文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4002号上诉人（原审原告）：付志强，男，1978年6月29日出生，汉族，住沛县。被上诉人（原审被告）：徐州龙宇建筑安装工程有限公司，住所地沛县安国镇王陵西路22号。法定代表人：朱思佳，该公司经理。委托诉讼代理人：张倚鸣，男，1967年2月21日出生，汉族，该公司股东，住沛县。委托诉讼代理人：陈开银，江苏圆点律师事务所律师。上诉人付志强因与被上诉人徐州龙宇建筑安装工程有限公司（以下简称龙宇公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2019)苏0322民初6778号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人付志强，被上诉人龙宇公司的委托诉讼代理人张倚鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付志强上诉请求：撤销一审判决，依法改判龙宇公司支付工程款101405.3元。事实和理由：付志强与龙宇公司之间就劳务费共同签署的“安国镇汪塘搬迁安置工程一期施工班组人工费结算清单”，列表中虽然体现了付志强承包的A3.A5.A6.A10.A13的结算面积是20027.73平方米，但表格下方的备注载明：“后期维修款暂没扣除，总面积核实后在维修金(5%)找补”。鉴于发包人沛县安国镇人民政府与龙宇公司之间已经签订《汪塘新村建设工程补充协议》，总建筑面积已经核定，龙宇公司理应按备注内容进行找补支付工程款，而一审仅认定列表中的面积，却忽略了“备注”的内容以及可以适用“备注”的事实。关于付志强变更增加的工程量问题，在一审时付志强曾申请进行鉴定，但由于自己缺乏相关知识，误以为合同有约定就不需要鉴定才撤回鉴定申请，一审法院未告知当事人此种撤回行为可能产生的后果不当。付志强向一审法院起诉请求：1。判令龙宇公司按建筑图纸实际面积及变更增加面积进行结算，再支付101405.3元；2。本案诉讼费用由龙宇公司承担。一审法院认定的事实：2017年6月27日，沛县安国镇人民政府作为发包人与作为承包人的龙宇公司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定由龙宇公司承建沛县安国镇采煤塌陷村庄汪塘搬迁工程一期（A1-A20#楼、B1-B9#楼）。计划开工日期为2017年7月4日。2018年3月9日，龙宇公司作为甲方与付志强作为乙方签订《建筑施工劳务承包合同》一份，合同约定，龙宇公司将位于安国镇沛公路西侧人民路东侧的安国镇汪塘搬迁工程A2、A3、A5、A6、A10、A13楼的劳务以大分包形式交由付志强施工。双方约定：建筑面积为20424.83㎡（按建设单位审核的面积计算）。劳务内容为：主体三层以上，全部内外抹灰及楼、地面等图纸内所含全部工程量。双方还约定计价方法为：按建筑图纸实际面积及变更增加面积进行结算。付款方式为：主体完工付总工程款的45%；内外粉完共付总工程款的25%；竣工验收合格后付总工程款的25%；留总工程款的5%作为工程保证金。2018年9月28日，沛县安国镇人民政府作为发包方与龙宇公司作为承包方签订《汪塘新村建设工程补充协议》一份，载明：“因市场建筑材料比招标价大幅度涨上价，承包方多次要求按相关文件政策进行调价，经双方协商，按相关政策规定，由发承包方共同委托中国建设银行徐州分公司（沛县审计局推荐的市审计库内站）按建筑图纸和政策规定进行审计。依据审计结果，双方就工程建设调价及后期施工要求、施工进度等相关事宜进行协商，达成协议如下：一、依据审计结果总价下浮后，按每平方1312/㎡计价，计价面积以检核涉及图纸面积为准（含3.6%的税金）…审计总价计算：依据江苏原土建筑设计有限公司涉及的汪塘新村建筑面积99211.13㎡乘以审计单价1312元/㎡，合计审计总价为130165002元…”。龙宇公司出具“安国镇汪溏搬迁安置工程一期施工班组人工费结算清单”字据一张，载明：            安国镇汪溏搬迁安置工程一期施工班组人工费结算清单                  序号              姓名              施工楼号              面积              总人工费              已付人工费              剩余人工费（95%）              质保金（5%）                  1              付志强              A2A3A5A6、A10、A13              20027.73              4465684.65              3715889.7              585010.72              223284.23      在该清单下方，载明：“后期维修款暂没扣除，总面积核实后在维修金（5%）找补”。付志强在该清单上签名捺印。