河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2746号上诉人（原审原告）：万俊忠，男，1955年6月3日出生，汉族，住潢川县。委托诉讼代理人：胡杰，信阳市潢川县声达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘锐，男，1966年5月7日出生，汉族，住潢川县。委托诉讼代理人：袁东阳，河南金合力律师事务所律师。上诉人万俊忠因与被上诉人刘锐合伙协议纠纷一案，不服潢川县人民法院（2019）豫1526民初3078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万俊忠及其委托诉讼代理人胡杰、被上诉人刘锐的委托诉讼代理人袁东阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万俊忠上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定原告对自己的主张不能提供相应的证据加以证明，原告请求被告给付合伙利润423779.47元（原计算有误，应为436389.83元）不予支持属于认定事实错误，二审应依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。具体事实是：2008年春原告与被告合伙承包承建潢川县农村信用社联社综合楼建设工程，双方口头约定，二人共同投资，共同管理，利润平均分配（后来被告说按投资比例分配）。2009年9月工程交付验收使用，经结算两人合伙共从普天公司领取工程款为1975446.40元，而为完成此工程原告投资一笔226600元（此笔经张泽春主持结算）；原告经手钢筋款217906.83元；原告经手的零星开支款130073元（被告刘锐认可拨款后开支）。原告还经手一笔水泥款140000元，以上四笔是原告的总投资款和经手开支款，合计：714579.84元。为完成此工程，在拨款前刘锐投资款343648元（此笔经张泽春主持结算）。在张泽春主持结算后，刘锐在拨款后又经手开支款572498元，两笔合计刘锐投资和经手开支款为916146.40元。因此，原告和被告的总开支款为714579.84元+916146.40元=1630725元。而原被告的总工程款1975446.4元-原告和被告的总开支款1630725元＝340075元为两人合伙的利润款。前述事实，原告在拨款前投资款为226600元（此笔经张泽春主持结算）与原告经手钢筋款217906.83元。两笔合计444506.83元占总投资金额的56%，应该分红191810元；刘锐在拨款前投资款343648元占投资总金额的44%，应该分红148263元拨款后原告从被告手中支取33万元（一笔10万、两笔每次4万共8万、一笔15万），因此原告总投资574579.83减去原告从被告手中支取33万后，剩余244579.83元是被告应当退还原告的投资款；这个应当退还原告的投资款244579.83元+原告应该分红191810元=436389.83元是原告请求被告给付合伙投资及利润款，事实清楚、证据确凿，一审法院应当进行确认和支持，而一审法院不予确认和支持，属于认定事实错误。在2019年3月6日作出的（2017）豫1526民初2143号民事判决已经就被告刘锐经庭审质证认可并确认原告提交的证据、刘锐己经领取工程款的事实部分进行了认定。而（2019）豫1526民初3078号民事判决书中没有认定原告提交的证据及被告应当给付原告投资款及利润款436389.83元的事实是错误的：在豫1526民初2143号民事判决一案庭审中已经确认了原告为证明主张向法庭提交收到条、银行支票存根14组，普天公司员工张强证明一份，证明了被告刘锐己经领取工程款的事实。证据（本案工程款拨付情况一览表）分别为：（1）2008年10月8日100000.00元；（2）2008年10月13日500000.00元；（3）2008年11月26日200000.00元；（4）2008年11月27日100000.00元；（5）2009年1月21日100000.00元；（6）2009年2月12日100000.00元；（7）2009年4月21日100000.00元；（8）2009年6月03日30000.00元；（9）2010年2月11日500000.00元；（10）2010年12月20日200000.00元；（11）2011年12月22日30000.00元；（12）2012年1月19日20400.00元；（13）2012年1月19日60400.00元；（14）无日期的银行支票存根票据30000元（注明：支票用途刘锐工程款），以上合计2070800.00元。被告刘锐对票据真实性无异议。以上款项能够查明转入刘锐账户以及得到刘锐个人确认领取的款项为：（豫1526民初2143号民事判决第4-5页）（1）2008年10月8日100000元（支票存根收款人刘锐）；（2）2008年10月13日500000元（支票存根收款人刘锐）；（3）2008年11月26日200000元（支票存根收款人刘锐）；（4）2008年11月27日100000元（支票存根收款人刘锐）；（5）2009年06月03日30000元（银行转账到刘锐）；（6）2010年02月11日500000元（支票存根收款人刘锐）；（7）2010年12月20日200000元（支票存根收款人刘锐）；（8）2011年12月22日30000.00元（刘锐出具收条）；（9）2012年01月19日60400.00元（刘锐出具收条）；合计款项1720400元。