辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终5958号上诉人（原审原告、反诉被告）：大连成园温泉山庄有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区红旗镇柳树街66号。统一社会信用代码91210200669209615G。法定代表人：陈文波，该公司经理。委托诉讼代理人：孙宝岩，辽宁冠雄律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞秀珍，辽宁冠雄律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广州番禺潮流水上乐园建造有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇兴业大道东263号。统一社会信用代码91440113618721547M。法定代表人：何丽娟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马彪，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洪羽，辽宁卓政（大连）律师事务所律师。上诉人大连成园温泉山庄有限公司（以下简称成园山庄）与上诉人广州番禺潮流水上乐园建造有限公司（以下简称番禺潮流公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2016年9月26日作出（2014）甘民初字第6115号民事判决，番禺潮流公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2016）辽02民终6987号民事裁定，撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第6115号民事判决，发回重审。大连市甘井子区人民法院重审后作出（2017）辽0211民初3128号民事判决，成园山庄、番禺潮流公司均不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。成园山庄上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三、四项。事实和理由：一、大连市中级人民法院（2016）辽02民终6987号民事裁定认为原一审判决据以采纳的司法鉴定结论不合理，损失不准确，发回重审的目的是要求重新进行司法鉴定。成园山庄在重审时变更诉讼请求为可得利益损失，提交关于可得利益损失的司法鉴定申请书。但是重审时一审法院没有按照发回重审裁定的意见进行司法鉴定。二、重审时一审法院判决不支持成园山庄请求赔偿可得利益损失的理由违反《中华人民共和国合同法》第113条的规定。可得利益损失是法定的应当赔偿的损失。可得利益损失当然受季节、经营环境、客流量、广告宣传等影响，但并非不可确定，可通过司法鉴定来确定。一审法院不按上级法院裁定的要求，拒绝成园山庄鉴定申请并且不说明理由，程序违法。重审过程中既然没有重新进行司法鉴定，那么原一审程序中的鉴定结论就应为唯一的鉴定结论。对于该鉴定结论，法庭应当组织质证，并判决该鉴定结论是否应当采纳。三、一审判决认为“园林项目也属于原告三期工程的一部分，故即使被告工期延误，导致原告整个工期延误的责任也不能归责于被告”是错误的。第一，造成室内园林项目延误的原因在于被告工期延误。第二，园林项目不属于直接经营的游乐项目，属于岸上景观项目。可有可无，可多可少，在经营过程中花草树木也经常更换，不影响营业。无论室内园林项目还是室外园林项目与能否开业没有关系，也与本案无关。四、彩虹竞赛滑梯是合同中的表述，该滑梯具有安全隐患，已造成多人受伤。五、番禺潮流公司违反合同约定。合同第三条第一项约定：乙方收到甲方定金后，提交平面规划总图，经甲方确认后20天内提供整套施工详图四套及电子版图并完成其他图纸深化设计工作。（一）2012年11月13日，番禺潮流公司通过QQ邮箱给成园山庄发送大连成园温泉山庄水世界平面图确认。此后合同双方进行的是平面总图确认后的施工详图和其他图纸深化设计工作。1、2012年11月16日邮件证明：成园山庄针对工艺图纸提出不同意见，儿童池工艺条件图、机房污水坑、机房水池正负零设计条件、补水管、排水管、污水泵等施工详图问题，都不是平面总图的内容。同日，在接受成园山庄提出的意见后，番禺潮流公司随后发送的是根据成园山庄意见修改的给排水及土建条件图。2、2012年11月20日交付造浪及滑梯条件图。11月22日，重复发送总平、给排水、滑梯、造浪条件图，系番禺潮流公司补交四套图纸。