江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终621号上诉人（原审原告）:朱磊，男，1988年10月10日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。被上诉人（原审被告）：宿迁市宿豫区曹集乡人民政府，住所地江苏省宿迁市宿豫区曹集街。法定代表人：陈博，该乡乡长。委托诉讼代理人：戴尚尚，江苏开禧律师事务所律师。委托诉讼代理人：李帅，江苏开禧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靳小勇，男，1975年8月26日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。上诉人朱磊因与被上诉人靳小勇、宿迁市宿豫区曹集乡人民政府（以下简称曹集乡政府）健康权纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初5629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱磊上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用均由曹集乡政府和靳小勇负担。事实与理由：1.曹集乡政府应当承担赔偿责任。本案系因曹集乡政府的违法拆迁行为导致朱磊和拆迁工作人员靳小勇产生纠纷，且靳小勇是在履行职务过程中与朱磊发生纠纷，双方产生纠纷及朱磊的损害后果与拆迁事宜之间存在因果关系，故曹集乡政府应当承担赔偿责任。2.一审判决对误工费、护理费、营养费的计算期限太少，应当以鉴定期限为准。一审中朱磊申请法院对伤残鉴定、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，一审法院不予准许，剥夺了朱磊的鉴定权利。即便不准许鉴定，也应将误工费、护理费、营养费的计算期限确定为半年至一年。3.侵权人应当承担全部赔偿责任。侵权人对朱磊实施的是故意伤害行为，应当由其承担全部赔偿责任。曹集乡政府辩称:朱磊之所以受伤系因其和朱亮到靳小勇店铺进行挑衅。靳小勇的行为已被法院定性为犯罪行为，显然不是履行职务行为。靳小勇虽系曹集乡政府的临时聘用人员，但本次打架事件发生在工作时间之外，且发生的地点在靳小勇家店铺内，曹集乡政府无需承担赔偿责任。被上诉人靳小勇未作答辩。朱磊向一审法院起诉请求：1.判令曹集乡政府、靳小勇共同赔偿朱磊医疗费9911.28元、误工费9401元【（19+60）天×119元/天】、护理费5831元【（19+30）天×119元/天】、营养费1090元【（19+90）天×18元/天】、住院伙食补助费（19天×20元/天）、交通费400元、精神损害抚慰金3000元，合计30013.28元，另，伤残赔偿金按照鉴定后伤残等级计算；2.由曹集乡政府、靳小勇承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年2月12日，朱磊因房屋拆迁事宜与曹集乡政府城管工作人员靳小勇发生纠纷，朱磊被打受伤，在宿迁市中医院住院治疗，于2018年2月26日出院，对医疗费等损失，朱磊找曹集乡政府协商多次，至今没有解决。曹集乡政府的工作人员因工作造成朱磊身体受到伤害，根据法律规定，曹集乡政府的工作人员在执行职务工作中，造成朱磊损害，曹集乡政府应当承担民事责任。一审法院认定事实：2018年2月12日上午，靳小勇带领曹集乡政府城管队工作人员对辖区内违规建筑进行拆除，在拆除过程中，朱磊亲属朱某倒地。当日中午、下午，朱某亲属因此事找靳小勇等人理论未果，18时许，朱磊、朱亮（二人均系朱某弟弟）及亲属朱跟龙至靳小勇妻子李某在曹集乡步行街经营的店铺找靳小勇，并与在门口的李某发生吵骂，行至门口处，朱亮将在门口的李某推搡至旁边后欲进入店内时，靳小勇冲至门口并持撬棒击打朱亮致其右额顶部受伤，又持菜刀追赶朱磊，并在朱磊倒地后砍击其头部左侧致其受伤。朱磊受伤后被送至宿迁市中医院住院治疗至2018年2月26日，住院天数为14日，花费医药费9911.28元。入、出院诊断为：中医为创伤病、气血两伤，西医为左顶骨骨折、左顶部头皮切割伤。