湖南省益阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘09行终89号 上诉人（原审原告、被上诉人）益阳市建华园林绿化有限公司。住所地：湖南省益阳市*****************。 法定代表人陈建华，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人孙敏，湖南森力律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人（原审被告、被上诉人）湖南长株潭城市群两型社会示范区益阳东部新区管理委员会。住所地：湖南省益阳市********。 法定代表人于小波，该管理委员会主任。 委托代理人欧阳文举，该管理委员会工作人员，代理权限为一般代理。 委托代理人李科，湖南天声律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）益阳市城市管理和综合执法局。住所地：湖南省益阳市**********。 法定代表人梁成立，该局局长。 出庭负责人李友松，该局副局长、党组成员。 委托代理人黄志恩，该局工作人员，代理权限为一般代理。 委托代理人周之浩，该局工作人员，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）益阳市鱼形山街道办事处（原益阳市赫山区鱼形山街道办事处）。住所地：湖南省益阳市*************。 法定代表人万巍，该办事处主任。 出庭负责人陈颖，该办事处副主任。 委托代理人**仁，湖南公言律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人益阳市建华园林绿化有限公司（以下简称建华公司）诉上诉人湖南长株潭城市群两型社会示范区益阳东部新区管理委员会（以下简称东部新区管委会）、被上诉人益阳市城市管理和综合执法局（以下简称益阳市城管局）、益阳市鱼形山街道办事处（以下简称鱼形山街道办）城管行政强制及行政赔偿一案，不服湖南省桃江县人民法院（2020）湘0922行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月14日公开开庭审理了本案，上诉人建华公司的法定代表人陈建华及委托代理人孙敏，上诉人东部新区管委会的委托代理人欧阳文举、李科，被上诉人益阳市城管局的出庭负责人李友松及委托代理人周之浩，被上诉人鱼形山街道办的出庭负责人陈颖及委托代理人**仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 湖南省桃江县人民法院认定，建华公司是于2013年依法注册成立的从事苗木种植销售等业务的有限责任公司，主要经营场所是益阳市赫山区衡龙桥镇浮云铺村高叶塘村民组。建华公司分别于2015年9月10日、10月10日租赁闵*桂位于******的2.5亩土地、李*位于******的1.4亩土地用于种植苗木。2017年12月18日，国家发展改革委同意新建常德经益阳至长沙铁路。2019年7月5日，自然资源部办公厅批准新建常德经益阳至长沙铁路先行用地范围。2019年8月30日，益阳市人民政府发布征收土地公告并予以张贴公示。2019年9月18日，益阳市人民政府发布拟征地告知书,涉案地段在征收范围内。2017年下半年，建华公司曾在****高密度抢栽抢种苗木，接到村民举报后，东部新区执法大队将拟征收高铁项目红线范围内的其苗木予以推倒。2018年上半年，东部新区执法大队再次接到村民举报建华公司抢栽抢种，将其在拟征收高铁项目红线范围内所种苗木予以推倒。2019年9月6日，东部新区综合执法局联合益阳市规划行政执法支队、东部新区行政执法大队、鱼形山街道办、鱼形山街道派出所等部门共150余人，出动挖机2台，执法车辆十余台，对建华公司所栽种的部分苗木予以推倒，并在自媒体上发布了官方报道。另查明，因本案益阳市城管局庭后向法院书面建议对建华公司提供虚假证据行为予以司法制裁，法院依法对建华公司提交的刘德兴出具的情况说明及证明、以及建华公司撤回的证据即余习兵出具的关于供苗的情况说明，分别向当事人刘*兴、余*兵进行调查核实，刘*兴、余*兵均承认其向建华公司提供的有关证明建华公司损失的证据是虚假的，建华公司亦承认其损失来自于推测。