山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁行终1321号 上诉人（原审原告）刘巧霞，女，1973年5月13日出生，汉族，市民，住菏泽市开发区。 委托代理人杜伟，山东信法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）菏泽市牡丹区人民政府，住所地菏泽市东方红西街999号。 法定代表人张泽中，区长。 委托代理人赵春阳，菏泽市牡丹区司法局工作人员。 被上诉人（原审被告）菏泽市牡丹区东城街道办事处，住所地菏泽市牡丹南路南段。 法定代表人周彦森，主任。 刘巧霞因诉菏泽市牡丹区人民政府、菏泽市牡丹区东城街道办事处行政强制及行政赔偿一案，不服菏泽市中级人民法院2020年6月29日作出的（2020）鲁17行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告刘巧霞1991年左右招收为罐头厂工人，后因企业停产下岗。在罐头厂工作期间（房改前）曾居住在罐头厂的房屋内，后其自行对所居住的房屋进行改扩建，原告居住的房屋未经房改，未取得房屋所有权证书及土地使用权证书。2016年12月刘巧霞注册了名称为“菏泽市牡丹区理想梅花鹿养殖场”的个体工商户营业执照，并于2017年2月8日以该养殖场的名义办理了国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证。关于该养殖场的土地，原告方未提供土地权利证书及土地租用合同，对其权利来源陈述是“2012年开始在房顶养鹿，后来鹿的数量增加，我房屋的西边是一个垃圾场，用机械将垃圾清运至丁庄大坑，然后就在垃圾场上建起了养鹿场，建设了部分鹿圈和存放草料及工具的房屋”。2017年2月13日，原告刘巧霞的房屋进行了房屋实地查勘，编号为10-34，查勘记录上有刘巧霞本人及征收部门、丈量人、记录人、监督部门签字，土地一栏备注“无房改”。2018年7月20日，牡丹区人民政府作出《牡丹区2017-24号地块（一期）房屋征收通告》，同日牡丹区人民政府发布征收决定，公布了房屋征收补偿方案。山东三鑫房地产不动产评估咨询有限公司于2018年7月26日就该房屋按照成本法进行评估，显示构筑物315.19平方米，评估价值175004元。原告刘巧霞在征收补偿协议签订期限内未予征收部门达成一致意见。2019年10月15日，被告菏泽市牡丹区人民政府成立的涉案片区指挥部，组织人员对原告房屋及鹿场实施了行政强制拆除。原告不服，提起本案行政强制及赔偿诉讼。 原审法院认为：被告牡丹区人民政府强制拆除原告房屋及鹿场行为违法，应负赔偿责任。关于物品损失及赔偿价值及赔偿方式的确定。本案涉及《中华人民共和国国家赔偿法》赔偿范围及方式的具体规定，涉及《中华人民共和国行政诉讼法》关于解决行政争议的理解和适用，涉及《国有土地上房屋征收与补偿条例》等国家省市的征收法律法规，同时还涉及房改政策、下岗职工困难群体居住权等基本生存权利的保障以及国家保护动物驯养繁殖等多个方面，本着充分发挥相关职能部门的专业作用，节约有限的司法资源，实质化解行政争议的角度，对赔偿问题作如下认定。 原告提出的国家赔偿申请，主要包括居住的房屋（含装修）损失、鹿场及鹿圈养殖用房损失、活体梅花鹿及冰冻鹿肉品、室内其他物品、养鹿盈利损失、精神损失及律师费几项。 （一）关于居住房屋及（含装修）损失。1.被告牡丹区人民政府作为征收人，在被征收人与征收部门未达成征收协议时具有作出征收补偿决定的法定职责，作为行政强制责任主体亦具有根据申请作出行政赔偿决定的法定职责。2.涉案房屋无土地证和房产证，在征收范围内经过现场查勘和初评。3.各方当事人均未提供可直接用于委托评估的基础资料。4.刘巧霞居住的房屋形成有一定的历史原因，但未经过房改。鉴于赔偿义务机关更便于了解掌握房屋征收专业政策、房改相关政策，本案所涉及的房屋及装修损失宜由被告在查询基础资料和相关政策、依法组织评估的基础上于一定期限内作出行政赔偿决定。5.房产评估及作出行政赔偿决定所涉及的问题。一是关于原告是否有选择回迁安置的权利。