广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2075号上诉人（原审原告）：徐云刚，男，1970年5月27日出生，汉族，住重庆市云阳县***********，公民身份号码为512************351。委托诉讼代理人：杨艳国，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市子涵建筑装饰工程有限公司。住所地：广东省厚街镇石溪头村竹园叶屋12号。法定代表人：位某1。上诉人徐云刚因与上诉人东莞市子涵建筑装饰工程有限公司（以下简称子涵公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初19128号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐云刚上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判子涵公司向徐云刚支付2018年7月1日—2018年11月30日未签订书面劳动合同双倍工资差额（额外一倍工资）105000元（21000元×5）；二、撤销原审判决第三项，改判子涵公司向徐云刚支付经济补偿金21000元；三、本案一、二审的诉讼费用由子涵公司承担。事实和理由：徐云刚的基本工资为9000元，另外每月工具费和奖金12000元，因此每月工资应为21000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《广东省工资支付条例》第四十八条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”根据以上法律规定可以确定，工资的举证责任在子涵公司，子涵公司应当建立工资支付台账，子涵公司不能提供有关工资支付的凭据则应当按照徐云刚提供的数额进行认定。工具费是徐云刚提供劳动应得的费用，也是属于劳动报酬的组成部分，双方均认可徐云刚每月均有应得奖金，因此应当认定工资数额为21000元。在原审判决中，子涵公司承认向徐云刚支付了设备使用费和奖金36000元，即使按照这个工资的认定，原审判决认定的双倍工资和经济补偿金的数额也是错误的，因此应当改判。子涵公司未作答辩。子涵公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判子涵公司无需支付徐云刚2018年7月1日至2018年11月30日未签订劳动合同的二倍工资差额45000元；二、撤销原审判决第三项，改判子涵公司无需支付徐云刚经济补偿金12000元；三、撤销原审判决第四项，改判子涵公司无需支付徐云刚高温津贴750元；四、本案一审受理费及二审上诉费由徐云刚承担。事实和理由：一审法院查明徐云刚工作报酬为9000元/月是正确的，但子涵公司与徐云刚双方之间不存在劳动关系，因此，一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定判决子涵公司支付徐云刚未签订劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金、高温津贴属于事实认定错误和适用法律错误。子涵公司与徐云刚之间形成的是劳务关系，徐云刚自带工具为子涵公司提供管理服务，因此，双方之间的法律关系应适用《中华人民共和国合同法》。徐云刚的工作报酬构成是每天300元、每个工地的工具费12000元。退一步讲，即使双方之间形成的是劳动关系，双方在一审庭审中已经确定考勤方式为由徐云刚登记的考勤表发送给子涵公司核实，进而核发每月工作报酬。而2018年10月29日之后，徐云刚并未发送此后的考勤，根据双方的陈述，考勤的举证责任在于劳动者，而徐云刚未能举证，因此，应认定徐云刚2018年10月29日之后并未提供劳动。徐云刚是为子涵公司提供工地管理工作的，即使2018年11月24日双方有微信沟通工地验收的整改，但是由此不能证明徐云刚有到岗提供了劳动。一审法院对此事实明显属于认定错误。另根据《广东省工资支付条例》第五十四条第（一）项的规定，工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女津贴、计划生育奖、丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬的收入。因此，工资构成的举证责任在于用人单位，子涵公司每月支付给徐云刚设备使用费12000元不属于工资的构成。徐云刚主张12000元中含奖金明显不能成立，而一审法院酌定其中的6000元为奖金明显属于主观臆断。子涵公司与徐云刚之间不存在劳动关系，因此也不适用关于支付高温津贴的规定。徐云刚未作答辩。徐云刚向一审法院起诉请求：一、子涵公司向徐云刚支付2018年7月1日至2018年11月30日未签订书面劳动合同双倍工资差额105000元；二、子涵公司向徐云刚支付经济补偿金21000元；三、子涵公司向徐云刚支付高温津贴750元。子涵公司向一审法院起诉请求：一、子涵公司无需支付徐云刚经济补偿金；二、徐云刚承担一审诉讼费。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认徐云刚与子涵公司的劳动合同关系已经解除；二、限子涵公司于判决发生法律效力之日起十日内向徐云刚支付2018年7月1日至2018年11月30日未签订劳动合同的二倍工资差额45000元；三、限子涵公司于判决发生法律效力之日起十日内向徐云刚支付经济补偿金12000元；四、限子涵公司于判决发生法律效力之日起十日内向徐云刚支付2018年6月1日至10月31日的高温津贴750元；五、驳回徐云刚的其他诉讼请求；六、驳回子涵公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由子涵公司负担。一审认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初19128号民事判决书。二审中，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明：一、本案审理过程中，子涵公司与徐云刚因劳动合同纠纷有另案在原审法院审理，涉及确认双方是否存在劳动关系的事实。因该案尚无未发生法律效力的裁判结果。本院经审查认为，本案的事实认定应以双方是否存在劳动关系为基础，对该项事实的认定应以另案的最终审理结果为依据。本院于2020年5月21日作出（2020）粤19民终2075号民事裁定，中止本案诉讼，待另案对双方是否存在劳动关系作出发生法律效力的裁判结果后，再行恢复审理。二、原审法院于2020年4月23日作出了（2019）粤1972民初20395号民事判决，确认徐云刚和子涵公司于2018年6月1日至2018年11月30日期间存在劳动关系。该判决已于2020年6月2日发生法律效力，本院遂通知子涵公司、徐云刚恢复本案诉讼。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对徐云刚、子涵公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方的上诉理由，本案的焦点问题为：一、双方是否存在劳动关系；二、徐云刚的月工资数额是多少。关于双方是否存在劳动关系的问题。