辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4527号上诉人（原审原告）：茅伟国，男，汉族，1979年11月11日出生，住址：沈阳市大东区。委托诉讼代理人：刘建国，江苏如一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳远大智能工业集团股份有限公司，住所地沈阳经济技术开发区开发大路27号。法定代表人：康宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王欢，辽宁良友律师事务所律师。上诉人茅伟国因与上诉人沈阳远大智能工业集团股份有限公司（以下简称“沈阳远大智能公司”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初2719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人茅伟国委托诉讼代理人刘建国，上诉人沈阳远大智能公司诉讼委托代理人王欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。茅伟国上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人茅伟国的诉讼请求，一、二审诉讼费由上诉人沈阳远大智能公司承担。事实和理由：一审判决对茅伟国离职前十二个月平均工资计算错误，从而导致经济补偿金、未休年假工资计算错误。茅伟国属于沈阳远大企业集团监事会监察中心人员，茅伟国并不直接与企业集团签订劳动合同，而是与集团下属公司签订劳动合同。茅伟国从2017年11月1日与沈阳远大智能公司建立劳动关系至通知解除劳动合同，仅有5个月。一审法院在计算离职前平均工资时，不仅将茅伟国在沈阳远大智能公司处正常领取工资的工资额计算在内，而且将茅伟国在沈阳铝业工程有限公司处领取的工资计算在离职前十二个工资。既然在此期间沈阳铝业工程有限公司发放的工资计算在内，为什么不将沈阳铝业工程有限公司发放的奖金计算在内，裁判标准不一致。同理，未休年假工资亦是如此。此外，工资差额，不能以每月基本工资作为补发基数，因为茅伟国的工资组成，除基本工资还有工龄工资等其他项目，应当按照应付工资予以补发。沈阳远大智能公司辩称：茅伟国所称的奖金与沈阳远大智能公司无关，不应计入离职前十二个月平均工资。茅伟国在沈阳远大智能公司工作不满一年，不应享受年休假待遇。且2017年茅伟国未入职沈阳远大智能公司，沈阳远大智能公司不应给付该未休年假工资，且2017年未休年假工资已经超过仲裁时效。沈阳远大智能工业集团股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。沈阳远大智能公司不应支付被上诉人经济补偿金，因为是茅伟国主动辞职的，茅伟国未写明解除的依据和理由。茅伟国被安排待岗培训及工资变化，系沈阳远大智能公司根据企业经营情况，对企业整体进行的布局和调整，是企业行使自我管理权利的体现，不违反法律强制性规定。沈阳远大智能公司安排茅伟国待岗培训已经超过一个月，茅伟国主张待岗、降薪不合理，法律不应支持。一审认定的入职时间和离职前十二个月平均工资是错误。茅伟国没有说明离开沈阳铝业工程有限公司的原因，一审法院不应将在沈阳铝业工程有限公司的工作年限计入在沈阳远大智能公司的工作年限。十二个月平均工资应将待岗培训时间的工资计算在内；2、上诉人不应支付2018年3月和4月工资差额；3、茅伟国在2017年11月入职沈阳远大智能公司，2018年4月离职，不足12个月，不应享受带薪年休假。茅伟国辩称：一审法院判决沈阳远大智能公司支付经济补偿金理由合法。茅伟国是在远大集团内部调动，相关的福利待遇应与前一个单位的时间连续计算。原告茅伟国向一审法院提出诉讼请求，请求判令沈阳远大智能公司支付：1、经济补偿金59583.8元；2、2017年度和2018年度未休年假工资差额8768元；3、2018年3月—4月19日工资差额4581.24元；4、诉讼费由沈阳远大智能公司承担。一审法院经审理查明，茅伟国于2006年2月27日入职沈阳远大铝业工程有限公司工作。茅伟国与沈阳远大智能公司于2017年11月1日签订无固定期限劳动合同，合同约定沈阳远大智能公司承诺茅伟国在远大集团内部调动，调入前工龄，劳动合同次数与本单位连续计算。劳动合同履行期间，沈阳远大智能公司于2018年2月28日向茅伟国下达员工待岗培训通知书，因企业经营状态变化，公司组织机构调整及岗位调整，将包括茅伟国在内的待岗人员进行统一集中培训，培训期间工资按照不低于当地最低工资标准发放。