辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终8369号上诉人（原审被告）：沈阳千姿汇文化娱乐传媒有限公司，住所地沈阳市铁西区。法定代表人：董玉玲，系总经理。委托诉讼代理人：赵安国，系北京天驰君泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：周亚平，系董事长。委托诉讼代理人：刘雪晴，系辽宁安行律师事务所律师。上诉人沈阳千姿汇文化娱乐传媒有限公司（以下简称千姿汇公司）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初2943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。千姿汇公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院明知案涉KTV的实际经营人是案外第三人，却仍然判决上诉人承担责任，系认定事实不清，适用法律错误。一审开庭前送达开庭传票和组织调解，都是案外人参与的。案外人突然撤场，一审法院和房屋的出租人均无法联系上案外人。一审法院明知上诉人不是侵权人却判决上诉人承担责任，系认定事实不清，适用法律错误。二、上诉人从来没有经营过KTV。因此，上诉人不是本案适格被告。被上诉人公证书小票上显示“沈阳市铁西区千姿汇KTV”不是上诉人公司的企业名称。三、上诉人的经营范围里虽然包含有KTV项目，但上诉人没有经营过，更没有和其他公司签订过特许经营协议。实际经营者为营口伍星圣汇公司经营的9527KTV，与上诉人无关。四、一审法院依照推定的事实裁判，属于认定事实严重错误。五、一审法院存在程序错误。一审开庭后，上诉人向一审法院提交了新证据，一审法院并未对新证据进行质证，存在程序错误，侵害了上诉人的权利。北京鸟人艺术推广有限责任公司辩称，一审判决认定认定事实清楚，适用法律正确，上诉人为侵权行为人，应承担侵权赔偿责任，请求驳回上诉，维持一审判决。鸟人公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令千姿汇公司立即停止侵权，从曲库中删除侵权作品；2.千姿汇公司赔偿鸟人公司经济损失及维权费用共计87，920元；3.千姿汇公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：鸟人公司成立日期为1994年12月6日，营业期限至2034年12月5日，主要经营：制作音像制品、电影摄制等。鸟人公司向本院提交了名为《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》等音乐专辑的音像光碟，其中收录有本案鸟人公司主张的涉案侵权歌曲《家在东北》等203部音乐电视作品（详见本判决附表），这些音像光碟制品上制作权利人署名为北京鸟人艺术推广有限责任公司。2008年7月22日，鸟人公司作为乙方与甲方中国音像著作权集体管理协会（以下简称“音集协”）签订《音像著作权授权合同》，将鸟人公司拥有的著作财产权授权甲方管理。2011年12月28日，双方签订《变更协议》，约定“对于未经合法授权的使用乙方音乐电视作品的卡拉OK经营主体，乙方保留对侵权方的起诉，甲方无权再以自己的名义代乙方进行维权诉讼”。2017年7月12日，辽宁诚信公证处人员依鸟人公司申请，对以下行为进行证据保全，并出具公证书，公证书载明：“本处公证员史某与公证人员张某申请人的委托代理人梁新华来到位于辽宁省沈阳市铁西区姿汇量贩KTV’B19房间，在消费场所设置的点歌系统上查找、点击、播放了（前述诉争的）203部音乐电视作品，并对该电视音乐作品的播放内容、该房间的陈设进行了摄像。消费结束后，当场取得“持卡人存根”两张，但该场所未出具正式发票，只开具了‘收款单（补打）和千姿汇量贩KTV账单’各一张”。经庭审比对，公证保全的203部音乐电视作品与鸟人公司享有权利的相应作品内容一致。另查明，沈阳千姿汇文化项目投资管理有限公司，法定代表人为董玉玲，2012年10月11日成立。工商登记的经营范围为量贩式KTV、文化项目投资管理、餐饮服务、食品销售，经营期限为2012年10月11日至2032年10月10日，住所地为沈阳市铁西区,2018年5月变更为“辽宁省沈阳市铁西区兴工北街34号”。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十五条之规定，电影作品和类似摄制电影方法创作的作品，其著作权由制片者享有。涉案203部音乐电视作品，系摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需借助适当装置放映或以其他方式传播的作品，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。鸟人公司提供的《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》专辑作品的署名为鸟人公司，系鸟人公司为涉案203部音乐电视作品著作权人的初步证据，在无相反证据的情况下，可以认定鸟人公司对《家在东北》等203部音乐电视作品享有相关著作权。