江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5515号上诉人（原审原告）：刘虹志，女，1986年8月22日生，汉族，住四川省资中县。被上诉人（原审被告）：贝壳（深圳）文化传播有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坪地街道坪西社区吉祥一路63号。法定代表人：赵涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢媛媛，安徽和源律师事务所律师。上诉人刘虹志因与被上诉人贝壳（深圳）文化传播有限公司（以下简称贝壳公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘虹志提出上诉请求：请求二审法院加判贝壳公司支付刘虹志未签订书面劳动合同期间双倍工资70000元。对一审判决的赔偿金3500元没有异议。事实与理由：1.上诉人刘虹志自2018年5月23日被拉入“贝壳公司群”，持续、长期、非单一工作任务的为被上诉人贝壳公司提供属于该公司经营范围的劳动价值，服从被上诉人的时间进度等工作安排，定期参与被上诉人会议。由于上诉人工作是策划、出版的中心环节，编辑内容围绕被上诉人指定要求，而被上诉人的销售部门、后勤部门等都是围绕上诉人提供的劳动价值开展后续工作，由此可见上诉人岗位属于被上诉人的核心组成部分，被上诉人对上诉人岗位有管理的必须性和必要性。2.上诉人是经被上诉人法定代表人亲自面试、且有熟人介绍而入职。提及工资，被上诉人法定代表人总是以公司资金紧张、不会亏待等“合理借口”拖欠工资。上诉人自评是有责任心、具备良好职业素养的人。由于编辑有延续性，做到一半撂挑子不是上诉人的风格，且上诉人顾及熟人情面，不愿当下就撕破脸，相信了被上诉人法定代表人的多次口头承诺，故而上诉人在没有收到劳动报酬的情况下仍然提供了劳动，继续与上诉人保持劳动关系。3.自2018年5月23日被上诉人与上诉人建立劳动关系，被上诉人不主动与上诉人签订书面劳动合同，不愿意履行劳动合同法规定的权利义务，就是为了降低用工成本、逃避法律责任，在上诉人的一再催促下，被上诉人拖到2018年10月才与上诉人补签书面劳动合同。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人贝壳公司答辩称：1.上诉人于2018年10月10日入职并签订劳动合同，自当月起，被上诉人委托昊基人力资源服务（江苏）有限公司，为上诉人办理了社会保险。2.2019年2月28日，上诉人填写了公司员工入职表，自行填写的入职时间为2018年10月10日。3.上诉人在签订劳动合同之前的四个多月时间里是在其他单位工作，并且通过其他单位参加了社会保险。因此，上诉人与被上诉人在2018年10月10日前并没有建立劳动关系，上诉人要求支付未签订劳动合同双倍工资的请求不成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。刘虹志向一审法院提出诉讼请求：1.要求贝壳公司支付违法解除劳动合同赔偿金14000元；2.要求贝壳公司支付未签订书面劳动合同双倍工资70000元。一审法院认定事实如下：贝壳公司成立于2017年12月23日，赵涛系法定代表人、控股股东。刘虹志在2018年5月的参保单位是南京霍格教育科技有限公司（以下简称霍格公司），2018年6月至9月的参保单位是南京兰可琪文化传播有限公司（以下简称兰可琪公司），系补缴。2018年5月23日，刘虹志被拉入“贝壳公司群”，开始参与贝壳公司的编辑事务。2018年10月10日，贝壳公司与刘虹志签订《深圳市劳动合同》，约定期限自2018年10月10日至2021年10月9日，试用期自2018年10月10日至12月9日为期2个月，岗位为编辑部经理，每天工作8小时，每周工作40小时，至少休息1天，正常月工资7000元，试用期月工资5600元。自当月起，贝壳公司委托昊基人力资源服务（江苏）有限公司（以下简称昊基公司）为刘虹志在南京市参加了社会保险，每月代扣社会保险费328.15元。