湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6766号上诉人（原审被告）：北京友信利通科贸有限公司，住所地北京市朝阳区观筑庭园801号楼10层1单元1003。法定代表人：于平祥，总经理。委托诉讼代理人：陈文海，山西近道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于平祥，男，汉族，1978年3月24日出生，住址山西省临汾市尧都区，委托诉讼代理人：陈文海，山西近道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉金利生医疗器械有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区高新大道818号武汉高科医疗器械园B区11号楼1-2楼和3楼4号房。法定代表人：罗华银，经理。委托诉讼代理人：蔡小丽，女，该公司职员。原审被告：陈志强，男，汉族，1974年6月28日出生，住址山西省吉县，原审第三人：何远乐，男，汉族，1971年1月29日出生，住址湖北省武汉市洪山区，上诉人北京友信利通科贸有限公司（以下简称友信公司）、于平祥因与被上诉人武汉金利生医疗器械有限公司（以下简称金利生公司）、原审被告陈志强、第三人何远乐合同纠纷一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院(2017)鄂0192民初5034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人友信公司、于平祥向本院上诉请求：1、撤销武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初5034号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费、保全费。事实和理由：1、何远乐是被上诉人的销售人员，其接收上诉人支付款项的行为是职务行为，该收款行为的后果应由被上诉人承担。2、上诉人友信公司已经足额偿还了借款及试剂款，不欠被上诉人的任何款项。上诉人友信公司分别向何建铭账户汇款163200元、向华彩虹账户汇款36600元、向被上诉人武汉金利生公司账户汇款441392元、向何远乐账户汇款442218.9元，汇款总额共计1083410.9元；被上诉人主张上诉人应偿还借款660000元及支付试剂款415090.64元，两项共计1075090.64元。上诉人通过何远乐向案外人范志强所在的山西怡康达商贸有限公司采购货物的货款已经款货两清。上诉人已经超额支付款项，涉案债权债务关系因上诉人的完全清偿而归于消灭。因此，上诉人请求二审法院依法撤销一审判，驳回被上诉人诉讼请求。被上诉人金利生公司口头辩称：被上诉人与上诉人友信公司签订有还款协议，对于友信公司未偿还借款及未完成任务量的行为，被上诉人多次催要，但上诉人均置之不理。其主张何远乐代为偿还缺乏事实依据，不符合逻辑。因此，被上诉人请求法院驳回上诉请求。原审被告陈志强、原审第三人何远乐均未提交书面答辩意见。原审原告金利生公司向一审法院起诉请求：1、判令被告友信公司偿还原告借款142578.64元，并支付利息暂计算至2017年12月23日136875.5元计算方式为：142578.64元×6%年×4×4年=136875.5元；2、判令被告友信公司返还原告三台设备；3、判令被告友信公司承担违约责任150000元；4、判令被告友信公司承担本案的律师费、员工误工差旅费共计10000元；5、判令被告于平祥、被告陈志强对上述赔偿承担连带保证责任；6、判令三被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告于2018年10月18日变更其诉讼请求为：1、判令被告友信公司偿还原告借款和货款132578.64元，并支付利息暂计算至2017年12月23日136875.5元；2、判令被告友信公司返还原告三台设备；3、判令被告友信公司承担违约责任150000元；4、判令被告友信公司承担本案的律师费、员工误工差旅费共计10000元；5、判令被告于平祥、被告陈志强对上述赔偿承担连带保证责任；6、判令三被告承担本案原告为实现债权而支出的费用。后在庭审中，原告当庭撤回了上述第2项诉讼请求。事实和理由：被告友信公司分别于2013年12月23日和2014年1月24日与原告签订了借款合同、合作合同书、借款担保合同各两份。合同中约定由原告向被告友信公司出借660000元，由被告陈志强和被告于平祥担保对借款合同的履行；同时，被告友信公司与原告在签订的两份合作合同书中约定了在五年合作期间内，被告友信公司应从原告处采购3000000元试剂。合同签订后，原告按照约定借出660000元，被告友信公司未按约定履行合同。