江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2852号上诉人（原审被告）：吴留平，男，1968年3月9日生，汉族，住无锡市滨湖区,系。委托诉讼代理人：薛明坤，江苏法舟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：夏天，男，1970年5月1日生，汉族，住无锡市。委托诉讼代理人：薛明坤，江苏法舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国栋，男，1965年5月1日生，汉族，住无锡市。委托诉讼代理人：李玉，江苏神阙律师事务所律师。委托诉讼代理人：余明月，江苏神阙律师事务所律师。上诉人吴留平、夏天因与被上诉人张国栋买卖合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院(2019)苏0213民初8268号民事判决，向法院提起上诉。本院于2020年7月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴留平、夏天共同向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张国栋的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由张国栋承担。事实及理由：一、一审判决事实认定错误。1.《促销活动细则》是原崇安区新新粤建材经营部（以下简称新新粤经营部）就案涉瓷砖促销活动向不特定的相对人发出的要约，只有承诺该要约，并全面履行《促销活动细则》中所约定的权利义务的相对人才能享受全额返现的待遇，若购买人未全面履行《促销活动细则》中所约定的权利义务，则购买人与新新粤经营部之间即不构成本次促销活动中的民事法律关系，购买人也不享有全额返现的权利。根据《促销活动细则》第3条之规定，在促销活动期间，购买人在确定购买商品品种、数量后，需签订购货合同并支付全额货款。而本案中，张国栋虽然在促销活动的最后一天即2012年5月28日确定了购买商品的品种、数量，并与新新粤经营部签订了《销售合同》，但张国栋并未按照《促销活动细则》第3条及双方《销售合同》第六条之约定在签订合同时即付清全额货款，故张国栋并不享有全额返现的权利。一审判决将《促销活动细则》所约定的权利义务剥离于本案的买卖行为之外，违背了客观事实，也有违当事人的意思自治原则。2.2019年10月11日，本案重审开庭时，张国栋本人并未到庭，而是委托其代理律师到庭。在张国栋本人未到庭的情况下，一审判决却认定张国栋已到庭参加诉讼并作了相应陈述，不合事实。而且，张国栋的所谓陈述并无证据予以佐证，一审判决将张国栋的该部分陈述认定为案件事实，有失妥当。3.一审判决将张国栋的后次购买行为认定为是履行前次《销售合同》，从而认定张国栋享有全额返现的权利，剥夺了新新粤经营部对《促销活动细则》的最终解释权，是错误的。我国瓷砖买卖的交易习惯是买卖双方根据买方现场确定的瓷砖品种、数量，列出明细单并计算出价款，经双方讨价还价，商定最终的价款，买方当场付清货款后买卖行为即告成立，卖方安排供货。若买方不付款，则表明双方的买卖行为未成立，卖方也无需供货。无论买方是否付款，双方都不需要签订买卖合同。张国栋于2012年9月所实施的后次瓷砖购买行为即是采用的此种交易方式，双方不需要签订买卖合同。而张国栋在前次买卖活动中与新新粤经营部签订《销售合同》系应促销活动的特殊要求，也只适用于促销活动。张国栋在2012年5月28日即促销活动的最后一天，与新新粤经营部签订了《销售合同》，但没有按照《销售合同》所约定的付款期限支付货款，表明本次买卖未成交，张国栋也没有实际参与本次促销活动，故张国栋无权要求全额返现。一审判决以双方未再签订合同为由，将张国栋的后次瓷砖买卖行为认定为是履行前次买卖合同，并认定双方之间的《销售合同》未解除，无法律依据。三、一审判决将夏天所出具的借条认定为上诉人应退还货款的依据，是错误的。1.夏天所出具的借条内容为“用于进张国栋凤翔新城71号瓷砖”，其中并无“退还货款”的表述。