浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终438号 上诉人（原审原告）：戴加伟，男，1982年7月15日出生，汉族，住江苏省泗阳县。 委托诉讼代理人：陈煌锦，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州北屹娱乐有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区杭行路700号裙房四层B区402室。统一社会信用代码：91330105MA28UQ3K58。 法定代表人：冯美英，经理。 委托诉讼代理人：张瑞敏，浙江民禾律师事务所律师。 上诉人戴加伟因与被上诉人杭州北屹娱乐有限公司（以下简称北屹公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初10025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年12月17日，戴加伟、北屹公司就北屹公司部分营业区域酒水促销事宜签订《酒水促销承包合同》，约定：履行期限4年，自2017年12月18日至2021年12月17日；酒水促销期间，北屹公司有偿提供和承担经营所需要的场所、商品；戴加伟同意每月向北屹公司支付2万元以支付戴加伟使用的北屹公司经营场所的房租费、物业管理费、水电费及其他营业费用及人员费用；酒水促销期间，戴加伟负责组织带领酒水促销人员进行促销；戴加伟同意把前三月酒水促销提成作为履约保证金；戴加伟到北屹公司场所进行酒水承包业绩，北屹公司承诺戴加伟每月保底承包费50000元（以戴加伟到北屹公司场所实际承包天数为准。公安网考勤为准）；戴加伟进场后，北屹公司支付戴加伟履约保证金55万元。合同签订当日，戴加伟收到北屹公司通过赵泽华支付的履约保证金55万元。戴加伟提供的北屹公司“御江南娱乐会所”门禁IP显示：戴加伟（艺名阿伟.公司组队长，部门表述为营销队长）自2017年12月22日至2018年5月3日在北屹公司处考勤。2018年3月7日、2018年3月21日、2018年5月20日，北屹公司（沈*维）分别向戴加伟转账50833元、34794元、35560元，合计121187元。其中2018年5月20日的款项备注为“4月工资”。2018年9月14日，戴加伟向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求北屹公司支付其2018年1月18日至2018年5月22日期间未签订劳动合同的二倍工资差额225000元、2018年2月份至5月22日期间的拖欠工资153813元、违法解除劳动合同赔偿金33523.5元；北屹公司为其补缴2017年12月至2018年5月的社会保险费；北屹公司支付其170000元损失补偿费。2018年10月11日，戴加伟在仲裁庭审中表示撤销要求北屹公司支付其170000元损失补偿费的仲裁请求事项。2018年10月15日，该委作出浙杭拱墅劳人仲案（2018）715号仲裁裁决书，裁决：北屹公司支付戴加伟2018年1月22日至2018年5月2日期间未签订劳动合同二倍工资差额65193元；北屹公司为戴加伟补缴2017年12月22日至2018年5月2日期间的社会保险费；驳回戴加伟的其他仲裁申请请求。戴加伟、北屹公司均不服该仲裁裁决，分别于2018年10月26日、2018年12月17日诉至原审法院。戴加伟提出诉讼请求：1.北屹公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额225000元（2018年1月18日至2018年5月22日）；2.北屹公司支付拖欠的工资153813元；3.北屹公司支付违法解除劳动合同赔偿金33523.5元（67047元/12个月×3倍×2倍）；4.北屹公司为戴加伟补缴2017年12月至2018年5月的社会保险。北屹公司提出诉讼请求：确认戴加伟、北屹公司之间不存在劳动合同关系；北屹公司无需向戴加伟支付双倍工资65193元，也无需为戴加伟补缴2017年12月22日至2018年5月2日社会保险。 原审法院认为：根据戴加伟、北屹公司之间的诉辩主张，争议焦点在于：戴加伟、北屹公司之间是否存在劳动关系。