陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终5345号 上诉人（原审原告、反诉被告）:昆明腾洋光学仪器有限公司，住所地：云南省昆明市高新区。法定代表人：杨明鹤，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊鹏，云南博赞律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨云，云南博赞律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安蜂语信息科技有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：邵明绪，该公司总经理。委托诉讼代理人：石强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王剑波，男，该公司员工。原审原告（反诉被告）：昆明胜途运动光学仪器有限公司，住所地：云南省昆明市晋宁县西侧。法定代表人：杨明鹤，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊鹏，云南博赞律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨云，云南博赞律师事务所律师。上诉人昆明腾洋光学仪器有限公司(以下简称：腾洋公司)因与上诉人西安蜂语信息科技有限公司(以下简称：蜂语公司)、原审原告（反诉被告）昆明胜途运动光学仪器有限公司(以下简称：胜途公司)买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初18654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人腾洋公司及与原审原告（反诉被告）胜途公司之共同委托诉讼代理人樊鹏、杨云；上诉人蜂语公司委托诉讼代理人石强、王剑波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。腾洋公司上诉请求：1.维持一审判决第二、三、五项，撤销一审判决第四项，改判一审判决第一项为蜂语公司支付腾洋公司货款558078.86元（具体数额以当庭查明为准）；蜂语公司立即支付腾洋公司货物仓储费计算至2020年4月29日为121521.40元；蜂语公司立即提货，并由蜂语公司承担腾洋公司因积压包装材料、附件、专用零件遭受的损失86856.29元，承担腾洋公司因本次诉讼支出的维权费用100000元；2.本案一、二审案件受理费由蜂语公司负担。事实及理由：1.一审法院认定腾洋公司作为货物出卖人有交付义务、双方未明确约定交付地点、腾洋公司未完成交付并主张买方提货付款于法无据，系认定事实错误。本案中，指定交付地点是蜂语公司的合同义务，蜂语公司未按约如期向腾洋公司作出具体时间和地点的发货指示，导致腾洋公司在交付期限届至的情况下无法履行交付义务，故蜂语公司的行为显属违约。因蜂语公司的违约行为给腾洋公司造成损失，蜂语公司应承担赔偿责任，腾洋公司主张的仓储费、包装及律师费，具有合同及法律依据。2.一审法院关于“双方未明确约定指定地点”并进而采用合同法“货交第一承运人”的规则并没有适用的前提。本案中，合同约定蜂语公司指定地点，故腾洋公司的交货应以蜂语公司指定地点作为先决条件，根据《合同法》第六十二条之规定，在“履行地点不明确”时，交货地点应为腾洋公司住所地即云南昆明。故蜂语公司存在迟延提货之违约情形。综上，一审法院回避蜂语公司违约的事实，仅以腾洋公司未实际履行交付为由，驳回腾洋公司的诉讼请求于法无据。蜂语公司答辩称：1.对腾洋公司要求立即提货之上诉主张，涉案合同约定分批交货，具体根据蜂语公司预期销售数量，按照实际需求出货。合同约定的预交日期为双方对市场销售情况的预判，不应为实际交货日期。蜂语公司按照合同约定及交易习惯，以实际销售需求要求腾洋公司发货，从腾洋公司生产完毕到向蜂语公司发货均为交货准备期。蜂语公司按照双方签订的购销合同约定的分批交货条款，按照产品实际需求数量来执行订单，蜂语公司不存在违约情形。2.对于仓储费，根据双方的购销合同及协议，蜂语公司向腾洋公司订购成品，腾洋公司负责备货生产，双方自愿合作，如何安排备货生产完全由腾洋公司负责，故蜂语公司不应承担货物仓储费。