江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终2956号 上诉人（原审被告）：利群时代商贸有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区上海路。 法定代表人：郭伟，公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈晨，北京炜衡（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖康兵，男，1970年12月24日生，××族，住江苏省仪征市。 上诉人利群时代商贸有限公司（以下简称利群公司）因与被上诉人肖康兵劳动争议纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691民初1849号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 利群公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.本公司与肖康兵多次协商关于工作调动事宜，其一直不予协商，应承担相应后果。根据劳动合同和员工手册，均明确约定劳动者同意接受用人单位对其在华东地区门店上班调动的安排。肖康兵原工作的开发区店不再设副总经理，上海普陀店是适合肖康兵的安排。本次调岗后劳动者工资水平与原岗位级别相当，工作内容基本没有出入，对肖康兵不存在任何影响。本次调动不具有任何处罚性质和侮辱性质，是一次平级调动，上海的地理环境也优于南通。2.肖康兵此前在滁州工作，在南通工作时间并不长，其工作性质具有很强的流动性，支援门店建设合情合理。肖康兵由公司安排住宿，南通工作与上海并无实质性区别，并不会给其造成如上下班严重不便利等情形。用人单位的用人自主权应予以尊重。公司向工会提出解除合同的申请，得到回复，正式向肖康兵送达了解除合同的通知。 肖康兵未答辩。 肖康兵向一审法院起诉请求：1、利群公司2019年5月22日解除与肖康兵的劳动合同系违法解除；2、利群公司支付违法解除劳动合同的赔偿金386750元（11375元/年×17年×2）；3、利群公司支付加班加点工资66239.32元（其中加点工资21383.5元、双休日加班工资34758.62元、法定节假日加班工资10097.2元）；4、利群公司支付克扣的工资及2019年4月、5月的工资共计27000元；5、利群公司支付2018年年休假工资18345元；6、利群公司按照公司规定报支2019年1月至5月电话费1000元、5月份回家休假路费580元。诉讼过程中，第四项诉讼请求变更并明确为：利群公司支付克扣工资及2019年4月、5月的工资共计25616.7元（其中2019年4月工资10116元、2019年5月工资9656元，克扣工资5844.7元）。 一审法院认定事实：肖康兵自2002年11月起进入江苏乐天玛特有限公司（以下简称乐天玛特公司）工作。2014年12月，乐天玛特公司仪征店（甲方）与肖康兵（乙方）签订了自2015年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定乙方的主要工作地点为华东地区，乙方同意甲方根据需要调动乙方工作地点，调动范围包括：甲方国内各分支机构所在地，甲方关联企业所在地；甲方客户和供应商所在地；甲方开展业务、从事活动以及拟开展业务、从事业务的其他地区。2018年9月，肖康兵调任利群公司南通开发区店任副总经理，月工资为10500元。 2019年5月5日，利群商业集团公司发布《关于转发利群时代商贸有限公司南通开发区店肖康兵同志免职的通知》，内容为：“根据工作需要，经利群时代商贸有限公司研究决定，免去肖康兵同志利群时代商贸有限公司南通开发区店副总经理职务。” 2019年5月10日，利群公司作出《职工调动介绍信》，内容为：“根据劳动合同第二条第四款约定‘因生产经营发生变化，甲方有权调整乙方的工作岗位’和第二条第五款约定‘乙方的主要工作地点为华东地区，乙方同意甲方根据需要调动乙方工作地点’现根据工作需要，调动你到利群时代上海普陀店工作，你的薪资待遇及工作岗位不变，按照劳动合同继续履行。同时将为你提供住宿、报销往返回家的路费，并同样享受驻外补贴。请在2019年5月13日前到上海市普陀区杨柳青路768号利群时代报到上班。”并向肖康兵户籍地进行邮寄，因收件人不在此地址被退回。2019年5月14日，利群公司工作人员通过短信方式将上述内容发送给肖康兵，肖康兵随后回复：本人不同意到利群时代上海普陀店工作。 2019年5月14日，利群公司与利群公司仪征店向肖康兵邮寄《关于限期上班的通知》，除了报到上班时间改为2019年5月17日，其余内容均与《职工调动介绍信》的内容一致。肖康兵拒收该通知。 2019年5月18日，利群公司仪征店向利群公司工会委员会发出解除劳动合同通知工会函。