河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终2667号 上诉人（原审原告、被告）：博弈中立保险公估（北京）有限公司河北分公司，地址河北省石家庄市高新区黄河大道98号东城国际广场3号楼1301室。 负责人：张春霞，经理。 委托诉讼代理人：李宏宇，北京市两高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王勋，北京市两高律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、原告）：杨得圃，男，1989年2月11日出生，汉族，住河北省廊坊市广阳区。 委托诉讼代理人：周景坤，河北天枢律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人、反诉被告）：博弈中立保险公估（北京）有限公司，地址北京市海淀区安宁北路昌平路临847-2号。 法定代表人：任永前，经理。 委托诉讼代理人：李宏宇，北京市两高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王勋，北京市两高律师事务所实习律师。 上诉人博弈中立保险公估（北京）有限公司河北分公司（以下简称博弈中立保险公估河北分公司）、杨得圃因与被上诉人博弈中立保险公估（北京）有限公司（以下简称博弈中立保险公估公司）劳动争议一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2019）冀1003民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 博弈中立保险公估（北京）有限公司河北分公司上诉请求：一、判令撤销第一项中向被上诉人支付42321.1元工资的判决，判令上诉人不向被上诉人支付42321.1元工资；二、判令被上诉人承担本案诉讼费用。主要事实和理由：关于工资数额的举证责任，依法应由被上诉人来举证，而支付与否，应由上诉人来举证。1、按照双方合同规定，固定数额3500元被上诉人已经完成举证，而销售额百分之三十的提出，被上诉人并没举证证明其存在着具体销售额，其提供的只是自己制作的表格，该表格上没有上诉人及其他有权确认该数额人员的确认。2、在被上诉人、案外人任喜亮、王慧芳两次通话录音中已经明确，被上诉人的销售额到底是多少是由任喜亮来确认的，被上诉人要求的数额只是其自己单方计算的。一审法院认为上诉人没有反驳证据是错误的。 杨得圃答辩称，杨得圃在博弈中立保险公估（北京）有限公司河北分公司工作，其就应当向杨得圃支付劳动报酬，根据杨得圃与博弈公司人事负责人王慧芬以及廊坊业务代表处代表任喜亮通话录音能充分证明博弈公司拖欠工资未付及金额的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释一》第十三条的规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动减少劳动报酬等发生劳动争议的，用人单位应当承担举证责任，在本案中如博弈公司认为杨得圃不应获得该工资收入，其可以提供杨得圃的工资档案、工资表、工资发放凭证等相关证据，在本案的仲裁及法院审理阶段，杨得圃均提交了调查取证申请书，请求调取杨得圃的工作档案，一审法院也通知其要求其开庭提交工作档案，但博弈公司代理人一审当庭表示公司有工作档案，但其拒不提供，应当承担不利后果，举证责任在博弈公司一方，而不是我方。 杨得圃上诉请求：一、请求二审法院依法撤销廊坊市广阳区人民法院（2019）冀1003民初229号民事判决；二、请求二审法院依法改判支持上诉人原一审的全部诉讼请求或将该案发回一审法院重审。主要事实和理由：1、一审法院认定事实错误，被上诉人系违法解除劳动合同，应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金等各项费用。同时，被上诉人拖欠工资、未给上诉人缴纳各项社会保险的违法行为，也符合劳动合同法及相关司法解释支付赔偿金条件。2、《劳动合同》约定“本合同于2017年10月30日生效，上诉人的试用期为3个月，合同期从2017年10月30日至2018年10月29日”，该约定不符合常理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，应视为双方签订了为期3个月的劳动合同，但是被上诉人至今未与上诉人续签，应自2018年3月至2018年9月支付上诉人的7个月双倍工资，即便合同期属于笔误，劳动期限是1年，但关于试用期的约定和履行属于违反行为，故应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定，认定被上诉人向上诉人支付超出法定试用期的赔偿金。3、根据双方签订的《保密与竞业禁止协议》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干法律问题的司法解释》（四）第七条、第九条规定，其最低应支付自2017年10月30日至2018年9月29日劳动关系续存期间内的竞业禁止补偿金及2018年9月29日出具《解除劳动合同通知书》至2018年11月3日出具《告知书》止，再加上额外支付3个月的竞业禁止补偿金合计11300元。