四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终822号 上诉人（原审被告）：四川凯鑫房地产开发有限责任公司眉山分公司，住所地四川省眉山市东坡区文安路东二段Ａ17栋。 负责人：李文洲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘胜国，北京威诺（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川凯鑫房地产开发有限责任公司，住所地成都市武侯区科华北路58号。 法定代表人：李文洲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘胜国，北京威诺（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：伍成明，男，1958年8月28日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：冯开伦，四川观今律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁才贵，四川观今律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘春生，男，1976年1月26日出生，汉族，住天津市静海县。 上诉人四川凯鑫房地产开发有限责任公司眉山分公司（以下简称凯鑫眉山分公司）、四川凯鑫房地产开发有限责任公司（以下简称凯鑫公司）因与被上诉人伍成明、刘春生民间借贷纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凯鑫公司、凯鑫眉山分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回伍成明对凯鑫眉山分公司、凯鑫公司的诉讼请求。事实和理由：1、《协议书》系伍成明、刘春生恶意串通的结果，应为无效：案涉1000万元是伍成明的投资而不是借款，伍成明在“鑫苑丽景”二期项目中享有固定收益；伍成明使用该款是履行与杨虎签订的《鑫苑丽景二期项目转让协议》；《协议书》上凯鑫眉山分公司的印章是谁所盖不清楚；凯鑫眉山分公司没有借款需求；伍成明从未向凯鑫公司及凯鑫眉山分公司催收过款项；2、原判程序违法：凯鑫公司申请对协议书形成时间进行鉴定是查明事实的需要，一审法院拒绝申请系严重程序违法；3、原判适用法律错误。 伍成明答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，上诉人上诉理由没有法律及事实依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 刘春生答辩，向伍成明借款是用于解封抵押土地，伍成明要求凯鑫眉山分公司加盖印章作为担保。由凯鑫公司眉山分公司当时的负责人张泽生加盖印章作为担保，事实清楚。土地只是挂靠在凯鑫公司名下，土地实际使用人是杨虎及张泽生。一审判决凯鑫公司眉山分公司对此担保有效，事实清楚。我们是按照协议内容履行，并无串通，对一审判决无异议。 伍成明向一审法院起诉请求：1.判令凯鑫眉山分公司、凯鑫公司立即偿还伍成明借款本金800万元及利息（利息计算方式：截止2019年12月31日利息为252.53万元，自2020年1月1日起以本金800万元为基数，以月利率2%为标准计算至本金付清之日止）；2.判令凯鑫眉山分公司、凯鑫公司赔偿伍成明支付的律师代理费65万元；3.判令刘春生对上述全部费用承担连带偿还责任。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 伍成明（乙方）与凯鑫眉山分公司（甲方）、刘春生（丙方）签订《协议书》，约定：乙方自愿出借人民币壹仟万元整（￥10000000元）给甲方，用于甲方开发建设鑫苑丽景二期。乙方应于本协议生效当日向甲方支付借款。甲方指定刘春生收款，收款账户开户行为：成都农商银行眉山分行，卡号为62×××43。借款期限：自2018年4月28日起至2019年1月29日止。借款月利率为3%，到期一次性还本付息。