湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终1412号 上诉人（原审原告）：张维，男，1989年11月10日出生，土家族，住湖南省长沙市望城区。 被上诉人（原审被告）：湖南德建律师事务所，住所地湖南省郴州市博物馆路雄森国际大酒店写字楼17楼。 负责人：汪忠德，该所主任。 委托诉讼代理人：李炎，湖南德建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱益民，湖南德建律师事务所律师。 上诉人张维与被上诉人湖南德建律师事务所委托合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初1370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张维上诉请求：撤销一审判决，改判:1.湖南德建律师事务所赔偿因律师过错给张维造成的损失122881.6元，维权过程中因损失没有追回而导致张维支付给相关机构的利息及手续费11.5万元整，误工费、吃、住、行等相关费用3.2万元整，律师费及咨询费1.8万元，损失的起诉费2209元。2.湖南德建律师事务所赔偿代理相关损失费、个人信用损失费、精神损失费、心理咨询费及心理辅导费等229909.4元。3.湖南德建律师事务所赔偿因律师过错给张维造成的损失122881.6元的利息，从2018年1月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日为止。4.湖南德建律师事务所通过湖南省权威新闻媒体向张维公开道歉，同时追究其在一审开庭做伪证妨碍司法公正的法律责任。5.本案诉讼费均由湖南德建律师事务所承担。事实和理由：一、一审判决存在严重错误。1.张维将能够证明（2018）湘1021民初6号案件诉讼请求写得清清楚楚的关键证据录音移交给了湖南德建律师事务所朱益民，该诉讼请求清楚的证明张维不认可合伙关系，朱益民也在一审中认可收到张维的关键证据录音，然而朱益民却在（2018）湘1021民初6号案件中认可合伙关系并要求按比例进行分配，直接导致张维损失122881.6元，损害了委托人的利益，没有履行作为张维特别委托律师应当维护委托人利益的义务。2.朱益民在一审中认可没有将该两段录音上交给人民法院，作为张维的特别委托律师，在委托人没有出庭的情况下，将能证明诉讼请求的关键证据整理并移交人民法院系其作为特别委托律师的责任和义务，虽然朱益民收到的是一份网络文件传输录音文件资料，但这代表朱益民收到了该两段录音，作为特别委托律师在收到关键证据的情况下不移交人民法院而造成的关键举证遗失，系朱益民的重大过失。3.朱益民在（2018）湘1021民初6号案件中，在该案被告梅景兵自己主张投资7万余元但没有移交任何关键证据的情况下，认可了7万余元存在，湖南省桂阳县人民法院据此判决，致使张维财产被侵占，也是朱益民的重大过失。根据相关法律规定，律师违法执业或律师过失给委托人造成损失的，由律师事务所进行赔偿，再由律师事务所追究律师责任。二、一审判决存在严重不公。1.张维的两个关键录音证据：一是通话录音，能清楚的证明（2018）湘1021民初6号案件中张维与梅景兵的合伙协议为退回投资款的协议；二是事件录音，能清楚的证明（2018）湘1021民初6号案件中张维与梅景兵没有达成合伙协议，超市总投资款为22万余元，同时还有总投资款的计算公式，为什么将超市转让，梅景兵同意超市转让后退回张维投资款等事实。该两个关键证据都能证明梅景兵主张张维的50%参股和投资额度证明系伪证词和伪证材料。湖南德建律师事务所在一审开庭时作伪证妨碍司法公正，说上述证据不是关键证据。2.湖南德建律师事务所在一审开庭时主张没有认可（2018）湘1021民初6号案件中梅景兵主张的7万余元投资，但在（2018）湘1021民初6号案件的卷宗第143页能清楚的证明，作为张维的特别委托律师是认可这7万余元投资款存在的，系其在包庇自己律师事务所律师作伪证妨碍司法公正。张维于2020年5月8日向一审法院提交湖南德建律师事务所作伪证的举报书，然一审法院对于湖南德建律师事务所做伪证一事在判决书中一个字都没有记录，存在严重不公。朱益民作为张维的代理律师，反对张维的诉讼请求就是违约，应承担相应责任。