辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6078号上诉人（原审被告）：刘晓敏，女，1990年9月7日出生，汉族，农民，住瓦房店市。委托诉讼代理人：杨爽，辽宁君连律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：慈连勇，男，1970年9月20日出生，汉族，从事废品收购，现住瓦房店市。被上诉人（原审被告）：慈元杭，男，1995年1月21日出生，汉族，农民，住瓦房店市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘洋，辽宁金刚石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区友好路155号二层。法定代表人：史志红，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨松雪，女，该公司员工。上诉人刘晓敏因与被上诉人慈连勇、慈元杭、永安财产保险股份有限公司大连分公司瓦房店支公司（以下简称永安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初2850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。刘晓敏上诉请求：1.撤销一审判决书第三、四、五项，并依法改判（异议金额53854.86元）。2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人在交强险限额内赔付有误。一、上诉人不应优先承担交强险限额的赔偿。一审法院认定交强险赔偿的比例有误。第一，交警部门委托鉴定机构作出的电动车属于“机动车”，此项认定系从行政管理的角度所作出，不能作为《机动车交通事故责任强制保险条例》中“机动车”的认定；第二，由电动车所有人先行承担交强险范围内的赔偿责任，不符合民法中的归责原则，也不符合《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定本意。第三，刘晓敏淘宝记录显示其购买的是电动自行车，其主观上没有逃避投保的主观恶意，未投保交强险也不是刘晓敏主观原因造成。在客观上该类电动车并不在工业和信息化部《道路机动车辆生产企业和产品公告》目录内，不符合办理机动车注册登记的条件，无法登记挂牌及购买交强险。根据2010年2月9日保监会做出的保监【2010】18号文《关于做好摩托交强险有关工作的通知》中规定，保险机构应当按照《机动车运行安全技术条件》符合标准的摩托车做好交强险承保服务工作。再结合GB7258-2017《机动车运行安全技术条件》关于功率和时速的规定，完全可以确定刘晓敏的案涉车辆，不属于保监会交强险承保范围内，在客观上刘晓敏也无法为该车投保交强险，刘晓敏在投保一事上无过错，不应承担交强险责任。二、根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”本案中，被上诉人慈连勇的损失应由被上诉人永安保险公司足额赔付后，再行计算其他损失费用的分摊，一审法院适用法律错误，应予纠正。三、一审法院认定误工费有误。被上诉人慈连勇在一审中为证明其误工损失，提供了《银行流水》和《场地租赁协议》，但上述证据并不能证明其事故发生前从事的职业、收入以及事故发生后实际产生了误工损失，况且废品收购和废弃资源和废旧材料回收加工业的性质截然不同，一审法院断章取义的按照大连市废弃资源和废旧材料回收加工业计算误工损失不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定及适用，显失公允。四、一审法庭判决精神损害抚慰金1万元，是十级伤残最多数额，应予调低。慈连勇、慈元杭辩称，请求法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。事实与理由：一、关于上诉人应否在交强险限额内赔付。第一，道路交通事故司法鉴定意见书中认定涉案二轮电动摩托车属于机动车，上诉人主张自己车辆不属于机动车，但却未提交相应证据证实。第二，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第八条规定：国家对机动车实行登记制度，机动车以公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。案涉电动摩托车，没有办理机动车登记，属于违法。第三，上诉人刘晓敏所骑二轮电动摩托车是机动车，上诉人刘晓敏作为机动车的所有人没有投保交强险，显然也是违法的。第四，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，上诉人应在交强险责任限额范围内予以赔偿。二、关于交强险赔偿比例。上诉人引用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，恰恰证明了上诉人承认自己所骑的电动摩托车是机动车，与其上诉称自己的电动摩托车并非机动车相矛盾。