2018年11月9日，贝壳公司支付刘虹志工资4506.91元（实发工资，下同）。此后的工资支付记录依次为2018年12月10日3991.96元、2019年1月12日6379.19元、2月19日6421.85元、4月10日同时发放两笔6421.85元。2019年2月28日，刘虹志向贝壳公司补签了《公司员工入职表》，自行填写的入职时间为2018年10月10日，简历为：2008年2月至2011年11月在金苹果教育集团任教研员，因换城市发展离职；2011年11月至2016年5月在康轩文教集团任教育产品开发，因个人职场提升离职；2016年5月至2018年9月在安达资本集团任课程研发，因个人原因离职。刘虹志书面承诺，上述表格中所填写的资料均为真实正确的，若有隐瞒或资料不真实，自愿接受公司处分，并承担由此引起的一切后果。2019年3月25日，贝壳公司法定代表人赵涛向刘虹志的上司编辑部总监董妮妮发送电子邮件，要求董妮妮、刘虹志交接工作，贝壳公司同意赔偿半个月工资，多交1个月社会保险费。贝壳公司委托昊基公司为刘虹志缴纳社会保险费至2019年4月。2019年5月14日，贝壳公司在扣除2019年4月代缴的社会保险费328.15元后支付刘虹志赔偿金2921.85元。2019年5月21日，刘虹志向南京市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求确认贝壳公司解除劳动合同违法，由贝壳公司支付违法解除劳动合同赔偿金和未签订书面劳动合同双倍工资。2019年7月5日，仲裁委员会作出宁劳人仲案字（2019）第1095号仲裁裁决书，裁决贝壳公司支付刘虹志赔偿金3500元。刘虹志不服裁决，向一审法院起诉。一审中，刘虹志陈述，其之前在霍格公司工作，于2018年5月14日辞职，经贝壳公司股东蔡友鑫介绍、法定代表人赵涛面试后入职贝壳公司，《公司员工入职表》是赵涛让其随便写的，其确实曾在金苹果教育集团和康轩文教集团工作过，但具体任职时间可能不准确，没有填写霍格公司是不想让霍格公司知道其入职了新单位，董妮妮于2018年5月23日将其拉入微信群后，赵涛就安排了工作，其负责编辑策划、市场调研、微信微博运营、原创图书编写、异业项目洽谈等，当时赵涛口头承诺把原创项目做起来后不会亏待，工资标准是每月7000元，2018年6月至9月的社会保险费是其与兰可琪公司协商后代为补缴的，经一再催促，贝壳公司拖到2018年10月才签劳动合同，签订前后工作没有变化，长期持续在家办公，每天工作8小时，上午9点起，午休1小时，下午到6点，周末休息，贝壳公司通过发消息和打电话查岗，入职最初的5个月都没有工资，赵涛答复是因资金紧张。一审中，贝壳公司陈述，法定代表人赵涛希望刘虹志离职出来做全职，但刘虹志在2018年10月前不愿离开原单位，有本职工作，只是偶尔为贝壳公司处理一些事务，从事图书编辑，赵涛曾与董妮妮约定，如果在南京成立分公司，给予董妮妮股份，但南京分公司未能成立，其对仲裁裁决未申请撤销，老板说几千块钱就算了。一审另查明，刘虹志在贝壳公司工作期间的上司编辑部总监董妮妮亦与刘虹志同时申请仲裁，要求贝壳公司支付违法解除劳动合同赔偿金和未签订书面劳动合同双倍工资。仲裁委员会裁决贝壳公司支付董妮妮赔偿金5000元，董妮妮不服裁决，向南京市鼓楼区人民法院起诉。2019年10月10日，该院作出（2019）苏0106民初9001号民事判决书，判决贝壳公司支付董妮妮赔偿金5000元，驳回其他诉讼请求。董妮妮不服判决，提起上诉，后撤回上诉。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。刘虹志虽然早在2018年5月23日即开始参与贝壳公司的编辑事务，但是贝壳公司没有对刘虹志作出劳动纪律方面的要求，也完全没有支付劳动报酬、缴纳社会保险费的行为，而刘虹志在签订劳动合同之前4个多月的时间内没有主张过工资，并通过其他单位参加社会保险，这表明双方在当时都没有与对方建立劳动关系的意愿。贝壳公司与刘虹志于2018年10月10日自愿签订劳动合同，明确约定了履行期限、试用期、岗位、工时和包括试用期在内的工资标准。合同签订后，贝壳公司按约支付了试用期工资和转正后工资，参加了社会保险，也未见刘虹志提出过异议。