江苏省金湖县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0831民初387号原告：徐州佳信建筑安装工程有限公司,住所地徐州经济开发区蟠桃花园1号。法定代表人：戚明超,该公司总经理。委托诉讼代理人：盛爱明，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孙陆，徐州市铜山区张集中心法律服务所法律工作者。被告：金湖县吕良镇人民政府，住所地金湖县吕良镇吕良集镇。法定代表人：张立武，该镇镇长。委托诉讼代理人：姚晓君，金湖县吕良法律服务所法律工作者。被告：北京东方园林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼6层601号。法定代表人：刘伟杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：江志武，北京市金杜（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓群，北京市金杜（南京）律师事务所实习律师。原告徐州佳信建筑安装工程有限公司（以下至判决主文前简称徐州佳信公司）与被告金湖县吕良镇人民政府（以下至判决主文前简称吕良镇政府）、被告北京东方园林环境股份有限公司（以下至判决主文前简称东方园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐州佳信公司委托诉讼代理人孙陆和盛爱明、被告吕良镇政府委托诉讼代理人姚晓君、被告东方园林公司委托诉讼代理人江志武和刘晓群到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告徐州佳信公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款5949052.43元及利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2018年6月6日起计算至实际支付之日）；2.被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：被告东方园林公司将承包的被告吕良镇政府的田小萌工程中的土方工程分包给原告施工完成。原告于2018年3月3日开始施工，2018年3月24日与被告东方园林公司补签了土方工程分包合同。原告已按合同完成清表218284.96平方米*0.87元/平方米=189907.92元，挖湖土方74296立方米*6.8元/立方米=505212.8元，内倒土方76564立方米*6.8元/立方米=520635.2元，清淤331793.139立方米*14.56元/立方米=4830908.1元，整地形218284.96平方米*1.84元/平方米=401644.33元，工地临时便道租钢板300块*9元/块*60元=162000元，税额203855.9元，外购土56314.44元。以上所依据的已完成工程量全部来自被告与发包方及所委托的第三方测量所确认的数据，并交由原告确认持有。但被告此后一直拒不付款，2019年春节前引起农民工讨要工资集访，当地政府才垫付了部分农民工工资105万元，余款至今仍然分文未付，故诉至法院。被告吕良镇政府辩称：吕良镇政府不是工程建设单位，也不是发包方，2018年行政区划调整，原陈桥镇政府撤销，吕良镇政府作为继受人继续提供帮办服务。因此吕良镇政府对原告没有付款义务，在本案中不应当承担责任。被告东方园林公司辩称：1.2018年3月东方园林公司将本案的土方工程分包给原告是事实；2.本案工程建设资金由东方园林公司承担，原告主张的工程款所依据的工程计量确认单、产值确认单、分部分项工程量清单与计价表是发包方江苏田小萌度假区建设开发有限公司（以下简称田小萌公司）向被告东方园林公司请款时所用，所载明的工程量是对本案工程工程量的预估，并非是对原告已完成工程量的确认；3.原告所主张的工程量与实际不符，计算工程款的方法也不符合合同的约定，东方园林公司已超付工程款；4.双方至今未进行最终结算，且未结算的责任在于原告，原告要求支付工程款及利息没有法律依据。故请求驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述及审查核实的证据，本院认定事实如下：2018年3月12日，田小萌公司与被告东方园林公司签订《建设工程施工合同》一份，约定田小萌公司将金湖县陈桥镇田园东方“田小萌”项目交由东方园林公司施工完成，工程承包范围包括土方工程、园路、园桥、园林小品、绿化工程等，并约定本项目实行分段验收，分段结算，承包人每月25日按监理工程师签字验收达到质量要求的工程量上报进度，发包方应在10日内审批并支付80%的进度款。