茅伟国签收该通知书时注明，公司未与本人协商，给予员工待岗培训通知书，茅伟国不同意待岗培训，不同意按照最低工资标准发放工资。2018年4月18日，茅伟国向沈阳远大智能公司发出解除劳动合同通知书，因沈阳远大智能公司未与茅伟国协商一致的情况下，单方面变更劳动合同约定内容，要求茅伟国参加培训，且不按原工资标准支付工资，以沈阳远大智能公司违反劳动法及劳动合同法为由，与沈阳远大智能公司解除劳动合同。另查明，茅伟国入职沈阳远大智能公司后，沈阳远大智能公司未安排茅伟国休带薪年休假，亦未支付未休带薪年休假工资。茅伟国离职前平均工资为4284.5元。2018年2月14日，茅伟国收到沈阳远大铝业工程有限公司支付的奖金4877.67元。茅伟国每月基本工资为3800元（标准工资1300元+岗位津贴2500元）。茅伟国待岗培训期间，茅伟国2018年3月基本工资为1620元，2018年4月基本工资为1024元。又查明，茅伟国入职沈阳远大铝业工程有限公司时的试用期职工登记表记载，茅伟国于2003年1月入职在沈阳市高美清洁工程有限公司从事采购员工作。再查明，茅伟国与沈阳远大智能公司之间因经济补偿金、年假工资、工资等事宜发生劳动争议，于2018年5月16日向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2018年5月30日作出沈开劳人仲不字[2018]153号不予受理通知书。送达后，茅伟国不服，诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于茅伟国要求沈阳远大智能公司支付解除劳动合同经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”以及第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案中，沈阳远大智能公司因企业经营状态变化、组织机构调整及岗位调整，通知茅伟国待岗培训，并降低茅伟国工资标准，不能为茅伟国提供劳动条件。茅伟国以此为由提出解除劳动合同，于法并无不当，故沈阳远大智能公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。关于茅伟国离职前平均工资的问题，因茅伟国存在待岗情况，该院按照茅伟国正常工作所获劳动报酬计算其离职前平均工资；关于茅伟国主张奖金4877.67元计入离职前平均工资的主张，因该笔奖金并非沈阳远大智能公司支付茅伟国的劳动报酬，故茅伟国该项主张不符合法律规定，该院不予采纳。关于茅伟国工作年限的问题，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”茅伟国于2006年2月27日入职沈阳远大铝业工程有限公司，后非因本人原因从原用人单位转入沈阳远大智能公司工作，原用人单位未支付经济补偿，现双方已于2018年4月18日解除劳动合同，在计算支付经济补偿的工作年限时，茅伟国要求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，符合法律规定，应予支持。故沈阳远大智能公司应当支付茅伟国解除劳动合同经济补偿金53556.25元（4284.5元×12.5个月）。关于茅伟国要求沈阳远大智能公司支付未休带薪年休假工资的问题，《职工带薪年休假条例》第三条的规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”本案中，茅伟国于2003年1月参加工作，其工作已满10年不满20年，每年应享受10天带薪年休假。对于茅伟国2017年度的未休带薪年休假工资，茅伟国于2017年11月1日入职沈阳远大智能公司，经折算，茅伟国该年度年休假天数为1天，故沈阳远大智能公司应支付茅伟国2017年度的未休带薪年休假工资393.98元（4284.5元÷21.75天×1天×200%）；对于茅伟国2018年度的未休带薪年休假工资，双方于2018年4月18日解除劳动合同，经折算，茅伟国该年度年休假天数为2天，故沈阳远大智能公司应支付茅伟国2018年度的未休带薪年休假工资787.96元（4284.5元÷21.75天×2天×200%）。