内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)内07民终742号上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团路桥工程有限公司。法定代表人：冯钧，董事长。委托诉讼代理人：管敬辉。委托诉讼代理人：赵丽，内蒙古运宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯玉祥，男，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：徐林强（与冯玉祥系舅甥关系），住内蒙古自治区扎兰屯市。上诉人中国葛洲坝集团路桥工程有限公司（以下简称葛洲坝工程公司）因与被上诉人冯玉祥合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2019）内0783民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人葛洲坝工程公司的委托诉讼代理人赵丽，被上诉人冯玉祥的委托诉讼代理人徐林强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛洲坝工程公司上诉请求：撤销一审判决，驳回冯玉祥的全部诉讼请求，并由冯玉祥承担一二审诉讼费。事实与理由：1.涉案工程于2013年4月25日开工，2017年3月1日交工，至今未竣工验收，尚未进行最终结算。2.冯玉祥提供的证据不能证明其是涉案工程的实际施工人，一审判决认定“冯玉祥为涉案工程实际施工人”，属认定事实不清。冯玉祥提供的其与张利辉签订的《工程施工协议书》及结算书，因张利辉未到庭，无法核实其真实性；冯玉祥没有提供发包方、承包方或监理方签字盖章确认的施工证明或其他材料。3.一审法院准许冯玉祥对赤峰安通公司的撤诉申请，会导致冯玉祥是否为实际施工人以及施工工程量等问题无法查清。冯玉祥是从赤峰安通公司处取得涉案工程，赤峰安通公司应作为案件当事人参与诉讼，一审法院准许冯玉祥对赤峰安通公司的撤诉，会导致冯玉祥是否为实际施工人以及其他施工工程量等问题无法查清。4.一审判决认定“冯玉祥有权利索要扣留的质保金”，适用法律错误。按照《公路工程竣工（交）工验收办法事实细则》第十三条“通车试运营2年以上竣工验收”的规定，该工程于2017年3月1日交工，如按照交工日期起算，应于2019年3月1日竣工验收，自竣工验收起2年为缺陷责任期；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的规定，该工程如按照2019年3月1日竣工验收，2021年3月1日缺陷责任期、质保期满，至今该工程责任期、质保期未届满，冯玉祥主张返还质保金的条件尚未成就。5.一审判决漏列案件当事人，程序违法。根据冯玉祥提供的《工程施工协议书》，该案漏列原告徐林强及被告张利辉、赤峰安通公司，程序违法。6.冯玉祥应在人民法院确定的债权申报期限内向赤峰安通公司的破产管理人申报债权。冯玉祥辩称，在葛洲坝工程公司欠冯玉祥的100多万元工程款中，有十多万都是代理人欠农民工的工程款，这笔工程款是冯玉祥2015年欠付的，代理人给工人打欠条时，写明了是根据银行利率给付利息的。2015年8月份，葛洲坝工程公司到扎兰屯工商银行进行销户，当时代理人正在工地，是代理人让代理人的工长去回到扎兰屯工商银行进行销户，在路途中车辆出现事故，造成了一死一伤，冯玉祥赔偿了死者家属580000元；代理人给葛洲坝工程公司打电话，打了多次电话，但也无结果；该事故葛洲坝工程公司的相关领导知晓此事。葛洲坝工程公司欠冯玉祥的工程款中，去掉给付工人工资的款项，赔偿死者家属的款项后，工程款所剩无几。希望二审法院能够公平公正审理该案。冯玉祥向一审法院起诉请求：1．判令葛洲坝工程公司给付冯玉祥质量保证金及工程款1467150元；2.由葛洲坝工程公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月5日，葛洲坝工程公司通过招投标程序取得了国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目建设管理办公室发包的二连浩特至广州公路集宁至阿荣旗联络线乌兰浩特至扎兰屯段高速公路（呼伦贝尔市境内）的土建工程的承揽权，并与国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目建设管理办公室签订了《合同协议书》，该工程于2013年4月25日开工。