江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终2260号上诉人（原审被告）：刘庆双，男，1979年1月22日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：相入亮，连云港市赣榆区青口法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张立波，男，1975年8月25日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：苏杨，江苏苍梧律师事务所律师。原审被告：朱孟波，男，1978年4月1日出生，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人刘庆双因与被上诉人张立波、原审被告朱孟波民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初9827号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘庆双上诉请求：二审法院依法撤销（2020)苏0706民初9827号民事判决，发回重审或直接改判，本案的一、二审诉讼费由张立波承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律关系错误，判决结果严重损害刘庆双的合法权益。1.本案借款人应系朱孟波，而一审法院没有理清债务人和担保人关系，错误判决刘庆双作为借款人承担责任没有事实和法律依据，且涉案纠纷存在套路贷或虚假诉讼。纵观本案系朱孟波在2012年10月26日向张立波借款10万元，借款期限3个月，当时直接扣掉头息3000元，实际给付97000元，当时刘庆双只是担保人身份为其担保，借款到期后借款人朱孟波一直未有将借款还上，后来张立波将刘庆双别克轿车扣押（至今没有返还），逼迫刘庆双于2016年8月17日为其出具196000元借条，同时又让其出具相同借款金额的现金收条。事实上张立波手中持有10万元、19.6万元两张借条和一张19.6万元现金收条，196000元借条当中约定年利息3分。综上所述，196000元借条系10万元借条的转换，且转换系强迫的，张立波让刘庆双出具196000元现金收条是虚假的，且真正借款人系朱孟波。张立波在出借过程中违法行为有：不承认扣头息3000元、非法扣押刘庆双车辆让从担保人身份变成借款人身份、未将196000元现金交付给刘庆双让其出具196000元借条和现金收条，上述行为按照法律规定，上述双方的借款系典型的套路贷或者虚假诉讼行为，应当依法追究张立波的套路贷或者虚假诉讼的相关法律责任，但一审法院却依法支持张立波的诉求，且一审朱孟波承认期间多次偿还过张立波部分款项，一审法院均未严格审查，没有认真听取刘庆双的辩解，明显系偏袒张立波，故一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法予以纠正。2.一审法院程序违法。朱孟波与张立波系亲戚关系，张立波在诉讼时没有将朱孟波作为当事人起诉，且让朱孟波作为证人出庭，张立波没有提前提交证人出庭申请书，证人没有带身份证，刘庆双向一审法院提出异议，但一审法院仍然准许出庭作证，庭审结束并进行了法庭辩论，承办法官宣布休庭将依法裁决，刘庆双等待判决结果，一审法院却又再次通知开庭，但并没有向刘庆双发出合议庭成员通知、没有告知追加被告申请书，而且追加的朱孟波是第一次庭审中的证人，刘庆双提出异议，认为一审法院程序违法，但一审法院仍然继续审理，致使程序严重违法，既然一审法院准许朱孟波作为证人出庭证明，就不应该再次准许张立波追加证人朱孟波为被告，所以一审法院两次准许朱孟波变换当事人身份存在程序严重违法。3.一审法院认定借款计算利息错误。10万元借条没有约定利息，只是约定逾期还款按照银行利息的3倍承担违约责任，这个约定只是惩罚性的，只要借款人逾期还款了，只能计算借款期间内3个月银行3倍利息追究违约责任，但这个银行3倍利息并没有约定系什么银行利息，利息是按照存款利息还是贷款利息均为明确，所以10万元借条约定不明确，应视为没有利息。借条约定年利率3分，张立波认为系笔误，刘庆双不予认可，主要理由：首先196000元借条并没有借贷事实，且一审法院及各方当事人均认可196000元借条系10万元借条的转换，但借款人没有接到196000元现金也是事实，也就是说该196000元的借条不能作为定案的依据，但一审法院却又依照该借条计算借款利息，又依据10万元借条作为判决借款本金的依据，10万元借条借款人是朱孟波，刘庆双只是担保人，法院既然采纳10万元借条作为依据，那么，应认定朱孟波为借款人，刘庆双只能承担担保责任，所以，一审法院在查明和认定案件事实上存在诸多错误和矛盾。况且，按照法律规定“有约定的从约定，没有约定的从法律规定”，借条约定的利息系年利率3分，就应当按照约定处理，就不应该认定借条上利息系笔误，更不应该认定双方所表达的是年利率36%。张立波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在任何错误。刘庆双的上诉没有任何事实及法律依据，纯属滥用司法资源，拖延时间，逃避债务。刘庆双上诉理由均不成立。