广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0307民初22160号原告深圳同城优服新能源有限公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道华南城电子市场印刷区P13栋127-1号，统一社会信用代码91440300MA5ELY5U3R。法定代表人吴泽斐。委托诉讼代理人袁柏霞，女，系该公司员工。被告蔡天露，男，汉族，1982年5月13日出生，住四川省射洪县，委托诉讼代理人唐碧宁，广东德荣律师事务所律师。委托诉讼代理人韩军，广东德荣律师事务所实习律师。原告深圳同城优服新能源有限公司与被告蔡天露经济补偿金纠纷一案，本院于2020年6月15日立案后，依法适用小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人袁柏霞、被告委托诉讼代理人唐碧宁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。相关案情一、基本情况：被告主张，其于2019年8月1日经由原告处的队长马明宗招聘入职，担任司机一职，双方口头约定其月薪为5500元，不休息的情况下另发放考勤奖200元，但未就工作时间及工资结构进行约定，其工资由原告通过银行转账的方式发放，在职期间的考勤及请休假则由马明宗负责。双方未签订书面劳动合同。原告主张，其处与被告系雇佣合同关系。并不存在事实劳动关系，被告并无入职其处的事实。其处系新能源车辆运营企业，主营业务为新能源车辆的租赁，2019年上半年，其处与公司的租赁业务客户深圳市优马特新能源汽车有限公司的老板陈厚均合作开展运力项目，陈厚均提供货运订单，其处提供闲置的新能源车辆，共同雇佣司机拉货，陈厚均负责司机的工作安排及日常管理，其处仅提供协助并代发劳动报酬。陈厚均先聘请了车队长马明宗，后由马明宗雇佣了被告担任劳务司机。2019年8月1日，其处与被告协商后达成了一份口头雇佣合同，确认雇佣被告，被告每月休息4天（未约定每天上班时间），劳务费为底薪4000元及提成（按运费的10%计提）构成，两项合计大约为5500元，被告的日常工作及考勤均由车队长马明宗管理，其处在职工吕青青核对马明宗制作的表格后通过银行转账的方式代发被告劳务费。2019年10月10日，其处退出运力合作项目，被告等司机现仍在陈厚均处工作。本院认为，原、被告双方具备劳动关系的主体资格。被告在原告处驾驶原告提供的新能源汽车从事运输工作，被告的工作地点、工作内容由原告处管理人员安排，原告向被告按月发放工资，属于员工从事用人单位安排的有报酬的劳动，而该劳动是原告业务的组成部分，故对于被告自2019年8月1日在原告处入职的主张，本院予以采信。原告否认双方存在劳动关系，主张双方系雇佣合同关系的，但原告仅是口头陈述，未能提供相应的证据予以证明，对于被告的主张其未能提供反驳证据，故本院不予采信。本院认定被告与原告存在事实劳动关系，被告于2019年8月1日入职原告处，担任司机一职。二、工资标准：双方约定被告每月工资数额（约）为5500元，但双方均未能就具体的工作时间、工资结构进行举证，被告亦未能就原告与其约定全勤奖的主张进行举证，各自均应承担举证不能的不利后果。另，原告对被告提交的《微信聊天记录（老司机沟通聊天群）》的真实性予以确认，但主张，该些内容都系马明宗自己说的、制作的，未经其处确认，马明宗系陈厚均聘请的，工作受陈厚均管理，但原告未就其对上述聊天记录的异议范围进行举证，被告的出勤及工资等均系由马明宗负责的，故本院对上述聊天记录予以采信。上述聊天记录中的10月份司机考勤表载明“应出勤天数：27（本月天数减去4天休息）”，该描述与原告所主张的每月休息四天相互印证，因此，结合原告所处行业性质及被告工作岗位的特殊性考虑，本院合理酌定被告的工资标准为每月上班26天、每天上班10小时的月薪为5500元，折算后，时薪16.96元【计算方式：5500元÷{(21.75天×8小时)+[21.75天×(10小时—8小时)×150％]+[（26天-21.75天）×l0小时×200%]}】。劳动合同签订情况：未签。解除劳动关系时间及原因：被告主张，2019年10月31日，队长马明宗向其发放了几份深圳同城优服新能源有限公司的空白离职申请书等文件，要求其填写后离职，被告正常上班至2019年10月31日。原告主张，2019年10月10日，其处退出了与陈厚均合作开展的运力项目，收回了公司的新能源车辆，并告知被告解除双方的雇佣关系。由于马明宗仍将2019年10月份工资表发给其处，故其处仍发放了被告2019年10月份的劳务费。本院认为，原告在缺乏事实及法律依据的情况下告知被告解除双方的劳动关系，属于违法解除劳动合同关系的情形。根据上述10月份司机考勤表载明的内容以及2019年10月份工资的发放记录可知，被告的离职时间为2019年10月31日，被告在原告处的工作年限为3个月。五、关于休息日加班费的诉请：被告主张，2019年8月1日至2019年10月31日期间，其仅8月份休息3天，10月份休息2天（具体休息时间不清楚），中秋、国庆节法定节假日当天均上班，上班期间每天开两班车，上班时间为4:30至12:00，13:30至21:00，不清楚原告是否支付过其加班工资。原告主张，从被告提交的其与公司队长马明宗的《微信聊天记录》可以看出，被告2019年8月23日仍需请假，但被告不上班，也有人顶替其上班，其处未约定亦不清楚被告的上班时间，被告的上班情况只有马明宗清楚，其处不清楚有无支付过原告加班工资。另，与公司队长马明宗的《微信聊天记录》显示，被告2019年8月份存在请假的情形，但未显示具体的请假时间及天数。上述采信的10月份司机考勤表显示，被告2019年10月份共计出勤29天，国庆节加班三天，被告提交且经原告质证认可的《中国农业银行个人借记卡交易明细对账单》显示，原告分别支付了被告200元、4782元、6215元、5998元。本院认为，原告作为用人单位未能就被告的出勤情况进行有效举证，应承担举证不能的不利后果。被告主张的2019年8月份出勤情况与和公司队长马明宗的《微信聊天记录》载明内容并不存在矛盾的情形，2019年10月份出勤情况则与10月份司机考勤表相互印证，故本院合理采纳被告的主张，并据此合理酌定，被告2019年8月1日至2019年10月31日期间除了2019年8月份、2019年10月份分别在休息日放假3天、2天外，其余时间均上班，每天上班10小时。