江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2544号上诉人（原审被告）：骆康林，男，1978年2月15日出生，汉族，住淮安市清江浦区。被上诉人（原审原告）：陈延亮，男，1972年12月22日出生，汉族，个体工商户，住淮安市淮阴区。被上诉人（原审原告）：漆红艳，女，1976年3月5日出生，汉族，个体工商户，住淮安市清江浦区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：薛美林，江苏群汇知缘律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：郁洵，江苏群汇知缘律师事务所实习律师。原审被告：张晓娟，女，1978年7月23日出生，汉族，个体工商户，住淮安市清江浦区。上诉人骆康林因与被上诉人陈延亮、漆红艳，原审被告张晓娟民间借贷纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭于2020年9月11日公开开庭对本案进行了审理。张晓娟无正当理由未能到庭参加诉讼，本院依法按张晓娟撤回上诉处理。上诉人骆康林，被上诉人漆红艳及陈延亮、漆红艳的共同委托诉讼代理人薛美林、郁洵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。骆康林上诉请求：1、请求二审查明案件事实，认定上诉人不构成违约，依法撤销一审第一项判决，并扣减本金3.3万元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、借款本金是35万，不是38.3万元。请求二审法院扣减本金3.3万元。2、未能过户不是上诉人的责任，上诉人不构成违约，不应当按照年利率24%计息，请求撤销按年利率24%计息的判决，上诉状中其他的的上诉请求放弃，还款按双方所订协议执行。被上诉人陈延亮、漆红艳共同辩称，1、本案借款本金为38.3万元，是双方在2019年结算时一致认可的，且在一审两次庭审及谈话中上诉人对该事实均予以认可。2、根据双方于2019年签订的协议中的约定，如果本案的上诉人未能提供其房屋为本案的借款进行抵押，则应当及时还款并承担相应的利息责任，所以该约定合法有效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈延亮、漆红艳向一审法院起诉请求：1、依法判令骆康林、张晓娟共同偿还陈延亮、漆红艳借款543000元及利息（从2019年1月1日至实际支付之日止，以543000元为基数，按年息24%计算利息）；2、本案诉讼费用、律师费用1万元由骆康林、张晓娟承担。一审法院认定的事实：2011年11月17日张晓娟、骆康林共同出具的借条一张，载明借款金额为现金10万元，约定月息为2.5分；2012年2月17日张晓娟出具的借条一份，载明借款金额为现金20万元，约定月息2.5分。上述两笔借款均是以案外人张瑜的名义出借的。借款发生后，张晓娟就上述10万元借款和20万元借款按照约定支付利息至2014年11月16日和2015年2月16日。2015年2月17日张晓娟重新出具借条，载明借款金额为20万元，该借条为2012年2月17日借款20万元的换据。2015年11月17日，张晓娟出具借条，载明借款金额为10万元，该借条是2011年11月17日借款10万元的换据。2016年11月17日张晓娟出具的借条一张，载明借款金额为6万元，约定月息2.5分，借条中约定的款项是2011年11月17日10万元借款中的部分利息（起算时间2014年11月17日至2016年11月17日），因张晓娟到期无法支付利息，将利息转化为借款本金；2017年2月17日，张晓娟出具借条一张，载明借款金额为10万元，月息为2.5分。该借条中款项是2012年2月17日20万元借款中约定的利息（起算时间是2015年2月17日至2017年2月17日），利息转换为借款本金。2016年11月17日，张晓娟出具的借条，载明借款金额为10万元，该借条的内容是2011年11月17日借款的换据；2017年2月17日张晓娟出具的借条，载明借款金额为20万元，该20万元为2012年2月17日借款的换据。2017年5月22日，张晓娟又向陈延亮借款5万元并出具借条一张。另，骆康林、张晓娟还陆续借款累计3.3万元。2020年1月1日，陈延亮、漆红艳(甲方)与张晓娟、骆康林（乙方）签订协议书一份，甲、乙双方就其之间存在欠付借款及合伙投资款一事，经双方协商就偿还该款项一事现达成如下协议：一、偿还借款。1、经对账，双方一致确认乙方于2011年至2013年之间因经营需要多次向甲方借款，累计借款金额为54.3万元（由甲方通过现金、银行转账等方式支付），乙方至今未予偿还。