江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终960号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司，住所地江西省抚州市老抚临路1号。负责人：吴志华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李廷，该公司员工，代理权限为特别授权代理。被上诉人(原审原告)：张敏娟，女，1991年9月19日出生，汉族，江西省金溪县人，住抚州市金溪县。委托诉讼代理人：饶贵芳，江西正石律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审被告：左凯，男，1997年3月21日出生，汉族，山东省莱西市人，住山东省莱西市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司（以下简称抚州人保财险）因与被上诉人张敏娟、原审被告左凯机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2020）赣1029民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，书面进行了审理。本案现已审理终结。上诉人抚州人保财险上诉请求：一、改判核减抚州人保财险减少赔偿18772元；二、上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。张敏娟在一审提供的证明其收入及误工情况的材料，三性均存在严重的瑕疵，且一审也对该组证据不予采信。根据法律规定，张敏娟应承担举证不能的不利后果，即其误工费不应得到支持，而一审仍以远高于张敏娟收入的在岗平均工资标准认定其误工费18772元，显然与事实不符，与法律相悖。被上诉人张敏娟辩称：一、抚州人保财险认为一审没有采信张敏娟提供的误工证据材料，就不应当认定误工费，显然是不成立的。一审张敏娟提供了工作证明、工资证明和工资发放清单，这些证据没有被采纳，但可以证明张敏娟是在浙江省杭州市工作。在当事人无法提供收入证明或者提供的证明不明确的情况下，完全可以参照工作所在地在岗职工工资标准计算张敏娟的误工费，有两个标准，户籍所在地和工作所在地，一审采用户籍所在地工资标准，也是照顾了抚州人保财险。二、一审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。原审被告左凯辩称，同意抚州人保财险的上诉意见。原审原告张敏娟向一审法院提出诉讼请求：一、依法判决被告赔偿各项经济损失34408.66元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2019年10月6日18时40分左右，左凯驾驶赣Ｆ×××××小型普通客车由南往北行驶，途经抚州市东乡区岗上积镇新乐村十字交叉路口时与行走的张敏娟刮碰，造成张敏娟受伤的交通事故。另查明，赣Ｆ×××××小型普通客车系左凯所有，该车在抚州人保财险投保交强险和100万元商业三者险及不计免赔。本次事故发生于保险期内。抚州市东乡区公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定左凯负事故全部责任，张敏娟不负事故责任。张敏娟受伤当日入东乡添和（第六）医院治疗37天，诊断为：1、左顶部头皮血肿；2、全身多处软组织损伤；3、右腓骨尖端骨折；4、胆囊结石；5、盆腔少量积液。出院医嘱：1、注意休息，建议全休三个月；2、避免右下肢（踝关节）剧烈运动；3、带药回家继续内服和外洗治疗；4、定期复查X线，了解右腓骨尖端骨折愈合情况；5、不适随诊。张敏娟的各项损失有：1、医疗费12804.66元。左凯与抚州人保财险在庭审中就非医保费用自愿达成扣除1920.70元由左凯承担。2、后续治疗费4000元。3、营养费1800元。4、住院伙食补助费1110元。5、护理费4966.5元。6、交通费酌定370元。7、误工费，按照江西省2019年在岗职工年平均工资76131元/年的标准予以计算，江西群星司法鉴定中心评定误工期90天合理，误工费为18772元。8、鉴定费1200元。共计45023.16元。左凯垫付医药费5000元，抚州人保财险垫付医药费10000元。一审法院认为，公民的生命健康权和财产权受法律保护，因侵权行为导致公民身体伤害和财产损失的，应由侵权人赔偿。本案中，左凯驾驶车辆与行走的张敏娟刮碰，造成张敏娟受伤的交通事故，左凯负事故全部责任，双方均无异议。抚州市东乡区公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定的事实正确，依据充分，予以确认。左凯驾驶的赣Ｆ×××××小轿车在抚州人保财险投保了交强险、商业三者险100万及不计免赔，抚州人保财险应在保险限额内对张敏娟的损失直接赔付，不足部分由左凯赔付。张敏娟的各项经济损失45023.16元，但左凯先行垫付的5000元在扣除其应支付的款项后多余部分应予返还。