四川省乐山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川11行终108号 上诉人（原审原告）：冷勇，男，1963年9月6日出生，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：赵箭，四川省乐山市川乐法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：乐山市人力资源和社会保障局，住所地四川省乐山市市中区团山街555号，统一社会信用代码11511000008550234X。 法定代表人：魏立先，局长。 委托诉讼代理人：熊玮，四川众能律师事务所律师。 上诉人冷勇因诉被上诉人乐山市人力资源和社会保障局(以下简称市人社局)社会保障行政确认一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2020）川1181行初46号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日受理后依法组成合议庭进行审理，并于2020年8月28日在本院进行了公开询问。本案现已审理终结。 原审法院查明,原审原告于1980年8月经乐山市劳动局批准招收为乐山市装卸运输公司红旗运输社职工，从事拉牛车工作。1985年1月开始从事大货车驾驶员工作，1998年3月与单位解除劳动关系。1990年1月至1998年2月，单位为原审原告参加企业职工养老保险。2007年1月至12月，原审原告以个体身份参加养老保险。原审原告养老保险的实际缴费年限为110个月。2009年12月，原审原告因犯罪被判处有期徒刑8个月。 2018年12月，原审原告向乐山市市中区人力资源和社会保障局(以下简称市中区人社局)申请办理企业职工特殊工种提前退休。2018年12月28日至2019年1月3日，市中区人社局对原审原告从事特殊工种的工种、工作部门、从事时间、累计年限予以公示。公示期间，无人提出异议。2019年4月11日，市中区人社局作出《企业职工退休审核意见书》，认定原审原告不符合办理特殊工种提前退休按月享受基本养老金的条件。原审原告不服提起行政诉讼，四川省峨眉山市人民法院于2019年10月15日作出（2019）川1181行初69号《行政判决书》，认为市中区人社局超越职权，撤销了其作出的《企业职工退休审核意见书》。市中区人社局于2019年12月25日将原审原告的申请材料移送市人社局。经审查，市人社局于2020年3月3日对冷勇作出《不予批准特殊工种提前决定书》（以下简称《决定书》）载明：根据《四川省劳动和社会保障厅关于印发＜四川省完善企业职工基本养老保险制度实施办法的实施细则＞的通知》（川劳社发〔2006〕18号，以下简称川劳社发〔2006〕18号文）第四十六条第8款“职工、个体参保人员服刑或劳教之前的实际缴费年限和刑释解教后的实际缴费年限合并计算，其原实际缴费年限前的原连续工龄按国家有关规定，不作为视同缴费年限。职工被开除、除名的，被开除、除名前的原连续工龄按国家有关规定，不作为视同缴费年限，其个人缴纳基本养老保险费的年限作为实际缴费年限”之规定，冷勇在1990年1月实际参保之前的连续工龄不作为视同缴费年限，实际的缴费年限为110个月。根据《交通部关于＜交通行业提前退休工种范围表的通知＞》（交人劳发〔92〕663号）和特殊工种提前退休相关政策规定，大货车驾驶员办理特殊工种提前退休，应在政策认可的工作年限内连续从事此工种15年以上。据此，冷勇符合政策认可的从事特殊工种的时间应以其在单位实际参保缴费的年限来计算，即1990年1月至1998年2月，累计为8年零2个月，不符合办理的年限要求，决定不予批准冷勇提出的企业职工特殊工种提前退休申请。该《决定书》于2020年3月12日送达原审原告。原审原告不服，于法定期限内诉至原审法院请求：1.判令撤销原审被告对原审原告作出的《决定书》；2.依法重新作出批准原审原告特殊工种退休（待遇自2019年2月起计发）；3.本案诉讼费由原审被告承担。 上述事实，有原审被告提交的身份证、驾驶证、驾驶信息、《证明》、个人档案、调查取证表、养老退休个人账户信息表、《行政判决书》、送达回执、《情况说明》，原审原告提交的公示表、《企业职工退休审核意见书》以及当事人陈述予以证实。 原审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款“县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作”。