山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2595号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海二十冶建设有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路1325号403室A座。法定代理人：段某，总经理。委托诉讼代理人：陈铁，上海众业玖诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王庆岳，上海悦祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东象阳能源科技有限公司，住所地山东省烟台市莱州市三山岛街道天王庙村（城港路与永和路交叉口路东100米）。法定代表人：都涤非，总经理。委托诉讼代理人：咸会涛，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丰，山东瀛岱律师事务所律师。上诉人上海二十冶建设有限公司（以下简称二十冶公司）因与被上诉人山东象阳能源科技有限公司（以下简称象阳公司）建设工程合同纠纷一案，不服莱州市人民法院（2019）鲁0683民初4060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。二十冶公司上诉请求：⒈撤销一审判决，发回重审或改判驳回象阳公司的诉讼请求；⒉一、二审诉讼费用由象阳公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决对确定二十冶公司损失的主要事实认定错误，导致判决错误，对二十冶公司的损失认定错误。二十冶公司向一审法院提供了证明自身损失的相关证据，其中含2017年4月至10月二十冶公司安排人员为象阳公司选址进行人工测量、进行施工准备发生费用2075260元和二十冶公司为履行合同支付的项目人员工资3739966.47元。一审法院对证人（二十冶公司项目负责人李某）当庭作证确认的二十冶公司进行施工前期准备的事项未予认可，理由是根据象阳公司提供的上海市社会保险事业管理中心基本养老保险个人账户转入核定表、转出核定表，李某的缴费起止日期为2017年9月至12月。根据上述材料，一审法院对证人李某履职期间签字认可的《关于光伏项目前期准备工作进度完成情况的函》所证明内容的真实性不予确认，是完全错误的。关于李某的身份，一审法院没有予以明确认定，仅根据象阳公司提供的上海市社会保险事业管理中心基本养老保险个人账户转入核定表、转出核定表确定李某自2017年11月离开象阳公司。但事实上李某当庭已说明其至今仍未与象阳公司解除劳动关系，象阳公司欠缴社保。象阳公司也只提供了确认与李某存在劳动关系的社保缴费单，未提供任何证据证明与李某已解除劳动关系。一审法院以象阳公司拒不履行为员工缴纳社保费的违法行为，作为认定权益受侵害员工已离开工作岗位的证据，违反法律规定。根据象阳公司提供的社保转出单，李某社保费转出的时间是2008年1月，说明李某2017年12月仍在象阳公司工作，其2017年12月的签字仍代表象阳公司，且李某所确认的是2017年4月至10月在其负责该项目期间象阳公司完成的工作量，该证据与李某的证言及二十冶公司提供的其他证据可以相互印证，真实有效。李某与二十冶公司之间发生的一切行为均是代表象阳公司的职务行为，其证言属于象阳公司对本案系争事实的自认。一审法院仅根据象阳公司的辩解，没有任何反证就不予认可与事实不符，于法无据。二十冶公司提供的为履行合同共支付人员工资3739966.47元，有相关任命文件及银行对账单为证，至今系争合同双方并未进行解除或终止，为保证合同履行，在象阳公司起诉时，二十冶公司相关项目部人员仍在为项目进行相关工作，其工资支出应由象阳公司承担，但一审法院仅确认了其中不到三分之一的费用，与事实不符，显失公平。由于一审法院不同意梁某（原象阳公司及第三人山东谷泰能源科技有限公司法定代表人）作为第三人出庭，没有查清山东谷泰能源科技有限公司与象阳公司的关系，没有查清二十冶公司受山东谷泰能源科技有限公司委托完成象阳公司工程前期工作的事实，故将二十冶公司所完成的工作错误的认定为山东谷泰能源科技有限公司完成。需要特别指出的是，济南市行政审批服务局济行审经撤字（2019）第016号《关于撤销山东谷泰能源科技有限公司变更登记的决定》已经生效，山东谷泰能源科技有限公司法定代表人已经恢复为梁某。二、一审判决没有查清系争款项的性质，该系争款项为工程前期费用，但一审法院将其错误的认定为工程预付款。该笔款项由二十冶公司提出申请，象阳公司原法定代表人梁某审批同意后付出。由于一审法院不同意梁某出庭，也不认可当时项目经理李某的证言，故没有查清系争款项的性质，将工程前期费用错判为工程预付款。象阳公司项目经理李某在一审庭审中的证言与李某签字确认的《关于光伏项目前期准备工作进度完成情况的函》，确认了二十冶公司根据象阳公司安排进行了项目开工前的工作，主要工作内容为“……按照光伏项目前期策划内容，目前已做以下工作，请贵司确认：⒈选址……⒎开工准备：设计、复核与施工准备。2017年4月1日，我司项目进驻莱州，对适合光伏发电的场地进行海选，在取得踏勘基础数据后，经贵司同意，与设计单位合作初步完成7.3兆瓦的设计方案，并具体联系光伏设备制造厂家，进行合格供应商（设备采购商遴选），选样、测试”等等。这些工作的主要成果是促成山东谷泰能源科技有限公司与山东电力工程咨询院有限公司、青岛金水准地理信息工程有限公司签署一系列协议，并取得相关成果。二十冶公司是根据象阳公司的委托及要求从事前期准备工作，象阳公司是在2017年3月预付了该前期费用10000000元，并在2017年12月对前期工程项目进行了书面确认，只是因象阳公司对工程选址未最终确定，没有开工，又因象阳公司内部发生争议，人员变动，双方没有进行前期费用对结算。三、一审判决二十冶公司向象阳公司支付利息错误。系争款项属于象阳公司与二十冶公司之间的预付款项，系象阳公司自愿支付，二十冶公司提供的证据已证明大部分资金已实际用于系争项目，是为象阳公司的利益使用，象阳公司是受益人，预付款资金的使用是为了象阳公司的利益，象阳公司无任何依据要求二十冶公司承担任何利息。同时双方对该款项无利息约定，一审判决不仅要求二十冶公司承担为象阳公司利益支出的交通费、人工费等损失，还要求二十冶公司自象阳公司向二十冶公司支付系争款项之日起支付利息，无任何事实、合同及法律依据，也违反公平原则和公序良俗，是完全错误的。四、现杭州市公安局立案的涉及象阳公司被职务侵占刑事案件、烟台市中级人民法院正在审理的伪造签名非法变更法定代表人二审行政诉讼案件，都涉及系争案件起诉及诉讼期间象阳公司法定代表人身份不合法、诉讼不是象阳公司真实意思表示和故意隐瞒案件事实恶意诉讼，直接影响本案的正确判决。相关案件尚未审结，相关案件的结果直接决定本案结果。因此根据民事诉讼法第一百五十条“㈤本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”规定，本案依法应中止审理，待相关刑事案件和行政案件审结后再行审理。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、判决错误，为维护法律的尊严和保护国有资产，二十冶公司特提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。象阳公司辩称，一、一审法院认定涉案《山东黄金三山岛矿区200MWP分布式光伏发电项目EPC总承包合同》及《补充协议》无效，于法有据，应当得到支持。中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建筑企业资质标准》（自2015年1月1日起施行）第二部分第㈠条第6款关于电力工程的定义记载：“电力工程是指与电能的生产、输送及分配有关的工程，包括火力发电、水力发电、核能发电、风电、太阳能及其他能源发电、输配电等工程及配套工程。”涉案工程为200MWP分布式光伏发电项目，属于电力工程范畴，承包涉案工程应当具备电力工程总承包资质，但二十冶公司不具备电力工程施工总承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第㈠项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应认定无效。因此，涉案合同应属无效。二、一审法院认定象阳公司支付的10000000元性质为工程预付款，二十冶公司应当予以返还，符合客观事实，应当得到支持。首先，二十冶公司主张涉案10000000元为前期费用的主要证据有支付申请函、证人李某证言及其签署的《关于光伏项目前期准备工作进度完成情况的函》。但支付申请函系影印件而非原件，且由二十冶公司单方出具，无签发日期，无法确定其关联性与真实性。该支付申请函中记载的联系人为李某，此时李某系二十冶公司的代表，而李某当庭的证言却声称为象阳公司的代表，互相矛盾。其次，李某的证言不中立、不客观、不真实，不能作为定案依据。李某曾就职于二十冶公司，之所以进入象阳公司工作是由其同事梁某引荐。梁某则是声称在二十冶公司工作具备大型建设工程管理经验，象阳公司的投资人才聘请梁某负责公司管理工作。但梁某入职后并未进行有效管理，而与不具有电力施工总承包资质的二十冶公司签署《EPC总承包合同》，挪用资金，给象阳公司的投资人造成严重损失。