河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4584号上诉人（原审被告）：洛阳市奥博房地产有限公司，住所地河南省洛阳市高新技术开发区创业路31号1幢5-402。法定代表人：张广伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘志强，河南鼎德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周得员，男，汉族，1964年2月17日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：李学钦，河南厚思律师事务所律师。原审第三人（原审第三人）：邯郸市邯三建筑工程有限公司，住所地河北省邯郸市邯山区中华南大街38号。法定代表人：池玉河，该公司董事长。上诉人洛阳市奥博房地产有限公司（以下简称奥博公司）因与被上诉人周得员及原审第三人邯郸市邯三建筑工程有限公司（以下简称邯郸三建公司)建设工程合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院作出的（2019）豫0329民初3895号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人奥博公司的委托诉讼代理人刘志强，被上诉人周得员及其委托诉讼代理人李学钦到庭参加了诉讼。原审第三人邯郸三建公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。奥博公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回周得员诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由周得员承担。事实与理由：根据合同相对性的原则，合同的相对方是第三人邯郸三建公司，一审判决奥博公司支付周得员工程款无任何法律依据。截止到2015年7月2日奥博公司已支付工程款328万元。奥博公司对周得员私自出售商铺及住宅共计14套自认的冲抵数额差价193495元，应直接从本案主张的400万中扣除。周得员私自出售住宅一审共少报面积104.94平方米，相对应冲抵的工程款却未扣除。周得员自认的冲抵数额商铺计算单价为1600元，住宅计算单价为800元太低，应按市场价计算。周得员并没有执行2016年4月7日签订的进场施工协议，付款条件未成就。周得员起诉所依据的结算书，是对总工程量的估算，不是实际的工程量的结算。案涉部分工程是他人施工，工程款95万元应扣除，未完工项目所涉及的工程款约50万元也应扣除。本案涉及刑事案件应当中止审理。周得员辩称，对奥博公司所称根据合同相对性的原则，合同的相对方是第三人邯郸三建公司，一审判决奥博公司支付周得员工程款无任何法律依据的说法不认可。周得员系挂靠在第三人公司进行实际施工，施工中奥博公司直接按进度支付工程款给答辩人，包括最后的结算协议只有奥博公司和周得员签字、盖章，因此，二者之间已经形成合同关系。奥博公司和周得员之间订立的施工合同应为无效合同，建设工程施工合同无效,建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的,人民法院应予支持。虽奥博公司辩称已支付款项328万元多于奥博公司自认2000000元，但并未提供任何证据证明。周得员自认已售房款共计3515864元，加上193495元，变为3709359元，奥博公司重复诉讼没有意义。周得员是依照奥博公司于2015年8月30日出具的《委托书》和2016年4月7日与奥博公司签订的《协议》出售14套房产，不存在私自出售的情况。结算书不是对总工程量的估算，而是根据实际工程量进行的结算，且有双方签字盖章认可。奥博公司于2018年3月20日向周得员出具《决算书》，结算价款750000元，于2018年6月11日向周得员出具《结算书》，结算价款9000000元，该两份结算协议应对双方发生效力，依法应当认定双方结算总工程价款为9750000元。案涉部分工程是他人施工，工程款95万元，未完工项目所涉及的工程款约50万元均在结算协议中已经扣除，不得重复扣除。奥博公司没有任何证据证明本案涉及刑事案件，不应当中止审理。周得员向一审法院起诉请求：1.判令奥博公司立即归还周得员工程款4000000元，并自2015年1月1日起按照月利率1.5%支付利息至实际付清之日止；2.本案诉讼费用由奥博公司承担。一审认定事实：2012年7月10日，奥博公司（发包方）与第三人（承包方）订立《建设工程施工合同》一份，约定由第三人承建位于伊川县××店镇北的“伊川县吕店阳光新城社区建设工程”，工程内容为：2A#、3A#、5A#、6A#，共四栋多层住宅楼的基础、土建主体、装饰、水电暖安装等内容，约21000平方米。另约定，发包方提供的施工图内全部范围（5A#、6A#，水电安装工程由甲方另行指定施工单位施工。开工时间暂定于2012年7月15日，以甲方批准的开工报告为准。竣工日期2013年5月10日。2013年6月4日，奥博公司（发包方）与第三人（承包方）再次订立《补充协议》，约定：“双方2012年7月15日签订的阳光新城5A#、6A#楼施工合同由承包方继续履行，除时间重新规定外，其他合同内容不变，双方均遵照执行。