经工会同意后，2019年5月22日，利群公司及利群公司仪征店作出《解除劳动合同通知书》，内容为：“公司已经于2019年5月10日发EMS通知你，2019年5月13日前到利群时代商贸有限公司上海普陀区杨柳青路店报到上班，你的薪资待遇及工作岗位不变，根据现有劳动合同约定继续执行，同时将为你提供住宿、报销往返回家的路费，并同样享受驻外补贴。但是你在规定时间内并未报到上班，无故旷工。后公司在2019年5月14日再次发EMS通知你在2019年5月17日前到利群时代商贸有限公司上海普陀区杨柳青店报到上班，但你仍然未在规定时间内报到上班，无故旷工至今。你与本单位签订的《劳动合同》，现因违反公司规章制度第三章奖惩制度第十二条第（七）项之规定连续旷工3天（含）以上而无法继续履行，根据《劳动合同法》相关规定，决定自2019年5月22日起与您解除劳动关系，请您收到本通知起2个工作日内到公司办理离职、交接手续。” 此外，2019年3月、4月，肖康兵分别休病假8天、4天，2019年3月肖康兵的工资中被扣除病假工资1766.3元；2019年4月、5月肖康兵的工资均未予发放；2019年5月前，肖康兵的工资中被扣除罚款的金额共计4078.4元。肖康兵实际出勤至2019年5月12日。 2018年8月至2019年5月期间，肖康兵经计算，其正常工作日加点工资为21383.5元，双休日加班工资为34758.62元，法定节假日加班工资为10097.2元，2018年肖康兵应休未休年休假工资为18345元，肖康兵对欠付上述加班加点工资及年休假工资的事实均予以认可。 后肖康兵向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认利群公司于2019年5月22日作出的解除劳动合同行为违法，并支付违法解除劳动合同的赔偿金386750元，支付2018年8月至2019年5月22日期间的加班加点工资44619.49元，支付克扣的工资及2019年4月、5月的工资共计27000元，支付2018年年休假工资18345元，报销2019年1月至5月期间的电话费1000元及2019年5月回家休假的路费580元。南通市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月2日作出通劳人仲案字（2019）第183号仲裁裁决书，裁决利群公司向肖康兵支付2018年8月至2019年5月期间的加点工资21383.5元、休息日加班工资14513.25元、法定节假日加班工资8368元、2019年4月工资9727.57元、2019年5月工资3379.31元、年休假工资18345元、2019年1月至5月期间电话费1000元，返还2018年11月至2019年5月期间扣款5283.58元，上述款项共计82000.21元，由利群公司于该裁决生效之日起十日内一次性支付完毕。对肖康兵的其他仲裁请求不予支持。 另查明，2018年8月29日，江苏乐天玛特商业有限公司变更为利群时代商贸有限公司。 一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。同时，《劳动合同法》第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。本案中，根据双方举证，签订劳动合同的主体为乐天玛特公司仪征店（后更名为利群公司仪征店），其后向肖康兵发出调动介绍信的主体为利群公司，而发出限期上班通知及解除劳动合同通知的主体为利群公司及利群公司仪征店。庭审中，利群公司对其作为承担用工责任的主体并无异议，予以确认。根据上述法律规定，肖康兵与乐天玛特公司仪征店签订的劳动合同同样适用于利群公司。 本案的争议焦点是：1、利群公司单方变更肖康兵工作地点，并以旷工为由解除与肖康兵劳动关系的行为是否合法；2、肖康兵的诉讼请求能否得到支持？ 根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本院认为，判断用人单位单方调整劳动者工作岗位的行为是否合理有效，应当首先要区分该岗位的变动是否构成对劳动合同内容的实质性变更。对于在同一生产线内或相同生产线之间的类似岗位，不同部门的通用岗位之间，或者用人单位基于业务需要，临时性、短期性地指派劳动者至本单位其他部门支援工作或指派至用人单位外工作等情况不属于对劳动合同内容的实质变更。上述情况，用人单位无须与劳动者协商一致，即可根据经营管理需要单方作出调岗安排。而用人单位在与劳动者存在关于“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者工作情况调整其工作岗位”的概括性调岗授权约定的情形下，亦享有对劳动者进行合理调岗的权限，但用人单位根据上述约定行使调岗权时应受到权利不得滥用的限制。