四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11690号 上诉人（原审被告）：刘勤，男，1979年6月16日出生，汉族，住重庆市江北区。 委托诉讼代理人：王孟伟，北京盈科(成都)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈澜，北京盈科(成都)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王革，男，1968年8月16日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：胡德瑶，四川英贤律师事务所律师。 原审被告：田敏，女，1989年8月23日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 原审被告：成都松山商贸有限公司，住所地成都市温江区天府街道学府社区十三组。 法定代表人：刘汉湘，执行董事兼总经理。 上诉人刘勤因与被上诉人王革、原审被告田敏、成都松山商贸有限公司（以下简称松山商贸公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2020）川0182民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员胡张映雪公开开庭独任审理本案。上诉人刘勤的委托诉讼代理人王孟伟，被上诉人王革的委托诉讼代理人胡德瑶到庭参加诉讼，原审被告田敏、松山商贸公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 刘勤上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第三项、第四项，改判驳回王革关于违约金5089.3元、律师费6000元(合计：11089.3元)的诉讼请求；3.本案诉讼费用由王革承担。事实与理由：一、刘勤与王革已以实际行为变更了原协议的履行条款，刘勤已按约定履行完毕2019年度全部还款义务，并未违约。而且因为刘勤受国家疫情防控从事不可抗力的的影响，有法定的免责理由，不应当承担违约责任。二、一审法院适用法律错误。一审判决支持的违约金数额明显不当，应当予以减少，王革主张的年利率24%的违约金与其他实现债权的费用，总金额违反了法定限额，王革诉请的律师费6000元也因超过法律允许的最高限额，不应得到支持。应综合考虑刘勤的实际履约行为及过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，参照双方约定的年利率10%的借款利息标准予以适当减少。 王革答辩称，一审判决事项正确，但是王革认为一审判决漏判王革2019年4月1日至2019年12月31日期间的资金利息和2020年1月1日至2020年4月30日期间的资金利息。案件事实查明不清，王革同意撤销该判决，但是王革认为该案应当发回重审。王革本人在看判决的时候没有发现这个问题，发现的时候已经过上诉期限。1.刘勤与王革从来没有协商一致变更原协议的履行条款，而事实是刘勤一直没有按期归还借款,违约责任、违约行为一直存在，所以王革才会提起诉讼；2.从还款协议可以看出双方约定的分期还款的每一期金额并不是高，并且还款协议是在疫情发生之前就已签订，刘勤应当对其应当承担的还款责任有履行能力，一审判决所作出的认定是正确的；3.除漏查的利息，一审判决支持的违约金金额标准并没有超过法律规定。 原审被告田敏、松山商贸公司未到庭应诉，也未提交书面答辩意见或证据。 王革向一审法院提出诉讼请求：1.松山商贸公司向王革返还借款本金776750元，并支付违约金（计算方法：以776750元为基数，按月利率2%的标准，从2020年1月1日起计算至借款本金给付之日止）；2.松山商贸公司负担王革为实现债权的律师费6000元、保函费1500元；3.刘勤、田敏对松山商贸公司承担的给付义务承担连带责任。诉讼中，王革将返还的借款本息金额变更为761750元（其中：本金665000元、利息96750元），并将违约金计算基数调整为665000元。 一审法院经审理查明，2019年5月1日，松山商贸公司与王革签订《还款协议》，刘勤、田敏以保证人身份在该协议上签字。松山商贸公司在协议中确认：2014年5月至8月期间，王革共计向松山商贸公司出借730000元，双方约定利率为18%。截止2019年3月31日，松山商贸公司尚欠王革借款本金730000元及利息96750元，共计826750元。双方约定以826750元为基数，按年利率10%，自2019年5月1日起计算利息至借款本金给付之日。以先还本金再还利息的方式，从2019年5月1日起至2022年12月31日止分44期偿还，其中自2019年5月1日起至2019年12月31日止，松山商贸公司于每月15日向王革偿还借款本金5000元；自2020年1月1日起至2021年12月31日止，于每月15日向王革偿还借款本金15000元。如果松山商贸公司任何一期借款本息未履行或履行不足则构成违约，王革有权要求松山商贸公司提前还款，并按合同欠款总额的20%支付违约金，同时承担王革因实现债权支付的律师费。另约定，松山商贸公司逾期还款，应按未偿还金额的月利率2%支付违约金。刘勤、田敏对松山商贸公司承担的借款本息、违约金及实现债权的费用承担连带保证责任，保证期间自主债务履行期限届满之日起两年。 一审另查明：1.松山商贸公司与王革口头约定2019年3月31日至2019年5月1日的利息为3268元，刘勤于2020年6月24日偿还2268元，于2019年7月31日偿还1000元，该部分利息已结清。