黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终99号上诉人（一审被告）：哈尔滨友鹏建筑劳务有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区黎华小区B5栋6层2号。法定代表人：杨喜海，经理。委托诉讼代理人：刘爽，黑龙江张金生律师事务所执业律师。被上诉人（一审原告）：何晶明，男，1984年4月25日出生，汉族，哈尔滨友鹏建筑劳务有限公司工人，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。委托诉讼代理人：李倩丽（系何晶明妻子），女，1986年10月20日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。委托诉讼代理人：于庆波，男，1962年11月3日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。上诉人哈尔滨友鹏建筑劳务有限公司（以下简称友鹏公司）因与被上诉人何晶明劳动争议一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人友鹏公司的委托诉讼代理人刘爽，被上诉人何晶明的委托诉讼代理人李倩丽、于庆波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。友鹏公司上诉请求：请求撤销（2018）黑0104民初561号民事判决，并依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决不合理，理由:一、一审法院认定以9000元/月的标准计算何晶明的工伤保险待遇金额，事实不清，证据不足。何晶明仅有证人证言证实其月工资为9000元,无其他证据予以佐证，而该数额远远高于当年即2015年度或上一年度同行业的工资标准，也远远高于哈尔滨市平均工资标准，可见月工资9000元并非事实。另依据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定:“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”，结合何晶明于2015年3月26日到工地工作,于2015年4月15日受伤，何晶明遭受事故伤害前工作不足十二个月,因此何晶明工伤补偿标准应按照2014年度哈尔滨市平均工资60%计算为宜，即2577.55元（51551÷12个月×60%）。二、一审法院判令友鹏公司支付何晶明住院期间护理费及住院期间伙食费合计36,150元,但何晶明主张住院期间护理费及住院期间伙食费未经过仲裁前置程序，违反法律规定。三、何晶明主张住院期间工资,而一审法院判令住院期间停工留薪工资,缺乏法律依据，违反不告不理原则。退一步讲，即使应支付停工留薪工资,也应根据《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条之规定以及《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》确定何晶明的停工留薪期,一审法院草率认定了一般最上限12个月的停工留薪期过长，缺乏事实及法律依据。四、针对一审法院判令友鹏公司支付何晶明医药费52,899.75元问题,虽说一审法院从医疗费总额中扣除35,000元起重机车主垫付的费用，但对于总医药费87,899.75元的合理性并未审查。从何晶明提交的诊断书、病例、医疗住院费票据、劳动能力鉴定结论通知书可知，其为右胫腓骨开放粉碎骨折，伤残八级，住院却高达723天，而医疗住院费用中床费就花费9222元,陪护费也高达9385元，护理费2169元，从以上数据可见，何晶明因右胫腓骨开放粉碎骨折住院治疗天数、医疗费用并不合理，因此一审法院单纯的依据住院票据金额判令医疗费有违公平，损害了友鹏公司的合法权益。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足,违反法律规定,应依法予以改判，以维护友鹏公司的合法权益。何晶明辩称，同意一审判决。友鹏公司的上诉请求及上诉理由不能成立。一、工资9000元是当时招募工人时候共同定的。因为是3月26日招募的，4月15日还没有开工资就出现事故了，这个事故经过道里区人民政府组织调查，责任认定非常清楚，当时也谈到了工资9000元。何晶明是一个技术工种，本身就是钢筋工又是组长，这点都已经认可。友鹏公司刚刚成立不存在上一年度的事情。工资问题不管是仲裁，还是一、二审，认定的事实非常清楚，对方从来没有提出任何异议。二、有关工伤住院补贴，鉴定结论是粉碎性骨折，事后在医院住这么长时间直接转为了骨髓炎，始终到现在还是残疾，继续治疗，而且医疗终结的时间是2017年。友鹏公司没有为何晶明办理工伤保险。我们按照医嘱进行的治疗，工伤鉴定没有医疗终结，在医疗期间所发生的事情就应当享受这个待遇。总之，一审程序合法，我方认可所给付的比例。医疗鉴定之后还需要继续治疗应当另诉。何晶明向一审法院起诉请求：判令友鹏公司承担何晶明工伤治疗的医药费用87,899.75元，住院期间工资216,900元，一次性伤残补助金99,000元,一次性伤残就业补助金90,000元，一次性医疗补助金135,000元，住院护理费用及伙食补助费36,150元。