辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）辽11刑终120号 上诉人（原审被告人）张志鹏，男，1977年6月8日出生盘锦市大洼区，汉族，大学文化，原系盘锦市大洼区恒亿信不动产信息咨询服务中心经营者，捕前住盘锦市大洼区。因涉嫌犯侵占罪，于2018年10月17日被执行逮捕。现羁押于盘锦市大洼区看守所。 指定辩护人王贵，盘锦市法律援助中心律师。 原审自诉人杨志强，男，1979年4月10日出生，汉族，现住盘锦市大洼区。 原审自诉人黄勇，男，1995年3月9日出生，汉族，现住盘锦市大洼区。 原审自诉人**，男，1978年10月15日出生，汉族，现住盘锦市大洼区。 原审自诉人段影，女，1986年2月9日出生，汉族，现住盘锦市大洼区。 原审自诉人郭鼎铭，男，1989年2月8日出生，汉族，现住盘锦市大洼区。 原审自诉人吴建业，男，1973年7月12日出生，汉族，现住盘锦市大洼区。 原审自诉人邱玉芝，女，1962年5月2日出生，汉族，现住盘锦市大洼区。 原审自诉人董艳，女，1966年2月15日出生，汉族，现住盘锦市大洼区。 原审自诉人徐洪武，男，1961年9月14日出生，汉族，现住盘锦市大洼区。 原审自诉人王旭东，男，1988年5月29日出生，汉族，现住盘锦市大洼区。 原审自诉人战国枢，男，1975年3月30日出生，汉族，现住盘锦市大洼区。 原审自诉人庞志洁，女，1962年4月12日出生，汉族，现住盘锦市大洼区。 以上十二名原审自诉人一审委托代理人李学军，辽宁维达律师事务所律师。 盘锦市大洼区人民法院审理原审被告人张志鹏犯侵占罪一案，于2019年1月22日作出（2018）辽1104刑初250号刑事判决。宣判后被告人张志鹏不服，提出上诉。辽宁省盘锦市中级人民法院于2019年3月21日作出（2019）辽11刑终44号刑事裁定，将该案发回盘锦市大洼区人民法院重新审判。盘锦市大洼区人民法院于2019年6月18日作出（2019）辽1104刑初101号刑事判决。宣判后被告人张志鹏不服，提出上诉。辽宁省盘锦市中级人民法院于2019年9月17日作出（2019）辽11刑终99号刑事裁定，以程序违法为由将该案发回盘锦市大洼区人民法院重新审判。盘锦市大洼区人民法院于2020年5月18日作出（2019）辽1104刑初279号刑事判决。宣判后，被告人张志鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，询问原审自诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人张志鹏系盘锦市大洼区恒亿信不动产信息咨询服务中心的经营者，组成形式为个体经营，经营场所为辽宁省盘锦市大洼区大洼街道鑫华国际新城B区15#商网。经营范围包括：不动产信息咨询、室内外装修、保洁、打字、复印；服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年初至2018年5月，被告人张志鹏在未经相关部门批准的情况下收取杨志强、郭鼎铭等共12名自诉人房屋相关手续代办款合计22.918万元（其中：杨志强3.368万元、黄勇5万元、**0.7万元、段影0.7万元、郭鼎铭1.5万元、吴建业2万元、邱玉芝1.3万元、董艳2万元、徐洪武1.25万元、王旭东0.5万元，战国枢3.6万元、庞志洁1万元），被告人张志鹏与自诉人分别签订了授权委托书，并出具收款收据。被告人张志鹏未按照双方的约定完成相关的代办服务，而是将上述款项用于偿还个人债务、日常消费及中心的日常运营，导致自诉人委托的房屋相关手续没有办理。经自诉人多次催要，被告人仍不返还代办款项。 原判认定上述事实，有原审自诉人及原审被告人提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、被告人张志鹏的供述证明：其经营的盘锦市大洼区恒亿信不动产信息咨询服务中心，为各类客户办理不动产的相关业务。因为2018年5月至6月期间，不动产中心和房产中心合并，其与大洼区丽景华庭小区网签处在衔接上出现问题，导致部分客户的网签手续滞后办理。其挪用了客户30余万元资金，用于偿还个人债务、日常消费及中心的日常运营，导致无法办理客户委托的事项，也不能退款。 2、自诉人王旭东的陈述证明：其购买了丽景华庭小区的一户动迁房，通过他人认识了张志鹏，张志鹏说他能直接将房照的名字变更到自己名下，需要0.5万元的办事费用。其将房屋手续及0.5万元的费用交给张志鹏，但手续一直没有办下来。 3、自诉人徐洪武的陈述证明：其位于丽景华庭小区的房子因为没有交尾款，无法办理房照，其通过他人认识了张志鹏，张志鹏答应帮忙办理。