陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书  （2020）陕01民终9170号 上诉人(原审被告、反诉原告)：海天建设集团有限公司（原浙江海天建设集团有限公司），住所地：浙江省东阳市。法定代表人：应培新，该公司董事长。上诉人(原审被告)：海天建设集团有限公司西安分公司（原浙江海天建设集团有限公司西安分公司），住所地：陕西省西安市高新区。负责人：蒋相阳，该公司经理。共同委托诉讼代理人：韦林斌，浙江徳当律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：马飞君，男，1968年7月28日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：马戎，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：段少东，北京市康达（西安）律师事务所律师。原审被告：陕西中孜国际置业有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：杨志钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建忠，陕西法正平安律师事务所律师。上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）、海天建设集团有限公司西安分公司（以下简称海天西安分公司）因与被上诉人马飞君，原审被告陕西中孜国际置业有限公司（以下简称中孜公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初12877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。海天公司、海天西安分公司向本院提出上诉请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初12877号民事判决第一项，依法驳回被上诉人请求支付工程款及利息；2、撤销西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初12877号民事判决第二项，依法改判马飞君支付海天公司、海天西安分公司维修费2983062.28元（暂定），以设计院变更的设计图纸为准；3、本案一、二审诉讼费、保全费、反诉费、鉴定费由马飞君承担。事实与理由：一、一审认定的总工程款11912480.99元（未扣除甲供材及其他费用）错误，实际总工程款为8706283.1元（未扣除甲供材及其他费用）。原审法院将海天公司、海天西安分公司与中孜公司之间关于地辐热工程总价款认定为海天公司、海天西安分公司与马飞君之间的工程总价款，纯属错误。二、双方签订的《内部经济责任制承包合同》系双方真实意思表示，合同中马飞君的签字系其本人所签，原审时海天公司、海天西安分公司己向法院申请笔迹鉴定，原审法院不予鉴定是错误的；三、原审法院关于已付款数额认定错误，马飞君不予认可的部分包含付给方某某10000元、王某某3000、袁海军3000元、黄新刚103325元，上述收款人员均是马飞君的员工，之前多次在项目部领取工资且马飞君并未提出异议，上述人员领取款项的行为己构成表见代理，故己付款项应视为支付给马飞君；四、马飞君应支付海天公司、海天西安分公司维修费2983062.28元（暂定），实际的维修费用应当以设计院出具设计变更图纸的施工量为准。陕西省建筑工程质量检测中心作出的陕建筑检(2018)委鉴字第30号《司法鉴定意见书》对地辐热维修建议方案有两种，方案一为拆除更换现有地辐热管道，维修费用为2851109.42元。方案二为增加热源，维修费用为422047.99元。其他质量缺陷维修费为131952.86元。其中方案二增加热源根本不具有可行性，无法实现，增加了采暖运行费、需重新办理工程项目报建手续、缴纳配套费、配置用地建设方无法提供等现实问题未予考虑，应予以取消。应当以专业的设计院根据鉴定意见报告作出相应的设计图纸变更后，以设计图纸进行施工。被上诉人马飞君答辩称：一、一审认定的工程价款系依据海天公司、海天西安分公司提供的证据进行认定，一审庭审双方对此事实进行确认，一审判决依据双方自认的事实据以进行判决，认定事实清楚，应予维持。