安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1641号 上诉人（原审原告）：朱金祥，男，1943年5月20日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。 委托诉讼代理人：查腾飞,安徽引江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：齐三国，男，1990年10月10日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。 委托诉讼代理人：程松，上海开渠律师事务所律师。 上诉人朱金祥因与被上诉人齐三国健康权纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2020）皖0826民初1921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人朱金祥及其委托诉讼代理人查腾飞、被上诉人齐三国及其委托诉讼代理人程松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱金祥上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.如未发回重审，依法改判齐三国承担全部责任，并承担误工费，损失共计增加17002.36元；3.本案诉讼费由齐三国承担。事实与理由：1.本案遗漏必要共同诉讼人。朱金祥受伤是事实，但并非齐三国一个人造成。陈汉乡政府的其他工作人员为了达到违法强占的目的，对朱金祥也进行了暴力拉扯，导致朱金祥受伤。该损害结果系多人共同侵权行为导致，根据法律规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加。一审法院未通知，属于程序违法，应当依法予以发回重审。2.鉴定程序违法。宿松县公安局陈汉派出所委托对朱金祥损伤程度进行鉴定，但并未对朱金祥的“右侧坐骨结节骨挫伤并周围软组织多发挫伤、水肿、积液”的伤情进行鉴定。而是简单的根据案件调查认为该伤与本次外伤无关，不予鉴定。朱金祥口头要求重新鉴定被拒。该鉴定程序违法，一审未予认定。3.朱金祥对自身的损害结果没有过错，不应当承担30%的责任。陈汉乡政府、白鹤村委会、齐三国等以建设文化广场为名实施的对朱金祥使用的土地及农作物的破坏行为本身就是违法强占行为，应当承担全部责任。4.应当支持朱金祥主张的误工损失。朱金祥虽然年纪较大，但仍然从事农业生产工作，朱金祥也提供两名证人证言，证明朱金祥从事农业生产工作的事实，不能因为没有村委会的证明而否定该事实。朱金祥伤后误工期119天，共计损失13456.52元。 齐三国辩称，1.齐三国在2019年12月16日拉离朱金祥的行为是紧急避险。当天铲车正在施工，处于移动状态。朱金祥强行用身体阻挡，稍有不慎，可能会发生死亡或者重伤的严重后果。齐三国等作为村委会的工作人员，有义务避免类似的事件发生，也有义务保障朱金祥的生命安全。在多次口头劝离无效的情况下，将其拉离，拉离的目的，是为了避免朱金祥出现死亡或者重伤的严重后果，其行为属于紧急避险。2.朱金祥阻挠施工发生在2019年12月16日，朱金祥至2019年12月20日才就医，时隔四天，结合公安机关对朱金祥伤情鉴定意见中认定左侧坐骨结节骨挫伤，并周围软组织多发挫伤、水肿积液等伤情与本次外伤无关的认定。朱金祥主要治疗的伤情在阻挠施工以后发生的可能性更大，其本案起诉的主要依据，受伤的事实，损害的结果，与2019年12月16日拉扯行为没有因果关系。3.一审朱金祥仅起诉齐三国，没有将其他人列为共同被告，错不在法院。4.鉴定程序是否违法，不属于民事案件的审理范围。5.朱金祥没有证据证明其有劳动收入维持自己的生活。综上，在一审结束以后，齐三国对于一审判决没有提出上诉的原因是为了息诉平诉，节约司法资源，请二审法院对本案依法处理。 朱金祥向一审法院起诉请求：1.判令齐三国赔偿朱金祥医疗费、住院伙食补助费、误工费等各项损失共计21173.24元;当庭变更诉讼请求为赔偿朱金祥各项损失共计27844.96元；2.本案诉讼费由齐三国承担。 一审法院认定事实，齐三国系陈汉乡白鹤村村委会主任。2019年12月16日下午,在陈汉乡白鹤村实施广场建设过程中，朱金祥以部分荒地系其自留地为由进行阻挠，朱金祥站立在铲车前面威胁工作人员施工，齐三国上去拉扯朱金祥致朱金祥倒地受伤。朱金祥于2019年12月20日、2020年3月11日先后两次前往宿松县中医院治疗,安徽省医科大学第一附属医院治疗,朱金祥共住院21天,花去医疗费7046.36元。2020年2月10日经宿松县公安司法鉴定中心鉴定：朱金祥右肩关节肌腱、韧带损伤，评定为轻微伤。后朱金祥就赔偿问题与齐三国无法达成一致意见，故其起诉来院要求判如所请。另查明,2018年安徽省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为45070元。 一审法院认为，公民的身体健康权依法受法律保护。