山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2846号上诉人（原审被告）：孙玉锋，男，1982年10月8日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：侯玉亭，山东虹日律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付存德，男，1972年5月6日出生，汉族，住山东省齐河县城区。委托诉讼代理人：李昱舟，齐河大黄法律服务所法律工作者。原审被告：朱丙峰，男，1984年6月4日出生，汉族，住山东省齐河县。上诉人孙玉锋因与被上诉人付存德、原审被告朱丙峰民间借贷纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初3696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人孙玉锋上诉请求：1.依法撤销齐河县人民法院(2019)鲁1425民初3696号判决书并改判驳回被上诉人一审诉求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实不清，证据不足，程序不当，应予撤销。一、上诉人与朱丙峰实际共收到被上诉人现金15000元，我们两人收到后，每人实得7500元；后来上诉人已偿还被上诉人现金共计15000元，被上诉人承诺不再向我主张，被上诉人违背诚信原则，应依法驳回其诉讼请求。二、一审诉讼期间，上诉人根据当地新型冠状病毒感染的××疫情处置工作的要求，在租住住所隔离期间内，因不可抗拒的原因未能参加诉讼，因此一审法院程序不当，侵害了上诉人的诉讼权益，导致上诉人的合法权益受到侵害，请求二审法院给予纠正。被上诉人付存德辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无任何事实与法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉。原审被告朱丙峰未提交书面答辩意见。被上诉人付存德向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告偿还借款本金10800元及利息（利息按照月利率2.4%自2018年11月17日计算至被告实际付清之日）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月17日，孙玉锋、朱丙峰向付存德借款20000元，并出具借条、收到条，借条中载明“借条今借到人民币贰万元整（20000元整）借款人：孙玉锋朱丙峰2018.11.17”，收到条中载明“收到条今收到人民币贰万元整（20000元整）月息2.4分所借现金当面对付期限2个月（2018.11.17—2019.1.16）收款人：孙玉锋朱丙峰2018.11.17”。上述借条中“借款人”处及收到条中“收款人”处均有孙玉锋、朱丙峰的签字捺印。上述借条及收到条记载在孙玉锋的身份证复印件中，该身份证复印件中亦注明“孙玉锋180××××1521”。朱丙峰的身份证复印件中载明“朱丙峰150925599052018.11.17证明：朱丙峰开泰家园7号楼1单元201室2018.11.17”。另查明，就上述借款，被告已偿还借款本金9200元及利息800元。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，付存德就其诉讼请求提交孙玉锋、朱丙峰出具的借条及收到条，借条及收到条系证明双方债权债务关系的直接证据，且孙玉锋、朱丙峰未到庭予以抗辩，亦未提交相反证据，一审法院对上述证据予以采信，认定孙玉锋、朱丙峰向付存德借款20000元。庭审中，付存德主张被告偿还了10000元，其中含借款本金9200元及利息800元，因孙玉锋、朱丙峰未提交证据证实其偿还的该10000元款项的性质，根据《最高人民法院关于适用》规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当给付不足以清偿全部债务时，且当事人没有约定的，应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的费用：（二）利息；（三）主债务，故一审法院对付存德的上述主张予对付存德要求孙玉锋、朱丙峰偿还借款本金10800（20000-9200）元的诉讼请求，一审法院予以支持。因孙玉锋、朱丙峰出具的收到条中注明了借款利息，孙玉锋、朱丙峰应当自借款之日起支付利息，但其约定的借款利息（月息2.4分）不符合法律规定，利息应当自借款之日起，按照月利率2%计算至实际付清之日止。孙玉锋、朱丙峰经一审法院合法传唤后未到庭参加诉讼，应视为其对自身诉讼权利的放弃，不影响一审法院依法裁判。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第九十二条、第一百四十四条、第一百五十二条规定判决：被告孙玉锋、朱丙峰于本判决生效后七日内一次性共同偿还原告付存德借款本金10800元及利息（利息自2018年11月17日起，以10800元为本金，按照月利率2%计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70元、公告费560元，共计630元，由被告孙玉锋负担35元，由被告朱丙峰负担595元。二审期间，上诉人孙玉锋提交以下证据材料：1.2019年1月11日付存德向上诉人孙玉锋出具的收到条3000元。2.2019年2月2日付存德向上诉人孙玉锋出具的收到条2000元。