江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2667号上诉人（原审原告）：高伟，男，1988年11月28日生，汉族，住江苏省涟水县。被上诉人（原审被告）：深圳市橙信投资发展有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。法定代表人：巨涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何浩，该公司员工。上诉人高伟因与被上诉人深圳市橙信投资发展有限公司（以下简称橙信公司）劳动合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，并询问了当事人。本案现已审理终结。高伟上诉请求:1.2019年3月14日至2019年8月19日加班工资，工作日330小时共计8580元，周六周日共计384小时共计9984元，合计加班工资18564元；2.经济补偿金2020元。事实和理由：2019年3月4日入职被上诉人公司，从事办理信用卡工作。双方签订劳动合同期限为2019年3月4日至2022年6月30日，工资为2020元，基本工资加业绩提成。从3月4日起长期加班，工作日加班330小时，加班费8580元，周六周日共计384小时，加班费9984元。被上诉人未支付前述费用。2019年8月19日，被上诉人单方解除劳动合同，未支付经济补偿金。橙信公司答辩称：公司对高伟进行了规章制度培训学习，还针对其岗位培训了《直销渠道一般产品管理办法》。高伟在承诺书中称，如试用期内无法完成规定的最低工作量标准，则属于不符合公司录用条件，公司可以解除双方劳动合同且无需补偿或赔偿。公司《一般产品直销管理办法》对计薪考核有相应规定，高伟在职期间的业绩有表格作证。公司解除合同已征询工会意见。公司自2019年7月开始指纹打卡考勤。公司从未安排高伟加班，高伟在职期间也未申请过加班。高伟在仲裁时陈述其工作时间是8︰30—17︰30。高伟向一审法院起诉请求：1、橙信公司支付2019年3月4日至2019年8月19日加班工资工作日330小时共8580元，周六、周日384小时共9984元，以上共计18564元；2、经济补偿金2020元。以上合计20584元。一审法院认定事实：高伟于2019年3月4日进入橙信公司从事信用卡销售工作。入职当天双方签订了书面劳动合同书及员工制度学习承诺书、上岗培训确认书，劳动合同约定：试用期为6个月（自2019年3月4日起至2019年8月3日止），合同期限从2019年3月4日起至2022年6月30日止，高伟的工作内容产品推广，工作地点在江苏，高伟每月工资2020元，其中试用期每月工资2020元，加班工资基数为合同履行地最低工资标准，合同第三条第(三)款约定乙方（高伟）需要加班的，应事先填写书面加班申请单并得到甲方(橙信公司)认可，未经甲方事先审批乙方擅自延长工作时间的，不视为加班；在试用期内工作能力及表现不符合录用条件的，橙信公司无需提前通知高伟，即可解除劳动合同，无需支付经济补偿。高伟签字的员工制度学习承诺书中显示高伟学习了《直销渠道一般产品管理办法》，该制度第八条规定：新入职客户经理试用期为6个自然月。考核标准为：试用期首两月系统收件量≥60件或累计计薪点≥35点，予以维持；试用期第三个月起，当月系统收件量30件或上月和当月累计计薪点≥45点。满足以上条件之一，予以维持。橙信公司为高伟缴纳了社会保险及公积金。橙信公司通过高伟打卡进行考勤。2019年8月19日橙信公司通过EMS，向高伟邮寄了解除劳动合同通知书及送达工会回执，通知内容为:“高伟……鉴于您存在试用期期间未达到试用期考核标准，致使您不符合公司的录用条件，公司决定于2019年8月19日解除与您的劳动合同……日期2019年8月19日”。高伟已收悉该解除通知书。高伟最后工作到2019年8月19日，后高伟未再到橙信公司处打卡。高伟在橙信公司处工作期间，橙信公司实际共支付高伟劳动报酬的金额为10258.95元。后高伟向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、橙信公司支付高伟加班工资18564元；2、橙信公司支付高伟经济补偿金2020元。该仲裁委于2019年11月22日作出常天劳人仲案字[2019]第958号仲裁裁决书，裁决：一、自裁决发生法律效力之日起十日内，橙信公司一次性支付高伟加班工资补差1114.48元。二、对高伟的其他仲裁请求，不予支持。高伟不服该仲裁裁决，故起诉至法院，提出前列诉讼请求。审理中，橙信公司提供了高伟2019年7月至8月期间的考勤记录，橙信公司陈述:8月的考勤记录不是高伟的考勤，高伟的8月份考勤记录已经遗失。高伟提供其在考勤机旁边的照片，证明2019年7月19日至8月19日期间高伟通过拍照打卡机时间记录考勤。橙信公司陈述无法提供高伟其他考勤记录。审理中，高伟提供2019年6月底开始的“四组业绩播报--业绩就是尊严”、“四组不要怂，就是干”、“常州直销”三个工作群的聊天记录，显示2019年6月22日、23日、29日、30日、7月6日、7月7日，橙信公司在工作群明确要求包括高伟在内的销售员进行业务销售或到指定地点集合。高伟陈述2019年6月份前的微信聊天记录被删除，无法提供。审理中，高伟陈述平时工作日上午8点30分之前到飞龙东路288号平安银行三楼开会，去的时候指纹打卡，然后开晨会，主要是告知业务方向，高伟主要工作内容是通过挨家挨户去问是否需要办理平安银行的信用卡。开完会一般需要出去，中午不回单位，下班前需要回单位，正常是下午5点半，但是很少有正常下班。下班打卡不能早于下午5点半，具体回来打卡的时间需要根据工作来安排。