江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏13民终2198号 上诉人（原审原告、反诉被告）：泗洪县瑶盛实业有限公司，住所地江苏省泗洪县瑶沟乡瑶沟街。 法定代表人：朱正正，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈思勇，该公司员工。 委托诉讼代理人：王乐，江苏拓荒者律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：宿迁市秩城建设工程有限公司，住所地江苏省泗洪县车门乡工业园区秩城建材院内。 法定代表人：陈洪伟，该公司总经理。 被上诉人（原审被告、反诉第三人）：张杰，男，1965年2月4日出生，住江苏省泗洪县。 二被上诉人委托诉讼代理人：陈建军，江苏博事达律师事务所律师。 上诉人瑶盛实业有限公司（以下简称瑶盛公司）因与被上诉人宿迁市秩诚建设有限公司（以下简称秩诚公司）、张杰建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瑶盛公司上诉请求：请求依法改判原审判决第一项，重新确认工程款。事实和理由是：1.涉案工程C5栋的造价应按照双方合同约定结算，应将江苏中瑞建设项目管理有限公司泗洪分公司（以下简称中瑞公司）的鉴定报告结论作为双方结算依据。一审法院对该栋工程款按照市场定额确定工程造价缺乏依据，应按照合同约定单价确定工程价款。2.因张杰与瑶沟乡人民政府签订的《瑶沟乡房屋征收补偿协议》被确认无效，其己经领取的313596元应从工程款中扣减。3.秩诚公司、张杰应开具已领取工程款的税务发票，并向瑶盛公司提交。 秩诚公司、张杰辩称，瑶盛公司的上诉请求无事实和法律依据，主要理由是：1.涉案工程C5栋的工程造价计算方式由合同价变为市场价格是正确的，双方2013年4月12日签订施工合同时虽然约定合同单价，但是双方经合议达成按照市场价进行评估，一审根据双方达成意见以市场价评估认定作为涉案工程造价认定正确。2.瑶盛公司主张张杰已经领取的31万多元从工程款中扣除无法律依据，付款主体及是否应当返还与瑶盛公司均无关，瑶盛公司无权对该款主张权利。3.瑶盛公司主张开具税务发票属于新的诉讼请求，依据司法解释的相关规定，秩诚公司认为该诉求不应得到支持。 瑶盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令依法解除并终止瑶盛公司、秩诚公司签订的《建设工程施工合同》，并判令秩诚公司在合同解除并终止之日起二日内清理退场；2.判令秩诚公司承担逾期完工的违约责任；3.本案诉讼费由秩诚公司、张杰承担。 秩诚公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令瑶盛公司向秩诚公司支付拖欠的C1、C3栋工程款本金112274元，利息25260元，共计137534元；2.支付拖欠的C5栋工程款1135207.15元及利息（利息自2015年1月15日停工之日起以该1135207.15元为基数，按年息6%计算至实际履行完毕之日止）；3.赔偿因迟延交付设计施工图纸，迟延支付工程款导致的停工损失530051元，共计1802792元。具体以赔偿明细为准。4.鉴定费36000元及反诉费由瑶盛公司承担。 一审法院认定事实：2013年4月12日，瑶盛公司（甲）与秩诚公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定瑶盛公司将瑶沟乡新庄花园基准居住权三期工程（4栋C1、C3、C5、CS1）的土建、水电安装工程发包给秩诚公司承建，合同工期：开工日期为2013年4月12日至2013年10月12日，为180天（指有效工期）。工程造价：砖混结构每平方米805元，框架结构每平方米1000元，以实际面积为准。