北京知识产权法院行 政 判 决 书(2020)京73行终3号上诉人（一审原告）北京爱普力思健康科技有限公司，住所地北京市海淀区农大南路一号硅谷亮城2号楼B座517。法定代表人侯炜，经理。委托诉讼代理人孙建璞，北京善领律师事务所律师。委托诉讼代理人侯亚非，男，1966年6月27日出生，汉族，北京爱普力思健康科技有限公司总经理，住北京市海淀区。被上诉人（一审被告）北京市市场监督管理局，住所地北京市海淀区苏州街36号。法定代表人冀岩，局长。委托诉讼代理人王剑平，北京市市场监督管理局干部。委托诉讼代理人娄仁丹，北京市惠诚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市延庆区市场监督管理局，住所地北京市延庆区东外大街70号。法定代表人田素芬，局长。委托诉讼代理人李树静，北京胡李律师事务所律师。委托诉讼代理人：郁蕾，北京市延庆区市场监督管理局干部。上诉人北京爱普力思健康科技有限公司（简称爱普力思公司）因其他行政纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院作出的2019京0108行初655号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人爱普力思公司委托诉讼代理人孙建璞、侯亚非，被上诉人北京市市场监督管理局（简称北京市监局）的委托诉讼代理人王剑平、娄仁丹，被上诉人北京市延庆区市场监督管理局（简称延庆市监局）的委托诉讼代理人李树静、郁蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2019年1月10日，延庆市监局向爱普力思公司作出京工商延处字[2019]第4号行政处罚决定书（以下简称第4号处罚决定）。该处罚决定载明：“经查：当事人在其公司官网上发布有首页、公司介绍、ETA早期矫正、儿童口腔知识、合作加盟、诊疗流程六个板块的宣传内容，其中公司介绍板块含有‘公司与清华大学医学院、北大口腔医院、山大医院、山西儿童医院等多家医疗机构合作’、‘2013年初：北京爱普力思公司与北大口腔，山西儿童医院等国内权威口腔医疗机构就咬合诱导展开密切合作，在全国范围内开展并跟踪了高典型性儿童错颌畸形的咬合诱导临床病例。2013年8月：通过和北大口腔、山西儿童医院等国内顶尖口腔医院的通力合作，基本上称了面对中国儿童的多维度（性别、年龄、适应症、生活环境、佩戴配合度等等）的临床实践与验证，充分验证了儿童咬合诱导技术/系统对中国地区的6-12岁儿童错颌畸形的有效性。’的内容。经与清华大学医学院、北大口腔医院核实，均未与当事人开展过任何合作。……当事人的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第八条第一款的规定。属于经营者作虚假商业宣传的行为。依据《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，责令当事人立即停止违法行为，决定作出行政处罚如下：罚款200000元。”爱普力思公司不服，向北京市监局提起行政复议。2019年4月11日，北京市监局作出京市监复[2019]95号行政复议决定书（以下简称95号复议决定），维持延庆市监局作出的第4号处罚决定。爱普力思公司不服，遂向一审法院提起诉讼，请求人民法院依法撤销北京市监局作出的95号复议决定和延庆市监局作出的第4号处罚决定，诉讼费用由北京市监局和延庆市监局承担。理由如下：第一，爱普力思公司网站对科研过程的介绍存在瑕疵，但不是凭空捏造，临床研究的客观事实是存在的，不构成法律规定的虚假宣传行为；网站内容没有涉及《反不正当竞争法》第八条规定的产品（牙齿、矫治器）的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等，因此没有违反该条款；该条款的后果要件是“欺骗误导消费者”。网站内容存在的瑕疵不会误导欺骗消费者。因此延庆市监局和北京市监局认定事实错误。第二，延庆市监局和北京市监局的行政处罚证据不足。依据《反不正当竞争法》第二条规定，爱普力思公司产品对应的儿童早期矫治市场，还处于非常早期的市场培育阶段，几乎不存在商业竞争。公司网站的浏览量非常小，几乎没有人知道，因此爱普力思公司的行为既没有扰乱市场秩序的能力，也没有扰乱市场秩序的结果，没有收到任何损害其他经营者和消费者合法权益的反馈和投诉。第三，延庆市监局和北京市监局行政处罚的程序不合法，延庆市监局第一次到公司调查取证是6月13日，当时没有立案（听证会上才正式知道立案时间是6月20日），也没有出示上级单位的交办单，程序不合法，并且适用法律错误，爱普力思公司网站中关于公司的介绍存在瑕疵，即使违法，也属于违法行为轻微，并没有造成危害后果。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条的规定，延庆市监局和北京市监局在作出行政处罚决定时，没有对危害后果进行举证和评估，没有区分违法行为的严重程度，也没有对危害后果举证。