江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2821号上诉人（原审被告）：谭永明，男，1989年10月5日出生，汉族，住大余县。委托诉讼代理人：许醇志，大余县南安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郑小兵，男，1968年6月19日出生，汉族，住大余县。委托诉讼代理人：刘训辉，大余县为民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘峥嵘，男，1968年2月6日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区，现住大余县。被上诉人（原审被告）：黎庆香，男，1958年10月5日出生，汉族，住大余县。委托诉讼代理人:黎和生，男，1986年9月3日生，汉族，住大余县，系黎庆香之子。上诉人谭永明因与被上诉人郑小兵、刘峥嵘、黎庆香提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省大余县人民法院（2019）赣0723民初1446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人谭永明的委托诉讼代理人许醇志、被上诉人郑小兵的委托诉讼代理人刘训辉、被上诉人刘峥嵘、被上诉人黎庆香及其委托诉讼代理人黎和生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谭永明上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判刘峥嵘、黎庆香承担赔偿责任，上诉人承担连带责任，或者发回重审。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文未依据事实及法律依据作出公正、合法的判决。首先，一审法院依据查明的事实，在本院认为中予以明确：1.四人的法律地位：上诉人在本案中系发包人，刘峥嵘系分包人，黎庆香系雇主，郑小兵系雇员；2.黎庆香与郑小兵形成了雇佣关系，黎庆香作为雇主应承担郑小兵的赔偿责任；3.上诉人的赔偿责任适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。其次，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条作为判决理由，上诉人对查明的事实及裁判依据没有异议。但一审法院在判决主文却并未依据查明的事实及该法律依据作出合法公正的判决，系判决错误。二、上诉人的赔偿比例畸重。刘峥嵘作为分包人，黎庆香作为雇主应承担赔偿责任，但判决只要其承担的赔偿比例为25%，而上诉人作为发包人，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，应承担连带责任的，却被判决承担20%的赔偿责任。相比较刘峥嵘、黎庆香25%的赔偿责任，上诉人的赔偿比例畸重。三、残疾赔偿引用的证据系不合法证据。赣州司法鉴定中心的鉴定意见，该鉴定意见不具有合法性，因为该鉴定同时出具了两个鉴定意见，那么，一审法院不管采用哪个意见，另一个意见都是错误的，因该证据的意见相互具有对抗性，故该证据系不合法证据，不能作为判决依据。四、保全费不能由上诉人承担。保全费4040元，远远超过诉讼标的。一审法院解释为第一次保全因为原告提供的保全线索无法保全，故第二次申请保全才成功。但第二次的保全成功的刘峥嵘的账户，却因一审原告同意放弃该次保全，所以，该保全费不能由上诉人承担。五、根据一审提供的证据两份协议书，证明该事件的赔偿责任应全部由刘峥嵘承担，但一审法院并未对该证据予以核实作出认定，故，要求以此协议赔偿责任应由刘峥嵘承担。被上诉人郑小兵辩称，上诉人所述已经一审判决查明，请求二审根据查明的事实依法判决。被上诉人刘峥嵘辩称，请求维持一审判决。被上诉人黎庆香辩称，请求维持一审判决。郑小兵向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同赔偿原告在提供劳务中受害损失共计297141.68元；2.三被告承担连带赔偿责任；3.本案受理费由三被告承担。一审法院认定事实：2018年5月3日，被告谭永明将其位于大余县鸭公坝安置点的第70、71号安置房宅基地的基础及主体梁板柱混凝土构件、砌砖体及内外墙砂浆磨砂底（屋面防水隔热、门窗、楼梯扶手、葫芦瓶栏板等均不在承包范围内，倒板及梁等砼构件不粉刷）（三层）以包工包料的方式发包给被告刘峥嵘。房屋的主体结构建好后，被告刘峥嵘与被告黎庆香口头协商，由被告刘峥嵘将房屋的内墙粉刷工程分包给被告黎庆香，之后，被告黎庆香叫到原告来粉刷内墙，双方约定原告的工资按照工班计算由被告黎庆香发。2019年3月2日，原告开始在被告谭永明的房子内刷内墙，3月6日，原告在脚手架上刷内墙的时候从脚手架上摔下来。