江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终2617号上诉人（原审原告）：江苏展旺管业有限公司，住所地在江苏省金湖县经济开发区八四大道111号。法定代表人：楼霞光，该公司总经理。委托诉讼代理人：周芳芳,浙江威亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨辰,浙江威亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏金建建设集团有限公司，住所地在江苏省金湖县健康路31号。法定代表人：朱庆军，该公司董事长。委托诉讼代理人：许永国，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张居宽，江苏楚珺律师事务所律师。原审第三人：江苏耐斯坦建设有限公司，住所地在江苏省南京市栖霞区尧化街道尧佳路7号上城风景北苑17幢1101-1102室。法定代表人：盛茂兴，该公司执行董事。上诉人江苏展旺管业有限公司（以下简称展旺管业公司）因与上诉人江苏金某建设集团有限公司（以下简称金某公司）及原审第三人江苏耐斯坦建设有限公司（以下简称耐斯坦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初3725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。展旺管业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项。2.二审诉讼费用由金某公司承担，并依法调整展旺管业公司应当承担的一审诉讼费金额。事实与理由：展旺管业公司对原判决认定的事实无异议，但对原判决中对李某、许永国、孙某付款在展旺管业公司应得工程款中予以抵销的处理存有异议。一、金某公司代展旺管业公司向第三方付款的性质。一审中，展旺管业公司认为金某公司非经展旺管业公司同意代展旺管业公司向展旺管业公司的合作方支付工程款或货款为不当付款，该付款行为不应对展旺管业公司产生约束力。展旺管业公司认为原审判决中认定的金某公司代展旺管业公司向李某、许永国、孙某支付201.7万元的法律性质，应属于第三人代为履行。在代为履行后，金某公司依法享有就代偿款项对展旺管业公司的债权并享有向展旺管业公司追偿的权利，适用当时诉讼时效两年的规定，金某公司应自代为履行行为发生之日起两年向展旺管业公司主张权利。由此产生金某公司已过诉讼时效的主动债权与展旺管业公司的被动债权（应得工程款）是否可以抵销的问题。鉴于金某公司与展旺管业公司之间订立的合同并无约定抵销的规定，在本案中若有抵销行为，则应当是法定抵销。二、展旺管业公司与金某公司之间的债权抵销及可抵销的金额。法定抵销权作为形成权，只要符合法律规定的条件即可产生。合同法第九十九条第一款，规定了法定抵销权的形成条件，即当事人互负到期债务。该债务的标的物种类品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。就权利形成的积极条件而言法定抵销权，要求双方互负债务。双方债务均已到期，且标的物种类品质相同。其中，双方债务均已到期之条件当作如下理解：首先，双方债务均已届至履行期即进入得为履行之状态。其次，双方债务各自从履行期届至，到诉讼时效期间届满的时间段，应当存在重合的部分，亦即就诉讼时效在先届满的债权而言，其诉讼时效届满之前，对方的债权当已届至履行期；就诉讼时效在后届满的债权而言，其履行期届至之时，对方债权诉讼时效期间尚未届满。在上述时间段的重合部分，双方债权均处于没有时效抗辩的可履行状态，“双方债务均已到期”之条件均已成就，即使此后抵销权行使之时，主动债权已经超过诉讼时效，亦不影响该条件的成立。反之，上述时间段若无重合部分，即一方债权的诉讼时效期间届满时对方之债权尚未进入履行期，则在前债权可履行时，对方可以己方债权尚未进入履行期为由抗辩；在后债权可履行时，对方可以己方债权已超过诉讼时效期间为由抗辩。如此，则双方债权并未同时处于无上述抗辩之可履行状态。即使在此后抵销权行使之时在后债务已进入履行期，亦难谓满足该条件。