河南省南阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫13行再8号二审上诉人（一审原告）南阳日报社（南阳报业传媒集团）（原南阳晚报社）。法定代表人李明建，任社长。委托代理人丁迪，该单位工作人员。委托代理人李训训，河南大为律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）南阳市市场监督管理局（原南阳市工商行政管理局）。负责人张振玺，任局长。出庭应诉负责人张同彬，任副局长。委托代理人牛智勇，该局工作人员。委托代理人梁重争，河南定信律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）南阳市人民政府。法定代表人霍好胜，任市长。委托代理人刘小闯，该单位工作人员。二审上诉人南阳日报社（南阳报业传媒集团）与二审被上诉人南阳市市场监督管理局、南阳市人民政府为广告管理行政处罚及行政复议纠纷一案，本院于2019年4月11日作出（2018）豫13行终108号行政判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2020年5月29日作出（2020）豫13行监1号行政裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人南阳日报社（南阳报业传媒集团）的委托代理人丁迪、李训训，二审被上诉人南阳市市场监督管理局的出庭应诉负责人张同彬及委托代理人牛智勇、梁重争，二审被上诉人南阳市人民政府的委托代理人刘小闯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南阳日报社（南阳报业传媒集团）申请再审称，原南阳晚报社现隶属于南阳日报社，系南阳日报社（南阳报业传媒集团）的二级单位。一、原审法院认定的部分事实错误、适用法律错误。1、原审法院认定南阳晚报社发布的宇信凯旋公馆项目的房地产广告中“顶级”属于使用绝对化内容，违背《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条规定，属于认定事实错误、适用法律错误，系对《广告法》进行扩大解释。国家工商行政管理局关于“顶级”两个字在广告用语中是否属于“最高级”等用语问题的答复虽然明确界定“顶级”两个字属于绝对化用语，但该答复已于2016年5月31日被废止，在此情况下，南阳市工商行政管理局于2016年9月5日向南阳晚报社下达了[2016]第2056号行政处罚决定书，认定“顶级”属于绝对化用语，明显属于对广告用语作不利于南阳晚报社的随意扩大解释，没有事实和法律依据。2、原审法院认定南阳晚报社发布南阳南石医院、市中医中药研究所门诊部、南阳眼视光医院、南阳眼科医院、南阳骨科医院等商业广告，以未显著表明广告标记，与其他非广告信息相区别，不具有识别性等理由认定为违法广告，属认定事实不清。南阳晚报社发布的上述广告以加框线、变颜色、广告位置放在每版最低端等方式进行常识性版面处理，以版面语言与其他非广告信息进行区别，这些标示和对广告的处理完全能使消费者和读者识别出广告与其他非广告信息，不存在误导消费者。3、原审认定南阳晚报社发布的南阳眼视光医院、南阳针灸埋线中医院信息为医疗广告，认为南阳市工商行政管理局的处罚合法，属认定事实错误。南阳晚报社发布的南阳眼视光医院信息不是医疗广告，而是一种医讯，该信息并不需要进行医疗广告审查。南阳晚报社发布的南阳针灸埋线中医院医疗文章是采用读者问专家答的方式发布，是对中医埋线疗法的一种解释，而非医疗广告。二、原审法院认定南阳市工商行政管理局作出的行政处罚决定书程序合法，系认定错误。原审中南阳晚报社员工陈向革出庭作证其在签收行政处罚听证告知书当日即口头提出要求听证，并于2016年9月5日到南阳市工商局专业分局经检三大队向办案人员牛志勇口头提出听证要求，并提交了陈述申辩。原审法院以南阳晚报社在提交的陈述申辩中未提出听证申请，且无其他证据证明以其他方式提出听证申请，视为南阳晚报社未提出听证申请为由认定南阳市工商行政管理局作出的行政处罚程序合法，与事实不符，属于认定事实错误。同时，南阳市工商行政管理局对南阳晚报社作出的396500元罚款决定属于较大数额罚款，处罚作出决定前南阳晚报社已在南阳市工商行政管理局告知听证权利后三日内口头提出听证的要求，但南阳市工商行政管理局未举行听证，严重侵害了南阳晚报社的权利，违反了法定程序。三、南阳市工商行政管理局对南阳晚报社多个违法行为合并处罚，作出一份行政处罚决定书，该处理方法没有法律依据。此外，近年来受整体经济形势等影响，南阳日报社、南阳晚报社广告经营受到较大影响，2014年至今，南阳晚报社广告收入下滑近70%，尤其今年受疫情影响，经济运行状况更加恶化，无力支付罚款。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）规定实施行政处罚应坚持处罚与教育相结合，南阳晚报社发布的天工兰乔圣菲房地产等广告主观上不存在故意，没有过错，在南阳市工商行政管理局提出意见后，南阳晚报社立即进行了纠正，停止了对上述广告的发布，南阳市工商行政管理局作出的处罚决定与南阳晚报社发布广告造成的社会危害程度不相符，处罚过重。综上，原审认定部分事实不清，适用部分法律错误，请求依法撤销二审判决第四项，依法支持南阳晚报社的一审诉请或发回重审。南阳市市场监督管理局辩称，我局已经听取了南阳晚报社的申辩，保证了南阳晚报社的申辩权，我局没有接到南阳晚报社的听证要求，《广告法》明确规定禁止使用“顶级”等语言，南阳晚报社发布的南阳南石医院等广告未在显著位置标明广告字样，没有和其他非广告信息进行区别，其所称的版面、非广告理由不能成立，我局的处罚决定并无不当。