福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑终749号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈春明，男，1987年5月20日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因犯开设赌场罪于2016年8月10日被福建省福清市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳），缓刑执行期限从2016年8月23日至2019年8月22日。因犯非法经营罪、开设赌场罪于2019年8月6日被刑事拘留，同年9月4日被执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人潘家城，福建攻略律师事务所律师。 福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人陈春明犯开设赌场罪、非法经营罪一案，于2020年7月8日作出（2020）闽0181刑初27号刑事判决，原审被告人陈春明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状及辩护词，并讯问上诉人陈春明，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定： 一、非法经营罪 2018年3月，被告人陈春明指使同案人林某4（已判决）提供身份信息以虚构的商户“泽凡珠宝店”的名义通过福建国通星驿网络科技有限公司申领了一台ＰＯＳ机，结算银行卡为林某4的工商银行卡，卡号为62×××65。当月15日，同案人林某4开通该ＰＯＳ机后交给被告人陈春明，ＰＯＳ机放在陈春明、同案人林某1（已判决）位于福清市的家中使用。2018年3月15日至10月30日间，被告人陈春明在同案人林某4、林某1的协助下，利用上述ＰＯＳ机虚构交易为自己及他人刷信用卡套取现金并从中非法抽成获利，上述交易金额合计人民币7234111.1元。2018年10月31日晚，公安民警在福清市同案人林某1的住处将其当场抓获，并查扣到上述ＰＯＳ机及1台电脑、2本记账本、6张签购单、29张银行卡。 被告人陈春明于2019年8月4日在重庆市欢乐谷被公安民警抓获。 二、开设赌场罪 2018年9月10日至10月31日，被告人陈春明与同案人施某某、翁某2、姚洪平（均已判决）、张敦贤（已起诉）共同经营微信赌博群“五年级同学会”，通过组织赌徒在“拱趴大菠萝”游戏平台上赌“十三水”抽头渔利。其中，被告人陈春明系赌博群股东，负责赌博群经营决策；同案人施某某系赌博群股东并担任财务；同案人张敦贤系赌博群股东，负责拉赌徒入群参赌，有时自己也参赌凑人气；同案人翁某2以每日工资人民币300元-500元受雇担任上述微信赌博群财务，负责财务记账、赌资结算；同案人姚洪平以每日工资人民币300元-500元受雇负责在上述游戏平台上充值用于赌徒开设房间赌博并兼任财务。同案人施某某、翁某2分别提供施某某尾号为179的建设银行卡以及翁某2尾号为982的建设银行卡专门用于“五年级同学会”群赌徒赌资结算。“五年级同学会”群利用“拱趴大菠萝”网络游戏平台，赌徒在游戏平台上开设房间，并将链接发送至“五年级同学会”群内，群内其他赌徒通过点击链接进入房间参赌，赌博方式是十三水，赌博结束后由赢家发战绩到微信赌博群内，赌徒通过微信、支付宝、银行转账等与赌博群的财务结算输赢。同案人施某某抽取每场赌局赢家盈利的3%-5%作为盈利数额，每天抽水约4000-6000分，每分金额为人民币5元。经统计上述2张专门用于赌徒赌资结算的银行账户流水，“五年级同学会”群共收入赌资约人民币1248万余元。 认定上述事实的证据有：证人翁某1、俞某、林某1、余某、顾某、翁某2、翁某3、汤某、陈某、林某2、卢某、林某3的证言，被告人陈春明及同案人施某某、翁某2、姚洪平、张敦贤、林某4、林某1的供述；辨认笔录，辨认现场笔录、提取笔录、扣押笔录、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、照片；笔记本复印件、ＰＯＳ签购单，ＰＯＳ机商户信息情况、刷卡记录、银行交易记录、开户信息查询、信用卡对账单、协议范本、ＰＯＳ机开户资料、微信聊天记录、记账软件截图、建设银行交易明细清单、同案人微信号截图、群成员截图，赌徒微信账号情况表、账本、文本、情况说明；专项审计报告；同案犯刑事判决书、前科刑事判决书、执行通知书、违法犯罪经历查询、撤销缓刑报告；被告人陈春明的供述；户籍证明和到案经过等。 原审法院认为，被告人陈春明伙同他人违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，数额合计人民币7234111.1元，情节特别严重，又结伙利用互联网建立微信赌博平台，组织人员赌博，情节严重，其行为构成非法经营罪、开设赌场罪。