山东省安丘市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0784民初1800号原告：薛金星，男，1964年5月7日出生，汉族，居民，住吉林省四平市铁西区。委托诉讼代理人：辛刚，山东衡明律师事务所律师。委托诉讼代理人：董廷慧，女，金星教育集团副总经理。被告：安丘市自来水有限公司，住所地：安丘市向阳路十四号。法定代表人：张瑞军，经理。委托诉讼代理人：杜玉红，山东国宗（安丘）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙向海，男，该公司职工。被告：潍坊万骏房地产有限公司，住所地：安丘市兴安街道兴安路300号。法定代表人：刘静，公司经理。委托诉讼代理人：郑德强，山东明清律师事务所律师。被告：赵连梅，女，1963年10月5日出生，汉族，住安丘市。原告薛金星与被告安丘市自来水有限公司（下称自来水公司）、潍坊万骏房地产有限公司（下称万骏公司）、赵连梅民间借贷纠纷一案，本院于2020年4月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告薛金星的委托诉讼代理人辛刚、董廷慧，被告自来水公司委托诉讼代理人杜玉红、孙向海，被告万骏公司委托诉讼代理人郑德强，被告赵连梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告薛金星向本院提出诉讼请求：1.判决被告安丘市自来水公司偿还原告借款本金2000万元，并支付违约金770万元（2020年3月16日之后的违约金按照每日万分之十计算）；2.判决被告赵连梅对安丘市自来水有限公司的上述债务承担连带清偿责任；3.判决被告潍坊万骏房地产有限公司在其提供的抵押财产安丘市青云名苑小区17号楼（4209.8平方米）价值范围内，对安丘市自来水有限公司的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年1月11日，被告安丘市自来水公司因偿还华夏银行贷款及再借款资金周转的需要，向原告借款2000万元，约定借款期限为10天，逾期未偿还借款，以实际占用资金数额及天数，承担未还金额每日万分之十的违约金；赵连梅承诺以其个人全部资产为自来水公司的借款提供抵押担保；被告潍坊万骏房地产有限公司同意将其开发的坐落于安丘市206国道北侧、规划顺安路东侧青云名苑小区17号楼（建筑面积4209.8平方米）为自来水公司的借款提供抵押担保。自来水公司未按期偿还借款，于2019年3月1日、7月2日分别给付了60万元、10万元违约金，现已逾期15个月。被告安丘市自来水有限公司辩称，1.原告起诉欠款数额不实。被告确实在2019年1月11日向原告借款2000万元，此借款已经实际到账，2019年3月1日还款60万元、7月2日还款10万元，现实欠借款1930万元。2.原告主张还款70万元系违约金，没有事实和法律依据。3.原告主张的违约金770万元明显过高，请求本院根据公平原则和诚实信用原则，按照同期银行贷款利率予以调整。被告潍坊万骏房地产有限公司辩称，一、原告向被告安丘市自来水公司实际出借本金数额以及自来水公司实际归还数额，被告不知情，请求依法核实。但原告主张的违约金数额已明显超过了最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于利息、违约金总和不能超过年利率24%的规定，请求法庭不予支持。二、被告万骏公司的担保责任应依法免除。理由：1、《物权法》第185条规定，设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。《担保法》第38条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。上述两个部门法均对设立抵押权规定了严格的形式要件。本案中，原告与万骏公司没有依法订立书面抵押合同，仅仅是万骏公司向原告出具了一份单方证明作为担保书，不符合法定的设立抵押权的形式要件，该证明应当视为一种保证担保函，并非设立抵押权合同。2、根据《物权法》第187条之规定，依本法第180条第一款第一项至第三项规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，因此设立抵押权依法登记是必备要件。本案中，万骏公司虽然出具了担保函，但因没有办理抵押登记，故抵押权没有设立。所以本案既没有签订抵押合同，也没有办理抵押登记，其结果是既不符合设立抵押权的形式要件，也没有设立抵押权。