青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1525号上诉人（原审原告、反诉被告）：西宁凯达实业发展有限责任公司，统一社会信用代码91630100226657128N，住所地青海省西宁市城中区东大街39号1号楼。法定代表人：马仲凯，执行董事。委托诉讼代理人：张云峰，王耀文，青海汇元律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海通用建筑工程有限公司，统一社会信用代码91310113133160737H，住所地上海市宝山区沪太路8415号。法定代表人：武士炯，董事长。委托诉讼代理人：王来闯，该公司西宁办事处经理。委托诉讼代理人：耿生，江苏尊鼎律师事务所律师。上诉人西宁凯达实业发展有限责任公司（以下简称凯达公司）与上诉人上海通用建筑工程有限公司（以下简称通用公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2020）青0103民初781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月5日公开开庭进行了审理。凯达公司的委托诉讼代理人张云峰、王耀文，通用公司的委托诉讼代理人耿生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯达公司上诉请求：一、驳回通用公司要求凯达公司赔偿窝工、停工损失120000元的反诉请求;二、改判通用公司向凯达公司支付自2017年9月4日起暂计至起诉之日2020年1月14日的资金占用利息28733.33元,该利息应以年利率6%自2020年1月15日起计至预付款全部返还之日止。事实与理由:一审法院判令凯达公司支付通用公司窝工、停工损失无事实根据,应当驳回通用公司该项反诉请求。通用公司未提供证据证明因凯达公司不能按合同约定履行责任而造成其停工、工期延长,且未提供证据证明其停窝工的时间,应当承担举证不能的法律后果。双方签订《工程专业承包施工协议》后,通用公司将工程分包给西宁众锐工程建设有限公司施工,导致合同迟延履行,其行为构成在先违约、根本违约。凯达公司要求通用公司支付资金占用利息有事实和法律依据。因通用公司违约导致凯达公司合同目的不能实现,通用公司应当向凯达公司支付资金占用期间的利息。请求二审法院依法改判,支持凯达公司的上诉请求。通用公司辩称，一审判决凯达公司支付窝工费及停工损失12万元有事实及法律依据,通用公司提交的证据4充分证明案件基本事实。凯达公司主张因通用公司分包导致工程延误没有事实依据。通用公司不应返还预付款及支付利息。通用公司上诉请求：一、查明解除合同的原因是凯达公司违约；二、改判驳回凯达公司要求返还20万元预付款的诉讼请求；三、改判支持通用公司一审反诉的全部诉讼请求；四、诉讼费用全部由凯达公司承担。事实和理由:通用公司提交的《凯达购物广场消防楼梯报价单》应当作为定案依据，(2019)青0103民初1357号民事判决确认了该证据的真实性，报价单是签订合同的必备资料,且通用公司向凯达公司提交了报价单，凯达公司未提交,应当认定其真实性。钢结构施工的正常利润率为15%左右,报价单的利润率仅为5%,一审判决否认该证据的真实性与法律相悖。通用公司提交的2018年10月21日《工程联系单》应当作为定案依据，深化设计是钢结构施工的必经程序,且在加工制作钢结构前完成,否则无法加工钢结构构件，双方约定甲方按规定向乙方提供图纸(乙方应根据此图纸进行图纸深化)。通用公司提交的关于赔偿经济损失并支付变更部分工程款的函及邮件应当作为定案依据，一审判决否认该证据的真实性与法相悖。通用公司提交2017年9月29日签订的《加工产品购销合同》、2017年10月12日《网上银行电子回单》应当作为定案依据，通用公司要求解除合同是依法行使合同解除权，一审法院以双方均同意解除合同为由判决解除合同与法相悖。凯达公司应当支付深化设计费、利润损失、订购钢结构经济损失等费用，深化设计费172874元发生在合同签订后施工前,包含在工程总价款中，由于凯达公司单方解除合同委托其他单位施工,通用公司不能通过收回工程款实现该费用,应当单独支付，2018年10月21日,通用公司以《工程联系单》的方式主张该费用,凯达公司拒绝签收,2019年1月24日通用公司出具《关于赔偿经济损失并支付变更部分工程款的函》主张该费用时,凯达公司没有提出异议。凯达公司违约导致合同解除,应当赔偿通用公司的全部经济损失,包括合同履行后可以获得的利润12万元，为履行《工程专业承包施工协议》,通用公司在2017年9月29日与兰州榕鑫钢结构制造有限公司（以下简称榕鑫公司）签订合同订购钢结构构件,支付预付款35万元，因凯达公司违约导致通用公司无法履行购销合同。