浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0110民初20763号原告（反诉被告）：广济环境建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区塘栖镇重阳路55号。法定代表人：朱夏香。委托代理人：费张妮、叶一妙,浙江民禾律师事务所律师。被告（反诉原告）：杭州二建建设有限公司，住所地杭州市拱墅区莫干山路226号。法定代表人：李宝良。委托代理人：钱兵，浙江人益律师事务所律师。原告（反诉被告）广济环境建设集团有限公司（以下简称原告）诉被告（反诉原告）杭州二建建设有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月26日立案受理后，依法适用简易程序于2020年7月8日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人费张妮、叶一妙、被告的委托代理人钱兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2014年3月29日，原、被告签订了一份《建设工程施工专业分包合同》，原告将位于塘栖镇西界河村的广济环境建设集团有限公司旗下广济酒店工程的消防部分分包给被告，合同约定工程暂定价为350万元，原告按照施工进度向被告支付进度款，截至2017年10月25日，原告已累计向被告支付了2851906元工程款。工程竣工后，原告委托杭州天阳工程咨询有限公司对案涉工程进行审计。2019年4月8日，杭州天阳工程咨询有限公司完成了涉案工程全部结算审核工作，经审定最终造价为2495519元。至此，原告支付的工程款已远远超过了工程结算造价，超付工程款为356387元。后原告多次向被告要求返还超付的工程款，但被告均不予理会。综上所述，原告认为，被告至今拖延返还原告超付的工程款的行为已严重损害了原告的合法权益。因此，原告为维护自身的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》以及相关规定，特向贵院提起民事诉讼，望判如所请。诉讼请求:1、请求法院判令被告向原告返还超付的工程款356387元；2、请求法院判令被告向原告支付占有期间的利息11085.59元（以356387元为基数，从2019年4月9日起计算至2019年8月19日，共计132天，年利率按银行同期贷款利率计算利息为5606.50元，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息)；3、请求法院判令本案诉讼费由被告承担。被告答辩称：首先，原告的诉讼请求均不成立。原告所称的工程造价2495519元，系其单方委托的杭州天阳咨询有限公司所作出该审计结果，并未得到被告方的承认。后双方一致同意，由余杭区人民法院指定的浙江智信工程管理咨询有限公司，对涉案工程造价进行司法鉴定。经鉴定，可确定部分的工程，造价为2734725元整。另原告诉称，已累计向被告支付了2851906元的工程款。然后通过质证及被告查询公是账户汇款情况，原告累计向被告公司账户实际支付的工程款总额为270万元整原告在诉状中所称的为案外人支付的151906元，系广济园林建设有限公司为案外人杭州公共消防安全有限公司的一份公司代付的材料款，经本公司核实，杭州公共消防安全有限公司第一分公司由被与被告没有任何的业务往来，也非被告的挂靠企业，其自身行为也从未得到过被告的任何授权。因此，该代付行为及代付金额与被告及本案没有任何的关联关系。原告实际支付给被告的工程款总额为270万元，该项事实从被告提交的证据及原告提交的证据均予以可以证明。综上，被告代理人认为原告并不存在工程款，超付行为反而是原告至今还拖欠被告工程款34725元。因此，原告的诉讼请求均不能成立。被告请求法庭根据已查明的事实及工程造价鉴定结果，驳回原告的全部诉讼请求。被告反诉称，原告用于证明涉案项目最终造价的工程结算表系其单方委托杭州天阳工程咨询有限公司作出，我方对该工程鉴定结论也未签字认可。经法院司法鉴定指定浙江智信工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行了重新鉴定，鉴定结论：涉案工程可确定部分造价为2734725元。主材料加百分之利润部分为83169元。另本诉中所称已累计支付了2851906.62元工程款，经反诉原告查询汇入的工程款总额为270万元。反诉被告向金华市亚欣金属材料有限公司支付了151906.62元，该笔款项是为杭州公共消防安全有限公司第一分公司代付的材料款。由于杭州公共消防安全有限公司第一分公司与反诉原告没有任何的隶属关系，也不存在业务关系，也没有获得过反诉原告的任何授权。因此，反诉被告所支付的该笔材料代付款与本案及被告没有任何的关联关系。关于主材料加10%利润部分。双方在原建设工程施工合同中有明确的约定，本着诚实守信的原则，原告应当予以支付。综上所述，反诉被告应向反诉原告支付拖欠的工程款人民币为117894元整。反诉原告请求法庭依法驳回本诉的全部诉讼请求，支持反诉原告的全部反诉请求。诉讼请求：1.判令反诉被告立即向反诉原告支付拖欠的工程款人民币117894元整；2.判令驳回反诉被告的全部诉讼请求；3.判令本案的全部诉讼费用、工程造价鉴定费由反诉被告承担。原告答辩称，关于本案工程款原告是超付的，不存在未付的情况。关于天阳公司的鉴定，双方都是同意的，只是最终没有达到被告的心里预期，被告才没有签字确认，但整个过程被告都是参与的。关于被告所主张的主材料加10%的利润部分，原告是有异议的。首先关于这部分的约定，合同明确要双方确认的价格，在此基础上才有可能会有这个10%。最终双方也没有确认。从被告自己提供的2016年的8月9号施工联系单上面对于价款这一块，上面明确是单价，还要下浮14%的。关于亚欣公司的151906.62元，顾永佳作为被告的项目负责人与我们对接，这个15万也是受顾永佳的指示支付的，从被告自己所提供的产品购销合同，包括用款申请单，能够证明原告所支付的15万余元系本案被告的意思。所以被告在本案当中，就该部分款项进行否定，没有任何事实和理由，属于不诚信行为，请求法庭驳回被告的诉请。