云南省宜良县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0125民再2号监督机关：宜良县人民检察院。申诉人（原审被告）：马宜兰，女，汉族，1973年2月23日出生，云南省宜良县人，住宜良县。申诉人（原审被告）：肖尧，女，汉族，1998年11月8日出生，云南省宜良县人，住址同上。以上两申诉人共同委托诉讼代理人：苗贵忠，云南贵忠律师事务所律师，特别授权代理。被申诉人（原审原告）：张占红，女，汉族，1972年12月20日出生，云南省宜良县人，现住宜良县。申诉人（原审被告）马宜兰、肖尧因与被申诉人（原审原告）张占红民间借贷纠纷一案，不服本院2018年10月15日作出的（2018）云0125民初字第980号民事判决书向宜良县人民检察院提起申诉。宜良县人民检察院于2019年6月14日以宜检民（行）监(2019)53012500001号再审检察建议书建议我院对本案再审，经审判委员会讨论决定，本院于2019年8月2日作出（2019）云0125民监1号民事裁定书裁定：1.本案由本院再审；2.再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。申诉人马宜兰、肖尧及委托诉讼代理人苗贵忠，被申诉人（原审原告）张占红均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宜良县人民检察院提出意见：1.宜良县人民法院（2018）云0125民初980号判决认定的基本事实缺乏证据证明。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”张占红以民间借贷纠纷起诉马宜兰、肖尧时，仅向法院提供银行的汇款凭证，隐瞒了其汇款给马宜兰、肖尧参与买蓝之泉酒并获返利的事实，由于被告没有出庭抗辩，在没有其他能够证明借贷法律关系存在的证据的情形下，法院认定张占红汇款给马宜兰、肖尧是民间借贷的基本事实缺乏证据证明。2.现有新的证据，足以推翻原判决。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条的规定，在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的证据属于新证据。马宜兰提供的银行流水、包装外箱上写着张占红收的“蓝之泉”酒，张占红因购买酒获得的返利等证据在庭审前就已经存在。由于起诉状列明的联系方式有错、被告未收到法院的应诉文书也未知悉法院公告送达的情况，未能出庭无法行使辩论权利的客观原因，于庭审结束后执行阶段才发现的证据，属于新证据。现有的新证据证实张占红汇款给马宜兰、肖尧参与购买蓝之泉酒并获返利的客观事实，足以推翻原判决。3.宜良县人民法院（2018）云0125民初980号判决适用法律确有错误。张占红隐瞒了其汇款12万元给马宜兰、肖尧是参与购买蓝之泉酒并获得返利的事实，致使法院判决认定事实错误，法院认定的基本事实错误，导致法律适用与案件性质不符。法院适用《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，认定当事人之间是借款合同，适用该法第二百零六条判决借款人返还借款，适用该法第二百一十一条及《最高人民法院》第二十五条认定约定利息不明确的，视为不支付利息。因本案的借贷关系不成立，适用借款合同及利息的法律规定存在错误。4.法院违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条的规定，违反法律规定送达起诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的，应当认定为《民事诉讼法》第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利。由于起诉状列明被告的电话号码错误、法官到被告住所寻找被告无果，在未能直接送达起诉状副本等应诉文书、但被告并非下落不明的情况下，法院直接适用了公告送达，违反了最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知的规定：“只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。”法院违反法律规定送达起诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利。综上所述，宜良县人民法院（2018）云0125民初980号判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，现有新的证据，足以推翻原判决，且存在违法送达起诉状副本，剥夺当事人辩论权利的情形。经本院检察委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项，第二百零八条第二款和《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第八十三条、第八十八条的规定，特提出再审检察建议。马宜兰、肖尧称：1.请求撤销云南省宜良县人民法院（2018）云0125民初980号民事判决书并依法改判；2.