陕西省西安市中级人民法院 民    事    裁    定    书 （2020）陕01民终12339号 上诉人：田向东，男，1984年2月3日出生，汉族，住西安市碑林区，居民身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX。上诉人田向东因服务合同纠纷一案，不服陕西省西安市碑林区人民法院(2020)陕0103民初7553号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。田向东上诉请求：一、撤销（2020）陕0103民初7553号民事裁定书；二、依法指令碑林区人民法院受理上诉人的起诉或者依法提审此案。上诉人认为，本案一审法院事实认定不清，法律理解与适用错误，理由如下：一、本案事实认定不清，裁定书认为：“本案系起诉人田向东与被起诉人之间的网络服务合同纠纷本案……故本案双方法律关系为一般网络服务合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条之规定，应以被告住所地或者合同履行地人民法院管辖……根据起诉人田向东在起诉状中自述，起诉人是使用手机发布相关视频作品，手机为移动终端，故本案无明确的合同履行地，起诉人诉讼请求无接收货币请求，故本案应依被告住所地管辖原则，应向被起诉人住所地法院起诉”。首先，本案属于网络服务侵权纠纷，侵害的是本人依法受保护的“信息网络传播权”；其次，即使如一审法院所述——系一般网络服务合同纠纷，本案的合同履行地也在碑林区，因为本人已经提供了2020年5月22日（涉案纠纷争议时间）的《考勤表》，以证明事发当日（时间已经得到固定）本人身处西安市碑林区，也就是本人使用手机的固定场景——西安市碑林区XX路XX号，这一点是确定无疑的。且本人住所地也在碑林区，本案理应由碑林法院管辖；最后，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十条规定：以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人任所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。本案争议事实虽不属于有形的实物“买卖合同”，但虚拟“网络服务”也属于“买卖合同”，如本人点击被告发布的广告视频，被告利用本人的点击谋取利益，也是一种“买卖合同”，被告以“点赞”（音浪）等虚拟财产变现（点赞可以兑换人民币）也是一种买卖合同。本人的作品点赞数量200多，可以兑换虚拟财产，因此，本案也是一种虚拟财产交易，属于《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十条规定的“买受人住所地为合同履行地”。二、本案法律适用错误。（一）案由认定错误，碑林区法院认为本案属于最高人民法院制定的《民事案件案由规定》第十部分“合同纠纷”，第120——服务合同纠纷中第（13）网络服务合同纠纷。上诉人认为，本案属于最高人民法院制定的《民事案件案由规定》十四部分“知识产权权属、侵权纠纷”中第142——著作权权属、侵权纠纷的第（2）项：侵害作品发表权纠纷。申言之，即是本案属于网络服务中的侵权纠纷，而非合同纠纷。在起诉状中，上诉人援引《信息网络传播权保护条例》第五条规定：未经权利人许可，任何组织或者个人不得进行下列行为：（一）故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外。被告未经原告许可，故意删除原告之作品，且没有主动通知原告，违反了上述行政法规，侵害了上诉人受法律保护的“信息网络传播权”，其行为因违反行政法规而无效，且确属侵权无疑。上诉人在起诉状中已明确诉称本案系侵权纠纷。上诉人又援引《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条规定：消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。再次申明要求被告赔偿损失（而非违约损失），因此本案显系侵权纠纷，人民法院认定的案由显系错误无疑。（二）本案属于侵权法律关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十四条规定：民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地，侵权结果发生地。该解释第二十五条规定：信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。因上诉人作品被删除之时（2020年5月22日）原告身处碑林区，原告的互联网设备——手机也在碑林区，被侵权人住所地在碑林区。至于碑林区法院辩称的“手机为移动终端，故本案无明确的合同履行地”纯属臆测。手机随身携带已是人所共知的事实，上诉人也拿出考勤表证明2020年5月22日（本案场景固定之时）上诉人在碑林区上班，因此，不论是合同履行地也好，侵权行为实施地也好，侵权结果发生地也好，均在西安市碑林区。碑林法院理应依据侵权行为地或者被告住所地来确定管辖。（三）碑林法院已经进行了实质审查。通过上诉人提交的第7组证据“短信截图”可证明，2020年7月17日上诉人依照碑林法院的要求提交了诉前调解的资料，包括完整的起诉状和相关证据，2020年8月12日，碑林法院已经进行了诉前调解，已对案件进行了实质审查，诉前调解已经就管辖权进行了审查，如碑林法院不具有管辖权，在诉前调解之时就应该依法告知不予诉前调解，碑林法院以“诉前调解”形式默认了对本案的管辖权。易言之，你碑林法院都已经调解结束了，再来说没有管辖权。本院认为,起诉应当符合起诉条件，向有管辖权的人民法院提出，本案的争议焦点是一审法院是否对本案有管辖权。关于本案案由的确定。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院应当根据当事人之间存在的法律关系的性质确定案由。抖音是一个开放的用户自媒体平台，是由公司所拥有并独立经营、供开发者使用接口等资源以开发、展示和管理开发者应用或服务的平台系统。公司提示为了更好地为用户提供服务，用户在开始使用抖音开放平台及相关服务之前，需要认真阅读并充分理解、并遵守一揽子协议，包括《“抖音”用户服务协议》《“抖音”隐私政策》《抖音社区自律公约》《“抖音火山版”用户服务协议》《“抖音火山版”隐私政策》以及抖音平台不时公布的其它各项制度规范，这些约定构成用户与服务提供者之间的合同内容，也是本案双方法律关系存在的基础。被诉公司是服务的提供者，上诉人是服务的接受者，双方之间约定了明确的权利义务，合同的标的是提供服务而不是物的交付，因此上诉人与所诉公司构成服务合同关系。合同中对作品涉及知识产权的在该平台的行使以及限制作出了明确约定，有约定从约定。上诉人割裂服务合同关系，认为本案案由是侵害作品发表权纠纷、信息网络传播权纠纷、买卖合同纠纷与协议内容和法律关系性质不符，其上诉理由缺乏事实根据，本院不予支持。关于本案管辖法院的确定。《“抖音”用户服务协议》第14.2“本协议的签署地点为中华人民共和国北京市海淀区，若您与公司发生任何争议，双方应尽量友好协商解决，协商不成，您同意应将争议提交至北京市海淀区人民法院诉讼解决。”根据管辖协议起诉时能够确定管辖法院的，从其约定，约定管辖法院是北京市海淀区人民法院，故一审法院对本案无权管辖。综上，上诉人田向东的上诉请求不能成立，应予驳回，一审裁定不予受理正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。   审 判 长  王 建 设审 判 员  赵   兆审 判 员  孙 叶 花 二○二○年九月九日 法 官 助 理  张   婷书 记 员  刘   念1