安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖02刑终182号原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘斌，男，1989年11月9日出生，汉族，大专文化，芜湖港务有限公司集装箱操作部工作人员，户籍所在地安徽省芜湖市鸠江区，住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯容留卖淫罪于2019年9月19日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，同年12月25日被芜湖市鸠江区人民检察院决定取保候审，2020年4月7日被芜湖市鸠江区人民法院决定取保候审。上诉人（原审被告人）骆俊，男，1989年6月25日出生，汉族，中专文化，经营鸠江区云逸足浴店，户籍所在地安徽省芜湖市鸠江区，住芜湖市。因涉嫌犯容留卖淫罪于2019年9月18日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年10月25日被芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人苏弘，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李国斌，男，1988年10月21日出生，汉族，大专文化，经营鸠江区云逸足浴店，户籍所在地安徽省芜湖市弋江区，住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯容留卖淫罪于2019年9月18日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年10月25日被芜湖市公安局鸠江分局逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人汪文婷，安徽大森（芜湖）律师事务所律师。安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理鸠江区人民检察院指控原审被告人刘斌、骆俊、李国斌犯容留卖淫罪一案，于2020年6月28日作出（2020）皖0207刑初65号刑事判决。原审被告人刘斌、骆俊、李国斌不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人刘斌、骆俊、李国斌因同一年当兵而认识，2009年退伍后成为朋友。2019年初，被告人刘斌、骆俊、李国斌在一起共同商议开个SPA会所，通过招募妇女从事色情服务营利。期间三名被告人每人出资约十五万元，约定所得利益平均分配。三被告人于2019年2月租下芜湖市鸠江区官陡街道伟星公园大道一号S5#楼15室，并于2019年2月28日以“鸠江区云逸足浴店”（以下简称足浴店）名称办理了营业执照，经营者为骆俊。三名被告人通过在58同城网络发布广告以及卖淫女自己主动找来等方式招募卖淫女，通过在芜湖寻找色情服务的相关QQ群内发布广告招徕嫖客。足浴店于2019年7月11日开始营业，店内卖淫女分别编号上岗，服务项目仅设有一种，即398元的“口交”或“打飞机”，约定每单卖淫女分200元，余款198元归三被告人。三被告人分别负责收银、引导客人和打扫卫生，嫖客来足浴店消费后，利用吧台被告人骆俊号码为189××××7688手机绑定的“Mr.Rabbit”微信和“大个子烟酒”支付宝二维码，通过扫码付款或支付现金，再由被告人骆俊于次日根据收款单据，以现金形式将每单200元的分成款支付给卖淫女。足浴店营业期间平均每天约十位嫖客、营业额约四千元。自2019年7月开业至同年9月17日被查获，共经营五十天左右，期间通过微信账号收取嫖资共计130544元；通过支付宝账号收取嫖资共计97908元，共非法获利约228452元。期间三名被告人分成过一次，每人分得约3000余元。2019年9月17日晚，公安机关根据前期掌握的情况，对足浴店进行了突击检查，现场抓获卖淫嫖娼行为的违法嫌疑人，同时现场抓获被告人刘斌、李国斌，现场扣押现金五千五百五十元、微信、支付宝支付二维码二张、销货清单四十六张（实际五十三张，其中有七张是相同的第一联）、营业执照一份及苹果手机四部（有三部是后期扣押）、小米手机一部。次日下午，公安机关电话通知被告人骆俊到公安机关接受调查处理，被告人骆俊于当日下午15时许到公安机关投案，三名被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。公安机关于2019年9月17日决定立案侦查，同时对涉案违法人员作出相应的行政处罚。被告人刘斌、骆俊、李国斌在案件审查起诉阶段分别签署了认罪认罚具结书，公诉机关建议对三名被告人分别判处有期徒刑五年至七年，并处罚金。案件审理期间，被告人李国斌亲属代为退缴违法所得人民币25000元。另查明：2019年9月18日，芜湖市第一看守所因被告人刘斌经入所体检，检查结果属看守所不宜收押范围，根据规定，暂不予收押。原判依据书证受案登记表、立案决定书、人口信息表、抓获经过、行政处罚决定书、扣押决定书、扣押清单、销货清单、情况说明、微信、支付宝支付二维码、微信交易明细、微信交易明细说明、支付宝交易明细、支付宝账单说明，接受证据材料清单、商品房买卖合同、购房发票、租房协议、承租人身份复印件、租房收据、暂不予收押告知函、认罪认罚具结书、资金往来结算票据，证人许广业、邱某、戚某、胡某1、李某、朱某1、周某1、胡某2、管某、周某2、朱某2、杜某等人的证言，被告人刘斌、骆俊、李国斌的供述，微信支付宝交易明细电子档光盘，检查、辨认笔录及相关照片等证据认定上述事实。