安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2211号 上诉人（原审原告）：杨凯。 委托诉讼代理人：张金玉，安徽皖光大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：朱现红（曾用名朱计划）。 委托诉讼代理人：王建春。 被上诉人（原审被告）：蒋培君。 被上诉人（原审被告）：李长青。 上诉人杨凯、朱现红与被上诉人蒋培君、李长青因不当得利纠纷一案，均不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初10125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨凯上诉请求：撤销一审判决，改判朱现红退还多收取工程款238455.28元。事实和理由：1.一审认定朱现红仅收取杨凯工程款531290元与事实不符。杨凯实际支付给朱现红工程款561290元，其中：（1）刘晴支付150000元；（2）安徽远华建筑工程有限公司（以下简称远华公司）支付205290元；（3）杨凯支付206000元。2.一审判决认定朱现红合计完成工程量29160.89平方米，杨凯应支付工程款204826.23元错误。依据江苏方正工程造价事务所有限公司2018年1月3日出具的《关于宿州市埇桥区2017年一事一议财政奖补水泥路九标段结算的审核报告》显示朱现红完成工程量为23720平方米，总工程款为166040元。3.一审判决认定朱现红垫付200000元混凝土款，且杨凯出具欠条对该事实予以认可错误。朱现红在杨凯被拘留期间垫付200000元，杨凯是在解除拘留后才听朱现红说，杨凯当时在不知情的情况下出具了欠条。但在工程结束后双方结算时，杨凯发现混凝土用量较大，朱现红在案涉工程中合计使用混凝土6026方，依据双方签订合同第八条第二款规定，结合朱现红实际施工量，其应当使用混凝土4561方，多使用了1465方，给杨凯造成直接损失498100元。为此，双方经过协商并经朱现红同意，将垫付的200000元作为对杨凯的赔偿。一审时朱现红也表示该200000元待庭后双方协商或者另行诉讼，一审法院直接将200000元自朱现红应退的工程款中扣除错误。 朱现红辩称，1.杨凯上诉请求部分事实不成立。工人工资应以远华公司实际支付给工人的205290元计算，双方无争议部分无需进行评估。2.杨凯出具200000元混凝土款的欠条一审法院不应在本案中扣除。3.杨凯主张朱现红浪费材料无事实依据。 李长青述称，与其无关。 朱现红上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨凯的诉讼请求，由杨凯负担本案一、二审案件受理费。事实和理由：1.朱现红垫付石子款130300元，一审判决未予审理，属遗漏裁判事项，应发回重审。2.一审法院超范围审理、判决。（1）2018年12月14日杨凯为朱现红出具欠条，朱现红一审仅作为证据提供，以证明其与杨凯结算时杨凯承认欠货款200000元的事实，朱现红并未主张以200000元货款与任何人抵消债务，一审时杨凯的诉讼请求亦未包括该200000元，一审法院依职权对无争议的项目进行扣减，剥夺朱现红的处分权。（2）杨凯一审仅主张按照工程量27504.96平方米计算人工费（工资），一审法院以工程量29260.89平方米计算超出杨凯的诉讼请求。2.远华公司已经实际向农民工发放工资205290元，对此事实杨凯、朱现红及农民工均无异议，无争议的事项无需依据第三方评估的数值计算工资，且该款朱现红并未实际占有、使用。3.一审判决认定当事人之间的法律关系错误，朱现红与杨凯之间存在建设工程施工合同关系，无不当得利的法律关系。（1）案外人埇桥区苗庵乡人民政府将案涉工程发包给远华公司，远华公司违法分包给杨凯，杨凯将工程劳务违法分包给无劳务资质的朱现红。因杨凯酒驾被拘留，朱现红除劳务外还支出购料款及机械费用。朱现红实际施工的工程价款组成为：①垫付石子款130300元；②铺平垫层石子的挖机费用66000元；③卸运商混用“四不像”机械费24000元；④商砼款300000元；⑤人工费205290元。（2）杨凯支付朱现红部分款项系案涉工程的料款及机械费用，朱现红基于分包合同取得该部分款项具有法律依据，杨凯主张不当得利不能成立。