山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁15民终802号 上诉人（原审原告）：王怀甲，男，1957年11月26日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：周兆春，聊城高新志诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：薛玉博，女，1964年2月29日出生，汉族，公司退休工人，住山东省聊城市东昌府区。 被上诉人（原审被告）：马丙军，男，1961年8月19日出生，汉族，个体工商户，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：王延群，男，1987年1月30日出生，汉族，个体工商户，住山东省聊城市东昌府区，系马丙军女婿。 委托诉讼代理人：时兆伟，山东国曜（聊城）律师事务所律师。 上诉人王怀甲因与被上诉人薛玉博、马丙军确认合同无效纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6649号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 王怀甲上诉请求：依法撤销聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6649号民事裁定书，发回重审。事实与理由：一、一审依据上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所出具的司法意见书裁判本案是错误的。案涉宅基地是上诉人于2002年11月26日购买案外人周某1的，并于当天与周某1签订了购买宅基地的契约，后与薛玉博合资在该宅基上建设了两层共10间房屋，同一天与周某1签订购买宅基地契约的还有王子平、张保峰，开庭时王子平、张保峰的妻子刘某、张某出庭证明了上诉人购买宅基地及盖房子的事实，这也足以证明上诉人是案涉房屋及宅基的共有人。虽然上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所出具的司法意见书鉴定结论：检材《契约》所形成的日期及当事人王怀甲、周某1书写字迹的日期系2016年1月至2017年10月期间形成，鉴定人员马啟军、查睿也出庭接受咨询，但其所作出的鉴定结论与事实不符，在该鉴定所要求聊城市中级人民法院提供2002年期间检材而未提供的情况下，仅依据2017年9月11日的两份检材就草率作出了该鉴定结论，明显依据不足。而且，在2019年6月24日，该鉴定所已经发现其所作出的该鉴定结论不客观、不公正，并主动同意对2002年11月26日上诉人与周某1签订的购买宅基地《契约》进行复检，同时向聊城市中级人民法院发出来《工作沟通函》，因此，该鉴定所所作出的鉴定结论不是最终结论，应当根据该鉴定所的意见进行复检，以复检后的鉴定意见作为裁判案件的依据，因此，一审法院在没有复检的情况下，就采信不客观、不公正的鉴定意见作出了裁定，显然该裁定是错误的。二、一审裁定适用法律错误。 被上诉人薛玉博认可上诉人王怀甲的上诉意见。 被上诉人马丙军辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，答辩人同意一审法院裁定。二、本案司法鉴定程序合法。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”的规定，答辩人在（2018）鲁15民终157号一案中，向聊城市中级人民法院提交《司法鉴定申请书》，申请人民法院委托具有资格的鉴定机构对“王怀甲与薛玉博签订的合资建房情况及二人的房产分配比例所形成的日期及当事人王怀甲、薛玉博写字字迹的日期及捺印日期是否为2016年1月至2017年10月期间形成进行鉴定。”聊城市中级人民法院根据答辩人的申请，委托上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定中心对委托事项进行鉴定，答辩人提交的检材、样本材料客观真实，符合民事诉讼法的规定。2.在本案一审中因王怀甲对司法鉴定意见有异议，后法院通知司法鉴定人马某、查某庭接受询问，二人对鉴定时的设备、采用的方式、采用的样本及检材均作出了解答和说明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”的规定，结合以上事实足以证明本案司法鉴定程序合法有效。