湖北省宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0506民初1132号原告：宜昌平湖融资担保有限公司，统一社会信用代码91420506737942799R，住所地宜昌市夷陵区发展大道111号（夷陵商会）。法定代表人：阮华强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王少坤，湖北普济律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：黎季亚，湖北普济律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：宜昌东星矿业有限公司，统一社会信用代码9142050668563307X8，住所地宜昌市夷陵区樟村坪镇殷家坪村3组。法定代表人：杜江平，该公司董事长。被告：宜昌神烽矿产品有限责任公司，统一社会信用代码91420506780905619H，住所地宜昌市夷陵区雾渡河镇居委会一组。法定代表人：杜江平，该公司董事长。被告：夷陵区金燕苗木种植基地，统一社会信用代码92420506MA4B15UJXX，经营地宜昌市夷陵区小溪塔街办新桥边村一组。经营者：何会师。上述三被告共同委托诉讼代理人：邬玉明，湖北新世界律师事务所律师，一般授权代理。被告：杜江平，男，1974年9月26日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：邬玉明，湖北新世界律师事务所律师，特别授权代理。被告：何会师，女，1976年9月1日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。被告：王元喜，男，1987年11月17日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。被告：关文清，男，1979年12月28日出生，汉族，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：胡鹏，湖北隆中律师事务所律师，特别授权代理。原告宜昌平湖融资担保有限公司（以下简称平湖担保公司）与被告宜昌东星矿业有限公司（以下简称东星公司）、宜昌神烽矿产品有限责任公司（以下简称神烽公司）、夷陵区金燕苗木种植基地（以下简称金燕苗木）、杜江平、何会师、王元喜、关文清追偿权纠纷一案，本院于2020年6月18日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告平湖担保公司委托诉讼代理人王少坤，被告东星公司、神烽公司、金燕苗木及杜江平共同委托诉讼代理人邬玉明，被告金燕苗木经营者何会师，被告何会师、王元喜，被告关文清及其委托诉讼代理人胡鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告平湖担保公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告东星公司支付原告代偿本息862500元，应收担保费188200元，违约金238912.50元（截至2019年12月31日），共计1289612.50元；2.判令被告东星公司以862500元为基数，从2020年1月1日起至实际给付之日止按照日万分之五向原告支付违约金；3.判令被告何会师、杜江平、王元喜、关文清、神烽公司、金燕苗木对上述第1、2项债务承担连带清偿责任；4.判令原告对被告杜江平在神烽公司的700万元股权依法享有质权，并对其拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；5.判令被告承担本案诉讼费等实现债权的费用。事实和理由：2018年3月26日，被告东星公司向交通银行股份有限公司宜昌分公司（以下简称交行宜昌分行）申请贷款，签订了编号为A101Y18024号《流动资金借款合同》，交行宜昌分行向被告东星公司提供贷款690万元，授信期限为2018年3月26日至2019年3月26日。同日，原告与交行宜昌分行签订了编号为保A101Y18024号《保证合同》，为前述贷款提供连带责任保证。2018年3月30日，原告与交行宜昌分行签订了编号为金A101Y18024号《保证金合同》，合同约定：原告以账号425070001708130011567为保证金账户，保证金金额为862500元，为东星公司的债务提供担保。原告与被告东星公司于2017年3月20日签订了编号为宜平授字（2017）年字0320001号《担保授信协议》，并于2018年3月26日就A101Y18024号《流动资金贷款合同》项下债务签订了编号为宜平委字（2018）年字Y0038号《委托担保合同》，合同约定：东星公司委托平湖担保公司为其债务提供担保。