河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5581号上诉人（原审原告）：史新都，男，汉族，1958年8月14日出生，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：孟庆明，河南君友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王全高，男，汉族，1964年11月21日出生，住河南省偃师市。被上诉人（原审被告）：河南国安建设集团有限公司。住所地：河南省洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口河南国安建设集团。法定代表人：韩松峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宗虎，河南精专律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙沛，河南精专律师事务所实习律师。上诉人史新都因与被上诉人王全高、河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2018）豫0381民初1728号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史新都上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判被上诉人连带偿还上诉人借款10164020元及利息（利息按月利率2分计算，从借款之日起至实际还款之日止）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、被上诉人国安公司系案涉工程的承包人，王全高系其该工程的负责人。2、本案借款用于案涉工程建设，国安公司结算并接收工程款。上诉人出借款项给国安公司案涉工程项目部，该项目部负责人出具加盖项目部公章的借条、借款合同，被上诉人王全高的借款系职务行为，实际借款人为项目部，所借款项用于案涉工程建设。二、一审适用法律不当，裁判错误。1、一审法院错误认定案涉借款系王全高个人借款，判决由王全高承担清偿责任不当，应认定王全高借款系职务行为，清偿责任应由国安公司承担。从始至终，被上诉人王全高向上诉人借款都是基于其项目部的名义，上诉人也是基于项目部借款还款有保障而给付，并非出借给王全高个人,一审认定事实不当。2、王全高作为国安公司在磁县博物馆项目负责人（××），因实际施工磁县博物馆资金不足而向上诉人借款，借款合同加盖磁县博物馆项目部印章，足以说明王全高向上诉人的借款用于磁县博物馆项目工程,作为承包人的国安公司应对王全高的借款承担连带责任。3、国安公司应提交其垫资的相关证据，而一审中其并未提交建设中投入资金的相关证据。王全高作为国安公司在磁县博物馆项目负责人，因承建磁县博物馆过程中资金不足而向上诉人借款，由其向上诉人出具的借款合同和借条上面加盖有磁县博物馆项目部印章，足以说明王全高向上诉人的借款均用于磁县博物馆项目工程。工程款由国安公司与发包方结算，并接收该工程款，在王全高负责的项目部施工建设中，王全高从该公司支取工人工资等。王全高向上诉人借款的行为系职务行为，该款项用于案涉工程的建设。三、1、一审判决认定借款数额错误，且判决计算利息时间严重错误。上诉人与被上诉人之间的借款总数额为10164020元，此数额是经过上诉人与被上诉人双方账目清算，属最终结算的数额。2、上诉人所出借款项，约定有利息，上诉人在诉讼请求中就明确了利息，从借条出具时至实际还款之日止期间的利息（按月利率2分计算），此主张并没有违反法律规定，而一审判决利息从借款出具时间到起诉之日止期间的利息显然判决错误。综上，请二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。国安公司辩称，一、王全高不是国安公司的员工，其对外借款是个人行为而非职务行为，上诉人要求国安公司承担连带责任没有依据。王全高没有与国安公司签订劳动合同、国安公司也没有向王全高支付劳动报酬。史新都在起诉状、上诉状中均主张王全高与国安公司之间系挂靠关系、转包关系，这与其同时主张王全高的借款行为系职务行为更是自相矛盾，上诉人要求国安公司承担连带责任没有依据。二、史新都向王全高出借借款时明知王全高系个人借款的事实。1、史新都与王全高签订的借款合同，明确注明借款人是王全高，并标注了王全高的身份号码，明确载明系“王全高本人资金不足需要资金支持，借款人如到期不还借款，由王全高负一切法律责任”，可见在借款时，史新都和王全高均明知，本案系王全高个人借款的事实。2、史新都向王全高所出借的款项均转入王全高个人账户，没有转入国安公司账户，也充分反映本案系史新都与王全高个人之间的借款。