南阳市人民政府辩称，同二审答辩意见，我单位作出的宛政复决[2016]52号行政复议决定书程序合法，决定正确。南阳晚报社向一审法院起诉请求：因南阳市工商行政管理局认定南阳晚报社违法发布广告，于2016年9月19日作出宛工商处[2016]第2056号行政处罚决定，对南阳晚报社进行处罚。南阳晚报社不服，向南阳市人民政府提出复议申请。南阳市人民政府审查后，于2016年12月12日作出宛政复决[2016]52号行政复议决定，维持了南阳市工商行政管理局作出的行政处罚决定。南阳晚报社不服，向一审法院提起行政诉讼，请求：1、依法撤销宛工商处[2016]第2056号行政处罚决定；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2016年2月18日，南阳市工商行政管理局专业分局接到南阳市工商行政管理局商标广告科转办的南阳市纪委督办的调查处理函及随函转交三份举报材料。接到举报后，南阳市工商行政管理局专业分局对案件进行登记，交由工作人员牛智勇、王剑负责核查，并于2016年2月23日作出宛工商专受[2016]第0219号《受理投诉举报告知书》，于2016年2月24日邮寄送达投诉人广州兴忻华商务咨询有限公司。2016年2月26日，南阳市工商行政管理局专业分局核查后决定对南阳晚报社发布广告存在违法内容进行立案调查，由办案人员牛智勇、王剑负责。2016年3月1日，南阳市工商行政管理局专业分局作出宛工商专询字[2016]0301-1号《询问通知书》，通知南阳晚报社协助调查，并提供相关材料，包括：1、广告经营许可证复印件、被委托人身份证复印件、委托书、广告发布情况说明；2、广告发布合同复印件（建业、药品阴凉柜、九院、原生态蜂蜜、移动公司、兰乔圣菲、宇信凯旋公馆）；3、广告费收据复印件、九院医疗广告审批手续、房地产类预售证复印件、阴凉柜产品手续、原生态蜂蜜与文山三七证明，并于当日送达南阳晚报社，由南阳晚报社工作人员陈向革签收。2016年3月2日、2016年5月10日及2016年7月，南阳晚报社三次向南阳市工商行政管理局专业分局书面出具情况说明，认为南阳晚报社并无上述违法情况。2016年4月13日，南阳市工商行政管理局商标广告管理科向南阳市工商行政管理局专业分局发出督办函：“市局监察室、市纪委再次督促查办，请你局尽快依法查处，并限期向市局报送处理结果。”在案件调查过程中，因需要调查的广告发布者及广告主多个，包括新闻媒体等敏感部门，案件调查过程比较复杂，因此，南阳市工商行政管理局专业分局经办案机构负责人和机关负责人审批、案审委员会集体讨论后，决定将调查期限延长30日。2016年6月16日，南阳晚报社向南阳市工商行政管理局专业分局提供了广告经营许可证复印件、委托书、被委托人身份证复印件、南阳晚报社与河南省宇信房地产开发有限公司签订的广告发布业务合同复印件、南阳晚报社与河南天工建设集团房地产开发有限公司签订的广告发布业务合同复印件、南阳晚报社与南阳恒大置业有限公司签订的广告投放合同复印件、天工兰乔圣菲项目商品房预售许可证复印件二份、河南天工建设集团房地产开发有限公司鲁班奖证书复印件、宇信凯旋公馆项目商品房预售许可证复印件、鑫泰公园道项目商品房预售许可证复印件、广告费收据复印件、广告发布情况说明、医疗广告审查证明复印件、南阳晚报社发布广告的样报等材料。2016年6月16日至2016年8月2日，南阳市工商行政管理局专业分局分别对南阳晚报社工作人员陈向革、河南天工建设集团房地产开发有限公司工作人员牛峰和谢君峰、河南宇信房地产开发有限公司工作人员王权、北京鑫泰宝业房地产开发有限公司工作人员李顺、南阳市名矗房地产开发有限公司工作人员任立坤、南阳眼视光医院工作人员陈新荀、南阳市眼科医院工作人员李霞、南阳市第五人民医院（南阳市骨科医院）工作人员苏伟伟、南阳针灸埋线中医院工作人员张龙等人进行调查询问，并制作了询问笔录。2016年7月12日，南阳市工商行政管理局专业分局收到南阳市工商行政管理局商标广告科发出（宛）商广转字第[2016]08号文：“现转去南阳市纪委（广州兴忻华商务咨询有限公司举报南阳晨报、晚报、月报）7月7日督办（函）1件。就来文（函）中反映的问题，我科意见：请按照《广告法》及相关法律法规进行调查处理，及时回复举报人。”2016年8月29日，南阳市工商行政管理局专业分局工作人员牛智勇、王剑作出《关于南阳晚报社发布违法广告一案的调查终结报告》，认为“当事人的上述行为，构成了发布违法广告的违法行为”，建议将多项处罚事项合并处罚，并处罚如下：1、责令停止违法广告的发布；2、没收广告费用216500元；3、罚款396500元。2016年8月31日，南阳市工商行政管理局就南阳晚报社发布违法广告一案举行案审会，经集体讨论同意上述意见。南阳市工商行政管理局于2016年9月1日作出宛工商听字[2016]2056号《行政处罚听证告知书》，并于2016年9月2日送达南阳晚报社，由南阳晚报社工作人员陈向革签收。2016年9月5日，南阳晚报社向南阳市工商行政管理局提交了陈述申辩，认为广告内容是真实的，不虚假，也不违法，为确保报纸正常出版不受影响，请求免于处罚。2016年9月19日，南阳市工商行政管理局作出宛工商处[2016]第2056号行政处罚决定：“经查，当事人被举报的情节主要有以下几点，（1）2015年10月13日、2016年4月15日、5月26日，当事人在其发行的南阳晚报上发布了天工兰乔圣菲项目的房地产广告，在广告中使用了‘出家门进校门，21学校仅一路之隔，鲁班奖品质，兰乔圣菲95-133㎡瞰景臻品’等内容，该项目位置位于21小学的对面，系河南天工建设集团承建，河南天工建设集团承建的项目多次荣获过建设部鲁班奖证书，但所使用的‘出家门进校门，21学校仅一路之隔’以21小学作为参照物以出了家门就能进校门表明了项目的位置，且在对房屋面积的描述中未标明建筑面积或套内建筑面积。该广告三期的广告费用共计为刊例价78000元。