福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终1412号 上诉人(原审原告)：闽侯县上街红旌电脑中心，经营场所福建省福州市闽侯县上街镇学府南路福建工程学校南校区E1楼2#店，统一社会信用代码：92350121MA2YXH2277。 经营者：蔡增梅，男，1982年4月15日出生，汉族，住福建省长乐市。 委托诉讼代理人：黄林锋，福建元一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张观祥，福建元一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省三明市金湖旅游职业中专学校，住所地福建省泰宁县杉城镇许洋路福山排7号，统一社会信用代码：12350429666868615C。 法定代表人：李健，该学校校长。 委托诉讼代理人：江堪华，福建明经律师事务所律师。 上诉人闽侯县上街红旌电脑中心（以下简称红旌电脑中心）因与被上诉人福建省三明市金湖旅游职业中专学校（以下简称金湖旅专）买卖合同纠纷一案，不服福建省泰宁县人民法院（2020）闽0429民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红旌电脑中心的经营者蔡增梅及其委托诉讼代理人黄林锋，被上诉人金湖旅专的委托诉讼代理人江堪华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 红旌电脑中心上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2.诉讼费用由金湖旅专承担。事实与理由：一、一审程序违法。案涉采购合同未约定该批计算机用于中等职业学校学生学业水平考试，一审以考试为由错误适用“可能损害国家利益、社会公共利益”条款，将本应由金湖旅专承担的举证责任，由法院履行，据此作出不利红旌电脑中心的判决结果，属于程序错误和适用法律错误。二、案涉计算机属于合格产品，一审以验收不合格为由认定计算机不合格属于事实认定错误。金湖旅专辩称ｗｉｎｄｏｗｓ10系统无法安装中等职业学校学生学业水平考试软件，至今未提交有资质的第三方鉴定机构作出有效的鉴定意见书，一审凭未出庭的刘用滨、陈守明的调查笔录，深圳卓凡技术有限公司复函、考试大纲认定，系事实认定错误。1.刘用滨、陈守明作为评价，未出庭接受质询，不符合《最高法院关于民事诉讼证据若干规定》第六十八条规定，不应作为认定案件事实的依据。2.刘用滨为案涉采购合同的验收人，与本案有利害关系，不得作为证人，不具有证人资格。3.最高法院关于民事诉讼证据若干规定第七十二条规定，刘用滨、陈守明作为证人陈述其并非亲身感知的事实，并未亲身测试或见证ｗｉｎｄｏｗｓ10系统无法安装中等职业学校学生学业水平考试软件，陈述系道听途说而来，不具有证明力。4.深圳卓凡技术有限公司复函载明“由于未对ｗｉｎｄｏｗｓ10进行测试、安全评估工作，所以暂不支持使用ｗｉｎｄｏｗｓ10系统作为上机考试时的操作系统。”复函未明确不能安装ｗｉｎｄｏｗｓ10系统，但明确了公司未对ｗｉｎｄｏｗｓ10系统进行测试、安全评估工作。5.一审法院调取的《福建省学生学业水平考试计算机应用基础学科考试大纲》并未对考试环境进行要求，更谈不上必须为ｗｉｎｄｏｗｓ7系统。三、一审法院第一次庭审中，红旌电脑中心并非不同意再委托专业公司对计算机进行验收，而是不同意委托政府采购中心所谓专家进行再次验收，一审法院曲解红旌电脑中心意思表示。争议焦点在于之一为ｗｉｎｄｏｗｓ10系统能否安装考试软件，政府采购中心所谓专家仅凭表象ｗｉｎｄｏｗｓ10系统作出验收不合格结论，并未将考试软件在ｗｉｎｄｏｗｓ10系统上进行安装测试，其结论失于客观公正，即使再委托这些专家验收数次，结论也不会改变。一审过程中从未要求专业公司或者第三方做鉴定验收，一审判决载明为不同意专业公司验收，明显是故意曲解。四、ｗｉｎｄｏｗｓ10系统能否安装考试软件的举证责任在于金湖旅专。采购合同并未要求该批计算机需安装考试软件，金湖旅专提出无法安装考试软件，合同目的无法实现，应提交合法有效的证据予以证实，红旌电脑中心不持有该考试软件，无法完成软件安装测试，因此，该举证责任在于金湖旅专。