辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6208号上诉人（原审被告）：辽宁达翔机电有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区营辉路18号。法定代表人：吴斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：王开兴，辽宁好谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思瑶，辽宁好谋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董宝元，男，满族，1979年10月18日生，住辽宁省大连市甘井子区。上诉人辽宁达翔机电有限公司因与被上诉人董宝元劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。辽宁达翔机电有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销大连市甘井子区人民法院作出的（2020）辽0211民初216号民事判决书，依法改判，或者将本案发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人不存在未足额发放工资的情况，一审判决中以上诉人的《降薪暂行办法》未经过职工代表大会或者全体职工讨论，上诉人不得以该项办法单方面降低原告的工资待遇，但实际事实为该《降薪暂行办法》是2015年因企业经营状况等原因将原法定工作时间调整后的正常调薪，上诉人按照员工每月实际工作天数，支付相应工资，自2015该暂行办法公布后施行，不属于在原有工作时间及工作量基础上单方面的降低薪资。而2017年7月后，上诉人企业恢复原有法定工作时间，在一审庭审过程中上诉人所提交的《工资分配方案（试行）》中明确规定：工资种类包含薪金、奖金。薪金中包含基准内工资（基础工资、岗位工资、岗技补助工资、绩效工资、津贴、工龄工资）、基准外工资（加班费、调整工资）。上述证据已充分证实上诉人所发放的工资实际由基础工资和基准外工资构成。上诉人的基础外工资与经济效益相联系，每月进行综合计算，不属于对被上诉人应发工资的克扣，因此上诉人支付给被上诉人的工资中基准内工资均为足额发放，而下调工资与调整工资属于上诉人依据绩效情况作出相应的调整，通过下调工资与调整工资的综合计算可知，上诉人应发工资额度并未减少，而一审法院在认可工资条及《工资分配方案》的情况下单一的以下调工资一栏额度认定上诉人克扣被上诉人工资，显然与实际事实不符，上诉人并不存在未足额支付工资的情况。另外，上诉人恢复正常工作时间，工资按企业经济效益和双方合同的约定支付，被上诉人从来没有提出过任何异议。时间长达两年多。2、一审判决所认定的被上诉人离职前十二个月的平均工资数计算不当。一审法院因错误认定上诉人存在未足额发放工资及解除劳动合同的行为，导致一审法院在计算被上诉人平均工资时，错误的在2018年11月至2019年6月间每月增加1740元计入平均工资，其次计算解除劳动合同的期限应自2019年1月至2019年12月，一审法院计算金额有误。二、一审判决适用法律错误。1、认定上诉人与被上诉人劳动关系在2019年11月27日解除有违法律的明确规定，一审判决引用《劳动合同法》第三十七条、三十八的规定，认定上诉人与被上诉人的劳动合同于2019年11月27日解除，却对其引用的《劳动合同法》第三十八条最后部分的明确规定视而不见，显属不当。被上诉人虽于2019年11月27日以上诉人欠薪为由书面通知上诉人解除劳动合同，就算被上诉人的理由正当，可见除此特定情形之外，劳动者虽有权单方面解除劳动合同，但需遵守《劳动合同法》第三十七条规定履行提前三十日书面通知单位的义务，即使员工的单方解除劳动合同的要求合法，也应在向企业发出通知后一个月才能离职。本案中，即使上诉人欠薪事成立，但此情形绝对不构成“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”的特定情形。而一审判决仅以上诉人违反《劳动合同法》第三十八条中第二项规定为依据，认为无需受《劳动合同法》第三十七条提前三十天通知的约束，明显违背法律针对劳动者单方解除劳动合同的限制性条文，显然适用法律错误。其次，一审法院仅凭被上诉人单方面通知上诉人解除劳动合同，便认定上诉人与被上诉人劳动关系解除，但一审事实认定明确表明，上诉人截止2020年1月3日仍支付被上诉人工资及社保，双方劳动关系并未解除，被上诉人也未拒绝上诉人所支付的工资，而在此情况下，一审法院仍认定双方劳动关系于2019年11月27日解除，显然与事实不符。2、被上诉人由于无故旷工三十天，上诉人有权依法单方解除劳动合同并无需向期支付离职补偿费用。本案中，被上诉人无故旷工达三十天，严重违反上诉人企业的规章制度，上诉人有权单方解除劳动合同，并且无需向其支付补偿费用。一审判决完全无视法律的明确规定显属不当。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请法院查清事实，依法撤销一审判决，发回重审或依法改判，维护上诉人合法权益。董宝元辩称，不同意上诉人的上诉请求，具体答辩意见和一审一致。