河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5220号上诉人（原审原告、互为被告）：温晓娜，女，1986年12月5日出生，汉族，住河南省偃师市。上诉人（原审原告、互为被告）：郭梦潭，女，1964年10月24日出生，汉族，住河南省偃师市大口镇温村曙光街24号。上诉人（原审原告、互为被告）：温晓婷，女，1990年3月23日出生，汉族，住河南省偃师市大口镇温村曙光街24号。上诉人（原审原告、互为被告）：温国娜，女，1992年12月13日出生，汉族，住河南省偃师市大口镇温村曙光街24号。郭梦潭、温晓婷、温国娜共同委托诉讼代理人：温晓娜，女，1986年12月5日出生，汉族，住河南省偃师市。温晓娜、郭梦潭、温晓婷、温国娜共同委托诉讼代理人：王春，上海金垚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛宁县公安局，住所地河南省洛宁县永宁大道10号。负责人：刘海波，该局局长。被上诉人（原审被告）：洛宁县公安局交通警察大队，住所地河南省洛宁县城郊乡吴村。负责人：马伟强，该大队大队长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨新峰，河南卓青律师事务所律师。原审被告（互为原告）：洛阳博源实业有限公司，住所地河南省偃师市首阳山开发区207立交桥西。法定代表人：王献芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：温应芳，该公司副总经理。原审被告：洛阳中恒实业有限公司，住所地河南省偃师市首阳山街道办事处207立交桥西。法定代表人：蒋花停，该公司总经理。委托诉讼代理人：关要宗，偃师市夏都法律服务所法律工作者。上诉人郭梦潭、温晓娜、温晓婷、温国娜与被上诉人洛宁县公安局、洛宁县公安局交通警察大队、原审被告洛阳博源实业有限公司（以下简称博源公司）、洛阳中恒实业有限公司（以下简称中恒公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初3963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭梦潭、温晓娜、温晓婷、温国娜上诉请求：撤销一审判决第三项，改判洛宁县公安局、洛宁县公安局交通警察大队对博源公司给付的款项承担连带赔偿责任。事实与理由：一、一审判决认定洛宁县公安局、洛宁县公安局交通警察大队依法不承担赔偿责任错误。《河南省市政基础设施工程质量监督管理试行办法》第二条规定，本省行政区域新建、扩建、改建市政基础设施工程质量监督管理，适用本办法。第三条规定，本办法所称市政基础设施工程是指城市规划区范围内的城市道路、桥梁、广场、隧道、公共交通、照明、排水、供水、供汽、供热、护栏、公厕、污水处理、园林绿化、综合管廊和以海绵城市理念设计的其他基础设施等工程。人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、国家安全生产监察管理总局、中华全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》人社部发[2014]103号第一条规定，房屋建筑和市政基础设施施工工程实行以建设项目为单位参加工伤保险。建设单位在办理施工许可手续时，应当提交建设项目工伤保险参保证明，作为保证工程安全施工的具体措施之一；安全措施未落实的项目，各地住房城乡建设主管部门不予核发施工许可证。第四条规定，确保工伤保险费用来源。建设单位要在工程预算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标，并在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。第八条规定，落实工伤保险先行支付政策未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任。交通运输、铁路、水利等相关行业职工工伤权益保障工作可参照本文件规定执行。2015年7月14日河南省人力资源和社会保障厅河南省住房城乡建设厅河南省安全生产监察管理厅河南省总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的实施意见》第一条规定，本行政区域内从事房屋建筑、市政基础设施、轨道交通等工程施工的建筑施工企业（包括施工总承包企业、专业分包企业、劳务分包企业）适用本通知。依据上述法律规定，涉案洛宁县永宁大道高速引线隔离护栏安装工程是市政基础设施工程。一审判决将将涉案市政基础设施施工工程排除在《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》适用范围之外错误。通过百度查知，建筑业特点：固定地上，不能移动；复杂多样，彼此各异；形态庞大，整体难分；经久难用，使用期长。