4、一审庭审时被上诉人没有提交相关证据，被上诉人应承担举证不能的不利后果。5、根据《中华人民共和国社会保险法》有关规定应为上诉人缴纳社会保险、利息及滞纳金。另，双方签订劳动合同后，原件均由被上诉人收走并保管，上诉人在仲裁后才知晓劳动合同的内容，故被上诉人应支付双倍工资的时效应从上诉人提请仲裁日起算。 博弈中立保险公估（北京）有限公司河北分公司、博弈中立保险公估（北京）有限公司答辩称，一、对杨德圃上诉内容的反驳：1、关于杨德圃称一审法院认定解除劳动合同错误，博弈河北分公司认为一审法院认定劳动合同于2018年10月29日到期并无错误，合同中日期错误只是笔误。后双方因合同到期未达成一致意见没有再签订合同并无不妥，且博弈河北分公司答应支付支付其一个月补偿金法院也给予了支持。至于杨德圃称公司想撤销在廊坊的业务代表处，是否存在这一事实和本案无关，即使真的存在，劳动者还不允许一个公司的正常管理运行吗？一个地区的业务出现大面积亏损也不允许撤销吗？如果按照杨德圃所称的事实存在，双方不续签合同了，博弈河北公司就更没有责任了。2、关于劳动合同的期间问题，一审法院认定为笔误，没有任何问题，合同期间约定的就是2017年10月30日至2018年10月29日止，这符合常理，杨德圃上诉状中第2条分析的既无事实依据也无法律支持。3、关于《保密与竟业禁止协议》的履行问题，作为权利人的用人单位已经通知杨德圃不用遵守该协议了，法律也赋予用人单位解除协议的权利，一审判决对此也予以陈述的非常清楚，但博弈河北分公司对判决支持的4000元并未上诉，博弈河北分公司认为对于此项判决二审维持更为合适。4、关于调取证据问题，是人民法院权利，博弈河北分公司无权发表意见。5、关于缴纳社保问题，不是法院受理范围是法律明确规定，这里不多陈述。同时，双方有书面劳动合同，不存在双倍工资问题。二、关于提成问题，博弈河北公司在上诉状中已经明确，依法应由杨德圃举证。 博弈中立保险公估（北京）有限公司河北分公司向一审法院起诉请求：要求判决我公司不向被告杨得圃支付42323.10元工资，不向被告支付竞业禁止补偿（每月2000.00元，自2018年9月29日始至2020年9月29日止）。 杨得圃向一审法院起诉请求：要求判决我公司不向被告杨得圃支付42323.10元工资，不向被告支付竞业禁止补偿（每月2000.00元，自2018年9月29日始至2020年9月29日止）。 一审法院认定事实：2017年9月1日，被告（原告）杨得圃到原告（被告）博弈中立保险公估河北分公司工作，工资为3500.00元/月及提成（为销售额的30%），双方于2017年10月30日签订《劳动合同书》，约定了试用期、工资及其他条款。双方同时签订《保密与竞业禁止协议书》，约定原告每月再向被告支付补偿金300.00元，如被告非因被开除原因离职，原告在两年竞业期内每月向被告支付补偿金2000.00元。2018年9月29日，原告公司地址变动，因双方未能协商达成一致，公司解除了与杨得圃的劳动合同，并承诺另支付一个月工资作为补偿。公司尚下欠杨得圃工资42321.10未发放。上述事实有：原、被告、第三人陈述；杨得圃与博弈中立保险公估河北分公司2017年10月30日所签《劳动合同书》及《保密与竞业禁止协议书》；《解除劳动合同通知书》；双方微信通话记录；双方谈话录音可证。杨得圃称公司尚欠其加班工资金未能提出充分证据予以证明。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。我国《劳动合同法》规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案被告（原告）杨得圃与作为用人单位的原告（被告）博弈中立保险公估河北分公司之间存在有劳动关系，杨得圃向用人单位提供了劳动，用人单位应依法及时足额向原告支付劳动报酬。对于用人单位所欠工资（包括提成）杨得圃提出了相应的统计表格，用人单位并未能提出相应证据予以否认（其所称应由案外人任喜亮负责发放，任喜亮并非本案当事人，与本案无关），故对于杨得圃所诉数额本院予以确认。用人单位与杨得圃解除劳动合同，并承诺向其另支付一个月工资，应予履行。杨得圃于2017年9月1日到用人单位工作，依照我国《劳动合同法》规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”用人单位应最迟在2017年10月1日前与杨得圃订立书面劳动合同，但本案双方当事人系于2017年10月30日订立书面劳动合同，超过了法定一个月的宽展期。但杨得圃提出诉求的时间为2018年10月26日，超过了我国法律规定的一年诉讼时效期间，故其双倍工资的请求不能支持。双方所签订《劳动合同书》中所约定的期间系自2017年10月30日始至2017年10月29日止，明显为笔误，应认定为系自2017年10月30日始至2018年10月29日止。用人单位以劳动合同已到期以及公司地址变动双方未达成一致解除与杨得圃的劳动合同并无不妥，不属于非法解除劳动合同，不应承担非法解除劳动合同赔偿金，但依法应向杨得圃另支付一个月工资且已经承诺支付，本院予以认可。杨得圃所诉加班工资，并未提出证据予以证明，其诉求本院不支持。杨得圃关于社会保险费的诉求，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应另行解决。