2.2019年5月22日至2019年12月30日期间，刘勤共计向王革偿还借款本金40000元，但期间多次出现逾期。2020年1月至2月期间三被告均未还款。后刘勤于2020年3月31日偿还10000元，于2020年4月30日偿还15000元。截止2020年5月18日，松山商贸公司尚欠王革借款本金665000元及2019年3月31日前的利息96750元。3.三被告最迟收到本院民事起诉状副本的时间为2020年4月23日。上述事实有《还款协议书》及王革与刘勤的一致陈述等证据在卷佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，王革与松山商贸公司、刘勤、田敏签订的《还款协议书》，系各方真实的意思表示，且不违反法律规定，合法有效。松山商贸公司作为借款人应按协议约定向王革按期足额履行还款义务。其在2019年5月22日至2019年12月30日期间多次出现逾期，2020年出现持续逾期，已构成违约，王革有权要求松山商贸公司提前偿还剩余借款本金及欠付的利息。王革主张松山商贸公司偿还借款本金665000元及2019年3月31日前的利息96750元，一审法院予以支持。 关于王革主张的违约金。松山商贸公司构成违约，应向王革支付违约金。双方在合同中约定逾期还款，松山商贸公司按未偿还金额的月利率2%支付违约金，该利率标准未超过民间借贷违约金24%的上限，应属有效。王革主张按年利率24%计算违约金，本院予以支持。关于违约金计算基数的认定。王革未举证证明，其在起诉前曾要求过松山商贸公司提前还款，民事起诉状送达被告之日，视为王革要求被告提前还款的通知到达之日，也是松山商贸公司全部借款履行期限届满之日。2020年4月23日前，以松山商贸公司每月应付未付的借款本金为基数计算违约金；2020年4月23日后，全部借款提前到期，应以全部未归还借款本金为基数计算违约金。关于违约金的起算时间。2020年1月1日被告已偿还2019年全部到期借款本金，王革主张违约金自2020年1月1日起开始计算，一审法院不予支持。一审法院认定违约金应自2020年1月16日起开始计算。具体计算金额详见下表：                            违约期间                       违约天数                       计算基数                       计算标准（年利率)                       违约金                               2020/1/16                       2020/2/15                       31                       15 000                       0.24                       305.75                               2020/2/16                       2020/3/15                       29                       30 000                       0.24                       572.05                               2020/3/16                       2020/3/31                       16                       45 000                       0.24                       473.42                               2020/4/1                       2020/4/15                       15                       35 000                       0.24                       345.21                               2020/4/16                       2020/4/23                       8                       50 000                       0.24                       263.01                               2020/4/24                       2020/4/30                       7                       680 000                       0.24                       3129.86                               合计                                                                                         5089.30                2020年5月1日起至借款本金给付之日止的违约金，以借款本金665000元为基数，按年利率24%计算。 关于刘勤辩称，其违约行为因新冠肺炎疫情所致，主张以不可抗力为由减轻或免除违约责任的意见。一审法院认为，本地疫情防控一级响应期间自2020年1月24日起至2020年2月25日止，而松山商贸公司的履行期限届满之日为1月15日，其在疫情防控措施发生前已存在违约行为，不能免除疫情防控措施发生前的违约责任。