山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7635号 上诉人(原审原告)：宋发建，男，1968年11月25日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：郭伟，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卜春雨，北京柏舟律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：青岛双星轮胎工业有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：苏明，董事长。 委托诉讼代理人：刘磊,山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽玮，山东文康律师事务所律师。 上诉人宋发建与上诉人青岛双星轮胎工业有限公司（以下简称双星轮胎公司）因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初8082号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宋发建的委托诉讼代理人郭伟，上诉人双星轮胎公司的委托诉讼代理人刘磊、王丽玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋发建上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判：双星轮胎公司支付宋发建带薪年休假工资108620.69元、高温补贴10920元、夜班津贴71370元、违法解合赔偿金136500元、加班费1722724.14元；2、由宋发建承担本案诉讼费。事实和理由：宋发建于1998年10月入职双星轮胎公司，并签订劳动合同，后双星轮胎公司扣发宋发建带薪年休假工资、高温补贴、夜班津贴、加班费，并违法与宋发建解除劳动合同。一审采纳双星轮胎公司提交的虚假证据，认定事实不清，违反法律规定，适用法律错误。请求依法改判。 双星轮胎公司辩称，宋发建存在违反公司规章制度的情况，双星轮胎公司依照法律规定及公司规章制度与其解除劳动合同事实清楚，适用法律正确，请求驳回宋发建的上诉请求。 双星轮胎公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回宋发建的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由宋发建负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。宋发建已经享受带薪年休假，且双星轮胎公司已经提交相关证据，一审不应再判决支付未休年休假工资。对2016年以后的带薪年休假，双星轮胎公司提交了《带薪年休假申请单》，上面记载宋发建的年休假月及请假天数，有宋发建签字确认，能够证明宋发建享受带薪年休假的情况，依法不应再支付宋发建未休年休假工资。综上，一审判决认定事实错误，请求改判支持双星轮胎公司的上诉请求。 宋发建辩称，双星轮胎公司存在未足额支付加班费、带薪年休假工资、防暑降温费等违法事实，应当予以支付。 宋发建向一审法院提出诉讼请求：1.判令双星轮胎公司支付带薪年休假工资108620.69元；2.判令双星轮胎公司支付高温补贴10920元；3.判令双星轮胎公司支付夜班津贴71370元；4.判令双星轮胎公司支付法解除劳动合同赔偿金27300元；5.判令双星轮胎公司支付加班费1722724.14元；6.由双星轮胎公司承担诉讼费。诉讼过程中，宋发建变更诉讼请求，要求双星轮胎公司支付其加班费5000元。 双星轮胎公司向一审法院提出诉讼请求：1.双星轮胎公司不支付宋发建赔偿金70000元、带薪年休假工资4183.91元；2.由宋发建承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：宋发建原系双星轮胎公司职工，双星轮胎公司为宋发建发放工资至2017年10月。2017年11月27日，双星轮胎公司办理了《解除/终止劳动合同报告书》，载明的解除劳动合同原因为“企业解除劳动合同”。根据宋发建提交的银行交易明细计算，宋发建解除劳动合同前12个月实发平均工资为2012.51元。 双星轮胎公司主张，宋发建自2017年11月1日开始旷工未上班，双星轮胎公司于2017年11月14日通过邮政快递向宋发建邮寄返厂工作的通知，通知内容为：宋发建，您自2017年11月1日起一直未上班，请收到本函之日起立即返回公司上班，否则将按有关规定严肃处理。快递的收件地址为：胶南市海滨5路风河人家x号楼x单元x户，电话：150××××8758，但宋发建一直未返厂工作。