湖南省衡阳市中级人民法院执 行 裁 定 书(2020)湘04执复72号复议人（被执行人）：资小兵。委托诉讼代理人：李满成，湖南南航律师事务所律师。申请执行人：彭洁萍。被执行人：胡洁。被执行人：胡连生。复议申请人资小兵不服湖南省耒阳市人民法院(以下简称耒阳法院)(2020)湘0481执异14号执行裁定，向本院提出复议申请。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。在耒阳法院执行申请执行人彭洁萍与被执行人资小兵、胡洁、胡连生民间借贷纠纷一案中，异议人资小兵向耒阳法院提出异议称，一、法院执行必须以生效的法律文书为依据，但本案执行依据耒阳法院（2014）耒民三初字第120号民事判决书（以下简称120号民事判决）至今未送达当事人资小兵，未生效。理由如下：1、本案在公告送达判决书时未说明“裁判主要内容”，不符合判决书公告送达的法定要求。2、没有任何证据证明该送达公告已实际张贴。因此，该公告送达不具有向当事人送达了判决书的法律效力，法院启动该案的执行没有法律依据。二、该案的起诉状、开庭传票等文书是先公告送达，后邮寄送达，不符合公告送达的法定条件，对当事人胡洁、资小兵、陈秋秋未经合法传唤，属于违法缺席审判，程序违法，该案判决应当撤销。三、本案执行依据判决书未生效，执行错误，资小兵依法有权提起执行异议，同时请求法院继续尚未结束的一审诉讼，依法裁判。资小兵提交的证据有：1、120号民事判决书、执恢52号之一裁定各一份；2、开庭公告2份、判决书送达公告1份；3、开庭传票、应诉通知书、举证通知书、开庭笔录各1份。彭洁萍辩称，一、执恢52号之一裁定是根据120号民事判决书，依当事人申请，按照法定程序作出的执行行为，是法院依法履行执行职责的体现，所裁定的内容不能撤销；二、资小兵等人在2014年诉讼案件时更改联络电话、改变居住地址、刻意失联，逃避应有的法律责任，法院是按正常的法律程序走流程，是合法合理的。耒阳法院调取的证据有：1、（2015）耒执字第179号执行裁定书、（2020）湘0481执恢52号执行裁定书各一份；2、协执单位反馈信息、耒阳市法院标的款收取专用凭单各1张。3、审判案主审法官提交的一份“关于彭洁萍与胡洁、资小兵等人民间借贷纠纷一案公告送达的情况说明”。耒阳法院查明，2014年6月10日，彭洁萍因与胡洁、资小兵、胡连生、陈秋秋民间借贷纠纷一案，向耒阳法院提起诉讼。耒阳法院受理后因无法送达起诉状副本、开庭传票等法律文书给胡洁、资小兵、陈秋秋，于2014年9月10日在《人民法院报》上刊登送达开庭公告，开庭审理地点为耒阳法院民事审判三庭。开庭时间届满之日，胡洁、资小兵、陈秋秋经依法传唤未到庭，且胡连生羁押在桂阳县看守所，提审诸多不便，耒阳法院赴桂阳县看守所对该案进行了开庭审理。2014年12月24日，耒阳法院作出（2014）耒民三初字第120号民事判决，判决：一、被告胡洁、资小兵返还原告彭洁萍履行保证责任垫付的债款230.76万元，限在判决书生效之日起十日内付清；被告胡连生对被告胡洁、资小兵不能清偿的一半债务承担连带清偿责任。二、驳回原告彭洁萍的其他诉讼请求。2014年12月26日，通过在耒阳法院公告栏张贴公告的方式向胡洁、资小兵、陈秋秋公告送达了120号民事判决书，公告中未载明裁判的主要内容；对胡连生则采用邮寄送达。2015年4月21日，彭洁萍向耒阳法院申请执行。耒阳法院在执行过程中查实被执行人胡洁、资小兵、胡连生无财产可供执行，裁定终止本次执行程序。2020年5月12日，本案恢复执行。耒阳法院于同年6月4日作出（2020）湘0481执恢52号之一执行裁定，查封资小兵名下位于浙江省杭州市西湖区之江九里7栋2单元303室（不动产权证号：杭房权证之移字第15123931），并委托浙江省杭州市西湖区人民法院进行了执行查封。耒阳法院认为，本案的争议焦点为：本案的执行依据120号民事判决是否已发生法律效力。根据已查明的事实，本案开庭传票、应诉通知书等法律文书的送达符合法定程序。之后变更开庭地点也是因为胡洁、资小兵、陈秋秋未到庭，而胡连生羁押在桂阳县看守所，是从利于审判实际的需要为之的，并无不当。