河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4083号上诉人（原审被告）：付云红，男，1969年10月22日出生，汉族，住淅川县。委托诉讼代理人：卢红然，南阳市淅川县丹阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴会含，男，1975年11月20日出生，汉族，户籍地南阳市宛城区，现住南阳市。委托诉讼代理人：王万爽，河南子午律师事务所律师。上诉人付云红因与被上诉人吴会含为民间借贷纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付云红上诉请求：1、发回重审或者改判付云红承担因借款合同无效对吴会含返还345万元借款本金以及按中国人民银行同期同类贷款利率承担资金占用期间的利息到付清日止；2、由吴会含承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定吴会含交付付云红借款本金数额为4129200元错误，由此导致付云红多支付借款本金679200元，具体为：借据4中的2万元、借据5中的3万元、借据8中的216400元、借据9中的29万元、借据10中的172800元，一审法院均认定系现金交付错误；2、基于上述借款本金的错误认定，导致相应的利息多计算739818.33元，具体为：借据4中多计算26367.12元、借据5中多计算39215.34元、借据8中多计算263094.97元、借据9中多计算291557.26元、借据10中多计算119583.64元；3、本案已超过诉讼时效，不应受到法律的保护。本案借款时间从2014年5月到2016年5月，时间至今长达4年之久，期间吴会含一直怠于主张自己的权利，未向付云红要过账，吴会含已经丧失胜诉的权利，一审法院认定本案没有超过诉讼时效没有事实和法律依据；4、吴会含放贷，谋求高息的行为系职业放贷人，双方所签的借款合同依法应当认定为无效，一审法院未予认定错误。吴会含辩称，1、对于付云红上诉的借款本金679200元，一审中吴会含均提供的相应的证据，足以证明吴会含交付了相应的款项；2、吴会含一审证据在卷的大量证据均能证明吴会含从不间断持续向付云红催讨债务，有证人证言、宾馆住宿证明、电话录音等诸多证据，足以证明本案诉讼时效多次中断；3、付云红称吴会含是职业放贷人没有事实依据，双方签订的借款担保合同系双方自愿，不违背法律法规的强制性规定，属有效约定，合同约定利率并未超出民间借贷利率的上限；4、一审法院对于借据3中的9万元、借据4中的13万元、借据6中的15万元、借据7中的9万元，共计46万元现金支付的款项未予认定，实属不当。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决，并对一审未认定的部分现金借贷事实予以改判，增加其借款本金及相应利息。吴会含向一审法院起诉请求：1、依法判令付云红偿还吴会含11笔借款共计7425600元（其中：10笔借款本金4859400元，利息按约定月利率2%计算，到2016年5月1日，双方再次对账时，利息结算至2016年9月5日止，共4次，付云红分别写入附件8、9、10、11《借据》中，合计利息总额2566200元）；2、依法判令付云红偿还吴会含借款本金4859400元的借期内及逾期利息，按约定月利率2%计算，时间现暂从2016年9月6日起计算至起诉之日即2020年2月6日止，计息时间41个月，共计利息总额3984708元整；以上两项，借款本金及利息合计11410308元；3、依法判令付云红偿还吴会含借款本金4859400元的利息，按约定月利率2%计算，利息自2020年2月7日起计算至债务全部清偿之日止；4、依法判令付云红偿还吴会含对其不能按时支付的全部利息（6550908元），按年利率7.2%（即月利率2%的30%）计算违约金，自2020年2月7日起计算至债务全部清偿之日止；5、由付云红承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月29日，甲方（××）吴会含与乙方（借款人）付云红及丙方（担保人）红旗渠建设集团有限公司南阳分公司签订《借款／担保合同》，约定（摘抄）：“……一、借款金额与期限（1）乙方经丙方担保，向甲方借款人民币500万元，甲方向乙方分期支付借款。借款期限：每笔借款均为12个月。第一笔50万元借款，自2014年5月29日至2015年5月28日止届满，之后每笔借款均自甲方实际支付之日算起。（2）借款用途：西峡天骄国际宝邸项目（春秀苑）工程施工资金周转。二、借款利息与结算本合同约定借期内及逾期利息均按月利率2.0％，自实际提款日按月计息，每届满半年付息一次。……六、担保责任1、丙方作为担保人完全了解乙方借款用途，自愿为乙方提供连带保证担保要……八、本合同项下借款以附件借据为准。九、本合同经甲乙丙三方签字后生效，至乙方（或丙方）还清该合同项下的全部借款本息、违约金及其他费用偿清之日时止。……”甲方吴会含、乙方付云红、以及担保人冯延军均在该合同落款处签名并加盖了丙方红旗渠建设集团有限公司南阳分公司的公章。从2014年5月29日起，吴会含陆续向付云红交付借款，除2014年8月29日的借款3万元约定月息3.5％外，其余借款均约定月息2.0％，借款期限12个月。