一审法院作出判决：一、抚州人保财险在交强险医疗费赔偿限额内赔偿张敏娟医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费总额38486.66元中的10000元；在交强险伤残赔偿金限额内赔偿张敏娟护理费、交通费共计5336.5元。2、抚州人保财险在商业三者险范围内赔偿张敏娟医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费共计26565.96元。3、左凯赔偿张敏娟非医保费用1920.70元，鉴定费1200元，左凯已垫付5000元，张敏娟从可得的保险赔偿款中返还左凯1879.3元。4、驳回张敏娟的其他诉讼请求。上述各项，抚州人保财险共应赔付41902.46元，扣除已垫付的10000元，还需赔付31902.46元，此款项应于本判决生效后十日内给付。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费330.11元（已减半收取），由左凯负担300.8元，由张敏娟负担29.31元。二审中，各方当事人未提供新的证据，一审判决认定的事实，除抚州人保财险对认定张敏娟的误工费有异议外，其他事实各方当事人均无异议，二审予以确认。本院认为，根据抚州人保财险的上诉请求和张敏娟的答辩意见，本案的争议焦点为：张敏娟的误工费能否计算，如何计算。误工费是指受害人在治疗期间实际减少的收入。误工费的认定是以受害人受害前是否有劳动能力、是否实际误工和减少收入为依据的。本案中，张敏娟一审提供的误工费的证据虽未被采信，不能证明张敏娟的实际误工损失，但能够证明张敏娟是由浙江省对外服务公司派遣到浙江中邮物联科技有限公司工作。由于张敏娟不能提供固定收入或最近三年的平均收入情况的证据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，应当参照江西省相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因此，张敏娟的误工费可参照江西省2019年城镇私营单位交通运输、仓储和邮政业就业人员年平均工资47134元计算，即张敏娟的误工费为11621.70元（47134元/年÷365天/年×90天）。因此，张敏娟因本次交通事故造成的各项损失为：1、医疗费12804.66元；2、后续治疗费4000元；3、营养费1800元；4、住院伙食补助费1110元；5、护理费4966.5元；6、交通费370元；7、误工费11621.70元；8、鉴定费1200元，共计37872.86元。一审法院按照江西省2019年在岗职工年平均工资76131元/年的标准计算张敏娟的误工费不当，二审予以纠正。上诉人抚州人保财险提出张敏娟的误工费不应当支持的上诉理由，与实际情况不符，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但认定张敏娟误工费的适用标准不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省抚州市东乡区人民法院（2020）赣1029民初897号民事判决第三、四项，即：三、被告左凯赔偿原告张敏娟非医保用药费用1920.70元、鉴定费1200元，被告左凯已垫付5000元，原告张敏娟从可得的保险赔偿款中返还被告左凯1879.3元。四、驳回原告张敏娟的其他诉讼请求。二、变更江西省抚州市东乡区人民法院（2020）赣1029民初897号民事判决第一项为；被告中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿原告张敏娟医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费总额31336.36元中的10000元；在交强险伤残赔偿金限额内赔偿原告张敏娟护理费、交通费5336.5元。三、变更江西省抚州市东乡区人民法院（2020）赣1029民初897号民事判决第二项为：被告中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司在商业三者险赔偿限额内赔偿原告张敏娟医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费共计19415.66元（31336.36-10000-1920.70）。综上，中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司共应赔偿张敏娟34752.16元，扣除已垫付的10000元，中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司还应支付24752.16元。上述给付款限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费330.11元，由左凯负担300.80元，张敏娟负担29.31元，二审案件受理费269元，由中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司负担169元，张敏娟负担100元。本判决为终审判决。审判长 冯 武审判员 饶辉华审判员 杜小娟二〇二〇年九月二十二日法官助理揭婷书记员黄围