原告居住房屋虽未经房改，但原告系罐头厂职工，在房改之前即在此居住，居住时间已经超过二十年，如果不给予回迁安置的选择权利，那么作为下岗职工的原告在所居住的房屋被征收后将面临无处可居的境地，所以综合居住起因、居住起点、居住年限、房改时点等诸多因素，应该给予原告货币补偿或者回迁安置的选择权。二是房屋性质及基本事实。对此，可根据现场勘验情况结合房改政策、征收政策综合认定。房改是特定时代背景下的行政政策，房改房有公房、公征私建房等多种来源，同时房改房也对于各级干部职工应当享受房改政策的房屋面积有着明确的规定，并且房改之后任何增建改建扩建均应办理相应的规划许可手续。虽然刘巧霞可以参考房改房而享有回迁安置的权利，但是并不意味着刘巧霞所有被丈量勘验的房屋均能定性为合法房屋。如果刘巧霞的房屋经过房改取得房屋权利证书，刘巧霞所居住的房屋可以定性为合法房屋，但是刘巧霞房屋未经房改、未取得任何权利证书，所有建设行为未经规划许可，那么只能定性为无证房。至于合法实有建筑面积的认定，可参考罐头厂同级职工应享受的房改面积确定，如无法查明同级职工应享受的房改面积，可参考征收补偿安置方案，以其所居住房屋所占压土地（以实地查勘记录为准）乘以0.9的基准容积率确定合法实有建筑面积，其余房屋按征收补偿方案确定价值。此外，因为刘巧霞房屋未经房改，所居住的房屋参考房改政策或基准容积率评估确定价值的过程中还应考虑未经房改、土地性质等因素，酌情调减相应系数或者在按房改房评估后扣除依据政策应扣除的相应成本及增值。三是关于评估时点，征收公告发布之日（2018年7月20日），行政强制之日（2019年10月15日），提起本案诉讼之日（2020年1月6日）均是实践中常采用评估时点，从有利于行政相对人及违法惩罚的角度，被告可在尊重原告意愿的基础上确定评估时点。四是赔偿项目。被告针对房屋、装修损失和政策性补偿作出的行政赔偿决定，应当包括被损毁房屋在评估时点价值的赔偿，并且还应包括原告根据征收政策应当享受的搬迁、临时安置补偿以及其他政策性补助和奖励。 （二）关于养鹿场土地及养殖用房。原告对于养鹿场土地无任何合法权利证明，其将其居住房屋西侧垃圾场推平建设养鹿场及鹿圈的行为缺乏行为合法依据，行政强制行为确认违法，并不能使得原告的行为变成合法，更不能使得原告在土地上违法建设的鹿圈等养殖用房的性质变成合法建筑，故此，对于养鹿场土地不应赔偿，对于鹿圈等养殖用房因原告可自行拆除，在拆除过程中原告可以出售部分建筑钢筋、门窗等建筑废料，而被告的违法强拆行为，导致原告对该部分建筑废料无从处置导致损失，但是因为拆除亦需成本，对于原告因被告行政强制行为导致的建筑废料损失，酌定为10000元。 （三）关于梅花鹿、冰冻鹿肉制品以及其他室内物品损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。对于活体梅花鹿、冰冻鹿肉及室内物品等能够返还的财产应当予以返还。1.关于梅花鹿，被告主张为22头（转移过程及后续饲养过程中死亡3头），原告主张为36头（10头公鹿、26头母鹿），虽然被告行政强制行为被确认违法，但仍属统一组织实施的行政行为，并且被告方提供了强拆现场视频资料，依据常识推断在实施行政强制过程中，被告方或者工作人员隐瞒梅花鹿数量的可能性较小，如果盗窃如此数额的物品涉嫌刑事犯罪，所以在本案中，对鹿的头数按22头确定，死亡的三头鹿酌定每头2.5万支付赔偿金，其余鹿应返还原告，原告方可以根据相关养殖政策和法律自行决定饲养或者售卖剩余活体梅花鹿，如果原告方因不具备养殖条件拒绝接受，可以在市价出售后以出售价格支付原告。如果原告坚持认为还有14头梅花鹿，可以刑事报案，待有结论后另行主张权利。2.关于冰冻鹿肉品及室内其他物品，对于赔偿清单中编号1、2、4、5、6、7、8、9、10、11、14-17、21-25、27-29、31-37、39、41-44、47、48、56、63、65-68、86、91、95、102、110、112-113、117-118、123-126、148的物品，被告表示可返还原物，经核对这些物品多数属于家用生活品，可采取返还原物的方式赔偿，但其中冰冻鹿肉制品、衣物被褥因搬移存储可能影响价值，其余物品转移过程中可能产生磕碰，故在返还原物的同时酌定赔偿17500元。