河南省信阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫15刑终193号原公诉机关河南省固始县人民检察院。上诉人(原审被告人)朱余太，男，1954年8月26日出生于河南省固始县，汉族，初中文化，农民，住固始县。因涉嫌非法采矿犯罪，2019年3月12日经电话通知到案，2019年3月13日被刑事拘留，经固始县人民检察院批准，2019年4月11日被逮捕。辩护人吴志刚，河南振蓼律师事务所律师。原审被告人潘志刚，男，1955年3月6日出生于河南省固始县，汉族，小学文化，原固始县三河尖乡建湾村党支部书记，中共党员，户籍所在地固始县，现住固始县。因涉嫌非法采矿犯罪，2019年3月12日经电话通知到案，2019年3月13日被刑事拘留，经固始县人民检察院决定，2019年4月11日被逮捕，2020年5月11日被固始县人民法院决定取保候审。原审被告人陈礼华，男，1974年6月15日出生于河南省固始县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地固始县，现住河南省郑州市金水区。因涉嫌非法采矿犯罪，2019年3月21日经电话通知到案后于同日被刑事拘留，经固始县人民检察院决定，2019年4月11日被逮捕，2020年5月11日被固始县人民法院决定取保候审。河南省固始县人民法院审理河南省固始县人民检察院指控原审被告人朱余太、潘志刚、陈礼华犯非法采矿罪一案，于2020年4月21日作出（2019）豫1525刑初897号刑事裁定。朱余太不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，信阳市人民检察院指派检察员梁宏伟出庭履行职务，上诉人朱余太及其辩护人吴志刚到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定：（一）2017年6月至7月，被告人朱余太、潘志刚在未办理河道采砂许可证的情况下，违反规定在禁采期内非法开采河砂，共计开采河砂246200元。2017年7月8日至2017年7月14日，被告人朱余太、潘志刚、陈礼华在未办理河道采砂许可证的情况下，违反规定在禁采期内非法开采河砂，共计开采河砂369890元。案发后，固始县公安局追缴违法所得100000元，被告人潘志刚主动退出违法所得70000元，陈礼华退出违法所得30000元。在本案审理过程中，被告人潘志刚主动退出余下的违法所得12.6397万元。认定上述事实的主要证据有受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、到案经过、户籍证明、前科查询证明、固始县水利局关于石佛乡花门楼砂场相关情况说明的函、固始县防汛抗旱指挥部办公室文件证明、徐某所记账目复印件、扣押物品清单及票据等书证；证人徐某、周某、杜某、蒋某、杨某、王某1、潘某1、田某、潘某2、马某、陈某1、孙某1、吴某1证言；被告人朱余太、潘志刚、陈礼华的供述和辩解等。（二）2018年8月至10月，朱余太在未办理河道采砂许可证的情况下，非法开采史河石佛乡柳沟村花门楼组河段内河滩上的黄砂，其中贫困户用砂220吨，柳沟村修文化大院用砂1500吨，朱余太自卖700吨，共计2420吨，价值121000元。认定上述事实的主要证据有受案登记表、立案决定书、固始县石佛店乡柳沟村委会出具证明、花门楼组出租河滩的决定、股权转让协议书复印件、信阳市人民政府关于全面禁止河道采砂的通告、固始县人民政府县长办公室会议纪要［2018］27号、固始县防汛搞旱指挥部办公室关于汛期禁止开采河砂的通知、照片等书证；证人游某、陶某1、孙某2、卢某、冯某、程某、王某2、王某3、吴某2、陶某2、陈某2、张某1、张某2的证言；被告人朱余太的供述和辩解等。根据上述事实和证据，原审法院认定被告人朱余太、潘志刚、陈礼华违反矿产资源法的规定擅自采砂，其中朱余太、潘志刚情节特别严重，陈礼华情节严重，其行为已构成非法采矿罪，且属共同犯罪。公诉机关指控被告人朱余太、潘志刚、陈礼华犯非法采矿罪的罪名和事实成立，本院予以支持。被告人潘志刚、陈礼华有自首情节，可以从轻或减轻处罚；自愿认罪认罚，可以从宽处罚。被告人潘志刚退出全部违法所得，被告人朱余太、陈礼华退出部分违法所得，可酌情从轻处罚；被告人朱余太、潘志刚、陈礼华无前科，系初犯，可酌情从轻处罚。被告人及辩护人提出与此有关的以及被告人朱余太及其辩护人提出指控第三起的数额没有那么多的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。提出其它的辩护意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。综合被告人朱余太、潘志刚、陈礼华的犯罪事实、情节、性质以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款的规定，认定：被告人朱余太犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；被告人潘志刚犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五万元；被告人陈礼华犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三万元；已退出的违法所得，由扣押机关上缴国库；剩余部分责令被告人退出。