四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12624号 上诉人（原审原告）：四川鲜烁文化传媒有限公司，住所地：四川省成都市金牛区为民路30号2楼7号。 法定代表人：周洋。 委托诉讼代理人：赵锐，四川衡平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯凤君，女，1999年7月7日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：肖雅心，重庆佑圣律师事务所律师。 上诉人四川鲜烁文化传媒有限公司（以下简称鲜烁公司）因与被上诉人冯凤君合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初4601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲜烁公司上诉请求：撤销原判，改判冯凤君向鲜烁公司支付违约金104670元。事实和理由：案涉合同约定了多项违约责任条款，冯凤君存在多次超过24小时不开展直播及相关工作、连续三个月月直播时长低于100小时、在直播间散播有损公司及平台形象的言论、通宵打牌白天无故不直播的违约行为，鲜烁公司有权主张违约金。即使合同未解除，鲜烁公司都有权扣除冯凤君当月直播收益不支付保底收益，在合同因冯凤君过错解除后，鲜烁公司的实际损失反而得不到赔偿，不合理，同时，律师费用的支出也属于鲜烁公司的损失。 冯凤君辩称，合同对直播时间的约定只是关乎冯凤君能否获得保底收益奖励，并非对直播时间的强制性要求，不能据此要求冯凤君承担违约责任，且冯凤君在2019年11月、2020年1月因身体原因无法直播，已经履行了请假手续，2020年2月系因疫情原因无法正常上班，冯凤君不存在违约行为。鲜烁公司没有证据证明冯凤君存在违约行为，且其已解除合同并扣除了2020年1月直播收益及保底收益奖励，其要求按照单月最高收益12倍支付违约金无事实基础，应予驳回。 鲜烁公司向一审法院起诉请求：1、冯凤君向鲜烁公司支付违约金104,670元；2、冯凤君承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年6月27日，鲜烁公司（甲方、经纪人）与冯凤君（乙方、艺员）签订《鲜烁传媒合作合同》，约定：甲方是一家依法成立并持续经营的艺人综合运营公司，依托各大网络平台和公司自身的专业优势，致力于为网络主播艺人开拓平等、公平、广阔的发展前景；乙方具有良好的口才、音乐、演艺、影视等专业才能，为提升自身才能水平和知名度，有志于在甲方扶持下长期稳定发展，以更好地拓展演艺事业，甲乙双方为了实现共同的目标，决定由甲方担任乙方的经纪人；甲方在全球范围内担任乙方独家的经纪公司，独家享有乙方的全部演艺事业的经纪权，经纪权范围包括但不限于处理或协助处理乙方互联网直播、线下活动、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与乙方演艺事业相关的所有活动及事务；合作期限2年，自2019年6月27日至2021年6月26日止；乙方作为甲方的网络主播，前期需要甲方投入大量的资源和金钱去扶持，乙方直播前期，如果其每月公开直播达到130小时，每月公开直播26天（每天至少5小时）以上，甲方每月奖励乙方合作保底收益3,000元，如果乙方的工作时间达不到上述奖励条件，则甲方不支付乙方保底收益，乙方每月收益所得的30%作为甲方酬劳；乙方当月直播时长低于100小时，甲方有权扣除乙方当月全部的网络直播收益，并有权单方面解除本合同；乙方无故单方解除合同的，应以其合同期内单月最高收益流水的12倍作为违约金对甲方进行赔偿，等。 鲜烁公司提交冯凤君2019年6月至2020年1月工资表，上述工资表记载：冯凤君2019年6月提成1,079.7元、奖金500元、税78.95元、实际工资1,500.79元；2019年7月提成5,682元、奖金1,200元、罚款200元、税334.1元、实际工资6,347.9元；2019年8月提成3,884元、罚款600元、税164元、实际工资3,120元；2019年9月提成5,588.1元、税279.4元、实际工资5,308.7元；2019年10月提成6,939元、奖金1,200元、罚款200元、税397元、实际工资7,542元；2019年11月提成2,434元、税121.7元、实际工资2,312.3元；2019年12月提成8,086.8元、奖金1,200元、宿舍水电费100元、税464.3元、实际工资8,722.5元；2020年1月提成3,060元、罚款3,060元、宿舍水电费100元、实际工资0元，备注：正常休假7天，旷工9天，2天时长不足，每日宿舍聚众通宵打牌，扰乱宿舍管理条例，经纪人多次沟通无效，2月25日擅自闯入他人直播间散播有损公司和平台形象言论，扣除1、2月全部收益并送达《解除合同并限期搬离通知书》，公司将通过法律途径追究责任。 2020年2月27日，鲜烁公司向冯凤君发送《解除合同并限期搬离通知书》，记载：“……合同签订以来，你方直播超过5小时的天数，2019年11月为14天，2020年1月为12天，2019年2月为10天，贵方已多次违反合同约定，不履行合同义务。