江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）苏06刑终206号 原公诉机关江苏省如皋市人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵明，女，1962年12月13日生，住江苏省如皋市。曾因赌博，被如皋市公安局于2012年10月31日罚款五百元、于2013年6月13日罚款五百元；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月23日被如皋市公安局刑事拘留，2019年9月13日变更为取保候审。经如皋市人民法院决定，于2020年6月5日由如皋市公安局执行逮捕。现羁押于南通市看守所。 辩护人张君，江苏大仁律师事务所律师。 原审被告人李志祥，男，1972年1月18日出生，住如皋市。曾因赌博，被如皋市公安局于2010年7月21日行政拘留十日并处罚款三千元、于2012年12月13日行政拘留十日并处罚款三千元；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月14日被如皋市公安局刑事拘留，2019年9月13日变更为取保候审。经如皋市人民法院决定，于2020年6月5日由如皋市公安局执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。 原审被告人魏国芳，女，1961年10月11日出生，住江苏省如皋市，因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月20日被如皋市公安局刑事拘留，2019年9月13日变更为取保候审。 江苏省如皋市人民法院审理江苏省如皋市人民检察院指控原审被告人李志祥、赵明、魏国芳犯诈骗罪一案，于2020年6月5日作出(2020)苏0682刑初109号刑事判决。原审被告人赵明不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人赵明，听取江苏省南通市人民检察院检察员的书面检察意见及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年8月24日，被告人李志祥、魏国芳经事先共谋，在如皋市××镇××居××组，采用“九字口诀”（暗语）、“照镜子”（互相看牌）的作弊方法与被害人范某用长牌赌博，骗得范某人民币13000元；次日，被告人李志祥、赵明经事先共谋，在上述地点，采用“九字口诀”的作弊方法与范某用长牌赌博，骗得范某人民币20000元。 案发后，被告人李志祥、魏国芳、赵明均能如实供述自己的罪行；被告人李志祥、魏国芳、赵明各退出人民币15000元（暂存于如皋市公安局）。 上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证明： 1.综合性书证 （1）三被告人户籍信息及如皋市公安局行政处罚决定书，证明：李志祥、魏国芳、赵明的基本身份信息及李志祥、赵明的赌博劣迹。 （2）如皋市公安局制作的发破案经过，证明：本案系被害人范某报案，如皋市公安局于2019年8月4日立案侦查，并先后将李志祥、魏国芳、赵明抓获归案。 （3）如皋市公安局制作的扣押决定书及扣押清单，证明：扣押李志祥、魏国芳、赵明主动退出的各15000元。 2.被害人范某的陈述，证明：其之前向邹某借钱，李志祥担保。2018年8月24日，邹某、李志祥都打电话催其还钱。其对李志祥说的自己暂时没钱。李志祥说他可以找魏国芳帮其还。其电话向魏国芳借钱，魏国芳同意。当天李志祥带其与魏国芳去××园邹某家，陈某甲（李志祥的姐夫）也在场，魏国芳对邹某说她帮其还钱，还拿了个黑色塑料袋出来说钱在这里。邹某就把其上次打的2万元借条拿出来撕掉了，然后邹某提出赌钱，其与李志祥、魏国芳都同意。四人在邹某家赌钱，10元一胡，其身上只带了一千多块，向邹某借了两万元。从下午打到晚上约12点，其21000多元本钱只剩下7000多元，输了1.4万余元。魏国芳、李志祥都赢的，邹某输了千把块，最后他们对输赢的数目有疑问，还拿点钞机出来点钱。邹某要求其写6万元的借条。其刚开始不肯，邹某解释多的3万算风险费，两个月内还的话就算2角的利息。其就写了借条给邹某，还是李志祥做的担保。 第二天，邹某打电话喊其去她家吃饭。李志祥和陈某甲来接其。中途他们在杨庄又接了个女的，邹某叫这个人姐姐。吃过午饭，邹某又说打牌，其身上剩下7000元左右。