具体分别是：（1）2014年5月29日付云红给吴会含出具50万元的借据一份（简称借据1），同日吴会含向付云红转账交付了50万元。（2）2014年6月20日付云红给吴会含出具100万元的借据一份（简称借据2），款项交付情况为：吴会含分别于2014年6月11日、6月19日、6月20日向付云红转款三笔40万元、3万元、30万元，合计73万元。（3）2014年7月5日付云红给吴会含出具了50万元的借据一份（简称借据3），吴会含于2014年7月6日向付云红转款两笔11万元、30万元，合计41万元。（4）2014年8月10日付云红给吴会含出具100万元的借据一份（简称借据4），款项交付情况为：2014年7月29日、8月2日，吴会含向付云红分别转款两笔20万元、13万元；2014年8月12日，吴会含以现金存款方式存入付云红账户2万元；2014年8月12日、8月27日，吴会含通过案外人韩联分别存入付云红账户两笔12万元、40万元，以上五笔款项合计87万元。（5）2014年8月29日付云红给吴会含出具3万元的借据一份（简称借据5），吴会含以现金方式向付云红交付了3万元。（6）2014年10月2日付云红给吴会含出具50万元的借据一份（简称借据6），款项交付情况为：吴会含于2014年9月19日、10月22日向付云红转款两笔15万元、20万元，合计35万元。（7）2014年11月15日付云红给吴会含出具50万元的借据一份（简称借据7），吴会含分别于2014年11月18日、11月19日向付云红转款26万元、15万元，合计41万元。（8）2015年1月15日付云红给吴会含出具59万元的借据一份（简称借据8），款项交付情况为：①吴会含于2014年12月25日向付云红转账两笔计20万元；②吴会含收到案外人韩联2015年1月13日取现款后以现金方式交付付云红216400元；③其余款项为借据1计算至2015年1月15日的利息和借据2计算至2014年11月18日的利息之和173600元，三项合计59万元，扣除利息173600元后实际交付借款416400元（备注：吴会含提交的计息清单显示均按月息2分计算，且以下借据所附的计息清单显示计息周期前后衔接）。（9）2015年12月1日付云红给吴会含出具152万元的借据一份（简称借据9），款项交付情况为：①吴会含在2015年2月15日至2015年6月13日期间陆续分8次从银行取现借给付云红，合计29万元（吴会含称付云红将原借条收回后汇总打条）；②借据1至借据8分别计算到2015年12月1日的利息（舍去尾数保留到千位）汇总后为123万元，两项合计152万元，扣除利息123万元后实际交付借款29万元。（10）2016年1月1日，付云红给吴会含出具245600元的借据一份（简称借据10），款项交付情况为：①吴会含分别于2016年1月3日和1月18日收到案外人侯葵阳两次还款合计13万余元后将122800元借给付云红；②借据1至借据9分别计算到2016年1月1日的利息汇总后为122800元，两项合计为245600元，扣除利息122800元后实际交付借款122800元。（11）2016年5月1日付云红给吴会含出具104万元的借据一份（简称借据11），该104万元系借据1至借据10分别计算到2016年9月5日的利息汇总数额1042830元舍去尾数保留到万位所得来的，全部为前期借款利息，没有实际交付借款，不再计入借款本金。以上吴会含实际向付云红交付借款总计：50万元＋73万元＋41万元＋87万元＋3万元＋35万元＋41万元＋416400元＋29万元＋122800元＝4129200元。吴会含向付云红交付借款后，付云红一直未还本付息，吴会含在多次向付云红追要无果后诉至一审法院。一审法院认为，（一）吴会含、付云红签订的《借款担保合同》，系双方自愿，不违背法律法规的强制性规定，属有效约定。但吴会含提交的银行转账凭证及交易记录等证据不能足以证明吴会含向付云红全额交付了借据上所载明的借款数额，故应当以实际交付数额作为借款数额。其中的借款交付日期如早于或等于借据日期，以借据日期作为利息起算日期；如晚于借据日期，则以实际交付日期作为利息起算日期。具体确定如下：（1）借据1实际借款数额为50万元，从2014年5月29日起计息；（2）借据2实际借款数额三笔计73万元，均从借据出具日期2014年6月20日开始计息，吴会含称剩余27万元转账凭证找不到了，吴会含可在找到证据后另行向付云红主张权利；（3）借据3实际借款数额两笔计41万元，从2014年7月6日开始计息；（4）借据4实际借款数额为五笔计87万元，其中33万元从2014年8月10日开始计息，14万元从2014年8月12日开始计息，40万元从2014年8月27日开始计息；（5）借据5借款数额为3万元，从2014年8月29日开始计息；（6）借据6实际借款数额为两笔计35万元，其中15万元从2014年10月2日开始计息，20万元从2014年10月22日开始计息；（7）借据7实际借款数额为三笔计41万元，其中26万元从2014年11月18日开始计息，15万元从2014年11月19日开始计息；（8）借据8实际借款数额为两笔计416400元，均从2015年1月15日开始计息；（9）借据9实际借款数额为8笔计29万元，均从2015年12月1日开始计息；（10）借据10实际借款数额为现金122800元，从2016年1月18日开始计息；（11）借据11因系之前借据1至借据10按月息2分计算的利息，因原借据存在实际交付数额与借据不符的情况，且将利息计入本金再计息不符合民间借贷司法解释第二十八条的规定，故对借据11所载明的借款数额以及计息方式一审法院不予认定，仍以借据1至借据10中的实际借款数额作为本金从借款交付之日起开始计息。