河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终4876号 上诉人（原审原告）：唐山市古冶区林西鑫艺广告装饰部，住所地：唐山市古冶区大庄坨繁兴花苑底商三期11-14号。 经营者：范晓凤。 委托诉讼代理人：王婷婷，河北田国明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高贺青，男，1970年2月20日出生，汉族，现住唐山市古冶区。 委托诉讼代理人：闫静，河北鸿翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田玮，河北鸿翔律师事务所律师。 上诉人唐山市古冶区林西鑫艺广告装饰部（以下简称鑫艺广告装饰部）因与被上诉人高贺青劳动争议一案，不服河北省唐山市古冶区人民法院（2020）冀0204民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫艺广告装饰部上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，作出公正判决；2、上诉费用由被上诉人依法承担。事实和理由：一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院撤销一审作出的判决，依法公正判决，支持上诉人的上诉请求。一、一审法院对案件事实认定不清。1、2019年6月13日，上诉人将刷油漆的劳务作业承包给了被上诉人高贺青，约定不管多长时间只要被上诉人将油漆刷完就给其200元费用，上诉人与被上诉人之间具有临时性的合作关系，只能属于承揽关系或者劳务关系，并不具有长期的、稳定的用工关系，不符合劳动关系的法律特征。2、一审法院认定上诉人在2019年6月21日和6月28日向被上诉人妻子吴永丽微信转账3000元和1000元，合计4000元系工资实属错误。被上诉人没有提交任何证据证明上述4000元系工资，实际转账是因为被上诉人家中经济困难，向上诉人借钱用于装修房子，一开始借款3000元，装修过程中钱不够用了又向上诉人借款1000元。如果上述款项系被上诉人高贺青应得的工资，那么上诉人应该一次性向高贺青支付4000元，而非相隔几天分两次支付，与常理不符。一审法院在无任何证据证明的情况下将4000元转账认定为工资实属不妥。3、一审法院认定上诉人要求被上诉人之妻通过微信发送被上诉人高贺青身份证照片为其办理团体意外险属于以偏概全。在被上诉人高贺青受伤后，被上诉人住院治疗没有任何医疗保险，其妻子也称家庭困难，向上诉人借款10000元用于支付医疗费用，后来被上诉人妻子询问上诉人能否让上诉人在单位为其丈夫高贺青购买一份团体意外险，能入上团体意外险的话也能报销部分医疗费用，上诉人向高贺青妻子要高贺青身份证照片只是要发给保险公司询问保险公司能否为非单位员工入团体意外险，而不是上诉人主动向高贺青之妻要高贺青身份证照片为其购买团体意外险。4、一审法院判决中认定被上诉人高贺青从事的是后期制作安装、焊广告牌属于上诉人经营业务的组成部分，与实际情况明显不符。高贺青根本不会后期制作安装、焊广告牌。且仲裁和一审中的庭审笔录中均能证明高贺青只是在刷油漆时摔伤，被上诉人高贺青从事的刷油漆工作与上诉人广告公司从事的经营范围毫无联系。被上诉人高贺青年过50，无任何从事广告行业的经验和技术，正是如此虽然上诉人与被上诉人之前电话询问过招聘的相关事项，但是双方见面之后由于被上诉人的年龄和没有任何从事广告行业的技能并没有录用被上诉人高贺青。被上诉人当时没有被录用也没有任何工作，和上诉人称如果临时有什么不需要相关广告技术的他能干的简单杂活了可以打电话叫他来干。2019年6月13日上诉人处临时急需人将油漆刷好，上诉人就叫来了高贺青，将刷油漆的活承包给了高贺青。被上诉人所做的刷油漆不属于上诉人经营业务的组成部分。双方之间实际系承揽关系，即使一审法院认为双方之间不属于承揽关系也应该认定双方系临时性雇佣关系，即劳务关系而非劳动关系。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院认为被上诉人在工作中使用的工具均为上诉人提供，不符合承揽关系的一般特征。但依据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。第二百五十六条：定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。以上两条规定均能看出根据双方约定可以由定作人提供工具材料，上诉人与被上诉人虽未订立书面承揽合同，但由于被上诉人高贺青没有相关工具，因为双方口头约定由上诉人提供符合约定的工具材料，一审法院仅因上诉人提供工具就否认双方之间的承揽关系属于适用法律错误。2、被上诉人高贺青仅仅是作为承揽人承包了上诉人处的油漆粉刷工作，具有临时性，双方仅具有承揽关系，不具有长期稳定的社会关系，双方之间也不存在隶属关系，高贺青不接受上诉人的管理，双方系平等关系，也不存在支付劳动报酬的行为，更不存在长期的、稳定的用工关系，无任何建立劳动关系的意思表示和具体行为，且高贺青从事的油漆粉刷工作也不属于上诉人经营业务的组成部分，双方根本不符合劳动关系的法律特征。