湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂10刑终202号原公诉机关湖北省荆州市沙市区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴再成，男，1942年11月10日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化程度，经商，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区，实际居住地武汉市。2016年8月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月14日因涉嫌犯单位行贿罪被逮捕，2017年10月13日被荆州市沙市区人民检察院决定取保候审。辩护人王灵芳，北京德恒律师事务所律师。湖北省荆州市沙市区人民法院审理湖北省荆州市沙市区人民检察院指控被告人吴再成犯行贿罪、挪用公款罪一案，于2020年6月4日作出（2019）鄂1002刑初56号刑事判决。宣判后，原审被告人吴再成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审认定，一、行贿罪2007年初，被告人吴再成为安徽省和县和成矿业发展有限公司（以下简称和成矿业）、武汉阿某矿产品销售有限公司（以下简称武汉阿某）、大冶市兴成矿业有限公司（以下简称兴成矿业）、大冶市灵成矿业有限责任公司（以下简称灵成矿业）等多家公司的实际控制人。因与航宇救生装备有限公司（国有独资企业，以下简称航宇救生）有业务往来，吴再成认识了时任航宇救生董事长、总经理的罗某（已判刑），副总经理秦某（已判刑）、总经理助理徐某1（已判刑）并与之交往。2007年9月，罗某、秦某、徐某1等人违规决定由航宇救生以3.36亿元收购了和成矿业60%的股权。2008年初，应吴再成请求，罗某、秦某、徐某1将本应由中钢集团马鞍山矿山研究院工程勘察设计研究院承接的和成矿业1.1亿元设备采购项目交由吴再成控制的武汉阿某承接，吴再成从中谋取利益。为感谢罗某、秦某、徐某1等人的关照，2007年至2008年间，被告人吴再成多次向罗某、秦某、徐某1等人行贿合计人民币230万元，港币60万元。具体如下:1、2007年11月27日至30日，吴再成在澳门接待罗某、秦某、徐某1，在威尼斯酒店向其各提供10万元港币作为赌资；2008年8月3日至7日，吴再成再次在澳门威尼斯酒店给罗某、秦某、徐某1各提供10万元港币作为赌资。合计提供赌资港币60万元。2、2008年上半年，罗某、秦某、徐某1三人向吴再成透露了想在武汉买房但是缺钱的想法。从2008年年初至同年7月，吴再成分四次在襄阳汉江国际酒店向罗某、秦某、徐某1三人提供了购房款合计170万元，其中罗某分得60万元，秦某，徐某1各分得55万元。3、2008年8、9月份，吴再成在襄阳汉江国际大酒店以祝贺罗某女儿到英国留学为名送给罗某现金20万元。4、2008年年底，吴再成为感谢罗某、秦某、徐某1将和成矿业价值1.1亿元的设备采购项目交予自己控制的武汉阿某承接，以设备采购分成为名，在武汉送给徐某140万元。后罗某从中分得14万元，秦某、徐某1从中各分得13万元。二、挪用公款罪(一)2007年至2009年，被告人吴再成伙同罗某及时任航宇救生副总会计师、总会计师唐某（已判刑)，利用其职务上的便利，实际挪用航宇救生公款共计2.94亿元（被挪用资金累计3.34亿元，其中0.4亿元为后次挪用归还前次挪用的公款），供吴再成控制的公司进行营利活动。案发前，被挪用的公款已归还。具体如下：1、2007年6月22日，吴再成伙同罗某、唐某挪用航宇救生4000万元公款用于吴再成实际控制的兴成矿业经营使用。2、2008年4月8日，吴再成伙同罗某、唐某挪用航宇教生5000万元公款给兴成矿业用于经营活动。3、2008年4月15日，吴再成伙同罗某挪用航宇救生3000万元公款给兴成矿业用于经营活动。4、2008年6月24日，吴再成伙同罗某挪用航宇救生3000万元公款给兴成矿业用于经营活动。5、2008年6月26日，吴再成伙同罗某、唐某挪用航宇救生1000万元公款给吴再成实际控制的灵成矿业用于经营活动。6、2008年9月8日，吴再成伙同罗某、唐某挪用航宇救生1000万元公款给兴成矿业用于经营活动。7、2008年12月25日，吴再成伙同罗某、唐某挪用航宇救生4900万元公款给兴成矿业用于经营活动。8、2009年9月11日，吴再成伙同罗某挪用航宇救生1500万元公款给武汉阿某用于经营活动。