建筑业生产特点：生产的流动性，表现在两个方面，一是生产人员和机器，甚至整个施工机构，都要随施工对象皇落位置的变化而迁徙流动、转移区域或地点；在一个产品的生产过程中施工人员和机具又要随施工部位的不同而沿着施工对象上、下、左、右流动，不断地变换操作场所；生产的单件性；生产周期长；露天和高空作业，受自然气候条件影响大，质量和安全问题突出。2017年11月2日，温群柱及其他六名员工将定制加工的交通护栏及安装工具装车于11月3日早6点随车一起由偃师工厂出发途径近2个多小时到达洛宁县永乐大道高速引线安装工地，将护栏及安装工具卸车，进行隔离护栏安装，员工在2千米长的露天作业工地迁徙移动，对地钻孔打桩，将护栏支撑脚座用铆钉螺栓固定在地上，与土地形成一体，不能移动，整体难分，安装后的护栏经久耐用。涉案工程作业流程符合建筑业生产特点，工程产品符合建筑业特点，故涉案企业属于建筑行业，涉案工程是建筑工程。在市场经营权限放宽的大环境下，除需许可经营外，企业皆可经营。一审判决认定涉案企业不属于建筑行业、涉案工程不是建筑工程，并以此为由将涉案市政基础设施工程排除在《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》适用之外错误。二、洛宁县公安局交通警察大队、洛宁县公安局对博源公司给付的款项应承担连带赔偿责任。依据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第一条规定，涉案市政基础设施施工工程实行以建设项目为单位参加工伤保险，但博源公司未给温群柱参加建设工程项目工伤保险，未落实保证工程安全措施，导致温群柱工伤保险待遇无法实现，依据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第八条规定，建设单位洛宁县公安局交通警察大队应承担连带赔偿责任，因洛宁县公安局是洛宁县公安局交通警察大队的法人，洛宁县公安局交通警察大队的民事责任应由其法人承担，故洛宁县公安局应承担连带赔偿责任。二审中，郭梦潭、温晓娜、温晓婷、温国娜补充以下上诉意见：一、依据住房城乡建设部关于印发《建筑企业资质标准的通知》建市（2014）159号相关规定，公路标志、标线、护栏、隔离栅、防眩板是公路安全设施，是公路交通工程、是市政公用工程。一审查明博源公司的经营范围为公路标牌、标线、交通护栏、防撞桩等设施的生产、销售、安装及维护。中恒公司的经营范围为公路标牌、标线、标识、广告栏、交通护栏、防眩板、隔离栏等设施的生产、销售、安装及维护。博源公司、中恒公司属于建筑行业，本案涉及的公路隔离护栏安装工程是市政公用工程即市政基础设施工程。一审认定博源公司、中恒公司不属于建筑行业没有法律依据。二、依据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作意见》第一条及河南省《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的实施意见》第一条，建筑业工伤保险不限于适用建筑工程，也适用于市政基础设施工程、轨道交通工程等建筑施工企业。一审将建筑业工伤保险适用范围仅限于建筑工程，将市政基础设施工程排除在外，与上述法律规定内容相违背。三、本案护栏安装工程是市政基础设施工程。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作意见》第一条，涉案工程应当参加建设项目工伤保险，作为保证工程安全施工的具体措施之一。但洛宁县公安局交通警察大队、博源公司、中恒公司未依照该规定为温群柱办理建设项目工伤保险，造成温群柱家属的工伤保险赔偿金至今无法兑付，存在重大过错，依法应当承担连带赔偿责任。洛宁县公安局交通警察大队、洛宁县公安局辩称，洛宁县公安局交通警察大队与中恒公司存在合同关系，温群柱和博源公司存在事实劳动关系，中恒公司和博源公司均具备相应从业资质，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。上诉人引用的法律以点概面，与上位法存在严重冲突，应驳回上诉人要求洛宁县公安交通警察大队、洛宁县公安局承担连带赔偿责任的诉求。博源公司辩称，温群柱的丧葬费已经由洛宁县公安交通警察大队支付，一审判决重复处理。温群柱的死亡补助金应根据实际情况由博源公司承担，中恒公司不承担任何责任。通过协商阶段以后，博源公司尽量把款及时给付到位。中恒公司辩称，一审判决中恒公司承担连带赔偿责任没有依据，应改判中恒公司不承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，中恒公司作为定作人，博源公司作为承揽人承揽了案涉工程，中恒公司作为定作人不存在任何过错，不应承担赔偿责任，应由承揽人博源公司承担赔偿责任。温群柱的丧葬费已经由案外人先期垫付，丧葬费应从一审判决数额中扣除，不应重复计算。郭梦潭、温晓娜、温晓婷、温国娜向一审法院起诉请求：1、判令被告博源公司赔偿原告丧葬补助金28280元、一次性工亡补助金785020元、供养亲属郭梦潭抚恤金每月1305元，被告洛宁县公安局、洛宁县公安局交通警察大队、中恒公司承担连带赔偿责任；2、由被告承担诉讼费用。