现梁某等人为了逃避法律制裁，通过各种方式干扰象阳公司的正常经营活动，譬如：二十冶公司所称“关于山东谷泰能源科技有限公司法定代表人变更情况”，需要说明的是之所以出现撤销，是因济南市行政审批服务局审查材料不严导致，现该公司已经补足材料，法定代表人仍然是王蓉而非梁某。本案中，二十冶公司作为大型国有企业，罔顾事实，积极配合梁某等人伪造证据，谋取象阳公司10000000元工程预付款，其动机卑劣，于法无据，就其伪造证据行为象阳公司保留诉诸法律的权利。此外，根据涉案《EPC总承包合同》通用条款第2.2款关于发包人代表的约定，代表的任命均应以书面通知为准，但象阳公司从未任命过李某为项目负责人，故其行为无法代表象阳公司，其所签署的《关于光伏项目前期准备工作进度完成情况的函》对象阳公司不具有约束力。根据象阳公司提供的付款凭证及由二十冶公司自身出具的审计询证函记载的内容，均可证实涉案10000000元系工程预付款，二十冶公司应当依法予以返还。三、二十冶公司主张由象阳公司赔偿其损失10000000元，与客观事实不符，于法无据，不应得到支持。从涉案《EPC总承包合同》第三部分专用条款第7.1.3款约定来看，关于进场条件和进场日期均应以象阳公司的书面通知为准。象阳公司并未向二十冶公司发出书面通知，二十冶公司所称为履行合同所发生的费用因未取得象阳公司书面同意，应当由其自身承担。对所主张的其他损失，二十冶公司明知自己没有电力工程施工总承包资质，明知涉案合同会被认定无效，仍投入其所称的人力、物力，若该损失属实也应当属于其自身恶意扩大的损失，象阳公司没有赔偿义务。四、二十冶公司主张不应向象阳公司支付利息，不符合法律规定。本案所涉利息系涉案10000000元工程预付款的法定孳息，其产生并不以当事人之间的约定为必要条件，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于欠付工程价款利息的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案系象阳公司追要预付的工程款，是因工程款引发的争议，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，但一审判决是以同期存款利息计息。考虑到减少诉累，尽快化解矛盾，象阳公司未提起上诉，现二十冶公司又对利息支付问题提出异议，于法无据，不应当得到支持。五、二十冶公司提出本案应当中止审理，没有法律依据。本案系建设工程施工合同纠纷，二十冶公司主张的刑事案件涉嫌职务侵占，与本案不是同一法律关系，且该案目前仅处于立案侦查阶段，梁某的控告是否属实，没有生效法律文书确认，若经公安查证不存在职务侵占事实，则会产生撤案的法律后果，故仅凭立案告知书，起不到任何确认相应法律事实的作用，二十冶公司的主张不应当得到支持。综上，本案所涉合同应属无效合同，二十冶公司应当返还象阳公司支付的10000000元工程预付款并支付相应利息，二十冶公司上诉请求没有事实与法律依据，应当依法予以驳回。象阳公司向一审法院起诉请求：⒈确认象阳公司与二十冶公司签订的《山东黄金三山岛矿区200MWP分布式光伏发电项目EPC总承包》无效；⒉二十冶公司返还象阳公司向其支付的预付款10000000元，并按同期银行贷款利率向象阳公司支付利息；⒊本案全部诉讼费用由二十冶公司负担。二十冶公司向一审法院反诉请求：象阳公司继续履行合同并赔偿二十冶公司建设工程合同损失共计10000000元，反诉和本诉诉讼费由象阳公司承担。一审中，象阳公司为证明自己的主张提供了以下证据：⒈《山东黄金三山岛矿区200MWP分布式光伏发电项目EPC总承包合同》及《补充协议》，以证实双方就山东黄金三山岛矿区200MWP分布式光伏发电项目的施工达成合意并签订相应协议，且协议所涉工程为光伏发电项目应属于电力工程中的太阳能发电工程。⒉上海浦东发展银行（莱州支行）借记通知2份、审计询证函一份，以证实合同订立后象阳公司于2017年3月13日向二十冶公司支付10000000元预付款。⒊全国建筑市场监管公共服务平台网站显示目前二十冶公司所具有的施工资质，以证实二十冶公司不具有电力工程施工总承包资质，涉案合同应属无效。⒋回复函，以证实2019年5月8日，二十冶公司向象阳公司委托的律师事务所回函称其具备电力工程施工总承包资质，仍然恶意隐瞒真相，存在欺诈。二十冶公司对证据1无异议，但称此合同是EPC合同，不是施工合同；对证据2无异议，但称该款不是合同里的预付款，是前期费用的预付款，与合同本身无关；对证据3的真实性无异议，但认为该证据只是说明二十冶公司不具有电力工程施工和承包的资质，但不能证明二十冶公司不能承担分布式光伏发电项目EPC总承包的资质，更不能证明合同无效，目前没有效力性、强制性法律规定规定具有二十冶公司相应资质的单位不能承担总承包分布式光伏发电项目EPC总承包项目；对证据4回复函，因回复函前面一句是笔误，更不能证明二十冶公司存在欺诈，因在合同签订前和合同履行过程中，直至象阳公司起诉前，象阳公司是明知二十冶公司所具有的所有资质，并选择二十冶公司总承包象阳公司发包的分布式光伏发电项目，因此二十冶公司从未隐瞒任何真相，也不存在欺诈，这是象阳公司对二十冶公司进行恶意诽谤。一审中，二十冶公司针对本诉提交了以下反驳证据：⒈《山东黄金三山岛矿区200MWP分布式光伏发电项目EPC总承包合同》及《补充协议》，以证实合同合法有效。合同约定了双方的权利义务，合同7.1条发包人义务约定：发包人负责项目的核准及相关的报批手续，因手续和核准等发包人原因导致项目停止带来的所有损失，由发包人负责。⒉资质证书，以证明二十冶公司具备符合EPC总承包合同要求的资质，合同合法有效。⒊《山东黄金光伏发电项目事宜报告》，以证明象阳公司未完成项目的核准及相关的报批手续、二十冶公司积极履约并催促象阳公司履约、因象阳公司原因导致项目停止带来的所有损失应由象阳公司承担。⒋证人李某的证人证言，以证明二十冶公司符合象阳公司的合同条件，系经象阳公司邀请议标并审核通过中标，10000000元系合同前期准备费用，不是预付款。经二十冶公司申请，一审法院通知李某出庭作证。证人李某到庭作证，其作证的主要内容为“签订合同后二十冶公司派人进入山东莱州现场，EPC合同就是负责通过对现场勘查，确定最后光伏建设地点，本身这些工作应当是象阳公司完成，因象阳公司管理能力、人员不足，需要二十冶公司协助完成，二十冶公司当时完成场地勘测、选择、设计院选择，设计院是山东电力工程院咨询有限公司，是EPC合同E的部分，当时山东电力工程院咨询有限公司和二十冶公司一起派员进入莱州，对莱州各尾矿库进行了勘测，对城后万家7.3兆瓦设计完成进入施工阶段，对驿道镇袍峱水库附近6648亩土地进行了勘测，设计初步结果已完成，即将进入施工阶段，同时象阳公司和二十冶公司一起对所有莱州5万亩左右土地进行了选取测量，2017年11月22日当时杭州华洲接管了象阳公司，当时二十冶公司找我签字确认前期完成的工作，我签字确认了，确认现场完成的工作内容，具体的没有结算。当时给二十冶公司签订确认函的事现场只有我一个人，象阳公司没有别人知道。象阳公司曾经给二十冶公司付过10000000元，当时因为现场工期很紧，我们要求二十冶公司进场，该款是工程前期的费用。当时离开莱州的时候工程只做完了前期土地的测量，设计选址完成了一部分，备案证取得了257.3兆，总共18个备案证，上面的项目负责人全是我。二十冶公司与我签的总确认函包含我所负责的全部项目，所有我负责经手的项目。2017年11月底开完会之后，当时公司不正常了，象阳公司的法人改了，在二十冶公司撤场之前，他们找我签的确认函”。在被问及工作履历时，证人李某称“我之前就职于上海十三冶，2016年上海十三冶变更为二十冶公司，我当时到莱州市，是受当时象阳公司的法人代表梁某邀请，杭州华洲的执行总裁王鹏跟我谈过，要求我加入象阳公司，当时因为在新疆还有一些项目尾项还要处理，处理完之后加入象阳公司，没正式入职之前我已经在象阳从事工作，时间大概是2016年11月到2017年6月，正式入职后就正式成为象阳公司的职工，一直到现在。我对象阳公司的身份质疑，法人代表是梁某，是谁委托的他们”。⒌支付申请函影印件一份，以证实涉案10000000元为试验段前期工程款。其主要内容为“致：象阳公司。为顺利开展工程建设，特申请支付前期工程及1MWP试验段工程款10000000元。联系人李某，电话133××××8556，申请单位名称二十冶公司。年月日”。对于上述证据，象阳公司对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该合同是针对200兆瓦分布式光伏发电项目达成的总承包合同，系电力工程的太阳能发电工程，二十冶公司总承包方应当具备电力工程施工总承包资质。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，二十冶公司所举证的相关资质并不包括电力工程施工总承包资质，结合证据1，涉案合同的效力应属无效。对证据3结合证据1第三部分，专用条款第7.1.3款的约定来看，关于进场条件、进场日期均应以象阳公司的书面通知为准，象阳公司并未要求其进场，其所存的进场事实象阳公司不予认可。对证据4证人李某的证言，二十冶公司无异议，象阳公司不认可，主张李某到象阳公司的工作时间为2017年8月至2017年11月，并提供了象阳公司委托第三方北京外企德科人力资源服务上海有限公司为李某缴纳社会保险的相关材料以及上海市社会保险事业管理中心所出具的基本养老保险个人账户转入核定表、上海市社会保险事业管理中心所出具的基本养老保险个人账户转出核定表。上海市社会保险事业管理中心所出具的基本养老保险个人账户转入核定表显示，李某的缴费起始年月为2017年9月，转出核定表显示缴费截止年月为2017年12月。