浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3644号 上诉人（原审原告）：高卫金，男，1973年9月13日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托代理人：郑华国、陶董立，浙江政法联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔡荣妹，女，1968年11月27日出生，汉族，住杭州市江干区。 被上诉人（原审被告）：吴月妹，女，1955年11月19日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托代理人：徐浩程，浙江永鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴林弟，女，1957年9月18日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托代理人：徐浩程，浙江永鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴美弟，女，1959年10月10日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托代理人：徐浩程，浙江永鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴美丽，女，1961年11月13日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托代理人：徐浩程，浙江永鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴月娣，女，1955年11月19日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托代理人：徐浩程，浙江永鼎律师事务所律师。 原审第三人：吴建梁，男，1964年3月1日出生，汉族，住杭州市江干区，现在浙江省第六监狱服刑。 委托代理人：徐浩程，浙江永鼎律师事务所律师。 上诉人高卫金因与被上诉人蔡荣妹、吴月妹、吴林弟、吴美弟、吴美丽、吴月娣以及原审第三人吴建梁民间借贷纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初6547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高卫金上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持高卫金的一审全部诉请；2、本案一、二审诉讼费用由蔡荣妹、吴月妹、吴林弟、吴美弟、吴美丽、吴月娣承担。事实和理由：首先，2010年2月3日，蔡荣妹（系吴建梁配偶）与吴雪洪（系吴建梁父亲）向高卫金在内的众债权人出具了还款协议一份，两者与吴建梁在协议还款方处签字捺印。该协议系当事人的真实意思表示，且不违反合同法52条之规定，应属有效合同。本案还款协议实际是蔡荣妹、吴雪洪及吴建梁与众债权人签订，众债权人、债务人均同意蔡荣妹、吴雪洪共同承担还款义务；本案的债权也不具有人身专属性，可以由第三人代为履行。况且，本协议中蔡荣妹、吴雪洪是在落款“还款方”处签字捺印，系对上述承诺事项的确认，应认定其表明按上述约定日期还款，系债务加入的明确意思表示。虽然蔡荣妹、吴雪洪签署该协议可能出于帮助吴建梁归还款项从而争取减轻情节的考虑，但并不影响其行为客观上已经构成民法上的债务加入。因此，本案中蔡荣妹、吴雪洪的行为应属于债务加入，应承担还款责任。此外，在高卫金向蔡荣妹、吴雪洪催讨还款时，蔡荣妹、吴雪洪明确表明会还钱。可见蔡荣妹、吴雪洪也以实际行为表明其债务加入的真实性。因此，本案中的还款协议应属于有效民事法律行为，一审法院仅仅引用民诉法第三条进而否认该还款协议效力，实属不当。其次，一审法院认为“其意思表示也并非旨在设立民事法律关系，而是在公权力的介入下作出的亲属代为退赔承诺……本案中还款协议并不能产生债务加入的法律效果，不具有民事法律上的拘束力”，并且在之后援引刑法第六十四条的规定。高卫金认为，原判逻辑错误，刑事诉讼法所规定的刑事和解制度或者退赔制度，侧重的是对于一定范围内的刑事犯罪，如双方当事人达成和解的，司法机关应当主持制作刑事和解协议书并提出从宽处理的建议或判决。但是该制度并不禁止案件其他当事人达成有关民事赔偿或补偿协议，也不禁止第三方主动承担债务，而且司法实践中对于侵犯财产的犯罪，如果积极退赔，也属于可以从轻的量刑情节，因此上述还款协议达成是具有实际意义的。