山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋02刑终124号原公诉机关大同市云冈区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢新雨，户籍所在地内蒙古自治区丰镇市，捕前住大同市云冈区口泉二公司自建房。因犯抢劫罪、寻衅滋事罪于2012年7月19日被朔州市朔城区人民法院判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币一万元。2016年1月26日刑满释放。2018年8月15日因涉嫌犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪经大同市云冈区人民检察院批准逮捕，2019年11月9日由大同市公安局云冈区分局执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。辩护人李燕芳，山西盈甲律师事务所律师。大同市云冈区人民法院审理大同市云冈区人民检察院指控被告人谢新雨犯聚众斗殴罪、敲诈勒索罪一案，于2020年6月29日作出（2020）晋0214刑初74号刑事判决。判后，原审被告人谢新雨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2018年5月14日下午，杨飞飞（在逃）因在网上买摩托车与彭某发生口角，后两人约架，“飞飞”打电话要求被告人谢新雨帮助处理，彭某邀约张佳琦（另案处理）等多人。后薛生要（已判刑）开车与被告人谢新雨、丁赛（已判刑）等人在大同市××区附近与彭某、张佳琦（另案处理）等人见面，双方发生打斗。在斗殴过程中，被告人谢新雨用拳脚，丁赛持刀，薛生要手持木棍将张佳琦打伤，张佳琦用刀将被告人谢新雨、薛生要砍伤。经山西明鉴司法鉴定中心鉴定，张佳琦的伤情为轻伤二级，被告人谢新雨、薛生要的伤情为轻微伤。二、2018年5月9日，被告人谢新雨伙同薛生要、丁赛（均已判刑）以被害人侯某为谢新雨妻子丰冬梅做双眼皮不成功为由，在大同市云冈区机厂侯某所开的美容店内要求经济赔偿，薛生要称其为丰冬梅哥哥，向被害人索要营业执照，并拍摄美容店内设施环境。双方协商未果后，被告人谢新雨纠集他人用汽车堵住被害人美容店门，并在门上悬挂白布条，致使侯某的美容院无法正常营业。被告人丁赛传话被害人侯某索要30000元解决该事情，后于2018年6月1日，被害人侯某迫于无奈赔偿被告人谢新雨妻子丰冬梅人民币10000元。另查明，被告人谢新雨于2012年7月19日因犯抢劫罪、寻衅滋事罪被朔州市朔城区人民法院判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币一万元。2016年1月26日刑满释放。案发后，被告人谢新雨赔偿被害人侯某部分经济损失3000元，被害人侯某对被告人谢新雨的行为表示谅解。再查明，案发后，被告人谢新雨主动到公安机关投案，并为公安机关提供公安机关未掌握的杨飞飞、李珺铭的身份信息，后公安机关将犯罪嫌疑人杨飞飞从阳泉二监押解回同，并积极抓捕李珺铭。原判认定上述事实的证据有：1、大同市公安局云冈区分局出具的到案经过，证实2019年11月9日11时许，谢新雨在其母亲和弟弟谢某2陪同下主动来到大同市公安局云冈区分局刑警大队四中队就其2018年5月在大同市云冈区公安分局投案。2、谅解书，证实案发后，被告人谢新雨对被害人侯某赔礼道歉并给予经济上补偿，被害人侯某对被告人谢新雨的行为表示谅解。3、在逃人员登记表，证实被告人谢新雨的年龄、住址等身份情况。4、中国银行股份有限公司大同矿务局支行出具的历史交易明细清单，证实2018年6月1日，账户名为侯拴斗转出人民币10000元，账户名李某2转入并取走10000元。5、大同市公安局云冈区分局刑事侦查大队四中队出具的照片，证实被害人侯某于2018年7月18日提供，照片内容为丰冬梅做双眼皮前后效果对比及谢新雨等人使用车辆堵门并悬挂白布等行为。6、大同市公安局新泉街派出所出具的接处警、值班登记表及情况说明，证实2018年5月9日，报警人李建军报案称，因做双眼皮，丰冬梅与小侯美容店发生纠纷。7、大同市公安局云冈区分局出具的情况说明，证实车牌号为×××银灰色伊兰特轿车停放在侯某所开的美容店门前，该车辆为谢新雨弟弟所有，案发时谢新雨驾驶并堵门。