江西省上饶市信州区人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1102刑初156号公诉机关上饶市信州区人民检察院。被告人吴兵，男，1981年7月7日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，江西省旗兵金属门窗有限公司法人代表，家住江西省上饶市信州区施家山自建房，现住江西省上饶市信州区。因涉嫌犯敲诈勒索罪，2018年12月27日被传唤到案，同年12月28日被上饶市公安局信州分局刑事拘留，2019年2月1日被上饶市信州区分局取保候审。辩护人姜雅琴，江西盛义律师事务所律师。被告人林翔，男，1989年9月11日出生于江西省上饶市信州区，汉族，高中文化，国有企业人保集团ＰＩＣＣ管理干部，家住江西省上饶市信州区。因涉嫌犯敲诈勒索罪，2018年12月25日被传唤到案，同年12月26日被上饶市公安局信州分局刑事拘留，2019年2月1日被上饶市公安局信州分局取保候审。辩护人江波，江西时空律师事务所律师。上饶市信州区人民检察院以饶信检一部刑诉〔2020〕139号起诉书指控被告人吴兵犯敲诈勒索罪、开设赌场罪；被告人林翔犯敲诈勒索罪，于2020年6月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上饶市信州区人民检察院指派检察员杨眉出庭支持公诉，被告人吴兵及辩护人姜雅琴、被告人林翔及辩护人江波到庭参加诉讼。现已审理终结。上饶市信州区人民检察院指控：公诉机关指控：一、敲诈勒索罪2017年6月25日，被告人林翔到被害人祝某经营的位于信州区赌博时，因输钱要求店内上分人员“小沈”退分未果，当场殴打“小沈”并手砸赌博机。祝某闻讯电话纠集人员赶至现场，其纠集的人员对林翔拳打脚踢，并有人持枪追赶林翔，后祝某等人将林翔带至上饶新火车站附近，祝某要求林翔向“小沈”道歉及赔偿，被纠集人员将枪支丢弃后又将林翔带回其住址附近。该案案发后，被告人林翔及其朋友以祝某涉枪报警至上饶市公安局信州分局。后被告人林翔经与被告人吴兵商议举报内容后，以祝某身为村干部系黑恶势力、信州分局未处理祝某有意包庇为由，先后向纪委监察网、市长热线、问政江西网等处发布举报信。期间，祝某迫于其信州区秦峰镇岩坑村村支部书记的身份，为防止事态扩大对其产生不利影响，多次与被告人吴兵、林翔等人协商，吴兵、林翔一方以医药费为名要求祝某必须“赔偿”方能平息此事，双方经多次讨价还价，金额从最初的30万元降至10万元。2017年12月7日双方签订协议书，约定被害人祝某赔偿林翔10万元，被告人林翔、吴兵不得再以此事为由进行举报、上访等，同日，祝某向吴兵的银行账户转账支付10万元，吴兵将其中的3.8万元通过银行转账支付给林翔。事后，被告人吴兵、林翔未再就该事向相关部门反映或举报。二、开设赌场罪2017年6月，被告人吴兵在上饶市信州区商贸城百货酒街4号店铺设置了三台具有上分退币功能的赌博游戏机供他人进行赌博活动，其中一台具有6个操作单元，另二台均具有8个操作单元，每台赌博机的每个操作单元均具有可同时独立供他人进行赌博活动。周某（另案处理）负责为客人上分。2017年6月19日，该赌博游戏机店被上饶市广信区（原上饶县）文化广电新闻出版局查获，被告人吴兵冒用“刘伟”的名义接受行政罚款8000元。2018年1月底，被告人吴兵又伙同刘某、吴某1、陈某（均另案处理）在上饶市信州区东都花园一沿街店面内设置具有上分退币功能的赌博游戏机供他人进行赌博活动，店内共摆放两台赌博游戏机，其中一台因损坏未运营，另一台具有8个操作单元可同时供8人进行独立赌博活动。周某负责给客人上分，并将赌博游戏机的获利情况通过图片发送至“神州1号”（各股东及周某为群成员）微信群，通过微信转账方式与各股东进行获利结算。2018年2月13日，该赌博游戏机店被上饶市公安局信州分局治安大队查获。2018年1月底至2月13日期间，周某共向各股东微信转账店内获利合计36055元。2018年12月25日、27日，被告人林翔、吴兵先后被传唤至上饶市公安局信州分局。公诉机关当庭出示下列证据予以证实：证据一、人口全项信息查询，证明二被告人犯罪时均达到完全刑事责任年龄，系成年人。归案情况说明，证明本案二被告人林翔、吴兵均系被依法传唤至上饶市公安局分信州分局接受调查，但是不构成自首，因为林翔在到案以后如实供述是在侦查机关已经掌握线索以后开展的，不符合自首的条件，其在审查起诉阶段翻供，当庭又认罪，应当是具有坦白的情节。