被告行政处罚的行为属于严重的行政不作为、乱作为。综上，爱普力思公司提起诉讼。延庆市监局一审辩称，一、第4号处罚决定认定事实正确，证据充分。爱普力思公司网站宣传内容强调的是其与清华大学医学院、北大口腔医院等多家医疗机构开展合作的事实，以及基于与北大口腔、山西儿童医院等医疗机构开展合作的基础上所取得的成绩与结果。经与清华大学医学院、北大口腔医院核实，两医院确认其均未与爱普力思公司开展过任何合作。以上认定的事实正确，证据充分。二、延庆市监局具有作出第4号处罚决定的法定职权。根据《反不正当竞争法》第四条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条第一款和第二款规定，爱普力思公司住所地位于北京市辖区内，北京市监局于2018年6月4日将此案件指定被告办理。三、第4号处罚决定适用法律正确，处罚得当。根据《反不正当竞争法》第八条规定，爱普力思公司强调其宣传内容未涉及公司生产的产品“牙齿矫治器”，但其宣称与清华大学医学院、北大口腔医院等知名医疗机构开展合作，是对爱普力思公司自身企业信息的虚假宣传。《反不正当竞争法》第八条所指的“消费者”，既包括购买了商品或服务的实际消费者，又包括可能购买商品或服务的潜在消费者。虚假宣传的效果上既包括造成了欺骗、误导消费者的客观后果，又包括有欺骗、误导消费者的可能性。同时，由于清华大学医学院和北大口腔医院在国内具有一定影响力，虚构与这两家医疗机构合作的事实，夸大了原告的实力及商誉，对自身的信誉度及可靠度进行了虚假宣传。案件调查中虽然没有取得欺骗误导消费者的现实证据，也没有同行业竞争者举报，但其宣传行为对潜在的消费者造成欺骗和误导，对潜在的同行业竞争者构成了不正当竞争。由于爱普力思公司经营的商品为医疗器械，且使用的主体为儿童，具有较大的社会影响。被告根据《反不正当竞争法》第二十条第一款规定，结合爱普力思公司的违法行为，对其作出罚款20万元的行政处罚。四、延庆市监局作出第4号处罚决定符合《行政处罚法》及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定，程序合法。综上，延庆市监局作出的第4号处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，恳请法院驳回爱普力思公司的诉讼请求。北京市监局辩称，一、北京市监局具有作出95号复议决定的法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十二条第一款的规定，北京市监局作为延庆市监局的上一级主管部门，具有作出该复议决定的法定职权。二、北京市监局作出95号复议决定符合法定程序。2019年2月11日，北京市监局收到原告当面提交的行政复议申请书及证据材料。同日，北京市监局依法受理其复议申请，并通知延庆市监局提交书面答复及相关证据材料。同年2月20日，延庆市监局向北京市监局提交书面答复及相关证据材料。同年4月11日，北京市监局根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持延庆市监局作出的第4号处罚决定，并将95号复议决定依法送达爱普力思公司和延庆市监局。因此，北京市监局已依法履行法定的复议职责，程序合法。三、北京市监局作出95号复议决定认定事实清楚，适用法律正确。北京市监局经审查认为：根据《反不正当竞争法》第八条第一款、第二十条第一款，现有证据可以证明爱普力思公司未与北大口腔医院、清华大学医学院开展合作，其在自设网站中的宣传已属于虚假宣传，该行为足以对消费者造成欺骗及误导，对同行业竞争者构成不正当竞争。据此，延庆市监局对爱普力思公司作出第4号处罚决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。综上，北京市监局依法审理并作出行政复议决定，事实认定清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，请求法院依法驳回爱普力思的诉讼请求。一审法院认为：根据《反不正当竞争法》第四条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条及第十二条规定，延庆市监局具有作出涉诉处罚决定的法定职权。同时，依据《行政复议法》第十二条规定，北京市监局作为延庆市监局的上一级主管部门，依法具有相应的行政复议职责。根据《反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，爱普力思公司在其自设网站中宣传该公司与北京大学口腔医院、清华大学医学院进行合作等内容。但根据延庆市监局调查取证，北京大学口腔医院及清华大学医学院均未与爱普力思公司开展合作。