河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2324号上诉人(原审被告):风神轮胎股份有限公司,住所地：河南省焦作市焦东南路48号。法定代表人：王锋，董事长。委托诉讼代理人：李优良，河南苗硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸿，该公司法务部部长。被上诉人(原审原告)：上海兰宝传感科技股份有限公司，住所地：上海市奉贤区金汇镇金碧路228号。法定代表人：许永童，董事长。委托诉讼代理人：张希上，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚池，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。上诉人风神轮胎股份有限公司因与被上诉人上海兰宝传感科技股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初6353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人风神轮胎股份有限公司的托诉讼代理人李优良、李鸿，被上诉人上海兰宝传感科技股份有限公司的委托诉讼代理人张希上参加了诉讼。本案现已审理终结。风神轮胎股份有限公司向本院上诉请求：1、撤销焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初6353号判决书第1-5项判决，依法驳回被上诉人要求上诉人支付利息的请求。2、判决被上诉人支付上诉人违约金17万元，与被上诉人债权相互抵消。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实和判决结果错误。一、原审判决上诉人向被上诉人支付预付款及验收款利息并按6％支付是错误的。首先，虽然原合同有预付款等，但在实际执行中，双方执行的是货到付款，被上诉人对此也并未提出异议，已经实际改变了原合同的约定，在被上诉人已经同意改变原约定的情形下，又要求支付利息，是不应该的。《合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”当事人之间订立合同可以采用书面形式和口头约定等，若采用书面形式订立了合同，但合同一方在实际履行过程中以自己的实际行为变更了合同内容而合同相对人又接受这种履行行为且没有提出异议的，应当视为双方当事人协商一致，变更了合同相应内容。本案支付预付款的时间与原合同约定不一致，并不构成违约。其次，原合同对逾期支付预付款、进度款及验收款也并没有需支付相应利息的约定。第三，原判决要求支付6％的利息更没有法律及合同依据。退一步讲，即使要支付所谓的利息也应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从被上诉人主张利息之日起计算，而不是被上诉人要求多少就是多少。二、上诉人主张被上诉人应承担的违约金与被上诉人的债权相互抵消符合《合同法》第99条的规定。按照合同第12条第4款的约定，被上诉人没有按期完工，应当按照每天1000元向上诉人支付违约金，该合同2016年9月13日签订，应当于生效后60天也就是2016年11月13日完工，但该工程竣工日期为2017年4月30日，已延迟170天，应当向上诉人支付违约金17万元。“双方互负债务、标的物种类、品质相同”（均是货币债务），故上诉人主张相互抵消，完全符合《合同法》第99条的规定。不能说因为违约金存在争议就不予支持，那被上诉人主张的工程款不是也存在争议吗？综上所述，原判决认定事实和判决结果错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。上海兰宝传感科技股份有限公司答辩称，一、原审判决认定被答辩人所应支付的预付款、验收款、逾期利息等系基于事实和法律所作出的，于法有据。答辩人在未收到预付款的情况下发货,是基于合同整体性及可履行性作出的妥协,双方未予以协商一致,并非基于双方共同意思的表达对合同内容予以变更,仍保留其索赔权的行使,故不满足变更合同的条件。而根据《合同法》第二十四条第四款:“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算”。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释[2004]14号》第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。"