山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3499号上诉人（原审被告）：梁山圣德棉业销售有限公司，住所地梁山县大路口乡驻地。法定代表人：袁存贵，经理。委托诉讼代理人：杨怀锋，山东求胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁继存，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：梁山银河建筑安装公司，住所地梁山县人民北路西端。法定代表人：吕玉法，经理。委托诉讼代理人：关现军，山东浒源律师事务所律师。委托诉讼代理人：李保建，山东浒源律师事务所律师。上诉人梁山圣德棉业销售有限公司（以下简称圣德棉业）因与被上诉人梁山银河建筑安装公司（以下简称银河建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服梁山县人民法院（2019）鲁0832民初3883号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。圣德棉业上诉请求：1、请依法撤销判决书第一项，改判圣德棉业给付银河建筑工程款人民币10557090.48元（不服一审法院判决数额为2877029.72元）；2、一、二审诉讼费依据法院查明的事实由圣德棉业和银河建筑合理分担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院对涉案工程尚未竣工的事实不予认定是错误的。2016年年底以来，涉案工程在没有竣工的情况下，吕德瑞以合伙人之间算账多次要求圣德棉业出具工程结算表，吕德瑞等人承诺继续施工直至竣工。2017年1月11日有袁某执笔书写了圣德棉业开发圣德华苑小区竣工结算单和圣德华苑小区现有没有完成的工程量各一份，吕德瑞在“现有没有完成的工程量”没有签字的情况下接了电话拿走了结算单，其后圣德棉业多次打电话要求其回来签字，吕德瑞借故推托。自那时起吕德瑞及银河建筑就没有在对涉案工程进行投资建设。认定工程竣工依据除竣工结算单外，还应有双方签字认可的竣工验收报告，银河建筑还应提交竣工验收报告、圣德棉业签字的收到各单元、各户钥匙清单与竣工结算单相印证，上述证据材料银河建筑均没有提供。庭审时圣德棉业提交涉案工程未完工的部分照片20张，可以看出涉案工程未完工的部分与圣德棉业提交的未完成工程量是对应的。菏泽正大工程经济咨询有限公司进行实地勘验时，吕德瑞、吕贤运等人带着未向圣德棉业交接的钥匙在圣德棉业的见证下，配合菏泽正大公司对未完成的工程量进行实地勘验。菏泽正大公司出具的证明与圣德棉业陈述和书面提交的未完成的工程量是对应的，该公司出具的司法鉴定意见“施工图预（结）算书，梁山圣德华苑小区建设工程未完成工程量，工程造价1694143.82元”，进一步证明涉案工程存在未竣工的客观事实。一审法院置未完成的工程量客观事实于不顾，采信结算单作为定案依据是错误的。2、一审法院采信银河建筑自认收到圣德棉业给付的工程款人民币6338114.1元是错误的。在施工过程中吕德瑞、吕贤运等人对在建涉案工程出售楼房29套，含车库、储藏室（见售楼明细表和合同），每份合同中均有出售价格和面积，出售楼房款有吕德瑞、吕贤运直接收取，29套楼房售价款人民币5450000元。结合庭审圣德棉业以现金、银行转账方式给付吕德瑞、吕贤运工程款人民币2071000元，圣德棉业总计给付工程款人民币7521000元。在银河建筑没有提供任何证据的情况下一审法院采信银河建筑自认收到圣德棉业给付的工程款人民币6338114.1元是错误的，导致工程款人民币1182885.9元没有计入已付工程款范围。二、一审法院审理程序违法。圣德棉业收到法院委托菏泽正大工程经济咨询有限公司出具的鉴定意见书后，就没有组织再次开庭，通知代理人提交书面质证意见。圣德棉业反复阅读鉴定意见书，对未完成的工程取费表、工程预结算表不能明确显示取费年度，圣德棉业根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第五十九条规定请求评估公司对参照标准应予以补充说明或者申请鉴定人出庭接受当事人的询问的合理要求，一审法院应当通知评估公司出庭或者由评估公司对圣德棉业提出的质疑作出书面答复意见，然后对鉴定意见能否作为定案依据进行分析裁判。一审法院无视法律规定，置上诉人合理、合法请求于不顾，直接以“原告银河公司对该鉴定意见不予认可，--对该鉴定意见不予采信”的做法剥夺了圣德棉业的合法权利。一审诉讼期间，圣德棉业预交的评估费，应由银河建筑承担。综上，请求二审法院依法支持圣德棉业的上诉请求。银河建筑辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。一、圣德棉业主张涉案工程未竣工与事实不符。双方于2014年3月15日签订的《建筑施工合同》明确约定了银河建筑承包圣德棉业的圣德华苑1#-4#楼土建、水、电、暖图纸中的全部内容（本工程不含电表）。楼梯间和储藏室为刮瓷。不含洒水以外的所有工程，并确定了工程的开工时间和竣工时间，一审庭审时银河建筑也陈述了涉案工程的开工时间为2014年4月1日，竣工时间为2014年12月31日。竣工后，银河建筑工程管理人员吕德瑞多次要求圣德棉业对涉案工程进行结算，圣德棉业于2017年1月11日与吕德瑞就涉案工程进行结算，出具了结算单，并由圣德棉业法定代表人袁存贵签字确认，应当以结算单作为认定本案工程竣工并结算工程价款的依据。