河北省唐山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀02民终1875号之一 上诉人：尤小红，女，1974年9月14日出生，汉族，无业，现住河北省滦州市。 委托诉讼代理人：安天增，男，1964年5月14日出生，汉族，现住路北区。 上诉人（原审被告）：尤志军，男，1971年4月18日出生，汉族，现住河北省滦州市。 委托诉讼代理人：蒋艳敏，河北滦天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高云，河北滦天律师事务所律师。 上诉人尤小红、尤志军因返还原物纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初2785号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 尤小红上诉请求：1.撤销河北省滦州市人民法院(2019)冀0223民初2785号民事判决，在查明事实的基础上依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由尤志军承担。事实和理由：一、原审判非所诉，严重超出诉求范围。尤桂新的诉请的是：判令尤志军迅即返还尤桂新所属应急避险房屋搬迁补偿款90502.54元。”本是一般财产权属纠纷案，可是原审却按继承纠纷将属于尤桂新的财产给分割了，明显的是判非所诉，严重违法。原审既然认定了1978年尤桂新和妻子黄翠英建正房三间属于夫妻共同财产，就应该是尤桂新夫妻二人各百分之五十。尤桂新妻子黄翠英去世后，属于黄翠英的百分之五十房产就成了遗产。原审却错误的认定：“被告尤志军结婚时，原告夫妻二人将该房屋西边的一间半作为儿子尤志军的婚房，且其儿子尤志军一直未与父母分家，按当地习俗，该一间半房屋应视为其结婚时父母共同赠与儿子尤志军的婚房……。”首先，判决中的“应视为”就说明不能确切的认定。在我国法律伸缩性较强的范畴内，似是而非的自由裁量是无效的。另外，所谓“按当地习俗，结婚时父母共同赠与……”这更是与事实不符，其一、我们当地根本就没有这种习俗，假如尤桂新有俩儿子，老大结婚用的西屋婚房就是赠与，老二结婚住东屋也是赠与，做父母的就没有地方住。其二、因为尤志军结婚时，尤桂新夫妻都没有将房子赠与尤志军的意思，只是民间有个不成文的习俗，就是住宅的房子东为大。尤桂新夫妻二人作为尤志军的父母住东屋是合情合理的，所以，当时就让尤志军结婚住在了西屋。也正如判决所称：“其儿子尤志军一直未与父母分家。”尤桂新夫妻俩也从没想过将房子赠与给尤志军，原审将西屋一间半房子判给尤志军所有，是明显的判决错误。二、判决所称：“……上述东边的一间半房屋的l/2为黄翠英遗产，另外l/2尤桂新的个人财产。”不知为什么属于尤桂新一半儿的房产却变成了一半儿的一半儿。我国宪法和相关法律均规定：公民的财产受法律保护。三、原审判决：“由被告尤志军一次性将领取的拆迁补偿款90502.54元中的三分之一30167.51元返还给原告尤桂新。”如此之判，有明显的偏袒之嫌。一审诉请的是全部返还，而原审判决的是按三分之一返还，即便是按三分之一，根据《中华人民共和国继承法》规定：尤桂新有女儿尤小红，也应该返还三分之二，仅用一句“因原告女儿尤小红不是本案诉讼当事人，不作处理。"严重违反《中华人民共和国继承法》。综上，一审判决错误，且有偏袒之嫌。故意回避上诉人的诉讼请求，判非所诉。请求二审法院查明本案事实真相，依法支持上诉请求。 尤志军辩称，一、关于新安置房屋，应归属尤志军一家。房屋所有权可以继承，但房屋的宅基地使用权不可以继承，根据《土地管理法》62条一户一宅的原则，以及《物权法》147条“地随房走”的原则，若宅基地上无房屋或曾有房屋但坍塌、灭失、被拆除，宅基地赖以依附的房屋不复存在，宅基地使用权也随之灭失，宅基地使用权便回归集体经济组织，而不能被继承。