广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17970号上诉人（原审被告）：广州市天河区车陂金谷新城超市（个体工商户），经营场所广州市天河区东圃大马路2号109房。经营者：向萍，女，1976年4月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：古东玲，广东知泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁俊尉，广东知泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢夏青，女，1991年6月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：饶兴蔷（卢夏青的丈夫），男，1984年10月6日出生，汉族。上诉人广州市天河区车陂金谷新城超市（下称金谷新城超市）因与被上诉人卢夏青违反安全保障义务责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初37563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金谷新城超市上诉请求：一、判令撤销原审判决，驳回卢夏青全部诉讼请求；二、判令卢夏青承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定的侵权事实不存在，卢夏青无权要求金谷新城超市赔偿。首先，金谷新城超市经营场所地面在事发当天仅对收银台进行移位，并对移位后地面宽度不到2厘米的线槽及时进行填平，不存在所谓的明显缺失凹陷，没有安全隐患问题。其次，综合各方当事人提交的证据材料，完全不足以证明卢夏青在金谷新城超市经营场所出现并发生扭伤的情况。最后，卢夏青病史显示既往有多次扭伤，并且卢夏青在事发前后完全可能在非金谷新城超市经营场所发生扭伤。综上所述，金谷新城超市不存在侵权行为，一审判决事实认定错误，判决不公。二、一审判决认定卢夏青损失费用数额存在计算错误，应当纠正。1.医疗费，卢夏青医疗费已获得商业保险理赔，该部分费用一审判决没有予以剔除，导致计算医疗费损失数额错误；2.误工费，卢夏青无法证明存在误工损失，该费用支持无依据；3.交通费，无凭证证明该费用实际发生，该费用支持无依据；4.护理费，护理费标准过高，应为80元/天；5.营养费，未见医嘱需加强营养，该费用支持无依据。三、卢夏青在金谷新城超市引发的事实不存在，一审仅依据2019年4月21日金谷新城超市监控录像短暂出现的背影卢夏青的穿着及卢夏青提供的图片就认定卢夏青在金谷新城超市，属于认定事实错误，应纠正。在一审开庭时，卢夏青表示其3点左右抱着未满1周岁的小孩到金谷新城超市，并在抽奖处抽奖，但经查看，始终没有看到卢夏青出现在抽奖处，在庭审中，卢夏青称监控出现的脚是卢夏青本人，从监控3点左右可以看到其向右边奔跑，不到1分钟又奔跑回来，没有出现异常情况，行动自如。若如其称，抱着小孩，正常情况下不会有这种速度，如果其抽奖，也不应频繁在队伍前后，故金谷新城超市有合理理由相信监控出现的不是卢夏青。四、卢夏青主张其在一审提交的证据1标注背影分别是卢夏青及其丈夫，但该背影无法对主体进行确认，也无法从卢夏青及其丈夫在家中穿的衣服确认卢夏青就是照片中的背影的女子。五、卢夏青提交微信记录，群内昵称为“莲藕”和“琳琳”的主体身份无法确认，且不能排除该两人是否存在最高院关于诉讼证据第69条的情形，因此该两人在微信群内的陈述不应作为证人证言予以采信。综上，一审判决事实认定与适用法律错误，请法院依法支持金谷新城超市请求，予以改判。卢夏青答辩称，一、1.