周六、周日早晨7点半到8点左右，领导会通过微信要求我们出去跑业务并要求在群里上传照片，不需要去单位，不会有打卡记录，下班时间不固定。橙信公司陈述工作时间是周一到周五的早上8点半到下午5点半，早上到会议室开会，工作业务主要是出去跑业务办理信用卡，每天都需要考勤的。原告在2019年7月16日开始基本不怎么来开过早会。橙信公司有相应的考核机制，会提醒员工完成考核，可能会涉及到员工加班，但没有强制性，如果来加班，事后需要补交申请。审理中，橙信公司陈述对仲裁裁决结果认可。员工存在休息日加班应补写加班申请，但高伟未补写加班申请。审理中，高伟对橙信公司提供的工资明细予以认可，该明细显示高伟2019年3月至4月期间的计薪点为51.5，2019年5月计薪点为24，6月计薪点为19.5，7月计薪点为5.5，8月计薪点为0。橙信公司提供的业绩表显示，高伟2019年3月进件量为41，4月进件量为55，5月进件量为66，6月进件量为48，7月进件量为12，8月进件量为0。高伟对业绩表中7月的数据不予认可。审理中，高伟陈述:“试用期到2019年8月3日终止，五月份(试用期第三个月)业绩没有完成。”橙信公司陈述:“试用期为6个月，在制度中有约定，人事在填写试用期的日期时计算错误。”审理中，高伟在仲裁阶段陈述经济补偿请求依据为橙信公司单方面解除劳动合同，审理阶段明确依据为橙信公司解除其劳动合同未按照劳动合同法第40条提前告知，应额外支付其一个月工资2020元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，高伟对于平时工作日未提供任何证据证明橙信公司要求其加班或者其向橙信公司提交过加班申请，高伟提供的证据亦不能证明平时工作日存在加班的事实，另外高伟从事销售岗位，在完成工作量的前提下工作时间相对自由，工作内容及下班时间系其自行安排，另外高伟在仲裁申请书亦陈述“工作时间8:30-17:30”，故高伟要求橙信公司支付平时工作日加班工资的诉讼请求，应不予支持。虽然双方在劳动合同中约定加班需橙信公司的审批，但在2019年6月22日、23日、29日、30日、7月6日、7月7日周末休息日期间高伟虽未有书面的加班审批表，但在橙信公司处的工作群中，明确显示橙信公司要求高伟上述周末休息日进行工作，该6天存在上班的事实，故视为橙信公司同意高伟该6天进行加班。橙信公司在法院要求下未能提供该6天高伟加班申请表及高伟在职期间的全部考勤记录，但客观上高伟确实存在应橙信公司要求周末休息日加班的事实，因高伟亦无法提供全部微信聊天记录，故对于2019年6月底之前高伟周末休息日加班的情形予以酌情支持，即高伟要求橙信公司支付在职期间周末休息日加班工资的诉讼请求，酌情支持为（2020/21.75*200%*15天）=2786.21元。本案中，橙信公司与高伟在劳动合同中约定了6个月的试用期，试用期括号内填写的具体期限少了一个月,即约定试用期期限长短前后不一致,审理中橙信公司陈述:“试用期为6个月，在制度中有约定，人事在写试用期的日期时计算错误。”橙信公司在其管理办法中明确约定“新入职客户经理试用期为6个自然月”，橙信公司以新入职客户经理的指标对高伟进行考核，对于高伟的试用期也应当适用新入职客户经理的标准，因此对于橙信公司陈述应予以采信。高伟对橙信公司的制度签字确认，即认为高伟知悉橙信公司处的制度，参照橙信公司提供的工资表、业绩表及高伟的庭审陈述，高伟在试用期内存在未完成考核业绩的情况，橙信公司在2019年8月19日向高伟发放的书面解除通知，符合双方签订的劳动合同的约定，不符合高伟主张的《劳动合同法》第四十条规定的情形，故对于高伟第二项诉讼请求，不予支持。本案经调解不成。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，一审法院判决:一、橙信公司于判决发生法律效力之日起十日内支付高伟加班工资2786.21元。二、驳回高伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，减半收取5元，由橙信公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双方劳动合同约定，加班应当事先审批许可，否则不视为加班。然而高伟主张工作日加班，仅有其陈述，没有其他证据相印证，同时也不符合合同约定。考虑到高伟的工作是外出推销，可以自主安排工作，相对比较自由，且其工资与推销业绩相挂钩。故对高伟主张的工作日加班应不予采纳。对于高伟主张的休息日加班，由于高伟提供了橙信公司的工作微信群，显示橙信公司在2019年6月22日、23日、29日、30日、7月6日和7日等周末休息日，安排高伟工作，属于加班。综合考量双方的举证，对于六月前的周末休息日也酌情认定为高伟在加班。故，据此应支持高伟关于休息日加班工资的主张。一审法院对该加班工资的计算是正确的。关于经济补偿金的问题。高伟与橙信公司的劳动合同中约定了试用期六个月。橙信公司在《直销渠道一般产品管理办法》中对试用期的考核作出规定，该办法在高伟入职时已经向其告知。根据高伟的工资表、业绩表，以及高伟的陈述，可以确认高伟在试用期有未完成考核业绩的情形。橙信公司在试用期内向高伟发出解除劳动合同通知，并告知解除理由。该解除符合双方合同约定，不违反法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。因此，高伟向橙信公司主张解除劳动合同的经济补偿金应不予支持。综上，上诉人高伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高伟负担。本判决为终审判决。审判长  高淑琴审判员  赵玉兵审判员  杨 迪二〇二〇年九月二十四日书记员  陈煜雪