湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1052号上诉人（原审第三人）：武钢乌龙泉矿实业公司。住所地武汉市江夏区乌龙泉矿工人村。法定代表人：倪静，经理。委托诉讼代理人：何志平，湖北首义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉文达建筑安装工程有限责任公司，住所地武汉市江夏区纸坊街齐心今城新社区二期3-5商铺。法定代表人：陈勤明，经理。委托诉讼代理人：杨克本，男，系公司职工。被上诉人（原审被告）：武汉申蒗环保建材有限公司，住所地武汉市江夏区乌龙泉矿工人村。法定代表人：徐明传，经理，被上诉人（原审被告）：武汉申蒗环保科技有限公司，住所地武汉市江夏区乌龙泉矿工人村。法定代表人：方保财，经理。上诉人武钢乌龙泉矿实业公司（以下简称乌龙泉矿）因与被上诉人武汉文达建筑安装工程有限责任公司（以下简称文达公司）、武汉申蒗环保建材有限公司（以下简称申蒗建材公司）、武汉申蒗环保科技有限公司（以下简称申蒗科技公司）建设工程施工合同纠纷案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初5044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。乌龙泉矿上诉请求：1、撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费由文达公司、申蒗建材公司、申蒗科技公司承担。事实及理由：双方签订的是合作意向协议非合伙协议，一审认定乌龙泉矿系申蒗科技公司合伙人错误。一审已经查明申蒗建材公司的股东及持股情况，申蒗科技公司持股51%，法人徐明传持股49%，都未实缴出资。一审判决申蒗科技公司承担补充赔偿责任，导致乌龙泉矿负连带责任，徐明传也未实缴出资，也应该承担补充赔偿责任，但一审法院却未对徐明传追加为共同被告，显失公允，导致乌龙泉矿的合法权利受到损害。一审认定申蒗科技公司出资不到位，但根据工商登记，出资是到位的。综上，恳请二审法院依法支持乌龙泉矿的上诉请求。文达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。申蒗建材公司辩称该工程是文达公司施工，虽欠文达公司工程款，但已过去多年文达公司为什么现在才起诉。申蒗科技公司未到庭发表意见。文达公司向一审法院起诉请求：1、申蒗建材公司支付工程款57万元及利息；2、申蒗科技公司在承诺出资153万元的范围内负赔偿责任；3、乌龙泉矿负连带责任。一审法院经审理查明：2010年9月7日，乌龙泉矿（甲方）与申蒗科技公司（乙方）约定利用甲方大量的工业固体废弃物（尾矿、矿渣等），以及乙方成熟的PCSB固化技术，合作开发新型环保建材项目，综合治理乌龙泉尾矿、矿渣，实现固体废物零排放的目标，签订《合作协议》：一、项目规模，2010年底前，先期建成年产9000万块标砖的生产线及配套设施，预计年消耗尾矿等固体废料12万立方米，初步实现乌龙泉矿零排放目标。二、甲方权利义务，按生产线所需规模，提供厂房及半成品、成品堆放场地；提供水电接入点；为项目工地提供少量的临时用房便利施工生产期间的人员办公住宿；负责协助乙方协调施工、生产所需大型机械，具体费用另计；有权审批本项目的建设规划；有权监督本项目运营状况；享有乙方原料进厂及成品出厂的运输优先权。三、乙方的权利义务，乙方在乌龙泉矿所在地注册成立并出资建设、运营建材有限公司（以工商注册名为准），自负盈亏。四、其他，双方同意在项目建成后的3年内，免除各项费用。项目建成3年后，甲方暂定每年向乙方收取管理费用20万元；合作期限6年，合作期满双方另行协商；本项目争取政府有关奖励和支持政策，甲乙双方积极配合，所得资金和利益共同使用到本项目中，具体方式和分配方案另行协商。《合作协议》签订后，申蒗建材公司（甲方）与文达公司（乙方）签订《合同》，约定了钢构制作和土建工程，价款795,600元。2011年7月18日，申蒗建材公司（甲方）、文达公司（乙方）、乌龙泉矿（丙方）签订《补充协议》：申蒗建材公司与文达公司于2010年10月签订了甲方在乌龙泉矿丁字山排土场砖厂厂房基础和钢构厂房以及附属生产生活用房的建筑安装合同，就合同执行过程中出现的一些问题和争议，现签订补充协议，由丙方监督，甲乙双方共同遵守执行。一、该工程最后结算价格为130万元，其中，甲方已支付工程进度款80万元，乙方表示确认。二、在剩余未付的50万元工程款中，甲方支付乙方现金20万元，在本协议签订后5个工作日内一次性付清；其余30万元用甲方砖厂生产的新型标砖按市场价格随行就市，以低于市场价0.02元的价格抵款，在甲方砖厂投产（2011年9月15日）后二月内交货。2011年9月16日，申蒗科技公司（乙方）与三鑫公司(甲方)签订协议书，将乌龙泉矿尾矿综合开发利用项目进行整体转让，所欠债务由甲方负责清偿。2011年10月6日，甲方张志霖（代表武汉长信和原武汉申蒗公司）、乙方刘汉林（代表文达公司）签订《协议书》：一、有关文达公司的26万元未审计部分，在三天内确认结算价格，确定付款方，约定了期限和利息。二、黄陂施工队使用乙方模板经核算折价1--2万元（可协商），挖机3240元，场地平整1260元，砖块3925元，工程协调费0.5--1万元，以上费用由甲方负责商讨。三、双方协商乙方原来未结算款50万元用成品砖冲抵，标砖价格低于市场价0.02元（砖厂每天生产的砖乙方有权销售一半）。四、材料厂开工前一天甲方付10万元整，2011年10月31日前，再付10万元整。2013年10月28日，申蒗建材公司作出《决议书》：追认《合同》、《补充协议》、《协议书》，并承担一切法律责任及后果。一审法院另查明，申蒗科技公司成立于2009年11月30日，注册资本50万元。申蒗建材公司成立于2010年11月10日，注册资本300万元，投资人是申蒗科技公司持51%股权，法定代表人徐明传持49%股权。两公司登记状态为吊销。一审法院认为，案涉合同、协议均无效力上的瑕疵，合法有效。