山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7727号 上诉人（原审原告）：徐志颖，女，1964年4月20日出生，汉族，住青岛市市北区，系曹曰斌之妻。 上诉人（原审原告）：曹薇，女，1992年8月12日出生，汉族，住青岛市市北区，系曹曰斌女儿。 上述上诉人共同委托诉讼代理人：戚聿山，男，系青岛李沧永平法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：盈科美辰国际旅行社有限公司青岛分公司，住所地：青岛市崂山区辽阳东路12号鹏利南华商业广场1号楼602。 负责人：王翔，经理。 被上诉人（原审被告）：青岛尚游国际旅行社有限公司，住所地：青岛市市北区镇江北路56号610室。 负责人：刘延涛，经理。 被上诉人（原审被告）：通辽市康丰旅行社有限责任公司，住所地：通辽市科尔沁区中心大街东段康丰锦绣家园8号楼9号商铺。 法定代表人：王玉荣，执行董事。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：李德辉，山东盈康（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈莹莹，女，蒙古族，1992年11月3日生，住通辽市科尔沁区。 被上诉人（原审第三人）：綦秋平，女，汉族，1963年9月14日生，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：王朕，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 上诉人徐志颖、曹薇与被上诉人盈科美辰国际旅行社有限公司青岛分公司（以下简称盈科旅行社）、青岛尚游国际旅行社有限公司（以下简称尚游旅行社）、通辽市康丰旅行社有限责任公司（以下简称康丰旅行社）、陈莹莹，綦秋平旅游合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初7672号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐志颖、曹薇及其委托诉讼代理人戚聿山，被上诉人盈科旅行社负责人王翔及其与被上诉人尚游旅行社、康丰旅行社共同委托诉讼代理人李德辉，被上诉人綦秋平委托诉讼代理人王朕到庭参加了诉讼，被上诉人陈莹莹经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐志颖、曹薇向本院提出上诉请求：1、撤销原判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求(判令被上诉人赔偿上诉人曹曰斌死亡赔偿金508170元(50817元×20年×50%)；返还旅游费用人民币1500元。2、诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、原审认定旅游经营者及导游尽到了基本的安全保障义务属于认定事实不清。1、旅游经营者未经曹曰斌本人同意，将上诉人家属曹曰斌转至尚游旅行社承担旅游行程、康丰旅行社承担地接业务，又安排没有导游资质的张忠良作为地接导游，视同没有安排导游服务。2、原审法院混淆了旅游经营者的安全保障义务期间。原审法院只以6月12日没有发生意外事故为由，就推断出旅游经营者及导游尽到了基本的安全保障义务属于逻辑错误。3、原审法院认定导游尽到了基本的安全保障义务更是没有证据支撑。张洁和张忠良没有导游证，陈莹莹不具备内蒙古地接资质，也不属于合格的“导游”。 二、原审法院认为被上诉人尽到了基本的注意和提示义务属于认定事实不清；采信曹曰斌不同意就医的说法没有证据证明。被上诉人主张无权强制曹曰斌就医的辩解不能抵消其应尽的安全保障义务。1、原审法院认定导游本人劝曹曰斌就医，被曹曰斌拒绝就据此证明被告尽到了基本的注意和提示义务属于认定事实不清和适用法律错误。