上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5152号上诉人(原审原告)：杜振明，男，1978年4月3日出生，汉族，住河南省焦作市。上诉人(原审被告)：中铁十五局集团第二工程有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：万雨晴，执行董事。上诉人杜振明与上诉人中铁十五局集团第二工程有限公司因劳动合同纠纷一案，均不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初3486号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜振明上诉请求：改判支持杜振明的全部诉请，判令中铁十五局集团第二工程有限公司自2014年8月14日起给予杜振明无固定期限劳动合同员工的权利和义务，并支付2018年2月9日至2019年8月31日期间的基本工资人民币(以下币种均为人民币)85，050元。事实和理由：中铁十五局集团第二工程有限公司始终不承认其与杜振明之间存在劳动关系，故在一审中提供的解除通知显然是后期伪造的，该公司在第一次仲裁时并未向仲裁庭提供，亦未在仲裁时给杜振明，其行为有悖常理。而根据杜振明的考勤及工资表，杜振明在放假期间一直发放的是基本工资，中铁十五局集团第二工程有限公司自始至终都未与杜振明签订书面劳动合同，杜振明在工作期间一直是按照该公司的电话或口头通知进行上班与放假。因此杜振明在2018年2月9日至2019年8月31日期间属于放假，应当由中铁十五局集团第二工程有限公司发放基本工资。现该公司不给杜振明以公平公正的待遇，造成杜振明目前生活困难，故请求二审法院查明事实，给予劳动者公平的待遇。中铁十五局集团第二工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回杜振明的一审全部诉请。事实和理由：杜振明自2018年2月9日起未再向中铁十五局集团第二工程有限公司提供劳动，双方互不履行劳动权利和义务，即使杜振明未收到该公司2018年4月4日所发出的解除劳动关系的通知，杜振明也以其实际行为解除了双方之间的劳动关系，故驳回杜振明的一审诉请，更符合公平正义的原则，也更符合劳动法的原则。杜振明向一审法院起诉请求：1、判决确认杜振明与中铁十五局集团第二工程有限公司在2018年3月14日至2019年9月24日期间存在劳动关系；2、判令中铁十五局集团第二工程有限公司支付2018年2月9日至2019年8月31日期间基本工资85，050元。中铁十五局集团第二工程有限公司向一审法院起诉请求：判决确认杜振明与中铁十五局集团第二工程有限公司在2018年9月24日至2019年9月24日期间不存在劳动关系。一审法院认定事实：一审法院于2018年8月10日作出的(2018)沪0118民初9675号民事判决，确认杜振明与中铁十五局集团第二工程有限公司在2013年8月14日至2018年3月13日期间存在劳动关系。中铁十五局集团第二工程有限公司不服，提起上诉，本院于2018年11月30作出(2018)沪02民终9582号民事判决，驳回上诉，维持原判。杜振明实际出勤至2018年2月8日，之后未至中铁十五局集团第二工程有限公司上班。一审法院另查明，杜振明于2019年10月12日申请仲裁，要求确认其与中铁十五局集团第二工程有限公司在2018年3月14日至2019年9月24日期间存在劳动关系，并要求中铁十五局集团第二工程有限公司支付2018年2月9日至2019年8月31日期间基本工资85，050元。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理，裁决确认杜振明与中铁十五局集团第二工程有限公司在2018年9月24日至2019年9月24日期间存在劳动关系，对杜振明的其余请求不予支持。杜振明与中铁十五局集团第二工程有限公司不服该裁决，均诉至一审法院。一审审理中，杜振明称其自2011年开始就入职中铁十五局集团第二工程有限公司工作，2013年8月开始在青海共玉项目部工作，主要工作内容为工程结算和计量，基本工资为4，500元／月，高原补助4，700元／月，不实行打卡考勤。共玉项目地处高原地区，每年10月开始就已经非常寒冷，不能工作，至于为何要到次年2月才放假是因为要和建设单位办理工程款结算。杜振明在2018年2月9日就开始放假了。杜振明为证明其主张，提供了劳动权益主张书及邮寄凭证，证明杜振明于2019年2月12日向中铁十五局集团第二工程有限公司寄送了劳动权益主张书，要求公司安排工作，公司已于2019年2月14日收到，但一直没有给杜振明安排工作，因此杜振明在2018年2月9日至2019年8月31日期间未提供劳动的过错在于中铁十五局集团第二工程有限公司，该公司应按4，500元／月的基本工资支付杜振明劳动报酬。