浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙04刑终163号原公诉机关海宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）周华然，男，1994年9月16日出生于云南省盐津县，汉族，小学文化，农民，住云南省盐津县。因殴打他人，2019年4月10日被浙江省桐乡市公安局崇福派出所罚款500元。因犯故意伤害罪，2015年3月3日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑四年六个月,2018年3月28日刑满释放。因本案，2019年11月11日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。辩护人范小群、黄静雅（实习），浙江国傲律师事务所律师。原审被告人林晨，男，1994年4月12日出生于云南省盐津县，汉族，小学文化，农民，住云南省盐津县。因犯抢劫罪，2008年被云南省盐津县人民法院判处有期徒刑十个月。因犯盗窃罪，2012年11月15日被云南省昭通市中级人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金二千元；2016年1月26日被云南省盐津县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金三千元，2016年9月24日刑满释放；2017年8月7日被海宁市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元，2018年5月15日刑满释放。因本案，2019年11月11日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。原审被告人吉方军，男，1995年8月17日出生于云南省盐津县，汉族，小学文化，无业，住云南省盐津县。因本案，2019年11月11日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。原审被告人黄仕强，男，1997年12月15日出生于四川省高县，汉族，小学文化，农民，住四川省高县。因本案，2019年11月11日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控原审被告人周华然、林晨、吉方军、黄仕强犯贩卖毒品罪、诈骗罪一案，于2020年6月24日作出（2020）浙0481刑初236号刑事判决。原审被告人周华然不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，又依法通知嘉兴市法律援助中心为上诉人周华然指派了辩护人。经阅卷、讯问上诉人周华然，并听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）贩卖毒品1．2019年7月13日，被告人吉方军、黄仕强与吸毒人员沈某经事先联系，在海宁市××街道全季酒店1512号房间内，将3克甲基苯丙胺（俗称冰毒，下同）贩卖给沈某，得款13000元，其中被告人吉方军分得4700元，被告人黄仕强分得8300元。2．2019年7月28日，被告人周华然、林晨与吸毒人员沈某经事先联系，在海宁市××街道全季酒店1506号房间内，将10克甲基苯丙胺以28000元的价格贩卖给沈某，得款14000元，后因沈某未支付余款，被告人等遂将5克甲基苯丙胺取回，其中被告人周华然分得4000元，被告人林晨分得10000元。3．2019年8月19日，被告人吉方军、林晨与吸毒人员沈某经事先联系，在桐乡市崇福镇华隆商务宾馆8001号房间内，将1克甲基苯丙胺贩卖给沈某，得款2500元，其中被告人吉方军分得1000元，被告人林晨分得1500元。经查，上述甲基苯丙胺系被告人林晨伪造，被告人吉方军事先并不知情。4．2019年8月，吸毒人员沈某向被告人周华然求购甲基苯丙胺，被告人周华然从沈某处收取1000元毒资后，通过他人介绍与李松、李保华（另行处理）取得联系，并向上家支付500元。2019年8月22日，被告人周华然再次从沈某处收取1000元，并与沈某共同前往四川省，被告人周华然支付部分路费430元，后在宜宾市翠屏区天天招待所302号房间内，由李松、李保华将5克甲基苯丙胺交付给沈某。（二）贩卖毒品、诈骗2019年8月18日，应吸毒人员沈某要求并提供毒资，被告人吉方军支付6300元向被告人黄仕强购买甲基苯丙胺3克，后在海宁市区××商城宾馆附近交付沈某，被告人黄仕强分得5300元。经查，上述甲基苯丙胺系被告人黄仕强等人伪造，被告人吉方军事先并不知情。原判认为：被告人周华然、林晨、吉方军、黄仕强明知甲基苯丙胺是毒品，仍单独或结伙贩卖给他人，其中被告人周华然贩卖2次，计10克；被告人林晨贩卖1次，计5克；被告人吉方军贩卖3次，计7克（其中2次、4克系未遂），属情节严重；被告人黄仕强贩卖1次，计3克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人黄仕强以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，计6300元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄仕强一人犯二罪，依法应实行数罪并罚。