国务院办公厅《关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老保险金发放工作有关问题的通知》（国办发〔1999〕10号）第四部分第二项“加强企业职工退休审批工作的管理。男职工年满60岁、女干部年满55岁、女工人年满50岁退休的，仍由县级人民政府劳动保障部门审批；从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康的工种，因病或非因公致残完全丧失劳动能力的企业职工退休，改由地级劳动保障部门审批”之规定，原审被告作为乐山市市级社会保险和劳动保障行政部门，具有审核批准特殊工种退休的法定职权。 《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。国务院《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(国发〔1997〕26号)也规定,办理退休应达到法定退休年龄,同时缴费年限(含视同缴费年限)满十五年。本案中，市人社局对冷勇属于企业职工特殊工种可办理提前退休无异议，争议焦点为冷勇实际缴费年限前的原连续工龄是否可以视同缴费年限。 川劳社发〔2006〕18号文第四十六条第8款规定，职工、个体参保人员服刑或劳教之前的实际缴费年限和刑释解教后的实际缴费年限合并计算，其原实际缴费年限前的原连续工龄按国家有关规定，不作为视同缴费年限。我国的基本养老保险实行省级统筹，市人社局适用省上制定的上述规范性文件计算缴费年限符合我国国情。从该规范性文件的内容来看，适用范围包括了职工和个体参保人员，且不以因判刑劳教被单位施以行政措施开除公职为适用条件。冷勇申请退休时属于未缴费的个体参保人员，属于该规范性文件的适用范围。冷勇2009年因犯罪被判刑，故其在1990年实际缴费年限前的原连续工龄不应作为视同缴费年限。市人社局根据冷勇的养老保险缴费信息以及其2009年服刑的事实，认定冷勇在1990年1月实际参保之前的连续工龄不作为视同缴费年限，实际缴费年限为110个月不符合年限要求不予批准其企业职工特殊工种提前退休申请，内容并无不当。 根据《四川省劳动和社会保障厅关于规范退休审批工作的通知》（川劳社养〔2001〕16号）第一条第二项的规定，劳动保障行政部门收到申报材料后，应在15日内作出退休审批决定。按照特殊工种退休条件申请退休的，由企业所在地劳动保障行政部门审核后，报市、州劳动保障行政部门审批。乐山市市中区人力资源和社会保障局于2019年12月25日将冷勇的申报材料移送市人社局，市人社局于2020年3月3日才作出审批决定超过法定期限。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原审原告权利不产生实际影响的”的规定，市人社局作出审批决定超过法定期限，属于程序轻微违法的情形，但对冷勇的权利不产生实际影响，故原审法院确认市人社局作出的被诉《决定书》违法，但保留其效力不予撤销。 综上事实和理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决确认原审被告乐山市人力资源和社会保障局于2020年3月3日对原审原告冷勇作出《不予批准特殊工种提前决定书》违法。本案受理费50元，由原审被告乐山市人力资源和社会保障局负担。 上诉人冷勇上诉称：1.上诉人在1998年3月自动辞职前已达到累计工龄17年8个月，上诉人触犯刑律被判8个月有期徒刑是在川劳社发〔2006〕18号文颁布之后的2009年12月，也就是该文件出台时上诉人既不是职工也不是个体参保人员，而是早在1998年3月自动辞职后的失业脱保人员，故川劳社发〔2006〕18号文第四十六条第8款与本案的情况不符，不应适用于本案；2.《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，“退休的条件和标准由法律法规规定”，而川劳社发〔2006〕18号文不是法律，不是行政法规，也不是规章，文件层级很低，其中第四十六条第8款中引至“国家有关规定”是什么规定？被上诉人市人社局根据并不存在的“国家有关规定”作为依据制定的文件作出本案被诉《决定书》根本违法。请求：1.撤销四川省峨眉山市人民法院（2020）川1181行初46号行政判决；2.依法支持上诉人的诉讼请求；3.本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人市人社局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的被诉行政行为为被上诉人于2020年3月3日作出的《决定书》。