2016年12月25日，在原告的催告下，被告友信公司、被告陈志强、被告于平祥与原告签订还款协议，约定在2017年3月30日前返还借款与试剂款共计292578.64元。截止到2017年10月23日，被告友信公司向原告共计借款660000元，并向原告采购了共计415090.64元的生化试剂，总计应向原告回款1075090.64元，实际回款932512元，尚欠借款及货款共计142578.64元。本案诉讼过程中，被告友信公司在2017年12月15日通过被告于平祥向原告还款10000元，现被告友信公司尚欠原告借款及货款共计132578.64元。对于被告友信公司未偿还借款及未完成任务量的行为，原告多次催要，其均置之不理，为维护原告的合法权益，特诉于法院。被告友信公司辩称：根据我公司付款的汇总为1089389元，比原告主张的1075090.64元超出14298.36元。原告总共有4个收款账户，其中何建铭、华彩虹和原告公司的账户收款无异议，第三人何远乐账户收款有异议，我公司要求第三人提交其收到我公司款项后打给原告的凭证，根据原告提供的财务凭证，其中能体现第三人交款的3张凭证中，只有40000元与事实不符，我公司在2014年8月5日、9月30日的2笔付款合计100000元，第三人交回的凭证只有40000元，余下款项第三人何远乐是如何交给公司的应该提交凭证予以说明，所有的资金往来都应有银行明细。至于第三人提到的货款448197元有一部分是外采，是通过第三方的代理商向我公司发货的事实不认可。我公司与原告合作期间，只要是我公司用这个品牌的试剂，第三人作为原告的销售人员，销售给我公司的货都应是原告销售给我公司的货。发给我公司的试剂是样品、试用装还是正品，都视同为是我公司打款之后原告发给我公司的货，范志强是原告的销售人员，他给我公司发货，我们之间钱货两清，并无异议。被告于平祥、被告陈志强共同辩称，如果第三人能够提供所有的付款凭证，最终确定我们欠原告的款项，欠多少都愿意付多少，但前提是这些凭证都必须是真实的，必须得到我们所有几方当事人的确认。第三人何远乐述称：被告友信公司主张转给我的所有款项均是偿还本案欠款，缺乏事实依据。2017年1月31日原告与被告友信公司进行了对账，在此之前的2016年8月16日、12月26日，双方也两次签订了还款协议，均明确了所欠款项的数额，针对被告于平祥转账给我的448197元款项中，庭前质证时已经提交了相关的证据，可以证明自2016年开始，被告友信公司转给我的款项是被告友信公司委托我通过范志强的经销商公司采购货物，与本案无关。2017年1月31日，原告与被告友信公司之间对账，被告友信公司提交的2015年被告友信公司转账给我的银行流水上面显示被告友信公司与我之间在2016年之后还有转账交易，但2016年之后的交易均与本案无关，也可以佐证被告友信公司是在范志强的经销商公司采购货物的事实。被告友信公司提交的付款明细清单上明确说明认可试剂款总计欠款为415090.64元，且备注注明对2014年至2017年1月31日双方的对账无异议，但2017年1月31日之后被告友信公司与我之间仍然存在交易往来，被告友信公司主张我无法证明被告与我之间的交易是否存在外采，但被告友信公司无法解释2017年1月31日之后为什么与我还有交易往来，这一事实可以反证被告友信公司与我之间的交易存在外采。一审法院认定事实：1、2013年12月23日，原告与被告友信公司签订合作合同书及借款合同各一份。合作合同书约定，甲方（即本案原告，下同）以借款方式借款440000元给乙方（即本案被告友信公司，下同）购买迪瑞CS-1200全自动生化分析仪，合作期限为五年；乙方与甲方合作期五年内至少在甲方采购试剂金额2000000元,每年在甲方采购试剂金额为400000元，乙方从合同生效之日起下一个月开始每月须采购甲方试剂合计金额34000元，五年内完成试剂采购金额；如果乙方没有在合作期内完成试剂采购金额，视为乙方违约，乙方应支付给甲方未完成试剂采购金额8%的违约金等。双方签订的借款合同约定，乙方（即本案被告友信公司，下同）向甲方（即本案原告，下同）借用资金共计人民币440000元，借款期限为24个月，自2014年1月1日至2015年12月31日;借款合同生效后，乙方按约向甲方每月应偿还19200元，最后一个月还款18400元。持续24个月还清借款；如果乙方按照约定使用借款，按期偿还借款本金甲方不得收取利息；如乙方未按约定的分期还款时间归还借款超过两个月的，乙方应该向甲方支付借款本金余额的银行同类贷款利率4倍的利息等。2013年12月23日，原告与被告友信公司及被告陈志强签订借款保证担保合同一份，约定由被告陈志强对被告友信公司向原告所借的上述440000元借款提供连带责任担保；保证担保的范围包括借款本金、未按时还款应承担的银行借款利率4倍的利息处罚、原告为实现借款债权而产生的费用（包括诉讼费、律师费等）；保证期间为自本合同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后两年止。