河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2544号上诉人(原审原告)：河南凯帝食品饮料有限公司，住所地：河南省辉县市孟庄镇郭村。统一社会信用代码：914107825698138237。法定代表人：赵光华，总经理。委托诉讼代理人：赵有成，男，公司副总经理。委托诉讼代理人：郭春桓，新乡市辉县市靖信法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：山西优珍食品饮料有限公司，住所地：山西省太原市杏花岭区北河湾67-1号。统一社会信用代码：911401005953105685。法定代表人：张振庆，总经理。委托诉讼代理人：赵娟，女，公司经理。委托诉讼代理人：郑颖宇，河南岩石律师事务所律师。上诉人河南凯帝食品饮料有限公司（以下简称凯帝公司）因与上诉人山西优珍食品饮料有限公司（以下简称优珍公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初6115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯帝公司的委托诉讼代理人赵有成、郭春桓，上诉人优珍公司的委托诉讼代理人郑颖宇、赵娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人凯帝公司上诉请求：1、优珍公司支付未完成订做部分的补偿金1361818.5元，支付凯帝公司加工费197540元，两项合计552250.32元；2、一、二审诉讼费用、保全费由优珍公司承担。事实和理由：一、一审判决书认定事实不清。双方签订的承揽合同是双方当事人行使合同权利和履行合同义务的依据，如任何一方违约，就应当依法按照合同的约定承担违约责任。1、合同约定优珍公司应在提前7天以书面形式通知凯帝公司下达每一张加工订单的产品名称和数量，而优珍公司虽派专人负责配料和指导加工生产工艺及技术，但却不按合同约定下达订单，带有很大的随意性。凯帝公司在双方签订合同后，根据双方签订的加工总量300万件，推掉了其他客户的要约和合同，全员及设备投入了履行承揽合同中。优珍公司的违约行为给凯帝公司造成了生产和经济上的重大损失，应承担违约责任。一审判决认定系双方对合同的变更，免除了优珍公司的违约责任错误。2、合同中明确约定，除不可抗力因素外，凯帝公司在规定的时间内加工完毕并交予优珍公司加工产品，优珍公司口头下达加工订单批量，凯帝公司均按期按质量完成了订单。交付的加工产品不但符合优珍公司企业标准，还严格要求按国标交付加工产品，优珍公司在交付产品后质量异议期内从未提出过异议。凯帝公司履行合同无过错，一审判决却认定凯帝公司在后期不能按约履行存在一定的过错，并由此减轻了优珍公司的违约责任，没有依据。而在履行合同中优珍公司首先违约口头任意下订单，到加工产品不及时完全提货，到后来又不下订单，一再违约，凯帝公司无任何过错也无任何违反合同的约定，不能将优珍公司的违约行为认定为对合同的变更。3、凯帝公司已交付加工产品294475件，一审中凯帝公司提交银行转账证明优珍公司仍欠加工费197540元。双方的对账单不能作为优珍公司拖欠加工费的准确依据。因双方合同约定加工所需原料由凯帝公司指定供货商，将货款打入凯帝公司账号，由凯帝公司分别支付给供货商。合同为来料加工，双方对账单只是对优珍公司汇来的原料款的明细账，并不单为优珍公司支付的加工费，将应由优珍公司支付的原料款一并计算在支付的加工费内是错误的。凯帝公司的盖章是对优珍公司汇来货款的负责行为。一审判决忽视了支付原料款的事实，判决驳回了对拖欠加工费的诉求错误。4、双方合同约定如达不到数量乙方补偿给甲方没有完成部分每件0.5元，可优珍公司在合同约定的期限尚有2723637件未完成。