2013年5月1日，冯玉祥与葛洲坝集团第五工程有限公司国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目第三合同段项目经理部，签订工程施工协议书，工程项目：K225＋000-K230＋000，FK222＋400-FK226＋540段路基工程。冯玉祥施工结束后，双方于2017年1月20日进行了结算，并签订了末次结算协议书，摘抄部分内容如下：“本工程合同结算总金额合计20024926元，其中需扣回质保金1208164元、扣回项目部所供材料款10297360元。末次结算金额为1467150元，实际支付1467150元。本工程合同范围内的施工约定结束即合同终止，双方再无债权债务关系。关于质保金、履约保证金、本次结算款支付问题按以下规定执行：1．质保金于本标段总体工程竣工验收后，如无维修费及审计扣款将全部返回，如发生维修费用及审计扣款需扣除此部分费用后剩余部分返回；2．无履约保证金；3．本次结算款采取银行转账支付”。现质保金一直未返还，冯玉祥诉至法院。另外，涉案工程乌兰浩特至扎兰屯段高速公路现已投入使用。一审法院认为，冯玉祥对乌兰浩特至扎兰屯段高速公路K225＋000-K230＋000，FK222＋400-FK226＋540段路基工程进行施工，事实存在，系涉案路段工程的实际施工人，其有权利索要扣留的质保金。葛洲坝工程公司系涉案工程的中标人，冯玉祥向其主张权利并无不当，现该工程已投入使用二年以上，扣留的质保金理应返还冯玉祥。冯玉祥主张的工程款，未向一审法院提交相应证据予以佐证，一审法院对该项诉讼请求，不予支持。判决：一、中国葛洲坝集团路桥工程有限公司给付冯玉祥质保金1208164元，于本判决生效后七日内付清；二、驳回冯玉祥的其他诉讼请求。案件受理费9002.17元，由冯玉祥负担1589.17元，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司负担7413元，于本判决生效后七日内付清。本院二审期间，冯玉祥提交了三组新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。冯玉祥提交的证据为：第一组证据，国家高速新林北至扎兰屯段公路工程建设项目施工组织设计书一份，证明张利辉是该工程的负责人，职务是副经理，张利辉有葛洲坝工程公司出示的相关文件，张利辉代表葛洲坝工程公司与冯玉祥签订了协议和结算书，张利辉是代表葛洲坝工程公司的职务行为，由葛洲坝工程公司承担责任，同时证明冯玉祥与葛洲坝工程公司存在建筑施工合同关系，该证据原件在扎兰屯市公路养护管理处档案室。葛洲坝工程公司质证称，该组证据为复印件，且证据页码编辑不全，对于真实性有异议；根据冯玉祥在一审中提交的葛洲坝工程公司与赤峰安通公司签订的施工合同中8.2条明确约定，张利辉是赤峰安通公司的驻地负责人；而在整个案件审理过程中冯玉祥也没有提交过葛洲坝工程公司授权给张利辉的书面授权委托书，而冯玉祥作为从事多年建设工程行业的工作人员，应对合同主体进行严格的审核，冯玉祥在与张利辉签订施工合同过程中，未尽到审核义务，所以，对于冯玉祥的证明目的也不予认可。因该证据系复印件且葛洲坝工程公司对其真实性不认可，本院对其不予确认。第二组，国家高速新林北至扎兰屯段公路工程第三合同段工程质量自检报告一份共计6页，证明张利辉是葛洲坝工程公司的项目负责人，张利辉不但是该公司的副经理而且是该工程的检验负责人。葛洲坝工程公司对该组证据的质证意见同对第一组证据的质证意见一致。因该证据系复印件且葛洲坝工程公司对其真实性不认可，本院对其不予确认。第三组，呼伦贝尔信诺工程设备租赁有限公司营业执照一份、呼伦贝尔信诺工程设备租赁有限公司开户许可证一份、网上银行电子回单一份、收据一张，证明葛洲坝工程公司向冯玉祥的委托诉讼代理人徐林强的公司即呼伦贝尔信诺工程设备租赁有限公司给付涉案工程的工程款，冯玉祥与葛洲坝工程公司有建设合同关系，从工人进场开始徐林强作为代理人就开始参与这项工程，一直在现场。葛洲坝工程公司质证称，对于该组证据的真实性和关联性均有异议，如果回单是打印件，对于真实性没有异议；对于该组证据的证明目的不认可，该组证据为复印件，而且该组证据的主体是呼伦贝尔信诺工程设备租赁有限公司，并非本案当事人，并且在收款收据当中明确该笔工程款是恢复费用，并非涉案工程施工过程当中发生的工程款，与本案没有关联性。因该组证据对本案争议的焦点起不到证明作用，本院对其不予确认。二审中，葛洲坝工程公司没有提交新证据。本院经审理查明，2012年11月5日，葛洲坝集团第五工程有限公司与国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目建设管理办公室签订《合同协议书》，葛洲坝集团第五工程有限公司承建二连浩特至广州公路集宁至阿荣旗联络线乌兰浩特至扎兰屯段高速公路（呼伦贝尔市境内）的土建工程，该工程于2013年4月25日开工。