山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10910号 上诉人（原审原告）：戚永青，男，汉族，1968年12月21日出生，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：李明，山东泰中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛三星精锻齿轮有限公司，住所地青岛胶州市广州北路300号。 法定代表人：傅志刚，经理。 委托代理人：徐仁旭，山东康元律师事务所律师。 委托代理人：李晓村，山东康元律师事务所律师。 上诉人戚永青因与被上诉人青岛三星精锻齿轮有限公司（以下简称三星精锻公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 戚永青上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付5月份工资6000元；二、确认双方当事人自1988年1月至2019年10月存在劳动关系并解除戚永青与三星精锻公司之间的劳动关系；三、判令三星精锻公司支付经济补偿金186,000元、最低生活保障工资21,000元、两年加班费76,800元、带薪休假工资36,000元、降温费24,800元、未签合同双倍工资66,000元，共计410,600元；四、诉讼费由三星精锻公司承担。事实和理由：一审判决明显偏袒被上诉人，显失公平。上诉人要经济补偿金的依据没有依法缴纳9月份的社会保险和没有支付5月份的工资和其它工资。依据《劳动合同法》第38条、第46条的规定，被上诉人应该支付经济补偿金。上诉人等5人在5月份与被上诉人的谈话录音中，被上诉人明确说，五月份的工资肯定没有了。这份谈话录音在一审开庭中，双方均予以认可。申请被上诉人提交打卡记录证明加班的事实，证明5月份正常上班但未发放工资的事实。撤销职工指纹录入导致无法记录考勤结合录音证据证明公司拒不提供劳动条件，致使上诉人无法正常上班。上诉人的所有诉讼请求虽均有证据予以证明，被上诉人拒不提供5月份的指纹打卡记录，系被上诉人举证不能。本案适用举证倒置的原则，被上诉人应该承担举证不能的法律后果。要求公司提供规章制度并证明合法订立和依法告知职工，否则不能按照该规章制度解除合同。工资表证明上诉人每个月的出勤情况，证明公司没有发放加班费。一审已确定未发放带薪年休假工资，也属未按时足额发放工资范畴，职工有权随时解除合同并要求经济补偿金。 三星精锻公司答辩称：一审判决正确。 戚永青向原审法院提出诉讼请求：1.解除戚永青与三星精锻公司之间的劳动关系；2.判令三星精锻公司支付经济补偿金186000元、最低生活保障工资21000元、两年加班费76800元、带薪年休假工资36000元、降温费24800元、未签合同双倍工资66000元，共计410600元；3.确认双方当事人自1988年1月至2019年10月存在劳动关系；4.诉讼费由三星精锻公司承担。 三星精锻公司向原审法院提出诉讼请求：1.请求确认双方当事人自1989年4月起至2019年9月3日止存在劳动关系，双方的劳动关系于2019年9月3日解除。2.请求判令三星精锻公司不予支付戚永青经济补偿金49428元、2018年度未休带薪年休假工资6336元，共计55764元。3.诉讼费由戚永青承担。 原审法院认定事实如下：三星精锻公司为戚永青缴纳职工社会保险自1989年4月起至2019年8月止。 2019年7月9日，三星精锻公司向戚永青送达《通知》一份，载明“戚永青同志：你于2019年5月17日下午至2019年7月9日无故不来公司上班，累计旷工已达45天，已经严重违反了《中华人民共和国劳动法》中第一章第三十九条第二款及三星精锻公司《职工遵纪守法条例》中第二章第六条之规定，属于自动离职，请你接通知后，两日内来公司办理离职手续，逾期不来办理者，一切后果自负”，戚永青在《通知》中签字。 2019年8月29日，三星精锻公司办理了与戚永青间解除劳动合同报告书。戚永青2018年度的月平均工资为4,593.8元。 2019年9月3日，三星精锻公司工会委员会做出对戚永青等四人的处理决定，内容为“原我公司员工戚永青、徐涛、周辉良、王明波四人自2019年5月17日至今未来公司上班，时间长达三个半月。在此期间公司先后多次电话通知其回公司上班或来公司办理离职手续，并于2019年7月9日给他们送达回公司办理相关手续的书面通知（本人已在通知上签字）。戚永青、徐涛、周辉良、王明波四人已严重违反了《中华人民共和国劳动法》中第一章第三十九条第二款及我公司《职工遵纪守法条例》中第二章第六条之规定，属于自动离职。鉴于他们已自动离职，经公司工会委员会讨论决定，自2019年9月份起停缴上述四人的养老保险”。 另查明，2019年10月14日，戚永青向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、解除戚永青与三星精锻公司之间的劳动关系。二、三星精锻公司支付戚永青经济补偿186000元。三、三星精锻公司支付戚永青2019年5月至10月最低生活保障工资21000元。四、三星精锻公司支付戚永青2017年至2018年两年加班费76800元。五、三星精锻公司支付戚永青2018年带薪年休假工资36000元。六、三星精锻公司支付戚永青1989年至2019年防暑降温费24800元。七、三星精锻公司支付戚永青2018年6月1日至2019年4月30日未订立劳动合同二倍工资66000元。