广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19216号上诉人（原审原告）：易英男，女，1980年10月11日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：周崇宇，广东海建律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖敏儿，广东海建律师事务所律师。上诉人（原审被告）：优比速包裹运送（广东）有限公司，住所地广东省广州市海珠区新港东路620号1401房自编1410、1412-1417号。法定代表人：TANBOONTIAM。委托诉讼代理人：王健，上海段和段律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玮婧，女，1982年6月14日出生，汉族，系该公司员工。上诉人易英男、优比速包裹运送（广东）有限公司（以下简称优比速公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初36135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。易英男上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第三项；2.改判一审判决第二项为优比速公司向易英男支付违法解除劳动关系的赔偿金差额393804.99元；3.改判优比速公司向易英男支付2019年股票分红26468元；4.改判优比速公司向易英男支付应付未付年假工资差额23935.49元（27333.79-3398.3）；5.优比速公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院在计算违法解除赔偿金差额时扣除一个月代通知金20860元没有依据。二、一审法院没有支持2019年IMIP的款项是错误的，实际上造成优比速公司可以通过违法解除劳动合同而获益。三、优比速公司应支付易英男未休年假工资差额23935.49元。优比速公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判优比速公司无需向易英男支付违法解除劳动合同赔偿金差额372944.99元；2.易英男承担一、二审诉讼费用。事实和理由：优比速公司属于合法解除，无需支付易英男赔偿金。优比速公司作为企业，本身有经营自主权及自主用人的权利，也有权根据经营情况及管理需要调整公司架构，易英男原岗位为财务部助理经理，优比速公司于2019年6月对公司财务部进行架构调整，裁撤了部分岗位，易英男的岗位就在裁撤名单之中。2019年6月25日，优比速公司将架构调整及岗位撤裁后的调岗方案发给了包括易英男在内的47名员工，收到撤岗通知的47名员工中的多数都选择了新的岗位，但易英男不同意，双方一直无法协商一致。本案属于双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的合法解除劳动合同的情形，且优比速公司已经按照法律规定，将经济补偿金支付给易英男。双方均辩称，不同意对方的上诉请求。易英男向一审法院起诉要求：1、请求依法判决优比速公司向易英男支付因违法解除劳动关系双倍经济赔偿金人民币777208.49元（其中2008年之前，按27757.45元/月计算，27757.45元/月*2*2=111029.78元；2008年之后，27757.45*12*2=666178.71元，共计777208.49元）；2、请求依法判决优比速公司向易英男支付2018年及2019股票分红共计46508.97元；3、请求依法判决优比速公司向易英男支付应分摊的第十三个月月薪12168.33元；4、请求依法判决优比速公司向易英男支付应付未付年假工资共计27333.80元。优比速公司在一审中辩称：不同意易英男的诉请。一、优比速公司于2019年6月对公司财务部进行结构调整，裁撤了部分岗位，易英男的岗位因此已经被取消，易英男自己在本案过程中也并不否认这一点。二、优比速公司作为企业，本身有经营自主权及自主用人的权利，优比速公司也有权根据经营情况及管理需要而调整公司架构。三、双方对调整岗位进行了协商，但协商未达成一致：2019年6月25日，优比速公司将岗位裁撤及可选岗位的信息发给了包括易英男在内的47名员工；该47名员工的多数都选择了新的岗位，但易英男不同意，双方无法协商一致。易英男收到优比速公司给与的书面通知，但是拒绝签收，也不同意接受新的岗位，在这种情况下，优比速公司显然处于弱势。关于股票分红，并非劳动争议处理事项。关于IMIP奖金，该计划的规则明确规定，需要公司认可才可以参与，属于或有收入，而不是必然所得。关于13薪及未休年假，优比速公司在结算工资时已经计入，易英男提出的相关款项系加班费的说法不符合事实，也不诚信。请求法院驳回易英男的诉讼请求。一审法院经审理查明的事实及认定的情况：一审庭审中，易英男陈述对仲裁裁决书“双方争议事项及本委认定情况”的第三、六、八有异议，其他无异议，优比速公司对仲裁委认定的事实均无异议，故一审法院着重审查该异议事实。一、关于劳动关系的问题。双方确认存在劳动关系，并对劳动关系存续期间即2006年5月16日至2019年8月2日无异议，一审法院予以确认。二、关于已经支付的款项争议问题。优比速公司主张已经支付了357846.2元，税后356246.92元，并提供了《最后工资结算单》（复印件）、《银行流水清单》为证。其中，《银行流水清单》记载向易英男支付了356246.92元。《最后工资结算单》显示上述款项包含：2019年8月1日至8月2日工资1872.18元，2019年26小时未休年休假工资3398.3元，合同终止补偿金（含代通知金）337424.92元（优比速公司陈述包括2019年第十三个月月薪11876.67元、经济补偿金304688.25元、一个月的代通知金20860元），2019年8月1日至2日的交通补贴45.98元，IMIP股票收益20040.97元（双方确认为2018年度）。