山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10096号上诉人（原审被告）：山东省托玛斯教育科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：许广军，校长。被上诉人（原审原告）：缪杰，男，1993年8月31日出生，汉族，住济南市。上诉人山东省托玛斯教育科技有限公司（以下简称托玛斯公司）因与被上诉人缪杰劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初2375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法由法官一人独任，进行了审理。本案现已审理终结。托玛斯公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由缪杰承担。事实和理由：一审法院对于托玛斯公司与缪杰之间劳动关系认定以及双倍工资支付等问题的事实认定错误，适用法律错误。本案缪杰在一审时诉称其于2019年3月16日至2020年3月1日一直在托玛斯公司工作，一直担任托玛斯公司的英语教师，并且在诉讼过程中缪杰认可其工作内容包括带班、讲课、招生，并认可了其底薪是3500元/月，另外包括带班费700元/月/班以及每招一个学生80元，根据缪杰自认的事实部分可知，缪杰与托玛斯公司之间存在的并非劳动关系，其所主张的工作内容与形成劳动关系或事实劳动关系的条件存有冲突，一审法院在认定事实过程中存在事实认定错误的情形。缪杰所主张的相关权益存在禁止性招生奖励费的问题，这也决定了双方之间用工性质的认定问题。本案中缪杰主张的带班费每月/每班700元以及每招一个学生80元，属于双方对招生奖励费的约定，与普通意义上的业绩提成奖励存在区别，存在支付“回扣”“招生好处费”的性质。托玛斯公司与缪杰虽已口头约定，但有偿招生奖励费的行为违反了教育部以及山东省教育部门关于相应教育部门、教育机构招生工作文件中“有偿招生”的相关规定，故依据此款，双方不符合形成劳动关系存在的条件，应属于雇佣关系。除上述一点外，双方虽未形成书面的用工协议，亦未明确约定双方之间的用工性质，但根据缪杰在庭审过程中自认的事实情况可知，双方在用工时及约定了工作的内容，也约定了按招生人数计发的招生奖励费，因而缪杰在工作过程中，即招生、带班、讲课过程中具有独立性、自主性。另缪杰在此期间还以托玛斯公司名义招聘济南大学毕业生来托玛斯公司工作，现该被招聘人员诉托玛斯公司劳动争议一案已被槐荫区人民法院正式受理立案并已于2020年8月10日开庭审理。故缪杰诉称的工作行为符合《中华人民共和国合同法》第251条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”及第252条“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”的规定。双方约定的底薪加提成式的报酬发放模式，虽是按照劳动报酬“工资”的名义发放，但其性质应属于承揽、雇佣性质的劳务报酬支付。因而本案托玛斯公司与缪杰之间不应存在劳动关系或事实劳动关系，双方应是雇佣、承揽的用工关系，基于此点，托玛斯公司可以不与缪杰订立相应劳动合同，二者亦不建立或形成劳动关系，二者应属于劳务雇佣或承揽雇佣性质法律法规调整的范畴，不应属于《劳动法》法律法规调整的范畴，更何谈存在事实劳动关系、何谈双倍工资问题。更何况，依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定以及劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第二款可知，即用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。缪杰一审时仅提交转账记录、聊天记录以及济槐劳人仲裁字【2020】第195号仲裁裁决书三项作为认定存在劳动关系的证据，应属于证据不足，不足以认定双方之间的实际用工关系，一审法院不应仅凭此三项证据及托玛斯公司未到庭而推定托玛斯公司与缪杰之间于2019年3月16日至2020年3月1日存在劳动关系，加之缪杰举证的报酬发放依据即转账记录亦可证明托玛斯公司支付英劳务报酬的过程，故一审法院对于二者用工关系认定存在错误。除此外，缪杰单方主张托玛斯公司拖欠其2019年12月以及2020年1月的工资，该款项的计算标准存在歧义，此两个月的报酬计算标准不一致，与缪杰在一审过程中主张的“底薪是3500元/月，另外包括带班费700元/月/班以及每招一个学生80元”的事实存在差异，其约定是按月按班发放，不应按照次数重复计算发放，缪杰的计算方式存在重复计算的问题，故托玛斯公司对一审法院判决的支付缪杰13575元不予认可。综上所述，一审法院判决程序存在错误、事实认定不清、法律适用错误，故提起上诉，望二审法院在查明事实的情况下，撤销原判决，并依法改判。缪杰辩称，托玛斯公司没有与缪杰签订过书面劳动合同，上诉状中也未提及未签订书面劳动合同双倍工资的事情，只是对拖欠工资产生质疑。托玛斯公司上诉状中所提2019年12月和2020年1月工资的计算标准不一致问题，是想少赔一点，并没有证据证明哪些内容不一致，从转账记录中可以看出缪杰的工资构成，一审庭审时已经陈述清楚。缪杰向一审法院起诉请求：1.确认2019年3月16日至2020年3月1日缪杰与托玛斯公司的劳动关系；2.托玛斯公司向缪杰支付拖欠的工资15750元；3.托玛斯公司向缪杰支付2019年4月至今的二倍工资92766元。一审法院认定事实：一、托玛斯公司于2018年11月9日注册成立，经营范围：教育软件的技术开发；教育咨询服务；贸易咨询服务；人力资源服务等。二、缪杰主张其于2019年3月16日入职托玛斯公司，担任英语教师，工作内容是带班、讲课、招生等，实际提供劳动至2020年1月18日，后因春节及新冠疫情放假。托玛斯公司未与其签订劳动合同，未为其缴纳社会保险。2019年3月20日，托玛斯公司以其违反公司规定为由与其解除劳动关系。缪杰主张月工资为底薪加带班费，另外每招一个学生80元。托玛斯公司已向其发放2019年3月至2019年11月的全部工资及2019年12月的工资2000元，尚欠2019年12月部分工资及2020年1月份的工资。根据缪杰的陈述及其提交的微信及支付宝转账明细显示：2019年3月至12月的已发工资分别为：3000元、9150元、8106元、9160元、10875元、9975元、9700元、9000元、9650元、2000元。缪杰提交的其与许广军微信聊天记录显示：2019年3月15日，缪杰：“许校长，明天上午几点？”