山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10761号 上诉人（原告原告）：山东海栋建设发展有限公司，住所地山东省青岛市崂山区香港东路。 法定代表人：张天鹏，经理。 委托诉讼代理人：金永亮，山东容达律师事务所律师。 被上诉人（原告被告）:张雨，男，1992年12月22日出生，汉族，住江苏省赣榆县。 上诉人山东海栋建设发展有限公司因与被上诉人张雨劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 山东海栋建设发展有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求。事实和理由：一、三段录音属于是证人证言，录音中贾斌的谈话内容没有关于张雨工资数额的确定表述，关于张雨工资的发放比例20%、40%、60%的说法，全是猜测、推断性的语言，也没有体现贾斌亲身经历了张雨的工资制定及发放过程，因此，该录音的形式违法，不应采用。二、张雨在第1段录音中自认3、4、5月份的工资都没发；张雨在第3段录音中自认上诉人山东海栋建设发展有限公司准备的劳动合同中工资是每月3000元；张雨在第3段录音中自认发过40%工资，为2600元左右。三、《劳动合同法》第18条规定，劳动报酬约定不明确时，可以实行同工同酬。上诉人山东海栋建设发展有限公司提交的职工工资发放银行明细说明与张雨工作类似的职工贾斌斌等的月工资为3185元，因此，张雨的月工资不应高于3185元。四、上诉人山东海栋建设发展有限公司提交的3、4、5、6月份职工工资发放银行明细说明上诉人山东海栋建设发展有限公司没有拖欠职工工资的情况。五、上诉人山东海栋建设发展有限公司在一审中提交的青岛市就业登记花名册、青岛市就业登记表及6月份的工资发放明细能够明确说明张雨月工资2900元的事实。 张雨未答辩。 山东海栋建设发展有限公司向原审法院提出诉讼请求：1、山东海栋建设发展有限公司不支付张雨工资差额44133元；2、山东海栋建设发展有限公司不支付张雨2019年3月22日至2019年6月22日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额39619.31元。 原审法院认定事实如下： 1、张雨与山东海栋建设发展有限公司之间存在劳动合同关系，张雨于2019年2月22日入职，于2019年6月22日离职，双方未签订书面的劳动合同，山东海栋建设发展有限公司为张雨缴纳了2019年3月至6月的社会保险。 2、2019年6月10日山东海栋建设发展有限公司通过其青岛银行账户向张雨发放工资2672.6元，本案庭审中山东海栋建设发展有限公司称该款为张雨2019年5月份的工资，山东海栋建设发展有限公司还称张雨2019年2月、3月及4月份的工资暂扣未发，年底补发，张雨工资标准为2900元/月。在仲裁案件中山东海栋建设发展有限公司财务工作人员王鑫作为委托代理人出庭，山东海栋建设发展有限公司称该款为张雨2019年3月份或4月份的部分工资。张雨认为该款系2019年3月工资的20%，张雨2月15天按实习期7000元/月的标准发放，过了实习期按照14000元/月的标准发放。 张雨提交了其中国邮政储蓄银行的明细一份，通过银行明细可以看出案外人张丽娜于2019年4月4日向张雨转账2625元，于2019年4月8日向张雨转账8720元。张雨称张丽娜的转账是替公司发放的工资，2019年4月4日的转账2625元是山东海栋建设发展有限公司向张雨发放的2019年2月22日至2月28日共计7天的工资。山东海栋建设发展有限公司称张丽娜与公司无关。但仲裁中山东海栋建设发展有限公司称4月4日是给张雨发放的3月份工资的80%。 3、张雨提交了2019年6月与山东海栋建设发展有限公司公司的工作人员贾斌的通话录音，部分内容如下： 贾斌：你第一个月发多少？ 张雨：我第一个月是按照7000元发的，第一个月我来了七天，二月份来了七天，按照7000元一个月发的，那是没错的。 贾斌：发了2000也不对啊？ 张雨：发了2526，还是发了2625元。 贾斌：那是按照20%发的。 …… 张雨：那你们这个月工资发啦？ 贾斌：卧槽，发个蛋。 张雨：他们都跟我们一样是不是？两个月工资没发。 贾斌：他们都是统一按照进度发，你比如说我发到二月份，你二月份还捞不着发，那就不给你发，比如说发的三月份，你有考勤了，就给你发，如果说按照这个说法话，应该是三月份发了，发给你20%是吧。 张雨：恩。 贾斌：还是40%？ 张雨：20%。 贾斌：他们是60%。 张雨：那我现在连工资是多少都不知道，我怎么，实习期工资是7000元。 山东海栋建设发展有限公司对上述录音质证称，因录音中人员已经不在山东海栋建设发展有限公司工作，录音内容真实性无法核实。仲裁中认可是因为公司未聘请法律人员出庭，正是因为认为仲裁错误，才起诉。该录音内容不确定，关于工资20%、40%的论述，是贾斌推测性说法，该人员对录音内容为猜测性内容不应作为证据使用。 仲裁中，山东海栋建设发展有限公司对贾斌录音的真实性无异议，但认为工资标准贾斌无权制定。 4、山东海栋建设发展有限公司提交了银行工资发放流水，通过银行流水可以看出山东海栋建设发展有限公司工资发放方式系当月发放上月的工资，银行工资发放流水中仅有张雨2019年6月10日一笔2672.6元的工资发放记录。山东海栋建设发展有限公司提供的银行流水中有贾斌斌的工资发放记录，无贾斌的工资发放记录。张雨称，贾斌实际上就是贾斌斌。 5、2019年张雨向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、要求被申请人支付2019年3月至5月以及6月1日至22日工资差额44133元，报销款44300元；2、要求被申请人支付加班费40000元；3、要求被申请人支付未签劳动合同二倍工资差额44133元。