广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤06民终4688号 上诉人（原审被告）：黄炳鸿，男，1962年8月9日出生，澳门特别行政区居民，澳门永久性居民身份证号码。 委托诉讼代理人：梁立云，广东法行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司佛山顺德支行。住所地：广东省佛山市顺德区*****、,统一社会信用代码914************834。 代表人：张卫国，行长。 委托诉讼代理人：李**，广东金纳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎嘉燕，广东金纳律师事务所律师。 原审被告：何经强，男，1970年12月19日出生，汉族，住所地：广东省佛山市顺德区**********，公民身份号码440************819。 原审被告：刘筱丽，女，1976年12月26日出生，汉族，住所地：广东省佛山市顺德区*******，公民身份号码420************021。 上诉人黄炳鸿因与被上诉人兴业银行股份有限公司佛山顺德支行（以下简称兴业银行顺德支行）、原审被告何经强、刘筱丽金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初24582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄炳鸿上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判黄炳鸿在何经强名下房屋（佛山市顺德区****************************）的价值之外的本金债务承担保证责任；2.一审受理费、财产保全费由兴业银行顺德支行负担。事实和理由：一审判决对黄炳鸿在本案中应承担保证责任的范围认定事实不清，适用法律错误。一、黄炳鸿是基于兴业银行顺德支行可以取得何经强案涉房屋的抵押权才会签订《零售借款保证合同》，因此，黄炳鸿签订《零售借款保证合同》真实意思表示是：若何经强无法按时偿还银行的贷款本金，兴业银行顺德支行可对何经强案涉房屋拍卖所得价款优先受偿，拍卖价款不足以清偿贷款本金的，黄炳鸿对剩余的本金债务承担连带清偿责任。理由如下：1.案涉两份合同(《个人购房抵押(保证)借款合同》和《零售借款保证合同》)均于2014年12月9日订立，即主合同和从合同同时订立，黄炳鸿在作出保证的意思表示时，是内心确信兴业银行顺德支行可以取得案涉房屋的抵押权的。2.《抵押借款合同》第十条第一款明确约定：“抵押物为预售商品房的，抵押人应该在该房产可以办理房屋所有权证后的三个月内办理房屋所有权证和房屋抵押登记手续。抵押期间自(预)抵押登记之日起至主债务履行完毕之日止。”但直至兴业银行顺德支行起诉材料送达黄炳鸿时，黄炳鸿才意识到兴业银行顺德支行仅与何经强办理了预售商品房抵押登记，并未真正取得案涉房屋的抵押权。在长达5年时间里，兴业银行顺德支行没有积极行使《抵押借款合同》约定的权利办理房屋所有权证和房屋抵押登记手续，也没有主动告知黄炳鸿该事实，直到何经强因涉刑事犯罪原因无法按时还款，黄炳鸿才得知此事实。兴业银行顺德支行怠于行使权利且没有及时告知黄炳鸿其没有正式取得案涉房屋抵押权的事实，极大扩大了黄炳鸿的保证责任，严重损害黄炳鸿的合法权利，使黄炳鸿陷入巨大的金融危机。因此，兴业银行顺德支行未取得案涉房屋抵押权导致不能拍卖房屋优先受偿的不利后果不应由黄炳鸿承担，黄炳鸿仅应在其真实的担保意思表示“在扣除何经强房屋现值后剩余债务”承担连带保证责任。二、退一步而言，根据黄炳鸿签订的《零售借款保证合同》的内容，黄炳鸿也无需对本案利息、罚息、复利、律师费承担连带清偿责任。理由如下：《零售借款保证合同》是由兴业银行顺德支行拟定的格式合同，该合同第一条至第十三条是为交易方便而提前拟定的可重复使用的条款，签订该合同时，兴业银行顺德支行作为合同的拟定方，没有对该合同第一条至第十三条向黄炳鸿作出详细的解释，黄炳鸿在签订本保证合同时，仅留意到第十四条。在《零售借款保证合同》中对保证范围的约定有两处，分别是第四条(格式条款)和第十四条第三项(非格式条款)，其中格式条款约定的保证范围为本金、利息(含罚息、复利)、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等，非格式条款约定的保证范围仅为借款本金人民币柒佰贰拾万元整。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”因此，黄炳鸿无需对超出本金部分承担保证责任。 