江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2130号上诉人（原审被告）：谈启林，男，汉族，1968年3月10日出生，住盱眙县。委托诉讼代理人：陈娟，江苏宗泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：董伟海，江苏宗泽律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周仕军，男，汉族，1968年11月18日出生，住盱眙县。委托诉讼代理人：王广军，盱眙县盱城法律服务所法律工作者。原审被告:江苏裕昌建设工程有限公司，统一社会信用代码91320830553846540W，住所地盱眙县淮河东路62号。法定代表人：王伟，该公司董事长。上诉人谈启林因与被上诉人周仕军、原审被告江苏裕昌建设工程有限公司（以下简称裕昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2018）苏0830民初5913号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月3日受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。谈启林上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人并未做完全部工程，如一、二层工程，被上诉人只做了一半，故只能计算一半工程款；2、涉案工程中，被上诉人欠人工劳务费未付，如刘巨猛等4人207861元，应当从本案中扣除；3、被上诉人自认收到上诉人840000元工程款不对，实际其已收到846000元。裕昌公司答辩称：1、被上诉人没有做完全部工程，不应给付全部工程款；2、具体费用结算由上诉人与被上诉人结算，工程款直接转账，与答辩人无关，故答辩人不应承担连带责任。周仕军答辩称：1、工程虽有部分未做完，但结算时就是按照实际做的工程量来结算的工程款数额；2、207861元人工劳务费在另案诉讼中解决，与本案无关；3、实际收到上诉人840000元。一审判决正确，请求二审维持原判。周仕军向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款及保证金518411.26元及利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：原告周仕军系无劳务工程承揽资质的个人；被告谈启林系无工程承揽资质的个人；江苏裕昌市政工程有限公司与被告谈启林系挂靠关系，2019年4月24日江苏裕昌市政工程有限公司更名为江苏裕昌建设工程有限公司。2017年6月10日，原告周仕军（乙方）与被告谈启林（甲方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》，被告谈启林将盱眙县世纪名城1#楼工程的劳务工程分包给原告周仕军，合同约定工程名称：世纪名城1#楼；工程地点：世纪名城院内；承包方式：清包工，按综合单价承包；工序单价包含的内容：指完成合格的工程项目且合同规定应单独计量的工序单价费用。包括工程修建及其缺陷修复中所需的一切劳务（包括劳务的管理）、各类材料消耗超耗、施工机械、机场管理、施工调遣、小临设施、施工风险、成本节约形成的利润，工程结束后的现场清理以及其他应付的一切费用；合同造价：按92元/平方米计价，面积暂按13000平方米，结算时面积按实计算；履约保证金：合同签订之前，乙方必须向甲方缴纳不少于合同造价10%的履约保证金……；工程款的支付：施工期间甲方按《世纪名城1#楼后续工程合同》的条款约定向乙方同期同比例支付乙方工程费用，全部完成经甲方验收合格后支付至工程结算总造价的90%，甲方工程全部完成进入保修期后支付至95%，扣留的总造价的5%转为工程保留金，甲方每期向乙方支付款项时均应扣除甲方向乙方提供的材料费用、机械使用费用、乙方向甲方所借的费用、甲方向乙方开具的罚款票据金额，合同规定的其他扣款项；该合同还对工期、双方权利义务、违约责任等其他事项进行了约定。合同签订后，原告周仕军遂组织人员进场施工。2018年5月23日，原告周仕军与被告谈启林签订《关于世纪名城1#楼完工班组（周仕军）未完工程量结算方法的协议》。内容为：一、原周仕军瓦工班组按建筑面积计价为82元/平方米；二、因种种原因未完成项目分列如下：（按主楼面积计）1.原升降机部位未做，2.所有室内施工洞未粉，3.所有天棚未粉刷，4.二层及7-13层升降机部位墙及60cm高栏板未砌未粉，5.一层楼梯间及16层公共部位未做（楼地面），6.所有电梯间处未粉，7.