8、原大同市公安局矿区分局出具的现场勘验笔录、现场图及照片，证实案发时的位置及相关情况。9、山西明鉴司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证实谢新雨的损伤属轻微伤，张佳琦的损伤属轻伤二级，薛生要损伤属轻微伤。10、大同市公安局云冈区分局出具的现场检测报告书，证实谢新雨的尿样经现场检测，结果呈阴性。11、朔州市朔城区人民法院刑事判决书、释放材料，证实被告人谢新雨于2012年7月19日因涉嫌犯抢劫罪、寻衅滋事罪被朔州市朔城区人民法院判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币一万元。2016年1月26日刑满释放。12、大同市公安局云冈区分局出具的检举立功材料，证实该局在先期侦查诉讼期间,该局一直未落实该案中另外两名涉案嫌疑人“飞飞”“明明”的真实名字,故一直未查获该两名犯罪嫌疑人。2019年11月9日,犯罪嫌疑人谢新雨投案自首后,配合公安机关调查工作,主动检举其他两名涉案犯罪嫌疑人。其中一名嫌疑人为:杨飞飞，男，居民身份证号码为:140824199902280010。另一名犯罪嫌疑人为:李捃铭，男，居民身份证号码×××。目前,依据犯罪嫌疑人谢新雨的供述材料,该局在后期侦查过程中发现,犯罪嫌疑人杨飞飞于2019年因涉嫌强迫卖淫罪被浑源县人民法院判处有期徒刑四年,现在阳泉市第二监狱服刑,该局已对犯罪嫌疑人杨飞飞批准刑事拘留,现正在办理相关手续将犯罪嫌疑人杨飞飞从阳泉二监押解回同审理。关于犯罪嫌疑人李捃铭,该局正在积极抓捕过程中。综上所述,犯罪嫌疑人谢新雨归案后主动配合公安机关查实先期该局未掌握的犯罪嫌疑人真实信息且已认定犯罪事实,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定,认定犯罪嫌疑人谢新雨有立功情节。13、报案人张佳琦的报案材料、陈述笔录及辨认笔录，证实2018年5月14日下午，他和彭某、魏某三人相约在祥和门旁的领先网吧玩，期间，魏某和他及彭某商量想卖一辆两轮摩托车，当时彭某在QQ上联系了一个买家，但具体谁买的，如何联系他不清楚。因为在哪看车的问题，彭某在QQ上面和对方吵了起来。过了一会儿，对方给彭某打了个电话，彭某接起电话，双方开始互骂，彭某挂了电话说对方要打他们。过了不到一个小时，对方再次给彭某打电话，要找彭某，打彭某。彭某着急了，让他和魏某叫人。他叫了两个人，魏某打电话叫了挺多人。大约晚上8点多，在新泉街路边时，对方开了一辆车把他们拦住，从车上下来4、5个人，其中一个年纪较大的男的手里拿着一支棒球棍，还有一个穿着一个黑半袖的年轻人拿着一把刀，对方过来走到他前面，拿着棒球棍问谁打架呢。之后，一名穿黑半袖的男子手里拿着刀二话没说上来就朝他后脑上砍了一刀，当时就流血了，紧接着，对方就拉着他往后推，黑半袖拿刀的男子把刀架在他脖子上让他上车，另一个穿粉半袖的男子就挨个问刚打电话的手机号是谁的，见没有说话，对方4、5个人开始拉他，在拉扯的过程中，对方的几个人就用刀、棍子、拳脚开始打他，打的过程中，对方有一把刀掉在地上，他随手捡起刀朝对方砍了几下，砍了谁，他不清楚，砍完后他就跑。张佳琦还证实他头部的伤是被对方用刀，砖块，棍棒打的。一个光头男子手里拿了一根棒球棍朝他头部乱打。经公安机关辨认程序，张佳琦辨认出被告人谢新雨、同案薛生要就是持械将他打伤的人，同案丁赛就是参与打架，持刀砍伤他的人，杨飞飞就是与彭东海约架，实施殴打的人。14、被害人侯某的报案材料、陈述笔录、辨认笔录及协议书，证实2018年5月9日，对方以其妹妹在她美容店里做上眼皮没做好为由实施敲诈，后来没有办法给了对方10000元。2018年2月17日上午，一名大约30岁左右的女子花了1680元在她开的美容美发店里做了双眼皮。之后，那名女子咨询眼睛什么时间可以恢复，她说三个月就恢复到很自然的程度了。直到2018年5月9日上午10点左右，那名女子带了三个男的到她店里，说双眼皮没做好，眼睛疼。自称是那个女子哥哥的人站出来很凶的说把营业执照、卫生证等拿出来。她老公让他们出示执法证件，这个人威胁说你们就硬哇，并用手机拍摄各类证件和设备环境。她老公认识丁赛，说给把钱退了，丁赛说不是几千块处理的事，估计得好几万。之后，她老公没和对方再商量，对方就离开了。