江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2021号上诉人（原审原告）：江苏天辅实业股份有限公司，住所地淮安生态文旅区福地路生活广场一楼东侧1－7号。法定代表人：张连红，该公司董事长。委托诉讼代理人：兰桂庆，江苏法轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮安昂立教育咨询服务有限公司，住所地淮安市清江浦区清河北路15号。法定代表人：吴卫星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨海，山东盛伊恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙贵洋，江苏穿石律师事务所律师。上诉人江苏天辅实业股份有限公司（以下除判决主文外简称天辅公司）、淮安昂立教育咨询服务有限公司（以下除判决主文外简称昂立教育）合伙协议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初9699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天辅公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判被上诉人支付2019年6月至9月期间合作经营收入241856.48元，并赔偿损失236633元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院确认昂立教育以行动表明承担《催告函》中因私自收费等引发的后果，又认为天辅公司提供证明昂立教育存在私自收费的证据不足，属前后矛盾。2.天辅公司一审中提供了双方往来明细、催告函、学生截图等证据，足以证明2019年6月-9月培训学生的潜在数量，而天辅公司没有收到该部分学生费用，昂立教育存在私自收费，而在此期间昂立教育正常开办的事实。3.一审法院认定昂立教育违约，但未支持因此给天辅公司造成损失（包括昂立教育擅自撤离培训场所、使天辅公司错失寻找新的合作伙伴机会，教室空置一学期、在校学生流失），属于事实认定不清。昂立教育辩称：1.一审中天辅公司提供的股权退出协议没有办理工商变更登记手续，昂立教育对其真实性不认可，系为诉讼之需后补。根据合同法第八十八条规定，合同权利义务转让给第三人应当征得合同相对方的同意，天辅公司未履行该义务，该转让行为不能产生法律效力，淮安天辅教育咨询有限公司的主体已经灭失。2.即使认定合作协议由本案双方主体所签订，昂立教育不存在任何违约行为，相反系天辅公司违背合同约定，其利用毫无关系的单位私自收费，不履行招生义务，费用返还不及时，引进同类型的培训机构从事相同的培训等导致双方矛盾出现，天辅公司于2019年8月14日发函主动解除合作关系，系天辅公司以实际行动违约，并非昂立教育违约。一审判决昂立教育承担10万元违约金及5000元律师费依据不足。合作协议约定的10万元违约金是针对合同约定“因为乙方承诺未经甲方许可不得改变经营项目的内容，可以用昂立国际教育开设新课件，但不得和其他品牌课件产生冲突”。昂立教育上诉请求：撤销一审判决第一、二项，本案一、二审诉讼费用由天辅公司承担。事实和理由：1.一审判决根据股权退出协议认定的股东，与淮安天辅教育咨询有限公司工商登记的信息不符，该公司注销之时，工商登记未发生股东变更。2.天辅公司未告知淮安天辅教育咨询有限公司股东变更、公司注销等重大事项，未对该公司注销前合作期间的账目进行清算，上诉人未明示或默示由天辅公司承继案涉合同，侵害了昂立教育的合法权益。2.2019年8月14日催告函发函单位为天辅公司和淮安伊顿教育科技有限公司，并非一审判决认定的天辅公司发函。即使认定天辅公司继承了涉案合同主体，但淮安伊顿教育科技有限公司并不享有涉案合同权利义务。但是2019年5月前后，淮安伊顿教育科技有限公司以合同当事人身份，收取合作生源的学费，在同一场所从事与本案合作协议中相同、相似的课程单独招生培训，并与天辅公司共同向昂立教育发函，证实天辅公司在未告知及未经昂立教育允许的情况下，擅自变更合作协议主体及内容，拒不履行合同义务，构成重大违约。3.天辅公司未提供其他收取学费的学生数量和原因，无法证实相关费用是否按照比例返还给昂立教育，并擅自引入淮安市九品建材商贸有限公司进行招生、收费，天辅公司行为构成根本违约。