浙江省嘉兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙04刑终4号之二 原公诉机关桐乡市人民检察院。 上诉人（原审被告人）费文华，男，1954年10月27日出生，汉族，江苏省南京市人，小学文化，务工，住江苏省南京市玄武区。因本案于2018年6月6日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于桐乡市看守所。 辩护人刁长江，江苏永衡昭辉律师事务所律师。 原审被告人李如柏，男，1981年8月28日出生，汉族，安徽省巢湖市人，初中文化，无业，住浙江省海宁市。因本案于2018年5月28日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于桐乡市看守所。 桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人费文华、李如柏犯诈骗罪一案，于2019年12月12日作出（2019）浙0483刑初452号刑事判决。被告人费文华不服，提出上诉。本院受理后，于2020年1月20日将案卷移送嘉兴市人民检察院，该院于次月20日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，因疫情原因，经辩护人申请，于2020年2月24日裁定对本案中止审理，后于8月18日恢复审理。经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年9月至11月间，被告人费文华、李如柏以苏州兆忠实业投资有限公司（以下简称“兆忠公司”）的名义，结伙他人在自身无资金保障的情况下，对外宣称可以为企业提供融资服务，诱使被害人与其签订合同，从而非法占有被害人交付的所谓服务费160万元。具体如下： 1.2017年11月，被害人茅某（系桐乡市嘉德汽车销售公司、海宁市嘉田汽车维修有限公司法定代表人）因急需资金，通过王宏元得知兆忠公司可以为企业提供融资服务，经茅某、王宏元与代表兆忠公司的刘春江、朱效青（另案处理）等人洽谈，双方于2017年11月7日在南京签订《委托融资服务协议》《工业品买卖合同》，约定由兆忠公司开具收款人为海宁市嘉田汽车维修有限公司的银行承兑汇票500万元用于质押贷款。合同签订后，被害人茅某依约将50万元服务费通过转账支付至由被告人费文华控制的刘春江个人账户。随后，被告人费文华经周发明（已判刑）与张洪涛（另案处理）联系，将处于张洪涛全程控制的500万元转入兆忠公司账户并开具了出票人为兆忠公司、收款人为南京浦江文华实业有限公司的银行承兑汇票3张共500万元，后伪造票据状态，拍照后通过微信传给被害人茅某阅看。后因汇票不符合要求，被害人未能成功贷款，要求兆忠公司返还已支付的服务费50万元。被告人费文华、李如柏为不退还服务费，又向被害人茅某提出变更为提供1000万元帮助办理存单质押贷款的方案，并于2018年1月1日签订了由兆忠公司提供1000万元存入被害人指定银行的《项目融资委托服务协议》。随后，被告人费文华通过张伟（另案处理）联系，于2018年1月8日由张伟、涂瑞华、刘安旭来桐乡开具1000万元银行存单，被告人李如柏到桐乡对接，存单开具后拍照传给被害人茅某阅看，造成正在依约办理存单质押贷款业务的假象，导致被害人茅某又转账支付40万元服务费至刘春江个人账户。后涂瑞华、刘安旭否认该存单是用于办理质押贷款业务，被害人茅某发觉上当被骗后报警，实际被骗90万元。 2.2017年10月，被害人傅某1（系湖南省辰溪县经武商贸有限公司、辰溪县鸿源房地产开发有限公司的法定代表人）与其父亲傅某2从邬宏忠处得知兆忠公司能提供资金存入贷款银行办理质押贷款业务，经多次电话联系，10月27日傅某1、傅某2及高延到南京洽谈后，签订了由兆忠公司提供存款3000万元到贷款银行开具存单用于贷款，被害人支付26%服务费为主要内容的《项目融资委托服务协议》，签约后，被害人傅某1依约支付90万元（现金2万元，转账88万元至刘春江建行账户）。此后，被告人费文华通过余万信于10月31日安排被告人李如柏及存款人曹炯、朱波、韩志兴等人到辰溪县华融湘江银行存入3000万元并开具了户名为曹炯的银行存单，造成正在办理存单质押贷款业务的假象，导致被害人傅某1又依约支付300万元服务费（汇入刘春江工商银行账户），但当银行准备办理质押贷款时，曹炯否认该存款用于办理质押贷款。