2018年3月24日，被告东方园林公司（甲方）与原告（乙方）签订《土方工程分包合同》一份，约定：甲方将田小萌工程中的土方工程交由乙方完成;工作内容：田小萌项目土方清表，场内土方倒运、清淤等（详见附件一合同清单），工作期限为2018年3月25日开工，2018年4月30日竣工，合同价款：暂定不含税总价3485310.68元，增值税税额104559.32元，含税总金额3589870元，以上含税价格为人民币含3%增值税，本案工程的含税清单单价采用完全综合单价固定包死，详见附件一合同清单；本合同无预付款，按进度付款，月进度款支付上月已完成产值的70%，验收结算完毕后支付至甲方审定结算额的80%，结算后6个月支付至审定结算额的90%，余款待保修期满，甲方根据保修责任履行情况确定是否扣减保修费用后无息支付给乙方;甲方在支付工程款时，乙方必须提供本合同项下3%增值税专用发票，乙方提供的发票不是增值税专业发票或虽是增值税专用发票但税率小于3%，甲方有权拒绝支付工程款。该合同附件一工程清单载明：清表暂定工程量15万平方米，成本单价0.87元/平方米，合计131067.96元，外购种植土成本单价为24.83元/立方米，土方内倒暂定工程量7万立方米，成本单价6.8元/立方米，合计475728.16元，微地形处理暂定工程量15万平方米，成本单价1.84元/平方米，合计276699.03元，池塘清淤暂定工程量15万立方米，成本单价14.56元/立方米，合计2184000元，施工便道暂定工程量15万立方米，成本单价27.85元/立方米，合计417815.53元，不含税合计3485310.68元，税金（3%）为104559.32元，含税合计3589870元。该合同所附的土方工程分包合同条款还对工程作业内容、合同价款的确定与支付、工程款的结算等双方权利义务进行了规定。本案工程原告实际于2018年3月3日进场施工。2018年12月淮安东大勘测设计有限公司出具的第二次测量报告（以下简称东大公司测量报告）载明二期间土方计算：平场面积：一期218285平方米，二期218285平方米；三角形数：一期1393，二期5473；最大高程：一期12.802米，二期11.031米；最小高层4.210米，二期3.36米；挖方量为74296立方米，填方量为76564立方米。2018年4月20日，本案工程的建设单位、跟踪审计单位、监理单位、施工单位以及陈桥镇政府、张坝村委会经测量后一致确认本案工程红线范围内整体清淤平均深度为1.52米，运距1千米以内，并形成书面工程确认单及相关测量资料。2019年1月本案工程的施工、监理、跟踪审计、建设四单位一致确认，截止2018年11月份被告东方园林公司累计产值申报金额为12965388.74元，审定为9976906.98元，本期应付金额为9976906.98*80%=7981525.58元，并形成书面工程计量确认单以及田小萌11月累计进度产值确认单各一份。在该确认单所附的分部分项工程量清单与计价表中，被告东方园林公司确定：清表工程量为218284.96平方米，综合单价4.32元/平方米，合价942991.03元，绿地起坡造型（即微地形处理）工程量为218284.96平方米，综合单价为4.1元/平方米，合价894968.34元，土方内倒工程量为76564立方米，综合单价27.39元/立方米，合价2097087.96元，挖淤泥、流砂（即清淤）工程量为331793.14立方米，综合单价19.99元/立方米，合价6632544.87元，合计10567592.2元。后由于被告东方园林公司未向原告付款，致原告未向农民工支付工资，导致农民工上访。经当地政府协调处理，被告支付了部分农民工工资105万元，原告于此后向被告东方园林公司开具了金额为105万元的增值税专用发票。此后被告东方园林公司一直未支付下余工程款，原告索款无果诉至本院。本案的争议焦点为：1.被告吕良镇政府是否应当承担本案工程的付款责任；2.原告完成的工程量如何确定；3.原告应得工程款如何计算；4.本案付款条件是否成就。本院认为：关于争议焦点1，从现有证据看，吕良镇政府并非本案工程的发包方，与原告没有合同关系，也无其他证明吕良镇政府应当对原告负有付款责任的证据，故本院对原告要求被告吕良镇政府承担本案工程款支付责任的诉讼请求不予支持。