三、关于误工费，废品回收，在百度百科当中的定义为：一种有偿性的废品处理生活服务，由专业正规的废品回收站或公司进行收购，之后对废品进行科学处理及分类以达到再次循环利用的标准。废品回收对保护环境、节约能源和带动社会效益起积极作用。被上诉人慈连勇与瓦房店北旺旧物储运有限公司签订的《场地租赁协议》当中已经明确了租赁场地用途为开展废旧物资收购、储存、交易。废品收购只是废弃资源和废旧材料回收加工业的第一道程序，是必不可少的一个环节，因此一审法院认定的误工费正确。四、关于精神抚慰金，被上诉人慈连勇在此次事故中受到了心理和身体上的巨大伤害，尤其是对于被上诉人的面部损害，给被上诉人造成的影响是巨大的，不敢面对外人，被上诉人的牙齿也受到伤害，至今吃饭的功能也受到损害，因此要求精神抚慰金1万元是可以的。永安保险公司辩称，我方同意上诉人对一审法院误工标准的上诉请求，不同意上诉人要求保险公司在交强险限额内足额赔付。瓦房店市公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书中明确写明，刘晓敏驾驶机动车未依法取得机动车驾驶证，驾驶的机动车未经过公安机关交通管理部门登记，驾驶摩托车未按规定戴安全头盔，未安全驾驶，撞到行人，且在本事故责任认定书中也已经注明，如对本道路交通事故认定书有异议的，可以提出复核申请，但上诉人未对该事故认定书提出异议，足以证明刘晓敏认可其驾驶的车辆属于机动车范畴，而交强险是国家强制保险，机动车的投保义务人均应依法投保交强险，上诉人自决定使用该车辆时就等于上诉人认可并接受该车辆所带来的风险及相应的责任义务，现上诉人将自己应承担的风险和赔偿责任转嫁给其他机动车，显然有失公平，也不合法。慈连勇向一审法院起诉请求：1.被告刘晓敏在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内承担赔偿责任；2.永安保险公司在交强险范围内赔偿医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险项下支付；3.其余损失由被告刘晓敏和被告慈元杭按70%和30%的比例承担；4.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告慈元杭系辽Ｂ×××××号货车的所有权人，其雇佣**驾驶该车。慈元杭在被告永安保险公司为辽Ｂ×××××号货车投保交强险，保险期间自2018年10月22日至2019年10月22日。2018年12月20日7时14分左右，被告刘晓敏驾驶无号牌二轮电动轻便摩托车，由东向西行驶至，经过**驾驶的逆向停放的辽Ｂ×××××号厢式货车时，与准备上辽Ｂ×××××号厢式货车副驾驶座位的原告发生交通事故，造成原告和刘晓敏受伤。原告受伤后住院治疗25天，支付医疗费26965.04元。刘晓敏伤后支付医疗费2102.82元。瓦房店市公安局交警大队认定刘晓敏负事故主要责任，**负事故次要责任，原告无事故责任。诉讼过程中经委托鉴定，大连医科大学附属第一医院法院司法鉴定所作出如下鉴定意见：1、慈连勇车祸外伤构成十级伤残；2、外伤后总误工时间为150-180日，外伤后需一人护理45-60日，外伤后45-60日需要加强营养治疗；3、外伤后治疗期间用药、检查费等医疗费用按医嘱认定属合理；4、暂无需后续治疗费用。原告支付鉴定费3240元。另查，原告慈连勇父亲慈茂福于1994年去世，母亲董淑英现年81岁，原告兄弟姐妹共五人，其中大姐慈连霞于2002年去世。被告刘晓敏驾驶无号牌二轮电动轻便摩托车未投保交强险。2018年大连市城镇居民人均可支配收入为43550元，废弃资源和废旧材料回收加工业年平均工资99266元。一审法院认为，原告慈连勇因交通事故受到人身伤害，由此产生的合理经济损失，原告有权获得经济赔偿。被告永安保险公司对辽Ｂ×××××号厢式货车承保交强险，其应当在交强险赔偿限额内承担赔偿责任。被告刘晓敏驾驶的无号牌二轮电动轻便摩托车系机动车，因其未依法投保交强险，刘晓敏应当在交强险赔偿限额内对原告承担赔偿责任。永安保险公司与刘晓敏应当在交强险赔偿限额内对原告平均承担赔偿责任。因刘晓敏负事故主要责任，被告慈元杭雇佣的司机**负事故次要责任，原告无责任，原告在永安保险公司和刘晓敏交强险赔偿限额内赔偿完毕后的剩余损失，应当由刘晓敏承担70%的赔偿责任，由慈元杭承担30%的赔偿责任。原告与刘晓敏均在事故中受伤，永安保险公司交强险医疗费赔偿限额10000元，应当按双方医疗费的比例分配，刘晓敏请求将其应当获得的赔偿款向原告支付，不违反法律规定，应予准许。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。原告从事废品收购行业，其没有固定收入，也未提供证据证明其最近三年的平均收入，其提供的银行卡交易明细，虽能证明其2018年的收入，但并不能证明该收入均系其从事废品收购所得，原告请求按其每月平均收入9753.08元计算误工费的诉讼请求，不应支持。原告的误工费依法可以参照2018年大连市废弃资源和废旧材料回收加工业年平均工资99266元计算。