重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝02民终1932号 上诉人（原审原告）：肖修见，男，1964年3月6日出生，汉族，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人：王本国，重庆市开州区云枫法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陈仁君，男，1971年8月29日出生，汉族，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人：李枝斌，重庆四方律师事务所律师。 上诉人肖修见因与被上诉人陈仁君建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2020）渝0154民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 肖修见上诉请求：1.撤销一审判决，改判支付劳务费80887元及自起诉之日起按月息2%之利息；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：1.本案系劳务合同纠纷而非工程承包合同，并认定合同无效错误；2.被上诉人已接收约定的劳动成果，拒不结算，恶意拖欠工程款，且举证责任分配不公；3.原判不支持合同外修建的围墙劳务费有失司法公正。 陈仁君辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 肖修见向一审法院提起诉讼请求：1.判令被告支付原告建房工程劳务费80887元；2.判令被告支付自2020年1月10日起按月息2%计算至付清之日止之利息；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年6月6日，原重庆市开县工商行政管理局（发包人）与重庆捷佳建筑工程有限公司（承包人）签订《开县工商行政管理局云枫工商所办公楼工程施工合同》，合同约定承包范围：基础工程、主体工程、初装修、消防设施安装工程、给排水安装工程等施工图、招标文件（含补遗）及工程清单范围内的所有工作内容（具体以发布的工程量清单为准）。 2013年7月13日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《劳务承包协议》，协议约定甲方将开县云枫工商所办公楼和赵家工商所及驻园服务部综合楼工程一次性承包给乙方施工管理，并约定：一、承包内容及单价，1.承包工程内容：＿及施工图纸中包括的所有内容，2.承包条款：以单位工程建筑面积计算360元/㎡的计价，此承包条款中包括50%的质量保证金及10%的安全费用；3.质量等级：合格，4.工期要求：工期从2013年6月25日至2013年9月25日，日历工期90天，5.价款结算：在乙方完成现浇一层主体砌筑后，甲方付乙方工资按工程进度每层5万元付给乙方，主体完成后再付5万元给乙方，剩余价款待工程完工验收后一个月一次性付给乙方。二、双方责任，1.甲方负责提供工程施工图纸和技术要求，负责监督检查工程进度、质量、安全，将工程所用的砂石、水泥、钢材、砖、砂等运到工地范围内，其余甲方不管，2.乙方负责所有做工及施工中所需的机具设备，劳务工用具、电线、灯具、水管、运输、耗材及法律法规所规定的一切费用等，工程质量按（以）现行验收规范为准，并由甲方、监理、业主、质量监督站的竣工验收为最终合格，3.本工程甲方在施工现场内提供配电箱一个，给水就近解决，其余的一律由乙方负责。三、安全责任…。四、项目管理…。五、付款方式，1.乙方垫资进场，不得向甲方预支费用，2.甲方支付给乙方工程款按照本协议价款结算支付，3.工程竣工验收合格后三个月内付清工程款（质量保证金＿%扣除，一年后无息支付），4.保修期内发生的质量事故，乙方应立即进行无条件修复，如不到场修复，甲方安排其他人进行整改，其费用由乙方承担。六、工程进度…。七、违约责任…。八、此协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字生效。 2017年1月17日，原重庆市工商行政管理局开州区分局作出《信访事项不予受理告知书》，内容为“一、信访人的基本情况：肖修见…二、主要诉求：陈仁军（君）、陈宇2013年7月承建开县工商局赵家工商所和云枫工商所办公楼建设工程，信访人承包工程劳务，办公楼已于2014年交付使用至今，但是仍然有10万余元农民工工资未结算。故此，请求工商局协助信访人要求承建方支付以上劳务费。三、处理情况：收到交办件后，我局高度重视，多次向信访人肖修见和承建方陈仁军（君）、陈宇了解情况，并于2017年1月13日组织双方到工商局党组会议室进行协商。经肖修见与陈仁军（君）、陈宇当面现场进行陈述：1.双方均认可工程《劳务承包协议》所载明的事项，建筑面积（705平方米＋725平方米）×360元/平方米，即共计工程款514800元。2.