湖北省宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0506民初1129号原告：宜昌平湖融资担保有限公司，统一社会信用代码91420506737942799R，住所地宜昌市夷陵区发展大道111号（夷陵商会）。法定代表人：阮华强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王少坤，湖北普济律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：黎季亚，湖北普济律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：杜江平，男，1974年9月26日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：邬玉明，湖北新世界律师事务所律师，特别授权代理。被告：何会师，女，1976年9月1日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。被告：王元喜，男，1987年11月17日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。被告：关文清，男，1979年12月28日出生，汉族，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：胡鹏，湖北隆中律师事务所律师，特别授权代理。被告：宜昌东星矿业有限公司，统一社会信用代码9142050668563307X8，住所地宜昌市夷陵区樟村坪镇殷家坪村3组。法定代表人：杜江平，该公司董事长。被告：宜昌神烽矿产品有限责任公司，统一社会信用代码91420506780905619H，住所地宜昌市夷陵区雾渡河镇居委会一组。法定代表人：杜江平，该公司董事长。前述二被告共同委托诉讼代理人：邬玉明，湖北新世界律师事务所律师，一般授权代理。原告宜昌平湖融资担保有限公司（以下简称平湖担保公司）与被告杜江平、何会师、王元喜、关文清、宜昌东星矿业有限公司（以下简称东星公司）、宜昌神烽矿产品有限责任公司（以下简称神烽公司）追偿权纠纷一案，本院于2020年6月18日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告平湖担保公司委托诉讼代理人王少坤，被告何会师、王元喜，被告关文清及其委托诉讼代理人胡鹏，被告杜江平、东星公司、神烽公司共同委托诉讼代理人邬玉明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告平湖担保公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告杜江平支付原告代偿借款本息200万元，违约金20万元，代偿资金占用费264825元（截止2020年5月31日）、担保费2.8万元，共计2492825元；2.判令被告杜江平以200万元代偿款为基数，从2020年6月1日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率的四倍向原告支付违约金；3.判令被告何会师、王元喜、关文清、东星公司、神烽公司对上述第1、2项承担连带保证责任；4.本案诉讼费等实现债权的费用由被告负担。事实和理由：2016年12月16日，刘芳铭与被告杜江平签订编号为借20161216号《借款合同》，合同约定：刘芳铭向杜江平提供借款200万元，借款期限自2016年12月16日至2017年6月15日；原告（时为宜昌平湖投资担保有限公司，2019年12月10日变更为宜昌平湖融资担保有限公司，下同）为此笔借款提供保证担保。次日，原告与刘芳铭签订了《保证合同》，为前述借款提供保证担保。2016年12月16日，原告与宜城市永兴矿业有限公司（以下简称永兴公司）、被告何会师、东星公司、神烽公司签订编号为宜平保字（2016）第X030号《反担保保证合同》，约定由何会师、东星公司、神烽公司、永兴公司为杜江平的上述债务向原告提供保证担保。在上述担保期内，刘芳铭向被告杜江平交付借款。借款期限届满后，杜江平未依约还款，原告依约于2019年1月28日向刘芳铭代偿102万元、于2019年3月7日代偿6万元，截止2019年12月31日合计代偿108万元。原告代为被告杜江平偿还其向刘芳铭的借款后，被告杜江平未及时支付代偿款，永兴公司及被告何会师、东星公司、神烽公司作为连带责任反担保人，均有清偿义务。因永兴公司未清算债务即被其股东王元喜、关文清注销，二人应就该笔债务承担连带清偿责任。依照合同约定和相关法律规定，原告提起诉讼，依法向各被告行使追偿权，请求判如所请。被告杜江平辩称，借款属实，但违约金和利息请求过高。被告东星公司、神烽公司辩称，该款用途申请与实际使用情况不符，是用于偿还其他债务，当由借款人杜江平个人偿还，与担保人东星公司、神烽公司无关。被告何会师辩称，其与杜江平系夫妻关系，借款均由杜江平运作，情况不清楚，只签字盖章。被告王元喜辩称，原告提交的证据里面其的签字和私章均系伪造，可以鉴定。被告关文清辩称，1.对案涉最高额反担保保证合同加盖永兴公司及法定代表人王元喜私章不知情，也未作为公司原股东就担保发表过意见，对公章和私章的真实性持有异议。2.案涉证据不能证实担保系永兴公司的真实意思表示，因此无效。3.原告非担保合同的善意方，对担保合同的成立未尽到基本注意义务。4.本案已超过保证期限。5.案涉借款系借新还旧，永兴公司对此不知情，更不会同意，即便作为保证人也不应承担保证责任。