云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终10477号上诉人（原审被告）：昆明同仁实业开发有限公司。住所：昆明怡景园度假酒店。法定代表人：佘伟彦，董事长。委托诉讼代理人：尹跟旭，云南瑞祥律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审第三人）：云南康捷物业管理有限公司。住所：云南省昆明市滇池度假区广福路滇池印象花园一期71幢1层商铺84号。法定代表人：翟弘，总经理。委托诉讼代理人：罗薇、方芳，云南瑞阳律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明白沙消防设备有限公司。住所：昆明市滇池路2号方舟大厦17楼2-3号。法定代表人：郑丁平，董事长。委托诉讼代理人：陈超，云南会凌律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明同仁医院有限公司。住所：昆明市广福路1099号。法定代表人：段志聪，该公司董事长。委托诉讼代理人：方燕，女，汉族，1973年3月14日生，住云南省昆明市官渡区。该公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：郑丁平，男，汉族，1962年10月9日生，住福建省南安市。上诉人昆明同仁实业开发有限公司（以下简称：同仁实业）、云南康捷物业管理有限公司（以下简称：康捷物业）因与被上诉人昆明白沙消防设备有限公司（以下简称：白沙消防）、昆明同仁医院有限公司（以下简称：同仁医院）、郑丁平建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初2736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日受理本案后，于2020年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人同仁实业的诉讼代理人尹跟旭、康捷物业的法定代表人翟弘及其诉讼代理人方芳，被上诉人白沙消防的诉讼代理人陈超，同仁医院的诉讼代理人方燕，郑丁平的诉讼代理人陈超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。同仁实业上诉请求：一、撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：2015年12月31日，同仁实业、康捷物业、白沙消防、同仁医院、郑丁平五方签订了滇池印象花园小区高层住宅地下车库消防系统整改、验收、移交、付款之五方协议(以下简称“五方协议”），五方协议第二十条明确约定同仁实际向白沙消防付款的条件有三：一是收到检测公司出具的检测报告；二是消防大队出具的法律证明文件；三是康捷物业接手移交后。而本案一审查明的事实是检测公司已出具检测报告，消防大队已出具法律证明文件，三是康捷物业尚未接手移交[该事实被同案另一判决书（2018）云0112民初1441号判决确认）。因此，上诉人在约定的付款条件未成就时，根据五方协议的明确约定，并无付款义务，更未违反五方协议的约定。一审法院判决上诉人支付56万元工程款，支付27698.63元违约金，以及自2018年2月28日起至款项付清之日止以56万元为基数按年利率6%计算的违约金，既无事实根据，也无法律依据。另，五方协议第八条明确约定白沙消防承诺本次整改工程在2016年6月1日前竣工，而一审法院查明2017年2月21日云鹰公司出具检测结论为合格，2017年2月28日滇池度假区消防大队对该工程进行了抽查并合格，上述事实充分证明2017年2月28日之前，该消防工程并不具备竣工的条件。因此，白沙消防承建的工程在2016年6月1日并未竣工，违反了五方协议第八条之约定，其应承担违约责任。由于康捷物业至今未接收消防工程，同仁实业付款条件尚未成就，没有付款是履行合同的行为，不构成违约，不应支付违约金。上诉人康捷物业答辩称：该案判决与我方无关，请法院依法裁判。但对其上诉的事实和理由部分，应以我方上诉的事实及理由进行认定，同仁实业认为检测公司已出具检测报告，消防大队已出具法律证明文件，与双方所提交资料不相吻合，且我方也未办理相关移交手续，涉案工程的整改和验收都没有按照合法有效的五方协议约定进行，没有达到能够接受的条件，希望法院重新认定本案事实。