3、11月23日出具鸟瞰效果图，11月26日出具水机电图纸汇总，12月7日出具水机电最终版汇总，12月8日出具海洋水屋图，12月17日出具彩色效果图。4、根据合同约定，上述图纸的出具和深化设计是在平面总图确认后番禺潮流公司的义务。番禺潮流公司提交整套施工详图并完成其他图纸深化设计工作的行为足以证明2013年11月13日总平面图已经被确认。（二）《施工合同》第四条第二项约定：“乙方将平面规划总图、设备管网施工图、平面彩色效果图、剖面彩色效果图、三维彩色效果图发给甲方并经甲方确认无须调整后起三日内，甲方支付乙方合同总价款的20%。”根据合同约定，平面总图是第一张图，平面总图确认后，才能设计其他图纸。成园山庄最后收到和确认的一定不是平面总图，而是彩色效果图。成园山庄收到最后的效果图是2012年12月17日，12月19日就付款102万元，并未违约。（三）番禺潮流公司称平面总图确认日期为12月16日，认为应于2013年4月16日前完成设备制造与采购即可。但其在此日之前并未完成设备制造与采购，构成违约。根据以上证据证明的事实，2013年11月13日为总平面图确认时间。（四）2013年8月1日至2013年11月26日为逾期竣工时间。1、2013年8月1日竣工，是番禺潮流公司在开工报告中向成园山庄申请的，经成园山庄批准的，是双方的合意，未进行更改。2013年11月26日竣工报告是番禺潮流公司制作并交付给成园山庄。成园山庄对2013年11月26日竣工没有异议。2、番禺潮流公司于2013年11月12日向大连市特种设备监督检验所申请设备检验。检验结果批准时间为2013年11月25日。没有检验合格的设备不能投入经营，也可证明存在逾期竣工。六、重审时一审法院违反程序，在案件发回重审后，审理时间长达两年多。番禺潮流公司辩称，不同意上诉人成园山庄的上诉请求。事实和理由：一、案涉工程不存在逾期完工的问题，也就不产生逾期完工的损失。（一）案涉合同为设备安装合同，根据3.2条的规定，安装是以成园山庄的土建完成为基础，并非是番禺潮流公司单方就可以决定整体的工程进度。合同3.2条约定土建和安装是相互交叉进行的，下一步的工序开展是以对方的分步施工指令进行的。在施工过程中成园山庄的土建一直是有迟延的，所以整个施工期间成园山庄从未发出过一份分步施工指令。（二）成园山庄主张按照开工指令计算工期是错误的。一方面开工指令只是计划的日期，另一方面开工指令记载的当时（3月14日）土建还没有做完。3月14日当时所谓的进场指的是设备安装以前土建施工过程中需要安装的预埋件进场进行施工，并不是安装的问题。（三）合同3.8条约定逾期付款要顺延工期。同时约定发货前支付153万元，收货后支付102万元，两笔付款均有迟延，整体计算迟延76天。番禺潮流公司在成园山庄支付150万元的第二天就发货了，发货本身没有迟延。成园山庄支付150万元还欠3万元未付。二、成园山庄主张的损失不成立。（一）番禺潮流公司负责安装的是部分工程，成园山庄投入运营需要更多的土建、配套设施设备，并不是番禺潮流公司一家决定的。（二）损失必须具备可预见性原则，且具备确定性，而成园山庄主张的利润损失属于商业运营问题，既不具备可预见性也不具备确定性。（三）原一审作出的鉴定报告是错误的，仅仅根据成园山庄单方提交给税务机关的报表就出具利润损失的鉴定报告，鉴定人员出庭时，其未回答番禺潮流公司询问的问题。关于紫色滑梯等问题详见之前发表的意见。番禺潮流公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项中关于“交付全套竣工资料及图纸”的内容、第五项，改判成园山庄向番禺潮流公司支付工程欠款3万元和相应的违约金、支付质保金229,400元和相应的违约金。事实和理由：一、一审法院认为成园山庄基于番禺潮流公司延期完成设备制作采购而扣除相应的违约金30,000元，且番禺潮流公司对此没有异议，是错误的。根据双方往来电子邮件，番禺潮流公司在成园山庄未支付发货款153万元的情况下已发货，不存在延期完成设备制作采购的行为。根据成园山庄于2013年5月28日向番禺潮流公司发送的电子邮件，其称“先行向贵司支付150万元”，成园山庄未主张扣除3万元作为违约金，故一审法院认为成园山庄基于番禺潮流公司延期完成设备制作采购，扣除3万元违约金是错误的。成园山庄应将该工程欠款支付给番禺潮流公司，并支付相应的违约金。二、一审法院认为因设备存在质量问题，番禺潮流公司未及时维修，故成园山庄委托第三人维修设备产生229,400元费用应在质保金扣除是错误的。番禺潮流公司安装的设备已经过自检及大连市特种设备监督检验所检验，并取得《游乐设施验收检验报告》，安装的设备符合质量要求。根据特种设备安全法的规定，特种设备的修理、检验、检测均需获得相应的许可。