北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8522号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司北京分公司，营业场所北京市东城区安外西滨河路18号院首府大厦3号楼。负责人：聂尚君，总经理。委托诉讼代理人：李剑，北京市法大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵连成，男，1949年8月15日出生，汉族，住北京市密云区。委托诉讼代理人：吴来勇，北京仁道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：项启臣，男，1956年3月24日出生，汉族，住北京市密云区。委托诉讼代理人：项天荣（项启臣之子），男，1981年12月5日出生，汉族，住北京市密云区。上诉人中华联合财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人赵连成、被上诉人项启臣机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初10039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法由审判员龚勇超独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司之委托诉讼代理人李剑、被上诉人赵连成之委托诉讼代理人吴来勇、被上诉人项启臣之委托诉讼代理人项天荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判保险公司无需赔偿赵连成误工费12,000元；保险公司按重新鉴定的结果赔偿赵连成伤残赔偿金、精神损害抚慰金、护理费和营养费。在未有重新鉴定结果前无需赔偿。事实与理由：第一，原审判决对于误工费认定事实不清，证据不足。1.赵连成生于1949年8月15日，至北京中正司法鉴定所鉴定时已满69周岁，明显达法定退休年龄，北京中正司法鉴定所就误工费作出的鉴定系超范围鉴定行为，没有合法性，不能作为本案审理的依据。2.赵连成在原审中并未提交其退休后从事劳务的任何证据，其误工证明内容仅显示赵连成家属在赵连成出院后为护理赵连成而导致的误工收入减少，目的是为了证明护理费标准，而非赵连成的误工损失。3.原审法院认为“赵连成主张误工费，其虽已年近七旬，但其受伤造成一定期间内劳动能力受限”，但误工损失应以交通事故导致受害人本应工作而未能工作的误工为前提，且必须已经产生了实际的误工损失，赵连成已达法定退休年龄且未有证据证明其在退休后从事劳务，更没有相应证据证明其误工损失，原审法院对赵连成的误工费主张认定属于事实不清，证据不足。第二，原审判决对于鉴定意见认定事实不清，证据不足。原审中，保险公司提出重新鉴定申请，原审法院经摇号程序委托北京天平司法鉴定中心进行鉴定，因鉴定涉及智能检查，而北京天平司法鉴定中心没有智能鉴定能力，故天平鉴定中心在完成除智能鉴定外的其他鉴定后将智能鉴定部分委托给法大法庭科学技术鉴定研究所，两部分鉴定结果最终形成一个鉴定意见，由北京天平司法鉴定中心出具并提交给原审法院。保险公司在提出鉴定申请时要求鉴定过程全程陪同，但原审法院、北京天平司法鉴定中心、法大法庭科学技术鉴定研究所均未就智能鉴定时间以任何方式通知保险公司，且赵连成在未通知保险公司前提下自行去法大鉴定进行智能鉴定；在智能鉴定完成后，原审法院和北京天平司法鉴定中心才口头通知保险公司就智能鉴定部分缴费。按照鉴定机构的鉴定程序，只有在鉴定申请人签字确认且鉴定机构鉴定先出具书面缴费通知，但北京天平司法鉴定中心或法大法庭科学技术鉴定研究所拒绝出具书面缴费通知，保险公司无法完成缴费。之后，北京天平司法鉴定中心以赵连成未提供完整的智能鉴定材料、鉴定材料不完整为由终止整个重新鉴定，未完成重新鉴定的责任与保险公司无关。原审法院以北京中正司法鉴定所的结果认定伤残赔偿金、精神损害金、护理费和营养费属于认定事实不清，证据不足。赵连成答辩称，同意一审判决，不同意保险公司的上诉请求。项启臣答辩称，同意一审判决。赵连成向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令项启臣、保险公司赔偿医疗费3748.76元、住院伙食补助费3500元、营养费4500元、护理费14,600元、误工费21,600元、伤残赔偿金121,850.85元、精神抚慰金15,000元，鉴定费5350元，交通费3200元，财产损失2000元，以上合计195,349.61元；2.本案诉讼费由项启臣、保险公司负担。一审法院经审理认定事实：2018年10月8日8时10分，在北京市密云区沙河早市北灯岗路口，赵连成由南向北行走。项启臣驾驶车牌号为×××的轻型货车由北向东行驶，货车左前部与赵连成身体接触，造成赵连成受伤。当日，北京市公安局密云分局交通大队出具《道路交通事故认定书》，认定项启臣负此起交通事故的全部责任。