2、采信曹曰斌本人不同意就医不符合事实逻辑，该说法更没有证据予以证明。被上诉人没有证据证明已经采取过送医或者其他诊疗措施。3、被上诉人主张无权强制曹曰斌就医的理由并不能抵消其应尽的安全保障义务，首先安全救治措施并非仅取得患者本人的同意，另外也不能苛求一个患者具备冷静的思维和判断。 三、盈科旅行社、尚游旅行社、康丰旅行社、陈莹莹对曹日斌的死亡具有过错，应承担50%的过错责任。1、游客曹曰斌是在旅游行程中受伤,6月13日早晨开始出现腿肿，被上诉人对游客曹曰斌未采取任何救助措施，对游客曹曰斌最终死亡具有过错。2、原审法院对于曹日斌在其腿肿之后继续随团参加了舒缓项目的论述属于主观臆断，没有任何事实依据，也与陈莹莹答辩书的描述相悖。3、因被上诉人对游客曹日斌未采取任何救治措施，导致游客曹曰斌病情扩大直至死亡，对于损失扩大的部分，被上诉人具有重大过错，应当承担相应的民事赔偿责任。4、没有证据证明被上诉人尽到了基本的照顾和救助义务，原审法院认为期间导游尽到了基本的照顾和救助义务没有证据予以证明，因为没有适格的导游参与其中。5、游客曹曰斌在行程中病情逐渐加重，受伤拄拐和受伤坐轮椅的游客未得到及时的治疗，本身就是旅游事故。 四、曹曰斌的死亡与旅游行为具有因果关系。1、曹曰斌系在旅游过程中受伤，被上诉人作为旅游经营者，未给与及时救治，导致曹曰斌回青岛后的治疗未能挽救生命，虽然曹曰斌有拒绝检查部分事项的情况存在，但并未拒绝医院的所有诊疗项目，也于几日内进行了全面检查，虽然曹日斌自身具有部分过错，应自行承担相应的过错责任，但不因此免除承担被上诉人应承担的过错责任，被上诉人应对自身过错应承担责任。2、一般死亡的原因均为器官衰竭死亡，死亡有一个过程。本案中，原因系曹曰斌在旅途中受伤，未采取救治，结果就是曹曰斌经救治无效最后导致死亡。 五、原审法院已查清陈莹莹无内蒙古带团资质和被上诉人未经曹曰斌同意擅自转团，被上诉人对于曹日斌应享有的旅游服务、导游服务未给与保障。1、曹曰斌系与盈科旅行社签订的旅游合同，应当由其独立完成旅游合同义务，事实上该旅行社除了签订合同、收取费用以外并未尽任何合同义务，具有故意或者重大过错。2、原审法院认为陈莹莹不具备此团带团资格和擅自转团的事实，但认为此行为不足以引起曹曰斌死亡和达不到死亡的程度属于调换概念。 六、旅游费的返还具有事实和法律依据。1、虽然双方约定不成团时可以采用拼团游方式，但未约定拼至什么团，约定不明，应视为没有约定可以拼团。2、跨区域带团是违法行为，视为被上诉人没有安排导游服务更是违约行为，应当承担违约责任并退还旅游费用。 七、盈科旅行社违反旅游合同约定，对旅游者曹曰斌死亡应当承担赔偿责任。尚游旅行社、康丰旅行社、陈莹莹均为该旅游过程的参与者和服务提供者，对曹日斌受伤均未履行必要的救助或者协助义务，对于造成曹日斌的死亡后果均存在故意或者重大过失，均应承担相应的赔偿责任。 盈科旅行社、尚游旅行社、康丰旅行社辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。造成曹曰斌死亡的后果，是曹曰斌自身疾病以及拒绝配合医疗机构诊疗行为等自身原因造成的，与三被上诉人无关，与被上诉人提供旅游服务的行为无法律上的因果关系，三被上诉人在履行合同过程中，不存在违约行为，也没有过错，尽到了基本的安全保障义务，其他答辩意见同一审庭审时答辩意见。 被上诉人綦秋平辩称：对一审判决无异议，綦秋平与本案无关，但愿意协助法庭调查。 陈莹莹未答辩。 徐志颖、曹薇向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令盈科旅行社、尚游旅行社、康丰旅行社、陈莹莹赔偿曹曰斌亲属死亡赔偿金508170元（50817元×20年×50%）、返还旅游费1500元；2、案件受理费由盈科旅行社、尚游旅行社、康丰旅行社、陈莹莹承担。 一审法院经审理认定事实如下：1、徐志颖与曹曰斌系夫妻关系，曹曰斌与曹薇系父女关系。曹曰斌于2018年6月29日因多器官功能衰竭死亡。 