山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2774号上诉人（原审被告）：滕州市越厦房地产有限公司滨江国际大酒店，住所地山东省滕州市解放东路169号，统一社会信用代码：9137048105495992XL。负责人：董军波，总经理。委托诉讼代理人：张强、孙亚文，山东善国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马洪生，男，1985年10月6日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人滕州市越厦房地产有限公司滨江国际大酒店（以下简称滨江国际大酒店）因与被上诉人马洪生确认劳动关系纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初3347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滨江国际大酒店上诉请求：1.依法撤销山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初3347号判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由马洪生承担。事实和理由：一、一审法院认定双方之间系劳动合同关系，系认定案件基本事实错误。1、马洪生在一审中诉求撤销与滨江国际大酒店签订的《劳务协议》，系以自认与滨江国际大酒店存在劳务合同关系为前提，法院不应作出与双方当事人真实意思表示不一致的事实认定。马洪生一审时诉讼请求明确要求撤销与滨江国际大酒店签订《劳务协议》，依据的是《合同法》第五十四条规定。马洪生引用《合同法》关于撤销权相关规定的前提，是马洪生自认与滨江国际大酒店之间系平等主体之间的民事合同关系，因为《合同法》调整的是平等主体之间的民事合同关系。但一审法院对马洪生的自认未进行审查，认定滨江国际大酒店与马洪生系劳动合同关系，显然违背合同双方当事人签订合同时的真实意思表示，也与民法基本的意思自治原则相悖。2、一审法院根据《劳务协议》约定的内容认定劳务协议实质为劳动合同，未考虑《劳务协议》的实际履行情况，系未查清案件基本事实。一审法院仅以滨江国际大酒店提供的《劳务协议》约定一部分《劳动合同》应当具备的条款继而认定《劳务协议》的本质是劳动合同，但《劳务协议》内容上没有《劳动合同法》第十七条规定第五项至第八项的内容。一审法院未考虑约定的该部分条款同时系《劳务合同》、《劳动合同》的充分但不必要条件。劳动协议同样需要约定提供劳务一方和接受劳务一方身份情况，同样需要约定劳务期限、劳务报酬、劳务基本内容。本案双方劳务协议不但名称“劳务协议”字体加大后作为协议标题，而且内容多次明确提供的系劳务，双方系劳务关系。就本案而言，并非约定《劳动合同》应该具备的部分条款，双方就从劳务合同关系变成劳动合同关系，因为劳务合同关系也应当约定上述内容。一审法院应当结合双方当事人均认可《劳务协议》的真实意思表示、结合滨江国际大酒店按照马洪生提供的工作量计算劳务报酬的实际履行情况等因素作出综合认定。3、马洪生在一审中提供的证据完全不能证明双方系何种法律关系。一审法院应当依据滨江国际大酒店提供的《劳务协议》认定双方系劳务合同关系并已解除。马洪生在一审中提供的工作服押金条、健康证查体票据、工作牌等证据，并不能证明与滨江国际大酒店系何种法律关系。滨江国际大酒店从事具有一定规模的服务行业，马洪生在提供劳务服务前进行体检和服装的统一系具有合理性，不能因为穿着一样的服装或者提供劳务前需要体检就认定双方劳动合同关系。究其根本，滨江国际大酒店与马洪生之间不存在人格、经济、身份上的依附必要性。双方并未约定固定的工资，而是根据马洪生提供的劳务按照工作量计算报酬，这与工资收入相对稳定的劳动关系有本质区别。马洪生提供的银行流水明细中每月劳务报酬较大的差异能够佐证滨江国际大酒店系按照马洪生提供劳务的工作量结算劳务报酬的这一说法。二、一审法院依据《劳动合同法》判决双方之间存在劳动合同关系，系同时认定事实错误和适用法律错误。滨江国际大酒店在一审中提供了《劳务协议》原件，能够证明该协议系适格的民事主体在意思自治的前提下认可劳务合同关系而签订。只不过马洪生认为该协议存在胁迫、欺诈等情形赋予其合同撤销权，《劳务协议》存在胁迫、欺诈等情形的举证责任应由马洪生承担，马洪生享有合同撤销权的举证责任也应由其承担。如果其举证不能，一审法院就不应当以非合同主体的身份介入平等民事主体之间的合同关系，更不应依据《劳动合同法》判决双方不是劳务合同关系，而是劳动合同关系。综上，双方签订的系劳务协议，马洪生一审提交的证据不能证明其劳动关系的主张，一审法院认定事实及适用法律错误，请求依法查明事实，支持滨江国际大酒店的上诉请求。马洪生辩称，一审中马洪生提交的证据足以证明双方存在事实上的劳动关系。马洪生向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销双方于2016年1月9日、2019年1月9日签订的《劳务协议》，认定双方从2016年1月2日至今存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：滨江国际大酒店依法成立于2012年9月24日，企业类型为有限责任公司分公司(自然人投资或控股)，营业期限为长期。2016年1月9日，马洪生与滨江国际大酒店签订《劳务协议》，该《劳务协议》第1条约定“本协议期限为3年。本协议于2016年1月9日生效，至2019年1月8日终止”；第2条约定“乙方承担的劳务内容，岗位为：运行工”；第3条约定“甲方认为，根据乙方目前的健康状况，能依据本协议第2条、第3条约定的劳务内容、要求、方式为甲方提供劳务，乙方也愿意承担所约定劳务”；第8条约定“乙方在协议期间无条件服从甲方的一切规章制度”；第10条约定“因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，均提请本区域劳动仲裁委员会按照仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均具有约束力”。