河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4053号上诉人（原审被告）：安阳东昌锌业商贸有限公司，住所地：安阳县安丰乡太平店村。法定代表人：王耀，该公司总经理。委托诉讼代理人：董红起，河南安昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马全学，男，1962年9月23日出生，汉族，住河北省邯郸市峰峰矿区。委托诉讼代理人：郭新军，河南安易律师事务所律师。上诉人安阳东昌锌业商贸有限公司（以下简称东昌锌业公司）因与被上诉人马全学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2019）豫0522民初7022号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东昌锌业公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或驳回被上诉人诉求;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审判决剥夺当事人诉讼权利，程序严重违法，应当发回重审。被上诉人与被告为安阳市德邦锌业有限公司、董伟、安阳天华针织有限公司进行提供劳务者致害责任纠纷诉讼，诉讼过程中经安阳县人民法院委托安阳彰德司法鉴定所对被上诉人进行伤残等级评定，评定结论为十级伤残。整个鉴定过程没有上诉人的参与，后安阳县人民法院判决驳回被上诉人诉讼请求，被上诉人不服上诉至安阳市中级人民法院后被维持原判。本案诉讼开庭之前，上诉人对被上诉人的伤残鉴定提出异议，认为被上诉人与他人之间在诉讼过程中进行的伤残鉴定结论未经过被上诉人的参与和质证，剥夺了上诉人参与鉴定的权利，要求重新鉴定，并向法院提交了重新鉴定申请书，开庭以后，一审法院委托了邯郸为正选和鹤壁为备选的两个鉴定机构，后邯郸鉴定机构不予鉴定后又委托至鹤壁鉴定机构，后鹤壁鉴定告知不具备鉴定条件，不予重新鉴定后，上诉人要求一审法院重新委托鉴定，但一审法院对上诉人的合法诉求置之不理，剥夺当事人诉讼权利，程序严重违法。该鉴定结论不能成为认定案件事实的依据。一审法院以未经法定程序形成的鉴定结论作为认定案件事实的依据，属案件事实认定不清，请二审法院依法纠正。马全学辩称：一审认定事实清楚，程序合法。对于上诉人提出的重新鉴定申请，一审法院认为鉴定已经法院委托对被上诉人的伤情进行了鉴定，该鉴定是客观公正的，故安阳市所有鉴定机构对重新鉴定一律不予受理。一审法院又委托邯郸、鹤壁鉴定机构做鉴定，这两家都以之前已做过鉴定为理由不做鉴定。被上诉人在起诉与上诉人关联的公司时，上诉人也参加了诉讼，因被上诉人在上诉人处工作，实际控制人都是董伟，其与其他公司同系关联的公司，在被上诉人事故发生后，对于谁是用工主体进行了来回的推诿躲避。因此一审法院依据合法的鉴定机构及程序委托的鉴定，没有程序上的问题。故判决适当，应予维持。马全学向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、残疾器具费、鉴定费等共计135，741.84元；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月1日，原告马全学经介绍到被告东昌锌业公司从事烧炉工作。2017年8月7日晚上10时许原告在下拉锅炉门配重的铁砣时因钢丝绳断裂，配重铁砣砸伤原告左脚，当日原告被送往安钢职工总医院，经诊断为：左足严重挤压撕脱伤并多发跖骨骨折。同年9月7日原告出院，共住院30天，住院期间的医疗费用均由被告支付。出院后原告继续在门诊检查治疗，花去医疗费820.96元，2018年3月7日原告购买大铝柺一副，花费210.6元。2018年8月31日原告就其受伤一事以安阳市德邦锌业有限公司、董伟、安阳天华针织有限公司为被告向本院提起诉讼，诉讼过程中本院委托安阳彰德法医临床司法鉴定所对原告伤情进行了鉴定，2018年7月10日安阳彰德法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，原告构成十级伤残，鉴定费700元，鉴定检查费120元，由原告支付。2019年3月29日本院以（2018）豫0522民初4824号民事判决驳回原告的诉讼请求，后原告又以东昌锌业公司为被告提起了本案诉讼。上述事实，有原告马全学提供的安阳市人民医院诊断证明、住院病历、安钢职工总医院门诊收费票据、安阳市丰达医疗器械有限责任公司发票、安阳彰德法医临床司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费票据、检查费票据、安阳县人民法院（2018）豫0522民初4824号民事判决书及原、被告当庭陈述予以证实。