3.对于积压包装材料、附件、备用零件的费用，按照涉案合同所约定分批提货，具体根据蜂语公司预期销售数量分批提货之条款履行责任。故蜂语公司不应承担上述费用。4.涉案合同仍在继续履行中，蜂语公司在2019年12月5日已支付腾洋公司货款481937.53元，其余未发货货款，因腾洋公司未提供发票，蜂语公司暂时无法付款，故蜂语公司不存在违约情形。胜途公司同意腾洋公司的上诉理由。蜂语公司上诉请求：1.维持一审判决第二、三、四项，撤销一审判决第一、五项，改判驳回腾洋公司要求蜂语公司支付货款259404.13元的诉讼请求；改判腾洋公司承担蜂语公司一审律师费50000元。2.本案一、二审案件受理费由腾洋公司负担。事实及理由：一审法院认定事实错误。蜂语公司已于2019年12月5日将481937.53元货款支付给腾洋公司，该款项为2209台望远镜的货款。2020年4月30日蜂语公司向腾洋公司支付货款205516.14元，故蜂语公司不欠腾洋公司货款，不应支付腾洋公司货款。腾洋公司答辩称：蜂语公司是否欠付货及欠付货款数额以当庭查明为准。蜂语公司的反诉是不再继续履行合同的表现，违反双方合同约定，因此产生的律师费不应由其公司承担。蜂语公司的上诉理由不能成立。胜途公司同意腾洋公司对蜂语公司的答辩意见。腾洋公司、胜途公司向一审法院起诉请求：1.蜂语公司立即向腾洋公司、胜途公司支付货款1636711.34元；2.蜂语公司立即提货——即将已由腾洋公司、胜途公司产出并因蜂语公司迟延提货而致积压的望远镜一次性全部提取，同时并以每一副望远镜0.05元/天的标准向腾洋公司、胜途公司支付自2019年1月1日起至蜂语公司全部提取货物之日为止的货物仓储费(现暂以起诉前库存的望远镜成品数7349副，计算至2019年7月22日为74592.35元)；3.蜂语公司赔偿腾洋公司、胜途公司积压包装材料、附件、专用零件的损失115794.03元；4.蜂语公司承担腾洋公司、胜途公司因本次诉讼而支出的包括律师费在内的各项为维权而支出的合理费用100000元；5.本案诉讼费用全部由蜂语公司承担。第二次庭审中，腾洋公司、胜途公司主张因第一次庭审结束后蜂语公司履行了部分合同义务，要求变更第一、三项诉讼请求为“1.蜂语公司立即向腾洋公司、胜途公司支付货款1026053.51元（已经完成的成品望远镜为2494个，已经发货未结算的望远镜为2209个，每个单价均为218.17元）；3.蜂语公司赔偿腾洋公司、胜途公司积压包装材料、附件、专用零件的损失86856.29元。”蜂语公司向一审法院反诉请求：1.胜途公司返还蜂语公司规格为8×32的望远镜外观模具一套；2.腾洋公司返还蜂语公司10×42望远镜模具制作费30000元并支付利息1800元(30000元×365天×6％÷365天＝1800元，期间2018年10月30日至2019年10月30日为365天，利率按照6％计算，主张至款项实际返还之日止)；3.腾洋公司、胜途公司连带承担蜂语公司支付的律师费50000元；4.腾洋公司、胜途公司连带承担本案的诉讼费用。一审法院查明的事实：腾洋公司与胜途公司的法定代表人均系杨明鹤，两公司自认系关联公司。2018年2月1日，胜途公司与蜂语公司签订《保密协议》，约定为在望远镜领域建立长期友好的战略合作伙伴关系，双方将互相披露各自所有的技术信息和经营信息等。同年5月2日，胜途公司（乙方）与蜂语公司（甲方）签订《供货协议（草案）》，约定本协议适用于乙方向甲方提供的或已经提供的所有定制望远镜，协议有效期为一年，自2018年4月27日至2019年4月26日，协议期满后双方均未提出书面异议的，以相同条件自动续展一年，此后依此类推，任何一方不愿意续展的，可于届满前30日提出异议。同年8月27日，腾洋公司（乙方）与胜途公司（丙方）签订《供货补充协议》，约定“1、因甲方（蜂语公司）已于2018年5月2日与乙方关联公司丙方签订《供货协议（草案）》且实际履行，在实际履行过程中经甲、乙、丙三方商定，《供货协议（草案）》的一方主体已由丙方变更为乙方，且甲方已实际将《供货协议（草案）》项下的订单下至乙方。所以，甲乙丙三方一致认可，本协议的签订作为确认《供货协议（草案）》的合同主体变更之用，若遇本协议的内容与《供货协议（草案）》不一致的地方时，均以《供货协议（草案）》为准。