基于（2018）最高法民再51号案例确定的上述债权抵销的适用规则精神，展旺管业公司对金某公司基于代付孙某、李某、许永国款项形成的对展旺管业公司的债权于金某公司对展旺管业公司的应得工程款债权进行配比，将金某公司的代偿债权自其代偿之日起两年诉讼时效期间内（自代偿之日起计算）与该期间展旺管业公司对金某公司的应得的未偿付的工程款的债权在等额范围内抵销，可见展旺管业公司代偿金额为201.7万元不能实现全部抵销，不能抵销的金额达1138845.95元。经过依法对债权抵销的处理，金某公司欠付展旺管业公司的工程款数额为2063838.16元，而不是原审判决确定的1032592.7元。请求二审法院改判一审判决第一项确定的工程款数额及利息金额，并依法调整一审判决确定的展旺管业公司承担的诉讼费金额，判令金某公司承担二审诉讼费用。金某公司辩称，展旺管业公司对一审法院认定的事实没有异议，仅对其中四笔付款款项有异议。展旺管业公司的上诉理由不成立。一、本案争议付款的性质之争。1.展旺管业公司故意将付款性质界定为法定抵销，并以此作了一系列陈述是错误的。本案的基础法律关系是施工合同，所有的付款均是在此基础之上的，是金某公司作为发包人（总承包人）对实际施工人的付款行为，而付款行为均是得到江苏展旺市政工程有限公司（以下简称展旺市政公司）认可的，且所有付款均是被动的，原因是展旺市政公司工程管理不善资金不足。2.其中李某95万元和徐永国91.7万元的付款对象是实际施工人张某1。此付款是包含在张某1已收工程款4998281.36万元之中，而且在张英诉展旺市政公司和金某公司的数次诉讼中，展旺市政公司是认可金某公司与张某1之间的结算行为的，而金某公司与张某1的结算凭证，正是该案定案的重要依据。3.第三、第四笔付款对象是孙某，也是涉案工程的实际施工人，也是基于金湖县人民法院作出的孙某与展旺市政公司的调解书和付款凭据进行的付款。二、展旺管业公司的债权基于债权转让而来而，金某公司对展旺市政公司的先前行为和抗辩，对展旺管业公司均是有效的。金某公司上诉请求：1.撤销一审判决，判决驳回展旺管业公司的诉讼请求。2.展旺管业公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：根据展旺管业公司举证和陈述，涉案的债权转让发生在2015年10月，根据法律规定，自双方达成转让意思表示一致，就应当计算诉讼时效。而在转让后数年内，展旺管业公司和耐斯坦公司均未通知过金某公司，以本案原审起诉日计，早已超过了诉讼时效，故一审应当撤销。金某公司二审中补充上诉理由：从双方结算和合同约定的付款期限来看，也超过了诉讼时效。展旺管业公司辩称，金某公司主张本案超过诉讼时效，没有法律依据。依据合同法第八十条第一款的规定，债权转让后如果未通知债务人对债务人不产生效力的后果，也就是说不通知债务人，债务人依据原有债权债务关系向原债权人履行义务，而不是未通知债务人债权债务关系就消除。事实上，案外人东台市投资公司向金某公司支付工程款的最后一笔款项是2019年2月，由于展旺管业公司获取工程款是在金某公司收到东台投资公司工程款后再支付，展旺管业公司对金某公司的收款情况一直不知晓。根据诉讼时效的原则，应该展旺管业公司知道权利受到侵害时起算。耐斯坦公司二审中未作陈述。展旺管业公司向一审法院起诉请求：1.要求金某公司支付工程款7919916.21元及相应利息（至2019年8月19日止的资金占用费为1808099.73元；自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息，以7919916.21元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算的利息）；2.归还用于投标的保证金500000元及相应利息（自2010年10月9日起至2019年8月19日止利息为260764.17元。自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.归还履约保证金2000000元及相应利息（自2012年9月29日起至2019年8月19日止利息为771783.33元。自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：金某公司中标污水管道工程后，双方于2010年10月26日签订《建设工程施工合同协议条款》,合同约定：工程内容为原构筑物、障碍物、原道路等拆除和土方清除至设计要求标高且不影响施工。