2、2018年6月5日，綦秋平等4人与盈科旅行社签订《团队境内旅游合同》，合同第六条约定旅行社的义务：1、按照合同和《行程单》约定的内容和标准为旅游者提供服务，不擅自变更旅游行程安排……旅游者人身、财产权益受到损害时，应当采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大……。第九条合同的变更：1、旅行社与旅游者双方协商一致，可以变更本合同约定的内容，但应当以书面形式由双方签字确认。由此增加的旅游费用及给对方造成的损失，由变更提出方承担；由此减少的旅游费用，旅行社应当退还旅游者……。第十一条不成团的安排：当旅行社组团未达到约定的成团人数不能成团时，旅游者可以与旅行社就如下安排在本合同第二十三条中做出约定。1、转团：旅行社可以在保证所承诺的服务内容和标准不降低的前提下，经事先征得旅游者书面同意，委托其他旅行社履行合同，并就受委托出团的旅行社违反本合同约定的行为先行承担责任，再行追偿。旅游者和受委托出团的旅行社另行签订合同的，本合同的权利义务终止。2、延期出团和改变线路出团：旅行社经征得旅游者书面同意，可以延期出团或者改变其他线路出团，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用旅行社予以退还。需要时可以重新签订旅游合同。第十七条旅行社的违约责任：……4、未经旅游者同意，旅行社转团、拼团的，旅行社向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金；旅游者解除合同的，旅行社还应向未随团出行的旅游者退还全部旅游费用，向已退团出行的旅游者退还尚未发生的旅游费用。如违约金不足以赔偿旅游者实际损失，旅行社应当按实际损失对旅游者予以赔偿……。第十九条其他责任：1、由于旅游者自身原因导致本合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任……3、由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任。但因旅行社不履行协助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，旅行社应当就扩大的损失承担赔偿责任。第二十条线路行程时间：出发时间2018年6曰11日，结束时间2018年6曰15日，共5天，饭店住宿4夜。第二十一条旅游费用及支付：成人2500元/人；旅游费用合计一万元；旅游费用支付方式支付宝；旅游费用支付时间2018年6曰5日。第二十二条人身意外伤害保险：1、旅行社提示旅游者购买人身意外伤害保险；2、旅游者可以做以下选择：自行购买。第二十三条成团人数与不成团的约定，成团的最低人数为10人。第二十四条拼团约定，旅游者同意采用拼团方式……。合同后附人员名单为：綦秋平、綦某香、曹曰斌、刘某国。 出团通知书载明集合时间、地点：2018年6月11日上午10：30在青岛流亭国际机场2楼国内出发厅2号门集合，领队人：张洁186××××6276。徐志颖提交綦秋平短信记录一份，载明：“您好，欢迎参加天边草原乌拉盖旅游，请于6月11号10：30机场2楼2号门集合，领队张洁。6.11号青岛-沈阳QW978022:35-00:20,内蒙导游张忠良185××××6662请一定携带好身份证，峰会期间务必提早到机场。收到短信请回复。” 徐志颖、曹薇提交綦秋平、刘某国证明一份，载明2018年6月11日曹曰斌、綦秋平、刘某国等跟着旅行团去蒙古旅游，11日当天乘飞机到达沈阳，下午乘坐汽车到达通辽市住宿。12日曹曰斌乘车去草原到达景点活动，参加了骑马、射箭等活动，晚饭后参加篝火晚会。13日早上起床后，曹曰斌称腿疼，綦秋平等人想带他去医院看看，曹曰斌说，可能骑马抻了一下，没事。14日早晨，曹曰斌让随行同伴帮他去买了一副拐。15日晚上我们乘飞机回青岛，导游在机场给曹曰斌办理了轮椅。 3、2018年6月16日2点45分，曹曰斌到山东大学齐鲁医院（青岛）就诊，主诉为右大腿疼痛4天。既往史：既往肝硬化、糖尿病病史、否认药物过敏史。