湖南省湘阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0624民初1332号 原告：杨件根，男，汉族，1966年3月6日出生，住湖南省湘阴县。 委托诉讼代理人：蒋水光（特别授权）。 被告：湖南中柱建设有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区学士街道办事处玉江村239号，统一社会信用代码：91430104753370209B。 法定代表人：李志良，系公司的总经理。 委托诉讼代理人：杨正平（一般代理），湖南人和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何阳（特别授权），湖南人和律师事务所律师。 原告杨件根与被告湖南中柱建设有限公司（以下简称中柱公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月28日受理后，依法适用简易程序，于2020年6月17日、2020年8月26日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告杨件根的委托诉讼代理人蒋水光、被告中柱公司的委托诉讼代理人何阳到庭参加诉讼；第二次庭审中，原告杨件根及其委托诉讼代理人蒋水光、被告中柱公司的委托诉讼代理人何阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨件根向本院提出诉讼请求：一、判令解除原告与被告之间的劳动关系；二、判令被告向原告赔付停工留薪期工资、护理费、一次性伤残就业补助金共计80100元；三、判令被告承担本案的诉讼费用。赔偿明细：1.停工留薪期工资30015元（误工期180天，5002.5元/月×6个月）；2.护理费10065元（61227元/年÷365天×60天）；3.一次性伤残就业补助金40020元（5002.5元/月×8个月）。在第二次庭审中，原告要求第二项诉讼请求的总额增加因重新鉴定花费的鉴定费1084元。事实和理由：2017年间，湘阴县湘华房地产开发有限公司对湘阴县文星镇冬茅路476号尚书豪庭二期工程开发，被告中柱公司承包建筑后，分包给自然人周军负责具体施工。2018年1月20日，原告杨件根进入尚书豪庭二期工程项目工地做事，从事木工装模工作，工作时间上午6点半至11点半下午12点半至17点半，包吃包住，劳动报酬为每天工资230元，被告替原告购买了社会保险，但双方之间未签劳动合同。当日下午起原告到工地正式工作，1月2日、1月23日、2月1日、2月2日、2月3日、2月4日上午止，共计工作时间6天。原告于2018年2月4日13时在制作模板时，不慎被电锯割伤左手虎口。木工班班长廖云当即把原告送往湖南泰和医院住院治疗5天，诊断为左手背电锯伤伴神经血管肌腱断裂，左大多角骨开放性骨折伴骨质缺损。出院后在湘阴县人民医院住院治疗4天，诊断为左手外伤清创缝合术后。出院后带药继续治疗，全休12月，卧床2月，2周一次门诊复查。2018年5月8日，湘阴县人力资源和社会保障局作出湘阴工伤认字[2018]53号工伤认定决定书，对原告的受伤认定为工伤。2018年11月26日，岳阳市劳动能力鉴定委员会作出岳市人社(工伤)鉴[2018]1737号职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书，鉴定原告受伤程度为玖级伤残。2019年1月22日，岳阳市洞庭司法鉴定所作出岳洞司鉴所[2019]临鉴字第33号司法鉴定意见书，鉴定原告受伤误工期为180日，护理期为60日，营养期为30日，后续治疗费2000元。综上所述，原告认为，原告系被告的员工，在工作中受到伤害，根据有关法律法规之规定，被告应向原告予以赔付工伤保险待遇损失，双方之间就损失赔偿事宜无法达成调解协议。为此，原告为了保护自己的合法权益，于2019年9月27日向湘阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经过仲裁程序后，不服湘阴劳人仲案字[2019]第42号仲裁裁决，特向法院提起诉讼，请依法判决。 被告中柱公司辩称：一、杨件根主张停工留薪期工资30015元过高，无充分法律依据，应为2744.4元。1、杨件根按5002.5元/月计算本人工资无充分法律依据。杨件根仅在工地工作6天，至今未提交其受伤前一年平均工资，依据《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”结合中柱公司从湘阴县工伤保险基金管理服务中心调取的《个人工资变更信息》，杨件根月缴费工资最高为2695元。且2017岳阳市职工平均月工资为4574元，杨件根的每月工资2695元低于统筹地区职工月平均工资60％(4574元×60％=2744.4元)，故应按2744.4元/月计算杨件根工资。2、杨件根按6个月计算误工期于法无据。杨件根受伤为左手背电锯伤伴神经血管肌腱断裂，左大多角骨开放性骨折伴骨质缺损，已被认定为工伤，岳阳市洞庭司法鉴定所鉴定意见适用《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》计算误工期于法无据。根据《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》S60-S68确定的0.5-2个月的停工留薪期，中柱公司认为湘阴县劳动人事争议仲裁委员会认定停工留薪期间1.5个月过长，应按1个月计算。故杨件根停工留薪期间工资应为2744.4元/月×1月=2744.4元。二、杨件根主张一次性伤残就业补助金40020元过高，应为21955.2元。上已述及杨件根工资为2744.4元/月，依据《湖南省实施 经审理查明，被告中柱公司承包了尚书豪庭二期工程，分包给自然人周军负责具体施工。2018年1月20日，原告杨件根进入该项目工地做事，从事木工装模工作，被告替原告购买了工伤保险，但双方之间未签劳动合同，工资按照实际用工天数计算。原告至受伤前在该项目工地实际工作6天。2018年2月4日，原告在制作模板时，不慎被电锯割伤左手虎口，当即被送往湖南泰和医院住院治疗5天手术出院，出院医嘱为“……2、院外隔日换药一次，术后两周根据伤口情况拆线；3、术后三周来我院复查视情况去除石膏，指导功能性锻炼……”。出院后原告在湘阴县人民医院住院治疗4天，诊断为左手外伤清创缝合术后。出院后带药继续治疗，全休12月，卧床2月，2周一次门诊复查。2018年5月8日，湘阴县人力资源和社会保障局对原告的伤认定为工伤。2018年11月26日，岳阳市劳动能力鉴定委员会作出岳市人社(工伤)鉴[2018]1737号职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书，鉴定原告受伤程度为玖级伤残。原告杨件根于2019年1月17日向岳阳市洞庭司法鉴定所申请对误工、护理、营养期、后续医疗费进行鉴定，该鉴定结构作出了误工期180日、护理60日、营养30日、预计后续治疗费约2000元的鉴定结论供参考。因被告对原告提供的该鉴定结论有异议，原告申请重新鉴定，湖南省人民医院司法鉴定中心以《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的标准出具了鉴定意见书，鉴定原告的伤建议误工期为150天、护理期为60日。