所有电梯间处未粉，8.各楼层有一道墙未砌4米×2.2米，9.室外散水未做；三、一层及二层后增辅楼（门面）主体按80元/平方米计取补周仕军班组（注按实际完成建筑面积计，其原主楼在此部位的墙面粉刷不粉），四、经现场甲乙双方及盱城镇世纪名城工作组、新城派出所等相关人员现场认证，世纪名城1#楼完工班组未完成工程量按以下方法扣除：1.内粉刷按8元/平方米扣除，2.天棚粉刷按8元/平方米扣除，3.散水按9元/平方米扣除，4.楼地面（公共部位）按9元/平方米扣除，5.施工洞按150元/个扣除，6.未砌未粉墙按50元/平方米；7.其他零星，如门边、维修等，双方另议；五、工程保证金玖万元；六、钢筋项目按建筑面积3.5元/平方米付周仕军瓦工班组；七、所有工程量均按图示未做面积计算扣除或增加；八、内外墙粉刷喷浆按建筑面积1.5元/平方米计付周仕军班组；九、医疗费按实际费用甲乙双方各承担一半费用。原告周仕军在该协议上签署“地坪做完部分必须按92元/㎡”，但未提供证据证明其该部分内容得到被告谈启林、裕昌公司的确认。本案审理过程中，经原告周仕军申请，一审法院委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司对盱眙县世纪名城小区1号楼主楼及裙楼建筑面积进行司法鉴定，2019年11月26日，该公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：本次鉴定建筑面积为13383.93平方米，其中18层炮楼建筑面积103.18平方米，3-17层10581.45平方米，1-2层2699.3平方米。原告周仕军为此支出鉴定费50000元。另查明，原告周仕军分别于2017年5月12日、2017年6月20日向被告谈启林缴纳履约保证金60000元、30000元，合计90000元。原告周仕军主张结算协议签订时，双方未对未做工程量进行再次测量确认，后其又进行了部分未做工程的收尾工作，后工程交付业主实际使用。原告周仕军自认被告谈启林已向其支付工程款840000元，并主张其工程款的计算方式为：1.主楼部分工程款12008.22平方米×92元/平方米=1104756.24元。扣减地平未做部分的款项4500平方米×9元/平方米=40500元；2.裙楼部分工程款1401.1平方米×82元/平方米=114890.2元；3.钢筋工工资12008.22平方米×3.5元/平方米=42028.77元；4.喷浆：（主楼12008.22平方米+裙楼1401.1平方米）×1.5元/平方米=20113.98元；5.保证金90000元；6.刘永兵住院医疗费3872元；上述1-6项合计金额1335161.26元，扣减已付工程款840000元，尚有495161.26元+点工工资：23250元（小工33个×150元/个+大工91.5个×200元/个）。合计金额518411.26元。另，庭审后，一审法院与被告谈启林核实相关情况时其表示案涉工程中的部分工程内容由其安排人员施工，原告周仕军对此不予认可，陈述其离场时工程的公共部位已全部完工，仅有极少数的室内工程在交付业主后由业主通过装潢工程完成，该部分工程内容其自愿扣减30000元，后被告谈启林未在法庭指定的期间内到庭对其主张内容进行陈述亦未提供任何证据加以证明。一审法院认为：一、合同效力。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑公司名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，原告周仕军、被告谈启林均系无施工资质的个人，被告谈启林挂靠被告裕昌公司承接案涉工程，后又将其中的土建部分违法分包给无施工资质的原告周仕军，上述行为均违反了法律强制性规定，故本案所涉的几份施工合同均属无效。二、欠付工程款的数额。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。1.应付工程款数额。本案中，原告周仕军在合同签订后完成了合同约定的内容，后经原告周仕军申请对盱眙县世纪名城小区1号楼主楼及裙楼建筑面积进行司法鉴定，结论为：本次鉴定建筑面积为13383.93平方米，其中18层炮楼建筑面积103.18平方米，3-17层10581.45平方米，1-2层2699.3平方米。结合原、被告签订的《建筑工程施工劳务分包合同》及《关于世纪名城1#楼完工班组（周仕军）未完工程量结算方法的协议》关于价款的约定、调整及自认情况，案涉工程的总造价为：1.主楼部分工程款944174.04元（12008.22平方米×82元/平方米=984674.04元，扣减地平未做部分的款项4500平方米×9元/平方米=40500元）；2.