北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6046号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京东方宝典商贸有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创五街38号院2号楼9层955A。法定代表人：刘伯全，执行董事。委托诉讼代理人：苏长素，北京市泽文律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴启哲，北京市泽文律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国人民解放军95855部队，住所地北京市大兴区金星路15号。法定代表人：娄广鹏，主任。委托诉讼代理人：安坤，北京市戎联律师事务所律师。委托诉讼代理人：方富贵，北京首特律师事务所律师。上诉人北京东方宝典商贸有限公司（以下简称：东方宝典公司）因与被上诉人中国人民解放军95855部队（以下简称：95855部队）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初16697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方宝典公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回95855号部队一审全部诉讼请求，支持我方反诉请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费由95855部队承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，未区分“以租代建”房屋租赁合同与普通房屋租赁合同的区别。案涉合同系“以租代建”房屋租赁合同，履行过程中我方提前移交代建建筑物，是为配合95855部队提出的政策整改要求，而非原“以租代建”合同的终止和新租赁关系的建立。即新签订的《军队房地产租赁合同》虽对原《租赁协议》内容进行了变更，但仍属于“以租代建”房屋租赁合同的延续。我方所投入的建设资金本质上是“预付租金”。二、95855部队未提供《军队房地产租赁许可证》致使我公司不能办理宾馆营业执照开展正常的经营行为，导致合同目的不能实现已构成违约，给我方造成代建费用损失、装修损失，我方有权按照建设成本主张损害赔偿和相关利息损失。在95855部队严重违约的情况下，我方为减少损失，进行了短期的临时性出租，收入微薄无法弥补代建费用。且公寓式经营和旅馆式经营的收入存在巨大差异。三、一审判决应准许而未准许我方工程造价鉴定请求，造成案件事实未能查清。四、一审法院割裂性地认定《租赁协议》《出租房地产移交书》《军队房地产租赁合同》之间的关系属于事实认定错误。实质上剥夺了我方所投入的代建费用，显失公平。五、一审判决我方承担房屋场地占有使用费无事实和法律依据。六、一审法院未依职权对合同效力进行实质性审查。综上，请求二审法院查明事实，依法支持我方全部上诉请求。95855部队辩称，我方同意一审判决，不同意东方宝典公司的上诉请求和理由。请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.东方宝典公司翻建的5634平方米房屋的所有权归属95855部队，且已移交95855部队，其反诉主张赔偿建筑及装饰装修损失及相应利息没有事实和法律依据。2.《军队房地产租赁合同》不是《租赁协议》的补充，而是一份独立完整、规范统一的租赁合同。3.本案所称“以租代建”是当年军队房地产租赁政策的形式之一，实际上是租赁关系中的允许翻建、改造并约定租赁期满翻建、改造的建筑无条件归军队所有的一种说法，并非东方宝典所谓的“预付租金”。东方宝典公司混淆以租代建的法律概念，故意杜撰事实。4.东方宝典公司恶意拖欠大部分租金已经构成根本性违约，却以先履行抗辩权和不安抗辩权进行抗辩，不符合法定条件。东方宝典公司应当支付全部租金和占有使用费。5.东方宝典公司翻建、改造的房屋根本不具备开宾馆的法定条件，不可能在涉案地点开办宾馆。6.涉案房屋进行鉴定与本案无关，东方宝典公司申请鉴定无事实和法律依据。7.案涉合同是有效的。涉案房屋经过中国人民解放军空军房屋管理部门盖章确认。2016年3月23日中国人民解放军房地产管理局核发了《军队房地产租赁许可证》。在本案一审庭审中，东方宝典公司认可合同有效且东方宝公司另案起诉撤销案涉合同已经有生效判决并被法院依法驳回。95855部队向一审法院起诉请求：1．