9、2009年12月22日，吴再成伙同罗某、唐某挪用航宇救生1亿元公款给兴成矿业、灵成矿业等公司使用，其中4000万元用于归还前述2008年4月15日、6月24日挪用的航宇救生公款。(二)2010年，被告人吴再成伙同秦某，利用秦某担任和成矿业董事长职务上的便利，共同挪用2.6亿元公款，供武汉阿某用于经营活动。截止案发，尚有7487万元公款未归还。案发后，被告人吴再成委托他人退缴了赃款580万元。上述事实有原审经过举证质证的下列证据予以证实：（1）湖北省人民检察院《关于孙某等人涉嫌犯罪线索的指定管辖函》、湖北省高级人民法院《关于吴再成涉嫌行贿、职务侵占一案指定审判管辖问题的复函》、湖北省高级人民法院《关于吴再成涉嫌行贿、职务侵占一案指定审判管辖问题的函》、荆州市沙市区人民检察院《立案决定书》、《侦查终结报告》、被告人身份材料、到案情况说明等书证，证实本案案件侦破经过，及2016年8月31日，吴再成被抓获后检举他人犯罪行为的事实和经过，被告人具备完全刑事责任能力。（2）证人罗某、秦某、徐某1的证词。（3）证人张某、程某1、肖某的证词。（4）证人丁某、王某的证词。（5）证人蔡某、艾某、倪某、迟某的证词。（6）证人孟某的证词。（7）大冶市兴成矿业有限公司、大冶市灵成矿业有限责任公司、武汉阿某矿产品销售有限公司、芜湖和成矿业发展有限公司的工商登记资料，证实吴再成对兴成矿业、灵成矿业、武汉阿某的实际控制情况。（8）被告人吴再成及证人罗某、秦某、徐某1、孙某、张某、程某1、徐某2等人的出入境记录，吴再成银行流水信息，罗某、秦某、徐某1的出差报账记录。（9）大冶市兴成矿业有限公司、大冶市灵成矿业有限责任公司记账凭证、银行进账单。（10）武汉市商品房买卖合同及购房财务凭证。（11）芜湖和成矿业发展有限公司与武汉阿某矿产品销售有限公司之间设备采购记录。（12）中国工商银行汇款凭证、中国银行国内支付业务收款回单、湖北省暂扣款物票据。（13）湖北安华会计师事务有限公司鄂某华[2017]法鉴字第1003－1号《关于2007年6月22日至2009年12月22日期间航宇公司资金被兴成矿业公司等单位使用相关情况的司法会计鉴定意见书》、鄂某华[2017]法鉴字第1003－4号《关于2010年1月6日至2010年6月23日期间和成矿业公司资金被武汉阿某公司使用相关情况的司法会计鉴定意见书》、鄂某华[2017]法鉴字第1003－3号《关于2008年4月14日至2009年9月11日期间和成矿业公司资金被武汉阿某公司等单位使用相关情况的司法会计鉴定意见书》、天津倚天会计师事务所有限公司湖北分所倚天鄂专字[2017]015号《航宇案件涉及的财务会计事项演绎过程专项审计报告》。（14）湖北省荆州市中级人民法院（2017）鄂10刑初74号《刑事判决书》（已生效）。（15）被告人吴再成的供述及同步录音录像光盘。关于本案法律适用的问题，被告人吴再成犯行贿罪的时间为2007年至2008年间，应适用当时《中华人民共和国刑法》的相应条款进行判处（无罚金刑条款）。2016年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行，调高了行贿罪的“情节严重”、“情节特别严重”的数额标准，更有利于被告人。荆州市沙市区人民法院认为，对量刑标准，应适用该规定，从而体现从旧兼从轻原则。原审认为，被告人吴再成为谋取不正当利益，向三名国家工作人员行贿共计人民币230万元、港币60万元，情节特别严重，公诉机关指控其犯行贿罪罪名成立；被告人吴再成与罗某、秦某等人共谋，利用罗某、秦某等人职务上的便利，多次取得挪用款，数额巨大且有7487万元未退还，公诉机关指控其犯挪用公款罪罪名成立。被告人吴再成到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人吴再成检举揭发了罗某、秦某等人的重大犯罪行为，且查证属实，是重大立功，依法可以减轻处罚。被告人吴再成积极部分退赃，酌情可以从轻处罚。被告人吴再成犯罪时已年满65周岁，酌情可以从轻处罚。被告人吴再成与他人共谋多次挪用公款，酌情可以从重处罚。被告人吴再成一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条第一款、第三百八十四条第一款、第十二条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第八条规定，判决：一、被告人吴再成犯行贿罪，判处有期徒刑八年；被告人吴再成犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年。