鸟人公司提供的其与音集协的合同中，明确约定保留了其作为音集协会员对于侵权方可独立进行诉讼的权利，故鸟人公司有权以自己的名义对侵权行为实施者提起诉讼。千姿汇公司未经相关权利人许可，在经营活动中擅自提供涉案音乐电视作品点播服务进行营利，该行为是对涉案作品放映权的侵犯，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于千姿汇公司辩称的被诉侵权行为发生的场所并非被告经营，系由该场所的所有权人租赁给他人经营，千姿汇公司并非侵权人的问题。从千姿汇公司工商登记材料中可以看出，2018年5月之前也就是被诉侵权行为发生时，千姿汇公司住所地为沈阳市铁西区，千姿汇公司场所注册地址与鸟人公司举证证明的侵权行为发生地一致，千姿汇公司登记的经营范围第一项为包含与被诉侵权行为性质相同行为的经营行为，鸟人公司提供的发生侵权行为场所经营行为也均与千姿汇公司经营范围相同，千姿汇公司并未举证证明该场所系他人营业，也未证明该场所有与千姿汇公司具有相同经营范围的同业经营者经营，故应当认定发生侵权行为的场所为被告经营，千姿汇公司为侵权行为人，应承担侵权赔偿责任。关于赔偿损失数额，因鸟人公司未提供证据证明因被告侵权行为所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益，本院依法综合考虑鸟人公司作为著作权人在本地区收取版权使用费的标准、涉案音乐电视作品的流行程度、千姿汇公司经营地所属区域的消费水平、千姿汇公司的经营期限、方式、规模和经营场所位置、被告主观过错程度及鸟人公司为维权支出的合理费用等因素，酌情确定千姿汇公司的赔偿数额。公证费等调查取证费用属于调查取证合理支出，应依照鸟人公司能够提供的真实票据确定千姿汇公司承担数额。判决：一、沈阳千姿汇文化项目投资管理有限公司于本判决生效之日起，立即停止侵害北京鸟人艺术推广有限责任公司享有的涉案203部音乐电视作品（详见本判决附表）放映权的行为；二、沈阳千姿汇文化项目投资管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失人民币48,720元；三、沈阳千姿汇文化项目投资管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司调查取证合理支出人民币2,100元；四、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,070元，由沈阳千姿汇文化项目投资管理有限公司负担，因北京鸟人艺术推广有限责任公司已向本院预缴，沈阳千姿汇文化项目投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内直接向北京鸟人艺术推广有限责任公司给付。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人向本院提交了租赁合同、房产证复印件及出具的证明，拟证明上诉人从未经营过KTV业务，被上诉人对上述证据的三性均不予认可。本院将结合其他证据材料确定是否采信上诉人提交的证据。被上诉人鸟人公司向本院申请调查令，前往拉卡拉支付股份有限公司调取了涉案KTV经营者使用的POS机真实的工商注册信息。本院将该份证据复印件邮寄给上诉人，要求上诉人按期提交质证意见，但上诉人并未提交。本院对被上诉人提交的该份证据予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2020年9月，拉卡拉支付股份有限公司向本院提交了商户号822221079110227的有关信息，商户名称千姿汇公司，营业执照号91210106050785731D,商户入网时间2016年10月19日等。本院认为，本案双方争议的焦点是上诉人是否侵害了被上诉人的作品放映权的问题，上诉人在一审程序中抗辩且在二审程序中主张不是涉案KTV的实际经营者，没有侵害被上诉人的权利，不应当承担侵权的法律后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。虽然上诉人在二审中提交了租赁合同等证据拟证明上诉人不是实际经营人，但是被上诉人提交的拉卡拉支付股份有限公司的证据材料恰恰证明了涉案KTV使用了上诉人的营业执照进行经营。因此，上诉人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的上诉人承担不利的后果。被上诉人在一审中提交的公证书等证据足以证明涉案KTV侵权事实的存在,故上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,070元，由上诉人沈阳千姿汇文化娱乐传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邰越群审判员  张维佳审判员  刘 波二〇二〇年九月二十五日法官助理贺菲书记员高秀丽本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；