安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)皖0302刑初172号 公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。 被告人席武涵，男，1992年12月5日出生，汉族，小学文化程度，橙子直播平台代理，住河南省许昌市禹州市。因涉嫌诈骗罪，于2019年9月30日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，2019年11月6日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，于同日被蚌埠市公安局龙子湖分局逮捕，现羁押于蚌埠市看守所。 辩护人张玲，安徽明钰律师事务所律师。 被告人姚星媛，女，1998年6月14日出生，汉族，专科文化程度，无职业，户籍地河南省许昌市禹州市，住河南省许昌市禹州市。因涉嫌诈骗罪，于2019年9月30日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，于2019年10月1日被蚌埠市公安局龙子湖分局取保候审，于2020年6月23日被蚌埠市龙子湖区人民检察院取保候审。 辩护人杨贝贝，安徽北正律师事务所律师。 蚌埠市龙子湖区人民检察院以龙检一部刑诉[2020]146号起诉书指控被告人席武涵、姚星媛犯诈骗罪，于2020年7月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，本院依法组成合议庭，于2020年9月4日公开开庭审理了本案。蚌埠市龙子湖区人民检察院指派检察员盛继彬、检察官助理周若冰出庭支持公诉，被告人席武涵及其辩护人张玲、被告人姚星媛及其辩护人杨贝贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蚌埠市龙子湖区人民检察院指控：2018年10月起，被告人席武涵在“橙子直播”任职招商经理，负责招聘主播，并从主播在直播中获得的刷“礼物”钱款中抽取92％提成。随后席武涵与该公司签约，并自己成立公司招聘主播。2019年6月，朱某2（另案处理）向席武涵表示想做直播工作，席武涵便为其认证直播号，并招聘被告人姚星媛进入朱某2直播间“兔几”做主播，约定姚星媛的底薪为每月5000元。被告人席武涵与朱某2约定，朱某2的酬劳为直播间刷“礼物”费用的90％提成。同年8月为吸引网友进入直播间为主播刷礼物，被告人席武涵、朱某2虚构一名“李涵”的女子身份，谎称其系蚌埠医学院附属医院的实习护士，利用该身份在“陌陌”交友软件上结识被害人朱某1。“李涵”的微信号（ｌｉｈａｎ668855）系被告人席武涵的身份证信息注册，朱某2使用该微信号以“李涵”身份与被害人朱某1文字聊天，称自己系无工资的实习护士，在橙子直播平台直播赚取生活费，诱骗被害人朱某1进入“兔几”直播间刷“礼物”，并称会在事后返还打赏费用。为获取被害人的信任，被告人席武涵与朱某2让被告人姚星媛以“李涵”身份与被害人语音或视频聊天，聊天内容系事先准备的话术模板。被害人朱某1信以为真，于2019年8月20日至8月25日在橙子直播平合的“兔几”直播间打赏“礼物”共计人民币66386元。朱某2以“李涵”身份与朱某1约定于同年8月26日见面返还打赏费用，在约定时间未出现，并不再回复朱某1微信信息。同年8月26日，橙子直播公司工作人员向被告人席武涵银行账户转账人民币70461元，其中包括被害人朱某1打赏费用。尔后，被告人席武涵于同日通过转账及现金方式转给朱某2人民币43669元 2019年9月30日，被告人席武涵在河南省禹州市被公安民警抓获，被告人姚星媛主动到派出所接受调查。 针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、微信聊天截图、微信转账截图、橙子直播软件截图、扣押决定书、扣押清单、照片、银行转账流水、微信财付通支付流水、搜查视频、到案经过、户籍信息、情况说明等证据，公诉机关认为两被告人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，通过电信网络骗取他人财物，两被告人伙同他人骗取被害人财物共计人民币66386元，数额巨大，在共同犯罪中，被告人席武涵系主犯，被告人姚星媛系从犯，案发后，姚星媛主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，姚星媛协助抓获同案犯，属立功；同时提出因被告人席武涵当庭不能如实供述犯罪事实，不属坦白，故对被告人席武涵不适用认罪认罚所提出的量刑建议，建议判处被告人姚星媛一年六个月至二年，并处罚金三千至五千元，同意在被告人姚星媛全部退赃的情况下，适用缓刑。综上，提请本院依法予以惩处。 被告人席武涵对起诉书指控的罪名没有异议，其虽系自愿签署认罪认罚具结书，但对公诉机关提出的量刑建议有异议。 被告人席武涵的辩护人提出的辩护意见是：1.对起诉书指控的罪名无异议，但提出被告人席武涵在本案中仅提供了话术模版，没有直接对被害人实施诈骗，且非法获利较小，故被告人席武涵在本案中作用较小，属从犯；2.被告人席武涵认罪认罚，综上，请求法院对被告人席武涵从轻或减轻处罚。 被告人姚星媛对起诉书指控的犯罪事实和适用法律无异议。 被告人姚星媛的辩护人提出辩护意见是：1.被告人姚星媛系从犯、主动投案，构成自首，依法可从轻减轻处罚；2.被告人姚星协助公安机关抓获同案犯，属立功；3被告人姚星媛认罪认罚；4.被告人姚星媛退缴退赃，综上，请求法院对被告人姚星媛减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明：2018年10月起，被告人席武涵在“橙子直播”任职招商经理，负责招聘主播，并从主播在直播中获得的刷“礼物”钱款中抽取92％提成。随后席武涵与该公司签约，并自己成立公司招聘主播。