四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4274号 上诉人（原审被告）：四川京蓉宾馆有限责任公司。住所地：四川省成都市二环路北三段。 法定代表人：冯大余，执行董事。 委托诉讼代理人：李慧，四川瀛领禾石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾文忠，四川瀛领禾石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：发达控股集团有限公司。住所地：江西省南昌市昌北经济技术开发区玉屏西大街。 法定代表人：徐丰贤，董事长。 委托诉讼代理人：肖春，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。 上诉人四川京蓉宾馆有限责任公司（以下简称京蓉宾馆）因与被上诉人发达控股集团有限公司（以下简称发达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初13281号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 京蓉宾馆上诉请求：一、撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初13281号民事判决，依法驳回起诉；二、本案一审、二审诉讼费由发达公司承担。事实和理由：一、本案存在发达公司出借资质给案外人朱洪承揽案涉工程事实，以及招投标前已确定中标人的情形，京蓉宾馆与发达公司签订的《建设工程施工合同》《补充协议》及《解除〈建设工程施工合同〉协议》（以下简称《解除协议》）依法均属无效，《解除协议》不能作为认定本案工程款的依据。因案涉项目属于北改重点项目，且要求由承揽人垫付前期工程款，京蓉宾馆对承揽人的资金实力及建筑资质要求较高，拒绝挂靠、转包、违法分包等行为，案外人朱洪与京蓉宾馆洽谈承揽工程之初，始终系以发达公司的名义与京蓉宾馆进行的洽谈。后因发达公司账户于2018年2月11日向京蓉宾馆转款履约保证金400万元，京蓉宾馆充分相信发达公司有资金和实力承揽案涉工程，且系案涉工程的实际承揽人，故京蓉宾馆与发达公司通过补充的招投程序签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》。合同签订后，朱洪以发达公司派驻项目负责人管理工程施工。但在施工过程中不断出现资金不到位、拖欠剩余100万元履约保证金及拖欠劳务工资、材料款、项目组成人员无发达公司正规手续、经常返工等诸多问题，尤其是因拖欠劳务工资，导致四川省昌红建筑劳务有限公司（以下简称昌红劳务公司）多次停工，工程进度严重滞后。经京蓉宾馆向发达公司发函要求整改后，均无改善，直至2018年国庆前后，京蓉宾馆向昌红劳务公司协调时才了解到朱洪系挂靠发达公司承揽的案涉工程。且案涉项目组管理成员中项目主要负责人、财务人员、执行经理、技术负责人、安全管理员等人均与发达公司无劳动关系，发达公司委派的项目经理何钱文仅领取挂名报酬，在需报备的工程法律文件上签字，未实际履行项目经理职责，技术负责人程彩珍更从未到过工地现场。京蓉宾馆认为，发达公司与朱洪存在挂靠关系，案涉投标及建设工程施工合同依法应为无效，《解除协议》亦因之无效。二、《解除协议》的真实缔约主体系朱洪与京蓉宾馆，发达公司因并非该合同当事人且实际并未施工，故不具有本案诉讼主体资格，本案应驳回发达公司的起诉。三、本案遗漏了必要共同诉讼参与人，朱洪系实际施工人，是《解除协议》的实际合同当事人，为本案必要共同诉讼参与人，但其并未参加本案诉讼，纵使不驳回起诉，亦应依法发回重审。四、一审认定京蓉宾馆欠付发达公司工程款961.3829万元系事实认定错误。1.发达公司并未实际施工，不存在京蓉宾馆欠付其工程款事实；2.京蓉宾馆工程欠款961.3829万元与事实不符，实际上京蓉宾馆已超额支付工程款261.7001万元，抵扣应返还的履约保证金400万元及品迭朱洪应赔偿的劳务费损失480万元，朱洪应向金融宾馆支付341.7001万元。按中天新合建设咨询有限公司根据朱洪以发达公司名义报送的进度款支付申请书审核出具的《京蓉时代.