湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终2322号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司人民路营业部。住所地:襄阳市樊城区人民路，统一社会信用代码：914206008793964208。负责人：李青，该公司经理。委托诉讼代理人：任学锋，湖北谷伯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱杰胖，女，汉族，1958年11月17日生，住老河口市。委托诉讼代理人：龙克胜，老河口市光化街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张恒涛，男，汉族，1968年6月7日生，公民身份证载明住河南省邓州市。被上诉人（原审被告）：张建勇，男，汉族，1976年8月4日生，公民身份证载明住河南省邓州市。被上诉人（原审被告）：襄阳龙松鑫运输有限责任公司。住所地：襄阳市襄州区奔驰大道光彩物流基地26栋13号。上诉人中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司人民路营业部（以下简称人民财保襄阳公司人民路营业部）因与被上诉人朱杰胖、张恒涛、张建勇、襄阳龙松鑫运输有限责任公司（以下简称龙松鑫运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院（2019）鄂0682民初1317号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。人民财保襄阳公司人民路营业部上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判上诉人赔偿254060.65元（不服金额为475011.73元）；由被上诉人承担一审、二审案件受理费。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、被上诉人应当承担50%事故责任。1、不应采信交通事故责任认定书。朱杰胖存在下列违法行为：无证驾驶机动车，违反《道路交通安全法》第十九条；驾驶无号牌摩托车，违反《道路交通安全法》第八条、第十一条。交警部门出具的道路交通事故认定书未客观评价上述违法行为以及违法行为与交通事故的因果关系，对事故责任的划分不客观、不科学。2、一审判决回避、拒绝评价朱杰胖的违法行为。上诉人无法、无权对道路交通事故认定书申请复核，但是上诉人通过诉讼程序可以提出事故认定书中的错误，纠正错误系司法机关的职能和权利。3、从道路交通事故现场图分析，朱杰胖从支线到干线行驶，应当停车观望，确保安全后再行驶。《道路交通安全法》第四十四条规定，在通过没有交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察指挥的交叉路口时，应当减速慢行，并让行人和优先通过的车辆先行。朱杰胖的违法行为与事故发生存在直接、主要原因力，应当负事故的主要责任或同等责任。二、朱杰胖实际居住地为农村、农业户口，无充分确实证据证实其长期从事非农业生产，被扶养人朱学常居住于农村（朱家寨村村民委员会出具证明），残疾赔偿金、被抚养人生活费应当按农村标准计算，误工费应当按农林牧渔标准计算。三、残疾辅助器具费仅应计算一次，其余部分待实际发生后另行主张，维修保养费不属于法定赔偿项目，亦非客观发生的实际支出，不应当支持。维修保养费与日常使用、保养有关，金额不恒定，不能准确认定。一审判决支持维修保养费明显加重上诉人赔偿责任，不应当支持。四、朱杰胖支出鉴定费2325元，不应当由上诉人承担。保险合同约定，鉴定费不应当由保险公司承担。朱杰胖的两份鉴定报告未被采信，该部分的鉴定费支出不应当由保险公司承担。被上诉人朱杰胖二审中口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人张恒涛二审中未答辩。被上诉人张建勇二审中未答辩。被上诉人松鑫运输公司二审中未答辩。朱杰胖向一审法院起诉请求：判决被告张恒涛、张建勇、龙松鑫运输公司赔偿原告医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金等，合计812459.13元（第二次庭审中变更为950863.13元）；被告人民财保襄阳公司人民路营业部在交强险和第三者责任险范围内赔偿原告的各项损失；本案诉讼费由被告承担。