借款合同展期的，以展期后所确定的合同最终履行期限之日为届满之日等。2、2014年1月24日，原告与被告友信公司签订了与上述内容基本一致的合作合同书、借款合同各一份，但借款金额为220000元，借款期限为24个月，自2014年1月31日至2016年2月28日止；被告在五年的合作期内至少应向原告采购试剂1000000元等。代表原告与被告友信公司签订前述合作合同书、借款合同的人是第三人，被告友信公司的签字代表是被告于平祥。2014年1月24日，原告与被告友信公司及被告于平祥签订借款保证担保合同及借条一份，约定由被告于平祥对上述借款合同的履行承担连带保证责任等。3、上述合作合同书、借款合同签订后，原告按约向被告友信公司提供了660000元借款，被告友信公司也开始按照合同约定履行试剂采购及还款等义务。2016年8月16日，原告作为甲方、被告友信公司作为乙方、被告于平祥和被告陈志强共同作为丙方签订了一份还款协议。约定，甲乙双方于2013年12月31日签订借款合同、合同书各一份，因乙方违约导致合同无法继续履行，现双方就合同的履行事宜协商一致，达成如下协议：截至目前，乙方尚欠甲方借款190200元，试剂采购款202378元，乙方向甲方应支付的各项费用共计392578元；乙方计划于2016年8月30日起分10期付清上述款项。还款计划为：2016年8月30日前还40000元，2016年9月30日前还40000元，2016年10月30日前还40000元，2016年11月30日前还40000元，2016年12月30日前还40000元，2017年1月30日前还40000元，2017年2月28日前还40000元，2017年3月30日前还40000元，2017年4月30日前还40000元,2017年5月30日前还32587元。该还款协议还约定，乙方应按期还款，每逾期一日按0.3%计收违约金。乙方有两期未按期支付的，甲方有权就本协议向人民法院提起诉讼，乙方向甲方承担因违反《合同书》约定的违约金200000元，因违反《借款合同》的约定，向甲方支付利息，利息的计算方式为660000元本金按照2013年12月的银行贷款利率的4倍计算至2017年1月30日，对于2017年6月30日未付的部分承担每日0.3%的逾期违约金；丙方对此协议中乙方应向甲方支付的款项承担连带保证责任等。4、2016年12月26日，原告作为甲方、被告友信公司作为乙方、被告于平祥和被告陈志强共同作为丙方再次签订还款协议一份。约定，甲乙双方于2013年12月23日和2014年1月24日分别签订了借款合同、合同书各两份，因乙方违约导致合同无法继续履行，现双方就合同的履行事宜协商一致，达成如下协议：截至目前，乙方尚欠甲方借款与试剂款共计292578.64元；乙方计划于2016年12月24日起分3期付清上述款项。还款计划为：2016年12月26日前还50000元，2017年1月20日前还100000元，2017年2月28日前还70000元，2017年3月30日前还72578.64元。该还款协议还约定，乙方有一期未按期支付的，甲方有权就本协议向人民法院提起诉讼，乙方有义务向甲方承担因违反《合作合同书》约定的违约金150000元，因违反《借款合同》的约定，向甲方支付利息，利息的计算方式为本金按照2013年1月的银行贷款利率的4倍计算至还款之日，对于未按约定支付的部分承担每日0.3%的逾期违约金；丙方对此协议中乙方应向甲方支付的款项及违约责任承担连带保证责任等。被告友信公司的法定代表人即被告于平祥在该还款协议下端手写注明：实际还款金额以双方最终对账为准。庭审中，原告主张，自2016年12月26日签订上述还款协议后，被告友信公司共计向原告支付160000元，故尚欠132578.64元。为此，原告向本院提交了银行交易流水予以证明。被告友信公司、被告于平祥及第三人均对前述证据真实性无异议，但被告友信公司主张其支付给第三人的448197元也应当全部计算在内。5、庭审中，被告友信公司提交了一份往来款项对账函。内容为：截止到2017年1月31日，原告共计向被告友信公司销售货物款415090.64元，对该款项被告友信公司尚欠201378.64元；借款总金额为660000元，被告友信公司已偿还628800元，尚欠31200元。综上，被告友信公司尚欠原告共计232578.64元。原告对上述证据真实性表示有异议，并于2018年9月29日向本院申请对该往来款项对账函中其印章的真实性进行鉴定，后又向本院申请撤回了该印章鉴定申请。此外，自2017年2月1日至2017年12月15日期间，被告友信公司分8笔共计向原告支付了100000元。