裙楼部分工程款114890.2元（1401.1平方米×82元/平方米）；3.钢筋工工资42028.77元（12008.22平方米×3.5元/平方米）；4.喷浆：20113.98元【（主楼12008.22平方米+裙楼1401.1平方米）×1.5元/平方米】；以上合计1121206.99元。原告周仕军自认因少部分室内工程未做现已由业主通过装饰工程完成并自愿扣减30000元，扣减后，案涉工程的总价款为1091206.99元。2.已付工程款数额。原告周仕军自认已收工程款840000元。3.欠付工程款数额。应付1091206.99元，已付840000元，欠付251206.99元（1091206.99元-840000元）。三、质保金。原告周仕军向被告谈启林缴纳履约保证金90000元，现工程已完工交付使用，相应的保证金应当退还原告周仕军。四、利息计算的基数、起止时间、标准。原告周仕军要求被告以未付工程款为基数支付逾期付款利息（自2018年5月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），对此一审法院认为，1.关于起止时间。利息从应付工程价款之日计付。本案中，原告周仕军与被告谈启林于2018年5月23日对案涉工程的价款进行了确认，现原告周仕军主张的利息计算起止时间符合法律规定，本院予以支持。2.标准。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息，因计息方式不同，对于2019年8月20日之后的利息应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五、被告裕昌公司的责任问题。被告谈启林与被告裕昌公司系挂靠关系，被告裕昌公司应当对案涉债务承担连带清偿责任。六、鉴定费。原告周仕军为鉴定支出鉴定费50000元，考虑到原、被告双方对工程款的确定均有义务，故本案发生的鉴定费由原、被告双方各半承担。七、其他。1.原告周仕军在该协议上签署“地坪做完部分必须按92元/㎡”，并主张主楼部分工程款按照92元/㎡，但未提供证据证明其该部分内容得到被告谈启林、裕昌公司的确认，对其该项主张一审法院不予支持。2.原告周仕军主张案涉工程发生点工费用23250元，但对点工费用需要另行结算及如何结算未提供任何证据加以证明，故在本案的证据环境下，对原告周仕军的该项主张，一审法院不予支持。3.原告周仕军主张在《关于世纪名城1#楼完工班组（周仕军）未完工程量结算方法的协议》中明确医疗费各半承担，故要求被告谈启林承担刘永兵医疗费3872元，对此，一审法院认为，关于施工过程中发生的损害赔偿与本案所涉建设工程施工合同并非同一法律关系，故在本案中不予理涉，原告周仕军可另行主张。4.被告谈启林口头主张案涉工程中的部分工程内容由其安排人员施工，但原告周仕军对此不予认可，且嗣后被告谈启林亦未提供任何证据加以证明，故一审法院对被告谈启林的该项辩称不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1、被告谈启林于本判决发生法律效力之日起十日内向原告周仕军支付工程款251206.99元及利息（自2019年3月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；被告江苏裕昌建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；2、被告谈启林于本判决发生法律效力之日起十日内向原告周仕军退还履约保证金90000元；3、驳回原告周仕军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8984元，公告费300元，合计9284元，由被告谈启林、江苏裕昌建设工程有限公司负担5913元，由被告谈启林负担300元，由原告周仕军负担3071元。鉴定费50000元，由原、被告各半负担。二审期间，上诉人谈启林向本院提交下列证据：1、世纪名城小区1号楼结算清单，欲证明周仕军未完工程量清单及价款、已支付846000元。2、借条、2018年6-12月、2019年3-8月谈启林支付工人工资表，欲证明谈启林为后续未完工程施工支付的工人工资。被上诉人周仕军质证称，上诉人提交的证据均系复印件，且没有被上诉人确认，系单方陈述，不能证实上诉人的上诉主张。本院经审查，上诉人二审提交的证据真实性无法确认，且不能得到被上诉人认可，不能达到其证明目的。本院二审经审理确认一审查明的事实。