山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2677号 上诉人（原审原告）：段好杰，男，1988年11月1日出生，汉族，现住山东省齐河县。 上诉人（原审原告）：田兴高，男，1990年1月1日出生，汉族，现住山东省齐河县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张金玉，山东聚轩律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：闫海洋，山东聚轩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东奇都珠宝有限公司，住所地淄博市临淄区桓公路79甲3。统一社会信用代码：91370305MA3M6MKE7E。 法定代表人：石海涛，总经理。 被上诉人（原审被告）：石海涛，男，1978年2月13日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人:姜建奎，山东高阳律师事务所律师。 上诉人段好杰、田兴高因与被上诉人山东奇都珠宝有限公司（以下简称奇都珠宝公司）、石海涛装饰装修合同纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初5673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 段好杰、田兴高上诉请求：1.请求撤销淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初5673号民事判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。一、原审法院认为发包人擅自使用未竣工验收工程后，须因发包人原因导致工程质量不符合规范的情况下，发包人又以质量不符合约定为由主张权利的，法院才不予支持，认定事实不清，适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条前半段之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。该司法解释并未要求质量不符合约定系因发包人擅自使用造成的前提下方可适用。从解释规定本身可以看出，只要工程未竣工验收，发包人擅自使用的，应视为发包人对施工质量的认可。就本案而言，虽然涉案广告牌经鉴定是由于使用材料、施工工艺、施工技术导致工程质量不合格，但被上诉人已经正常投入使用，且截至上诉人起诉，被上诉人与上诉人未曾因工程质量问题产生过纠纷，2019年6月6日纠纷系因广告牌工程欠款引发，而非因工程质量问题。其次，从鉴定报告鉴定依据可以看出，涉案工程质量不合格只是不符合国家标准或者地方标准，而非不符合双方约定，根据双方预算和约定，虽各方均无证据对当时质量约定情况予以证实，但在被上诉人已经正常投入使用的情况下，应认定其对于工程质量符合约定标准的认可。现被上诉人以工程质量为由拒绝给付欠付工程款，人民法院依法不应予以支持。二、在被上诉人拒绝修复的情况下，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案中，在上诉人起诉，被上诉人答辩广告牌质量不符合标准后，上诉人已同被上诉人协商工程修复事宜，但被上诉人至始至终不同意进行修复。在合同无效，工程质量不合格，且发包人拒绝进行修复的情况下，该解释第三条不具备适用的前提，原审依据该解释第三条判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。三、虽然涉案施工合同无效，且涉案“世纪缘珠宝”广告牌现状质量不符合规范、规程的规定，达不到合格条件，但被上诉人仍负有给付欠付工程款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”同时，根据《合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。从上述规定可以看出，在工程质量不合格，发包人已经投入使用的情况下，即使双方未就修复达成一致意见，甚至在承包人拒绝修理、返工或者改建的情况下，发包人也仅具有要求减少支付工程价款的权利，而不具有拒绝支付的权利。涉案装饰装修工程业经上诉人施工，虽然质量未达到国家标准，但相应的设备、材料、人工等费用上诉人已经支出，被上诉人已将涉案广告牌投入使用，且已获得效益，广告牌无法返还也没必要返还，即使合同无效，被上诉人也应对上诉人的花费进行折价补偿。因此，根据前述法律规定，人民法院应根据该工程相应质量标准、建设工期、工程价款等对双方纠纷进行实质处理，或应经相关技术部门进行鉴定后，对工程现状实际价值或者修复所需费用确定后，根据约定价款及修复费用等，对上诉人主张的欠付工程款据情况予以支持。