二、关于海天公司、海天西安分公司提交的《内部经济责任制承包合同》马飞君没有签署，该合同存在多处不符合常理的错误，一审判决依法不予认可正确。三、关于地辐热维修费用认定问题。依照陕西省建筑工程质量检测中心作出的陕建筑检(2018)委鉴字第30号《司法鉴定意见书》出具两项解决方案，方案一是重置，方案二是增加热源。事实上，案涉工程11#楼已经交付业主入住。如果依照海天公司、海天西安分公司意见，将所有地辐管道进行拆除更换，首先需要业主搬离，现实中很难执行，将对已入住业主的生活造成根本影响，且造成各方经济损失的进一步扩大。原审法院考虑到业主入住的实际情况，及减少资源浪费的经济原则综合考虑，采纳了《司法鉴定意见书》方案二，即增加热源维修费442047.99元，最大程度地符合各方当事人利益，应予维持。原审被告中孜公司称，认可原审判决。马飞君向原审法院提出诉讼请求：1、海天公司、海天西安分公司向马飞君支付工程款4,469,461.67元、利息848,204.86元（暂计算至2017年9月18日）及实际偿清欠付工程款之日止的利息；2、中孜公司在欠付海天公司、海天西安分公司工程款范围内向马飞君支付诉请第一项款项；3、本案诉讼费由海天公司、海天西安分公司、中孜公司承担。海天公司向本原审法院提出反诉请求：1、马飞君支付中环国际安置楼项目1号楼修复费用1000000元；2、马飞君支付中环国际安置楼11号维修费300000元。3、马飞君承担本案全部诉讼费。原审法院经审理认定事实如下：2010年，中孜公司、海天公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定中孜公司将包括案涉1号楼、11号楼在内的位于西安市雁塔区XX村XX环XX城的工程发包给海天公司，发包范围包括电气安装、暖气系统、给排水安装等工程在内。合同签订后，海天西安分公司作为施工单位负责施工的具体事宜。海天公司后将1号楼、11号楼的电气安装、暖气系统、给排水安装工程分包给马飞君。马飞君后组织施工人员进场施工。双方在施工过程中发生争议，马飞君退出施工现场。其间，海天西安分公司、中孜公司及监理单位签订工程进度款会签表、工程形象进度审批表。海天公司及西安分公司、中孜公司称海天公司因资金压力向中孜公司提出提前支付部分工程款，故双方形成工程进度款会签表、工程形象进度审批表，前述文件不反映真实的工程量，马飞君的实际施工量低于前述文件。另查，在案的分项工程检验批质量验收记录等材料载明：案涉工程进行过验收，监理公司出具的结论为合格、符合要求。在本案诉讼过程中，就工程价款问题，海天公司提交《XX环XX城XX#、11#楼水电安装及地辐热结算说明》（以下简称《结算说明》），主张根据工程量计算的工程价款合计11912480.99元。马飞君对海天公司所依据的工程量计得工程价款11912480.99元的事实无异议，认为还存在部分遗漏工程量。海天公司经核对马飞君提出的遗漏工程量材料后，对马飞君的部分异议认可，同意按照120000元认定部分遗漏的工程；对马飞君提出的其他遗漏部分异议不予认可，认为存在：部分异议工程未施工的情形；部分异议工程即套管工程内容虽然进行施工，但将本应在每层楼安装一个套管，施工为一层楼被安装二个，另外一层楼未安装套管的未安装到位情形，海天公司在《结算说明》中将套管工程量按照50%计算即按30000元（总价款60000元）计算。马飞君认可海天公司关于漏计算的工程款为120000元的意见，认可海天公司关于套管实际施工情况、总价款60000元和按照30000元计入《结算说明》的意见，认为海天公司应支付套管工程款60000元，不认可海天公司关于部分工程未施工的意见。针对在工程总价款中的扣减款项问题，双方意见如下：1.甲供材问题。海天公司主张应扣减甲供材为1269147.62元。马飞君对海天公司主张的甲供材的数量除全铜截止阀R*1.3、自动排气阀DN20/15有异议外，对其余部分无异议。经查，海天公司提交的工程量明细表载明：全铜截止阀R*1.3送审量和单价均有数字并据此计算7688元，审定工程量为0；自动排气阀送审量和单价均有数字并据此计算3450元,审定工程量0。马飞君认为审定工程量不应为零，应按送审工程量计算，但因甲供材是建设单位购买的建材，马飞君从建设单位处领取甲供材，仅收取安装人工费，故不应计价甲供材，不应从工程总价款中扣除。2.地辐热问题。海天公司认为地辐热总价款为5012505.8元，认为应从中扣除因保温板密度不达标对应的工程款586764元。