杉众广场项目节点结算审核报告》（以下简称《审核报告》），朱洪送审金额总计为2362.837164万元，审定金额2209.6090万元。根据审定金额，在扣除应由朱洪支付而实由京蓉宾馆支付的劳务费945万元及材料款1283.617万元（包括钢材款640万元、商品砼款643.6171万元）后，京蓉宾馆已多付朱洪工程款19.0081万元；另加上《解除协议》签定前后，京蓉宾馆实际已向朱洪支付的工程款242.6920万元（包括施工期间为朱洪垫付的民工工资131.2500万元，及《解除协议》签订后垫付的曾传常工程费14420元、向朱洪支付的工程款110万元），朱洪共应返还京蓉宾馆多付的工程款261.7001万元。该应返还款项与京蓉宾馆应返还的履约保证金400万元相抵扣，京蓉宾馆仅需向朱洪支付138.2999万元。最后，因朱洪以发达公司名义分包的昌红劳务公司不具继续施工能力，为让该劳务公司退场，京蓉宾馆需多付劳务公司480万元，该480万元实是朱洪导致的京蓉宾馆的损失，朱洪应予以赔偿，再次抵扣后，朱洪应赔偿京蓉宾馆341.7001万元。五、《解除协议》中有关工程款的约定不能作为京蓉宾馆应付朱洪工程款的参照。首先，朱洪以不撤场为要挟迫使京蓉宾馆接受不按产值而按保障施工方利益的严重有失公正的方式结算，故京蓉宾馆在《解除协议》中有关工程款的约定不是真实意思；其次，朱洪与发达公司在工程承榄中存在恶意欺瞒京蓉宾馆的情形，且朱洪因施工能力严重不足导致京蓉宾馆工程进度滞后、工程至今未完工等系列损失，其不应因其意情径反受利益。 发达公司辩称，一、京蓉宾馆作为违约和违法行为人，其恶意主张合同无效，不应予以支持。1.京蓉宾馆与发达公司签订的《建设工程施工合同》《补充协议》及《解除协议》系双方真实意思表示，亦未违反强制性法律规定，合法有效。且在本案一审中，京蓉宾馆对其三性均已予以认可。案涉项目系合法承建，无挂靠情形。京蓉宾馆以案涉项目有挂靠情形为由主张《施工合同》无效，从而主张《解除协议》亦无效。发达公司认为，京蓉宾馆在本案一审中并未主张案涉合同无效，仅主张《解除协议》显失公平，且在其对发达公司向金牛区人民法院提起撤销之诉（（2020）川0106民初875号）时，亦系以显失公平为由要求的撤销该协议，均未主张过《建设工程施工合同》《补充协议》及《解除协议》合同无效，其现在本案二审中主张无效违反了民事诉讼的禁反言原则。2.案涉合同解除的根本原因系京蓉宾馆根本违约，而非发达公司。案涉工程应京蓉宾馆要求，由发达公司先垫资修建，但《建设工程施工合同》第12.4.1条明确约定：工程施工至主体结构+0.00以上4层完毕时，京蓉宾馆支付发达公司已完工程产值的80%。2018年10月左右，发达公司已完工程达到主体结构+0.00以上4层，但京蓉宾馆根本无力支付工程款，导致工程停工。由于京蓉宾馆未依约支付工程进度款，从而导致发达公司停工并受到重大损失，基于此，双方签订了《解除协议》，约定双方在严格履行《解除协议》的情况下互不根据《建设工程施工合同》及其补充协议追究对方的违约责任并主张赔偿。但在《解除协议》签订后，京蓉宾馆仍未向发达公司支付约定的工程款，依法应承担违约责任。3.京蓉宾馆作为发包人，其以自身的招标行为存在违法违规为由主张合同无效，为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为，应不予支持。二、《解除协议》应作为京蓉宾馆向发达公司支付工程款的直接依据。1.京蓉宾馆主张《解除协议》系其被胁迫与发达公司签订，但无任何证据证明。事实上，《解除协议》系京蓉宾馆、发达公司与案涉工程的劳务公司、钢材供应商、商品砼供应商等各方经过多次沟通、协商、反复核算后达成的真实意思表示，且签订地点在京蓉宾馆办公所在地，无论从形式上还是实质上，均无京蓉宾馆受胁迫签订的事实。2.《审核报告》）系京蓉宾馆单方委托形成的审核报告，发达公司在一审中亦对其三性提出了异议，同时，该《审核报告》仅对发达公司已完成总施工产值作出了22096090元的审定，而《解除协议》第二条（一）中确认的2900万元不但包括发达公司已完成总施工产值，还包括工程现场剩余所有材料及设施设备的价值。故，该《审核报告》审定价值与《解除协议》中确认的工程款和保证金价值范围并不一致，是两个不同范畴，《审核报告》对双方核算工程款金额并无参考意义，不能对抗《解除协议》中已经双方共同确定的内容。