其余不能返还的动产损失，133号汽油50升不能说明来源，且存放如此量汽油不合常理，136至140原告证据及被告视频均无显示，159-164无证据显示来源且超出日常需要，现有证据不能证明存在以上物品，154至155现金58万既无证据显示来源又不合常理，按被告统计8000元计算，如果原告坚持认为存在58万余元现金及金饰玉石和8条狗，也可提供线索刑事报案，待刑事案件调查有结论后另行主张；其余物品多数系生活用品，酌定赔偿46020。 （四）关于精神损失费、律师费，原告主张明显缺乏法律依据，本院不予支持。国家赔偿的范围是直接损失，原告主张养鹿经营损失无依据，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第九条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、二十六条之规定，裁判：一、判令被告菏泽市牡丹区人民政府于本判决生效之日起三个月内就原告居住房屋损失、装饰装修损失及相关政策性征收补偿损失作出行政赔偿决定；二、判令被告菏泽市牡丹区人民政府于本判决生效之日起一个月内返还原告剩余活体梅花鹿19头及自然孳息，赔偿原告3头梅花鹿损失共计7.5万元； 三、判令被告菏泽市牡丹区人民政府于本判决生效之日起一个月内返还原告赔偿清单中编号为1、2、4、5、6、7、8、9、10、11、14-17、21-25、27-29、31-37、39、41-44、47、48、56、63、65-68、86、91、95、102、110、112-113、117-118、123-126、148的物品；四、判令被告菏泽市牡丹区人民政府于本判决生效之日起一个月内赔偿原告鹿场养殖用房废料损失10000元，所返还物品的减值损失17500元，其他动产损失46020元以及应返还的现金8000元，共计81520元；五、驳回原告刘巧霞提出的精神损失费、律师费及其他诉讼请求。六、驳回原告对被告菏泽市牡丹区东城街道办事处的起诉。案件受理费50元，由被告牡丹区人民政府负担。 刘巧霞不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：一、原审法院判决第一条违背国家赔偿法规定的程序，属于程序严重违法。上诉人要求赔偿损失，而一审法院却判决被上诉人作出赔偿决定，完全是曲解国家赔偿法规定。涉案房屋所有权本身就归上诉人所有，没有必要参加房改。二、原审法院判决第二条无法实现。上诉人已经居无定所，还要判决被上诉人在3个月内作出赔偿决定，根本就没有想过该条判决的可行性。三、梅花鹿数量、货币数量确定错误。上诉人明明有36头梅花鹿，死掉3头，应该是33头，家里存放的货币数量也存在错误。本案中，被上诉人并没有提供完整的详细的视频资料，错误完全被上诉人，应该承担不利的法律后果。四、原审法院判决第四条赔偿养殖鹿场废料损失10000元，返还物品的减值损失17500元，其他动产46020元，返还现金8000元，没有事实根据。五、被上诉人没有证据否定梅花鹿孳息和死亡的损失证明，因此确定赔偿7.5万元是错误的。六、原审法院判决返还财物已经没有必要，不具有可执行性。七、损失清单中序号为12的水井，一审法院未作认定是错误的。 被上诉人牡丹区人民政府二审答辩称，原审法院判决事实清楚，适用法律正确，内容适当，依法应予维持。上诉人原为青岛益佳菏泽罐头食品有限公司下岗职工，其居住房屋未取得土地使用权，房屋建设也未经规划审批，其养鹿场违法占用国有土地，也未办有规划许可，属于违法建设。上诉人的物品有全程录像，且保存完好，具备返还条件。其主张的36头梅花鹿及58万现金，没有其他证据支持。 菏泽市牡丹区东城街道办事处二审期间未提交答辩意见。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。本院二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。 本院认为,被上诉人菏泽市牡丹区人民政府成立的涉案片区指挥部组织人员对上诉人房屋及鹿场实施了行政强制拆除。因涉案片区指挥部系由被上诉人组建成立的，原审法院认为被上诉人牡丹区人民政府强制拆除上诉人房屋及鹿场行为违法，并应负赔偿责任，并无不当。因上诉人未提交证据证明菏泽市牡丹区东城街道办事处实施了强制拆除行为，原审法院驳回上诉人对菏泽市牡丹区东城街道办事处的起诉，亦无不当。 