北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5871号上诉人（原审被告）：赵鹏，男，1981年12月11日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：孙伟，北京市中同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹颖，男，1978年6月18日出生，汉族，住北京市延庆区。上诉人赵鹏因与被上诉人曹颖执行异议之诉纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初12937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵鹏上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回曹颖的全部诉讼请求；2.案件受理费由曹颖负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，法律适用错误。一、从资金流向判断，赵鹏已经履行了支付200万元借款的义务。二、曹颖向闫东的转款和闫东向赵鹏的转款不能否定曹颖向赵鹏借款的事实。三、（2017）京中信内民证字64037号公证书(以下简称64037号公证书)和（2017）京中信执字00848号执行证书（以下简称00848号执行证书）载明的民事权利义务关系与事实相符，其应当被强制执行。曹颖辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。64037号公证书、00848号执行证书内容与事实不符，曹颖、赵鹏、闫东三人用一笔资金重复交易6笔，制造了200万元的虚假银行流水，由此利用64037号公证书、00848号执行证书查封曹颖名下的房产，从而阻止湖南省常德市武陵区人民法院（以下简称武陵法院）的强制执行。因此，64037号公证书、00848号执行证书对应的债权是虚假的，不应当予以执行。曹颖向一审法院起诉请求：1.不予执行64037号公证书、00848号执行证书；2.撤销2017年5月26日在北京市中信公证处（以下简称中信公证处）签订的借款合同。一审法院认定事实：一、涉案借款合同的约定2017年5月26日，曹颖（借款人、甲方）与赵鹏（出借人、乙方）签订借款合同，约定：乙方向甲方出借200万元，以银行转账的方式支付，甲乙双方应保留银行划款记录，甲方收到款项后，应为乙方出具本人签署的收条或收据，甲方的收款账户曹颖，账号：×××，乙方的收款账户赵鹏，账号：×××，双方均同意借款款项、借款利息的支付和还款均通过以上两个账户进行，双方名下的其他银行账户的资金往来不作为借款款项、借款利息支付和还款的凭证；借款月利息2％；借款期限为7天，即自2017年5月26日起至2017年6月1日止（借款期限起始日以借款实际转账之日起算，如借款分次转账支付则借款期限到期日以最后一笔借款到期日为准）；甲方在借款期限届满时一次性偿还本金，且甲方有权提前偿还上述借款，应支持的利息按实际使用天数计算；甲乙双方同意对本合同办理赋予强制执行效力的债权文书公证，且双方对赋予强制执行效力的债权文书公证之含义、内容、程序、效力等完全清楚；如果甲方未在本合同约定的期限内履行对乙方的按期还款义务（包括支付利息的义务）或出现本合同所约定情形，乙方有权宣布借款提前到期并有权向公证机构申请出具执行证书并凭本合同的公证书和执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，而无须经过诉讼程序；甲方承诺自愿放弃抗辩权并自愿接受有管辖权的人民法院予以依法强制执行；乙方对其已经按照本合同的约定全部或部分履行了对甲方的放款义务的事实承担举证责任；甲方对其已经按照本合同的约定全部或部分履行了对乙方的还款义务的事实承担举证责任；乙方应当向公证机构提供其已经按本合同的约定向甲方支付借款的证据和强制执行申请书；本合同双方同意公证机构采用如下任意一种核实方式核实甲方是否已经履行了对乙方的按期还款义务，公证机构向甲方核实的联系人姓名、预留联系电话、预留常住地址和预留电子邮箱以本合同约定的为准，甲方承诺上述联系人和联系方式如有变更，将以书面形式通知公证机构的承办公证员，否则，联系人和联系方式以本条款约定的为准；甲方同意公证机构可以在下列情形下依据乙方单方所提供证明材料出具执行证书：公证机构的承办公证员在依照合同约定的联系方式通知甲方预留联系人，仍旧无法取得联系的；甲方对乙方提供的证明材料有异议，但在接到承办公证员的通知后三日内不能提供相反证据或提供的相反证据不充分的；甲方对乙方提供的证明材料没有异议的；甲方还款资金的偿还如下：借款未逾期的，一次性偿还借款本金；借款逾期的，按利息、本金的顺序偿还……双方还约定了其他内容。二、借款合同履行、办理公证情况2017年5月26日，曹颖和赵鹏就上述借款合同在中信公证处办理了公证，中信公证处出具了64037号公证书。后，赵鹏于当日10时52分26秒起从其名下银行卡（账号×××，之前余额为1409081.46元）向曹颖（账号×××）转款10万元，10时56分，赵鹏向曹颖上述账号转款90万元。10时55分，曹颖向闫东（账号×××）转款10万元，附言：还款；11时，曹颖向闫东上述账号转款90万元，附言：还款；11时5分，闫东向赵鹏上述账号转款100万元；11时7分，赵鹏向曹颖上述账号转款100万元；11时9分，曹颖向闫东上述账号转款100万元，附言：还款；11时12分，闫东向赵鹏上述账号转款100万元，此时，赵鹏账户余额为1409081.46元。后，赵鹏向中信公证处申请出具执行证书，中信公证处于2017年6月19日在该公证处向曹颖核实赵鹏向其提供借款的金额、期限及未偿还借款本金及利息的情况，并告知其如隐瞒真实的还款情况，侵犯其他债权人的利益，要承担相应的责任。曹颖认可赵鹏所说的情况属实，并表示所借款项用于工程垫资，由于其有些款项收不回来，故一直都未能偿还该笔借款本息。次日，中信公证处出具了00848号执行证书，该执行证书将曹颖列为被执行人，执行标的为借款本金200万元及利息（自2017年5月26日起至还款之日止，按月利率2％计算）。三、执行情况00848号执行证书作出后，赵鹏于2017年9月27日向一审法院申请执行。