经查询，显示宋发建未签收该快递，“他人收门头”。2017年11月21日，双星轮胎公司在大众日报刊登公告，内容为付爱蕾、宋发建等，公司于2017年11月14日已通过快递告知你们回公司上班，但未能及时联系上你们，现予以公告，请你们于2017年11月25日前到公司上班，逾期未上班，将按公司相关规定处理，一切后果由你本人承担。根据《双星集团员工行为规范》第二章第二节第2.2.2条规定，连续旷工3天或年内累计旷工5天（一级违规），企业有权依法与您解除劳动合同并无需支付任何经济补偿。2017年11月27日，双星轮胎公司工会委员会作出青双星轮胎公司工字[2017]49号《关于对付爱蕾等15名同志解除劳动合同的处理意见》的复函，载明：双星轮胎公司人力资源部，经研究，同意公司依据《劳动合同》第2.1.3、6.1.1、6.1.3条约定，《双星集团员工行为规范》第2.1.33、2.2.2、2.2.3、2.2.9条规定和《劳动合同法》第三十九条规定，解除与付爱蕾等15名同志之间的劳动关系。2017年11月27日，双星轮胎公司作出《关于对宋发建解除劳动合同的处理决定》，双星轮胎公司决定与宋发建解除劳动合同，并要求宋发建自收到通知之日起15日内到公司办理解除劳动合同及档案转移手续，逾期不办，由此产生的一切后果，均由宋发建本人承担。2017年11月27日，双星轮胎公司向宋发建邮寄了解除劳动合同的处理决定。经查询，显示宋发建签收该快递，“他人收速递易”。2017年12月5日，双星轮胎公司在大众日报上刊登公告，内容为付爱蕾、宋发建等，因你们连续旷工超过3天且年内累计旷工超过5天，已严重违反公司规章制度，公司已于2017年11月27日发送解除函，但你们本人未签收（拒收或者查无此人），根据《劳动合同法》及《双星集团员工行为规范》，企业有权依法与您解除劳动合同并无需支付任何经济补偿，公司决定与以上人员解除劳动合同，请你们于2017年12月12日前到公司办理劳动合同解除及档案转移手续。自本公告之日起30日内未回单位办理解除劳动合同及档案手续的，一切后果由本人承担。 双星轮胎公司提交的《双星集团员工行为规范》、职代会联席会议纪要及签到表、陈雪梅、陈婕、冯霞的劳动合同以及社保缴费明细、双星轮胎公司工会委员会关于审议通过《双星集团员工行为规范》的复函、双星厂报，证明双星轮胎公司的规章制度适用《双星集团员工行为规范》的内容，双星集团制定《双星集团员工行为规范》适用于集团内所有关联性企业。为统一管理及民主征集集团内各个公司的意见，在制定《双星集团员工行为规范》时，组织集团内公司的工会委员会和职工代表参加联席会议，双星轮胎公司委派陈雪梅、陈婕、冯霞3位人力及工会委员会人员作为职工代表参加联席会议，双星轮胎公司工会委员会在2015年6月3日同意适用《双星集团员工行为规范》，并要求双星轮胎公司组织职工培训学习与实施。以上证据证明《双星集团员工行为规范》系经过民主程序依法修订并公布，双星轮胎公司适用该行为规范，该行为规范经双星厂报在公司进行了公示公告。 2015年7月27日，宋发建签署了《培训及确认承诺书》，载明：我已收到《双星集团员工行为规范》(V2.0版)。我明白我有义务阅读规范并在此确认我已阅知、并理解了规范中的所有条款。我承诺按照规范中的要求严格规范自己的行为并妥善保管本规范，不将本规范转送、转赠给其他人，如有违反此规范条款，按照条款规定我自愿接受处罚并无任何异议。我进一步确认企业有保留在任何时候修改本规范的权利。 对双星轮胎公司提交的上述证据，宋发建质证意见为，没有收到双星轮胎公司发出的快递，邮寄通知期间，宋发建一直在双星轮胎公司正常出勤，没有旷工。电话号码是宋发建的。对《双星集团员工行为规范》不认可。双星轮胎公司是具有独立法人资格的有限公司，不能依照其他公司的行为规范来规范本单位员工，并据此作出相应的处理意见。参加会议的3名职工不能证明是受双星轮胎公司的委派，双星轮胎公司未提交证据来证明。本案在劳动仲裁程序中及其他员工诉讼程序中，双星轮胎公司均未提交双星轮胎公司工会委员会关于审议通过《双星集团员工行为规范》的复函，该证据系双星轮胎公司为了应对本次诉讼事后做出的，要求对该证据形成时间进行鉴定，但在一审法院委托鉴定机构鉴定时，宋发建未要求对该证据进行鉴定。《培训及确认承诺书》是宋发建签字，但培训及确认的是《双星集团员工行为规范》，并非双星轮胎公司的规章制度的。对《关于对付爱蕾等15名同志解除劳动合同的处理意见》的复函真实性无法确认，证明事项不认可。宋发建不存在旷工事实，所以，该复函不能证明双星轮胎公司与宋发建解除劳动合同合法。大众日报的公告是双星轮胎公司的单方行为，证明目的不认可。 双星轮胎公司提交了由宋发建签字的《带薪年休假申请单》，证明至2017年2月27日，宋发建年假余额15天，请假天数15天，日期为2017年3月1日至2017年3月21日。