湖南省湘潭县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0321民初1374号原告：刘飞，男，1981年12月27日出生，汉族，华容县人，户籍地湖南省华容县）大乘寺墟场109号，现住湘潭县。委托诉讼代理人：范诗婷，广东法迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘斯亮，广东法迈律师事务所律师。被告：湖南新骅汽车零部件制造有限公司，住所地湘潭县易俗河镇贵竹路以东（天易示范区）。法定代表人：刘锡坤，公司经理。委托诉讼代理人：黄敏，湖南芙蓉（湘潭）律师事务所律师。原告刘飞诉被告湖南新骅汽车零部件制造有限公司（以下简称新骅汽车零部件公司）劳动争议一案，本院于2020年7月1日立案受理后，根据原告的申请，于同年7月2日对被告新骅汽车零部件公司的财产进行了财产保全，依法适用简易程序，于同年9月14日公开开庭进行了审理。原告刘飞及委托诉讼代理人范诗婷、刘斯亮，被告新骅汽车零部件公司的委托诉讼代理人黄敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘飞向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决解除原告与新骅汽车零部件公司的劳动关系；2、请求被告支付医疗期工资66888元；3、请求被告支付辅助器具费371250元；4、请求被告支付一次性伤残补助金100332元；5、请求被告支付一次性医疗补助金133776元；6、请求被告支付一次性伤残就业补助金200664元；7、请求被告支付被扶养人生活费347063.75元；8、请求被告支付残疾赔偿金203892元；9、请求被告支付精神损害抚慰金20000元；10、本案受理费、保全费5000元由被告承担。事实与理由：原告于2019年5月4日入职新骅汽车零部件公司，2019年5月10日时，在工作中不慎被机械压伤，造成右手手掌碾压毁损伤。2019年11月9日，原告经湘潭县人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年2月18日被湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。但被告并未与原告签订劳动合同，双方也未约定工资标准和职位，被告也未帮原告购买社保。一、关于原告受伤前平均工资的认定：原告与被告并未签订劳动合同，也未明确约定具体岗位和薪资，但湘潭县劳动人事仲裁委员会的裁决书中采信了被告提交的证人证言及其他员工的工资流水来认定原告的工资标准。其一，被告提交的证人证言的描述前后有出入，其证词及证明文件均为同一模板，真实性存疑。其二，被告无法证明原告的工作岗位为普工，所以被告主张的按照普工工资2610元/月认定原告工资的标准是错误的。原告的工作岗位无法确定，薪资标准也约定不明确，更无法计算和证明原告受伤前12个月的平均工资。所以应按照有利于劳动者的原则，根据湘潭市上年度在岗职工月平均工资标准认定原告的受伤前平均工资。二、关于原告停工留薪期的认定：原告的停工留薪期应根据医院出具的诊断证明材料及原告的具体伤情综合认定。原告受伤后12个月内无法继续返回被告处工作，同时原告也并未领取到工伤保险待遇，所以被告应支付原告12个月的停工留薪期工资。三、关于原告请求被告支付的辅助器具费用：原告经湘潭市劳动能力鉴定委员会确认需配置腕离断肌电假肢后，由于被告未给原告缴纳社保，原告无法享受社保机构提供的辅助器具更换的保障。并且社保机构也表示未缴纳社保的员工无法享受与社保机构签订协议的辅助器具机构的配置，令原告自行寻找厂商配置。所以原告与医疗器械公司联系，根据其出具的相关配置需要，已经配置完毕第一次使用的假肢，为了保障原告的合法权益，特请求被告一次性支付完毕辅助器具配置更换的费用。四、关于原告主张的其他民事赔偿：原告进入被告公司工作，被告并未对原告进行相关培训。并且原告操作的器械经过被告私自改装，才导致生产安全事故的发生。根据国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见的函》政法函【2007】39号第二条：生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属于生产安全事故。根据安全生产法48条：因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。综上所述，为保障原告的合法权益，现原告依法向法院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的全部诉讼请求。被告新骅汽车零部件公司答辩称：原告刘飞于2019年5月5日到答辩人公司从事普工即冲压工工作，答辩人未为申请人参加工伤保险。入职时，答辩人根据公司不成文规定和申请人口头约定，试用期为一个月，日工资为120元，如上班则另发伙食费补助10元/天，如因公司原因当月中的某一天或者几天不上班，则由公司发给补助50元/天。2019年5月10日10时许，原告在车间操作冲压机时，不谨被机械压伤，导致其右手掌受伤。