2019年1月9日，马洪生与滨江国际大酒店签订《劳务协议》，该《劳务协议》第1条约定“本协议期限为2年。本协议于2019年1月9日生效，至2021年1月8日终止”，其他内容与2016年1月9日所签《劳务协议》相同。滨江国际大酒店自2016年5月起按月向马洪生发放工资。马洪生于2020年4月23日申请仲裁，申诉：依法确认马洪生与滨江国际大酒店从2016年1月至今存在劳动关系。2020年6月2日滕州市劳动人事争议仲裁委员会作出滕劳人仲案字[2020]第199号仲裁裁决书,认为双方的法律关系为劳务关系，并非劳动关系，驳回了马洪生的仲裁请求。马洪生在法定期限内向一审法院提起诉讼。庭审中，马洪生提交一份时间为2016年1月2日的工作服押金收据，证明双方劳动关系的开始时间。一审法院认为，劳动者的合法权益应予以保护。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。用人单位与劳动者未签订劳动合同，而劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，在诉讼过程中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马洪生在滨江国际大酒店的管理、指挥和监督下工作而不是从事独立的业务或经营活动，由滨江国际大酒店支付劳动报酬，在经济上依赖于滨江国际大酒店；滨江国际大酒店为马洪生从事的工作提供相应的工作条件，工作场所也由滨江国际大酒店决定；滨江国际大酒店以银行卡给马洪生发放工资；马洪生提供的劳务是继续性的而不是一次性的;且马洪生与滨江国际大酒店均符合劳动法律、法规规定的主体资格。《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。本案中，双方签订书面合同虽然名为劳务协议，但协议中包含了劳动期限、工作内容、工作时间、管理规定等内容，明确了双方的主要劳动权利义务，具备劳动合同主要条款，实质内容为劳动合同的内容，应当认定双方已经订立了书面劳动合同，双方已形成了劳动合同关系。马洪生提交的工作服押金收据并不能证明其自2016年1月2日起开始在滨江国际大酒店工作。根据《劳务协议》中约定的工作开始时间，一审法院依法认定，马洪生与滨江国际大酒店劳动关系期间为自2016年1月9日起。因该合同虽然形式上名为劳务协议，但内容合法有效，马洪生诉求撤销双方于2016年1月9日、2019年1月9日签订的《劳务协议》，无事实法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告马洪生与被告滕州市越厦房地产有限公司滨江国际大酒店之间自2016年1月9日至今存在劳动合同关系；二、驳回原告马洪生的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告滕州市越厦房地产有限公司滨江国际大酒店负担。二审中，滨江国际大酒店围绕其上诉主张向本院提交杜宜云案一审民事判决书，欲证明该判决认定滨江国际大酒店自2016年9月至2019年12月存在劳动关系，滨江国际大酒店虽对劳动合同关系不认可，但对劳务关系的起止时间认可，本案马洪生在一审时自认2020年4月之后便未在滨江国际大酒店干活，无论基于何种法律关系在2020年4月双方已终止或解除。马洪生质证称，对该证据不认可，一审中其提交请假证明，请假一周，一周后又再次提交请假申请，虽副总不签字，但其有医院诊断证明，证明其一直在治疗期间。二审查明的其他事实与一审查明的相一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，应当根据合同内容所涉法律关系，即合同双方当事人所设立权利义务内容确定合同的性质。就本案而言，虽然滨江国际大酒店与马洪生所签订的合同名称为《劳务协议》，但该合同内容却反映，滨江国际大酒店制定的各项规章制度适用于马洪生，马洪生受滨江国际大酒店的劳动管理，从事滨江国际大酒店安排的有报酬的劳动，且马洪生提供的劳动是其业务的组成部分，故该合同约定的权利义务内容并不符合劳务合同的法律特征，而与劳动关系法律特征相符，因此应当认定本案合同性质为劳动合同。一审法院根据当事人提供的证据并结合庭审查明的事实对合同性质所作的认定，合法有据，并无不当。关于劳动关系的起止时间问题，本案中，马洪生于2020年4月23日提出仲裁申请，故对马洪生要求确认2016年1月9日至2020年4月23日期间存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持，对于2020年4月24日之后劳动合同履行的有关事项因双方存有争议，对于该事项的审查和认定超出仲裁范围，本院暂不作处理。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对于劳动关系的截止时间认定不当，亦不具有确定性，本院予以纠正。综上所述，上诉人滨江国际大酒店的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初3347号民事判决第二项“驳回原告马洪生的其他诉讼请求”及案件受理费的负担部分“案件受理费10元，减半收取计5元，由被告滕州市越厦房地产有限公司滨江国际大酒店负担”；二、变更山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初3347号民事判决第一项“原告马洪生与被告滕州市越厦房地产有限公司滨江国际大酒店之间自2016年1月9日至今存在劳动合同关系”为被上诉人马洪生与上诉人滕州市越厦房地产有限公司滨江国际大酒店之间自2016年1月9日始至2020年4月23日期间存在劳动合同关系。二审案件受理费10元，由上诉人滕州市越厦房地产有限公司滨江国际大酒店负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年九月十六日书记员  郭 昊