新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2684号   上诉人(原审原告)：张进朋，男，1978年10月18日出生，汉族，沙依巴克区鹏程万酒店用品商行业主，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人(原审被告)：杨长林，男，1983年11月17日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人张进朋因与被上诉人杨长林承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   张进朋上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案中，《整体家居订购合同》的落款方乌鲁木齐高新技术产业开发区本木富美森建材店（以下简称本木富美森建材店）注销前是个体工商户，经营者是杨长林。该店注销后仍以个体工商户的名义继续经营。依据民事诉讼法相关司法解释的规定，该建材店无论是否注销，其经营者均应当是诉讼主体和承担合同义务的主体。因合同落款处签字的陈莹是该店的员工，故杨长林作为该建材店的经营者应当作为合同相对方履行合同义务，承担违约责任。二、自2017年4月1日合同签订至今，我一直与杨长林进行联系，催促其履行合同义务，杨长林的回复中也承认双方间存在合同关系的事实。工期从2017年6月1日延误至今，因其违约致使我迟迟未能入住，并在外租房，产生经济损失。2020年6月15日，我与杨长林电话取得联系，其一再承认是本木富美森建材店的老板，陈莹是其员工及双方间存在合同关系的事实。综上所述，请求二审法院查明事实，支持我的上诉请求。   杨长林未到庭，也未提交书面答辩意见。   张进朋向一审法院起诉请求：1.判令杨长林按合同约定支付违约金73,056元（按日3‰×96元×761天，自2017年6月1日至2019年7月1日）；2.判令杨长林支付房屋租金18,000元、暖气费1,450元、物业费980元。   一审法院认定事实：2017年4月1日，陈莹（甲方）以乌鲁木齐高新技术产业开发区本木富美森建材店（以下简称本木富美森建材店）的名义与张进朋（乙方）签订一份《整装家居订购合同》。合同中对产品名称、规格尺寸、数量、价格清单、销售金额、安装和保修范围、双方权利义务、违约责任、合同争议解决方式等进行了约定。其中第二条合同相关事宜中约定：“1.订单销售金额为32,000元，此单不包含五金配件，不含税票；4.按双方签字确认的下单明细表、生产图纸进行加工生产，生产周期为60天；8、因产品属于定制型，需支付全额款项，产品运输到工地甲方验收合格后方可进行安装付款：定金2万元，下单时再付12,000元；10.乙方如延误交货，将按3‰一天的延误金对甲方进行赔偿（除不可抗拒因素外），因甲方施工原因造成的延误期限不得超过十天，否则赔偿乙方延误金（也按3‰一天进行计算）；11.乙方产品保质期为一年，保质期间因乙方原因造成产品质量问题，应免费维修至达到验收合格为止，非产品质量问题出现损坏的须向甲方收取一定的人工、材料费”；合同第五条违约责任条款中约定：“如乙方违约按合同违约条款相关规定向对方索赔经济损失”。2017年4月1日，本木富美森建材店出具的收据中载明：今收到万达广场5-3-2102张进朋交来定金2万元。落款处由陈莹签字并加盖本木富美森建材店公章。同日，张进朋通过其中国建设银行账户（尾号9567）向本木富美森建材店刷卡转账12,000元。本木富美森建材店经营者系杨长林，于2014年6月9日成立，于2014年9月3日注销。   一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。2017年4月1日，陈莹（甲方）以本木富美森建材店的名义与张进朋（乙方）签订《整装家居订购合同》时，该建材店已于2014年9月3日注销，主体不存在。虽杨长林是本木富美森建材店原经营者，但其未在《整装家居订购合同》和收据上签字确认。同时，张进朋也没有证据证明杨长林系合同相对方。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故张进朋主张杨长林按合同约定支付违约金等诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院遂判决：驳回张进朋的全部诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张进朋提交的证据是2020年6月8日和6月16日其与杨长林的通话录音。用以证明与其签订合同和收取款项的均是杨长林本人，且款项也进了杨长林的账户。一审中提交的合同是杨长林的店员陈莹与其签订。张进朋二审提交的电话录音内容与其在一审中提交的证据可以相互印证，故本院对证据的真实性、合法性及与本案待证事实的关联性均给予确认。   本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，围绕张进朋的上诉请求，结合本案现有本案证据，就本案的处理，本院认定意见如下：   一、杨长林是否是《整装家居订购合同》的相对方。本案中，张进朋主张其与杨长林存在合同关系的证据是《整装家居订购合同》。对此本院认为，首先，杨长林原系本木富美森建材店的业主。其次，张进朋提交的《整装家居订购合同》的落款处加盖有本木富美森建材店的印章，由此可以证实该店虽于2014年9月3日注销，但杨长林仍以本木富美森建材店的名义对外经营。第三，张进朋提交的支付定金2万元的收据及后续支付12,000元款项的支付凭证均反映收款方是本木富美森建材店。第四，从张进朋提交的其与杨长林的通话录音亦可反映出杨长林对张进朋向其订购家居的事实亦表示认可。基于上述事实，本院认为《整装家居订购合同》的相对方是杨长林。一审法院对此事实的认定有误，本院在此予以纠正。   二、杨长林在合同履行中是否存在违约行为，张进朋主张的违约金、房屋租金、暖气费、物业费是否应予支持。根据张进朋与杨长林在合同中的约定可知，定作物的生产周期为60天。如延误交货，将按3‰一天的延误金向对方进行赔偿。通过张进朋提交的通话录音可以证实，杨长林确实存在未按期交付定作物的事实，故其理应向张进朋承担相应的违约责任。现张进朋要求杨长林向其支付违约金73,056元，同时还要求杨长林向其支付因违约造成其无法按时入住房屋而产生的租住房屋的租金、暖气费、物业费。对此本院认为，首先，合同中对违约金的计算虽有约定，但张进朋未能举证证实杨长林迟延交付定作物的具体时间期限。其次，张进朋虽主张房屋租金、暖气费、物业费，但其提供的证据不足以证实租金实际产生的数额，且就其主张的暖气费、物业费也未能举证证实。第三，考虑到杨长林在合同履行中确实存在违约行为，且违约金具有补偿性和惩罚性的功能以及因杨长林的违约确实给张进朋带来一定损失的实际情况等因素，本院对张进朋主张的违约金依据交易惯例及公平原则，酌情给予支持，即杨长林应向张进朋偿付违约金3,000元.   综上所述，张进朋的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11372号民事判决；   二、杨长林支付张进朋违约金3,000元；   三、驳回张进朋的其他诉讼请求。   以上应付款项，杨长林应于本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2,137.16元（张进朋已预交），由杨长林负担68.58元，张进朋负担2,068.58元。二审案件受理费2,137.15元（张进朋已预交），由张进朋负担2,068.57元，杨长林负担68.58元。   本判决为终审判决。   审  判  长   李卫玲   审  判  员   何 新   审  判  员   卫 博   二 〇 二 〇 年 九 月 十 六 日   书  记  员   李 祟