该两幢楼的建设施工期限双方同意从2013年6月10日起满200天保证主体封顶满300天交钥匙。”奥博公司签章并由张广伟签字，第三人在承包方处签章，周得员与案外人田志伟、周武欣均在该处签字。2015年1月10日，奥博公司（甲方）与周得员施工队（乙方）签订《工程承包合同》，约定“经双方友好协商，根据有关法律法律条文规定，遵照平等、互利、志愿的原则，结合本项目的实际情况，甲方把伊川县××店镇阳光新城新型社区室外给、排水和电路管网及道路硬化工程承包给乙方，为明确双方的职责和义务，特签订以下协议：一、承包内容：伊川县××店镇阳光新城社区室外给、排水和电路管网及道路硬化工程，直至本工程通过建设单位、监理和质监站验收合格为止。二、承包方式：包工包料。三、承包价格：按08定额以实结算，工程量由乙方上报，甲方认可。四、付款方式：工程款以5A#、6A#房款充抵。五、质量要求和安全生产：乙方应严格按照图纸要求、施工规范和项目部技术交底进行施工，施工质量验收规范标准验收，等级必须合格。本合同自签订之日生效，完工后自行终止，此合同一式贰份，甲、乙双方各执一份，签订后生效。甲方负责人：赵水斌（加盖洛阳奥博房地产有限公司阳光新城项目部印章），乙方负责人：周得员，2015.元.10号。”2015年8月30日，奥博公司向周得员出具《委托》一份，载明：“洛阳奥博房地产有限公司委托乙方周得员销售《阳光新城》5A楼房源1套编号1单元01号、6A楼3单元01号1套房源，每平米1600元。奥博公司（加盖印章），2015年8月30日。”2016年4月7日，周得员作为第三人代表（乙方）与奥博公司（甲方）在吕店镇人民政府见证下签订《协议》一份，该协议载明：“一、甲方在吕店镇阳光新城开发的5A、6A号楼房由乙方承建，从2013年7月份开工，因工程款拖欠未能全部完工，现已基本完工。二、在工程款未给乙方之前，甲方把乙方所建工程量全部抵押给乙方。三、甲方有权售房，但售房款必须交给乙方顶工程款。四、付款方法，签订本协议之日起，两个月以后三个月以内付清50万元整，到2016年12月31日付全部工程款的85%，到2017年6月付清全部工程款。五、甲方不能按期付款，甲方以住宅楼均价每平方800元和商铺1600元每平米（一层、二层）出售给乙方，抵完工程款为止。六、乙方收到第一批工程款后，一个月内保质保量完成全部工程。七、双方由见证方见证，共同遵守本协议，签字后生效。甲方处加盖奥博公司印章及法定代表人张广伟签字确认。周得员在乙方处签字。”2018年3月20日，奥博公司（甲方）与周得员施工队（乙方）签订《决算书》一份，载明：“1、吕店阳光新城5A、6A号楼室外工程。广场硬化，管网，电缆沟，道路硬化等工程。2、经甲乙双方验收已达到施用标准，经双方决算甲方付给乙方工程款：柒拾伍万元整（750000.00元）甲方：奥博公司（加盖印章）、张广伟，乙方：周得员。2018.3.20号。”2018年6月11日，奥博公司（甲方）与邯郸市邯三建筑工程有限公司周得员施工队（乙方）签订《结算书》一份，载明：“奥博公司于2012年7月15日在伊川县××店镇开发《阳光新城》社区项目，由周得员承建两项工程5A、6A号楼，土建，电气，给排水工程：5A6A号楼，总决算9000000.00元整。玖佰万元整。此协议一式两份，甲乙双方各持一份。甲方：奥博公司（加盖印章）、张志伟。乙方：周得员。”周得员依照2015年8月30日奥博公司出具的《委托》和2016年4月7日与奥博公司签订的《协议》，对已建的阳光新城小区的商铺7套、住宅7套进行了销售，并自认销售金额3515864元用以抵扣相应工程款。周得员向奥博公司提供了其中9套的售房协议。周得员另自认奥博公司已支付工程款2000000元。现周得员主张奥博公司支付其未付工程款4000000元及利息为由，诉讼至一审法院。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，虽第三人作为承包人与奥博公司于2012年7月10日订立了《建设工程施工合同》，但订立合同后，第三人将其承包的5A、6A两栋楼交由周得员进行施工，表面上是第三人将该涉诉工程转包给周得员。但结合本案事实，奥博公司陈述周得员在投标和签订合同过程中已作为第三人的代理人参与，并在2013年6月4日的《补充协议》中，周得员在承包人处签字确认，实质上是周得员借用第三人资质承揽奥博公司的相关工程，且第三人和周得员均对借用资质的事实认可。因此第三人与周得员之间非转包关系，而是由周得员借用第三人资质承建工程，即第三人与周得员之间为挂靠关系。在该工程签订合同及施工过程中，奥博公司知晓周得员借用第三人资质承建工程，且认可由周得员完成相应的工程施工任务，奥博公司亦与周得员对工程款支付进行约定并实际支付，可认定奥博公司与周得员之间直接形成合同关系，而奥博公司与第三人之间不存在建设工程施工合同关系，但周得员作为无施工资质的个人，与奥博公司之间订立的施工合同应为无效合同。建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因周得员与奥博公司之间存在合同关系，现奥博公司于2018年6月11日向周得员出具《结算书》，对5A、6A号楼的土建、电气、给排水工程进行了结算，结算价款9000000元，该结算应对双方发生效力，现周得员主张奥博公司应按照双方约定支付该部分工程价款，于法有据，应予支持。