陕西省汉中市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）陕07民终1105号上诉人（原审原告）：康忠军，男，1972年11月17日出生，汉族，住陕西省佛坪县。被上诉人（原审被告）：汉中市曙坤建筑工程有限公司，住所地：陕西省汉中市镇巴县。法定代表人:王太新，该公司执行董事。委托诉讼代理人:刘炯，陕西兢业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：镇巴县巴山镇人民政府，住所地：陕西省汉中市镇巴县。法定代表人：陈永林，该镇镇长。委托诉讼代理人：张红涛，陕西锐博律师事务所律师被上诉人（原审被告）：罗永安，男，汉族，1981年9月24日出生，住镇巴县。上诉人康忠军因与被上诉人汉中市曙坤建筑工程有限公司（以下简称曙坤公司）、镇巴县巴山镇人民政府（以下简称巴山镇政府）、罗永安建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省镇巴县人民法院(2019)陕0728民初28号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。康忠军上诉请求：请求撤销一审裁定，责令镇巴县人民法院继续审理。事实和理由：一、一审裁定认定的部分事实错误。一审认定“康忠军是代理金木土公司从事工程建设活动，金木土公司是建筑工程承包合同的相对人，是合同权利义务的承受者”不当。事实是康忠军挂靠在汉中金木土劳务建筑有限公司（以下简称金木土公司），以金木土公司名义于2015年5月6日与曙坤公司第一项目经理部签订了巴山镇鹿池村建筑工程承包合同。康忠军支付给罗永安的150万元保证金是康忠军自己的资金，工程施工是康忠军组织的技术人员和工人，康忠军是实际施工人。关于这一点一审裁定经审理查明中也有认定。康忠军作为实际施工人的身份在民事起诉状中也是表明了的。二、一审认定康忠军主体不适格错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条的相关规定明确了康忠军作为实际施工人具有原告主体资格。三、一审对合同相对性的理解错误。合同无效后当事人的请求权基础为《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同相对性原则”的适用前提应当是“合同有效”，在合同无效的情况下并无适用余地。康忠军作为挂靠人是实际施工人，工程施工均系挂靠人所为，被挂靠人并无任何投入，故在合同无效后，被挂靠人并无任何损失，自然无权向发包人、转包人主张工程款；而挂靠人因施工的工程无法返还而受损，故应由挂靠人向发包人、转包人主张工程款、保证金。四、金木土公司撤诉不影响本案的实体处理。康忠军与金木土公司是挂靠关系，金木土公司既没有交保证金，也没有组织施工，保证金及工程款拖欠时间再长甚至不还，对金木土公司溲有丝毫影响，所以金木土公司就撤回了起诉。但长时间拖欠保证金及工程款，对康忠军却是要命的，难道金木土公司不起诉，上诉人的权利就得不到司法保护了？上诉人就只能采取非司法途径的极端措施了。五、拖欠的工程款及保证金得不到偿还，康忠军所欠农民工工资得不到支付，债权人的借款得不到偿还，会把康忠军逼上绝路。罗永安也是挂靠曙坤公司承建的一期工程1#2#3#楼。由于罗永安在修建一期时资金短缺，就想办法引资。经他人引荐，罗永安拿着政府相关文件资料与康忠军见了面，罗永安让康忠军交150万元工程保证金，就发包给康忠军房建13栋及河堤230米硬化绿化亮化护坡等所有后期工程，并说这是与政府合作的，是政府形项重点工程。罗永安还引荐康忠军见了巴山镇简立原镇长。简镇长说此项工程是边修边报手续的模式，前期1-3号搂都是这样建的。后来在罗永安的安排下，又见了巴山镇周亮书记和筒立镇长，二位领导当着面说完全可以动工，手续边建边报和前面一样模式（据查在2017年镇巴县纪委工作组调查记录记载）。康忠军认为书记都斩钉截铁发了话，没有不开工理由，康忠军就向亲朋好友高利借贷凑了150万工程保证金交给了罗永安，2015年5月底顺利开工。2015年8月25日政府突然下令停工整改。康忠军交的工程保证金150万元和当时垫资承建的工程款300万元无人支付，机械锈烂，工程材料腐烂，还欠了当地的部分材料款、农民工工资和工程停工损失款300多万元.