广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终904号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈海华，男，汉族，1976年8月8日出生，住江西省吉安市永新县**************，公民身份号码：362************237。委托诉讼代理人：徐嘉茹，北京市（盈科）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹铭嫦，北京市（盈科）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：廖道金，男，汉族，1975年10月18日出生，住江西省吉安市吉水县**************，公民身份号码：362************45X。委托诉讼代理人：周秋军，广东林德律师事务所律师。上诉人陈海华因与被上诉人廖道金承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初11963号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈海华上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，驳回廖道金的全部诉讼请求；2.撤销一审民事判决第三项，改判支持解除陈海华与廖道金之间的周转箱模具制作合同、退货至廖道金，廖道金向陈海华返还定金60000元；2.本案一审诉讼受理费、反诉费及二审诉讼受理费均由廖道金承担。事实和理由：一、案涉周转箱模具存在质量问题，不符合合同约定，陈海华有权解除合同并要求廖道金退货退款。首先，根据陈海华与廖道金于2016年12月18日签订的报价单第六条“贵方对我方交付的模具应及时检验，对质量有异议应于七日内书面提出，逾期则视为贵方验收合格”的约定，陈海华于2017年3月28日收到案涉周转箱模具，并于2017年3月31日向廖道金提出该周转箱模具存在拉毛、不稳定、做出产品开裂等质量问题，要求廖道金进行维修。陈海华此行为视为已就案涉周转箱模具质量问题向廖道金提出书面异议，故案涉周转箱模具视为没有通过陈海华的验收合格，而且从廖道金之后多次维修行为也可印证周转箱模具没有通过验收。自2017年4月至2018年3月9日，案涉周转箱模具经过廖道金多次维修，仍存在质量问题，无法正常使用，无法实现合同目的。因此，根据双方签订的报价单约定，陈海华已在约定期限提出异议，案涉周转箱模具没有通过验收，廖道金要求陈海华支付货款缺乏依据。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。案涉周转箱模具经多次维修仍无法使用，根据相关法律规定，陈海华有权解除合同并要求廖道金退货退款。再次，一审法院不能仅凭2017年7月22日出具的协议书（欠条）以此认为陈海华确认债权而无法退货退款。从陈海华提供的证据可以证明，陈海华与廖道金于2017年4月至2018年3月9日期间均在就案涉周转箱模具进行维修，也就是说在陈海华出具的2017年7月22日协议书（欠条）以后，周转箱模具仍处于维修阶段，仍存在质量问题。由此可见，案涉周转箱模具一直没有通过验收合格，一审法院不能因为协议书（欠条）而直接确认廖道金的债权及付款条件，而忽视周转箱模具的质量问题以及陈海华的抗辩情形。二、陈海华已就案涉周转箱模具的质量问题向一审法院提出司法鉴定，一审法院不同意鉴定缺乏法律依据。首先，陈海华提出鉴定符合司法鉴定程序要求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案的争议焦点为案涉周转箱模具是否存在质量问题，且陈海华于2019年8月13日在举证期限内向一审法院提出就案涉周转箱模具质量问题进行司法鉴定，符合司法鉴定程序的相关法律规定。其次，陈海华提出鉴定符合合同法实体法规定。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。以及第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。案涉周转箱模具经过多次维修仍无法正常使用，而双方对案涉周转箱模具是否存在质量问题存有争议，即使双方签订的报价单没有约定案涉周转箱模具的质量标准，但根据上述法律规定，双方应按照国家标准、行业标准履行。陈海华向一审法院申请质量鉴定，一审法院以双方没有约定质量标准为由驳回鉴定申请，显然不符合《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，严重影响本案的处理结果。三、本案是陈海华于2016年12月18日向廖道金订购周转箱模具产生的承揽合同纠纷，该模具的报价单显示的材料为718，现陈海华对一审判决不服提起上诉，并提供国家模具产品质量监督检验中心（广东）于2020年1月6日作出的《塑料框体注塑模失效分析报告》，该分析报告显示案涉周转箱模具使用的是P20材料，不是718材料，且该模具产生的质量问题是由P20材料本身引起的。