2020年2月25日，你方在我司其他主播开播时间，擅自闯入直播间公开散播有损公司和平台形象的言论，对我公司进行抹黑攻击，干扰了我司正常经营活动并造成恶劣的社会影响，已构成名誉侵权。现你方拒不按合同约定开展直播及相关工作，我司决定自我司函告你方之日起解除你方与我司签订的《鲜烁传媒合作合同》，并限你方收到函件3日内搬离我司主播宿舍，逾期我司将强制搬离，由此造成的一切责任和损失由你方承担。同时，你方违约行为给我司造成的重大损失，我司将通过法律途径追究你方责任，赔偿我司经济损失。” 一审庭审中，冯凤君为证明其直播时间不足系因身体原因导致、且其已履行请假手续，向法庭提交其与微信名为“卑微的小孩”及“专业”的微信聊天记录，聊天记录显示冯凤君于2019年11月向“卑微的小孩”及“专业”请假。鲜烁公司表示“卑微的小孩”系冯凤君经纪人账号，“专业”系其法定代表人账号。 一审法院认为，本案的争议焦点为鲜烁公司与冯凤君之间是否形成劳动合同关系，以及冯凤君是否应当向鲜烁公司支付违约金，围绕争议焦点，一审法院评析如下：首先，关于鲜烁公司与冯凤君之间关系问题，根据双方签订的《鲜烁传媒合作合同》约定，鲜烁公司为冯凤君提供经纪服务，鲜烁公司在满足一定条件下向冯凤君支付保底收益，冯凤君每月收益所得的30%作为鲜烁公司酬劳。上述约定是双方对民事权利义务的约定，而非劳动权利义务的约定，鲜烁公司与冯凤君之间建立的是合作关系，冯凤君并未向鲜烁公司提供劳动，鲜烁公司也不对冯凤君进行劳动管理，二者之间的关系不符合劳动关系所应当具有的人身从属性特征，从《鲜烁传媒合作合同》内容上看，双方当事人也并未达成建立劳动合同关系的合意，故鲜烁公司与冯凤君之间不形成劳动合同关系，冯凤君提出该项的抗辩理由不能成立。其次，关于冯凤君是否应当向鲜烁公司支付违约金问题，鲜烁公司表示其系依据《鲜烁传媒合作合同》中“乙方无故单方解除合同的，应以其合同期内当月最高收益流水的12倍作为违约金对甲方进行赔偿”的约定主张违约金。一审法院认为，《鲜烁传媒合作合同》约定“乙方当月直播时长低于100小时，甲方有权扣除乙方当月全部的网络直播收益，并有权单方面解除本合同”，鲜烁公司因冯凤君直播时间不足，已于2020年2月27日向冯凤君送达《解除合同并限期搬离通知书》，通知冯凤君解除双方之间的《鲜烁传媒合作合同》，并扣除冯凤君2020年1月提成3,060元，鲜烁公司的上述行为表明其按合同约定行使了合同解除权，并已按照合同约定扣除了冯凤君的当月直播收益，冯凤君对其直播时间不足的行为已经承担了相应违约责任，且《鲜烁传媒合作合同》系鲜烁公司要求解除，并非冯凤君要求解除，故鲜烁公司在要求冯凤君支付违约金的诉请不符合双方约定，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院对鲜烁公司的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条之规定，判决：驳回鲜烁公司的诉讼请求。案件受理费1,197元，由鲜烁公司承担。 二审中，冯凤君未提交新证据。鲜烁公司提交《委托代理合同》一份，拟证明鲜烁公司为追究冯凤君的违约责任而支出律师费6000元。冯凤君质证认为，对该证据材料的真实性、合法性、关联性均不予认可。 本院经审查认为，鲜烁公司并未提交支付凭证，仅凭该证据材料不能达到其证明目的，本院不予采信。 双方对一审审理查明的事实均无异议，本院依法予以确认。 二审另查明，鲜烁公司主张冯凤君在2019年11月、2020年1月、2020年2月，这三个月直播时长未超过100小时。本院认定前述事实有调查笔录在案为证。 本院认为，本案二审争议焦点为，冯凤君是否应当向鲜烁公司支付违约金，如应支付，金额如何确定。本院综合评析如下： 鲜烁公司主张冯凤君存在四项违约行为，应支付违约金。本院认为，（一）关于鲜烁公司主张冯凤君连续三个月月直播时长低于100小时、通宵打牌白天无故不直播的问题，案涉《鲜烁传媒合作合同》中并未约定前述情形属于违约行为，且鲜烁公司在二审中明确指出其所说的三个月为2019年11月、2020年1月、2020年2月，并非连续三个月，而通宵打牌白天无故不直播的情况鲜烁公司并未提交证据证明，冯凤君亦不予认可。（二）关于鲜烁公司主张冯凤君未经鲜烁公司允许，闯入他人直播间，在直播间散播有损公司及平台形象的言论的问题，冯凤君对此不予认可，鲜烁公司并未提交证据证明有该事实存在，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，鲜烁公司应承担举证不利的后果。（三）关于鲜烁公司主张冯凤君存在多次超过24小时不开展直播及相关工作的情形，冯凤君认为即便存在该情况也都已经履行了请假手续。本院认为，鲜烁公司未能提供充分的证据证明冯凤君前述违约行为的具体体现，根据一审已查明的事实，冯凤君在2019年11月履行了请假手续，而根据鲜烁公司提交的主播工资条显示，其已经扣除了冯凤君2020年1月、2月全部收益。结合全案事实，兼顾双方履行合同的情况、过错程度、鲜烁公司的损失等因素，本院认为一审法院认定冯凤君已经承担了相应违约责任的认定并无不当。 综上，鲜烁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2393元，由四川鲜烁文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 傅科文 审判员 叶云婧 二〇二〇年九月二十五日 书记员 段 妙