山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁02民终4801号 上诉人（原审原告）：青岛前进船厂工会委员会，住所地山东省青岛市菏泽四路15号。 法定代表人：王恺悌，主席。 委托诉讼代理人：张斌，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘冰，山东万桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周建国，男，1956年4月10日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 原审第三人:李英，女，1958年10月15日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 原审第三人:谭德和，男，1952年9月16日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 上诉人青岛前进船厂工会委员会（以下简称前进船厂工会）因与被上诉人周建国、原审第三人李英、原审第三人谭德和损害公司利益责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初3898号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人前进船厂工会的委托诉讼代理人张斌、刘冰，被上诉人周建国，原审第三人李英到庭参加诉讼。原审第三人谭德和经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 前进船厂工会提出上诉请求：1.撤销原判；2.判决周建国向青岛国和建筑安装有限公司（以下简称国和公司）赔偿1611609.62元；3.一、二审诉讼费及公告费由周建国承担。事实和理由：一、一审判决认定因周建国系国和公司法定代表人，其在公司强制清算前掌管上述公司车辆系其职务行为错误。国和公司是2008年7月8日股东一致决定解散的，随即成立了清算组进行清算，周建国是清算组成员。在2009年5月14日市北法院立案受理国和公司的强制清算之前，国和公司一直处于自行清算之中。根据公司法第一百八十四条的规定，清算开始周建国就应当向清算组进行财产移交，由清算组保管公司财产。而前进船厂工会在一审提交的《国和公司清算（实施）方案》第四条“清算工作安排”中第二阶段“清算进入阶段”第2项规定“编制财产清单，进行财产移交（责任人：周建国、王建平，完成时间2008年7月16日）”，也是明确的规定了财产移交的时间。作为清算组成员的周建国，对上述规定应当是非常清楚的。即使在清算之前，周建国作为公司的法定代表人，也不应当擅自将公司财产据为己有，通过公司账目审计得知，在公司清算前的一段时间以及公司解散后，周建国不仅长期侵占公司的涉案车辆，而且这些营运车辆没有上交公司一分钱收入。因此无论是依据法律规定，还是清算的基本常识，在公司解散后清算开始之时，周建国就应当向清算组移交属于公司财产的涉案车辆，但周建国拒不移交，法院应当认定周建国没有按照清算规定进行移交的时间就是其侵占公司资产的时间，一审判决认定系职务行为错误。二、一审判决认定周建国侵占国和公司车辆10部，给国和公司造成损失，对损失的具体数额却参照2013年4月《关于终止国和公司强制清算的评估报告》作出时的上述车辆价值为宜是错误的。既然认定周建国自2008年7月公司解散开始清算之初就侵占涉案车辆，则此时就应向清算组返还车辆，拒不返还就应承担这之后所造成的关于车辆的任何折旧、毁损，甚至灭失的风险和责任。因此，车辆损失的具体金额就应当以公司解散清算开始之时的车辆价值为准。对具体的车辆价值，市北法院在（2009）北民清初第1号案中，指定的清算组委托了专业的审计机构，对公司资产进行了审计，并在评估报告中作出了结论“根据国和公司的资料，其截止到2008年6月30日的净资产为1701797.90元。在这些资产中，车辆的净资产为1611609.62元，占全部净资产的94.7%。”周建国应当按照这个价值赔偿国和公司的损失。一审判决认为应参照2013年4月的车辆价值毫无法律依据，这距离周建国实际侵占车辆，国和公司开始清算已经5年的时间，一审判决强加给青岛前进船厂工会委员会一个根本无法举证车辆价值的时间点，加重了工会的举证责任，且将车辆因时间推移而贬值的损失由国和公司承担，而不是由侵占责任人周建国承担显示公平。请求公正判决，维护当事人及国和公司的合法权益。 周建国辩称，一、确权中国人民解放军第四八零八工厂工会股东身份。2004年11月24日工厂工会与谭德和按1比1比例抽回投资入股60万元，其中工厂工会40万元，谭德和20万元，工厂工会40万元股权由公司员工认购，谭德和20万元由周建国认购，并正式通知终止与国和公司的投资关系，之后从没有参与公司的经营管理及每年的股东分红，有市北法院及青岛中院裁判文书为证。二、该案是涉军车辆全部为军车号牌（为军队装备车辆），中国人民解放军第四八零八工厂与国和公司亦取得军队企业证书，本案应由中国人民解放军济南军事法院管辖。三、周建国是国和公司的法定代表人，也是占公司50%股权的公司最大的股东，在公司解散时被全体股东选举为清算负责人。