2019年6月，朱某2（另案处理）向席武涵表示想做直播工作，席武涵便为其认证直播号，并向朱某2提供以虚构主播出身贫寒，生活困难的话术模板，以博得进入直播间网友的信认和同情。后招聘被告人姚星媛进入朱某2“兔几”直播间做主播，约定姚星媛的底薪为每月5000元。被告人席武涵与朱某2约定，朱某2的酬劳为直播间刷“礼物”费用的90％提成。同年8月为吸引网友进入直播间为主播刷礼物，被告人席武涵、朱某2虚构一名“李涵”的女子身份，谎称其系蚌埠医学院附属医院的实习护士，朱某2利用该身份在“陌陌”交友软件上结识被害人朱某1。朱某2使用“李涵”的微信号（ｌｉｈａｎ668855，系被告人席武涵的身份证信息注册）以“李涵”身份与被害人朱某1文字聊天，称自己系无工资的实习护士，在橙子直播平台直播赚取生活费，诱骗被害人朱某1进入“兔几”直播间刷“礼物”，并称会在事后返还打赏费用，为获取被害人的信任，被告人席武涵与朱某2让被告人姚星媛以“李涵”身份与被害人语音或视频聊天，聊天内容系事先席武涵提供的话术模板。被害人朱某1信以为真，于2019年8月20日至8月25日在橙子直播平合的“兔几”直播间打赏“礼物”共计人民币66386元。朱某2以“李涵”身份与朱某1约定于同年8月26日见面返还打赏费用，在约定时间未出现，并不再回复朱某1信息。同年8月26日，橙子直播公司工作人员向被告人席武涵银行账户转账人民币70461元，其中包括被害人朱某1打赏费用。尔后，被告人席武涵于同日通过转账及现金方式转给朱某2人民币43669元。期间，被告人姚星媛曾因担心参与诈骗，提出离开直播间，被告人席武涵以合同未到期为由，不同意姚星媛离职。案发后，公安机关追回赃款35000元，已发还被害人朱某1。 2019年9月30日，被告人席武涵在河南省禹州市被公安民警抓获，被告人姚星媛主动到派出所接受调查。同时查明，被告人姚星媛归案后，协助公安机关抓获了被告人席武涵。 本案在审理期间，被告人姚星媛退赃款31386元给被害人朱某1，并取得朱某1谅解。 上述事实，两被告人在开庭审理过程中程中亦无异议，并有被害人朱某1的陈述、证人朱某2的证言、微信聊天截图、微信转账截图、橙子直播软件截图、扣押决定书、扣押清单、照片、银行转账流水、微信财付通支付流水、搜查视频、到案经过、收条、谅解书、户籍信息、情况说明等证据证实，足以认定。 对于被告人及其辩护人提出被告人席武涵在本案中作用较小，获取非法利益较少，系从犯的辩护意见，经查，被告人姚星媛的供述证实，其在直播间当主播时，被告人席武涵让其利用假身份与被害人进行视频聊天，席武涵和朱某2也轮流和被害人进行聊天，后其知道被告人席武涵与朱某2骗取被害人钱，其害怕提出辞职，席武涵以合同未到期不允许其离职。而被告人席武涵的供述亦证实，其与朱某2轮流与被害人聊天，并由其提供了聊天话术模版，被告人席武涵在共同犯罪中，起积极、主导作用，综上，公诉机关认定被告人席武涵系主犯并无不当，故被告人席武涵及辩护人提出席武涵系从犯的辩护意见，本院不予采纳。 对于姚星媛辩护人提出姚星姚系重大立功的辩护意见，经查，被告人姚星媛归案后，协助公案机关抓获同案犯，不符合法律规定的重大立功情形。故辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，两被告人伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，通过电信网络骗取他人财物，共计骗取他人财物共计人民币66386元，属数额巨大，公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人席武涵起主要作用，系主犯，被告人姚星媛起辅助作用，系从犯，应依法对被告人姚星媛从轻或减轻处罚。被告人席武涵虽认罪，但其不能如实供述其在共同犯罪中的作用，故不构成坦白。被告人姚星媛于案发后，主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可予以从轻、减轻处罚，被告人姚星媛归案后，协助公安机关抓获同案犯席武涵，属立功。被告人姚星积极退赃，取得被害人谅解，本院酌情予以从轻处罚。被告人席武涵仅认罪，但不认可公诉机关提出的量刑建议，被告人席武涵不符合认罪认罚的法律规定。被告人姚星媛认罪认罚，予以从宽处罚，综上，被告人姚星媛减轻处罚，姚星媛同时符合缓刑适用条件。对被告人席武涵的辩护人提出的席武涵系从犯的辩护意见，本院不予采纳；对被告人姚星媛辩护人提出姚星媛属重大立功的辩护意见，本院不予采纳，对姚星媛辩护人提出的其他辩护意见，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人席武涵犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月30日起至2023年9月29日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。) 二、被告人姚星媛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五千元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。 三、对于扣押在案的作案手机、电脑等作案工具，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  闻晓红 人民陪审员  李霞凤 人民陪审员  张含惠 二〇二〇年九月九日 书 记 员  高 寒 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪物品的处犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还; 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。