天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1619号上诉人(原审被告、原告):天津市安赛乐米塔尔钢铁贸易有限公司，住所地天津市静海区大丰堆镇史家庄村一区13号。法定代表人：陈华，执行董事。委托诉讼代理人：曲治，天津易道律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：丁洋，女，1985年6月18日出生，汉族，无职业，住天津市河东区。委托诉讼代理人：聂雷强，天津益清律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵倩，天津益清律师事务所律师。上诉人天津市安赛乐米塔尔钢铁贸易有限公司（以下简称贸易公司）因与被上诉人丁洋劳动合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2019）津0118民初8632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。贸易公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判上诉人无需支付2018年1月11日至2018年12月11日的二倍工资差额48049.61元，提成款18656元、2019年4月1日至5月24日期间病假工资2909.68元、2019男5月27日至6月3日工资817.59元、解除劳动关系经济补偿金22247.12元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决上诉人支付被上诉人未签订劳动合同双倍工资差额存在事实认定不清及法律适用错误。双方劳动关系已超过一年时间，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，且被上诉人此主张已过诉讼时效。即使应由上诉人支付此项，一审计算亦存在错误。2、一审判决上诉人应向被上诉人支付提成款尾款认定存在基础事实不清。尾款回款因被上诉人原因导致延迟，且回款是支付提成的前提条件。被上诉人未完成相应工作任务，不应发放此尾款。3、一审判决上诉人向被上诉人支付病假工资、2019年5月27日至6月3日工资计算错误。4、一审判决中关于经济赔偿金的计算标准及金额存在因适用法律错误导致金额计算错误的问题。综上，一审法院判决事实认定不清，适用法律错误，故上诉，望支持上诉人上诉请求。丁洋辩称，不同意上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。丁洋向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令贸易公司向丁洋支付2018年1月11日至2018年12月11日未签订劳动合同的双倍工资差额51587.50元；2.贸易公司向丁洋支付2018年6月至9月防暑降温费632元，2018年11月15日至2019年3月15日冬季采暖补贴335元；3.贸易公司向丁洋支付2018年2月1日至2019年6月4日克扣工资4720元；4.贸易公司向丁洋支付2017年12月11日至2019年6月4日公休日加班费16720元；5.贸易公司向丁洋支付提成款18656元；6.贸易公司向丁洋支付2018年1月1日至2019年6月4日未休年休假工资4259元；7.贸易公司向丁洋支付违法解除劳动关系经济赔偿金26468元；8.贸易公司向丁洋支付2019年4月1日至5月24日的病假工资6000元；9.贸易公司向丁洋支付2017年12月11日至2019年6月4日的工资（餐补）4894元；10.贸易公司向丁洋支付2019年5月27日至2019年6月4日工资2044元；11.仲裁期间鉴定费及本案诉讼费由贸易公司负担。贸易公司向一审法院起诉请求：1.依法判令贸易公司不向丁洋支付2018年1月11日至2018年12月11日二倍工资差额；2.案件受理费、鉴定费由丁洋承担。一审法院认定事实：丁洋于2017年12月11日入职贸易公司，外贸业务员。原被告双方未签订劳动合同。丁洋自2019年3月13日起休病假至2019年5月26日，并于5月27日返岗上班。2019年6月3日贸易公司将丁洋辞退。丁洋与贸易公司为证明丁洋的月工资情况分别向一审法院提交证据，丁洋向一审法院提交了银行流水，贸易公司向一审法院提交网上银行电子回单。综合分析双方提交的证据，可以证实原告2018年1月工资为2850元、2018年2月工资为2021元、2018年3月工资为3738元，新客户奖励200元、2018年4月工资3000元、2018年5月工资2050元、2018年6月工资2800元、2018年7月工资3200元、2018年8月工资16908元，过节费200元、2018年9月工资3816元、2018年10月工资2390.80元、2018年11月工资2221元，奖金3200元、2018年12月工资2921元、2019年1月工资2605元、2019年2月工资2110元、2019年3月工资2121元。另2019年10月12日天津市静海区劳动人事争议仲裁委员会作出津静劳人仲裁字[2019]第694-1号、津静劳人仲裁字[2019]第694-2号仲裁裁决书，丁洋对二份裁决书不服向一审法院提起诉讼。贸易公司对津静劳人仲裁字[2019]第694-1号裁决不服向天津市第二中级人民法院申请撤销，天津市第二中级人民法院作出（2019）津02民特338号民事裁定书，裁定驳回贸易公司的申请。