山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民再97号 上诉人（原审被告）：辰欣药业股份有限公司，住所地：济宁市高新区同济科技工业园。 法定代表人：杜振新，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王鲁杰，山东博睿律师事务所律师，执业证号：13701201210263248。 委托诉讼代理人：郑毅，山东博睿（上海）律师事务所律师，执业证号：13101199810836368。 被上诉人（原审原告）：彭东运，男，1955年6月9日出生，汉族，退休职工，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：王永娟，山东正之源律师事务所，执业证号：13713200811819765。 上诉人辰欣药业股份有限公司（以下简称辰欣公司）因与被上诉人彭东运买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民再8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 彭东运起诉请求：1.被告立即返还原告货款475000元及利息和违约金；2.诉讼费由被告承担。 一审法院于2016年11月18日作出（2014）临兰商初字第4095号民事判决，判决：被告辰欣公司于本判决生效后十日内偿付原告彭东运为其垫付的药品款费475000元，并支付利息及违约金(利息按同期银行贷款基准利率，违约金按月利率1%，均自2001年4月11日计算至付清之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8425元，鉴定费4000元，均由被告负担。辰欣公司不服，提起上诉，本院于2017年8月21日作出（2017）鲁13民终2322号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，辰欣公司不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2018年10月13日作出（2018）鲁民再990号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回山东省临沂市兰山区人民法院重审。 重审过程中，彭东运请求支持其起诉请求，辰欣公司请求驳回彭东运的诉讼请求。 重审一审认定，本案审理的核心是原判决认定事实和适用法律是否存在错误。2014年12月17日原审原告彭东运诉讼至临沂市兰山区人民法院，请求原审被告立即返还原告货款475000元及利息，并承担诉讼费。彭东运对上述主张提交的主要证据是：1、临沂泰和医药有限公司出具的证明一份，证明2000年至2006年期间，被申请人以三九医药的名义与申请人发生业务，证明被申请人主体适格；2、2001年4月12日的协议，该协议的主要内容是，再审申请人应退还给被申请人垫付的药品款475000元及利息、违约金。辰欣公司提出，彭东运挂靠公司的经营行为违法；2001年4月12日的协议内容虚假；（2010）济中区商初字第496号调解书已确认双方再无任何经济纠纷，本案应认定重复起诉；一、二审法院存在应调取而未调取证据、应当鉴定而未鉴定的情况。 本案争议焦点：1、原审原告彭东运是否具备本案的主体资格，其挂靠三九医药公司的经营行为是否违法无效，由此签订的协议书是否也应无效？2、本案的475000元垫付款是否在济宁市市中区人民法院作出（2010）济中区商初字第496号调解书中予以一并解决，即该调解书中写明的“双方无其他纠纷”是否包括上述垫付款，再审申请人与被申请人彭东运之间的债权债务是否已经终结，本案是否属重复诉讼？3、彭东运诉讼中提交的2001年4月12日协议内容是否真实？4、原审法院是否存在应当调取的证据未调、应当鉴定的未鉴定的情况。 再审期间，一审法院对当事人存有争议的2001年3月29日原临沂市药监局是否查封了涉案药品的情况到临沂市市场监督管理局（药监局合并其中）进行调查了解，该局口头答复，因未能提供具体的文书案号、时间久远、单位搬家等原因无法查询。 