四川省资阳市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）川20执异19号 异议人（执行申请人）：马均，男，汉族，1965年2月17日生，住资阳市雁江区丹山镇兴隆村十五组36号。公民身份号码：5110261965××××××××。 异议人（案外人）：成都农村商业银行股份有限公司红光支行。住所地：四川省成都市郫都区红光镇成灌西路2号。 负责人：陈欣蔚，行长。 被执行人：四川夹江规矩特性水泥有限公司。住所地：四川省夹江县焉城镇迎春北路248号。 法定代表人：祝国蓉 被执行人：眉山市远兴房地产发展有限公司。住所地：眉山市东坡镇旭光村。 法定代表人：张俊文 被执行人：井研县远兴压缩天然气有限公司。住所地：井研县研城镇白塔街。 法定代表人：张俊文 被执行人：雅安市天祥房地产开发有限公司。住所地：雅安市雨城区县前街137号。 法定代表人：黄旭耀 被执行人：雅安市天雨房地产开发有限公司。住所地：四川省雅安市雨城区县前街137号。 法定代表人：黄旭耀 被执行人：雅安市天羽房地产开发有限公司。住所地：雅安市雨城区县前街137号。 法定代表人：黄欢 被执行人：张俊文，男，汉族，1964年6月7日生，住成都市高新区。 被执行人：谢杨，女，汉族，1969年11月13日生，住成都市高新区。 被执行人：祝国蓉，女，汉族，1962年1月6日生，住四川省洪雅县。 被执行人：冯生洪，男，汉族，1959年1月15日生，住四川省洪雅县。 被执行人：张英，女，汉族，1968年12月15日生，住四川省洪雅县。 被执行人：苏臻，男，汉族，1980年1月16日生，住四川省眉山市东坡区。 被执行人：黄旭耀，男，汉族，1984年10月6日生，住上海市黄浦区。 被执行人：冯琳茹，女，汉族，1985年9月19日生。 被执行人：张艺，男，汉族，1991年4月26日生，住四川省乐山市市中区。 被执行人：成都麓港科技有限公司。住所地：成都高新区天府大道北段1700号3幢1单元15层1504号。 法定代表人：唐勇，经理。 本院在执行申请执行人马均与被执行人四川夹江规矩特性水泥有限公司、眉山市远兴房地产发展有限公司、井研县远兴压缩天然气有限公司、雅安市天祥房地产开发有限公司、雅安市天雨房地产开发有限公司、雅安市天羽房地产开发有限公司、张俊文、谢杨、祝国蓉、冯生洪、张英、苏臻、黄旭耀、冯琳茹、张艺、成都麓港科技有限公司借款合同纠纷一案中，异议人马均、成都农村商业银行股份有限公司红光支行（以下简称红光支行）对本院于2020年8月3日作出的（2019）川20执恢21号执行财产分配方案不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 马均提出异议称，请求法院：重新作出分配方案，取消红光支行对祝国蓉住宅（房屋产权证号10××15）和张俊文住宅（房屋产权证号15××58）的优先受偿权。事实及理由：一、红光支行在诉讼过程中已经放弃抵押权不再享有优先权，分配方案确认其仍然享有优先权错误，应重新制作分配方案。红光支行向法院提交的四川省郫都县人民法院（2015）成郫民初字第2535号民事调解书载明，红光支行虽然在诉张俊文、谢扬、祝国蓉借款合同纠纷一案中提出“判令以被告张俊文、谢扬共同拥有的位于高新区的住宅（屋产权证：权15××58）以及被告谢扬拥有的武侯区新希望路9号1幢17楼1号的住宅（房屋产权证号：权10××15）对被告张俊文应向原告履行的债务承担抵押担保责任”之诉讼请求，但是调解书主文中未载明抵押权的事项，且有红光支行自愿放弃其他诉讼请求的内容，该生效法律文书已经清楚表明，红光支行己经放弃抵押权。但是，贵院的分配方案却认为红光支行享有的抵押权不因放弃其诉讼请求而归于消灭，其抵押权仍然存在，此后仍然可以主张优先受偿权。这显然是错误的。理由如下：1.诉讼请求是原告通过人民法院对被告提出的实体权利请求，是当事人希望获得一定范围和方式救济的意思表示。放弃诉讼请求是对实体权利的处分，根据民事诉讼原理，放弃诉讼请求是诉讼行为，但同时也是实体权利处分行为，放弃诉讼请求后所放弃部分的争议自然消除，其法律后果是诉讼请求放弃人所放弃诉讼请求中的实体权利归于消灭。