浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5638号 上诉人（原审被告）：杭州汉盛科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道新生村沙浪虞1号15幢A区。 法定代表人：刘勉。 委托诉讼代理人：徐刚，浙江星穹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：夏红燕，女，1987年7月26日出生，汉族，住浙江省青田县。 委托诉讼代理人：刘成瑜，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人杭州汉盛科技有限公司（以下简称汉盛公司）因与被上诉人夏红燕劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初3868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员秦海龙适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：夏红燕于2008年2月19日入职汉盛公司，从事销售工作。2013年4月28日，夏红燕、汉盛公司签订劳动合同，约定合同期限从2013年4月28日起至2018年4月27日止，夏红燕从事销售工作。合同到期后，双方未签订书面劳动合同，夏红燕仍在汉盛公司工作，正常出勤至2018年12月16日。2018年12月17日-20日，夏红燕未到公司上班。12月21日，夏红燕到公司后，与其直接领导袁永亮进行交谈，夏红燕对谈话进行了录音。录音记载谈话内容有：“问：现在就是叫我不要来上班了，是不是？答：那你属于自动离职嘛！问：确定让我自动离职了？答：对呀。问：跟老刘（法定代表人）你再确定一下。答：那你跟他打电话。我在这边我要担这个职责的。问：他是确定了的，早上确定的？答：是的……”。另，在对话中，袁永亮提到夏红燕存在旷工4天，依公司规定算自动离职；夏红燕则表示已口头说过请假，袁永亮则表示没听到等。夏红燕于当天离开公司后未再到公司上班。随后，夏红燕向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求汉盛公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资以及违法解除劳动合同的赔偿金。该仲裁委员会于2019年5月24日作出浙杭滨江劳人仲案（2019)177号仲裁裁决书，裁决汉盛公司支付夏红燕二倍工资差额19691.17元，驳回其他仲裁请求。在仲裁庭审中，袁永亮作为汉盛公司的证人出庭作证，其在接受询问时回答：“4天没来上班我知道的”、“当时公司在搬迁，所以执行（请假制度）没那么严格”、“公司涉及搬迁，所以我也没有打电话去问”，在回答仲裁员发问：“申请人4天没有上班，公司有无开除申请人”，袁回答：“没开除，我说过自动离职”等。夏红燕在回答仲裁员有关续签劳动合同的问题时回答：“公司要搬迁，所以不愿意签”等。 另查明：2018年3月以来，汉盛公司开始了公司搬迁到安徽的工作，夏红燕表示不愿意去安徽工作。夏红燕、汉盛公司曾协商过解除劳动合同事项，但因补偿金问题双方未能达成协议。汉盛公司已为夏红燕缴纳2008年5月到2018年12月期间的社会保险费。夏红燕2017年12月的实发工资为2815.77元，2018年1月-11月的实发工资分别为：2412.40元、3054.07元、3054.07元、2223.16元、2297.40元、3004.27元、2841.05元、2962.38元、3074.38元、3074.38元、3016.05元。上述工资均从“刘勉”账号汇出。另，2018年2月9日“刘勉”账号还向夏红燕汇款35000元。在仲裁庭审中，汉盛公司确认夏红燕离职前一年工资为3400元/月，年终奖看公司业绩。 再查明：汉盛公司综合办于2014年10月28日发出了《汉盛科技行政管理部分制度汇编》部分规则修订通知，并附《出勤管理制度》。该制度第三条第2项有关旷工的条款中规定：“……当月旷工合计三天者除扣发三日薪金等外……并按自行离职处理”，该制度尾部注明编制为“汉盛科技综合办”。另，汉盛公司提交的证据“会议纪要”显示，2014年10月27日，夏红燕等11人参加了会议，会议主题为“强调考勤纪律”，通过议题有“考勤迟到的允许范围取消掉1-5分钟的规则”等。 本案庭审中，经原审法院释明如不构成违法解除劳动合同，但符合支付经济补偿金的情形，是否要求在本案中一并解决经济补偿金这一问题，夏红燕表示同意一并处理。 夏红燕诉至原审法院，请求判令：1.汉盛公司支付夏红燕2018年5月28日至2018年12月16日期间未签订劳动合同的双倍工资差额22666元；2.汉盛公司支付违法解除劳动关系的赔偿金138966元；3.本案诉讼费由汉盛公司承担。 