另周得员与奥博公司于2015年1月10日签订《工程承包合同》，约定由周得员对涉案工程的室外给、排水和电路管网及道路硬化工程进行施工，周得员作为承包方系个人且无承建涉案工程相应资质，根据相关法律规定，双方于2015年1月10日签订的《工程承包合同》应属无效合同。建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。奥博公司于2018年3月20日与周得员就该部分工程进行结算并出具《决算书》，结算价款750000元，现周得员主张奥博公司应按照双方结算价款支付该部分工程款项，于法有据，应予支持。综上，对本案周得员与奥博公司结算总工程价款应为9750000元的事实，一审法院予以认定。关于奥博公司已付工程款的认定，周得员自认奥博公司已经向其支付工程款2000000元，虽奥博公司辩称已支付款项多于周得员自认，但并未提供证据证明，对奥博公司该辩解一审法院不予采纳，对周得员的自认数额，一审法院予以认可。另周得员依照奥博公司2015年8月30日向其出具的《委托》和2016年4月7日与奥博公司签订的《协议》，以房抵账和出售其承建的阳光新城5A、6A号楼商铺及住宅共计14套，自认已售房款共计3515864元冲抵相应工程款。奥博公司对周得员以房抵账和销售共计14套房屋的事实不持异议，但对冲抵金额存在异议。对于已抵账和销售的14套房屋，奥博公司举证证明其中9套在周得员售出后，向奥博公司提供了该9套房屋的售房协议，周得员对该证据不持异议，但售房协议载明的售房金额和周得员自认金额不一致。故对于该9套已售出房屋冲抵房款的数额，周得员自认房款金额少于售房协议载明金额的，应按照该售房协议载明的金额为准进行认定。经计算，其中5套房屋周得员自认的金额与提供给奥博公司的售房协议所载明金额存在差价193495元，应当以售房协议载明金额为准，本案中周得员用以折抵工程款的房款数额应认定为3709359元。现双方两次对工程的结算价格为9750000元，扣除周得员自认奥博公司已支付的工程款2000000元和双方已自愿履行的房款数额冲抵3709359元后，周得员现放弃部分诉讼请求，仅诉请奥博公司支付其剩余工程款4000000元，系对自身权利的处分，于法有据，一审法院予以支持。奥博公司与周得员达成结算约定后，未按照约定足额向周得员支付工程款，系违约行为，故周得员主张奥博公司支付逾期付款利息，符合法律规定，一审法院予以支持。奥博公司应自周得员起诉之日（2019年9月12日）起按照全国人民银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率向周得员计算支付逾期付款利息至实际支付完毕之日止。奥博公司辩称本案涉及刑事案件应当中止审理，但经一审法院核实其所辩称的刑事控告与本案无直接关联，对奥博公司该辩解一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、奥博公司于本判决生效后十日内向周得员支付工程款4000000元，并自2019年9月12日起按照全国人民银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率向周得员支付逾期付款利息至实际支付完毕之日止。二、驳回周得员的其他诉讼请求。案件受理费38800元，保全费5000元，共计43800元，由奥博公司负担。本院二审期间，奥博公司提交了其公司作的预算书，本院组织双方当事人进行了质证，周得员质证认为该预算书是其单方制作，不予认可。庭审后，本院组织双方对奥博公司已付款进行了对账。奥博公司认为依据转账凭条和借据，其已付款3508000元，周得员认为，奥博公司付款时让其先出具借据，然后再转账，有的借据未实际转账，周得员出具的借据是3088000元，但银行转账170万元，再加上货款抵扣228000元，共计收到1928000元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实，周得员借用邯郸三建公司的资质与奥博公司签订《建设工程施工合同》，对于借用，资质邯郸三建公司无异议，奥博公司亦明知，且在实际履行中，直接向周得员付款并与周得员结算，因此，一审法院认定奥博公司与周得员形成建设工程施工合同关系正确，本院予以确认。奥博公司与周得员已达成结算，周得员共计完成工程量为9750000元。本案争议的问题为，奥博公司已付款项的数额，奥博公司认为已付款3508000元，周得员认为只收到银行转账170万元，另加上货款228000元合计1928000元，但是其自认共计200万元。本院认为，一方面奥博公司提交的银行转账为170万元，另一方面奥博公司主张其他款项系现金支付，但没有提交其他证据予以证明，且周得员所称先出借据，再付款符合双方付款的实际及常理，因此，本院认定奥博公司已付款项为200万元。奥博公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，奥博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由洛阳市奥博房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  范振洋审判员  李丹杰二〇二〇年九月七日书记员  李圆圆