只有获得相应许可的单位方能检验、检测。番禺潮流公司委托的第三方不具备特种设备生产、维修资质，其不仅不能检验、检测特种设备是否符合质量要求，更不能对特种设备进行维修。成园山庄委托第三方对特种设备进行维修，不仅违反特种设备安全法，对番禺潮流公司也不具有约束力。故成园山庄维修设备委托第三人的费用229,400元应在质保金中扣除是错误的。三、番禺潮流公司已将竣工资料及图纸移交给成园山庄，否则设备无法通过特种设备检验验收。成园山庄也一直在正常使用案涉设备，也可证明其已接收竣工资料及图纸。一审判决未明确“全套竣工资料及图纸”包含的内容，该表述不明确，不具有可执行性。综上所述，一审民事判决认定部分事实存在错误、适用法律存在错误。请求法院依法改判、支持番禺潮流公司的上诉请求。成园山庄辩称，不同意上诉人番禺潮流公司的上诉请求。一、3万元是扣除的违约金。根据合同第六条第四项的约定，因乙方自身原因导致乙方所供设备不能按期供应。每逾期一天，按照本期设备金额向甲方支付千分之五违约金。2013年5月13日、5月28日往来电子邮件证明番禺潮流公司应当于2013年3月13日前完成设备制造与采购的义务，但其没有完成。5月28日，成园山庄要求将已经制作完毕的部分设备发货，但番禺潮流公司并未全部发货，故其构成违约。付款150万元、扣除3万元是双方经过电子邮件同意的。二、关于设备质量问题，番禺潮流公司未及时维修，致使成园山庄不得不另行委托第三方维修，费用应当由番禺潮流公司承担。合同第五条第一项、第六条第五项约定，乙方接到甲方报修电话后24小时到现场，48小时内排除故障，如乙方不按时到场，或不及时排除故障，则甲方有权自行维修，由此产生的费用和损失由乙方承担。双方往来的2014年4月9日、10日、12日、17日、19日的邮件证明成园山庄通知番禺潮流公司设备质量存在问题，番禺潮流公司派来的维修人员不予维修，成园山庄自行维修。2014年2月13日、2月14日的邮件可证明设备存在质量问题，但是番禺潮流公司没有按照合同约定在24小时内进行维修，成园山庄通知了番禺潮流公司自行维修。根据合同约定和上述双方交涉设备维修的过程，上述维修费用应当由番禺潮流公司承担。成园山庄向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿延期竣工给原告造成的可得利益损失7,572,791.43元；2.彩虹竞赛滑梯无法使用，要求被告赔偿损失335,600元（当庭变更）；3.因设备质量问题被告未维修，造成损失229,400元由被告承担；4.被告给付全套竣工资料及图纸。番禺潮流公司向一审法院反诉请求：1.原告（反诉被告）给付被告（反诉原告）工程欠款79.5万元；2.原告（反诉被告）给付被告（反诉原告）逾期付款违约金2,047,125元（违约金分别以30,000元、765,000元为本金，按照每日千分之五的标准，分别自2013年5月27日、2013年11月15日暂计至2015年3月23日，并请求计算至原告（反诉被告）付清全部本金之日止）；3.原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付质保金255,000元及相应的违约金（违约金以255,000元为本金，按照日千分之五的标准，自2015年11月27日计至原告（反诉被告）付清全部质保金之日止）；4.原告（反诉被告）承担本案反诉费用。一审法院认定事实：原、被告于2012年11月1日签订《水上娱乐设备工程施工合同》（以下简称“该合同”），该合同第一条第2项约定由被告承揽大连成园温泉山庄欢乐水世界设备工程，该工程为大包属于一次性包死（交钥匙工程）。由被告负责安排技术人员对上述设备进行安装调试。该合同第二条第3项约定，全部设备安装完毕，被告应调试正常，并完全符合安全标准，自检合格双方共同认可后，而且经过当地特检部门验收合格方可投入使用，检测验收为最终验收合格，未经被告及质监部门书面同意，原告不能擅自投入使用，因被告原因造成工程延期原告可先部分或全部投入使用，因此给原告造成的全部损失由被告承担。该合同第三条第1项约定，经原告确认平面规划总图后120天内完成全部设备的制造和采购备货工作并根据甲方现场情况及书面通知发货。该合同第三条第7项约定，本工程为交钥匙工程，设备安装调试完毕一周内提供自检合格竣工报告，被告向原告提供全套竣工资料及图纸（四套，电子版两套），同时申报国家或本地特种设备检验机构及技术部门按有关标准验收，检测验收合格为合同内设备最终验收合格，验收合格后原告方可投入使用。该合同第三条第8项约定，原告未按合同规定的付款期限、方式支付合同款项，或者未按合同规定进行各种签证，如逾期超过10天，则被告有权停止供货及安装、调试、售后服务等一切后续工作，由此造成的一切责任由原告自行承担，同时工期顺延。