河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1304号上诉人（原审被告）：贾伟，男，1971年9月4日出生，汉族，住河南省潢川县。被上诉人（原审原告）：冯长耀，男，1988年4月2日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：张光兆，广东杰科（东莞）律师事务所律师。上诉人贾伟因与被上诉人冯长耀合伙协议纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初3329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贾伟，被上诉人冯长耀的委托诉讼代理人张光兆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾伟上诉请求：1．依法撤销潢川县人民法院2020年1月20日作出的（2019）豫1526民初3329号民事判决书，依法改判支持上诉人的上诉请求或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．上诉人与被上诉人不是合伙关系。上诉人只是被上诉人在湖北省××××村集中安置工作点建设项目工程地的管理人员和施工人员，双方不存在事实和法律上的合伙关系。双方没有签订任何书面合伙协议，也没有口头约定共同垫资、共担风险、五五分成、合伙经营、共同管理，且上诉人并没有对被上诉人所包工程投资。被上诉人认可的104,386元是被上诉人对上诉人的借款，而并非是投资款。之前，被上诉人已经向上诉人借过15万元至今未还，仍在潢川县人民法院申请执行中。而上诉人对该104,386元的借款暂保留了诉权，待日后另行主张。被上诉人在湖北省××××村集中安置工作点建设项目工程是从朱长友、杜攀手中接的（双方签订有避险解困建房合同书），然后，被上诉人再与安置农户签订《避险解困建房合同书》。施工期间，上诉人受被上诉人雇佣代其实施工程管理，四川省南部县人民法院（2017）川1377民初4426号民事判决书（受伤工人只是向发包方朱长友、承包方冯长耀、实际施工方赵先合主张权利且判决书也未认定上诉人承担赔偿责任）并未提到上诉人和被上诉人是合伙关系，也直接证明了上诉人和被上诉人不是合伙关系。2．一审判决认定事实不清。事实上，被上诉人对外签订了14家承包合同，而上诉人仅仅于2017年3月8日在雷景山一户《避险解困建房合同书》上有签字，其它13家均与上诉人无关。退一步说，上诉人仅应对雷景山一户的建设工程承担相应的责任。被上诉人申请鉴定时，仅向法庭提供检材“笔记本”一份，让上诉人发表对检材的意见。上诉人对该“笔记本”也作了检材说明，该“笔记本”所记载的内容均与上诉人无关，并提交法庭。而被上诉人所提供的“白条”检材，上诉人也未曾见过，也不予认可。依据“白条”鉴定结果，上诉人也不认可，也不能作为证据使用。鉴定机构意见也提出了依据“白条”鉴定得出的结论仅供参考。一审判决上诉人与被上诉人是合伙关系，所依据的是房县姚坪乡庆口村村委会所出具的证明，不真实，与事实不符，是被上诉人及相关人员要求对方这样写的证明，出具该证明的村主任张某某也于日后给予否认（有证据说明）。而所依据的朱长友的证明也不属实，因其与被上诉人是利害关系人，是该工程的发包人，而被上诉人是承包人，二者之间有利害关系。该证明真实性值得质疑，也不能作为证据使用。被上诉人诉状陈述本身就存在矛盾之处，诉状中既然说双方五五分成，又陈述双方投资数额比例略高于3：1（被上诉人315,046元，上诉人104,386元），按被上诉人的说法，既然双方投资比例相差悬殊，被上诉人怎么可能按五五分成的比例与上诉人共享收益呢？显然不符合常理。冯长耀向一审法院起诉请求：1．请求判令被告支付我垫付款102,897元；2．请求确认我与被告共同拖欠的人员工资款127,904元，应由双方各自负担63,952元；3．本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2016年3月，原被告商议合伙承包湖北省××××村过路台移民避难解困集中安置点建设项目的工程，口头约定共同垫资、共担风险、五五分成、合伙经营、共同管理。由原告与房县姚坪乡庆口村村民签订承包合同，由被告贾伟在工地现场施工。所合伙承包的湖北省××××村金鸭坪移民避难解困集中安置点建设项目的工程完工后，双方经核算，共亏损552,202元（其中原告垫付现金315,046元，被告贾伟垫付现金104,386元，还有拖欠的人员工资款127,904元）。