河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2325号上诉人（原审被告）：风神轮胎股份有限公司，住所地：河南省焦作市焦东南路48号。法定代表人：王锋，董事长。委托诉讼代理人：李优良，河南苗硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸿，该公司法务部部长。被上诉人（原审原告）：上海兰宝环保科技有限公司，住所地：上海市奉贤区金汇镇金碧路228号。法定代表人：郑庆华，执行董事。委托诉讼代理人：张希上，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚池，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。上诉人风神轮胎股份有限公司因与被上诉人上海兰宝环保科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初6352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人风神轮胎股份有限公司的托诉讼代理人李优良、李鸿，被上诉人上海兰宝环保科技有限公司的委托诉讼代理人张希上参加了诉讼。本案现已审理终结。风神轮胎股份有限公司向本院上诉请求:1、撤销焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初6352号判决书第1-3项判决，依法驳回被上诉人要求上诉人支付利息的请求。2、判决被上诉人支付上诉人违约金12万元，与被上诉人债权相互抵消。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实和判决结果错误。一、原审判决上诉人向被上诉人支付预付款及验收款利息并按6％支付是错误的。首先，虽然原合同有预付款，并约定部分款到发货等，但在实际执行中，双方执行的是货到付款，被上诉人对此也没有异议，已经实际改变了原合同的约定，在双方已经改变原约定的情形下，又要求支付逾期利息，是不应该的。《合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”当事人之间订立合同可以采用书面形式和口头约定等，若采用书面形式订立了合同，但合同一方在实际履行合同的过程中以自己的实际履行行为变更了合同内容而合同相对人又接受这种变更后的履行行为且没有提出异议的，应当视为双方当事人协商一致，变更了合同相应内容。故本案支付预付款的时间与原合同约定不一致，并不构成违约。其次，原合同对逾期支付预付款、进度款及验收款也并没有需支付相应利息的约定。第三，原判决要求支付6％的利息没有法律及合同依据。退一步讲，即使要支付所谓的利息也应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从其开始主张利息之日起计算，而非被上诉人要求多少就是多少。二、上诉人主张被上诉人应承担的违约金与被上诉人的债权相互抵消符合《合同法》第99条的规定。按照合同第9条第3款的约定，被上诉人没有按期完工，应当按照每天500元向上诉人支付违约金，该合同2015年11月6日签订，应当于生效后60天也就是2016年1月6日完工，但该工程2016年9月12日验收合格，已延迟超过240天，应当向上诉人支付违约金12万元。“双方互负债务、标的物种类、品质相同”（均是货币债务），故，上诉人主张相互抵消，完全符合《合同法》第99条的规定。不能说因为违约金存在争议就不予支持，那被上诉人主张的工程款不也存在争议吗。综上所述，原审判决认定事实和判决结果错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。上海兰宝环保科技有限公司答辩称，一、原审判决认定被答辩人所应支付的预付款、验收款、逾期利息等系基于事实和法律所作出的，于法有据。答辩人在未收到预付款的情况下发货,是基于合同整体性及可履行性作出的妥协,双方未予以协商一致,并非基于双方共同意思的表达对合同内容予以变更,仍保留其索赔权的行使,故不满足变更合同的条件。而根据《合同法》第二十四条第四款:“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算”。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释[2004]14号》第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。"答辩人向被答辩人主张逾期付款的利息,系对资金占用费和资金法定孳息的一种合理主张,于法理应予以支持。