贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔27民终1787号上诉人（原审被告）：贵州盛乾房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区陕西路109号创世纪新城6楼8号。法定代表人：李宁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈国海，男，1977年12月18日生，汉族，该公司职员，住贵州省贵阳市乌当区。上诉人（原审第三人）：平塘县大塘镇人民政府，住所地贵州省平塘县大塘镇街上。法定代表人：赵中策，该镇镇长。委托诉讼代理人：杜朝辉，贵州迈邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨胜娟，贵州迈邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：环球建设工程集团有限公司贵州第一分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区蔡家街39号4楼5号。负责人：胡正佳，该公司经理。委托诉讼代理人：何启华，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。上诉人贵州盛乾房地产开发有限公司（以下简称盛乾房开公司）、平塘县大塘镇人民政府（以下简称大塘镇政府）因与被上诉人环球建设工程集团有限公司贵州第一分公司（以下简称环球建设公司贵州公司）合同纠纷一案，贵州省平塘县人民法院于2018年12月25日作出（2018）黔2727民初1748号民事判决，盛乾房地产公司不服，向本院提出上诉。经审查，本院以原判决认定事实不清，违反法定程序，可能影响案件正确审理为由，于2019年6月20日作出（2019）黔27民终1012号民事裁定，撤销原判，将本案发回贵州省平塘县人民法院重审。贵州省平塘县人民法院重审立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。2019年12月18日，贵州省平塘县人民法院作出（2019）黔2727民初1945号民事判决，盛乾房地产公司、平塘县大塘镇人民政府均不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛乾房开公司上诉请求：一、撤销贵州省平塘县人民法院作出（2019）黔2727民初1945号民事判决，驳回被上诉人环球建设公司贵州公司的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人环球建设公司贵州公司承担。主要事实和理由：一、一审法院程序违法。一方面，在案涉《大塘镇大田坝至马市上城镇建设项目开发建设合同终止协议书》（以下简称《终止协议书》）中，盛乾房开公司与大塘镇政府均是合同当事人，且盛乾房开公司与环球建设公司贵州公司就本案诉争建设工程合同终止后，诉争工程是由大塘镇政府直接发包给环球建设公司贵州公司。因此，大塘镇政府与环球建设公司贵州公司无论在《终止协议书》或在工程建设施工履约过程中，二者属利益相对方，何启华律师作为大塘镇政府的法律顾问，却接受了环球建设公司贵州公司的代理，程序违法。另一方面，结合《终止协议书》，审计是关键，也是本案定案依据，一审法院在当事人对未经审计的前期工程结算款有争议的情况下，未向当事人释明是否申请司法审计或鉴定。同时，一审法院亦未对大塘镇政府当庭提出进行审计的意见进行处理，程序违法。二、一审法院认定事实理由错误。首先，一审法院未对本案关键事实即“审计”未成就原由进行查明，仅是笼统概括为“但因各种原因，导致两年半的时间审计事项未成就。被告和第三人消极不负责的态度，是不可能达到合法评估前期工程价款的结果，如果一味追求公平、公正审计的结果，原告才得到退还的保证金明显不公平”，该理由违背公平、公正的立法本意及法律基本原则，且一审法院既强调不能一味追求公平、公正，却又刻意说明环球建设公司贵州公司保证金的不退还明显不公平，自相矛盾。