三、在本案一审中王怀甲要求以王之平与周某1在2002年11月26日签订的契约以及张某与周某1签订的契约为样本进行复检。因该两份契约不具有客观真实性，与本案没有关联性，一审法院认可答辩人不同意王怀甲以该契约为样本进行复检的意见。同时一审法院又限期王怀甲提交2002年的其他样本，其未能按照期限提交，应当视为权利的放弃，根据民事诉讼法律的相关规定王怀甲应当承担举证不能的法律后果。综上，请求二审驳回王怀甲的上诉，维持原判。 王怀甲向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认被告马丙军与被告薛玉博签订的买卖房屋及院落（前罗村村内的房屋及宅院一处）的协议无效；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2005年9月2日，薛玉博与马丙军签订一份房产转让协议书，协议约定薛玉博自愿将其位于前罗村宅基上的二层楼房上下十间，院落一处，转让给马丙军，转让价格为135000元。薛玉博保证该房产所有权明确，无任何第三人主张任何权利。协议书签订后，马丙军向薛玉博支付了135000元房款，薛玉博为马丙军在该协议书上注明：“今收到购买前罗房屋款（二层楼一处）价格为壹拾叁万伍仟元整，款已付清。以前两份已丢失，声明作废。”马丙军入住了房屋。 原告为佐证其在2002年11月26日购买案外人周某1的宅基，向本院提交契约一份，主要内容：“卖主：周芝明，买主：王怀甲，周芝明将自己的宅基地一处卖给王怀甲为业，此宅南北长14.4米，东西长14米，计201.6平方米，本宅基北邻王之平，东邻南北邻王之平，东邻南北胡同，南邻周金太，西邻河堤，整块宅基地双方言明价格为叁万陆仟元整，钱款房屋建完三次付清（第一次付款10000元，二00三年五月一日付款13000元，二00三年十一月二十六日前付款13000元，如付不清，房产归卖主所有），即日宅基地归王怀甲所有，永远为业，从交款即日起，土地的所有权等一切归王怀甲所有。周芝明无权过问，空口无凭，立此为据，盖印生效，从即日起凡国家对宅基证的一切费用，全部有王怀甲负担，周芝明不负担一切费用。本契约一式五份，三方分别保存。”周芝明、王怀甲签名并捺印，证人周某2、隋某签名捺印；王怀甲为佐证与薛玉博合资建房提交了2003年9月21日的合资建房情况一份，主要内容：“1、地点前罗村。2、王怀甲购买宅基地一块3.60万，购买建筑用砖2.80万，入户大门及焊楼梯栏杆工料0.75万，建筑楼房人工费0.85万，门窗、防盗窗等0.96万，合计89600元。3、薛玉博购买楼板2.90万，购买水泥、白灰、砂子、钢筋1.60万，合计4.5万。总合计134600.00元。”薛玉博、王怀甲签名并捺印；向法院提交2003年9月26日王怀甲与薛玉博签订的书面材料一份（二人的房产分配比例），主要内容：“甲方王怀甲，乙方薛玉博，1、王怀甲的宅子，2、双方合资盖前罗房，共底上10间房和整个院，3、按甲方70%，乙方30%有房产所有权，4、有赵某看到。”王怀甲、薛玉博及见证人赵某签名并捺印。 在上诉审理期间，聊城市中级人民法院委托上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所对《合资建房情况》、“二人的房产分配比例”的形成日期及王怀甲、薛玉博二人的捺印的日期是否为2016年1月至2017年10月期间形成进行鉴定。对《契约》所形成日期及王怀甲、周某1二人的捺印的日期是否为2016年1月至2017年10月期间形成进行鉴定。上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所于2018年6月7日出具沪润司鉴[2018]文鉴字第75-1号文鉴鉴定意见书，鉴定意见：“（一）检材《合资建房情况》所形成的日期及当事人王怀甲、薛玉博书写字迹的日期系2016年1月至2017年10月期间形成。（二）检材“二人的房产分配比例”所形成的日期及当事人王怀甲、薛玉博书写字迹的日期系2016年1月至2017年10月期间形成。（三）检材《契约》所形成的日期及当事人王怀甲、周某1书写字迹的日期系2016年1月至2017年10月期间形成。（四）检材《契约》所形成的日期及当事人王怀甲、周某1书写字迹的日期系2016年1月至2017年10月期间形成。”