中午的时候，他们关店回家，那名女子一直跟着他们，大约下午5点多，他们返回店里，刚开店门，对方又进了她的店，大喊大叫说没证敢做双眼皮，又给她店里拍照。她有点事出去了大约一个小时左右，返回店里发现门前停放着一辆车，车外面站了十几个光头纹身小后生，后来她老公把门锁住离开了。之后十来天，她没去店里，但听人说她店面被挂了白布条，上面写着字，门外还有人守着。大约2018年5月20日左右，她听人说那些人离开了，她又开了店，下午的时候，那名女子又领了三个男的到她店里，其中有之前的两个男的和一个新来的男子，对方和她要30000元，还威胁她说不给我就走到哪儿跟到哪儿，又在她的店里呆了两天，没有办法，之后她通过关系找了一个社会人协商在2018年6月1日给了对方10000元，并写了协议。侯某还证实薛生要在整个过程中自称是谢新雨妻子的哥哥，在整个过程中和他们要证，威胁他们不让他们开，一直后来堵门他都在场，直到最后他们找中间人说和及赔偿的时候他都在场。对方以汽车堵门、悬挂白布等手段进行阻挠美容店的正常营业，从5月9日到6月1日处理完这个事情一直没开，没法开，因为对方一直闹腾的她连家门都不敢出，名声都让他们败坏了，6月5日她没办法再继续开店，把店转让出去。现谢新雨赔偿了她3000元，她自愿对谢新雨谅解。经公安机关辨认程序，被害人侯某辨认出同案薛生要就是在敲诈勒索中自称是哥哥的男子、被告人谢新雨、同案丁赛就是实施敲诈勒索的男子。15、证人谢某2、何某的证言笔录，证实被告人谢新雨的母亲与弟弟带谢新雨来公安机关投案。16、证人李某2的证言笔录，证实2018年5月14日晚上21点左右，他和他朋友谢新雨，他又带了一个朋友，三个人乘坐“老六”的迈腾车总共是四个人。他和三个朋友在新泉街办事处门前小广场路边时，看见一群年轻孩子分成两拨准备打架，谢新雨和谢新雨的朋友下车让那群孩子散了回家，谢新雨又喊了一声，拿刀砍人呢，他就开车门也下车，一个十六七岁的男的手上拿着一把刀站在谢新雨面前，薛生要走了过去，不一会儿就打了起来，薛生要的手指被砍伤了，然后薛生要从车上取下了一个棒球棒子开始追持刀的小孩，把持刀的小孩后脑勺打了几棒。谢新雨跑到他跟前，让他赶快拉着去医院，他就拉着谢新雨和薛生要去了矿区中医院。谢新雨的胳膊和腹部被划伤了。李某2还证实对方那个小孩子捡起刀砍丁赛和谢新雨的时候，薛生要用棒球棍打了那个小孩子的背部和头部。2018年5月9日，谢新雨和其妻子丰东梅在他开的面包店里说在小侯的美容院里做双眼皮，没做好，美容院态度挺硬。过了三四天，谢新雨和薛生要就给美容院门口拉了横幅，上面写着非法行医的黑字，横幅挂了一个多星期，店面一直关着。又过了两三个星期，美容院又找了朋友和谢新雨调解，达成了协议，赔偿了10000元，谢新雨跟他借了中国银行卡，小侯把钱打了他的银行卡上，过了三、五天，美容院就关门了。17、证人彭某的证言笔录，证实2018年5月15日16时许，他帮魏某卖车，找了一个QQ好友让其帮着发消息，之后，有一个人加他QQ，他和魏某就和对方聊卖车的事，在聊天的时候发生了口角，他和魏某、张佳琪说有人要约架，找几个朋友来帮忙。然后他、张佳琦、魏某、高艮、刘鹏宇和四个刚认识的人与对方约在机场俱乐部见面，对方当时没去，他们就决定去网吧玩游戏。2018年5月15日晚上20点45分左右，他们正在去往祥和门方向的网吧的路上，被一辆黑色汽车拦住，然后从车上下来四个男的和一个女人，其中一个男的拿着刀，另外两个男的拿着镐把，对方一把抓住张佳琦的肩膀，先在张佳琦的头上砍了一刀，问张佳琦在电话里互骂的QQ和电话号码是谁的，张佳琦说不知道，然后对方又在张佳琦头上砍了一刀，对方要拉张佳琦上车，张佳琦不去，张佳琦将刀夺过，一边吼一边朝对方砍去，对方就跑，他们开始追，过了一会儿警察就来了。18、证人魏某的证言笔录，证实2018年5月14日下午大约4-5点多的时候，他骑着他家的黑色助力摩托车去了南郊的领先网吧和他朋友张佳琦、彭某见面，他说想卖掉摩托车。彭某就用手机QQ发布信息帮着他卖车。大约10多分钟，有一个人QQ联系彭某说想买车，但因为看车的地点，对方和彭某发生矛盾并吵了起来，并且说在新区公园西门等他们，要和他们打架。彭某就让他和张佳琦分别叫朋友过来帮忙，张佳琦叫了大约3-4个朋友，他打电话叫了3个，其中有一个朋友又带来一个朋友，等于他叫了4个朋友。他们到了机厂活动中心，对方又给彭某打来QQ电话骂彭某，并且问彭某在什么位置，彭某回话说在机厂，挂了电话后，彭某说对方不打了，让各自回家。