兴业银行顺德支行答辩称：一、兴业银行顺德支行是否取得抵押权，不影响黄炳鸿对本案债务承担连带清偿责任。（一）存在其他担保形式不影响黄炳鸿保证责任的承担。《零售借款保证合同》第八条第十二款约定，当债务人未依约履行本合同项下债务时，无论债权人对合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用证及其他任何形式的担保方式），债权人均有权直接要求保证人承担全部保证责任，而无需先行行使其他担保权利。依据上述约定，无论是否存在其他担保，也不影响黄炳鸿、刘筱丽按照合同约定承担全部保证责任。因此，即使原告对何经强提供抵押房产的优先受偿权未获得法院支持，亦未扩大黄炳鸿、刘筱丽应承担的保证责任。（二）黄炳鸿主张其签订《零售借款保证合同》的前提，是兴业银行顺德支行可以取得抵押权，毫无依据。其一，黄炳鸿主张这是其真实意思表示，却未提供任何证据证明；其二，《零售借款保证合同》上没有记载任何兴业银行顺德支行取得抵押权后黄炳鸿再承担保证责任的信息；其三，如果黄炳鸿抱有兴业银行顺德支行可以取得抵押权，其只需要对扣除抵押物现值后剩余债务承担连带保证责任的想法，其应持续关注并敦促何经强办理房产证及抵押登记。综上，黄炳鸿认为兴业银行顺德支行取得抵押权是其承担保证责任的前提条件，毫无事实和法律依据，意在推诿责任。二、保证范围包括利息（含罚息、复利）、违约金、律师费、诉讼费用等。（一）黄炳鸿本人签署了《零售借款保证合同》，应受合同条款的约束。《零售借款保证合同》是一个整体，黄炳鸿声称仅留意到合同第十四条，毫无依据。黄炳鸿在一审庭审中确认《零售借款保证合同》为其签署。其作为完全民事行为能力人，基于其真实意思表示签订该合同，应受合同整体的约束。（二）《零售借款保证合同》第四条已明确约定保证范围，黄炳鸿的上诉理由明显是偷换概念，推脱责任。《零售借款保证合同》第四条约定：“本合同项下的保证范围为借款本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等。担保的借款本金范围见本合同第十四条特别约定条款三。”《零售借款保证合同》第十四条确定的是保证范围，特别约定条款三是对第十四条中的“借款本金”进一步明确，两者并不矛盾。退一步讲，即使黄炳鸿仅留意到《零售借款保证合同》第十四条特别约定条款，根据该条第八款第2、3、4项，黄炳鸿同意兴业银行顺德支行从其账户中扣收违约金，同意各项利率的调整。如保证范围仅有借款本金，根本无需设置上述条款。综上，《零售借款保证合同》缔约主体适格、由双方当事人签名确认，是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，一审法院对合同的效力及保证范围的认定正确，故黄炳鸿应对本案借款本金、利息、罚息、复利、律师费、诉讼费用等承担连带保证责任。三、一审法院对受理费、财产保全费的分担并无不当，二审受理费应由黄炳鸿承担。如前所述，黄炳鸿理应按照《零售借款保证合同》约定承担连带保证责任。但其寻找诸多借口恶意逃避责任，浪费司法资源，增加当事人讼累，诉讼费用理应由其承担。综上所述，兴业银行顺德支行认为黄炳鸿的上诉无理，应予驳回。为维护兴业银行顺德支行的合法权益，恳请二审法院驳回黄炳鸿的上诉请求。 兴业银行顺德支行向一审法院起诉请求：1.何经强偿还贷款本金人民币6501759.59元及至实际清偿之日止的利息、罚息、复利（暂计至2019年10月9日的利息为29203.74元、罚息95.83元、复利190.2元；从2019年9月11日起按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮10%计收利息，自逾期之日起按借款利率上浮50%计收罚息，并对未按时支付的利息按罚息利率计收复利；如遇人民银行调整基准利率，于每年1月1日进行调整），并支付违约金人民币72万元；2.何经强办理过户登记和现房抵押登记；3.兴业银行顺德支行对何经强提供抵押的位于佛山市顺德区****************************产享有优先受偿权；4.何经强支付律师费人民币8000元；5.黄炳鸿、刘筱丽对一审全部债务承担连带清偿责任；6.一审诉讼费用由何经强、黄炳鸿、刘筱丽负担。 一审法院认定事实：对兴业银行顺德支行起诉状所述事实予以确认。 一审法院另查明，《个人购房抵押（保证）借款合同》第十六条第七款约定，因债务人、担保人未履行本合同项下的义务而引起诉讼或其他法律纠纷的，则债权人所支付的实现债权的费用由债务人、担保人承担；第十七条第七款第二项约定，除已适用具体违约责任的违约行为外，针对债务人、担保人的其他每一项违约行为，债权人可要求债务人、担保人支付本合同项下借款金额10%的违约金。 