辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终1881号上诉人（原审被告）：朝阳华鲲门窗有限公司，住所地朝阳市龙城区西大营子镇西大营子村。法定代表人：刘洪生，经理。委托诉讼代理人：王守飞，男，公司职员。委托诉讼代理人：赵宝余，辽宁赵宝余律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢方会，男，1972年7月29日出生，汉族，个体业者，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：何树桥，朝阳市双塔区北斗法律服务所法律工作者。上诉人朝阳华鲲门窗有限公司（以下简称“华鲲公司”）因与被上诉人邢方会建设工程施工合同纠纷一案，不服龙城区人民法院（2019）辽1303民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华鲲公司公司上诉请求：请求二审人民法院依法撤销原判或依法改判，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审法院事实认定不清。1．2015年末上诉人向质量监督站申请质量验收，却因被上诉人对建筑工程部分没施工和主体没验收，乙方就进行抹灰无法检测。2．被上诉人未按照施工图纸施工，部分工程未施工，对于被上诉人未施工及不合格部分，上诉人另雇佣他人施工及维修，致使上诉人额外支付维修费用160,700元，被上诉人给上诉人造成了极大损失。3．尽管双方约定建设工程竣工验收合格后方可支付劳务费，但截至2016年8月，上诉人支付被上诉人人工费877,900元。因此上诉人支付给被上诉人的人工费已经超出了合同约定的比例。4．上诉人接受并使用该建筑工程的行为系为了避免损失进一步扩大而不得已采取的减损行为，该行为不影响上诉人追究被上诉人赔偿的权利，更不是使被上诉人的违约及损害结果合法化的理由，尤其是被上诉人施工的未验收合格的工程部分包含地基及主体工程。换句话说，即使因被上诉人缺乏相应资质而导致承包合同无效，但被上诉人提供劳务的结果也必须交付一个合格工程，保障被上诉人正常使用，而本案由被上诉人提供劳务承建的工程根本就没有法律意义上的验收和交付，也没有在事实上对上诉人交付一个物理上的物，是上诉人又投入大量资金建设、维修后才使该建筑物勉强达到使用条件的。5．上诉人基于施工质量问题提出的不予付款理由是正当的，一审法院应一并审理，不能要求上诉人再另行起诉，增加上诉人的诉累。华鲲公司在二审庭审中补充上诉意见称，一审法院对1号楼车间雨搭按面积扣除工程款是错误的，雨搭就是雨搭，不应按面积计算；1号楼、3号楼门卫整个排水坡未施工，被上诉人申请鉴定，上诉人不认可，实际施工价值应该按上诉人花费计算；此外，上诉人一审主张的其他被上诉人未施工部分仍坚持一审意见；上诉人为了不影响生产，在外租赁厂房产生了很大费用，应由被上诉人承担；上诉人使用的部分很小，没使用的部分不应给付劳务费。邢方会答辩称：一审判决认定事实清楚，判决合理，适用法律得当，被上诉人同意一审判决。被上诉人认为上诉人的上诉没有事实和法律依据，上诉人在上诉中提出的所谓几条理由与事实不符，全都不能成立。上诉人作为建设单位，其将建设工程劳务发包给被上诉人，被上诉人在施工中只负责提供全部人工劳务，而由上诉人负责整个工地的全部材料供应、技术管理、施工安排和安全管理。被上诉人人员都是农民工，在施工中全部都得听从上诉方的安排和管理，具体怎么干，如何施工全部由上诉方说了算，被上诉人没有任何决定权。所以在施工中是否全部按照图纸施工以及施工进度和施工质量全部由上诉方负责，与被上诉人没有任何关系。并且上诉人在2015年末已经对整个厂房进行了装修和使用，从事实上证明被上诉人已完成了全部施工任务，且工程质量已经达到了合格的要求。邢方会向一审法院起诉请求：请求判决被告给付拖欠的人工费173,832元及拖欠期间的利息37,548元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月2日，原告与被告华鲲公司签订“建筑工程劳务清包合同”，被告将其公司的厂房（包括1号楼、3号楼、门卫、热合车间）发包给原告施工。承包方式约定为“人工费”，六大班组及全部工具由原告自带，技术员、安全员、档案员、质检员由被告提供。承包范围为：按照施工图纸要求的土建项目，3号楼包含主体墙里外抹灰、地面、理石踏步、保温，五大班组及水电完工，不包括外墙砖或涂料。1号楼砌砖、里外抹灰、37墙体及地面，150厚地面割块，不含基础及钢构彩瓦。热合车间不包括房顶等。价款及结算方式为按照实际施工面积结算，3号楼每平方米350元，1号楼每平方米140元，玻璃车间、门卫每平方米170元。