山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1561号上诉人（原审被告）：郭振强，男，1969年12月22日出生，汉族，住金乡县。委托诉讼代理人：介广庆，金乡县法律援助中心法律工作者。上诉人（原审被告）：山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司，住所地金乡经济开发区管理委员会驻地，统一社会信用代码91370828591355507N。负责人：朱守彬，经理。委托诉讼代理人：鹿德志，山东公明政和律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐浩，山东多道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴全德，男，1970年2月3日出生，汉族，住金乡县。委托诉讼代理人：程相伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。原审被告：山东摩天建设集团有限公司，住所地济宁高新区光府河桥东，统一社会信用代码91370800706351064T。法定代表人：晋学庆，董事长。委托诉讼代理人：李春艳，山东公明政和律师事务所律师。上诉人郭振强、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司因与被上诉人吴全德、原审被告山东摩天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院(2019)鲁0828民初3431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭振强上诉请求：上诉人不是案涉工程的实际施工人，金乡县人民法院（2018）鲁0828民初187号民事判决已认定上诉人不是案涉工程的实际施工人，是项目建设的项目经理，是履行的职务行为，在本案一审期间山东摩天建设集团有限公司及山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司也认可上诉人是案涉工程的项目经理，不应承担还款责任。吴全德辩称，一审认定郭振强支付工程款，事实清楚，判决正确，郭振强作为项目经理，出具欠据签字确认，其应当与摩天分公司及摩天公司共同承担付款责任。山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司辩称，吴全德与郭振强存在相互串通提供虚假证据进行虚假诉讼的嫌疑，恳请二审法院依法查明事实，驳回吴全德的全部诉讼请求。山东摩天建设集团有限公司述称，金乡分公司是由郭振强等三人建立的，当时三方约定工程谁干的，盈亏谁承担，上交公司的利润管理费用一并承担。对于郭振强为被上诉人吴全德出具的欠条，金乡分公司没有加盖印章，也毫不知情，并且其出具了严重违背事实的欠条，是咎由自取。山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司上诉请求：1、请求二审法院依法查明事实撤诉一审判决，驳回被上诉人吴全德的全部诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人吴全德在一审时提交的证据(欠付工程款证明)是虚假的，系被上诉人吴全德与被诉人郭振强相互串通出具，本案涉嫌虚假诉讼。第一，被上诉人吴全德在一审时所提交的证明系被上诉人郭振强为了占有工程款而向被上诉人吴全德出具，因为案涉工程款经金乡县人民法院(2018)鲁0828民初187号民事判决由发包方金乡县迈源电子科技有限公司支付给上诉人(该案在法院执行阶段)，被上诉人郭振强通过被上诉人吴全德以包清工施工款项目起诉上诉人从而变相占有工程款。第二，被上诉人吴全德提交的证明上没有加盖上诉人的财务章，只有被上诉人郭振强及徐帅帅的签字(徐帅帅与被上诉人郭振强系亲属关系，徐帅帅不是上诉人的员工)，该证据与起诉上诉人的周林涛(金乡县人民法院2019鲁0828民初3586号)、蔡俊(金乡县人民法院2019鲁0828民初3587号)案件中欠据的出具形式完全不同，假设上诉人对外清算欠款，也不可能出具两种不同的证明，案件的事实是被上诉人郭振强借用上诉人的资质在金乡县承包了案涉工程、金乡县时代大厦、兴民小区等多个工程项目，被上诉人郭振强为方便与发包方结算工程款，由被上诉人郭振强一直占有上诉人的财务章，在2019年6月份，上诉人将在被上诉人郭振强处的财务章登报生明作废，被上诉人郭振强无法再使用财务章以上诉人的名义对外任意出具欠据，只能以个人的名义出具的欠据，设立虚假的施工方起诉上诉人，以达到变相占有案涉工程的目的。第三、因案涉工程发包方金乡县迈源电子科技有限公司未支付工程款，2018年1月8日上诉人以建设工程合同纠纷将发包方诉至金乡县人民法院，因发包方与上诉人对工程款的具体数额尚未结算均不明确，在诉讼中通过工程造价鉴定确定，案涉工程已完成的主体部分人工费(清工费)的总价为1880982.93元，上诉人提交的欠据的时间是2019年8月2日，在已明确人工费数额的情况下，被上诉人郭振强与徐帅帅出具的证明中的数额高达6559020元，严重违背常理及客观事实，不能排除被上诉人郭振强与被上诉人吴全德相互串通出具虚假欠据进行虚假诉讼的可能，请二审法院将本案移送公安机关侦查。