关于彭东运挂靠经营问题，彭东运挂靠经营的事实清楚，有临沂泰和医药有限公司于2014年10月16日出具证明予以证实，上述情况辰欣公司在与其发生交易时亦是明知的。故彭东运具备诉讼主体资格，有权单独提起诉讼，其签订的协议并不必然无效。至于彭东运是否涉及无证经营的问题，与本案无关，也不属于本案的审理范围。关于济宁市市中区大民法院于2010年9月30日作出（2010）济中区商初字第496号调解书，虽写明了“双方无其他纠纷”的条款，但该案仅涉及双方之间产生的一张20万元的承兑汇票纠纷，并不涉及本案的垫付款问题。再审申请人主张为重复诉讼，与事实不符，本院不予采信。关于彭东运提交的2001年4月12日签订的协议是否真实有效，是本案的关键证据。该协议主要内容是：如辰欣公司要不回药品，将退还彭东运垫付的475000元药品款，同时辰欣公司承诺如其不按协议履行付款义务，将自发票开具之日起按银行同期贷款利率承担利息，及每月按1%承担违约金。上述协议，加盖了辰欣公司的公章，原审时辰欣公司否认协议和公章的真实性。后经原审查明该协议加盖的公章属实，但协议内容仍存有争议。为此，辰欣公司申请对协议上的文字和公章的形成先后顺序进行鉴定，但因双方未就鉴定机构的选任达成一致意见，而原审法院又未能查询到其他有资质的鉴定机构，故法院未予委托鉴定并无不当。本院认为，协议形成行为与印章加盖行为在性质上具有相对独立性，协议内容是双方合意行为的表现形式，而印章加盖行为是各方确认双方合意内容的方式，二者相互关联又相对独立。在证据意义上，印章真实一般即可推定协议真实，除有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的。协议中辰欣公司印章的真实性已经确定，辰欣公司虽主张协议内容系彭东运伪造形成，但无任何证据予以证实。故本院确认上述协议系当事人的真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的效力性的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。故原审判决认定事实和适用法律无误，再审应予维持。 综上所述，原审原告彭东运的诉讼请求符合法律规定，应予支持。再审申请人辰欣药业股份有限公司的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：维持临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第4095号民事判决。 辰欣公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，诉讼费用及鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定诉讼主体错误。上诉人与临沂三九药业有限公司开展业务多年，若存在纠纷，也应当以三九药业名义提起诉讼，本案彭东运以个人名义提起诉讼显然主体不适格。二、济宁市中区人民法院（2010）济中区商初字第496号调解书确认双方再无任何经济纠纷，本案应认定为重复诉讼，裁定驳回起诉。三、彭东运挂靠三九药业经营药品涉嫌非法经营，法院若确认该事实明显纵容犯罪行为。四、“2001年4月12日协议”有悖常理，且彭东运前后陈述不一致，内容明显伪造，根据相关法律规定应当认定为虚假诉讼。“2001年4月12日协议”内容明显不符常理。送货线路存在问题、付庄医院第二药库不存在，“存放条”系彭东运私刻公章伪造、不存在查封药品事实、庭审中彭东运前后陈述不一、加盖公章的方式有背常理。五、针对“2001年4月12日协议”打印文字和公章的形成先后顺序的鉴定事项，有相关资质的鉴定机构，一审法院明显系认定事实错误。六、彭东运从未将“2001年4月12日协议”中的47.5万元汇入上诉人账户，一审法院对此也没有调查清楚。七、一审法院对于涉案的药品是否存在查封扣押、协议书上所载明中的47.5万元是否实际支付到上诉人的账户中均未查清。