山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2979号上诉人（原审被告）：山东滨州伟泰建设工程有限公司，住所地滨州市滨城区渤海十七路、黄河五路-1号阳光大厦2号楼10-办公03号，统一社会信用代码913716003103962XR。法定代表人：李伟，该公司经理。委托代理人：牛玉江，山东黄河律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：赵盼盼，女，1987年2月27日出生，汉族，个体工商户，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：葛晓伟，山东开言（北海开发区）律师事务所律师，特别授权。上诉人山东滨州伟泰建设工程有限公司（以下简称伟泰公司）与被上诉人赵盼盼挂靠经营合同纠纷一案，前由山东省滨州市滨城区人民法院作出（2020）鲁1602民初2197号民事判决。宣判后，山东滨州伟泰建设工程有限公司不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。伟泰公司上诉称:请求撤销滨城区人民法院(2020)鲁1602民初2197号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；上诉费及其他诉讼费用等由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人赵盼盼无权向上诉人伟泰公司追要工程款33万元。上诉人伟泰公司与滨州临港产业园有限公司对工程款尚未结算，即使有上述33万元的工程款未给付被上诉人赵盼盼，也应先扣除被上诉人赵盼盼应交纳该工程款税金426360.24元，被上诉人赵盼盼对此是同意的。该事实由被上诉人赵盼盼于2020年4月27日书写证明及2020年5月21日上诉人伟泰公司代缴税金共计229480.35元的三份完税证明予以证实。二、一审法院违反法定程序。1、上诉人伟泰公司没有收到开庭传票，而一审法院却以上诉人伟泰公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，缺席判决。2、一审法院没有给上诉人伟泰公司留答辩期。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。本案中一审法院没有给上诉人伟泰公司留15天的答辩期。综上所述，一审法院认定事实错误、程序违法，请二审法院查清事实，依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人赵盼盼辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一审法院认定事实：2019年10月17日，临港产业园（甲方）与伟泰公司（乙方）签订“施工合同书”两份，约定由乙方承包甲方土地整理工程，承包方式为单价包死，合同金额分别为1333080元、545688元，工期为2019年10月17日至2019年11月5日。2019年12月17日，伟泰公司（甲方）与赵盼盼（乙方）签订“内部挂靠协议”，约定因2019年10月17日临港产业园土地整理工程项目，乙方挂靠在甲方企业之下，以甲方名义与临港产业园签订两份施工合同，合同金额分别为1333080元、545688元，为明确双方权利和义务及挂靠期间内的注意事项，双方订立本合同。协议主要内容：甲方不向乙方收取管理服务费，甲方在本协议生效后，向乙方提供经营业务所需的相关手续、证件和经营许可，提供结算账户接收发包方支付的工程款后，无条件无任何费用转支给乙方；乙方在经营上实行内部独立核算，自负盈亏，一切正常利润归乙方所有，不受干涉；上述工程施工过程和完毕后，甲方委托乙方与发包方进行结算，如发包方向甲方支付工程款，甲方在收到工程款后最迟两个工作日内将该工程款转支给乙方，如甲方逾期不付，甲方将承担工程款额20%的违约金。此后，临港产业园于2019年12月20日向伟泰公司支付工程款480000元，同日，伟泰公司将该款480000元支付给赵盼盼。2020年1月22日，临港产业园向伟泰公司支付工程款830000元，伟泰公司分别于2020年2月10日向赵盼盼支付400000元、100000元，共计500000元，余款330000元一直未付。一审法院认为:赵盼盼自愿与伟泰公司签订“内部挂靠协议”，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律强制性规定，该协议合法有效，双方均应按照该协议内容行使权利并履行义务。伟泰公司于2020年1月22日收到临港产业园支付的工程款后，并未按照上述协议约定的期限全额支付给赵盼盼，已经构成违约，应当向赵盼盼支付剩余工程款并承担违约责任。赵盼盼主张按照年利率6%收取利息，该利率无事实和法律依据，本院不予支持，但赵盼盼可以按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计收利息，因该利率低于协议所约定的违约金数额，本院予以确认。至于赵盼盼主张自起诉之日起计收利息，其放弃的期限利益，系对自己权利的处分，本院予以支持。另外，赵盼盼在诉讼过程中向本院提起诉讼保全申请，随后又申请解除保全措施，其所预交的申请费应由其自行负担。伟泰公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其答辩权和质证权的放弃，本院依法可以缺席判决。据此，一审法院判决如下：山东滨州伟泰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵盼盼支付工程款330000元并支付利息（自2020年5月25日起至实际给付之日止，以本金330000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费6250元，减半收取3125元，由被告山东滨州伟泰建设工程有限公司负担；诉讼保全费2270元，由原告赵盼盼负担。二审期间，上诉人伟泰公司提交两组证据。证据一：2020年4月17日赵盼盼手写证明一份。证明：赵盼盼认可涉案工程上诉人代赵盼盼垫付费用并答应该费用从涉案工程款中扣除。具体费用包括彭达运费工程款35000元、彭达修路工程款142000元、施工人员工资10000元、公司管理费73903.14元、税金426360.24元（应该缴纳），以上合计687263.38元。证据二：完税证明三份。证明：2020年6月16日，上诉人代赵盼盼缴纳增值税税金203379.86元，附加税25422.49元、印花税678元，以上共计229480.35元（实际缴纳）。说明：2020年底还需缴纳企业所得税196300元，两项合计425780.35元。该数额与赵盼盼证明上税金基本一致。以上两组证据证明，根据双方的约定，税金应当由被上诉人缴纳，上诉人已代为缴纳税金229480.35元，应当在涉案欠款中予以扣除。被上诉人赵盼盼质证：对以上两组证据的真实性均不予认可。按照双方的协议；税金应当由被上诉人缴纳，但我方认为就本案而言，我方仅承担已开具增值税发票的131万元的工程款中记载的税金。至于上诉人主张的税金，被上诉人不知情、不认可。二审查明事实与一审认定事实基本一致。本院认为：本案争议的焦点问题：1、本案一审中是否存在未向上诉人送达开庭传票等程序违法等问题；2、上诉人主张的代缴税金229480.35元，是否应当在涉案工程款中予以扣除。关于焦点问题1，本案一审卷宗中，载明2020年4月23日滨城区人民法院向上诉人伟泰公司送达开庭传票、应诉通知书、起诉状副本等，上诉人伟泰公司方的工作人员签收并加盖公司印章，因此上诉人伟泰公司没有正当理由按时参加一审庭审，原审缺席判决并无不当，上诉人主张原审程序违法的理由不能成立。关于焦点问题2，被上诉人赵盼盼作为本案的原告，其诉求是要求上诉人伟泰公司支付工程款33万元。上诉人伟泰公司对应当支付工程款33万元没有异议，但其主张应当扣除其代缴的税金。上诉人伟泰公司在二审中提交其代缴税金的证据，但被上诉人赵盼盼对该证据的真实性和关联性均不予认可。因此，上诉人伟泰公司主张代缴税金的诉求，可另行主张。上诉人伟泰公司的上诉理由不能成立。因此，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费6250元，由山东滨州伟泰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑乃群审判员  王忠民审判员  高立俊二〇二〇年九月三日法官助理张宁书记员宋廷晓