借款期限内，甲方于2018年11月前取得商品房预售许可证，则乙方有权以结算的借款本息购买甲方开发的房地产，甲方不得以任何理由拒绝。乙方自行选择所购房地产位置，房屋单价为4000元／平方米，房屋交付时间、交付标准、甲方为乙方开具购房款收据的时间等由甲乙双方另行约定。乙方选择以结算的借款本息购买甲方开发的房地产时，甲方应于取得商品房预售许可证之日起五个工作日内为乙方办理商品房销售网签备案。若甲方不按时为乙方办理商品房销售网签备案，则乙方有权以结算的借款本息为基数，按月利率3%计收甲方违约金，直至甲方办妥商品房销售网签备案。违约责任：甲乙双方均不得违约，如违约，由违约方赔偿守约方违约金300万元整，并赔偿违约金不足弥补部分损失。守约方为实现债权而支付的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）由违约方承担。丙方自愿为甲方的借款提供连带担保责任，至甲方的所有借款转化为购房款为止。丙方担保范围包括借款本金、利息、违约金、实现债权的费用等。担保期限至借款期限届满之日起两年。《协议书》甲方凯鑫眉山分公司加盖公司印章（印章编码：5138001003737），乙方伍成明签字捺印，丙方刘春生签字捺印。《协议书》落款时间2018年4月28日。2018年5月2日，伍成明通过其银行账户（账号：62×××88）向刘春生银行账户（账号：62×××43）各转款300万元、700万元，款项用途备注为投资。2018年4月28日，刘春生向伍成明出具收条，载明：今收到伍成明现金壹仟万元正，此款已转入成都农商银行刘春生卡上，卡号：62×××43。2019年6月4日，伍成明向刘春生出具收条，载明“今收到刘春生还借款贰佰万元（￥2000000.00）整（此款转入洪志兵工行账号）。”2019年8月16日，伍成明向刘春生出具收条，载明“今收到刘春生还借款本金贰佰万元（￥2000000.00）整（此款转入洪志兵农行账户）。” 伍成明在一审第一次开庭时陈述，《协议书》实际签订时间与落款时间一致，休庭期间经核实后陈述《协议书》实际签订时间在2018年5月15日左右，借款转账在前，协议签订在后。凯鑫眉山分公司在一审第一次庭审中对案涉借款陈述：《协议书》中加盖的凯鑫眉山分公司印章是真实的，但凯鑫眉山分公司实际没有使用借款，凯鑫眉山分公司在《协议书》中虽然以借款人身份盖章，但凯鑫眉山分公司实际是借款担保人。《协议书》中签字为借款人是伍成明认为公司偿还能力强，应伍成明要求作为借款人签字。凯鑫眉山分公司在一审第二次庭审中陈述：《协议书》中加盖的凯鑫眉山分公司印章不是备案的公司印章，《协议书》系伪造，伍成明与刘春生的案涉借款与公司无关。凯鑫公司一审庭审中陈述：《协议书》中凯鑫眉山分公司印章不是备案印章，系原凯鑫眉山分公司负责人私自刻制，协议落款时间与实际签订时间有差异，伍成明涉嫌倒签时间，伪造证据、虚假诉讼。凯鑫公司申请对《协议书》中字体打印的具体形成时间是否是2018年4月28日形成进行鉴定。刘春生一审庭审陈述：自己是案涉借款的借款人，《协议书》中自己担保人身份是按伍成明意思签的。 另查明，眉山市东坡区苏源东路城镇商住用地的土地使用权（眉市国用（2013）第00998号）登记在凯鑫公司名下，凯鑫公司系鑫苑丽景项目开发商。关于案涉借款用途，根据四川省成都市中级人民法院2014年11月3日作出的（2014）成民初字第1426号民事判决书以及结合双方庭审陈述，凯鑫公司为借款人成都涌斯芒科技发展有限公司（以下简称涌斯芒公司）向贷款人成都农村商业银行股份有限公司金泉支行（以下简称农商行金泉支行）的贷款以凯鑫公司土地提供抵押担保，后因涌斯芒公司未按时偿还贷款，农商行金泉支行向四川省成都市中级人民法院提起诉讼，判决生效后债权人申请强制执行，在强制执行中法院依法对凯鑫公司提供的抵押土地进行公开拍卖。2018年5月2日，刘春生在伍成明处取得转款1000万元，同日，刘春生用6943014.3元代凯鑫公司偿还农商行金泉支行部分债权。后，农商行金泉支行债权清偿完毕，凯鑫公司用于抵押的土地赎回。2018年6月30日，四川轩域置业有限责任公司公司（以下简称轩域公司，刘春生系该公司法定代表人）作为乙方与杨虎（同时代表凯鑫公司）作为甲方签订《眉山市鑫苑丽景二期项目转让协议》，约定杨虎将鑫苑丽景二期项目土地使用权转让给轩域公司，其中转让价款的约定为：转让价款共计850万元，签订本协议后10日内支付定金150万元，由乙方在本协议生效后30日内负责代甲方偿还鑫苑丽景二期土地抵押担保的农商行金泉支行贷款本金、利息、罚息等费用总额约壹仟万元，该部分费用据实结算支付。