北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终10155号上诉人（原审被告）：北京在线九州信息技术服务有限公司，住所地北京市朝阳区三间房乡北双桥甲2号三间房动漫孵化园二期26内1室。法定代表人：陈湘安，董事长。委托诉讼代理人：赵霞，北京市齐致律师事务所律师。委托诉讼代理人：何磊，北京市齐致律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张笑，女，1987年7月26日出生，汉族，住山西省太原市尖草坪区。被上诉人（原审第三人）：砥励传媒（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：周国华，董事长。委托诉讼代理人：杨军，男，1986年8月18日出生，汉族，砥励传媒（北京）有限公司员工，住北京市海淀区。上诉人北京在线九州信息技术服务有限公司（以下简称在线九州公司）因与被上诉人张笑、被上诉人砥励传媒（北京）有限公司（以下简称砥励传媒公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初79094号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。在线九州公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回张笑的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由张笑承担。事实和理由：一、一审法院认定在线九州公司与砥励传媒公司之间存在混同用工是错误的。1.在线九州公司与张笑之间不存在实际劳动合同关系及实际用工关系。本案中，在线九州公司已向一审法院说明了具体事实情况，即在线九州公司作为股东之一与其他股东共同投资设立砥励传媒公司，并由砥励传媒公司独家运营“天天在线”网站。在线九州公司仅仅是在砥励传媒公司完成工商登记、税务登记、银行开户、社保开户等必要手续前，代砥励传媒公司与该公司提前聘用的包括张笑在内的部分员工签订了《劳动合同》，并代发工资、代为办理社会保险等事宜。在砥励传媒公司具备为其员工发放工资、办理社保的条件后，砥励传媒公司员工就陆续转入砥励传媒公司，与砥励传媒公司签订劳动合同，由砥励传媒公司发放工资、缴纳社会保险等。因此，张笑实际上是砥励传媒公司的员工，在线九州公司既非张笑的实际用工单位，也非解聘张笑的用工主体，故双方不存在实际劳动合同关系及实际用工关系。2.在线九州公司与砥励传媒公司不存在混同用工的情况。在线九州公司与砥励传媒公司其他股东签订的股东协议约定，各方出资成立砥励传媒公司，并由该公司独家运营“天天在线”项目，包括但不限于经营新闻、广告、网站、APP、微信公众号等现有项目和将来可能涉及的业务范围，有关“天天在线”项目的一切运营活动、工作安排、人员安排等均由砥励传媒公司进行。因此，张笑的工作内容虽涉及“天天在线”项目，但该项目己由砥励传媒公司独家运营，张笑关于“天天在线”项目的全部工作内容均由砥励传媒公司安排，故在张笑的工作内容上不存在在线九州公司与砥励传媒公司混同的情况。另外，应砥励传媒公司独家运营“天天在线”项目的要求，在砥励传媒公司设立之后，在线九州公司即与原有工作人员解除了劳动合同关系，并由砥励传媒公司根据运营需要选择、招聘其管理人员及其他工作人员，故在线九州公司与砥励传媒公司在管理上不存在高度混同的情况。一审法院做出的在线九州公司与砥励传媒公司之间存在混同用工情况的认定是错误的。二、一审法院认定在线九州公司与砥励传媒公司存在相互推诿、隐瞒事实情况是错误的。砥励传媒公司在一审庭审时做出的“砥励传媒公司为在线九州公司掌握的空壳公司”“在线九州公司领导单方面做出错误决定致使砥励传媒公司无法运营”“在在线九州公司安排下砥励传媒公司与张笑签订劳动合同”等言论与事实不符。本案事实情况为，在线九州公司及砥励传媒公司其他股东依据股东协议向砥励传媒公司进行了入资，砥励传媒公司以该等资金独立开展“天天在线”项目的运营活动，包括招聘张笑在内的工作人员等。