陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕01民终11000号 上诉人（原审原告）：陕西创业建筑劳务有限责任公司。法定代表人：何升杰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：许萌，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婉婷，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张维孝。委托诉讼代理人：唐椿芳，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。 上诉人陕西创业建筑劳务有限责任公司（以下简称创业公司）因与被上诉人张维孝劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初7683号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依照最高人民法院制定的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条之规定，依法由审判员刘春梅独任审理了本案。本案现已审理终结。创业公司上诉请求：1．维持一审判决第一项；2．维持一审判决第二项中创业公司支付张维孝一次性工伤医疗补助金37494.72元、一次性伤残就业补助金37494.72元、伙食补助费150元；3．变更一审判决第二项中创业公司支付张维孝一次性伤残补助金18732元。本案诉讼费由张维孝承担。事实和理由：张维孝入职到受伤时，工作时间刚好满一个月，创业公司提交了张维孝在职期间的工资表，该工资表显示的2676元应为张维孝上班一个月的全部工资，且张维孝承认其工资系按月发放，所以一次性伤残补助金应为18732元。张维孝辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。创业公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。创业公司向一审法院起诉请求：1．创业公司不应按43745.92元的标准支付一次性伤残补助金，应按照18732元支付。2．本案诉讼费全部由张维孝承担。一审法院认定事实：张维孝于2018年12月8日入职于创业公司，从事木工工作。创业公司未给张维孝缴纳在职期间的工伤保险。2019年1月8日，张维孝在幸福林带工地D2段工作时受伤，后在西安仲德骨科医院住院治疗5天。2019年6月4日，西安市新城区人力资源和社会保障局对张维孝的工伤予以认定。2019年8月2日，西安市劳动能力鉴定委员会评定张维孝伤残等级为十级。2019年9月25日，陕西省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定，评定张维孝伤残等级为十级。张维孝未确认停工留薪期及护理等级。后张维孝向西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．裁决创业公司向张维孝支付一次性伤残补助金84035元、一次性工伤医疗补助金43560元、一次性工伤就业补助金43560元、停工留薪期工资120050元、住院期间伙食补助费240元、交通住宿费6000元、护理费960元，并在2019年12月12日仲裁庭审时当庭主张要求解除劳动关系，一次性落实相关工伤待遇。西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会作出雁劳人仲案字[2019]1682号裁决：一、创业公司自本裁决生效之日起五日内支付张维孝因工致残并解除劳动关系的以下工伤保险待遇：1．一次性伤残补助金43745.92元；2．一次性工伤医疗补助金37494.72元；3．一次性伤残就业补助金37494.72元；4．伙食补助费150元。以上各项共计118885.36元。二、驳回张维孝的其余诉讼请求。关于张维孝的月平均工资，创业公司主张应为2676元并当庭提交幸福林带2018年12月工资表一张，张维孝主张其月工资应为12005元，并提供直属员工考勤表以及手写的工资单一份以证明其主张。创业公司提交的幸福林带工资表及张维孝提交的手写工资单上关于张维孝2018年12月工资数额一致，显示为应发工资4789元、借支2000元、实发工资2676元。关于张维孝2019年1月的工资，创业公司未提交证据，张维孝提交的手写工资单上显示2019年1月张维孝应发7216元、借支6900元、实发172元。庭审中，双方均认可张维孝的工资按月发放。关于张维孝提供的手写工资单，创业公司在庭审中对真实性不予认可，认为不能证明该工资单是创业公司公司财务人员出具。另查明，2018年陕西省在岗职工月平均工资为6249.12元。一审法院认为，《工伤保险条例》第三十七条第（一）项中规定职工因工致十级伤残的一次性伤残补助金的标准为7个月的本人工资。本案张维孝经新城区人力资源和社会保障局认定为工伤，经西安市劳动能力鉴定委员会和陕西省劳动能力鉴定委员会评定伤残等级为十级，依法应享受一次性伤残补助金的待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，应由创业公司向张维孝支付工伤保险待遇的费用。张维孝要求创业公司支付工伤保险待遇申请仲裁，西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，要求创业公司向张维孝支付一次性伤残补助金43745.92元、一次性工伤医疗补助金37494.72元、一次性伤残就业补助金37494.72元、伙食补助费150元，共计118885.36元。创业公司仅就一次性伤残补助金的支付标准向一审法院提起诉讼，张维孝针对该裁决未提起诉讼，故对创业公司未提起诉讼的裁决内容予以确认。关于张维孝在仲裁庭审中要求解除劳动关系一节，仲裁委以不属于劳动仲裁受案范围为由未作处理，但又在仲裁裁决第一项中明确“创业公司自本裁决生效之日起五日内支付张维孝因工致残并解除劳动关系的以下工伤保险待遇”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同，本案中，张维孝在仲裁庭审中向创业公司提出要求解除劳动关系并一次性落实工伤保险待遇，双方劳动关系已于张维孝提出解除劳动关系的要求时解除。关于本案一次性伤残补助金支付标准，庭审中创业公司仅提交了幸福林带2018年12月工资表一张，张维孝提交了直属员工考勤表以及手写的工资单一份，工资单中显示发放了两次工资，且2018年12月的内容与创业公司提交的工资表内容一致，可以确认张维孝2018年12月的工资，但2019年1月的工资，创业公司未提供证据，张维孝仅有手写的工资单，无其他证据佐证，无法确认。综上，创业公司与张维孝双方提交的证据无法反映张维孝的月平均工资水平，参照2018年陕西省在岗职工月平均工资6249.12元确定张维孝的月平均工资，创业公司需向张维孝支付一次性伤残补助金43745.92元（6249.12元×7）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款，《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，判决：一、原告创业公司与被告张维孝之间的劳动关系于2019年12月12日解除。二、原告创业公司于本判决生效之日起十日内支付被告张维孝一次性伤残补助金43745.92元、一次性工伤医疗补助金37494.72元、一次性伤残就业补助金37494.72元、伙食补助费150元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。二审经审理查明，一审判决认定事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，张维孝提交创业公司幸福林带工地直属员工考勤表，证实其2019年1月点工工资1632元。创业公司认可考勤表的真实性，但其认为该考勤表显示的工资数额是张维孝2019年1月的包工工资。上述事实，有创业公司幸福林带工地直属员工考勤表、双方当事人陈述在卷作证。本院认为，创业公司对一审判决创业公司支付张维孝一次性伤残补助金43745.92元有异议要求变更，对一审判决其他判项无异议，要求维持。张维孝对一审判决未提起上诉，要求维持原判。对创业公司与张维孝均无异议的判项，本院予以维持。本案双方的争议焦点问题是一次性伤残补助金支付标准问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项之规定，十级伤残一次性伤残补助金的标准为7个月本人工资。张维孝2018年12月8日入职创业公司，2019年1月8日受伤。根据双方均认可的创业公司提交的2018年12月工资表以及张维孝提交的2019年1月考勤表显示张维孝月工资总额为6421元。创业公司主张按照张维孝2018年12月实发工资2676元的标准计算张维孝一次性伤残补助金，事实依据不足。一审法院参照陕西省在岗职工月平均工资6249.12元确定张维孝的月平均工资，作为计算一次性伤残补助金的标准，该标准低于张维孝的月工资数额，张维孝未提起上诉，并请求予以维持。综上，创业公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陕西创业建筑劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。   审  判  员  刘  春  梅 二○二○年 八月三十一日                      法 官助理    郭  振  祥书 记 员  师      丹