江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏08民终1868号 上诉人（原审被告）：盱眙五洲国际置业有限公司，住所地盱眙县盱城街道奥体东路。 法定代表人：赵从友，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄国西，江苏法之衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋琦，江苏法之衡律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：祁敏，男，1974年7月19日出生，汉族，住南京市。 被上诉人（原审原告）：叶萍，女，1975年11月24日出生，汉族，住南京市。 上述两被上诉人委托诉讼代理人：赵晓艳，女，1977年11月19日出生，汉族，住盱眙县。 被上诉人（原审原告）：叶霆，男，1977年2月15日出生，汉族，住盱眙县。 被上诉人（原审原告）：赵晓艳，女，1977年11月19日出生，汉族，住盱眙县。 上诉人盱眙五洲国际置业有限公司（以下简称五洲公司）因与被上诉人祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初4656民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 五洲公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人要求上诉人赔偿损失的请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人并无证据证明涉案房屋存在质量问题，根据一审查明的事实，被上诉人在起诉时已申请对案涉房屋是否存在漏水、渗水的质量问题以及建筑质量问题进行鉴定，由于鉴定机构要求待2020年梅雨季节过后再勘验现场，并作退案处量，故涉案房屋是否存在质量问题目前没有任何证据，而被上诉人主张的损失是以房屋存在质量问题为依据的，故本案应待房屋质量鉴定作出后，才能认定责任主体、损失的确定等问题。一审判决在被上诉人没有任何证据的情况下，主观认定涉案房屋有渗漏现象系上诉人原因造成的，并判令上诉人赔偿损失，显属认定事实不清，证据不足；二、关于损失问题。根据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住，买受人要求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应承担修复责任，出卖人拒绝修复或在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复，修复费用及修复期间造成的损失由出卖人承担。而本案所涉房屋渗水原因、是否存在质量问题均未查清，更谈不上所谓的损失，一审判决却以被上诉人提供的租赁合同来认定被上诉人每年按30000元计算损失缺乏依据。事实上，涉案房屋已被被上诉人租赁，并享受租金收益，本身没有任何损失，同时在房屋质量问题的成因未查明的情况下确认所谓的损失错误。 祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除合同，五洲公司向祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳返还购房款170.2万元；2、请求判令五洲公司向其赔偿直接损失13.616万元（按五洲公司承诺的年收益8%计算，共两年）；3、判令五洲公司因房屋质量问题而造成其无法对外出租损失16万元（按合同签订之日起计算两年）；4、判令五洲公司向其支付违约金30万元；5、本案诉讼费用由五洲公司承担。经勘验后，祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳变更诉讼请求撤回原第一项的诉请；原第二、三项变更为请求五洲公司赔偿因未能租赁该房屋造成的损失，按照每年4万元，二年共计8万元；原第四项变更为请求以物业费用的抵扣作为违约金变更形式，前两年物业费退回，再免除后两年的物业费；第五项请求不变。 一审法院认定事实：祁敏、叶萍系夫妻关系，叶霆、赵晓艳也系夫妻关系，叶萍、叶霆系姐弟关系。五洲公司于2010年4月19日成立，营业期限自2010年4月19日至2050年4月18日，系有限责任公司，经营范围为：房地产开发、经营；物流、商贸、市场、仓储项目投资开发、经营、管理服务；房地产营销策划、销售代理；自有房屋租赁；房屋租赁代理；社会经济信息咨询服务；会议及展览服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2013年10月，祁敏、赵晓艳与五洲公司联系购房事宜，并于10月4日，赵晓艳交付给五洲公司房屋定金150000元。2013年10月26日，五洲公司与祁敏、赵晓艳签订《商品房买卖合同》，该合同约定：盱城镇东阳路2号的盱眙五洲国际广场A区ABCD段1层A111商业用房，建筑面积56.47平方米，套内建筑面积43.71平方米，商品房单价为每平方米38892.70元，总价1700000元。…。同日，祁敏、赵晓艳交付给五洲公司购房款700000元，五洲公司与祁敏、赵晓艳签订《商品房买卖合同补充协议》和《商铺委托经营管理协议》（管理期限自2013年5月1日至2018年4月30日）。2014年1月6日，祁敏、赵晓艳交付给五洲公司购房款850000元，定金和购房款合计1700000元。2017年9月，祁敏、赵晓艳与五洲公司协商调换商业用房，并补齐相关手续和费用2000元。2017年9月28日，祁敏、叶萍与五洲公司签订《商品房买卖合同》，该合同约定：盱城镇东阳路北侧的盱眙五洲国际广场2-4幢1层3号楼10017号和10018号二间商业用房（一间建筑面积33平方米，套内建筑面积31.98平方米，单价14321.45元每平方米，458000元；另一间建筑面积30.46平方米，套内建筑面积29.52平方米，单价13821.14元每平方米，408000元）。