贸易公司对津静劳人仲裁字[2019]第694-2号裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，一、关于丁洋主张的未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中贸易公司未与丁洋签订书面劳动合同，故丁洋向贸易公司主张双倍工资差额符合法律规定。丁洋于2017年12月11日入职，自2018年1月11日至2018年12月11日工资总额为48049.61元，故贸易公司应向丁洋支付2018年1月11日至2018年12月11日的二倍工资差额48049.61元；二、关于丁洋主张的防暑降温费及冬季采暖补贴的诉讼请求。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。贸易公司当庭认可原告的该项诉讼请求，一审法院予以支持，故贸易公司应向丁洋支付2018年防暑降温费632元，2018年冬季采暖补贴335元；三、关于丁洋主张的2018年2月1日至2019年6月4日克扣工资、2017年12月11日至2019年6月4日公休日加班费及2017年12月11日至2019年6月4日餐补的诉讼请求。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，丁洋主张贸易公司克扣工资但其未提供证据予以证明，主张公休日加班但未能就其加班事实提供初步证据，主张餐补虽向一审法院提交了贸易公司的招聘信息中存在用餐补助，但该招聘信息不能证实双方对餐补进行过约定，故对于丁洋的该三项诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于丁洋主张提成款的诉讼请求。丁洋为证实贸易公司欠付其提成款向一审法院提交商务发票、丁洋与贸易公司法定代表人陈华的微信聊天记录、丁洋与巴西客户的微信聊天记录、丁洋与巴西客户的邮件往来记录，贸易公司对上述证据的真实性认可，但认为丁洋未参与尾款的收回过程，尾款的收回是贸易公司法定代表人及其他员工共同努力的结果并向一审法院提交了贸易公司法定代表人陈华与客户的微信聊天记录、贸易公司原告与客户的聊天记录。综合分析双方举证质证意见，一审法院认为，通过丁洋与法定代表人陈华的聊天记录及双方的当庭陈述可以证明，回款是支付提成的前提条件，贸易公司确认尾款于2019年4月9日支付完毕，且没有证据证明是丁洋的行为造成尾款的迟延支付，故在尾款支付完毕后应该按照双方约定按照销售额的千分之七支付提成款18656元。对于丁洋主张贸易公司支付提成款18656元的诉讼请求一审法院予以支持。五、丁洋主张未休年休假工资的诉讼请求依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中丁洋2017年12月11日入职，享受带薪年休假的前提是连续工作满12个月，故丁洋主张2018年期间的带薪年休假无事实及法律依据，一审法院不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第四条第三款之规定，累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的不享受当年的年休假。本案中丁洋自2019年3月13日起休病假至2019年5月26日，病假累计超过2个月，故丁洋主张2019年的带薪年休假无事实和法律依据，一审法院不予支持。六、关于丁洋主张贸易公司支付2019年4月1日至5月24日病假工资的诉讼请求。依据《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。本案中，丁洋2019年4月1日至5月24日休病假期间，贸易公司未支付丁洋病假工资，故丁洋主张该期间的病假工资符合法律规定，一审法院予以支持。因双方未就病假期间工资发放标准作出约定，故一审法院以天津市最低工资标准每月2050元的80%认定丁洋2019年4月1日至5月24日期间的病假工资，故贸易公司应向丁洋支付2019年4月1日至5月24日期间病假工资2909.68元。七、关于丁洋主张贸易公司支付2019年5月27日至2019年6月4日工资的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，丁洋2019年5月27日至2019年6月3日期间正常出勤，贸易公司应当向其支付工资。因双方约定满勤工资为3000元/月，故贸易公司应向丁洋支付2019年5月27日至2019年6月3日工资827.59元。八、关于丁洋主张违法解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求。贸易公司在答辩及辩论意见中仅是对于经济赔偿金的金额有异议，故对于丁洋主张违法解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求一审法院予以支持，具体赔偿金的金额一审法院计算如下：丁洋于2017年12月11日入职，2019年6月3日被辞退，离职前一年月平均工资为5562.28元，故贸易公司应向丁洋支付解除劳动关系经济赔偿金22247.12元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、天津市安赛乐米塔尔钢铁贸易有限公司于本判决生效之日起五日内向丁洋支付2018年1月11日至2018年12月11日的二倍工资差额48049.61元、2018年防暑降温费632元、2018年冬季采暖补贴335元、提成款18656元、2019年4月1日至5月24日期间病假工资2909.68元、2019年5月27日至2019年6月3日工资827.59元、解除劳动关系经济赔偿金22247.12元，以上共计93657元；二、仲裁阶段鉴定费3000元，由天津市安赛乐米塔尔钢铁贸易有限公司负担。