d300-d1200污水管道以及检查井、溢流井、泵站（含设备安装）等工程施工；工期为2010年10月28日（以监理工程师开工令为准）至2011年6月27日（以开工令提前或推迟）；工程合同价款为71732874.01元（其中现场安全文明施工措施考评费318071.63元，奖励费212047.46元）。专用条款中约定：采用固定价合同，合同价款中包括的风险范围，除设计变更、业主签证外，其他因素均包括在风险范围内；风险范围以外合同价款调整方法，设计变更、业主签证和工程量清单中暂定工作量执行常州市武进市政工程有限公司投标文件中原有的综合单价；工程款的支付方式和时间为，工程总体竣工经验收合格并移交给发包人后，支付合同约定额的20%，余款从综合竣工验收合格之日起满一年按经审计确认的财务决算支付至审定额的40%，满二年支付至审定额的60%，满三年支付至审定额的80%，满四年支付完毕。2010年11月20日，金某公司（协议甲方）与展旺市政公司（协议乙方）签订《承包协议书》，甲方将污水管道工程交由乙方承包。协议第五条约定，甲方协助乙方做好工程款的回收工作。按照业主拨付的工程款，扣除管理费和税金等费用后，余款作为乙方的滚动款，在工程款到账后２个工作日内拨付给乙方。第六条结算方式部分约定，甲方收总价1%的管理费用，此费用只限上交甲方费用，其余一切费用由乙方负责。第十条工程划分部分约定，本工程除水泥顶管和水平拉管外，所有项目由乙方施工，结算以常州武进公司投标的标书为基准。双方还对工期、质量、安全等方面进行了约定。2011年5月28日，金某公司（协议甲方）与展旺市政公司（协议乙方）签订《补充协议》，约定2010年11月20日协议中由乙方施工中通榆运河及河东片开挖部分（直径800毫米球墨铸铁管3000多米、直径1000毫米和1200毫米的水泥管2000多米及检查井，除2号泵站、配电房及围墙、泵房安装）所有工程量移交给甲方施工。后展旺市政公司将工程又分包给刘某、张某1、孙某施工。2012年6月18日，案涉工程竣工验收合格，并已实际交付使用。2012年11月15日，金某公司向展旺市政公司出具《金某公司往来明细》。为承建本案工程，展旺市政公司分别于2010年9月10日、2010年9月17日向金某公司支付500000元、2100000元保证金，于2010年9月14日支付垫付款20000000元。金某公司分别于2010年9月30日、2010年10月8日退还展旺市政公司10000000元、9500000元。2011年5月10日，金某公司支付给展旺市政公司1976600元。2012年7月7日，金某公司已支付5笔本案工程款合计950000元。该往来明细还包含双方位于射阳、宝应等地往来款，所有往来合计为573400元，备注为射阳还有400000元保证金未拿，实际金某公司欠展旺市政公司173400元。后又注明截止2012年11月15日，金某公司与展旺市政公司往来明细账已对账，金某公司欠展旺市政公司173400元。2014年1月29日，东台市审计局对污水管道工程项目审计核定价为78350617.96元。2014年9月22日，展旺市政公司与张某1签订《决算书》，载明：我公司承包的江苏东台经济开发区污水管网工程，其中由张某1所做的工程量及价款，以东台市审计局审计报告为依据，暂定为人民币陆佰陆拾陆万肆仟叁佰柒拾伍元壹角伍分（6664375.15元），其中张某1与丁某1、刘某所承包工程有矛盾的地方，以他们之间最终确定的数额为准。同日，展旺市政公司工作人员赵某与张某1双方共同在《工程项目总价表》上签字，《工程项目总价表》中工程序号注明12-22，金额分别予以标明，合计金额为6664375.15元。2014年10月22日，张某1出具《承诺书》，载明：本人承诺，东台污水管网工程，参照报告及合同约定的百分之七十五工程款账目已结清。张某1已收工程款为4998281.36元。2015年8月29日，展旺市政公司向金某公司出具《东台（展旺）决算（20150605）》，记载该公司承包的案涉工程为17项，决算价合计为14531926.34元。陈志强在该决算下注明：“本公司承包施工的江苏东台经济开发区至城东新区污水处理厂污水管道工程开挖部分已经完工，请求竣工结算。”