浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终498号 原公诉机关浙江省建德市人民检察院。 上诉人（原审被告人）查国香，男，1997年2月28日出生，汉族，湖北省蕲春县人，初中文化，无业，户籍地蕲春县。2019年3月7日因吸毒和非法持有毒品被行政拘留二十日；同年4月18日因吸毒被行政拘留十五日；同年5月16日因吸毒被责令社区戒毒三年。因本案于2019年6月10日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于建德市看守所。 辩护人邵爱秀，浙江**泽律师事务所律师。 原审被告人肖静，女，1972年3月4日出生，汉族，湖北省汉川市人，高中文化，个体经营，户籍地湖北省武汉市汉阳区。2003年10月因吸毒被强制隔离戒毒六个月；2016年3月11日因吸毒被强制隔离戒毒二年（未执行）；2016年8月9日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元，同年10月22日刑满释放；2019年7月22日因吸毒被强制隔离戒毒二年（未执行）。因本案于2019年7月17日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于建德市看守所。 原审被告人王晓辉，男，1979年6月15日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人，初中文化，无业，户籍地嘉鱼县。2005年10月26日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；2012年7月27日因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币25000元，2018年2月14日刑满释放；2019年7月16日因吸毒被强制隔离戒毒二年。因本案于2019年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于建德市看守所。 原审被告人田耀佳，男，1990年4月1日出生，汉族，湖北省蕲春县人，初中文化，个体司机，户籍地蕲春县。因本案于2019年9月3日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2020年8月2日被取保候审。 原审被告人申屠相平（绰号“黑炭”），男，1970年1月6日出生，汉族，浙江省桐庐县人，初中文化，个体经营，户籍地浙江省杭州市上城区。2008年10月24日因犯介绍卖淫罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币6000元；2009年11月30日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年；2018年9月1日因吸毒被行政拘留十日。因本案于2019年7月24日被刑事拘留，同年8月16日变更为取保候审，2020年7月22日被逮捕。现押于建德市看守所。 浙江省建德市人民法院审理浙江省建德市人民检察院指控被告人肖静、查国香、申屠相平、王晓辉、田耀佳犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月22日作出（2020）浙0182刑初60号刑事判决。被告人查国香不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1、2019年2月25日傍晚，倪某与田昌昌（已判刑）联系购买10克甲基苯丙胺（冰毒），并预付毒资人民币2500元。后田昌昌指使被告人田耀佳从湖北蕲春出发前往杭州市钱江新城附近，将一包约4克的甲基苯丙胺交给倪某，倪某通过微信扫码支付给田昌昌人民币6000元，田昌昌支付给被告人田耀佳人民币3000元。 2、2019年4月13日晚，被告人查国香和田昌昌事先预谋合伙贩卖毒品，由查国香负责出资从上家购买毒品，田昌昌负责联系卖家进行贩卖，所得利润平分。14日凌晨，被告人查国香及田昌昌从湖北蕲春到武汉市硚口区附近，被告人肖静伙同他人向被告人查国香及田昌昌贩卖甲基苯丙胺约25克、甲基苯丙胺片剂（麻古）约200颗（约18.75克），被告人查国香支付人民币9900元。当天凌晨，被告人查国香又向被告人肖静购买5克甲基苯丙胺，被告人肖静电话通知被告人王晓辉将约5克甲基苯丙胺送到现场进行贩卖，并由被告人王晓辉通过微信扫码向被告人查国香收款人民币1100元。15日，被告人田昌昌指使朱胜兵（已判刑）前往杭州将从被告人查国香处取得的约4克甲基苯丙胺以人民币9000元的价格出售给倪某。倪某现场微信转账给田昌昌人民币9000元,后田昌昌通过微信转账的方式将本次交易利润人民币3700元支付给被告人查国香。 同年4月17日中午，田昌昌通过被告人申屠相平介绍与王某2联系并约定毒品交易。后田昌昌指使朱胜兵在桐庐县乔林路加油站内与王某2谈妥以人民币2100元的价格出售6小包合计约1克的甲基苯丙胺。朱胜兵现场收到王某2人民币1500元，后田昌昌收到申屠相平微信转账余款人民币600元。 3、2019年4月17日晚上，被告人查国香再次联系被告人肖静购买甲基苯丙胺约20克，被告人查国香现金支付人民币3000元至4000元左右，支付宝转账人民币1800元。 2019年7月16日，被告人肖静在武汉市硚口区家中被民警现场查获大量疑似毒品晶体、颗粒及电子秤、勺子等工具。经杭州市公安局司法鉴定中心鉴定，查获的晶体和颗粒中含有甲基苯丙胺成分，共计41.16克。 