江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2008号上诉人(原审被告)：江苏瑞峰建设集团有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市沿江工业开发区太子山路8号沿江科创5号楼1区108室，统一社会信用代码91320116671340196C。责任人：陈雪峰,该公司经理。委托诉讼代理人：王振民，江苏东域律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘孝洪，男，1963年6月21日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。委托诉讼代理人：王井亮，灌南县东方法律服务所法律工作者。原审被告：陈雪峰，男，1968年12月13日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。原审被告：郑祥，男，1965年12月1日出生，汉族，住江苏省南京市沿江工业开发区。以上两原审被告共同委托诉讼代理人：王振民，江苏东域律师事务所律师。上诉人江苏瑞峰建设集团有限公司南京分公司（以下简称瑞峰集团南京分公司）因与被上诉人刘孝洪，原审被告陈雪峰、郑祥建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院(2019)苏0724民初2455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人瑞峰集团南京分公司上诉请求：1.依法撤销江苏省灌南县人民法院（2019)苏0724民初2455号民事判决书中第一项判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院对案件事实认定错误。上诉人在2015年8月10日承包灌南县田楼自来水厂工程土建与安装工程项目并签订合同，在承接后，将工程项目中的土建项目部分交付给被上诉人施工，施工结束后，并对土建部分中各小项分别进行结算。并非一审判决书中认定的在2015年12月29日仅仅签订这一份合同，也并不是在此份合同签订后就进行施工，实际上在此之前，2015年8月15号就己进行其它小项目施工。作为被上诉人提供作为证据的汇总表，仅是将各小项经双方签字后的结算集中在一张纸上而己，在这份汇总表上所列22项中，有的按让利10%算，有的不算，管理费也如此，有的收取管理费，有的不收取管理费。2015年12月29日这份合同根本就没有“不让利”三个字，为何一审法院竟然毫无根据凭空加上“不让利”三个字，以此否认扣减让利和管理费。在该份合同中既然约定以项目部结算为依据，那么就应该以上诉人的项目部结算为准，就应该扣减让利和管理费。2.一审法院并没有对让利和管理费的收取调查清楚。在一审庭审中是否对让利是否扣减、是否应收取管理费及依据的事实没有细致调查、质证。3.关于上诉人与被上诉人关系。被上诉人在上诉人处及与一审被告陈雪峰共事长达15年之久，上诉人及陈雪峰都将被上诉人作为项目土建班组，双方并非真正意义上的分包关系。是对班组内部考核，多年来被上诉人在项目中一直处于上诉人管理、监督关系中。4.一审判决不支持扣减10%让利不符合常理常识及案件事实。①被上诉人是知道让利10%，首先，上诉人告知过被上诉人，其次，在2015年12月29日合同时及在2015年10月份施工时，被上诉人就知道要扣减让利和管理费，对于有让利和收取管理费，被上诉人多年来在被上诉人承接的项目中施工，心中是明知的；②在每个小项目结算中，被上诉人签字并没有对让利部分提出异议，作为证据的汇总表，仅仅是将每个小项目的结算汇总统计一张表中而己；③上诉人与发包方签订合同中让利10%，那么对被上诉人所施工的让利10%，应随大合同走，因此上诉人扣减让利10%是有依据的。另外，上诉人支付给被上诉人的工程款需开具工程款发票。开具发票的税费也是上诉人承担的。为被上诉人提供服务花费的各类管理人员的工资和办公成本。综上几个方面，上诉人收取管理费含有被上诉人应分担的成本费用和应支付的税费。