河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10795号上诉人（原审被告）：河南福龄养老产业发展有限公司（原河南河大金太阳健康养老产业发展有限公司），住所地郑州市郑东新区博学路277号1号楼1501，统一社会信用代码：91410100MA46TFPU3G。法定代表人：孔祥杭，董事长。委托诉讼代理人：崔会英，河南聚邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王若宁，河南聚邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈佰军，男，汉族，1975年3月16日出生，住黑龙江省双城市。委托诉讼代理人：贺晔，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭瑞，河南良承律师事务所律师。原审被告：宋颜军，男，汉族，1970年6月5日出生，住郑州市金水区。原审被告：宋彦庆，男，汉族，1990年3月6日出生，住郑州市金水区。原审被告共同委托诉讼代理人：张鹏，河南学新律师事务所律师。原审被告共同委托诉讼代理人：段国臣，河南学新律师事务所实习律师。上诉人河南福龄养老产业发展有限公司（以下简称福龄公司）因与被上诉人陈佰军及原审被告宋颜军、宋彦庆建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初12442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法采取独任审理方式，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。福龄公司上诉请求：一、撤销原判，依法裁定驳回被上诉人陈佰军的起诉。二、上诉费及一审受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人陈佰军不具备诉讼主体资格，应当裁定驳回其起诉。1、与上诉人订立合同、建立建筑工程施工承包合同关系的是中城建第九建设集团有限公司，而非一审原告陈佰军；与上诉人订立解除合同协议的相对方仍是中城建第九建设集团有限公司，而非一审原告陈佰军个人。根据合同相对性原理，依据《建筑工程施工承包合同》和《解除协议》，对上诉人提出诉讼主张的只能是合同当事人中城建第九建设集团有限公司，而不能是陈佰军个人。2、一审中，原告陈佰军向法庭提交了两份《情况说明》，试图通过证明其和中城建第九建设集团有限公司建立内部承包关系、债权债务由其个人承担，来支持其原告诉讼地位成立、主体适格，但是证据本身具有严重缺陷，不应采信。退言之，即使其主张的内部承包合同关系成立，也是陈佰军对中城建第九建设集团有限公司内部结算时权利义务的约定，对外不产生法律效力，陈佰军仍然不能代替中城建第九建设集团有限公司作为原告主张权利。自然人个人不具备承包建筑工程的资质，一审判决肯定陈佰军的原告资格，违反了《合同法》、《民事诉讼法》的规定，同时也严重违背了建筑法规。二、中城建第九建设集团有限公司2020年7月29日《情况说明》，证明了《解除协议》属于无效协议，否定了陈佰军依据《解除协议》提出诉讼的所有可能。该《情况说明》中明确说明：“陈佰军不属于（我）公司员工，(我）公司没有授权其代表（我）公司签订协议。”据此，陈佰军以中城建第九建设集团有限公司代表的身份与上诉人磋商、订立《解除协议》的身份资格是不成立的，《解除协议》因一方当事人未获得授权和事后追认，依法无效。一审判决依据无效协议判令上诉人支付赔偿款和承担违约责任，明显是适用法律错误。综上，一审判决在采信证据、认定法律关系、分析合同行为主体等方面，在程序和实体上存在双重错误，请二审法院高屋建筑，依法纠正之。陈佰军辩称，一、一审认定的事实清楚、适用法律正确、程序合法，陈佰军具有诉讼主体资格，请求驳回上诉人的诉请。二、被上诉人与上诉人有直接的利害关系，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实理由，属于人民法院的受理范围，陈佰军是分包，也是实际施工人，有解除协议书和各种票据为证，足以证明陈佰军具有诉讼主体资格；上诉人仅以福龄公司与中城投第九建设集团有限公司签订过建筑工程施工承包合同为由，而否定陈佰军个人的诉讼主体资格是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以突破合同相对性起诉发包商；2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案有施工发生单据为证，确为分包的实际施工人，分包人和挂靠人也是适用此法条的，有最高人民法院判例。