答辩人向被答辩人主张逾期付款的利息,系对资金占用费和资金法定孳息的一种合理主张,于法理应予以支持。况且,根据《及时支付中小企业款项管理办法》第九条及第十六条之规定，可以按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍支付利息。答辩人按照年利率6%主张各项金额逾期利息损失实际上是低于上述规定的利率的,已是对自己权利的限制使用,故应驳回被答辩人的上诉诉请。二、被答辩人不享有法定抵销权,不具备行使条件,债务无从抵销。被答辩人并不享有合法有效的到期债权,何来抵销之说。上海兰宝传感科技股份有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付原告270000元安装款及安装款逾期支付的利息损失人民币42500元（按年利率6％计算，以270000元为基数，自2017年5月5日至实际付款日，暂计至2019年12月17日为42500元）；2．依法判令被告支付原告430000元验收款及验收款逾期支付的利息损失人民币62700元（按年利率6％计算，以430000元为基数，自2017年7月14日至实际付款日，暂计至2019年12月17日为62700元）；3．依法判令被告支付原告430000元质保款及质保款逾期支付的利息损失人民币36900元（按年利率6％计算，以430000元为基数，自2018年7月14日至实际付款日，暂计至2019年12月17日为36900元）；4．依法判令被告支付原告预付款逾期支付的利息损失人民币8200元（按年利率6％计算，以已支付预付款170000元为基数，自2016年9月18日至2016年11月3日为1300元；以已支付预付款475000元为基数，自2016年9月18日至2016年12月16日为6900元）；5．依法判令被告支付原告交货款逾期支付的利息损失人民币52800元（按年利率6％计算，以已支付预付款1000000元为基数，自2016年12月15日至2017年6月30日为32400元；以已支付预付款125000元为基数，自2016年12月15日至2019年9月6日为20400元）；6．依法判令被告支付原告安装款逾期支付的利息损失人民币52600元（按年利率6％计算，以已支付预付款375000元为基数，自2017年5月5日至2019年9月6日为52600元）；7．依法判令被告支付原告增补工程款351933元及相应利息（利率按照年利率6％计算，从2016年9月13日合同签订日起算至货款实际还清之日，暂计至2019年12月17日，利息为68843.88元）；8．依法判令被告承担本案诉讼费用。上述1-7项请求合计人民币1806476.88元（其中，货款1481933元，利息损失324543.88元）。一审法院认定事实：2016年9月13日，原告（乙方、施工单位）与被告（甲方、建设单位）签订合同编号为FSHT20160380的《工程施工合同》。合同约定：甲方委托乙方进行风神轮胎股份有限公司制造二部80万套硫化车间烟气治理设备的设计、制造、安装与调试；合同含增值税总价为人民币4300000元。工期为合同生效后60天完成安装设备的安装、调试。货款结算方式：1．合同生效后五天内向乙方支付合同总价15％的预付货款，即约人民币650000元，乙方在甲方付款同时开具等额发票；2．合同生效后，20日内乙方到场施工，50日内主要设备到货。工程进度款支付：乙方每月报送工程进度及进度款额，经监理工程师和甲方项目负责人审批后，按工程进度每月支付一次工程进度款（按审批进度额的65％进行支付）；3．工程安装完工后五天内支付到合同总额的80％，即除预付款外还需支付人民币280万元，乙方在甲方每付一次款的同时开具相应等额的发票；4．安装调试结束后，经焦作市环保部门组织验收合格后，支付合同总额10％的货款，即约需支付人民币420000元，乙方在甲方付款同时开具等额发票；5．合同总额的10％作为质量保证金，即约人民币430000元，质保期为设备投运后十八个月，质保期到后，经甲乙双方确认合格，进行质保金的支付，乙方在甲方付款同时开具等额发票；6．对于由于乙方原因造成的工期延误，或由于乙方管理不当，造成重大质量、安全事故的，所造成的损失由乙方负责。7．付款时所需的文件：乙方在每次请款时，需向甲方提供工程施工进度证明文件、监理工程师和甲方项目负责人审批文件，经甲方确认后起算付款期限（付款期限为5个工作日，遇法定节假日相应顺延），并按照上述约定支付工程款，乙方在甲方每付一次款的同时开具相应等额的发票。