朱磊伤情经宿迁市公安局鉴定为轻伤二级。一审法院另查明，2018年9月6日，靳小勇亲属向朱磊支付10000元。一审法院再查明，2018年12月24日，宿迁市宿豫区人民法院以靳小勇犯故意伤害罪判处其有期徒刑三年三个月，后其不服该判决上诉至宿迁市中级人民法院。2019年9月20日，宿迁市中级人民法院维持一审判决。一审法院认为，本案的争议焦点：1.曹集乡政府应否承担共同赔偿责任；2.朱磊要求曹集乡政府、靳小勇赔偿伤残赔偿金、精神损害抚慰金是否有法律依据；3.朱磊在本次纠纷中是否存在过错，如果存在，过错程度是多少；4.其他赔偿项目标准是否符合法律规定。关于争议焦点一，曹集乡政府不应对朱磊的损失承担共同赔偿责任，理由为：本案纠纷的发生并非在靳小勇履行职务过程中，起因虽与靳小勇履行职务有关，但与对朱磊造成损害后果之间无因果关系。关于争议焦点二，朱磊要求靳小勇赔偿伤残赔偿金的主张，不能成立。理由为：本案朱磊的损害后果是由靳小勇的犯罪行为所导致的，朱磊基于靳小勇该犯罪事实，可以选择提起刑事附带民事诉讼或单独提起民事诉讼，朱磊选择单独提起民事诉讼并认为应适用民事相关法律予以调整，就本案纠纷所涉基础法律关系，民事与刑事相关法律规范属于一般法和特别法关系，不能因当事人所提起的诉讼方式不同，而加重或减轻对另一方当事人的法律责任的认定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条的规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”第一百五十五条第二款规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”本案朱磊所主张的损失赔偿范围，应符合刑事法律规定向靳小勇主张物质损失部分，伤残赔偿、精神损失非该规定赔偿范围，故不予支持。同时，基于该项权利认定，朱磊申请对其伤残等级进行司法鉴定，应不予准许。关于争议焦点三，朱磊在其亲属与靳小勇发生纠纷时，不能采取正当方式予以解决，私下向靳小勇讨要说法，该行为欠妥，也是使得本案矛盾激化、升级的因素之一，故对该起纠纷应承担过错责任，结合纠纷发生的起因、经过，酌定减轻靳小勇20%的赔偿责任。关于争议焦点四，朱磊主张误工期限为60天、护理期限为30天、营养期限为90日，根据朱磊的伤情，参照《GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定，朱磊主张不符合规范要求，酌定将上述期限调整为：误工期限为45日、护理期限为7日、营养期限为10日。至于误工标准，朱磊提供的“家庭户”户口性质，按照城镇标准计算误工费用，予以准许。护理标准，朱磊提供的证据不能证明具体护理情况，应以一般护理费用90元/天为宜。朱磊因本次纠纷所遭受的损失如下（以下数据均保留整数）：1.医药费，根据朱磊提交的医药费发票原件、门诊病历、病案资料等证据，经核对，朱磊医药费损失合计9911元；2.住院伙食补助费252元（18元/天×14天）；3.营养费100元（10元/天×10天）；4.误工费5819元（47200元/年÷365×45天）；5.护理费630元（90元/天×7天）；6.交通费酌定200元。1-6项合计为16912元，扣除靳小勇已支付10000元，靳小勇应承担3530元（16912元×80%-10000元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第六条、第二十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、靳小勇于判决生效后七日内赔偿朱磊医药费、误工费等损失3530元；二、驳回朱磊其他诉讼请求。案件受理费400元，由朱磊负担353元，靳小勇负担47元。二审期间，朱磊围绕其上诉请求提供了新的证据。朱磊提供的证据为：视频一份。拟证明：案发的时候靳小勇和另外五个城管都在现场，且均身穿制服，从该份视频中就能够看到两个城管，能够证明靳小勇系在上班时间殴打朱磊。曹集乡政府质证称：该份视频不足以证明靳小勇在上班时间殴打朱磊，靳小勇当时并未执行工作任务。靳小勇未到庭质证。