（2）2015年10月15日，当事人在其发行的南阳晚报上发布了宇信凯旋公馆项目的房地产广告，在广告中使用了‘顶级的地段、顶级的房子、顶级的园林、顶级的物业服务’等绝对化内容。该广告的广告费用为刊例价26000元。（3）当事人于2015年10月15日在其发行的南阳晚报上发布了建业凯旋广场项目的房地产广告，2016年4月19日、5月17日发布了新款老年手机的广告，该广告未在广告专版刊登，但在广告中未显著标明‘广告’字样，与其他非广告信息进行区别。（4）2015年10月15日，当事人在其发行的南阳晚报上发布了药品阴凉柜的广告，该产品属于普通家电产品不需要广告审批手续。（5）2015年10月16日，当事人在其发行的南阳晚报上发布了南阳市第九人民医院的医疗广告，2016年4月15日发布了南阳骨科医院的医疗广告，2016年4月19日发布了南阳南石医院的医疗广告，2016年4月20日发布了南阳针灸埋线中医院、市中医中药研究所门诊部的医疗广告，2016年4月22日发布了南阳眼视光医院的医疗广告，2016年5月24日发布了南阳市眼科医院的医疗广告，上述广告中南阳市第九人民医院、南阳南石医院、市中医中药研究所门诊部、南阳眼视光医院、南阳市眼科医院均有河南省卫计委的医疗广告审批手续，但南阳南石医院、市中医中药研究所门诊部、南阳眼视光医院、南阳市眼科医院发布的广告内容与核准的广告成品样件内容不符，南阳骨科医院、南阳针灸埋线中医院没有办理《医疗广告审查证明》，而且南阳骨科医院、南阳南石医院、南阳眼视光医院、南阳市眼科医院的广告未在广告专版刊登，但在广告中未显著标明‘广告’字样，与其他非广告信息进行区别，上述医疗广告的广告费用为南阳骨科医院900元、南阳南石医院1200元、南阳针灸埋线中医院900元、南阳眼视光医院875元、南阳市眼科医院900元、市中医中药研究所门诊部1800元。（6）2015年10月16日，当事人在其发行的南阳晚报上发布了云南文山三七的广告，该产品为农产品，但在所做的广告中使用了‘常年吃三七可增强体质，提高免疫力，尤其适合中老年人服用，对于月经不调、脸上有色斑的女性，坚持服用症状也都能得到一定程度的改善’等与药品相混淆的用语。该广告的广告费用为刊例价8000元。（7）2016年4月20日，当事人在其发行的南阳晚报上发布了鑫泰公园道项目的房地产广告，在广告中使用了‘鑫泰公园道清盘特惠，101-131平米三房3666元/㎡起’等内容，该广告未在广告专版刊登，但在广告中未显著标明‘广告’字样，与其他非广告信息进行区别，且在对房屋面积的描述中未标明建筑面积或套内建筑面积，该广告的广告费用为刊例价9100元。（8）2016年5月20日，当事人在其发行的南阳晚报上发布了龙达新天地项目的房地产广告，在广告中使用‘龙达置业2亿元捐建新15小创造了南阳教育发展史上的里程碑，新15小也成为了南阳首个民企公益捐建的学校，现新15小学校已成功招生两届，约2000名学生已在宽敞明亮的教室里读书学习，享受新15小的优质教育资源’等内容，对龙达置业捐建的15小学进行了介绍，龙达置业在2013年捐建15小学并于同年8月交付使用，现在学校已经招生6期学生，不存在举报中对规划中的教育设施作虚假宣传的现象。（9）2016年5月23日，当事人在其发行的南阳晚报上发布了山水中央项目的房地产广告，在广告中使用了‘城央15-105㎡掘金旺铺，首付三成，包租五年’等内容，该广告未在广告专版刊登，但在广告中未显著标明‘广告’字样，与其他非广告信息进行区别，且在对房屋面积的描述中未标明建筑面积或套内建筑面积，该广告的广告费用为刊例价10500元。（10）2016年5月20日、5月24日、5月25日，当事人在其发行的南阳晚报上发布了恒大帝景项目的房地产广告，在广告中使用了‘3000㎡国际双语幼儿园，周边南阳市一中等重点小学、重点中学名校林立，构筑一站式教育体系，为精英成长保驾护航。83-155㎡奢装电梯洋房，115-151㎡豪装花园洋房，155-219㎡豪装退台叠院，恒大帝景，白河畔，花园里，奢装御府，83-219㎡奢装御府最高送3000元/㎡9A豪装，无理由退房’等内容，该广告未在广告专版刊登，但在广告中未显著标明‘广告’字样，与其他非广告信息进行区别，广告中对承诺的‘无理由退房’政策未做详细说明，且在对房屋面积的描述中未标明建筑面积或套内建筑面积，并对周边规划中的教育设施进行了误导宣传，该广告的广告费用合计为刊例价84000元。……本局认为：当事人的上述行为，构成了发布违法广告的违法行为。理由如下：一、当事人在发布的天工兰乔圣菲项目的房地产广告中，以21小学作为参照物，使用‘出家门进校门，21学校仅一路之隔’等用语表明项目到21小学所用的时间，及在发布的天工兰乔圣菲、鑫泰公园道、山水中央项目的房地产广告中对房屋面积的描述中未标明建筑面积或套内面积及在广告中未显著标明‘广告’标记，与其他非广告信息进行区别的行为，……依据《广告法》第五十八条第一款第八项、第五十八条第三款的规定，经研究决定处罚如下：1、责令停止违法广告的发布；2、没收广告费用97600元；3、罚款97600元。二、当事人在发布的宇信凯旋公馆项目的房地产广告中使用绝对化内容的行为，……依据《广告法》第五十七条第一款第一项的规定，经研究决定处罚如下：1、责令停止违法广告的发布；2、没收广告费用26000元；3、罚款200000元。三、当事人在非广告专版发布的老年智能手机及建业凯旋广场项目商业广告中未显著标明‘广告’标记，与其他非广告信息进行区别的行为，……依据《广告法》第五十九条第三款的规定，经研究决定处罚如下：1、责令改正违法行为；2、罚款2000元。四、当事人发布的南阳南石医院、市中医中药研究所门诊部、南阳眼视光医院、南阳市眼科医院医疗广告内容与核准的医疗广告成品样件内容不符及在广告中未显著标明‘广告’标记，与其他非广告信息进行区别的行为，……依据《广告法》第六十一条第一款的规定，经研究决定处罚如下：1、责令停止违法广告的发布；2、罚款2000元。