湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1358号上诉人(原审被告)：湖北中浩建筑有限责任公司。住所地：湖北省黄冈市黄州区宝塔路5号。统一社会信用代码:91421100780901159D。法定代表人：孙保林，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡志平，湖北问衡律师事务所律师，执业证号：14211200910210509。委托诉讼代理人：郑雷，湖北问衡律师事务所律师，执业证号：14211201810031219。被上诉人(原审原告)：湖北玉鸿体育设施工程有限公司。住所地：湖北省黄冈市黄州区新港大道98号。统一社会信用代码:91421100667693749N。法定代表人：卢金玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏伟，湖北东坡律师事务所律师，执业证号：1421120091D533161。原审被告：黄冈市中等职业学校（集团）。住所地：湖北省黄冈市城东新区南湖工业区南湖路11号。统一社会信用代码:12421100MB0Q752760。法定代表人：邹功平，该校校长。委托诉讼代理人：尹志刚，湖北文赤壁律师事务所律师，执业证号：1421119981D847943。原审第三人：何华元，男，1969年12月15日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。原审第三人：陈浩，男，1979年11月20日出生，汉族，湖北省红安县号。上诉人湖北中浩建筑有限责任公司（以下简称为中浩公司）因与被上诉人湖北玉鸿体育设施工程有限公司（以下简称为玉鸿公司）、原审被告黄冈市中等职业学校（集团）（以下简称中职学校）、原审第三人何华元、陈浩合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中浩公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判；二、由玉鸿公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审程序违法。玉鸿公司未诉请第三人何华元承担责任，但一审却判决何华元向玉鸿公司支付工程款，判非所诉。2、一审遗漏必须参加诉讼的当事人黄冈市城市建设投资有限公司、湖北楚之源置业有限公司。根据中职学校提交的《黄冈市中等职业学校投资建设合同》可以证实，中职学校建设工程发包人为黄冈市城市建设投资有限公司，总承包人为湖北楚之源置业有限公司。一审已认定上述合同无效，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，应追加发包人、转包人、违法分包人等共同参加诉讼，并查明发包人、违法分包人欠付工程款情况。3、一审认定事实有误。本案所涉“运动场塑胶面层及人造草坪”工程系经中职学校公开招标所建，其中中职学校为发包方，玉鸿公司为承建方。中浩公司从未参与该工程的投标与建设，故一审认定中浩公司承包中职学校“运动场塑胶面层及人造草坪”工程系认定事实错误。4、一审证据采信有误。第三人陈浩未出庭，玉鸿公司未提交其他证据佐证，故一审径行采信第三人陈浩出具的《情况说明》认定中浩公司承建中职学校“运动场塑胶面层及人造草坪”的依据不足。玉鸿公司虽于一审中提交《黄冈市中等职业学校塑胶运动场建设工程合同书》，但该合同加盖的公章为“资料﹒安全专用章”，对外不具签订合同的效力，不能代表中浩公司。玉鸿公司中标涉案工程日期为2014年10月29日，与中浩公司签订《黄冈市中等职业学校塑胶运动场建设工程合同书》时间为2014年11月30日，二者间隔一个月，不符合常理。据此，《黄冈市中等职业学校塑胶运动场建设工程合同书》对中浩公司没有约束力，原审判令中浩公司向玉鸿公司支付工程款缺乏事实依据。玉鸿公司辩称，玉鸿公司中标案涉工程，已签订的《黄冈市中等职业学校塑胶运动场建设工程合同书》合法有效，中职学校作为发包人与受益人，应承担本案民事责任。第三人何华元与本案有直接的利害关系，应承担本案的民事责任。中职学校辩称，其在本案中不承担民事责任。何华元、陈浩未予答辩。玉鸿公司向一审法院起诉请求：一、判令中浩公司、中职学校向玉鸿公司支付下欠工程款529060元。二、判令中浩公司、中职学校支付玉鸿公司违约金(每延期支付一日按1000元/日，支付至所有工程款清偿之日）。三、本案的诉讼费用由中浩公司、中职学校承担。