河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再261号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人(原审被告):刘霜,女,汉族,1988年9月26日出生,住南阳市。委托诉讼代理人：王涛，河南博音律师事务所律师。申诉人(一审被告、二审上诉人):惠跃先,男,汉族,1972年2月5日出生,住南阳市。委托诉讼代理人：袁志强，河南卿缘律师事务所律师。被申诉人(一审原告、二审被上诉人):阚永超,男,汉族,1975年5月4日出生,住南阳市。委托诉讼代理人：岳建洲，河南汉治律师事务所律师。被申诉人(原审被告):丁亚飞,男,汉族,1984年9月26日出生,住南阳市。申诉人刘霜、惠跃先因与被申诉人阚永超、丁亚飞民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2018）豫13民终1381号民事判决，向南阳市人民检察院申诉，南阳市人民检察院提请河南省人民检察院抗诉。河南省人民检察院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定的情形，以豫检民（行）监[2020]41000000004号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院2020年5月7日作出（2020）豫民抗29号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年7月13日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员尹月、李春杰出庭。申诉人刘霜及其委托诉讼代理人王涛、申诉人惠跃先及其委托诉讼代理人袁志强与被申诉人阚永超及其委托诉讼代理人岳建洲、被申诉人丁亚飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，本案一审时河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）在丁亚飞没有提供刘霜委托代理手续的情况下，仅向丁亚飞送达了相关法律文书，而未依法向刘霜送达相关法律文书，导致刘霜未参加一审庭审，也未及时上诉，剥夺了刘霜的辩论权利，可能影响其实体权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项、第二百零八条第一款规定，本案应当依法再审。刘霜再审时称，本案程序不合法，认定事实和适用法律错误，应该撤销一审法院（2016）豫民初4935号民事判决和二审法院（2018）豫13民终1381号民事判决，改判刘霜不应承担还款责任。事实与理由：首先，本案送达程序不合法，剥夺了刘霜的辩论权利。本案发生之时，刘霜与丁亚飞处于分居状态，一审法院在丁亚飞没有提供刘霜委托代理手续的情况下，把应给刘霜送达的法律文书让丁亚飞代收，不符合法律规定，刘霜在本案二审开庭后才得知被判决承担连带清偿责任的情况后，请求将该案发回一审法院重审遭拒，申请再审被驳回。其次，本案实体处理错误，刘霜不应担责。第一，在本案二审判决之后，调取的新证据即丁亚飞与阚永超之间银行转账明细显示，丁亚飞给阚永超转账总共转款数额3200多万元，阚永超给丁亚飞转账流水只有2300多万元，丁亚飞已经全额偿还了阚永超的借款，因此，丁亚飞和刘霜不应再承担还款责任。第二，本案阚永超持有的借条上刘霜的签名非本人所签，刘霜从未见过借条，对借款情况也不知情。惠跃先与阚永超、丁亚飞都是南阳市民营青年企业家联合会的会员，丁亚飞是负责会员之间融资的副会长，其借款行为系履行职务行为，借款也没用于家庭共同生活。因此该借款不能认定为夫妻共同债务，刘霜不应该承担还款责任。第三，阚永超出借的资金来自向他人的借款和银行借款，非自有资金，涉嫌高利转贷，应认定其与丁亚飞之间的借款合同无效。惠跃先再审时称，本案原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判惠跃先不应承担还款责任。事实与理由：一、原审判决认定阚永超出借款项以及惠跃先提供担保的事实与阚永超的陈述不一致，前后自相矛盾。阚永超与丁亚飞之间的所有借款条都备注有“到期作废”，实际上也是每月到期后都付清利息更换新的借条。阚永超是承认每月付息后换条，7月31日丁亚飞支付了35000元利息，8月8日又付了35000原利息，则恰能够证明8月份又重新书写了新的借条，新借条上没有惠跃先的担保，其不应该承担担保责任。