湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1348号上诉人（原审原告）：刘桂英，女，1972年10月31日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：郭英，湘乡市环市法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆，住所地湖南省湘乡市望春门办事处东风路20号。法定代表人：刘咪，该宾馆经理。委托诉讼代理人：黄卡，湖南湘原律师事务所律师。上诉人刘桂英因与被上诉人湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆（以下简称湘乡宾馆）劳动争议一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘桂英上诉请求：1、撤销（2020）湘0381民初1174号民事判决；2、改判支持刘桂英一审提出的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定刘桂英未按照通知要求时间进行报到、工作错误，刘桂英在2019年10月16日和2019年10月26日先后去酒店找了店长、总经理、法定代表人，有视频为证。在刘桂英提出续订劳动合同后，湘乡宾馆没有通知刘桂英参与培训也没有通知上班，导致刘桂英一直等待上班通知，直至湘乡宾馆正式开业后也没通知刘桂英上班，刘桂英才提出解除劳动合同并申请仲裁。因此，劳动合同解除时间应是刘桂英提出解除劳动合同的时间或是湘乡宾馆正式重新开业但没通知刘桂英上班之时。一审判决认定劳动合同解除时间为2019年10月29日错误。湘乡宾馆应当支付刘桂英经济补偿金并补发工资至刘桂英提出解除劳动合同之日。一审判决认定的计发双倍工资的标准错误，双倍工资的计发应以实发工资为标准。二、一审判决适用法律错误。首先，一审判决认为刘桂英提供的视频证据的取得方式不符合法律规定不予认定是错误的。刘桂英拍摄视频并未侵害湘乡宾馆的合法权益，也未违反法律的禁止性规定，是合法证据，应当予以认定。其次，一审判决虽在判决后注明了适用的法律，但在判决内容中却没有适用。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资，一审判决对刘桂英的双倍工资的请求只支持8个月错误。再次，社会保险费缴纳是法律规定用人单位和职工应承担的义务，不允许一审法院所谓的双方达成合意由用人单位直接交付给劳动者。湘乡宾馆辩称，湘乡市劳动仲裁委员会仲裁裁决以及一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘桂英向一审法院起诉请求：1、确认原、被告之间解除劳动合同时间为2019年12月30日；2、判决被告补发原告10、11、12月份工资7290元；3、判决被告支付经济补偿金十个月工资（2430＊10）24300元；4、判决被告支付原告未缴纳失业保险所造成的失业保险金损失1320＊22=29040元；5、判决被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资2430＊12=29160元（原告仲裁时提出支付自2018年12月20日至2019年12月10日期间的两倍工资）；6、判决被告支付原告已自缴的养老保险的60%（2014年至2019年）合计22409元。一审法院认定事实：原告于2009年11月5日入职被告公司。被告分别于2010年4月1日、2012年1月1日、2014年1月1日、2016年8月26日与原告签订书面劳动合同，其中最后一次约定劳动合同期限为2016年8月26日至2018年8月25日。此后被告未再与原告签订书面劳动合同。前几次劳动合同中约定被告应承担的保险费部分由原告按月支取后自行缴纳社会保险。最后一次劳动合同中并未约定保险缴纳条款，被告实际未给原告缴纳社会保险，而是每月随工资发放300元社保费。原告2019年6月应发工资2430元，实发工资2367元；7月应发工资2430元，实发工资2279元；8月应发工资2430元，实发工资2284元；9月应发工资2530元，实发工资1931元。但原、被告均未提交近一年的工资收入水平。另原、被告签订的最后一次劳动合同中约定“工资不低于1600元”。原告实际工资组成分为固定工资、浮动工资、单位应承担的社会保险三部分，其中固定工资部分为标准工资、岗位工资、卫生费三个项目，浮动工资部分为业绩考核、日常考核、店龄、话费、奖励五个项目。2019年10月，被告加盟丽枫酒店，酒店停业装修改造。2019年10月18日，被告发布通告要求全体员工在2019年10月28日前到被告处报到，逾期未到视为自动离职。