重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5417号上诉人（原审原告）:淳宗跃，男，1979年8月25日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：谢国成，四川英济律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘明森，四川英济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:万盛经开区渝豪酒楼，住所地重庆市万盛经济技术开发区滨江西路91号3号楼2层63#，注册号500110606310528。经营者：杨寿彬，男，1965年2月14日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：杨朝勤。被上诉人（原审被告）:重庆丹龙润洲置业有限公司，住所地重庆市南岸区兴欣佳园商业门面，统一社会信用代码915001086710204401。法定代表人：禹鸿，总经理。委托诉讼代理人：雒扬，重庆儒泰律师事务所律师。上诉人淳宗跃因与被上诉人万盛经开区渝豪酒楼、重庆丹龙润洲置业有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2020)渝0110民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年8月27日进行了询问。上诉人淳宗跃及其委托诉讼代理人谢国成、刘明森，被上诉人万盛经开区渝豪酒楼经营者杨寿彬及其委托诉讼代理人杨朝勤，被上诉人重庆丹龙润洲置业有限公司的委托诉讼代理人雒扬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。淳宗跃上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人所提交的证据能够充分证明案涉网吧存在漏水、渗水的事实，原判认定上诉人未能证明损害事实的发生，属认定事实不清。二、原判决仅以上诉人提交的证据作参考，就得到上诉人未举证证明损害事实因被上诉人造成的结论，未充分考虑案件实际情况，且未正确适用民事诉讼法若干问题规定中关于结合生活经验法则进行案件判断的法律规定，属适用法律错误。万盛经开区渝豪酒楼答辩称，上诉人在一审中没有充分证据证明案涉房屋漏水系被上诉人造成，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。重庆丹龙润洲置业有限公司答辩称，对于房屋非结构质量问题，答辩人不应承担责任；签订房屋租赁合同前，上诉人已对租赁物业进行多次现场实地考察，答辩人按房屋现状交付房屋，按照租赁合同约定，答辩人不应承担责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。淳宗跃向一审法院起诉请求：1.判令万盛经开区渝豪酒楼、重庆丹龙润洲置业有限公司赔偿淳宗跃营业利润、维修费用、设施设备等各项损失共计202400元；2.本案全部诉讼费用由万盛经开区渝豪酒楼、重庆丹龙润洲置业有限公司承担。一审法院认定事实：重庆丹龙润洲置业有限公司（合同甲方）与淳宗跃（合同乙方）于2016年3月3日签订十份《房屋租赁合同书》，淳宗跃分别租用重庆丹龙润洲置业有限公司所有的位于万盛经济技术开发区的房屋共同作为其经营的重庆市万盛经开区魔力鸟网吧（以下简称魔力鸟网吧）场所之用。房屋交付后，淳宗跃对承租房屋进行装饰装修，嗣后，对外经营魔力鸟网吧。万盛经开区渝豪酒楼在物理空间上位于案涉房屋的楼上。各方当事人均陈述淳宗跃分别租用重庆丹龙润洲置业有限公司所有的位于万盛经济技术开发区的房屋已经租赁给第三人。2019年1月23日，重庆丹龙润洲置业有限公司以淳宗跃违约为由向重庆市綦江区人民法院起诉，请求：1.依法判决终止丹重庆丹龙润洲置业有限公司、淳宗跃就万盛经济技术开发区滨江西路82号门面签订的《房屋租赁合同书》；2.依法判决淳宗跃支付重庆丹龙润洲置业有限公司租金4954元(2018年10月4日至2019年1月3日)，补缴免租期租金8818.2元、物业费303.5元(2018年10月1日-2019年1月3日)及水费31.88元，合计14107.58元；3.依法判决淳宗跃支付重庆丹龙润洲置业有限公司违约金(计算方式为：从2018年9月25日开始，以2018年年租金为基数，按银行同期贷款基准利率的4倍计算至欠付租金付清时止)。淳宗跃以重庆丹龙润洲置业有限公司违约为由提起反诉，请求：1.判令重庆丹龙润洲置业有限公司双倍退还淳宗跃履约保证金8818元。重庆市綦江区人民法院经审理认定，淳宗跃存在违约行为，重庆丹龙润洲置业有限公司不存在违约行为，并据此作出(2019)渝0110民初976号民事判决：一、淳宗跃于本判决生效后十日内支付重庆丹龙润洲置业有限公司房屋租金4954元、免租期租金8818.2元、物业管理费303.5元，共计14075.7元。二、淳宗跃于本判决生效后十日内支付重庆丹龙润洲置业有限公司违约金（违约金具体计算方式为：以19816元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍自2018年9月25日计算至欠付租金付清时止）。三、重庆丹龙润洲置业有限公司于本判决生效后十日内返还淳宗跃保证金4409元；四、驳回重庆丹龙润洲置业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回淳宗跃的其他诉讼请求。