本案中蔡荣妹、吴雪洪作为完全行为能力人，在签订本还款协议时应当能预料到吴建梁可能会被追究刑事责任，其仍承诺自愿加入承担债务，系其真实意思表示，并且从内容看，还款协议并不属于以免于或者减轻刑事处罚为目的，不足以认定为刑事和解协议或者代为退赔的协议。再者，原判中吴月妹、吴林弟、吴美弟、吴美丽、吴月娣仅仅只提供了询问笔录与放弃遗产继承两份证据，且蔡荣妹未到庭，吴雪洪已死亡，在此情形下原判如何能够认定该还款协议并非基于平等磋商地位。且类似情形在同一江干法院作出的（2017）浙0104民初6549号案件中，同样系自然人向相同的被告在同一个法院提起民间借贷纠纷，但该案的法官却对同一份还款协议作出了不同的认定，该案法官认为蔡荣妹、吴雪洪作为共同偿债人应承担连带还款责任。同一个法院，同一个时期，对一模一样的还款协议作出了完全不同的认定，实在令高卫金无法理解。最后，对于原判所称的“被害人的损失可经过刑事执行程序予以充分救济……不属于可以另行提起民事诉讼的范围”，高卫金认为尽管根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第139条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”其立法目的是责令退赔制度已确立了犯罪人应退赔财物的全部执行，如受理被害人另行提起的民事诉讼，会造成刑事判决和民事判决的重复、冲突。但是在本案中，并不能直接套用该条规定。第一，上述司法解释特指被害人不能再向犯罪人本人提起附带民事诉讼，但并没有禁止另行向有责任的第三人提起民事诉讼。对于另行提起民事诉讼的规定，依然可以准用最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”，以最大限度保障受害人权益。第二，刑事案件的责令退赔判决不能阻却高卫金采取其他合法的民事救济措施。吴建梁被判处责令退赔，只是就执行进行了明确，并不涉及法律关系的认定问题，也不产生否定蔡荣妹、吴雪洪债务加入行为的效力问题。与刑事犯罪有关联的民事主体是否及如何承担民事责任，应当以当事人之间的民事法律关系为事实，依据民事法律进行判定。前已论述，本案中四方签订的还款协议行为，应属于债务加入，系有效的民事法律行为，协议对双方当事人仍然具有拘束力。吴建梁在判决生效后，并未实际退赔其侵占的财产，高卫金的损失并未得到弥补，在本案中还存在其他民事责任人的前提下，应允许高卫金通过民事救济对责令退赔不能实现的权益进行维护，因此高卫金提起的诉讼与刑事案件并不矛盾。鉴于吴建梁已被判处有期徒刑，判决责令退赔的财产也尚未实际退赔，高卫金有权要求共同还款人蔡荣妹、吴雪洪对债务履行还款义务。因考虑到退赔金额为56万元，而还款协议中数额为81万元，即尚有25万元未被认定为赃款，故高卫金提出的前两项诉请与法有据。至于案件进行中吴月妹、吴林弟、吴美弟、吴美丽、吴月娣均表示放弃继承，但是考虑到吴雪洪的遗产目前由吴月妹、吴林弟、吴美弟、吴美丽、吴月娣实际控制着，遗产继承应当视为已经完毕，吴月妹、吴林弟、吴美弟、吴美丽、吴月娣应当在继承的遗产范围内承担连带清偿责任，综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律有误，蔡荣妹、吴雪洪在还款协议上的签字构成债务加入，应属合法有效的民事法律行为，原判就同一份关键性证据与同院另案作出完全不同认定，忽视了法律公平、公正原则。请求二审法院依法改判。 蔡荣妹未答辩。 吴月妹、吴林弟、吴美弟、吴美丽、吴月娣共同答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。案件所涉债务是非法债务，是吴建梁实施合同诈骗后形成的债，非法债务不可能由双方当事人以任何协议的形式来改变其法律属性，更不可能因此产生新的法律权利义务关系。对于蔡妹荣和吴雪洪的签字，吴月妹等认为其性质为家属代为退赃的行为，该协议签订的时间是吴建梁被羁押期间，这个时间是有先后的，家属先签字，吴建梁后签字，家属对签字时具体的数字、金额是无法核实的，根据比照刑事判决书的内容来看，家属签字，将多还79万元。当时家属签字之后，由辩护律师带进去让吴建梁签字，该份还款协议最终出现在中院保存的刑事卷宗内，家属签署该份协议是为了刑诉法上规定的宽大处理，而不是设立新的民事权利义务关系。根据刑责自负的原则，家属代为退赃的承诺不具有法律约束。此外，关于一审法院所作同案不同判的事，因为五姐妹代理人参与第一个沈建昶案件的审理时不是蔡荣妹、吴建梁代理人，故未作出还款协议是作为家属代为退赃承诺的陈述，所以第一个判决是支持沈建昶的诉请。代理人在劳如美案件审理时，法官询问为何不在前一个案件中陈述上述意见，代理人当时陈述确实在后面与沈建昶案件法官通过电话，法官称判决书已经写好，不会改变了，本案不上诉是认为这与五姐妹无关，后面几个案子都是支持这个观点的。现在审理的这两个案件核心点是非法债务，不可能形成民事上的债权加入。 吴建梁陈述同上。 