况且,根据《及时支付中小企业款项管理办法》第九条及第十六条之规定，可以按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍支付利息。答辩人按照年利率6%主张各项金额逾期利息损失实际上是低于上述规定的利率的,已是对自己权利的限制使用,故应驳回被答辩人的上诉诉请。二、被答辩人不享有法定抵销权,不具备行使条件,债务无从抵销。被答辩人并不享有合法有效的到期债权,何来抵销之说。上海兰宝环保科技有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付原告22800元验收款及验收款逾期支付的利息损失人民币29700元（利率按照年利率6％计算，以未支付预付款22800元为基数，自2016年9月12日至货款实际还清之日，暂计至2019年12月17日，违约金为4500元；以已支付预付款527200元为基数，自2016年9月12日至2017年6月30日，违约金为25200元）；2．依法判令被告支付原告330000元质保款及质保款逾期支付的利息损失人民币44800元（利率按照年利率6％计算，自2017年9月12日至货款实际还清之日，暂计至2019年12月17日，违约金为44800元）；3．依法判令被告支付原告预付款逾期支付的利息损失人民币3300元（按年利率6％计算，以已支付预付款330000元为基数，自2015年12月6日至2016年2月5日为3300元）；4．依法判令被告支付原告交货款逾期支付的利息损失人民币17800元（按年利率6％计算，以已支付预付款200000元为基数，自2016年2月16日至2017年6月23日为16200元；以已支付预付款20000元为基数，自2016年2月16日至2017年6月30日为1600元）；5．依法判令被告承担本案诉讼费用。上述1-4项请求合计人民币448400元。其中，货款352800元，利息损失95600元。庭审中及原告庭后提交的代理词中均表示原告自愿放弃第1项诉讼请求。一审法院认定事实：2015年11月16日，原告（乙方、施工单位）与被告（甲方、建设单位）签订合同编号为FSHT20150449的《工程施工合同》。合同约定：甲方委托乙方进行风神轮胎股份有限公司处理废气治理项目烟气治理设备的设计、制造、安装与调试；产品交货期限为合同签订后60天完成设备的安装、调试。产品的价格与货款的结算：1．产品合同总价为2200000元人民币。2．产品货款的结算：⑴合同总成交额为2200000元人民币，包括包装费、运输费、安装、调试费等，该价格不受任何因素影响；⑵合同签定并生效后，付预付款，预付款为合同金额的15％，即约人民币330000元；⑶设备制造完成且经乙方质量检验部门检验合格后，付提货款，提货款为合同金额的45％，即约人民币990000元。乙方应在甲方付款同时组织发货并运至被告指定场所，烟气治理设备配套系统设备及材料应提前发送，同时乙方向甲方提供合同全额增值税发票；⑷设备及配套系统安装、调试结束并经甲方、乙方、使用单位验收合格后，付验收款，验收款为合同金额的25％，即约人民币550000元；⑸余合同金额的15％款为质保金，即约330000元人民币，质保期（质保期为自验收合格之日起12个月）满且经甲方、乙方、使用单位确认合格后支付完毕。验收方法：……2、乙方对设备现场安装、调试完成后，负荷试车连续自动运行72小时无故障，甲方组织对设备及系统进行预验收；……预验收发现问题，乙方需在一个月内整改完毕；经甲方使用单位确认预验收发现问题整改完毕后，甲方联系当地环境保护部门进行验收，最终验收以通过当地环境保护部门验收为准。乙方的违约责任：……3．因乙方自身原因未按工期完工的，按每天500元人民币进行罚款。2016年1月28日，被告向原告支付800000元；2016年4月5日，被告向原告支付300000元；2017年6月20日，被告向原告支付200000元；2017年6月29日，被告向原告支付547200元（在付该笔款项前，即2017年6月27日，原、被告达成折扣协议，约定：被告同意付原告制造四部硫化C1区硫化烟气治理项目款570000元；原告同意将本次付款金额下浮4％结算，下浮金额22800元从本次付款中扣除）。2016年2月26日，原告向被告开具两张增值税专用发票，金额共计2200000元。2016年7月29日，谱尼测试集团上海有限公司对原告施工项目检测后出具检测报告。2016年9月12日，原告、被告及监理单位共同出具项目竣工验收证书，该证书上载明项目竣工日期为2016年6月30日，实施效果：“达到了预期要求，满足技术协议要求，设备供货及安装满足招标及合同技术要求，系统目前运行正常，可进行竣工验收”。