一审法院不支持，一也有违诚实信用的原则。被上诉人刘孝洪答辩称：1.上诉人事实上已经对一审判决结果表示认可，在被上诉人收到判决后多次与上诉人联系，上诉人表示不上诉，只是表示能否在一审判决结果基础上少要一点，二审法院应当审查上诉人是否过了上诉期限，据被上诉人了解，上诉人是在2019年5月才缴纳上诉费用，根据民诉法相关规定应当驳回上诉；2.一审认定事实清楚，适用法律合法正确，应当驳回上诉请求，但对被上诉人承担15万元罚款虽然有异议，但被上诉人没有提起上诉，现在也没有证据证实该15万元不应当由被上诉人承担，请求驳回上诉人的上诉请求；3.涉案工程是灌南县重大的民生饮水工程，该工程的总预算本身就基本没有利润可言，而且经过多次层层分包，被上诉人实际上是帮上诉人完成涉案工程，如果按照上诉人的让利和管理费近30%的话，那么实际用到工程的工程款不到总工程款的20%，显然是不可能完成的，更不可能将涉案工程顺利完工，上诉人转包给被上诉人的部分工程是被上诉人完成的，对工程款费用等都是双方协商一致的，也是上诉人交给被上诉人多少事情，被上诉人完成上诉人给多少钱的问题，不存在让利和缴纳管理费的问题，双方更没约定被上诉人需向上诉人缴纳让利和管理费，一审中上诉人称工程亏损300多万，总工程款不到1500万，亏损五分之一之多，与上诉人说的让利自相矛盾，无利可让，请求维持原判。刘孝洪向一审法院起诉请求：依法判令瑞峰集团南京分公司、陈雪峰、郑祥给付工程款1056098元及其逾期付款利息。一审法院认定事实：灌南高能时代环境技术有限公司是灌南县田楼自来水厂工程土建与安装工程项目的中标施工单位。2015年8月10日，灌南高能时代环境技术有限公司与江苏瑞峰建设集团有限公司签订《工程协议书》，灌南高能时代环境技术有限公司将中标工程分包给江苏瑞峰建设集团有限公司承建，合同价格为14957294.67元，江苏瑞峰建设集团有限公司又将该工程交由瑞峰集团南京分公司承建，2015年12月29日，瑞峰集团南京分公司法定代表人陈雪峰、及项目负责人郑祥与刘孝洪签订《合同》，将部分工程的土建分包给刘孝洪施工，合同约定“经刘孝洪多次与江苏瑞峰项目部协商达成如下几条协议：刘孝洪在田楼自来水厂所有挖机、农用铲车、四不像等台班费用，一切有瑞峰公司承担，刘孝洪不承担任何费用，结算时不扣刘孝洪工程款，另刘孝洪所做的工程项目结算以江苏瑞峰田楼镇自来水厂项目部的结算为依据和证据为准，但刘孝洪有权审查结算是否有漏项和现场实际所做的项目事项不同等等，其他任何部门无权参议，所有项目决算依郑祥签字为依据，所有决算不含税金，不让利”。陈雪峰在合同上签名，并在合同右下方签注：以上费用必须确保工程质量，工期要求在确保工程质量、工期情况下全部由公司承担，如发生质量、工期不能符合要求下，刘孝洪负全责。郑祥以项目负责人身份在合同上签字，刘孝洪也在合同上签字。同日，双方还就工程使用砂石签订了合同，约定：瑞峰公司在灌南县田楼自来水厂所有回填沙和石子，有公司购买，沙石款有公司支付，刘孝洪在现场接收数量，签单验收数量、质量，控制沙石用量，任何部门、单位，没有经过刘孝洪私自用沙石定性为偷盗，一旦发现，每次罚款2000元，包括项目部必须经刘孝洪同意，按市场价格计算，公司给刘孝洪的签收沙石的条件是签单和验收不付工资，要求控制数量、质量，超量有刘孝洪买单，结余沙石归刘孝洪所有，沙石顶替收沙石的工资。合同签订后，刘孝洪即组织人员进行施工，在施工过程中，因施工挖断了电信电缆，当地公安机关处理，对施工负责人的刘孝洪进行了行政处罚，并承担电缆修复费用150000元，该款由瑞峰集团南京分公司予以垫付，施工期间，瑞峰集团南京分公司先后给付刘孝洪工程款1826700元。工程结束后，瑞峰集团南京分公司就刘孝洪施工的具体项目及其工程价款出具了汇总表，该汇总表列举刘孝洪施工应当结算的23项明细，价款为4194132.3元。该汇总表中还列举了砂石费用1085092.7元，并在表中明确公司垫付扣减。项目部负责人郑祥在该汇总表上签名确认，并在汇总表左下方签注“缺轨道工程量预算2971元”。该汇总表作为结算依据交由刘孝洪收执。