也就是说尤桂新对于原来房屋的权利仅剩获得赔偿或是房屋拆迁补偿的权利。又根据《中华人民共和国物权法》153条之规定，宅基地使用权消失，对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地，本案中新房屋即是对作为本村集体经济组织成员的尤志军一家住房权益的保障。因该房屋的宅基地位置已经变更，根据《物权法》154条之规定“房随地走”，房屋的所有权因宅基地使用权的变更而变更，尤桂新作为非农业户口，是不符合集体经济组织成员的规定，不属于本村的集体经济组织成员，也就无法取得新分配房屋的所有权和宅基地的使用权。二、拆迁费的分配。尤桂新与其妻子黄翠英婚后建正房三间及院落一处，为尤桂新与其妻子黄翠英夫妻共同财产。在尤志军结婚时，尤桂新夫妻二人将该房屋西边的一间半作为儿子尤志军结婚时的婚房，且尤志军一直未与父母分家，按当地习俗，该一间半房屋应视为其结婚时父母共同赠与儿子尤志军的婚房，尤志军因结婚得到父母赠与而获得正房三间中的西边一间半房屋的所有权，该习俗符合法律规定。正房三间中的东边的另一间半房屋为尤桂新与其妻子黄翠英夫妻共有财产。因黄桂英去世，应按法定继承原则确定的比例来确定被上诉人尤桂新应享的份额，即全部正房的1/6的份额。院落内的东西厢房为尤志军婚后出钱所盖，因此对该房屋享有完全的所有权，对于该房屋因搬迁产生的补偿款具有完全所有，应在分配补偿款时予以扣除。三、搬迁的奖励费等应由尤志军领取。根据搬迁补偿安置协议书的约定以及搬迁补偿安置明白卡的内容可以看出总的赔偿费用包含旧宅建筑物及地上附着物的评估款135454元、住房面积差价27175.5元、协议签订奖励22775.54元，及搬家奖励7591.85元，共计192996.89元。只有评估款和住房面积差价是对房屋的补偿，协议签订奖励和搬家奖励是对个人履行约定的奖励，是对签约人、履约人的行为的奖励，尤桂新既不是签约人，也不是搬家的履约人，因此无权取得政府对该行为的奖励，只得取得其他的部分份额，因此搬迁的奖励费等应由上诉人尤志军领取。四、一审法院根据不告不理的原则没有处理尤小红应当继承份额，合理合法。因尤小红并没有在一审法院递交诉状主张对搬迁房屋补偿的分割或是返还补偿款，而一审法院的审查范围只能是对有关的诉讼请求的有关事实进行审查，因此，没有处理尤小红的份额合理合法，尤小红作为一个独立的主体，具有完全民事行为能力，应当另行起诉主张权利，一审法院在该部分做出的判决事实认定清楚，法律适用正确。 尤志军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由尤小红承担。事实和理由：一审法院程序违法，认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。一、本案一审法院程序违法，本案诉讼主体资格有异议。1.本案当事人虽然写的是尤志军的父亲尤桂新，但尤桂新在2017年初得了脑梗死，2018年又两次复发，现在智力、精神状态均受到严重影响，因此，现在的诉讼不是其真实意思表示，是尤小红想恶意侵否尤志军及其父亲的财产进行的虚假诉讼。请求二审法院依法查明此事实。 事实是所谓的监护人尤小红为了抢夺尤志军的财产，强行将尤志军父亲抢走，将尤志军父亲的工资、存款全部据为己有，对此有证人和报警记录可以证实。现在又来要搬迁补偿款，尤志军父亲是退休人员，有医疗保险，以前住院都是尤志军先垫付医疗费后报销，从来没有不管不顾尤志新的时候，当初尤志新和尤小红一起生活是因为尤小红没有工作，为补贴尤小红的家用和为她增加部分收入，在尤志新和亲戚、朋友说合下让尤小红照顾尤桂新，尤桂新的工资全部由尤小红支配，尤小红还强行霸占尤桂新的存款几万元，此诉讼根本不是尤桂新想要什么财产，而是尤小红想要抢夺财产制造诉讼。 