三、本案是民间借贷纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，史新都要求国安公司对王全高的个人借款承担还款责任没有法律依据。史新都提交的转账凭证显示，所有款项均转至王全高个人账户，史新都没有向国安公司或项目部支付过一分钱，国安公司对王全高借款、还款的事实并不知情，史新都也从未向国安公司主张过还款。四、史新都所诉王全高个人借款、欠款数额不属实。本案借款人王全高未到庭应诉，史新都仅举证了其向王全高转账的事实，而王全高是否偿还过，偿还数额及欠款数额均不明确，至少应当查清史新都与王全高个人之间的全部银行交易明细，才能查清史新都与王全高个人借款、欠款数额。五、史新都与王全高之间的借贷合同无效，月息两分的利息不应支持。上诉人是通过吸收他人资金对外放贷，并赚取高额利润，其放贷行为具有经常性、反复性，放贷对象具有不特定性，完全具备职业放贷人的特征，借款合同应依法认定无效，月息两分的利息不应支持。六、史新都对王全高的起诉超过诉讼时效期间。史新都向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令王全高、国安公司付清借史新都的人民币10164020元整及利息。庭审中史新都将该项诉讼请求明确为：王全高、国安公司连带支付史新都的借款10164020元，利息按月利率2％计算。按10164020元为基数自2015年2月28日计算至起诉之日。2.由王全高、国安公司承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2011年2月5日，史新都与王全高签订借款合同，合同载明：“借款合同兹有王全高在河北省邯郸市磁县以国安公司名义承包河北省磁县北朝博物馆工程。因本人资金不足，需要资金支持，现与出借人签订如下借款合同：一、借款用途借款必须用于河北磁县北朝博物馆工程，不得挪作它用。二、借款期限借款期限原则上为期一年，到期不还，双方协商决定是否延续。三、借款利率借款利率共同协商决定，但不得超过国家有关利率规定。四、还款保证河北磁县北朝博物馆工程款拨付后应首先用于归还借款。借款人如到期不还借款，由王全高负一切法律责任。并以个人全部财产作抵押还款，并用河北磁县北朝博物馆工程款抵押，并由河南国安建设集团有限公司河北省磁县北朝博物馆工程款抵押还款。借款人：王全高身份证号：411202196411215013河南国安建设集团有限公司河北磁县北朝博物馆项目部出借人：史新都身份证号：4103811958081405532011年2月5日”。自2011年2月21日至2014年9月27日，史新都开始通过自己及其他人的账户向王全高、苏栓郎、杨光安共计陆续转款670.7万元。2015年2月28日，王全高向史新都出具借条一张，载明：“借条今借到史新都现金壹仟零壹拾陆万肆仟零贰拾元整（10164020.00元）月息3分计算。借款人：河南国安建设集团公司河北磁县北朝博物馆项目部负责人王全高河南国安建设集团有限公司河北磁县北朝博物馆项目部2015年2月28日”。后史新都多次讨要无果于2018年5月24日诉至一审法院。另查明，2011年，磁县文化体育旅游局（发包人）与国安公司（承包人）签订了建设工程施工合同，工程名称为磁县北朝博物馆工程，在工程付款条件及工程款支付中约定，工程由承包方垫资承建，工程款分三年付清，合同并约定了工程范围、合同工期、合同价款等事宜。国安公司在具体的施工过程中，因纠纷被张洪广将其公司及王全高、河北省磁县文物旅游体育局诉至河北省邯郸市中级人民法院，后经审理河北省邯郸市中级人民法院作出（2013）邯市民三初字第74号民事判决书，后国安公司不服该判决上诉至河北省高级人民法院，河北省高级人民法院经审理作出（2015）冀民一终字第306号民事判决书。在该案的证据材料中能够显示苏栓郎、杨光安系国安公司经理或管理人员，该案件涉及证据材料中的国安公司河北磁县北朝博物馆项目部的印章与本案借条和借款合同中加盖的印章形式上显示一致，但与国安公司提交的公安备案章形式上明显不一致。在该案判决书认定事实中，认定王全高实为国安公司在磁县北朝博物馆项目施工过程中全面负责的项目管理者，是国安公司在该项目上的代表人。二审中认定国安公司与王全高存在挂靠关系，但王全高对外分包工程签订合同和收据保证金均以国安公司项目部的名义进行，对外责任依法应由国安公司承担。在本案审理中，国安公司出庭的该公司人员多次自述并在换封申请时提交证据证明该公司将案涉工程主体分包给王全高、王全高负责部分工程、王全高向该公司支取工人工资、材料款等事实。案件在审理过程中，依史新都的申请，一审法院作出（2018）豫0381民初1728号民事裁定书，裁定：冻结被申请人王全高、国安公司银行存款10164020元，期限为一年；或查封被申请人王全高、国安公司价值10164020元的其他等值财产，期限为动产二年、不动产三年。案件申请费5000元，由申请人史新都垫付。