山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10953号 上诉人(原审原告)：青岛时代学人文化发展有限公司，住所地青岛市市南区四川路。 法定代表人：何春祥，董事长。 委托诉讼代理人：刘阿辉，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：于会仕，男，1964年10月22日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：周方正，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冷云霓，山东万桥律师事务所律师。 上诉人青岛时代学人文化发展有限公司（以下简称时代学人公司）因与被上诉人于会仕劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初3076号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人时代学人公司的委托诉讼代理人刘阿辉，被上诉人于会仕及其委托诉讼代理人周方正、冷云霓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 时代学人公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判确认双方在2019年2月17日至2019年12月16日期间存在劳动关系，双方于2019年12月16日解除劳动关系、时代学人公司无需支付于会仕未签订劳动合同的二倍工资差额23235元；2、一、二审诉讼费用由于会仕负担。事实和理由：一、时代学人公司在山东大学的保安岗位因案外人中标，统一接受管理，故双方建立劳动关系时客观情况已发生重大变化，时代学人公司无法提供保安岗位，故时代学人公司通知于会仕于2019年12月4日调岗至保洁岗位，于会仕收到通知后自2019年12月5日起拒不到岗。对于时代学人公司多次发送的要求到岗通知均不予理会，时代学人公司已以实际行为解除与于会仕之间的劳动关系。虽然于会仕不认可知晓时代学人公司的规章管理制度，但其作为劳动者拒不向时代学人公司提供劳动，双方劳动合同目的无法实现，时代学人公司有权解除与于会仕之间的劳动关系，故时代学人公司请求确认双方劳动关系已于2019年12月16日终止。二、时代学人公司多次要求于会仕签订书面劳动劳动合同，但于会仕均予以拒绝，现其主张未签订劳动合同二倍工资差额，有违诚信原则，依法应予改判。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求改判支持时代学人公司的上诉请求。 于会仕辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 时代学人公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决时代学人公司不向于会仕支付2019年3月17日至2019年12月4日期间未签劳动合同的二倍工资23235元；2.判决时代学人公司不向于会仕支付2019年12月1日至4日工资483元；3.判决时代学人公司不向于会仕支付2019年6月至9月防暑降温费560元；4.判决时代学人公司自2019年2月17日至2019年12月16日与于会仕存在劳动关系；5.本案诉讼费由于会仕承担。庭审中时代学人公司诉讼请求第4项变更为：判决时代学人公司自2019年2月17日至2019年12月16日与于会仕存在劳动关系，并判令双方于2019年12月16日劳动关系解除。 一审法院认定事实：于会仕于2019年2月17日到时代学人公司从事保安工作。双方未签订劳动合同，时代学人公司未为于会仕缴纳社会保险费。 于会仕月工资为2900元，工资通过银行转账方式支付。于会仕2019年2月工资857元、3月工资2290元、4月工资1800元、2019年5月至8月工资均为2800元、9月至11月工资均为2900元。 2019年12月5日，于会仕收到时代学人公司要求其到公司保洁部门报道的通知。自2019年12月5日至12月16日，于会仕未到保洁岗位工作。2019年12月16日，于会仕收到时代学人公司短信：“接公司领导通知：原公司保安人员到保洁部门报道的，需第一时间到公司办公室签订新的劳动合同，不签订合同者视为未到新岗位报道，原保安部门所有人员与保洁员工同等工资待遇。（青岛时代学人文化发展有限公司）”。2020年4月22日，时代学人公司向于会仕尾号2578的手机发送短信：“鉴于：自2019年12月4日起，公司调岗后你无正当理由拒不到岗，拒不与公司签订书面劳动合同，并持续旷工，根据公司管理制度视为你自动离职，双方劳动关系已于2019年12月16日解除。另，公司多次通知你办理交接，如收到此通知七日内拒不办理交接，公司将依管理制度处理。特此通知！”于会仕认可其收到该通知，但认为公司解除劳动关系行为不合法，时代学人公司于2020年4月22日通知办理交接手续，说明时代学人公司依然认可双方存在劳动关系，认定解除劳动关系时间至少以2020年4月22日往后推七日确定。 因双方发生争议，于会仕至青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决：1、确认于会仕与时代学人公司于2019年2月17日至今双方存在劳动关系；2、要求时代学人公司支付于会仕未签订劳动合同双倍工资29000元；3、要求时代学人公司支付于会仕法定节假日加班费2933.48元、延时加班费16803.36元；4、要求时代学人公司支付于会仕应休未休带薪年休假工资1333.4元；5、要求时代学人公司支付于会仕防暑降温费560元；6、要求时代学人公司支付于会仕2019年12月工资、待岗工资共计2900元。2020年3月24日，青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会作出青即劳人仲案字[2020]第129号裁决书，裁决：一、时代学人公司在裁决书生效之日起十五日内支付于会仕2019年3月17日至2019年12月4日期间未签订劳动合同的二倍工资23235元；二、时代学人公司在裁决书生效之日起十五日内支付于会仕2019年12月1日至4日工资483元；三、时代学人公司在裁决书生效之日起十五日内支付于会仕2019年6月至9月防暑降温费560元；四、于会仕自2019年2月17日起与时代学人公司存在劳动关系；五、驳回于会仕的其它仲裁请求。