马飞君对地辐热总价款为5012505.8元和保温板工程款为586764元的事实无异议，认为保温板密度合格并在施工完成进行了验收。3.地辐热实际施工成本及返还利润比例问题。海天公司认为双方约定由马飞君将地辐热交案外人施工，扣除案外人施工成本后的利润按照各50%的分割，现案外人施工成本为1547032.55元，再根据地辐热总价款为5012505.8元的总价款和分割比例计算，应扣利润为1732736.63元。马飞君认为地辐热施工是马飞君让案外人施工的工程，施工款项尚未支付给案外人，且应付案外人的款项也不是海天公司所主张的款项，双方也未约定利润分成50%的事宜。4.管理费、配合费、税金等合计扣款比例问题。海天公司认为双方协议约定从工程总价款中应扣款比例为27%，具体组成为配合管理费为22.5%，其中楼某某作为项目部负责人向海天公司支付2.5%，马飞君支付20%并实际负担楼某某的2.5%，税金比例为3.5446%（以实际为准）。海天公司为证明其主张向法庭提交了《内部经营责任制承包合同》。该合同的首页甲方和乙方栏分别有手写字体“浙江海天中环国际城项目部”和“马飞君”，尾页对应栏的手写签字分别为“楼某某”和“马飞君”，合同未加盖印章，亦无落款日期。马飞君则认为双方口头约定管理费、税金等比例为15%，扣除15%的金额后，剩余款项支付给马飞君。马飞君否认《内部经营责任制承包合同》上的“马飞君”是其本人签字。另查，海天西安分公司在原审法院审理的西安市未央区鹏翔水暖经销部诉海天西安分公司建设工程分包合同纠纷一案中回答法庭询问时称，公司未与马飞君就案涉1号、11号楼的分包工程事宜签订书面合同，而是由项目负责人楼某某与马飞君进行口头约定。马飞君在前述案件中作为证人亦作了相同陈述。5.11号楼已实际支付的水电气维修费问题。海天公司称马飞君施工的部分由建设单位交给购房人后，购房人居住后发现质量问题，海天公司要求马飞君维修，但马飞君未维修，故让案外人维修存在质量问题的工程，产生维修费164500元。马飞君称其不清楚维修事实是否真实发生，也无支付凭证，海天公司已接收工程，视为工程质量合格。6.已付工程款问题。海天公司主张已付款为6366511.5元。马飞君认可收到海天公司款项合计6194782元,对海天公司主张的2014年5月31日付款至方某某银行账户的10000元、2016年2月5日借支给王某某、袁某某各3000元合计6000元、2016年6月29日“包工人黄新刚”工人工资103325元及其他应扣款金额不认可外，对其余部分认可，认可的收款金额为6194782元。经查，双方无异议的已付款类型为：工人工资和材料款，部分款项是以海天西安分公司的名义直接支付给马飞君。7.机修工工资问题。海天公司主张代马飞君支付机修工工资84000元，应予以扣减。马飞君不认可海天公司的该项主张。在诉讼过程中，海天公司申请对1号、11号楼的电气系统、暖气系统、给排水系统是否存在质量缺陷，以及产生的原因及维修费用进行鉴定。经西安市中级人民法院委托陕西省建筑工程质量检测中心鉴定，形成鉴定意见如下：电气、暖气、给排水的部分项目工程无质量缺陷，部分工程项目存在质量缺陷，其中，质量缺陷产生原因与施工方存在因果关系，但所有验收资料及过程均有签字确认，建设方也存在管理责任，地辐热维修建议：方案一为拆除更换现有地辐热管道费用2851109.42元，方案二为增加热源维修费用422047.99元，以上建议方案为指导方案，交由法庭裁定；其他质量缺陷维修费用为131952.86元。原审法院另查明，截至本案法庭辩论终结时，1号楼未完工，亦未交付使用；11号楼有部分业主入住使用，剩余部分尚未交付业主，亦未办理竣工验收手续。另，中孜公司称截至2019年6月14日，其公司就1号楼、10号楼、11号楼工程向海天公司支付工程款94106417元，之后至2019年10月29日新增付款220万元。海天公司对截至2019年6月14日的收款金额为94106,417元的事实无异议，称该款项为其承包的1号、10号、11号及裙楼的工程款，之后是否有新增付款需核实。原审法院认为，本案争议焦点为：一、马飞君已施工工程的价款数额。二、海天公司及西安分公司应付而未付的工程款数额及应否支付利息。三、中孜公司应否向马飞君承担民事责任。四、马飞君承担维修费用的范围。关于争议焦点一。