河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10993号上诉人(原审被告)：孙军，男，1976年10月4日生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：左林源，河南英泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张想丽，女，1970年11月22日生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：吴鹏飞，河南豫声律师事务所律师。原审被告：河南中强建设有限公司，住所地新密市政通路与溱水路交叉口西北角。法定代表人：李德升，该公司董事长。委托诉讼代理人:黄凯,该公司员工。原审被告：河南中矗建筑工程作业分包有限公司，住所地濮阳县解放路北段电业局南。法定代表人：刘李行。上诉人孙军因与被上诉人张想丽、原审被告河南中强建设有限公司（以下简称“中强公司”）、河南中矗建筑工程作业分包有限公司（以下简称“中矗公司”）建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初2185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。孙军上诉请求：一、依法改判（2020）豫0108民初2185号民事判决书第一项为驳回被上诉人的诉讼请求；二、维持（2020）豫0108民初2185号民事判决书的第二项；三、一、二审诉讼费由被上诉人张想丽承担。事实和理由：一、一审事实不清，证据不足。被上诉人没有证据证明已完成的工程款是1335380元。被上诉人张想丽一审承认在一审诉讼前剩余尾活和返工活还没有施工，张想丽起诉的1335380元是整个工程全部完工的价款，并非张想丽起诉前已完成的工程款，而且在2019年10月15日张想丽给上诉人出具的保证书中保证在三日内干完剩余尾活和返工活，如不干双倍从剩余的20％工程款中扣除。一审审理可以确定的是张想丽所完工的工程款少于1335380元，剩余尾活和返工活未干。上诉人和被上诉人确认的工程款1335380元是全部完工的价款，不是起诉前已完成的工程款，现在上诉人未付的是剩余的20％的工程款，张想丽出具的保证书可以证明这一事实，一审判决把全部完工的价款当作目前已完成工程款进行判决，事实不清，证据不足。二、根据法律规定的举证规则，被上诉人张想丽应当提供证据证明其已经完工的工程价款。现有证据只能证明张想丽如果全部完工的价款是1335380元，起诉时张想丽没有全部完工，这是没争议的，但是对于张想丽应得工程款不确定，张想丽应当承担举证不能的不利后果。张想丽没有干到1335380元工程，却被一审法院判决张想丽得到1335380元工程款，这既与事实不符，也是不公正的。三、张想丽应当承担全部罚款。上诉人一审提交的证据罚款通知单，是一式两份，上诉人签字的一份在中强公司保管，作为中强公司扣罚款的依据，上诉人保管的一份有的上诉人签字，有的没有签字，罚款通知单上已经注明了施工单位是中矗公司，因这是上诉人保管的一份，虽然没有上诉人签字，但中强公司盖有印章，并且附有罚款的依据，一审判决以上诉人没有在罚款通知单上签字就不做认定，这是没有法律依据的。中强公司罚款是因被上诉人不负责任、不服从管理、私自拉闸停电、严重浪费中强公司的建筑材料等原因，且在协议第十一条第2项中约定了罚款责任，在被上诉人的保证书中再次确认所有罚款凭罚款单由被上诉人承担，因此，所有的罚款应当由被上诉人承担。四、按照协议约定上诉人没有违约，被上诉人不提供发票，上诉人有权迟延支付工程款。在《二次结构承包协议》第十三条第二项约定“甲方在收到乙方提供的增值税专用发票后20个工作日内支付相应款项，否则甲方有权迟延支付相应的费用而不被视为违约，亦无须承担任何违约责任”，到目前，被上诉人还没有提供一张增值税专用发票，上诉人有权迟延支付工程款，被上诉人起诉不具备条件，应当驳回其诉讼请求。上诉人为了施工顺利，在被上诉人没有提供发票的情况下已经提前支付了100多万元，这不是上诉人违约，而是被上诉人违约。