四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10009号 上诉人（原审被告）：秦廷珍，女，1979年6月10日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：古鹏，四川蜀文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：涂彩娉，女，1979年6月24日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：林玉良，四川恒融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李武超，四川恒融律师事务所律师。 上诉人秦廷珍因与被上诉人涂彩娉民间借贷纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初17691号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 秦廷珍上诉请求：1.撤销四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初17691号民事判决，改判驳回涂彩娉的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉《借款协议》是经公证机关出具公证书赋予强制执行力，可以直接向一审法院申请执行，不应起诉；2.上诉人受欺骗签署了《借款协议》，《借款协议》并未交给上诉人，秦廷珍不认识涂彩娉，秦廷珍对《借款协议》内容不知情，案涉款项出借主体不是涂彩娉，可能是四川博闻投资管理有限公司（以下简称博闻公司）或者成都大生投资管理有限公司（以下简称大生公司）；3.秦廷珍不应承担10%违约责任；4.本案律师费收费违反司法部规定，上诉人不应承担4万元律师费。 被上诉人涂彩娉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。案涉《借款协议》并未实际办理公证，也未赋予强制执行力，不具有向法院直接申请强制执行的条件；涂彩娉向秦廷珍出借款项用于支付秦廷珍购买房屋的首付款，成立民间借贷关系，秦廷珍应当履行归还义务。 涂彩娉向一审法院起诉请求：1.判令秦廷珍归还借款219340元；2.判令秦廷珍支付违约金205541元（以213530元为基数，自2015年11月25日起按每日万分之六点五为标准计算至借款本金实际付清之日止；以5810元为基数，自2016年1月14日起按每日万分之六点五为标准计算至借款本金实际付清之日止）；3.判令秦廷珍承担诉讼费、财产保全担保保险费、律师费。 一审法院认定事实：2015年11月25日，涂彩娉作为甲方与秦廷珍作为乙方签订《借款协议》，约定乙方于2015年11月25日定购房屋一套并签订了《商品房买卖合同》及补充协议（合同编号：20150090），房屋总价款为813530元，首付款为213530元，其余房款由乙方以按揭贷款的形式支付。乙方因暂时资金紧张但确想购买上述房屋并向甲方借款，甲方同意向乙方借款213530元用于乙方支付上述房屋部分购房款项。乙方指定甲方或甲方委托的第三方将借款213530元支付至如下账户，户名秦廷珍，账号62×××43，开户行工行。借款期限为本协议签订之日起至2018年11月24日止，上述期间内乙方必须于2018年11月24日前向甲方还款213530元。乙方将上述借款六次支付到甲方的账户，分别为第一次2016年5月24日前、第二次2016年11月24日前、第三次2017年5月24日前、第四次2017年11月24日前、第五次2018年5月24日前各支付还款35588元，第六次2018年11月24日前支付还款35590元，双方约定借款期间上述借款不计利息。借款期满若乙方未能如期全额偿还甲方借款及其它甲方垫付的费用，则乙方应当从本协议约定借款之日（即本协议签订之日）起至实际还清借款期间（其它甲方垫付的费用从实际发生之日起），按照借款金额每天万分之六点五的标准支付违约金。