对证据5，象阳公司对其真实性不认可，主张并未收到过类似的支付申请函，象阳公司没有向二十冶公司发出所谓的支付申请函的模板，也没有要求二十冶公司按照此模板向其提交支付申请，本案也不存在二十冶公司所称的前期工程一说，前期的备案勘查测量均由象阳公司独自完成的。从支付申请函的内容来看，是二十冶公司向象阳公司发出的，而其自己登记的联系人反而是自称是象阳公司员工的李某，不符合常理，李某代表的是二十冶公司，因此更能印证证人证言的不真实性。一审中，二十冶公司提交了以下证据证明自己的反诉主张：⒈《山东黄金三山岛矿区200MWP分布式光伏发电项目EPC总承包合同》及《补充协议》，以证实合同约定了双方的权利义务，合同合法有效。⒉二十冶公司《关于赵宇英等职务聘任的通知》及山东黄金光伏发电项目成员名单，以证实二十冶公司为履行合同组建了山东黄金光伏发电项目部并聘任了项目管理人员。⒊项目部人员工资明细表，以证明二十冶公司为履行合同共支付人员工资3739966.47元（2017年3月至2019年5月）。⒋二十冶公司EPC合同工程项目部项目管理费用，以证明项目部差旅费11725.15元、招待费29186元、项目部购置办公费34554.44元、项目部为象阳公司选址发生驻外餐费补贴约60000元、项目部购置办公用品约40000元。⒌二十冶公司项目部为象阳公司测量及施工准备的费用明细，以证明2017年4月至10月，二十冶公司安排人员为象阳公司选址进行人工测量、进行施工准备发生费用2075260元。⒍合同前期准备工作相关证据，以证明象阳公司安排二十冶公司进行项目前期准备、象阳公司向二十冶公司支付前期准备费用10000000元、二十冶公司实施了前期准备工作并协调相关部门和单位完成了部分项目的备案、设计、测量以及设备的选型和设备提供方的考察和选择等。⒎《关于光伏项目前期准备工作进度完成情况的函》，以证明象阳公司对二十冶公司前期完成的7项工作进行了初步确认。⒏二十冶公司的资质证书，以证明二十冶公司具备符合EPC总承包合同要求的资质，合同合法有效。对二十冶公司提供的上述证据，象阳公司经质证称，对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，合同所涉工程是200兆瓦分布式光伏发电工程，属于电力工程中的太阳能发电工程，二十冶公司作为总承包方，应当具备电力工程施工总承包资质，另外涉案合同之所以停滞履行是因为二十冶公司缺乏相应的施工资质，导致合同无效，没有履行价值，象阳公司不存在任何过错。证据2系二十冶公司单方出具，对其真实性有异议，此外涉案工程并未进入实际进场施工阶段，即使聘请人员属实，前述人员也未实际从事涉案工程项目，不能仅凭二十冶公司单方出具的项目部成员名单来推定其从事和涉案项目相关的实际工作。对证据3的真实性不予认可，结合对证据2的质证，看出所涉人员无法确定从事涉案工程项目，针对该部分人员所发生的工资以及社保公积金成本均属于二十冶公司自身的用人费用，与象阳公司无关，另外结合二十冶公司的本诉证据3《山东黄金光伏发电项目事宜报告》，形成时间是2017年12月6日，再结合其内容，二十冶公司项目部人员已经撤离了莱州，而工资明细表形成的时间是2017年3月份到2019年5月，更能够认证发生的费用与象阳公司及涉案工程无关。对证据4项目管理费用、差旅费、购置费等，均系单方面形成，虽然有发票，但发票只能证实有业务发生，不能证实款项的实际支付，对其真实性不认可，另外对于关联性也不认可，因为从其提交的明细内容来看，其所记载的项目不仅仅是山东黄金三山岛矿区，还有永刚富裕煤气发电项目、1700毫米热轧新增4号土建安装工程，另外再结合本案合同的实际履行情况，尚未进入实际履行阶段，本身就不会发生二十冶公司所说的费用，即使发生也与本案工程无关，象阳公司不承担任何赔偿义务。证据5均是二十冶公司单方出具形成，并没有经过象阳公司确认，对其真实性、关联性均不予认可，此外实际的测量过程是由象阳公司自身完成的，不存在二十冶公司进行测量或协助的情形。证据6-1到6-3、6-5到6-11、6-31到6-41均是二十冶公司自己的材料汇编或一种说明，与其待证事实没有关联，是其单方面的解读；6-4合并到证据7质证；6-12到6-24是山东黄金矿区光伏发电项目可研申请报告及设计合同复印件、岩土工程勘测报告书复印件，合同的相对方是山东谷泰能源科技有限公司与山东电力工程咨询院有限公司签订，其合同的内容是为了完成涉案工程的可研报告、项目申请报告、施工图设计、竣工图设计，合同标的是7600000元，该组证据能够证实本案发生的前期可研报告、项目申请报告、施工图设计、竣工图设计均是由象阳公司的关联公司山东谷泰能源科技有限公司委托第三方进行研发设计，与二十冶公司没有任何关联，不能据此作为二十冶公司主张损失的依据；项目象阳公司负责前期选址、可行性研究，二十冶公司提供的证据恰巧说明此事与二十冶公司无关，是象阳公司履行合同的一部分，所支付的费用也是象阳公司支付，与二十冶公司没有任何关系；6-25关于山东黄金矿区光伏电站设计费用电确认函，对该确认函真实性有异议，因涉及当事人共有五方，分别是投资方象阳公司，购电方山东黄金集团有限公司，管理方山东黄金电力公司，设计方山东电力工程咨询院有限公司，以及EPC总承包方二十冶公司，而确认函加盖公章的地方只有二十冶公司加盖了公章，也应当属于其自己单方形成，对其真实性不予认可；6-26到6-30测绘合同复印件，合同的相对方分别是甲方山东谷泰能源科技有限公司，乙方青岛金水准地理信息工程有限公司签订，涉及的项目内容是由甲方委托乙方对位于三山岛、金城、朱桥境内的黄金电力供电营业区域进行勘测定界，合同标的是78000元，该份证据同样能够证实二十冶公司所称的测绘是由象阳公司的关联公司山东谷泰能源科技有限公司委托第三方完成，付款也由象阳公司的关联公司山东谷泰能源科技有限公司支付，进一步印证了象阳公司自行完成测绘工作的事实，更能够证实证据5所发生的测绘费用与二十冶公司没有任何关系。证据7系复印件，再结合证人证言，能够证实该函所记载的事实与事实不符，对其真实性不予认可，另外也与二十冶公司提交的证据6-12到6-24山东黄金矿区光伏发电项目可研申请报告及设计合同复印件、岩土工程勘测报告书复印件及证据6-26到6-30测绘合同复印件相矛盾。对证据8的关联性不予认可，其所提供的其他分布式光伏发电EPC总承包工程虽然其自身要求的资质要求有部分附有机电工程总承包资质，但不意味着其所涉的合同就符合我国法律和行政法规的要求，另外所涉及的装机容量也与本案所涉的装机容量不一致，不能进行推定，仍应按我国合同法第52条第五项关于合同效力的认定来作出判断。一审法院认定事实，2017年3月1日，象阳公司与二十冶公司签订《山东黄金三山岛矿区200MWP分布式光伏发电项目EPC总承包》及其补充协议，约定二十冶公司对该项目提供光伏电站工程EPC总承包工作。其中合同通用条款规定：1.1.3工程总承包是指承包人受发包人委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工（含竣工试验）、试运行等全过程的工程承包。1.1.35施工开工日期，指合同协议书中约定的，承包人开始现场施工的绝对日期或相对日期。1.1.41预付款，是指根据合同约定，由发包人预先支付给承包人的款项。1.1.44书面形式，指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。数据电文包括：电传、传真、电子数据交换和电子邮件。1.2.2双方在履行合同过程中形成的通知、会议纪要、备忘录、补充文件、指令、传真、电子邮件、变更和洽商等书面形式的文件构成本合同的组成部分。2.2.1（发包人）办理项目的审批、核准或备案、开工手续，取得项目用地、用房或场地的使用权，完成拆迁补偿工作，使项目具备法律规定的开工条件。2.2发包人委派的代表，行使发包人委托的权利，履行发包人义务。发包人代表依据本合同并在其授权范围内履行其职责。发包人代表根据合同约定的向承包人发出的通知，以书面形式由其本人签字后送交承包人项目经理。发包人代表的姓名、职务和职责在专用条款约定。发包人决定替换其代表时，将新任代表的姓名、职务、职权和任命时间在其到任的前15日，以书面形式通知承包人。4.4.2施工开工日期延误。根据下列约定，确定竣工日期的延长：⑴因发包人原因造成承包人不能按时开工的，竣工日期相应延长。4.5误期赔偿。因发包人所办理的相关手续等原因造成竣工日期延误的，发包人同意工期顺延。由此给承包人造成的损失、损害及工期延误由发包人承担责任。14.1合同总价和付款专用条款约定。14.3预付款详见专用条款。16.违约、索赔和裁决。16.1.1发包人的违约责任。当发生下列情况时：⑴发包人未能履行合同约定，未能按时提供真实、准确、齐全的工艺技术或（和）建筑造型、项目基础资料和现场障碍资料。发包人采取补救措施，并赔偿因上述违约行为给承包人造成的损失。当造成工程关键路径延误时，竣工日期顺延。发包人承担的违约责任，并不能减轻或免除合同中约定的由发包人继续履行的其他责任和义务。合同专用条款规定：1.2.2双方在履行合同过程中形成的通知、会议纪要、备忘录、补充文件、指令、传真、电子邮件、变更和洽商等且由双方正式授权代表签署的书面形式的文件构成本合同的组成部分。2.2发包人代表（姓名、职务、职责均未约定）。5.技术与设计。5.5发包人的义务。⑴提供项目基础资料。发包人提供的项目基础资料的类别、内容、份数和时间：合同生效后双方另行协商。7.施工。7.1发包人的义务。7.1.1提供基准坐标资料。提供的基准坐标资料的内容和时间：以合同签订后由发包人书面通知为准。