贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2758号上诉人（一审原告）:龙安峰，男，1998年9月3日出生，侗族，住榕江县。委托诉讼代理人:田景成，贵州维律律师事务所律师，特别授权。被上诉人（一审被告）：黔东南鑫鼎凯扬房地产开发有限公司（前称“贵州量才房地产开发有限公司”），住所地:凯里市迎宾大道北侧香枫庭苑A2地块13-16群楼4层夹层4-办公室。法定代表人：赵金良，系该公司董事长。委托诉讼代理人:龙铁，贵州贵信律师事务所律师。一审第三人：朱鹏，男，1972年11月15日出生，侗族，住榕江县。上诉人龙安峰因与被上诉人黔东南鑫鼎凯扬房地产开发有限公司（以下简称“鑫鼎凯扬房产公司”），一审第三人朱鹏商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2018)黔2601民初4900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。龙安峰上诉请求：撤销一审判决，并依法支持上诉人在一审中提出的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。（一）一审法院以被上诉人使用多枚不同公章为由认定涉案认购书不具真实、合法有效性，系认定事实错误。涉案认购书中加盖的被上诉人公章与被上诉人在其他购房户签订的认购书上所盖的公章是一致的，亦与被上诉人在房管部门办理登记备案所用的公章一致。涉案订购书签订于2013年，而被上诉人提供的公安机关备案公章的时间是2018年，故导致公章不一问题。（二）一审法院以朱鹏借给被上诉人的借款系高息，违反法律规定，并据以认定上诉人未足额交纳房屋认购款，系认定事实及计算错误，与法院之前确定的事实不符。二、一审法院因认定事实不清导致适用法律错误。三、一审法院审理程序违反法律规定。本案适用简易程序，而从案件受理至判决历时一年多，程序严重违反法律规定。被上诉人鑫鼎凯扬房产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦合法。上诉人的请求于法无据，请求二审法院予以维持一审判决，驳回上诉人的请求。龙安峰向一审法院起诉请求：一、被告双倍返还原告购房款共计1161834元；二、被告赔偿原告因接收房屋而产生的损失18732元(维修基金11618元、装修保证金1500元、物业费2629元、电表开户、有线电视、天然气等开户费用2985元)。一审法院认定事实：2011年11月2日，被告量才房产公司（发包人）与榕江县建筑工程公司（承包人，下简称榕江建筑公司）签订《建设工程施工合同》，约定量才房产公司将榕江九龙嘉园工程项目发包给榕江建筑公司，合同对建设工程相关事项进行了约定，其中：暂定合同金额40000000.00元。计划开工日期：2011年12月30日，竣工日期：2013年6月30日，合同总历天数540天，并约定合同签订的五天内，承包人向发包人交纳履约保证金200万元，主体完工7天内退还。发包方由时任量才房产公司法人陈量才签名并加盖量才房产公司公章，承包方由第三人朱鹏签名并加盖榕江建筑公司公章。合同签订后，朱鹏通过其个人账户于2011年11月3日、4日、7日共计向量才房产公司交纳了200万元保证金，但合同约定工程因量才房产公司原因,榕江建筑公司未能得以进场施工。2012年4月13日，以朱鹏为甲方、量才房产公司为乙方，双方签订《借款协议》，协议主要内容为：一、借款用途：量才房产公司在凯里购买土地一宗，名为香枫庭苑项目，因乙方资金短缺需向甲方借款及投资该项目；一、借款金额3500000.00元；三、借款时间：1年（从2012年4月13日至2013年4月1日止）；四、还款计划：2013年4月13日之前乙方一次性还清借款。如到期不还，每月按10%的利息支付给甲方，如超期三个月不还款，甲方可用量才房产公司名下门面、住房作抵押物。凯里香枫庭苑门面、住房均由甲方挑选作抵押物。门面、住房价格并按当年的市场价下浮30%折价赔偿给甲方，并无任何条件给甲方办理房子、门面的过户手续及房产证；……六、原量才房产公司和榕江建筑工程公司签订的榕江县九龙嘉园项目的施工合同自动解除。