2015年8月31日，金某公司回函称，展旺市政公司报送的污水管道工程结算文件已经收到，请贵单位尽快补充和丁步尘参与施工的部分结算文件。另查明，展旺市政公司具备市政公用工程施工总承包二级资质，金某公司具备市政公用工程施工总承包二级资质。展旺市政公司于2010年4月13日成立，展旺管业公司为其股东。展旺管业公司于2010年9月2日下发的苏展管字[2010]第05号《关于聘用杨方明等同志职务的决定》记载，刘祖煌作为展旺管业公司董事长，主要负责总公司的资金运作及企业发展方向；赵某协助财务部做好工作；王荣云任展旺市政公司总经理；陈志强任展旺市政公司办公室主任，负责公司接待工作，落实安全生产，协助总经理工作，完成总经理交办的任务等。2015年10月12日，展旺市政公司（协议甲方）、尚某（协议乙方）、展旺管业公司（协议丙方）、展旺置业公司（协议丁某2）签订《股权转让协议》，约定展旺市政公司的所有股权转让乙方指定的合作者盛茂兴。协议第六条第三款约定，甲方公司在股权变更之前的一切债权债务与乙方无关,并由丙方对协议生效前的债权债务享有权利、承担责任，甲方公司的债权转让后归丙方所有,乙方必须配合协助,提供一切方便。四方还对股权转让价格、违约责任、争议解决等进行了约定。2016年4月，耐斯坦公司吸收合并展旺市政公司，展旺市政公司于2016年4月13日注销登记。又查明，2013年3月4日，孙某诉讼要求展旺市政公司给付工程款。2013年8月1日，孙伟与展旺市政公司在江苏省金湖县人民法院达成调解协议，确认展旺市政公司需支付805000元，第一期支付505000元，第二期支付300000元。2014年7月23日，刘某一审法院提起诉讼，要求展旺市政公司、金某公司共同给付工程款1822003.37元及利息。一审法院经审理认为，关于刘某完成工程量的工程款，展旺市政公司提供给刘某的常州市武进市政工程有限公司投标文件单项工程费汇总表，仅标明需要施工的各个路段及各个路段的总工程款，并无各个路段需要完成的工程量，根据该表并不能确定刘某每条路段所需完成的工程量，仅能确定刘某所需施工的路段。刘某与展旺市政公司签订的《单项工程承包协议书》中约定“……提供常州市武进市政工程有限公司投标文件一本，并加盖公章，结算以此为依据。结算总价按此文件单项工程费汇总表的每项总价的百分之五十结算，结算价应百分之百结算给刘某，包括施工费和材料费，单价一次性包死，工程量按实际工程量计算……”，应当认定为刘某的工程量按其完成的路段按规定结算工程款，价款为每条路段的50%。同时展旺市政公司提供的工程预（结）算书中纬八路管网工程、八引中沟管网工程、光辉一中沟管网工程，刘某完成的工程价款超出了相应路段总价款的50%，进一步印证了双方按路段计算工程价款的事实，故“工程量按实际工程量计算”中的“实际工程量”应为刘某实际完成的路段。综上，根据双方的约定，按照刘某实际完成的路段工程，刘某完成的工程量价款合计为3288461.38元，不超过双方的约定，应予支持。一审法院于2015年2月10日作出（2014）东民初字第993号民事判决，展旺市政公司、金某公司给付刘某工程款1772534.37元及利息。盐城市中级人民法院于2015年6月15日裁定驳回上诉、维持原判。张英才于2015年1月12日向盐城市中级人民法院提起诉讼，要求展旺市政公司、金某公司、东台投资公司给付工程款5616585.7元及违约金等，于2015年8月6日撤回该案起诉，又于2015年9月14日向本院提起诉讼，要求展旺市政公司、金某公司连带给付工程款10843046元及利息等。一审法院于2016年3月1日判决驳回张某1主张工程款的诉讼请求。该案二审时，盐城市中级人民法院将该案发回一审法院重审。经重审后，一审法院认为，《协议书》是双方就结算事宜协商达成的合意,是在工程完成且经验收合格的前提下订立的，不违反法律规定，应认定为有效协议。2014年10月22日张某1出具的《承诺书》是张某1对自己权利的确认，予以认定。一审法院判决驳回张某1主张工程款的诉讼请求。盐城市中级人民法院于2018年6月28日裁定驳回张某1的上诉，维持原判。金某公司先后委托江苏柏某律师事务所律师王某、张居宽作为该公司委托诉讼代理人参加该案诉讼。关于金某公司已付工程款部分的事实。金某公司主张已付款合计为14131716.69元，展旺管业公司对其中25项10973707.64元无异议，一审法院对双方无争议的已付款10973707.64元予以确认。