依照物权法、公司法解释、民事诉讼法的规定，公司的财产无论是公司经营期间或公司清算期间，都是公司法定代表人有权更有职责掌管公司的任何财产。四、该案的车辆已全部被工厂工会勾结万桥律师事务所律师非法侵占，车辆已移交非法成立的清算组，工厂工会捏造事实，涉嫌诽谤，构成犯罪。串通作伪证，无理缠诉，浪费司法资源，干扰司法审判秩序。五、国和公司保留依法报案控告追缴工厂工会勾结万桥律所律师违法侵占国和公司财产的犯罪事实。六、工厂工会与万桥律所律师损害了国和公司及其股东的合法权益，应予返还占有国和公司财产并赔偿损失。为维护国和公司及股东的合法权益，请求依法驳回工厂工会的诉讼请求。 李英述称，同意周建国答辩意见。 谭德和未到庭陈述意见。 前进船厂工会向一审法院起诉请求：1.周建国向案外人青岛国和建筑安装有限公司赔偿损失1611609.62元；2.本案诉讼费用由周建国承担。 一审法院认定的事实：前进船厂工会提交了9份证据，分别为证据1公司解散决议，证据2国和公司清算（实施）方案，证据3市北法院《指定清算组决定书》，证据4关于向我组提供国和公司债权债务清册的通知，证据5周建国在法院强制清算期间的笔录，证据6清算组《关于终止国和公司强制清算的评估报告》，证据7市北法院《民事裁定书》，证据8作为公司固定资产的车辆清单及发票,证据9国和公司物品交接清单。周建国及两原审第三人均未发表质证意见，亦未提交证据。对前进船厂工会提交的证据，一审法院认定如下： 证据1、公司解散决议，证明：1、国和公司的股东包括法人股东前进船厂工会、自然人股东周建国、谭德和、李英，前进船厂工会具备诉讼主体资格；2、2008年7月8日，国和公司全体股东一致决定解散公司，停止营业。证据3、市北法院《指定清算组决定书》，证明：因周建国拒不向清算组移交占有的财产，导致国和公司自行清算无法进行后，市北法院受理了国和公司的强制清算案件，并指定青岛市清算事务所作为清算人对国和公司进行清算。证据6、清算组《关于终止国和公司强制清算的评估报告》，证明:1、国和公司实际控制人、股东周建国侵占公司资产的事实以及数额；2、因周建国侵占公司财产拒不向清算组移交，导致法院指定的清算组无法清算。证据7、市北法院《民事裁定书》，证明：市北法院根据清算组的报告，裁定终止强制清算，并认为股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张相关权利，前进船厂工会据此代表公司向周建国主张赔偿。一审法院经审查认为，周建国在原审证据交换时，对上述证据真实性、证明事项均无异议，为此，可以确认上述证据真实、合法与待证事实有关联性，故，证据1、3、6、7一审法院予以采纳。 证据2、国和公司清算（实施）方案，证明：根据该方案第四条第二阶段第3项，周建国在清算程序中有义务进行财产移交，周建国对其应当返还占有的财产是清楚的。一审法院经审查认为，该证据上无周建国签字或国和公司相关印章，周建国在原审庭审时，对该证据真实性、证明事项均有异议，为此，不能确认证据真实、合法，故，证据2一审法院不予采纳。 证据4、关于向我组提供国和公司债权债务清册的通知，证明：市北法院强制清算程序中，法院指定的清算组要求周建国移交占有的财产，配合清算组进行清算。一审法院经审查认为，该证据系复印件，周建国在原审庭审时，对该证据真实性、证明事项均有异议，且该证据不涉及本案车辆，为此，不能确认证据真实、合法与待证事实有关联性，故，证据4一审法院不予采纳。 证据5、周建国在法院强制清算期间的笔录，证明：周建国承认侵占国和公司车辆的事实。证据8、作为公司固定资产的车辆清单及发票,证明:周建国侵占国和公司车辆的价值。一审法院经审查认为，周建国在原审证据交换时，对上述证据真实性均无异议，为此，可以确认上述证据真实、合法与待证事实有关联性，故，证据5、8一审法院予以采纳。 证据9、国和公司物品交接清单，证明：国和公司的所有物品包括财务凭证都在周建国处。一审法院经审查认为，该清单下方接交人国和公司处有周建国签字，移交人处注明为前进船厂工会，移交物品为国和公司账册报表等，为此，可以确认清单真实、合法与待证事实有关联性，故，证据9一审法院予以采纳。 根据本案的有效证据及当事人陈述，一审法院对下列事实予以确认： 国和公司于2003年9月18日成立，注册资本100万元，股东有前进船厂工会（原名称为中国人民解放军第四八零八工厂工会委员会，于2015年7月16日变更为现名称）、周建国、谭德和、李英，出资金额分别为40万元、30万元、20万元、10万元，持股比例分别为40%、30%、20%、10%，周建国系公司执行董事、法定代表人；公司解散之前的监事为贾悦山，解散前退休，现无监事一职。 2008年7月8日，国和公司召开股东会，作出决议如下：本公司因营业期限届满，股东会同意公司解散，即日起停止营业。 2009年，本案前进船厂工会向一审法院申请对国和公司进行强制清算，一审法院依法受理该公司强制清算案件后，于2009年9月作出（2009）北民清初字第1号决定书，决定指定青岛市清算事务所作为国和公司清算人。在国和公司强制清算过程中，周建国于2009年12月23日和审计人员谈话并记录有“现在所有的车我都顶账了，现在拿不回来，得还给人家钱后才能拿回来，书面材料我后面完善给你们…”。