扣除凯达公司20万元预付款后,通用公司还有直接经济损失15万元应当由其承担。由于通用公司在计算经济损失时已经扣除了20万元预付款,因此,凯达公司要求返还预付款的诉请不能成立。凯达公司辩称，本案的合同违约方为通用公司，其将案涉工程分包给了第三方。通用公司已完工程量为29040元，下剩170960元通用公司应当返还。通用公司提交的相关证据不能证据其公司与榕鑫公司签订了钢构件的采购合同，无法证实通用公司向榕鑫公司转账35万元与凯达公司的案涉项目有关，通用公司要求赔偿钢构件的损失无事实依据。凯达公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2017年8月30日签订的《工程专业承包施工协议》；2.通用公司向凯达公司返还预付款200000元；3．通用公司支付自2017年9月4日起暂计至起诉之日2020年1月14日的资金占用利息28733.33元，该利息应以年利率6%自2020年1月15日起计至通用公司将预付款全部返还之日止，上述合计228733.33元；4.受理费由通用公司承担。通用公司反诉请求：1.解除2017年8月30日签订的《工程专业承包施工协议》；2.凯达公司给付已完工部分的工程款29040元，深化设计费用172874元；给付变更部分工程的质保金9410元；赔偿通用公司窝工、停工损失120000元，已经发生的订购钢构件经济损失150000元，利润损失120000元，合计601324元；3.诉讼费全部由凯达公司承担。一审法院认定事实：2017年8月30日，凯达公司（甲方）与通用公司（乙方）签订《工程专业承包施工协议》，约定工程名称凯达购物广场消防楼梯改造项目。工程地点：青海省西宁市××区#。承包范围：消防楼梯施工及土建工程（甲方要求混凝土楼梯变更为钢构楼梯）。承包方式：包工包料。合同第二条约定：计划开工日期：2017年8月25日，计划竣工日期：2017年10月25日，总工期为60日历天，具体按乙方收到甲方支付的预付款日期为开工日期，往后顺延60日历天为竣工日期。工程质量等级：合格。合同价款：2400000元。合同第六条第一款约定：甲方按规定向乙方提供图纸（乙方应根据此图纸进行图纸深化，不含审图），乙方应组织技术人员和施工人员及时阅读、熟悉图纸、勘察现场，并根据图纸和现场，作出详细的、切实可行的施工方案，乙方有责任发现图纸中的错漏。第四款约定：本工程相关的所有通知、指令等，应由甲乙双方代表签字确认后以书面形式送达对方，在紧急情况下来不及采用书面形式时可采用口头通知，但事后必须用书面确认，并以书面确认为准。合同第九条约定：1.自甲乙双方合同签订之日起一周内甲方应向乙方付预付款，合同价的8.5%;2.乙方第一批钢结构材料进场（总量的30%）三日内，甲方应向乙方支付进度款，合同价的33%;3.主结构完成（楼梯口型柱梯梁安装完成）甲方应向乙方付进度款，合同价的33%；4.竣工验收通过后甲方应向乙方付完工程款，合同价的20.5%；5.工程竣工验收通过且甲方将剩余工程款全部支付给乙方后，预留合同总价的5%作为工程的保修金，保修期从竣工验收通过之日起壹年后无息支付给乙方。第十一条约定：1.乙方在取得甲方和设计单位的同意后，可对本工程的形式、内容和数量等作出变更，并按变更后的设计施工。第十七条约定：甲方不能按合同规定履行责任，视为甲方违约，造成乙方停工、工期延长等相关损失产生的费用应由甲方承担，则每逾期一天按合同总价的千分之五进行扣罚，累计罚款额度不超过工程款总额的5%。2017年9月4日，凯达公司按约向通用公司支付200000元预付款。通用公司进场后复核工地现场发现原图纸设计与现场实际不符，须变更设计图纸，分别于2017年10月26日、2017年11月10日、2017年11月16日、2017年11月28日向凯达公司发《工程联系单》，关于消防楼梯图纸存在问题，现场无法施工，要求凯达公司出具变更准确的图纸。凯达公司于2018年5月向通用公司提供变更后的图纸，通用公司于2018年5月20日向凯达公司发《工程联系单》，告知变更后的图纸与原合同签订图纸中梯柱、梯梁、楼梯踏步等钢构件的截面尺寸及型号规格发生了较大变化，造成通用公司委托加工的钢柱作废，已经采购的部分钢材无法使用。后双方另行以《工程量、单价确认单》的形式对工程量等重新进行了约定，因新增工程量产生的纠纷，西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初1357号民事判决及西宁市中级人民法院（2019）青01民终1609号《民事判决书》已经做出处理，但因未到质保期，对其中9410元质保金未做处理。另查明，上海通用金属结构工程有限公司于2017年10月31日办理公司变更登记，名称变更为上海通用建筑工程有限公司。