一审法院认为，瑞峰集团南京分公司将承建的部分工程分包给没有施工资质的刘孝洪施工，违反了有关法律规定，双方签订的《合同》为无效合同，但刘孝洪已经施工完毕，并交付了使用，瑞峰集团南京分公司仍应当按照合同约定给付工程款。根据瑞峰集团南京分公司绘制的工程汇总表，刘孝洪虽对表中的价款计算有异议，但认可表中的施工项目，工程汇总表记载刘孝洪施工工程量对应的价款应当为3897103.3元，该款项未考虑让利及管理费扣除，瑞峰集团南京分公司已经支付的1826700元，应当从工程款中予以扣除，根据合同约定，瑞峰集团南京分公司在施工过程中垫付的砂石款1085092.70元也应当从工程款中扣除，扣除上述两项费用以后，尚欠工程款985310.60元，在施工过程中，刘孝洪施工挖断电信电缆应当赔偿损失150000元，该事实已经由公安机关认定为刘孝洪施工所致，并对刘孝洪作出了处罚，该款项虽由瑞峰集团南京分公司垫付，但应当由刘孝洪承担，故该150000元也应当从工程款中予以扣除。瑞峰集团南京分公司虽否认挖断电缆，赔偿款与其无关，但未举证证明，对其抗辩不予采信。对汇总表载明的砂石款刘孝洪认为数额有误，应当为1030000元，但其在接收瑞峰集团南京分公司的汇总表以后没有提出异议要求重新确认，同时对其主张的1030000元也没有提供证据，故对刘孝洪的该项主张一审法院不予采信；瑞峰集团南京分公司还抗辩工程款应当按照总的协议书约定扣除10%的让利。因刘孝洪施工的部分土建工程仅是施工内容的一小部分，双方在合同中没有约定参照总的协议书执行，故抗辩扣除10%的让利没有依据，一审法院不予采信；瑞峰集团南京分公司将工程分包给无施工资质的人员施工并收取管理费违反了有关法律规定，对其应当扣除管理费的抗辩意见，一审法院亦不予支持。陈雪峰、郑祥在本案中，是履行职务行为，依法不承担责任；对于刘孝洪主张要求给付逾期付款利息，因双方没有约定具体的给付时间，一审法院酌定从刘孝洪起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百六十八条之规定，一审法院遂判决：一、瑞峰集团南京分公司给付刘孝洪工程款835310.6元，并从2019年5月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至一审法院判决确定给付之日。于判决生效后十日内给付。二、驳回刘孝洪要求陈雪峰、郑祥承担连带责任的诉讼请求。一审案件受理费14306元，由刘孝洪负担2153元（已交纳）。瑞峰集团南京分公司负担12153元，瑞峰集团南京分公司应承担的诉讼费用，刘孝洪已预交，瑞峰集团南京分公司在兑现上述款项时一并给付刘孝洪。二审期间，上诉人刘孝洪向本院提交：证据一，工程现场照片14张，证明：该工程的工作环境极其艰苦，对工程施工有极大困难。证据二，工程质量报告表，证明：工程承包方是北京久安建设投资集团有限公司，证实涉案工程经过层层转包，工程利润都被瓜分掉了，涉案双方都知道该工程不赚钱，被上诉人是为了帮助上诉人才施工的。上诉人瑞峰集团南京分公司质证称：对证据一真实性没有异议，但与本案无任何关联性，证据二没有见过，不清楚。原审被告陈雪峰、郑祥质证称：我们签合同是灌南高能时代环境技术有限公司。本院结合各方当事人的质辩意见，对上诉人刘孝洪提供的证据一的真实性予以认可，对于证据二，因该证据系复印件，且上诉人对此也不认可，故本院对证据二的真实性不予认可。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，2015年12月29日，瑞峰集团南京分公司法定代表人陈雪峰及项目负责人郑祥与刘孝洪签订《合同》中“所有项目决算依郑祥签字为依据，所有决算不含税金，不让利”，系刘孝洪另行添加，其笔迹深浅程度明显与其他字迹不同，其他笔迹均系一只笔书写形成。本案二审争议焦点：上诉人主张的管理费和让利能否成立。本院认为，该项争议焦点应从以下几个方面论述：第一，关于2015年12月29日《合同》中“所有项目决算依郑祥签字为依据，所有决算不含税金，不让利”的字迹问题，经过庭审审查，刘孝洪认可系其后添加，但其认为其在瑞峰集团南京分公司所持有的复印件上也添加了该句话，而瑞峰集团南京分公司则否认该点。对此，本院经审查后认为，首先，该《合同》仅是对台班费用的约定，并不涉及刘孝洪所承建的全部工程。