浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1605号 上诉人（原审被告）：浙江杰豹机械股份有限公司。住所地：浙江省临海市古城街道许墅村。 法定代表人：陈匡岳，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：陈匡岳，男，1970年4月7日出生，汉族，住温岭市。 上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：王洪涛，北京市海泓达律师事务所律师。 上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：李英炜，浙江红天葵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中博建设工程集团有限公司。住所地：浙江省温岭市城东街道横湖中路188号1401室。 诉讼代表人：周光。 委托诉讼代理人：李政，浙江人民联合律师事务所律师。 上诉人浙江杰豹机械股份有限公司（以下简称“杰豹公司”）、陈匡岳为与被上诉人中博建设工程集团有限公司（以下简称“中博公司”）对外追收债权纠纷一案，不服温岭市人民法院（2019）浙1081民初6109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理后，于2020年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人杰豹公司、陈匡岳的共同委托诉讼代理人王洪涛、李英炜，被上诉人中博公司的委托诉讼代理人李政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杰豹公司、陈匡岳上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决没有事实和法律依据，请求依法改判。一、两上诉人与被上诉人之间的债权债务关系已经消灭。1、关于中博公司的借款，上诉人已委托温岭市兴鸿建筑垃圾清运有限公司（以下简称“兴鸿公司”）代为偿还。被上诉人与上诉人于2012年5月30日签订的借款协议书及2013年1月31日上诉人陈匡岳出具的借条，后杰豹公司无力偿还该借款。2013年建设银行与兴鸿公司、中博公司签订债权转让协议书，兴鸿公司于同日支付20052888.89元，取得了上述债权。实际上这是兴鸿公司系受杰豹公司的委托代为支付，因此，本案的借贷关系已不存在。2、被上诉人无法提供2013年1月31日的借条原件，可以看出双方之间的借贷关系已经消灭。借条是存在借款关系的重要凭证，但被上诉人无法提供借条原件，没有说明不能提供的理由。被上诉人作为一家大型公司，有严格财务制度，不可能允许借条原件灭失的情况存在。因此，被上诉人不能提供借条原件只有一种可能，那就是涉案的借贷关系已经消灭，借条已经还给借款人，只有这样被上诉人才能无法提供借条。3、从兴鸿公司受让债权至今未向中博公司主张权利，也未向管理人申报债权的行为，可以看出本案的债权债务已经消灭。一审认为各方之间的法律关系是独立且没有任何关联。上诉人认为是有关联的。上诉人杰豹公司与中博公司的借贷关系是前因，兴鸿公司的代偿行为是借贷关系消灭的后果。兴鸿公司多年来没有向中博公司主张该债权，也不进行债权申报。从2013年8月7日到今，也仅起诉过陈匡岳、林云方承担担保责任。根据当时各方的经济条件，中博公司的经济实力明显高于陈匡岳等人，但兴鸿公司不起诉中博公司而起诉陈匡岳等人，不符合客观事实。二、若上诉人与被上诉人之间的借贷关系成立，被上诉人同时主张违约金及利息不应超过年利率24%。根据司法解释规定，同时主张逾期利息、违约金的，总计超过年利率24%部分人民法院不予支持。本案双方约定的利率分别是6.56%、7.1%及违约金20%，两者相加达到年利率26.56%、27.1%，因此，一审法院不应支持被上诉人超出部分的诉请。三、陈匡岳不应承担保证责任。被上诉人至今不能提供借条原件，且案涉债权债务已经消灭，因此，被上诉人要求陈匡岳承担保证的请求也不能成立。 被上诉人中博公司辩称：一、上诉人称双方债务通过兴鸿公司代偿已经消灭不属实。上诉人提供的兴鸿公司的证明属于证人证言，应当到庭接受调查询问。二、关于借条原件问题，中博公司进入破产，管理人没有拿到原件。但一审庭审中陈匡岳是认可的，其对借条形成的过程作了详细陈述，借条真实性可以得到认定。三、兴鸿公司是中博公司的债权人，至今没有向兴鸿公司申报债权，但这与本案是两个不同的法律关系。