被害人傅某1发觉被骗后当即报警，被告人费文华被迫退还320万元，实际骗得70万元。 2018年5月28日，被告人李如柏到桐乡市公安局投案；2018年6月6日，公安机关在江苏省南京市秦淮区世茂君望墅30栋抓获被告人费文华。 原判认为，被告人费文华、李如柏的行为均已构成诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人费文华有期徒刑十三年，并处罚金五十万元，剥夺政治权利二年；判处被告人李如柏有期徒刑十年六个月，并处罚金四十万元，剥夺政治权利一年；扣押在案的被告人费文华作案工具手机二部予以没收；责令被告人费文华、李如柏退赔被害人茅某损失90万元、傅某1损失70万元。 被告人费文华上诉提出，最终融资没有成功是因为资金方没有按照约定办理质押手续、资金方提前抽资，其对此不知情；其作为中介，没有虚构事实，隐瞒真相，不应认定为犯罪。其辩护人提出：在案没有证据能证实费文华与他人（尤其是资金方）结伙，费文华存在诈骗或合同诈骗的故意，费文华有虚构事实、隐瞒真相的行为，费文华诱骗被害人与其签订合同，费文华指使、参与或指导了伪造银行承兑汇票；兆忠公司提供的是寻找资金方的中介服务，无需资金保障；一审判决采信证据明显错误和不当，费文华等人一直在追求合同的顺利履行并致力于合同的实际履行，在本案中属于被骗者；一审分案审判属于程序非法与不公。综上，本案事实不清，证据不足，不能认定费文华构成犯罪。退一步讲，即使要给费文华定罪，也只能基于桐乡的这笔业务，认定费文华构成合同诈骗罪。 嘉兴市人民检察院认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，上诉人费文华提出其不构成诈骗罪的理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人费文华、原审被告人李如柏诈骗的事实，有被害人陈述，证人证言，辨认笔录及照片，委托融资（贸易链方式）服务协议书、工业品买卖合同、项目融资委托服务协议书、承诺书、申明，电子银行承兑汇票复印件，江苏银行调取证据材料，营业执照、工商登记材料，银行交易记录明细，微信聊天记录截图，房屋租赁合同，扣押决定书、扣押清单及照片等证据予以证实。上诉人费文华、原审被告人李如柏亦有供述在案。 关于上诉及辩护所提，经查：在案证据证实，上诉人费文华、原审被告人李如柏等人在无资金实力的情况下，设立空壳投资公司，利用被害人急需资金的心理，以提供融资服务为名，诱使被害人签订设置有“一般保证”“被害人方收到承兑汇票截图三个工作日内（存单开出后一日内）与贷款银行签订完备的《借款合同》《担保合同》《质押合同》”等与银行贷款流程相悖的限制性条款的协议，后费文华通过中间人联系资金提供方，在资金方实际控制资金的情况下至银行开具承兑汇票或银行存单，再用未至收款人处且可以撤销的、无法用于办理贷款的汇票截图蒙骗被害人，或者隐瞒资金方只是短期、临时提供资金，造成被害人无法融资又自始违约，获取服务费。从整个过程看，上诉人费文华、原审被告人李如柏等人没有履行合同的意愿，也不具有履行合同的能力，所谓融资协议、汇票、存单仅系被告人方骗取钱财的手段，目的是给被害人设置支付服务费义务并将无法融资原因归结于被害人方，从而达到不归还服务费非法占有被害人钱财的目的，符合诈骗罪的构成要件。上诉及辩护提出费文华仅是提供中介服务，本案事实不清，证据不足，费文华等人不构成诈骗罪或应认定为合同诈骗罪等意见，均不能成立，不予采纳。至于本案其他涉案人员分案审判，并不违反法律规定，辩护人提出分案审判属于程序非法与不公的意见不能成立。 综上，本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人费文华、原审被告人李如柏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人人民币160万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉及辩护所提均不能成立，不予采纳。检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 虞 峰 审判员 袁敏玮 审判员 范 悦 二〇二〇年九月十四日 书记员 唐 琪