浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）浙04行赔终39号上诉人（原审原告）张志英，女，1949年5月10日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人傅秀根，男，1945年1月6日出生，汉族，住址同上，系张志英丈夫。被上诉人（原审被告）嘉兴市南湖区新丰镇人民政府，住所地嘉兴市南湖区新丰镇双龙路1428号。法定代表人吴超，镇长。委托诉讼代理人郑一平，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师。张志英因诉嘉兴市南湖区新丰镇人民政府（以下简称新丰镇政府）行政赔偿一案，不服海宁市人民法院于2020年5月29日作出（2019）浙0481行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理，本案现已审理终结。原审查明，1982年12月20日，嘉兴市新丰房地产管理所为甲方，嘉兴市新丰合作商店为乙方签订转让房屋协议书一份，约定甲方将坐落于××队××房，以3067.05元的价格转让给乙方。房屋四至：东临河，南东着乙方披屋，西着天井，西加工厂食堂，北过路。本协议生效后，产权属乙方所有，并以此协议作产权所属凭证。1984年左右，嘉兴市新丰合作商店对上述房屋进行翻建。1997年3月，嘉兴市新丰集体商业总店（系嘉兴市新丰合作商店更名而来）将上述翻建的房屋，即三楼四底的一幢楼房和一间平方折价3万元转让给张志英，并载明此房因在农村，未办理房产，恐日后无凭，特立此合同。1999年，张志英以上述房屋为经营场所，注册登记了“嘉兴市南湖区新丰镇乌桥村志英副食品店”，进行食品、日用百货、电子产品等零售经营活动。庭审中，张志英陈述其经营到2010年，后因身体不佳，便将商铺租赁给案外人，一直租赁到2015年平湖塘延伸拓浚工程征迁时。因为要征迁，当时把销售的商品陆陆续续处理完毕，留下经营和生活的设施设备。2015年，新丰镇政府在推进平湖塘延伸拓浚工程过程中，与张志英就房屋面积、结构、装修等状况进行确认，形成评估勘察表，但双方未达成拆迁补偿协议。2017年，新丰镇政府将案涉房屋予以强制拆除。张志英于2018年9月10日向嘉兴市南湖区人民政府提出行政复议，要求确认新丰镇政府强制拆除行为违法。嘉兴市南湖区人民政府于2018年11月7日作出南政复决字〔2018〕16号行政复议决定书，确定新丰镇政府强制拆除行为违法。2019年1月至2月份左右，新丰镇政府收到张志英提出的国家赔偿申请，但新丰镇政府在法定期限内未作出是否赔偿的决定，张志英遂提起本案诉讼。另查明，经浙江中衡房地产土地资产评估咨询有限公司进行评估，案涉房地产价值为597200元。原判认为，新丰镇政府实施的强制拆除行为已经生效的行政复议决定确认违法，张志英有权提起国家赔偿诉讼。本案的主要争议焦点为案涉房屋的性质认定以及性质认定后的赔偿方式、赔偿项目、赔偿数额的确定问题。一、案涉房屋性质的认定。关于案涉房屋的性质可以分为两方面论述：1、该房屋系国有土地上的房屋还是集体土地上的房屋。张志英主张是国有划拨土地上的房屋；新丰镇政府认为张志英未举证证明该房屋坐落于国有土地上，而从合同以及该房屋实际的位置均能显示是集体土地上的房屋。改建前的案涉房屋早于1982年前存在，原新丰镇政府均无法直接举证证明房屋的权属或所占土地的所有或使用权证，相关权证的缺失系历史遗留问题，仅能综合全案情况作相关判断。根据转让房屋协议书，案涉房屋系由嘉兴市新丰房地产管理所于1982年12月20日转让给嘉兴市新丰合作商店，转让协议中载明案涉房屋属于“国家公房”，而根据1982年的《国家建设征用土地条例》第二条等规定可知，当时的集体土地归属农村社队所有，而案涉房屋的出让方为房地产管理所。故从房屋最初的管理模式，案涉房屋认定为国有土地上的房屋更为宜。新丰镇政府虽然陈述案涉房屋属于平湖塘延伸拓浚工程土地征收范围，但其也无法证明案涉房屋确属征收红线范围内，且其作为具有行政管理职权的乡镇机关，也无法就案涉房屋或所占土地的性质提供相关的证据，故从有利于行政相对人的角度，也应将该房屋确认为国有土地上的房屋更为宜。2、该房屋是否为合法建筑。案涉房屋由嘉兴市新丰房地产管理所于1982年转让给嘉兴市新丰合作商店，转让时标注了四至范围，嘉兴市新丰合作商店于1984年左右进行翻建，保存至今。