综上所述，本案一审查明事实不清，且被上诉人吴全德与被诉人郭振强存在相互串通提供虚假证据进行虚假诉讼的嫌疑，上诉人恳请二审法院依法查明事实，驳回被上诉人的全部诉讼请求。吴全德辩称，一、一审判决认定事实清楚，判决依法有据。被上诉人在一审庭审中提交的上诉人的项目部经理郭振强以及工地现场负责人徐帅帅向被上诉人吴全德出具的欠据系双方当事人对于被上诉人施工的清工大包工程款的结算，能够充分的证实双方之间明确的债权债务关系。一审法院依据该欠据以及一审查明的事实情况判决由上诉人、被上诉人郭振强以及原审被告山东摩天建设集团有限公司支付工程款依法有据。二、至于上诉人在上诉状中关于具体数额尚未进行结算不明确的问题均被上诉人郭振强以及工地负责人徐帅帅出具的欠据而吸收，应当以该最终出具的结算欠据作为最终的工程款结算依据。上述情况根本不存在虚假情形，更不存在与郭振强串通进行虚假诉讼的情形，被上诉人吴全德在一审中提交了自己实际施工的证据，郭振强作为工程项目部经理依法确认欠据内容属实做为最终结算的欠款数额真实合法有效，其出具的欠据足以代表上诉人的真实意思表示，虽然上诉人没有盖章，也不影响该欠据作为被上诉人吴全德与上诉人之间的最终结算依据。被上诉人吴全德依法起诉是基于自己维权的行为，上诉人所称被上诉人郭振强为了变相占有工程款的情形根本不存在。三、承担一审判决民事责任的主体即原审被告山东摩天建设集团有限公司对本案并没有提起上诉，应当视为该原审被告对一审判决结果的认可，对于上诉人的上诉理由请求二审法院不予采纳，依法维持原判。根据公司法第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应当由公司承担，而一审判决由原审被告山东摩天建设集团有限公司支付给被上诉人吴全德工程款的情形已经对其产生法律后果，对此根据上述法律规定，二审法院也不会再进行审理，因为原审被告山东摩天建设集团有限公司是最终承担支付给被上诉人吴全德工程款民事责任的主体，即使是本案上诉人提起了上诉，也没有任何的法律意义。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判，以维护被上诉人吴全德的合法权益。摩天分公司在一审诉讼中不存在委托法院进行任何工程造价鉴定，何况上诉人摩天分公司的项目部经理一定与被上诉人吴全德双方进行了结算依据，因此也无需要进行任何造价鉴定。郭振强辩称，一、在(2018)鲁0828民初187号民事案件庭审前，上诉人以郭振强是实际施工人追加郭振强为第三人参加诉讼，但在该案中一审法院认定郭振强为项目建设的项目经理，没有认定为实际施工人，郭振强在案涉工程所履行的是职务行为，对外分包也是承建公司分包，不是郭振强的个人行为；且在本案一审庭审期间，原审被告公司也认可郭振强是案涉工程的项目经理，其不应承担本案的偿还责任，依法驳回对上诉人的诉请。二、被上诉人吴全德以清工大包的方式承包了案涉工程的5个班组，双方结算时按照约定的每平方价格，扣除未完成部分的工程量得出吴全德实际施工应支付的工程款，与上诉人摩天分公司提到的鉴定意见书中的“人工费”不属于同一概念，郭振强作为项目建设的项目经理与现场负责人与被上诉人吴全德共同清算后出具欠负工程款证明，系履行的职务行为，郭振强不应当承担支付工程款的责任。山东摩天建设集团有限公司述称，摩天公司同意上诉人摩天分公司意见，对于郭振强的意见摩天公司认为其应当承担实际施工人的责任，鉴于本案存在虚假诉讼的事实，摩天公司认为本案应当发回重审。对于吴全德的意见，摩天公司持有异议，摩天公司作为金乡分公司的集团公司对其行为承担法律后果，对此摩天公司没有异议，但是本案系实际施工人郭振强个人行为，与摩天分公司没有关系，所以被上诉人摩天公司不应当承担连带义务，吴全德述称摩天公司没有上诉就视为对一审判决的认可，属于歪曲事实，因为摩天分公司已经上诉，总公司没有必要缴纳诉讼费再行上诉，没有必要浪费司法资源。现二审案件并未结束，就意味着一审判决没有生效，对此摩天公司再一次声明其意见与摩天分公司一致，包括答辩质证意见。吴全德向一审法院起诉请求：1、依法判决三被告支付未付清的原告工程款6559020元及利息(利息自起诉之日计算至还清为止)；2、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：1、被告山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司系经工商行政管理部门登记注册的、被告山东摩天建设集团有限公司的分支机构。2013年6月6日，被告山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司(作为乙方)与金乡县迈源商贸有限公司(作为甲方，现更名为金乡县迈源电子科技有限公司)签订《迈源医用科技有限公司在建项目施工合同》，主要内容：“工程名称迈源商务综合服务楼；工程地址金乡县经济开发区；工程内容办公楼土建及主体工程；工程款支付方式及期限为主体工程完工至5层验收合格后支付工程量的80%，主体工程完工验收后7个工作日支付完成工程量的80%并年底支付至工程量的95%，剩余5%的工程款作为质保金竣工验收之日起二年后付清；……2015年2月15日，被告山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司(作为乙方)与金乡县迈源电子科技有限公司(作为甲方，原金乡县迈源商贸有限公司)签订《迈源医用科技有限公司在建项目施工合同补充协议一》，主要内容：“双方于2013年6月6日签订的《迈源医用科技有限公司在建项目施工合同》应全面履行，该工程已于2014年5月1日全面封顶并经验收合格，甲方未付到期工程款；到期工程计量款及应计违约金甲方愿以该在建工程全部抵偿给乙方(包括该迈源商务综合服务楼所占用的周边土地约十亩：楼后十米，楼前南至金源路、东至金沙路)，甲方应无条件地给乙方办理产权过户手续并承担相关费用，产权办理不完毕按未付工程款处理计付违约金；上列协议是双方真实意思表示，双方代表签字盖章生效”。