四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2975号 上诉人（原审被告）：四川宝通融资担保有限公司，住所地成都市武侯区广福桥正街9号。 法定代表人：汪衍荣，董事长。 委托诉讼代理人：姚林，四川天则律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汪衍荣，男，1958年6月23日出生，汉族，住成都市高新区。 被上诉人（原审原告）：肖开华，男，1964年1月1日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：罗以权，四川蜀都金丰律师事务所律师。 原审被告：谢贵，男，1971年11月4日出生，汉族，住成都市新都区。 委托诉讼代理人：赵德成，四川联衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金勇，四川联衡律师事务所律师。 上诉人四川宝通融资担保有限公司（以下简称宝通公司）、汪衍荣因与被上诉人肖开华、原审被告谢贵民间借贷纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2018）川0114民初9881号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宝通公司、汪衍荣上诉请求：1.撤销一审判决，裁定驳回肖开华的起诉或改判驳回肖开华对宝通公司、汪衍荣的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由肖开华承担。事实和理由：1.宝通公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局武侯区分局立案侦查，如本案事实与公安机关调查的是同一法律事实，则不属于经济纠纷，应裁定驳回起诉，将相关材料移送公安机关；2.《借款结算协议》是在肖开华委托多人对宝通公司的法定代表人汪衍荣跟踪贴靠并足以使其产生恐惧、恐慌进而形成心理强制的情况下签订，并不是当事人的真实意思表示，应认定为无效行为，因此该协议无效，宝通公司不应承担还款责任，汪衍荣也不应承担连带清偿责任；3.案涉借款并未交付给宝通公司，而是交付给了谢贵，可证明肖开华与宝通公司没有借贷关系。 肖开华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.本案的当事人没有向公安机关进行报案，肖开华与宝通公司之间形成的债权债务关系可以选择报案也可以选择起诉，宝通公司、汪衍荣所称先刑后民没有事实和法律依据。2.宝通公司、汪衍荣提交的证据不能证明《借款结算协议》是受到胁迫的情况下签订的协议，《借款结算协议》也是双方根据《借款协议》作出的结算协议，并不能说明《借款结算协议》内容的虚假性，因此该协议真实有效；并且在同类型的其他案件中提交过《借款结算协议》，其他判决已经对该份协议进行了认定，且已生效。3.本案的宝通公司、汪衍荣委托了谢贵作为宝通公司的代表，因此谢贵的行为是属于宝通公司的职务行为，谢贵在本案中承担的是担保责任而不是借款责任。 谢贵述称，1.谢贵并未失去联系，一审公告送达程序不合法，缺席审理剥夺了谢贵的诉讼权利；2.谢贵在《借款结算协议》担保人处签字是受胁迫，并非本人真实意思表示；3.宝通公司在2017年7月无法支付到期利息的情况下，谢贵代宝通公司向肖开华的委托人高代建按照月利率3%支付利息至2015年3月。 肖开华向一审法院起诉请求：1.判令宝通公司、汪衍荣、谢贵连带向肖开华清偿1600000元借款本金和利息（利息从2014年7月1日起按每月利率2%计算到清偿完毕之日止）；2.本案诉讼费用由宝通公司、汪衍荣、谢贵承担。 一审法院认定事实，肖开华持有甲方为宝通公司、乙方为肖开华、丙方（担保人）为谢贵、落款时间为2014年1月26日的《借款协议》，载明：甲方向乙方借款1984000元（其中卡转 1600000元，现金284000元），丙方作为见证、经办及担保方。协议甲方处加盖有宝通公司印章并附汪衍荣签名，乙方签字处为“肖开华（谢代办）”，担保人签字处均为谢贵签名。同日宝通公司出具收据，载明交款单位为谢贵，金额为1600000元，收款事由为借款。肖开华于2014年1月20日向案外人高代建名下银行账户转账支付88万元、2万元，于2014年1月27日向高代建名下银行账户转账支付70万元，三笔共计160万元。