证据显示，戴加伟、北屹公司签订了《酒水促销承包合同》，约定戴加伟负责组织带领酒水促销人员进行促销；每月酒水促销的保底承包费50000元；需考勤打卡，以戴加伟到北屹公司场所实际承包天数为准计算承包费。北屹公司为履行合同于签约当日支付了戴加伟履约保证金550000元。后戴加伟自2017年12月22日至2018年5月3日在北屹公司处考勤。据此，可以认定戴加伟、北屹公司之间形成了酒水促销承包合同关系。戴加伟以其在微信聊天中讨要“工资”、北屹公司某次转账备注为“4月工资”、考勤信息中备注为“公司组对长”为由，主张戴加伟、北屹公司之间同时成立劳动关系，其工作内容是模特的管理招聘，不涉及酒水促销。从戴加伟提供的微信聊天记录来看，戴加伟催要工资时，北屹公司回复，“假期结束郑总会上单据”、“单子来了马上解决”，此处单据根据通常理解，应该是客人的消费单据。此外，戴加伟在与御江南负责人郑总微信聊天时自述，“今天张总说了要给我开4个房-今天下午一直努力了--女孩子也慢慢回来了！明天我在努力点”，从该陈述可以推知，戴加伟所称的模特（女孩子）管理与客人的包厢消费（酒水消费）存在密不可分的关系。况且，《酒水促销承包合同》本就约定戴加伟负责组织带领酒水促销人员进行促销，即戴加伟有模特（酒水促销人员）管理的义务。戴加伟人为地将其工作内容中的模特管理招聘与酒水促销割裂开来，主张戴加伟、北屹公司之间同时存在劳动关系，依据不足，不予采信。综上，戴加伟基于双方之间存在劳动关系提出的各项请求，缺乏事实依据，均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年10月29日判决：驳回戴加伟对北屹公司的全部请求。本案免收案件受理费。 宣判后，戴加伟不服，向本院提起上诉称：一审法院认定戴加伟主张与北屹公司之间形成酒水促销承包合同关系，不存在劳动关系，并据此作出驳回戴加伟全部诉讼请求属认定事实错误，适用法律不当，理由如下：一、戴加伟与北屹公司之间不是酒水承包合同关系，而是劳动关系。确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从双方是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。第一，戴加伟提供的考勤记录，北屹公司已予以确认，考勤记录上已经明确戴加伟为“公司组队长”，且正常上下班。第二，北屹公司于2018年5月20日通过银行转账给戴加伟35560元的“摘要”中注明“4月工资”。戴加伟因公司拖欠工资，多次催讨工资，北屹公司均未提出异议，从双方聊天内容来看，也认可了拖欠工资的事实，从未提到过酒水承包或垫资费用等内容。显然北屹公司的辩称与事实不符，戴加伟收到的款项系其劳动报酬。第三，戴加伟提供的录音材料系戴加伟与公司郑总（郑瑜）在杭州市娱乐协议的谈判过程，该谈判过程真实反映了戴加伟与北屹公司之间系属于劳动关系，上班地点为北屹公司所经营的御江南会所，且戴加伟的月工资为50000元的事实。第四，承包合同是指发包人将“经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包人，由承包人进行经营管理，并承担经营风险及获取收益的权利义务关系。但戴加伟不仅不用向北屹公司支付任何承包费用，且在工作期间并不存在任何经营收益及经营风险，无论会所盈利如何，戴加伟的待遇均为固定的50000元，这点从戴加伟提供的证据七“与公司郑总（郑瑜）在杭州市娱乐协议的谈判的录像资料”及证据九的录像资料中均能反映出来。显然双方的实际关系并非承包关系，北屹公司让戴加伟签订酒水促销承包合同的目的是想规避劳动合同法中用人单位的责任与义务，并非双方真实法律关系的体现。二、北屹公司应当支付拖欠的工资153813元。戴加伟与北屹公司存在劳动关系，北屹公司应当支付相应的劳动报酬。在劳动仲裁阶段，戴加伟曾申请证人出庭（即出具情况说明的说明人），几位证人也证明了在公司多次听说戴加伟月工资为5万元的事实。其次，在2018年3月7日，北屹公司通过银行向戴加伟支付5万元，戴加伟收到后，分别质问过赵总及郑瑜为什么只发了一个月工资，也能够从侧面证实戴加伟的月工资为5万元。再次，根据戴加伟提供的谈判录像，北屹公司也陈述了戴加伟的月工资为50000元。因此，综合如上几点，足以证明戴加伟的月工资为5万元。