案件受理费5元，由丁洋负担。”二审中，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人应否支付被上诉人未签订劳动合同期间的二倍工资差额及工资差额计算方式问题；2、上诉人应支付被上诉人的提成款数额；3、上诉人应支付被上诉人2019年4月1日至5月24日病假工资的计算方法问题；4、上诉人应支付被上诉人2019年5月27日至6月3日的工资的计算基数问题；5、上诉人应支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金的计算基数及计算方式问题。根据仲裁及一、二审中查明的事实，上诉人与被上诉人确系劳动合同关系，但上诉人与被上诉人并未签订书面劳动合同，并于2019年6月3日解除双方劳动关系，对此双方均予以认可，本院予以确认。上诉人主张被上诉人诉请的双倍工资差额已经超过诉讼时效一节，并未在此前的仲裁庭审及一审审理中提出该项抗辩，对此本院不予支持。上诉人主张工资差额的计算基数有误，应按照每月2600元标准计算为28600元一节，上诉人认为被上诉人每月工资为3000元，包括全勤奖200元，业绩奖200元，被上诉人对此不予认可，上诉人亦无其他证据充分证明其主张，故对上诉人该项主张本院不予支持，但应给付被上诉人的二倍工资基数应按照劳动者正常工作时间应得工资计算，相关业务提成及一次性奖金等均不应计入，故一审法院对此计算有误，本院予以更正，鉴于双方对于被上诉人一审期间提交的工资支付明细并无异议，根据该明细计算得出上诉人应支付被上诉人2018年1月11日至2018年12月11日的二倍工资差额为29892.61元。关于提成款问题，双方均认可涉案的提成款基数为395790美元，对于利率计算双方亦无异议，上诉人主张该款由上诉人另外销售人员进行尾款追缴，最终回款与被上诉人无关，但该销售过程及回款过程均在被上诉人工作期间，被上诉人亦提交证据佐证其曾多次追要尾款，故上诉人该项主张，理据不足，本院不予支持，一审法院对此节认定并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张2019年4月1日至5月24日期间病假工资的计算方式有误一节，上诉人对于一审法院的计算基数并无异议，仅对于具体计算方式存有异议，经本院核实，一审法院对此计算确有不妥，应为2846.44元，上诉人该项诉请主张成立，本院予以支持。关于上诉人主张2019年5月27日至2019年6月3日工资的计算基数应为2600元/月一节，上诉人坚持每月工资3000元中包括考勤奖200元及绩效奖200元，但被上诉人对此不予认可，且上诉人亦表示被上诉人系单独工位作业，无法正常记录考勤，上诉人亦无法提供充分证据证明其主张，故上诉人该项主张，理据不足，本院不予支持，一审法院对此节认定并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金的计算标准及计算方式问题，经本院二审核实，一审法院对于被上诉人劳动关系解除前12个月的平均工资的计算方式并无不当，上诉人所主张的计算基数与事实及法律规定有悖，故对其主张本院不予采信。但双方对于入职时间至劳动合同解除的时间均无异议，被上诉人在上诉人处工作时间为1年5个月24天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。一审法院对于经济补偿金的计算应按照1.5个月的两倍计算，对此本院予以调整，应为16686.84元。综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市静海区人民法院（2019）津0118民初8632号民事判决第二项；二、撤销天津市静海区人民法院（2019）津0118民初8632号民事判决第一项；三、上诉人天津市安赛乐米塔尔钢铁贸易有限公司于本判决生效之日起五日内向被上诉人丁洋支付2018年1月11日至2018年12月11日的二倍工资差额29892.61元、2018年防暑降温费632元、2018年冬季采暖补贴335元、提成款18656元、2019年4月1日至5月24日期间病假工资2846.44元、2019年5月27日至2019年6月3日工资827.59元、解除劳动关系经济赔偿金16686.84元，以上共计69876.48元；四、驳回被上诉人丁洋的其他一审诉讼请求；五、驳回上诉人天津市安赛乐米塔尔钢铁贸易有限公司的其他上诉请求及一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人天津市安赛乐米塔尔钢铁贸易有限公司负担8元，由被上诉人丁洋负担2元；二审案件受理费10元，由上诉人天津市安赛乐米塔尔钢铁贸易有限公司负担8元，由被上诉人丁洋负担2元。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  庞 艺审判员  曹 静二〇二〇年九月七日书记员  陈 玥