四川省小金县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3227民初56号 原告：马青灵，男，1979年10月23日出生，藏族，小学文化，四川省小金县人，住小金县，务农。 委托诉讼代理人：魏光富，小金县司法局法律援助中心法律援助律师，代理权限：一般代理。 被告：黄长清，男，1982年8月21日出生，汉族，小学文化，四川省小金县人，户籍地小金县，住四川省小金县。 委托诉讼代理人：温成健，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师，代理权限：特别授权， 原告马青灵与被告黄长清提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年3月242日立案受理后，依法依法适用普通程序于2020年9月28日在本院美兴人民法庭公开开庭进行了审理。原告马青灵及其委托诉讼代理人魏光富，被告黄长清及其委托诉讼代理人温成健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马青灵向本院提出诉讼请求：1、判令被告人立即履行《协议书》第一条、第三条、第四条:赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、生活费、精神损失费、被扶养人生活费、伤残赔偿金等等共计347975.64元；2、判令被告人立即履行《协议书》第二条、第五条，支付原告的工资共计22000.00元，并从2018年3月2日起每天按工资的10%支付滞纳金，直到付清为止。共计：369975.64元3、本案的一切诉讼费用由被告承担。事实与理由：事实和理由：2018年2月1日8时许晚原告在被告承包的汶川黄岩村委会嘉绒物流有限公司送快递过程中腿部受伤。原告受伤后当即被送到汶川县人民医院治疗，次日被送到天全其中医院治疗。现已经出院。原告出院后经四川荣城司法鉴定中心管定:伤残等级为八级，后续治疗费为15000元。2018自2月3日被告与原告达成赔赔偿和支付原告工资的协议，原告支付了文川县人民医院和天全县中医院院治疗费用，其余费用被告至今未付，从而酿成本案诉讼。 综上所述，本案被告在明知应当按照与原告达成赔偿和支付原告工资的协议及时、足额支付原告各类赔偿款项及工资的情况之下，仍然以各种理由拒绝、推诿。被告的行为严重侵犯了原告合法权益。为保护原告的合法权益不受侵犯，特根据《合同法》、《侵权责任法》、《民事诉讼法》等相关法律之规定向你院起诉， 被告黄长清辩称，田光忠的起诉缺乏事实和法律依据，田光忠与程德军并非劳动关系，而是临时的劳务关系，适用法律为侵权类法律，田光忠依据工伤鉴定标准鉴定缺乏法律依据，程德军申请了重新鉴定，重新鉴定意见为田光忠的受伤未达评残标准；本次受伤系田光忠自己未尽到应有的安全义务，其应当自行承担一定比例的责任；程德军在田光忠受伤后已经支付了全部住院医疗费、部分门诊费及住院期间的护理费；田光忠主张的营养费、误工费、护理费的依据为工伤标准，不应采纳；后续治疗费应当在实际产生后另案主张；重新鉴定的鉴定费因未达评残标准，应由田光忠承担。 当事人围绕诉讼请求依法提出了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 嘉绒物流公司与黄长清于2016年8月23日签订嘉绒物流公司县域物流网点外包合同，合同期限自2016年8月23日至2017年8月23日止；2018年3月1日嘉绒物流公司与黄长清签订分拨中心承包合同书，合同期限自2018年3月1日至2019年3月1日止，该合同注明黄长清员工不属于嘉绒物流公司员工；2016年8月，马青灵被黄长清录用到嘉绒物流公司汶川网点上班，2018年2月1日，马青灵在该网点上班时，被公司托运的货物砸伤右腿，被送往汶川县人民医院治疗，经双方协商一致到天全中医院继续治疗，于2018年2月2日出院，产生医疗费569.65元，由黄长清给付；出院医嘱载明：1、自动出院；2、建议上级医院继续治疗。当日，黄长清安排车辆将马青灵送往天全中医院治疗，于2018年2月14日出院。出院诊断：“1.中医诊断：骨断筋伤，血瘀气滞。2.西医诊断：右胫骨段、腓骨多段骨折。”产生医疗费15767.63元，也由黄长清给付。2018年2月13日，黄长清以嘉绒物流公司汶川公司老板的名义与马青灵签订了协议书，约定了赔偿金额，马青灵在嘉绒物流公司汶川网点上班至2018年2月。后马青灵向汶川县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2018年6月27日作出汶劳人仲字（2018）07号仲裁裁决书，裁决马青灵与嘉绒物流公司存在事实劳动关系。嘉绒物流公司对该裁决不服，向汶川县人民法院提起诉讼，判决：一、确认马青灵与嘉绒物流公司2016年8月至2018年2月存在事实劳动关系；二、驳回嘉绒物流公司的诉讼请求。