7.1.3进场条件和进场日期。承包人的进场条件：以合同签订后由发包人书面通知为准；承包人的进场日期：以合同签订后由发包人书面通知约定的日期为准。7.1.10发包人负责项目的核准及相关的报批手续。发包人须在书面通知的进场日期前5个工作日完成，因手续和核准问题等发包人原因导致项目停止，或因项目违法开工建设给承包人带来的所有施工、设备采购、现场管理等所有损失，由发包人负责。14.合同总价和付款。14.1合同总价和付款。双方同意承包人进场施工后以1MWP作为试验段，在符合国家及承包人公司制度的情况下双方共同选定设计、材料及设备供应、施工、调试等实施单位，结算方式为成本加成法。1MWP试验段完成且双方确认结算价格后以该价格作为后续施工部分的价格双方签订补充协议。14.3预付款。本合同生效之日起20天内，承包人提交下列单据经买方审核无误后30日内，发包人支付给承包人对应施工段合同总价的10%作为预付款。⑴支付申请函；⑵发包人收到承包人提交的不可撤销的履约保函，保函金额为合同总价的10%；⑶发包人收到合同总金额的10%的发票。另外，合同附件7对支付申请函的格式作出约定。同日，双方又签订了补充协议，删除了原合同通用条款中的16.1.1条中的“⑶因非承包人的原因工程停工”及原合同通用条款17.2中的“⑷因不可抗力事件造成承包人的停工损失，由发包人承担”，并对原合同专用条款14.5条质量保证款第⑶款进行了修正。合同签订后，2017年3月13日象阳公司向二十冶公司帐户汇出10000000元，摘要表述为“工程预付款”，但象阳公司一直未向二十冶公司提供基本坐标、书面通知进场时间及项目负责人。合同签订后，二十冶公司开始组建涉案工程的项目部，并开始在莱州办公，投入了部分人力、财力。由于项目的相关手续未落实，二十冶公司于2017年12月6日书面通知象阳公司将项目部人员暂时撤回二十冶公司。该合同一直未履行。一审审理过程中，二十冶公司申请追加梁某为第三人参加诉讼，梁某也申请以第三人的身份参加诉讼，因不符合相关法律规定，一审法院均未予准许。一审法院认为，本案的争议焦点集中在涉案合同是否有效、二十冶公司的损失数额、涉案已付款项的性质、双方的过错大小问题。一、关于涉案合同的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）规定“⒍电力工程施工总承包资质标准。电力工程施工总承包资质分为特级、一级、二级、三级。承包工程范围：一级资质可承担各类发电工程、各种电压等级送电线路和变电站工程的施工；二级资质可承担单机容量20万千瓦及以下发电工程、220千伏及以下送电线路和相同电压等级变电站工程的施工；三级资质可承担单机容量10万千瓦及以下发电工程、110千伏及以下送电线路和相同电压等级变电站工程的施工。注:⑴电力工程是指与电能的生产、输送及分配有关的工程。包括火力发电、水力发电、核能发电、风电、太阳能及其它能源发电、输配电等工程及其配套工程。⑵电力工程相关专业职称包括热能动力工程、水能动力工程、核电工程、风电、太阳能及其它能源工程、输配电及用电工程、电力系统及其自动化等专业职称。⒓机电工程施工总承包资质标准。机电工程施工总承包资质分为一级、二级、三级。主要人员包括机电工程、建筑工程专业注册建造师，机电工程相关专业中级以上职称人员，施工现场管理人员，技术人员。承包工程范围：一级资质可承担各类机电工程的施工；二级资质可承担单项合同额3000万元以下的机电工程的施工；三级资质可承担单项合同额1500万元以下的机电工程的施工。注:⑴机电工程是指未列入港口与航道、水利水电、电力、矿山、冶金、石油化工、通信工程的机械、电子、轻工、纺织、航天航空、船舶、兵器等其他工业工程的机电安装工程。⑵机电工程相关专业职称包括暖通、给排水、电气、机械设备、焊接、自动化控制等专业职称”。国家电力监管委员会《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》第四条规定“在中华人民共和国境内从事承装、承修、承试电力设施活动的，应当按照本办法的规定取得许可证。除电监会另有规定外，任何单位或者个人未取得许可证，不得从事承装、承修、承试电力设施活动。本办法所称承装、承修、承试电力设施，是指对输电、供电、受电电力设施的安装、维修和试验”。本案中，因光伏发电项目属于电力工程，承接光伏发电项目EPC总承包需要电力工程施工总承包资质，而二十冶公司不具有此资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，因二十冶公司不具有电力工程施工总承包资质，故涉案合同无效。二、关于二十冶公司的损失数额问题。二十冶公司主张因象阳公司未履行合同给其造成的损失10000000元，并向法院提供了花费明细。其中含2017年4月至10月，二十冶公司安排人员为象阳公司选址进行人工测量、进行施工准备发生费用2075260元，二十冶公司为履行合同共支付人员工资3739966.47元（2017年3月至2019年5月）。⒈二十冶公司的证据之一是证人李某的证言与李某签字确认的《关于光伏项目前期准备工作进度完成情况的函》，该函无象阳公司与二十冶公司盖章，无签字日期，主要内容为“……按照光伏项目前期策划内容，目前已做以下工作，请贵司确认：⒈选址……⒎开工准备：设计、复核与施工准备。2017年4月1日，我司项目进驻莱州，对适合光伏发电的场地进行海选，在取得踏勘基础数据后，经贵司同意，与设计单位合作初步完成7.3兆瓦的设计方案，并具体联系光伏设备制造厂家，进行合格供应商（设备采购商遴选），选样、测试。到2017年12月，由于贵司相关报备手续仍在办理中，为减少损失，我司发函贵司驻现场人员暂时撤场，回本部继续进行本项目相关工作，以上事实请予确认。二十冶公司”。李某在该函上签字并注明“以上情况基本属实，由二十冶公司与各协作方共同完成，李某”。根据该函的内容可以确认该签字日期是在2017年12月或以后，这与证人李某所作的“2017年11月22日当时杭州华洲接管了象阳公司，当时二十冶公司找我签字确认前期完成的工作，我签字确认了”的证言相矛盾，且上海市社会保险事业管理中心所出具的基本养老保险个人账户转入核定表显示，李某的缴费起始年月为2017年9月，转出核定表显示缴费截止年月为2017年12月。根据上述材料及象阳公司并没有向二十冶公司书面通知李某为项目负责人的事实，对李某签字确认的《关于兴伏项目前期准备工作进度完成情况的函》所证明内容的真实性不予认定。⒉二十冶公司主张的其安排人员为象阳公司选址进行人工测量、进行施工准备发生费用，因山东黄金矿区光伏发电项目可研申请报告及设计合同、岩土工程勘测报告书，合同的相对方是山东谷泰能源科技有限公司与山东电力工程咨询院有限公司签订，其合同的内容是为了完成涉案工程的可研报告、项目申请报告、施工图设计、竣工图设计，以上证据能够证实本案发生的前期可研报告、项目申请报告、施工图设计、竣工图设计均都是由山东谷泰能源科技有限公司委托第三方进行研发设计，二十冶公司所提交的证据不足以证明其与上述工程有关联。根据计算，二十冶公司的合理花费为807268.15元，其中用于2017年3月至11月合理的职工工资为796887.08元，其他差旅费及通讯费等10381.07元。二十冶公司主张的其余花费无证据证实与涉案合同有关且属必需，不属于合理花费，不能计入损失总额。三、关于象阳公司交付二十冶公司10000000元的性质问题。象阳公司主张为工程预付款，并提交了上海浦东发展银行（莱州支行）借记通知二份、审计询证函一份予以证实。二十冶公司主张该款为工程前期费用，但其提交的支付申请函的申请原因虽标注为“特申请支付前期工程及1MWP试验段工程款人民币壹仟万元（10，000，000.00）”，象阳公司不认可收到过该函，二十冶公司无证据证实确向象阳公司发出过该申请函，且双方所签合同专用条款中7.1.3条约定的二十冶公司进场条件和进场日期及14.1合同总价和付款中对二十冶公司进场施工后以1MWP作为试验段的约定，结合本案象阳公司未向二十冶公司提供坐标及进场通知的事实，认定该10000000元的性质为工程预付款，而非二十冶公司主张的前期费用。四、双方对合同无效的过错问题。象阳公司与二十冶公司均应明知涉案工程的总承包需要相关资质，但在二十冶公司不具备电力工程施工总承包资质的情况下仍签订该总承包合同，故象阳公司与二十冶公司对该合同无效均有过错，应平均分担合同无效所造成的损失。综上所述，象阳公司请求确认其与二十冶公司签订的《山东黄金三山岛矿区200MWP分布式光伏发电项目EPC总承包》合同无效、要求二十冶公司返还象阳公司向其支付的预付款10000000元，理由正当，予以支持；因企业存款利息属法定孳息，故象阳公司要求二十冶公司按同期银行贷款利率支付利息的诉讼请求，不予支持，二十冶公司应按同期银行贷款利率向象阳公司支付利息。二十冶公司的辩解理由不能成立，不予采信。二十冶公司请求象阳公司继续履行合同并赔偿二十冶公司建设工程合同损失10000000元，理由不当，不予支持。但二十冶公司的投入系为合同履行所做的准备，对于其合理费用损失，应予以保护。因合同无效，象阳公司与二十冶公司均有过错，故二十冶公司的合理费用损失807268.15元应由象阳公司与二十冶公司平均分担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第㈤项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第一百五十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，于2019年12月15日判决：一、象阳公司与二十冶公司于2017年3月1日所签订的《山东黄金三山岛矿区200MWP分布式光伏发电项目EPC总承包合同》及《补充协议》无效。