安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)皖18刑终86号 抗诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱智刚，男，汉族，1987年3月30日出生于安徽省繁昌县，本科文化，务工，户籍地繁昌县，住繁昌县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月6日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同月18日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，次日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 辩护人李润华，安徽律研律师事务所律师。 宣城市宣州区人民法院审理被告人朱智刚诈骗一案，于2019年12月11日作出（2019）皖1802刑初527号刑事判决。宣判后，宣城市宣州区人民检察院提出抗诉，朱智刚提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年8月11日公开开庭审理本案，宣城市人民检察院指派检察员彭莹、检察官助理夏睿出庭履行职务，上诉人朱智刚及其辩护人李润华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明：2017年10月12日至2018年12月1日期间，被告人朱智刚担任湖南新长山农业发展股份有限公司（以下简称“新长山公司”）皖东南区域销售经理。2018年10月份，朱智刚向客户金某谎称新长山公司可以定做“长山虎”牌除草剂，二人各出资50万元购买除草剂后贴自己的品牌对外销售。金某分别于2018年11月6日、2019年1月7日通过银行转账方式向朱智刚先行支付15万元、10万元。2019年2月27日，金某联系新长山公司其他工作人员后发现被骗，遂联系朱智刚询问情况。朱智刚谎称25万元借给朋友在使用，实际该款被其用于网络赌博和个人开支等。2019年4月后，金某无法联系上朱智刚。 2019年6月6日，朱智刚明知金某已报案，仍至金某家中商议还款事宜，被公安人员传唤到案接受调查。朱智刚归案后，如实交代了犯罪事实。 2019年11月11日，朱智刚自愿签署《认罪认罚具结书》。 上述事实，有接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书，户籍信息、到案经过、违法犯罪记录查询情况说明，认罪认罚具结书，扣押决定书、扣押清单、发还清单，接受证据清单及附件（收条、市场交接函、账户交易明细、关于我行客户金某卡折合一的说明、情况说明、营业执照等材料），电子物证检查笔录，被害人金某的陈述，证人张某、李某、高某、邢某的证言，被告人朱智刚的供述与辩解等证据予以证实。 一审法院认为：被告人朱智刚以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物50万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人朱智刚诈骗数额属巨大不妥，予以纠正。朱智刚在实施诈骗过程中，其中有25万元因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该部分可比照既遂犯从轻或减轻处罚。朱智刚明知被害人已报警仍至被害人家中协商还款事宜而被公安人员传唤到案，归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。朱智刚自愿适用认罪认罚从宽制度，签署认罪认罚具结书，依法从宽处罚。由于朱智刚将诈骗所得款项用于网络赌博等，骗取的钱财未退赔给被害人，造成被害人重大经济损失，对公诉机关的量刑建议作适当调整。综合朱智刚具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，决定对朱智刚减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人朱智刚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人朱智刚退赔被害人金某经济损失二十五万元。 宣州区人民检察院抗诉称：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”《安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院关于印发两个量刑规范〈实施细则〉的通知》有关诈骗的量刑规定：诈骗犯罪既有既遂，又有未遂的，以对应的量刑较重的确定基准刑，既、未遂部分所对应的量刑幅度相同的，以既遂部分确定基准刑，其他可以作为调节基准刑的量刑情节。本案中，朱智刚诈骗25万元既遂，诈骗25万元未遂，对应的量刑幅度相同，应以既遂25万元确定基准刑，未遂部分作为调节基准刑的量刑情节考虑。一审判决认定朱智刚诈骗他人财物50万元，数额特别巨大，其中未遂25万元从轻处罚，系适用法律错误。朱智刚认罪认罚，起诉书建议判处三年以上四年以下有期徒刑、并处罚金，一审判决未采纳认罪认罚具结的量刑建议，判处朱智刚有期徒刑四年十个月、并处罚金十万元，不符合法律规定。 宣城市人民检察院支持抗诉意见：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有五种情形除外……”。朱智刚认罪认罚，同意检察机关的量刑建议并签订了认罪认罚具结书，本案不存在刑事诉讼法规定的五种除外情形，一审法院在无法定情形及量刑建议无明显不当的情况下，未告知宣州区人民检察院就直接判决不采纳量刑建议，明显不当，系适用法律错误，请依法纠正。 朱智刚上诉及辩护人辩护称：1、朱智刚自愿认罪认罚，在审查起诉阶段签署了具结书，检察机关提出了明确的量刑建议，一审法院应当在量刑建议范围内量刑。而一审法院超过量刑建议的范围予以量刑，适当法律错误。2、《关于适用认罪认罚从宽制度指导意见》第41条规定“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”本案中，一审法院没有依法定程序告知，违反量刑建议，加重对被告人的处罚，程序违法。综上，请求二审法院依法改判。 经审理查明：原判的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，抗诉机关、上诉人、辩护人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人朱智刚以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物50万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。朱智刚利用担任新长山公司皖东南区域销售经理的身份，向客户金某虚构新长山公司可以定做除草剂贴牌销售的事实，谎称两人各出资50万元共同经营，金某信以为真并向朱智刚支付25万元，后金某联系新长山公司其他工作人员时发现被骗，剩余25万元未付。在整个诈骗犯罪过程中，朱智刚主观上对50万元具有非法占有故意，客观上实施了虚构事实诈骗他人50万元的行为，后因被害人发现致实际仅骗取25万元，系因意志以外的原因致犯罪未得逞，系犯罪未遂。本案仅一次诈骗犯罪行为，从主、客观相一致的原则出发，应当认定朱智刚诈骗50万元，未遂部分作为量刑情节予以体现。一审判决认定朱智刚诈骗50万元，属数额特别巨大，是正确的。抗诉机关关于朱智刚诈骗25万元、属数额巨大的抗诉理由不能成立，本院不予支持。 朱智刚在实施诈骗过程中，其中有25万元因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对此可比照既遂犯从轻或减轻处罚。朱智刚明知被害人已报警仍至被害人家中协商还款事宜而被公安人员传唤到案，归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。朱智刚自愿认罪认罚，依法从宽处罚。朱智刚将诈骗所得款项用于网络赌博等，可酌情从重处罚。综合朱智刚的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，经本院审判委员会讨论决定对朱智刚减轻处罚，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802刑初527号刑事判决第二项，即“二、责令上诉人朱智刚退赔被害人金某经济损失二十五万元”。 二、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802刑初527号刑事判决第一项，即“被告人朱智刚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币十万元”。 三、上诉人朱智刚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月6日起至2023年6月5日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 刘 燕 审判员 马林海 审判员 潘成鹏 二〇二〇年九月九日 法官助理苏强 书记员陈飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处罚。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; ……