浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5435号 上诉人（原审被告）周轶杉，女，1992年9月3日出生，彝族，住贵州省毕节市。 委托代理人吕扬，江苏法德东恒（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）杭州视琰文化传媒有限公司，住所地浙江省杭州市下城区康宁街80号1幢B座338室。 法定代表人沈文良，总经理。 委托代理人段星宇，北京京师（杭州）律师事务所律师。 上诉人周轶杉因与被上诉人杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2020）浙0104民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员俞建明适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2017年5月3日，视琰公司（甲方）与周轶杉（乙方）签订《主播独家签约协议》，约定：甲方推荐乙方在开迅公司（即杭州开迅科技有限公司，下同）触手平台进行游戏直播；期限为3年，自2017年5月3日起至2020年5月2日止；在乙方按照本协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方按照如下方式向乙方支付基本合作费用及平台奖励（包括乙方在触手平台的排名奖励、注册用户给予的打赏以及乙方在履行本次协议过程中所获得的其他收益）；基本合作费用为每月300元；乙方在触手平台每月有效直播时间不低于25天和150小时；如未达到当月有效直播时间，则基本合作费用不予发放，如某日未达到排名要求，则扣除当日的单日基本合作费用；如未达到有效直播天数，则每少一天，扣除一天单日基本合作费用；未经甲方事先书面许可，乙方不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他网站、直播平台、企业或其他实体从事游戏直播、解说、推广、电商服务或其他类似行为，否则甲方有权单方面解除本合同并追究乙方的违约责任；乙方出现根本性违约情形时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以乙方年合作费用的三倍或者违约金1000万元中较高者为准；因本协议纠纷至诉讼，由违约方承担守约方因此而支出的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用；等等。合同履行过程中，视琰公司委托他人于2017年6月至2019年5月共计向周轶杉支付304710.3元。截至2019年6月账号被禁播时，账号内尚有触手币696607个。周轶杉于2019年6月停止在触手平台进行游戏主播活动，后至斗鱼平台从事游戏主播活动。视琰公司曾通过公证方式进行取证。视琰公司因本案诉讼委托律师，支付了律师费20000元。视琰公司一审的诉讼请求为：1、判令解除双方签订的《主播独家合作协议》，并判令周轶杉自合同解除之日起六个月内不得在与视琰公司及杭州开迅科技有限公司经营相同或类似的业务的任何公司、实体从事游戏解说或提供其他任何形式的游戏解说服务。2、判令周轶杉向视琰公司支付违约金800000元。3、判令周轶杉向视琰公司支付在协议约定期间私自参加斗鱼直播平台游戏解说所获得的全部收益（具体以法院查明金额为准）。4、判令周轶杉在其个人新浪微博、QQ空间、QQ动态以及触手直播平台、斗鱼直播平台上公开向原告和杭州开迅科技有限公司书面赔礼道歉（赔礼道歉的内容需经法院审核确认）。5、判令周轶杉赔偿视琰公司为本案支出的律师费20000元。6、判令周轶杉承担本案的受理费、保全费、公证费、鉴定费、公告费等其他费用。 原审法院认为，视琰公司与周轶杉签订的《主播独家合作协议》系当事人真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，合法有效。周轶杉擅自停止在触手平台的游戏解说活动，并且到与触手平台从事相近业务的斗鱼平台继续从事游戏解说，已经构成对上述《主播独家合作协议》的根本违约，视琰公司有权解除双方之间的合同，周轶杉还应当承担违约责任。1、对于视琰公司要求解除双方《主播独家合作协议》的诉讼请求，原审法院予以支持。但对于视琰公司要求周轶杉在合同解除后六个月内不得到其他类似机构从事游戏解说服务一项，原审法院认为，视琰公司该项诉讼请求实质对周轶杉提出了行为禁止性的诉求，但双方签订的案涉协议为独家经纪协议，并非劳动合同，视琰公司无权对周轶杉在合同解除后的行为作出禁止性约定或要求，故对视琰公司该项诉讼请求不予支持。2、对于视琰公司要求周轶杉支付根本性违约所产生的违约金800000元的诉讼请求，原审法院认为，原审法院确认周轶杉擅自至同类平台从事相同解说活动的行为构成根本违约，双方约定违约金以以下两种计算方式中较高者：（1）乙方年合作费用的叁倍；（2）违约金人民币[壹仟万]元。本院认为，本案争议所涉游戏主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力来吸引受众，游戏主播为平台、经纪公司带来的经济价值很难客观衡量，主播“跳槽”所带来的损失亦难以用客观标准估值。综合考虑双方履约时间、周轶杉作为游戏主播在用户中的影响力等因素，原审法院认为视琰公司主张违约金800000元过高，原审法院酌情确认周轶杉应当赔偿视琰公司违约金150000元。3、对于视琰公司主张周轶杉支付在协议约定期间私自参加斗鱼直播平台获得全部收益一项，原审法院认为，周轶杉擅自到与视琰公司从事类似业务的斗鱼平台从事相同工作，必然会对视琰公司合作平台带来不利影响，视琰公司可以追究周轶杉的违约责任。但原审法院上述确定的周轶杉应承担违约金已经可以涵盖视琰公司的实际损失，原审法院不再重复支持。4、对于视琰公司主张的要求周轶杉赔礼道歉的诉讼请求，原审法院认为，本案双方为合同纠纷而非侵权纠纷，赔礼道歉系针对侵权纠纷的承担民事责任的方式，故对视琰公司该项主张不予支持。5、对视琰公司主张的律师费一项，原审法院认为，双方协议约定由违约方承担守约方包括律师费损失在内的费用，本案纠纷因周轶杉违约而引起，视琰公司有权要求周轶杉赔偿律师代理费损失，原审法院对视琰公司要求周轶杉赔偿律师代理费损失的诉讼请求，根据支持的标的额酌情予以支持。