其次，一审法院认定“暂且可以认定审计资金不足300万元”的事实不客观，且无依据。同时，盛乾房开公司提交有关诉争项目投入不少于300万元的证据，一审法院未予认定。再次，一审法院仅凭大塘镇政府单方陈述就认定“提交材料不完整，无法达到审计要求”，无事实依据。最后，一审法院虽为盛乾房开公司保留权利，但根本不可能实现。本案中，环球建设公司贵州公司与大塘镇政府本身就存在一定利益关系，盛乾房开公司已将资料全部交予大塘镇政府，但通过大塘镇政府自行出具的所谓审计报告及两年多时间未能审计情形来看，本次诉讼一旦终结，再进行审计根本不可能，就连盛乾房开公司想自行委托审计也因资料的移交而无法实现。同时，以盛乾房开公司与大塘镇政府现在的关系，要想达到协议约定的“审计结果需经双方签字认可”，亦极难实现。综上，一审法院程序违法，认定事实错误，为维护合法权益，盛乾房开公司提出前述上诉请求。针对上诉人盛乾房开公司的上诉请求和理由，环球建设公司贵州公司、大塘镇政府均未进行答辩。大塘镇政府上诉请求：一、撤销原判，改判由盛乾房开公司自行承担86万元保证金的退还义务；二、一审判决大塘镇政府承担的8340元案件受理费由盛乾房开公司承担；三、本案上诉费用由盛乾房开公司承担。主要事实和理由：一、一审法院判决不符合《终止协议书》约定内容，应予以纠正。根据《终止协议书》第三条之约定，盛乾房开公司同意将前期投入资金经结算审计后暂存于大塘镇政府账户，以用作盛乾房开公司退还环球建设公司贵州公司400万元履行保证金，并直接支付给环球建设公司贵州公司，盛乾房开公司放弃向大塘镇政府追索前期投入资金费用的权利。但一直到本案判决之前，盛乾房开公司都没有将任何资金存于大塘镇政府的账户上，在此情况下，一审法院仍然判决大塘镇政府代付86万元保证金给环球建设公司贵州公司，没有事实依据。二、一审法院未查明《终止协议书》签订原由就判决大塘镇政府承担86万元保证金，事实不清。2015年1月15日，为了推动大塘镇茶产业园区及公路建设，带动地方经济发展，盛乾房开公司通过招商引资形式自愿参与前述项目开发建设，并与大塘镇政府签订《大塘镇西关村大田坝茶产业园区公路开发建设合同》（以下简称《开发建设合同》），约定由盛乾房开公司全额投资建设该项目；盛乾房开公司在顺利施工后十五个工作日内向大塘镇政府支付办公费用100万元等。合同签订后，盛乾房开公司不但没有支付大塘镇政府办公费用，反而在收取环球建设公司贵州公司400万元保证金后又转包给环球建设公司贵州公司，导致环球建设公司贵州公司2015年7月进场施工后，因盛乾房开公司资金问题，未能按期支付环球建设公司贵州公司工程款，造成环球建设公司贵州公司拖欠农民工工资引发农民工堵工、意欲跳吊塔等社会不稳定问题，致使该项目于2016年1月停止建设。为妥善解决盛乾房开公司在履行合同中因违约引发的系列不稳定问题，大塘镇政府无奈之下与环球建设公司贵州公司、盛乾房开公司签订了《终止协议书》。一审法院未审理《终止协议书》原由便作判决，事实不清。三、一审法院在大塘镇政府代为支付保证金条件不成就的情况下判决其承担86万元给付责任，违反了《终止协议书》。根据《终止协议书》第二条约定“盛乾房开公司及时一次性向大塘镇政府提供该项目前期投入的所有项目及资金资料，交由大塘镇政府委托的审计单位进行结算审计，审计报告结果须经双方签字认可为准，也约定了大塘镇政府支付给环球建设公司贵州公司的保证金只是代为支付，具体支付多少要根据盛乾房开公司前期投入的审计情况来定。”。本案中，盛乾房开公司向大塘镇政府提交的大部分审计材料不符合规定，为此，审计公司审查后，初步认为工程价款可能仅有86.18万元，在此情况下，大塘镇政府于2017年8月23日向盛乾房开公司发出通知，要求其前来对接，盛乾房开公司接到通知派代表来后，对有依据的审计材料未予认可，且至今未提供审计材料的相关依据，所以才导致一直没有通过审计。