4.一审时朱现红抗辩杨凯主体不适格，一审法院未查清杨凯主体资格，及杨凯与刘晴支付150000元的关联性。 杨凯辩称，1.垫付石子款一审杨凯已经认可并要求扣除。2.朱现红实际施工27504.96平方米，该数额一审双方已经确认，朱现红在施工中由于管理不善导致返工使用水泥822立方米，该损失应由其自行负担。杨凯与朱现红之前已经协商一致，用200000元欠条冲抵朱现红施工浪费的混凝土损失。3.杨凯同意朱现红上诉理由中要求按照27504.96平方米进行计算。4.杨凯被拘留期间无人发放工人工资，工人闹事，由远华公司支付205296.24元，该笔款项应算作杨凯向朱现红支付的工程款。5.挖机和四不像费用属于合同约定的工程款范围，包含在包干单价范围内。朱现红主张的300000元商砼款不存在。6.刘晴是远华公司的会计，其支付的款项就是案涉工程的款项。 李长青述称，其退出了，与其无关。 针对杨凯及朱现红的上诉，蒋培君提交书面述称意见，其很早即退出案涉工程，不应承担责任；2017年4月10日蒋培君与杨凯签订合同第二条约定的操作工具主要是指模板、切割机、振动棒，并不包含挖机和四不像；不应由蒋培君承担本案诉讼费用。 杨凯向一审法院起诉请求：判令朱现红、蒋培君、李长青退还多支付的工程工资款238455.28元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年年初，远华公司中标宿州市埇桥区2017年一事一议财政奖补水泥路九标段工程，该标段工程发包方为宿州市埇桥区苗庵乡人民政府，杨凯通过刘晴获得了该标段工程的实际施工权。2017年4月10日，杨凯与蒋培君、李长青签订《建筑工程清包合同》一份，约定杨凯将宿州市埇桥区2017年一事一议财政奖补苗庵乡政府境内18ＣＭ混凝土路面硬化工程发包给蒋培君和李长青施工，承包方式为工程劳务清包，包括施工管理、操作工具，工期自2017年4月10日至2017年5月30日，承包单价为每平方米7元，根据实际施工面积计算总价，工程竣工验收合格付清工程款。合同签订后，蒋培君和李长青即组织人员施工。蒋培君和李长青因农忙停工，停工后杨凯让朱现红继续施工，并于2017年4月18日与李长青和朱现红签订《居间协议》一份，内容为：由杨凯发包给蒋培君、李长青、朱计划2017财政补贴一事一议苗庵乡水泥路工程，经三人协商后由发包方杨凯要求清包的工程进度款由朱计划领取，其他人可以催要，但不能直接领取（其他协议以合同为准），一式四份，各一份。因蒋培君未在场，蒋培君名字由他人代签，蒋培君庭审时称其对《居间协议》内容不知情。此后，蒋培君和李长青退出施工，剩余工程均由朱现红一人施工。杨凯在施工期间因酒驾被拘留，杨凯被拘留后，因赶工程进度，朱现红向混凝土供应商垫付了200000元的混凝土款。期间，远华公司直接给付朱现红农民工工资款205290元，刘晴给付朱现红150000元，杨凯给付朱现红176000元。因在朱现红施工前李长青已经施工了部分工程，朱现红给付李长青24×××××元施工费。案涉工程于2018年通过竣工验收并交付使用，经审计，施工面积共计29260.89㎡。 一审法院认为，根据杨凯和李长青、蒋培君签订的《建筑工程清包合同》及杨凯和李长青、朱现红签订的《居间协议》的约定，清包劳务费为每平方7元，案涉工程总面积为29260.89㎡，杨凯应支付劳务费204826.23元。因苗庵乡财政所已出具《证明》证明在施工期间朱现红垫付了200000元的混凝土款，且杨凯出具欠条对朱现红为其垫付200000元混凝土款的事实予以确认，故该200000元亦应由杨凯支付给朱现红。虽然朱现红辩称除垫付的200000元混凝土款外，其另垫付80000元混凝土款及机械租赁费，因该费用杨凯不予认可，且没有相关部门加以证实或收款人出庭予以证明，故对朱现红的该抗辩意见不予采信。朱现红因案涉工程收到远华公司、杨凯、刘晴给付的款项共计531290元，扣除杨凯应付的204826.23元劳务费和200000元混凝土款，朱现红多收取了126463.77元。朱现红多收取的126463.77元无法律依据，且该杨凯造成了损失，构成不当得利，应退还给杨凯。