二、出借人存在套取金融机构资金高利转贷，再审中调取的中国民生银行南阳分行提供还款明细表，在贷款基本信息一栏显示该行给阚永超放款金额240万元。起息日为2015年3月17日，到期日2016年3月16日。能够证明阚永超存在通过银行借款转贷的事实，因此阚永超与丁亚飞之间的借款合同是无效合同，主合同无效，作为从合同的担保合同自然无效，因此起不应承担担保责任。阚永超再审时辩称，原审法院程序合法，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实与理由：一、刘霜没有申请再审的权利。本案一审时候刘霜与丁亚飞仍在婚姻存续期间，一审法院送达完全适用送达给同住成年家属的规定，刘霜与丁亚飞是否处于分居状态人民法院并不知情；丁亚飞是否把诉请情况告知刘霜不是法院审查范围，丁亚飞已经签收相关文书且参加了庭审，刘霜未到庭视为对诉讼权利的放弃。二、借款是真实的，借款有银行转账凭证、借据予以印证，对借款的存在丁亚飞在庭审也已经认可。三、原审判决刘霜连带责任是正确的。该笔借款不仅有刘霜的签字，借款人处还加盖有南阳天弓包装印刷有限公司（下文简称天弓公司）的印章，该公司的股东是丁亚飞和刘霜。且部分借款打入的账户是刘霜的父亲刘义军的银行卡，刘义军系天弓公司的管理人员，应该认定该借款系用于其夫妻共同经营的公司，现在该公司已经注销，因此，该笔借款应认定为刘霜与丁亚飞的夫妻共同债务。四、阚永超提交的相关的银行流水能够证明其出借本案借款款时，资金系他人转给阚永超之后，阚永超打给丁亚飞，不存在从银行套取贷款来借给丁亚飞的高利转贷行为，借款合同是有效的。五、关于借条上“到期作废”的备注，应该理解为到期了换了新的借条后旧的借条作废。借条是一个债权凭证，不能仅凭该备注就认定约定的期限到债权就不存在，担保责任就免除。另外，惠跃先一直主张8月份换了新的借款条，但是没有提交有效证据，仅仅是其推理的结论。丁亚飞再审时辩称，一、因为其不懂法律规定，且与刘霜分居，并没有将本案诉讼情况告知刘霜，也没有把诉讼文书给刘霜，刘霜对诉讼确实不知情。二、借据上的刘霜的签字系其找人代签的；其所有的借款都在借款人处加盖天弓公司的公章，目的是为了让出借人放心。三、该借款已经归还完毕，一审之所以认可仍欠借款系受到阚永超的胁迫。四、丁亚飞借阚永超等人的借款，都是在到期付息后，其先在印制好的借据上填写信息并完善签字手续后，派其公司的工作人员送给出借人并换回旧的借条。本案阚永超持有的两笔各100万借款的借条，在2015年8月份已经换了新的借条，只是由于公司的工作人员失误，没有将旧的借条索回。综上，丁亚飞、刘霜和惠跃先均不应承担还款责任。阚永超向一审法院起诉请求：1.依法判令丁亚飞、刘霜、惠跃先偿还阚永超借款本金260万元及利息（按月息2分计算）；2.本案诉讼费由丁亚飞、刘霜、惠跃先承担。一审法院认定事实：2015年4月29日，丁亚飞、刘霜共同向阚永超借款300万元，阚永超通过中国民生银行南阳分行给丁亚飞、刘霜汇款300万元，阚永超提供了三个借条。第一个借条：今借到阚文超人民币现金（大写）壹佰万元整，小写（1000000.00元）利率：3.5分每月，期限一个月，借款人丁亚飞和刘霜签名，担保人：惠跃先签名，借款日期：2015年7月1日。第二个借条显示：今借到阚文超人民币现金（大写）壹佰万元整，小写（1000000.00元）利率：3.5分每月，期限一个月，借款人丁亚飞和刘霜签名，担保人：惠跃先签名，借款日期：2015年7月9日。第三个借条显示：今借到阚永超人民币现金（大写）陆拾万元整，小写600000.00元。利率3.5分每月，期限三个月，借款人是丁亚飞，刘霜，借款日期是2015年7月29日。截止2015年7月1日，丁亚飞、刘霜已经偿还阚永超40万元。仍欠阚永超260万元。以上查明的案件事实，由借条、银行转账凭证、询问笔录等证据予以证实。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案双方在平等协商一致的基础上签订有借条，系双方真实意思表示，内容不违背法律禁止性规定，双方间属于合法的借贷关系，依法受法律保护。双方均应当按照约定全面履行自己的义务。一、借款本金问题，合同签订后，阚永超按照约定向丁亚飞、刘霜指定账户转入借款本金300万元，丁亚飞对此也予以认可，有民生银行出具的转账证明，并且有担保人惠跃先对其中200万元保证的签字，所以对260万元借款一审法院予以认可。二、关于利息部分，双方签订的借贷合同中约定月利率3.5%，但是阚永超的诉求中只要求月息2分，此利率标准不违反相关法律规定，一审庭审中阚永超承认利息截止2015年8月1日已经归还40万元，剩余260万元要求丁亚飞、刘霜应自2015年8月2日起按月利率2%支付利息至借款付清之日止，一审法院予以支持。