被上诉人白沙消防、郑丁平共同答辩称：2017年2月消防系统已移交，这个时候就应支付工程款，对于违约金的计算，白沙消防已发函要求验收，并不存在工期违约。被上诉人同仁医院答辩称：同意同仁实业意见。上诉人康捷物业上诉请求:一、撤销一审判决，改判驳回白沙消防的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。一、一审判决认定基本事实不清，且判决书内容相互矛盾，应将本案发回重审。本案和西山区人民法院作出的(2018)云0112民初1441号《民事判决书》两个案件原审法院是合并审理的，但两个案子认定的同一事实却相互矛盾。首先，本案判决确认白沙消防已按约履行全部合同义务，涉案工程已于2017年2月28日消防支队抽查合格后，视为移交第三人康捷物业。而在1441号民事判决书又判决康捷物业于本判决生效之日起十日内接收昆明同仁滇池印象花园高层住宅及地下室、车库消防工程系统。既然一审法院己确认移交接收完毕，就不能判决重复接收，此处认定不清。二、一审法院审理程序违法，应发回重审。l、《五方协议》形成的基础是同仁滇池印象花园小区的消防工程、通风机排烟工程等存在历史遗留质量不合格问题，作为小区开发商和建设方的同仁实业才要求消防工程的施工方白沙消防对此进行整改，白沙消防也是认可的。一审法院查明云南云鹰消防设施维护管理有限公司(以下简称：云鹰公司)在2016年5月25日至2016年6月1日所进行的第二次检测中，白沙消防所完成的各项目均不合格，云鹰公司亦将检测不合格的结论反馈给同仁实业和康捷物业。其后，在康捷物业未得到通知到场的情况下，又于2017年1月17日对涉案工程进行了第二次检测，并出具了检测合格的结论。既然《五方协议》第九条、第十条约定白沙消防、同仁实业及康捷物业共同到场参与检测和验收，就是为了确保公开、公平、公正的原则，但在第三方进行检测时，白沙消防和同仁实业没有按协议第十条约定通知康捷物业指定代表参加检测过程。2、根据《五方协议》第六条的约定，整个整改工作开展过程中，康捷物业多次要求，同仁实业和白沙消防至开庭都未向康捷物业或法院出示涉案消防工程的原施工设计图纸，鉴于同仁实业和白沙消防未提供工程质量验收的标准，即原施工设计图纸，故云鹰公司所做的检测是否包含了整改工程全部的施工内容和范围亦不得而知，因协议中所约定的检测必须是基于原施工设计图纸对整改工程的检测，且整改工程开展的施工情况报告、工程量及《整改预算书》等相关材料也未按约让康捷物业签字盖章并在在法庭出示。故此，涉案鉴定程序不符合《五方协议》的约定，鉴定结论无效。3、一审庭审中，康捷物业就向法院提交了同样具备检测资质的云南四联职能技术有限公司所出具的《建筑消防设施检测评价报告》，该报告显示小区消防工程的多项检测项目，包括消火栓系统、消防给水系统、自动喷水灭火系统、自动报警系统、防排烟系统等均不合格。和云鹰公司所做的检测合格截然相反，一审法院就应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条、第六十五条、第七十三条规定，为何该结论会与云鹰公司所出具的结论不一致，就是因为在云鹰公司的检测报告中无任何的试验，仅是数量清点，而四联公司的检测则是进行了运行检测、有效性检测。且四联公司与云鹰公司具备同样的检测资质。在此情况下，在同样具有资质的检测机构出具了不同的检测结论的情况下，一审法院本应依法对检测结论的真实性、合法性、关联性等进行核实，但一审法院却拒绝康捷物业所提出的检测人员出庭接受质证的申请，而以四联公司并非同仁实业委托为由而认定该检测结论不应被采信，是完全致事实于不顾，违反审理程序的做法。4、根据国务院颁布的《物业管理条例》第二十四条规定，一审法院仅依据云鹰公司出具的检测报告和消防队抽检合格，在没有其他材料己移交证据的情况下，就认定白沙消防己完成滇池印象花园小区高层住宅及地下室、车库消防工程系统的整改义务，审理程序违法。5、一审同仁实业在自己和白沙消防起诉的两个案子中的答辩和举证质证环节，一直不认可云鹰公司所做的检测合格结论，认为白沙消防所做的工程不合格，不具备交付给康捷物业条件，承认康捷物业未接收涉案工程，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，该自认行为法庭应当认定，故此，同仁实业诉康捷物业接收滇池印象花园小区高层住宅及地下室、车库消防工程系统无法律事实。