关于判决书的公告送达问题，本案公告送达120号民事判决书的时间是2014年12月26日，最高人民法院《关于适用的解释》是2015年2月4日开始实施的，理应适用旧法最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第88条“公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达”的规定，该意见并未要求在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告需记录公告的张贴过程。即使根据民诉法解释第一百三十八条“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告……，人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。”的规定，需要记录公告张贴过程的也仅限于采取在受送达人住所地张贴公告的送达方式，而本案采取的是在耒阳法院公告栏张贴公告的送达方式。因此，本案公告送达120号民事判决书符合法定程序，虽公告中未载明裁判的主要内容，存在瑕疵，但并不影响本次公告送达的法律效力。综上，彭洁萍诉胡洁、资小兵、胡连生、陈秋秋民间借贷纠纷案，耒阳法院立案受理后，从送达应诉通知书、开庭传票等法律文书通知被告应诉开庭，到开庭审理，直至判决书的送达等系列程序均符合法律规定，应认定120号民事判决已发生法律效力。资小兵的异议理由不能成立，对其异议请求，耒阳法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定：驳回异议人资小兵的异议请求。复议申请人资小兵向本院提出复议称，一、耒阳法院(2014)耒民三初第120号民事判决书至今未送达当事人资小兵。因为没有证据证实120号民事判决已送达，如果耒阳法院公告栏中张贴了送达公告，但公告栏中张贴的公告没有判决的主要内容，不符合法律规定，不具有向当事人送达判决书的法律效力。二、120号民事判决在审理过程中程序违法，公告确定的开庭时间、地点与实际开庭时间、地点不一致。请求撤销耒阳法院(2020)湘0481执异14号执行裁定；终止耒阳法院(2014)耒民初120民事判决的执行；裁定撤销耒阳法院(2020)湘0481执恢52号之一执行裁定，解除对资小兵账户、房产的冻结、查封；撤销征信系统中资小兵不履行生效判决的失信人员登记，消除对资小兵的名誉影响；裁定耒阳法院按照法定程序向申请人送达耒阳法院(2014)耒民三初第120号民事判决书。本院经审查查明，耒阳法院(2020)湘0481执异14号执行裁定认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，申请复议人资小兵在申请复议时提出本案的执行依据120号民事判决未送达，该判决未发生法律效力。经查，耒阳法院于2014年12月24日对本案作出判决后，即于2014年12月26日在该院公告栏中张贴了送达公告，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》(废止时间为2015年2月4日)第88条“公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达”的规定，参照《最高人民法院关于适用的解释》(2015年2月4日实施)第一百三十八条“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告……，人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程”的规定，耒阳法院在公告栏中张贴公告送达120号民事判决书，虽公告中未载明判决的主要内容，存在瑕疵，但并不影响公告送达的法律效力，应认定耒阳法院的公告送达符合法律规定。申请复议人资小兵提出的未送达120号民事判决书的理由不成立，本院不予支持。另申请复议人资小兵还提出120号民事判决在审理过程中程序违法，公告确定的开庭时间、地点与实际开庭时间、地点不一致。申请复议人提出的该复议理由不属执行复议一案的审查范围，本院不予审查。耒阳法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回复议申请人资小兵的复议申请，维持湖南省耒阳市人民法院(2020)湘0481执异14号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 曹亚民审 判 员 高 斌审 判 员 杨丹慧二〇二〇年九月二十五日法官助理 张 伟书 记 员 何友明校对责任人：张伟打印责任人：何友明