江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终557号上诉人（原审被告）：孙绍华，男，1955年12月31日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：龚玲，江西鑫淼犇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁斌，男，1982年10月19日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：杨七芽，江西弘杰律师事务所律师。原审第三人：曾春根，男，1970年3月5日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。上诉人孙绍华因与被上诉人丁斌、原审第三人曾春根合伙协议纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初8707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人孙绍华及其委托诉讼代理人龚玲、被上诉人丁斌委托诉讼代理人杨七芽、原审第三人曾春根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙绍华上诉请求：撤销江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初8707号民事判决，改判驳回丁斌诉讼请求，承担本案诉讼费用。主要事实和理由：1、原审认定事实不清，体现在合伙项目处于亏损状态，同意撤场是三方合伙人协商一致结果，并非原审认定的其单方撤场；合伙持续时间从2014年6月至2016年上半年，期间聘请了财务人员，合伙投资款全部用于矿场经营，原审判决返还丁斌全部投资款不符合合伙共担风险基本原则；撤场时其与财务人员将合伙账本及凭证交付给丁斌一方，现合伙账本及凭证原件由丁斌一方掌管，鉴定机构认为无法鉴定的责任不在己方；合伙期间，原审判决仅认定丁斌投入合伙资金80万元，对其自身投入资金只字不提。2、原审适用法律错误，合伙终止应当进行清算，清算财产有盈余情况下才可能返还投资款，原审在没有合伙清算前提下径行判决返还投资款，适用法律错误；对于合伙财务管理，经合伙人共同决定聘请财务人员管理，现合伙账目无法鉴定，责任不应由己方单独承担；原审关于其未能提供合伙项目账本及凭证、应承担举证不能不利后果的举证责任分配错误，导致判决于法于理于情均说不过去。丁斌辩称，孙绍华作为合伙人之一，在从事合伙事务管理中存在不当行为，将其个人支出、个人费用等计入其自己制作的合伙账目中，且自行聘请会计人员从事记账，原判认定孙绍华作为合伙事务执行人，有提供会计凭证的责任，由于其提供的账本导致第三方鉴定机构无法鉴定，应当承担举证不能的后果，因此原审事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。曾春根述称，同意丁斌的答辩意见。丁斌向一审法院起诉请求：判令进行合伙清算，孙绍华返还其投资款80万元（暂定，以司法评估结论为准）；本案诉讼费用由孙绍华承担。一审法院认定事实：2014年5月27日，孙绍华与案外人刘照玖、刘照文签订一份《合作合同书》，约定案外人刘照玖、刘照文将其从腾冲县恒丰矿业有限责任公司处承接的位于滇滩镇的PD十八号坑的采探施工、铅锌矿开采销售事宜等邀请孙绍华参与投资经营，该合同对合作方式、经营期限、盈利分配方案等作出了相应约定。2014年7月10日，丁斌、孙绍华及曾春根签订一份协议书，约定三方合伙承包经营腾冲县恒丰矿业有限责任公司位于滇滩镇的PD十八号坑的铅锌矿开采、销售等事宜。该协议书约定丁斌投资100万元，占60%合伙股份，孙绍华投资50万元，占30%合伙股份，曾春根不投入资金，以劳务入股，占有10%合伙股份，三方以各自占有的合伙股份比例分享盈利，承担亏损。以上协议签订后，丁斌投入了80万元，三方合伙项目由孙绍华负责经营和管理。2016年上半年，因合伙项目处于经营亏损状态，孙绍华从该矿撤场，三方签订的协议书无法履行，合伙事项实际终止。另本案系发回重新审理案件，2018年3月19日本案（2017）赣0502民初1901号民事判决，判决孙绍华返还丁斌投资款80万元；孙绍华不服上诉，二审法院（2018）赣05民终434号民事裁定，裁定撤销（2017）赣0502民初1901号民事判决，案件发回重审。重审中，2019年7月8日，丁斌再次申请对合伙账目进行司法鉴定，2019年8月29日，经委托新余金山会计司法鉴定所对该合伙项目进行鉴定，新余金山会计司法鉴定所于2019年10月16日回函认为该合伙项目无原始账本和会计凭证，现有复印资料无法判定是否属于该合伙项目及是否完整，故决定不予受理该司法鉴定申请。