故案涉房屋确系在1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前建造的历史老房，现未有有关部门将其认定为违法建筑的情况下，应当视为合法建筑。二、赔偿方式。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状；第三十六条第（四）项规定，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。案涉房屋和相关财产已经损毁灭失，客观上无法返还或恢复原状，则应支付相应的赔偿金。张志英在诉讼过程中，增加诉讼请求要求新丰镇政府对其进行异地安置。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条之规定，可以不予准许，但考虑到张志英在诉状中对该内容有所体现，在此予以回应。张志英并非当地村民，案涉房屋系张志英在1997年集商企业改制过程中由其购买的商业用房而非住房，其要求异地安置缺乏法律依据；且当时有效的《划拨土地使用权管理暂行办法》（1992年）第五条规定，“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”第三十二条规定，“土地使用权转让、出租、抵押，当事人不办理土地登记手续的，其行为无效，不受法律保护。”（至于为何引用划拨土地使用权管理的相关规定，可见第三部分分析）据此，张志英并未最终取得土地使用权，仅是因集商企业改制政策对案涉房屋取得了永续资产处置权，其要求异地安置，缺乏权利基础（当然，在房屋存续期间，因为地随房走，张志英必然实际享有所占土地一定的反射利益，此问题，涉及房屋价值的确认）。三、赔偿项目与数额。尽管新丰镇政府并未提供证据证明张志英的房屋位于平湖塘拓浚工程征收红线范围内，但案涉房屋确系新丰镇政府在推进平湖塘拓浚工程中被拆除，故对本案的赔偿应当协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》以及国有土地上的征收补偿政策，依法、科学地确定赔偿项目与数额，使得张志英所获得的赔偿不应低于通过正常征收程序所能获得的赔偿。根据嘉政办发[2015]36号《嘉兴市人民政府办公室关于印发嘉兴市区国有土地上房屋征收补偿及奖励办法的通知》对征收商业非住宅用房的补偿和奖励，包含了房屋损失、停产停业损失、搬迁补偿费、临时安置补偿费；此外，结合赔偿法规定，对张志英的装修与屋内财产损失，新丰镇政府也应当予以赔偿。（一）就房屋损失。案涉房屋已被拆除，其价值无法通过鉴定方式确定，法院在新丰镇政府的申请下，组织双方当事人摇号选定专业机构以双方确认的勘察表等为基准进行估价。估价时，双方确定估价基准日为2019年11月8日。就国有土地的性质，在询价时必须予以确定；嘉兴市新丰集体商业总店于1982年受让房屋与土地时，我国尚未对房屋所有权与国有土地使用权的出让手续与条件设定明确的规定，张志英主张是国有出让土地，考虑到嘉兴市新丰集体商业总店集体所有制企业的性质以及嘉兴市新丰集体商业总店此后也未就土地的取得补交过任何费用，应当将土地的性质确认为国有划拨土地更为宜。经询价，浙江中衡房地产土地资产评估咨询有限公司出具估价报告，确认案涉地块上张志英的房地产的总价值为597200元。按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》，被征收人可以选择货币补偿或者房屋产权调换。庭审中，张志英拒绝对此作出选择，并陈述只同意新丰镇政府重新给予一块国有划拨土地或者直接给予其270平方米左右的商业用房的方案，张志英不同意进行价格结算后的房屋产权置换方案。故，根据张志英的意思表示，且新丰镇政府在庭上提出其目前也没有可以置换的商铺，考虑到实际可履行性，且按照嘉政办发[2015]36号文件，若选择货币补偿可以在评估价格的基础上增加10%，即59720元。故确认案涉地块上张志英的房屋损失为656920元。（二）就张志英提出的室内装修损失和室内财产损失（包括室内设施设备及收藏品）。关于室内装修损失，原新丰镇政府在评估勘查表上，确认了屋内装修包括了铝合金、油漆、厨房、吊顶、地砖、瓷砖、夹板、空调等，实际已经对张志英的室内装修进行了确认；同时，张志英自认其于1997年对案涉房屋进行装修，至拆除时已使用近20年。