且《审核报告》的出具时间在《解除协议》签订时间之前，也仅为京蓉宾馆单方掌握。既然京蓉宾馆在签订《解除协议》前已通过《审核报告》对发达公司已完工程产值有一个单方考量，那么《解除协议》中由双方共同确认的京蓉宾馆应向发达公司支付工程款和保证金的金额完全是双方真实意思的充分体现，《解除协议》的签订无显失公平一说。3.《解除协议》对案涉工程款、保证金和相关款项已清理、结算清楚，京蓉宾馆应向发达公司支付工程款及保证金合计10713829元，京蓉宾馆主张其不欠付发达公司工程款及保证金于法无据，其应按双方在《解除协议》中确认的金额向发达公司支付工程款及保证金。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，京蓉宾馆的上诉理由无事实和法律依据，故，请求二审法院驳回京蓉宾馆的上诉请求，依法维持原判。 发达公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令京蓉宾馆立即向发达公司支付工程款和保证金10113829元（不含税）；2．判令京蓉宾馆向发达公司支付违约金1334079.57元，违约金按每期应付未付金额为基数，分别从违约之日起至付清之日止；3．判令京蓉宾馆承担本案案件受理费、保全费等。 一审法院认定事实：2018年3月12日，发达公司中标京蓉宾馆“京蓉时代?杉众广场项目”，中标价140000000元，工期480日历天。后京蓉宾馆作为发包人，发达公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》及补充协议，合同约定的主要内容为：第一条工程概况：工程名称“京蓉时代?杉众广场项目”，工程地点金牛区二环路北三段108号，工程内容承包人按照发包人和监理的要求（包括施工设计图纸、设计修改、工程变更、发包人监理确认的施工组织设计及技术方案及本合同附件的要求等），结合现场实际，负责组织总包建设工程的施工和供货、维护、调试、竣工验收、修补、保修、工程服务等工作内容。工程建筑面积约56063㎡；第二条合同工期：工程总日历天数480天；第四条签约合同价为140000000元。 2019年1月16日，发达公司（乙方）与京蓉宾馆（甲方）签订《解除协议》，协议约定：一、《建设工程施工合同》及补充协议的解除：同意解除双方于2018年3月19日签订的《建设工程施工合同》及补充协议；二、已完成工程的工程价款、保证金的确认：（一）经双方共同核算确认：截止本协议签订之日，乙方已完成全部工程量的工程总价款及现场剩余的所有材料及设施设备共计人民币29000000元。（二）甲方已收取乙方履约保证金4000000元不含在29000000元内。保证金的退还方式为：其中3000000元由甲方直接向昌红劳务公司支付，另外1000000元按本协议已包含在第四条应付总额10713829.00元内。（三）乙方尚未支付的劳务费、材料费用支付方式如下：1、劳务费：经乙方与劳务公司核算，乙方尚未支付劳务费6450000元和应当退还的保证金3000000元，共计9450000元（其中3000000元按照本协议第二条第二款执行、6450000元按照劳务公司和甲方、乙方签订“工程劳务付款三方协议书”执行，甲方愿意直接支付给劳务公司）。2、钢材款和商品砼款：乙方尚未支付的钢材款6400000元、商品砼款6436171.00元，合计：12836171元。经甲方、乙方、钢材供应商、商品砼供应商一致同意，前述钢材款、商品砼款由甲方支付；三、工程资料移交及竣工验收配合：甲乙双方一致认可乙方已完工程量的质量为合格，认可工程资料为齐全，认可项目现场的一切现状。并保证不就任何质量安全问题向乙方主张任何权利。乙方必须在工程主体竣工验收、工程竣工验收等验收环节配合并对合法合规的文件签字或盖章。乙方人员参与验收产生的合理差旅费由甲方报销。四、支付方式及时间节点：在扣除未付劳务公司劳务费6450000元和材料商的钢材款6400000元、商品混凝土6436171.00元以及第二条第（二）项约定的乙方应退还劳务公司保证金3000000元后，甲方还应当向乙方支付工程款项及退还保证金共计10713829元。