红光支行在诉讼中放弃实现抵押权的诉讼请求，系在法定范围内对抵押权行使处分权，其抵押权因放弃应归于消灭，对抵押物不再享有优先受偿权。2.根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，红光支行不得再就己经提起的实现抵押权的诉讼事项再次起诉主张抵押权。贵院认为“红光支行仍然可以在此后继续向张俊文、祝国蓉主张优先受偿权”与上述规定相悖。3.根据《中华人民共和国物权法》第177条的规定，红光支行放弃实现抵押权的诉讼请求，抵押权消灭，其不再享有优先受偿权。 二、红光支行未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，其抵押权消灭，不再享有优先受偿权。2015年6月30日，红光支行诉张俊文、谢杨、祝国蓉借款纠纷案经调解结案。红光支行对张俊文享有的主债权400万元被调解书确认。该主债权因被生效的法律文书确认，其诉讼时期间处于结束状态，诉讼时效期间已经过，所以与之相关的行使抵押权的期限也届满（参照最高人民法院（2014）民申字第1310号民事裁定书的裁判意见）。根据《物权法》第二百零二条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”之规定，红光支行应当在其主债权诉讼时效期间行使其抵押权。但红光支行在（2015）成郫民初字第2535号案中放弃了行使抵押权的诉讼请求，其抵押权已经消灭（“九民纪要”第59条观点），不再享有优先受偿权。 三、红光支行未取得对案涉房产享有优先受偿权的执行依据，不能参加分配程序。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五百零八条“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他己经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”之规定，申请参与分配的债权人应当取得执行依据，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，此处的债权人必须具有优先权、担保物权。但是从红光支行向贵院提交的四川省郫都县人民法院（2015）成郭民初字第2535号民事调解书可以直观的看出，红光支行未取得抵押财产的抵押权和优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五百零九条规定，对于红光支行没有提供案涉房产享有优先权执行依据的参与分配申请，人民法院应当不予受理或者驳回申请。 四、贵院于2020年8月3日作出（2019）川20执恢21号执行财产分配方案缺乏实际操作性。上述财产分配方案没有写明各债权的具体数额、各债权的受偿比例、受偿数额及其理由，导致分配方案无法履行，其不具有实际操作性。综上所述，被异议人红光支行对祝国蓉位于成都市武侯区的住宅（房屋产权证号：权10××15）、张俊文位于高新区的住宅（房屋产权证：权15××58）的抵押权已经消灭，其不再享有优先受偿权，贵院于（2019）川20执恢21号执行财产分配方案将其作为优先受偿权人参与分配存在基础性错误，为维护异议人的合法权益，恳请重新作出财产分配方案，取消被异议人成都农村商业银行股份有限公司红光支行对上述房产的优先受偿权。 红光支行提出异议称，请求：1、请求贵院明确申请执行人马均以及异议人截止到执行财产分配方案作出之日对被执行人享有的债权总金额，以便异议人判断可受偿金额（红光支行在补充说明中已撤回该项请求）；2、请求贵院将祝国蓉位于成都市武侯区新希望路9号1栋17楼1号权10××15号住宅的拍卖成交款209.5万元交由异议人优先受偿，3、请求贵院撤销车库由异议人享有的分配决定；4.张俊文位于成都市高新区紫荆西路6号6栋2单元16楼2号权15××58号住宅、及位于成都高新区车库不具备分配条件，请求法院将其在分配方案中予以剔除，并重新拍卖该房产和车库或者将该房产、车库的处置权移交给成都市郸都区人民法院。事实与理由：1.执行财产分配方案对申请执行人马均、异议人截止到执行财产分配方案作出之日的剩余债权总金额均未明确认定，为便于财产的分配，请求贵院在执行财产分配方案中予以明确认定。