文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终957号上诉人（原审被告）：重庆建工渝远建筑装饰有限公司，住所地重庆市经开区北区金开大道1596号，统一社会信用代码91500000621900781X。法定代表人：李振宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：温晓峰，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市恒丰建筑消防设施维保有限公司，住所地重庆市渝中区长江一路5号22-8号，统一社会信用代码915001034504580008。法定代表人：姜建伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：任艳，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍光媛，重庆钜沃律师事务所律师。上诉人重庆建工渝远建筑装饰有限公司（以下简称渝远公司）因与被上诉人重庆市恒丰建筑消防设施维保有限公司（以下简称恒丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）人民法院(2020)渝0243民初455号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。渝远公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审判决对案涉工程重新委托鉴定违反司法解释规定。被上诉人实际已认可将审计部门的审计结果作为与上诉人结算依据，依据建设工程司法解释二第十三条规定，本案应当以审计结果作为双方结算依据。2.一审判决未查清关键案件事实。一审法院重审后，并未与审计部门联系，也未查清审计范围是否包含争议的“4号现场签证单和材料设备核价单”，直接认定4号现场签证单和材料设备核价单未体现在重庆金算工程造价咨询有限公司审计报告中，显然属于事实不清。3.即使查明审计结论存在漏项，也是由于被上诉人未能编制并移交竣工结算文件及相应签证单所致，其不利后果应由被上诉人承担。4.审计结论根本不存在所谓漏项问题，重庆金算工程造价咨询有限公司开始审计后，为核实工程量，通知了被上诉人现场负责人陈远、张洋到场核量对价，因此不存在漏项。5.维修整改费1124902.6元、设备调试费15200元应从工程款中扣除。根据双方往来电子邮件显示，早在2015年1月19日，被上诉人承建的消防工程就存在质量问题、水泵不能正常使用问题。上诉人提交证据证明，被上诉人一直未予整改，上诉人才不得不交付给维保单位重庆渝捷消防设备有限责任公司维修，导致支付工程款1124902.6元、设备调试费15200元，根据《彭水县人民医院整体迁建项目二次装饰装修工程（消防专业）施工协议书》第四条第7项约定，前述费用应由被上诉人承担。6.审计审减费7361.15元应从工程款中扣除。《彭水县人民医院整体迁建项目二次装饰装修工程（消防专业）施工协议书》第十条将与业主签订的施工主合同作为组成部分。根据主合同第17.2.4条约定，被上诉人明知约定，仍虚报工程量147233.09元，由此产生的审减7361.15元应由其承担。7.一审判决结果严重失衡。根据双方协议约定，上诉人仅从被上诉人工程款中收取13%的费用，一审法院以公平原则为由不采纳审计结果，而按照鉴定结果，导致被上诉人应承担的风险由上诉人全部承担，同时将被上诉人不依法编制结算文件，不移交工程签证单导致的后果由上诉人来承担，毫无公平正义可言。恒丰公司辩称，一、上诉人存在漏送实际工程量进行审计结算的客观情况，上诉人提供的结算报告不能客观反映工程情况。二、涉案工程价款应以司法鉴定为准，不应以上诉人主张的结算报告为准。三、如实进行工程送审是上诉人的义务，上诉人未如实送审，损害了被上诉人的合法利益，不得应此而得利，否则显失公平，违背诚实信用原则。四、被上诉人只是协助义务，且已履行协助义务。一审法院认定事实：2013年12月31日，彭水县人民医院作为发包方与渝远公司作为承包方签订了《彭水县人民医院整体迁建项目二次装饰装修工程合同》，约定发包方将彭水县人民医院整体迁建项目二次装饰装修工程发包给渝远公司承建。该合同第十七条第三款第四项载明“本项目经政府部门审计，审减金额超过5%的，超出5%部分审减费用由承包人承担。”2015年1月29日，恒丰公司为乙方与渝远公司为甲方签订《彭水县人民医院整体迁建项目二次装饰装修工程施工协议》，约定甲方渝远公司将其承包的彭水县人民医院整体迁建项目二次装饰装修工程中消防通风及防排烟系统、火灾自动报警系统、室内消火栓系统、室外消火栓系统、火灾自动喷淋系统施工任务发包给乙方恒丰公司，合同总工期150天。若因乙方原因造成施工质量不合格，乙方应在甲方规定的时间内无偿返工整改，直至达到建设单位指挥部及监理认可为止。工序完工后，由甲方组织建设单位指挥部及监理进行验收，验收中如发现质量不符合要求，若系乙方原因造成的由乙方负责并承担费用。若非乙方造成的，在甲乙双方认可条件下，乙方有义务进行有偿整改直至合格。