6.原告仅代偿108万元,却起诉200万元,且利率超过法定上限。7.被告关文清作为小股东，不是董事会成员，也没有选派人员担任机关成员，且从未参与公司经营管理活动，不构成怠于履行清算义务，不应承担连带清偿责任。恳请驳回原告对被告关文清的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2016年12月16日，出借人刘芳铭与借款人杜江平签订编号为借20161216号《借款合同》，该合同约定，杜江平向刘芳铭借款200万元用于流动资金周转，借款期限为2016年12月16日起至2017年6月15日，还款方式为一次性还款，月利率2.3%。同日，杜江平向刘芳铭出具借据，指定收款人为湖北金开贷金融服务有限公司。次日，以刘芳铭为甲方、原告为乙方签订保20161216号《保证合同》，该合同约定：乙方为杜江平对刘芳铭的前述债务承担连带责任保证；乙方保证担保的范围为主债权本金。该合同第四条关于保证期间第4.1条约定“若主合同为借款合同，则本合同项下的保证期间为：自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；甲方根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期之次日起两年。”2016年12月16日，以原告为担保人（甲方）、被告杜江平为借款人（丙方）、何会师、东星公司、神烽公司、永兴公司为反担保保证人（乙方），与原告平湖担保公司签订宜平最保字（2016）年第X030号《最高额反担保保证合同》两份，其中一份反担保保证人（乙方）栏内只有东星公司，盖章处由东星公司、永兴公司、神烽公司、何会师盖章或签字，另一份在反担保保证人（乙方）栏内载明有东星公司、永兴公司、何会师，签章栏内亦有东星公司、永兴公司、何会师的签字或盖章。该两份最高额反担保保证合同内容一致，第一条约定：乙方自愿为丙方的各类借款合同向甲方作反担保保证；担保的期限自2016年12月16日至2017年6月15日；担保的债权最高总额为200万元；本合同约定期限和最高额余额内，每笔业务的起始日、到期日、利率及金额以主合同的借款凭证或相关债权凭证为准。第二条约定：乙方担保的范围包括甲方所担保的全部债权本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金损害赔偿金及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。第三条约定：丙方向甲方按借款金额的2.8%支付年担保费，担保费一次性缴纳。第四条约定：本合同反担保保证方式为连带责任保证。第五条约定：乙方保证期限为丙方与金融机构签订的主合同约定的丙方债务履行期间届满之日起两年；若发生法律、法规规定或主合同约定的事项，导致债务提前到期的，乙方保证期限自债务提前到期之日起两年。第七条约定：丙方未按时还清借款本息，造成甲方代偿的，乙方与丙方应按照甲方所担保债权本金的10%支付违约金。同时，代偿期间乙方与丙方按每日代偿金额乘以银行同期贷款利率的四倍向甲方支付代偿资金占用费。合同还就其他事项进行了约定。2019年1月28日，刘芳铭向原告发出《代偿通知书》，告知原告截止2019年1月28日借款人杜江平尚欠其到期借款本金200万元，请原告于2019年1月28日代为偿还到期借款本金102万元。同日，刘芳铭向原告出具的收据载明：“今收到宜昌平湖投资担保有限公司交来代偿杜江平借款本金（借20161216）人民币壹佰零贰万元整。小写1020000元。”2019年3月7日刘芳铭向原告出具的收据载明：“今收到宜昌平湖投资担保有限公司代偿杜江平借款本金（借20161216）人民币陆万元整，小写60000元。”2020年5月7日，刘芳铭向原告出具的收据载明：“今收到宜昌平湖融资担保有限公司交来代偿杜江平借款本金（借20161216）人民币玖拾贰万元整。小写920000元。”同日，刘芳铭向原告出具担保责任解除证明，就案涉借款解除原告的保证责任。2020年6月18日，原告诉至本院，请求判如所请。同时查明，2016年12月16日，东星公司向原告提交了股东会决议：“一、同意杜江平在刘芳铭担保贷款人民币贰佰万元；二、同意上述贷款由宜昌平湖担保有限公司提供担保；三、同意我公司为宜昌平湖投资担保有限公司提供连带责任反担保；四、同意我公司全体股东为宜昌平湖投资担保有限公司提供连带责任反担保。”杜江平、何会师在股东栏签字。同日，永兴公司向原告提交股东会决议，内容与前述股东会决议一致，股东签字栏没有签名，落款处加盖了永兴公司印章。另查明，永兴公司于2015年3月19日在宜城市市场监管部门登记设立，股东为王元喜、关文清，王元喜为法定代表人，全体股东认缴的注册资本总额为人民币500万元，其中王元喜认缴300万元，关文清认缴200万元，出资方式为货币。按照股东会决定，股东认缴出资额于2015年12月30日前一次性缴足。2017年10月30日，股东王元喜、关文清在登记机关注销该公司，注销时未就债务进行清算。