江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2223号上诉人（原审被告）：陈开务，男，1970年3月20日出生，住江苏省泗洪县委托诉讼代理人：路兵，泗洪县楚声法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨召英，女，1970年1月8日出生，住江苏省泗洪县。被上诉人（原审被告）：刘加军，男，1980年1月16日出生，住江苏省盱眙县。上诉人陈开务因与被上诉人杨召英、刘加军提供劳务者致害纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈开务上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回杨召英要求陈开务承担连带赔偿责任的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由杨召英、刘加军承担。事实和理由：1.一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，判令陈开务承担连带赔偿责任，但本案应优先适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，根据杨召英与刘加军的过错程度承担相应责任，而陈开务不应承担赔偿责任。同时，因陈开务受雇于刘加军，其扔水泥的行为系按照刘加军的指示实施，且陈开务主观上也无故意或重大过失，故相应的赔偿责任应由刘加军承担。2.一审法院确定的赔偿责任比例不当。陈开务扔第一袋水泥后，杨召英对此是明知的，却因为担心插头被砸到又返回阳台，杨召英将其自身陷于危险环境中，自身过错更大，应承担主要责任。被上诉人杨召英二审辩称，其担心插头被砸到后起火，告诉陈开务等其过去再扔水泥，陈开务也答应了，但杨召英刚把插头拔出来就被陈开务扔的水泥砸到了，陈开务的上诉主张不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人刘加军二审未到庭应诉答辩。杨召英向一审法院起诉请求：1.判令刘加军、陈开务共同赔偿杨召英医疗费36715.61元、住院伙食补助费625元（25天×25元/天）、营养费250元（25天×10元/天）、护理费2987.5（25天×119.5元/天）、误工费17327.5元（145天×119.5元/天）、交通费500元、二次手术费用12000元，合计70405.61元；2.本案诉讼费用由刘加军、陈开务承担。一审法院认定事实：刘加军承包泗洪县银河国际小区某业主房屋装潢工程，杨召英及其丈夫翟尚米为刘加军贴墙地砖，双方约定4天完工报酬为1800元，陈开务为其运送水泥黄沙，双方约定每小时60元。涉案房屋系复式结构，位于该幢楼的17、18层，19层为该户阁楼，因室内已装潢完毕，仅阳台未封闭，为避免将室内弄脏，陈开务采用将水泥从19层阁楼扔至18层阳台的方式运送。2018年11月28日下午，陈开务扔水泥时，杨召英离开阳台，后因担心水泥砸到接电源的电线，又返回阳台拔插头，恰好陈开务扔下第二包水泥，砸中杨召英。杨召英受伤后被送至泗洪县中医院救治，经诊断为：右内、后踝骨折伴脱位，右腓骨下段骨折（气滞血瘀证），医院为其行切开复位内固定术，其住院24天，花费医药费36715.61元（住院费用35844.61元+门诊费用871元），其中刘加军、陈开务合计垫付10871元，余款由杨召英自付。一审另查明，事故发生前，杨召英长期居住在泗洪县，属于城镇。一审法院认为，关于刘加军、陈开务应否承担赔偿责任的问题。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，陈开务接受刘加军的指示搬运水泥，陈开务系单纯提供的劳务，并非有专业技术含量的行为，双方约定以完成劳务的时间作为支付受雇人报酬的依据即每小时60元，刘加军与陈开务符合雇佣关系的特征，认定其二人系雇佣关系。陈开务采用从19层向18层扔水泥的方式运送水泥，系实施危险行为，其明知18层正有人在施工，在未保证安全的情况下就向下扔水泥，其对杨召英受伤存在重大过错。刘加军作为雇主，应当承担赔偿责任，陈开务应当与刘加军承担连带赔偿责任。关于涉案赔偿比例如何确定的问题。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，本案中，杨召英在为刘加军提供劳务时受伤，其自身缺乏安全防范意识，未尽谨慎注意义务，其明知陈开务在向下扔水泥，在未与其沟通好，确保安全的情况下，返回阳台，其对损害的发生亦存在一定的过错，应当减轻对方的赔偿责任。综合考虑事故发生的成因，酌定刘加军、陈开务对杨召英的各项损失连带承担70%的赔偿责任，杨召英自己承担30%的责任。关于杨召英主张的各项损失如何确定的问题。杨召英的损失为：医药费36715.61元、住院伙食补助费480元（24天×20元/天）、营养费240元（24天×10元/天）、护理费2868元（24天×119.5元/天）。