辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5152号上诉人（原审原告）：上好佳（中国）有限公司，住所地上海市青浦区徐泾镇沪青平公路2277号。法定代表人：施学理，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨芳，浙江若屈律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈诗杰，浙江若屈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连育明食品有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区龙头镇姜家村。法定代表人：林治宽，该公司董事长。委托诉讼代理人：林徐，男，该公司工作人员。上诉人上好佳（中国）有限公司（以下简称上好佳公司）因与被上诉人大连育明食品有限公司（以下简称育明公司）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初5521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上好佳公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、上诉人“上好佳”牌龙虾片的包装、装潢属于有一定影响力的包装、装潢，一审法院关于上诉人对“上好佳”牌龙虾片具有一定影响力举证不能的认定错误。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定的“知名商品”；人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断；原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。虽然2018年《中华人民共和国反不正当竞争法》将“知名商品的特有名称、包装、装潢”修改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢”，但前述司法解释对“有一定影响的商品名称、包装、装潢”的认定仍具有重要的参考价值。“上好佳”龙虾片自1999年上市至今，畅销全国各大城市20年，每年在全国各地的销售量巨大，特别是在东北三省，更有巨大的市场需求，深受广大消费者的青睐。龙虾片产品自上市以来，其包装、装潢除细节处稍有修改，从未进行整体视觉效果上的变更，该包装、装潢经长期使用与上好佳品牌已经形成了稳定的联系，并在市场上产生了一定影响力，区别于其他龙虾片产品。上诉人在一审中为证明上述销量与包装、装潢使用情况的事实，提交了证据证明上好佳龙虾片市场销售情况及该产品包装、装潢使用历史，一审法院在事实认定时，遗漏了上述事实。上好佳公司每年还为品牌及商品推广投入大量的广告经费，在中央电视台及地方各大电视台、网络及其他媒体都花费了巨资进行广告宣传，广告宣传的范围广、受众多，并且持续时间长。对于上述事实，上诉人在一审中提交了证据证明，主要为2015年至2017年上好佳与各广告公司签订的广告合同。根据当前广告市场的交易习惯，并不会在广告合同中列明具体产品及产品的包装、装潢，广告合同通常是对上诉人“上好佳”品牌或某一系列产品类似膨化食品等进行宣传，另外上诉人“上好佳”商标在2006年被认定为驰名商标，“上好佳”品牌及商标在食品行业多次获得各项荣誉，具有极高的市场影响力。“上好佳”龙虾片作为原告的明星产品之一，其知名度享受上好佳商标、品牌知名度的辐射，从品牌到产品再及于产品稳定使用的包装、装潢，这三者的知名度、影响力在当前市场交易习惯下本就不可分割，虽然这三者的知名度不具有统一性，但仍应当承认其中积极或消极的辐射作用。一审法院在事实认定时，亦未认定上述事实。使用产品上的商标是否驰名，并不是判断包装、装潢的唯一条件。一审法院在论述中，认为“上好佳”商标系驰名商标，但该驰名商标使用于多种膨化食品上，因此不能认定本案的龙虾片包装、装潢的市场影响力。该论述片面又机械，市场影响力的认定应当综合考虑多种因素，上诉人在一审时也列举了大量的证据，比如最早开始使用并且进行了外观设计专利登记的专利证书，全国范围内特别是东三省的销售合同，与多个广告公司签订的推广协议等等，这些证据能够充分说明龙虾片的包装、装潢经过近20年的使用、宣传与维护已经与上诉人之间产生了特定联系而具有一定的市场影响力。二、上诉人“上好佳”牌龙虾片包装、装潢与涉案包装、装潢是否近似，是本案是否构成不正当竞争的要件，一审法院应当对该事实作出评判而不应当避而不论，涉案被上诉人的龙虾片与上诉人的龙虾片均为纸盒包装，包装虽然在细节上稍有差异，但是其整体布局、结构及颜色均为相同，普通消费者以一般注意力很难将其区分，容易造成混淆。