关于争议焦点2，原告已完成工程量如何确定问题，也就是能否依据2019年1月被告东方园林公司与发包方田小萌公司以及本案工程监理单位、跟踪审计单位共同确认的工程量确认单、田小萌11月累计进度产值确认单以及所附的计算上述确认单确认的工程量及工程价款的分部分项工程量清单和计价表（为便于表述，以下合称2019年1月产值确定单）所确认的工程量确定原告所完成的工程量。原告认为该产值确认单所确定的工程量全部由原告施工完成，相关的工程量数据由原告按被告东方园林公司要求进行申报，被告东方园林公司与业主即发包方田小萌公司进行确定，并经监理、跟踪审计单位认可，当时形成的原件共一式四份，由被告东方园林公司将其中的一份原件交由原告持有，作为对原告工程量的确认，所以应当作为确定原告工程量的依据。被告则认为案涉项目资金由东方园林公司承担，该产值确认单仅用于田小萌公司向东方园林公司请款，仅是对工程量的预估，并非对工程量的确认，是为了增加2019年度东方园林公司对案涉项目建设资金的预算额度，促进东方园林公司及时将建设资金拨付给田小萌公司，由东方园林公司项目部按照预算口径所编制，所以不能作为确定原告已完工程量的依据。对此本院作如下认定：第一、被告东方园林公司提供的2016年4月26日与金湖县人民政府签订的《美丽金湖全域生态环境保护工程合作备忘录》，2017年8月28日金湖县人民政府、江苏东方尧都建设开发有限公司（以下简称东方尧都公司）和陈桥镇人民政府签订的《美丽张坝-田小萌综合体项目投资协议书》只约定了本案工程的投资规模按尧文化产业园项目和金湖绿道项目工程总额的5%确定，并没有约定本案工程的建设资金由东方园林公司承担。从被告东方园林公司提供的2016年11月25日东方尧都公司（发包方）与中邦建设工程有限公司（承包方）签订的《美丽金湖全域生态环境保护项目建设工程施工合同》看，该项目的建设和施工主体并不包括被告东方园林公司，被告东方园林公司在其中还附了一页内容为“发包人向承包人收取合同审计价决算额5%的管理费，专用于美丽张坝项目投资建设，……管理费由承包人向发包人根据每月进度款额同比例支付……。”即便该约定真实存在，只能证明本案项目建设资金来源于东方尧都公司，而非被告东方园林公司。东方园林公司虽然是东方尧都公司和中邦建设工程有限公司的股东，但该两公司均为独立的公司法人单位，由该两公司享有的权利承担的义务，并不能当然就应当由东方园林公司享有和承担，况且东方园林公司仅是东方尧都公司的股东之一。因此依据上述证据并不能得出本案项目建设资金系由东方园林公司承担的结论。故被告东方园林公司主张的由于本案项目建设资金由东方园林公司承担，所以前述的2019年1月产值确认单仅是用于田小萌公司向东方园林公司请款所用的前提条件难以成立。第二、被告东方园林公司为证明其主张还提供了一份由被告东方园林公司田小萌项目部、本案工程的监理公司、跟踪审计的公司以及建设单位田小萌公司盖章的“关于美丽张坝田小萌项目进度产值确认事宜的情况说明”一份，载明：田小萌项目为东方园林公司赠送给金湖县人民政府的项目，东方园林公司既是出资方又是施工方，该项目边施工边做预算存在一定的特殊性，为了田小萌项目的建设资金尽快落实到位，田小萌项目部向公司上报了项目的初步预算，即《田小萌11月累计进度产值确认单》、《美丽张坝-田小萌综合体项目工程确认单》，仅为本项目施工过程中的预算资料，待竣工验收合格后以实际完成工程量结算。首先，该情况说明中所提到的《美丽张坝-田小萌综合体项目工程确认单》与2019年1月产值确认单中的田小萌综合体项目工程计量确认单，两者名称并不完全一致；其次，并无证据证明本案项目是东方园林公司赠送给金湖县人民政府的项目，前述相关合作备忘录及投资协议书只确定了本案项目的投资规模的计算方式，而合作备忘录明确约定本案项目是双方合作范围内的项目之一，并非东方园林公司在双方合作项目之外无偿为金湖县人民政府建设本案项目；再其次，本案土方工程分包合同签订于2018年3月，并约定合同工期为36天，原告实际于2018年6月完成全部施工（原告于2018年6月6日向钢板出租方退还了全部用于施工便道的钢板）。本案2019年1月的产值确认单发生于原告完成施工后半年有余，而被告东方园林公司与田小萌公司签订的本案项目建设工程施工合同专用条款第13.2.2条规定：本项目工程实行分段验收，分段结算。因此无论是按正常工程施工预算结算程序，还是按双方的约定，该情况说明中陈述2019年1月的产值确认单是本案项目的初步预算，明显不合常理，即便预算也只能是对后续项目进行预算，因本案土方工程早已完工，故只能是对该部分工程的结算。