庭审中，建华公司因益阳市公安局赫山分局不是本案行政行为的实施人，故当庭书面申请撤回对益阳市公安局赫山分局的起诉。 湖南省桃江县人民法院认为，本案的争议焦点是：1.建华公司是否具有原告主体资格？2.本案行政行为的实施主体是谁，东部新区管委会、益阳市城管局、鱼形山街道办、益阳市公安局赫山分局是否具有被告主体资格？3.东部新区管委会实施的行政行为是否合法？4.东部新区管委会是否应对建华公司予以行政赔偿以及赔偿的数额？针对上述归纳的争议焦点，具体分述如下：第一，关于建华公司是否具有原告主体资格的问题。建华公司经营场所为益阳市*****************。建华公司为了扩大经营于2015年租赁了*******、****的土地用于种植苗木。东部新区管委会在执法过程中，制作了现场录音录像，绘制了现场地形图、在自媒体网站进行报道，上述证据能够客观真实全面地反映涉案行政行为发生现场的实际情况，即2019年9月6日，东部新区管委会联合相关部门使用挖机强制推倒了栽种于****、****的疑似抢栽抢种的部分苗木。东部新区管委会提交上述证据欲证明陈建华在涉案地段所栽种苗木系抢栽抢种，意图骗取林木补偿，陈建华作为建华公司的法定代表人，以该公司的名义租赁了涉案地段的土地用于种植苗木，并非其个人的行为，东部新区管委会提出其行政行为的相对人系陈建华而非建华公司，建华公司的经营场所不是涉案地段，建华公司与涉案苗木没有因果关系的主张，均不予采纳。故建华公司与涉案行政行为之间具有利害关系，具有适格原告主体资格。第二，关于涉案行政行为实施主体的问题。依据东部新区管委会的官方报道，及双方提交的相关证据，本案中，2019年9月6日对建华公司部分苗木予以推倒的行政强制行为系东部新区综合执法局联合其他部门实施的，东部新区综合执法局是东部新区管委会的内设机构，其实施的行为代表东部新区管委会，故涉案行政行为实施主体应确定为东部新区管委会。益阳市城管局并不负责东部新区范围的园林绿化管理与违建执法工作，之所以其下属市规划执法支队派员到了涉案行动的现场，是因受东部新区邀请对当日行动实施指导，并未对建华公司涉案的苗木实际实施集中治理行为。鱼形山街道办对涉案苗木没有行政执法权，仅在涉案行动的现场维持秩序和双方协调，并未实际实施涉案治理行为。因此，益阳市城管局、鱼形山街道办均不是本案涉案行政行为的实施主体，建华公司将其列为本案被告，系起诉的被告不适格。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条之规定，原告所起诉的被告不适格，依法应裁定驳回起诉。同时，益阳市公安局赫山分局下属鱼形山派出所为防止现场发生违法、犯罪行为，派民警到现场执勤，未采取任何行政强制措施，也未对任何单位或者个人进行处罚，建华公司在此事实的基础上当庭书面申请撤回对该被局的起诉，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条的规定，建华公司申请撤回对益阳市公安局赫山分局起诉的请求，是其真实意思表示，符合事实和法律的规定，应准予该申请。第三，关于东部新区管委会实施的行政行为是否合法的问题。根据《湖南省城市综合管理条例》第四十一条之规定，以及《益阳市人民政府关于进一步向园区下放市级经济管理权限的决定》（政府令2号）文件要求，益阳市人民政府已将包括城市园林绿化管理和违建执法的职能下放至东部新区有关部门，涉案区域属于东部新区管辖范围内，故东部新区管委会具有对本案涉案违法行为进行查处并强制执行的职权。依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，行政机关实施行政强制措施应当作出行政决定，进行催告，告知当事人陈述、申辩权。行政决定生效后，才能依法进行强制执行。本案中，东部新区管委会对建华公司所有部分苗木予以强制推倒时，未制作相关法律文书，未告知其依法享有的权利、救济途径，未听取其陈述和申辩，严重违反法定程序，故建华公司要求确认东部新区管委会的行政强制行为违法的诉讼请求依法成立，予以支持。第四，关于东部新区管委会是否应予以行政赔偿及行政赔偿数额多少的问题。1.经益阳市国土资源局高新区分局对涉案地段进行测绘，该范围属于基本农田保护区范围，依据《中华人民共和国土地管理法》等相关法律法规的规定，禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。