对于是否在该超市经营场所受伤，一审判决书已经做了很明确的结论，具体缘由这里不再赘述；2.2019年4月21日下午2点多，根据超市提供的监控，“兴乐超市顾客1群——东圃店”微信群里面莲藕（微信名）描述的事情经过及“你当时的表情比较痛苦”、琳琳（微信名）描述的情况“是崴到脚了，非常难受”，叮当兔（微信名）描述的“那么大坑，超市没有标示牌之类的，跌倒了超市有责任”，这个证据结合在一起说明卢夏青的确在超市受伤。根据莲藕（微信名）描述卢夏青有用冰敷脚面。之后卢夏青是在超市坐了很久才起身回家，回家之后继续用冰敷，到凌晨时，疼痛难忍才去医院进行检查，可以看到有2019年4月22日03:12挂号单及30元的诊查费。从医学常识可知，使用冰敷可以很好的减轻炎症反应及其产生的热量所带来的疼痛，研究指出冰敷护理对踝关节骨折术后的疼痛、切口渗血及踩关节肿胀有良好的预防和治疗效果，可以更好的促进患者康复、减少并发症的发生，因此，卢夏青并没有立即去医院符合常理。对于所谓的多次扭伤，卢夏青就医的诊断意见书为左踩距腓前韧带撕裂伴腓骨远端撕脱骨折，卢夏青的职业为护士，其工作性质决定了其需要不断的走动来回于病床、药房、护士站等地方，卢夏青自2013年7月工作以来，脚踝从未出过问题，直到这次受伤。这次受伤来来回回就医多次，4月22日曾参军主任B超诊断为韧带撕裂伤，然后给出意见为休息，之后疼痛肿胀一直未明显缓解，4月27日到华侨医院就诊进行DR检测提示为骨折，于是4月29日再到南医三院就诊进行MR检测最终诊断为左踝距腓前韧带撕裂伴腓骨远端撕脱骨折。二、费用认定计算：1.医疗费：保险赔付的费用为自行出资购买的商业保险并依据保险合同获得理赔，并不能减少侵权人的赔偿责任。2.误工费：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第145条规定，经医院批准专事护理的人，其误工补助费可以按收入的实际损失计算。受害人有固定收入的，误工费赔偿金额二受害人工资(元/天)×误工时间(天)。卢夏青提供的劳动合同、工资条，银行交易流水明细可以证实其收入，由于误工期为2019年4月22日至2019年8月9日合计109日是医院给出的医嘱，此期间不能回工作单位上班必定会造成收入损失，从常理即可判断。3.交通费：交通费是指受害人及其必要的陪炉人在就医或者转院治疗过程中，因需乘坐交通工具而发生的费用。鉴于卢夏青脚踝受伤不适合乘坐公交车或者地铁，交通工具首选为打的，没有凭证并不能说明没有发生。4.护理费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理费赔偿金额二护理人工资(元/天)×护理期限(天)。计算期间包括住院期间和出院以后两个阶段。住院期间4天，出院小结说明2周后才可拆除石膏，所以合计18天卢夏青生活自理能力受到严重影响。护理人员为卢夏青的丈夫，有固定收入，如果参照误工费用的计算，其费用远高于120元/天（可见饶兴蔷2019年个人所得税记录）。5.营养费：卢夏青受伤时还处于哺乳期，而且需要住院手术治疗，出院意见也注明需要进行康复锻炼计划，适用于赔偿营养费用情形。三、4月21日下午卢夏青在超市扭伤之后一直积极与超市管理者沟通，超市管理者还提出有购买保险让我们跟保险公司沟通即可，卢夏青当事人积极在找证据，金谷新城超市为了阻止卢夏青寻找证据及保留证据，于是在4月24日21点53分“兴乐超市顾客1群——东圃店”管理员即超市员工在老板的授意下将卢夏青移出购物群，之后卢夏青及亲属多次申请加入该群均未能得到通过，后续根据医院治疗方案及预估费用卢夏青也一直与超市法人积极沟通，但是均未得到任何答复，所以金谷新城超市涉嫌阻止卢夏青进行证据收集、转移卢夏青注意力及拖延时间。综上所述，金谷新城超市疏于管理，装修后未及时填埋线槽及大坑也未进行警示及围挡处理，从而导致扭伤致骨折的事故，故超市应在这次未尽到安全保障义务而导致人身损害事件中负主要责任，虽然卢夏青认为一审判决中对金谷新城超市的责任认定过少，但愿意服从法院判决，请中级法院维持一审判决。