对于疫情防控措施发生后的违约责任，因松山商贸公司经营范围为日化品销售，防控措施可能会对其销售收入产生一定的影响，但其每月向原告履行的还款额仅为15000元，正常情况下，防控措施并不必然导致其不能履行合同。在刘勤未举证证明松山商贸公司确因疫情防控措施导致经营困难，且造成不能履行合同的情况下，其以主张以不可抗力减轻或免除疫情期间的违约责任，一审法院亦不予支持。 关于王革主张的律师费、保全保函费。双方在合同中明确约定松山商贸公司负担王革实现债权的律师费，王革举证证明该笔费用为6000元，其主张松山商贸公司负担该笔费用，本院予以支持。关于保全保函费，双方并未将该项费用明确列入实现债权的费用中，且该笔费用也并非是实现债权必然发生的费用，对王革主张的该笔费用，一审法院，不应再支持其主张的律师费的意见。一审法院认为，律师费与违约金性质不同，产生原因和作用也不同，其不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的“其他费用”，不受与违约金合并计算不超过年利率24%的限制。对刘勤的该抗辩意见，本院亦不予支持。 关于王革主张的连带保证责任。刘勤、田敏在《还款协议书》中以保证人身份签字，并明确对松山商贸公司承担的借款本息、违约金及实现债权的费用承担连带保证责任。王革主张刘勤、田敏对松山商贸公司承担的给付义务承担连带责任，一审法院予以支持。刘勤、田敏履行给付义务后，有权向成都松山商贸有限公司追偿。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、松山商贸公司于判决生效之日起五日内返还王革借款本金665000元；二、松山商贸公司于判决生效之日起五日内支付王革截止2019年3月31日的利息96750元；三、松山商贸公司于判决生效之日起五日内支付王革截止2020年4月30日的违约金5089.30元，并支付自2020年5月1日起至借款本金实际给付之日止的违约金（计算方法：以借款本金665000元为基数，按年利率24%计算）；四、松山商贸公司于判决生效之日起五日内支付王革律师费6000元；五、刘勤、田敏对松山商贸公司承担的本判决确定的第一至四项给付义务承担连带责任；六、刘勤、田敏履行判决第五项确定的全部义务后，有权向松山商贸公司追偿；七、驳回王革的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5784元、保全费4520元，由成都松山商贸有限公司、刘勤、田敏负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经审查，一审法院查明的“2014年5月至8月期间，王革共计向松山商贸公司出借730000元，双方约定月利率为18%”存在笔误，依据《还款协议》载明的“甲方借款之日起按照月利率1.5%按月支付乙方资金利息”，年利率为18%。故对于一审查明的上述事实应纠正为：“2014年5月至8月期间，王革共计向松山商贸公司出借730000元，双方约定年利率为18%”。 二审查明的其他事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见及审理查明的案件事实：1.松山商贸公司是否应向王革支付2020年1月16日至2020年4月30日期间的违约金5089.3元；2.王革主张的律师费6000元是否应予支持。 关于松山商贸公司是否应向王革支付2020年1月16日至2020年4月30日期间的违约金5089.3元的问题。本院认为，首先，依据一审查明的事实，“2020年1月至2月期间三被告均未还款”，刘勤上诉主张已以实际行为变更了原协议的履行条款，但刘勤并未提交相应的依据佐证其主张，故不能认定王革与松山商贸公司、刘勤、田敏达成变更协议内容的合意，刘勤该上诉理由缺乏依据，不能成立。其次，刘勤上诉主张因受疫情及防控措施影响，松山商贸公司亏损严重，不应当承担违约责任。但是，刘勤未就该主张所涉事实提交证据予以佐证，在2019年期间也多次存在逾期还款的情形，并未按时积极履行还款义务，故其该项理由缺乏依据，本院不予支持。再次，《还款协议书》第七条第一款“甲方逾期还款的，甲方按未偿还的金额的月利率2%向乙方支付违约金”约定的利率标准，系以未还本金为计算基数，并未超过法律规定的上限。故此，一审法院对2020年1月16日至2020年4月30日期间的违约金进行分段计算无误，本院予以确认。 关于王革主张的律师费6000元是否应予支持的问题。刘勤上诉认为依据《最高人民关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，因本案违约金已按年利率24%计收，故律师费不应再支持。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的“其他费用”主要指服务费、咨询费、管理费等借款人为获得借款而支付的成本，借款的成本主要是利息，不论借贷双方以何种名目表述，只要是借款人为了获得借款而支付的成本，均应受到法定利率上限的规范。而案涉《还款协议书》约定的“实现债权的全部费用”属于债权人为实现债权而支出的费用，是债务人未按约定还款后才可能产生的费用，借款发生时该笔费用是否会产生及产生的金额均不确定，并非借款人为了获得借款而支出的成本，而是借款人违约还款承担的责任，故律师费不包含在24%年利率的范围内。一审对律师费的认定并无不当，本院予以维持。 综上所述，刘勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费409元，由刘勤负担。 本判决为终审判决。 审判员 胡张映雪 二〇二〇年九月十日 书记员 余 梦 影