一审法院认为，关于借款人，史新都提交的借条，在落款处借款人是河南国安建设集团公司河北磁县北朝博物馆项目部负责人王全高并加盖了河南国安建设集团有限公司河北磁县北朝博物馆项目部的印章，但史新都提交的借款合同中载明：“因本人资金不足，需要资金支持，现与出借人签订如下借款合同……借款人如到期不还借款，由王全高负一切法律责任，并以个人全部财产作抵押还款……”，借款合同中明确载明系王全高个人借款。在史新都提交的张洪广与王全高、河北省磁县文物旅游体育局、国安公司一案中，河北省高级人民法院认定国安公司与王全高存在挂靠关系，该案件系建设工程施工合同纠纷，本案系民间借贷关系，两个案件的性质不一样，对外承担责任的方式不一致。另外，史新都提供的转账证据中有652万系转给了王全高的个人账户，综上，本案的实际借款人应为王全高，史新都要求国安公司承担责任，证据不足，不予支持。关于借款数额，史新都提交的借条上显示出借金额为10164020元，但史新都提交证据中，其中2011年中的6月15日、8月6日、8月9日、10月18日、8月15日，2012年中1月9日、6月19日，2013年5月1日的存款、取款凭证均系史新都在自己账户的存取款，不能证明该款转给了王全高，对该部分证据一审法院不予认可。史新都根据其出具的收到王巧改的银行承兑汇票（叁拾万元）称该承兑汇票已经交付给王全高，主张让王全高承担该款，该证据仅能说明史新都收到王巧改银行承兑汇票，不能证明该承兑汇票已经给了王全高，史新都对该款项的主张，一审法院不予支持。庭审中，史新都称2015年2月28日的借条是对之前与王全高借条的汇总，但史新都提交的王全高在2013年2月19日出具的200000元的借条并主张该部分款项，其主张与庭审中所称相矛盾，故对该份证据一审法院不予采信。借款合同为实践性合同，根据史新都提交的证据，史新都或其指定的人向王全高、杨光安、苏栓郎等转款共计670.7万元，结合庭审中史新都认可2015年2月28日的借条中的款项包含了部分利息，综上，根据史新都提交的证据，一审法院认定其实际的出借金额为670.7万元，对其余款项待史新都完善证据后另行主张。关于利息，借条上约定月息3分计算，庭审中史新都明确按照月息2分（即月利率2％）计算，不违反法律规定，一审法院予以准许。审理中，国安公司称把磁县博物馆主体工程分包给王全高、王全高向该公司支取工人工资和材料款，向王全高了解史新都出借款项情况，证明该公司与王全高存在联络，但因王全高不答辩、不提交证据、不出庭，在史新都提交相应证据之后，该公司虽予以否认，但将举证责任归于史新都及申请法院调查，不符合相关法律规定。关于诉讼时效问题，王全高出具的借条时间为2015年2月28日，此后，史新都向王全高及马敏学要过账，王全高拒不到庭，马敏学作为国安公司的代理人，并未否认，故史新都起诉并未超过诉讼时效。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、王全高于判决生效之日起10日内偿还史新都670.7万元及利息（按照月利率2％，自2015年2月28日起计算至2018年5月24日止）。二、驳回史新都的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82784元、保全费5000元，由王全高承担。二审中，上诉人提交了证据，本院组织当事人对该证据进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，上诉人称王全高向其借款系职务行为，一审中上诉人史新都作为证据提交的借款合同、借条中均未显示国安公司系借款人，借款合同中显示“因本人资金不足，需要资金支持，现与出借人签订如下借款合同”、“借款人如到期不还借款，有王全高负一切法律责任”、“借款人：王全高”及其身份证号，借条上显示“借款人：河南国安建设集团有限公司河北磁县北朝博物馆项目部负责人王全高”，一审法院认为两份证据上均不能显示系以国安公司名义借款，本案系王全高以个人名义借款，该认定正确。鉴于借款合同、借条均不能证明国安公司系借款人，国安公司未实际参与借款或事后予以认可，涉案款项也未直接交付国安公司，不存在代理借款的形式，亦不足以认定本案借款产生令上诉人足以产生王全高系受被上诉人国安公司委托借款的信赖，上诉人该主张本院不予支持。上诉人称借款金额计算错误，但一审依据其提交的凭证予以认定，该认定正确，上诉人称其自己取款及承兑汇票支付的应为50万的主张本院不予支持。上诉人主张利息应当分期计算，因借款合同中未显示约定有利息，而借条上显示利息计算方式，一审法院认定前期未约定利息，以借条时间作为利息的起算时间并无不当。综上，史新都的上诉主张，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34456元，由上诉人史新都负担。本判决为终审判决。审判长 董 艳审判员 李依芳审判员 王茂兵二〇二〇年九月二十五日法官助理陈兴治书记员金明扬