广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16304号上诉人（原审被告）：姚二兴，男，1986年7月10日出生，汉族，住广东省阳西县。上诉人（原审被告）：汉兴科技（广州）有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街汉兴大道南国奥园悉尼商业街3座10号1层。法定代表人：杨梦胜。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：姚慧，广东一粤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷发亮，男，1972年12月13日出生，汉族，住广东省广州市白云区。被上诉人（原审原告）：苏永强，男，1977年12月31日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。原审第三人：姚双，男，1984年10月1日出生，汉族，住广东省阳西县。上诉人姚二兴、汉兴科技（广州）有限公司（以下简称“汉兴科技公司”）因与被上诉人雷发亮、苏永强、原审第三人姚双合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人姚二兴、汉兴科技公司共同委托诉讼代理人姚慧，被上诉人雷发亮、苏永强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。姚二兴、汉兴科技公司共同上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项判决，驳回雷发亮、苏永强所有诉讼请求；2.雷发亮、苏永强承担一、二审诉讼费。事实与理由：（一）、一审法院没有对设立五二九（广州）贸易有限公司过程中产生的费用予以扣减，径直要求汉兴科技公司退还出资款，属于认定事实不清。1.汉兴科技公司收取雷发亮、苏永强的出资款后，为设立五二九（广州）贸易有限公司曾聘请中介服务公司向工商部门递交申请资料，使用2000元。2.汉兴科技公司为五二九（广州）贸易有限公司购买洋酒使用30400元，苏永强搬走价值17100元的洋酒，余下价值13300元的洋酒，也是由雷发亮、苏永强为对外推销而搬走，一审法院认为雷发亮、苏永强没有提交证据证明该货物的去向，就判令姚二兴、汉兴科技公司承担此洋酒的退款义务，举证责任分配不当，认定事实不清。3.为推广五二九酒业有限公司，汉兴科技公司与广州逗比文化传播有限公司签订《五二九商城建设合作协议》，委托广州逗比文化传播有限公司进行“五二九商城”网站项目开发并支付27800元，一审法院认为五二九（广州）贸易有限公司并非拟成立的五二九酒业有限公司，事实是在向工商部门申请设立五二九酒业有限公司的过程中，因为公司名称没有通过工商部门的核准，公司名称一再予以改动，所以才会由“五二九酒业有限公司”变为“五二九（广州）贸易有限公司”。至于为何没有甲方即五二九（广州）贸易有限公司的签章，如前所述公司名称没有通过工商核准通过，该公司没有成立，也就没有公章予以确认。至于制作费用的支付方式，姚二兴、汉兴科技公司就是使用雷发亮、苏永强交付的35000元现金支付的。（二）、汉兴科技公司由案外人丘国力负责经营管理，姚二兴收到投资款即转账给丘国力，判决姚二兴对汉兴科技公司退还的出资款承担连带责任，认定事实不清，适用法律错误。姚二兴收到苏永强支付10000元出资款，即将该款项转账给汉兴科技公司的经营管理人丘国力，并没有个人支配使用投资款，所以才有案外人丘国力向供货商支付货款，一审法院认定姚二兴在合作协议上签名及收取投资款是职务行为，又判决姚二兴承担连带责任，明显适用法律错误。雷发亮、苏永强共同答辩称，同意一审判决。对于递交证件费用2000元，雷发亮、苏永强完全不知情。事实上，各方拟设立的目标公司的证照根本没有进行办理。对于剩余的洋酒，都是由姚二兴兄弟拿走，与雷发亮、苏永强无关。对于委托案外人建设网上商城的事情，雷发亮、苏永强不知情，也不确认该费用的支出情况。苏永强的钱是直接打给姚二兴的，姚二兴不能解释款项用途，应当共同承担还款责任。姚双经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。雷发亮、苏永强向一审法院起诉请求判令:1.解除《五二九酒业有限公司股东合作协议》；2.姚二兴、汉兴科技公司退回公司注册的启动资金，其中向雷发亮退回35000元，向苏永强退回30000元。一审认定的事实：汉兴科技公司是有限责任公司，成立于2017年10月30日，姚二兴为其法定代表人。2018年1月12日，雷发亮、苏永强、姚双及汉兴科技公司签订《五二九酒业有限公司股东合作协议》，约定拟成立五二九酒业有限公司，总投资500万元，其中雷发亮出资160万元，占股32%，苏永强出资165万元，占股33%，姚双出资50万元，占股10%，汉兴科技公司以技术投资，并以“五二九酒业有限公司”注册股东名义参与经营，占股25%。