陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终386号 上诉人(原审被告)：潘存生，男，汉族，1974年1月24日出生，村民，住旬邑县，公民身份号码：61042XXXX40124551X。 被上诉人（原审原告）：郑雪珍，女，汉族，1960年5月21日出生，村民，住旬邑县，公民身份号码：61042XXXX005215162。 一审被告：秦振龙，男，汉族，1972年10月12日出生，村民，住旬邑县，公民身份号码：61042XXXX210125531。 上诉人潘存生因与被上诉人郑雪珍、一审被告秦振龙农村建房施工合同纠纷一案，不服陕西省旬邑县人民法院(2019)陕0429民初1370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 潘存生上诉请求：依法撤销旬邑县人民法院(2019)陕0429民初1370号民事判决，依法作出公平公正的判决。事实和理由：1、一审法院程序违法，在签订本案合同时，双方的主体之一是被上诉人的儿子胡某某，而非被上诉人。现被上诉人却以自己为原告提起诉讼，属于诉讼主体错误。2、涉案建房合同不能继续履行是因为被上诉人一方无理取闹、无故阻拦，原因在被上诉人一方，被上诉人没有过错，一审法院仅凭被上诉人提供的部分材料款票据酌定损失为35000元有失公允，认定事实错误；3、上诉人给工人支付的工资为7000元，原判酌定5000元无事实依据。 郑雪珍辩称：一审判决明显错误：1、没有判决违约金，显然背离合同的约定，也违反了合同法的规定；2、上诉人为被上诉人建房所修筑的根基不符合事实情况以及交易习惯，一审却没有认定这属于上诉人错误，反而按照四六比例分担损失，这对被上诉人来说不公平；3、一审估算被上诉人的损失不符合事实，将上诉人的工人工资估算为5000元也没有依据；4、一审没有判决解除合同，使被上诉人无法继续寻找工匠施工，导致损失进一步扩大。另外，上诉人的上诉理由也不成立，一审审理程序并不违法，判决实际上还偏袒了上诉人，使无任何过错的被上诉人承担损失，替人受过。 郑雪珍向一审法院起诉请求：1、要求被告继续履行合同，并更改地基尺寸；2、判令被告返还原告12000元建房订金；3、若被告不继续履行合同，则赔偿原告水泥4800元、沙子8000元、石头6500元、钢筋3500元、红砖7000元、白灰1600元，拆除根基清理费10000元，延长工期费、材料损失费、精神损害费、违约金等费用共60000元；4、诉讼费由被告承担。 一审法院查明：2019年5月10日，原告郑雪珍与被告潘存生签订《建房合同》，原告将其自住用房交由被告潘存生承建，包工不包料，每平方米220元，胡社教与被告秦振龙作为中介在合同上签字。原告向被告潘存生提供图纸，房屋坐东朝西，南北间距12米，图纸上未标注尺寸，并向被告潘存生支付12000元。被告潘存生将根基做成后，原告发现各房房屋宽窄不一致，双方协商未达成一致意见。 一审法院认为：本案争议焦点为:原、被告之间的建房合同应否继续履行？若不继续履行，被告应否赔偿原告相关损失？若应该赔偿，具体损失是多少？本案在庭审过程中，原告要求被告更改地基，继续履行合同，被告辩称地基是根据原告的要求进行处理的，不存在错误，若要继续履行合同，就在现有地基基础上施工，双方对合同如何继续履行未达成一致意见，致合同无法继续履行，故原被告之间的建房合同，应解除为宜。原告将自住房屋交给被告承建，但向被告提供图纸时未标明尺寸，被告在施工之前亦未与原告进行充分沟通，达成明确意见，其虽辩称其与原告协商后重新绘制了图纸，施工完全依据图纸，但未提供充分证据证明，故对于房屋尺寸偏差问题，原、被告均存在过错。原告要求被告赔偿材料损失费、延长工期费、拆除费、违约金等共计60000元，但未提供充分证据，结合原告提供的部分材料款票据，酌定为35000元，被告潘存生承担60%的责任，即21000元；原告要求被告返还预付款12000元，被告辩称其中含工人工资7000元，亦未举证证明，酌定工人工资为5000元，被告潘存生返还原告7000元。