关于双方有争议的已付款部分：1.关于金某公司支付给孙某的150000元。2012年9月29日，金某公司通过银行转给孙某100000元。次日，孙某向金某公司出具借条一份，载明因东台污水处理1、2号泵站工程借到100000元。2015年2月15日，展旺市政公司出具收款收据250000元（交款单位为金某公司）。2019年12月30日，孙某出具情况说明一份，记载展旺市政公司于2015年2月15日开具给金某公司250000元收据，该据中有100000元冲抵其2012年9月29日在金某公司借款100000元，余款150000元至今未收到，故原件仍在其处。已冲抵的100000元，其不再向展旺市政公司主张。一审法院认为，孙某持有展旺市政公司出具的付款人为金某公司250000元收据，以冲抵其100000元借款的方式收取100000元工程款，代表展旺市政公司收取100000元工程款。2014年1月30日，孙某出具《收条》一份，记载：“收到金某公司东台工程1、2泵站工程款50000元。展旺市政公司收据未开，该项我不会再向展旺市政公司主张。”分包人展旺市政公司欠实际施工人孙某工程款，展旺市政公司的上手分包人向孙某支付工程款，减轻了展旺市政公司的对孙某的付款义务，故孙某收取的150000元应作为展旺市政公司的已收工程款。2.关于金某公司主张2014年1月28日的169563.93元、2014年2月18日的12380元、25537.07元。2014年1月28日，陈志强收到金某公司147500元，并出具《收条》一份，载明：“今收到金某公司污水管道工程款147500元，此款用于支付刘某、徐某、俞某云材料款。收到人：陈志强。2014年1月28日。”2014年2月18日，金某公司的经办人许永国出具《情况说明》，载明：“兹有2014年春节前由金某公司代展旺市政公司支付污水管网工程中刘某工程款22064元、刘某挖机费12380元、张某1机械费25537.07元。特此情况说明。”陈志强在下方注明：“情况属实。陈志强。2014.2.20。”一审法院认为，2014年春节前，展旺市政公司分包的承包人主张工程款及材料款，展旺市政公司办公室主任陈志强出具的收条及情况说明的证明足以证明金某公司代展旺市政公司支付的上述三笔款207481元，此款应作为展旺市政公司的已收工程款。3.关于李某于2014年1月30日支付给张某1的950000元。金某公司主张此款为李某代该公司垫付，为此提供李某向张某1支付此款的银行交易明细、该公司归还李某的转账记录、张某1出具的借条。该借条记载：“借到东台开发区污水工程开挖管（网）农民工资玖拾伍万元整。借款人：张某1。2014.1.30。”一审法院认为，借条以及交易明细可以证实张某1收到本案工程预付款950000元，在其与展旺市政公司结账时应首先抵扣该预付款。金某公司已支付李某950000元，并持有该借条原件，应认定李某代金某公司预付950000元工程款，金某公司与展旺市政公司结算时可抵扣该950000元，此款应认定为本案已付款。4.关于许永国于2014年10月22日支付张某1的917000元。金某公司提供的3张转账凭证上方记载：“承诺书本人承诺：东台污水管网工程，参照审计报告及合同约定的百分之十五工程款账目已结清。承诺人：张某1。2014年10月22日。”在张某1诉讼时，张某1提交了上述该承诺书及转账凭条，可以推定许永国转给张某1的917000元已作为展旺市政公司支付给张某1的已付款，故该款应作为金某公司的已付款，在本案中抵扣。5.关于许永国于2014年10月10日支付给李某的50000元及其余40000元。金某公司仅提供转给李某的转账记录，未提供展旺市政公司或张某1等人收到此款的证据，故该款不能作为本案金某公司已付款。关于垫付款及保证金返还的事实。截止2010年10月8日，展旺市政公司垫付给金某公司往来款3100000元。金某公司分别于2011年5月30日、2013年1月9日退还展旺市政公司垫付的保证金等往来款1976600元、600000元。2011年5月27日，丁步尘与展旺市政公司就案涉工程费用进行结算，形成结算清单一份，记载：1.展旺市政公司已支付款项350000元；2.丁某1已支付款项307000元。