吴兵在归案以后也是拒不供述其犯罪事实，但是在当庭又认罪，因此也是具有坦白的情节。证据二、协议书、谅解书、收条、银行回单、银行交易明细，证明了本案的被告人林翔、吴兵与祝某签订了协议书，林翔收到了祝某所谓的医疗等一切费用共计10万元，林翔与吴兵从此不得对此事进行追究、举报、上访。如再有上访举报，本人同意相关部门不予受理并退回10万元。林翔对祝某得行为予以谅解。2017年12月7日祝某向吴兵的银行账户转账了10万元，吴兵在收到了10万元的转账后，当天分别向刘某、吴某1转账了1万元，向林翔转账了3万元，次日又向林翔转账了8000元。在此之后，再没有与林翔和刘某的转账记录，证明了本案被告人吴兵和林翔共同与祝某签署了所谓的协议书，获得了10万元，并且林翔获得了38000元。问政江西网页截图，证明在2017年11月16日网名为“海子”的男子向问政江西网站发布了发文，标题是《举报信州黑恶势力》，主要内容为发文者林翔自称是被持枪绑架殴打的受害人，举报信州公安张磊违法包庇黑社会人员，对祝某纠集3人对其实施殴打和持枪恐吓的事情进行了陈述，并称已将该事件向信州公安张磊反应，但警官一直包庇未处理。栏目组于2017年12月4日回复称问题已经转至了江西省公安厅，该封举报信中并没有说明林翔本人有受伤的事实，证明了林翔向问政江西发布了举报祝某等人的相关的涉信州区黑恶势力的信息，但是并没有就自己是否构成受伤来进行说明。中国工商银行流水明细，证明了吴兵与林翔、吴某1之间在2017年12月至2018年4月期间，银行往来并不频繁，与林翔之间没有任何的银行账户往来，但是从其银行的流水明细来看，吴兵通过微信绑定该银行卡并进行支付的频率比较高，证明了吴兵有使用微信和银行卡进行交易支付频繁的这种习惯。证明，证明了上饶市公安局信州分局办公室、纪委监察室先后于2017年10月和2017年8月收到了市长热线、市纪委驻市公安局纪检组的转办投诉件，内容为林翔举报黑恶势力及该局非法持枪绑架案不作为的相关的举报信息，与刚刚问政江西网页截图的这个是形成了对应，证明了就林翔的事件，林翔举报了涉黑恶势力的事实，与医药费赔偿并没有关联。受案登记书立案决定书，证明了林翔于2017年6月25日报警后，刑警大队已受理并且做了刑事案件的立案处理。证据三、证人吴某1的证言，证明了在2017年6月25日，祝某纠集了这个人，原来因为林翔输了很多钱，在要求退分未果以后在店内打砸赌博机的事由，祝某纠集人员修理了林翔。具体的打架过程吴某1没有看清楚，也没有看见林翔身上有什么伤。事后听说林翔与祝某私下和解了。证人吴某2的证言，证明林翔与祝某在因为赌博机发生了闹事被打，发生这个事情以后，祝某约谈了林翔与吴兵来进行谈判，经过从50万到10万之间的这种谈判的经过，最终由吴兵与林翔共同的与祝某达成了这种协商，并且钱是直接打在了吴兵的卡上的。证人胡某的证言，辨认笔录，证明了吴兵这一方与祝某这一方因为所谓的打架这个事情经过了协商，并且也经过了价格讨价还价。胡某对“吴大毛”吴某2、“吴细毛”吴兵进行辨认。证人郑某的证言，辨认笔录，证实了祝某这一方与吴某2、吴兵、林翔这一方双方进行了多次的谈判，双方约定的价格也是从三十多万一直降到了十万，就是说双方有过讨价还价，并且最后这份钱是通过了吴兵的账户进行汇款。郑某对林翔、吴兵、吴某2进行辨认。证人刘某的证言，证实了起诉书所指控的犯罪事实，双方发生了冲突，这份证言证实了吴兵是在现场。证据四、被害人祝某的陈述，辨认笔录，证明了林翔被祝某这边的人因砸赌博机纠纷的事情被打了。祝某关于其被敲诈勒索的事情的证言陈述，证明祝某因为殴打了林翔的事情之后，被林翔他们以自己是村支书的身份涉及到了的原因要其为这个理由，迫于无奈被迫同意了他们敲诈勒索的钱财，一共有10万，并且整个钱也是通过吴兵的银行账户来进行转账的。其对吴兵、吴某2进行了辨认。被告人林翔的供述，辨认笔录，证明因为砸店被祝某殴打了。他因为之前被打的这个事情而敲诈勒索的事实与吴兵共同商议来通过举报报复祝某，因为举报了之后祝某迫于了压力来向他们求和，他们认为这是一个可以敲诈勒索的好时机，基于祝某是村支书的身份来通过这种方式给祝某协议，压力迫使他最终在多次谈判的结果之后被迫给了10万块钱给吴兵和林翔，其中林翔一共是得了3.8万。其对祝某、殴打其的人徐昌恩、沈先来进行辨认。被告人吴兵的供述，与本案的其他的证人证言是相互矛盾的，他的辩解是不予相信的。