浙江省东阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0783刑初870号 公诉机关东阳市人民检察院。 被告人姚柏明，男，1962年3月18日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，居民，家住杭州市萧山区。曾因犯挪用资金罪，于2013年8月14日被上海市公安局普陀分局刑事拘留，同年9月20日依法变更强制措施为取保候审，2014年3月13日被依法逮捕，2015年1月15日被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，缓刑考验期自2015年1月27日至2018年1月26日止；又因本案，于2018年11月26日被东阳市公安局刑事拘留，同年12月29日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。 辩护人陆建强，浙江新东阳律师事务所律师。 辩护人何丽霞，浙江新东阳律师事务所律师。 东阳市人民检察院以东检公诉刑诉[2019]738号起诉书指控被告人姚柏明犯挪用资金罪，于2019年9月11日向本院提起公诉。本院于同月12日立案，并依法适用普通程序审理。又因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院于2019年12月11日建议本院延期审理，并于2020年1月11日提请本院恢复审理。因不可抗拒的原因，本院于2020年2月3日裁定本案中止审理。因中止审理的情形消失，本院于同年7月8日裁定本案恢复审理。因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院于2020年9月1日建议本院延期审理，并于2020年9月25日提请本院恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员朱超华出庭支持公诉，被告人姚柏明及其辩护人陆建强到庭参加诉讼。现已审理终结。 东阳市人民检察院指控，2010年9月，广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司（以下简称广厦建设辽宁分公司）与被告人姚柏明签订了广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦建设）工程内部责任承包合同，合同约定：“甲方负责对财务进行统一管理，建设单位支付的各项工程款项必须先进入甲方指定或特批开设的银行专用账户，该账户中的资金所有权归属甲方”“工程款应在承包期内专款专用”等内容。2010年11月，广厦建设签订合同承建中海地产（沈阳）有限公司投资开发的中海国际社区一期北八栋（二标段）工程项目。2011年4月14日，广厦建设辽宁分公司任命被告人姚柏明为中海国际社区一期北八栋（二标段）工程项目负责人。 2012年10月31日，中海地产（沈阳）有限公司与广厦建设辽宁分公司签订房屋抵款协议，双方约定中海地产（沈阳）有限公司以人民币3053805元（以下均指人民币）的价格将两套中海国际社区的房屋抵扣广厦建设辽宁分公司的工程款。被告人姚柏明利用职务便利，未经公司同意，私自将其中一套房屋于2012年11月5日转让在自己妻子金碧绿名下，将另一套房屋于2012年11月6日以100万元的价格出售给张某2，实际得款80万元后用于与广厦建设无关的支出。经广厦建设辽宁分公司内部结算，中海国际北八栋（二标段）工程项目亏损8627037元。2018年11月26日，姚柏明在浙江省泰顺县××镇被抓获归案。在法院审理阶段，金碧绿自愿将转让在她名下的房屋退还被害单位，作为被告人姚柏明的退赃。 针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、书证及被告人供述等证据。根据上述事实与证据，公诉机关认为，被告人姚柏明利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪。其在缓刑考验期内发现漏罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十九条、第七十七条之规定判处。 被告人姚柏明在庭审中辩称，指控工程项目亏损8627037元不实，项目至少盈利1300万元左右，其在工程开工时垫资300万元左右。