四川中星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都恩威道源圣城旅游开发有限公司，住所地：四川省成都市大邑县鹤鸣乡平阳街1栋1楼1号附7号。 法定代表人：刘朝玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马丹婷,北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周鹏，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 原审第三人：何英炎，男，1983年4月29日出生，汉族，住福建省泉州市台商投资区。 上诉人成都鼎鸿石材有限公司（以下简称鼎鸿公司）因与被上诉人成都恩威道源圣城旅游开发有限公司（以下简称恩威公司）定作合同纠纷一案，不服大邑县人民法院（2019）川0129民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鼎鸿公司上诉请求：请求撤销一审判决，将判决鼎鸿公司退还货款79505.14元和支付违约金28018.2元依法改判为鼎鸿公司退还货款59000元和不支付违约金。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。《道源圣城养和山居一期总平石材加工采购合同》已经履行完毕，恩威公司已经收到了全部的货物，合同已经不存在解除的基础，无法解除。鼎鸿公司只是未履行《〈道源圣城养和山居一期总平石材加工采购合同〉的补充协议》，此金额只有59000元。因此，只需退还货款59000元；二、一审法院适用法律错误。一审法院判决鼎鸿公司承担违约金的依据是鼎鸿公司未履行《道源圣城养和山居一期总平石材加工采购合同》，即按合同金额93394.09元承担30%的违约金。但是，实际上合同已经履行完毕，恩威公司已经收到了全部的货物。因此，鼎鸿公司无须支付违约金。 恩威公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。鼎鸿公司所称其已经交付采购合同全部货物与事实不符。 恩威公司向一审法院起诉请求：1.判令解除鼎鸿公司与恩威公司签订的《道源圣城养和山居一期总平石材加工采购合同》、《的补充协议》；2.判令鼎鸿公司退还恩威公司货款51486.94元；3.判令鼎鸿公司支付货物修复费用3795元；4.判令鼎鸿公司向恩威公司双倍返还定金56036.40元；5.判令鼎鸿公司承担本案全部诉讼费、公告费。（庭审中，恩威公司将第一项诉讼请求退还货款的金额调整为79505.14元；将第四项诉讼请求调整为返还定金28018.20元。） 一审法院认定事实：2018年8月24日，恩威公司与鼎鸿公司签订《采购合同》，合同约定由鼎鸿公司为恩威公司加工生产养和山居一期总平所需用的石材包括浮雕，其中石材包括福建青烧面、福建青光面、芝麻白光面、芝麻白烧面、芝麻白荔枝面等，浮雕包括地面浮雕（10828.80元）、地面祥云浮雕（13781.34元），共计金额93394.09元。合同价款采用综合单价包干和暂定总价方式，此暂定总价不作为结算依据。其中不含税价款人民币88946.75元，税费为4447.33元，税率为5%（发票税率为3%）。付款方式：1.合同签订后支付合同总金额的30%作为定金即28018.20元；2.剩余合同货款65375.80元在发货前鼎鸿公司通知恩威公司到鼎鸿公司加工厂验收，验收合格后一次性把余款付清，款到发货。交货日期和地点：1.收到定金当天起35天交货。若遇人力不可抗力因素及需方变动方案，交货期限顺延；2.交货地点：恩威公司工地（大邑道源圣城养和山居一期工地），下车由恩威公司负责。鼎鸿公司责任：鼎鸿公司把货运到工地，通过三方（鼎鸿公司、恩威公司、施工方）当面验收，如有破损、不合格，由鼎鸿公司负责更换。违约责任：鼎鸿公司必须严格按协议要求按时、按质、按量完成供货并交付恩威公司使用。如有延迟供货，每延迟一天，按合同总金额的千分之五向恩威公司支付违约金；若延迟超过15日，恩威公司有权解除合同，按合同暂定30%追究鼎鸿公司违约责任。2018年9月14日，恩威公司与鼎鸿公司签订《补充协议》，约定恩威公司向鼎鸿公司增加采购一对石狮子和一对抱鼓，总价款59000元。《采购合同》及《补充协议》签订后，恩威公司分别于2018年8月28日向鼎鸿公司支付定金28018.20元，于2018年11月13日向鼎鸿公司支付了124375元、2018年11月21日向鼎鸿公司支付了28928.88元，以上共计支付181322.08元(包括部分零星采购货款)。鼎鸿公司在收取上述款项后，至今未向恩威公司交付《采购合同》中约定的地面浮雕、地面祥云浮雕（仅在石材厂商处购买了石材还未支付雕刻费用），也未向恩威公司交付《补充协议》约定的一对石狮子和一对抱鼓，已交付货物价值为101816.94元。 一审法院认为，《采购合同》、《补充协议》是恩威公司及鼎鸿公司之间的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应恪守。鼎鸿公司辩称，本案合同相对方应系恩威公司及第三人何英炎，但从合同的签订、付款来看，恩威公司有理由相信其在与鼎鸿公司发生合同关系，至于鼎鸿公司与何英炎之间有什么约定，不能据此对抗恩威公司，也不能据此否定《采购合同》、《补充协议》的效力，一审法院对鼎鸿公司的抗辩意见不予采纳。恩威公司按约支付了全部货款，鼎鸿公司应承担按约交货之合同义务。