原审法院判决对上诉人的诉讼请求全部予以驳回，认定事实不清，适用法律错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，请二审法院改判支持上诉人的一审诉讼请求。补充上诉理由：根据建设工程质量保证金管理暂行办法第七条之规定，保证金的总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%，就本案而言，按照双方工程价款结算金额385000元，涉案工程的保证金最高也仅为11550元，现被上诉人未支付的工程款达113120元，明显超出了法定的保证金额上限。 奇都珠宝公司、石海涛辩称，外广告因其悬挂特点，本案涉案的广告牌在上诉人制作过程中以及制作之后，处于悬挂和被群众注目的状态，是由其广告自身的特点所决定的，不能构成被上诉人擅自使用也不能成为双方对质量标准的默认。通过一审期间的司法鉴定，可以看出广告牌的主体不结实，焊点缺少或者已经断裂，螺丝已经从墙体脱落，对于高空悬挂的广告牌来说是严重的质量不合格，已经对路上的行人造成了安全隐患，有多片的广告牌的铁片脱落。在2020年7月26日，该广告牌被临淄区雪宫综合执法中队以质量不合格为由要求限期拆除，足以说明该广告牌已经不具有使用价值，上诉人要求支付广告牌的价款没有事实和法律依据。被上诉人在一审期间要求上诉人承担责任的方式为重做，而并非是修复或者是保留保证金等方式。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。 段好杰、田兴高向一审法院起诉请求：判令奇都珠宝公司、石海涛支付工程款113120元及利息（按同期银行贷款利率计算从2019年6月14日起至其实际偿还全部欠款本息之日止）。 一审法院认定事实：2018年8月，石海涛所在的奇都珠宝公司位于临淄区桓公路世纪缘超级珠宝店需要装修，经案外人朋友王**介绍，由段好杰、田兴高对该珠宝店进行测量、报价，双方未签订书面装饰装修合同，经王**斡旋，最终以385000元成交，石海涛通过王**支付70000元工程款，施工过程中遇到的问题也通过王**联系解决，后石海涛还通过王**及直接支付段好杰、田兴高工程款共计271880元，施工完毕，因存在质量问题，段好杰、田兴高与奇都珠宝公司发生过纠纷并报警。段好杰、田兴高起诉后，奇都珠宝公司自行委托山东弘安检测服务有限公司对案涉工程进行检测，经检测不合格。审理过程中，奇都珠宝公司对案涉工程申请司法鉴定，一审法院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案装饰装修工程进行司法鉴定，该所于2020年4月22日作出潍坊泰诚司鉴所（2020）建鉴字第004号司法鉴定意见书，奇都珠宝公司花费鉴定费30000元，该司法鉴定意见书对涉案装饰装修工程质量作出鉴定意见，涉案“世纪缘珠宝”广告牌现状质量不符合规范、规程的规定，达不到合格条件，该司法鉴定意见书经双方质证无异议。上述事实有潍坊泰诚司鉴所（2020）建鉴字第004号司法鉴定意见书一份及双方的陈述为证，一审法院予以确认并在卷佐证。当事人双方提供的其他证据，对方虽均有异议，但根据庭审查明的事实及双方对最终结果的认可陈述，一审法院予以确认。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……；（三）……。本案中，奇都珠宝公司发包的案涉工程系大型户外广告牌的装饰装修，应由取得相应建筑资质的单位施工，段好杰、田兴高与奇都珠宝公司、石海涛口头签订案涉建设工程施工合同时，并未取得相应的建筑施工企业资质，故，双方签订的合同无效。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按以下情形分别处理：（一）修复后建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，段好杰、田兴高施工的案涉工程经鉴定为不合格工程，段好杰、田兴高未进行修复，奇都珠宝公司也未自行修复，且庭审中，双方未能就案涉工程的修复及修复后如何竣工验收标准达成一致，故，段好杰、田兴高要求奇都珠宝公司支付剩余工程款付款的条件不成就，其诉讼请求，一审法院不予支持。奇都珠宝公司支付的鉴定费30000元，因案涉工程尚未完成，可待工程竣工后结算时双方协商处理，或另行主张权利。因案涉工程属于户外广告牌，段好杰、田兴高施工完毕后，双方并未办理实际验收交接手续，奇都珠宝公司使用过程中因质量问题及追索工程款双方多次协商并发生纠纷报警，且司法鉴定意见书中不合格项多为使用材料、施工工艺、施工技术，根据户外广告牌的使用特点，与奇都珠宝公司擅自使用无关，对段好杰、田兴高主张因奇都珠宝公司擅自使用，使用后又以质量不符合规范为由主张权利，不符合法律规定，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条第一项、第三条规定，判决：驳回段好杰、田兴高的诉讼请求。