卢夏青向原审法院起诉请求：1.判决金谷新城超市向卢夏青支付118904.36元（其中，医疗费21678.19元、误工费89926.17元、交通费300元、护理费3000元、营养费2000元、精神损害抚慰金2000元）；2.本案诉讼费用由金谷新城超市承担。原审法院查明：一、关于卢夏青是否在金谷新城超市经营的超市内受伤。从现有证据来看，目前并没有监控录像直接正面拍摄到了卢夏青本次受伤的经过，因此，应当根据其他证据所反映的情况，结合生活常理进行判断。1.从金谷新城超市场所内其他角度的监控录像可见，2019年4月21日下午，金谷新城超市经营的超市内收银台旁边供人走路的地面上有一条黑色地板砖有明显缺失异常，宽度已超过正常男子的一半鞋长，长度明显长于正常男子的鞋长，陆续有人开始在旁边排队抽奖；15:28:45（经比对后来的交易时间可以判断，该监控反映的时间比北京时间约快15分钟），有一人（暂以甲代称，因角度原因，只能看到腿脚，穿夏凉拖鞋，卢夏青称是自己）从右至左经过上述地点；15:29:45，甲返回再次经过该处，经过时脚步有些许异常；15:33:04，有人用一个红色超市购物篮放在上述地板砖缺失处将其挡住；15:32，卢夏青老公从甲此前返回后的地方走出来，进入超市，15:36卢夏青老公边打手机边自选了一瓶罐装王老吉，通过支付宝支付后回到甲所在的位置方向；15:45，上述红色购物篮被人拿走；16:47，超市清洁人员拖地时，明显绕开上述地板缺失处，且还曾扯到里面拉出来的线。2.卢夏青提交的“兴乐超市顾客1群——东圃店”（兴乐超市是金谷新城超市经营的超市名称，该群人数超过491人）微信聊天记录显示，2019年4月21日15:37，有人在群里发了一张超市的照片，其中一名女子（卢夏青称是自己）坐在抽奖排队的柱子旁，卢夏青丈夫抱着小孩站在旁边；当晚22时左右，包括卢夏青在内的多个人开始在群内谈论超市内地面有坑的问题，其中后来聊天中有一人（微信昵称“莲藕”）明确表示“我是当天目睹你在那坑崴了脚的客人之一，站在我前面有位年轻美女拿了张塑料凳子给你坐下，然后拿了个购物篮挡住那坑，你当时的表情比较痛苦，过了一会你先生才过来接过小孩，然后去买了一罐冰冻可乐给你敷脚”；后来，另一人（微信昵称“琳琳”）专门回复卢夏青和“莲藕”：“星期天下午三点十分左右吧，看你抱着宝宝想走前去坐前面的那张红色塑料凳子，是崴到脚了非常难受，所以就自己给你拿了那张凳子过去，我当时正在排队抽奖”。3.卢夏青提交的消费记录显示，其丈夫以“花呗”付款方式于2019年4月21日15:22在金谷新城超市处消费3元；卢夏青提交的其和丈夫事后在家中所拍的个人穿着照片显示，其二人的衣服、裤子、婴儿托、鞋子均和事发当天现场监控录像一致。卢夏青提交的4月24日11时许所拍摄的照片显示，金谷新城超市地面的上述坑址已经进行了修缮平整，但边缘尚遗留有相对新鲜的水泥残渣。4.卢夏青提供的就诊病历材料和消费凭证显示，卢夏青于2019年4月22日03:12在南方医科大学第三附属医院支出“诊查费”30元，此后陆续多次前往医院就左脚踝处扭伤的病症就诊。综上可见，虽然金谷新城超市否认卢夏青是在其超市内扭伤，且称地面的线坑事发前已经填平，但并未能提供平整的具体时间和相应的证据。从卢夏青夫妇当天的穿着打扮、体貌特征对比和消费支付记录、微信聊天记录、及时就医的情况来看，目前证据可以证实当天穿拖鞋经过上述的甲就是卢夏青。无论是从现场监控录像所看到的涉案超市地面有明显缺失凹陷，金谷新城超市的清洁员工在事后在该处拖地时的反应，还是从卢夏青提供的其来回经过上述地面前后的不同表现，以及事发后其他顾客所作的证言、提供凳子给卢夏青休息、用购物篮挡住地面凹陷处以防他人重蹈覆辙的善举等方面，本案证据均能够在诸多细节上相互印证，足以证实事发时金谷新城超市地面确有远大于正常男子鞋底面积的凹坑，卢夏青就是在经过该处时导致左脚踝扭伤。