江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3756号上诉人（原审原告）：杜中月，男，1965年4月15日出生，汉族，住河南省开封市金明区。委托诉讼代理人：陈辉，江苏苏砝律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文，江苏苏砝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市水利建筑工程有限公司，住所地南京市秦淮区七里街86号，实际经营场所南京市建邺区扬子江大道399号海峡云谷2号楼5楼。法定代表人：蒋万建，该公司董事长。委托诉讼代理人：桑建凤，江苏李安祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张沛阳，江苏李安祥律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：蔡志刚，男，1977年12月4日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：冯有福，江苏泛华律师事务所律师。上诉人杜中月因与被上诉人南京市水利建筑工程有限公司（以下简称水利工程公司）、蔡志刚侵权责任纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初9325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜中月及其委托诉讼代理人陈辉、张文，被上诉人水利工程公司的委托诉讼代理人桑建凤，被上诉人蔡志刚的委托诉讼代理人冯有福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杜中月上诉请求：1.撤销江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初9325号民事判决；2.判令两被上诉人对上诉人300万元损失承担共同赔偿责任。事实和理由：一审法院认为两被上诉人无过错，或过错与上诉人的损失无因果关系错误。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条，个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。冯自勤冒充水利工程公司副总经理，杜中月不明真相，被骗300万元。尽管水利工程公司对冯自勤的诈骗犯罪行为并不明知，但其借用身份、资质给冯自勤，给其提供了便利条件，该违法行为与杜中月300万元的损失之间存在直接的因果关系，应承担相应民事责任。最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》明确出借账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。蔡志刚出借账户的行为违反金融管理规定，亦应承担相应责任。水利工程公司辩称，上诉人所称300万元损失是冯自勤诈骗所致，与水利工程公司无关。南京市秦淮区人民法院作出的（2017）苏0104刑初100号刑事判决及南京市中级人民法院于2018年4月19日作出的（2017）苏01刑终881号刑事判决已经予以确认。“桌子山项目”由水利工程公司中标，乌海市公共资源交易中心是保证金的收款方，水利工程公司向该中心开具汇票合情合理，公司没有过错。上诉人自身存在重大过错。冯自勤既不是水利工程公司员工，也没有得到公司授权，工程施工预付款出资协议更没有加盖公章，且借条由冯自勤个人出具，上诉人杜中月仍然认为冯自勤代表水利工程公司，不合常理。上诉人主张水利工程公司承担连带责任无合同及法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。蔡志刚辩称，汇票的被背书人处是德辉经纪公司，转入转出都是德辉经纪公司，主体应当是德辉经纪公司。德辉经纪公司在出借银行账户之前，300万元诈骗款已经脱离上诉人控制，冯自勤已完成了所有的犯罪行为，德辉经纪公司的行为是转移水利工程公司的资金，与损害结果之间无因果关系。杜中月向一审法院起诉请求：1.水利工程公司、蔡志刚赔偿杜中月的损失300万及其利息损失（利息以300万为基数，按照银行同期贷款利率自2014年5月23日起算至2019年6月30日），合计3196784.21元，水利工程公司、蔡志刚承担共同连带赔偿责任；2.水利工程公司、蔡志刚承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年11月，案外人冯自勤以水利工程公司名义参与内蒙古乌海市“桌子山项目”投标，2013年12月17日，乌海市公共资源交易中心关于“桌子山项目”向水利工程公司发出中标通知书一份。2014年5月，冯自勤向杜中月谎称“桌子山项目”需要办理预付款保函，由杜中月出资300万元，该项目可优先交予杜中月组织施工。2014年5月23日，冯自勤与杜中月签订《工程施工预付款保函出资协议》一份，约定：甲方（水利工程公司）已中标“桌子山项目”，为办理预付款保函需要与乙方达成共同出资协议，由双方共同出资办理预付款保函；双方共同出资1000余万元，用于办理预付款保函，其中杜中月出资300万元，剩余部分甲方出资等内容。冯自勤和杜中月分别在该协议尾部的甲方处和乙方处签名，该协议上未见任何单位公章。同日，冯自勤向杜中月出具借条一张，载明“借到杜中月人民币叁佰万元（用于乌海工程），此款打入南京市水利建筑工程有限公司。