以上证据，均经质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。结合庭审查明事实可知，原告马全学受雇于被告东昌锌业公司在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主东昌锌业公司应当承担赔偿责任。原告马全学作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中，未加强安全注意义务并尽力避免危险后果发生，其对自己的损失也应承担一定责任。综合考虑本案原告发生损害的实际情况，依据公平与合理原则，酌定原告对其自身损失承担30%的责任，被告东昌锌业公司对原告的损失承担70%的责任。关于安阳彰德法医临床司法鉴定所鉴定意见书能否适用于本案，该鉴定意见书是原告就本案事故以安阳市德邦锌业有限公司、董伟、安阳天华针织有限公司为被告提起诉讼时，安阳县法院依照法定程序委托有资质的鉴定机构对原告伤情所出具的鉴定意见，系对原告伤情的客观评价定，被告未提供证据证明该鉴定程序违法或结果错误，故该鉴定意见可以作为本案证据使用。本案原告的具体损失为：医疗费1，031.56元（包括购买大铝拐210.6元），误工费（40，990元÷365天）×336天=37，733.24元，护理费9，085.5元、住院伙食补助费840元（以上两项均为原告诉求金额），营养费20元/天×30天=600元，交通费20元/天×30天=600元，残疾赔偿金31，874.19元/年×20年×10%=63，748.38元，精神损害抚慰金5，000元，鉴定费820元（包括检查费用120元），以上各项共计119，458.6元。被告东昌锌业公司承担70%的责任即（119，458.6元-5，000元）×70%＋5，000元=85，121.02元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告安阳东昌锌业商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告马全学医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计85，121.02元；二、驳回原告马全学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，015元，由原告马全学负担1，125元，被告安阳东昌锌业商贸有限公司负担1，890元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东昌锌业公司提交的证据有：（2019）豫05民终3075号民事判决书一份，拟证明：1、被上诉人的伤残鉴定结论的整个鉴定过程中，没有上诉人的参与。2、一审法院存在程序上严重违法的事实依据。3、一审法院认定案件事实的依据即本案中的鉴定结论严重剥夺了上诉人参与鉴定的诉讼权利。马全学质证认为：对证据真实性无异议，但不能证明上诉人的上述观点。该判决书也证明用工人是上诉人公司，在判决中的事实认定及该案件调查笔录中显示上诉人与其关联的公司实际控制人都为董伟，这是他们相互推诿的表现。本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案安阳彰德法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书系经安阳县人民法院依据法定程序委托对马全学的伤情作出的鉴定意见书，该鉴定意见书系对马全学伤情的客观评价。东昌锌业公司上诉称该鉴定程序违法，要求重新委托鉴定，应提交证据证明案涉鉴定意见书存在上述法定的严重瑕疵事由，方才具备重新鉴定的要件。东昌锌业公司提交的（2019）豫05民终3075号民事判决书并未载明案涉鉴定程序违法及鉴定意见书存在重大瑕疵，在无证据证明案涉鉴定意见书存在足以影响鉴定结论的重大瑕疵的基础上，法院对马全学的伤情进行重复委托鉴定，有违诉讼经济与效率原则，亦不利于实体公正的实现。故对东昌锌业公司称原审程序违法，要求重新鉴定的上诉理由，本院不予支持。综上所述，安阳东昌锌业商贸有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1928元，由安阳东昌锌业商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 付文华审判员 张利平二〇二〇年九月十六日法官助理孙燕书记员石梦阳