同时，原告与被告东星公司、杜江平、何会师、神烽公司、金燕苗木、宜城市永兴矿业有限公司（以下简称永兴公司）根据宜平授字（2017）年字0320001号《担保授信协议》签订了编号为宜平保字（2017）第0320001号《最高额反担保保证合同》，约定由永兴公司及被告杜江平、何会师、神烽公司、金燕苗木为被告东星公司的上述债务向原告提供连带责任反担保保证，担保范围包括本金贰仟贰佰万元本金及利息、违约金、贷款人与担保人约定的违约金及其他实现债权的费用。原告与被告东星公司、杜江平签订了编号为宜平最股质字（2017）年第0320001号《最高额股权质押合同》，合同约定杜江平质押其神烽公司700万元的股权金额，股权比例为70%，以质押股权为宜平授字（2017）年字0320001号《担保授信协议》下的债务提供担保。在上述担保期内，交行宜昌分行已向被告东星公司发放贷款。贷款期限届满后，各被告未按约定向银行还款。原告依约于2018年6月25日代被告东星公司向交行宜昌分行代偿862500元，截止到2018年12月31日合计代偿862500元。原告代为被告东星公司偿还交行宜昌分行贷款后，被告东星公司未及时支付代偿款，永兴公司及被告杜江平、何会师、神烽公司、金燕苗木作为连带责任反担保人，均有清偿义务。因永兴公司未清算债务即被其股东王元喜、关文清注销，二人应就该笔债务承担连带清偿责任。依照合同约定和相关法律规定，原告提起诉讼，依法向各被告行使追偿权，请求判如所请。被告东星公司辩称，贷款属实，但违约金和利息请求过高；其贷款为流动资金，原告作为贷款人未尽到监管义务。被告神烽公司辩称，股权质押属实，原告应先就股权拍卖之后再予以追偿。被告金燕苗木辩称，其性质是个体工商户，经营者是何会师，应该由其本人承担最终责任，并且她本人也是被告，因此何会师作为个人以及实际经营者的承担责任不能重复。被告杜江平辩称，1.杜江平身份多重，其本人既是被告，也是两个公司的法定代表人，但是杜江平的神烽公司的股权已经质押，原告应先就质权实现之后再予以追偿；2.另外他本人因刑事犯罪羁押在宜昌市第一看守所，本人无偿还能力。被告何会师辩称，其与杜江平系夫妻关系，贷款均由杜江平运作，具体情况不清楚，只签字盖章。被告王元喜辩称：1.永兴公司公章是虚假的，公司印章在本人宜昌家中，可能是杜江平找本人借车的时候拿走了；本人没有私章，工商注册和注销时无私章，公司注册成立后，实际未开展经营、零报表、零税收；最高额担保合同中出现了永兴公司的公章，本人不知情。2.根据公司法规定，公司对外担保必须经过股东同意，在本案中无相关证据。办理此项担保业务的工作人员未进行审核。3.此次担保中工作人员存在违法违规的情况。被告关文清辩称，1.其对案涉最高额反担保保证合同加盖永兴公司及法定代表人王元喜私章不知情，也未作为公司原股东就担保发表过意见，对公章和私章的真实性持有异议。2.案涉证据不能证实担保系永兴公司的真实意思表示，因此无效。3.原告非担保合同的善意方，对担保合同的成立未尽到基本注意义务。4.案涉贷款系借新还旧，永兴公司不知情，也不会同意，即便作为保证人也不应承担保证责任。5.原告主张的诉讼请求及计算方式应提供相应依据；在股权质押担保和保证人担保并存时，在担保物权范围内免除保证人责任。6.被告关文清作为小股东，不是董事会成员，也没有选派人员担任机关成员，且从未参与公司经营管理活动，不构成怠于履行清算义务，不应承担连带清偿责任。恳请驳回原告对被告关文清的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告（原为宜昌平湖投资担保有限公司，2019年12月10日变更为宜昌平湖融资担保有限公司）与被告东星公司于2017年3月20日签订了编号为宜平授字（2017）年字0320001号《担保授信协议》，向被告东星公司提供2200万元的担保授信额度，被告东星公司按担保授信协议项下具体发生的业务金额的2.8%支付年担保费，具体以双方签订的《委托担保合同》为准。前述协议签订后，又以原告为担保人（甲方）与被告东星公司为借款人（乙方）、永兴公司及被告杜江平、何会师、神烽公司、金燕苗木为反担保保证人（丙方）根据宜平授字（2017）年字0320001号《担保授信协议》签订编号为宜平保字（2017）第0320001号《最高额反担保保证合同》，在合同主文部分页码及合同书末尾对应落款处有被告杜江平、何会师签字，在合同末尾对应处加盖了永兴公司及原告、被告东星公司、神烽公司、金燕苗木永兴公司印章，但永兴公司盖章处没有法定代表人或其委托代理人的签字。