吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1390号上诉人（原审原告）：肖某，现住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：杨某，北京市信杰（赤峰）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩某，个体工商户，现住吉林省敦化市。被上诉人（原审被告）：徐某1，现住吉林省白城市。委托诉讼代理人：徐某2（系徐某儿），现住吉林省敦化市。上诉人肖某因与被上诉人韩某、徐某1执行异议之诉一案，不服吉林省敦化市人民法院（2020）吉2403民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。肖某上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审法院认定肖某对未办理过户登记存在过错系认定事实错误，适用法律错误。1.一审法院关于涉案房屋存在抵押权影响房屋过户登记的论述系认定事实错误。判断买受人购买有抵押的房屋是否存在过错，取决于房屋上存在的抵押权是否成为交易当事人办理房屋过户登记手续的障碍，而非一审法院所认定只要买受人明知所购房屋存在抵押权即认定买受人存在过错。具体到本案中，涉案房屋未能办理过户登记的原因在于案外人申请查封，而非房屋存在抵押权。2018年10月27日上诉人与被上诉人徐某1签订房屋买卖合同时，涉案房屋仅存在抵押权，不涉及任何查封。合同签订后，涉案房屋首次于2018年11月6日因（2019）吉2403执1425号案件查封，于2019年4月26日解除了查封。上述执行案件不涉及上诉人及被上诉人徐某1，得知涉案房屋被查封后，被上诉人徐某1协调延吉市广厦房地产开发有限公司处理此案，以便排除涉案房屋办理过户登记的障碍。上诉人与被上诉人徐某1约定办理过户登记的时间是2019年2月，涉案房屋被查封是在2018年10月27日及2019年2月期间。被上诉人韩某申请查封的时间为2019年3月19日，被上诉人徐某1得知涉案房屋因韩某申请被查封，致使至今一直无法办理过户登记。综上，涉案房屋未能办理过户登记并不是因为房屋上存在抵押权，而是两次查封行为，即涉案房屋上存在抵押权未能成为本案办理过户登记的障碍，类似案件的判例亦认定此种情形属于不能归责于买受人的原因。2.一审法院关于上诉人未支付全部价款的论述系适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三项，支付全部价款并非是唯一且必要的条件，支付大部分价款并按照人民法院要求交付执行同样也符合条件。对剩余房款的给付，上诉人在执行异议听证阶段及一审诉讼阶段，均表述愿意将剩余房款在人民法院的指导下交付执行，但一审法院仅以上诉人未支付全部价款作为认定上诉人存在过错的理由之一，属于适用法律错误。3.一审法院关于上诉人未及时督促被上诉人徐某1消灭抵押权的论述系事实错误。因上诉人的督促行为，被上诉人徐某1才会协调延吉市广厦房地产开发有限公司处理被查封案件，涉案房屋才能被解除查封，但被上诉人韩某的查封申请，并非上诉人能够预见及避免的，该责任不应再加至上诉人身上。4.对于买卖合同，其涉案房屋存在抵押，系被上诉人徐某1在与上诉人签订买卖合同时，陈述抵押剩余仅4万元，故上诉人才与被上诉人徐某1签订买卖合同。韩某辩称，本案与韩某无关，涉案房屋是韩某保全的，涉案房屋在之前已经抵押给银行了，肖某与徐某1间签订的买卖合同不合法。敦化市法院已经将涉案房屋进行拍卖。徐某1辩称，在被保全之前涉案房屋已经卖给肖某，肖某已向徐某1支付房款50万元。肖某向一审法院起诉请求：依法判决不得对位于敦化市××街房屋（所有权证号：201XXXXXXXX丘地号：0615-042-343-0102026）的执行，解除对该房屋的查封。事实和理由：贵院在执行（2019）吉2403执370号案件过程中，肖某提出案外人执行异议，贵院作出（2020）吉2403执异8号执行裁定书，认为根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，肖某所享有权利不能排除涉案房屋的强制执行，故裁定驳回肖某异议请求。肖某不服，认为享有对涉案房屋的实体权利足以排除涉案房屋的强制执行，理由如下：1.肖某与徐某1在人民法院对涉案房屋进行查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，双方签订的《房屋买卖合同》签订于2018年10月27日，法院对该房屋查封时间为2019年3月19日，房屋买卖合同签订在先，查封在后;2.肖某在人民法院查封之前已合法占有涉案房屋，在签订合同后，支付徐某1大部分购房款，并实际占有使用涉案房屋;3.