截至2017年5月31日起诉之日共计7478739.25元。康忠军曾于2015年下半年向镇巴县法院起诉罗永安、巴山镇人民政府、曙坤公司，镇巴县法院多次推拖，三年都没有给立案，经过多次波折于2019年元月份才受理，三次开庭后，居然驳回康忠军的起诉，这是对康忠军不公平，非要把人逼上绝路，置人于死地。根据镇巴县人民检察院出不起诉决定书镇检公诉刑不诉[2019]5号，检察院核实内容：本工程是属于政府移民搬迁工程，曙坤公司、巴山镇政府、罗永安都是2015年参与本工程直接领导单位和个人，应承担康忠军一切经济赔偿责任及法律责任。在2017年11月1日，康忠军找回逃跑的罗永安处理解决问题时，在镇巴县城关派出所由城关派出所公职人员监督，罗永安给康忠军出据了收取康忠军工程保证金及经济损失共计230万元，并出据了欠条委托字据，并委托此欠款由巴山镇政府在罗永安所投资承建的室外工程款中扣取支付。经核实本项目在2015年前确实是罗永安投资所建，后因巴山镇政府在处理中，由当地巴山镇政府打包收回，政府应及时强制措施扣取罗永安室外工程款并应及时支付康忠军230万元，可巴山镇政府并没有采取任何措施方案解决，应承担过错责任。综上所述，康忠军与本案有直接利害关系，是适格原告，一审法院适用法律错误。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，提起上诉，以维护康忠军的合法权益，并应赔偿康忠军原审起诉日一审未判金额的至今利息。曙坤公司辩称，同意一审裁定，答辩意见同一审裁定的意见。巴山镇政府辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原裁定，驳回康忠军诉请，理由如下：一、一审中金木土公司和康忠军的第一项诉讼请求是要求解除金木土公司与曙坤公司签订的《陕南移民安置点镇巴县巴山镇鹿池村工程内部承包合同》，解除合同的前提条件是合同成立、合法有效，该内部承包合同的签订主体金木土劳务公司和曙坤公司，并加盖有金木土公司公章和曙坤公司项目部章。在金木土公司撤回起诉的情况下，康忠军不是履行合同的适格主体，不享有诉权。即使人民法院有权主动审查合同的效力，在确认合同无效的情况下，康忠军也没有向法庭提交证据证明自己系实际施工人。故一审法院认定康忠军不是合同适格主体并无不当。二、按照康忠军所述，金木土公司和曙坤公司签订的内部承包合同无效，其系作为实际施工人主张权利。在其提供的证据中《欠条》可以证明，康忠军已就案涉工程与罗永安达成了协议，认可保证金及工程损失系罗永安的个人行为，与其他人没有任何关系。在提交的会议记录中也明确记录，康忠军表态损失只找罗永安主张，同意关于鹿池村4-6号楼续建解决方案，康忠军在会议记录上签字认可。故康忠军对案涉工程与罗永安达成协议，放弃其他权利，只能依据该《欠条》向罗永安主张权利。三、巴山镇政府就案涉鹿池村4#楼经招投标与曙坤公司签订《建设工程施工合同》后，2014年5月8日，曙坤公司放弃4#楼的施工。案涉5#、6社楼未曾与曙坤公司签订任何合同，该两幢楼经招投标后由陕西大东建设工程公司承建。故巴山镇政府与本案审理的事实没有法律上的利害关系，康忠军要求支付垫付工程款的资金利息没有事实和法律依据。罗永安辩称，一审裁定认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和裁决结果正确，应予维持，康忠军的上诉事实及理由均不能成立，应予驳回。理由如下：一、罗永安与曙坤公司是与金木土公司的合同关系，而不是与康忠军的合同关系。2015年5月6日金木土公司与罗永安代表的曙坤公司签订巴山镇鹿池安置点二、三、四期13栋安置房建筑工程，合同签订后由金木土公司从事工程建设事宜，按照合同相对性原则，金木土公司委托康忠军具体从事建设事宜是康忠军与金木土公司之间的委托合同关系，而不是罗永军与曙坤公司之间的委托合同关系。委托关系产生的法律后果是由委托人享有和承担，金木土公司认为权利被侵害提起诉讼，其原告只能是金木土公司，而不是金木土公司的委托代理人。二、放弃诉讼权利是当事人的权利，其他人无权干涉。康忠军以金木土公司的名义起诉后，在诉讼过程中，金木土公司明确表示起诉不是他的真实意思表示，要求退出诉讼。这是金木土公司对自己权利的处分，任何人均无权干涉。三、康忠军引用的法条是文不对题。