赵连成受伤后被送至北京市密云区医院住院治疗，诊断为“锁骨骨折（左）、肋骨骨折（2-7）、左侧额叶脑挫伤、左侧额颞硬膜下出血、枕骨骨折、高血压、脑血管病”，于2018年10月8日至2018年11月12日在该院住院治疗。赵连成支出医疗费3748.76元，项启臣为其垫付21,164.71元。在庭审过程中，一审法院组织当事人进行了举证质证。赵连成向一审法院提交如下证据以证明其主张：1.道路交通事故认定书一份；2.诊断证明书3张，住院病案复印件一份30页；3.医疗费票据13张；4.护理费发票1张，护理委托协议书一份，误工证明一份；5.北京中正司法鉴定所作出的《鉴定意见书》一份及鉴定费发票1张；6.赵连成的户口本；7.出租车发票2张。项启臣对于赵连成提交的证据表示认可。保险公司的质证意见为：对于证据1认可；对于证据2，赵连成只提交了二份复查诊断书，不足以证明其复查的全部情况，其他的真实性、关联性、证明目的均认可；对于证据3，关于医疗费票据的真实性认可，但有部分医疗费票据与本案没有关联性；对于证据4中护理费发票和护理委托协议书的真实性、关联性、证明目的均认可，但认为每天的护理费标准过高，对于赵连成提交的误工证明的真实性和证明目的不予认可；对于证据5中鉴定费发票予以认可但不同意赔付，对于《鉴定意见书》因其为单方委托，故对鉴定结论不予认可；对于证据6认可；对于证据7的出租车发票的真实性认可，但与本案的关联性和证明目的不认可。根据保险公司的质证意见，一审法院要求赵连成在举证期限七天内，对其2018年12月2日密云区鼓楼社区卫生服务中心就医发票一张、2019年3月19日、22日、25日密云区博爱康医院就医发票3张，提交与本案交通事故受伤有关的相关证据，逾期不提交则可能承担对其不利的法律后果。赵连成在限定举证期间内未提交上述4张医疗费票据与本案交通事故受伤有关的相关证据。项启臣向一审法院提交了如下证据：1.密云区医院诊断证明2张；2.护理协议和护理费发票各一张；3.救护车救护票据2张和急救费用明细清单一份；4.住院费用明细清单和住院结算凭证各一份及住院费票据1张；5.门诊医疗费票据5张。赵连成对于项启臣提交的证据表示认可，医疗费的金额由法院核定；保险公司对于项启臣提交的证据表示认可，但认为护理费的金额过高。在审理过程中，保险公司向一审法院提交追加被告申请，要求追加钱瑞满为本案被告，经审查，一审法院未予准许。保险公司向一审法院提交重新鉴定申请书，要求对赵连成的伤情是否构成伤残及伤残等级、致残率、误工期限、护理期限、营养期限进行重新鉴定，并同意预交鉴定费用。一审法院于2019年9月依照相应程序摇号确定委托北京天平司法鉴定中心对赵连成的伤残等级及伤后误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。在鉴定过程中，因本案涉及精神状态及智能检查，北京天平司法鉴定中心出具委托函，赵连成携委托函到法大法庭科学技术鉴定研究所做了智能检查；因保险公司认为没有收到北京天平司法鉴定中心或法大法庭科学技术鉴定研究所出具的缴费通知单，无法缴费，故赵连成一直未能拿到法大法庭科学技术鉴定研究所出具的智能检查结果。2020年3月2日，北京天平司法鉴定中心向一审法院出具《终止鉴定告知书》，决定终止此次鉴定工作。在庭审中，保险公司陈述仅认可北京天平司法鉴定中心出具的鉴定结论，不予认可赵连成提交的北京中正司法鉴定所作出的《鉴定意见书》但未提交证明其主张的相关证据。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，公安局交通管理部门认定，在此次事故中，项启臣负事故的全部责任，赵连成无责任，一审法院依法对事故责任认定书予以确认，项启臣对赵连成因事故造成的合理损失应承担赔偿责任。项启臣所驾肇事车辆在保险公司投保了交强险及商业三者险，应由该保险公司在交强险限额内赔偿赵连成的合理经济损失，不足部分，由该公司在商业三者险限额内予以赔偿，不属保险理赔部分，由项启臣承担赔偿责任。关于保险公司不认可赵连成提交的《鉴定意见书》只认可北京天平司法鉴定中心出具的鉴定报告问题，因为北京天平司法鉴定中心已向一审法院出具《终止鉴定告知书》，且保险公司亦未向一审法院提交与赵连成所提交《鉴定意见书》的相反证据，故一审法院对赵连成提交的北京中正司法鉴定所作出的《鉴定意见书》予以采信。赵连成主张的医疗费，其中2018年12月2日密云区鼓楼社区卫生服务中心就医发票一张、2019年3月19日、22日、25日密云区博爱康医院就医发票3张，因其未能提交上述4张医疗费票据与本案交通事故受伤有关的相关证据，应予剔除。其他医疗费票据，经核算确定赵连成支付2364.87元；项启臣为赵连成支付的医疗费金额为21,164.71元，要求在本案一并处理，一审法院予以确认。赵连成提交了其住院期间的护理费票据，金额5000元，项启臣提交了为赵连成住院期间垫付的护理费票据，金额2400元，一审法院均予以确认，其余护理费的主张，一审法院依据《鉴定意见书》评定的护理期间予以酌定。赵连成主张住院伙食补助费3500元，符合相关法律规定标准，一审法院予以支持。