同时，在具备为其自身员工发放工资、办理社保的条件前，砥励传媒公司通过在线九州公司为包括张笑在内的砥励传媒公司的员工发放工资并缴纳社保，故砥励传媒公司并非由在线九州公司掌握的所谓“空壳公司”。同时，张笑与砥励传媒公司签订劳动合同并非基于所谓的“在线九州公司的安排”，而恰恰是因为砥励传媒公司于2018年11月具备了为其员工发放工资、缴纳社保的条件，在线九州公司无需再代替其进行该等工作，故才会出现包括张笑在内的砥励传媒公司员工陆续转入砥励传媒公司并由砥励传媒公司发放工资、缴纳社会保险的情况。最后，砥励传媒公司解聘员工等事宜均由砥励传媒公司以董事会决议的形式予以确认，系砥励传媒公司的自主经营决策，而并非在线九州公司的单方决定。据此，砥励传媒公司于一审庭审时发表的上述言论没有事实基础，而在线九州公司所述之案件基本情况均为事实，不存在任何推诿、隐瞒事实情况的行为。张笑辩称，同意一审判决，不同意在线九州公司的上诉请求。砥励传媒公司辩称，同意一审判决。张笑向一审法院起诉请求：1.要求支付2019年1月1日至2019年3月11日工资27302.19元；2.要求支付解除劳动关系经济补偿15000元；3.要求支付代通知金15000元；4.要求支付2018年5月1日至2019年3月11日延时加班费9181.03元、休息日加班费3448.28元。一审法院认定事实：张笑就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2019]第12604号裁决书，裁决：驳回张笑的仲裁请求。张笑不服，诉至一审法院。关于张笑入职及工作情况，张笑主张于2018年5月21日入职在线九州公司，在线九州公司于2018年11月1日强迫张笑与砥励传媒公司签订劳动合同，最后工作至2019年3月11日。张笑从2018年5月21日至2019年2月27日一直在同一地点、同一岗位从事同一工作，在线九州公司与砥励传媒公司混同经营，办公场所、管理人员、工作人员均一样。张笑就其主张提交了2018年5月21日与在线九州公司签订的《劳动合同书》（显示：甲方为在线九州公司，乙方为张笑，“……本合同为有固定期限合同，合同期限为叁年，自2018年5月21日起生效，其中试用期为叁个月，至2018年8月20日止。本合同终止日为2021年5月20日。……试用期月工资标准（税前）为人民币12000.00元/月。乙方通过试用期转正为正式员工后，月工资标准（税前）为人民币15000.00元/月。甲方于每月15日前向乙方支付工资。……”落款处为张笑签字和在线九州公司公章，法定代表人处显示陈湘安签字，日期为2018年5月21日）、《变更劳动关系通知书》（显示：“张笑……因公司发展需要，现将您的劳动关系自2018年11月1日起，从北京在线九州信息技术服务有限公司变更至砥励传媒（北京）有限公司。依照国家相关法规，您与北京在线九州信息技术服务有限公司于2018年5月21日签订的劳动合同至2018年10月31日正式解除，期间工作年限合并计算为连续工龄，不作解除劳动合同的经济赔偿。特此通知。”落款为在线九州公司公章，日期为2018年10月31日。）、“天天在线”网页截图、微信截图、企业信用信息公示报告、周国华个人信息微信截图、工作证明（显示：兹证明王国胜先生……是我司北京在线九州信息技术服务有限公司天天在线新闻APP平台CEO。2018年9月5日，落款显示在线九州公司公章）、记账凭证（显示：日期为2018年9月29日，审核为王继民）、付款申请单（显示为在线九州公司名称，申请人为张笑，申请日期为2018年7月11日，部门负责人签字显示“王晓峰”、总经理签字显示“王国胜”）等证据予以佐证，主张其证据中显示的李笑梅、王继民、王晓峰均是在线九州公司工作人员。在线九州公司对2018年5月21日与张笑签订的《劳动合同书》《变更劳动关系通知书》、“天天在线”网页截图、企业信用信息公示报告、工作证明、记账凭证、付款申请单真实性均认可，对于微信截图、周国华个人信息微信截图真实性不予认可，主张李笑梅是砥励传媒公司的财务人员，同时被派至在线九州公司处兼职财务，王继民是案外公司的财务总监，对砥励传媒的财务进行监管，王晓峰是砥励传媒的人。