走到人行道一个路口的时候，一辆黑色大众小轿车停下来堵在路口方向，从车上下来3-4名男子，其中一个男子手里拿了一把刀，其余几个都从车子后备箱里拿了木棍，当时张佳琦走在最前面，对方拿刀的人过来直接揪住张佳琦，并骂了张佳琦一句之后，直接用刀在张佳琦头上劈了一刀，张佳琦当时头上就留下来很多血，其他男子拿着根木棒威胁他们站好，其中一个男子拿着一部手机挨个儿问那个QQ是谁的，他们没人说话，对方的人要往走拉张佳琦，张佳琦躺在地上不走，拿刀的男子就用刀在张佳琦头上劈，其他人也围上去拳打脚踢，打的过程中，他好像看到张佳琦从地上捡起什么东西向对方的人挥舞，他们就跑开了。他们这边什么都没有拿，刀和棍子都是对方拿的。19、证人任某1的证言笔录及辨认笔录，证实2018年5月14日晚上7时许，魏某给他打电话，叫到南郊祥和门吃烤串，后魏某带着他去找张佳琦，去了后，张佳琦家有6、7个人，他谁也不认识，然后就听魏某说他被人打了，叫他们去中央机厂俱乐部门口，对方在那里等着打架。他们一起去了机厂俱乐部门前的广场，结果没等着对方。他们就往回返准备去网吧，张佳琪在他们最前面走着，有辆黑色的轿车停在他们跟前，从车上下来一个女的，还有四个男的，那几个男的就围住了最前面的张佳琦，按住不让张佳琦动弹，有个男的拿了把刀架在张佳琦脖子上，对方就打张佳琦，往车上拉张佳琦，张佳琦不和对方走，对方就打张佳琦，张佳琦头上流血了，然后张佳琦就和对方动手，两个男的把张佳琦手搬住，往车上拉张佳琦，张佳琦顺势推了一个男的，趁势从对方手里夺过刀，砍了对方，对方就跑，他们就追。经公安机关辨认程序，证人任某1辨认出同案丁赛就是在2018年5月14日在大同市××区边参与聚众斗殴并持刀砍伤张佳琦头部的男子。薛生要就是在2018年5月14日在大同市××区边参与聚众斗殴并手持棒球棍威胁未成年一方人员的男子。20、证人胡某的证言笔录、辨认笔录，证实2018年5月14日下午6点多，魏某给他打电话去祥和门附近吃串。见面后，魏某领他进了祥和门附近的平房，院子里大约有3-4个人，魏某说叫他们不是吃串是准备打架，他只认识魏某。他当时听是打架准备离开，后来魏某说跟对方不一定能打起来，让他去站场子，他就同意了。他们一共8-9个人一起去了机厂的广场附近，在广场上等了一会儿，领头的男的让他们跟着往上走，没走多长时候，有一辆车开到他们前面停下来，从车上下来3-4个男的和一个女的，其中一个男子就用胳膊搂住领头男子的脖子，问谁是主事人及那个电话是谁的，当时没人回答，对方就准备用刀架在领头男的的脖子上往走拉他，那个领头的不跟着走，对方那些人就开始动手打那个领头的，在打的过程中，有一个人手里的刀不知怎么的掉在地上，领头的男的从地上捡起刀就砍对方。对方的人被砍的四散逃跑，后来他们这边就开始追着打对方。后来打起来后看到对方有两个男的又从他们车后备箱取出两把刀。一个是和我们年龄差不多穿红半袖的男子，另个是先前过来手里拿一只棒球棍的光头男子，就是他俩后来打起来之后又从车上取了两把刀。经公安机关辨认程序，证人胡某辨认出同案丁赛就是案发当天参加打架并持刀砍伤张佳琦头部的男子。21、证人孟某的证言笔录，证实当天晚上7点多魏某给他打电话说有事让过去，下班他就去了张佳琦家里，去了之后，张佳琦家已经有10个人左右了。去了以后人们就开始讨论魏某和买车对方发生矛盾的事，之后大家经过商量，由张佳琦提议人们去机厂活动中心门前等对方，准备和对方打架。后来我们这些人相跟着去了机厂的活动中心门口附近，大约8点半－9点左右的时间，对方给魏电话里面说要让魏某过新区公园，魏某不过去，我们在机厂那里等了一会，对方的人没有过去，有人提议先去网吧坐着等对方，正在我们一群人走上人行横道的时候，有辆深色（不知型号）的小车开过来堵在我们人的前面，当时从车上下来生4－5名男性和一名女性，走在最前面的张佳琦被车上的2－3名男子揪住了。后来，那些人就开始往车上拉张佳琦，张佳琦一边喊“不是我的”，一边躺在地上不跟对方走，这时，对方3个人有的用拳脚有的用棒子打张佳琦，没几分钟，他不知道张佳琦从哪里拿了把刀乱劈对方的人，对方就开始跑，他就跟着追对方的人。22、证人袁某1的证言笔录、辨认笔录，证实2018年5月14日下午，他、张佳琦，还有张佳琦的一个朋友在南郊领先网吧玩，因为卖摩托车的事与对方发生争吵，张佳琦说怕因为卖摩托车的事情与对方发生口角，晚上和对方谈判的时候，对方可能动手，让他晚上吃完饭去张佳琦家，他就同意了。