广西壮族自治区昭平县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1121民初46号 原告：广西建工集团第三建筑工程有限公司，住所地广西柳州市北雀路98号。 法定代理人：欧某，董事长。 委托诉讼代理人：张雪山，广西通华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李忠桂，系该公司职员。 被告：郭建华，男，1963年12月27日出生，汉族，居民，住江西省吉安市遂川县。 委托诉讼代理人：周益，广西金懿晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭利利（被告郭建华之女），女，1990年7月22日出生，汉族，居民，住江西省吉安市遂川县。 被告：柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司，住所地广西柳州市北雀路98号大院办公大楼第二层。 法定代表人：卢杨朗，总经理。 被告：黄浣冰，男，1972年10月18日出生，汉族，农民，住广西博白县。 原告广西建工集团第三建筑工程有限公司与被告郭建华、柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司（以下简称康路公司）建设工程合同纠纷一案，原告于2018年11月7日向本院提起诉讼，本院于2019年8月30日作出（2018）桂1121民初1247号判决。因被告郭建华不服该判决提起上诉，贺州市中级人民法院于2019年12月13日作出（2019）桂11民终1205号《民事裁定书》，以原审判决事实不清为由发回本院重审。本院于2020年1月6日重新立案，并依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张雪山、李忠桂，被告郭建华及委托诉讼代理人周益、郭利利到庭参加诉讼，被告柳州市康路建筑工程劳务有限公司、黄浣冰经本院传票传唤没有到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审判。本案经调解未果，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令确认被告已完工程结算价为13,145,448.31元；2.请求判令被告返还原告工程款1,598,355.89元；3、请求判令被告赔偿原告损失6,087,092.65元；4、本案诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任险保险费用由被告负担。 事实和理由：2015年12月，原告承建昭平县黄姚片区棚户区改造工程。被告郭建华队组以柳州市康路建筑工程劳务有限公司南宁分公司名义与原告签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同签订后被告郭建华于2016年4月进场施工，2017年6月22日被告郭建华与原告签订了《建筑工程施工劳务承包合同》，合同签订后原告把承建的昭平县黄姚片区棚户区改造工程的劳务转包给被告郭建华队组完成。由于被告郭建华的劳务队组在施工过程中进度、质量、安全均达不到公司要求，并多次组织人员在项目部打砸闹事，导致合同无法继续履行，双方于2018年1月29日口头约定终止合同后进行结算，双方就被告郭建华完成的工程量进行了确认，但在结算价格方面存在较大差异。2018年6月13日，由建设单位广西昭平县城市建设投资有限公司主持，在昭平县黄姚镇政府会议室召开由各单位参加的昭平县黄姚片区棚户区改造项目劳务纠纷协调专题会议，会议达成共识由业主单位选定第三方造价咨询公司进行核算，核算结果作为双方结算依据。 经广西建宇造价咨询有限公司对被告已完工程进行结算评估，工程结算总价为13,145,448.31元,原告已支付被告劳务队劳务费12,666,340.38元、后期代为支付返工修补款项420,387.6元，原告支付给被告的劳务费已经超出第三方鉴定的结算价1,598,355.89元。由于被告在履行合同过程中存在延误工期等违约行为，因本案《建筑工程施工劳务承包合同》无效，所以合同关于罚款不能超过合同总价2%的约定无效，故按事务所的评估结论变更为被告应赔偿原告损失6,087,092.65元。因被告严重违约的行为已给原告造成重大损失，特致诉。 