湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1217号 上诉人（原审原告）：王建雄。 委托诉讼代理人：伍铜球，湖南同求律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南省天鑫建设工程有限公司。 法定代表人：舒慧平。 委托诉讼代理人：伍玉平。 委托诉讼代理人：黄凌山，湖南南天律师事务所律师。 上诉人王建雄因与被上诉人湖南省天鑫建设工程有限公司（以下简称天鑫公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2020）湘0528民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王建雄上诉请求：1、撤销原判，改判支持其一审诉讼请求；2、诉讼费由天鑫公司承担。事实和理由：1、原判适用法律不当。上诉人与天鑫公司没有形成承揽关系，承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬。天鑫公司联系王建雄为其工作，仅仅只按300元/小时支付劳动报酬，没有指派一定工作量，也没有约定完成工作时间，更没有约定工作总量即工程总量和承包价款，故双方之间不是承揽关系。2、原判认定事实错误。上诉人提交的证据能够证明系按天鑫公司的指示操作，然而原判却以上诉人提交的证据与本案有重大利害关系为由不予采信，反而对天鑫公司的说法全部采信。事故当天，虽然负责人邓某某没有在场指挥，但委托了其他人在现场指挥，上诉人是按天鑫公司的指示操作。 天鑫公司辩称，双方当事人之间成立承揽关系，天鑫公司在联系王建雄时已明确告知其施工地点、施工项目、报酬标准，这一事实王建雄一审也已经承认，承揽条件里虽然没有确定施工项目总价款，但只要承揽人使用自有机械正常施工，按其完成项目所用工作期间，是可以确定施工价款的。王建雄安排的挖机机手，不听在场民工劝阻，舍弃天鑫公司提供的安全保障条件，冒险过河导致挖机被淹，其提交的两份证人证言，一份是当时开挖机的机手的证言，一份是其现场代理人的证言，与本案有利害关系，证言的真实性无法保证。天鑫公司提交的多份现场照片和与案件没有利害关系的证人证言，能够证实挖机被淹是王建雄安排的机手过失造成。原判采信天鑫公司提供的证据符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。 王建雄向一审法院起诉请求：判令天鑫公司赔偿王建雄的挖机损失541170元、施救费5000元、停运期间损失50000元、鉴定费10000元，共计606170元。 一审法院对双方无争议的事实认定如下：2018年12月25日，以新宁县崀山镇人民政府为发包人，天鑫公司为承包人，双方签订《合同协议书》，约定新宁县崀山镇人民政府将新宁县某某水库除险加固工程的施工发包给天鑫公司。合同签订后，天鑫公司委托陈某某为公司联系工程施工所需的挖机。因王建雄购有挖机，陈某某即找到王建雄，将天鑫公司需要挖机施工的业务介绍给王建雄。陈某某告知王建雄，天鑫公司开出的条件是，按照施工时间支付300元/小时，操作挖机的师傅工资、油料费等费用均由提供挖机的一方负责。王建雄接受这一业务后，安排唐某某具体实施。2019年4月，王建雄的挖机进驻位于新宁县崀山镇某某村境内的新宁县某某水库除险加固工程工地，天鑫公司指派的施工技术人员邓某某亦进驻工地。挖机所要完成的工作内容主要是，在河道上方桥边打开一缺口，将指定地段的河道淤泥清除，挖一条水渠，以及筑一围水坝。在挖机施工作业两天后，第三天，挖机陷入河道淤泥中，无法移动。随后王建雄组织人员和机械设备，试图将挖机拉出，但未果。后因下雨引发洪水，挖机被水淹没，至今仍在原处。 一审法院对双方有争议的事实认定如下：王建雄一方指出，由于天鑫公司方的施工人员强行指挥，挖机师傅被迫按照天鑫公司施工人员安排的错误路线行进，最后导致挖机被陷。王建雄在庭审中陈述，其在接到挖机被陷的电话后，赶到工地，询问挖机被陷的原因，当天的挖机师傅李某指认一个人告诉王建雄，因按他指挥的路线行进，导致挖机被陷，王建雄认识这个人就是邓某某。王建雄一方提供的证据中，直接反映出事当天情况的有：（1）唐某某反映，出事当天，邓某某指挥师傅开挖机往河道里去，最后挖机被陷；（2）李某反映，当天其按照施工员的安排，开起挖机过河，过了河大约2米，挖机就陷进泥里，挖机陷进泥里时，施工员已不在现场，他在安排李某怎么工作后就走到一边去了。天鑫公司一方则指出，天鑫公司指派邓某某到工地，一是负责工程质量，二是记下挖机施工时间，但挖机出事那天，公司没有人去工地，邓某某到某地去了，在接到挖机被陷的电话后才赶到工地。