江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏08民终1904号 上诉人（原审原告）：冯永，男，1974年1月22日出生，汉族，住盱眙县。 委托诉讼代理人：龚青，江苏昂格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昌盛电气江苏有限公司，住所地盱眙县盱城街道办事处经济开发区金源路。 法定代表人：徐克成，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蔡强华，江苏宗泽律师事务所律师。 上诉人冯永因与被上诉人昌盛电气江苏有限公司（以下简称昌盛电气）劳动争议纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初1608民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯永上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人系被迫离职，被上诉人存在非法解除劳动关系的行为。上诉人一直在被上诉人公司上班，伟复公司是在原公司基础上更名而来，无论政府提出何种建议，上诉人只能在原地继续上班，但上诉人从未签署过任何解除劳动合同的协议，在上诉人不知情的情况下，被上诉人直接将包括上诉人在内的几百名员工办理了退工手续，系非法解除劳动合同。伟复公司并未和被上诉人退工的几百名职工签订劳动合同，上诉人与伟复公司签订劳动合同系上诉人遭受工伤，因工伤赔偿的需要，被上诉人无法出具劳动合同，只能和伟复公司补签了一份劳动合同。二、一审对上诉人是否存在加班事实未进行调查。根据一审中上诉人提供的加班事实的初步证据，由于主要证据由被上诉人掌握，应当责令被上诉人提交，而不能任由被上诉人全盘否定。 昌盛电气辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 冯永向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方劳动合同；2、昌盛电气支付冯永赔偿金86400元（4800元/元×2月×9年）、加班费140400元；3、本案诉讼费由昌盛电气承担，后于诉讼中，冯永变更诉讼请求：放弃解除双方劳动合同的诉求，将加班费数额变更为56769元（2014年4月至2018年8月间部分月份双休日、法定节假日，分别为：2014年4月份1010元、2014年6月份1207元、2014年7月份931元、2014年8月份1521元、2014年9月份1587元、2014年10月份2703元、2014年11月份1325元、2014年12月份1330元；2015年3月份1428元、2015年4月份1237元、2015年5月份1765元、2015年6月份1317元、2015年7月份1706元、2015年8月1560元、2015年10月份2290元、2015年11月份941元、2015年12月1433元；2016年1月份1836元、2016年4月份1287元、2016年5月份1141元、2016年6月份530元、2016年7月份1433元、2016年8月份1601元、2016年9月份1646元、2016年12月份1004元；2017年度13000元、2018年度8000元）。 一审法院认定事实：冯永自述于2009年11月入职昌盛电气，双方一直正常履行劳动合同，冯永提供了昌盛电气自2011年5月至2018年12月期间为其缴纳了基本养老保险缴费明细。2018年9月3日，昌盛电气发出停产休假通知。2018年11月10日，盱眙县官滩镇人民政府、昌盛公司及江苏伟复能源有限公司（以下简称伟复公司）向昌盛公司全体员工发出“关于昌盛电气员工情况公告”，载明：“经盱眙县委、县政府与超威集团、昌盛电气等多方协调，最终决定由超威集团在盱眙注资成立伟复公司，现将相关事宜通知如下：一、2018年11月10日-11月20日为员工复工登记时间，请全体员工携带身份证按时登记，各科室／车间员工登记安排，由部门负责人根据人资科提供的登记花名册通知负责现场登记工作。二、已登记员工自登记报到之日起，分批次由伟复公司通知与员工签订合同，正式入职伟复公司，工资及社保由伟复公司承担。自登记报到之日至正式生产前，工资按原有最低生活保障发放。三、登记报到之前的所有员工工资、社保及工龄权益由昌盛电气承担。四、2013-2014年社保在12月10日前由昌盛电气缴纳到位。五、复工时间计划：11月16日充电配组车间正式复工生产，11月21日从铸板车间恢复生产。六、人员安排计划：所有员工签订协议后，根据人员数量及复工计划，人员实行上岗、就地培训或就地分流到超威其他子公司学习新工艺，待正式生产后所有员工正常进入各岗位”。 2018年11月15日，盱眙县人民政府发出“关于依法维护昌盛电气员工合法权益的情况说明”，主要内容为：1、昌盛公司发放生活费截止时间为2018年11月10日，10日之后不再发放；2、凡是在2018年11月20日前自愿到伟复公司登记报到上班并服从公司管理的员工，工资由伟复公司发放，从2018年11月11日执行。20日前不来登记上班的员工，视为放弃到伟复公司就业机会，伟复公司不承担责任。3、昌盛公司员工自己不愿意到伟复公司工作的，不影响其在昌盛公司的合同，不存在自动离职问题，不影响员工的工龄权益。