浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1712号上诉人（原审被告）：刘建兵，男，1970年7月18日出生，汉族，住浙江省桐乡市。委托诉讼代理人：陈夏，浙江子竣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晏玉英，女，1960年10月5日出生，汉族，户籍所在地：四川省营山县。委托诉讼代理人：陶佳思旺，浙江嘉洲律师事务所律师。上诉人刘建兵因与被上诉人晏玉英健康权纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2019）浙0483民初8054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘建兵上诉请求:1.撤销原判，依法改判;2.一、二审诉讼费由晏玉英承担。事实与理由：一审认定事实错误，判决依据不足。一、交通事故发生后，晏玉英因伤治疗于2019年4月20日出院，而司法鉴定时间为2019年9月16日，即从出院到鉴定的期间未满6个月。根据《人体损伤致残程度分级》标准第4.2条之规定，鉴定时机确定为在临床医疗效果稳定后进行鉴定，而依据临床医学及鉴定程序实践，应确定为医疗终结后6个月方能确定为治疗效果稳定，根据门诊病历记载，晏玉英在2019年8月底还在接受治疗，病情尚未稳定。且司法鉴定意见书系其单方委托，鉴定程序不合法，不能证明晏玉英的伤残等级及三期期限。虽然刘建兵对鉴定意见书提出异议，但一审法院也未征询是否申请重新鉴定及释明不申请的法律后果。请求二审予以重新鉴定。二、晏玉英在事发时己超法定退休年龄，一审对其提供的务工证明均不予确认。故其无法证明事发时尚有工资等固定收入，也无法证明收入来源于城镇。根据最高人民法院相关司法解释的规定，主张适用城镇居民标准计算残疾赔偿金，应证明经常居住地和主要收入来源于城镇，两项缺一不可。因此，一审对于晏玉英的残疾赔偿金适用标准及误工费的认定错误。晏玉英辩称，颅脑损伤根据人体损伤致残程度分级适用指南规定，一般在医疗终结后30日内申请鉴定，建议骨折及轻中度颅脑损伤3个月以上，高度颅脑损伤6个月以上进行评定，晏玉英2019年2月27日受伤，8月30日最后复诊，治疗终结后1个月内，受伤后6个月以上申请伤残鉴定，完全符合法定程序。晏玉英在事发前一直居住在××镇××村××村。永联村城乡分类代码是112。永宏新村为农村集体改造后的统一规划建房。故晏玉英经常居住地为城镇。且晏玉英事发时未满60周岁，一直在桐乡市盛金针织整理有限公司工作，其主要收入来源及消费地为城镇，应以城镇居民标准计算残疾赔偿金。晏玉英向一审法院起诉请求：刘建兵赔偿晏玉英各项损失共计572400.24元，扣除已支付的102000元，还应支付470400.24元。一审法院认定事实：2019年2月27日18时19分许，刘建兵驾驶其无号牌电动三轮车行驶至桐乡市濮院镇工旺路与联越路路口东侧地方右转弯时，与步行的晏玉英发生碰撞，造成晏玉英受伤的交通事故。该事故经桐乡市公安局交通警察大队认定，刘建兵负事故主要责任，晏玉英负事故次要责任。晏玉英之伤先后经桐乡市第一人民医院、营山县人民医院治疗，住院52天，医疗费合计150376.64元。2019年10月23日，绍兴文理学院司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》1份，结论为晏玉英因交通事故所致器质性精神障碍（脑外伤所致精神障碍），评定为八级伤残。2019年10月31日，绍兴文理学院司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》1份，结论为晏玉英因交通事故所致颅脑损伤等，综合评定为人体损伤九级伤残；其伤后误工期限建议为受伤之日至2019年9月16日、护理期限建议为90日、营养期限建议为90日。晏玉英支出鉴定费4200元。事故后，刘建兵已支付晏玉英赔偿款102000元。另查明，晏玉英自2017年8月9日起至2019年7月23日止，一直居住在浙江省桐乡市××村××村××号。一审法院认为，首先，关于本案赔偿责任问题，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；但被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。虽然晏玉英主张刘建兵承担全部的赔偿责任，但是，根据桐乡市公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书，刘建兵负案涉事故主要责任，晏玉英负事故次要责任，且双方当事人均非机动车驾驶人，故对事故所致晏玉英损失，酌定由刘建兵承担70%的赔偿责任，晏玉英诉请的其余部分，不予支持。