陕西省蓝田县人民法院     民事判决书                               （2020）陕0122民初183号   原告：徐红卫，男，汉族，1972年5月25日出生，住西安市蓝田县，居民。   委托诉讼代理人：李鸿昌，西安市鸿昌法律服务所法律工作者。   被告：张爱军，男，汉族，1969年11月2日出生，住陕西省XX堡县。   被告：宋小利，男，汉族，1967年9月19日出生，住陕西省XX堡县。   被告：李晓义，男，汉族，住陕西省渭南市。   被告：陕西鸿晟基业建设工程有限公司，住所地：西安市未央区。   法定代表人：郭养林，系该公司经理。   委托诉讼代理人：刘建峰、刘超，陕西频阳律师事务所律师。   被告：中铁五局集团机械化工程有限责任公司，住所地：湖南省衡阳市珠晖区。   法定代表人：张斌，系该公司执行董事。   委托诉讼代理人：杨沛臻，系该公司员工。   原告徐红卫与被告张爱军、宋小利、李晓义、陕西鸿晟基业建设工程有限公司（以下至判决主文前简称鸿晟基业）、中铁五局集团机械化工程有限责任公司（以下至判决主文前简称中铁五局机械化公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐红卫及其委托诉讼代理人李鸿昌，被告张爱军，被告宋小利，被告鸿晟基业委托诉讼代理人刘建峰、刘超，被告中铁五局机械化公司委托诉讼代理人杨沛臻到庭参加了诉讼，被告李晓义经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已缺席审理终结。   徐红卫向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款625222元、利息125044元，合计750266元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年11月8日，被告张爱军邀请原告出资入股、合伙在渭玉高速6标段施工。该分包工程是由被告李晓义挂靠被告鸿晟基业、借用其资质承接的。原告与被告张爱军所承接的分包项目是通过被告宋小利介绍，宋小利要从工程款中提取好处费。当时约定，工程款按施工进度支付，工程完工时给付完工程款。2015年9月，原告完成约定工程量，并顺利通过验收，由被告张爱军、被告李晓义和被告中铁五局机械化公司渭南至玉山高速公路WY-006合同段项目经理部进行结算。结算完成后，原告与被告张爱军进行清算，还需向原告支付工程余款625222元。此后，被告一直未向原告支付该笔余款，原告多次讨要无果。2019年9月18日，原告与被告张爱军共同写下证明，写明剩余原告625222元工程款未付，由王锐阳作为见证人。至今，被告仍未向原告支付该款项。   张爱军辩称，原告诉称的事实及诉讼请求的金额属实。其给原告支付了112000元，原告在诉讼请求中没有扣除。其不懂得利息怎么算。其和原告合伙买设备共花了7万元（包括搅拌机、发电机、三轮车等），包含在62万元中，双方结算时已经将设备钱算在总账中付给原告了，现在东西在玉山放着。2015年中铁五局机械化公司搬到渭南后，其和原告徐红卫在渭南租了一间房子，其和原告为此笔房子租金未说到一块。其和原告合作期间，租了一辆车，月租8000元（包含司机工资），一共租赁12个月，其和原告算账时没有达成一致。其和徐红卫是合伙生意，李晓义给其和原告没有单独算账，没有形成书面的东西。其不欠原告的钱，原告现在应该向鸿晟基业和中铁五局机械化公司要钱，其不同意原告的诉讼请求。   宋小利辩称，其从李晓义手里包的活，然后转包给了张爱军，张爱军从工程款中给其提点利润。原告徐红卫和张爱军是合伙关系。工程结束后，其向工地要账，在渭南租房的费用，其个人的工资，在西安租一年房的费用，都没有清算，张爱军和徐红卫当时说过给付其这些费用。张爱军曾给过其三万多元生活费及房子租金，也给了其不足三十万的工程款利润，还有一些没有给，也没有具体算。张爱军和徐红卫的账没有理清，也没有向其支付。其和李晓义通过朋友关系介绍认识，之间没有合同，其和李晓义约定从工程款中给李晓义提百分之十五。其和张爱军一起给了李晓义十三万现金。前期工地投资人张建军给李晓义付了36万元，张建军后来没有干这个活，张建军让李晓义退36万元，李晓义没有钱，李晓义委托张建军到六标段财务处从其承揽工程的工程款中扣走了36万元，具体张建军有没有拿钱其不清楚，但工程款的账上显示扣走了36万元。