康忠军上诉状引用的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的相关条款均是承担义务主体的相关规定，其目的是为了有效保护权利人的利益。因权利可以放弃，但是义务不能放弃，本案是金木土公司对自己诉权的放弃，而不是放弃义务。四、康忠军所交的150万元质保金属实，而康忠军是依据与金木土公司的合同约定交纳和收取，是否归还必须在与金木土公司有关的合同中解决。综上，应该驳回上诉，维持原裁定。康忠军向一审法院起诉请求：一、判决解除金木土公司与曙坤建筑公司于2015年签订的《陕南移民安置点镇巴县巴山镇鹿池村工程内部承包合同》；二、判决曙坤公司、罗永安返还金木土公司及项目负责人康忠军工程保证金150元；三、判决曙坤公司及罗永安支付金木土公司及项目负责人康忠军资金利息198万元（从2015年8月25日至2019年4月，按月息3%的标准计算）；四、判决曙坤公司及罗永安赔偿机械设备停工损失（租赁费）509850元（300天X1699.5元天）及留守看场人员工资105000元（3000元月X35月）；五、判决曙坤公司、罗永安、巴山镇政府支付金木土公司及项目负责人康忠军垫付工程款资金利息315万元（自2015年8月25日至2018年7月25日期间）。一审法院认定事实：2015年1月1日康忠军以金木土公司镇巴鹿池移民安置工程项目部的名义与案外人李某某签订工程劳务施工承包合同，约定李某某承包巴山鹿池移民安置点4-6号楼工程的劳务部分。2015年5月6日康忠军以金木土公司（乙方）名义与汉曙坤公司第一项目经理部（甲方）罗永安签订陕南移民安置点镇巴县巴山镇鹿池村建筑工程内部承包合同，合同主要约定：乙方承建鹿池二期工程4至6号楼，以竣工验收实际建筑面积为准，单价包干945元平方米（所有税费由甲方承担、大写玖佰肆拾伍元每平方米合同包干），开工日期：2015年5月19日，合同工期：2016年1月19日，特约条款：合同签订后施工单位进入施工现场，三个工作日内，乙方支付甲方合同安全质量保证金壹佰伍拾万元（总计150万元含河堤护坡工程），施工人员进入现场搭建安装设施完成缴纳壹佰万元（甲方给乙方开中标建筑公司正规收据），下余伍拾万元保证金在正常施工十日内补齐；主体封顶甲方退还乙方质量保证金30%，竣工验收退还质量保证金30%，所有工程完工后全部退完乙方所有质量保证金。2015年5月6日罗永安出具收条给康忠军，内容为：“今收到康忠军交来保证金壹佰壹拾万元整，付：此保证金为陕南移民安置点镇巴县巴山镇鹿池村收款人：罗永安、身份证：612XXXXXXXXXXXXXXX”，加盖曙坤公司第一项目经理部公章；同年5月18日罗永安再次出具收条给康忠军，内容为：“今收到康忠军交来镇巴县巴山鹿池移民安置点保证金肆拾万元整、收款人：罗永安、612XXXXXXXXXXXXXXX”。2015年5月19日，金木土公司给康忠军出具授权委托书，授权委托事项为：全权委托康忠军为陕西省镇巴县巴山镇鹿池移民安置点c户型二期、三期、四期计13栋面积38400平方米建筑工程项目负责人并负责处理相关工程事宜，授权委托时限为2015年5月19日到2、4、6楼完工止，授权委托书加盖了金木土公司公章及该公司法定代表人孙某某私人印章，康忠军本人在委托书上签名。同日罗永安以曙坤公司第一项目经理部的名义给金木土公司出具委托书，委托“金木土公司康忠军项目部”采购主材以及周转材料、租赁塔吊等机械设备。2015年5月19日进场开工，同年8月25日巴山镇政府给鹿池安置点项目部送达停工整改通知书，通知书中载明：（1）、5号楼6号楼还没招标；（2）、塔吊无特检审批手续；（3）、建筑周边安全警示标语较少，责令立即停工整改。同年8月27日罗永安出具承诺书，内容为“给乙方（金木土劳务公司项目部）所造成的一切经济损失由我甲方（曙坤建筑公司项目经理部）全部负责赔偿（包括乙方人工误工费、机械租赁费、材料费、经济损失费），赔偿按甲乙双方签订的合同4.5.6号楼的总工程量所需的施工人数计算为准，并同意工期顺延”，承诺书加盖曙坤公司第一项目经理部印章。2015年9月17日巴山镇政府致函巴山供电所要求该所对鹿池4-6号楼工地实施停电。2015年10月26日康忠军给罗永安出具领条，内容为“经领到罗永安镇巴县巴山镇鹿池村移民工程支付款叁拾万元整”。案外人李某某组织施工至2015年9月15日，汉中市工程建设监理公司镇巴监理中心监理刘某某离开了鹿池安置点工地，案外人李某某撤出工地时施工状况是4号楼负一层和第一层（地面两层）框架、5号楼负一层（地面一层）框架、6号楼基础已施工完毕。