浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙09刑终47号 原公诉机关舟山市定海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周桥梁，男，1985年10月24日出生于湖南省衡阳县，汉族，大专文化，户籍地衡阳县，住衡阳市蒸湘区。因本案于2018年10月13日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕，2019年6月10日变更为取保候审。现在居住地。 辩护人裴羚竹，浙江六和（舟山）律师事务所律师。由舟山市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）张兴法，男，1964年7月31日出生于浙江省舟山市，汉族，初中文化，住定海区。因本案于2018年10月19日被取保候审。现在居住地。 辩护人周红初，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。由舟山市法律援助中心指派。 原审被告人夏友雪，女，1958年9月13日出生于浙江省舟山市，汉族，文盲，住定海区。因本案于2018年10月19日被取保候审。现在居住地。 原审被告人沈志平，男，1969年6月29日出生于浙江省舟山市，汉族，小学文化，住舟山市定海区。因本案于2018年10月19日被取保候审。现在居住地。 原审被告人何良裕，男，1964年2月19日出生于浙江省舟山市，汉族，初中文化，户籍地舟山市定海区，住定海区。因本案于2018年12月11日被取保候审。现在居住地。 原审被告人曹阿国，男，1955年10月6日出生于浙江省舟山市，汉族，文盲，户籍地舟山市定海区，住舟山市定海区。因本案于2018年12月11日被取保候审。现在居住地。 原审被告人顾海忠，男，1971年8月14日出生于浙江省舟山市，汉族，初中文化，住舟山市定海区。因本案于2018年12月11日被取保候审。现在居住地。 舟山市定海区人民法院审理定海区人民检察院指控原审被告人周桥梁犯非法收购珍贵野生动物罪、被告人夏友雪、沈志平、张兴法、何良裕、曹阿国、顾海忠犯非法出售珍贵野生动物罪一案，于2020年5月18日作出（2020）浙0902刑初323号刑事判决。原审被告人周桥梁、张兴法不服，提出上诉。本院于2020年6月11日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月31日公开开庭审理，舟山市人民检察院指派检察员邵佳丹、检察官助理姚洁妮出庭履行职务，上诉人周桥梁、张兴法及各自辩护人、原审被告人夏友雪、沈志平、何良裕、曹阿国、顾海忠到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2018年9月至10月，被告人周桥梁在经营衡阳鹿世界农业科技有限公司期间，因引种河麂需要，在明知被告人夏友雪、沈志平、张兴法、何良裕、曹阿国、顾海忠均未依法办理出售河麂行政审批手续的情况下，先后二次至舟山市，以人民币2.86万元（以下币种均为人民币）向何良裕非法收购河麂22只、以2.52万元向顾海忠非法收购河麂18只、以2.47万元向曹阿国非法收购河麂19只、以4.88万元向沈志平非法收购河麂33只、以5.28万元向夏友雪非法收购河麂36只、以4.5万元向张兴法非法收购河麂31只，共计159只河麂。同年10月12日，周桥梁在离开舟山途中被公安机关查扣河麂100只。经舟山市定海区林业工作站鉴定，该100只河麂属国家二级陆生野生保护动物。案发后，夏友雪、沈志平、张兴法、何良裕、曹阿国、顾海忠经公安机关电话通知到案，归案后如实供述罪行。 原判认为被告人周桥梁、夏友雪、沈志平、张兴法、何良裕、曹阿国、顾海忠均有合法驯养、繁殖、引种河麂的资质，经行政许可后可收购、出售河麂，但上述被告人未经行政许可进行河麂收购、出售的行为，已对珍贵野生动物保护秩序造成破坏，但鉴于上述被告人收购、出售的河麂均系合法驯养、繁殖，并用于引种、繁育，主观恶性相对较小，且上述被告人的收购、出售行为未对涉案河麂造成实质性损害，根据本案的具体犯罪情节，对上述被告人根据法定量刑情节进行量刑，有违刑法罪刑相适应的基本原则，可在法定刑以下判处刑罚。