一审支持了被上诉人请求，并判上诉人承担迟延付款利息，这与事实不符。一审应当以被上诉人起诉不具备付款条件为由驳回其诉讼请求。五、应当扣除被上诉人未施工的尾活款和返工活款。因被上诉人保证在三天内把剩余尾活和返工活施工完毕，但是，被上诉人不组织人员施工，为了赶工期，上诉人不得不另行安排人员施工，产生的工程款应当从被上诉人的剩余20％工程款中扣除。诚信是民事行为的基本准则，被上诉人应当按照约定履行合同，服从工地管理，不浪费中强公司的建筑材料，文明施工，并在主张工程款时先按照约定开具发票，并保质保量完成工程，但是，被申请人都没有做到，工程没有干完，发票没有开具，施工被罚款，却不承担责任和义务，要求全部工程款，失去了基本的诚实信用原则。综上所述，被上诉人不提供发票，上诉人有权拒绝付款，被上诉人所施工完毕的工程价款少于1335380元，应当扣除未施工的剩余尾活款和返工活工程款，对被上诉人的罚款应当由被上诉人承担。请求二审法院改判驳回被上诉人诉讼请求。张想丽辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。（一）案涉工程的总价款为1335380元。首先，2019年9月19日，张想丽与孙军核对案涉工程价款，扣除约定款项后，实际工程总价款为1335380元，孙军在该结算单上签字确认。其次，2019年10月15日，张想丽给孙军出具的《保证书》，双方均同意工程总价款为1335380元，是对2019年9月19日结算单的再次确认。（二）孙军共支付工程款1006392元。2019年6月4日，张想丽向孙军出具《收条》，收到568040元。2019年7月29日至2019年12月28日，孙军通过中矗公司向张想丽及其班主的其他工人分28笔，合计支付438352元。（三）一审张想丽、孙军均认可以双方签字的工资表和转账记录为实际支付的凭证。可工资表和转账记录均保存在孙军和中矗公司，庭审时孙军向法庭提交了部分转账记录和工资表。根据《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“书证提出命令”之制度，应由孙军及中矗公司将控制的全部工资表及转载记录向法庭提交，以便查明案件事实，否则应根据第四十八条之规定，认定张想丽主张的内容为真实的，即本案支付劳务费为93万元。但为便于案件审理，节约司法资源，张想丽认可原一审认定的支付工程款数额，没有向中级人民法院提起上诉。二、张想丽不应承担全部罚款。（一）根据双方二次结构合同第10.10条“乙方不得拒签甲方下发的罚款通知，如乙方拒签，甲方有权在拨付工程款时双倍扣除”的约定，孙军下发的罚款通知单应通知张想丽并签收，以督促更正。但在实际施工中，孙军并未向张想丽下达罚款通知书。庭审中，也未提供告知张想丽罚款通知单的相关证据。（二）孙军提交法庭的该罚款通知单是中强公司对中矗公司的罚款，不是对张想丽的罚款。其次，该罚款通知单没有中矗公司盖章签收，也无相关负责人员签字；第三，该罚款通知单盖的是“河南中强建设有限公司北尚苑工程技安资料专用章”，其不具备罚款主体资格。第四，孙军只在2019年7月6日的罚款通知单上签字。（三）罚款是一种行政处罚方式，孙军对张想丽的罚款，没有法律依据。故孙军主张由张想丽承担全部罚款，未能举证证明罚款的真实性及与张想丽的关联性，应承担举证不能的法律后果。三、张想丽作为劳务提供者的一方获取的是劳务报酬，不应开具增值税专用发票。（一）根据《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》（国家税务总局2017年第11号）第二条“建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人（以下称“第三方”）为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额”的规定，张想丽作为第三方承包孙军承建北尚苑的劳务部分，开具增值税发票不符合上述规定，故要求原告开具增值税发票没有法律依据。（二）《二次结构承包协议》第六条、第十二条的约定，凭张想丽开具增值税专用发票拨付工程款，但在实际履行过程中，孙军认可在未开具发票的前提下，已支付了80%的工程款（有争议），是对上述条款的变更。