2、乙方为丙方的关联公司，乙方承担原先丙方对甲方的协议履行义务和相关权利，甲方从乙方采购相关货品，根据既定商务条件付款到乙方对公账户。”蜂语公司作为甲方虽未在该《供货补充协议》上签字盖章，但在庭审中认可其与胜途公司之间的权利义务关系已经转移至腾洋公司。双方均认可《供货协议（草案）》已经于2019年4月26日因期限届满腾洋公司发函明确表示不续约而实际终止。关于腾洋公司与胜途公司本诉诉请中交货事宜的约定及实际履行情况，该《供货协议（草案）》3.3.1条及3.3.2条约定了交货周期及验收：“甲方需要提供3个月-6个月的需求计划给乙方，如需求数量在乙方的产能范围内，乙方根据甲方的需求计划做生产准备，收到正式订单后实施生产。如需求计划超出乙方计划产能，乙方须在接收甲方订单后3日内书面通知甲方协商解决。订单完成前1周，乙方书面通知甲方。甲方安排质检人员到工厂进行现场验货（或者双方认可的验货方式），确认该批产品符合规定的质量要求。收到甲方授权检验员开具的质量合格报告后，乙方将货物发至甲方指定地点，完成订单交货。”该协议4.1条及4.4条约定了订单执行：“乙方按订单生产、供货。乙方在收到甲方发出的采购订单后，应当在3个工作日内在甲方订单上签字盖章确认并返还甲方，成为双方之有效订单；如乙方未能在上述时间内确认订单并返还甲方，视为乙方对订单信息无异议，该订单视为有效订单。有效订单的各项内容乙方应全面予以履行并应定期以书面形式向甲方传送未执行完有效订单的出货计划。乙方将产品交付至有效订单中指定的交货地点，甲方指定收货人签署收货凭证，乙方根据收货凭证和订单约定的金额开具增值税专用发票向甲方收款。”诉讼过程中，蜂语公司陆续从腾洋公司提走部分望远镜。截至2019年11月21日的庭审时，双方均认可蜂语公司在《供货协议（草案）》终止前以正式订单形式下单望远镜共计22000台，腾洋公司要求蜂语公司提走剩余望远镜2494台；其中最后一笔正式订单的下单日期是2018年10月29日，包含剩余未提货的2494台望远镜；望远镜单价为218.17元。基于此，腾洋公司要求蜂语公司立即向其支付货款1026053.51元，其中包含已经完成的剩余未提货的成品望眼镜2494台，已经发货未结算的望远镜为2209台；腾洋公司同时在第二次庭审中认可因为蜂语公司未收到2209台望远镜未开具体发票；蜂语公司认可，因双方未对账，上述2209台望远镜实际收到1189台，尚有1020台未收到货。关于腾洋公司与胜途公司本诉诉请中付款事宜的约定及实际履行情况，该《供货协议（草案）》第5条约定了付款：“经由甲方渠道销售的蜂语定制产品，甲方在收到乙方开具的准确无误的发票后，在1周内提供相应银行的60天期限的银行承兑汇票给乙方，中间所产生的手续费用由乙方承担。货款：依据订单结算。”庭审中，腾洋公司认可货款依据订单结算，最近发货的2209台望远镜未开具发票，因为蜂语公司未收到货。蜂语公司认可，双方未对账，上述2209台望远镜实际收到1189台，尚有1020台未收到货。实际收到的1189台望远镜货款为259404.13元。关于蜂语公司反诉请求中的模具问题，该《供货协议（草案）》第2.2条及2.3条约定为：“甲方指定蜂语定制产品拟使用的商标、ID（外观工业设计）、包装设计方案等。乙方负责蜂语定制产品的整体开发、生产和供货，并按照甲方的订单生产、交货。甲方在设计确定后，模具生产前，甲方支付所定制望远镜外观专用模具费用。甲方已全额支付费用的专用模具使用权及调动权归甲方所有，乙方拥有望远镜基型及模具的知识产权。甲方根据市场判断向乙方提供订单预测，乙方负责按正式订单生产蜂语定制产品，并运送到甲方指定的仓库，甲方负责产品的宣传、销售工作。”庭审中，双方均认可10×42的望远镜模具最终未制作，且腾洋公司实际收取蜂语公司的该模具制作费30000元未予退还；8×32的望远镜模具制作费50000元用由蜂语公司出具，该模具制作完成后由腾洋公司保管。庭审过程中，胜途公司与腾洋公司均明确表示本诉诉讼请求的权利方为腾洋公司。一审法院认为，胜途公司与蜂语公司自愿签订《供货协议（草案）》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。腾洋公司与胜途公司自愿签订《供货补充协议》，约定上述《供货协议（草案）》的供货方由胜途公司变更为腾洋公司，蜂语公司作为需方虽未在上述《供货补充协议》上签字，但是实际接收腾洋公司的货物，且对此不持异议，视为对上述补充协议的认可。