本院认为，被告杜江平与刘芳铭所签订的《借款合同》,平湖担保公司与刘芳铭所签订的《保证合同》,是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违反公序良俗，为有效合同；因被告杜江平到期未清偿出借人刘芳铭借款，原告平湖担保公司依照合同约定代偿本金200万元，原告诉请被告杜江平支付其代偿本金200万元、下欠担保费2.8万元，并以200万元为基数，从其代偿之日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率的四倍支付代偿资金占用费，符合合同约定和法律规定，本院予以支持；原告诉请判令被告杜江平按照代偿额10%支付违约金即20万元，被告杜江平辩称该标准过高，请求予以调整，鉴于原告损失主要为资金占用损失，其未提交证据证明其存在其他损失时，其主张按照同期银行贷款利率四倍计付资金占用费已可弥补损失，故被告杜江平请求对违约金20万元予以调减，符合法律规定，本院综合案件情况确定违约金数额为10万元。关于《最高额反担保保证合同》的效力。1.被告何会师作为自然人在该合同签字捺印，表明其认可该合同主要内容，受该合同约束。2.原告与被告东星公司之间的反担保保证合同效力。被告东星公司股东会决议明确表示就案涉借款提供反担保连带责任保证，且有股东杜江平、何会师的签字，合同上加盖了公司印章并有公司法定代表人杜江平签名，表明该公司就案涉借款为被告杜江平提供反担保连带责任保证系其真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违反公序良俗，因此，原告与被告东星公司之间的最高额反担保保证合同为有效合同。3.原告与被告神烽公司之间的反担保保证合同效力。原告与被告神烽公司订立反担保保证合同时，原告未要求该公司提供董事会、股东会、股东大会决议，仅由其在合同落款处加盖公司印章和公司法定代表人杜正格的印章，违反了《中华人民共和国公司法》第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”规定，因此，原告与被告神烽公司之间的反担保保证合同归于无效。4.原告与永兴公司之间的反担保保证合同效力。根据前述法律规定，公司为他人提供非关联担保，债权人与之订立担保合同时，应对该董事会决议或股东（大）会决议进行审查，如决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，即可该认定债权人构成善意，进而认定担保合同有效。而本案，原告与永兴公司订立反担保保证合同时，永兴公司提供的股东会决议股东签字栏为空白，原告作为专业从事担保业务的公司，未尽到对该股东会决议形式上的审查义务，尽管合同落款处加盖了该公司印章和法定代表人王元喜印章，亦不能表明案涉借款向原告提供反担保保证是该公司真实意思表示。因此，原告与永兴公司之间的反担保保证合同无效。关于反担保保证合同无效的法律后果。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，神烽公司、永兴公司应据此承担责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条第一款“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”规定，永兴公司股东未清算公司债务即注销该公司，被告王元喜、关文作为有限责任公司股东，理应对案涉债务承担清偿责任。关于反担保保证期限。按照《最高额反担保保证合同》第五条关于保证期限的约定，反担保保证人保证期间为借款人与出借人签订的借款合同约定的债务履行期间届满之日起两年，本案借款合同签订于2016年12月16日，债务履行期间为2016年12月16日至2017年6月15日，反担保保证期间届满时间为2019年6月15日，原告于2020年6月18日向本院提起诉讼，已超过保证期间，原告当庭陈述通过电话等方式向各反担保保证人主张过权利，但未提供证据证明，本院无法予以采信，各反担保保证人的保证责任依法免除。综上，被告杜江平应支付原告代偿借款本金200万元、违约金10万元、担保费2.8万元，并以200万元为基数，从代偿之次日起至实际给付之日止按照按照银行同期贷款利率的四倍向原告支付代偿资金占用费；驳回原告要求被告何会师、王元喜、关文清、东星公司、神烽公司对前述债务承担连带清偿责任的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条,《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第二十六条第二款、第三十一条,《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告杜江平于本判决生效后30日内支付原告宜昌平湖融资担保有限公司代偿借款本金200万元、违约金10万元、担保费2.8万元，并以200万元为基数，从代偿次日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率的四倍向原告宜昌平湖融资担保有限公司支付违约金（起算时间及金额：2019年1月29日起算102万元，2019年3月8日起算6万元，2020年5月8日起算92万元。利率标准：2019年8月19日前，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算；从2019年8月20日起，按照同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告宜昌平湖融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26742元，减半收取计13371元，由原告宜昌平湖融资担保有限公司负担536元，由被告杜江平负担12835元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  张静波二〇二〇年九月十五日书记员  谈梦华