签订合同时，被告东星公司向原告提供了由股东杜江平、何会师盖章的股东会决议，同意向原告办理企业贷款担保业务，同意公司全体股东向原告提供连带责任反担保；被告神烽公司向原告提供了杜江平盖章的股东会议决（2017年3月21日，该公司出资情况由杜正格70%、秦长胜20%、杨金华10%变更为杜江平70%、秦长胜20%、杨金华10%）；永兴公司未向原告提供股东会决议。该合同第一条关于被保证的主债权最高额约定：“1.1丙方自愿为乙方的各类贷款合同[授信协议项下的贷款]向甲方承担连带反担保保证；1.2担保期限为自2017年3月20日起至2022年3月20日止；1.3担保的债权最高总额为2200万元……1.5本合同约定的期限和最高金额内，丙方为乙方在甲方所作的反担保可循环担保无须逐笔办理反担保手续……”该合同第二条关于反担保保证范围约定：“包括甲方与乙方在2017年3月20日签订的编号为宜平授字（2017）年第0320001号的《担保授信协议》项下的全部债务：即1.包括但不限于全部本金、利息、违约金、赔偿金、担保费、贷款人应向担保人支付的其他款项；2.担保人实现债权而发生的费用。”该合同第五条关于保证期间约定：“5.1丙方保证期间为乙方与金融机构签订的主合同约定的乙方债务履行期间届满之日起两年。5.2若发生法律、法规或主合同约定的事项，导致债务提前到期的，丙方保证期间自债务提前到期之日起两年。”第九条关于违约责任约定：“9.3乙方未按时偿还贷款本息，造成甲方代偿的，自代偿之日起至债务清偿之日止甲方按以下约定向乙方或丙方追偿：9.3.1除按甲方代偿的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金追偿外，另按代偿额，以本合同3.1约定的收费标准上浮50%收取担保费；9.3.2以代偿额为基数，按人民银行同期贷款利率的四倍收取代偿违约金。”第十条关于争议的解决约定：“10.2甲方担保债权在既有丙方反担保保证，又有乙方或其他第三人提供物的反担保情况下，甲方实现担保债权时，甲方可以在就该物的反担保实现债权的同时要求丙方承担保证责任，甲方对乙方或丙方主张追偿权没有先后顺序，甲方有权选择。”第十一条特别约定：“11.1若丙方为多个单位或个人，每个反担保保证人均独立的向甲方承担担保责任，任一反担保人的瑕疵不影响其他反担保保证独立的向甲方承担保证责任。”2017年4月7日，宜昌市夷陵区工商行政管理局依据原告（担保人暨质权人）与被告东星公司（借款人）、杜江平（反担保人暨出质人）签订的《最高额股权质押合同》，办理股权出质登记手续，《股权出质设立登记通知书》载明：出质股权所在公司为被告神烽公司，出质股权数额为700万元，出质人为被告杜江平，质权人为原告平湖担保公司。2018年3月26日，被告东星公司与交通银行股份有限公司宜昌分公司（以下简称交行宜昌分行）签订编号为A101Y18024号的《流动资金贷款合同》，依据该合同，交行宜昌分行向被告东星公司提供贷款690万元，授信期限为2018年3月26日至2019年3月26日，贷款用途为偿还合同编号为A101G17028《流动资金贷款合同》项下尚未清偿完毕的全部主债权，利率由双方在每次使用额度时协商后于《额度使用申请书》内约定。当日，原告（甲方）与被告东星公司（乙方）就A101Y18024号《流动资金贷款合同》项下债务签订了编号为宜平委字（2018）年字Y0038号《委托担保合同》，合同约定：乙方委托甲方就交行宜昌分行向其发放的贷款提供担保，担保范围及用途详见贷款合同；担保期限12个月；本合同项下担保费率为每年2.8%；乙方应提供甲方认可的反担保，《最高额反担保保证合同》对应反担保所需签订的相关协议另行签订；乙方无条件偿还甲方在担保项下的款项支付，并承担甲方因此产生的全部损失；乙方应依约支付甲方担保费及因逾期支付担保费而产生的违约金，以及代偿款、违约金及代偿产生的损失。亦在同日，原告与交行宜昌分行签订了编号为保A101Y18024号《保证合同》，为前述贷款提供连带责任保证。2018年3月30日，原告与交行宜昌分行签订了编号为金A101Y18024号《保证金合同》，合同约定：原告以账号425070001708130011567为保证金账户，提供金额为862500元，为东星公司的债务提供担保。当天，交行宜昌分行与被告东星公司签署的《交通银行贷款额度使用申请书》载明：贷款金额为690万元，贷款期限自2018年3月30日至2019年3月30日，贷款利率为浮动利率[基准利率种类为LPR(人行报价)6个月至1年期限档次;利率上浮幅度加1.355个百分点;按贷款日浮动,浮动周期为3个月];还款方式为按季分次付息一次还本。交行宜昌分行当日向其发放贷款690万元。