陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终10582号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西交通公路设计研究院有限公司，住所地：陕西省西安市。法定代表人：杨俊明，该公司总经理。委托代理人：余小倩，北京大成（西安）律师事务所律师。委托代理人：马聪彬，北京大成（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安华隆集成房屋有限公司，住所地：陕西省西咸新区。法定代表人：焦雅婷，该公司执行董事。委托代理人：郑智虎，陕西连邦律师事务所律师。上诉人陕西交通公路设计研究院有限公司（以下简称交通设计院）因与上诉人西安华隆集成房屋有限公司(以下简称华隆公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初12372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。交通设计院向本院提出上诉请求：1、撤销原判第3、4项判决内容，改判支持交通设计院一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由华隆公司承担。事实与理由：首先，在案涉工程质量不合格并被要求拆除重建的情况下，根据交通设计院与华隆公司签订的《施工承包合同》第七条、第九条约定，应由华隆公司承担全部责任；其次，案涉合同第五条约定，案涉工程的承包方式为“包工包料”，华隆公司作为专业的施工机构，其营业范围明确包含建筑工程、钢结构工程、园林绿化工程的设计、施工。但华隆公司始终未向交通设计院提及设计图纸之事，而交通设计院并不具备除公路设计之外的相关设计资质。本案是由于华隆公司施工无序，造成案涉工程产生安全隐患，华隆公司对此应承担全部责任；案涉工程以包工包料的方式发包给华隆公司，但实际履行中并非由华隆公司一方完成，交通设计院也承担了空调采购等应由华隆公司完成的合同内容。原审法院在未扣减交通公路设计院所承担的工程量及材料费的情况下，即以鉴定的总工程造价为基数，将该损失一分为二，判决交通设计院赔偿488463元给华隆公司，对交通设计院不公。华隆公司答辩称，案涉工程是集成房屋，华隆公司营业执照明确注明：轻钢房屋、集成房屋的安装，对案涉房屋华隆公司并没有设计资质。且合同中未就由谁设计进行约定。华隆公司也未收取设计费；工程质量问题，是由于交通设计院不能提供图纸，导致无法鉴定。因此交通设计院的上诉请求不能成立。华隆公司向本院提出上诉请求：1、撤销原判，改判驳回交通设计院的一审诉讼请求，支持华隆公司反诉请求，即改判交通设计院向华隆公司支付剩余工程款346926元；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费由交通设计研究院承担。事实与理由：一、交通设计院未按照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第四十九条之规定将本工程设计发包给具有相应设计资质条件设计单位，委托原设计单位或者具有相应资质条的设计单位提出设计方案，又违反《中华人民共和国建筑法》第七条规定，未向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。依据双方在《合同》第十四条第三款关于违约责任的约定：由于本工程建设手续不全或其他非华隆公司原因造成的各种损失，均由交通设计研究院承担；华隆公司和交通设计院签订《补充合同》时，交通设计院就已经向华隆公司支付了630000元工程进度款，说明交通设计院对支付此款项是同意认可的。华隆公司已完工程造价为976926元，原审法院对此依法予以采信，并依法认定华隆公司的损失为976926元。交通设计院曾申请对涉案工程质量和修复用进行鉴定，但因交通设计院未能提供相应资料而鉴定未果，交通设计院对此应承担完全责任。二、原审法院适用法律错误。原审法院依照《合同法》第五十二条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的属无效合同，判定上诉人与被上诉人签订的《合同》及《补充合同》无效，适用法律错误。交通设计院答辩称：一、华隆公司作为专业的施工设计机构，其营业范围中明确包含“建筑工程、钢结构工程、园林绿化工程的设计、施工”。由此，交通设计院将案涉工程发包给华隆公司并无不当。华隆公司营业执照中明确列明其具有相关设计资质，在案涉工程施工前交通设计院已向华隆公司提供了案涉楼宇的结构设计图纸，相关义务履行完毕，而华隆公司作为有相关设计资质的施工单位，不出具设计图纸，施工无序，最终造成案涉工程所在楼宇产生安全隐患，故应由华隆公司承担相应责任。