虽然杨凯称蒋培君、李长青和朱现红是合伙关系，但是根据现有证据并不能证明三人系合伙关系，虽然李长青从朱现红处领取了24000元劳务费，但该24000元系在朱现红接手前其对已施工工程所应得的报酬，故蒋培君和李长青不应向杨凯退还款项。根据查明的事实，本案立案时将案由定为建设工程施工合同纠纷不当，应将本案案由更正为不当得利纠纷。一审法院依照《中华人民共和国民法总则法》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、朱现红于判决生效后十日内向杨凯退还工程款126463.77元；二、驳回杨凯对蒋培君和李长青的诉讼请求；三、驳回杨凯的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为2435元，由杨凯承担1145元，由朱现红承担1290元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨凯提供如下证据：1.照片打印件，以证明朱现红施工过程中造成混凝土浪费，路边堆放的都是铺设不合格被凿除的混凝土。2.申请李婉婉出庭，主要证言：之前杨凯说路毁了，让李婉婉开车带杨凯到现场去看，到了村村通，看到路正在扒。路是朱现红施工的，李婉婉在现场见到了朱现红。朱现红质证认为，证据1真实性不予认可，并非朱现红施工现场。证据2不予认可，道路损坏的原因应由政府有关部门确定，该证言无其他证据佐证。李长青质证认为，上述证据均与其无关。朱现红提供如下证据：1.宿州市永强混凝土有限公司出具的对账单，以证明朱现红垫付了200000元货款，由合同约定的清包工变为包工包料。2.申请曹凯强出庭，主要证言：曹凯强是开挖机的，朱现红找其干苗庵乡工程，主要负责整平农村道路、上石子、撒石子，干了两个多月，朱现红给了其48000元工资。以证明朱现红垫付了挖机费用48000元。3.申请苏渴望出庭，主要证言：朱现红雇佣苏渴望开挖机，主要施工李圩村、石桥村、宁楼村，每小时120元，朱现红支付了18000元工资。以证明朱现红垫付了挖机费用18000元。4.申请赵先海、刘传艮出庭，主要证言：其二人驾驶四不像为朱现红运送混凝土。因为案涉工程是村村通工程，现场进不去商混车，四不像车小，可以将混凝土运送到现场。两辆车朱现红合计给付了24000元。以证明朱现红垫付四不像费用24000元。5.申请刘成岗出庭，主要证言，刘成岗是混凝土搅拌站的人员，向杨凯承包工地运送混凝土。朱现红给付了部分货款，除200000元外，还支付了80000元还是100000元记不清楚了，当时杨凯也在现场。刘成岗之后和杨凯算账的时候将朱现红给付的货款也一并算作杨凯已付款。杨凯质证认为，证据1真实性不予认可，朱现红签字只能证明收到混凝土，不能证明其垫付款项。证据2、3、4证言不具有真实性，内容相互矛盾，即便真实也与本案无关。证据5能够证实混凝土款都是由杨凯支付，朱现红是清包工。李长青质证认为，不清楚，与其无关。本院对上述证据认证意见如下：杨凯所举证据1、2涉及朱现红在施工期间是否因施工不当导致返工问题，与本案无关，本案不予认定。朱现红所举证据1涉及的200000元杨凯与朱现红均主张本案中不应对此予以认定及扣除，该证据与本案无关，本案不予认定。证据5刘成岗陈述内容与朱现红一审提供刘成岗出具收条吻合，且该收条经刘成岗二审辨认系其本人书写，结合刘成岗确系案涉工程混凝土供应商的身份，本案对其证言真实性予以认定。证据2、3、4本案将结合其他事实及证据在下文中综合阐述认证意见。 一审查明基本事实属实，本院予以确认。另查明，二审期间，杨凯与朱现红均同意按照27504.96平方米确定二人之间的工程价款。施工过程中朱现红垫付了石子款130300元。 本院认为，杨凯提起本案诉讼，要求朱现红、蒋培君、李长青等人返还其多支付的工程款，其诉讼请求能否得到支持，需判断杨凯应支付工程款数额及实际已付工程款数额。虽杨凯与蒋培君、李长青签订《建筑工程清包合同》及杨凯和李长青、朱现红签订的《居间协议》因违反法律强制性规定无效，但案涉工程已经验收合格，朱现红参照合同约定主张工程款于法有据，应予支持。按照《建筑工程清包合同》约定清包劳务费为每平方米7元，双方确认工程量为27504.96平方米，则工程款为192534.72元。在施工期间，对于朱现红垫付石子款130300元双方均无异议，本院予以确认。