本院认证意见为：该视频虽显示靳小勇和其另外一名同事身着制服，但因当时系冬天，且案发时间距离曹集镇政府下午下班时间较短，故该份证据不足以证明靳小勇当时仍在上班。曹集镇政府对此亦不予认可，对于该份证据，本院依法不予采信。二审案件审理过程中，朱磊申请对其伤情的误工期限、护理期限和营养期限进行司法鉴定。本院依法委托宿迁东院司法鉴定所进行司法鉴定，结论为：被鉴定人朱磊误工期限以伤后60天为宜，护理期以伤后15日为宜，营养期以伤后20日为宜。二审另查明，根据（2019）苏13刑终46号民事判决认定的事实，2018年2月12日18时许，朱亮、朱磊（二人均系朱某弟弟）及亲属朱跟龙至靳小勇妻子李某在曹集乡步行街经营的店铺内找靳小勇，并与在门口的李某发生吵骂，行至门口处时，在店内与他人聊天的靳小勇去衣架处拿取焊接铁片的钢管撬棒，朱亮将在门口的李某推搡至旁边后欲进入店内时，靳小勇冲至门口并持撬棒击打致朱亮右额顶部受伤，且在朱亮继续进入时进行连续击打。同时，李某拉拽欲进入店铺的朱磊，二人因而厮打，被他人劝开后，其回店内拿三角带短鞭追打朱磊，朱磊将鞭夺下并对其进行抽打，后被他人拉开。靳小勇又持菜刀追赶朱磊，并在朱磊倒地后砍击其头部左侧致其受伤。经鉴定，朱亮因外伤致开放性颅骨骨折伴硬脑膜破裂构成重伤二级，朱磊因外伤致左顶骨骨折构成轻伤二级。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：1.曹集乡政府应否对朱磊的人身损害后果承担赔偿责任；2.朱磊对其自身的损害后果是否存在过错，如存在，责任比例应如何确定；3.一审判决确定的误工期限、护理期限和营养期限是否适当，应否予以调整。关于第一争议焦点，本院认为，当事人对其主张的事实应当提供证据予以证明。朱磊虽主张靳小勇系在执行职务的过程中实施侵权行为，但其在二审中提供的视频仅能证明其与靳小勇发生争执时靳小勇尚未脱掉上班制服，不能当然得出靳小勇当时系履行职务行为的结论，故对朱磊关于曹集乡政府应当对其人身损害后果承担赔偿责任的主张，本院依法不予支持。关于第二争议焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据（2019）苏13刑终46号民事判决认定的事实，靳小勇因违规拆迁致使朱某倒地后，朱亮、朱磊及亲属朱跟龙至靳小勇妻子李某在曹集乡步行街经营的店铺内找靳小勇，并与在门口的李某发生吵骂，双方随后发生肢体冲突。虽然本次纠纷系因靳小勇的违规拆迁行为引起，但朱磊作为完全民事行为能力人，应当选择理性的方式妥善解决问题，其擅自上门讨要说法的行为是导致双方矛盾升级的原因之一，故朱磊对此具有一定过错。一审判决在综合考虑纠纷起因、经过的基础上，酌定减轻靳小勇20％的赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。关于第三争议焦点。根据司法鉴定的结果,一审判决确定的误工期限、护理期限和营养期限过短，应予以调整，故朱磊的误工费为7759元（47200元/年÷365×60天）、护理费为1350元（90元/天×15天）、营养费为200元（10元/天×20天）。另结合一审判决确定的朱磊的医药费损失9911元、住院伙食补助费252元、交通费200元，合计19672元，扣除靳小勇已支付的10000元，靳小勇应承担5738元（19672元×80%-10000元）。综上所述，上诉人朱磊上诉理由部分成立，应予支持；一审判决基本事实认定清楚，适用法律正确，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初5629号民事判决第二项；二、变更江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初5629号民事判决第一项为：靳小勇于本判决生效后七日内赔偿朱磊医药费、误工费等损失5738元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元，由朱磊负担324元，靳小勇负担76元。二审案件受理费400元，鉴定费1550元，合计1950元，由朱磊负担1577元，由靳小勇负担373元。本判决为终审判决。审 判 长 覃卫东审 判 员 黄亚非审 判 员 庄云扉二〇二〇年九月二十四日法官助理 周贤芬书 记 员 吴红利