该合同第四条合同金额及付款方式第（一）项约定，合同总金额为5,100,000元；第（二）项约定，1.合同签订之日起三日内，原告支付合同总价款的10%作为定金；2.被告将平面规划总图、设备管网施工图、平面彩色效果图和剖面彩色效果图、三维彩色效果图发给原告并经原告确认无需调整之后三日内，原告支付被告合同总价款的20%。被告应按合同及清单采购材料并安排生产。3.设备发货前，原告支付合同总价款的30%。4.设备到达原告施工现场之日起三天内，原告向被告支付合同总价款的20%。5.设备安装调试完毕后（经国家相关部门检测验收合格为准）三天内再支付合同总价款的15%。6.余下合同总价款的5%作为质保金，质保期内被告按合同约定履行相关保修责任后，竣工验收之日起两年后的14天内原告一次性全部付清。该合同第五条第1项约定，本套设施设备自调试验收完毕之日起，由被告保修（贰年）。保修期内除人为损坏外，经检查属自身质量问题的产品将免费维修、更换；因设备的质量问题，须被告维修时，被告须在24小时内前往修复。该合同第六条第4项约定，因被告原因导致被告所供设备不能如期供应，每逾期一天按照本批次设备金额向原告支付千分之五违约金；第5项约定，质保期内，被告接到原告报修电话后24小时内到达现场，48小时内排除故障，如被告不按时到场或不及时排除故障，原告有权自行维修，由此产生的费用及损失由被告承担。该合同第七条约定，本合同有效期内，《合同附件清单》、双方确认的书面传真、会议纪要、来往电子邮箱邮件等均作为本协议的附件，同具法律效力。原告电子邮箱地址为：132×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，被告电子邮箱地址为：trend111＠vip.163.com。2012年11月7日，原告向被告支付定金510,000元。根据双方往来邮件显示，2012年11月13日，被告向原告发出一份邮件，邮件的附件名称为大连成园温泉水世界平面图确认。2012年11月16日至20日，原、被告双方通过多份邮件对多项设计图纸进行协商修改。2012年11月22日，被告向原告发出一份邮件，该邮件的附件包括大连成园总平，给排水，滑梯、造浪条件。2013年1月6日，被告向原告发送一份邮件，内容是“附件中滑梯颜色方案确认无问题”。2012年12月19日，原告向被告支付1,020,000元。2013年3月12日，《广州番禺潮流水上乐园建造有限公司开工报告》中约定，计划开工日期为2013年3月12日，计划竣工日期为2013年8月1日，实际开工日期为2013年3月14日，在开工条件中载明，“根据现场土建进展情况，施工工地已实现‘三通一平’，现场土建进度情况也能满足我方施工进度要求……”原被告双方分别在该份报告中盖章确认。2013年5月28日，原告向被告发出邮件，邮件载明被告一直没有按照合同约定在规定时限内将所有设备制作完毕，原告考虑到整体工期，为避免耽误更多时间，在被告未将全部设备按时制作完毕的情况下，先行向被告支付1,500,000元，请被告现将已经制作完毕的设备及时安排发货，运输至工地进行安装。待其他剩余设备全部制作完毕之后，尽快安排发货。同日，被告回复邮件，载明设备已安排发货。2013年6月7日，原告向被告发送邮件，载明部分设备已到达原告工地，被告没有安排人员进行安装，并催促被告尽快落实工作人员，到岗到位进行安装事宜。2013年8月7日，原告向被告付款1,020,000元。另外，原告提供了三期投资一览表，其中合同编号为20130810/083,20131023的园林项目，对应的发票内容为防腐凉亭、地板，景观、碳化木凉亭。2013年11月12日，大连市特种设备监督检验所对已完工的水上游乐设施进行了检验，并对应制作了《游乐设施验收检验报告》7份。同年11月25日，大连市特种设备监督检验所在前述7份报告中加盖检验专用印章。2013年11月26日，被告完成大连成园温泉山庄水上乐园设备工程的自检，并制作《工程竣工报验单》。2013年12月中旬，大连成园温泉山庄三期水上乐园开始试营业。2014年1月29日，原告与大连市甘井子区丰收路瑞普玻璃钢经销处签订合同，对大连成园温泉山庄欢乐水世界的设备进行维修，合同总款为293,600元。2014年7月18日，原告结清上述款项。2014年2月13日，原告向被告发出邮件，载明设备出现问题，被告没有按照约定时间进行维修，原告已委托其他施工单位进行抢修，现已对部分设备进行维修。2014年2月14日，被告向原告发出邮件，确认了2014年1月28日、2月13日发出的关于设备存在问题的邮件，并作出说明：1.被告因春节放假对信息回复延迟，维修工作滞后。2.