原审法院在另案判决中，已确认徐云刚与子涵公司于2018年6月1日至2018年11月30日期间存在劳动关系，该判决已发生法律效力。子涵公司主张双方不存在劳动关系，但未有相反证据足以推翻，本院对子涵公司的主张不予采信。因双方于2018年6月1日至2018年11月30日期间存在劳动关系，一审判决子涵公司支付期间高温津贴750元处理正确，本院予以维持。关于徐云刚的月工资数额的问题。双方均对徐云刚工资按每天300元、每月9000元计算无异议，有争议的为徐云刚收取的36000元是徐云刚所主张的工具费及奖励还是子涵公司所主张的仅为工具费，该36000元是否工资的组成部分。徐云刚自带工具管理工地，双方对该36000元的具体组成约定不明。根据《广东省工资支付条例》第六十二条第（一）项规定，“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。”《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条规定，“下列各项不列入工资总额的范围：（一）根据国务院发布的有关规定颁发的发明创造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金；（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；（三）有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出；（四）劳动保护的各项支出；（五）稿费、讲课费及其他专门工作报酬；（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；（七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用；（八）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入；（九）对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息；（十）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等；（十一）因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费；（十二）支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用；（十三）支付给参加企业劳动的在校学生的补贴；（十四）计划生育独生子女补贴。”因此，徐云刚自带工具到子涵公司工作产生的36000元，应认定为自带工具的补偿费用，属于非劳动报酬性的收入，不列入工资总额计算。徐云刚离职前月平均工资应认定为9000元，并按9000元/月计算徐云刚的经济补偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一审对此处理不当，本院予以纠正。综上所述，子涵公司关于设备使用费不计入徐云刚工资总额的上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉请求不成立，本院予以驳回。徐云刚的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，对工具使用费用36000元应否计入徐云刚工资处理不当，本院予以纠正。依照《广东省工资支付条例》第六十二条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初19128号民事判决第一、二、四、六项；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初19128号民事判决第三、五项；三、东莞市子涵建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向徐云刚支付经济补偿金9000元。四、驳回徐云刚的其他诉讼请求。如未按指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由上诉人东莞市子涵建筑装饰工程有限公司负担。二审案件受理费20元，由上诉人徐云刚负担10元，上诉人东莞市子涵建筑装饰工程有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  邓晓畅审判员  李远伦二〇二〇年九月十日书记员  陈雪玲附相关法律条文：《广东省工资支付条例》第六十二条本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。（二）正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1．延长工作时间工资；2．中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3．法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。（三）最低工资，是指按照前项规定劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的最低劳动报酬。（四）拖欠工资，是指用人单位无法定理由逾期未支付或者未足额支付劳动者应得工资的行为。（五）克扣工资，是指用人单位无法定理由扣减劳动者应得工资的行为。（六）民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条下列各项不列入工资总额的范围：（一）根据国务院发布的有关规定颁发的发明创造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金；（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；（三）有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出；（四）劳动保护的各项支出；（五）稿费、讲课费及其他专门工作报酬；（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；（七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用；（八）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入；（九）对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息；（十）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等；（十一）因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费；（十二）支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用；（十三）支付给参加企业劳动的在校学生的补贴；（十四）计划生育独生子女补贴。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。