其与邹某、李志祥、那个女的一起打牌，钱输光后，邹某让陈某甲先后两次拿了1万元共2万元给其，其都输掉了。邹某让其打个4万元的借条，说多的2万元是风险费。其就写了借条，还是李志祥做的担保。之后陈某甲又拿了1万元给其，其又输掉了，邹某又让其打了个4万元的条。 3.被告人供述和辩解 （1）被告人李志祥的供述和辩解、辨认笔录，证明：其曾帮范某担保向邹某借款，快到期时，范某还要借钱。其就打电话给魏国芳说范某要借两万元，只要拿个一万元给邹某看一下证明有钱还就行了，范某好赌，今天借到钱的话，她肯定要打牌，我们一起抬轿子骗她的钱。魏国芳就同意带一万块现金去设赌骗范某的钱。其打电话给陈某甲，其在电话里和邹某说设赌骗范某，并说我们之间就用照镜子，邹某同意的。其和魏国芳之间说好用九字口诀，口诀就是按顺序用我、你等来表示1-9，白花、千儿、听成都有固定的字表述，把牌竖、横、斜放表示要牌的种类。 当天下午，其开车接了魏国芳、范某去××园邹某家里，陈某甲和邹某在场。魏国芳从包里拿了个袋子出来，说钱已经带来了。邹某把之前范某写的借条撕掉了。范某又向邹某借两万元，邹某也拿给了她。然后其和范某、邹某、魏国芳一起打长牌。在打牌之前，趁范某不在场时，其与邹某、魏国芳、陈某甲商量对范某进行诈骗。其身上没带钱，邹某拿了一万元给其做赌本。当天来的五、七、十元一胡，其和魏国芳按九字口诀作弊，和邹某用照镜子作弊。到晚上有一盘最后已经没几张牌摸了，魏国芳出给其成牌，范某怀疑了，其就没有要这把盘钱，结束不打了。最后四人对输赢对不到，还用点钞机点钱的。随后邹某让范某加上之前的1万元写6万的借条，邹某说在期限内不能还清就要多还3万，其做的担保人。之后把范某送回去后，其和陈某甲、魏国芳在车上分钱，一共赢了范某一万六、七千，其和魏国芳各分了三千，余下的都给了陈某甲。 第二天，范某又打电话说要向邹某借钱，其也答应帮她做担保，其想的范某借到钱后肯定还要打牌，再抬轿子骗她。其先打电话给陈某甲说好了再和邹某一起骗，因为范某已经怀疑了魏国芳，其就打电话给之前在棋牌室认识的也会九字口诀的女的（其辩认出系被告人赵明），和赵明说好一起到××园来牌抬轿子骗钱，赵明答应了。其还让赵明和邹某事先电话联系说好二人的关系，她们商量说赵明是邹某的姐姐。到××园邹某家吃过中饭后，范某向邹某和陈某甲说的再借2万元，邹某拿了2万元给她，让范某写了张4万元的借条，其签的担保人。之后其与邹某、赵明、范某打牌，其赌本是邹某和陈某甲出的，还是打的五、七、十元一胡，其和邹某之间用“照镜子”，和赵明用九字口诀配合。范某把借的2万元输掉后，又向邹某借了1万元继续赌。赌到晚上，范某输了2万多，其和邹某、赵明都赢的。结束后邹某又让范某写了张借条，其还签的担保人，金额记不清了。当晚陈某甲开车送其与范某、赵明，先把范某送走后，陈某甲与其、赵明在车上分钱，其和赵明每人分了三、四千，剩下的都在陈某甲那里。 （2）被告人魏国芳的供述和辩解、辨认笔录，证明：2018年农历7月半（8月25日）左右，李志祥跟其说其同学范某要借1万块。其说没钱，还把包给李志祥看，他看见有张农行卡，就问卡里有多少钱，其说有7000元。李志祥开车带其去农行取钱，其不愿意借钱，就故意把密码按错。后来李志祥就开车带其与范某去××园，到××园一户人家后，李志祥拿了1万块给范某，范某写了个条，还把一个条撕掉了。之后李志祥提议打牌，其说没钱，李志祥说没钱他先拿给其。趁范某不在场，李志祥还说的我们打牌时互相看牌（照镜子），还教其九个字口诀。李志祥说还有个人来，都照镜子。一会有个女的过来了（其未辩认出邹某），来的五、七、十元一胡，打牌过程中其和李志祥、那个女的都用照镜子作弊。李志祥也用了九个字暗语，用得少。结束时其赢了不到7000块，李志祥也赢的，范某输了1万多，那个女的输了几千块。当时四个人对输赢对不到，李志祥就把其的钱拿到房间去数，数好后也没有给其。过了两天，其遇到李志祥时向他要钱，李志祥拿了1500元给其。 （3）被告人赵明的供述和辩解、辨认笔录，证明：2018年农历7月半（8月25日）下午，李志祥打电话喊其去××园打牌，他说的几元一胡的，其就说的太大了不敢玩，没钱。李志祥说不要你带钱，只要一起去打牌，他说他带一个女的去，到时候我们连××园的女的三个人抬她轿子，李志祥问其会不会九个字，其知道九字口诀，就是按顺序用我、你等来表示1-9。白花、千儿、听成都有固定的字表述，把牌竖、横、斜放，表示要牌的种类。 其还问李志祥他和××园的女的怎么作弊，李志祥说不要问。××园女的还打电话给其，商量我们之间怎么称呼，说好她叫其姐姐。