山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7236号 上诉人（原审原告）：冯xx，女。 委托诉讼代理人：刘洪卫，北京大成（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛皇家食品有限公司，住所地山东省青岛市红岛经济区河套街道龙海路。 法定代表人:姜证修，董事长。 委托诉讼代理人:刘明锋，山东重诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人:卢鹏，山东重诺律师事务所实习律师。 上诉人冯xx因与上诉人青岛皇家食品有限公司（以下简称皇家食品公司）劳动争议纠纷一案，均不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初3910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 冯xx上诉请求：1、请求撤销或改判(2018)鲁0214民初3910号民事判决书第一、二项；2、诉讼费用由皇家食品公司承担。事实与理由：一、原审法院对冯xx2018年3月26日至2018年6月29日期间劳动关系不予认定无事实依据。二、产假期间冯xx按月2946元的标准领取生育津贴，与冯xx月工资标准相差甚远。根据法律规定，用人单位应当补足冯xx的工资差额，承担不当缴纳社会保险产生的损害责任。三、冯xx医疗期满后，于2018年3月26日起至当事人起诉主张权利时止即2018年5月30日期间应当承担冯xx待岗工资。本院审理过程中，冯xx明确上诉请求改判为：一、确认双方自2016年6月30日至2018年6月29日存在劳动关系；二、原审判决第二项增加冯xx领取的生育津贴与实际工资之间的差额116151元以及2018年3月26日至2018年5月30日待岗工资1337元。 皇家食品公司辩称，冯xx主张待岗工资超出了仲裁和一审的诉讼请求事项。皇家食品公司认为双方的劳动关系存续期间至2018年1月12日，即皇家食品公司发通知之日。冯xx误解了发放生育保险的目的，其余同一审意见。一审认定医疗期6个月，依据是冯xx在一审提交的关于其工作年限的证据，其并没有在皇家食品公司发出要求其提交工作年限证明时提交，也没有在劳动仲裁阶段提交，公司依据现有的相关证据作出3个月的医疗期决定是合理的。冯xx在2018年3月26日至2018年5月30日期间不属于待岗，2018年1月12日双方已经解除了劳动关系，不应支付其待岗工资。 皇家食品公司上诉请求：1、依法撤销山东省青岛市城阳区人民法院(2018)鲁0214民初3910号民事判决第一项，改判为皇家食品公司与冯xx自2016年6月30日到2018年1月2日期间存在劳动关系；2、撤销山东省青岛市城阳区人民法院(2018)鲁0214民初3910号民事判决第二项，改判为皇家食品公司无需支付冯xx病假工资、疾病救济费；3、本案诉讼费用由冯xx承担。事实与理由:一审判决对认定冯xx月工资、冯xx医疗期期限、《员工手册》是否适用冯xx等方面认定事实有误，同时适用法律有误，具体如下:1.冯xx的月工资应定为5000元。双方《劳动合同》明确约定月平均工资为5000元，一审法院将皇家食品公司发放给冯xx实际工资数作为月平均工资以此为基础计算，属于事实认定不清。2.冯xx的医疗期应定为3个月。皇家食品公司作为企业，无法得知冯xx在入职皇家食品公司前的工作年限，而冯xx可以轻易从相关社保部门调出相应的能够证明其工作年限的证据。故于2017年12月25日，皇家食品公司通过EMS方式向冯xx邮寄《补交材料通知》，要求冯xx提供实际工作年限证据，冯xx置之不理，皇家食品公司给予冯xx3个月的医疗期并无任何过错。3.冯xx知道或应当知道《员工手册》的内容。首先，《公司病假制度》属于《员工手册》一部分，2018年1月12日皇家食品公司向冯xx发出通知中已经明确《公司病假制度》第4.4.2条，冯xx于2018年1月16日回函该通知收到；再次，以电子邮寄的方式发给冯xx，该电子邮件的收件地址同皇家食品公司提交的“录取通知书电子邮箱打印件”中邮箱名称一致，上诉证据之间相互佐证，足以证明冯xx知悉员工手册的内容，尤其是病假制度。4.一审判决适用《青岛市企业工资支付规定》有误，该规定第20条(一)、(二)项均明确“在规定的医疗期内”，一审判决第9页计算疾病救济费适用法律明显有误。此外，该条第二款明确病假工资(和疾病救济费)不得超过企业上年度职工月均工资，一审判决以皇家食品公司单方制作证据为由，认定冯xx的病假月工资为15989元，远远超出企业职工上一年度月均工资，也远远超出青岛市职工上一年度月均工资，不符合该条的立法价值。即使皇家食品公司不能举证本企业上一年度职工月平均工资，也应当参照青岛市企业职工月均工资来核定病假工资的上限，一审判决对此认定事实与适用法律均有误。 