河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2794号 上诉人（原审被告）：李保全，男，1967年7月12日出生，汉族，籍贯邢台市平乡县，住邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：周延忠，河北领途律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：齐爱峰，男，1973年6月6日出生，汉族，住邢台市隆尧县。 委托诉讼代理人：郭岭岭，河北昭庆律师事务所律师。 上诉人李保全因与被上诉人齐爱峰建设工程合同纠纷一案，不服河北省隆尧县人民法院（2019）冀0525民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李保全的委托诉讼代理人周延忠，被上诉人齐爱峰的委托诉讼代理人郭岭岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李保全上诉请求：1.撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律不当，程序不当。一审存在无故更换主办人情况，进行了二次开庭，程序违法，应予纠正。二、本案上诉人早已经结清了所谓的工程款，不拖欠被上诉人任何款项，且本案已经超过诉讼时效。1.上诉人与被上诉人口头约定的真实单价为17元/米，总工程量为30,973米，总工程款应当为526,541元。经双方对账，截止2016年12月23日付款8万元，上诉人已经实际付款526,672元，所有工程款已经付清。且从该日至被上诉人2019年10月29日起诉早已经超过诉讼时效。2.上诉人于2012年10月18日从承包方河北天唯建筑工程有限公司以17.9元/米承揽涉案工程，不可能再以20元/米的价款赔本承揽给被上诉人。上诉人结算工程是需要扣除5%的配合费和5.5%的税费的。3.被上诉人提交的录音证据明显系截取和处理后提交，且该通话录音中也明确显示，上诉人称20元承揽的该工程，税点什么的都得扣除，上诉人不可能赔本给被上诉人进行结算，双方的结算价款不可能是20元/米。4.涉案工程承包给被上诉人前，上诉人已经开始施工，投入了人工并采购塑料管2万元和保护装置0.7万元，对于该部分费用上诉人保留起诉被上诉人另行主张的权利。5.被上诉人应当举证证明其实际施工的真实开支和支出情况，以此为限计算工程款，不应以约定计算。本案应按17元/米进行结算，被上诉人的利润也应该在50%左右，大概为30多万元。 齐爱峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。 齐爱峰向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付原告拖欠的工程款72,788元，并依法支付利息至付清为止；2.由被告承担本案诉前保全申请费770元、保险费500元；3.由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实与原审原告主张的事实基本一致，原审原告齐爱峰称，2013年3月25日，原告与被告签订工程安装协议，原告为被告安装其承包的东良乡东良一村防渗管道工程，工程量为30,973米，单价每米20元，工程款619,460元。原告交付工程后，被告却推脱不给付原告工程款，后经多次催要被告陆续偿还部分工程款。2019年1月28日，被告通过时素坤又给付原告工程款2万元，现仍欠原告72,788元没有给付。 另查明，被告对原告提交的原告与被告通话录音申请司法鉴定，但被告无正当理由，拒不到场配合对其录音，且逾期未能缴纳鉴定费用，依法视为被告放弃申请请求。 一审法院认为，原、被告之间形成建筑安装合同关系真实、合法、有效，依法应予保护。原告依约履行约定义务，被告未按照约定全部履行给付原告工程款义务，依法构成民事违约行为，应承担民事违约责任。被告辩称原告主张请求超过诉讼时效及涉案工程价格应按每米17元计算理由，于法于理不符，依法不予采信。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：被告李保全在判决生效后十日内给付所欠原告齐爱峰工程款人民币72,788元及利息（利息自2019年1月28日起按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算至还清之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,650元，减半收取计825元，诉前保全申请费770元、保险费500元，由被告李保全承担。 二审审理中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的案件事实予以认定。 本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，诉讼双方对被上诉人的施工事实和施工工程量均无异议，双方争议的主要问题是对涉案工程的施工单价无法达成一致意见。被上诉人主张双方约定的施工单价为20元／米，并提交了上诉人的兄弟李保义代上诉人与被上诉人签订的书面协议书、银行付款转账凭证和上诉人与被上诉人的三段通话录音予以证明。上诉人称其确实有一兄弟叫李保义，但对李保义的施工身份和代签的协议书不予认可。书面协议书中明确载明“乙方（齐爱峰）在隆尧县安装防渗管道，共计30973米（110管23413米，90管7560米），单价每米20元，总工程款计30973米×20元／米＝619460元”。被上诉人一审提交的三段与上诉人的通话录音，上诉人不予认可并提出司法鉴定申请，但因上诉人“无正当理由拒不到场配合对其录音且逾期未能缴纳鉴定费用”导致鉴定无法进行，故上诉人对此应当承担相应的法律后果。从被上诉人提交的双方于2018年12月26日、2019年1月28日及1月31日的通话录音显示，上诉人认可仍欠付被上诉人工程款；上诉人在2019年1月28日的录音中称“20给你了，招标价20多，我能挣啥钱”的内容表明双方曾就施工价款有过20元的约定。上诉人在该通话录音中所述的工程价款与被上诉人提交的由李保义代签的协议书中约定的价款一致。上诉人主张其与被上诉人口头约定施工单价为17元／米，工程总价应为526541元（17元／米×30973米），但至2016年12月上诉人已实际向被上诉人付款526772元，明显与上诉人主张的工程总价款不符。结合被上诉人对涉案协议书形成过程的陈述意见及双方通话录音的内容和上诉人的已付款情况，本院从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面对被上诉人与上诉人所主张及抗辩的内容和举证情况进行综合审查判断后，认为被上诉人对其主张的案件事实所举证据存在优势，应当认定该事实的存在。一审依据20元／米的施工单价计算上诉人应给付被上诉人工程欠款72788元并无不妥。涉案工程施工完毕后上诉人一直在陆续向被上诉人转款，且从被上诉人提交的通话录音显示，被上诉人亦一直在向上诉人主张权利，故上诉人称本案超过诉讼时效的抗辩主张不能成立，不予支持。关于上诉人提出被上诉人施工前上诉人已采购部分材料的费用及应扣除相应管理（配合）费和税费的问题，因上诉人在本案中未提起反诉，上诉人可就该部分费用另行主张。至于上诉人称一审法院存在无故更换主办人，程序违法的问题，经本院向本案现一审主办人了解，该情形系一审法院的内部工作调整，且不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的问题。综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。但一审判决主文计算利息损失时间，没有考虑自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消因素，故对该部分内容予以变更。因此，本案利息损失应当分段计算，自2019年1月28日起至2019年8月19日按原审判决确定标准计算利息，自2019年8月20日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算至款项还清之日止予以确定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省隆尧县人民法院（2019）冀0525民初2154号民事判决； 二、上诉人李保全于本判决生效之日起十日内给付被上诉人齐爱峰工程欠款人民币72,788元及利息（利息自2019年1月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算至款项还清之日）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1,650元，减半收取计825元，诉前保全申请费770元、保险费500元，二审案件受理费1,650元，由上诉人李保全负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二〇年九月二十五日 书记员  刘 静