（三）中强公司与中矗公司签订的《二次结构承包协议》约定，由中矗公司向中强公司开具增值税专用发票，且已经实际履行。故孙军要求张想丽提供增值税发票没有事实依据与法律依据。四、张想丽已按约定完成未施工的尾活和返工活。（一）张想丽已经按照2019年10月15日出具的《保证书》约定，安排工人何四清、张想红等工人完成剩余尾活和返工活，开庭前已向法庭提交了《证人出庭申请书》，可由工人出庭作证证明上述事实。（二）孙军向原一审法庭提交的《证明》及身份证复印件、转账清单、微信转账记录，系单方制作，并未经双方确认，不能证明剩余尾活和返工活的工程量及工程价款。其次，孙军提交法庭的证据相互矛盾。如《与工人黄锦生、范桂丽夫妇微信转账记录》中，最早的时间是2019年5月3日，且该证据及其他转账记录有较大部分发生在10月15日之前，可见，其提交法庭的证据严重与事实不符。综上，孙军上诉请求不能成立，应依法驳回。原审被告中强公司同意上诉人的上诉意见。原审被告中矗公司未到庭发表意见。张想丽向一审法院起诉请求：1、判令三被告向原告支付工程款437635元及利息15000元（利息以437635元为基数，自2019年9月19日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日），本息合计452635元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告孙军借用中矗公司资质与被告中强公司签订《二次承包协议》，中强公司将其承建的北尚苑商业楼二次结构工程分包给被告中矗公司。2019年3月29日，被告孙军又将其从被告中强公司分包的北尚苑商业楼二次结构工程转包给原告，并与原告（乙方）签订了《二次承包协议》，协议约定：承包方式包含小五金；施工范围为：设计文件显示的墙体砌筑、洞口预留、上砖、上灰及楼层清理，构造柱、圈梁、过梁、走廊挑板的模板安拆及砼浇筑，二次结构的所有辅助材料（包括拉砖拉灰车、砼振捣工具）和二级电箱以下的配电箱、电线及手提工具，一层地面回填夯实打垫层，挂瓦屋面防水卷材；工程工期为40日历天；工程价格是采用以实际工程量的方式确定；合同单价的计算方式为：200厚砌体按照每立方200元计算，挑板上100厚砌体按照每立方220元计算，非整层构造柱、圈梁、过梁、窗台压顶、走廊圈梁及挑板按照每延长米打砼15元、模板安拆20元计算，整层模板打砼（钢筋除外）按照每立方砼850元计算，钢筋加工安装按照每立方混凝土150元计算，一层地面夯实、浇筑砼垫层按照每建筑平米12元计算，屋面挂瓦条、挂瓦、打保护层刷防腐剂按照每平米56元计算；付款方式为砌体全部完成达到抹灰条件后付款砌筑工程量的80％，凭乙方开具的增值税专用发票拨付工程款，抹灰完成后付清；承包方义务中规定乙方全部接受业主单位因自身原因造成的罚款，并按比例赔偿由此给甲方造成的损失，乙方不能拒签甲方下发的罚款通知，如果乙方拒签，甲方有权在拨付工程款时双倍扣除；合同总价款暂定为130万元，以实际结算为准。2019年6月4日，原告向被告孙军出具收到中矗劳务工人工资共计568040元，包含砌筑工人闫国平工资150000元收条一份。2019年10月15日，原告为被告孙军出具保证书一份，保证书载明：张想丽在北尚苑工地干二次结构砌体包括打混凝土、木工、钢筋工、砌墙。所有工程量已算清，共计1335380元，已按照合同支付80％，计1060000元整，按照工资表发放到每个工人手中。剩余尾活和返工活由张想丽三天之内来人干完，如没人干活按工程量双倍从剩余20％工程款中扣除。所有罚款凭罚款单扣除。被告中矗公司于2019年7月29日至2019年12月28日，分28笔分别向原告及原告班组的其他施工工人支付劳务款合计438352元。另查明：2019年7月6日，被告中强公司向被告孙军出具罚款通知单一份，罚款金额2000元。被告孙军在该罚款通知单上签名确认。本案在审理过程中，原、被告双方均认可原告施工工程款为1335380元，被告孙军及中矗公司已支付原告工程款1006392元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，孙军、张想丽作为自然人均无建筑施工企业资质，故孙军与张想丽签订的《二次承包协议》违反上述法律禁止性规定而无效。