四、上诉人对利息和违约金的理解有误，实际算起来年化利率只有10%。 中博公司向一审法院起诉请求：一、判令被告杰豹公司立即偿还借款本金2005万元及利息（以2005万元本金为基数，按年利息7.1%计算，自2012年6月1日起，计算至判决确定履行之日止，暂算至2019年3月27日为9711774.44元）；二、判令被告杰豹公司支付违约金401万元；三、判令被告陈匡岳承担连带担保责任。 一审法院认定事实：2012年5月25日，被告陈匡岳、案外人林云方与中国建设银行股份有限公司温岭支行（以下简称“建设银行”）签订《最高额抵押合同》约定以陈匡岳、林云方所有的位于温岭市××镇××路××号××花园××幢××室的房产作为抵押物，为原告中博公司在2012年5月25日起至2019年5月24日期间向建设银行举债最高限额3059万元内提供担保。2012年5月30日中博公司与建设银行签订了合同编号为667152123020120131的借款合同，借款金额为2005万元，期限为2012年5月30日至2013年5月29日。2012年5月30日中博公司与杰豹公司签订借款协议书，约定上述贷款进入中博公司账号后，中博公司将2005万元贷款出借给杰豹公司，出借期限为4个月，利息为年息6.56%。借款协议书还约定若杰豹公司未履行合同义务，除需继续履行外还应按应付但未付的款项的20%承担违约责任。杰豹公司同意以陈匡岳、林云方所有的位于温岭市××镇××路××号××花园××幢××室的房地产为该笔借款提供担保。2012年6月1日，中博公司根据被告杰豹公司的指示将上述借款2005万元转账至温岭鸿运再生资源加工有限公司。 2013年1月31日被告陈匡岳出具借条一份，载明将陈匡岳与林云方夫妻共同所有的位于温岭市××镇××路××号××花园××幢××室房产作价802万元转让给原告中博公司用于代被告杰豹公司偿还借款本金802万元，其余借款分期偿还；借款利息按照年利率7.1%计算；截至2012年12月31日尚欠利息475000元；同时借条中约定若杰豹公司未按期偿还借款，陈匡岳、林云方自愿为杰豹公司的借款本金、利息、追索债权诉讼费、律师费承担连带担保责任。被告陈匡岳分别在借款人和担保人处签名。林云方并未在借条上签字。 2013年8月7日，建设银行与兴鸿公司、中博公司签具债权转让协议书，将中博公司尚欠建设银行的20052888.89元债权及其项下的最高额抵押权利一并转让给兴鸿公司，并将债权转让协议书邮寄送达给陈匡岳与林云方。2013年8月7日，兴鸿公司通过民泰商业银行以转账给中博公司20052888.89元的方式向建设银行偿还了上述债务。 兴鸿公司于2015年7月3日向一审法院起诉要求陈匡岳、林云方承担担保责任。该院于2015年10月8日作出判决：一、被告陈匡岳、林云方在本判决生效后十日内在担保财产范围内向原告兴鸿公司履行担保清偿的义务。二、原告兴鸿公司对担保财产【被告陈匡岳、林云方所有的坐落于温岭市××镇××路××号××花园××幢××室的［房屋所有权证号：温房权证大溪字第1××6号、土地使用证号：温国用（2009）字第Ｇ××2号］的房屋】采取拍卖、变卖等方式依法变现所得款项在20052888.89元内优先受偿。该判决经二审审理维持原判。原告申请执行后，一审法院依法拍卖了上述房产。另查明，温岭市人民法院依法裁定受理了对原告的破产申请。 一审法院认为，原告中博公司与被告杰豹公司于2012年5月30日签订的借款协议书以及2013年1月31日陈匡岳出具的借条，系各方真实意思的表示，并不违反法律、法规的禁止性规定，均应认定有效，各方应按照约定履行各自义务，违反约定的应承担违约责任。现原告主张被告杰豹公司应偿还借款，支付利息、违约金及要求被告陈匡岳承担保证责任，符合法律规定，该院予以支持。 被告辩称原告不能同时主张违约金和利息。该院审查认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中根据借条约定，被告杰豹公司应支付2012年9月20日至2012年12月31日的利息475000元以及自2013年1月1日起按照年利率7.1%计算的利息。同时根据借款协议书约定，被告杰豹公司未按月支付利息或者本金的，被告杰豹公司应向原告承担未付款项20%的违约金。现原告主张按年利率7.1%计算的利息及违约金401万元，均符合约定，且以上利息和违约金总计并未超过年利率24%的标准，故原告既主张违约金又主张利息，符合法律规定，该院予以支持。 