因此，三公司应当遵循诚实信用原则全面履行各自义务。现双方在合同履行过程中发生争议,结合双方诉辩意见及已经查明的案件事实,本案争议焦点应归纳为：一、协议约定是腾洋公司承担主动交付货物的义务还是蜂语公司承担主动提货的义务；二、协议终止后，已制作的模具及未制作模具但已付的费用是否应予以返还；三、双方各自主张的损失是否有事实依据及法律依据。关于争议焦点一，交货义务与提货义务的主体明显不同，交货义务的责任主体在出卖人，而提货义务的责任主体在买受人。本案中，双方约定出卖人有交付货物的义务，即3.3.2条“乙方（腾洋公司）将货物发至甲方（蜂语公司）指定地点，完成订单交货。”因双方未明确约定指定地点，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十一条第一款及第二款第一项规定：“出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。”本案中，腾洋公司主张的2494台望远镜虽包含在《供货协议（草案）》终止前的订单中，但是腾洋公司并未履行交货义务，其主张蜂语公司提货并支付上述货款，于法无据，不予支持。腾洋公司可在2494台望远镜实际交付后向蜂语公司主张。至于已经发货未结算的2209台望远镜，腾洋公司在第二次庭审中认可因为蜂语公司未收到2209台望远镜未开具发票，蜂语公司认可上述2209台望远镜实际收到1189台，尚有1020台未收到货。因此，该部分货款应以实际收到1189台望远镜计算，单价为218.17元，总计259404.13元。至于腾洋公司的其余1020台望远镜货款，可待蜂语公司收到货物后而未按期付款时另案主张。关于争议焦点二，双方对《供货协议（草案）》终止均无异议，且蜂语公司已经预付了10×42的望远镜模具的制作费30000元，但该模具并未实际制作，腾洋公司应当予以返还。双方在《供货协议（草案）》中约定甲方（蜂语公司）已全额支付费用的专用模具使用权及调动权归甲方（蜂语公司）所有，因蜂语公司已全额支付8×42蜂语极峰双筒望远镜模具费，故腾洋公司保管的8×42的蜂语极峰双筒望远镜模具应返还蜂语公司。关于争议焦点三、腾洋公司在本诉中主张货物仓储费，积压包装材料、附件、专用零件的损失及律师费，蜂语公司在反诉中主张的10×42的望远镜模具制作费利息及律师费，均于法无据，不予支持。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、被告西安蜂语信息科技有限公司应于本判决生效后十五日内给付原告昆明腾洋光学仪器有限公司货款259404.13元；二、反诉被告昆明腾洋光学仪器有限公司应于本判决生效后十日内支付反诉原告西安蜂语信息科技有限公司10×42的望远镜模具的制作费30000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、反诉被告昆明腾洋光学仪器有限公司应于本判决生效后十日内返还反诉原告西安蜂语信息科技有限公司8×42的蜂语极峰双筒望远镜模具；四、驳回原告昆明腾洋光学仪器有限公司与昆明胜途运动光学仪器有限公司的其余本诉诉讼请求；五、驳回反诉原告西安蜂语信息科技有限公司的其余反诉诉讼请求。本诉案件受理费22144元，由蜂语公司承担5491元，腾洋公司承担16653元。反诉案件受理费1468元，腾洋公司承担900元，蜂语公司承担568元。因腾洋公司与蜂语公司已各自预缴本诉及反诉案件受理费，故上诉费用充抵后，蜂语公司应在履行付款义务时将诉讼费用4591元一并给付腾洋公司。二审中，双方当事人提供了证据，本院组织当事人进行了质证。腾洋公司提供其公司单方制作的对账单十三份、发票及邮寄回执，以证明2019年12月26日至2020年4月15日期间我公司向蜂语公司发货2487个望远镜（单价218.17元），蜂语公司应支付货款510299.63元。2020年4月29日腾洋公司已将510299.63元发票以特快专递形式发送给蜂语公司。本院组织当事人进行质证，蜂语公司认为十三份对账单系对方单方制作，并未经其公司盖章确认，故对对账单的真实性及证明目的均不予认可，承认其公司收到了对方开具的510299.63元发票。蜂语公司二审提供银行转账回单，以证明蜂语公司向腾洋公司2020年4月30日支付货款205516.14元,2020年6月5日支付货款103194.41元，2020年7月6日支付货款201589.08元。