凯帝公司为完全履行合同全员、全设备待命并根据各种饮料的不同对设备清洗改造，确保饮料质量等各项必须支付的费用，就此产生的损失每件高达约2.16元。对此庭审中优珍公司并未提出质疑，一审判决仅支持70%应予纠正。二、一审判决适用法律不当。一审法院在优珍公司无证据的情况下支持了优珍公司的无理答辩和反驳，判决错误。上诉人优珍公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回凯帝公司的诉讼请求（上诉金额952632元）；2、由凯帝公司承担本案一、二审诉讼费用、保全费。事实和理由：一、一审法院错误的将凯帝公司实际为优珍公司加工的产品数量（278193件）认定为优珍公司向凯帝公司指示、定做的加工数量。《代工合同》虽然约定优珍公司作为定作方以书面加工订单形式通知凯帝公司进行产品生产，但在实际履行合同和合作过程中，出于效率原因和方便考虑，双方均认可优珍公司以电话通知的方式向凯帝公司指示、订货，对此事实，在一审庭审中凯帝公司提供的证人王某(其车间主任)、证人姚某(其生产厂长)均足以证明。二、一审法院对案件事实认定不清。双方之间的代加工合作关系已经于2018年1月份协商解除，双方于2018年1月份进行了最终对账确认，并制作了对账单。双方并对囤积在凯帝公司仓库中的原辅料、库存产品进行了最终盘点、清算，合同解除后优珍公司并对积压在凯帝公司处累计价值近57万元的原材料予以搬离。一审法院对账单予以确认，并由此认定优珍公司仍欠凯帝公司加工费140.08元。但对对账单中的其他关键事实却予以“选择性无视”。对账单明确显示“截止至2018年1月31日，优珍公司向凯帝公司提供的价值568669.5元的原材料、原辅料凯帝公司仍未依约进行生产”。该价值近57万元的原材料是截至2018年1月份凯帝公司累计积压的原材料数额，且是在合同到期前搬离。一审法院对该关键事实的原因未进行任何审查、认定。三、凯帝公司始终无法按照优珍公司的要求按时提供产品。1、双方形成代加工合作关系后，优珍公司于2017年1月便向凯帝公司发出定作指示，并提供了代加工所需的原材料、原辅料，但凯帝公司并没有按照要求及时生产加工。经持续催货，凯帝公司于2017年4月份才开始陆续生产，优珍公司在一审中提供的对账单足以证明。2、作为代加工合作关系，优珍公司只需要支付货款无需参与生产，因为合作之后，凯帝公司生产技术薄弱，在接到优珍公司的定作指示后，始终未能如期按时、按质交付产品。无奈之下，优珍公司指派技术人员对凯帝公司进行业务指导，该事实在一审庭审中，凯帝公司提供的证人赵某(其公司化验组工作人员）、证人王某证言均足以证明。3、截止至2017年底，凯帝公司处积压有优珍公司价值568669.5元的生产所需的原材料未进行生产。四、因凯帝公司在合作初期产生生产延误，导致优珍公司市场受损，现凯帝公司反而倒打一耙、利用合同条款，借助双方在实际履行合同过程中优珍公司釆取口头订单的事实恶意提起诉讼，企图通过诉讼手段获取非法利益。结合一审法院查明的案件事实足以证明：虽然双方于2016年12月18日签订了《代工合同》，但双方在形成代加工合作关系后，订货方式、原材料供应方式、产品规格、价格、验收方式、货款结算方式等，与书面约定均不相符，而一审法院置客观事实于不顾，仅利用合同条款对案件事实进行盲目认定、对案件进行草率裁判，严重损害了司法公正，更严重侵害了优珍公司的合法财产权益。五、即使优珍公司未依约生产并不会对凯帝公司造成实际损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金或违约责任的约定是以弥补损失为基准点的，约定的违约金的计算方法明显过高将导致违约金条款成为一方压榨另一方获取暴利的工具。