朱现红主张其垫付了100000元混凝土款，申请了供应商刘成岗出庭作证，该证言内容与朱现红一审提供的经刘成岗当庭辨认其书写的收条内容吻合，予以认定。该笔款项参照《建筑工程清包合同》关于朱现红系清包工的约定，应由杨凯最终承担。参照《建筑工程清包合同》第二条第一款约定“方式：工程劳务清包、包括施工管理、操作工具，包质量、包安全、文明施工、包工期”，关于挖机和四不像费用是否包含在上述操作工具内杨凯与朱现红存在争议，杨凯认为其只负责支付材料费，其余所有费用由朱现红负担，朱现红、李长青认为操作工具只包含工人手中使用的东西，模板、切割机、振动棒等，并不包含挖机和四不像。审理认为，案涉工程承包方式系清包工，朱现红为案涉工程提供劳务，其中约定的操作工具应为工人施工时日常使用的工具，并不包含需另支付费用雇佣的机械设备，故对朱现红的陈述本院予以采信。为证明其主张，朱现红二审申请证人出庭证实挖机和四不像费用的产生，虽然朱现红未能提供当时签订的书面合同，但对于施工道路临时租赁挖机和四不像，双方达成口头协议，后款项支付，口头协议履行完毕也比较符合常理，但朱现红申请其中一位证人陈述其收取18000元费用均出具了收条，朱现红未能提供该证人出具收条予以佐证，本案对该证人证言不予认定。按照其余证人陈述内容挖机和四不像合计产生费用72000元，本案予以认定。上述款项合计494834.72元（192534.72元+100000元+130300元+72000元）系杨凯应支付费用。 对于远华公司已付工资205290元、刘晴向朱现红支付150000元的事实双方均无异议。因案涉工程系杨凯承包后交由朱现红施工，朱现红自远华公司领取的款项均应视为杨凯已付工程款，除上述费用外，杨凯主张直接向朱现红支付206000元，朱现红二审认可128000元，但朱现红一审认可收到朱现红176000元，二审其陈述一审庭审笔录记载错误。审理认为，从一审庭审笔录显示，数次提及杨凯给付朱现红176000元的内容，且杨凯在该笔录上签字确认，二审其只认可128000元，但未能提供证据证明其一审陈述确有错误，故应以朱现红一审自认的176000元予以认定。杨凯另主张还有现金交付款项，朱现红不予认可，杨凯提供了李长青书写的费用明细，该明细上无朱现红签字，朱现红也不予认可，不能以此作为认定杨凯支付款项的依据。对于杨凯已付款项合计531290元（205290元+150000元+176000元），扣除杨凯应付494834.72元，朱现红多收取的36455.28元无法律依据应予返还。 另，因蒋培君与李长青在施工初期即已退出，也未收取杨凯支付的相关费用，一审法院驳回杨凯对其二人诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上，朱现红上诉理由部分成立，部分予以支持；杨凯上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。因朱现红二审提供新证据导致一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初10125号民事判决第二项，即“驳回杨凯对蒋培君和李长青的诉讼请求”； 二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初10125号民事判决第三项，即“驳回杨凯的其他诉讼请求”； 三、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初10125号民事判决第一项，即“朱现红于判决生效后十日内向杨凯退还工程款126463.77元”为“朱现红于判决生效后十日内向杨凯退还工程款36455.28元”； 四、驳回杨凯的其他诉讼请求。 如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2435元，由杨凯负担1733元，由朱现红负担702元；二审案件受理费4877元，由杨凯负担3471元，由朱现红负担1406元。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二〇年九月二十一日 法官助理仰芮 书记员朱贝贝 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。