浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终442号 原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁寒（化名高焕），女，1981年5月3日出生，汉族，安徽省濉溪县人，小学文化，户籍所在地安徽省淮北市烈山区。2016年5月因殴打他人被行政拘留10日，并处罚款人民币500元。因本案于2018年6月15日被取保候审，2019年1月10日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人陈正博，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）金慧有，男，1982年12月6日出生，汉族，浙江省桐庐县人，初中文化，户籍所在地桐庐县。1999年8月因犯盗窃罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元；2003年5月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元；2006年5月因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；2010年1月因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币6000元，2011年5月21日刑满释放。因本案于2019年1月22日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人马诗铭，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）丁小文，男，1985年4月17日出生，汉族，浙江省桐庐县人，高中文化，户籍所在地桐庐县。因本案于2019年1月28日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人谢鹏程，上海华勤基信（杭州）律师事务所律师。 杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控被告人丁寒犯集资诈骗罪、合同诈骗罪，被告人金慧有、丁小文犯集资诈骗罪一案，于2020年6月29日作出（2019）浙0106刑初714号刑事判决。丁寒、金慧有、丁小文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、集资诈骗 2014年6月18日，被告人丁寒、金慧有商议后注册成立浙江欧森投资管理咨询有限公司（以下简称欧森公司），注册地为杭州市拱墅区温州路42号三层301室，实际经营地为杭州市西湖区萍水西街80号优盘时代大厦1号楼9楼北区。被告人丁寒使用化名高焕担任法定代表人、董事长，参与公司运营，支配公司财务；被告人金慧有系股东，担任总经理，负责总体业务开展，参与联系债权；2014年11月9日欧森公司聘用被告人丁小文担任业务部经理，负责组织业务员团队开展非法集资业务。 欧森公司成立后，与长兴河桥耐火材料厂的施某、广德县宏程纸业有限公司的钱蝶瑛、杭州誉得房地产代理有限公司的钱某签订委托融资协议，大量虚增债权标的，并通过业务员以散发传单、理财讲座等方式向社会公开宣传，以虚构企业荣誉及年化收益11%-20%为诱饵，持续向不特定人员非法集资。在此期间，欧森公司转施某银行帐户169万元，施某未返还，转钱蝶瑛银行帐户140万元，期间钱蝶瑛返还15.18万元，转钱某账户70万元，期间钱某返还27万元，上述借款共计亏空人民币336.82万元。被告人丁寒等人仅通过借新还旧的方式归还本息，并无实际生产经营活动。不能兑付到期本息后，2016年7月26日，被告人丁寒将公司名称变更为浙江明起投资管理咨询有限公司（以下简称明起公司），并以高焕的名义继续实施上述非法集资行为。期间，为掩盖犯罪事实，继续非法集资，被告人丁寒出具兑付计划书，虚假承诺兑付，并向部分投资人出具伪造的房产证明。