因此，案涉周转箱模具不符合报价单显示的718材料约定，不是双方约定的交易对象，即廖道金存在违约行为。且周转箱模具存在无法修复的质量问题，而该质量问题是基于廖道金调换其他模具材料导致的，过错在于廖道金。据此，本案是由廖道金提供非报价单约定的模具材料导致案涉周转箱模具存在质量问题产生的纠纷，廖道金应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定向陈海华退货退款，廖道金要求陈海华支付案涉货款缺乏事实和法律依据。此外，《塑料框体注塑模失效分析报告》于2020年1月6日才形成，属于二审期间形成的新证据，陈海华提出了新的事实、证据及理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，二审法院应当组成合议庭开庭审理，审查新的证据、新的事实，作出合法合理的判决结果。综上，一审法院判决陈海华向廖道金支付100000元及利息，并驳回陈海华的诉请，不符合法律规定，故请求二审法院支持陈海华的上诉请求。廖道金辩称：一、本案双方已于2017年7月22日就案涉的承揽合同事宜进行了结算，陈海华也承诺了具体的付款期限和付款金额，陈海华主张模具质量问题完全没有事实和法律依据。廖道金按照双方约定交付了案涉模具给陈海华，之后也按照陈海华的要求进行了维修。2017年7月22日，陈海华自行出具了协议书，承诺支付100000元尾款的期限和分期付款的金额，这充分说明陈海华已经认可了该模具的产品质量。另外，廖道金在一审时提交的微信聊天记录等证据证明陈海华在2019年6月份自行或者通过中间人就案涉款项的支付与廖道金进行了协商，假设案涉模具真的存在质量问题，陈海华不可能还与廖道金协商付款的事情，应该早就起诉廖道金要求退定金了。二、关于陈海华二审期间提交关于模具材料的分析报告，廖道金对其三性均不予认可。首先，该报告是陈海华单方面委托第三方制作的，没有经过廖道金的同意，也没有经过法院的认可。其次，该报告并不能显示出具该报告的单位是否具有法定的检验资质，检验人员也没有相关的资格证书或执业证书，不具备鉴定结论的有效构成要件。再次，该报告是陈海华单方面委托检验的，其检材并不能证明就是廖道金交付的案涉模具。三、退一万步来讲，即便其检验的是廖道金交付的模具，但是廖道金所交付的案涉模具已经近三年之久，而且陈海华已经使用该模具生产了大量的产品，对该模具的性能、使用寿命产生了巨大的影响。同时，陈海华有无正常保养、有无对案涉模具人为损坏，或者有无更换相关的配件等，廖道金都不得而知，因此，该鉴定报告明显不能作为本案的定案依据。综上，陈海华的上诉请求没有事实和法律依据，故请求驳回上诉，维持原判。廖道金向一审法院起诉请求：1．判令陈海华立即支付廖道金款项100000元及利息损失（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2017年11月1日起计至全部款项付清之日止，暂计至2019年6月30日为10000元）；2．本案诉讼费用由陈海华承担。陈海华向一审法院反诉请求：1．判令解除双方的周转箱模具制作合同，周转箱模具退回至廖道金所有；2．判令廖道金向陈海华返还定金60000元；3．判令廖道金赔偿陈海华修理费6090元；4．本案诉讼费用由廖道金承担。一审法院认定事实：一、双方的合同关系。2016年12月15日上午11：03，陈海华通过微信询问“廖总，你们是开这个模具吗？”“箱子重1公斤”“HDPE”“是HDPE做的箱子”。2016年12月18日，廖道金作为报价方、陈海华作为采购方双方确认的报价单上载明：模具名称：周转箱，产品数量：1×1；模具材料：718，数量：1套，单价：15万（元），另载明：1200g，¥16元，按9元1公斤计。报价单的说明部分注明：2．第一次试模40天（从付定金之日起计算）。3．付款方式：签单后付40%定金，第一次试模后付30%，余款30%未注明付清时间。6．贵方对我方交付的模具应及时检验，对质量有异议应于七日内书面提出，逾期则视为贵方检验合格，等等。二、模具的交付及双方的沟通。2017年2月16日，陈海华通过微信询问廖道金“廖总模巨（具）开得怎么样了，月底可以开好吗？”，廖道金“要3月8号（日）会完成试模”。3月28日廖道金将定制的模具交付给陈海华。2018年3月8日，陈海华微信联系龙总工人邱经理“小邱你明天上午过来，到刁朗打电话给我，我与你一起去拿模具，来之前先给我电话”。2018年8月9日，廖道金发微信给陈海华“陈总，模具你委托谁来提取，你微信里通知一下他具体公司名及姓名，我会叫他签个送货单”，陈海华回复“我带他一起来”。2018年3月9日，陈海华在金城模具五金厂的送货单上签名，确认收到前述模具。三、加工费用的商定及支付情况。陈海华于2017年1月5日支付定金20000元、1月18日支付定金40000元。