肖修见在陈仁军（君）、陈宇处领取工程款25.5万元，陈仁军（君）、陈宇另直接支付建筑工人工资364872元，合计支付总工程款619872元。3.肖修见对陈仁军（君）、陈宇支出中已经确认的民工工资的支出项，累计为456382元，其他支付部分不予认可，差额部分应由承建方支付给信访人。4.承建方陈仁军（君）、陈宇认为，开县工商局云枫所、赵家工商所办公楼建设工程按《劳务承包协议》总价514800元，承建方直接支付给肖修见25.5万元，另支付给建筑工人364872元，共支付619872元，民工工资已全额支付完毕。而肖修见因履行《劳务承包协议》中造成工期延误，以及脚手架质量问题致使承建方公司资质受损，由此需承担经济责任。我局建议双方就农民工工资及工程款项未确认的问题再进行仔细核对。2017年1月14日至17日，经我局经办人员多次分别电话与陈仁军（君）、陈宇沟通，均表示农民工资已完全支付，且有支付凭证，信访人提供不出相应的凭证，无法再进行调解。我局认为双方之间因履行《劳务承包协议》中造成的工期延误和建司资质受损扣款，属于合同纠纷，不属于信访事项受理范围，且承建方已完成农民工工资全额支付，建议双方通过诉讼途径解决。…”。另庭审中，双方均认可调解时，原重庆市工商行政管理局开州区分局未制作笔录。 另查明：1.被告申请的证人胡成军证实其贴了赵家工商所的地板砖，对此原告无异议；为此，被告出示了2014年3月14日领款人胡成军签字的领款单，载明领款理由：赵家工商所贴瓷砖（预付），领款金额：10000元；2014年5月30日领款人胡成军签字的领款单，载明领款理由：赵家工商所勘大门大理石梯子1370元和云枫大门梯子点工2天600元，领款金额：1970元已结清；2014年5月30日领款人胡成军签字的领款单，载明领款理由：赵家工商所贴瓷砖工资（已结清），领款金额：7700元，原告认可赵家工商所勘大门的梯子由胡成军完成，但费用算在17700元之内，不认可云枫工商所大门梯子由胡成军完成，其认为由刘砖匠和易砖匠完成；而根据被告提交的2014年4月26日由被告代刘砖匠和易砖匠签的领款单，载明领款理由：补云枫线槽、楼梯、窗子高度，二楼窗子，大工4天×250，小工2天×150。2.原告对被告出示的领条中“蔡成新领款30000元、谢守明领款16300元、严定轩领款14000元”无异议，但三张领条均载明“肖修建（见）拖欠农民工工资”等内容。3.庭审中，原告对被告提供工人名单中李刚、蒋明福、钟代学、周道兵的身份无异议，但对各工人对应领取的工资有分歧，对此，被告均提交了相应的领款赁单，其中：对原告的工资3000元，领款赁单载明领款时间为2014年1月25日，领款事由为预付架子工工资；对原告认可李刚的工资8590元，领款凭单载明领款时间为2014年2月27日，领款事由为云枫工商所工地和赵家工商所架子工劳务费；对原告认可蒋明福的工资1920元，领款凭单载明领款时间为2015年2月5日，领款事由为赵家蒋明福敲木方钉子杂工工资；对原告不认可蒋明福的工资6800元，领款凭单载明领款时间为2015年2月5日，领款事由为今收到赵家工商所倒楼面工资、敲钉子；对原告认可的钟代学工资4060元，领款凭单载明领款时间为2014年7月27日，领款事由为付钟代学吊青沙、瓷砖、水泥及倒楼顶工资，由建司邦肖修建（见）垫付（已结清）；对原告不认可的钟代学工资9000元，领款凭单载明领款时间为2014年7月27日，领款事由为付钟代学赵家工商所杂工工资（已结清）；对原告不认可的钟代学工资3600元，领款凭单载明领款时间为2015年2月5日，领款事由为付赵家老钟小工工资（已结清）；对原告不认可的周道兵工资4000元，领款凭单载明领款时间为2014年7月27日，领款事由为付周道兵大工贴瓷砖及小工工资（已结清）；对原告认可的周道兵工资960元，领款凭单载明领款时间为2015年2月5日，领款事由为付赵家周道兵杂工工资。4.关于赵家工商所的开工和完工时间，原告陈述为2013年7月开工，2014年3月25日完工，被告陈述为2013年8月开工，2014年7月完工；关于云枫工商所的开工和完工时间，原告陈述为2013年6月开工，2013年10月完工，被告陈述为2013年6月开工，2014年5月完工。5.庭审中，经该院释明，原告是否对按照被告认可其施工完成的工程内容申请造价鉴定，原告认为其提供的系劳务，不要求鉴定。6.原告认为其提供的系劳务，无法提供施工日志。7.2013年12月16日后，原告再未直接向工人支付过工资。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案系建设工程分包合同纠纷，还是劳务合同纠纷？二、涉案《劳务承包协议》是否全部履行完毕？三、关于原告主张的《劳务承包协议》以外的款项，现分别作如下评述。 本案系建设工程分包合同，还是劳务合同纠纷？ 《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位经发包人同意，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。依据上述法律规定，建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。