在共同犯罪中，各被告人间地位、作用基本相当，不区分主从犯。被告人周华然、林晨系累犯，分别应依法从重处罚。被告人吉方军实施部分贩卖毒品系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人林晨有立功情节，可依法从轻处罚。各被告人归案后均能如实供述主要犯罪事实，被告人林晨、吉方军、黄仕强自愿认罪认罚，可分别依法从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十九条第一、三款，第六十五条第一款，第二十三条，第六十八条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人周华然犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人林晨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人吉方军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。四、被告人黄仕强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币七千元。五、被告人周华然违法所得5070元、被告人林晨违法所得11500元、被告人吉方军违法所得5700元、被告人黄仕强违法所得13600元，分别予以追缴。上诉人周华然提出：原判认定其贩毒的第二节事实中，其只起到中间人的作用，不构成贩卖毒品罪，且违法所得也有出入，请求从轻改判。辩护人提出：上诉人周华然在第二节毒品犯罪中受他人委托提供毒源信息，介绍贩毒者，帮助他人购买毒品，在毒品交易时不在现场，交易价格、数量、交易方式均不由其决定，获利也较少，仅起到辅助和次要作用，应当认定为从犯而从轻、减轻处罚，并应当参照类案判决进行裁判。原判未认定其为从犯，导致量刑畸重，且周华然归案后认罪态度好，如实供述犯罪事实，请求酌情减轻处罚。经审理查明：原判认定上诉人周华然和原审被告人林晨、吉方军、黄仕强贩卖毒品、诈骗的事实，有证人沈某、杨某、胡某等人的证言，同案人李松、李保华等人的供述以及微信交易记录、手机基站位置、住宿信息、航空信息、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录、前科材料、立功材料、抓获经过、户籍证明等证据予以证实，上诉人周华然和原审被告人林晨、吉方军、黄仕强亦均有供述在案，所供与上述证据相互印证，故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人周华然提出原判认定其贩毒的第二节事实中，其只起到中间人的作用，不构成贩卖毒品罪；辩护人提出上诉人周华然在第二节毒品犯罪中仅起到辅助和次要作用，应当被认定为从犯而从轻、减轻处罚等。经查，在案证据证明，上诉人周华然在该节事实中，受吸毒人员之托联系购买毒品，经其牵线搭桥，使毒品交易得以完成，周华然还从中获利，另有部分约定利益未能到手，其行为显然已经构成贩卖毒品罪。周华然在此过程中，主动联系多人，亲自陪同吸毒人员远赴四川，行为积极主动，对于毒品交易的完成起到重要作用，且其还有其他贩卖毒品行为，因而，对周华然的该节犯罪事实不宜单独认定其为从犯。上诉人周华然及其辩护人就此所提，不予采纳。至于辩护人还提出对于本案应当参照类案进行裁判的问题，经对比辩护人所提供的两个案例，其中一个案例中并未认定从犯，另一个案例中被告人在共同犯罪中的作用明显小于本案上诉人周华然，因而与本案不具有可比性，无法得出对周华然认定从犯后从轻处罚的结论。本院认为，上诉人周华然和原审被告人林晨、吉方军、黄仕强贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人黄仕强骗取他人财物数额较大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人黄仕强一人犯二罪，依法应数罪并罚。上诉人周华然、原审被告人林晨系累犯，应依法从重处罚。原审被告人吉方军实施部分贩卖毒品系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。原审被告人林晨有立功情节，可依法从轻处罚。上诉人及各原审被告人归案后均能如实供述主要犯罪事实，林晨、吉方军、黄仕强自愿认罪认罚，可分别依法从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人周华然及其辩护人请求对周华然从轻改判的理由不足，不予照准。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  傅杨杰审判员  孙 浩审判员  袁敏玮二〇二〇年九月九日书记员  宋臻凯