当即，答辩人将其送往湘潭县人民医院救治，医生建议转院治疗，答辩人随即将原告转到长沙年轮骨科医院进行治疗，住院104天（2019年5月10日至8月22日），期间发生的医疗费79369.80元、门诊检查费用488元全部由答辩人支付。2019年12月2日至2019年12月9日，原告因取内固定物又在长沙年轮骨科医院住院7天，本次发生的费用3964.95元也由答辩人支付。2019年11月9日，原告所受之伤被湘潭县人力资源和社会保障局认定其为工伤。2020年2月18日湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为伤残五级，同时建议配置腕离断肌电假肢一具。但是，原告至今没有配置假肢。一、关于原告本人工资。原告入职时，答辩人按照公司不成文规定与原告口头约定日工资为120元/天。根据劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，其月工资为2610元（21.75天×120元/天）,这是计算原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的本人工资。二、关于停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案原告从受伤之日至定残之日（2019年5月10日—2020年2月18日）共9个月，其停工留薪期待遇为23490元（2610元×9个月）。原告要求答辩人支付医疗期工资（停工留薪期待遇）66888元没有事实根据。三、关于辅助器具费用。原告被湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定需要配置辅助器具，应按湘人社发（2014）58号文件：湖南省人力资源和社会保障厅关于印发《湖南省工伤职工配置辅助器具管理办法》和《湖南省工伤保险辅助器具配置项目目录和最高支付限额标准》的通知进行配置。原告虽被市劳动能力鉴定委员会鉴定需要配置假肢，但没有据此进行配置，其要求答辩人支付辅助器具费371250元无证据证实。四、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原告被鉴定为五级伤残，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款（一）项之规定，可享受一次性伤残补助金为46980元（2610元×18个月），原告要求要求答辩人支付100332元于法无据。原告请求终止劳动关系，根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条第三款规定，其一次性工伤医疗补助金为62640元（2610元×24个月）、一次性伤残就业补助金为93960元（2610元×36个月）。原告要求答辩人支付一次性工伤医疗补助金133776元、一次性伤残就业补助金200664元于法无据。五、关于被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。本案的原告系答辩人公司职工，被湘潭县人力资源和社会保障局认定为工伤，被湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，应按《工伤保险条例》相关规定享受工伤保险待遇，原告提出的被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金，不是工伤保险待遇支付项目。原告以《安全生产法》第48条提出上述赔偿请求，一是缺乏应有的证据支持，本案原告没有提供有关职能部门提供的安全生产事故的证据。二是本案不属于责任竞合情形，原告仅享有主张工伤赔偿的权利，无权主张侵权赔偿。原告按侵权法律关系主张权利，属于法律关系主张错误。《审判研究》指出：从最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条关于民事侵权赔偿和工伤赔偿区别处理的规定可看出，仅可归责于用人单位责任的侵权行为造成该单位职工工伤时，受害人只能主张工伤赔偿，用人单位对其不承担侵权赔偿责任。只有存在用人单位以外第三人侵权主体时，方才存在工伤与侵权赔偿“双赔”情形。三是经百度、谷歌两大搜索引擎搜索还从无从业人员根据该条文获得赔偿的案例；在北大法律信息网等提供案例检索的网站上也没有查询到根据该条文进行判决的案例。因此，应从实体上判决驳回原告提出的被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金三项诉讼请求。六、原告从答辩人处先后领取护理费、营养费、生活费37920元；2019年11月-2020年5月期间，答辩人通过银行每月支付原告1480元，共发其停工留薪期工资10360元，合计48280元，应折抵工伤保险待遇。综上所述，湘潭县劳动人事争议仲裁委员会依法作出的仲裁裁决事实清楚，证据确凿充分，适用法律准确，处理适当，程序合法。请你院依法查明事实，作出公正判决。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对双方有异议的证据认定如下：对原告的证据认定如下：对证据5，被告认为不能达到原告的证明目的。