最高人民法院认为：不能仅以存在分包挂靠关系而简单否定享有的工程价款请求权的主体资格。所以上诉人仅以福龄公司与中城投第九建设集团有限公司签订过建筑工程施工承包合同为由，而否定陈佰军个人的诉讼主体资格是错误的。三、《河南外包产业园A1#楼施工合同解除协议书》是陈佰军与河南河大金太阳健康养老产业发展有限公司签订的协议，有双方签字和盖章，是双方的真实意思表示，且已经履行；已经生效。且是单独的个人与福龄公司签订的退场协议，与公司签订的施工合同无关。解除协议约定：在2019年10月开始进场施工，截止到2020年5月1日，在此期间施工、生产、后勤等方面发生的产值及费用共计150万元整，有陈佰军的签字按印和金太阳有限公司盖章，应为陈佰军与公司双方合同；上诉人说是公司与公司的行为是不能成立的，首先上诉人在上诉状认可陈佰军以中城投第九建设集团的身份签订解除协议书是不成立的，无疑是以陈佰军个人签订的；其次公司与公司签订协议应首先审查签订人的主体资格，有没有公司的授权委托书，上诉人没有拿出当时的授权委托书，且公司盖章，陈佰军签字按印，应是明知是与陈佰军个人签订的协议。一审中上诉人提交了一份2020年5月8日的收条，收条内容为：陈佰军今收到河南河大金太阳健康养老发展有限公司支付河南外包产业园A1号楼施工合同解除补偿款25万元；对此收条双方都予以认可，是公司打给陈佰军个人的账号。上诉人所说不具备主体资格，是在恶意上诉，侵占司法资源，请求驳回上诉人的诉请并予以处罚。综上，一审认定的事实清楚、适用法律正确、程序合法，陈佰军具有诉讼主体资格，上诉人的请求不符合法律规定，请求驳回上诉人的诉请。原审被告宋颜军、宋彦庆述称，同一审意见。陈佰军向一审法院起诉请求：1、被告支付补偿款150万元及违约金45万元，并按银行同期贷款利率支付从2020年5月16日至归还之日的利息；暂计合计195万元；2、被告宋颜军、宋彦庆承担45万元连带还款责任；3、被告承担本案律师费、诉讼费及保全费用。一审法院认定事实：2019年10月17日，被告河南河大金太阳健康养老产业发展有限公司（甲方、发包人）与中城投第九建设集团有限公司（乙方、承包人）签订《郑州市金太阳适老化公寓项目建设工程施工总承包框架协议书》一份，主要约定：被告把《金太阳适老化公寓》项目发包给乙方总包施工，工程名称金太阳适老化公寓，工程地点位于郑州市××路，建筑面积约43000㎡左右（含住宅、图书馆、及商业），总造价暂估价：壹亿伍仟万元。承包方式为施工总包（包工包料、包机械及文明施工等）。计划开工日期：2019年11月26日前（需具备开工条件，以监理下发开工令为准）。承包范围：本工程建筑安装施工图纸范围内的土建、安装、（主体结构、电梯、外墙装饰、门窗、人防门、设备间特种门、消防）所有工程项目。本工程乙方不能二次分包或再次转包否则被告有权单方面终止于乙方的合同关系。合同还对其他事项进行了约定。2019年10月23日，原告让常连伟向被告宋颜军指定的被告宋彦庆账户转款20万元。2019年10月30日，原告（乙方）与中城投第九建设集团有限公司（甲方）签订《工程施工内部承包合同》一份，主要约定：工程名称：金太阳适老化公寓A1号楼，工程地点：郑州市××路。合同含税价款（暂定）壹亿伍仟万元整，据实结算。合同工期：开始工作日期2019年11月26日，结束工作日期2021年11月25日，总日历工作天数为730天，已含雨季及节假日。原告承包的工程内容为甲方与被告河南河大金太阳健康养老产业发展有限公司（以下称发包方）签订的《施工合同》所规定的全部内容，包括甲方所作出的投标承诺、技术要求、工程质量保修书的承诺、补充协议等与工程有关的权利、义务的全部内容。原告以包人工、包材料、包机械、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包利润、包税金、包交工资料（符合备案及移交档案馆要求）、包售后维修的方式，承担全部工程施工，该工程采取由原告自筹资金、独立核算、自负盈亏，由原告承担因本项目承包经营和施工所发生的一切税、费、各种开支费用等，承担承包风险，并享有承包利润，该工程的所有债权、债务（包括因该工程导致甲方所受到的处罚）等均由原告全部享有和承担。