湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑终210号原公诉机关湖北省保康县人民检察院。上诉人（原审被告人）周保青（绰号“光头强”“光头”），男，1991年1月13日出生于湖北省神农架林区，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地神农架林区，住神农架林区。因犯盗窃罪，于2012年3月30日被湖北省兴山县人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四千元，2013年11月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年7月17日到案，同月19日被保康县公安局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于保康县看守所。指定辩护人贾荣涛，湖北三顾律师事务所律师。湖北省保康县人民法院审理湖北省保康县人民检察院指控被告人周保青犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月24日作出（2020）鄂0626刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告人周保青不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，保康县马某镇吸毒人员王某1等人自2017年以来，多次向被告人周保青购买毒品。同年7月周保青外出，让王某1等人直接与雷某、白某强（外号小白）联系购买毒品（雷某、白某强均因犯贩卖毒品罪被判处刑罚）。雷某按照周保青的授意，先后五次将周保青存放在家中卧室床下的甲基苯丙胺3.6克、甲基苯丙胺片剂1.52克出售给王某1、李某、刘某1等人。白某强按照周保青的安排，先后四次将周保青存放于二人租房内的甲基苯丙胺3.2克、甲基苯丙胺片剂1.04克出售给王某1、张某1等人。以上购买的毒品均被王某1、李某、刘某1、张某1等人吸食。具体事实如下：一、2017年7月4日，王某1电话联系雷某购买毒品，并于当晚驾车前往神农架松柏镇，雷某经请示周保青后，出售给王某1甲基苯丙胺5小袋约1克、甲基苯丙胺片剂5粒约0.4克，并通过微信转账收取毒资600元。原审判决认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1.手机通话记录。证明2017年7月4日晚，雷某与王某1、周保青手机通话情况。2.手机微信支付交易记录及截屏照片。证明2017年7月4日22时35分，王某1给雷某微信转账600元。3.证人王某1的证言。证明2017年7月4日，其与雷某电话联系后，开车到松柏镇从雷某手中购买600元的毒品，5小袋冰毒、每小袋0.2克、5粒麻古，共计1克往上。拿到毒品后，其通过微信给雷某转款600元，回马某后将毒品与他人一起吸食了。二、2017年7月14日，王某1再次联系雷某购买毒品，并通过微信转账支付毒资400元，当晚王某1驾车前往松柏镇，在雷某处购买甲基苯丙胺3小袋约0.6克，甲基苯丙胺片剂3粒约0.24克。后雷某通过电话向周保青予以汇报。原审判决认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1.手机通话记录。证明2017年7月14日晚，雷某与王某1、周保青手机通话情况。2.手机微信支付交易记录及截屏照片。证明2017年7月14日22时47分，王某1给雷某微信转账400元。3.证人王某1的证言。证明2017年7月14日，其打电话联系雷某购买毒品，并给她转款400元，其到松柏后打电话问雷某，她说东西放在一家店铺外的砖下面，用烟盒包着，让其直接去拿。其根据雷某说的位置找到毒品，烟盒里有3小袋冰毒、3粒麻古，其回马某后就吸食了。三、2017年7月16日，王某1与李某联系雷某购买毒品，当晚二人驾车前往松柏镇，从雷某处购买甲基苯丙胺4小袋约0.8克，甲基苯丙胺片剂4粒约0.32克。后雷某通过电话向周保青予以汇报，王某1通过微信支付毒资400元。原审判决认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1.手机通话记录。证明2017年7月16日晚，雷某先后与王某1、李某、周保青手机通话情况。2.手机微信支付交易记录及截屏照片。证明2017年7月16日23时38分，王某1给雷某微信转账400元。3.证人王某1的证言。证明2017年7月16日，其和李某要吸食毒品，二人分别和雷某联系要求购买400元的毒品，雷某让其给她转400元，其和李某到松柏镇后其又打雷某电话，她说已把毒品放到一家店铺门前摩托车下面，用烟盒包着，让其直接去拿。