湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8256号上诉人（原审被告）：中铁五局集团第一工程有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路646号。法定代表人：吴彪,执行董事。委托诉讼代理人：罗某,系该公司员工。上诉人（原审被告）：张某。委托诉讼代理人：蒋灵，湖南云天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴某。委托诉讼代理人：王一丁，湖南恒昌律师事务所律师。原审被告：湖北金瑞建筑工程有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区中山路237号三角花园星城710室。负责人：周继东。原审第三人：中铁五局集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区枣山路23号。法定代表人：徐中义。上诉人张某、中铁五局集团第一工程有限责任公司（以下简称中铁五局一公司）因与被上诉人吴某、原审被告湖北金瑞建筑工程有限公司湖南分公司（以下简称湖北金瑞湖南分公司）、原审第三人中铁五局集团有限公司（以下简称中铁五局）劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初7045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。中铁五局一公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回吴某诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由吴某承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案中的《建筑工程施工临时用工协议》中约定了劳动报酬、工作时间、工作岗位、合同期限等劳动合同的必备条款。同时还约定吴某必须服从甲方的管理，遵守其各项规章制度。而劳务合同是平等主体之间订立的协议，并不具备这种管理与被管理的关系。故案件中吴某据以起诉的《建筑工程施工临时用工协议》为劳动合同，而非劳务合同，吴某在履行此合同中与甲方形成的法律关系系劳动关系而非劳务合同关系，案件应为劳动争议纠纷。一审判决认为案件属劳务合同纠纷，认定事实不清。二、中铁五局一公司并未与吴某签订用工合同，即不存在劳动合同关系，又不存在事实劳动关系，吴某只能向与其有合同关系的公司主张权利。一审判决认为其应承担连带责任没有事实与法律依据。三、吴某认为用工协议上湖北金瑞湖南分公司的印鉴属张某私刻，则吴某与用工协议有关的权利义务均无法确定，一审判决据此作出上诉人需承担连带责任的判决明显错误。四、吴某求偿的劳务报酬虚高，且工资表、考勤表的制表人均为邹恒，除邹恒的签名外无项目部、班组长等其他方面的签章认可。一审判决确认吴某的劳务报酬按工资表所载金额的60%予以支持，金额明显过高。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的诉讼请求。吴某答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，吴某到施工现场提供了劳务是不可争辩的事实，一审判决也已认定。一起提供劳务的其他人员的判决已经生效，可以佐证吴某提供劳务的事实。因此，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。张某述称：张某没有私刻湖北金瑞湖南分公司的印章，也没有用该印章与吴某签订过用工协议。张某上诉请求:1.请求撤销一审判决，改判张某无需向吴某支付劳务报酬24000元；2.请求判决吴某承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、吴某提供的证据不足以证明其与张某之间存在劳务关系，一审法院认定二者间存在劳务关系属于认定事实错误。吴某于一审提交的《临时用工协议》、工资表、考勤表等证据系伪造，对于这一情况张某已在一审中已经向法院作出陈述。假定该证据为真，张某与中铁五局一公司于2014年签订的《班组承包合同》仅能证明其为合同约定标段的劳务分包的承包人。吴某与湖北金瑞湖南分公司签订的《临时用工协议》没有张某的签字，同时，吴某提供的工资表、考勤表等证据都未曾有张某的签字以及中铁五局一公司项目部的盖章确认。由此可见，吴某提供的证据根本无法证明其与张某间存在劳务关系。而一审法院仅根据张某为克塔铁路TJ-A标段的路基土石方工程、桥涵及附属工程的劳务项目的承包人以及湖北金瑞湖南分公司否认与吴某签订《临时用工协议》一事，即认定该合同为张某假冒湖北金瑞湖南分公司的名义与吴某签订该协议，从而认定张某与吴某间存在劳务关系，其完全属于一审法院的主观推测，无任何事实与法律依据，因此，一审法院认定张某与吴某间存在劳务关系属于认定事实错误。二、一审法院判决张某向吴某支付报酬24000元属于认定事实与适用法律错误。张某与吴某间根本不存在任何劳务关系，故一审法院根据吴某提供的考勤表、工资表酌情确认张某需向吴某支付劳务报酬24000元属于事实认定错误，适用法律错误。