数罪并罚，合并执行有期徒刑十七年。二、对尚未返还的人民币7487万元继续向被告人吴再成予以追缴，返还航宇救生装备有限公司。三、被告人吴再成退缴的人民币580万元，由扣押机关依法处理。宣判后，被告人吴再成不服提出上诉，其上诉理由为：1.原审认定构成挪用公款罪，事实不清证据不足。吴再成无挪用公款的共同犯罪故意，涉案资金虽然从形式上曾转入吴再成的关联公司但是为航宇公司与和成矿业单位利益进行的资金调配。和成矿业未归还的7487万元是因麻城宇盛对外经营时被外部企业拖欠欠款未还导致，不能规责于吴再成；原审认定挪用公款的核心证据在罗某案的案卷中，主要证据未在本案质证。2.吴再成的行贿行为属于为单位利益而行贿应构成单位行贿罪。3.吴再成到案后主动交代侦查机关未掌握的犯罪事实应认定自首。其辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。经审理查明,原判认定上诉人吴再成犯挪用公款罪和行贿罪的事实，有经原审法院庭审举证、质证并经原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。关于上诉人及其辩护人提出原审认定构成挪用公款罪，事实不清证据不足。经查，湖北省荆州市中级人民法院（2017）鄂10刑初74号《刑事判决书》已经发生法律效力，能够作为证据使用，该判决书中确认了罗某等人利用职务上的便利，挪用公款共计3.34亿元供吴再成实际控制的公司进行营利活动，其中有0.4亿元用于归还之前挪用资金，及秦某利用职务上的便利，挪用公款共计2.6亿元供吴再成实际控制的公司进行营利活动，尚有7487万元未归还的事实，以及在案的其他证据能够证明该事实客观存在。公款被挪用后，有7487万元未能归还属客观事实，至于未归还原因不影响该事实成立；证人罗某、秦某的证词可以证明罗某、秦某等人在吴再成的诱导下产生了挪用公款的犯意，并实施了挪用行为；工商登记资料、证人蔡某、艾某等人的证词、吴再成的供述可以证明兴成矿业、灵成矿业、武汉阿某均是吴再成实际控制的公司，挪用的公款汇入上述公司后被吴再成实际控制使用，吴再成上述行为符合挪用公款共同犯罪的构成要件。故上诉人及其辩护人该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人及其辩护人提出吴再成的行贿行为属于为单位利益而行贿应构成单位行贿罪的上诉理由及辩护意见。经查，吴再成为感谢罗某、秦某、徐某1等人的关照，2007年至2008年间，多次向三人行贿。吴再成行贿时是以个人名义实施，同时兴成矿业、灵成矿业、武汉阿某均是吴再成实际控制的公司，公司利益与其个人利益高度关联，从其对公司财务管理以及资金随意拆借或调出可见，吴再成是以上述公司名义获取利益的实际享受者，其以个人的名义行贿，实质动因是为了谋取个人利益。其行为不符合单位行贿罪的构成要件。故上诉人及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）吴再成为谋取不正当利益，向三名国家工作人员行贿共计人民币230万元、港币60万元，情节特别严重，其行为已构成行贿罪；上诉人吴再成与罗某、秦某等人共谋，利用罗某、秦某等人职务上的便利，多次取得挪用款进行营利活动，数额巨大且有7487万元未退还，其行为已构成挪用公款罪。关于上诉人及其辩护人提出吴再成到案后主动交代侦查机关未掌握的犯罪事实应认定自首的上诉理由及辩护意见。经查，2016年8月31日吴再成被抓获到案时，司法机关所掌握的线索是罗某接受吴再成200万元用于购房的案件线索。吴再成到案后如实交代了上述索贿事实，并向司法机关如实供述了自己行贿罪行，因掌握的线索未认定为犯罪但其如实供述司法机关未掌握的犯罪事实符合行贿罪的自首。上诉人及其辩护人该项上诉理由及辩护意见成立。但吴再成向三人行贿且数额达到人民币230万元，港币60万元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第九条规定，吴再成的行为属于《刑法》第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”的情形应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。原判综合考虑系列法定、酌定情节，对其以行贿罪判处有期徒刑八年符合法律规定，综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  庞东彪审判员  陈 静审判员  曹 磊二〇二〇年九月二十三日法官助理刘佳书记员田思思