工程停工后康忠军多次找罗永安等人解决问题，2015年11月19日，康忠军、李某某、罗永安、金木土公司公司总经理孙某某参加了解决镇巴鹿池移民安置点停工一事会议，达成协议：一、罗永安答应赔付李某某停工120天损失20万元，2015年8月—2015年11月，共计120天，一个月付清；二、对康忠军的停工损失，罗永安答应赔付康忠军15万元。但罗永安未实际履行协议支付康忠军、李某某二人停工费。2017年1月11日罗永安在镇巴县城关派出所办公室给康忠军出具欠条，内容为：“今欠到康忠军现金贰佰叁拾万元整,其中包括保证金150万元和暂定工程损失费80万元，在巴山镇鹿池村基础款下来时立即支付，如不现实付款按国家贷款利息的2倍月息计算”，欠条上注明：此条付清与150万元保证金两清，见证人签名有李某某等人。与此同时，罗永安书写一份委托书给康忠军，委托内容为委托巴山镇政府从其中标的巴山鹿池移民安置点室外工程中支付康忠军230万元。2017年10月17日巴山镇政府向金木土公司送达安全隐患整改通知书，要求该公司一周之内拆除4-6号烂尾楼工地上的塔吊。2017年10月26日巴山镇政府召开康忠军和刘辉参加的解决鹿池4至6号楼遗留问题会议，会上康忠军表态损失只找罗永安不找政府要损失、同意巴山镇政府关于鹿池4-6号楼续建解决方案，康忠军在会议记录上签名。2018年6月21日，陕西大东建设工程有限公司中标承建巴山镇移民搬迁工程鹿池安置点4-6号楼工程，康忠军挂靠大东公司（担任项目经理）在案外人李某某已建的4-6号楼工程上继续修建4-6号楼未完成部分，招投标前未就4-6号楼已建成部分工程价款进行核算；2019年8月28日鹿池安置点4至6号楼竣工，庭审结束前康忠军、巴山镇政府均未向一审法院提交工程价款结算报告。一审法院认为，民事诉讼法以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体作为判断当事人适格与否的标准。本案是建筑工程施工合同纠纷，2015年5月6日金木土公司与曙坤公司第一项目经理部签订建筑工程内部承包合同，约定金木土公司承建镇巴县巴山镇鹿池安置点二、三、四期13栋安置房建筑工程，合同甲方一栏加盖曙坤公司第一项目经理部印章，合同乙方一栏加盖金木土公司印章，同年5月19日金木土公司给康忠军出具委托书，全权委托康忠军为鹿池二、三、四期安置房工程项目负责人负责处理相关事宜，停工协议也是金木土公司法人代表孙某某参加座谈，康忠军是代理金木土公司从事工程建设活动，金木土公司是“建筑工程承包合同”的相对人，是合同权利和义务承受者，如因涉案合同履行发生纠纷金木土公司是民事诉讼的适格主体，本案应由金木土公司作为原告主张权利，但在审理过程中金木土公司提交书面申请认为作为原告起诉自己不知情，也非自己真实意思表示，系康忠军所为，申请退出诉讼，这是金木土公司在法律规定范围内自由处分诉讼权利的行为，依法应予准许。巴山镇政府关于康忠军作为原告主体不适格的辩解意见成立，一审法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定:驳回康忠军的起诉。二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审裁定查明事实部分所载事实一致。本院认为，本案争议焦点为康忠军的起诉是否符合人民法院民事诉讼案件受案范围。本案中，康忠军借用金木土公司资质签订合同，并主张为此交纳150万元保证金，且对此提交了相关证据，以上案情均表明康忠军以金木土公司名义所签订的合同存在虚假意思表示，金木土公司作为合同相对人的情节应予否定，康忠军与本案有直接的利害关系，需进行实体审理。一审裁定仅以合同落款处为金木土公司签章而以合同相对性的理由驳回起诉，有所不当，本院依法予以纠正。康忠军的上诉请求成立,应予支持。综上,依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定,裁定如下:一、撤销陕西省镇巴县人民法院(2019)陕0728民初28号民事裁定；二、本案指令陕西省镇巴县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 王永吉审 判 员 曹建祥审 判 员 李俊霞二〇二〇年九月二十四日法官助理 王建芬书 记 员 胡 阳1