山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终3319号 上诉人（原审被告）：吴进理，男，1962年10月12日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：张翠英，山东汉通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王鹏飞，山东汉通律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛市即墨区通济中心校，住所地青岛市即墨区店子山三路386号。 法定代表人：张相杰，主任。 委托诉讼代理人：王守福、王松，山东海政律师事务所律师。 原审原告：青岛市即墨区通济街道前枣杭村民委员会，住所地青岛市即墨区通济街道前枣杭村。 法定代表人：梅冬庆，主任。 委托诉讼代理人：王守福、王松，山东海政律师事务所律师。 原审被告：青岛口福乐食品有限公司，住所地青岛市即墨区通济街道城马路25号。 法定代表人：吴进理，经理。 原审第三人：青岛市即墨区通济街道吴家沟岔村民委员会，住所地青岛市即墨区通济街道吴家沟岔村。 法定代表人：吴强立，村主任。 委托诉讼代理人：邵雅男，山东文鸿律师事务所律师。 上诉人吴进理因与被上诉人青岛市即墨区通济中心校（以下简称通济中心校）、原审原告青岛市即墨区通济街道前枣杭村民委员会（以下简称前枣杭村委）、原审被告青岛口福乐食品有限公司（以下简称口福乐公司）、原审第三人青岛市即墨区通济街道吴家沟岔村民委员会（以下简称吴家沟岔村委）物权保护纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院于作出的（2019）鲁0282民初9179号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴进理上诉请求：1.依法撤销或改判即墨区人民法院（2019）鲁0282民初9179号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案因果关系矛盾、事实尚未查清、适用法律不当。1、案件的起因。本案是由原军工企业（青岛前卫机械厂、青岛前卫服装厂、青岛前卫鸿达食品有限公司）破产，急需安置下岗职工，而产生的上述三厂破产清算组与前枣杭村委于2004年5月20日签订国有划拨土地使用权转让协议1份。协议约定，土地转让金为3,000,000元，转让过户手续及费用由前枣杭村委负责及承担；2014年10月13日，原即墨市通济街道办事处（下称：办事处）与前枣杭村委签订补充协议1份，约定：前枣杭村委负责将该宗土地上，口福乐公司及退休教师王德顺所占房屋等问题进行妥善处理，费用由前枣杭村委承担。涉案土地附着物由前枣杭村委自行清理、费用自担；原红旗联中用地（J26-5-6号）按原协议约定使用权归前枣杭村委，办事处提供证件并协助办理手续。前枣杭村委按协议约定清理未果后，第一次以吴进理、口福乐公司为被告起诉到法院，一审法院以“排除妨碍”案由立案审理。审理中，一审法院以物权保护案由，作出（2018）鲁0282民初1564号民事裁定，以涉案土地四至及权属不明，不属民事案件受理范围，前枣杭村委主体不适格为由，裁定驳回前枣杭村委起诉。前枣杭村委不服一审裁定。前枣杭村委又与通济中心校为共同原告，第二次将上诉人诉之法院，一审法院以土地租赁合同纠纷案由立案审理。审理中，法院依法追加吴家村委为第三人参加诉讼，并以物权保护案由，超范围将涉案土地上本属于上诉人的厂房等财产权一并判决处置给通济中心校，严重侵害上诉人的合法权益。2、因果关系矛盾。从案件起因中不难看出，本案主张权利的是前枣杭村委，而不是通济中心校。