一审法院对此未予认定，属审理程序违法。综上，《五方协议》中约定条件未成就，就不具备鉴定和接收条件，检测结论康捷物业有权不认可，且一审法院对同仁实业自认的重要情况均没有审理，怎能公正判决。属于审理程序严重违法。三、一审法院审理本案适用法律错误。1、云鹰公司出具的检测报告和消防队抽检不能也不应作为消防系统合格接收的依据，根据《社会消防技术服务管理规定》第三十二条，云鹰公司检测合格的结论不得作为本案消防工程合格的证据。2、云鹰公司所出具的《建筑消防设施检测评价报告》也不符合国家规定的检测规范标准;该检测报告中不仅有多项检测内容的缺失，而且所开展的检测内容亦不符合相关规范要求，依法不应被采信。根据该检测报告所依据的《建筑消防设施检测技术规程》GB503-2008的检测要求，对于消防设施设备的检测，除工数量检测外，还应对设备出厂合格证、有效期、标识情况、设施设备完好情况、锈蚀情况等进行检验，但在该检测评价报告中，所有设备设施的检测均仅限于数量的计数，对于其它检测情况，无任何描述。另，根据上述规范，对于消防设施的检测，最主要的就是要包含测试的环节，即通过测试来验证设备设施是否处于可正常运行的状态，以确保在发生消防事故时，消防系统和消防设备实施可立即投入运转。然而，该检测评价报告中对最重要的检测项目，也没有按规范进行检测，可想而知检测报告能真实有效吗？3、消防监督检查记录也不是消防系统合格的依据。白沙消防和同仁实业一审中出具的所谓整改工程已通过消防大队检验的法律文书，系昆明市公安消防支队滇池旅游度假区大队于2017年2月28日所进行的一次消防监督检查，该抽查不仅未对建筑物或场所使用情况与消防验收或者竣工消防备案时的使用情况是否一致进行任何的检查，也未对五方协议中所涉及的全部整改项目，包括通风机排烟工程、消防控制室、消防水泵等进行任何的检查。对于此次抽查，在一审法院函询昆明市公安消防支队滇池旅游度假区大队时，消防大队在回函中己明确检查结果仅对当日检查情况负责，不作为该住宅小区消防验收合格的依据。据此，本案白沙消防没有任何证据证明消防工程合格，根据谁主张谁举证的法律原则，没有证据就应承担举证不能的败诉责任。4、《五方协议》内容严重违反法律规定，第十六条属于无效条款。根据《中华人民共和国宪法》第五条、第五十一条、《合同法》第四十条、第五十二条规定，《五方协议》严重违反法律规定，在第十六条将一份鉴定报告和消防队抽检检测结论就作为消防系统合格依据，康捷物业还不得提出异议必须无条件接收，这们的协议内容明显无效，且侵犯同仁滇池印象花园小区7000余业主的合法权益，自签订起就无效，对任何一方均无约束力。综上，本案所涉工程为建设规模25万多平米及业主7000余人小区的消防工程，各系统是保证建筑物消防安全和人员疏散安全的重要设施，是现代建筑的重要组成部分，对保护建筑起到重要作用，有效的保护公民生命安全的财产安全，百姓的生命财产安全要远远超过一个案件胜诉或败诉的意义，也远超一份合同中所涉及的款项支付事宜。上诉人作为物业管理公司，依法也仅负有对小区的管理和物业服务提供义务，但上诉人是负责任的公司，才会在小区消防工程存在问题时，多次向同仁实业发函，也才会在云鹰公司出具了不符合检测规范的合格检测报告情况下，多次提议以无效。无奈于2017年4月又委托有资质的云南四联智能技术有限公司的检测方再次进行检测，为的是确保结论的准确性。如法院判决认定云鹰消防2017年2月21日作出的鉴定合格为据，判令康捷公司接收有隐患的涉案工程，依据《物业管理条例》第三十四条、第三十五条规定。1、专项维修资金的管理与使用将无法启动。2、无形中给康捷物业及7000余业主都带来生命及财产隐患，康捷物业所有初衷不是为自己，都是为了使消防工程尽快恢复正常功能，尽早确保小区7000多居民的人身财产安全。如将来因此出了安全事故，不是仅经济损失的问题，这个责任何人、任何单位都承担不起。也正是基于此，上诉人才会在一审庭审时提出由法院委托重新对小区的消防工程情况进行一次全面的检查。而令康捷物业感到痛心和失望的是，同仁实业和白沙消防完全不顾工程质量所确实存在的问题，也不顾居民的安全，只顾其能不能早日将工程甩手，早日拿到款项。