两公司总共支出350000元+307000元+常州武进2000000元（丁某1提供汇款复印件）+东台开发区保证金2500000元＝5157000元，其中展旺市政公司承担七分之二，丁某1承担七分之五。并注明：展旺市政有限公司已付3100000+350000＝3450000-1473400+1976600(丁某1应退给展旺市政公司的款项)+保证金714300=2690900元。根据该约定，总支出5157000元中2500000元最终发包方退回，实际支出为2657000元，应由丁某1承担1897900元（精确到百位），展旺市政公司承担759100元（精确到百位）。扣减展旺市政公司已支付的350000元，展旺市政公司还欠409100元。另外，该结算手续注明部分载明展旺市政公司得2690900元，该款为展旺市政公司垫付的3100000元、费用350000元之和减去应承担的费用759100元的差额，展旺市政公司确认结算清单时同意从其保证金中扣除应由其承担的409100元。综上，金某公司尚欠垫付款114300元（3100000-1976600-600000-409100）。一审法院认为，东台投资公司将污水管道工程发包给金某公司，金某公司将其中部分工程分包给展旺市政公司，金某公司与展旺市政公司之间存在基础法律关系为建设工程分包合同关系，本案案由为建设工程分包合同纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。展旺管业公司、金某公司双方对各自的主张均有义务提供相应的证据予以证明。一、关于展旺管业公司作为本案原告主体是否适格的问题。2015年10月12日，展旺市政公司、展旺管业公司与尚某在转让展旺市政公司股份时约定，展旺市政公司在股权变更之前的一切债权债务与股份受让人无关,并由展旺管业公司对协议生效前的债权债务享有权利、承担责任，展旺市政公司的债权转让后归展旺管业公司所有。根据该协议，展旺管业公司为展旺市政公司股权转让前的债权受让人。展旺管业公司通过诉讼的方式将该债权转让协议通知债务人金某公司，该债权转让协议对金某公司产生法律效力。展旺管业公司作为债权受让人可以提起本案诉讼，要求债务人金某公司履行展旺市政公司股权转让前产生的本案建设工程分包合同债务。关于金某公司辩称吸收展旺市政公司的耐斯坦公司对本案债权转让有异议的意见。一审法院认为，耐斯坦公司提交给一审法院的书面情况说明确认股权转让前展旺市政公司的债权债务与其无关，其在本案中不主张权利、也不承担任何责任。故一审法院对该辩称意见不予采信。二、关于展旺市政公司应得工程总价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案污水管道工程系招投标工程，发包人东台投资公司根据中标通知书等招投标文件与金某公司签订《建设工程施工合同》，该合同中并未约定将其中部分工程分包给展旺市政公司，金某公司违法将部分工程分包给展旺市政公司，双方之间的建设工程分包合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。展旺市政公司已完成约定的污水管道工程，发包方已组织验收，工程质量合格。展旺市政公司可参照合同约定要求金某公司给付工程价款。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。金某公司与展旺市政公司的承包协议约定，结算方式为金某公司收总价1%的管理费用（此费仅用于交甲方费用），其余一切费用由展旺市政公司负责。案涉工程于2012年6月18日竣工验收合格，2014年1月29日发包方完成审计。在大合同已结算的情况下，展旺市政公司于2015年8月29日向金某公司提交其完成的分项工程竣工结算文件，未声明另有工程量未包含在结算文件中，该文件记载的工程量为其完成的所有工程量。展旺市政公司根据合同结算约定、完成的所有工程量，在竣工结算时确认其完成工程价款为14531926.34元。现金建公司同意以14531926.34元的价格作为与展旺市政公司的决算总价，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于展旺管业公司主张的上述结算文件仅为开挖部分工程价款的问题。