一审判决认定事实：2018年12月22日17时30分，被告张恒涛驾驶鄂Ｆ×××××重型仓栅式货车，沿328国道由西向东行驶至启老线1273公里老河口市孟楼镇曹坡村曹家巷十字路口处时，因超速行驶，与由路南往路北原告朱杰胖驾驶的电动三轮车发生相撞，造成原告朱杰胖受伤、三轮电动车受损的交通事故。2019年1月16日，经老河口市公安局交通警察大队认定，被告张恒涛在此次事故中负全部责任，原告朱杰胖无责任。原告朱杰胖受伤后在老河口市第一医院住院治疗1天，花去医疗费29897.19元。出院诊断：失血性休克；左小腿毁损伤截肢术后；右小腿大面积皮肤脱套伤并神经、血管、骨质损伤人工皮治疗中；双肺下叶背段创伤性湿肺，双侧少量胸腔积液；左侧髂骨、左侧髋臼、双侧耻骨、右侧坐骨多发骨折；考虑T11椎体骨折。出院医嘱：坚持诊疗。2018年12月23日在襄阳市中心医院花去门诊费3655.72元。2018年12月23日至2019年2月19日在襄阳市中心医院住院治疗58天，花去转诊费900元，医疗费113604.82元。出院诊断：1.创伤失血性休克；2.骨盆多发骨折；3.左小腿毁损伤截肢术后；4.右下肢大面积皮肤脱套伤并神经血管损伤、右胫腓骨近端骨折；5.双侧创伤性湿肺、双侧少量胸腔积液、肋骨骨折；6.胸椎多发压缩骨折；7.低钾血症。出院医嘱：定期每周一骨科门诊复查，卧床休息两月，在医师指导下适当功能锻炼，不适随诊，保持伤口干洁，定期伤口换药护理；注意陪护，防止摔倒。2019年3月4日至2019年3月26日在襄阳市中心医院住院治疗22天，花去医疗费12655.66元，出院诊断：1.右下肢植皮术后；2.右胫腓骨近端骨折；3.骨盆多发骨折；4.左小腿毁损伤；5.左下肢截肢术后；6.肋骨骨折；7.胸椎多发压缩骨折。出院医嘱：出院后继续康复锻炼，定期复查血常规，肝肾功能。回本地医院复查盆骨X线片。注意保暖，避风寒，防感冒。定期康复科、骨科、神经内科复查，不适随诊。2019年4月9日花去脑电肌电图检查费300元，花去耳鼻喉治疗费164元；2019年6月24日花去脑电肌电图204元。被告张建勇垫付医疗费69000元。2019年5月5日，原告所受损伤经老河口平义法医司法鉴定所鉴定，原告朱杰胖坐大腿下段以远缺失构成六级伤残；右下肢疤痕形成构成九级伤残。2019年7月30日，老河口平义司法鉴定所作出补充鉴定，原告朱杰胖右侧腓总神经损伤构成九级伤残，原告支付鉴定费800元。经被告人民财保襄阳公司人民路营业部申请，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所于2019年10月18日作出襄职附医司法鉴定所[2019]临鉴字第1106号司法鉴定意见书，鉴定意见：朱杰胖因左下肢毁损伤遗留后遗症，已构成六级伤残；右下肢损伤遗留后遗症，已构成九级伤残、十级伤残。武汉艾格美康复器材有限公司于2019年9月20日作出武汉艾格美鉴字[2019]第86号辅助器具鉴定意见书：1.原告需装配国产骨骼式钛合金单轴膝关节单轴脚大腿假肢，以代偿部分功能，装配价格为21500元，该假肢正常使用年限为3年，期间需维修保养费用为装配价格的10%；2.原告初次装配假肢需住院装配和康复训练时间为20日左右；以后每次更换功能训练的时间为7日左右；3.假肢和带锁硅胶套的更换次数，参照原告所在地人均寿命。2018年12月29日襄阳汇驰司法鉴定中心司法鉴定意见书：1.鄂Ｆ×××××神河牌重型仓栅式货车车头中右部与无号牌凯骑牌电动三轮车车厢左侧部位发生碰撞接触并向前推行，三轮车发生逆时针旋滑，货车车头左侧部位与右倒状态下的三轮车左侧挡风板、前车篓左侧、车厢左前角部位发生碰撞接触。2.无号牌凯骑牌电动三轮车属于机动车中的正三轮轻便摩托车。3.鄂Ｆ×××××神河牌重型仓栅式货车事发时约为65.2KM/H。事故车辆鄂Ｆ×××××重型仓栅式货车登记在被告龙松鑫运输公司名下，其实际所有人为被告张建勇，事故车辆鄂Ｆ×××××号货车系被告张建勇挂靠在被告龙松鑫运输公司名下，使用性质为货运。被告张恒涛的准驾车型为B2，具有驾驶资质，并受被告张建勇雇佣。