该裁决书另载明，于会仕自认其不同意调岗，之后依然每天到保安岗位报到，但实际并未工作，处于待岗状态，2019年12月31日之后就再未到时代学人公司。该裁决书作出后，时代学人公司向一审法院提起诉讼。 一审庭审中，时代学人公司提交《时代学人公司员工管理办法》一份，证明于会仕于2019年12月5日至2019年12月16日未来公司上班，构成旷工，按照公司规定连续旷工三天或一年旷工累计满十天，视为严重违反公司管理制度，按员工自动离职处理。因于会仕持续旷工并拒不签订书面劳动合同，时代学人公司已与于会仕解除劳动关系。于会仕质证称，时代学人公司根据其管理制度与我方解除劳动关系，未提交相应依据证明，其解除劳动关系的行为不合法。因时代学人公司未提交《时代学人公司员工管理办法》向于会仕送达的相关证据，对于该证据一审法院不予采信。 一审庭审中，时代学人公司对于会仕2019年12月1日至4日工资483元以及2019年6月至9月防暑降温费560元无异议。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方劳动关系存续期间；二、时代学人公司是否应当支付于会仕2019年3月17日至2019年12月4日期间未签订劳动合同的二倍工资23235元。 对于争议焦点一，用人单位与劳动者是否存在劳动关系，应当审查：用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者、劳动者是否受用人单位的劳动管理、劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的劳动且该劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系自用工之日起建立。 双方对用工之日2019年2月17日无异议，因此劳动关系自2019年2月17日开始起算。对于时代学人公司所称双方自2019年2月17日至2019年12月16日存在劳动关系，但根据2019年12月16日短信信息，其并未作出解除劳动关系的意思表示，因此对于该意见，一审法院不予采纳。用人单位应当承担解除劳动关系的举证责任，现时代学人公司未能提交证据证明解除劳动关系的事实，相应不利责任由其自行承担。综合仲裁裁决及本案庭审双方举证、质证情况，一审法院认定双方事实劳动关系于2019年12月31日终止。 对于争议焦点二，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”时代学人公司提交2019年12月16日短信证明于会仕未按照公司要求签订《劳动合同》，但该证据与2019年2月17日至2019年12月4日期间是否签订《劳动合同》不具备关联性，不能证明该期间内时代学人公司要求于会仕签订劳动合同以及于会仕拒不签订的相关事实，不利法律后果由其自行承担。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，于会仕自2019年2月17日起在时代学人公司从事保安工作，双方未签订劳动合同，仲裁裁决时代学人公司支付于会仕2019年3月17日至2019年12月4日期间未签订劳动合同的二倍工资23235元未超出法律规定，且于会仕未提起诉讼，一审法院予以确认。 时代学人公司对于会仕2019年12月1日至4日工资483元以及2019年6月至9月防暑降温费560元无异议。一审法院予以确认。 案经调解无效，双方未达成一致调解意见。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条规定，一审判决：一、确认青岛时代学人文化发展有限公司与于会仕于2019年2月17日至2019年12月31日期间存在劳动关系；二、青岛时代学人文化发展有限公司自判决生效之日起十日内支付于会仕2019年3月17日起至2019年12月4日期间未签订劳动合同的二倍工资23235元；三、青岛时代学人文化发展有限公司自判决生效之日起十日内支付于会仕2019年12月1日至2019年12月4日工资483元；四、青岛时代学人文化发展有限公司自判决生效之日起十日内支付于会仕2019年6月至9月防暑降温费560元；五、驳回青岛时代学人文化发展有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛时代学人文化发展有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，时代学人公司主张于会仕自2019年12月5日起拒不到调整后的岗位工作，双方劳动关系已于2019年12月16日解除，但其提交的2019年12月16日给于会仕发送的短信只是通知于会仕到新岗位报到、重新签订劳动合同，并未作出解除劳动关系的意思表示，其亦未在2019年12月16日与于会仕办理劳动关系解除手续，其于2020年4月22日向于会仕发送短信的行为不足以证明双方劳动关系实际已于2019年12月16日解除，其主张双方劳动关系已于2019年12月16日解除，但其作为用人单位未提交充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对该项主张不予支持。 关于未签订劳动合同的二倍工资差额。于会仕在时代学人公司工作期间，时代学人公司未依法与于会仕签订书面劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，一审据此判令时代学人公司支付于会仕相应的未签订劳动合同的二倍工资差额，并无不当，本院予以确认。时代学人公司主张多次要求于会仕签订劳动合同，于会仕予以拒绝，但未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院对其该项主张不予支持。 综上所述，上诉人时代学人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛时代学人文化发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英