1号楼、3号楼、热合车间主体框架封顶，验收合格付总工程款的30%，砌完砖进入抹灰期间拨付总工程款的30%，工程全部验收合格拨付总工程款的37%，剩余3%作为质保金一年后付清。合同约定开工日期为2015年8月1日，竣工日期为同年11月30日。质量标准为现行国家验收规范及相关执行标准，质保期为一年。严格按图纸设计要求和国家规范施工。被告负责主体检测并承担费用。合同签订后，原告实际于2015年9月初开始施工，于2015年年末完工，该工程未经竣工验收，被告随后对原告建筑的楼房、厂房等进行装修并开始使用。2016年1月27日，被告时任负责人王守飞签署面积价格清算表，记明施工总面积，并计算全部人工费为1,051,732元。至2016年8月，被告共计支付给原告人工费777,900元，其中2015年10月支付39.7万元，2016年2月支付5万元，2016年3月支付32万元。后因原告雇用的工人未能及时得到劳务费，其中25名工人向朝阳市龙城区人力资源和社会保障局投诉被告，2016年7月23日该局作出朝龙人社监决字【2016】70号行政处理决定书，决定被告在十五日内支付拖欠25名工人工资151,600元。被告于2017年1月25日向该25人支付了10万元工资。被告称除原告承认的人工费外，原告还于2014年8月16日从被告处取走价值4000元电缆，应该扣除费用。原告称该电缆是用在被告其他工程处，且发生于2014年，与本案无关。被告称因雇用他人磨平原告铺设不合格的大理石，支付人工费15,000元，因修理原告未完成电源开关插座等支出1500元、因维修原告未完成的3号楼外墙，支付人工费42,000元，该款应该计入已经付给原告的人工费中。被告对自己的上述主张提供了付款收据，证明自己支出了上述费用。原告否认上述工程存在质量问题及未完工的问题，认为被告提供的收据不真实予以否认，不同意上述费用计入被告已付人工费中。因被告提供的付款收据缺乏佐证且原告予以否认，该院不予采信。2016年1月27日，王守飞签署的面积价格清算表中标注：此面积以合（已核）完无误，整体没验收和小部分未完工。该表无原告签字。2016年5月10日，由被告单位负责人王守飞批注的“朝阳华鲲门窗有限公司厂房未完工部分”明细表中记载：未完工部分扣款分别为：1.屋面保护层重新抹灰39,000元；2.窗口破坏5000元；3.排水管一根未安装200元；4.暖气管道防腐未作500元；5.1号、3号、门卫排水坡未作35,000元；6.3号楼东面楼梯口雨搭未作，未按图纸施工3000元；7.地面部分未割伸缩缝400元；8.消防管道未安装2000元；9.鉴定费37,000元；10.钢筋对焊人工费4000元，合计126,100元。该表无原告签字，原告否认被告的主张。2016年10月27日，王守飞签字的“邢方会人工费明细表”中记载，工程总价款1,051,732元，已付777,900元，扣款33,600元，未付240,232元。其中“通知邢方会维修，未维修应扣款”项目有，1.对焊人工费1000元；2.扣电线款（国王用）2000元；3.磨大理石11,000元；4.租脚手架1000元；5.窗口破坏800元；6.扣胶灰款470元（窗台漏雨等）；7.扣改下水款530元；8.扣维修办公楼款900元；9.楼下门口地脚线500元；10.3号楼外墙找平加胶灰15,000元；11.开窗漏雨维修，上述共计扣款33,600元。该表无原告签字。原告对被告扣除其各项费用不予认可，被告未提供证据证明其扣除费用的合理性。庭审中被告称未完工部分有1.二层卫生间蹲便未施工，公司雇人施工；2.屋面防水保护层未做；3.1号、3号厂房排水坡未施工；4.3号楼东面门未按图纸施工，雨搭未施工；5.楼顶避雷未按图施工；6.1号厂房及办公楼开关、插座、灯具部分未安装；7.楼梯扶手未施工，公司雇人施工；8.楼顶消防水箱间未施工；9.消防管道及喷淋设施未安装；10.3号楼每层间隔未按图施工；11.3号楼每层楼板厚度不符合设计要求；12.楼梯大理石凹凸不平，公司雇人处理；13.室外的消防水池未施工；14.楼外爬梯未安装；15.1号厂房雨搭未施工；16.一根排水管未安装；17.钢筋对焊人工费由被告支付；18.部分地面未割伸缩缝。原告称上述工程中的1、7、8、9、12、13、14、17项不属于其施工范围，2、4、5、6、10、11、16项均按照被告的要求施工完毕，另4、10、15项是被告修改了设计，第3、18项是因为施工时不符合施工条件而未施工。被告提供落款时间为2016年4月2日的“监理工程师通知单”两份，证明监理单位曾指出部分工程有问题。原告否认监理单位曾向其出具过该通知单。被告提供的通知单中无原告的签字。该工程监理公司出具情况说明，证明监理中发现问题，向施工单位提出整改，同时向建设单位汇报沟通，因施工单位拒不执行监理人员提出的整改意见，后监理单位解除了监理合同。