原建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》将劳务作业分包定义为，施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。原建设部颁布的《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，木工、砌工、抹灰、油漆等十三种作业类别属于劳务作业范围。上述行政主管部门规章内容表明，劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要人工费用以及劳务施工的相应管理费用。本案中，双方签订的《劳务承包协议》约定的主要内容是原开县云枫工商所办公楼和赵家工商所及驻园区服务站综合楼工程及施工图纸中包括的所有内容，以及双方约定按完成相应工程量后支付工程款。上述协议约定内容符合工程分包合同的法律特征，故本案应为建设工程分包合同纠纷。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，因原告系自然人，不具备承包涉案工程所需要的资质等级，故原、被告签订的《劳务承包协议》无效。原告以被告提供材料、施工管理为由，主张本案所涉合同为劳务合同，应认定有效，因工程分包合同是承包人将其承包的部分工程交给第三人完成，因此，承包人需要对第三人的施工提供一定的施工管理，也不排除承包人与第三人约定承包人提供部分材料，故其主张缺乏事实及法律依据，该院不予支持。 涉案《劳务承包协议》是否全部履行完毕？ 如前述，涉案《劳务承包协议》无效，但涉案工程经竣工验收合格的，原告可以请求参照合同约定支付工程价款。但双方对原告是否按《劳务承包协议》约定的工程内容施工完毕存在争议，因对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方当事人承担举证责任。具体就本案而言，被告认为原告未按《劳务承包协议》约定完成施工内容，原告作为施工方应就其按约定完成施工内容承担举证责任。首先，本案原、被告未就涉案工程进行结算，原告也未能向该院提交完工单、施工日志等有力证据佐证其主张；即便其申请出庭作证的证人陈述属实，证人也仅能对其完成的工作内容作出证实，因涉案工程由不同的施工内容组成，施工工序也不尽相同，故不能达到合同约定的所有工程内容由原告完成的证明目的。其次，针对双方均认可的工人名单中，李刚、蒋明福、钟代学、周道兵的工资数额亦存在分歧，即李刚的工资原告仅认可8590元，不认可3000元，而该3000元领款时间在前，根据领款凭单显示为预付架子工工资；蒋明福的工资原告仅认可1920元，不认可6800元，而该6800元对应的工作内容还包括倒楼面；钟代学的工资原告仅认可4060元，不认可3600元和9000元，虽然部分领款凭单并非钟代学本人签字，但钟代学当庭认可收到上述工资，而且同一天（2014年7月27日）钟代学的两张领款凭单（4060和9000元），其中4060元载明“付钟代学吊青沙、瓷砖、水泥及倒楼顶工资”以及“建司帮肖修建（见）垫付（已结清）”，而9000元载明“付钟代学赵家工商所杂工工资（已结清）”，系根据不同工作内容分别开具领款凭单；周道兵的工资原告仅认可960元，不认可4000元，而该4000元对应的工作内容还包括贴瓷砖。加之，2013年12月16日，原告再未向工人直接支付过工资。以上分析从侧面反映出极有可能存在被告陈述的原告未施工完成的部分由其雇请原来工人继续施工的情况。而且，原告对被告出示的领条中“蔡成新领款30000元、谢守明领款16300元、严定轩领款14000元”无异议，但三张领条均载明“肖修建（见）拖欠农民工工资”等内容，也印证了被告主张的双方发生纠纷的原因。再次，针对被告申请出庭作证的证人胡成军的证言，原告认为胡成军受其雇请，结算工资为17700元，与胡成军当庭证实的其工作由杜子富安排，与被告和杜子富进行结算相矛盾，也与被告提供的由胡成军签字的三张领款单金额总共工资为19670元并得到胡成军当庭认可相矛盾；原告还认为胡成军证实的云枫工商所的大门梯子由刘砖匠和易砖匠完成，结算工资为1300元，与被告提供的由被告代刘砖匠和易砖匠签字的领款金额为1300元的领款单载明的领款理由（补云枫线槽、楼梯、窗子高度等）表述的施工内容相矛盾。因此，根据证人胡成军实际施工完成的工作内容及领取款项无法印证原告的主张。至于原告提交的由重庆市工商行政管理局开州区分局作出的《信访事项不予受理告知书》，上面虽载明“双方均认可工程《劳务承包协议》所载明的事项，建筑面积（705平方米＋725平方米）×360元每平方米，即共计工程款514800元”但重庆市工商行政管理局开州区分局并非解决纠纷的有权机关，亦未对当事双方制作笔录，无从判断该内容所依据的证据和事实，现该内容与该院查明的内容不符，该院不予认可。原告申请出庭作证的证人肖碧中，因与原告系父子关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。