被告没有为原告购买工伤保险，故被告的工伤保险待遇应由原告负担，本院对该组证据予以确认。对证据6，被告认为达不到原告拟证明的其他内容。该份证明证实原告系被告公司试用期员工，双方存在劳动关系。对该证明目的予以确认，对其他证明目的不予认可。对证据7，被告提出病历中没有原告需后续护理的医嘱。病历中出院医嘱中未明确说明原告出院后需护理，本院对真实性予以确认，对证明目的不予认可。对证据8、9，被告提出需原告提交支付假肢费用的依据。原告实际已发生费用34900元，本院对该两组证据予以确认。对证据10，被告提出与本案无关联性。该份证据证实原告的户籍情况，本院对真实性予以确认。对证据11、12，被告提出与本案没有关联性。因被告未给原告缴纳工伤保险，不能享受与签订协议的工伤辅助器具配置假肢，本院对证据11予以确认。对证据12劳动合同，该合同与本案没有关联性，本院对证据12不予确认。对证据13，不属于证据。对被告的证据认定如下：对证据1，原告对三性不予认可，提出证人未出庭接受法庭质询。证人作证应出庭接受法庭质询，被告提交的证词不符合法律规定，结合证据9及证据2，证人在湘潭县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录已出庭作证，证实的情况与证据4的情况一致，本院对证人证词予以认定。对证据2，原告对三性不予认可，提出该份证据无法体现原告的工资情况。该份证据只能证明被告公司其他员工的工资情况，原告未与被告签订劳动合同，没有集体劳动合同，原告亦没有提供证据予以确认自己的主张，本院对该证据予以确认。对证据4，原告对证明目的不予认可，提出停工留薪期应计算12个月。停工留薪期计算到定残之日，本院对该组证据的三性予以确认。对证据5，原告对三性没有异议，提出被告应一次性支付全部的辅助器具费用。辅助器具的费用是原告现有利益的损失受害人要求可以要求一次性支付，该辅助器具已配置，本院对真实性予以确认，对证明目的不予认定。对证据6，7，8，原告对三性没有异议，提出被告要求将已支付的医疗费、护理费、住院伙食补助费抵扣工伤保险待遇没有事实与法律依据。停工留薪期包含医疗机构治疗期和伤情功能恢复期，本院对该组证据真实性予以认可。对证据9，原告对证明目的不予认可，提出证人证词前后矛盾，应不予采信。证人证言证实公司的工资及补贴情况与证据2相互印证，可以证实公司工资及补贴情况，但该组证据达不到被告证明辅助器具费用不予支持的目的，因原告按规定要求且已实际配备了辅助器具，本院对真实性、合法性予以确认。对证据10，原告对三性予以确认，提出仲裁裁决对事实和法律部分存在错误判断。该仲裁裁决未生效，本院对真实性、关联性予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定本案法律事实如下：原告刘飞于2019年5月5日进入被告新骅汽车零部件公司从事冲压工工作，双方没有签订书面劳动合同，劳动关系存续期间，被告未给原告办理工伤保险。2019年5月10日，原告在操作冲压机时，被机械压伤，导致右手掌受伤。随后，被告将原告送至长沙年轮骨科医院二次住院治疗111天（2019年5月10日-2019年8月22日、2019年12月2日-2019年12月9日），被告垫付了医疗费、住院护理费、生活补助费合计37920元。2019年11月9日，湘潭县人力资源和社会保障局认定为工伤，2020年2月18日湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残为五级，需配置腕离断肌电假肢一具。2020年5月25日原告刘飞与长沙复行医疗器械有限公司签订一份《产品定制合同》，合同约定原告愿意安装下列产品：1、国产手掌肌电手21000元；2、国产美观皮7000元；3、硅胶套7000元。合计34900元。2020年4月2日，长沙复行医疗器械有限公司出具的《假肢诊断证明》中表述：1、国产骨骼式肌电假肢17000元；2、国产美观手7000元；3、国产硅胶套5000元。更换次数：1、硅胶套使用寿命为2男，即每2年更换1次；2、硅胶美观手使用寿命为2年，即每2年更换1次；3、肌电手主件使用寿命为4年，即每4年更换1次；4、初次安装假肢需训练15天，每天食宿费用自理，按每人每天150元/计算；5、本假肢使用年限按国家公布的地区人均寿命计算，湖南地区为75岁。原告在签订《产品定制合同》后，依该合同的要求配置腕离断肌电假肢一具。原告受伤后未再回被告处上班，双方并未解除劳动关系。本院认为，本案争议的焦点：赔偿的项目、赔偿的标准及赔偿的数额。根据上述查明的事实，原告刘飞被湘潭县人力资源和社会保障局认定为工伤，被湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，应依法享有工伤待遇。因被告没有为原告办理工伤保险，被告应按《工伤保险条例》之规定支付原告工伤待遇之应付款项。关于工资。①受伤前的工资，根据《劳动合同法》第十一条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行。没有集体合同或者集体合同未规定，实行同工同酬。