《零售借款保证合同》第八条第十二款约定，当债务人未依约履行本合同项下债务时，无论债权人对合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用证及其他任何形式的担保方式），债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行行使其他担保权利；第十二条第一款约定，本合同的订立、效力、解释、履行及争议的解决均适用中华人民共和国法律。 2019年10月14日，兴业银行顺德支行分别向何经强发出《提前到期通知书》，向黄炳鸿、刘筱丽发出《履行担保责任通知书》，上述通知均于2019年10月15日送达。 2019年10月17日，兴业银行顺德支行与广东金纳律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托广东金纳律师事务所作为本案的代理人提供诉讼代理服务，并约定律师代理费总金额为8000元。兴业银行顺德支行于2019年11月8日向广东金纳律师事务所支付律师费8000元。 兴业银行顺德支行在诉讼中陈述何经强名下位于佛山市顺德区****************2602的房产只办理了预抵押登记，未办理他项权证。佛山市顺德区不动产登记信息查询结果显示，何经强名下的上述房产已于2019年9月10日被佛山市顺德区公安局查封。 一审法院认为：该案为金融借款合同纠纷。黄炳鸿是澳门特别行政区居民，该案具有涉澳因素，属于涉澳商事纠纷，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条之规定，应当参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定进行审理。兴业银行顺德支行与黄炳鸿签订的《零售借款保证合同》约定适用中华人民共和国法律，该案其他当事人均为内地民事主体，其间的合同纠纷当然适用内地法律。因此，一审法院适用内地法律审理该案。 案涉《个人购房抵押（保证）借款合同》《零售借款保证合同》缔约主体适格，由双方当事人签名确认，是其真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，一审法院对上述合同的效力予以确认。各方当事人应当按照合同约定履行义务，不得擅自变更或解除。黄炳鸿、刘筱丽虽称《零售借款保证合同》并非其真实意思表示或意思表示有瑕疵，但并未提供充分证据予以证实，对此一审法院不予采信。 关于《个人购房抵押（保证）借款合同》项下借款是否提前到期的问题。何经强自2019年9月11日起开始拖欠案涉贷款的本金和利息未付，已构成违约，应当承担相应的违约责任。根据案涉《个人购房抵押（保证）借款合同》的约定，兴业银行顺德支行有权宣布案涉贷款提前到期。兴业银行顺德支行发出的《提前到期通知书》于2019年10月15日到达何经强，该通知到达日期即为案涉贷款提前到期日。由于案涉贷款已提前到期，何经强应清偿所欠的贷款本金及相应利息。兴业银行顺德支行有权请求何经强清偿尚欠的贷款本金6501759.59元、自欠息日至贷款提前到期日的贷款利息62217.56元、复利（2019年9月11日至2019年10月15日为249.17元，2019年10月16日起至实际清偿之日止以62217.56元为本金，按罚息利率计算）以及罚息（2019年9月11日至2019年10月15日为125.63元，2019年10月16日起至实际清偿之日止以6501759.59元为本金按罚息利率计算）。兴业银行顺德支行主张对罚息计收复利，一审法院认为，罚息已具有违约惩罚性质，若对欠付的罚息再按罚息利率计收复利，则有双重处罚之嫌，有违公平原则，一审法院不予支持。 关于兴业银行顺德支行主张的违约金和律师费应否予以支持的问题。兴业银行顺德支行主张何经强应依据《个人购房抵押（保证）借款合同》第十七条第七款第二项的约定支付违约金，一审法院认为，兴业银行顺德支行已主张对何经强逾期还款计收罚息、复利，罚息已兼具填补实际损失和惩罚违约行为之功能，兴业银行顺德支行主张违约金的法律后果与罚息、复利相似，若何经强再另行支付违约金，则有双重处罚之嫌，违背公平原则，对此一审法院不予支持。兴业银行顺德支行主张何经强应当支付律师费8000元并提供《民事委托代理合同》《广东增值税普通发票》《兴业银行汇款回单》等证据予以证实，该主张符合《个人购房抵押（保证）借款合同》第十六条第七款的约定并实际发生，一审法院应予支持。 关于兴业银行顺德支行请求何经强办理涉案房产抵押登记手续并主张享有优先受偿权的问题。