辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8803号上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号。法定代表人：田卫国，公司董事长。委托诉讼代理人：陈传新，1967年9月29日出生，汉族，该公司员工，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：赵妮，女，1993年9月28日出生，满族，该公司员工，住辽宁省鞍山市岫岩县满族自治县。被上诉人（原审原告）:鞍钢建设集团有限公司，住所地鞍山市铁东区安乐街34号。法定代表人：刘文胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：董庆明，男，1986年3月15日出生，汉族，该公司工作人员，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：许言，辽宁英伟律师事务所律师。原审第三人：沈阳忠旺专用汽车制造有限公司，住所地沈阳近海经济区近海大街3号。法定代表人：林军，该公司经理。委托诉讼代理人：吴红，女，1986年7月9日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省辽阳市太子河区。委托诉讼代理人：陈尧，男，1983年7月19日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省辽阳市白塔区。上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局公司）因与被上诉人鞍钢建设集团有限公司（以下简称为鞍钢建设公司）、原审第三人沈阳忠旺专用汽车制造有限公司（以下简称忠旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院作出的(2019)辽0115民初2765号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。中建五局公司的上诉请求为：1、原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院关于被上诉人超领甲供材料及扣款相关事实认定不清，适用法律错误。第一，鞍钢建设公司存在超领甲供材料属于事实，所有的甲供材料均由被上诉人自己领用，领用单有其人员签字且被上诉人也认可领用数量，被上诉人超领甲供材料388.51吨。第二，原审法院关于甲供材料扣款不予认可属于适用法律错误。依据双方签订的专业分包合同约定，甲供材料超领的约定后果就是扣款而非退还，一审法院认定上诉人可主张返还或者另案起诉严重违反合同意思自治原则。另外，经上诉人核实项目现场并无材料，项目完工距今几年之久，无法返还。第三，上诉人有权单方确定结算价款，原审法院未予认可属于适用法律错误。专业分包合同通用条款第五条29款（3）规定了乙方延期报送及无理由拖延视为违约，甲方有权单方面确认结算价款，数额应为11899863元。2、原审法院关于结算时间认定有误，案涉工程并未办理最终结算。案涉工程因被上诉人无法提供钢结构检测报告及竣工验收材料且工程质量存在问题导致工程仅是竣工但未验收合格，2019年12月7日仅是核算工程量的日期并未结算日期，根据专业分包合同专用条款第四条第3项（1）规定，上诉人仅需支付工程款的95%，5%的质保金应予以保留。审理中，上诉人又补充，判决中的投标保证金实际是履约保证金。被上诉人鞍钢建设公司答辩称：1、由于案涉工程为钢结构主体及附属设施，甲供材料主要为钢材原料（钢板、型钢等），需要上诉人根据图纸要求进行加工成型。并非如水泥、石沙、已成型钢结构等可以比较精确预估用量。在工程开始之前，双方均难以准确计算出工程最终实际用量。这也是分包合同26页标明，合同所载清单工程量为“暂定工程量”的原因。在上诉人自己也无法精确预测工程实际工程量的情况下，答辩人如何能够在工程开始前确定实际工程量，此实非人力所能为。2、合同附件7《甲供乙领的工程材料管理规定》第一条明确规定：乙方职责是负责工程材料需求数量的统计并申报给甲方……材料的申请计划必须严格执行甲方内部审核流程进行审核合格。3、分包协议第二条5项明确规定，“施工过程中要严格控制甲供材的领用数量”，由此可知，本条规定是防止分包方在施工过程中，通过超量申报的方式，随意浪费、冒领甲方供材，给甲方造成损失。4、分包协议第二条5项规定被上诉人要严格控制领用数量，被上诉人也是从节省材料的原则角度出发组织加工、施工的，最终被上诉人也是在上诉人供材范围内完成了工程，这也是实际施工量少于申报计划的主要原因之一。而上诉人的主张等于，被上诉人因为节省了材料，导致实际用量少于供材总量，被上诉人反而要承担违约责任，这种逻辑实在令人难以接受。5、上诉人主张其有权进行所谓的单方结算，按其主张等于随意结算，随意扣款，不应得到法律支持。案涉工程早已交付业主，上诉人早应付款。关于上诉人补充的上诉人意见，我方认为保证金的名称不影响返还义务。原审第三人忠旺公司述称，我方不了解上诉人与鞍钢建设公司的合同履行情况，也未参与双方的结算工作，原审认定事实错误。