其次，关于晏玉英损失的项目和数额问题，根据法院已认定的证据和事实，晏玉英主张的医疗费150376.64元、营养费2700元（30元/天×90天）、护理费12960元（144元/天×90天）、鉴定费4200元、残疾赔偿金355673.60元（55574元/年×20年×32%），计算有据，予以支持。住院伙食补助费1560元（30元/天×52天），依据晏玉英实际住院天数，结合本省司法实践掌握的标准，该费用计算过高，确定为780元（15元/天×52天）。误工费28280元（4200元/月÷30天×202天），结合认证意见，虽然该项费用计算标准有误，但是低于本省司法实践掌握的标准，故依法予以支持。交通费650元，晏玉英虽未提供相关证据证明，但鉴于晏玉英往返治疗确需支出交通费，根据实际情况，予以支持。精神损害抚慰金16000元，根据司法鉴定结论，结合侵权人的过错程度、侵权的手段及方式、本地生活水平、受害人对损害事实和后果的发生的过错等因素，该数额偏高，酌定为11200元。综上，确定晏玉英因案涉交通事故所致物质性损失共计555620.24元，由刘建兵赔偿70%计388934.17元；精神性损失为11200元，由刘建兵赔偿；前述二项合计400134.17元，扣除刘建兵已支付的102000元，尚应赔偿298134.17元。刘建兵的答辩意见依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，并参照浙江省统计局《2018年度浙江省人民生活等相关统计数据公报》、《2018年浙江省全社会单位就业人员年平均工资统计公报》之标准，判决：一、刘建兵于判决生效之日起10日内赔偿晏玉英298134.17元；二、驳回晏玉英的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2752元，由晏玉英负担1008元，由刘建兵负担1744元。二审中，晏玉英提供证据：永宏新村周边照片三张，证明晏玉英经常居住地为城镇。永宏新村小区系桐乡市濮院镇农村集体改造后的统一规划建房。经质证，刘建兵认为，对证据的真实性认可，对于关联性和证明目的不认可。城镇与农村的区别不在与道路建设和规划措施，应当由相应的户籍证明或者区划证明来确认。本院认证：对于上述证据的真实性予以认定并在判决理由中综合予以评定。其他当事人均未提交新的证据。本院经审理对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系受害人因身体健康遭受侵害引发的纠纷，故本案案由应为健康权纠纷。二审争议焦点是：一、绍兴文理学院司法鉴定中心鉴定结论是否应予采纳以及刘建兵二审中提出的重新鉴定申请是否应予准许；二、一审适用城镇居民标准计算晏玉英的残疾赔偿金是否恰当。三、一审对于晏玉英误工费的认定是否正确。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出。本案中，刘建兵未在一审规定的举证期限内提出鉴定申请，也未提交相反证据推翻鉴定结论，故一审法院对于鉴定结论予以采纳并无不当。对于刘建兵提出的鉴定时间问题。根据相关规定，晏玉英颅脑损伤并非伤情严重或伤残等级较高，故鉴定时间一般应在临床医疗终结，且损伤6个月后实施，而非临床医疗终结6个月后。因此，在刘建兵不能提供相反证据证明的情况下，其申请二审予以重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，对其重新鉴定申请，不予准许。关于争议焦点二，残疾赔偿金的赔偿标准应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源地等因素综合判断。根据查明的事实与在案证据，受害人晏玉英事发前的户籍所在地虽为农村，但其自2017年8月起连续居住在桐乡市××村××村××号。该小区紧邻濮院城镇。且根据国家统计局公布的统计标准，属城镇划分。故可认定其经常居住地及主要消费地为城镇。另外，晏玉英在一审中提交了其在桐乡市盛金针织整理有限公司工作的相关证明，在刘建兵不能提供相反证据推翻的情况下，可认定其主要收入来源于非农业收入。因此，一审适用城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。关于争议焦点三，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，晏玉英未能举证证明最近三年的平均收入状况，但其诉请的误工费并未超出相关工资标准，故一审以其诉请金额确定误工费损失并无不当。综上，刘建兵的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1891元，由上诉人刘建兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 瑾审 判 员  刘 坤审 判 员  杨 剑二〇二〇年九月二十三日法官助理  金傅祥书 记 员  郑伟健