其和张志鹏签订了授权委托书，并交了1.25万元，张志鹏给自己开了收据，但手续一直没有办下来。 4、自诉人董艳的陈述证明：其位于丽景华庭小区的房子因为没有交尾款，无法办理房照，其通过他人认识了张志鹏。其和张志鹏签订了授权委托书，并交了2万元，张志鹏给自己开了收据，并承诺2017年年度办完，但手续一直没有办下来。自己多次找张志鹏要钱，张志鹏一直推脱没有退款。 5、自诉人邱玉芝的陈述证明：其位于丽景华庭小区的房子想办理不动产证，需要给开发商缴纳网签费3.8万元。开发商将网签办事处设在盘锦市大洼区恒亿信不动产信息咨询服务中心的二楼，其去咨询的时候张志鹏说给他1.3万元就能办理，一个月内能办完，办不下来给退款。其与盘锦市大洼区恒亿信不动产信息咨询服务中心签订了委托合同，并交给张志鹏1.3万元，但手续一直没有办下来。自己找张志鹏多次要钱，张志鹏一直推脱没有退款。 6、自诉人吴建业的陈述证明：2018年3月19日，张中华到其家中说动迁的房子尾款如果没交完可以找张志鹏办理。自己还差34000元尾款没有交，张中华说找张志鹏只需要大约2万元。2018年3月21日，其在大洼区恒亿信不动产信息咨询服务中心签订了授权委托书并交了2万元，张志鹏给其出具了收据。6月份左右，开发商办理尾款业务的工作人员打电话问其为什么还不补交尾款，其找到张志鹏问询情况，被告知无法继续办理，其要求张志鹏退款，张志鹏至今没有给其退款。 7、自诉人战国枢的陈述证明：张志鹏经营的不动产中心曾经帮自己成功办理过网签业务。2018年5月其找到张志鹏办理房照业务。张志鹏说办房照需要4万元，但找他需要3.5万元，还需要0.1万元中介费。其和张志鹏签订了授权委托书，并交了3.6万元，张志鹏给其出具了收据。后来，张志鹏说房照办不了要给其返款，自己一直找张志鹏要钱，但是张志鹏一直拖着没给退钱。 8、自诉人黄勇的陈述证明：因其想给位于东风镇的房屋过户，其交给张志鹏5万元并与张志鹏签订了授权委托书，张志鹏出具了收款收据。但手续一直没有办下来，钱也没给退。 9、自诉人杨志强的陈述证明：其有个门市房想办理过户手续，通过他人知道大洼区恒亿信不动产信息咨询服务中心有这项业务。2018年5月26日，其到张志鹏的办公室签订了授权委托书，交给张志鹏2.1万元，张志鹏给其出具了一张收据。2018年6月21日，张志鹏告知其还需交1.268万元税款，自己去张志鹏处交了税款，张志鹏让其回家等消息，并承诺如果办不下来给其退款，至今手续没办下来，也没有得到退款。 10、自诉人**的陈述证明：其到大洼区恒亿信不动产信息咨询服务中心咨询网签房子尾款业务，正常需要交0.99万元，张志鹏同意交0.7万元办理，其与张志鹏签订了授权委托书，并交了0.7万元，张志鹏给其出具了一张收据，但至今手续没办下来，也没有得到退款。 11、自诉人郭鼎铭的陈述证明：其因想给位于丽景华庭小区的房子和车库办理不动产证，便找到张志鹏办理。其交给张志鹏1.5万元并签订了授权委托书，张志鹏给其出具了两张收据，但至今手续没办下来，也没有得到退款。 12、自诉人段影的陈述证明：其因想给位于丽景华庭小区的房子办理网签和房照到盘锦市恒亿信不动产信息咨询服务中心咨询，张志鹏说需交0.7万元能办下来，其给张志鹏微信转账0.7万元并签订了授权委托书，但是手续一直没有办下来。2018年7月5日，其找张志鹏要求退钱，张志鹏说钱被他挪用了，还出具了一张欠条，但至今都没有退款。 13、证人刘某的证言证明：其受盘锦京铭房地产开发有限公司的委托，为丽景华庭小区网签办事处的负责人。其借用大洼区恒亿信不动产信息咨询服务中心的地点办公，但与该中心没有任何隶属关系，对此盘锦市大洼区住建局曾经帖出过声明。张志鹏曾经找到自己说过减免房屋尾款的事情，但是没有人来办理过该项业务。 14、收款收据、借条证明：盘锦市大洼区恒亿信不动产信息咨询服务中心收取杨志强3.368万元、黄勇5万元、**0.7万元、段影0.7万元、郭鼎铭1.5万元、吴建业2万元、邱玉芝1.3万元、董艳2万元、徐洪武1.25万元、王旭东0.5万元，战国枢3.6万元、庞志洁1万元。 15、微信聊天记录证明：被告人张志鹏与自诉人王旭东关于办理代办款项的聊天内容。 16、营业执照、服务收费标准、国家企业信用信息公示系统中企业信用信息公示报告及国民经济行业分类证明：被告人经营的盘锦市大洼区恒亿信不动产信息咨询服务中心的相关信息情况。 原审法院认为，被告人张志鹏以非法占有为目的，侵占他人财物拒不退还，且数额巨大（22.918万元），其行为符合侵占罪的构成要件，已构成侵占罪，自诉人指控罪名成立，应予以支持。关于被告人张志鹏当庭提出其不具有非法占有的主观意图，无法还款是因为经营不善等原因，应当按照民事法律关系认定其与自诉人之间的纠纷，不应当按照犯罪处理的辩解。