一审法院认定事实：2014年10月29日，中职学校筹建处将该校田径运动场塑胶、人造草坪和篮排球运动场硅PU面层采购项目采用公开招标方式进行采购，按规定程序进行了开标、评标，经评标委员会评审，采购单位确认，玉鸿公司为该项目的中标人，其中标金额为4275640元。2014年11月30日，第三人何华元作为中浩公司委托代理人与玉鸿公司签订了一份《黄冈市中等职业学校塑胶运动场建设工程合同书》，承包范围：运动场塑胶面层及人造草坪，承包方式：包工包料。且双方对拖延支付工程、未按期竣工等违约事项均进行了约定。合同尾部甲方加盖了中浩公司.黄冈市中等职业学校体育场项目资料安全专用章，委托代理人何华元签字；乙方加盖了玉鸿公司印章，法定代表人卢金玲加盖印章，委托代理人戴传力签字，日期2014年11月30日。2015年2月5日，涉案工程经湖北省田径协会出具了审定检验报告，检验结论为合格。玉鸿公司分别于2015年2月至2018年2月期间共收到陈浩、陈萍等人转款140万元。后玉鸿公司多次向中浩公司、第三人何华元索要工程款未果，遂酿成纠纷并诉至一审法院。2019年1月17日，玉鸿公司申请对该工程造价进行鉴定，一审法院依法对外委托进行鉴定。2019年5月24日，湖北大绪工程项目管理有限公司出具了一份《黄冈市中等职业学校体育场项目中的运动塑胶面层、人造草坪工程造价鉴定意见书》，其鉴定意见为：“根据现有送鉴资料，黄冈市中等职业学校体育场项目中的运动塑胶面层、人造草坪结算造价为1924743元，大写壹佰玖拾贰万肆仟柒佰肆拾叁圆整”。另查明，中浩公司承包中职学校的塑胶运动场建设工程后，将该工程转包给第三人何华元，后第三人何华元又将该工程包给玉鸿公司。在审理中，一审法院依玉鸿公司申请追加何华元、陈浩为本案第三人参加诉讼。一审法院认为，中浩公司承包中职学校的塑胶运动场建设工程后，将该工程转包给第三人何华元，后第三人何华元又将该工程发包给玉鸿公司。该事实有中职学校与中浩公司的合同、当事人的陈述及付款情况可以证实。第三人何华元以中浩公司的名义签订的合同，应为无效合同，故玉鸿公司要求中浩公司给付违约金的诉讼请求，依法不予支持。玉鸿公司所实际施工的项目经司法鉴定工程造价为1924743元，减去何华元已支付的款项140万元，余下524743元，应由第三人何华元个人支付，但因中浩公司将该工程非法转包给无资质的何华元，应承担连带责任。中职学校与第三人陈浩在本案中不承担民事责任。遂判决：一、由第三人何华元于本判决书生效后十日内，向玉鸿公司支付下欠的工程款524743元；二、中浩公司对上述工程款承担连带责任；三、驳回玉鸿公司的其他诉讼请求。二审中，本院依职权向湖北楚之源置业有限公司调取一组证据，即《黄冈中等职业学校（集团）校园内体育场施工合同》、《关于黄冈市中等职业学校（集团）运动场及看台工程造价的咨询报告》（鄂三师建字（2018）01252号）、调查笔录各一份。中浩公司质证认为，施工合同形式为复印件，真实性由法院核实；通过施工合同可以佐证中浩公司对外签订合同使用的是合同专用章，而非资料安全专用章；施工合同并未明确中浩公司具体的承包范围；案涉工程系玉鸿公司单独中标取得，不在上述施工合同范围内。关于审计报告，系中职学校与黄冈白潭湖投资发展有限公司对外委托所作，中浩公司未参与及签字确认；审计报告系对整个运动场的造价评估，并不能证实案涉工程系中浩公司承接；不能证实案涉工程的工程款已计算至中浩公司。对调查笔录的内容有异议，其中胡启贵当时不在施工现场，对本案的实际情况应不知情；塑胶跑道发包给中浩公司与事实不符；中浩公司与湖北楚之源置业有限公司之间的最终审计结算尚未结束。玉鸿公司、中职学校对上述证据无异议。何华元、陈浩未发表质证意见。本院认为，上述证据系本院依职权向第三方依法调取，且能够相互印证，亦与已查明的案件事实相符，具有真实性、合法性、关联性，予以采信。本院经审理查明，一审认定事实属实。根据一审案卷材料另查明，中职学校建设工程系黄冈市政府采用BT模式建设，其中投资方、建设方为湖北楚之源置业有限公司，回购方为黄冈市城市建设投资有限公司，使用方为中职学校。2011年6月9日，黄冈市城市建设投资有限公司与湖北楚之源置业有限公司签订《黄冈中等职业学校（集团）建设工程BT模式投资建设合同》，明确约定湖北楚之源置业有限公司整体投资、建设中职学校建设工程，黄冈市城市建设投资有限公司于建设期结束后依本协议整体回购，合同还约定了其它事项。后，湖北楚之源置业有限公司与中浩公司签订《黄冈中等职业学校（集团）校园内体育场施工合同》，明确约定湖北楚之源置业有限公司将中职学校体育场项目分包给中浩公司。本案所涉“运动塑胶面层、人造草坪”工程包含于上述施工合同。