付款方式：1、按8：1：1方式进行付款（即工程竣工验收后甲方支付工程的总额890%，余款分明后两年付清）；2、乙方施工至四层封顶时，甲方支付工程款总额的35%；3、乙方竣工至主体封顶时，甲方支付工程款总额的30%；4、工程竣工验收交付使用后，甲方支付工程总额的15%；5、工程审计结束后，2014年4月12日支付工程款总额的10%；6、2015年4月12日，房屋如不出现质量问题，甲方一次性支付清工程余款。违约责任：甲乙双方应共同遵守本合同条款，任何一方不得违约，否则违约方将承担对方由此造成的经济损失及法律责任。甲方代表签字（盖章）：孙爱飞泗洪县瑶盛实业有限公司合同专用章乙方代表签字（盖章）:张杰宿迁市秩诚建设工程有限公司。 后张杰作为挂靠秩诚公司的实际施工人进场施工，瑶盛公司自2013年8月11日起陆续支付工程款，工程款系张杰或者张杰指定的人员领取，截止2015年8月22日共领取421万元，分别为：2013年8月11日55万元；2013年9月5日5万元；2013年9月24日分两次，每笔10万元；2013年11月19日20万元；2013年11月20日136万元；2014年1月29日五笔（8万元、3万元、7万元、4万元、8万元）；2014年10月20日3万元；2014年12月12日50万元；2015年2月17日15万元；2015年7月9日10万元；2015年8月22日50万元，2018年2月8日，由泗洪县人民法院执行局划扣张杰欠付项下农民工工资4万元，2018年3月13日5万元，以上合计支付430万元。诉讼过程中，双方共同委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司（以下简称泽豪公司）对案涉C5幢已完工程量及相应造价进行鉴定，其中按照市场定额鉴定结论为：1、砖混结构鉴定造价：862101.59元；2、框架结构鉴定造价：273105.56元。按照合同单价（抱死价）造价计算。鉴定结论如下：1、砖混结构鉴定造价：595024.9元；2、框架结构鉴定造价：220491.51元。 另查，案涉瑶沟新庄花园集中区未取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证（以下简称四证）；瑶盛公司支付张杰拆迁款313596元；诉讼过程中，秩诚公司和张杰主动放弃对C5幢的基础超深施工造价鉴定。 关于瑶盛公司主张解除其与秩诚公司签订的建设工程施工合同的理由是否成立，双方之间的合同是否无效，秩城公司是否应在合同解除后清理退场；张杰是否系实际施工人。一审法院认为，关于瑶盛公司与秩诚公司之间的合同效力问题，在瑶盛公司与秩诚公司的施工合同中，张杰作为秩诚公司代表签名，相关领款手续中均是张杰签字并由张杰领取，其在诉讼活动中也对案涉工程如何施工等相关事实表述清楚，综合相关证据，可以认定张杰系案涉工程实际施工人。秩诚公司违法向没有资质的张杰出借施工资质，瑶盛公司主张合同无效的理由成立，予以采信。另，瑶盛公司未取得“四证”情况下，与秩诚公司签订建筑施工合同，因双方的合同标的属于违法建筑，故双方的合同亦违反《城乡规划法》，属于无效合同，故合同无效并不存在解除问题。瑶盛公司在支付工程款时全部向张杰或其指定的人员支付，在出具相关通知时也是张杰出具，可以认定瑶盛公司与张杰之间形成直接合同关系，瑶盛公司以张杰作为实际施工人无资质施工，导致合同无效，秩诚公司应承担违约责任的理由，不具有说服力，应承担不利法律后果。 关于退场问题，因合同无效，秩诚公司和张杰应在合理时间内，将其在施工现场的机械设备、材料等清除退场。 关于秩诚公司反诉瑶盛公司要求支付案涉小区C1、C3、C5栋未付工程款的理由是否成立，该工程款的价款该如何确定。瑶盛公司如需支付工程款，该工程款利息计算标准及起算时间如何确定。涉案瑶沟新庄花园集中居住区C1、C3号楼已经施工完毕，并实际交付使用，可参照合同约定结算工程款。C5号楼已经施工部分，并经方某公司出具鉴定报告，质量合格，亦可参照合同约定结算工程款。关于C1、C3工程价款数额，秩诚公司引用瑶盛公司在2017年5月24日的情况说明中的C1号楼、C3号楼工程款数额作为欠付工程款明细中的计算基数，故可以认定C1号楼工程款为2011143元，C3号楼工程款为2282831元。