该补充协议乙方代表为郭振强签字。由被告山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司的陈述“案涉工程由被告郭振强负责建设、管理，由郭振强向我公司支付管理费及税收”可以证实，上述涉案工程实际系由被告郭振强借用被告山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司的资质实际承包建设。被告郭振强将该工程中的清工部分大包给原告吴全德。2、2019年8月3日，被告郭振强在证明人徐帅帅于2019年8月2日向原告吴全德出具的书面证明中签字“属实”字样，该证明内容为：“山东摩天建设集团公司在2013年6月份承建的金乡县迈源公司商业综合楼工程，该项目总面积为17114平方米，摩天公司将工程清工大包给吴全德进行施工，约定430元每平方，工程款为7359020元。(17114平方米x430元/平方=7359020元)，扣除未完工程部分工程款80万元，下欠工程款为7359020元-800000元=6559020元(陆佰伍拾伍万玖仟零贰拾元)证明人：徐帅帅2019.8.2”3、原告吴全德提交的图纸会审记录一份，证实其于2013年10月21日就图纸问题与案涉工程技术负责人苏建设、监理工程师程鹏以及发包方代表赵国建共同签署了会审意见。证实涉案工程清工部分由其分包。4、被告山东摩天建设集团有限公司提交的涉案工程的鉴定意见书一份，该证据来源于(2018)鲁0828民初187卷宗，其欲证实：在该报告书中涉案工程的人工费结算认定数额为2108733.33元，表明涉案工程被告与迈源公司签订的合同人工费结算值为2108733.33元，而本案中原告陈述其工程总造价清工大包费用为7359020元。因涉案工程鉴定意见书中的“人工费”与原告主张的“清工大包费用”不属于同一概念，案涉原告的清工大包的项目组范围包括5个班组：泥瓦工班组、钢筋工班组、架子工班组、电工班组、木工班组。被告山东摩天建设集团有限公司以此提出的抗辩理由与事实不符，不予认定。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告以包清工的方式实际施工并完成案涉工程，原告应为案涉工程清工部分的实际施工人。被告郭振强作为案涉工程的分包人，经结算，其拖欠原告工程款(劳务费)6559020元及相应利息至今未支付，事实清楚，证据充分，被告郭振强应当支付。被告郭振强系履行职务行为并不承担责任的主张，证据不足，与事实不符，不予采信。被告郭振强系借用被告山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司的资质实际承包建设案涉工程，被告郭振强将该工程中的清工部分大包给原告吴全德，因此，被告山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司亦承担对原告工程款的支付义务。《中华人民共和国民法总则》规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因被告山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司系被告山东摩天建设集团有限公司的分支机构，其民事责任依法应由被告山东摩天建设集团有限公司承担；也可以先以被告山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司管理的财产承担，不足以承担的，由被告山东摩天建设集团有限公司承担。被告关于与原告不存在合同关系、不承担民事责任的抗辩，与事实不符，于法无据，其抗辩理由不能成立。原告关于利息的诉求，因无约定，应依工程款(劳务费)6559020元为基数从其主张的起诉之日(2019年8月26日)起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至债务全部清偿之日止。综上所述，原告的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告郭振强、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司、山东摩天建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付给原告吴全德工程款共计人民币6559020元及利息(以6559020元为基数从2019年8月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至债务全部清偿之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57713元、保全费5000元，合计62713元，由被告郭振强、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司、山东摩天建设集团有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司提交：1、楼房的照片、鉴定意见。