同时东方园林公司与田小萌公司签订的建设工程施工合同第12.4.1条明确约定，承包人每月25日按监理工程师签字验收达到质量要求的工程量上报进度，发包方应在十日内审批并支付80%的进度款。2019年1月产值确认单的内容于此约定高度一致；最后，该情况说明还认为东方园林公司既是本案项目的出资方又是施工方。既然东方园林公司既是本案出资方也是施工方，只要按约定向本案土方工程承包方的原告直接付款即可，如果需要增加项目投入金额，只要单方增加预算即可，根本无需向发包方要求确认工程量和产值，更不需要自己向自己请求付款。综上，本院对该情况说明所陈述的内容真实性不予采信。第三、从2019年1月的产值确认单的内容及形式看，显然是作为本案工程承包方东方园林公司向发包方田小萌公司要求支付工程款而形成和出具。田小萌公司作为独立的法人企业如果建设资金不足，应当向其股东东方尧都公司要求增加出资或采取其他融资方式获取相应资金。由此所形成的资料应当属于田小萌公司的内部资料，不应由外人所持有。原告与田小萌公司并无合同关系，却持有该产值确认单原件，而该产值确认单所确定的施工内容全部由原告所完成。并无其他证据证明东方园林公司与原告就完成的土方工程量和工程价款另行进行过确定和结算，东方园林公司也未能提供证据证明原告持有该产值确认单原件系通过不正当手段所获取。由于被告东方园林公司与原告土方工程分包合同约定的是固定单价合同，东方园林公司与田小萌公司施工合同约定的工程内容包括土方工程、园路、园桥、园林小品等且实行分段验收，分段结算，而原告于2018年6月完成施工后，东方园林公司并未实施后续工程项目，因此应当认定2019年1月的产值确认单系被告东方园林公司对原告所完成工程量的确认。第四、依据2018年4月本案工程建设单位、跟踪审计单位、监理单位、施工单位及工程所在地陈桥镇政府和张坝村委会一致确认的美丽张坝-田小萌综合体项目工程确认单及所附的实测淤泥深度记录，测点图，现场影像资料，现场草签资料，特别是所选取的测点达75个，遍布整个施工区域的每个角落，最低淤泥深度为0.87米，最深淤泥深度为2.31米，平均清淤深度为1.52米，足以证明原告所施工本案土方工程范围均属于低洼沼泽地。同时也证明2019年1月的产值确认单确定挖淤泥流砂的工程量为218284.96平方米（整个施工范围面积）*1.52米（清淤平均深度）=331793.14立方米符合客观实际。从当时的现场影像资料看，并不存在被告东方园林公司所主张的施工区域范围内存有河道、苗圃、建筑物的情况，虽然存有部分积水塘，但仅占极小部分面积，而双方合同也未对清表、微地形处理工程量如何按实计算作出特别约定，虽然双方合同约定水域面积不计入微地形处理面积及正常情况下不需要对水面进行清表，但被告东方园林公司及相关方当时并未对原始地貌中积水相对较深的积水塘面积进行测量形成具体数据，因此应当认定，2019年1月产值确认单按整个施工范围面积218284.96平方米计算清表和微地形处理的工程量是综合考量，施工范围内绝大部分为沼泽地，所存在水面面积较小以及双方合同约定的采用外购建筑垃圾填筑施工便道实际没有施工采用钢板代替而节省部分工程量等因素为便于计算所确定，该种计算方法虽不够精准，但符合本案工程的施工实际，且与实际施工工程量差距不大。东大公司测量报告确定本案工程挖方量为74296立方米，填方量为76564立方米，双方土方工程分包合同约定土方内倒工程量计算方法为总挖方量减去外弃土方量，或总填方量减去外购土方量。由于本案土方工程并未产生外弃土也未产生外购土，因此2019年1月的产值确认单按填方量76564立方米确定土方内倒工程量不违反双方合同的约定，且有测量数据为依据。综上，应当认定2019年1月产值确认单所确定的清表、微地形处理、土方内倒及挖淤泥、流砂的工程量并不存在虚报的情况，而且符合工程施工实际。第五、被告东方园林公司还依据2019年1月27日形成的两份测量图以及2020年7月29日到案涉项目现场拍摄的数张照片，主张清表工程量应按108652平方米，微地形处理工程量应按19251.5平方米进行计算，并要求进行现场勘查，同时要求应当对原告实际所完成工程量进行鉴定，对此本院作如下认定：首先，被告东方园林公司所提供的上述两组证据均由其单方制作，形成时间为2019年1月17日和2020年7月29日，真实性及关联性无法确定。本案项目属于园林式农业观光项目，土方工程是对低洼沼泽地进行改造，为后续工程的开展提供地形条件，必然形成新的河道、沟渠及排水系统。