本案中，假设优珍公司在客观上未能按照《代工合同》的约定完成订做产品300万件，但是并未给凯帝公司造成实际损失。凯帝公司应首先提供证据证明优珍公司未完成部分给其造成了实际损失并证明其实际损失的数额。人民法院并以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。综上，优珍公司与凯帝公司合作的近一年时间里加工费才100余万元，而一审法院认定的违约金便达到95万余元，直接导致优珍公司濒临破产、诸多员工面临失业，恳请二审法院依法审理，以维护法律的尊严、以维护优珍公司的合法财产权益。凯帝公司的答辩意见与其上诉意见一致。优珍公司的答辩意见与其上诉意见一致。原审原告凯帝公司向一审法院起诉请求：1、优珍公司支付拖欠凯帝公司的加工费197540元，垫付税金91696.64元，两项共计289236.64元；支付未履行《代工合同》的补偿款1361818.5元；2、本案诉讼费用由优珍公司负担。一审法院认定事实，凯帝公司系经营范围为饮料、糕点、饼干等加工销售企业，优珍公司系经营范围为预包装食品的销售等、企业营销策划等业务的企业。2016年12月18日，以凯帝公司为甲方，优珍公司为乙方，双方就甲方为乙方代为加工乙方所需要的产品签订《代工合同》一份，合同约定：1、甲方需按乙方制定的工艺技术标准和成品质量标准进行生产。2、乙方应在每一张《加工订单》内列明产品的数量，提前7天以书面形式通知甲方，甲方必须在规定的时间内加工完毕并交予乙方（不可抗力因素除外）；如乙方认为有必要增加订量，应提前3日以书面形式通知甲方增加数量，甲方尽力配合安排生产；加工订单由乙方授权代表签字后生效。3、甲方需从乙方指定的供应商处采购原辅料，包材（标、箱、盖）；供应商货款有乙方支付甲方后甲方分别支付给各个供应商。乙方确保从2017年2月28日到2018年2月28日完成300万件，包含乙方的合作伙伴共同代工的数量（注：若因甲方原因造成的生产延误和生产不足部分应从代工总量中减去），如果达不到数量乙方补偿给甲方没有完成部分每件0.5元。4、切片由乙方购买后交甲方保管并专用于生产乙方产品，不得挪用，双方次月10日前进行盘点核对，损耗核定为0.3％（按标准克重计算，节约、超支均属甲方享有、承担）；甲方收取制胚加工费1800元／吨（如瓶胚需要外购，甲方就不再涉及制胚费用），吹瓶加工费2400元／吨，总吨重根据乙方提货的成品数量及标准克重进行折算，甲方需要保证瓶胚及成品瓶的克重在标准范围之内。吹瓶损耗0.3％，灌装液体损耗75°灌装0.5％、86°灌装2.2％。5、甲方的代工费用价格（含税）具体品名、规格、单价如下：备注（加开税票（即实开税票减去进项票再减去加工费）的部分税率按6％计算（具体实际协商解决）。易拉罐产品、包装规格330ml＊24、单价3元，易拉罐产品、包装规格330ml＊15、单价2元；含汽产品、包装规格500ml＊15、单价3元，含汽产品、包装规格500ml＊12、单价2.5元；中温灌装75°以下、包装规格500ml＊15、单价3元，中温灌装75°以下、包装规格500ml＊12、单价2.5元；高温灌装86°以下、包装规格500ml＊15、单价3.75元，高温灌装86°以下、包装规格500ml＊12、单价3元。代工产品之部分原辅材料和包装物（小料等）由乙方提供；加工费包含但不限于以下部分：原辅料装卸、搬运、保管及生产所需的水电气、人工、其他费用。6、甲方代工产品质量应符合乙方企业标准；卫生执行国家标准。7、验收方法：甲方对每批产品进行抽样检验，验收合格后随货附带该批次的检验报告。8、因甲方生产过程控制不严、原辅材料不合格等原因造成的乙方损失及运输、仓储、装卸、销售等过程出现的产品质量问题，由甲方负责处理并承担赔付。