浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0602民初9093号原告：骆利刚，男，1962年7月2日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：王建，浙江震天律师事务所律师。被告：广厦建设集团有限责任公司绍兴分公司，住所地浙江省绍兴市人民西路269号。法定代表人：俞朝辉。被告：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道望江北路24号二楼。法定代表人：杜忠潭，系董事长。委托诉讼代理人：王嵩，男，1996年11月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：龚航锋，男，1992年4月8日出生，汉族，住浙江省东阳市。被告：绍兴市镜湖新区开发集团有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区凤林西路155号主楼15楼1216室。法定代表人：吕文杰，系董事长。委托诉讼代理人：王凯，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。原告骆利刚与被告广厦建设集团有限责任公司绍兴分公司（以下至判决主文前简称“广厦集团绍兴分公司”）、广厦建设集团有限责任公司（以下至判决主文前简称“广厦集团”）、绍兴市镜湖新区开发集团有限公司（以下至判决主文前简称“镜湖开发公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月18日立案受理，依法适用简易程序进行审理。后依法转为普通程序进行审理，并于2020年1月17日和2020年9月25日两次公开开庭进行了审理。原告骆利刚及其委托诉讼代理人王建、被告镜湖开发公司委托诉讼代理人王凯两次到庭参加诉讼。被告广厦集团委托诉讼代理人龚航锋到庭参加第一次庭审。被告广厦集团绍兴分公司法定代表人俞朝辉（现羁押于磐安县看守所，本院于东阳市人民法院第二审判庭视频连线磐安县看守所视频室开庭）、被告广厦集团委托诉讼代理人王嵩到庭参加诉讼。本案鉴定时间为2020年1月21日至2020年8月17日，现已审理终结。原告骆利刚向本院提出以下诉讼请求：一、被告广厦集团绍兴分公司支付工程款201800元（以审计结算为准）；二、被告广厦集团绍兴分公司支付原告垫付的挖机台班费77470元；三、被告广厦集团就被告广厦集团绍兴分公司的上述欠款承担连带清偿责任；四、被告镜湖开发公司在欠付工程款范围内承担支付责任；五、本案诉讼费用由三被告共同承担。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为被告广厦集团绍兴分公司支付工程款142400元（依据法院委托的鉴定报告书调整）；变更第二项诉讼请求为被告广厦集团绍兴分公司支付原告垫付的挖机台班费76930元。事实与理由：2015年6月，原告与被告广厦集团绍兴分公司就绍兴市新三江闸排涝配套河道南片拓浚—九流渡工程签订了一份《承包合同》，约定工程地点、名称、承包范囤、承包方式、工期、工程价款与支付等条款内容。嗣后，原告即组织人、财、物进场精心施工，保质保量按期完工并通过竣工验收。根据2018年1月31日结算单，原告实际施工的各单体米数为：条石河坎426米、围堰426米，按合同价款为553800元，除已支付工程款352000元外，尚欠201800元未付，另原告垫付的挖机台班费77470元也未付。原告经多次催讨均未果。另查明，该工程建设单位是被告镜湖开发公司（原先是绍兴市城北新城建设投资有限公司），工程款尚未付清，被告广厦集团绍兴分公司是被告广厦集团的分公司。综上，原告认为原告按合同约定已全面履行完毕，而被告一没有支付工程余款显然已损害原告合法权益。在催讨未果的情况下，原告为维护自己的合法权益（原告曾起诉后因客观原因撤诉），现根据《合同法》、最高人民法院关于《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》的相关规定及《民事诉讼法》第119条之规定，特再次具状贵院，请依法裁判。