广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终9933号上诉人（原审被告）：深圳市天下湘军餐饮有限公司，住所地深圳市龙华区民治街道民治社区民治大道318号嘉熙业广场501，统一社会信用代码9144030066707012X2。法定代表人冯国华。委托代理人李伶，男，1982年3月15日出生，汉族，户籍地址湖南省衡阳市石鼓区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：付俊，女，1964年6月15日出生，汉族，户籍地址安徽省滁州市琅琊区，委托代理人彭莉，广东商达律师事务所律师。上诉人深圳市天下湘军餐饮有限公司（以下简称为天下湘军公司）因与被上诉人付俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初9993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天下湘军公司上诉请求：1.请求撤销（2019)粤0309民初9993号判决；2.付俊承担本案的诉讼费。事实与理由：付俊起诉的主体错误，其所称的“农耕记”石岩店与天下湘军公司没有法律关系。2020年5月9日天下湘军公司补充上诉意见：付俊摔伤后天下湘军公司立即将其送至医院，住院期间安排人员进行了陪护并支付了医疗期间的工资，天下湘军公司愿意依据《工伤保险条例》支付一次性伤残补助金16866.5元，天下湘军公司已从2019年4月份开始支付赔偿费用共计26400元，已付清应承担的赔偿款。付俊答辩称，天下湘军公司的上诉请求及理由，缺乏事实与法律依据，请求依法驳回其全部上诉状求，维持一审判决。理由：付俊入职的单位为天下湘军公司。其一、招聘付俊的单位为天下湘军公司，而非天下湘军公司所说的“农耕记”石岩店。付俊与门店部长林佳生的聊天记录显示，林佳生在给付俊指路时，所报公司名称为天下湘军公司，而非“农耕记”石岩店；门店日常考勤与交流的钉钉系统中，显示的公司名称也是天下湘军公司名称；付俊交付工衣押金时，收到的收款收据也显示为天下湘军公司名称；付俊的工资，也是由天下湘军公司的法定代表人冯国华发放。由此可知，付俊提供劳务的接受单位是天下湘军公司，并不是“农耕记”石岩店。其二、付俊所任职场所对外悬挂的招牌为“农耕记”石岩店，付俊在工商登记系统中却未查询到该店任何相关的注册登记信息。该店一直是以天下湘军公司“深圳市天下湘军餐饮有限公司”的名义对内管理（考勤、内部聊天沟通、领工资等），付俊有充分理由认为接受其劳务的单位为天下湘军公司。其三、经查询，天下湘军公司为一人有限公司，法定代表人冯国华持股100%。深圳市农耕记餐饮有限公司的法定代表人是冯国华，同时也是持股90%的绝对大股东。付俊有理由认为两公司之间的经营存在混同。天下湘军公司对外用农耕记的招牌，对内以天下湘军公司名义进行管理，来逃避其应当承担的法律责任。综上，一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回天下湘军公司全部上诉请求。付俊向一审法院起诉请求：1.请求判决由天下湘军公司支付付俊十级伤残损害赔偿金105876元，精神损害赔偿金10000元。2.请求判决由天下湘军公司支付付俊住院期间伙食费8000元、护理费7500元、营养费1000元、交通费2400元、鉴定费3942元。3.请求判决由天下湘军公司支付付俊误工费7500元。以上三项共计146218元。4.请求判决由天下湘军公司承担本案诉讼费。一审查明事实,付俊于2018年11月24日与天下湘军公司下属分店“农耕记”石岩店签订劳务合同，任服务员职位，月平均工资2409.5元。2019年1月19日19时许，付俊在餐厅上班，收碗后把碗送至厨房清洗时，由于厨房地面油多水多，导致付俊摔倒。付俊当晚到深圳市石岩人民医院入院治疗，并住院80天。出院诊断为：1、T12骨折；2、L4/5椎间盘突出症；3、右眼睑皮炎；4、过敏性皮炎；5、肝内胆管结石；6、右踝关节扭伤；7、右足跗骨骨挫伤。出院医嘱为：1、注意休息，全休1个月，带支具下地适当活动；2、加强腰背肌功能锻炼，避免弯腰等重体力劳动；3、骨科门诊随诊；4、肝胆外科门诊随诊。2019年5月31日，广东中一司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人付俊胸12椎体粉碎性骨折伤残程度为十级伤残。付俊为此支付鉴定费3942元。事发后，天下湘军公司为付俊支付了医疗费、一个月的护理费以及误工费11500元。