原告根据施工需要自行组织施工、管理人员的配备和进驻施工现场，所有施工、管理人员均由原告进行管理，发生纠纷原告负责处理，给甲方造成损失的，原告负责赔偿。原告是本工程项目内部承包者，不得将工程转包或者分包给其它单位、个人施工或经营。本合同履行过程中，甲方、原告双方不构成直接的工程款结算关系，如果发包方未能支付工程款，甲方不承担向原告的付款责任，原告亦不得以任何理由向甲方主张权利；如果原告向发包方催要款项需甲方配合，甲方给予协助，所发生的费用由原告承担。若发包方拖欠工程款、保证金、质保金等，原告应在得到甲方书面授权的情况下，以甲方名义通过协商、仲裁或诉讼的方式解决，所产生的费用全部由原告承担。原告遵守甲方生产经营、工程质量、安全文明、财务方面的规章制度，主动接受甲方的监督检查，按时参加甲方组织的安全、生产、质量方面的活动及会议。原告作为本工程项目承包责任人，自愿无条件履行甲方与发包方签订的施工合同、补充协议中各项条款中所作的工期、质量、报价让利等各种承诺和保证，并承担违反承诺、保证的法律责任、后果。原告实行项目独立核算，自负盈亏，该工程所发生的一切债权债务，以及与第三方发生的纠纷均由原告负责处理、赔偿和承担责任；原告及其项目人员或委托的人员对外签订的合同、协议或出具的条据由原告承担一切法律责任。合同还对其他事项进行了约定。2019年11月16日，原告让常连伟向被告宋颜军指定的被告宋彦庆账户转款15万元。2019年12月2日，原告让常连伟向被告宋颜军指定的被告宋彦庆账户转款10万元。2020年5月1日，被告河南河大金太阳健康养老产业发展有限公司（发包人、甲方）与中城投第九建设集团有限公司（承包人、乙方）签订《河南外包产业园A1＃楼施工合同解除协议书》一份，主要约定：根据河南外包产业园A1＃楼工程原甲乙方签署的框架协议书（合同编号：20191017），经甲乙双方共同协商达成以下协议：乙方人员在2019年10月开始进场施工，截止今日2020年5月1日，在此期间乙方在施工、生产、后勤等方面发生的产值及费用共计人民币壹佰伍拾万元整，甲方对此数额予以认可。经双方协商一致，甲方同意将该笔费用（壹佰伍拾万元整）补偿给乙方。1、2020年5月1日支付给乙方第一笔费用人民币伍拾万元整，甲方安排人员进场施工，在第二笔费用支付之前，乙方不得干预甲方施工队伍施工。2、第二笔款项人民币壹佰万元在5月16日前予以支付。3、在此期间如甲方违约自愿承担该笔款项数额以外30％的违约金（150万※30％）人民币肆拾伍万元整，如甲方不支付上述费用，乙方所产生的一切费用，诉讼费，律师费，保全费，保全保函费等费用由甲方承担。4、该笔款项包含乙方前期支付给宋颜军的所有费用，如在收到上述款项后，乙方再通过法律手段进行索赔及阻止甲方施工，系乙方违约，同样支付甲方30％的违约金肆拾伍万元整，由此给甲方造成的损失，一切费用由乙方承担。此笔款项返完后，原框架协议及此协议均自动解除，乙方承诺与该项目没有任何关系。乙方财务总监账号：62×××18建设银行汝州支行。甲方处加盖有被告河南河大金太阳健康养老产业发展有限公司的公章，乙方有原告陈佰军签字确认。2020年5月8日，原告向被告出具《收条》一份，载明：“今收到河南河大金太阳健康养老发展有限公司支付河南外包产业园A1号楼施工合同解除补偿款贰拾伍万元整￥（250000.00元）。陈佰军2020年5月8日”。原告提交的中城投第九建设集团有限公司出具的《情况说明》载明：“陈佰军，身份证号：，负责中城投第九建设集团有限公司承接的河南河大金太阳健康养老产业发展有限公司外包产业园A13＃楼工程项目，遵照公司管理制度对此项目施工合同进行履约，负责项目的现场管理、安全质量、进度、技术、资金等，属于承包责任人，一切风险与利益归陈佰军个人所有，与公司无关”。原告提交的中城投第九建设集团有限公司出具的2020年7月29日《情况说明》载明：“中城投第九建设集团有限公司将河南外包产业园A1＃楼项目分包给陈佰军（身份证号：），由陈佰军向公司缴纳管理费，自负盈亏；陈佰军属于承包人，个人垫资，一切风险与利益归陈佰军个人所有，与公司无关；陈佰军不属于公司员工，公司没有授权其代表公司签订协议；上次的情况说明中将项目名称笔误写成了A13＃楼工程项目，应为外包产业园A1＃楼工程项目，特此予以更正”。2020年7月6日，原告诉至原审法院。