青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月15日出具了青劳人仲案字[2019]第1005号裁决书，裁决：一、被申请人山东海栋建设发展有限公司于本裁决生效后五日内向申请人张雨支付2019年3月1日至6月22日的工资差额44133元整；二、被申请人山东海栋建设发展有限公司于本裁决生效后五日内向申请人张雨支付2019年3月22日至2019年6月22日未签订个书面劳动合同的二倍工资差额39619.31元；三、驳回申请人张雨的其他仲裁请求。上述裁决做出后，山东海栋建设发展有限公司不服该裁决，向原审法院提起诉讼。 原审法院认为，通过山东海栋建设发展有限公司提交的工资发放流水可以看出山东海栋建设发展有限公司单位有一名工作人员叫贾斌斌，仲裁中山东海栋建设发展有限公司对张雨提交的与贾斌的通话录音无异议，认为工资标准贾斌无权制定，因此原审法院认定通话录音中的贾斌为山东海栋建设发展有限公司单位的工作人员。贾斌在通话录音中认可山东海栋建设发展有限公司公司存在拖欠工资，按比例发放部分工资的情形；在仲裁案件中山东海栋建设发展有限公司财务工作人员王鑫作为委托代理人出庭，称公司2019年6月10日发放的2672.6元为张雨2019年3月份或4月份的部分工资；仲裁中山东海栋建设发展有限公司财务工作人员王鑫称4月4日张丽娜转账的2625元是给张雨发放的3月份工资的80%。山东海栋建设发展有限公司工作人员的上述陈述足以证实：1、山东海栋建设发展有限公司存在拖欠工资，按比例发放部分工资的情形；2、2019年4月4日张丽娜转账的2625元是山东海栋建设发展有限公司给张雨发放的部分工资。 用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，张雨主张2019年6月10日发放的2672.6元为其2019年3月工资的20%，山东海栋建设发展有限公司仅否认张雨的工资标准但未能向法庭提交其工资发放的原始凭证，且其在仲裁和庭审中的陈述前后不一，相互矛盾，故山东海栋建设发展有限公司应当承担举证不能的不利后果，原审法院推定张雨主张的工资标准成立，仲裁认定的张雨的月工资为13360元（2672元÷20%）在合理范围之内，原审法院予以确认。张雨主张山东海栋建设发展有限公司支付2019年3月1日至2019年6月22日的工资差额44133元在合理范围之内，原审法院予以支持。山东海栋建设发展有限公司主张不支付张雨工资差额44133元于法无据，原审法院不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因山东海栋建设发展有限公司与张雨未签订书面劳动合同，张雨向山东海栋建设发展有限公司主张未签订书面劳动合同二倍工资差额符合法律规定。山东海栋建设发展有限公司应当向张雨支付2019年3月22日至2019年6月22日未签订书面劳动合同二倍工资差额39619.31元（13360元×2个月+13360÷21.75×21天），山东海栋建设发展有限公司主张不支付张雨2019年3月22日至2019年6月22日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额39619.31元于法无据，原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，判决：一、山东海栋建设发展有限公司于判决生效之日十日内支付张雨工资差额44133元；二、山东海栋建设发展有限公司于判决生效之日十日内支付张雨2019年3月22日至2019年6月22日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额39619.31元；三、驳回山东海栋建设发展有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由山东海栋建设发展有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人应否向被上诉人支付欠付工资及未签订书面劳动合同两倍工资差额的问题。 关于欠付工资，本案中，被上诉人提交其与上诉人员工贾斌的通话录音，该录音中贾斌认可上诉人存在拖欠工资以及按比例发放工资的情形，上诉人在仲裁中对于该录音真实性无异议；上诉人的财务人员王鑫在出庭作证中称，上诉人存在向被上诉人按比例发放工资的情形。故原审基于以上事实确认上诉人存在欠付工资的事实并无不当。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，上诉人对于争议的工资标准负有举证责任，故在上诉人未提交工资发放原始凭证的情况下，原审依据被上诉人的主张确定工资标准，并据此计算上诉人欠付工资差额符合法律规定。 关于未签订书面劳动合同的两倍工资差额，上诉人在仲裁中认可未与被上诉人签订书面劳动合同，上诉人虽称被上诉人不同意签订书面劳动合同，但其未提交证据进行证明，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，其应向被上诉人支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额。 综上，上诉人山东海栋建设发展有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东海栋建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年九月十四日 书记员  翟国媛