9、委托加工成品经交付后发生质量问题时，乙方应在1-3日内通知甲方，提供问题产品所处的地点、联系人、电话、数量、生产日期及批号，由双方共同追查分析及责任归属，所造成的损失由责任方赔付。10、乙方自行安排车辆至甲方仓库拉货，甲方安排人员完成装货。11、甲方代工完成的产品应放置于成品仓库内，避免散放、混放。12、加工费结算按每月的实际出库数量于次月的10号前结算。……。14、合同壹式贰份，具同等效力。甲方加盖了公司公章，并由赵有成签字，乙方加盖了公司合同专用章，并由张振庆成签字。合同签订后，凯帝公司即组织生产，自2017年4月起，凯帝公司向优珍公司提供了各种型号的产品，到2018年1月止，凯帝公司共为优珍公司加工各种产品278193件，其中包括优珍公司取走的260081件，库存18112件，在库存的18112件产品中，有盐汽水4995件，七月芒果1567件，氨基丁酸3026件，柠檬味苏打水3091件，老汽水3438件，有果有汽215件，优典咖啡1780件。就优珍公司已取走的260081件产品，经双方对账，到2018年1月，优珍公司尚欠凯帝公司的加工费为140.08元。就库存的18112件的各种产品，双方均认可该库存产品的加工费为54336元。一审法院认为，本案凯帝公司与优珍公司签订的《代工合同》为承揽合同，应适用法律关于承揽合同的相关规定。《代工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，是双方当事人行使合同权利和履行合同义务的依据，双方均应按照合同的约定行使合同权利和履行合同义务。在合同履行过程中，双方并未严格按照该合同的约定履行，主要表现为优珍公司未按照合同的约定书面通知凯帝公司生产产品的数量，在生产原料的采购中，也未按合同约定由优珍公司直接购买后供给凯帝公司等，对此双方均予认可，这些未严格按照合同约定履行情况应视为对合同约定的该部分内容的变更。在合同履行期间，优珍公司共向凯帝公司下达各种产品的生产量为278193件，提走260081件，库存18112件。就优珍公司取走的260081件产品，经双方对账，优珍公司尚欠凯帝公司加工费140.08元，库存的18112件产品的加工费54336元优珍公司尚未支付，因此优珍公司尚欠凯帝公司加工费为54476.18元（54336元＋140.18元）。现凯帝公司要求优珍公司支付尚欠加工费197540元证据并不充分，不能全部支持，优珍公司应支付尚欠凯帝公司的加工费为54476.18元。关于凯帝公司要求优珍公司支付垫付的税金91696.64元的诉讼请求问题，就涉税问题，双方在《代工合同》第5条进行了约定，该具体约定为“甲方（凯帝公司）的代工费用价格（含税）具体品名、规格、单价如下：备注（加开税票（即实开税票减去进项票再减去加工费）的部分的税率按6％计算（具体实际协商解决）”。但对于所纳税的数额，凯帝公司不能提供相关证据以证明其应承担的税款数额和优珍公司应承担的税款数额，因此凯帝公司的该诉讼请求无相关证据，不予支持。凯帝公司要求优珍公司支付其未履行《代工合同》的补偿款1361818.5元问题，《代工合同》第3条的约定“甲方（凯帝公司）需从乙方（优珍公司）指定的供应商处采购原辅料、包材（标、箱、盖）；供应商货款由乙方支付给甲方后甲方分别支付给各个供应商。乙方确保从2017年2月28日至2018年2月28日完成300万件，包含乙方的合作伙伴共同代工的数量（注：若因甲方原因造成的生产延误和生产不足部分应从代工总量中减去），如果达不到数量，乙方补偿给甲方没有完成部分每件0.5元。”优珍公司认为该条款的约定显失公平，且根据该约定计算的违约金明显过高。