至于金谷新城超市提出卢夏青就医时间不及时的问题，鉴于扭伤后常有一定时间的自我观察和恶化与否的判断过程，因此，卢夏青在次日凌晨再紧急到医院就诊并不违背一般规律。故卢夏青主张的上述相关事实与查明事实一致，原审法院予以确认。二、关于金谷新城超市有无尽到安全保障义务和责任比例的划分。卢夏青主张其当天抱着小孩经过金谷新城超市的地面凹陷处时扭到了左脚。经查，金谷新城超市作为对外经营的室内场所，其面对的顾客对象是包括了男女老少、童叟幼弱等在内的诸多群体。从超市消费活动的一般习惯来看，人们更多注意的至少是平视角度以上的情况，因此，确保营业场所的地面平整、来往顾客的通行安全是作为超市营业的基本义务。而金谷新城超市在营业时，并未及时消除地面上存在的较大凹坑的安全隐患。尽管金谷新城超市提交了在超市内货架旁张贴有“注意脚下小心地滑”提示字样的照片，但无法确定该提示在案发前就已张贴，也不能据此免除其对于地面通行顺畅的基本保障义务；金谷新城超市提出的其已通过消防安全检查的意见，与本案地面凹陷问题并无直接关联。从原、金谷新城超市双方确认的情况来看，案发当天是金谷新城超市新开业不久，顾客在金谷新城超市处消费28元即可参与抽奖活动；卢夏青提供了当天上午10:20在金谷新城超市处消费28.2元的支付凭证，因此，卢夏青是在金谷新城超市处消费并接受其服务的对象。综上，金谷新城超市作为正常营业超市的经营者、管理人，在明知供顾客通行的地面上存在较大的凹坑时，未及时予以平整，或采取围蔽、遮挡、醒示等合理措施消除安全隐患，未尽到合理的注意义务，致使抱小孩的卢夏青经过时扭伤左脚，应当承担相应的侵权责任。考虑到作为成年人的卢夏青在行走时，亦未能谨慎留意脚下路况，且根据病史所见，其左脚处本身曾有旧患，故卢夏青自身也应当对其伤情承担一定责任。综合平衡双方利益，原审法院酌定金谷新城超市承担其中50%的责任。三、损失费用的具体计算：经查，卢夏青自2019年4月22日开始，多次到医院就诊，医嘱建议休息。其中，2019年5月5日至5月9日卢夏青在南方医科大学第三附属医院住院，并接受了“关节镜下左踝关节清理+左踝关节稳定术+石膏固定术”，出院诊断为：1.左踝关节不稳；2.左踝距腓前韧带撕裂伴腓骨远端撕脱骨折。出院意见：……2.住院期间留陪护1人，循序渐进功能锻炼；3.建议休息3个月……1.医疗费：卢夏青主张其个人共支付医疗费21678.19元，并提供了病历材料、收费票据、费用清单等证据予以证实，原审法院予以确认。其中上述费用中，已在中国人民健康保险股份有限公司深圳分公司理赔了6897.7元，卢夏青称该保险是自己购买。原审法院认为，卢夏青自行出资购买商业保险并依据保险合同获得理赔，并不能据此减少侵权人的赔偿责任。因此，金谷新城超市关于应当扣除卢夏青已经理赔6897.7元的意见，原审法院不予支持。2.误工费：（1）卢夏青主张其案发前在中山大学附属肿瘤医院任护师，并提交了劳动合同、工资条、银行交易流水明细、该医院出具的证明材料予以证实，可以证实其案发前的工作情况。（2）从卢夏青提交的收入流水和医院出具的证明可见，卢夏青确实因为其受伤导致收入受到影响。卢夏青在受伤后休养势必造成缺勤，根据卢夏青就诊的经过和医院出具的医嘱意见，结合卢夏青提供的受伤后实际收入确有一定程度减少的流水记录，其主张误工期自2019年4月22日起至8月9日共109日合理，原审法院予以支持。（3）由于卢夏青主张的误工费89926.17元是依据中山大学附属肿瘤医院于2019年5月23日出具的预计损失数额，并非最终确切的实际损失数额；而卢夏青提交的工资流水还包含了生育津贴、住房改革补贴、绩效奖金等多项费用，且卢夏青在2018年8月1日至2019年1月23日休产假，现难以单独区分其收入减少部分是因为本案受伤所直接导致的具体数额。