据此，一审法院作出如下判决：（一）被告人周桥梁犯非法收购珍贵野生动物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；（二）被告人夏友雪犯非法出售珍贵野生动物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；（三）被告人沈志平犯非法出售珍贵野生动物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；（四）被告人张兴法犯非法出售珍贵野生动物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；（五）被告人何良裕犯非法出售珍贵野生动物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；（六）被告人曹阿国犯非法出售珍贵野生动物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；（七）被告人顾海忠犯非法出售珍贵野生动物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。 周桥梁上诉称，请求二审纠正原审判决对其明知出售方无行政许可还非法收购的事实，撤销原审判决，改判为免除处罚或其他方式处罚；判决出售方退还其收购河麂的款项。其辩护人认为周桥梁具备自行收购河麂的合法手续，基于疏忽大意审查失误才向未办理审批手续的其他被告人收购河麂，未对涉案河麂造成伤害，主观恶性小，如实供述自己的罪行，根据本案的客观情况，对周桥梁减轻处罚，并酌情减少罚金。 张兴法上诉称，其以前出售的河麂采用的是“一车一证”的审批方式，其不清楚出售河麂需办理“一户一证”审批手续，其系自首，自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，主观恶性及社会危害性较小，应对其免予刑事处罚。其辩护人认为张兴法没有犯罪的故意且没有造成实质性的后果，犯罪情节轻微，危害不大，应免予刑事处罚。 出庭的检察员认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人周桥梁、张兴法的上诉理由不能成立；周桥梁从夏友雪、沈志平、张兴法、何良裕、曹阿国、顾海忠处购买河麂所支付的款项属于违法所得，根据刑法规定，应当予以追缴，但一审法院对该赃款未予处理不当，建议二审法院依法维持各被告人的定罪量刑部分，并对一审判决中违法所得的处置部分予以纠正。 经审理查明，原判认定被告人周桥梁、夏友雪、沈志平、张兴法、何良裕、曹阿国、顾海忠非法收购、出售国家重点保护的珍贵野生动物的事实，有证人姚某、傅某、余某、陈某1、周某、滕某、陈某2、何某1、夏某、张某、王某、何某2、朱林峰证言、辨认笔录、微信转账记录、受案登记表、立案决定书、案件破案报告表、抓获经过、情况说明、检查笔录、现场检查照片、扣押清单、野生动物接收单、移交照片、浙江省林业局关于舟山市林场救护的獐处置方案的批复、河麂放生照片、户籍证明、野生动物鉴定意见书、浙江省林业局出具的《关于河麂出售、购买、利用相关问题的复函》、陆生野生动物及其制品出售、购买、利用许可服务指南、座谈会纪要、座谈会通知、与会人员名单、会议照片、情况说明、湖南省林业局出具的《关于湖南省野生动植物及其产品经营许可证有关问题的答复》、营业执照、野生动植物及其产品经营许可证、驯养繁殖许可证、浙江省林业厅准予行政许可决定书及湖南省野生动植物及其产品管理审批单、舟山市定海区农林与海洋渔业局出具证明、关于提供河麂（獐）的协议书、浙江省林业厅准予行政许可决定书、祁阳县林业局关于办理河麂引种相关手续的请示、湖南省林业厅关于同意祁阳县办理野生动物行政许可的批复、国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证、营业执照等书证、二审庭审中检察员还出示了证人耿某证言及从定海区农业局调取的委托书、浙江省林业厅准予行政许可决定书等证据予以佐证。被告人周桥梁、夏友雪、沈志平、张兴法、何良裕、曹阿国、顾海忠归案后亦有供述在案，所供相互印证且与上述证据反映的情况相符。 