三、关于本案的争议焦点为：借条是不是每月必须一月一换，不换借条是否担保作废。本案中，双方7月份签订的借条，并没有被收回，阚永超也没有新借条，也没有银行的转账记录，丁亚飞、刘霜证言借条每月一换，新条换旧条，而后来丁亚飞、刘霜提供的借条突然变成三个月借期，与每月更换借条相冲突。《担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，否则，保证人不再承担保证责任。借款合同系实践合同，自出借人提供借款时才生效。本案中丁亚飞、刘霜只是重新书写了一份借据，并没有钱款的交付，即新借据并未实际履行，新合同并未生效。原借据并没有被收回，仍然有效。债务人重新为债权人出具新的债权凭证，原有的保证人未在新出具的借款凭证上签字担保，保证人是否承担保证责任，要以原债权凭证约定的或法律规定的保证期间是否已过为依据。因此，本案中惠跃先仍然需要承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，一审判决：一、限本判决生效后十五日内，被告丁亚飞、刘霜共同偿还原告阚永超借款2600000元，并自2015年8月2日起按照月利率2%支付利息至欠款还清之日止。二、被告惠跃先对上述债务中2000000元及月利息2分承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费27600元，由丁亚飞、刘霜承担。惠跃先不服，提起上诉，请求撤销一审判决，改判认定惠跃先不承担担保责任。二审法院对一审法院认定的事实予以确认。二审法院认为，合法的债务应当清偿。当事人双方的债权债务关系由借款条据、银行转账凭证等在卷佐证，足以认定。2015年4月29日、2015年7月1日、2015年5月9日阚永超通过银行分别给丁亚飞转款300万元、100万元、100万元，此后，丁亚飞偿还本息后下余260万元，给阚永超出具了三张借款条据金额共计260万元，对其中的200万元，惠跃先提供担保，惠跃先依法应当承担相应的担保责任。惠跃先称阚永超持有的借款条据系作废条据，阚永超与丁亚飞又重新签订了借款期限三个月的新条据，已免除了惠跃先的担保责任，对此，阚永超予以否认，惠跃先没有提供充分的证据予以证实，该上诉理由不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，二审法院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由惠跃先负担。本案再审期间，当事人向本院提交了如下新的证据：一、刘霜提交的证据包括：1.丁亚飞和阚永超之间不同银行账户转款的银行流水统计及南阳大元会计服务有限公司出具对上述银行流水的审计报告。审计结果为丁亚飞共计偿还阚永超转账为3201余万元，同期阚永超支付给丁亚飞金额为2326余万元。以证明丁亚飞不欠阚永超的借款。2、阚永超近年涉诉统计表，包括银行及个人起诉阚永超的18起诉讼。以证明阚永超出借的资金来源不合法。3、阚永超出借的3笔资金在丁亚飞账户的流水去向、刘霜名下所有银行卡2014年至2015年份的流水及2015年期间内淘宝购物记录、刘霜经营的天弓公司利润明细表等，以证明在本案借款发生期间，刘霜具有稳定的经济收入、日常的消费节俭且没有大额消费，自己能够独立负担家庭生活支出；其与丁亚飞之间从未有过大额资金往来，阚永超与丁亚飞之间的借贷，均流向丁亚飞所在协会里面的成员，未用于家庭开支，共同生活经营。二、惠跃先提交的新证据包括：1.中国民生银行股份有限公司南阳分行出具的阚永超还款明细表，显示阚永超于2015年3月17日在该行贷款240万元本金，期限一年。2.平顶山银行南阳分行出具的“贷款还款计划查询”表一份，显示阚永超在2015年10月13日在该行贷款70万元。用以证明本案借款发生时，阚永超在该行仍有240万元借款未还。三、阚永超提交的新证据包括：1.2013年10月15日至2015年8月14日期间，阚永超与丁亚飞之间所有金钱往来的明细，内容除了包含刘霜提交的阚永超与丁亚飞之间银行转账的明细外，还有两人之间大量通过银行POS机转账或者提现记录，用以证明双方的经济往来不仅是通过银行转账，丁亚飞仍欠其260万元借款的事实。2.2015年4月25日、4月29日及5月9日，案外人王生起、崔霞转账给阚永超100万元、300万元和100万元的转账记录，以及阚永超随后转给刘霜的父亲刘义军、丁亚飞账户的转账记录，用以证明本案其出借的资金不是来自银行的贷款。