综上，张某依法向法院提起上诉，维护自身合法权益，望二审法院依法支持。吴某答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，吴某到施工现场提供了劳务是不可争辩的事实，一审判决也已认定。一起提供劳务的其他人员的判决已经生效，可以佐证吴某提供劳务的事实。因此，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。中铁五局一公司述称：同意张某的上诉意见。中铁五局、湖北金瑞湖南分公司未发表意见。吴某向一审法院提出诉讼请求：判令湖北金瑞湖南分公司与中铁五局一公司、张某支付吴某工资40000元。一审法院认定事实：1、中铁五局是涉案新疆克塔铁路克拉玛依至线土建工程ＴＪ-Ａ标段的中标公司，其与发包人新疆铁路有限责任公司签订有《施工总价承包合同》。签约后，中铁五局一公司（系中铁五局子公司）负责具体承建该项目。2、2014年6月25日，甲方“中铁五局（集团）有限公司克塔铁路ＴＪ-Ａ标项目经理部”（以下简称项目部）与乙方“金瑞建筑张某班组”签订了一份《班组承包合同》，主要内容有：乙方承包克塔铁路ＴＪ-Ａ标段的路基土石方工程、桥涵及附属工程的劳务项目，实行劳务计件承包，当月收方、计量，当月结清所有费用，过后不予认可。该合同中的乙方签约人为张某。3、案件诉讼过程中，吴某提供了一份落款时间为2015年5月2日的《建筑工程施工临时用工协议书》，以证明用工关系的存在。该份证据的主要内容有：甲方湖北金瑞湖南分公司就新疆铁路克拉玛依至线土建工程劳务项目，安排乙方吴某在管理岗工作，报酬为20000元／月，协议期限为2015年4月1日至同年10月31日。该协议上加盖有“湖北金瑞建筑工程有限公司湖南分公司”字样的印鉴，但无甲方签约人的署名。庭审中，吴某主张对方签约人为张某。4、案件审理过程中，吴某提供了工资表、考勤表以证明其应得的报酬数额。该两份证据反映吴某在2015年4月1日至6月26日期间出勤35天，应发标准工资合计40000元。庭审中中铁五局一公司、张某对此均不予认可。经查，工资表、考勤表的制表人均为另案当事人邹恒，除邹恒的签名外无项目部、班组长等其他方面的签章认可。对此吴某解释称造成此局面的原因是班组长张某很少到工地处理事务，且当时项目部以其与劳务人员之间无合同关系为由拒绝签章。5、2015年6月16日，项目部向“金瑞建筑张某班组”发出了一份《尽快恢复施工通知》，称该班组工程进度缓慢，桥涵、路基工程质量差；现场管理人员设备数量严重不足；班组长长期不在工地，且其指定的主要管理人员离开工地不请假，不向项目部报告离开期间工作及人事安排，随意性非常大；现场管理混乱，基本处于失控状态，造成劳务人员多次因工资问题影响项目部正常工作，自2015年6月5日起班组已处于停工状态。6、2015年6月19日，张某持一份加盖有“五局一公司”印鉴的《清退通知书》，向吴某发出了清退通知。吴某于同年6月下旬离开工地。7、湖南金瑞劳务公司于2015年10月10日登记设立。同月15日，张某代表该公司与项目部签订了一份《中铁五局（集团）有限公司克塔铁路ＴＪ-Ａ合同段劳务型班组承包合同书》。8、2015年12月10日，湖北金瑞湖南分公司向吴某等人发出过一份《复函》，称涉案《建筑工程施工临时用工协议书》非其公司签订，所盖公司印鉴虚假，其公司与中铁五局一公司没有签订过劳务分包合同，张某也不是其公司员工。本案中，没有证据在案证明湖北金瑞湖南分公司曾参与过讼争工程项目的建设。一审法院认为，就讼争工程项目，查明究竟是谁与吴某形成了劳务合同关系是本案定纷止争的关键。因各方当事人对项目部与“金瑞建筑张某班组”签订于2014年6月25日的《班组承包合同》的真实性均无实质性异议，故一审法院确认该份证据是认定本案各方当事人之间民事法律关系的基础。在该合同中，乙方签约代表是张某。尽管合同中使用了“金瑞建筑”的称呼，但没有加盖湖北金瑞湖南分公司的印鉴，且当时公司尚未成立，故依法应当认定签约行为人张某个人是该合同的承包方。以此结论为基础，结合吴某方有关《建筑工程施工临时用工协议书》的对方签约人为张某的陈述，以及湖北金瑞湖南分公司没有实际参与讼争工程项目的事实等证据，一审法院认为张某冒用湖北金瑞湖南分公司的名义，于2015年5月2日与吴某签订了讼争《建筑工程施工临时用工协议书》的盖然性高度存在。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条有关“行为人没有代理权......以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的法律规定，依法应当认定签约行为人张某个人是该用工协议的用工方。据此，张某应当承担因履行该合同所导致的民事责任，即应向其雇佣的劳务人员给付合理的劳务报酬。涉案克塔铁路TJ-A标段土建工程项目的总承包人为中铁五局，具体负责承建的是其子公司中铁五局一公司。由于没有证据在案证明二者之间存在着合法或者违法的工程转包关系，再结合其相互之间为母子公司的特定事实，一审法院认为就案件争议，按二者之间形成了委托合同关系加以调整为宜。中铁五局一公司在劳务分包过程中，与不具有劳务承包法定资质的张某个人签订了《班组承包合同》，则其依法负有选任过错，该代理行为违法。