关于误工费，杨召英住院24天，出院医嘱载明出院继续治疗，三月内禁止患肢负重，建议休息4个月，结合杨召英伤情，酌定其误工期144天。杨召英长期居住生活在城镇，在其未提供近三年平均收入证明的情况下，其主张误工费按照119.5元/天计算未超过城镇居民标准，应予支持，确定误工费17208元（144天×119.5元/天）。交通费酌定240元，合计57751.61元。关于二次手术费用，陈开务对此不予认可，且该费用尚未发生，不予支持。因此，刘加军、陈开务按照70%的比例连带赔偿杨召英40426.13元，因刘加军、陈开务已垫付医药费10871元，应予扣除，剩余29555.13元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、刘加军于判决生效后十五日内赔偿杨召英各项损失共计29478.13元，陈开务对上述赔偿承担连带责任；二、驳回杨召英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费596元，公告费300元，由杨召英负担196元，刘加军负担500元，陈开务负担200元。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本案二审中的争议焦点是:1.陈开务对杨召英所受损失应否承担连带赔偿责任；2.一审法院确定的涉案赔偿责任比例是否适当。关于争议焦点1。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈开务主张按照上述法律规定，因杨召英是在为刘加军提供劳务过程中受伤，应根据杨召英与刘加军的各自过错承担相应的赔偿责任，陈开务不应承担赔偿责任。对此，本院认为，杨召英在一审中已明确其是基于陈开务系侵权行为的直接实施人及刘加军作为陈开务的雇主的请求权基础，要求陈开务与刘加军对杨召英所受损失承担连带赔偿责任，并非是杨召英主张其作为雇员，因在从事雇佣活动中受伤而要求雇主刘加军承担赔偿责任。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条虽规定“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，但并未考虑到提供劳务一方的主观过错，也未规定提供劳务一方因故意或者重大过失致他人损害时如何承担赔偿责任的问题，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条对此均予以考虑并加以规定。因此，人民法院在审理提供劳务者致害纠纷中涉及被侵权人要求提供劳务一方及接受劳务一方均承担赔偿责任的情形时，可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定进行处理，陈开务主张本案不应适用上述司法解释的理由不能成立，本院对此不予支持。此外，陈开务还主张因其受雇于刘加军，其从阁楼向阳台扔水泥的行为系按照刘加军的指示实施，故陈开务主观上并无故意或重大过失。对此，本院认为，即使陈开务系按照刘加军的指示采取从阁楼向阳台扔水泥的方式搬运建筑材料，但陈开务作为具有完全民事行为能力的成年人，其理应知晓实施上述行为具有一定的危险性，陈开务在此情况下仍选择无视此安全隐患，且陈开务明知杨召英身处阳台，其仅是在扔第一包水泥时要求杨召英离开，之后未再确认阳台是否有人经过即继续从阁楼向下扔水泥，从而导致杨召英在返回阳台拔插头时被砸伤，陈开务在此过程中具有明显过错，故一审法院认定陈开务在从事雇佣活动中造成杨召英受伤存在重大过失而判令陈开务与刘加军承担连带赔偿责任并无不当，对于陈开务提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点2。本院认为，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，陈开务采取从阁楼向阳台扔水泥这一具有较大安全隐患的方式搬运建筑材料且其仍下第一包水泥后未再确认阳台是否有人即继续向下扔水泥，系造成杨召英受伤的主要原因，而杨召英明知陈开务正在从阁楼向下扔水泥，其在未确保安全的情况下自行返还阳台而被陈开务扔下的水泥砸伤，杨召英在此过程中既缺乏安全防范意识，也未尽到谨慎注意义务，其对损害后果的发生亦存在一定的过错，故一审法院根据涉案事故的发生原因，并结合双方的过错程度，确定各自承担赔偿责任的比例有事实及法律依据，应予维持，对于陈开务要求杨召英对自身损失承担主要责任的上诉主张，本院难以支持。综上所述，上诉人陈开务的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，对于一审判决结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理596元，公告费300元（杨召英已预交），合计896元，由上诉人陈开务负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 吴振环审 判 员 王冬冬二〇二〇年九月十六日法官助理 孙 笑书 记 员 周小凤