本院根据当事人陈述及本院确认的有效证据，认定下列事实：2014年3月29日，原告（原名浙江广济园林建设有限公司、发包人）与被告（分包人）签订一份《建设工程施工专业分包合同》约定：一、被告承包工程为塘栖镇西界河村广济酒店的消防部分。二、金额暂定3500000元；三、工期为2014年4月8日至2015年6月30日竣工。专用条款部分约定：合同价款采用可调价格。合同价款的支付时间和方式：预埋结算后支付合同价款的10%，消防排烟系统安装完成后支付合同价款的10%，消防管道系统安装完成后支付合同价款的25%，消防报警系统安装完成后支付合同价款的15%，消防验收合格后支付到合同价款的15%，竣工验收合格后付至结算价的95%，余5%作为质保金，质保期满后之日起2个月内一次性付清，利息不计。补充条款约定：1、双方约定材料品牌镀锌钢管用“金洲”，消防电气用“上海松江”。所有材料在施工期分包方提供材料价格给发包方确认，发包人询价且经双方确认后，分包方方可采购施工。主要材料在双方确认后加10%的利润进入结算。后案涉工程于2016年底通过竣工验收。原告单方委托杭州天阳工程咨询有限公司对案涉工程造价进行审核，该公司于2019年3月26日出具审核结果，审定造价为2495519元。庭审中，原告陈述其已支付被告工程款2851906.62元，被告确认收到工程款为2700000元，其余151906.62元不予认可。审理中，应被告申请，本院依法委托浙江智信工程管理咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定。2020年5月25日，该鉴定机构出具鉴定意见为：1、可确定部分工程造价为2734725元，其中联系单（1F、5F）造价为240291元；联系单（6-15F）造价为318606元；2、不确定部分工程造价为83169元。后根据原、被告提供的联系单及附件清单，鉴定机构于2020年8月12日补充出具鉴定意见为：一、01号联系单所附清单因由原、被告分别提供不一致，根据原告提交的清单，工程造价为200776元；根据被告提交的清单，工程造价为299033元。二、02号联系单所附清单，工程造价为216342元。本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工专业分包合同》系当事人真实意思表示，对双方均具有约束力。工程已经验收合格，原告应当按约支付工程款。关于本案工程款总价：经鉴定，01联系单因原、被告双方提供的后附清单不一致，本院认为，联系单系施工方根据发包人的指示变更增加工程量而制作，现被告未能举证证明其提交的01联系单所附清单经发包人即原告确认，故，本院对原告提交的01联系单所附清单予以采信，并据此结合鉴定意见确定该部分造价为200776元；对02联系单，原告提供的后附清单有被告方骑缝敲章确认，被告对骑缝章虽有异议，但并未对此提供反驳证据或申请印章鉴定，故本院对原告出具的02联系单所附清单予以采信，据此结合鉴定意见确定该部分造价为216342元；对主体部分造价2174651元、甲供设备采保费造价1177元，参考鉴定报告本院予以确认，原告虽有异议，但未能提供有效反驳证据，对原告的异议本院不予采信。对主材价格增加10%利润的争议部分83169元，本院认为，合同补充条款约定相关材料需经双方确认后方可采购施工，现案涉工程已经施工完毕并通过验收，应视为原告对相应材料已经确认，故相应加成利润应当按约计入结算，据此结合鉴定意见，本院对该部分主材利润83169元予以确认。综上，案涉工程总造价为2676115元。对原告已付工程款2851906.62元，被告确认部分为2700000元，另有151906.62元被告抗辩系原告向案外人支付的款项。本院认为，根据原告提交证据显示，该151906.62元收款方系案外人金华市亚欣金属材料有限公司，附言镀锌管款；其付款证明显示亦为另一案外人杭州公共消防安全有限公司第一分公司确认代其付款，原告亦无其他证据显示金华市亚欣金属材料有限公司、杭州公共消防安全有限公司第一分公司系有权代为被告收款，故对被告的抗辩意见予以采信，本院确认原告已付被告工程款为2700000元。据此，对原告主张被告返还超付工程款，合理部分为23885元（2700000-2676115），本院予以支持。对被告反诉主张的欠付工程款即利息，本院不予支持。对原告主张的利息损失，本院对其主张之日即起诉之日2019年12月26日起至判决确定的履行之日止按LPR计算的利息予以支持。对被告反诉主张的鉴定费40256元，原告虽有异议，但原告亦明知缴款人顾永佳系被告员工，本院结合鉴定过程及鉴定结论，确定由原告承担20128元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）杭州二建建设有限公司返还原告（反诉被告）广济环境建设集团有限公司工程款23885元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告（反诉原告）杭州二建建设有限公司支付原告（反诉被告）广济环境建设集团有限公司利息损失（以工程款23885元为本金，自2019年12月26日起至判决确定的履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内付清；三、原告（反诉被告）广济环境建设集团有限公司支付被告（反诉原告）杭州二建建设有限公司鉴定费20128元，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告（反诉被告）广济环境建设集团有限公司的其余诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）杭州二建建设有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费3406元，由原告（反诉被告）广济环境建设集团有限公司负担3207元，由被告（反诉原告）杭州二建建设有限公司负担199元；反诉案件受理费1732元，由原告（反诉被告）广济环境建设集团有限公司负担152元，由被告（反诉原告）杭州二建建设有限公司负担1580元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审判员 卢 燕二〇二〇年九月二十一日书记员 张少艾