被告人陈春明在缓刑考验期内又犯新罪，依法予以撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人陈春明在判决宣告前一人犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人陈春明在开设赌场罪缓刑期间，又犯开设赌场罪，对其所犯开设赌场罪酌情予以从重处罚。被告人陈春明到案后供述了开设赌场罪的主要犯罪事实，系坦白，对非法经营罪当庭认罪，供述主要犯罪事实，故对其所犯开设赌场罪依法予以从轻处罚，对其所犯非法经营罪酌情予以从轻处罚。被告人陈春明因本案被羁押的二日，前犯开设赌场罪被关押的六个月零六日，予以折抵刑期。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、撤销本院（2016）闽0181刑初791号刑事判决书第一项对被告人陈春明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年的缓刑执行。二、被告人陈春明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元，与原犯开设赌场罪所判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元的刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十七万元(已缴纳五万元)。三、未随案移送的作案工具POS机一台、电脑一台，予以没收，上缴国库。 上诉人陈春明及其辩护人称在原判认定的非法经营犯罪中，其并没有任何非法经营行为，其套现所用的全部信用卡欠款均已还清，并未扰乱市场，不应认定为非法经营罪。在本案开设赌场犯罪中，其作用轻微，系从犯，请求对其从轻处罚；本案扣押在案的笔记本电脑，不是作案工具，不应予以罚没。 经审理查明，原判认定上诉人陈春明犯非法经营罪、开设赌场罪定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。另查明，现无证据证实一审判处罚没的笔记本电脑系作为涉案犯罪工具使用。 本院认为，上诉人陈春明伙同他人违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，数额合计人民币7234111.1元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；上诉人陈春明结伙利用互联网建立微信赌博平台，组织人员赌博，情节严重，其行为构成开设赌场罪。上诉人陈春明一人犯数罪，对其依法予以数罪并罚。上诉人陈春明在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应撤销缓刑，并对前罪与后罪所判处的刑罚予以数罪并罚。上诉人陈春明到案后如实供述其开设赌场犯罪行为，对其依法可予以从轻处罚。关于上诉人陈春明及其辩护人称其并没有任何非法经营行为，其套现所用的全部信用卡欠款均已还清，并未向信用卡持卡人直接支付现金，不应认定为非法经营罪的诉辩意见。经查，上诉人陈春明等人结伙使用销售点终端POS机，以虚构交易的方式套取信用卡现金，向信用卡持卡人或实际持卡人支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，依法应以非法经营罪惩处；该诉辩意见于法无据，不能成立，不予采纳。关于上诉人陈春明及其辩护人称其在开设赌场犯罪中作用轻微，系从犯，原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚的诉辩意见。经查，上诉人陈春明伙同他人在开设赌场的共同犯罪中，分工配合，根据其在本案中的地位、作用，不宜认定其为从犯；且原审判决已充分考虑其在该起开设赌场犯罪中的相关量刑情节，所判刑罚与其所应承担的刑事责任相一致，量刑并无不当，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。关于上诉人陈春明称扣押在案的笔记本电脑不是作案工具，不应予以罚没的上诉理由成立，应予采纳。原审判决认定本案基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但对扣押在案相关财物的处置不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下： 一、维持福建省福清市人民法院（2020）闽0181刑初27号刑事判决第一、二项，即撤销被告人陈春明前罪缓刑判决，并对其予以数罪并罚之判决。 二、撤销福建省福清市人民法院（2020）闽0181刑初27号刑事判决第三项，即没收未随案移送作案工具之判决。 三、未随案移送的作案工具POS机予以没收，上缴国库；扣押在案的其它涉案财物交由扣押机关依法处理。 本判决为终审判决。 审判长 李 浩 审判员 王奇峰 审判员 董 昆 二〇二〇年九月十六日 书记员 黄成辉 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。