五、当事人发布的南阳骨科医院医疗广告未经卫生行政部门审批及在广告中未显著标明‘广告’标记，与其他非广告信息进行区别的行为，……依据《广告法》第五十八条第一款第十四项、第五十八条第三款的规定，经研究决定处罚如下：1、责令停止违法广告的发布；2、没收广告费用900元；3、罚款900元。六、当事人利用健康养生栏目变相发布未经卫生行政部门审批的南阳针灸埋线中医院医疗广告的行为，……依据《广告法》第五十九条第三款的规定，经研究决定处罚如下：1、责令改正违法行为；2、罚款2000元。七、当事人发布的云南文山三七农产品广告中使用与药品相混淆用语的行为，……依据《广告法》第五十八条第一款第二项、第五十八条第三款的规定，经研究决定处罚如下：1、责令停止违法广告的发布；2、没收广告费用8000元；3、罚款8000元。八、当事人在发布的恒大帝景项目的房地产广告中对承诺的‘无理由退房’活动未做详细说明，对周边还在规划中的文化教育设施进行了误导宣传，对房屋面积的描述中未标明建筑面积或套内建筑面积及在广告中未显著标明‘广告’标记，与其他非广告信息进行区别的行为，……依据《广告法》第五十八条第一款第八项、第五十八条第三款的规定，经研究决定处罚如下：1、责令停止违法广告的发布；2、没收广告费用84000元；3、罚款84000元。……行政处罚的目的重在教育和规范，虽然当事人的违法情节较轻未造成不良社会影响，且在调查过程中能够配合工商部门的调查，但违法情节确实存在，且处罚金额也是法律法规规定的最低线，因此，当事人提出免于处罚的请求，我局不予采纳。依据《行政处罚法》的相关规定，经研究决定将多项处罚事项合并处罚如下：1、责令停止违法广告的发布；2、没收广告费用216500元；3、罚款396500元”，并于当日向南阳晚报社送达，由南阳晚报社工作人员陈向革签收。原告南阳晚报社不服，向南阳市人民政府申请复议。南阳市人民政府受理后，于2016年10月8日作出[2016]宛政复被受字第103号《行政复议案件答复通知书》，要求南阳市工商行政管理局“自收到行政复议申请书副本之日起十日内，向本机关提出书面答复，并提交当初作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料”，于2016年10月10日送达南阳市工商行政管理局。南阳市工商行政管理局收到后，按照要求提供了相关材料及答辩状。2016年11月18日，南阳市人民政府作出[2016]9号《行政复议案件延期审理通知书》：“经审理，本机关认为，本案情况复杂，不能在规定期限内作出复议决定。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，行政复议决定延期30日作出”，并于2016年11月22日分别送达南阳市工商行政管理局和南阳晚报社。2016年12月12日，南阳市人民政府作出宛政复决[2016]52号行政复议决定：“被申请人根据举报线索对申请人违法发布广告的行为进行调查处理，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：维持被申请人2016年9月19日作出的《行政处罚决定书》（宛工商处[2016]第2056号）”，并于2016年12月21日分别送达南阳市工商行政管理局和南阳晚报社。一审法院认为：被告认定原告南阳晚报社发布的广告：1、天工兰乔圣菲项目房地产广告中，以21小学作为参照物，使用“出家门进校门，21学校仅一路之隔”等用语表明项目到21小学所用的时间，及发布的天工兰乔圣菲、鑫泰公园道、山水中央项目房地产广告，对房屋面积的描述中未标明建筑面积或套内面积及在广告中未显著标明“广告”标记，与其他信息进行区别，存在多项违法行为，以原告使用“出家门进校门，21学校仅一路之隔”等用语表明项目到21小学所用的时间，违反《广告法》第二十六条第二项为由，对原告作出处罚：1、责令停止违法广告的发布；2、没收广告费用97600元；3、罚款97600元。《广告法》第二十六条规定：“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：……（二）以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;……”。“出家门进校门，21学校仅一路之隔”并未直接表述所用时间，可以理解为该项目距21学校很近，当然所用时间也就更短。这种表述虽然也有“以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置”的含义，但毕竟未直接使用“所需时间表示项目位置”的表述，被告将这样的表述认定为违法广告，属于认定事实错误，扩大了法条的适用范围。对该项处罚应予撤销。2、宇信凯旋公馆项目房地产广告中使用“顶级”字样，系绝对化的用语，违反了《广告法》第九条的规定。《广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：……（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语;……”原告在广告中使用“顶级”字样应系绝对化的用语，应包含在“等用语”的不完全列举之中，属于违法行为。被告对此作出处罚符合法律规定。3、在非广告专版发布的老年智能手机及建业凯旋广场项目商业广告中未显著标明“广告”标记，与其他非广告信息进行区别的行为，违反了《广告法》第十四条第二款的规定。作出的处罚为：1、责令改正违法行为；2、罚款2000元。