其拿到后见是4小袋冰毒、4粒麻古，回马某后吸食了。4.证人李某的证言。证明2017年7月中旬，王某1给雷某打电话说要400元的毒品，雷某叫王某1通过微信给她转400元，然后其和王某1开车到松柏镇，王某1又电话联系雷某，之后他就下车去拿毒品，在什么地方拿的其不知道。四、2017年7月20日，李某与刘某1联系雷某购买500元的毒品，当晚二人驾车前往松柏镇，从雷某处拿回甲基苯丙胺4小袋约0.8克，甲基苯丙胺片剂3粒约0.24克。原审判决认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1.手机通话记录。证明2017年7月20日晚，雷某与刘某1手机通话情况。2.手机支付宝交易记录及截屏照片。证明2017年7月20日21时16分，刘某1给雷某付款50元。3.证人刘某1的证言。证明2017年7月20日，其和王某1、李某想买毒品。王某1给雷某转了500元，其和李某开车于当晚9点多去拿毒品，在松柏镇中心街“鸭唇王”门上，李某给雷某打电话，雷某来给了4小袋冰、3粒麻古，说转的500元还差50元，其又用支付宝给她补了50元，毒品拿回来吸食了。4.证人李某的证言。证明2017年7月20日20时左右，刘某1给雷某打电话说买500元的毒品，因刘某1没有雷某的微信，就叫王某1给雷某转了500元。其和刘某1到神农架后，刘某1又和雷某联系，雷某叫把车开到神农架中心街“鸭唇王”门前等着，没过一会，雷某来将毒品交给了刘某1,是4小袋冰毒和1小袋3粒麻古，用塑料透明袋包装，每小袋冰毒约0.2克，每粒麻古约0.08克。雷某说只给她转了450元还差50元，当时刘某1就通过支付宝给雷某又支付了50元。买回的麻古被吸食了。五、2017年7月29日，王某1、李某联系雷某购买毒品，王某1通过微信转账支付毒资400元，当晚二人驾车前往松柏镇，从雷某处购买甲基苯丙胺4小袋约0.4克，甲基苯丙胺片剂4粒约0.32克。原审判决认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1.手机通话记录。证明2017年7月29日晚，雷某与李某、王某1手机通话情况。2.手机微信支付交易记录及截屏照片。证明2017年7月29日22时09分，王某1给雷某微信转账400元。3.证人王某1的证言。证明2017年7月29日，其电话联系雷某并给她转款400元购买毒品。晚上10点多，其和李某一起上神农架松柏镇，根据雷某电话所讲位置，拿到4小袋冰毒和4粒麻古，冰毒共约0.4克，拿回的毒品已被吸食。4.证人李某的证言。证明2017年7月底的一天约19时，其与雷某联系购买毒品。晚上9点后，其驾驶王某1的小轿车与王某1一起前往松柏镇，路上王某1与雷某相互打了两、三个电话，商谈购买毒品的事。快到时，王某1联系雷某，雷让到松柏镇老一中门口拿东西。到后王某1下车过了几分钟，拿到东西后就上车，回马某后将购买的4小袋冰毒和4粒麻古吸食了。这些毒品共花400元，钱是其出的，让王某1通过微信转给雷某，4小袋冰毒每袋0.1克，共重0.4克。六、2017年8月22日夜，何某联系白某强要求购买毒品，当日23时许，何某驾车带张某1到神农架林区，由张某1出资500元从白某强处购得甲基苯丙胺4小袋约0.8克、甲基苯丙胺片剂2粒约0.16克。原审判决认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1.证人何某的证言。证明2017年8月22日晚，其与张某2建、刘某1、王某2等人在马某同心源宾馆一起吸毒后，刘某1说还没有吸好，要再去买点毒品回来玩，就打电话借王某1的车，其开车带张某2建到神农架桥上，在马某其已与“小白”联系好了，去后有一辆白色“大众”车开来停那儿，其下车到那车上，将张某2建给的500元交给“小白”，他给了其4小袋毒品和2个麻古。2.证人张某1的证言。证明2017年8月22日晚，其与刘某1、王某2等人在宾馆吸毒，王某2提出没有吸过瘾，让其出钱再买点毒品，并让何某去联系购买，何某用电话联系了一会说联系好了，其拿500元交给何某，他开王某1的车带其一起到神农架拿毒品，走到有桥的地方，何某又打电话联系，不一会有辆车开来停下，“小白”从车上下来，何某在“小白”车上付钱拿毒品，买的是4小袋冰，2粒麻古，每袋冰约有0.2克。3.证人刘某1的证言。证明2017年8月21日其开的宾馆房间，毒品是其出钱，张某1和何某从“光头强”手中购买。4.证人王某2的证言。证明2017年8月22日，其和张某2建、刘某1、刘某2四人吸食了毒品，后其让张某2建拿钱买毒品，张某1拿500元给何某，二人买到毒品大家一起吸食了，是4小袋冰毒、2粒麻古。