鼎鸿公司至今未向恩威公司交付《采购合同》中约定的地面浮雕、地面祥云浮雕及《补充协议》约定的一对石狮子和一对抱鼓，已属于根本违约，恩威公司要求解除《采购合同》及《补充协议》的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《采购合同》及《补充协议》解除后，恩威公司要求鼎鸿公司退还已支付的尚未交付的货物的款项，符合上述法律规定，一审法院予以支持，即鼎鸿公司应当退还恩威公司货款79505.14元。鼎鸿公司辩称，恩威公司并未提交结算清单，交付货物情况并不清楚，不能仅凭恩威公司陈述即认定交付货物数量。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”即鼎鸿公司应当对履行交付义务承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”鼎鸿公司应承担举证不能的法律后果。一审法院对鼎鸿公司的抗辩意见不予采纳。根据《采购合同》约定，鼎鸿公司迟延交货超过15日，恩威公司有权解除合同，并按合同暂定价30%追究鼎鸿公司违约责任，即违约金93394.09元×30%=28018.23元，恩威公司仅主张返还定金即违约金28018.20元，于法不悖，一审法院一并予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决:1.确认恩威公司与鼎鸿公司于2018年8月24日签订的《道源圣城养和山居一期总平石材加工采购合同》以及于2018年9月14日签订的《的补充协议》已解除；2.鼎鸿公司于判决生效之日起十日内退还恩威公司货款79505.14元；3.鼎鸿公司于判决生效之日起十日内支付恩威公司违约金28018.20元；4.驳回恩威公司的其他诉求请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2526元，减半收取计1263元，由鼎鸿公司负担。 本院二审期间，鼎鸿公司提交了供货单两张复印件，拟证明主合同已经履行完毕，恩威公司已经收到了全部的货物，主合同已经不存在解除的基础，无法解除。恩威公司质证认为：鼎鸿公司未提交原件，且恩威公司也未签收过相关单据，故对该证据的三性均不予认可。本院认证如下：该证据为复印件，且所载明内容亦不能证明是《道源圣城养和山居一期总平石材加工采购合同》约定的地面浮雕及地面祥云浮雕，故本院对该证据不予采信。 本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉合同的相对人是鼎鸿公司还是何英炎；2.鼎鸿公司是否已履行完毕《道源圣城养和山居一期总平石材加工采购合同》约定义务；3.一审判决鼎鸿公司给付违约金是否属于变更了恩威公司关于返还定金的诉求。本院综合评析如下： 一、案涉合同的相对人是鼎鸿公司还是何英炎。 《道源圣城养和山居一期总平石材加工采购合同》及《补充协议》的乙方均为鼎鸿公司，且恩威公司付款均是向鼎鸿公司支付，而鼎鸿公司提供的证据不足以证明本案实际供货方是何英炎，应由鼎鸿公司承担举证不利的法律后果。即便本案实际供货方是何英炎，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”，在鼎鸿公司向恩威公司披露何英炎后，恩威公司仍选择鼎鸿公司作为相对人主张其权利，故一审法院认为案涉合同的相对人是鼎鸿公司并无不当。 二、鼎鸿公司是否已履行完毕《道源圣城养和山居一期总平石材加工采购合同》约定义务。 鼎鸿公司提供的证据并不能证明其已履行完毕《道源圣城养和山居一期总平石材加工采购合同》约定义务，且恩威公司予以否认，应由鼎鸿公司承担举证不利的法律后果。故本院对鼎鸿公司关于《道源圣城养和山居一期总平石材加工采购合同》已履行完毕因而恩威公司无权要求解除合同的主张不予支持。 三、一审判决鼎鸿公司给付违约金是否属于变更了恩威公司关于返还定金的诉求。 《道源圣城养和山居一期总平石材加工采购合同》第三条载明“合同签订后支付合同总金额的30%作为定金即28018.2元”，且一审已查明恩威公司于2018年8月28日向鼎鸿公司支付定金28018.20元且双方对此均无异议，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，本案中恩威公司在一审的诉讼请求是返还定金28018.20元，故鼎鸿公司应向恩威公司返还定金28018.20元。一审判决鼎鸿公司给付违约金，已变更了恩威公司关于返还定金的诉求，故本院予以纠正。 综上，鼎鸿公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十五条、第一百一十六条、第四百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持大邑县人民法院（2019）川0129民初582号民事判决第一项、第二项； 二、撤销大邑县人民法院（2019）川0129民初582号民事判决第三项、第四项； 三、成都鼎鸿石材有限公司于本判决生效之日起十日内向成都恩威道源圣城旅游开发有限公司返还定金28018.20元； 四、驳回成都恩威道源圣城旅游开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2526元减半收取1263元，由成都鼎鸿石材有限公司负担1225元，成都恩威道源圣城旅游开发有限公司负担38元；二审案件受理费2526元，由成都鼎鸿石材有限公司负担2450元，成都恩威道源圣城旅游开发有限公司负担76元。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 叶云婧 审判员 傅科文 二〇二〇年九月十六日 书记员 盛 博