江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0302民初340号原告：徐州斗山工程机械有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区。法定代表人：刘新，该公司总经理。委托诉讼代理人：王淳，上海市协力（徐州）律师事务所律师。被告：曹仁义，男，1991年8月23日生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：曹长岭（系曹仁义之父），男，1964年11月13日生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。被告：陆军，男，1960年7月6日生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：宋一鸣，江苏大楚律师事务所律师。原告徐州斗山工程机械有限公司（以下简称斗山公司）与被告曹仁义、陆军追偿权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年8月17日公开开庭进行了审理。斗山公司的委托诉讼代理人王淳，被告曹仁义的委托诉讼代理人曹长岭、被告陆军的委托诉讼代理人宋一鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。斗山公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告曹仁义立即向原告支付欠款共390872.62元（其中本金为212153.48元，利息、违约金合计按日万分之六暂计算至2019年11月30日为178719.14元，并继续计算至实际给付之日）；2、判令被告曹仁义赔偿原告支付的律师费3908元；3、判令被告陆军对被告曹仁义的上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费等原告实现债权的费用由三被告承担。事实与理由：2013年4月9日，被告曹仁义与原告签订《工程机械购销合同》（以350000元的价格购买原告经销的挖掘机一辆，机型为DX60号，机号为51038），并以按揭贷款的形式向中国光大银行南京和燕路支行贷款人民币280000元，贷款期限3年。原告为其贷款提供担保，被告陆军向原告提供反担保。曹仁义在购机时除了预付款还有相关的保险费、保证金、服务费，合计向原告支付了103000元，实际应付103566元，被告在提机时首付款还欠了566元。被告曹仁义贷款后，未按约定向银行偿还贷款本息，仅偿还了106609.29元。原告依约承担了担保责任，垫还212153.48元。对于垫还的款项及利息违约金，原告多次向被告催款无果，故诉至法院，请求法院依法判如所请。曹仁义辩称：对原告所诉工程机械购销合同关系、向中国光大银行南京和燕路支行贷款及原告提供担保和代还银行贷款及被告陆军提供反担保事实无异议。但原告主张的数额不对，当时购机时，交给李尚光2万元现金没有计算，购机后两年多时还有一笔17000余元的保险理赔款进入了原告账户，应当算作还款。被告购机时交了一笔20000元现金，存入原告账户现金112000元，贷款后分三个月偿还了原告28000元，其他还款记不清了。被告欠款本金数额应当不到14万元。欠钱应当还钱，但是我现在没有钱。当时因为家里有困难，和原告方联系过，要求延迟还款时间半年，原告同意了，我认为这半年不应计算利息。我不应当承担违约金。陆军辩称，对原告所诉工程机械购销合同关系、向中国光大银行南京和燕路支行贷款及原告提供担保和代还银行贷款及被告陆军提供反担保事实无异议。1、本案约定的担保期间已经超过，担保人陆军应免除担保责任。2、即便承担担保责任，原告所主张的利息、违约金标准过高。3、从原告提供的证据来看，其在2014年就开始代偿相应的款项，但是其在当时并没有通知担保人，也没有及时向债务人主张权利，没有采取将机械拖回等救济措施，导致损失扩大，对于扩大的损失应由原告自行承担相应的责任。根据原告的起诉及被告的答辩，本案的争议焦点为：1、原告代替被告曹仁义向银行具体偿还的贷款数额是多少，被告曹仁义应当承担的欠原告的本金数额是多少；2、原告对陆军的起诉，是否超过保证期间，被告陆军应否承担还款责任；3、假如二被告应当承担还款责任，原告主张的利息、违约金是否过高，应否调减。当事人双方围绕诉讼请求及争议焦点依法提供了证据，本院组织双方进行举证、质证。斗山公司提供的证据：《工程机械购销合同》、《工程机械贷款担保合同》、《个人贷款合同》、《垫款代偿证明书》、《委托代理合同》及代理费用发票、电子银行回单、催告函、催款通知书、申通快递单、物流信息查询单、EMS快递单等书证，被告曹仁义对上述证据均无异议。被告陆军对《工程机械购销合同》、《工程机械贷款担保合同》、《个人贷款合同》、《垫款代偿证明书》、《委托代理合同》及代理费用发票、电子银行回单等均无异议，但认为根据合同约定，担保期届满之日应为2018年7月2日；合同约定的利息违约金标准过高。被告陆军对催款通知书、申通快递单、物流信息查询单、EMS快递单的质证意见是：对2016年9月21日原告给陆军所邮寄的催告函和查询单，这份真实性、合法性、关联性均不认可，首先从催告函的形式来看，我们认为催告函并非形成于2016年，从盖章的印迹和2018年的那份如出一辙，如果有原件的话也是寄给了被告，公司不应保存原件。