一审法院认定事实：2013年11月，友鹏公司与案外人中建二局第四建筑工程有限公司就哈尔滨富力江湾新城项目地下室积水、现场垃圾清理维护、零星用工工程签订建筑劳务用工合同。后友鹏公司以口头协议的形式将工程分包给案外人张臣，2015年3月26日，案外人张臣找到何晶明到涉案工地从事钢筋工的工作，约定月工资9,000元/月，现金支付。另查明，2015年4月15日哈尔滨富力江湾新城项目钢筋供应商（案外人上海亮灿金属材料有限公司）雇佣自然人闫红到现场卸钢筋，闫红又雇佣运输车、起重机（汽车吊）、工人到现场。当日12时30分许，友鹏公司钢筋班班组长马艳辉安排钢筋工何晶明、于亚斌配合起重机（汽车吊）进行钢筋卸车工作。在卸车过程中，钢筋绑扎带断裂，钢筋散开将何晶明砸伤，该事故经哈尔滨市道里区人民政府组织“4.15”起重伤害重伤事故调查组调查形成《“4.15”起重伤害重伤事故调查报告》并批复同意。《“4.15”起重伤害重伤事故调查报告》事故责任认定：上海亮灿金属材料有限公司、哈尔滨市友鹏建筑劳务有限公司、中建二局第四建筑工程有限公司对该事故的发生负有责任。何晶明于2015年6月26日向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：依法裁决确认劳动关系。该委员会于2015年8月11日作出哈劳人仲字[2015]第362号仲裁裁决书（非终局裁决），裁决：自2015年3月26日起何晶明与友鹏公司存在事实劳动关系。友鹏公司不服上述裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年11月2日作出[2015]外民二初字第1160号民事判决书，判决：一、原告哈尔滨市友鹏建筑劳务有限公司与被告何晶明存在事实劳动关系；二、驳回原告哈尔滨市友鹏建筑劳务有限公司的诉讼请求。友鹏公司不服该判决，上诉至哈尔滨市中级人民法院，哈尔滨市中级人民法院于2016年6月8日作出（2016）黑01民终1481号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。再查明，何晶明伤后当日被送至哈尔滨骨伤科医院住院治疗723日，出院诊断为：骨折病，气滞血瘀症，右胫腓骨开放性粉碎性骨折，右胫骨骨髓炎。住院期间产生医疗费87,899.75元，起重机（汽车吊）车主为何晶明垫付医药费、生活费共计35,000元。又查明，何晶明的配偶李倩丽向哈尔滨市人力资源和社会保障局申请对何晶明认定工伤，该局于2016年8月2日作出编号为1504151201号“认定工伤决定书”予以认定为工伤。哈尔滨市劳动能力鉴定委员会于2017年6月7日对何晶明的劳动能力进行鉴定，经鉴定，该委员会于2017年6月9日作出哈劳鉴字[2017]第S0541号“劳动能力鉴定结论通知书”评定被鉴定人何晶明为：伤残八级。何晶明于2017年向哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、请求裁决友鹏公司支付何晶明住院医疗费。请求金额：87,899.75元。二、请求裁决友鹏公司支付何晶明住院期间工资。请求金额：216,900元。三、请求裁决友鹏公司支付何晶明一次性伤残补助金。请求金额：99,000元。四、请求裁决友鹏公司支付何晶明一次性伤残就业补助金。请求金额90,000元。五、请求裁决友鹏公司支付何晶明一次性医疗补助金。请求金额：135,000元。该委员会于2017年11月28日作出哈外劳人仲字(2017)第262号仲裁裁决书（终局裁决），裁决:一、友鹏公司支付何晶明医疗费87,899.75元。二、友鹏公司支付何晶明一次性伤残补助金28,353.052元。三、友鹏公司支付何晶明一次性伤残就业补助金25,775.5元。四、友鹏公司支付何晶明一次性医疗补助金38,663.25元。五、驳回何晶明其他仲裁请求。何晶明不服，诉至一审法院。一审法院认为，本案争议的焦点是：何晶明的工伤保险待遇赔偿计算标准问题。何晶明与友鹏公司之间的法律关系已经人民法院生效裁判文书予以确定，一审法院不予重复认定，故本案争议属工伤保险待遇纠纷，应适用《工伤保险条例》的规定进行调整。《工伤保险条例》实施后，职工因工作遭受事故受伤，经认定为工伤，应按照《工伤保险条例》的规定享受相应的工伤保险待遇。因友鹏公司在何晶明受伤时未为何晶明办理工伤保险，何晶明无法享受工伤保险待遇，故友鹏公司应按照《工伤保险条例》规定的项目和标准承担赔偿责任。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，何晶明提供的证据能够证明其月工资为9,000元，故一审法院以9,000元/月的标准计算何晶明的工伤保险待遇金额。