《广告法》第十四条第二款规定：“大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明‘广告’，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”原告在发布的广告中未显著标明“广告”标记，属于违法行为，用划框、铺底的方法区分与其他非广告信息相区别不符合上述规定，其他大众传播媒介使用过这种方法发布广告不能成为阻却被告对其处罚的理由。4、原告发布的南阳南石医院、市中医中药研究所门诊部、南阳眼视光医院、南阳市眼科医院医疗广告内容与核准的医疗广告成品样件内容不符及在广告中未标明“广告”标记，与其他非广告信息进行区别的行为，被告以原告违反《广告法》第三十四条第二款规定，作出的处罚为：1、责令改正违法行为；2、罚款2000元。《广告法》第三十四条第二款规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”在原告发布的医疗广告中，为南阳南石医院、市中医中药研究所门诊部、南阳眼视光医院、南阳市眼科医院发布的广告内容与核准的广告成品样件内容不符，事实清楚、证据充分，被告依据《广告法》第六十一条作出处以2000罚款并无不当。5、原告发布的南阳骨科医院医疗广告未经卫生行政部门审批及在广告中未显著标明“广告”标记，与其他非广告信息进行区别的行为，违反了《广告法》第十四条第二款、第四十六条的规定。被告以原告违反《广告法》第四十六条规定，发布未经审查的医疗广告，根据《广告法》第五十八条第三款规定作出处罚合法。6、原告利用健康养生栏目变相发布未经卫生行政部门审批的南阳针灸埋线中医院医疗广告的行为，违反了《广告法》第十九条、第四十六条的规定，事实清楚，证据确实充分，被告依据该法第五十九条第三款规定作出处罚符合法律规定。7、原告发布的云南文山三七农产品广告中使用与药品相混淆用语的行为，违反了《广告法》第十七条的规定，构成了非药品广告中使用与药品相混淆用语的违法行为，被告依据该法第五十八条第三款规定处罚合法。8、原告发布的恒大帝景项目房地产广告中对承诺的“无理由退房”活动未做详细说明，对周边还在规划中的文化教育设施进行了误导宣传，对房屋面积的描述中未标明建筑面积或套内建筑面积及在广告中未显著标明“广告”标记，与其他非广告信息进行区别的行为，违反了《广告法》第八条第一款、第十四条第二款、第二十六条的规定，根据该法第五十八条第一款第八项、第三款规定处罚合法。被告在对原告作出处罚前，依法对原告拟作出的行政处罚进行处罚告知、听证告知，并向原告送达。原告在收到听证告知书后，向被告提交了陈述申辩，认为广告内容是真实的，不虚假，也不违法，为确保报纸正常出版不受影响，请求免于处罚。在陈述申辩中原告并未提出听证申请且无其他证据证明原告以其他方式提出听证申请，视为未提出听证申请。被告在经过了受理投诉举报告知、立案、调查询问、集体讨论、调查终结报告、案审会集体讨论、领导审批、听证告知等程序后，对原告作出行政处罚，程序合法。被告南阳市人民政府接到原告的复议申请后，向被告南阳市工商行政管理局送达行政复议案件答复通知书，要求被告南阳市工商行政管理局作出书面答复，并提交作出该行政行为的证据、依据和其他有关材料。在作出延期审理决定后，也依法送达了申请人南阳晚报社和被申请人南阳市工商行政管理局。其后，被告南阳市人民政府经审查，依据《中华人民共和国行政复议法》作出行政复议决定，维持了被告南阳市工商行政管理局作出的行政处罚决定，行政复议程序亦符合法律规定。但在复议审查中对被告南阳市工商行政管理局作出的处罚决定认定的第一项违法行为（天工兰乔圣菲项目广告）审查认定错误，应予撤销。一审法院判决：一、撤销被告南阳市工商行政管理局宛工商处[2016]第2056号行政处罚决定对天工兰乔圣菲项目房地产广告事项的处罚（内容为1、责令停止违法广告的发布；2、没收广告费用78000元；3、罚款78000元。）;二、撤销被告南阳市人民政府宛政复决[2016]52号行政复议决定维持被告南阳市工商行政管理局对天工兰乔圣菲项目房地产广告事项处罚的决定；三、驳回原告南阳晚报社的其他诉讼请求。本案受理费50元由原告南阳晚报社负担25元，被告南阳市工商行政管理局负担25元。南阳晚报社不服一审判决，上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销宛工商处[2016]第2056号行政处罚决定书或发回原审法院重新审理。2、上诉费用由被上诉人承担。原审法院认定的部分事实错误。事实及理由：1、原审认定被上诉人作出的工商处[2016]第2056号行政处罚决定书程序合法，认定错误；2、原审认定被上诉人发布的宇信凯旋公馆项目的房地产广告中使用绝对化内容，违背《广告法》第九条规定，属于认定事实错误；3、原审认为上诉人发布南阳南石医院等商业广告，以未显著表明广告标记，与其他信息相区别，不具识别性等认定为违法广告，属于认定事实不清；4、原审认定上诉人广告发布的南阳眼视光医院等广告为医疗广告，认为被上诉人的处罚合法，属于认定事实错误；5、原审法院认定上诉人发布恒大帝景项目的房地产广告中，对周边还在规划的文化教育设施进行误导宣传，为违法广告，属于认定事实错误。被上诉人对上诉人多个违法行为合并处罚，一审法院认定部分违法事实不清应撤销该处罚决定。综上，原审法院认定部分事实不清，使用部分法律错误，请求二审法院在查明本案基本事实的基础上，依法改判或发回原审法院重新审理。二审法院查明的事实与一审相一致外，另查明：2019年1月28日，新组建的南阳市市场监督管理局正式挂牌，该局系根据河南省委、政府批准的《南阳市机构改革方案》组建，承接了原南阳市工商行政管理局的全部职能。二审法院认为：罚款是行政处罚的种类之一，对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。