金湖旅专无法提交合法有效的证据证实，应承担不利后果。五、红旌电脑中心已经将合格产品实际交付金湖旅专使用，合同义务已经履行完毕，合同约定的付款条件已经成就。ｗｉｎｄｏｗｓ10系统是对ｗｉｎｄｏｗｓ7系统的功能更新，覆盖了ｗｉｎｄｏｗｓ7系统的所有功能，且功能更加强大，二者的操作无实质区别。之所以未能按约定提交ｗｉｎｄｏｗｓ7系统，原因在于微软公司于2013年10月31日结束销售ｗｉｎｄｏｗｓ7零售软件，2016年10月31日结束销售预安装ｗｉｎｄｏｗｓ7的电脑，即案涉合同签订时，市面上已无正版ｗｉｎｄｏｗｓ7系统。红旌电脑中心的违约程序显著轻微，不影响合同目的实现，金湖旅专拒不支付货款，严重违约，应承担逾期付款违约金。 金湖旅专辩称，红旌电脑中心构成严重违约，要求支付货款的条件不具备，金湖旅专解除合同符合法律规定，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、签订采购合同的过程是要约与承诺过程，红旌电脑中心明知招标的电脑明确要求预安装windows7系统而投标中标，应当根据招标文件和合同约定供货。二、金湖旅专根据合同约定多次沟通想解决问题，但红旌电脑中心以各种理解推诿，金湖旅专解除合同符合法律规定。投标文件和合同均明确，该批计算机为出厂自带正版windows7系统。按照政府采购要求，组织相关部门人员进行验收，验收结果为“验收不合格”，主要为“计算机所预装操作系统不符合投标文件及合同要求”。按合同约定提出换货催告函，红旌电脑中心以无法更换为由拒绝。经钓咨询及认定查阅相关考试大纲、手册内容，金湖旅专认为该批电脑为考试用机，涉及高考重大考试，红旌电脑中心提供的操作系统极可能造成考试事故，发送了第二次换货催告函，但未获答复，遂依据采购合同约定，解除合同关系。第三，关于举证责任。根据谁主张谁举证的原则，红旌电脑中心对提供的货物符合招标文件、合同约定及不存在风险负有举证责任，但未能举证证明。为此，一审法院为查明事实，依职权调查，查明了预装的系统确实存在考试事故风险。请求驳回上诉，维持原判。 红旌电脑中心向一审法院起诉请求：1.判令金湖旅专支付货款149,000元；2.判令金湖旅专支付逾期付款违约金44,700元；3.案件诉讼费用由金湖旅专承担。 一审法院认定事实：2018年11月18日，红旌电脑中心在泰宁县政府采购中心进行的办公设备类电子反拍中成交，同年12月11日，红旌电脑中心作为中标人与作为采购人的金湖旅专签订了《泰宁县政府采购合同（电子反拍）》，主要内容：红旌电脑中心提供出厂自带正版Windows7系统的惠普计算机50台等，价款合计149,000元；双方的初验收是共同对设备的数量、质量、外包装等逐项检验，最终验收是双方委托专业公司以及有关管理部门按招标文件以及合同相关条款要求一同对设备进行联合验收，验收结果应符合金湖旅专使用要求；待货物经最终验收合格之日起10个工作日内付合同总额的95%，余款5%作为质保金在货物最终验合格之日起使用满一年无质量问题时的10个工作日内付清；金湖旅专逾期付款的（有正当拒付理由的除外）应按照逾期金额的每日1%支付使其付款违约金，但逾期付款违约金不超过逾期金额的30%等内容。次日和12月17日，红旌电脑中心向金湖旅专提供电脑等，12月24日，金湖旅专组织福建省政府采购网专家库的专家与红旌电脑中心对货物进行验收，因计算机预装的操作系统不符合招标文件及合同要求，验收结论为不合格。12月29日，金湖旅专向红旌电脑中心送达《关于我校办公设备类招标采购项目换货的催告函》，要求红旌电脑中心予以换货。2019年1月16日，红旌电脑中心向金湖旅专复函称，由于microsoft停止了对Windows7的主流支持，已订不到出厂预装Windows7的惠普8寸小机箱机器。2月25日，金湖旅专向红旌电脑中心送达再次提出换货催告函，要求红旌电脑中心15日内换货，逾期将有权单方解除合同。3月13日，金湖旅专向红旌电脑中心送达《解除采购合同告知函》，提出红旌电脑中心已严重违约，导致合同目的无法实现，因此解除双方签订的《泰宁县政府采购合同（电子反拍）》。3月26日，金湖旅专向红旌电脑中心送达，要求红旌电脑中心把货物搬走、拆除用电及网络线路。 一审另查明，金湖旅专通过政府采购安装Ｗｉｎｄｏｗｓ7系统的计算机，是用于福建省学生学业水平考试的计算机及其应用基础学科考试（以下简称计算机考试）。