被告郭建华辩称： 原、被告签订的《建筑工程施工劳务承包合同》，根据最高人民法院关于审理建设工程的相关规定，有资质的发包方可以对劳务进行分包，本合同并不因被告没有资质而无效。本合同已部分履行，对履行部分应按合同约定进行结算。 原告的诉讼请求违背了事实和约定，请求人民法院在查清事实后依法驳回原告的全部诉讼请求。1.广西建宇造价咨询有限公司出具的结算意见不能作为本案的裁决依据，而应以广西立信工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见进行确认。首先，该鉴定是原告单方委托，没有得到被告的同意。其次，该鉴定依据480元作为结算单价不符合合同约定的490元单价。再次，该鉴定关于扣款汇总，没有事实也没有得到被告的确认，不具真实性。第四，该公司无权对被告是否需罚款和承担违约金作出结论。2.原告请求返还多付工程款254,102.8元没有事实与法律依据。原告在支付给被告郭建华的工程款付款明细中，原告将另一工程款的付款加入到本案，被告实际只收到了5,671,427.42元，并非12,666,340.38元。3.被告只认可罚款3,400元及2017年7月17日借模板扣款4,700元。4.原告没有通知开工时间，没有按合同约定提供施工条件，按进度支付劳务款，被告严格按进度施工没有延误工期等违约行为，原告要求支付违约金（赔偿金）6,087,092.65元没有事实和法律依据。即使有违约，只能按合同约定的2%计付违约金。5.被告没有与被告柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司存在劳务派遣关系，该公司是原告为了规避法律自行操作的。 被告柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司没有作答辩，也没有向本院递交证据。 被告黄浣冰没有作答辩，也没有向本院递交证据。 原告围绕诉讼请求依法提交、补充了《建设工程劳务分包合同》、《建筑工程施工劳务承包合同》、《关于加快施工进度的函》、《关于推进施工进度的通知》、《通知》、《关于清退郭建华劳务队组的通知》、《黄姚镇棚户区改造项目劳务纠纷协调会议纪要》及《会议签到册》、《昭平县黄姚片区棚户区改造项目劳务纠纷协调专题会议纪要》及《签到册》、《建设工程劳务工程款结算编制协议》、广西建宇工程招标有限公司出具的《郭建华劳务队组工程量汇总单》、《扣款汇总》、《郭建华劳务队组完成工程量》、《应扣郭建华罚款明细》及相关附件、《郭建华扣款明细》、《郭建华队组付款明细》及相关凭证、《建筑工程施工劳务承包合同补充协议》、郭利利《授权委托书》等证据。被告向本院提交了《建筑工程施工劳务承包合同》、《郭建华劳务队完成工程量》、广西立信工程造价咨询有限公司作出的《昭平县黄姚片区棚户改造工程项目郭建华劳务队组结算汇总表》。因广西建宇造价咨询有限公司所出具的《郭建华劳务队组工程量汇总单》等结果文件不符合《工程造价咨询企业管理办法》的规定，经本院建议，广西建宇造价咨询有限公司于2020年6月5日重新向原、被告出具《郭建华劳务队组劳务结算书项目工程结算书》。经质证，对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提交的《建设工程劳务分包合同》的真实性和关联性有异议，认为该合同是原告所签与其无关；对《关于推进施工进度的通知》、《通知》，认为部分没有收到、对其无效；《关于清退郭建华劳务队组的通知》，被告已收到，但原告基于何种原因与被告柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司签订合同，与被告无关；对《建设工程劳务工程款结算编制协议》的三性有异议，认为郭利利不是合同的当事人，没有授权也没有得到追认，对被告无效；对《郭建华劳务队组工程量汇总单》、《扣款汇总》、《应扣郭建华罚款明细》及相关附件、《郭建华扣款明细》及相关附件、《郭建华队组付款明细》、《郭建华劳务队组劳务结算书项目工程结算书》，被告认为是原告单方委托、未经被告质证同意，且作出的意见明显错误，没有资质证明，鉴定人员只有一人、不符合规定，不予认可；对《郭建华队组付款明细》，对付给吴春明的该部分劳务款645,287.38元不予认可；对郭利利《授权委托书》，被告认为该委托授权仅限于施工劳务费事宜、不适用鉴定事项；而且原告举证超过举证期限，应予以训诫或者罚款；对《建筑工程施工劳务承包合同补充协议》，时间在被告与原告签订本案合同之前，对其三性不予认可。