在线九州公司主张张笑与其之间从未存在劳动关系，在线九州公司和蓝现公司、王守琴于2017年签署《股东合作协议》出资成立砥励传媒公司，2018年11月开始包括张笑在内的员工陆续转入砥励传媒公司，与砥励传媒公司签订劳动合同，之前签订劳动合同、缴纳社保都是代砥励传媒公司来做的。在线九州公司就其主张提交了《砥励传媒（北京）有限公司股东协议》、“天天在线”网站备案信息、砥励传媒公司工商信息查询单、中国银行北京分行电子托收社会保险费申请书、砥励传媒公司与张笑签订的《劳动合同》及其附件（《劳动合同书》显示：甲方为砥励传媒公司，乙方为张笑，……本合同为有固定期限合同，自2018年11月01日起生效，其汇总试用期零个月，本合同终止日为2021年5月20日。……乙方通过试用期转为正式员工后，月工资标准（税前）为人民币15000元/月。……甲方于每月15日向乙方支付上一自然月工资。……落款甲方为砥励传媒公司公章，乙方为张笑签字，日期为2018年11月1日。）、砥励传媒公司为张笑发放工资的网上交易凭证（显示：付款人为砥励传媒公司，收款人为张笑，备注为转账支取，记账日期为2019-01-31）、社会保险缴费月报人员明细过录表2份等证据予以佐证。张笑对《砥励传媒（北京）有限公司股东协议》真实性无法确认，对上述其他证据真实性均认可，证明目的不认可，主张其无法控制由谁发工资和转移社保，对此不知情。砥励传媒公司在第一次庭审时称对张笑提交的所有材料真实性均无法确认，里面材料都没有其公司的公章，所有材料都在在线九州公司处。对在线九州公司提交的砥励传媒公司为张笑发放工资的网上交易凭证、社会保险缴费月报人员明细过录表2份真实性无法确认，对于在线九州公司提交的上述其他证据真实性认可。砥励传媒公司主张其公司相当于是一个空壳，对外宣称的实际地址和在线九州公司在同一个地址，名片都是在一起。张笑实际和在线九州公司存在劳动关系，其公司是由在线九州公司完全控制的，主张李笑梅和财务王继民都是在线九州公司的员工。砥励传媒未提交证据。关于张笑工资支付情况，张笑主张其工资支付至2018年12月底，后续没有再发放了。在线九州公司和砥励传媒公司都表示不清楚工资发放情况。关于劳动关系之解除，张笑主张2019年3月10日，在线九州公司不发工资，不上社保，把其门禁取消了，在线九州公司财务经理李笑梅口头告诉其不要来上班了，张笑要求支付解除劳动关系经济补偿的计算方式为15000元乘以1个月。在线九州公司和砥励传媒公司表示不清楚解除情况。关于加班情况，张笑主张其存在71个小时的延时加班、2天休息日加班。就其主张提交了8月、9月加班统计（显示张笑总时长分别为11.5和19.5H，显示“王晓峰”签字），在线九州公司和砥励传媒公司对该证据真实性不认可。关于在线九州公司和砥励传媒公司之间的关系，张笑提交的企业信用信息公示报告显示，在线九州公司为砥励传媒公司的股东之一，周国华、陈湘安、王国胜分别为砥励传媒公司的董事长、董事和经理。陈湘安亦为在线九州公司之法定代表人，在线九州公司和砥励传媒公司对此予以认可。一审法院另查，砥励传媒公司于2018年4月9日成立。本案释明情况，本案各方对是否存在劳动关系存在争议，经一审法院释明，双方均坚持自己意见。一审法院认为，虽然在线九州公司提交的《变更劳动关系通知书》显示张笑和在线九州公司于2018年5月21日签订的劳动合同至2018年10月31日解除，于2018年11月1日和砥励传媒公司签订了劳动合同，但在线九州公司为砥励传媒公司股东，且张笑提交证据显示其在诉争工作期间的工作内容和所受管理存在在线九州公司和砥励传媒公司高度混同的情况。在线九州公司、砥励传媒公司之间存在相互推诿、隐瞒相关事实的情况，故一审法院认定二公司存在混同用工的情况。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。在线九州公司、砥励传媒公司均未就张笑的工资发放情况、解除情况陈述事实和举证，应承担不利后果，一审法院对张笑主张的工资发放、解除情况予以采信，张笑要求支付2019年1月1日至2019年3月11日工资数额不高于法定计算标准，一审法院予以支持。张笑陈述之情形应为违法解除，但张笑要求解除劳动关系补偿金额不高于法定计算标准，一审法院予以支持。