2018年12月1日，湖北三德会计师事务有限公司依中职学校、黄冈白潭湖投资发展有限公司委托，作出《关于黄冈市中等职业学校（集团）运动场及看台工程造价的咨询报告》（鄂三师建字（2018）01252号），该报告已对包括涉案“运动塑胶面层、人造草坪”的整个体育场工程进行审计。还查明，2019年7月10日，玉鸿公司向一审法院提交追加被告及第三人参加诉讼申请书，其中明确申请追加何华元为本案被告，申请追加陈浩、陈萍为第三人。同日，一审法院对玉鸿公司作询问笔录。玉鸿公司在该份笔录中进一步明确追加何华元为被告，并要求若查明何华元系中浩公司项目经理，则应由中浩公司承担本案民事责任；若查明何华元不为中浩公司项目经理，则应由何华元承担本案民事责任，中浩公司承担连带责任。本院认为，本案存在以下两个争议焦点：一、一审审判程序是否合法。中浩公司上诉称一审判令何华元承担还款责任超越玉鸿公司诉请，遗漏必须参加诉讼的主体黄冈市城市建设投资有限公司、湖北楚之源置业有限公司，程序违法。经审查，玉鸿公司提起本次诉讼的第一项诉求为“请求判令被告向原告支付下欠工程款529060元”，后申请追加何华元为本案当事人，并在后续的询问笔录中明确提出了针对何华元的诉请，故一审判令何华元承担本案民事责任并未超出玉鸿公司诉请，一审审理程序并无不当。另，中浩公司与何华元系两个不同的民事主体，一审判令何华元承担本案民事责任，何华元对一审判决并未提出上诉，视为其对一审判决服判。中浩公司对一审判令何华元承担责任的部分并无诉的利益，其无权对此提起上诉。黄冈市城市建设投资有限公司与湖北楚之源置业有限公司签订的《黄冈中等职业学校（集团）建设工程BT模式投资建设合同》，因合同主体双方均具有相应的资质，合同内容系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，故合法有效。对于黄冈市城市建设投资有限公司而言，其系中职学校整体建设工程的回购人，负有向湖北楚之源置业有限公司支付回购款的义务，与本案涉及的工程款给付并无直接关联，该公司不属于必须参加诉讼的当事人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，玉鸿公司并非向发包人（总承包人）湖北楚之源置业有限公司主张权利，而是向转包人中浩公司、何华元主张权利，发包人并非此类情形下必须参加诉讼的当事人，故上诉人中浩公司根据上述法条申请追加湖北楚之源置业有限公司为本案当事人的理由不能成立。二、中浩公司应否承担涉案工程款的支付责任。案涉“体育场中塑胶面层、人造草坪工程”，涉及责任主体湖北楚之源置业有限公司、中浩公司、何华元。本案中，玉鸿公司并非向湖北楚之源置业有限公司主张权利，而是向转包人中浩公司、何华元主张工程款支付责任，如上所述，湖北楚之源置业有限公司不是本案必须参加诉讼的当事人，其在本案中不承担民事责任。根据二审补充查明的事实可知，湖北楚之源置业有限公司与中浩公司签订《黄冈中等职业学校（集团）校园内体育场施工合同》后，将中职学校体育场项目分包给中浩公司，包含本案所涉“运动塑胶面层、人造草坪”工程，评估机构出具的报告亦包含涉案“运动塑胶面层、人造草坪”的工程价款，故中浩公司提出的涉案工程与其无关的辩解意见与查明的事实不符。因何华元系借用中浩公司的名义与玉鸿公司签订《黄冈市中等职业学校塑胶运动场建设工程合同书》，中浩公司对此合同不予认可，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，应认定上述合同无效。结合湖北楚之源置业有限公司与中浩公司的合同、当事人的陈述及付款情况看，涉案工程系中浩公司自湖北楚之源置业有限公司转包而来，后将该工程转包给第三人何华元，后第三人何华元又将该工程发包给玉鸿公司。原审并非依据中浩公司与玉鸿公司签订的《黄冈市中等职业学校塑胶运动场建设工程合同书》判令中浩公司向玉鸿公司支付工程款，而是根据何华元将自中浩公司转包而来的“运动塑胶面层、人造草坪”工程转包给玉鸿公司的事实继而判令中浩公司、何华元承担连带清偿责任。中浩公司辩称何华元并非案涉工程实际施工人与陈浩出具的《情况说明》及付款情况相悖，本院不予采纳其辩解意见。综上所述，中浩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9047元，由湖北中浩建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 刘小成审判员 邱爱兵二〇二〇年九月二十二日法官助理朱章勇书记员吴慧娟