依据我国《合同法》第八十八条规定的“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人”规定，申蒗科技公司非《合同》当事人，与三鑫公司签订的整体转让协议书，对文达公司不产生法律效力。根据《决议书》，结合《补充协议》、《协议书》，依法确认申蒗建材公司欠付工程款为50万元，酌定《协议书》第二项的费用为28,425元。我国《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。申蒗建材公司应当清偿所欠50万元及其他费用28,425元。文达公司主张的利息，应自2013年10月28日申蒗建材公司作出《决议书》之日起算。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定的“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”，申蒗建材公司已陷于不能清偿，申蒗科技公司应在其未出资153万元本息范围内承担补偿赔偿责任。两公司被吊销只是其市场经营资格受限，并不影响其法人资格。申蒗科技公司出资设立申蒗建材公司，系为履行与乌龙泉矿签订《合作协议》约定的共同利益而为，由此产生的补充赔偿责任之债，参照我国《民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担的数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，乌龙泉矿应负连带责任。乌龙泉矿主张免责的抗辩，依法不予采纳。申蒗建材公司、申蒗科技公司经一审法院公告传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案依法审理。综上所述，文达公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，参照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、武汉申蒗环保建材有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉文达建筑安装工程有限责任公司支付工程款500,000元、其他费用28，425元，合计528,425元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2013年10月28日起计算至履行完毕之日止；二、武汉申蒗环保科技有限公司在未出资153万元本息范围内对武汉文达建筑安装工程有限责任公司承担补充赔偿责任。武钢乌龙泉矿实业公司负连带责任；三、驳回武汉文达建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,500元，由武汉文达建筑安装工程有限责任公司负担693元，由武汉申蒗环保建材有限公司负担8,807元。公告费560元，由武汉申蒗环保建材有限公司负担。本院经审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，针对乌龙泉矿的上诉理由及请求，本院评判如下：合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。2010年9月7日，乌龙泉矿与申蒗科技公司签订的《合作协议》约定，申蒗科技公司在乌龙泉矿所在地注册成立并出资建设、运营建材有限公司，自负盈亏。项目建成后的3年内免除各项费用，项目建成3年后，乌龙泉矿每年向申蒗科技公司收取20万元的管理费用。依据上述约定，该《合作协议》名为合作，实为场地租赁合同，且申蒗科技公司在合作协议签订后出资成立了申蒗建材公司,根据《合作协议》约定成立的申蒗建材公司自负盈亏，故一审判决乌龙泉矿承担连带责任有误，本院予以纠正。综上所述，乌龙泉矿的上诉理由部分成立，其主张申蒗建材公司对文达公司的债务不应承担连带责任的上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实清楚、但适用法律及实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初5044号民事判决第一项：武汉申蒗环保建材有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉文达建筑安装工程有限责任公司支付工程款500,000元、其他费用28，425元，合计528,425元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2013年10月28日起计算至履行完毕之日止；二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初5044号民事判决第三项：驳回武汉文达建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求;三、变更湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初5044号民事判决第二项为：武汉申蒗环保科技有限公司在未出资153万元本息范围内对武汉文达建筑安装工程有限责任公司承担补充赔偿责任;四、驳回武汉文达建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。二审案件受理费9,500元，由武汉文达建筑安装工程有限责任公司负担(武钢乌龙泉矿实业公司已预缴，武汉文达建筑安装工程有限责任公司于本判决送达之日起三十日内支付给武钢乌龙泉矿实业公司)。一审案件受理费9,500元，由武汉文达建筑安装工程有限责任公司负担693元，由武汉申蒗环保建材有限公司负担8,807元。一审案件公告费560元，由武汉申蒗环保建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丰 伟审判员 李 文审判员 安林锋二〇二〇年九月十六日法官助理严洁书记员陈亮希