该借款协议甲方由朱鹏、朱守祥、朱守义签名，乙方由量才房产公司原法人陈量才签名并加盖量才房产公司公章。量才房产公司并于同日向朱鹏出具借条一张，内容为“今借到榕江县朱鹏现金3500000.00元，借款时间为壹年（从2012年4月13日至2013年4月13日止），一次性还清。”借条仍由陈量才签名加盖量才房产公司印章。后朱鹏以其与原告龙安峰系亲戚关系、其欠原告债务为由将前述《借条》中的债权转让给原告。2013年5月11日，以量才房产公司为甲方、龙安峰为乙方，双方签订《量才·香枫庭苑》定购书，约定乙方定购甲方位于凯里市，面积145.36㎡，单价4120元，折后总价580917元。付款方式为一次性付款。乙方落款龙安峰签名，甲方落款加盖字样为“贵州量才房地产开发有限公司”的印章，该印章与前述量才房产公司与榕江建筑公司签订的《建设工程施工合同》及朱鹏与量才房产公司签订的《借款协议》及《借条》中量才房产公司的公章不一致，也与量才房产公司在公安机关备案的印章不一致。量才房产公司并于定购书签订当日向原告出具加盖量才房产公司账务专用章的金额为586917.00元的收款收据一张，收据备注栏“7栋1单元501号房、145.36㎡”。同日，朱鹏、朱守祥向陈量才出具收条一张，内容为“今收到陈量才还款3488487.00元，注：此款用作购香枫名苑6套房子的房价款，分别为7栋1单元402房、7栋1单元501房、7栋1单元401房、6栋1单元302房、7栋1单元501房、7栋1单元502房”。2013年12月18日龙安峰取得门牌证、12月28日取得商品房使用说明书、商品住宅质量保证书（该说明书及保证书加盖的量才房产公司的印章亦与案涉施工合同、借款协议及借条中量才房产公司印章不一致）。2014年2月20日，原告交纳维修基金11618元、装修保证金1500元、物业管理费2629元、电表、电视、天然气等开户费2985元，且于同日与黔东南州鑫荣诚信物业服务公司签订了前期《物业服务合同》、消防安全责任书。另查明，1、量才房产公司法人原为陈量才，2012年11月变更为张玉荣；2、2016年11月9日，量才房产公司与案外人黄某某将涉案“量才·香枫庭苑”7栋1单元5层5-1号房进行商品房预售合同备案登记，将该房出售给了黄某某。2016年12月，原告欲对涉案房屋进行装修时得知房屋已出售给他人，经与被告协调未果后而提起本案诉讼，以双方系商品房买卖关系而主张被告按收款收据载明的金额586917元双倍返还。庭审后，经释明，原告认为双方系商品房预售关系，本案应属于商品房预售合同纠纷，坚持其在本案的诉讼请求。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，主张权利应符合法律规定。关于本案以房抵债的问题，首先，本案原告龙安峰主张与被告属于商品房预售合同关系，系基于其自述的第三人朱鹏向被告量才房产公司交纳的保证金转化为借贷关系而朱鹏又转债权给原告，原告据此与被告签订《量才·香枫庭苑》定购书以房抵债的事实而形成，该认购书中加盖的量才房产公司的印章与被告提交的量才房产公司在公安机关备案的公章不一致，该认购书是否为量才房产公司与原告签订的真实性不能得到确认，不足以证实该认购书的真实、合法及有效性，且朱鹏交纳完毕保证金200万元的时间为2011年11月7日，至双方签订《借款协议》时间2012年4月13日，时隔158天，借款本息约定为350万元，系高息，违反法律规定，故不能确定原告是否已足额交纳认购款的事实。其次，债权人为了使债务人能够履行偿还义务，虽双方可协商以房抵债，以房抵债的最终目的在于实现债务的清偿，只有现实的提出和合法的受领了物的给付，原来的债权债务关系才会因实际履行而归于消灭。本案原、被告双方以认购书的形式仅达成以房屋抵偿的意思表示显然不够，双方还应办理房屋的登记备案等公示手续，以防止出现债务人一房二卖、第三人善意取得或因房屋存在抵押等第三人权利而不能实现对债务人权利的情形发生。但双方并未签订商品房买卖合同，亦未进行合法备案登记，一审法院确认双方的以房抵债务行为并未实际履行，则原债权债务的法律关系并不能消灭。原告与被告之间仍处于借贷的基础法律关系。