另查明，付俊进入天下湘军公司处工作时，已超过法定退休年龄。一审法院认为，天下湘军公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为放弃对付俊提出的诉讼请求进行答辩及对付俊提供的证据进行质证的权利。付俊在超过法定退休年龄的情况下进入天下湘军公司处工作，双方成立劳务关系。付俊因该起受伤事故所遭受的损失为：1.住院伙食补助费：付俊共住院80天，伙食费为80天×100元/天=8000元。2.伤残赔偿金：按城镇标准计算为115088元（57544元×20年×10%），付俊主张残疾赔偿金105876元，法院予以支持。3.精神损害抚慰金：根据付俊所构成的伤残等级，付俊诉请精神损害抚慰金10000元，法院予以支持。4.交通费：法院酌定支持500元。5.鉴定费：3942元。上述费用共计128318元。付俊主张的护理费及营养费缺乏医嘱证明，法院不予认可；付俊已达法定退休年龄，其主张误工费没有事实和法律依据，法院亦不予支持。本案中，付俊所受损害系在天下湘军公司处工作引起，天下湘军公司未能提供足够安全的工作环境应就该起事故负主要责任，付俊自身未尽到足够的注意义务负有次要责任。因此天下湘军公司应向付俊赔偿损失128318元×70%=89822.6元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、天下湘军公司于判决生效之日起十日内向付俊支付赔偿款89822.6元；二、驳回付俊的其他诉讼请求。案件受理费616元，由付俊负担238元，由天下湘军公司负担378元。本院二审期间，天下湘军公司补充提交《账户明细查询》，用于证明其自2019年4月开始每个月支付相关赔偿费用，共支付了26400元。付俊认可上述事实。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，天下湘军公司法定代表人冯国华自2019年4月起已转账支付付俊26400元。本院认为，根据双方二审诉辩意见，本案二审争议焦点为与付俊建立劳务合同关系的相对方是否系天下湘军公司。对此，本院认为，天下湘军公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为放弃对付俊提出的诉讼请求进行答辩及对付俊提供的证据进行质证的权利。根据付俊提交的微信聊天记录、钉钉考勤记录、工衣押金收据抬头等证据，可以证明与付俊建立劳务关系的系天下湘军公司，据此本院对天下湘军公司关于其非劳务关系相对方的上诉主张不予支持。本案中付俊选择人身损害赔偿，而非参照工伤保险待遇赔偿，天下湘军公司主张其仅应承担7个月本人工资的一次性伤残补助金，本院不予支持。一审法院核算的付俊因涉案受伤事故所遭受的损失数额未超出法律规定，付俊亦未提出异议，一审法院确定的双方责任分配比例亦无不妥，本院予以维持。不过，根据天下湘军公司补充提交《账户明细查询》，天下湘军公司法定代表人冯国华自2019年4月起已转账支付付俊26400元，该款项应予以扣减。因此，天下湘军公司应向付俊赔偿损失63422.6元（89822.6元-26400元）。综上，根据天下湘军公司补充提交的证据，其部分上诉理由成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2019)粤0309民初9993号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2019)粤0309民初9993号民事判决第一项为：上诉人深圳市天下湘军餐饮有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人付俊支付赔偿款63422.6元；三、驳回被上诉人付俊的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费616元（被上诉人付俊已预交），由被上诉人付俊负担300元，上诉人深圳市天下湘军餐饮有限公司负担316元。本案二审案件受理费898元（上诉人深圳市天下湘军餐饮有限公司已预交），由上诉人深圳市天下湘军餐饮有限公司负担800元，被上诉人付俊负担98元。上诉人深圳市天下湘军餐饮有限公司应在本判决生效之日起十日内向被上诉人付俊径付218元。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 丁    婷审判员 何  万  阳二〇二〇年九月七日书记员 刘锦锦（兼）附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。