河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7668号 上诉人（原审被告）：秦某，男，汉族，住新乐市。 委托诉讼代理人：李进考，河北新星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某军，男，汉族，住新乐市。 被上诉人（原审被告）：张某中，男，汉族，住新乐市。 原审被告：秦某军，男，汉族，住新乐市。 上诉人秦某因与被上诉人张某军、秦某军、张某中建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省新乐市人民法院（2020）冀0184民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 秦某上诉请求：1．撤销一审判决；2．驳回被上诉人张某军的上诉人的诉讼请求；3．被上诉人承担本案诉讼费用。秦某当庭表示撤销上诉请求第二项。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、工程内容和工程量是审理建筑工程施工合同纠纷案件确定实际施工人获得报酬数额的主要依据，也是本案的主要争议焦点，本案上诉人与被上诉人张某中于2015年元月1日签订的《施工合同书》以及二被上诉人签订的施工合同实质性内容均明确说明了工程内容和工程量为全部工程。另外，按照建筑行业习惯，建设方与施工方就部分工程量需要另行承包的，在订立合同时会特别注明的情况下均为全部工程量。然而，一审判决故意回避上述重要情节，对影响案件事实的关键问题只字不提，继而判决上诉人承担责任，与客观事实不符，是错误的。2、上诉人与被上诉人就案涉房屋没有履行任何形式的交接验收手续，更没有进行工程款结算，被上诉人没有按照约定完成门窗安装、外墙粉刷、防水、内顶，抹灰工作，在此情况下，一审认定上诉人欠缺被上诉人张某中工程款108,745.3元没有事实依据，与合同约定不符。3、案涉房屋外墙体龟裂、主体裂缝，存在严重质量问题，主体工程逾期完工，被上诉人严重违约在先，并且给上诉人造成重大损失，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，被上诉人要求支付工程价款的诉请不应得到支持。二、一审判决适用法律错误。本案属于农村自建房屋，发包人，转包人均为自然人，施工人是个人泥瓦匠，自行招募组织起来的施工队，不属于《建筑法》和《招投标法》调整房屋，原审将案由定义为建设工程施工合同纠纷错误，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，属适用法律错误。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正，因此，为求得本案的正确处理，特提起上诉。 张某军答辩称，这种活我干了20年，从来没闯过祸，光说给钱，拖了四五年了一直没给，去年我都把家里的麦子都给卖了，一直给不了工资，这个房子在拖都成危楼了，混凝土是你找的，施工材料也是，与我们建筑方没有关系。 张某中答辩称，个人建了三层六户，找的我们干活，工资拖了七年了，每次打电话都说要给钱，然后挑毛病，说有裂纹什么的，我们光包工不包料，原材料都是他提供的，把施工材料的问题揽到我们头上，而且他的房子没有按照国家规定来盖，我们只是听指示说在哪里盖。 秦某军未到庭进行答辩。 张某军向一审法院起诉请求：1．判令被告偿还原告施工费123,402.4元及利息（利息自2019年2月2日起至履行完毕之日止）；2．被告承担诉讼费和保全费。 一审法院认定事实：2015年1月1日，被告张某中与被告秦某军签订《施工合同书》，秦某军系被告秦某发包邯邰镇邯邰村新民居工程的项目负责人。施工合同约定本工程为砖混结构，甲方（秦某军）对乙方（张某中）实行包工不包料的轻包工方式。双方约定：一、工程地点：新乐市村北。二、工程内容：甲方提供水电路三通，提供给乙方所有本工程所用的原材料，甲方从以上方面不得误乙方，误时误料超过一天甲方应按工资每人100元进行补贴给乙方，尽量确保乙方施工用料。……六、开竣工时间：2015年1月1日—2015年4月15日，自然灾害造成的不能按时完工时，工期顺延。七、轻包造价：每平方米贰佰叁拾捌元整，结算时按实际建筑收方计算结账。八、本工程所用钉子、绑丝耗材归乙方负责。九、本合同一式两份，甲乙双方签字后生效。秦某军在甲方处签字，张某中在乙方处签字。2015年2月2日，被告张某中与原告张某军签订《施工合同书》，发包人为甲方张某中，承包人为乙方张某军。施工合同约定本工程为砖混结构，甲方对乙方实行包工不包料的轻包工方式进行发包。双方约定：一、工程地点：新乐市村北。二、本工程甲方提供水电路三通，提供乙方工程材料所用原材料，乙方提前做计划，甲方尽可能提供乙方原材料确保乙方用料。……五、付款方式：主体完工付60%，完工付3%，剩余3%为质保金，一年内付清。六、开竣工时间：2015年1月2日—2015年4月15日，自然灾害造成的不能按时完工时，工期顺延。七、轻包造价：每平方米壹佰玖拾元整，结算时按实际建筑收方计算结账。……九、本合同一式两份，甲乙双方签字后生效。张某中在甲方处签字，张某军在乙方处签字。