江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4886号上诉人（原审被告）：徐州海荧混凝土有限公司，住所地徐州经济技术开发区大庙街道办事处徐连公路北侧、京福高速公路西。法定代表人：李宝俊,该公司总经理。委托诉讼代理人：李雪营,该公司员工。委托诉讼代理人：姜影,该公司员工。被上诉人（原审原告）：王金勇，男，1963年8月23日生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：黄卫刚，江苏佑本律师事务所律师。上诉人徐州海荧混凝土有限公司（以下简称海荧公司）因与被上诉人王金勇劳动争议一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2019)苏0391民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人海荧公司的委托诉讼代理人李雪营、姜影，被上诉人王金勇的委托诉讼代理人黄卫刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海荧公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用及保全费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案认定事实不清，证据不足。上诉人在2017年7月以前经营处于失控状态，自2017年7月公司收回实际控制权后从财务交接的材料显示，自2014年公司经营一直处于亏损状态，2017年10月之后没有实际生产经营，因此上诉人在一审法院审理期间向公安报案进行立案查询，也是希望能够查明双方劳动关系是否真实存在、被上诉人入职时间、工资标准以及其在主张的期限内是否实际提供劳动等真实情况。加之，双方存在劳动关系的举证责任在于被上诉人而被上诉人未举证证明，上诉人向法院提交了交接的财务资料显示没有被上诉人的工资发放等记录，亦无上诉人给被上诉人办理社保的记录，故上诉人不认可双方存在劳动关系，既然双方不存在劳动关系，那么上诉人不能举证被上诉人的入职时间、工资情况等证据材料符合常理；还有徐小喜、田传海其既作为原告又在涉案的系列关联案件中作为证人，因此其不具备证人资格，是否存在虚假劳动的情形也是不确定的，但一审法院对上诉人的上述意见未予采纳和审理。综上所述，原审法院判决缺乏事实和法律依据，为维护上诉人的合法权益，故上诉至贵院，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。王金勇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。王金勇向一审法院起诉请求：1、请求依法判令海荧公司支付解除劳动合同经济补偿金45000元（2009年7月至2018年10月，年限为9.5年，经济补偿金计算标准为每月4737元）；2、请求依法判令海荧公司支付停产期间（2017年11月1日至2018年10月31日期间）生活费20841元（按照江苏省工资支付条例第三十一条，第一个月支付4737元，其他的11个月按照徐州地区最低工资标准每月1830*11个月*80%）。一审法院认定事实：王金勇系海荧公司的职工，其陈述于2009年7月到海荧公司单位工作，工资以现金方式发放。王金勇在海荧公司单位正常提供劳动至2017年10月底，海荧公司因政府环保防控停产，王金勇在家待岗。2017年10月22日,徐州市环境保护局徐州经济开发区分局向海荧公司海荧公司发出《关于限期落实“两断三清”的通知》，该通知载明：“徐州海荧混凝土有限公司：按照周市长在10月17日全市秋冬季节大气强化管控调度会上的指示要求和《徐州市环境空气质量提升工作领导小组整改通知书》(徐空气提升整改([2017]29号)的要求，以及王常委在10月21日下午召开的开发区党工委会议上提出的相关要求，限你单位于10月27日前完成“两断三清”，即：断水、断电、清理原料、清理设备、清理产品。附:《徐州市环境空气质量提升工作领导小组整改通知书》及徐州经济开发区工业企业存在的环境问题及整改要求”。2018年7月27日，徐州经济技术开发区大黄山街道办事处规划办、“263”办公室向海荧公司海荧公司发出《限期搬迁通知书》，该通知书载明：“徐州海荧混凝土有限公司:根据开发区建设大黄山硅科技小镇的需要，贵公司所处位置为镇区的中心位置，且为严重污染的“两断三清”的关闭企业；为支持开发区建设，为打好蓝天白云绿水青山环境整治攻坚战，限你们于2018年8月30日前自行择地搬迁，否则造成的后果由贵公司承担。”王金勇等人曾向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年1月14日决定终结案件审理。一审法院认为：一、关于王金勇主张的经济补偿金是否应予支持：首先，对于王金勇的入职时间，结合王金勇的陈述，并根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。具体到本案中，海荧公司作为用人单位虽提出无法确认王金勇入职时间的抗辩，但其作为用人单位并未提供证据予以证实，故王金勇主张入职时间为2009年7月的主张应予支持。其次，海荧公司自2017年10月之后即停产停业，海荧公司已经以召开大会的形式告知员工“因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行。经与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，但由于公司已无法正常经营，无能力继续支付员工的社保等费用，故社保将于2018年10月31日终止。现公司书面通知你，请你自收到本通知之日起至2018年11月30日期间前往民富园商业街一号楼二楼集团办公室办理失业金相关手续。如期未至，公司将视为你自愿放弃领取失业金。特此通知！”，同时海荧公司在庭审时也认可非因其公司原因而与王金勇解除劳动关系，故可以将劳动合同的解除时间也认定为海荧公司与劳动者整体解除劳动合同的2018年10月。再次，对于工资标准，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，王金勇主张工资为4737元/月没有其他证据予以佐证，故综合酌定参照相应年度徐州地区在岗职工月平均工资确定王金勇相应月份的工资标准。但同时，王金勇正常提供劳动仅至2017年10月，其经济补偿金的计算标准应确定为4607元（4526元/月×8+4769元/月×4=55284元÷12）。最后，根据劳动合同法第四十条、第四十六条、第四十七条等规定，海荧公司解除劳动合同行为不符法律规定，应当向王金勇支付经济补偿金，按王金勇在海荧公司单位工作的年限，海荧公司应当向王金勇支付经济补偿金43766.5元。二、关于王金勇主张的生活费：根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。首先，本案并非因劳动者原因停工停产，故海荧公司应当向王金勇支付生活费。其次，关于生活费的计算，可分段计算：1、在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资，此段海荧公司应当支付王金勇工资4737元（王金勇主张不违反法律规定，以王金勇主张为准）；2、剩余的11个月的生活费为1720元/月×80%×8个月（2017年12月至2018年7月）+1830元/月×80%×3个月（2018年8月至2018年10月）=15400元；综上生活费总额为20137元。综上，一审法院判决：一、海荧公司于判决生效后十日内一次性支付王金勇经济补偿金人民币43766.5元以及生活费人民币20137元；二、驳回王金勇的其他诉讼请求。二审中，王金勇提交2017年2月1日至2018年12月31日的徐州铜山农村商业银行交易对账单，用于证明其与海荧公司存在劳动关系和工作年限。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，海荧公司作为用人单位，掌握劳动者的工作年限和工资发放情况，对劳动者的工作年限和工资发放情况负有举证责任。本案中，王金勇提交2012年和2017年的工资发放银行对账单，能够认定其和海荧公司之间存在劳动关系。海荧公司上诉称公司经营失控、不掌握实际经营情况，该后果并非劳动者过错所致，不能免除海荧公司的举证责任。在海荧公司因自身原因不能证实或反驳劳动者的工作年限和工资标准的情况下，一审法院结合劳动者关于入职时间及工资情况的陈述，参照当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则确定涉案经济补偿金，并不违反法律规定。综上，徐州海荧混凝土有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年九月二十五日法官助理 张 静书 记 员 王 畅