原审法院认为：汉盛公司以综合办的名义编制了《出勤管理制度》，但本案中并无充分证据证明已经过民主议定程序；2014年10月27日，夏红燕等参加的主题为“强调考勤纪律”的会议，从其通过议题来看，也不足以证明系对《出勤管理制度》的学习；从制度的实际操作来看，本案中也未见公司依此制度对请假流程的实际落实的相关证据；仲裁庭审及本案庭审中汉盛公司也表示基于搬迁，请假制度并未严格执行等，故本案夏红燕虽然在2018年12月存在4天不在岗的情形，但汉盛公司的《出勤管理制度》中有关旷工的条款，不能作为处理本案劳动争议案件的依据。 关于夏红燕主张的违法解除劳动合同的赔偿金这一问题，虽然在2018年12月21日袁永亮与夏红燕的谈话中有“那你属于自动离职嘛！”等内容，但双方的谈话中还有关于夏红燕有无口头请假等内容，而且在仲裁庭审及本案庭审中汉盛公司均表示“公司没有要开除夏红燕，（是视为）夏红燕自动离职”，故双方的交谈是一个过程，不能片面得出汉盛公司对夏红燕作出了解除双方劳动关系的决定。综上，汉盛公司未实施违法解除与夏红燕的劳动关系之行为，对夏红燕主张的赔偿金请求不予支持。然而，袁永亮在当天的言辞，即其向夏红燕传达的“属于自动离职”等，让夏红燕有理由相信汉盛公司提出了与其解除劳动合同关系的意思表示，此后夏红燕未再去上班，表明夏红燕接受了劳动关系解除的事实，由此，汉盛公司依法应支付夏红燕经济补偿金。关于经济补偿金的金额，夏红燕主张每月基本工资3400元，2018年2月9日汉盛公司向夏红燕支付的35000元系年终奖，据此计算夏红燕在合同解除前十二个月的月均工资应为6316.6元[（3400*12+35000）/12]。对此，原劳动部《工资支付暂行规定》中规定“用人单位在支付工资时应当向劳动者提供一份其个人的工资清单”；《浙江省企业工资支付管理办法》中也规定“企业支付工资应当向劳动者提供个人的工资清单”。本案汉盛公司未规范相关工资发放制度，在案件审理过程中，原审法院已要求汉盛公司提交有关夏红燕工资详情的财务报表或账册，汉盛公司未予提交，由此产生举证不能的后果应由汉盛公司自行承担。结合夏红燕的实发工资及汉盛公司在仲裁阶段确认的3400元/月，确认夏红燕应发工资为3400元/月。另外，汉盛公司对35000元的汇款未能举证证明系工资之外的其他经济往来，故也应计算在夏红燕的收入内作为补偿金的计算依据。据此，夏红燕主张其平均工资为6316.6元/月，合法合理，依法予以确认。结合夏红燕的工作年限，汉盛公司应当向夏红燕支付经济补偿69482.6元（6316.6元/月×11月）。 对于夏红燕主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，双方的书面劳动合同至2018年4月27日到期，合同终止后夏红燕虽仍在汉盛公司工作，但双方未续签劳动合同的原因在于此时汉盛公司已开始进行公司搬迁，而夏红燕明确表示不愿意前往公司迁入地安徽工作，以及若要去安徽工作则不会再签订合同。此外，双方为解除劳动关系也曾经进行磋商。因此，未签订书面劳动合同的过错责任不能归责于汉盛公司，对夏红燕的该项主张，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2020年5月18日判决：一、汉盛公司在判决生效之日起三日内支付夏红燕经济补偿金69482.6元；二、驳回夏红燕的其他诉讼请求。如汉盛公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由夏红燕与汉盛公司各半负担。 宣判后，汉盛公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，上诉人未同意解除劳动合关系。本案能确认的基本事实如下：1.夏红燕自2008年2月在汉盛公司工作了11年，对汉盛公司2014年10月实施的《出勤管理制度》早在公司的系统中向全体员工公布，并多次组织全体员工学习，其中规定的“旷工3日即视为自动离职”的规章制度夏红燕应当是明知的。夏红燕未经向任何人请假，在2018年12月17日至20日旷工4天，对该行为的后果应当是清楚的。2.夏红燕在旷工4日后回到公司并非为了继续上班，而是直接向汉盛公司主张离职赔偿，并对双方的谈话有诱导性的设计问答、进行录音。因夏红燕要求数额过高等原因，汉盛公司不同意，遂以根据厂规厂纪“属自动离职”为由拒绝解除劳动关系及支付离职赔偿。之后夏红燕未再回汉盛公司上班。3.汉盛公司希望夏红燕留下继续工作，即使夏红燕旷工4天违纪在先，但汉盛公司从来没有通知解除双方劳动关系。事实上是夏红燕希望解除劳动合同，获得赔偿金，而不愿意同汉盛公司续签劳动合同。基于上述事实，在汉盛公司与夏红燕劳动关系存续期间，夏红燕向汉盛公司主张离职赔偿，该行为属于提出解除劳动关系的意思表示，但是，汉盛公司不同意。因夏红燕既想解除双方的劳动关系，又向汉盛公司主张过高的离职赔偿，而汉盛公司并不想解除双方的劳动关系，即使同意解除也不愿意支付过高的经济补偿。故汉盛公司未与夏红燕主张的离职赔偿达成一致后，汉盛公司拒绝解除双方劳动关系、拒绝支付经济补偿金，更不可能同意支付违法解除劳动关系的赔偿金，如夏红燕坚持要离职，夏红燕属于自动离职。