腾洋公司对该证据的真实性无异议，承认其公司已收到上述货款。经举证质证及法庭调查，本院认定事实如下：腾洋公司二审提供的对账单，因系腾洋公司单方制作，未经蜂语公司确认，故本院对该对账单不予采信。腾洋公司二审提供的支付发票的相应证据，蜂语公司承认收到发票，本院予以采信。蜂语公司二审提供已付货款的银行转账回单，腾洋公司认可收到上述款项，本院予以采信。另，二审另查明以下事实：1.蜂语公司上诉状中所称的2019年12月5日已支付2209个望远镜货款481937.53元，腾洋公司承认属实。本案双方于2020年9月17日对账，一致认可蜂语公司收到腾洋公司陕涉案望远镜4781台，减去退货的37台后，蜂语公司实际收货数量为4744台，蜂语公司已支付4548台望远镜货款共计992237.16元，蜂语公司欠付196台望远镜货款共计42761.32元。2.双方均确认涉案合同约定为先交货后付款，腾洋公司称其公司起诉主张的是4703台望远镜的欠付货款1026053.51元中，包含其公司已生产但未交付的望远镜所涉款项。对于腾洋公司一审主张4703台望远镜的货款，二审中，因双方均确认蜂语公司实际收到4744台望远镜，对超出腾洋公司一审诉请的41台望远镜的货款，蜂语公司同意在本案二审中一并审理。3.二审中，双方均确认腾洋公司已收到蜂语公司退回保修的63台望远镜（包含上述退回的37望远镜），双方一致同意这63台望远镜不再交货。一审法院查明的其余事实属实。本院认为，胜途公司与蜂语公司自愿签订《供货协议（草案）》合法有效，后腾洋公司与胜途公司签订《供货补充协议》，约定上述《供货协议（草案）》的供货方由胜途公司变更为腾洋公司，故腾洋公司承继了胜途公司的权利义务。本案双方对一审判决第二、三项均无异议，且蜂语公司对一审法院驳回其反诉主张的10×42的望远镜模具制作费利息，并未提出上诉，本院对此均予以确认。本案的争议焦点为，（一）蜂语公司欠付腾洋公司的货款应如何认定；（二）腾洋公司、蜂语公司上诉主张的各自损失应否支持。关于争议焦点一，腾洋公司起诉主张蜂语公司欠付4703台望远镜货款1026053.51元，并称该4703台包含已经完成未交付的成品望远镜2494台和已经发货未结算的望远镜2209台。本案双方对望远镜单价为218.17元均无异议。二审中，双方于2020年9月17日对账，一致认可蜂语公司收到腾洋公司涉案望远镜4781台，减去退货的37台后，蜂语公司实际收货数量为4744台，蜂语公司已支付4548台望远镜货款共计992237.16元，蜂语公司欠付196台望远镜货款共计42761.32元。二审中，因双方均确认蜂语公司实际收到4744台望远镜，对超出腾洋公司一审诉请的41台望远镜的货款，蜂语公司同意在本案二审中一并审理。故蜂语公司应向腾洋公司支付欠付的196台望远镜货款42761.32元。关于争议焦点二，根据涉案协议约定，蜂语公司向腾洋公司订购成品，腾洋公司负责备货生产，分批提货。故腾洋公司如何备货生产完全由腾洋公司负责，腾洋公司主张蜂语公司承担货物仓储费以及积压包装材料、附件、专用零件的损失，无合同依据，本院不予支持。一审法院对腾洋公司主张的律师费及蜂语公司反诉主张的律师费，均不予支持，并无不妥。综上腾洋公司的上诉理由不能成立，蜂语公司上诉请求中的合理部分，本院予以采信。因二审出现新证据、新情况，本案应予部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初18654号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初18654号民事判决第一项为：西安蜂语信息科技有限公司应于本判决生效后十五日内给付昆明腾洋光学仪器有限公司货款42761.32元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担不变。二审案件受理费17936元（昆明腾洋光学仪器有限公司预交11995元，西安蜂语信息科技有限公司预交5941元），由昆明腾洋光学仪器有限公司负担16995元，由西安蜂语信息科技有限公司负担941元。本判决为终审判决。 审 判 长  李 雪 晴审 判 员  姬   钊审 判 员  蒋   瑜 二〇二〇年九月二十二日 书 记 员  潘 丽 娜 1