判令空直（2014）081079号《军队房地产租赁合同》到期终止后，东方宝典公司立即将坐落号空直京字第3655A号的房屋（位于北京市大兴区旧宫镇集贤村95855部队所属被装修理单位营区内，建筑面积5634平方米，以下简称：涉案房屋）及附属设施设备完全腾退交还给95855部队；2．判令东方宝典公司给付到期租金1900000元（计算至2019年12月31日）；3．判令东方宝典公司向95855部队支付违约金5222925元；4．判令东方宝典公司给付95855部队占用上述房屋及设施设备、场地的使用费（自2020年1月1日起至实际完全腾退时止，按照年租金450000元计算）；5．东方宝典公司承担诉讼费用。东方宝典公司向一审法院反诉请求：1．判令95855部队赔偿东方宝典公司涉案房屋的建筑及装饰装修损失10000000元（暂计，实际以工程造价司法鉴定为准）；2．判令95855部队赔偿东方宝典公司利息损失，以涉案房屋的建筑及装饰损失为基数，自2015年1月1日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至95855部队实际赔偿东方宝典公司涉案房屋的建筑及装饰装修损失之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；3．判令本诉与反诉的诉讼费、鉴定费均由95855部队承担。一审法院认定事实：2012年1月13日，95855部队（出租方，甲方）与东方宝典公司（承租方、乙方）签订《租赁协议》，约定甲方出租给乙方的场地坐落在旧宫镇集贤村95855部队院内库房建筑面积为800平方米的库房和面积为1000平方米的场地；租赁期限自2012年7月1日至2022年6月30日，租期为10年；前五年年租金为190000元，第六年至第七年年租金为300000元，第八年至第十年年租金为400000元，租金为年付；甲方同意乙方对库房进行改造，改造前应将施工图纸交由甲方审核，经批准后方可施工，费用由乙方自己负责；租赁期满后，乙方将所有建筑和设施无条件完好无损交还给甲方，同等条件下，乙方优先续租。合同签订后，东方宝典公司经95855部队同意，对仓库进行了翻、扩建，翻、扩建后的三层房屋建筑面积共计5634平方米。2014年12月18日，95855部队（甲方）与东方宝典公司（乙方）签订《出租房地产移交书》，约定因部队政策要求，经甲乙双方多次协商，乙方同意将所翻建的5634平方米房屋无条件移交给甲方。同日，95855部队（甲方、出租方）与东方宝典公司（乙方、承租方）签订《军队房地产租赁合同》，约定甲方将位于北京市大兴区集贤村建筑面积为5634平方米的房屋出租给乙方；租赁用途为宾馆；租赁期限为2015年1月1日起至2019年12月31日止；第一年至第三年年租金为400000元，第四年至第五年年租金为450000元，租金按半年结算，乙方于每半年的前十日内交付甲方；租赁期内，甲方负责向军队房地产管理部门办理租赁合同审核手续及申领《军队房地产租赁许可证》；乙方逾期交付房地产租金及有关费用，每逾期一日，甲方按滞交经费总额的千分之三向乙方加收违约金，逾期30日，甲方有权解除本合同并收回按本合同约定属于甲方的全部财产，同时停止向乙方提供本合同由甲方提供的水、电等，属于乙方的财产在没有结清租金和其他费用前，乙方不得转移；逾期60日，视为乙方放弃其在甲方处财产，同时甲方有权向乙方收取所欠租金及滞纳金；甲方因军事需要提前解除合同的，必须经军队房地产管理部门核实并出具书面意见，乙方应当自接到甲方书面通知之日起一个月内无条件将所承租的房地产及按本合同约定权属归甲方的全部财产交还给甲方，甲方按乙方实际使用时间计收租金，无息退还房地产租赁保证金，其他互不补偿；因不可抗力原因以及国家和军队政策法规重大调整等造成合同无法履行的，甲乙双方均不承担责任；本合同双方签字盖章后，须经具有相应审批权限的军队房地产管理部门审核批准，并加盖合同审核专用章后生效。2015年12月23日，中国人民解放军空军房地产管理局在《军队房地产租赁合同》落款处盖章确认。在合同履行过程中，东方宝典公司仅于2016年3月23日交纳房租200000元，剩余租金一直未交纳，东方宝典公司称因95855部队一直未向其提供《军队房地产租赁许可证》，导致其一直无法正常经营宾馆，故未依约交纳租金。经查，中国人民解放军房地产管理局于2016年3月30日发放《军队房地产租赁许可证》，该证载明：“经审查，该项目符合国家、军队有关房地产租赁政策规定，特发此证”，有效期限自2016年1月1日至2016年12月31日。95855部队称此前欲将该证给予东方宝典公司，但东方宝典公司认为该证剩余期限太短，拒绝接收，后因军委下达全军停止有偿服务的通知，考虑到政策不明朗，故未再将《军队房地产租赁许可证》给予东方宝典公司。