广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终910号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：福建方正司法鉴定所，住所地福建省泉州市刺桐东路远太苑万城阁北座夹层，统一社会信用代码34350000798360530J。 法定代表人：林昭在，主任。 委托诉讼代理人：杨育青，系福建方正司法鉴定所员工，男，1963年11月1日出生，汉族，住福建省晋江市。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：徐俊斌，男，1974年9月16日出生，汉族，住广西岑溪市（岑溪市金汇汽车维修中心）。 委托诉讼代理人：赵峻清，广西金狮律师事务所律师。 上诉人福建方正司法鉴定所因与被上诉人徐俊斌合同纠纷一案，不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2020）桂0481民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人福建方正司法鉴定所上诉请求：1.变更一审判决第一项为上诉人福建方正司法鉴定所支付合作鉴定业务分成款164042.5元给被上诉人徐俊斌；2.撤销 一审判决第二项；3.维持一审判决其他判项；4.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定双方鉴定业务分成款数额错误。1.对于2018年12月8日之前的鉴定业务收入17300元，不应纳入协议合作期间的分成款项进行分配。一审法院将该17300元作为双方合作期间内的业务收入进行分配是错误的。2.依据涉案协议中约定“乙方应当向甲方提供其所得收入金额的正式可用税票，以减轻甲方鉴定费上的税收负担”的协议约定，该约定明确被上诉人在协助鉴定业务活动中产生各种费用的税票，应提供给上诉人用于抵扣增值税赋，但被上诉人未按该约定履行，故其应负担相应的税费15887.5元。上诉人应当支付给被上诉人的业务分成款是：（652800-17300）÷2-95950-41870-15887.5=164042.5元。二、一审认定上诉人违约，并判决上诉人支付违约金100000元，缺乏事实和法律依据。涉案《业务合作协议书》第六条第二款约定，上诉人非政策变化因素而放弃鉴定业务，或避开被上诉人单独承接广西业务，上诉人应支付被上诉人违约金100000元。一审认定上诉人的违约情形不成立也不符合上述合同约定需要支付违约金的条件。一审法院认定上诉人因不能按约定时间支付分成款给被上诉人、未派足两个有鉴定资质的鉴定人员的违约行为均非涉案合同约定的上诉人需要承担100000元违约金的情形。一审法院认定上诉人未经双方协商一致而拒绝承接被上诉人联系的鉴定业务是错误的。上诉人从未拒绝被上诉人联系的可以受理鉴定业务。上诉人对于被上诉人的员工陈某1在2019年5月17日所联系的鉴定业务没有承接，主要是因为该鉴定事务的委托方提出在委托的第二天出具鉴定报告的不合理要求，且上诉人的工作人员陈贤忠因父亲去世需要立即回家处理，无法承接该事务。上诉人除该鉴定业务外，再未拒绝承接被上诉人联系的鉴定业务。根据涉案《业务合作协议书》第三条第一款第二项的约定，上诉人可对不符合受理条件或委托方提出无理要求的个别业务不予承接。一审法院认定上诉人“未经双方协商一致解除合同而撤离司法鉴定人员”是错误的。上诉人从未表示放弃鉴定业务，也未表示解除合作协议。上诉人提供的证据证实，在2019年5月17日后，双方仍合作开展相关鉴定工作。而被上诉人在合作期间，擅自将承接的业务转移给其他鉴定机构，导致上诉人从2019年9月中旬起便无任何鉴定业务可接，到9月底不再租赁位于岑溪的房屋。被上诉人的上述行为已构成单方终止合作、解除合同。上诉人在9月底不再租赁位于岑溪的房屋，并不能说明是上诉人解除涉案合作合同。综上，请求二审法院判如所请。 被上诉人徐俊斌辩称，一、上诉人的第一项诉讼请求没有事实依据，在2018年10月20日左右，上诉人与被上诉人就协商合作开展苍梧县等地的司法鉴定工作。