淳宗跃不服一审判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉，（2019）渝05民终6456号民事判决：驳回上诉，维持原判。2019年3月6日，淳宗跃以重庆丹龙润洲置业有限公司违法、违约为由向重庆市綦江区人民法院起诉重庆丹龙润洲置业有限公司，请求：判令重庆丹龙润洲置业有限公司赔偿淳宗跃营业利润、维修、装修费用、设施设备等各项损失共计588000元。重庆市綦江区人民法院经审理认定重庆丹龙润洲置业有限公司不存在违约行为，作出(2019)渝0110民初2150号民事判决：驳回淳宗跃的全部诉讼请求。(2019)渝0110民初976号、（2019）渝0110民初2150号民事判决书均认定“丹龙润洲公司及淳宗跃均陈述魔力鸟网吧内天花板漏水渗水系楼上案外第三人原因导致”。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。淳宗跃举示的证据，并不能证明有损害事实的发生，也不能证明损害结果是万盛经开区渝豪酒楼和重庆丹龙润洲置业有限公司造成。淳宗跃以生效判决书确定的事实来证明万盛经开区渝豪酒楼和重庆丹龙润洲置业有限公司对其造成了损害，但（2019）渝0110民初976号、（2019）渝0110民初2150号民事判决书认定的“在淳宗跃经营魔力鸟网吧期间，网吧内天花板、墙体出现漏水、渗水或脱落情况…”和“丹龙润洲公司和淳宗跃均陈述魔力鸟网吧内天花板漏水渗水系楼上案外第三人原因导致”的事实是淳宗跃和重庆丹龙润洲置业有限公司在前两案件中的陈述，并不能证明淳宗跃在本案中主张的事实。综上，淳宗跃要求万盛经开区渝豪酒楼和重庆丹龙润洲置业有限公司赔偿损失，缺乏证据予以支撑，理由不能成立，对其主张的诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回淳宗跃的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取计2168元，由原告淳宗跃负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人向本院提交照片七张，拟证明开发商要求物业公司向万盛经开区渝豪酒楼发出整改通知，整改位置是万盛经开区渝豪酒楼的厨房，原因是其厨房防水处理不当。二被上诉人均表示照片看不出来在干啥，不能达到其证明目的。上诉人申请证人张某、吴某出庭作证，张某陈述主要内容为：网吧是2016年6月开业，我是8月份入职，看到网吧生意很好，但从我上班开始就看到网吧屋顶在漏水，还有几次卫生间倒灌溢出菜渣等；我们的卫生间整改后，卫生间就不漏了，但屋顶还是漏；漏水损坏了十多台电脑、二台电视、墙体、沙发、凳子等；我2019年1月5日后离职。网吧刚开始生意好，后因漏水导致电脑损坏，慢慢生意就不好了。吴某陈述主要内容为：我是2016年6月网吧开业就上班了，当时就漏水，我们找过物业和楼上的万盛经开区渝豪酒楼；二区屋顶漏水很厉害，厕所下水道也溢出水；网吧原来生意还是可以，慢慢因为漏水导致生意不好；漏水损坏了十多台电脑。被上诉人万盛经开区渝豪酒楼质证认为证人证言不真实，二位证人对开业时是否漏水的说法不一致。被上诉人重庆丹龙润洲置业有限公司质证认为，证人陈述漏水情况与常某不符，且二证人陈述的网吧一直存在漏水，前期生意很好，后期不好，说明漏水对网吧经营没有影响，且二位证人陈述相冲突。经审理认为，上诉人提交的照片并无开发商要求物业公司向万盛经开区渝豪酒楼发出整改通知，整改位置是万盛经开区渝豪酒楼的厨房以及万盛经开区渝豪酒楼厨房防水处理不当等内容，故上诉人提交的照片不能实现其证明目的，无法确认与本案的关联性，依法不予采信。二证人证言中虽有关于魔力鸟网吧卫生间倒灌溢水且找过物业和楼上的万盛经开区渝豪酒楼等表述，但不能证实屋顶漏水系万盛经开区渝豪酒楼造成，不能实现其证明目的，依法不予采信。根据以上确认证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人淳宗跃诉请判决二被上诉人对其承担侵权赔偿责任，但其提供的证据并不能证明其魔力鸟网吧内天花板漏水、墙面渗水系由二被上诉人造成。上诉人所提到的生效民事判决认定的事实，即“丹龙润洲公司和淳宗跃均陈述魔力鸟网吧内天花板漏水渗水系楼上案外第三人原因导致”只是该判决书中引用的当事人陈述，并非该生效判决认定事实，不能直接采信用以证明魔力鸟网吧内天花板漏水渗水系万盛经开区渝豪酒楼造成。关于淳宗跃在二审过程中向本院提交书面鉴定申请，请求对案涉房屋天花板漏水、墙面渗水原因及导致的经济损失进行鉴定评估的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”在本案中，一方面，淳宗跃未在一审期间提出鉴定申请，二审申请鉴定已过举证期限；另一方面，淳宗跃退租案涉房屋后，已另租他人重装使用，无法还原淳宗跃经营魔力鸟网吧时房屋的状态，已失去鉴定的条件，故本院对淳宗跃提出的鉴定申请不予准许。综上所述，淳宗跃举示的证据不能有效证明万盛经开区渝豪酒楼和重庆丹龙润洲置业有限公司对其实施了侵权行为，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院判决对淳宗跃的诉讼请求不予支持正确。淳宗跃的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4336元，由上诉人淳宗跃负担。本判决为终审判决。审判长  田忠曼审判员  周 琦审判员  陈 霞二〇二〇年九月十八日书记员  周 刚