原告认为其多垫付款205,794元，被告应分担一半，计款102,897元；且原被告双方共同拖欠的工人工资127,904元，应由双方共同承担，被告应负担63,952元。双方对是否存在合伙关系、是否存在盈亏等有较大争议。诉讼中，原告对工程盈亏及原被告各自出资多少提出鉴定评估，经评估，所承建工程亏损410,025.80元，原告出资219,411.80元，被告出资104,386元。一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案原告冯长耀与被告贾伟之间基于合伙承建工程结算而产生的债权债务关系合法、有效，应受法律保护。原告要求判令被告承担工程亏损于法有据，本院予以支持。被告辩称与原告不存在合伙关系，经查，有工程所在地房县姚坪乡庆口村村委会及证人朱某证明，故对被告该辩解不予支持。经评估，所承建工程亏损410,025.80元，原告出资219,411.80元，被告出资104,386元，故被告应向原告返还100,626.90元（亏损410,025.80元÷2=每人承担205,012.90元－被告出资104,386元=100,626.90元）。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第四项之规定，判决：一、限被告贾伟于本判决生效后十五日内向原告冯长耀支付工程垫付款104,386元；二、驳回原告的其它诉讼请求。本案受理费4,762元、鉴定费10,000元（合计14,762元），由原告负担4,562元，由被告负担10,200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。贾伟提交了2020年5月10日房县姚坪乡庆口村民委员会出具的《证明》一份，拟证明案涉工程不是其承包的，冯长耀出具的证明是假的。冯长耀质证称，对证明有异议，该证明与村委会之前出具的证明内容相互矛盾，请法庭不予认定。本院认为，该《证明》记载“望贵方当地政府进一步予以核实为盼；”，此记载内容不具有客观性，对该《证明》不予采信。贾伟提交了木工和泥工通话录音一份，拟证明湖北房县姚坪乡庆口村移民安置房工地的安置房都是冯长耀对外签订的合同，与被告贾伟没有关系，贾伟没有同冯合伙，贾伟不应对该工程项目的盈亏承担任何后果和法律责任。冯长耀质证称，录音文字不能证明双方没有合伙关系，不予采信。本院认为，该通话录音证明冯长耀与他人签订合同，不能证明冯长耀与贾伟之间是否存在合伙关系，与本案二审争议的焦点问题无关联。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1．贾伟和冯长耀之间是否存在合伙关系；2．一审判决认定的基本事实有无证据支持。本案一审中，冯长耀向人民法院起诉请求贾伟支付垫付款和确认共同拖欠的人员工资款及由双方各自负担工资款，为支持其诉讼请求，冯长耀向人民法院提交了潢川县人民法院2019年3月12日的开庭笔录、避险解困建房合同书、贾伟出具的条据、工资表、朱长友的书面《证明》、房县姚坪乡庆口村民委员会的《证明》、冯长耀申请人民法院进行鉴定而出具的《司法案件鉴定意见书》等证据，拟证明当事人双方“口头约定共同垫资、共担风险、五五分成、合伙经营、共同管理。”，本院对上述证据分析评判如下：1．潢川县人民法院2019年3月12日的开庭笔录系河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初92号冯长耀诉贾伟劳务合同纠纷一案的开庭笔录，该开庭笔录记载冯长耀提交了避险解困建房合同2份、原被告双方结账单、财务单据等证据，同时，还记载了冯长耀申请的刘杨、冯长成、吴松、李永江、王保军等五位证人出庭作证的证言，上述证据中有部分证据与其本案中所提交的证据相同，对于相同的证据在后面予以分析评判；上述证据中其中一份避险解困建房合同有贾伟的签字，只能证明合同双方之间建立合同关系，因为该合同并不是贾伟与冯长耀签订，不能证明冯长耀与贾伟之间存在合伙关系；上述证据中刘杨的证言称“受原、被告的雇佣；他俩都是老板，都监管；原、被告是工地老板；盈利亏损对半分”，但刘杨是冯长耀的妻子，与冯长耀有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第一款第三项的规定，其证言不能单独作为认定案件事实的根据；上述证据中冯长成的证言称“原、被告在这个工程中是合伙关系，刚去的时候，听他们说的，盈亏他们是一人半，当时贾伟跟干水电的一个小吴说，你要好好干，你的工资还有我给你付的一半，所以我猜测应当是一人一半；原告让我去的工地；”该证言具有猜测、推断的语言