审理中，前枣杭村委在法庭的释明下，当庭撤回对吴进理、口福乐公司的起诉，法庭口头裁定予以准许，让人非解，最终判决通济中心校享有该宗涉案土地使用权，有悖法律及常理。3、事实尚未查清。本案中，从判决查明的事实看，涉案土地是一宗国有划拨土地，登记在原即墨市教育委员会名下，这是一个不争的事实。该宗土地是如何被吴进理强行侵占长达20余年，一审法院并没查清。判决书中表述，在同一宗土地上通济中心校名下另8间房屋，通济中心校于2003年1月1日出租给口福乐公司使用，期限10年，租赁费15,000元。到期后，吴进理拒不返还，2013年1月23日通济中心校起诉口福乐公司、吴进理，要求交出房屋。法院以（2013）即民初字第1775号民事判决，判令口福乐公司返还通济中心校八间房屋和院子。以上事实，反证证明了通济中心校不可能对争议土地使用权长达20余年不向上诉人主张权利的常理，恰恰相反说明吴进理在一审庭审中，提交的证据形成证据链，足以证明吴进理合情合理的使用了该宗涉案土地，并向第三人（根据与第三人签订的租赁合同，经公证处公证）交齐了租金，吴进理不存在物权侵权之说。然而，一审法院以物权保护案由审理判决此案，显然与事实不符。本案不应定为物权保护纠纷，应以租赁合同纠纷调处较妥定纷止争。关于被上诉人抗辩第三人与吴进理签订的租赁协议即便是真实的也是无效的问题。由于一审法院查明的涉案土地就是一宗国有划拨土地，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院第55号令）及国家土地管理局制定的《划拨土地使用权管理暂行办法》：“划拨土地使用权，未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的，不得转让、出租、抵押”的规定。破产管理人与前枣杭村委签订的转让协议，办事处与前枣杭村委签订的补充协议均为无效协议。因为，上述2份协议均违反我国法律强制性的规定，均应认定为无效协议。至于第三人与吴进理签订的租赁协议是否有效问题，应由人民法院予以确认。关于第三人如何取得涉案土地使用权问题，上诉人认为，除上诉人向一审法院举证的证据外，为查明案件事实真相，上诉人特申请二审法院依法调取1991-1992年度即墨法院审结的民事卷宗1卷，更能进一步查清案件真相。4、适用法律不当。因本案是由原3家军工企业(青岛前卫机械厂、青岛前卫服装厂、青岛前卫鸿达食品有限公司)破产，职工需要安置，而产生的争议。根据我国破产法的有关规定，破产企业所涉及的国有划拨土地，破产管理人无权转让处置国有划拨土地使用权，破产管理人对外所签转让国有划拨土地使用权协议均为无效协议。该使用权应有有批准权限的县级以上人民政府依法予以收回。在收回过程中，涉及国有划拨土地上的建筑物、构筑物以及其它用益物权、债权等纠纷，均应由当地政府，根据当地实际情况，结合当地旧城改造有关政策对权利人给予一定数量的货币补偿，或以实物的形式予以补偿安置，方能腾出该土地另作它用。为此，本案适用法律有误，应于纠正。二、本案不属人民法院受理范围，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。根据法院查明的事实，涉案诉争标的就是一宗国有划拨土地，应由政府部门根据有关法律、法规、政策予以处置解决，不应该由法院通过民事诉讼的手段来解决诉争。前枣杭村委应根据与办事处签订补充协议的约定，向办事处提出请求，由办事处上报区人民政府，由区政府下文收回涉案土地后再作处置。就本案而言，退一步讲，假如是通济中心校胜诉，还是没有达到止纷终息、案结事了的目的，上诉人还是要向通济中心校、委主张地上附着物的补偿问题。况且，通济中心校已失去实际意义上的主体资格。虽然，一审认定“涉案原即墨市红旗联中J26-5-6号宗地内的土地使用权人为即墨市楼子疃乡教育委员会”。依据是涉案土地档案所载明登记单位是即墨市楼子疃乡教育委员会。