清华大学医学院与北京大学口腔医院在国内具有一定影响力，虚构与这两家医疗机构合作的事实，足以对消费者造成欺骗及误导，对同行业竞争者构成不正当竞争。延庆市监局据此认定爱普力思公司的行为属于虚假商业宣传行为，违反了《反不正当竞争法》第八条第一款之规定，对违法行为的定性并无不当。根据《行政处罚法》第四条第二款规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《反不正当竞争法》第二十条第一款规定，经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款。本案中，爱普力思公司经营的商品为医疗器械，使用主体为儿童。延庆市监局依据《反不正当竞争法》第二十条第一款规定，在法定裁量幅度内对爱普力思公司处以200000元罚款，与爱普力思公司的违法事实、情节相当，处罚数额亦无不当。延庆市监局在对爱普力思公司进行行政处罚的过程中，履行了调查取证、告知、听证、延期、送达等行政程序，符合法律规定。北京市监局在行政复议过程中，亦履行了行政复议的相应程序，复议决定亦无不当。综上所述，延庆市监局作出的第4号处罚决定及北京市监局作出的95号复议决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。爱普力思公司的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。鉴此，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回了爱普力思公司的全部诉讼请求。爱普力思公司不服一审判决，上诉至本院，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；撤销95号复议决定和第4号行政处罚决定书；对延庆市监局、北京市监局涉嫌伪造证据的违法犯罪行为，依法追究相关责任人；一、二审诉讼费用由延庆市监局、北京市监局承担。具体理由如下：第一，程序不合法。延庆市监局对本案没有管辖权；爱普力思公司在接受询问时，明确提出对申请办案人员回避的申请，但办案人员未将不同意回避的审批表向爱普力思公司展示；延庆市监局所取得的证据无合法性，在第一次听证会结束后再次取证程序违法；延庆市监局的证据中有多处涂改、案名不一致，涉嫌伪造。第二，证据不足。延庆市监局的证据多处名称不一致，涂改严重错误，不具备真实性、合法性、关联性，甚至伪造证据；北京市监局在未看到证据的情况下，做出复议决定，证据不足，违反法律规定。第三，认定事实不清。爱普力思公司的宣传行为没有违反《反不正当竞争法》，网站的介绍存在瑕疵，但不是凭空捏造，构不成虚假宣传。第四，适用法律错误。爱普力思公司的网站内容瑕疵即使违反有关法规，也完全属于“不予行政处罚”的行为，延庆市监局和北京市监局做出的罚款20万元的行政处罚属于法律适用错误，处罚不当，显失公平。第五，涉案的行政执法人员没有通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，执法资质有问题。一审中，爱普力思公司提交如下证据并当庭出示：1、询问通知书（6月20日），2、询问通知书（6月26日），3、首次询问告知书，4、询问通知书（8月30日），以上证据证明被告立案时以涉嫌违法广告立案；5、行政处罚听证告知书，证明立案案由已经变成虚假宣传，被告立案存在问题；6、行政处罚听证通知书，证明二次听证有问题；7、第4号处罚决定，证明被告作出的处罚决定违法；8、95号复议决定，证明被告作出的复议决定违法；9、分期缴款通知书，证明缴纳了分期付款，已经缴纳5、6个月；10、说明函，证明客户证明原告虚假宣传不成立。一审中，延庆市监局在法定举证期限内提交如下证据并当庭出示：1、案件线索交办单，证明案件来源和案件管辖权；2、案件来源登记表，证明案件来源信息；3、行政处罚案件有关事项审批表，证明延长案件线索核实期限；4、执法人员执法证复印件，证明执法人员执法资格；5、现场笔录，证明执法人员现场检查情况；6、官网网页截图，证明原告网站虚假宣传内容；7、立案审批表，证明原告公司虚假宣传立案情况；8、询问通知书，证明询问通知情况；9、首次询问告知书，证明首次询问告知情况；10、询问（调查）笔录，证明原告接受调查询问情况；11、行政处罚案件有关事项审批表，证明原告提请办案人员回避及审批情况；12、营业执照、医疗器械生产许可证、医疗器械注册证，证明原告的主体资格和医疗器械生产许可资格；13、授权委托书、被委托人身份证、法定代表人身份证，证明原告接受询问调查的合法性；14、北京大学口腔医院关于北京市工商行政管理局延庆分局询证事项的说明、清华大学医学院证明及取证介绍信存根，证明原告网站宣传内容不属实及办案人员取证过程；15、询问通知书，证明询问通知情况；16、见证人身份证明，证明询问通知书被拒签及见证人身份证明；17、行政处罚案件有关事项审批表，证明案件延期；18、行政处罚案件有关事项审批表