中铁十五局集团第二工程有限公司对上述证据的三性均不予认可，称无法证明快递寄送的是劳动权益主张书，公司也未收到。杜振明与中铁十五局集团第二工程有限公司双方劳动关系已于2018年4月4日解除。2018年2月9日还没有放假，杜振明在2018年2月9日至2018年4月4日期间一直旷工，中铁十五局集团第二工程有限公司无需支付其劳动报酬。一审审理中，中铁十五局集团第二工程有限公司称其春节假期按照法律规定从2018年2月15日开始，公司无任何一人被通知2月8日放假。按照公司规章制度，如果提前休年假，需要向上级报批并注明休假天数和日期，不存在杜振明所称领导放无限期春节年假的说法。杜振明自2018年2月9日起在未办理任何请假手续的情况下从公司离开不知所踪，无故旷工达30日以上，中铁十五局集团第二工程有限公司于2018年4月4日通过项目部决议，按照公司2008年制定的规章制度《中铁十五局集团第二工程有限公司员工管理暂行办法》第十九条第四款予以除名，解除劳动用工关系。解除通知由项目部负责人刘某电话告知，此后杜振明也从未去过公司报道，或联系项目部主管领导，也从未提供过一天劳动。劳动者按照用人单位的考勤用工制度上下班是应履行的义务，杜振明自己不去上班报到却以公司未安排工作为由拒绝上班，不符合取得劳动报酬的条件。杜振明属于项目部临时外聘人员，2015年开始正常出勤的月基本工资为4，500元，高原补助4，700元／月是需要在海拔超过一定高度的工地上工作才能享受的，需结合实际工作地点和出勤情况来发放。中铁十五局集团第二工程有限公司为证明其主张，提供了下列证据：1、2018年2月至4月考勤表，证明杜振明自2018年2月9日起未履行请假手续一直旷工。杜振明对该证据的真实性不予认可，认为未经其签字确认，是中铁十五局集团第二工程有限公司单方制作的。2、《关于印发〈中铁十五局集团第二工程有限公司员工管理暂行办法〉的通知》及附件《中铁十五局集团第二工程有限公司员工管理暂行办法》，证明杜振明违反该办法第十九条第四款的规定：连续旷工超过10天不满15天或全年累计旷工超过20天不满30天的，予以辞退；连续旷工15天或全年累计旷工30天的，予以除名，中铁十五局集团第二工程有限公司据此将其除名。该文件在公司网站上进行了公示。杜振明称对上述证据的真实性无法确认，该文件没有对杜振明进行公示，杜振明不知晓其内容。3、情况说明(劳动关系解除决定书)，证明中铁十五局集团第二工程有限公司于2018年4月4日以杜振明自2018年2月9日起旷工，严重违反公司规章制度为由，根据《中铁十五局集团第二工程有限公司员工管理暂行办法》第十九条第四款的规定，对杜振明予以除名(解除劳动关系)。解除通知是由项目经理电话告知杜振明的。杜振明对该证据的真实性不予认可，认为其不存在旷工的情况，也不知道中铁十五局集团第二工程有限公司作出了解除决定，未收到过电话告知，情况说明加盖的是项目经理部的公章，而项目经理部无权作出解除劳动关系的决定。中铁十五局集团第二工程有限公司为证明其主张，申请证人刘某出庭作证。证人刘某陈述的主要内容为：证人系中铁十五局集团第二工程有限公司青海共玉项目的后期负责人，即项目经理。2013年9月共玉项目开工时，杜振明就在项目部工作，2018年2月离开项目部回家了。因公司规定不能招聘外聘人员，因此项目部就于2018年4月将其解聘了。所谓外聘人员，就是指项目部临时聘用的未与公司签订正式劳动合同的人员。证人将解聘通知电话告知了杜振明，具体告知时间记不清了。证人并未告知杜振明于2018年2月8日后开始放假，杜振明也未向证人请假。员工请假需要书面形式，需由部门负责人和项目负责人签字，如果请假时间较长，需要在公司备案，请假区间也需要明确写明。杜振明2018年2月8日之后未和证人联系要求安排工作。杜振明认可证人身份，但认为证人系中铁十五局集团第二工程有限公司的员工，与该公司存在利害关系，故不认可其所作证言。中铁十五局集团第二工程有限公司认可证人证言。一审法院认为：用人单位解除劳动关系应将相应的意思表示有效通知劳动者，否则不发生导致劳动关系解除的效力。本案中，中铁十五局集团第二工程有限公司主张其已于2018年4月4日将杜振明予以除名，并将解除劳动关系的决定电话告知了杜振明，该公司为此提供了情况说明(劳动关系解除决定书)及证人证言予以证明，但杜振明否认收到过电话通知。因证人系中铁十五局集团第二工程有限公司员工，与中铁十五局集团第二工程有限公司具有利害关系，在无其他证据佐证的情况下，其所作对杜振明不利之证言，一审法院难以采信。