但是，根据吴进理主张1993年就使用该宗土地的真实事实，1993年该教委会仅为原即墨市人民政府的一个隶属分支部门，并非独立法人，不具有法人资格，没有独立的财产，不能独立承担民事责任。实际掌控人、管理人是原即墨市人民政府，且该宗土地使用权已被乡政府处分给吴家村委，用以抵顶偿还五金厂的银行贷款债务(原塑料厂起诉五金厂、教委会卷宗一定会记载)。因此，现在演变的中心校主体资格是不适格的。 通济中心校辩称：一、关于上诉人的第一部分上诉理由。 1、原审原告青岛市即墨区通济街道前枣杭村民委员会（以下简称前枣杭村委会）虽与三家军工企业破产清算组及青岛市即墨区通济街道办事处签订协议，受让三家军工企业土地使用权，但本案诉争的是登记于“即墨市楼子疃乡教育委员会”名下、由“红旗联中”使用的土地，三家军工企业的土地和本案没有关系，上诉人在上诉状中有关“案件的起因”等方面论述的是三家军工企业的土地，与本案的诉争标的没有关联性，故上诉状中所谓的“案件起因”等没有实际意义。 2、原审原告前枣杭村委会虽签订协议受让本案诉争土地使用权，但因诉争土地性质为国有划拨，依法属于经批准生效的合同，第一次诉讼中二审法院以此为由裁定驳回前枣杭村委会的起诉，第二次诉讼由前枣杭村委会与答辩人作为共同原告提起诉讼，诉请法院判决上诉人返还侵占的土地和房屋，一审判决前，前枣杭村委会撤回起诉，由被上诉人作唯一原告主张权利，这完全符合法理，符合程序法和实体法的规定。另外，前枣杭村委会系主动撤诉，并非上诉人所称“经由法庭释明后撤诉”。 3、即墨市楼子疃乡教育委员会是经批准的土地使用权人，因行政区划调整和机构改革、名称变更等，被上诉人是诉争土地的合法使用权人，原判支持被上诉人的诉讼请求符合法律规定。不仅如此，从保护国有资产的角度，原审法院还履行了“保护国有资产不流失”的司法职责，是利国利民的大好事。 4、上诉人所称的“将本属于上诉人的厂房等财产一并判决处置给中心校，严重侵害了上诉人的合法权益”，被上诉人认为，原审土地档案等证据充分证明涉案土地上建有房屋，也就是地上不动产系被上诉人的财产，原判判决上诉人返还土地和房屋既有法律依据，也有事实根据。退一步，假设上诉人在涉案土地上增加了不动产，其在本案一审诉讼中既没有举证，也没有提起反诉，原审不予处理符合民事诉讼法的规定。上诉人若主张地上不动产的相关权利，其依法应另案主张，是否支持届时由法院裁判。 5、本案案件事实清楚，被上诉人是合法的土地使用权人、地上物所有权人，涉案土地和房屋被上诉人非法占用，至于何时开始占用并不影响案件判决。上诉人非法占用土地、房屋处于连续状态，被上诉人可以随时诉请返还。至于上诉人拿2013年提起诉讼的租赁合同纠纷案来说事，被上诉人认为合同纠纷和侵权纠纷是性质截然不同的法律纠纷，当然应当分别主张，2013年只提起租赁合同纠纷诉讼，并不能象上诉人所称的“反证”上诉人系“合法使用涉案土地”，上诉人的这一主张在逻辑上不通。 6、对于所谓的“公证书”及相应的合同，被上诉人认为存在严重问题，一是上诉人在本案中提交的经公证的合同，与在（2013）即民初字第1775号案中提交的经公证的合同关键内容不同，但两份公证书文号却相同；二是两份合同加盖的原审第三人的印章差异非常大，前者印章文字矮胖，后者印章文字高瘦，肉眼即可分辩；三是公证书称1999年1月1日在公证员面前订立合同，却于六个多月后的7月7日才出证，这根本不符合公证程序，也有悖生活经验法则。基于此，被上诉人申请律师调查令，由诉讼代理人到青岛市即墨区公证处调取或复制公证书和公证档案。 7、上诉人担任过原审第三人的法定代表人，有便利条件随意使用原审第三人印章，若确与原审第三人存在有偿使用土地合同关系，则上诉人应向法庭提交原审第三人收取使用费（租金）的收款收据。上诉人原审诉讼中未能提交原审第三人的收款收据，所谓的合同关系显然不存在。 