经核算，原告应支付被告上述期间的工资共计21471.36元【计算方式：16.96元×{[（22天+21天+23天）×8小时]+[（22天+21天+23天）×2小时×150％]+[（6天+9天+6天）×10小时×200%]+[(1天+3天)×10小时×300%]}】，原告已支付17195元【计算方式：200元+4782元+6215元+5998元】，尚有差额4276.36元，故原告应支付被告上述期间的休息日加班工资差额4276.36元。六、关于违法解除劳动合同赔偿金的诉请：基于本院的认定，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，原告应支付被告违法解除劳动关系的赔偿金7157.12元【计算方式：（21471.36元÷3个月）×0.5个月×2倍】。七、关于未签订劳动合同二倍工资差额的诉请：根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，自劳动者入职之日起的一个月内，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同。本案中，双方在2019年10月31日劳动关系解除时仍未签订书面劳动合同，原告应当承担相应的法律责任。而未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算时间应自2019年9月1日起算，具体数额以被告上述期间的应发工资为准。因此，原告应支付被告2019年9月1日至2019年10月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额15331.84元【计算方法16.96元×{[（21天+23天）×8小时]+[（21天+23天）×2小时×150％]+[（9天+6天）×l0小时×200％+[（1天+3天）×l0小时×300％]}】。八、关于离职证明的诉请：根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，因此，原告应向被告开具离职证明。九、关于律师费的诉请：从被告提交并经原告质证认可的《委托代理合同》和《深圳增值税普通发票》显示，被告已支付了本案的律师费用4000元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。根据被告的胜诉比例，原告应支付被告律师费2290.57元【计算方式：(4276.36元+7157.12元+15331.84元)÷（22833元+10253元+13654元）×4000元】。十、仲裁请求：1、被申请人支付申请人2019年9月1日至2019年10月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额22833元；2、被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金10253元；3、被申请人支付申请人2019年8月1日至2019年10月31日期间的休息日加班费13654元；4、被申请人支付申请人维权费用律师费4000元；5、被申请人向申请人出具离职证明。十一、仲裁结果：1、被申请人支付申请人2019年8月1日至2019年10月31日期间休息日加班工资差额4276.36元；2、被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金7157.12元；3、被申请人支付申请人2019年9月1日至2019年10月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额15331.84元；4、被申请人向申请人出具离职证明；5、被申请人支付申请人律师费2290.57元；6、驳回申请人的其他仲裁请求。十二、诉讼请求：1、原告不予支付被告2019年8月1日至2019年10月31日期间休息日加班工资差额（加班费）4276.36元；2、原告不予支付被告违法解除劳动关系的赔偿金7157.12元；3、原告不予支付被告2019年9月1日至2019年10月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额15331.84元；4、原告不予支付被告律师费2290.57元；5、驳回被告要求原告出具离职证明的请求；6、本案诉讼费用被告承担。裁决结果根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十二条规定，判决如下：原告深圳同城优服新能源有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被告蔡天露2019年8月1日至2019年10月31日期间休息日加班工资差额4276.36元；原告深圳同城优服新能源有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被告蔡天露违法解除劳动合同的赔偿金7157.12元；三、原告深圳同城优服新能源有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被告蔡天露2019年9月1日至2019年10月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额15331.84元；四、原告深圳同城优服新能源有限公司应于本判决生效之日起三日内向被告蔡天露出具离职证明；五、原告深圳同城优服新能源有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被告蔡天露律师费2290.57元；六、驳回原告深圳同城优服新能源有限公司的全部诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（原告已预交），由原告深圳同城优服新能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈璟二〇二〇年九月二日书记员  张浩