冯xx辩称，原审认定冯xx的工资及医疗期、员工手册的内容等，事实清楚，适用法律正确，双方实际按月工资25000元的标准履行，为了计算和统计方便，冯xx认可一审所确认的工资标准。医疗期6个月符合法律的有关规定。所谓的员工手册均是事后以裁撤冯xx为目的所实施的一系列造假活动。冯xx的产假及合法权益应当收到法律的保护。 冯xx向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认皇家食品公司与冯xx2016年6月30日至2018年6月29日期间的劳动关系；2、请求判决皇家食品公司向冯xx支付工资共计206250元。 一审法院经审理查明：一、2016年5月16日，皇家食品公司通过电子邮箱向冯xx发送《录取通知书》，通知冯xx已通过皇家食品公司公司的面试，公司决定予以录用，录用部门为青岛皇家市场部，岗位为总监，试用期3个月，试用期月工资为20000元，试用期后月工资为25000元。2016年5月17日，冯xx通过邮箱回复皇家食品公司“愿意接受皇家食品公司聘请，担任市场总监一职，并于2016年6月30日报到。”二、2016年6月30日，皇家食品公司（甲方）与冯xx（乙方）签订《劳动合同》，约定合同期限自2016年6月30日至2017年6月30日，甲方根据生产工作需要，安排乙方从事市场销售岗位工作，工作地点青岛市李沧区，月平均工资为5000元，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定，乙方试用期间工资为4000元。皇家食品公司自2016年6月开始为冯xx缴纳社会保险费至2017年12月。三、2016年6月30日，冯xx开始在皇家食品公司处工作，并于2017年3月20日请病假，未到公司上班。2017年6月3日，冯xx休产假，2017年11月7日产假期满。2017年11月7日至2018年3月25日期间，冯xx多次到青岛大学附属医院、山东大学齐鲁医院（青岛）就诊，上述医院分别以产后随诊、膝关节扭伤、腰痛、髌骨关节炎等诊断结果为由为其出具多份《病假证明书》，冯xx陆续通过EMS向皇家食品公司邮寄上述门诊病历、病假证明书用于请假，皇家食品公司均已签收。综上，冯xx自2017年3月20日开始请病假至今未到皇家食品公司处工作。四、2016年9月9日至2017年3月9日期间，皇家食品公司通过银行转账形式分别向冯xx支付工资：2500元（2016年6月）、21030元（2016年7月）、24270元（2016年8月）、25150元（2016年9月）、20867.97（2016年10月）、22867.97元（2016年11月）、22867.97元（2016年12月）、16318.47元（2017年1月）。2018年2月9日，皇家食品公司向冯xx转账18818.38元，皇家食品公司主张其中包括冯xx2017年2月工资16334.11元,2017年3月工资10701.2元,2017年5月病假工资1452.51元，扣除2016年6月至10月补缴社保费用2891.92元,2017年6月至2018年1月补缴社保费用2427.52元,未交接笔记本费用4350元,实发18818.38元。综上，根据冯xx正常工资发放月份计算，冯xx月平均工资为22842.32元（2016年7月份至2016年12月份的工资137053.91元÷6个月）。另，冯xx自认2017年6月3日至2017年11月7日休产假期间，每月发放生育津贴2946元，共计15515.6元。皇家食品公司主张已于2017年5月25日通过中国人民银行转账支付冯xx2017年4月份工资1580.97元。五、2017年12月25日，皇家食品公司通过EMS向冯xx邮寄《补交材料通知》，要求冯xx履行补假手续并提供实际工作年限等书面材料。2017年12月29日，冯xx邮箱回复皇家食品公司《关于“补交材料通知”的复函》，称已于2017年12月18日通过EMS履行请假手续，且皇家食品公司已签收，拒绝履行“补假”手续以及提供皇家食品公司要求的书面材料。2018年1月12日，皇家食品公司通过EMS向冯xx邮寄《通知》：要求冯xx于收到本通知之日到公司原岗位报道，否则，根据公司规章制度，双方劳动关系于2018年1月2日依法解除。2018年1月16日，冯xx邮件回复皇家食品公司《关于的复函》，称皇家食品公司未向冯xx告知《公司的病假制度》，拒绝提供皇家食品公司要求的书面材料。六、2018年3月26日，申请人（冯xx）向青岛市城阳区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、皇家食品公司向冯xx支付2017年1月工资5000元、2017年2月至3月20日期间工资50000元、2017年3月21日至2017年6月3日期间病假工资及2017年11月8日至2018年3月25日期间病假工资101250元；2、双方继续履行合同至2018年6月29日期满。