江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终3375号上诉人（原审被告）：深圳市中科建设集团有限公司，住所地深圳市福田区福保街道市花路19号港安大厦第六层D1单元。法定代表人：叶国标，该公司董事长。委托诉讼代理人：柯颖哲，广东海埠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州市龙傲园林雕塑有限公司，住所地江苏省常州市天宁区迎春花园4幢7号。法定代表人：何晃，该公司总经理。委托诉讼代理人：辛容，江苏汇建律师事务所律师。上诉人深圳市中科建设集团有限公司（以下简称中科公司）因与被上诉人常州市龙某园林雕塑有限公司（以下简称龙某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院(2019)苏0991民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中科公司上诉请求：撤销一审判决,发回重审;一、二审诉讼费用由龙某公司承担。事实与理由：1.中科公司与龙某公司2015年2月12日签订的协议第二条约定，增加的工程量最终工程价款以有权单位审核后为准，虽然该协议被一审法院认定为无效，但中科公司仍应支付工程价款给龙某公司。对于支付工程款的数额应以双方约定为标准，即增加的工程量，最终工程价款以有权单位审核为准，而事实上中科公司与本案有关联的另案的诉讼当事人盐城卡迪创意文化产业发展有限公司之间的总包工程款并未最终的审定，处于不确定的状态，该关联案件目前仍在一审法院审理过程当中，因此一审法院没有查清事实，就依据初步结算审定单的事实来认定工程价款没有事实依据的。一审法院认定双方一致确认工程价款为2068272.22元，该数额是双方调解时的数额，后来双方未达成调解协议，故该数额不应当作为确定工程款数额的依据。2.因税制改革，中科公司于2015年3月17日出具《收据》所称税费5.74%已经不适用，目前适用的税率为9%。3.一审法院认定中科公司与龙某公司约定的管理费属于违法所得不当，中科公司实际上支出了管理费，该费用并非属于中科公司的利润，不属于违法所得。龙某公司辩称，1.一审法院认定的工程款数额并非双方在调解中的意见，而是在审理过程中由中科公司认可的，况且该数额在一审证据中也有体现。2.税费5.74%是根据双方之间扣减的数额来确定的，中科公司主张9%，龙某公司不予认可。3.对案涉管理费，如中科公司有异议，应当另案起诉。请求驳回上诉，维持原判。龙某公司向一审法院起诉请求：1.判令中科公司立即支付龙某公司拖欠的工程款1068272.22元。2.判令中科公司按银行同期利率支付从起诉之日起至款项偿还之日止的利息。3.中科公司承担诉讼费用。一审法院经审理查明，2015年2月12日，中科公司（甲方）与龙某公司（乙方）签订《协议》一份，约定（摘要）：本协议就汽车文化博览园艺术性外包装工程增加工程施工及维护一事，双方订立以下协议：一、甲方将汽车文化博览园艺术性外包装工程（约210万）承包给乙方施工管理，乙方在工程施工及后期养护过程中所发生的债权债务、安全责任事故、地方矛盾、违法犯罪行为等一切问题及由此而造成的经济纠纷和法律责任均由乙方自行承担，与甲方无关。二、增加的工程量最终工程价款以有权单位审核后为准。三、付款时，甲方扣除6%费用和税费后，由甲方将工程款支付给乙方，该工程款需专款专用，不得挪用。四、乙方承担该工程的施工、组织、养护管理等任务，认真组织施工，确保工程质量达到合同要求。在规定的保修期内，各项工程质量必须达标，达不到合同规定要求的，必须及时采取相应措施，确保工程移交一次性通过。案涉工程已经竣工验收合格。根据工程初步结算审定单，雕塑彩绘工程（常州龙某）审定价为2068272.22元，同时备注：增加的雕塑彩绘工程按会商单价计入，以上审核结果未经施工单位核对，为暂定结算价。该初步审定单，施工单位中科公司未盖章确认。2015年3月17日，中科公司出具《收据》，注明：今收到龙某公司117400元，已汇捌万元，余叁万柒仟肆佰元，税费5.74%，管理费6%。一审庭审中，龙某公司陈述117400元为税费、管理费，其先交纳税费、管理费，中科公司再支付100万元工程款，该100万元工程款系以5张20万元承兑汇票方式支付的。