晚上将近9点的时候，他到了张佳琦家，他看到大约7-8个人站在门口，他没说话，张佳琦说上机厂，走的时候，从外面又来了3-4人。到了机厂活动中心附近，对方的人没过来，后来张佳琦就叫他跟着走，没走多远，路边一辆车上下来大约4-5人，其中一个女的。对方问他们这些人谁是摩托车主，张佳琦上前说有事说事，对方有一个男的揪住张佳琦，边骂边动手打，并且往车上拉张佳琦，张佳琦就反抗不上车，这时，对方的人从车的后备箱拿出了器械，有人拿着棒子，有人拿着刀，拿刀的人把刀架在张佳琦的脖子上威胁张佳琦上车，但张佳琦不上，拿刀的人就在张佳琦的头上砍了一刀，之后对方好几个人就开始用木棒、刀打张佳琦，在打的过程中，他看到好像对方的人的木棒碰到自己人的刀，其中一把刀掉在地上，张佳琦从地上捡起刀就打对方，对方看见张佳琦拿刀乱砍，就开始跑，人们就开始追。对方一共有7个人。经公安机关辨认程序，证人袁某2认出同案薛生要就是案发当天持棒球棍威胁他们不要动的男子，同案丁赛就是案发当天持刀砍伤张佳琦头部的男子，被告人谢新雨就是案发当天指挥者，后在打架过程中持刀砍伤张佳琦的男子。23、证人王某的证言笔录，证实案发当天，魏某把他们带着去了张佳琦家里，当时魏某就对他和任某2说“去打架！”任某2问魏为什么事出去打架，但是当时没说原因。之后张佳琦领这些人往机厂方向走，去了机厂之后，在机厂的活动中心广场附近呆了大约十几分钟，后他们往网吧方向走，走了没多远，黑色车停在我们跟前，从车上下来大约3、4个男的和一个女的，之后有一个男的扯住张佳琦问谁是领头的，张佳琦就否认是领头的，之后他就看到对方有一个男的手里拿了一把刀架在张佳琦的脖子上了，当时好几个男的要拉张佳琦走，张佳琦不走，后他们对方好几个人强行把张佳琦拉到一个小角落里面，不知道什么原因，张佳琦就把刀夺过来了，之后就用刀乱劈对方的人。24、证人任某2的证言笔录、辨认笔录，2018年5月14日，他去了张佳琦家，张佳琦说和对方发生了ロ角吵了起来，要和对方去打架。之后他们就去了机厂，去了之后，彭某就用QQ和对方打电话，对方没接，等了大约10分钟，对方没来，他们就跟着张佳琦去网吧，走了没多远，看到一个穿半袖眼镜的男子和他们打了个照面往我们相反方向走，紧接着有一辆深色小车停在了他们前面挡住去路，从车上下来4个男的和一个女的。之后，一个约40岁左右的男子手里拿了一个木棒走到我们人群了面个威胁我们谁都不能跑不能动，其他几个人把走在前面的张佳琦围住了，其中穿红半油的男子拿着手机问张佳琦：“这是谁的电话号码？”张佳琦当时说不知道，之后那些人就对张拳打脚踢，其中有一个男子手里拿了把刀架在张佳琦脖子上准备往一个小角落拉他，张佳琦就往后退不跟着这些人走，之后他们对方两个人强行把张佳琦拉到角落里面。后张佳琦把持刀的男子使劲推了一把，持刀男子没站稳就倒在地上了，张佳琦不知道怎么地就把刀拿在他手里砍对方，对方的人就跑到他们开来的车后各箱拿出了铁棍和木棒、之后人群里面喊对方有一个人跑了，张佳琦拿着刀就开始追。经公安机关辨认程序，证人任某2辨认出同案薛生要就是2018年5月14日在大同市××区边参与聚众斗殴并在打架过程中手持棒球棍威胁未成年一方不要动手的男子。同案丁赛就是案发当天参与聚众斗殴并在打架过程中持刀将张佳琦头部砍伤的男子。被告人谢新雨就是在案发当天将张佳琦搂住脖子摔倒的男子。25、证人李某3的证言笔录、辨认笔录，证实2018年5月14日晚上7点半左右，魏某给他打电话去南郊祥和门，下车后，魏某把他领进张佳琦的家，当时张佳琦家里大约有5-6个人，魏某说一会儿去打架，张佳琦是领队，后来张佳琦家又来了5-6个孩子。之后，张佳琦带他们去了活动中心广场，等了大约20分钟左右，对方没来人，张佳琦就带着他们准备离开，走到人行道不远的地方，有一辆深色小轿车停在他们跟前，当时从车上下来三个男的和一个女的，问谁是带头的，他们没人说话，对方认定张佳琦是带头的人，其中一个光头胖胖的男的就用手搂住张佳琦的脖子，当时张佳琦就用手推开那个胖子，那个胖子紧接着从车的后备箱里拿出刀好像是砍了张佳琦耳朵后面一刀，当时就流血了。之后，那些人准备拉张佳琦走，但张佳琦反抗，在拉扯的过程中，张佳琦一推对方的人，那个人一下就把刀掉在了地上，张佳琦捡起刀跟对方比划，对方的人开始跑，他们就开始追。经公安机关辨认程序，证人李某3辨认出同案薛生要就是案发当天手持棒球棍威胁他们不要动手的男子，同案丁赛就是案发当天持刀砍伤张佳琦头部的男子，被告人谢新雨就是案发当事参与聚众斗殴并在打架过程中使用拳脚殴打张佳琦的男子。