对此，轩域公司曾于2018年10月向一审法院提起诉讼，请求杨虎、凯鑫公司将案涉土地使用权过户登记至轩域公司名下。后轩域公司撤诉。 还查明，凯鑫眉山分公司于2020年3月18日将原负责人张泽生变更为现负责人李文洲，原凯鑫眉山分公司印章（编码：5138001003737）变更为编码5114010000884印章。凯鑫眉山分公司于2020年4月7日撤销与四川齐协律师事务所朱利的委托代理关系，重新委托公司员工张映书为委托诉讼代理人。凯鑫眉山分公司加盖在《协议书》上编码为5138001003737印章在凯鑫公司内部请示汇报、承诺等一系列往来函件中均在使用，也在本案诉讼中原委托诉讼代理人提交的授权委托书中使用。 再查明，为追索本案债权，伍成明（甲方）与四川观今律师事务所（乙方）签订《委托代理合同书》，约定：甲方同意指派冯开伦、袁才贵律师为甲方处理本案的代理人；甲方支付乙方律师代理费65万元。四川观今律师事务所指派律师冯开伦出庭参加本案诉讼，伍成明支付律师代理费65万元。 伍成明申请证人李某出庭作证，证人李某陈述的证言主要内容为：我是四川观今律师事务所律师，2018年5月，我到万达广场对面一小区会所二楼，到了一位老总办公室，当时有李春红律师、伍成明、刘春生、还有一个四五十岁的男士。协议书签订后有个人拿出凯鑫眉山分公司印章加盖在协议上，盖章之人我不认识，也不清楚这个人身份，只看见他从保险柜里拿出来的印章。 一审法院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1.落款时间为2018年4月28日《协议书》的效力问题；2.凯鑫眉山分公司、刘春生在借款关系中的主体问题；3.凯鑫公司是否承担责任的问题；4.借款本金、利息数额问题。 关于第一个争议焦点，凯鑫眉山分公司与凯鑫公司均对《协议书》真实性与合法性有异议，认为其上加盖的印章不是凯鑫眉山分公司备案印章，《协议书》落款时间与实际签订时间不一致，因此对《协议书》不予认可。一审法院认为，关于《协议书》中凯鑫眉山分公司印章的问题，根据查明的事实来看，加盖在《协议书》中凯鑫眉山分公司印章在凯鑫眉山分公司与凯鑫公司之间往来函件中使用，在本案诉讼中凯鑫眉山分公司提交的原委托诉讼代理人的委托书中也在使用。以上表明，此枚印章无论是在凯鑫公司内部管理还是凯鑫眉山分公司对外活动中均在使用，即使该枚印章不是凯鑫眉山分公司的备案印章，凯鑫眉山分公司在《协议书》上加盖该枚印章的行为也应当认定为凯鑫眉山分公司的行为。关于《协议书》实际签订时间问题，庭审中，伍成明也表示《协议书》实际签订时间系在转款之后，《协议书》系补签。伍成明在实际交付款项之后，再要求补签协议，在现有证据不能证明双方有恶意串通、损害一方当事人权益或是损害第三人合法权益的情形下，补签协议是双方当事人明确各方权利义务的行为，并不影响签订的协议书的效力。凯鑫公司申请对《协议书》形成时间进行鉴定，其结果并不影响本案实体处理，故对其申请一审法院不予准许。《协议书》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 关于第二个争议焦点，《协议书》明确载明凯鑫眉山分公司系借款人、刘春生系担保人，借款转入刘春生账户。庭审中，凯鑫眉山分公司认为借款与公司无关，刘春生陈述自己系借款人，理由均是借款转入刘春生账户，款项实际由刘春生使用。一审法院认为，借款合同主体的认定首先应当按照双方达成的书面协议确定。凯鑫公司、凯鑫眉山分公司、刘春生抗辩在借款关系中，自己与借款无关或是实际身份与书面借款协议约定的身份不同，应提交证据予以反驳。虽然伍成明提供的借款实际转入了刘春生账户，凯鑫眉山分公司没有使用借款，只是名义借款人，而刘春生或为借款的实际使用人，但这并不影响双方书面约定借款人为凯鑫眉山分公司，保证人为刘春生。伍成明作为出借人实际也知晓该款由刘春生使用，凯鑫眉山分公司仅为名义借款人，但从刘春生使用借款的用途来看，系为偿还银行贷款，并将凯鑫公司用于抵押担保的土地赎回。因此从借款的用途来看，凯鑫眉山分公司是享受了借款活动的利益的。