事故车辆鄂Ｆ×××××重型仓栅式货车于2018年7月11日在被告人民财保襄阳公司人民路营业部购买了交强险及商业第三者险，交强险、商业第三者责任的保险期间均自2018年7月12日0时起至2019年7月11日24时止，商业第三者责任保险金额为1000000.00元，并投有不计免赔险。另查明，原告朱杰胖的父亲朱学常1931年8月16日生，婚后共生育六个子女。长子朱接发，1953年2月7日生；次子朱俊辉，1965年6月28日生；长女朱秀芳，1955年7月28日生；次女朱杰胖，1958年11月17日生；三女朱荣花，1962年4月26日生，四女朱玉琴，1964年12月17日生。再查明，2011年7月28日，经老河口市人民政府研究决定撤销孟楼镇“孟楼村村民委员会”，设立孟楼镇“孟楼社区居民委员会”。原、被告因赔偿事宜发生纠纷，原告遂诉至一审法院。一审法院认为，本案系道路交通事故引起的人身损害赔偿，事故产生的原因系被告张恒涛违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速。夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶，以及遇有沙尘、冰雹、雨、雪、雾、结冰等气象条件时，应当降低行驶速度。”之规定以及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第一款第二项“机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，除应当遵守第五十一条第（二）项、第（三）项的规定外，还应当遵守下列规定：（二）没有交通标志、标线控制的，在进入路口前停车瞭望，让右方道路的来车先行。”之规定，经老河口市公安局交通警察大队认定，被告张恒涛负全部责任，原告朱杰胖无责任，符合法律规定，一审法院予以确认。事故车辆属被告张建勇所有，被告张建勇又将事故车辆挂靠在被告龙松鑫运输公司。《人损解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……”《最高院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案造成原告的损害应由被告张建勇、龙松鑫运输公司承担连带赔偿责任；原告要求被告张恒涛承担赔偿责任，不符合法律规定，一审法院不予支持。被告人民财保襄阳公司人民路营业部对事故车辆进行了交强险和商业险的保险，事故发生在保险期间，被告人民财保襄阳公司人民路营业部应先在交强险赔偿限额范围内承担赔付责任，不足部分被告人民财保襄阳公司人民路营业部应当在商业第三者保险责任限额范围内对原告朱杰胖进行赔偿，超出部分由被告张建勇承担赔偿责任，被告龙松鑫运输公司在被告张建勇承担赔偿责任范围内承担连带赔偿责任。关于原告朱杰胖的各项损失，一审法院现分项审查如下：1.医疗费。原告主张医疗费161920.19元（被告张建勇垫付医疗费69000元），其中天济大药房发票金额为537.8元，购买人系黄丹丹，且购买时间在原告住院期间，无病历印证，一审法院不予认可。医疗费161381.39元，有医疗费票据、诊断证明以及相关病历资料相互印证，依照《人损解释》第十九条的规定，一审法院予以支持。2.伙食补助费。依照《人损解释》第二十三条的规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”一审法院确定为50元/天，故住院伙食补助费为4050元（50元/天×81天=4050元）。3.营养费。依照《人损解释》第二十四条的规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告朱杰胖受伤后失血性休克确需加强营养，故营养费为1620元（20元/天×81天=1620元）。4.护理费。依照《人损解释》第二十一条的规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”原告并未就其护理人员的收入状况提交证据，故护理费为14066.86元[38897元/年÷365天×（住院天数81天+更换假肢51天）=14066.86元]，原告多主张的部分，不符合法律规定，一审法院不予支持。5.误工费。