3、被上诉人在庭审中未提供《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条关于认定双方存在劳动关系的有关凭证，且提交的其他证据也仅仅是通话记录或是聊天记录，无法还原当时聊天所处的环境和场所等影响谈话内容的因素，且所有的记录和通话均无法证明双方系劳动关系，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于认定双方存在劳动关系的构成要件，进而不能证明上诉人与被上诉人之间具有身份上的从属和约束关系的事实。4、上诉人提交的员工花名册和员工的证人证言均可以证明上诉人与被上诉人之间无劳动关系，即使法院认为双方之间没有签订承揽合同不能认定双方系承揽关系，但是也不能认为上诉人与被上诉人之间具有劳动关系。综上所述，上诉人与被上诉人之间系承揽关系，即使不能认定为承揽关系也应认定为劳务关系，双方不符合劳动关系的法律特征。一审法院判决此案过程中，存在严重认定事实不清和疏漏，适用法律明显错误，故依据有关法律规定，为维护上诉人的合法权益，上诉人特提起上诉，请求二审法院依法公断，撤销一审判决，依法改判或者发还本案进行重审，望请二审人民法院主持正义，作出公正的审理和裁决，支持上诉人的上诉请求。 高贺青辩称，一、2019年5月8日答辩人通过被答辩人发布的招聘信息联系被答辩人并于2019年5月9日到被答辩人处工作，答辩人工作时的出行方式、工作地点、工作内容由被答辩人统一安排，答辩人工作时的生产资料均由被答辩人提供，答辩人在被答辩人的管理下所提供的劳动是被答辩人业务的组成部分，且是被答辩人安排的有报酬的劳动。答辩人在一审中提交的证据足以证明一审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，判决答辩人与被答辩人之间存在事实劳动关系无误。二、被答辩人上诉请求所依据的理由不实，且无任何证据证明。综上所述，被答辩人的上诉请求无事实及法律依据，恳请贵院依法驳回上诉，维持原判。 鑫艺广告装饰部向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告高贺青与原告之间不存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告鑫艺广告装饰部为个体工商户，工商注册日期为2017年6月2日，统一社会信用代码：92130204MA08LU414H，经营者为范晓凤。被告高贺青于2019年6月13日在为原告刷漆时从高处掉落，原告鑫艺广告装饰部先行为被告高贺青垫付10000元医疗费用。范晓凤通过微信分别于2019年6月21日和6月28日向被告高贺青妻子吴永丽微信号转账3000元和1000元，合计4000元。2019年6月29日范晓凤通过微信要求被告高贺青妻子吴永丽提供被告身份证照片进行团体意外险投保。2019年，被告高贺青向唐山市古冶区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年12月3日作出唐古劳人仲裁字【2019】第20号仲裁裁决书，裁定“高贺青与唐山市古冶区林西鑫艺广告装饰部存在事实劳动关系”。原告鑫艺广告装饰部不服该裁决，向本院提起诉讼。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告系个体工商户，具备用工主体资格。原告经营者范晓凤通过微信转账方式支付被告高贺青4000元，虽然转账记录未备注4000元为支付工资，但原告经营者范晓凤与被告妻子吴永丽的谈话录音全过程可认定该4000元为工资，且原告要求被告之妻通过微信发送被告身份证照片为被告办理团体意外险。原告营业执照显示原告经营范围包括广告牌匾制作与发布，被告所从事的后期制作安装、焊广告牌属于原告经营业务的组成部分。原告主张其与被告为承揽合同关系，但其在庭审中认可被告工作中使用的工具均为原告提供，这一情形不符合承揽合同关系的一般特征，亦未提交其他证据予以证实，故原告该主张不成立。综上，可以认定被告处于原告管理之下，从事有报酬的劳动，原、被告之间存在劳动关系。依照《劳动合同法》第二条、第七条规定判决如下：原告唐山市古冶区林西鑫艺广告装饰部与被告高贺青存在劳动关系。案件受理费10元，由原告唐山市古冶区林西鑫艺广告装饰部负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：高贺青与鑫艺广告装饰部是否存在事实劳动关系。 高贺青所从事的刷漆工作属鑫艺广告装饰部承接的工程内容，鑫艺广告装饰部主张将刷漆工作承包给了高贺青，但未提交证据予以证明。鑫艺广告装饰部称其经营者范晓凤转账给高贺青妻子吴永丽的4000元系用于高贺青装修房子的借款，高贺青不予认可，而在双方2019年9月9日的录音中，高贺青妻子称该4000元为工资，范晓凤并未否认，故一审认定该4000元为工资并无不当。同时结合2019年5月8日高贺青的求职录音以及高贺青妻子与范晓凤协商办理团体意外险的情况，可以认定高贺青与鑫艺广告装饰部存在事实劳动关系。鑫艺广告装饰部主张双方存在承揽关系，理据不足，本院不予支持。 综上所述，鑫艺广告装饰部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人唐山市古冶区林西鑫艺广告装饰部负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 阳 审判员 高 颖 审判员 周 丽 二〇二〇年九月九日 书记员 刘昕宇