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告已按约定对被告订购设备进行了安装、调试、验收，被告应按约定的时间节点支付款项。原、被告双方在合同中约定被告应于合同签订并生效后支付预付款330000元，即被告应于2015年11月6日向原告支付预付款330000元，但被告未按时支付，故原告主张逾期支付预付款330000元的利息，理由正当，应予支持。原告主张按年利率6％计算各款项逾期付款的利息损失，不违反法律规定，予以支持。逾期支付预付款的利息以330000元为基数，自2015年12月6日起按年利率6％计算至2016年1月27日，为2875元。原、被告双方在合同中约定被告应于设备制造完成且经原告质量检验部门检验合格后付提货款990000元，原告同时向被告提供全额增值税发票。原告提交的增值税发票上的时间是2016年2月26日，由此可见，被告应于2016年2月26日付提货款990000元，原告主张的交货款逾期支付利息即为该提货款逾期支付的利息。因被告于2016年1月28日付款800000元，超出预付款金额470000元，故被告应于2016年2月26日付原告提货款520000元。之后，被告于2016年4月5日付款300000元，于2017年6月20日付款200000元，于2017年6月29日付款547200元。原告主张其中逾期付款200000元和20000元的利息，理由正当，应予支持，但起算及截止时间以原审法院认定为准，超出部分不予支持。其中200000元的利息应自2016年2月26日计算至2017年6月19日，为14729元；其中20000元的利息应自2016年2月26日计算至2017年6月28日，为1502元；上述两项合计16231元。原、被告双方在合同中约定质保期自验收合格之日起12个月。而涉案设备于2016年9月12日由原、被告出具项目竣工验收证书，故质保期应自2016年9月12日起算，至2017年9月11日届满。原、被告虽约定了质保期满后经原、被告及使用单位确认合格后支付质保金，但自2017年9月至本案原告起诉，长达两年多的时间内，被告均未向原告提出质量问题，故原审法院确定被告应当于2017年9月12日向原告支付质保金，并支付逾期付款的利息。被告在答辩时主张原告应向被告支付违约金120000元，并用该违约金与原告的债权进行抵销，因原、被告对原告是否违约及违约金数额均存在争议，原告是否对被告负有到期债务尚不能确定，被告该项主张不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条关于债务的抵销及行使的规定，故对其该项辩称意见不予支持，若原告存在违约行为，被告可另案主张。一审法院判决：一、被告风神轮胎股份有限公司于判决生效之日起七日内向原告上海兰宝环保科技有限公司支付质保款330000元及利息（利息以330000元为基数，自2017年9月12日起按年利率6％计算至实际履行之日止）；二、被告风神轮胎股份有限公司于判决生效之日起七日内向原告上海兰宝环保科技有限公司支付预付款逾期支付的利息2875元；三、被告风神轮胎股份有限公司于判决生效之日起七日内向原告上海兰宝环保科技有限公司支付交货款逾期支付的利息16231元；四、驳回原告上海兰宝环保科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7239元，由原告上海兰宝环保科技有限公司负担36元，由被告风神轮胎股份有限公司负担7203元；保全费2762元，由原告上海兰宝环保科技有限公司负担14元，由被告风神轮胎股份有限公司负担2748元。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，按照合同约定，上诉人应当在合同签订并生效后向被上诉人支付预付货款、在工程验收合格后支付验收款，上诉人所谓实际履行中改变了原合同的约定没有事实根据。上诉人没有按照约定时间支付预付款，迟延给付验收款，均构成违约。被上诉人主张上诉人按照年利率6%赔偿逾期付款损失，不超过最高人民法院司法解释规定的标准。上诉人有先履行义务，但没有按照约定向被上诉人支付预付款、进度款、验收款，违约在先，其主张被上诉人违约没有事实根据和法律依据。上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，风神轮胎股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7239元，由风神轮胎股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  杨 柳审判员  范炳鑫二〇二〇年九月二十四日法官助理元江丽书记员郭海红