本案担保方式名为抵押，实则系保证，依据《担保法》关于保证责任的规定，债权人未在主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。故，本案被告万骏公司的担保责任已经依法免除，请求依法驳回对万骏公司的诉讼请求。被告赵连梅辩称，借款、担保自己什么也不知道，都是自来水公司的行为。针对被告的答辩意见原告主张，原告出具的收到条中已注明70万元系违约金，违约金是双方的约定，不违反法律规定。关于万骏公司主张的担保责任免除问题，本案中万骏公司出具的证明其内容符合抵押合同的形式要件，物权法15条规定，当事人之间设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。同时178条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。所以本案抵押合同虽没有办理抵押登记，但是抵押合同是合法有效的。万骏公司应该在抵押财产价值范围内对本案自来水公司的债务承担连带清偿责任。抵押期限问题，万骏公司与原告之间是抵押合同关系而并非是保证关系，对于抵押合同无论担保法还是物权法，均未规定抵押期间，并且担保法第52条明确规定，抵押权与其担保的债务同时存在，债权消灭的抵押权消灭，担保法司法解释第12条规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。物权法第202条规定，抵押权人应在主债权的诉讼时效期间主张抵押权，由上看出抵押合同不存在担保期间的问题，抵押权与债权是同时存在的，且抵押权不存在独立的抵押期间。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、2019年1月10日，原告薛金星（甲方）与被告自来水公司（乙方）签订《借款合同》，借款金额：人民币2000万元；借款用途：用于华夏银行贷款到期后的还款及再借款的资金周转；借款期限：自2019年1月10日起至2019年1月20日止；还款约定：双方同意此借款不计利息，乙方保证此借款在2019年1月20日之前将上述借款全部归还甲方，若乙方违反约定逾期未偿还借款时，以实际占用资金数额及天数承担未还款金额每日万分之十的违约金；抵押担保:甲乙双方同意将乙方的个人全部资产以及潍坊万骏房地产有限公司已经取得的座落在安丘市206国道北侧规划顺安路东侧的青云名苑小区17号楼(预售总建筑面积:4209.8平方米)出质给甲方提供抵押担保，并将出质给甲方提供抵押担保的原始证件和相关文件交给甲方保管(1、商品房预售许可证:安房预售证第1740号:2、(2017)安丘市不动产权证第0002892号)。在乙方末还清甲方借款之前，乙方不能将抵押的资产重复抵押给第三方。若乙方到期不能履行对甲方的按期还款义务，甲方有权依法处分上述抵押的资产，并享有优先受偿权……。自来水公司法定代表人刘连升及其妻子赵连梅在合同上签名。当日，被告万骏公司出具证明：我公司同意将座落于安丘市206国道北侧规划顺安路东侧的青云名苑小区17号楼(预售总建筑面积4209.8平方米)为市自来水公司借款贰仟万元提供抵押担保，期限自2019年1月10日起至2019年1月20日止。合同签订后，原告于2019年1月11日将2000万元转入被告自来水公司账户，被告自来水公司出具“借薛金星2000万元”的借据。2019年3月1日、7月2日被告自来水公司两次支付原告70万元，其余借款、违约金未支付。期间，原告与被告万骏公司就借款本金、违约金以抵押担保的房屋抵顶事宜进行协商未果。二、本案审理过程中，原告与被告万骏公司达成以下协议：1.被告万骏公司以其开发的青云名苑小区房屋抵顶为被告自来水公司担保的借款本金及违约金，其中为本金为2000万元，违约金自2019年1月21日至2020年7月20日按照年利率15.4%计算为462万元，扣除被告自来水公司已支付违约金70万元，应支付原告薛金星借款及违约金共计2392万元。2.抵顶房屋明细：①16号-402室，测绘面积308.89㎡，价格8998.00元，房款2779392元；车库16号-4号，面积90.45㎡，车库款705510元；车位16-23号，车位款150000元，总价3634902元。②18号-202室，测绘面积326.02㎡，价格8960.00元，房款2921139元；车库18号-3-26号，面积45.54㎡，车库款355212元；车位18-3-4号，车位款150000元，总价3426351元。③18号-402室，测绘面积326.02㎡，价格8998.00元，房款2933528元；车库18号-3-28号，面积38.64㎡，车库款301392元；19-3-4号储藏室，面积9.84㎡，储藏室款57072元；车位18号-3-6号，车位款150000元，总价3441992元。