福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0622刑初167号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人覃兵，男，1990年10月15日出生于湖北省利川市，土家族，初中文化，无业人员，户籍所在地湖北省恩施土家族苗族自治州利川市。因涉嫌诈骗于2019年10月28日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人何达钦，福建建云律师事务所律师。 辩护人何晓悦，福建建云律师事务所律师。 被告人吴贤龙，男，1998年6月4日出生于福建省云霄县，汉族，高中文化，务工，户籍所在地福建省云霄县，案发前住云霄县莆美镇演武亭小学旁边。因涉嫌开设赌场于2019年10月28日被刑事拘留,同年12月4日被逮捕,2020年8月26日变更为取保候审。现在家。 被告人覃兵被控诈骗、被告人吴贤龙被控赌博一案，福建省云霄县人民检察院于2020年6月19日以云检一部刑诉〔2020〕53号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员汤启慧出庭支持公诉，被告人覃兵及其辩护人何晓悦、何达钦，被告人吴贤龙到庭参加诉讼。现已审理终结。 云霄县人民检察院指控，2019年10月份，被告人覃兵与向忠（另案处理）等人达成下注六合彩，赢了拿钱，输了不给钱的非法占有他人钱财的合意。2019年10月24日，覃兵、向忠等人在已达成上述合意的情况下，由覃兵负责到被告人吴贤龙所在的云霄县将军大道旁土灶柴火鸡店提供手机银行登录页面给吴贤龙验资骗取吴贤龙的信任后，向吴贤龙下注六合彩人民币96000元，赢取了88000元。10月26日，覃兵等人再次以上述手段向吴贤龙下注六合彩125200元。当晚，覃兵等人下注未中码，吴贤龙要求转账支付赌资时，覃兵以无法登陆手机银行转账为由不支付赌资。覃兵和吴贤龙在云霄县城寻人未果后，两人来到吴贤龙租住的云霄县旁边的租房。10月27日，覃兵报警后两人被带至云霄县公安局接受调查。 2019年年初，吴贤龙向方某揽收六合彩6、7期，每期下注2、30元不等。 2019年10月份，被告人吴贤龙向吴某2揽收六合彩7、8期，每期下注2、30元至1、200元不等。 以上事实，公诉机关提供了书证、现场勘验笔录及照片、微信聊天记录等电子数据、证人证言、被告人的供述与辩解等证据为证，认为被告人覃兵伙同他人以非法占有为目的，利用手机银行进行验资骗取信任，隐瞒其输了不支付赌资的真实目的，使得吴贤龙陷入错误认识，从而处分覃兵等人下注六合彩的赌资人民币221200元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条，应当以诈骗罪追究其刑事责任，属共同犯罪。被告人吴贤龙组织3人以上赌博，赌资数额累计达221200余元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，应当以赌博罪追究其刑事责任。在诈骗的共同犯罪中，覃兵起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。覃兵具有自首情节，在法庭上自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。吴贤龙主动到案并如实供述自己的罪行，是自首，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。建议判处被告人覃兵有期徒刑二年以上二年六个月以下，并处罚金；被告人吴贤龙有期徒刑六个月以上九个月以下，并处罚金。 被告人覃兵及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见：其系从犯，属初犯、偶犯，具有自首、积极缴纳罚金等情节，建议对其从轻或减轻处罚。 被告人吴贤龙对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪认罚。 经审理查明，2019年10月23日，被告人覃兵与向忠（另案处理）等人达成向他人下注六合彩，赢了拿钱，输了不给钱的非法占有他人钱财的合意。10月24日，覃兵、向忠等人在已达成上述合意的情况下，由覃兵负责到被告人吴贤龙所经营的云霄县将军大道旁幺妹土灶柴火鸡店提供手机银行登录页面给吴贤龙验资骗取吴贤龙的信任后，向吴贤龙下注六合彩人民币96000元，赢取了88000元。10月26日，覃兵等人再次以上述手段向吴贤龙下注六合彩125200元。当晚，覃兵等人下注未中码，吴贤龙要求转账支付赌资时，覃兵以无法登陆手机银行进行转账为由不支付赌资。覃兵和吴贤龙在云霄县城寻找覃兵的朋友向忠等人未果后，吴贤龙带覃兵到吴贤龙租住的云霄县旁边的租房，并不让覃兵离开。10月27日凌晨，覃兵报警后两人被带至云霄县公安局接受调查。 2019年年初，吴贤龙向方某揽收六合彩6期，前两期每其下注30元，后四期每期下注50元。 2019年10月份，被告人吴贤龙向吴某2揽收六合彩8期，前五期每期下注2、30元，后三期每期下注240元。 在本案审理过程中，被告人覃兵通过其家属向本院预缴罚金人民币20000元；被告人吴贤龙通过其家属向本院预缴罚金15000元、退缴违法所得7680元。 上述事实有经庭审质证、确认的云霄县公安局出具的出警经过及到案经过、情况说明、扣押决定书及扣押清单、支付宝、微信转账记录及微信账号昵称截图、全省接处警信息、户籍证明，前科（劣迹）查询表、本院预缴罚金、退缴违法所得票据；辨认笔录、现场勘验笔录及照片；证人吴某1、张某、方某、吴某2、高某的证言；同案人向忠的供述和辩解；被告人覃兵、吴贤龙的供述和辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人覃兵伙同他人以非法占有为目的，利用手机银行进行验资骗取信任，隐瞒其输了不支付赌资的真实目的，骗取吴贤龙赌资人民币125200元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。被告人吴贤龙组织3人以上赌博，赌资数额累计达222180余元，其行为已构成赌博罪。覃兵与吴贤龙进行第一次六合彩下注，属赌博行为，下注的96000元应认定为赌资，不宜计入诈骗金额。公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚，指控罪名成立，但指控二被告人犯罪的金额不当，依法予以纠正。在诈骗的共同犯罪中，覃兵与向忠等人明确分工、互相配合，共同完成整个诈骗行为，不宜区分主从犯，对公诉机关认定覃兵是从犯和覃兵的辩护人提出覃兵是从犯的意见，没有事实和法律依据，本院均不予采纳。覃兵已着手实施犯罪，由于意志以外原因而未得逞的，是犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。覃兵犯罪后主动报案，到案后如实供述自己的罪行，可认定为自首，依法可以从轻处罚。覃兵在法庭上自愿认罪，积极预缴罚金，可酌情予以从轻处理。其辩护人提出对其从轻处罚的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。吴贤龙明知他人报警仍在现场等待，到案后如实供述自己的罪行，是自首，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。吴贤龙积极预缴罚金、退缴违法所得，确有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款、第二条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人覃兵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年；并处罚金人民币二万元（罚金已预缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月27日起至2020年10月26日止）。 二、被告人吴贤龙犯赌博罪，判处有期徒刑十个月；并处罚金人民币一万五千元（罚金已预缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月27日起至2020年8月26日止）。 三、被告人吴贤龙已退缴违法所得人民币七千六百八十元，予以没收，上缴国库。 四、继续追缴被告人覃兵违法所得人民币八万八千元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  吴连旺 人民陪审员  张幼玉 人民陪审员  林淑娟 二〇二〇年九月十一日 法官 助理  陈宇新 书 记 员  汤佳园 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展情况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第五条第一款诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；第一条 《最高人民法院关于处理自首和立功 若干具体问题的意见》 一、关于“自动投案”的具体认定 《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。 二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定 《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的：（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。