再查明，（2019）青0103民初1357号民事判决已生效，根据该生效判决，变更部分工程的质保金9410元，于2019年10月10日到期。一审法院认为，凯达公司与通用公司于2017年8月30日签订了《工程专业承包施工协议》，现双方均同意解除合同，符合法律规定，予以准许。合同解除后，通用公司应该退还预付款200000元，但是通用公司对土建基础部分进行了施工，产生工程款29040元，应该在通用公司退还的预付款中予以扣除，通用公司应该退还凯达公司预付款170960元。凯达公司要求预付款的利息，因双方对预付款的利息没有约定，故凯达公司关于利息的诉讼请求没有法律与事实依据，不予支持。质保金9410元在（2019）青0103民初1357号案件中未能处理，现凯达公司同意返还质保金9410元，符合法律规定，故对通用公司主张质保金9410元的反诉请求，予以支持。凯达公司与通用公司在合同中约定了停工、窝工的违约责任，因凯达公司变更设计图纸，造成了通用公司停工、窝工，通用公司反诉要求凯达公司按照合同约定给付停工损失120000元，符合法律规定及合同约定，对其该项反诉请求予以支持。通用公司反诉主张深化设计费用172874元及已经发生的订购钢构件损失150000元、利润损失120000元，没有能够提供有效证据证明，应承担举证不能的责任，对通用公司该项反诉请求，不予支持。通用公司虽与榕鑫公司签订合同购买材料等，但不能证明其因此已经发生了损失及损失的具体数额，对通用公司主张经济损失150000元（已扣除预付款200000元）的反诉请求，不予支持，对该项损失通用公司可另行处理。通用公司要求利润120000元，没有提供证据证明凯达公司存在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形，该反诉请求不符合法律规定，不予支持。遂判决：一、准许解除凯达公司与通用公司2017年8月30日签订的《工程专业承包施工协议》；二、通用公司于判决发生法律效力后十日内返还西宁凯达工程预付款170960元；三、凯达公司于判决发生法律效力后十日内返还通用公司工程保证金9410元，支付通用公司窝工、停工损失120000元，上述合计129410元；四、驳回凯达公司的其他诉讼请求；五、驳回通用公司的其他反诉请求。上述二、三项折抵，通用公司于判决发生法律效力后十日内给付凯达公司41550元。案件受理费已减半收取2365元，由凯达公司负担600元，由通用公司负担1765元（此款凯达公司已预交，通用公司负担部分随同上述款项一并给付凯达公司）；反诉案件受理费减半收取2365元，由凯达公司负担520元，由通用公司负担1845元。（此款通用公司已预交，凯达公司负担部分随同上述款项一并给付通用公司）。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，凯达公司要求解除涉案合同，通用公司亦主张解除，双方对于解除合同的意见一致，至于是因一方违约解除合同，还是因合同目的不能实现解除合同，均不影响合同解除这一法律后果，故一审判决解除涉案合同并无不当，应予维持。通用公司提交的《凯达购物广场消防楼梯报价单》中对于深化设计费用并无具体报价，且通用公司提交的2017年11月28日《工程联系单》显示，通用公司施工人员退场是因凯达公司未提供图纸方案蓝图，但通用公司提供其公司制作的钢柱组立图显示形成于2017年10月2日，如没有图纸，何来的钢柱组立图，故通用公司主张的深化设计费用缺乏合理依据，不予支持。通用公司以其公司于2017年9月29日与榕鑫公司签订合同订购钢结构构件,为此支付预付款35万元，与其提供的2018年8月4日制作立面布置图、平面布置图的相矛盾，通用公司2017年9月就与榕鑫公司签订订购合同，而在2018年8月才制作了立面布置图和平面布置图，且榕鑫公司将订购的钢结构构件至今未交付通用公司，通用公司要求凯达公司承担该费用缺乏合理依据，不予支持。通用公司主张的利润是基于涉案合同内工程全部施工完毕所取得的利益，但本案工程通用公司未施工，其主张利润无合法依据，亦不予支持。凯达公司与通用公司就工程款的支付未约定利息，故一审判决未支持利息亦无不当。综上，凯达公司、通用公司的上诉请求均不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当，应予维持。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9460元，由西宁凯达实业发展有限责任公司负担7095元，上海通用建筑工程有限公司负担2365元。本判决为终审判决。审判长 李 娟审判员 李宏宁审判员 张洁琼二〇二〇年九月十四日书记员 宋鑫艳附：审理本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。