上述非法集资所获集资款均以刷卡、转账、现金的方式转入被告人丁寒、金慧有、丁小文控制的个人银行账户，形成资金池，被用于偿还到期本息、公司运营、员工工资等，部分被被告人丁寒、金慧有、丁小文非法据为己有。 经审计，2014年8月27日至2016年11月8日，欧森公司对256人非法集资2789.4万元，造成被害人孙某等128人损失达人民币1579.17万元。其中，被告人金慧有在职期间造成被害人损失共人民币1167.80万元，被告人丁小文在职期间造成被害人损失共人民币1126.98万元。被告人丁寒非法获利人民币213.53万元，被告人金慧有非法获利人民币117.78万元，被告人丁小文非法获利人民币118.42万元。被告人金慧有、丁小文在获利后分别于2015年6月和2015年7月离职。 案发后，被告人丁寒于2018年6月14日经公安机关电话通知到案。 另查明，赵某名下浙Ａ××××车辆首付款211456.8元系用案涉赃款支付，2018年4月27日，赵某向浙江万维金融信息服务有限公司余杭分公司借款20万元，将该车辆抵押并办理了抵押登记手续。 二、合同诈骗 2016年9月至11月，被告人丁寒虚构其公司已承租杭州市拱墅区祥园路171号办公楼，及该办公楼需要装修的事实，委托干某以明起公司的名义重复与被害人魏某、温州飞利建设有限公司（以下简称飞利公司）签订《建设工程施工合同》，诱骗魏某支付合同保证金人民币15万元至丁寒控制的高焕银行账户，诱骗飞利公司支付合同保证金人民币30万元至明起公司账户。收受合同保证金后，被告人丁寒将人民币45万元用于支付房租、还债、个人消费等，致钱款无法归还。 原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，以集资诈骗罪判处被告人丁寒有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币500000元；以合同诈骗罪判处被告人丁寒有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元；二罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币550000元；以集资诈骗罪，分别判处被告人金慧有有期徒刑十一年，并处罚金人民币400000元；判处被告人丁小文有期徒刑十年，并处罚金人民币300000元。扣押于公安机关的高焕身份证一张予以没收；判令将登记在赵某名下用赃款人民币211456.8元所购买的浙Ａ××××车辆予以拍卖；依法追缴转入施某银行帐户的赃款人民币1690000元；依法追缴转入钱蝶瑛银行帐户的赃款人民币1248200元；依法追缴转入钱某银行帐户的赃款人民币430000元。上述车辆拍卖款扣除合法抵押债权后的剩余款、追缴所得款以及扣押于公安机关的现金人民币5000元按损失比例发还各集资参与人；尚未追回的赃款，责令被告人丁寒、金慧有、丁小文予以退赔，并按损失比例发还各集资参与人。 被告人丁寒上诉称：（1）原判认定其集资诈骗犯罪金额有误，对于金慧有、丁小文二人各自骗取的由被害人打入该二人账户的钱款，不应认定为其犯罪金额，其不予承担责任；被害人合同到期后存在续签的情况，对于续签的金额不应重复计算在其犯罪金额中；（2）其未参与跟被害人魏某及温州飞利建设有限公司商谈项目承包事宜，其不构成合同诈骗罪。（3）原判对其判处的刑期及罚金均过重，请求本院依法予以从轻处罚。 其辩护人提出：（1）被告人丁寒的作用与金慧有相当，原判对丁寒集资诈骗罪的量刑过重；（2）被告人丁寒未参与跟被害人魏某及温州飞利建设有限公司的戴某2商谈项目承包事宜，涉案建设工程施工合同不是丁寒所签，被告人丁寒不构成合同诈骗罪。 被告人金慧有上诉称：（1）其主观上没有非法占有投资人钱款的故意，其行为应当构成非法吸收公众存款罪，原判定性错误；（2）投资人转入其控制的银行账户内的钱款，其均已取现交给丁寒，未自己占有，丁寒转给其的钱款是其向丁寒的借款，而非非法获利，原判认定其非法获利金额有误。 其辩护人提出：（1）被告人金慧有未参与城东分公司的经营、管理，对于城东分公司的集资金额不应认定为金慧有的犯罪金额；（2）被告人金慧有主要从事行政工作，只参与少量债权联系，与丁寒相比，其参与时间短，所起作用较小，原判虽认定金慧有为从犯，但量刑过重。 