云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终959号上诉人（原审被告）：文山者白仰洗浴服务有限公司，地址：云南省文山市卧龙街道大以古社区龙潭寨98号。法定代表人：王康军，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄雄，特别授权。被上诉人（原审原告）：王坤，男，1976年12月28日生，汉族，住址：四川省平昌县。委托诉讼代理人：李东哲，云南俊泰律师事务所执业律师，特别授权。上诉人文山者白仰洗浴服务有限公司（以下简称者白仰公司）与王坤承揽合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院(2020)云2601民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年8月21日组织上诉人者白仰公司的委托诉讼代理人黄雄、被上诉人王坤的委托诉讼代理人李东哲到庭，进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。者白仰公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判在者白仰公司应付程款中扣除维修费、停业损失85,748元，者白仰公司不承担违约贵任，即使承担，违约金也过高，请法院进行调整。2.判令王坤承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：首先，王坤没有按照合同约定对质量问题进行维修，者白仰公司自行找人维修产生的费用应当由王坤承担。双方合同中约定了1年半的保修期，但在工程验收交付后，正常使用过程中先后出现了漏水、掉漆、脱胶等质量问题，者白仰公司通知了维修，但王坤迟迟没有进行维修，者白仰公司只能重新找人进行维修，为此支付的人工费、材料费共计47,000元，这些费用应当从质保金中扣除。另外，因为进行维修不能正常开房，造成停业损失38,748元，这些损失是王坤的装修出现质量问题造成的，是王坤履行合同义务不符合约定给者白仰公司造成的损失，所以应当由王坤进行赔偿，在工程款中抵消。其次，因为王坤没有履行维修义务，并且没有向者白仰公司提供发票，王坤违约在先，者白仰公司没有违约，不应当承担违约责任。即使承担违约责任，也不应按年利率24%计算，因为双方之间不是民间借贷关系，不能适用民间借贷相关法律规定，并且没有及时付款给王坤造成的损失仅仅是利息损失，王坤主张年利率24%与在现行短期贷款基准利率4.35%/年之间相差近6倍，王坤计算的利息己经超过了按基准利率计算得出利息的百分之三十，属于合同法规定的约定的违约金过分高于造成损失的情形，请人民法院予以调整。王坤辩称：者白仰公司上诉理由不成立，应依法驳回其上诉请求，维持原判。1.酒店的装修并不存在质量问题，者白仰公司以质量问题作为上诉理由不能成立。酒店装修完成后，经过了者白仰公司验收合格，之后者白仰公司并未找过王坤，称有装修有质量问题。在数次支付王坤款项时，也从未提出关于装修质量的问题，者白仰公司现在说承揽的工程有质量问题，是为少付装修款项而找的借口，且者白仰公司提供的证据，均为其单方制作的证据，其真实性，合法性关联性均无法核实查证，不能证明其主张，不存在应该少付或扣减的情形。2.者白仰公司应该支付欠款产生的违约金，一审法院就此判决应该维持。双方签订的装修合同以及“专用条款”，真实有效，侧面有者白仰公司的公章加盖骑缝章确认。在专用条款第25.2工程款支付明确约定工程完工后3日内，甲方向乙方支付至工程结算总造价的97%；第18.1明确约定因甲方未能按照合同约定支付工程款，甲方应承担的违约责任：每拖延一天，甲方向乙方支付工程总价千分之一的违约金。现者白仰公司未按照合同约定支付工程款，王坤竣工时间为2018年5月15日，者白仰公司签订工程验收合格的时间为2018年6月20日。转账记录2018年8月30日之前者白仰公司仅向王坤支付了3,000,000元，未达到应付款的97%，已经构成违约。银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准，一审判决违约金按照24%的年利息计算，事实认定清楚，使用法律正确，依法应当维持。3.发票并不是者白仰公司不支付装修款的理由，双方签订“专用条款”第23条补充条款：“经甲乙双方协商一致，乙方不开正式发票；若甲方需要乙方提供发票，税金另计”。故者白仰公司需要王坤提供发票，则应先将开具发票的税金支付给王坤故，王坤并不存在违约，不承担违约责任。王坤向一审法院起诉请求：1.依法判决者白仰公司向王坤支付装修欠款424,820.00元；2.依法判决者白仰公司向王坤支付逾期支付装修款违约金，以424,820.00元为基数按年利率24%计算至者白仰公司实际清偿所欠装修款为止，暂从2018年6月24日到2020年1月13日计算利息为158,599.00元，以上金额合计583,419.00元；3.由者白仰公司承担本案诉讼费。