工程质量检验：……4．机电安装工程竣工后，必须按照国家相关执行标准等有关规定进行技术检验。……6．工程竣工后，乙方按规定整理提供完整的技术档案资料，并发出竣工通知书5日内，经双方协商确定验收时间，由甲方组织有关单位进行竣工验收。验收合格后，双方签署交工验收证书，并将工程移交给甲方管理。交工验收中如发现有不符合质量要求，需要返工的工程，应分清责任。属施工原因造成的，按双方验收时商定的时间，由乙方负责修好再进行检验。竣工日期以最后检验合格的日期为准。7．已竣工未验收工程，在交工前由乙方负责保管，甲方不得动用，由于乙方原因，应交工验收而不交不验的工程，除按拖延工期条款处理外，并赔偿因此而造成的经济损失。由施工造成工程质量问题，甲方应书面通知乙方并约定时间进行修理。在保修期内乙方拒不修理时，甲方可动用质保金请人修理，超支部分应由乙方负担。验收方法：……2．乙方对设备现场安装、调试完成后，负荷试车连续自动运行一周无故障，甲方组织对设备及系统进行预验收；……4．项目施工完成后，由甲方委托有资质的检测机构对乙方治理效果进行检测，检测费用由乙方提供；5．预验收发现问题，乙方需在一个月内整改完毕；6．经甲方使用单位确认预验收发现问题整改完毕后，设备运行一周，甲方组织有当地环境保护部门参与的验收，最终验收以通过当地环境保护部门验收为准。乙方的违约责任：……4．因乙方自身原因未按工期完工的，按每天1000元人民币进行罚款。此外，原被告双方在合同中约定：合同一经签订，如无现场签证、设计变更发生，任何情况下不再变动。确有现场签证、设计变更发生时，对应合同内容减少的，以该项原预算价乘以优惠比例扣除，其余现场签证、设计变更增加项，按照发生时间依实结算。以上工程造价计算依据均为《河南省建设工程量清单综合单价》（2013）及其文件、解释，当期《焦作标准造价信息》。上述合同履行期间，被告委托原告完成80万硫化车间防火帘增项工程。2017年3月16日，原告向被告发送邮件，附件为原告提交的风神轮胎股份有限公司80W硫化车间（3条硫化沟）防火帘更换费用清单（0.5mm厚防火帘）。其中注明：防火帘（含加工、材质为玻璃纤维），数量5832㎡，含税单价39元，含税总价227448元；光面钢筋（含加工、规格型号为Ф16）1项，含税单价10000元，含税总价10000元；辅料1项，含税总价8000元；器械费（升降机安装）30台班，含税单价800元，含税总价为24000元；运输费（含保险）500元；安装费（含差旅、住宿费）5000元，其他费用（含管理费、利润）20000元；税费11985元；报价合计351933元。2017年4月20日，原、被告及监理单位共同确认“工程增量清单”，该清单载明：项目为风神轮胎股份有限公司炼胶、硫化烟气VOCs烟气治理项目；明细为80万套硫化车间原有3条硫化沟垂帘更换及新增完善；增项清单包括：1．玻璃纤维布2761㎡，规格型号为0.5mm，业主方定制产品（参考价格29元／平方）；2．钢管900米，型号为Ф32；3．机械费（升降机／脚手架）1批；4．材料加工费1批；5．人工200工日。监理单位意见载明：完工后按实际消耗结算。建设单位（即被告）意见载明：按实际工程量结算。2017年7月14日，郑州德析检测技术有限公司受被告委托对橡胶废气VOCs治理项目进行监测后出具《监测报告》。2018年1月16日，被告出具风神轮胎股份有限公司炼胶、硫化烟气VOCs设备外委维护招标书，其中第一项招标内容及技术要求中列明：1．维护定义：检修维护是指对设备（设施）和系统进行必要的监视、维修和养护，通过日常的维护使设备（设施）保持良好的状态，确保设备（设施）安全、稳定、经济运行。……3．标段划分：本次维护保养招标按两个标段分别进行招标，两标段工作范围概述如下：一标段——制造二部1#炼胶（5台）、3#炼胶（11台）、5#炼胶（10台）及80万套硫化（4台）烟气vocs设备及配套水系统设备（水泵、阀门等）及管道、配套风机、配电及控制系统（包含远程控制系统）的维护；……2018年5月18日，原告向被告发送邮件，附件为《关于风神轮胎维保项目告知函2018.4.27》，邮件中载明被告未对原告项目进行验收，却委托其他公司私自打开原告设备，对此原告在2018年4月27日发函给被告，提出强烈的反对，但被告仍不予理睬原告的反对意见，仍然继续安排第三方对设备内部进行检查、处理，在检查过程中发现大量灯管、离子管损坏。第三方公司维保人员不是原告专业人员，不熟悉原告设备，根据原告以往项目的运行维护经验来看，不会出现大批量的灯管、离子管损坏现象，对此原告不会承担相关责任。