山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3989号上诉人（原审原告)：刘莺，女，1974年1月7出生，汉族，无业，住太原市。上诉人（原审被告）：华润山西医药有限公司，住所地太原市迎泽区迎泽南街26号银鼎公寓1号楼3单元999号。法定代表人：王漠，总经理。委托代理人：常达，男，该公司员工，住山西省太原市万柏林区彭西二巷5号4楼1单元4户。上诉人刘莺因与上诉人华润山西医药有限公司合同纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人刘莺，上诉人华润山西医药有限公司的委托诉讼代理人常达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘莺上诉请求：1.撤销（2020）晋0106民初1095号判决，制止华润山西医药有限公司的不当得利122495.60元；2.本案一、二审费用均由华润山西医药有限公司承担；3.华润山西医药有限公司给付刘莺122495.60元三年的贷款利息费。事实与理由：一、一审中经审理查明以下部分为双方已认定的事实为，2017年3月和6月，刘莺交给华润山西医药有限公司122495.60元，该款项华润山西医药有限公司不做时应退还，然后华润山西医药有限公司和两个药厂签订了购销合同（哈尔滨格拉雷药业合同金额是82595元,进货是阿司匹林，黑龙江珍宝岛药业合同金额是39900元进货是舒血宁），药厂收到款后将货发到华润山西医药有限公司并开具药厂的增值税专用发票，发票金额是82595元和39900元。华润山西医药有限公司购买药品后，货一直在其库房，并开出库单进行销售。二、一审法院认为是刘莺参与了药品销售，与事实不符。刘莺没有参与药品的销售，进货和销售都是华润山西医药有限公司进行。该事实有药厂华润山西医药有限公司签订的合同证实，同时退货单也能证明华润山西医药有限公司自己进行销售。三、刘莺只是垫资人，不进行各种促销活动，也不是医药代表，一审法院认定刘莺为销售主体参是错误的，与事实不符。四、华润山西医药有限公司有意隐瞒事实和真相。药厂和华润山西医药有限公司互换资质时有法人授权委托书。委托书上有药厂明确规定的销售代表以及身份证复印件和委托期限。华润山西医药有限公司在持有上述证据的情况下，未向法庭提供，且在知道货款是刘莺垫付的情况下，利用二级配送协议期限未到，不给医院送货，不给药厂退税，不同意转配送让其他商业公司送货，不让返厂药品二次销售，故意想让退货无法销售让刘莺损失，让哈尔滨格拉雷药业丢失市场。五、一审法院未支持保证金的利息错误。华润山西医药有限公司收到刘莺祝福的保证金后，不仅不付利息，还挣到10%的利润，刘莺投资的返点一分未得，故华润山西医药有限公司应返还不当得利122495.60元。华润山西医药有限公司辩称，刘莺所述与事实不符，本案退货的原因为，阿司匹林是因为滞销而且刘莺已将货物取走，舒血宁是因为掉标导致无法继续销售。华润山西医药有限公司上诉请求：1.撤销（2020）晋0106民初1095号判决，改判刘莺退还保证金52019.52元；2.本案一审、二审的诉讼费由刘莺承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。刘莺是药品的推广方，其行为不属于医药代表，也不是从事药品批发、零售活动，因其不具备法律要求资质，才与华润山西合作，由华润山西医药有限公司采购、运输、仓储、销售药品至医院。故刘莺行为不属于“从事药品批发、零售活动”，也不需取得药品经营许可证，也不属于《国务院办公厅关于进一步改革完善药品生产流通使用政策的若干意见》中提到的“承担药品销售任务”，一审判决认定事实有误。二、《承诺书》合法有效，保证金应用于补偿华润山西医药有限公司损失。《承诺书》载明，出现滞销退货用保证金补偿华润山西医药有限公司货款损失。故退货损失刘莺依约应予承担。三、即使《承诺书》无效，依据公平原则，也应将滞销退货款（共计70476.08元）从保证金扣除。刘莺辩称，涉案两种药品黑龙江珍宝岛药业舒血宁注射液和阿司匹林缓释片都是中标品种，药厂招标之后和华润山西医药有限公司签订过采购供销合同及山西省医疗机构二级配送协议，因华润山西医药有限公司的原因导致药品无法利息，故华润山西医药有限公司应承担责任。刘莺向一审法院起诉请求：1.判令山西华润医药公司返还刘莺保证金122495.60元；2.诉讼费由华润山西医药有限公司承担。一审法院认定事实：一、2016年03月24日，刘莺作为承诺人出具《承诺书》，内容为：刘莺为华润山西医药有限公司向哈尔滨格拉雷药业有限公司购进的阿司匹林缓释片（塞宁）提供销售担保，担保金共计82595元。