对于优珍公司主张的显失公平问题，根据《中华人民共和国民法总则》的相关规定，显失公平是一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，而本案原、优珍公司均属食品饮料的经营企业，在签订该合同时，优珍公司不存在缺乏判断能力或处于危困状态等情形，故优珍公司主张上述条款的约定显失公平的理由不足，对此辩解意见不予采信。关于优珍公司提出的根据该约定计算的违约金明显过高的问题，凯帝公司虽认为根据约定，该款的性质为补偿款而非违约金，但根据《代工合同》的相关约定及该补偿款产生的情况，凯帝公司所主张的补偿款实质即为违约金。就违约金的性质，一般认为违约金具有补偿属性，对于当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益、实际损失等情况，结合公平和诚实信用等原则进行衡量。根据《代工合同》的约定，凯帝公司是根据优珍公司的指示为优珍公司加工各种饮料，虽在合同的实际履行中，指示方式由书面指示变更为口头或电话指示，但优珍公司的指示仍是凯帝公司进行加工活动的前提，在合同约定的期限内，优珍公司未按合同约定的加工数量向凯帝公司发出生产加工指示，应属违约。优珍公司认为凯帝公司未能按期生产产品及产品质量存在问题，属违约行为，因《代工合同》对具体产品的生产时间、数量等予以明确约定，而优珍公司对其指示凯帝公司生产产品的时间、数量并无明确的要求，故优珍公司认为凯帝公司存在未能按期生产产品属于违约的意见没有依据。优珍公司主张的产品存在质量问题的意见，主要表现为标签模糊和包装瓶不稳，但标签为优珍公司所提供，而包装瓶为凯帝公司所生产，因《代工合同》仅对瓶重及吹瓶损失进行了约定，对其他方面并未作出约定，因此优珍公司提出的质量问题不能认定为凯帝公司违约。但优珍公司向凯帝公司催货和向凯帝公司提出的包装瓶问题对后来优珍公司下达生产指示应产生一定影响，凯帝公司对后期不能按约定履行存在一定过错。由于《代工合同》关于“乙方（优珍公司）确保从2017年2月28日至2018年2月28日完成300万件，包含乙方的合作伙伴共同代工的数量（若因甲方（凯帝公司）原因造成的生产延误和生产不足部分应从代工总量中减去），如果达不到数量，乙方（优珍公司）补偿给甲方（凯帝公司）没有完成部分每件0.5元”的约定属于双方对不能按合同约定产生后果的一种预期，就凯帝公司而言，可认为属预期利益。因双方对凯帝公司实际损失均不申请鉴定，且双方对凯帝公司可得利润无共同认识。故违约金的数额可以未履行的合同量、结合合同约定的计算方法，考虑凯帝公司的过错适当减少。《代工合同》约定在合同期内优珍公司应向凯帝公司指示的加工产品的数量为300万件，已向凯帝公司指示的加工数量为278193件，尚有2721807件优珍公司未向凯帝公司作出加工指示，优珍公司按约定应支付凯帝公司的违约金（补偿款）为1360903.5元，结合凯帝公司对未履行合同所存在的过错，酌情减少30％，优珍公司应支付凯帝公司的违约金为952632元，故凯帝公司要求优珍公司支付违约金1361818.5元的诉讼请求不能全部支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、山西优珍食品饮料有限公司于判决生效后十五日内支付河南凯帝食品饮料有限公司加工费54476.18元、违约金952632元，共计1007108.18元。二、驳回河南凯帝食品饮料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19658元，保全费5000元，由原告河南凯帝食品饮料有限公司负担5800元，山西优珍食品饮料有限公司负担18858元。本院二审期间，优珍公司为证明其主张，提交了以下证据：1、证人万某的当庭证人证言，证明合作期间，因凯帝公司生产技术薄弱，始终无法依约生产，优珍公司无奈指派工作人员进行技术指导；2018年1月双方协商解除合作关系，优珍公司和凯帝公司对库存原辅料、库存产品进行了最终盘点、清算，并进行对账确认；2018年2月，优珍公司指派万某前往凯帝公司拉走库存的原辅料、库存产品，凯帝公司予以拒绝，对库存的原辅料、库存产品予以了非法扣押。