东方宝典公司对此不予认可，称从未见到过该《军队房地产租赁许可证》。2018年8月31日，95855部队与东方宝典公司进行了谈判，95855部队形成了《会议纪要》，载明：“因该项目属于‘以租代建’项目，2014年底根据全局房地产专项整治整改要求，空军房管局指导仓库进行了整改，2014年12月18日，仓库与该公司签订了整改后的合同。整改后合同租期压缩至5年（从2015年1月1日至2019年12月31日），租金经空军房地产价格评估中心评估，由原年平均租金27万元上调为年平均租金42万元。合同签订后上报空军房管局审批，该公司2015年全年未经营。另外，配套的《军队房地产租赁许可证》直到2016年3月30日才办理下来。由于2016年2月28日，军委已经下达全军停止有偿服务的通知，因不知停偿工作的具体政策，怕生出其他事端，仓库决定暂不将许可证发给承租方，造成承租方无法办理营业执照，影响正常经营。……经过4个多小时的谈判，在直供部宋高工指导下双方就租金问题达成了初步意见：一是因合同未批复，导致承租方无法经营期间（2015年1月1日至2015年12月21日）的租金40万元，仓库给予免除；二是受大兴区“11．18”大火影响，地方政府要求其停业期间（2018年1月1日-2018年8月31日）的租金30万元，仓库给予免除；三是其他营业时间（2016年1月1日-2017年12月31日），承租方按照合同约定交纳租金，共需交纳租金80万元（前期已交纳20万元，此次补交60万元）”，之后，双方未达成最终一致意见。95855部队提交涉案房屋的出租情况电脑统计表、入住宾馆人员统计表、承租标的使用情况图、经费明细表、费用收缴凭证等证明合同期间东方宝典公司一直在营业有经营收入。东方宝典公司称确实存在涉案房屋短租情况，但95855部队申请的《军队房地产租赁许可证》的发证时间为2016年3月30日，其公司系在此时间之后才开始以公寓临时短租模式经营；在营业之前发生的水、电等费用均是日常维护消耗所需，且95855部队提交的部分票据的交款人并非东方宝典公司的法人王海东本人，与东方宝典公司无关；因为经营手续不全，涉案房屋多次被迫强制停业，特别是受2017年11月18日的大火影响，其公司于2017年11月20日至2018年10月31日停止营业；故经营收入尚不足以支付经营成本。综上，东方宝典公司坚持要求对涉案房屋的建造及装修工程造价进行评估鉴定，并要求按照评估金额将其建房及装修损失作为预期营业损失的转化向95855部队主张赔偿。在案件审理过程中，法院组织双方当事人对涉案房屋及场地进行了现场勘查，现场可见一层门脸房均上有两把锁；一层通往二、三层的大门由95855部队上锁；二、三层各个房间由东方宝典公司上锁；房间内有床、沙发、衣柜、灶台等简单家具。95855部队称东方宝典公司于2020年1月13日最后撤离，搬离后涉案房屋即停止供电，现一层门脸房由95855部队和东方宝典公司共同控制。东方宝典公司称已于2019年12月31日前搬离，一层门脸房的锁已由95855部队换掉，其公司不再控制。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。95855部队与东方宝典公司先后签订了《租赁协议》《出租房地产移交书》以及《军队房地产租赁合同》，现未有证据证明双方系在违背各自真实意愿的情况下签订，且合同内容未违反法律强制性规定，应为合法有效。关于《租赁协议》与《军队房地产租赁合同》的关系，法院认为《军队房地产租赁合同》对租赁物的地点、租赁用途、租赁期限、租金及支付方式、权利义务、违约责任等进行了明确约定，该合同对《租赁协议》的主要内容进行了变更和调整，两者并非主合同与补充协议的关系，双方应按照变更后的《军队房地产租赁合同》的约定履行各自义务。承租人应当按照约定的期限支付租金。在合同履行期内，东方宝典公司未依约支付租金属违约行为，应承担继续履行的给付义务；但考虑到95855部队存在未按约定向东方宝典公司提供《军队房地产租赁许可证》，影响东方宝典公司办理宾馆营业执照的违约情形，同时结合《会议纪要》中记载关于影响涉案房屋经营使用的情形及实际经营的情形；法院对东方宝典公司应支付的租金1900000元予以酌减，确定东方宝典公司应给付租金数额为650000元。租赁期间届满，承租人应当腾退并返还租赁物。双方签订的《军队房地产租赁合同》于2019年12月31日到期终止，东方宝典公司负有腾退返还涉案房屋的义务。东方宝典公司辩称涉案房屋已由95855部队控制，但根据现场勘查情况，东方宝典公司对部分房屋上锁，并未与95855部队办理腾退交接手续，其应当予以腾退并支付腾退房屋前的占有使用费，考虑到涉案房屋现已停电且不再对外经营，95855部队对一层门脸房及通往二、三层的大门上锁，东方宝典公司无法正常使用，法院酌情确定东方宝典公司支付占有使用费的标准为每月10000元。