双方当事人对被上诉人具有作出《决定书》的法定职责、上诉人参加工作后从事的工种属于特殊工种等事实均无异议。综合双方诉辩意见,本案争议焦点系被诉《决定书》法律适用是否正确，即本案应否适用川劳社发〔2006〕18号文。 上诉人主张，《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，“退休的条件和标准由法律法规规定”，而川劳社发〔2006〕18号文即不是法律、行政法规，也不是规章，其效力等级很低，不应作为本案行政行为合法的依据。退一步讲，即便川劳社发〔2006〕18号可以适用，但其在1998年3月已自动辞职，触犯刑律被判8个月有期徒刑时上诉人既不是职工也不是个体参保人员，而是自动辞职后的失业脱保人员，故本案不符川劳社发〔2006〕18号文第四十六条第8款规定的情形，该条不应适用于本案。 本院认为，首先，《中华人民共和国社会保险法》第十三条第一款规定：“国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳基本养老保险费由政府承担”但未规定视同缴费年限具体的核算方式。而我国基本养老保险制度的发展具有较强的阶段性和政策性。根据《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔2005〕38号）“十一、不断提高社会保险管理服务水平”第二段“各地区和有关部门要高度重视，加强领导，精心组织实施，研究制定具体的实施意见和办法，并报劳动保障部备案”、《四川省人民政府贯彻国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定的通知》（川府发〔2006〕13号）“十三、加强领导，认真做好政策宣传工作”第二段“完善企业职工基本养老保险制度具体实施办法由省劳动保障厅会同省财政厅另行制定，经省政府批准后实施”、四川省劳动和社会保障厅、四川省财政厅《关于印发〈四川省完善企业职工基本养老保险制度实施办法〉的通知》（川劳社发〔2006〕17号）“《四川省完善企业职工基本养老保险制度实施办法》已经省政府第93次常务会议审议批准”、《四川省完善企业职工基本养老保险制度实施办法》“七、本实施办法从2006年1月1日起实施。过去有关规定与本办法不一致的，按本实施办法执行。本实施办法由省劳动和社会保障厅制定实施细则并负责解释”的规定，四川省劳动和社会保障厅川劳社发〔2006〕18号文是经有权行政机关逐级授权并批准制定，是根据授权文件精神制定的关于企业职工基本养老保险制度方面的具体实施细则，是四川省劳动和社会保障部门核定基本养老保险和退休审批的依据，具有较强的政策性，与相关法律、法规并不冲突，可作为本案行政行为合法的依据。上诉人关于川劳社发〔2006〕18号文不应适用的主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。其次，川劳社发〔2006〕18号文第一条第四项规定，法定退休年龄以内的城镇个体工商户及其雇工、城镇自由职业者、城镇灵活就业人员（简称个体参保人员，下同），应在户籍所在地参加企业职工基本养老保险。因此，川劳社发〔2006〕18号文将法定退休年龄以内的城镇个体工商户及其雇工、城镇自由职业者、城镇灵活就业人员均统一简称为个体参保人员，并不以其是否实际参保为前提。本案中，上诉人1998年3月从单位辞职后至其达到法定退休年龄前，应认定为法定退休年龄以内的城镇自由职业者或城镇灵活就业人员，即个体参保人员。而川劳社发〔2006〕18号文件第四十六条第8款规定，职工、个体参保人员服刑或劳教之前的实际缴费年限和刑释解教后的实际缴费年限合并计算，其原实际缴费年限前的原连续工龄按国家有关规定，不作为视同缴费年限。本案中，上诉人作为个体参保人员，2009年12月因犯罪被判处有期徒刑8个月，其原实际缴费年限前的原连续工龄，不应作为视同缴费年限。上诉人主张其为自动辞职后的失业脱保人员，于法无据，本院依法不予支持。此外，人民法院审理行政案件应全面审查，一审经审查认为《决定书》超过审批期限，属程序轻微违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，确认被上诉人作出的被诉《决定书》违法，但保留其效力不予撤销，并无不妥。