计划2月17日安排维修人员进行维修。3.请原告对维修人员进行维修期间给付支持与协助。4.索要合同15%尾款。2014年4月9日至2014年7月22日，原告与被告多次发生邮件往来，主要说明了设备多次出现故障，被告派来的维修人员无力修复。其中，2014年7月14日，原告向被告发函，载明被告没有按约履行设备采购制作的义务，延期竣工，没有及时提供相关竣工验收文件等问题。2014年9月4日，被告向原告提供了《大连成园温泉山庄资料签收清单》，其中包括游乐设施验收报告及合格证等十一项资料，不包括合同约定的全套竣工资料及图纸（四套，电子版两套）。现原告以被告逾期竣工给其造成可得利益损失以及维修设备费用等为由向一审法院提起诉讼，并要求鉴定可得利益损失，被告以原告拖欠工程款以及质保金为由提起反诉。一审法院认为，原、被告签订的《水上娱乐设备工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的相关规定，该合同真实有效，原、被告双方应按照合同约定及时全面履行各自的权利与义务。关于原告主张的第一项诉讼请求，即被告逾期竣工给其造成的可得利益损失7,572,791.43元，不予以支持。理由如下：第一，原告主张的该项损失实际为纯利润，具有不确定性。原告经营的项目受季节、经营环境、客流量、广告宣传等多种因素的影响。被告未能如期竣工不是造成原告经营项目产生损失的必然因素。第二，根据原告提供的三期投资一览表，园林项目并非在2013年8月1日前全部完工，园林项目也属于原告三期工程的一部分，故即使被告工期延误，导致原告整个工程项目延误的责任也不能全部归责于被告。故，原告主张的该经营利润损失，没有事实依据，不予支持。关于原告主张的第二项诉讼请求，彩虹竞赛滑梯无法使用，要求被告赔偿损失335,600元一节。一审法院认为，原告在原一审庭审中主张的是紫色滑梯无法使用，发回重审后当庭变更诉求为彩虹竞赛滑梯无法使用，但原告并未提供相应的证据加以证明，故原告的该项主张不予支持。关于原告主张的第三项诉讼请求，因设备质量问题被告未维修，造成损失229,400元由被告承担一节。一审法院认为，在被告完成特检验收报告后，设备多次出现质量问题，原告向被告发出通知其履行维修的义务，被告以春节放假为由没有及时履行维修义务，原告遂委托第三方进行维修。根据合同约定，如被告不按时到场或不及时排除故障，原告有权自行维修，由此产生的费用及损失由被告承担。根据该项约定，原告为维修设备委托第三方所花费的费用应由被告承担。故原告的该项诉讼请求，予以支持。被告在庭审中辩称，被告及时予以维修，不存在没有及时维修的情形，且第三方不具备维修资质，以及无法证明原告是否实际委托第三方维修并实际发生费用。关于该项辩解意见，一审法院认为，首先，在被告的反馈邮件中已经明确，由于被告自身的原因，并没有履行及时维修的义务，且被告没有相关证据证明其及时履行该项义务。其次，原告如何选择维修单位，是原告的权利，被告不能以维修单位没有资质为由，且被告没有证据证明维修单位没有相应维修资质，否认其与本案的关联性。且原告与委托方就案涉设备签订了书面的合同并开具了正规发票，足以证明原告为维修案涉设备委托第三方并支出了相应费用。故被告的该项辩解意见，不予支持。被告应承担原告维修设备的费用共229,400.00元。关于被告主张设备损坏系原告人为原因导致的辩解意见，一审法院认为，设备如何使用应符合与该设备有关的国家或地方的使用要求以及被告向原告提供的使用说明，即该设备按照国家或地方的标准能够承载最大重量，以及其他安全标准。被告提供的证据只证明了成人在使用该设备，并没有其他证据证明原告违反了国家或地方标准，人为使设备超过最大载重量，或者证明其没有按照使用说明使用该设备。被告仅以设备系儿童用的滑梯，成人不能使用为由，是不足以证明设备的损坏系原告人为原因导致。故该项辩解意见，证据不足，不予支持。关于被告反诉要求原告给付工程欠款和违约金的请求。一审法院认为，按照合同的约定，设备安装调试完毕后（经国家相关部门检测验收合格为准）三天内支付合同总价款的15%，另约定，本工程为交钥匙工程，设备安装调试完毕一周内提供自检合格竣工报告，被告向原告提供全套竣工资料及图纸（四套，电子版两套），同时申报国家或本地特种设备检验机构及技术部门按有关标准验收，检测验收合格为合同内设备最终验收合格，验收合格后原告方可投入使用。综合上述两条约定可以看出，被告在完成设备的安装调试后，应向原告提交自检、特检报告并提供全套竣工资料及图纸（四套、电子版两套）后视为被告履行完毕设备交付的义务。原告据此向被告支付合同总价款的15%。双方履行义务有先后顺序，被告虽于2013年11月26日完成案涉设备的特检，但于2014年9月10日才向原告提交相关报告，但资料签收清单中仍没有全套竣工资料及图纸，被告并没有全部履行完毕交付义务，原告据此不履行支付义务，有事实依据。