被告辩称借条上只有陈匡岳在担保人处签字，没有案外人林云方的签字担保，所以担保协议并未生效。该院审查认为，借条上载明：“陈匡岳、林云方自愿为浙江杰豹机械有限公司的上述借款本金、利息、追索债权诉讼费、律师费承担连带责任保证。”被告陈匡岳和案外人林云方均系具有完全民事行为能力和民事责任能力的个体，且两者相互独立，被告陈匡岳作出的自愿提供连带责任担保的意思表示是否发生法律效力，并不以案外人林云方作出相同意思表示为前提。故被告陈匡岳自愿提供连带责任担保的意思表示合法有效，原告据此要求被告陈匡岳对借款本金及利息承担连带责任保证，符合法律规定，该院予以支持。原告主张被告称陈匡岳承担违约金的连带责任保证，但约定的保证范围并不包括违约金部分，故该院不予支持。 两被告辩称中博公司向建设银行借款以及被告杰豹公司向中博公司借款是同一笔钱，该债务已经由案外人兴鸿公司代偿，故债权债务已经消灭。另被告陈匡岳以及案外人林云方已经承担了对上述债权的担保责任，不应该再次承担保证责任。该院认为，中博公司向建设银行借款2005万以及中博公司将该款项出借给杰豹公司是相互独立的两个法律关系；被告陈匡岳为中博公司向建设银行贷款提供担保以及被告陈匡岳为杰豹公司向中博公司借款提供连带责任保证，也是相互独立的两个法律关系。上述法律关系之间并不相互影响。案外人兴鸿公司出资受让了建设银行对中博公司的债权，并非代中博公司清偿对建设银行的债务，只产生债权转移的法律效果，并不导致债权债务关系的消灭。两被告据此认为债权债务已经消灭，与事实不符；被告陈匡岳在上述关系中为不同的债务分别提供了物的担保和连带责任保证。虽被告陈匡岳基于物的担保已经承担了担保责任，但不影响债权人基于连带责任保证向其主张保证责任。故两被告的上述意见均与法不符，该院不予采纳。 两被告还辩称，根据借条的约定借款已经以陈匡岳、林云方所有的位于温岭市××镇××路××号××花园××室房屋作价802万元抵偿部分借款。该院审查认为，共同共有人林云方并未在借条上签字确定，所以借条中有关该房产抵偿借款的约定并未成立，且该房产已经法院另案拍卖，原告并未取得该房产。故两被告的辩称与事实不符，该院不予采纳。该院于2019年5月7日作出判决：一、被告浙江杰豹机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内偿还给原告中博建设工程集团有限公司借款本金2005万元，并支付截至2012年12月31日止的利息475000元以及自2013年1月1日起按照年利率7.1%计算至判决确定的履行之日止的利息；二、被告浙江杰豹机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付违约金401万元；三、被告陈匡岳对第一项的金钱给付义务承担连带清偿责任；四、驳回原告中博建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费210658.9元，其中38880元由被告浙江杰豹机械股份有限公司负担，171778.90元由被告浙江杰豹机械股份有限公司和被告陈匡岳共同负担。 二审中，上诉人杰豹公司、陈匡岳向本院提交兴鸿公司一份委托付款证明，证明2013年8月7日向中博公司在建设银行还款账户中汇款20052888.89元，系受杰豹公司委托代为归还该公司的贷款。被上诉人中博公司质证认为，证明本质上是证人证言，应当由公司法定代表人出庭接受询问，如果是代付，为什么兴鸿公司还要起诉上诉人陈匡岳。根据双方举证质证意见，本院认为，一、上诉人杰豹公司、陈匡岳在二审中提交的证据并非新的证据，因为作为证人证言，上诉人应当在一审举证期限内向一审法院提交或申请证人出庭作证；二、兴鸿公司的证明性质上属于证人证言，其应当申请证人出庭接受法院及各方当事人询问，但上诉人未向本院申请证人出庭作证，本院对该份证明的真实性无法确认。三、兴鸿公司与建设银行签订债权转让协议，双方之间系债权转让关系，兴鸿公司在受让债权并支付中博公司在建设银行的贷款后，又于2015年7月3日起诉上诉人陈匡岳，要求陈匡岳承担担保责任，且该判决已生效。如果兴鸿公司通过债权受让方式向建设银行支付款项系代为归还杰豹公司的贷款，其又起诉要求杰豹公司法定代表人、股东陈匡岳承担在中博公司与建设银行借贷关系中的担保责任，显然违反常理且相互矛盾，与其在前案诉讼中陈述的事实不符，本院对该证明内容不予认定。被上诉人中博公司没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，中博公司向建设银行借款2005万元，并由杰豹公司法定代表人陈匡岳提供抵押担保，中博公司将该款转借给杰豹公司，上述事实各方当事人均无异议。