被上诉人认定上诉人南阳晚报社发布的广告：1、天工兰乔圣菲项目房地产广告中，以21小学作为参照物，使用“出家门进校门，21学校仅一路之隔”等用语表明项目到21小学所用的时间，及发布的天工兰乔圣菲、鑫泰公园道、山水中央项目房地产广告，对房屋面积的描述中未标明建筑面积或套内面积及在广告中未显著标明“广告”标记，与其他信息进行区别，存在多项违法行为，以上诉人使用“出家门进校门，21学校仅一路之隔”等用语表明项目到21小学所用的时间，违反《广告法》第二十六条第二项为由，对上诉人作出处罚：1、责令停止违法广告的发布；2、没收广告费用97600元；3、罚款97600元。《广告法》第二十六条规定：“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：……（二）以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;……”。“出家门进校门，21学校仅一路之隔”并未直接表述所用时间，可以理解为该项目距21学校很近，当然所用时间也就更短。这种表述虽然也有“以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置”的含义，但毕竟未直接使用“所需时间表示项目位置”的表述，被上诉人将这样的表述认定为违法广告，属于认定事实错误，扩大了法条的适用范围。对该项处罚应予撤销。2、宇信凯旋公馆项目房地产广告中使用“顶级”字样，系绝对化的用语，违反了《广告法》第九条的规定。《广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：……（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语;……”上诉人在广告中使用“顶级”字样应系绝对化的用语，应包含在“等用语”的不完全列举之中，属于违法行为。被上诉人对此作出处罚符合法律规定。3、在非广告专版发布的老年智能手机及建业凯旋广场项目商业广告中未显著标明“广告”标记，与其他非广告信息进行区别的行为，违反了《广告法》第十四条第二款的规定。作出的处罚为：1、责令改正违法行为；2、罚款2000元。《广告法》第十四条第二款规定：“大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明‘广告’，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”上诉人在发布的广告中未显著标明“广告”标记，属于违法行为，用划框、铺底的方法区分与其他非广告信息相区别不符合上述规定，其他大众传播媒介使用过这种方法发布广告不能成为阻却被上诉人对其处罚的理由。4、上诉人发布的南阳南石医院、市中医中药研究所门诊部、南阳眼视光医院、南阳市眼科医院医疗广告内容与核准的医疗广告成品样件内容不符及在广告中未标明“广告”标记，与其他非广告信息进行区别的行为，被上诉人以上诉人违反《广告法》第三十四条第二款规定，作出的处罚为：1、责令改正违法行为；2、罚款2000元。《广告法》第三十四条第二款规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”在上诉人发布的医疗广告中，为南阳南石医院、市中医中药研究所门诊部、南阳眼视光医院、南阳市眼科医院发布的广告内容与核准的广告成品样件内容不符，事实清楚、证据充分，被上诉人依据《广告法》第六十一条作出处以2000罚款并无不当。5、上诉人发布的南阳骨科医院医疗广告未经卫生行政部门审批及在广告中未显著标明“广告”标记，与其他非广告信息进行区别的行为，违反了《广告法》第十四条第二款、第四十六条的规定。被上诉人以上诉人违反《广告法》第四十六条规定，发布未经审查的医疗广告，根据《广告法》第五十八条第三款规定作出处罚合法。6、上诉人利用健康养生栏目变相发布未经卫生行政部门审批的南阳针灸埋线中医院医疗广告的行为，违反了《广告法》第十九条、第四十六条的规定，事实清楚，证据确实充分，被上诉人依据该法第五十九条第三款规定作出处罚符合法律规定。7、上诉人发布的云南文山三七农产品广告中使用与药品相混淆用语的行为，违反了《广告法》第十七条的规定，构成了非药品广告中使用与药品相混淆用语的违法行为，被上诉人依据该法第五十八条第三款规定处罚合法。8、《广告法》是一部规范广告活动，保护消费者合法权益，促进广告业健康发展，维护社会经济秩序的法律。上诉人发布的恒大帝景项目房地产广告中对承诺的“无理由退房”活动虽未做进一步说明，但按照消费者惯常理解以及民事法律规范的规定并不会对消费者合法权益带来直接和必然的损害；该广告虽未显著标明“广告”标记，但是从该广告形式及内容已能使消费者与其他非广告信息进行区别；被上诉人认为该广告“对于对周边还在规划中的文化教育设施进行了误导宣传”缺乏明确的事实依据，综上，被上诉人对上诉人作出该项处罚认定主要事实不清，依据不足，应予以撤销。被上诉人在对上诉人作出处罚前，依法对上诉人拟作出的行政处罚进行处罚告知、听证告知，并向上诉人送达。被上诉人在经过了受理投诉举报告知、立案、调查询问、集体讨论、调查终结报告、案审会集体讨论、领导审批、听证告知等程序后，对上诉人作出行政处罚，程序合法。上诉人认为“被上诉人对上诉人多个违法行为合并处罚，一审法院认定部分违法事实不清，应撤销该处罚决定”，因缺乏法律依据，二审法院不予支持。被上诉人南阳市人民政府接到上诉人的复议申请后，向被上诉人南阳市工商行政管理局送达行政复议案件答复通知书，要求被上诉人南阳市工商行政管理局作出书面答复，并提交作出该行政行为的证据、依据和其他有关材料。在作出延期审理决定后，也依法送达了申请人南阳晚报社和被申请人南阳市工商行政管理局。其后，被上诉人南阳市人民政府经审查，依据《中华人民共和国行政复议法》作出行政复议决定，维持了被上诉人南阳市工商行政管理局作出的行政处罚决定，行政复议程序亦符合法律规定。