八、确认戚永青与三星精锻公司自1988年1月至2019年10月存在劳动关系。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出胶劳人仲案字【2019】第2487号裁决书，裁决：一、戚永青与三星精锻公司自1989年4月起至2019年10月9日止存在劳动关系，双方的劳动关系于2019年10月9日解除。二、三星精锻公司自裁决生效之日起十日内支付戚永青经济补偿49428元、2018年度带薪年休假工资6336元。共计55764元。三、驳回戚永青的其他仲裁请求。 原审法院认为，《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第五条“当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但是法律法规规章另有规定的除外。未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中《通知》载明：“戚永青同志：你于2019年5月17日下午至2019年7月9日无故不来公司上班，累计旷工已达45天，已经严重违反了《中华人民共和国劳动法》中第一章第三十九条第二款及三星精锻公司《职工遵纪守法条例》中第二章第六条之规定，属于自动离职，请你接通知后，两日内来公司办理离职手续，逾期不来办理者，一切后果自负。”落款时间为2019年7月9日。戚永青在下方签字确认，其应当对上述内容知晓。故，结合三星精锻公司提交的处理决定载明“……戚永青已严重违反了《中华人民共和国劳动法》中第一章第三十九条第二款及我公司《职工遵纪守法条例》中第二章第六条之规定，属于自动离职。鉴于他们已自动离职，经公司工会委员会讨论决定，自2019年9月份起停缴上述四人的养老保险……”落款时间为2019年9月3日。原审法院认为，该两份证据形成证据链，符合用人单位对其处职工进行管理的程序性规定，原审法院对其上载明的事实予以确认。原审法院认为，劳动者不再提供劳动且用人单位已经为其办理解除劳动合同、停保手续的，可以视为双方劳动关系已经解除的依据，故原审法院确认双方的劳动关系于2019年9月3日解除。故戚永青以三星精锻公司未为其缴纳2019年9月社会保险费为由要求解除劳动关系并主张三星精锻公司支付经济补偿的请求，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。戚永青申请于2019年10月9日解除双方劳动关系，原审法院不再处理。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，戚永青称自2019年6月起三星精锻公司将考勤指纹取消导致其无法考勤从而被认定为旷工，未举证证明，三星精锻公司对此亦不认可，戚永青应当承担不利后果。故，原审法院对其所述不予采信。其主张三星精锻公司支付2019年5月至10月期间最低生活保障工资的请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。 戚永青提交的职工参保证明显示三星精锻公司自1989年4月起为戚永青缴纳社会保险费，戚永青主张入职时间为1988年1月，未提交初步证据加以证明，应当承担不利后果。综上，原审法院确认戚永青与三星精锻公司自1989年4月至2019年9月3日止存在劳动关系。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施条例》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”之规定，三星精锻公司未提交证据证明已安排戚永青享受带薪年休假，其提交的工资表亦不能证明已向戚永青发放带薪年休假工资，应当承担不利后果。结合三星精锻公司提交的通知所载，戚永青正常提供劳动至2019年5月17日的事实，戚永青2018年度应休未休带薪年休假天数折算为15天。以本案有效证据戚永青提交的中国光大银行交易明细所载数额计算戚永青2018年度的月平均工资为4,593.8元，故三星精锻公司应支付戚永青2018年度应休未休带薪年休假工资6,336元（4,593.8元÷21.75天×15天×200%）。 根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）“一、企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。”四、“本通知自2015年8月1日起执行，有效期至2018年12月31日。原山东省劳动和社会保障厅、财政厅、安全生产监督管理局、国家税务局、地方税务局《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社〔2006〕44号）同时废止。”《青岛市企业工资支付规定》第十条“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。工资清单应当包括：支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。用人单位工资清单至少保存2年备查。”戚永青主张的1989年至2017年防暑降温费已超出用人单位法定保存年限，因戚永青未提交有效证据证明，原审法院不予支持。