被告人丁小文上诉称：（1）其系受雇进入公司工作，对于公司设立虚假债权等事宜并不知情，其主观上无非法占有投资人钱款的目的，其行为不构成集资诈骗罪；（2）原判认定其涉案金额有误，投资人转入其账户的一百余万是挪用公司资金，其并无非法占有目的，不应认定为其非法获利金额。 其辩护人提出：（1）丁小文系受雇进入公司工作，对于公司设立虚假债权等事宜并不知情，其主观上无非法占有投资人钱款的目的，其个人收取的投资人的钱款系丁寒答应给其的报酬，其行为不构成集资诈骗罪，应当认定为非法吸收公众存款罪；（2）原判认定被告人丁小文的犯罪金额有误，其仅对自己管理的团队的犯罪金额负责，其他组的金额不应认定为其犯罪金额；（3）被告人丁小文系从犯、初犯，认罪态度好，原判量刑过重，请求本院予以从轻处罚。 二审经审理查明，被告人金慧有非法获利为人民币118.78万元，其余事实与一审审理查明的事实一致。 原判认定被告人丁寒集资诈骗、合同诈骗，被告人金慧有、丁小文集资诈骗的犯罪事实有集资参与人裘学高、章杭钊、来伟权、董利军、蔡某、刘春平、魏国珍、汪菊芬等人的陈述，被害人戴某1、魏某的陈述，证人丁某1、陆某、王某1、张某1、王某2、张某2、李某、吴某、胡某、丁某2、赵某、钱某、施某、程某、吕某1、干某的证言，辨认笔录，投资合同、支付宝交易截图、借条，合同、聊天记录，股东会议决定、抵押借款合同、股权质押合同、借款合同解除协议，担保函，查封决定书、协助查询通知书、不动产权相关材料，扣押决定书及清单，协助查询财产通知书及依法调取的银行账户明细，调取证据通知书及清单、公司登记注册信息，车辆信息、机动车抵押登记材料，房产信息、婚姻登记信息，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录及清单，股份代持协议，审计报告，建设工程施工合同、付款凭证，拱墅区人民法院函、民事诉状、接受证据材料清单、收款凭证、聊天记录、承诺书，情况说明，前科材料，抓获、破案经过，户籍证明等证据证实。被告人丁寒、金慧有、丁小文亦有部分供述在案，所供与上述证据反映的部分情况相符。上述证据一审已予庭审质证，本院予以确认。 关于各被告人及辩护人就本案犯罪金额及非法获利方面所提诉辩意见，经查，（1）被告人丁寒的供述、证人丁某1、吴某、胡某、张某1、应某等人的证言、集资参与人裘学高、吕某2、沈某、任某、杨某、蔡某等人的陈述、报案材料、债权转让协议、股份代持协议、欧森公司出具的承诺函、说明、审计报告、银行流水等证据能够相互印证，证实被告人金慧有系欧森公司股东、总经理，丁小文系欧森公司业务部经理，该二被告人瞒着丁寒，各自以欧森公司名义、使用欧森公司的合同对裘学高、吕某2、杨某、蔡某等人分别实施集资诈骗行为，钱款直接进入该二被告人控制的银行账户，金慧有、丁小文分别骗得集资款人民币769483.2元及1007343.9元。上述款项被该二被告人以取现、理财、转账、消费等形式予以挥霍，导致钱款无法归还。对于该部分钱款应当认定系被告人金慧有、丁小文的非法获利。而被告人丁寒与金慧有成立欧森公司的目的即实施集资诈骗犯罪，金慧有、丁小文各自实施的前述行为并未超出被告人丁寒的主观故意范畴。虽然裘学高等人的钱款被金慧有、丁小文二人拿走，未进入欧森公司账户，但这系三被告人内部分赃问题，不影响对外责任承担，故被告人丁寒作为欧森公司的股东，当然应对被告人金慧有、丁小文各自以欧森公司名义实施的集资诈骗行为承担责任，该部分金额应当认定为被告人丁寒的犯罪金额；（2）被告人丁寒的供述、审计报告、银行流水等证据能够相互印证，证实被告人丁寒转给金慧有的钱款来源于集资款，该款项的性质并不因金慧有出具了借条而予以改变，这部分钱款应当认定为被告人金慧有的非法获利；（3）被告人丁寒、金慧有的供述、证人李某、应某等人的证言、股份代持协议等证据相互印证，证实被告人金慧有系欧森公司股东、总经理，其对城东分公司有进行管理，故被告人金慧有在职期间，城西、城东两个公司的集资款均应认定为其犯罪金额；（4）被告人丁寒、金慧有、丁小文的供述、证人应某、吴某等人的证言证实，被告人丁小文系欧森公司的业务部经理，负责集资业务的开展，公司业务部所有分组均在其管理之下，故其在职期间，所有小组的集资款均应认定为其犯罪金额；（5）在案审计报告根据各被告人控制的银行账户、集资参与人的银行账户的交易明细、债权转让协议、收款确认书、集资参与人的陈述等内容综合认定本案犯罪金额，不存在重复计算的情况。