陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终760号上诉人（原审原告）:王浩杰，男，汉族，1968年9月27日出生，陕西省略阳县人，住陕西省略阳县移民安置点。委托诉讼代理人：郭朝银，系王浩杰表兄。被上诉人（原审被告）：陕西中航建筑安装有限公司。住所地：陕西省汉中市。法定代表人：赵丰硕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭志壮，略阳县磷化社区法律服务所法律工作者。上诉人王浩杰因与被上诉人陕西中航建筑安装有限公司（以下简称“中航公司”）建筑工程合同纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院（2019）陕0727民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王浩杰上诉请求：1.请求依法撤销陕西省略阳县人民法院作出的（2019）陕0727民初489号民事判决书；2.依法判决被上诉人的违约责任：（1）被上诉人交付符合设计的建筑工程；（2）追究被上诉人的合同违约责任；（3）二楼抬空梁浇筑不实和防水渗漏要求上诉人维修；3.请依法根据鉴定结果，判决工程质量司法鉴定费15000元由被上诉人承担；4.本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.被上诉人擅自修改涉及图纸，偷工减料。2.一审未按照司法鉴定结论认定房屋存在的质量问题，与事实不符。3.上诉人多次提出异议，要求整改，对方明显违约在先，但一审未予支持。4.一审法院对鉴定结论认为是单方鉴定，那么对房屋质量问题应当重新鉴定查实质量问题，直接不予处理明显不公正。二、一审判决适用法律不当。原审适用最高人民法院建设工程司法解释13条是错误的。三、一审判决认定为“擅自入住”是错误的。上诉人系5.12地震受灾灾民，房屋受损、无处居住，被迫不得已才入住涉案房屋。综上，请求支持上诉请求。中航公司辩称，1.上诉人要求撤销一审判决的上诉理由不能成立；2.一审法院审理本案事实清楚、认定证据充分确凿、判决适用法律正确。请求二审法院查明本案事实，依法维持原判，驳回上诉人的上诉。王浩杰向一审法院提出以下诉讼请求：1.房屋质量问题，要求被告：（1）按照设计图纸将基地深度达到设计的正负零2.5米以下，并将软弱土清理干净；（2）对地圈梁上的多道竖向裂痕进行维修加固；（3）补做抬空梁下面对应的基础及地梁；（4）二楼抬空梁浇筑不密实要求加固；（5）二楼防水进行维修；（6）对维修加固创面恢复原状，并提供质量合格证明资料；2.请求人民法院判决原告减少支付被告工程款55637元及其利息12135元，二项合计67772元；3.请求人民法院判决工程质量司法鉴定费15000元由被告承担；4.要求被告支付违约金47395.5元；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年“5.12”地震灾害后，原告与略阳县郭镇郭镇街村村民委员会（以下简称“村委会”）于2008年7月7日签订了《XX街XX街移民点集中安置工程建设协议》。2009年5月18日,原告王浩杰与被告中航公司签订《XX街XX村XX街灾民及移民点集中安置工程施工合同》，村委会作为该合同的第三方。中航公司根据以上合同约定，自2008年7月9日按施工图统一实施房屋基础工程，每户房屋基础工程平均造价1.8万元，由村委会统一垫资支付，在中航公司与农户签订建房施工合同后，从农户建房总价款中扣除1.5万元，另外0.3万元由村委会承担；XX街XX村XX街移民点建房的承包价及结算，按中航公司与建某某签订的施工合同相关约定为准；XX房XX村委会负责向建某某受取后支付给中航公司；村委会聘请工程师苏必寿负责监督工程质量。2008年8月初，安置点房屋基础工程开始施工，村委会组建集中安置点工程建设质量监督小组，负责监督建材和施工质量。监督小组每天到工地监督，谁家建房通知谁家去工地监督，建某某自己参与对其房屋建设的质量监督。在施工过程中，部分建某某提出一楼门面房三间的设计不利于日后经营使用，要求将其中两间改为通间。村委会组织召开建某某会议，就施工图纸变更增加抬空梁的相关事宜争求了建某某意见，原告及其他参会建某某均同意变更。2008年10月1日，村委会向工程设计单位略阳县建筑设计室提交了设计图纸变更申请函，2008年10月3日，略阳县建筑设计室制作出5.12地震灾害略阳县灾后重建XX街XX村XX街安置点2号结构施工图，被告便按照变更后的图纸进行施工建设。