该院对该工程的监理工程师吕柏茹进行询问，吕柏茹称被告在工程主体未验收前对主体进行抹灰，监理人员向被告公司工作人员王守飞下过监理通知单，提出监理意见，但被告未整改，被告不配合监理，故监理公司与被告解除了监理合同。被告提供时间为2015年10月28日的“主体检测报告”，证明原告施工的工程，经朝阳圣金工程质量检测有限公司检测，其中一层～二层板的保护层厚度、板厚检测不满足设计要求，其余部分满足设计要求。原告称其不负责质量检测，对检测不知情，工程质量由被告派出的技术人员、质检人员负责，其人员只负责劳务。原告在本案审理过程中申请对施工合同范围内的楼房散水坡施工的人工费进行评估，朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司于2020年2月26日作出工程造价咨询鉴定意见书，评估结论为按照方案一工程造价7610.84元，按照方案二工程造价7694.97元。原告同意按方案一进行作价，被告不认可该鉴定意见书，但未提出重新鉴定或反驳证据。一审法院对该鉴定结论予以采信。原告同意按照被告负责人王守飞主张的地面未割伸缩缝部分扣除人工费400元；庭审过程中，原、被告同意在被告提供施工条件前提下，原告将楼顶避雷器安装完成。另查，一号厂房雨搭设计长4.8米，宽1.8米，面积为8.64平方米。一审法院认为，被告作为建设单位，其将建设工程劳务发包给无施工资质的原告施工，违反了建设工程施工相关法律的要求，属于违法发包，其间签订的建设工程劳务清包合同无效。原告作为实际施工人，其主张获得劳务费应该以建设工程经竣工验收合格为前提。现被告提出工程质量不合格，但被告已经在2015年末未经竣工验收即开始装修使用该工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此现被告以工程质量不合格为由拒付劳务费不符合法律规定，被告应按照原告的实际施工量向原告支付劳务费，具体价款依照双方签订的单价结算。双方约定的质量保证金已届给付日期，被告应一并支付。原、被告双方均认可工程总价款1,051,732元，被告至2016年8月已付777,900元，另被告因朝阳市龙城区人力资源和社会保障局作出的朝龙人社监决字【2016】70号行政处理决定书决定被告向原告雇用的25名工人支付劳务费151,600元，被告已支付了10万元，该院予以确认。被告在庭审中提出的未完工部分中的第1、7、8、9、12、13、14、17项原告否认属于土建项目，被告未提供证据证明系双方约定的土建项目，该院认为上述各项均不在双方约定的土建项目范围内，被告要求原告完成不予支持；第2、6、16项被告不能提供证据证明其主张，不予支持；第4、10、11项被告承认原告已施工，现对质量提出异议，其中东侧门雨搭无图纸证明，不予支持；第3项，原告承认排水坡工程未施工，应按鉴定结论扣除人工费7694.97元；第5项，原、被告应按照其约定由原告及时施工完成；第18项，原告同意地面割块扣除人工费400元，该院予以确认；第15项，1号厂房未施工的雨搭面积为8.64平方米，双方约定人工费为每平方米140元，共计1210元，应予扣除。对被告提出的扣除原告维修等其他费用的要求，因缺乏证据支持，原告亦不予认可，该院不予支持。被告提出的质量问题可以另行起诉，本案不予处理。另因朝龙人社监决字【2016】70号行政处理决定书决定被告应支付工人工资151,600元，该部分人工费本案不再做处理，被告未付部分原告可以通过行政机关主张权利。综上，被告应付给原告人工费112,927.03元。因原、被告双方对未付工程款的逾期利息未进行约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应自工程交付使用之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告称其2015年底交工，被告称其2016年初开始使用该工程部分房屋，该院认定2016年1月1日为工程交付使用之日。被告应自此日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率对拖欠人工费部分计付利息，其中31,552元质保金自2017年1月1日起计息，因原告仅主张利息37,548元，故以上述方法计算利息后超出原告主张部分被告可不予支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、被告朝阳华鲲门窗有限公司于该判决生效后十日内支付欠原告邢方会劳务费112,927.03元；二、上述款项中81,375.03元自2016年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，31,552元质保金自2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，利随本清，利息最高计付至37,548元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4471元，由原告负担1912元，由被告朝阳华鲲门窗有限公司负担2559元。