贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院民 事 判 决 书(2020)黔0425民初1061号原告:陈文斌,男，1990年4月2日生，汉族，住福建省长乐市。原告：唐波，男，1992年1月1日生，苗族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。二原告委托诉讼代理人：吴应云，系贵州联通律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。二原告委托诉讼代理人：张习军，系贵州联通律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被告:紫云苗族布依族自治县交通运输局,住所:贵州省紫云苗族布依族自治县新车站三楼，统一社会信用代码11522530009730325A。负责人:王大圣，系该局局长。第三人：四川省阿尔文建设有限公司，住所：四川省大竹县白塔街道新生街235号，统一社会信用代码：91511724210700208H。法定代表人：刘运中，系公司董事长。委托诉讼代理人：莫彬。代理权限：特别授权代理。第三人：张照亮，男，1978年3月20日生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。原告陈文斌、唐波与被告紫云苗族布依族自治县交通运输局（以下简称“紫云县交通局”）、第三人张照亮、第三人四川省阿尔文建设有限公司（以下简称“阿尔文公司”）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年6月17日立案后，依法由审判员田中志适用简易程序独任审理，于2020年7月30日公开开庭进行了审理。原告陈文斌、唐波及代理人吴应云、张习军，第三人张照亮、第三人四川省阿尔文建设有限公司的委托代理人莫彬到庭参加诉讼，被告紫云县交通局经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陈文斌、唐波向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告履行代位清偿义务，向原告支付工程质量保证金456372元，监理服务费11866元，总计468238元，并以468238元为基数，自2016年1月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付逾期付款利息至全部款项付清之日止；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告陈文斌、唐波系合伙关系，2013年11月6日，第三人阿尔文公司与被告紫云县交通局签订《紫云自治县剋座至纳坪公路改造工程施工合同》，约定被告将紫云自治县剋座至纳坪公路改造工程发包给阿尔文公司施工，承包方式为包工包料，工程内容为路基、路面及附属设施的施工及改造，工程合同价款为50902343元。2014年7月15日，第三人阿尔文公司的委托代理人张照亮与原告签订《沥青路面施工合同》，约定第三人阿尔文公司将上述工程中剋座至纳坪公路改造工程沥青路面分包给原告实际施工并从工程款中扣留应付工程款的5%作为工程质保金，在2年的工程缺陷责任期满后结清并退还。合同签订后，原告即按照合同约定筹集资金并组织施工人员进场施工。2015年9月，工程完成施工。2016年1月19日，工程通过竣工验收并交付使用。根据被告与第三人阿尔文公司签订的《紫云自治县剋座至纳坪公路改造工程施工合同》的约定，工程竣工验收结算后被告扣留本工程总工程款的5%作为工程质保金，在2年的工程缺陷责任期后结清并退还。目前，案涉工程2年的缺陷责任期已过，根据原告与第三人于2017年2月20日的结算，第三人应当退还原告质保金456372元及监理服务费11866元。根据合同约定及相关法律规定，被告紫云县交通局作为案涉工程的发包方，依法应在案涉工程两年质保期满后将工程质保金退还给第三人阿尔文公司，阿尔文公司也应当在案涉工程两年质保期满后将工程质保金退还给原告。但是，第三人阿尔文公司至今仍未向被告要求退还案涉工程质保金，导致第三人至今未将其应当退还给原告的工程质保金退还给原告，原告多次催讨，但均无果。原告认为，原告对第三人享有的要求其退还质保金及利息的债权合法有效，而第三人阿尔文公司怠于行使其要求被告退还工程质保金的到期债权，致使其无力向原告退还质保金，已损害了原告的权益。故诉至法院，提出如前诉请。第三人阿尔文公司意见，尅纳工程属于我公司承建没有异议，本案第三人张照亮系本案实际施工人是事实，该工程施工的所有事宜均由第三人张照亮全权负责。我公司只是收取张照亮的管理费，其余的责任都是张照亮承担（材料、税收等），原告诉称的紫云县交通局扣押的质保金作为我公司是不清楚的，具体数额应当以原告和我公司的实际施工人张照亮的数据为准，如果紫云县交通局扣留了质保金，在满足条件的情况下紫云县交通局退还给原告，我公司没有异议。