被告广厦集团绍兴分公司辩称：对账目不清楚，具体账目应该在广厦集团处。案涉工程应该是原告做的。被告广厦集团辩称：原告提供的审计报告是对整个工程的结算，并非对本案承包范围内的结算，故不符合内部承包合同第6条约定的支付条件，原告未达到起诉的条件。经法院委托鉴定后，对原告变更的第一项诉讼请求没有意见。第二项诉讼请求中的挖机费应属于合同内的费用，应予以驳回。被告镜湖开发公司辩称：本案中无法确认原告系涉案工程的实际施工人。从原告现有的证据看，并不能确认其就案涉工程进行施工的客观事实情况，同时也未提供明确的施工量，在此情况下，原告无权向被告镜湖开发公司主张工程款。被告镜湖开发公司已就案涉工程支付了按合同约定的足额工程款，故被告镜湖开发公司不应当承担相应的付款责任。本案最终审计尚未完成，原告虽申请法院委托鉴定机构出具了鉴定报告，但应以业主方提起的最终审计为准。另，第二项诉讼请求没有事实和法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年，原告骆利刚（乙方、承包人）与被告广厦集团绍兴分公司（甲方、发包人）签订《绍兴市新三江闸排涝工程班组分包合同》一份，约定工程名称为绍兴市新三江闸排涝配套河道南片拓浚工程—九流渡、后横江、梅山江工程；工程承包范围为绍兴市新三江闸排涝配套河道南片拓浚工程—九流渡工程的：构筑围堰及清除，施工区域内的障碍物清除，基础挖土机土方回填、平整、河道拓浚、弃土，抛石基础及块石理砌，模板制作安装，砼浇筑、条石河坎砌筑，以及按施工图要求的其他结构等工程；承包方式为包工包料，包临时用电及机械设备、包安全文明施工、包管理等，甲方只提供主材（石材、混凝土）及施工便道；工程期限为自2015年6月至2015年10月5日完工；工程价款与支付为需筑围堰施工处按河坎长度综合单价1400元/米计算，河道拓浚（不用筑围堰）处按沿河坎长度综合单价800元/米计算，完工后按实结算。每月支付实际完成工程款的60%，工程竣工验收合格后付至实际工程款的70%，结算经相关部门审计后付至结算价的95%，余款作为保修金，在保修期满经建设单位组织相关部门验收合格后28天内一次性付清（不计息）。合同还对其他事项进行了约定。经原告申请，本院依法委托浙江天平项目咨询有限公司对原告所承包的案涉九流渡项目的工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定意见为工程造价为494400元[河道砌坎（围堰施工）425100元、河道砌坎（无围堰施工）69300元]。原告预付鉴定费12000元。原告自认已支付的工程款为352000元。另查明，原告提交的合同外工程款支付流转单显示，骆利刚名下合同外的2015年8月至11月挖机使用台班费35970元，平板车3次、900元，合计为36870元。黄其永名下合同外的2015年8月、9月挖机使用台班费39160元，平板车3次、900元，合计为40060元。黄其永系原告骆利刚所叫挖机人员。黄其永于2017年1月30日出具收条一份给原告，载明收到原告支付的挖机费。案涉绍兴市新三江闸排涝配套河道南片拓浚工程—九流渡、后横江、梅山江工程系由被告镜湖开发公司承包给被告广厦集团，双方签订有合同，对工程范围、合同工期、工程款、工程款支付方式等内容进行了约定；其中工程款支付方式约定为竣工验收合格付至合同价（实际完成部分）的80%，结算经相关部门审计后付至结算价的95%，余款作为保修金，在保修期满经发包方组织相关部门验收合格后28天内一次性付清。浙江广正建设项目管理有限公司接受被告镜湖开发公司（原为绍兴市城北新城建设投资有限公司）委托，于2018年7月29日向被告镜湖开发公司出具《关于绍兴市新三江闸排涝配套河道南片拓浚工程—九流渡、后横江、梅山江工程结算的审核报告》，审定总造价为13112271元。被告广厦集团、被告镜湖开发公司确认该报告系内部咨询报告，非最终审计报告，未最终审计完毕。根据被告镜湖开发公司提交的发票显示，开具发票的已付款金额为1227万元。