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人冷勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  易晓芸 审判员  罗喆予 审判员  钟小红 二〇二〇年九月九日 书记员  黄睿婷 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《四川省劳动和社会保障厅关于印发＜四川省完善企业职工基本养老保险制度实施办法的实施细则＞的通知》 一、关于《实施办法》的实施范围 （一）从2006年1月1日起，企业职工基本养老保险的实施范围按《实施办法》的规定执行。 （二）职工（含农民工，下同）与企业（含企业化管理的事业单位、民办非企业单位，下同）签订劳动合同之月起，应按规定参加企业职工基本养老保险。职工如未与企业签订劳动合同，但存在事实劳动关系的，应从企业支付工资之月起按规定参加企业职工基本养老保险。 （三）事业单位转制为企业的，从规定的转制之月起参加企业职工基本养老保险。其中事业单位原参加机关事业单位养老保险的，按规定整体转移养老保险关系和个人账户金额，接续养老保险关系。 职工由机关事业单位进入企业工作之月起参加企业职工基本养老保险。其中职工原参加了机关事业单位养老保险的，按规定转移养老保险关系和个人账户金额，接续养老保险关系。 （四）法定退休年龄以内的城镇个体工商户及其雇工、城镇自由职业者、城镇灵活就业人员（简称个体参保人员，下同），应在户籍所在地参加企业职工基本养老保险。超过法定退休年龄的人员，不再参加企业职工基本养老保险。 （五）一直未参加企业基本养老保险，已解体、撤消或已经没有生产经营能力、无力缴纳基本养老保险费的城镇集体所有制企业，不再纳入养老保险统筹范围；没有达到法定退休年龄且有参保愿望的职工，可按城镇个体参保人员基本养老保险有关规定参加企业基本养老保险，按规定缴纳基本养老保险费，并从当地实施城镇集体所有制企业退休费用社会统筹之月起，按其统筹办法规定补缴基本养老保险费（含利息，下同）。 （四十六）下列人员的缴费年限按以下办法确定： 1、国有企业（含其改制后的企业）职工，从1992年4月职工个人开始缴纳基本养老保险费起，按企业和职工个人足额缴纳基本养老保险费的实际年限确定缴费年限。1992年4月职工个人缴纳基本养老保险费以前，国有企业原固定职工符合国家和省规定计算的连续工龄视同缴费年限。 原劳动合同制工人，按企业和职工个人足额缴纳基本养老保险费的实际年限确定缴费年限，其在企业工作前有军龄或有知青年限的，视同缴费年限。 原参加基本养老保险行业统筹的职工，企业和职工个人按规定缴纳基本养老保险费以前的符合国家和省规定计算的连续工龄，视同缴费年限。 2、经原劳动部门批准办理了招工手续的集体所有制企业（含其改制后的企业）职工，从当地政府实施集体所有制企业退休费用社会统筹之月起，足额缴纳基本养老保险费的实际年限确定缴费年限，在此以前符合国家和省规定计算的连续工龄，视同缴费年限。 3、非公有制企业的职工，按实际缴纳基本养老保险费的年限确定缴费年限，其在企业工作前有军龄或有知青年限的，视同缴费年限。原系国有企业、集体企业职工已参加基本养老保险足额缴纳基本养老保险费的，原缴费年限及其视同缴费年限可累计计算。 4、个体参保人员按实际缴纳基本养老保险费的年限确定缴费年限。原系国有企业、集体所有制企业的职工，并已参加基本养老保险足额缴纳基本养老保险费的，原缴费年限及其视同缴费年限可累计计算；原有军龄或有知青年限的，视同缴费年限。 5、转业、退役军人和机关、事业单位、人民团体正式职工到企业工作，并已参加基本养老保险足额缴纳基本养老保险费的，原军龄或工作年限视同缴费年限，并与到企业工作后的实际缴费年限累计计算。 6、转业、退役军人自谋职业，以及机关、事业单位、人民团体正式职工分流安置自谋职业，以个体参保人员身份参加基本养老保险足额缴纳基本养老保险费的，原军龄或工作年限视同缴费年限，并与参加基本养老保险的实际缴费年限累计计算。 7、符合国务院军队转业干部安置领导小组《印发〈关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的意见〉》（国转联［2001］8号）规定的自主择业军队转业干部，参加基本养老保险后，原军龄不视同缴费年限。 8、职工、个体参保人员服刑或劳教之前的实际缴费年限和刑释解教后的实际缴费年限合并计算，其原实际缴费年限前的原连续工龄按国家有关规定，不作为视同缴费年限。 职工被开除、除名的，被开除、除名前的原连续工龄按国家有关规定，不作为视同缴费年限，其个人缴纳基本养老保险费的年限作为实际缴费年限。