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用，包括医药费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。另被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，朱金祥在本案中具有明显的过错，其行为是引起本案损害发生的重要原因，可以减轻齐三国的赔偿责任，该院确定齐三国承担70%的赔偿责任，朱金祥对自身因伤所造成的后果也应承担相应责任（30%）。根据当事人诉讼请求以及2018年度安徽省人身损害赔偿参照标准，该院认定朱金祥的各项损失为：一、医疗费：7046.36元；二、护理费：45070元/年÷365天×21天=2593.08元；三、误工费：朱金祥主张13456.32元，因事发时朱金祥已年满76周岁且朱金祥未能举证证明其误工损失，该院对其误工费的主张不予认定；四、营养费:40元/天×21天=840元；五、交通费和住宿费：酌定500元；六、伙食补助费：40元/天×21天=840元；七、精神损害抚慰金因朱金祥所受伤害未能到达评残等级该院不予支持，以上合计11819.44元。综上，对朱金祥的诉求该院予以部分采信，对齐三国“要求驳回朱金祥的诉讼请求”的诉求与本案事实不符，该院不予采信。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告朱金祥因伤所受损失11819.44元，由被告齐三国承担70%的赔偿责任，即赔偿8273.6元，于本判决生效之日起五日内给付原告朱金祥,其余的损失由原告朱金祥自行负担；二、驳回原告朱金祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费330元，减半收取165元，由原告朱金祥负担50元、被告齐三国负担115元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱金祥向本院提交如下证据：光盘一份（视频五个、附文字版视频内容）。证明目的：1.是多人侵权，侵权人名单已经写在上诉状里面；2.侵权的土地里面所种的菜被毁。齐三国质证认为：1.对视频的真实性不持异议；2.视频的内容能够反映出朱金祥系在移动的铲车前阻止施工，齐三国并没有恶意的去拉扯朱金祥，而是冒着自身的风险去避免朱金祥可能发生更大的危险。在视频当中也能清晰地看到，两次摔倒中有一次摔倒，齐三国在下，朱金祥在上，也能充分的反映齐三国是为了保护朱金祥，而非侵害朱金祥，因此该证据达不到朱金祥的证明目的。第二个证明目的与本案无关联。经审查，本院认为，该视频内容不能反映朱金祥的受伤系齐三国之外的人员造成，其上诉状中所陈述的政府工作人员也没有对其进行伤害。至于土地上所种植蔬菜是否被毁与本案无关联。故对朱金祥提交的证据不予采用。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、朱金祥以一审遗漏必要共同诉讼人为理由认为一审程序违法，其理由能否成立。二、一审采信的鉴定文书，其鉴定程序是否违法。三、误工费是否应予支持。四、一审确定的责任比例是否合理。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。具体到本案，朱金祥虽主张本案系共同侵权，但其并未提交充分的证据予以证明，故本案不属于人民法院应当依职权追加当事人的情形，且一审时朱金祥作为原告，起诉的被告亦仅为齐三国一人，一审期间亦未提出本案系共同侵权或申请追加被告，故对朱金祥的该项上诉请求，本院依法不予支持。 关于争议焦点二，宿松县公安司法鉴定中心的鉴定文书系公安机关委托对朱金祥的损伤程度进行评定，该评定系行政机关对案件作出相关处理的依据，并非民事诉讼活动中的司法鉴定，该鉴定是否程序违法并非民事案件审理的范围，在该鉴定文书未被依法撤销的情形下，一审法院将该鉴定文书作为认定案件事实的依据并无不当，对朱金祥的该项上诉请求，本院依法不予支持。 关于争议焦点三，朱金祥在事发时已年满76周岁，其并未提交充分证据证明其主要收入来源于农业生产，受伤后会对其造成误工损失，故对其要求赔偿误工费的上诉请求，本院依法不予支持。 关于争议焦点四，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，根据查明的事实，齐三国系在朱金祥站立在铲车前面时上去拉扯朱金祥让其离开致其受伤，朱金祥本身具有过错，一审据此酌定其承担30%的责任并无不当，对其该项上诉请求，本院依法不予支持。 综上所述，朱金祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费330元，由朱金祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈庆中 审 判 员 胡 毅 审 判 员 潘 红 二〇二〇年九月十六日 法官助理严正 代书记员 储贻燕 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；