八、一审判决的经过错误，一审判决结果是维持兰山区法院4095号民事判决书，但是4095号民事判决书已经由省高院990号裁定书裁定撤销，4095号判决书已被撤销何来作出维持的判决结果，因此，一审的判决结果是错误的。九、一审判决书制作的格式以及认定的内容存在错误。十、原审判决定性有问题。 被上诉人彭东运答辩请求：驳回上诉，维持一审判决。事实和理由：一、一审法院认定答辩人为本案适格主体符合法律规定。二、济宁市中级人民法院调解书系不同的法律关系。三、双方之间的合同纠纷有充分证据为证，是双方真实意思表示，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。四、答辩人纠结与货物被扣押的地点不是答辩人公司到临沂药材站业务一处的必经地，认为被答辩人在虚构事实，此认定是错误的。五、一审法院对于药品是否存在查封扣押款项支付等已经进行查证，答辩人也提供相应的证据予以证实，现上诉人因为一审法院未能支持其答辩理由，未能驳回答辩人的起诉，就认为一审法院未能查证属实与事实不符。六、本案系省高院发回重审，兰山区人民法院按照重新后的一审程序进行审理并未不当，上诉人认为庭审中有证据责任分配不当不能成立，庭审中答辩人就本案涉及的全部事实进行完全举证，以形成完整的证据链条。 本院二审查明，2001年4月12日，甲方山东鲁抗辰欣药业有限公司，乙方彭东运签订《协议》，载明：今有甲方在2001年3月26日开送货单，送山东临沂药材站业务一处药品11个品种（开发票名为临沂三九医药有限公司，总金额475000元）。因甲方送货车在临沂无法开动，3月28日将此批药品先存放在临沂市罗庄区付庄医院第二药库，第二天3月29号被国家、省及临沂市药监局和临沂市纠风办等单位拉走查封。30号有甲方经理张斌和业务员王清平来临沂赵临沂市药监局武局长要无果，甲方杜总也叫鲁抗集团章建辉找临沂市药监局梁局长要无果。因甲方正在验证，经甲方领导商谈，为了不影响甲方验证，也为了从临沂市药监局要回被查封的此批药品，甲方请求乙方先垫付此批货款，乙方补签送货单，合同及发票后，由甲方将此款475000元挂入（山东临沂药材集团公司业务一处）彭东运账中，甲方从乙方账中减账，乙方协助甲方要回被查扣的此批药品。甲方如果要不回来被临沂市药监局查封的药品或者被没收，由甲方退还给乙方垫付的肆拾柒万伍仟元整。（475000元）以上协议，甲方必须履行，如甲方未按此协议退还给乙方垫付的475000元，乙方有权在临沂市人民法院起诉，甲方并承担从开发票之日起银行贷款同期利息及违约金按每月1%付给乙方。 原审一审诉讼过程中，彭东运提交上述协议，辰欣公司否认公章及内容的真实性。经彭东运申请，一审法院到被告所在地公安机关查询被告公章备案情况，未发现涉案公章有备案记录。后一审法院在被告公司所在地人民法院查询到被告在2005年间作为原告起诉他人曾使用过该公章。经鉴定，涉案公章与被告公司起诉时所留公章一致。原告因此支出鉴定费4000元。2015年7月21日，一审法院第一次庭审后，被告根据庭审要求将书面鉴定申请和鉴定材料邮寄一审法院，一审法院将辰欣公司申请鉴定事项委托西南政法大学鉴定中心后，2016年3月9日西南政法大学鉴定中心要求一审法院补充样本，一审法院于2016年3月13日函告辰欣公司“打印文字形成时间无法鉴定”，要求辰欣公司在7日内应书面答复鉴定中心。辰欣公司代理人在收到后于2016年3月13日书面答复一审法院：打印文字形成时间是否有其他机构可以鉴定、我方提交的印文样本是否应当通过庭审质证。2016年7月20日，被告再次申请对协议文字内容与公章形成时间的先后顺序进行鉴定，并建议委托广东明鉴司法鉴定所或北京华夏司法鉴定所。次月3日，原告书面同意被告的鉴定申请，但不同意委托被告建议的两家机构。8月20日，被告书面同意一审法院在其建议的两家鉴定机构之外的范围内委托鉴定。2016年9月12日，一审法院依法指定广东明鉴文书司法鉴定所进行鉴定，并办理委托手续，辰欣公司交纳了19500元的鉴定费。2016年11月10日，一审法院技术部门函复一审承办人，未在上述范围内查询到有资质的鉴定机构。 