湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1358号上诉人（原审原告）:肖松菲，男，1979年9月11日出生，汉族，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：刘威，湖北西陵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜昌鑫业铭城投资有限公司，住所地秭归县茅坪镇屈原东路17-6号。统一社会信用代码91420527582451142J。法定代表人：郭向斌，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：刘静，女，1976年11月2日出生，汉族，系宜昌鑫业铭城投资有限公司出纳，户籍地宜昌市西陵区，现住宜昌市伍家岗区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：龙建平，湖北新世界律师事务所律师。上诉人肖松菲因与被上诉人宜昌鑫业铭城投资有限公司（以下简称鑫业公司）、刘静房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省秭归县人民法院（2019）鄂0527民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖松菲上诉请求：撤销湖北省秭归县人民法院（2019）鄂0527民初805号民事判决，依法改判。事实及理由：一、一审法院关于“2018年7月5日，秭归盈创商业管理有限公司与宜昌东苏影院管理有限公司签订租赁合同……2018年10月18日刘静购买了诉争的租赁物，同时委托秭归盈创商业管理有限公司对房屋进行经营管理”的认定，属认定事实错误。1、一审法院认定的该部分事实与鑫业公司、秭归盈创商业管理有限公司等的相关行为及陈述相矛盾。鑫业公司于2018年3月26日向肖松菲发函声称合同标的物电影院的产权产生了变更，实际产权人要求自营，并通知肖松菲前往公司面谈终止合同事宜。另外，鑫业公司在秭归县住房和城乡管理局进行肖松菲信访事项调查时陈述其已于2018年6月9日将案涉房屋出售给盈创商业公司，该公司于2018年7月5日将房屋出租给东素影院公司。再则，盈创商业公司在一审中陈述其为案涉房屋的实际购买人，为了按揭贷款的需要才以刘静（当时为盈创公司股东）的名义办理了相关购房手续。2、一审法院认定的该部分事实缺乏相关证据证实。鑫业公司将含诉房屋在内的所有商业用房均委托盈创商业公司经营管理，且两公司股东为直系亲属关系，刘静为当时盈创商业公司的股东，因此三方实际上为利益关联方，存在恶意串通的嫌疑。一审法院仅根据利益相关的三方提供的房屋买卖合同、租赁合同等材料而未查实各方之间履行合同支付款项，办理登记等情况，认定相关事实明显不当。二、一审法院适用法律不当。1、一审法院将违约金调整为40万元，适用法律不当。鑫业公司主张合同约定违约金过高请求一审法院予以减少，但其未提供任何证据证实合同约定的违约金过份高于肖松菲的实际损失，应承担举证不能的法律后果。一审法院仅根据鑫业公司的违约金过高的抗辩，以肖松菲实际损失无法确定为由将违约金调整为40万元，适用法律不当。鑫业公司在肖松菲向法院提起诉讼要求其继续履行合同后，通过与关联方签署房屋租赁合同、买卖合同等方式将诉争房屋再行出租以达到不履行原合同目的，其属于恶意违约。肖松菲在承租房屋前，进行了大量的考察，其选取的影院经营项目具有广阔的市场前景且具有先占排他性（一旦开业经营很大程度视为独家经营）。在承租房屋后，为保证影院项目的顺利实施成立了专门的项目公司，进行了装修设计、设备采购、运营管理等前期准备工作。肖松菲承租诉争房屋用于经营影院从而获利系典型的商事行为，在考虑其损失时应区别于一般民事行为，不能以其未实际占有房屋而推定其没有损失，亦不能简单推定其前期投入、预期利益等损失。一审法院未考虑鑫业公司的主观恶性、影院项目的商业属性及肖松菲的实际投入市场预期等因素，简单的推定违约金为40万元，有违诚实信用及公平原则。2、一审法院判决刘静不承担违约责任，适用法律不当。刘静作为房屋名义或实际权利人，其无论是作为个人还是盈创商业公司的股东、鑫业公司的出纳，其对肖松菲承租案涉房屋在前的事实均是明知的。在其取得案涉房屋相关权利后，刘静委托盈创商业公司进行经营，该公司将房屋出租给宜昌东素影院公司直接导致案涉合同无法实际履行。因此，刘静作为案涉合同的承继方存在违约行为，作为关联方存在过错行为。一审法院认定刘静对租赁合同无法履行既无违约，也无过错，不应当承担责任属适用法律不当。鑫业公司、刘静辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。肖松菲向一审法院起诉请求：1、确认肖松菲与鑫业公司2016年9月20日签订的《房屋租赁合同》合法有效；2、终止签订的《房屋租赁合同》，判令鑫业公司、刘静立即向肖松菲返还租房定金200000元、支付违约金1000000元，并赔偿肖松菲的各项经济损失600000元。