尤志军在一审开庭前已经申请对尤桂新的民事行为能力进行鉴定，如果尤桂新确已为无民事行为能力，尤志军要求通过法律程序确定监护人，但一审法院却没有给予鉴定，而且尤桂新生病后并没有通过任何方式指定监护人，但是在一审开庭时尤小红却以监护人的名义出庭参加诉讼，故对于尤小红作为监护人参加一审诉讼尤志军不认可，在一审开庭时尤志军当庭提出此问题，但一审法院却始终未予理睬，程序明显违法，而且，在一审判决中又标注尤小红为诉讼代理人，明显与开庭时的身份不符，因此，一审法院程序违法。尤志军在一审开庭后多次想与尤志新单独谈谈，尤小红及其丈夫横加阻拦，在尤志军儿子结婚前尤志军及姑姑等家人到尤小红家去接尤志新回家喝孙子的喜酒，尤小红一家人又没有让尤桂新与家人见面，现在尤小红已经将尤桂新完全控制，尤桂新已无行动自由。二、本案一审法院认定事实错误。1.村集体新分配的房屋应属于尤志军及妻子、儿子。本案所涉及的原房屋虽然土地使用权登记在尤桂新名下，但其不符合法律规定，因其不是本集体经济组织成员。尤志军及其妻子、儿子一家三口的户籍一直在本村，尤志军一家三口是本集体经济组织的成员，而尤桂新是非农业户口，不是本村村民，所以依据我国《土地管理法》第六十三条规定，宅基地使用权具有人身属性。非本集体经济组织成员无法取得。《物权法》第一百五十三条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。《物权法》第一百五十四条规定，宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。从上述规定均可以看出尤志军一家三口作为本村集体成员享有重新安置新房子的权利，而尤桂新因不是本集体经济组织成员因此对新房屋及土地没有所有权和使用权，故此，一审法院认为新安置房屋比照原房屋有一部分是遗产的认定属于认定事实错误。2.老房屋的安置补偿款及奖励费都应当由尤志军一家三口所得。本案所涉及的老房子在尤志军结婚后就由其父母赠与尤志军夫妻二人，因此在尤志军婚后和拆迁之前尤志军及其妻子侍艾华在院中新盖了厢房，还打了一眼并，因此，安置补偿款应该属于尤志军夫妻及儿子三口共同所有。即使退一步讲尤志军夫妻结婚后尤桂新未全部将房屋赠与尤志军，但尤桂新在未得病之前的2016年因村中就有调查搬迁事宜，那时尤桂新就已经明确表示将房屋赠与尤志军，并让尤志军办了银行卡，现此款已打到尤志军银行卡上，根据合同法规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，现在尤桂新所诉的财产已经转移到了尤志军名下，因此不能再撤销赠与，而且其中的协议签订奖励款2275.54元和搬家奖励7591.85元都是因为尤志军一家三口积极配合村、镇工作所得奖励，尤桂新及尤小红均未参与，所以也是应该尤志军享有，不应作为共同财产分割。三、本案一审法院因程序违法，认定事实错误，导致适用法律错误、判决错误。根据特别法优于一般法的原则，本案应适用《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国物权法》，而不应单纯适用民法总则的原则性规定，对于新分配的房屋因其已不是遗产范围更不应适用继承法。综上所述，对于所谓尤桂新的诉讼尤志军认为不是尤桂新的真实意思表示，请二审法院依法公平、公正审理，依法改判或发回重审 尤小红辩称，与上诉内容相同。 尤桂新向一审法院起诉请求：1、尤志军迅即返还尤桂新所属应急避险房屋搬迁补偿款9502.54元；2、由尤志军承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：尤桂新与黄翠英系夫妻关系，二人结婚后于1978年在滦州市建住房三间，该集体土地建设使用证编号为：滦集建（92换）字第270741号，土地使用者为尤桂新，四至：东至尤桂祥、西至尤桂顺、南北至街，该房屋建成后，未曾翻建过。