4.2020年6月17日谈话笔录记载由于天辅公司提供的案涉经营场所的出让性质问题，无法提供消防合格证明，无法办理办学许可证，造成案涉合作协议内容不具有合法性。一审对于合同协议的效力及后果认定有误。5.一审关于违约责任的认定错误。提出解除、终止合作合同的是天辅公司，一审认定天辅公司于2019年8月14日向昂立教育发函终止双方合伙关系，不存在昂立教育无正当理由中途提出终止合同的情形。且系天辅公司违约在先，一审判决认定自2019年7月5日天辅公司不再返还学费给昂立教育，2019年5月、6月学费均没有按时返还。昂立教育从事教学的目的就是为了赚取学费，天辅公司明确拒绝不再返还学费，其行为违反了合同法第九十四条第四款规定构成根本违约。天辅公司辩称：1.合作期间，天辅公司一直以自身对公账户支付合作费用，昂立教育从未表示过异议，可以认定昂立教育以其实际行为默认天辅教育咨询有限公司将权利义务转让由天辅公司继承。昂立教育结算的账户亦是徐丽个人账户，因此也是昂立教育违约在先。2.淮安伊顿教育科技有限公司系天辅公司的关联公司，董事长均为张连红。3.催告函是指6月份以来天辅公司出现私自收费以后才不予返还学费，要求天辅公司结算，天辅公司也未来结算。天辅公司一审诉讼请求：1.判令终止双方的合伙协议；2.昂立教育支付合作费用241856.48元，赔偿损失236633元，违约金100000元，律师费5000元；3.返还私自拆走的TCL50空调柜机主机二台；4.昂立教育承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：天辅公司系从事食品生产、加工、销售；机电设备及配件、竹木制品、塑料制品、玻璃制品、金属门窗、热水器、水暖器材、金属构件、机械设备、五金电器销售；从事国家批准设置的特定和职业标准范围以外的培训等经营的股份有限公司（非上市）。昂立教育系从事教育信息、科技信息咨询服务、文化艺术交流、英语文化交流、策划、儿童智力潜能开发等业务的自然人独资的有限责任公司，同时还从事国家批准设置的特定职业和职业标准范围以外的培训（不含国家统一认可的职业证书类培训）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年1月12日，淮安天辅教育咨询有限公司（甲方）与昂立教育（乙方）签订《合作协议书》一份，载明：“一、合作项目：上海交大昂立外语教育培训；二、合作时间：2017年1月18日至2022年1月18日；三、合作地点：淮安市生态新城景会路15号留创园生态新城园区D座3楼中的2号部位约350平方米单独区域；四、双方权利义务……5.乙方承诺未经甲方许可不得改变经营项目的内容，可以用昂立国际教育开设新课件，但不得和其他品牌课件产生冲突，否则视为乙方违约，应向甲方支付违约金10万元，并赔偿甲方因此造成的所有损失，甲方损失包括不限于律师费、诉讼费、调查取证费，公证费等费用；6.……考虑到乙方的投入压力，甲方同意先为乙方安装3台立柜空调机，但购置费用由乙方承担，在乙方将来的招生学费中分三次扣清。甲方同意免费为乙方教室安装4个监控摄像头和网络连接，确保乙方教学环境安全和顺畅，但产权归甲方所有，乙方有义务保护设备和安全使用，不得人为毁损……五、排他协定：1.甲乙双方合作期间，甲方不得引进与乙方合作项目有相同的课程与科目，否则作违约处理，应向乙方支付违约金10万元，并赔偿乙方因此造成的所有损失，乙方损失包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、公证费等费用。2.在合同有效履行期内乙方无正当理由不得中途提出终止合同，否则视为违约，应向甲方支付违约金；六、费用收取及分配方式为在本场所经营项目的所有收费由甲方统一收取，从收费日起至次月5日进行一次性结账，营业额50万元以下甲方提取营业额28%，乙方提取72%，营业额在50万元以上甲方提取营业额25%，乙方提取75%，乙方在收款时应该向甲方开具收款证明票据、如因学生退费产生的损失由甲、乙双方按比例共同承担……八、保证金：乙方于本合同订立之日起5个工作日内向甲方缴纳项目经营保证金5万元，本合同履行期满办理手续后10日内，甲方退还保证金。……十二、（1）合作期满乙方未续签本协议或者合作期间乙方自行解除本协议的。培训课程未结束的学员，由其法定代表人决定去留，如继续在乙方处培训，乙方按所带走学生最临近的6个月学费的28%标准支付甲方……”。甲乙双方均在合同下方签字并盖章确认。