广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤2071刑初839号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人杨赞兴，男，1957年5月1日出生，广东省中山市人，公民身份号码442************659，汉族，高中文化，无业，户籍所在地中山市***********。因本案于2019年11月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人林嘉涛、梁照秋，广东登都律师事务所律师。中山市第一市区人民检察院以中检一区三部刑诉〔2020〕104号起诉书指控被告人杨赞兴犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、非法倒卖土地使用权罪，于2020年4月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员李涛出庭支持公诉，杨赞兴及其辩护人林嘉涛、梁照秋到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一市区人民检察院指控：2003年至2004年期间，时任中山市*******委会主任兼申明亭村民小组长的被告人杨赞兴利用职务便利，以每亩人民币4万元的价格私自截留沙溪镇镇政府划拨到申明亭村民小组的位于隆兴工业区内、工业大道以南26.7686亩土地中的6.5亩作为私人所用，于2005年1月份将该6.5亩土地使用权转让给原籍中兴村村民杨君田，从中获利人民币430901.98元。2005年至2017年间，被告人杨赞兴利用担任沙溪镇中兴村村委会主任、申明亭村民小组长的职务便利非法收受杨君田、杨国其、郑纪孝等人（均另案处理）贿赂人民币共计319500元。2009年至2010年期间，被告人杨赞兴利用担任沙溪镇中兴村申明亭村民小组长的职务便利，在以人民币350000元的价格购买中兴村村民杨君田海外亲戚名下的祖屋一块（现沙溪镇隆都路81号地址，集体土地性质），通过出具虚假证明文件，将该地块登记为无主地，并违规办理土地确权申领国有土地证后，以人民币900000元的价格转卖给外村人杨海力，从中获利人民币550000元。认定上述事实的证据有书证、证人证言，被告人供述和辩解、辨认笔录等。公诉机关据此认为，被告人杨赞兴利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大；利用职务便利，将本集体财物非法占为己有，数额较大；为牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二百二十八条之规定，应当以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、非法倒卖土地使用权罪追究其刑事责任。杨赞兴有坦白情节，可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人杨赞兴辩称：关于郑纪孝的办证费，其没有截留15000元；指控的非法倒卖土地，其有做，但其认为不是非法倒卖土地。被告人杨赞兴的辩护人辩称：1.职务侵占罪的犯罪数额以实际损失为准，应当认定为26万元。2.非国家工作人员受贿罪，其中7.6万元是中介费用。3.非法倒卖土地使用权罪，不能以两次交易的差额来认定其非法数额，应扣除被告人杨赞兴支出的成本；且是村民内部的土地转让，只是转让过程存在程序瑕疵，可以依据土地管理法有关规定对其行为进行处罚，不作犯罪处理。4.杨赞兴归案后如实供述，部分犯罪有自首情节。5.杨赞兴年纪较大，无前科，是初犯、偶犯。综上，请求对其从轻处罚。经审理查明：一、职务侵占的犯罪事实2003年至2004年期间，时任中山市*******委会主任兼申明亭村民小组长的被告人杨赞兴利用职务便利，以每亩人民币4万元的价格私自截留沙溪镇镇政府划拨到申明亭村民小组的位于隆兴工业区内、工业大道以南26.7686亩土地中的6.5亩作为私人所用，并为6.5亩支付人民币26万元，后于2005年1月份以每亩人民币105000元的价格将该6.5亩土地使用权转让给原籍中兴村村民杨君田，实际收款人民币690901.98元，从中获利人民币430901.98元。上述犯罪事实，有转账说明、明细账、收款收据、土地使用补偿协议，证人杨如玉的证言，被告人杨赞兴的供述等证据证实，足以认定。二、非国家工作人员受贿的犯罪事实2005年至2017年间，被告人杨赞兴利用担任沙溪镇中兴村村委会主任、申明亭村民小组长的职务便利非法收受杨君田等人（均另案处理）贿赂人民币共计304500元。