一审法院经审理确认本案法律事实如下：者白仰公司系姜远平、曹运富、黄雄等人于2016年5月25日登记成立的有限公司，法定代表人为曹运富。2016年9月9日新增投资人张萍、刘军二人。2017年12月5日，者白仰公司因文山市龙潭寨温泉度假酒店装修需要，由该公司股东姜远平与王坤签订了《文山市龙潭寨温泉度假村酒店装修工程室内装修工程合同》，对酒店的房间进行装修，并约定了合同价款，工程款支付方式以及逾期支付工程款的违约责任。双方在合同中约定由王坤承包装修，承包范围：按照单间样板房装修风格，装修单间和标间房间合计约28间，套间合计5间。以上两者房间装修风格参照样板房单间施工。标间施工根据单间调整床头背景墙位置。同时约定工期、工程质量、工程单价（不含税款）、付款方式以及其他双方享有的权利和应履行的义务。合同签订后，王坤按约定履行了合同义务，者白仰公司也按约定支付了大部分进度款。2018年5月15日工程竣工。2018年6月12日，因原法定代表人曹运富退出，将公司法定代表人变更为王康军。双方于2018年6月13日对工程进行结算并确认工程总价款为3,854,820.30元。于2018年6月20日对装修工程签字验收。者白仰公司按约定支付了工程进度款3,430,000.00元，尚欠424,820.00元（含质保金）未支付。经过王坤催要未果，对此双方协商未果，为此，王坤向法院起诉并提出如前诉讼请求。一审法院认为，承揽合同纠纷是指当事人之间因订立、履行、变更、终止承揽合同发生的权利义务纠纷。本案中双方签订了《文山市龙潭寨温泉度假村酒店装修工程室内装修工程合同》，明确约定了双方的权利和义务及违约责任等，该合同合法有效，对双方均具有约束力，双方均应当诚信地全面履行约定义务。合同签订后，王坤按约定履行了装修义务并经过验收合格，而者白仰公司按约定支付了大部分工程进度款。经双方结算后扣除者白仰公司已经支付的工程进度款，现者白仰公司尚欠王坤工程款424,820.00元。因者白仰公司未按约定履行付款义务产生纠纷。庭审中，王坤主张由者白仰公司支付欠付的工程款并按年利率24%计算违约金。者白仰公司则辩解合同无效、不存在违约行为、不存在应支付利息和违约金且因王坤施工存在部分质量问题和未开具发票等问题。对此，双方对各自的主张承担举证责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”庭审中，王坤列举的证据能充分的证实其诉讼主张，而者白仰公司列举的证据不能证实其主张的因王坤施工的工程存在质量问题给其造成损失，也不能证实其主张的合同无效的待证事实，依法应由其承担举证不力的后果。故其辩解理由不能成立，不予采纳。本案的焦点1.王坤方的诉讼请求是否合法有据。依据上述法律规定及说理，王坤列举的证据能证实其待证事实即其施工工程已经完工并经过验收，者白仰公司应依约定支付工程款，故由王坤起诉主张者白仰公司支付欠付工程款424,820.00元的诉讼请求合法有据，予以支持。王坤关于请求者白仰公司从2018年6月24日起以424,820.00元为基数并按年利率24%计算违约金至实际清偿所欠装修款为止，该请求部分合法有据，因双方在合同约定，工程验收合格后支付至总价款的97%，留3%作为质量保证金，故该424,820.00元中有115,645.00元的质量保证金，该保证金应待保修期满后三天内退还。故王坤主张的违约金依法应以应付款项309,175.00元为基数按年利率24%从2018年6月24日起计算至2019年12月23日，违约金为111,303.00元（309175.00×2%×18个月），从2019年12月24日者白仰公司应退还质量保证金而未退还，故从该日起以欠款424,820.00元为基数计算违约金并支付至实际清偿欠款之日止。综上所述，王坤的诉讼请求部分合法有证据，予以支持，部分不合法至，不予支持。2.者白仰公司辩解主张的工程质量问题是否属于王坤方的施工范围。依据上述法律规定及说理，者白仰公司就此列举的证据不能证实其维修的部分属于王坤承揽施工的范围，依法应由其承担举证不力的法律后果，同时，因者白仰公司并未因此提起反诉，故该辩解不予采纳。3.双方签订的合同是否合法有效。依据上述法律规定及说理，者白仰公司列举的证据并不能证实本案中存在无效的法定情形，虽然者白仰公司签订合同的仅为公司股东并非法定代表人，但是因工程施工完工并验收，同时者白仰公司已经按该合同约定履行了大部分付款义务，者白仰公司关于合同无效的辩解理由于法无据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、由者白仰公司于判决生效之日起十日支付欠王坤的装修款424,820.00元并承担违约金，违约金截至2019年12月23日为111,303.00元，从2019年12月24日起以424,820.00元为基数按年利率24%计算至所欠装修款支付完毕之日止；二、驳回王坤的其他诉讼请求。本院二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。经征询意见，王坤对原审判决认定的法律事实无意见。