浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5261号 上诉人（原审被告）：夏芳，女，1985年2月28日出生，汉族,户籍地浙江省衢州市柯城区，现住浙江省杭州市余杭区。 上诉人（原审被告）：刘永兴，男，1988年9月19日出生，汉族，户籍地浙江省衢州市柯城区，现住浙江省杭州市余杭区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张先毕、杨菲儿，、实习律师。 被上诉人（原审原告）：谢利利，女，1990年9月22日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：梁作邦，浙江润杭律师事务所律师。 上诉人夏芳、刘永兴因与被上诉人谢利利合伙协议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初19922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 夏芳、刘永兴上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回谢利利一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由谢利利承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。杭州余杭区南苑街道赫柏理发店（以下简称赫柏理发店）系刘永兴与谢利利合伙的并以刘永兴个人名义注册登记的理发店。根据谢利利提交一审法院的赫柏理发店工商信息查询单，赫柏理发店类型为个体工商户，经营者为刘永兴，组成形式为个人经营。根据2014年2月20日国家工商行政管理总局令第63号以及2019年8月8日国家市场监督管理总局令第14号发布《个体工商户登记管理办法》第八条“组成形式，包括个人经营和家庭经营。家庭经营的，参加经营的家庭成员姓名应当同时备案”的规定，赫柏理发店登记的是刘永兴个人经营，结合谢利利与夏芳的聊天对话记录，可以确认夏芳虽然工作地点在赫柏理发店，但不是赫柏理发店的合伙人，赫柏理发店也不属于家庭经营，夏芳也没有在工商登记管理部门备案。因此，一审法院认定赫柏理发店系夏芳、刘永兴以家庭经营的方式与谢利利合伙的项目，是错误的。夏芳不是赫柏理发店的合伙人，无权代理刘永兴与谢利利商谈谢利利退出赫柏理发店合伙的事宜，况且谢利利对夏芳并非赫柏理发店的合伙人是明知的，也清楚夏芳与刘永兴夫妻关系并不和谐。本案中也不存在法定代理和指定代理的情形，刘永兴没有委托夏芳处理谢利利请求退出赫柏理发店合伙的事宜，夏芳也明确告知谢利利自己没有代理权，其表明不是股东（合伙人）并多次要求谢利利自己与刘永兴商谈。因此，一审法院认定谢利利、刘永兴之间的合伙关系在2018年12月20日解除错误。谢利利与刘永兴是赫柏理发店的合伙人，二人并没有商谈过谢利利退出赫柏理发店合伙的事宜，刘永兴未授权夏芳与谢利利商谈谢利利退出赫柏理发店合伙的事宜。谢利利与刘永兴签订《合作合同》后，既没有商谈过谢利利退出赫柏理发店合伙的事宜，也没有就谢利利退出赫柏理发店合伙的事宜订立过任何的书面协议，因此，一审法院认定谢利利、刘永兴之间的合伙关系在2018年12月20日解除错误。谢利利与刘永兴在《合作合同》第五条对退伙有明确约定：有正当理由并得到其他股东签字同意方可退伙;退伙需提前3个月前告知其他合伙人经全体合伙人签字同意。二、一审法院适用法律错误。(一）一审法院混淆了个人合伙和个体工商户的区别。根据法律的规定，个体工商户是指在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的公民。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，两者经营方式不同、财产责任不同。本案中，赫柏理发店登记的是刘永兴个人经营，而不是家庭经营。至于《合作合同》约定的借用夏芳的名义开立银行账户，是刘永兴与谢利利俩人的约定，而不是刘永兴与谢利利、夏芳三人的约定，因此，一审法院推定赫柏理发店就是夏芳、刘永兴以家庭经营的方式与谢利利合伙的项目，混淆了个人合伙和个体工商户的区别。