本案土方工程于2018年6月即已完成，被告此后并未实施后续项目，至2019年1月17日已达7个月，中间又经历了夏、秋两季，必然在完成改造后的土地及新建的河道沟渠中生长出杂草树木，改造后形成的河道沟渠因水系贯通及降水而蓄水，同时也不排除附近居民因该土地闲置而在该土地上开垦种植改变原地形地貌（被告东方园林公司所提供的上述照片中即有大片庄稼）。因此被告东方园林公司所提供的上述证据并不能证明其主张的事实。其次，如前所述，本案土方工程全部由原告施工完成，被告东方园林公司已对已完成工程量进行确定申报并经发包方田小萌公司确认，该工程量确定方式是按对原始地貌进行测量时确定的红线内面积218284.96平方米计算清表，微地形处理，挖淤泥、流砂的工程量。原告持有该产值确认单原件，并依该产值确认单确定的工程量计算应得工程款，而双方土方工程分包合同并未对该部分工程量的具体确定方式作出约定。因此应当认定双方已对本案工程量的确定方式达成了一致。现被告东方园林公司要求通过鉴定确定原告已完成工程量，实质是对双方达成一致的工程量确定方式予以反悔，而原告对此不予同意。进行鉴定的前提是双方对工程量确定方式达成一致，鉴定机构再按照双方确定的工程量计算方式鉴定出具体的工程量，否则即便按被告要求进行鉴定所作出的鉴定结论也不能作为确定原告所完成工程量的依据。同时，由于本案工程款于2018年6月即已完工，被告东方园林公司并未进行后续项目的实施，也未提供项目原始地貌的证据以及原告2018年6月完工时所形成地貌的证据，而时至今日已有两年多时间，不排除附近居民对闲置土地开荒种植以及其他原因改变原告完成施工时的地貌的可能，故即便进行鉴定所得到的鉴定结论也不符合客观实际。因此，本院对被告东方园林公司上述主张不予采纳。综上，应当认定应以2019年1月产值确认单确定的工程量为依据确定原告已完成工程量。关于争议焦点3，原告应得工程价款如何计算的问题。第一、如前所述，应当按2019年1月产值确认单确定的工程量，并按照双方土方工程分包合同约定的综合单价计算原告该部分工程价款，具体为：清表218284.96平方米*0.87元/平方米=189907.92元，微地形处理218284.96平方米*1.84元/平方米=401644.33元，池塘清淤331793.14立方米*14.56元/立方米=4830908.1元，土方内倒76564立方米*6.8元/立方米=520635.2元，合计189907.92元+401644.33元+4830908.1元+520635.2元=5943095.55元。第二、虽然双方合同约定需外购种植土并按24.83元/立方米计算工程价款，同时约定外购土工程量按照填方量减去挖方量计算，但并无证据证明原告在施工中实际外购了种植土，因此本院对原告要求支付外购土工程价款76564立方米（填方量）-74296立方米（挖方量）=2268立方米*24.83元/立方米=56314.44元的诉讼请求不予支持。第三、双方合同所附工程清单中约定土方内倒包括机械挖土、装车、场内倒运1KM以内、回填、堆筑、平整、压实等。因此原告所主张的挖湖土方工程量应包含在土方内倒的工程量内，不应重复计算，故本院对原告主张挖湖土方工程价款74296立方米*6.8元/立方米=505212.8元不予支持。第四、关于原告主张的代替施工便道所租赁的钢板的费用9元/天*300块*60天=162000元，能否支持的问题。原告认为产生该费用的原因是双方合同约定的是为了便于施工通过外购建筑垃圾填筑施工便道。施工中，由于本案工程是园林工程，不能使用建筑垃圾进行施工，原告按被告东方园林公司的要求租赁了相应的钢板作为便道，该费用已实际发生，被告东方园林公司应当支付。被告东方园林公司则认为，合同清单所列的施工便道是指使用外购建筑垃圾并进行压实平整后形成供整个田小萌项目施工所使用的施工道路，现场实际为钢板临时铺设，仅供原告自身施工便利服务的临时措施。根据双方合同约定，该临时设施所需费用已包含在综合单价内，不应单独计量计价，原告也未能提供证据证明作此变更已经过被告东方园林公司同意。本院认为该162000元应当计入原告应得工程价款内，被告的抗辩主张不能成立，理由如下：首先，双方合同约定了用外购建筑垃圾方式填筑施工便道，并按综合单价27.85元/立方米计算相应的工程款，并未明确约定该施工便道原告施工完成后不需拆除，必须留给被告用于后续项目施工所用，被告也未能提供证据证明该施工便道在后续项目施工中必须需要使用。而按正常施工程序，原告施工完毕后必须拆除包括施工便道在内的相关的施工过程中产生的临时设施。因此被告关于用外购建筑垃圾填筑便道是供整个田小萌项目施工所使用，而非仅由原告自身施工所使用的抗辩不能成立。