开户行中国银行南京龙蟠中路支行，帐号：53×××31”。杜中月汇款300万元至水利工程公司上述账户。同年5月26日，冯自勤向水利工程公司谎称，需要将300万元的乌海项目保证金汇往乌海市公共资源交易中心，后水利工程公司进行审批后在中国银行白下支行办理了一张票面金额为300万元的中国银行汇票（汇票号码：20537799，汇票收款人：乌海市公共资源交易中心）并交给了冯自勤，冯自勤用事先伪造的“乌海市公共资源交易中心财务专用章”及“刘志光”的私章通过背书将300万元转至蔡志刚担任法定代表人的德辉经纪公司账上。后冯自勤将该300万元占为己有，并将其中大部分钱款用于归还其个人债务。2016年3月25日，冯自勤被公安机关抓获归案。2017年11月28日，南京市秦淮区人民法院作出（2017）苏0104刑初100号刑事判决，认定冯自勤以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，判决：一、冯自勤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，罚金人民币二十万元；二、冯自勤退赔被害人杜中月经济损失300万元。后因冯自勤不服一审刑事判决，向南京市中级人民法院提出上诉，南京市中级人民法院于2018年4月19日制发（2017）苏01刑终881号刑事判决，认定原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，但因冯自勤当庭有一定的认罪悔罪态度及量刑标准有所变化，对其量刑予以改判，判决：一、维持秦淮法院（2017）苏0104刑初100号刑事判决书第（二）项；二、撤销秦淮法院（2017）苏0104刑初100号刑事判决书第（一）项；三、冯自勤犯合同诈骗罪，判决有期徒刑十一年，罚金人民币二十万元。该判决为终审判决。南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104刑初100号刑事判决书载明：根据冯自勤的供述等证据，证明因其与水利工程公司有长期业务合作关系与公司管理层熟悉，其姐夫张庆虎是公司股东，其欲以水利工程公司的名义参与投标乌海市“桌子山项目”工程，若中标由其具体施工并向公司缴纳管理费，公司法定代表人汪某表示同意。后公司将营业执照、资质证书、安全生产许可证、建造师证等原件交给其，其和公司项目经理阮再龙一起至内蒙古乌海市公共资源交易中心投标并中标。2014年5月23日，杜中月将300万元转账至水利工程公司账户，同年5月26日，冯自勤至水利工程公司填写“支票领用审批单”并经审批签字同意后，财务室会计开具一张300万元的中国银行汇票，收款人为乌海市公共资源交易中心。证人汪某（水利工程公司董事长）、高某（水利工程公司副总经理）的证言，证明冯自勤的姐夫张庆虎系公司董事，负责苏南分公司，姐姐冯自萍在苏南分公司负责招标文件。冯自勤自2009年或2010年开始口头挂靠水利工程公司做业务，并向公司缴纳管理费，不是公司员工。2013年11月，冯自勤称要以公司名义参与乌海市桌子山矿区地质工程的招标，汪某表示同意。公司派阮再龙与冯自勤一起参与投标，管理费由李祥、高某与冯自勤商谈。挂靠公司的工程如果需要保证金，由挂靠人将钱款汇入公司账户，挂靠人再到公司财务填写汇款申请单，经财务科长、财务总监、法定代表人分别签名后，由财务人员办理汇票交给挂靠人。证人宋某、彭某（水利工程公司党委书记）证言，证明公司承接的宿迁港泗阳港区东作业区码头相关工程，冯自勤负责土方，土方总价为418万余元，扣除冯自勤应该缴纳给公司的管理费及税金，公司应该结算冯自勤366万余元，该款项已经全部结清。证人帅某（水利工程公司副董事长）、陈某（水利工程公司财务经理）、张某（水利工程公司会计）证言，证明公司挂靠业务的资金都是汇票交由挂靠人处理。蔡志刚证言及银行转账记录等证据，证明：2014年4月下旬，冯自勤拿着水利工程公司50万元的转账支票让其帮忙用其公司账户转账，其转账后按照冯自勤要求转给冯自勤女儿30万元，现取20万元交给冯自勤；2014年5月27日冯自勤拿着乌海市公共资源交易中心300万元的汇票通过其公司账户转账至靖江市艾美佳建材商店299.98万元，扣除200元手续费。另查明，南京市秦淮区人民法院于2019年4月18日就（2017）苏01刑终881号刑事判决向该院申请执行，要求冯自勤履行生效裁判，申请执行金额320万元，实际到位金额为3215.79元，尚未执行金额为3196784.21元。经向承办法官了解，冯自勤名下无房产，无车辆，现该执行案件已结案。一审庭审中，杜中月明确对于德辉经纪公司和蔡志刚应承担赔偿责任中，仅要求蔡志刚承担连带赔偿责任，当庭撤回对德辉经纪公司的诉讼请求，一审法院口头裁定予以准许。以上事实，有《工程施工预付款保函出资协议》、《借条》、《中标通知书》、国内汇款付款通知单、个人客户境内人民币汇款申请书、秦淮法院（2017）苏0104刑初100号刑事判决书、南京中院（2017）苏01刑终881号刑事判决书、执行案件结案审批表、工作笔录以及双方当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为本案争议焦点为，1、本案是否属于人民法院民事案件受理范围；2、水利工程公司与蔡志刚是否存在过错，是否需要承担侵权责任。针对第一个争议焦点，一审法院认为，刑事诉讼程序除了追赃、退赔及附带民事诉讼外，并不负有保护相关民事案件当事人民事权利的责任和义务。故刑民交叉案件中相关行为构成犯罪，不影响对案件民事部分的侵权行为等法律行为的评价和责任追究。