关于双方所签《保密与竞业禁止协议书》，约定用人单位在杨得圃非因被开除原因离职，在两年竞业期内每月向其支付补偿金2000.00元。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。”现用人单位已经明确表示杨得圃可以不遵守前述协议，应予支持。但应自其提出之日解除。原告博弈中立保险公估河北分公司的诉讼请求，没有相应事实及法律依据，本院不支持。第三人（被告）博弈中立保险公估公司并非本案劳动合同的相对方，与本案无关。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》三十条、第四十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条、《中华人民共和国民法总则》第三条之规定，判决如下：一、被告博弈中立保险公估（北京）有限公司河北分公司向原告杨得圃支付所欠工资42321.10元，支付因解除劳动合同一个月工资补偿3800.00元，支付竞业禁止补偿金4000.00元。在本判决生效后七日内履行；二、双方所签《保密与竞业禁止协议书》予以解除；三、驳回原告博弈中立保险公估（北京）有限公司河北分公司的诉讼请求；四、驳回原告杨得圃其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告（被告）博弈中立保险公估（北京）有限公司河北分公司与被告（原告）杨得圃各负担一半。在判决生效后七日内交纳。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人博弈中立保险公估（北京）有限公司河北分公司称不应支付杨得圃绩效工资。杨得圃与博弈中立保险公估河北分公司2017年10月30日所签《劳动合同书》约定杨得圃的工资为3500元/月加提成（销售额的30%），杨得圃提交的销售表格与杨得圃与任喜亮、王慧芬的通话录音相结合，可以证明杨得圃应得的绩效工资，博弈中立保险公估（北京）有限公司河北分公司应支付杨得圃绩效工资42321.1元。 上诉人杨得圃称未与博弈中立保险公估（北京）有限公司河北分公司签订书面劳动合同，博弈中立保险公估（北京）有限公司河北分公司应支付双倍工资。但双方已于2017年10月30日签订《劳动合同书》，上诉人杨得圃要求支付未签订书面劳动合同双倍工资的理由不能成立。上诉人杨得圃称被上诉人系违法解除劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。故博弈中立保险公估（北京）有限公司河北分公司以劳动合同已到期、工作地址变动，双方未协商一致为由解除合同并未违反法律规定。 上诉人杨得圃称双方签订的劳动合同期限为一年，合同约定试用期3个月违反法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定:“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”。本案中，双方约定的劳动合同期限为一年，故试用期不应超过二个月。博弈中立保险公估（北京）有限公司河北分公司应支付超过试用期一个月的赔偿金3500元。 上诉人杨得圃称博弈中立保险公估（北京）有限公司河北分公司应向其支付竞业禁止补偿金。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）第九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持”。本案中，博弈中立保险公估（北京）有限公司于2018年11月1日向杨得圃发出告知书，对杨得圃不实行竞业限制。但博弈中立保险公估（北京）有限公司河北分公司应支付2000元×3=6000元的竞业限制补偿金。 综上所述，博弈中立保险公估（北京）有限公司河北分公司、杨得圃的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》三十条、第四十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条、《中华人民共和国民法总则》第三条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、维持河北省廊坊市广阳区人民法院（2019）冀1003民初229号民事判决第二、三、四项，即（二、双方所签《保密与竞业禁止协议书》予以解除；三、驳回原告博弈中立保险公估（北京）有限公司河北分公司的诉讼请求；四、驳回原告杨得圃其他诉讼请求。）； 二、变更河北省廊坊市广阳区人民法院（2019）冀1003民初229号民事判决第一项为：博弈中立保险公估（北京）有限公司河北分公司向原告杨得圃支付所欠工资42321.10元，支付因解除劳动合同一个月工资补偿3500.00元，支付竞业禁止补偿金6000.00元，支付超过试用期一个月的赔偿金3500元。在本判决生效后七日内履行。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10.0元，由博弈中立保险公估（北京）有限公司河北分公司负担；二审案件受理费10.0元，由杨得圃负担。 本判决为终审判决。 审判长  王章水 审判员  柴秋芬 审判员  罗丕军 二〇二〇年九月二十四日 书记员  韦 丹 书记员  周承恩