依照《人损解释》第二十条的规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告尽管提供工作证明及营业执照，不能证明其固定收入，故误工费14173.43元（38897元/年÷365天×定残前一天133天=14173.43元），原告主张更换假肢期间的误工费，因属定残后发生的行为，已给予伤残赔偿金，其主张一审法院不予支持。6.残疾赔偿金。原告朱杰胖户口性质为城镇居民户口，其残疾赔偿金的标准应当按照城镇标准予以计算。依照《人损解释》第二十五条的规定，参照上一年度城镇居民人均可支配收入34455元/年计算，故残疾赔偿金为372114元（34455元/年×20年×54%=372114元），符合法律规定，一审法院予以确认。7.精神抚慰金。原告主张精神抚慰金，因精神损害是一个无形的损害，法律不可能给精神损害赔偿数额确定一个确定的标准。本次事故造成原告朱杰胖受伤，势必给原告造成心理上的痛苦和精神利益的损害，被告应通过赔偿方式予以补偿。但进行赔偿时应以侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地年平均生活水平、受害人对损害事实和损害后果的发生有无过错等因素进行裁量，一审法院酌定16000元。8.辅助器具费。原告主张辅助器具费300363.90元，依照《人损解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”2019年9月20日武汉艾格美康复器材有限公司作出的辅助器具鉴定意见书：原告朱杰胖需装配国产骨骼式钛合金单轴脚大腿假肢，装配价格为21500元；该假肢正常使用年限为3年，期间需维修保养费用为装配价格的10%；假肢和带锁硅胶套的更换次数，参照原告所在地人均寿命。湖北省人均寿命已达76.95岁，原告于2019年5月5定残，已满60.47岁，假肢和带锁硅胶套的更换次数为5.49次[（76.95岁-60.47岁）÷3=5.49次]，故辅助器具费131054.50元[轮椅1216元+（5.49次×21500元）×（1+10%）=131054.50元]，原告多主张的部分，不符合法律规定，一审法院不予支持。9.住宿费。原告有证据证明498元，一审法院予以支持。10.交通费。原告主张交通费1694元，依据《人损解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告有证据证明991元，一审法院予以支持。11.电动车维修费。原告并未举证证明电动车维修支出的费用，故一审法院不予支持。12.鉴定费。原告主张鉴定费2625元，有鉴定费发票证实的2325元，有相关鉴定意见佐证，确为必要开支，一审法院予以支持。13.被扶养人生活费。依照《人损解释》第二十八条之规定，被扶养人朱学常，1931年8月16日生；对其抚养年限，按照5年计算，故被扶养人生活费为10798.20元（23996元/年×5年×54%÷6人=10798.20元），原告多主张的部分，不符合法律规定，一审法院不予支持。上述除鉴定费外各项费用共计726747.38元。原告支付的鉴定费2325元，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条，“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”据此，在被告人民财保襄阳公司人民路营业部未向一审法院提交保险合同双方约定鉴定费不应由其承担的情况下，应予承担。被告人民财保襄阳公司人民路营业部在机动车商业第三者责任保险限额内赔付。故人民财保襄阳公司人民路营业部应赔偿原告朱杰胖各项损失729072.38元。被告人民财保襄阳公司人民路营业部在机动车第三者责任强制保险分项限额内赔偿原告朱杰胖损失120000元（医疗费、住院伙食补助费、护理费等10000元＋残疾赔偿金、精神损害抚慰金等110000人=120000元），在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿原告各项损失609072.38元（原告赔偿总额729072.38元-交强险赔付额120000元=609072.38元）。被告张建勇垫付的69000元，原告得到赔偿后应予返还给被告张建勇。