2017年2月18日，甲方：1.天辅公司；2.江苏天辅建设工程有限公司与乙方：淮安天辅教育咨询有限公司签订《股权退出协议》一份，主要内容：乙方同意将淮安天辅教育咨询有限公司100%股权转让给甲方控股经营。2017年2月24日，天辅公司成立，经营范围：食品生产、加工、销售；机电设备及配件、竹木制品、塑料制品……从事国家批准设置的特定置业和职业标准范围以外的培训……计算机软件开发（依法需经批准的项目，经相关部门批准后可开展经营活动）。2017年7月27日，淮安天辅教育咨询有限公司注销。合作协议书签订后，昂立教育入驻天辅公司所在的淮安市生态新城景会路15号留创园生态新城园区D座3楼中的2号部位约350平方米单独区域，对外招生，由天辅公司对外收取学费，返还72%学费给昂立教育。后双方又口头约定开展珠心算培训，天辅公司收取学费后返还75%给昂立教育。天辅公司以昂立教育私自收费用为由从2019年7月5日起不再返还学费给昂立教育，在此之前天辅公司在2019年5月收取两名学生的学费亦未返还。2019年8月14日,天辅公司向昂立教育发出催告函，载明：“经调查，昂立英语（珠心算）天辅校区今年6月份以来，存在私自收取学费用行为。8月3日，我们已约谈过校区负责人蔡老师，要求尽快与我公司财务对接办理相关费用结算手续，但至今未办理且无任何口头或书面回复。现根据你机构与我们签署的相关合同条款，我们向贵机构及负责人徐丽女士发此书面函，希望贵机构在8月20日前来我公司办理相关费用结算手续，否则，我公司将依据合同违约条款，终止与贵机构的合作。”昂立教育收到该函件后，没有与天辅公司进行结算，并开始搬离该培训场地。同年9月23日，双方因涉案房屋内物品搬迁发生矛盾报警处理，引发本次诉讼。天辅公司委托江苏法轩律师事务所律师兰桂庆参加一审诉讼，支出律师费5000元。一审另查明，天辅公司还使用其他公司名义收取培训学生的费用，但相关费用均按比例返还给昂立教育；虽然双方约定由天辅公司直接收取培训费用，但在实际操作中，昂立教育自行搞活动时可以收取费用，其代课老师也可以收取费用，但收取后均应当交给天辅公司再由天辅公司按比例返还给昂立教育。一审审理过程中，昂立教育主张：双方有义务向相关教育行政主管部门取得办学许可证，否则合作协议书不具有合法性，故天辅公司无权主张权利。一审法院依法咨询淮安市教育局职业教育与社会教育处工作人员夏建军，了解教育培训机构办学资质问题，其陈述：培训内容为语文、英语、数学等文化学科类以及延伸内容必须要办理办学许可证，珠心算培训无需办理办学许可证，办理该证件的流程为：出具消防合格证明、房屋质量安全证明申请办学许可证，再凭借该办学许可证申请营业执照，营业执照办理后才具备从事文化学科类培训，天辅公司和昂立教育均未取得办学许可证，昂立教育因未取得办学许可证被口头警告过两次。双方当事人对于昂立教育是否存在违约行为（即，私自招生、私自收取学费、未按合同约定给天辅公司提成）存在争议。一审庭审中，昂立教育主张天辅公司从事了手脑速算培训，与其开展的珠心算为相同的科目，构成违约，提供手脑速算广告一份。一审法院认为，虽然与昂立教育签订合同的是淮安天辅教育咨询有限公司，但该公司已将其股权全部转让给天辅公司并已注销，其权利义务均由天辅公司承继。在合作期间，天辅公司一直以其公司名义支付昂立教育相关费用，昂立公司未表异议，现昂立公司主张天辅公司主体不适格，依据不足，不予支持。校外培训机构必须经审批取得办学许可证后，登记取得营业执照，才能开展培训。未经教育部门批准，任何校外培训机构不得以家教、咨询、文化传播等名义向中小学生开展培训业务。该规定系教育部门规范培训机构的从业行为，并非强制性规定。本案中，双方均未能取得办学许可证，表明双方均不能从事相关的培训业务，不能收取学生学费并对其进行培训，但不影响本案双方之间的合作协议的效力。就昂立外语教育培训签订《合作协议书》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。对于无证开展教育培训的行为可由主管部门进行处罚，故，对昂立教育主张合作协议不能作为天辅公司主张权利依据的抗辩，不予采纳。天辅公司于2019年8月14日向昂立教育发函指出昂立教育存在私自收取学费的情形并要求昂立教育在20日前办理结算手续，否则双方合同解除，昂立教育未能按期办理结算手续，并在此后陆续搬离涉案场地，表明其对于解除双方的合作协议没有异议。现天辅公司要求解除双方的合作协议书，一审法院予以支持。关于违约责任。