(二）最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”案涉《合作合同》第五条对退伙有明确约定，谢利利退伙应按照约定处理。夏芳与谢利利的行为，对刘永兴不具有法律效力，谢利利的退伙行为不符合双方的约定。(三）赫柏理发店登记的是刘永兴个人经营，《合作合同》是刘永兴与谢利利签订，谢利利并没有与刘永兴商谈过退伙事宜，刘永兴也没有委托夏芳与谢利利商谈退伙事宜，刘永兴也没有签过任何的书面退伙协议，且夏芳多次向谢利利表明，退伙事宜要与刘永兴商谈。退一步说，即使夏芳是合伙人，姑且夏芳同意谢利利退伙，退伙仍也应当得到刘永兴的同意。因此，一审法院认定夏芳、刘永兴应承担共同返还所欠款项的民事责任，依据不足。另，赫柏理发店还有另一合伙人。综上，请求二审法院撤销一审判决并改判驳回谢利利的诉讼请求。 谢利利答辩称：一、一审法院认定夏芳、刘永兴系以家庭经营方式与谢利利合伙，证据充分，事实清楚。赫柏理发店的实际经营，是由刘永兴，夏芳二人共同经营。1.《合作合同》明确约定夏芳的银行账户为合伙经营使用账户、谢利利通过向夏芳账户转账履行合伙投资义务。《合作合同》虽由刘永兴作为甲方签订，但是合同第第二条第3款明确约定以夏芳的开户银行账户“用于运营店铺专用账户，用于所有金额进、出、余使用”。《合作合同》签订成立并生效后，谢利利按照合同约定，将合伙资金转账至夏芳银行账户，夏芳、刘永兴对此事实当庭已经自认。因此，夏芳的银行账户实际作为合伙投资款的收款账户使用。2.夏芳在一审中明确承认，赫柏理发店经营实际使用其本人的银行账户，后期才变为使用刘永兴的银行账户。夏芳陈述2018年12月20日为何是谢利利与其进行退伙结算时，其陈述原因也是店铺经营是使用其银行账户，刘永兴不清楚，其比较了解财务事宜。3.夏芳在一审庭审中的当庭陈述以及其与谢利利的微信聊天记录可以证实，赫柏理发店财务事宜由夏芳管理，夏芳与刘永兴共同经营赫柏理发店。夏芳与谢利利之间的微信聊天记录中还多次与谢利利进行财务对账、发送店内情况视频，协商店铺经营问题，均证实涉案合伙美容美发店是由夏芳负责财务及其他事务管理经营。一审法院认定夏芳、刘永兴系以家庭经营方式与谢利利合伙，证据充分，事实清楚。二、一审法院认定谢利利与夏芳、刘永兴之间合伙关系于2018年12月20日进行结算并解除，认定事实清楚。1、谢利利与夏芳的微信聊天记录可以证实，谢利利此前已多次与夏芳提出退伙的意思表示，夏芳亦承诺同意谢利利退伙。2.夏芳2018年12月20日出具的结算单为谢利利退伙结算单。正常经营的对账结算只需体现一段时间的经营盈余损益即可，无需考虑股东占股比例问题；而该结算公式中以谢利利占股比例20%为计算依据，综合谢利利此前多次提出退伙的事实，该结算应属于退伙结算；如非退伙结算，正常经营中的对账结算无需以投资总金额减去损失数额进行计算，进而得出单个股东权益金额更是毫无意义。谢利利与夏芳2019年2月27日的微信聊天记录可以印证双方已经就退伙及结算达成一致意见。2018年12月20日夏芳出具结算单之日之后，谢利利不再询问经营情况，而开始向夏芳催要欠款。谢利利与夏芳的微信聊天记录表明，对于退伙结算，前期夏芳称不知道怎么算，要求谢利利与刘永兴进行退伙结算，后由夏芳实际结算并出具退伙结算单，其结算单所列数额清晰、准确，显然可以推定夏芳、刘永兴之间已就结算的计算方式进行过沟通，结算为夏芳、刘永兴的共同意思。综上，因夏芳、刘永兴系共同经营赫柏理发店，谢利利与夏芳、刘永兴已就退伙及退伙结算达成一致，故刘永兴与谢利利签署《合作合同》及2018年12月20日夏芳与谢利利退伙结算的民事法律行为的责任均应由夏芳、刘永兴共同承担。三、一审法院在正确的事实认定的基础上，裁判夏芳、刘永兴返还退伙结算的谢利利应得款项，适用法律正确，判决得当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 谢利利向一审法院起诉请求：一、夏芳、刘永兴偿还谢利利欠款140316元及逾期利息损失8158.07元（逾期利息损失以实际欠款数额为基数、按年利率6%,自2018年12月21日暂计至2019年11月30日，实际应计算至清偿日）；二、本案诉讼费由夏芳、刘永兴承担。