原判认为：被告人刘斌、骆俊、李国斌以营利为目的，容留他人卖淫，非法获利20余万元，其行为均已构成容留卖淫罪，且均属于共同犯罪和情节严重。经查，为了查明案件事实，公安机关根据授权，依法通过网络平台系统在线提取相关电子数据，形成电子档，后打印形成纸质版的《骆俊微信交易明细》、《骆俊支付宝交易明细》，等同于公安机关从电子数据持有单位直接调取，并有二名侦查人员分别签字，制作了骆俊微信交易明细说明及支付宝账单说明，证据的收集程序具有合法性；三名被告人利用被告人骆俊手机绑定的微信和支付宝账号，通过二维码扫码方式收取嫖资。上述账号的交易明细显示，2019年7月至9月17日，三名被告人通过微信收款共计130544元；通过支付宝收款共计97908元，收款总金额为人民币228452元。因嫖资都是转入上述微信和支付宝账号，该金额可以认定为本案非法获利金额，且非法获利金额超过人民币5万元，属于情节严重。至于容留卖淫非法获利在三名被告人与卖淫女之间如何分配，三名被告人实际获利多少，并不影响容留卖淫非法获利金额的认定；三名被告人为实施犯罪活动而支付的房租等费用，属于犯罪成本，亦不应当从其非法获利数额中扣除。被告人李国斌的辩护人关于《骆俊微信交易明细》、《骆俊支付宝交易明细》的证据收集不具有合法性，不能作为定案依据、各被告人及辩护人关于三名被告人容留卖淫非法获利金额应当扣除相应的卖淫女提成及房租等经营合理开支的辩护意见，理据不充分，不予采纳。被告人骆俊经电话通知到案，到案后能如实供述自己的罪行，可视为自首，依法可以从轻处罚；被告人刘斌、李国斌到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法分别可以从轻处罚；被告人刘斌、骆俊、李国斌自愿认罪认罚，依法分别可以从宽处罚；被告人李国斌在案件审理期间由其亲属代为退缴违法所得人民币25000元，酌定对其从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，应予采纳。对于辩护人及指定辩护人关于三名被告人具有相关从轻处罚情节的辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人刘斌犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人骆俊犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人李国斌犯容留卖淫罪,判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币六万元。四、违法所得人民币三万零五百五十元依法予以追缴；作案工具手机等物品（详见扣押物品清单）依法予以没收。上诉人刘斌的上诉理由：一、一审判决认定上诉人非法获利22万余元有误，其中包含的烟酒茶水费、卖淫女收入、其他两名上诉人的收入应予扣除。二、上诉人系退伍军人、初犯、偶犯、具有坦白、认罪认罚情节，原判量刑过重。上诉人骆俊的上诉理由：一、原审判决认定违法获利数额未扣除合理经营支出成本。二、上诉人系自首、初犯、偶犯，自愿认罪认罚。综上，原判对上诉人量刑过重，请求二审法院依法改判。上诉人骆俊辩护人的辩护意见：一、非法获利不等同于所有营业收入，上诉人实际违法获利数额应认定为3000元。二、上诉人具有自首、初犯、认罪认罚等从宽处罚情节，犯罪的主观恶性不大，人身危险性和再犯可能性较小。综上，请求二审法院依法改判。上诉人李国斌的上诉理由：一、上诉人与卖淫女之间系互相独立又彼此利用的关系，故非法获利应当扣除卖淫女的提成。二、上诉人具有坦白、自愿认罪认罚、退赃等情节。综上，原判对上诉人量刑过重，请求二审法院依法改判。上诉人李国斌辩护人的辩护意见：一、上诉人与卖淫女之间系相互独立又彼此利用的关系，故非法获利应当扣除卖淫女的提成。二、上诉人主观恶性较小，客观上参与实施犯罪活动时间较短，尚未造成严重的社会危害后果。三、上诉人具有坦白、自愿认罪认罚、退赃等情节，上诉人系退伍军人且系初犯，人身危险性较小，无再犯的可能。综上，请求二审法院依法改判。经审理查明：原审判决认定的事实，有原判所列举并经一审庭审举证、质证的各项证据证实，本院予以确认。本院认为：上诉人刘斌、骆俊、李国斌以营利为目的，容留他人卖淫，非法获利20余万元，其行为均已构成容留卖淫罪，且系共同犯罪和情节严重，原判定罪正确。关于各上诉人及其辩护人提出容留卖淫非法获利数额应当扣除相应的卖淫女提成及房租等经营合理开支的上诉理由及辩护意见，经查，三上诉人通过微信和支付宝收款总金额228452元均系容留卖淫收取的嫖资，全部系非法获利，应从整体上作否定评价，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。原判认定上诉人骆俊具有自首情节，上诉人刘斌、李国斌具有坦白情节正确，予以支持。原判认定上诉人刘斌、骆俊、李国斌自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚，符合法律规定。上诉人李国斌在一审审理期间退出部分违法所得，原判对其酌情从轻处罚于法不悖。各上诉人及其辩护人请求以原判已予认定的坦白、退赃、认罪认罚等情节对上诉人再次从轻处罚于法无据，不予采纳。综上，原判根据各上诉人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其定罪量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李强国审判员  江 权审判员  陈莲莲二〇二〇年九月十六日法官助理江明书记员赵悦附：本案适用刑法条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。