3.2019年5月13日付存德向上诉人孙玉锋出具的收到条，收到10000元现金。其主张三张收到条共计15000元，因为第三张收到条付存德分两次所收1万元，所以是共收1万元。4.居家隔离观察承诺书。5.解除居家隔离告知书。用以证明直到2020年3月9日才解除孙玉锋居家隔离，一审诉讼程序不当。6.2019年2月2日录音光盘及相关部分的文字整理。分别证明被上诉人付存德向上诉人孙玉锋承诺只要交齐1万元，就不再向孙玉锋主张权利，其余的就向朱炳峰主张和一审庭审的工作人员与孙玉锋的通话内容，用以证明庭审工作人员让其参加庭审，孙玉锋在电话上说，居家隔离去不了提出延期审理的申请，工作人员不同意的理由是，因为这是公告的。公告的要是延期的话还得公告一次。补充证据材料1.齐河县晏城街道办事处永兴社区居民委员会提供书证一份。证明一审开庭期间，2020年2月23日到3月9日上诉人因为疫情原因被居家隔离，有正当理由未参加诉讼。2.微信截图。证明2月23日被居家隔离情况。3.两张火车票、一张购票信息单。证明2020年2月22日到2020年2月23日，上诉人在山西回到石家庄乘坐的火车票。三份证据材料证明一审庭审前，上诉人被居家隔离，有正当理由没有参加一审庭审，一审程序不当。被上诉人付存德质证如下：上诉人提交的证据材料一至三及证据材料六不予认可，该证据材料系上诉人无故逾期提供。2020年3月9日上诉人解除隔离后，也未向法庭提交相关证据材料，而一审判决是2020年3月17日作出的，因此被上诉人请求法庭依法不予采纳。上诉人出具的2019年5月13日收到条，1万元是上诉人之前偿还几次的总款项，其中明确有“总共”两个字，而证据材料1与2之中没有“总共”这两个字，可以证明上诉人总共是偿还了1万元，而不是15000元。证据材料4、5，与被上诉人无关，不再质证。证据材料6是2019年2月2日形成的，在形成该录音的时候被上诉人仅偿还了3000元，该录音只能体现被上诉人催促上诉人还款，不能体现被上诉人明确放弃对于任何一人主张权利的意思表示，不能证明上诉人的主张。对第二段录音，录音中明确体现了一审法院的工作人员给予了上诉人一定的举证时间，而上诉人在解除隔离以后并没有提交，其属于故意不提交证据。对补充证据材料1，因没有出具证明人员签字，不符合证据法定形式。即使上诉人隔离情况属实，但上诉人解除隔离时间为2020年3月9日，而一审法院作出判决时间为2020年3月17日，上诉人解除隔离后到一审判决前，其有充分时间行使自身权利，而上诉人二审提交，其主观上属于无故不提交证据。2、3与本案无关联性，不予质证。对上诉人提交的证据材料，本院认证如下：上诉人提交的证据材料1至3系三张收到条，其中2019年5月13日付存德向孙玉锋出具的收到条中标明的“总共”按照一般社会认知，总共即累计，在上诉人孙玉锋无其他证据予以佐证的情况下，不能证明其主张已清偿上诉人15000元的事实。证据材料6，被上诉人不予认可，因无其他证据予以佐证上诉人所主张的证明事实，不能作为认定案件事实的证据材料。上诉人补充提交的证据材料2、3，与案件事实无关联性，不能作为认定案件事实的证据材料。证据材料4、5及补充材料1可以证明上诉人的隔离情况。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议的焦点为：一、上诉人实际欠付借款的数额；二、一审是否违反诉讼程序。针对第一个焦点问题，涉案的书面借据中虽然没有约定利息，但是借款人向出借人出具的收条中载明月息2.4分。按照文义解释，借款人单方向出借人作出的“月息2.4分”的意思表示，属于单方允诺行为，其处分权利的行为不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效行为。按照民间借贷实践性合同的体系解释，涉案的民间借贷约定存在月息2.4分的利息。本案不属于新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后一审新受理的案件，仍适用修改前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，根据修订前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，一审按照主从债务清偿顺序扣除上诉人应当负担的法定之债，认定上诉人、原审被告应偿还借款本金10800元及利息，符合法律规定。针对第二个焦点问题，2020年1月20日，一审法院通过邮政专递（EMS1056752879593）邮寄送达方式，依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。”的规定，向上诉人孙玉锋送达开庭传票。邮政机构以上诉人孙玉锋拒收为由，退回开庭传票。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”之规定，一审法院开庭传票虽基于上诉人孙玉锋拒收致使开庭传票没有实际接收，但视为已经送达，开庭传票专递退回之日视为送达之日。一审法院传票传唤上诉人到庭参加诉讼，虽然上诉人主张未到庭参加诉讼有其正当的原因，但其拒收传票的行为表明其主观上具有放弃诉讼权利的故意，因此，上诉人主张一审诉讼程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人孙玉锋上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由上诉人孙玉锋负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  吴东锋审判员  郝 帅二〇二〇年九月十六日法官助理李春燕书记员杨丽