6、诉讼中，原告主张，自2014年2月13日起至2017年1月10日期间，被告友信公司向原告采购生化试剂415090.64元，加上之前原告借给被告友信公司的660000元，被告友信公司应向原告偿还借款及试剂款共计1075090.64元，但被告友信公司实际付款932512元，尚欠借款及货款共计142578.64元。在本案诉讼过程中，被告友信公司在2017年12月15日通过被告于平祥又向原告还款10000元，故被告友信公司至今尚欠原告借款及货款共计132578.64元。被告友信公司对于应向原告偿还借款660000元及支付试剂款415090.64元，两项共计1075090.64元的事实无异议，存在争议的是，被告友信公司认为其共计向原告付款1089389元，但原告仅主张其共计付款942512元（含2017年12月15日支付的10000元）。7、庭审中，被告友信公司向本院提交了一份付款明细。内容为：被告友信公司向何建铭付款163200元，被告友信公司向第三人何远乐付款448197元，被告友信公司向华彩虹付款36600元，被告友信公司向原告付款441392元，以上均有银行流水明细予以佐证。因此，被告友信公司认为其共计向原告付款1089389元。原告认可华彩虹（应为华水蓉）代被告友信公司还款36600元，何建铭代被告友信公司还款163200元，被告友信公司直接还款441392元，但对被告友信公司主张的第三人何远乐代被告友信公司还款448197元有异议，并主张其从未收到过第三人给公司的回款。对于原告主张的回款总额与其认可的前述还款的总额不一致的问题，原告当庭未能给出合理的解释。对此，第三人何远乐认可其收到了被告友信公司支付的448197元，并向本院提交了银行流水、发货记录及证明等，用以证明自2016年起至2017年，被告友信公司转给自己的款项共计89589元实际是其委托第三人向案外人范志强所在的山西怡康达商贸有限公司订货的货物采购款，并非是通过第三人向原告偿还本案中的欠款，但对于2016年之前支付的款项，第三人认可是被告友信公司通过自己转给原告的款项。8、第三人是原告的前员工，是销售人员，其所负责的片区包括被告友信公司所在的区域。被告友信公司如果要采购原告的货物，应通过第三人向原告采购，但因其下欠原告的款项，为了避免付款后，原告直接将该付款抵扣此前所欠的款项，被告友信公司只好通过第三人找到案外人范志强（也是原告的销售经理），再通过范志强的经销商公司即山西怡康达商贸有限公司向原告采购货物。在前述采购过程中，被告友信公司主要是将货款支付给第三人，再由第三人将货款支付给范志强。因此导致被告友信公司支付给第三人的货款中，哪一部分是支付给原告的货款哪一部分是支付给案外人范志强的货款无法区分而产生争议。9、对于所主张的律师费和员工误工差旅费共计10000元，原告未能提交相应的证据予以证明。一审法院认为，本案各方当事人之间签订的合作合同书、借款合同、借款保证担保及还款协议均是各方当事人真实意思表示，且不违反相关法律法规禁止性规定，合法有效。在原告按约向被告友信公司提供借款及试剂等后，被告友信公司未能按约及时、足额偿还借款并支付试剂款等的行为构成违约，被告于平祥、被告陈志强未能按约承担连带保证责任等的行为亦构成违约，均应承担相应的违约责任。原告有关要求由被告友信公司偿还欠款、支付试剂款，并按约支付利息及违约金，且由被告于平祥、被告陈志强承担连带责任等的诉讼请求，本院予以支持；对于原告有关要求由被告友信公司承担律师费、员工误工差旅费（损失）10000元的诉讼请求，因没有充分的证据证明存在前述损失，故本院不予支持。关于欠款金额的问题。前述还款协议（两份）是对前述合作合同书、借款合同进行结算并协商确定付款时间后签订的，被告友信公司应按照前述还款协议的约定尤其是应按照后一份即2016年12月26日还款协议的约定履行还款义务。因原告与被告友信公司在此之后又签订了一份往来款项对账函，且该往来款项对账函结算截止的时间为2017年1月31日，故被告友信公司下欠原告的借款及试剂款总金额应当按照该往来款项对账函来确定。据此，截至2017年1月31日，被告友信公司下欠原告借款31200元、试剂款201378.64元，两项合计欠款总金额为232578.64元。鉴于2017年1月31日后至今，被告友信公司又向原告支付了100000元，故被告友信公司下欠原告的借款及试剂款总金额为132578.64元。关于被告于平祥、被告陈志强的连带保证责任问题。虽然被告于平祥与被告陈志强就上述合作合同书、借款合同各两份是分别签订的借款保证担保合同，但因签订上述两份还款协议时，被告于平祥与被告陈志强均是以连带保证责任人的身份一起签订的，故被告于平祥与被告陈志强均应对被告友信公司下欠原告的全部款项承担连带清偿责任。关于被告友信公司应承担的违约责任的问题。因原告按借款合同的约定主张4倍的利息，且按照第二份还款协议的约定主张150000元违约金明显过高，故本院结合被告友信公司最后一笔付款的时间等案件事实，酌情认定被告友信公司应向原告支付逾期付款利息，且利息自2017年12月16日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍，计算至欠款付清之日止（但不得超过原告主张的利息金额即136875.5元）。