浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2270号上诉人（原审被告）：张天翼，男，1985年12月15日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：熊汀，浙江天册律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟，浙江京衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭云光，男，1984年4月21日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：朱进丰，浙江蓝汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志超，浙江玉海律师事务所律师。上诉人张天翼与被上诉人彭云光民间借贷纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初12127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张天翼上诉请求：1、请求撤销原判，将本案发回重审或改判驳回彭云光的全部诉讼请求或裁定驳回起诉。2、本案一、二审诉讼费用均由彭云光承担。事实和理由：一、本案认定张天翼与彭云光存在民间借贷关系，事实不清，证据不足。张天翼从事研发工作，曾系西安派讯金融信息服务有限公司（以下简称“派讯公司”）的法定代表人（现已变更）。通过中间人张熙的介绍认识了彭云光，双方合意合作金融项目。2018年5月25日，彭云光与派讯公司签订了《平台推广服务合作协议书》，协议约定，派讯公司负责应用平台的搭建以及平台推广。彭云光负责国资背景的引入和费用的承担，协议第三章第一款第9条和第14条约定，彭云光需支付170万元前期推广费用等，后期平台搭建好后，彭云光负责平台的实际运作及资金投入等。根据协议约定，2018年5月25日，彭云光分两次向指定账户转账100万元、50万元。2018年7月5日，彭云光转账20万元。170万元款项分别用于购买金融壳公司，支付员工工资、场地租赁等。金融壳公司分别为：杭州燕居网络科技有限公司，杭州日峰金融服务外包有限公司及张天翼所有的派讯公司。2018年7月17日，杭州日峰金融服务外包有限公司的法定代表人由陆威变更为彭云光。在2018年6月6日，杭州燕居网络科技有限公司法定代表人和投资人均由毛小俊变更为彭云光。2018年5月30日,派讯公司的法定代表人由张天翼变更为刘汝一。2019年3月18日，因公司经营需要，彭云光又向指定账户转账10万元，用于支付员工工资。张天翼与彭云光之间并非一般的民间借贷关系。彭云光转账给指定账户的180万元是基于彭云光与派讯公司达成的合作协议所完成的履约行为。合同的相对方系派讯公司，款项实际也按照协议约定投入公司运营，并非用于张天翼个人，这是一个公司行为，并非张天翼的个人行为。彭云光提供的《欠款确认书》系张天翼对派讯公司收到的180万元款项的进一步确认，基于《平台推广服务合作协议书》的一个债务加入行为，并非一个单独的借贷关系。二、彭云光与派讯公司签订的《平台推广服务合作协议书》因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项之规定，合同无效。若要求张天翼承担所有投资损失，有失公平。根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的第二条、第三条第一款、第十条之规定，信息中介机构不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，包括设立资金池控制、支配资金或者为自己控制的公司融资，否则会触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定,未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》进一步明确规定，未经依法批准，非法吸收公众存款、变相吸收公众存款、以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资都属于非法金融活动，必须予以取缔。根据《平台推广服务合作协议书》第三章第一款“甲方的权利义务”第7条约定，彭云光与派讯公司拟通过搭建平台的方式，以提供网络借贷信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融行为，该行为的本质是吸收公众存款。《欠款确认书》的合法性和效力是建立在《平台推广服务合作协议》的基础之上，既然《平台推广服务合作协议》无效，《欠款确认书》也应认定为无效。根据张天翼与彭云光最初达成的合意，彭云光需要投入资金，现资金全部用于平台的前期搭建，最终因平台的合法性问题未搭建成功。