2019年11月20日展旺管业公司提交的17894081.57元工程费用汇总表记载的17项分项与展旺市政公司于2015年8月29日提交的14531926.34元竣工结算文件项目一致，结算金额不一。展旺管业公司认为2015年8月29日的竣工结算文件为开挖部分，展旺市政公司完成的工程量还包括管道铺设、砖砌井、倒虹井等。一审法院认为，虽然竣工结算文件陈志强书写污水管道工程开挖工程已经完工，请求竣工结算；而实际上，该竣工结算文件17项分项中包含第14-17项泵站、配电间、围墙及安装工程，故该竣工结算文件所列工程量及价款应为展旺市政公司完成的所有工程量价款。展旺管业公司未提供证据证实展旺市政公司完成的工程量与竣工结算文件记载的工程量不一，一审法院对展旺管业公司的上述主张不予支持。关于展旺管业公司要求按展旺市政公司与孙某、张某1结算价款以及与刘某结算价款两倍确定与金某公司价款的意见。一审法院认为，展旺市政公司与张某1、刘某的结算价对其合同当事人具有约束力，金某公司并非张某1、刘某的合同相对方，该价格对金某公司不具有约束力，故一审法院对展旺市政公司的该主张不予支持。三、关于金某公司主张的其它费用问题。1.关于律师代理费330000元。金某公司主张，为参加张某1提起的工程款诉讼，先后支付330000元律师代理费，要求从工程款中扣减此款。张某1向展旺市政公司、金某公司主张工程款，经过一审、二审、发回重审、二审等程序。金某公司委托江苏柏某律师事务所律师参加诉讼事务，并由张某2、王某到庭。一审法院认为，展旺市政公司违法将工程再分包给张某1，双方对工程价款结算存在争议引发诉讼，其对该诉讼纠纷产生存在责任；金某公司也存在将工程违法分包给展旺市政公司的行为，根据司法解释的规定，张某1可以将金某公司同时列为该案的被告，金某公司对其卷入诉讼纠纷也存在过错。根据双方过错程度、该案的难易程度以及市场律师收费标准，一审法院酌定由展旺市政公司承担金某公司律师代理费损失165000元。2.关于管理费136145元。虽然金某公司与展旺市政公司之间的分包合同为无效合同，但双方关于金某公司收总价1%的管理费用约定，系合同结算条款，可以参照适用。2015年8月29日展旺市政公司提供的竣工结算文件第14、15、16项泵站、配电间、围墙及安装工程决算价款与发包方东台投资公司审定的价款金额一致，该竣工结算文件中决算价款未扣除约定的1%管理费用，本案处理时可一并扣减管理费用，展旺市政公司主张扣减136145元，不超出协议约定标准，一审法院照准。3.关于工程材料发票税金468843.9元。一审法院认为，展旺市政公司已按工程价款4.34%的标准分摊税款580964.69元，金某公司又要求展旺市政公司承担工程价款中12671455.56元材料费用的税金468843.9元，缺少相应依据，亦未能提供证据证实为展旺市政公司支付该部分材料税款，故一审法院对金某公司主张的此款不予支持。四、关于展旺管业公司主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。金某公司与展旺市政公司约定，业主拨付的工程款在扣除管理费和税金等费用后，金某公司在２个工作日内拨付给展旺市政公司。根据东台投资公司支付的工程款时间、展旺市政公司的工程款占总工程款的占比，2017年2月12日金某公司仍超付部分工程款，2018年2月12日收取投资公司工程款后未再给付展旺管业公司工程款，应根据其欠付数额计算利息。关于利息标准的问题。金某公司主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算利息，符合法律规定，计算至2019年8月19日的利息为57379.43元。关于金某公司欠付的垫资款114300元利息问题。展旺市政公司与金某公司既未约定欠付的垫付款114300元需给付利息，亦未约定何时归还，应按照工程欠款处理，从逾期给付工程款时计算此款利息，按中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息为7596.19元。综上，展旺市政公司完成的污水管网工程价款为14531926.34元，应扣减款项为13499333.64元，尚欠工程款1032592.7元及垫付款114300元，展旺管业公司作为债权受让人主张此款及相应利息的诉讼请求，一审法院予以支持。