该款项的支付方式及支付时间如下：1、签订本协议后，乙方出具加盖公章、法人章的向金牛区建交局的退场申请，乙方与甲方办理施工现场的退场手续（工地现场留存的材料、建筑机械按现场现状移交、已完成工程的相关资料移交等，上述移交活动在甲方签字确认后先行移交给劳务公司代管，在甲方支付乙方第一笔款项后由劳务公司交付给甲方），本条约定的退场申请材料、建筑机械及资料移交给劳务公司后7日内甲方向乙方支付2000000元。2、乙方配合甲方向建设行政主管部门申请办理并办理完毕撤销建设施工许可证的情况下，在2019年3月30日前，甲方再向乙方支付2000000元。3、剩余5713829元在2019年4月底之前支付不低于500000元、2019年5月底之前支付不低于500000元、2019年6月底前付清。4、余款1000000元在乙方配合完成工程主体竣工验收合格后七日内支付。5、鉴于甲、乙双方约定的甲方按本协议直接支付绐乙方的工程价款中并不包含税金，双方同意乙方在甲方付款前应向甲方交付发票，发票中载明的应缴纳税金由甲方承担，并于支付工程价款时一并支付给乙方。6、若甲方按照本解除协议约定的时间足额支付工程价款的，则乙方同意不计算资金占用利息。五、担保方式：1、为保证乙方债权顺利实现，甲方同意用“京蓉时代，杉众广场”项目7楼900平方米的房屋在取得商品房预售许可证之日起20日内将房屋合同备案在乙方或乙方指定的个人名下，如之前清偿了部分款项，则按照每清偿10000元少备案一平米的方式计算备案面积。若甲方在前述时间内足额支付本协议约定的款项，则乙方应配合甲方撤销备案手续。若甲方未能在前述时间内向乙方足额支付本协议约定的款项，则甲、乙双方同意用备案房屋以每平米10000元的价格折价抵偿应付乙方的债务。六、违约责任：1、甲方未按本协议的约定支付工程价款和退还保证金的，甲方应在违约之日起至付清之日止以应付未付金额为基数，按照月利率3%的标准向乙方支付违约金，且乙方有权要求甲方向乙方一次性付清剩余欠款。2、任何一方不按照本协议的约定履行合同义务，给守约方造成损失的，违约方应当赔偿守约方的全部经济损失。 一审另查明，京蓉宾馆于2019年1月30日、2019年2月1日分别向发达公司转账500000元、100000元，于2019年4月4日、2019年4月8日共计向发达公司支付500000元。京蓉宾馆共计已向发达公司支付了1100000元。 一审法院认为，发达公司与京蓉宾馆签订的《建设工程施工合同》及补充协议、《解除协议》，系当事人真实意思的表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行相关的义务。京蓉宾馆未提供迫于无奈、显失公平应当予以撤销的证据，故其辩称不予采纳。 关于应付工程款和保证金金额。根据双方签订的《解除协议通知书》确认，京蓉宾馆应向发达公司支付10713829元，由于京蓉宾馆已支付1100000元；故京蓉宾馆应当向发达公司支付工程款和保证金9613829元。 关于应付违约金金额。本案中，京蓉宾馆未按约定向发达公司支付工程价款及退还保证金已构成违约，应承担违约责任；但结合发达公司的实际损失，该违约金约定较高，一审法院酌定以未付金额9613829元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准从起诉之日即2019年10月25日起计算至实际付清之日止。 综上，一审法院对发达公司的诉讼请求予以部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、京蓉宾馆于判决生效之日起十日内向发达公司支付工程款和保证金9613829元；二、京蓉宾馆于判决生效之日起十日内向发达公司支付违约金（以9613829元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准从起诉之日即2019年10月25日起计算至实际付清之日止）；三、驳回发达公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90487元，减半收取45243.5元，保全费5000元，共计50243.5元，由京蓉宾馆负担。 二审中，京蓉宾馆举示了以下新证据： 1.中国建设银行单位客户专用回单； 证明内容：2018年2月11日，以发达公司名义支付的部分履约保证金400万元到京蓉宾馆的公司账户，而中标通知书载明的投标日期为2018年3月5日，通知中标时间为2018年3月12日。 