陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书                      (2020)陕01民终4853号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西乐膳餐饮管理有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：李婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：王婷婷，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张权峰，陕西德伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安市灞桥区鲜而美电器制冷设备厂，住所地陕西省西安市灞桥区。经营者：苏龙，男，汉族，1986年9月20日出生，该厂总经理，住该厂。委托诉讼代理人：周虎陈，男，该厂员工，住陕西省西安市新城区楼XX。上诉人陕西乐膳餐饮管理有限公司（以下简称：乐膳公司）因与被上诉人西安市灞桥区鲜而美电器制冷设备厂（以下简称：鲜而美厂）定作合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初4478号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 乐膳公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，将本案发回重审或依法改判乐膳公司退回6米加湿喷雾风幕柜及3米圆弧环岛风幕柜，鲜而美厂退还乐膳公司货款65580元，鲜而美厂支付乐膳公司因货物质量不合格造成乐膳公司支付的维修费3184元及损失10000元，以上共计78764元。2、本案一审、二审诉讼费由鲜而美厂承担。事实与理由：一、涉案协议签订后，鲜而美厂向乐膳公司供应冰柜，乐膳公司发现所供货物不仅包装不完善，而且外立面有部分变形。因乐膳公司开业在即，乐膳公司迫于无奈先行接收货物，同时，鲜而美厂告知其会来店进行安装、调试并对外形进行整改。但是，至今鲜而美厂未对外形进行整改，并且，鲜而美厂在安装时发现，其所供货物无法达到协议约定的制冷温度，经乐膳公司多次要求维修，鲜而美厂在修理多次后告知其所供货物有质量问题，根本无法达到协议约定的制冷温度。因乐膳公司经营需要，只能自行、多次购买材料进行维修，但是自送货至今，6米加湿喷雾风幕柜及3米圆弧环岛风幕柜无法达到协议约定的温度，致使乐膳公司的购买目的无法实现。因此，乐膳公司有权要求鲜而美厂退货并要求其退还收取的货款。二、一审法院未同意乐膳公司提出的鉴定申请显然是错误的。虽然乐膳公司使用了货物，但是制冷问题一直未得到解决，期间导致乐膳公司所购食品多次出现变质无法使用的情形，给乐膳公司造成了经济损失，并且乐膳公司无奈自行维修产生费用。虽然质保期按照合同约定已到期，但是质保期到期并不能说明所供货物的质量达到协议约定的标准。鲜而美厂所供的货物不仅是在质保期内就不断出现问题，而且因有质量问题才导致其放弃了所剩款项，故乐膳公司要求对产品质量是否合格进行鉴定系本案判定是应当付款还是应当退货的关键。一审法院未同意乐膳公司的鉴定申请，本身系事实认定不清，依法应当发回重审。 鲜而美厂辩称，其从未向乐膳公司告知质量问题无法修复；乐膳公司称鲜而美厂去维修了多次，但鲜而美厂就制冷问题从未维修过，也没有接到乐膳公司的维修电话，鲜而美厂仅在调试时去过，曾经因为漏水问题修过；乐膳公司一审中提供的维修清单中的零件并不能用于涉案冷柜，因此该维修清单并非是涉案冷柜的维修清单；鲜而美厂在一审中向法庭提交了视频证据，在视频中可以看出涉案冷柜运行正常，并非乐膳公司所称有质量问题；如果涉案冷柜无法修复，乐膳公司已经使用了三年并不合理；乐膳公司所称食物变质无依据，涉案冷柜属于保鲜展示柜，并不能长时间保鲜；鲜而美厂从未称放弃所剩货款，系乐膳公司以各种理由拖欠货款。乐膳公司的上诉请求不能成立。鲜而美厂向一审法院起诉请求：1、判令乐膳公司支付鲜而美厂定制冷柜余款58400元，保证金14600元，合计人民币73000元；2、要求乐膳公司支付利息，以73000元为基数（自2017年10月17日起至2018年10月17日，共1075元）；3、本案诉讼费由乐膳公司承担。乐膳公司向一审法院提出反诉请求：1、判令鲜而美厂向乐膳公司退回6米加湿喷雾风幕柜及3米圆弧环岛风幕柜，鲜而美厂向乐膳公司退还货款65580元；2、判令鲜而美厂向乐膳公司支付因货物质量不合格造成乐膳公司支付的维修费3148元及损失10000元。以上共计78764元；3、反诉费用由鲜而美厂承担。一审法院认定如下事实：2017年10月17日，鲜而美厂（供方）与乐膳公司（需方）签订《产品订购协议》，约定供方根据需方的需求提供风冷拉门柜、喷雾风幕柜分体机、XX环XX组，总金额146000元，货款交付之日起20个工作日内交货。合同附件对于设备的规格、数量等均作了具体约定，其中制冷温度为2-8℃。付款方式：需方向供方确定产品后，向供方交付合同总额的50%，73000元作为订金；供方生产好发货前，需方向供方支付总额的40%，58400元；供方调试结束，需方验收合格后，需方向供方支付总额的10%，14600元。验收、安装、调试：产品运抵需方指定地点后，由需方对到货产品的数量、型号、外观质量、随机备品备件等进行检查。产品的安装由供方负责，供方应对产品和安装提供技术服务与支持，为顺利安装运行提供完全技术保证。调试由供方负责，供方为运行调试提供技术，需方提供产品使用的必要条件。