2010年7月30日，山东临沂药材站集团公司宣布破产。2011年2月22日，该公司被吊销营业执照。临沂泰和医药有限公司于2009年3月2日被吊销营业执照。2014年10月16日临沂泰和医药有限公司出具证明一份，内容：临沂三九医药有限公司于2006年4月变更为临沂泰和医药有限公司，临沂泰和医药有限公司于2010年1月20日进入依法破产程序。现临沂泰和医药有限公司破产管理人查证核实：彭东运于2000年6月1日至2006年2月9日在临沂三九医药有限公司挂靠经营，双方约定，在挂靠期间，彭东运自筹资金、自主经营、独立核算，对挂靠期内发生的一切经济纠纷及其他法律关系承担责任和后果，彭东运挂靠期内与辰欣公司（原山东鲁抗辰欣药业有限公司）发生的债权债务对临沂三九医药有限公司无任何关系，对外产生的债权债务，自行负责清理，所收回款项直接汇入彭东运账户，对临沂三九医药有限公司无关。（此证明只限辰欣药业有限公司欠彭东运货款使用。）特此证明。临沂泰和医药有限公司破产管理人（公章）二零一四年十月十六日 2005年8月8日，由彭东运书写，经王清平签字捺印确认的平账证明一份，内容：本此票20万元是为了平鲁抗辰欣财务收济宁广惠大药房交款20万元票号217266号，鲁抗辰欣财务找不到，因本此票217266号是彭东运第二背书人，所以没有任何证据入到临沂仁和堂账户。（应收货款中）为了今后业务有仁和堂，彭东运先拿20万元平账，有鲁抗辰欣公司财务找到此票后，在退还给彭东运20万元。特此证明。注：如财务找不到此票，张经理同意从发货中冲减20万元。王清平05.8.8 2010年5月26日，被上诉人在济宁市市中区法院起诉上诉人的民事起诉状一份，内容：原告：彭东运，男，1955年6月9日出生，汉族，山东省临沂市兰山区，电话：139××××1958被告：山东鲁抗辰欣药业有限公司，住所地：济宁市，法定代表人：杜振新，职务：董事长，电话：0537-2××××1诉讼请求：一、请求依法判令被告偿还货款20万元，并承担延付金。二：由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原被告双方系业务关系。原告曾于1999年至2001年年度以临沂药材集团公司业务一处负责人的身份与被告发生业务关系，2004年6月21日，被告为了平账需要，擅自从原告账户上用一张承兑汇票的复印件调走了20万元，票号为00217266，此事到2005年8月8日与被告对账时才发现。此后，被告承诺从以后的发货中冲减这20万元。基于对被告的信任，原告未提异议，但事后被告对当初的承诺却矢口否认，致使该20万元迟迟未能解决，原告的钱在被告处也未能要回。综上所述，被告的失信行为给原告造成了经济上的损失和精神上的痛苦，原告为维护自身的合法权益，特依据我国相关法律的规定起诉至人民法院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。此致济宁市中区人民法院起诉人：彭东运2010年5月26日 2010年9月30日,济宁市市中区人民法院作出（2010）济中区商初字第496号调解书，内容：原告诉称，原、被告双方系业务关系，2004年6月21日，被告为了平账需要，擅自从原告账户上用一张承兑汇票的复印件调走了20万元，票号为00217266。此后，被告承诺从以后的发货中冲减20万元，但事后被告对上述事实予以否认，亦未支付货款。本案在审理过程中，双方当事人请求本院确认其自行达成如下协议：一、被告山东鲁抗辰欣药业有限公司于2010年10月10日之前一次性支付给原告彭东运货款20万元及利息3万元。二、双方无其他纠纷。案件受理费4750元，由被告负担（被告已垫付4300元）。双方当事人一致同意本调解协议的内容自双方在调解协议上签字或捺印后即具有法律效力。 