安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终2497号 上诉人（原审被告）：赵锡建，男，1965年7月21日出生，汉族，户籍所在地安徽省阜阳市颍州区，现住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：师博，安徽仲天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李新安，男，1965年8月1日出生，汉族，户籍所在地安徽省阜阳市颍州区，现住安徽省阜阳市颍州区。 原审被告：安徽和顺建设集团有限公司，住所地安徽省阜阳市颍东区北京东路南侧中铁一局综合楼802、803室，统一社会信用代码91341200711786476J。 法定代表人：冯顶芝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈保华，安徽乐皖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金浩瀚，安徽乐皖律师事务所实习律师。 原审被告：阜阳开伟置业投资管理有限公司，住所地安徽省阜阳市开发区新阳大道9号，统一社会信用代码913412005592465622。 法定代表人：何启峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马巨宝，该公司职员。 上诉人赵锡建因与被上诉人李新安，原审被告安徽和顺建设集团有限公司、阜阳开伟置业投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵锡建上诉请求：撤销一审判决，驳回李新安对赵锡建的诉讼请求；并由其承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院剥夺了赵锡建的鉴定权，违反法定程序；涉案三张借条均系李新安亲笔书写，且系李新安因施工需要多次向赵锡建借款后结算所出具的条据，应予认定。 李新安辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。赵锡建的上诉理由不能成立，应予驳回。 安徽和顺建设集团有限公司、阜阳开伟置业投资管理有限公司均辩称，请求二审法院依法裁决。 李新安向一审法院起诉请求：赵锡建立即支付李新安工程款2346931.10元，并自2014年7月29日起按同期人民银行利率支付利息；安徽和顺建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；阜阳开伟置业投资管理有限公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带责任；并由其三方承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年8月16日，阜阳开伟置业投资管理有限公司与安徽和顺建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：阜阳开伟置业投资管理有限公司将其开发的“阜阳汽车二级市场A、B、C、D、E、G、H商业楼”工程发包给安徽和顺建设集团有限公司承建，承包范围为施工图纸和招标文件所含范围工程内容。李新安提交了由湖南城市学院规划建筑设计研究院于2012年7月做出的案涉工程7个项目区域的“设计变更通知”。赵锡建原系安徽和顺建设集团有限公司的员工，任土建工程师一职，内部承包了“阜阳汽车二级市场A、B、C、D、E、G、H商业楼”工程的土建部分。2012年10月22日，安徽和顺建设集团有限公司、赵锡建（甲方）与李新安（乙方）签订《钢结构工程合同书》，约定甲方将“阜阳汽车二级市场A、B、C、D、E、G、H商业楼”工程所有层面钢构部分及屋面防水交给乙方施工；合同价款为根据甲方提供的要求，使用材料规格按钢构建筑面积计算，每平方米单价为210元（含税收）一次包定；合同总造价为5242000元(按实际钢构面积结算)；乙方在每栋工程完工时，甲方支付乙方30%，甲方每栋验收合格后付40%，其他付款及质量要求按甲方和建设单位签订的合同走。安徽和顺建设集团有限公司未在合同落款处盖章。双方均认可，李新安实际施工面积为12792平方米，施工的区域仅为B、D、G、H。李新安称其施工了双层防水，且原合同中约定的防水与其实际施工的防水不是同一种，其所做的防水是在施工过程中变更图纸中另外添加的，口头约定26元每平方，总共做了12792平方米防水可以确定，后来也做了部分防水，但具体面积不能确定。赵锡建对此不予认可，并称合同一次性包定价210元每平方，包含屋面防水。李新安在庭审中自述其所得的价款应为：钢构210元每平方，合计12792平方米，防水每平方26元，合计12792平方米的双倍，防水为双层。赵锡建称李新安仅做了单层防水，第二层防水系赵锡建用阜阳开伟置业投资管理有限公司提供的材料自行施工的，与李新安无关。2014年7月29日，李新安出具《工程决算汇总表》，载明其承建的B、D、G、H区域的总工程造价为4396931.10元，该表上无对方的签字。李新安曾于2017年8月17日起诉要求赵锡建、安徽和顺建设集团有限公司、阜阳开伟置业投资管理有限公司支付工程款，在庭审中双方当事人均认可李新安仅对合同中的B、D、G、H区域进行了部分施工，后李新安撤回起诉。 赵锡建称其为李新安分别垫付了工人工资77000元，材料款264746元，隔气层47000元，以及替李新安缴纳因未做建设防火漆被罚款10000元，并于2013年2月5日向李新安支付钢结构工程款150000元。