到××园女的（其辩认出系邹某）家后，主家的男的（其辩认出系陈某甲）抽空把李志祥和其喊到厨房去，给了二人各1万块钱，是打牌的本钱。之后其与李志祥、邹某、范某打牌的，5块还是10块一胡记不得了，其和李志祥按“九个字”和放牌的角度来的，其和邹某没有交流。其做榫家时看见李志祥和邹某在照镜子，就是互相看牌。范某身上带的几千元输光后向邹某借钱，陈某甲拿了2万块现金给她。到晚上结束时，其赢了800元，李志祥和邹某也赢的，范某应该输了2万多元。然后邹某、陈某甲和李志祥、范某办借钱的手续，范某写的4万元的借条。最后陈某甲开车送其与李志祥、范某回去，送走范某后，其在车上把1万元还给了陈某甲，其赢的800块留下来了，李志祥又给了其500元或700元。 4.证人证言 （1）证人陈某乙的证言，证明：其系陈某甲的儿子。2019年初其父亲陈某甲的合伙人邹某委托其以民间借贷的名义起诉范某，邹某提供了4张借条，总额14.3万元，债权人邹某、借款人范某、担保人是其舅舅李志祥。诉讼过程中其听陈某甲、邹某说过借条上的金额有水分，实际借的钱没有那么多，而且钱是陈某甲和邹某一起出借的，范某借钱后还和邹某、李志祥赌博的，具体借的多少和赌博经过他们没有说。所以在开庭时事实部分都是邹某说的，其没有作陈述和补充。之后范某把她二案的一套房子卖给陈某甲，其听陈某甲说的他实际帮范某还了6、7万元。 （2）证人邹某的证言，证明：2018年农历七月十四之前，范某向其借了1万元，七月十四当天范某又向其借了2万元，借条写的6万元，是范某主动写的。她说准时还就还约定的本息，超期就按6万元还。当天范某和李志祥、其、另一个女的一起打牌，他们的输赢其记不清了。第二天，范某、李志祥和另一个女的又来打牌，范某说身上的钱输掉了，又向其拿了两次2万元，打了两张4万元的借条给其，按期还就按实借数还，超期了就还4万元。其否认自己参与赌博作弊，对自己参与的两场赌博的输赢前后反映不一，总之在几百块输赢。 后来范某说她要借钱和她前夫打官司，其帮她缴了2900多元的诉讼费。范某要到一套住房、一套店面房后，其向范某要钱，范某就把店面房的房产证放在其这里。后来范某没有现钱还给其，其就委托陈某甲的儿子陈某乙起诉的，为了准备起诉，其还和洪某说其要处理借钱给别人的事，要钱的来源，请他说是他的现金给自己的，洪某也答应了。开庭时范某没有来，其在法庭上没有说实话，之后××园派出所找其和陈某甲调查，其和陈某甲商量还按借条上的数额说，也没有承认打牌的事。最后范某还给其约11万元。 （3）证人陈某甲的证言，证明：2018年夏天，范某在邹某家里打了两次牌，其都在场，第一场是范某、李志祥、邹某和魏国芳打的，当天范某打给邹某6万的借条，具体借的多少其不清楚；第二场是范某、李志祥、邹某和另一个女的打的，当天范某打了两张4万元的借条给邹某，具体借的多少其不清楚。其否认事后与李志祥等人分钱。 范某也曾向其借钱，其没有借，范某就把她二案的一套房子按30万元抵给其，让其帮她还了两笔债务（一张借条7万元、一张借条8万元，其实际代还6万元），后来办了过户，说等交房时再结清余款15万元。后来她儿子不肯，双方调解，范某把借其和邹某的钱还了，房子还过户给了范某。 （4）证人洪某的证言，证明：2019年初，陈某甲、邹某打电话给其说他们借钱给人没有银行记录，让其做个证人说钱是其给他们的，把钱的来源圆起来。之后××园派出所找其调查时，其就说的自己拿的8万元现金给陈某甲、邹某的，其实没有这回事。 5.关联书证 （1）从本院调取的诉讼资料，证明：2019年1月2日，邹某起诉范某、李志祥，诉请范某偿还借款本金14.3万元，其中借条3张（担保人均为李志祥）内容：2018年8月24日，范某向邹某借款6万元，借期60日；2018年8月25日，范某向邹某借款4万元，借期90日；2018年8月25日，范某向邹某借款4万元，借期90日；另一张借条为2018年9月25日，范某向邹某借款3000元（注：诉讼费）。 同年1月7日经邹某申请，本院保全范某名下的××镇××居××组××室（邹某申请撤诉后解除查封），同年1月30日庭审时范某未到庭，邹某当庭陈述其借给范某本金14.3万元，资金来源为自有资金及向洪某借款8万元。同年4月22日，本院裁定准许邹某撤诉。 （2）如皋市不动产登记中心出具的涉案××镇××居××组××室的权属信息，证明：2004年11月29日初始登记所有权人为仲某甲，2019年间先后变更登记为范某、陈某甲、仲某乙。 6.如皋市公安局对长江镇××园居邹某住宅（六鼎公司）制作的现场勘查笔录，证明：赌博地点的概况。 