陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终1568号 上诉人（原审被告）：王涛，男，1980年9月12日生，汉族，陕西省三原县人，自由职业者，住陕西省三原县，公民身份号码:61042XXXX009122531。 委托诉讼代理人:解美荣，咸阳市148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：吴勤青，女，1969年5月4日生，汉族，陕西省兴平市人，自由职业者，住陕西省兴平市，公民身份号码:61048XXXX90504304X。 委托诉讼代理人：闫静静，陕西林麓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗建军，男，1966年5月31日生，汉族，陕西省咸阳市人，系咸阳市秦都区马泉街道办事处程家村村民，现住址不明，公民身份号码:61040XXXX605314412。 上诉人王涛因与被上诉人吴勤青、罗建军提供劳动者受害责任纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初4164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王涛上诉请求：1、请求依法撤销原判，发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人不认识被上诉人吴勤青，吴与上诉人不形成雇佣关系，吴勤青与姓杨的形成真正的雇佣关系。本案应追加姓杨的为被告才能查清案件事实。被上诉人吴勤青病历中没有关于骨盆的治疗，鉴定为骨盆十级伤残明显依据不足。住院伙食补助费50元不符合规定，误工期限无证据支持。被上诉人不属于重度伤残，不应有精神损害抚慰金。被上诉人罗建军应承担连带赔偿责任，吴勤青自己应承担40%责任。 被上诉人吴勤青答辩称:其系上诉人王涛雇佣为罗建军建房，并不认识姓杨的人。其与王涛形成雇佣关系，王涛应承担其在雇佣活动中遭受的损害。上诉人王涛在一审中，对包括司法鉴定意见书在内的全部证据均予以认可。经被上诉人咨询鉴定人员，诊断证明中载明的耻骨支骨折、骶骨多发骨折，其中耻骨、骶骨都属骨盆。一审所有赔偿项目及标准均合法合理，并提供了充分证据证明，且上诉人王涛在一审也认可。上诉人王涛无资质，罗建军作为发包人应当承担连带责任。吴勤青对损害的发生无任何过错，不应承担责任。 被上诉人罗建军未作答辩。 吴勤青向一审法院起诉请求：要求二被告连带赔偿原告各项损失共计192022元。 一审法院认定事实：2017年12月被告罗建军将加盖二、三层建房工程发包给被告王涛，王涛雇佣原告建房，2017年12月11日中午原告不慎从二楼摔下，被送往陕西中医药大学附属医院治疗，诊断为：多发性骨折等，住院123天，原告支出医疗费103321.02元（其中王涛垫付19000元）。经原告申请，2018年11月16日经陕西咸阳市司法医学鉴定中心鉴定，结论为：吴勤青骨盆骨折为十级残疾；右尺桡骨骨折为十级残疾；二次手术取除内固定需9000元。原告支出鉴定费1600元。另查明：原告育有一子刘佳朋，生于2003年XX月XX日，需原告抚养。 一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。被告王涛雇佣原告，双方形成雇佣关系，原告在雇佣活动中受伤，被告王涛作为雇主应承担责任。公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害他人人身、财产的，依法应当承担赔偿责任。被告罗建军建造三层房屋，将建房工程承包给不具有资质的被告王涛组织施工，存在选任过失，应承担一定的责任。原告在施工过程中未注意到谨慎义务，对事故发生亦有一定过错，亦应承担一定的责任。原告的合理损失包括：医疗费112321元、住院伙食补助费123天×50元/天＝6600元、营养费150天×20元/天＝3000元、误工费340天×100元/天＝34000元、护理费130天×100元/天＝13000元、伤残赔偿金10265元/年×20年×11％＝22583元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金2000元、被扶养人生活费9306元×4×11％÷2人＝2047元，共计197151元。根据本案的实际情况，被告王涛应承担70%的责任，即197151元×70％＝138006元；被告罗建军应承担10%的责任，即197151元×10％＝19715元；原告应承担20%的责任，即197151元×20％＝39430元。关于被告王涛辩称原告是一姓杨的雇佣，姓杨的应承担一定的责任，因未提供证据证明自己的主张，故本院不予支持；被告罗建军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼请求，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告王涛于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴勤青138006元（支付时扣除已支付的19000元）。二、被告罗建军于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴勤青19715元。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4260元，由原告承担852元，被告王涛承担2982元，被告罗建军承担426元。 二审中，各方当事人均未提供新证据。 经审理，二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，上诉人王涛承包被上诉人罗建军加盖二、三层房屋的工程，被上诉人吴勤青在干活时从二楼天井摔下受伤，上诉人王涛称是姓杨的人叫的吴勤青，自己与吴勤青并不形成雇佣关系，吴勤青对此予以否认，并称是前一天王涛叫自己来干活，并非是姓杨的人叫他来干活，上诉人无证据证明姓杨的与吴勤青形成雇佣关系，故原判认定王涛与吴勤青形成雇佣关系正确。被上诉人罗建军的自有房屋加盖二、三层，按照法律规定应发包给具有相应资质条件的承包单位。但实际上，罗建军却将工程发包给既无相应资质条件又无安全生产条件的王涛，导致施工过程中吴勤青受伤。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，罗建军应与王涛承担连带赔偿责任。被上诉人吴勤青在干活时因疏忽大意导致自己受伤，也具有一定过错，原判根据其过错情况，判决其承担20%责任适当。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，原判关于误工期限及住院伙食补助费的计算不违反法律规定。吴勤青经鉴定构成两个十级伤残，原判确定吴勤青精神损害抚慰金2000元并无不当。 综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销原判第二条，即“被告罗建军于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴勤青19715元。”； 二、变更原判第一项为“被告王涛于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴勤青157720.8元（支付时扣除已支付的19000元）。”； 三、罗建军对前述款项承担连带赔偿责任； 四、驳回吴勤青其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4260元，由吴勤青承担852元，由王涛、罗建军承担3408元；二审案件受理费3060元，由王涛、罗建军承担。 本判决为终审判决。 审判长  吕娟芳 审判员  李新莉 审判员  赵建辉 二〇二〇年九月一日 书记员  余 盼 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。