同时，赵锡建称李新安于2013年2月5日向他借款500000元，于2013年1月6日借款600000元，于2013年1月25日借款800000元，于2013年5月1日借款317000元，于2013年11月6日借款348000元，其中150000元、500000元、800000元和600000元是一次性银行转账的，其余款项是现金。李新安认可银行转账合计2050000元，对于赵锡建垫付的77000元工人工资及264746元钢材款，李新安也予以认可。对于其他款项李新安不予认可。 一审法院认为，涉案《钢结构工程合同书》合法有效。本案主体工程早已经竣工验收并投入使用，李新安仅施工了案涉工程约定的B、D、G、H四个区域的钢构及屋面防水，共计12792平方米，根据约定的210元/平方，李新安针对钢构及屋面防水共计应收工程款2686320元；双方均认可防水共做了两层，第一层双方均认可李新安所做，而第二层在对方提出异议的情况下，李新安并未提供证据予以佐证，且其不能确定其实际所做防水的面积，同时也未能举证证明该合同约定的包定价210元每平方不包含屋面防水的相关证据，故对于李新安要求赵锡建支付屋面防水的工程款不予支持，待有证据后，可另行主张。李新安自认收到赵锡建共计2050000元工程款和77000元工人工资、264746元钢材款，以及赵锡建通过银行转账支付给李新安47000元隔气层材料款，以上共计2438746元，应从李新安应得工程款中扣除。故对于李新安要求赵锡建支付247574元工程款的诉讼请求予以支持。对于李新安主张的利息，因双方并未明确约定支付工程款的具体日期，故对于起算日期应以李新安主张权利之日即2020年1月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因赵锡建与安徽和顺建设集团有限公司不是挂靠关系，而是内部承包关系，且安徽和顺建设集团有限公司不是合同相对人，故对该诉讼请求不予支持。因李新安并未举证证明阜阳开伟置业投资管理有限公司欠安徽和顺建设集团有限公司的工程款中包含安徽和顺建设集团有限公司欠赵锡建的工程款，且赵锡建自认安徽和顺建设集团有限公司并不欠其工程款，故对该诉讼请求不予支持。赵锡建主张因市场变化，合同约定的0.5厚YX350钢板无法购买到，故替换为0.5厚840型，导致钢板用量减少，少使用的材料款应从总工程款中扣除；同时因图纸变更使用5厚PU保温板等原因，导致合同约定的部分工程项目没有做，该部分工程造价也应在总工程造价中予以扣除，因其并未提供相应证据予以佐证，故对该抗辩理由不予采信。因赵锡建仅提供借条，李新安对其借款现金提出异议的情况下，赵锡建并未提供其他证据予以佐证，故对赵锡建的相应抗辩理由不予支持，待有证据后，可另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条之规定，一审法院判决：一、赵锡建于判决生效之日起十日内支付李新安工程款247574元及利息（利息以247574元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月16日起计算至该款付清时止）；二、驳回李新安的其他诉讼请求。逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25575元，减半收取12788元,由李新安负担10000元，赵锡建负担2788元。 在二审期间，赵锡建提交了如下证据材料： 一、工程量鉴定申请书及其快递信息，证明赵锡建向一审法院申请工程量鉴定，一审法院未予准许径行作出判决，违反法定程序。 二、图纸说明（变更后）、发票12张（1张为防水油毡、11张为PU板）、阜阳汽车二级市场汽车交易市场钢构项目工程决算书，证明李新安提供的工程决算书认可“55厚PU板”为“甲供材料”，原设计图纸中的“挤塑板”应从应付工程款中扣除。 三、中国银行交易明细表，证明李新安向赵锡建借款，赵锡建支取款项的事实。 赵锡建并申请证人班某出庭作证，班某出庭证明，其在工地上为赵锡建干活，从事土建施工，施工中的钢爬梯是其参与做的。 李新安未予到庭质证；赵锡建对证人证言不持异议；安徽和顺建设集团有限公司、阜阳开伟置业投资管理有限公司对上述证据和证人证言均不持异议。 本院认为，上述证据均不影响对本案事实的认定和处理，应不予采信。 本院对一审双方当事人所举证据认证意见同一审一致。通过庭审调查，并综合一、二两审举证、质证情况，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，以及一、二两审举证、质证情况，本案争议焦点为：一、李新安向赵锡建所借款项应否计入已付工程款；二、一审法院审理程序是否合法。 关于争议焦点一，本院认为，涉案无转账记录的三张借条因李新安对其记载的金额系现金支付提出异议，且其与双方之前的交易习惯并不相符；赵锡建虽称其系李新安因施工需要多次向其借款后结算而来，但赵锡建提供的银行交易明细表仅能反映其取款的事实，不能证明其向李新安借款的事实。赵锡建主张的事实亦有悖于日常生活经验，本院不予采信。 关于争议焦点二，本院认为，李新安与赵锡建在一审时均认可李新安实际施工面积为12792平方米，一审法院依据双方认可的实际施工面积，参照合同约定的单价，计算涉案工程总价款，并对赵锡建提交的工程量鉴定申请未予准许，并无不当。 综上所述，赵锡建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5014元，由上诉人赵锡建负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 袁理想 审判员 刘 伟 二〇二〇年九月十四日 法官助理张婷玉 书记员张玉 附：（2020）皖12民终2497号民事判决书适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。