但是他承认了他参与了林翔、祝某等人部分谈判的事实，并且在在这个过程当中，通过他的银行卡收取了10万块钱的转账卡，并且与这个协议书也能够相互印证证明了他对于双方协议的内容是知情的。他的辩解与本案的其他证据和常理不符，不予采信。在当庭上吴兵本人当庭认罪，以他当庭的认罪为准。二、开设赌场的证据证据六、上饶县文广新局综合行政执法文书，证明了2017年6月19日，上饶县（现广信区）文化市场综合执法大队对本案被告人吴兵所经营的赌博机店进行了查处，其中经营人自称为刘伟，处罚是8000元钱，电话号码与本案被告人吴兵的电话号码也是一致的，印证了本人的供述。协助调查函，证明了广信区文化市场综合执法大队称2017年6月19日查获的本案涉案的3块赌博机的电路板存放于文化市场执法大队的办事保管。行政处罚审批表，2018年2月14日上饶市公安局信州分局查获了东都花园二期国珍店里的赌博机一台，上分人员为周某，收缴周某的赌资是1880元和赌博一台。信州分局2019年度涉案物品集中销毁记录，证明了信州分局查获了本案涉案的赌博机店的赌博机一台，并且已集中销毁。调取证据通知书、清单、附电子数据（光盘），证明了公安机关依法调取了相关人员的微信转账记录，相关电子证据来源合法。受案登记表、情况说明、行政处罚告知书及决定书，证明了在2018年3月17日，上饶市公安局接到了报警，查获了东都花园二期国珍店的游戏机室，对店员徐晓英及其他参赌人员进行了行政处罚，店老板姜小虎未查实该人的身份信息。证据七、证人祝某的证言，证明吴兵、吴某2开的赌博机，店里有两台一口的赌博机，一台飞禽走兽，一台熊猫机，大概开了一年的时间被上饶县文化局和车站派出所处理了一次。证人刘某的证言，证明了吴兵开过一段时间的赌博游戏机店，在2017年5月底和6月初的时候，店里有三台赌博游戏机，一台六口的打鱼机、一台八口的蛟龙出海、一台八口的飞禽走兽，吴兵是这家赌博机店的老板。也证明了起诉书所指控的吴兵开设了赌场的相关事实。证人陈某的证言，指认现场照片，辨认笔录，也证明了吴兵是赌博机店的老板，以及陈某对吴兵在东都花园二期大门转角处开设的赌博机店的位置进行了辨认和陈某对吴兵、刘某、周某等人进行了辨认。证人周某的证言，辨认笔录，证明了在2018年年初，吴兵叫他帮他的赌博游戏机里“上分”每个月给他开3000元钱的工资，地址是在信州区大门处的一间赌博机店里，而且还有一个微信群，里面有股东和工作人员群，还组建了一个微信群，微信群的功能是供大家在里面商量赌博机店的这个事情的。我每天负责店里面的营业额拍照发到群里，我记得当时后面的这个事后面过了20几天这家店就被公安局给查获了。我只在这之前我还在吴兵开的另外一家赌博机店帮他上过分，大概是十来天的样子，是在2017年的时候以及周某对吴兵、田亮就是刘某、陈某等人的辨认，这份证据也证明了吴兵开设了起诉书所指控的犯罪事实，吴兵开设了赌博场所。证人吴某1的证言，辨认笔录，证明了2017年6月份的时候，吴兵在东都花园对面开了一家赌博游戏机店，店里面有两台赌博机，吴兵告诉我他是老板，开了十几、二十天就被查获了。在2018年年初的时候，吴兵又在东都花园二期大门仅开了一家赌博机店，他是股东投了1万块钱，还有一个微信群来证实吴兵实施了开设赌场的犯罪事实2018年2月13日吴兵开设的赌博机店被查获时的一系列行政询问笔录苏成路、姚贤兴、祝晓军、苏正为、丁兰海、周某的证言，证实了在东都花园的二期大门口的转角的地方是一个赌博机的，是一个开设了赌博机的赌场，其中也证实了吴兵是这家店的老板。周某的辨认笔录，证明对老板陈某进行辨认。2018年3月17日吴兵开设的赌博机店被查获时的一系列行政询问笔录徐晓英、陈旺水、付炳旺、俞灵敏、祝华丰、张泽文、刘善波的证言，均证实了本案所起诉书所指控的赌游戏机店就是赌博场所。证据八、被告人林翔的供述，证明了2017年6月份的时候吴兵开设了一家赌博机店，他是这家赌博机店的大股东，是在家里商城里面的一家超市里面有两台赌博机，一台是六个单元的飞禽走兽，另一台是六个单元的捕鱼机。被告人吴兵的供述，也简要地证明了吴兵他在2017年6月份和2018年2月份开设了赌场，他对于其2017年6月份的这份供述是不完整的，在对他2018年2月份这一起是自始至终是否认的。与其他证据包括证人证言包括行政才处罚的相关材料，包括书证都明显矛盾，不能作为定案的依据。证据九、信州分局治安管理大队2018年2月13的检查笔录，信州分局于2018年2月13日对东都花园二期的国珍管里面的赌博机进行了查处，并且制作了相关的检查笔录因这起当中能够证明是吴兵所实际控制的证据不足，因此公诉机关并没有认定。