现乙方承诺于本协议签订后的五年内付清，即2020年付5-10万元，剩余每年还款10万元，如遇特殊情况双方协商。如到期不能支付，则按照未付款项金额以年利率24%从2019年1月起至实际还款之日支付甲方利息。2、乙方同意以其所在的位于淮安市清江浦区房屋为该借款提供抵押担保，抵押金额为包括但不限于主债权、利息、实现债权等费用，抵押期限自本协议签订时起至全部借款偿还时止。3、乙方应于本协议签订时至房产登记中心办理该房屋的抵押登记手续。如在规定的期限内未能办理抵押登记的，甲方可以随时要求乙方偿还全部借款及从2019年1月起至实际还款之日期间按照年利率24%计算利息。……三、提供反担保抵押：1、现乙方提供位于淮安市清江浦区房屋为甲方在调解协议中（另案处理）与乙方承担共同付款责任提供反担保。如果张晓娟未能按调解书确定的付款义务付款，导致甲方被执行的，甲方在向乙方追偿时有权就该房屋实现抵押权，抵押担保金额为包括但不限于主债权、利息、实现债权等费用，抵押期限至款项全部付清时为止；2、乙方应于本协议签订时至房产登记中心办理该房屋的抵押登记手续。以上协议全部内容，双方应共同遵守。如因乙方未能遵守，导致甲方提起诉讼，乙方应承担包括但不限于诉讼费用、律师费用等其他支出的费用。双方在协议的落款处签名。上述协议签订后，骆康林、张晓娟未能就上述房屋办理抵押登记手续，其原因是该房屋在另案诉讼中被审理法院依法查封。骆康林、张晓娟于2020年2月10日向漆红艳汇款5000元，3月12日汇款2000元，合计7000元利息，剩余借款及利息两骆康林、张晓娟均未归还。现陈延亮、漆红艳根据协议约定要求骆康林、张晓娟偿还全部借款本息未果，遂诉至一审法院。另，因本次诉讼，陈延亮、漆红艳委托江苏群汇知缘律师事务所代理本案参加诉讼，并签订了委托代理合同一份，因此支付律师代理费1万元。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，陈延亮、漆红艳、与骆康林、张晓娟之间的借贷关系系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对此有陈延亮、漆红艳提供的借条、协议书及当事人陈述为证，合法有效，应受法律保护。陈延亮、漆红艳与张晓娟、骆康林发生借款金额合计为38.3万元，其构成为10万元、20万元、5万元和3.3万元，在双方协议书中予以确认，故陈延亮、漆红艳要求骆康林、张晓娟归还借款本金38.3万元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。一审庭审中，骆康林、张晓娟质证认为借款中的3.3万元陈延亮、漆红艳应提供证据证明已实际支付，陈延亮、漆红艳虽未举证，但骆康林、张晓娟代理人在2020年6月1日谈话时关于“另外还有零零散散的几万元，剩下的是借款后的利息”的陈述，其中“零零散散的几万元”指的是借款3.3万元，与协议中总额54.3万元的构成相印证，一审法院认定3.3万元的借款已经实际交付。关于利息部分，双方借款时约定为月息2.5分，在协议书中约定“……如乙方到期不能支付，则按照未付款项金额以年利率24%的从2019年1月起至实际还款之日支付甲方利息。”上述约定均不违反法律规定，且已支付的利息也未超出年利率36%。现陈延亮、漆红艳要求将借款10万元、20万元未付利息按月息2.5分计入本金，再以此为基数，按照年利率24%计算，已超出年利率24%，一审法院不予支持，但陈延亮、漆红艳可主张以10万元为基数，从2014年11月17日起按照年利率24%标准计算至2016年11月17日期间的利息，从2016年11月18日至2018年12月31日期间的利息，双方在协议中未予以结算，陈延亮、漆红艳亦未予主张；以20万元为基数从2015年2月17日起按照年利率24%计算至2017年2月17日期间的利息，从2017年2月18日至2018年12月31日期间的利息，双方在协议中也未予以结算，陈延亮、漆红艳也未予主张；之后的利息以所欠借款本金为基数（包括借款5万元、3.3万元），从2019年1月1日起按照年利率24%计算至借款实际清偿之日期间的利息，但应从上述利息中扣除骆康林、张晓娟已向陈延亮、漆红艳偿还的7000元利息。对于上述借款陈延亮、漆红艳未主张部分期间的利息，视为陈延亮、漆红艳对实体权利的处分，一审法院不予理涉。关于律师代理费1万元，双方在协议中明确约定“甲方提起诉讼，乙方应承担包括但不限于诉讼费用、律师费用等其他支出的费用”，故依约该费用理应由骆康林、张晓娟负担。一审审理中，骆康林、张晓娟曾抗辩陈延亮、漆红艳诉讼主体不适格，无权主张本案借款本息及实现债权的费用，一审法院因此传唤案外人张瑜到法庭接收调查，并经双方当庭质证，已查明本案借款的实际出借人为陈延亮、漆红艳，即借款合同的相对方，且双方在协议书进行了确认，故陈延亮、漆红艳有权向骆康林、张晓娟提起本次诉讼，要求骆康林、张晓娟归还借款本息并支付实现债权的费用。