2019年10月28日之后，原告未再到被告处工作。被告工资发放到2019年10月10日。另查明，湘乡市2018年月最低工资标准为1430元；2019年度月最低工资标准为1540元（从2019年10月1日开始执行）。一审法院认为：一、关于原、被告之间解除劳动合同时间的认定问题，被告因加盟丽枫酒店下发通告，要求之前的员工重新报到，逾期不到视为自动离职。后原告未按照通知要求时间进行报到、工作，虽然原告并未明示和被告解除劳动合同，但是以实际行动向被告告知自己拒绝再去工作，故劳动合同解除时间应是原告未再提供实际劳动之日即2019年10月29日。至于原告提出2019年12月30日解除劳动合同与事实不符，且没有法律依据，不予支持。二、关于被告是否需要补发原告10至12月份的三个月工资的问题，本案是因原告自身不愿再去被告加盟后的公司上班导致的劳动合同解除，解除劳动合同时间为2019年10月29日，之后原告并未实际到被告处工作，故原告要求10月29日之后的工资，不予支持。原告工资仅发放到2019年10月10日，后因被告通知停业改造致使原告未到岗工作，但此时劳动合同关系并未解除，被告应按照原告实际工作时间支付相应工资。原告浮动工资部分主要以业绩考核为主，但鉴于原告停工在家期间并未实际创造劳动价值，故仅支持按照固定工资部分（原告2019年6月至10月期间的固定工资为1650元＜标准工资1430+岗位工资200+卫生费20＞）计算的相应工资。因此，被告还应支付原告工资1366元（1650元/21.75月计薪天数×18天=1366元）。三、关于被告是否支付经济补偿金的问题，根据法律规定，符合法律规定情形的用人单位应向劳动者支付经济补偿金，主要是包括用人单位主动解除劳动合同或用人单位有过错劳动者可以解除劳动合同的情形。本案中，是原告自己未按照被告通知要求到岗，并非用人单位主动解除劳动合同，也非用人单位存在明显过错导致原告劳动者主动解除合同，故原告要求被告支付经济补偿金并无法律依据，不予支持。四、关于被告是否需要向原告支付未缴纳失业保险造成的损失问题，本案中，原、被告2016年之前签订的劳动合同明确约定被告应承担的保险费部分由原告按月支取后自行缴纳社会保险，2016年之后被告每月随工资向原告发放300元社保费，原、被告在社保缴纳方面达成合意，一致认可由被告将应缴纳的社保费用直接支付给原告，原告作为完全民事行为能力人，应对自己处分权利的行为负责，由此未缴纳失业保险导致原告不符合领取失业保险金的条件应由自身承担。另外，原告并未提供非本人意愿解除劳动关系的证据，也不符合领取失业保险金的条件，因此对于原告该项诉求，不予支持。五、关于原告主张被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题，劳动合同法明确规定用人单位在与劳动者建立劳动关系时应当订立书面劳动合同。该法律规定系法律强制性规定，用人单位应严格按照要求履行该项义务。本案中，原、被告双方签订的劳动合同于2018年8月25日到期，之后原告虽然一直在被告处工作，但被告未再与原告签订劳动合同，该事实清楚，证据充分，被告应为自己行为承担责任。被告并未提供证据证明系原告不愿意继续签订劳动合同，对被告该项辩称不予采信。被告在原劳动合同到期后一直未与原告签订劳动合同，按照法律规定应当自用工之日起满一个月的次日（即2018年9月26日）至满一年的前一日（即2019年8月24日）每月支付两倍工资，满一年的当日视为与原告订立无固定期限劳动合同，其后不再支付两倍工资。原告仲裁时主张自2018年12月20日起至2019年12月21日期间的两倍工资，在本案诉讼中主张自2018年9月26日至解除劳动合同期间12个月的两倍工资，根据劳动争议先仲裁后诉讼的原则，仅对2018年12月20日至2019年8月24日期间的两倍工资予以支持。两倍工资的计算基数应以对应月份的应得工资为标准，因双方均未提供相应月份的工资情况，故依据双方最后一次签订的劳动合同约定的工资为计算基数，被告应支付原告工资为13094元（1600元×8个月+1600元/21.75月计薪天数×4天）。原告主张应按照《劳动合同法》第八十二条第二款规定支付两倍工资，现原告仅主张支付其中12个月的双倍工资。本案实际情况是被告并未与原告订立书面劳动合同，而非原告所称的关于订立无固定期限劳动合同的纠纷，故对原告该主张，不予采纳。