其次，本案工程属于农业观光用途的园林项目，环保要求应当相对于其他工程要高。在双方合同中已明确约定由被告承担该工程价款，并约定了该部分工程价款的计算方法，原告按约定修筑该便道，则更方便其施工。双方合同也明确约定原告必须听从被告现场工程师的指挥，若原告未听从现场工程师的指挥造成工程质量问题，工期延误等后果，造成的经济损失全部由原告承担。因此，原告虽然未能提供证据证明系经过被告同意将用外购建筑垃圾填筑便道改为临时租钢板铺设施工便道，但结合本案工程施工的实际情况，以及被告及业主诉前并未对此改变提出异议，应当认定原告系应被告要求或经被告同意而作此改变。最后，双方合同约定的用外购建筑垃圾填筑施工便道所产生的工程价款虽然属于施工过程中的临时措施费用，但双方已对此单独约定综合单价为27.85元/立方米，暂定工程量为15000立方米，工程价款为417815.53元，而双方合同条款第3.1条、第5.4条所约定的由原告承担一切人工、材料、机械等费用，是指除综合单价以外的部分。而原告所主张的钢板租赁费用是因代替用外购建筑垃圾填筑施工便道所产生，且所产生的费用远低于合同约定的工程价款，原告实际未填筑该施工便道，也没有主张用外购建筑垃圾填筑施工便道的工程价款。因此，被告关于该部分费用已包括在综合单价内，不应单独计量计价的抗辩主张不能成立。原告为证明该部分费用金额提供了与淮安茂群建设工程有限公司签订的钢板租赁合同、收条以及签证单各一份予以证实，应予认定。第五、综上所述，原告应得工程价款为189907.92元（清表）+401644.33元（微地形处理）+4830908.1（清淤）+520635.2元（土方内倒）+16.2万元（钢板租赁费用）=6105095.55元。双方土方工程分包合同第3.3条约定：当实际施工产值超出暂定合同总价的10%（含）时，双方需另行签订书面补充协议或另行签订合同予以确定，且超过10%以上部分工程量的单价下调5%-10%，否则超过部分不予结算。原告认为被告为逃避付款义务，一直无理拒绝与原告结算，更不会与原告对此签订补充协议已经违约，故不应当下调。被告则认为由于双方没有另行签订合同进行约定，故按合同约定被告有权对超出部分不予结算。由于双方合同条款对超出10%部分的工程价款结算方式作出了特别约定，但被告未按约与原告进行结算，也未就此与原告协商一致签订书面协议，本案在审理过程中双方对此亦未能达成一致，故本院酌定按7.5%计算为宜。因此，原告应得工程价款中未超过合同暂定价10%部分的金额为（6105095.55元-3485310.68元）*10%+3485310.68元=3747289.167元，超出合同暂定价10%以上部分的金额为（6105095.55元-3747289.167元）=2357806.383元，该部分原告应得工程价款为2357806.383元*（1-7.5%）=2180970.9元。原告应得总工程价款为3485310.68元+2180970.9元=5666281.58元，由于该价款为不含税工程价款，故原告应得含税工程价款为5666281.58元*（1+3%）=5836270元，被告已支付原告工程款105万元，原告已开具105万元工程款发票，故被告尚应支付4786270元。关于争议焦点4，本案工程付款条件是否成就的问题。被告主张双方土方工程分包合同约定原告应于每月25日向被告上报上月工程量，全部工程通过竣工验收后，原告应向被告提供全部结算资料，但原告未按约上报该两部分资料，导致最终被告未能签署结算会签单，另外按约定原告应向被告开具发票，否则被告有权拒绝支付款项，故本案工程结算条件及付款条件均未成就，原告无权主张支付工程款及利息。本院认为本案工程款支付条件已经成就，被告的抗辩主张不能成立，理由如下：首先，原告完成工程施工后，不可能不按约定向被告东方园林公司要求支付工程款，而要求支付工程款必须按约定提交相关工程结算文件和施工资料。本案的实际情况是原告施工完成后，多次向被告索要工程款，并向多个部门投诉，2019年1月被告东方园林公司与发包方确定工程量和工程价款后，仍未支付原告工程价款，导致原告未能及时支付农民工工资，造成2019年春节前农民工上访，当地政府进行协调处理，被告才支付了105万元农民工工资。被告还主张其应付原告工程款68.8万余元，已支付105万元，已超付36万余元。被告作为上市公司在2019年1月18日与发包方确定工程量和工程价款后，因农民工上访讨要工资，政府出面处理，在明知本案已完成工程量和工程价款后，仍超额支付农民工工资明显不合常理。