8、上诉人在上诉状中称“国有划拨土地使用权未经批准而转让、出租、抵押的合同无效”，被上诉人赞成上诉人的这一观点，并且我国法律也确实是这么规定的。前枣杭村委会虽与街道办事处订立合同，但未经县级人民政府批准而无效，因此步案土地使用权仍归被上诉人，原判支持被上诉人的诉讼请求符合法律规定。 9、被上诉人用较大篇幅陈述塑料厂与红旗联中五金厂间因保证合同产生的保证人追偿纠纷案，以及协商以涉案土地使用权“无期限转让给原审第三人以抵顶债务”等，对此，一是追偿纠纷案件存在，并不能证明以土地使用权抵顶债务的事实也存在，二是假如存在抵顶事实，则应有书面协议等证据，本案没有这方面的书证，三是上诉人未就其主张提交合法有效的证据，四是根据上诉人与被上诉人均认可的“划拨土地使用权转让未经批准而无效”的观点和法律规定，即使存在抵顶债务事实，所谓的抵顶合同依法也无效，上诉人有关这方面的抗辩理由不成立，土地使用权仍归被上诉人。 10、至于上诉人所称的案由问题，被上诉人认为这并不影响案件的审理、判决，物权保证是一个大的案由，如果就是要细分的话，本案应为返还原物纠纷，仍在物权保证范围之内，与租赁合同纠纷这一案由毫无瓜葛。 11、对于上诉人主张的原判适用法律错误及相关论述，本案诉争的是原红旗联中使用的土地，上诉人论述的是三家军工企业的土地，明显混淆了概念。因涉案土地被上诉人非法占用，故原判适用法律完全正确。 二、关于上诉人的第二部分上诉理由。 1、青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终1488号民事裁定书表述的得清楚，即涉案土地四至明确，权属清楚，只是原审原告前枣杭村委会主张取得土地使用权未经政府批准，故而法院不予处理。该裁定客观上确认了被上诉人仍是土地使用权人，故而被上诉人诉请上诉人腾出并返还土地和房屋属于人民法院审理的物权保护案件范畴，上诉人上诉称本案不属人民法院受理范围于法相悖。 2、从国家教委、中央编委决定在全国乡、镇设立教育委员会时起，乡、镇教育委员会就具有法人资格，级别为副科级，主任一般由乡、镇长兼任，根本不是乡、镇政府的分支机构。乡、镇教育委员会设有办公室，俗称“教委办”，办理乡、镇教委的日常事务，上诉人有关这方面的认识错误，是将教委与教委办两者混淆，没有弄清两者的不同。 三、上诉人占用的土地、房屋位于原红旗联中使用的宗地内，这一点诉讼各方在原审已经确认无异议，上诉人原审抗辩和二审上诉的基本观点和逻辑，实际上就是“涉案土地使用权以抵债方式转让给原审第三人，原审第三人又出租给上诉人，故而上诉人系合法占用，不是非法侵占”，这一基本观点和逻辑存在两大硬伤，一是没有证据证实涉案土地使用权以抵债方式转让给原审第三人，二是即使转让也因未经县级以上人民政府批准而无效，故而上诉人的观点错误，逻辑不通。综上，上诉人的上诉理由不成立，原判正确，请求驳回上诉，维持原判。 口福乐公司述称：同上诉人意见。 前枣杭村委述称：同被上诉人答辩意见。 委述称：本案中所涉及的土地和房屋原审第三人没有所有权，也没有使用权，与原审第三人无关。经多方查证，原审第三人处无上诉人所主张的关于本案涉案土地的任何档案痕迹，也并未有上诉人主张的交任何费用交易明细档案，本案与我方无关。 通济中心校、前枣杭村委向一审法院起诉请求：1.判决两被告腾出并返还占用的J26-5一6号宗地（原红旗联中校院）约五、六百平方米土地和房屋，给付使用费15,000元；庭审过程中，两原告撤回要求两被告支付15,000元使用费的主张，只要求腾出并返还占用的房、地；2.诉讼费由两被告负担。 一审法院认定事实：原即墨市红旗联中位于，其所占用的土地性质为国有划拨土地，登记宗地号J26一5一6，四至为：东至围墙外基外量0.0米靠吴家商品房；西至围墙内基内量0.0米靠九七四一工厂；南至墙壁外基外量0.0米靠九七四一工厂；北至墙壁外基外量0.0米靠路。