一审法院认定事实：2016年9月20日，肖松菲与鑫业公司签订《房屋租赁合同》，约定:鑫业公司（以下简称甲方）将位于秭归县××大道万象国际城第五层建筑面积约2285㎡的房屋出租给肖松菲（以下简称乙方）经营影视城，准确面积以产权证登记为准；租赁期间15年，自2018年10月1日起至2033年9月30日止，从2018年10月1日起开始计算租金（万象国际城整体计划2018年10月1日正式开业，若整体开业时间提前或者延后，合同期间作相应调整）；甲方应在2018年4月1日前将房屋建成交付给乙方，自交付之日起给予乙方6个月免租金装修期，具体进场时间以甲方书面通知为准；合同签订后3日内乙方向甲方交纳定金200000元；甲、乙双方必须严格履行合同，任何一方单方面终止合同需承担违约金1000000元。合同还对房屋建设要求、租金、物业管理费以及其他事项进行了约定。2016年12月23日，肖松菲向鑫业公司交纳了200000元的定金。2018年3月26日，鑫业公司向肖松菲《函告》：2016年9月20日签订的《房屋租赁合同》，合同标的物电影院的产权发生了变更，实际产权人要求自营，现通知你（指肖松菲）来公司面谈终止合同事宜。一审另认定：1.鑫业公司系房地产开发企业，投资开发的秭归县茅坪镇屈原东路棚户区改造项目——万象国际城，在相关行政部门办理了建设工程规划许可、施工许可、商品房预售许可等手续。房屋建成后，鑫业公司委托秭归盈创商业管理有限公司对房屋进行经营管理。2018年7月5日，秭归盈创商业管理有限公司与宜昌东素影院管理有限公司签订房屋租赁合同，将诉争的租赁房屋再次租赁，宜昌东素影院管理有限公司依约支付900000元租金及押金，并实际占有租赁物对房屋进行了装修。2018年10月18日刘静购买了诉争的租赁物，同时委托秭归盈创商业管理有限公司对房屋进行经营管理。一审法院认为：本案争议焦点有三：一是肖松菲与鑫业公司签订的租赁合同是否有效；二是肖松菲要求鑫业公司返还200000元定金，支付1000000元违约金，赔偿600000元经济损失的诉讼请求是否成立；三是刘静是否应当承担连带责任。关于合同效力。我国民法总则规定，行为人具有相应的民事行为能力，其意思表示真实，行为不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，该行为人所作出的民事行为有效。本案中，肖松菲与鑫业公司签订《房屋租赁合同》载明“万象国际城整体计划2018年10月1日正式开业”，表明双方是对建设中的期房进行的租赁，签订该租赁合同是双方当事人的真实意思表示。因此，双方自在合同上签字盖章之时合同成立。鑫业公司依法取得万象国际城项目的房地产预售许可，即可以将其所有权转让给购房人，其将要建成的房屋出租，无现行法律、行政法规明文禁止，不违背公序良俗，应属法律允许之列。为维护正当的交易秩序，保护合同当事人的合法权益，应当认定该合同有效。（二）关于诉讼请求。合同成立并生效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。鑫业公司在与肖松菲签订房屋租赁合同后，租赁物被宜昌东素影院管理有限公司通过租赁关系合法占有，致使鑫业公司无法向肖松菲交付租赁物，合同目的不能实现，肖松菲提出终止租赁合同的诉讼请求符合法律规定，且肖松菲、鑫业公司对终止合同意见一致，予以准许，并确认双方签订的租赁合同已经解除。鑫业公司无法交付租赁物，不能依约履行合同，属于根本违约，依法应当承担相应的违约责任。肖松菲提出要求鑫业公司承担返还定金200000元、支付1000000元违约金、赔偿经济损失600000元的诉讼请求，鑫业公司抗辩肖松菲要求返还定金合理合法，但违约金约定过高，肖松菲仅付定金200000元，并没有实际占有租赁物，鑫业公司没有给肖松菲造成其他损失。经查，鑫业公司基于租赁合同收取肖松菲定金200000元，因双方同意解除租赁合同，鑫业公司收取的定金200000元应当返还。肖松菲诉称因合同无法履行给其造成实际经济损失600000元，没有向一审法院提供任何证据证实，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，鑫业公司提出违约金过高，认为肖松菲仅存在定金损失，愿意按照定金罚则双倍返还定金，用于弥补肖松菲的损失。一审法院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。肖松菲与鑫业公司签订租赁合同时，租赁物尚未建成，在双方约定的租赁物交付期限和租赁期均尚未开始前，鑫业公司即提出终止租赁合同，租赁物没有完成实际交付，租赁合同尚未实际履行，因此肖松菲的损失范围应以其为履行合同所开支的费用为限，肖松菲主张其实际经济损失为600000元，由于没有证据证实，对其实际损失无法确定，但根据其提供租赁合同附有设计图纸，可以推定肖松菲为准备履行租赁合同确实存在一定的损失，综合考虑，酌情将违约金调整为400000元为宜。（三）关于责任主体。根据合同的相对性原则，肖松菲是与鑫业公司签订的租赁合同，鑫业公司在租赁物交付前根本违约，应当由鑫业公司承担违约责任。