河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11411号上诉人(原审原告)：李志江，男，1988年10月28日出生，汉族，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：门园园，河南杰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒲靖，河南杰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡市裕发建筑工程有限公司，住所地河南省封丘县留光镇留光村，统一社会信用代码91410727MA44PALL77。法定代表人：赵恒星，总经理。委托诉讼代理人：李玉熙，河南良笛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王闪闪，河南良笛律师事务所律师。原审第三人：河南东亚建筑工程有限公司，住所地郑州经济技术开发区航海东路1394号富田财富广场1号楼17层1707号，统一社会信用代码914101007156079060。法定代表人：魏新立，总经理。委托诉讼代理人：贾小华，男，1981年11月18日出生，汉族，住郑州市管城回族区，系该公司员工。上诉人李志江因与被上诉人新乡市裕发建筑工程有限公司（以下简称裕发公司）、原审第三人河南东亚建筑工程有限公司（以下简称东亚公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初4038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人李志江及其委托诉讼代理人门园园、蒲靖，被上诉人裕发公司的委托诉讼代理人王闪闪，原审第三人东亚公司的委托诉讼代理人贾小华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李志江上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人裕发公司对上诉人承担工伤保险责任；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决对法律规定的理解和适用存在偏差。法律规定的用工主体责任涵盖了工伤保险责任；上诉人在被上诉人承包的劳务工程施工中受伤，被上诉人应当承担本案工伤保险责任。裕发公司辩称，一审判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。东亚公司辩称，其并不认识上诉人李志江。李志江向一审法院起诉请求：1、依法确认被告新乡市裕发建筑工程有限公司对原告李志江承担用工主体责任并依法承担工伤保险责任；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2019年11月原告经李布涛介绍到被告裕发公司从第三人东亚公司处承包的位于新郑北区学院路与××交叉口××尚·××湖××文苑、学苑工程的工地，跟随同样在被告裕发公司干活的刘海波打工，工种为木工。工资按日支付，由刘海波支付给李布涛，再由李布涛支付给原告李志江，干活有工资，不干活没有工资，截止事故发生时李布涛微信支付给李志江340元。2019年11月2日上午，原告在工地上工作时，被模板上的钉子扎到右眼。当时工地带班领导刘海波把原告送往附近医院进行简单处理，八小时后原告李志江到新郑市人民医院就诊。经该院B超检查，原告的右眼眼球穿透通伤；右眼玻璃体积血；右眼眼球挫伤。原告在该院住院治疗并进行了右眼眼球裂伤缝合＋结膜囊成形术，于2019年11月18日出院，共住院16天。事故发生后，原告陈述是刘海波支付了医院的医疗费，其他费用由原告支付。后原告找被告及第三人要求赔偿，双方经协商未达成一致意见。原告遂向新郑市劳动人事争议仲裁委员会请求解决，该委员会于2020年6月24日作出新劳人仲案字［2020］206号《新郑市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》。结论为因不符合劳动争议仲裁的受案条件。建议你依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关规定向人民法院提起民事诉讼。原告诉至一审法院，要求确认被告对原告承担用工主体责任并依法承担工伤保险责任。另查明：原告工作及受伤的地点为新郑市北区学院路与文化路交叉口的新尚·轩辕湖壹号工地，系第三人东亚公司承建，被告裕发公司劳务分包。一审法院认为，原告经李布涛介绍到被告裕发公司从第三人东亚公司处承包的位于新郑北区学院路与××交叉口××尚·××湖××文苑、学苑工程的工地，跟随同样在被告裕发公司干活的刘海波打工，工资按日支付，由刘海波支付给李布涛，再由李布涛支付给原告李志江，干活有工资，不干活没有工资。据此，原被告双方建立的是劳务关系，而非劳动关系，因为：一、双方之间不存在隶属关系。原告不是被告所在单位的职工，原告可以随时到工地去干或者不去干活，由原告自主决定，不受被告支配，无身份依附性。这与劳动法所要求的隶属关系不同；二、原告的工资是按日工资发放，不干了就没有。这与劳动法规定的劳动报酬的支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付如一般是按月支付，有规律性不同。同时，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或个人，对该组织或个人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该条规定所指用工主体责任，其责任范围限定于劳动安全卫生和劳动报酬支付等方面，但用工主体责任并不等于用人单位责任，也不必然导致承担工伤保险责任。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）……”一审法院认为，该司法解释适用于审理工伤行政案件，其前提是须经社会保险行政部门认定为承担工伤保险责任单位的，民事案件才支持其工伤保险待遇的赔偿由该单位承担。原告依据人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者，从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，提出刘海波是承包了被告部分工程施工项目的包工头、是招用原告的雇主、是不具备用工主体资格自然人，据此认定应由具备用工主体资格的被告承担工伤保险责任，但原告未提供证据证明被告将新郑北区学院路与××交叉口××尚·××湖××文苑、学苑工程转包、分包给刘海波，即原告没有证据证明刘海波系该工程项目的转承包人或分承包人，属证据不足，一审法院对其该项主张不予认可。因此，原告请求确认被告裕发公司对原告承担用工主体责任的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。相应地，一审法院对原告请求被告裕发公司依法承担工伤保险责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告新乡市裕发建筑工程有限公司对原告李志江承担用工主体责任；二、驳回原告李志江的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告李志江负担。本院二审期间，各方均未向法庭提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定,建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。一审法院据此认定被上诉人裕发公司对上诉人李志江承担用工主体责任正确。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）……”上诉人李志江的上诉请求的本质是要求确认被上诉人裕发公司应当承担工伤保险责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第六条规定,劳动者因为工伤,请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议,经劳动争议仲裁委员会仲裁后,当事人依法起诉的,人民法院应予受理。该规定明确了人民法院对工伤认定后的工伤保险待遇发生争议应当受理,但是否认定为工伤则应由劳动行政部门加以确认,劳动者不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书和劳动能力鉴定结论的,人民法院应当不予以受理。本案中上诉人李志江未提供劳动行政部门作出的工伤认定,其上诉要求被上诉人裕发公司承担本案工伤保险责任没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5元，由上诉人李志江负担。本判决为终审判决。审判员  张向军二〇二〇年九月十四日书记员  黄奕潇