工程保修期为一年，涉案工程保修期至2016年2月23日。该协议书第六条第一款协议价款、结算原则及支付标准载明：“本协议价款采用按时结算的原则进行，根据建设单位签字认可的实际完成工程量依照投标综合单价及核定单价，按建设单位与甲方签定的主合同结算原则进行结算，该结算还必须经国家审计部门审定认可才行。甲、乙双方约定，甲方以建设单位和监理签订认可的实际工程结算价提取13%后作为甲乙双方的协议价款，甲方不得再向乙方收取其他任何费用（如企业税、个税、附加费、规费等）。”该协议书第六条第三款第二项载明：“在工程基本完成调试时，甲方给付乙方200000元工程款，乙方进行收尾调试，消防取得检测合格报告书后三天内，甲方支付300000元，消防验收合格后三天内，甲方再支付200000元，尾款按业主向相关部门审完后支付的比例再行支付乙方的工程款尾款，留3%作为质保金，质保期满后无息退还。”合同签订后，恒丰公司随即进场施工，施工过程中，双方形成了1-4号现场签证单和材料设备核价单，渝远公司陆续向恒丰公司支付了工程款500000元（2014年12月16日支付200000元、2015年2月7日支付300000元）。2015年2月24日，彭水县公安消防大队对涉案工程进行了消防验收，并出具了彭公消验字（2015）第0018号建设工程消防验收意见书，载明涉案工程的消防验收合格。之后，渝远公司将涉案工程的相关资料交业主方送往审计机关进行审计，审计机关委托重庆金算工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了审计，并于2016年2月3日出具了审计报告，载明涉案工程中的防排烟送审金额为61554.59元，审减金额为61554.59元，消防报警送审金额为1046457.74元，审减金额为85668.5元。恒丰公司所做工程送检金额合计1108012.33元，审定金额为960789.24元。审计后，渝远公司主张按照审定金额支付恒丰公司工程款，恒丰公司认为渝远公司送审金额与恒丰公司的结算金额差距巨大，渝远公司没有在送审前与恒丰公司对送审材料进行确认，存在漏项，故恒丰公司对该审计结果不予认可。恒丰公司在原（2017）渝0243民初2890号案件（该案于2017年7月25日立案）中申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院准许后依法委托重庆市渝咨工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该公司于2018年8月21日出具[（2018）渝彭法委鉴字023号]司法鉴定意见书，载明渝远公司按照合同约定提取13%的费用后，工程造价为1112220.34元。恒丰公司为此支付鉴定费25934元。案件审理过程中，渝远公司主张扣除代购材料费19510元，恒丰公司对此予以认可。渝远公司主张扣除124902.6元的管理费，恒丰公司认为通过涉案工程的司法鉴定已经明确载明扣除13%管理费后的工程造价为1112220.34元，故不予认可；渝远公司主张扣除15200元的消防设备调试费，恒丰公司不予认可；渝远公司主张扣除39625.4元的水电费，恒丰公司认为双方之间的协议书第六条第一款第二项已经明确载明缴纳13%的管理费后，渝远公司不再收取任何费用，该任何费用应当包含水电费，故不予认可；渝远公司主张扣除122524.58元（原为122296.76元）的维修费，恒丰公司认为该费用系渝远公司与重庆渝捷消防设备有限责任公司之间于2016年8月15日所签订的建设工程分项承包合同，该合同不能约束本案中的恒丰公司，同时对渝远公司所出示的该组证据中的记账凭证和银行转账明细三性均不予认可；渝远公司主张扣除7361.15元的审计审减费，恒丰公司认为审计费用系业主单位即彭水县人民医院与渝远公司之间的约定，故与其公司无关；渝远公司主张扣除28823.67元的质保金，恒丰公司认为涉案项目经过验收合格，且在双方协议书第三条第三款第二项中已明确载明，双方所约定的质保期早已届满，所以不予认可。2015年3月15日，恒丰公司的工作人员（邮箱名称为“白了”）将4号现场签证单和材料设备核价单发送给渝远公司的工作人员（邮箱名称为“无声的细雨”）。2016年1月3日重庆金算工程造价咨询有限公司开始对渝远公司作为承包人所负责的整个项目进行审计。2016年1月9日恒丰公司的同一工作人员再次将4号现场签证单和材料设备核价单发送给渝远公司的同一工作人员，但渝远公司并未移交给彭水县人民医院。目前，渝远公司作为总承包单位的工程款已经由业主支付完毕，所以就涉案项目再次提交审计已不具备可能性和操作性。一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1.重庆市渝咨工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定意见书能否在本案中适用；2.渝远公司所抗辩的应当扣除相应款项的意见是否应当予以采信。关于焦点一。恒丰公司与渝远公司签订了《彭水县人民医院整体迁建项目二次装饰装修工程施工协议》，双方据此形成了建设工程施工合同关系。