董宝元向一审法院起诉请求：被告支付2017年7月至2019年6月未足额发放的工资41760元；被告支付解除劳动合同经济补偿金125127.87元；被告支付因未出具《解除劳动合同证明书》而造成原告不能及时就业的损失5761.32元。一审法院认定事实：1.2007年7月1日，原告与大连达翔电控设备制造有限公司签订《劳动合同书》，合同约定：合同期限自2007年1月1日起至2008年6月29日止。此后双方先后七次续签劳动合同，最后一次续签的合同期限至2021年6月30日止。合同约定：甲方根据工作需要安排乙方在管理岗位，从事设计工作。2014年10月11日，大连达翔电控设备制造有限公司变更名称为辽宁达翔机电有限公司。2.原告提交了被告为其出具的工资条（2017年1月、4月、6月、7月；2018年12月；2019年1月至7月），被告提交了原告2017年7月至2020年1月工资明细。原、被告对上述证据真实性均无异议。根据工资条及工资明细，原告每月工资分为岗位工资、计时奖金、工龄工资、职务津贴、基础工资、加班交通补贴、下浮工资、调整、病假/事假/迟到、补助、应发工资、各项社会保险及公积金、取暖费、伙食费扣款等项目。2017年6月至2019年6月期间，除2018年5月、6月、10月、11月外，其余月份工资条下浮工资一栏记载的金额为1740元，被告在计算原告的应发工资、实发工资中均减掉了前述下浮工资1740元。3.原告提供其名下中国建设银行账户交易明细，显示2019年1月9日被告向其支付7000元，原告称该款项系2018年度年终奖。4.被告于2015年12月17日作出《降薪暂行办法》，规定公司高管在现月工资应发额基础上下浮30%、中层管理人员工资应发额下浮20%、其他各类人员工资应发额下浮10%。2017年7月7日，被告作出《关于恢复公司工作日天数的通知》，称自2017年7月7日起，恢复每周五天工作日制度，原《关于调整公司工作日天数的通知》、《降薪暂行办法》废止。5.被告提供《工资分配方案（试行）》，其中规定工资种类包含薪金、奖金。薪金中包含基准内工资（基础工资、岗位工资、岗技补助工资、绩效工资、津贴、工龄工资）、基准外工资（加班费、调整工资）。6.因被告拖欠原告2019年8月至10月期间工资，2019年11月27日，原告向被告发出解除劳动合同通知书，称因被告未及时足额支付劳动报酬，通知被告解除劳动合同，并要求结清拖欠的工资、经济补偿金等。被告于同日签收该通知书。此后原告再未给被告提供劳动，被告于2020年1月3日为原告出具了解除劳动合同证明书，其上载明解除劳动合同原因系用人单位未及时足额支付劳动报酬，解除劳动合同时间为2020年1月3日。7.2018年11月至2019年10月，原告月平均应发工资为9210.33元。8.原告因与被告就追索工资待遇、经济补偿金、一次性伤残就业补助金等发生争议，于2020年1月6日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日该委作出甘劳人仲不字（2020）第037-041号不予受理通知书。原告对此不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，本案原、被告对于双方自2007年7月1日建立劳动关系并无异议。现双方争议焦点为：第一，被告是否向原告足额支付了2017年7月至2019年6月期间的工资；第二，双方解除劳动关系的事实及被告是否应当支付原告经济补偿金；第三，被告是否应当赔偿原告因未及时出具解除劳动合同证明书的损失。第一，关于被告是否拖欠原告2017年7月至2019年6月期间的工资待遇，双方对于前述期间内被告向原告实际发放的工资数额并无异议，双方争议实际在于被告将原告工资标准下调是否符合法律规定。一审法院认为，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。被告称下浮工资仅为公司效益奖金的部分计算方式，属于薪金种类中绩效工资及基准外工资的浮动薪金部分。首先，根据被告提供的《工资分配方案（试行）》中，并未对下浮工资进行规定。其次，作为被告下调工资标准的依据《降薪暂行办法》并未经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条所规定的经职工代表大会或者全体职工讨论、与工会或者职工代表平等协商确定的程序，被告也未提供任何证据证明其对前述办法进行了公示，因此被告不得以该项办法单方降低原告的工资待遇。根据双方提供的工资条及工资明细，被告于2017年7月至2018年4月、2018年7月至2018年9月、2018年12月至2019年6月共计20个月内每月按前述办法扣发了原告工资待遇1740元，合计34800元（1740元*20个月），应由被告支付原告，拖延拒付不妥。对原告主张超出部分，一审法院不予支持。第二，对于原告要求被告支付经济补偿金的诉请，原告主张其于2019年11月27日以被告拖欠工资为由通知被告解除劳动关系，故双方劳动关系已于当日解除；被告则主张依《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，原告应当提前一个月通知被告解除劳动合同，故原告行为属于旷工，双方合同至一个月后即2019年12月27日解除，故被告无需支付原告经济补偿金。