四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终703号 上诉人（原审原告）：骆宏猛，男，生于1964年12月18日，汉族，住四川省石棉县。 被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司雅安中心支公司，住所地：四川省雅安市雨城区雅州大道496号 负责人：罗亚伟，该支公司总经理。 委托诉讼代理人：陈小勤，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李学明，男，1972年8月25日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 被上诉人（原审被告）：马国琼，女，1975年7月2日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 上诉人骆宏猛与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司雅安中心支公司（以下简称太平洋财险雅安支公司）、李学明、马国琼机动车交通事故责任纠纷一案，四川省雅安市雨城区人民法院于2019年10月21日作出（2019）川1802民初1779号民事判决，太平洋财险雅安支公司不服该判决提起上诉，本院于2020年3月18日作出（2020）川18民终163号民事裁定书，将案件发回四川省雅安市雨城区人民法院重审，四川省雅安市雨城区人民法院重审后作出(2020)川1802民初668号民事判决，骆宏猛不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 骆宏猛上诉请求：一、撤销一审判决，改判太平洋财险雅安支公司在保险责任范围内赔偿骆宏猛因此次交通事故造成的各项损失共计310816.42元；二、请求改判上述损失在保险理赔范围外的部分由李学明、马国琼共同承担赔偿责任；三、由太平洋财险雅安支公司、李学明、马国琼承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决确定骆宏猛误工费金额，与事实不符，采信证据不当，适用法律错误。骆宏猛系执业律师，2017年5月2日之前在国资所四川衡宇律师事务所执业并担任主任一职，工资实行内部提成，案件收入的70%作为律师本人收入，税收由律所代缴，2017年6月16日骆宏猛成立个人律师事务所“骆宏猛律师事务所”。该所出具证明证实骆宏猛2016年1月至12月收入443600元，2017年1月至5月12日，收入为393662元。2019年3月27日税务局出具证明，证实骆宏猛成立的个人所2017年8月至2018年9月申报应税收入为59.95万元；二、骆宏猛在本次交通事故中不承担责任，第二次鉴定费1600元，应当由李学明、马国琼共同承担。一审判决认定二次鉴定费由骆宏猛承担，属于适用法律错误。 太平洋财险雅安支公司辩称，一、关于误工费的问题，因骆宏猛提供的证据不能证明其最近三年的平均收入状况，故应当参照受诉法院所在地2017年度平均工资标准计算误工费；二、因二次鉴定，骆宏猛并未达到十级伤残，故太平洋财险雅安支公司垫付的重新鉴定费1600元应当由骆宏猛承担。 李学明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 马国琼辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 骆宏猛向一审法院起诉请求：1．依法判令太平洋财险雅安支公司在保险责任范围内赔偿骆宏猛因此次交通事故造成的各项损失共计379,748.42元（具体赔偿项目：残疾赔偿金66,432元、误工费303,316.42元、住院伙食补助费3,000元、营养费3,000元、精神损害抚慰金2,000元、鉴定费1,000元、交通费1,000元）；2．上述费用在保险理赔范围外部分由李学明、马国琼承担连带赔偿责任；3．本案诉讼费由太平洋财险雅安支公司、李学明、马国琼承担。 一审法院审理查明：2018年9月15日14时20分，李学明驾驶川Ｔ×××××号牌小型轿车，由雨城区姚桥镇沿熊猫大道往大兴镇方向行驶，行驶至大兴大桥北段××字路口处左转时，与沿熊猫大道往汉白玉大桥方向步行正在通过大兴大桥北端人行横道的骆宏猛、王茜发生碰撞，造成骆宏猛、王茜受伤和川Ｔ×××××号小型轿车受损的道路交通事故。此次事故经雅安市公安局交警支队特勤大队作出第511802120180000085号《道路交通事故认定书》，认定李学明负全部责任，骆宏猛无责任，王茜无责任。当日，骆宏猛被送往雅安市人民医院住院治疗，于2018年12月24日出院，出院诊断：“1．右足、右踝关节附近皮肤软组织撕脱伤；2．右肘后皮肤软组织挫裂伤伴缺损；3．右大腿、右臀部、左髋皮肤软组织擦挫伤；4．右肩部软组织损伤；5．右外踝骨折；6．轻型头伤”。出院医嘱及建议：“1．建议全休三月，继续对症处理，适度加强营养；2．继续患肢功能锻炼，适度负重，避免过度剧烈活动，观察右足痂壳脱落情况，必要时门诊随访；3．若有不适，及时就诊，我科门诊随访”。 2019年4月18日，骆宏猛自行委托四川元鼎司法鉴定所对其伤残程度进行评定，上述鉴定机构于同月22日出具川元鼎司鉴［2019］临鉴字第099号《司法鉴定意见书》，评定骆宏猛为拾级伤残。审理中，太平洋财险雅安支公司对此鉴定意见有异议，向一审法院申请重新鉴定。一审法院经审查后予以准许，并依法委托四川鼎诚司法鉴定中心对骆宏猛的伤残程度进行重新鉴定。上述机构于2019年8月7日出具鼎诚司鉴［2019］临鉴字第1468号《司法鉴定意见书》，评定骆宏猛未达到伤残评定标准。 