原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院予确认。 关于上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见、检察员的出庭意见。经查，1.浙江省林业厅准予行政许可决定书及湖南省野生动植物及其产品管理审批单分别证实，浙江省林业厅同意舟山荻野养殖专业合作社向湖南省衡阳鹿世界农业科技有限公司出售国家二级保护野生动物河麂80只，销售地点为经工商部门核定的经营场所舟山市定海区小沙街道滨海社区，此件需经湖南省野生动物保护主管部门同意购买后方可实施，有效期至2019年1月25日。湖南省林业厅野生动植物管理审批同意衡阳鹿世界农业科技有限公司从浙江省舟山荻野养殖专业合作社引种河麂80只，用于人工繁育种源；不同意衡阳鹿世界农业科技有限公司从浙江省舟山市定海舟天獐养殖专业合作社引种河麂，并于2019年1月19日前办理相关引种手续。上述书证分别由买卖双方所在林业厅出具，说明收购、出售河麂必须点对点，无论是卖方还是买方均需办理相应的行政审批手续，且该二份书证均由上诉人周桥梁持有并提供，足以证实周桥梁对于其收购河麂时，出售方必须根据规定办理相应的行政许可，且其应按照行政许可所核定的种类、数量、地点、时间等予以收购是明知的，但仍未按规定办理。因此，本案中周桥梁明知出售方未办理相应的行政许可，其也未办理相应的行政许可手续，向本案的夏友雪等六人非法收购河麂。张兴法在侦查阶段供称，其知道出售河麂要去林业部门办理相关手续。在二审庭审中张兴法亦供称，其之前出售河麂委托他人办理相关手续。据此，足以证实张兴法明知出售河麂需办理相关手续，而在本案中其出售给周桥梁的河麂并未办理过相关手续，故其主观具有非法出售河麂的故意。据此，上诉人周桥梁、张兴法对主观故意不明知的上诉理由不予采纳。2.根据法律规定应当追缴被告人夏友雪、沈志平、张兴法、曹阿国、何良裕、顾海忠非法出售河麂所得的款项系违法所得及被告人周桥梁处未追回的河麂，但一审未予追缴不当，应予纠正。 本院认为，被告人周桥梁、夏友雪、沈志平、张兴法、何良裕、曹阿国、顾海忠非法收购、出售国家重点保护的珍贵野生动物，情节特别严重，被告人周桥梁的行为构成非法收购珍贵野生动物罪，被告人夏友雪、沈志平、张兴法、何良裕、曹阿国、顾海忠的行为均构成非法出售珍贵野生动物罪。被告人夏友雪、沈志平、张兴法、何良裕、曹阿国、顾海忠经公安机关电话通知到案，归案后如实供述罪行，可认定为自首，可减轻处罚。被告人周桥梁到案后如实供述罪行，可从轻处罚。虽然七被告人未经行政许可进行河麂收购、出售行为，已对珍贵野生动物保护秩序造成破坏，收购、出售河麂的数量达到法律规定的情节特别严重，应追究刑事责任，但七被告人均有合法驯养、繁殖、引种河麂的资质，且收购、出售河麂行为未对涉案河麂造成实质性损害，七被告人犯罪行为的社会危害性相对较小，根据本案的犯罪情节、犯罪后果，对七被告人在法定刑十年以上量刑明显有违罪刑相适应基本原则，可在法定刑以下判处刑罚。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法，但未追缴被告人违法所得及赃物不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十三条第二款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下： 一、驳回被告人周桥梁、张兴法上诉； 二、维持浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902刑初323号刑事判决中的各项判决； 三、从被告人周桥梁处追缴河麂59只。从被告人夏友雪处追缴违法所得人民币五万二千八百元，从被告人沈志平处追缴违法所得人民币四万八千八百元，从被告人张兴法处追缴人民币四万五千元，从被告人何良裕处追缴违法所得人民币二万八千六百元，从被告人顾海忠处追缴违法所得人民币二万五千二百元，从被告人曹阿国处追缴违法所得人民币二万四千七百元，上缴国库。 本判决报请最高人民法院核准后生效。 审 判 长 董凯友 审 判 员 曹 伟 审 判 员 徐 琼 二〇二〇年九月十四日 法官助理 刘婷婷 代书记员 陆琪禹