而一审法院在审理过程中也是怕麻烦而草草了事，在此，上诉人恳请二审法院为长远大局着想，依法驳回白沙消防的全部诉讼请求，或将本案发回原审人民法院重审，以确保7000多业主的合法权益不受侵害。上诉人同仁实业答辩称：康捷物业的上诉请求没有事实及法律依据。被上诉人白沙消防、郑丁平共同答辩称：1441号判决是让康捷物业接收消防系统，2736号判决是视为移交，并不矛盾。云鹰公司是由康捷物业以及同仁实业经过协商共同选取，且在各方监督检查下完成检测，结论合理合法，一审采纳不违反法律程序，四联公司是康捷物业单方委托，未经各方认可，且本案是消防整改工程，五方协议是有效协议，并未违反法律强制性规定。被上诉人同仁医院答辩称：与同仁实业意见一致。白沙消防一审诉讼请求：一、被告同仁实业支付原告拖欠的工程款56万元；二、被告同仁实业支付原告自2017年3月8起至款项付清之日止按合同包干价的千分之一（1180元/天）的标准计算的违约金；三、被告同仁医院对上述款项承担连带责任；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的案件事实：2008年8月28日，原告白沙消防与被告同仁实业签订《施工承包合同》，约定由原告白沙消防承包昆明同仁滇池印象花园高层住宅及地下室、车库消防工程。2015年12月31日，被告同仁实业（甲方）、原告白沙消防（乙方）、第三人郑丁平（戊方）、第三人康捷物业（丙方）、被告同仁医院（丁方）共同签订《滇池印象花园小区高层住宅及地下车库消防系统整改、验收、移交、付款之五方协议》（以下简称《五方协议》），约定：第一条甲方为小区开发商，负责此次整改工程的统筹协调，并按约承担此次整改工程款。第二条乙方为小区消防系统原施工承包方，负责此次整改的具体实施工作，保证达到验收合格。第三条丙方为小区前期物管单位，负责配合此次整改工程的进行，并负责接收经验收合格的消防工程。第四条丁方为本次整改工程款保管单位，负责按本协议约定向乙方付款，为甲方承担两年的连带付款责任（含质保金）。第五条戊方为乙方履行本协议义务承担连带保证责任，保证期两年。第六条整改工程的范围以2008年8月28日甲乙双方签订的《施工承包合同》约定的工程范围为准……第八条乙方承诺本次整改工程在2016年6月1日前竣工……第九条乙方完成整改工程后，应提交书面报告给甲方代表，甲、丙双方应在15个工作日内委托有资质的检测机构进行检测，如联系不到不另外收取复检费的检测公司，乙方负责协调解决。甲方、丙方同步进行质量验收，各方代表应在检测验收记录上签字。检测费由甲方承担。第十二条对第三方检测机构出具的《检测报告》，除非具有违反检测规范的情形，否则各方应予以认可。第十四条甲方收到第三方合格《检测报告》后7日内，应向辖区消防大队申请消防检查验收，并取得整改合格凭证。第十五条本次整改工程最终获得消防队验收合格的，以乙方最后一次提交整改完工报告的日期作为整改工程竣工日期。第十六条此次整改工程采用二次移交方式；甲、丙双方收到检测公司出具的合格《检测报告》后，丙方应无条件接收小区整改小区消防系统；整改工程通过消防大队检验，并提供相应法律证明文书后即视为消防系统已经正式移交丙方，丙方不得提出异议。第十八条对于已经第三方检测合格，并移交丙方接收的项目，如后来申请消防大队验收不合格的，乙方应按消防大队通知要求继续整改。第十九条基于本协议整改工程要求，甲、乙双方在充分查看整个小区消防系统现状的基础上，同意此次整改工程包干总价为118万元，此价款包含整改工程所涉及材料费、人工费、机械费、管理费、利润、规费、税金及保险费等全部费用，除发生违约金外，此价款不作任何调整变更。第二十条付款方式：1、协议签署后，乙方施工队进场五个工作日内付款35万元；2、消防整改完成后，检测公司进场后五个工作日内支付27万元；3、收到检测公司出具的检测合格报告和消防大队出具的法律证明文书，丙方接手移交后，五个工作日内支付50万元；4、验收合格后一年质保期满，五个工作日内支付6万元。第二十一条甲方应在本协议生效后10日内，将本协议确定的整改工程包干总价118万元支付到丁方账户保管。丁方承诺在收到甲方付款通知后3日内向乙方账号付款。第二十三条甲方未按约定时间组织验收,经乙方书面催告后7日内无正当理由仍未组织验收的，视为甲方认可整改工程验收合格，甲方未按约定通知丁方付款的，每迟延一日向乙方承担应付款金额1‰的违约金，直至付清全部款项。