从戴加伟入职之日2017年12月18日，至离职之日2018年5月22日（其中，5月份实际工作时间为22天），北屹公司应当足额支付劳动报酬275000元，但截止至今，北屹公司仅仅支付121187元，因此，北屹公司还需支付153813元。三、北屹公司应当支付因未签订劳动合同的二倍工资差额225000元。原审庭审中，双方已经明确没有签订书面的劳动合同，根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。而戴加伟系从2017年12月18日入职工作的，2018年5月22日被解除劳动关系的（其中，5月份实际工作时间为22天），因此，北屹公司应当按照月工资标准（50000元/月），支付二倍工资差额部分。四、北屹公司违法解除劳动合同，应当支付违法解除赔偿金。原审庭审过程中，双方均确认2018年5月22日北屹公司无故不让戴加伟进入工作场所上班，戴加伟予以报警备案。因此，戴加伟认为北屹公司以自己的实际行为违法解除了双方的劳动合同，根据《劳动合同法》的规定，北屹公司应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。五、北屹公司应当补缴戴加伟工作期间的社会保险。根据法律规定，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险。但是戴加伟从2017年12月18日入职之日至2018年被解除劳动合同之日，北屹公司均未为戴加伟缴纳社会保险，因此，北屹公司应当补缴戴加伟工作期间的社会保险。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院：一、撤销杭州市西湖区人民法院作出的（2018）浙0106民初10025号民事判决，依法改判支持戴加伟全部一审诉讼请求，即：1、判决北屹公司支付因未签订书面劳动合同二倍工资差额225000元（2018年1月18日至2018年5月22日）；2、判决北屹公司支付拖欠的工资153813元；3、判决北屹公司支付违法解除劳动合同赔偿金33523.5元（67047元/12个月*3倍*2倍）；4、判决北屹公司补缴2017年12月至2018年5月的社会保险。二、一、二审诉讼费用由北屹公司承担。 上诉人戴加伟在二审中未提交新证据。 被上诉人北屹公司在二审辩称：一审法院认定事实清楚，法律适用正确。戴加伟主张与北屹公司之间存在劳动关系，依法不能成立。双方之间不存在劳动关系，北屹公司无义务支付双倍工资差额、工资及劳动合同赔偿金和补缴社保，请求法院依法驳回戴加伟的上讼请求，维持原判。第一，戴加伟与北屹公司之间属于平等的民事主体之间的合作关系，双方之间签订了《酒水促销承包合同》，双方权利义务系受该合同的约束，与劳动关系有明显的实质性的区别。戴加伟承包了北屹公司部分酒水促销业务，并在北屹公司经营管理的娱乐场所带领自己招募的酒水促销团队从事酒水促销工作，戴加伟完成促销任务后由北屹公司按照实际票据发放一定的促销提成。戴加伟的酒水促销团队的人员管理、工资发放等均由戴加伟负责并承担，北屹公司不参与，也不干涉。并且合同当中还约定了北屹公司向戴加伟支付55万元履约保证金的事项以及戴加伟需要向北屹公司每月支付两万元的费用，作为戴加伟使用北屹公司经营场所的房租费、物业管理费、水电费以及其他营业费及人员费用。事实上，签订该份合同后北屹公司共计向戴加伟支付了60万元的保证金，如果双方之间是劳动关系，作为“用人单位”的北屹公司没有义务要向员工支付履约保证金。作为“员工”的戴加伟也没有义务向用人单位支付房租费、物业管理费等费用。戴加伟带领团队促销酒水的行为只是在履行《酒水促销承包合同》的内容，按合同约定努力完成业绩，因为戴加伟是承包人，戴加伟管理自己的团队促销北屹公司的酒水，不管自己是不是参与酒水管理，北屹公司不干涉的。戴加伟促销团队酒水促销金额多，自然提成就高，促销金额少，提成相对也会少。事实上，北屹公司从未对戴加伟进行劳动管理，且北屹公司的各项规章制度也不适用于戴加伟，戴加伟只需要按照《酒水促销承包合同》上约定的权利义务执行就可以了。