六、关于原告主张被告应支付已自缴的养老保险的60%的问题，原告仅提供证据证明2012年至2019年养老保险系自行缴存，但并未提供证据证明用人单位按照约定为其报销的数额，另外，根据法律规定，法院仅受理涉及未缴纳保险且无法补办导致劳动者没法享受保险待遇从而要求用人单位赔偿损失的争议，本案中，劳动者并未达到退休年龄也未领取养老金，其并非要求被告赔偿损失，故对原告该项诉求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《失业保险条例》第十四条、《工资支付暂行规定》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告刘桂英与被告湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆解除劳动合同时间为2019年10月29日；二、由被告湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆支付原告刘桂英2019年10月11日至28日期间的停工工资1366元；三、由被告湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆支付原告刘桂英未签订书面劳动合同的两倍工资13094元；四、驳回原告刘桂英的其他诉讼请求。上述义务，限被告湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆于判决书生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告刘桂英承担。二审中，上诉人刘桂英向本院提交了二份证据，证据一、一份视频光盘，拟证明2019年10月18日、26日，上诉人刘桂英找过被上诉人的总经理陈峥嵘、法定代表人刘咪及店长刘英华报到，刘桂英对解除劳动合同没有过错；证据二、劳动仲裁裁决书一份，拟证明被上诉人的员工王双晖经仲裁支持了其经济补偿金、失业保险金。被上诉人湘乡宾馆质证认为，证据一不属于二审新的证据，该证据在劳动仲裁委和一审法院均提交了，同时对其真实性和合法性均有异议；对证据二的真实性和合法性没有异议，但对其关联性有异议，因为王双晖在被上诉人装修之后还在公司工作了一段时间。本院经审查后认为，刘桂英提交的证据一的形成时间无法确定，不足以达到其证明目的，本院不予采纳；对证据二的真实性及合法性予以认可，对其关联性不予认可，该证据达不到其证明目的，本院不予采信。经二审审理查明，一审判决认定事实清楚，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议的焦点主要是：一、关于刘桂英与湘乡之间解除劳动时间的认定以及湘乡宾馆是否应当支付经济补偿金的问题；二、一审判决认定计发双倍工资的标准及时间是否正确；三、一审判决对缴纳社保费用的认定是否正确。关于焦点一，湘乡宾馆因加盟丽枫酒店下发通告，要求之前的员工重新报到，逾期不到视为自动离职。后刘桂英未按照通知要求时间进行报到、工作，虽刘桂英并未明示和湘乡宾馆解除劳动合同，但是以实际行动向湘乡宾馆告知自己拒绝再去工作，故劳动合同解除时间应是刘桂英未再提供实际劳动之日即2019年10月29日。刘桂英在2019年10月29日之后并未到湘乡宾馆工作，其要求湘乡宾馆支付2019年10月29日之后的工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。刘桂英还上诉提出要求湘乡宾馆支付经济补偿金，因本案中湘乡宾馆并未主动提出解除劳动合同，也不属于存在明显过错导致刘桂英主动解除劳动合同的情形，故刘桂英要求湘乡宾馆支付经济补偿金没有法律依据，对该上诉请求本院不予支持。关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。故应向刘桂英每月支付两倍工资的期间为2018年9月至2019年7月，因刘桂英仲裁时只主张自2018年12月20日至2019年12月19日期间的两倍工资，一审法院仅对刘桂英2018年12月20日至2019年7月期间的两倍工资予以支持，处理正确。湘乡宾馆支付刘桂英未签订书面劳动合同的两倍工资的计算基数应以对应月份的应得工资为标准，因湘乡宾馆、刘桂英均未提供书面合同，也未约定完整的工资水平，一审法院依据湘乡市最低工资标准为计算基数，计算双倍工资标准并无不妥，本院予以支持。关于焦点三，湘乡宾馆每月随工资向刘桂英发放300元社保费，刘桂英、湘乡宾馆在社保缴纳方面达成合意，一致认可由湘乡宾馆将应缴纳的社保费用直接支付给刘桂英，刘桂英作为完全民事行为能力人，应对自己处分权利的行为负责，其亦可以自行向社保部门缴纳社保费用，一审判决对缴纳社保费用的认定并无不妥，本院予以支持。综上，刘桂英的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘桂英负担。本判决为终审判决。审判长  李明智审判员  朱建军审判员  贺振中二〇二〇年九月二十五日书记员  胡荣荣附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……