2018年6月21日，交行宜昌分行向原告发出《履约保证责任通知书》，通知原告因被告东星公司未按期偿还贷款利息89961.63元及本金690万元，由其在接到通知之日起二日内代偿本金、利息及逾期产生的复利罚息。2018年6月29日，交行宜昌分行扣划原告资金862500元代偿被告东星公司贷款本息。因各被告未及时支付代偿款，原告于2020年6月18日提起诉讼，依法向各被告行使追偿权，请求判如所请。同时查明，2018年3月28日，被告东星公司就担保费向原告出具欠条，承诺于2018年7月30日前交清担保费193200元（690万元×0.28%）。另查明，永兴公司于2015年3月19日在宜城市市场监管部门登记设立，股东为王元喜、关文清，王元喜为法定代表人，全体股东认缴的注册资本总额为人民币500万元，其中王元喜认缴300万元，关文清认缴200万元，出资方式为货币。公司同时聘任杜江平为监事。按照股东会决定，股东认缴出资额于2015年12月30日前一次性缴足。2017年10月30日，股东王元喜、关文清未办理清算即在登记机关注销该公司，且二人未实际出资。本院认为，原告根据2017年3月20日与被告东星公司订立的《担保授信协议》，于2018年3月26日与之签订《委托担保合同》，为被告东星公司就交行宜昌支行690万元贷款提供连带责任保证，并据此与交行宜昌分行签订《保证合同》《保证金合同》，自愿为该笔贷款向交行宜昌分行提供连带责任保证和保证金担保，前述合同均是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违反公序良俗，均为有效合同，各方当事人均应按合同履行；被告东星公司与交行宜昌分行于2018年3月26日、30日分别签署的《流动资金贷款合同》《额度使用申请书》，由交行宜昌分行向被告东星公司提供贷款690万元，以偿还合同编号为A101G17028《流动资金贷款合同》项下尚未清偿完毕的全部主债权，按前理，亦为有效合同。被告东星公司到期未清偿交行宜昌分行贷款，该行依约扣划了原告保证金862500元以偿还贷款本息，现原告就其已代偿本息862500元向被告东星公司行使追偿权，符合法律规定和合同约定，本院予以支持；原告依照合同约定要求被告东星公司支付下欠担保费188200元（扣减已付担保费5000元后），该公司及其他被告未提出异议，本院予以支持；被告东星公司在原告代偿后，未依约及时支付代偿本息，构成违约，应依合同约定，以原告已代偿的金额862500万元为基数，从代偿之日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率的四倍支付违约金，对其所提违约金过高之抗辩，本院不予采纳。关于最高额反担保保证合同、股权质押合同的效力。按照原告与被告东星公司于2017年3月20日签订的《担保授信协议》约定，原告与被告东星公司及其提供的反担保保证人杜江平、何会师、神烽公司、永兴公司、金燕苗木签订《最高额反担保保证合同》，与杜江平签订的《最高额股权质押合同》，庭审中，被告东星公司、神烽公司、杜江平、何会师、金燕苗木未就该合同的真实性提出异议，表明其认可合同为其真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，对该五被告有效。原告作为专业从事担保业务的公司，与永兴公司订立最高额反担保保证合同时，未要求该公司提供董事会或股东会、股东大会决议，仅在合同落款处加盖该公司印章，违反了《中华人民共和国公司法》第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”规定，其与被告永兴公司之间的最高额反担保保证合同归于无效；被告杜江平为永兴公司监事，不排除其在《最高额反担保保证合同》上加盖该公司印章的可能，且被告王元喜作为该公司法定代表人当庭陈述杜江平可能从其处拿走公章，因此，不能证明该合同上加盖的永兴公司公章系伪造或变造，被告王元喜、关文清提出合同中所盖永兴公司印章虚假的抗辩，无证据证明，本院不予采纳。关于反担保保证人的责任承担。原告与被告杜江平、何会师、神烽公司、金燕苗木之间的最高额反担保保证合同、最高额股权质押合同有效，依照合同约定，该四被告对被告东星公司应支付的代偿本息862500元及违约金、担保费承担连带清偿责任；原告对杜江平在神烽公司的700万元股权依法享有质权，并对其拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，该条是确定永兴公司责任承担的依据。原告与交行宜昌分行之间的《保证合同》《保证金合同》相对于案涉《最高额反担保保证合同》为主合同，该合同为有效合同，原告与永兴公司之间的保证合同无效。