综上，从戴加伟与北屹公司的主体身份、《酒水促销承包合同》的内容以及戴加伟带领促销团队促销酒水等各项情况来看，戴加伟与北屹公司之间的关系并不符合[2015]12《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中所描述劳动关系的特征。因此，双方之间是不存在劳动关系的。第二，对戴加伟在北屹公司娱乐场所进行考勤系公安部门对娱乐场所从业人员进行实名指纹考勤的要求，也是《酒水促销承包合同》中为了对戴加伟出勤率的统计而考勤，考勤的目的是为了确定戴加伟是否履行了《酒水促销承包合同》，有无违约的情况。另，娱乐场所的从业人员并非均与娱乐场所建立劳动关系，戴加伟以偏概全地错误理解只要是娱乐场所里的从业人员就与娱乐场所存在劳动关系，完全与事实不符。现实中，娱乐场所的保洁员大多都是其所在的保洁服务公司指派到该场所从事清洁工作的，保洁员也是在娱乐场所工作的，但其的劳动关系是与保洁服务公司建立的，并非是与娱乐场所建立的。第三，北屹公司向戴加伟支付的款项并非是基于劳动关系产生的工资，而是基于戴加伟履行《酒水促销承包合同》的情况向戴加伟支付的酒水促销提成。在摘要中备注“工资”是打款人不清楚戴加伟与北屹公司之间的法律关系，不知道如何表述应打给戴加伟的“钱”。但可以明确的是，北屹公司已将戴加伟的费用支付完毕。戴加伟在一审中提供的其与赵泽华的微信聊天记录也可以清楚地显示，双方是合作关系，明确费用是根据上交的单据进行结算的。戴加伟认为其“工资”每月为固定50000元是完全与事实不符的。第四，戴加伟一审中提供的其与御江南郑总的谈话内容也是讨论戴加伟如能保证开房率和促销人员出勤率，才能获得更多的收益，这也是《酒水促销承包合同》中约定的内容，并不能体现双方之间有劳动关系。第五，北屹公司其他的关联公司已有相同案例认定《酒水促销承包合同》系平等民事主体之间协商一致的结果，内容不违反法律禁止性规定，系合法有效的合同，并依据该合同的履行情况作出了相应判决，要求承包方支付违约金并支付办公费用等，且该判决均已生效。对于各承包方辩称系其与公司之间系劳动关系，均未被法院采信。综上，戴加伟与北屹公司之间是合作关系，不是劳动关系，北屹公司不应支付基于劳动关系而产生的各项费用，请求法院依法驳回戴加伟的上诉请求，维持原判。 被上诉人北屹公司在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，戴加伟在本案中以其与北屹公司在2017年12月18日至2018年5月22日期间存在劳动关系为由，诉请主张北屹公司支付拖欠工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金及补缴社会保险等。而对于劳动关系的成立，戴加伟负有举证责任。根据双方2017年12月17日签订的《酒水促销承包合同》的约定，戴加伟自2017年12月18日起每月需向北屹公司支付20000元，用以支付戴加伟使用北屹公司经常场所的房租费、物业管理费、水电费及其他营业费用及人员费用，并将前三月酒水促销提成作为履约保证金；而北屹公司承诺戴加伟每月保底承包费50000元（以戴加伟到北屹公司场所实际承包天数为准，公安网考勤为准），戴加伟进场，北屹公司支付戴加伟履约保证金550000元等。上述协议双方已实际予以履行。从以上可知，戴加伟与北屹公司之间的行为并不符合劳动关系的特征，双方自2017年12月18日起存在酒水促销承包关系。至于戴加伟所称的参与了北屹公司的考勤，根据《酒水促销承包合同》，此考勤系根据合同约定为统计其实际承包天数的需要而进行，虽在戴加伟的银行转账备注中出现过一次“4月工资”及微信、录音中曾出现“工资”字样，但仅凭此尚不能证明双方之间系劳动关系。戴加伟主张其月工资50000元，并未提供证据证明，从银行流水看，亦无法证实该节事实。而戴加伟管理模特与开包厢，则系其带领促销人员进行酒水促销，恰是履行承包合同的内容。因此，戴加伟上诉主张其与北屹公司存在劳动关系的事实缺乏有效证据证明，本院不予采信，戴加伟在本案中基于劳动关系存在为前提所提的各项请求亦无法支持。原审判决驳回戴加伟的全部请求并无不当，北屹公司的诉请成立。戴加伟的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由戴加伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年九月三日 书记员 袁其伟