赵连成主张营养费损失，一审法院将根据《鉴定意见书》评定的营养期间及相关规定予以酌定。赵连成主张误工费，其虽已年近七旬，但其受伤造成一定期间内劳动能力受限，故对其误工损失，一审法院将依据《鉴定意见书》评定的误工期间及相关规定予以酌定。赵连成主张交通费损失，一审法院根据其提交的发票及就医次数等予以酌定。赵连成因此次事故受伤，造成颅脑损伤、左侧2-7肋骨骨折，伤残程度均为十级，累计致残率15%，其主张伤残赔偿金121,850.85元，符合相应标准，一审法院予以确认。赵连成主张精神抚慰金15,000元的诉讼请求过高，一审法院参照相关标准确定为10,000元。赵连成主张财产损失2000元，但未提供相应证据，一审法院不予支持。赵连成主张鉴定费5350元，该笔费用不属于保险理赔范围，应由项启臣负担。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、保险公司于判决生效之日起十日内，在机动车第三者责任强制保险限额内给付赵连成医疗费一万元、伤残赔偿金十一万元，合计十二万元；二、保险公司于判决生效之日起十日内，在商业第三者责任保险限额内给付赵连成医疗费一万三千五百二十九元五角八分、住院伙食补助费三千五百、营养费四千元、伤残赔偿金一万一千八百五十元八角五分、精神损害抚慰金一万元、护理费一万一千一百五十元、误工损失一万二千元、交通费二千元，合计六万八千零三十元四角三分（其中含项启臣为赵连成支付二万三千五百六十四元七角一分，应当直接给付项启臣）；三、项启臣于判决生效之日起十日内给付赵连成鉴定费五千三百五十元；四、驳回赵连成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于伤残赔偿金、精神损害抚慰金、护理费和营养费问题。本案，保险公司不认可赵连成提交的《鉴定意见书》，并在一审中申请鉴定。一审法院于2019年9月依照相应程序摇号确定委托北京天平司法鉴定中心进行司法鉴定。在鉴定过程中，因本案涉及精神状态及智能检查，北京天平司法鉴定中心出具委托函，赵连成携委托函到法大法庭科学技术鉴定研究所做了智能检查，因保险公司认为没有收到北京天平司法鉴定中心或法大法庭科学技术鉴定研究所出具的缴费通知单，无法缴费，故赵连成一直未能拿到法大法庭科学技术鉴定研究所出具的智能检查结果。2020年3月2日，北京天平司法鉴定中心向一审法院出具《终止鉴定告知书》，决定终止此次鉴定工作。因为北京天平司法鉴定中心已向一审法院出具《终止鉴定告知书》，且保险公司亦未向法院提交相反的证据推翻赵连成所提交的《鉴定意见书》，故本院对赵连成提交的《鉴定意见书》予以采信。一审法院依据该《鉴定意见书》认定赵连成伤残赔偿金、精神损害抚慰金、护理费和营养费的数额，并无不当，故本院予以维持。关于误工费问题。赵连成在一审中称其在家中给孙子做饭，在二审中则称其在交通事故发生时在打零工、给孙子做饭，但并未提交打零工的相应证据，故对其关于打零工的主张本院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案，赵连成主张其虽已达到法定退休年龄，但其仍有劳动能力，其在家中给孙子做饭，也是一种家人的获利行为，其因受伤无法从事上述活动，因此也存在误工损失。对此，本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，赵连成已达到法定退休年龄，其亦未提交证据证明其存在收入来源，故本院认为此次交通事故并未给赵连成造成误工损失。一审法院判决保险公司支付赵连成误工费损失不当，本院依法予以纠正。综上所述，保险公司的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市密云区人民法院（2019）京0118民初10039号民事判决第一、三项；二、撤销北京市密云区人民法院（2019）京0118民初10039号民事判决第二、四项；三、中华联合财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效之日起十日内，在商业第三者责任保险限额内给付赵连成医疗费一万三千五百二十九元五角八分、住院伙食补助费三千五百、营养费四千元、伤残赔偿金一万一千八百五十元八角五分、精神损害抚慰金一万元、护理费一万一千一百五十元、交通费二千元，合计五万六千零三十元四角三分（其中含项启臣为赵连成支付二万三千五百六十四元七角一分，应当直接给付项启臣）；四、驳回赵连成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2020元，由项启臣负担1960（于本判决生效后7日内交纳），由赵连成负担60元（已交纳）。二审案件受理费3480元，由中华联合财产保险股份有限公司北京分公司负担3380（已交纳），由赵连成负担100元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二〇年九月三十日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