对于2016年申通的快递单并不能证明原告向陆军寄了什么材料，即便邮寄的催告函，该快递单也显示并非陆军本人签收，而陆军在2016年也没有收到过催告函，所以仅凭快递单并不能证明原告在2016年向陆军主张过权利。而且快递单号本代理人在网上查询也没有查到相关信息。对EMS快递单和催款通知、相应的投递证明我们认可，但是我们认为在2018年10月26日主张权利时已经超过了担保期间，担保人的担保责任在当时就已经免除了。对原告所举其余证据无异议。二被告未向本院提交证据。本院经审理认定事实如下：2013年4月9日，斗山公司（甲方、经销商）与曹仁义（乙方、购机人）、陆军（丙方、担保人）签订工程机械购销合同和工程机械贷款担保合同各一份，约定：甲方根据乙方确认将斗山DX60挖掘机一台以35万元销售给乙方，乙方支付部分首付款后不足部分向中国光大银行南京和燕路支行贷款280000元。甲方同意为乙方的银行贷款提供保证担保，丙方自愿为乙方向甲方提供反担保，对乙方应付款项及相关费用向甲方承担连带担保责任。反担保期限为贷款履行期限届满之日起两年止。乙方应向保险公司投保，保险合同第一受益人为贷款银行，第二受益人应为甲方，保险费9486元人民币由乙方承担。在签订担保合同时，乙方应向甲方一次性支付担保服务费10080元，该费用无论乙方能否按期足额还款均不予退还。乙方自愿向甲方交纳履约保证金14000元，乙方如能按合同约定向银行按期足额还清贷款本息后，该履约保证金予以无息退还。否则，乙方无权要求甲方退还该保证金，且甲方在承担保证责任后有权向乙方及其担保人丙方追偿，由此产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费）亦由乙方及丙方承担。乙方如不按期足额支付应付款项及相关费用，即不再享有甲方赠送配件等优惠政策。甲方向银行承担担保责任后，有权向乙方和丙方追偿甲方代偿的贷款本金、自代偿之日同期银行利率四倍的利息，及自乙方逾期之日按代偿总额的万分之五按日计算的违约金等。2013年6月21日，曹仁义作为借款人，斗山公司作为保证人，与中国光大银行南京和燕路支行签订了《个人贷款合同》，约定曹仁义向银行贷款280000元，斗山公司提供保证。约定的贷款期限为2013年7月2日至2016年7月2日，贷款利率按照银行同期基准利率上浮20%执行，还款方式为等额还本付息。上述合同签订后，曹仁义偿还银行贷款106609.29元，余款未还。斗山公司为曹仁义垫款代偿贷款本息212153.48元。中国光大银行股份有限公司南京和燕路支行出具的证明显示，斗山公司代为垫付的逾期贷款具体情况为：2014年2月27日代偿8710.53元，2014年3月31日代偿8719.81元，2014年5月27日代偿8710.53元，2014年10月27日代偿8925.85元，2014年12月29日代偿8928.24元，2015年1月29日代偿8928.99元，2015年2月28日代偿8924.89元，2015年3月27日代偿8916.26元，2015年4月24日代偿8905.14元，2015年6月30日代偿8914.05元，2015年9月30日代偿8513.30元，2015年10月29日代偿8911.73元，2015年11月27日代偿8907.11元，2015年12月25日代偿8900.18元，2016年1月28日代偿8896.45元，2016年2月26日代偿8878.01元，2016年3月28日代偿8865.52元,2016年4月26日代偿8842.71元，2016年5月26日代偿8810.67元，2016年6月29日代偿8819.69元，2016年7月27日代偿8814.26元,2016年8月30日代偿8821.49元，2016年9月27日代偿8816.07元，2016年9月28日代偿8772.00元。后斗山公司于2016年9月、2018年10月向曹仁义催款未果，委托上海市协力（徐州）律师事务所代理追偿该款项，并支付代理费3908元。本院认为：原告与被告曹仁义、陆军签订的工程机械购销合同、工程机械贷款担保合同、原告与被告曹仁义及中国光大银行和燕路支行签订的个人贷款合同，均是当事人真实意思表示，且其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照约定履行，否则即应承担相应的法律责任。关于原告要求被告曹仁义偿还垫付款的诉请。原告作为保证人为被告曹仁义的银行贷款提供担保，并实际承担了担保责任。依照担保法的相关规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。因此，原告起诉要求被告曹仁义承担偿还垫付款的请求，有事实和法律依据，应予支持。关于具体欠款数额问题，原告主张被告仅偿还银行贷款本息106609.29元，被告曹仁义主张实际欠款数额少于此数额，但其在法庭询问中除说明了三笔还款28000元外，未能明确说明其他具体还款批次及数额，经本院释明后也未能提供证据证明其实际偿还的款项数额大于原告自认的106609.29元。故对于原告主张其垫付银行贷款212153.48元的事实，本院予以确认。经计算，原告共垫付银行贷款本息212153.48元，扣除履约保证金14000元，剩余198153.48元。对于该款项，被告曹仁义应当承担偿还责任。关于被告主张原告未在被告不偿还贷款时拖回机械，以此要求缩短违约金计算时长的抗辩理由。本院认为，根据合同约定，被告违约时，原告可以自行拖回并处分机械，以处分所得价款受偿。根据该条款约定，拖走处分机械是原告在被告出现违约情形时享有的一项权利，而非义务，也不是对原告追究被告违约责任的限制。