根据国家有关法律法规及规章的规定，甲乙双方自愿对于本协议约定的借款事项赋予强制执行效力，当乙方不履行或不完全履行本协议约定的义务并经甲方催告后仍未还款的，甲方有权向公证机关申请对本协议的执行证书，甲方有权凭执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。本合同经公证机关出具赋予强制执行效力的公证书具有强制执行法律效力，若乙方未履行或完全履行本协议的约定时，愿意接受法院依法强制执行。本协议签订后双方应诚实守信履行本协议，任何一方违约的，除应按本协议约定承担责任并向守约方赔偿外，还应承担守约方因维权所产生的诉讼费、仲裁费、律师费、公证费、送达费、评估费等损失。涂彩娉在甲方处签字，秦廷珍在乙方处签字并按捺手印。2016年1月14日，秦廷珍作为借款人出具《收条》，载明：“今收到涂彩娉现金借款5810元，用于购买房首付款”。秦廷珍在借款人处签字并按捺手印。另，秦廷珍出具《现金借条》，载明：“兹因购买房而借款，共借现金人民币5810元整用于购买该房屋的首付款。借款期限为2015年11月25日到2016年11月24日止。如果乙方未能如期全额偿还甲方借款及其它甲方垫付的费用，则乙方应当从本借条约定借款之日（本欠条签订之日）起至实际还清借款期间（其它甲方垫付的费用从实际发生之日起），按照借款金额每天万分之六点五的标准支付违约金。借款人处印有秦廷珍的身份证复印件，秦廷珍在身份证复印件骑缝处签字并按捺手印。一审法院另查明，2015年11月25日，涂彩娉通过账号为62×××88的中信银行账户向秦廷珍账号为44×××11的银行账户转账213530元。一审庭审中，涂彩娉陈述，秦廷珍以购买房屋为由向其借款，案涉借款为自有资金。自己向秦廷珍以银行转款及现金方式，共计出借219340元，上述款项均为秦廷珍借支购房款。借款后秦廷珍一直未还款，现根据《借款协议》《现金借条》约定主张秦廷珍逾期还款的违约金，但现自愿将违约金标准调整为按年利率10%计算。秦廷珍陈述，认可自己系借款购买位于成华区房屋。《借款协议》《收条》《现金借条》上面的签字及捺印系本人，但《借款协议》《收条》《现金借条》均是按销售人员的要求在指定位置签字，自己并不知晓协议内容。5810元现金自己没有收到，而是支付给了博闻公司用于支付购房款，另自己以现金方式已支付销售人员30000元。 一审法院查明以上事实，有《借款协议》、银行业务凭证/客户回单、《收条》《现金借条》、诉讼保全责任保险保险单、《委托代理协议》、银行现金存款凭证、四川增值税普通发票等证据及庭审笔录在案为证。 一审法院认为，一、民间借贷关系。涂彩娉与秦廷珍签订的《借款协议》《现金借条》《收条》均是由当事人亲自签字并按捺手印，虽然秦廷珍抗辩称《借款协议》《现金借条》系按他人要求在指定位置签字捺印，自己对协议内容不清楚，但其并未提供相应证据予以证明。与此同时，秦廷珍作为具有完全民事行为能力的成年人，对于自己签字捺印的内容应当具有审慎审查的义务，也应当对其签字确认的内容恪守履行，上述《借款协议》《现金借条》《收条》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。至于秦廷珍以《借款协议》未经公证应为无效的主张，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院认定，秦廷珍以购买房屋所需向涂彩娉借款，涂彩娉履行钱款出借义务，双方借贷关系成立。二、关于借款本金。根据《借款协议》《现金借条》《收条》及银行明细载明内容，秦廷珍为购买房屋，向涂彩娉借款共计219340元，其中213530元系涂彩娉通过银行转账方式，5810元系通过现金方式出借。虽然秦廷珍抗辩称其并未实际收到借款，但认可上述款项系用于支付其购买房屋的事实。故一审法院认定涂彩娉按约出借秦廷珍款项为219340元（213530元＋5810元）。借款后，秦廷珍主张其已偿还部分借款，但未提供相应的还款证据，根据“谁主张，谁举证”的原则，其应承担举证不利的后果。现涂彩娉主张秦廷珍偿还尚欠借款本金219340元，符合双方约定，且于法有据，一审法院予以支持。三、关于违约金。根据《借款协议》《现金借条》约定，如秦廷珍未能按期足额偿还借款，应从协议/借条约定借款之日（协议/借条签订之日）起按借款金额每天万分之六点五的标准支付至实际还清借款之日止的违约金。