天辅公司主张昂立教育违约，提供双方往来明细、催告函、学生学费截图等证据，旨在证明昂立教育存在私自收费、私自招生的事实，但没有相应的证人出庭作证以及截图的原始载体佐证，昂立教育亦不予认可，故其提供证据的证明效力较低，对天辅公司的该主张，不予采信。天辅公司基于昂立教育违约而要求昂立教育支付2019年6月至9月期间的合作经营收入241856.48元，并承担赔偿损失，证据不足，不予支持。根据合同约定，双方的合作时间为2017年1月18日至2022年1月18日，昂立教育在收到催告函后，不仅没有按照函件通知的时间与天辅公司进行协商结算，反而是在未经天辅公司同意的情况下搬离合同约定的场所，以实际行动终止双方的合作关系，违反了双方“在合同有效履行期内乙方无正当理由不得中途提出终止合同”的约定，构成违约责任，应向天辅公司支付违约金。双方签订的合同约定了天辅公司违约时应当承担违约金10万元及律师费等费用，根据对等原则，昂立公司违约时亦应当承担相应的责任，故一审法院对于天辅公司要求昂立教育支付违约金10万元及律师代理费5000元的主张，予以支持。昂立教育主张天辅公司引进手脑速算与珠心算是相同的课程，构成违约，但未提供合同依据，不予采纳。天辅公司以其他公司名义收费并未损害昂立教育的利益，故对昂立教育以此为由主张天辅公司构成违约，不予支持。如昂立教育认为天辅公司的行为不当，可向相关部门反映处理。关于空调主机。双方合作协议明确约定：“考虑到乙方的投入压力，甲方同意先为乙方安装3台立柜空调机，但购置费用由乙方承担，在乙方将来的招生学费中分三次扣清。”双方并未就空调的所有权做特殊约定，昂立教育已经支付了空调的购置费用，空调所有权应当归昂立教育所有。现天辅公司要求昂立教育返还空调，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、解除江苏天辅实业股份有限公司与淮安昂立教育咨询服务有限公司于2017年1月12日签订的《合作协议书》；二、淮安昂立教育咨询服务有限公司于判决生效后十日内一次性支付江苏天辅实业股份有限公司违约金10万元、律师费5000元，合计105000元；三、驳回江苏天辅实业股份有限公司其他诉讼请求。如不能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9635元，由江苏天辅实业股份有限公司负担7335元，淮安昂立教育咨询服务有限公司负担2300元。二审中，昂立教育提供（2019）苏0891民初3767号案件庭审笔录一份，证明天辅公司作为原告主体不适格，在该案中天辅公司并未向法庭陈述股权转让的事实。天辅公司发表质证意见为：该案尚未判决，与本案无关。没有涉及到股权转让的事实。本院的认证意见为：与本案无关，不予采信。二审中天辅公司同意为减少诉累，对于2019年6月三笔未返还的费用合计4533.12元予以扣除，主张昂立教育亦有费用未返还给天辅公司。二审的争议焦点为：一、原告主体是否适格；二、涉案合作协议效力认定；三、天辅公司是否存在违约行为；四、昂立教育是否存在违约行为，应否向天辅公司支付10万元违约金。本院认为：关于争议焦点一，原告主体资格问题。淮安天辅教育咨询有限公司虽已经注销，但双方合作期间学费仍在继续支付，部分通过天辅公司账户支付，可以认定双方合作合同仍在继续履行。一审中天辅公司提供了天辅公司、江苏天辅建设工程有限公司与淮安天辅教育咨询有限公司签订的《股权退出协议》，淮安天辅教育咨询有限公司与天辅公司股东交叉，结合2019年8月14日天辅公司向昂立教育发出催告函，可以认定由天辅公司继受了淮安天辅教育咨询有限公司的权利义务，其具有原告主体资格。关于争议焦点二，昂立教育主张因天辅公司提供的案涉经营场所的出让性质问题，无法提供消防合格证明，无法办理办学可证，影响合作协议书的合法性。本院认为，具备办学许可证系教育部门规范培训机构的从业行为，并非强制性规定，是否具备办学证并不影响双方合作协议的效力，淮安天辅教育咨询有限公司与昂立教育签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。关于争议焦点三，昂立教育主张天辅公司存在违约行为，表现在：利用合伙关系私自收费，不履行招生义务，费用返还不及时，引进同类型的培训机构从事相同培训。关于昂立教育主张天辅公司以淮安伊顿教育科技有限公司、九品建材公司名义收费，经核实九品建材公司收费的费用已经结算给昂立教育，一审中昂立教育提供的2019年11月21日伊顿公司收据系在双方停止合作之后所形成，故对昂立教育该主张不予支持。