对此中铁五局应属明知且未表示反对。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条有关“......被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”的规定，以及《劳动和社会保障部》第四条有关“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的通知精神，一审法院确认中铁五局及中铁五局一公司依法应当就本案讼争的劳务报酬连带承担用工主体责任。吴某求偿的劳务报酬是否虚高，是案件争议的另一焦点。现吴某主张其报酬标准为20000元/月，有《建筑工程施工临时用工协议书》及工资表等佐证。对此中铁五局一公司、张某虽予否认，但无反驳证据佐证其观点。根据优势证据规则，一审法院确认吴某的报酬基准可按其主张认定。但是，项目部出具的《尽快恢复施工通知》中有关张某班组存在着“工程进度缓慢、工程质量差、主要管理人员离开工地不请假，不向项目部报告离开期间工作及人事安排，随意性非常大。现场管理混乱，基本处于失控状态”等内容，同时，该通知表明吴某所在班组于2015年6月5日即处于停工状态。一审法院据此认为吴某要求按约定标准支付报酬至同月26日的请求有失公平。经综合考量合同约定的报酬标准、在案证据所反映的吴某履职状况以及建筑施工行业行为惯例等因素，一审法院酌情确认吴某的劳务报酬按其求偿金额的60%予以支持为宜。案件争议源于临时用工合同关系，依法属于劳务合同纠纷。对于中铁五局一公司和张某所称案件属于劳动争议纠纷的抗辩理由，一审法院不予采信。中铁五局一公司、张某关于其无须担责的其他抗辩理由，因无事实及法律依据，一审法院亦不予采信。湖北金瑞湖南分公司系被冒名签订《建筑工程施工临时用工协议书》，与讼争工程项目及行为人张某也无其他牵连，依法不必承担案件民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四十八条，《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《劳动和社会保障部》第四条的规定，判决：一、张某偿付吴某劳务报酬24000元；二、中铁五局集团第一工程有限责任公司、中铁五局集团有限公司对一审判决第一项所确定之给付义务负连带清偿责任；三、湖北金瑞建筑工程有限公司湖南分公司不承担本案民事责任；四、驳回吴某的其他诉讼请求。上述给付义务，限于判决生效后三日内履行完毕。如未按判决指定期间履行，按照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，依法决定免交。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张某提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：张某、中铁五局一公司是否应当支付彭庆军劳务报酬。经查明，2014年6月25日，张某以其个人名义与中铁五局一公司签订了《班组承包合同》及合同附件。2015年6月16日，中铁五局一公司项目部向张某出具了一份《尽快恢复正常施工通知》，要求张某班组在2015年6月21日恢复正常施工。2015年6月19日，张某持一份加盖有“五局一公司”印鉴的《清退通知书》，向吴某出了清退通知。上述证据可以证实，张某以个人名义承包了涉案工程的部分劳务工程，并雇佣了吴某等在内的多名工人进行了施工。故张某应当支付吴某相应的劳务报酬。另，虽然《建筑工程施工临时用工协议》甲方处只加盖了湖北金瑞湖南分公司的公章，并无张某的个人签名，但一审法院已查实上述协议系张某冒用湖北金瑞湖南分公司之名所签，并结合上述张某所签协议及发出清退通知的行为，一审法院认定签约行为人张某个人是该用工协议的用工方并应当承担因履行该合同所导致的民事责任，事实清楚，于法有据，本院予以维持。中铁五局一公司作为涉案工程的施工单位，与不具有劳务承包法定资质的张某个人签订了《班组承包合同》，该行为违法，一审法院据此确认其依法应当就该案讼争的劳务报酬连带承担用工主体责任，并无不当，本院予以维持。关于劳务报酬金额问题，吴某为佐证其主张，提供了《建筑工程施工临时用工协议书》及工资表等证据证明其劳务报酬标准，中铁五局一公司、张某对此予以否认，但未能相应证据佐证其观点，故本院采信吴某提交的工资表中所确认的劳务报酬标准。经核实，吴某所在班组在2015年6月已停工，后于同月撤场，现吴某主张2015年6月的全部报酬，确有不妥，一审法院根据本案案证据所反映的事实以及建筑施工行业行为惯例等因素，酌情确认吴某的劳务报酬按工资表所载金额的60%予以支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，中铁五局一公司、张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中铁五局集团第一工程有限公司、张某共同承担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二〇年九月二十一日书记员 蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。