二、本案起因系由于华隆公司施工无序，造成案涉工程所在楼宇产生安全隐患。后在交通设计院和相关专家要求华隆公司整改，华隆公司一再推诿且拒绝整改的情况下，被原楼宇建筑物物业管理公司要求整体拆除重建。本案中，交通设计院不仅在前期支付了63万元的工款，且在案涉工程施工过程中，已经支付了案涉工程的材料费用、空调费用等共计25万余元。后期拆除和修复案涉工程的费用亦将实际由交通设计院一人承担。对交通设计院显然不公。三、原审法院判决案涉合同无效并无不当。案涉工程在未取得建设工程施工许可证开始施工，不符合《建筑法》第七条之规定，属于违反了《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项规定的违反法律、法规效力性强制规定的行为。华隆公司上诉请求不能成立，应予驳回。交通设计院向一审法院提出诉讼请求：1、交通设计院与华隆公司签订的《施工承包合同》及《清华科技园D座二单元27楼顶花园工程施工承包补充合同》无效；2、华隆公司返还交通设计院已前期支付的工程款630000元、交通设计院为该工程采购的材料费用、空调等费用合计250000元并赔偿交通设计院各项损失，合计1200000元；3、本案诉讼费由华隆公司承担。华隆公司向一审法院提出反诉请求：交通设计院立即向华隆公司支付所完成项目的剩余工程款353000元。原审法院经审理认定事实如下：2018年9月20日，交通设计院与华隆公司签订《施工承包合同》，将位于西安市高新区XX路XX园XX座XX单元XX楼XX花园工程发包给华隆公司施工。承包方式为包工包料，合同执行总价合同（含税合同总价为1320000元）。结算价款=合同总价+变更增减费用。如无工程变更增减则合同总价不变。承包范围：加建底座及找平锚固，加建结构及锚固连接，地面、内外墙面、屋面、吊顶、门窗、檐口及天沟落水系统（内装饰为中高档级），水电安装（五金电料和洁具厨具均由交通设计研究院提供），上下水管原屋面剔槽及防水恢复，原楼顶防水的保护，新做防水与原防水的搭接处理并确保质量。该工程工期为45天，工期自现场具备施工条件之日算起，若遇图纸变更工期相应顺延。合同并对付款、质量、验收、保修等作出约定。合同签订后，华隆公司即入场施工。2018年11月23日，交通设计研究院与华隆公司签订《清华科技园D座二单元27楼顶屋面花园工程施工承包补充合同》，其中该补充合同第四条约定：最终经过双方友好协商，考虑到本项目无具体施工图，在施工过程中双方不好控制工程内容、施工标准及费用，同时甲方（交通设计研究院）实际需求也可能不断变化，依据原合同，经过双方协商签订本补充合同。乙方（华隆公司）已施工完成的钢底座平台用水泥纤维压力板，由乙方全部拆除并全部清理现场。乙方已施工完成的底座下原屋面因进水渗泡由乙方拆除至原屋面保温层，并将清除后产生的垃圾全部清离现场。双方并对约定的施工范围及工程价款进行了调整（变更后工程总价为1000000元，交通设计研究院已支付华隆公司630000元）。后双方因施工及工程质量发生争议，华隆公司对工程停工（华隆公司称因交通设计研究院卫生间蹲便器尚未购回，加天气寒冷，应交通设计研究院要求撤场），并于2018年12月5日撤场。之后，该楼宇建筑物业管理公司向交通设计研究院发出《整改通知单》，指出：贵公司在顶层房屋施工当中，结构设计不合理，没有充分考虑大楼主体结构安全，造成严重安全隐患，顶层防水设施破坏，要求在2019年3月15日前重新设计、拆除重建。事后，交通设计研究院与华隆公司各持己见，协商未果。交通设计院随后诉至法院。审理中，原审法院依据华隆公司的申请，经本院委托华春建设工程项目管理有限责任公司对涉案工程中“已施工完成部分的工程价款”进行司法鉴定。结论为：已完成工程造价为976926元。对此结论，华隆公司表示认可。交通设计院提出书面异议，鉴定人予以书面答复，但未改变鉴定结论。另外，审理过程中，交通设计院亦曾申请对华隆公司施工之工程质量及修复费用进行鉴定，但因没有设计图纸而被退回，鉴定未果。原审法院认为，交通设计院与华隆公司签订《施工承包合同》、《清华科技园D座二单元27楼顶屋面花园工程施工承包补充合同》，因涉案工程系在已建设完成之楼体顶层加建工程，该工程并未经过相关建设规划部门审批许可，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，为无效合同。交通设计研究院要求确认双方签订的《施工承包合同》、《清华科技园D座二单元27楼顶屋面花园工程施工承包补充合同》无效，依法予以支持。同时在工程施工过程中，双方因施工方案、标准、质量等发生争执，均与无设计图纸有关。