安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终2516号 上诉人（原审原告）：杭州汇迪电气科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区留和路56号2栋506室。 法定代表人：何迪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵庆文，安徽大泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：萧县衡德置业有限公司，住所地安徽省萧县龙城镇淮海东路南侧。 法定代表人：方美玲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张长征，男，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：萧县皖龙建安有限公司，住所地安徽省萧县龙城镇交通路中段。 法定代表人：姜峰，该公司经理。 上诉人杭州汇迪电气科技有限公司（以下简称汇迪公司）因与被上诉人萧县衡德置业有限公司（以下简称衡德公司）、萧县皖龙建安有限公司（以下简称皖龙公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇迪公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持汇迪公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由衡德公司、皖龙公司负担。事实和理由：1.一审判决适用法律不当，程序违法。一审中，衡德公司、皖龙公司并未否认自己存在违约行为，也未对不应支付违约金进行抗辩，整个庭审均是主张汇迪公司具有违约行为，根据相关法律规定，衡德公司、皖龙公司应当提出反诉。但其并未提出反诉，也未明确要求汇迪公司承担违约金的数额，依据民事诉讼不告不理的原则，其主张不属于本案审理范围。汇迪公司法定代表人出具的承诺书足以证明设计变更及施工条件造成的工期展延，而非工期延误；一审以该份承诺书作为认定案件事实的依据，但仅对有利于对方的事实予以认定，对设计变更予以回避，故汇迪公司不存在违约行为。2.一审认定衡德公司、皖龙公司构成违约，经一审反复释明，该两公司未提出调整违约金的请求，也未提供汇迪公司构成违约的证据，一审法院直接判决违约金相抵，明显不当。3.一审认定衡德公司、皖龙公司未按照约定付款构成违约，又认为付款申请单没有约定付款时间，前后矛盾。4.衡德公司、皖龙公司迟延履行支付货款的义务，根据合同法第一百零八条规定，汇迪公司可以要求其提前履行返还保证金义务。补充上诉理由：1.汇迪公司请求的货款435000元及利息应当立即支付；2.一审判决扣除的货款78900元没有依据；3.违约金580000元符合合同的约定，应当支付，一审判决汇迪公司违约并认定其违约造成的损失比衡德公司、皖龙公司违约造成的损失要大没有依据，判决违约责任相抵违反法律规定。请求二审法院予以改判。 衡德公司辩称，1.三台开关柜已经被汇迪公司拉走，其价值78900元必须在应付工程款中予以扣除；2.汇迪公司将合同约定的正泰变压器更换为耐吉变压器，导致衡德公司无法验收，甚至验收无法通过；3.汇迪公司要求衡德公司付款435000元的付款申请单系公司员工签字，汇迪公司总经理并未同意，该付款申请单不能作为付款凭据；4.汇迪公司主张580000元违约金不能支持，因汇迪公司是违约方，其违约行为导致衡德公司验收迟延几个月，其应按照合同约定支付衡德公司违约金每天10000元；5.质保金5%的问题。质保金目的是保证产品质量和使用安全，因质保期尚未届满，衡德公司拒绝支付，以确保产品质量安全；6.本案所有的诉讼费、交通费等均不应由衡德公司负担。 皖龙公司未答辩。 汇迪公司向一审法院起诉请求：1.判令衡德公司、皖龙公司支付所欠汇迪公司货款435000元及逾期付款利息(自2019年11月22日按同期银行贷款利率计算至衡德公司、皖龙公司清偿之日);2.判令衡德公司、皖龙公司提前返还质量保证金145000元;3.判令衡德公司、皖龙公司支付违约金580000元;4.本案诉讼费用、律师代理费用、交通费用均由衡德公司、皖龙公司承担。 一审法院认定事实：2019年3月2日,汇迪公司和皖龙公司签订《萧县亿洲城高低压设备采购、安装合同》，约定：1、合同工期：合同预付款到账之日起40天内安装完成，且通电调试验收合格，如不能按时完工，按每天10000元支付给需方违约金；2、工程地点：萧县亿洲城工地，供方负责卸货、设备就位以及安装指导……8、质量保证：供方保证交付的产品是全新、未使用过的，在质量、规格和性能方面与需方清单及施工图纸要求相符，清单与施工图纸不一致，以施工图纸为准，如供方提供的产品与需方要求不符，供方必须全额退款并多支付合同总额价的10%作为违约金赔付给需方并保证设备在正确安装、操作和维护的条件下对合同中设备的正常使用给予保质期，质保期为安装调试合格之日起60个月。