第二十四条乙方未按约定日期竣工，每迟延一日应按本协议包干总价1‰向甲方承担违约金，直至竣工验收合格之日，甲方可以从应付乙方工程款中扣除违约金。第二十五条丙方收到甲方办理移交手续通知后，不派人参加移交手续或无正当理由拒绝在移交手续上签字的，视为丙方已经接受小区消防工程。甲方未按约定时间组织验收，经乙方书面催告后7日内无正当理由仍未组织验收的，视为甲方认可整改工程验收合格。2016年5月4日，原告白沙消防向被告同仁实业、同仁医院、第三人康捷物业发函告知涉案工程已经整改完毕，要求上述三方按约定安排检测公司进场检测。2016年5月26日，原告白沙消防向被告同仁实业、同仁医院、第三人康捷物业提交《关于滇池印象花园小区消防整改修复工程支付工程款的报告》，其中提出：工程自2016年5月4日整改完成至今已有23天（15个工作日）之久，贵方委托的检测公司至今并未进场检测……现我方特请贵方在2016年5月30日之前支付我单位进度款27万。2016年5月31日，被告同仁实业向第三人康捷物业发函，明确依据《五方协议》，第三人康捷物业已组织邀请了4家消防检测单位报价，要求第三人康捷物业尽快提出确认意见，被告同仁实业拟选定云南乾盾消防有限公司作为检测机构，同时要求第三人康捷物业尽快提出确认意见，以便委托消防检测。2016年5月13日，第三人康捷物业回函告知，其认为应选择具有一级资质及计量认证证书的企业进行涉案工程检测工作，其更倾向于选定云鹰公司对本案消防工程进行检测。在第三人康捷物业的建议下，被告同仁实业于2016年5月25日委托云鹰公司进行检测。云鹰公司于2016年5月25日至2016年6月1日对该工程进行了检测，检测结论为涉案工程消防设备不合格，并向被告同仁实业出具了《现场检测问题反馈意见书》，后原告白沙消防对该工程进行了整改，于2017年1月17日再次委托云鹰公司检测，云鹰公司于2017年2月21日出具检测结论为合格。2017年2月28日滇池旅游度假区消防大队对该工程进行了抽查并合格。2017年3月29日，被告同仁实业向第三人康捷物业发函表示，该消防系统自2017年3月29日正式移交第三人康捷物业。2017年3月31日，第三人康捷物业致函被告同仁实业，认为该工程违反《五方协议》第6条与第13条，未按原施工设计图整改；违反第9条，被告同仁实业未通知第三人康捷公司进行同步质量验收，且无任何检测验收的记录；违反第7条、第14条、第15条，该工程未取得消防大队验收合格文书，该工程属未完成；违反第16条，未达到正式移交条件，故对该工程不予接收。第三人康捷公司在法庭辩论过程中提出，被告同仁实业单方委托云鹰公司所做的检测报告不符合《五方协议》第9条，被告同仁实业与第三人康捷公司共同委托检测机构的约定，且该检测范围并不全面。且第三人康捷公司认为消防队的抽验检查方式得出的结论，不能作为小区消防验收合格的证明。2017年5月8日，被告同仁实业、第三人康捷物业委托四联公司对涉案工程进行检验，四联公司于2017年6月8日出具检测报告检验确认涉案工程消防设施不合格。另，被告同仁实业共计向原告白沙消防支付工程款共计62万元。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”以及第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”2008年8月28日，原告白沙消防与被告同仁实业签订《施工承包合同》，约定由具备资质的原告白沙消防承包昆明同仁滇池印象花园高层住宅及地下室、车库消防工程。原告白沙消防、被告同仁实业、同仁医院、第三人康捷物业、郑丁平又于2015年12月31日签订《五方协议》，约定由原告白沙消防对上述消防工程进行整改，上述协议系各方当事人的真实意思表示，合同已经成立且生效，各方当事人均应当按照合同约定履行各自义务。根据《五方协议》第九条约定原告白沙消防完成整改工程后，应提交书面报告给被告同仁实业，被告同仁实业、第三人康捷物业应在15个工作日内委托有资质的检测机构进行检测，第三人康捷物业抗辩称并未就检测机构的选择与被告同仁实业达成一致意见。一审法院认为，被告同仁实业已于2016年5月31日发函第三人康捷物业，要求就涉案工程的整改选定检测机构提出意见，第三人康捷物业于2016年5月31日回函告知倾向选择云鹰公司作为检测机构。