2.祝国蓉的房产已成功拍卖，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条之规定，贵院应当将拍卖成交款209.5万元交由异议人优先受偿。3.贵院在分配方案中明确车库为祝国蓉所有和将车库让异议人优先受偿错误。该流拍的车库实际属于张俊文所有；且车库不属于被执行人抵押给异议人的财产，异议人对车库不享有优先受偿权；异议人也不接受车库抵偿债务，所以请求贵院撤销车库由异议人享有的分配决定。4.异议人对张俊文的房产享有抵押权，该房产变卖流拍，异议人不接受以物抵债，申请执行人接受以物抵债但其不愿意拿出款项涤除住宅上的抵押权，车库虽不是抵押财产，马均不愿拿出一定比例的款项补偿异议人，所以该住宅和车库均不具备分配条件。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款之规定：“申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外”，实践中，重新拍卖变卖流拍的财产属于“其他执行措施”；再根据＜最高人民法院执行局关于“转变执行作风、规范执行行为”专项活动中若干问题的解答＞第七条：“不动产经三次拍卖流拍，不能依法变卖或以物抵债的，执行法院可以根据市场价格变化，重新启动（评估）拍卖程序”，所以贵院应当重新拍卖该房产或者将该房产的处置权移交给成都市郭都区人民法院，而不是将其予以分配。 红光支行针对马均的执行异议辩称，1.我行并未放弃抵押权，对抵押物仍享有优先受偿权。我行起诉时诉请抵押人错误，自应放弃错误的诉讼请求。正确的诉讼请求未被提出，自无己被放弃一说。成都市高新区住宅为张俊文单独所有，并非我行错误诉请的张俊文、谢扬共同所有。成都市武侯区的住宅为祝国蓉单独所有，并非我行错误诉请的谢扬单独所有。 即便放弃诉讼请求，也不等于放弃实体权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”。在司法实践中，当事人放弃全部诉讼请求的，法院视之为撤诉，当事人可以再次起诉；而放弃实体权利后，当事人无权就己经放弃的实体权利再次向法院起诉，由此可知，放弃诉讼请求并不等于放弃实体权利。且按照常理可知，一个债权人在债务人清偿能力很弱，且长时间无法清偿借款的情况下，还能傻到去放弃抵押权吗？银行对于每笔借款的抵押物都是很重视、很谨慎的，在借款人无力偿还借款时，就指望着通过处置抵押物收回借款。所以我行不可能作出放弃抵押权这种意思表示。2.主债权诉讼时效因我行申请强制执行而中断，我行抵押权并未消灭。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条的规定，申请强制执行与提起诉讼具有同等的诉讼时效中断效力。我行己依据（2015）成郫区民初字第2535号调解书向郫都区人民法院申请强制执行，故主债权的诉讼时效中断，我行仍属在主债权诉讼时效期间行使抵押权，应受法院保护。且《物权法》第二百零二条的意思是过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭。而不是申请执行人马均所说的抵押权已经消灭。三、我行申请参加参与分配程序，不以取得执行依据为必要。我行未丧失抵押权，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百零八条第二款规定，“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。故，我行申请参与分配，不以取得执行依据为必要。综上所述，我行反对申请执行人马均提出的分配方案异议书。 本院查明，2017年12月25日，本院对原告马均诉被告张俊文等借款合同一案作出（2015）资民初字第124号民事判决书，判决：一、被告雅安市天祥房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告马均借款1000万元，从2014年12月６日起按照本金1000万元支付每月２％的利息至利随本清。