河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11915号上诉人（原审被告）：龙元建设集团股份有限公司，住所地浙江省象山县丹城新丰路165号。法定代表人：赖振元，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺立海，男，该公司员工。委托诉讼代理人：侯莹莹，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：中建投建设集团有限公司，住所地郑州市金水区北环道南花园路东黄家庵路16号。法定代表人：田志习，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯瑞，河南国基律师事务所律师。原审被告：河南省郑州新区建设投资有限公司，住所地郑州市郑东新区心怡路278号12层1201号。法定代表人：许文峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王林楠，河南荟智源策律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴棣冕，河南荟智源策律师事务所实习律师。上诉人龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）因与被上诉人中建投建设集团有限公司（以下简称中建投公司）及原审被告河南省郑州新区建设投资有限公司（以下简称新区建投公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初3407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，于2020年9月22日公开开庭进行了独任审理。上诉人龙元公司的委托诉讼代理人贺立海、侯莹莹，被上诉人中建投公司的委托诉讼代理人冯瑞，原审被告新区建投公司的委托诉讼代理人王林楠、吴棣冕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。龙元公司上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判驳回中建投公司的原审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定的工程结算款金额有误。根据龙元公司与中建投公司签订的《郑州市郑东新区祭城南安置区六标段铝合金门窗材料采购安装合同》（以下简称《采购安装合同》）及其补充协议所述，承揽合同的结算单价为含税综合单价（包括但不限于税金、利润、风险费、总包配合费、管理费等），即经审计结算得出的所谓税前核价14473379.73元已经为中建投公司承揽部分的含税价格，由中建投公司在投标文件及合同中予以明确约定。因此，中建投公司施工的工程含税价款是14473379.73元，扣除应该支付的总包管理费、配合费等10.5%加上3万元，龙元公司应付中建投公司的合同价款为1292.3674万元，龙元公司已付1259.4438万元，尚余32.9236万元未付。至于审计单位得出的税后价中，超出14473379.73元的部分均为税金。中建投公司没有任何理由再来享有超出部分即税金503239.412元。且审计结果仅是龙元公司与中建投公司进行结算的一个依据，各方理应充分尊重所签订的合同及补充协议，在合同及补充协议合法有效的情况下，法院不应对双方的约定横加干涉。二、一审对中建投公司的义务未予确定，龙元公司的合同权利未得到保障，付款条件尚未成就。根据龙元公司与中建投公司签订的《补充协议》约定，龙元公司支付款项前7个工作日，中建投公司必须提供相应的工程所在地正规有效的建筑专用发票，付款前提供足额发票是中建投公司的义务，也是龙元公司付款的成就条件。在合同履行过程中，中建投公司多次未按约定提供发票，截止目前，龙元公司已付款1259.4438万元，却只收到1071万元的发票。因此，在中建投公司未按约提供发票的前提下，龙元公司根据合同约定，完全有理由在付款条件未成就时不履行付款义务，此不属于行政法调整的范围。一审法院以出具发票为企业的法定义务，属于行政法规调整范围为由，置双方约定于不顾，强行干涉当事人意志自由，明显错误。