经原告张某军申请现场勘验，原、被告双方均在场，对建筑施工面积进行测量，经过勘验测量原告张某军实际施工面积为1549.35平方米。原、被告双方对上述测量面积1549.35平方米表示认可，并同意以此面积作为法院裁量的依据。原告张某军主张日工为22500元（150元／天＊150元），被告张某中对原告上述工程表示认可，被告秦某表示对此不知情。被告张某中共给付原告张某军180000元，被告秦某给付原告张某军30000元，被告秦某给付被告张某中230000元。以上事实由2015年1月1日施工合同、2015年1月2日施工合同、质证意见、现场勘验笔录、银行流水、庭审笔录在卷为证。 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。被告张某中与被告秦某军（秦某军系秦某发包该工程的项目负责人）签订施工合同，被告张某中作为转包人与原告张某军签订施工合同，原告张某军为实际施工人。根据原告张某军与被告张某中签订的施工合同以及现场勘验测量的施工面积计算，被告张某中应给付原告张某军的工程款为294,376.5元（1549.35平方米＊190元/平方米）。原告张某军主张的日工施工款为22,500元，被告张某中表示认可，被告张某中承认原告张某军的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持，故被告张某中应给付原告张某军日公施工款22,500元。被告张某中已给付原告张某军施工款180,000元，被告秦某已给付原告张某军30,000元。故被告张某中应给付原告张某军工程款84,376.5元，被告张某中认可给付原告张某军日工工程款22,500元是其真实意思表示，予以认可。至于被告秦某应否对该日工工程款承担给付责任，因原告未提供足够的证据证实其该诉请，可由张某中先行给付，张某中承担该款项后若认为应由被告秦某给付，可依法就该款项向被告秦某主张权利。根据被告张某中与被告秦某军（秦某军系秦某发包该工程的项目负责人）签订的施工合同以及现场勘验测量的施工面积计算，被告秦某应给付被告张某中施工款368,745.3元（1549.35平方米＊238元/平方米），被告秦某已给付被告张某中230,000元，再减去被告秦某已经给付原告张某军的30,000元，遂被告秦某还应给付被告张某中工程款108,745.3元。因被告秦某军系被告秦某发包该工程的项目负责人，秦某军在施工协议书上的签字系职务行为，对于工程欠款不应由秦某军承担，故对于原告张某军要求被告秦某军的诉讼请求，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告秦某尚欠被告张某中工程款108,745.3元，被告张某中尚欠原告张某军工程款84,376.5元，故被告张某中应给付原告张某军工程款84,376.5元，被告秦某承担连带责任。关于被告秦某提出的“涉案工程未如期完工”“房屋质量不合格”的意见，因被告秦某并未提出反诉且未提供明确证据证实，原、被告双方可以友好协商解决或由被告秦某另行起诉主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，一审判决：一、被告张某中于本判决生效后十日内给付原告张某军日工工程款22,500元（以本金22,500元为基数，自2020年1月21日起至还清之日止，按照全国银行间公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告张某中于本判决生效后十日内给付原告张某军工程款84,376.5元及利息（以本金84,376.5元为基数，自2020年1月21日起至还清之日止，按照全国银行间公布的贷款市场报价利率计算），被告秦某承担连带责任；三、驳回原告张某军对被告秦某军的诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,120元，减半收取计1,560元（已收取），保全费1,220元共计2,780元，由原告张某军承担372元，被告张某中、秦某承担2,408元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实基本同一审。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人秦某是否对工程款84,376.5元承担连带责任。秦某系涉案工程的发包人，被上诉人张某中与被上诉人秦某军（秦某军系秦某发包该工程的项目负责人）签订施工合同，张某中作为转包人与上诉人张某军签订施工合同，张某军为实际施工人。张某中在一审时认可欠付张某军的工程款。根据张某中与秦某军签订的施工合同，秦某亦欠付张某中的工程款。故秦某作为涉案工程的发包人应在其拖欠张某军工程款的范围内承担连带责任。关于秦某提出的“涉案工程未如期完工”“房屋质量不合格”的主张，未提供证据予以证实，可待证据充分后另行起诉。 综上所述，秦某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,910.0元，由上诉人秦某负担。 本判决为终审判决。 审判长  李荣水 审判员  孟志刚 审判员  王 婷 二〇二〇年九月二十一日 书记员  史 政