关于95855部队主张东方宝典公司因未按约定支付租金应承担违约金的诉讼请求，考虑到95855部队亦存在未按约定向东方宝典公司提供《军队房地产租赁许可证》影响其办理宾馆营业执照的违约情形，且双方在合同履行过程中就涉案房屋经营租金问题进行过协商谈判，故对该项诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。关于东方宝典公司主张的建房、装修损失以及相应利息损失的反诉请求，根据双方签订《出租房地产移交书》及《军队房地产租赁合同》的约定，东方宝典公司将涉案房屋无偿移交给95855部队，之后95855部队将涉案房屋出租给东方宝典公司；租赁期届满后东方宝典公司应当腾退返还涉案房屋，现东方宝典公司申请对已无偿转让的涉案房屋建房及装修工程造价进行评估，法院不予准许，其将建房及装修损失作为预期营业损失的转化要求95855部队赔偿并主张相应利息损失，无事实和法律依据，法院不予支持。据此，一审法院于2020年5月6日判决：一、北京东方宝典商贸有限公司于判决生效后十日内将坐落号为空直京字第3655A号的建筑面积5634平方米的房屋（位于北京市大兴区旧宫镇集贤村95855部队所属被装修理单位营区内）及附属设施设备腾退并交还给中国人民解放军95855部队；二、北京东方宝典商贸有限公司于判决生效后十日内给付中国人民解放军95855部队房屋租金650000元；三、北京东方宝典商贸有限公司于判决生效后十日内给付中国人民解放军95855部队房屋场地占有使用费（按照每月10000元的标准，自二〇二〇年一月一日起计算至房屋场地实际腾退之日止）；四、驳回中国人民解放军95855部队的其他诉讼请求；五、驳回北京东方宝典商贸有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据查明的事实，95855部队与东方宝典公司所签订的《出租房地产移交书》及《军队房地产租赁合同》，系双方真实意思表示，该合同经过了中国人民解放军空军房地产管理局的审核批准并取得过配套的《军队房地产租赁许可证》，《军队房地产租赁许可证》明确载明该项目符合国家、军队有关房地产租赁政策规定，且涉案房屋亦未有相关行政机关认定为违章建筑，故上述合同合法有效。《军队房地产租赁合同》对租赁物的地点、租赁用途、租赁期限、租金及支付方式、双方权利义务以及违约责任等均进行了明确约定，对双方签订在先的《租赁协议》的主要内容均进行了变更和调整，且合同第十四条明确约定本合同为受法律保护的唯一有效合同，据此足以认定《军队房地产租赁合同》已取代双方所签《租赁协议》，双方均应按照《军队房地产租赁合同》的约定履行各自义务。在上述合同履行过程中，东方宝典公司并未按照合同约定及时足额交纳租金，明显存在违约行为，理应及时将欠付租金支付给95855部队。鉴于95855部队亦存在未按照合同约定及时向东方宝典公司提供《军队房地产租赁许可证》，影响其经营的违约情形，一审法院根据据此对东方宝典公司应支付的租金予以酌减并驳回95855部队要求东方宝典公司支付违约金的诉求并无不妥，对其确定的东方宝典公司应支付的租金数额，本院不持异议。租赁期间届满，承租人应当腾退并返还租赁物。现双方所签《军队房地产租赁合同》已于2019年12月31日到期终止，东方宝典公司理应及时将涉案房屋腾退交还95855部队。现东方宝典公司仍对部分房屋上锁，亦未与95855部队办理腾退交接手续，明显不妥，其理应及时腾退并支付相应的占用使用费。一审法院考虑到涉案房屋已经停电且不再对外经营，95855部队亦对一层门脸房及通往二、三层的大门上锁的情况，酌情确定东方宝典公司按照每月10000元标准支付腾退前的占有使用费，并无不当，本院亦不持异议。关于东方宝典公司要求95855部队赔偿其建房、装修损失及相应利息的诉求，根据双方所签《出租房地产移交书》，东方宝典公司已将涉案房屋无偿移交给95855部队，现其要求对无偿移交的涉案房屋进行建房及装修工程造价鉴定，并将其建房及装修损失作为预期营业损失的转化要求95855部队赔偿并主张相应利息损失，明显缺乏事实及法律依据，一审法院驳回其诉讼主张正确，本院予以维持。东方宝典公司上诉理由均缺乏依据，本院不予采信。综上所述，东方宝典公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22100元，由北京东方宝典商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刁久豹审 判 员 王 磊审 判 员 王 云二〇二〇年九月二十五日法官助理 梁 辰书 记 员 史其申