其和李晓义之间没有账，其和张爱军、徐红卫之间账务没有最终结算。李晓义是借用鸿晟基业的资质，中铁五局机械化公司每次结算付款都是李晓义给其出具委托手续由其去办理。中铁五局机械化公司现在欠张爱军和徐红卫多少工程款，其不清楚。其从李晓义手里承包的是骨架护坡、石笼挡墙、水沟、片石混凝土挡墙、截流槽等，除片石混凝土挡墙外均是包工包料，片石混凝土挡墙是包劳务包片石，其把这些活都给了张爱军。账务结算清楚后，其同意支付。   鸿晟基业辩称，原告的诉讼请求、事实、理由并没有针对其公司，原告诉称李晓义借用其资质，从法律的角度及案件事实不能认定其承担相应的付款责任，其不欠原告分文款项。其与原告素不相识，之间没有任何经济往来，没有利益关系及合同关系，也不存在其他权利义务关系，原告状告其明显错误，其不应承担任何责任，应依法驳回原告针对其的诉讼请求。   中铁五局机械化公司辩称，2014年7月10日，其与被告鸿晟基业签订了《劳务分包合同》，又经其查明，鸿晟基业是依法经有关机关批准设立的法人，具有合法有效的民事权利能力和民事行为能力，又取得了房屋建筑工程施工总承包一级资质，在法律上属于具有相应资质的分包单位。其与鸿晟基业均有签订合同的主体资格，在双方平等协商的基础上达成了合意并签订了合法有效的劳务分包合同。本案的法律关系是建筑工程分包合同纠纷，因此，原告的主张对象应当是与原告签订合同的相对方，也就是鸿晟基业。原告起诉合同以外的第三方中铁五局机械化公司，肆意突破合同的相对性，显然有违法律规定。原告主张其承担连带给付责任没有任何法律依据。其与鸿晟基业签订的《劳务分包合同》中第二十一条争议解决约定“发生争议后双方应协商解决，协商不能达成一致的，双方约定：凡因本合同产生的或与本合同有关的一切争议，均提交衡阳仲裁委员会进行仲裁”。据此可得出其与鸿晟基业已经达成管辖合意，该仲裁协议系双方真实意思表示并合法有效，依据仲裁协议内容，若发生争议应向衡阳仲裁委员会申请仲裁的方式解决争议。根据《中华人民共和国仲裁法》第5条条款内容、《中华人民共和国合同法》第五十七条规定、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条规定，其与原告徐红卫并未有欠付工程价款，所以原告诉求并不能成立。结合上述内容与原告诉称，原告主张其与鸿晟基业承担连带责任没有任何法律依据。原告与其并无合同关系，根据合同相对性原理，对其无法律约束力。因此，原告对于适用连带责任的理解是有偏差的，得不到法律上的支持。综上，其请求法院依法审理判决，驳回原告的不合理诉讼请求。   李晓义未到庭亦未提出答辩。   庭审中，原告徐红卫就其主张的事实向法庭提供了以下证据：   1.劳务费用验收计价单打印件一份。   原告表示：是被告张爱军、宋小利、李晓义给中铁五局施工后的清算单，证明给中铁五局干活属实，原件在张爱军处。   验工计价单记载：合同名称：路基防护及排水工程，劳务队伍：陕西鸿晟基业建设工程有限公司李晓义，结算单号LWJS20160123001，有本次金额、审核金额、批准金额、开累金额，在劳务单位负责人一栏有李晓义、张爱军、宋小利的签名，等。   被告张爱军的质证意见为：属实，是从其处复印的。   被告宋小利的质证意见为：属实。   被告鸿晟基业的质证意见为：对证据的真实性不认可，是复印件。均是个人签字，与其公司没有任何关系，对证明目的、关联性不予质证。   被告中铁五局机械化公司的质证意见为：没有甲乙方公章，只有个人签字，不予认可。   2.劳务费用计价单及工程量清单打印件。   原告表示：原件在张爱军处，是中铁五局对原告和张爱军的工程进行验收后的核算清单。   被告张爱军的质证意见为：属实，认可，是从其处复印的。   被告宋小利的质证意见为：认可。   被告鸿晟基业的质证意见为：证据系复印件，形式要件不合法，该计价单与其公司没有任何关系，只有个人签字，没有任何公司的公章，其中有计价单上没有任何签字、日期等，其公司不予质证。   被告中铁五局机械化公司的质证意见为：证据系复印件，没有任何依据，没有任何的签字，没有公章，只有一些数字，不认可。   3.证明、付款计划各一份。原告表示：张爱军给其书写的证明及付款计划，证明欠原告款项的事实。   证明记载：张爱军与徐红卫在渭玉项目合伙干活，剩余徐红卫陆拾式万伍仟式佰式拾正（625222.00元），证明人：张爱军 徐红卫，见证人：王锐阳，2019.9.18。   付款计划记载：项目部钱到账后给徐红卫付清 计划人：张爱军，2019.9.18号。   