26、证人杨某的证言笔录，证实她是谢新雨的朋友。2018年5月14日21时30分左右，她正在蛋糕店里收拾东西，突然,“赛赛”叫喊嫂子有人追我，就藏到她店里的卫生间里，随后有两个小孩子冲进她的店里问有没有人跑进来，她说没有，对方就在她的店里找人，她拦着不让找，随后就从她店里走了。“赛赛”是谢新雨的朋友，她不知道全名叫什么。27、证人高某的证言笔录，证实2018年5月14日晚上21时30分左右，有一个头上身上都是血的人手拿着一把刀就跑进他的面馆，他看见对方拿刀，他不敢问，对方站在那里一手拿刀一手打电话，没过一会儿，那个人的两个朋友也到店里，大约五分钟左右，他看见路对面来了救护车，那两个人就扶着拿刀的人走出了他的饭店，把刀扔在他饭店门口。他见对方走，就把那把刀扔了。28、证人曹某的证言笔录，证实2018年5月底的一天，侯某给他打电话说美容院给一个女的做双眼皮，产生了纠纷，让他过去说和。他过去之后，看见对方有一个20来岁的小孩子（自称对方女孩的弟弟）坐在店里面，问侯某的老公为什么不报警处理，侯某的老公和他说这个事情属于民事纠纷，警察说民事纠纷让双方自己调解，后他给双方做了调解，侯某夫妻说10000块之内处理，闲聊时，侯某老公说对方找麻烦的人和一个叫李某2的认识。之后李某2和一个叫“六六”（自称是对方女孩的哥哥）的人一起去了美容院，他对着李某2和“六六”说都是认识，侯某愿意出10000元处理这个事，之后“六六”说行，双方在“六六”、李某2的见证下签了一份协议，侯某没有现金，就用手机支付宝给李某2的手机转过了10000元，让李某2给对方再转。29、同案薛生要在侦查机关的供述，证实2018年5月14日，他、谢新雨、李某2还有丁赛，他开车走到新泉街附近，谢新雨、丁赛看到在非机动车道的地方站了十七八个年轻孩子以后，谢新雨让他停车，谢新雨和丁赛下车后揪住了张佳琦，当时谢新雨揪住张佳琦的衣领，他就从后备箱时面拿了一根棒球棍，他用木棒打了对方拿刀的孩子，李某2从他车后备箱拿了一根镐把，丁赛手里拿着一把刀，在张佳琦的头部砍了一下。在慌乱中谢新雨从地上捡起一块半头砖朝张佳琦砸了过去，但天太黑了，他没看清是否打到了。他驾驶的车辆是一辆黑色大众迈，车牌号是×××，车是他开他哥的。薛生要还证实张佳琦捡起刀反抗的时候，他就用手里的棒球棍朝他身上打了两下，他印象中好像打了对方大臂位置。2018年5月份的一天下午，他在李某2面包店听李某2说美容院的老板想让李某2和谢新雨说说谢新雨的老婆做双眼皮做坏了，让赔钱的事。他和谢新雨是朋友，去美容院的时候，他自称是谢新雨妻子的哥哥。堵美容院的车是谢新雨的，也是谢新雨去堵的门，悬挂的白布及标语也是谢新雨做的。谢新雨让人在美容店外看着，找了两个小孩子，他也在场。后来，美容院老板给了谢新雨一万元，谢新雨还了他3000元钱，这是谢欠他的钱。30、同案丁赛在侦查机关的供述，证实2018年5月14日下午16时左右，谢新雨给他打电话，叫晚上吃饭，10多分钟，他到了矿区中央机场“布衣小厨”饭店旁边的蛋糕店，当时谢新雨、“狼”（李某2）、“光头”（薛生要）都在，李某2说去南郊区新农村办点事，他们四人坐上薛生要的黑色大众车去了新农村，办完事后，在回蛋糕店的路上，谢新雨接了个电话说他朋友因为买摩托车和对方吵起来了，约对方的人在口泉公园见面，薛生要开车到了广泽园对面看到一群孩子往祥和门方向走，谢新雨摇下窗户听见对方还在打电话骂人，就让停车，谢新雨说估计就是他们，谢新雨先从后排右侧下了车，他撇了一眼看见谢新雨手里拿了一把刀，他从左后侧车门下来，绕过车后面，谢新雨问对方谁是带头的，对方一个男孩子说自己是，然后谢新雨上去抓住对方，把刀给了他，让他控制住那个孩子，他当时拿着刀把刀横着搭在那个男孩的肩膀上，刀刃指着脖子方向，这时李某2、薛生要下车从后备箱取了两根棒球棍，不让对方动，接着他看见谢新雨与男孩开始揪扯，在揪扯的过程中男孩后脑袋碰到他手里的刀，他看见那个男孩后脑勺流了很多血。他被那个男孩踢倒了，他手里的刀掉在地上，那个男孩捡起刀就去砍谢新雨，他们就开始跑，对方开始追。刀是一把有一定弧度的单刃刀，黄色木把子。我看见薛生要他们都拿着棍子指着对方，还骂对方一群“小乃球”。谢应该新雨接了第二个电话后，和他们说前面有事，咱们去处理点事。他听的应该是打架。2018年5月的一天。