山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10768号 上诉人(原审原告)：青岛中网通信息服务有限公司，住所地青岛市崂山区同兴路。 法定代表人：赵月河，总经理。 委托诉讼代理人：葛燕红，女，系该公司员工。 被上诉人(原审被告)：葛晓龙，男，1986年6月30日出生，汉族，住山东省五莲县。 委托诉讼代理人：周进，青岛市北华凯法律服务所法律工作者。 上诉人青岛中网通信息服务有限公司（以下简称中网通公司）因与被上诉人葛晓龙劳动争议纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初3204号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中网通公司的委托诉讼代理人葛燕红，被上诉人葛晓龙及其委托诉讼代理人周进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中网通公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由葛晓龙负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据采信不当，适用法律错误。一、一审判令中网通公司支付葛晓龙2018年5月18日至2018年10月31日期间的二倍工资差额22169.28元，系认定事实错误。因葛晓龙在中网通公司就职时主动要求不与中网通公司签订书面劳动合同，此后在就职期间也从未提出与中网通公司签订书面劳动合同及缴纳相应社会保险，导致中网通公司无法与葛晓龙签订书面劳动合同，葛晓龙以此为由要求中网通公司支付每月二倍工资于法无据。二、一审认定葛晓龙加班34天，应补发该期间的加班费12827.92元，系认定事实错误。中网通公司提供的工资条所显示的出勤天数不是葛晓龙的实际出勤天数，而是中网通公司为了计算工资而出具的虚拟天数，一审据此计算葛晓龙的加班费与事实不符。根据中网通公司对葛晓龙的考勒记载，葛晓龙2018年6月份休息6天，2018年7月份休息4天，2018年8月份休息4天，2018年9月份休息5天，2018年10月份休息5天(2018年10月初葛晓龙经中网通公司负责人约谈，未再为中网通公司提供劳动，该工资实际为双方终止劳动关系的补偿金)，且葛晓龙在工作期间屡次违反中网通公司的规章制度，存在多次迟到、旷工的现象，葛晓龙又何来的加班34天。三、一审判令支付葛晓龙经济补偿金4103.05元，系认定事实错误。葛晓龙自2018年8月2日后从未在中网通公司办公室进行过考勤，葛晓龙因多次违反中网通公司的规章制度，2018年10月初，中网通公司的负责人李建飞找葛晓龙进行约谈，葛晓龙表示不想干了，经协商中网通公司以2018年10月份工资的名义支付给葛晓龙作为终止劳动关系的补偿。四、葛晓龙有过不与用工单位签订书面劳动合同，利用用工单位的管理漏洞，要求用工单位支付二倍工资等不当请求，葛晓龙的行为涉嫌骗取用工单位的钱财。综上，请求依法改判或发回重审。 葛晓龙辩称，中网通公司的上诉请求无事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中网通公司向一审法院提出诉讼请求：中网通公司不支付葛晓龙二倍工资差额22169.28元、加班费12827.92元、终止劳动关系的经济补偿4103.05元。 一审法院认定事实：葛晓龙自2018年4月18日入职中网通公司担任项目经理，工作至2018年10月31日葛晓龙以中网通公司未为其缴纳社会保险为由提出终止劳动关系，中网通公司称因葛晓龙未汇报工作，存在迟到、旷工等，故中网通公司同意其终止劳动关系的要求。 本案诉讼前，葛晓龙向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，请求：1、中网通公司支付2018年4月18日至2018年10月31日期间未签订劳动合同的双倍工资35728元；2、中网通公司支付2018年6月18日至2018年10月31日的工资差额10000元；3、中网通公司支付葛晓龙2018年6月18日至2018年10月31日的休息日及法定节假日加班费19296元；4、中网通公司支付葛晓龙解除合同经济补偿金6500元。