被告薛玉博对文鉴鉴定意见书无异议，原告王怀甲对文鉴鉴定意见书异议称与事实不符，证人刘某、张某与周某1签订契约的时间和原告与周某1签订契约的时间为同一天，足以证明司法鉴定意见书错误，故申请重新鉴定并要求鉴定人出庭。鉴定人员马某、查睿到庭接受了咨询，二人称鉴定过程为：检材由聊城市中级人民法院委托，共计4份检材，8个委托要求，因当时没有样本，向聊城市中级人民法院发出补充材料告知书，该法院接到通知后提供样本材料两份，一份是王怀甲在2017年9月11日签署的授权委托书，另一份是聊城东昌安太法律服务所函，落款时间是2017年9月11日，加盖了该法律服务所的公章。鉴定人使用“付立叶变换红外光谱仪”及“红外光谱显微镜”对检材、样本每个检测点扫描32次，得出峰波图进行检测观察，得出的数据注解中检材和样本的书写时间相近的结论，是在2016年1月至2017年10月之间形成，相近比例在90%以上。后原告要求以王之平与周某1在2002年11月26日签订的契约以及张某与周某1签订的契约为样本进行复检，被告马丙军认为契约不真实，且《合资建房情况》经鉴定王怀甲、薛玉博的书写字迹及捺印形成时间为2016年1月至2017年10月期间，王之平与周某1、张某与周某1签订的契约上没有王怀甲、薛玉博签名，两份契约与当事人没有关联，缺乏客观真实性，不同意作为样本进行复检。法院又限期原告提交2002年的其他样本，原告未能提交。 审理期间，原告申请证人周某1、刘某、张某到庭作证，周某1称在2002年11月26日与王怀甲签订契约，将一处宅基以36000元的价格出卖给王怀甲，同一天还与王之平、张保峰各签订一份契约，将另外的宅基出卖给王之平和张保峰。证人刘某、张某作证称与周某1签订的购买宅基的契约和周某1与王怀甲签订契约为同一天，也是同时盖房。原告及被告薛玉博对证人证言无异议，被告马丙军异议称周某1与王怀甲签订的契约经司法鉴定已确定涉嫌伪造证据，证人称在同一天签订契约，证人提供的证言为虚假证言，不应采信。 一审法院认为，原告称涉案房产是其购买案外人周某1的宅基后，与被告薛玉博共同出资所建，薛玉博未经原告同意单独出卖给被告马丙军，对原告的权益造成损害，应当确认被告薛玉博和马丙军签订的合同无效。虽然《中华人民共和国物权法》第一百四十七条规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用的建设用地使用权一并处分。根据以上法律规定，我国现行法律对土地、房产的管理采取的是“房地一体主义”，要求所有人处分自己的房产等建筑物时，建筑物所占用范围内的土地使用权一并处分，因此，房产所有权转让时，该房产所占用土地使用权必须同时转让。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。宅基地是本集体经济组织成员无偿取得，宅基地使用权的主体仅限于本集体经济组织内部成员，本集体经济组织成员之外的人员购买本集体经济组织成员的宅基地和房屋的，应属无效。但原告提交的其与案外人周某1签订的购买宅基的契约和其与被告薛玉博签订的“二人的房产分配比例”落款时间分别为2002年11月26日、2003年9月26日，但经上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所鉴定，契约及“二人的房产分配比例”的当事人书写字迹和捺印的日期系2016年1月至2017年10月期间形成。原告虽然对司法鉴定意见书有异议，但鉴定人员马某、查睿到庭接受了咨询，二人对鉴定时使用的设备、采用的方式方法、采用的样本及检材均作出了解答和说明。原告申请证人周某1、刘某、张某到庭作证，证人提交了与周某1签订的契约，并称签订的日期和使用的纸质和原告提交的契约一致。被告马丙军认为因原告与周某1签订的契约经鉴定形成于2016年1月至2017年10月期间，而证人提交的契约签订的日期和使用的纸质和原告提交的契约一致，因此，证人提交的契约缺乏客观性和真实性，不同意以证人提交的契约作为样本进行复检或者重新鉴定。而原告目前又不能提供其他样本，且被告薛玉博对司法鉴定意见书无异议，故上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书应予采信。目前原告的证据不足以证明涉案房产及宅基属于原告与被告薛玉博共同共有，原告不是本案适格的诉讼主体，应驳回原告的起诉，原告可待证据充分后另行主张权利。