朱余太上诉理由及辩护人的辩护意见：1、认定事实错误，2017年6月至7月的采砂行为是经过固始县人民政府临时许可，并有县政府许可文件，不属于无证开采河砂情形；上诉人与潘志刚的采砂行为是在固始县砂石管理站的全程监管下进行，不属于禁采期非法开采河砂。2、2018年8月至10月，朱余太开采河砂是应柳沟村和石佛乡干部要求用于村级公共利益事项及贫困户需求，主观目的不是为了牟利，且一审认定柳沟村修文化大院用砂1500吨缺乏确实、充分证据，认定上诉人在2018年8月至10月自卖黄砂700吨没有事实依据。3、一审认定上诉人“情节特别严重”于法无据；4、上诉人有自首情节，一审未予认定应予纠正。朱余太年近七旬，身体多病，自愿认罪认罚，且有法定从轻或减轻情节，请求二审撤销一审判决，减轻刑事处罚。信阳市检察员出庭意见：一审认定犯罪事实清楚，证据确实充分。朱余太经电话通知到案，如实供述了涉案的大部分事实，可以认定为自首。建议对其判处有期徒刑三年缓刑四年或五年，并处罚金五万元。经二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审庭审举证、质证，本院予以确认。二审期间，朱余太签署了认罪认罚具结书，且已缴纳罚金五万元。关于上诉人朱余太及其辩护人提出2017年的采砂行为有固始县政府临时许可，不属于无证开采河砂的上诉、辩护理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，朱余太在2017年6月至7月未办理采矿许可证，属于无证开采河砂。根据固始县防汛抗旱指挥部办公室文件显示，2017年5月15日至9月30日为休砂期，全县境内所有河道禁止采矿。固始县政府、固始县水利局将朱余太、潘志刚所在的石佛乡花门楼砂场设为临时供砂点，是为了保障省国道建设项目的实施，朱余太、潘志刚的砂场从未向省国道建设项目供应过河砂，故，上诉人朱余太在2017年6月至7月未办理采矿许可证，在禁采期开采河砂，构成非法采矿罪。上诉人朱余太及其辩护人相关上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱余太及其辩护人提出一审判决中朱余太2018年8月至10月开采河砂贫困户用砂220吨、柳沟村修文化大院用砂1500吨、朱余太自卖700吨，共计2420吨的认定没有依据的上诉、辩护理由，经查，证人陶某1（拉砂司机）、冯某（柳沟村书记）、程某（柳沟村文化大院工程承包人）的证言相互印证朱余太2018年8月至10月开采河砂其中贫困户用砂220吨、柳沟村修文化大院用砂1500吨，一审认定并无不当。自卖部分，有证人王某3（在砂场负责具体工作）证言予以证实。一审认定该部分事实正确，上诉人朱余太及其辩护人相关上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱余太及其辩护人提出其行为不构成非法采矿“情节特别严重”情形的上诉、辩护理由，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、第二款第（一）项之规定，朱余太未办理采砂许可证、在禁采期采砂共计737090元，属于“情节特别严重”。上诉人朱余太及其辩护人相关上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱余太及其辩护人提出有自首情节的上诉、辩护理由，经查，朱余太经电话通知到案，到案后如实供述2017年6月至7月的犯罪事实，涉案金额616090元。对于2018年8月至10月的犯罪事实未如实供述，该部分涉案金额为121000元。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第二款：“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实”，应认定朱余太如实供述了主要犯罪事实，有自首情节，可以从轻或减轻处罚。二审期间朱余太自愿认罪认罚，可以从宽处罚。上诉人朱余太及其辩护人相关上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人朱余太、原审被告人潘志刚、陈礼华违反矿产资源法的规定，擅自采矿，其中朱余太、潘志刚情节特别严重，陈礼华情节严重，其行为已构成非法采矿罪，且属共同犯罪。朱余太、潘志刚、陈礼华有自首情节，可以从轻或减轻处罚；自愿认罪认罚，可以从宽处罚。潘志刚退出全部违法所得，朱余太、陈礼华退出部分违法所得，可酌情从轻处罚；朱余太、潘志刚、陈礼华无前科，系初犯，可酌情从轻处罚。上诉人朱余太及辩护人提出的朱余太有自首情节的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持河南省固始县人民法院（2019）豫1525刑初897号刑事判决书第一项对被告人朱余太的定罪、罚金刑，被告人潘志刚、陈礼华的定罪量刑及罚金刑部分及第二项；二、撤销河南省固始县人民法院（2019）豫1525刑初897号刑事判决书第一项对被告人朱余太的量刑部分；三、上诉人朱余太犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2021年3月11日止。）本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  彭 晨审判员  董 全二〇二〇年九月七日法官助理张中尉书记员熊晓梅