案件受理费1281元，由段好杰、田兴高负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。从当事人提交的本案所涉广告现场照片及潍坊泰诚司鉴所【2020】建鉴字第004号司法鉴定意见书看，本案所涉户外广告设施系设置在楼房墙面上的钢结构广告牌，且涉及墙体面积较大，属于户外大型广告牌安装，系上述《条例》中所指建设工程范畴，因此，本案适用建设工程领域相关法律法规、司法解释的规定。 本案双方当事人争议的焦点问题为：被上诉人应否支付上诉人工程款113120元及利息。因本案所涉系设置在楼房墙面上的钢结构广告牌，因此承包人应当具有相应的资质，但因承包人段好杰、田兴高并无相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方之间的合同无效。根据上述司法解释第三条第一款第二项规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，上诉人施工的案涉广告牌，被上诉人主张并未办理交接使用手续，上诉人也并未主张双方进行了竣工验收，该广告牌经鉴定现状质量不符合规范、规程的规定，达不到合格条件。而根据上诉人一审中提供的录音记录，被上诉人曾要求上诉人进行维修，但上诉人并未对案涉广告牌进行维修。参照上述司法解释的规定，上诉人要求支付剩余工程价款，不予支持。上诉人上诉主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，而被上诉人已经使用案涉广告牌。对此，第一，案涉广告牌系设置在户外墙体上，双方并未进行正式的交接，而案涉广告牌亦对店铺使用并不产生必然影响，因此，尽管根据上诉人一审提交的证据证实被上诉人店铺已经正常营业，但无法认定被上诉人系擅自使用案涉广告牌；第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，经鉴定，案涉广告牌存在的质量问题为:按照《户外广告设施钢结构技术规程》，严禁采用摩擦型膨胀螺栓与建筑物连接，但是案涉广告牌采用了摩擦型膨胀螺栓；金属结构中，受力结构采用构件截面尺寸偏小，不对应上述规程规定；各广告牌无完善的支撑体系（无纵向支撑，南面西广告牌单X式横向支撑起不到可靠稳定性作用，甚至纵横向支撑均不全）；节点连接，现状焊缝情况不符合《钢结构工程施工质量验收规范》，说明无焊缝基本质量条件……南墙西上部的广告牌局部面板压型钢板未固定，不符合《户外广告设施钢结构技术规程》；未作防雷等。上述鉴定意见载明的质量问题，影响案涉广告牌作为钢结构广告牌本身的稳定性，以影响其作为广告牌使用过程中的效果和安全性，属于主体结构质量问题，因此，无论被上诉人是否使用了案涉广告牌，都不能免除上诉人对案涉广告牌质量问题的民事责任。上诉人还主张案涉工程尽管不符合国家标准或地方标准，而非不符合双方约定。对此，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项规定，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。本案中，双方并未对案涉广告牌质量进行约定，因此，应当按照国家标准、行业标准确定案涉广告牌质量标准，鉴定意见以相关规范、规程作出分析并无不当。上诉人主张其已经与被上诉人协商工程修复事宜，但被上诉人拒绝修复，因此，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项规定。对此，根据上诉人一审提供的电话录音，被上诉人提出维修，上诉人尽管同意维修，但并未进行维修；而庭审中，双方对广告牌修复事宜亦未达成一致。综上，无法证实被上诉人拒绝对广告牌进行修复，上诉人该项上诉理由无事实依据。上诉人段好杰、田兴高施工的案涉工程不合格，段好杰、田兴高未进行修复，奇都珠宝公司也未自行修复，故，上诉人段好杰、田兴高诉求被上诉人奇都珠宝公司支付剩余工程款付款的条件不成就，原审判决并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人段好杰、田兴高的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2562元，由上诉人段好杰、田兴高负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  李灵福 审判员  王 娜 二〇二〇年九月九日 书记员  杨 柳