其后，湖北葛洲坝市政工程建设有限公司与赤峰安通路桥有限责任公司签订《工程施工协议》，赤峰安通路桥有限责任公司施工了《合同协议书》中的部分工程项目，张利辉是赤峰安通路桥有限责任公司派驻工地的负责人；2013年5月1日，冯玉祥、徐林强与刘同川、张利辉签订《工程施工协议书》；2017年1月20日张利辉与冯玉祥签订《末次结算协议书》，载明：本工程合同结算总金额合计20024926元，其中需扣回质保金1208164元、扣回项目部所供材料款10297360元。末次结算金额为1467150元，实际支付1467150元。本工程合同范围内的施工约定结束即合同终止，双方再无债权债务关系。另查明，2015年8月3日，葛洲坝集团第五工程有限公司企业名称变更为中国葛洲坝集团第五工程有限公司，2019年6月21日，又变更为中国葛洲坝集团路桥工程有限公司。本院认为，本案争议的焦点为葛洲坝工程公司是否应向冯玉祥返还1208164元工程质保金。一审法院认定冯玉祥是实际施工人及主张工程质保金得到支持所确认的证据，是冯玉祥提交的两组五份证据，分别是《工程施工协议书》《末次结算协议书》及微信截图三张。冯玉祥提交的以上证据，不能证明冯玉祥主张涉案工程质保金主体是否适格。其一，在《工程施工协议书》中，甲方为葛洲坝集团第五工程有限公司国家高速新林北至扎兰屯段第三合同段项目部，乙方为冯玉祥、徐林强；刘同川、张利辉分别在甲方代理人处签字，徐林强在乙方代理人处签字，该《工程施工协议书》中既没有葛洲坝工程公司加盖的印章，也没有葛洲坝集团第五工程有限公司国家高速新林北至扎兰屯段第三合同段项目部加盖的印章；根据合同的相对性原则，在冯玉祥不能提交证据证明刘同川、张利辉与其签订《工程施工协议书》是得到葛洲坝工程公司授权或者葛洲坝工程公司事后追认刘同川、张利辉行使该行为系履行职务行为的前提下，那么，冯玉祥与葛洲坝工程公司之间就没有建立施工合同关系。其二，在《末次结算协议书》中，甲方为中国葛洲坝集团第五工程有限公司国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项第三合同段项目经理部，乙方为冯玉祥，甲方经办人处有张利辉的签名，《末次结算协议书》既没有葛洲坝工程公司加盖的印章，也没有中国葛洲坝集团第五工程有限公司国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项第三合同段项目经理部加盖的印章；在冯玉祥与葛洲坝工程公司并未建立施工合同关系及张利辉未得葛洲坝工程公司授权的情况下，该《末次结算协议书》所体现的仅能是张利辉的个人行为。因为，涉案工程质保金源于中国葛洲坝集团第五工程有限公司与国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目建设管理办公室签订的《合同协议书》，其后，湖北葛洲坝市政工程建设有限公司与赤峰安通路桥有限责任公司签订《工程施工协议》，赤峰安通路桥有限责任公司施工了《合同协议书》中的部分工程项目，张利辉是赤峰安通路桥有限责任公司派驻工地的负责人；基于上述事实，冯玉祥向葛洲坝工程公司主张工程质量保证金，证据不足。其三，即便冯玉祥以其提交的三张微信截图证明自己是涉案工程的实际施工人，但是，在没有书面证据证实冯玉祥与葛洲坝工程公司之间存在施工合同关系的情况下，仅凭三张微信转账截图证明双方之间存在合同关系，尚证据不足。其四，冯玉祥未能提交其主张的质保金所属的工程已经竣工验收，以及是否存在质保期内的维修及业主与葛洲坝工程公司之间对退回质保金成就的条件是否未作约定的证据。综上所述，葛洲坝工程公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2019）内0783民初923号民事判决；二、驳回冯玉祥的诉讼请求。一审案件受理费9002.17元，由被上诉人冯玉祥负担；二审案件受理费15673.48元，由被上诉人冯玉祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 李豫元审 判 员 李 光审 判 员 包红卫二〇二〇年九月七日法官助理 刘 悦书 记 员 林 楠附：本案判决所依据的相关法律：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2.《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。