原告未提供交通费票据，但其就医确有交通费支出，交通费可酌定为500元。原告大姐已经去世，原告母亲的实际赡养人为四人，原告主张的被扶养人生活费应当予以支持。根据司法鉴定意见及大连市道路交通事故损害赔偿标准有关数据，原告所受合理损失为：医疗费26965.04元、伤残赔偿金43550元/年×20年×10%=87100元、住院伙食补助费100元/天×25天=2500元、营养费100元/天×55天=5500元、护理费120元/天×45元=5400元、误工费99266元/年÷365天×170天=46233.47元、交通费500元、精神抚慰金10000元、被扶养人生活费11226元/年×5年×10%÷4=1403.25元、鉴定费3240元，上述合计188841.76元。原告支出医疗费26965.04元，刘晓敏支出医疗费2102.82元，永安保险公司交强险医疗费赔偿限额的10000元，原告应分得9276.58元，刘晓敏应分得723.42元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条之规定，判决：一、被告永安财产保险股份有限公司大连分公司于判决生效后三十日内，在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告慈连勇医疗费9276.58元；二、被告永安财产保险股份有限公司大连分公司于判决生效后三十日内，将在交强险赔偿限额内应当赔偿给被告刘晓敏的医疗费723.42元直接向原告慈连勇支付；三、被告刘晓敏于判决生效后三十日内，在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告慈连勇医疗费10000元；三、被告永安财产保险股份有限公司大连分公司于判决生效后三十日内，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告慈连勇残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、被扶养人生活费、交通费合计150636.72元的50%合计75318.36元；四、被告刘晓敏于判决生效后三十日内，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告慈连勇残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、被扶养人生活费、交通费合计150636.72元的50%合计75318.36元；五、被告刘晓敏于判决生效后三十日内，赔偿原告慈连勇剩余医疗费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费之和18928.46元的70%，即13249.92元，扣除永安保险公司代刘晓敏支付的723.42元，实际应当支付12526.50元；六、被告慈元杭于判决生效后三十日内，赔偿原告慈连勇剩余医疗费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费之和18928.46元的30%即5678.53元；如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4358元，原告慈连勇负担323元，被告刘晓敏负担2825元，被告慈元杭负担1210元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘晓敏向本院提交证据：1.淘宝交易记录电子打印版，证明其所购买的是电动自行车，而非电动车，该车辆车速符合国家标准，刘晓敏不存在过错，应承担按份侵权责任。2.大连正义司法鉴定机构出具事故鉴定书、GB17761-2018《电动自行车安全技术规范》，证明鉴定意见书适用标准为GB7258-2017《机动车运行安全技术条件》以及GB/T5359.1-2008有关条款。在有国家标准GB7258-2017的情况下不应当使用推荐性标准，并且GB/T5759.1-2008标准产生时间为2008年，距现在已超过10年，不适合现行社会现状，故对案涉车辆是否是机动车申请重新鉴定。慈连勇、慈元杭质证意见为，对证据1真实性、合法性、关联性均有异议，该证据显示时速只是书面规定，应看事故发生时的实际操作。对证据2，GB17761-2018于2018年5月15日发布，2019年4月15日实施，案涉交通事故发生于2018年12月20日，司法鉴定意见书出具的时间是2019年1月10日，该标准尚未实施，故交通队出具的司法鉴定意见书正确。永安保险公司质证意见同慈连勇、慈元杭。慈连勇、慈元杭、永安保险公司没有提交新证据。经审查，大连正义司法鉴定机构出具事故鉴定书时国家标准GB17761-2018尚未实施，鉴定机构未采用该标准并无不妥。而仅凭淘宝卖家关于商品的介绍也不足以推翻鉴定结论。