1.本案中实际借款人就是刘庆双。张立波和刘庆双根本不认识，是朱孟波介绍才会于2012年10月26日借钱给刘庆双，为防范风险便让朱孟波和刘庆双共同出具欠条给张立波，由朱孟波在借款人处签字，刘庆双在担保人处签字，约定银行利率三倍。后张立波一再索要，刘庆双一直没有归还，利息也没有支付。到2016年8月17日，因时间太久，张立波怕超诉讼时效，要求朱孟波和刘庆双换张借条给张立波，并把所欠利息累加一下，一并累加到借条里。因钱实际是刘庆双借用的，朱孟波要求刘庆双自己作为借款人打借条给张立波，朱孟波做担保人，张立波同意。于是就以刘庆双作为借款人，朱孟波做担保人重新出具了借条给张立波，并按二分利息从借款日计算累计到借条里，总数额变为196000元，同样书面约定三分利息。同时刘庆双出具了收条给张立波，以确认刘庆双为真正的借款人。上述事实。有张立波一审提供的刘庆双和朱孟波出具的2012年10月26日的欠条，2016年8月17日的借条，和同日李庆双出具的收条，以及张立波和刘庆双为索要借款的录音，以及朱孟波的当庭陈述，足以互相印证，形成完整的的证据链，证明张立波所诉属实。而李庆双在一审中没有拿出一点有效证据证明，刘庆双一直在做虚假陈述。刘庆双因经张立波追索债务，一直没有偿还，为表明态度，在2016年8月17日重新出具借条以后，刘庆双、朱孟波经内部沟通，李庆双自己主动把价值当时仅值6万左右的二手车开到张立波处做担保，而刘庆双歪曲事实说是张立波强迫扣押，其虚假陈述和朱孟波的陈述相互矛盾。庭审中刘庆双自己就陈述从未报过警、主动要过车，并且刘庆双自己又新买了一辆车，朱孟波也陈述车是刘庆双自己开过去的，如果是强迫的话为什么刘庆双不报警，为什么在后来不主动打一个电话给张立波要车，为什么张立波打给刘庆双索要款项电话录音里刘庆双也只字未提车。如果不是刘庆双借款的话，刘庆双作为一个有一定文化程度的人，6万左右价值的二手车根本就不可能迫使一个正常心智的人打196000的借条，同时还打收条。刘庆双的陈述根本就不符合常理。2.一审程序不存在任何违法。张立波一审之所以在起诉之初没有列朱孟波为被告，只是因为担保期已经过了，并且朱孟波确实也不是真正借款人，又因为刘庆双一审一直作违背事实的虚假陈述，并且朱孟波和刘庆双一审开庭均认可是在一起做工程，张立波才会在后来追加朱孟波做被告，这并不违反任何法律规定。3.本案利息计算正确，没有错误之处。虽然第一张欠条没写是贷款利率3倍还是存款利率3倍，张立波并非是专业放贷的人，按照一般的理解就应当是贷款利率3倍，在后来刘庆双又出具的借条上写3分利息就印证了应当是月息3分为约定利率这个事实，但是张立波真正计算利率是按照2分计算的。民间借贷的相关法律计算利率也均是按贷款利率作为计算基础，这符合基本法理。朱孟波经本院合法传唤未到庭进行答辩。张立波向一审法院起诉请求：1.判令刘庆双偿还张立波借款196000元及利息（利息自2016年8月17日起按本金100000元年24%利率计算至实际给付日），利息暂计78000元；2.本案诉讼费由刘庆双承担。一审判决认定事实：一、2012年10月26日，张立波通过银行向朱孟波转账97000元，朱孟波向张立波出具借条一份，载明：今借到张立波现金100000元整，从2012年10月26日至2013年1月26日还清，如到期未还按银行利息三倍计算，刘庆双作为担保人在借条上签字。二、2016年8月17日，因未按期偿还欠款，刘庆双就借款100000元及利息96000元另行出具借条一份，载明：今向张立波借人民币196000元整，期限为12个月，约定利息为3分年息，于2017年8月15日归还（一次还清），朱孟波作为担保人在借条上签名。同时，刘庆双出具收条一份，载明：今收到张立波现金196000元。此后，经张立波催要，朱孟波给付3000元，借款至今未付，诉至一审法院。一审法院认为，刘庆双向张立波出具借条，系其真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规强制性规定，合法有效。关于刘庆双的抗辩意见，刘庆双辩称张立波陈述借款100000元并非事实。因时间太久，具体期限已经忘记，当时借款人朱孟波要向张立波借款，张立波要求朱孟波找个担保人，所以刘庆双应案外人朱孟波的要求在100000元借条上签名。一审法院认为，张立波于2012年10月26日将款项打入朱孟波银行账户，朱孟波出具借条，刘庆双提供担保，朱孟波主张款项是因刘庆双承包工程，其为刘庆双手下干活，借款用于工程开支，刘庆双在其和张立波的录音对话中对欠款事实是认可的。其次，刘庆双、朱孟波于2016年8月17日重新出具借条，刘庆双为借款人，朱孟波为担保人，双方对借款人、担保人调换重新确定债务人和担保人，是双方当事人的真实意思表示，债权债务关系应以该借条为准。故对刘庆双该辩解意见，一审法院不予支持。第二，刘庆双辩称为了要回车辆，被迫按照张立波的意思出具借条，张立波要求其1年内负责给付80000元就返还扣押车辆和借条，逾期按196000元起诉，在出具借条后没有能力赎车，所以至今车辆还在张立波处（车辆多年没有年审已报废），借条、收条仅是为赎车出具的，借条仅起到向张立波保证作用，双方没有真正的债权债务关系。一审法院认为，刘庆双因借款将车辆交张立波保管，双方对车辆并未进行办理抵押登记手续，并不构成抵押，与该案属不同法律关系，刘庆双提供证据与该案无关联性，双方应另行处理。