高代建名下银行账户于2014年1月20日向谢贵名下银行账户转款100万元、30万元，于2014年1月27日向谢贵名下银行账户转款40万元，三笔共计170万元。肖开华与高代建均述称，前述170万元中有160万元是肖开华提供给宝通公司的借款，经由高代建账户转账给谢贵、由谢贵交付宝通公司，即为《借款协议》与收据对应借款，另10万元为高代建自行提供与本案无关。 2017年4月2日，宝通公司（甲方）与肖开兰、肖开华、刘杨炯（乙方）及谢贵、汪衍荣（丙方）签订《借款结算协议》，载明：“……1、甲方共计向乙方借款四笔，分别为2014年1月26日借款本金为160万元、2014年5月5日借款本金为400万元，2014年6月11日借款本金为300万元，2014年6月12日借款本金为200万元，四笔借款金额的本金总计1060万元（大写：壹仟零陆拾万元整），三方对该本金总额予以确认，四笔借款都约定了利息，同时也支付了部份利息，现三方协商调整利息为月利息2%，超过月利息2%的部分乙方自愿放弃，该1060万元本金的利息从2014年7月1日起开始计算到归还完毕本金之日止。丙方担保方对以上本金和利息均认可并确认，承担连带保证责任。……3、以前所签定的全部协议作废，以本协议为准。……”。该《借款结算协议》甲方处加盖有宝通公司印章并附汪衍荣签名，乙方代表处签名为罗以权（肖开华、肖开兰共同委托代理人）、刘杨炯，丙方处有谢贵、汪衍荣签名捺印。 另查明，2017年8月1日，刘杨炯依据本案《借款结算协议》对宝通公司、汪衍荣、谢贵提起民间借贷诉讼，请求判令宝通公司、汪衍荣、谢贵连带偿还刘杨炯借款本金1060万元及利息，一审法院经审理认定刘杨炯实际支付的出借金额为400万元，据以作出（2017）川0114民初5538号民事判决书，判令宝通公司向刘杨炯偿还借款本金400万元并支付利息，汪衍荣、谢贵对该债务承担连带清偿责任。 再查明，成都市公安局成华区分局保和派出所作出的《接（报）处警登记表》记载：2017年4月2日20时40分许，汪衍荣报警称自己在和美东路聚缘茶楼因债务纠纷被邓启东等跟随但未限制自由，因后达成共识，只需要警察帮助回家。同日询问笔录记载，汪衍荣述称债权人对其有言语辱骂，肢体上没有，有7、8个人随时随地跟随，没有限制自由，关于纠纷已经协商好，签订了《借款结算协议》，没有需要警察帮助解决的事项，就想赶紧回家。 以上事实，有（2017）川0114民初5538号民事判决书、报案记录、询问笔录等证据及到庭当事人的当庭陈述在卷为证。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，各主体应按合同约定诚信履行义务。本案中，双方对肖开华所举《借款协议》及《借款结算协议》上宝通公司及法定代表人汪衍荣签名的真实性均无异议，宝通公司确认收到肖开华所举收据对应160万元款项，但对肖开华与宝通公司是否建立民间借贷关系及《借款结算协议》是否为双方真实意思存在争议，对此一审法院评述如下： 关于出借主体。本案中，肖开华所举2014年1月26日《借款协议》上乙方（出借人）落款签名处均为谢贵代签，对应收据上记载的交款单位也为谢贵，宝通公司以此主张与宝通公司直接建立借贷关系的主体为谢贵而非肖开华。从本案查明事实看，两份《借款协议》出借人填写为肖开华，乙方签字栏签写为“肖开华”并注明系谢贵代签，肖开华对谢贵代其签名的效力予以追认，《借款协议》对应的160万元收据所载交款单位虽为谢贵，但结合肖开华举证及陈述查明，案外人高代建分别于2014年1月20日、2014年1月27日向谢贵转账共计170万元，高代建确认其中160万元是由肖开华提供的案涉出借款，即谢贵交付宝通公司的160万元款项系肖开华对应《借款协议》提供的出借款的事实具备高度可能性。以上前期出借事实与2017年4月2日《借款结算协议》所载乙方（肖开兰、肖开华、刘杨炯）于2014年1月26日向宝通公司出借本金160万元的内容相印证，肖开华所举证据已经形成证据链证明其与宝通公司之间建立借贷关系并已实际履行出借义务，对宝通公司关于肖开兰并非本案借款主体的答辩意见，一审法院不予采纳。 关于《借款结算协议》效力。宝通公司辩称《借款结算协议》是公司法定代表人汪衍荣在受软暴力胁迫状态下签字盖章、并非宝通公司及汪衍荣真实意思，但就其所提交的成都市公安局成华区分局保和派出所作出的《接（报）处警登记表》及询问笔录看均未显示汪衍荣在发生纠纷时处于被限制或变相限制自由的状态，汪衍荣向公安机关表明双方纠纷已通过签订《借款结算协议》解决，宝通公司、汪衍荣对其该项主张未进一步举证证明，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对宝通公司的该项答辩意见不予采纳，《借款结算协议》应属合法有效。 