浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5469号 上诉人（原审被告）：陶杏全，男，1964年7月21日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人：陶莎莎，女，1987年1月13日出生，汉族，住杭州市临安区，系陶杏全之女。 被上诉人（原审原告）：倪星原，男，1959年1月23日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人：倪平，男，1988年3月18日出生，汉族，住杭州市临安区，系倪星原之子。 上诉人陶杏全因与被上诉人倪星原财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2020）浙0112民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由法官一人适用普通程序独任审判。本案现已审理终结。 陶杏全上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判驳回倪星原的起诉；二、一二审全部诉讼费用由倪星原承担。事实和理由：一、本案适用的案由错误。1、本案应为土地权属纠纷。倪星原主张要求赔偿紫薇树的损失，就应当对本案争议的紫薇树所处的土地享有使用权。根据一审判决，双方对该种植紫薇树的土地使用权有争议。倪星原虽以财产损害赔偿为由起诉，但实为土地权属争议纠纷。如双方对所争议的土地使用权属均无证据证实，法院认为争议使用权权属不明。根据《土地管理法》规定，土地权属纠纷不属于人民法院民事受案范围，故依法裁定驳回倪星原的起诉。2、本案判决适用法律错误。本案适用《侵权责任法》错误。本案中，首先陶杏全是否有过错应当是基于其对种植紫薇树的土地是否拥有合法的土地使用权。同样，是否侵害的是倪星原的合法权益也应当基于倪星原对种植紫薇树的土地是否拥有合法的土地使用权。侵权责任法的客体应当是他人合法权益。本案既然一审适用侵权责任法，就应当明确侵权责任主体。潘百根宅基地土地证书已经明确案涉土地为陶杏全竹园，倪星原砍竹种树侵犯陶杏全权利。一审法院不管倪星原在先的侵权行为，而只单独看陶杏全防止侵害的行为是侵害了陶杏全的合法权利。二、陶杏全现已提交有效的客观证据证明争议土地合法使用权人为陶杏全。1、潘百根土地不动产登记资料也明确了争议土地为陶杏全竹园，已经非常明确争议土地使用权人。从派出所调查笔录中，村民小组第十三组和十四组的组长的笔录可知，自留地在当时没有产权证书。自留地的权利应当按照历史沿革受到法律的保护，不应当随意得到侵犯。潘百根土地不动产登记资料明确争议土地为陶杏全竹园，倪星原以山林权证来主张自留地的权利不能成立。潘百根土地不动产登记资料至少能证明土地上的竹子为陶杏全种植，以此证明土地经营权在陶杏全。同时，结合原使用人的证人证言形成完整的证据链。2、原杭州市临安区锦北街道集贤村人民调解委员会《调查结果》也证明了争议地块原为十四组村民黄杏英所有。争议土地的土地承包经营权为陶杏全的母亲、哥哥与黄杏英互换所得交由陶杏全负责使用和管理争议土地至今。3、本案争议土地在1986年左右互换土地的直接涉及人员林中明、黄杏英、单永灿、杨金潮都在公安笔录里面证明陶杏全是争议土地的合法使用人。三、倪星原的违法行为在先。倪星原明知本案发生前临安区锦北街道集贤村调解委员会对陶杏全与倪星原父亲因豆腐弄调换的土地及周边界限一直在调查和取证，走访各方实际知情的村民过程中希望能为各方解决矛盾。但是倪星原在调解委员会还没有作出调解意见的情况下，擅自在黄杏英与陶杏全互换的土地上砍掉陶杏全种植的竹园、数木后抢种紫薇树木，破坏土地现状。从派出所调取的事发现场的土地照片可以看出，倪星原种植的紫薇树相当密集。可以说，这样种植树木是不符合常理的。倪星原恶意抢种的行为就是为了征用土地补偿款。