二、二十冶公司返还象阳公司工程预付款10000000元整，限判决生效后十日内付清。三、二十冶公司付款的同时，还应给付象阳公司自2017年3月17日起至实际给付之日止，以10000000元未付部分为本金，按同期银行存款利率计付的利息。四、象阳公司赔偿二十冶公司经济损失403634.08元，限判决生效后十日内付清。五、驳回二十冶公司的其他诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费81800元，由二十冶公司承担，限判决生效后七日内交至一审法院；本诉申请费5000元，由二十冶公司承担，此款象阳公司已交纳，限二十冶公司于判决生效后十日内给付象阳公司。反诉案件受理费40900元，由象阳公司负担3677元，由二十冶公司负担37223元，均限判决生效后七日内交至一审法院。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对象阳公司主体资格、本案诉讼是否是象阳公司真实意思表示及本案应否中止审理的问题，二十冶公司提交了以下证据：⒈2017年12月28日杭州市公安局经济开发区分局向周旭红出具的《受案回执》1份，载明：“周旭红于2017年12月28日报称的北京汇通恒致投资管理有限公司被职务侵占一案我单位已受理。”二十冶公司称周旭红的职务是杭州象阳新能源科技有限公司、象阳公司、山东谷泰能源科技有限公司及另外12家项目公司的财务总监。证明2020年12月18日至22日期间，都涤非利用职务便利，将杭州象阳新能源科技有限公司及象阳公司帐户中的84000000元转移至个人和他人的公司名下，时任财务总监周旭红立即到公安机关报案；自报案之日起至今，梁某对公司的工商登记变更不知情。⒉2019年12月6日济南市行政审批服务局向山东谷泰能源科技有限公司作出的济行审经撤字[2019]第016号《关于撤销山东谷泰能源科技有限公司变更登记的决定》，载明：“……2019年11月27日，梁某举报山东谷泰能源科技有限公司在2017年12月28日的变更登记存在提供虚假材料、骗取变更登记的行为。为此，申请撤销此次变更登记。经查询企业档案，2017年3月6日，山东谷泰能源科技有限公司经原济南市工商行政管理局核准设立登记，法定代表人为吴晨波，股东为杭州象阳新能源科技有限公司。2017年12月28日，山东谷泰能源科技有限公司的法定代表人变更为王蓉，股东变更为王蓉和都涤非。2017年12月28日，山东谷泰能源科技有限公司变更登记申请材料中的《股东决定》和《股权转让协议》，原股东杭州象阳新能源科技有限公司的法定代表人签字由吴晨波签署。据企业信用信息公示系统证实，此时杭州象阳新能源科技有限公司的法定代表人为梁某……经研究，决定撤销山东谷泰能源科技有限公司2017年12月28日的变更登记。”证明山东谷泰能源科技有限公司的变更登记因提供虚假材料、骗取工商登记被撤销，2017年12月28日杭州象阳新能源科技有限公司的法定代表人为梁某。⒊2020年3月2日杭州市公安局钱塘新区分局向梁某出具的《立案告知书》1份，载明：“杭州象阳新能源科技有限公司等公司被职务侵占一案，我局认为符合刑事立案标准，现已对该案立案侦查。”证明2020年3月2日杭州象阳新能源科技有限公司等公司（包括全资子公司象阳公司、山东谷泰能源科技有限公司及另外12家项目公司）的巨额资金被职务侵占。⒋分别于2019年12月8日、2019年12月7日从国家企业信用信息公示系统打印的杭州象阳新能源科技有限公司、象阳公司《企业信用信息公示报告》各1份，载明：杭州象阳新能源科技有限公司成立于2016年12月12日，其股东于2018年6月12日由北京汇通恒致投资管理有限公司变更为北京荷力新能源科技有限公司，法定代表人于2017年4月28日由吴晨波变更为梁某、于2018年3月13日由梁某变更为王蓉；象阳公司成立于2017年1月17日，其股东为杭州象阳新能源科技有限公司，其法定代表人于2018年2月7日由梁某变更为都涤非。证明在2018年3月13日前杭州象阳新能源科技有限公司的法定代表人、执行董事及总经理均为梁某，在2018年2月7日前象阳公司的法定代表人、执行董事及总经理均为梁某，梁某对象阳公司在2018年2月7日的变更不知情。⒌2020年6月10日本院（2020）鲁06行终215号调查传票复印件1张。证明2018年2月7日象阳公司法定代表人由梁某变更为都涤非的变更登记系伪造梁某签字所为，正在进行行政诉讼。⒍2020年6月5日上海市宝山区人民法院对原告杭州昱达投资管理合伙企业（普通合伙）与被告梁某民间借贷纠纷一案作出的（2020）沪0113民初7012号民事裁定书复印件1份，载明：“本院认为，都涤非、梁某名下有多家关联公司，本案涉及多家关联公司的资金往来，公安机关已立案侦查。据此，依照……裁定如下：驳回原告杭州昱达投资管理合伙企业（普通合伙）的起诉。”证明都涤非以杭州昱达投资管理合伙企业（普通合伙）的名义起诉梁某被法院驳回，该案涉及杭州的刑事案件，正在移送公安机关过程中，本案更是涉及杭州的刑事案件。二十冶公司以上述证据证明，都涤非违法取得了象阳公司法定代表人身份并侵占该公司巨额资金，已涉嫌刑事犯罪被公安机关立案侦查，故请求将本案移送公安机关，都涤非持有的象阳公司营业执照和公章系通过盗取的方式取得，明显涉嫌刑事犯罪。象阳公司质证称，对二十冶公司提交的证据1至6的真实性无异议，对证明目的有异议，证据1、3只能证实周旭红与梁某分别就北京汇通恒致投资管理有限公司及杭州象阳新能源科技有限公司等公司被职务侵占一案进行控告，不能证实职务侵占的事实确实存在，不能证实象阳公司的公章和营业执照存在被盗的事实，与本案没有关联性；证据2与本案没有关联性，该证据只能显示济南市行政审批服务局在作出相应行政行为时存在过错，撤销决定作出后，山东谷泰能源科技有限公司的法定代表人仍为王蓉而非梁某；证据4属于合法有效的工商登记材料，现任杭州象阳新能源科技有限公司的法定代表人为王蓉，象阳公司的法定代表人为都涤非；证据5与本案没有关联性，该证据所涉案件的争议焦点在于梁某的起诉期限是否经过，本案属于建设工程施工合同纠纷，本案不存在需依据行政诉讼案件作出裁判的情形。证据6与本案没有关联性，该证据所涉案件是杭州昱达投资管理合伙企业（普通合伙）与梁某之间的民间借贷纠纷，该裁定目前尚未生效，不能直接作为依据，且该裁定适用法律与事实认定相互矛盾，是错误的。对象阳公司已付二十冶公司10000000元款项的性质，二十冶公司提交了以下证据：⒎梁某、都涤非、陈锡洪、周旭红等7人组成的微信群于2017年1月16日的聊天记录打印件2张。证明签订涉案EPC工程承包合同时，总负责人是都涤非和吴晨波，因此，都涤非作为当时杭州象阳新能源科技有限公司的雇员，是接受梁某的指令开展工作，对签订涉案合同，都涤非不仅明知，而且还是签订合同的负责人之一。⒏梁某、都涤非、陈锡洪及周旭红4人组成的微信群于2017年3月8日的聊天记录打印件2张，其中有“Hoosiers”（二十冶公司主张“Hoosiers”为陈锡洪的昵称）发送的一份文档文件及一条内容为“请@老梁lrz确认”的信息，所发送文档文件的内容为《支付申请函》，载明：“致象阳公司：根据贵我双方签署的《山东黄金三山岛矿区200MWp分布式光伏发电项目EPC总承包合同》，为顺利开展工程建设，特申请支付前期工程及1MWp试验段工程款10000000元。请贵公司支付至我司下列账户……联系人李某，电话……申请单位名称二十冶公司，年月日。”二十冶公司称，陈锡洪是北京汇通恒致投资管理有限公司、杭州象阳新能源科技有限公司及象阳公司等公司的法务经理；涉案EPC合同是总承包合同，标的额为1400000000元，合同附件七有支付验收文件的格式即支付申请函，是标准的支付申请函，合同项下的支付事项必须按附件七申请支付，根据附件七支付的任何款项应当是工程款或工程预付款，但支付涉案10000000元用的是另外一份机打的支付申请函，不是支付涉案EPC合同项下工程款的支付文件。证明涉案10000000元资金的性质并非涉案EPC合同的工程预付款，而是预付的涉案工程开工前的工程选址、可行性研究报告、测绘、设计单位的选择等前期工作的费用，这些费用目前均已实际发生。⒐梁某、都涤非、陈锡洪及周旭红4人组成的微信群于2017年3月23日的聊天记录打印件3张，其中有“Hoosiers”发送的一份文档文件，该文档文件的内容为2017年3月23日由梁某、都涤非、陈锡洪及周旭红参加的《会议纪要》，载明：“一、关于下一步落实事项……⒋各级项目公司的法定代表人变更为梁某。二、关于公司（项目）经理。⒈中冶在不具备进行条件的情况下已进场，我们面临很大的管理压力；我们的管理水平要超越市场平均水平（7.5/元）；⒉山东电研院负责设计，不包括可研，投资测算我们做，电研院确认，我们需要说明清楚项目的购电协议、各方（中冶、山金电力）的资质条件……”证明二十冶公司在不具备进场条件的情况下已经进场，支付的涉案10000000元是前期费用。二十冶公司并以上述3份证据证明都涤非对涉案10000000元款项的支付、性质及签订EPC合同的过程均同意并参加。庭审中，二十冶公司以梁某的手机展示了证据7至9的微信聊天记录。象阳公司质证称，二十冶公司提交的证据7至9微信聊天记录打印件的内容，与二十冶公司当庭以手机展示的微信聊天记录内容一致，对证据的真实性需庭后核实。