在质保期间若产品发生质保问题，由供方进行维修或更换；9、结算方式9.1本合同签订生效后三日内，需方支付合同总金额20%的预付款至供方提供的指定账户金额为伍拾捌万元；9.2发货前再付30%的货款金额为柒拾柒万元；9.3设备到场五个工作日再付30%的货款为捌拾柒万元；9.4安装调试合格通电后五个工作日内，付至合同总额的95%，余5%质保金两年后付清……13.1违约责任按《合同法》解决，如果需方未履行合同付款义务，合同标的物全部所有权归供方所有，合同签订后，如单方违约需支付对方违约金，金额为合同总额的20%。供方汇迪公司（盖章）法人何迪（签名）需方皖龙公司（盖皖龙公司财务专用章）委托代理人刘勇（签名）。2019年11月15日买方衡德公司（甲方）与卖方汇迪公司（乙方）签订《产品购销合同》一、产品名称高低压开关柜、规格型号KYN28/GCS、数量1、单价580000元，金额580000元总金额伍拾捌万元。备注因公司需要和其他原因，原2019年3月2日签订皖龙公司采购合同，由衡德公司继续执行……五、付款方式及期限：按原合同付款（总金额的95%）435000元，剩余：145000质量保证期满后二十日内付清……甲方衡德公司（盖章）乙方汇迪公司（盖章）。2019年8月26日汇迪公司法人何迪出具“萧县亿洲城项目，因设计院与供电局更改图纸，造成KYN28高压开关柜型号多出三台……我公司承诺在后期项目中使用掉，暂时先按照合同执行，如工程结束未使用，可以后期结算中扣除费用，按合同中的价格扣除，详见合同价格。汇迪公司何迪（签名）”。未使用的3台高压开关柜型号KYN28货款为78900元。2019年11月21日,汇迪公司向衡德公司提出付款申请单，申请单位汇迪公司，申请项目高低压设备采购安装，金额2900000元已付2320000元，申请理由安装调试合格后付至95%，5%质保金两年后付清，申请预付金额435000元，乙方经办人何迪，甲方经办人刘灿磊等三名工作人员的签字认可。一审法院认为，本案系因买卖合同的履行产生的债权债务纠纷,为合同之债。汇迪公司和皖龙公司签订《萧县亿洲城高低压设备采购、安装合同》及与衡德公司签订《产品购销合同》，系两份各自独立的买卖合同,系双方真实意思表示,且不违反法律规定,应合法有效。买卖合同为双务有偿合同,汇迪公司作为买卖合同的供方,享有供应货物后要求需方支付对价货款的权利，衡德公司欠汇迪公司的货款，已经在2019年11月21日的项目申请单确认为435000元，衡德公司应按照约定支付该欠款，因双方互付债务，汇迪公司欠衡德公司的三台开关柜78900元应予扣除即356100元。皖龙公司在《萧县亿洲城高低压设备采购、安装合同》所应承担的义务，虽然在《产品购销合同》备注中约定由衡德公司继续执行，但并未明确退出债务履行，也不符合债务转移的相关规定，该债务皖龙公司与衡德公司也未进行区分结算，因此皖龙公司与衡德公司应共同承担。汇迪公司要求衡德公司、皖龙公司承担逾期付款利息的诉讼请求,根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算”的规定，应予支持，因申请付款单没有约定支付时间，应从汇迪公司主张权利时计算。关于汇迪公司要求支付违约金580000元的诉讼请求，因衡德公司、皖龙公司逾期支付并拖欠汇迪公司货款的行为已构成违约,故应承担违约责任。根据《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。分析本案双方履行合同的过程及履行的事实,可以确定双方均有对合同相对方的违约行为，现双方相互违约,此种情况下,衡德公司应对因自己违约给汇迪公司、皖龙公司造成的损失承担民事赔偿责任。而汇迪公司也应对因自己违约而给衡德公司、皖龙公司造成的损失承担民事赔偿责任，汇迪公司的违约责任大于衡德公司、皖龙公司的违约责任，故对汇迪公司要求支付580000元违约金的诉讼请求，不予支持。关于汇迪公司要求提前返还质量保证金145000元，申请付款单上明确约定5%质保金两年后付清，因支付条件尚未成就，汇迪公司的请求没有法律依据，不予支持。皖龙公司与衡德公司其他抗辩，与案件查明事实不符，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、皖龙公司、衡德公司应于判决生效后十日内返还汇迪公司货款356100元及利息(以356100元为基数，自2020年1月17日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础上浮50%计算)；二、驳回汇迪公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新的证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，汇迪公司请求支付剩余货款435000元，衡德公司对应付款金额无异议，但认为应扣除案涉工程中未使用的三台开关柜的价值78900元。