双方对根据工程量计算的工程价款合计11912480.99元和无异议的遗漏工程量对应价款为120000元的事实均予以确认，故原审法院予以认定。至于双方有争议的工程价款部分。马飞君作为实际施工人应对施工事实承担本证责任。马飞君主张其对异议的遗漏部分进行了施工，但并未提供证明该部分主张，故应由其承担举证不能的不利后果，原审法院对马飞君部分遗漏工程的异议主张，不予支持。另，根据双方关于套管工程的陈述内容来看，马飞君并未按照对应楼层安装套管，导致部分楼层的套管未安装到位，海天公司据此主张按照50%计算工程款并将此计算在11912480.99元，有事实依据，尚属合理。综上所述，原审法院认定马飞君施工部分的工程款为12032480.99元（11912480.99元+120000元）。关于争议焦点二。海天公司主张工程总价款中应扣除“甲供材”1269147.62元，并提交了对应的工程量计算表。马飞君仅对两项（7688元，3450元）有异议，对其余部分均无异议。结合工程量计算表中对应的数额来看，马飞君所提异议事项在计算工程款时已根据送审工程量进行计算，审定工程量0为误写，并不影响“甲供材”金额的计算。虽然马飞君对应否扣除甲供材有异议，认为不应扣除，但马飞君和海天公司之间的关系为建设工程分包合同关系，双方均认可的工程总价款、甲供材金额，及马飞君在起诉状中关于工程款的陈述内容来看，案涉工程总价款12032480.99元中包括了甲供材的款项，应按照海天公司主张的款项予以扣除。针对海天公司主张的双方存在地辐热项目利润分成、保温板质量问题扣款、双方约定的扣款比例为27%，应进行相应扣减的问题。海天公司的前述主张是法律关系存在的主张，其应当对产生该法律关系的基本事实承担本证责任。海天公司虽提出地辐热利润分成的主张，但并未提供证据证明其主张，马飞君亦不认可海天公司的主张。由此来看，海天公司关于地辐热利润分成的事实的存在不具有高度可能性。虽然海天公司提交《内部经营责任制承包合同》欲证明约定扣款比例为27%的主张，但该书证与海天公司在另案中关于双方是口头约定，未签订书面合同的陈述矛盾，同时该合同也存在未加盖印章、未落款签署日期的问题。另，马飞君亦否认签字的真实性。由此来看，海天公司主张的扣款比例为27%的事实缺乏依据。现马飞君主张双方约定的扣款比例为15%，海天公司未提交反驳证据。故原审法院认定双方约定的扣款比例为15%。至于海天公司主张应扣已付款的问题。海天公司的前述主张属其合同义务，其应承担本证责任。海天公司主张的超出马飞君认可金额的部分，缺乏马飞君的签字，在案证据亦不能充分证明扣款、代付款系经马飞君同意或者事后追认的事实。故应由海天公司承担举证不能的不利后果，原审法院对海天公司超出部分的主张，不予支持，认定海天公司已付款金额为6194782元。综上来看，海天公司从工程总价款中扣除“甲供材”后的应付金额为10763333.4元（12032480.99元-1269147.62元），再扣除双方约定的付款比例15%后，海天公司应付为9148833.39元（10763333.4元×85%）。海天公司已付款6194782元。由此来看，海天公司还应支付2954051.39元（9148833.39元-6194782元）。因双方未约定应付工程价款之日，也未进行结算，故原审法院判令海天公司自马飞君起诉之日即2017年10月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于争议焦点三。根据中孜公司、海天公司就包括案涉工程在内的工程款支付情况的陈述，以及案涉工程的交付、使用情况来看，截至原审法院法庭辩论终结时，11号楼的案涉工程尚未进行竣工验收，1号楼的案涉工程尚未交付，在案证据尚不足以证明中孜公司在案涉工程存在欠付工程款的事实。故原审法院对马飞君的该项主张，不予支持。关于争议焦点四。马飞君作为实际施工人应对工程质量承担维修责任。根据鉴定意见中的地辐热维修建议方案来看，再综合案涉11号楼的部分工程已交付业主，及减少资源浪费的经济原则考虑，原审法院认为应采用方案二即增加热源维修费442047.99元较为符合双方当事人的利益，故原审法院判令马飞君向海天公司及西安分公司支付地辐热维修费442047.99元。