原告对被告递交的《建筑工程施工劳务承包合同》、《郭建华劳务队完成工程量》，原告坚持举证意见；对广西立信工程造价咨询有限公司作出的《昭平县黄姚片区棚户改造工程项目郭建华劳务队组结算汇总表》，原告并不知情，不具合法性。 对各方当事人有异议的证据，本院经审查分析认证如下：1.《建设工程劳务分包合同》，被告并不是合同的相对人，且原告未能举证被告是柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司的劳务派遣人，故对其证明力，本院不予确认。2.《关于推进施工进度的通知》、《通知》、《关于清退郭建华劳务队组的通知》，已向被告送达，具有真实性，对其证明力本院予以确认。3.上证据具有真实性，证据的取得没有违反法律规定，对其真实性本院予以确认。4.《建设工程劳务工程款结算编制协议》，虽无被告签名，但署名人郭利利是被告的女儿，多次在本案劳务以及各种协调会议中代为签名，结合《授权委托书》足以认定取得被告的授权。故被告主张无权代理，理据不足，对本证据的证明力，本院予以确认。5.《郭建华队组付款明细》与《建筑工程施工劳务承包合同补充协议》第一（一）关于吴民春劳务款的约定一致，可证实原告向吴民春支付的劳务款即为依本案合同向被告付款。对其证明力，本院予以确认。6.广西立信工程造价咨询有限公司作出的《昭平县黄姚片区棚户改造工程项目郭建华劳务队组结算汇总表》，被告未能证实与原告共同委托，故对原告不具约束力。故对本证据的证明力，本院不予确认。7.广西建宇造价咨询有限公司出具的《郭建华劳务队组工程量汇总单》、《扣款汇总》、《应扣郭建华罚款明细》及相关附件、《郭建华扣款明细》及相关附件、《郭建华劳务队组劳务结算书项目工程结算书》，对其证明力，本院不予确认，理由如下：（1）根据《黄姚镇棚户区改造项目劳务纠纷协调会议纪要》《昭平县黄姚片区棚户区改造项目劳务纠纷协调专题会议纪要》，双方同意由业主单位选定第三方造价咨询公司就本案原、被告在2018年1月27日签署的工程量确认单对进行核算，但原、被告双方向广西建宇造价咨询有限公司出具的《建设工程劳务工程款结算编制协议》却委托该公司对劳务工程款进行结算。该“结算”委托事项已经超出了广西建宇造价咨询有限公司“工程造价咨询”经营范围，即该公司可依委托对工程造价进行评估并出具意见，而无权对奖励、超期费用、违约扣款等事项进行工程款结算。（2）该公司于2018年7月13日向原、被告双方出具《郭建华劳务队组工程量汇总单》、《扣款汇总》等成果文件，被告发现计算错误后，该公司修改后遂重新向双方出具上述文件、未声明此前文件作废，且出具文件的时间倒签为2018年7月11日。经本院审查，2018年7月13日所出具的文件确实属漏算其中某项数据所致，简单的计算错误。由此可说明，该公司在出具评估成果时存在粗心随意，不具严谨性，可信程度低，足以影响全部劳务造价的准确评估。（3）上述成果文件，仅有造价员签字，文本不规范。根据贺州市建设工程造价管理站向本院出具的贺造价函【2020】1号《关于昭平县人民法院协助调解函的复函》，上述成果文件无企业执业印章和注册造价工程师签字及执业印章，不符合《工程造价咨询企业管理办法》第四章第二十二条“工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务，应当按照有关规定的要求出具工程造价成果文件。工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章”之规定。（4）.2020年6月5日重新向原、被告出具《郭建华劳务队组劳务结算书项目工程结算书》，对评估材料未经向原、被告双方咨询、质证，成果未附评估材料依据。2020年8月4日，被告向该公司出具质疑函要求解释，该公司于2020年8月7日向双方当事人及本院送达《关于昭平县黄姚片区棚户区改造工程项目劳务工程款的说明》，以《郭建华劳务队组劳务结算书项目工程结算书》没有得到签字盖章认可、公司资历尚欠、不适用接受委托为由请求撤销结算意见，并向被告退回结算费、终止本次委托。对此，原告虽提出异议，但本院认为，该公司在委托工程造价咨询中所存在的种种随意、非专业行为，足以影响评估成果的正确性；该公司虽是原、被告双方共同约定由业主选择，但所得出的意见，原、被告均有提出异议并要求解释的权利。