审理认为，汇迪公司法定代表人何迪在收到上述三台开关柜后出具的说明中载明如工程结束后未用掉，可以在后期最终结算中扣除费用。因双方合同约定的工程已经结束，且汇迪公司也提起本案诉讼主张支付未付货款，故一审法院在应付货款中扣除该三台开关柜价值78900元并无不当，汇迪公司主张不应扣除该78900元依据不足，本院不予支持，衡德公司、皖龙公司应支付汇迪公司剩余货款356100元。因当事人之间约定的质保期为两年，衡德公司与汇迪公司亦约定质保期满后二十日付清质保金，故汇迪公司要求衡德公司、皖龙公司提前给付质保金145000元无事实依据，一审法院未予以支持正确。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”本案中，汇迪公司主张衡德公司、皖龙公司逾期付款，并要求该两公司按照合同约定支付违约金，衡德公司、皖龙公司于一审中均主张汇迪公司未能如期完成设备安装及验收、构成违约，且衡德公司于二审期间提出汇迪公司构成违约，应按每天10000元的标准支付违约金，依法应提起反诉，一审法院在衡德公司、皖龙公司未反诉且未提供有效证据证明汇迪公司构成违约的情况下，即认定双方均存在违约行为且汇迪公司的违约责任大于衡德公司、皖龙公司，并据此驳回汇迪公司要求支付逾期付款违约金的请求，事实依据不足，也与法律规定相悖。汇迪公司依照合同约定履行交货义务后，于2019年11月21日向衡德公司提出付款申请，衡德公司经办人刘灿磊等三名工作人员在付款申请单上签字认可，故衡德公司应按照原合同即汇迪公司与皖龙公司签订的合同约定的付款时间即安装调试合格通电后五个工作日内付至合同总额的95%，其在自认2019年11月7日已经验收且汇迪公司在11月21日已经提出付款申请的情况下，迄今仍未支付汇迪公司货款，构成违约。虽合同约定“如单方违约需要支付对方违约金”，但举重以明轻，衡德公司不同意支付违约金的抗辩意见应包括减少违约金的意思表示，故考虑衡德公司、皖龙公司未付货款仅为356100元（不含未退保证金），双方约定的违约金580000元过高，本院酌定将衡德公司、皖龙公司应负担的违约金调整为100000元。汇迪公司未主张逾期付款罚息，一审法院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础上浮50%标准计算衡德公司、皖龙公司应负担的逾期付款利息，超出当事人诉讼请求，本院予以纠正。 综上所述，汇迪公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但裁判结果部分不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十七条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初491号民事判决第二项，即“驳回杭州汇迪电气科技有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初491号民事判决第一项“萧县皖龙建安有限公司、萧县衡德置业有限公司应于本判决生效后十日内返还杭州汇迪电气科技有限公司货款356100元及利息(以356100元为基数，自2020年1月17日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础上浮50%计算)”为“萧县皖龙建安有限公司、萧县衡德置业有限公司应于本判决生效后十日内支付杭州汇迪电气科技有限公司货款356100元及利息(以356100元为基数，自2020年1月17日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算)”； 三、萧县皖龙建安有限公司、萧县衡德置业有限公司于本判决生效后十日内支付杭州汇迪电气科技有限公司违约金100000元； 四、驳回杭州汇迪电气科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费15240元，由杭州汇迪电气科技有限公司负担9144元，由萧县皖龙建安有限公司、萧县衡德置业有限公司负担6096元。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二〇年九月二十四日 法官助理王珊珊 书记员夏春秋 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失” 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。