易英男对上述《最后工资结算单》的真实性、合法性、关联性不予认可。但确认收到上述款项，但不认可其构成，认为是其离职前的工资及优比速公司支付给其的与本案无关的报酬。一审法院认为，优比速公司主张已经支付上述款项和上述款项的构成并提供了证据证明，易英男确认收到上述款项，但未提供证据予以反驳，其认为该款项是其离职前的工资及优比速公司支付给其的与本案无关的报酬依据也未提出证据证明，且在本案处理过程中，表示对仲裁委的该事项的处理没有异议，故一审法院采信优比速公司的主张。三、关于2018年及2019年股票分红。易英男确认优比速公司支付的款项中包含2018年的分红，2019年的分红未支付，根据前文论述，优比速公司已经支付了2018年度的IMIP股票收益20040.97元，故易英男要求优比速公司支付2018年股票分红没有依据，一审法院不予支持。关于2019年股票分红问题，根据优比速公司提交的证据，每年参与分红是附条件的，不是自动获得，即使上一年度获得下一年度未必拥有，且易英男已于2019年8月2日离职，尚未工作满一年，故优比速公司主张易英男因不符合条件无需支付2019年的股票分红合理有据，一审法院予以采信，易英男该主张缺乏依据，一审法院不予支持。四、关于2019年的第十三个月月薪问题。易英男认为，应该按底薪20860元计算，支付12168.33元，优比速公司认为因为底薪中包含有500元交通补贴，应按20360元计算，双方对计算方式没有异议。一审法院认为，第十三个月月薪的计算因没有实际进行上班，没有产生实际的交通费用，不宜将交通补贴列入计算。易英男的主张没有依据，一审法院不予采纳。如前文论述，优比速公司已经支付了2019年十三月月薪11876.67元，故对易英男要求支付第十三个月月薪的主张不予支持。五、关于未休年休假工资问题。易英男主张2019年共有年休假15天，已休5.5天（44小时），未休9.5天，按照日工资的3倍计算。优比速公司认为法定是10天，福利是5天，福利的可以不支付补偿，确认已休5.5天（44小时），不同意计算方式。根据易英男提交的社保《缴费历史明细表》显示，易英男缴纳社保的时间为2004年7月至2019年7月，工龄为15年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天，故易英男法定的年休假为10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定：“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”，易英男在2019年1月1日至2019年8月2日应休年休假为5天（214天÷365天×10天，不足一整天不予计算），易英男陈述已休5.5天，已经休完2019年年度法定年休假，其要求优比速公司支付未休年休假工资没有事实依据，一审法院不予支持。关于福利年休假，鉴于易英男未工作满2019年整年，且已多休0.5天年休假，且优比速公司另行支付了3398.3元未休年休假工资，故易英男另行主张福利年休假工资没有道理，一审法院不予支持。优比速公司多支付部分，视为其自由权利的处分，一审法院不予调处。六、关于解除劳动关系的问题。易英男主张优比速公司是违法解除，提供了《劳动合同》、《劳动合同解除通知书》等证据为证，该通知书明确记载了解除合同原因、协商过程及结果、解除合同后的手续事宜等。优比速公司主张解除原因是公司财务部架构调整，易英男的工作岗位被撤裁，双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化。为此，优比速公司提交了《亚太区及美国国际部批复中国区财务部架构调整的邮件》（打印件）、《因岗位裁撤受影响的员工名单》《关于中国区财务部架构调整的备忘录及内部职缺列表》等证据为证，但上述证据均无原件核对，对该真实性一审法院均不予确认。鉴于优比速公司并无有效证据证明存在劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化，双方劳动关系已无法履行的情形，故优比速公司据此解除与易英男的劳动合同，缺乏事实和法律依据，构成违法解除劳动合同。鉴于优比速公司属于违法解除劳动合同，故应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定支付易英男违法解除劳动合同关系赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”，第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”，结合本案，双方的劳动关系是跨度2008年《劳动合同法》实施前后，优比速公司支付的赔偿金有别于一般的经济补偿金，根据上述规定，赔偿金的计算年限自实际用工之日起计算，应包括劳动者在《劳动合同法》实施前的工作年限，不再分段计算，故易英男主张分段计算的主张一审法院不予采纳。易英男主张按照月平均工资27757.45元，优比速公司认为月平均工资应为22569.5元。根据易英男提交的《个人所得税记录》，易英男2018年8月至2019年7月的收入合计共为300880.05该总金额与每月收入和优比速公司提交的《工资明细清单》吻合，一审法院予以认定，但该金额包含2018年度双薪18284元，扣除该双薪应为282596.05元。鉴于2018年度双薪、2018年度IMIP绩效奖励、2019年度第十三薪均属于全年款项，上述款项仅涉及易英男离职前12个月的部分时间，故核计易英男离职前12个月的月平均工资应将上述款项按月折算计入涉及的期间，故易英男离职前12个月的月平均工资应为25870.12元【（282596.05元＋18284元÷12个月×5个月＋20040.97元÷12个月×5个月＋11876.67元）÷12个月】。