上海市静安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0106刑初1743号公诉机关上海市静安区人民检察院。被告人楼某某，男，1962年4月7日出生，汉族，户籍所在地浙江省诸暨市，暂住上海市静安区。辩护人汪银平、邵洋，上海星瀚律师事务所律师。上海市静安区人民检察院以沪静检三部刑诉〔2019〕348号起诉书指控被告人楼某某犯挪用资金罪，于2019年12月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员刘某某出庭支持公诉。被告人楼某某及辩护人汪银平、邵洋到庭参加诉讼。在审理过程中，本院依法准予公诉机关提出延期审理申请二次。现已审理终结。上海市静安区人民检察院指控，被告人楼某某系豪某养老院(民办非企业单位、非盈利机构)的法定代表人、董事长。自2014年12月至2019年4月期间，楼某某利用个人经营管理豪某养老院的职务便利，挪用本单位资金人民币(以下币种均为人民币)409万余元，归其个人使用或从事经营性活动。上述款项至案发时，尚未归还至豪某养老院账户内。2019年4月25日，楼某某主动投案，但到案后，拒不供认上述犯罪事实。针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读并出示了证人证言、书证《关于上海豪某粤秀养老院定向增资及权益转让协议书》《委托经营管理协议书》、补充协议、豪某养老院章程、转账明细、审计报告等相关证据，认为被告人楼某某的行为已构成挪用资金罪，数额巨大。要求依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，依法追究被告人楼某某的刑事责任。被告人楼某某对于挪用涉案资金为个人所用的事实无异议，但对起诉指控的具体事实辩称，其与元某某签订的豪某养老院定向增资及权益转让协议书本质上为其个人向元某某借款1000万元，因元某某希望楼某某提供资金保障，故双方约定将豪某粤秀养老院的举办者变更增加元某某；自己为经营养老院承担了巨额债务，投入养老院的巨额资金为借款，希望通过经营养老院取得收益偿还债务。在此过程中，个人财产与养老院财产已经混同，不应当认定挪用资金409万余元。辩护人辩护认为，楼某某与元某某签订的相关协议约定，将养老院的实际收益按比例支付给元某某，违反了相关法律规定。相关协议属于无效协议，该笔钱款并不属于养老院，楼某某使用该笔钱款不能认定挪用养老院的资金；此外，被告人楼某某在经营养老院期间向养老院账户投入资金并被实际使用，该部分资金具有使用成本，希望在量刑上酌情考虑；被告人楼某某主动投案，并如实供述犯罪事实，虽未供述全部犯罪事实，系侦查机关未讯问相关事实导致，不能认定楼某某有意隐瞒，建议认定楼某某具有自首情节。经审理查明，被告人楼某某系豪某养老院(民办非企业单位、非盈利机构)的法定代表人。2014年年底，被告人楼某某和元某某签订《关于上海豪某粤秀养老院定向增资及权益转让协议书》《委托经营管理协议书》，约定由元某某出资1000万元作为共同经营豪某养老院的定向增资，变更登记养老院的举办人为豪业公司和元某某，由豪业公司经营管理，元某某享有养老院37%的权益，按月支付元某某养老院利润的37%。经审计，2014年12月3日至2015年2月11日期间，元某某陆续将1000万元通过银行转账、支付现金等方式交由被告人楼某某控制。楼某某利用个人经营管理豪某养老院的职务便利，挪用其中111.5万余元供其个人使用或从事经营性活动。2019年4月25日，楼某某主动至公安机关投案。到案后，被告人楼某某能如实供述上述主要犯罪事实，但在庭审过程中，拒不供认1000万元属于养老院的投资款。以上事实，有下列证据予以证实：1．社会团体基本信息表，付款流程情况说明、押金名单及入住老人名单、收费明细、浦发银行对账单、账户明细、拖欠员工工资汇总表、上海共鑫投资管理有限公司提供的情况说明、日常收支明细表等，证实豪某养老院的基本信息及养老院日常经营情况。2．《关于豪某养老院定向增资及权益转让协议书》《委托经营管理协议书》《补充协议》《豪某养老院章程》、收据等，证实被告人楼某某及元某某约定出资及分红(包括保底分红)的情况。3．