2019年6月13日，盐城经济技术开发区固定资产投资审核中心出具《关于汽车文化博览园室外装饰工程结算审核最新进展的情况说明》，内容为：（汽车文化博览园室外装饰工程）该项目结算报审价为15662589.41元，目前我单位单方面测算，最新初步结果为8953804.49元，该测算基于：1.雕塑彩绘等按双方过程中的协商结果，工程量经核对并签字确认后，已计入总价；2.初步结果已扣除由施工单位承担的审计费282174.07元。一审法院认为，中科公司与龙某公司就汽车文化博览园艺术性外包装工程增加工程施工及维护一事签订的《协议》违反法律禁止分包的强制性规定，应为无效。但案涉工程已经竣工验收合格，龙某公司有权向中科公司主张相应的工程款及利息。关于工程款的数额，中科公司、龙某公司一致确认为2068272.22元，中科公司已支付工程款100万元，应当向龙某公司支付剩余工程款。龙某公司还主张中科公司按银行同期利率支付从起诉之日起至款项偿还之日止的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，龙某公司主张自起诉之日起主张欠付工程款利息，是其对己身诉讼权利的处分，符合法律规定，一审法院依法予以准许，故中科公司应向龙某公司承担自2019年9月2日起至款项实际偿还之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率标准计算的逾期还款利息。因双方签订的协议约定龙某公司向中科公司承担6%管理费，再结合庭审中龙某公司认可应承担5.74%税费的事实，中科公司应支付龙某公司工程款数额为942857.06元（具体计算方式为：1068272.22-1068272.22*11.74%）。至于管理费如何处理，由于龙某公司、中科公司之间分包行为为无效民事行为，对于该部分“管理费”不应计入龙某公司应得工程款之内。对于中科公司而言，该部分管理费系违法所得，应依法予以另行处理，一审法院对此不予理涉。据此，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：龙某公司应于判决生效十日内向龙某公司支付工程款942857.06元并承担以942857.06元为基数自2019年9月2日起至款项实际偿还之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率标准计算的逾期还款利息。如果中科公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14414元，由龙某公司负担1729元，中科公司负担12685元。在本院二审过程中，当事人均未提交新证据。本院二审另查明，一审法院审理原告盐城卡迪创艺文化产业发展有限公司起诉被告中科公司建设工程施工合同纠纷一案[（2019）苏0991民初1094号]，一审法院委托盐城建信造价工程师事务所有限公司就包括案涉工程在内的相关工程进行造价鉴定，该鉴定机构作出盐建信价鉴[2020]003号鉴定意见书载明案涉工程造价为2068272.22元，后一审法院将该鉴定报告交本案双方当事人质证，并就案涉工程价款数额进行询问，中科公司认可案涉工程价款为2068272.22元。对一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，中科公司与龙某公司就汽车文化博览园艺术性外包装工程增加工程施工及维护事项签订的协议，违反法律禁止分包的强制性规定，为无效协议。但是案涉工程经竣工验收合格，故龙某公司有权主张工程款。关于案涉工程应付工程款问题，因中科公司在一审过程中认可工程款为2068272.22元，龙某公司也认可该价款，故一审法院以此数额作为案涉工程应付款并无不当。关于中科公司主张的税费问题，中科公司之前按照5.74%收取过龙某公司的税费，现中科公司未能举证证明其按照9%的比例实际交纳相应税款，故本院对其要求按照9%的比例扣减税款的上诉理由不予支持。关于一审法院认定的管理费问题，一审法院认为双方之间分包行为无效，管理费属于违法所得并无不当，且并未计入龙某公司应付工程款当中，故本院对中科公司该项主张亦不支持。综上所述，中科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14414元，由上诉人深圳市中科建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二〇年九月二十五日书记员  周亚梅