5.证人刘某2的证言。证明2017年8月22日晚，其和张某1、刘某1、王某2、何某在同心源宾馆玩，何某说要联系点毒品玩玩，他打电话问朋友借车说到松柏镇买毒品，凌晨1点左右何某买毒品回来后大家全部吸食完了。6.证人王某1的证言。证明2017年8月下旬晚上11点多，何某打电话说到松柏镇买点东西，其知道是毒品，就把车给何某了，何某当天晚上买回毒品，不少人在同心源宾馆房间吸了。每次买的冰毒每小袋0.2克左右，每粒麻古大约0.08克。7.手机通话记录。证明2017年8月22日晚至23日凌晨，何某与白某强手机通话情况。七、2017年8月29日夜，王某1联系白某强要求购买毒品，当日21时许，王某1驾车带何某到松柏镇神农架宾馆，通过微信转账给白某强毒资500元，购得甲基苯丙胺5小袋约1克、甲基苯丙胺片剂5粒约0.4克。原审判决认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1.证人王某1的证言。证明2017年8月29日，何某给其转款500元说买点毒品，其与“小白”电话联系后和何某开车去松柏镇神农宾馆，“小白”开一辆面的车给了其5小袋冰毒、5粒麻古，每小袋冰毒约0.2克，其给“小白”转了500元，回马某后与他人一起吸食了。2.证人何某的证言。证明2017年8月29日晚，其提出买点毒品吸食，王某1开车带其一起去松柏，路上王某1就联系对方，到松柏后在垃圾处理站等约十几分钟，“小白”开车来到，其用微信给王某1转500元，王某1转给“小白”，“小白”给了王某15小袋冰毒、5粒麻古，回马某后二人吸食了。3.微信转款截图照片。证明2017年8月29日王某1通过微信向白某强转款500元。4.手机通话记录。证明2017年8月29日晚，王某1与白某强手机通话情况。八、2017年9月1日21时许，王某1联系白某强要求购买毒品并转账500元毒资后，由王某3到松柏镇从白某强处拿回王某1所购买的甲基苯丙胺4小袋0.8克、甲基苯丙胺片剂4粒约0.32克。原审判决认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1.证人王某1的证言。证明2017年9月1日晚9点多，其给白某强转款500元，因有事走不了，其电话联系王某3，王说在松柏镇走亲戚，其把白某强手机号码发给王某3，王某3在白某强处拿了500元毒品交给其，第二天其与王某3等人把毒品吸食了。冰毒4小袋，每小袋约0.2克，4粒麻古，每粒不足0.1克。2.证人王某3的证言。证明2017年9月1日，其到神农架找亲戚办事，王某1打电话让其给他带点毒品，他给其发了两个电话号码，第一个号没有打通，138××××3374这个号打通了，其说王某1让来拿东西，在神农架法院门口等他。一会儿一个箱式货车停在不远处按喇叭，其去后他给了一包东西，回马某后其交给了王某1，他打开后，其见有4小袋冰毒和4粒麻古，冰毒每小袋约0.2克、麻古每粒不足0.1克。后其知道138××××3374号的机主外号叫“小白”。3.手机通话记录。证明2017年9月1日王某1、王某3、白某强三人手机通话情况。九、2017年9月5日夜，王某1电话联系白某强要求购买毒品，由李某驾车带王某1到达神农架宾馆附近，白某强以400元的价格贩卖给王某1冰毒3小袋约0.6克、麻古2粒约0.16克。原审判决认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1.证人王某1的证言。证明2017年9月5日晚上，李某约其一起开车到神农架找“光头强”购买毒品，其说“光头强”没有出货了，要联系“小白”购买。到了神农架水泥厂附近，其给“小白”打电话，他让到神农架宾馆附近等到。后“小白”开一辆面的车来，下车后直接上了其车后排，把3小袋冰毒、2粒麻古交给其，其给他400元，回马某后吸食了。冰毒每小袋约0.2克，麻古每粒0.1克。2.证人李某的证言。证明2017年9月5日晚上，其联系王某1到神农架找“光头强”购买毒品，王某1说“光头强”没有出货了，要购买毒品就联系“小白”，王某1开车带其到了神农架水泥厂附近，电话联系后，“小白”让到神农架宾馆附近等着，约5分钟“小白”开面的车来了，他下车后直接上了其车后排，给了王某13小袋冰毒、2粒麻古，王某1给了他400元，回马某后毒品被吸食了。冰毒每袋约0.2克，麻古每粒不足0.1克。3.手机通话记录。证明2017年9月5日晚，王某1与白某强手机通话情况。原审同时查明，被告人周保青因犯盗窃罪，2012年3月30日被湖北省兴山县人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币4000元。2013年11月10日刑满释放。