根据前文论述，双方于2006年5月16日至2019年8月2日存在劳动关系，故按13.5个月计算赔偿金，经核算，违法解除劳动合同赔偿金为698493.24元（25870.12元×13.5个月×2倍）。鉴于优比速公司支付的款项中，包含经济补偿金304688.25元、一个月的代通知金20860元，该款项应在赔偿金中扣除，故优比速公司应支付给易英男的违法解除劳动关系的赔偿金差额为372944.99元。关于本案涉及的其他问题，因广州市劳动人事争议仲裁委员会已作出处理，且双方没有异议，一审法院不另行论述及调处。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条等规定，作出如下判决：一、确认易英男与优比速包裹运送（广东）有限公司于2006年5月16日至2019年8月2日期间存在劳动关系；二、优比速包裹运送（广东）有限公司在判决生效之日起三日内向易英男支付违法解除劳动关系的赔偿金差额372944.99元。三、驳回易英男其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由优比速包裹运送（广东）有限公司负担。二审中，优比速公司提供了一份公证书及三份翻译件，主张公证书及两份翻译件（1）是针对其一审提交的证据1进行的公证和翻译，用以证实易英男的岗位确被撤销，撤销后公司也与易英男进行了调岗协商。易英男认为上述证据非新证据，亦不确认其真实性。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案双方对违法解除劳动关系的赔偿金、股票分红和未休年休假工资存在争议。关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。首先，一审法院结合本案案情认定优比速公司违法解除双方劳动关系，理据充分，本院予以确认。优比速公司在二审中对一审部分证据进行公证、翻译后重新提交，并不能改变双方劳动关系解除的定性。优比速公司应向易英男支付违法解除劳动关系的赔偿金。其次，易英男上诉主张优比速公司支付的代通知金不应自上述赔偿金中扣除。代通知金系根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定产生的款项，其支付是基于该条规定中的劳动关系解除情形而定。本案中，双方劳动关系已被认定为违法解除，优比速公司无需支付代通知金，易英男并无获得该款项的事实和法律基础。而该款项亦属于因劳动关系解除而产生的款项，一审法院将其在赔偿金总额中予以扣除，合理合法，应予以支持。故此，一审法院最终认定优比速公司应支付给易英男的违法解除劳动关系的赔偿金差额为372944.99元（698493.24元－304688.25元－20860元），并无不当，本院予以维持。关于股票分红问题。双方均确认股票收益系易英男工作收入的组成部分，且2018年易英男亦获得股票分红。但对于易英男是否能获得2019年股票分红，双方存在争议。根据双方均提供的《IMIP计划》，确有“全取经理和主管人员符合参加IMIP计划的条件。每年的参与资格是由上级管理者推荐而定的，而不是自动获取的。即使您上一年度参与了IMIP计划。今后每一年您都必须获得推荐才能继续参与”的内容。但股票分红作为易英男每年收入的一个重要组成部分，且数额较大（参照2018年分红情况），其是否能获得应具有一定的客观条件，虽然上述表述的条件为上级管理者的推荐，但上级管理者是否推荐仅是基于个人主观意愿？这明显不符合现代商业管理的常识。上级管理者仍应基于客观条件（如，易英男的工作业绩等）作出是否推荐的决定。故，作为用人单位，优比速公司主张易英男无法获得股票分红，即使易英男未获推荐，其仍应举证证实易英男未获推荐的原因是什么。优比速公司未能举证证实，应承担不利的法律后果。试想，如用人单位对劳动者应获得绩效奖金、业务提成、股票分红等弹性收入，均将支付条件约定为管理者的个人主观意愿，如何能保障劳动者的合法权益。至于易英男2019年离职时未满一年的问题，如上述，本案系优比速公司违法解除双方的劳动关系，该公司不应因违法反而规避其应负担的义务，此不能成为易英男无法获得股票分红的原因。故，本院认定优比速公司应向易英男支付2019年股票分红。至于分红数额，因优比速公司未能举证证实，本院采信易英男的诉讼主张，认定为26468元。但因易英男于2019年8月2日离职，后续未向优比速公司提供劳动，基于公平原则，本院折算其应获得的股票分红为15440元（26468元÷12个月×7个月）。关于未休年休假工资的问题。易英男虽提出本案上诉，但本院审理期间，其既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对相应事实的分析认定，即对易英男的上述上诉请求，不予支持。综上所述，原审部分事实认定不清，导致部分判决不当，本院依法予以纠正。对原审判决无误的部分，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初36135号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初36135号民事判决第三项；三、优比速包裹运送（广东）有限公司应在本判决生效之日起十日内向易英男一次性支付2019年股票分红15440元；四、驳回易英男的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案两审案件受理费各10元，均由上诉人优比速包裹运送（广东）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 黄小迪审判员 李 婷二〇二〇年九月二十四日书记员 姚 菲陈晓微