夏天向张国栋出具该借条完全是因为张国栋于当日付清了全部货款，而新新粤经营部需要陆续向张国栋发货，故张国栋要求夏天出具借条，待瓷砖全部发货完毕，再将借条归还给夏天。但当新新粤经营部全部发货完毕时，因张国栋不在无锡，故该借条未能还给夏天。后来在夏天向张国栋讨要借条时，张国栋又称借条找不到了。一审判决仅凭夏天出具借条时上诉人已经部分发货，就将该借条的性质转换为“退还货款”依据，无事实和法律依据。一审判决的该项推断内容与《促销活动细则》和《销售合同》完全矛盾，是错误的。2.夏天出具借条的行为恰恰证明张国栋的后次瓷砖买卖活动与前次买卖活动中双方所签订的《销售合同》没有关联。《销售合同》的双方当事人是张国栋和新新粤经营部，而借条的双方当事人则是张国栋和夏天。虽然夏天是新新粤经营部的员工，但夏天所出具的该借条与新新粤经营部无任何关系。张国栋前次瓷砖买卖行为的供货方是新新粤经营部，而后次买卖活动的供货方则包括了供应微晶砖的其他瓷砖店，两次瓷砖买卖活动的供货主体也不相同。另外，根据一审已经查明的事实，张国栋在两次瓷砖买卖活动中所订购的瓷砖品种和价格方面也并不完全相同，故张国栋的后次瓷砖买卖活动与前次买卖活动中双方所签订的《销售合同》并无关联。张国栋辩称：1.《促销活动细则》是新新粤经营部单方发布的广告，就该《促销活动细则》的具体内容，新新粤经营部并未向其作出解释，因此《促销活动细则》的相关内容不应作为双方合同履行当中权利义务的约定。2.本案中双方所签订的瓷砖买卖合同仅有一份，也就是案涉《销售合同》。其在2012年9月份购买瓷砖的行为是该《销售合同》的继续履行，而并非是双方另行达成的事实合同。3.夏天出具借条的行为表明了他认可将瓷砖款退还给其，而且夏天两次出具借条和收条使用的也是不同的表述。因此在收到全部的瓷砖款后，夏天向其出具借条明确表明了他有退还瓷砖款的意思表示。综上，一审判决事实清楚,适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张国栋向一审法院起诉请求：判令吴留平、夏天返还瓷砖款186000元及支付逾期利息（自2015年5月29日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算）。事实与理由：其与新新粤经营部于2012年5月28日签订了销售合同，约定由其向新新粤经营部购买瓷砖，新新粤经营部分三年全额返现给其，后实际采购的瓷砖款为186000元，且夏天向其出具借条自愿承担186000元，但均未履行。因新新粤经营部已经注销登记，要求其经营者吴留平承担相应责任。吴留平一审辩称：张国栋与新新粤经营部于2012年5月28日签订了买卖瓷砖的《销售合同》，属即时买卖当时付清货款才享受3年返现的促销合同，解释权归新新粤经营部，因张国栋未按约支付货款致《销售合同》未生效。夏天出具的借条与《销售合同》无关。因张国栋在2012年9月装修房屋找战友夏天帮忙，夏天根据张国栋在新新粤经营部和其他瓷砖店选定的瓷砖帮其进行购买。夏天一审辩称：其系新新粤经营部业务经理，并非新新粤经营部的负责人，该诉求与其无关；出具借条是因为张国栋为了便于公司做账要求出具借条，其已经根据张国栋在2012年9月指定的瓷砖品种和规格帮助张国栋购买，于2013年全部送至张国栋处，借条已经结清。一审认定事实如下：2012年5月28日，张国栋与新新粤经营部签订《销售合同》一份，约定由张国栋向新新粤经营部购买瓷砖，合同总价为179003元，其中加工费5864元，货款结算方式及付款期限为签订合同时即付清全额货款；并同时约定本销售合同已参加三年全额返现活动(于2013年5月28日返现30％、2014年5月28日返现30％、2015年5月28日返现40%)，其中加工费不返还，实际返还金额为173139元。2012年9月18日至2012年11月26日，张国栋分5笔共计向新新粤经营部支付18.6万元，其中17.5万元通过银行转账支付给新新粤经营部。2012年11月26日，夏天向张国栋出具借条一张，载明“今借到张国栋人民币计壹拾捌万陆仟园整，用于进张国栋凤翔新城71号磁砖。借款人：夏天”。2012年9月10日至2013年3月20日，新新粤经营部分12次向张国栋送货供应瓷砖。