2、证人杨某的当庭证人证言，证明协商解除合作关系后，双方在2018年1月进行最终清算，并制作了对账单。3、河南华容食品有限公司出具的《情况说明》、营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、职工身份证明、河南华容食品有限公司和优珍公司签订的《委托加工合同》；博爱县食品饮料有限公司出具的《情况说明》、营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、职工身份证明、河南华容食品有限公司和上诉人优珍公司签订的《委托代工工合同》；证明目的优珍公司和河南华容食品有限公司、博爱县食品饮料有限公司存在代加工合同关系；凯帝公司每为优珍公司生产一件饮料的净利润为0.3元左右，即使凯帝公司在客观上为优珍公司实际生产了300万件饮料，凯帝公司的预期利益、净利润也只有90万元左右，一审法院认定的违约金数额远远超过了凯帝公司的预期利益。凯帝公司对证人万某的证言有异议，其对双方所订的产品数量及如何验收都不清楚，其陈述凯帝公司前期不能胜任合同不是事实，其所称的质量问题不存在；对证人杨某的证言有异议，证人作为优珍公司财务与该公司之间有利害关系，其证明效力低，且没有完整把双方财务往来说清楚；证据3的真实性有待考察，与本案无关，加工一件纯利润是0.01元与事实不符。本院认证：证人万某、杨某是优珍公司的员工，作为与一方当事人有利害关系的证人所陈述的证言，本院对其证言中没有其他证据相印证的部分不予采信，对于证言其他部分的证明目的结合本案其他证据和相关事实综合认定；证据3的真实性予以确认，与本案的关联性及证明目的结合案涉合同的履行情况综合认定。对于当事人二审争议的事实，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，凯帝公司与优珍公司对于双方的承揽合同法律关系均予以认可，双方签订的代工合同约定的生产期限截止日为2018年2月28日，但自2018年2月1日双方对凯帝公司库存产品进行清点后，优珍公司并未再向凯帝公司下达订单，凯帝公司也未对合同约定产品进行加工生产，根据合同法关于承揽合同的相关规定，双方之间的合同到期后，基于承揽合同法律关系所产生的权利义务已经终止。凯帝公司主张优珍公司支付加工费及补偿款，应当对优珍公司欠付加工费以及存在违约行为的事实承担证明责任。一、关于优珍公司是否欠付加工费以及数额问题。（一）对于优珍公司提交的2018年1月对账单的证明效力。首先，该对账单系优珍公司制作，并由凯帝公司盖章确认，应视为双方对合同履行过程中往来款项的一致认可。凯帝公司主张对账单非针对加工费的结算，但根据优珍公司提供的2017年对账单，双方对账形式均是以凯帝公司代加工产品数量、优珍公司应付款项、已付或应扣款项各项数额进行汇总后进行的对账，凯帝公司在数次对账过程中均未提出异议，故能够确认该对账形式成为双方在合同履行过程中形成的交易习惯。其次，双方代工合同约定加工产品的原辅材料和包装物均由优珍公司提供，实际履行时是由优珍公司将款项转账给凯帝公司，凯帝公司进行购买并用于加工产品。结合二审中证人杨某的证言，双方对账单制作时在应扣款项中扣减优珍公司已支付凯帝公司的原材料款和包装物款，在应付款项中加上当月提取产品中使用的原材料和包装物支出款项，该计算方式并无不当，且每次对账单均由凯帝公司盖章确认。