原告申请出庭作证的证人熊会九，根据原告提交的支付民工劳务费用明细表载明熊会九的工资仅为300元，与其拟证实的从搭架、粉刷、盖琉璃瓦、砌墙、堪地板砖等工程全部完工后才离开明显有违常理，该院不予支持。综上，原告认为其按《劳务承包协议》的约定施工完成了工程内容，但并未提交充分证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。经该院释明，原告以其提供劳务为由不申请对按照被告认可其施工完成的工程内容进行造价鉴定，因此，该院无法判断原告实际完成的工程量对应的价值与其认可已领取的工程之间是否存在差额，故对原告以《劳务承包协议》为由主张被告支付下欠款项的请求，该院不予支持。 关于原告主张的《劳务承包协议》以外的款项。 因双方书面协议约定的施工内容不包括该部分，故原告主张书面协议外的款项，应提交充分的证据证明该部分由其施工以及计算单价的依据。原告申请出庭作证的证人张先佩，拟证实其于2013年7月左右在赵家工商所修围墙、做杂工、捣混凝土（1天），云枫工商所做杂工（3天），并在肖修见处领取工资200元/天；证人肖仁翠，拟证实其于2013年7月在赵家工商所修围墙、捣混凝土、铲围墙的基脚（1天），并在肖修见处领取工资200元；证人张世华，拟证实其在赵家工商所修围墙、做杂工（1天），先修围墙，后修主体，并在肖修见处领取工资200元。而被告申请出庭作证的证人陈宇，拟证实原告仅修建了赵家工商所的主体，后双方发生纠纷，赵家工商所的其余部分及围墙均由被告雇请工人施工完成。为此，双方证人证实的内容存在矛盾，现原告方无其它证据进一步佐证其主张，即明确的施工内容及计算单价的依据，具体表现为：原告主张修建赵家工商所的围墙用了42000元块砖，并按0.38元/块计算，计15960元，而根据原告提交的罗永荣的记账本记录仅为0.29元/块，计12180元，被告主张该费用为合同约定施工内容之外的由被告向罗永荣支付的工资，且该费用已由被告直接向罗永荣按0.29元/块支付，即便该部分由原告雇请罗永荣施工完成，目前也仅能主张下差部分，但其主张按0.38元/块计算，并未提交充分的证据予以佐证；修建赵家工商所围墙捣混凝土的面积及单价，修建赵家工商所打地下梁支模的面积及单位，修建云枫工商所挖基础的包干费用，均没有充分的证据予以佐证，故该院均不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项之规定，判决：驳回原告肖修见的诉讼请求。案件受理费1822元，由原告肖修见负担。 二审审理中，双方当事人对原判认定的基本事实无异议，本院予以确认。 本院认为，上诉人肖修见与被上诉人陈仁君就原开县云枫工商所办公楼和赵家工商所及驻园区服务站综合楼工程签订《劳务承包协议》，因双方均不具备相应资质，该合同无效；现涉案工程已交付使用，上诉人有权依照合同约定主张工程款。由于双方均未举示已经办理工程结算之依据，原重庆市工商行政管理局开州区分局作出的《信访事项不予受理告知书》，虽其并非解决纠纷的有权机关，但从该告知书载明内容“1.双方均认可工程《劳务承包协议》所载明的事项，建筑面积（705平方米＋725平方米）*360元每平方米，即共计工程款514800元。…3.结合肖修见对陈仁军（君）、陈宇支出中按已经确认的民工工资的支出项，累计为456382元，其他支出部分不予认可，差额部分应由承建方支付给信访人。4.承建方陈仁军（君）、陈宇认为，开县工商局云枫工商所、赵家工商所办公楼建设工程按《劳务承包协议》总价514800元，承建方直接支付给肖修见25.5万，另支付建筑工人364872元，共支付619872元，民工工资已全额支付完毕。…”上看，双方认可工程总价514800元，肖修见已领取25.5万元，另部分民工工资系陈仁军（君）、陈宇直接支付（肖修见认可201382元），故对双方认可之事实可以作为本案裁判依据；结合一审庭审中肖修见认可2013年12月25日之后未再支付民工工资，部分工程由陈仁君雇请他人完成之事实，对此，陈仁君提交了相应的领款凭单(蔡成新30000元、谢守明16300元、严定轩14000元、李刚8590元、蒋明福1920元、钟代学4060元、9000元等)，虽上诉人认为包含在已认可201382元之中，但未提供任何证据证明，且支付时间亦是在2013年12月25日之后，故即使合同外工程（赵家工商所围墙工程款21354元、云枫工商所2500元）系肖修见完成，陈仁君所支付的款项已超出肖修见所主张的工程款538654元，故其要求支付下欠工程款80887元缺乏事实依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人之上诉请求及理由均不能成立不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2077元，由肖修见负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄   文   革 审 判 员 刘红霞审判员杜抗洪 二〇二〇年九月十六日 法官助理 韦       玮 书 记 员 魏   椿   林