综上，被告人丁寒、金慧有、丁小文及各自的辩护人就本案犯罪金额及非法获利方面所提诉辩意见，均与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予支持。 原判认定事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人丁寒、金慧有、丁小文以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。关于被告人金慧有、丁小文及其辩护人就本案定性方面所提诉辩意见，经查，被告人丁寒、金慧有、丁小文的供述、证人钱某、程某、丁某1、吴某、胡某等人的证言、集资参与人吕某2、沈某、杨某、蔡某等人的陈述、报案材料、欧森公司出具的承诺函、说明、审计报告、银行流水等证据相互印证，证实金慧有、丁小文在明知欧森公司的债权系虚假或虚增的情况下，各自以欧森公司名义对吕某2、沈某、杨某、蔡某等人实施集资诈骗行为，钱款直接进入金慧有、丁小文控制的银行账户，后被该二被告人以取现、理财、转账、消费等形式予以挥霍，至今未归还相应钱款。综上，在案证据足以证实被告人金慧有、丁小文主观上具有非法占有他人钱款的目的，并实际实施了骗取他人钱款的行为，其行为均构成集资诈骗罪。被告人金慧有、丁小文及其辩护人所提金慧有、丁小文主观上无非法占有目的，其行为均不构成集资诈骗罪的诉辩意见，与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予支持。被告人丁寒以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于被告人丁寒及其辩护人所提丁寒未参与跟被害人商某工程项目承包事宜，不构成合同诈骗罪的诉辩意见，经查，证人干某、魏某、戴某2的证言、建设工程施工合同、银行流水等证据相互印证，证实被告人丁寒虚构其公司已承租杭州市拱墅区祥园路171号办公楼，及该办公楼需要装修的事实，参与跟魏某、戴某2洽谈建设工程承包事宜，委托干某与被害人签订合同，骗取魏某及飞利公司支付的履约保证金共计人民币45万元，款项进入被告人丁寒控制的明起公司账户及高焕账户后被其以支付房租、转账、消费等方式使用，在魏某、戴某2要求其返还保证金时拒不返还。综上，被告人丁寒的行为构成合同诈骗罪，丁寒及其辩护人所提前述诉辩意见，与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予支持。被告人丁寒一人犯二罪，应予数罪并罚。在共同犯罪中，被告人丁寒、金慧有对于欧森公司的设立、业务开展等均起主要作用，系主犯；被告人丁小文起次要、辅助作用，系从犯，予以从轻处罚。原判认定被告人金慧有系从犯不当，本院依法予以纠正，被告人金慧有的辩护人所提金慧有系从犯的辩护意见，与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予支持。被告人丁寒犯罪后自动投案，如实供述集资诈骗的犯罪事实，系自首，对被告人丁寒所犯集资诈骗罪予以从轻处罚。被告人金慧有有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。原判虽认定被告人金慧有系从犯不当，但对金慧有的量刑仍属适当；原判根据被告人丁寒、丁小文各自的犯罪事实、性质、情节等因素分别裁量刑罚，并无不当。被告人丁寒及其辩护人、被告人金慧有、丁小文各自的辩护人分别所提原判量刑过重的诉辩意见，依据不足，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘小兵 审 判 员 管 波 审 判 员 马 骏 二〇二〇年九月十八日 法官助理 汤 琰 书 记 员 丁 佳