关于室内设施设备（包括经营的设施设备及生活设施），张志英陈述其1997年购买房屋开店经营直至2010年，后因身体不佳，便将房屋（包括经营的设施设备及生活设施）租赁给案外人，可见其大多购置物品也已使用多年，且从其诉状中也未看出高额价值的财产。故综合考虑使用年限、房屋的面积、日常经营生活所需的合理性等因素，确认张志英的装修损失和财产损失为60000元。至于珍贵收藏品，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，张志英在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。对于珍贵收藏品等超出日常生活所需的物品，张志英应当提供证据加以说明，其提供的证明不符合形式要件，且缺乏证明力，故本院对该损失不予支持。（三）就停产停业损失。新丰镇政府认为张志英在2010年就停止经营，勘察时也未见承租人，故张志英实际早已未在经营。但考虑新丰镇政府自行提交的明细表中也计算了停业补偿，且为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，对该抗辩不予采纳。按照嘉政办发[2015]36号文件，对停产停业损失应给予一次性经济补偿，即被征收房屋的评估价格的5%，但最低不得低于被征收房屋每平方米300元，故本院确认张志英停产停业损失共计81705元。（四）就搬迁补偿费。按照嘉政办发〔2017〕62号《嘉兴市人民政府办公室关于调整市区国有土地上房屋征收相关补偿标准的通知》，本院确定应当给予张志英的搬迁费为4685.25元。（五）就临时安置补偿费。因法院确定为货币补偿，按嘉政办发[2015]36号文件对此不需补偿，且选择货币补偿增加的10%金额也高于临时安置补偿费的标准，对张志英有利。（六）就张志英所提的树木赔偿。现因现场已损，已无法确定树木的具体情况，新丰镇政府认可存有一棵榉树。从张志英提供的照片中可以看到有树木存在，根据生活经验，存在相应树木的可能性也较高，按照有利于当事人的原则，经过市场了解，酌情确认张志英的树木损失为9100元。确认张志英的损失共为812410.25元。原判据此依照《国家赔偿法》第二条、第三十二条、第三十六条第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十二条、第三十三条之规定，判决一、新丰镇政府于判决生效之日起十五日内赔偿张志英经济损失赔偿款合计人民币812410.25元；二、驳回张志英的其他行政赔偿请求。张志英上诉称，一、原审法院对土地性质判定不当。案涉房屋系由嘉兴市新丰房地产管理所于1982年12月20日转让给嘉兴市新丰合作商店，转让协议中载明案涉房屋属于“国家公房”且并未注明不同时转让土地使用权。按“地随房走”原则，地上建筑物、附着物转让时，其使用范围内的土地使用权随之转让，故案涉房产土地性质应为国有出让土地，应当予以补偿安置。二、评估方法不当。由于被上诉人未提前通知而进行违法强拆，导致部分价值无法评估，在选用评估方法时应该采用有利于上诉人的评估方法。在周边有大量商业房产交易存在的情况下不采用客观性的市场法进行评估，反而采用主观性强、不利于上诉人的收益法，且对收益也存在明显低估。上诉人有理由质疑评估机构浙江中衡房地产土地资产评估咨询有限公司的专业性及评估过程的合法性。评估机构的选定不当：根据《国有土地上房屋征收评估办法》的规定，房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。如果评估机构由政府或者法院指定，那么很难作出公正客观的评估结果。本次评估机构并非由被征收人选定。评估价格不当：根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定，对被征收房屋价值的补偿不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。浙江中衡房地产土地资产评估咨询有限公司对案涉房屋给出的评估价格为2193元/平方米，远远低于类似商业地产成交价，具体可查询当时南湖区范围内商业地产成交备案价。评估报告并未列出客观的评估依据，存在重大缺陷。评估报告的公示：根据《国有土地上房屋征收评估办法》第十六条的规定，房地产价格评估机构应当向房屋征收部门提供分户的初步评估结果。分户的初步评估结果应当包括评估对象的构成及其基本情况和评估价值。