体格检查：神志清，骨盆挤压征（-），右髋关节活动正常，右大腿中远段外侧肿胀、压痛，右膝关节无压痛，患肢远端足踝可屈伸，皮肤触觉正常，血运好。其他部位无压痛。初步诊断为1、右大腿软组织挫伤2、隐匿疾病待排。诊疗意见：1、拍片2、双下肢血管B超检查（病人拒绝）3、右大腿MRI检查（病人拒绝）4、留观（病人拒绝）生化全套、凝血常规、血常规等检查（病人拒绝）5、雪上花搽剂外用、其他药物自备6、休息禁止患肢负重7、复诊取检查结果后及时复诊，不适随时复诊，建议进一步检查。医院出具X线报告单，载明右股骨正侧位，右股骨干骨结构完整，未见明显骨折征象。 2018年6曰21日，曹曰斌第2次住院，实际住院时间8天，主要诊断为多器官功能障碍综合征，其他诊断为感染性休克、右大腿肌间脓肿、冠状动脉粥样硬化性心脏病、2型糖尿病、高血压3级、肝硬化失代偿期腹水低蛋白血症凝血功能异常、低钠血症。曹曰斌于2018年6曰29日因多器官功能衰竭死亡。 4、2018年9月20日，徐志颖向通辽市旅发委投诉张忠良。旅发委出具通旅结字[2018]第1号结案报告书，载明2018年9曰20日，通辽市旅发委接到徐志颖诉通辽市康丰旅行社有限责任公司导游部经理张忠良案的举报材料，并于2018年9月21日，委派何洁、李慧宁进行立案调查。经查，此团带团导游为陈莹莹，导游证号AFB5329A……此团为首发贵宾团，且有组团社经理及相关同业人员随行，康丰旅行社为表示重视，特派出张忠良在内五名工作人员随团，主要负责迎宾、接待等辅助工作……。本案调查过程中……听取了当事人陈述申辩，基本判定此团导游为陈莹莹的事实。 2018年11月21日，青岛市旅游发展委员会出具青旅发执字[2018]4号文，《关于游客徐志颖举报盈科美辰国际旅行社相关问题的调查报告》，载明对举报信涉及的七个问题，其中被举报人盈科美辰委派的领队张洁和导游张忠良不持有国家规定的领队和导游证、未经旅游者（曹曰斌）同意，将旅游业务委托给其他旅行社等，出具处理意见，对盈科美辰在包价旅游合同中载明地接社基本信息的行为做出责令改正违法行为，处罚款人民币贰万元的行政处罚；对其他举报事项，调查终结，依法撤销立案。 2019年3月18日，江西省旅游质量监督管理所出具《关于举报陈莹莹无带团资格情况的回函》答复为带团导游陈莹莹，2017年6月16日在我省取得导游资格证，注册的旅游行业组织为上饶市旅协，具备导游执业资格。根据《中华人民共和国旅游法》第四十条规定，导游和领队为旅游者提供服务必须接受旅行社委派，不得私自承揽导游和领队业务。关于陈莹莹是否存在私自承揽导游业务问题，应当以内蒙古自治区当地旅行社签订的劳动合同为准，请向内蒙古自治区旅游管理部门核实。 2019年7月20日，上饶市文化市场综合执法支队出具给徐志颖的回复中载明：“依据《导游管理办法》第三十三条第一、第二款规定，导游未按期报告信息变更情况的，未申请变更导游证信息的，由旅游行政主管部门责令改正，并处以1000元罚款。经研究决定，对陈莹莹异地执业没有报备的行为予以1000元处罚，并出具了《行政处罚告知书》……另经导游系统查询，陈莹莹已于7月初将导游证关系迁出至通辽市。” 5、陈莹莹于2015年1月5日参加导游人员资格考试，成绩合格，由江西省旅游发展委员会导游人员考试委员会发放导游证。 一审法院认为，陈莹莹未到庭参加诉讼，是对自己答辩、质证权利的处分，不影响本院的审理。本案系旅游合同纠纷，争议的焦点为被上诉人应否对曹曰斌的死亡承担赔偿责任？ 一、根据法律规定，旅游经营者、旅游辅助服务者有义务为旅游者提供安全保障义务，未尽到安全保障义务的，造成旅游者人身损害、财产损失的，应当承担相应的责任。曹曰斌6月12日在草原参加了骑马、射箭等一系列活动，期间未发生意外事故。旅游经营者及导游尽到了基本的安全保障义务。二、曹曰斌于6月13日早晨开始腿肿，导游本人也多次劝说其到当地医院进行检查，均被曹曰斌拒绝。被上诉人尽到了基本的注意与提示义务。但曹曰斌不同意就医是对自己权利的处分，故被上诉人主张其无权强制曹曰斌就医的答辩理由，予以采信。