证明目的：双方在招投标前已磋商谈判确定发达公司为承包人，中标无效，建设工程合同无效。 2.发达公司京蓉时代.杉众广场项目管理工作安排、发达公司京蓉时代.杉众广场管理人员名单（2018.2.8）、四川省住房城乡建设行业数据共享平台田锐信息截屏图片、四川省住房城乡建设行业数据共享平台刘远江信息截屏图片； 证明内容：1.在正式签订建设工程合同以前，发达公司以总承包商名义与京蓉宾馆沟通工作安排及管理人员事宜。2.在建设工程合同签订前，2018年2月8日以发达公司名义报送的施工方案涉项目管理人员名单，其中包括项目经理何钱文、执行经理田锐，安全员刘远江。3.按省住建部登记信息，田锐在案涉项目洽谈及施工期间所在单位为四川省国祥建设工程有限公司；刘远江所有单位为四川招港建设有限公司，二人均不是发达公司员工。 证明目的：1、中标无效；2、上述证据结合建设工程施工合同于2018年3月19日签订的事实，证明实际施工人以发达公司名义承揽工程、签订合同。 3.关于成立“京蓉时代.杉众广场项目部”的通知（2018.3.10）及何钱文资格证书、关于任命京蓉时代.杉众广场项目技术负责人的通知及程彩珍资格证书； 证明内容：在中标通知及建设工程施工合同签订以前，发达公司于2018年3月10日出具案涉项目部成立通知及项目经理何钱文和技术负责人程彩珍的任命通知。 证明目的：1.中标无效；2.结合施工过程中项目经理何钱文及程彩珍未履职的事实，证明实发达公司在建设工程合同签订以前就允许实际施工人借名承揽工程。 4.劳务分包合同、劳务分包履约保证金缴纳及退还协议、发达生产（2018）1号关于启用《京蓉时代.杉众广场项目》项目部印章的通知。 证明内容：1、朱洪以个人名义在劳务分包合同，发达公司在《劳务分包合同》甲方处加盖公章；2.朱洪以个人名义在履约保证金缴纳及退还协议上的甲方处签字，非以发达公司法定代表人及委托代表人名义签字；发达公司未在履约保证金缴纳及退还协议上盖公章，加盖的是尚未启用的且不能用于签订合同的发达公司项目部印章。 证明目的：朱洪为案涉工程的实际控制人、施工人。 5.项目部2018年4至12月工资表、四川省住房城乡建设行业数据共享平台邵长春信息截屏图片、四川省住房城乡建设行业数据共享平台杨雄信息截屏图片； 证明内容：1.发达公司项目部人员构成及工资发放情况，所有人员应发工资和实发工资均相同，无社保及个税缴纳。其中，主要人员有朱航（系朱洪之子），任职项目总负责人，应发工资和实发工资均为8000元；田锐，执行执理，应发工资和实发工资均为10000元；邵长春，技术负责人，应发工资和实发工资均为15000元；刘远江，安全管理负责人，应发工资和实发工资为7000元；杨雄，责任工长，应发工资和实发工资为8000元；侯毅，造价负责人，应发工资和实发工资为12000元；朱洪，项目领导，应发工资和实发工资为18000元；修明珠，项目办公室主任，应发工资和实发工资为5000元；何钱文，项目经理，应发工资和实发工资为5000元。2.朱航负责项目部人员工资审批；工资表右下角均有田锐签字。3.工资表加盖发达公司项目部印章，系以发达公司名义制表。4.技术负责人邵长春任职单位是龙元建设集团股份有限公司，责任工长杨雄任职单位是四川缔信建设工程有限公司，均非发达公司员工。 证明目的：1.发达公司没有给项目组成员购买社会养老保险等社保及代缴个人所得税，双方无劳动关系；2.发达公司派驻的项目经理何钱文工资仅5000元略高于普通保安，工资明显不合理，证明发达公司派驻的项目经理何钱文仅是挂职，并未实际履行管理职责；3.朱洪以项目领导的身份领取项目组最高的工资18000元，结合其他证据，证明朱洪是案涉项目的实际施工人、控制人；4.项目部工资金额及发放的审批和执行在朱航和田锐即实际施工方，发达公司并不实际决定工资的发放；5.以上共同证明朱洪及其组建的项目部以发达公司名义承揽工程。 6.“京蓉时代.杉众广场”施工总进度计划网络图。 证明内容：1.朱洪儿子朱航为工程负责人，项目经理何钱文仅是挂名；2.实际施工进度严重落后于计划进度。 证明目的：朱洪挂靠施工。 7.工程开工令、工程开工报审表、单位工程开工报告。 证明内容：工程于2018年6月6日正式开工，何钱文以发达公司项目负责人身份签署开工文件。 证明目的：结合何钱文并未实际履职的证据，证明本案存在挂靠施工事实。 