二、2017年06月08日，刘莺出具《承诺书》，内容为：刘莺为华润山西医药有限公司向黑龙江珍宝岛药业股份有限公司采购的舒血宁注射液共计24330支（5ml）提供销售担保，担保金共计39900.60元。三、2017年03月23日被告收到刘莺通过银行交纳的82582.50元。2017年06月08日刘莺通过网上银行向华润山西医药有限公司账户转账39900.60元。四、上述两批药品出现退货和滞销的情形，华润山西医药有限公司对刘莺交纳的两笔保证金未予返还。一审法院认为，根据我国《药品管理法》第五十一条中“从事药品批发、零售活动，应当取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品”的规定，本案中，刘莺给华润山西医药有限公司出具承诺书承诺为华润山西医药有限公司购进的药品提供销售担保并交纳保证金的行为，系自然人为药品流通承担销售担保的，属于未取得药品经营许可参与销售药品流通环节的行为，违反我国《药品管理法》的规定，亦违反我国国务院施行的《关于进一步改革完善药品生产流通使用政策的若干意见》中“要求医药代表登记备案制度”“医药代表不得承担药品销售任务”的政策规定，应认定为无效民事法律行为。根据我国《民法总则》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条的规定，违反法律或行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，刘莺为华润山西医药有限公司购进的药品承诺销售担保违反我国《药品管理法》强制性规定，双方均存在过错，该院认为过错各半，对药品滞销和退货产生的后果各承担50%的责任。故华润山西医药有限公司应返还刘莺保证金61241.55元[计算方式（82582.50元+39900.60元）×50%=61241.55元]。关于刘莺所称华润山西医药有限公司系因打击报复故不给刘莺退还保证金的陈述，该院认为与本案不具备法律后果上的关联性，亦不应作为要求返还保证金的法定理由，该院不予采纳。综上所述，该院支持刘莺的部分诉讼请求。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：“一、被告华润山西医药有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘莺保证金61241.55元。二、驳回原告的其他诉讼请求”。二审中，刘莺提交的证据为：证据一，山西药械采购网，药品招标规定。证明不得进行促销规定，配送规定。证据二，哈尔滨格拉雷药业二级配送协议。证明药厂和配送药品商业交医院的配送备案。证据三，华润山西营业执照。证明经营范围。证据四，华润阿司匹林缓释片返厂物流单据。证明华润退货已经返厂。证据五，阿司匹林返厂未收到退税报废。证明华润过错导致药品报废。证据六，哈尔滨格拉雷药业法人授权书。证明山西销售代表名字。证据七，黑龙江珍宝岛药业2017年中标公示。证明舒血宁中标。华润山西医药有限公司质证认为，对于证据1-6真实性合法性关联性均认可。对证据七真实性不认可。其他查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，首先，从事药品批发、零售活动，应当取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。刘莺在出具承诺书前后，均未提供其有药品经营许可证，刘莺和华润山西医药有限公司通过出具承诺书的形式，使刘莺获得了药品经营权，双方的行为违反了上述法律的强制性规定，应为无效行为。华润山西医药有限公司述称双方为合作关系，证据不足，本院不予支持。刘莺二审中变更诉讼请求要求山西医药有限公司返还不当得利款，无合同无法律依据，本院不予采信。其次，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，山西医药有限公司收取了刘莺保证金，造成刘莺一定的经济损失，应承担一定的责任，刘莺在其无权代理药品的情况下，进行了相应的行为，对造成的损失亦应承担责任。综上，一审法院认定双方各承担50%的责任并无不妥，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由刘莺负担2750元，华润山西医药有限公司负担2750元。本判决为终审判决。审 判 长 段雪丽审 判 员 任 峥审 判 员 赵耀功 二Ｏ二Ｏ年九月十八日法官助理 王 艳书 记 员 李 钰