故，即使凯鑫眉山分公司系名义借款人，也应当承担还款责任。综上，按照双方签订的《协议书》约定，凯鑫眉山分公司作为借款人应当承担还款责任，刘春生作为连带责任保证人，应当在其约定的担保范围内承担连带清偿责任。 关于第三个争议焦点，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”规定，凯鑫眉山分公司作为凯鑫公司依法设立并领取营业执照的分支机构，其作为适格的民事诉讼主体，应承担与其民事行为能力相适应的民事责任。在凯鑫眉山分公司不能清偿其债务时，由凯鑫公司承担补充清偿责任。 关于第四个争议焦点，伍成明提供借款1000万元，刘春生已偿还400万元，其中2019年8月16日支付的200万元系偿还本金，双方无异议，予以确认。其中2019年6月4日偿还200万元，在伍成明出具的收条中并未明确载明系偿还借款本金，在双方对借款有利息约定的前提下，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，刘春生于2019年6月4日偿还的200万元系支付借款利息。伍成明于2018年5月2日提供借款1000万元，按双方协议约定利息按月息3%计算，刘春生已支付的200万元利息系从2018年5月3日计算至2018年11月23日。从2018年11月24日起以本金1000万元为基数，按月息2%计算至2019年8月16日，从2019年8月17日起以本金800万元为基数，按月息2%计算至本金付清之日止。 关于伍成明主张律师代理费65万元，伍成明为提起本案诉讼，委托律师参加诉讼，支出相应律师代理费，并提交了《委托代理合同书》以及律师费票据予以证实。双方在《协议书》中对律师费的承担进行了明确约定，伍成明主张律师代理费符合双方约定，予以支持。对律师代理费的计算，因双方在《委托代理合同书》中未明确约定律师费计算标的额，故一审法院以伍成明起诉时主张的本金与利息合计1052.53万元（800万元+252.53万元）作为律师费计算标的额，参照《四川省律师法律服务收费行业指导标准（试行）》，酌情确定律师代理费为58万元。 关于伍成明主张保全担保费11300元，一审法院认为，该费用系伍成明为申请财产保全提供担保支出的费用，该费用不是伍成明为实现债权必须且直接产生的损失，故伍成明请求赔偿，无事实与法律依据，不予支持。 综上所述，伍成明的诉讼请求符合法律规定的部分一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决：一、四川凯鑫房地产开发有限责任公司眉山分公司于本判决生效之日起十日内偿还伍成明借款本金800万元及利息（利息的计算方式：从2018年11月24日起以本金1000万元为基数，按月利率2%计算至2019年8月16日；从2019年8月17日起以本金800万元为基数，按月利率2%计算至本金付清之日止）。二、四川凯鑫房地产开发有限责任公司眉山分公司于本判决生效之日起十日内支付伍成明律师代理费58万元。三、刘春生对上述第一、二项债务承担连带偿还责任。四、四川凯鑫房地产开发有限责任公司对上述第一、二项债务承担补充清偿责任。五、驳回伍成明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88852元，由伍成明负担889元，凯鑫眉山分公司、刘春生、凯鑫公司负担87963元；诉讼保全费5000元，由凯鑫眉山分公司、刘春生、凯鑫公司负担。 二审中，上诉人提交眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1528号应诉通知书、举证通知书及民事诉状副本，拟证明轩域公司已于2020年8月起诉杨虎、张泽生和凯鑫眉山分公司，要求解除签订的《眉山市鑫苑丽景二期项目转让协议》并返还转让款2200万元及利息。刘春生认可该组证据，同时陈述该2200万元转让款中包含了本案中的1000万元款项。 二审审理查明的其余案件事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.案涉1000万元是伍成明的借款还是投资款；2.协议书效力；3.凯鑫公司及凯鑫眉山分公司是否应对案涉款项承担偿还责任。 