安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终3894号 上诉人(原审被告):河南省龙源电力工程技术有限公司，统一社会信用代码9141010568461722XE，住所地河南省郑州市金水区216号9号楼1单元19层1901室。 法定代表人：栗向东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李永强，河南信永律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国能源建设集团安徽省电力设计院有限公司，统一社会信用代码913401001489415362，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道369号。 法定代表人：姚小平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王鹏远，安徽协利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭润泽，安徽协利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:栗向东，男，汉族，1978年10月20日出生，住河南省项城市。 上诉人河南省龙源电力工程技术有限公司（以下简称河南龙源电力公司）因与被上诉人中国能源建设集团安徽省电力设计院有限公司（以下简称安徽电力设计院）、被上诉人栗向东建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2019）皖1221民初10058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河南龙源电力公司上诉请求：撤销安徽省临泉县人民法院（2019）皖1221民初10058号民事判决，对涉案工程造价鉴定后，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审认定事实错误。一是国网阜阳供电公司并非合同约定的业主方，该公司无权出具“验收函”；一审认定“原告已完成7条线路改造，实际投入使用，运行良好，得到实际业主国网阜阳供电公司的确认”错误。二是2019年1月8日的所谓“还款计划”，实际是上诉人为解决问题的妥协，依法不得在诉讼中作为对其不利的证据，一审将该“还款计划”视为双方公司之间的结算错误。三是合同专用条款2.2合同价格明确约定本案工程价款是固定总价，是双方的造价约定，一审以“工程发票开具计划”作为每条线路工程造价单独核算的依据错误。四是一审认为上诉人未在法定期限申请鉴定，与事实不符。2.本案应当进行工程造价鉴定，根据鉴定结果依法判决。一是安徽电力设计院未完成约定工程量，不具备结算条件。二是安徽电力设计院在没收到变更工程量通知的情况下，擅自剔除部分工程，仅完成8条线路中的7条线路施工，严重违约；7条线路投入使用不能视为全部工程竣工验收。三是安徽电力设计院单方分割工程，对已完成工程量应进行质量和造价鉴定。二审期间另补充：1.河南龙源电力公司愿意在鉴定后支付工程款。2.安徽电力设计院未完成全部工程量，且已完工的七条线路存在质量问题。3.合同约定的每条线路开票金额仅为每条线路开票方便而约定，不能用来确定工程款费用。4.依照合同约定，安徽电力设计院应提供相关的工程资料作为付款条件，安徽电力设计院至今未提供。 安徽电力设计院答辩称：1.河南龙源电力公司虽在施工合同中作为发包方但并非实际业主，而是涉案工程中标单位；实际业主阜阳供电公司出具的《通过验收函》足以证实涉案工程已经竣工验收。2.《还款计划》系在安徽电力设计院发出催要工程款“律师函”后出具，应是还款承诺，并非协商妥协，应属合法有效。3.专用条款第2.3条约定的价款，明确了每条线路的安装费、设计管理费，且总价与合同总价一致，结合每条线路工程量，可以印证每条线路造价约定的合理性。4.鉴于双方诉前已完成结算，河南龙源电力公司在一审法庭最后陈述环节申请鉴定，一审法院不予准许正确。5.双方已约定合同总价及支付方式，实际业主阜阳供电公司出具“通过验收函”证实涉案工程通过验收、实际正常使用，河南龙源电力公司也书面承诺还款，河南龙源电力公司申请造价鉴定无事实及法律依据。 栗向东经本院依法传唤未到庭参见诉讼，也未提交书面答辩意见。 安徽电力设计院向一审法院起诉请求：1.判令河南龙源电力公司、栗向东连带支付工程款11630000元及利息（以11630000元为基数，自2019年10月30日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由河南龙源电力公司、栗向东承担。 