四川夹江规矩特性水泥有限公司、眉山市远兴房地产发展有限公司、井研县远兴压缩天然气有限公司、雅安市天雨房地产开发有限公司、雅安市天羽房地产开发有限公司、张俊文、谢杨、祝国蓉、冯生洪、张英、苏臻、黄旭耀、冯琳茹、张艺、成都麓港科技有限公司对借款本息承担连带保证责任；二、被告四川夹江规矩特性水泥有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告马均借款1000万元，并从2014年12月６日起按照本金1000万元支付每月２％的利息至利随本金。雅安市天祥房地产开发有限公司、眉山市远兴房地产发展有限公司、井研县远兴压缩天然气有限公司、雅安市天雨房地产开发有限公司、雅安市天羽房地产开发有限公司、张俊文、谢杨、祝国蓉、成都麓港技有限公司对借款本息承担连带保证责任；三、被告眉山市远兴房地产发展有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告马均借款1000万元，并从2014年12月６日起按照本金1000万元支付每月２％的利息至利随本清。四川夹江规矩特性水泥有限公司、雅安市天祥房地产开发有限公司、井研县远兴压缩天然气有限公司、雅安市天雨房地产开发有限公司、雅安市天羽房地产开发有限公司、张俊文、谢杨、祝国蓉、成都麓港技有限公司对借款本息承担连带保证责任；四、被告井研县远兴压缩天然气有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告马均借款970万元，并从2014年12月6日起按照本金1000万元支付每月２％的利息至利随本清。四川夹江规矩特性水泥有限公司、雅安市天祥房地产开发有限公司、眉山市远兴房地产发展有限公司、雅安市天雨房地产开发有限公司、雅安市天羽房地产开发有限公司、张俊文、谢杨、祝国蓉、成都麓港技有限公司对借款本息承担连带保证责任；五、驳回原告马均的其他诉讼请求。判决生效后，马均向本院申请强制执行，申请金额为3970万元及利息、诉讼费。 2014年1月2日，张俊文、谢杨作为借款人与贷款人红光支行签订个人借款合同（合同编号：成农商西红个借20130117）约定：借款400万元，借款期限为12个月，从2014年1月2日至2015年1月1日，并设定抵押担保。红光支行作为抵押权人与抵押人张俊文、祝国蓉签订最高额抵押合同（合同编号：成农商西红个高抵20135004）约定：抵押人张俊文、祝国蓉以住宅为张俊文在2013年12月30日至2016年12月29日形成的最高额为520万元系列债权提供抵押担保。抵押权的存续期间至被担保的债权诉讼时效届满之日止。抵押物为：张俊文所有的位于成都市高新区住宅（成房权证监证字第××号，估值294.11万元），并于2013年12月31日办理了成房他证他权字第××号他项权证；祝国蓉所有的位于成都市武侯区住宅（成房权证监证字第××号，估值208.74万元），并于2013年12月31日办理了成房他证他权字第××号他项权证。 2015年6月30日，四川省郫县人民法院（2015）成郫民初字第2535号《民事调解书》载明：红光支行诉张俊文、谢杨、祝国蓉借款合同纠纷一案，红光支行起诉请求1、判令张俊文立即偿还借款本金400万元、利息224085元及2015年6月4日后的利息；2、谢杨、祝国蓉对上述给付义务承担连带保证责任；3、判令以被告张俊文、谢杨共同拥有的位于成都市高新区紫荆西路6号6栋2单元16楼2号权15××58号住宅及被告谢杨拥有的位于成都市武侯区新希望路9号1栋17楼1号权10××15号住宅承担抵押担保责任。经调解，双方达成如下调解协议：一、被告张俊文、谢杨共计偿还原告红光支行借款本金400万元，该款分期支行：2015年8月15日前支付借款本金40万元，并按照成农商西红个借20130117《个人借款合同》的约定结清截止2015年8月15日的所有利息；2015年9月30日前支付剩余本金360万元。二、被告祝国蓉对调解书第一项内容承担连带还款责任。三、原告红光支行自愿放弃其他诉讼请求。 2020年2月6日，本院对祝国蓉拥有的位于成都市武侯区新希望路9号1栋17楼1号权10××15号住宅依法进行拍卖，拍卖成交价209.5万元；同年4月6日，本院对张俊文拥有的位于成都市高新区紫荆西路6号6栋2单元16楼2号权15××58号住宅进行拍卖并流拍，流拍价为522万元。 