而且判决中竟出现酌定违约金，违约金的计算标准为何，计算起始日为何时均未作出释明，同时对中建投公司未按约提供发票的违约行为只字未提，是严重的偏袒，判决不公。中建投公司辩称，一、一审认定的工程结算金额正确。涉案《郑东新区合村并城祭城南安置区项目主体施工第六标段结算审核报告书》（以下简称《结算审核报告书》）是经郑东新区管理委员会监察审计局委托，由河南省鑫诚工程管理有限公司出具的，认定中建投公司施工部分铝合金门窗采购及安装含税后合计14976619.14元是正确的。该审计中铝合金门窗采购及安装部分的报审材料是由中建投公司制作后由龙元公司提交给审计机构的，中建投公司当时报审材料中铝合金门窗采购及安装的工程款为15265939.95元，审计后14976619.14元已经扣减了289320.81元。该审计结果出来后龙元公司向中建投公司出示了审计结果中的三方合同部分其中铝合金门窗采购安装结算审定金额为14976619.14元，经中建投公司与龙元公司签订结算确认单对此数额无异议。因此，一审认定的工程结算金额是正确的。二、龙元公司的付款义务早已成就，其未按约定付款应当承担违约责任。通过一审已查明涉案工程于2015年12月10日已经竣工，并且2016年1月16日已验收合格村民回迁入住，2019年1月28日出具《结算审核报告书》。中建投公司与龙元公司、新区建投公司三方签订《采购安装合同》约定工程完工经验收合格付至合同内本标段暂定材料合同价的85%，工程结算完毕后支付剩余材料款到本标段结算价的95%。质保期为两年，自龙元公司负责的主体施工工程全部竣工验收并经验收合格之日起2年内正常使用。延期付款应当支付违约金，每延期一天按应付金额的万分之三计算，但违约金不超过货物价款的百分之五。龙元公司的付款义务早已成就，多次未按约定付款应当承担违约责任，一审法院酌定的违约金数额远远不及合同约定的违约金数额。故一审判令龙元公司酌定的违约金并无错误和不公。新区建投公司述称，一审判决已经认定新区建投公司不具有本案的支付义务，该认定正确。龙元公司未及时向中建投公司结算，与新区建投公司无关。中建投公司向一审法院起诉请求：1.依法判令龙元公司支付中建投公司剩余工程款2382105.78元及违约金（违约金分为三部分计算：其中961467.13从2016年2月7日起按照每日万分之三计算违约金至实际支付完毕止；其中2556249.461元从2018年12月1日起按照每日万分之三计算违约金至实际支付完毕止；其中748827.189元从2019年1月11日开始按照每日万分之三计算违约金至实际支付完毕）；2.请求依法判决新区建投公司代付诉讼请求第一项的相应款项给中建投公司；3、本案诉讼费用由龙元公司、新区建投公司承担。一审法院认定事实：中建投公司原名河南省万安建设工程有限公司，2015年4月21日，中建投公司与龙元公司、新区建投公司签订《郑州市郑东新区祭城南安置区六标段铝合金门窗采购及安装合同》（合同编号：2015-4-21），约定：合同价暂定13731137.80元，具体各种门窗单价及工程量见下表，包括但不限于深化设计费、人工费、管理费、利润、风险费、规费、税金、及支付给总承包单位的总包管理费、配合费等。工期要求：90日历天。工程名称：郑州市郑东新区祭城南安置区3#地块2#、5#、6#、8#、9#、10#楼铝合金门窗采购及安装工程。支付条款：预付款：签订合同后，中建投公司向龙元公司提出暂定价预付款（本合同内本标段暂定价材料合同价款10％）资金拨付申请，龙元公司在当月工程款中向建设单位申请拨付该款项并附供应商的资金拨付申请原件。支付申请：施工期间按每月暂定材料完成工程量造价的85％付款（窗框占窗户总价的60％；玻璃及窗扇占窗户总价的40％），预付款不定期扣回，工程完工经验收合格付至本合同内本标段暂定材料合同价款的85％，工程结算完毕后支付剩余材料款到本标段结算价的95％。注：每次付款均须供应商向龙元公司提出申请，龙元公司收到申请并确认后在当月工程款中计入，并将供应商的资金拨付申请原件随工程款资料报送建设单位。进度款的支付：由建设单位（新区建投公司）向龙元公司支付本标段范围内的暂估价材料价款，龙元公司再向供应商支付本标段范围捏的暂估价材料款。在建设单位每次向龙元公司支付完相应暂估价材料价款后7天内，龙元公司须向中建投公司支付相应款项。如因中建投公司原因造成不能按时支付的须经建设单位同意，否则建设单位有权从龙元公司的工程进度款中代扣代付相应款项给供应商。