谢新雨给他打电话说谢新雨的老婆在南郊一个美容院做双眼皮手术出了点毛病，让他过去一起处理一下，去和美容院要点钱。当时他和谢新雨、谢新雨的老婆、薛生要一起去了美容院，去了以后，看见美容院的老板和老板娘，他都认识，所以就没说话，谢新雨他们三个人和老板娘沟通了一会儿就吵开了，后来老板让他问问谢新雨这边是什么意思，他当时和老板说他朋友媳妇眼皮没做好，想让老板赔钱。后来在商量的过程中，薛生要和谢新雨商量好和对方要3万元钱，并且薛生要让他中间传话，结果双方没谈成，谢新雨开着自己的银灰色现代车把美容院门堵了，还叫了5-6个孩子看门，还给美容院拉了白布，晚上的时候对方就报警了，在美容院的时候，薛生要自称是谢新雨老婆的哥哥，后来怎么处理的他就不清楚了。后来他听一个孩子说谢新雨处理完这件事情给了他200元，意思是雇他看门，挂白布，摆场子的酬劳。当天薛生要自称是谢新雨妻哥，去了以后谩骂老板和老板娘，拍摄美容院的营业执照、及其以及工作环境，最后谢、薛生要安排我和老板说处理这个事情要3万元。眼皮疼一直是谢新雨媳妇自己说的，之后谢新雨陆续让我去过店里三四次，都是去美容院看门，期间谢新雨安排我在门口守着，如发现美容院的人来就给他们打电话，每天他们看门的人不一样，这过程中大约有7－8个人，这些人里面我认识一个“鹏”他说是谢新雨叫他来目的也是看门，没处理完这个事情前，谢新雨对着我们的面说，如果这次要上钱后就给兄弟们分点，我感觉从表面上看眼皮根本没事，谢新雨和薛在要说：双眼皮是不可能重做了咱们就和他们要钱就完了，所以我觉得这个事情就是谢新雨想要跌皮。31、被告人谢新雨在侦查机关的供述，证实2018年5月14日当天晚上,他和薛生要、丁赛、李某2开车办事途中行驶到光泽园，看到路边有十几个孩子正在对面人行道上面由东向西往上走,车子没开出几米远,他们看到下午在口泉公园附近聚集的“飞飞”相跟着2-3个人正在过马路,他猜想肯定是要打架,由于他和丁赛都认识飞飞,所以他在车上提议过去把对方的小孩子吓唬吓唬,说开就算了,当时他就让薛生要开车掉头,往对面小孩子的方向走,车子卡过去以后,他们四个人都下了车,下车后他先对着那些小孩子骂道:“这些个小乃求,一天不好好上学打啥架呢,一会都送你们派出所里面!”当时说话的时候,他看到对方领头的一个小孩子脖子后面有刀把状的东西,他上前搂住那个孩子从后面把刀抽了出来交给了丁赛,让丁赛把刀放在车上,薛生要一看对方小孩有刀,马上从车的后备箱里面拿出了一支棒球棍子,当时他“咋呼”领头的那个孩子说走,去派出所去,当时那个孩子就往后躲,丁赛看见后,上去就用刀砍了那个孩子一刀,和飞飞一起的“明明”上去就用脚踹对方的那个孩子,混乱中,丁赛拉扯那个孩子时,把手里的刀掉在了地上,那个小孩子捡起刀就乱砍,当时他被砍伤了手腕,之后他就骂他:“求大个东西,还敢拿刀砍人呢!”他骂完之后那个孩子就拿刀砍他,他就开始跑,在跑的过程中他从地上捡起来一块半头砖朝那个小孩子方向砸了过去,当时具体有没有打着那个孩子不知道,之后,薛生要和飞飞两个人手里拿着棍子冲上来把那个孩子截住了,之后他就趁机跑了。2017年的时候,他媳妇在美容院做了一个双眼皮手术,可是时间过了半年了,眼皮还没有恢复好,有时候肿,有时候疼。他叫丁赛去美容院找店主。对方的态度很蛮横,所以薛生要主动替他出头,和对方吵了起来,当时薛生要和对方要行医资格证,对方说凭啥给你看,于是薛生要就说他老婆是薛生要妹妹,他和丁赛、薛生要一直坐在美容院里面。后来事情一直没有解决,美容院的人把门锁了,人也找不到,他把他的银灰色现代伊兰特（×××）堵到了美容院门前,给门面悬挂了白布横幅,上面标注“非法行医、无良商家”字样。悬挂了10多天后,美容院的人出面赔了他10000元钱。经公安机关辨认程序，被告人谢新雨辨认出杨飞飞就是相约并参与打架，持械致伤张佳琦的人。原审法院认为，被告人谢新雨伙同他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人谢新雨伙同他人以非法占有为目的，敲诈他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。大同市云冈区人民检察院的指控成立。对被告人谢新雨应当数罪并罚。被告人谢新雨在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人谢新雨为公安机关提供重要线索，协助抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻处罚。