故以其休产假前正常工作的12个月的总收入（实发薪金+实发改革补+实发一次性奖励）217970.64元作为参考标准进行计算，减去其开始休产假后至因伤休假时的12个月的总收入149614.37元，差额为68356.27元（其中包含了因休产假而减少的收入），结合其他收入因素，原审法院酌定其中因本案导致的误工收入为35000元。卢夏青超出该数额的主张缺乏依据，原审法院不予支持。3.交通费：卢夏青虽未提供具体证据，结合卢夏青就诊需要，其主张该费用为300元，并未超出合理范围，原审法院予以确认。4.护理费：卢夏青主张3000元缺乏依据，原审法院酌定为480元（120元/天×4天）。5.营养费：原审法院酌定为500元。6.精神损害抚慰金：卢夏青目前未见达到伤残等级，结合其受伤、就诊经过，原审法院对该费用不予支持。综上，卢夏青的损失共计：57958.19元（21678.19元+35000元+300元+480元+500元），金谷新城超市需要承担其中50%的责任即28979.10元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条的规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起十日内，广州市天河区车陂金谷新城超市赔偿卢夏青损失共计28979.10元；二、驳回卢夏青的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2678元，由卢夏青负担2025元，广州市天河区车陂金谷新城超市负担653元。二审中，卢夏青向本院提交如下证据：1.卢夏青2019年个税记录，拟证明收入。2.高德滴滴打车界面，拟证明交通费用。3.饶兴蔷2019年个税记录，拟证明收入、护理费。金谷新城超市质证称，该新证据不属于新证据，也超过举证期限，金谷新城超市不予质证。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，本案主要争议焦点在于：（一）卢夏青是否在金谷新城超市受伤；（二）赔偿金额的确定问题。关于卢夏青是否在金谷新城超市受伤的认定。结合金谷新城超市场所内的监控录像以及卢夏青提交的超市购物群的微信聊天记录等证据，可以认定卢夏青系在经过涉案超市地面凹坑时受伤。金谷新城超市主张不存在侵权行为的上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。作为超市的经营者，金谷新城超市不能举证证明其对供顾客通行地面上的凹坑及时予以平整，或采取了合理措施消除安全隐患，故原审法院认定金谷新城超市未尽到合理的注意义务，并判决其对卢夏青的损失承担一定责任，有事实和法律依据，并无不当。关于赔偿金额的确定问题。对于医疗费，卢夏青提交了病历材料、收费票据、费用清单等证据证明其主张的医疗费数额，卢夏青获得理赔的费用是因其自行出资购买商业保险，金谷新城超市主张扣除卢夏青已经理赔费用的理据不足，原审法院核定金谷新城超市应向卢夏青支付的医疗费数额并无不当，本院予以认可。对于误工费，卢夏青提交的劳动合同、工资条、银行流水交易明细等足以证明其受伤后实际收入受到影响，金谷新城超市主张卢夏青不存在误工损失的理由不充分，本院不予采纳。原审法院结合卢夏青的误工时间认定其误工费金额并无不当，本院予以确认。对于交通费和护理费等其他费用，本院认可原审法院的认定和处理意见，不再赘述。综上所述，金谷新城超市的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费653元，由上诉人广州市天河区车陂金谷新城超市负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 刘 敏审判员 杨玉芬二〇二〇年九月二十四日书记员 薛淑婷陈培铮