对于2018年防暑降温费的发放，根据三星精锻公司提交的工资表及银行流水，三星精锻公司已经发放防暑降温费360元，故三星精锻公司应支付戚永青防暑降温费200元（140元/月×4个月-360元）。原审法院确认戚永青正常提供劳动至2019年5月17日，戚永青主张三星精锻公司支付2019年度防暑降温费的请求，于法无据，原审法院不予支持。 根据三星精锻公司提交的劳动合同，其上载明：“无固定期限：自2009年9月1日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止。”甲方由三星精锻公司盖章，乙方由戚永青签字，落款时间为“2009年9月1日”。因当事人双方已经签订书面劳动合同，故戚永青主张三星精锻公司支付2018年6月至2019年4月30日期间未订立劳动合同二倍工资的请求，于法无据，原审法院不予支持。 参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，戚永青对其存在加班的事实负有举证责任而未举证，应当承担不利后果。故，其主张三星精锻公司支付加班费的请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施条例》第十条、第十一条、第十二条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号），参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认戚永青与三星精锻公司自1989年4月起至2019年9月3日止存在劳动关系，双方的劳动关系于2019年9月3日解除。二、三星精锻公司自本判决生效之日起十日内支付戚永青2018年度带薪年休假工资6336元。三、三星精锻公司支付戚永青2018年防暑降温费200元。四、驳回戚永青的其他诉讼请求。五、驳回三星精锻公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由戚永青负担。（2020）鲁0281民初1047号案受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由三星精锻公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、双方劳动合同解除时间及被上诉人应否向上诉人支付经济补偿金；二、被上诉人应否向上诉人支付2019年5月份工资；三、原审确认的带薪年休假工资数额是否恰当；四、被上诉人应否支付上诉人两年加班费；五、被上诉人应否支付上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额；六、上诉人关于最低生活保障工资、降温费的主张应否支持的问题。 关于焦点一，2019年7月9日被上诉人向上诉人送达《通知》，上诉人签收后，未向被上诉人提出异议，且在本案审理中亦未提交证据证明其2019年5月之后正常提供劳动。被上诉人经工会同意，于2019年9月3日停止为上诉人缴纳社会保险费。故原审据此确认双方劳动中合同解除时间为2019年9月3日并无不当，本院予以确认。基于以上事实，本院认为，被上诉人以上诉人旷工为由与其解除劳动合同的行为符合法律规定。上诉人向被上诉人主张经济补偿无事实及法律依据，本院不予支持。 关于焦点二，上诉人在仲裁及一审诉讼中，均未主张2019年5月份欠付工资，故该项诉求未经仲裁前置手续，本院不予审理。 关于焦点三，被上诉人提交的《通知》载明，上诉人正常提供劳动至2019年5月17日，因此，上诉人2018年度应休假天数为15天，原审据此计算被上诉人应支付带薪年休假工资并无不当。上诉人主张其2018年度带薪年休假工资差额为36,000元无事实及法律依据，本院不予支持。 关于焦点四，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人主张加班费但未对加班事实举证证明，故其向被上诉人主张加班费76,800元无事实依据，本院不予支持。 关于焦点五，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人提交双方签订的《劳动合同》，上诉人对此予以认可，故上诉人主张未签订书面劳动合同双倍工资差额66,000元无事实依据，本院不予支持。 关于焦点六，《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》(鲁人社发[2015]45号)第一条规定，企业职工防暑降温费标准调整为:从事室外作业和高温作业人员每人每月200元;非高温作业人员每人每月140元。全年按6月7月、8月、9月共4个月计发,列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的,企业可按其实际出勤天数折算发放。本案中，上诉人在仲裁中自认2019年5月之后未再提供劳动，其在本案中亦未提交证据证明其在2019年6月至9月正常提供劳动，故其关于防暑降温费及2019年6月至10月期间的最低保障工资无事实及法律依据，本院对上诉人该项诉讼请求，不予支持。 综上，上诉人戚永青的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人戚永青负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年九月十六日 法官助理 薄富超 书记员方高海