一审法院认为，中城投第九建设集团有限公司出具的2020年7月29日《情况说明》载明：“中城投第九建设集团有限公司将河南外包产业园A1＃楼项目分包给陈佰军（身份证号：），由陈佰军向公司缴纳管理费，自负盈亏；陈佰军属于承包人，个人垫资，一切风险与利益归陈佰军个人所有，与公司无关；陈佰军不属于公司员工，公司没有授权其代表公司签订协议；上次的情况说明中将项目名称笔误写成了A13＃楼工程项目，应为外包产业园A1＃楼工程项目，特此予以更正”。该《情况说明》与原告以中城投第九建设集团有限公司的名义与被告签订的《河南外包产业园A1＃楼施工合同解除协议书》及原告向被告出具的《收条》相互印证，原审法院对该《情况说明》及原告系河南外包产业园A1＃楼项目实际承包人身份予以认可。现原告依据该《情况说明》及其与被告签订的《河南外包产业园A1＃楼施工合同解除协议书》的约定向被告主张补偿款，并无不当。双方在《河南外包产业园A1＃楼施工合同解除协议书》中约定，被告应在2020年5月1日支付给原告50万元，在5月16日前支付100万元，如被告违约应承担该笔数额30％的违约金。而被告仅在2020年5月8日向原告支付25万元，剩余款项未依约支付，已构成违约，故对原告请求被告支付补偿款150万元的诉讼请求，原审法院支持其中的125万元。双方约定的违约金过高，原审法院酌定违约金为尚欠补偿款的30％即37.5万元（125万元×30％＝37.5万元）。双方虽在解除协议书中约定：如被告不支付上述费用，原告所产生的一切费用，诉讼费、律师费、保全费、保全保函费等费用由被告承担。但原告提交的证据仅有一份《委托代理合同》，未提交相应的律师费发票和律师费转款凭证，证据不足，原审法院不予支持。且《委托代理合同》约定的代理方式为风险代理，收费方式为后期回款的10％，原告所主张律师费是否会产生及具体的数额尚不能确定，原告的该项诉讼请求不明确，原审法院亦不予支持。原告主张的利息，依据不足，原审法院不予支持。原告主张被告宋颜军、宋彦庆承担45万元的连带还款责任，依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南河大金太阳健康养老产业发展有限公司于本判决生效后十日内向原告陈佰军支付补偿款125万元及违约金37.5万元；二、驳回原告陈佰军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11175元，由原告负担1862元，由被告河南河大金太阳健康养老产业发展有限公司负担9313元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，福龄公司书面申请人民法院出具《调查令》,调查事项：调取河南福龄养老产业发展有限公司2020年7月份企业名称变更信息。2020年9月3日,律师王若宁持《调查令》，依法在郑东新区市场监督管理局调取《企业名称变更核准通知书》，载明：河南河大金太阳健康养老产业发展有限公司经审查，核准该企业名称变更为：河南福龄养老产业发展有限公司。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、被上诉人陈佰军是否具备主体资格；2、涉案的《解除协议》是否有效。关于被上诉人陈佰军是否具备主体资格的问题。中城投第九建设集团有限公司于2020年7月29日出具的《情况说明》中载明：“中城投第九建设集团有限公司将河南外包产业园A1＃楼项目分包给陈佰军（身份证号：），由陈佰军向公司缴纳管理费，自负盈亏；陈佰军属于承包人，个人垫资，一切风险与利益归陈佰军个人所有，与公司无关；陈佰军不属于公司员工，公司没有授权其代表公司签订协议；上次的情况说明中将项目名称笔误写成了A13＃楼工程项目，应为外包产业园A1＃楼工程项目，特此予以更正”。该《情况说明》与陈佰军以中城投第九建设集团有限公司的名义与福龄公司签订的《河南外包产业园A1＃楼施工合同解除协议书》及陈佰军向福龄公司出具的《收条》可以相互印证，一审法院认定陈佰军系河南外包产业园A1＃楼项目实际承包人并无不妥。关于涉案的《解除协议》是否有效的问题。陈佰军作为实际承包人，与福龄公司签订《河南外包产业园A1＃楼施工合同解除协议书》，未违反法律行政法规的规定，对双方的权利义务进行了约定，对双方具有约束力，应属合法有效，一审法院处理并无不当。综上所述，福龄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22350元，由上诉人河南福龄养老产业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王志民二〇二〇年九月十六日法官助理赵浩书记员邓然