上述事实有当事人的陈述、合作合同书、协议书、转账凭证、合伙账本、（2017）赣0502民初1901号民事判决书、（2018）赣05民终434号民事裁定书和庭审笔录等予以证实。一审法院认为，本案属合伙协议纠纷。丁斌、孙绍华及曾春根签订合伙协议书，约定三方合伙承包经营腾冲县恒丰矿业有限责任公司位于滇滩镇的PD十八号坑的铅锌矿开采、销售等事宜。该协议书是各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应恪守约定。以上协议签订后，丁斌投入了80万元。后因合伙项目处于经营亏损状态，孙绍华从该矿撤场，三方签订的协议书无法履行，合伙事项实际终止。该合伙项目自始至终均由孙绍华经营和管理，孙绍华负有提供原始账本和会计凭证的义务，但由于孙绍华提供的账本并非原始账本及会计凭证，且只有收入出帐，没有进账，合伙账目也过于混乱，亦未做最终清算，第三方鉴定机构无法对合伙账目进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，孙绍华作为合伙项目的经营管理人，未能提供该合伙项目的原始账本和会计凭证，应对其举证不能承担不利后果，故对于丁斌要求孙绍华返还投资款的诉讼请求予以支持。曾春根经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：孙绍华应于本判决生效之日起十日内返还丁斌投资款人民币80万元。案件受理费11800元、保全费5000元，合计16800元，由孙绍华承担。本院二审期间，孙绍华提交廖火生自述材料一份，证明廖火生由合伙人聘请负责财务等情况。丁斌、曾春根质证认为并非新证据，且廖火生未出庭、不符合证据要求。本院认为，该材料因廖火生本人未出庭，不予采信，但根据本案各方当事人庭审陈述，结合本院对廖火生的询问笔录，可以认定合伙期间廖火生由孙绍华聘请做财务，保管财务账目原始凭证，矿上撤场廖火生、曾春根最后一起就保证金退回事宜与刘照久结算，丁斌、曾春根关于不清楚廖火生工作内容、廖火生是孙绍华单方聘请未经合伙人同意等主张与事实不符。本院二审查明的其他事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷，各方当事人对共同合伙经营滇滩镇PD十八号坑铅锌矿开采以及合伙项目事实上已经终止无争议，主要争议焦点是进行合伙财产清算，以及在清算不能情况下，孙绍华是否应当返还丁斌投资款。关于合伙清算，本案中孙绍华、丁斌与曾春根的合伙已经实际经营，存在盈亏事实，必须经过清算之后才有后续合伙财产的处置，包括盈利分配、亏损承担等。现各方当事人均同意清算，但丁斌、曾春根主张孙绍华作为合伙事务执行人，负有提供完整齐全财务资料的职责，由于其提供的财务账目资料混乱、不全，不能核实认可，导致第三方鉴定机构无法鉴定，合伙清算不能，孙绍华应当就此承担返还其全部投资款的责任。本院认为，根据本案各方当事人合伙协议，首先对于清算不能情况下返还合伙投资款没有过约定。其次，该协议第四条约定：“与刘照久等人签订合作合同、理顺与恒丰公司关系、铅锌矿的开采销售以及日常管理事务由乙方负责，但乙方应全力维护全体合伙人利益，不得损害其他合伙人利益；乙方执行合伙事务发生的所有资金、费用往来必须清晰记录入账备查，定时向其他合伙人通报”，乙方即孙绍华合伙期间聘请廖火生作为财务人员负责财务，由廖火生保管财务原始凭证，通报合伙人经营情况，均在孙绍华依据协议执行合伙日常事务范围内，至于合伙亏损是合伙体各方共同应当承担的风险；丁斌、曾春根关于廖火生未经同意由孙绍华单方聘请、不知道廖火生工作内容等主张与事实不符，也没有证据证明孙绍华、廖火生串通损害合伙人利益。最后，个人合伙的主要法律特征为共同出资、共同经营、共负盈亏，由于孙绍华、廖火生对合伙财务管理不规范，丁斌、曾春根对廖火生保管的财务账目资料也不予认可，导致合伙不能清算，合伙盈亏无法确定，合伙体各方都存在过错，因此丁斌诉请无论是要求返还其全部投资款还是合伙财产分配，均没有相应证据证实，其诉请本院不予支持。原审认定孙绍华应对合伙无法清算承担全部责任、在清算不能前提下返还丁斌全部投资款不当，应予纠正。综上，孙绍华上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初8707号民事判决；二、驳回丁斌的诉讼请求。案件一、二审受理费以及保全费28600元，由丁斌、孙绍华各自负担14300元。本判决为终审判决。审判长  黎仕强审判员  宋 彦审判员  赵素萍二〇二〇年九月二十二日书记员  彭 英