因此，大塘镇政府代付保证金的条件未成就，一审法院判决错误。四、一审法院判决超出了环球建设公司贵州公司的诉讼请求，应予以纠正。结合起诉状内容，环球建设公司贵州公司仅是要求盛乾房开公司返还其400万元的保证金。况且，盛乾房开公司经庭审询问明确表示未将保证金交由大塘镇政府保管过，为此，盛乾房开公司应是返还保证金的主体，大塘镇政府没有返还义务，一审法院判决大塘镇政府承担86万元保证金的返还义务没有事实依据。综上，请依法支持大塘镇政府的前述上诉请求。针对大塘镇政府的上诉请求和理由，环球建设公司贵州公司、盛乾房开公司均未进行答辩。环球建设公司贵州公司向一审法院提出诉讼请求：1、由盛乾房开公司返还环球建设公司贵州公司保证金400万元及资金占用费（以2015年7月3日收取5万元；2015年7月24日收取5万元；2015年7月27日收取40万元；2015年7月29日收取100万元；2015年9月11日收取180万元；2015年10月22日收取15万元；2015年10月23日收取50万元的不同时间、收取金额的次日起，按同期中国人民银行贷款基准利率计付利息至实际还清之日止）；2、判令盛乾房地产公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年1月15日，被告盛乾房开公司与第三人大塘镇政府签订了《开发建设合同》，合同约定由第三人负责项目的立项、规划、建设等审批手续，由被告全额投资（约9千万元）建设平塘县大塘镇西关村茶产业园区街道开发建设工程，该土地（约480亩）的所有收益全部归被告所有。2015年7月28日，被告将该项目的施工转包给原告，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，由被告履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；原告在2015年7月10日前向被告缴纳保证金400万元，原告在进场施工5个月内退还全额保证金，如不能退还，被告自愿将已建项目按建安成本抵押给原告。2015年9月6日，被告委托唐山市规划建筑设计院贵阳分院进行《平塘县大塘镇新区修建性详细规划》，同时进行征地方面的补偿发放。2015年10月22日，被告向原告出具《收据》1张，确认收到原告缴纳合同履约保证金400万元。原告进场施工后，由于被告资金不能保障工程正常施工的需要，第三人拿出资金1700余万元用于支付了农民工工资等项目支出。后因各种原因，该项目工程于2016年1月停工停建。为此，原告、被告及第三人于2017年3月24日签订《终止协议书》，协议主要内容为终止第三人与被告于2015年1月15日签订的《开发建设合同》，并在保证金的退还方面约定如下：由被告及时一次性提供资料交由第三人委托审计单位进行结算审计，如果前期投入资金大于400万元，由第三人将审计出的资金中的400万元直接支付给原告作为保证金的退还，超出部分由第三人划给被告，被告放弃向第三人追索前期投入费用；审计出的金额为300万元以上不足400万元的，则以该审计出所有资金由第三人支付给原告，不足400万的部分，原告放弃；审计出的资金不足300万元，原告追偿的保证金金额减少为300万元，审计出的部分在审计报告结果出来后的15日内，由被告对不足300万元的差额部分补充支付，逾期则由被告按400万元履行退还保证金。后因提交的材料不完整，无法达到审计要求，原告一直未得到返还的保证金而提出前列诉请。一审法院认为，本案争议焦点是：1、前期工程未合法审计对保证金的退还有无影响？2、未进行合法审计时，保证金应当退还多少？3、谁是退回保证金的义务人？4、原告主张资金占用费有无依据？一审法院认为：被告辩称原告的诉讼主体不适格的问题，原告虽然是一个分公司，但其办理有营业执照，有统一的社会信用代码，有具体的营业场所，更有确定的经营范围，所以具有独立的法人资格，且原告是2015年7月28日与被告签订《建设工程施工合同》的主体和履行缴纳保证金的当事人，也是签订《终止协议书》的当事人一方，所以该案原告应为主张返还保证金的适格诉讼主体。