具体犯罪事实如下：1.2005年年底，被告人杨赞兴利用担任中山市**********民小组长的职务便利，知悉中兴村村民有转让、受让土地使用权意向，以介绍费名义按照每亩人民币5000元的标准收取购地人中兴村村民杨君田支付的好处费人民币76000元。2.2010年期间，被告人杨赞兴利用担任中兴村申明亭村民小组长的职务便利，协助出具相关证明材料，帮助中兴村村民杨国其将其购买的沙溪镇岐江公路申明亭路段处一块约1000平方米的土地由集体所有性质转为国有土地性质，收受杨国其好处费人民币70000元。3.2013年年底，被告人杨赞兴利用担任中兴村申明亭村民小组长的职务便利，在明知中兴村集体土地不得转让给外村人的情况下，通过介绍外村人郑纪孝以人民币700000元购买了中兴村村民吴淑萍位于沙溪镇隆都路87号的180平方米宅基地使用权，为了顺利帮助郑纪孝取得该宅基地的使用权，还将该宅基地过户到中兴村村民杨志伟、梁铭雅（两人各收取郑纪孝人民币20000元）名下，再由该两人与郑纪孝签订使用权协议，从中收取吴淑萍好处费人民币100000元。4.2013年至2017年期间，被告人杨赞兴利用担任中山市*******委会主任、申明亭村民小组长的职务便利多次吃拿卡要，向郑纪孝收取好处费共计人民币58500元，具体如下：（1）2016年杨赞兴向郑纪孝暗示其儿子买车，需要赞助费，郑纪孝考虑到自己在租地问题上需要杨赞兴支持配合，向杨赞兴赠送赞助费现金人民币50000元；（2）2013年至2017年的节日期间，杨赞兴共计收受郑纪孝好处费共计人民币8500元。2019年11月19日，公安人员在中山市沙溪镇镇政府将被告人杨赞兴抓获。归案后，杨赞兴如实供述其犯罪事实。上述犯罪事实，有到案经过，证人杨君田、杨国其、张智荣、吴淑萍、郑纪孝、杨志伟、梁铭雅、杨劲涛、方灿强、杨嘉勤的证言，常住人口登记表、证明、无犯罪记录证明，工作简历，中共中山市沙溪镇纪委移交材料，被告人杨赞兴的供述及忏悔书等证据证实，足以认定。对被告人及辩护人提出的辩护意见，综合答辩如下：1.对于是否构成非法倒卖土地使用权罪的意见，经查，被告人杨赞兴从本村村民处购得土地后，转让给他人，虽在转让过程中确实存在程序瑕疵，且面积不大，不宜认定为犯罪行为。2.对于职务侵占犯罪数额的意见，经查，被告人杨赞兴出售非法侵占的土地时有支出一定费用，但该费用属于犯罪成本，不应从犯罪数额中扣减。3.对于是否截留郑纪孝1.5万元好处费的意见，经查，相关证人没有明确表示只收到3.5万元，也没有相关收款收据相印证，故应当采信被告人杨赞兴提出没有收取该1.5万元的辩解。4.对于收取杨君田7.6万元是否中介费的意见，经查，被告人杨赞兴案发时不是经营中介业务，而是村民小组长，其有义务协助本村村民转让土地，但是其利用任村民小组长职务之便收受村民好处费，该好处费应当计入非国家工作人员受贿的数额。5.对于被告人是否初犯、偶犯的意见，经查，被告人杨赞兴持续且是故意犯罪，不属于初犯、偶犯。6.由于不认定被告人杨赞兴构成非法倒卖土地使用权罪，故该事实是否自首没有必要再核实。杨赞兴年纪较大与本案无关，本院不予评判。本院认为，被告人杨赞兴无视国家法律，利用职务便利，将本集体财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应依法惩处。杨赞兴在判决宣告以前犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，依法应当数罪并罚。杨赞兴如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。公诉机关指控杨赞兴犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持；指控杨赞兴构成非法倒卖土地使用权罪不成立，不予认定。被告人及辩护人提出的辩护意见，答辩理由如上，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人杨赞兴犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，总和刑期有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月19日起至2022年11月18日止）二、责令被告人杨赞兴退赔中山市*******民小组人民币430901.98元。三、被告人杨赞兴违法所得人民币304500元，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李振毅人民陪审员  冯学有人民陪审员  刘载维二〇二〇年九月七日书 记 员  蒋诗慧许晓丹