江西省鹰潭市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣06刑终128号 原公诉机关江西省贵溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐建东，男，1984年10月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省三明市宁化县。因涉嫌诈骗罪于2018年8月16日被贵溪市公安局取保候审，于2019年8月16日被贵溪市公安局监视居住，于2020年2月14日由贵溪市人民检察院决定取保候审。2020年6月24日经贵溪市人民法院决定逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕。现羁押于贵溪市看守所。 辩护人刘琳，江西首达律师事务所律师。 江西省贵溪市人民法院审理贵溪市人民检察院指控被告人徐建东犯诈骗罪一案，于2020年6月30日作出(2020)赣0681刑初204号刑事判决。原审被告人徐建东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定，2018年5月29日，被告人徐建东得知江西省贵溪市大金铜业有限公司可以通过伪造送货单的方式实施诈骗，当日徐建东便伪造了五份虚假的送货单，每份一式两联（底单和结算单），总价值共计627882元，并连夜驱车来到贵溪市大金铜业有限公司，通过翻墙的方式进入该公司内，将其伪造的五张送货单底单放入公司仓库东侧抽屉内。2018年5月30日，徐建东返回浙江省杭州市后，指使徐某1（另案处理）、徐某2（另案处理）至贵溪市大金铜业有限公司结算该五笔虚假货款，并承诺事成之后20万元的报酬。徐某1、徐某2明知结算的货款为诈骗款，但在丰厚报酬的诱惑之下，仍同意帮忙。 2018年6月2日，徐某1、徐某2在徐建东的安排下，来到贵溪市大金铜业有限公司。经二人商量，由徐某1进入公司内结账，徐某2在公司外守候。徐某1进入公司后，将虚假的结算单交给被害人方某，方某发现结算单异常并报警。公安机关接警后赶到现场将徐某1抓获归案，徐某2见状当即离开贵溪市返回杭州市，后徐某2在浙江省杭州市被公安机关抓获归案。 2018年8月16日上午，被告人徐建东自行到贵溪市投案，如实供述了自己的罪行。 上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实：本案因贵溪大金铜业有限公司副总经理方某于2018年6月2日报案而案发，贵溪市公安局于2018年6月3日决定对贵溪大金铜业有限公司被诈骗案立案侦查。 （2）取保候审决定书及相关材料，证实：贵溪市公安局于2018年8月16日决定对徐建东取保候审。 （3）监视居住决定书，证实：贵溪市公安局于2019年8月16日决定对徐建东指定居所监视居住。 （4）徐某1交给方某的送货照片、信封照片和方某在大金铜业有限公司仓库东边抽屉发现的送货单照片，证实：徐某1交给方某的信封上载明：“户名黄双，工商深圳松岗支行，6212264000015169630”字样，该信封内装有5张发票，分别记载废铜2480×45.4＝112592、2820×45.4＝128028、2860×45.4＝129844、2940×45.4＝133476、2730×45.4＝123942。其合计价款627882元。该5张发票与方某在大金铜业有限公司仓库东边抽屉发现的送货单内容完全相同。 （5）贵溪大金铜业运（送）货车辆出入单、贵溪大金铜业运（送）货车辆出入过磅单，证实：贵溪大金铜业运（送）货车辆出入单、过磅单记载的数据与徐某1交给方某的送货单记载的数据明显不符。 （6）徐建东指认作案地点照片，证实：徐建东对贵溪大金铜业有限公司作案现场的指认情况。 （7）抓获徐某1时从其身上查获的手机，证实：徐建东拿了一部黑色老年手机给徐某1，让徐某1用该手机联系方某，该手机号码为：132××××8313。 （8）（2018）赣0681刑初314号刑事判决书，证实：同案犯徐某1因犯诈骗罪被贵溪市人民法院判处有期徒刑5年，并处罚金人民币10万元；徐某2因犯诈骗罪，被贵溪市人民法院判处有期徒刑5年，并处罚金人民币10万元。 （9）办案情况说明，证实：徐建东曾向公安机关检举聂建明涉嫌诈骗犯罪，现公安机关已对聂建明上网追逃，但未抓获。 （10）归案情况说明，证实：2018年8月16日上午9时许，徐建东自行到贵溪市投案。 （11）户籍证明，证实：徐建东出生于1984年10月16日，作案时已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力，无违法犯罪前科。 2、证人证言 （1）证人徐某1、徐某2的证言，证实：徐某1和徐某2二人为了谋取高额报酬，明知是诈骗的货款，仍帮助徐建东至贵溪大金铜业进行结算。 （2）证人曹某的证言，证实：其曾经到贵溪大金铜业有限公司“送饼”，非法获利近35万元，后其听说朋友徐建东日子不好过，就向徐建东说“送饼”的经过，并交给徐建东一张大金铜业公司的地图、一张有大金铜业有限公司经理方某签名的货单。之后，徐建东通过临摹该货单到贵溪大金铜业有限公司进行了诈骗。 （3）黄某的证言，证实：2018年6月2日，徐某1送了五张送货单至大金铜业公司收取货款，经她核对，五张送货单均为伪造的。 （4）张某的证言，证实：大金铜业公司运送货的过磅记录流程。 （5）谢某的证言，证实：大金铜业公司运送货的过磅记录流程。 3、被告人徐建东的供述与辩解 摘录：2018年5月29日，我的同学曹某打电话给我，问我有没有兴趣到江西“送饼”，我说有兴趣。当天下午一点多，曹某来到我杭州的家里，我问他具体怎么搞，他说江西贵溪有家生产铜的公司收废铜的票据有漏洞可以钻，只要在结算单上模仿经理的签名，接着把伪造的底单放在贵溪大金铜业公司的过磅房的抽屉里，厂里核对数字无误后就可以结到货款，之前已经有很多人就这样做结到货款了。曹某还给了我一张贵溪大金铜业公司的地图，我当时听了之后，觉得可以搞到蛮多钱，我正好需要钱，就和曹某说可以搞一下。接着他就把贵溪那家铜业公司的名字以及经理的名字叫方春有以及方春有的手机号码给我，我去我住的附近市场买了送货单，曹某还说别人每次结账都差不多在60万元左右，叫我也搞这么多钱，每一张的价格大约在10万元左右。听完他的话，我和曹某合计了一下，就准备伪造五张送货单，每一张废铜重量都是曹某和我说的，每一张都有废铜字样。写好之后，曹某还给了我一张方某签名的送货单，我就按照上面方某的签名临摹到了我伪造的那五张单据上面。 后来我用手机导航到贵溪，自己骑共享单车到大金铜业，趁着天黑按照曹某给我的地图一个人偷偷把伪造的送货单的底单放进了公司过磅房的抽屉里，之后就开车回杭州了。当天徐某2和徐某1刚好到我住的地方玩，我就叫他们到贵溪来结账，他们两个到贵溪后，被当地公安机关抓了，我也就来投案了。 4、徐某1辨认笔录，证实：徐某1辨认出身份证号码为3504241984××××××××，家住福建省宁化县水口9号，名叫徐建东的男子即为指使其到贵溪大金铜业有限公司结账的“罗头”。 原审法院认为，被告人徐建东以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人徐建东已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人徐建东自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人徐建东认罪认罚，可依法从宽处理。关于辩护人提出被告人在取保期间举报他人涉嫌犯罪，可能具有立功表现的意见，经查，举报的犯罪嫌疑人未抓获归案，犯罪事实亦未查证属实，现有证据无法对立功情节进行认定，对该辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，原审判决如下：被告人徐建东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币十万元。 上诉人徐建东上诉提出，其检举了他人涉嫌诈骗犯罪，公安机关已经上网追逃，故其有立功情节，请求再减轻处罚。 上诉人的辩护人辩护提出，①一审判决未依法认定徐建东的立功表现，以致徐建东未能依法得到减轻处罚。②一审判决对监视居住的期间未依法予以折抵刑期。③原判量刑不当，未能给予徐建东减轻处罚，请求二审法院对徐建东予以缓刑考虑。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。上诉人徐建东就其所犯罪未提出新的证据。 本院认为，上诉人徐建东以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原公诉机关指控罪名成立。上诉人徐建东已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人徐建东自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人徐建东认罪认罚，可依法从宽处理。关于上诉人徐建东及其辩护人提出徐建东举报了他人涉嫌犯罪应当认定徐建东具有立功表现的意见，经查，其举报的犯罪嫌疑人尚未抓获归案，犯罪事实亦未完全查证属实，且现有证据无法确定被举报的犯罪嫌疑人完全系因徐建东的举报而被上网追逃，原判也已对上诉人徐建东减轻处罚后又大幅度的从轻进行了处罚，故上诉人的上诉理由及辩护人的该辩护意见本院不予采纳。关于其辩护人提出原判对上诉人徐建东被（指定居所）监视居住的期间未依法予以折抵刑期的意见，原审法院已经发现原判决书中有错误（遗漏）字句并已经以（补充）裁定书予以了改正和补充。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 魏 鹏 审判员 赵登波 审判员 李胜旺 二〇二〇年九月二日 书记员 李铁成