关于证明目的，证据7显示梁某的职务为行政事项，不负责涉案工程，而证据8中《支付申请函》显示的时间是2017年3月8日，结合二十冶公司提交的工商登记信息，此时象阳公司的法定代表人并非梁某，梁某无权代表象阳公司对外做出超出其职权范围的事务，根据微信聊天记录也无法确认该《支付申请函》是否经过其他有权限人员同意，也无法确认梁某对该《支付申请函》是否确认，结合象阳公司一审时提交的付款凭证及二十冶公司向象阳公司出具的审计询证函，均载明涉案10000000元付款的用途为工程预付款，并非《支付申请函》中记载的前期工程及1兆瓦实验段的工程款，实际上无论是二十冶公司的上诉状还是象阳公司的答辩状及一审法院认定的事实，均能证实涉案工程并未开工建设，不存在1兆瓦实验段工程的问题，所以，二十冶公司证明涉案10000000元为前期工程款与事实不符，不应认定。象阳公司又以书面形式对上述证据7至9提出补充质证意见称，对证据的真实性无异议，但二十冶公司系片面截取聊天记录，无法正确反应相关事实。在证据8的微信群中，陈锡洪在2017年3月8日共发送了两份内容不同的《支付申请函》，一份是11时29分发送的内容为“合同签订后预付合同款项10000000元”的《支付申请函》，另一份就是二十冶公司提交的13时29分发送的《支付申请函》。此外，2017年3月10日周旭红在该微信群中发送了“中冶预付款10000000元已支付”的信息。结合象阳公司提交的付款凭证及二十冶公司出具的审计询证函，足以证实11时29分的《支付申请函》已实际履行，涉案10000000元款项的性质为合同预付款，而二十冶公司提交的《支付申请函》并未实际履行，所记载的事实也未实际发生，该《支付申请函》涉及前期工程款和1MWp试验段工程款两部分款项。关于前期工程，二十冶公司明确主张包括勘测、选址、设计院的选择和完成可研报告，但从一审中二十冶公司提交的《山东黄金矿区光伏发电项目可研申请报告及设计合同》《岩土工程勘测报告书》《测绘合同》及象阳公司提交的相应付款凭证，足以证实二十冶公司所述前期工作均是由山东谷泰能源科技有限公司委托第三方进行研发设计，与二十冶公司无关。关于1MWp试验段工程，因未确定选址，未实际开工，该事实在二十冶公司的上诉状中也已确认，而在二审中无论是二十冶公司还是其提供的证人虽声称已实际发生，但又无法说明具体的施工地点，提供相应施工成果，二十冶公司应当承担举证不能的不利责任。二十冶公司还提交了下列证据：⒑投资项目在线审批监管平台赋码项目查询网页赋码项目列表界面打印件2张及《山东省建设项目备案证明》复印件18个，其中共涉及11个项目单位装机容量分别为7.3MWp、10MWp、16.5MWp、18MWp或20MWp、申报时间分别为2017年9月15日、2017年10月25日或2017年10月28日的18个光伏电站项目，所涉11个项目单位分别为山东亿美能源科技有限公司、山东光凯能源科技有限公司、山东光晶能源科技有限公司、山东亮普能源科技有限公司、山东凯盈能源科技有限公司、山东优广能源科技有限公司、山东象谷能源科技有限公司、山东泰象能源科技有限公司、山东农豫能源科技有限公司、山东唐豫能源科技有限公司、山东卡度能源科技有限公司，该12个项目单位的法定代表人均为梁某，所涉18个光伏电站项目的负责人均为李某。证明对涉案EPC总承包合同、款项的性质及支付有解释权的为梁某。⒒招标网审批项目网页打印件4张，分别为发布日期为2018年5月8日或2018年5月28日、装机容量为10MWp、18MWp或20MWp的4个光伏电站项目的项目详情界面；中国电力招标网招标公告网页打印件1张及发布日期为2018年10月19日的《山东光凯山东黄金莱州某矿区36.5MWp地面分布式光伏电站光伏区施工项目招标公告》打印件1份、发布日期为2019年7月12日的《国家电投山东黄金134MW光伏发电项目工程建设监理（四个标段）招标公告》打印件1份；采招网经搜索“山东黄金莱州市光凯”的网页打印件1张，内容为载有4份日期为2019年8月23日或2019年8月24日、装机容量为16.5WMp或20WMp项目的管桩或光伏电池组件采购项目邀请函的列表；2019年12月21日《莱州黄金地面（农光互补）分布式光伏电站委托运营招标公告》打印件1份，公告内容涉及装机容量为10WMp、15WMp、16.5WMp、18WMp或20WMp的8个光伏电站委托运营的招标事宜；二十冶公司根据上述材料制作的《山东莱州山东黄金地面分布式光伏电站项目网上招标书招标时间明细表》1张。证明象阳公司及12个子公司对涉案项目招标的资质要求是电力工程施工总承包叁级或机电施工总承包贰级以上资质，象阳公司的真正目的是与二十冶公司毁约，另行与其他单位签订EPC承包合同，并且正在施工单位的资质远低于二十冶公司。象阳公司经当庭上网核实后发表质证意见称，未查询到与证据10中网页相符的网页内容，对其真实性不认可；证据10中的《山东省建设项目备案证明》系复印件，仅能查询到编号，无其他内容，对真实性亦不认可。证据11与本案没有关联性，二十冶公司提供的分布式光伏电站项目与涉案项目的装机容量不一致，不能进行推定，不能根据对其他工程的资质要求来认定涉案工程所需资质，涉案工程所需资质应按《建筑业企业资质标准》确定，合同效力也应按《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定进行判断，涉案项目需电力施工总承包资质，对证据11的真实性需庭后核实后再提交书面意见。为此，象阳公司在向本院提交的书面补充质证意见中称，证据11系二十冶公司将与本案无任何关联的材料随意罗列，毫无逻辑可言，无法证实其所主张的证明目的：㈠关于招标网审批项目网页，依据网页中载明的网址仅能查询到其中的1张网页，其余3张无法查找，对其真实性不予认可，且所有4张网页均无法明确显示具体招标内容，无法证实相应承包方的资质。㈡关于《山东光凯山东黄金莱州某矿区36.5MWp地面分布式光伏电站光伏区施工项目招标公告》，虽然从中国电力招标网能够查询到，但招标人系中国能源建设集团北京电力建设有限公司，非象阳公司发布，该招标公告对象阳公司不能产生约束力，与本案没有关联性，且招标内容仅是光伏区施工，不包括设计、采购，与本案EPC总承包不具有同一性，不能作为定案依据。㈢关于《国家电投山东黄金134MW光伏发电项目工程建设监理（四个标段）招标公告》，虽然从中国电力招标网能够查询到，但招标人系国家电力投资集团有限公司山东分公司，非象阳公司发布，且招标的内容是对工程建设监理进行公开招标，与本案争议的EPC总承包资质无关。㈣关于采招网网页，从采招网网站能够查询到，但从招标内容看均是设备采购，与本案争议的EPC总承包资质无关。㈤关于《莱州黄金地面（农光互补）分布式光伏电站委托运营招标公告》，从中国电力招标网能够查询到，但招标人是国家电力投资集团有限公司山东分公司，非象阳公司，招标内容是对光伏电站委托运营进行招标，与本案争议的EPC总承包资质无关。⒓2020年7月1日江苏省南京市石城公证处对搜索、查询、浏览上述证据10、11中有关网页及其他网页过程及结果作出的（2020）苏宁石城证字第10135号证据保全《公证书》，所涉及的网页及内容包括：⑴中国电力招标网招标公告网页及通过该网页搜索的《山东光凯山东黄金莱州某矿区36.5MWp地面分布式光伏电站光伏区施工项目招标公告》《国家电投山东黄金134MW光伏发电项目工程建设监理（四个标段）招标公告》《莱州黄金地面（农光互补）分布式光伏电站委托运营招标公告》；⑵采招网经搜索“山东黄金莱州市光凯”的全部项目列表网页；⑶山东省投资项目在线审批监管平台赋码项目查询网页经搜索“全额自发自用”的赋码项目列表界面；⑷招标网审批项目网页《山东光凯莱州市20WMp地面分布式光伏电站项目（全额自发自用）》项目详情界面；⑸采招网招标公告《烟台市牟平区扶贫开发领导小组办公室村级光伏发电扶贫EPC总承包中标结果》网页，载明金尚新能源科技股份有限公司以8984000元中标编号为烟牟政采（普来恩）货物16-135的村级光伏发电扶贫EPC总承包项目；⑹通过中华人民共和国住房和城乡建设部-单位资质查询网查询的金尚新能源科技股份有限公司资质信息网页，载明该公司的资质为建筑机电工程专业承包三级、城市及道路照明工程专业承包三级。象阳公司质证称，对证据12《公证书》的真实性无异议，但公证内容与本案不具有关联性，不能证实二十冶公司对涉案工程具有承包资质，涉案合同应属无效。对证据12第⑴⑵⑷项内容的质证意见，与象阳公司对证据11中相应内容提出的书面补充质证意见一致。证据12第⑶项内容与二十冶公司的资质无关，是象阳公司项目正常的备案程序，与二十公司主张的待证事实无关，且登记项目法人为梁某的备案均已失效，后期对项目重新备案足以证实。证据12第⑸⑹项内容与本案争议焦点无关，首先，无法确定项目的装机容量，不能进行类推；其次，涉案工程所需资质应按2015年1月1日施行的《建筑业企业资质标准》确定，不能根据对其他工程的资质要求来认定涉案工程所需资质，合同是否有效应按《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定进行认定。⒔经二十冶公司申请，证人梁某出庭作证称：梁某的工作单位是北京汇通恒致投资管理有限公司、杭州象阳新能源科技有限公司、山东谷泰能源科技有限公司及象阳公司，系上述单位的法定代表人，职务是执行董事兼总经理。在2017年10月20日前，北京汇通恒致投资管理有限公司由梁某和汪勇城各持股50%，后变更为由梁某持股53.3%、都涤非持股46.7%。杭州象阳新能源科技有限公司系北京汇通恒致投资管理有限公司的全资子公司，山东谷泰能源科技有限公司和象阳公司均系杭州象阳新能源科技有限公司的全资子公司。