双星轮胎公司提交的考勤汇总表显示宋发建在2017年3月休带薪休假15天，2017年1月起至2017年6月休事假未出勤；2017年7月至2017年10月休病假，未出勤，11月旷工18天。宋发建质证称，对《带薪年休假申请单》真实性无异议，但该申请单仅能证明2017年度的带薪年休假情况，不能认定宋发建在之前的年度中也按规定享受了带薪年休假。宋发建对考勤汇总表真实性和证明事项均不认可，该份证据既无宋发建本人确认，也无考勤人员及车间管理人员签字。 双星轮胎公司主张已足额支付宋发建工资，提交了宋发建2017年1月-11月的工资表，加班费计算明细及原始财务凭证下的工资表，证明双星轮胎公司为宋发建发放病假期间的工资。 宋发建质证称，对工资表真实性和证明事项不予认可，该工资表明显是双星轮胎公司为了应对本次诉讼在实际工资发放的基础上对工资构成进行调整后制作的，工资表的正常制作是单位财务当月统计当月员工的工资数额，工资表的原件上是应该有员工的签名，上面应该有单位人力、财务主管的审核，而不是一张工资表只有一个员工一段期间的所有工资。双星轮胎公司提交的证据属于伪证，一旦证实双星轮胎公司的证据是伪证，双星轮胎公司需要承担举证不利的后果。该份工资表原件与双星轮胎公司之前其他案件提供的工资表原件格式完全不一样，在此前案件中双星轮胎公司提交的工资表有每月应出勤天数的记载，而在该份工资表中没有该项目。对加班费计算明细及会计凭证不予认可。双星轮胎公司的加班工资计算方式、计算内容与其向法庭提交的证据自相矛盾，不能形成完整证据链。根据青岛市企业工资职工规定第十条，用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单，工资清单应当包括支付工资的时间、姓名、工作日、加班时间、应发工资、实发工资等项，其中第二条明确规定用人单位工资清单至少保持两年备查，宋发建向双星轮胎公司提出劳动争议请求，未超过两年的备查期限，双星轮胎公司应当依法向宋发建出示工资清单，而双星轮胎公司提供的工资汇总表不能明确向宋发建支付的金额及所包含的内容，从工资汇总表中仅能体现应发工资合计总额，但从字面理解，不能由此确定双星轮胎公司已经向宋发建支付了加班费。宋发建未提交证据证明双星轮胎公司存在欠付其带薪年休假工资、高温补贴、夜班津贴、加班工资的事实。宋发建未提交证据证明双星轮胎公司存在欠付其带薪年休假工资、高温补贴、夜班津贴、加班工资的事实。 宋发建向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决双星轮胎公司支付：1.未休年休假工资108620.69元；2.高温补贴10920元；3.夜班津贴71370元；4.赔偿金273000元；5.加班费1722724.14元。2018年4月23日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2018]第10468号裁决书，裁决：1.双星轮胎公司自裁决生效之日起10日内支付宋发建赔偿金70000元、带薪年休假工资4183.91元；2.驳回宋发建的其他仲裁请求。宋发建和双星轮胎公司对该裁决书均不服，分别诉至一审法院。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。宋发建主张2015年之前的带薪年休假工资、防暑降温费、夜班津贴、加班费，已过仲裁时效，一审法院不予支持。宋发建未提交证据证明其在2016年工作期间存在加班的事实，其在2017年未上班，不存在加班的事实，宋发建要求双星轮胎公司支付加班费的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 宋发建提交的《青岛市企业职工岗位技能工资套改表》可以证明其参加工作的时间为1995年1月，至2017年11月27日双星轮胎公司与其解除劳动合同，工作已满20年，其在2016年、2017年每年应享有15天的带薪年休假。其在2017年7月-10月休病假4个月，依法不应享受2017年的带薪年休假。且双星轮胎公司提交的《带薪年休假申请单》可以证明宋发建在2017年已休2017年3月1日至3月21日期间15天的带薪年休假，因此双星轮胎公司不应支付宋发建2017年的带薪年休假工资。但双星轮胎公司未提交证据证明宋发建已在2016年休假。根据双星轮胎公司提交的证据一审法院无法准确计算宋发建在2016年扣除加班费的平均工资，因此一审法院酌情采用宋发建解除劳动合同前12个月实发平均工资2012.51元作为计算带薪年休假工资的基数，因此双星轮胎公司应支付宋发建2016年的带薪年休假工资2775.88元（2012.51元÷21.75天×15天×200%），对于宋发建主张带薪年休假工资过高部分，一审法院不予支持。 