该仲裁委员会做出青崂劳人仲案字[2019]第45号《裁决书》，裁决：一、中网通公司自裁决生效之日起十日内支付葛晓龙2018年5月18日至2018年10月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22169.28元；二、中网通公司自裁决生效之日起十日内支付葛晓龙2018年4月18日至2018年10月31日期间共计34天的休息日及法定节假日加班费12827.92元；三、中网通公司自裁决生效之日起十日内支付葛晓龙终止劳动关系的经济补偿4103.05元。中网通公司不服，诉至一审法院。 对双方争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1、中网通公司提交《公司规章管理制度》1份，证明新员工入职时，应与公司签订《试用期劳动合同》或《劳动合同》，《公司规章管理制度》也规定了员工的考勤、休假、请假制度，另证明葛晓龙不要求与中网通公司签订《劳动合同》，也未遵守中网通公司的规章制度。经庭审质证，葛晓龙对该证据真实性有异议，《公司规章管理制度》系单方证据，从未向葛晓龙出示过，葛晓龙不清楚。 2、中网通公司提交葛晓龙在中网通公司工作期间的考勤记录1份，证明葛晓龙在工作期间没有遵守中网通公司的规章制度，葛晓龙在工作期间存在迟到、旷工的现象，也证明葛晓龙没有加班34天的事实。经庭审质证，葛晓龙认为该项证据系中网通公司单方证据，没有葛晓龙的签名，与中网通公司方向葛晓龙出具的工资条及出勤天数相悖，故失去了客观真实性。一审法院认为，中网通公司提交的上述证据均为中网通公司单方出具，考勤记录无葛晓龙签字确认，且葛晓龙不予认可，均无法采信。 3、中网通公司提交青岛市市北区人民法院（2012）北民一民初字第603号民事判决书1份，证明葛晓龙曾存在过不与用人单位签订《劳动合同》，向用人单位主张二倍工资的事实，也证明葛晓龙在本案中故意不与中网通公司签订《劳动合同》，骗取中网通公司经济利益的事实。经庭审质证，中网通公司对该证据真实性无异议，但对证明事项有异议，本案葛晓龙为维护自己的合法权益主张的自己的权利是法律赋予每个劳动者的权利，与本案无关。一审法院认为，该证据与本案无关，不予采信。 4、葛晓龙提交工资条打印件、招商银行交易明细，证明葛晓龙的月平均工资4103.05元的事实，工资是当月发上月的，工资条上对出勤天数都有记录，月平均工资是根据实发工资算出来的。中网通公司质证称，2018年所发的10月份工资系单位给葛晓龙的经济补偿金，因为在2018年9月底中网通公司单位负责人李建飞与葛晓龙约谈，葛晓龙当时同意不再在中网通公司单位工作，所以中网通公司给葛晓龙发了4000多元作为解除合同的补偿，另外工资条所显示的出勤天数不是葛晓龙的实际出勤天数，工资条所显示的出勤天数是中网通公司为了便于计算工资而出具的虚拟天数。 5、葛晓龙提交企业微信考勤打卡截图打印件，证明葛晓龙在中网通公司工作每月单休，每个周只休一天，有时候一天也不休，且有法定节假日加班的事实，是跟工资条中记录的出勤天数是对应的。葛晓龙是通信工程的项目经理，一般是去项目现场上班，2018年6月份以前是用钉钉打卡，后一直到离职都是用微信打卡，打卡的地点都是显示地址的，打卡的地址必须在工程的地点。中网通公司质证称葛晓龙提供的部分考勤记录不能证明葛晓龙加班34天的事实，中网通公司向法庭提交的全部考勤记录包含了葛晓龙提交的考勤打卡部分。 6、葛晓龙提交微信聊天记录打印件，证明中网通公司的出纳李秀萍告知手机打卡与证据一工资条相互印证，足以证明葛晓龙出勤天数的事实。中网通公司质证称，不能证明葛晓龙出勤天数的事实。 对于以上证据，一审法院认为葛晓龙提交的工资条因系中网通公司出具，每月工资数额与银行交易明细可以相互印证，结合葛晓龙提交的企业微信考勤打卡截图、微信聊天记录打印件，对葛晓龙提交以上证据可以采信。其中工资条显示葛晓龙2018年4月出勤8天，2018年5月出勤29天，2018年6月出勤30天，2018年7月出勤30天，2018年8月出勤30天，2018年9月出勤30天，2018年10月出勤30天。葛晓龙该期间月平均工资额为4103.05元。中网通公司称2018年10月份所发工资系中网通公司给葛晓龙发的经济补偿，因工资条及银行交易明细均显示10月份所发工资为3949元，与中网通公司主张的4000元经济补偿金数额不一致，一审法院不予采信。 一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，中网通公司自葛晓龙2018年4月18日入职之日起未与葛晓龙订立书面劳动合同，后双方劳动关系于2018年10月31日终止，虽然中网通公司主张系葛晓龙要求不签订劳动合同，但并未提交有效证据予以证明，作为用人单位应承担举证不能的后果。