被告马丙军辩称司法鉴定费64692元由原告支付，但被告马丙军既未提起反诉，也未交纳反诉费用，法院不予合并审理，被告马丙军可另案提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百四十七条，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定：驳回原告王怀甲的起诉。 二审中，上诉人王怀甲提交2019年6月24日上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所出具的《工作沟通函》一份，内容为：“聊城市中级人民法院我所2019年6月24日接待了贵院（2018）鲁15技37号案件当事人王怀甲，他对我所出具的沪润（2018）文鉴75号鉴定意见书的鉴定意见有异议，并出示了相关补充比对材料，要求重新鉴定（复检）。但按照《司法鉴定程序通则》及相关规定，我所仅能接受委托机构提供的鉴定材料，特向贵院说明情况。021-66299060上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所。二0一九年六月二十四日”。拟证明上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所出具的鉴定结论不真实、不客观，该所同意复检，并且给聊城市中级人民法院邮寄了该《工作沟通函》。被上诉人薛玉博对该《工作沟通函》无异议。被上诉人马丙军质证称：对证据的真实性、客观性均不认可，同时章不是上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所公章，而是上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所业务专用章。 另，二审中，本院依上诉人王怀甲的申请委托上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所对王怀甲与周某1签订的契约形成时间进行复检。2020年9月1日，上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所出具《关于对沪润司鉴[2018]文鉴字第75-1号、沪润司鉴[2018]文鉴字第75-2号复核情况说明》，主要内容为：“1、此次复核所采用的材料均为此案件原来的检材和样本，依照原鉴定申请要求和检验方法实施。2、经复核，此次复核检验结果与原鉴定意见中的检验结果基本一致，4份检材与样本的形成时间大致相当。3、经复核，检材4《契约》上“王怀甲”的签名和指印为检材3复印后形成，我机构是针对检材4上周某1的书写字迹和红色指印（原件）部分进行检验。4.经复核，沪润司鉴[2018]文鉴字第75-1号鉴定意见书中第4页鉴定意见（四）补正为“（四）检材《契约》（47页）周某1书写字迹的日期系2016年1月至2017年10月期间形成。”5、经复核，沪润司鉴[2018]文鉴字第75-2号鉴定意见书中第4页鉴定意见（四）补正为“（四）检材《契约》（47页）周某1捺印的日期系2016年1月至2017年10月期间形成。”特此说明”。被上诉人马丙军对复检结果无异议。上诉人王怀甲对复检结果有意见，称其已将上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所投诉了，并提交上海市静安区司法局沪静司鉴执监-受理（2020）第03号《司法鉴定执业活动投诉受理通知书》。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。宅基地是本集体经济组织成员无偿取得，宅基地使用权的主体仅限于本集体经济组织内部成员，本集体经济组织成员之外的人员购买本集体经济组织成员的宅基地和房屋的，应属无效。本案中，无论是上诉人王怀甲，还是被上诉人薛玉博、马丙军，均不是前罗村集体经济组织成员。现涉案房屋已灭失，涉案土地已被征收，双方当事人之诉争，实质上是宅基地使用权之争。《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”，本案属于土地使用权争议，不属于人民法院民事案件受案范围，对王怀甲的起诉，应予驳回。原审法院以王怀甲不是本案适格的诉讼主体为由驳回王怀甲的起诉不当，但裁定结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 石 鑫 审判员 郭召勇 审判员 孔繁奎 二〇二〇年九月十六日 法官助理马征 书记员王倩倩