原审原告鞍钢建设公司向一审法院起诉请求：1.请求中建五局公司立即给付鞍钢建设公司工程款7761443元（含未结算工程款6761443元；投标保证金100万元）；2.诉讼费由中建五局公司承担。一审法院查明事实，2016年6月25日，鞍钢建设公司与中建五局公司签订《沈阳忠旺专用汽车制造有限公司年产1.6万台份铝合金车箱项目钢结构安装工程》专业分包合同，由鞍钢建设公司负责第三人的3#、4#厂房及其他专业钢结构工程，包括钢结构柱、钢梁、钢支撑及混凝土部分的预埋件等的深化制作、安装及运输。该合同暂定总价为18954682元，最终结算额以与发包人最终确认钢结构结算额为准。合同主文及附件中均约定，施工过程中要严格控制甲供材的领用数量，甲供材料和业主单独采购的材料，领用总量超出甲供材料供应总量（结算总量）的部分，单价按照业主采购材料时的最高价的150%扣除超供部分的材料费用，并从工程进度款中一次扣除。截至诉前，鞍钢建设公司收到工程价款912万。鞍钢建设公司缴纳给中建五局公司的投标保证金100万元。2019年12月7日，鞍钢建设公司、中建五局公司及忠旺公司均认可案涉工程的3#厂房结算金额为3868653元、4#厂房结算金额为12154727元、应由中建五局公司承担的税金349572元（鞍钢建设公司垫付）、应鞍钢建设公司承担的扣款1821522元。鞍钢建设公司、中建五局公司及忠旺公司对工程实际总的领料量为2826.9吨，实际用量为2438.39吨，即超领约388.51吨。超领部分的材料目前存放在鞍钢建设公司处。2017年6月，案涉及工程竣工。一审法院认为，本案争议焦点：一、甲供材超领的388.51吨材料是否应抵扣鞍钢建设公司主张的工程价款（依照4550元/吨的150%计算）问题；二、鞍钢建设公司未提供钢结构检测报告及竣工验收报告等资料能否成为中建五局公司拒绝支付工程价款的理由。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自已的义务。忠旺公司提供的材料经鞍钢建设公司、中建五局公司确认后，名义上交付中建五局公司，实际直接交给鞍钢建设公司处理。而忠旺公司与鞍钢建设公司之间并无合同关系，依据合同相对性，理应由中建五局公司与忠旺公司协商甲供材的用量。同时，合同中鞍钢建设公司、中建五局公司也确认了该工程预计用料3000余吨，工程实际用量及领用量均未超过该数额。而中建五局公司未能充分证明上述超领材料388.51吨的价值（因不同类型钢材的市场价格不同，其中各种类型钢材的剩余量不确定，以其中价格最高的类型定价，并无合同依据），亦不要求鉴定，故其抵扣工程价款的辩解，一审法院不予采纳。中建五局公司未在本案中反诉要求鞍钢建设公司返还上述材料，故关于超领材料问题，中建五局公司可另案告诉。至于中建五局公司与忠旺公司之间关于超领材料的问题，则不属于本案审理范围。鞍钢建设公司未提供钢结构检测报告及竣工验收报告等资料，而案涉工程已在诉前竣工并交付，且2019年12月7日时，鞍钢建设公司、中建五局公司及忠旺公司已经结算，因此依据合同约定“最终结算办理完毕后3个月内（且配合甲方与发包人确认钢结构工程量结算审核完毕）支付至结算总价的95%；”，鞍钢建设公司主张中建五局公司立即给付剩余工程价款及投标保证金并无不妥，一审法院予以支持。至于合同约定由鞍钢建设公司提供各项报告的义务，而鞍钢建设公司未履行的问题，其与给付工程价款相比不属于对等义务，对于该协作义务，中建五局公司有权依据合同法第六十条、第一百零七条规定另案主张。因案涉工程已竣工（2017年）至今已超过两年，而合同约定预留保修金5%在保修期（2年）之后付清，故现已符合给付条件。中建五局公司辩称结算后开始计算保修期，没有事实与法律依据，一审法院不予采纳。鞍钢建设公司与中建五局公司签订的合同并不存在法定无效情形，且鞍钢建设公司未向忠旺公司主张权利，故忠旺公司不承担给付义务。基于上述原因，中建五局公司的给付义务为3868653元+12154727元+349572元-1821522元-912万元+100万元=6431460元。一审判决：一、中国建筑第五工程局有限公司于判决生效后十日内给付鞍钢建设集团有限公司工程价款及保证金共计6431460元；二、驳回鞍钢建设集团有限公司其他诉讼请求。上述款项如逾期不履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定执行。案件受理费34815元，由中国建筑第五工程局有限公司负担28849元，由鞍钢建设集团有限公司自行负担5966元；保全费5000元，由中国建筑第五工程局有限公司负担。二审中，上诉人向本院提交了十二页《工程类材料领料明细单》，拟证明案涉工程过程中第三人忠旺采购各类材料时的价格。被上诉人鞍钢建设公司质证称，对该份证据的真实性有异议，该组证据未加盖出具单位公章，且仅在最后一页有人员签字，真实性无法核实，该领料单是上诉人向忠旺公司申领材料的证据，而我方是工程开始前一次性向上诉人申报材料计划，没有分次申领的情况。忠旺公司发表质证意见称，对真实性没有异议，是我方采购的。因发包方忠旺公司对此材料领料明细单真实性无异议，故本院对此份证据予以采信。本院二审除对一审法院查明的忠旺公司认可中建五局公司与鞍钢建设公司就涉案3#、4#厂房的结算数额不予确认外，对一审法院查明的其余事实予以确认。