《个人购房抵押（保证）借款合同》约定何经强以其名下位于佛山市顺德区****************************产作为案涉借款的担保，但兴业银行顺德支行并未办理抵押权登记手续。由于何经强名下的上述房产已于2019年9月10日被佛山市顺德区公安局查封，兴业银行顺德支行请求何经强办理抵押权登记的目的已不能实现，对该主张一审法院不予支持。由于案涉房产并未依法办理抵押权登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，兴业银行顺德支行主张对何经强名下的涉案房产享有优先受偿权缺乏事实和法律依据，一审法院亦不予支持。 关于黄炳鸿、刘筱丽应否承担保证责任的问题。《零售借款保证合同》第四条约定保证范围为借款本金、利息（罚息、复利）、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等；第十四条第三款约定保证借款的本金范围是720万元。可见，该合同关于黄炳鸿、刘筱丽承担保证责任范围的约定是明确的，不存在其所称的存在不一致的情况。黄炳鸿、刘筱丽主张保证范围仅为未偿还的借款本金，对兴业银行顺德支行主张的利息（含罚息、复利）、违约金、律师费无需承担保证责任的意见缺乏理据，一审法院不予支持，其应当按照合同约定对何经强尚欠本金、利息（罚息、复利）、律师费承担连带清偿责任。黄炳鸿、刘筱丽在承担保证责任后有权向何经强追偿。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审缺席判决如下：一、何经强应于判决发生法律效力之日起十日内向兴业银行顺德支行清偿借款6501759.59元、贷款利息62217.56元、罚息及复利【罚息：暂计至2019年10月15日为125.63元，2019年10月16日起至实际清偿之日止以6501759.59元为本金按罚息利率计付；复利：暂计至2019年10月15日为249.17元，2019年10月16日起至实际清偿之日止以62217.56元为本金，按罚息利率计付（罚息利率为借款利率上浮50%，借款利率为中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率上浮10%，期间中国人民银行人民币贷款基准利率调整的，借款利率相应调整）】；二、何经强应于判决发生法律效力之日起十日内向兴业银行顺德支行支付律师费8000元；三、黄炳鸿、刘筱丽对判决主文第一项、第二项所确定的债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后有权向何经强追偿；四、驳回兴业银行顺德支行的其他诉讼请求。一审案件受理费62614.74元，由兴业银行顺德支行负担5040元，由何经强、黄炳鸿、刘筱丽负担57574.74元。财产保全费5000元，由何经强、黄炳鸿、刘筱丽负担。 二审期间，当事人均未提交新的证据。 当事人对一审认定事实无异议的部分，本院予以确认。 本院查明： 兴业银行顺德支行与何经强签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》第十一条“保证担保”第一款第（五）项以加粗加黑的方式约定：“保证人承诺，当债务人未依约履行本合同项下债务时，无论债权人对合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用证及其他任何形式的担保方式），债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行行使其他担保权利。（以下简称“争议条款”）《个人购房抵押（保证）借款合同》未列保证人身份和信息，黄炳鸿亦未在该合同上签名。第十条“抵押担保”第一款约定：“抵押物为预售商品的，抵押人应在该房产可以办理房屋所有权证后的三个月内办理房屋所有权证和房屋抵押登记手续。”第十一款约定：“抵押人未及时办理抵押登记或虽办理抵押登记但抵押人不为债权人的，抵押权人有权暂停发放借款乃至终止发放借款或提前收贷。” 兴业银行顺德支行与黄炳鸿签订的《零售借款保证合同》由一般条款（第一条至第十三条）和特别约定条款（第十四条）组成，在一般条款中的第八条第十二款约定“争议条款”，未采取加黑加粗的方式。第十四条“特别约定条款”中的“补充条款”第1项约定“抵押人以预售商品房抵押的，因非债权人原因导致预售商品房抵押登记无法办理的，保证人应承担连带担保责任。” 本院认为： 本案系金融借款合同纠纷。因黄炳鸿系澳门特别行政区居民，本案属于涉澳商事纠纷，兴业银行顺德支行与黄炳鸿对一审法院适用内地法律无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合当事人的诉辩意见，本院二审争议焦点为：黄炳鸿对何经强欠付兴业银行顺德支行案涉借款本息承担保证责任的范围如何确定。