证人武某某证言笔录、证人元某某提供的报案材料、银行存款明细账、借条、豪某养老院收支明细表、银行业务回单等书证，证实被告人楼某某指示武某某将养老院应入账钱款或已入账钱款转入楼某某账户内留存、归个人使用。4．证人元某某的证言笔录，证实元某某与楼某某约定投资1000万元用于经营豪某粤秀养老院，并且收取部分约定的利润。5．被告人楼某某的讯问笔录，证实楼某某在2019年5月16日侦查机关制作的讯问笔录中，供述元某某为获取分红向豪某养老院投资1000万元。6．上海市德义致远会计师事务所审计报告及后附上海豪某粤秀养老院养老院2015年度会计报表注释，中兴财光华会计师事务所上海分所审计报告，证实豪某养老院2015、2016、2017年度无法进行财务审计；豪某养老院与楼某某、豪业公司之间可能存在债权债务关系。7．上海沪港金茂会计师事务所有限公司会计鉴定意见书，证实元某某投资养老院钱款的使用情况，其中被告人楼某某挪用养老院资金归个人使用111.5万余元；豪某养老院与楼某某资金往来情况；元某某实际收到利润分配情况。8．民办非企业单位章程核准表、民办非企业单位变更登记表，证实豪某养老院登记变更情况，其中开办资金为10万元。9．身份信息，公安机关出具的案发经过等，证实被告人楼某某的身份信息及到案经过。上述证据均经庭审质证属实，证据确实、充分。针对本案控辩双方的争议焦点，本院分别评析如下：一、元某某出资钱款的性质元某某的证言笔录及楼某某在侦查阶段的讯问笔录均证实，元某某出资1000万元的目的为定向投资养老院的经营。根据元某某提供的报案材料及会计鉴定意见书，2015年2月起，楼某某按月向元某某分配了养老院的利润，其中2016年1月至12月，元某某每月实际收到的利润分配额基本匹配养老院收支明细表中利润的37%，与双方签订《委托经营管理协议书》约定的内容基本一致。由此可以认定，在楼某某与元某某签订《关于豪某养老院定向增资及权益转让协议书》《委托经营管理协议书》时，双方合议由元某某出资的钱款应用于养老院的经营，不应挪作他用，相关协议是否符合法律规定并不影响楼某某与元某某在签订协议时的意思表示，故对于控辩双方关于涉案的1000万元系借贷关系的意见，本院不予采纳。二、楼某某使用豪某养老院银行账户的钱款是否属于挪用资金根据会计鉴定意见书，2015年1月至2019年3月期间，豪某养老院的银行账户与楼某某个人银行账户之间的资金往来经收支相抵后，楼某某个人银行账户中留存属于豪某养老院的资金为200余万元；2018年3月至2019年3月间，楼某某亦将豪某养老院银行账户内的部分资金归个人使用。经查，豪某养老院的开办资金仅为10万元，豪某养老院与楼某某、豪某养老院与豪业公司之间可能存在债权债务关系，由于豪某养老院的财务管理混乱，相关会计师事务所也无法对于养老院的财务情况进行准确审计。现在有证据无法证明楼某某在经营养老院过程中，投入养老院的资金全部属于其自愿投入且归养老院所有。考虑到楼某某借债投入养老院的经营活动，无法排除养老院的资金来源于楼某某个人借款的可能性。楼某某虽然使用了养老院账户中的部分资金，但无法认定该部分资金确系养老院所有，且并不属于楼某某与豪某养老院债权债务关系中的一部分。综上，对于公诉机关指控的该节事实，本院不予认定。三、楼某某挪用资金的具体数额经查，元某某向豪某养老院投资的1000万元中，16万元被转入楼某某控制的上海可赢节能有限公司、79.75万余元经过转入豪业公司银行账户后留存于楼某某个人银行账户、5.92万元用于楼某某个人消费、9.87万余元用于楼某某偿还个人贷款，总计111.5万余元被楼某某所挪用。剩余部分中，涉及流向其他个人或公司账户以及提取现金的部分，因无法查证相应资金最终是否归楼某某个人使用，无法认定构成挪用资金。本院认为，被告人楼某某作为民办非企业单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人楼某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2020年10月24日止。)二、责令退赔违法所得，发还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  罗 宏审 判 员  顾正仰人民陪审员  慎 颖二〇二〇年九月九日书 记 员  周子扬附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。