关于第一个焦点，当事人之间形成的书面协议在性质上属于原始证据、直接证据，应作为确定当事人法律关系性质的基本依据。本案中，伍成明与凯鑫眉山分公司、刘春生签订的《协议书》明确，案涉1000万元系出借给凯鑫眉山分公司，协议书中明确载明了“借款期限”、“借款月利率”等内容，符合借款合同的性质。虽然伍成明在转款时备注“投资”，但本案中没有证据证明伍成明与刘春生或凯鑫眉山分公司之间存在何种投资关系；同时虽然伍成明在一审庭审中陈述有固定利润，但结合前后内容，其意思应为利息收入而非投资分红。因此不能仅以该备注内容和庭审中有关于“固定利润”的表述而推翻协议书中约定的款项性质。上诉人关于案涉款项系伍成明的投资款而非借款的主张证据不足，本院不予支持。 关于第二个焦点，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中上诉人没有证据证明伍成明、凯鑫眉山分公司、刘春生签订的《协议书》存在上述情形之一。至于上诉人凯鑫公司、凯鑫眉山分公司认为协议书上加盖的凯鑫眉山分公司印章并非公司备案印章，协议系补签，本院认为，凯鑫眉山分公司作为领取了营业执照的分支机构，有权以自己的名义独立从事经营活动，上诉人在一审的答辩意见中自己陈述在《协议书》上所加盖的凯鑫眉山分公司印章系杨虎在担任凯鑫眉山分公司负责人期间刻制，同时一审查明在凯鑫公司内部管理活动及凯鑫眉山分公司对外活动中甚至在本案一审诉讼过程中仍然在使用该枚印章，因此该印章是否系凯鑫公司备案印章并不影响该印章对外代表凯鑫眉山分公司行为的性质。同理，《协议书》上的印章具体是谁加盖也不影响印章对外代表凯鑫分公司的效力。尽管《协议书》实际签订时间与落款时间存在差异，但在实践中，当事人签订民事合同具有复杂的动机、目的和作用，合同除确定具体的交易关系外，还可以具有确认和评价的作用，即当事人通过合同对双方既往发生的民事法律行为的性质、目的和作用加以确认、补充、完善和评价。本案中，伍成明、刘春生、凯鑫眉山分公司在转款之后再签订《协议书》，正是对先前发生的借款行为的性质、内容等进行确认，该事后补签行为也不影响《协议书》的效力。因此一审未同意上诉人申请对印章加盖时间进行鉴定也并无不当。因此上诉人关于《协议书》无效以及一审未同意对印章加盖时间进行鉴定程序违法的主张均不予支持。 关于第三个焦点。在案涉借款关系中，凯鑫眉山分公司系与伍成明、刘春生签订的《协议书》约定的借款人，刘春生为担保人，借款按照凯鑫眉山分公司的指定转到刘春生的账户，作为出借人的伍成明按照约定履行了出借1000万的义务，作为借款人的凯鑫眉山分公司则有义务按照《协议书》的约定履行偿还义务。而凯鑫眉山分公司系凯鑫公司设立的领取了营业执照的分公司，不具有独立法人地位，在凯鑫分公司的资产不足以承担债务的情况下，凯鑫公司应承担补充偿还责任。一审以此认定并无不当。 根据本案证据，2018年6月30日杨虎作为凯鑫公司授权代表与刘春生担任法定代表人的轩域公司签订《眉山市鑫苑丽景二期项目转让协议》，约定轩域公司需向凯鑫公司支付项目转让款，又因项目的土地被抵押给的农商行股金泉支行，故转让款中的1000万元由刘春生直接转给银行。因此在凯鑫眉山分公司作为借款人、刘春生作为担保人向伍成明借款后，刘春生作为指定的收款人将案涉1000万元转给农商行金泉支行偿还借款并对原抵押的土地予以解押。因此案涉借款的实际使用人为刘春生，是刘春生为履行其担任法定代表人的轩域公司与杨虎之间的《眉山市鑫苑丽景二期项目转让协议》约定的款项所用。但借款人是否是借款的实际使用人并不影响其在借款合同中作为借款人对出借人应当承担的还款义务。因此上诉人关于项目不需要借款，不应承担偿还责任的主张也不成立。 综上，上诉人凯鑫公司、凯鑫眉山分公司的上诉主张均不成立。原判认定事实清楚、适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88852元，由上诉人四川凯鑫房地产开发有限责任公司眉山分公司、四川凯鑫房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈晓华 审 判 员 梁 丹 审 判 员 孙春红 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 李林虎 书 记 员 陈泓雨