许广军：“缪老师上午十点开始。”缪杰：“一般都几点到？”许广军：“我们早，你九点半到就行。”许广军：“辛苦了，以前考勤就不算了，以后考勤正常进行了哦。”缪杰：“好。”许广军：“威廉老师银行卡转了5000，微信575这是八月剩下工资，剩下的这周末呗，给老师们都把八月份结清，还得进不少教材，这周末把九月份都发了，算完了七千多。”缪杰：“好的哥。”2020年1月13日，许广军：“威廉十一月份结清了。”缪杰：“收到，谢谢哥。”从该聊天记录可以看出，缪杰于2019年3月16日入职，2019年11月前（包含该月）的工资已结清。诉讼过程中，缪杰主张其底薪是3500元/月，带班费700元/月/班，招一个学生80元，目前其带了9个班级，并称春节前其向托玛斯公司提出过涨工资的要求，即底薪4500元/月，带班费800元/月/班，但是实际上并没有涨。三、2020年3月4日，缪杰作为申请人，以托玛斯公司作为被申请人，以本案中的诉讼请求为请求事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）提出仲裁申请。槐荫仲裁委经审查后作出济槐劳人仲案字【2020】第195号仲裁决定书，对缪杰的申请不予受理。缪杰不服，诉至一审法院。一审法院认为，劳动关系的确立不以是否签订劳动合同为标准，而是以是否实际用工为前提。认定劳动关系是否成立应参照以下凭证：1.工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；2.用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；3.劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；4.考勤记录；5.其他劳动者的证言等。经审理查明，缪杰提交的其与许广军的微信聊天记录及转账记录可以证实，缪杰的入职时间是2019年3月16日，在托玛斯公司从事英语教学工作，且接受托玛斯公司的考勤管理，许广军作为托玛斯公司的法定代表人按月向其发放工资，故缪杰提供了有效证据证明其与托玛斯公司之间存在劳动关系。关于劳动关系解除的时间，缪杰主张托玛斯公司于2020年3月20日以其违反规章制度为由将其辞退，托玛斯公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，应自行承担不利后果，视为其对缪杰主张的认可，故一审法院认定缪杰与托玛斯公司自2019年3月16日至2020年3月20日存在劳动关系，对缪杰主张2019年3月16日至2020年3月1日期间与托玛斯公司存在劳动关系的请求，一审法院予以确认。关于欠付工资，一审法院经审理查明，托玛斯公司尚欠缪杰2019年12月的部分工资及2020年1月份的工资，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”托玛斯公司作为用人单位，其应当对员工工资的标准及发放情况建立财务账目，对于缪杰的月工资数额及发放情况，属于用人单位掌握管理的证据，应当由托玛斯公司承担举证责任，但其并未举证证明，应承担举证不能的不利后果。缪杰主张之前的工资为底薪3500元/月，带班费700元/月/班，年前提出涨工资，但是实际上并没有涨，说明双方就涨工资一事并未达成一致意见，所以本案中，缪杰按照底薪4500元/月，带班费800元/月/班计算拖欠的工资，没有事实依据，其拖欠的工资仍应按照底薪3500元/月，带班费700元/月/班来计算。经计算，缪杰2019年12月的欠发工资为7100元（3500元+700元/班×8个班-2000元），2020年1月的欠发工资为6475元（3500元÷20天×13天+700元÷4次×24次），共计13575元。其要求托玛斯公司支付拖欠工资16625元的诉讼请求，对超出13575元的部分，一审法院不予支持。关于二倍工资差额，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，及该法第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，托玛斯公司未与缪杰订立书面劳动合同，其应当自用工第二个月起，即自2019年4月16日起向缪杰支付二倍工资。缪杰向托玛斯公司提供劳动至2020年1月18日，其要求托玛斯公司支付2019年4月16日起至2020年1月18日止的二倍工资，符合法律规定。因缪杰的工资已经按月发放，欠付部分其也已经单独主张，故托玛斯公司应另向其支付的是二倍工资差额。经计算，2019年4月16日至2020年1月18日缪杰的工资总额为86616元（9150元÷2+8106元+9160元+10875元+9975元+9700元+9000元+9650元+2000元+13575元），对缪杰该项请求中超出86616元的部分，一审法院不予支持。诉讼过程中，缪杰申请撤回对许广军的起诉，系其对权利的自由处分，符合法律规定，一审法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、确认缪杰与山东省托玛斯教育科技有限公司自2019年3月16日至2020年3月1日期间存在劳动关系；二、山东省托玛斯教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向缪杰支付拖欠的工资13575元；三、山东省托玛斯教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向缪杰支付二倍工资差额86616元；四、驳回缪杰的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东省托玛斯教育科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的相关事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系托玛斯公司与缪杰之间的劳动争议。关于托玛斯公司所提双方是否存在劳动关系、2019年12月至2020年1月工资计算标准及二倍工资差额问题，一审法院综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。托玛斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东省托玛斯教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二〇年九月二十四日法官助理 殷茜茜书 记 员 王 娜