河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12145号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南益乾教育信息咨询有限公司，住所地河南省郑州市二七区嵩山北路东、棉纺路北4号楼1单元27层08号。统一社会信用代码：91410103MA3X9WU93F。法定代表人：穆磊，总经理。委托诉讼代理人：焦亚东，系公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张有仓，男，1965年11月26日出生，汉族，住荥阳市。上诉人河南益乾教育信息咨询有限公司（以下简称益乾公司）因与被上诉人张有仓承揽合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任进行了审理。上诉人益乾公司的委托诉讼代理人焦亚东，被上诉人张有仓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益乾公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、撤销一审判决第三项，改判本案一二审期间产生的鉴定费（如有）、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明事实及审判程序均有问题。一审诉讼过程中，上诉人在法定时间内以书面形式向一审法院提交鉴定申请书，申请对已发现质量问题的被上诉人施工范围内的工程质量是否符合合同约定进行鉴定。对存在质量问题的工程后期修复所产生的费用进行鉴定。但一审法院仅委托鉴定机构鉴定了工程质量，结果显示工程质量不符合合同约定，一审法院未再根据当事人的申请对存在质量问题的工程后期修复所产生的费用进行鉴定，而是在未告知当事人不同意鉴定也未说明原因的情况下直接作出酌定并下发判决书。一审法院酌定维修费仅为1万元显然过低。且一审法院认定涉案工程的工程费为16130元无事实依据，涉案工程不仅包括贴瓷砖，海包括地面填充，一审法官仅以双方结算单上显示的贴瓷砖的费用认定相应的工程款没有依据。二、一审法院不支持上诉人一审期间提出的鉴定费主张，于法无据。张有仓辩称，一、一审法院认定双方签订的《荥阳市颐养园幼儿园新建装修改造工程施工合同》意思表示真实，合法有效。二、一审法院依法认定被上诉人欠付工程款金额依法有据。三、一审法院依法认定涉案工程不存在任何质量问题。1、根据合同第四条第1款及第六条第1款约定，在涉案工程验收合格后无息一次性支付工程总款。被上诉人在2018年5月完工后交由上诉人使用，交付时上诉人未提出涉案工程存在质量问题，并且陆续支付89500元的部分工程款。如若涉案工程未经过验收，但已经实际使用，按照《最高院施工合同司法解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。2、上诉人称被上诉人在二楼台子处垫高部分填充物不合格，上诉人的工地代表陈道龙一直在工地监工，而上诉人坚称的塑料袋实为防水材料丙纶布，因此将二楼漏水的原因归咎于上诉人而不是做防水工程的人，证据不足，不能说明问题。因此，被上诉人所完成的工程并不是漏水的主要原因，应认定涉案工程不存在质量问题。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人的上诉请求。张有仓向一审法院起诉请求：1．判令被告偿还原告工程款本金211194.8元、违约金55156.36元(工程总价款275781.8元的20％)，共计266351.16元；2．判令本案诉讼费由被告承担。益乾公司向一审法院反诉请求：1．判令原告向被告支付因工程质量违反合同约定而应承担的违约金55156.36元(合同总额275781.8元的20％)；2．判令原告赔偿被告因工程质量问题给被告造成的损失2万元；3．判令原告向被告支付因工程质量问题导致工程需要择期重装而产生的费用7万元(最终以鉴定结果为准)；4．判令本案反诉费、鉴定费由原告承担。一审法院认定事实：2018年４月９日，益乾公司与张有仓签订《荥阳市颐养园幼儿园新建装修改造工程施工合同》，约定益乾公司将荥阳市颐养园幼儿园新建装修改造工程承包给张有仓，工程地点位于荥阳市飞龙路与荥运路交叉口西南角颐养园内北临街厂房西部一楼二楼，工程范围为承包方报价清单中中标的所有施工装修改造内容，质量标准符合现行的相关国家规范、行业标准、技术规程及设计要求，包括但不限于《工程测量规范》（GB50026-93）、《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）、《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2002）等，合同价款以经发包方确认同意的承包方中标的报价清单中所列单价为标准，以实际施工面积为依据，最后待施工结束验收后确定工程总价，施工面积计算由双方指定代理人共同现场测量完成，发包方指派陈道龙为工地代表，代表发包方对工程质量、进度、安全文明施工实施管理及现场协调等工作，及时对承包方的工程进度进行审批，对隐蔽工程及时现场签证确认，承包方指派张有仓为代表，负责施工现场的全面工作，并处理现场有关事宜，代表承包方作出决定和遵照发包方指示工作，负责处理现场有关设计图纸、施工进度、技术质量、安全施工、检查验收和洽商签证等问题，承包方保证工程质量符合国家、河南省相关质量标准和发包方要求，在施工中必须满足甲方单位关于质量、环境、安全等管理体系的管理要求，工程竣工验收合格后双方测量面积核算工程总价，在工程通过无质量问题后于2019年1月10日当天无息一次性付清工程总款，本工程不为质保期预留质保金，但质保期为竣工验收合格之日起两年，防水工程保修期为五年，质保期内出现任何工程质量问题均由承包方免费维修或者更换，合同签订生效后，双方均应严格履行，若任何一方违约应承担违约责任，应向守约方支付结算工程总价款20%的违约金，并赔偿给守约方造成的所有损失。