经龙宇公司委托，2019年12月11日，徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司出具徐爱基审字【2019】第068号《关于沛县安国镇汪塘搬迁安置工程一期A1-A20、B1-B9#楼建筑面积的报告一份》，载明的建筑面积分别如下：            楼号              不含阳台面积（㎡）              阳台全面积（㎡）              阳台一半面积（㎡）                  A2              3090.87              147.85              73.93                  A3              2975.39              192.96              96.48                  A5              3154.36              192.95              96.48                  A6              2773.75              147.85              73.93                  A10              2773.75              147.85              73.93                  A13              4167.68              221.75              110.88      付志强在庭审前申请对付志强在涉案工程中的实际施工量进行鉴定，后又撤回鉴定申请。一审法院认为，一、龙宇公司将工程分包给不具备施工资质的付志强，违反了法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效…违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同有下列情形之一，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效…承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的及第四条“承包人非法转包、违法分包建筑的”之规定，付志强与龙宇公司于2018年3月9日签订的劳务承包合同无效。付志强所承包的工程已经竣工并交付使用，且双方已经进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。之规定，一审法院对付志强请求龙宇公司支付劳务费的诉讼请求予以支持。二、付志强与龙宇公司之间就劳务费共同签署的“安国镇汪塘搬迁安置工程一期施工班组人工费结算清单”协议应视为工程结算协议，双方对付志强承包安国镇汪塘搬迁安置工程中的A2、A3、A5、A6、A10、A13号楼的劳务费已按20027.73㎡进行结算并达成一致意见。庭审前付志强申请撤回对自身实际施量的鉴定申请，并要求以合同约定的图纸面积及变更后面积，结合沛县安国镇政府和龙宇公司之间的审计面积计算克扣面积，无法律和事实依据，一审法院不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：驳回付志强的诉讼请求。二审中，付志强向法庭提交与付志强工作的六个人的证明，拟证明做变更增加的管道井实际发生的费用。龙宇公司经质证认为对证明的真实性无法核对，不能证明付志强所说的证明目的，而且一审已经鉴定过了。二审另查明，龙宇公司出具付志强签字的“安国镇汪溏搬迁安置工程一期施工班组人工费结算清单”付志强陈述是2019年7、8月份所签订，龙宇公司陈述是2019年8月20日签订。二审查明的其余事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，龙宇公司将工程分包给不具备施工资质的付志强，违反了法律强制性规定，其之间所签订的劳务承包合同无效，但鉴于付志强所承包的工程已经竣工并交付使用，且双方已经进行结算，付志强参照合同约定支付劳务费的请求应予支持。本案中，参照双方“按建筑图纸实际面积及变更增加面积进行结算”劳务费计价方法的约定，任志强与龙宇公司就案涉劳务费共同签署的“安国镇汪塘搬迁安置工程一期施工班组人工费结算清单”已对付志强承包安国镇汪塘搬迁安置工程中的A2、A3、A5、A6、A10、A13号楼的劳务费按20027.73㎡进行结算并达成一致，该协议应视为工程结算协议，现付志强主张实际施工面积超过暂定面积，但未能提供证据，付志强请求再增加工程款101405.3元，无证据证明，本院不予支持。综上所述，付志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2328元，由上诉人付志强负担。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  汤孙宁审判员  王素芳二〇二〇年九月二十五日书记员  李 雯