而双方《施工承包合同》对设计图纸的责任方并无明确约定，补充合同中亦载明：考虑到本项目无具体施工图，在施工过程中双方不好控制工程内容、施工标准及费用，同时甲方（交通设计研究院）实际需求也可能不断变化，依据原合同，经过双方协商签订本补充合同。对此，交通设计研究院就涉案工程未向相关建设规划部门申请审批，取得许可，并提供设计图纸，即对外发包建设，应负主要责任，华隆公司未审核涉案工程是否获得审批许可，在没有设计图纸的情况下盲目承揽工程并施工，亦应承担相应责任。原审法院依据华隆公司的申请，经本院委托华春建设工程项目管理有限责任公司对涉案工程中“已施工完成部分的工程价款”进行司法鉴定。结论为：已完成工程造价为976926元。对此结论，华隆公司表示认可。交通设计研究院提出书面异议，但鉴定人予以书面答复，但未改变鉴定结论。故该鉴定结论符合相关规定，原审法院依法予以采信。即本案中华隆公司的损失应依法认定为976926元。交通设计研究院除已付工程价款630000元外，还有涉案工程恢复原状的费用及部分材料费用等损失（需指出交通设计研究院购买的空调等基本可再利用）。现交通设计研究院要求华隆公司返还交通设计研究院已支付的工程款630000元，依法予以支持。同时，原审法院根据双方在本案纠纷之责任，并综合本案实际与双方损失，依法确定交通设计研究院修复涉案工程及为该工程采购的材料费用、空调等费用依法自负。交通设计研究院赔偿华隆公司施工损失488463元。华隆公司反诉，要求交通设计研究院支付下余工程价款353000元，根据双方责任，依法不予支持。综上，兹依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：一、原告陕西交通公路设计研究院有限公司与被告西安华隆集成房屋有限公司签订之《施工承包合同》、《清华科技园D座二单元27楼顶层花园工程施工承包补充合同》无效；二、被告西安华隆集成房屋有限公司于本判决书生效后十日内退还原告陕西交通公路设计研究院有限公司已付工程款630000元；三、原告陕西交通公路设计研究院有限公司于本判决书生效后十日内赔偿被告西安华隆集成房屋有限公司施工造价损失488463元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回原、被告其余诉讼请求。本案案件受理费13800元（原告预交），由原告承担8280元，被告承担5520元。反诉费3298元（被告预交），由被告承担。鉴定费15000元（被告预交），由原告承担9000元，被告承担6000元。相互抵减，本判决生效后原告直接给付被告3480元。二审经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本案双方争议的焦点问题是：一、双方签订的施工合同效力应当如何认定；二、案涉工程的损失应如何归责，损失数额应如何确定。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。然而案涉工程至今并未取得施工许可证，违反了该项规定。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定认定案涉工程施工合同无效，并无不妥。《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定，建设工程的勘察、设计、施工、设备采购可以一并发包给一个总承包单位，也可以其中一项或者多项发包给一个工程总承包单位。案涉施工合同约定了将案涉工程以包工包料的形式发包给华隆公司，但对设计工作由谁完成约定不明，华隆公司在无设计图纸的情况下盲目施工，以致双方因施工方案、标准、质量等产生争执，质量鉴定无法进行。对此合同双方当事人均应承担同等责任，一审法院将已完成部分的工程造价作为损失内容由双方各半承担，符合客观事实，并无不当，应予维持。对于交通设计院上诉称，其承担了空调采购等应由华隆公司完成的合同内容，该费用应从损失数额中扣减一节，因双方在合同中并未约定空调的购买及安装，且其在审理中就该主张提交的收款收据、销售清单等，不能证明与案涉工程的关联性，故依法不予支持。综上所述，交通设计院及华隆公司上诉理由均不能成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。陕西交通公路设计研究院有限公司预交的二审案件受理费12600元，由上诉人陕西交通公路设计研究院有限公司负担；西安华隆集成房屋有限公司预交的二审案件受理费6503.89元，由西安华隆集成房屋有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  张   鹏审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二○二○年九月十四日  书 记 员  曹 英 子  1