但基于合同约定，原告仍应于被告向其交付全套竣工资料及图纸之日向被告支付合同总价款的15%，即76.5万元。故被告的该项反诉请求，予以部分支持。关于被告主张的30,000元属于工程欠款的反诉意见，一审法院认为，原告基于被告延期完成设备制作采购而扣除相应违约金30,000元，且已通知被告确认，被告没有异议，该笔款项已不能作为原告欠付的工程款，现被告又提出该笔款项为工程欠款，没有事实以及法律依据，不予支持。关于被告反诉要求原告返还质保金及违约金的请求。一审法院认为，按照合同约定，质保期经过后，原告应将剩余质保金返还被告，故被告的该项反诉请求，予以支持。原告维修设备委托第三人进行维修的费用应在质保金中扣除，剩余款项原告应及时返还被告，质保金金额为255,000元，扣除维修费用229,400元，剩余25,600元，原告应将该部分款项给付被告。根据合同第四条第（二）项付款方式中第6条的约定，原告应自竣工验收之日起两年后的14天内一次性向被告付清质保金。被告于2013年11月26日向原告提交了工程竣工报验单，故原告应于2015年12月10日向被告支付剩余25,600元，并支付自2015年12月11日至法院确定给付之日止的利息，利率按应返还费用的日千分之五计算。综上所述，一审法院作出判决：一、被告（反诉原告）广州番禺潮流水上乐园建造有限公司向原告（反诉被告）大连成园温泉山庄有限公司立即交付全套竣工资料及图纸；二、原告（反诉被告）大连成园温泉山庄有限公司向被告（反诉原告）广州番禺潮流水上乐园建造有限公司给付合同工程款765,000元（原告应待被告向原告交付全套竣工资料及图纸之日起立即给付）；三、原告（反诉被告）大连成园温泉山庄有限公司向被告（反诉原告）广州番禺潮流水上乐园建造有限公司支付剩余质保金25,600元及利息（自2015年12月11日起至法院确定给付之日止，按应返还费用的日千分之五计算）；四、驳回原告（反诉被告）大连成园温泉山庄有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）广州番禺潮流水上乐园建造有限公司的其他反诉请求。自判决生效之日起十日内，如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66,465元，保全费5000元，其他费用50元，反诉费17,331元，鉴定费用266,000元，合计354,846元，由原告大连成园温泉山庄有限公司承担331,303.70元，被告广州番禺潮流水上乐园建造有限公司承担23,542.30元。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明，二审中，成园山庄提出鉴定事项如下：对成园公司经营的成园温泉山庄三期项目（欢乐水世界）2013年8月1日至2013年11月26日的可得利益损失（即利润）进行司法鉴定。本院委托大连中盈会计师事务所有限公司进行鉴定，该鉴定机构以“2013年8月1日至2013年11月26日期间成园山庄经营的成园温泉山庄三期项目（欢乐水世界）没有开展经营活动，没有相关的利润损失，无法对没有发生的事项进行司法鉴定”为由，提出退鉴。成园山庄仍坚持申请鉴定，并变更鉴定项目为：1.对成园公司经营的成园温泉山庄三期项目（欢乐水世界）2014年8月1日至2014年11月26日经营利润进行司法鉴定；2.以此比照2013年同期经营利润进行鉴定。本院委托大连万隆天信会计师事务所有限公司进行鉴定。鉴定结论为：成园公司经营的成园温泉山庄三期项目（欢乐水世界）2014年8月1日至2014年11月26日经营利润为1,829,951.04元。以成园温泉山庄三期项目（欢乐水世界）2014年8月1日至2014年11月26日经营利润比照2013年同期经营利润，即2013年同期经营利润为1,829,951.04元。上述事实，有退鉴函、大连万隆天信会计师事务所有限公司大天会鉴字（2020）011号鉴定报告及双方当事人当庭陈述笔录在案为凭，且经当庭质证和本院的审查，应予采信。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为1.番禺潮流公司是否应赔偿因延期竣工给成园山庄造成的可得利益损失；2.番禺潮流公司是否应赔偿因彩虹竞赛滑梯无法使用给成园山庄造成的损失335,600元；3.成园山庄是否应在一审判项的基础上向番禺潮流公司支付工程欠款30,000元及相应的违约金；4.成园山庄是否应在一审判项的基础上向番禺潮流公司支付质保金229,400元及相应的违约金；5.番禺潮流公司是否应向成园山庄交付全套竣工资料及图纸。