2017年9月28日，叶霆、赵晓艳与五洲公司签订《商品房买卖合同》，该合同约定：盱城镇东阳路北侧的盱眙五洲国际广场2-4幢1层3号楼-10019号和10020号二间商业用房（一间建筑面积30.46平方米，套内建筑面积29.52平方米，单价13821.14元每平方米，408000元；另一间建筑面积33平方米，套内建筑面积31.98平方米，单价13383.36元每平方米，428000元）。该10017号、10018号、10019号和10020号四间商业用房的《商品房买卖合同》均在第十六条约定保修责任：“买受人购买商品房为非商品住宅的，双方应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。”《商品房买卖合同》签订后，祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳与五洲公司于2017年10月领取房屋钥匙，并交接盱城镇东阳路北侧的盱眙五洲国际广场2-4幢1层3号楼10017号、10018号、10019号和10020号四间商业用房，当时发现房屋有渗漏现象，祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳要求被告给予维修，因此房产证等没有办理。2018年8月29日，祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳通过12345平台反映所购房屋渗水问题，五洲公司于2018年9月2日派二名工作人员查看，渗水问题确实存在。9月7日派人维修，维修后需要下雨验证维修效果。2019年8月1日，祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳再次通过12345平台投诉所购房屋仍存在渗漏。8月26日，五洲公司派人现场查看，墙体未发现渗漏，地面仍潮湿，屋顶管道处尚有一处渗水点。对此，双方协商未果，引起讼争。2019年10月23日，祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳申请对房屋漏水渗水质量问题以及建筑质量问题进行鉴定。2019年11月18日，淮安市建筑工程质量检测中心有限公司出具司法鉴定工作联系函：请鉴定人提交涉案工程设计图纸（建筑和结构专业）以及鉴定的具体质量问题。2020年1月12日，淮安市建筑工程质量检测中心有限公司出具司法鉴定工作联系函：经现场勘验：涉案建筑一层四间门面房(门牌号为××中，S3-10020门面房北沿墙根底局部存在新鲜水斑，裸手触之有明显潮湿感。S3-10020号门面房顶板PVC排水管（二层卫生间排污管）与楼板交界处存在渗漏现象（存在水滴间断下滴至楼面），其余三个门面房顶板和北沿墙未见明显新鲜水斑。2020年3月5日，淮安市建筑工程质量检测中心有限公司出具司法鉴定工作联系函：因两次现场勘验时间均在冬季，且勘验结果与申请人描述的情况有较多出入，申请鉴定人要求待2020年梅雨季节过后再次查勘现场情况，为避免案件过久，耽误结案，故作退案处理。2020年4月4日，就涉案建筑一层四间门面房(门牌号为××，原告与孙娟（承租人）签订四间房屋《租赁合同》，约定第一年租金33000元，第二年租金35000元。同时，原告补缴2017年9月28日至2020年9月27日的物业费10281元左右。 一审审理中，祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳陈述：“请求五洲公司赔偿2017年10月至2019年10月因未能租赁该房屋造成的损失，按照每年4万元，二年共计8万元。”其提供2020年4月4日的《租赁合同》作为参照计算相应损失。 一审法院认为，本案争议焦点是双方于2017年9月28日签订的《商品房买卖合同》是否合法有效，该房屋是否存在渗水漏水问题，该渗水漏水对原告是否造成损失等？就本案而言，2013年10月26日，五洲公司与祁敏、赵晓艳签订位于盱城镇东阳路2号的盱眙五洲国际广场A区ABCD段1层A111商业用房《商品房买卖合同》后，经协商调换购房，并于2017年9月28日，双方签订位于盱城镇东阳路北侧的盱眙五洲国际广场2-4幢1层3号楼10017号、10018号、10019号和10020号四间商业用房《商品房买卖合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，原、被告必须依法按照该合同约定的内容履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2017年10月，盱城镇东阳路北侧的盱眙五洲国际广场2-4幢1层3号楼10017号、10018号、10019号和10020号四间商业用房交付时，祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳发现该房屋有墙体潮湿和屋面水管渗漏现象。根据10017号、10018号、10019号和10020号商业用房的《商品房买卖合同》约定：“买受人购买商品房为非商品住宅的，双方应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。”双方没有签订合同附件，经向12345平台反映，由五洲公司派人查勘、维修，直到祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳申请房屋质量鉴定时，仍有S3-10020门面房北沿墙根底局部存在新鲜水斑，裸手触之有明显潮湿感，S3-10020号门面房顶板PVC排水管（二层卫生间排污管）与楼板交界处存在渗漏现象（存在水滴间断下滴至楼面），其余三个门面房顶板和北沿墙未见明显新鲜水斑。