贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6042号上诉人（原审被告）:毕节市广厦房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区洪山路29号，统一社会信用代码:915224005566150351。法定代表人:林登祥，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：艾凯，系贵州贵达（毕节）律师事务所律师。执业证号：15205201810035201。委托诉讼代理人：代文钦，系贵州贵达（毕节）律师事务所实习律师。证号：230713011110659。被上诉人（原审原告）：孔黎，女，汉族，1984年1月24日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：袁艳，系贵州百进律师事务所律师。执业证号：15205202011168503。委托诉讼代理人：石山，系贵州百进律师事务所律师。执业证号：15205201110584909。上诉人毕节市广厦房地产开发有限责任公司（以下至判决主文前简称广厦房开）因与被上诉人孔黎商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初4945号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用速裁审理方式，公开开庭进行了审理。上诉人毕节市广厦房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人艾凯、代文钦，被上诉人孔黎的委托诉讼代理人袁艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院判决：一、被告毕节市广厦房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孔黎支付逾期交付办理案涉房屋商品房转移登记有关文书的违约金，违约金以405090元为基数，从2019年2月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，从2019年8月20日起至被告将办理商品房转移登记的有关文书交付原告之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算；二、驳回原告孔黎的其他诉讼请求。案件受理费428元，由被告毕节市广厦房地产开发有限责任公司负担。上诉人广厦房开上诉请求：撤销原审判决，依法改判，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：1、一审法院认定上诉人已经交付房屋属于事实认定错误，对交付房屋时间的认定以及上诉人应当承担违约责任既存在事实认定错误还存在法律适用错误。首先，一审法院认定上诉人已经交付房屋属于事实认定错误，本案中上诉人并未交付房屋。上诉人因为消防验收没有通过，达不到交付房屋的条件，自然不可能交付房屋。根据《商品房买卖合同》第二十二条第三款第一项之约定“办理不动产证的时间应当以上诉人完成交付之日起”，以及《商品房买卖合同》第二十二条第五款第一项之约定“出卖人于房屋交付使用之日起90日内向买受人提供办理房屋初始登记的相关材料”，双方已经明确约定在房屋交付之后90日内办理不动产权证。但上诉人目前尚未达到交付条件，无法交付房屋，因此还未办理不动产权证也没有违反上述合同约定，被上诉人主张上诉人承担迟延办证违约责任的请求不能得到支持。其次，一审法院对交付房屋时间的认定存在事实认定错误。第一，上诉人因消防验收没有通过未能达到交付房屋的条件，并未交付房屋，一审法院根据被上诉人提供的《物业合同》和物业相关收据认定上诉人在2019年2月6日交付房屋属于事实认定错误。第二，被上诉人所提供《物业合同》的甲方为毕节市金龙实业有限责任公司也与《商品房买卖合同》中约定的物业公司毕节康泰物业管理有限公司不符，系被上诉人违约，应当由被上诉人承担违约责任。并且《物业合同》和物业相关收据的当事人均是被上诉人和物业公司，与合同以外的第三人上诉人无实际联系，根据合同相对性的基本原则上诉人不应当基于物业合同承担本案迟延办证的违约责任。第三，是否签订《物业合同》与房屋是否交付没有必然联系。上诉人未竣工验收不具备交付条件，也没有出具书面的房屋交接单，仅仅依据《物业合同》不能证明上诉人已经交付房屋。2、是否办理不动产权证书对被上诉人而言没有产生任何实际损失，上诉人不应支付迟延办理不动产权证书的违约金。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条以及我国合同法违约金补偿性规定，承担责任应以合同当事人的实际损失为依据，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则及诚实信用原则予以衡量。被上诉人无证据证明上诉人未办证对其造成任何损失，上诉人不应当承担被上诉人所主张的违约金。被上诉人孔黎二审答辩称：1、一审认定涉案商品房已经交付使用的事实正确。上诉人通知业主前往其办公室领取钥匙，并要求业主缴纳物业费，且与物业公司签订的物业合同是在其办公室签订的，若毕节市金龙实业有限责任公司没有取得上诉人授权，上诉人为何会将涉案房屋钥匙交其管理？2、一审法院关于上诉人未向被上诉人重复收取三通费属于事实认定错误。房屋总价为单价乘面积，上诉人收取房屋总价时却额外加上了3900元三通费，虽该3900元形式上计入总房款中，但并非总房款，是上诉人变相收取。签约确认单也载明收取了3900元三通费，结合付款收据，能证明上诉人在房屋总价款之外额外收取了3900元三通费，故一审法院认定三通费未重复收取属认定事实错误。故请求驳回上诉人的上诉请求，支持被上诉人关于退还三通费的诉求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，因被上诉人未提起上诉，且经审查，一审判决未违反法律禁止性规定，无损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，故本院仅围绕上诉人的上诉请求进行审理，对被上诉人的答辩主张，不予审理。二审本案有争议的证据是：《物业合同》及物业相关收据是否应采信作为定案依据。有争议的事实是：涉案房屋是否交付及交付时间应如何确认？对一审无争议的证据和事实，二审予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被上诉人主张涉案房屋已交付使用，其一审中提供前期物业服务合同、生活垃圾清运费收据、物业服务费收据、建筑垃圾清运费收据予以证明。经审查，前期物业服务合同签订时间、生活垃圾清运费收据、物业服务费收据、建筑垃圾清运费收据上载明的时间均为2018年11月18日。本院认为，根据商品房买卖合同约定，上诉人广厦房开有选聘物业企业的义务，商品房买卖合同中约定其依法选选聘的物业服务企业是毕节康泰物业管理有限公司，物业企业因何原因变更为毕节金龙实业有限责任公司，上诉人广厦房开作为出卖人负有解释说明义务。毕节金龙实业有限责任公司进驻上诉人广厦房开开发的小区并与业主签订前期物业服务合同，推定毕节金龙实业有限责任公司是上诉人广厦房开选聘的物业企业，上诉人广厦房开认为被上诉人与毕节金龙实业有限责任公司签订物业合同是被上诉人违约的上诉理由不成立。被上诉人提供的证据能达到上诉人广厦房开已交付涉案房屋的证明目的，应予以采信作为定案依据。上诉人广厦房开认为依据《物业合同》及物业相关收据不能证明涉案房屋已交付的上诉理由不成立。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”之规定，因涉案房屋已交被上诉人占有使用，视为涉案房屋已进行交付，故认定：涉案房屋已于2018年11月18日交付使用。二审争议焦点：上诉人广厦房开是否应承担逾期办证的违约责任？本院认为，双方签订的合同未约定取得涉案商品房所有权初始登记并将办理商品房转移登记的有关文书交付买受人的时间，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。”之规定，一审认为上诉人广厦房开应承担违约责任，并以交房之日起90日为计算违约金的起算点并无不当。上诉人广厦房开认为其未交房，未违反合同约定，加之被上诉人未举证证明产生了损失，故不应承担办证违约责任的上诉理由不成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费856元，由上诉人毕节市广厦房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  龙飞燕审判员  杨静梅审判员  周 莺二〇二〇年九月九日书记员  孙 云