博源公司向一审法院起诉请求：1、请求依法驳回四原告的全部仲裁请求，判决博源公司不支付四被告的丧葬补偿金和一次性工亡补助金；2、本案诉讼费由四原告承担。一审法院认定事实：温群柱（男，公民身份证号码：）与郭梦潭系夫妻，其夫妻共同生育了三个女儿，长女温晓娜，次女温晓婷，三女温国娜。2017年10月29日，温群柱经人介绍到博源公司工作，双方没有签订书面劳动合同，约定工资为150元/天，博源公司没有为温群柱缴纳社会保险。2017年11月3日,温群柱乘坐博源公司的车辆去洛宁县永宁大道高速引线路段安装道路隔离护栏，当日下午18时20分，案外人郭会涛醉酒后驾车将正在施工作业的温群柱撞倒致其当场死亡。2017年11月8日，洛宁县公安局交通警察大队作出洛公交认字〔2017〕第191号道路交通事故认定书，认定郭会涛负该事故全部责任，温群柱不负事故责任。后温晓娜以博源公司为被申请人，向偃师市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认温群柱与博源公司之间存在劳动关系。2018年1月8日，偃师市劳动人事争议仲裁委员会作出偃劳人仲案字（2017）第269号仲裁裁决书，裁决对申请人的请求不予支持。温晓娜对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，请求确认温群柱与博源公司2017年10月29日至2017年11月3日期间存在事实劳动关系。2018年11月28日,一审法院作出(2018)豫0381民初730号民事判决，判决认定温群柱与博源公司2017年10月29日至2017年11月3日期间存在事实劳动关系。博源公司对判决不服,向洛阳市中级人民法院提起上诉。2019年3月12日,洛阳市中级人民法院作出(2019)豫03民终551号民事判决,驳回上诉，维持原判。根据温晓娜的申请，2019年4月20日,洛宁县人力资源和社会保障局作出宁人社工伤认字(2019)第35号工伤认定决定书，认定温群柱死亡为工伤。截至目前,博源公司没有对该工伤认定提出行政复议或行政诉讼。2019年7月19日，郭梦潭、温晓娜、温晓婷、温国娜以博源公司为被申请人向洛宁县劳动人事争议仲裁委员会提起工伤赔偿申请。2019年8月14日，洛宁县劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案字〔2019〕第16号仲裁裁决书，裁决：博源公司支付四申请人丧葬补助金25038元、一次性工亡补助金672320元；驳回四申请人的其他仲裁请求。博源公司及郭梦潭、温晓娜、温晓婷、温国娜均不服该仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼。博源公司的类型是有限责任公司，成立于2001年2月16日，其变更前的名称为河南省博源校用设备有限公司，经营范围为校用家具、办公家具、图书设备、环卫设施、体音美器材、公路标牌、标线、交通护栏、防撞桩等设施的生产、销售、安装及维护，法定代表人为王献芳，股东为王献芳、蒋巧玲。中恒公司的类型为有限责任公司，成立于2016年9月12日，经营范围为公路标牌、标线、标识、广告栏、交通护栏、防眩板、隔离栅、绿化带护栏、护网等的生产、销售及安装，法定代表人为蒋巧玲。另查明，洛宁县永宁大道高速引线隔离护栏安装工程系洛宁县公安局交通警察大队通过招投标的形式发包给中恒公司的，2017年10月12日，洛宁县公安局交通警察大队与中恒公司签订了洛宁县永宁大道高速引线隔离护栏安装合同。诉讼过程中，郭梦潭、温晓娜、温晓婷、温国娜向一审法院申请财产保全，支付申请费4020元。2019年10月23日，博源公司对洛宁县人力资源和社会保障局作出的工伤认定提起行政诉讼，后该院经过审理于2019年12月24日作出（2019）豫0328行初第43号行政判决，判决驳回博源公司的诉讼请求。博源公司不服判决提起上诉，2020年4月14日，洛阳市中级人民法院作出（2020）豫03行终59号行政判决，驳回上诉，维持原判。上述事实，有四原告提交的身份证复印件、户口本复印件、博源公司及中恒公司的企业信用信息公示报告、洛公交认字（2017）第191号道路交通事故认定书、(2018)豫0381民初730号民事判决书、(2019)豫03民终551号民事判决书、宁人社工伤认字（2019）第35号洛宁县工伤认定决定书、宁劳人仲案字〔2019〕第16号仲裁裁决书、（2019）豫0328行初43号行政判决书、（2020）豫03行终59号行政判决书，博源公司提交的宁劳人仲案字〔2019〕第16号仲裁裁决书、人社工伤认字（2019）第35号洛宁县工伤认定决定书、洛宁县永宁大道高速引线隔离护栏安装合同，洛宁县公安局及洛宁县公安局交通警察大队提交的博源公司、中恒公司的企业信用信息报告及当事人的陈述在卷资证。