经查认为，被告人张志鹏明知其没有取得代办房款、代为交纳房屋相关费用的经营范围，而与多人签订委托手续，并收取代办款项，明知在委托期间内不能办理的情况下，经委托人多次催要仍拒不退还相关款项，而是将收取的代办款项用于偿还债务、个人消费等支出，导致代为保管的款项不能退还，其主观上具有非法占有的故意，客观上侵犯了他人的财产权利，符合侵占罪的构成要件，被告人的辩解理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十条第（一）项之规定，作出如下判决：被告人张志鹏犯侵占罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。责令被告人张志鹏依法退赔自诉人杨志强三万三千六百八十元、黄勇五万元、**七千元、段影七千元、郭鼎铭一万五千元、吴建业二万元、邱玉芝一万三千元、董艳二万元、徐洪武一万二千五百元、王旭东五千元、战国枢三万六千元、庞志洁一万元。 上诉人张志鹏的上诉理由：原判认定上诉人“以非法占有为目的”“明知没有取得经营范围”“超范围经营”的事实与实际不符，定罪证据不足；原审自诉人与上诉人之间未形成保管关系，所涉及款项不应认定为“代为保管”；上诉人积极筹集资金，只是未能及时退还，不属于拒不退还；上诉人在供述中称“将收取的代办款项用于偿还个人债务、日常消费及公司的日常运营”并非其真实意思表示，应当按非法证据予以排除。证人刘某与本案存在利害关系，其证言不应采信。本案应由民事诉讼程序调整，原判认定上诉人构成侵占罪事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑不当。请求二审法院依法公正裁决。 其辩护人认为：上诉人与原审自诉人系因民事委托事宜发生金钱来往，委托合同依法成立并履行，不是代为保管，上诉人没有非法占有的目的，亦无拒不返还的主观故意，其与原审自诉人形成民事上的债权债务关系，请求二审法院依法改判上诉人无罪。 经审理查明，原判认定被告人张志鹏侵占的事实清楚，证据确实充分，认定事实的证据均经原审法院庭审质证。二审期间，上诉人张志鹏及其辩护人均未提出新的证据，本案事实和证据未发生变化,故对原判认定的事实和证据予以确认。 本院认为，原审被告人张志鹏以非法占有为目的，侵占他人财物拒不退还，且数额巨大，其行为构成侵占罪。 关于上诉人张志鹏提出“上诉人在供述中称将收取的代办款项用于偿还个人债务、日常消费及公司的日常运营,并非其真实意思表示，应当按非法证据予以排除”的上诉理由。经查，原审庭审中，上诉人供述其因为涉及商业秘密，在侦查阶段未如实供述钱款去向，即上诉人所谓的供述并非其真实意思表示，系由于其本人意愿未如实供述，而非因受到刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法手段不能如实供述，故其在侦查阶段的供述不符合非法证据排除的条件，不应予以排除。对上诉人的该上诉理由不予采纳。 关于上诉人张志鹏及其辩护人提出“原判认定上诉人以非法占有为目的、明知没有取得经营范围、超范围经营的事实与实际不符，定罪证据不足；原审自诉人与上诉人之间未形成保管关系，所涉及款项不应认定为代为保管；上诉人积极筹集资金，只是未能及时退还，不属于拒不退还。本案应由民事诉讼程序调整，原判认定上诉人构成侵占罪事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑不当”“上诉人与原审自诉人系因民事委托事宜发生金钱来往，委托合同依法成立并履行，不是代为保管，上诉人没有非法占有的目的，亦无拒不返还的主观故意，其与原审自诉人形成民事上的债权债务关系，请求二审法院依法改判上诉人无罪”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张志鹏与多人签订委托手续，并收取代办款项，因代为保管他人财物而将他人财物非法占有，其主观上具有非法占有的故意，且经委托人多次催要拒不退还，符合侵占罪的构成要件。本案审理期间，上诉人对所占有的款项虽有偿还的意思表示，但在一审判决作出前仍未退还。故对上述上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人张志鹏提出“证人刘某与本案存在利害关系，其证言不应采信”的上诉理由。经查，本案现有证据均不能证明证人刘某与本案存在利害关系，二审期间，上诉人及其辩护人亦未提交相关证据予以证明。另证人刘某的证言与上诉人收取他人款项而未按照约定完成相关代办服务之间并不存在矛盾。故对该上诉理由不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 原 野 审判员 温 阳 审判员 尹本峰 二〇二〇年九月二十五日 书记员 胡冰夷