本案中，劳动合同中虽然约定了“乙方（劳动者）的主要工作地点为华东地区，乙方同意甲方根据需要调动乙方工作地点，调动范围包括：甲方国内各分支机构所在地，甲方关联企业所在地；甲方客户和供应商所在地；甲方开展业务、从事活动以及拟开展业务、从事业务的其他地区”但该约定过于宽泛，且片面加重了劳动者的义务，应视为约定无效（不明），利群公司根据该约定行使调岗权构成了权利的滥用。肖康兵此前的工作地点为南通开发区，调岗后的工作地点为上海市普陀区，虽然调岗后保留原职务及薪资福利待遇不变，但上海与南通两地的地理距离和经济差异势必会给肖康兵的工作与生活各方面带来实质性的变化。利群公司在未与肖康兵协商一致的情况下，单方变更肖康兵工作地点，违反了劳动合同法的规定。肖康兵因此未按要求到利群公司变更后的工作地点上班，有别于无故旷工的情形，利群公司以旷工为由解除与肖康兵的劳动合同无事实依据而不能成立，故利群公司解除与肖康兵劳动关系的行为违法。 关于违法解除的赔偿金，根据法律规定，用人单位违法解除劳动合同的，应按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。肖康兵在利群公司工作的时间为2002年11月至2019年5月，其离职前的工资标准为10500元/月，故利群公司应当支付的赔偿金为357000元（10500元/月×17×2）。 关于肖康兵主张的其他诉讼请求，利群公司对其中欠付原告加班加点工资66239.32元（含加点工资21383.5元、双休日加班工资34758.62元、法定节假日加班工资10097.2元）及2018年年休假工资18345元的事实予以认可，予以确认。关于被克扣的罚款4078.4元，鉴于利群公司未提供扣罚的相关依据，视为该扣罚不具有合理性，应当予以返还。关于病假工资，利群公司认为按照正常工资的60%作为病假工资的计算标准，2019年4月扣除4天病假后，工资为9727.57元；2019年3月休8天病假，应扣除病假工资1766.3元。因利群公司计算的该病假工资标准，并不低于法律规定，故予以支持。关于2019年5月的工资，因肖康兵实际工作至2019年5月12日，故该月工资本院仅计算至5月12日，关于工资标准，双方均认可为3379.31元，予以确认。 另，肖康兵还主张要求利群公司按规定报销2019年1月至5月期间的电话费1000元及2019年5月回家休假的路费580元，利群公司同意报销电话费，但对路费不予认可，因肖康兵未能对路费部分进行举证，故法院不予支持。 综上，利群公司单方变更肖康兵工作地点，并以旷工为由解除与肖康兵劳动关系的行为违法，应当向肖康兵支付违法解除的赔偿金，亦应向肖康兵支付欠付的工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十五条、第八十七条之规定，判决如下：一、利群公司解除与肖康兵劳动合同系违法解除，利群公司向肖康兵支付违法解除劳动合同的赔偿金357000元；二、利群公司向肖康兵支付2018年8月至2019年5月期间的加班加点工资66239.32元、2019年4月工资9727.57元、2019年5月工资3379.31元、2018年年休假工资18345元、2019年1月至5月期间电话费1000元，返还2019年5月之前的扣款4078.4元；以上第一、二项合计，利群公司应于判决生效之日起十日内一次性向肖康兵支付459769.6元；三、驳回肖康兵的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。工作地点是劳动合同的主要内容之一，影响着劳动者的家庭生活和社会生活利益，不可随意变更。本案中，劳动合同虽约定肖康兵的工作地点为“华东地区”，但从肖康兵的工作性质来看，工作地点相对固定，故其工作地点应为华东地区某一具体地点。从相关条款来看，工作地点为“甲方国内各分支机构所在地；甲方关联企业所在地；甲方客户和供应商所在地；甲方开展业务、从事活动及拟开展业务、从事业务的其他地区”，该约定过于宽泛，几乎可以涵盖华东任一城市区域。肖康兵在签订合同时无从预知具体的工作地点在何处，且该条款为格式条款，利群公司对该条款也未予以说明，故应认定双方对工作地点约定不明，应以肖康兵实际工作的地点作为工作地点。利群公司欲变更肖康兵工作地点，应当先与肖康兵进行协商，并就因此给肖康兵带来的不便提出补救办法或作出相应补偿。利群公司未与肖康兵协商径行通知肖康兵跨越市域调动，显然会给肖康兵生活带来诸多不便，不符合法律规定。利群公司未与肖康兵协商一致单方变更肖康兵的工作地点，肖康兵因此未按要求到利群公司单方变更后的工作地点上班，有别于无故旷工的情形，利群公司以旷工为由解除与肖康兵的劳动关系因无事实依据而不能成立，一审法院认定利群公司违法解除劳动关系，并无不当。 综上，利群公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人利群时代商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗勇审判员钱泊霖 审判员 王   吉   美 二〇二〇年九月十六日 书记员 陈      玲