关于借款本息认定。本案《借款结算协议》所载出借人虽为肖开兰、肖开华、刘杨炯三人，但通过双方庭审确认事实及肖开华所提交《借款协议》、收据及转账记录，结合一审法院（2017）川0114民初5538号民事判决书查明认定事实，可以明确《借款结算协议》中1060万元总本金中对应由肖开华实际出借的部分为160万元并已实际履行。《借款结算协议》约定调整利息为月利息2%，从2014年7月1日起开始计算，未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的标准，宝通公司、汪衍荣、谢贵未就其前期还本付息情况举证证明，相应的不利后果应自行承担，故一审法院对肖开华要求宝通公司向其清偿借款本金160万元并按约定标准支付利息的请求予以支持。 关于谢贵、汪衍荣的责任承担。谢贵、汪衍荣作为担保方在《借款结算协议》上签名，表明对借款本金和利息均认可并确认、承担连带保证责任。该协议对主债务履行期限并无明确约定，现肖开华起诉主张由谢贵、汪衍荣在约定范围内承担清偿责任，符合双方约定且不违反法律规定，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、宝通公司于判决发生法律效力之日起七日内偿还肖开华借款本金1600000元，并支付利息（利息以未还借款本金为基数，按年利率24%计付，从2014年7月1日起计算至判决确定的给付之日止；若未按判决确定的给付之日付清本金，利息计算至本金付清之日止）；二、汪衍荣、谢贵对本判决第一项确定的宝通公司的债务承担连带清偿责任，汪衍荣、谢贵在承担连带保证责任后有权向宝通公司追偿；三、驳回肖开华的其他诉讼请求。一审案件受理费19200元，由宝通公司、汪衍荣、谢贵负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。肖开华提交2013年11月1日的授权委托书，拟证明宝通公司委托谢贵作为宝通公司办事处的代理人，开展民间的融资活动，谢贵的行为就代表了宝通公司的行为。宝通公司、汪衍荣质证称，对该授权委托书的真实性无异议，但是谢贵的工作是日常管理和日常业务工作，并没有授权办理融资的权利，谢贵也并非宝通公司的员工。谢贵质证称，对该授权委托书的真实性无异议。 谢贵提交其招商银行交易明细以及其农业银行交易数据查询流水（复印件），拟证明肖开华的借款利息是通过高代建的账户进行支付，连续支付利息至2014年10月，之后陆续拖欠利息，又陆续支付利息，这些利息都是支付给肖开兰、肖开华、刘杨炯、高代建的，谢贵也无法分清；谢贵收到以宝通公司名义借的款项后，将款项转给了宝通公司以及汪衍荣。宝通公司、汪衍荣质证称，对上述证据的真实性、认可，宝通公司、汪衍荣对于谢贵向肖开华收款、转款的事实不清楚；宝通公司、汪衍荣对宝通公司向谢贵转款以及谢贵向宝通公司转款没有异议，但肖开华向谢贵的有些转款宝通公司未收到。肖开华质证称，对招商银行交易明细的真实性予以认可；对谢贵农业银行交易数据查询流水因系复印件，真实性不予认可；谢贵向高代建的转款包含高代建、刘杨炯的利息，高代建已向肖开华足额支付截至2014年7月1日的利息，从2014年7月1日起每月支付利息1万元至2014年12月1日，共计5万元，之后再未支付利息。 本院经审查认为，肖开华提交的2013年11月1日的授权委托书与本案待证事实缺乏关联性，本院不予采信；谢贵提交的其招商银行交易明细和农业银行交易数据查询流水，因谢贵转给高代建的款项中包含高代建、刘杨炯、肖开华、肖开兰的借款利息，谢贵也无法对此进行区分，因此谢贵提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 经本院询问，高代建到庭陈述：谢贵支付给高代建的款项包括了本案肖开华借款的利息以及肖开兰500万元借款的利息、刘杨炯400万元借款的利息、高代建340万元借款的利息，上述利息均是按照3分计算；谢贵支付给高代建的款项中除了支付肖开华、肖开兰截至2014年7月1日的利息之外，其他款项都是支付给高代建和刘杨炯的借款利息，与肖开华的本案借款无关。 二审中，肖开华自愿放弃2014年12月1日之前未足额支付的利息，自愿主张本案借款利息从2014年12月1日起支付。 