，证明延期结案并提交案审会审议；19、案件审定委员会集体讨论记录（延期），证明案件延期申请讨论决定；20、案件送审报告，证明案件送审报告；21、案件核审表，证明首次案件核审情况；22、行政处罚案件有关事项审批表，证明第一次行政处罚建议及听证告知；23、行政处罚听证告知书，证明第一次听证告知情况；24、申述函，证明原告对案件申辩陈述情况；25、听证主持人指定书，证明第一次听证主持人指定情况；26、行政处罚听证通知书（京工商延听字[2018]01号），证明第一次听证通知当事人情况；27、中国工商报，证明延庆市监局公告栏公告效力；28、公告，证明第一次听证通知公告；29、公告照片，证明第一次听证通知公告情况；30、关于听证延期的申请，证明原告申请延期举行听证情况；31、公告，证明第一次听证延期通知公告；32、公告照片，证明第一次听证延期通知公告情况；33、听证告知书，证明第一次听证告知情况；34、听证通知书（京工商延听字[2018]01号）复印件，证明举行第一次听证会通知当事人情况；35、行政处罚听证授权委托书（第一次听证），证明第一次听证当事人委托情况；36、侯亚非身份证复印件，证明第一次听证当事人受托人身份证明；37、王建强身份证，证明第一次听证当事人受托人身份证明；38、听证笔录（2018年10月30日)，证明第一次听证会听证笔录；39、行政处罚听证会证据（共19份），证明第一次听证当事人提交证据材料；40、听证报告，证明第一次听证会听证报告；41、工作记录及电话告知录音文字记录，证明电话告知回避申请被驳回的文字证明；42、不予回避告知音频（光盘），证明电话告知回避申请被驳回的语音证明；43、2018年11月北京大学口腔医院关于北京市工商行政管理局延庆分局询证事项的说明、清华大学医学院证明及取证介绍信存根，证明原告网站宣传内容不属实及办案人员参照听证意见重新取证过程；44、案件送审报告，证明案件送审报告；45、案件核审表，证明第二次案件核审情况；46、行政处罚案件有关事项审批表，证明第二次行政处罚建议及听证告知；47、行政处罚听证告知书，证明第二次听证告知情况；48、行政处罚听证通知书（京工商延听字[2018]02号），证明第二次听证通知当事人情况；49、原告要求举行听证会告知书（第二次听证），证明原告要求举行第二次听证情况；50、听证主持人指定书，证明第二次听证主持人指定情况；51、公告，证明第二次听证通知公告；52、公告照片，证明第二次听证通知公告情况；53、行政处罚听证授权委托书（第二次听证），证明第二次听证当事人委托情况；54、王建强身份证，证明第二次听证当事人受托人身份证明；55、侯亚非身份证，证明第二次听证当事人受托人身份证明；56、听证笔录（2018年12月14日），证明第二次听证会听证笔录；57、行政处罚听证会证据（共14份），证明第二次听证当事人提交证据材料；58、听证报告，证明第二次听证会听证报告；59、案件调查终结报告，证明案件调查终结报告；60、案件集体会审会集体讨论记录，证明罚没款讨论决定；61、行政处罚建议书，证明行政处罚建议；62、行政处罚决定审批表，证明行政处罚决定审批情况；63、第4号处罚决定，证明处罚决定的内容；64、送达回证，证明第4号处罚决定送达情况；65、送达回证，证明北京市非税收入一般缴款书送达情况；66、见证人身份证明，证明送达回证拒签后留置以及见证人身份证明。同时，被告延庆市监局出示《反不正当竞争法》、《行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》及《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》作为其法律规范依据。一审中，北京市监局在法定举证期限内提交如下证据并当庭出示：1、行政复议申请书及相关资料，2、行政复议有关事项审批表，以上证据证明北京市监局收到爱普力思公司提起的行政复议申请，依法予以受理；3、行政复议答复通知书、被申请人须知、证据目录及送达回证，4、行政复议答复书，5、复议决定书稿纸、95号复议决定及邮寄凭证，以上证据证明爱普力思公司依法审理、延期、作出95号复议决定并向爱普力思公司依法送达。同时，北京市监局出示《行政复议法》、《反不正当竞争法》、《行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》及《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》作为其法律规范依据。一审法院经庭审质证，对各方当事人提供的证据材料认证如下：延庆市监局提交的证据63系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；证据20、证据44内容矛盾，不予采信；延庆市监局提交的其他证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，与本案被诉的行政行为具有关联性，予以采信。