腾讯公司提供的吴兵、周某等人的微信转账记录。在2018年1月下旬至2018年的3月初，周某通过微信向吴兵、刘某曾会多次转账，转账的具体情况与周某他在治安大队的证言一致，其中2018年1月底到2月13日向该人转账合计有36055元。另外发现周某与刘某之间证明了2017年6月至8月期间转账频繁，涉案金额达到六万余元。刘某与吴兵之间在2016年12月至2018年的3月资金，往来频繁达到了八万余元，林翔于2017年的6月收到了周某的转账4800元，与吴兵在2017年的微信资金转来往来频繁。被告人吴兵对上述证据不持异议且当庭认罪。辩护人姜雅琴庭前调取吴兵的重大立功材料要求质证。公诉机关当庭举证：即2020年8月12日余干县公安局刑警大队出具的一份关于逃犯章官明、章欢明的抓获情况的说明，证明了2020年7月22日吴兵举向公安机关举报了逃犯章欢明的藏匿地点，在余干县逃犯章官明平常驾驶一辆白色的宝马5系车子，经常从余干县城西新余干一中东边的小路进出，车牌及宝马车信息不详。章欢明经常会乘坐该宝马轿车出行，接到举报后，该大队与逃犯办案主办单位重庆市公安局渝北分局取得联系，2020年7月31日，重庆市公安局渝北分局派办案人员他展抓捕逃犯的工作，结合吴兵的举报线索那么与成功获取到了章官明和章欢明使用的手机号码等信息，在8月11日的凌晨，在余干县将逃犯章官明和章欢明抓获，以及吴兵的在2020年7月22日的询问笔录当中，向公安机关说明了章官明平常的活动规律和他经常出入的大致的地址，以及吴兵在2020年8月27日的材料也证明了他向公安机关举报章官明和章欢明的相关的信息，以及重庆市公安局渝北分局对于逃犯章欢明、章官明所涉及的案件的立案决定书。还有一份是重庆市渝北区公安局刑侦支队所出具的关于章官明和章欢明的情况说明，证明了在为了要抓获章官明和章欢明，在2020年7月初，通过对其轨迹的深度研判成功发现了2人藏匿于余干县的附近，并且研判出了多向有利于抓捕的条件线索，此后在7月中旬接到了某男子的举报电话，该男子举报称章官明藏匿在余干县老家，并称章官明时常乘坐一辆白色的宝马车，该男子所举报的情况与我支队专案组之前前期所掌握到的情况一致。在今年的7月下旬，该支队接到了余干刑警大队的电话，余干刑警大队也掌握到了章官明与章欢明藏匿与余干老家的情况。于是在2020年7月31日进行了抓捕，在2020年8月11日将两名在押的逃犯抓捕归案，和吴兵所提供的在2020年7月27日，其与微信名称叫ｓｕｍｍｅｒ的微信记录、微信内容的双方的信息，通过这份证据并没有详细的说明，因此这份微信聊天的记录公诉机关暂不予认定。通过当庭出示的这些证据能够证明在2020年7月22日吴兵向公安机关举报了章欢明和章官明的行动轨迹，但是根据这个案子的办案线索显示，在2020年在此之前，公安机关其实已经掌握到了相关的这些线索，也就是说他举报的内容是与公安机关所掌握的线索是一致的，他是否构成立功以及是否构成如辩护人所讲的重大立功，公诉机关认为这个是存在着这一空间的，那么具体是否构成立功以及重大立功，请法庭予以认定与掌握。但是公诉机关认为从他立功的时间和它所起到的作用来看，他即使是构成立功，他的减轻的幅度应当也是要从严把握的。辩护人姜雅琴的辩护意见是：一、敲诈勒索罪辩护人认为被告人吴兵的行为依法不构成敲诈勒索罪。（一）被告人吴兵客观上没有实施任何恐吓、威胁或要挟的行为。首先需要明确的是被告人吴兵在本案中实施的行为。纵观全案证据材料可知，吴兵基于与林翔之间的朋友关系参与进本案。在本案中所实施的行为分为两步：1、建议林翔采取拨打市长热线、写举报信等合法途径解决问题；2、参与祝某与林翔协商赔偿事宜。首先，建议林翔采取拨打市长热线这一合法途径解决问题不属于恐吓、威胁或是要挟行为。据林翔供述，在其受到祝某等人的侵害后维权无果的情况下产生举报的主观故意，并自行在12388纪委举报网发布举报信息，在没有收到任何回复的情况下向吴兵提出帮忙修改举报信息的请求，后自行继续在12388网站、问政江西等网站举报。根据现有证据材料中问政江西网站显示的举报内容，林翔对自己被殴打及被持枪追赶的过程进行了描述，且指出了办案民警的不作为，祝某等人未受到法律制裁等情况，此内容均系客观真实情况。虽然林翔的伤情未达到轻伤以上，对其实施殴打行为的人员不构成故意伤害罪；持有枪支追赶林翔的人员构成非法持有枪支罪所侵犯的客体也不包括林翔的人身或是财产安全，林翔不具备刑事案件被害人的身份，但林翔的合法权益受到了侵害这一事实是不容否认的。