2018年6月1日，曹颖提出书面执行异议。该院于2018年11月16日作出43号裁定书，驳回曹颖所提的异议。曹颖不服上述裁定书，向北京市第一中级人民法院申请复议，后撤回复议申请。2019年11月12日，曹颖诉至一审法院，要求不予执行64037号公证书和00848号执行证书；撤销2017年5月26日在中信公证处签订的借款合同。一审法院认为，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》（以下简称公证文书规定）第二十二条第一款规定，有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。根据该规定，公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符的情形，应包括公证债权文书所载明的民事权利义务关系与客观事实不符，如文书所载明的事实不存在，或者文书所载债权与权利人实际享有的权利范围、内容等不一致。本案中，综合全案案情及双方当事人诉辩主张，争议焦点为64037号公证书是否存在该公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符的情形。民间借贷具有实践性特征，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款的，应当对是否已形成借贷合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。本案中，赵鹏据以申请执行的是双方于2017年5月26日签订的借款合同、64037号公证书及00848号执行证书，关于200万元借款是否实际支付问题，结合双方当事人的陈述和银行流水可以认定，赵鹏于2017年5月26日10时52分26秒前账户余额为1409081.46元，其先向曹颖转款10万元、90万元，曹颖向闫东转款10万元、90万元，后闫东向赵鹏转款100万元，赵鹏再向曹颖转款100万元，曹颖再向闫东转款100万元，闫东再向赵鹏转款100万元，完成上述转账后，出借人赵鹏账户余额仍为1409081.46元。虽然赵鹏申请闫东出庭证明三人之间的转账系曹颖与闫东之间存在债务关系，闫东与赵鹏之间存在债务关系，曹颖向赵鹏借款用于偿还其向闫东的借款，除闫东陈述外，并无其他证据佐证证明三人之间互相存在借贷关系的事实，曹颖亦不予认可，故应认定本案所涉借款合同项下借款并未真实发生，属于公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符的情形，64037号公证书载明的民事权利义务关系与事实不符，应不予执行。根据公证文书规定第二十三条规定，对债务人依照本规定第二十二条第一款规定提起的诉讼，人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或者部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。当事人同时就公证债权文书涉及的民事权利义务争议提出诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。依据上述规定，曹颖在本案中同时要求就公证债权文书涉及的民事权利义务争议进行解决，本案应一并处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：㈠因重大误解订立的；㈡在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案经查明认定赵鹏未依据借款合同约定将借款200万元交付给曹颖，而曹颖也表示双方签订借款合同且经过公证是为了抗拒武陵法院的强制执行，不存在上述规定中可撤销的情形。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条和《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条、第二十三条之规定，判决：1.不予执行北京市中信公证处于2017年5月27日作出的(2017)京中信内民证字64037号公证书〔执行证书编号为：(2017)京中信执字00848号〕；2.驳回曹颖的其他诉讼请求。二审中，双方当事人提交了新的证据，本院组织各方进行了举证、质证。赵鹏提交以下新的证据：证据1.借条，证明曹颖和闫东之间存在借贷关系；证据2.付款指令函、房屋买卖合同、清偿债务协议及收条，证明闫东与赵鹏之间的借贷关系，闫东通过赵鹏购买杨松义、丁秀英名下的商品房的形式结清了双方之间的借款；证据3.承诺书，证明曹颖与赵鹏之间的借贷关系；证据4.房屋买卖合同，证明曹颖向赵鹏借款时，为了表明自己有还款能力，提供了当时的购房合同。曹颖二审期间未提交新的证据，其针对赵鹏提交的新证据发表质证意见称，对证据1-4的真实性认可，但是与本案无关，案涉公证的债权是2017年5月26日至6月20日的借款。本院认为，上述证据与本案争议焦点无关，因此不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案争议焦点系赵鹏是否实际出借给曹颖64037号公证书中记载的借款。据已查明的事实可知，赵鹏于2017年5月26日10时52分26秒前账户余额为1409081.46元，其先向曹颖转款10万元、90万元，曹颖向闫东转款10万元、90万元，后闫东向赵鹏转款100万元，赵鹏再向曹颖转款100万元，曹颖再向闫东转款100万元，闫东再向赵鹏转款100万元，完成上述转账后，出借人赵鹏账户余额仍为1409081.46元。赵鹏虽主张，有上述资金流转方式，系基于曹颖偿还闫东的借款，而闫东又偿还赵鹏的借款，但是，赵鹏在本案中并未提举有效证据证明曹颖与闫东之间、赵鹏与闫东之间在交易时间点时刚好存在上述同等金额的借款，以及各方存在以上述方式偿还此前债务的意思表示，因此，赵鹏应当承担举证不能的法律后果。综上所述，赵鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由赵鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈实审 判 员 王晴审 判 员 杨力二〇二〇年九月二十二日法官助理 孙鑫书 记 员 江瑞