关于天辅公司有无履行招生义务，因双方合作期间有生源并且有收入，且双方在此期间对此亦未产生过争议，故昂立教育该主张亦不能成立。关于费用返还不及时及部分费用未返还问题，《合作协议书》约定从收费日起至次月5日进行一次性结账，根据天辅公司提供的收费名单显示，从2017年2月18日开始收取学生费用，2017年4月5日开始按比例向昂立教育支付费用直至2019年5月份，虽然存在迟延几日或跨月付款的情况，但该违约情形较小，也并未影响双方合同目的的实现。天辅公司自认因发现昂立教育存在私自收费的情况，通知昂立教育前来结算，但昂立教育未来结算，所以2019年6月份两名学生的学费未返还给昂立教育，结合其催告函的内容，可以认定其系行使救济权，并非故意违约，二审中天辅公司同意对该笔未返还的费用4533.12元予以扣除，系其自由处分权利，不损害昂立教育合法权益，本院照准。昂立公司还主张，天辅公司引进了淮安伊顿教育科技有限公司进行英语教学，提供了广告单，因昂立教育提供的证据不足以证明其主张，不予支持。昂立教育主张天辅公司于2019年8月14日向昂立教育发函终止双方合伙关系，系天辅公司违约在先，本院认为，根据该催告函的内容系针对昂立教育私自收费，通知昂立教育于8月20日前来办理结算手续，否则将依据合同违约条款终止合作，并非表达的为立即终止合同的意思表示，昂立教育该主张亦不能成立。关于争议焦点四，天辅公司主张昂立教育存在私自收费的行为，提供了微信记录及学费收据等初步证据，昂立教育并未提供反驳证据。在天辅公司向其发出催告函后，昂立教育并未否认，未按照催告函要求积极与天辅公司协商解决双方存在的分歧，反而单方单方搬离场所，构成单方违约，应当承担违约责任。昂立教育一审中陈述其于2019年8月11日开始退出，因暑假所有学生放假，就没有上课，但根据同年9月23日，双方因涉案房屋内物品搬迁发生矛盾报警处理。可以认定系昂立教育单方终止合作协议。根据《合作协议书》约定：“五.排他协议：1.甲乙双方合作期间，甲方不得引进与乙方合作项目有相同的课程与科目，否则作违约处理，应向乙方支付违约金10万元，并赔偿乙方因此造成的所有损失，乙方损失包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、公证费等费用。2.在合同有效履行期内乙方无正当理由不得中途提出终止合同，否则视为违约，应向甲方支付违约金”。昂立教育单方终止合同，构成违约。合作协议书约定应当支付违约金，因昂立教育违约势必造成房屋空置、经营收入减少，给天辅公司带来损失。比照该协议第五条第1项，一审根据对等原则，认定昂立公司违约时应承担10万元违约金及5000元律师费并无不当。天辅公司主张昂立教育违约支付2019年6月至9月期间、2019年3月-5月合作费用合计241856.48元，2019年10月-12月不能经营的损失236633元及私自收费的损失，天辅公司提供的证据不足以证明其主张，且根据双方合作期间的经营收入，由昂立教育支付10万元违约金已经达到弥补其损失的目的，故对其主张不予支持。综上所述，上诉人上诉请求均不能成立。天辅公司同意向昂立教育返还学费4533.12元，予以扣除。一审判决认定事实清楚，本案因二审出现新情况，本院相应予以变更。依照依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初9699号民事判决第一、三项及案件受理费部分；二、变更淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初9699号民事判决第二项为：淮安昂立教育咨询服务有限公司于本判决生效后十日内一次性支付江苏天辅实业股份有限公司违约金95466.88元（10万元扣除4533.12元）、律师费5000元，合计100466.88元。如不能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。江苏天辅实业股份有限公司预交的二审案件受理费4928元，由江苏天辅实业股份有限公司负担（已付）；淮安昂立教育咨询服务有限公司预交的二审案件受理费2400元，由淮安昂立教育咨询服务有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长  孙宪腾审判员  马作彪审判员  朱 佩二〇二〇年九月二十三日书记员  屠婷婷