根据《工伤认定办法》第二十三条规定“职工或者其近亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”及《工伤保险条例》第二十六条规定“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”本案中，友鹏公司未提供证据证实其对哈尔滨市人力资源和社会保障局作出编号为：1504151201号“认定工伤决定书”及哈尔滨市劳动能力鉴定委员会作出的哈劳鉴字[2017]第S0541号“劳动能力鉴定结论通知书”申请行政复议、向人民法院提起行政诉讼及向黑龙江省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，故确认何晶明属工伤，伤残八级，本院依据该伤残标准计算何晶明的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，何晶明住院治疗723日，因何晶明未举证证明其经市级劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，故本院在12个月范围内予以计算何晶明住院期间停工留薪数额，经计算为108,000.00元（9,000元/月×12个月）。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”，黑龙江省贯彻《工伤保险条例》实施办法（黑政发〔2016〕5号）第十四条规定“五级至六级伤残职工，本人书面提出与用人单位解除或终止劳动关系的，七级至十级伤残职工劳动(聘用)合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。(一)五级至十级伤残职工一次性工伤医疗补助金标准分别为工伤职工离岗前30、25、20、15、10、5个月的本人工资；五级至十级伤残职工一次性伤残就业补助金标准分别为工伤职工离岗前16、14、12、10、8、6个月的本人工资。(二)伤残职工距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少1年递减20％的标准支付，距法定退休年龄不足1年的按全额的10％支付。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”本案中，依上述规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除劳动关系。根据何晶明的伤残等级和何晶明的诉讼主张，视为何晶明主张与友鹏公司解除劳动关系，何晶明应享受一次性伤残补助金即11个月的本人工资，经计算为99,000元（9,000元/月×11个月）；一次性工伤医疗补助金即15个月的本人工资，经计算为135,000元（9,000元/月×15个月）；一次性伤残就业补助金即10个月的本人工资，经计算为90,000元（9,000元/月×10个月）。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，何晶明在工作中受到伤害，应当由友鹏公司承担侵权责任，故对何晶明主张的医药费和护理费本院予以支持，但医疗费应当扣除实际侵权人（起重机车主）垫付的35,000元，何晶明诉请要求住院护理费及伙食补助费合计36,150元，一审法院综合全案情况，在住院期间1人护理，50元/日，酌定予以支持，何晶明未举证证明所需的护理期限，本院酌情参照其住院天数认定为723日。经计算医药费为52,899.75元（87,899.75元-35,000元）；护理费和住院伙食补助费合计为36,150元（723日×50元/日）。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《黑龙江省贯彻实施办法》第十四条的规定，判决如下：一、待判决发生法律效力后三十日内，友鹏公司立即给付何晶明医药费52,899.75元；二、待判决发生法律效力后三十日内，友鹏公司立即给付何晶明住院期间停工留薪工资108,000元；三、待判决发生法律效力后三十日内，友鹏公司立即立即给付何晶明一次性伤残补助金99,000元；四、待判决发生法律效力后三十日内，友鹏公司立即给付何晶明一次性工伤医疗补助金135,000元；五、待判决发生法律效力后三十日内，友鹏公司立即给付何晶明一次性伤残就业补助金90,000.00元；六、待判决发生法律效力后三十日内，友鹏公司立即给付何晶明住院期间护理费及住院期间伙食费合计36,150元；七、驳回何晶明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍赔付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由友鹏公司负担。友鹏公司于判决发生法律效力后，立即将应负担的款项给付何晶明。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。友鹏公司向本院提供黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录，拟证明依据黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法及黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录，结合何晶明系右胫腓骨粉碎性骨折，即使要给停工留薪期也应当为6个月，而非一审认定的12个月。何晶明对该证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，认为该份证据不能对抗国家的《工伤保险条例》，而且对方断章取义，没有将文件全部展示。