审理过程中，谢利利变更第一项诉讼请求为：夏芳、刘永兴偿还谢利利欠款140316元及逾期利息损失2940.64元（以144316元为基数按年利率4.35%，自2019年3月1日计算至2019年7月13日；以140316元为基数按年利率4.35%，自2019年7月14日计算至2019年8月19日；此后以140316元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款清偿日止）。 一审法院认定事实：夏芳、刘永兴系夫妻关系，刘永兴与谢利利经夏芳介绍认识。2018年4月1日，夏芳向谢利利借款5000元，谢利利通过微信进行转账。6月28日，夏芳向谢利利借款30000元，谢利利通过招商银行进行转账。2018年7月3日，刘永兴为甲方、夏芳为乙方签订《合作协议》，主要约定：“合伙经营项目和范围是美容美发，合伙期限为2018年，自2018年7月1日起至2023年8月7日止（按租赁合同期计算）；合伙人刘永兴占总股份的80%，合伙人谢利利占总股份的20%，本合伙出资金额______元，合伙期间各合伙人的出资为共同财产，不得随意支配，由甲方到银行开立账户，用于运营店铺专用账户，用于所有金额进、出、余使用，开户姓名夏芳、开户银行余杭西湖支行，银行卡账号6214××××8520；盈余分配以持股比例为依据，按比例分配，每月16日进行分配结款，债务承担，合伙财务不足支出时，以合伙人持股比例为依据按比例承担有正当理由并得到其他股东签字同意方可退伙，退伙需提前3个月前告知其他合伙人经全体合伙人签字同意，退伙后以退伙时实际财务状况结算，均以金钱结算，未经合伙人达成共识同意自行退股，造成的损失等额赔偿；刘永兴为合伙人总负责人，其权限是对外开展所有相关业务、对合伙所有事业进行日常管理及执行、财务管理、对店铺日常业务管理操作有决定权，谢利利为合伙人，其权限是对店铺所有业务有知情及建议权、共同决定合伙内容重大事项、有权抽查合伙账册及经营情况、不得干涉甲方日常经营事务。”7月4日，谢利利向夏芳转账13万元、3万元。8月27日，刘永兴作为经营者在杭州市余杭区市场监督管理局设立登记字号为杭州余杭区南苑街道赫柏理发店的个体工商户。谢利利与刘永兴合伙期间，谢利利、夏芳通过微信进行多次对话。2018年10月27日，谢利利、夏芳进行如下对话：“谢利利：夏你今天在把账按照前期总投入金额（包括各种明细总计）、9月份盈亏（各项明细总和）整理一下！还有看看我当时打了多少钱！夏芳：好的。”夏芳发出转账截图后，双方继续进行如下对话：“谢利利：3＋3＋1319？夏芳：是的还有借给我的5千一共195000.你是不是自己都不知道自己这么有钱。”10月30日，谢利利向夏芳询问“这两天生意怎么样”，夏芳回复了理发店营业记录情况。11月5日、11月7日，谢利利均向夏芳询问理发店经营情况。11月18日，谢利利、夏芳进行如下对话：“夏夏你看你什么时候有时间我们把10月份的账对一下！我哥哥买房子问我帮忙，我正在绞尽脑汁帮他筹钱呢！你看你这边方不方便安排。夏芳：好，我早上登的另一个微信，刚看到，我今天把这些弄好，给刘子，晚点和你说今天还是明天对吧。”11月19日，谢利利、夏芳进行如下对话：“谢利利：夏夏，我昨天想了一晚上，综合多方面原因，决定我这边退出20%的份额，你看你这边和刘子商量一下，看看帐务怎么清算！夏芳：没事的，具体的你和刘子谈，我也不知道怎么算的这些。谢利利：嗯，我和刘子接触的少！每次两个人都挺尴尬的！你和他说，账理好、弄好，说一下，我过来。夏芳：好的，你看几点过来，刘子还没来呢。谢利利：嗯，我看看晚上加不加班！不加班的话我就下班过来。夏芳：其实我是觉得，你有什么事情可以直接发信息给刘子，或是直接和刘子说你的想法，我传来传去，又要吵一架，虽然你是我的小姐妹，毕竟你们俩是股东，很多东西我一说就变味了。谢利利：我昨天晚上想了很晚！等我这边理清！如果老王那边出2万，你是可以过去的！两个人一天到晚在一起难免有矛盾！本来是想着自己做，轻松点！结果搞得比上班还累，压力还大！我觉得完全没必要！夏芳：我如果一走店铺就真的玩完了，我先把楼上戴起来。”11月20日，谢利利向夏芳发出与刘永兴对话的微信聊天记录截图，并发出“怕你难做！我直接发刘子了！”11月25日，谢利利、夏芳进行如下对话：“谢利利：夏夏今天店里忙不忙，我今天休息，你看什么时候方便把帐对一下！