2017年7月22日，陈海华向廖道金出具协议书（欠条），载明：今欠到廖道金模具款拾万元整，2017年8月30日之前付伍万元，2017年10月30日再付清剩下的伍万元。2019年6月4日，廖道金通过微信询问陈海华“陈总，上午好！”“模具款的事还要谈一下怎么付款把这事清了”，陈海华微信语音回复“廖总，你找一个中间人，大家坐下来谈一谈，看这个事情怎么处理”。2019年8月4日，陈海华与廖道金共同的朋友彭雪生向廖道金发微信“你老根（老庚）要我转达说7万元行吗？”四、定作方支出的费用。陈海华提交伟桐塑胶有限公司的模具维修记录表，载明：2017年4月6日至5月2日，伟桐公司对胶框模具予以维修。另外，陈海华提交的收款收据证明其购买配件费用共6090元。2017年5月18日，龙茂林（横沥做胶箱）发微信给陈海华“陈总模具验收单我已转给廖生，记得修模费5000扣出来”。2017年5月18日，廖道金发微信给陈海华“我下午有打电话给龙总，你跟他说一下这修模款应当可以免了。”一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。2016年12月18日，本案双方在报价单上记载加工模具的数量、价款、酬金、检验时间、付款时间等合同基本要素，且由双方签名盖章，双方的合同关系成立并生效。根据廖道金的陈述以及陈海华的答辩，对于争议的事项分析如下：关于承揽费用。廖道金按报价单为陈海华加工模具后，陈海华应向廖道金支付相应的报酬。陈海华支付定金共60000元后，于2017年7月22日又出具协议书（欠条），确认仍需支付廖道金100000元，如未按约定支付欠款，依法应向廖道金支付尚欠的承揽费用100000元。对于廖道金主张从2017年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算未付款项的利息，因为自2019年8月20日起，我国已取消中国人民银行同期贷款利率，已经实行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故在2019年8月19日止按原中国人民银行同期贷款利率计算利息，8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于陈海华的诉请。陈海华提交的微信聊天记录上反映的字体拉毛、产品开裂问题，廖道金进行了回应，廖道金亦确认模具存在热流道问题。在陈海华提出问题后，廖道金及时进行了维修。在廖道金维修完毕，陈海华出具协议书（欠条）给廖道金，确认尚欠款数额时，并未提交模具质量影响产品生产之情形。在廖道金未能及时维修的情况下，陈海华另行维修花费的6090元，系其支出的必要费用，其主张由廖道金承担，一审法院予以支持。关于陈海华主张另行鉴定产品的质量问题。首先，本案双方没有约定质量标准；其次，产品于2017年3月28日交付给陈海华后，迄今为止仍在陈海华处，陈海华主张产品完全不能使用而需退货、退款的，应提交相关证据。由于陈海华有条件证明产品的质量状况而未举证，且时间已经经过近三年。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，陈海华应对其主张承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、限陈海华在判决发生法律效力之日起三日内向廖道金支付100000元及利息（以100000元为本金，2017年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；2019年8月20日至本金付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、限廖道金向陈海华支付维修费6090元；三、驳回陈海华的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1250元（已预交），由陈海华负担。反诉受理费726元（已预交），由陈海华负担659元，廖道金负担67元。二审期间，陈海华提供《塑料筐体注塑模失效分析报告》和《发票》，拟证明案涉模具材料使用的材料型号为P20，并非报价单上约定模具材料型号718，廖道金提供的模具存在质量问题，不符合合同的约定，主张陈海华有权解除合同并要求廖道金退货退款。另外，模具材料与模具的质量存在关联性，案涉模具材料是否为718以及材料问题是否导致模具完全不能使用属于专业问题，是本案主要争议事项，需要专业机构核实确认，为此，请求二审法院受理陈海华提出的质量鉴定申请。经质证，廖道金对上述证据的三性均不予认可，认为陈海华单方面委托第三方制作分析报告，并没有经过廖道金的同意，也没有经过法院的认可。该报告并不能显示出具该报告的单位是否具有法定的检验资质，检验人员也没有相关的资格证书或执业证书，不具备鉴定结论的有效构成要件。而且该报告是陈海华单方面委托检验的，其检材并不能证明就是廖道金交付的案涉模具。