四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12003号 上诉人（原审被告）：四川大西南正华建设有限公司。住所地：四川省成都市青羊区大庆路93号。 法定代表人：周培正，董事长。 委托诉讼代理人：王文璞，四川坤弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈华中，四川坤弘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崇州市宏泰商品混凝土有限公司。住所地：四川省崇州市崇阳街道石埂村17组。 法定代表人：李文，总经理。 委托诉讼代理人：向阳，四川锦沐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王春燕，四川锦沐律师事务所律师。 上诉人四川大西南正华建设有限公司（以下简称大西南公司）因与被上诉人崇州市宏泰商品混凝土有限公司（以下简称宏泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服崇州市人民法院（2020）川0184民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大西南公司上诉请求：1.撤销崇州市人民法院（2020）川0184民初471号民事判决，依法改判大西南公司向宏泰公司支付工程款3323467.75元；2.一、二审诉讼费由宏泰公司承担。事实和理由：一、大西南公司与宏泰公司在合同履行过程中为平等法律主体，即使双方签订的合同被认定无效，也应平等承担合同无效的法律后果，宏泰公司应将尚未物化的办公用品、设备、车辆返还给大西南公司。大西南公司在宏泰公司起诉前未向其主张过前述物品，系由于案涉工程尚未确定是否完全停工，不能推定为大西南公司放弃主张。经清理，前述物品价值为192260元。二、根据一审查明的事实，2018年6月6日案外人中茂教育公司向大西南公司发送《中标通知书》，2018年6月30日大西南公司与弘泰公司签订案涉工程《补充协议》，故在案外人中茂教育公司向大西南公司发送《中标通知书》前，大西南公司不可能介入案涉工程，也不可能组织施工，因此《确认单》中载明的2017年产生的混凝土及清砂费用与大西南公司无关，宏泰公司应另行主张，该部分金额为462352元。三、《确认单》中约定“教学楼、男女住宿楼填方以业主审核为准”，因此该部分工程款应暂不支付。综上，一审认定事实存在遗漏，且适用法律错误，请依法改判。 宏泰公司辩称，一、双方签订《确认单》时，就完成了办公用品、设备和车辆的移交，不存在还需要向大西南公司返还相关物品的情况。二、2017年产生的混凝土及清砂费用，是大西南公司承接案涉项目以前由宏泰公司向施工单位供应混凝土产生的费用，但其后大西南公司全面承接了案涉项目，相应的工程款也由其承接。三、《确认单》中载明了100000元是应支付的款项，教学楼、男女住宿楼填方金额需要在《确认单》之外另行计算。 宏泰公司向一审法院起诉请求：1.判令大西南公司向宏泰公司支付工程欠款4278079.75元；2.诉讼费由大西南公司承担。 一审法院认定事实：中茂教育作为甲方（发包方）与乙方大西南公司（承包方）签订《总承包协议》，主要约定“第一条工程概况工程名称：北大公学成都国际学校·北大成都文化暨教育产业园项目工程；协议价款（暂定）16亿元人民币；第六条乙方驻工地代表及其他人员相应的权利与义务6.02本工程乙方驻工地工程负责人为姚兴和、孔某，其它管理人员名单按乙方的投标文件。第十条合同价款、计量与支付10.3工程款支付本项目实行分期建设，甲方确保承包人进场开工实施第一期所有项目的前提下，承包人累计完成工程量的工程价款达到3000万元人民币时，发包人向承包人支付己完成工程价款的75%；此后，乙方每月25日前报当月工程进度报表给甲方审核，次月10号前甲方完成审核并按确认工程量的85%支付工程进度款（首月并将之前的75%补足到85%）。工程竣工验收后，发包人累计支付至己完成工程总价款的90%。发包人在承包人提交工程结算书和相关资料后60日内审计完毕，审计完毕后14日内支付至审定工程结算总价款的95%，剩余5%作为质量保证金，在缺陷责任期满后10日内无息退还给承包人”。《总承包协议》没有载明签订时间。 2018年6月6日，中茂教育向大西南公司出具一份《中标通知书》，主要载明“你方递交的成都北大产业园工程施工投标文件已被我方接受，经评标委员会评定，现确定贵公司为中标单位。请你方在接到通知书后7日内到与我方签订合同”。 2018年6月22日，大西南公司与孔某签订《授权委托书》，载明“大西南公司现委托孔某为我方代理人。代理人根据授权，在遵守与公司签定的‘成都北大产业园·北大附中成都未来学校（小学）工程项目施工内部承包协议’的原则范围内以我方名义负责办理‘成都北大产业园·北大附中成都未来学校（小学）’工程项目施工的相关事宜。代理人无转委托权。大西南公司盖章确认，孔某在委托代理人处签字确认”。 2018年6月30日，大西南公司作为甲方与宏泰公司的法定代表人李绍忠签订《补充协议》，主要约定“一、概况、工程名称：成都北大产业园教；4、业主单位：中茂教育；5、施工单位：大西南公司。二、承包范围及内容：1、本工程实行企业内部承包责任制和项目目标管理制。