被告张爱军的质证意见为：属实，是其给原告写的，工程款还欠原告这么多钱，其也答应钱到后就给原告。   被告宋小利的质证意见为：其不清楚。   被告鸿晟基业的质证意见为：从以上证据完全可以看出原告和张爱军是合伙关系，是他们两个人之间的经济纠纷，与其公司没有任何关系，且更加印证了其公司没有实际参与这个工程。   被告中铁五局机械化公司的质证意见为：其公司完全不知情。   4.手机录音一段。原告表示：是法院诉前调解时，被告张爱军、宋小利、李晓义均认可原告诉请的钱数。   被告张爱军的质证意见为：诉前调解时，其认可钱数是625222元，但是漏了三笔账，还有其给原告转的账，原告说下来再说。   被告宋小利的质证意见为：诉前调解时，其和李晓义在场，算账是张爱军和原告的事，其没参与，也不知情。李晓义是否认可，其记不清了。   被告鸿晟基业的质证意见为：录音不合法，在场人的身份无法确认，其公司不知道诉前调解一事，也没有授权任何人前去调解，从录音中可以听出其公司没有实际参与工程，是借用其公司的资质。   被告中铁五局机械化公司的质证意见为：是原告和张爱军、宋小利、李晓义之间的纠纷，与其没有合同关系，其公司不知情。   庭审中，被告张爱军就其主张的事实向法庭提供了银行存款凭证原件四张。被告张爱军表示：是其给原告转的款，共计95000元，另外有7000元是原告和瑞阳借胡的钱，其给胡某某，应当一起计算，这些均没有算在账里。   原告徐红卫的质证意见为：张爱军给其转账属实，其借胡的钱属实，但跟张爱军没有关系，不在其诉请的62万元之中。   被告宋小利的质证意见为：其不看了，他们两人的账，其不清楚。   被告鸿晟基业及中铁五局机械化公司表示：不质证。   被告宋小利、鸿晟基业当庭表示：没有证据。   庭审中，被告中铁五局机械化公司就其主张向法庭提供了劳务分包合同复印件一份。   被告中铁五局机械化公司表示：证明其公司和鸿晟基业有来往，与其他人没有来往。   原告徐红卫的质证意见为：对合同认可。   被告张爱军的质证意见为：其之前没有见过合同，知道李晓义签合同的事，现在对合同认可。   被告宋小利的质证意见为：其之前没有见过，认可。   被告鸿晟基业的质证意见为：对合同真实性不予认可，没有原件，无法进行核对。在合同最后一页中有附件目录，应当作为合同的一部分向法庭提交。没有提交授权委托书，不能证明李晓义是其公司授权的，李晓义也不是其公司的法人代表。其公司没有进行实际的劳务分包，没有实际参与，没有收到中铁五局机械化公司给其公司的任何转账和打款。合同仅约定施工地点、分包内容，合同价款是空白的，没有单价，签约保证金也没有约定，乙方开户银行账户都是空白的。其公司不知道签合同一事，是第一次见。   为了查明案件事实，当庭，法庭向被告中铁五局机械化公司告知：庭后一周内，提供与鸿晟基业间账务往来情况材料，逾期承担相应的法律责任。   庭后，中铁五局机械化公司未提供任何账务材料。   被告李晓义未到庭系对其诉讼权利的放弃，虽然被告鸿晟基业对于各方提供的证据材料多数表示不予认可，被告中铁五局机械化公司对于各方提供的证据材料表示不予认可或不知情，但法庭综合原、被告双方的陈述、举证及质证意见可以认定下列案件事实：   被告中铁五局机械化公司承建了陕西渭南至玉山高速公路建设工程。   2014年7月10日，被告中铁五局机械化公司渭南至玉山高速公路WY-C06合同段项目部以甲方名义与被告鸿晟基业（乙方）签订了《劳务分包合同》，将该段工程的劳务分包给被告鸿晟基业。《劳务分包合同》记载：第一条 工程概况1、工程地点：XX公路XX段。2、分包范围2.1分包内容：C15片石砼挡土墙；M7.5浆砌片石挡土墙、路肩墙、脚墙、骨架护坡、排水沟；C15砼挡土墙;C20砼护面墙；干砌片石防护（支撑渗沟、挡土墙、骨架填充）；C20砼边沟、截水沟、急流槽（施工段落依照施工进度动态安排，具体工作内容及单价构成详见《劳务分包工程量清单》）。……第二条 组织和人员管理，1、乙方必须无条件接受甲方的管理和监督。2、乙方任命李晓义（身份证号：XXXXXXXXXXXXXX6159）为履行本合同的现场全权代表（委托权限详见附件一《授权委托书》）。乙方同时应派遣由相应履历和能力的人员从事质检、技术、安全、施工方面的工作。乙方代表在所承担合同工程范围内有权代替乙方进行施工管理、各类文件签认及补充协议、材料数量确认、工程数量签认、劳务款结算、劳务款支付及竣工决算工作，乙方驻工地代表完成的上述工作，甲方视同为乙方亲自完成。