原告到被告处6天即发生了工伤，双方对工资没有进行约定，且被告单位也没有集体合同，应按该单位的普工计算，即120元/天，根据劳社部发【2008】3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，原告的月工资为2610元（21.75天×120元/天），据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，原告月工资2610元低于2018年度湘潭市在岗职工月平均工资5574元的60%，即3344.4元，依照3344.4元为计算标准。被告提供了部分月份工资明细及发放工资银行流水及工资详单及证人证言。原告没有提供证据，故对原告要求按月工资5574元计算不予支持。②关于停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，原告接受工伤医疗工资待遇不变，应由被告支付。原告2019年5月10日发生工伤，2020年2月18日被鉴定为五级伤残，故原告的停工留薪期9个月零9天（2019年5月10日-2020年2月18日），即停工留薪期工资24570元（2610元/月×9个月+2610元/月÷21.75×9天）。③关于一次性伤残补助金，一次性医疗补助金，一次性伤残就业补助金。原告被鉴定为五级伤残，被告应支付原告一次性伤残补助金60199.2元（3344.4元/月×18个月）。原告请求解除与被告劳动关系，依据《湖南省实施办法》第二十五条，被告应支付原告一次性医疗补助金80265.6元（3344.4元/月×24个月）。一次性伤残就业补助金120398.4元（3344.4元/月×36个月）。④关于辅助器具费。根据《工伤保险条例》第三十二条，工伤职工经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装辅助器具，原告经湘潭市劳动能力鉴定委员会工伤职工配置（更换）辅助器具确认结论表确认，原告腕离断肌电假肢壹具。原告配置辅助器具，并提供了发票，故被告应支付原告辅助器具费，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，有特殊需要的可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。原告首次安装费用34900元，依据配置机构对该辅助器具的价格，使用寿命及湖南地区人均寿命75岁的意见，被告应支付给原告的辅助器具费374900元[计算方式：肌电假肢17000元×[(75-39）÷4]-17000元=136000元，美观手7000元×[(75-39）÷2]-7000元=119000元，硅胶套5000元×[(75-39）÷2]-5000元=85000元，计340000元+34900元=374900元]，其中初次安装假肢训练费已包含在34900元中。⑤关于被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金不属于工伤保险待遇，原告要求支付上述费用没有法律依据，本院不予支持。综上，被告应支付原告停工留薪期工资、伤残补助金、辅助器具费、工伤医疗补助金、伤残就业补助金合计660333.2元。被告已支付原告住院护理费和生活费37920元，停工留薪期工资10360元，其中住院护理费为18620.3元（167.75元×111天），余下的19299.7元（37920-18620.3）即为生活费。上述生活费原告主张其系营养费，因工伤保险待遇中不包含营养费，被告已支付的生活费、停工留薪期工资合计29659.7元（19299.7元+10360元）应折抵工伤保险待遇，故被告应支付原告停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、辅助器具费合计630673.5元（660333.2元-29659.7元）。原告请求解除与被告劳动关系，因原告在被告处工作是在试用期内，原告的请求符合法律规定，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第三十二条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决如下：一、解除原告刘飞于被告湖南新骅汽车零部件制造有限公司的劳动关系；二、判令被告湖南新骅汽车零部件制造有限公司在本判决生效后十日内一次性支付原告刘飞停工留薪期工资（即原告医疗期工资）、辅助器具费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计630673.5元；三、驳回原告刘飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，财产保全费5000元，共计5005元，由原告刘飞负担2187元，被告湖南新骅汽车零部件制造有限公司负担2818元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 员  王卫星二〇二〇年九月二十八日代理书记员  赵 蓉附：本案适用法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。第三十二条劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。