之后，被告黎庆香将原告送至大余县中医院治疗，并进行了左侧颅内血肿清除+去骨瓣减压术，住院41天，花费医疗费159941.40元，出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.3个月后返院行颅骨修补术，不适随诊。2019年6月18日，原告入住大余县中医院行左侧颅骨缺损修复术，住院37天，花费医疗费46412.05元。另外，原告支付门诊费用1352元。2019年8月20日，原告到赣州市第三人民医院进行记忆力水平检测，赣州市第三人民医院出具心理检测报告单：郑小兵的记忆力水平低于正常范围。原告因去赣州市检测支出交通费240元、检测费用195元。2019年9月24日，原告委托大余县正兴司法鉴定中心对伤残等级进行鉴定，大余县正兴司法鉴定中心适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》确定原告的伤残，同日，出具司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人郑小兵“左侧颞顶枕部硬膜下血肿术后无功能障碍”的伤残程度构成九级伤残。原告支付鉴定费700元。之后，原告找到三被告协商赔偿事宜，未果，故起诉至法院。另查明，被告刘峥嵘向原告支付了146180元。在庭审过程中，被告刘峥嵘对原告的伤残等级提出异议，要求重新鉴定，一审法院依法委托赣州司法鉴定中心进行鉴定，2019年12月26日，江西赣州司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.郑小兵的伤残程度依照《人体损伤致残程度分级》评定为二项十级伤残；2.依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定为九级伤残。被告刘峥嵘支出了鉴定费700元，原告因此次去赣州重新鉴定花费了交通费207元。郑小兵与其母亲彭美英均是失地农民，有失地证。彭美英（1941年9月18日出生，已年满75周岁）生育了5个子女。郑小兵在发生事故时并未佩戴安全头盔。一审法院认为，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、被扶养人生活费等，赔偿义务人也应当予以赔偿。关于原告的赔偿项目以及标准问题，一审法院确认如下：1.医疗费207900.45元（两次住院费用和门诊费用、检测费用）；2.误工费43733元／年÷365天×200天＝23963.29元（原告的误工时间计算至定残的前一天即203天，原告主张200天，一审法院予以支持；原告为失地农民，故可按照2019年江西省统计的城镇私营单位就业人员年平均工资43733元／年标准计算误工费，现原告主张按照63069元／年的标准计算，标准过高，一审法院不予支持。）；3.护理费37426元/年÷365天×78天（原告两次住院共78天）＝7997.88元（按照2019年江西省统计的城镇私营单位居民服务、修理和其他服务就业人员年平均工资37426元／年标准计算护理费，原告主张前28天按照两人的标准护理没有依据，一审法院不予支持）；4.伙食补助费78天（原告两次住院共78天）×50元／天＝3900元；5.营养费78天×50元／天＝3900元；6.残疾赔偿金33819元／年×20年×13%＝87929.4元（原告为失地农民，按照城镇居民人均年可支配收入33819元计算残疾赔偿金）；7.被抚养人生活费20760元/年×5年×13%÷5=2698.80元（被抚养人彭美英为失地农民，按照城镇居民人均年消费性支出20760元/年计算）；8.精神损害抚慰金8000元；9.交通费240元；10.鉴定费700元。以上10项费用合计347229.82元。原告郑小兵是由被告黎庆香带到案涉工地进行施工，施工工作内容也是由被告黎庆香安排，原告的工资也由被告黎庆香发放，由此可见，原告与被告黎庆香之间形成了雇佣关系，原告为雇员，被告黎庆香为雇主。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告在从事雇佣活动中受伤，被告黎庆香作为雇主应承担赔偿责任。同时，原告作为完全民事行为能力人，明知道需要站在脚手架上刷墙，应该做好相应的安全防范措施，如未佩戴安全头盔，其因爬脚手架不慎坠地导致头部受伤，其自身有过错，可以适当减轻黎庆香的赔偿责任。关于刘峥嵘及谭永明的责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，因黎庆香并无相应资质，而刘峥嵘将刷墙工作分包给黎庆香，未对施工人员提供安全生产条件，对郑小兵人身损害结果的发生存在过错，应与黎庆香承担连带侵权责任。被告谭永明作为房东，将房屋的主体结构及相应的内墙粉刷工作交给被告刘峥嵘承包，应该审查被告刘峥嵘是否具有承包的资质，在未审查的情况下，仍将工程交由其承担，其本身具有一定的过错。