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，其证言不能单独作为认定案件事实的根据；上述证据中吴松的证言称“受冯长耀的雇佣，这个工程是原、被告承包建筑的，他们的投资比例和盈利分配不知道，贾伟说工资有我给你发的一半，我才知道的；贾伟在工地上什么也不做，我是在工地上才认识的，不了解他；”该证言内容存在相互矛盾之处，同时，也具有猜测、推断的语言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，其证言不能单独作为认定案件事实的根据；上述证据中李永江的证言称“我找冯老板要钱，以前不知道原、被告关系，现在知道他们俩是老板；（为什么认为他们俩是老板?）我听冯长耀说的，而且他们俩都在工地；”该证言内容是李永江从冯长耀处听说的，不具有客观性，本院不予采信；上述证据中王保军的证言称“原告是老板，他找我干活；（冯长耀和贾伟是什么关系?）我不知道，我只知道他们俩都是老板，他们俩怎么合伙我不知道；平时工资都找冯长耀领，从贾伟那借过800元钱；”该证言不能证明冯长耀和贾伟之间存在合伙关系；综上，潢川县人民法院2019年3月12日的开庭笔录不能证明贾伟和冯长耀之间存在合伙关系，而且，该案件被河南省潢川县人民法院以“原告冯长耀不能明确具体的请求导致无法对案件进行审理”为由裁定驳回起诉。2．《避险解困建房合同书》是冯长耀与朱长友、杜攀所签订的，其内容并未涉及贾伟，故该证据不能证明贾伟和冯长耀之间存在合伙关系。3．贾伟出具的条据即是河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初92号案件中的原被告双方结账单，亦是本案中所提供的证据，该条据无任何标题，除了“贾伟”、“冯”的金额计算外，记载“合计垫资424,298元贾伟”，该条据上有两处贾伟的签名，条据记载贾伟垫资109,252元、冯长耀垫资315,046元，该记载证明当事人双方共同垫资建设案涉工程项目，证明当事人之间存在合伙关系，亦证明当事人双方合伙出资是有比例的，双方出资比例为1：2.88366，故一审判决认定“五五分成”明显错误。4．《工资表》记载“制表：刘杨”，列有李永江、王保军、吴松、冯长城、刘杨等九人的名字，并无贾伟，亦无贾伟的签名，该证据与本案二审争议的焦点问题无关联，故该证据不能证明贾伟和冯长耀之间存在合伙关系。5．朱长友的书面《证明》记载“我证明冯长耀与贾伟在2016年-2017年期间在我手中合伙承包了湖北省十堰市房县姚坪乡庆口村过路避险解困房12户，”但朱长友无正当理由不出庭，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款的规定，其证言不得作为认定案件事实的根据，一审采信该证据违反法律规定，本院予以纠正。6．房县姚坪乡庆口村民委员会的《证明》记载“兹有冯长耀和贾伟于2016年至2017年在房县房县××××组过路伙承包建房避险解困工程。”该《证明》没有单位负责人及制作证明材料的人员签名，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条，该证据不能作为认定案件事实的依据，一审判决采信该证据违反法律规定，本院予以纠正。7．冯长耀申请人民法院进行鉴定而出具的《司法案件鉴定意见书》对案涉工程施工的出资、工程盈亏等进行了鉴定，该《司法案件鉴定意见书》记载“由于收集到的资料无银行流水、现金收据及交易往来等资料，司法鉴定人员仅根据提供的手写白条及单据进行判断。因涉案人银行流水资料的完整性受到限制，本次鉴定意见可能与实际情况有出入，提醒报告使用人予以关注。”同时，贾伟在质证时对该《司法案件鉴定意见书》有异议，故该《司法案件鉴定意见书》明显依据不足，一审采信该《司法案件鉴定意见书》明显不当，本院对该《司法案件鉴定意见书》不予采信。综上，本院认定冯长耀与贾伟之间存在合伙关系，因为冯长耀并未提供证据证明案涉工程项目的盈亏情况，故冯长耀的支付垫付款和确认共同拖欠的人员工资款及由双方各自负担工资款的诉讼请求不能成立，本院不予支持；需要指出的是，一审判决书存在多处文字错误，损害了法律文书的严肃性和权威性。综上所述，贾伟的上诉请求部分成立；一审判决采信证据不当，认定事实错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初3329号民事判决；二、驳回冯长耀的诉讼请求。一审案件受理费4,762元，鉴定费10,000元，均由冯长耀负担；二审案件受理费4,762元，由冯长耀负担。本判决为终审判决。审判长  朱峰审判员  姚涛审判员  马勇二〇二〇年九月二十四日法官助理吴彦亭书记员汪玉娇