原审法院认为，被告人李志祥、赵明、魏国芳以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为均构成诈骗罪。被告人李志祥、赵明、魏国芳分别结伙、共同故意实施诈骗犯罪，系共同犯罪。三被告人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。三被告人均能如实供述自己的罪行，均是坦白，均可以从轻处罚。三被告人均自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均可以依法从宽处理。三被告人均积极退赃，酌情从轻处罚。被告人李志祥、赵明均有劣迹，酌情从重处罚。综合考虑其犯罪情节、一贯表现，不宜对被告人李志祥、赵明适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决： 一、被告人李志祥犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。被告人赵明犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元。被告人魏国芳犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。二、被告人李志祥、赵明、魏国芳各退出人民币一万五千元，合计人民币四万五千元（上述款项均暂存于如皋市公安局）。从被告人李志祥所退款项中，发还被害人范某人民币九千元；从被告人赵明所退款项中，发还被害人范某人民币一万一千元；从被告人魏国芳所退款项中，发还被害人范某人民币一万三千元。被告人李志祥余款人民币六千元、被告人赵明余款人民币四千元、被告人魏国芳余款人民币二千元，抵交各自罚金。 上诉人赵明的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、原审认定上诉人赵明主犯不当，其应为从犯；2、上诉人赵明有坦白、退赃、认罪认罚等量刑情节，原审对其量刑过重，请求二审改判对其适用缓刑。 江苏省南通市人民检察院检察员意见：一审认定上诉人赵明及原审被告人李志祥、魏国芳犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 本院二审经审理查明的事实、证据与原审一致，对原审判决认定的事实和证据予以确认。 关于上诉人赵明的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院结合查明的事实和在案证据，评判如下： 1、关于上诉人赵明在共同犯罪中的地位问题。经查，上诉人赵明和原审被告人李志祥共同商定“九字口诀”的作弊方法骗取被害人范某的钱款，并且在打牌的过程中相互配合，均起到了主要作用，一审认定上诉人赵明是主犯并无不当，故上诉人的该点上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2、关于上诉人赵明及辩护人认为原判量刑过重、应对上诉人赵明适用缓刑的问题。经查，上诉人赵明的诈骗涉案金额为20000元，数额较大，依法应当处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。由于上诉人赵明有劣迹，审前调查不适宜适用非监禁刑，按照法律规定对其判处实刑，原判根据上诉人赵明有坦白、退赃、认罪认罚、有劣迹等量刑情节，判处上诉人赵明有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元，量刑适当。故上诉人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人赵明与原审被告人李志祥、魏国芳以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人赵明、原审被告人李志祥、魏国芳分别结伙、共同故意实施诈骗犯罪，系共同犯罪。三人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。江苏省南通市人民检察院检察员的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定,裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杜吉华 审判员  顾峰峰 审判员  黄静波 二〇二〇年九月二十二日 书记员  洪 绩