结合涉案工程中房产已经实际出售、购房人已经居住的客观事实，圣德棉业在一审时也提交了相应的购房合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第三项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，足以认定涉案工程已经竣工。二、圣德棉业主张有1182885.9元未计入工程款与事实不符。依据双方签订的《建筑施工合同》约定工程造价每平方米910元，为一次性包死价。结合2017年元月11日双方签字确认的结算单，结算的1#、2#、3#、4#楼建设工程总面积为21727.73㎡，双方不再计算变更增减项，按照合同约定的910元/㎡乘以总建筑面积21727.73元，总价款为19772234.3元。圣德棉业向银河建筑支付工程款，由银河建筑工程管理人员吕德瑞或吕贤运出具领款证明单及收据，不论是圣德棉业直接支付还是销售房产后由购房人直接转账给银河建筑均计入圣德棉业付款总金额，其中圣德棉业支付现金是2431000元，以房抵账金额为3907114.1元，合计为6338114.1元。而一审时圣德棉业提交的以现金、银行转账的领款证明及收据共计26张合计1845200元，并不是圣德棉业主张的2071000元。圣德棉业主张在施工过程中吕德瑞、吕贤运对在建涉案工程出售楼房29套与事实不符。因银河建筑多次要求圣德棉业支付工程款，圣德棉业无力支付，便要求购房人将出售的楼房款支付给银河建筑，结合圣德棉业提交的合同，完全可以证明是圣德棉业与购房人签订合同，现在主张是银河建筑工作人员出售楼房完全是歪曲事实，并且提交的合同中最早出售时间是在2017年5月，也证明工程早已经竣工。圣德棉业一审时提交的合同也不是29套楼房的合同，价款合计2951305元，而不是圣德棉业主张的5450000元。三、一审时双方对菏泽正大工程经济咨询有限公司的鉴定意见书具有异议，认为不能作为定案的依据，一审法院便没有将菏泽正大工程经济咨询有限公司出具的鉴定意见书作为认定本案事实的依据，圣德棉业主张的程序违法没有事实依据。综上，请二审法院查明事实，依法驳回圣德棉业的上诉请求。银河建筑向一审法院起诉请求：1.请依法判决圣德棉业给付工程款13434120.2元，并判决银河建筑对所建设的工程价款享有优先受偿权；2.诉讼费用由圣德棉业承担。一审法院查明：2014年3月15日，银河建筑与圣德棉业签订《建筑施工合同》，约定银河建筑承包圣德棉业发包的圣德华苑1#—4#楼土建、水、电、暖图纸中的全部内容（不含电表），楼梯间和储藏室为刮瓷，不含撒水以外所有工程，并约定合同工期总天数240天，开工日期2014年4月1日，竣工日期2014年12月31日；工程标准为合格工程；工程造价每平方米910元，为一次性包死价，交钥匙工程；银河建筑负责全部工程款，签订合同向甲方交纳50万元的合同履约金，基础完成圣德棉业付银河建筑保证金30万元，二层全部完成后支付银河建筑保证金20万元；工程款支付方式为：圣德棉业前期预售房订金或售房款，圣德棉业扣10%，其余的支付给银河建筑，如果售楼快，圣德棉业支付总工程款的60%，竣工验收后二个月内支付总价款的95%，圣德棉业留银河建筑工程款的5%质量保证金，出现楼房滞慢，2014年12月30日前支付总造价的40%现金。竣工6个月内支付60%，一年内支付95%。圣德棉业留银河建筑工程款的5%质量保证金，该余款二年内付清。如果圣德棉业暂不能支付合同款，银河建筑按建筑成本价910元圣德棉业地价和配套费300元，合计1210元价格抵扣工程款或要现金。竣工结算，工程变更签证增减项计算，取费按实际类别，定额工日按60元计算。合同签订后，银河建筑依约履行合同义务进行了施工。2017年1月11日，圣德棉业的法定代表人袁存贵与银河建筑代理人吕德瑞签署圣德华苑小区竣工结算单,内容为：1号楼面积6076.49平方米、2号楼面积3761.32平方米、3号楼面积3924.85平方米、4号楼面积7965.07平方米，合计21727.73平方米；根据合同约定每平方米价格910元；项目增加384958.61元，项目增减383016.75元，增加项为1941.86元，双方不再计算变更增减项，用涉案工程总面积21727.73平方乘合同约定价格每平方米910元，工程总价格为19772234.3元。圣德棉业已付银河建筑工程款6338114.1元，尚欠银河建筑工程款13434120.2元未付。一审法院认为：建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案银河建筑主张圣德棉业给付剩余工程款13434120.2元。双方签订《建筑施工合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应属有效。双方均应按照合同约定履行自己的义务。后银河建筑进行了施工，2017年1月11日，圣德棉业的法定代表人袁存贵与圣德棉业代理人吕德瑞签署圣德华苑小区竣工结算单。法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。因此，圣德棉业的法定代表人签署竣工结算单的行为有效，应认定是圣德棉业对银河建筑所施工工程的工程量和工程造价的认可，故圣德棉业应将涉案工程款支付银河建筑。圣德棉业认为案涉工程并未实际竣工验收，尚有部分工程未完工的主张，与在案的竣工结算单相悖。