江苏省宿迁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏13民终2782号上诉人（原审原告）：冯全忠，男,1984年9月9日出生，住浙江省宁波市象山县。委托诉讼代理人：胡峰，江苏铭云律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳玮，江苏铭云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏睿甲金属科技股份有限公司，统一社会信用代码:91321322339004174X，住所地江苏省沭阳县经济开发区205国道东侧赐福路南侧。法定代表人：曹海平，该公司董事长。委托诉讼代理人：**标，上海市锦天城律师事务所律师。原审第三人：江苏向明建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码:91321322792326710H，住所地江苏省沭阳县龙庙镇龙庙街。法定代表人：仲向明，该公司总经理。上诉人冯全忠因与被上诉人江苏睿甲金属科技股份有限公司（以下简称睿甲公司）、原审第三人江苏向明建筑安装工程有限公司（以下简称向明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯全忠代理人胡峰，被上诉人睿甲公司代理人**标到庭参加诉讼，本案现已审理终结。冯全忠的上诉请求：撤销一审裁定，指令沭阳县人民法院继续审理本案。事实与理由：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同行为无效。从该条款规定的文义看，挂靠人也属于实际施工人。一审法院认定冯全忠系挂靠向明公司的实际施工人，现一审法院又以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的实际施工人仅限转包承包人和违法分包人为由驳回冯全忠的起诉，明显不当。一审法院适用法律错误，请求指令沭阳县人民法院继续审理本案。睿甲公司答辩称：施工合同的相对方为向明公司，而非冯全忠。冯全忠为向明公司的员工，其无权向睿甲公司主张质保金，冯全忠只能向向明公司主张权利。另外，质保金也不属于工程款，不适用建设工程司法解释相关规定。挂靠人也非农民工，对挂靠人的权益不应过度保护。《建设工程司法解释二》第二十四条规定的实际施工人并不包括借用资质的挂靠人。如果挂靠人可以向发包人主张权利，将导致建筑市场借壳卖壳频发，工程质量难以得到保证，违背立法本意。此外，本案的工程质量存在严重问题，房屋渗水严重。根据睿甲公司与向明公司签署的协议，房屋工程质量保修书第2.1.2条规定，屋面防水的质保期是五年。现该工程还处在质保期内，屋面防水存在严重质量问题，睿甲公司多次催告向明公司维修未果，初步估算维修需上百万元，睿甲公司也有权拒绝支付质保金。向明公司未发表意见。冯全忠一审的诉讼请求为：判令睿甲公司向冯全忠返还工程质量保修金415217元及资金占有利息（利息以415217元为基数，自2018年8月11日起按年利率6%计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2015年7月25日，睿甲公司作为发包人与第三人向明公司作为承包人签订《建设工程施工合同》。合同约定由发包人即睿甲公司将位于沭阳县的“江苏睿甲金属科技股份有限公司1#、2#厂房、办公楼、1#综合楼”工程的土建、安装工程等发包给第三人向明公司施工，双方对工程价款、工期、质量要求、保修等均进行了约定。上述工程后施工完毕，经发包人竣工验收合格，竣工验收审批表载明竣工日期为2016年7月12日。发、承包双方后对工程价款予以结算，审定金额为23166667元，2016年10月24日，第三人向明公司在《工程结算审核定单》上的“施工单位”处盖章，冯全忠在该定单上的“项目负责人”处签名确认。第三人向明公司于2019年12月3日出具《情况说明》一份，载明案涉工程的施工合同系冯全忠借用第三人向明公司资质与睿甲公司所签订，冯全忠系该工程的实际施工人，睿甲公司向第三人向明公司支付的工程款均由第三人向明公司支付给冯全忠。第三人向明公司同意剩余工程款及剩余的质量保修金等权益均由冯全忠结算和享有，合同义务亦由冯全忠承担。一审法院另查明，2015年7月30日，冯全忠通过中国工商银行向睿甲公司汇款1130000元。同日，睿甲公司出具收据一份，载明“今收到人民币壹佰壹拾叁万元整用途说明农民工工资保证金90万，建设工程质量保证还金20万，建设工程进度保证金3万”。对于上述1130000元，睿甲公司账册中记账凭证中摘要部分记载该款为“收到施工单位向明公司交工程保证金”。一审法院认为，冯全忠作为民事诉讼主体必须适格，应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据该条规定，有权向发包人主张权利的只包括了转包承包人和违法分包承包人两类实际施工人，故本条不适用于借用资质的实际施工人。本案中，案涉《建设工程施工合同》签订的发、承包双方系睿甲公司和第三人向明公司，该合同中未出现“冯全忠”字样，在其他相关文件中均载明冯全忠系项目经理，据以上证据，结合冯全忠的陈述、第三人向明公司所出具的情况说明和冯全忠支付了1130000元的保证金，可以认定冯全忠在本案中系借用第三人资质的实际施工人，故其不能向发包人即睿甲公司直接主张工程款。冯全忠主张的款项系案涉工程质量保修金，而作为案涉工程的发包人即睿甲公司，与之产生合同关系的系第三人向明公司，即第三人向明公司系案涉建设工程施工合同相对方，关于因质量问题产生的纠纷，睿甲公司亦主张将会向其合同相对方即第三人向明公司主张权利，故关于案涉工程质量保修金纠纷应在案涉建设工程施工合同的发、承包双方即睿甲公司与第三人向明公司之间予以解决。综合以上分析，冯全忠不是适格的诉讼主体，其不符合起诉的条件，应驳回其起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，一审法院裁定：驳回冯全忠的起诉。案件受理7528元（已由冯全忠预交7528元），退回冯全忠。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本案争议焦点为：冯全忠是否为本案的适格主体。本院认为，一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，冯全忠主张其是案涉工程的实际施工人，提起本案诉讼。根据本案现有证据，能够证明其与案涉工程具有一定的直接利害关系。二、一审法院经过初步审查，认为冯全忠与向明公司之间形成借用资质的挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时，挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。一审法院应在当受理案件后，就各方当事人之间形成何种法律关系、冯全忠在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。因此，一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，进而认定冯全忠不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。冯全忠的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，其具备本案原告的诉讼主体资格，一审法院应予受理。冯全忠的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，冯全忠的上诉请求成立；一审适用法律错误，应予改判。依照依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项的规定，裁定如下：一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初899号民事裁定；二、本案由沭阳县人民法院继续审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 魏良军审 判 员 张 熠审 判 员 刘路路二〇二〇年九月七日法官助理 王 雷书 记 员 胡雅玲