……5、乙方必须与其所有劳务人员签订劳动合同，并将劳动合同复印件报甲方备案。6、乙方必须配合甲方做好所有进场劳务人员信息的收集和填写工作。签订劳务合同时，乙方必须将进场人员造册上报甲方（附身份证复印件），所报花名册人员必须与相应人员本人身份证名字及事实相符。乙方必须保证其人员稳定，不得随意变动，如需变动，必须在三天前向甲方变更人员名单。……第十四条 支付、结算和清算1、本合同不支付预付款。2、甲方应在完成对乙方验工计量程序并收到业主支付款项后合理时间内向乙方支付中期验工计量款。在支付验工计量款时按本合同约定扣除保证金、甲方有偿提供的材料和机械机具使用费、违约金、代缴代付款、税金及其他应扣款项。3、乙方应保证计量支付款专款专用，不得拖欠材料费、机械租赁费和劳务人员工资。4、计量和结算款原则上甲方应通过银行转账支付，乙方收款账户为：/；开户银行为/；账户名为/。部分款项也可由乙方被授权人现金领取，或由乙方委托甲方向第三方支付。5、全部分包内容实施完毕后，双方应及时进行清算，并签订清算协议。6、甲方在支付清算款前可要求乙方提供能证明其债务已经全部清偿的证据。乙方不能提供、或者提供的证据不足以证明其债务已经全部清偿，甲方可延迟支付清算款。7、清算款最迟不得晚于甲方全部工程竣工交验后一年支付。迟于甲方全部工程竣工交验后一年支付的，甲方应就拖欠款项按银行同期存款利率赔偿乙方损失；不迟于甲方全部工程竣工交验后一年支付的，不计利息。……第二十一条 争议解决 发生争议后双方应协商解决，协商不能达成一致的，双方约定：凡因本合同产生的或与本合同有关的一切争议，均提交衡阳仲裁委员会进行仲裁。 第二十七条 其它 1、本项目劳务工工资由项目财务统一支付，民工工资保证金不再扣留。工程承包人（甲方）：中铁五局机械化公司渭南至玉山高速公路WY-C06合同段项目经理部（盖章）经办人：张正洪等（签字） 2014年7月10日 劳务分包人（乙方）：陕西鸿晟基业建设工程有限公司（盖章）法定代表人：李晓义（签字） 2014年7月10日。   2015年5月、6月、7月份，被告张爱军分别向原告徐红卫转款40000元、20000元、5000元、30000元，共计95000元。   2019年9月18日，被告张爱军向原告徐红卫书写证明、付款计划各一份。证明记载：张爱军与徐红卫在渭玉项目合伙干活，剩余徐红卫陆拾式万伍仟式佰式拾正（625222.00元），证明人：张爱军 徐红卫，见证人：王锐阳，2019.9.18。付款计划记载：项目部钱到账后给徐红卫付清 计划人：张爱军 2019.9.18号。   2019年11月份，原告徐红卫、被告张爱军、被告宋小利、被告李晓义在本院诉前调解时就原告徐红卫诉请的款项进行协商没有结果。   本院认为，根据上述查明的案件事实可以认定：被告中铁五局机械化公司与被告鸿晟基业属劳务分包关系；被告张爱军与原告徐红卫属合伙关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告徐红卫就其诉请的本案各被告欠其工程款本息一节事实，未能向法庭提供相应的结算手续；原告向法庭提供的以被告张爱军名义向其书写的证明及付款计划仅属原告与被告张爱军间的算账手续，且张爱军在庭审中明确表示自己在合伙期间支出的一些费用未计算进625222元之中；被告宋小利表示和张爱军、徐红卫之间账务没有最终结算。基于以上各点，原告庭审中向法庭提供的证明材料不足以证明原告主张的各被告欠其诉请的工程款本息一节事实，故原告徐红卫主张本案各被告欠其工程款625222元、利息125044元合计750266元，证据不足，对其诉讼请求，本院依法不予支持。原告徐红卫可在证据充分后与各被告协商解决或者另案主张。    依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   驳回原告徐红卫要求被告张爱军、宋小利、李晓义、陕西鸿晟基业建设工程有限公司、中铁五局集团机械化工程有限责任公司向其支付工程款625222元、利息125044元合计750266元之诉讼请求。   案件受理费11302元（原告已预交），由原告徐红卫负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。   审判长 李国武   人民陪审员 杨景民   人民陪审员 周安静     二○二○年九月七日     书记员 刘    佩          1