广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19254号上诉人（原审原告）：深圳市中装建设集团股份有限公司。法定代表人：庄重，该公司董事长。委托诉讼代理人：赖烁爽，该公司员工。被上诉人（原审被告）：黄风芹。委托诉讼代理人：寇晓波，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洁舲，国信信扬律师事务所实习人员。上诉人深圳市中装建设集团股份有限公司（以下简称中装公司）因与被上诉人黄风芹劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初3192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员黄小迪独任审理，现已审理终结。中装公司上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审；2.一审及二审诉讼费用由黄风芹承担。事实和理由：一、胡某随不是中装公司的员工，其仅与聘请其到涉案项目的班组长黄某存在劳务关系。在仲裁笔录中，中装公司表示胡某随的工作由班长罗某、黄某安排，其工资是由黄某通过微信发放。罗某、黄某均非中装公司的工作人员，其对于胡某随的工作安排及工资发放并非代表中装公司，中装公司与胡某随之间不存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，以及制度适用、接受管理及支付劳动报酬等人身及财产的依附属性，故双方不存在劳动关系。二、中装公司就涉案项目与深圳瑞达劳务工程有限公司（以下简称瑞达公司）签订了《建筑工程劳务分包合同》。根据《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》、《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的相关规定，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间不存在劳动关系。三、根据《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》的规定，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。胡某随与中装公司之间没有建立劳动关系的意思表示及合意。四、胡某随应当对于其与中装公司之间存在劳动关系承担举证责任，但根据黄风芹的陈述及证据，仅能证明胡某随是与黄某发生工作联系、受其安排、发放工资的，与中装公司无直接联系。五、胡某随与黄某之间的劳务关系存续期间仅为2018年10月8日至2019年1月21日。根据项目考勤表显示，胡某随工作打卡记录仅截至2019年1月20日。涉案项目宣布停工后，黄某即与胡某随于2019年1月21日结算了工资并签署了工资结算证明，此后胡某随再未到中装公司涉案项目工地工作。黄风芹答辩称服从一审判决，不同意中装公司的上诉请求。中装公司向一审法院起诉请求：1.确认中装公司与胡某随之间不存在劳动关系；2.黄风芹承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：胡某随于2018年10月8日进入中装公司项目组工作，每天工资180元，于2019年1月21日一次性结算工资18180元，前期已预支工资6500元，2019年1月21日实际发放了12000元，工资通过项目组班长黄某以微信方式发放。2019年1月25日，胡某随因交通事故死亡。中装公司在其于仲裁阶段提交的答辩状中确认其与胡某随于2018年10月8日至2019年1月21日存在劳动关系，在仲裁阶段的庭审中，中装公司亦确认其与胡某随之间存在劳动关系。在本案一审庭审中，中装公司主张其与胡某随之间不存在劳动关系，并解释仲裁阶段确认双方之间存在劳动关系是因为工地管理人员提供了错误信息。中装公司表示胡某随与班组长黄某之间是劳务关系，其与黄某之间是劳务分包关系，但未举证证明。中装公司还确认胡某随是中装公司项目部聘请的，项目部是其设立的，项目部中有部分管理人员是其公司员工。中装公司主张胡某随最后工作日为2019年1月21日，并提交考勤表及证人证言予以证实，考勤表上无胡某随签名，证人亦未出庭作证。黄风芹对此不予确认，并主张胡某随的最后工作日为2019年1月25日。黄风芹系胡某随的妻子。黄风芹于2019年10月22日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认胡某随自2018年10月8日至2019年1月25日期间与中装公司存在劳动关系。该委于2020年2月12日作出穗埔劳人仲案〔2019〕2281号仲裁裁决书，裁决：确认胡某随与中装公司2018年10月8日至2019年1月25日期间存在劳动关系。中装公司不服该仲裁裁决，于法定期限内诉诸一审法院。