关于茅伟国要求沈阳远大智能公司支付工资差额的问题，因沈阳远大智能公司自2018年3月开始安排茅伟国待岗并降低茅伟国工资标准的行为，不符合法律规定，故沈阳远大智能公司应当支付茅伟国2018年3月工资差额2180元（3800元-1620元），支付茅伟国2018年4月工资差额1247.26元（3800元综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决如下：“一、被告沈阳远大智能工业集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告茅伟国解除劳动合同经济补偿金53556.25元；二、被告沈阳远大智能工业集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告茅伟国2017年度的未休带薪年休假工资393.98元；三、被告沈阳远大智能工业集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告茅伟国2018年度的未休带薪年休假工资787.96元；四、被告沈阳远大智能工业集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告茅伟国2018年3月工资差额2180元；五、被告沈阳远大智能工业集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告茅伟国2018年4月工资差额1247.26元；六、驳回原告茅伟国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳远大智能工业集团股份有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本院认为，关于茅伟国提出其离职前平均工资应当将2017年奖金加入进入计算的主张，本案中，茅伟国与沈阳远大智能公司2017年11月1日签订无固定期限劳动合同，合同明确记载沈阳远大智能公司承诺茅伟国在远大集团内部调动，调入前工龄，劳动合同次数与本单位连续计算，并未做其他关于集团内变更用人单位的约定。茅伟国主张的绩效为沈阳远大铝业工程有限公司支付，并非沈阳远大智能公司，鉴于沈阳远大智能公司同沈阳远大铝业工程有限公司是两个独立的法人单位，茅伟国主张将沈阳远大铝业工程有限公司支付的工资作为计算从沈阳远大智能公司离职时的平均工资缺乏依据。一审法院按照沈阳远大智能公司向茅伟国支付的工资标准计算茅伟国从沈阳远大智能公司离职时的平均工资并无不当，对于茅伟国该项上诉请求本院不予支持。关于沈阳远大智能公司提出不应当支付茅伟国经济补偿金的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”以及第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案中，沈阳远大智能公司因企业经营状态变化、组织机构调整及岗位调整，通知茅伟国待岗培训，并降低茅伟国工资标准，不能为茅伟国提供劳动条件。鉴于上述事实茅伟国以此为由提出解除劳动合同，沈阳远大智能公司应当支付茅伟国经济补偿金，一审法院判决并无不当，对于沈阳远大智能公司上诉请求本院不予支持。关于茅伟国未休年假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条的规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”茅伟国于2017年11月1日入职沈阳远大智能公司，2018年4月18日离职。此前，茅伟国连续工作满一年以上，茅伟国2017年在沈阳远大智能公司应当享受2天未休年假待遇，2018年依法应享受4天休年假待遇，鉴于茅伟国在沈阳远大智能公司工作期间并未休年假则，一审法院依法判决沈阳远大智能公司给付茅伟国2017年2天、2018年4的未休年假工资并无不当，对于茅伟国和沈阳远大智能公司上诉请求本院不予支持。关于沈阳远大智能公司应否向茅伟国支付2018年3、4月份工资差额及数额问题。本院认为，鉴于2018年3、4月份系沈阳远大智能公司同茅伟国劳动关系存续期间，沈阳远大智能公司让茅伟国待岗培训并降低其工资不符合法律规定，故一审法院判决沈阳远大智能公司向茅伟国支付工资差额并无不当。因在这期间茅伟国未向沈阳远大智能公司提供劳动，一审法院按照每月基本工资3800元计算工资差额是妥当的，对于沈阳远大智能公司和茅伟国该项上诉请求本院亦不予支持。综上所述，沈阳远大智能工业集团股份有限公司和茅伟国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由沈阳远大智能工业集团股份有限公司和茅伟国各负担10元。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  马晨光审判员  赵 卫二〇二〇年九月二十五日法官助理杨多多书记员石双