整个案涉工程的工程款工程造价6000多万元，实际已经支付5800多万元，我公司通过账户转给张照亮款约2000多万元，大概有4000多万元是紫云县交通局转给张照亮，公司对案涉工程的权利和义务都是张照亮承担和享有，本案的质保金应当由紫云县交通局退还给张照亮，再由张照亮支付给原告。第三人张照亮意见，该项目我本人系阿尔文公司的委托代理人，所行使的权利和义务都是阿尔文公司的代理或表见代理行为，资金拨付的情况是紫云县交通局通过对公账户拨付，再由阿尔文公司拨付给我和原告。另外，还有大概300万元左右工程款系阿尔文公司的委托由紫云县交通局拨付到我个人账户后我又支付给原告；希望紫云县交通局直接把剩余的质保金拨付给原告。被告紫云苗族布依族自治县交通运输局未答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提交的二原告身份证、第三人企业登记信息、紫云县尅座纳坪公路改造工程施工合同（复印件，原件在第三人张照亮处理和交通局）、工程项目管理目标责任书、廉政合同、安全生产责任书、合伙合同、安市交专议（2016）5号安顺市交通运输局专题会议纪要、单位工程费审核定案表、结算审定签署表、委托书、尅座纳坪公路油面结算表、（2020）黔0425民初108号民事判决书、（2019）黔0425民初165号民事判决书、（2019）黔04民终1518号民事判决书，来源合法、内容客观真实，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。对于当事人有异议的证据，认定如下：1、原告提交的沥青路面施工合同、沥青购买合同，证明阿尔文公司将沥青路面工程分包给二原告，并对工程款支付进行约定，其中约定阿尔文公司扣留应当支付给原告工程款总额的5%作为质保金；这两份合同都有张照亮的签字，从之前的材料上能看出张照亮是阿尔文公司的代理人，并且阿尔文公司已经认可该工程的责任由张照亮实施；沥青购买合同沥青的施工材料是二原告垫支购买的材料，并组织施工完成。阿尔文公司质证称，购买合同与本案没有关联性，购买合同我公司持有异议，购买合同原告没有提交送货单，另外数量是800吨，并且证明证实买卖合同的行为；并且，出售人是唐波，买受人是唐波，使用人也是唐波，道理上讲不清，路面施工合同我公司并未在上面加盖印章，印章仅仅是项目资料专业章，而且资料专业章也不是我公司,是私刻专用，不能代表公司。张照亮无异议。本院经审查认为，沥青路面施工合同内容为阿尔文公司项目部将尅座至纳坪公路改造工程沥青路面以包工不包料的形式发包给原告陈文斌；沥青购买合同内容为阿尔文公司项目部向原告唐波购买尅座至纳坪公路改造工程所需的沥青，结合二原告的合伙协议，陈文斌负责组织沥青路面工程施工，唐波负责沥青的供应，实际该路段沥青路面工程系二原告出工出料完成施工。对第三人阿尔文公司的异议不予采纳。2、阿尔文公司提交的工程项目施工责任项目书，证明张照亮是合同承包人，公司承包项目又转包给张照亮，我公司收取张照亮管理费50万元；该项目是我公司承包，我公司给张照亮签订责任协议书（第一条第五项），张照亮是施工责任人。实际上张照亮是挂靠公司承包工程。原告质证称，证据我们不清楚，我们认为张照亮与公司是委托代理关系。张照亮质证称，内容真实，我没有异议，公司委托期限、合同期限我想不起，公司收取50万元管理费是事实，我认为签订合同是有公司的委托书，我的行为是代表公司的行为。本院经审查认为，张照亮对该证据予以认可，能够证实阿尔文公司同意张照亮对外以阿尔文公司名义承接工程，双方实质存在挂靠关系，但阿尔文公司不能以内部约定对抗不知情的第三人，项目的实际承包人系阿尔文公司，故对阿尔文公司证明目的不予采纳。3、阿尔文公司提交的工程款账目表，证明交通局支付工程款后我公司将款支付给张照亮，同时说明了公司收取张照亮管理费；工程款是58032543.88万元，收取管理费；该证据是我公司财务制作，有50万元张照亮交到人社局，包含2013年张照亮交到人社局50万元，人社局通过账户转到交通局，交通局又转给我们，我公司把钱转给张照亮。原告质证称，是公司和张照亮的账目来往我们不清楚。张照亮质证称，账目其中有50万元是我之前代阿尔文公司垫付农民工工资保证金，保证金我交到劳动局，但劳动局通过账户转到交通局。本院经审查认为，该账目表系阿尔文公司自行制作，无其他证据相互印证，真实性无法核实，故不予采信。4、2020年9月1日，被告紫云交通局出具《尅座至纳坪公路建设项目资金情况说明》，内容为：“阿尔文公司于2013年11月至2015年9月承建我局尅座至纳坪公路改造项目，我局于2016年3月9日组织验收，工程质量达到合格标准。但施工单位因自身原因至今未到我局办理工程款结算，不存在扣留质保金的情况，项目资金收入支出情况具体如下：该项目共收到上级补助资金及地方配套资金32380000元，项目总投资64996377.77元（含待摊投资2535180元），支付资金合计62100364.88元。