二审中，双方当事人没有提交新据，本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为：华鲲公司作为建设单位，其将建设工程劳务发包给无施工资质的邢方会施工，违反了建设工程施工相关法律的要求，属于违法发包，其间签订的建设工程劳务清包合同无效。邢方会作为实际施工人，其主张获得劳务费应该以建设工程经竣工验收合格为前提。现华鲲公司提出工程质量不合格，但华鲲公司已经在2015年末未经竣工验收即开始装修使用该工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此现华鲲公司以工程质量不合格为由拒付劳务费不符合法律规定，华鲲公司应按照邢方会的实际施工量向邢方会支付劳务费，具体价款依照双方签订的单价结算。双方约定的质量保证金已届给付日期，华鲲公司应一并支付。上诉人与被上诉人双方均认可工程总价款1,051,732元，华鲲公司至2016年8月已付777,900元，另华鲲公司因朝阳市龙城区人力资源和社会保障局作出的朝龙人社监决字【2016】70号行政处理决定书决定华鲲公司向邢方会雇用的25名工人支付劳务费151,600元，华鲲公司已支付了10万元，本院予以确认。华鲲公司在庭审中提出的未完工部分中的第1、7、8、9、12、13、14、17项邢方会否认属于土建项目，华鲲公司未提供证据证明系双方约定的土建项目，本院认为上述各项均不在双方约定的土建项目范围内，华鲲公司要求邢方会完成不予支持；第2、6、16项华鲲公司不能提供证据证明其主张，不予支持；第4、10、11项华鲲公司承认邢方会已施工，现对质量提出异议，其中东侧门雨搭无图纸证明，不予支持；第3项，邢方会承认排水坡工程未施工，一审法院按鉴定结论扣除人工费7694.97元亦无不当；第5项，应按双方当事人约定由邢方会及时施工完成；第18项，邢方会同意地面割块扣除人工费400元，本院予以确认；第15项，1号厂房未施工的雨搭面积为8.64平方米，原审参照双方约定人工费为每平方米140元，共计1210元，予以扣除亦无不当。对华鲲公司提出的扣除邢方会维修等其他费用的要求，因缺乏证据支持，邢方会亦不予认可，本院不予支持。华鲲公司提出的质量问题可以另行起诉，本案不予处理。另因朝龙人社监决字【2016】70号行政处理决定书决定华鲲公司应支付工人工资151,600元，该部分人工费本案不再做处理，华鲲公司未付部分邢方会可以通过行政机关主张权利。综上，华鲲公司应付给邢方会人工费112,927.03元。因上诉人与被上诉人双方对未付工程款的逾期利息未进行约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应自工程交付使用之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。邢方会称其2015年底交工，华鲲公司称其2016年初开始使用该工程部分房屋，本院认定2016年1月1日为工程交付使用之日。华鲲公司应自此日起对拖欠人工费部分计付利息，其中31,552元质保金自2017年1月1日起计息，因邢方会仅主张利息37,548元，故以上述方法计算利息后超出邢方会主张部分华鲲公司可不予支付。综上，华鲲公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自2019年8月20日后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，本院予以更正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款(一)项之规定，判决如下：一、维持龙城区人民法院（2019）辽1303民初717号民事判决第一项；二、变更龙城区人民法院（2019）辽1303民初717号民事判决第二项为“上述款项中81,375.03元由朝阳华鲲门窗有限公司自2016年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。31,552元质保金由朝阳华鲲门窗有限公司自2017年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。利随本清，上述利息最高计付至37,548元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2559元，由上诉人朝阳华鲲门窗有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二〇年九月二十四日书记员  张 多（法官助理代）