此次鉴定花费鉴定费和邮寄费共计1080元。 另查明，在事故发生时，原告杨件根的工伤保险缴费基数为2695元/月。在原告受伤后，被告全额支付了原告住院期间的医疗费，并额外支付了1万元给原告作为工伤补偿。原、被告均同意该1万元在本次赔付中予以抵扣。原、被告双方对于已经解除劳动关系的事实无异议。现该工程已竣工。 以上事实有原告身份信息、被告企业登记信息、湖南泰和医院病历、诊断证明书、报告单、湘阴县人民医院病历、证明书、仲裁裁定书、工伤认定决定书、职工工伤程度鉴定结论书、湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定意见书、个人工资变动信息截图、鉴定费发票和四张邮政快递费票据及庭审笔录在卷予以佐证。 本案争议的焦点问题是：一、原、被告双方劳动合同是否解除；二、原告提出的停工留薪期工资、护理费、一次性伤残就业补助金是否应当得到支持，如何计算；三、重新鉴定的费用是否应由被告方承担。针对以上焦点问题，本院分析认定如下： 一、关于原、被告之间劳动关系的解除，原告杨件根与被告中柱公司并未签订劳动合同，但原告杨件根在被告处工作的事实存在，现原、被告双方对于已经解除劳动关系的事实无异议，故本院予以确认。 二、依据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第一条“……针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险;对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。……”、第二条“……以建设项目为单位参保的，可以按照项目工程总造价的一定比例计算缴纳工伤保险费”。依据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条“……针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”，原告杨件根主张按230元/天计算月工资，而被告辩称杨件根在工伤保险基金的月缴费工资最高为2695元，低于统筹地区职工平均工资60％(4574元×60％=2744.4元)，故应按2744.4元/月计算杨件根月工资。被告主张的缴费工资无法认定为原告的实际工资，而原告杨件根在被告工地上仅工作六天，考虑其工资具有不确定性，且无法计算其受伤前一年的月平均工资。故原告杨件根相关工伤保险待遇中应参照2017年度统筹地区职工平均工资4574元/月作为计发基数。对原告因工受伤的主张的费用，本院依法认定如下：1、护理费：被告辩称因在工伤认定中未标明需要护理，故要求不计算护理费。根据原告出院医嘱、鉴定意见，故本院酌情认定原告停工留薪期护理天数为60天，护理费计算根据湖南省统计局发布的居民服务、修理、其他护理服务业年收入标准61227元/年计算，故停工期的护理费为10064.71元（61227元/年÷365天×60天）；2、停工留薪期工资：虽杨件根只住院9天，但根据原告的出院诊断和劳动能力鉴定的九级伤残的鉴定意见，本院酌情认定停工留薪期为150天，停工留薪期工资为22556.71元（4574元/月×12个月÷365天×150天）；3、一次性伤残就业补助金：原告构成九级伤残，一次性伤残就业补助金的计算时间为8个月，故认定为36592元（4574元/月×8个月）；4、重新鉴定费1080元，因被告对鉴定不服，原告遂申请重新鉴定，本院认为该费用应当由被告公司承担。以上合计70293.42元。被告中柱公司给原告的1万元予以扣减后，被告中柱公司还支付原告杨件根60293.42元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第二十二条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、解除原告杨件根与被告湖南中柱建设有限公司之间的劳动合同关系； 二、限被告湖南中柱建设有限公司自本判决生效之日起十五日内支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资和护理费、鉴定费共计60293.42元给原告杨件根（已扣减1万元）； 三、驳回原告杨件根的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告杨件根承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审判员  黄斯琴 二〇二〇年九月七日 法官助理蔡小倩 书记员蔡小倩（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 《中华人民共和国劳动法》 第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇： （一）退休； （二）患病、负伤； （三）因工伤残或者患职业病； （四）失业； （五）生育。 劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。 《工伤保险条例》 第二十二条劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。 劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。 生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。 劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《湖南省实施办法》 第九条下列因工伤发生的费用和用于工伤保险的费用，依照国家规定从工伤保险基金支付： (一)治疗工伤的医疗费用和康复费用; (二)住院伙食补助费; (三)到统筹地区以外就医的交通食宿费; (四)安装配置伤残辅助器具所需费用; (五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费; (六)一次性伤残补助金; (七)一级至四级工伤人员伤残津贴; (八)终止或者解除劳动(聘用)合同时应当享受的一次性医疗补助金; (九)因工死亡职工的遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金; (十)工伤认定调查和劳动能力鉴定费用; (十一)工伤预防宣传和培训费用。 第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。 劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。 一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资;一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。 终止劳动关系或者解除劳动(聘用)合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。