福建省宁德市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽09刑终169号 抗诉机关福建省霞浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林祖炎，男，1981年10月13日出生于福建省霞浦县，汉族，文盲，无业，住霞浦县。因犯抢劫罪于2004年8月3日被霞浦县人民法院判处有期徒刑三年，因犯盗窃罪于2012年9月4日被霞浦县人民法院判处拘役四个月，因犯盗窃罪于2016年7月15日被霞浦县人民法院判处有期徒刑七个月，因犯故意伤害罪于2017年10月26日被霞浦县人民法院判处有期徒刑一年三个月，2018年10月20日刑满释放。因本案故意伤害于2019年6月30日被霞浦县公安局处以行政拘留十五日，因涉嫌犯盗窃罪于2019年10月17日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。 辩护人游小文，上海金钻（宁德）律师事务所律师。 辩护人曾小玲，上海金钻（宁德）律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人徐某，男，1954年2月6日出生，福建省寿宁县人，汉族，住霞浦县。系本案被害人。 福建省霞浦县人民法院审理霞浦县人民检察院指控原审被告人林祖炎犯故意伤害罪、盗窃罪暨原审附民原告人徐某提起附带民事诉讼一案，于2020年5月11日作出（2020）闽0921刑初113号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人林祖炎及原审附带民事诉讼原告人徐某对附带民事诉讼部分均未提出上诉，附带民事诉讼部分现已发生法律效力。原审被告人林祖炎对刑事部分提出上诉，霞浦县人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月30日公开开庭进行了审理。宁德市人民检察院指派检察员陈晓颖、检察官助理林晨出庭履行职务。上诉人林祖炎及指定辩护人游小文、曾小玲到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：刑事部分 （一）故意伤害 2019年6月30日11时许，被告人林祖炎酒后经过霞浦县路段时遇被害人徐某驾驶三轮电动车经过，被害人徐某因被告人林祖炎未避让骂被告人林祖炎，被告人林祖炎心生不满用拳头殴打被害人徐某鼻子、左眼部等处，致被害人徐某左眼部受伤。经宁德市公安局物证鉴定所鉴定，被害人徐某的伤情属轻伤二级。 认定上述事实的依据有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：霞浦县公安局出具的行政处罚决定书、福建医科大学疾病证明书、伤情照片等书证，被害人徐某陈述，证人林某2证言，被告人林祖炎供述和辩解，宁德市公安局物证鉴定所鉴定书、检验材料，现场勘验笔录、辨认现场笔录、现场图、现场照片、辨认笔录等。 （二）盗窃 2019年2月至10月期间，被告人林祖炎先后多次到霞浦县、松港街道等处盗窃鱼货、摩托车等物，共计人民币2492元。具体事实如下： 1、2019年2月12日23时许，被告人林祖炎到霞浦县75号财政局宿舍一层往二层楼梯口处欲盗窃财物，被财政局宿舍一楼住户俞某当场发现并控制，后俞某向公安机关报案。次日，被告人林祖炎因盗窃被霞浦县公安局处以行政拘留15日。 2、2019年5月14日2时许，被告人林祖炎到霞浦县王爷宫市场被害人潘某摊位，先后盗走被害人潘某鱼货两箱。 3、2019年5月16日20时许，被告人林祖炎到霞浦县摊位，盗走被害人邱某鱼货一箱。 4、2019年10月8日12时许，被告人林祖炎到霞浦县，盗走被害人陈某停放在该处一楼大厅的大运牌黑色男式摩托车一辆。经霞浦县价格认证中心认证，被盗摩托车价值人民币2492元。 5、2019年10月17日3时许，被告人林祖炎到霞浦县松港街道东吾路“不舍客栈”，盗走被害人郭某密码箱一个、被害人林某1笔记本电脑一台、普洱茶饼一个。 2019年10月17日，被告人林祖炎在霞浦县城西路被公安机关抓获。 认定上述事实的依据有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：霞浦县公安局出具的到案经过、违法犯罪记录情况查询登记表、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明材料、指认照片、被告人户籍证明等书证、物证，被害人潘某、邱某、陈某、郭某、林某1陈述，证人俞某证言，被告人林祖炎供述和辩解，霞浦县价格认证中心价格认定结论书，现场辨认笔录、辨认照片，视听资料等。 原判认为，被告人林祖炎因琐事而故意殴打他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人林祖炎以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。被告人林祖炎犯有二罪，应予以数罪并罚。被告人林祖炎曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人林祖炎到案后能如实供述自己的罪行，且愿意接受处罚，可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。被告人林祖炎的犯罪行为致使附带民事诉讼原告人徐某遭受的经济损失，应予赔偿，但具体的赔偿项目和金额应以法院核实的为准。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百六十四条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款等规定，对刑事部分作出判决：一、被告人林祖炎犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1500元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币1500元。