关于第一个争议焦点，关于是否存在番禺潮流公司逾期竣工的问题。成园山庄认为案涉工程的计划竣工时间为2013年8月1日，实际竣工时间为2013年11月26日，故番禺潮流公司存在逾期竣工的情形。番禺潮流公司则认为其实施的设备安装公司以成园山庄的土建工作为基础、需要成园山庄的分布指令、成园山庄存在逾期付款可延期竣工为由进行抗辩。开工报告中载明，案涉工程计划开工日期为2013年3月12日，实际开工日期为2013年3月14日，计划竣工日期为2013年8月1日。该开工报告中加盖双方的印章，应为双方当事人真实意思表示。该报告中载明，施工工地已实现“三通一平”，现场土建进度情况也能满足施工进度要求，番禺潮流公司的施工技术准备工作已基本就绪，经甲方或监理公司批准可即刻开工。从开工报告的内容中可看出，签订开工报告时已具备施工条件，番禺潮流公司如认为当时的工地不具备施工条件，应及时向成园山庄提出异议，但番禺潮流公司对此并未举证证明，即使设备安装需要与土建施工交叉施工，番禺潮流公司也未举证证明土建施工存在延期的情形。至于番禺潮流公司申请调取案涉项目《土建基础验收证明》一节，因土建竣工与土建验收并非同一事项，不能证明调取该证据的必要性，故本院未予准许。另外，根据合同约定，成园山庄应向番禺潮流公司发出具体分步施工指令，但未约定分步施工指令以何种方式发出。庭审中，双方均无法举证分布指令的存在及发出方式。不排除成园山庄陈述的以口头方式发布指令的可能。且番禺潮流公司在开工报告中盖章确认工期，并进行具体施工，故不能以成园山庄未发布分步施工指令为由排除番禺潮流公司逾期竣工的事实。关于番禺潮流公司以成园山庄逾期付款为由主张工程可延期一节，番禺潮流公司主张一是在设备发货前，没有给付合同总造价的30%（153万元），迟延至2013年5月27日才给付150万元；二是设备达到甲方施工现场之日起三天内，未支付合同总造价的20%，迟延至2013年8月27日才给付。首先，设备系番禺潮流公司制造、采购、备货，其应告知成园山庄是否备货完毕以及相应的发货时间，并告知成园山庄在设备发货前支付工程进度款。根据成园山庄向番禺潮流公司于2013年5月28日发送的电子邮件显示，成园山庄曾以邮件的方式告知番禺潮流公司并未按照合同约定在规定时限内将所有设备制造完毕，考虑到整体工期，成园山庄先行向番禺潮流公司支付150万元，并要求番禺潮流公司将已经制作完毕的设备及时安排发货。同日，番禺潮流公司向成园山庄发送邮件表示“设备今日已安排发货”。如番禺潮流公司对成园山庄在2013年5月28日发送的文件中关于番禺潮流公司未按照合同约定制造完毕设备或者对于成园山庄在扣除违约金3万元支付150万元有异议，其应通过邮件方式或其他方式予以反驳，但番禺潮流公司并未举证证明。其次，合同约定“设备到达甲方施工现场之日起三天内，甲方向乙方支付合同总价款的20%”，该付款时间点的确定是以双方全部履行约定的义务为基础，即应理解为全部设备到达施工现场之日三日内，才具备该笔工程进度款的付款条件。但成园山庄于2013年6月7日向番禺潮流公司发送的邮件中显示“部分设备已到达我方工地，为何贵司至今没有安排人员进行安装？贵司是否可以如期完工？工期能够保证吗？”，可见至该邮件发送之日，番禺潮流公司仅将部分设备送至施工现场，在此情况下，其要求成园山庄给付该笔工程进度款，有失公允。番禺潮流公司并未举证设备全部到达现场的日期，成园山庄于2013年8月27日给付该笔工程进度款，不应认定为延期给付。故番禺潮流公司存在逾期竣工的情形。关于逾期竣工的截止时间，合同约定“本工程为交钥匙工程，设备安装调试完毕一周内提供自检合格竣工报告，乙方向甲方提供全套竣工资料及图纸，同时申报国家或本地特种设备检验机构及技术部门按有关标准验收，检测验收合格为合同内设备最终验收合格，验收合格后甲方方可投入使用”。根据工程竣工报验单，2013年11月26日工程自检合格。故成园山庄主张自2013年8月1日至11月26日存在逾期竣工的情形，应予支持。关于成园山庄主张逾期竣工期间的可得利益损失一节，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。如上所述，番禺潮流公司存在逾期竣工的情形，如案涉工程如期完工，成园山庄作为经营水上乐园的公司，尤其是在夏季，其利用案涉工程可获得相应的经营利润，现工程逾期竣工，导致成园山庄原本可以获得的经营利润丧失。大连万隆天信会计师事务所作为专业的鉴定机构比照成园山庄开业后2014年同时期的经营利润得出2013年同期经营利润为1,829,951.04元的鉴定结论，该鉴定报告已经双方当事人质证，鉴定人亦出庭接收当事人的质询，鉴定程序合法，鉴定结论应予采纳。