张笑关于2018年5月1日至2019年3月11日延时加班费，一审法院根据其提交的8月、9月加班统计表予以计算，关于其主张休息日存在加班的情况，证据不足，一审法院对此难以支持。关于张笑要求支付代通知金的请求，没有事实依据，一审法院不予支持。砥励传媒公司经一审法院合法传唤，未出庭应诉，一审法院依法缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、北京在线九州信息技术服务有限公司与砥励传媒（北京）有限公司于判决生效之日起三日内连带支付张笑2019年1月1日至2019年3月11日工资27302.19元；二、北京在线九州信息技术服务有限公司与砥励传媒（北京）有限公司于判决生效之日起三日内连带支付张笑解除劳动关系经济补偿15000元；三、北京在线九州信息技术服务有限公司与砥励传媒（北京）有限公司于判决生效之日起三日内连带支付张笑2018年5月1日至2019年3月11日延时加班费4008.62元；四、驳回张笑其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审中，在线九州公司向本院提交以下证据：证据1.砥励传媒公司董事会决议，证明砥励传媒公司解聘员工等事宜均由砥励传媒公司董事会决议予以确认，系砥励传媒公司的自主经营决策，并非在线九州公司单方决定；证据2.房屋租赁合同，证明张笑所称在线九州公司所谓的办公地址实则由砥励传媒公司租用，系砥励传媒公司的办公地点；证据3.在线九州公司与朱佐军、张娜等签订的劳动合同解除协议书及离职证明，证明应砥励传媒公司独家运营“天天在线”项目要求，砥励传媒公司根据运营需要选择、招聘其管理人员及其他工作人员，在线九州公司与砥励传媒公司在管理上不存在高度混同；证据4.在线九州公司代替砥励传媒公司发放工资的相关银行回单，证明砥励传媒公司将应发放员工工资等款项先行支付给在线九州公司，再由在线九州公司代替砥励传媒公司发放给员工。张笑对上述证据发表质证意见称，真实性无法确认，证明目的不予认可，与本案无关，砥励传媒公司的公章也由在线九州公司管理，开除张笑的也是在线九州公司。砥励传媒公司对上述证据发表质证意见称，真实性无法确认，证明目的不予认可，在线九州公司是砥励传媒公司的股东，砥励传媒公司所有的运营都是在线九州公司在管理。张笑向本院提交2018年12月24日的发票，用以证明在线九州公司和砥励传媒公司存在混同用工。在线九州公司发表质证意见称，真实性无法判断。砥励传媒公司发表质证意见称，认可该证据的真实性及证明目的。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为在线九州公司与砥励传媒公司是否存在混同用工行为以及在线九州公司应否就张笑主张的工资、延时加班费、解除劳动关系经济补偿承担连带责任。就本案查明事实，在线九州公司系砥励传媒公司股东，两公司的股东、董事存在重合情况，两公司财务管理人员亦存在混同现象，两公司构成关联关系。从当事人提交的照片及视频证据能够看出，砥励传媒公司与在线九州公司存在同址办公的表象，在业务上，在线九州公司持有天天在线的牌照，而砥励传媒公司负责天天在线的具体运营，两公司的业务存在明显的交叉。从合同的履行上看，张笑系在砥励传媒公司成立以后入职，却先与在线九州公司签署劳动合同，张笑的劳动合同关系自在线九州公司转入砥励传媒公司系根据公司发展需要而非本人主动变动，且转入后张笑的办公环境、工作地点均未发生变化，综合上述情形，足以认定在线九州公司、砥励传媒公司对张笑存在混同用工的情形。在线九州公司上诉主张其与砥励传媒公司不存在混同用工现象，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院判令在线九州公司和砥励传媒公司就张笑主张的工资、延时加班费、解除劳动关系经济补偿承担连带责任，具有事实及法律依据，本院予以维持。综上所述，在线九州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京在线九州信息技术服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 胡新华二〇二〇年九月二十七日法官助理 汤和云书 记 员 马梦蕾