乙方负责全面履行甲方与业主签订的《建设工程施工合同》、补充协议以及本合同约定的义务，承担所有条款的履约责任和违约、赔偿责任以及相关法律责任。2、房建施工图内的所有内容，（包括：水电、桥架、电线电缆、施工图内设备、弱电等（包括：施工图内的第二次装饰装修在内）（除：消防外）。三、承包模式及承包价：1、房建劳务总承包（包括：人工、机械架料、所有周转材料、安全文明施工、进度、质量等）。2、房建施工图内容所有材料，由乙方代购。4、付进度款方式及比例：以主合同第六条、1—5小节付款办法执行。十、特别约定：3、双方约定，签订本责任合同书的同时，乙方向甲方缴纳民工、安全文明施工保证金350万元（金额大写：叁佰伍拾万元整）以现金人民币转入大西南公司委托代表人孔某私人银行账户及孔某以书面形式指定银行账户，（保证金无利息）。大西南公司的委托代表人孔某在甲方处签字确认，宏泰公司的法定代表人李绍忠在乙方处签字确认”。 2018年9月14日，宏泰公司和大西南公司签订一份《确认单》载明“自2017年9月13日起2018年9月15日期间工程款年合计金额为4278079.75元。另加教学楼及男女生宿舍楼填方已报业主方审核，具体金额以业主方审核金额为准。以上所有付款单据、混凝土红联（结算联）及税票全部已经交给大西南公司财务部何通处。确认人：罗霞（宏泰公司盖章），确认人：孔某（大西南公司盖章）。2018年9月20日何通在最下方写到：上述费用附件已全部接收”。 2018年11月22日，中茂教育向大西南公司出具《“停止商砼供应情况说明回复函回复”的回复》，载明“贵司所发‘关于贵司就北大产业园·成都北大附中未来学校小学停止商砼供应情况说明回复函的回复’我司已经收悉，对贵司前期所作努力我司也表示理解和感谢，现我司也正在协调各方关系办理施工许可证。中茂教育北大产业园项目部盖章确认”。 2018年12月21日执法人员罗伟、林向荣出具的《行政执法巡查记录》，载明“被检查人：北大产业园北大附中成都未来学校（小学），检查意见：责令该项目立即全面停工，完善《施工许可证》办理”。 2019年5月5日，大西南公司向四川省成都市中级人民法院提交诉状起诉中茂教育，民事起诉状中载明“事实和理由：2018年6月11日……根据合同约定，大西南公司累计完成经审核工程量的工程价款达到3000万元人民币时，中茂教育向大西南公司支付已完工价款的75%。后大西南公司按约定组织施工，并与中茂教育签署相应工程签证单。根据签证单显示，截止2018年12月，大西南公司完成的工程量已经达到合同约定的付款条件，但中茂教育迟迟未与支付，迫于中茂教育违约，大西南公司无奈停工”。 2020年3月13日，中华人民共和国四川省成都市高新公证处出具一份（2020）川成高证民字第865号《公证书》，对孔某手机里有关微信相关的内容进行了保全证据，载明“2018年11月30日大西南公司对中茂教育关于‘1.2018年12月10日大西南公司出具《关于‘北大产业园·北大附中未来学校小学’项目施工协调会纪要》：四.由于建设单位人员几次变换造成施工单位的签证资料未落实的依照施工合同要求补充完善！目前我司投入该项目除垫支5000多万外还交了1500多万的保证金，加上目前环保督查对建材的严格管控，建材涨价又必须是现金购买，对该项目施工造成巨大影响！请建设单位务必在下周内核实应支付的进度款，并按合同约定支付。2、‘关于2018年11月19日17:30会谈记录通知’来函的回复：对于近期发生的事件及双方沟通的情况我司想要特别说明的是1.我司很多工作人员特别是该项目的负责人孔某通知自2016年底与贵公司洽谈项目合作开始……据不完全统计，截止2017年底我方已垫资投入项目保证金1520万，临时设施和工程款项1800万，2018年6月重新开工以来已完成产值约4000万……另外，贵司在项目前期阶段只有项目可行性报告和与崇州市政府签订的合作框架协议，我司特别是项目负责人孔某同志冒着巨大的风险愿意缴纳1520万保证金并同意3000万为第一次付款节点的合同条件”。 一审另查明，《确认单》载明的转余建明塔机租赁费用200000元，宏泰公司同意不在本案中主张。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，大西南公司将其承包的案涉工程全部转包给宏泰公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，大西南公司与宏泰公司签订的《补充协议》属无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……”和《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，由于宏泰公司已经人工和材料物化，不能返还，大西南公司应当依照与宏泰公司签订的《确认单》所载明的款项向宏泰公司支付。大西南公司辩称对《确认单》部分办公用品、设备、车辆等，没有移交给大西南公司及混凝土款不是大西南公司安排，一审法院认为《确认单》在2018年9月14日形成，至宏泰公司提起诉讼近一年半时间，大西南公司从未向宏泰公司主张上述物品和对混凝土款提出异议，对大西南公司的该意见，一审法院不予采纳。