被上诉人提供2018年10月-2018年12月8日签订合同之前相关工作人员的工作笔记及被上诉人垫付费用的依据，证明被上诉人实际参与了鉴定工作，并非上诉人自行开拓业务，上诉人在此之前与相关交警部门没有任何业务。2.上诉人的第二项上诉请求没有事实和法律依据。上诉人在2019年5月17日致电被上诉人的工作人员，提出因为上诉人派出的工作人员回福建，不再参与鉴定工作，要求终止双方的合作协议。上诉人提前解除涉案合同，按照涉案合作协议的约定，其应向被上诉人支付100000元违约金。3.对一审要求被上诉人徐俊斌支付上诉人福建方正司法鉴定所100000元的判决有异议，被上诉人不应当支付该款项。 被上诉人徐俊斌向一审法院起诉请求：1.由被告支付业务合作分成款385150元给原告；2.由被告支付无正当理由提前解除合同的违约金100000元给原告；3.由被告承担本案诉讼费。 上诉人福建方正司法鉴定所向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告支付经济损失61067.5元给反诉原告；2.判令反诉被告支付违约金100000元给反诉原告；3.反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：福建方正司法鉴定所作为甲方与乙方徐俊斌于2018年12月8日签订《业务合作协议书》，就在广西行政区域内的道路交通事故机动车车辆的司法鉴定工作进行业务合作，乙方负责联系交警部门委托甲方对事故车辆进行司法鉴定，甲方负责派出2名以上具有资质的司法鉴定人员完成委托的司法鉴定工作并出具鉴定报告，合作期限约定为自双方签订合同日起一年。福建方正司法鉴定所在诉讼中对原告提供的《业务合作协议书》证据的效力无异议，一审法院确认该证据的证明效力，认定其所载明的事实，协议内容中载明双方的职责及利益分配：1.乙方及时跟踪各类鉴定信息，对接社会各方资源，拓展业务市场，并负责协调和接洽工作；甲方负责业务项目的实施，全程管理鉴定工作，管控业务活动中的各种风险；2.乙方必须安排人员配合甲方司法鉴定人员，共同进行鉴定车辆及现场勘查；甲方应及时出具合格的鉴定报告；3.甲方应将鉴定费收入的50%支付给乙方，作为各种费用开支及合作劳务报酬；鉴定车辆如需拆检，由乙方先行垫付拆检费用给拆检人员；鉴定委托方缴纳拆检费用后，全部归乙方所有；乙方应向甲方提供其所得收入金额的正式可用税票，以减轻甲方鉴定费上的税收负担。约定甲方权利义务：1.协助乙方办理入省开展业务手续；2.监督、检查、指导乙方的业务联系与接洽活动；3.协助乙方提供投标过程中所需的证件资料及相关证明；4.及时按约定支付乙方的业务合作所得（到账十个工作日内）；如甲方无不可抗拒原因不按时支付，则每天加收应付金额的3%作为违约金赔偿给乙方；5.甲方应及时下发、传达国家及省级主管部门的相关行业法规，以便乙方及时掌握相关法规信息，确保鉴定业务顺利进行；6.甲方在鉴定材料齐全后，一般案件应在7-10天内提交鉴定报告，或根据办案民警的需要及时提交报告；若是车辆属性等简单鉴定，应在3天内提交报告；7.甲方负责承担并支付其派驻鉴定人员的劳动报酬及意外伤害事故和工伤事故而产生的法律责任、经济责任；8.甲方不得以任何理由与借口避开乙方在广西区范围内开展业务。乙方的权利和义务：1.乙方在甲方授权范围内享有自主权；2.乙方在经营合作活动中，应遵守国家法律、法规和有关政策，保证行为合法、依规，不得有损甲方利益的行为；3.乙方应遵守甲方的公司章程和各项管理制度；4.乙方保证业务点配备一辆检测车及常用机工具，并承担车辆的各项费用；保证每次鉴定指派一名助检员协助甲方鉴定人员进行现场勘查等工作；保证承担并支付乙方工作人员的劳动报酬及意外伤害事故和工作事故而产生的法律责任和经济责任；5.乙方保证委托单位鉴定费每月结算一次，全额支付到达甲方账户；并保证不低于以下标准收取鉴定费：车辆属性鉴定700元，摩托车安全性能鉴定700元，小型汽车（9座以下乘用车、轻型货车）安全性能鉴定1200元，中型客车、中型货车、牵引车、挂车安全性能鉴定1800元；车速鉴定，通过视频条件的2000元，根据其它条件的2800元，车辆痕迹鉴定2500元-4000元，重特大疑难复杂案件可适当上浮；6.