保留5％质量保修金，保修期（2年）期满后一次无息付清，如维修费超过保修金时，超出的部分仍有中建投公司承担。龙元公司拿到质保金7天内，龙元公司须向中建投公司支付相应款项。如因中建投公司原因造成不能按时支付的须经建设单位同意，否则建设单位有权从龙元公司的工程进度款中代扣代付相应款项给中建投公司。工程量清单数量为暂定数量，具体供货数量以龙元公司的供货通知单为准。质保期为2年，自龙元公司负责的主体施工工程全部竣工验收并经验收合格之日起算2年内正常使用。龙元公司延期付款（有正当拒付理由除外）时，应向中建投公司支付延期付款违约金，每延期付款一天按应付金额的万分之三计算，但违约金不超过货物价款的百分之五。同日，中建投公司与龙元公司还签订《郑州市郑东新区祭城南安置区六标段铝合金门窗采购及安装合同补充协议》，载明：经双方共同商定，合同编号为：2015-4-21的《郑州市郑东新区祭城南安置区六标段铝合金门窗采购及安装合同》中下列条款按本协议执行。下列双方商定条款仅中建投公司与龙元公司遵守执行，作为本协议中的双方和新区建投公司共同签订的《郑州市郑东新区祭城南安置区六标段铝合金门窗采购及安装合同》的实际执行补充条款：《郑州市郑东新区祭城南安置区六标段铝合金门窗采购及安装合同》合同内1.1暂定合同价：13731137.80，具体各种门窗单价及工程量见下表。补充以下内容：“对于上述三方签订的单价，甲乙双方履行时应在此基础上下浮10.5％作为结算单价（下浮点数不得少于中建投公司所接祭城南安置区工程其他任一标段的下浮点数，在下浮的同时在龙元公司向中建投公司第一次付款时中建投公司向龙元公司另行支付现金3万元整），同时由中建投公司向龙元公司提供工程所在地正规有效建筑业专用发票，税金由中建投公司承担，以后三方签订的单价若有变动，中建投公司与龙元公司履行的结算单价应同步比例调整”；此费用包含龙元公司有足量房源时向中建投公司提供住宿房源，但当龙元公司无房源或者房源紧张时，由中建投公司自行负责住宿问题。（注：支付款项前7个工作日必须提供上述相对应的工程所在地正规有效建筑业专用发票，10.5％下浮点数已包含龙元公司的管理费和配合费）。2019年1月28日，经郑东新区管理委员会监察审计局委托，河南省鑫诚工程管理有限公司出具的《郑东新区合村并城祭城南安置区项目主体施工第六标段结算审核报告书》显示，审计认定本工程实际开工、竣工日期为：2013年11月15日-2015年12月10日。审定郑东新区合村并城祭城南安置区项目主体施工第六标段造价为222112759.12元，案涉2#、5#、6#、8#、9#、10#楼铝合金门窗采购及安装费用税前合计14473379.73元，含税后合计14976619.14元。后，中建投公司及龙元公司在《结算确认单》上签字盖章对审计结果予以认可。2019年7月5日，中建投公司作为施工单位，河南万安工程咨询有限公司作为监理单位，新区建投公司作为建设单位，龙兴嘉苑三号院物业服务中心作为物业单位，郑州市郑东新区龙湖办事处物业管理办公室作为业主单位签署《保修期满确认单》，确认中建投公司承建的郑东新区合村并城祭城安置区（龙兴嘉苑）3号院地块6标铝合金门窗工程，于2016年1月16日村民回迁入住，现保修期满，现场问题已经全部维修完成。庭审中，双方对以下事实予以认可：1．新区建投公司已向龙元公司支付217681631.5元；2．龙元公司已向中建投公司支付12594438元。一审法院认为，债务应当清偿。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于中建投公司诉请龙元公司向其支付的款项数额问题，经审计结算，案涉2#、5#、6#、8#、9#、10#楼铝合金门窗采购及安装费用税前合计14473379.73元，含税后合计14976619.14元。故龙元公司与中建投公司之间的结算价格应以14976619.14元为基础，因中建投公司与龙元公司已就案涉铝合金门窗采购及安装合同签订补充协议，约定在三方签订单价的基础上下浮10.5％作为结算单价，故龙元公司应向中建投公司支付的总价款为13404074.13（14976619.14＊89.5％）元。庭审中，经双方确认，龙元公司已向中建投公司支付12594438元，故龙元公司尚欠中建投公司采购及安装款为809636.13元（13404074.13-12594438）。