李学明系川Ｔ×××××号小型轿车的驾驶员，马国琼系该车登记车主。该车在太平洋财险雅安支公司投保了交强险和100万元限额的第三者责任险，保险期间自2018年2月23日起至2019年2月23日止。事故发生时车辆处于保险期限内。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。骆宏猛因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。本案的争议焦点主要在骆宏猛应获得赔偿的各项费用如何确定的问题，特别是误工费的争议尤为突出。对此，评判如下： 关于误工费的问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。第一，就“固定收入”而言，骆宏猛虽系注册执业律师，但其收入与其办理案件的数量、质量紧密相连，其收入并不固定；第二，骆宏猛提交的《关于骆宏猛个人收入情况说明》，既不能满足“最近三年”的收入要求，也无完税证明与之相互印证，故该证据不能达到“最近三年的平均收入”的证明目的。以骆宏猛从事律师职业的特殊性考量，其误工费计算的收入状况参照城镇职工平均工资计算较为妥当。2017年度城镇职工平均工资为58,671元。骆宏猛的误工费应为58,671元/年÷365天×190天=30,541元。 关于其他赔偿项目，审定如下：1．住院伙食补助费：30元／天×100天＝3000元；2．营养费：30元／天×100天＝3000元；3．交通费，骆宏猛未提供相关票据，一审法院酌情认定为500元；4．精神损害抚慰金，该请求无法律依据，不予支持。经合计，上述赔偿费为37041元。因川Ｔ×××××号车辆在太平洋财险雅安支公司投保了交强险，且赔偿款处于交强险限额范围内，故应由李学明、马国琼对骆宏猛承担的侵权责任，依法由太平洋财险雅安支公司在交强险限额内付给骆宏猛。 综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司雅安中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内付给骆宏猛37,041元；二、驳回骆宏猛的其他诉讼请求。案件受理费7,046元，由骆宏猛负担6,359元，李学明负担687元（李学明于本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴纳）。第一次存在伤残鉴定的鉴定费1,000元，由李学明负担，李学明于本判决发生法律效力之日起十日内付骆宏猛。第二次不存在伤残鉴定的鉴定费1,600元由骆宏猛负担，骆宏猛于本判决发生法律效力之日起十日内付给中国太平洋财产保险股份有限公司雅安中心支公司。 二审中，各方当事人均未提交二审新的证据材料。 二审另查明，四川省统计局于2020年5月22日发布的2019年全省城镇全部单位就业人员平均工资的公告中载明“科学研究技术服务业111376元”。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为,依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，骆宏猛为执业律师，其收入类型应属于不固定收入，同时骆宏猛又未举证其已有的诉讼业务因此次事所故遭受损失，对于骆宏猛的误工费的计算应按其近三年平均收入或参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。骆宏猛在一审中所提交四川衡宇律师事务所出具的《关于骆宏猛个人收入情况说明》，该证据仅为律师事务所单方陈述和说明，并无相应委托代理合同、银行流水情况或纳税情况等客观证据予相印证，不能据此确认骆宏猛在该期间的收入状况。对于骆宏猛所提交由国家税务总局石棉县税务局所出具的《证明》，该证明内容为对四川骆宏猛律师事务所申报应税收入情况的证明。首先，该律师事务所收入情况并不能完全等同于骆宏猛个人收入，其次申报应税收入并非实际核算纳税收入，一审认定骆宏猛在本案中所提供证据不能证明骆宏猛近三年平均收入状况并无不当。对于骆宏猛的误工费应当参照受诉法院所在地相近或相同行业上一年度职工平均工资计算，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，一审参照2017年度城镇职工平均工资计算不当。执业律师主要以其知识技术和智力成果为当事人提供服务，对骆宏猛的误工费的计算参照2019四川省科学研究技术服务业人员平均工资计算较为恰当。故，骆宏猛的误工费计算应为111376元/年÷365天×190天=57976.54元，合计赔偿费为64476.54元。 综上所述，骆宏猛的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2020）川1802民初668号民事判决； 二、由中国太平洋财产保险股份有限公司雅安中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内付给骆宏猛64476.54元； 三、驳回骆宏猛的其他诉讼请求。 一审案件受理费7,046元，由骆宏猛负担5850元，李学明负担1196元；二审案件受理费5392元，由骆宏猛负担4850元，由中国太平洋财产保险股份有限公司雅安中心支公司负担542元；第一次存在伤残鉴定的鉴定费1,000元，由骆宏猛负担。第二次不存在伤残鉴定的鉴定费1,600元，由中国太平洋财产保险股份有限公司雅安中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇二〇年九月二十五日 法官助理  杨蒙珲 书 记 员  王文艺