天鑫公司提交的证据中，邓某某反映，公司安排邓某某作为工地的技术员，在出事的头天下午，其与挖机师傅同时下班，并交待挖机师傅第二天按同样的施工方法去做，出事那天自己一大早到某地处理另一工地的事，接到挖机被陷的电话后从某地赶到出事工地，挖机被陷时其不在出事工地。 一审法院认为，双方当事人约定王建雄以自有工具、自行安排人员及自负费用，按照天鑫公司的要求，完成其指定的工作，然后按约定方法计算和领取报酬，双方之间形成的是承揽合同关系。王建雄在完成天鑫公司所指定工作的过程中造成自有工具的损害，天鑫公司原则上应不负赔偿责任。一审的争议焦点是，王建雄挖机在工作过程中是否受到了天鑫公司施工人员的强行不当指挥并导致陷入淤泥的后果。王建雄主张由于天鑫公司施工人员的强行指挥，挖机按其指定的错误路线行进，导致陷入河道淤泥，对于这一事实是否存在，其负有举证证明的义务。在王建雄提供的证据中，以在场人身份直接反映以上事实的有唐某某和李某，但唐某某系王建雄指派管理挖机业务的人员，李某是挖机出事时的操作员，二人均与案件有重大利害关系，其所反映案件事实在没有其他证据相印证的情况下，不能得到认定，而王建雄提供的其他证据并不能印证这一事实。况且，挖机操作员作为专门技术人员，在操作挖机这一专门设备进行施工作业时，应根据挖机的性能、特征以及当时的具体情形，自主决定作业方式，纵使天鑫公司有不当指挥行为，亦有义务拒绝。同时，天鑫公司派员到施工现场，对所要完成的工作内容指示给王建雄知晓，不属于对王建雄作业行为的指挥。综上，双方之间形成的是承揽合同关系，天鑫公司依法不承担王建雄完成工作过程中的财物损害赔偿责任，也没有证据证明在王建雄完成工作的过程中，天鑫公司存在因有过失应负赔偿责任的情形，因此对于王建雄的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回王建雄的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取4931元，由王建雄负担。 二审中，王建雄提交了陈某某的证言和唐某某与“某某山庄”老板通话的录音光盘，拟证明天鑫公司与王建雄对挖机系租赁关系，对工程量没有确定。天鑫公司质证认为，对该证据的真实性不认可，陈某某不是其委托的施工员，是否在现场不清楚，录音中的人是否系“某某山庄”老板也不清楚。本院经审查认为，陈某某无正当理由不出庭作证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的证人应当出庭作证的要求，本院对其证言不予采信；录音资料来源不明，无法确认当事人身份，本院亦不予采信。本院经审理确认原审查明的事实。 本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。本案二审争议焦点为：天鑫公司与王建雄之间是否系承揽关系；天鑫公司应否承担赔偿责任。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，天鑫公司与王建雄约定由王建雄提供挖机，挖机由王建雄提供的挖机师傅操作，天鑫公司按照300元/小时支付报酬，工作任务主要为清除指定地段的河道淤泥。王建雄以自己的设备、技术和操作人员完成主要工作，以清除指定地段的河道淤泥为标的，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十三条关于承揽合同的构成要件的规定，因此天鑫公司与王建雄之间形成承揽合同关系。承揽人在向定作人交付工作成果之前，其自有工具损毁，定作人不承担赔偿责任，原判据此认定天鑫公司不承担王建雄完成工作过程中的财产损害赔偿责任并无不当。至于王建雄主张原判采信证据不当的问题，王建雄一审提交的证人唐某某和李某的证言，因其二人均系王建雄员工，与本案有利害关系，原判不予采信其二人的证言亦无不当。王建雄关于原判适用法律错误、采信证据不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，王建雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9862元，由上诉人王建雄负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长  李文明 审 判 员  颜锦霞 审 判 员  申 杰 二〇二〇年九月二十二日 法官 助理  刘毓娴 代理书记员  张 玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……