另查明，中建五局公司与鞍钢建设公司共同对账确认被上诉超领甲供材388.51吨。其中，钢板311.39吨，《工程类材料领料明细单》最高单价3220元；角钢14.92吨，《工程类材料领料明细单》最高单价3980元；槽钢14.69吨，《工程类材料领料明细单》最高单价3900元；无缝钢管15吨，《工程类材料领料明细单》最高单价3500元；工字钢0.69吨，《工程类材料领料明细单》最高单价2900元；方管10.92吨，《工程类材料领料明细单》最高单价4550元；热轧H型0.85吨，《工程类材料领料明细单》最高单价3550元；焊管4.68吨，《工程类材料领料明细单》最高单价3400元；扁钢1.58吨，《工程类材料领料明细单》最高单价3300元；矩形管0.05吨，《工程类材料领料明细单》最高单价3550元；圆钢0.09吨，《工程类材料领料明细单》最高单价3050元；高频焊H型钢0.94吨，《工程类材料领料明细单》最高单价3300元；花纹板12.71吨，《工程类材料领料明细单》最高单价2760元。审理中，忠旺公司审理中称其与中建五局公司已经按照双方总包合同约定超领甲供材的130%比例扣款，单价标准为各类型钢材的最高价计价。还查明，审理中，各方当事人均称2017年6月整体工程验收，各方对涉案工程已过质保期的事实亦无异议。又查明，中建五局公司与鞍钢建设公司均称一审判决中的投标保证金，应为履约保证金。本院认为，本案中，上诉人中建五局公司与被上诉人鞍钢建设公司针对涉案工程签订了钢结构施工的《专业分包合同》。因被上诉人具有钢结构专业施工资质，且中建五局公司与忠旺公司称双方签订的总承包合同中未约定禁止专业分包等，故该《专业分包合同》系中建五局公司与鞍钢建设公司的真实意思表示，亦未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方当事人均应依据合同约定履行各自义务。关于上诉人上诉所主张的对被上诉人超领甲供材部分应依据合同约定予以扣款的问题。被上诉人鞍钢建设公司审理中提出超领甲供材并非其自身原因导致，但合同中并未对因何原因导致的甲供材超领作出区别规定，即不能以此作为被上诉人免除合同约定责任的理由。因中建五局公司与鞍钢建设公司签订的《专业分包合同》第二条第5项和附件七，均约定了“施工过程中要严格控制甲供材的领用数量，甲供材料和业主单独采购的材料，领用总量超出甲供材料供应总量（结算总量）的部分，单价按照业主采购材料时的最高价的150%扣除超供部分的材料费用，并从工程进度款中一次扣除”，故中建五局公司与鞍钢建设公司应依据双方合同约定履行各自义务。另外，此条款明确规定应直接将超领甲供材的价值从相关工程款中扣除，故不应再将此问题作为独立诉讼请求审理。审理中，上诉人认为超领甲供材的单价应依据《工程类材料领料明细单》中所有类型钢材中最高单价计取，而被上诉人认为对不同类型钢材分别计算，结合发包方忠旺公司与中建五局公司总承包合同约定的超领甲供材扣款标准，即各类型钢材分别计算采购最高单价，故本院将超领甲供材的单价计算标准采信被上诉人的意见。二审中，中建五局公司与鞍钢建设公司共同对账确认被上诉人超领甲供材388.51吨以及甲供材所涉十三种钢材的各自超领数量。再结合上诉人中建五局公司在二审中提交了《工程类材料领料明细单》上标注的各类型钢材的采购最高单价，以及合同约定的150%计算标准，上述甲供材超领部分数额为1929468.75元，此数额应从上诉人中建五局公司向被上诉人鞍钢建设公司支付的剩余工程款中扣除。故上诉人的此项上诉请求，本院予以支持。关于上诉人中建五局公司上诉还主张的依据其主张数额确定结算数额以及质保金等问题。一审中，中建五局公司与鞍钢建设公司对涉案工程结算数额已予以共同确认，二审中，上诉人亦明确不再按照其单方要求的结算价格进行主张。而二审中，各方又均人认可涉案工程超过了质保期，故一审法院判决返还质保金并无不当。故对上诉人与此相关的上诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市辽中区人民法院（2019）辽0115民初2765号民事判决第二项；二、变更沈阳市辽中区人民法院（2019）辽0115民初2765号民事判决第一项“中国建筑第五工程局有限公司于本判决生效后十日内给付鞍钢建设集团有限公司工程价款及保证金共计6431460元”，为“中国建筑第五工程局有限公司于本判决生效后十日内给付鞍钢建设集团有限公司工程价款及保证金共计4501991.25元”；三、驳回当事人其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34815元，由中国建筑第五工程局有限公司负担20889元，由鞍钢建设集团有限公司负担13926元；保全费5000元，由中国建筑第五工程局有限公司负担；二审案件受理费69630元，由中国建筑第五工程局有限公司负担29630万元，由鞍钢建设集团有限公司负担4万元。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  陈 铮审判员  相 蒙二〇二〇年九月二十四日法官助理吕慧子书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。