综上所述，一审法院遗漏认定上诉人提交的事实证据，仅以上诉人举证不能一言蔽之，对本案是否构成不正当竞争的要件避而不论，驳回上诉人诉讼请求，对被上诉人主观存有明显攀附恶意的不正当竞争行为不予制止，既侵害了上诉人的合法权益，也侵害了消费者的合法利益。为维护消费者的利益和正常的市场竞争秩序，坚决打击不劳而获、傍名牌的行为，请求法院撤销一审判决，改判支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人育明公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。事实和理由：1.我方的“海龙龙虾片”与上诉人的“上好佳龙虾片”，已在商品名称上明显有区分，而且龙虾片是商品通用名称，“上好佳”亦不是上诉人龙虾片商品特有名称。由此可见，有一定影响的商品名称、包装、装潢等是一个不可分割的整体。上诉人商品名称不是有一定影响或知名商品，亦不是特有的名称，是龙虾片商品通用商品名称，加上前述包装等不同，更是不构成知名商品特有的名称、包装、装潢，故我方不构成不正当竞争行为。2.上诉人提供的广告宣传材料，无法证明是对龙虾片产品进行宣传。3.上好佳商标被认定为驰名商标，此驰名商标商品为膨化食品。由于商标驰名情况不是固定不变的，原本不驰名的商标可能经过长时间的使用、广告宣传等而变为驰名，原本驰名的商标也可能因为市场等的发展变化而变得不再驰名。根据法律规定，“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定”，“驰名商标认定遵循个案认定、被动保护的原则”。4.上诉人提供的荣誉证书复印件，都是膨化食品或休闲食品获得的，而龙虾片是淀粉制品。5.上诉人的外观设计专利2009年已经终止。6.本案两个产品很容易区分。上好佳公司向一审法院起诉请求：1.育明公司立即停止使用与上好佳公司“上好佳”牌龙虾片包装、装潢近似的标识；2.育明公司赔偿上好佳公司经济损失及制止侵权行为而支付的合理费用共20万元。一审法院查明事实：1997年9月7日，上海晨光食品工业有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准注册了1096489号“上好佳”图形文字商标，核准使用类别为第30类，核定使用商品为膨化食品，注册有效期后经续展至2027年9月6日。2009年1月21日，前述商标转让给上好佳公司。2012年3月14日，上好佳公司经核准注册了第9196450号“上好佳”文字商标，核准使用类别为第30类，核定使用商品为糖果、巧克力、虾味条、含淀粉食品、龙虾片等，注册有效期至2022年3月13日止。2006年经商标评审委员会认定，第1096489号“上好佳”图形文字商标为驰名商标。上好佳公司成立日期2000年8月2日，经营范围为生产糖果、膨化食品、虾片等。2008年，上好佳公司吸收合并上海晨光食品工业有限公司，上海晨光食品工业有限公司后解散，其债权债务由吸收方上好佳公司继承。育明公司成立日期2000年l0月27日，经营范围为淀粉及淀粉制品、预包装食品销售等。2018年7月16日，上好佳公司的委托代理人向浙江省杭州市西湖公证处申请对提取快递包裹、在淘宝网上查看订单详情等行为进行证据保全。同日，上好佳公司的委托代理人与公证处公证员及工作人员来到杭州市旁边门上标识着“UCC国际洗衣”字样的店里，从该店提取了一份韵达快递包裹，将包裹带回公证处拆开，查看实物后，将实物重新装入包装盒后进行封装，加贴公证处封条。公证员对上述快递包裹的提取、拆封、查看、封装过程进行拍摄，封装后的物品由上好佳公司委托代理人保存。同日，上好佳公司的委托代理人在公证处公证员监督下，使用公证处计算机，打开360安全浏览器删除历史记录，在地址栏中输入www.taobao.com，登录淘宝网订单页面，点击相关订单号项下的“大连龙虾片海龙油炸片自已炸的虾片包邮自已炸零食虾片自已炸”，点击“收藏宝贝”、“红梅食品企业店”、“工商执照”。上述证据保全行为记载于公证书中。庭审中，一审法院当庭启封封存实物，包装内有两盒“海龙”牌龙虾片，与公证书所附图片一致。包装盒以淡蓝色、淡黄色为主色调，相互衔接涵盖整个包装盒；包装盒正反两面的图案、字体等内容均为一致，正面图案是上下结构，上半部分为中间半圆、其余为直线的几何图形；边框为红色、黑色、土黄色相结合，红色、土黄色边框系直线，黑色边框线系波纹线，几何图形内部最上面为红色圆形，其中为龙形图案，两侧为黑色HAIL0NG拼音，圆形图形下方为黑色“海龙”汉字，下方为横向排列的深蓝色“龙虾片”中文及橘黄色PRAWNCRACKERS、KR0EPOEK、深蓝色BEIGNETSdeCREVETTES英文。下半部分边框为白色、土黄色相结合，框内为龙虾片的实物图片，虾片呈白色，右侧是两只的交叠着的橘红色大虾，一只大虾的虾须位于包装上半部分边框内，一只大虾的虾须位于包装下半部分边框内，左侧底部标注产品净含量。包装盒的左右两侧是产品信息介绍，左边一侧也是黄底黑字，分左右两部分，一侧介绍使用方法和生产厂商信息，右边一侧为蓝底黑字，分左中右三部分，依次是介绍产品的条形码、营养成分及配料等信息。