2013年4月30日，国和公司清算组向一审法院出具《关于终止国和公司强制清算的评估报告》，该报告第3页（五）资产移交情况有“根据国和公司的资料，其截至2008年6月30日的净资产为1701797.9元，在这些资产中，车辆的净资产为1611609.62元，占全部净资产的94.7%，经查，此项资产现由公司股东周建国掌控，在2012年4月5日的听证会上，周建国也自认此事，但其以股东之间在其他方面的争议为由拒不向清算组交付资产”，该报告第6页评估建议有“建议以无法清算为由终结强制清算程序，终结强制清算程序后，股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利”。一审法院于2013年9月16日作出（2009）北民清初字第1-2号民事裁定书，裁定终结国和公司的强制清算程序。该裁定书第2页一审法院经审查认为处有“国和公司提交的《关于终止国和公司强制清算的评估报告》及多份《工作报告》证明被申请人公司无法清算，股东可向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利”。 2016年8月17日，前进船厂工会向周建国移交国和公司相关物品及账册等，双方签订《国和公司物品交接清单》，该交接清单包括税务管理卡、交行分行预留印鉴卡、增值税专用发票防伪税控IC卡、报税专用微机、国和公司相关印章及账册报表等。 原审庭审中，前进船厂工会称在周建国处的车辆如下，分别为①2004年9月入账原值242500元的红岩半挂车、②2004年8月入账原值149700元的全顺面包车、③2005年8月入账原值639960元的斯尔太牵引车2辆、④2005年10月入账原值163800元的瑞丰面包车、⑤2006年4月入账原值288000元的东风车加半挂、⑥2006年6月入账原值348000元的斯尔太牵引车、⑦2006年12月入账原值183000元的牵引车、⑧2006年12月入账原值173800元的牵引车、⑨2007年8月入账原值243800元的荣威轿车。周建国对上述车辆型号无异议，但称除2006年购买的荣威轿车在其处外，其他车辆均在前进船厂工会处。 案件审理中，一审法院多次给本案各方作调解工作，三方始终未达成一致意见。 一审法院认为，本案系股东代表诉讼。根据法律规定，当公司的董事侵害了公司权益，而公司怠于或者拒绝追究责任时，符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。本案的焦点问题为：1、本案前进船厂工会主体是否适格；2、能否认定周建国侵占国和公司车辆，给国和公司造成损失1611609.62元，下面进行分析。 1、本案前进船厂工会主体是否适格问题。 根据法律规定：董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定、并给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼；起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织…。本案中，前进船厂工会为国和公司股东，周建国为国和公司执行董事，为法定代表人，国和公司解散之前的监事为贾悦山，解散前退休，现无监事一职。周建国虽辩称前进船厂工会已于2004年11月将投资收回，早已不是国和公司股东，但前进船厂工会不认可，周建国亦未提交相关证据，为此，周建国应依法承担举证不能的法律后果，周建国上述辩称，一审法院不予采信。因国和公司早已解散，公司解散之后无监事，且根据青岛市中级人民法院的（2018）鲁02民终810号民事裁定书第2页一审法院认为处“根据…符合条件的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。因此上诉人（本案前进船厂工会）起诉符合法律规定，一审法院应当进行实体审理”，所以，依据上述法律规定，前进船厂工会作为国和公司股东，有权为了国和公司利益以自己的名义直接提起诉讼，故，本案前进船厂工会主体适格。 2、能否认定周建国侵占国和公司车辆，给国和公司造成损失1611609.62元问题。 根据法律规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，周建国在国和公司强制清算过程中，于2009年12月23日和审计人员谈话有“现在所有的车我都顶账了，现在拿不回来，得还给人家钱后才能拿回来…”。根据《关于终止国和公司强制清算的评估报告》“…其截至2008年6月30日的净资产为1701797.9元，在这些资产中，车辆的净资产为1611609.62元…经查，此项资产现由公司股东周建国掌控，在2012年4月5日的听证会上，周建国也自认此事，但其以股东之间在其他方面的争议为由拒不向清算组交付资产”。前进船厂工会称周建国侵占公司车辆10部（经审计截至2008年7月8日账面净值1611609.62元），周建国虽辩称其是依职权掌控车辆，除荣威轿车外其他车辆均在前进船厂工会处，但未提交相关证据，为此，周建国应依法承担举证不能的法律后果，周建国上述辩称，一审法院不予采信。