启动资金，雷发亮现金出资5万元，苏永强现金出资5万元，姚双现金出资1万元，用于五二九酒业有限公司的前期开支，如有剩余作为公司开业后的流动资金，不得撤回。协议还约定了其他相关内容。落款处姚双、苏永强、姚二兴、雷发亮签名确认。各方又约定在五二九酒业有限公司工商营业执照、银行公户未拿到之前，股东借助汉兴科技公司公户注入前述启动资金，此笔资金于2018年1月15日前必须转入汉兴科技公司公户上，不得违约。剩余资金在公户开好后转入五二九酒业有限公司。姚二兴认为前述《五二九酒业有限公司股东合作协议》约定的股东是雷发亮、苏永强、姚双及汉兴科技公司，其作为汉兴科技公司的法定代表人，代表汉兴科技公司在协议上签名确认，合同主体是汉兴科技公司而非其个人。协议签订后，雷发亮分两次向汉兴科技公司支付共计35000元，汉兴科技公司分别于2018年1月16日、2018年1月18日出具收据确认收到此投资款。苏永强于2018年2月6日通过支付宝向姚二兴转账支付了11000元，于2018年2月6日通过微信向姚二兴转账支付了9000元，于2018年2月9日通过微信向姚二兴转账支付了10000元。姚二兴确认收到苏永强转账支付的前述共计30000元，但称其中19000元是苏永强的投资款，另外11000元是二人之间的其他款项往来。苏永强对此不予确认。姚二兴亦未提交其他相关证据证明自己的主张，故一审法院对姚二兴的该抗辩不予采信，认定苏永强已支付30000元投资款。对于雷发亮、苏永强支付的投资款，姚二兴、汉兴科技公司方抗辩该款项作为前期启动资金已经在筹备阶段使用，没有剩余。为证明自己的主张，汉兴科技公司提交如下证据：1、微信转账记录打印件5页，其中2018年1月19日，转账给“广州进口红酒彭小姐”10000元、1400元，转账说明备注“五二九进货款”，汉兴科技公司及姚二兴称这是汉兴科技公司委托其股东丘国力向供货商支付货款，用于五二九酒业有限公司进货。2018年5月7日、2018年5月9日，姚二兴通过微信向“名智酒业名御柑普范生”转账9000元、10000元，并当庭出示手机里的微信转账记录，汉兴科技公司及姚二兴称这是向供货商支付货款，用于五二九酒业有限公司进货。以上共计30400元。雷发亮、苏永强对此不予确认，称其完全不知情，汉兴科技公司及姚二兴没有告知其此事。2、《五二九商城建设合作协议》及相关收款收据。《五二九商城建设合作协议》签订时间为2018年1月5日，内容为甲方“五二九（广州）贸易有限公司”委托乙方“广州比逗文化传播有限公司”进行“五二九商城”网站项目开发，商城制作费用为27800元。落款处仅有乙方“广州比逗文化传媒有限公司”的印章，甲方处无任何签章。广州比逗文化传媒有限公司出具收据及书面说明确认收到“五二九（广州）贸易有限公司”支付的网站开发项目款27800元。汉兴科技公司及姚二兴称这是为拟成立的五二九酒业有限公司的网上商城建设而支付的开发费用。雷发亮、苏永强对此不予确认，称对该项目完全不知情。审理过程中，苏永强确认从汉兴科技公司拿走价值17100元的洋酒，并同意从其主张退回的30000元投资款中进行扣减。对于姚双的出资款是否已支付问题，雷发亮、苏永强主张姚双没有实际出资，姚二兴、汉兴科技公司的诉讼代理人称庭后核实，但至今未答复法庭。前述协议约定的五二九酒业有限公司至今没有注册成立，对于雷发亮、苏永强要求解除前述《五二九酒业有限公司股东合作协议》的请求，姚二兴、汉兴科技公司方没有异议。一审法院认为：《五二九酒业有限公司股东合作协议》是各方的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，一审法院予以确认。现约定成立的五二九酒业有限公司没有注册成立，各方对于解除《五二九酒业有限公司股东合作协议》没有异议，一审法院予以确认，雷发亮、苏永强的投资款在扣减筹备阶段的支出后理应退回。汉兴科技公司主张前述投资款已在五二九酒业有限公司筹备阶段使用完毕，理应对此承担举证责任。对于汉兴科技公司主张的其中30400元用于进货，汉兴科技公司提交了相应的转账凭证，结合后来庭审中苏永强确认已拿走价值17100元的洋酒，一审法院对此予以确认。但是五二九酒业有限公司没有实际成立，自然对外不产生交易，除前述苏永强确认已拿走的价值17100元的洋酒外，汉兴科技公司没有提交其他证据证明其余13300元的货物去向何处，汉兴科技公司理应承担此部分的退款义务。对于委托广州比逗文化传播有限公司进行“五二九商城”网站项目开发的商城制作费用27800元，汉兴科技公司提交的《五二九商城建设合作协议》的合同甲方是五二九（广州）贸易有限公司，并非拟成立的五二九酒业有限公司，且协议落款处并未有甲方签章，汉兴科技公司亦未提交任何相关证据证实27800元是其支付给广州比逗文化传播有限公司及具体支付方式，且即使该项目是真实的，作为合伙项目的重大决策，汉兴科技公司亦未提交证据证实该项目的开展是各合伙人合意的结果。