上述事实，有户口本、仲裁裁决书、仲裁笔录、答辩状、道路交通事故认定书、居民医学死亡证明及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，中装公司在仲裁阶段确认其与胡某随之间存在劳动关系，在本案中又予以否认，其主张胡某随系班组长黄某所聘请，但其仅提交了证人证言，证人未出庭作证，故一审法院认为中装公司提交的证据不足以证明其主张，一审法院对其主张不予采信，确认中装公司与胡某随之间存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。中装公司未提交与胡某随解除劳动关系的证据，其提交的证据亦不足以证明双方于2019年1月21日之后不存在劳动关系，故一审法院采信黄风芹的主张，确认胡某随与中装公司2018年10月8日至2019年1月25日期间存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，一审法院于2020年6月3日作出判决如下：一、驳回中装公司的全部诉讼请求；二、确认胡某随与中装公司2018年10月8日至2019年1月25日期间存在劳动关系。案件一审受理费10元，由中装公司负担。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审时，中装公司向本院提交以下证据：1.《建筑工程劳务分包合同》，记载：“工程项目名称：乐金显示光电科技（中国）有限公司显示器件建设项目（FAB栋一般建筑）——外墙板玻璃幕墙工程；工程项目地点：广州市高新技术开发区科学城开达路88号；工程发包人：深圳市中装建设集团股份有限公司；劳务承包人：深圳瑞达劳务工程有限公司；签订日期：2018年6月6日”。2.中装公司向瑞达公司付款的付款回单两份，上述证据拟证明中装公司将涉案工程的部分项目分包给瑞达公司，胡某随是瑞达公司的员工，且中装公司已经将所有劳务费向瑞达公司支付完毕。黄风芹对此发表意见称：该两份证据均不属于新证据。对于该两份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。胡某随从来不知道瑞达公司，也不知道该劳务分包合同的存在。该证据与中装公司在仲裁阶段的答辩状、陈述的事实以及一审阶段陈述的事实不一致，存在前后矛盾。即使中装公司与瑞达公司存在劳务分包关系，也仅是将部分工程项目进行分包，不能证明胡某随是瑞达公司的员工。付款回单可能是中装公司与瑞达公司其它项目的款项支付凭证，劳务分包合同存在事后补签的可能。本案仲裁阶段中装公司已经明确表示其与胡某随在2018年10月8日至2019年1月21日期间存在劳动关系。在一审庭审中，中装公司也确认胡某随是涉案项目聘请的人员。双方争议的焦点实际上是2019年1月22日至1月25日期间双方是否存在劳动关系。中装公司从来没有提到瑞达公司，其在二审中提交该份劳务分包合同，有事后补签的可能。又查明，一审时，黄风芹提交了涉案工地工作群组以及工友微信聊天记录，其中2019年1月23日工地群组发布“下午所有人员全部上班，3天时间把活干完，好要钱”等内容。二审时，中装公司确认该证据的真实性，但认为群内人员并非中装公司的员工，且主张胡某随实际是否上班无相应证据予以证明。再查明，二审时，双方确认中装公司为胡某随购买了团体意外保险。本院认为，本案二审争议焦点为胡某随与中装公司是否存在劳动关系以及劳动关系的存续期间问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于双方是否存在劳动关系问题。虽然中装公司主张根据其与瑞达公司签订的劳务分包合同，胡某随属于瑞达公司的工作人员，但是中装公司的该主张与其仲裁时自认与胡某随存在劳动关系，以及在一审时自认胡某随为中装公司成立的项目部聘请的人员相矛盾。而且二审时中装公司明确仅将部分工程分包给瑞达公司，即并非中装公司项目部的所有工作人员均属于瑞达公司的员工，故中装公司二审新提交的证据不能证明其主张，本院不予支持。结合中装公司为胡某随购买商业保险以及在仲裁、一审时中装公司对于己方不利之自认，一审法院认定中装公司与胡某随之间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于劳动关系的存续期间问题。鉴于用人单位与劳动者之间存在管理与被管理关系，故用人单位应对劳动者劳动关系存续期间承担举证证明责任。一审时，黄风芹提交了涉案工地工作群组以及工友微信聊天记录，可以证明在2019年1月23日工地群组曾发布“下午所有人员全部上班，3天时间把活干完，好要钱”等内容的信息，已经初步证实了2019年1月21日之后涉案工程尚未完工。虽然中装公司对上述证据不予确认并主张涉案工程项目于2019年1月21日停工，但是未能提交充分的证据予以反驳，故应该承担举证不能的不利后果，一审法院认定胡某随与中装公司在2018年10月8日至2019年1月25日之间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。综上所述，中装公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由深圳市中装建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄小迪二〇二〇年九月二十五日书记员  王威淞杨昕