一审法院认定事实：2017年4月25日，安徽电力设计院与河南龙源电力公司签订《郑阜铁路110KV及以上线路迁改工程总承包合同》,河南龙源电力公司将其承揽的“郑阜铁路110KV及以上线路迁改工程”转包给安徽电力设计院施工，约定安徽电力设计院对8条电力线路的迁改施工。 合同第1页第3条约定“签约合同价19893400元”。 第3页1.1.1“业主方”是河南龙源电力公司，包括该法人的继任人和法人的受让人；又称“发包人”。1.1.2“总承包方”是安徽电力设计院，包括该法人的继任人和法人的受让人。 第9页1.15因业主导致的变更，增加的费用由业主方承担。引起工期延误的，工期应予以顺延。 第15页1.28.1由于政策变化、甲乙双方之外原因导致工程停建或缓建，使合同不能继续履行，双方可签订协议变更、中止或解除合同。 1.28.2业主方应如约付给总承包方在合同变更、中止或解除之前已完成工程的价款，以及已进行或已履行的部分工作、服务费用等为完成整个工程所发生的开支，赔偿总承包方有关损失。 第18页2.2合同价格包括全部8处线路改造项目的监理、全部工程设计、物资采购、施工、调试、试运行等费用。除了合同条款约定范围可调整合同价款外，其它风险均不能调整合同价款。 不包括建设场地征用及清理费用、河道通航协调费、可行性研究设计文件评审费用、初步设计文件评审费用、项目后评价费用、工程结算审核费用、环境监测验收费用、水土保持项目验收及补偿费用等。 2.3.1支付比例合同签订后发包人需支付合同价款的30%作为总承包方备料款；完成塔架基础施工支付合同价款的50%；完成组塔、挂线支付合同价款的15%，剩余5%在质保期到期后的7个工作日内支付。 承包人需按上述节点向发包人提出支付申请，并提供相应的工程发票。本工程发票开具金额计划如下表（单位：万元）。110KV程心713程中712同塔双回线路2150000元（建筑安装费1950000元，设计管理费200000元）； 110KV程太711线2000000元（建筑安装费1810000元，设计管理费190000元）； 110KV程阜797线100000元（建筑安装费90000元，设计管理费10000元）； 220KV程牛4735线2950000元（建筑安装费2700000元，设计管理费250000元）； 220KV沙程4C96程牛4735同塔双回线路5650000元（建筑安装费5100000元，设计管理费550000元）； 220KV沙韦4C974C98同塔双回线路2830000元（建筑安装费2550000元，设计管理费280000元）； 220KV颍程4733线4734线同塔双回线路320000元（建筑安装费300000元，设计管理费20000元）； 220KV沙牛4C94线3893400元（建筑安装费3543400元，设计管理费350000元）。合计19893400元（建筑安装费18043400元，设计管理费1850000元）。 2.3.2质量保证金的支付1年质保期后，总承包方申请办理质保金退还手续，业主方审批后在7个工作日付清质量保证金。 第19页2.4工程结算 2.4.1本工程项目采用固定价格的结算方式，按合同专用条款2.2约定的方式结算。工程验收后，签署了验收证书后60天内，承包人向发包人递交工程结算报告及完整的结算资料，双方按照约定的合同变更价款调整步骤和方法，办理工程结算。 2.4.2发包人收到承包人递交的交工结算报告及完整的结算资料后60天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。 合同第21页附件一为8条线路的工程量清单，其中“110KV程阜797线”的工程量：拆除规模为“拆除1档地线，2根36芯OPGW,共计0.3km”，新建规模为“更换1档地线，更换为2根72芯OPGW,共计0.3km”。 案涉合同签订后，安徽电力设计院按照合同约定完成了7条线路的施工，其中“110KV程阜797线”未施工。2018年12月17日安徽电力设计院向河南龙源电力公司发律师函一份，催要工程款，该函载明：合同总价款为19893400元，合同专用条款第2.3条明确约定了合同价款支付比例和支付时间。合同签订后，截至2017年12月，安徽电力设计院已对合同范围内8条线路中的7条线路施工完毕，全部通过验收，均已成功送电，合同约定的1年质保期已经届满。按照合同约定，河南龙源电力公司应支付工程款19793400元，仅支付6200000元，尚欠13593400元工程款未付。河南龙源电力公司在接函之日起7日内一次性将所欠工程款13593400元汇至安徽电力设计院账户等。该函的工程欠款13593400元扣除了未施工的“110KV程阜797线”100000元。 河南龙源电力公司收悉安徽电力设计院2018年12月17日的律师函后，于2019年1月8日向安徽电力设计院回函“郑阜铁路110KV及以上线路迁改工程还款计划”，载明：合同价格为19893400元。截止到2017年12月，安徽电力设计院完成合同范围内8条线路中7条线路迁改，当前剩余110KV程阜797线未完成改造。