被告同仁实业亦依据第三人康捷物业的回函委托云鹰公司对涉案工程进行检测，一审法院认定对于选择云鹰公司作为涉案工程的检测机构系第三人康捷物业的真实意思表示，第三人康捷物业的抗辩依法不能成立。涉案工程经云鹰公司检测后认为不合格，后经原告白沙消防整改，云鹰公司于2017年2月21日出具检测报告确认涉案工程合格，同时该工程经消防支队于2017年2月28日抽查后确认合格。第三人康捷物业抗辩称，《五方协议》第十四条约定涉案工程应取得消防支队检验合格凭证，现消防支队仅以抽检方式确认涉案工程合格不符合约定，且涉案工程经四联公司检测并不合格。本院认为，首先，一审法院致函消防支队以抽检方式检查是否符合规定，消防支队回函确认消防工程在2010年2月1日已经验收合格，2017年2月28日的抽查未见异常，因涉案工程为整改工程，并非首次初检工程，第三人康捷物业并不能举证证实抽查并非确认整改工程合格的一种方式。其次，对于第三人康捷物业单方委托四联公司对涉案工程进行检测，涉案工程并不合格的主张。一审法院认为，被告同仁实业对四联公司的检测报告不予认可，第三人康捷物业亦未举证证实委托四联公司对涉案工程进行检测系与被告同仁实业的共同意思表示；且被告同仁实业于2017年3月29日向第三人康捷物业发函时已经明确该消防工程于2017年3月29日正式移交第三人康捷物业。依据《五方协议》第十六条约定涉案工程在被告同仁实业和第三人康捷物业收到检测公司出具的合格《检测报告》后，第三人康捷物业应无条件接收小区整改消防系统；整改工程通过消防大队检验，并提供相应法律证明文书后即视为消防系统已经正式移交第三人康捷物业，第三人康捷物业不得提出异议。庭审查明，云鹰公司于2017年2月21日出具合格《检测报告》时第三人康捷物业应无条件接收小区整改消防系统，在2017年2月28日消防支队抽查合格之后，视为消防系统已经正式移交第三人康捷物业，第三人康捷物业不得提出异议，根据上述约定，一审法院确认原告白沙消防已经按照约定履行全部合同义务，涉案工程亦于2017年2月28日消防支队抽查合格后视为移交第三人康捷物业，被告白沙同仁实业应当按照约定支付相应工程款，故一审法院对原告白沙消防要求被告同仁实业支付剩余56万元工程款的诉讼请求予以支持。至于违约金，一审法院认为，《五方协议》约定被告同仁实业应当于第三人康捷物业接收涉案工程后支付工程款50万元，于质保期满后一年内支付尾款6万元，逾期支付应当按1‰的标准支付违约金，被告同仁实业应当按照约定于2017年2月28日消防支队抽查合格后支付50万元，于质保期满后一年即2018年2月28日支付尾款6万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”现被告同仁实业未按约定支付剩余款项已经构成违约，但协议约定的违约金计算标准过高，一审法院酌情调整为按年利率6%计算。故一审法院确认被告同仁实业应当自消防支队抽查合格后即2017年3月1日起至2018年2月27日止以50万元为基数计算的违约金以及2018年2月28日起至款项付清之日止以56万元为基数计算的违约金，现原告白沙消防主张违约金自2017年3月8日起算，不违反法律规定，故一审法院对原告白沙消防要求被告同仁实业支付2017年3月8日起至2018年2月27日止（共337天）的违约金27698.63元（计算方式为：本金50万元×日利率（6%÷365）×337天=27698.63元）以及2018年2月28日起至款项付清之日止以56万元为基数按年利率6%计算违约金的诉讼请求予以支持。至于被告同仁医院的责任承担问题，《五方协议》约定被告同仁医院为被告同仁实业应付款项承担两年的连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体不得为保证人。”被告同仁医院作为被告同仁实业的担保人，上述约定已经违反法律的强制性规定，故上述担保条款无效。原告白沙消防明确担保条款无效被告同仁医院亦存在一定过错，故要求被告同仁医院对被告同仁实业欠付的工程款承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。”原告白沙消防及被告同仁实业签订《五方协议》时均未尽到审查义务，双方均存在过错，根据上述法律规定，一审法院对原告白沙消防要求被告同仁医院对被告同仁实业欠付工程款承担连带付款责任的诉讼请求予以支持，但被告同仁医院承担的款项不应超过被告同仁实业不能清偿部分的1/2。