其至今还没有和广厦辽宁分公司就该项目进行结算。 辩护人陆建强的辩护意见是，被告人姚柏明的行为并不构成挪用资金罪。理由是：（一）姚柏明并没有挪用广厦公司的资金。2012年10月31日，中海地产（沈阳）有限公司与广厦建设辽宁分公司所签订的《房屋抵款协议》中约定客户名称就是姚柏明，并不是广厦建设辽宁分公司。据协议，该两套房屋就是抵给姚柏明个人的，且广厦建设辽宁分公司还特意在协议的客户部分加盖了印章，协议中也写明姚柏明个人已支付了两套房屋每套2万元共计4万元的定金，足以说明广厦建设辽宁分公司是同意房屋抵给姚柏明个人，与证人于某的证言印证，故姚柏明有权自行处置。（二）姚柏明不符合挪用资金罪的主体要件。本案虽存在劳动合同、任命文件等形式文书，仍改变不了挂靠实质，可从双方签订内部承包合同和劳动合同的时间都是在2010年9月28日，就可反映出来，目的是掩盖挂靠事实。（三）挪用资金罪侵害的客体对象是公司资金。而本案所涉标的是两套房屋，房屋不可能成为挪用资金罪的客体对象。其只是将其中的一套将客户名称从姚柏明改成了其妻子金碧绿，至今未办理相关权属登记；而另一套房子，姚柏明以100万元的价格卖给了张某2，实际仅得款80万元。（四）广厦辽宁分公司至今未与姚柏明结算工程款，也没有通过法院起诉等其他合法途径明确双方债权债务，项目是否亏损尚无定论。起诉书指控以广厦建设辽宁分公司内部结算该工程项目亏损8627037元，是其单方自行结算，不符合法律规定。本案实质是民事合同问题。综上，请求查明事实，宣告姚柏明无罪。若姚柏明构成犯罪，其有以下从轻情节。1.姚柏明认罪态度好，在审查起诉以及庭审中，均能自愿认罪悔罪。其虽对相关的事实有辩解，但不能否认其认罪悔罪态度。2.两套房屋，一套还在其妻子金碧绿名下未办理权属登记，公安机关也已查封，现自愿退还广厦建设辽宁分公司。另公安机关还查封了姚柏明相关案件的诉讼费623944元。 经审理查明，2010年9月，广厦建设辽宁分公司与被告人姚柏明签订了广厦建设《工程内部责任承包合同》，合同约定：“甲方负责对财务进行统一管理，建设单位支付的各项工程款项必须先进入甲方指定或特批开设的银行专用账户，该账户中的资金所有权归属甲方”“工程款应在承包期内专款专用”等。2010年11月，广厦建设签订合同承建中海地产（沈阳）有限公司投资开发的中海国际社区一期北八栋（二标段）工程项目。2011年4月14日，广厦建设辽宁分公司任命被告人姚柏明为中海国际社区一期北八栋（二标段）工程项目负责人。 2012年10月31日，中海地产（沈阳）有限公司与广厦建设辽宁分公司签订《房屋抵款协议》，双方约定中海地产（沈阳）有限公司以“中海国际社区”35＃楼1-21-3、1-22-3两套房屋分别作价1543284元和1550521元抵扣广厦建设辽宁分公司的工程款3053805元（已扣除定金4万元）。后被告人姚柏明未经公司同意，私自将其中35＃楼1-21-3房屋于2012年11月5日转让在自己妻子金碧绿名下，将35＃楼1-22-3房屋于2012年11月6日以100万元的价格出售给张某2，后用于与广厦建设无关的支出。 在本院审理阶段，金碧绿自愿将转让在其名下的“中海国际社区”35＃楼1-21-3即位于沈阳市和平区××街××号××房屋退还广厦建设辽宁分公司，作为被告人姚柏明的退赃款。 上述事实，有当庭列举并经庭审质证的证人徐某、张某1、于某、张某2、姚某、刘某、吴某、王某1、陈某、冯某、王某2的证言、公安机关制作的接受证据材料清单及广厦建设的报案报告、营业执照、养老保险缴费表、总承包合同、《建设工程内部责任承包合同》、劳动合同、任免文件、工程结算协议等材料、《房屋抵款协议》、收据、商品房买卖合同、房屋所有权转移登记申请书、商品房转移登记笔录、中海北八栋项目盈亏情况、项目账目明细表、民事判决书、广厦建设被执行情况、材料费用、租赁费、人工费用明细、广厦建设支付模板费用明细账、姚柏明工程项目合同纠纷诉讼材料、中海北八栋项目下属班组民工工资、调取证据清单及结婚登记审查处理表、贷款申请表、商品房买卖合同等材料、银行交易明细、上海市普陀区人民法院（2014）普刑字第1292号刑事判决书、社区矫正期满鉴定表、解除社区矫正宣告书、协议、公安民警出具的抓获经过、户籍证明及被告人姚柏明对上述事实所做的供述等证据证实，本院予以确认。 对于被告人姚柏明提出垫资300万元左右的辩解，经查，至庭审前，其未能提供垫资的相应证据，且根据该建设工程项目工程款拨付及时，其本人也称资金充裕、拨付及时，垫资的是其他工程项目，其自身供述矛盾，无在案证据证明，对故该辩解本院不予采信。 