8.京蓉时代.杉众广场项目部上周工作完成情况及下周工作计划表第1、15、16、18、21、23、24期，17、第1次监理会议纪要至第29次监理会议纪要。 证明内容：1.田锐作为生产经理、杨雄作为责任工长、刘远江作为安全主管，负责项目部每周工作完成情况及下周工作计划的编制、审核工作；2.何钱文名为项目经理但并未履行职责，有关签名均系他人代签；参加第1次监理会议后未再参加会议直至第9次会议京蓉宾馆提出异议后，何钱文才又参会，前后参会总数不到一半；3.田锐每次均出席会议，且以项目负责人或项目经理身份会签。 证明目的：1.证明何钱文挂名项目经理并未履职；2.实际项目经理或负责人为田锐；3.发达公司并未实际施工的事实。 9.2018年9月至11月京蓉宾馆与发达公司往来工作联系单和回复共6份、2018年5月至11月发达公司项目部发昌红劳务公司的工作联系单及回函共计18份、2018年6月至9月安全生产检查（隐患）通知书3份、2018年6月至11月质量（安全）罚款单3份、2018年9月至11月施工控制测量成果报验表。 证明内容：1.在施工过程中，田锐实际履行项目经理、负责人职责，何钱文未履职，有关签名为他人代签；2.项目技术负责人实际由邵长春履职，程彩珍未履职；3.项目安全负责人由刘远江履职；4.施工过程中，实际施工人因资金不到位、拖欠劳务费用、材料费等导致高频率出现质量问题及工程进度滞后。 证明目的：1.发达公司未施工及朱洪项目组挂靠施工的事实；2.施工中存在的诸多问题证明实际施工人朱洪不具有合格的施工能力。 10.2018年7至11月形象进度报审表、形象进度计量计价支付申报表。 证明内容：何钱文及程彩珍从未对以发达公司名义报送的工程进度报审资料上签字确认，部分项目经理处“何钱文”的签名是他人代签，技术负责人签名是邵长春所签。 证明目的：何钱文、程彩珍未履行职责的事实，证明朱洪挂靠施工。 11.商品混凝土进度结算书（一）至（三）、发达公司（京蓉时代.杉众广场）购钢材欠款对账单、补充协议、施工期间机械台班进度款（结算）申报审核单及附件、劳务结算申报单及附件、劳务及机械进度款申报支付审核单及附件； 证明内容：上述证据中有关项目管理人的签字情况反映，朱航、田锐、杨雄、侯毅等朱洪项目组人员实际履行项目管理职责，何钱文并未履职。 证明目的：证明朱洪挂靠发达公司施工的事实。 12.京蓉时代.杉众广场项目广告合作合同、京蓉时代.杉众广场项目广告制作收货清单。 证明内容：1.朱洪实际主导广告合同的签订与履行；2.田锐、刘远江等实际施工方主要人员签收货物；3.实际施工人订制了大量有发达公司标识及案涉项目标识的广告牌用于施工现场。 证明目的：证明朱洪带领的实际施工方以发达公司名义施工。 13.关于京蓉时代杉众广场项目贵公司项目部存在问题的函告、情况说明、监理发给发达公司的工作联系单。 证明内容：1.催告发达公司支付剩余履约保证金100万元。2.函告承包人工程进度严重落后，催促及时整改，按时完成工程进度。3.承包人的不当行为：（1）拒不履行合同约定；（2）不按规则行使，具体表现为实际施工人员与报审人员不一致，质量不合格，材料报审混乱，施工负责人员执行力差。4.项目监理单位告知发达公司，截止2018年11月20日施工进度应完成至塔楼13层，工程已严重落后。 证明目的：实际施工方资金不到位及施工能力不足。 14.现场协调会会议纪要三份（2018年4月9日、2018年5月10日、2018年7月19日）及签到表； 证明内容：朱洪、田锐、杨雄以发达公司代表身份参加现场会议并发言，从发言内容可见朱洪作为项目领导的身份；何钱文虽出席会议一次，但仅为形式上参与，未发表任何意见。 证明目的：朱洪、田锐、杨雄借发达公司名义实际组织、控制施工； 15：“京蓉宾馆”项目会议纪要（2018年12月12日）、总金额明细表及京蓉时代.杉众广场工程成本+酬金费用一览表、会议签到表、《会议记要》（2018年12月13日）、《京蓉时代.杉众广场》项目会议纪要（2019年1月17日）及签到表； 证明内容：1.朱洪、田锐、何静、候毅、何钱贵以发达公司代表身份参加12日会议，讨论施工方退出、工程量的结算和工程款的支出问题及退出条款的确定，各方对工程结算问题争议很大，朱洪为代表的施工方不同意按产值计算方式退出，强硬表态以施工方利益保障为前提退出；劳务结算问题于2012年12月13日商议；2.