综上，原、被告应得工程款为：1975446.4元；减去刘锐个人确认领取的款项为：1720400元。余额款项误差：255046元。庭审中原告根据普天提交是证据进行汇总，并向法庭提交了一份“本案工程款拨付情况一揽表”显示：（5）2009年1月21日100000.00元（有原被告收条签名）；（7）2009年4月21日100000.00元（现金支票存根支票号；03640517）。原告认为：（5）2009年1月21日100000元与（7）2009年4月21日100000.00元为同一笔款。（6）2009年2月12日100000.00元（有原被告收条签名，没有支票存根）。（12）2012年1月19日20400.00元（现金支票存根号00575467）（14）无日期的银行支票存根票据30000元（注明：支票用途刘锐工程款，（现金支票存根号00575465）。以上合计款为：250400元与余额款项误差：255046元相吻合（见豫1526民初2143号判决书5-6页）。本案（2019）豫1526民初3078号民事判决在双方工程款的领取上，对上述四笔款项一直未能依据职权到潢川县农村信用联社，给予调取该四笔银行支票背书签名以及支票背书身份信息，导致判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。二、一审判决适用法律错误，导致案件处理结果不当，请求二审依法改判。（2019）豫1526民初3078号民事判决书第五页本院认为：“原被告双方未对合伙期间的财务账目进行结算”与客观事实不符，原告与被告双方先期进行过结算，只是在对原告购买钢筋票据持有的问题上，被告认为是重复计算，导致双方发生分歧，原告起诉后（见豫1526民初2143号民事判决第8--9页），根据票据的性质和交易习惯，票据应有付款人持有，认定原告在上述期间购买钢筋用于联社工地开支合计：217906.83元，但是在对于“关于出资比例的问题和利润平均分配问题，后来被告说按投资比例分配利润”。原告认为：（2019）豫1526民初3078号民事判决依旧未能就豫1526民初2143号民事判决的基础上，认定原告在拨款前投资款为226600元（此笔经张泽春主持结算）、原告经手钢筋款217906.83元两笔合计：444506.83元占总投资金额的56%，应该分红191810元；刘锐在拨款前投资款343648元占投资总金额的44%，应该分红148263元的事实进行确认。3078号判决未有对民初2143号判决已经查明和双方认定的部分事实进行实体上的审理和判决，主观臆断的驳回原告诉讼请求明显错误，导致案件处理结果明显不当，原告所应当享有的投资权益未能得到公平公正的维护，故此请求二审依法改判或发回重审。三、一审判决未能依据职权查明事实，且违反法定程序，导致案件处理结果不当，请求二审依法改判或发回重审。1、庭审中原告另行打印了一份起诉状，要求变更诉讼请求，按照法律规定发回重审案件当事人可以申请变更、增加诉讼请求的规定，一审未能准许，显然违反了《民事诉讼法》解释第二百五十二条规定。2、在案件开庭审理前，原告在客观上难以自行收集该证据。原告将该证据线索提交一审法院（被告刘锐所领取的工程款基本上都是以开支票的形式支取的，因为支票主页背面的背书信息可以证明工程款的取款人是谁，以此查明案件的基本事实，也因支票不在原告的控制之下。由于原告个人能力范围的限制，必须借助司法权力的介入方可取得），书面说明不能自行收集证据的原因。因此，一审法院不予准许调查取证的做法，其审理程序存在明显不当之处。依据《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。依据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》解释第一百一十一条规定：民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。为此原告根据普天公司提供的支票信息，并于2019年11月5日向潢川县人民法院书面递交了一份调取证据申请书，“请求人民法院依据职权调取潢川县农村信用联社（农商银行）因建综合楼向被申请人刘锐及河南普天置业有限公司开具的现金及转账支票凭证”调取证据申请书递交后，一审法院以工作繁忙派不出人为由，不予调查取证的做法，不仅违反最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集规定，在实质上违反了法定程序，也导致案件基本事实认定错误，请求二审依法改判或发回重审。刘锐辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当依法予以驳回，请求维持原审判决。万俊忠向一审法院起诉请求：判令被告给付原告工程出资款、经手的工程开支款和合伙利润（暂定）423779.47元。