刘静在2018年10月18日购买房屋时，租赁物已于2018年7月8日租赁给宜昌东素影院管理有限公司，刘静对肖松菲无法履行租赁合同，既无违约，也无过错，不应承担违约责任。基于上述理由，一审遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百一十二条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认肖松菲与鑫业公司签订的房屋租赁合同已经解除。二、鑫业公司返还肖松菲定金200000元，支付违约金400000元，限本判决生效后30日内给付。三、驳回肖松菲要求刘静承担违约责任等其他诉讼请求。一审并同时决定案件受理费21000元，由肖松菲负担11000元，鑫业公司负担10000元。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2018年7月5日秭归盈创商业管理有限公司与宜昌东素影院管理有限公司签订的《房屋租赁合同》约定合同租赁期限为15年，自2019年1月1日至2033年12月31日，租金标准为第1年至3年为700000元、第4年至6年为735000元、第7年至9年为771750元、第10年至12年为810338元、第13年至15年为850855元。鑫业公司与肖松菲签订的《房屋租赁合同》的租赁期限为15年，自2018年10月1日至2033年9月30日，租金标准为第1年至3年为22元/平方米每月、第4年至6年为24元/平方米每月、第7年至9年为26元/平方米每月、第10年至12年为28元/平方米每月、第13年至15年为30元/平方米每月。本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。违约金条款是合同双方协商一致的结果，是交易双方对自己可能承担的违约后果的预先安排，因此，从尊重当事人意思自治和维护诚实信用的合同原则考虑，当发生违约时，违约方应当按照合同的约定支付违约金。同时，该条第二款规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。在判断违约金是否过分高于损失时，司法解释中关于“约定的违约金是否超过损失的百分之三十”的规定仅是提供了一种可供参考的判断方法，具体到个案中，仍应结合守约方的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度、守约方的可得利益等多个因素综合考量，不应简单机械适用司法解释的规定。本案中，鑫业公司在与肖松菲签订租赁合同后，于2018年3月26日以房屋已出卖他人为由通知肖松菲终止合同，但在案证据证明，鑫业公司将房屋卖与刘静的时间系2018年10月18日（姑且不论鑫业公司与刘静买卖合同的真实性），而在此之前即2018年7月5日，鑫业公司即通过其委托经营的秭归盈创商业管理有限公司将涉案房屋出租给了宜昌东素影院管理有限公司。在与宜昌东素影院管理有限公司签订的租赁合同中，鑫业公司可获取的租金与肖松菲约定的租金相比，每年可多获得10万元左右的租金收入，即鑫业公司的违约行为每年可使其多获得10万元左右的利益，以租期15年计算，鑫业公司因违约可多获利150余万元。且“买卖不破租赁”，鑫业公司以房屋已出售他人为由解除与肖松菲的租赁合同并非法定解除合同的事由，鑫业公司的违约行为显属恶意。恶意违约方不能证明违约金过分高于造成损失的，其减少违约金的请求人民法院不予支持。对一审调整双方约定的违约金数额，本院予以纠正。肖松菲还主张因鑫业公司的违约行为给其另造成600000元的损失，但本院认为，肖松菲并未举证证明其损失明显超出双方约定的违约金数额，肖松菲与鑫业公司约定的违约金数额足以弥补肖松菲的损失。对肖松菲另行主张600000元的损失，本院不予支持。此外，肖松菲还主张刘静系涉案合同的承继方及存在过错，因此应承担相应责任。但本院认为，本案系合同纠纷，刘静并非涉案合同相对人，其不应对鑫业公司的违约行为承担责任。至于刘静是否存在过错及是否因过错而需承担相应责任亦不是本案审理的范围，本院不予审查。综上，原审判决虽认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省秭归县人民法院（2019）鄂0527民初805号民事判决；二、确认肖松菲与宜昌鑫业铭城投资有限公司签订的房屋租赁合同已经解除；三、宜昌鑫业铭城投资有限公司返还肖松菲定金200000元，支付违约金1000000元，限本判决生效后3日内给付。四、驳回肖松菲的其他诉讼请求。一审案件受理费21000元（肖松菲已预交），由宜昌鑫业铭城投资有限公司负担14000元、肖松菲负担7000元；二审案件受理费9800元（肖松菲已预交），由宜昌鑫业铭城投资有限公司负担6533元、肖松菲负担3267元。已由肖松菲预交而应由宜昌鑫业铭城投资有限公司负担的案件受理费由宜昌鑫业铭城投资有限公司在履行给付义务时一并支付给肖松菲。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  关俊峰二〇二〇年九月二十四日书记员  余 丹