彭云光应承担投资的风险，若仅因投资失败，而让张天翼承担全部损失显失公平。三、《欠款确认书》不能直接证实彭云光已经交付170万元现金的事实，法院未查清合同真实的履行情况，以及彭云光是否具有债权人资格等，原审裁判依据不足。（一）《欠款确认书》不能单独作为借款已经交付的依据。现双方对于170万元款项的交付存在明显分歧。为防止恶意串通提起虚假诉讼，法院应当依职权调取相关证据，详细审查款项交付情况。一审彭云光对于借款交付的地点、时间、来源陈述不清，也未提供其他证据佐证。（二）如认定《欠款确认书》项下的350万元是借款，该确认书未体现利息的结算不符合常理。180万元如果是张天翼占有的借款，即使按照月息1分计算，算到确认书出具之日也要25万元。（三）《欠款确认书》存在瑕疵，理由如下：“欠款”两字是之后添加打印；有三种笔迹两种捺印，不是一次形成；“韩燕621…张天翼6214…”处的字迹均系之后添加。张天翼在签署《欠款确认书》当时，以上的内容均为空白，只有底端的签名和手印系张天翼所为。若张天翼向彭云光借款170万元，不需要和之前的合作款项一起签订确认书。《欠款确认书》若是双方协商一致，却存在诸多改动之处不合常理。（四）如170万元是分三期支付的，但没有让张天翼出具收条，不符合常理。彭云光需要提供其他证据佐证，否则要承担举证不能的法律后果。四、《欠款确认书》系彭云光胁迫张天翼签字形成，法律效力待进一步核实。彭云光投入的180万元资金没有收回之后，在2019年6月3日发短信给张天翼，短信内容显示“请你转告张天翼他这样玩失踪，我这两天就去瑞安监征那里告他诈骗不相信可以试一下”，内容明显具有威胁的意思。2019年7月18日张天翼被彭云光等人找到之后，被胁迫在彭云光事先准备好的《欠款确认书》上签字。张天翼和杨彬彬律师的微信聊天记录也可证实当时杨律师建议现场报警。由于张天翼没有现场报警而失去了向公安机关报警的机会。该170万元款项的交付实际并不存在，彭云光存在虚假诉讼之嫌，法院可以考虑移送公安机关处理。彭云光辩称，一、张天翼上诉已过法定上诉期，应当予以驳回。虽然张天翼在法定上诉期内提起了上诉，贵院也予以了受理。但依据《民事诉讼法》规定，二审法院审理的上诉范围以及彭云光答辩及应诉的范围仅限于一审收到的张天翼于2020年5月27日提交的上诉状。张天翼于2020年7月16日当庭提交了新上诉状，增加了诉请，变更了上诉理由，该上诉已超过上诉期，二审无权直接受理和审理，应当予以驳回。二、双方之间的民间借贷关系事实清楚，证据充分。彭云光按照张天翼的意思支付了350万元的投资款，但张天翼对该项目并无实质性实施，经彭云光同意，原投资款350万元转为借贷，并由张天翼予以偿还，由原投资关系转换为现在的民间借贷关系。该种转换系双方的真实意思表示，没有违法国家法律、法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。三、本案系欠款纠纷所引起的民间借贷。派讯公司原由张天翼于2017年成立，2018年5月30日前，张天翼一直担任公司的法定代代表人，公司的住所地虽在西安，但张天翼要求彭云刚进行投资等相关行为均在杭州发生。相关的款项彭云光也是交付到张天翼指定的账户中。另张天翼以项目需要进一步投资为由，要求彭云光现金支付了170万，总资金为350万元。派讯公司实际上就是一个空壳公司，张天翼作为公司的实际控制人，主要掌控了相关借款的使用，而项目一点成果都没有，故双方结算后，张天翼出具了《欠款确认书》，确认350万元欠款，且同意在两个月后归还。张天翼上诉状中对《平台推广服务合作协议》的合同效力认定存在严重矛盾的陈述。其中第一段认为合同有效，但在第二部分又认为合同无效。彭云光向一审法院起诉请求：张天翼立即偿还借款350万元，并支付利息（自2019年9月2日起按月利率2%计算至实际履行之日止）。一审法院认定事实：2018年5月，张天翼以投资金融项目为由与彭云光合作，并于5月25日，由彭云光与派讯公司签订《平台推广服务合作协议书》。协议书载明费用支付的账户户名为韩燕，开户银行为中信银行杭州钱塘支行，账号×××11。彭云光分别于2018年5月25日两次向韩燕账户转账100万元、50万元，2018年7月5日向韩燕账户转账20万元，2019年3月18日向张天翼账户转账10万元。张天翼于2019年7月18日向彭云光出具《欠款确认书》一份，确认书载明“张天翼从彭云光处收到350万元。其中180万元根据张天翼指定汇至韩燕×××11、张天翼6214××××3892账户，由张天翼直接收取现金170万元……基于上述事实，欠款人张天翼确认欠彭云光借款350万元。”另查明，派讯公司于2017年12月28日登记成立，张天翼原系派讯公司法定代表人，2018年5月30日，法定代表人变更为刘汝一。一审法院认为，本案争议焦点一、本案是合作投资关系还是民间借贷的法律关系;争议焦点二、如构成民间借贷关系,借款本金数额如何认定。针对焦点一，张天翼向彭云光出具《欠款确认书》，系双方对之前的合作投资款进行结算,该行为系当事人真实意思表示,不违反法律规定，双方之间的法律关系已经转换为民间借贷关系。