一审法院认定事实：2008年初潢川县农村信用联社将其综合楼项目工程发包于河南普天置业有限公司。原告万俊忠与被告刘锐合伙挂靠在潢川县粮贸建筑工程有限公司名下从河南普天置业有限公司处转包上述工程，双方未签订书面合伙协议。工程开始施工后，河南普天置业有限公司于2008年10月8日开始拨付工程款。2009年3月26日，经第三人张泽春结算截至首次拨付工程款前，原告万俊忠投资226600元，被告刘锐投资343648元。2009年9月，工程竣工并交付使用。2010年6月18日，原、被告与河南普天置业有限公司共同出具《潢川信用联社同刘锐、万俊忠决算清单》，载明“刘锐、万俊中应得工程款为1975446.4元，已付工程款合计为1830000元，现未付工程款为145446.4元。注：安全文明措施费用未扣除”，河南普天置业有限公司代表和原、被告签字认可。后河南普天置业有限公司付清下余工程款。工程完工后，原、被告因合伙利润分配问题产生分歧，多次协商无果后原告诉至本院。原告万俊忠诉被告刘锐合伙协议纠纷一案，本院曾于2014年6月4日做出判决，被告不服提起上诉后，信阳市中级人民法院于2014年10月27日裁定撤销原判决，发回重审。2017年3月31日原告申请撤回起诉本院裁定予以准许。2017年7月13日原告取得新的证据再次起诉，本院于2019年3月6日作出（2017）豫1526民初2143号民事判决书，判决限被告刘锐于本判决生效后十日内向原告万俊忠支付合伙出资款、垫付的工程支出、合伙利润共计269499.32元；驳回原告万俊忠的其他诉讼请求。宣判后，刘锐不服向信阳市中级人民法院提出上诉，信阳市中级人民法院于2019年6月26日作出（2019）豫15民终2002号民事裁定书认定：“共同出资、共同经营、共负盈亏，是认定合伙关系成立的实质性要件。1.双方合伙承建潢川县农村信用联社综合楼建设工程，该工程的合伙承建，合伙双方各自的出资数额、出资比例如何约定和各自领取工程款的数额、工程支出以及工程是否盈亏、盈亏如何承担、有无合伙账目等事实均不清楚。2.双方的合伙事务终结后，双方应当合伙结算或有无结算的基础等事实不清，不能确定上述各项目的相关事实”，遂裁定撤销一审判决，将本案发回本院重审。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明，否则应当承担举证不能的责任。本案中，原告与被告双方合伙承建潢川县农村信用联社综合楼建设工程，双方未签订书面合伙协议，也未对各自的出资数额、出资比例进行约定，合伙事务终结后，原、被告双方未对合伙期间的财务账目及盈亏进行结算，合伙财产未进行分割，双方均未提交充分证据证实各自领取工程款的数额、工程支出以及工程是否盈亏、盈亏如何承担等相关事实问题，且合伙期间的财务账目及凭证不全，致使有关部门无法对合伙账目及盈亏进行审核鉴定。综上所述，原告对自己的主张不能提供相应的证据加以证明，原告请求被告给付工程出资款、经手的工程开支款和合伙利润（暂定）423779.47元的主张证据不足，其诉讼请求本院不予支持，待合伙账目结算后可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告万俊忠的诉讼请求。本案受理费7600元，由原告万俊忠负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷。根据查明的案件事实和双方当事人的举证、陈述，结合诉辩双方的上诉理由和答辩意见，本案双方当事人争议的焦点为：1.万俊忠主张的合伙利润436389.83元有无依据；2.双方之间的合伙是否经过结算；3.原审判决审理程序是否合法。第一，根据查明事实，关于万俊忠与刘锐合伙承建的潢川县农村信用联社综合楼建设工程，双方之间并未签订书面的合伙协议，虽然工程项目已建设完毕，但双方对于工程的投入以及工程款的领取金额存在巨大分歧。根据“谁主张谁举证”的原则，万俊忠对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，现万俊忠提供的证据无法证明工程总投入金额、各自投入金额、总工程款各自领取金额、工程有无盈亏。因此，其要求刘锐返还投入资金和分配合伙盈余的金额无法计算，万俊忠应承担举证不力的不利后果。第二，万俊忠在一审中举证了部分票据，并不是全部工程款的完整账目，无法证实案涉工程已经结算完毕，且一审庭审中，万俊忠亦认可因账本丢失、其并未与刘锐就合伙事宜完成结算的事实，因此，一审法院关于合伙账目及盈亏无法审核的认定并无不当，本院予以确认。但万俊忠可在补强证据后，另行主张权利。第三，一审中，万俊忠申请法院对潢川县农村信用合作社向刘锐及河南普天置业有限公司开具的相关凭证等材料调查取证。关于上述证据与本案是否存在直接的关联，一审法院有权予以审核并决定是否准许万俊忠的申请，此外，根据万俊忠在一审中签字确认的庭审笔录显示，其诉讼请求并未发生变更，其关于一审法院未允许其变更诉讼请求的主张并无证据证实，本院不予采信。综上所述，万俊忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由万俊忠负担。本判决为终审判决。审判长  邰本海审判员  徐 宏审判员  胡晓峰二〇二〇年九月二十二日法官助理吕天雯书记员李亚楠