刘虹志在补办入职登记时，再次确认了入职贝壳公司的时间是2018年10月10日，并且向贝壳公司报告了2008年3月至2018年9月期间的履历。即使该履历可能存在不准确甚至杜撰的情形，也足以表明刘虹志对于在2018年10月10日之前与贝壳公司尚未建立劳动关系的认知是明确的，一审法院认定双方自签订劳动合同时起才建立劳动关系。在此之前，双方实质上仍处于创业合作阶段，当事人之间的权利义务并不属于劳动法调整的范围，故刘虹志有关未签订书面劳动合同双倍工资的请求不能成立。贝壳公司虽然主张双方系协商一致解除劳动合同，但从法定代表人发送的电子邮件内容看，其并未征得刘虹志的同意，而是单方决定解除劳动合同。该解除行为无论在实体上还是在程序上均违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，故刘虹志有权要求贝壳公司支付赔偿金。刘虹志在贝壳公司工作接近6个月，前两个月试用期月薪5600元，转正后月薪7000元，平均月工资为（5600×2+7000×4）÷6=6533元，赔偿金计6533×0.5×2=6533元。扣除已经支付的赔偿金2921.85元和2019年4月代缴的社会保险费328.15元后，贝壳公司应再补足6533-2921.85-328.15=3283元。鉴于贝壳公司未对仲裁裁决申请撤销，在诉讼中也能够接受3500元的裁决结果，一审法院对此予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十八条、第八十七条规定，一审法院判决如下：一、贝壳（深圳）文化传播有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付刘虹志赔偿金3500元；二、驳回刘虹志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。二审中双方当事人均未提交新证据，且对一审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。二审争议焦点：贝壳公司应否支付刘虹志未签订书面劳动合同双倍工资70000元。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘虹志主张其与贝壳公司自2018年5月23日起建立劳动关系，贝壳公司未及时签订书面劳动合同，应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资。贝壳公司对刘虹志的主张予以否认，该公司主张其与刘虹志建立劳动关系的时间是2018年10月10日，双方依法签订了书面劳动合同，贝壳公司不应支付未签订书面劳动合同的双倍工资。本院认为，判断劳动者和用人单位之间是否形成事实劳动关系，应从劳动者是否与用人单位达成建立劳动关系的合意、是否接受用人单位的劳动管理、是否从用人单位领取劳动报酬等方面综合考察。本案中，2018年5月23日至2018年9月期间，虽然刘虹志参与了贝壳公司的编辑事务，但刘虹志并未提交其与贝壳公司达成建立全日制劳动合同关系的合意、接受贝壳公司劳动纪律约束以及贝壳公司支付劳动报酬的证据。而贝壳公司提交了刘虹志自己填写的《公司员工入职表》，其中载明刘虹志2016年5月至2018年9月在安达资本集团任课程研发，结合刘虹志签订的书面劳动合同中载明劳动合同起始日期为2018年10月10日以及刘虹志2018年10月份之前的参保单位并非贝壳公司委托的昊基公司等事实，可以证明2018年10月之前刘虹志与贝壳公司之间并不存在全日制劳动合同关系。刘虹志要求贝壳公司支付未签订书面劳动合同双倍工资70000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，刘虹志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘虹志负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二〇二〇年九月十六日书记员  顾 欢