故中网通公司应当支付自2018年5月18日至2018年10月31日期间的二倍工资差额，又因2018年5月18日至5月31日期间共有10个工作日，故中网通公司应当支付葛晓龙的二倍工资差额为22169.28元（4533.33元÷21.75天×10天+4039元+4139元+3979元+3979元+3949元）。 关于加班费，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据葛晓龙的出勤情况，一审法院认定葛晓龙自2018年4月18日至2018年10月31日期间休息日及法定节假日加班共计34天。本案中中网通公司未补发葛晓龙该期间的加班费，故中网通公司应支付葛晓龙2018年4月18日至2018年10月31日期间休息日及法定节假日加班费12827.92元（4103.5元÷21.75天×34天×200%）。 关于终止劳动关系经济补偿，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同期间，用人单位提出终止劳动合同或劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定提出终止劳动关系的，用人单位应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定向劳动者支付经济补偿。本案中，中网通公司未与葛晓龙签订劳动合同，双方形成事实劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，故中网通公司应支付葛晓龙终止劳动关系经济补偿4103.05元（4103.05元×1个月）。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、驳回青岛中网通信息服务有限公司的诉讼请求；二、青岛中网通信息服务有限公司于判决生效之日起十日内向葛晓龙支付2018年5月18日至2018年10月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22169.28元；三、青岛中网通信息服务有限公司于判决生效之日起十日内向葛晓龙支付2018年4月18日至2018年10月31日期间休息日及法定节假日加班费12827.92元；四、青岛中网通信息服务有限公司于判决生效之日起十日内向葛晓龙支付终止劳动关系经济补偿4103.05元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛中网通信息服务有限公司承担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，葛晓龙在中网通公司工作期间，中网通公司未依法与葛晓龙签订书面劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，一审据此判令中网通公司支付葛晓龙相应的未签订劳动合同的二倍工资差额，并无不当，本院予以确认。中网通公司与葛晓龙签订工作期间的劳动合同是中网通公司应履行的法定义务，中网通公司主张葛晓龙就职时主动要求不签订劳动合同，但未提交有效证据予以证明，且其以此为由主张不应支付葛晓龙未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏法律依据，本院不予支持。中网通公司向葛晓龙提供的工资条显示葛晓龙存在加班事实，一审据此判令中网通公司支付葛晓龙相应的加班费正确，本院予以确认。中网通公司主张不应支付葛晓龙加班费，但其提交的证据不足以推翻葛晓龙提交的工资条的证明效力，本院对其不应支付加班费的主张不予采纳。因中网通公司拖欠葛晓龙的劳动报酬，未依法为葛晓龙缴纳工作期间的社会保险费，违反了劳动合同法的相关规定，葛晓龙有权要求解除劳动关系并主张经济补偿金，一审据此判令中网通公司支付葛晓龙相应的解除劳动关系的经济补偿金，并无不妥，本院予以确认。 综上所述，中网通公司中网通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛中网通信息服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英