骆康林、张晓娟还抗辩2017年5月22日张晓娟出具的借条仅是复印件，对其提供的银行转账记录也不能证明该款项是陈延亮、漆红艳出借给张晓娟的，但法庭在组织双方当事人第一次庭前谈话时，骆康林、张晓娟已认可协议中借款金额的构成，其中包含该笔借款5万元，该张借条中也明确载明由张晓娟向陈延亮借款5万元，能够相互印证，一审法院认定该笔借款已经实际发生。故骆康林、张晓娟的上述该抗辩理由均不能成立。骆康林、张晓娟又抗辩陈延亮、漆红艳以骆康林、张晓娟未能办理涉案抵押房屋的抵押登记为由，认定骆康林、张晓娟违约应承担违约责任，没有法律依据，陈延亮、漆红艳不得以骆康林、张晓娟违约而要求骆康林、张晓娟提前还款。一审法院审查认为，陈延亮、漆红艳与骆康林、张晓娟所签订的协议书系双方当事人的真实意思表示，应对双方具有约束力，该协议第一条第一项约定了分期还款的期限和金额，但该条第二项为第一项的分期履行设置了条件，即骆康林、张晓娟提供能够抵押的房屋为所欠借款提供担保，第一条第三项又约定如不能办理抵押登记的，则陈延亮、漆红艳可以随时要求骆康林、张晓娟偿还全部借款及利息。现已抵押的房屋被另案查封，客观上导致不能办理抵押登记，显然对此骆康林、张晓娟是知晓的，其仍与陈延亮、漆红艳约定对己方不利的条款，不影响条款的效力，骆康林、张晓娟也未能提供证据证明在签订协议时和履行过程中陈延亮、漆红艳存在过错或违约行为，陈延亮、漆红艳理应有权依约予以救济。故骆康林、张晓娟该抗辩理由也不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、张晓娟、骆康林于判决发生法律效力之日起三十日内向陈延亮、漆红艳偿还借款本金人民币38.3万元及利息13.7万元（之后的利息以所欠借款本金为基数，从2019年1月1日起按照年利率24%计算至借款实际清偿之日止），支付律师费1万元。二、驳回陈延亮、漆红艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9230元，减半收取4615元，保全费4020元，合计8635元，由陈延亮、漆红艳负担366元，张晓娟、骆康林负担8269元。二审中，各方当事人均未提供新证据。经本院审查，对一审法院认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：1、被上诉人向上诉人实际出借的本金数额如何认定；2、当事人设定的抵押房屋未能办理抵押登记，上诉人是否构成违约，一审法院按双方约定判决由上诉人承担年利率24%的利息是否正确。本院认为，关于被上诉人向上诉人实际出借的款项数是35万元还是38.3万元。经查，2011年至2012年，双方发生经济往来，上诉人与张晓娟先后多次向被上诉人借款，其中30万元为现金交付，5万元为银行转账，对此双方均无异议，该事实证明双方大额资金借贷为现金交付，故争议的3.3万元为现金交付符合双方的交易习惯。另外，一审中，上诉人代理人陈述，协议中虽然明确借款数额为543000元，但实际借款本金没有那么多，实际借款本金35万元，另外还有零零散散的几万元，剩下的是借款利息，该陈述也可印证被上诉人现金交付3.3万元的事实，故一审法院认定被上诉人实际出借资金为38万元并无不当。关于上诉人未能提供房屋抵押，是否构成违约，被上诉人能否要求上诉人提前还款，并按年利率24%支付利息。经查，双方在还款协议中约定，上诉人与张晓娟所借款项543000元在5年内还清，但需提供涉案房屋作抵押担保，如在规定的时间内未能办理抵押登记，被上诉人可以随时要求上诉人及张晓娟偿还全部借款，并自2019年1月起至实际还款之日期间按照年利率24%计算利息。上诉人认为，因协议中约定的房屋已被法院查封，无法办理抵押登记其并无过错，不存在违约，而一审法院仍判决其按年利率24%承担利息错误。对此本院认为，被上诉人将其对上诉人与张晓娟享有的债权，同意其在5年时间内偿还，为保证债权实现，要求两借款人提供房屋抵押，并办理抵押登记，而上诉人对其房屋已被法院查封是明知的，仍然与被上诉人做此约定，经审查，该约定不违反法律禁止性规定，属有效约定，现上诉人提供的房屋无法办理抵押登记，被上诉人依据还款协议约定，要求上诉人与张晓娟归还借款，并按年利率24%标准支付利息，应予支持。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费625元，由上诉人骆康林负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  宋慧林审 判 员  马作彪二〇二〇年九月二十五日法官助理  单银银书 记 员  朱 旭