综上，被告人肖静贩卖甲基苯丙胺约109.91克，被告人查国香贩卖甲基苯丙胺约68.75克，被告人王晓辉贩卖甲基苯丙胺约5克，被告人申屠相平贩卖甲基苯丙胺约1克，被告人田耀佳贩卖甲基苯丙胺约4克。 被告人肖静、田耀佳、申屠相平到案后如实供述了自己的犯罪事实。 上述事实，有证人王某1、倪某、王某2、梅某、陈某、张某的证言，同案犯田昌昌、朱胜兵的供述，辨认笔录及照片，手机提取笔录及照片，支付宝转账电子回单、微信支付交易明细、微信转账提取照片、建设银行卡交易明细，微信聊天记录，各涉案人员通话详单附光盘，情况说明，到案经过，户籍证明，无犯罪记录证明，刑事判决书、刑事裁定书、强制隔离戒毒决定书、社区戒毒决定书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、罪犯档案资料，人身检查笔录，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，搜查笔录及照片，取样笔录及照片、称重笔录及照片，检验报告和被告人肖静、查国香、王晓辉、田耀佳、申屠相平的供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人肖静、查国香贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，被告人王晓辉、田耀佳、申屠相平贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。本案系共同犯罪。被告人申屠相平、田耀佳在其分别伙同田昌昌共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人肖静、王晓辉在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应从重处罚。被告人肖静、田耀佳、申屠相平到案后如实供述自己的犯罪事实，均可从轻处罚。被告人肖静、田耀佳、申屠相平在侦查阶段认罪认罚，被告人王晓辉当庭自愿认罪，酌情予以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人肖静有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币70000元；判处被告人查国香有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币60000元；判处被告人王晓辉有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元；判处被告人田耀佳有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元；判处被告人申屠相平有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元。并判令扣押在案的电子秤、勺子、锡纸、塑料袋，均予以没收；扣押的现金590元，予以追缴，上缴国库。责令被告人肖静退出剩余违法所得人民币14110元、被告人查国香退出违法所得人民币3700元、被告人王晓辉退出违法所得人民币1100元、被告人田耀佳退出违法所得人民币3000元，均予以追缴，上缴国库。 上诉人查国香提出，1、其从肖静处购买的48.75克冰毒，其与田昌昌、梅某吸食了很多，故贩卖的毒品数量并没有48.75克。2、其从肖静处购买的20克冰毒，系用于自吸，不属于贩卖毒品，且被其姐姐发现后扔掉了。 其辩护人提出，1、一审判决认定查国香两次向肖静购买毒品68.75克用于贩卖，上述数量仅有肖静的供述，没有其他证据予以佐证，公安机关也没有从查国香处起获毒品，故一审法院认定查国香贩卖68.75克缺乏事实依据。2、查国香于2019年4月17日第二次向肖静购买的20克目的是用于自身吸食，一审法院仅凭法官的主观推断认定购买目的是用于贩卖，是认定事实错误。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院在查明事实的基础上依法予以改判。 经审理查明，原判认定上诉人查国香及原审被告人肖静、王晓辉、田耀佳、申屠相平贩卖毒品的事实，有经一审庭审质证的证据予以证实，上述证据本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人查国香及其辩护人的诉辩意见，经查，（1）原判认定查国香及田昌昌向肖静购买甲基苯丙胺48.75克并予以贩卖的事实，不仅有肖静、田昌昌、朱胜兵的供述，还有证人梅某的证言，微信支付交易明细、建设银行卡交易明细、微信聊天记录等亦在案印证。原判认定查国香向肖静购买甲基苯丙胺20克的事实，不仅有肖静的供述，还有支付宝转账电子回单在案佐证。查国香对上述事实均供认不讳。（2）依照相关规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其购买毒品的数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。现无确实证据证明查国香购买的部分毒品并非用于贩卖，其所供20克毒品的去向亦不影响本案的认定，故上诉人查国香提出48.75克中有部分被吸食、20克系用于吸食不属于贩卖毒品；其辩护人提出一审法院认定查国香贩卖68.75克缺乏事实依据，请求依法改判等诉辩意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）查国香的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 洁 审判员 钱晓明 审判员 陈洒洒 二〇二〇年九月二十七日 书记员 顾倩莹