据此，依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条第一款、第二百七十条，《中华人民共和国担保法》第九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：“一、被告昆明同仁实业开发有限公司于本判决生效之日起十日支付原告昆明白沙消防设备有限公司工程款56万元元，2017年3月8日起至2018年2月27日止的违约金27698.63元以及2018年2月28日起至款项付清之日止以56万元为基数按年利率6%计算的违约金。二、被告昆明同仁医院有限公司对被告昆明同仁实业开发有限公司上述欠付的工程款承担连带清偿责任，但被告昆明同仁医院有限公司承担的款项不应超过被告昆明同仁实业开发有限公司不能清偿部分的1/2。三、驳回原告昆明白沙消防设备有限公司的其他诉讼请求。”本案案件受理费13376元（原告已预交），由原告昆明白沙消防设备有限公司负担3376元，被告昆明同仁实业开发有限公司负担10000元。二审中，上诉人同仁实业针对其上诉主张向本院提交以下证据：两份建设工程竣工验收备案表，欲证明消防系统经消防部门验收合格。上诉人康捷物业经质证后对真实性无异议，但认为竣工验收是在2010年与本案五方协议没有关联，且2015年同仁实业也认为工程需要整改合格后移交物业才签订的五方协议。被上诉人白沙公司、郑丁平经质证后对真性无异议，并认为本案所涉工程只是修复性工程，并非新建工程的竣工验收备案，消防是需要长期维护的，不维护就会出现问题。同仁医院经质证后对真实性无异议。上诉人康捷物业针对其上诉主张向本院提交以下证据：一、责令立即整改通知书，二、调取证据通知书，三、举证听证通知书，四、行政处罚决定书，五、缴纳罚款通知书，六、消防监控告知书，上述证据欲证明白沙消防未按五方协议约定完成涉案消防工程的整改工作，导致小区消防设施未保持完好，火灾自动报警系统长期故障，处于瘫痪状态，给小区消防安全带来巨大隐患，康捷物业因此遭到行政处罚。七、滇池印象花园小区消防系统中央控制室实施监测记录，八、营业执照、工商登记信息、云南省消防救援总队关于落实《消防技术服务机构从业条件》有关事项的通知，上述证据欲证明云鹰公司出具的《建筑消防设施检测评价报告》没有任何检测数据及检测过程的资料，对能检测且能提供的数据未予提供和检测，仅有检测结论，故该检测报告不真实。证据九、建筑消防设施检测评价报告，证据十、建筑消防设施检测评价原始记录，证据十一，检测反馈意见，上述证据欲证明康捷物业两次委托检测机构进行检测，滇池印象花园小区的消防系统仍存在不符合五方协议约定的整改标准，消防系统和设备设施存在故障等问题。上诉人同仁实业经质证后对证据一至五真实性无异议，并认为这些证据出现在一审判决之后，不能否认一审判决；对证据六真实性无异议，但对证明内容不予认可；对证据七真实性不予认可，并认为不能证明是涉案小区；对证据八真实性无异议，对证据九至十一真实性不予认可。被上诉人白沙消防、郑丁平经质证后对证据一至五真实性无异议，并认为是没有保持完好造成的，并非工程本身质量问题；对证据六真实性无异议，但对关联性不予认可，上面没有明确告知时间，且本案是消防修复工程，消防工程需要不断进行维护；对证据七真实性不予认可，监控记录是处于康捷物业控制下；对证据八真实性无异议，对证据九至十一真实性无异议，但对关联性，合法性不予认可。被上诉人同仁医院质证意见与上诉人同仁实业一致。被上诉人白沙消防、郑丁平针对其答辩主张向本院提交以下证据：一、昆明市消防远程监控中心巡检记录表，欲证明白沙消防完成修复义务后，根据昆明市消防远程监控中心的2016年至2019年巡检记录表显示，2016年2月涉案小区消防设备处于故障状态，2016年12月由白沙消防修复后恢复正常，截止2018年底该消防系统仍处于正常运行状态；证据二、情况说明，欲证明消防监控告知书中所指的长期故障是指该系统连续三个月功能无法满足要求。上诉人同仁实业经质证后对证据一、二真实性无异议。上诉人康捷物业经质证后对证据一真实性不予认可，并认为李晓明、李存明无权代表康捷物业公司签字，其他联网单位代表签字处并非其工作人员所签；对证据二与他们向我方出具的消防监控告知书及当时来巡检时对我们提出的要求完全不一致，为什么会出具不同意见，请法院调查核实。被上诉人同仁医院质证意见与同仁实业一致。被上诉人同仁医院未向本院提交新证据。