三、被上诉人对曹曰斌的死亡无过错。徐志颖、曹薇对曹曰斌的死亡无直接证据证明系因其在旅游过程中旅游公司或辅助人员的故意、过失导致的受伤。曹曰斌在其腿肿之后继续随团参加了舒缓项目，期间导游也尽到了基本的照顾与救助义务，期间也未发生任何加重其病情的事故。四、曹曰斌的死亡与旅游行为无因果关系。曹曰斌在腿肿之后于2018年6月16日2点45分就医检查，医院出具以下检查：双下肢血管B超检查、右大腿MRI检查、留观、生化全套、凝血常规、血常规等检查，均被曹曰斌拒绝。可以看出曹曰斌对自己的病情进行了判断，当时的情形未达到危重的程度。从最后曹曰斌的死亡诊断看也是多器官衰竭死亡，不能证明系外力或者旅游过程中感染其他细菌导致的死亡。综上所述，被上诉人尽到了基本的安全保障义务及基本的救助服务，也尽到了基本的提醒与照顾义务，在旅游过程中未发生任何侵权及加害行为，也未发生任何事故。虽然徐志颖、曹薇主张陈莹莹跨区域带团及被上诉人未经同意转团等行为，但该行为不足以引起曹曰斌死亡的结果，也达不到引起死亡的程度。因此，依据当事人的陈述及举证、质证，可以认定被上诉人对曹曰斌的死亡不应承担赔偿责任。 关于徐志颖、曹薇主张返还旅游费用的请求。因双方合同约定旅游者同意不成团时可以采用拼团游的方式。且合同并未约定导游跨区域带团系违约情形。故主张返还旅游费的请求，无事实及法律依据，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回徐志颖、曹薇诉讼请求。案件受理费8897元，由徐志颖、曹薇负担。 二审期间，当事人未提交新证据。 二审经审理查明，曹曰斌在旅游期间腿部患病后，未向同行人员及导游明确患病原因，陈莹莹、綦秋平在其患病后曾建议前往当地医院进行检查，但曹曰斌未同意检查。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点是被上诉人与曹曰斌死亡事实之间是否存在因果关系并承担赔偿责任。 徐志颖、曹薇上诉主张盈科旅行社、尚游旅行社、康丰旅行社、陈莹莹未尽到安全保障义务，与曹曰斌死亡存在因果关系，应赔偿相应损失。本院认为，曹曰斌系完全民事行为能力人，在参加旅行社安排的活动时，并未出现当场受伤情形，上诉人亦未提供证据证实曹曰斌患病与旅游活动存在关联关系。曹曰斌提出腿部不适后，导游陈莹莹、同行人綦秋萍、刘某国曾建议其前往医院就诊，曹曰斌未同意，亦未就患病情况联系家属；2018年6月16日结束行程后曹曰斌仅到医院进行初步检查为腿部挫伤，并拒绝医院必要的检查，未做进一步治疗便离院回家。曹曰斌及其家属的上述一系列行为基于对曹曰斌自身身体状况的理性客观判断，因此并不能苛求不具备专业医学知识的旅行社在不了解伤情情况下，违背曹曰斌意愿强行将其送医。因此上诉人未提交证据证实旅行社在曹曰斌参加活动过程中及患病后未尽到安全保障义务，对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。 关于退还旅游费主张，被诉人按照合同约定提供了导游服务并完成约定的行程，且双方合同中约定旅游者同意不成团时可以采用拼团有方式，曹曰斌在旅行期间及回程后亦未曾对拼团方式及导游提出异议，上诉人主张拼团违约以及跨区域带团应视为未安排导游服务，不符合事实。曹曰斌的死亡系其自身病情严重，且自身不同意检查、治疗、或自身治疗不及时所致，与被上诉人无关。根据《团队境内旅游合同》第十九(1)条约定，由于旅游者自身原因导致本合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任。据此，上诉人要求被上诉人返还旅游费、赔偿损失没有合同依据，本院不予支持。 综上，徐志颖、曹薇上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5897元，由徐志颖、曹薇负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 张宁 书记员彭晓凤