签订合同后，肖某依约支付徐某1大部分购房款，徐某1亦承诺用此款偿还贷款，用以解除抵押，肖某支付价款足以交付银行涤除抵押权利;4.肖某未取得涉案房屋所有权系非因买受人自身原因未办理过户登记所致。贵院仅以肖某明知存在抵押权仍购买房屋即认定肖某存在过错明显不当。肖某虽在签订房屋买卖合同之时即知道涉案房屋存在抵押权，但肖某与徐某1协商先期付款50万元，其目的即是为了徐某1能够偿还银行按揭贷款，以此排除徐某1为肖某办理过户登记义务的障碍，但徐某1收到购房款后未及时偿还银行贷款，责任不在肖某。综上，肖某对涉案房屋享有的实体权利符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定条件，足以排除对涉案房屋的强制执行。一审法院认定：涉案房屋位于敦化市××街，所有权证号：201XXXXXXXX丘地号：0615-042-343-0102026，建筑面积139.47平方米，登记所有权人为马卫东和徐某1。2017年1月16日，中国银行股份有限公司敦化敖东城支行对该房屋办理了抵押登记，约定期限为192个月。2018年12月28日，本院作出（2018）吉2403民初4400号民事判决书，判决徐某1给付韩某工程款16万元，判决生效后，韩某向本院申请执行，涉案房屋被本院查封、拍卖。肖某主张于2018年10月27日与徐某1签订了《房屋买卖合同》，已向徐某1交付了购房款50万元，并实际占有居住该房屋，向本院提起案外人执行异议之诉，要求停止对涉案房屋的执行，并解除查封。一审法院认为：本案为案外人执行异议之诉，焦点问题是肖某对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。肖某在本案起诉状中称“在签订房屋买卖合同时即知道涉案房屋存在抵押权，但肖某与徐某1协商先期付款50万元，其目的即是为了徐某1能够偿还银行按揭贷款，以此排除徐某1为肖某办理过户登记义务的障碍”。无论肖某是否要求徐某1拿其给付的部分房款去清偿银行贷款，事实上徐某1都没有去银行偿还贷款以解除抵押。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”规定，肖某在购买房屋时明知该房屋设有抵押登记，应该能预见到如果不能解除抵押，就无法办理过户登记，无法取得房屋所有权，而仍进行购买，未支付全部价款，亦未有效督促徐某1及时清偿银行贷款或代徐某1清偿贷款以消灭抵押权，属于对他人权利障碍的忽略，属归责于买受人自身原因未办理过户登记情形，故肖某对涉案房屋不享有足以排除执行的民事权益。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项关于“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”规定，依法驳回肖某的诉讼请求。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回肖某的诉讼请求。案件受理费100元，由肖某负担。二审中双方均未提交新证据。本院对一审判决认定事实予以确认。另查明，2018年8月31日肖某与徐某1就涉案房屋签订房屋买卖合同后因房款总额发生变动又于2018年10月27日就涉案房屋签订房屋买卖合同，最终双方确定房屋总价款为70万元，肖某已向徐某1支付房款50万元，剩余房款20万元于2019年2月徐某1办理完过户手续后再付清。肖某已于2018年9月知道涉案房屋设有抵押登记。本院认为：关于肖某是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项规定的“非因买受人自身原因未办理过户登记”的情形。肖某在购买涉案房屋时已知涉案房屋设有抵押登记，存在权利障碍，而仅听信售房人徐某1承诺将其支付的购房款用于消除抵押权并在2019年2月办理产权变更手续的一面之词，未查实涉案房屋的真实权利状态，并督促徐某1到有关部门消除权利障碍，系肖某对他人权利障碍的忽略，肖某对没有办理房屋过户登记存在过错，不符合无过错的房屋买受人的物权期待权以排除执行的法定情形，一审法院认定肖某对涉案房屋不享有排除执行的民事权益并无不当，应予维持。对肖某称未能办理过户登记系因法院查封行为所致而非自身原因的主张，法院在采取查封措施前涉案房屋仍设有抵押权，肖某可通过督促等积极行为消除抵押权，但因肖某怠于行使其权利，而由法院采取查封措施，并非其免除自身过错的事由，故对肖某的上述主张本院不予支持。综上所述，肖某的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人肖某负担。本判决为终审判决。审判长 赵 颖审判员 葛福祥审判员 全贞姬二〇二〇年九月十八日书记员 李亚男