故，在中铁十五局集团第二工程有限公司未提供其他证据证明已将解除劳动关系的通知送达杜振明的情况下，一审法院对中铁十五局集团第二工程有限公司主张杜振明与中铁十五局集团第二工程有限公司劳动关系已于2018年4月4日解除的意见不予采纳。因生效判决已确认杜振明与中铁十五局集团第二工程有限公司在2013年8月14日至2018年3月13日期间存在劳动关系，在中铁十五局集团第二工程有限公司无证据证明双方劳动关系发生解除或终止的情况下，一审法院对杜振明要求确认双方在2018年3月14日至2019年9月24日期间存在劳动关系的诉讼请求予以支持。关于2018年2月9日至2019年8月31日期间的工资。中铁十五局集团第二工程有限公司主张杜振明在2018年2月9日至2018年4月4日期间，未履行请假手续而连续旷工，公司不应支付其劳动报酬，2018年4月4日，中铁十五局集团第二工程有限公司已解除双方劳动关系，故之后也不应支付其劳动报酬。杜振明主张其在2018年2月9日后未出勤是因为春节放假，至2018年4月4日期间未出勤是因为开工需等中铁十五局集团第二工程有限公司通知，并非无故旷工，但2018年春节假期并非从2018年2月9日开始，杜振明亦未提供证据证明中铁十五局集团第二工程有限公司从该日开始放假及未出勤是需等待公司开工通知，故一审法院对中铁十五局集团第二工程有限公司关于杜振明在2018年2月9日至2018年4月4日期间旷工的主张予以采纳。故，中铁十五局集团第二工程有限公司无需支付杜振明2018年2月9日至2018年4月4日期间的工资。关于2018年4月5日至2019年8月31日期间的工资，杜振明主张其未出勤上班是因为中铁十五局集团第二工程有限公司未通知其上班，亦未为其安排工作，在其于2019年2月向中铁十五局集团第二工程有限公司寄送了劳动权益主张书，要求中铁十五局集团第二工程有限公司安排工作的情况下，中铁十五局集团第二工程有限公司仍不予回复，故杜振明未工作的过错在于中铁十五局集团第二工程有限公司。中铁十五局集团第二工程有限公司主张双方劳动关系已于2018年4月4日解除，故无需通知其上班，也无需为其安排工作。一审法院认为，获取劳动报酬的前提是为用人单位提供劳动，即使中铁十五局集团第二工程有限公司未为杜振明安排工作，杜振明作为劳动者，自2018年4月5日起，在一年半的时间里未至单位报到，仅于10个月后向中铁十五局集团第二工程有限公司发出邮件要求安排工作，显然对于未从事劳动存在重大过错，而中铁十五局集团第二工程有限公司因杜振明旷工单方作出了解除劳动关系的决定，虽客观上未发生法律效力，但中铁十五局集团第二工程有限公司主观上以为双方劳动关系已解除，故不再为中铁十五局集团第二工程有限公司安排工作，亦不再催告杜振明上班符合常理，其对杜振明未提供劳动不存在过错。故，中铁十五局集团第二工程有限公司亦无需支付杜振明2018年4月5日至2019年8月31日期间的工资。综上，对杜振明要求中铁十五局集团第二工程有限公司支付2018年2月9日至2019年8月31日期间工资的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院据此判决：一、确认杜振明与中铁十五局集团第二工程有限公司中铁十五局集团第二工程有限公司在2018年3月14日至2019年9月24日期间存在劳动关系；二、驳回杜振明的其余诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据合同法上的相关规定，享有合同解除权的一方当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，中铁十五局集团第二工程有限公司所提供的证据不足以证明其2018年4月4日作出的解除通知到达杜振明，故一审法院认定双方之间的劳动关系存续至2018年9月24日并无不当。杜振明从2018年2月9日起未向用人单位提供劳动的事实不足以作为杜振明作出解除劳动合同意思表示的依据，故中铁十五局集团第二工程有限公司认为杜振明以实际行为解除了与用人单位的劳动关系，本院对其该项理由不予采信。因杜振明自2018年2月9日起未再向用人单位提供劳动，且未举证其存在应当发放基本工资的法定情形，故一审法院驳回其关于劳动报酬的诉请并无不当。综上所述，上诉人杜振明、上诉人中铁十五局集团第二工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人杜振明、上诉人中铁十五局集团第二工程有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二〇年九月七日法官助理  范庆韵书 记 员  范庆韵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……