故对于中建投公司要求龙元公司向其支付工程款的诉讼请求，该院在809636.13元范围内予以支持。中建投公司主张龙元公司向其支付违约金，该院认为，龙元公司未依约按支付节点，及时足额支付款项，已经构成违约，以中建投公司实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及中建投公司预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，该院酌定违约金为242890元。中建投公司主张新区建投公司向其代付相应款项，该院认为，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合合同约定，债务人应向债权人承担违约责任。三方虽约定如因中建投公司原因造成不能按时支付的须经建设单位同意，否则建设单位有权从龙元公司的工程进度款中代扣代付相应款项给中建投公司，但该约定仅强调了新区建投公司的代扣代付权利，并未约定新区建投公司的支付义务，本案的债权债务发生于中建投公司与龙元公司之间，款项支付义务及违约责任应由债务人龙元公司承担。故对于中建投公司的该项诉讼请求，该院不予支持。龙元公司辩称其不存在逾期付款情况，中建投公司应先开增值税专用发票，该院认为，出具税票是企业的法定义务，是由行政法进行调整，但不能成为拒付欠款的理由。故对于龙元公司的该项辩称，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民合同法》第六十五条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、龙元建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内向中建投建设集团有限公司支付工程款809636.13元、违约金242890元；二、驳回中建投建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费31735元，减半收取15867.5元，由中建投建设集团有限公司负担7000元，由龙元建设集团股份有限公司负担8867.5元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于中建投公司还欠付龙元公司的款项数额问题。根据涉案《结算审核报告书》的认定，案涉2#、5#、6#、8#、9#、10#楼铝合金门窗采购及安装费用税前合计14473379.73元，含税后合计14976619.14元。该审计结果已经龙元公司、中建投公司在《结算确认单》上盖章确认，对双方具有约束力。龙元公司上诉称依据《采购安装合同》约定的施工单价，上述审计结果中核定的税前价款14473379.73元应为含税价格，一审判决认定税后价款为14976619.14元错误。但龙元公司并未举证证明其在盖章确认时提出过异议，且法律亦不禁止当事人协商一致对合同约定进行变更，故龙元公司的该上诉理由，证据不足，不能成立。因此，一审判决采信《结算审核报告书》作为涉案铝合金门窗采购及安装费用的结算依据，并据此认定龙元公司还欠付中建投公司809636.13元，合理有据，本院予以认同。现龙元公司未及时按约付款已构成违约，应承担违约责任，但鉴于双方约定的违约金标准过高，一审判决酌定按欠付金额的30%计算违约金，即由龙元公司支付中建投公司242890元违约金，处理并无不当。关于龙元公司的付款条件是否已成就问题。龙元公司上诉称中建投公司未履行提前开具发票义务，其可拒付剩余款项。但在本案诉讼前，龙元公司从未以对方未开具发票为由主张先履行抗辩权，中建投公司也未曾作出拒绝履行开具发票义务的意思表示。因此，在龙元公司拒绝支付剩余款项的情况下，中建投公司为避免垫付税款造成的损失，未提前开具发票，也是合理行使抗辩权。故龙元公司的该上诉理由，理据不足，一审判决认定龙元公司应向中建投公司承担付款并无不当，中建投公司在收到款项时亦应向龙元公司开具相应发票。综上所述，龙元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14273元，由龙元建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  曾小潭二〇二〇年九月二十四日书记员  王 凯