对于视琰公司主张的公证费，属于视琰公司的举证费用，应当自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决：一、解除杭州视琰文化传媒有限公司与周轶杉签订的《主播独家合作协议》。二、周轶杉支付给杭州视琰文化传媒有限公司违约金人民币150000元，于判决生效之日起十日内付清。三、周轶杉支付给杭州视琰文化传媒有限公司律师费损失人民币10000元，于判决生效之日起十日内付清。四、驳回杭州视琰文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币12000元，减半收取人民币6000元，由杭州视琰文化传媒有限公司负担人民币4250元，周轶杉负担人民币1750元。周轶杉应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳至原审法院。 宣判后，周轶杉不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律不当。本案被上诉人的违约行为导致了双方所签订的《主播独家合作协议》履行不能，上诉人已经按照合同的约定履行了自己的义务，因被上诉人的违约行为导致了合同的解除，上诉人认可解除与被上诉人的《主播独家合作协议》，但被上诉人无权提出其他诉讼请求，请求法院撤销原审相应判决。主要事实与理由如下：一、一审法院认定事实不清。1、原审法院认定上诉人为《主播独家合作协议》的违约方，认定事实错误。原审法院的理由是上诉人擅自至其他同类平台从事相同的解说活动，但本案中系被上诉人主动封停了上诉人的直播间在先，已构成先行根本违约，致使合同无法履行，上诉人并非违约方，法院亦无确切事实依据证明上诉人存在上述行为。因此被上诉人无权要求上诉人支付违约金。2、因上诉人非违约方，其无须承担违约责任，亦无须支付被上诉人的律师费损失。二、原审法院适用法律错误。1、据上述事实可知，被上诉人为违约方，根据《合同法》及其相关司法解释的规定，被上诉人无权提起违约金等其他诉讼请求。2、原审判决第二项称法院酌情确认上诉人应赔偿被上诉人150000元违约金，并无事实及法律依据。被上诉人违约金诉请显著过高，明显不合理，一审庭审过程中被上诉人无证据证明上诉人存在违约行为，且未提供具体证据证明上诉人的行为对被上诉人造成的实际损失。应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院〈关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二》第二十九条第一款，以被上诉人实际损失为基础，兼顾合同履约情况、各方过错程度及公平诚信原则，予以依法判决。综上所述，原审法院有认定事实不清，适用法律不当的错误。现为了维护上诉人的合法权益，依法提起上诉，请求二审法院：1、依法撤销（2020）浙0104民初1465号民事判决书第二、三项；2、依法判决驳回被上诉人其他诉讼请求；3、依法判决被上诉人承担本案诉讼费用及律师费。 被上诉人视琰公司在二审中答辩称：一、涉案协议合法有效，系双方真实意思表示，被上诉人已经严格按照合同约定履行合同义务，不存在任何违约事实。鉴于被上诉人推荐上诉人周轶杉至触手平台进行独家直播，被上诉人还需因上诉人周轶杉的违约行为，向触手平台的运营者杭州开迅科技有限公司支付相应的违约金。上诉人周轶杉的违约行为，造成了被上诉人极大的损失。直播行业不是一个立刻可以回收成本和看到回报的行业，前期投入巨大，包括触手平台为周轶杉配备专业运营人员，提供技术支持，安排推荐资源等。无论周轶杉在履约期内的合作收益如何，被上诉人已产生实际成本，且该成本资源无法回收和转让，被上诉人的全部投入付之东流。二、直播平台与经纪公司合作，必然看重经纪公司推荐的主播的履约稳定性。签约主播的违约行为，将损坏经纪公司的商业信誉，降低了其与直播平台的议价能力，减少合作机会，同时，将影响其与其他优质主播的签约，进一步影响了商业价值。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审中争议的焦点为：原审法院认定周轶杉存在违约行为，并判决其承担相应的违约责任是否得当。本院认为，2017年5月3日，视琰公司与周轶杉签订的《主播独家签约协议》系双方的真实意思的表示，且协议的内容不违反国家法律及行政法规的禁止性规定，应当认定有效。该协议的约定：未经甲方事先书面许可，乙方不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他网站、直播平台、企业或其他实体从事游戏直播、解说、推广、电商服务或其他类似行为，否则甲方有权单方面解除本合同并追究乙方的违约责任；乙方出现根本性违约情形时，甲方有权要求乙方支付违约金。而周轶杉对其在其他同类平台从事游戏解说活动没有异议，只是认为被上诉人在2019年6月主动封停了上诉人的直播。但在二审中周轶杉承认在2019年5月份停播过一段时间，同时，从视琰公司在一审中提供的公证书等证据反映，周轶杉确实在斗鱼平台进行过游戏解说。因此，原审法院确认周轶杉擅自至同类平台从事相同解说活动的行为构成根本违约正确。至于周轶杉认为2019年5月份停播是因身体不太好，其向视琰公司提交过病假单一节，因依据不足，本院不予采信。关于违约金的数额问题，由于周轶杉的“跳槽”行为，必然会给视琰公司及相关企业带来损失，原审法院综合考虑协议中对违约金的约定、双方履约的时间、周轶杉作为游戏主播在用户中的影响力等因素，酌定违约金为150000元并无不当。关于律师费一节，由于双方在协议中约定：因本协议纠纷至诉讼，由违约方承担守约方因此而支出的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用。据此，原审法院对视琰公司的该项主张予以支持亦无不当。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3500元，由周轶杉负担。周轶杉于本判决生效之日起十日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判员  俞建明 二〇二〇年九月二十七日 书记员  刘小敏