依据我国《刑事诉讼法》第一百一十条之规定，任何个人发现有犯罪或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。而上饶市公安局信州分局针对林翔被殴打及被持枪追赶过程中可能涉嫌非法持有枪支罪的行为人已经立案，但未展开侦查工作，故林翔在举报信中对侦查人员的不作为行为亦表示了不满，这是符合我国《宪法》第四十一条之规定，“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”故，林翔拨打市长热线、写举报信等行为不属于恐吓、威胁或是要挟行为，被告人吴兵仅是提出建议而未实施拨打电话或是发布信息等具体行为的人员，更不具备恐吓、威胁或是要挟的行为。二人在此之后也并未主动联系祝某，对其进行恐吓、威胁或是要挟，提出经济赔偿等要求。其次，被告人吴兵在后续参与祝某与林翔协商赔偿事宜的过程中亦不存在恐吓、威胁或是要挟的行为。在林翔发布于问政江西网站的举报信被祝某看到后，其主动联系希望能够给予一定的经济赔偿来解决此事。虽然最后10万元赔偿数额经过双方多次的协商，但并无证据能够证明在此过程中被告人吴兵存在恐吓、威胁或是要挟的行为。仅有祝某陈述“吴兵说不赔钱是不会放过我的”，难以形成证据链，同时作为利益相关方，其陈述证明力较弱。基于权益受到侵害，林翔具备相关赔偿请求权基础，协商赔偿事宜属于维权过程中的索赔行为，是合法的民事行为，不能认定为刑事犯罪。吴兵的帮助行为依附于此，亦不能认定为敲诈勒索行为。（二）被告人吴兵主观上没有非法占有的目的。本案事出有因。如前所述，林翔的权益确实受到了侵害，而侦查机关立案后的不作为推动其采取了举报行为。无论是到公安机关了解案件进展还是进行举报，均是出于维护自身权益的目的，而不是非法占有的目的。而被告人吴兵的帮助行为同样不具备任何非法占有的目的。因林翔没有农商行银行卡，在他人建议下，赔偿款项转至吴兵农商行账户，虽然当天吴兵未将该笔款项一次性转至林翔处，但后续确实存在转交行为，同时林翔供述“他也没说向我借，就说这笔钱他先用，到时候会给我的”，印证了吴兵没有非法占有的目的。故，辩护人认为，被告人吴兵的行为依法不构成敲诈勒索罪，仅存在帮助林翔进行合理索赔的行为。二、开设赌场罪1、2017年6月的开设赌场行为被告人吴兵当庭表示对该起犯罪事实自愿认罪认罚。同时，结合刘某证言可知，虽然摆有三台游戏机，但其中一台捕鱼机是坏的，未开启使用，恳请合议庭在认定游戏机数量时予以考虑，并在量刑时考虑该店运营时间极短、考虑被告人吴兵在该起事件中已于2017年6月19日接受了行政处罚等客观情况。2、2018年1月底的开设赌场行为根据上饶市公安局信州分局治安大队《检查笔录》的记载，店内摆放两台八口游戏机，靠门一台为游戏机空壳，无游戏机主板，内侧一台呈开启状态，共有八口。但未对八口是否能够正常使用进行认定，据刘某及周某陈述，有两个操作机位是坏的，实际可用的仅有六个操作机位。同时，辩护人注意到公诉机关对该游戏机店的获利金额仅依据周某的陈述予以认定。通过查看周某微信账户与吴兵、刘某、陈某微信账户的资金往来情况可知，周某陈述的2018年1月31日转给吴兵的4000元为游戏机店获利，该笔款项实际为吴兵转至周某微信账户的款项。且周某陈述2018年2月6日转给刘某的2000元、2018年2月7日转给陈某的2400元不属于游戏机店获利，而是归还向他们借的备用金。故，以上三笔金额应从获利金额中予以剔除。同时，据吴兵供述，其与周某之间存在借贷资金往来，且微信转账记录也反应周某与吴兵之间的转账是双向的，故，辩护人认为该二人之间的每一笔转账记录无法区分属于借贷资金还是游戏机店获利。依据“存疑有利于被告人原则”，恳请合议庭在认定获利金额时亦将其二人间的转账金额予以剔除。三、被告人吴兵具备的法定、酌定的从轻、减轻处罚情节。1、被告人吴兵当庭表示自愿认罪认罚，如实供述了自己的全部犯罪事实。符合我国《刑事诉讼法》第十五条关于认罪认罚从宽制度的规定，符合我国《刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白。2、被告人吴兵具有重大立功表现。被告人吴兵向重庆市公安局渝北区分局及余干县公安局提供重要线索，使得被重庆市渝北区分局网上追逃的两名涉嫌故意伤害致人死亡案的犯罪嫌疑人被抓获规定。