孙军系与施工人张想丽签订《二次承包协议》的合同相对方，应承担《二次承包协议》无效而产生的工程款支付的责任。本案中，原告与被告孙军均认可原告施工工程款为1335380元，对此原审法院予以采信。被告孙军通过中矗公司或其直接支付原告的工程款为1006392元，扣除2019年7月6日，被告中强公司向二次结构施工班组出具的罚款2000元外，余款326988元被告孙军应支付原告。被告孙军辩解在施工过程中被中强公司罚款62000元应由原告承担，并应在剩余工程尾款中予以扣除的主张，因上述罚款通知书只有2019年7月6日的罚款通知书有中强公司人员及被告孙军签字确认，其余罚款通知书均无中强公司人员及被告孙军签字确认，故被告孙军的该辩解主张，原审法院不予采信；被告孙军辩解因被告中矗公司代替原告所开的涉案增值税专用发票的税金86828元，应当在剩余工程款中予以扣除的主张，因中矗公司与中强公司签订的《二次结构承包协议》中约定，由中矗公司向中强公司开具增值税专用发票，故被告该辩解主张，原审法院不予采信；被告孙军辩解原告应在三天内将剩余尾活和工活做完，原告一直未组织人员施工，被告后期安排人员入场维修，支付维修费、杂务费84790元应由原告负担的主张，被告提交的证据不足以证明其辩解主张，对此原审法院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告孙军于判决书生效后十五日内支付原告张想丽工程款326988元，并以326988元为基数，自2019年9月19日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付利息至实际清偿完毕之日；二、驳回原告张想丽其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4045元，由被告孙军负担3022元，原告负担1023元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，孙军上诉称张想丽所施工完毕的工程价款1335380元应当扣除未施工的剩余尾活款和返工活工程款，根据张想丽出具的保证书载明：“剩余尾活和返工活由张想丽三天之内来人干完，如没人干活按工程量双倍从剩余20％工程款中扣除。”因张想丽已保证组织人员施工，孙军与张想丽对剩余尾活和返工活工程量并未确认，孙军提供的证据仅是单方凭证，不能证明应当扣除张想丽未施工剩余尾活和返工活的工程量及工程价款。原审判决根据一审查明的事实认定张想丽施工工程款为1335380元，并无不当。原审判决认为孙军提交的罚款通知单中2019年7月6日的罚款通知单上有其签字，进行了确认，但二审中孙军提交了中强公司对其罚款单据的全部，并显示有其本人在中强公司持有的罚款单上有其签字，并据此主张由张想丽承担全部罚款；鉴于张想丽亦不认可孙军出示的罚款单，本院认为，张想丽系从孙军处分包部分劳务，孙军的承包劳务范围涵盖并大于张想丽的分包范围，中强公司的罚款全部针对孙军，二审质证中，张想丽否认曾经收到上述罚款单据，孙军经法庭询问也无证据证明其曾经告知张想丽罚款事项；综合判决，上述罚款不能确定是中强公司向二次结构施工班组出具。故本院对孙军提交的罚款单据证明效力不予采信。鉴于原审法院认可了7月6日的罚款单据效力，张想丽认可一审判决认定，并未对此提起上诉，故7月6日单据不在二审审理范围之内，本院不予审理。原审法院扣除2019年7月6日中强公司向二次结构施工班组出具的罚款2000元后，判决孙军将剩余工程款326988元支付张想丽，并无不当。孙军上诉称张想丽不提供发票，其有权拒绝支付工程款，因张想丽作为分包孙军承建北尚苑的劳务部分，获取的是劳务报酬，开具等额增值税专用发票系从属给付义务，孙军以张想丽未开具增值税专用发票为由而拒绝支付张想丽工程款的上诉理由不能成立。综上所述，孙军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6205元，由上诉人孙军负担。本判决为终审判决。审判员 丁 亮二〇二〇年九月九日书记员 陈明真