北京市监局提交的证据5中的95号复议决定系本案被诉行政行为，不能作为证据使用，其他证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，与本案被诉的行政行为具有关联性，一审法院予以采信。爱普力思公司提交的证据7及证据8系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；其提交的其他证据与延庆市监局提交的部分证据内容一致，认证意见同上。一审法院已将当事人提交的上述证据随案移送本院。经审查，一审法院对上述证据材料的认证意见符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，本院予以确认。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明如下事实：参与涉案行政处罚的承办人员鲁乙繁、郁蕾、张戈持有的中华人民共和国工商行政管理执法证的有效起始日期分别为2016年12月20日、2014年5月1日，王剑平持有的北京市行政复议人员资格证签发日期为2012年12月10日，吴金钻具备法律职业资格证书。本院认为，《反不正当竞争法》第四条规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条规定，市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件；省、自治区、直辖市工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的重大、复杂案件；第十二条规定，上级工商行政管理机关认为必要时可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件，也可以将自己管辖的案件移交下级工商行政管理机关管辖。本案中，爱普力思公司住所地位于北京市，北京市监局依据上述法律规定有权对爱普力思公司的涉案行为进行查处，其依职权将自己管辖的案件移交其下级工商行政管理机关即延庆市监局管辖亦于法有据。同时，北京市监局有权依照《行政复议法》第十二条的规定对该案进行行政复议。一审法院对此认定正确，本院予以维持。《反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经查，爱普力思公司并未与北京大学口腔医院、清华大学医学院开展合作，其在自设网站中宣传公司与北京大学口腔医院、清华大学医学院进行合作等内容缺乏事实基础，该虚构内容足以对消费者造成欺骗及误导，从而使其公司获得不正当的竞争优势，损害其他同行竞争者的合法权益，破坏了公平竞争的市场秩序。延庆市监局、北京市监局依据《反不正当竞争法》第八条第一款认定爱普力思公司的行为构成虚假宣传，定性准确，本院予以确认。针对具体罚款金额，延庆市监局综合考虑爱普力思公司违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，特别是考虑到爱普力思公司经营的医疗器械商品使用主体为儿童的因素，依据《行政处罚法》第四条第二款、《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，酌定对爱普力思公司处以200000元罚款，处罚适当。北京市监局维持该处罚结论，亦无不当。针对其他程序问题，虽然2017年修正的《行政处罚法》第三十八条第三款、《行政复议法》第三条第二款中，增加了行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员、初次从事行政复议的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格的相关规定。但本案中，参与涉案行政处罚的鲁乙繁、郁蕾、张戈、王剑平取得相应资格初次从事相关行政工作的时间均早于2017年，吴金钻的执业资格亦符合法律规定。因此，爱普力思公司针对涉案执法人员缺乏执法资质的主张不能成立。针对爱普力思公司的违法行为，延庆市监局、北京市监局在作出的处罚决定和复议决定过程中，履行了《行政处罚法》、《行政复议法》规定的受理、调查取证、告知回避决定、听证、送达等相关程序，程序合法，履职得当。爱普力思公司的其他上诉请求于法无据，本院均不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。爱普力思公司的上诉请求缺乏相应的事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人北京爱普力思健康科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 范米多审 判 员 马兴芳审 判 员 李 想二〇二〇年九月二十五日法官助理 杜文婷书 记 员 李 妍