以上事实由原告提供的分包合同1份、班组结算单1份、情况说明1份、收条1份、合同外工程支付流转单及明细表2份、挖机工时单1组、结算审核报告书1份、民事裁定书1份；被告广厦集团提交的批复1份，被告镜湖开发公司提交的付款凭证1组、建设施工合同复印件1份，本院依法委托浙江天平项目咨询有限公司出具的鉴定报告书1份、本院所作询问笔录3份（附相应判决书和工资清单）及当事人的庭审陈述予以证实。被告广厦集团绍兴分公司未向本院提供证据。原告提交的班组结算单1份，经向三位被询问人询问，该结算单确系2018年补签，九流渡工程实际由原告施工，本院对该证据本身的真实性予以确认，工程量及价款以鉴定报告为准；情况说明1份，系原告自我陈述，本院将根据本案证据予以认定。被告广厦集团提交的批复1份，经被告广厦集团绍兴分公司法定代表人确认，该批复系为招投标而出具，其中项目经理至财务负责人所列人员均非实际现场人员，现场管理和负责人员为本院作询问笔录的三人，故本院仅对该证据本身的真实性予以确认。本院所作询问笔录的三名被询问人，经本院核实确系被告广厦集团绍兴分公司的人员，本院对三人身份予以确认，并将结合本案证据综合予以认定。本院认为，本案中，被告广厦集团绍兴分公司将案涉工程承包给无资质的原告，双方的合同应属无效，但因案涉工程已竣工交付，故原告可参照合同约定主张工程款。根据本院所作询问笔录及被告广厦集团绍兴分公司法定代表人确认，案涉九流渡工程确由原告实际施工，本院对此予以确认。根据鉴定意见，原告要求被告广厦集团绍兴分公司支付尚欠工程款142400元的诉请，符合法律规定，本院予以支持。关于挖机费问题，根据本院所作询问笔录，其中一人陈述案涉工程涉及九流渡、后横江、梅山江三个工程，原告仅承包九流渡工程，因三个工程的石材都是被告广厦集团绍兴分公司购买，石头需要卸下来所以用到原告的挖机，应该是不包括在合同内的挖机费，挖机卸石头的都是原告叫来的；另有一人陈述如果被告广厦集团绍兴分公司另外使用原告的挖机，会另行签单，黄其永系原告介绍过来做挖机工作的；结合原告提交的收条、合同外工程支付流转单及明细表、挖机工时单及本案情况，本院认为原告主张的挖机费另行签有流转单，且流转单明确载明未签订合同，流转单上签字人员“徐龙银”“俞松祥”经被告广厦集团绍兴分公司法定代表人确认及本院核实，确系案涉工程现场负责人员，故根据现有证据可以认为原告主张的挖机费未包含在合同内。综上，原告要求被告广厦集团绍兴分公司支付挖机费76930元的诉请，本院予以支持。被告广厦集团绍兴分公司系被告广厦集团下设的分支机构，具有相对独立的法律地位，可从事与其法律地位相适应的民事活动，并承担相应民事责任，但因其不具有法人资格，责任能力不完整，故在被告广厦集团绍兴分公司无力清偿全部债务时，由总公司被告广厦集团承担补充清偿责任。原告要求被告镜湖开发公司在欠付工程款范围内承担责任的诉请，本院认为案涉工程未最终审计完毕，根据现有证据，原告尚未能举证证明被告镜湖开发公司实际欠付金额情况，故对原告的该项诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告广厦建设集团有限责任公司绍兴分公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告骆利刚工程款142400元、挖机费76930元，合计人民币219330元；被告广厦建设集团有限责任公司对上述债务承担补充清偿责任；二、驳回原告骆利刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4590元，由被告广厦建设集团有限责任公司绍兴分公司、广厦建设集团有限责任公司负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。鉴定费12000元，由原告骆利刚负担6000元，由被告广厦建设集团有限责任公司绍兴分公司、广厦建设集团有限责任公司负担6000元，被告负担部分于本判决生效之日起三十日内支付给原告骆利刚。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  俞颖尔人民陪审员  程 静人民陪审员  金月琴二〇二〇年九月二十八日书 记 员  张 萍?本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。?