4、昌盛公司员工到伟复公司工作，与伟复公司签订合同，不影响其在昌盛公司的合同与工龄权益。5、政府承诺督促昌盛公司尽快启动重组清算工作，依法维护员工合法的工龄权益，时间不超过12个月，不论昌盛公司员工是否到伟复公司上班或是到其他公司上班或在家待业，都不影响员工的工龄权益。6、政府承诺坚决依法维护昌盛公司员工合法权益，希望相互提醒，相互转告，在自愿的基础上，在11月20日前，所有员工尽快到伟复公司登记上班，争取就业机会，莫失良机，勿信谗言。 2019年1月22日，昌盛公司发出“关于昌盛电气员工诉求的统一答复”主要内容为：1、伟复公司租赁昌盛电气资产，从2018年11月11日开始恢复生产，全部接受昌盛电气员工就业。目前只是暂时的合作过渡阶段，县政府正在极力促成超威集团全资收购重组昌盛电气，昌盛电气员工的工龄权益与社保将得以保障。2、昌盛公司的最后生活保障金发放截止日期为2018年11月10日，之后不再发放最低生活保障金。3、从2018年11月11日开始，凡是到伟复公司上班的员工，工资和社保由伟复公司承担，不影响其在昌盛电气的工龄权益，希望更多的昌盛员工回来上班，截止时间为2019年3月31日。4、在盱眙境内其他企业上班人员，如不回昌盛上班，社保关系不受影响，可以在其他企业延续缴纳。现人社局给予支持。5、个别员工的个性化诉求，可以以个人名义到县人社局或县人民法院依法维护自身权益。6、官滩镇将抽调专门人员，成立工作组，在昌盛公司设立专门办公室，全天候接待员工上访，受理员工诉求，接受员工咨询，做好员工解释、政策宣讲和矛盾化解工作。2018年11月11日，原告遂至伟复公司上班，双方签订了书面劳动合同，劳动合同期限自2018年11月11日至2019年11月11日，但原告主张该份劳动合同系于2019年5月9日补签，目前其仍在伟复公司上班。2018年11月24日，昌盛公司在人社部门办理了退工手续，退工原因为“本人意愿解除劳动合同（关系）”，原告对上述情况表示不知情。2018年11月26日，原告向盱眙县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称盱眙劳动仲裁委）申请仲裁，要求被告支付赔偿金及加班工资，盱眙劳动仲裁委以同一事项不能重复处理为由作出不予受理通知书。 一审诉讼中，冯永放弃主张2017年、2018年两年的加班费。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1、双方劳动关系的解除是否合法。2、冯永主张的2014年至2018年间部分月份的加班费是否有依据。 对于第一个争议焦点，从查明的事实来看，昌盛公司因经营不善，先通知员工暂时待业，待业期间发放最低生活保障，后于2018年11月10日与相关部门联合发布公告，建议其员工去伟复公司处工作，冯永于2018年11月11日就入职伟复公司，昌盛公司这一行为并非强迫原告离职，事实上，冯永是否到伟复公司工作只能由其自行决定，故被告不存在非法解除劳动合同的行为，原告主张非法解除劳动合同赔偿金无依据，一审法院不予支持。 对于第二个争议焦点，依据相关司法解释的规定，劳动者负有举证证实加班事实的存在的义务，现冯永提供的加班明细，昌盛电气不予认可，明细上也无昌盛电气盖章及相关负责人签字确认，故其提供的证据不足以证实其陈述的加班事实，一审对其主张的加班费不予支持。 一审判决：驳回冯永的诉讼请求。一审案件受理费10元，由冯永负担。 二审中，双方当事人未提供新证据。 本院经审查，对原审查明的事实予以确认。 二审另查明，经本院向冯永释明经济赔偿金及经济补偿金的区别，以及若经济赔偿金无法支持的情况下是否主张经济补偿金，冯永明确表示放弃经济补偿金。 本院认为，关于被上诉人是否构成违法解除劳动合同，应否支付经济赔偿金的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据一审法院查明的案件事实，昌盛电气因经营不善，先通知员工暂时待业，待业期间发放最低生活保障，后于2018年11月10日与相关部门联合发布公告，建议其员工去伟复公司处工作，冯永对此享有自主选择的权利，事实上，冯永亦选择了2018年11月11日入职伟复公司并于当日与该公司签订书面的劳动合同，在此过程中，被上诉人昌盛电气不存在强迫上诉人离职的情形，无法认定被上诉人系违法解除劳动关系，上诉人通过入职伟复公司的行为在一定程度上与被上诉人公司有协商一致解除劳动合同的意思表示，二审中，经本院释明，上诉人亦坚持主张经济赔偿金，并明确表示在经济赔偿金无法支持的情况下仍放弃经济补偿金，据此，对于冯永要求昌盛电气支付其违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，因缺乏证据支撑，本院不予支持。 关于上诉人主张的加班费应否支持的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担初步举证责任。由于冯永未就加班事实的存在提供有效证据，冯永应当自行承担举证不能的不利后果。一审对冯永的该部分诉讼请求未予支持，并无不当。 综上所述，上诉人冯永的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，免予收取。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 玲 审 判 员  王 纯 审 判 员  柏娟娟 二〇二〇年九月九日 法官助理  陈 浩 书 记 员  赵亚运