本院综述如下： 一、关于约定的保证责任范围。黄炳鸿辩称涉案《零售借款保证合同》合同当事人关于保证责任范围的真实意思表示为“若何经强无法按时偿还银行的贷款本金，兴业银行顺德支行可对何经强涉案房屋拍卖所得价款优先受偿，拍卖价款不足以清偿贷款本金的，黄炳鸿对剩余的本金债务承担连带清偿责任”，但涉案《零售借款保证合同》在第十四条“特别约定条款”部分明确约定“保证借款本金范围为720万元整”，该约定明确且无歧义，黄炳鸿辩称仅在抵押物价值以外承担保证责任与上述文字不符，且未提供证据证明其与兴业银行顺德支行就保证责任范围作另行约定，本院对其该项意见不予采纳。此外，《零售借款保证合同》第四条明确约定了保证范围为“借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等，担保的借款本金范围见本合同第十四条特别约定条款三。”第十四条特别约定条款第三款亦明确约定“保证借款本金范围为720万元整”，并未约定“保证范围为借款本金720万元”，前者仅确定借款本金范围，后者系确定保证范围，二者存在性质上的差异。且《零售借款保证合同》在“特别约定条款”中的“补充条款”明确约定保证人对因借款利率变更而相应变更的违约责任、罚息、复利承担保证责任，故黄炳鸿关于保证责任仅及于本金的上诉意见不能成立。 二、“争议条款”是否对黄炳鸿发生效力。首先，关于“争议条款”是否格式条款。《零售借款保证合同》由一般条款和特别约定条款组成，显然，一般条款是兴业银行顺德支行为了重复使用而预先拟定的，“争议条款”系在一般条款中约定，符合格式条款的特征。其次，“争议条款”是否排除黄炳鸿作为保证人的主要权利。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”“争议条款”的实质法律效果是保证人放弃“顺位抗辩权”，即在债务人不履行到期债务时，债权人可以直接要求保证人承担保证责任，保证人不得要求债权人先就债务人提供的物的担保实现债权。在同一债权中既有债务人以自己的财产提供抵押担保又有其他保证人提供保证的情形中，债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任，借贷关系双方在借款中是否有抵押物是保证人提供担保时判断其责任风险所考虑的重要因素。因此，“顺位抗辩权”直接影响到保证人最终实际承担的责任范围，与保证人有重大利害关系。但“放弃顺位抗辩”条款是否排除了保证人的主要权利仍应结合主合同的性质、内容、合同的签约过程以及保证人对债务人提供的物保是否存在合理信赖利益等因素综合判断。本案中，主合同系何经强购买商品房而与兴业银行顺德支行签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》，根据一般的交易习惯和日常生活经验，兴业银行顺德支行在何经强购买的房产上设定抵押是发放贷款的必要前提，事实上，兴业银行顺德支行已在涉案房产上办理了预抵押登记，故黄炳鸿在签订涉案《零售借款保证合同》时已知主债务具有债务人提供的物的担保，并合理地信赖抵押权人和抵押人会及时地办理正式的抵押登记。此外，“特别约定条款”中的“补充条款”第1条约定“抵押人以预售商品房抵押的，因非债权人原因导致预售商品房抵押登记无法办理的，保证人应承担连带责任。”在没有特别约定或释明的情形下，不能排除黄炳鸿在签订保证合同时存在“因债权人原因导致预售商品房抵押登记无法办理的，保证人不承担连带责任”的理解的可能，从而对“先物保后人保”产生更强烈的信赖。鉴于涉案主合同的性质和保证人对主合同当事人办理抵押登记具有强烈的信赖利益，“争议条款”约定“放弃顺位抗辩”排除了黄炳鸿作为保证人的主要权利。最后，兴业银行顺德支行是否就争议条款履行提示和说明的义务。根据上述查明的事实，何经强与兴业银行顺德支行签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》约定了相同的“争议条款”，并采取了加粗加黑的方式，但该合同并未列明保证人的信息，黄炳鸿亦未在该合同上签名。上述事实表明，兴业银行顺德支行已经认识到“争议条款”与保证人有重大利害关系，应通过加粗加黑的方式提醒合同相对方。然而，在黄炳鸿与兴业银行顺德支行签订的《零售借款保证合同》中，兴业银行顺德支行并未对“争议条款”加粗加黑，亦未采取其他合理的方式提请黄炳鸿注意“争议条款”。综上，本院认定涉案“争议条款”为格式条款，且排除了黄炳鸿作为保证人的主要权利，因兴业银行顺德支行未采取合理方式提请对方注意该条款，该条款对黄炳鸿不发生效力。 