综上，现再基于该公司未能对被告的疑问进行解释而撤回意见书的意思表示，对该公司出具的评估意见的证明力，本院不予确认。 综合全案证据及当事人的述辩意见，根据庭审笔录，本院确认以下法律事实：本案昭平县黄姚片区棚户区改造工程由原告三建公司承建。2016年4月，被告经与原告协商一致取得本案工程的劳务并进场施工；2017年6月22日，被告与原告倒签订《建筑工程施工劳务承包合同》,劳务分包的各种事项作出约定：被告承包综合结算单价为每平方米480元，如按本合同第五条约定的工期完成施工进度计划，则每平方米增加10元（即按照490元/每平方米），否则相应扣除每平方米10元（即按照470元/每平方米）。在施工过程中，双方因原告的进度款拨付以及被告劳务队组在进度、质量、安全方面产生矛盾，原告要求终止《建筑工程施工劳务承包合同》，双方为此产生纠纷。2018年1月27日，原告三建公司委与被告就工程量进行了确认，但在结算价格方面双方存在较大分歧。2018年6月13日，原、被告双方在建设单位及相关部门的主持下召开劳务纠纷协调专题会议，一致同意在不能对工程审计时由业主单位选定第三方造价咨询公司进行核算，由此作为双方结算依据。2018年7月13日和2018年7月11日（倒签），广西建宇造价咨询有限公司经委托向原、被告双方先后出具《郭建华劳务队组工程量汇总单》、《扣款汇总》。因被告对结算不予认可，双方无法进行最终结算。原告三建公司于2018年11月7日向本院提起诉讼。 另查明，被告在诉讼过程中就本案工程造价向本院申请司法评估，但又于2019年7月11日撤回申请。经本院释明，原告不同意委托司法鉴定评估。被告郭建华与被告柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司、黄浣冰存在劳务挂靠或派遣关系。 再查明：2020年6月5日重新向原、被告出具《郭建华劳务队组劳务结算书项目工程结算书》中《郭建华劳务队组工程量汇总》（1）合计13,146,625.15元，（2）郭建华劳务队组基础超深结算单合计72,095.20元，（3）钱脚手架超期租赁费、其他设备超期租赁费、吊塔、物料提升机超期费用、郭建华队组资金单价汇总共计1,694,448.14元；《扣款总江》合计6,507,480.25元。 本案的主要争议焦点为：原告主张本案劳务款（工程造价）有何依据？被告郭建华是否需向原告退还劳务款？ 本院认为，依法成立的合同受法律保护。承包建设工程劳务，应符合相关法律规定取得从业资质。原告因承建昭平县黄姚片区棚户区改造工程将劳务分包给不具备资质的被告郭建华劳务队，双方签订的《建筑工程施工劳务承包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但权利人仍有权请求参照合同约定支付工程价款。本案原、被告的劳务承包因产生矛盾致使合同不能继续履行且经相关部门协商，同意解除、退出劳务关系，应就被告所完成的工程量进行劳务结算。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应当承担不利的法律后果。现原告请求确认被告已完工程结算价为13,145,448.31元，但其所提交的广西建宇造价咨询有限公司出具的结算意见，因在程序、事实认定等方面存在缺陷，不具有证明力；据此本院无法确定被告是否需退还劳务款。在诉讼过程中，被告郭建华曾申请本院委托司法鉴定评估后又予以撤回，对其再次请求委托司法鉴定评估，本院依法不予准许；根据举证责任分配原则，本院向原告释明后，原告不同意委托司法鉴定。因此，原告在本案中举证不能，对其诉讼请求，没有证据佐证，本院不予支持。原告可在本院作出裁决后就劳务结算事项与被告郭建华另行协商解决或委托有资质的机构作出司法鉴定评估后另行起诉。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下： 驳回原告广西建工集团第三建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费65,600元，由原告广西建工集团第三建筑有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长  邓进超 人民陪审员  贝荣范 人民陪审员  杨铁英 二〇二〇年九月二十四日 法官 助理  刘有锋 书 记 员  黄显君