2013年8月7日，建设银行与兴鸿公司签订债权转让协议，约定将建设银行对中博公司的上述债权转让给兴鸿公司，并由兴鸿公司将转让款汇入还贷账户归还中博公司的贷款，兴鸿公司通过债权受让方式取得中博公司债权人地位。二审中各方当事人争议的问题是，兴鸿公司通过债权受让方式归还中博公司向建设银行的贷款，是否系代替上诉人杰豹公司归还其向中博公司的借款，从而导致各方之间的债务关系归于消灭。根据本案查明的事实，兴鸿公司归还中博公司向建设银行的借款，系根据其与建设银行、中博公司三方债权转让协议，以债权受让人身份，向建设银行支付债权转让款。债权转让协议载明，兴鸿公司同意注入资金为中博公司偿付向建设银行的贷款，并约定抵押权一并由兴鸿公司受让。兴鸿公司受让债权并支付债权转让款后，因中博公司未向兴鸿公司履行债务，陈匡岳也未履行担保义务，故兴鸿公司于2013年9月29日向一审法院提起诉讼，请求确认债权转让协议有效并对抵押物享有优先受偿权。后又于2015年7月3日起诉要求陈匡岳等承担担保责任。陈匡岳在上述案件中辩称建设银行、中博公司、兴鸿公司三方的债权转让协议程序瑕疵，且违反法律强制性规定，应认定无效，又以建设银行未催讨，中博公司未出现不良征信记录为由，主张债权已经消灭。上述事实说明：一、兴鸿公司向建设银行支付的款项系债权转让款，这不仅在三方债权协议中予以明确，兴鸿公司在起诉陈匡岳一案中也明确这一事实；二、陈匡岳系杰豹公司法定代表人、股东、实控人，其在兴鸿公司起诉其承担担保责任一案中，从未提及兴鸿公司代杰豹公司偿付借款这一事实，而是主张三方债权转让协议无效，也说明兴鸿公司支付给建设银行的款项并非代杰豹公司归还借款；三、陈匡岳在前案中以建设银行未向其催讨。中博公司没有不良征信记录为由主张债权消灭，与其在本案中主张因兴鸿公司代为偿付而导致债务消灭的抗辩理由相互矛盾；四、兴鸿公司起诉陈匡岳要求其承担担保责任，说明兴鸿公司支付的款项并非代杰豹公司归还借款，否则主债务已经消灭，陈匡岳也无须承担担保责任。因此，上诉人所主张及其所提供的“证明”，均不能证明兴鸿公司支付给建设银行的款项系代为归还杰豹公司的借款，“证明”内容也与兴鸿公司在其与陈匡岳诉讼一案中的主张不符，存在虚假证明的可能；五、2013年及2015年两起案件的生效判决均未认定兴鸿公司归还建设银行的款项系代杰豹公司归还借款，而是认为中博公司未归还借款，陈匡岳也未履行担保责任，故判决确认陈匡岳的担保责任。综上，本院认为兴鸿公司当时向建设银行支付的款项并不是代杰豹公司归还借款，杰豹公司仍然对中博公司负有债务，两者是不同的法律关系。兴鸿公司系中博公司的债权人，其至今未向中博公司管理人申报债权。如果中博公司未进入破产程序，兴鸿公司自愿以其享有的对中博公司的债权，将杰豹公司对中博公司所负的债务进行抵销并无不可，但在中博公司进入破产程序后，兴鸿公司不能以上述方式进行抵销，原因在于兴鸿公司对中博公司享有的债权只能以普通债权参与比例分配，而中博公司则可以要求杰豹公司承担全部还款责任，陈匡岳承担相应的保证责任，两者在实现债权方式和结果上存在重大差异，涉及中博公司全体债权人利益，兴鸿公司不能作出抵销的单方面意思表示。关于一审判定杰豹公司承担401万元违约金，是否存在与利息总计超过24%年利率的问题。上诉人主张违约金应算到2013年1月1日之日止，被上诉人则认为应当从逾期之日开始计算违约金。本院认为，违约金具有补偿损失作用，是对守约方损失的补偿。本案上诉人只要没有履行债务，被上诉人的利息损失就持续发生。本案在判决上诉人承担支付利息并同时承担违约金的情况下，衡量中博公司损失应当自逾期之日开始计算到上诉人履行债务之日止，因此，一审法院判决上诉人承担401万元违约金，与利息合并计算至今没有超过年利率24%。上诉人在二审庭审中主张中博公司起诉已超过诉讼时效，但上诉人在一审中没有提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。综上，两上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费210658.9元，其中38880元由上诉人浙江杰豹机械股份有限公司负担，171778.90元由上诉人浙江杰豹机械股份有限公司和上诉人陈匡岳共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱为民 审判员  童明强 审判员  叶 翔 二〇二〇年九月九日 书记员  洪 叶