宋发建在2017年1月起一直未上班，对其要求双星轮胎公司支付其2017年防暑降温费的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。双星轮胎公司未提交证据证明已为宋发建发放2016年的防暑降温费，因此双星轮胎公司应支付宋发建2016年6月-9月的防暑降温费560元（140元×4个月）。 宋发建未提交证据证明其在2016年工作期间存在上夜班的事实，其自2017年1月开始，未上班工作，不存在上夜班事实，对其主张夜班津贴的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 双星轮胎公司为宋发建支付工资到2017年10月份，考勤汇总表证实宋发建2017年11月旷工18天，以后未出勤。以上证据足以证明宋发建在2017年11月1日以后旷工未上班。双星轮胎公司通过向宋发建邮寄限期上班通知书、报纸公告等手段通知宋发建上班，已经尽到了通知义务。双星轮胎公司依据规章制度，报经工会同意，解除与宋发建劳动合同，符合法律规定。宋发建要求双星轮胎公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,一审判决：一、青岛双星轮胎工业有限公司于判决生效之日起十日内支付宋发建2016年带薪年休假工资2775.88元；二、青岛双星轮胎工业有限公司于判决生效之日起十日内支付宋发建2016年防暑降温费560元；三、驳回宋发建要求青岛双星轮胎工业有限公司支付其夜班津贴71370元、违法解除劳动合同赔偿金27300元、加班费1722724.14元的诉讼请求；四、驳回青岛双星轮胎工业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，（2018）鲁0211民初8009号受理费10元，由青岛双星轮胎工业有限公司负担。 经本院审理查明，二审中，双星轮胎公司向本院提交撤诉申请书，申请撤回上诉。本院审查认为，双星轮胎公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、双星轮胎公司应否支付宋发建加班费；2、双星轮胎公司应否支付宋发建未休带薪年休假工资、高温补贴、夜班津贴；3、双星轮胎公司解除与宋发建的劳动合同是否合法。 关于第一个焦点问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，宋发建提交的证据既不足以证明其存在加班事实，亦不足以证明双星轮胎公司掌握其加班事实存在的证据，且宋发建2017年未提供劳动，宋发建应当承担举证不能的不利法律后果，其上诉请求双星轮胎公司支付加班费，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，一审根据宋发建的工作年限核算其在2016年和2017年应当享受的带薪年休假，并据此判令双星轮胎公司支付其未休带薪年休假工资，符合法律规定，本院予以确认。宋发建上诉请求双星轮胎公司支付其2015年及之前的未休年休假工资，应当提供证据证明其存在未休带薪年休假的事实，因宋发建未完成其举证责任，应当承担举证不能的不利法律后果，本院对其该项上诉请求不予支持。同理，一审根据宋发建在2016年和2017年的在岗工作情况，判令双星轮胎公司支付其2016年6月至8月高温补贴420元，符合法律规定，本院予以确认。宋发建上诉请求双星轮胎公司支付其2015年及之前的高温补贴，应当提供证据证明其未享受高温补贴的事实，因宋发建未完成其举证责任，应当承担举证不能的不利法律后果，本院对其该项上诉请求不予支持。 宋发建未提交证据证明其2016年存在上夜班的事实，其2017年未上班，故本院对其夜班津贴的请求不予支持。一审判令双星轮胎公司支付宋发建2016年防暑降温费并无不当，本院对其主张过高部分不予支持。 关于第三个焦点问题。本院认为，宋发建旷工事实清楚，双星轮胎公司通过向宋发建邮寄返厂工作通知、登报公告等方式通知宋发建上班，但宋发建未再继续提供劳动，双星轮胎公司以其旷工行为严重违反公司规章制度为由与其解除劳动合同，不违反法律规定，本院予以确认。宋发建主张解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人宋发建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人宋发建预交的二审案件受理费10元，由上诉人宋发建负担。上诉人青岛双星轮胎工业有限公司预交的二审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人青岛双星轮胎工业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉 书记员于国英