因尤桂新系退伍复员军人，其退伍后约于1969年将户口从油榨镇上康各庄村迁出，由农业户口变更为非农业户口。尤桂新与其妻子黄翠英婚后于1971年4月18日生育长子尤志军，1974年9月14日生育长女尤小红。尤志军婚前约1987年参加工作，尤志军于1993年10月15日登记结婚，尤志军结婚时，尤桂新夫妇将上述登记在尤桂新名下的正房三间中的西边的一间半房屋作为儿子尤志军的婚房，尤志军婚后在西边一间半房屋生活居住，尤桂新及其妻子黄翠英、女儿尤小红在东边一间半房屋生活居住。 1997年农历11月份尤桂新的女儿尤小红结婚，嫁到滦县滦州镇西灰山村后将户口从油榨镇上康各庄村迁至西灰山村，该农村集体组织分给她的耕地亦在西灰山村。因尤志军是家中独子，按当地习俗，婚后未与父母分家单过。尤志军及其妻子侍艾华、儿子尤越的户口一直在滦州市，为农业户口，其三人的耕地亦在油榨镇上康各庄村。 2012年10月18日尤桂新的妻子黄翠英去世，黄翠英去世后，其法定继承人未对其遗产进行分割。因原来的户主即尤桂新的妻子黄翠英去世，2018年9月29日尤志军将户主变更为尤志军。2018年10月10日尤志军以因父母与子女相互投靠为由，将尤桂新的户口由夏官营镇唐钢矿单身宿舍159号迁到滦州市，落户到户主为尤志军的户口中。2019年3月28日尤志军与滦州市油榨镇人民政府签订了《上下康各庄村应急避险搬迁补偿安置协议书》，约定将土地使用证编号为：滦集建92换270741号房屋即本案登记在尤桂新名下房屋及院落拆迁，分得拆迁安置房正房三间及院落一套（位于滦州市），同时分得拆迁补偿款共计192996.89元（旧宅建筑及地上附着物评估作价135454元、协议签订奖励金额22775.54元、搬家奖励金额7591.85元、新旧宅基地面积差价款27175.5元），约定将该拆迁补偿款发放至姓名为尤志军，卡号为62×××47银行卡中。其中90502.54元拆迁补偿款已经打到尤志军上述银行卡内。 另查明，尤桂新从2017年1月12日至2017年1月25日因病在滦州市人民医院住院13天，经医院诊断：主要诊断：重症肺炎。2018年2月9日至2018年2月14日尤桂新再次在滦州市人民医院住院治疗5天，经医院诊断：主要诊断：脑梗死（右额叶、岛叶、颞叶）。 通过庭审及庭后调查，尤桂新虽然年纪较大、行动不便，但是能够清楚表达自己的意志。现尤桂新已经退休二十余年，现尤桂新在其女儿尤小红处生活居住，尤桂新退休金每个月约为人民币3000余元，因尤桂新年纪较大，行动不便，其工资卡由其女儿尤小红代为保管。 一审法院认为，本案涉及多种法律关系，本案集赡养、继承、返还财物等于一体的复合性法律关系。尤桂新患有疾病，年事较高，行动不便，老伴已经去世多年，子女应和睦相处，发扬中华民族孝敬父母的传统美德，共同照顾好父亲的日常生活起居，让老人安度晚年。 因本案涉及到尤桂新妻子去世后发生的继承关系、尤志军结婚获得赠与部分房屋的赠与关系、返还财物等法律关系，家庭成员对拆迁安置房屋和拆迁补偿款享有不同的份额。 尤桂新与其妻子黄翠英婚后于1978年在滦州市油榨镇上康各庄建正房三间及院落一处，因建该房时儿子尤志军，女儿尤小红年龄尚小，二人对该房屋没有作出贡献，在该房建成之初，为尤桂新与其妻子黄翠英夫妻共同财产。在尤志军结婚时，尤桂新夫妻二人将该房屋西边的一间半作为儿子尤志军结婚时的婚房，且其儿子尤志军一直未与父母分家，按当地习俗，该一间半房屋应视为其结婚时父母共同赠与儿子尤志军的婚房，尤志军因结婚得到父母赠与而获得正房三间中的西边一间半房屋的所有权，该习俗符合法律规定。正房三间中的东边的另一间半房屋为尤桂新与其妻子黄翠英夫妻共有财产。