第三，优珍公司提供的2017年1月至2018年1月对账单结算数额具有连续性，能够真实反映双方履行合同中的各种款项及业务往来的结算，其中2018年1月对账单中还将凯帝公司存放的原辅料和包装物进行扣除，该计算方法并未实际让凯帝公司支付原辅料款和包装物款，故该对账单的证明效力应予确认。凯帝公司提供的账户明细及其制作的财务明细项下的加工费数额、材料费转账数额均在双方对账单中显示，但其计算费用的方法未经双方确认，不能作为反驳双方确认的书证的依据，故凯帝公司主张的欠付加工费数额本院不予支持。（二）对于凯帝公司库存产品的加工费用。双方对于库存产品的数量均由各自工作人员清点签字，对此双方未提出异议，本院予以确认。优珍公司主张库存产品系质量存在问题的产品，不应支付加工费。首先，证人万某在二审庭审中称质量问题主要是口感和外包装问题留存到凯帝公司，但双方2018年2月1日在库存产品盘点时制作的清单并未写明产品存在质量问题。且万某还称盘点后要拉走库存产品但是凯帝公司不让拉，该陈述与其主张存在质量问题明显不符。其次，双方合同约定质量问题发生时优珍公司应在1-3日内通知凯帝公司，提供问题产品所处的地点、联系人、电话、数量、生产日期及批号，由双方共同追查分析及责任归属。但优珍公司并未提供证据证明其在合同约定期间内向凯帝公司发出上述内容的通知，凯帝公司提供的出厂检验报告单能够证明其生产的产品经过了检测合格，优珍公司未提供证据反驳的情况下，其主张质量问题不能成立。第三，优珍公司在二审庭审中称质量问题产品客户退回给优珍公司，并未退回凯帝公司，而在双方多次对账单中，仅有2017年11月-12月对账单中显示因质量问题客诉应扣凯帝公司836.6元，故优珍公司在产品出现质量问题后完全有条件通知凯帝公司并与其协商扣款事宜，但在2018年1月对账单中仅显示未考虑质量问题产品的货款，却并未对质量问题产品的数量、批次等加以注明，在无其他证据相印证的情况下，优珍公司主张库存产品的质量问题不能成立。优珍公司称凯帝公司阻止其拉走库存产品亦无有效证据加以证明，故凯帝公司在产品到期后自行处理的行为并无不当，优珍公司应对其未提走的库存产品承担支付加工费的责任。综上，一审法院根据双方的对账单及库存产品盘点清单计算优珍公司应当支付的加工费并无不当，本院予以确认。二、关于优珍公司应否支付补偿款及数额的问题。（一）对于优珍公司是否存在违约行为的问题。根据双方代工合同第3条约定，优珍公司确保一年内完成300万件，如达不到数量补偿凯帝公司没有完成部分每件0.5元，如因凯帝公司原因造成的生产延误和生产不足部分应从代工总量中扣减。实际履行过程中凯帝公司并未完成合同约定数量，优珍公司主张未完成该数量的原因在于凯帝公司生产延误和生产不足，其应当对该抗辩事由承担证明责任。首先，双方合同第2条约定优珍公司要求加工应以书面形式通知凯帝公司，而双方合同实际履行过程中，优珍公司并未采取合同约定形式下达订单。根据双方约定的年300万件，平均每月下达的订单量和生产量至少应在25万件左右，优珍公司庭审中陈述其是根据销售额下达订单，每月要求的订单量均在10万件以上，但并未提交证据印证其在合同履行期间的销售量印证其供货需求，亦未提交证据证明其向凯帝公司发出订单的数量，且截至双方合同解除时优珍公司尚有部分库存产品未提走，故其主张凯帝公司未按其要求的订单进行加工导致生产不足的理由无证据支持，本院不予采信。其次，优珍公司主张凯帝公司因前期设备未调试好造成生产延误，但凯帝公司提供的银行账户明细显示2017年3月7日优珍公司才开始向凯帝公司支付原材料款，故凯帝公司从3月份开始加工生产并无不妥。优珍公司称凯帝公司于2017年4、5月份才开始生产，导致前期铺货不足销售旺季已过，此时双方约定的加工期限已经过两个月，优珍公司作为长期从事食品快消行业的企业，应当能够预见和判断其要求加工的产品在不同月份的销售量，在其与凯帝公司存在约定的数量及补偿款的情况下，优珍公司应在发现上述情况时及时与凯帝公司协商调整双方约定的总加工数量，防止扩大损失，但其并未采取相应措施变更合同，故其对于未完成订单的结果存在过错。