展旺管业公司主张的其余工程款及垫付款缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于金某公司要求展旺管业承担超付工程进度款利息的问题。一审法院认为，即使存在部分超付工程的情形，该付款系金某公司自愿支付，其要求支付超付工程款利息缺乏法律依据，故一审法院对金某公司的该主张意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条、第十六条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、金某公司于判决生效之日起15日给付展旺管业公司工程款1032592.7元及利息（截止2019年8月19日的利息为57379.43元。以1032592.7元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；二、金某公司于判决生效之日起15日给付展旺管业公司垫付款114300元及利息（截止2019年8月19日的利息为7596.19元。以114300元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回展旺管业公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111800元，保全费5000元，合计116800元，由展旺管业公司负担107400元，由金某公司负担9400元。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，金某公司将其承包的案涉部分工程违法分包给展旺市政公司，双方之间的建设工程分包合同为无效合同。一、展旺管业公司上诉认为，金某公司代付李某、许永国、孙某款项计201.7万元债权与金某公司对展旺管业公司的应得工程款债权中不能实现全部抵销，不能抵销的金额为1138845.95元。1.关于李某于2014年1月30日支付给张某1的950000元，金某公司主张此款为李某代该公司垫付，其已支付李某950000元，并持有该借条原件。根据张某1出具的借条内容，可以认定该950000万元系金某公司代为支付给张某1的案涉工程农民工工资。2.许永国于2014年10月22日支付张某1的917000元，在张某1诉讼时，张某1提交了相关的承诺书及转账凭条，可以推定许永国转给张某1的917000元已作为展旺市政公司支付给张某1的已付款。3.2014年1月30日，孙某出具收条收到金某公司支付的案涉工程款50000元。2019年12月30日，孙某出具情况说明同意展旺市政公司于2015年2月15日开具给金某公司250000元收据中，有100000元冲抵其2012年9月29日在金某公司借款100000元,故可以认定展旺市政公司收取了其出具给金某公司250000元收据中的100000元工程款。金某公司、展旺市政公司之间的案涉建设工程分包合同为无效合同，张某1、孙某系展旺市政公司认可的案涉工程施工人，对于张某1、孙某而言，其有权要求展旺市政公司、金某公司承担付款责任。因此，金某公司向张某1、孙某支付的上述工程款项，应作为金某公司的已付款，在其应向展旺市政公司支付的工程款项中予以扣减。二、金某公司上诉认为展旺管业公司主张权利已超过诉讼时效。展旺管业公司作为债权受让人提起本案诉讼，要求金某公司履行的是展旺市政公司股权转让前产生的本案建设工程分包合同中的工程款债务。因此，应根据金某公司与展旺市政公司之间关于工程款结算及支付情况确定诉讼时效期间。金某公司与展旺市政公司约定，业主拨付的工程款在扣除管理费和税金等费用后，金某公司在2个工作日内拨付给展旺市政公司。业主向金某公司支付最后一笔工程款款项是2019年2月，而展旺管业公司提起本案诉讼的时间为2019年7月，并未超过诉讼时效期间。综上，展旺管业公司、金某公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29788元，由江苏展旺管业有限公司负担14081元，江苏金建建设集团有限公司负担15707元（江苏金建建设集团有限公司已预交111800元，多预交的96093元予以退还）。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年九月二十四日书记员  唐 舒