焦点二，民间借贷合同具有实践性特征，本案中，《欠款确认书》为借款双方形成的借贷合意的凭证，同时具有推定借贷事实已发生的初步证据效力。彭云光认可《欠款确认书》第一、二段手写部分为其本人书写，双方均对该部分指印予以否认，但均不申请鉴定。一审法院对《欠款确认书》内容进行审查，本案系以转账与现金方式交付的借款。关于款项的交付，其中180万元的银行转账，《欠款确认书》中明确了转账汇款的户名及账户，且有汇款凭证予以佐证；170万元的现金交付，根据交付、结算时间、《欠款确认书》上的打印体内容、彭云光、张天翼陈述可推定该笔款项已真实交付。且《欠款确认书》打印体明确借款总金额为350万元，张天翼签字捺印予以确认，系对借款总金额的确认，从民事诉讼证明的盖然性规则考虑，张天翼若未收到借款，其出具欠款总金额为350万元的《欠款确认书》交予彭云光收执，明显有悖常理，故彭云光陈述真实的可能性大于张天翼。关于利息的诉请，彭云光认可《欠款确认书》的利息部分系其自行添加，彭云光诉称双方曾口头约定利息为月利率2%，但未提供相应证据予以证明，张天翼亦对利息予以否认，对于彭云光请求张天翼按月利率2%支付利息的诉请，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第一款,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定，判决：一、张天翼于判决生效之日起十日内偿还彭云光借款350万元；二、驳回彭云光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35360元，保全费5000元，公告费480元，共计40840元；由彭云光承担693元，张天翼承担40147元。本院二审期间，张天翼提交如下证据材料：证据一、杭州日峰金融服务外包有限公司、杭州燕局网络科技有限公司、派讯公司企业登记信息，拟证明杭州日峰金融服务外包有限公司的法定代表人在2018年7月17日由陆威变更为彭云光；杭州燕居网络科技有限公司法定代表人在2018年6月6日由毛小俊变更为彭云光、投资人由毛小俊变更为彭云光；派讯公司的法定代表人在2018年5月30日彭云光支付150万元推广费后变更为刘汝一，现法定代表人是胡云康。彭云光支付给张天翼的170万元是彭云光用于收购上述公司的收购款。证据二、张天翼与杨彬彬律师的聊天截图、浙江腾智律师事务所团队介绍网页截图、杨彬彬律师个人介绍网页截图，拟证明2019年7月18日，张天翼签订《欠款确认书》后曾向浙江腾智律师事务所杨彬彬律师咨询报警事宜。证据三、鹏云光发送的短信截图、鹏云光微信添加好友截图、催款电话截图等，拟证明2019年6月3日起彭云光通过微信、短信及社会催收人员向张天翼催讨钱款。证据四、《关于开展P2P网络借款机构合规检查工作的通知》、《关于做好网贷机构分类处分和风险防范工作的意见》、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》、《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》、《中华人民共和国商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，拟证明（一）国家对于P2P平台有严格的规定，不得从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融行为，包括设立资金池控制、支配资金，否则触犯非吸和集资诈骗罪；（二）《平台推广服务合作协议书》的条款内容因触犯到《中华人民共和国商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等相关的法律法规，属于无效合同。证据五、开支明细表，拟证明鹏云光投入的180万元款项用于P2P平台的搭建、金融壳公司的购买，人员工资的支付、场地租赁等。证据六、律师谈话询问笔录，拟证明张天翼和彭云光合作经过。证据七、杭州小滨科技有限公司企业信息及软件著作权截图、宏孚（杭州）金融信息服务有限公司企业信息及软件著作权截图、派讯公司软件著作权截图、《中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书》、“小滨金融”APP应用介绍截图，拟证明P2P应用程序“小滨金融”APP的计算机软件著作权先登记于杭州小滨科技有限公司，后变更登记于宏孚（杭州）金融信息服务有限公司，最后登记于派讯公司，公司变更但APP应用程序的本质未改变。证据八、杭州日峰金融服务外包有限公司企业信息及著作权截图、《中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书》，拟证明P2P应用程序“轩昂金服”APP的计算机软件著作权登记于杭州日峰金融服务外包有限公司。