本院认为，本案二审的争议焦点有三个，现分别评析如下： 一、本案是否涉嫌经济犯罪。虽然宝通公司提交其涉嫌非法吸收公众存款案的立案决定书拟证明本案涉嫌经济犯罪，但宝通公司亦陈述该案的报案人系将款项直接支付给宝通公司，而本案借款系支付给谢贵，并且有担保人谢贵和汪衍荣；本案现有的证据不足以证明本案的民间借贷纠纷与宝通公司涉嫌非法吸收公众存款案系同一事实，故宝通公司、汪衍荣主张本案涉嫌经济犯罪缺乏依据，本院不予支持。 二、肖开华与宝通公司之间就案涉款项是否成立借贷关系。双方于2014年1月26日签订《借款协议》约定宝通公司向肖开华借款，表明双方就案涉款项达成借贷合意。虽然案涉借款系转入谢贵的银行账户，但宝通公司亦陈述款项是通过谢贵转给公司，并且宝通公司在借款发生后于2015年10月26日在案涉《借款协议》中注明“此笔借款延期至归还日止”并加盖印章，又于2017年4月2日与肖开华签订《借款结算协议》确认案涉借款本金160万元，可表明宝通公司认可通过谢贵收取借款以及宝通公司对案涉借款予以确认。故肖开华与宝通公司之间就案涉款项既有借贷合意，又有款项交付，双方之间的借贷关系成立。虽然宝通公司、汪衍荣、谢贵均主张案涉《借款结算协议》系受胁迫签订，但其提交的证据不足以证明其主张，故一审认定《借款结算协议》合法有效并无不当。谢贵辩称其已通过高代建向肖开华支付利息至2015年3月，但肖开华对此不予认可，并且谢贵向高代建支付的款项中包含了肖开华及案外人肖开兰、高代建、刘杨炯的利息，谢贵亦无法对此进行区分，加之双方于2017年4月2日签订的《借款结算协议》亦约定利息从2014年7月1日起开始计算，故谢贵提交的证据不足以证明案涉借款利息支付至2015年3月。因肖开华在二审中自愿放弃2014年12月1日之前未足额支付的利息并自愿主张本案借款利息从2014年12月1日起支付，系肖开华对自身权利的处分，本院予以确认；故宝通公司应向肖开华偿还借款本金160万元并自2014年12月1日起按年利率24%支付利息。 三、汪衍荣是否应对本案借款承担担保责任。汪衍荣作为担保人在《借款结算协议》中签字捺印，约定对案涉借款承担连带保证责任；并且《借款结算协议》未明确约定还款期限，肖开华起诉主张汪衍荣承担保证责任亦未超过保证期间，故汪衍荣应对案涉借款承担连带清偿责任。 关于谢贵述称一审法院公告送达程序不合法的问题，一审法院已按照谢贵身份证载明的住址通过法院专递向谢贵邮寄送达了应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，但该邮件因收件人名址有误、且无法联系收件人而被退回，在此情况下一审法院采用公告送达方式向谢贵送达上述法律文书并无不当。并且谢贵作为担保人不仅在《借款协议》中签字，也在《借款结算协议》中作为担保人签字捺印约定对案涉借款承担连带保证责任，因此谢贵亦应对案涉借款承担连带清偿责任。 综上所述，宝通公司、汪衍荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因肖开华在二审中自愿主张本案借款利息从2014年12月1日起支付，基于该新的事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市新都区人民法院（2018）川0114民初9881号民事判决； 二、四川宝通融资担保有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内偿还肖开华借款本金160万元，并支付利息（利息以本金160万元为基数，自2014年12月1日起按照年利率24%计算至本判决确定的本金给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，利息计算至本金付清之日止）； 三、汪衍荣、谢贵对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；汪衍荣、谢贵承担责任后，有权向四川宝通融资担保有限公司追偿； 四、驳回肖开华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担方式不变；二审案件受理费19200元，由四川宝通融资担保有限公司、汪衍荣负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 兰 审判员 莫 雪 审判员 马 雯 二〇二〇年九月十六日 书记员 易可欣