三、兴业银行顺德支行对涉案房产未办理抵押登记是否存在过错。涉案房产已于2014年12月11日办理预抵押登记，但至2019年9月10日被公安机关查封前仍未办理抵押登记，时间跨度近5年。兴业银行顺德支行称曾电话催促何经强办理抵押登记，但未能举证证明，亦未举证证明涉案房产客观上存在无法办理房屋所有权证的障碍。且《个人购房抵押（保证）借款合同》第十条“抵押担保”第十一款约定“抵押人未及时办理抵押登记或虽办理抵押登记但抵押人不为债权人的，抵押权人有权暂停发放借款乃至终止发放借款或提前收贷。”如何经强经催促仍拒绝办理抵押登记，兴业银行顺德支行可采取提前收贷的方式催促履行，其在近五年中均未采取上述措施，兴业银行顺德支行关于其曾电话催促办理抵押登记的陈述明显与一般交易习惯不符。诚然，办理房产抵押登记需要抵押权人和抵押人共同完成。但，兴业银行顺德支行作为商业银行，有严格的贷款审查程序和制度，在发放贷款后应及时办理抵押登记以减小贷款风险。在贷款过程中为抵押物办理抵押登记对于银行来说属于设权行为，兴业银行顺德支行为抵押物办理抵押登记应更加积极主动，理应尽到更大的注意义务、催促义务，故兴业银行顺德支行对涉案房产未办理抵押登记存在明显过错。 四、黄炳鸿是否应承担保证责任及范围如何确定。如上所述，涉案“争议条款”不发生法律效力，故可认定双方未就债务人提供的物保与人保的实现顺位作出约定，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，债权人应先就债务人提供的物的担保实现债权。具体到本案来说，兴业银行顺德支行本应先就涉案房产抵押实现债权。现因涉案房产未办理抵押登记，且兴业银行顺德支行对此存在明显过错，使黄炳鸿丧失了该“顺位抗辩”的权利。参照《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款关于“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押人丧失优先受偿权益范内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”的规定，在黄炳鸿明确拒绝在优先受偿范围内履行保证责任的情况下，黄炳鸿应仅在何经强所负案涉债务金额与涉案房产折价、或者拍卖、变卖该财产价款的差额内承担连带责任。需要说明的是，黄炳鸿承担保证责任的范围仅依据涉案房产折价、或者拍卖、变卖的价款数额来确定，至于最终由谁申请拍卖以及兴业银行顺德支行从折价、或者拍卖、变卖的价款中实际受偿数额均不对黄炳鸿承担保证责任的范围产生影响。 综上所述，一审判决认定事实不清，法律适用不当，本院依法予以纠正。黄炳鸿的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初24582号民事判决第一项、第二项； 二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初24582号民事判决第四项； 三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初24582号民事判决第三项为：原审被告刘筱丽对广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初24582号民事判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后有权向原审被告何经强追偿；上诉人黄炳鸿对（2019）粤0606民初24582号民事判决第一项、第二项所确定的债务与位于佛山市顺德区***************************（商品房合同编号为Y183444）折价、或者拍卖、变卖价款的差额承担连带清偿责任，并在承担保证责任后有权向原审被告何经强追偿； 四、驳回上诉人黄炳鸿的其他上诉请求； 五、驳回被上诉人兴业银行股份有限公司佛山顺德支行的其他诉讼请求。 一审案件受理费62614.74元，由被上诉人兴业银行股份有限公司佛山顺德支行负担5040元，由原审被告何经强、刘筱丽、黄炳鸿负担57574.74元。财产保全费5000元，由原审被告何经强、刘筱丽、黄炳鸿负担。二审案件受理费62614.74元，由被上诉人兴业银行股份有限公司佛山顺德支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗凯原 审 判 员 梁亦民 审 判 员 尹宇飞 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 任小青 书 记 员 段啸楠