浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2144号 上诉人（原审被告）：郑德胜，男，1983年9月6日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。 委托诉讼代理人：姚树彦，江苏圣典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王小强，男，1979年9月23日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：曾成安，浙江五联律师事务所律师。 上诉人郑德胜为与被上诉人王小强合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑德胜上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回王小强诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由王小强负担。事实与理由:一、一审判决认定事实不清。对于案涉场外配资合同无效的过错责任如何承担问题未予认定。本案中王小强、郑德胜共发生两次配资业务，从配资的经过来看，第二次配资系王小强主动招揽、引诱促成，因此王小强第二次配资业务造成的资金损失应当认定王小强为主要过错方，承担主要责任。二、一审判决适用法律错误。本案中认定双方的配资合同无效，但并未依法按照过错判令各自承担相应的责任。王小强的损失应当由其个人承担，理由如下：1.从双方过错来看，王小强为主要过错；2.从损失原因来看，王小强具有强制平仓的权限并进行了实际操作，其资金损失是由于配资合同约定及技术设计的损失保护措施失去保障功能，无法控制市场风险因素造成的。场外配资合同具有极大的商业风险，股票损失来自于市场原因，是无法预估的市场风险。3.从公平角度看，场外配资属于市场行为，具有风险收益共存的特点。王小强作为配资方享有月息1%的固定收益，与其享有强制平仓的权利下承担的风险相匹配，符合公平原则。市场主体不能仅享受市场权利而不承担市场风险，应当基于公平原则就损失进行合理分配。另外，一审判决与王小强的诉讼请求不符，王小强起诉的诉讼请求是返还借款本金，一审判决是赔偿一定数额的款项。综上，请求支持郑德胜的上诉请求。 王小强辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、合同无效影响的是利息结算问题，不影响本金返还。二、本案资金亏损原因在于郑德胜决策失误，而非市场风险或合同效力。三、对于亏损资金由郑德胜向王小强返还双方有明确约定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 王小强向一审法院起诉请求：判令郑德胜返还王小强本金1681.8万元及自2018年9月28日起至本金全部清偿之日的利息（以1681.8万元为基数，2019年1月31日之前的利率按照月息1%计算，2019年1月31日之后的利率按照月息1.5%计算）。 一审法院认定事实：2018年6月28日，王小强与郑德胜签订一份《协议》。该协议约定：自2018年1月21日起，郑德胜通过王小强及华鑫国际信托有限公司（以下简称华鑫公司）在西部证券开设的股票账户配资购买济民制药、延华智能、日盈电子三只股票；王小强通过郑超、华鑫公司等合计为郑德胜配资3500万元；截至2018年5月8日，郑德胜购买的股票已清仓，合计亏损1768.74万元，扣除郑德胜保证金700万元，并加上利息，郑德胜应偿还王小强1166万元；2018年5月31日，郑德胜为王小强代偿250万元之后，尚欠王小强916万元；上述欠款在2018年7月21日前归还王小强300万元，在2018年11月21日前归还剩余616万元。若未按时还款，郑德胜应从2018年5月8日起按照本金916万元、月利率1%向王小强支付利息。在2018年11月21日之后仍未还款，将按原利率上浮50%计算利息。2018年9月28日，王小强与郑德胜签订《借款协议》。该协议约定：自2018年9月4日起，郑德胜通过王小强及郑超、葛曙辉在海通证券开设的股票账户配资购买亚振家居股票；王小强通过郑超、葛曙辉共向郑德胜配资2000万元；截至2018年9月28日，郑德胜购买的股票已清仓，合计亏损700万元，加上应付利息20万元，郑德胜应偿还王小强720万元；2018年6月28日《协议》项下欠款961.8万元（916+916×1%×5）与本协议欠款720万元，合计1681.8万元；上述欠款，郑德胜在2018年10月28日前归还500万元，在2018年11月28日前归还300万元，在2018年12月28日前归还300万元，在2019年1月31日前归还剩余款项581.8万元。如逾期还款，郑德胜应自2018年9月28日按照本金1681.8万元、月利率1%向王小强支付利息。在2019年1月31日之后仍未还款，将按原利率上浮50%计算利息。 一审法院认为：本案系场外股票配资引发的纠纷。综合双方诉辩意见，本案争议焦点为以下几方面。一、关于协议效力问题。案涉《协议》《借款协议》实质上是对场外配资合同履行后的两次结算。就场外配资合同本身而言，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”根据我国证券法的规定，股票融资服务，属于国家特许经营的金融业务，应当经国务院证券监督管理机构批准。因此，本案所涉的场外配资合同，应属于无效合同。就配资合同履行后所形成的结算协议，其中涉及配资条款的，应当归于无效，其余条款并没有违反法律、行政法规强制性规定，应当依然有效。在本案中，《协议》《借款协议》所涉的有关利息条款，系有偿行为，属于国家治理场外配资市场的规制对象，应认定为无效；对结算款项分期支付，属于当事人意思自治范围，应认定有效。二、关于返还金额问题。根据《协议》记载，本金损失：炒股亏损1768.74万元－保证金700万元－代偿款250万元=818.74万元；根据《借款协议》记载，本金损失700万元，两项合计金额为1518.74万元。上述本金损失，属于郑德胜炒股亏损所致，属于其自身行为，应由其承担后果。郑德胜要求王小强分担本金损失，因其未能举证王小强存在不当行为而导致炒股亏损，故该院不予支持。该本金所产生的利息损失，因违反国家产外配资禁止性规定，王小强存在过错，应由其自行承担。综上，郑德胜未按照约定期限支付欠款本金，已构成违约，应承担违约责任，王小强要求其归还1518.74万元，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、郑德胜于判决生效之日起十日内赔偿王小强1518.74万元；二、驳回王小强的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138466元，由王小强负担25542元，由郑德胜负担112924元。 二审期间，王小强、郑德胜均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：王小强与郑德胜订立《协议》、《借款协议》，实际由双方场外配资合同履行后的结算形成。对于一审判决认定双方之间场外配资合同无效，双方当事人均无异议。故一审判决对《协议》、《借款协议》涉及配资的利益分配条款认定无效并无不当。就场外配资合同履行后的本金返还，郑德胜提出其未实际占有配资款项，故不负有本金返还义务，本院认为配资款项虽转入王小强证券账户，但郑德胜实际控制该账户资金的具体投资行为并享有投资收益，应当认定在双方场外配资合同履行中王小强向郑德胜转移了资金占有，现场外配资合同应认定无效，郑德胜应向王小强返还该部分资金。对于上述返还义务，当事人对此再行约定不违反法律规定，应认定合法有效。故《协议》、《借款协议》中郑德胜向王小强返还本金之约定，郑德胜应当按约履行，现郑德胜未按期还款应承担相应的违约责任。郑德胜主张场外配资行为系王小强主动招揽、引诱促成，未提供充分依据予以证明，本院不予支持。综上，上诉人郑德胜的上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费112924元，由郑德胜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈  剑 审 判 员 王杨沁如 审 判 员 张  蕊 二〇二〇年九月十四日 法官助理 陈  典 书 记 员 金 佳 惠