河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2404号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：王军，男，1965年11月25日出生，汉族，住光山县。上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陈治存，男，1968年11月28日出生，汉族，住光山县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张瑞太，河南人天律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：周尤文，男，1967年8月21日出生，汉族，住光山县。委托诉讼代理人：刘学福，男，1964年8月1日出生，汉族，住光山县。原审第三人：河南省人防建设有限公司信阳人防工程分公司（以下简称河南省人防建设信阳分公司），住所信阳市平桥区平西路中段，统一社会信用代码91411500692195231R。负责人：张贤军，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈诗强，河南冠南律师事务所律师。原审第三人：光山县人民防空办公室（以下简称光山县人防办），地址光山县三环路与牌坊路交叉口。法定代表人：李宗栋，光山县人民防空办公室主任。上诉人王军、陈治存因与上诉人周尤文、原审第三人河南省人防建设信阳分公司、光山县人防办合伙协议纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2018）豫1522民初1914号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人王军、陈治存及其委托诉讼代理人张瑞太，上诉人周尤文及其委托诉讼代理人刘学福，河南省人防建设信阳分公司的委托诉讼代理人陈诗强参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人王军、陈治存上诉请求：撤销原审判决，发回重审。上诉理由:1、周尤文应承担合伙帐目的举证责任；2、光山县审计局的审计报告不能作为证实本案利润依据；3、税费部分金额为人王军、陈治存应享有的利润。上诉人周尤文上诉请求：撤销原审判决，改判支持一审反诉请求。事实与理由：王超报销过的232000元不是合伙期间的必须开支。一审法院认定事实：原被告挂靠第三人河南省人防建设信阳分公司名下，承建第三人光山县人防办办公楼及附属工程，2011年11月8日原被告三人签订合伙协议，约定王军为甲方，占股份的40%，周尤文为乙方，占股份的40%，陈治存为丙方，占股份的20%。工程的利润分成及风险承担按各方股份比例计算。2015年10月17日，原被告三方对协议进行了修订，约定项目工程款的结算由乙方（周尤文）实际结算，利润以国家审计结果为最终利润。甲、乙、丙三方所占比例为甲方40%、乙方40%、丙方20%。经三方协商，经办人乙方按最终利润的115%，按上述比例由甲、丙分红。丙方本项不承担任何税费，税费由乙方承担。工程完工后，国家审计部门光山县审计局对工程进行了审计，做出2018年30号审计报告，审定工程造价为14532308.91元，工程总利润为310699.19元，减去他人承建的土建、水井附属工程、中央空调采购应获得的利润，原被告合伙承建第三人光山人防办办公楼及附属工程的总利润为293282.99元。三人合伙期间，由被告周尤文具体负责与第三人河南省人防建设信阳分公司进行工程款的结算。另查明：原告王军的弟弟王超受王军的安排在被告周尤文处负责管账期间报销过232000元工程前期土地清表款。一审法院认为，双方争议的焦点有：一是2011年11月8日、2015年10月17日原被告双方签订的协议是否有效，该二份协议是原被告双方的真实意思表达，且内容不违反法律法规强制性规定，为有效合同，对协议各方均具有约束力，各方均应严格履行协议，依照协议约定解决双方之间的纠纷。2015年10月17日双方协议约定利润的分成最终以国家审计结果的115%由三方按照各自所占股份的比例分成。光山县审计局审计报告显示，扣除他人承建的项目及采购中央空调的项目，原被告合伙承建项目的工程利润为293282.99元，按照三方利润分配约定293282.99×115%=337275.43元，王军应分得合伙利润134910.17元（337275.43元×40%），陈治存应分得合伙利润67455.08元（337275.43×20%），二人总共应分得合伙利润款为202365.25元，故二原告诉求过高部分，由于二原告均没有提供证据支持，法院不予以保护。二是本案光山县审计局的审计报告是否属于国家审计。光山县审计局是国家法定的审计机关，该局依据《审计法》独立完成法定审计，依法做出的审计报告依法应为国家审计。故本案双方提供的光山县审计局2018年30号审计报告为国家审计报告。原告代理人认为该审计报告不是国家审计报告的代理意见，不予采纳。三是对原告要求对工程量进行司法鉴定的申请是否准许，原告2018年曾申请对合伙会计账目进行司法鉴定，由于材料不足，被鉴定机关退回，后又申请对合伙项目的工程量进行司法鉴定，法院认为，原告的诉求是分配合伙利润，关于利润计算及分配双方均已约定，双方合伙利润国家审计报告已有审计结果，该案再没有鉴定必要，故对二原告要求对工程量进行司法鉴定的申请，不予准许。周尤文反诉请求二原告退还多出资金30000元，请求依据是在自己独立经营期间原告王军弟弟王超负责管账时，报销了工程前期土地清表款232000元，该款自己不应支付，该款与二原告按协议约定应分得的利润相减，二原告多支走30000元，故应予以退还。二原告对王超报销232000元予以认可，但认为该笔款是合伙期间的合理开支，理应报销。被告周尤文所举证据能够证实王超在其手上报销过232000元，但不能证实该笔账是独立其与二原告合伙期间的开支，被告周尤文在庭审中，认可王超是王军安排做会计的，从一个侧面能反映王超报销该笔款项是周尤文与二原告合伙期间的开支，如不是，周尤文同意报销该笔开支不符合常理，因周尤文针对自己的反诉请求所举证据达不到证明的唯一性，故周尤文的反诉请求，不予支持。本案二位第三人河南省人防建设信阳分公司、光山县人防办不是原被告所签协议相对人，对原告的诉讼请求及被告的反诉请求均没有给付义务，在本案均不承担相应的民事责任。第三人人防办经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃，依法不影响本案的缺席审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）周尤文于本判决生效后十日内给付原告王军、陈治存应分得的合伙利润款202365.25元；二、驳回原告（反诉被告）王军、陈治存过高诉讼请求部分；三、驳回被告（反诉原告）周尤文的反诉请求。案件受理费22800元，原告王军、陈治存承担18465元，被告周尤文承担4335元，反诉费550元，由被告周尤文承担。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，王军、陈治存、周尤文三方2015年10月17日就工程的结算问题结达成了一致协议，约定了项目工程款的结算由乙方（周尤文）实际结算，利润以国家审计结果为最终利润，并约定了各方的分配比例。此协议为各方真实意思表示，对各方有约束力；光山县审计局是法定的审计机关，该局委托汇龙工程咨询有限责任公司进行了审计，汇龙工程咨询有限责任公司依法独立实施决算造价审计，出具审计报告并对审计结果负责，光山县审计局对汇龙工程咨询有限责任公司出具的审计报告进行核查。光山县审计局审核后的审计报告为国家审计。汇龙工程咨询有限责任公司出具的单项工程审核利润表可以作为合法证据使用。王军、陈治存称税费部分金额应为自己享有的利润无合法依据。关于王超报销的232000元问题，由于王超报销该帐时系合伙组织会计，周尤文作为合伙组织为此项工程的具体组织者和负责人，周尤文不能证实该笔账是独立于合伙期间的开支。综上所述，上诉人王军、陈治存、周尤文的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27135元，由上诉人王军、陈治存负担22800元，上诉人周尤文负担4335元。本判决为终审判决。审判长  胡晓峰审判员  徐 宏审判员  邰本海二〇二〇年九月二十一日法官助理李艺璇书记员许哲瑞