其次，《田楼刘孝洪土建汇总-2018-02-07》表中对于第13项四不像6.5台班，600元/台班以及第17项四不像运倒设备及砂子两项均未扣除管理费和税金，可见双方对四不像的计费标准并无异议。最后，从双方的陈述来看，刘孝洪的辩解与常理不符，本院对刘孝洪的辩解不予采信。结合上述几点，本院认为，一审法院对此认定错误，本院依法予以纠正。第二，对于涉案工程是否应计取让利。本院经审查后认为，首先，刘孝洪承建的工程仅存在2015年12月29日签订的两个《合同》，且该两份合同是对台班费用和砂石费用的约定，并不涉及对所有工程的约定，故不能以《合同》的约定约束全部工程。其次，对于让利问题，根据灌南高能时代环境技术有限公司与江苏瑞峰建设集团有限公司签订《工程协议书》第二条第5点约定本合同价格采用固定综合单价为基础下浮10%。由此可以认定，灌南高能时代环境技术有限公司与江苏瑞峰建设集团有限公司之间存在10%的下浮，而并非瑞峰集团南京分公司单独将刘孝洪的工程款下浮了10%。最后，根据《田楼刘孝洪土建汇总-2018-02-07》记载，23项中仅有9项下浮了10%，对此瑞峰集团南京分公司解释是因为与刘孝洪长期合同，对其是一种让利。本院经审查后认为，下浮的9项系23项中的部分，且其中大部分系大额土建施工，且刘孝洪也认可其与瑞峰集团南京分公司长期合作。因此，瑞峰集团南京分公司的辩解具有一定的可信度。结合上述三点，本院认为，瑞峰集团南京分公司主张的让利部分应予支持。第三，对于管理费部分是否应予以计取。本院经审查后认为，计取管理费的部分仅三项，对此，瑞峰集团南京分公司解释是因为与刘孝洪长期合同，对其是一种让利。对此，本院认为，首先，瑞峰集团南京分公司虽然将涉案工程部分项目违法分包给刘孝洪，但对其提供了现场管理，应按照双方约定计取管理费。其次，瑞峰集团南京分公司仅计取了三项工程的管理费，本院认为，瑞峰集团南京分公司陈述向刘孝洪让利的辩解并不违反常理。结合上述两点，本院认为，瑞峰集团南京分公司主张的管理费应予支持。综上所述，上诉人瑞峰集团南京分公司的上诉请求及理由部分能够成立，本院对成立部分依法予以支持。按照《田楼刘孝洪土建汇总-2018-02-07》的记载，23项工程造价4194132.3元，审核金额4018966.82元，扣除8项工程让利10%以及3项工程的管理费后剩余2941949.87元（包含扣除挖断电缆赔偿的150000元），加上轨道工程量预算2971元，共计工程款2944920.87元（2941949.87+2971）。再扣除砂石费用1085092.7元，尚余工程款1859828.17元（2944920.87-1085092.7），扣除瑞峰集团南京分公司已经支付的1826700元，剩余工程款数额为33128.17元（1859828.17-1826700）。一审判决事实认定错误，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省灌南县人民法院(2019)苏0724民初2455号第二项；二、变更江苏省灌南县人民法院(2019)苏0724民初2455号第一项为：江苏瑞峰建设集团有限公司南京分公司于本判决生效后十日内给付刘孝洪工程款33128.17元及利息（从2019年5月17日计算至2019年8月19日止，利息标准按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际返还之日止，利息标准按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）一审案件受理费14306元，由刘孝洪负担13000元，江苏瑞峰建设集团有限公司南京分公司负担1306元；二审案件受理费14306元（江苏瑞峰建设集团有限公司南京分公司已预交），由刘孝洪负担13000元，由江苏瑞峰建设集团有限公司南京分公司负担1306元。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年九月二十六日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。