对于被告人姚柏明提出指控工程项目亏损8627037元不实，项目至少盈利1300万元左右的辩解，经审理认为，工程项目亏损8627037元是广厦建设辽宁分公司单方核算，不能作为定案证据。但因工程项目建设期间，被告人姚柏明因其他刑事犯罪被羁押，后续由广厦建设另行安排人员施工，且广厦建设已与中海地产（沈阳）有限公司进行了工程最终结算，结合广厦建设提交的由姚柏明承包经营诉讼案件情况统计表和相应的诉讼、执行材料证明，该项目极可能亏损比较客观，应予确认。故被告人姚柏明据上所提盈利的辩解，本院不予采纳。 对于辩护人陆建强在庭审中提出的辩护意见，经审理认为，2010年9月，广厦建设辽宁分公司与被告人姚柏明签订了《工程内部责任承包合同》，同年11月，广厦建设签订合同承建中海地产（沈阳）有限公司投资开发的中海国际社区一期北八栋（二标段）工程项目，姚柏明于2011年4月14日即被任命为该工程项目负责人。双方还签订了劳动合同，期限为2010年9月28日至2014年10月1日。其与广厦建设之间既有依照合同约定在结算后平等享受经济利益的权利，也有接受广厦建设行政管理的义务，其身份符合挪用资金罪的主体要件；姚柏明作为广厦建设中海国际社区一期北八栋（二标段）工程项目负责人，根据双方约定，由广厦建设负责对财务进行统一管理，建设单位支付的各项工程款项必须先进入甲方指定或特批开设的银行专用账户，该账户中的资金所有权归属甲方，工程款应在承包期内专款专用，不得挪作他用，工程款在双方进行内部承包结算前，均属广厦建设所有。因此，中海地产（沈阳）有限公司以3053805元的价格将两套中海国际社区的房屋抵扣广厦建设辽宁分公司的工程款，客户虽写了姚柏明，但签订的主体是广厦建设辽宁分公司而非姚柏明个人，公司加盖的是骑缝章，而不是为了突显抵给姚柏明个人，其当时身份是项目负责人，出面签约的身份是公司代表，且中海地产（沈阳）有限公司抹平了与广厦建设辽宁分公司的工程款，是作为抵给广厦建设辽宁分公司的工程款。而姚柏明利用职务之便，未经公司同意，私自将其中一套房屋于2012年11月5日转让在自己妻子金碧绿名下，将另一套房屋于2012年11月6日以100万元的价格出售给张某2后用于与广厦建设无关的支出，显系挪用资金的犯罪行为。根据在案证据及姚柏明供述证实，本案涉案工程项目工程款资金来源有保证，无证据证明姚柏明有垫资。综上，对辩护人陆建强据上所提辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人姚柏明利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。被告人姚柏明挪用被害单位资金的事实清楚，证据确实、充分，其行为侵犯了被害单位资金的占有、使用和收益等权益，其在工程建设期间因他案涉嫌犯挪用资金罪被羁押，致工程由广厦建设另行安排人员续建，其在工程建设期间所应付的民工工资等因其弃之不管，由广厦建设于2016年统一支付，且本案案发时涉案工程已与建设方进行结算，其将中海地产（沈阳）有限公司抵工程款3053805元的两套房屋未经公司同意自行处置，公诉机关以挪用资金罪指控，定性准确。故辩护人陆建强在庭审中提出涉案项目尚未与姚柏明结算，本案是民事纠纷，不构成挪用资金罪等辩护意见，本院不予采纳。被告人姚柏明在缓刑考验期内发现漏罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人姚柏明认罪悔罪，自愿退赃，可酌情从轻处罚。辩护人陆建强据上所提辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销上海市普陀区人民法院（2014）普刑初字第1292号刑事判决书“被告人姚柏明犯挪用资金罪有期徒刑三年，缓刑三年”的宣告缓刑部分；被告人姚柏明犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。 二、被告人姚柏明自愿退还的房屋发还被害单位广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司；继续追缴本案犯罪所得，发还被害单位。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  韦海华 人民陪审员  虞晓飞 人民陪审员  任艳芳 二〇二〇年九月二十九日 代书 记员  吴炜婷