剩余待支付资金2896012.89元，2020年8月3日根据紫云法院协助执行通知书（2020）黔0425执189号将210956元工程款划拨至紫云法院指定账户，目前我局剩余尅纳路项目资金68679.12元。”原告质证称，该笔款项是紫云交通局按照尅纳公路改造项目总工程款的5%扣留的质保金，这个事实在该工程所涉及的其他案件的生效判决里已经过查实认定；根据尅纳公路工程审定的总工程款金额计，紫云交通局扣留的质保金不只有2896012.89元，而应该是30885478.89元以上；紫云交通局出具的该份材料上剩余金额有误，按其所说项目剩余应支付总款为2896012.89元，被执行210956元，应当剩余2685056.89元，而不是68679.12元。阿尔文公司质证称，尅纳公路改造工程项目系实际施工人张照亮借用阿尔文公司资质，以阿尔文公司名义承包施工，案涉工程所有事宜均由张照亮负责办理，阿尔文公司没有参与施工，没有介入案涉工程有关事项，特别是工程款的核算、拨付，具体都是张照亮对接，工程款总额、具体拨付情况、工程款剩余多少阿尔文公司一概不知，以张照亮与紫云交通局核算数据为准。张照亮质证称，剩余支付资金金额不对，应该剩余280万余元，已经支付也不对，应该是5800多万元，我认为法院可以直接判交通局涉案工程的剩余资金（质量保证金）。本院经审查认为，该情况说明称不存在扣留质保金的情况，与双方签订的合同及实际剩余工程款未支付的事实不符，作为本案被告紫云交通局否认存在质保金应当提出证据证实其主张，但未提交证据，应当承担证据不力的法律后果，紫云交通局自认项目剩余待支付资金2896012.89元，减去被执行的210956元，应当剩余2685056.89元，情况说明中剩余资金68679.12元，前后矛盾，对此金额不予采信。本院经审理认定事实如下：2013年11月6日，被告紫云县交通局与第三人阿尔文公司签订《紫云自治县尅座至纳坪公路改造工程施工合同》，合同约定被告紫云县交通局将尅座至纳坪公路改造工程发包给被告阿尔文公司施工，工程造价50902343元，工期为360天，“……十、竣工与结算……2、交工验收合格后，乙方按照国家有关规定向监理和甲方提出结算报告，经监理审核、甲方复核、审计部门审计后，甲方扣留本工程总造价的5%作为工程质保金，质保金不计息，保修期为两年。……4、保修期满本工程经上级质监部门验收合格并签发合格证书后30天内结清全部质保金。”合同还对双方职责、工程款的支付、竣工与结算、工程保修等等进行约定。2014年7月15日，第三人张照亮与原告陈文斌签订《沥青路面施工合同》，由原告陈文斌对尅座至纳坪、百花至一碗水（全长37.287公里、路基宽6.5m-8.5m，路面宽5.5m-7.5m）路段进行沥青路面施工，承包方式为包工不包料，厚4cm按25元/平方米，厚6cm按37.5元/平方米，付款方式：按已完工程合格量的80%计付，工程完工后付至95%，余下的5%作为两年的质保金，合同还对双方的权利义务、付款方式等进行约定。2014年7月15日，第三人张照亮与原告唐波签订《沥青购买合同》，由唐波向尅座至纳坪公路改造工程提供沥青，单价按照路面施工面积计算，厚4cm按17元/平方米，厚6cm按25.5元/平方米，付款方式：按已完工程合格量的80%计付，工程完工后付至95%，余下的5%作为两年的质保金，合同还对双方的权利义务、付款方式等进行约定。2014年7月18日，原告陈文斌、唐波签订《合伙协议书》，双方约定各自出资50%，合伙承包修建尅座至纳坪、百花至一碗水的尅座至纳坪××改造工程项目沥青路面工程施工，陈文斌负责组织沥青路面施工，唐波负责沥青及相应材料的购买、运输和加工。2016年3月9日，经安顺市交通运输局组织对第三人阿尔文公司的紫云自治县尅座至纳坪公路进行验收，同意该工程通过竣工并验收。2017年2月20日，经二原告委托人唐仕斌与第三人张照亮对公路油面结算，送审量（完成量）9265494元，审定量（结算量）9127438元，已付金额8314259元，余额813179元，质保金456372元，监理服务费11866元，最后余额344941元。2019年1月16日原告陈文斌诉至我院，要求被告阿尔文公司支付工程款479776元（包含质保金269260元及监理服务费7000元），被告交通局承担连带支付责任，经我院（2019）黔0425民初165号民事判决书判决：一、判决被告四川省阿尔文建设有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告陈文斌203516元。二、驳回原告陈文斌其他诉讼请求。（2019）黔0425民初165号民事判决书，查明事实：被告阿尔文公司实施工程价款审定为60684011.97元，按照合同约定，被告紫云县交通局应扣质保金为3034200.6元，应支付被告阿尔文公司574649811.37元，被告紫云县交通局已支付59186634.88元，现已超过合同约定支付被告阿尔文公司1536823.15元。