2020年4月15日形成的执行笔录中，执行人员告知红光支行“现通知你们在十天内，于2020年4月24日前向本院提交主张债权依据及是否以物抵债的确认，否则本院将视为你单位放弃以物抵债的权利，仅就209.5万元给你们处置。”2020年4月28日，红光支行向本院回复，待总行审批后再回复是否同意以物抵债。2020年6月5日，红光支行向本院出具意见，同意以张俊文所有的位于成都市高新区住宅（权15××58）抵偿债权。2020年8月3日，本院作出（2019）川20执恢21号执行财产分配方案，确定债权人受偿如下：一、被执行人祝国蓉位于成都市武侯区新希望路9号1栋17楼1号权10××15号住宅的拍卖成交款209.5万元及其车库，由债权人红光支行享有；二、被执行人张俊文位于成都市高新区紫荆西路6号6栋2单元16楼2号权15××58号住宅二拍流拍价522万元，按以物抵债方式，由债权人红光支行享有；三、超过债权人红光支行应受偿的剩余部分，由债权人马均享有。该分配方案于2020年8月4日送达给了马均代理人任家发，于次日送达给了红光支行代理人邓瑶；现无依据送达给了其他被执行人。2020年8月17日红光支行又向本院出具“不接受以物抵债情况说明”，不同意以张俊文所有的位于成都市高新区住宅（权15××58）抵偿债权。 本院认为，债权人或被执行人在执行分配程序中的异议包括程序异议和实体异议。程序异议是指债权人或被执行人认为法院在分配程序中存在违法行为或不当行为,向执行法院请求救济的情形,此类异议,异议人应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定提出执行行为异议,由执行法院进行审查并作出裁定,对裁定不服的可以向上一级法院复议。实体异议是指债权人或被执行人对分配方案所载各债权人债权的真实性、应当分配的债权数额、优先受偿权是否成立及其分配顺位、分配份额、分配比例等存在异议,此种情形才适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条,未提出异议的债权人或被执行人对异议提出反对意见的,由异议人在法定期限内向执行法院提起执行分配方案异议之诉。本案执行财产分配方案送达给马均和红光支行后，马均提出红光支行不具有基于抵押权而享有的优先受偿权，红光支行提出反对意见。对红光支行优先受偿权是否成立提出的异议，属于实体异议，马均应当提起执行分配方案异议之诉来处理，而非执行异议。对红光支行提出分配方案中将冯琳茹所有的位于成都市高新区车位抵偿给红光支行，因该车位不属于抵押物，红光支行不享有优先受偿权，该车位应当重新分配。马均也认为该车库不属于抵押财产，也未经过拍卖，尚不具备分配条件，不应分配。经查，该车库不属于抵押财产，不应在分配方案中以物抵债给红光支行。 在本院分配方案送达前，红光支行书面同意以物抵债，在领取分配方案后，又以受执行人员误导即不同意以物抵债就丧失优先受偿权为由不接受以物抵债，经查，在2020年4月15日形成的执行笔录中有执行人员告知“现通知你们在十天内，于2020年4月24日前向本院提交主张债权依据及是否以物抵债的确认，否则本院将视为你单位放弃以物抵债的权利”内容，的确会让红光支行产生错误认识，确有不妥。 综上，本案执行财产分配方案缺乏各债权人的具体债权金额，受偿比例和受偿数额，致分配方案不具可操作性；将不应分配的车库予以分配和执行人员告知内容存在违反法律规定的情形，因此，该分配方案应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十七条第一项规定，裁定如下： 撤销本院于2020年8月3作出的（2019）川20执恢21号执行财产分配方案。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向四川省高级人民法院申请复议。 审 判 长 王旭东 审 判 员 林用政 审 判 员 陈光彬 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 谢 臻 书 记 员 周雪萍