因涉嫌故意伤害致人死亡案的犯罪嫌疑人可能被判处无期徒刑以上刑罚，符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，属于重大立功表现，依据我国《刑法》第六十八条之规定，可以减轻或者免除处罚。被告人林翔对上述证据不持异议且当庭认罪。辩护人江波当庭提供下列证据：林翔在抗疫期间有捐款证明材料和的抗洪期间的献血证明材料。由林翔所在的信州区北门街道沽塘村村民委员会出具的罪前表现良好的证明，用于证明被告人林翔在案发之前表现一贯良好。受害人出具的谅解书，证明一、林翔已经全额将38000元退给了以微信的方式退给了祝某。二、祝某对林翔的行为表示谅解，并恳请合议庭对其从轻、免从轻、减轻或免于刑事处罚。辩护人江波的辩护意见是：一、二被告人行为不是“以非法占有为目的”，其最终获得之赔偿系基于受害人祝某先前对林翔的伤害行为：庭审查明，本案案发前，祝某对林翔实施过人身强制和殴打，尽管没有验伤，但是有报案记录等，有大量旁证可以证明。故其所得赔偿不符合“以非法占有为目的”的主观要件；二、林翔所采取的举报手段是在宪法、法律所保护和提倡的范围内，是公民履行检举揭发违法犯罪的义务和基本权利，其手段完全在合法的轨道内，且举报内容经核实均为属实，并未刻意夸大，因此并不致于减少受害人法律所赋予的自由和权利，应当不属于刑法分则所规定的“恐吓、威胁或要挟的方法”；三、林翔的举报行为发生在先，祝某提出“用钱解决”在后，此时对祝某的举报已经完成，根据我国有关法律法规及部门规章规定，接收到林翔举报材料的部门有“首问负责制”等一系列的受理和工作流程，举报一旦完成，后续的对于举报内容的审查、核实等工作均不再受林翔的意志为转移，该特征与“恐吓、威胁或要挟，否则就实施侵害”的敲诈勒索罪的基本特征完全不符；二被告均未主动提出赔偿主张，系在祝某提出赔偿后被动地接受。四、举报行为发生之时，二被告举报动机并不包含经济利益。从该案案卷可以看出，没有证据表明二被告人对祝某的举报之时是为了得到祝某的金钱。五、因林翔被祝某殴打过，对打人凶手祝某进行举报揭发，是鉴于报案后迟迟不见其受到依法追究，举报目的和动机均系为了使殴打林翔的行为人受到依法追究。因此，不能因为二被告后来与祝某就赔偿问题达成过协议而反推其揭发的动机就是为了得到金钱赔偿。六、“用钱解决”系受害人祝某在被揭发举报之后自己主动提出的，因此，行为特征与敲诈勒索的通过“恐吓、威胁或要挟的方法”迫使受害人交出钱财不相符，即没有“逼取”行为。七、刑法理论上，本案与敲诈勒索特征不符，应排除构罪《国家检察官学院学报》2018年第2期，由中国人民大学蔡桂生教授（德国波恩大学博士、北京大学博士）所著《合理行使权利与敲诈勒索罪的区分》（附辩护词后作为附件，供参考）中，经过充分探讨，该文结语中表述：“行使财产性质的权利时，只要权利人的主张处于其权利的覆盖范围之内，即不宜以敲诈勒索罪论处，即便他使用了胁迫方式来追求权利的实现也无妨。但是，如果其主张明显超出了其权利的覆盖范围，那么，一旦他使用的不是诉讼、仲裁、媒体或网络曝光等纠纷解决的正当手段，而是使用暴力威逼等不正当手段，就有可能成立敲诈勒索罪。……”显然，林翔一开始举报并不包含金钱利益，仅仅欲使对方对其所实施的伤害殴打行为受到追究。当按现行法律和政策向适格的部门依法进行实事求是、不夸大、不缩小的举报完成后，在对方主动提出赔钱时，因自己被打而接受对方的赔偿，按此文观点，应当排除构罪。同时，鉴于本人林翔当庭认罪并如实供述，以下，辩护人就关于量刑方面提供辩护意见，林翔具有诸多法定、酌定的从轻、减轻以及免除处罚之情节：一、林翔归案情形符合自首，应予确认并在量刑时给考量。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的关于“自动投案”的具体认定的第五项，其他符合立法本意，应当视为自动投案的情况。法律规定自首的立法本意是，自首可以从轻或减轻处罚，情节较轻的可以免除处罚，一方面是考虑到犯罪嫌疑人可能有悔过自新之意，其再犯可能性减少，更重要的是自首可以使案件得以及时侦破与审判，节约司法资源，对于当前的司法实践，具有重要的现实意义。被告人在经公安机关的口头传唤，到案后如实供述自己的犯罪事实，可以使案件及时侦破，节约大量的司法资源，且符合相关的司法解释的规定：“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”。传唤不是刑事诉讼法的强制措施，传唤不得使用械具，它强调到案的自觉性。