尽管建华公司系经依法注册成立的从事苗木种植销售等业务的有限责任公司，又合法租赁了涉案地段的土地进行经营，但其扩大经营场所没有向有关部门备案，在基本农田范围内种植林木，也没有任何审批手续，该部分苗木属于违法栽种的。2.东部新区管委会行政强制行为程序违法，使用挖机等工具将苗木挖掘推倒，未采取任何保护措施，使其再无存活和移栽的可能，尽管建华公司的苗木系违法栽种，但苗木仍是其合法财产，东部新区管委会无权损毁。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，东部新区管委会应当对建华公司的损失予以赔偿。3.根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款之规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”在行政诉讼中，原则上应当由原告就其损害事实承担举证证明责任，因被告原因导致原告无法举证的，不当然免除原告初步证明其存在损失及损失范围的举证义务。本案中，东部新区管委会违反法定正当程序，未制作证据清单，对其所推倒的苗木未进行登记造册，固定证据，使得建华公司在举证上有一定困难，应当承担重要的举证责任。而建华公司亦应就其所栽种苗木的数量来源、采购价格等基本事实提供初步的证据证明，虽然其向法院提交了刘*兴、郭*祥、胡*等人出具的情况说明、证明和苗木损失清单等证据，但经法院调查核实，上述证人仅能证明曾经向建华公司供苗，建华公司从该处购买的苗木栽种于何处没有证据证实，苗木损失清单，来源于虚假的证据，也没有其他证据予以佐证，建华公司提交的欲证明其损失情况的证据均不能采信。本案双方均未提供证据证明建华公司所受具体损失的事实,在被诉行政行为确已给建华公司造成损失，但双方又无法证明具体损失金额的情况下，法院无法查实建华公司所受损失的具体金额，故对建华公司请求赔偿的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条第一款、第六十九条第一款第（三）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，故判决：一、准予原告益阳市建华园林绿化有限公司撤回对被告益阳市公安局赫山分局的起诉。二、驳回原告益阳市建华园林绿化有限公司对被告益阳市城市管理和综合执法局、益阳市赫山区鱼形山街道办事处的起诉。三、确认被告湖南长株潭城市群两型社会示范区益阳东部新区管理委员会于2019年9月6日作出的行政强制行为违法。四、驳回原告益阳市建华园林绿化有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告湖南长株潭城市群两型社会示范区益阳东部新区管理委员会负担。 上诉人建华公司不服一审判决，上诉提出：1、一审法院判决驳回对益阳市城管局、鱼形山街道办的起诉，属于事实认定错误；2、一审法院驳回对建华公司要求赔偿损失的诉讼请求，属于事实认定及法律适用错误；3、建华公司的苗木属合法种植，一审法院认为属违法栽种属事实认定及法律适用错误。上诉请求：1、撤销湖南省桃江县人民法院（2020）湘0922行初12号行政判决书第二项、第四项，依法改判为支持建华公司的全部诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。 上诉人东部新区管委会不服一审判决，上诉提出：1、一审判决认定建华公司为涉案死树苗木栽种主体事实不清，证据不足，应依法裁定驳回其起诉；2、一审判决认定东部新区管委会执法行为不当，适用法律不当，应当予以纠正，确认其执法行为合法；3、一审法院未查清建华公司伪造田租收据的事实，二审法院应当责令建华公司提供全部收款收据整本原件。上诉请求：1、核查涉案苗木栽种主体，依法裁定驳回建华公司的起诉；2、撤销湖南省桃江县人民法院（2020）湘0922行初12号行政判决书第三项，确认东部新区管委会及时制止抢栽抢种死树林木的执法行为不违法；3、责令建华公司提交支付李*和闵*桂田租的全部收款收据整本原件，查明建华公司伪造证据的事实，进一步给予司法制裁，并移送公安机关刑事立案侦查；4、判令建华公司承担本案所有诉讼费用。 