关于C5号楼工程价款数额，瑶盛公司不同意泽豪公司的鉴定结论，因鉴定系双方共同委托，且鉴定未违反法律规定，故泽豪公司的鉴定意见结论，予以确认。 关于泽豪公司给出的两个鉴定结论如何认定问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，一审法院认可C5幢工程造价为1、砖混结构鉴定造价：862101.59元；2、框架结构鉴定造价：273105.56元，合计1135207.15元。理由如下：1.在双方自行解决矛盾未进入诉讼时，瑶盛公司和秩诚公司已经在中瑞公司出具的审核情况说明中，约定按照市场定额计算工程造价，在本案中，秩诚公司在泽豪公司出具鉴定意见初稿后，要求按照市场定额计算工程造价，对此瑶盛公司亦同意按照市场定额计算，鉴定公司的鉴定结论第一项是按照市场定额计算得出，符合双方约定；2.根据瑶盛公司2016年8月1日的情况说明的自认，在2016年8月1日前C5幢已经停工至今，按照工程进度应支付工程款，但瑶盛公司支付的工程款仅够C1、C3幢，秩诚公司存在垫付工程款，被占用资金损失；3.瑶盛公司“四证”均无，瑶盛公司提供的批复等文件，从时间节点上也是陆续补办手续，直至目前仍没有四证，土地性质仍不属于建设用地，在工程进度中，也将实际施工人张杰家的拆迁与工程挂钩，导致C5号楼工程未完工，瑶盛公司过错程度较高；4.张杰有无资质与借用秩诚公司资质，对工程施工进度并不产生实质性影响，C1、C3、C5幢委托方某公司对工程质量进行检测，均合格；5.经咨询鉴定公司，秩诚公司和张杰因如启动C5幢的基础超深施工造价鉴定，需要对C5幢周围及基坑使用挖掘设备开挖，可能造成C5幢产生质量问题并可能挖掘费用超过基础超深施工费用，故主动放弃，该费用损失在本案中应予考虑；6.秩诚公司尚有需要开具工程款税务发票的义务，目前税务发票现在开具可能比之前税点增加等不确定因数，本案应予考虑。 秩城公司主张C1、C3号楼尚欠工程款，在其自行制作的欠付工程款明细中，主张根据相应的工程款付款节点，瑶盛公司支付工程款后，尚欠工程款，但未提供证据证实相应工程付款节点，故对秩诚公司要求瑶盛公司尚欠C1、C3栋工程款本金112274元，利息25260元的诉讼请求，不予采信。 关于利息的计算标准及起算时间，因双方未约定利息如何计算，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故2019年8月20日之前，瑶盛公司按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付秩诚公司资金占用利息，2019年8月20日之后，瑶盛公司应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（最高不超过年利率6%）计算支付秩诚公司资金占用利息。其中C1、C3已经实际交付使用，应自交付之日起计算，因工程何时交付，双方均未提供证据予以证实，按照付款数额，瑶盛公司已经支付430万元工程款，C1、C3合计4293974元已经付清，故不存在C1、C3幢工程款利息。关于C5幢利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案C5栋未交付，故应自本案起诉之日起计算。综上，本案工程款为（4293974元+1135207.15元）-4300000元=1129181.15元。 关于瑶盛公司、秩诚公司之间在履行合同过程中是否存在违约行为，能否导致瑶盛公司向秩诚公司支付停工损失，停工损失数额如何确定。秩诚公司主张存在停工损失，但仅提供证人李某,4证言，对该证人证言效力，未予采信，其未提供其他证据证实存在损失，故对该诉讼请求，不予支持。瑶盛公司主张秩诚公司存在工程逾期，应承担违约责任，一审法院认为，工程逾期主要是因为瑶盛公司未按照工程进度支付工程款，且将实际施工人张杰的个人拆迁问题和案涉工程挂钩，导致工程逾期并停工，瑶盛公司提交的多次向张杰送达复工通知书，但未提供证据证明向秩诚公司和张杰送达，且秩诚公司和张杰在未取得应付工程款的情况下，不继续施工符合常理，故秩诚公司的该主张不能成立。