乙方在合作经营期间，未经甲方同意，不得将承接的鉴定业务转移给第三方或变相转让。违约责任条款约定：乙方在经营合作活动中有违法、违规及其他有损于甲方利益和声誉的行为，应承担由此产生的一切后果和法律责任，其中包括经济赔偿责任，乙方违约，应向甲方支付违约金100000元；甲方非政策变化因素而放弃鉴定业务，或避开乙方单独承接广西业务，甲方应支付乙方违约金100000元。双方签订合同前就已经于2018年10月在苍梧县开始试行合作，因此，被告诉讼中辩称在合作协议签订前的鉴定费17300元不属合同约定分成的鉴定费。根据被告提供的银行入账业务凭证记载，于2019年2月22日至2020年1月22日共有交警委托单位汇入鉴定费26笔、共652800元。但其并不能提供涉及17300元款的具体委托鉴定时间及对应的交警付款金额，不足以证明2019年2月22日后所收款包含有试行合作期间的鉴定费，因此，一审法院不予认定被告抗辩的收到鉴定费中有17300元属其在苍梧县试合作的鉴定费收入。双方签订协议后正式开展机动车司法鉴定业务，庭审中，原、被告认可每次向鉴定委托单位催促结算、付款是先由被告制作《车辆鉴定费结算清单》，然后再由原告聘请的助检人员持该清单递交交警的鉴定委托单位核对，委托单位核对确认后，再由被告根据确认了的《车辆鉴定费结算清单》出具收费发票给委托单位，最后才由委托单位付款到被告账户。因此，原告所提供的《车辆鉴定费结算清单》证据是被告最初出具的清单复印件，未经委托单位加盖印章确认，被告诉讼中也否认其证据效力，原告的该部分证据属于孤证，在无其他证据佐证之情形下，依法不足以作为认定案件事实的证据来使用，原告起诉称被告收取的鉴定费为770300元，一审法院不予采信及认定；但，原告于庭审中认同被告答辩中所认可的收取鉴定费金额，所以，一审法院予以确认双方合作期间的鉴定费收入为652800元。其中被告于2019年2月22日收取鉴定费15400元，3月26日收取3300元，4月19日、23日、25日共三笔收取34800元，6月19日、21日、26日、28日共六笔收取107900元，7月9日、15日共二笔收取43800元，8月15日、27日共三笔收取56300元，9月2日、25日共二笔收取94100元，11月19日、20日共三笔收取38900元，12月26日收取2000元，2020年1月16日、22日共四笔收取256300元。被告认为其于2019年3月5日付给了原告7700元，原告予以否认，被告不能提供银行流水或给付现金等相关证据佐证，一审法院不予认定；2019年4月29日分别给付10000元、9050元，2019年7月31日给付36900元，2019年9月17日给付40000元，被告共给付原告95950元，有被告提供的银行流水证实，原告也认可，一审法院予以确认。此外，原告聘请的助检员李拥华因工资问题曾向原告要求支付工资未果，便向被告要求代为给付，被告为证明代为支付工资事实而申请李拥华作为证人出庭作证，李拥华作证证实其目前已经实际从被告处得款56960元，其中有960元为检验车辆拆解费外，实得应由原告支付的工资56000元；被告另外还提供了李拥华与徐俊斌在受理本案诉讼后的一次电话通话录音，录音内容为李拥华提出工资结算问题，双方就李拥华工资是按总收入的10%或15%计算发生争执，徐俊斌认可李拥华在岑溪、苍梧两个助检点的报酬（工资）按鉴定费收入的10%计算，李拥华则认为是按15%计算。原告对被告此两份证据质证认为，李拥华是其聘请工人，工资应由被告支付分成款后再由其本人直接支付，被告未经其确认工资数额并同意代付，属无权支付，不认可被告代支工资的事实；一审法院认为，李拥华属徐俊斌雇请人员，工资应由徐俊斌与李拥华结算支付，被告未经徐俊斌同意，无权代为支付；但经庭审质证，徐俊斌认可李拥华的报酬按鉴定费的10%提成，也认可被告到账的总鉴定费收入为652800元，此款中包含有岑溪市、苍梧县二个业务点的到账收入498700元，按10%计的金额为49870元，此款是原告确认应该支付的工资，减除李拥华与徐俊斌在庭审中对质确认的之前已经支付工资8000元，剩下的41870元，因为合同履行期限已经结束，被告与原告、原告与李拥华均需结算，鉴于目前纠纷事实，为减少矛盾纠纷，可予确认41870元为被告已经实际支付的分成款，另外的14130元，因被告并不能举证证明56000元是李拥华应得工资，并经事前取得原告同意支付，应承担举证不能的不利后果，一审法院不予确认为其实际支付给原告的分成款。