嘉绒物流公司对一审判决有服提出上诉，请求：1.撤销一审判决；2.请求认定马青灵与黄长清存在劳务关系，与嘉绒物流公司不存在劳动关系；3.诉讼费由被上诉人承担。经二审法院（2019）川32民终112号判决书，认为：二审的争议焦点是马青灵与嘉绒物流公司是否成立事实劳动关系。首先，根据本案查明事实，马青灵是由黄长清招聘到汶川网点上班，工作由黄长清安排，马青灵陈述其工资由黄长清以现金方式发放，马青灵认为黄长清是嘉绒物流公司的负责人，其受嘉绒物流公司的委托向马青灵发放工资，但无证据证明黄长清受嘉绒物流公司委托，也无证据反映黄长清系嘉绒物流公司汶川网点的负责人，反而通过嘉绒物流公司与黄长清签订的县域物流网点外包合同及分拨中心承包合同书内容可以看出，嘉绒物流公司将合作地区即汶川、理县地区货物运输及物流经营权承包给黄长清，即货物运输和派送件、揽收件是由黄长清来完成，双方系承包合作关系，黄长清并非嘉绒物流公司的员工。其次，黄长清与马青灵签订的协议书中，虽然黄长清注明其是嘉绒物流公司汶川网点的负责人，但协议没有加盖公司印章，综合本案事实，黄长清并非嘉绒物流公司员工，不能代表该公司签订协议，因此该协议不能视为嘉绒物流公司的行为，只能视为黄长清的个人行为。再次，马青灵受伤时间为2018年2月1日，在黄长清与嘉绒物流公司签订县域物流网点外包合同和分拨中心承包合同书的期限外，但根据嘉绒物流公司及马青灵陈述，该期间虽未签订合同，但黄长清对汶川网点的业务并未终止，双方以“日日结”的方式结账，应视为双方继续履行之前签订的县域物流网点外包合同。嘉绒物流公司二审提交的工资表及银行转账记录有该公司成都物流点、小金网点、马尔康网点以及公司运输部、总部、装卸部、公司管理人员的工资名册及嘉绒物流公司向杨志英转款小金、马尔康网点、成都各门市及公司各部的工资，没有汶川网点人员名册及相关工资转账记录，与嘉绒物流公司陈述的汶川网点业务系外包，没有公司工作人员及与黄长清签订的两份合同内容一致，马青灵工资不能反映是由嘉绒物流公司发放。马青灵系卸货送货员，其从事的工作是黄长清所承包的业务组成部分。黄长清一、二审均无正当理由不到庭参加诉讼，视为放弃陈述和抗辩及举证质证的权利，应承担不利的法律后果。最后，一审中马青灵虽提交了公司的照片、员工服、公司简介等证据，但参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，构成劳动关系应具备的主要情形即劳动者受用人单位的劳动管理，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，报酬由用人单位发放，本案中马青灵与嘉绒物流公司不符合构成劳动关系应具备的情形，二者之间不构成事实劳动关系。一审法院未对马青灵提供劳动是否系嘉绒物流公司安排、是否系嘉绒物流公司的业务组成部分以及工资发放主体、发放情况未审查清楚，仅根据马青灵提供的公司照片、员工服、公司简介等证据认定二者之间构成事实劳动关系，属认定事实错误，本院予以纠正。上诉人嘉绒物流公司上诉请求中的“请求确认马青灵与黄长清存在劳务关系”不是本案审查范围，本案不予审理。综上，上诉人嘉绒物流公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，应予改判。判决如下：一、撤销四川省汶川县人民法院（2018）川3221民初217号民事判决；二、马青灵与阿坝州嘉绒物流有限公司不构成劳动关系。 2019年12月19日，马青灵自行委托成都蓉城司法鉴定中心，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）、《人身伤害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）标准对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行了鉴定。成都蓉城司法鉴定中心于2019年10月29日作出鉴定意见：“1、被鉴定人马青灵因外伤致右小腿损伤，评定为八级评残。2、被鉴定人马青灵的后续治疗费共计约需人民币15000.00元（壹万伍仟圆整）。3、被鉴定人马青灵的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。”马青灵在复查与自行委托鉴定时，花费车费148元，鉴定费2600.00元。本案审理过程中，黄长清对马青灵按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准进行的伤残等级鉴定不予认可，并申请按照《人体损伤致残程度分级》标准对马青灵的致残程度重新鉴定，双方协商一致由四川科博司法鉴定所进行鉴定。