本案中，《借款协议》和《现金借条》的借款之日分别为2015年11月25日和2016年1月14日，秦廷珍未按约还款，已构成违约。现涂彩娉将违约金的计算标准自愿调整为按年利率10%计算，系其对自己权利的合法处分，且符合双方约定，一审法院予以确认。故对涂彩娉主张秦廷珍以213530元为基数，从2015年11月25日起按年利率10%为标准支付违约金和以5810元为基数，和从2016年1月14日起按年利率10%为标准支付违约金，符合约定，一审法院予以支持。四、关于费用。（一）律师费。根据《借款协议》第七条约定，秦廷珍应承担守约方因维权所产生的诉讼费、仲裁费、律师费、公证费、送达费、评估费等损失。现涂彩娉向一审法院提交了《委托代理协议》、现金存款凭证、律师代理费发票等证据，证明其与秦廷珍民间借贷纠纷一案，委托四川恒融律师事务所为其提供法律服务，并于2019年11月29日支付律师服务费40000元，四川恒融律师事务所向其开具了同等金额的增值税发票，故对涂彩娉关于律师费的主张，一审法院予以支持。（二）保全担保费。《借款协议》未就秦廷珍因其违约行为应承担涂彩娉支出的保全担保费作出约定，且本案中涂彩娉提供担保的形式是保险公司出具的保函，而申请财产保全提供担保的形式有多种，提供保险公司的保函并非唯一的途径，该笔费用并非必然发生，故对涂彩娉主张秦廷珍向其支付开具保函的费用，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、秦廷珍于判决生效之日起十日内偿还涂彩娉借款本金219340元及违约金（具体计算方式为：1.以借款本金213530元为基数，从2015年11月25日起以年利率10%为标准计算至本金清偿之日止；2.以借款本金5810元为基数，从2016年1月14日起以年利率10%为标准计算至本金清偿之日止）；二、秦廷珍于判决生效之日起十日内支付涂彩娉律师费40000元；三、驳回涂彩娉的其余诉讼请求。一审案件受理费7674元，减半收取3837元，保全费2644元，两项共计6481元，由涂彩娉负担268元，由秦廷珍负担6213元。 二审中，上诉人秦廷珍为证明其上诉主张举示了以下证据材料：第一组证据，（2017）川0108民初5950号原告博闻公司起诉被告秦廷珍商品房预售合同纠纷一案的民事起诉状、撤诉申请书、民事裁定书，拟证明：2017年8月14日，博闻公司起诉秦廷珍请求解除《商品房买卖合同》，博闻公司在其事实及理由中称秦廷珍未支付首付款；2017年12月1日博闻公司撤诉。第二组证据，（2018）川0108民初992号原告博闻公司起诉被告秦廷珍、第三人涂彩娉商品房预售合同纠纷一案的民事起诉状、撤诉申请书、民事裁定书，拟证明：2018年1月11日博闻公司起诉秦廷珍要求其支付219340元及违约金，所起诉的金额及违约金与本案的诉求一致。且在该诉讼中，博闻公司称在与秦廷珍签订《商品房买卖合同》中未按约付款，2018年5月30日博闻公司撤诉。在该案中博闻公司通过诉讼保全查封了秦廷珍的涉案房屋，目前仍然处于查封限制状态。第三组证据，归还借款明细确认单。拟证明：该确认单来源于成都市成华区人民法院的档案查询，系博闻公司在另案提供的证据，该证据显示还款账户为大生公司的账户。第四组证据，农业银行交易明细。拟证明：在2015年11月16日（即签订《商品房买卖合同》当天），秦廷珍转账2000元给包均，与一审中秦廷珍陈述支付给销售人员3万元的事实相互印证。第五组证据，（2018）川0108民初989号案民事判决书，拟证明该案中购房情形与本案类似，发生于同一天，涂彩娉陈述，首付资金是内部操作，由博闻公司提供，所有贷款银行卡及原件均由博闻公司保管，与本案事实印证，实际借款主体并非涂彩娉本人。该案中博闻公司的代理律师也是本案中被上诉人涂彩娉的代理律师。经质证，被上诉人涂彩娉对第一至四组证据认为均不属于二审新证据，案外人博闻公司两次起诉秦廷珍的诉讼材料在一审中均是上诉人能够取得并应当取得的，但其没有作为证据提交，该证据不属于新证据，且该两次诉讼仅仅是案外人博闻公司向秦廷珍主张权利的事实，该权利主张未被人民法院作出实体裁判，不能作为认定案件事实的证据。