本院根据当事人的举证和质证情况，确认如下案件事实：一、阚永超于2015年3月16日在中国民生银行股份有限公司南阳分贷款240万元本金，约定贷款期限一年。二、阚永超在2015年4月29日、4月30日分别经过丁亚飞的中信银行卡转款300万元和100万元，5月9日通过刘义军在中国民生银行账户转款100万元，丁亚飞以丁亚飞和刘霜的名义出具借条，并加盖天弓公司的印章，惠跃先作为担保人在借条上签字。约定借期一个月，利率为月息3分。该借条系丁亚飞印制的，借据上备注有“本借条涂改及复印无效，到期作废”字样。该借款发生后，丁亚飞按期支付利息并更换借条。其中，2015年4月29日的300万元借款，先后通过的刘义军账户以及刚杏的账户归还240万本金和利息后，于2015年7月29日更换借条，改为借款本金60万元，借期三个月，月息3.5分，惠跃先不再是担保人；2015年4月30日和5月9日的两笔各100万元，分别于2015年7月1日、7月9日更换借条，约定借期一个月，月息3.5分，惠跃先仍作为担保人在该借条上签字；2015年7月31日、8月8日，丁亚飞先后支付上述两笔100万元的借款利息各35000元。后丁亚飞不再按约定支付该三笔借款的本金和利息，形成本诉。三、天弓公司的股东为刘霜和丁亚飞；刘义军系刘霜的父亲，时任天弓公司的厂长助理；刚杏系天弓公司的财务人员。本院再审认为，本案的焦点为：一、本案原审法院给刘霜的送达是否符合法律规定；二、本案的借款是否归还完毕；三、借款人和担保人应否承担相应的还款责任。一、关于原审法院给刘霜的送达是否符合法律规定的问题。首先，在一审法院审理本案期间，刘霜与丁亚飞仍处于婚姻存续期间,一审法院对二人是否处于分居状态并不知情，且没有证据显示丁亚飞向一审法院陈述其与刘霜处于分居状态，因此一审法院把应送达给刘霜的法律文书让其丈夫丁亚飞签收，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款“受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收”之规定。其次，再审庭审中刘霜也认可，在一审诉讼期间丁亚飞曾与刘霜就孩子上学等家事进行过沟通，其陈述对本案诉讼不知情，不合常理。另外，本院再审期间已经充分保障了刘霜的举证、质证和辩论权利，并就案件事实予以查明。因此，本案不宜再发回重审。二、关于本案的借款是否归还完毕问题。本院再审期间，经过阚永超、刘霜和丁亚飞对丁亚飞与阚永超双方之间的银行转账记录及通过POS机刷卡记录进行核对，并组织各方当事人进行听证，根据银行转账记录及刘霜、丁亚飞认可的POS机提现记录，以及二人虽不认可但资金流向丁亚飞银行账号的记录，可以看出二人之间的多笔借款、还款付息情况明晰，没有证据证明本案的借款已经归还完毕。相反，直到2015年7月29日丁亚飞仍给阚永超出具借条，且2015年7月31日、8月8日，丁亚飞又分别归还了两笔100万元的借款利息各35000元，刘霜和丁亚飞对此也没有作出合理的解释，而阚永超对双方来往的每笔款项都作出了合理的说明。因此刘霜及丁亚飞称本案借款已经归还完毕的主张不能成立，本案借款没有归还的事实足以认定。三、关于丁亚飞、刘霜和惠跃先应否承担相应的还款责任问题。第一，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释﹝2015﹞18号）第十一条第一项规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给他人，且借款人知道或者应当知道的；”本案阚永超在出借给丁亚飞借款之时，仍欠银行贷款240万元本金未还，且借给丁亚飞的借款月利率高达3分或者3.5分，明显符合套取金融机构信贷资金又高利转贷给他人，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条的相关精神，应当认定丁亚飞应当知道阚永超存在套取金融机构贷款并高利转贷行为，故双方借款中的240万元部分应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任”之规定，因丁亚飞对本案导致借款合同无效也有责任，因此，丁亚飞应该返还该240万元借款，并承担占用该240万元期间阚永超的相应利息损失（以240万元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之规定，本案260万元借款中的240万元部分虽然属于无效合同，但是不影响另外20万元借款合同的效力，双方对该部分借款约定的利率为月息3.5分，但阚永超起诉要求丁亚飞归还借款本金并按照月息2分计算利息，符合法律规定，对阚永超这部分诉讼请求，应予支持。