因黄翠英于2012年去世，上述东边的一间半房屋的1/2为黄翠英遗产，另外1/2为尤桂新的个人财产，黄翠英的遗产由其法定第一顺序继承人继承，即其丈夫尤桂新、儿子尤志军、女儿尤小红依法继承。 因拆迁补偿主要是针对旧宅建筑及地上附着物进行补偿，对拆迁补偿款和拆迁安置房，应按上述原则确定的比例来确定尤桂新应享有的份额，即尤桂新享有1/3的份额。拆迁涉及到拆迁安置房和拆迁补偿款两部分，法院只针对尤志新诉请的部分拆迁补偿款进行处理；因尤志新未对该拆迁安置房提出诉请，故对拆迁安置房屋不做处理。因尤桂新的女儿尤小红不是本案诉讼当事人，对其权益不做处理。对尤桂新提交的监护人确定协议书，因监护人的指定未经法定程序，且尤志军予以否认，对尤志新提交的该证据不予采信。同时通过庭审及庭后对尤桂新的调查，尤桂新能够表达自己的意志，对尤志军申请对尤桂新进行行为能力鉴定并指定监护人的诉讼请求，不予采信。判决如下：一、由被告尤志军于本判决生效后五日内一次性将其领取的拆迁补偿款90502.54元中的三分之一即30167.51元返还给原告尤桂新；二、驳回原告尤桂新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1031元，由原告尤桂新负担687元，由被告尤志军负担344元，于本判决生效后五日内交纳。 二审中，尤小红提交2019年6月24日，中华人民共和国河北省滦州市公证处出具的立遗嘱人为尤桂新的公证书，内容为：遗嘱立遗嘱人：尤桂新，男，一九四六年二月二日出生，公民身份证号码：1302261946××××××××，身份证住址：河北省迁安市。我立本遗嘱，对我的财产作如下处理：我和我的妻子黄翠英在滦州市有住房一处【集体土地建设用地使用证号：滦集建（92换）字第270741号；四至：东至尤桂祥，四至尤桂顺，南北至街】。上述住房在上康各庄村原集体土地建设用地的范围内，2019年5月16日以上述住房进行了上康各庄村应急避险搬迁选取新房一处【选取新房结果：上康各庄村6排110号】。我的妻子黄翠英已死亡，上述房产属于我和我的妻子黄翠英的夫妻共同财产，其中一半属于我的妻子黄翠英的遗产，另一半归我所有。对于上述房产中属于我的部分及我应从我妻子黄翠英的遗产中继承的份额，我去世后全部遗留给我的女儿尤小红一人所有。本遗嘱一式两份，一份由我本人手执，一份由公证处留存。立遗嘱人：尤桂新二〇一九年六月二十四日”。尤志军对尤小红提交的上述公证遗嘱的真实性不予认可。 本院审理查明，本案原审原告原系尤桂新，尤桂新于2020年2月27日去世。本院二审期间，依法追加尤桂新的法定继承人尤小红、尤志军参加诉讼。 本院认为，尤志军原系本案被告，现其作为尤志新的法定继承人又具有了本案原告身份，本案形成了原被告混同的情形。起诉应当有原告、明确的被告及具体的诉讼请求，且应以原告与被告之间人格分离、不能混同，原告与被告对诉讼标的存在争议等作为起诉的必要条件，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。因尤桂新已经去世，对于尤桂新缴纳的一审案件受理费1031元及预交的二审案件受理费2062元退还其继承人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初2785号民事判决； 二、驳回尤小红的起诉。 一审案件受理费1031元，退还尤桂新的继承人；尤志军预交的二审案件受理费2062元予以退还，尤桂新预交的二审案件受理费2062元退还尤桂新的继承人。 本裁定为终审裁定。 审判长  孙乾辉 审判员  康永杰 审判员  王 健 二〇二〇年九月十六日 书记员  刘雪姣 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