上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5537号上诉人（原审被告）：周正彬，男，1975年7月2日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：蒋斌，上海东申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伏继红，女，1995年9月10日出生，汉族，户籍地四川省通江县。上诉人周正彬因与被上诉人伏继红劳动争议纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初14440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周正彬上诉请求撤销一审判决第一项至第五项，依法改判驳回伏继红一审所有诉讼请求。主要事实和理由：1、伏继红是受其亲戚案外人伏某的管理和安排在上海市闵行区XX综合商店（以下简称XX商店）工作。伏某与周正彬签订协议，确定其在周正彬处属于劳务用工，并结清相应的费用。既然伏继红接受伏某的管理和安排，也应当推定伏继红为劳务用工。一审中周正彬申请追加伏某为第三人，一审未予准许。2、即使伏继红与周正彬2017年7月31日至2018年12月21日存在劳动关系，工资标准、工作时间也不应听一面之词。伏某是伏继红的兄长，伏继红的丈夫和嫂嫂也在该处打工，接受伏某的管理。伏某在谈话笔录中称，其负责对店内包括伏继红在内的人员进行考勤，伏继红是否如其所述上班存疑，不应当认定为审理案件的依据。伏继红自认基本工资为2,300元、2,420元，自认周正彬多给的金额为加班费用。因此，即使认定伏继红存在合理的加班，周正彬也已足额支付加班费用，不存在差额。3、2018年2月14日周正彬向伏继红转账4,500元，4月29日转账1,460元，该两笔款项与伏继红所主张的生育津贴期间和款项重叠，应当扣除。2017年8月至2018年11月其余转账的款项，应在加班工资差额中抵扣。被上诉人伏继红辩称：不接受周正彬的上诉请求，要求维持原判。伏继红向一审法院起诉请求：1、确认伏继红、周正彬于2016年5月1日至2018年12月21日期间存在劳动关系；2、周正彬支付伏继红2018年11月1日至同年12月21日期间的工资10,500元；3、周正彬支付伏继红2016年12月1日至2018年12月21日期间的平时延时、休息日及法定节假日加班工资19,487元；4、周正彬支付伏继红解除劳动合同的经济补偿金20,500元；5、周正彬支付伏继红2017年12月1日至2018年3月30日期间的工资12,000元；6、周正彬支付伏继红2018年1月11日至2018年3月30日期间的生育津贴15,000元；7、周正彬支付伏继红2017年5月5日至2018年1月11日期间的医疗费20,000元。一审法院认定事实：XX商店经营者为周正彬，该商店于2017年7月31日设立，于2018年12月26日注销。2019年3月18日，伏继红以本案讼争事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于同年3月19日作出闵劳人仲（2019）通字第44号不予受理通知，以周正彬不具有主体资格为由，决定不予受理。伏继红不服该通知而诉至一审法院。另查明，伏继红于2018年1月10日因孕足月，产检胎监不良入院治疗，于次日经剖宫产生下其第二个孩子，并于2018年1月16日出院。因此次生育，伏继红合计支出医疗费9,151.01元。还查明，个体工商户档案机读材料显示上海市松江区方松街道桐清食品店（以下简称桐清食品店）经营者为孙福云，现仍处于确立状态。庭审中，伏继红陈述，其于2016年1月初进入XX商店工作。当时XX商店由刘某经营，周正彬于同年5月接手了该商店。其进入XX商店工作之初系从事收银工作，后从事理货工作。伏继红实行做六休一的工作制度，工作时间为13:00至次日凌晨1:00，就餐时间为半小时。