诉讼中，育明公司认可其经营淘宝店铺名称为红梅食品，案涉商品系由其生产、销售，并自认案涉包装的龙虾片于2017年开始生产，2018年1月底开始销售。诉讼中，上好佳公司提供了其生产的“上好佳”牌龙虾片一盒，该产品包装盒整体颜色采用淡黄色和淡蓝色为主色调，相互衔接涵盖整个包装盒，包装盒正反两面的图案、字体等内容均为一致。正面图案是上下结构，上半部分为中间半圆、其余为直线的几何图形，边框为红色、黑色、土黄色相结合，红色、土黄色边框系直线，黑色边框线系波纹线，几何图形内部最上面为红色“oishi”字样，中间为深蓝色横向排列的上好佳中文，下方为横向排列的深蓝色“龙虾片”中文及橘黄色PRAWNCRACKERS英文。下半部分边框为白色、土黄色相结合，框内为龙虾片的实物图片，虾片呈白色，右侧是两只的交叠着的橘红色大虾，一只大虾的虾须位于包装上半部分边框内，一只大虾的虾须位于包装下半部分边框内，左侧底部标注产品净含量。包装盒的左右两侧是产品信息介绍，左边一侧是黄底黑字，分左右两部分，一侧介绍使用方法和生产厂商信息，右边一侧为蓝底黑字，分左中右三部分，依次介绍产品的条形码、营养成分及配料等信息。另查，2000年2月5日，中国国家知识产权局向专利申请人上海晨光食品工业有限公司授予食品包装袋（龙虾片）外观设计专利，该外观设计专利已于2009年终止。再查，上好佳公司就本案支付公证费1500元。一审法院认为，当事人对自己的主张应当提供证据。上好佳公司主张育明公司擅自使用了与上好佳公司具有一定影响的“上好佳”牌龙虾片包装、装潢近似的包装、装潢，足以使普通消费者误认为是上好佳公司的产品或上好佳公司、育明公司之间存在特定联系，育明公司的混淆行为构成不正当竞争。判断案涉被诉行为是否构成不正当竞争至少应具有两个条件：一、被诉商品及其包装、装潢是否属于有一定影响的商品、包装、装潢；二、二者的商品包装、装潢相同或相近似，足以造成消费者的混淆和误认。基于上好佳公司的主张，上好佳公司应首先对案涉商品即“上好佳”牌龙虾片及其包装、装潢系具有一定影响的商品、包装、装潢负有举证责任。虽然上好佳公司持有的上好佳商标系驰名商标，但该商标分别标识在上好佳公司生产的薯片、玉米花、鲜虾片、龙虾片、薯条、巧滋圈、可可甜心、荷兰豆等多种食品上。其各种产品外包装、装潢也各不相同，上好佳公司现有的证据不足以证实案涉“上好佳”牌龙虾片产品及其包装、装潢具有一定影响力，上好佳公司对此应承担举证不能的法律责任。故对上好佳公司主张要求育明公司停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，判决驳回上好佳公司的诉讼请求、案件受理费4300元由上好佳公司负担。二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。对二审当事人争议的事实，认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷之诉。因被诉侵权行为发生于2017年至2018年，故本案应适用2017年11月4日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，其第一项规定为“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。据此，本案应首先查明上好佳公司所述的龙虾片产品及其名称、包装、装潢是否具有一定的影响。上好佳公司于一审时所举证据可以证明，其龙虾片产品具有一定的销量、该产品的外包装曾被授予外观设计专利、上好佳公司有广告宣传的行为，但前述证据不能证明该龙虾片产品外包装的实际使用情况，以及上好佳公司对龙虾片产品进行了广告宣传。上好佳公司提交了龙虾片产品的包装盒，但包装盒上未印制产品生产日期，仅凭包装盒自身无法证明该包装已投入实际使用。第1096489号“上好佳”图形文字商标为驰名商标，案涉被诉产品外包装上并无与该商标相同或近似的图形或文字。故一审判决认定上好佳公司现有的证据不足以证实案涉“上好佳”牌龙虾片产品及其包装、装潢具有一定影响力，并无不当。关于上好佳公司主张一审法院应对上诉人龙虾片产品的包装、装潢与被诉侵权产品的包装、装潢是否近似作出评判，经查，一审法院已对双方前述产品的包装和装潢予以查明，并在判决中予以阐述。因上好佳公司不能举证证明其产品及包装、装潢具有一定影响力，对其主张的侵权行为不具备构成侵权的前提条件，一审法院对双方产品的包装、装潢是否构成近似未予评判，亦无不当。本院对上好佳公司的上诉主张不予支持。综上，上好佳（中国）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元（上诉人已预交），由上诉人上好佳（中国）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 林审判员 董英杰审判员 崔耀天二〇二〇年九月二十五日书记员 白 玫