上诉人建华公司针对东部新区管委会的上诉答辩称：1、一审法院认为建华公司是涉案苗木的权利人认定正确，根据相关规定，进行苗木经营必须取得相应的资格证，林业部门未就涉案苗木进行调查处罚，建华公司是合法经营的，土地租赁合同也是闵*桂、张*与建华公司签订的；2、本案涉案苗木不是死树，建华公司在一审提供了相关图片，树木、苗木都是有树叶的，东部新区管委会未提供证据证明铲除的苗木是死树；3、伪造证据并不存在，根据东部新区管委会在一审时提供的证据3，标注有闵*桂、陈建华的地块，说明东部新区管委会承认地块是建华公司租赁的，不存在伪造。东部新区管委会的上诉理由并不能成立。 上诉人东部新区管委会针对建华公司的上诉答辩称：建华公司所提上诉与本案现已查明的案件事实相违背，其所主张的法理依据也不能成立，东部新区管委会对其提出诉讼的主体资格和实体上是否存在确定的经济损失以及这些损失是否是其自身原因所造成和扩大均有异议，其所提上诉主张均不能成立，请求二审法院驳回其上诉。 被上诉人益阳市城管局针对建华公司的上诉答辩称：1、答辩人并不负责东部新区范围的园林绿化管理与违建执法工作；2、答辩人仅指导违建执法，并未实施涉诉的行政行为。请求依法驳回建华公司对答辩人的诉讼请求。针对东部新区管委会的上诉没有异议。 被上诉人鱼形山街道办针对建华公司的上诉答辩称：1、答辩人不是本案行政行为的主体，一审已经查明答辩人没有执法权，仅维持了现场秩序和组织协调，建华公司将答辩人派员参加协调与现场执法混为一谈是错误的；2、建华公司的损失不应受到法律的保护，涉案苗木是在基本农田保护区内，租用的土地属于基本农田，基本农田植树绿化是违反基本农田保护法的，建华公司在基本农田内种植苗木违反法律强制性规定；3、租赁行为是个人行为，栽种苗木的主体不是建华公司；4、建华公司在上诉状内描述的损失，是2016年4月的数据，并不能证明执法现场的苗木状况，执法时是否已出售也无法证明。针对东部新区管委会的上诉没有异议。 各方当事人一审提交并质证的证据已随案移送本院，经审查，可以作为认定本案事实的依据。 本院二审期间，上诉人建华公司向本院提交如下证据：1、证人郭*祥、熊*平、陈*良出庭作证的证人证言，拟证明一审时提供证据3、6、7的证人证言是真实的；2、责令东部新区管委会提供证据申请书，拟证明与本案的损失认定有重大关联。上诉人东部新区管委会质证认为，证据1三位证人证言不能作为本案的定案依据，不能采信，具体理由如下：1、程序上来讲，三位证人在一审时应当出庭作证，在一审判决后，相关法院裁判认定事实初步确认的情况下，再来反映相关案件事实，不符合二审程序新发现和提供证据的范畴；2、郭*祥的证言仅证明与陈建华个人之间存在苗木买卖合同关系，也证明是陈建华个人支付和拖欠苗木款，其不能证实其出售苗木跟本案诉争地点、时间发生执法行为所对应标的物的关联性，而且郭*祥也没有向法庭提供其本人具备苗木经营资格和跨地区运输苗木的合法经营许可，对此东部新区管委会将在庭后向赫山林业局进行反应和报案，另外根据郭*祥本人陈述这些苗木离开汉寿后的去向是不清楚的，熊*平的证言所称栽种苗木与郭*祥出售苗木存在品种上的差异，熊*平所讲的4个品种中樟树和杜英树不是郭*祥出售的苗木品种，熊*平反映栽种的位置与2017年下半年在本案执法之前的一次执法地点是一致的，而且其也陈述在第一次执法推到后没有再到原地原址从事劳作，因此熊*平所发生的劳作对应的报酬与本次2019年的执法没有关联性，陈*良与本案建华公司一样是被执法的主体之一，其出庭作证是基于保障建华公司打赢官司，保证自身利益诉求，与本案的最终处理结果有经济利益关系，最主要的是其当庭所讲的省里有关部门调查核实数据，是基于一种意向，至今未明确复核或者决定意见，这一点东部新区管委会在一审已经回应建华公司，这些资料上报后真实性和审核多少不是东部新区管委会能决定的，建华公司要求东部新区管委会提供证据，东部新区管委会无法提供，综上，三位证人证言不能作为本案认定案件事实的有效依据。对证据2不予认可，东部新区管委会无法提供上述证据，具体理由在一审庭审时和发表对陈德良质证意见时的说明一致，即这些资料并非东部新区管委会能进行收集和确认的，东部新区管委会工作人员没有参与相关资料上报，相关资料收集和提交高铁指挥部之后没有得到最终的审核确认，这些登记造册的表格都只是各经营户单方提出的主张，不能作为本案审理认定事实的证据，东部新区管委会无法满足这个申请和提供有关证据。