至于《确认单》中已载明代付教学楼及男女生宿舍楼填方工人工资为100000元，在《确认单》又注明另加教学楼及男女生宿舍楼填方已报业主方审核，具体金额以业主审核金额为准，一审法院认为确认单中确认的是工人工资，注明部分有“另加”二字，是对该项目除工资外其他费用的核定问题。故，一审法院确认大西南公司应支付宏泰公司工程款为《确认单》载明的4278079.75元，扣减塔机款200000元为4078079.75元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：大西南公司在判决生效之日起十五日内给付宏泰公司工程款4078079.75元。如果大西南公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20152元，财产保全费5000元，合计25152元，由宏泰公司负担2150元，大西南公司负担23002元。 本院二审期间，宏泰公司提交了《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》、《崇州市宏泰商品混凝土有限公司商品混凝土结算清单（2017年）》，拟证明案涉工程之前由中航公司施工，大西南公司在承接案涉工程以后，已承诺之前产生的全部工程款由其支付，其工作人员“何通”在《崇州市宏泰商品混凝土有限公司商品混凝土结算清单（2017年）》上签字，故《确认单》中载明的2017年产生的混凝土及清砂费用462352元应由大西南公司支付。大西南公司质证认为，对前述证据的三性不予认可，但对《崇州市宏泰商品混凝土有限公司商品混凝土结算清单（2017年）》中“何通”签字的真实性予以认可，确认何通系大西南公司的工作人员。 宏泰公司申请了证人孔某出庭作证，拟证明：1.已将《确认单》中载明的办公用品、设备、车辆等移交给大西南公司。2.《确认单》中载明的2017年产生的混凝土及清砂费用应由大西南公司承担。3.《确认单》中载明的“代付教学楼及男女住宿楼填方工人工资100000元”，该部分工程实际由案外人张德润完成，宏泰公司将该款项支付给了案外人张德润，大西南公司在《确认单》中进行了追认，该款项应由大西南公司支付给宏泰公司。大西南公司对证人证言质证认为，证人证言没有其他证据佐证，不能达到宏泰公司的证明目的。 本院经审查认为，《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》系复印件，不符合提供证据应提交原件的要求，且大西南公司对其三性不予认可，本院无法核实其真实性，故不予采信。《崇州市宏泰商品混凝土有限公司商品混凝土结算清单（2017年）》系在一审已采信2018年9月14日《确认单》，也已认定宏泰公司已产生462352元工程款的基础上再次举证，属于对已认定事实的重复举证，加之系复印件，本院无法核实其真实性，故不予采信。对证人孔某的证言，因孔某系大西南公司在案涉项目授权的代理人，其证实宏泰公司已将前述物品移交给大西南公司，结合《确认单》签署后至宏泰公司起诉前，大西南公司未向宏泰公司主张过退还前述物品的事实，孔某该部分证言具有客观性、合法性和关联性。但对宏泰公司是否已实际返还的事实，孔某的证言系孤证，尚不足以证实有关办公家具和设备已返还的事实，故不能达到宏泰公司的证明目的。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，二审的争议焦点为大西南公司主张的三笔款项是否应在工程款中扣减。 一、关于大西南公司主张扣减的办公用品、设备、车辆等费用。本院认为，本案宏泰公司起诉主张应收的工程款，而大西南公司上诉主张弘泰公司应退还《确认单》中的办公用品、设备、车辆等物品，因该项主张系案涉合同履行中大西南公司因提供上述设备在财产返还不能时提出的损失赔偿，与宏泰公司主张工程款不属于合同中同一权利的对价，故大西南公司应反诉提出这一主张。本案在其未提出反诉的情况下，对这一上诉主张不予审查认定。如大西南公司认为存在这一权利，可另案主张。 二、关于大西南公司主张扣减的2017年产生的混凝土及清砂费用。该部分费用虽产生于大西南公司中标之前，但大西南公司加盖印章的《确认单》已明确对宏泰公司的施工内容予以确认，同时宏泰公司也将代表工作成果的付款单据、混凝土结算联、税票等移交给大西南公司工作人员何通，在此情况下应认定大西南公司已接受了宏泰公司在2017年的上述工作成果，故一审判决认定一并由大西南公司支付正确，本院予以维持。 三、关于大西南公司主张扣减的教学楼及男女住宿楼填方工人工资100000元。本院认为，《确认单》中载明“代付教学楼及男女生宿舍楼填方工人工资100000元”，该金额系《确认单》合计金额的组成部分，虽然《确认单》最后注明“另加教学楼及男女生宿舍楼填方已报业主方审核，具体金额以业主审核金额为准”，但该《确认单》及认定的上述金额于2018年9月14日即已形成，大西南公司作为总包人也未提交经业主审核的最终金额，一审法院以双方自行认定的金额作为确认该部分工程价款的依据并无不当，本院也予维持。 综上，大西南公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11346元，由四川大西南正华建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张卫敏 审 判 员 夏 伟 审 判 员 李 玲 二〇二〇年九月三十日 法官助理 高 凌 书 记 员 刘小春