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款、第九条第一款第（一）项、第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条第一款、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、参照《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司人民路营业部于本判决生效后十日内向原告朱杰胖赔偿损失729072.38元；二、驳回原告朱杰胖的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5254元，减半收取2627元，由原告朱杰胖承担613元，由被告张建勇、襄阳龙松鑫运输有限责任公司承担2014元。二审中，无当事人提交新证据。一审判决查明的事实无误，本院二审予以确认。本院认为，经交警部门委托鉴定，事故发生时，朱杰胖驾驶的电动三轮车属于机动车中的正三轮轻便摩托车。一审法院调取的证据中有交警部门制作的事故现场图，反映了两车接触点、货车刹车起点、货车及电动三轮车现场位置。以上说明交警部门查明了案情,经过专业分析,其作出第4206821201800001851号道路交通事故认定书，分析事故原因系张恒涛驾驶货车在交叉路口未让右方道路来车先行且超速驾驶。本院认为，该分析具有依据，上诉人主张朱杰胖在事故中应担50%的责任，依据不足，对该上诉主张，本院不予支持。朱杰胖的户别为湖北居民户口，户籍所在地为老河口市××××号，老河口市孟楼镇孟楼村于2011年撤销村委会，设立居委会，一审判决认定朱杰胖系城镇居民，按城镇标准计残疾赔偿金、被扶养人生活费，具有事实与法律依据。朱杰胖在一审中虽提交了务工证明，一审法院认为该证据不能证明其固定收入，按湖北省上一年度职工的年均工资38897元、误工天数计误工费，具有事实与法律依据。老年人需要残疾用具的，先支持部分年限的为宜，但是，一审判决按照湖北省人均寿命、朱杰胖定残的时间、残疾用具配制机构的意见确定了残疾辅助器具更换次数及相应的维修保养费，未违反规定。一审判决残疾用具更换次数系小数而非整数，脱离了实际。考虑到朱杰胖未上诉要求按整数6次计更换次数，二审不作改动。朱杰胖诉前委托湖北省康复辅具技术中心作出湖北省康复辅具技术中心【2019】辅助器具鉴定第51号辅具鉴定意见书，支出鉴定费1500元、邮寄费25元。该鉴定一审判决未采信。经人民财保襄阳公司人民路营业部申请，一审法院委托武汉艾格美康复器材有限公司于2019年9月20日作出武汉艾格美鉴字[2019]第86号辅助器具鉴定意见书，一审判决采信了此意见。朱杰胖诉前委托老河口平义法医司法鉴定所作出鄂老河口平义鉴【2019】临鉴字第49号司法鉴定意见书、鄂老河口平义鉴【2019】临鉴字第64号司法鉴定补充意见书，支出鉴定费800元，该鉴定一审判决未采信。经人民财保襄阳公司人民路营业部申请，一审法院委托襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所于2019年10月18日作出襄职附医司法鉴定所[2019]临鉴字第1106号司法鉴定意见书，一审判决采信了此鉴定意见。一审法院委托鉴定支出的鉴定费，由人民财保襄阳公司人民路营业部预付，从一审判决结果可以看出已由人民财保襄阳公司人民路营业部实际负担。朱杰胖诉前委托鉴定共出2325元，该鉴定虽未被采信，但是因肇事者、保险公司未完全赔偿造成纠纷，朱杰胖为保护自己合法权益，准备证据，提起诉讼，为查明伤残等级及残疾用具支出2325元是必要的、合理的，一审判决依照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，判决由人民财保襄阳公司人民路营业部赔偿，不违反规定。人民财保襄阳公司人民路营业部的上诉理由均不成立，对其上诉主张本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2875元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司人民路营业部负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  江 涛审判员  柳 莉二〇二〇年九月三十日书记员  汪玉杰