证据九、派讯公司拟通过“小滨金融”APP平台发布的资产端标的、杭州日峰金融服务外包有限公司拟通过“轩昂金服”APP平台发布的资产端标的，拟证明派讯公司准备通过“小滨金融”APP发布虚假标募集资金、杭州日峰金融服务外包有限公司准备通过P2P应用程序“轩昂金服”APP发布虚假标募集资金，该行为本质是非法吸收公众存款的违法行为。证据十、中国建设银行客户专用回单2份、杭州龙帜科技有限公司营业执照、建行电子银行U盾，拟证明案外人谢玲曾通过张天翼实际控制的杭州龙帜科技有限公司，向张天翼借款70万元的事实。彭云光质证认为，对证据一的三性均有异议，证据所涉公司的实际控制人是张天翼，彭云光并不知晓自己是公司法定代表人，派讯公司法定代表人变更与彭云光无关。对证据二的证明对象有异议，现有证据不能证明聊天的相对方为杨彬彬律师，且聊天的形成日期无法明确，内容是否真实也不明确。证据三不能证明待证事实。证据四是法律法规，不能证明案件的客观事实，不属于证据。证据五三性均有异议，该证据显然是张天翼自行制作形成，且明细表中公司印章张天翼可以随意取得也说明这两家公司实际控制人为张天翼。证据六真实性有异议，该证据是在律师诱导下做出，内容不真实。证据七关联性有异议，杭州小滨科技有限公司、宏孚（杭州）金融信息服务有限公司与本案双方不具有关联性。派讯公司的著作权原件未提供，若著作权确实存在，则派讯公司与彭云光合作的业务是合法的。即使派讯公司存在非法经营行为，也与彭云光无关。张天翼基于经营P2P项目系违法行为的认识将款项退还彭云光也是合理合法的。证据八关联性有异议，该证据与经营P2P非法业务没有关联性。证据九与本案没有关联性。证据十关联性及其中建行电子银行U盾的真实性有异议，不能证明张天翼与杭州龙帜科技有限公司之间存在控股关系，且杭州龙帜科技有限公司与谢玲的转账跟本案没有关联性。彭云光提交如下证据材料：证据一、谢玲银行取现记录，拟证明彭云光支付的现金170万元来源。证据二、谢玲银行交易记录，拟证明2018年7月30日谢玲取现的100万元来自彭云光朋友的转账。张天翼质证认为，对证据一的形式真实性没有异议，但不能证明170万元现金交付事实。对证据二，只能反映案外人赵利杰和谢玲之间有100万元转账关系，至于彭云光与赵利杰之间是否存在借贷关系无法确认。且彭云光只提交了100万元转账记录，剩余70万元资金来源未提供。本院认为，张天翼提供的证据尚不足以推翻《欠款确认书》的效力，与本案最终处理结果缺乏关联性，本院不作为定案依据予以采信。彭云光提供的证据和其一审陈述、《欠款确认书》能够相互印证，共同证明170万元款项交付事实，本院予以采信。另张天翼向本院申请开具调查令以调取宏孚（杭州）金融信息服务有限公司通过“小滨金融APP”非法募集资金，被杭州市公安局拱墅区分局强制清退的相关材料以及请求法院调查彭云光170万元资金来源，传唤彭云光的朋友到庭核实情况，本院认为，张天翼申请调取的证据材料与本案处理结果缺乏关联性，本院不予准许；彭云光对170万元款项来源已做了合理解释并提供了相应证据，传唤彭云光的朋友出庭非本案审理必须，且不属法院依职权调查取证范围，本院亦不予准许。本院经审理，对一审认定的事实予以确认。本院认为，欠条是证明当事人之间债权债务关系的重要证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据或其他充足的理由足以推翻欠条所记载的内容，一般不轻易否定欠条的证明力。本案中，张天翼向彭云光出具《欠款确认书》，明确张天翼收到彭云光金融项目投资350万元，并同意作为借款退回。现张天翼未支付款项，彭云光起诉要求张天翼偿还借款350万元，一审法院予以支持，实体处理并无不当。关于350万元款项中的170万元现金是否实际交付的问题，《欠款确认书》打印体多处明确载明款项金额为350万元，张天翼作为完全民事行为能力人，且从事商事活动，应具有较强的风险防控意识，若170万元大额款项未实际交付，张天翼却在《欠款确认书》落款处签字确认，有违常理。彭云光对170万元现金交付的过程已作了合理解释，并提供了证据予以印证，其陈述可信度较高。故本院认为涉案170万元现金已实际交付具有高度盖然性。张天翼上诉主张《欠款确认书》系受胁迫出具，事实依据不足，本院不予采信。张天翼另上诉主张《欠款确认书》是基于彭云光和派讯公司签订的《平台推广服务合作协议书》而形成，协议书内容因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，故《欠款确认书》亦应认定为无效，投资风险应由彭云光自行承担。本院认为，即使双方合作签订的协议因部分条款违法违规而无效，经结算，张天翼自愿将彭云光的投资款作为张天翼向彭云光的借款予以退回，由此出具的《欠款确认书》内容并无存在依法应认定为无效的情形，该《欠款确认书》应属合法有效，对张天翼具有约束力，本院对张天翼的该上诉主张亦不予支持。综上，张天翼的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元，由张天翼负担。本判决为终审判决。审判长  许良岳审判员  李 洁审判员  胡淑丽二〇二〇年九月九日书记员  陈刘基