至于李拥华的工资是按10%或15%计算，徐俊斌是否已付清工资（已付工资数额包括41870元在内）？因牵涉徐俊斌与李拥华双方的雇佣法律关系，与本案不属同一法律关系，本案不予审理确认。从以上被告取得鉴定费时间、金额及其分成支付给原告的时间和金额进行分析，原告并不能按合同约定让委托人每月结算一次鉴定费，被告也没做到按合同约定时间（到账10个工作日内）支付原告应得的50%鉴定费。关于被告是否在2019年9月后中途不再履行合同的问题，结合双方庭审陈述和原告提供的助检员陈某1与林昭在电话录音、被告提供的林昭在与徐俊斌电话录音，以及李拥华的证人证言进行分析，2019年5月17日在承接南宁市有关的鉴定项目，因被告安排的鉴定人员陈贤忠回浙江老家而无法承接，双方由此产生矛盾。至2019年9月底，陈贤忠从岑溪市租住房屋撤离，撤回福建方正司法鉴定所，原告亦在当月介绍广东鉴证痕迹司法鉴定所到岑溪市交警大队承接司法鉴定业务，原告与被告自此终止了协作承接司法鉴定业务，但双方并没有正式协商解除《业务合作协议书》。关于被告反诉事实的认定，1.反诉被告未尽鉴定费催收义务、擅自将岑溪合作点业务转移给其他鉴定机构的事实，上述已作分析、认定，在此不再累述。2.反诉的其他事实，（1）未收取的鉴定费46100元，反诉原告提供了未收取鉴定费的清单，尽管反诉被告没有否认，但因涉及委托人（相关的交警部门）是否实际支付问题，与委托人有利害关系，在未经委托人确认属实际的情况下，一审法院不予认定；（2）对南宁市、来宾市两个业务点，反诉原告认为反诉被告不派助检员的问题，根据庭审调查的本诉双方陈述及相关证据显示，反诉被告派出伍世濠负责南宁点、陈某1负责来宾点的助检工作，故，反诉原告的该事实主张不成立，一审法院不予认定，由此其认为造成鉴定成本需要多支出给鉴定人员陈贤忠车辆拆解费、车辆燃油费及过路费15930元的事实，既与一审法院查明的事实不符，又没有相关费用的发票，且陈贤忠是反诉原告聘请人员，其出具收据收取被告支出费用为多支付的费用，不足以采信，因而，反诉原告主张多支出费用15930元的事实证据不足，一审法院也不予认定；（3）车辆属性鉴定的部分收费减少收取的问题，因为是否接受鉴定委托的最终决定权是反诉原告，且鉴定费收据也由其出具，其也未曾提出过异议，故，应视为反诉原告在个案的鉴定中同意由700元/辆变更为500元/辆进行收费，反诉原告主张对方违约造成其损失2600元[（700元-500元）×13辆]不成立，一审法院不予认定；（4）增加支付税费15887.5元的问题，根据《业务合作协议书》中“乙方应向甲方提供其所得收入金额的正式可用税票，以减轻甲方鉴定费上的税收负担”约定及双方实际履行合同的事实，一审法院认为，反诉原告是相关司法鉴定的受委托人，收费的发票理所当然由其出具，这也符合国家税收征缴法律规定，况且，实际履行中也是由其出具发票给鉴定委托人，在每次给付反诉被告的分成款时，也未曾向反诉被告提出过扣减应承担的税费问题，若由反诉被告提供其分成所得的鉴定费收据，显然会出现多缴纳税款，合同双方自愿多缴纳税费显然与常理不符；而反诉被告主张合同约定的真实意思为用业务开支的发票交给反诉原告，以充当反诉原告经营支出，从而减轻其纳税负担，反诉被告的主张既合符字面约定的理解，也合符常理，一审法院予以采纳并认定，反诉原告的事实主张，一审法院不予采纳；（4）代垫支陈某1、伍世濠等至福建方正司法鉴定所培训的房租费用3600元问题，反诉被告对反诉原告提供的李锦泉手写《收条》“兹收到丰泽区祥远路105号远太苑1-504房租人民币叁仟陆佰元正（3600元）”真实性、关联性提出异议，不认可支出金额，也不认可此费用由其负担，一审法院认为，双方在《业务合作协议书》中并无培训事项的约定，证据缺乏关联性，证据效力不予确认，反诉原告经济损失3600元的事实，一审法院不予确认。