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2017年3月28日，陈海华收到模具后即交付伟桐塑胶有限公司生产塑胶周转箱，同月31日，陈海华通过微信向廖道金提出模具存在拉毛、不稳定、做出产品开裂等质量问题。2017年4月6日至5月4日的1个月期间，由伟桐塑胶有限公司委托东莞市横沥盛越模具加工店等第三方对模具进行了7次维修。2017年7月15日，陈海华将模具拉回廖道金处维修。2017年7月22日，陈海华向廖道金出具协议书（欠条）。2017年8月9日，陈海华再次将模具拉回廖道金处维修。2018年3月9日，廖道金将模具交还陈海华，目前该模具存放于伟桐塑胶有限公司。自2018年2月1日至今，陈海华因生产需要，另行委托佛山市顺德区泷森塑料有限公司生产塑胶周转箱。本院认为，本案为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，根据陈海华的上诉意见以及廖道金的答辩意见，二审的争议焦点为：一、案涉模具是否存在质量问题；二、陈海华能否解除本案承揽关系；三、廖道金应否承担部分违约责任。一、关于案涉模具是否存在质量问题陈海华主张案涉模具存在质量问题无法正常生产，而廖道金则认为案涉模具的质量问题已经通过维修后能够正常生产。经查，陈海华从2017年3月28日收到案涉模具后第四天即通过微信向廖道金提出模具存在质量问题不能正常生产，从2017年4月6日至8月9日的4个月期间，案涉模具前后就进行过多次维修后仍然未能正常生产，最后送回廖道金处返修。虽然陈海华于2017年7月22日出具了欠条，但实际上于2018年3月9日才领回案涉模具，故陈海华抗辩模具不符合使用要求需要一再返修是有事实依据的。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项规定，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。本案中，从案涉模具质量是否符合合同目的角度分析，由于案涉模具从交付到使用仅4个月期间就需要经过委托第三方进行多次维修以及最后返修，已经影响了陈海华的正常生产计划，显然不符合合同的约定，因此，陈海华主张案涉模具存在质量问题，本院予以采纳。二、关于陈海华能否解除本案承揽关系的问题廖道金于2018年3月9日对案涉模具完成维修后交付给陈海华，直至2019年7月24日提起诉讼，陈海华才反诉主张案涉模具完全不能使用而需退货、退款，但未能提供相关证据证明案涉模具完全不能使用，而且陈海华在本案二审才提出案涉模具的材料不符合合同约定，即使案涉模具确实存在质量问题影响正常生产，而陈海华亦未能提供充分证据证明廖道金在履行合同过程中存在根本性违约。因此，陈海华请求解除本案承揽关系并要求廖道金退款，本院不予支持。三、关于廖道金应否承担部分违约责任的问题由于廖道金生产的模具存在质量问题影响生产，对陈海华造成了一定的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，陈海华要求廖道金退款，可视为其有要求廖道金减少承揽报酬的意思表示，再结合其通过朋友向廖道金转达表示愿意支付余款70000元，而廖道金在一审庭审中亦表示愿意只收回余款70000元，因此，本院酌情认定陈海华向廖道金支付余款70000元。但陈海华另行维修花费的6090元是其支出的必要费用，应当由廖道金承担。综上所述，陈海华的上诉请求部分成立，应予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初11963号民事判决第二、三项；二、变更广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初11963号民事判决第一项为：限陈海华在本判决发生法律效力之日起三日内向廖道金支付70000元及利息（以70000元为本金，2017年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；2019年8月20日至本金付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回陈海华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件本诉受理费1250元（廖道金已预交），由陈海华负担787元，廖道金负担463元。反诉受理费726元（陈海华已预交），由陈海华负担457元，廖道金负担269元。二审案件受理费3500元（陈海华已预交），由陈海华负担2205元，廖道金负担1295元。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  邓晓畅审判员  李远伦二〇二〇年九月二日书记员  谭震聪附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。