故番禺潮流公司应给付因延期竣工给成园山庄造成的可得利益损失1,829,951.04元。关于第二个争议焦点，成园山庄在原一审中提出的诉求是要求赔偿因流光（紫色）滑梯无法使用造成的损失64,200元，重审后其提出的诉求为要求赔偿因彩虹竞赛滑梯无法使用造成的损失335,600元。该两种滑梯并非同一滑梯，在合同附件中分别有所列明。成园山庄在重审时并未提交彩虹竞赛滑梯无法使用以及因无法使用造成的具体损失数额，故一审对此未予支持并无不当。关于第三个争议焦点，在上述关于逾期竣工的问题中，番禺潮流公司曾提出逾期付款的观点，本院已予以阐述，不再赘述。故番禺潮流公司主张的该笔三万元欠款及违约金，本院不予支持。至于番禺潮流公司主张的工程款765,000元，因该笔款项成园山庄并未给付，故应予给付。关于第四个争议焦点，合同约定：“本套设施设备自调试验收完毕之日起，由乙方保修（贰年）。保修期内除人为损坏外，经检查属自身质量问题的产品将免费维修、更换；因设备的质量问题，须乙方维修时，乙方须在24小时内前往修复。”“质保期内，乙方接到甲方保修电话后24小时内到达现场，48小时内排除故障，如乙方不按时到场或不及时排除故障，甲方有权自行维修，由此产生的费用及损失由乙方承担”。可见，番禺潮流公司在质保期内有及时维修的义务。根据双方的电子邮件内容，在番禺潮流公司完成特检验收报告后，因设备存在质量问题，成园山庄多次发出通知要求番禺潮流公司履行维修义务，番禺潮流公司以春节放假为由没有及时履行维修义务，故成园山庄委托第三方进行维修。至于成园山庄选择何种维修单位系其权利，番禺潮流公司不能以维修单位无资质为由拒绝支付成园山庄已实际产生的维修费用，且番禺潮流公司并未举证证明维修单位无相关维修资质。一审法院结合成园山庄与维修单位签订的合同及发票，认定成园山庄已支付维修费用，具有事实依据，现成园山庄仅主张产生的维修费用229,400元，本院予以照准，应将该笔款项从质保金中予以扣除，故番禺潮流公司主张成园山庄还应支付该笔款项及违约金无相应依据，本院不予支持。关于第五个争议焦点，二审庭审过程中，番禺潮流公司向本院邮寄相关竣工资料等材料，本院将该材料交由成园山庄，成园山庄收到后并未再主张番禺潮流公司还拖欠给付的相应竣工材料、图纸等，故对于成园山庄的该项诉求，本院不予支持。番禺潮流公司应给付成园山庄可得利益损失1,829,951.04元；成园山庄应给付番禺潮流公司工程款765,000元、剩余质保金25,600元（质保金255,000元-维修费用229,400元）及相应利息。综上所述，成园山庄的上诉请求部分成立，番禺潮流公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初3128号民事判决第一项、第四项、第五项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初3128号民事判决第二项为：大连成园温泉山庄有限公司于本判决生效之日起十五日内给付广州番禺潮流水上乐园建造有限公司工程款765,000元；三、变更大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初3128号民事判决第三项为：大连成园温泉山庄有限公司于本判决生效之日起十五日内给付广州番禺潮流水上乐园建造有限公司剩余质保金25,600元及利息（自2015年12月11日起至本判决确定的给付之日止，按应返还费用的日千分之五计算）；四、广州番禺潮流水上乐园建造有限公司于本判决生效之日起十五日内给付大连成园温泉山庄有限公司可得利益损失1,829,951.04元；五、驳回大连成园温泉山庄有限公司的其他诉讼请求；六、驳回广州番禺潮流水上乐园建造有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费66,465元，保全费5000元，其他费用50元，由大连成园温泉山庄有限公司负担49,699元，广州番禺潮流水上乐园建造有限公司负担21,816元；反诉费17,331元，由大连成园温泉山庄有限公司负担5708元，由广州番禺潮流水上乐园建造有限公司负担11,623元；一审鉴定费用266,000元，由大连成园温泉山庄有限公司负担；二审案件受理费80,209元（大连成园温泉山庄有限公司预交66,465元，广州番禺潮流水上乐园建造有限公司预交13,744元），由大连成园温泉山庄有限公司负担50,513元，广州番禺潮流水上乐园建造有限公司负担29,696元；二审鉴定费用137,600元，由广州番禺潮流水上乐园建造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 伟审判员 王迎春审判员 刘 畅二〇二〇年九月二十五日书记员 任建芳