（2017）苏01民终881号刑事判决书虽判定冯自勤退赔杜中月300万元，但在本案中，杜中月并没有要求冯自勤另行承担赔偿责任，而是基于侵权纠纷主张水利工程公司、蔡志刚根据过错情节赔偿损失，非重复诉讼。根据南京市秦淮区人民法院执行局反馈的刑事判决的执行情况可以得知，虽刑事案件确认冯自勤退赔杜中月300万元，但冯自勤未能足额履行生效刑事判决所确定的义务，杜中月自冯自勤处得到的赔偿款仅为3215.79元，余款尚未能执行到位，现冯自勤正在服刑。在此情况下，杜中月有权就未能退赔部分提起侵权之诉，故本案属于人民法院民事案件受理范围。对于水利工程公司提出本案不属于人民法院民事案件受理范围的抗辩理由，法院不予采信。针对第二个争议焦点，一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，杜中月将案涉300万元作为桌子山项目保证金汇至水利工程公司的账户后，水利工程公司基于冯自勤曾参与桌子山项目招标工作而对其产生的合理信赖，从而将开具收款人为乌海市公共资源交易中心的汇票交予冯自勤的行为符合常理，因汇票在出具时已明确收款单位为乌海市公共资源交易中心，在无该单位授权或者出示该单位公章的情况下，第三人是无法承兑或转让该汇票，而水利工程公司在向冯自勤交付汇票时，无法预知冯自勤在取得该汇票后会通过私刻“乌海市公共资源交易中心财务专用章”及“刘志光”私章的行为，将汇票进行背书转让从而将款项据为己有。在此过程中，水利工程公司对于冯自勤的诈骗行为既未参与，也无法事先预知，不存在故意或重大过失，故水利工程公司无过错，不应对于杜中月的损失承担侵权赔偿责任。另蔡志刚虽为德辉经纪公司的法定代表人，但冯自勤所借用的银行账户非其个人账户，而是属于德辉经纪公司的单位账户，德辉经纪公司在收到案涉款项时，负有审查该笔钱款的来源及向外支出的原因的义务，德辉经纪公司将案涉款项转给冯自勤的行为非蔡志刚的个人行为，在此情况下，杜中月以蔡志刚为德辉经纪公司法定代表人为由要求其承担连带侵权赔偿责任，于法无据，法院对于杜中月的此项主张亦不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国票据法》第十九条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：驳回杜中月的诉讼请求。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人提交南京市水利建筑工程有限公司郑州分公司营业执照、营业执照副本、郑州分公司负责人写的情况说明、证明材料。当时是冯自勤带着水利工程公司的章到郑州成立郑州分公司的，冯自勤是郑州分公司的实际负责人。上诉人杜中月是通过郑州分公司的负责人贾静雯介绍认识冯自勤，上诉人有足够的理由相信冯自勤是水利工程公司的人员。水利工程公司不认可该证据为新证据，该证据形成于之前另案诉讼的2153号案件。营业执照及副本的真实性不能确定，也不能达到证明是冯自勤负责设立及系实际控制人的目的，且郑州分公司于2014年即申请注销，实际注销时间是2015年5月8日。二审争议焦点为：水利工程公司与蔡志刚是否存在过错，如有过错如何承担侵权责任。本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。虽然冯自勤因诈骗罪判刑，并判退赔300万元给受害人杜中月，但受害人仍有权请求犯罪行为人之外的其他主体承担民事责任。水利工程公司中标“桌子山项目”，基于冯自勤前期参与“桌子山项目”，将收款人为“乌海市公共资源交易中心”的汇票交予冯自勤有其一定合理性。但在出具汇票的过程中，没有尽到审查义务，亦未核实汇票用途的真实性，给予犯罪分子犯罪空间，应承担相应过错责任。因整个事件是犯罪分子的犯罪行为所致，其之后伪造公章，骗取案款的行为，水利工程公司无法控制，其过错程度应认定为轻微过错。据此，本院认定水利工程公司承担10%的损失赔偿责任，即赔偿上诉人30万元。依据最高人民法院《关于出借银行账号的当事人是否承担民事责任的批复》规定，出借银行账号是违反金融管理法规的违法行为，法院应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。案涉300万元诈骗款虽系通过德辉经纪公司账户转出，但经办人蔡志刚系德辉经纪公司法定代表人，有其特殊身份的便利性，其亦未提供证据证明协助转出300万元系公司授权行为，应由其个人承担责任，且蔡志刚应尽善良、谨慎的管理注意义务。现有证据不能证明蔡志刚明知是诈骗款而为之，亦无证据显示其从中获取利益，因此本院认定其承担5%的损失赔偿责任，即赔偿上诉人15万元。综上所述，杜中月的上诉请求部分成立，本案依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初9325号民事判决；二、南京市水利建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向杜中月支付赔偿款30万元；三、蔡志刚于本判决生效之日起十日内向杜中月支付赔偿款15万元。四、驳回杜中月的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理35360元，由南京市水利建筑工程有限公司负担3536元，蔡志刚负担1768元，杜中月负担30056元；二审案件受理费35360元，由南京市水利建筑工程有限公司负担3536元，蔡志刚负担1768元，杜中月负担30056元。本判决为终审判决。审判长  何建华审判员  宛洪顺审判员  冯婧雅二〇二〇年九月二十五日书记员  查菲菲