使用权人为原即墨市教育委员会（下简称楼子疃教委）。2004年5月20日，在原即墨市通济街道办事处安排下，青岛前卫机械厂破产清算组、青岛前卫服装厂破产清算组、青岛前卫鸿达食品有限公司破产清算组与前枣杭村委达成协议，协议约定，将三处企业清算组名下三宗国有划拨土地即国用（2003）字第503号（面积22229.6平方米）、即国用（2003）字第504号（面积4735.8平方米）、即国用（2003）字第505号（面积9566.4平方米）用地转让给前枣杭村委，土地转让金三百万元，三宗用地的转让过户等有关手续及费用，均由。7-前枣杭村委负责及承担。2014年10月13日，原即墨市通济街道办事处与前枣杭村委签订补充协议，内容为：2004年5月20日，原即墨市通济街道办事处安排的青岛前卫机械厂破产清算组、青岛前卫服装厂破产清算组、青岛前卫鸿达食品有限公司破产清算组与前枣杭村委签订协议，由前枣杭村委安置原青岛前卫机械厂、青岛前卫服装厂、青岛前卫鸿达食品有限公司下岗职工，并将原企业用地[含原楼子疃乡教委的红旗联中用地（J26-5-6号）]一并交由前枣杭村委使用，现就善后有关问题签订补充协议：1、前枣杭村委负责将该地块上青岛口福乐食品有限公司及退休教师王德顺房屋等一系列问题进行妥善处理，费用由前枣杭村委承担。该地上附着物由前枣杭村委自行清理，费用自行承担。2、原红旗联中用地（J26-5-6号）按照原协议约定使用权归前枣杭村委，即墨通济街道办事处提供证件并协助办理手续。目前，原红旗联中用地的使用权人仍然登记在原即墨市教育委员会名下。2018年，前枣杭村委起诉被告口福乐公司、吴进理，要求被告腾出并返还占用的J26-5-6号宗地约五六百平米的土地和房屋。一审法院以（2018）鲁0282民初1564号案立案审理，以涉案土地四至及权属不明、前枣杭村委非涉案土地的登记土地使用权人为由驳回前枣杭村委的起诉，前枣杭村委不服提起上诉，青岛市中级人民法院审理后认为涉案土地使用权证载明的四至明确、权属清楚，但前枣杭村委依据《协议书》和《补充协议》的约定即享有即国用（2003）字第503号、504号、505号及原红旗联中国-8-有土地的使用权，尚缺乏有批准权的人民政府的批准证据。前枣杭村委的诉求尚不属于人民法院受理民事诉讼的范围，遂以（2019）鲁02民终1488号民事裁定书驳回起诉，维持原裁定。现原告通济中心校作为登记使用权人提起诉讼，要求吴进理返还土地及房屋。经一审法院组织双方进行现场勘查并制作勘查笔录，双方均确认吴进理现在占用的土地系原红旗联中使用的国有划拨土地。吴进理称，二十多年前，因楼子疃教委的校办工厂欠委的钱，所以就将红旗联中的土地和地上的房屋给了委使用。吴进理系民，与委签订租赁合同，承包了该土地及房屋，只是合同丢失，找不到了。因此，吴进理认为系合法占用。第三人委称，涉案土地及房屋委不具有所有权与使用权，当时公章管理混乱，现新任村干部对历史不知情。另查明，原即墨市变更名称为即墨市马山镇。2002年12月20日，即墨市马山镇教育委员会办公室与被告口福乐公司签订租赁合同书，该合同主要约定：原即墨市马山镇教育委员会办公室将位于、原红旗联中校园内的房屋八间及该房前面所对的院子出租给青岛口福乐食品有限公司使用，租赁期限为10年，自2003年1月1日至2012年12月31日止，租赁费共计15,000元，合同书签字时一次性付清。2013年1月1日合同到期后，该公司及实际占有人即吴进理拒不返还。因原即墨市马山镇教育委员会于2003年根据即墨市政府规划调整。9-整体并入即墨市通济街道办事处教育办公室。2013年1月4日，即墨市教育体育局下发即教体字[2013]1号文件《即墨市教育体育局关于镇（街道）教育办公室更名的通知》，将即墨市通济街道教育办公室更名为即墨市通济教育办公室。