综上，综合考虑郑小兵自身过错及黎庆香、刘峥嵘、谭永明的责任大小，一审法院酌定黎庆香对郑小兵的损失承担50%的赔偿责任，刘峥嵘与黎庆香承担连带责任；谭永明对郑小兵的损失承担20%的赔偿责任，原告郑小兵自身承担30%的责任。综上，郑小兵的上述损失共计347229.82元。由黎庆香、刘峥嵘连带承担50%的赔偿责任即173614.9元（347229.82元×50%），谭永明承担20%的赔偿责任即69446元（347229.82元×20%）。因刘峥嵘已经垫付了146180元，故黎庆香还应赔偿27434.9元，刘峥嵘对此款承担连带责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告黎庆香应向原告郑小兵支付赔偿款人民币27434.9元；被告刘峥嵘对此款承担连带清偿责任；二、被告谭永明应向原告郑小兵支付赔偿款人民币69446元；三、上述付款义务，限被告黎庆香、刘峥嵘、谭永明于本判决生效之日起十五日内付清；四、驳回原告郑小兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5757元，保全费4040元，合计9797元，由原告负担6648元，由被告黎庆香、刘峥嵘负担892元，由被告谭永明负担2257元。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，一、关于上诉人谭永明在本案中的责任认定问题。根据侵权责任法规定，提供劳务者受害责任的认定，适用过错责任原则。上诉人谭永明将房屋的主体结构及相应的内墙粉刷工作交给无建设施工承包资质的刘峥嵘承包，具有一定的过错，是导致郑小兵在内墙粉刷施工中受伤的因素之一，因此，上诉人谭永明应当对被上诉人郑小兵在本案中的损失承担相应的责任。上诉人谭永明主张其仅应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定承担连带责任，但是，侵权责任法第十四条第二款明确规定，“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，依据该规定，即使连带责任成立，连带责任人也应当根据各自责任大小承担相应的赔偿数额。因此，根据各方在本案中的过错程度及过错参与度，一审判决确定上诉人谭永明承担20%的赔偿责任于法有据，上诉人谭永明关于其仅应承担连带责任而不应承担20%赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人谭永明与被上诉人刘峥嵘在工程承包协议中关于事故责任的约定仅能约束合同当事人，对被上诉人郑小兵无法律拘束力，被上诉人郑小兵有权依据法律规定要求各责任人赔偿，因此，上诉人谭永明以其与刘峥嵘有合同约定为由认为不应承担责任的上诉理由也不能成立。二、关于被上诉人郑小兵伤残等级的认定及残疾赔偿金的计算。关于伤残等级，基于不同的法律关系有不同的评定标准。对依据《工伤保险条例》主张工伤保险待遇的，应当适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对工伤职工进行劳动能力鉴定；对基于侵害人身权产生的侵权法律关系，应当适用《人体损伤致残程度分级》对受害人的伤残等级进行鉴定。一审法院委托赣州司法鉴定中心对郑小兵的伤残等级进行重新鉴定的程序合法，但是，赣州司法鉴定中心依据两种标准分别作出不同的鉴定结论，不能同时采纳，对其适用标准错误的鉴定意见应不予采纳，对适用标准正确的意见应予采纳。基于本案的侵权法律关系，一审采纳鉴定意见中适用《人体损伤致残程度分级》评定郑小兵为二项十级伤残的鉴定意见，并据此计算郑小兵的残疾赔偿金（含被扶养人生活费），该处理符合法律规定。因此，上诉人谭永明关于一审采信鉴定意见错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、上诉人谭永明提出的保全费的问题。一审中的保全费4040元，属被上诉人郑小兵为保障判决顺利履行而申请保全支出的合理费用，其在保全财产后放弃保全并不影响该保全费支出与本案的关联性、合理性，因此，上诉人谭永明关于保全费应当由郑小兵自行承担的上诉理由不能成立。但是，一审判决确定黎庆香、刘峥嵘和谭永明承担的诉讼费与其责任比例不相符，本院予以纠正。综上，谭永明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5757元，保全费4040元，合计9797元，由郑小兵负担6648元，由谭永明负担892元，由黎庆香、刘峥嵘负担2257元。二审案件受理费1536元，由上诉人谭永明负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋玉玲审 判 员  沈象筠审 判 员  林 姗二〇二〇年九月十六日代理书记员  徐兰芳代理书记员  管燕梅