朱益民所主张的合伙关系、按比例分配从来没有发生过，属于超越代理权限，拿钱不办事，应承担责任。 湖南德建律师事务所辩称：一审判决正确，事实清楚。一、网络传输的录音资料并非关键证据，且不能确定属于合法来源，（2018）湘1021民初6号案件中的证据均为张维本人提交，在第一次开庭时已经过法庭确认。二、在（2018）湘1021民初6号案件中，湖南德建律师事务所朱益民没有认可梅景兵所投资的7万余元，并且该超市合伙人有4个，在除了张维与梅景兵之外，两名股东均不认可张维与梅景兵的投资的情况下，由法院依法查明事实作出判决，且该案件经过了郴州市中级人民法院再审，最终查实桂阳县人民法院判决正确，驳回了张维的再审申请。三、张维投资开超市最终未能将投资全部收回属于正常的投资风险，转让之后款项的分配出现错误，属于自身过错。 张维向一审法院起诉请求：1.赔偿因律师过错给张维造成的损失122881.6元，维权过程中因损失没有追回而导致张维支付给相关机构的利息及手续费10万元整，误工费、吃、住、行等相关费用3万元整，律师费及咨询费1.5万元，损失的起诉费2209元。2.赔偿代理相关损失费、个人信用损失费、精神损失费、心理咨询费及心理辅导费等229909.4元。3.赔偿因律师过错给张维造成的损失122881.6元的利息，从2018年1月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日为止共计13132.97元。以上3项共计513132.97元。4.本案诉讼费由湖南德建律师事务所承担。 一审法院认定事实：一、张维与梅景兵合伙协议纠纷一案，张维向桂阳县人民法院提起诉讼，其民事起诉状的具状人栏由张维签字，其诉讼请求：判决梅景兵返还张维投资款、垫付款、代理期间开销费用等共计165918.61元，并支付上述资金占用利息（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止），并由梅景兵承担诉讼费用。桂阳县人民法院于2018年1月2日立案。二、湖南德建律师事务所接受张维的委托指派朱益民律师作为上述案件的诉讼代理人，2017年12月27日，张维出具一份《授权委托书》，内容为：“委托人与梅景兵合伙纠纷一案，特委托湖南德建律师事务所朱益民律师作为该案的诉讼代理人，委托权限：朱益民律师为特别授权代理，有权代为起诉，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为进行调解、达成和解、代为签收法律文书，代为提起上诉或应诉等。委托期限：自即日起至本案一审终结止。”朱益民律师作为特别授权代理人参加诉讼案件的庭审，张维未出庭。就上述案件，桂阳县人民法院于2018年3月29日作出（2018）湘1021民初6号民事判决，判决：张维应分割财产63196.1元减去由其保管的超市转让款43087.4元，还应进20108.7元；张志勇从张维处领取到合伙财产32650元，超出其应分割财产18586.8元（32650元-14063.2元），应予退还；李土桂从张维处领取合伙财产35750元，超出其应分割财产18186.8元（即35750元-17563.2元）应予退还；梅景兵应进16664.8元。三、张维因不服桂阳县人民法院作出（2018）湘1021民初6号民事判决，向桂阳县人民检察院申请监督。桂阳县人民检察院作出湘桂检民（行）[2019]43102100003号不支持监督申请决定书，内容为：（一）张维与梅景兵合伙协议纠纷一案，一审法院桂阳县人民法院系依据一审原、被告提交的证据作出的判决，张维主张一审法院滥用职权公然包庇作伪证并无证据证明。（二）张维在申请监督中主张其与梅景兵是借贷关系而非合伙关系，但其在一审起诉状中明确是要求梅景兵返还投资款、垫付款，且在一审法庭审理中，张维并未出庭，但其特别授权的诉讼代理人已承认双方为合伙关系系主张超市转让后剩余款项按入股比例进行分配。张维主张前后矛盾，且无新证据予以证明其主张，故其申请监督理由不能成立。因此，桂阳县人民检察院决定不支持张维的监督申请。四、张维在收到桂阳县人民法院（2018）湘1021民初6号民事判决后，以其与梅景兵实质关系为借贷关系为由，向郴州市中级人民法院申请再审，郴州市中级人民法院审查后于2019年3月21日作出（2019）湘10民申29号民事裁定书，裁定：驳回张维的再审申请。