徐俊斌因双方于2019年9月后不再继续合作司法鉴定业务工作，便一直在催促福建方正司法鉴定所将其应得分成款进行结算和支付，催付未果后，遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，原告徐俊斌与被告福建方正司法鉴定所为了合作开展司法鉴定业务工作，双方经协商一致而签订《业务合作协议书》，协议双方意思表示真实，内容没有违反法律强制性规定，《业务合作协议书》为有效合同，对双方均具有法律约束力。被告不能按约定时间支付分成款给原告，未派足两个有鉴定资质的鉴定人员。未经双方协商一致而拒绝承接原告联系的鉴定业务，未经双方协商一致解除合同而撤离司法鉴定人员，均为违约，应承担违约责任，除需支付分成款188580元[（652800元÷2）-95950元-41870元]给原告外，还应按合同约定支付违约金100000元给原告；除被告自认尚未收取的46100元鉴定费，原告可以在收取后另行向被告主张外，原告超出上述给付金额部分的诉讼请求，因证据不足，一审法院予以驳回。徐俊斌未能按合同约定确保司法鉴定委托单位按月结算和支付鉴定费，以及未经协商解除合同便与其他司法鉴定机构合作，也属违约，按合同约定也需支付违约金100000元，因此，福建方正司法鉴定所反诉请求判决徐俊斌支付违约金100000元，理由成立，一审法院予以支持；反诉原告要求赔偿经济损失61067.5元的反诉请求，因其主张损失的事实证据不成立，一审法院不予采纳，理应依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条规定，判决：一、被告福建方正司法鉴定所支付合作司法鉴定业务分成款188580元给原告徐俊斌；二、被告福建方正司法鉴定所支付违约金100000元给原告徐俊斌；三、驳回原告徐俊斌本诉的其他诉讼请求；四、反诉被告徐俊斌支付违约金100000元给反诉原告福建方正司法鉴定所；五、驳回反诉原告福建方正司法鉴定所的其他反诉诉讼请求。一审本诉的案件受理费8577元，财产保全费2920元，合计11497元（原告已预交），由被告福建方正司法鉴定所负担8022元，原告徐俊斌负担3475元。一审反诉的案件受理费1761元（反诉原告已预交），由反诉被告徐俊斌负担1093元，反诉原告福建方正司法鉴定所负担668元。 二审期间，上诉人福建方正司法鉴定所向本院提交证据如下：1.广西苍梧县公安局出具的《鉴定聘请书》及检验鉴定业务清单七份，拟证明上诉人在2018年12月8日签订涉案《合作协议书》之前的鉴定费收入情况。2.岑溪市公安局交通管理大队出具的《道路交通事故检验、鉴定委托书》两份，拟证明上诉人于2019年9月17日还在受理岑溪交警大队的检验鉴定委托。3.岑溪市公安局交通管理大队出具的《道路交通事故检验、鉴定委托书》两份，拟证明被上诉人与广东鉴证痕迹司法鉴定所从2019年9月18日开始合作，在岑溪开展交警大队委托的鉴定业务。4.一审庭审视频片段光盘一张；5.一审庭审视频片段对应的文字内容一份，证据4、5拟证明在2019年9月份之后，双方当事人没有签订解除合同或终止合同的协议，以及双方均没有通知对方解除合同。 被上诉人徐俊斌向本院提交证据如下：1.苍梧县公安局出具的《鉴定聘请书》两份；2.案外人陈某2的工作笔记一页；3.被上诉人徐俊斌转给案外人陈某2工作费用的截图一张，上述三份证据拟证明从2018年10月至2018年12月8日期间，上诉人在苍梧县的鉴定业务实际上是由被上诉人徐俊斌联系并承接，并非上诉人单独承接。被上诉人徐俊斌申请证人陈某2、陈某1出庭作证，拟证明被上诉人徐俊斌在2018年10月就与上诉人福建方正司法鉴定所合作进行鉴定事务，当时是被上诉人徐俊斌派遣员工陈某2、陈某1完成了相关鉴定前期工作，包括车辆拆检，且拆检费用是由被上诉人徐俊斌来垫付的。上诉人于2019年5月17日已经明确其不再办理广西壮族自治区的业务，有证人陈某1与上诉人的法定代表人林昭在的电话录音为证。对上诉人福建方正司法鉴定所提交的证据，被上诉人徐俊斌质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，双方在2018年10月22日起已经开始合作开展鉴定工作。对于证据2，虽然上诉人在2017年9月17日还在做鉴定工作，但只是对旧业务的扫尾工作，不能证明合同没有解除。上诉人在2019年5月17日已经致电被上诉人，声称上诉人的工作人员不参与工作。