新新粤经营部经营者为吴留平，于2017年3月2日注销。张国栋陈述称：2012年5月28日签订合同时其尚未装修，双方协商合同先定下来，把优惠拿到，待装修时再付款发货；送货单中绝大部分瓷砖是合同约定的种类，合同中瓷砖未送货的是用微晶石瓷砖代替的，新新粤经营部保证货品价格不会有太大出入。吴留平陈述称：新新粤经营部在建材网发布了《促销活动细则》，在2012年4月28日至5月28日开展促销活动，在活动期间支付货款享受三年返现；张国栋在2012年8月底9月初重新选了瓷砖，非促销合同的价格，比促销合同价格便宜；给张国栋实际送货的部分瓷砖的品牌、规格、型号与销售合同所列不相同。夏天陈述称：其是新新粤经营部的业务经理，与张国栋曾是战友。张国栋在2012年8月底9月初另外选购了瓷砖，其会有一张纸记录一下，未另行订立合同或填写订货单。张国栋所购买瓷砖部分是新新粤经营部从其他店调货。一审法院认为：关于本案张国栋与新新粤经营部之间实际发生的瓷砖买卖，系2012年5月28日双方签订《销售合同》的履行，还是双方重新达成买卖瓷砖的协议并实际履行的争议。根据本案现有证据及当事人陈述，除双方于2012年5月28日签订的《销售合同》外，并无证据证明双方另行达成销售方式不一致的协议，且双方均认可所供大部分瓷砖为《销售合同》列明的货物品种，而在日常生活中，瓷砖品种及数量随着业主装修实际情况进行调整并非个例，如每次调整需买卖双方另行签订书面合同过于苛求，亦不利于经济活动的顺利进行，张国栋向新新粤经营部支付18.6万元货款后，直至供货完毕，双方未再签订新的《销售合同》对双方的合同权利义务再行约定，亦未约定解除原《销售合同》。反言之，如果双方系新的合同关系，对于标的物价格达18.6万元的交易行为而言，双方不重新签订任何书面合同的行为亦有悖常理，显然双方的民事行为系对双方所签订《销售合同》的实际履行，对履行过程中对标的物的数量、品种根据实际情况进行了部分调整，但并未否定双方的合同权利义务仍受《销售合同》约束，且直至履行完毕双方均未对《销售合同》提出异议。另双方签订的《销售合同》包含有促销条款，该条款对强化张国栋购买意愿，促进交易达成起到了积极作用，如果否定该条款对买卖双方的效力，有违诚实信用原则。故对吴留平、夏天上述意见不予支持，《销售合同》对合同双方均具有约束力。因双方实际履行中瓷砖品种部分变更，对张国栋支付的价款差额并无证据表明是否应予返还，故法院认为新新粤经营部应按约定返还173139元。关于张国栋要求支付逾期返还货款损失的请求，因其亦未按约定期限支付货款，故损失起算点调整为以其实际付清款项之日即2012年11月26日满三年即2015年11月26日起算。因新新粤经营部已经注销，故由其经营者吴留平依法承担相应责任。关于张国栋要求夏天承担责任的请求。夏天辩称瓷砖于2013年全部送至张国栋处，借条已经结清一节，夏天出具借条时，已交付部分瓷砖，显然出具借条并非为了确认应交付而未交付的瓷砖金额而是确认应退还货款。且夏天作为新新粤经营部的业务经理，长期从事商务往来，应该很清楚以个人名义出具借条所产生的法律后果，如果其仅是职务行为，完全可以以新新粤经营部的名义出具借条，且其并非新新粤经营部负责人，故其借条上签名应认定为其自然人身份。鉴于其以自然人身份作为借款人自愿向张国栋出具了借条，上述行为系其自愿还款的真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，故其应承担相应返还责任，对张国栋的上述诉讼请求，法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、吴留平、夏天于判决发生法律效力之日起十日内向张国栋返还瓷砖购货款173139元，并支付逾期付款利息(以173139元为基数，自2015年11月26日起至2019年8月19日止，按银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回张国栋的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4240元，公告费690元，合计4930元（已由张国栋预缴），由张国栋负担477元，吴留平、夏天负担4453元，吴留平、夏天于判决发生法律效力之日起十日内将其负担的费用直接给付张国栋。