综上，借据1至借据10付云红实际借款本金合计4129200元，以第（1）至（10）项确定的计息方式，计算至2016年9月5日，利息数额为1915686.93元；从2016年9月6日至2020年2月6日，期间又产生利息3388696.80元（以上利息合计5304383.73元，本息合计9433583.73元，另附借款本息计算表）；同时付云红还应从2020年2月7日起，对借款本金4129200元按每月2％支付利息，至借款付清之日为止。（二）因付云红下欠吴会含的利息均是按每月2％计算的，该利息已达到民间借贷司法解释规定的利率上限，吴会含再请求付云红对该部分利息按年利率7.2％计算违约金，违反了民间借贷司法解释第三十条的规定，故对吴会含该项请求一审法院不予支持。（三）吴会含提交的证据能够证明吴会含多次不间断向付云红催要借款的事实，诉讼时效多次中断，故付云红辩称本案借款已超诉讼时效理由不足，一审法院不予采纳。（四）付云红辩称吴会含系职业放贷人没有事实依据，一审法院不予认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十条之规定，判决：一、限本判决生效后十日内，付云红偿还吴会含借款本金4129200元以及截至2020年2月6日的利息5304383.73元，并从2020年2月7日起按每月2％支付利息，至借款付清之日为止。二、驳回吴会含的其他诉讼请求。案件受理费45131元（已减半）和财产保全费5000元，由吴会含负担7819元，付云红负担42312元。本院二审期间，被上诉人吴会含未向本院提交新证据，上诉人付云红向本院提交以下证据：1、2015年8月3日显示“借款人陈新义”的借条复印件一份；2、2015年8月20日显示“借款人陈新义”的凭条复印件一份；3、2014年8月20日显示“收款人吴会含，汇款人孔祥轲”的中国工商银行个人业务凭证复印件一份；4、2019年11月8日，镇平县人民法院（2019）豫1324执1871-1号执行裁定书打印件一份；5、付云红与赵鑫通话录音一份；6、付云红与“南阳刚哥”通话录音一份。上述证据用以证明吴会含非法吸收公众存款，应移送公安机关。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人付云红提交的证据，吴会含的质证意见为：证据是复印件，不符合证据要件，且与本案无关。本院认证如下：上诉人付云红提交的证据1、2、3均系复印件，真实性无法核实，且与本案无关。证据4系以魏华峰为申请执行人，吴会含为被执行人的执行裁定书，与本案不具有关联性。证据5、6，均系付云红与案外人的通话录音，真实性无法核实，且与本案纠纷亦无关联性。故本院对其提交的证据均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于一审认定借款本金及利息是否正确的问题，首先，一审认定吴会含出借给付云红借款本金4129200元，双方对于其中通过银行转账及现金存入方式支付的3450000元并无异议，对于通过现金交付的679200元，吴会含提供了借据、取款凭证、证人证言等证据，上述证据之间能够相互印证，足以证明现金交付具有高度的盖然性，一审法院在判决书中已对相关证据及事实作出详细的认证及评述，本院认同一审法院的评理；其次，双方借款关系发生于2014年5月29日至2016年5月1日，期间发生数十笔交易，共形成11张借据，在11张借据中，仅2014年5月29日借据及2014年8月29日借据系单笔借款形成，其他借据均系数笔款项汇总后出具。付云红提出上诉的5笔款项发生于不同的时间，分别包含在其中5张借据中，在争议借据出具前后，付云红亦出具有本案其他借据，因此，在前一个借据的借款尚未完全支付的情况下，付云红又出具了另外的借据，该行为明显与常理不符；最后，二审中，付云红在回答“为什么要出具借条时”称“借条有2分的砍头息，借条本身还有4分利息”，但即便按照其所述，在扣除2分砍头息后，依据案涉借条所计算得出的金额仍远大于一审法院认定的金额。因此，一审法院认定借款本金为4129200元并据此计算的利息数额均符合本案事实及法律规定，付云红的该项上诉理由不能成立，本院依法不予采信。一审中吴会含提供的证据足以证明其不间断向付云红主张权利的事实，故一审认定本案未超诉讼时效并无不当。付云红诉称吴会含为职业放贷人，经查询，吴会含作为原告仅起诉本案一案，并不符合职业放贷人的构成条件，付云红又称吴会含涉嫌非法吸收公众存款，既无事实根据又无法律依据，本院对其该项上诉理由依法不予采信。综上所述，付云红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17571元，由付云红负担。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  杨 乐审判员  罗 军二〇二〇年九月十四日法官助理赵琳书记员王萌