上诉人之后所进行的鉴定业务只是扫尾工作，不能证明是继续履行合同。对证据3的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。当时上诉人已放弃来宾市等地的业务，且岑溪市交警管理大队有权委托其他鉴定机构，该证据无法证明是被上诉人徐俊斌与广东鉴证司法鉴定所有业务往来。对于证据4和证据5，在一审时，被上诉人承认没有正式与上诉人解除合同，但上诉人在2019年5月17日明确表示，其工作人员已经不参与工作，上诉人的行为明确表示解除合同。因此，即使没有书面确认，也可以认定双方之间的合作合同已经在2019年5月17日解除。 对被上诉人徐俊斌提交的证据，上诉人福建方正司法鉴定所质证认为，对证据1的真实性没有异议，但无法证明被上诉人想证明的内容，《鉴定聘请书》均是发送给上诉人的，并没有发送给被上诉人徐俊斌，该证据不能证明被上诉人徐俊斌在鉴定业务中起到联系的作用。对于证据2，被上诉人没有提供原件核对，对其真实性、合法性、关联性均有异议，且该证据是被上诉人的工作人员单方制作，不能采信。证据3是被上诉人徐俊斌转给案外人陈某2的微信截图，该证据的内容不能反映所涉款项与拆装费有关联。被上诉人提供的上述证据想证明相关鉴定业务是通过其联系的，但这些鉴定事项都是涉案《业务合作协议书》签订之前的业务，不管是否经被上诉人联系，该业务与被上诉人没有关系。对于证人陈某2、陈某1的证言，该两位证人均是被上诉人的员工，其证言没有证明力。证人陈某2对于2018年12月8日之前的业务情况的陈述不清。上诉人不否认被上诉人对2018年12月8日之前的业务有辅助作用，但鉴定工作主要是由上诉人福建方正司法鉴定所负责的。该证人证言不能证实被上诉人想证明的事实。证人陈某1提供的电话录音存在问题，上诉人的法定代表人林昭在与证人陈某1通话时间至少有十几分钟，与证人陈某1提供的电话录音时间长度不一致，且通话中上诉人并没有明确表示不再做鉴定工作，不能以此证明上诉人解除与被上诉人之间的涉案合作合同。 对于双方当事人提供的证据，本院认为，上诉人福建方正司法鉴定所提供的证据1、2能够提供原件进行核对，且该证据能证实双方合作进行相关检验鉴定工作的事实，该部分证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。证据3能够提供原件核对，该证据能够与其他证据相互印证被上诉人徐俊斌与其他鉴定机构合作开展鉴定事务的事实，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。证据4、5为一审庭审的情况，对该证据的真实性，本院予以确认。对于被上诉人徐俊斌提供的证据1-3能够证实其与上诉人福建方正司法鉴定所在2018年12月8日签订涉案《业务合作协议书》之前，双方已经合作开展检验鉴定业务的事实，故对该证据本院予以采信。对于证人陈某2、陈某1的证言，本院将结合案件事实进行综合认定。 经审理查明，苍梧县公安局交通警察大队于2020年6月10日出具的检验鉴定业务清单载明，在2018年10月22日至2018年12月2日期间，苍梧县公安局交通警察大队委托上诉人福建方正司法鉴定所进行检验鉴定的事项共10宗，鉴定费用共计17300元。除上述事实外，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，综合双方当事人的诉、辩意见，本案的焦点为：一审法院认定上诉人福建方正司法鉴定所向被上诉人徐俊斌支付检验鉴定业务分成款188580元及违约金100000元是否合法合理。 本案中，上诉人福建方正司法鉴定所与被上诉人徐俊斌签订的涉案《业务合作协议书》为双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，该协议书合法有效。双方当事人均应按照《业务合作协议书》的约定履行。根据查明的事实，涉案《业务合作协议书》虽然约定双方的合作期限为自2018年12月8日签订合同之日起1年内，但在2019年9月底，被上诉人徐俊斌就不再与上诉人福建方正司法鉴定所合作办理检验鉴定业务，而与其他鉴定机构进行合作，上诉人福建方正 司法鉴定所亦撤出了相关鉴定人员。