2018年5月3日，青岛市城阳区劳动争议仲裁委员会作出青城劳人仲案字[2018]第627号裁决书，裁决如下：1、皇家食品公司支付冯xx2017年1月份工资5000元、2017年2月份工资25000元、2017年3月份工资16091.95元；2、皇家食品公司支付冯xx2017年3月21日至2017年6月3日、2017年11月8日至25日期间医疗期工资49875元、2017年11月26日至2018年3月25日期间疾病救济费5792元；3、驳回冯xx的其他仲裁请求。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、冯xx医疗期的确定，以病假工资及疾病救济费的数额；二、皇家食品公司是否欠付冯xx工资、产假工资以及数额；三、冯xx、皇家食品公司劳动关系是否解除及解除时间。关于焦点一。根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条第二款之规定，企业职工实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的，医疗期为六个月。截止2018年10月，冯xx缴纳养老保险累计237个月，其实际工作年限已达十年以上，其在皇家食品公司处工作年限在五年以下，应享有六个月医疗期。冯xx、皇家食品公司双方均认可2017年3月20日至2017年6月2日、2017年11月8日至2018年3月25日期间，冯xx因病请假，其后亦未回到皇家食品公司处提供劳动。截止到2018年2月25日，冯xx六个月医疗期届满，根据《青岛市企业工资支付规定》第二十条第一款、第二款之规定，2018年2月25日前，皇家食品公司应支付冯xx本人工资70%的病假工资，共计95937.74元（22842.32元×70%×6个月）。2018年2月26日至2018年3月25日期间，皇家食品公司应支付冯xx本人工资60%的疾病救济费，共计13705.39元（22842.32元×60%×1个月）。2018年3月26日之后冯xx未向皇家食品公司请假亦未回到皇家食品公司处提供劳动，皇家食品公司不应支付冯xx工资。关于焦点二，冯xx的月平均工资为22842.32元，2016年7月至2016年12月的冯xx工资皇家食品公司已足额发放，2017年1月份至2017年3月19日皇家食品公司应支付冯xx工资59337.52元（22842.32元×2月+22842.32元÷21.75天×13天），扣除皇家食品公司已经支付冯xx的2017年1月份工资16318.47元、2017年4月份工资1580.97元及补发工资18818.38元，皇家食品公司尚欠付冯xx工资22619.7元。根据法律规定，企业女职工产假期间，用人单位为女职工缴纳生育保险的，产假期间的工资，由生育保险机构按规定支付生育津贴，生育津贴按照职工所在单位上年度职工月平均工资计发；用人单位未缴纳生育保险的，应该按照该女职工原工资性收入的标准来支付产假工资。用人单位已经缴纳生育保险的，职工只能依法享受社保津贴包括生育津贴和医疗津贴，不应同时享受双倍工资即产假工资。皇家食品公司为冯xx缴纳了生育保险，冯xx亦自认产假期间每月收到生育津贴2946元，因此，冯xx要求皇家食品公司支付产假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于焦点三。皇家食品公司《员工手册》虽经民主程序制定，向员工公示并进行员工培训，但此期间冯xx休病假在家，皇家食品公司没有证据证明冯xx已经收悉并学习了该《员工手册》，且冯xx的医疗期于2018年2月25日届满，根据《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者在患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内，用人单位不得依照第四十条和第四十一条规定解除劳动合同，因此，皇家食品公司主张双方劳动合同于2018年1月2日解除，于法无据，一审法院不予支持。冯xx要求确认与皇家食品公司自2016年6月30日至2018年6月29日期间存在劳动关系，一审法院认为，冯xx于2018年3月26日申请仲裁后，未向皇家食品公司请假亦未回到皇家食品公司处工作，故其要求确认至2018年6月29日期间与皇家食品公司存在劳动关系，无事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十二条，《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条第二款，《青岛市企业工资支付规定》第二十条，《山东省企业职工生育保险规定》第十一条之规定，一审判决：一、确认冯xx与青岛皇家食品有限公司自2016年6月30日至2018年3月25日期间存在劳动关系。