原告王浩杰与被告中航公司签订的《XX街XX村XX街灾民及移民点集中安置工程施工合同》，约定房屋建筑面积约164.1平米，合同价款建筑面积单价850元/平方米，工程价款为139485元，工期120天，开工日期为合同生效后第三日。付款方式：签订后五日内交付40%工程款即55794元、主体工程一层完工时支付25%工程款即37871.25元、主体工程二层完工时支付25%工程款即34871.25元，工程竣工验收合格后，在房屋交付前，必须付清全部工程款。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责的，由双方根据其责任分担；工程保修期为自工程竣工验收后365天，保修范围为基础工程和主体结构工程；工程竣工验收后不能付清全部工程款的，被告有权拒绝交房。另约定增加抬空梁一道，抬空梁价格7000元/道，正负零完工起付50%，一层主体完工付50%。2009年5月8日,原、被告双方又签订了补充协议，约定双方履行合同每逾期交房、交建房款一天，均应向对方承担每天100元的违约金。建房工程竣工后，原告于2010年10月在房屋还没有验收的情况下，便自行搬入该房屋居住。2015年，中航公司向一审法院提起诉讼，请求判令王浩杰支付中航公司拖欠工程款55637元及利息12273.99元。一审法院经审理作出（2015）略民初字第00317号民事判决，判决王浩杰支付中航公司拖欠工程款55637元及利息12135元。王浩杰不服一审判决提起上诉，汉中市中级人民法院经审理后作出（2015）汉中民一终第00679号民事判决，改判王浩杰支付中航建筑安装有限公司建房款41233元及利息8997.04元。王浩杰、中航公司向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院作出（2017）陕民申802号民事裁定书，裁定驳回王浩杰、中航公司的再审申请。原告王浩杰于2016年12月7日自行委托陕西蓝图司法鉴定中心对其居住房屋质量进行了鉴定，并支付鉴定费15000元。原告于2017年9月4日向一审法院起诉,要求:1、房屋质量问题（1）按照设计图纸将地基深度达到设计的正负零2.5米以下，并将软弱土清理干净；（2）对地圈梁上的多道竖向裂隙进行维修加固；（3）补做抬空梁下面对应的基础及地梁；（4）二楼抬空梁浇筑不密实要求加固；（5）二楼防水进行维修；（6）对维修加固创面恢复原状，并提供质量合格证明资料;2、请求判令原告减少支付被告工程款55637元及其利息12135元，二项合计67772元；3、工程质量司法鉴定费15000元由被告承担；4、请求被告支付违约金47395.5元；5、诉讼费由被告承担。2018年9月14日,一审法院作出（2017）陕0727民初702号民事判决,原告不服提起上诉,汉中市中级人民法院作出（2019）陕07民终114号民事裁定,撤销一审法院（2017）陕0727民初702号民事判决,发回一审法院重审。一审法院认为，本案争议焦点归纳为：（一）、案涉房屋是否存在质量问题及被告是否承担责任;（二）、原告主张减少支付被告工程款及利息是否有事实及法律依据；（三）、被告逾期交工是否承担违约责任。关于争议焦点（一），对于建设工程合同，承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应当按照合同当事人双方的约定及法律规定承担责任。本案原、被告之间设立和履行的建设工程施工合同约定“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担；双方均有责的，由双方根据其责任分担。保修范围为基础工程和主体结构工程。”根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，被告所承担的是在建设工程合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构质量的民事责任。本案原告自行单方委托鉴定机构进行鉴定后出具的鉴定意见，依据不足，故鉴定意见不具有客观性，诉讼中原告亦未提交其他有效证据证明房屋质量存在问题，经一审法院当庭释明，原告亦未在一审法院确定的期间提出鉴定，故原告应承担举证不能的不利后果，其主张建设工程存在质量问题的主张，不予支持。争议焦点（二），根据《施工合同》的约定，原告房屋工程价款为144037元，原告先后共支付被告工程款88400元。经过一审、二审生效判决，最终由原告支付被告工程款144037元的90%，减去已支付的工程款仍欠41233元及利息8997.04元，合计50230.04元。