故被告潘存生共应向原告支付28000元。原告要求被告秦振龙承担责任，但秦振龙并非合同当事人，也未参与施工，故原告该项请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告潘存生于本判决生效之日起十五日内支付原告郑雪珍28000元，被告秦振龙不承担责任；二、驳回原告郑雪珍其他诉讼请求。案件受理费1134元，原告郑雪珍承担434元，被告潘存生承担700元。 本院二审期间，潘存生提交录音、现场拍摄的视频及照片一份，欲证明：根基尺寸和被上诉人进行了沟通，他没有错。视频及照片说明了她在我之前盖的基础上又开始盖了，并且盖好了。 郑雪珍质证认为：不认可，这是后面吵架的录音。 合议庭评议认为：经过查看录音时间为2019年12月5日，该证据仅能证明双方曾因为建房尺寸发生过矛盾，因被上诉人二审陈述承认现房屋已盖好，对此节事实予以确认。 郑雪珍提交向南挪房隔墙根基照片两张，欲证明：潘存生她房子盖错了。 潘存生、秦振龙质证认为：郑雪珍叫找个人盖房呢，当时就找了潘存生，后来郑雪珍给提供了图纸，而且不可能他们没有商量就把房子盖了。 合议庭评议认为：根据双方当事人陈述，就房屋尺寸双方确实发生争执，但郑雪珍一、二审均承认她提供的图纸上未标尺寸，让潘存生参照老房样式和尺寸盖房，故不能说明是潘存生把房盖错，对该证据的证明目的不予认可。 根据双方当事人一、二审提交的证据及陈述，本院认定如下：2019年5月10日，郑雪珍与潘存生签订《建房合同》，将其自住用房交由潘存生承建，包工不包料，每平方米220元，胡社教与被告秦振龙作为中介在合同上签字。郑雪珍向潘存生提供图纸，房屋坐东朝西，南北间距12米，图纸上未标注尺寸，并向潘存生支付12000元。在郑雪珍及家人在场的情况下，潘存生放线进行房屋根基施工，根基完成后郑雪珍认为尺寸不对，双方发生争议，经协商未达成一致意见。后郑雪珍另找他人在潘存生所建房屋根基上完成了房屋建设。 本院认为，郑雪珍与潘存生签订于2019年5月10日签订的《建房合同》，是双方真实意思的表示，且不违反法律法规的规定，应为有效合同，双方因建房尺寸发生争议协商未果，郑雪珍已另找他人进行了建房，故双方的建房合同已无法继续履行，应予解除；郑雪珍提供的房屋图纸上并未标注尺寸，房屋根基施工放线时郑雪珍在现场并未提出异议，因合同约定房屋建设为包工不包料，且郑雪珍未能提供证据证明潘存生存在过错，故郑雪珍请求潘存生赔偿材料等损失的诉请无事实和法律依据，潘存生关于此节的上诉理由成立，予以支持，原判判令潘存生承担21000元材料款损失有误，应予纠正；潘存生未能提供证据证明自己已付工人工资为7000元，一审结合本案实际酌定支付工人工资5000元并无不当，对于郑雪珍的预付款12000元，潘存生应返还7000元，潘存生关于此节的上诉理由不能成立，不予采信。 综上所述，上诉人潘存生关于材料损失不应由其承担的上诉请求和理由成立，予以支持；上诉人的其他上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销旬邑县人民法院(2019)陕0429民初1370号民事判决； 二、潘存生于本判决生效之日起十日内返还郑雪珍7000元； 三、驳回郑雪珍其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理1134元，由郑雪珍承担1000元，潘存生承担134元；二审案件受理费500元，由郑雪珍承担375元，潘存生负担125元。 本判决为终审判决。 审判长  张宇童 审判员  赵建辉 审判员  魏永锋 二〇二〇年八月二十八日 书记员  许 聪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。