广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤18刑终232号原公诉机关广东省清远市清新区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄海新，绰号“大头新”，男，1972年4月28日出生于广东省清远市，身份证号码441************216，汉族，文化程度高中，个体户，户籍地清远市清新区***************，住清远市清新区***********。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年12月14日被清远市公安局清新分局刑事拘留，2020年1月14日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人罗新军，男，1976年1月15日出生于广东省佛冈县，身份证号码441************038，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地广东省佛冈县***********，家住广东省佛冈县石角镇龙南旧邮电所首层。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年12月12日被清远市公安局清新分局刑事拘留，2020年1月14日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。广东省清远市清新区人民法院审理广东省清远市清新区人民检察院指控原审被告人罗新军、黄海新涉嫌犯非法采矿罪一案，于2020年6月19日作出（2020）粤1803刑初159号刑事判决。一审宣判后，原审被告人黄海新不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年8月底至2018年10月11日，被告人罗新军、黄海新伙同何文锦、尹鉴飞（已判刑）等人未办理合法手续，在清远市清新区三坑镇九牛洞水库附近一河段非法采砂，后卖给三坑镇、太平镇等附近河沙中转场、用砂工场牟利。至案发，该砂场共出售河砂2878.2立方米，现场遗留非法开采的河砂676.4立方米。经清远市清新区******认定，涉案河砂价格为284,368元。原判认定上述事实的证据有：1.书证抓获经过、户籍证明、扣押笔录、扣押清单及照片、提取笔录、微信交易记录、清远市清新区人民法院（2019）粤1803刑初459号刑事判决书、清远市清新区水务局出具的证明；2.证人张冠亚、廖海波、何汉青、林焯光、曾文海、陈瑞良、张健辉、郭志添、梁建林、陈伟健、陈列章的证言；3.同案人何文锦、尹鉴飞的供述；4.深圳市爱华勘测工程有限公司出具的清远市清新区******委会九洞违法采砂项目测量报告、价格认定结论书；5.现场勘验检查笔录及照片等证实。原判认为，被告人黄海新、罗新军违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，开采价值达10万以上，属情节严重，其行为均已构成非法采矿罪，应依法追究二被告人的刑事责任。鉴于被告人罗新军、黄海新归案后均能坦白认罪，且被告人罗新军主动缴纳罚金，依法给予二被告人不同程度的从轻处罚；二被告人非法采砂数量较大，且在本案中所起的作用相对较大，不适宜对其宣告缓刑。公诉机关的量刑建议，部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决：一、被告人黄海新犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人罗新军犯非法采矿罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元。一审宣判后，黄海新不服上诉称：原审量刑过重。上诉人黄海新仅是负责道路维护，帮忙购买钢管，作用较原审被告人罗新军小，且认罪认罚，愿意缴纳罚金，依法可从轻处罚。综上，请求二审法院改判为十一个月有期徒刑，并处罚金五万元。经二审审理查明的事实及定案证据与原判一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。另查明，上诉人黄海新明确表示不需本院为其指定辩护人。本院认为，上诉人黄海新、原审被告人罗新军违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，开采价值达10万以上，属情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。在共同犯罪中，上诉人黄海新、原审被告人罗新军所起作用相当，均是主犯，其中罗新军负责砂场的日常管理作用略大于负责道路维护的黄海新，故上诉人黄海新提出作用较原审被告人罗新军小的上诉理由理据充分，本院予以采纳。上诉人黄海新、原审被告人罗新军归案后均能坦白供述其犯罪事实，认罪认罚并签具具结书，依法可对其从轻处罚。原审被告人罗新军主动缴纳罚金，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。上诉人黄海新犯非法采矿罪，缴纳罚金是其法定义务，是否愿意缴纳罚金不属于法定从轻事由，故上诉人黄海新据此请求本院从轻处罚的理据不足，本院不予采纳。上诉人黄海新在原判时未能主动缴纳罚金，在量刑时应有所区别，但差距不应过大。鉴于原判未能充分考虑上述情节，导致量刑失衡，本院予以调整。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，本院予以纠正。本院根据上诉人黄海新的犯罪情节、犯罪中的作用及认罪态度、悔罪表现，对其重新量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第四十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第三条第一款第（一）项、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持清远市清新区人民法院（2020）粤1803刑初159号刑事判决第一项中的定罪部分以及第二项。二、撤销清远市清新区人民法院（2020）粤1803刑初159号刑事判决第一项中的量刑部分。三、上诉人黄海新犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元。（其刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年12月14日起至2021年2月13日止。其罚金于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  王 瑶审 判 员  罗立兵审 判 员  何昭敏二〇二〇年八月二十八日法官助理  黄彦霖书 记 员  罗振发附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑法》：第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；（四）造成生态环境严重损害的；（五）其他情节严重的情形。实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；（二）造成生态环境特别严重损害的；（三）其他情节特别严重的情形。第四条在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：一、依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；二、依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。实施前款规定行为，虽不具有本解释第三条第一款规定的情形，但严重影响河势稳定，危害防洪安全的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。