一审法院认为，一审法院和洛阳市中级人民法院的两审判决均认定温群柱与博源公司在2017年10月29日至2017年11月3日期间存在事实劳动关系，且洛宁县人力资源和社会保障局、洛宁县人民法院、洛阳市中级人民法院均认定温群柱的死亡属工伤，郭梦潭、温晓娜、温晓婷、温国娜作为温群柱的近亲属和第一顺序继承人，有权利主张因温群柱死亡依法应获得的工伤保险待遇。博源公司作为用人单位未依法缴纳工伤保险费，对温群柱死亡发生的工伤保险待遇，应当承担给付责任。中恒公司作为涉案工程的承包人，将工程转包给博源公司，且未尽到监督责任，对温群柱的工伤保险待遇承担连带给付责任。原告主张依据中华人民共和国人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会下发的(2014)103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第八条，洛宁县公安局、洛宁县公安局交通警察大队应当承担连带赔偿责任，一审法院认为，该意见针对的是建筑业，因建筑业属于工伤风险较高行业，又是农民工集中的行业。为维护建筑业职工特别是农民工的工伤保障权益，四部门才出台了该意见。而博源公司及中恒公司明显不属于建筑行业，该案涉及的道路隔离护栏安装也不属于建筑工程，故洛宁县公安局、洛宁县公安局交通警察大队依法不应承担赔偿责任。温群柱死亡应得的工伤保险待遇项目和数额为：1、丧葬补助金，2016年度洛阳市在岗职工月平均工资为4173元，丧葬补助金为25038元。2、一次性工亡补助金，2016年度河南省城镇居民人均可支配收入33616元，一次性工亡补助金为672320元。温群柱死亡时，郭梦潭的年龄尚不满55周岁，不符合中华人民共和国劳动和社会保障部《因工死亡职工供养亲属范围规定》的规定，对其主张的供养亲属抚恤金不予支持。博源公司的诉讼请求，缺少事实和法律依据，对其请求不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款《工伤保险条例》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、博源公司于判决生效之日起5日内给付郭梦潭、温晓娜、温晓婷、温国娜丧葬补助金25038元、一次性工亡补助金672320元。二、中恒公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回郭梦潭、温晓娜、温晓婷、温国娜的其他诉讼请求。四、驳回博源公司的诉讼请求。如果未按照一审法院指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、申请费4020元，共计4030元，由博源公司、中恒公司负担；反诉受理费10元，由博源公司负担。本院二审中，上诉人提交以下证据：第一组证据：中恒公司中恒护栏宣传册一份、建筑施工安全生产许可证一份、公路交通工程（公路安全设施）专业承包资质壹级建筑行业企业资质证书一份，证明：中恒公司中恒护栏负责人王献芳是博源公司的法定代表人，二公司是关联公司，存在混同，同一办公地址、同一人员、同一经营范围、同一财务管理，中恒公司是建筑企业，中恒护栏是公路安全设施，是公路交通工程，是市政公用工程。第二组证据：建筑工程预算书一份，证明：中恒公司、博源公司自认洛宁县永宁大道高速引线护栏安装工程是建筑工程。洛宁县公安局交通警察大队、洛宁县公安局质证认为，对第一组证据的真实性有异议，中恒公司的法定代表人是蒋花停，不是王献芳，该证据与本案没有关联性，不能证明上诉人的证明方向。对第二组证据的真实性有异议，没有加盖公章，对证明目的和方向不认可。博源公司、中恒公司质证认为，同洛宁县公安局交通警察大队、洛宁县公安局的质证意见。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于洛宁县公安局交通警察大队、洛宁县公安局是否应承担责任的问题。根据博源公司和中恒公司的企业工商信息显示，博源公司和中恒公司的经营范围包括交通护栏的生产、销售、安装和维护等，本案交通护栏的购买和安装系政府采购合同，洛宁县公安局交通警察大队在本案中不存在过错，上诉人要求洛宁县公安局交通警察大队、洛宁县公安局承担连带责任于法无据，本院不予支持。上诉人上诉称根据《河南省市政基础设施工程质量监督管理试行办法》的规定，护栏安装属于市政基础设施工程，应适用《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第一条的规定，按项目参加工伤保险。但是，《河南省市政基础设施工程质量监督管理试行办法》自2019年6月1日起施行，本案护栏的采购及安装发生于2017年，故上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，郭梦潭、温晓娜、温晓婷、温国娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郭梦潭、温晓娜、温晓婷、温国娜负担。本判决为终审判决。审判长  邱平平审判员  苏晓明审判员  杨元卿二〇二〇年九月十九日法官助理郭楠书记员刘冰冰