④19号-102室，测绘面积244.20㎡，价格7998.00元，房款1953112元，测绘面积250.29㎡，价格9788.00元，房款2449839元；车库19号-3-13号，面积30.66㎡，车库款239148元；19-3-8号储藏室，面积13.53㎡，储藏室款78474元；车位19号-3-30号，车位款150000元，总价5020573元。⑤20号-101室，测绘面积199.28㎡，价格7998.00元，房款1593841元，测绘面积239.74㎡，价格9698.00元，房款2324999元；储藏室19-2-4号，面积9.84㎡，储藏室款57072元；车位20号-3-9号，车位款150000元；车位20号-3-11号，车位款150000元，总价4275912元。⑥20号-102室，测绘面积199.19㎡，价格7998.00元，房款1593122元，测绘面积239.73㎡，价格9698.00元，房款2324902元；储藏室19-3-6号，面积9.02㎡，储藏室款52316元；车位20号-3-10号，车位款150000元，总价4120340元。总价款合计23920070元。3.被告万骏公司在以上协议生效之日起10日内为原告薛金星或其指定的人办理不动产权预售登记（网签手续），在一年内为原告办理不动产权证明。被告自来水公司对被告万骏公司自愿承担担保责任以及与原告达成的以上协议均无异议。原告薛金星撤回对被告赵连梅的起诉。三、因被告万骏公司尚欠自来水公司借款，借款约定按照11%计付利息，被告万骏公司为此主张以上抵顶的房屋办理网签手续后，原告与自来水公司之间的债权债务关系终结，此时起万骏公司有权向自来水公司追偿所承担的担保债务，要求双方互负的债务予以抵销，如果自来水公司不同意抵销，在追偿权实现之前，自来水公司也应支付追偿债务11%的利息。被告自来水公司对被告万骏公司主张的追偿权无异议，但不同意债务抵消，也不同意支付追偿债务11%的利息。本院认为，原告薛金星与被告自来水公司签订的借款合同就借款2000万元、借款用途、借款期限、违约、借款抵押担保等事宜均有明确约定，被告万骏公司出具同意抵押担保的证明，原被告之间的借款合同、抵押担保合同合法有效，本院予以确认。原告薛金星、被告万骏公司就借款、违约金及以房抵顶借款、违约金达成的协议，系当事人的真实意思表示，符合法律规定，被告自来水公司对协议亦无异议，本院予以确认。被告自来水公司与被告万骏公司因追偿债务的抵销、是否支付利息未达成一致意见，根据《中华人民共和国担保法》第五十七条“为债务人提供抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿”之规定，被告万骏公司在为原告薛金星或其指定的人办理不动产权预售登记后，可就承担的借款及违约金2392万元向被告自来水公司追偿，本院予以确认；此时起二被告之间互负到期债务，因故双方未达成抵销协议，本案不予一并处理，但被告万骏公司就2392万元要求被告自来水公司计付利息，理由正当，依法应予支持，利率双方可按照公平原则依法确定。原告薛金星撤回对被告赵连梅的起诉，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国担保法》第五十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条之规定，判决如下：一、被告安丘市自来水有限公司尚欠原告薛金星借款、违约金共计2392万元，被告潍坊万骏房地产有限公司以位于安丘市206国道北侧规划顺安路东侧的青云名苑小区的房屋、车库、车位、储藏室(明细详见以上协议)予以抵顶；二、被告潍坊万骏房地产有限公司自本判决生效之日起十日内为原告薛金星（或其指定的人）办理不动产权预售登记（网签手续），并在一年内协助办理完毕不动产权证明；三、被告潍坊万骏房地产有限公司办理完毕以上房屋的不动产权预售登记（网签手续）后，有权就第一项借款、违约金2392万元向被告安丘市自来水有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费180300元，诉讼保全费5000元，由被告安丘市自来水有限公司负担166400元，原告薛金星负担18900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  李连弟审 判 员  林树春人民陪审员  辛现军二〇二〇年九月三十日书 记 员  安志鹏