案件诉讼费由被申请人承担。事实和理由：一、有大量的证据足以推翻原判认定的事实和所适用法律，原告起诉的标的是107875元，而原判毫无依据地判决为1108475元，属严重违法失实，已经超出诉讼请求的范围；其次，原判认定本案的性质、案由为民间借贷，仅凭银行流水而不顾其他决定性的足以鉴别银行流水的性质等重要证据，明显是以偏概全、以讹传讹。原、被告双方真正的法律关系为委托代理关系，应该使用的法律是委托代理合同规范。由原告委托我方代购蓝之泉酒，厂家发货单、收款人、返利19935元等人证、书证等足以证明。原告收到返利款之后拒收代购物而以民间借贷提起诉讼，而且毫无依据的计算利息，属明显的欺诈之诉，不仅掩盖了其违约、转嫁危机、推卸责任的事实，而且倒打一耙，向我方掠取不当得利；二、原判决认定的基本事实缺乏证据，仅有单一、片面的银行流水，又未经质证，依法不足以定性定案，银行流水能证明的仅是双方经济交往的数量，时间等，根本不能证明是借贷、还债、代为支付等法律关系，它的证据指向具有多重性，没有排他性、唯一性，要证明属于哪一种法律关系，必须有相应的、以之证明方向协调一致、互相补充、加强的其它证据。而纵观本案，原告没有提供任何与借贷相应的证据，而将原告的主张直接作为证据，并且违反法定采信证据应经质证、查证属实的原则；三、原判违反法律规定，未经合法传唤、剥夺我主申辩权利、缺席判决是造成错误的根本原因。张占红辩称：原审判决是正确的，我也提供了相应的证据，我要求维持原判决。原审中，原审原告张占红向本院诉称：1.判决两被告返还原告借款107875元并向原告支付自2018年1月6日起至其还清上述借款之日的利息（利息暂计为8630元，月利息2％，从2018年1月6日计算至2018年5月6日，107875元×2％×4个月=8630元）；2、诉讼费及公告费600元由两被告承担。事实和理由：原告与被告马宜兰系老同学，被告马宜兰、肖尧是母女关系。2017年12月，被告马宜兰找到原告，以高于银行同期利率（约定月利率为4％）及借款期限仅两、三个月为由向原告借款，至2018年1月6日，原告通过银行转账方式共向两被告出借人民币127810元，因被告和自己是多年同学，出于信任原告就没有向被告讨要借条。2018年4月借期届满，经原告多次催讨，被告两次归还19935元，实际下欠107875元拖延，被告以各种理由搪塞。为维护原告合法权益，故向人民法院起诉。原审被告马宜兰、肖尧未提交书面答辩意见，未到庭举证、质证，视为放弃举证、质证权利。本院原审认定事实：原告与被告马宜兰系同学，被告马宜兰、肖尧是母女关系。因做生意需要，2017年12月，被告马宜兰找到原告借款，原告于2017年12月4日至2018年1月6日期间，通过银行转账的方式先后11次向两被告支付借款共计127810元，借款没有书面借据及约定还款期限、利息。被告马宜兰于2018年1月10日通过银行转账的方式赔还原告借款10000元；被告肖尧于2018年3月6日通过银行转账的方式赔还原告借款9935元；两被告共计赔还原告借款19935元。剩余借款107875元至今未赔还原告。另查明，因两被告下落不明，原告共支付公告费600元。原审认为：合法的借贷关系受法律保护，原告提供的借款转账清单及借款转账凭证能够证明两被告共计向原告借款127810元的事实，也能够证明借款是原告与两被告的真实意思表示，双方之间的借贷关系成立，故本院对两被告向原告借款107875元（扣除已赔还部分）至今未偿还的事实予以确认；因为该借款对借期以及借款利息未做明确约定，故对原告要求两被告支付自2018年1月6日起至其还清上述借款之日的利息（按月利息2％计算）诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题解释的规定》，本院不予支持。原审判决为：1、由被告马宜兰、肖尧于本判决生效之日起十日内偿还原告张占红借款107875元及公告费600元，合计108475元：2、驳回原告张占红的其他诉讼请求。案件受理费2630元，由被告马宜兰、肖尧负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：申请人马宜兰、肖尧提交以下新证据：1.马宜兰、肖尧的《借记卡账户历史明细清单》、证实被申请人张占红通过银行转账的方式先后11次向两申请人马宜兰、肖尧转账共计127810元，申请人马宜兰、肖尧再转给案外人刘联福购买蓝之泉酒并获得返利，马宜兰于2018年1月10日通过银行转账10000元、肖尧于2018年3月6日通过银行转账9935元给被申请人张占红的事实；2.刷POS机的记录，扣除手续费后到帐9935元。经质证被申请人张占红为：对证据1中转款11次共计127810元的事实认可，对申请人马宜兰、肖尧再转给案外人刘联福购买蓝之泉酒并获得返利的陈述不认可，认为与张占红无关；对马宜兰于2018年1月10日通过银行转账10000元、肖尧于2018年3月6日通过银行转账9935元给被申请人张占红的事实认可，但认为是申请人马宜兰、肖尧归还的借款。对证据的真实性予以认可。本院对申请人的上述证据将在结合本院调取的证据中一并认定。本院调取了宜良县人民检察院宜检民（行）监(2019)53012500001号再审检察案件中的证据：1.