五、本案中，张维主张将其与梅景兵合伙协议纠纷的关键证据移交给了律师，并将2017年7月4日与2017年12月7日的通话录音通过QQ文件传送给了律师。湖南德建律师事务所朱益民认为张维发的录音文件只是一份网络传送的录音文件资料，只能作为参考，如果要作为证据使用需要相应的合乎法律条件的形式，张维没有将该文件录音刻成光盘，故律师无法提交给法庭。在张维与梅景兵合伙协议纠纷案件法庭辩论结束前，录音文件未刻成光盘向桂阳县人民法院提交。 一审法院认为，本案属委托合同纠纷。委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。湖南德建律师事务所接受张维的委托指派朱益民律师作为张维与梅景兵合伙协议纠纷案件的诉讼代理人。朱益民律师作为特别授权诉讼代理人参加了庭审履行了其代理义务。张维在其起诉状中的签字确认行为，应当视为张维对该诉状中的诉请及事实部分予以认可，其民事起诉状的诉讼请求为“判决梅景兵返还张维投资款、垫付款、代理期间开销费用等共计165918.61元，并支付上述资金占用利息（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）”，根据该诉讼请求，桂阳县人民法院确认该案为合伙纠纷，并作出（2018）湘1021民初6号民事判决。朱益民律师履行代理义务中没有过错。故张维向湖南德建律师事务所主张赔偿损失的诉讼请求，理由不成立，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“驳回原告张维的诉讼请求。本案受理费8932元,减半收取4466元，由原告张维负担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的举证和质证，并结合当事人的陈述，本院认证如下：张维提交的证据一代理委托合作协议、证据二代授权证书与本案无关联性，不予采信；证据三通话录音并非新证据，不予审查；证据四身份证复印件，具有真实性；证据五调查取证申请不属于证据，且其调查案卷资料申请事项不属于法律规定的应由人民法院调查取证的事项，张维作为当事人可以自行调取；上述五项证据不能证明张维主张的事实，对其证明方向不予采信。证据六、证据七法庭审理笔录两份，以上两份证据虽具有真实性，但不能达到其证明目的，不予采信。证据八支出明细与门面承租合同、证据九（2018）湘1021民初6号民事判决书与本案争议无关，不予采信。 二审法院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系委托合同纠纷。二审的争议焦点是：朱益民律师在（2018）湘1021民初6号案件履行代理义务时是否存在过错，湖南德建律师事务所应否承担赔偿张维损失的责任。张维主张其在该案中不认可合伙关系，湖南德建律师事务所朱益民作为张维特别授权律师，却予以认可造成了张维损失，具有重大过失。但从张维签字确认的授权委托书、民事起诉状载明的内容来看，张维的该项主张无事实依据。张维主张湖南德建律师事务所朱益民未在所代理案件中提交关键证据录音资料，致使（2018）湘1021民初6号判决认定事实不清、判决错误，但张维未能提交充分证据证明，其已移交符合证据形式要求的录音证据并已指示其委托代理人将该证据提交法庭，且该案判决已经发生法律效力，桂阳县人民检察院决定不支持张维的监督申请，本院亦已驳回张维对该案的再审申请，现有证据不能证明朱益民履行代理义务时存在过错。张维还主张湖南德建律师事务所在本案一审开庭时作伪证妨碍司法公正，经审查，该主张无事实依据，其理由不能成立。 综上所述，上诉人张维的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8931元，由上诉人张维负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄肖** 审 判 员 廖 军 审 判 员 雷金梅 二〇二〇年九月七日 法官助理 刘 扬 书 记 员 瞿殷婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。