陶杏全本希望等待相关部门有调解结果，所以在拔树之前就报案过。但是，当时的派出所给予的答复是不予受理。陶杏全是在无奈之下，才做出选择的。当倪星原的违法行为在先时，陶杏全是在保护自身权利。倪星原在土地经营权存在争议的情况下，擅自砍伐陶杏全的林木后种植自己的紫薇树存在过错，应当自行承担全部损失而非40%的责任。四、法院认定的紫薇树数木不符合实际，单价过高。紫薇树拔掉当日倪星原就在现场。当时紫薇树处于活的状态。贩卖紫薇树给倪星原的姚洪江也在笔录里面写明一周之内种植紫薇树是很容易存活的，倪星原并没有及时种植。而且既然其当时种植了205颗数木为什么没有对剩余的紫薇树进行种植。倪星原应当对扩大的损失自行承担责任。另外即便是陶杏全没有拔的紫薇树，现在也都已经死亡。倪星原种植数木不符合数木的存活规则，未合理布局。现在要求陶杏全对830棵树木均承担责任，不合理。本案16元紫薇树包含了运输等成本。法院酌定20元过高。五、本案的判决会引起本村的不良效应。自留地没有权属证书，是靠着村民之间的相互诚信来沿袭传承。一审法院各打五十大板的判决并没有实际解决本案的争议问题，反而会使得本村村民争相效仿。任何人都可以去别人的自留地上随意砍伐和种植。 倪星原辩称：本案系土地纠纷引发的财产侵害，陶杏全系十四组村民，案涉土地在十三组，陶杏全无使用权。陶杏全主张换地一事，系其同母异父哥哥潘百根、母亲陈金花及倪星原的父亲倪金有私下换地，但换地的范围与陶杏全所述存在较大出入。根据土地使用权证，案涉土地属于十三组村民。村民之间私下换地需要向土地发包方报备，私下换地不应受到法律保护。紫薇树被拔时系刚种下2个月，死亡率极高。请求支持倪星原的一审诉讼请求。 倪星原向一审法院起诉请求：1、判令陶杏全赔偿倪星原紫薇树损失20750元。2、本案诉讼费用由陶杏全承担。 一审法院认定事实：倪星原、陶杏全均系杭州市临安区锦城街道集贤村村民，倪星原在位于集贤村水对头的一处村集体土地上种植有紫薇树。2018年2月3日，陶杏全将倪星原种植的紫薇树拔出。经锦北派出所两名民警现场勘验，总计有830棵紫薇树被拔出。2018年7月13日，倪星原向杭州市公安局临安区分局锦北派出所报案，称其所种紫薇树被人拔出，要求查处。2018年8月11日，临安区分局作出《立案决定书》对浙江省杭州市临安区倪星原被故意毁坏财物案立案侦查。2018年8月16日，临安区分局向临安区价格认证中心发送《价格认定协助书》一份，要求对涉案的830棵紫薇树的价值进行鉴定。2018年8月17日临安区价格认证中心以因基准日时标的尚未死亡为由，通知临安区分局对上述价格认定不予受理。2020年4月3日，临安区分局作出《撤销案件决定书》一份，决定撤销倪星原被故意损毁财物案。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，陶杏全明知紫薇树系倪星原所种，而擅自将830棵紫薇树拔出，给倪星原造成了财产损失，对此应承担赔偿责任。陶杏全辩称倪星原种植紫薇树的土地经营权不属于倪星原所有，争议土地实际为第十四村民小组的自留地，该土地的使用权自1979年起均由陶杏全使用至今。但一审法院认为，本案中所涉的土地为村集体所有，1982年12月8日，原临安县人民政府虽发放过山林所有权证，确认过各大队、各生产队的山林所有权，但历经时间较长，原大队、生产队区划经过调整，各队山林所有权的四至范围较为模糊。陶杏全虽称拥有案涉种植紫薇树土地的使用权，但都未提交有效的证据证明各自的主张，从倪星原、陶杏全提供的证据及一审法院自临安区公安分局锦北派出所调取的材料均显示，倪金有户、潘百根户、黄杏英户、华志林户等村民之间曾进行土地经营权互换，倪星原、陶杏全对案涉种植紫薇树土地经营权的归属曾多次发生纠纷，但均未达成一致意见。故对陶杏全的辩称意见，一审法院在本案中不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》同时规定，被侵权人对损害发生有过错的，应减轻侵权人的责任。