恒丰公司按照合同的约定履行了施工义务，渝远公司理应按照约定支付工程款。双方在合同中约定结算以国家审计部门审定为准，通过庭审查明的情况看，双方的争议焦点在于4号现场签证单和材料设备核价单并未体现在重庆金算工程造价咨询有限公司审计报告中的原因何在。建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但当事人有证据证明审计单位的审计意见存在漏项的，人民法院可以依据当事人的申请函告审计单位在合理期间内就漏项部分出具补充审计意见。审计单位未在合理期间内出具审计意见又未能作出合理说明的，人民法院可以依据当事人的申请就漏项部分进行建设工程造价鉴定。本案中，渝远公司在2015年3月15日便收到恒丰公司所发送的该组资料，但是在2016年1月3日正式开始审计时却未提交给业主，直接导致业主无法按时送审，在之后恒丰公司再次于2016年1月9日将该组资料发送给渝远公司，尽管此时审计已经开始6天，但是渝远公司应在收到该组资料后及时转交业主单位，至于业主单位是否转交给审计机关抑或审计机关是否接收该组资料，应另行别论。而在审计领域的实践中，绝大多数的审计机关均本着实事求是的原则，在查明施工工程量的情况下，都会进行审计，而本案中渝远公司对恒丰公司所对应施工的该部分领域不持异议，故应当认定造成漏项的原因在于渝远公司。鉴于目前审计结束距今已过四年之久，渝远公司作为总承包单位的工程款已全额获取，重新就该漏项部分进行审计或者就该部分函告审计单位作出补充审计的意见不具有操作性且已无法实行，故唯有通过司法鉴定的方式来确定该部分的工程造价。而工程造价领域的鉴定属于一项极为专业的领域，只鉴定部分内容恐无法全面客观真实反映涉案项目的情况，所以原审准予对涉案项目的整体工程造价进行鉴定，符合实际，即重庆市渝咨工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定意见书应在本案中继续适用。渝远公司按照合同约定提取13%的费用后，恒丰公司所施工部分的工程造价应为1112220.34元，质保金为33366.61元（1112220.34元×3%）。关于焦点二。渝远公司已经支付工程款500000元，对此双方均无异议，同时恒丰公司对于渝远公司代购材料费19510元亦无异议，故该两笔款项均应当予以扣除，余下未付款为592710.34元。对于渝远公司所抗辩的应当扣除相关费用的意见，逐一认定如下：渝远公司主张扣除124902.6元的管理费，因重庆市渝咨工程造价咨询有限公司的司法鉴定意见书作出的工程造价鉴定结论已经明确载明扣除了13%的管理费，所以对该项抗辩意见，不予采信。渝远公司主张扣除39625.4元的水电费，尽管双方之间的协议书第六条第一款第二项已经明确载明缴纳13%的管理费后，渝远公司不再收取任何费用，但双方协议书所列举的其他任何费用包括企业税、个税、附加费、规费，很显然这些费用与水电费的性质完全不同，而本案中恒丰公司在施工中确实也使用了水电，故将该笔款项予以扣除，更为合理，对渝远公司的该项抗辩意见，予以采信。渝远公司主张扣除15200元的消防设备调试费，恒丰公司不予认可且渝远公司未提供相关证据予以证明，故对该抗辩意见，不予采信。渝远公司主张扣除122524.58元的维修费，恒丰公司认为该费用系渝远公司与重庆渝捷消防设备有限责任公司之间于2016年8月15日所签订的建设工程分项承包合同不能约束本案的恒丰公司，同时对渝远公司所出示的该组证据中的记账凭证和银行转账明细三性均不予认可，该院认为双方的协议书明确载明“工序完工后，由甲方组织建设单位指挥部及监理进行验收，验收中如发现质量不符合要求，若系乙方原因造成的由乙方负责并承担费用。若非乙方造成的，在甲乙双方认可条件下，乙方有义务进行有偿整改直至合格。”涉案工程保修期至2016年2月23日，而渝远公司与重庆渝捷消防设备有限责任公司于2016年8月15日才签订关于维修事宜的相关建设工程分项承包合同，很显然在保修期已过的情况下，恒丰公司并不当然的负有免费维修的义务，且恒丰公司并不认可该笔费用，故该笔维修费不应由恒丰公司承担，对渝远公司的该抗辩意见，不予采信。渝远公司主张扣除7361.15元的审计审减费，该院认为业主单位即彭水县人民医院与渝远公司之间的约定（合同第十七条第三款第四项载明本项目经政府部门审计，审减金额超过5%的，超出5%部分审减费用由承包人承担）并不能当然的约束本案中的恒丰公司，并且恒丰公司与渝远公司之间的协议书第六条第一款第二项已经明确载明缴纳13%的管理费后，渝远公司不再收取任何费用，所以对该项抗辩意见，不予采信。渝远公司主张扣除28823.67元的质保金，该院认为渝远公司并未提供证据证明涉案工程质量存在问题，且根据双方之间的协议第六条第三款第二项的约定，质保期满后应当无息退还，现质保期早已届满，在恒丰公司不予认可的情况下，对该项抗辩意见，不予采信。以上费用经计算，渝远公司应支付恒丰公司工程款553084.94元。对于恒丰公司所主张的200000元的资金占用损失，该院认为该笔款项按照双方之间协议书的约定应在消防验收合格后三天内支付，而消防验收合格的时间为2015年2月24日，故对恒丰公司主张的资金占用损失的起算时间为2015年2月28日，予以支持。