夏芳：对10月份的？谢利利：我觉得前期总投资款里面的费用好像有重复的！你把7月份开始的银行卡、支付宝、微信进出流水明细拉出来、我和开的发票（或收据）两方相对应一下！还有谈一下退出20%的事情！夏芳：好的，关于退出的事，你和刘子谈，我不参与。谢利利：好的。夏芳：你什么时候来对你也和刘子把时间定一下，我不想传来传去，又要吵架。谢利利：好的。”12月20日，谢利利、夏芳进行如下对话：“谢利利：你晚上在不在店。夏芳：在的在的，刚在忙。谢利利：ＯＫ，我晚上吃了饭过去。”2018年12月20日，夏芳向谢利利出具书面结算单，载明：“总投资：780151—产品115900—房租377000＝28751÷20%＝57450÷365／天×113天＝17785＋32899＝50684—195000＝144316。计壹拾肆万肆仟叁佰壹拾陆。”2019年1月6日，谢利利、夏芳通过微信进行如下对话：“我现在也没办的告诉你我能凑多少钱出来，我今天发完工资身上就剩1000块，我也尽量这几天借吧。谢利利：嗯，还有剩下的什么时候能补上！我今天打几个电话都说没钱！阿姨家的表哥说帮我想办法，但问我什么时候能还上！你这边时间不确定，我也没办法回答他们！都说给我回复！夏芳：我们现在什么情况你也知道，我是真没办法告诉你时间。”1月15日，谢利利、夏芳进行如下对话：“谢利利：你这边给我一个时间，我计划一下！我出去借钱也给人家说还款时间！没时间人家搪塞说一些表明的话，不肯借！夏芳：利利我是真没办法给你具体时间，不然我把店转出去，看看有没有接手，这样我也没准确的时间，我也知道你现在难，但我现在真的没办法给你时间啦。我昨天和刘子说了回去在卖房子，年前也很难弄。”1月29日，谢利利、夏芳进行如下对话：“谢利利：夏夏，公司放假了！我这边明天去安徽，回去前要把房贷还掉，钱帮我准备好了吗？……夏芳：这个月生意都没有12月好，15号发工资都发了在就他们要回去过年的钱也结了，现在店里就只有我刘子青青阳阳，还叫了一个朋友过来在店里，待到过年，从月中到现在1万都没有做出来，他们几个月去过年的钱我都要在想办法，之前说每个月给你钱，但是年前是真的没办法，我们现在房子都挂出来再买了，年后如果卖了一套，我都想把你的钱一次性给你，我也省的烦。”2月25日，谢利利、夏芳进行如下对话：“谢利利：夏，你这边情况怎么样了？我这边马上要交房贷，我哥哥嫂子一家月底又都要来杭州看病。夏芳：我现在在筹钱把家里几套房的钱交给物业就可以拿到房子钥匙了，钱就可以拿到了，最晚4月我就可以把钱都给你了那几套房每套都有个储物间，我们一共要交25万才可以，都是拆迁办的套路。……谢利利：你这边能不能这两天先安排一部分我这边房贷和他们过来杭州，我这边实在转不开！……夏芳：我想想办法，晚点回复你哈。”2月27日，谢利利、夏芳进行如下对话：“谢利利：不管是去年上半年直接借的35000！还是下半年生意结款的11万！一起145000都是源于信任和彼此的关系！夏芳：我知道我也懂，但是让我给你个确定的时间，我不能保证给个准确的时间，我知道你们都急，我不可能说有钱不给你们对不对！都是救命的钱！说句不好听的，当初也是你说要投资，我也让你想清楚！你说退就退！当时店里什么情况你也清楚，我也没说什么！这也是我作为小姐妹看在关系上！你说我们这也不清楚那也不清楚，我也半句话没说！弄的我们好像有什么鬼一样！我也没说什么！……如果万一刘子这次回去又有什么事情，没拿到钱，我和你们说了时间，又拖！我已经拖了这么久了，再拖时间，你们又会怎么想！……”3月26日，夏芳向谢利利发送微信：“利利钱的事情还要晚几天，买房子的那个人还在谈价格。”2019年7月14日，夏芳通过支付宝向谢利利返还4000元。9月25日，谢利利、夏芳进行如下对话：“谢利利：夏芳，一共欠款是144316，上次支付宝已经还了4000元还剩下140316！今年年底全部还完吧！我不想因为这个事情弄的太长时间！大家都烦！夏芳：我还在常山呢，不是说年底都给你吗？……谢利利：那14万还清是什么时候？夏芳：年底，我也不想天天这样拖着，闹心。” 一审法院认为：谢利利与刘永兴就合伙经营赫柏理发店的合伙关系合法有效。本案争议焦点是谢利利、刘永兴之间的合伙关系在2018年12月20日是否解除。