益乾公司代表人陈道龙在合同落款处签名并加盖益乾公司公章，张有仓在合同落款处签名。合同另补充约定地板砖一、二楼100元/㎡、卫生间墙地砖85元/㎡等项目的单价。合同签订后，张有仓带领工人进场施工，2018年5月10日左右施工结束。后经双方结算，工程价款共计275781.8元，益乾公司支付89500元后，余款186281.8元未付，另有合同外项目工程款24913元未付。其中，一、二楼男、女卫生间合计面积68㎡，铲地坪价格30元/㎡，计2040元；贴地板砖合计面积131.9㎡，价格30元/㎡，计13190元，地角线合计60.1㎡，合计900元；以上合计16130元。益乾公司在使用过程中，发现二楼厨房漏水，多次维修无果，遂认为地面瓷砖铺设存在质量问题。在本案诉讼中，益乾公司申请质量鉴定，经一审法院委托，河南省基本建设科学实验研究院有限公司作出豫基研[2020]建质鉴字第023号司法鉴定检验报告书，检验结果为现场填充层材料无相关合格证明文件、检测报告，填充层含有PVC管、塑料袋、木条等建筑废料，部分地板填充层中含有大量黄土，不符合合同约定的相关规范要求。一审法院认为，益乾公司与张有仓签订的《荥阳市颐养园幼儿园新建装修改造工程施工合同》合法有效，双方当事人应当全面履行合同义务，即张有仓应当交付符合合同约定的工程成果，益乾公司应当按合同约定时间支付工程款。该施工合同约定“2019年1月10日当天无息一次性付清工程总款”，益乾公司在该期限前负有验收义务而怠于验收，违反合同约定，应当承担继续履行的违约责任。由于张有仓在施工中存在地砖铺设的填充层材料不合格、填充物不符合合同约定的规范要求，应当向益乾公司承担赔偿损失的违约责任，支付剩余工程款。本案双方当事人对剩余工程款211194.8元无异议，该院予以确认。根据双方均认可的结算单据，该院确认涉及地砖铺设的工程款为16130元，该款项应当作为张有仓应赔偿的损失部分在剩余工程款中扣除。张有仓主张益乾公司负有派人在工地对工程进度进行审批和对隐蔽工程及时现场签证确认的义务，而疏于该义务，且幼儿园已交付使用，应当认定工程质量合格的意见，无论发包人是否派人监督现场施工，承包人都应当按照合同约定提供合格的装修成果，故该意见不予采纳。张有仓主张地砖填充物系益乾公司同意使用建筑废料的意见，未有相关证据予以支持，该院不予采纳。张有仓主张鉴定检验报告书超出鉴定单位检测范围的意见，经查河南省基本建设科学实验研究院有限公司检测范围包括“地基基础工程检测、见证取样检测”等项目，本案鉴定项目未超出鉴定单位检测范围，故不予采纳。因双方当事人在施工过程中均存在违约行为，故双方主张的违约金，该院不予支持。除应当扣除的涉及地砖铺设的工程款16130元之外，该院酌定张有仓另赔偿益乾公司因工程质量问题需择期重装而产生的其他费用为1万元。综上，益乾公司主张的鉴定费，未提供相应证据，不予支持。益乾公司应支付张有仓剩余工程款185064.8元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告河南益乾教育信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张有仓工程款185064.8元；二、驳回原告张有仓的其他诉讼请求；三、驳回被告河南益乾教育信息咨询有限公司的反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2648元，由原告张有仓负担647元，被告河南益乾教育信息咨询有限公司负担2001元；反诉费1602元，由被告河南益乾教育信息咨询有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，关于本案一审鉴定是否合法的问题。一审中，益乾公司申请对张有仓承揽施工的涉案工程质量问题进行鉴定，其向法庭明确鉴定事项为地板铺设填充物是否符合合同约定的质量标准。一审法院委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司对上述事项进行鉴定。益乾公司称一审遗漏鉴定事项，但其并未在鉴定结论作出后，向一审法院提出补充鉴定的要求，且其对该鉴定机构出具的的豫基研[2020]建质鉴字第023号司法鉴定检验报告质证时，明确表示鉴定程序合法合规，内容合法真实，其认可该鉴定结论。故对其所称的一审法院鉴定程序不合法的上诉理由，本院不予采信。结合双方证据、鉴定意见及审理查明的事实，在扣减张有仓应赔偿给益乾公司的损失后，一审法院判令益乾公司支付张有仓剩余工程款185064.8元正确。对于益乾公司主张的鉴定费，其一审期间未向法庭提交其支付鉴定费的依据，一审法院不予支持，并无不当。益乾公司二审期间依然未就其主张的鉴定费提交证据予以证明，本院亦不予支持。综上所述，河南益乾教育信息咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4903元，由上诉人河南益乾教育信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  邓先理二〇二〇年九月二十五日书记员  时婉秋