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十二条之规定，判决： 一、泗洪县瑶盛实业有限公司于判决生效后十五日内支付宿迁市秩诚建设工程有限公司工程款1129181.15元及利息（以1129181.15元为基数，从2019年3月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起，以1129181.15元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（最高不超过年利率6%）计算至付清为止）；二、宿迁市秩诚建设工程有限公司、张杰在、泗洪县瑶盛实业有限公司支付工程款后三十日内，自瑶沟新庄花园集中区案涉工程将其所有建筑设备及材料退出场地；三、驳回泗洪县瑶盛实业有限公司对宿迁市秩诚建设工程有限公司、张杰其他诉讼请求；四、驳回宿迁市秩诚建设工程有限公司对泗洪县瑶盛实业有限公司其他诉讼请求。案件受理费2300元，由泗洪县瑶盛实业有限公司承担1150元，宿迁市秩诚建设工程有限公司、张杰承担1150元；反诉费7481元、司法鉴定费36000元，合计43481元，由泗洪县瑶盛实业有限公司承担21740.5元，宿迁市秩诚建设工程有限公司、张杰承担21740.5元。 瑶盛公司、秩诚公司、张杰在二审中均未提交新证据。 本院查明事实与一审法院审理查明事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点为：1.涉案的C5栋工程造价如何确定；2.秩城公司、张杰领取的313596元是否应当从瑶盛公司已支付的工程款中予以扣除。 关于第一个争议焦点。本院认为，本案中，瑶盛公司主张应当按照双方在诉讼前共同委托的中瑞公司出具的鉴定报告结论作为本案C5栋的工程造价，但秩城公司对该鉴定报告不予认可，后在诉讼中申请对该工程进行造价鉴定，而一审法院在诉讼中征询瑶盛公司意见时，瑶盛公司亦不反对重新鉴定，且对重新委托的评估机构泽豪公司出具的鉴定报告初稿予以认可，只是对终稿按照市场定额作出的鉴定结论不予接受。本院认为，虽然双方在诉讼前共同委托鉴定机构鉴定，但由于双方在诉讼中均认可由法院另行启动鉴定程序，故对重新启动的出具的鉴定结果应依法予以认定，而对中瑞公司出具的鉴定结论不应再予以采信。对于诉讼中重新委托的泽豪公司出具的鉴定报告结论，该结论分为以市场定额为准和以合同约定单价为准出具的两个结论应采信哪种方式计算的鉴定结果。本院认为，双方当事人虽然在涉案施工合同中约定工程造价计价方式为固定单价，但双方在2018年2月8日共同委托中瑞公司的造价咨询合同中明确约定工程造价计价办法为按照市场定额计价，且在2019年12月12日一审法院征询瑶盛公司计价方法时，瑶盛公司工作人员明确表示同意中瑞公司的计价方法，故一审法院对泽豪公司按照市场定额计算出来的鉴定结论1予以采信并无不当，本院予以支持。 关于第二个争议焦点。本院认为，本案中，瑶盛公司主张张杰已领取的313596元应从工程款中扣减，主要依据是张杰与瑶沟乡人民政府签订的《瑶沟乡房屋征收补偿协议》被认定无效而应返还，本院认为，该款发放主体不是瑶盛公司，瑶盛公司也不是房屋征收补偿主体，故瑶盛公司无权向张杰主张返还，瑶盛公司该上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 瑶盛公司主张秩城公司应开具已领取工程款的税务发票，本院认为该诉讼请求瑶盛公司一审并未主张，二审经调解不成，对该诉讼请求亦不予理涉，瑶盛公司可另行依法主张。 综上，瑶盛公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7481元，由上诉人泗洪县瑶盛实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐兵 审判员  孙权 审判员  朱海 二〇二〇年九月十六日 书记员  陈莹