马宜兰、肖尧的《借记卡账户历史明细清单》、证实被申请人张占红通过银行转账的方式先后11次向两申请人马宜兰、肖尧转账共计127810元，申请人马宜兰、肖尧再转给案外人刘联福购买蓝之泉酒并获得返利，马宜兰于2018年1月10日通过银行转账10000元、肖尧于2018年3月6日通过银行转账9935元给被申请人张占红的事实；2.案外人刘联福的中国建设银行个人活期账户交易明细，证实案外人刘联福将申请人马宜兰、肖尧的转款再转给案外人常先林购买蓝之泉酒；3.堆放蓝之泉酒的照片，收货单上收货人的名字为张占红；4.易达货运站的提货单，收货人为张占红；5.宜良县人民检察院调取的被申请人张占红的中国农业银行卡交易明细清单显示：2018年1月26日案外人常先林转款2610元、2018年2月5日转款540元给被申请人张占红、均注明为“蓝之泉酒业”。申请人马宜兰、肖尧对上述调取的证据没有异议。被申请人张占红对调取的马宜兰、肖尧的《借记卡账户历史明细清单》的真实性及证实被申请人张占红通过银行转账的方式先后11次向两申请人马宜兰、肖尧转账共计127810元的事实没有异议，对马宜兰于2018年1月10日通过银行转账10000元、肖尧于2018年3月6日通过银行转账9935元给被申请人张占红的事实认为是归还上述借款。对其余的证实目的及调取的其它证据不予认可，认为与被申请人张占红没有关系。对调取的证据5认为，不认识案外人常先林是谁，也不知道他为什么要转款到自己的账户上。本院对调取的宜良县人民检察院宜检民（行）监(2019)53012500001号再审检察案件中的证据的真实性予以认定。被申请人张占红提交以下原审已提交过的证据：转账凭证11份，被申请人张占红通过银行转账的方式先后11次向两申请人马宜兰、肖尧转账共计127810元的事实。申请人马宜兰、肖尧的质证意见是：对证据的真实性没有异议，但认为不是借款，是用于买酒及其它东西的货款。本院对被申请人张占红提交的证据：转账凭证11份的真实性予以采信。本院2020年3月3日询问被申请人张占红，其认可在转给申请人马宜兰的转款中有购买“步步为盈”的走路软件。根据采信的证据，本院确认以下案件事实：被申请人张占红与申请人马宜兰系同学，申请人马宜兰、肖尧系母女关系。2017年12月4日至2018年1月6日期间，被申请人张占红通过银行转账的方式先后11次向两申请人马宜兰、肖尧转帐127810元。申请人马宜兰于2018年1月10日通过银行转账的方式转给被申请人张占红10000元；申请人肖尧于2018年3月6日通过银行转账的方式转给被申请人张占红9935元；两申请人共计转账给被申请人张占红19935元。2018年1月26日案外人常先林转款2610元、2018年2月5日转款540元给被申请人张占红、均注明为“蓝之泉酒业”。本案争议的焦点是：被申请人张占红通过银行转账11次给两申请人马宜兰、肖尧127810元是不是借款？本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案被申请人张占红依据11份转账凭证主张通过银行转账11次给两申请人马宜兰、肖尧127810元为借款，要求两申请人马宜兰、肖尧赔还借款。但在本案再审中，申请人马宜兰提供了银行流水、包装外箱上写着张占红收的“蓝之泉”酒，以及两申请人共计转账给被申请人张占红19935元的证据，与本院调取的宜良县人民检察院宜检民（行）监(2019)53012500001号再审检察案件中的证据：2018年1月26日案外人常先林转款2610元、2018年2月5日转款540元给被申请人张占红、均注明为“蓝之泉酒业”形成锁链，证实被申请人张占红与申请人马宜兰、肖尧之间存在委托卖买的关系、同时，被申请人张占红也认可在11次银行转账中包含有购买“步步为盈”的走路软件的款项等。因此可以认定被申请人张占红与申请人马宜兰、肖尧之间存在其他债务关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”，因此，在申请人马宜兰、肖尧举证证实了被申请人张占红与申请人马宜兰、肖尧之间存在其他债务关系后，被申请人张占红仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。但被申请人张占红没有继续举证证实双方之间的借贷关系，被申请人张占红要求申请人马宜兰、肖尧归还借款的证据不足。而在原审中申请人马宜兰、肖尧没有到庭进行陈述及举证致使本院错误认定双方为民间借贷，判决结果错误，现本院予以纠正。据此，本院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第一条，《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条、第三十八条之规定，判决如下：一、撤销本院2018年10月15日作出的（2018）云0125民初字第980号民事判决书；二、驳回被申诉人（原审原告）张占红的诉讼请求。案件受理费2630元，公告费600元，由被申诉人（原审原告）张占红负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于昆明市中级人民法院。审 判 长  赵自富人民陪审员  李为熙人民陪审员  祁 燕二〇二〇年九月二十一日书 记 员  张成庆