造成祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳所购四间商业用房不能正常营业或租赁经营，确实存在损失，该损失是由五洲公司未能及时维修房屋所造成的间接损失。祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳请求五洲公司赔偿因未能租赁该房屋造成的损失，按照每年40000元，二年共计80000元，根据祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳2020年出租房屋的年租金33000元以及相邻出租房租金情况，对祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳四间房屋于2017年10月至2019年10月未能正常租赁经营造成的损失，一审根据相关法律规定以及周边门市租赁情况，酌情确定其损失按每年30000元计付，两年共计60000元。祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳请求以物业费用的抵扣作为违约金变更形式，前两年物业费退回，再免除后两年的物业费，该请求主体不是五洲公司，而是物业管理部门，故以物业费抵冲违约金的主体形式不是五洲公司。况且根据合同约定，祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳申请质量鉴定，暂没有鉴定结论确定该涉案房屋存在质量问题，五洲公司对渗漏也派人维修，对赔偿损失已经追究被告方的违约责任，故该物业费抵扣违约金的请求，依法不予支持。 一审判决：一、盱眙五洲国际置业有限公司于判决生效后十日内赔偿祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳损失计人民币60000元。二、驳回祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由盱眙五洲国际置业有限公司负担（祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳已预交25185元，多余23385元退还祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳）。 二审中，被上诉人祁敏、叶萍、叶霆、赵晓艳向本院提供1、邻居喻长玲、周永芳、李传兰的证明，证明涉案房屋3-10020门面房屋有两处滴水，存在质量问题；2、2020年4月7日补缴的涉案房屋2017年9月到2020年9月27日的物业费票据，证明被上诉人直到2020年4月才将房屋用起来。 上诉人五洲公司质证认为，对于证据1的真实性存在异议，即便系真实的，也只证明10020号房屋存在滴水，不能证明其他房屋也存在漏水现象，且只阐述存在滴水现象，无法证明涉案房屋滴水的原因；对于证据二的真实性无异议，至于房屋是否闲置到2020年4月是被上诉人自由处分权利的行为，由于目前涉案房屋已经租赁给他人使用，说明涉案房屋可以正常使用。 本院认证意见为，对于被上诉人提供的证据1的真实性予以确认，可以证明10020号商业用房存在滴水的情形；对于证据2真实性予以确认，可以证明被上诉人的证明目的。 本院经审查，对原审查明的事实予以确认。 二审另查明，盱眙县建筑工程质量监督站的《关于五洲3号楼门面房投诉处理说明》中记载：“10017-10020门面房业主于2018年8月29日通过12345平台第一次反映所购房屋有渗水现象，8月30号电话告知业主，请其去物业自己报修，业主称会尽快去物业。9月2日物业两名工作人员去现场查看后，渗水问题确实存在，主要原因可能是在外墙回填土时破坏了防水层，我站打电话给甲方维修负责人，要求尽快出具维修方案……目前施工单位已多次来盱眙，地面仍潮湿与屋顶管道渗水点仍存在，但施工单位承诺并尽快完成维修好。” 本院认为，关于涉案房屋是否存在质量问题。根据一审中被上诉人提供的盱眙县建筑工程质量监督站的《关于五洲3号楼门面房投诉处理说明》、淮安市建筑工程质量检测中心有限公司现场勘验后出具的《司法鉴定工作联系函》，结合一、二审经法院现场勘验的情况来看，涉案房屋部分墙壁存在水斑及潮湿，维修后渗水情况并没有完全修复，房屋存在内部渗漏的情况，虽尚未进行鉴定，但鉴定的目的是为了明确导致质量问题的原因，在存在质量问题的情况下，上诉人主张需待鉴定后才能明确是否存在质量问题的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。 关于被上诉人的租金损失应否支持的问题。涉案房屋确实存在质量问题，且房屋的质量问题仍在持续发生，因涉案房屋系商品房，因上诉人未及时、有效修复渗漏问题必然影响被上诉人的对外租赁。关于计算被上诉人租金损失的期间的问题。结合盱眙县建筑工程质量监督站出具的《关于五洲3号楼门面房投诉处理说明》可以证明涉案房屋维修时间为一年多，该说明中明确记载的被上诉人第一次反映渗水问题的时间是2018年8月，故计算被上诉人租金损失的起始时间为2018年8月，一审法院从2017年9月至2018年7月计算被上诉人的损失不当，但是鉴于被上诉人租赁价格受房屋渗漏问题的影响，明显低于周边房屋的租赁价格的情况，一审认定的租赁损失总额没有明显过高，上诉人应当予以赔偿。上诉人以被上诉人不存在损失为由主张不予赔偿的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人盱眙五洲国际置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由盱眙五洲国际置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 玲 审 判 员  王 纯 审 判 员  柏娟娟 二〇二〇年九月十四日 法官助理  陈 浩 书 记 员  赵亚运