经传唤到案的嫌疑人，具有归案的主动性。犯罪嫌疑人接到口头传唤后，具有选择的权利，即可以自动归案，也可以拒不到案或者逃跑，而其能到案，说明其有主动归案，接受处罚的主观表现。如果本案的嫌疑人被告人接到口头传唤后逃跑，在被通缉、追捕的过程，再向公安机关投案，如实供述，认定为自首，在理论与实践上均无争议。而在经口头传唤后，到公安机关接受处理，如实供述的行为，其主观恶性、人身危险性及再犯可能性，要比逃跑后再投案低得多，司法机关花费的司法资源也要低得多，但却不能视为投案自首，于情于理于法皆不通。根据举重以明轻，在逃跑后投案如实供述的，可以认定自首，经口头传唤到案如实供述的，更加要认定为自首。故犯罪嫌疑人林翔经公安机关口头传唤后，到案如实供述自己的罪行，应当认为为自首。二、林翔已全额向受害人祝某退回3.8万元，并获得了受害人出具书面谅解意见，请求人民法院对其从轻减轻或者免于刑事处罚；三、林翔当庭认罪，属于态度好；罪前表现一贯良好；四、林翔在今年疫情期间积极参与捐款，并积极参加抗洪抢险，也义务献血等公益活动，可证明其诚心悔过，真诚悔罪，洗心革面，重新做人。综上所述，恳请合议庭依法采纳本人上述意见，确认林翔不构成敲诈勒索罪（本人坚持认为本案二被告人均不构成敲诈勒索罪）；如法庭坚持认定构罪，恳请合议庭采纳辩护人关于量刑方面辩护意见结合案情给予从轻、减轻或者免于刑事处罚。公诉机关认为，被告人吴兵、林翔以非法占有为目的，以威胁手段勒索他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以敲诈勒索罪追究二被告人的刑事责任；被告人吴兵利用赌博游戏机开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人吴兵一人犯数罪，应当根据《中华人民共和国》刑法第六十九条第一款的规定，实行数罪并罚。经审理查明：一、敲诈勒索罪2017年6月25日，被告人林翔到被害人祝某经营的位于信州区赌博时，因输钱要求店内上分人员“小沈”退分未果，当场殴打“小沈”并手砸赌博机。祝某闻讯电话纠集人员赶至现场，其纠集的人员对林翔拳打脚踢，并有人持枪追赶林翔，后祝某等人将林翔带至上饶新火车站附近，祝某要求林翔向“小沈”道歉及赔偿，被纠集人员将枪支丢弃后又将林翔带回其住址附近。该案案发后，被告人林翔及其朋友以祝某涉枪报警至上饶市公安局信州分局。后被告人林翔经与被告人吴兵商议举报内容后，以祝某身为村干部系黑恶势力、信州分局未处理祝某有意包庇为由，先后向纪委监察网、市长热线、问政江西网等处发布举报信。期间，祝某迫于其信州区秦峰镇岩坑村村支部书记的身份，为防止事态扩大对其产生不利影响，多次与被告人吴兵、林翔等人协商，吴兵、林翔一方以医药费为名要求祝某必须“赔偿”方能平息此事，双方经多次讨价还价，金额从最初的30万元降至10万元。2017年12月7日双方签订协议书，约定被害人祝某赔偿林翔10万元，被告人林翔、吴兵不得再以此事为由进行举报、上访等，同日，祝某向吴兵的银行账户转账支付10万元，吴兵将其中的3.8万元通过银行转账支付给林翔。事后，被告人吴兵、林翔未再就该事向相关部门反映或举报。二、开设赌场罪2017年6月，被告人吴兵在上饶市信州区商贸城百货酒街4号店铺设置了三台具有上分退币功能的赌博游戏机供他人进行赌博活动，其中一台具有6个操作单元，另二台均具有8个操作单元，每台赌博机的每个操作单元均具有可同时独立供他人进行赌博活动。周某（另案处理）负责为客人上分。2017年6月19日，该赌博游戏机店被上饶市广信区（原上饶县）文化广电新闻出版局查获，被告人吴兵冒用“刘伟”的名义接受行政罚款8000元。2018年1月底，被告人吴兵又伙同刘某、吴某1、陈某（均另案处理）在上饶市信州区东都花园一沿街店面内设置具有上分退币功能的赌博游戏机供他人进行赌博活动，店内共摆放两台赌博游戏机，其中一台因损坏未运营，另一台具有8个操作单元可同时供8人进行独立赌博活动。周某负责给客人上分，并将赌博游戏机的获利情况通过图片发送至“神州1号”（各股东及周某为群成员）微信群，通过微信转账方式与各股东进行获利结算。2018年2月13日，该赌博游戏机店被上饶市公安局信州分局治安大队查获。2018年1月底至2月13日期间，周某共向各股东微信转账店内获利合计36055元。