供方应向需方有关人员讲解产品结构与调试方法，包括产品性能、技术特点、使用技巧等有关技术原理。售后服务：产品制冷设备质保期一年，从安装调试好之日起计算，质量保证期内如出现产品质量问题，在质保范围内乙方有权要求甲方免费维修，如有尾款未结清情况，供方有权不予提供售后服务。合同签订后，鲜而美厂按照合同要求加工制作完成喷雾风幕柜分体机（6m、4m各一个）、风冷拉门、圆弧环岛风幕柜，分别于2017年11月13日、15日、17日送至乐膳公司经营的餐饮店中，乐膳公司接收设备后，一直持续使用涉案冷柜用于经营，在使用过程中，喷雾风幕柜分体机6m、圆弧环岛风幕柜曾进行过维修，送货一年后，因与鲜而美厂协商无果，乐膳公司就上述两台设备自行维修。尾款58400元、14600元至今未付。一审法院认为，2017年10月17日，鲜而美厂与乐膳公司签订的产品订购协议系双方自愿协商达成，合法有效，一审法院予以确认，各方均应该按照合同约定全面履行各自义务，秉持诚实、恪守承诺。当事人就有关合同内容约定不明确，可以协议补充，不能补充的，按照合同通常标准或者交易习惯确定。庭审中，乐膳公司称购买涉案冷柜的目的是用于日常经营“串串”餐饮店时，保持存放顾客在店铺就餐时拿取菜品食材的新鲜。涉案合同是乐膳公司根据自身需要，提供具体参数，在鲜而美厂处定作相关设备的定作合同，定作人应当按照约定的期限支付报酬。按照合同约定，在供方生产好发货前，需方乐膳公司应向供方鲜而美厂支付58400元，在调试结束，需方验收合格以后，需方乐膳公司应向供方鲜而美厂支付14600元。乐膳公司认为其收货后冷柜一直没有经过安装和调试，存在质量问题无法修好，但自述其为了经营收货后一直使用至今，且自行维修涉案冷柜后继续经营，存在矛盾，现质保期一年已过，乐膳公司主张没有安装调试不能成立，拒付货款理由不足，应向鲜而美厂支付余款58400元和14600元。乐膳公司未按期付款，应当承担逾期付款违约金，鲜而美厂主张2017年10月17日至2018年10月17日期间利息共计1075元，未超过法律规定，一审法院予以支持。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。乐膳公司反诉称，在收货时发现外观不符合约定标准，后在使用过程中发现6m喷雾风幕柜分体机、圆弧环岛风幕柜冷柜存在制冷不符合合同约定问题，提出各项反诉主张，乐膳公司提交的维修费票据仅是收款收据，没有正式发票，票据中未能体现与6m喷雾风幕柜分体机、圆弧环岛风幕柜冷柜的关联性，鉴于两台设备确实曾存在维修事实，综合酌定鲜而美厂承担维修费1000元。就损失一节，乐膳公司未提交相关证据，无法证明其主张，一审法院不予支持，对于主张退还冷柜及退还货款一节，因乐膳公司未能提交在质保期内提出质量瑕疵异议的证据，现长期使用冷柜已超质保期一年，不符合法律规定，一审法院不予支持。乐膳公司在庭审中，提起对6m喷雾风幕柜分体机、圆弧环岛风幕柜是否能达到产品订购协议约定的2-8℃进行鉴定的鉴定申请。当事人申请鉴定，可在举证期限届满前提出，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许，本案中，冷柜现已经交付超一年，乐膳公司长期使用该设备用于经营，且经历多次维修，乐膳公司提起的与本案待证事实不存在决定性作用，故对于该鉴定未予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百五十八条、第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条之规定，判决如下：一、陕西乐膳餐饮管理有限公司于本判决生效后十五日内向西安市灞桥区鲜而美电器制冷设备厂支付货款73000元；二、陕西乐膳餐饮管理有限公司于本判决生效后十五日内向西安市灞桥区鲜而美电器制冷设备厂支付利息1075元；三、西安市灞桥区鲜而美电器制冷设备厂于本判决生效后十五日内向陕西乐膳餐饮管理有限公司支付维修费1000元；四、驳回陕西乐膳餐饮管理有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1162元，鲜而美厂已预交，现由乐膳公司承担，并同上述应付之款一并给付鲜而美厂。反诉费885元，乐膳公司已预交，现由鲜而美厂承担50元，并同上述应付之款一并给付乐膳公司，鲜而美厂承担835元。经本院审理查明，一审查明事实属实。本院认为，涉案合同约定鲜而美厂向乐膳公司提供的产品质保期为一年，如出现质量问题在质保期内鲜而美厂有免费维修义务，鲜而美厂曾向乐膳公司提供过维修服务，乐膳公司称鲜而美厂多次修理后承认设备存在质量问题，无法达到约定的制冷温度，对此，鲜而美厂予以否认，乐膳公司对该主张未提供相应证据，也没有证据证明鲜而美厂同意放弃未付的设备款，故乐膳公司应按合同约定支付剩余款项，其以设备存在质量问题，致使合同目的无法实现为由进而要求退还设备，没有充分证据支持，不能成立。关于乐膳公司就质量问题所提的鉴定申请，由于涉案设备交付后，乐膳公司一直在使用，至鲜而美厂起诉时，已经一年多，超过了质保期，无法确定涉案设备仍与鲜而美厂交付时保持相同品质，因此即便启动鉴定程序确定了设备存在质量问题，也不能确定质量问题在生产制造时就已存在，故一审法院对于乐膳公司的鉴定申请未予准许并无不当。综上，乐膳公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3357元，由陕西乐膳餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。 审判长 文   艳审判员 臧振华审判员  张熠二0二0年八月三十一日书记员  范玮 1