原告作为专业担保公司未依照公司法相关规定尽到审查义务，对导致合同无效负有主要过错，永兴公司对印章管理不规范，对导致合同无效具有一定过错；根据双方过错情况、其他担保人情况，确定永兴公司承担连带赔偿责任部分为被告东星公司不能清偿债务的10%。被告关文清抗辩的因案涉借款系借新还旧，担保人不承担保证责任，因《最高额抵押保证合同中》中明确约定，在最高额反担保保证约定的期限和金额内，反担保保证人为借款人在原告所作的反担保可循环担保，无须逐笔办理反担保保证手续，从该约定中可以推知永兴公司作为反担保保证人对借款的用途能够预见并且承诺无须逐笔审查，主观上存在放任，因此原告不构成担保欺诈，故被告关文清该项辩解，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条第一款“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”规定，永兴公司股东未清算公司债务即注销该公司，被告王元喜、关文作为有限责任公司股东，未按照认缴的注册资本实际出资，应按前述范围和比例对案涉债务承担清偿责任。关于股权质押与各连带责任反担保的实现顺序。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”规定，原告作为债权人应当按照约定实现债权，案涉最高额反担保证保合同第十条明确约定原告有权要求债务人就物的反担保实现债权的同时要求反担保保证人承担保证责任，并赋予原告选择先后顺序的权利。现原告请求判令反担保保证人承担连带清偿责任，判令其对被告杜江平在神烽公司的700万元股权依法享有质权，并对拍卖、变卖所得价款优先受偿，符合法律规定，本院予以支持；被告神烽公司、关文清所提应先就股权拍卖受偿后再追偿的抗辩，于法无据，本院不予支持。综上，被告东星公司应支付原告代偿贷款本息862500元、188200元，并以862500元为基数，从代偿之日起至实际给付之日止按照按照银行同期贷款利率的四倍向原告支付违约金；被告杜江平、何会师、神烽公司、金燕苗木对上述债务承担连带清偿责任；原告对杜江平在神烽公司的700万元股权依法享有质权，并对其拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；被告王元喜、关文清对被告宜昌东星矿业有限公司不能清偿债务部分的10%承担连带赔偿责任；驳回原告平湖担保公司其他诉讼请求。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第二百零八条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条,《中华人民共和国公司法》第十六条,《中华人民共和国担保法》第四条、第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告宜昌东星矿业有限公司于本判决生效后30日内支付原告宜昌平湖融资担保有限公司代偿的贷款本息862500元、下欠担保费188200元，并以862500元为基数，从2018年6月29日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率的四倍支付违约金（利率标准：2019年8月19日前，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算；从2019年8月20日起，按照同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告杜江平、何会师、宜昌神烽矿产品有限责任公司、夷陵区金燕苗木种植基地对上述债务承担连带清偿责任；三、原告宜昌平湖融资担保有限公司对杜江平在宜昌神烽矿产品有限责任公司的700万元股权依法享有质权，并对其拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；四、被告王元喜、关文清对被告宜昌东星矿业有限公司前述第一项债务不能清偿部分的10%承担连带赔偿责任；五、被告杜江平、何会师、宜昌神烽矿产品有限责任公司、夷陵区金燕苗木种植基地、王元喜、关文清承担连带清偿责任后，有权向被告宜昌东星矿业有限公司追偿；六、驳回原告宜昌平湖融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16406元，减半收取计8203元，由原告宜昌平湖融资担保有限公司负担25元，由被告宜昌东星矿业有限公司、宜昌神烽矿产品有限责任公司、夷陵区金燕苗木种植基地、杜江平、何会师、王元喜、关文清负担8178元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  张静波二〇二〇年九月十五日书记员  谈梦华