XX商店的员工分成两个班上班，每班3人。另一个班的工作时间为7:00至19:00。周正彬接手XX商店后与其约定工资为2,800元/月，工作时间与原来一致，整周均上班的话算1天加班。考勤由店长伏某记录，伏某系伏继红的哥哥。伏继红自己也会记录工作时间。周正彬根据伏某记录的考勤情况发放工资。有一个月周正彬要求使用钉钉考勤，但因为不准确故只使用了一段时间。为此，伏继红提供了2018年7月钉钉考勤记录打印件及伏继红自己制作的工作记录以印证。对上述证据周正彬均不予认可，并陈述伏继红等人打零工的情况由伏某掌控，周正彬对是否是伏继红等人及他们的上班情况都不清楚，只是伏某告知周正彬应支付伏继红等人多少钱后，周正彬再进行汇款。庭审中，伏继红提供了支付宝电子客户回单，显示周正彬2017年8月28日向其转账4,360元、2017年9月29日向其转账“8月工资”4,360元、2017年11月23日向其转账“9月工资”1,900元、2018年2月14日向其转账4,500元，并注明“松江店所有工资已结清”，于2018年4月29日向其转账“3月工资”1,460元、于2018年5月18日向其转账“4月工资”4,290元、于2018年6月18日向其转账4,560元、于2018年7月15日向其转账“6月工资”4,610元、于2018年8月16日向其转账“7月工资”4,790元及“6-7月加班工资”200元、2018年9月15日向其转账“8月工资”4,160元，2018年10月15日向其转账4,470元、2018年11月17日向其转账4,620元。对上述证据的真实性，周正彬不予认可，并表示上述证据并无2017年10月至2018年2月期间的转账记录，且所记载的工资无法明确是松江店还是康城店的工资。XX商店即康城店，于2017年7月31日方设立。松江店即指桐清食品店，经营者并非周正彬。伏继红曾在该食品店工作过一段时间，伏继红名义中跟随周正彬工作，并由伏某进行管理，桐清食品店的经营者遂将钱款汇入周正彬账户由周正彬向伏继红发放工资。伏继红则表示周正彬名下有很多店，桐清食品店系其中一家，虽未进行工商登记变更，但实际经营者系周正彬，其与丈夫马某1一起曾被安排在松江店工作过一段时间。因其在休产假，周正彬未在2017年10月至2018年2月期间向其转账支付工资。庭审中，伏继红陈述，其于2018年12月21日以XX商店未为其缴纳社会保险、未足额支付其劳动报酬为由以快递形式书面通知周正彬解除劳动关系。2019年1月13日，其以XX商店未为其缴纳社会保险为由以短信形式通知周正彬解除劳动关系。为此，伏继红提供了通知书复印件及邮寄凭证、短信打印件以印证。就短信，伏继红当庭进行了演示。就快递，伏继红表示因时间久远，其已无法查询送达情况。就通知书复印件及邮寄凭证，周正彬表示其并未收到过书面通知。就短信，周正彬表示只能反映出伏继红发送了上述短信，无法证明周正彬收到了该短信。庭审中，周正彬陈述，伏继红系伏某的妹妹。在XX商店注销前其曾与伏某及在XX商店工作的马某2达成协议，其中马某2的协议由其丈夫伏某代为签订。其向伏某支付了176,000元，此款中不仅包括了上述协议中约定周正彬应支付两人的款项，也用于伏某了断周正彬与其家人的雇佣关系。虽然当时未见到伏继红等人委托伏某的相关授权委托书，但周正彬认为伏某已形成了表见代理，其应处理好其团队与周正彬间的纠纷。若法院经审理认可伏继红所主张的有关款项，亦应从周正彬已支付伏某的176,000元中予以抵扣。为此，周正彬提供了两份协议及电子银行业务回单以印证。其中两份协议显示周正彬与伏某系在2018年12月19日订立，约定周正彬于此日前分别支付伏某及马某227,100元、15,700元，双方间再无纠纷。电子银行业务回单显示周正彬于2018年12月17日向其转账176,000元。周正彬表示因伏某要求先收到钱再签订协议，故其在2018年12月17日即将钱款汇出。对于上述证据，伏继红表示其不清楚伏某与周正彬如何商谈，其未曾委托过伏某，亦不清楚上述协议，亦没有收到钱款。