2006年1月9日，上诉人与临沂药材采购供应站对账函一份，内容：发函临沂药材采购供应站：截止2005年8-12月31日，我单位对贵单位账面应收货款余额为叁万玖仟柒佰壹拾肆元零角柒分（￥39714.07）回执鲁抗辰欣公司：经核对，截止2005年8月1号至12月31日，我单位账面应付贵单位货款余额为叁万玖仟柒佰壹拾肆元零角柒分（￥39714.07）注：原仁和堂欠我单位157589.45元06年1月9日 彭东运于2010年前书写的“被临沂药监局没收货的经过”一份，内容：2001年3月23号我彭东运打电话通知辰欣公司发货11个品种共计728件，3月26号下午三点我在给辰欣公司打电话问货怎么还没到，韩经理接电话说货已经发出两天，韩经理给我司机的电话号码，我接着给司机打过去，司机说车坏在付庄，无法送到，司机叫我找车转过去，因为时间太晚，我公司晚上不能卸货，第二天国家局在我公司验证，无法入库，先找个地方卸下，等车修好再转过去，3月26号晚8点卸完，第二天上午10点被国家、省、市药监局及临沂纠风办拉走，当天晚上张经理和王清平买东西找武局长要货，杜经理也找鲁抗集团章建辉给梁局长打电话要货，最后无效果，因没把货送到我公司仓库，我们也没有在送货单签名，后来张经理和王清平找我说为了好把货物要出来，叫我在送货单签名，就说给我送的，车坏在路上，我不同意签，第一次有我儿子签了名，王清平拿回去给领导看了不行，（因为我儿子也不是承包人，又没有委托书）第二次又重新写了送货单和合同（两次送货单，单位名字还不一致）又叫签名，我说什么也不同意签，我就去了厂里，找张经理问如果我签了，要不回来货责任那就是我的了，他们说什么我也不签名，再三请求，张经理说你写好有公司盖章，总算可以了吧，最后我写好厂里给我在协议书上盖了章，我和王清平又回到临沂在送货单签名盖章，因我不是总承包人，又叫总承包人杨飞在合同上签字盖章，时间是提前了一个多月签的，从那以后厂里就没人要过，厂里领导叫我要，我也要不来，最后临沂市药监局处理。以上事实经过就是这样，请领导查实。彭东运 二审查明的其他事实同一审查明的事实。 本院二审认为，归纳本案的争议焦点：一、彭东运是否具备本案的主体资格；二、本案的475000元垫付款是否在济宁市市中区人民法院作出（2010）济中区商初字第496号调解书中一并解决，即该调解书中写明的“双方无其他纠纷”是否包括上述垫付款；三、一审法院对上诉人申请鉴定的事项未予鉴定是否合法。上述争议焦点也是一审中的争议焦点，一审裁判文书中已对上述争议焦点进行详细的论述，本院不再赘述。本院认为，彭东运是涉案协议的一方当事人，彭东运根据协议起诉要求协议另一方当事人承担责任，具有诉讼主体资格。涉案协议上的公章系上诉人曾经使用过的公章，且经鉴定为真实公章，上诉人和被上诉人之间签订的协议系双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照协议约定履行义务。山东省济宁市市中区人民法院于2010年9月30日作出（2010）济中区商初字第496号调解书，写明的“双方无其他纠纷”的条款，仅涉及双方之间产生的一张20万元的承兑汇票纠纷，和本案没有关联性。上诉人主张被上诉人为重复诉讼，与事实不符，依法不能成立，本院不予支持。 综上所述，彭东运根据协议要求上诉人承担还款责任，具有事实和法律依据。一审认定正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法予以驳回。一审认定正确，但是一审判决结果为维持临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第4095号民事判决，因该判决已被撤销，故判项表述错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、驳回上诉； 二、辰欣药业股份有限公司于本判决生效后十日内偿付彭东运为其垫付的药品款费475000元，并支付利息及违约金(利息按同期银行贷款基准利率，违约金按月利率1%，均自2001年4月11日计算至付清之日止)。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8425元，鉴定费4000元，二审案件受理费8425元，均由辰欣药业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 文 审判员 胡 才 审判员 王晓艳 二〇二〇年九月二十一日 书记员 白 华