在2017年11月底后，都涤非利用盗取的象阳公司及杭州象阳新能源科技有限公司公章和营业执照，伪造梁某签字，冒用梁某身份，向莱州市市场监督管理局、济南市市场监督管理局提供虚假资料，非法变更山东谷泰能源科技有限公司的法定代表人和股东，非法变更象阳公司的法定代表人。2018年1月份梁某发现象阳公司公章被盗后安排司机黄文元报案，当时上海杨浦区公安给都涤非打了电话，并告诉黄文元和李某直接向都涤非要就可以了。杭州象阳新能源科技有限公司的公章是在上海被盗的，象阳公司的公章和营业执照放在公司办公室的保险柜里，保险柜钥匙在王亚楠处，王亚楠是象阳公司非法变更手续的代办人，非法变更手续办完后都涤非提拔了王亚楠。2019年12月6日济南市行政审批服务局下文撤销了2017年12月28日对山东谷泰能源科技有限公司法定代表人和股东的变更，证明象阳公司、杭州象阳新能源科技有限公司的公章、营业执照系都涤非盗取，2018年2月7日都涤非利用盗取的杭州象阳新能源科技有限公司公章、营业执照，伪造梁某签字，冒用梁某身份，非法将象阳公司的法定代表人由梁某变更为都涤非。从国家企业信用信息公示系统可以看出，截至2018年3月13日梁某仍是象阳公司、杭州象阳新能源科技有限公司的法定代表人、执行董事兼总经理，充分证明梁某及杭州象阳新能源科技有限公司对象阳公司的此次变更不知情，此次变更系都涤非的诈骗行为。2020年3月2日杭州市公安局钱塘新区分局已对杭州象阳新能源科技有限公司等公司被职务侵占一案予以刑事立案，都涤非诈骗法定代表人身份是刑事立案的关键环节。都涤非提起本案诉讼的目的十分清晰，意图侵吞二十冶公司在涉案项目中的劳动成果，非象阳公司的真实意思，梁某担任象阳公司法定代表人不会起诉二十冶公司。涉案10000000元款项是经梁某同意支付的，是预付的涉案工程前期费用，与涉案EPC（设计、设备采购、施工）总承包合同约定的工程预付款无关，是设计前的费用。该笔费用在预付后已实际发生，因当时公司出事了，相应结算资料和工作成果都被都涤非窃取，对该笔费用未进行过结算。该笔费用是按国家相关标准及定额规定支付的，待涉案工程全部完工后再结算。二十冶公司在涉案工程中提前进场，当时工程还不具备开工条件，要安排二十冶公司一些任务，否则要支付二十冶公司延期进场费用，二十冶公司最直接的工作成果是涉案工程取得了备案证。在象阳公司被都涤非骗取后，梁某明确要求二十冶公司暂时停止施工，待公司恢复正常后继续正常营业。2017年李某是涉案项目代表象阳公司的项目负责人，李某在象阳公司开始为其缴社保前的两个月就已经到象阳公司任职并开展工作，象阳公司未与李某解除劳动合同。2017年11月份后，二十冶公司在撤场前曾发函要求确认已完成的前期工作，李某代表象阳公司对二十冶公司发出的《关于光伏项目前期准备工作进度完成情况的函》所做确认有效。在签订涉案EPC总承包合同时，梁某受象阳公司、杭州象阳新能源科技有限公司法定代表人吴晨波的委托，全权负责这两个公司的经营业务，代表吴晨波履行这两个公司法定代表人执行董事兼总经理的一切职务，在2017年春节前已启动对这两个公司法定代表人由吴晨波变更为梁某的变更。当时，都涤非是杭州象阳新能源科技有限公司上海分公司负责人，陈锡洪是杭州象阳新能源科技有限公司与象阳公司的法务，该二人都是梁某的下属。涉案项目的18个备案证原件被都涤非盗窃了，应当在都涤非手中。经质证，二十冶公司对梁某的证言无异议。象阳公司对梁某证言的真实性有异议，称：⒈梁某目前不是北京汇通恒致投资管理有限公司、杭州象阳新能源科技有限公司、山东谷泰能源科技有限公司及象阳公司的法定代表人和执行董事兼总经理，且该证人全程旁听了本案的一审庭审，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第二款规定，梁某不具有证人资格，应当驳回二十冶公司要求梁某出庭作证的申请；⒉在2017年3月13日支付涉案10000000元工程预付款时梁某无权作出决定；⒊梁某一直声称存在公章被盗事实，但对公安机关就其控告是否立案并未予以明确，也无直接证据能够证实存在公章被盗事实；⒋梁某称涉案10000000元为工程前期费用，又称不是EPC合同费用，自相矛盾，对款项所指向的工作成果也未予以明确，不能根据其证言得出该笔款项系前期费用的结论。梁某认可其旁听了本案一审的部分庭审，二十冶公司对梁某旁听本案一审庭审的事实未提异议，但认为并不影响梁某在二审中出庭作证。象阳公司在二审中提交了以下证据：⒈2020年6月21日从国家企业信用信息公示系统打印的山东谷泰能源科技有限公司企业信用信息公示报告1份，载明该公司的法定代表人为王蓉，成立日期为2017年3月6日，核准日期为2020年1月6日。证明山东谷泰能源科技有限公司的现任法定代表人为王蓉，并非二十冶公司主张的梁某。⒉2017年11月6日将李某的组织关系由“中国二十冶”转至“北京外企德科人力资源服务上海有限公司党委”的《中国共产党党员组织关系介绍信》复印件1份；2020年6月21日从国家企业信用信息公示系统打印的中冶天工上海十三冶建设有限公司江西分公司企业信用信息公示信息1份，载明该公司的负责人为李某，成立日期为2010年1月20日，登记状态为“吊销、未注销”，核准日期为2010年4月19日。证明李某在进入象阳公司工作前曾是二十冶公司员工，与二十冶公司存在利害关系，其证言的证明力弱。二十冶公司质证称，对证据1的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，该证据仅能证明2020年1月6日山东谷泰能源科技有限公司的法定代表人变更为王蓉，未载明此前的法定代表人是谁，也未证明山东谷泰能源科技有限公司母公司的法定代表人是谁，山东谷泰能源科技有限公司的此次变更依然是非法的。对证据2中介绍信的真实性因是复印件不认可，不具有证明力；对证据2中公示信息的真实性无异议，但该公司已于2010年4月19日被吊销，与本案无任何关系，不能证明象阳公司的证明目的，不能证明李某和二十冶公司存在利害关系。对二十冶公司提交的证据1至6，象阳公司又补充提交了如下证据：⒊2020年7月21日杭州市公安局钱塘新区分局作出的杭公（钱塘）撤案字[2020]00085号《撤销案件决定书》1份，载明：“我局办理的杭州象阳新能源科技有限公司等公司被职务侵占案，因没有犯罪事实，决定撤销此案。”⒋2020年7月2日本院对梁某与莱州市行政审批服务局、象阳公司工商行政登记一案作出的（2020）鲁06行终215号行政裁定书1份。该案中，经一、二审行政诉讼程序审理，法院认定象阳公司的法定代表人原为吴晨波，于2017年4月10日变更为梁某；2018年2月6日，象阳公司的“指定代表或者委托代理人”王亚楠向原莱州市市场监督管理局提交《公司登记（备案）申请书》1份、加盖象阳公司公章的指定代表或者共同委托代理人的证明1份、象阳公司股东决定1份、象阳公司经理聘任解聘书1份、董事监事经理信息及法定代表人信息、象阳公司营业执照副本等，申请将法定代表人变更为都涤非；原莱州市市场监督管理局经审查象阳公司章程和以上材料，认为象阳公司提供的变更登记材料齐全，符合法定形式，于2018年2月7日将象阳公司法定代表人变更登记为都涤非，同时进行了备案；2019年7月22日梁某向莱州市人民法院起诉，请求撤销象阳公司2018年2月7日的变更登记。一审法院审理后认为梁某的起诉已超过法定起诉期限，裁定驳回梁某的起诉；该案经梁某提起上诉后，被本院裁定驳回上诉，维持原裁定。另，本院在该案裁定中认为，“审理过程中，梁某提交了杭州市公安局钱塘新区分局立案告知书和受案回执、济南市行政审批服务局关于撤销山东象泰能源科技有限公司变更登记的决定、杭州市市场监督管理局钱塘新区分局投诉举报处理告知书以及有关关联公司的工商登记材料，上述证据证实了有关公司涉及刑事立案和工商变更登记被撤销情况，但并未证实象阳公司在办理法定代表人工商登记过程中，因伪造签字，当地公安机关已就象阳公司被职务侵占予以立案受理的情形，梁某主张本案应中止审理或撤销莱州市行政审批服务局的工商变更登记，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条、第七十条规定，本院不予支持。”象阳公司以上述证据证实，二十冶公司在二审中提到的相关刑事案件已被撤案，相关行政诉讼也被驳回起诉，象阳公司的工商登记未发生变化，本案是象阳公司的真实意思表示，不存在应当中止诉讼的法定情形。二十冶公司质证称，上述证据并非本案关键证据，只是证明本案是否涉及犯罪，如涉及犯罪应移送公安部门。证据4行政裁定书的裁定结果是错误的，该案应当采取法不溯及既往原则，适用两年的起诉期限。对都涤非违法获得象阳公司法定代表人身份、冒用梁某身份、伪造梁某签名的事实并未审理，都涤非正是采用欺骗手段，利用新旧法律更替产生的机会，欺骗行政诉讼中一、二审法官及杭州公安机关，蒙混过关。都涤非的身份一经确认为非法，该两份证据自动失效，故本案应就都涤非身份问题进行审理。本案关键证据如下：⒈截至2018年2月7日梁睿系象阳公司法定代表人、执行董事、总经理；截至2018年3月12日梁某系杭州象阳新能源科技有限公司的法定代表人、执行董事、总经理；截至2018年2月23日梁某系北京汇通恒致投资管理有限公司法定代表人、执行董事、总经理。北京汇通恒致投资管理有限公司100%控股杭州象阳新能源科技有限公司，杭州象阳新能源科技有限公司100%控股象阳公司。⒉李某系象阳公司的项目负责人。⒊二十冶公司资质的相关问题。