对第五组证据真实性、合法性予以认可，但从该判决书中第三人涂彩娉的陈述来看，涂彩娉与博闻公司之间系委托关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，秦廷珍在订立合同时即知道涂彩娉与博闻公司之间的代理关系，尽管借款合同是以涂彩娉名义签订，但借款合同仍然约束受托人涂彩娉与第三人秦廷珍，并不影响本案一审判决对案件事实的认定以及对法律责任的分担。在（2018）川0108民初992号案审理中，博闻公司起诉秦廷珍要求付款，在开庭调解过程中，秦廷珍明确了该款项是向涂彩娉借款，而非博闻公司，该法院经审查认为涉及第三方的借贷关系要求博闻公司撤诉，基于该原因博闻公司撤回了起诉。就首付款借款问题，博闻公司曾经向秦廷珍主张过，上诉人秦廷珍明确已经付清，是由涂彩娉卡转给了博闻公司；在博闻公司撤诉后，涂彩娉依据借款协议再以涂彩娉名义提起诉讼时，秦廷珍又主张欠博闻公司的款项，不欠涂彩娉的款项，秦廷珍不诚信。本院认为，第一、二组证据能够反映出秦廷珍与博闻公司曾就首付款发生纠纷并起诉至法院，但均以博闻公司撤诉结案；第三组证据系博闻公司在另案中提交的证据，只是博闻公司单方陈述其已经向涂彩娉指定的收款账户还清案涉首付款219340元，秦廷珍与博闻公司之间的首付款不属于本案审理范围，与本案无关，本院不予采信；第四组证据仅能反映出秦廷珍向案外人包均转款，不能证明秦廷珍向博闻公司销售人员转款30000元，且该事实是否成立与本案待证事实之间欠缺关联性，本院不予采信；第五组证据，虽然秦廷珍在另案中自认与博闻公司之间成立委托借款关系，但该案与本案案情并非完全一致，结合本院二审另查明的秦廷珍在其与博闻公司的诉讼案件中自认与涂彩娉之间成立借贷关系，该组证据不能达到秦廷珍的证明目的，本院不予采信。 被上诉人涂彩娉举示了以下证据材料：证据1.（2017）川0108民初5950号案件的开庭审理笔录，拟证明：在该庭审笔录第11页第5-7行，上诉人在法官向其询问归还借款明细单借款是成立时，明确回答：“是涂彩娉与被告之间的借款关系，与本案无关。”由此可以看出上诉人秦廷珍对其与被上诉人涂彩娉之间成立民间借贷关系是明知的，构成法律上的自认。在上诉人提供该5950号诉讼案件材料作为本案证据的情况下，该自认适用于本案。证据2.归还借款明细确认单。拟证明在5950号案件中，上诉人对该归还借款明细确认单的质证意见为：“真实性无异议、与本案无关。”（详见前述庭审笔录第9页第12-13行）证明上诉人对向涂彩娉借款219340元的事实予以确认。该明细确认单即为证据1庭审笔录第11页第5行法官对上诉人进行询问的归还借款明细单。经质证，上诉人秦廷珍认为：1.对该两组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性不予认可；2.庭审笔录中秦廷珍的表述，是由其代理人进行的表述，且代理人只是根据证据表面现象所作出的初步判断，而且存在矛盾之处。代理人明确表示对博闻公司所称的分期付款不予认可，不能仅凭上述表述就认为构成自认。而且在该案中，秦廷珍也仅是委托代理处理商品房买卖合同纠纷，未授权其处理民间借贷纠纷；3.关于归还借款明细确认单，该案的代理人仅是对其来源于博闻公司的真实性认可，但对内容是不予认可，该内容并未经过秦廷珍签字确认，对秦廷珍没有法律约束力。从该确认单的内容来看，有明确表述是经博闻公司秦廷珍友好协商，指定借款归还至指定的账户，由此可见该确认单本质上是一份协议，该协议需经双方盖章或签字认可，才能对双方产生法律约束力；4.证据1庭审笔录第108页(卷宗页码编号)第13-19行是博闻公司的陈述，博闻公司在第15行明确表示借款不是涂彩娉个人借款，在第17行表述涂彩娉的转账行为不构成借款，第19行表述该借款没有实际成立。在庭审笔录第107页(卷宗页码编号)博闻公司陈述涂彩娉是其公司的销售经理，涂彩娉的银行卡原件及密码都是由博闻公司持有，并且由博闻公司办理了秦廷珍的银行卡，秦廷珍没有持有过。在庭审笔录第109页(卷宗页码编号)博闻公司陈述公司购房时有一个零房款的购房方式，秦廷珍的房款收据、手续都是由博闻公司持有，并且认为博闻公司存在违法情况。5.不能简单根据秦廷珍陈述内容认定自认。