现原告以商品房买卖合同法律关系主张被告双倍返还购房款，与查明事实不符，其选择商品房买卖合同关系作为请求权基础进行起诉，诉讼请求所依据的法律关系错误，其应对自己选择不当的请求基础承担不利法律后果，故其诉讼请求均不予支持，原告可以其他法律关系另循法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定判决：驳回原告龙安锋的诉讼请求。案件受理费已减半收取7712.00元，由原告龙安峰负担。二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，上诉人于2010年2月20日向被上诉人交纳的维修基金11618元，电表开户、有线电视、天然气等开户费用2985元；2014年2月20日向黔东南州鑫荣诚信物业服务有限公司交纳装修保证金1500元、物业费2629元。2018年11月23日贵州量才房地产开发有限公司名称变更为黔东南鑫鼎凯扬房地产开发有限公司，公司法定代表人张玉荣变更为赵金良。本院认为，本案主要争议焦点：一、涉案《房屋订购书》能否认定为《商品房买卖合同》、二、被上诉人如何承担违约责任。现针对争议焦点做如下分述：一、关于涉案《房屋订购书》能否认定为《商品房买卖合同》问题。虽然本案源于一审第三人朱鹏与被上诉人的以房抵债关系，但以房抵债协议已实际履行，而一审法院认定该案仍属于借贷关系的事实错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”之规定，涉案《房屋订购书》系上诉人与被上诉人真实意思表示，虽然一审法院因涉案订购书使用的公章与被上诉人在公安机关备案的公章等不一问题而认为该订购书的真实性存疑。但经过本院审查，被上诉人在2018年之前办理房屋买卖时使用的公章均是涉案订购书上所盖的章，而不能用2018年被上诉人在公安机关备案的公章来核对涉案订购书的真实性。故该订购书系双方的真实意思表示，并且该订购书已就出卖方、订购方、订购房屋位置、面积、单价、总价、定金及违约责任等内容做了约定，具备了商品房买卖合同的主要内容。加之，被上诉人亦向上诉人出具了购房款的《收款收据》。故该订购书应认定为商品房买卖合同。二、关于被上诉人如何承担违约责任问题。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”之规定，本案被上诉人于2016年11月9日将涉案房屋又出售给案外人黄某某，且该预售合同已经备案，因被上诉人将涉案房屋出卖给第三人而无法实现合同目的，符合以上规定情形，故被上诉人应当向上诉人返还已付购房款586917.00元并承担已付购房款一倍的赔偿责任，即586917.00元，共计1173834元。关于上诉人请求退还其向被上诉人交纳的维修基金11618元、电表开户、有线电视、天然气等开户费用2985元，本院结合本地经济水平状况、当事人损失等实际综合考量，以上各项费用均包含在已付购房款一倍的赔偿金586917.00元内。而上诉人请求退还的装修保证金1500元、物业费2629元，因其是向黔东南州鑫荣诚信物业服务有限公司交纳的费用，系另外的法律关系，故上诉人可另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求予以成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2018）年黔2601民初4900号民事判决，即“驳回原告龙安峰的诉讼请求。”二、改判被上诉人黔东南鑫鼎凯扬房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人龙安峰已支付的购房款586917.00元，并赔偿上诉人龙安峰已支付的一倍购房款586917.00元，共计1173834元。三、驳回上诉人龙安峰其他诉讼请求。一审案件受理费7712元，由上诉人龙安峰负担；二审案件受理费15424元，由被上诉人黔东南鑫鼎凯扬房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年九月三日法官助理梁红云书记员杨振宇