另汇总说明如下：⒈都涤非取得象阳公司法定代表人的身份是违法的，其不能代表象阳公司行使任何权力；⒉象阳公司的合法法定代表人梁某、项目负责人李某充分证明涉案合同真实有效，是象阳公司的真实意思表示，象阳公司并无起诉二十冶公司的恶意；⒊在涉案项目实施期间，从烟台地区同类型太阳能光伏电站的政府招标文件可以看出，烟台各级政府招标的工程中，施工资质为机电总承包资质三级以上，二十冶公司的资质完全满足要求。二十冶公司并补充提交了以下证据：⒕2020年7月1日烟台富运司法鉴定中心受梁某委托对北京汇通恒致投资管理有限公司与象阳公司共6份工商变更资料中“梁某”签名进行鉴定的司法鉴定意见书。该6份工商变更资料分别为2017年11月23日有关北京汇通恒致投资管理有限公司股权转让、增加新股东、组成新股东会及修改公司章程的转让协议1份、该公司股东会决议2份；2018年2月22日北京汇通恒致投资管理有限公司内容涉及董事、经理职务任免的股东会决议、执行董事决定各1份；2018年2月6日象阳公司内容为“同意免去梁某在象阳公司的执行董事及法定代表人职务、同意都涤非为象阳公司执行董事及法定代表人职务的股东决定1份。鉴定结论为上述6份工商变更资料中“梁某”签名均不是梁某所写。证明象阳公司及北京汇通恒致投资管理公司工商变更资料中，梁某签字均系伪造，都涤非系非法取得象阳公司法定代表人身份。⒖2020年8月4日江苏省南京市石城公证处对搜索、查询、浏览中国山东政府采购网中国山东政府购买服务信息平台烟台市光伏项目公告过程及结果作出的（2020）苏宁石城证字第13111号证据保全《公证书》，其查询结果涉及以下内容：⑴2017年6月16日东营市财政局发布的计划投资额为100000元的《大码头镇桑三村2017年度15千瓦光伏发电工程建设项目（三次）竞争性谈判公告》；⑵2017年6月8日东营市财政局发布的计划投资额为100000元的《花官镇李楼村扶贫光伏发电工程项目（第三次）竞争性谈判公告》；⑶2017年5月19日东营市财政局发布的计划投资额为100000元的《陈官镇古家村扶贫光伏发电工程项目竞争性谈判公告》；⑷2016年9月18日烟台市财政局发布的预算金额为5005000元的《栖霞市松山街道办事处、栖霞市蛇窝泊镇人民政府、栖霞市寺口镇人民政府、栖霞市场础镇人民政府、栖霞市唐家泊镇人民政府、山东栖霞经济开发区管理委员会、栖霞市亭口镇人民政府、栖霞市庙后镇人民政府、栖霞市翠屏街道办事处村级光伏发电扶贫EPC总承包项目公开招标公告》。证明在涉案项目实施期间，从烟台地区同类型太阳能光伏电站的政府招标文件可以看出，烟台各级政府招标的工程中，施工资质为机电总承包资质三级以上，二十冶公司资质完全满足要求。二十冶公司并对其证据10中的《山东省建设项目备案证明》补充了李某系象阳公司项目负责人的证明目的，对其证据12即江苏省南京市石城公证处（2020）苏宁石城证字第10135号《公证书》补充了以下证明目的：⑴都涤非非法取得象阳公司法定代表人后，象阳公司子公司（项目公司）招标书中要求的资质为机电总承包资质三级以上；⑵都涤非明知机电总承包三级以上资质符合涉案合同的资质要求，都涤非涉嫌欺诈法院，掩盖刑事犯罪事实。象阳公司对二十冶公司补充的证据及意见质证称，在现有工商登记未发生变更的情形下，象阳公司基于自身合法权利提起诉讼符合法律规定，不存在任何恶意，二十冶公司所称的关键证据与本案并没有关联。证据14与本案没有任何关联；对证据15的关联性亦不认可，二十冶公司是否具有承包涉案工程的资质应根据《建筑业企业资质标准》确定，不能基于其他工程推定；对证据10、12已在先前的庭审中发表了质证意见，不再重复。二审中，二十冶公司基于其提出的有关都涤非的象阳公司法定代表人身份问题、由此所引发的行政诉讼案件及杭州市公安局钱塘新区分局立案侦查的杭州象阳新能源科技有限公司等公司被职务侵占案件，主张本案诉讼并非象阳公司的真实意思表示，象阳公司的委托诉讼代理人身份不合法，本案应中止审理并移送杭州市公安局钱塘新区分局。象阳公司则称，象阳公司的委托诉讼代理人是通过办理正常的诉讼代理委托手续由律师事务所指派，有权依法履行诉讼代理职责，享有相应诉讼权利；二十冶公司所称的都涤非为象阳公司法定代表人身份不合法问题没有事实依据，所称的盗取公章、营业执照及伪造签名已被公安机关立案侦查问题与其提供的立案告知书所涉犯罪不符，自相矛盾，且所涉刑事案件与本案不属同一法律关系，本案不应中止审理。本院认为，本案的争议焦点一是象阳公司的主体资格是否合法、本案诉讼是否是象阳公司的真实意思表示、本案应否中止审理及应否移送公安机关的问题；二是涉案EPC总承包合同的效力；三是二十冶公司为履行涉案EPC总承包合同所产生前期费用的数额；四是象阳公司向二十冶公司支付的涉案10000000元款项的性质，二十冶公司应否向象阳公司返还并支付利息。关于争议焦点一。象阳公司是经依法登记注册成立的有限责任公司，都涤非系象阳公司依法登记公示的法定代表人，本案是象阳公司与二十冶公司在履行其间订立的涉案EPC总承包合同过程中产生的纠纷，象阳公司以都涤非为法定代表人并委托有执业资格的专职律师作为委托诉讼代理人提起诉讼，符合法律规定。二十冶公司虽主张都涤非取得的象阳公司法定代表人身份不合法、本案诉讼并非象阳公司的真实意思表示并主张本案应中止审理并移送公安机关，但在二十冶公司为此向本院提交的证据中，证据1、2、3、6与本案均不具有关联性，且证据3所涉及的刑事侦查案件已被撤销；而证据4能够证实象阳公司的法定代表人在本案诉讼前已由梁某变更为都涤非，都涤非系象阳公司依法登记公示的法定代表人，但不能证实梁某对象阳公司此次有关法定代表人的变更登记不知情，二十冶公司关于该证据的其他证明目的与本案无关；证据5虽能证实梁某已就象阳公司有关法定代表人的变更登记提起行政诉讼，但该案已经一、二审行政诉讼程序审理终结，梁某关于撤销象阳公司法定代表人变更登记的起诉已被法院裁定驳回；关于证据13所涉及的证人证言，根据现有证据足以认定证人梁某与象阳公司的现任法定代表人存在纠纷并引发诉讼，该证人与本案存在利害关系，其证言不足采信；证据14与本案缺乏关联性，且系梁某单方委托形成，不足以否定工商登记及生效行政裁定的法律效力。因此，现有证据不足以证明本案诉讼不是象阳公司的真实意思表示，本案目前亦不存在应当中止诉讼及因涉嫌犯罪应当移送公安机关的法定情形，故对二十冶公司的相关主张本院不予支持。关于争议焦点二。涉案EPC总承包合同项下标的为合同价格为1400000000元、装机容量为200兆瓦光伏发电工程的设计、采购及施工总承包，根据中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159）的规定，二十冶公司作为该工程的总承包人，应当具备电力工程施工总承包资质，但二十冶公司不具备该项资质，其所具备的机电工程总承包资质虽可以承担机电工程的施工，但机电工程不属于电力工程的范畴。因此，一审判决认定涉案EPC总承包合同无效，符合法律规定，本院予以确认。二十冶公司虽主张其资质能够满足涉案工程对承包人的资质要求，并向本院提交了证据11、12、15等相关证据，但上述证据涉及的主要是其他电力工程对承包人的资质要求，且所涉工程项目的装机容量、投资额或承包范围与涉案工程不尽相符，其中的装机容量或投资额低于涉案工程，不足以证明二十冶公司的主张，更不能否定中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》中规定的相应资质的工程承包范围，本院不予采信。关于争议焦点三。二十冶公司对其主张的为涉案工程支出的前期费用负有举证责任，但从其所举证据的来源及形式看，除其在一审中为此提交的反诉证据7及相关收付款凭证外，其他大部分证据或为二十冶公司单方制作，或为本案双方当事人之外的其他民事主体间签订的合同，或为证人证言。其中，二十冶公司单方制作的证据在无其他证据佐证的情况下不足采信；其他民事主体间所签合同涉及的项目不足以认定是由二十冶公司完成；证人李某先前在二十冶公司工作，系由象阳公司变更前的法定代表人梁某招用到象阳公司工作，李某亦不认可象阳公司现任法定代表人的身份，故该证人与本案亦存在利害关系，且其证言亦存在矛盾之处，不足采信；关于二十冶公司的一审反诉证据7，该证据中仅有李某的签名确认，亦未注明形成时间，根据该证据内容确定的形成时间亦与李某的陈述不相符，一审法院对该证据不予采纳并无不当；而仅凭收付款凭证不足以认定所产生的款项与本案存在关联性。因此，一审法院根据本案实际情况，结合二十冶公司提交的相关证据，认定二十冶公司为履行涉案合同支付的合理职工工资为796887.08元、差旅费及通讯费等10381.07元，并认定上述费用系二十冶公司因合同无效造成的损失，按双方当事人对造成合同无效的过错程度确定由双方均担，符合法律规定，本院予以确认。关于争议焦点四。双方当事人均认可在象阳公司向二十冶公司支付涉案10000000元款项时涉案EPC总承包合同尚未实际履行，费用尚未实际发生，二十冶公司对其主张的在收款后已完成的工作成果亦不能提供充分证据加以证明，二十冶公司为证明该笔款项性质向本院提交的证据7、8、9及其他相关证据，均不足以推翻上述双方当事人认可的事实，亦不足以证明二十冶公司主张的款项性质。因此，一审法院认定所付涉案10000000元款项系涉案EPC总承包合同项下的预付工程款，证据充分，本院予以确认。因涉案EPC总承包合同无效，二十冶公司基于该合同取得的款项理应返还给象阳公司并向象阳公司支付款项占用期间所产生的利息。综上所述，二十冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费163600元，由上海二十冶建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  李 安审判员  杨 霞二〇二〇年九月二十二日书记员  刘晓腾