高卫金向一审法院起诉请求：1、蔡荣妹归还借款本金25万元；2、蔡荣妹对吴建梁退赔的56万元承担连带偿还责任；3、吴月妹、吴林弟、吴美弟、吴美丽、吴月娣在各自继承吴雪洪遗产的范围内连带偿还高卫金81万元借款；4、本案诉讼费由蔡荣妹、吴月妹、吴林弟、吴美弟、吴美丽、吴月娣承担。 一审法院认定事实：吴建梁与蔡荣妹系夫妻关系，与吴雪洪系父子关系。吴建梁因经营需要，向高卫金借款人民币81万元。2009年12月11日，吴建梁因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。2010年7月8日，吴建梁因集资诈骗罪被杭州市中级人民法院以（2010）浙杭刑初字第132号刑事判决书判处无期徒刑，判决书确认上述81万元借款为诈骗所得，吴建梁在支付利息25万元后，余款至案发时未能归还，造成高卫金实际损失为56万元。期间，吴建梁、蔡荣妹、吴雪洪于2010年2月3日与高卫金及其他债权人等10人签订《还款协议》1份，确认吴建梁对10位债权人所欠债务合计316.6万元并承诺以本市江干区××镇××村××组××号房屋所涉拆迁补偿款予以清偿，不足部分自愿承担清偿责任。2011年4月3日吴雪洪死亡，子女吴建梁、吴月妹、吴林弟、吴美弟、吴美丽、吴月娣为其法定继承人。审理中，吴月妹、吴林弟、吴美弟、吴美丽、吴月娣于2018年11月2日分别出具书面声明，承诺自愿放弃继承吴雪洪的遗产。 一审法院认为，本案的争议焦点为吴建梁、蔡妹荣、吴雪洪共同出具的《还款协议》是否有效成立并产生债务加入的法律效果。私法调整平等主体之间的权利义务关系，以意思自治为其核心，民事主体之间基于独立意志，自由、不受干预的设定权利义务。本案中，《还款协议》是在吴建梁受到刑事立案侦查并被刑事拘留的情况下出具的，当事人出具该《还款协议》并非基于平等磋商的地位，其意思表示也并非旨在设立民事法律关系，而是在公权力的介入下作出的亲属代位退赔承诺，其意愿在于使吴建梁获得刑法上从宽处理之效果。因此，本案中《还款协议》并不能产生债务加入的法律效果，不具有民事法律上的拘束力。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。退赔犯罪所得是犯罪分子基于罪责自负原则而产生的法定义务，其亲友并不因此产生义务，亲友代为退赔必须建立在自愿的基础上，这种自愿不仅包括意思表示自愿，还要有自愿的交付行为，任何人不得强制其履行。本案中，《还款协议》之当事人未实际交付《还款协议》中载明的款项，可见当事人的意愿发生改变，被害人不得请求法院强制其代为退赔。（2010）浙杭刑初字第132号刑事判决书中，已经对高卫金的受害金额予以确认，并责令吴建梁退赔犯罪所得人民币437.3万元，被害人的损失可经过刑事执行程序予以充分救济，经过刑事追赃、退赔处理，不属于可以另行提起民事诉讼的范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第一百四十四条之规定，判决：驳回高卫金的诉讼请求。案件受理费人民币11900元，由高卫金负担。 二审期间，高卫金与蔡荣妹、吴月妹、吴林弟、吴美弟、吴美丽、吴月娣及吴建梁均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据查明的事实，案涉还款协议虽签署于吴建梁被刑事拘留期间，但系各平等主体间经充分协商后作出的真实意思表示，内容也不存在法定无效或可撤销情形，即使签署的目的是使吴建梁获得刑法上从宽处理之效果，亦不影响协议各方民事法律关系的成立，故应认定有效，对各方当事人具有法律约束力。蔡荣妹、吴雪洪作为完全民事行为能力人，在还款协议中作出债务加入的意思表示，应当对此承担相应法律后果，否则有违契约精神。鉴于刑事案件中已经认定高卫金的损失金额为56万元，故蔡荣妹应当承担的债务金额也应以此为限，高卫金对蔡荣妹超出该金额的诉讼请求本院不予支持，高卫金要求蔡荣妹对56万元承担连带偿还责任，未超过蔡荣妹债务加入的责任承担范围，本院予以支持。吴雪洪已去世，其法定继承人吴月妹、吴林弟、吴美弟、吴美丽、吴月娣明确表示放弃遗产继承，故高卫金对吴月妹、吴林弟、吴美弟、吴美丽、吴月娣的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第八十四条、第一百零七条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初6547号民事判决。 二、蔡荣妹对吴建梁应向高卫金退赔的56万元承担连带责任。 三、驳回高卫金其他诉讼请求。 一审案件受理费11900元，由蔡荣妹负担8227元，由高卫金负担3673元。二审案件受理费11900元，由蔡荣妹负担8227元，由高卫金负担3673元。 本判决为终审判决。 审判长 祖 辉 审判员 朱晓阳 审判员 赵 魁 二〇二〇年九月十八日 书记员 韩 斐