本案中，倪星原主张案涉林地使用权归其所有，但在庭审中，并未提供有效证据证明其拥有案涉土地经营权。如前所述，倪星原、陶杏全双方当事人对于案涉土地经营权的归属存在争议。村民之间对土地经营权发生争议，依法首先应自行协商，协商不成由人民政府处理，但在争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状，现倪星原在土地经营权存在争议的情况下，擅自在争议土地上种植紫薇树存在过错，应自行承担部分损失。综合本案的实际情况，一审法院确定倪星原对损失的发生自行承担40%的责任。关于损失的金额。公安机关在侦查倪星原被故意毁坏财物一案中勘验得出倪星原被拔出紫薇树830棵，在审理中，倪星原、陶杏全对此予以认可。关于830棵紫薇树的价值，公安机关在侦查时曾委托价格认定机构对此进行认定，但价格认定机构认为基准日时标的物尚未死亡，对价格认定事项不予受理，据此，一审法院依据公安机关在侦查阶段对雷禄祥、姚洪江等人所作的笔录，并结合倪星原为种植紫薇树付出的运输等成本，酌定每棵紫薇树的价值为20元，故本案紫薇树的损失金额一审法院确定为16600元。陶杏全应赔偿倪星原的损失金额为9960元，其余损失由倪星原自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陶杏全应赔偿倪星原损失人民币9960元。二、驳回倪星原的其他诉讼请求。如果陶杏全未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费159元，由倪星原负担83元，由陶杏全负担76元。 二审期间，陶杏全向本院提交以下证据：证据一、杭州市临安区锦北街道集贤村人民调解委员会《调查结果》，欲证明本案争议土地使用权原为十四组村民黄杏英所有。证据二、情况说明，欲证明倪星原二审提交的证据不能达到证明目的。倪星原向本院提交杭州市临安区锦北街道集贤村经济合作社出具的证明，欲证明案涉争议土地系倪星原所在村集体的土地，关于黄杏英自留地一事系大队第四生产小队内部事务，换地是私下行为，村集体未有记载。经质证，倪星原对陶杏全提交的证据一，内容真实性有异议，陶杏全没有参与换地行为。对证据二的真实性有异议，土地调换纠纷并非一直发生于倪金有与陶杏全之间，且土地范围以使用权证为准，倪星原提交的证明系村长、小组长等人出具的。陶杏全对倪星原提交的证据之真实性、合法性和关联性均有异议，该证据无单位负责人签字，在当地撤村建乡后不存在村长一说，故顾文刚不能作为村长；且该证明的出具系以倪星原告知“有人要抢我们的地”为前提；关于自留地系内部事务，已有派出所笔录记录当时确实是有这块地，而且对地的范围都进行了指认，换地一事经过提前报备。本院认为，陶杏全、倪星原提交的证据均不能证明其主张的事实。 本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，陶杏全和倪星原对案涉土地的使用权发生争议由来已久，该纠纷应由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。陶杏全将倪星原在争议土地上种植的紫薇树拔除，倪星原因此提起财产损害赔偿诉讼，一审法院结合双方过错，根据侵权责任法相关规定，酌情判决倪星原对自有损失承担40%责任并无不当。根据公安机关的勘验结果，被拔除的紫薇树共830棵。一审法院结合购买和运输成本等因素，酌情认定每棵紫薇树的价值为20元并无不妥。综上，陶杏全的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由陶杏全负担。陶杏全于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判员  黄江平 二〇二〇年九月二十一日 书记员  郭泽夏