京蓉宾馆为急于挽救工程，让新的总包商入场动工；3.朱洪以发达公司公司老总身份参加案涉项目劳务结算协议会议，并签字。 证明目的：1.证明朱洪是实际施工人的事实及《解除协议书》的合同当事人，发达公司仅是名义上的签约人，不是适格的主体，无权提出本案诉讼；2.证明朱洪强势以京蓉宾馆接受施工方的结算方式为退场条件，京蓉宾馆签订解除协议并非真实意思。 发达公司对除第13组证据以外的其余证据真实性无异议，但认为上述证据均属于京蓉宾馆单方制作的证据，没有得到发达公司的认可确认，对其证明目的不予认可。本院认为，因京蓉宾馆所举示的第13组证据为复印件，且发达公司对其真实性提出异议，本院对该组证据真实性不予确认，对其余证据的真实性予以确认。 二审中，发达公司举示了以下新证据： 1.《民事裁定书》（2020川0106民初875号）、《民事起诉状》。 证明目的：1：京蓉宾馆于2020年1月6日起诉发达公司，要求撤销双方于2019年1月16日签订的《解除协议》；2.京蓉宾馆于2020年6月4日对该案申请撤诉，2020年6月5日被准许撤诉。 京蓉宾馆对该组的真实性予以认可，本院予以确认； 2.发达公司在京蓉时代·杉众广场项目的管理人资质证书。 证明目的：结合京蓉宾馆二审提交的证据，证明了发达公司在京蓉时代-杉众广场项目中安排了各种建设工程所需的施工管理人员。 京蓉宾馆对该组证据的真实性予以认可，同时认为该组证据仅是资格证书，不能证明证照上载明的人员与发达公司有劳务关系；该组证据中朱小龙的工资仅是700元，其职责仅是采购；刘巧、邓小龙均不是项目组实际成员；上述证据未能证明项目实际管理人员田锐、刘远江、朱洪、朱航等人与发达公司存在劳动关系，恰能印证京蓉宾馆主张的挂靠施工的事实。 本院对该组证据的真实性予以确认。 3.《劳务分包合同》、发票（劳务费）、《钢材销售合同》、发票（钢材)、《成都市预拌混凝土供应合同》、发票（混凝土）、中国建设银行单位客户专用回单、收据、中国银行国内业务付款回单。 证明目的：1.在京蓉时代-杉众广场项目中，对外签订劳务合同、采购钢材和混凝土，业务往来等均是发达公司。2.与京蓉宾馆和劳务、材料供应商的财务往来等均是发达公司。 京蓉宾馆对《劳务分包合同》的真实性予以认可，认为该合同仅为形式上的签约，能印证挂靠施工的事实。对该组证据中除发票外的其余证据真实性予以确认，但认为过账在挂靠施工情形下是常见情形，上述证据不能达到发达公司的证明目的。 因发达公司举示的发票为复印件，本院对发票的真实性不予确认，对该组其他证据的真实性予以确认。 4.《工程劳务费结算协议书》。 证明目的：京蓉宾馆、发达公司和昌红劳务公司于2019年1月16日签订的《工程劳务费结算协议书》第四、五条约定，如果京蓉宾馆不能保证昌红劳务公司与新的总包单位签订《劳务分包合同》，京蓉宾馆则应给予昌红劳务公司4800000元，用于弥补昌红劳务公司与发达公司解除劳务合同及退场形成的损失。也即证明，4800000元补偿款属于京蓉宾馆应承担的合同义务。 京蓉宾馆对该组证据的真实性无异议，但从劳务协议约定条款可以看出明显是对京蓉宾馆显失公正的条款，京蓉宾馆仍然接受，这充分体现京蓉宾馆签署解除协议及系列协议系被迫签订； 本院对该组证据的真实性予以确认。 5.发达公司在京蓉时代·杉众广场项目的管理人资质证书（何钱文、刘远江等）。 证明目的：结合京蓉宾馆二审提交的证据，证明发达公司在京蓉时代-杉众广场项目中安排了各种建设工程所需的施工管理人员。 京蓉宾馆对何钱文、罗军的相关证据真实性无异议，但认为不能达到证明目的；对刘远江身份的相关证据真实性无异议，认为更能印证京蓉宾馆的主张，即刘远江与发达公司没有劳动关系。 本院对该组证据的真实性予以确认。 本院审理查明的事实与一审一致。 另查明：1.京蓉宾馆于2020年1月6日提起诉讼，诉请解除其与发达公司签订的《解除协议》，后于2020年6月4日申请撤回起诉，成都市金牛区人民法院作出裁定书准予其撤诉；2.朱洪在二审中向本院作出《情况说明》，内容为“1.本人是发达公司在京蓉时代.彬众广场项目聘请的管理人员，不是项目实际施工人。2.本人不是本案的当事人，不应当作为本案主体参加诉讼；3.本人对该项目施工合同不享有权利义务，应当由发达公司享有权利义务”，本院对朱洪进行了询问，朱洪认可《情况说明》为其本人出具。 