河南龙源电力公司承诺付款计划为2019年1月20日前支付1000000元，2019年6月30日前支付5463400元，2019年8月31日前支付6140330元。剩余工程款1089670元，在全部工程完工，提交竣工资料之后支付。河南龙源电力公司承诺按此节点支付，如仍未按时支付影响110KV程阜797线施工，带来的一切后果由河南龙源电力公司承担，并且承担未按合同条款支付时限的同期银行贷款利息。河南龙源电力公司在该还款计划下方注明（本回函仅作为双方友好协商解决工程款事宜使用，如发生诉讼不得作为我方对工程款认可的证据）。河南龙源电力公司在该还款计划中，计划还款金额合计为13693400元，包含未施工的“110KV程阜797线”100000元。 2019年9月4日安徽电力设计院再次向河南龙源电力公司发函，未施工的110KV程阜797线经线路产权单位阜阳供电公司确认，该条线路原状满足当前铁路建设，结合实际运营状况，明确不需对此条线路进行改造，现进行明确告知。按照总承包合同第18页的约定该条线路合同价为100000元，后续办理工程竣工结算时进行扣除。按照河南龙源电力公司的还款计划，要求河南龙源电力公司于2019年9月15日之前支付工程款11603730元。 2019年10月20日，国网阜阳供电公司向安徽电力设计院出具“通过验收函”一份，载明“因修建郑阜铁路需要对下列线路进行改造。……截止到2018年1月份，已完成对110KV程心713程中712同塔双回线路、110KV程太711线、220KV程牛4735线、220KV沙程4C96程牛4735同塔双回线路、220KV沙韦4C974C98同塔双回线路、220KV沙牛4C94线、220KV颍程4733线4734线同塔双回线路改造验收工作，各线路均已移交投入正常使用，运行条件良好！” 一审另查明：河南龙源电力公司系栗向东出资的一人有限责任公司。河南龙源电力公司于2020年4月30日向一审法院提交书面鉴定申请，要求对安徽电力设计院实际完成的工程造价进行鉴定。 安徽电力设计院向河南龙源电力公司开具的发票为：2017年7月24日合计开票7263400元，2018年1月16日合计开票5400000元，共计开具发票12663400元。 安徽电力设计院收到的工程款为：2017年9月7日3000000元，2017年11月16日3000000元，2018年10月30日200000元，2019年1月28日1000000元，2019年9月25日463400元，2019年10月29日500000元，共计8163400元。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。安徽电力设计院与河南龙源电力公司签订的《郑阜铁路110KV及以上线路迁改工程总承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违法有关法律法规的规定，为有效合同。安徽电力设计院按照合同的约定已完工7条线路的迁改，实际投入使用，运行良好，得到实际业主国网阜阳供电公司的确认。此外，河南龙源电力公司在2019年1月8日的还款计划中亦认可安徽电力设计院在2017年12月完成7条线路的改迁。综上，安徽电力设计院施工部分应视为已竣工验收。安徽电力设计院主张已完工的7条线路的工程款依法应予支持。根据迁改工程已投入使用，目前运行良好的实际情况，也说明未施工的“110KV程阜797线”具备满足使用的条件，不需再进行迁改。因河南龙源电力公司向安徽电力设计院出具的还款计划，系在7条线路由实际业主使用后出具，河南龙源电力公司对欠付的工程款明确认可，并提出具体支付时间。河南龙源电力公司未提供证据证明其还款计划存在胁迫等非真实意思表示的情形，故安徽电力设计院2018年12月17日律师函与河南龙源电力公司在2019年1月8日的还款计划可视为双方当事人之间的结算。关于工程价款的确认，因八条线路的造价已在合同中明确了相应的开票金额，该开票金额可视为双方对每条线路的造价的约定，此外河南龙源电力公司无证据证明双方存在其他的造价约定，故对于安徽电力设计院主张的工程款造价依法予以确认。河南龙源电力公司在还款计划中承诺“未按时支付影响110KV程阜797线施工，带来的一切后果由河南龙源电力公司承担”，因河南龙源电力公司未按时支付工程款，所产生的后果应由河南龙源电力公司自负。河南龙源电力公司在还款计划中载明“本回函仅作为双方友好协商解决工程款事宜使用，如发生诉讼不得作为我方对工程款认可的证据”，该条款在工程价款明确的情况下，回避责任，排除当事人依法提起民事诉讼的权利，并未取得对方的认可，与民事诉讼的诚实信用原则明显不符，该条款依法不予采信。关于河南龙源电力公司申请对安徽电力设计院已完工工程进行造价鉴定，根据相关法律规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。