对此，根据庭审中查明的事实，截至2019年11月27日被告尚拖欠原告2019年8月至10月期间工资，故原告依《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，通知被告解除劳动合同符合该条规定，其单方解除行为不受《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之约束，被告关于原告未提前30日通知被告解除劳动合同属于旷工的辩称不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，被告应当支付原告经济补偿金。对于原告解除劳动合同前12个月（2018年11月至2019年10月）平均工资。原告对被告提供的工资明细表没有异议，故平均工资以该工资明细中2018年11月至2019年10月应发工资数额为计算依据。同时，因被告拖欠前述期间工资属实，故原告解除劳动合同前12个月平均工资应包含被告未足额支付的工资差额。对于2019年1月9日支付的7000元，原告主张系2018年度年终奖金，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，故该笔金钱亦应当计算在内。故前述平均工资的计算方式为：（7000元+7010元+7016元+7016元+8045.67元+8005.67元+8005.67元+8005.67元+9372.03元+8492.03元+8332.03元+5043.22元+1740元*7个月+7000元）/12个月，即9210.33元。原、被告于2007年7月1日建立劳动关系，于2019年11月27日解除劳动关系，双方劳动关系存续12年零4个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，被告应当支付原告经济补偿金的计算方式为：9210.33元*12.5个月，即115129.13元。对于原告主张超出部分，一审法院不予支持。第三，关于原告主张的因未及时出具解除劳动合同证明书的赔偿责任。虽依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十九条之规定，用人单位未在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。但原告需就其造成的损失承担举证责任。现原告无据证明该损失的发生及必要，故，对于原告的该项诉讼请求，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十九条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，一审法院判决如下：一、被告辽宁达翔机电有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告董宝元2017年7月至2018年4月、2018年7月至2018年9月、2018年12月至2019年6月期间的工资待遇差额34800元。二、被告辽宁达翔机电有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告董宝元经济补偿金115129.13元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告董宝元的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告辽宁达翔机电有限公司负担。被告负担部分，自本判决发生法律效力之日起十日内给付。二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，关于工资差额一节，上诉人单位提供的《工资分配方案（试行）》中，并未对下浮工资进行规定，而作为上诉人下调工资标准的依据《降薪暂行办法》并未经过职工代表大会或者全体职工讨论、与工会或者职工代表平等协商确定的程序，上诉人也未提供任何证据证明其对前述办法进行了公示，上诉人不得以该项办法单方降低劳动者的工资待遇。一审法院根据双方提供的工资条及工资明细，判令上诉人支付被上诉人工资差额并无不妥，本院予以维持。关于解除劳动合同经济补偿金一节，被上诉人以上诉人拖欠工资为由通知解除劳动关系，故双方劳动关系已于当日解除，上诉人亦认可存在被上诉人工资有三个月未及时发放的事实，上诉人应当支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金。上诉人认为，被上诉人应当提前一个月通知解除劳动合同，否则构成旷工的上诉理由没有法律依据，本院不予采信。上诉人的上诉请求及其依据的事实理由没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，辽宁达翔机电有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁达翔机电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  曾国救审判员  苏 娓二〇二〇年九月二十四日书记员  朱彦锡