涉案工程总价款为19772234.3元，银河建筑自认圣德棉业已经给付工程款6338114.1元，则圣德棉业尚欠银河建筑工程款13434120.2元。故银河建筑主张圣德棉业支付工程款13434120.2元，本院予以支持。与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据我国《合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。建设工程实际交付的，以建设工程交付之日为应付款时间。本案中双方签署竣工结算单的时间是2017年1月11日，建设工程交付，圣德棉业已对涉案工程的房屋进行了部分出售、收益，而银河建筑起诉工程款的时间是2019年7月8日，已超过六个月的期限。故银河建筑关于判决银河建筑对所建设的工程价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国建筑法》第三条、第六条、第二十六条、第六十一条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十七条、第二十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决一、圣德棉业于本判决生效之日起十日内给付银河建筑工程款13434120.2元。二、驳回银河建筑的其他诉讼请求。二审中，圣德棉业提交如下证据：一、评估费发票一份，用以证明圣德棉业申请鉴定支出鉴定费40000元；二、申请证人袁某出庭作证，袁某证明关于涉案工程的结算单及未完成工程量系袁某经计算书写的，在签订结算单时，涉案工程并未全部完成。经银河建筑质证认为，对证据一的真实性有异议，该证据为复印件，且鉴定报告未作为定案依据，该费用应当由圣德棉业负担；对证人证言有异议，证人系圣德棉业雇佣的员工，存在利害关系，其陈述的内容与其书写的结算单相矛盾，袁某的证人证言不能作为定案依据。本院经审查认为，圣德棉业提交的鉴定费发票来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院依法予以采信；袁某的证人证言能够证明银河建筑未能完成全部施工的事实。二审对一审查明的事实予以确认。二审同时查明，圣德棉业申请对涉案工程未完工工程量造价进行鉴定。菏泽正大工程经济咨询有限公司于2019年12月23日出具菏正鉴字（2019）026号鉴定意见书，鉴定结论为本涉案工程未完工程量造价为1694143.82元，圣德棉业支出鉴定费40000元。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩，本案的争议焦点为本案欠付工程款的数额如何认定。本院认为，工程价款应当据实结算。本案中，双方于2014年3月15日签订《建筑施工合同》后，银河建筑应当依照合同的约定，完成其应当施工的全部工程量。双方当事人虽然签订了结算单，但结合本案其他证据能够认定，该结算单虽然对银河建筑施工的四幢楼的总面积对应的工程总价及项目增减予以确认，但并不能据此认定银河建筑已完成全部工程的施工。一审法院依圣德棉业的申请，委托菏泽正大工程经济咨询有限公司出具的未完工程量鉴定意见书认定未完工程量造价为1694143.82元。双方当事人虽然对该鉴定意见书提出异议，但双方当事人均未能提交证据证明该鉴定意见不能作为证据使用，故该鉴定意见书应当作为定案依据。原审法院以双方当事人经质证后不认可为由不予采信不当。综合圣德棉业提交的照片、袁某的证人证言以及菏泽正大工程经济咨询有限公司出具的鉴定意见书，能够证明银河建筑尚有造价为1694143.82元的工程量未能施工完毕。故该笔费用应当在圣德棉业尚欠工程款中予以扣除。圣德棉业申请鉴定支出的鉴定费40000元，系其为支持其答辩意见支出的合法费用，该笔费用亦应当在工程款中予以扣除。另圣德棉业上诉主张其已通过现金、银行转账及以房抵工程款的方式共计支付银河建筑工程款7521000元，但其提供的证据不足以证明其以29套房屋抵偿工程款5450000元。一审法院在圣德棉业所举有效证据证明已给付的工程款低于银河建筑自认的已收到工程款633814元的情况下，以银河建筑的自认认定已给付工程款6338114.1元并无不当。故圣德棉业应当支付银河建筑的工程款为11699976.38元（19772234.3元-6338114.1元-1694143.82元-40000元）。综上所述，圣德棉业的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销梁山县人民法院（2019）鲁0832民初3883号民事判决。二、上诉人梁山圣德棉业销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人梁山银河建筑安装公司工程款11699976.38元。三、驳回被上诉人梁山银河建筑安装公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费102404元、诉讼保全申请费费5000元，由上诉人梁山圣德棉业销售有限公司负担94185.18元，被上诉人梁山银河建筑安装公司负担13218.82元；二审案件受理费29816元，由上诉人梁山圣德棉业销售有限公司负担11844.26元，被上诉人梁山银河建筑安装公司负担17971.74元。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年九月二十四日法官助理王洪亮书记员黄灿