故本院对大连正义司法鉴定机构出具事故鉴定书予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：大连正义司法鉴定中心于2019年1月10日作出道路交通事故司法鉴定意见书，鉴定意见为无号电动车为二轮电动轻便摩托车，属机动车。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。根据诉辩双方的上诉主张，本案二审审理的争议焦点为：一、肇事电动车未依法投保交强险，投保义务人应否在交强险责任限额范围内予以赔偿问题；二、相关赔偿问题。关于肇事电动车未依法投保交强险，投保义务人应否在交强险责任限额范围内予以赔偿问题，本院认为，公安机关就电动车在发生交通事故时纳入机动车管理范畴进行处理，仅是在行政领域依据行政规章对发生交通事故的电动车所作出的认定。由于电动二轮轻便摩托车没有列入国家发改委公布的机动车目录，现实中，公安交通管理机关亦对其不予注册登记，保险企业也不予办理交强险，故案涉肇事电动车未投保交强险并非车辆所有人、使用人主观意愿导致，一审法院适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定判令刘晓敏在交强险赔偿限额内承担责任不当，应予更正。关于相关赔偿问题，关于误工费，本院认为，结合慈连勇提交的场地租赁合同以及照片，可以认定慈连勇受伤前从事废品收购行业。一审法院在没有充分证据证实慈连勇最近三年平均收入状况下，参照上一年度大连市废弃资源和废旧材料回收加工业平均工资计算误工费，并无不当。刘晓敏上诉主张废品收购不属废弃资源和废旧材料回收加工业，未能提供相关依据，且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定明确可参加相同或相近行业确定误工费标准，故本院对刘晓敏的该项主张，不予支持。关于精神抚慰金，慈连勇因事故受伤，经司法鉴定构成十级伤残，结合事故起因、后果、过错程度及当地生活水平，一审法院认定的精神抚慰金并无明显不当。关于交强险责任比例问题，本院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”本案系有两辆机动车发生交通事故造成第三人损害，刘晓敏要求已承保另一辆机动车交强险的永安保险公司在责任限额范围内先行赔偿，于法有据，本院予以支持。据此，永安保险公司应先在交强险赔偿限额予以赔偿，剩余损失由刘晓敏承担70%的赔偿责任，慈元杭承担30%的赔偿责任。慈连勇在交强险医疗费用限额项下的损失有：医疗费26965.04元，住院伙食补助费2500元，营养费5500元，合计34965.04元，由永安保险公司在该项下赔偿9276.58元（另723.42元应赔付给刘晓敏由永安保险公司直接支付给慈连勇），不足部分由刘晓敏按70%的比例赔偿15155.68元[（34965.04元-9276.58元）×70%-723.42元-已付2102.82元]，由慈元杭按30%的比例赔偿7706.54元[（34965.04元-9276.58元）×30%]；在交强险死亡伤残项下损失有：伤残赔偿金87100元、护理费5400元、误工费46233.47元，交通费500元、精神抚慰金10000元，被扶养人生活费1403.25元，合计150636.72元，由永安保险公司在该项下赔偿110000元，不足部分由刘晓敏按70%的比例赔偿28445.70元[（150636.72元-110000元）×70%]，由慈元杭按30%的比例赔偿12191.02元[（34965.04元-9276.58元）×30%]。另外，鉴定费用3240元，由刘晓敏按照70%的比例负担2268元，由慈元杭按30%的比例负担972元。综上所述，刘晓敏的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初2850号民事判决；二、永安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决生效后三十日内，在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿慈连勇合理经济损失9276.58元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿慈连勇合理经济损失合计110000元；三、永安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决生效后三十日内，将在交强险赔偿限额内应当赔偿给刘晓敏的医疗费723.42元直接向慈连勇支付；四、刘晓敏于本判决生效后三十日内，赔偿慈连勇合理经济损失45869.38元；五、慈元杭于本判决生效后三十日内，赔偿慈连勇合理经济损失20869.56元；六、驳回慈连勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4358元，由慈连勇负担323元，刘晓敏负担2825元，慈元杭负担1210元；二审案件受理费2317元，由晓敏负担1622元，慈元杭负担695元。本判决为终审判决。审判长  刘丽媛审判员  于长江审判员  金 艳二〇二〇年九月二十五日书记员  任建芳