本案中，从表面证据来看是存在借贷关系，但从实质上来看，涂彩娉与秦廷珍并没有建立借贷关系真实意思表示。从博闻公司向秦廷珍单方发出的归还借款明细确认单指定的还款账户为大生公司，那么本案借款资金来源也不是涂彩娉本人，结合双方零首付的购房方式，秦廷珍的银行卡及相应首付款的所有手续均由博闻公司持有，秦廷珍对包括借款协议在内的相关手续都没有持有，因此对其内容也不清楚，所以从实质上来看，本案出借款项主体不是涂彩娉。秦廷珍对还款账户及协议内容均不清楚，因此上述表面证据对秦廷珍不具有法律约束力。本院认为，上述证据的真实性予以确认，与本案待证事实之间具有关联性，具体理由在本判决理由部分一并评述。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明：1.涂彩娉自认其与博闻公司之间存在委托借款关系。2.在（2017）川0108民初5950号博闻公司起诉秦廷珍商品房预售合同纠纷一案中，秦廷珍自认因支付其购买博闻公司开发的房屋的首付款系其与涂彩娉之间的借款关系。 本院查明以上事实，有（2017）川0108民初5950号原告博闻公司起诉被告秦廷珍商品房预售合同纠纷一案庭审笔录、博闻公司在（2017）川0108民初5950号一案中举示的《归还借款明细确认单》及二审调查笔录在案为证。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有以下三点：一、涂彩娉是否为案涉借款实际出借人，秦廷珍应否向涂彩娉偿还借款；二、秦廷珍应否承担违约责任；三、秦廷珍应否承担4万元律师费。现逐一评述如下： 关于涂彩娉是否为案涉借款实际出借人，秦廷珍应否向涂彩娉偿还借款。首先，涂彩娉本案中自认其原系博闻公司员工，与博闻公司之间存在委托借款关系。从秦廷珍向本案提交的情况说明及当庭陈述来看，秦廷珍在签订合同时知晓涂彩娉是博闻公司的销售人员，知晓案涉借款合同是以涂彩娉名义签订，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”之规定，案涉借款协议本应直接约束委托人博闻公司与第三人秦廷珍，但秦廷珍在（2017）川0108民初5950号博闻公司起诉秦廷珍商品房预售合同纠纷一案中明确自认系其与涂彩娉之间的借贷关系，属于其对自己民事权利的处分，虽然秦廷珍在二审中质证认为（2017）川0108民初5950号案庭审中的陈述系秦廷珍在该案所委托代理人的陈述，但该次庭审时秦廷珍本人也在场，秦廷珍亦未对其代理人的自认表示否认，能够认定系秦廷珍自认，秦廷珍应当向涂彩娉偿还借款。其次，虽然秦廷珍述称其受欺骗而签订《借款协议》，《借款协议》并未交给秦廷珍，但秦廷珍并未举证证明；秦廷珍述称签订《借款协议》时不准其看内容，只让其签名并按手印，但秦廷珍系完全民事行为能力人，应当清楚并知晓签订《借款协议》的法律后果，案涉《借款协议》真实合法有效，对秦廷珍具有约束力。 关于秦廷珍应否承担违约责任。案涉《借款协议》中明确约定其向涂彩娉借款用于支付其购买博闻公司开发的“时代锦汇华庭”项目1栋2单元1306号房屋的首付款，协议还约定了秦廷珍应当分六期还款，借款期限于2018年11月24日届满，在借款期间内不计利息。虽然秦廷珍称涂彩娉从未对其催收，但《借款协议》明确约定了分期还款，秦廷珍在分期还款期限届满后主张权利亦符合法律规定。秦廷珍未按约分期偿还款项，应当按照《借款协议》的约定支付违约金。一审中涂彩娉自愿将违约金标准调整为按年利率10%计算，未违反法律法规的禁止性规定，属于对其民事权利的处分。故，秦廷珍上诉主张其不应承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。 关于秦廷珍应否承担4万元律师费。本案中涂彩娉举示了委托代理合同及支付律师费的凭证，一审法院支持4万元律师费具有事实及法律依据。 综上所述，秦廷珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7674元，由秦廷珍负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 兰 审判员 莫 雪 审判员 马 雯 二〇二〇年九月三十日 书记员 谢章颖