本院认证意见，何晶明对黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录的真实性没有异议，本院对该份证据的真实性予以采信。对于证明问题，因何晶明经哈尔滨骨伤科医院诊断为:骨折病，气滞血瘀症，右胫腓骨开放性粉碎性骨折，右胫骨骨髓炎。而该目录仅显示腓骨骨折停工留薪期为6个月，对右胫骨骨髓炎的停工留薪期并未规定，因此，友鹏公司提供的黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录证实不了何晶明应当享有的停工留薪期时间，故本院对该证据的证明问题不予采纳。本院除对何晶明每月工资9000元的事实不予认定外，对一审法院查明的其他事实予以确认。本案争议焦点，1.一审判决以9000元/月的标准计算何晶明的工伤保险待遇金额是否正确；2.友鹏公司支付何晶明住院期间护理费及伙食费36,150元、住院期间停工留薪工资108，000元及医药费52,899.75元是否正确。关于一审判决以9000元/月的标准计算何晶明的工伤保险待遇金额是否正确的问题。本院认为，因一、二审期间，何晶明仅提供证人证言证实其工资为9000元/月，并未提供书面劳动合同或其他相关书面证据佐证其月工资标准，因此，对于何晶明所提出的其工资标准为9000元/月的主张，因证据不足，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”因何晶明受伤前工作不满一个月，尚不存在平均月缴费工资，故其工资标准应当参照2014年度哈尔滨市平均工资51,551元计算，既每月工资4295.9元（51,551元÷12个月）。一审法院认定何晶明月工资9000元，并依据该工资标准计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金数额有误，依法应予调整。关于友鹏公司是否应当支付何晶明住院期间护理费及住院期间伙食费问题。根据《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”因友鹏公司在何晶明受伤时未为何晶明办理工伤保险，何晶明无法享受相应的工伤保险待遇，故友鹏公司应按照《工伤保险条例》规定支付何晶明住院期间护理费及伙食费。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，何晶明在一审诉讼期间增加诉讼请求，要求友鹏公司支付其住院期间的护理费及伙食费，因该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，故可与本案合并审理，无需向仲裁机构申请仲裁，故对于友鹏公司所主张的住院期间护理费及伙食费应先经过仲裁前置程序的上诉理由本院不予采纳。关于一审判决何晶明住院期间停工留薪工资是否合理的问题。根据国务院颁布的《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，何晶明因工作遭受事故伤害接受工伤医疗，在其停工治疗期间，按照上述法律规定，应由其所在单位按月支付其工资福利待遇，一审法院依据何晶明的受伤程度及住院情况酌定在12个月的范围内计算何晶明住院期间停工留薪工资并无不当，但因月工资标准计算有误，故对于何晶明住院期间停工留薪工资数额本院予以调整。关于一审判决友鹏公司支付何晶明医药费52,899.75元是否正确的问题。本院认为，一审法院依据哈尔滨市骨伤科医院开具的何晶明医疗住院费票据确定何晶明的医疗费用符合法律规定，友鹏公司虽然对何晶明的医药费提出异议，但因未提供证据证实该笔费用存在不合理之处，故本院对友鹏公司的此项上诉主张不予支持。综上所述，友鹏公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初561号民事判决第一项、第六项、第七项；二、变更黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初561号民事判决第二项为待本判决发生法律效力后三十日内，哈尔滨市友鹏建筑劳务有限公司立即给付何晶明住院期间停工留薪工资51,551元；三、变更黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初561号民事判决第三项为待本判决发生法律效力后三十日内，哈尔滨市友鹏建筑劳务有限公司立即给付何晶明一次性伤残补助金47,254.9元。四、变更黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初561号民事判决第四项为待本判决发生法律效力后三十日内，哈尔滨市友鹏建筑劳务有限公司立即给付何晶明一次性工伤医疗补助金64,438.5元五、变更黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初561号民事判决第五项为待本判决发生法律效力后三十日内，哈尔滨市友鹏建筑劳务有限公司立即给付何晶明一次性伤残就业补助金42,959元一审案件受理费10元，由哈尔滨友鹏建筑劳务有限公司负担。二审案件受理费10元，由哈尔滨友鹏建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘建民审判员  崔 宁审判员  于 波（）二〇二〇年九月十六日书记员  于凯华