据其所知，伏某曾出资150,000元入股XX商店，周正彬所支付伏某的款项包括了退还上述款项及支付伏某的工资及赔偿款。一审中，一审法院与伏某制作了谈话笔录。伏某陈述，其在XX商店担任店长一职，伏继红等人系通过其进入该商店工作。XX商店于2016年9月、10月期间由周正彬接手。伏继红的工资由周正彬与其商谈，约定实行做六休一的工作制度，每天工作时间为7:00至19:00或15点至次日凌晨1:00，期间用餐为十几分钟。伏继红曾有一段时间与其丈夫马某1一起被安排在松江店工作。其在职期间负责对商店内工作人员的考勤，其平时会在电脑中记录伏继红等人的考勤，并按月发给周正彬，周正彬根据考勤记录发放伏继红等人的工资。XX商店已在2018年10月底还是同年11月初关门，其与伏继红等人一直工作至商店关门。2018年12月17日，周正彬向其转账了176,000元，此款包括了退还其入股曾缴纳的150,000元股金及其本人的工资、补偿金。2018年12月19日，其确与周正彬签订了协议、并代表妻子马某2与周正彬签订协议。但当时签订协议前其并未告知妻子马某2，事后其告知马某2，马某2并不同意协议内容，故周正彬并未根据协议向马某2支付相应款项。周正彬则表示伏某确曾入股，但其已在2018年4月至同年12月期间向伏某共同转账172,403元用于退还伏某的出资款。伏某则表示上述款项系周正彬支付的进货费等。一审中，一审法院委托上海市闵行区医疗保险事务中心对伏继红递交的医疗费发票进行审核，确认属于医疗保险基金可支付范围的金额是5,174.97元。庭审中，伏继红递交了加班工资计算表，表示经其计算周正彬应支付其2018年4月至同年10月期间的平时延时、休息日、法定节假日加班工资差额19,487元。庭审中,周正彬申请追加伏某为被告。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就伏继红有关确认2016年5月1日至2018年12月21日期间存在劳动关系之诉请，周正彬否认存在劳动关系，一审法院认为，伏继红在XX商店工作期间，周正彬按月向其转账支付工资，确存在劳动关系。就劳动关系的起始时间，一审法院认为，根据现有证据显示XX商店系2017年7月31日方设立，伏继红要求确认2017年7月31日之前的劳动关系显然缺乏依据，一审法院对伏继红此项主张之合理部分予以支持。就伏继红要求周正彬支付其解除劳动合同的经济补偿金之诉请，一审法院认为，伏继红并未提供证据证明其书面解除劳动关系通知已于2018年12月下旬向周正彬送达。即使伏继红于2019年1月向周正彬发送解除劳动关系短信一节属实，然XX商店实际已在2018年12月26日注销。故伏继红以XX商店未为其缴纳社会保险、未足额支付其劳动报酬提出解除劳动关系并进而主张解除劳动合同的经济补偿金，显然缺乏依据，一审法院实难支持。就伏继红要求周正彬支付其2018年11月1日至同年12月21日期间的工资10,500元之诉请，一审法院认为，根据现有证据难以认定在此期间伏继红与XX商店间曾向对方做出过解除劳动关系的意思表示。根据规定，企业停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，企业可根据劳动者提供的劳动，按双方新的约定支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。根据上述规定予以计算，一审法院对伏继红此项主张之合理部分予以支持。就伏继红要求周正彬支付其2016年12月1日至2017年7月30日期间的平时延时、休息日及法定节假日加班工资之诉请，因上述期间伏继红、周正彬间不存在劳动关系，故伏继红此项诉请，因缺乏依据，一审法院实难支持。就伏继红有关2017年7月31日至2018年12月21日期间的平时延时、休息日加班工资之诉请，根据伏继红制作的计算表，经核算，一审法院对伏继红此项主张之合理部分予以支持。就伏继红有关2017年7月31日至2018年12月21日期间的法定节假日加班工资之诉请，伏继红并未提供充分有效之证据证明其于上述期间存在法定节假日加班，故伏继红此项诉请，一审法院实难支持。