故一审法院对汉兴科技公司主张的该支出不予确认。除前述之外，汉兴科技公司没有提交其他证据证明在五二九酒业有限公司筹备阶段有其他支出，故对于雷发亮、苏永强的投资款，汉兴科技公司理应承担返还义务。即返还雷发亮35000元、返还苏永强30000元-17100元=12900元。《五二九酒业有限公司股东合作协议》明确合作各方是雷发亮、苏永强、姚双及汉兴科技公司，姚二兴作为汉兴科技公司的法定代表人在合作协议上签名及收取投资款的行为可认定为职务行为，但姚二兴在以其个人名义收取苏永强的投资款后，应按照协议约定将收取的款项转至汉兴科技公司账户，但是姚二兴未提交证据证实其已将收取的投资款转入汉兴科技公司账户，汉兴科技公司也未有证据证明其敦促姚二兴履行上述义务，且从实际情况来看，姚二兴可个人支配前述投资款且对款项去向不能给出合理解释。姚二兴的行为已经严重超越其正常职权范围，给雷发亮、苏永强利益造成直接损害。雷发亮、苏永强要求姚二兴对前述退款承担连带清偿责任，于法有据，且符合公平原则，一审法院予以支持。姚双经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃相关诉讼权利，一审法院依法缺席判决。为此，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定作出判决如下：一、解除雷发亮、苏永强与汉兴科技公司、姚双于2018年1月12日签订的《五二九酒业有限公司股东合作协议》；二、汉兴科技公司于判决发生法律效力之日起五日内向雷发亮退还35000元、向苏永强退还12900元；三、姚二兴对判决第二判项确定的债务承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1426元，由苏永强负担375元，汉兴科技公司、姚二兴负担1051元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明如下事实：一、在姚二兴与苏永强2018年1月26日微信聊天中，姚二兴讲，“苏总，方便打2万过来吗？办证4000，还有放银行押金”，苏永强以微信表情回复“好的”。苏永强对上述微信聊天内容予以确认，但认为之后因其他原因，证照办理工作并没有实际进行，故费用有无发生并不清楚。二、汉兴科技公司于2020年5月25日完成工商变更登记。变更后，姚二兴不再持有汉兴科技公司股份，也不再担任汉兴科技公司法定代表人。本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：汉兴科技公司、姚二兴应当向雷发亮、苏永强退还的投资款金额如何确定？本院分析认定如下：第一，汉兴科技公司、姚二兴对于其上诉主张扣减的递交资料费用2000元，并未能提交该费用实际发生的证据。在姚二兴与苏永强的聊天记录中，苏永强承诺支付办证费用，也仅是针对在相关办证手续及费用实际发生的情况下，其同意支付。但从本案现有证据来看，并不能证实姚二兴实际完成上述工作。因此，对于该2000元费用的扣减，因汉兴科技公司、姚二兴未能提交充分证据予以证实，本院不予支持。汉兴科技公司、姚二兴同时主张剩余价值13300元的洋酒，由雷发亮、苏永强拉走，但亦未能提交证据证实，本院对此不予采信，对该费用也不予扣减。第二，汉兴科技公司、姚二兴称，其委托案外人进行商城平台的开发建设，并支付费用27800元。但相关的《五二九商场建设合作协议》并无各方拟成立的目标公司的盖章或任何合伙人的签名。此外，汉兴科技公司、姚二兴也未能证明对于该部分款项支出得到其他合伙人的一致确认和同意。更为重要的是，姚二兴、汉兴科技公司对于其所称商城的建设情况、完成情况均未能够提交证据证实。单凭案外人出具的情况说明和收据不足以证实该费用的发生系基于双方合伙事务。因此，对于汉兴科技公司、姚二兴主张扣减的平台开发费用27800元，本院不予支持。第三，姚二兴收取的苏永强涉案款项，并未按约定转交至汉兴科技公司账户，存在违约。姚二兴、汉兴科技公司对其已收取的案涉款项用途和去向，不能作出合理解释。此外，姚二兴在双方诉讼期间，已对外转让其持有的汉兴科技公司股权份额，汉兴科技公司在工商登记层面已与姚二兴不存在任何关系。若仅以合伙人身份确定返还款项的义务主体，对雷发亮、苏永强投资款权益保护显属不公。一审法院判定姚二兴对案涉款项返还义务承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，汉兴科技公司、姚二兴上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费998元，由上诉人姚二兴、汉兴科技（广州）有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 易超前二〇二〇年九月九日书记员 林燕贞梁惠康