上述事实，有湖北省兴山县人民法院（2012）鄂兴山刑初字第00022号刑事判决书在卷为据，足以认定。原审判决认定的上述事实，还有经一审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1.受案登记表、在逃人员信息登记表、抓获经过、羁押证明及保康县公安局禁毒大队情况说明。证明本案案发及周保青的归案情况。2.保康县公安局关于一粒“麻古”的重量认定及相关材料。证明根据神农架林区公安局查获的2016年3月至2017年1月三起贩毒案件的称重报告及检测报告，“麻古”的平均重量为0.09294964克。3.证人王某1的证言。证明其于2017年4月通过张某1认识“光头强”，后又通过“光头强”认识了他的妻子“L芳”和“小白”。其开始是找“光头强”购买毒品，“光头强”到大九湖上班后，就叫其和“L芳”以及“小白”联系购买毒品，并将二人的手机号码给了其，其找“L芳”购买毒品，先是现金支付，后来通过微信支付，她每次都将毒品放在某处，让其自己去拿。其从“小白”那里也多次购买毒品。其和“光头强”、“L芳”之间没有生意上的往来，每次转钱都是购买毒品。其只知道三人是神农架松柏镇人，公安让其辨认后才知道他们的真实名字叫周保青、雷某、白某强，“L芳”、“小白”是雷某、白某强的微信用户名。4.证人何某的证言。证明2017年8月上旬，其陪王某1一起到松柏找“光头强”购买毒品，见面后“光头强”和一个年轻人在一起，“光头强”指着年轻人说“以后联系不到我就联系他”。其后来知道年轻人叫“小白”。5.证人张某1的证言。证明其通过“光头强”认识“小白”，他经常帮“光头强”送毒品，相互留有电话。“小白”的毒品应该是从“光头强”手里出来的，有次其购买毒品“小白”给少了，其找他要，是“光头强”和“小白”一起来见其。后来“小白”给其送毒品时说“光头强”最近忙，由自己在帮他出货。6.辨认笔录、被辨认人照片列表及被辨认人身份情况说明。证明王某1、李某、刘某1、张某2建辨认雷某；王某1、何某、李某、张某2建、刘某1辨认周保青；王某1、张某2建、何某辨认白某强等。7.手机微信聊天记录、截屏照片。证明雷某与“黑哥”、王某1、白某强手机微信聊天及微信转账情况。8.刑事判决书、刑事裁定书。证明周保青的前科情况及白某强、雷某因犯贩卖毒品罪被判处刑罚的事实。9.同案犯雷某的的供述。供述其手机号码139××××5366自2011年以来一直使用，微信名“L芳”，注册号leifang8893，QQ号24×××78。其微信、支付宝、QQ密码只有周保青知道，他也可以用。周保青2017年上半年一直在家，其并不清楚他在经销毒品。同年七八月份，他到大九湖帮别人做事去了，期间周保青给其打电话说马某有个叫王某1的要买点白的和红色果子，并说东西在家里床下面盆子里放着。王某1到神农架后给其打电话，其与王某1见面后就按周保青交待从屋里床下拿了2袋白的、3粒果子交给了王某1，王用微信给其转了500元。后来有一次，王某1说要买300元的货，其打电话问周保青怎么搞，周叫其给他1袋白的、2粒果子，这次王某1付的现金。还有一次王某1打电话说要500元的货，其打电话问周保青后，给他拿了2袋白的、3粒果子。王某1三次买毒品都是开车并带有其不认识的人，其就帮周保青送过三次毒品给王某1等人，其中两次是在其住的院子门口给的王某1，另一次是放在院子门口的砖下面，王某1自己去拿的。周保青走时，床下盆子里放有十多袋白的、十几袋果子，果子是1粒、2粒分装好的。听周保青说毒品是在宜昌从一个叫“二哥”的手中拿的，白的是“冰”，红的是果子。10.同案犯白某强的供述。供述认识的人都叫其“小白”。其通过周保青认识的王某1，与王某1无生意上的往来。2017年8月底9月初夜里10点多钟，周保青开车和其到松柏镇小学那接马某两个人，周保青介绍其中一人叫王某1，并让其把他电话留着。8月29日，王某1打其电话找周保青，周保青从他车上拿了一包用卫生纸包的毒品交给其开他的车送到垃圾处理站那儿交给王某1，王某1用手机给其转500元，其将500元转给周保青了。送的是冰和麻古。11.被告人周保青的供述。供述2017年六七月，其在宜昌“二哥”手中购买了3200元的冰毒和麻古带回神农架，将一部分毒品放在家里，一部分放在与白某强同住的租房里，买的是40粒麻古，每粒麻古搭配约0.1克冰毒用40个透明自封袋分装。同年8月底或9月初的一天晚上，其给雷某打电话说家中床下澡盆里放有东西，叫她拿点交给王某1，其让王某1给雷某转了500元。其知道王某1在雷某手中拿毒品只有这一次，王某1是否单独联系雷某购买毒品其不清楚，但只要是在雷某手中购买毒品都是其的责任，其愿意承担全部责任，王某1给雷某的微信转账其都认。其和白某强同住一个租房内一年，二人经常一起吸食毒品，其将毒品放在租房卫生间柜子上，他随时可以拿到。