对于被告代理人提出“现原告方律师事务所仍然是大塘镇人民政府的法律顾问单位，原告代理人代理有违法律规定”的问题，首先，被告从未提交原告代理人确系第三人法律顾问的证据，也未提交过该代理人在该案重审过程中不能从事该代理活动的禁止性规定；《中华人民共和国律师法》第三十九条规定：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”本院认为，即使该案原告代理人担任过第三人的法律顾问，但该法律顾问是平时提供的法律帮助、解决法律事务，但不是该案中代理双方当事人进行诉讼的行为，另外，从整过庭审来看，原告代理人从事的代理行为并未存在与第三人有利益冲突，损害了被告的利益，且本案主要是看如何履行《终止协议书》的相互约定，该约定是否合法、是否公平也才是本案审查的主要焦点；且从原告代理词中看出，原告代理人所在的律师事务所在目前的大塘镇从事精准扶贫法律援助活动，且担任法律顾问与同一案双方代理人是不同概念，该代理行为未违反法律禁止性规定。为此，该代理诉讼的行为应当有效。原、被告及第三人签订的相关合同和协议，没有违反国家强制性的法律规定，对其合法性予以认定，各方当事人应按合同全面履行自己的义务。对于原告缴纳的保证金，属于合同履行的保证，在主合同履行到一定的期限后，只要原告不违反合同约定，被告应当按期返还保证金。该建设项目停工停建后，原、被告及第三人达成了返还保证金的相关协议，且协议约定被告及时提交材料交由第三人委托审计单位“审计”，但因各种原因，导致两年半的时间“审计”事项未成就。被告和第三人消极和不负责的态度，是不可能达到合法评估前期工价款的结果，如果一味追求有公平、公正“审计”结果，原告才得到退还的保证金明显不公平。在票据材料不充分的前提下，也可以通过鉴定评估出已建工程项目的款项，但不能因为未“审计”或评估，导致原告保证金一直不能得到返还。为达到公平、公正和最后协商本意，宜以目前认可的款项进行返还。通过庭审，第三人目前认可最低“审计”结果为86万元，其他不足部分待定。通过《终止协议书》约定的事项来看，暂且可以认定“审计”资金不足300万元，可以先返还保证金300万元，第三人应当在86万元的范围内代被告返还给原告，不足300万元的部分，由被告补充返还。如果今后通过评估前期工程价款达到400万元以上，被告可向第三人主张权利；同时原告亦可根据评估结果和该协议追偿不足部分的保证金。在原告主张的资金占用费问题，虽然合同中约定在开工5个月内全部返还保证金，被告逾期未返还造成违约，但在三方的《终止协议书》中对保证金事项进行了重新约定，且该协议中原告对保证金本金方面都进行了妥协，当中也许存在了原告可得的利益或者让步，故对原告资金占用费的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第六十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款的规定，判决：一、由被告盛乾房开公司于本判决书生效后30日内承担返还原告环球建设公司贵州公司缴纳的履约保证金214万元。二、由第三人大塘镇政府于本判决书生效后30日内代被告盛乾房开公司返还原告环球建设公司贵州公司保证金86万元。三、驳回原告环球建设公司贵州公司的其他诉讼请求。本案案件受理费38,800.00元，原告负担9700.00元，由被告负担20,760.00，由第三人负担8340.00元(被告和第三人应负担的案件受理费原告已经垫付，被告和第三人在给付上述款项时一并支付给原告)。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，《终止协议书》第三条约定“乙方（盛乾房开公司）同意将前期投入资金经结算审计后的金额暂存于甲方（大塘镇政府）账户，用做乙方应退还丙方（环球建设公司贵州公司）400万元履约保证金，并直接支付给丙方，乙方放弃向甲方追索前期投入资金费用的权利。