但在复议审查中对被上诉人南阳市工商行政管理局作出的处罚决定认定的第一项违法行为（天工兰乔圣菲项目广告）及第八项违法行为（恒大帝景项目广告）审查认定错误，应予撤销。综上，上诉人部分上诉理由成立，二审法院予以支持，一审判决认定事实不清，应予以纠正。二审法院判决：一、维持南阳市卧龙区人民法院（2017）豫1303行初23号行政判决第一、二项；二、撤销南阳市工商行政管理局宛工商处[2016]第2056号行政处罚决定对恒大帝景项目房地产广告事项的处罚（内容为:1、责令停止违法广告的发布；2、没收广告费用84000元；3、罚款84000元）；三、撤销南阳市人民政府宛政复决[2016]52号行政复议决定维持被告南阳市工商行政管理局对恒大帝景项目房地产广告事项处罚的决定；四、驳回上诉人南阳晚报社的其他诉讼请求。一、二审诉讼费共计100元，由上诉人南阳晚报社负担50元，被上诉人南阳市市场监督管理局负担50元。本院再审过程中，二审上诉人南阳日报社（南阳报业传媒集团）向法庭提交一组证据：工商总局关于公布政策性文件清理结果的公告一份、湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01行终311号行政判决书一份、南阳市市场监督管理局作出的宛市监工商不罚字〔2020〕2005号不予行政处罚决定书一份。证明“顶级”二字属于绝对化用语的答复意见已被国家废止，不属于最高级、国家级等绝对化广告用语，湖南省长沙市中级人民法院的判决对“顶级”是否属于绝对化用语也予以否定，同时，南阳晚报社已经合并为南阳日报社，南阳市市场监督管理局在2016年作出行政处罚时，既对南阳日报社处罚，又对南阳晚报社处罚，两者合二为一后，南阳市市场监督管理局下达的上述不予处罚决定书已对南阳日报社发布的使用“顶级”字样的宇信凯旋公馆项目房地产广告作出不予处罚的决定。南阳市市场监督管理局质证称，湖南省长沙市中级人民法院的判决书和本案无关，不能作为判例使用。对于“顶级”二字，是法律适用的问题，工商总局的公告确实废止了原来对“顶级”二字是否属于最高级等绝对化用语的答复通知，但是《广告法》中并没有废止，《广告法》第九条第三项有明确规定，“顶级”是否是《广告法》禁止用语，不是我单位能决定的，工商总局作出的部门规章解释是有背景因素的，2015年适用的新《广告法》也有明确规定，应尊重法律，申请人用废止的解释来否定对其进行处罚的依据，不能成立。关于被处罚主体合并的问题，在处罚当时南阳晚报社和南阳日报社是分立的两个主体，处罚以后合并，我单位作出的对南阳日报社不予处罚的决定书并无不当。此外，我单位在依法处罚的过程中已明确告知申请人有申请听证的权利，我单位没有接到申请人的口头听证要求，处罚程序没有问题。南阳市人民政府质证称，同南阳市市场监督管理局的质证意见。二审被上诉人南阳市市场监督管理局、南阳市人民政府未向法庭提交新证据。本院再审查明，2019年8月7日，南阳市文化体制改革和发展工作领导小组批复同意南阳日报社（南阳报业传媒集团）机构设置方案（试行），设置晚报编辑中心，作为南阳日报社（南阳报业传媒集团）的内设机构，负责编辑出版晚报及晚报的相关工作。原南阳晚报社现隶属于南阳日报社（南阳报业传媒集团），不是独立法人单位。本院再审认定的其他事实与原一、二审查明事实一致。本院再审认为，罚款是行政处罚的种类之一，对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。原南阳市工商行政管理局认定原南阳晚报社发布的广告：1、天工兰乔圣菲项目房地产广告中，以21小学作为参照物，使用“出家门进校门，21学校仅一路之隔”等用语表明项目到21小学所用的时间，及发布的天工兰乔圣菲、鑫泰公园道、山水中央项目房地产广告，对房屋面积的描述中未标明建筑面积或套内面积及在广告中未显著标明“广告”标记，与其他信息进行区别，存在多项违法行为，以南阳晚报社使用“出家门进校门，21学校仅一路之隔”等用语表明项目到21小学所用的时间，违反《广告法》第二十六条第二项为由，对南阳晚报社作出处罚：1、责令停止违法广告的发布；2、没收广告费用97600元；3、罚款97600元。《广告法》第二十六条规定：“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：……（二）以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;……”。“出家门进校门，21学校仅一路之隔”并未直接表述所用时间，可以理解为该项目距21学校很近，当然所用时间也就更短。这种表述虽然也有“以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置”的含义，但毕竟未直接使用“所需时间表示项目位置”的表述，原审认定被申请人将这样的表述认定为违法广告属于认定事实错误，扩大了法条的适用范围，判决撤销该项处罚并无不当。2、南阳晚报社发布的宇信凯旋公馆项目房地产广告中虽然使用“顶级”字样，但在2016年5月31日，《工商总局关于公布政策性文件请理结果的公告》（工商办字〔2016〕98号）废止了国家工商行政管理局作出的“‘顶级’两字是与国家级、最高级、最佳等绝对化用语含义相同的表示，属于绝对化用语”的答复意见，故南阳市市场监督管理局称“顶级”属于绝对化用语，应包含在“等用语”的不完全列举中的依据不足，其对南阳晚报社作出的该项行政处罚决定应予以撤销。3、在非广告专版发布的老年智能手机及建业凯旋广场项目商业广告中未显著标明“广告”标记，与其他非广告信息进行区别的行为，违反了《广告法》第十四条第二款的规定。作出的处罚为：1、责令改正违法行为；2、罚款2000元。