故对刘庆双该辩解意见，一审法院不予支持。第三，刘庆双辩称张立波是职业放贷人，以放贷为目的。一审法院认为，经查询，张立波仅有刘庆双提供证据证实的一件民间借贷案件，并不构成职业放贷人。故对其抗辩意见，不予采信。第四，刘庆双辩称案件追加第一次开庭的证人朱孟波作为本案被告有异议，第一次朱孟波作为证人出庭，第二次再作为被告出庭程序存在错误。一审法院认为，朱孟波作为证人出庭作证，此后因其为提供担保人，张立波将朱孟波追加为被告，要求其承担担保责任，并不违反相关法律规定。故对其辩解意见，一审法院不予支持。关于借款本金。张立波在借款时预扣3000元应当认定为利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”故本案借款本金为97000元。在2012年10月26日出具借条之后至2016年8月17日双方结算利息为96000元，按年利率24%计算为89951元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”张立波与刘庆双双方结算利息96000元超出法律规定，期间利息应当以89951元为准。对于朱孟波支付3000元，应当先冲抵利息，故期间利息为89951－3000＝86951元。刘庆双应当向张立波进行偿还欠款97000元，至今未还，其行为已构成违约，故刘庆双应向张立波偿还借款本金97000元。对于张立波诉求的利息。双方借条中约定为年息3分，张立波主张为笔误，应当为年息36%，刘庆双主张为年利率3分，朱孟波主张为36%。一审法院认为，年息3分不符合民间借贷常规约定，2016年8月17日结算时之前利息超过24%，综合该案双方此前对利息约定及案件实际情况，借条上“年息3分”应当为笔误，实际约定利息应当为月息3分，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故对张立波诉求利息，自2016年8月17日至实际给付之日止，按年利率24%计算。朱孟波为借款提供担保，根据担保法规定，现已过担保期限，但朱孟波仍同意为借款承担担保责任，其承诺具有法律效力，故朱孟波应为刘庆双的给付责任向张立波承担连带偿还责任。综上，一审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘庆双于判决生效后十日内向张立波偿还借款本金97000元、利息86951元等合计183951元及后续利息（利息以97000元为基数，自2016年8月17日至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、朱孟波对上述款项承担连带给付责任；三、朱孟波承担担保责任后，有权向刘庆双追偿。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5410元、保全费680元等合计6090元（张立波已预交），由张立波负担500元，由刘庆双负担5590元，刘庆双负担部分，于给付上述款项时一并给付张立波。朱孟波承担连带给付责任。本院二审期间，各方当事人均没有新证据向法庭提交。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2016年8月17日，刘庆双向张立波出具借条，朱孟波提供担保，该借款合同合法有效，刘庆双、朱孟波应当按照该借款合同履行各自的义务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。张立波与刘庆双、朱孟波在上述借条中约定以97000元及97000元之前产生的利息之和为基数，利率是3分年息，此约定不违反上述司法解释对利率的规定，利息应当据此计算。一审审理期间，根据张立波的申请追加朱孟波为本案被告，一审法院依法予以追加，并不违反法律规定。综上，上诉人刘庆双的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院依法应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初9827号民事判决第二、三项；二、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初9827号民事判决第一项；三、刘庆双于本判决送达后十日内向张立波偿还借款本金97000元、利息86951元等合计183951元及后续利息（利息以183951元为基数，自2016年8月17日至实际给付之日止，按年利率3%计算）；四、驳回张立波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5410元、保全费680元，合计6090元，由张立波负担1500元，由刘庆双负担4590元；二审案件受理费5410元（上诉人刘庆双已预交），由上诉人刘庆双负担4100元，被上诉人张立波负担1310元。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇二〇年九月二十二日法官助理 宋继林书 记 员 蒋抒言法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。