二、追缴被盗摩托车折价款2492元及其他赃物返还相关被害人。 原审被告人林祖炎上诉提出：一审量刑过重，请求从轻处罚。二审期间，上诉人林祖炎以其上诉仅是为了拖延执行送场时间，对一审定罪量刑结果没有异议为由，向本院提出撤回上诉的申请。 其辩护人辩护认为：1、上诉权是刑事诉讼法规定的一项基本权利，法律并未规定认罪认罚案件被告人不享有上诉权，认罪认罚制度不应也不能限制被告人的上诉权，不能以追求诉讼效率为代价牺牲司法正义，林祖炎在一审宣判后提出上诉的行为并不能否定其认罪认罚的自愿性和真实性，不能认定为对原认罪认罚具结书的否认和撤销。2、林祖炎提出上诉，不是对原判主要犯罪事实、罪名的否定，二审法院也就不必在一审认罪认罚的内容上浪费时间，此时认罪认罚节约司法资源、提高办案效率的功效继续得以发挥。从这意义上看，上诉后果与认罪认罚从宽制度的立法目的并不冲突，林祖炎出于留所拖延转场时间而提出上诉，后主动申请撤回上诉，应视为继续认罪认罚。3、公诉机关提起抗诉是基于林祖炎的上诉，现林祖炎已申请撤回上诉，对一审判决的事实认定、适用法律及所处量刑并无异议，故原公诉机关的抗诉缺乏基础，应予以驳回。一审法院对林祖炎适用认罪认罚制度，并未违反法律规定，所作量刑并无不当。 霞浦县人民检察院抗诉称，原审被告人林祖炎以认罪认罚形式换取较轻刑罚，在一审法院采纳公诉机关的精准量刑建议后，林祖炎在没有新的事实理由和证据的情况下，不尊重司法机关的裁决，又以量刑过重为由提出上诉，是对原认罪认罚具结书的否认和撤销，其不是真诚悔罪悔过，不应当适用认罪认罚从宽制度，不应对其从宽处罚。 宁德市人民检察院支持抗诉机关提出的抗诉意见，认为上诉人林祖炎在事实、证据没有发生变化情况下仅以量刑过重为由提出上诉，是对认罪认罚具结书的反悔，不能适用认罪认罚，对其从宽处理已无法律依据，上诉人虽二审当庭表示要撤回上诉，但原认罪认罚具结书已经因被告人的上诉失去法律效力，不能因被告人撤诉而自动恢复其法律效力，不同意其撤回上诉，原判量刑与上诉人的罪责不相适应，量刑畸轻，建议二审法院予以改判。 经二审审理查明，原判认定上诉人林祖炎酒后于2019年6月30日11时许在霞浦县路段因口角对被害人徐某心生不满，后用拳头殴打被害人徐某鼻子、左眼部等处，致被害人徐某轻伤二级；2019年2月至10月期间，上诉人林祖炎先后多次到霞浦县、松港街道等处盗窃鱼货、摩托车等物，经鉴定摩托车价值为人民币2492元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的相关证据证实。原判认定事实清楚，证据确实充分，予以确认。 关于上诉人林祖炎以原判量刑过重提出上诉和抗诉机关抗诉认为因林祖炎提出上诉后导致一审对其从宽量刑缺乏理据，建议二审予以改判等意见。经查，本院认为，建立认罪认罚从宽制度的主要目的在于进一步落实宽严相济刑事政策，完善刑事诉讼程序，合理配置司法资源，提高办理刑事案件的质量与效率，本案在审查起诉阶段时，抗诉机关已书面向上诉人林祖炎送达有关《认罪认罚从宽制度告知书》的内容，且其本人自愿签署《认罪认罚具结书》，一审法院在庭审中亦围绕上诉人林祖炎对认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性、合法性进行审查核实，因此在一审判决后上诉人林祖炎仅以量刑过重为由提出上诉，属于“认罪不认罚”情形，在二审审理阶段虽又提出撤回上诉的申请，但事实上已背离了认罪认罚从宽制度的价值目的，浪费了司法资源、增加了诉累。因此，抗诉机关提出建议本院予以改判的抗诉意见成立，予以采纳。 本院认为，上诉人林祖炎因琐事故意殴打他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪；上诉人林祖炎以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，应予以数罪并罚。上诉人林祖炎系累犯，有前科劣迹，应从重处罚。上诉人林祖炎到案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，可从轻处罚。认罪认罚具结书证实，上诉人林祖炎在获得值班律师的法律帮助、听取其法律意见后自愿签字确认知悉认罪认罚的内容和法律后果，原审采用认罪认罚从宽程序审理本案并根据控辩双方达成的量刑意见处罚后，以量刑过重为由提出上诉，是对原审适用认罪认罚从宽程序的翻悔，其认罪认罚而得以从宽处理的事由已改变，抗诉机关据此提出的抗诉理由成立，依法应当根据上诉人林祖炎的犯罪事实和量刑情节重新确定刑罚量。上诉人林祖炎提出原判量刑过重的理由不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，鉴于二审期间出现新事实，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百六十四条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省霞浦县人民法院（2020）闽0921刑初113号刑事附带民事判决的第二、三项； 二、撤销福建省霞浦县人民法院（2020）闽0921刑初113号刑事附带民事判决的第一项； 三、驳回上诉人林祖炎的上诉； 四、上诉人林祖炎犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币2000元。（罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月17日起至2021年11月1日止。） 本判决为终审判决。 审判长  郑新星 审判员  常 虹 审判员  朱 经 二〇二〇年九月七日 书记员  占 浩 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条第一款二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。