……3.如果结算审计后前期投入资金费用不足300万元，丙方将履约保证金的追偿金额减少至300万元。乙方的前期投入资金费用仍应作为担保资金暂时有甲方保管，用于担保偿还丙方的履约保证金债务。乙方仍应在结算审计报告出来认可后15日内向丙方支付实际前期投入资金费用不足300万元的差额部分的履约保证金债务。”。本院认为，结合各方当事人二审诉辩主张，本案争议焦点为：案涉保证金是否退还以及退还责任主体的问题。针对争议焦点，上诉人盛乾房开公司、大塘镇政府均上诉主张案涉前期工程未经审计，一审法院以大塘镇政府单方自认的前期工程款86万元作为审计结果，判定盛乾房开公司、大塘镇政府依据《终止协议书》承担退还保证金责任份额，存在错误的上诉意见。本院认为，2017年5月24日《终止协议书》是环球建设公司贵州公司、盛乾房开公司、大塘镇政府真实意思表示，不违反法律禁止性规定，该协议自三方当事人盖章签字时成立生效。依据《终止协议书》第三条约定内容，大塘镇政府在案涉前期工程审计结果范围内对盛乾房开公司返还环球建设公司贵州公司保证金具有代付义务，且盛乾房开公司所负担的保证金返还补足金额义务内容也视审计结果情况而定。从本案查明的事实来看，《终止协议书》签订至今已三年有余，但盛乾房开公司、大塘镇政府仍未依约完成案涉前期工程审计，致使环球建设公司贵州公司保证金无法得以退还。盛乾房开公司、大塘镇政府这种消极懈怠的态度，严重损害了环球建设公司贵州公司的合法权益。为避免环球建设公司贵州公司权益进一步受到损害，基于公平公正司法理念，一审法院暂以大塘镇政府认可的最低“审计”结果86万元为依据，并结合《终止协议书》第三条第三项“如果结算审计后前期投入资金费用不足300万元，丙方将履约保证金的追偿金额减少至300万元。乙方的前期投入资金费用仍应作为担保资金暂时有甲方保管，用于担保偿还丙方的履约保证金债务。乙方仍应在结算审计报告出来认可后15日内向丙方支付实际前期投入资金费用不足300万元的差额部分的履约保证金债务。”之约定，确定大塘镇政府在其自认的“审计”结果即86万元范围内代盛乾房开公司向环球建设贵州公司返还保证金，而不足300万元差额部分由盛乾房开公司补足予以返还，符合双方的合同约定。与此同时，一审法院已依法向各方当事人释明，如案涉前期工程完成审计后，盛乾房开公司或环球建设公司贵州公司可视审计结果情况另行主张权利。故而，一审法院就案涉保证金返还金额及责任主体承担的处理，不仅与客观事实相符，也更好的平衡了环球建设公司贵州公司、盛乾房开公司以及大塘镇政府三方利益，符合公平公正原则的立法本意和理念，本院予以维持。而上诉人盛乾房开公司、大塘镇政府的该上诉意见，本院不予支持。再者，大塘镇政府上诉陈述《终止协议书》签订原由，与本案关联性不大，本院不予审查。关于盛乾房开公司主张律师何启华作为环球建设公司贵州公司委托代理人程序违法的问题。本院认为，根据《中华人民共和国律师法》第三十九条规定：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”之规定，律师在同一案件中不得为双方当事人担任代理人。本案中，何启华仅是其所在的律师事务所目前在大塘镇开展精准扶贫法律援助活动，其并未担任大塘镇政府法律顾问，故而，何启华接受本案环球建设公司贵州公司的委托，并不违反前述法律规定，盛乾房开公司该上诉主张无事实、法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人盛乾房开公司、大塘镇政府的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36569元，由上诉人贵州盛乾房地产开发有限公司负担24086元，由上诉人平塘县大塘镇人民政府负担12483元。本判决为终审判决。审判长  陆育义审判员  彭 浩审判员  莫玉魁二〇二〇年九月十六日法官助理吴美岭书记员罗文媛