其没有亲手卖毒品，其买来的毒品由雷某、白某强卖给王某1等马某的吸毒人员。雷某的微信号“L芳”是其和雷某共同在用。其7月中旬至8月底在大九湖做事，期间叫雷某将放在家中床下盆子里的毒品给王某1送的有约10袋。其从大九湖回来，租房里的毒品只剩下四、五个了。原审法院认为，被告人周保青多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。周保青曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此判决：被告人周保青犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金人民币15000元。上诉人周保青上诉称：认定上诉人贩卖毒品全部依靠传讯及刑拘方式取得的证人证言，在案没有毒品鉴定报告和毒品称重记录；毒品虽然是其购买，但是为了自己吸食，其没有指使妻子雷某以及白某强贩卖毒品，在侦查阶段主动承担妻子雷某贩卖毒品的责任，是公安机关让其承担后可以开脱雷某的责任；其主动投案，应当认定为自首；请求二审改判上诉人不构成贩卖毒品罪。指定辩护人辩护称：一审法院认定上诉人周保青指使其妻雷某和授意或安排白某强贩卖毒品的事实不清，证据不足，请求二审改判上诉人周保青不构成贩卖毒品罪。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经一审开庭举证、质证，证据来源合法有效，与案件事实具有关联性，所证内容客观、真实，本院依法予以确认。关于上诉人周保青及其辩护人提出周保青没有指使、安排雷某、白某强贩卖毒品，周保青的行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见。经查，虽然本案没有查获到毒品，周保青对其指使行为也前后供述不一，但周保青稳定供认了两方面的事实，一是涉案毒品是其购买并放于自家以及租房处，二是雷某微信中涉及王某1、白某强的转账都是与其之间的交易；证人王某1等购毒人员能够证实是周保青介绍认识了雷某、白某强，周保青称以后可以找雷某、白某强购买毒品，此后在向周保青购买涉案毒品时即联系了雷某、白某强；雷某、白某强虽未供认全部犯罪事实，但对涉案贩毒行为亦有部分供述，均供认是受周保青安排，毒品亦来自于周保青；手机通话记录对王某1等人联系雷某、白某强购买毒品以及雷某受周保青指使予以贩毒的行为予以客观印证；转账截图证实王某1等人向雷某购买毒品后将毒资直接支付给周保青与雷某共同使用的微信号，白某强亦在涉案期间多次向周保青与雷某共同使用的微信号转账；前述证据经综合分析，能够相互印证，足以认定雷某、白某强之所以将周保青存放于家中或租房内的毒品贩卖给王某1等人，是经过周保青指使、安排、授意，所获毒资亦最终转入周保青与雷某共同使用的微信号，排除雷某、白某强私自将周保青的毒品予以贩卖的合理怀疑；本案虽未查获到毒品，但贩卖毒品犯罪，无论数量多少，都应当追究刑事责任，根据在案证据，周保青购买毒品后虽不排除部分吸食的意图，但亦有贩卖的目的，并在此基础上指使、安排、授意他人多次予以贩卖，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，且属情节严重，依法应以贩卖毒品罪定罪处罚。周保青提出其与王某1、白某强之间的转账不是毒资，但与在案王某1等人的证言、白某强的供述等证据截然相悖，且无证据证实存在合理性，不予采纳。周保青还提出其在侦查机关的供述存在诱供，因原审法院已向其告知申请排除非法证据的权利，但其未提出此节申请，也未提交证据或线索，在原审开庭时亦供认是其在侦查机关的供述内容，同时本案事实是以在案证据综合认定，并非单一证据评判，故不予采纳。综上，周保青及其辩护人此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周保青提出其系自首的上诉理由。经查认为，周保青虽主动到案，但未如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首。周保青此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人周保青多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。周保青曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后不满五年再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  董芳芳审判员  闫建华审判员  胡 伟二〇二〇年九月七日书记员  尹礼红