此外，河南龙源电力公司未在举证期限内提出，亦不符合相关法律规定。综上，河南龙源电力公司的鉴定申请依法不予支持。河南龙源电力公司系由栗向东一名股东出资的有限责任公司，栗向东未举证证明河南龙源电力公司的财产独立于栗向东，根据法律规定，栗向东应承担连带责任。综上，安徽电力设计院要求河南龙源电力公司与栗向东支付工程款的诉讼请求，予以支持。工程款欠款金额为11630000元（19793400元－8163400元）。河南龙源电力公司承诺对欠付工程款支付逾期利息，诉讼中安徽电力设计院自愿以河南龙源电力公司最后一笔付款日期即2019年10月29日次日起计息，不违反法律规定，对安徽电力设计院主张的工程款逾期利息予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条，《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第七十六条之规定，判决：一、河南省龙源电力工程技术有限公司于判决生效之日起十日内支付中国能源建设集团安徽省电力设计院有限公司工程款11630000元及利息（以11630000元为本金，自2019年10月30日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、栗向东对上述债务承担连带清偿责任。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85642元，由河南省龙源电力工程技术有限公司、栗向东共同负担。 二审中，各方当事人对本案争议的事实均未提出新的证据予以证明，对一审所列证据的质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.一审关于应付工程价款的认定是否正确？2.案涉工程造价应否委托鉴定？ 关于焦点一。1.民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。河南龙源电力公司收悉安徽电力设计院2018年12月17日的律师函后，于2019年1月8日向安徽电力设计院回函“郑阜铁路110KV及以上线路迁改工程还款计划”，书面承诺“付款计划为2019年1月20日前支付1000000元，2019年6月30日前支付5463400元，2019年8月31日前支付6140330元。剩余工程款1089670元，在全部工程完工，提交竣工资料之后支付。河南龙源电力公司承诺按此节点支付，如仍未按时支付影响110KV程阜797线施工，带来的一切后果由河南龙源电力公司承担，并且承担未按合同条款支付时限的同期银行贷款利息。”但河南龙源电力公司回函后，仅于2019年1月28日支付1000000元，2019年9月25日支付463400元，2019年10月29日支付500000元。故河南龙源电力公司应当继续履行承诺，并承担相应的违约责任。2.虽然河南龙源电力公司在涉案《郑阜铁路110KV及以上线路迁改工程总承包合同》中名为“发包人”，但该公司对涉案工程并不具有所有权，并非实际业主单位，该公司与安徽电力设计院之间属于转包关系。一审法院依据实际业主单位阜阳供电公司确认，认定安徽电力设计院于2018年1月前改迁完工的7条线路已通过验收，正常投入使用，符合支付工程款条件并无不当。3.当事人对自己的主张应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利后果。本案系固定价款合同，合同专用条款2.3合同价款支付约定的发票开具金额与合同总价款一致，河南龙源电力公司虽否定发票开具金额为各线路改迁费用的约定价款，但并未提供证据证明，一审法院依据“开具金额计划”，并结合合同附件一“郑阜铁路110KV及以上线路迁改工程工程量”认定未改迁的110KV程阜797线（工程量：拆除1档地线，2根36芯OPGW，更换为2根72芯OPGW,共计0.3KM）合同价款为100000元并无不妥。综上，一审法院依据涉案合同约定及河南龙源电力公司承诺，扣除未改迁线路约定价款及已付工程款，判令河南龙源电力公司支付安徽电力设计院11630000元合理正确。 对于焦点二。本案系固定价款合同，且对各条线路工程价款均有明确约定，河南龙源电力公司也曾书面承诺按节点履行付款义务，一审法院据此对河南龙源电力公司的造价鉴定申请不予准许合法有据。 综上所述，河南龙源电力公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费91580元，由河南省龙源电力工程技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  姚 莉 审判员  罗亚敏 二〇二〇年九月十六日 法官助理刘梦李 书记员徐玉洁 附：本判决书适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。