房屋征收部门应当将分户的初步评估结果在征收范围内向被征收人公示。公示期间，房地产价格评估机构应当安排注册房地产估价师对分户的初步评估结果进行现场说明解释。存在错误的，房地产价格评估机构应当修正。本案中评估机构并未就评估结果进行说明解释及修正。三、一审判决适用法律不当。《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”被上诉人的违法强拆行为，导致上诉人合法经营场所被拆，其经营权无法得到保障。因此，根据上述国家赔偿法中的规定，被上诉人应当要及时依法地履行赔偿义务。被上诉人对案涉被拆除房屋恢复原状，使案涉房屋的情况恢复到违法行为作出之前的状态，是履行赔偿义务的一种方式。鉴于案涉房屋所在地块并不在拆迁红线范围内，对被拆除房屋恢复原状并不会直接影响该地块的现状及用途，出于保障上诉人经营权益的考虑，应当判决对被拆除房屋及附属物恢复原状，即使无法恢复原状，也应进行异地安置，不能剥夺上诉人的合法经营权。案涉房屋虽为商业性质，但是上诉人一直在此生活居住，并无其它房产，基于人道主义也应进行妥善安置。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，改判支持上诉人在一审时提出的赔偿请求。被上诉人新丰镇政府辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。本院经审理查明事实与原审认定事实一致。本院认为，《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，既符合赔偿请求人的要求，也更为方便快捷。但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿或者采取其他赔偿方式。本案中，上诉人主张要求恢复其被拆房屋的原状，因房屋已经实际被拆除，故原审法院判令新丰镇政府以支付赔偿金的方式进行赔偿并无不当。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，……当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”涉案被拆除房屋无相关不动产登记信息，原审法院根据1982年的转让协议、新丰房地产管理所的管理权限、嘉兴市新丰合作商店的企业性质等综合考虑，将案涉被拆除房屋认定为国有土地上房屋既有相应事实依据也有利于保障上诉人的利益。同时，考虑到嘉兴市新丰集体商业总店集体所有制企业的性质以及此后也未就取得的土地使用权补交过任何费用，结合国家法律对划拨土地的管理规定，原判按照国有划拨土地上房屋作为询价事实基础且以双方确定的2019年11月8日作为询价时点并无不当。由于案涉房屋已被拆除，其价值无法通过鉴定方式确定，原判向浙江中衡房地产土地资产评估咨询有限公司进行询价，该咨询机构具有相应评估资质，原审法院予以采信并无不当。上诉人主张按当地商业用房市场价格每平方米15000元赔偿其房屋损失408.525万元，缺乏事实证据。本案系强制拆除引起的行政赔偿，上诉人以《国有土地上房屋征收与补偿条例》中房地产价格评估机构的选定方式、评估结果的公示等规定认为原判程序违法，混淆了行政赔偿与国有土地上房屋征收系两种截然不同的法律关系。原审法院对被拆房屋以国有划拨土地上房屋进行价格咨询对上诉人作出赔偿，相应的赔偿项目、赔偿标准如停产停业损失、搬迁费、货币补偿的标准等参照嘉兴市国有土地上房屋征收的规范性文件规定中的补偿项目、补偿标准，既有相应依据且有利于保障上诉人合法利益，但并不意味着案涉房屋按照国有土地上房屋征收程序进行赔偿，此系上诉人对法律理解有误。上诉人既以商业用房的市场价格提出赔偿金，又要求新丰镇政府按照住房对其予以安置，其主张存在矛盾且与该房屋一直以来商业用房用途的客观事实不符。原判对室内装修以及室内财产的价值根据房屋使用年限、一般生活常识酌定赔偿60000元并无不当。被上诉人确认被拆除房屋前曾存在一颗榉树，原审法院通过询价赔偿上诉人9100元具有事实依据。至于上诉人提出的邮票等收藏品的损失以及房前树木价值高达50万元的赔偿主张，上诉人未能提供证据，原判不予支持并无不当。据此，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  许艳华审判员  孙 军审判员  李 平二〇二〇年九月十六日书记员  俞连芳