另，案涉工程还存在其他质量缺陷问题，故马飞君还应支付该部分的维修费用，即鉴定意见认定的131,952.86元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零八条第一款、第二款之规定，判决：一、海天建设集团有限公司、海天建设集团有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内共同向马飞君支付工程款2954051.39元，以及自2017年10月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、马飞君于本判决生效之日起十日内向海天建设集团有限公司支付维修费574000.85元；三、驳回马飞君的其他诉讼请求、海天建设集团有限公司的其他反诉请求。二审经审理查明，原审判决认定事实属实，本院依法予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交《关于中环国际城（南区）1#、11#采暖系统补偿方案的回复》一份，拟证明一审法院采用方案二，设计院认为与原设计规划不符，不同意变更设计，因图纸不能变更，海天公司无法按一审判决方案执行。被上诉人质证认为，出具该证据的北京龙安华诚建筑设计有限公司非行政机关，非鉴定机构，不具有权威性，该公司作为第三方进行回复，应出庭接受质询，但其未到庭，对该证据不予认可。本案双方争议的焦点问题是：1、案涉工程价款及欠付工程款数额应如何认定；2、案涉工程因质量问题导致的维修费用应如何认定。本院认为，关于案涉工程价款，依据原审法院2019年11月9日的庭审笔录记载，海天公司向一审法院提交了《XX环XX城XX#、11#楼水电安装及地辐热结算说明》，主张根据工程量计算的工程价款合计11912480.99元。对此马飞君亦当庭表示认可。对于马飞君主张的上述结算中遗漏的工程量，海天公司认可120000元，马飞君对争议部分亦未提交证据佐证，故一审法院确定应增加的遗漏部分工程价款为120000元并无不妥。据此，马飞君完成的案涉工程总价款应为12032480.99元。对于海天公司主张的应从给付马飞君的工程款中扣除的“甲供材”价款1269147.62元，马飞君基本无异议，虽对两项有异议，但结合工程量计算表中对应数额，争议事项在计算工程款时已根据送审工程量进行计算，不影响“甲供材”金额的计算。一审法院确定案涉工程款中应扣除“甲供材”款1269147.62元，合法有据。对于海天公司已付款数额，马飞君主张为6194782元，对于海天公司主张的支付给方某某10000元、王某某3000元、袁海军3000元以及黄新刚103325元，因海天公司未提交充足证据证明以上付款内容与案涉工程的关系，或上述收款人系受马飞君委托代收案涉工程款，因此，海天公司主张的上述款项，不应计算在其已支付给马飞君的工程款内。关于《内部经济责任制承包合同》，马飞君否认该《内部经济责任制承包合同》是其本人签署，而海天公司也在一审法院审理的其他案件中向法庭表述，其并未与马飞君就案涉1号、11号楼的分包工程事宜签订书面合同。结合以上事实，原审法院对海天公司主张依据该《内部经济责任制承包合同》约定的27%扣减相关款项不予支持，并无不当。因海天公司主张的扣款比例缺乏依据，一审法院以马飞君认可的15%，确定双方约定的扣款比例，应属适当。综上，减去海天公司“甲供材”款、已付工程款、以及双方约定扣款，海天公司应付马飞君工程款为2954051.39元。关于因质量问题导致的维修费用，鉴定部门给出了两个修复方案，一是常规维修方案，拆除更换，所需费用为2851109.42元；鉴于按拆除维修费用计算工程量更换盘管数量较多，且维修费用高，鉴定部门还提出另一替换方案，即在不拆除现有地辐热管道情况下增加热源，所需费用为422047.99元。一审法院综合考虑案涉工程部分已交付业主，以及减少资源浪费的原则，确定采用第二方案，合法有据。海天公司提交的《关于中环国际城（南区）1#、11#采暖系统补偿方案的回复》，并非本案鉴定机构或相关权威部门出具，不足以否定本案鉴定机构出具的鉴定意见。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费30664.5元，由海天公司、海天西安分公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  张   鹏审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文                            二〇二〇年九月二十二日 书 记 员  曹 英 子 1