因被告阿尔文公司有其他债务，2017年1月12日，重庆市第五中级人民法院对该工程的质保金进行了冻结，期限为2017年1月12日至2020年1月11日。另查明，紫云交通局自认涉案工程项目剩余待支付资金2896012.89元，减去2020年8月3日根据紫云法院协助执行通知书（2020）黔0425执189号将210956元工程款划拨至紫云法院指定账户，涉案工程项目应当剩余2685056.89元待支付资金。本案争议焦点是：1、质保金和监理服务的事实依据及支付条件是否已经成立；2、交通局是否有支付的义务；3、涉案工程的质保金被法院冻结，冻结是否已经失效；4、第三人张照亮与阿尔文公司是代理行为还挂靠关系。本院认为，关于阿尔文公司是否享有对紫云交通局的到期债权且因怠于行使对原告造成损害的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十三条的规定,合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付义务的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。第一、关于阿尔文公司是否享有对紫云交通局的到期债权。根据查明的事实,案涉工程项目“紫云自治县尅座至纳坪公路改造工程”系紫云交通局发包给阿尔文公司施工，双方签订《紫云自治县尅座至纳坪公路改造工程施工合同》,系当事人真实意思表示,且合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定,依法认定有效。根据上述合同约定,紫云交通局（甲方）扣留本工程总造价的5%作为工程质保金，质保金不计息，保修期为两年，缺陷责任期：两年。根据《建设工程质量保证金管理办法》规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。2016年3月9日涉案工程已经通过交竣工合格并验收，现两年保修期已过，紫云交通局应当退还质保金。阿尔文公司承包紫云交通局工程施工,按照合同的相对性原则,紫云交通局作为合同相对方依法应承担支付工程款的义务。第二、就涉案工程项目而言,阿尔文公司承接该工程后将该工程项目交由张照亮负责或由张照亮挂靠施工，无论张照亮管理该工程项目系代理或者挂靠，均应由阿尔文公司对外承担责任。后张照亮以阿尔文公司名义又将部分工程交由二原告施工，二原告是实际施工人，虽然分包无效，但所得利益应当返还，二原告索要工程质保金，符合条件应予返还。因此,二原告是涉案工程的实际施工人，阿尔文公司为涉案工程的承建单位,阿尔文公司未及时向紫云县交通局主张权利。综上,二原告对紫云县交通局提起的代位权之诉,同时满足《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条所规定的四项条件,即债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。阿尔文公司怠于行使到期债权，致使二原告的合法债权无法实现，现原告行使代位权，其诉讼请求成立,予以支持。根据2017年2月20日公路油面结算单及我院（2019）黔0425民初165号民事判决书确定阿尔文公司尚欠二原告质保金456372元，监理服务费11866元。关于逾期付款利息，原告要求以468238元为基数，自2016年1月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付逾期付款利息至全部款项付清之日止，根据原告与阿尔文公司代理人张照亮签订的《沥青路面施工合同》及《沥青购买合同》双方均未约定质保金利息，原告要求紫云交通局自2016年1月19日起支付利息，未提供证据证实，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下：一、被告紫云苗族布依族自治县交通运输局在欠付第三人四川省阿尔文建设有限公司质保金范围内代位清偿退还原告陈文斌、唐波工程质量保证金456372元、监理服务费11866元，共计468238元，于本判决生效之日起十日内支付。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二、驳回原告陈文斌、唐波的其他诉讼请求。案件受理费4162元，由被告紫云苗族布依族自治县交通运输局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  田中志二〇二〇年九月九日法官助理高龚娴书记员邵云附：诚信风险提示书当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或延迟履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人民代表大会常务委员会关于第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。