权利意味着原告可以自由决定是否行使，权利的放弃并不承担相应的法律责任。另一方面，在个人贷款合同中并未约定原告拖回机械可以减、免被告的还款责任或原告的垫偿责任，故因被告未能按期还款造成的拖欠银行的款项数额与原告是否拖回机械或拖回机械时间的早晚并无因果关系。个人借款合同中约定了借款人的提前还款条件、程序及违约责任等，但并未约定保证人的提前还款权利；而即使原告作为保证人提前还款，也必然产生相应的资金占用损失，且该损失依法也应向被告追偿。被告主张因原告未拖回机械造成损失扩大，事实依据不足。因此，被告以此为由要求缩短违约金计算时长，事实和法律依据不足，本院不予支持。被告主张原告曾同意延期半年还款，原告否认，被告未能提供相应的证据；原告主张该半年期间不支付利息，亦未能提供证据证明原告曾明确放弃该部分权利。故对于被告的这部分抗辩理由，本院不予支持。关于利息及违约金计算标准应否调减的问题。原告主张按逾期总额的日万分之六的比例计算利息及违约金，被告主张过高，要求调减。本院认为，双方对于违约金的约定具有督促守约、填补违约损失和惩罚违约的功能。原告未对违约所造成的损失提供相应的证据，被告也未对其主张的违约金过高提供相应的证据，本院根据诚实信用原则和公平原则，对本案合同性质、担保是否有偿、合同履行情况、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款、逾期期间市场融资成本等多项因素进行综合考量，决定对利息及违约金标准进行调减，按照同期贷款利率标准的1.95倍进行合并计算利息及违约金。关于原告要求被告赔偿律师费3908元的诉请，该部分费用原告已实际支出，且双方在合同中已明确约定该费用由被告负担，故本院对该部分诉讼请求予以支持。关于原告对陆军的起诉，是否超过保证期间的问题。庭审中，原、被告均认可陆军的保证期间届满之日为2018年7月2日，故原告应举证证明其在保证期间届满之前已要求陆军承担保证责任。原告主张于2016年9月21日向陆军邮寄了催告函，陆军在对该部分证据质证时对真实性、关联性、合法性均提出异议，且明确表示未收到。本院结合原、被告举证、质证意见，认为原告虽提供了催告函，但未提供邮寄该材料的详情单；原告虽提供了的快递公司查询单，但查询单所载内容中也无收件人的名址信息。故原告提供的该部分证据仅能证明原告曾通过申通快递公司向江苏宿迁地区发送邮件，但不能证明原告是按照陆军在合同中确认的姓名、地址、联系方式等发送了催告函，原告也未能提供其他证据证明陆军已收到该催告函。故原告的上述证据不能证明其已在保证期内向陆军主张过权利。原告未能提供证据证明其在保证期间内向被告陆军主张了担保责任，陆军的保证责任免除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告曹仁义一次性给付原告徐州斗山工程机械有限公司垫付款198153.48元及利息、违约金（详见附件利息、违约金计算表）；二、本判决生效后十日内，被告曹仁义赔偿原告徐州斗山工程机械有限公司律师费3908元；三、驳回原告徐州斗山工程机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7222元（原告已预付），公告费300元，合计7522元，由被告曹仁义负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  段绪朝审 判 员  匡 伟人民陪审员  吴 华二〇二〇年九月二十一日法官 助理  朱淼淼书 记 员  夏 琳附件：利息、违约金计算表1、以3430.34元为本金自2014年4月1日起计算；2、以8710.53元为本金自2014年5月28日起计算；3、以8925.85元为本金自2014年10月28日起计算；4、以8928.24元为本金自2014年12月30日起计算；5、以8928.99元为本金自2015年1月30日起计算；6、以8924.89元为本金自2015年3月1日起计算；7、以8916.26元为本金自2015年3月28日起计算；8、以8905.14元为本金自2015年4月25日起计算；9、以8914.05元为本金自2015年7月1日起计算；10、以8513.30元为本金自2015年10月1日起计算；11、以8911.73元为本金自2015年10月30日起计算；12、以8907.11元为本金自2015年11月28日起计算；13、以8900.18元为本金自2015年12月26日起计算；14、以8896.45元为本金自2016年1月29日起计算；15、以8878.01元为本金自2016年2月27日起计算；16、以8865.52元为本金自2016年3月29日起计算；17、以8842.71元为本金自2016年4月27日起计算；18、以8810.67元为本金自2016年5月27日起计算；19、以8819.69元为本金自2016年6月30日起计算；20、以8814.26元为本金自2016年7月28日起计算；21、以8821.49元为本金自2016年8月31日起计算；22、以8816.07元为本金自2016年9月28日起计算；23、以8772元为本金自2016年9月29日起计算；以上各项，均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率1.95倍的标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.95倍的标准计算至被告实际给付之日止。