这两份证据是相一致的，拟证明涉案工程完成了三分之一。2、工商登记信息。拟证明郭振强系山东汇德建设公司股东；3、金乡分公司对财务印章的登报说明，财务章由郭振强管理，后来发现问题，给他要的时候，他说公章丢失，拟证明郭振强与吴全德相互串通；4、汇德公司的宣传台历。上有郭振强与吴全德的合影，拟证明他们是一个利益团体。吴全德质证如下：1、对于分公司提交的7张照片，真实性、关联性有异议，且该照片没有经过相关部门予以核实，不能作为有效证据使用，更不能证明上诉人的观点。对于鉴定意见，真实性、合法性均有异议不能证实上诉人证明观点，并且在一审中并没有法院委托相关单位作出鉴定意见，因此该鉴定意见不能证实上诉人的理由，对于其陈述工程总造价以及总面积均不认可，上诉人关于通常造价的猜测也不认同，至于说工程完成三分之一更是无稽之谈，项目部经理郭振强与吴全德的最终结算依据仅仅扣除了一点零星人工费用，不存在上诉人所述的情况。人工费的概念并非单纯的是工人工资，而是包含钢筋工、木工、瓦工、电工、架子工等工种的人工费和塔吊设施及其他费用，因此上诉人关于人工费造价的猜测没有事实依据，应当以现场负责人项目部经理郭振强与吴全德的最终结算为准。2、企业信息报告不是原件，不能作为有效证据使用，与本案没有关联性，不能证明上诉人观点。3、对登报说明真实性无异议，并不能证实吴全德与郭振强串通事实。4、对于台历合影，真实性有异议，假如为真实，也不能证实上诉人观点，吴全德与郭振强本来就认识，并且都在金乡建筑行业，郭振强进行宣传时不能排除吴全德进行客串。但在本案中不能说明吴全德与郭振强串通的事实。山东摩天建设集团有限公司质证如下：对证据一真实性无异议，证明目的无异议，对于鉴定意见真实性无异议，该鉴定意见在一审中已经质证，详见一审笔录。该报告书系（2018）鲁0828民初187号案件由金乡县人民法院委托鉴定，该证据合法有效，应当作为定案依据。对证据二、三、四的真实性、证明目的均无异议。郭振强质证如下：1、对证据一同吴全德的意见；2、证据二证据三均与本案没有关联性，不能证实分公司的观点；3、对于台历合影，台历是2016年制作，案涉工作实施的时间是在2013-2014年，与本案没有关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，吴全德主张山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司、山东摩天建设集团有限公司支付未付清的工程款6559020元及利息，其仅提供2019年8月3日徐帅帅和郭振强出具的证明，其未能提交其与山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司签订的施工合同、工程量签证单、施工日志等与工程施工相关的其他任何资料。山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司对于吴全德提交的欠据的真实性不予认可，吴全德不能提交与案涉工程相关的其他相关证据，仅依据2019年8月3日徐帅帅和郭振强出具的证明主张山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司、山东摩天建设集团有限公司支付未付清的工程款6559020元及利息，证据不足，本院不予支持。郭振强主张其不是案涉工程的实际施工人，而是山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司在本案工程中的项目经理，但其未提供相应证据予以证明上述主张，且与本院查明的事实不符，对于郭振强的上诉理由，本院不予采信；其向吴全德出具的欠付工程款的证明，一审法院判决其承担支付拖欠工程款的责任，并无不当。综上所述，山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司的上诉请求成立，本院予以支持。郭振强的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、(二)项规定，判决如下：一、变更山东省金乡县人民法院(2019)鲁0828民初3431号民事判决：郭振强于本判决生效之日起七日内支付吴全德工程款共计人民币6559020元及利息(以6559020元为基数从2019年8月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至债务全部清偿之日止)；二、驳回吴全德的其他诉讼请求。一审案件受理费57713元，保全费5000元，由郭振强负担；二审案件受理费115426元，由郭振强负担57713元，吴全德负担57713元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年九月二十五日书记员  宋 颖