原告提供的烟气治理设备属于原告的专利技术，被告安排第三方公司（原告竞争对手）拆开原告设备，随意查看内部结构以及所有元器件，可能会引起原告专利技术泄露及相关名誉法律纠纷的隐患，严重侵犯原告自主知识产权，原告对此表示强烈反对，请被告慎重考虑。2018年8月22日，原告向被告发送邮件，附件为被告项目验收推进函、公司VOCs设备问题情况汇总表及整改完成情况。原告在邮件中要求被告收到此函件后尽快办理项目验收手续。在附件中，原告称其承接的被告制造二部1#、3#、5#炼胶车间VOCs及制造二部80万硫化车间烟气VOCs烟气治理项目已于2017年5月底全部完工，其中……80万套硫化车间设备投运已20个月，……在烟气设备投运过程中，对项目施工及设备运行中出现的一些问题，原告一直秉承积极响应、全力配合的态度解决问题。现针对设备出现的一些问题以及近期炼胶车间出现的电缆槽内电缆过热烧坏问题，原告声明如下：“1．项目设备运行至今，贵司统计的各项问题（详见附件：贵司VOCs设备问题情况汇总表），我司承诺在项目验收后继续整改到位；2．对于此次设备内部出现灯管线烧坏情况，为贵司委托的第三方维保单位操作不当所致，……我司不负责；……”原告提交的2018年11月5日的客户服务单显示原告方已完成服务单中所载明的部分服务内容。被告在庭审中对该证据质证时认可80万套硫化控制柜热缩问题经整改符合验收条件。2019年1月28日，原告、被告及监理单位共同出具项目竣工验收证书，该证书上载明项目竣工日期为2017年4月30日，实施效果：……项目实施后主要污染物排放浓度均满足国家及河南省、焦作市现行最新环保法律法规及技术标准规定限值，设备供货及安装满足国家、行业相关技术规范要求及招标、合同技术要求，系统目前运行正常，可进行竣工验收。另查明，被告分别于2016年11月3日、2016年12月16日、2017年6月30日、2019年9月6日向原告支付170000元、1500000元、1000000元、500000元。原告于2016年9月30日向被告开具金额为500000元的增值税专用发票，于2016年11月25日开具两张金额均为1040000元的增值税专用发票，于2016年12月27日开具三张金额分别为500000元、610000元、610000元的增值税专用发票。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告已按约定对被告订购设备进行了安装，被告应按约定的时间节点支付款项。原、被告双方在合同中约定的预付货款、安装完工后应付款项、验收合格后应付款项所占合同总价的百分比与其约定的具体款项数额不符，如：预付款系合同总价的15％，应为645000元，但双方在合同中写明的系650000元。原告现按占合同总价的百分比来确定各节点应付款项的具体数额，不违反合同约定，且被告未提出异议，故原审法院确定被告应按合同总价的百分比在相应时间节点向原告支付各款项。逾期支付应向原告支付逾期利息，原告主张按年利率6％计算逾期利息，不违反法律规定，予以支持。原告主张被告支付安装款270000元，因原、被告合同约定被告应于工程安装完工后五天内支付到合同总额的80％，即3440000元，竣工验收证书上载明项目竣工日期为2017年4月30日，故被告应于2017年5月5日前向原告付款至3440000元，因被告已付3170000元，故被告还应付安装款270000元。逾期付款应支付相应利息，即被告应自2017年5月6日起向原告支付该款项的逾期利息至付清之日止。原告主张被告向其支付验收款430000元。原、被告双方虽约定涉案项目经焦作市环保部门组织验收合格后支付该款项，而涉案项目于2019年1月28日验收，但双方同时约定“已竣工未验收工程，在交工前由乙方负责保管，甲方不得动用”。涉案项目于2017年4月30日竣工，被告在委托监测且原告对项目问题进行整改后应立即组织验收，但被告在组织验收前于2018年1月16日对涉案设备进行外委维护招标，招标的目的是“确保设备（设施）安全、稳定、经济运行”，即被告将应由原告负责保管、被告不得动用的设备投入运行，且在其招标一年后才组织验收，违反了双方的约定，故原审法院确定2018年1月16日涉案项目符合验收条件，被告应于该时间节点向原告支付验收款430000元，并支付自2018年1月16日起至实际履行之日止的逾期利息。原告主张被告支付质保款430000元及逾期支付的利息，按上述原审法院确定的验收时间起算，质保期应于2019年7月16日到期，在此期间，被告向原告提出了设备存在的问题，原告进行了整改，被告认可预验收过程中出现的问题经整改符合验收条件，故质保款支付条件已成就，被告应于2019年7月17日向原告支付质保款，并支付逾期支付该款项的利息。