在审理期间，被告人吴兵辩护人于2020年8月12日向我院提交调取吴兵重大立功表现材料申请书，次日，我院向信州区人民检察院发出要求核实并请按程序提供材料函；数日后，区检察院向我院提交了余干县公安局刑事警察大队关于逃犯章官明、章欢明的抓获情况证明和2020年7月22日由余干县公安局刑警大队干警张亮、涂振雄向被告人吴兵做的询问笔录（3页）及上饶市公安局信州分局干警**、杨宏远对被告人吴兵于2020年8月27日做的讯问笔录（4页）。到9月3日后，区检察院再次向我院提供重庆公安局渝北分局立案决定书复印件一份、章官明、章欢明拘留证复印件各一份、在逃人员登记/撤销表复印件二份、重庆市公安局渝北分局关于抓获犯罪嫌疑人章官明、章欢明的情况说明及被告人吴兵于2020年8月27日提交的与微信名“Summer”微信聊天记录截屏打印件二张。聊天时间为2020年7月17日至7月21日止。这些证据当庭进行了质证，以证明被告人吴兵向公安机关举报了章官明和章欢明的行动轨迹，公安机关于8月11日成功地抓获了网上在逃犯。2018年12月25日被告人林翔被传唤至上饶市公安局信州分局并如实供述自己的犯罪事实，12月26日，公安机关立案侦查。2018年12月27日被告人吴兵被传唤至上饶市公安局信州分局。2020年9月10日被告人林翔退了38000元给被害人祝某并取得他的谅解。上述事实有经庭审质证的、确认的相关书证、证人证言、二被告人供述等证据证实，足以认定。庭审后即2020年9月12日，被告人吴兵退62000元给被害人祝某，并补偿祝某13000元损失，取得对方谅解。本院认为，被告人吴兵、林翔以非法占有为目的，以要挟、胁迫手段勒索他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成敲诈勒索罪，公诉机关指控罪成立，本院予以支持。关于被告人吴兵当庭自愿认罪认罚和具有重大立功表现的辩护意见，本院予以采纳。庭审中，公诉机关举证余干县公安局刑警大队、重庆市公安局渝北分局向行政支队所出具的关于抓获章官明和章欢明的情况说明以及重庆市公安局渝北分局决定对吴解团被故意伤害致死案立案决定书等证据。本院认为被告人吴兵具备重大立功表现的情节，具备依法可以减轻处罚情节。这是鼓励犯罪分子检举、揭发其他犯罪，以更充分地实现刑法预防犯罪、惩治犯罪的目的。对于其辩护人关于被告人吴兵不构成敲诈勒索罪，主观上没有非法占有的目的的辩护意见，本院不予采纳。被告人吴兵、林翔以医药费为由要求被害人祝某必须“赔偿”方能平息此事为要挟，金额从最初30万元降至10万元，足以证明其主观占有的目的，勒索他人财物的行为。庭审后，被告人吴兵赔偿了被害人的钱财，并取得了被害人的谅解，具备了酌定从轻处罚的情节。对于被告人吴兵辩护人关于被告人吴兵与周某的微信转账记录无法区分属二人之间的借贷资金还是游戏机店获利的辩护意见，本院不予采纳。证人周某的证言与微信转账相互一致，不用过多赘述。关于被告人林翔的辩护人关于林翔归案情形符合自首、赃款退回被害人、取得谅解、当庭认罪的辩护意见，本院予以采纳。被告人林翔于2018年12月25日传唤于上饶市公安局信州分局，当天如实供述自己的罪行，上饶市公安局信州分局于2018年12月26日对其立案侦查。对于公诉机关认为被告人林翔在审查起诉阶段翻供，当庭又认罪，应当是具有坦白情节的意见，本院不予支持。被告人林翔当庭如实供述自己的罪行并认罪认罚，应该是具备自首情节，符合法律规定的自首的立法本意，可以依法减轻处罚；退赔被害人财物取得被害人谅解，具备酌情从轻处罚的情节。被害人对敲诈勒索的发生存在过错，具备酌情从轻处罚情节。对于被告人林翔辩护人对于林翔不构成敲诈勒索罪即一至七点的辩护意见，本院不予采纳。理由已在前面论述，不再赘述。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人吴兵犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元。（罚金限在判决生效后十日内缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)二、被告人林翔犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。（罚金限在判决生效后十日内缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  廖宗海审 判 员  王红萍人民陪审员  蔡 军二〇二〇年九月十六日书 记 员  徐 铃