计算机考试大纲有考核学生Ｗｉｎｄｏｗｓ7操作等，考试环境要求：Ｗｉｎｄｏｗｓ7操作系统＋Ｏｆｆｉｃｅ2010，不支持使用Ｗｉｎｄｏｗｓ10系统作为上机考试时的操作系统。泰宁县政府采购中心未收到红旌电脑中心对招标文件和电子反拍结果通知书提出的异议。金湖旅专向红旌电脑中心提出解除合同后，另行购买了计算机建成了信息考场。诉讼中，红旌电脑中心明确表示不同意再委托专业公司对计算机进行验收。 一审法院认为，红旌电脑中心与金湖旅专签订的《泰宁县政府采购合同（电子反拍）》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按约定履行，由于红旌电脑中心未能按合同约定提供出厂自带正版Windows7系统的计算机，经福建省政府采购网专家库的专家进行最终验收，红旌电脑中心提供的计算机不合格，且诉讼中红旌电脑中心明确表示不同意再委托专业公司对计算机进行验收，故金湖旅专提出支付货款“经最终验收合格之日起10个工作日内”的条件未成就的抗辩理由，符合法律规定，可予支持。由于计算机考试不支持使用Windows10系统作为上机考试时的操作系统，红旌电脑中心提出其提供的计算机安装Windows10系统，是Windows7系统的升级版，涵盖了Windows7系统所有功能的主张，没有事实依据，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百四十八条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回红旌电脑中心要求金湖旅专支付货款和逾期付款违约金的诉讼请求。一审案件受理费4174元，减半收取计2087元，由红旌电脑中心负担。 二审中，当事人双方未提交新证据。 对一审查明的事实，红旌电脑中心提出异议并认为：1.金湖旅专在初验清点时已知计算机预装Windows10系统，未提出异议并签收货物；2.最终验收的结果应符合使用要求，应该是包含合同内的需求，不应该包含合同外需求（用于计算机考试系统的需求并未在招标文件或合同中约定）；3.没有证据证明参加验收的“专家”是福建省政府采购网专家库的专家，对其资格有异议。4.金湖旅专另购计算机，并非预装正版Windows7系统。对一审查明的其他事实，当事人无异议，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”案涉《电子反拍结果通知书》《泰宁县政府采购合同》均明确约定计算机系统为“出厂自带正版Ｗｉｎｄｏｗｓ7系统”，红旌电脑中心应当遵守该特别约定，履行自己的合同义务。该合同验收条款约定，“由甲方或乙方委托的专业公司以及有关管理部门按招标文件以及合同相关条款要求一同对设备进行联合验收，验收结果应符合甲方使用要求。”红旌电脑中心提供Ｗｉｎｄｏｗｓ10系统，泰宁县政府采购验收评委认为“计算机所预装操作系统不符合招标文件及合同要求”。从金湖旅专采购安装Ｗｉｎｄｏｗｓ7系统的计算机用途看，主要用于福建省学生学业水平考试的计算机及其应用基础学科考试，计算机使用存在特殊要求，信息技术上机考试合作方深圳卓帆科技有限公司明确考试环境要求Ｗｉｎｄｏｗｓ7操作系统＋Ｏｆｆｉｃｅ2010，上机考试操作系统暂不支持使用Ｗｉｎｄｏｗｓ10系统。计算机考试环境要求具有特殊性，Ｗｉｎｄｏｗｓ7与Ｗｉｎｄｏｗｓ10系统使用体验不同，金湖旅专对于计算机操作系统存在特定需求，并非需要鉴定人运用科学技术或者专门知识另行鉴别和判断的专门性问题，红旌电脑中心关于申请专业机构对Ｗｉｎｄｏｗｓ10系统是否覆盖Ｗｉｎｄｏｗｓ7计算机功能，是否符合案涉合同计算机操作系统的要求进行鉴定的请求，本院不予采纳。红旌电脑中心提供的计算机系统不符合招标文件和采购合同的要求，请求金湖旅专支付货款和逾期付款违约金的诉讼主张，本院不予支持。 综上所述，红旌电脑中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4174元，由闽侯县上街红旌电脑中心负担。 本判决为终审判决。 审判长 廖 春 审判员 朱文绣 审判员 彭贵良 二〇二〇年九月十六日 书记员 李 琳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。