就伏继红要求周正彬支付其医疗费之诉请，因在职期间周正彬担任经营者的XX商店未为伏继红缴纳社会保险，本应由医疗保险基金支付的医疗费应由周正彬支付。根据上海市闵行区医疗保险事务中心的医疗费医保审核报告，一审法院对伏继红此项主张之合理部分予以支持。同理就伏继红有关生育津贴之损失，一审法院认为，因在职期间周正彬担任经营者的XX商店未为伏继红缴纳社会保险，本应由本市城镇生育保险基金支付的生育生活津贴应由周正彬支付。经计算，伏继红此项主张于法有据，一审法院予以支持。就伏继红有关2017年12月1日至2018年1月10日期间的工资之诉请，一审法院认为，首先，伏继红并未提供证据证明其已经周正彬批准可以享受产前假；并且，伏继红亦未提供有关医院为其开具的于上述期间休息的病情证明单；再则，结合伏继红生育至恢复上班的时间来看，其所主张的生育津贴实际涵盖了其所主张的上述期间的工资，伏继红并不存在工资损失。故伏继红此项诉请，因缺乏依据，一审法院实难支持。就伏继红2018年1月11日至同年3月30日期间的工资之主张，一审法院认为，伏继红已主张周正彬支付其此期间的生育津贴，此期间伏继红并不存在工资损失，故伏继红此项诉请，一审法院实难支持。庭审中，周正彬申请追加伏某为被告，因缺乏依据，一审法院不予准许。就周正彬有关其应支付伏继红的款项应从其已支付伏某的款项中予以抵扣之主张，因周正彬并未提供充分有效之证据证明伏继红已授权伏某处理伏继红、周正彬间的争议，亦未提供证据证明其所支付伏某的款项中包括了伏继红应获得的款项，故周正彬此主张一审法院不予采纳。周正彬与伏某间的争议应通过其他法律途径予以解决。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第三十一条之规定，一审法院于二○二○年一月二十一日判决：一、伏继红、上海市闵行区XX综合商店间于2017年7月31日至2018年12月21日期间存在劳动关系；二、周正彬于判决生效之日起十日内支付伏继红工资4,148.57元；三、周正彬于判决生效之日起十日内支付伏继红生育生活津贴损失15,000元；四、周正彬于判决生效之日起十日内支付伏继红加班工资差额4,171.52元；五、周正彬于判决生效之日起十日内支付伏继红医疗费损失5,174.97元；六、驳回伏继红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由周正彬负担。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点为，伏继红与XX商店之间是否存在劳动关系。一审根据伏继红为XX商店提供劳动，周正彬按月支付工资为据认定双方存在劳动关系正确。本案中，周正彬没有证明伏某与XX商店系劳务关系，且其以伏某与XX商店之间的关系为据推定伏继红与XX商店之间的关系，亦难以成立。周正彬二审中主张伏继红于2017年7月31日至12月31日在桐清食品店工作，但并没有提供证据予以证明，且仅此亦不足以否定伏继红与XX商店之间存在劳动关系。虽然工资标准、工作时间不应听伏继红的一面之词，但周正彬作为XX商店的经营者就此亦未提供相应的证据。虽然伏继红一审中提交的工资差额计算表中写到了2,420等数字，但仅此并不能证明超出部分均为加班费。二审中，周正彬亦确认转账时未写明支付的系加班费，其要求从一审判决的加班费中抵扣，难以成立。周正彬于2018年2月14日向伏继红转账4,500元，4月29日转账1,460元，亦未明确系生育津贴，周正彬要求从一审判决的生育生活津贴损失中扣除，亦难以成立。综上所述，周正彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人周正彬负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年九月十四日书记员  李 阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……