本院认为，周仕军、谈启林均系无施工资质的个人，谈启林挂靠裕昌公司承接案涉工程，后又将其中的土建部分违法分包给无施工资质的周仕军，上述行为均违反了法律强制性规定，故本案所涉的几份施工合同均属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。谈启林与裕昌公司系挂靠关系，裕昌公司应当对案涉债务承担连带清偿责任，周仕军起诉要求谈启林支付工程款、裕昌公司承担连带责任的诉讼请求，应予支持，裕昌公司所提不应承担连带责任的答辩意见无法律依据，不能成立。因原审原、被告双方对工程款的确定均有义务，故一审鉴定费50000元，应由原审原、被告双方各半承担。对于上诉人谈启林所提“被上诉人并未做完全部工程，如一、二层工程，被上诉人只做了一半，故只能计算一半工程款”的上诉理由及裕昌公司所提相同答辩意见，经查，首先，根据谈启林与周仕军签订的《建筑工程施工劳务分包合同》约定，甲方谈启林将世纪名城1号楼后续工程的砌体、二次结构、室内外粉刷、公用部分的楼地面、屋面等所有涉及到土建项目的工程承包给乙方周仕军施工，工程造价按92元/平方米计价，面积暂按13000平方米，结算时面积按实计算。一审期间，一审法院委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司对盱眙县世纪名城小区1号楼主楼及裙楼建筑面积所作的《工程造价鉴定意见书》证实，世纪名城小区1号楼主楼及裙楼建筑面积为13383.93平方米，其中18层炮楼建筑面积103.18平方米，3-17层10581.45平方米，1-2层2699.3平方米。因此，本案被上诉人周仕军的实际施工面积应予确认。其次，2018年5月23日，周仕军与谈启林签订的《关于世纪名城1#楼完工班组（周仕军）未完工程量结算方法的协议》载明：周仕军瓦工班组按建筑面积计价为82元/平方米；共有9项未完成项目；一层及二层后增辅楼（门面）主体按80元/平方米计取补周仕军班组（注按实际完成建筑面积计，其原主楼在此部位的墙面粉刷不粉）；经现场甲乙双方及盱城镇世纪名城工作组、新城派出所等相关人员现场认证，世纪名城1#楼完工班组未完成工程量按以下方法扣除：1.内粉刷按8元/平方米扣除，2.天棚粉刷按8元/平方米扣除，3.散水按9元/平方米扣除，4.楼地面（公共部位）按9元/平方米扣除，5.施工洞按150元/个扣除，6.未砌未粉墙按50元/平方米；7.其他零星，如门边、维修等，双方另议；五、工程保证金9万元；六、钢筋项目按建筑面积3.5元/平方米付周仕军瓦工班组；七、所有工程量均按图示未做面积计算扣除或增加；八、内外墙粉刷喷浆按建筑面积1.5元/平方米计付周仕军班组；九、医疗费按实际费用甲乙双方各承担一半费用。从上述约定可以看出，上诉人与被上诉人对周仕军未完成工程量的结算已经达成协议。一审法院结合周仕军、谈启林签订的《建筑工程施工劳务分包合同》及《关于世纪名城1#楼完工班组（周仕军）未完工程量结算方法的协议》关于价款的约定、调整及自认情况，认定案涉工程的总造价为：1.主楼部分工程款944174.04元（12008.22平方米×82元/平方米=984674.04元，扣减地平未做部分的款项4500平方米×9元/平方米=40500元）；2.裙楼部分工程款114890.2元（1401.1平方米×82元/平方米）；3.钢筋工工资42028.77元（12008.22平方米×3.5元/平方米）；4.喷浆：20113.98元【（主楼12008.22平方米+裙楼1401.1平方米）×1.5元/平方米】；以上合计1121206.99元。周仕军自认因少部分室内工程未做现已由业主通过装饰工程完成并自愿扣减30000元，扣减后，案涉工程的总价款为1091206.99元。本院认为，一审法院认定本案周仕军实际施工的总价款为1091206.99元，有事实依据，应予确认。上诉人所提该上诉理由及裕昌公司所提相同答辩意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人所提“涉案工程中，被上诉人欠人工劳务费未付，如刘巨猛等4人207861元，应当从本案中扣除”的上诉理由，本院认为，被上诉人所欠的人工劳务费在本案中尚不明确，需在另案中查明。如确已包含在本案上诉人应付被上诉人的工程款中，上诉人可在另案中主张扣除。对于上诉人所提“被上诉人已实际收到846000元”的上诉理由，经查，上诉人未能提供支付846000元的证据，被上诉人认可实际收到846000元，故一审认定上诉人已支付工程款846000元，于法有据。上诉人所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5086元，由上诉人谈启林负担。本判决为终审判决。审判长 徐 俊审判员 梁新星审判员 于晓萍二〇二〇年九月二十一日书记员 谈 晓