本案中，虽然《合作协议》约定的合伙人为谢利利与刘永兴，但协议同时约定合伙专用账户为夏芳账户，谢利利的合伙出资款亦转入夏芳账户，夏芳在庭审答辩中述称其与刘永兴资金都在店铺里，同时，夏芳、刘永兴系夫妻关系，根据夏芳在微信聊天记录中的陈述，其工作地点即为赫柏理发店，2018年12月20日结算单出具前谢利利多次向夏芳询问经营情况，结算后谢利利多次向夏芳催讨返还款项，夏芳亦予以同意并曾表示将店转给他人接手以还款，结合微信聊天记录及庭审相关陈述，该院认定赫柏理发店系夏芳、刘永兴以家庭经营的方式与谢利利合伙的项目。谢利利系经夏芳介绍与刘永兴签订《合作合同》，结合微信聊天记录中2018年12月20日之前的退伙沟通以及之后的催款沟通，该院认定夏芳接受谢利利提出的退伙要求并据此出具结算单对截至退伙当日按比例计算得出的谢利利可收回的财产份额予以确认的行为对刘永兴发生法律效力。谢利利于合伙前交付夏芳的35000元在款项发生时虽系借款，但该借款系用于夏芳、刘永兴共同生活及共同生产经营，故该债务系夏芳、刘永兴夫妻共同债务，夏芳在2018年12月20日结算单中亦纳入一并结算。因此，该院认定夏芳、刘永兴应承担共同返还所欠款项的民事责任。夏芳、刘永兴抗辩退伙未经刘永兴同意，但微信聊天记录显示2018年12月20日结算单系在谢利利提出退伙后形成，本案无证据证明结算单出具后谢利利仍继续参与合伙事务，相反谢利利自结算单出具后持续多次向夏芳进行催款，故该院对夏芳、刘永兴的抗辩意见不予采信。因谢利利自2019年1月起通过微信多次向夏芳催讨还款，现谢利利诉请主张自2019年3月1日起分别按年利率4.35%、同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算的利息损失，符合法律规定，该院予以支持。综上，谢利利的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，该院于2020年5月6日作出如下判决：一、夏芳、刘永兴于判决生效后十日内返还谢利利款项140316元。二、夏芳、刘永兴于判决生效后十日内赔偿谢利利利息损失2940.64元（暂计算至2019年8月19日，此后至款项清偿之日止的利息损失以上述第一项所欠款项为基数、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率另计）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3165元、财产保全申请费1270元，合计4435元，由夏芳、刘永兴负担。 二审期间，夏芳、刘永兴向本院提交合作合同、微信聊天记录、款项支付凭证、离婚证以及证人证言为证，经审查，该些证据不影响本案处理结果，对其证明效力，本院均不予认定。 本院经审理，除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：2020年4月29日，夏芳、刘永兴解除婚姻关系。 本院认为，本案中，谢利利经夏芳介绍，与刘永兴签订案涉《合作合同》，其中约定了合伙专用账户为夏芳账户，谢利利的合伙出资款亦转入夏芳账户。前述合同履行期间以及双方就退伙事宜进行协商时，夏芳与刘永兴仍系夫妻关系，且共同经营案涉赫柏理发店，故谢利利有理由相信夏芳的结算行为代表刘永兴，依法应认定夏芳的结算行为对刘永兴具有约束力，谢利利有权据此主张权利。刘永兴与谢利利之间的合作关系发生于夏芳、刘永兴的婚姻关系存续期间，案涉债务亦为夏芳、刘永兴共同经营的赫柏理发店所负，夏芳对此系明知，谢利利要求夏芳、刘永兴共同承担支付义务的主张，有事实和法律依据，应予支持。至于刘永兴提出的还存在其他合伙人的问题，因案涉《合作合同》仅由刘永兴与谢利利签订，刘永兴与案外人的其他合作关系，对谢利利不具有约束力，与本案争议无关。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。夏芳、刘永兴的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3165元，由夏芳、刘永兴负担。 本判决为终审判决。 审判长 张  蕊 审判员 赵  魁 审判员 王杨沁如 二〇二〇年九月十六日 书记员 章 宗 豪