其本意根本不存在如原审判决分析的向夏红燕传达解除劳动合同的意思表示。而汉盛公司既不同意解除劳动关系，更不可能与夏红燕就离职赔偿或者补偿数额协商一致，法律性质上属双方未就解除劳动关系达成一致。夏红燕未经汉盛公司同意解除劳动关系便一走了之，系属单方个人原因离职。依据《劳动合同法》第四十六条列举的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的七种情形，夏红燕不符合任一种情形。因此，汉盛公司依法无需向夏红燕支付经济补偿金。二、原审判决违反法定程序。夏红燕的诉讼请求为：“支付违法解除劳动关系的赔偿金”。对夏红燕的诉讼请求，原审法院未依法释明，即使释明了，夏红燕也应当依法在原审庭审法庭辩论结束之前，向法庭提出变更诉讼请求申请书，并经汉盛公司辩论后确定。但是，夏红燕在庭审辩论结束前，以至到现在，并未提出变更诉讼请求申请，更未经法庭辩论。原审法院也未重新指定举证期限，违反民事诉讼法定程序，侵害了当事人的诉讼权利。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由夏红燕承担。 针对汉盛公司的上诉，夏红燕答辩称：一、汉盛公司称“一直未同意解除劳动合同关系”就是在狡辩和玩文字游戏。汉盛公司向夏红燕提出“旷工3日即视为自动离职”等同于公司明确作出了“解除劳动关系”的决定。1.汉盛公司利用员工法律意识淡薄的弱点，未采取书面的形式，用所谓的口头告知“你算自动离职，明天不要来上班了”代替了书面的解除通知，等同于变相开除员工。就像一审法院所认定的，袁永亮作为夏红燕的领导，传达了公司的意志，向夏红燕传达了“属于自动离职”言辞，让夏红燕有理由相信公司提出了解除劳动关系的意思表示。此种情况下，任何一个员工都不可能继续留下来工作，公司也不可能让你安安稳稳地留在这里工作。故汉盛公司的此行径，依法应当属于违法解除劳动合同，应当予以支付违法解除的赔偿金。明显系汉盛公司用这种口头告知的手段，以此来达到故意规避支付赔偿金、补偿金义务的目的。2.关于规章制度问题，一审法院查明事实清晰明了。汉盛公司的规章制度没有经过民主程序制定、也未向员工送达告知，实践操作中也未真正依照制度对请假流程有任何的落实，后续公司筹备搬迁，就更加不可能有严格规范的请假流程了，且夏红燕在公司的岗位是销售，众所周知，销售的灵活工作性质，更加不可能用严格的坐班、请假制度来约束销售部门的员工。夏红燕即便在请假期间也是在与客户联系沟通。本案汉盛公司上诉，完全是在故意拖延时间。二、法院的释明程序没有问题。劳动争议案件不同于一般案件，对于赔偿金和补偿金的问题，法院可以向原告释明后依法直接作出补偿金的判决。一审法官的确向原告释明过。在这一程序上一审法院没有任何问题。三、补充说明一下，双倍工资的问题。夏红燕认为汉盛公司依法应当支双倍工资。夏红燕的合同系2018年4月27日到期，夏红燕最后上班一直到2018年12月16日，未签劳动的工作时间长达8个月。一审法院认为，系公司搬迁，夏红燕不同意去安徽，所以汉盛公司才没续签，故过错不在汉盛公司。但在长达8个月时间，汉盛公司并未与夏红燕签合同，没有任何理由不支付双倍工资。汉盛公司完全可以先订立一份劳动合同，后续真正要搬迁，夏红燕不愿意去的情况下，再双方协商一致解约，汉盛公司依法支付补偿金即可。因为这系改变了工作条件，且由杭州到安徽，劳动者不可能跨省去上班，所以劳动者完全有权不接受这个条件，汉盛公司也必须支付补偿金。 二审期间，汉盛公司、夏红燕均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。根据汉盛公司的上诉请求及理由，本案争议焦点为汉盛公司是否应当向夏红燕支付经济补偿。对此，汉盛公司上诉认为，本案中系夏红燕属于个人原因自动离职，无需向夏红燕支付经济补偿。而夏红燕则认为，汉盛公司通过口头告知的方式，向夏红燕提出了解除劳动关系的意思表示，属于违法解除。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据在案有效证据及双方当事人可以相互印证的陈述，原审法院认定汉盛公司向夏红燕表达了解除劳动合同的意思表示，而夏红燕亦接受了劳动关系解除的事实，并无不当。在此基础上，原审法院认定前述事实符合用人单位汉盛公司应当向劳动者夏红燕支付经济补偿的情形，亦无不当。经过原审法院释明，夏红燕明确如其主张的违法解除劳动合同赔偿金的请求得不到支持，则同意经济补偿在本案中一并处理。鉴于此，为减少当事人的诉累，并结合可以确认的案件事实，原审法院在本案中判定由汉盛公司向夏红燕支付经济补偿，于法有据，应予以确认。综前所述，汉盛公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，无法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州汉盛科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  秦海龙 二〇二〇年九月九日 书记员  董 悦