被告人谢新雨在敲诈勒索案件中，主动投案如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人谢新雨在聚众斗殴案件中，如实供述自己的部分犯罪事实，可以从轻处罚。被告人谢新雨案发后赔偿被害人侯某的部分经济损失，且取得被害人侯某的谅解，可以酌情从轻处罚。关于被告人谢新雨提出的其没有纠集其他人，不构成聚众斗殴罪的辩解意见，经查，公诉机关提供了被告人谢新雨、同案薛生要、丁赛的供述，证人李某2的证言、多个参与斗殴人员的证言以及张佳琦、任某1、胡某、袁某1、任某2、李某3的辨认笔录，上述证据证实本案参与斗殴双方事前约架，具有斗殴主观故意，客观上被告人谢新雨等人积极参与斗殴，且同案薛生要、丁赛持械，致张佳琦轻伤，被告人谢新雨、同案薛生要轻微伤，符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，故对被告人谢新雨提出的辩解意见不予采纳。关于被告人谢新雨提出的在敲诈勒索一案中他是正当维权的辩解意见，经查，被告人谢新雨纠集多人实施堵被害人美容店门、挂白布条的行为，已经超出正常维权的范围，迫使被害人交付财物，符合敲诈勒索罪的构成要件，故对被告人谢新雨提出的辩解意见不予采纳。关于辩护人提出的被告人谢新雨在共同犯罪中作用较小、被害人有过错的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳，对辩护人提出的其他辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二百七十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条之规定，判决：被告人谢新雨犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；被告人谢新雨犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，合并执行有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币5000元。上诉人谢新雨的上诉理由是，其具备自首、立功、赔偿谅解、被害人具有过错等从轻或减轻情节，希望二审法院从轻处罚。辩护人的辩护意见是，本案打架一事，从证据反映出来的事实，应当对谢新雨定性为故意伤害或寻衅滋事；第二起，谢新雨仅是过度维权，构成违法；谢新雨具有自首、立功、赔偿谅解的量刑情节，被害人侯某有明显过错，希望二审法院对谢新雨从轻处罚。本院经审理查明的事实及据以定案的证据同一审法院。关于大同市公安局云冈区分局刑警四中队出具的上诉人谢新雨检举立功材料。经审查，该材料记载了上诉人谢新雨向公安机关供述本案同案的两名犯罪嫌疑人的真实姓名“杨飞飞”和“李珺铭”，但依据最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》第五条规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。而本案上诉人谢新雨供述的系同案犯的真实姓名，该情节属于如实供述的范畴，并不能因此而认定为协助抓捕同案犯，原判据此认定为有立功表现不当，本院予以纠正。本院认为，上诉人谢新雨伙同他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；上诉人谢新雨伙同他人以非法占有为目的，敲诈他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。辩护人关于第一起犯罪定性不当、第二起系违法事实的意见，与一二审查明的事实不符，不予采信；关于量刑，原判基于上诉人谢新雨的立功情节给予一定幅度的从轻处罚，显系适用法律错误，应当纠正。但根据上诉不加刑的原则，该问题应启动审判监督程序予以处理。综上，上诉人谢新雨及辩护人关于从轻处罚的上诉及辩护意见不能成立，应予驳回，全案应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙燕燕审判员 董雁翔审判员 张 剑二〇二〇年九月九日书记员 王 玲