该事实表明双方当事人在2019年9月底已经不再履行涉案《业务合作协议书》，该协议书事实上已经终止。对于涉案《业务合作协议书》无法继续履行的原因，被上诉人徐俊斌主张上诉人福建方正司法鉴定所自2019年5月份开始就拒绝参与相关检验鉴定工作，在2019年5月份起至2019年9月期间，上诉人福建方正司法鉴定所完成的鉴定事务只是相关收尾工作，上诉人福建方正司法鉴定所无正当理由提前解除合同，且上诉人福建方正司法鉴定所亦未按约定支付业务分成款，故上诉人福建方正司法鉴定所已经构成违约，应按照涉案《业务合作协议书》的约定向被上诉人徐俊斌支付违约金100000元。被上诉人徐俊斌为证明其主张提供了陈某1与林昭在的电话录音等证据予以佐证。上诉人福建方正司法鉴定所则主张其不存在单方提前解除涉案《业务合作协议书》的行为，该合同无法继续履行是由于被上诉人徐俊斌在合作期间擅自与其他鉴定机构合作进行涉案《业务合作协议书》约定的检验鉴定业务，从而导致上诉人福建方正司法鉴定所在广西区内没有检验鉴定业务可做，被上诉人徐俊斌已经构成违约，应向其支付100000元违约金。上诉人福建方正司法鉴定所提供了林昭在与徐俊斌的通话录音、《道路交通事故检验、鉴定委托书》等证据。本院认为，被上诉人徐俊斌所提供的电话录音仅为陈某1与林昭在当天通话内容的一部分，该电话录音的内容并不完整，无法反映两人通话的全部内容。其次，上诉人福建方正司法鉴定所的法定代表人林昭在该通话录音中，虽然曾提到不再接受检验鉴定业务，但根据证人陈某1的证言和林昭在的陈述及在案证据表明，上诉人福建方正司法鉴定所在2019年5月17日没有对被上诉人徐俊斌所承接的一项检验鉴定业务进行处理，是因为上诉人福建方正司法鉴定所派驻广西的相关鉴定人员存在客观原因，而无法在委托方规定的时间内完成该鉴定事务，并非是上诉人福建方正司法鉴定所无故拒绝鉴定工作，放弃鉴定业务。且从2019年5月起到2019年9月初，上诉人福建方正司法鉴定所亦陆续完成了被上诉人徐俊斌承接的大量检验鉴定业务。该事实表明，在2019年5月到2019年9月初，上诉人福建方正司法鉴定所与被上诉人徐俊斌仍存在正常的合作经营行为，并非被上诉人徐俊斌所主张的上诉人福建方正司法鉴定所不愿意与其进行合作，放弃鉴定业务，该期间只是负责完成相关的扫尾工作。再次，根据查明的事实，被上诉人徐俊斌在未依法与上诉人福建方正司法鉴定所解除涉案《业务合作协议书》的情况下，自2019年9月中旬起就将涉案《业务合作协议书》所约定的鉴定业务转由其他鉴定机构完成，从而导致上诉人福建方正司法鉴定所无法承接《业务合作协议书》所涉的鉴定业务，最终撤出派驻人员。上述事实表明，被上诉人徐俊斌对于涉案《业务合作协议书》无法继续履行，存在明显的违约行为。被上诉人徐俊斌主张上诉人福建方正司法鉴定所拒绝从事鉴定事务，单方提前解除涉案《业务合作协议书》，缺乏事实依据，本院不予采纳。一审法院认定上诉人福建方正司法鉴定所存在未经协商一致拒绝承接鉴定业务，以及未协商解除合同而撤离鉴定人员的违约行为不当，本院予以纠正。此外，上诉人福建方正司法鉴定所在收取检验鉴定费后，没有按照合同约定的期限及金额向被上诉人徐俊斌支付相应的检验鉴定业务收益，已经构成违约。而被上诉人徐俊斌未依约确保委托单位按期结算、支付鉴定费，亦构成违约。一审法院认定上诉人福建方正司法鉴定所与被上诉人徐俊斌的上述行为构成违约，并无不当，本院予以维持。 关于违约金的确定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，涉案《业务合作协议书》明确约定，被上诉人徐俊斌在合作经营活动中有违法、违规及其他有损于上诉人福建方正司法鉴定所利益和声誉的行为，应承担由此产生的一切后果和法律责任，其中包括经济赔偿责任，被上诉人徐俊斌违约，应向上诉人福建方正司法鉴定所支付违约金100000元；上诉人福建方正司法鉴定所非政策变化因素而放弃鉴定业务，或避开被上诉人徐俊斌单独承接广西业务，上诉人福建方正司法鉴定所应支付被上诉人徐俊斌违约金100000元。如前所述，在案证据不足以证实上诉人福建方正司法鉴定所存在非政策变化因素而放弃鉴定业务，无正当理由单方解除合同或避开被上诉人徐俊斌单独承接鉴定事务的情形，故被上诉人徐俊斌主张上诉人福建方正司法鉴定所应按照上述合同约定向其支付违约金100000元，缺乏理据，本院不予采纳。