第二，根据本院查明的事实，天弓公司作为借款人在案涉借款借条上加盖公章，涉案借款也是转到天弓公司大股东丁亚飞以及时任天弓公司的厂长助理刘义军账户，且在借款发生后，曾经过天弓公司的财务人员刚杏和厂长助理刘义军的账户归还过部分本金及利息，因此可以认定该笔借款用于刘霜和丁亚飞共同经营的天弓公司。故该债务发生在刘霜和丁亚飞夫妻关系存续期间，应认定为二人的共同债务。刘霜称其对本案的案涉借款不知情，且案涉借款未用于家庭共同事务，不应认定为其夫妻共同债务的主张不能成立，刘霜对上述债务应与丁亚飞承担连带清偿责任。第三，《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定；“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案丁亚飞签订的借款合同系主合同，惠跃先提供担保的合同为从合同，作为主合同的借款合同无效，担保合同也无效。鉴于惠跃先、丁亚飞与阚永超均为同一协会的成员，相互之间有较为频繁的金钱来往，应该知道阚永超有银行贷款没有归还，因此可以认定三方对合同无效均有过错，作为担保人的惠跃先应该承担缔约过失责任。案涉借条上虽有备注“到期作废”字样，根据双方的习惯，该字样通常应理解为到期换了新条该条作废，但不意味着借款到期未予清偿债务就消灭，也不意味着担保责任也已消灭，惠跃先辩称因借条上备注“到期作废”字样，借条到期后其不应再承担担保责任的主张，既不符合情理，也不符合法律规定；惠跃先主张2015年8月份已经换了新的借条且其不再作为担保人，但没有提供有效证据予以证明，也对为何阚永超仍保留有其签名的借条没有作出合理的解释，故该事实不能认定；因无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，缔约过失责任是在无效合同签订时就已经产生，即使确实换了新的借条，该责任也不因后续的换条行为而自行免除。故惠跃先辩称其不应承担担保责任的主张不能成立。惠跃先仅对上述合同无效的200万借款提供了担保，因此，其应对该200万借款及利息损失的债务中丁亚飞和刘霜不能的清偿部分，承担三分之一的清偿责任。综上所述，本案原审存在部分事实不清，导致实体处理错误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条和第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释﹝2015﹞18号）第十一条第一项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民终1381号民事判决；二、变更南阳市宛城区人民法院（2016）豫民初4935号民事判决第一项为：丁亚飞和刘霜于本判决生效后十日内归还阚永超260万元和利息及损失（利息以20万元本金为基数，按照月息2分自2015年8月2日起计算至付清之日；利息损失以240万元为基数，其中140万元自2015年8月2日起、100万元自2015年8月9日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日至付清之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、变更南阳市宛城区人民法院（2016）豫民初4935号民事判决第二项为：惠跃先在上述第二项债务中在200万元借款及利息损失（利息损失以200万元为基数，其中100万元自2015年8月2日起、100万元自2015年8月9日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日至付清之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内，对丁亚飞和刘霜不能清偿部分承担三分之一的清偿责任；四、驳回阚永超的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费27600元，二审案件受理费22800元，共计50400元，由丁亚飞和刘霜共同承担35400元，由阚永超承担12000元，由惠跃先承担3000元。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  邹新哲审判员  丁 亮二〇二〇年九月三十日书记员  董奕风