者白仰公司提出：工程做得170多万，已经结算，300多万是没有签订合同，尚欠424,820元没有签订合同，合同上的已经全部结算完毕。本院认为，双方签订的《文山市龙潭寨温泉度假村酒店装修工程室内装修工程合同》包括《协议书》和《专用条款》两部分，在专用条款第六条合同价款与支付方式9.1.4中约定“工程完工后，根据乙方（王坤）实际施工完成数量及增加部分或者减少部分工程造价，计算出总造价”，双方均结算认可工程共价款，余款424,820元系双方结算金额未付欠款，一审法院就此认定，并无不当，本院予以维持。经二审审理，本院认定的法律事实与一审一致，对一审法律事实本院依法确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点是：1.者白仰公司主张的维修费、停工损失费用85,748元应否在其应付装修款中予以扣除。2.按年利率24%计算本案违约金是否过高。一、关于者白仰公司主张的维修费、停工损失费用85,748元应否在其应付王坤的装修款中予以扣除的问题。本院认为，者白仰公司一审提供的维修费、停工损失费用开支证据项目不能与本案双方工程结算单的装修项目相互对应，不能证实是因王坤承揽的装修工程的具体项目所产生的维修，该证据均为者白仰公司与其他维修方制作，无王坤的认可，者白仰公司一审仅抗辩质量问题要求扣除维修费，未对停工损失费用主张扣减，王坤二审也不同意该两笔费用的扣减，且者白仰公司未提起反诉，故对者白仰公司提出扣减停工损失费用的主张不属本案二审审理范围，对白仰公司提出扣减维修费的上诉请求，本院不予支持，一审就此判决并无不当，本院予以维持。二、按年利率24%计算本案违约金是否过高。双方于2018年6月13日经过结算确认了案涉装修工程的工程量和价款，者白仰公司于2018年6月20日同意验收工程，并明确相关事宜按合同执行。者白仰公司未按合同约定支付余款构成违约，应承担违约责任。王坤在一审二审均明确合同约定每拖延一天甲方（者白仰公司）向乙方支付工程总价款千分之“五”的违约金为签合同时修改笔误，实际为按原打印字千分之“一”约定。王坤一审以424,820元为基数要求按年利率24%计算要求者白仰公司承担违约金。者白仰公司提出本案不是民间借贷，不应适用民间借贷的法律规定，一审违约金计算过高，要求法院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。当事人实际损失包括合同履行后可以获得的利益，除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。本案者白仰公司认可结算并已经支付了大部分装修款项，未付余款424,820元。王坤所举证据不足以证实，因该余款未付直接造成其每年24%的损失。一审法院就此判决不当，本院予以变更。根据我国合同法第一百七十四条规定“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本案逾期付款行为发生在2018年，逾期付款违约金参照2018年中国人民银行人民币贷款基准年利率为基础，及逾期罚息利率标准可上浮30%至50%计算的规定，违约金酌情按照年利率6%计算。以者白仰公司逾期未支付的金额为基数计算违约金，综合双方协议约定和王坤诉请的支付时间为起算日期，以未付余款424,820元为基数，其中309,175.4元的起算日为2018年6月24日（工程验收后第4日），115,644.6元（质保金，工程总造价3,854,820.3元的3%）的起算日为2019年12月21日（工程验收后过保修期1年半满第1日）。综上所述，者白仰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省文山市人民法院(2020)云2601民初581号民事判决第二项，即“二、驳回原告王坤的其他诉讼请求”；二、撤销云南省文山市人民法院(2020)云2601民初581号民事判决第二项，即“一、由被告文山者白仰洗浴服务有限公司于本判决生效之日起十日支付欠原告的装修款424,820.00元并承担违约金，违约金截至2019年12月23日为111,303.00元，从2019年12月24日起以424,820.00元为基数按年利率24%计算至所欠装修款支付完毕之日止”；三、变更云南省文山市人民法院(2020)云2601民初581号民事判决第二项，为：一、由文山者白仰洗浴服务有限公司于本判决生效之日起十日支付欠王坤的装修款424,820.00元并承担违约金，其中以309,175.4元为基数按年6%支付自2018年6月24日起至付清款项之日止的违约金，以115,644.6元为基数按年6%支付自2019年12月21日起至付清款项之日止的违约金。一审案件受理费9630元，减半收取4815元，由文山者白仰洗浴服务有限公司负担4065元，王坤承担750元。二审案件受理费4241元，由文山者白仰洗浴服务有限公司负担2461元，由王坤负担1780元。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长 吴 会审判员 张雯静审判员 廖俊雁二〇二〇年九月十四日书记员 王万英