因此，原告要求减少向被告支付工程款及利息67772元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。争议焦点（三），《中华人民共和国合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。依据《施工合同》约定，原告应在合同签订后支付合同价款的40%即55794元。主体工程一层完工时支付合同价款的25%即34871.25元。主体工程二层完工时支付合同价款的25%即34871.25元。原告在支付88400元后，剩余款项未再支付。在支付房款和交付房屋上，原告负有先履行的义务。《施工合同》第八条3项约定：“甲方（王浩杰）或郭镇街村民委员会未按合同约定向乙方支付款项时，乙方有权在约定支付时期2天后向相关方发出要求支付的通知，相关方收到通知后4天内仍不能支付，乙方在发出通知后第5天停止施工”。《施工合同》第十一条（1）项约定：“工程价款不按约定支付时，乙方有权停工”。因此，在原告没有完全履行义务前，被告中航公司享有先履行抗辩权，故原告要求被告承担逾期完工违约金47395.5元的请求没有法律和事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回原告王浩杰的诉讼请求。案件受理费1870元，由原告王浩杰负担。本院二审期间，王浩杰与中航公司均无新证据提交。经审理查明，王浩杰在发回重审前一审提交的陕西蓝图司法鉴定中心“陕蓝鉴字（2016）第081号鉴定意见书”载明：四、案情分析：4、依据现场勘察和委托人提供的资料，涉案房屋工程地面及地圈梁存在裂缝，构造柱混凝土浇捣不密实且⑩-⑨/轴墙体存在渗漏情况，反映其房屋屋面防水、砌体的施工工艺、混凝土的浇筑方法存在不当，未按施工规范进行施工，致使涉案房屋出现质量缺陷。本院对一审认定的其他案件事实，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为一、涉案房屋是否存在质量问题及中航公司是否应当承担涉案房屋维修、加固的责任问题；二、中航公司是否应当承担违约责任。针对争议焦点一：本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条“建筑施工企业对工程的施工质量负责”，第六十二条“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程……保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定”，第八十条“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿”的规定，我国现行法律法规中没有就施工人对工程经验收合格后出现的任何质量问题均可免责的规定，况且本案涉案房屋时至今日未进行竣工验收。王浩杰在一审时提交的陕西蓝图司法鉴定中心《陕蓝鉴字（2016）第081号鉴定意见书》以及涉案房屋存在裂缝等照片，可以反映出涉案房屋工程存在地面及地圈梁裂缝，构造柱混凝土浇捣不密实且⑩-⑨/轴墙体存在渗漏的质量缺陷，而中航公司没有证据证明涉案房屋不存在质量问题。因此，本院认为中航公司应当对涉案房屋的上述质量问题采取维修、加固等措施，所产生的费用由其承担。王浩杰的该上诉理由成立，本院依法予以支持。针对争议焦点二：经查，王浩杰未按双方施工合同约定支付工程款，在王浩杰没有完全履行支付工程款义务前，中航公司享有先履行抗辩权，故王浩杰要求中航公司承担合同违约责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，王浩杰的上诉请求部分成立，本院予以支持。对上诉人提出的施工与设计图纸不符的问题，一审已经查清，认定并无不当；关于适用法律问题，二审予以纠正并对上诉人提交的鉴定意见书予以认定；关于原审认定未经竣工验收即入住一节，属于客观事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省略阳县人民法院（2019）陕0727民初489号民事判决；二、由陕西中航建筑安装有限公司对王浩杰房屋一层地面裂缝、地圈梁裂缝、构造柱混凝土浇捣不密实、⑩-⑨/轴墙体渗漏质量问题采取维修、加固等措施，并承担所产生的相关费用。限判决生效后90日内履行；三、驳回王浩杰其他诉讼请求。一审案件受理费1870元，二审案件受理费1870元，鉴定费15000元，合计18740元，由王浩杰承担9370元,由陕西中航建筑安装有限公司承担9370元。本判决为终审判决。审 判 长 王永吉审 判 员 曹建祥审 判 员 李俊霞二〇二〇年九月四日法官助理 肖 晗书 记 员 熊俪雅1