原告要求被告支付预付款逾期支付的利息损失8200元，理由正当，予以支持。原告主张被告支付交货款逾期支付的利息损失，因合同未约定交货款支付时间，而是约定了工程进度款的支付方式，即需原告报送工程进度及进度数额，经监理工程师和被告项目负责人审批后每月支付一次工程进度款。原告未提供证据证明该到货款已按合同约定进行了进度款审批，故对其提出的被告应自2016年12月15日起支付交货款逾期支付的利息损失，原审法院不予支持。原告要求被告支付安装款逾期支付的利息，理由正当，应予支持，但以原审法院认定的金额为准，超出部分不予支持，即52582元（375000元×6％÷365天×853天=52582元）。原告要求被告支付其增补工程款351933元及相应利息，对于该部分工程款，原告虽于2017年3月16日向被告发送了防火帘更换费用清单，清单上载明了费用总价为351933元，但原、被告及监理单位确认的“工程增量清单”上所载明的增项名称、规格型号、数量等与原告提供的更换费用清单上不完全相符，且监理单位及被告均明确按实际工程量（实际消耗）结算，而原、被告双方对此并未进行结算，且据被告所称合同中约定的工程变更增加项的计算依据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2013）并不存在，原审法院无法确认新增工程量的价款，故原告可待与被告结算后对该费用另行主张。被告在答辩时主张原告应向被告支付违约金17万余元，并用该违约金与原告的债权进行抵销，因原、被告对原告是否违约及违约金数额均存在争议，原告是否对被告负有到期债务尚不能确定，被告该项主张不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条关于债务的抵销及行使的规定，故对其该项辩称意见不予支持，若原告存在违约行为，被告可另案主张。一审法院判决：一、被告风神轮胎股份有限公司于判决生效之日起七日内向原告上海兰宝传感科技股份有限公司支付安装款270000元及利息（利息以270000元为基数，自2017年5月6日起按年利率6％计算至实际履行之日止）；二、被告风神轮胎股份有限公司于判决生效之日起七日内向原告上海兰宝传感科技股份有限公司支付验收款430000元及利息（利息以430000元为基数，自2018年1月16日起按年利率6％计算至实际履行之日止）；三、被告风神轮胎股份有限公司于判决生效之日起七日内向原告上海兰宝传感科技股份有限公司支付质保款430000元及利息（利息以430000元为基数，自2019年7月16日起按年利率6％计算至实际履行之日止）；四、被告风神轮胎股份有限公司于判决生效之日起七日内向原告上海兰宝传感科技股份有限公司支付预付款逾期支付的利息8200元；五、被告风神轮胎股份有限公司于判决生效之日起七日内向原告上海兰宝传感科技股份有限公司支付安装款逾期支付的利息52582元；六、驳回原告上海兰宝传感科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21058元，由原告上海兰宝传感科技股份有限公司负担6125元，由被告风神轮胎股份有限公司负担14933元；保全费5000元，由原告上海兰宝传感科技股份有限公司负担1454元，由被告风神轮胎股份有限公司负担3546元。二审中,双方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，按照合同约定，上诉人应当在合同生效后五天内向被上诉人支付预付货款、在工程验收合格后支付验收款，上诉人所谓实际履行中改变了原合同的约定没有事实根据。上诉人没有按照约定时间支付预付款，迟延给付验收款，均构成违约。被上诉人主张上诉人按照年利率6%赔偿逾期付款损失，不超过最高人民法院司法解释规定的标准。上诉人有先履行义务，但没有按照约定向被上诉人支付预付款、进度款、验收款，违约在先，其主张被上诉人违约没有事实根据和法律依据。上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，风神轮胎股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21058元，由风神轮胎股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  杨 柳审判员  范炳鑫二〇二〇年九月二十四日法官助理元江丽书记员郭海红