综上，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告友信公司于本判决生效之日起十日内向原告金利生公司偿还借款并支付试剂款共计132578.64元；二、被告友信公司于本判决生效之日起十日内向原告金利生公司支付逾期付款利息。逾期付款利息的计算标准为：以132578.64元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍，自2017年12月16日起计算至上述欠款132578.64元付清之日止但不得超过原告金利生公司主张的利息金额即136875.5元。期间支付部分欠款的，之后的利息以未付的欠款为基数继续进行计算；三、被告于平祥、被告陈志强对被告友信公司应当履行的上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任（承担连带保证责任后，被告于平祥、被告陈志强有权向被告友信公司追偿）；四、驳回原告金利生公司的其他诉讼请求。一审案案件受理费7892元，保全费2717元，两项合计10609元，由被告友信公司、被告于平祥、被告陈志强共同负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：上诉人提交的微信聊天记录，并未反映与涉案借还款之间的有效关联，故对该证据不予采信。上诉人提交的洪山法院民事判决书与一审期间提交证据相同，不属于新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院经审理查明，上诉人于平祥分别于2017年5月11日、5月31日（两笔）、6月13日、11月2日分别向第三人何远乐付款11965元、7815元、5290元、5405元、12669元，其付款金额和时间与友信公司、山西怡康达商贸有限公司盖章确认的发货单所记载的发货时间、款项一致。本案争议焦点：上诉人主张债务应由第三人何远乐向被上诉人偿还是否成立。本院认为：本案中，上诉人主张其向第三人何远乐付款，系为履行其与被上诉人金利生公司之间签订还款协议，该行为效力认定涉及债务是否发生转让、以及是否属于职务行为等问题。第一，关于债务转移，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”根据该项法律规定，债务人向第三人转移还款义务的，应当经债权人同意，如果债务人转移义务行为事前未经债权人同意，事后也未得到债权人追认的，该转移行为应为无效。本案中，上诉人友信公司与被上诉人金利生公司于2016年12月26日最后一次签订还款协议，双方约定内容明确上诉人友信公司作为债务主体，承担向被上诉人金利生公司偿还欠款292578.64元的义务，该协议也明确了金利生公司收款账户。因第三人何远乐并非还款协议主体，上诉人主张第三人何远乐应承担还款义务，依照上述法律规定，则需取得债权人金利生公司同意，对此，上诉人并未提交相应证据证明其已获得债权人同意，故上诉人将涉案债务转移给第三人何远乐并未有效成立。第二、关于职务行为，其判断标准需以员工是否以用人单位名义、行为的内容、时间、地点、场合、行为的受益人以及是否与用人单位意志有关联等因素进行判断。本案中，第三人何远乐曾为金利生公司员工，负责上诉人所在片区销售工作，从相关购销事项来看，何远乐并未以金利生公司名义向友信公司收款，双方账目往来中并未明确具体款项的性质及用途，并不能明确何远乐是代表金利生公司收款。从付款行为的关联来看，上诉人友信公司存在向山西怡康达商贸有限公司购货及付款的相关行为，而与之对应的发货单明确了山西怡康达有限公司向友信公司发货内容，货款金额和时间能够与友信公司法定代表人于平祥向何远乐付款的时间逐一对应。再结合山西怡康达有限公司及其员工范志强出具的书面说明，可以明确相关收款行为系何远乐为完成友信公司向第三人的购货事项而收款，并转交给发货人，故该付款行为的受益人并非金利生公司。从还款协议来看，金利生公司并未指明何远乐账户为公司收款账户，亦未出具书面委托明确何远乐作为受托人负责接收友信公司还款，故何远乐收款行为并未体现金利生公司意志。因此，上诉人主张何远乐收款系职务行为的主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，友信公司、于平祥的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15784元，由上诉人北京友信利通科贸有限公司负担7892元，上诉人于平祥负担7892元。本判决为终审判决。审判长  陈佩佩审判员  陈 峰审判员  黄 俊二〇二〇年九月十九日法官助理许芃书记员黄河