即墨市通济教育办公室遂于2013年1月23日将被告口福乐公司、吴进理诉讼来院，一审法院以（2013）即民初字第1775号案件立案审理后，判决被告口福乐公司返还原告即墨市通济教育办公室位于原红旗联中校院内的房屋八间和院子。该案现已强制执行完毕，吴进理予以返还。现原告称，被告上述返还的租赁房屋系原红旗联中校园内北数第三排教室及前院。但吴进理仍侵占原红旗联中校园内的北数第二排房屋及前院，即涉案诉争标的。2018年，由于即墨市行政区划，原即墨市通济教育办公室改变名称为青岛市即墨区通济中心校，即本案原告通济中心校。另查明，口福乐公司法定代表人为吴进理，口福乐公司已经于2007年1月16日被工商机关依法吊销营业执照，本案审理中，一审法院组织现场勘查指认时，吴进理认可诉争用地是其本人占用。原告当庭表示仅向吴进理个人主张权利，但未申请撤回对被告口福乐公司的起诉。一审法院认为，涉案土地为原即墨市教育委员会享有使用权的国有划拨土地，其原始用途是红旗中学的用地。划拨土地是国家根据土地使用者的实际需要、用途，划给土地使用者专项使用。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院第55号令）及国家土地管理局制定的《划拨土-10-地使用权管理暂行办法》的相关规定：划拨土地使用权，未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的，不得转让、出租、抵押。现涉案划拨土地并未发生用途变更，吴进理辩称第三人委享有对涉案土地的合法使用权，其系通过租赁取得对涉案土地的合法使用权的抗辩意见不能成立，该意见一审法院不予采纳。另，关于吴进理辩称，其已使用土地长达27年，原告已过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条之规定，不动产物权请求权不适用诉讼时效，该抗辩意见亦不能成立；因涉案土地为国有划拨土地，其使用权人为原即墨市教育委员会，现因行政区划原即墨市教育委员会的权利义务由原告通济中心校承接，因此，原告通济中心校主体适格，原告要求吴进理腾出并返还所占用的原红旗联中用地（宗地号J26一5一6，登记四至：东至围墙外基外量0.0米靠吴家商品房；西至围墙内基内量0.0米靠九七四一工厂；南至墙壁外基外量0.0米靠九七四一工厂；北至墙壁外基外量0.0米靠路），事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。因第一被告口福乐公司已经于2007年1月16日被工商机关依法吊销营业执照，吴进理是该公司的法定代表人，自认是其本人占用，原告亦当庭表示仅向吴进理个人主张权利，但因原告未申请撤回对青岛口福乐食品有限公司的起诉，因此，关于原告通济中心校对被告口福乐公司的诉求，一审法院予以驳回。一审法院判决：一、被告吴进理于判决生效后三十日内腾出占用的原即墨市红旗联中J26一5一6号宗地内的土地和房屋，返还给原告青岛市即墨区通济中心校；二、驳回原告青岛市即墨区通济中心校对被告青岛口福乐食品有限公司的诉讼请求。案件受理费175元（原告已预交），减半收取87.5元，由被告吴进理承担。 在二审审理过程中，吴进理提交证据。证据一：即墨市吴家塑料制品厂内资企业登记（吊）信息查询结果1份，证据来源：即墨区市场监督管理局。证明事项：证明即墨市吴家塑料制品厂是由出资设立的集体所有制企业。证据二：即墨市人民法院[1989]即法楼经字第2号民事判决书，证据来源：即墨区人民法院。证明事项：证明即墨市楼子疃乡教育委员会欠即墨市吴家塑料制品厂担保支付的贷款金额及利息情况属实。