二、青岛皇家食品有限公司于判决生效之日起十日内支付冯xx2017年1月份至2017年3月19日未付工资22619.7元、2017年3月20日至2017年6月2日和2017年11月8日至2018年2月25日期间病假工资95937.74元、2018年2月26日至2018年3月25日期间疾病救济费13705.39元。本案案件受理费20元，由皇青岛皇家食品有限公司负担。 二审期间，皇家食品公司提交中国建设银行出具的2017年度企业职工工资清单，中国银行出具的2017年度企业职工工资清单，证明皇家食品公司2017年度企业职工月平均工资是3309.95元。冯xx质证，对证据的真实性没有异议，对公司提交的汇总结算不认可。从程序上讲，用人单位提供的以上证据不符合二审提交证据的有关规定，法庭不应当采纳。从实体上讲该证据是片面的，以片面的证据掩盖了公司真实的工资水平，除了建设银行、中国银行发放工资之外，法定代表人的个人账户也进行了工资发放，冯xx已经向法庭提供公司法定代表人发放工资的有关情况，因此皇家食品公司提供的以上证据掩盖了真实的工资发放情况。从法律上讲，公司的平均工资无法取代法律规定的本人工资。按照法不溯及既往的原则，本案也不存在所谓假借疫情的公平责任。 经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，2016年6月30日冯xx与皇家食品公司签订《劳动合同》，约定合同期限自2016年6月30日至2017年6月30日，皇家食品公司自2016年6月开始为冯xx缴纳社会保险费直至2017年12月，冯xx自2017年3月20日请病假，2016年6月3日休产假，2017年11月7日产假届满。根据冯xx一审提供的社会保险参保证明，其养老保险累计缴费月数237个月，冯xx的工作年限超过十年，其享受的医疗期应为6个月，皇家食品公司主张冯xx医疗期应为3个月，缺乏事实及法律依据，本院不予采信，一审认定其医疗期2018年2月25日届满并无不当，本院予以维持。 关于双方劳动关系何时解除的问题，冯xx医疗期于2018年2月25日届满，根据《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者在规定的医疗期内，用人单位不得依照第四十条和第四十一条规定解除劳动合同，因此，皇家食品公司主张双方劳动合同于2018年1月2日解除，缺乏法律依据，本院不予采信。冯xx于2018年3月26日申请劳动仲裁后，既未向皇家食品公司请假也未回到皇家食品公司处工作，其上诉主张双方劳动关系存续至2018年6月29日，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。一审法院确认双方于2016年6月30日至2018年3月25日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。 根据冯xx、皇家食品公司均认可的事实，2017年3月20日至2017年6月2日、2017年11月8日至2018年3月25日期间，冯xx因病请假，截止2018年2月25日，皇家食品公司应向冯xx支付六个月的病假工资，2018年2月26日至2018年3月25日期间，皇家食品公司应向冯xx支付一个月的疾病救济费。皇家食品公司主张冯xx的病假工资和疾病救济费不应超过企业上一年度职工月平均工资，但并未提供有效证据予以证明，其关于皇家食品公司2017年度职工月平均工资为3309.95元的主张本院不予采信。一审法院认定冯xx月平均工资为22842.32元并据此计算冯xx的病假工资和疾病救济费并无不当。双方劳动关系存续至2018年3月25日，冯xx上诉主张要求皇家食品公司支付2018年3月26日至2018年5月30日期间的待岗工资，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 冯xx自2017年6月3日休产假至2017年11月7日届满，皇家食品公司已为其缴纳了生育保险，冯xx也自认产假期间每月收到生育津贴2964元，其主张皇家食品公司应当补足产假期间的工资差额并承担不当缴纳社会保险产生的损害责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，冯xx、皇家食品公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人冯xx负担10元，上诉人青岛皇家食品有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉 书记员于国英