但是对于恒丰公司所主张的该笔款项利息截止时间，该院认为恒丰公司在剩余的未付款553084.94元中主张利息的起算时间为质保期届满后的2016年2月24日，为避免恒丰公司在主张利息上双重收益，故将200000元的利息计算期间认定为2015年2月24日至2016年2月23日。对于恒丰公司所主张的剩余未付款的利息，因双方之间存在质保金无息退还的约定，而恒丰公司第一次起诉的时间为2017年7月25日，故2016年2月23日之后的利息应当分段计算为以519718.33元（553084.94元-33366.61元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2016年2月24日起计算至2017年7月24日；以553084.94元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2017年7月25日起计算至2019年8月19日；之后的利息计算标准，以553084.94元为基数，从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至付清之日止。综上所述，恒丰公司的部分诉讼请求符合法律规定，予以支持。经审判委员会讨论并决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、渝远公司于判决生效后十日内支付恒丰公司工程款553084.94元并支付利息（以200000元为基数，从2015年2月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算至2016年2月23日；以519718.33元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2016年2月24日起计算至2017年7月24日；以553084.94元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2017年7月25日起计算至2019年8月19日；之后的利息计算标准，以553084.94元为基数，从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至付清之日止）；二、驳回恒丰公司在本案中的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9922元，由恒丰公司负担592元，由渝远公司负担9330元。鉴定费25934元，由渝远公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织进行证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.本案结算是否以一审法院委托鉴定的司法鉴定意见作为依据；2.上诉人主张的维修整改费、设备调试费、审计审减费是否应当扣除。评述如下：关于本案结算是否以一审法院委托鉴定的司法鉴定意见作为依据问题。本案中，渝远公司在2015年3月15日便收到恒丰公司所发送的该组资料，但是在2016年1月3日正式开始审计时却未提交给业主，之后恒丰公司再次于2016年1月9日将该组资料发送给渝远公司，但是重庆金算工程造价咨询有限公司的审计报告没有4号现场签证单和材料设备核价单内容，该审计报告确实存在漏项，造成漏项的责任应在渝远公司。由于该工程审计结束时间较长，而且根据本案实际和双方签订的合同约定，重新就该漏项部分进行审计或者就该部分函告审计单位作出补充审计的意见已不可行，一审法院通过司法鉴定的方式来确定该部分的工程造价并无不当。据此，重庆市渝咨工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定意见书应予认定。渝远公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张的维修整改费、设备调试费、审计审减费是否应当扣除。对于维修整改费、设备调试费，由于涉案工程保修期至2016年2月23日，而渝远公司与重庆渝捷消防设备有限责任公司于2016年8月15日才签订关于维修事宜的相关建设工程分项承包合同，而且渝远公司未提供充分证据证明其通知了恒丰公司维修整改，恒丰公司无正当理由拒绝的情况下才另行组织整改，故渝远公司主张该费用由恒丰公司承担，本院不予支持。对于审计审减费，该项费用系在渝远公司与业主方签订的建设工程施工合同中约定的，而从渝远公司与恒丰公司签订的分包合同约定内容看并未明确适用前述合同中对审计审减费的约定。并且分包合同还约定除已经明确载明缴纳13%的管理费后，渝远公司不再收取任何费用，据此，渝远公司的该项上诉理由亦不成立。综上所述，渝远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9922元，由上诉人重庆建工渝远建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 陈明生审 判 员 王 宏二〇二〇年九月十日法官助理 杨鹏润书 记 员 简 鑫