证据三：证人江某证明及申请证人战同业出庭作证，证明当时委使用红旗联中校院的地方，原来红旗联中校院有个校办工厂，做五金，校办工厂亏损，要贷款，找了委的一个塑料厂担保，后来还不上，委就起诉工厂，工厂没有偿还能力，教委承担连带责任，就人教委拿钱，教委没有，就找了乡长，出面调解这个事情，当时委使用红旗联中校院后面的地方，使用了好几年了，乡长就说把几间房子和地方给委，抵顶3万元。 通济中心校、前枣杭村委认为，证据一、二不是法定新证据，不同意质证。对该证人证言有异议，事实上证言显然是背离了客观事实，程序上没有出庭作证，而且生效判决证明塑料制品厂是企业法人，于1999年12月20日吊销，假如存在协商抵顶债务，也发生在企业吊销之前，判决书是1991年的。上诉人提交的从村委会承包土地的合同是1999年1月1日，当时塑料制品厂仍然存在，抵债也不会是抵给原审第三人，出租也不会是原审第三人作为出租人，因此江某的证言不属实。而且我方注意到，所谓的证言是打印件，并非自书证言，如果是他人打印应当是证人一边自述，他人一边打印，从上诉人两份书面证言的文字表述看，毫无疑问证言是同一人打印，由两个证人分别签字，上诉人主张证言的内容出自江某之手，应当提交江某口述，他人在旁边代为打印的视频资料，或者是其他证据。对战同业的证言不予认可,并且战同业对最终是否实际如其所说进行了抵债并不清楚。综上，上诉人提交江某的自书证言依法不予采信。上诉人在原审没有申请证人出庭作证，依法视为已经放弃承认出庭作证的权利。 委质证意见同通济中心校，并且认为塑料制品厂作为合法成立的法人，根据民法有关规定，应独立承担民事责任，即便为我方开办，也与我方并无直接上的法律关系。塑料制品厂担保行为已经经即墨法院审结，其本质为法人自身行为，与我方无关，与本案事实也无关。基于此，我方再次申明，经查对本案涉案土地我方无任何档痕迹，也无任何上诉人交纳费用的交易明细，本案与我方无关。证人证言已经一审查明，二审法庭不应予以采信。 口福乐公司同意吴进理的意见。 二审期间，经各方当事人协商，同意对诉争土地上房屋的土建部分进行价值评估，根据价值评估的数额双方签订调解协议，由通济中心校给予吴进理补偿，鉴定费由吴进理承担。经本院委托，山东鲁业房地产土地评估有限公司于2020年9月4日组织当事人对涉案鉴定标的物进行勘察，各方当事人均派员参加了勘察，未勘察情况提出异议，但通济中心校和前枣杭村认为不应给予吴进理补偿，拒绝在勘察笔录上签字。山东鲁业房地产土地评估有限公司于2020年9月12日作出山东鲁业房估（2020）字第013285号房地产评估结果报告。各方当事人未在二审期间达成调解。 本院认为，涉案土地为国有划拨土地，其使用权人为原即墨市教育委员会，现因行政区划原即墨市教育委员会的权利义务由通济中心校承接，因此，通济中心校主体适格。划拨土地是国家根据土地使用者的实际需要、用途，划给土地使用者专项使用。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院第55号令）及国家土地管理局制定的《划拨土-10-地使用权管理暂行办法》的相关规定：划拨土地使用权，未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的，不得转让、出租、抵押。吴进理未经批准及办理相关手续占用国有划拨土地，依法应腾出占用的原即墨市红旗联中J26一5一6号宗地内的土地和房屋，返还给通济中心校。吴进理主张在涉案土地上增加了不动产，因一审未提起反诉，且未提供充足证据，二审亦未达成调解，故本院不予支持，可另行主张。 综上所述，吴进理的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费175元、鉴定费5981元，由上诉人吴进理负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦艳华 审判员  于瑞军 审判员  尤志春 二〇二〇年九月二十一日 书记员  肖若男