二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.张国栋与新新粤经营部之间实际履行的瓷砖买卖协议是2012年5月28日的《销售合同》，还是双方重新达成的协议；2.夏天应否对张国栋承担还款责任。关于争议焦点1，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，吴留平、夏天主张新新粤经营部与张国栋所签订的《销售合同》因张国栋未能按约付款而未成立，双方实际履行的是后续重新达成的买卖协议，但经审查，该《销售合同》第九条中明确约定“本合同经双方签字盖章后即生效”，且其中并无“买方未付清全款，则合同不成立或不生效”的相应约定，吴留平、夏天主张该《销售合同》因张国栋未能按约付款而未成立，无事实和法律依据，本院对此不予支持。另外，因新新粤经营部与张国栋所签订的《销售合同》中已明确约定本销售合同已参加三年全额返现活动且返现金额多达173139元，在张国栋未能按约支付全部货款的情况下，新新粤经营部既未通知解除该《销售合同》，也未追究张国栋的违约责任，有违常理。再者，根据新新粤经营部向一审法院所提供的送货单来看，张国栋向新新粤经营部所购买的瓷砖品类复杂且数量不一，若双方实际履行的是新的瓷砖买卖协议，按照一般生活常理，即使双方不需要重新签订销售合同，新新粤经营部也应当现场制作订货清单，列明张国栋所订购瓷砖的品类、规格、数量、单价等信息并经张国栋签字确认，否则新新粤经营部的后续发货即无依据，张国栋也将无法对新新粤经营部的送货情况进行核对，但本案中吴留平、夏天并未能提供经张国栋签字确认的订货清单等证据。在此情况下，吴留平、夏天主张新新粤经营部与张国栋实际履行的是后续重新达成的买卖协议，而非2012年5月28日的《销售合同》，依据不足，本院对此不予采信。相比之下，张国栋关于双方在2012年9月份的瓷砖买卖行为实际是对2012年5月28日《销售合同》的继续履行的主张，则更加符合一般生活常理，也更为可信，一审采信张国栋的该项主张并无不当。依照双方《销售合同》之约定，三年期满，新新粤经营部负有向张国栋返还173139元瓷砖货款的义务，但因新新粤经营部已经注销，故相应的还款责任应由其经营者吴留平承担。吴留平、夏天关于张国栋无权要求返还货款的主张，与合同约定不符，本院对此不予支持。关于争议焦点2，二审中，夏天主张其向张国栋出具借条系因为张国栋于当日付清了18.6万元的瓷砖货款，而新新粤经营部需要陆续发货，故其应张国栋的要求出具了案涉借条，但夏天作为一名完全民事行为能力人，同时也是新新粤经营部的业务经理，长期从事商务往来，其对以个人名义向他人出具借条的法律后果应当清楚知晓，若其出具该借条仅是为了对张国栋的付款行为予以确认以及保证新新粤经营部能够按期发货，则其完全可以以新新粤经营部的名义向张国栋出具收条或者承诺书，而无需以其个人名义向张国栋出具借条。另外，在新新粤经营部向张国栋全部供货完毕后，夏天也应当及时收回该借条，或要求张国栋出具收条对借条款项已结清的事实予以确认，但本案中夏天却既未向张国栋收回该借条，也未要求张国栋出具相应收条。夏天主张其曾向张国栋讨要过该借条，但因张国栋称借条遗失，故其未能将借条收回，就该主张，夏天并未提供任何证据予以佐证，且该借条的金额高达18.6万元，仅因张国栋辩称借条已遗失，夏天即不再要求张国栋返还借条或另行出具收条，也与一般生活常理不符。综上，本院对夏天的该项上诉意见不予采信。鉴于夏天系以自然人身份作为借款人自愿向张国栋出具的借条，且该行为并不违反法律法规的强制性规定，一审因此判令夏天也应向张国栋承担返还款项的责任，并无不当。综上，吴留平、夏天的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4240元，由上诉人吴留平、夏天负担。本判决为终审判决。审判长  王静静审判员  潘晓峰审判员  仓 勇二〇二〇年九月二十四日法官助理唐广征书记员徐冬晖