其次，如前所述，被告东方园林公司于2019年1月18日与发包方确认了本案工程的工程量及应付工程价款，并将相关结算确认资料原件交由原告持有，而本案所有工程量均由原告完成，同时在本案工程中，被告东方园林公司还设了监理制度和跟踪审计制度，还实行每周由被告组织召开的工程例会制度（合同附件5-2第5.1条），并要求原告必须服从被告现场工程师的指挥（合同条款第8.21条）。因此被告东方园林公司认为是由于原告原因致使双方未能结算本案工程价款的主张明显不能成立。再其次，双方合同约定的是被告在支付工程款时，原告必须提供本合同项下3%增值税专用发票，否则被告有权拒绝支付工程款。该条款适用的前提是被告同意或准备向原告支付工程款，而实际情况是被告一直拒不付款。原告在多次索款均遭拒的情况下，还要向被告出具相应的发票，明显是对原告的苛求，被告也未提供证据证明是因为原告未提供发票才拒付工程款，而原告作为具有法定资质的施工企业完全有能力和条件，在现有税务财务制度下也必须在被告付款时或付款后向被告开具相应金额的增值税专用发票。因此，本院对被告该项抗辩主张不予支持。最后，双方合同条款第3.9条规定本合同无预付款，按进度付款，月进度款支付上月已完成产值的70%，验收结算完毕后支付至被告审定结算额的80%，结算后6个月支付至审定结算额的90%，余款待保修期满，被告根据保修责任履行情况确定是否扣减保修费用后无息支付给原告。该合同附5-5约定本案土方工程保修期为1年。被告与发包方田小萌公司于2019年1月18日确认已完成工程量及产值，且被告与田小萌公司的建设工程施工合同第13.2.2条约定案涉项目实行分段验收、分段结算，故此前应当已经进行过竣工验收，而被告此后未按约付款致农民上访工讨要工资，政府协调处理直至2019年2月1日原告应被告要求出具了支付部分农民工工资的函、授权委托书和承诺书等材料后被告才支付了应付工程款中的105万元。同时被告也未提供需要扣减保修费用的证据。因此被告已构成延迟支付，应承担原告相应的利息损失。由于双方均未能提供证明原告每月所完成的产值，故本院认定从2019年2月1日起计算逾期付款利息为宜。利息具体计算方法为2019年2月1日至2019年8月1日的利息，以4786270元*80%=3829016元为基数，2019年8月2日至2019年8月19日的利息以4786270元*90%=4307643元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，2019年8月20日至2020年1月18日的利息以4786270元*90%=4307643元为基数，2020年1月19日至实际支付之日的利息以4786270元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告北京东方园林环境股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐州佳信建筑安装工程有限公司工程款4786270元及逾期付款利息（2019年2月1日至2019年8月1日的利息，以4786270元*80%=3829016元为基数，2019年8月2日至2019年8月19日的利息以4786270元*90%=4307643元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；2019年8月20日至2020年1月18日的利息以4786270元*90%=4307643元为基数，2020年1月19日至实际支付之日的利率以4786270元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告徐州佳信建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费53443元，由原告徐州佳信建筑安装工程有限公司负担10689元，被告北京东方园林环境股份有限公司负担42754元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国银行股份有限公司清江浦支行，账号：62×××34）预交上诉案件受理费。审 判 长  柏忠山审 判 员  万玉琴人民陪审员  李道明二〇二〇年九月九日书 记 员  胡 璞附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。法信超链：案例6篇裁判4721篇×《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。