被上诉人益阳市城管局质证认为，1、同意东部新区管委会的质证意见；2、证据1三位证人之间，其作证的时间、表述的内容相互矛盾，没有一致性，并且与建华公司提出的诉讼请求没有关联，不能达到其证明目的；3、对证据2不予认可，益阳市城管局不是被申请人，也不是该资料的收集、整理、上报的相关部门，无法提供。被上诉人鱼形山街道办质证认为，1、同意东部新区管委会的质证意见；2、证据1三位证人的证言无论是从苗木的数目数量、栽种品种均存在互相矛盾的地方，三位证人的证言是为了帮助建华公司打赢官司，案件的直接处理结果与证人存在某种利益关系，陈*良本身是栽种树木的经营户，是被征拆对象，郭*祥、熊*平与建华公司存在经济关系，欠证人钱，对证言的真实性有异议；3、对证据2不予认可，鱼形山办事处不是被申请人，同时不掌握持有该份资料。综合各方当事人的举证、质证，本院综合评议如下：上诉人建华公司在二审中申请证人郭*祥、熊*平、陈*良出庭作证的证人证言其证明内容与一审提交的书面证明内容基本一致，但均与本案无直接因果关系，一审法院已对上述证据作出认证，本院不再赘述。其申请责令东部新区管委会提供案涉苗木查勘的相应材料系2018年的统计情况，无法直接证明东部新区管委会实施行政强制执行时的苗木情况，本院不予准许。 本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是关于上诉人东部新区管委会实施的行政行为是否合法、是否应予赔偿以及上诉人建华公司是否具有原告主体资格的问题。本案中，上诉人东部新区管委会虽具有对其行政辖区内的违法行为进行查处的职权，但其在实施行政强制执行前未制作相关法律文书，未催告履行、作出强制执行决定，未给予上诉人建华公司陈述权和申辩权，亦未告知其救济途径，径行推倒案涉地块苗木的做法不符合《中华人民共和国行政强制法》的有关程序规定，故一审认定上诉人东部新区管委会作出的案涉被诉行政行为程序违法，并无不当。关于上诉人建华公司提出被上诉人益阳市城管局与被上诉人鱼形山街道办系本案适格被告的问题，本院经查看上诉人东部新区管委会在执法过程中制作的现场录音录像可以看出，被上诉人益阳市城管局与被上诉人鱼形山街道办并未实际参与实施对上诉人建华公司苗木集中治理行为，上诉人东部新区管委会在其官方网站中报道的多部门联合执法是指两被上诉人参与指导和协调工作，上诉人建华公司混淆了组织、协调、配合行为与共同作出行政行为的区别，故上述两被上诉人并非本案适格的被告。关于上诉人建华公司是否系本案适格原告的问题，本案上诉人东部新区管委会案涉执法地虽非上诉人建华公司备案的经营场所，但上诉人建华公司已与闵*桂、李*签订土地租赁合同并栽种苗木，上诉人建华公司对其栽种苗木应拥有所有权，故上诉人建华公司具有原告主体资格。关于上诉人东部新区管委会申请法院责令上诉人建华公司提交支付李*和闵*桂田租的全部收款收据整本原件，并移送公安机关刑事立案侦查的问题，因上诉人建华公司提交的土地租赁合同及收据已在一审进行质证，一审法院亦已对上述证据进行认证，且本案并未有明确的线索指向上诉人建华公司涉嫌刑事犯罪，故上诉人东部新区管委会的该项上诉请求，本院不予支持。需要指出来的是，上诉人建华公司在一审中提交的证据不足以证明案涉执法地是在2019年后被列入基本农田保护区，其在基本农田保护区内栽种苗木违反《中华人民共和国土地管理法》等相关法律法规的规定，一审认定其在案涉执法地种植苗木属于违法栽种，并无不当。另在行政赔偿诉讼中，原则上应当由原告就其损害事实承担举证证明责任，因被告原因导致原告无法举证的，不当然免除原告初步证明其存在损失及损失范围的举证义务。上诉人建华公司仍应就其所栽种苗木的数量、采购价格等基本事实承担初步的证据责任，虽然其向法院提交了刘*兴、郭*祥、胡*等人出具的情况说明、证明和苗木损失清单等证据，但经一审法院调查核实，上述证人仅能证明曾经向上诉人建华公司供苗，上诉人建华公司从该处购买的苗木栽种于何处没有证据证实，其提交的苗木损失清单亦无充分证据予以佐证，故一审法院对其赔偿请求不予支持，亦无不当。 综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人益阳市建华园林绿化有限公司负担50元，由上诉人湖南长株潭城市群两型社会示范区益阳东部新区管理委员会负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 斌 审 判 员  谭环栋 审 判 员  傅爱军 二〇二〇年九月九日 法官助理  苏婧如 书 记 员  肖 贝