因周建国系国和公司法定代表人，其在公司强制清算前掌管上述公司车辆系其职务行为，在公司进入强制清算程序后，周建国应向清算组交付上述车辆配合清算，但其拒不交付，后一审法院以公司无法清算而裁定终结国和公司的强制清算程序，为此，一审法院综合考虑本案具体案情及相关证据认为，可以认定周建国侵占国和公司车辆10部，给国和公司造成损失，损失的具体数额参照2013年4月《关于终止国和公司强制清算的评估报告》作出时的上述车辆价值为宜。虽然，上述车辆在2008年6月时的净资产为1611609.62元，但上述车辆通常是随着时间推移不断贬值，为此，正常情况下，上述车辆在2013年4月时的实际价值应低于2008年6月时的实际价值。因前进船厂工会未提交上述车辆在2013年4月时实际价值的相关证据，所以，前进船厂工会应依法承担举证不能的法律后果，故，前进船厂工会关于周建国给国和公司造成损失1611609.62元的诉称，一审法院不予采信。 关于前进船厂工会要求周建国向案外人青岛国和建筑安装有限公司赔偿损失1611609.62元的诉讼请求。根据法律规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，根据焦点问题1，本案前进船厂工会主体适格；根据焦点问题2，可以认定周建国侵占国和公司车辆，但不能认定给国和公司造成损失1611609.62元；且国和公司已解散，不是本案当事人，为此，前进船厂工会的上述诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回青岛前进船厂工会委员会的全部诉讼请求。案件受理费19304元、公告费600元，均由青岛前进船厂工会委员会负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 前进船厂工会提交会议记录，证明：国和公司2008年7月8日开始清算后，清算组几次会议的记录，清算一开始本案被上诉人就知道应当返还公司的车辆向清算组进行移交。 被上诉人质证称，对会议签到表真实性没有异议，其他材料的真实性有异议，周建国是国和公司的法定代表人及清算组负责人，车辆应当移交给周建国，而不是周建国返还。李英质证称，对签到表真实性没有异议，对证明事项有异议，同被上诉人的质证意见。 本院对上述证据是否采信将结合本案案情及其他证据综合作出认定。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下： 国和公司被吊销营业执照，至今未注销。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:本案前进船厂工会提起股东代表诉讼是否适当。 本案中，周建国虽抗辩前进船厂工会已于2004年11月24日将投资收回，早已不是国和公司股东，但前进船厂工会不认可，周建国亦未提交相关证据，且2008年7月8日国和公司召开股东会，决议解散公司，该股东会决议中亦加盖有中国人民解放军第四八零八工厂工会委员会（现前进船厂工会）公章，可以证明上诉人行使股东权利，至今亦为工商备案股东，因此，周建国的该抗辩理由不能成立，本院不予采信。其次，前进船厂工会为国和公司股东，周建国为国和公司执行董事，为法定代表人，国和公司解散之前的监事为贾悦山，解散前退休，现无监事一职。因国和公司早已解散，公司解散之后无监事，依据相关法律规定，前进船厂工会作为国和公司股东，有权为了国和公司利益以自己的名义直接提起诉讼；再次，国和公司于2008年7月8日决议解散并成立清算组，周建国在答辩状及二审质证意见中主张其为清算组负责人，后却因自行清算不能，前进船厂工会申请强制清算，又因无法清算被市北法院裁定终结强制清算程序，至今国和公司未注销，故，本案前进船厂工会提起股东代表诉讼的主体适格。 但同时本院亦注意到，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十四条规定，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。本案前进船厂工会委员会提起的是股东代表诉讼，系为了国和公司利益提起的诉讼，要求将案涉诉的利益归属于国和公司，国和公司是股东代表诉讼的实体权益享有者和诉讼请求利益的归属者，裁判结果的效力必然及于国和公司，对国和公司必然有利害关系，因此国和公司应当作为无独立请求权第三人参加诉讼，这也有利于查明本案事实，至于国和公司在诉讼过程中由谁代表，法院可依法进行审查，均不应剥夺其享有的提供证据、发表对诉争问题的意见等相应的诉讼权利，因此在上述法律法规规定国和公司应作为第三人参加诉讼却未作为第三人参加本案诉讼的情况下，一审法院对案涉诉讼请求进行实体审理不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下： 一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初3898号民事判决； 二、驳回上诉人青岛前进船厂工会委员会的起诉。 一审案件受理费19304元，二审案件受理费19304元均予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  栾桂玲 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇二〇年九月七日 法官助理 张宁 书记员隋欣孜