四川科博司法鉴定所于2020年8月19日依照《人体损伤致残程度分级》标准与《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）作出的司法鉴定意见为：“1、被鉴定人马青灵在工作中受伤致右胫骨段、腓骨多段骨折，未达到《人体损伤致残程度分级》的评残标准；2、被鉴定人马青灵的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日；3、被鉴定人马青灵的后续治疗费用约需人民币18000.00元（壹万捌仟圆整）。本次重新鉴定产生鉴定费2800.00元，马青灵的车旅费771.00元，计由黄长清垫付。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，黄长清应当承担赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，黄长清没有提供相应的证据证明马青灵作为具有完全民事行为能力的人，其在装卸货物时也应当尽到合理的、审慎的注意义务，故其对于自己的受伤也有一定的过错，结合本次事故的具体发生经过，本院综合确定由黄长清承担此次事故全部的责任，马青灵不承担责任；关于马青灵主张的残疾赔偿金，因马青灵自行委托的鉴定系以按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准进行的，但该部门规章第1条第二款规定“本标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。”，故马青灵主张残疾赔偿金没有事实依据，本院不予支持；关于马青灵主张的被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”的规定，因马青灵因本次受伤并未构成伤残，故其主张的被扶养人生活费，本院不予支持；关于马青灵主张的精神损害抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，马青灵的本次受伤并未构成伤残，且其亦未提交因本次受伤造成了严重精神损害的证据，故对于其该项主张，本院不予支持；关于马青灵的误工期问题，马青灵于2018年2月1日受伤到汶川县医院入院，后双方协商一致到天全中医院继续治疗于2019年4月10日出院，出院医嘱载明全休叁月，故其误工期应计算至医嘱截止日，共计105天，因马青灵并未举证证明其具体的误工损失标准，但马青灵本次受伤必然导致误工损失，故本院将依照居民服务、修理和其他服务业私营单位计算其误工费；关于田光忠马青灵托鉴定产生的鉴定费2600元及本案审理过程中重新鉴定的鉴定费马青灵元是否纳入本案损失的问题，马青灵自行委托的鉴定费中伤残等级鉴定费用为1000元，误工期、护理期、营养期鉴定费用为800元，后续医疗费用鉴定费用为800元，因田光忠伤残等级鉴定标准错误，故该1000元应由其自行承担，另外的1600元应纳入本案损失范围进行处理。重新鉴定费用1850元，因重新鉴定确属处理本次受伤必然发生的费用，故应纳入本案损失范围进行处理，关于黄长清因评定结果为不构成伤残，故应由马青灵自行承担的辩称，本院不予采信。 根据各方当事人的诉辩意见和提交的有效证据，依据现行人身损害赔偿的相关法律规定和本院认定的基本事实，参照四川省上年度的相关统计数据。本院对本次事故产生的损失确认如下：1.医疗费 29076.91元；2.护理费8520元[院内双方认可的2520元+院外75天（鉴定意见90日-院内15日）×80元/天]；3.住院伙食补助费15天×30元/天=450元；4.交通费本院酌定400元；5.误工费10716.62元（37253元/年÷365天×105天=10716.62元）；6.后续医疗费15000元；7.鉴定费2850元；8.营养费酌定1800元；9.双方认可的超市生活用品费用89元，以上费用合计68902.53元。对于上述损失，田光忠应自行承担6890.25元，程德军应承担62012.28元，品迭程德军已经垫付的32898.41元（垫付的医院费用31048.41+重新鉴定费 1850元），则程德军还应向田光忠支付29113.87元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定， 判决如下： 一、被告黄长清于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告田光忠支付40656.00元； 二、驳回原告马青灵的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2324元，由原告马青灵负担1761.00元，被告黄长清负担563.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。