本院认为，本案的主要争议焦点为：一、《解除协议》的效力应如何认定；二、《解除协议》的主体应如何认定、本案是否应追加朱洪参加诉讼；三、《解除协议》中有关工程款的约定能否作为京蓉宾馆应付工程款的依据；四、一审对京蓉宾馆欠付金额的认定是否正确。本院评判如下： 一、关于《解除协议》的效力问题，京蓉宾馆以双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》为由主张《解除协议》一并无效，本院认为，《解除协议》系双方当事人为终结《建设工程施工合同》和《补充协议》所达成的一致意思，其仅是对已完工程进行结算并约定相应的付款期限、违约责任，即使《建设工程施工合同》和《补充协议》因存在借用资质等原因而无效，但因《解除协议》是不以继续施工为目的、具有结算性质的协议，属于双方在合同终结时的结算和清理协议，其内容不再涉及继续施工的部分，故其效力不应受《建设工程施工合同》和《补充协议》的影响，在《解除协议》不存在其他无效的情形下，本院不以《建设工程施工合同》和《补充协议》的效力作为评价《解除协议》的依据，《解除协议》应为有效。 二、关于《解除协议》的主体认定以及是否应当追加朱洪参加诉讼的问题，京蓉宾馆上诉主张《解除协议》的合同相对方为朱洪，但《解除协议》载明的当事人为发达公司和京蓉宾馆，并未以朱洪为当事人，《解除协议》中无朱洪签名，且朱洪本人亦否认其与京蓉宾馆之间存在直接合同关系，故不能认定朱洪是《解除协议》的当事人。京蓉宾馆关于朱洪才是《解除协议》当事人的上诉理由依据不足，本院不予支持。因朱洪并非《解除协议》的当事人，其本人在二审中明确表示其仅是发达公司聘请的管理人员、《解除协议》项下的权利义务应由发达公司主张，故本案无需追加朱洪参加诉讼。 三、关于《解除协议》能否作为京蓉宾馆的应付工程款依据以及京蓉宾馆欠付金额的认定问题，本院认为，1.首先，虽然京蓉宾馆上诉认为《解除协议》显失公平，但从查明的事实来看，《解除协议》现并未被人民法院或仲裁机构所撤销；其次，如第一个争议焦点所述，《解除协议》为有效合同，在其未被撤销的情形下，可以根据《解除协议》确认的已完工程造价作为双方的结算依据；最后，即使《解除协议》无效，因双方已确定已完工程无质量问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，亦可按《解除协议》的约定确定京蓉宾馆的应付工程款金额，故京蓉宾馆应按协议约定向发达公司支付工程款及退还保证金共计10713829元。 四、关于京蓉宾馆欠付金额的问题，京蓉宾馆主张其已付24713091元，除一审认定的1100000元付款外，还包括：向劳务公司支付劳务费9450000元、向材料供应商支付12836171元、于2018年4月27日向发达公司转账支付1312500元、向曾传常支付现金14420元。本院认为，从《解除协议》的约定来看，京蓉宾馆欠付发达公司的10713829元是在已扣除其应向劳务费债务6450000元和材料款债务12836171元的基础上形成，故京蓉宾馆履行劳务费债务和材料款债务的款项不应再在10713829元中予以扣除，京蓉宾馆主张其在《解除协议》约定的金额之外另行向劳务公司支付了4800000元，但现有证据不能表明上述支付是受发达公司的要求或指示作出，不能将其视为京蓉宾馆为履行《解除协议》而支付的款项。对京蓉宾馆于2018年4月27日支付给发达公司的1312500元，因其发生在《解除协议》签订之前，亦不能将其视为京蓉宾馆为履行《解除协议》而支付的款项。对京蓉宾馆支付给曾传常的现金14420元，除曾传常出具的收条及情况说明外，无证据证明曾传常与发达公司之间的关系，本院对该笔支付亦不予确认。综上，一审对京蓉宾馆对发达公司的应付款和已付款金额认定并无不当，本院予以维持。 综上，京蓉宾馆的公司的上诉理由均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费79096.8元，由四川京蓉宾馆有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王果 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年九月十一日 书记员  罗菲