针对上诉人同仁实业在二审中提交的证据，因各方对真实性均无异议，本院予以确认，对关联性，将结合其他证据综合评判。对上诉人康捷物业及被上诉人白沙消防、郑丁平所提交证据，经核对原件，本院对真实性予以确认，但对关联性，将结合其他证据综合评判。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院依法予以确认。另，本院在二审中通知检测机构云鹰公司、四联公司共同出庭就涉案的两份检测报告接受各方当事人质询，两家检测机构均明确表示涉案检测系年检，检测报告仅对所检测时的现状负责，消防工程需要维护管理，两家检测机构在现场均未见有工作人员对涉案消防工程进行维护保养。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、上诉人同仁实业公司是否应当向被上诉人白沙消防支付违约金？二、涉案消防工程是否达到交付条件？针对争议焦点一，本院认为：上诉人同仁实业主张涉案消防工程因康捷物业公司尚未接手移交，付款条件未成就，其不应承担违约金。经审查，根据《五方协议》第十六条明确约定，此次整改工程采用二次移交方式，同仁实业和康捷物业收到检测公司出具的合格《检测报告》后，康捷物业应无条件接收小区整改消防系统；整改工程通过消防大队检验，并提供相应法律证明文书后即视为消防系统已经正式移交康捷物业，康捷物业不得提出异议。根据上述约定，云鹰公司已于2017年2月21日出具了合格的《检测报告》，康捷物业应无条件接收小区整改消防系统，2017年2月28日消防支队抽查合格之后，即视为消防系统已经正式移交康捷物业，因此，各方约定的付款条件已成就，上诉人同仁实业至今未付剩余工程款已构成违约，故本院对上诉人同仁实业的该主张不予采信，一审法院根据双方实际履行情况，对违约金酌情调整为按年利率6%计算并无不当，本院予以确认。对于争议焦点二，本院认为，上诉人康捷物业主张涉案消防工程不合格，未达到交付条件。首先，《五方协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，系有效协议，各方均应按协议内容履行各自的权利义务。其次，选择云鹰公司作为涉案工程的检测机构系康捷物业的真实意思表示，涉案工程经云鹰公司检测后认为不合格，后经白沙消防整改，云鹰公司于2017年2月21日出具检测报告确认涉案工程合格，同时该工程经消防支队于2017年2月28日抽查后确认合格。第三，一审法院致函消防支队以抽检方式检查是否符合规定，消防支队回函确认消防工程在2010年2月1日已经验收合格，2017年2月28日的抽查未见异常。且涉案工程经检测机构当庭明确为整改工程，并非首次初检工程，本院二审中通知检测机构云鹰公司、四联公司共同出庭就涉案的两份检测报告接受了各方当事人质询，两家检测机构均明确表示检测报告仅对所检测时的现状负责，消防工程需要维护管理，两家检测机构在现场均未见有工作人员对涉案消防工程进行维护保养，云鹰公司也当庭出示了各方签字确认的现场签证。由此可见，虽然两份检测报告结论不同，但从时间上看存在先后，检测报告仅对所检测时的现状负责，检测人员出庭时也明确消防工程需要维护管理，而本案两家检测机构在现场均未见相关人员进行维护管理，因此，两份检测报告结论并不矛盾，一审法院认定涉案消防工程具备《五方协议》约定的移交条件并无不当，本院予以确认。综上，本院对上诉人康捷物业的该主张不予采信。进而，对上诉人康捷物业申请对涉案消防工程是否符合《施工承包合同》中所约定的原施工设计图纸要求及是否符合国家现行消防工程相关验收规范进行鉴定的主张不予准许。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人同仁实业、康捷物业的上诉主张均不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条第一款，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费13376元，由上诉人昆明同仁实业开发有限公司承担6688元，由上诉人云南康捷物业管理有限公司承担6688元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨茜审判员  蔡芸审判员  李娜二〇二〇年九月七日书记员  朱威