第三，凯帝公司主张其因双方合同全力投入生产，而优珍公司发出订单不足导致生产线闲置增加成本。但凯帝公司在履行双方代工合同时，主张优珍公司每月下达订单都达不到要求，在此情况下其至少在合同履行期过半时应当预见合同约定的加工量无法实现，凯帝公司作为长期从事食品加工销售的企业，应当及时减少对案涉合同投入的人工和生产线，及时采取措施降低成本，凯帝公司放任该损失扩大的行为也存在一定的过错。另外，凯帝公司主张其投入的生产线足以完成双方约定的加工量，但其并未提交双方合同履行期间其投入的工人工资、用电量等证据证明其实际生产产能，结合2017年6月优珍公司向凯帝公司发送邮件显示曾催促其加快生产的证据，即使优珍公司按合同约定下达订单，凯帝公司是否能按约完成的事实亦无法作出判定。故凯帝公司主张订单未能完成系优珍公司单方违约行为导致依据不足，本院不予确认。（二）对于优珍公司应当支付的补偿款数额。优珍公司未充分考虑市场变动导致销售额不稳定的因素，亦未充分考察凯帝公司的生产能力，其应对未完成合同约定加工量所造成的损失承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，双方代工合同第3条约定的补偿每件0.5元应当认定为双方约定的因为月产生的损失赔偿额的计算方法，对于该约定是否过高的问题，应当以违约行为造成的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。凯帝公司主张其因优珍公司未按约定下达订单导致其损失，根据辉县市公安局2018年1月2日对凯帝公司员工的询问笔录，凯帝公司此时产品被扣押，故凯帝公司该生产线未能生产的原因并非优珍公司的行为导致，且凯帝公司的生产线亦非为案涉合同专门投入，合同解除后该生产线、人工等均可重新利用，而其所主张的合同履行期内的成本支出并无相应证据证明，故凯帝公司的实际损失无法确定。对于双方合同完全履行后凯帝公司的可预期利益，凯帝公司主张按照合同约定的按未完成部分每件0.5元计算，根据上文分析，双方订立合同时约定的目标300万件是否能完成以及未完成的原因，双方均存在过错，故凯帝公司主张按照合同约定未完成部分数量计算补偿款明显过高。因双方提交的证据均不能有效证明每月下发订单数，根据双方对账单，凯帝公司单月完成最高加工产品数量为2017年8月份52177件（加上当月产品库存），本院以此作为酌定凯帝公司预期利益损失的依据，即每月按最高生产量完成能够获得的利益。按照凯帝公司每月均能完成该加工数量计算，一年之内可完成加工量为52177×12=626124件，而优珍公司实际提取数量为278193件（加库存），剩余部分优珍公司应当按照每件0.5元补偿凯帝公司即347931×0.5=173965.5元。综上，一审判决认定事实基本清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初6115号民事判决；二、山西优珍食品饮料有限公司于本判决生效后十五日内支付河南凯帝食品饮料有限公司加工费54476.18元、补偿款173965.5元，共计228441.68元；三、驳回河南凯帝食品饮料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19658元，保全费5000元，由河南凯帝食品饮料有限公司负担21658元，山西优珍食品饮料有限公司负担3000元。二审案件受理费22650元，由河南凯帝食品饮料有限公司、山西优珍食品饮料有限公司各自承担。本判决为终审判决。审判长  倪文怡审判员  康建轶审判员  袁小川二〇二〇年九月七日书记员  王敬怡