且上诉人福建方正司法鉴定所没有依约向被上诉人徐俊斌支付鉴定业务收益的违约行为，并非为上述合同条款所约定的违约情形。因此，一审法院判决上诉人福建方正司法鉴定所应向被上诉人徐俊斌支付违约金100000元不当，本院予以纠正。被上诉人徐俊斌在双方的合作期内，与其他鉴定机构合作开展涉案《业务合作协议书》中所约定的鉴定业务，且未按合同约定确保委托单位按期结算及支付鉴定费，故被上诉人徐俊斌的上述违约行为损害了上诉人福建方正司法鉴定所的利益。一审法院认定被上诉人徐俊斌应向上诉人福建方正司法鉴定所支付违约金100000元，并无不当，本院予以维持。 关于涉案检验鉴定业务款的分配问题。在一审诉讼过程中，上诉人福建方正司法鉴定所与被上诉人徐俊斌共同确认，双方合作期间的检验鉴定款收入为652800元，且被上诉人徐俊斌在一审判决后并未提起上诉，故一审法院认定上诉人福建方正司法鉴定所与被上诉人徐俊斌合作办理检验鉴定业务期间的鉴定费收入为652800元，并无不当，本院予以维持。上诉人福建方正司法鉴定所主张该652800元检验鉴定费收入中有17300元为双方签订涉案《业务合作协议书》之前的收入，该17300元不应作为双方合作期间的收入进行分配。在案证据证实，上诉人福建方正司法鉴定所与被上诉人徐俊斌从2018年10月起至2018年12月8日签订涉案《业务合作协议书》之前，已经合作开展相关检验鉴定业务并取得收益，被上诉人徐俊斌在该期间负责联系、承接检验鉴定业务及履行了相应的鉴定辅助事务，并支出了相关费用。本院认为，该17300元的检验鉴定费虽然是在上诉人福建方正司法鉴定所与被上诉人徐俊斌在签订涉案《业务合作协议书》之前所获取的收益，但该部分收益为双方当事人在合作办理相关检验鉴定业务过程中产生的收益，依法属于上诉人福建方正司法鉴定与被上诉人徐俊斌共同享有。现上诉人福建方正司法鉴定所主张该部分检验鉴定收入不应作为双方合作期间的收益进行分配，缺乏理据，本院不予采纳。一审法院将该部分检验鉴定费作为双方的合作收益进行处理，并无不当，本院予以维持。另外，上诉人福建方正司法鉴定所主张被上诉人徐俊斌按照合同约定应向其提供在检验鉴定业务中产生的相关税票，但被上诉人徐俊斌并未提供该部分税票，故被上诉人徐俊斌应承担鉴定业务分成的税费15887.5元。本院认为，涉案《业务合作协议书》虽然约定了被上诉人徐俊斌应向上诉人福建方正司法鉴定所提供其所得收入金额的正式可用税票，以减轻上诉人福建方正司法鉴定所鉴定收入的税务负担，但该约定并未明确被上诉人徐俊斌需要向上诉人福建方正司法鉴定所提供何种税票以及被上诉人徐俊斌须承担的税费金额是多少，且双方对此并未达成补充协议，亦无相应的交易习惯及市场价格予以参考，故该合同条款约定不明，无法实际履行。上诉人福建方正司法鉴定所的该项上诉主张理据不足，本院不予采纳。经核算，一审法院认定上诉人福建方正司法鉴定所应向被上诉人徐俊斌支付鉴定业务分成款188580元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区岑溪市人民法院（2020）桂0481民初531号民事判决第一项、第四项、第五项； 二、撤销广西壮族自治区岑溪市人民法院（2020）桂0481民初531号民事判决第二项、第三项； 三、驳回被上诉人徐俊斌的其他诉讼请求。 一审案件受理费10338元、保全费2920元，合计13258元（被上诉人徐俊斌已预交11497元、上诉人福建方正司法鉴定所已预交1761元），由被上诉人徐俊斌负担7954.8元，上诉人福建方正司法鉴定所负担5303.2元。二审案件受理费8577元（上诉人福建方正司法鉴定所已预交），由上诉人福建方正司法鉴定所负担5575.05元，被上诉人徐俊斌负担3001.95元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李友齐 审 判 员 周松贤 审 判 员 黄 俊 二〇二〇年九月十六日 法官助理 覃楚楚 书 记 员 刘 莉 附本判决适用的法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。