《广告法》第十四条第二款规定：“大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明‘广告’，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”南阳晚报社在发布的广告中未显著标明“广告”标记，属于违法行为，用划框、铺底的方法区分与其他非广告信息相区别不符合上述规定，其他大众传播媒介使用过这种方法发布广告不能成为阻却被申请人对其处罚的理由。4、南阳晚报社发布的南阳南石医院、市中医中药研究所门诊部、南阳眼视光医院、南阳市眼科医院医疗广告内容与核准的医疗广告成品样件内容不符及在广告中未标明“广告”标记，与其他非广告信息进行区别的行为，被申请人以南阳晚报社违反《广告法》第三十四条第二款规定，作出的处罚为：1、责令改正违法行为；2、罚款2000元。《广告法》第三十四条第二款规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”在南阳晚报社发布的医疗广告中，为南阳南石医院、市中医中药研究所门诊部、南阳眼视光医院、南阳市眼科医院发布的广告内容与核准的广告成品样件内容不符，事实清楚、证据充分，被申请人依据《广告法》第六十一条作出处罚并无不当。5、南阳晚报社发布的南阳骨科医院医疗广告未经卫生行政部门审批及在广告中未显著标明“广告”标记，与其他非广告信息进行区别的行为，违反了《广告法》第十四条第二款、第四十六条的规定。被申请人以南阳晚报社违反《广告法》第四十六条规定，发布未经审查的医疗广告，根据《广告法》第五十八条第三款规定作出处罚合法。6、南阳晚报社利用健康养生栏目变相发布未经卫生行政部门审批的南阳针灸埋线中医院医疗广告的行为，违反了《广告法》第十九条、第四十六条的规定，事实清楚，证据确实充分，被申请人依据该法第五十九条第三款规定作出处罚符合法律规定。7、南阳晚报社发布的云南文山三七农产品广告中使用与药品相混淆用语的行为，违反了《广告法》第十七条的规定，构成了非药品广告中使用与药品相混淆用语的违法行为，被申请人依据《广告法》第五十八条第三款规定作出处罚合法。8、《广告法》是一部规范广告活动，保护消费者合法权益，促进广告业健康发展，维护社会经济秩序的法律。南阳晚报社发布的恒大帝景项目房地产广告中对承诺的“无理由退房”活动虽未做进一步说明，但按照消费者惯常理解以及民事法律规范的规定并不会对消费者合法权益带来直接和必然的损害；该广告虽未显著标明“广告”标记，但是从该广告形式及内容已能使消费者与其他非广告信息进行区别；被申请人认为该广告“对于对周边还在规划中的文化教育设施进行了误导宣传”缺乏明确的事实依据，原审认定被申请人对南阳晚报社作出该项处罚认定主要事实不清，依据不足，判决予以撤销并无不当。南阳市工商行政管理局在对南阳晚报社作出处罚前，依法对南阳晚报社拟作出的行政处罚进行处罚告知、听证告知，并向南阳晚报社送达。南阳市工商行政管理局在经过了受理投诉举报告知、立案、调查询问、集体讨论、调查终结报告、案审会集体讨论、领导审批、听证告知等程序后，对南阳晚报社作出行政处罚，程序合法。南阳晚报社认为“南阳市工商行政管理局对其多个违法行为合并处罚，原审法院认定部分违法事实不清，应撤销该处罚决定”，因缺乏法律依据，本院再审不予支持。南阳市人民政府接到南阳晚报社的复议申请后，向南阳市工商行政管理局送达行政复议案件答复通知书，要求南阳市工商行政管理局作出书面答复，并提交作出该行政行为的证据、依据和其他有关材料。在作出延期审理决定后，也依法送达了南阳晚报社和南阳市工商行政管理局。其后，南阳市人民政府经审查，依据《中华人民共和国行政复议法》作出行政复议决定，维持了南阳市工商行政管理局作出的行政处罚决定，行政复议程序亦符合法律规定。但在复议审查中对南阳市工商行政管理局作出的处罚决定认定的第一项中的部分违法行为（天工兰乔圣菲项目广告）、第二项违法行为（宇信凯旋公馆项目广告）及第八项违法行为（恒大帝景项目广告）审查认定错误，应予撤销。综上，南阳日报社（南阳报业传媒集团）的部分再审请求理由成立，本院再审予以支持，原审判决认定事实不清，应予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫13行终108号行政判决和南阳市卧龙区人民法院（2017）豫1303行初23号行政判决；二、撤销南阳市工商行政管理局宛工商处[2016]第2056号行政处罚决定对天工兰乔圣菲项目房地产广告事项的处罚（内容为：1、责令停止违法广告的发布；2、没收广告费用78000元；3、罚款78000元。）;三、撤销南阳市人民政府宛政复决[2016]52号行政复议决定维持南阳市工商行政管理局对天工兰乔圣菲项目房地产广告事项处罚的决定；四、撤销南阳市工商行政管理局宛工商处[2016]第2056号行政处罚决定对宇信凯旋公馆项目房地产广告事项的处罚（内容为：1、责令停止违法广告的发布；2、没收广告费用26000元；3、罚款200000元。）;五、撤销南阳市人民政府宛政复决[2016]52号行政复议决定维持南阳市工商行政管理局对宇信凯旋公馆项目房地产广告事项处罚的决定；六、撤销南阳市工商行政管理局宛工商处[2016]第2056号行政处罚决定对恒大帝景项目房地产广告事项的处罚（内容为:1、责令停止违法广告的发布；2、没收广告费用84000元；3、罚款84000元）；七、撤销南阳市人民政府宛政复决[2016]52号行政复议决定维持南阳市工商行政管理局对恒大帝景项目房地产广告事项处罚的决定；八、驳回南阳日报社（南阳报业传媒集团）的其他诉讼请求。一、二审诉讼费共计100元，由南阳日报社（南阳报业传媒集团）负担50元，南阳市市场监督管理局负担50元。本判决为终审判决。审判长  王干祥审判员  胡书海审判员  张 鹏二〇二〇年九月三日法官助理徐佳楠书记员陈傲