本案中，上诉人提出的国家赔偿申请，主要包括居住的房屋（含装修）损失、鹿场及鹿圈养殖用房损失、活体梅花鹿及冰冻鹿肉品、室内其他物品、养鹿盈利损失、精神损失及律师费等项目。根据国家赔偿法第三十二条规定，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，原审法院认为被上诉人对于活体梅花鹿、冰冻鹿肉及室内物品等能够返还的财产应当予以返还，对于现有证据不能证明存在的物品确定不予赔偿，同时对强拆过程中造成财产的减损被上诉人应当支付赔偿金，并无不当。因上诉人并未提交对涉案养鹿场土地及养殖用房的任何合法权利证明，原审法院认为对于养鹿场占用的涉案土地不应赔偿，但对违法强拆鹿圈等养殖用房造成的建筑材料损失，酌定应予赔偿，亦无不当。对于双方争议的梅花鹿数量以及上诉人坚持认为存在58万余元现金、金饰玉石和8条狗，原审法院认为待上诉人提供线索刑事报案，刑事案件调查有结论后另行主张，并无不当。上诉人主张的精神损失费、律师费及梅花鹿经营损失的赔偿，根据国家赔偿法的规定不属于赔偿范围，上诉人的主张没有法律依据，原审法院不予支持，亦无不当。 本案争议的焦点是涉案房屋的赔偿价值及赔偿方式。在被上诉人与上诉人未达成补偿安置协议、未作出补偿安置决定的前提下，违法强制拆除了上诉人的房屋，给上诉人的财产造成了损失。为体现对违法强拆行为的惩戒，被上诉人应坚持公平合理的理念，填平补齐当事人受损房屋的财产权利，尽可能给予上诉人必要、合理的照顾和安排，充分保障其安置补偿权益和实际居住权益。上诉人的房屋虽然无土地证和房产证，但该房屋的形成具有一定的历史原因，上诉人在此居住时间也已经超过二十年，并已经进行了现场查勘和初评，如果涉案房屋被强拆后以无证房屋系违法建筑为由不给予上诉人产权调换的选择权利，作为下岗职工的上诉人将无法保障居住权，面临无处可居的境地。原审法院认为被上诉人应当给予上诉人货币补偿或者产权调换的选择权，并无不当。 上诉人如选择货币补偿。因上诉人的房屋并未取得国有土地使用权证，其占用的土地系青岛益佳菏泽罐头食品有限公司所有的国有土地，上诉人如选择货币补偿，上诉人只能按照房屋重置成本价获得赔偿，不能取得国有土地使用权的价值。根据菏泽市近年来征地补偿工作实际，参照《山东省国土资源厅、山东省财政厅关于菏泽市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字〔2017〕312号）文件精神，考虑到涉案房屋所在的区位、用途、建筑面积、建筑结构、新旧程度、配套设施等，本院在原评估公司对涉案房屋按照成本法作出单价550元的评估基础上酌情增加赔偿标准，被上诉人应当对上诉人所有的构筑物315.19平方米，按照每平方米单价1000元的重置标准，赔偿上诉人房屋损失315190元。根据对房屋征收过程中因违法强制拆除造成被征收人房屋等财产损失的，应参照房屋征收补偿标准予以行政赔偿，确保被征收人因违法强制拆除行为造成损失获得的行政赔偿数额不低于行政机关合法征收拆除房屋给予被征收人行政补偿的精神，被上诉人还应依据《牡丹区2017-24号地块（一期）房屋征收补偿方案》中规定的补偿安置政策，对上诉人被拆除房屋的室内外装饰价值、搬迁费、临时安置费等予以赔偿。即按照每平方米300元的标准赔偿上诉人房屋室内外装饰装修费用94557元；按照每平方米10元的标准，赔偿上诉人搬迁费3151.9元；按照每平方米每月10元的标准支付3个月的临时安置费9455.7元。被上诉人应赔偿上诉人房屋损失及上述费用共计422354.6元。 上诉人如选择房屋产权调换。为体现对违法强拆的惩戒，切实保障上诉人的安置权与居住权，被上诉人应对上诉人315.19平方米的两层构筑物实际占用的土地视同为具有合法使用权，并依据《牡丹区2017-24号地块（一期）房屋征收补偿方案》的规定，按基准容积率的相应建筑面积予以安置，对超过基准容积率的房屋面积，参照货币补偿的价格予以计算。被上诉人应当按照上诉人房屋价值315190元，室内外装饰装修费用94557元，二倍搬迁费6303.8元，临时安置费113468.4元（被上诉人应对上诉人315.19平方米的构筑物按照每月每平方米10元的标准计算，自房屋强拆之日起暂时计算36个月），据实结算安置房相应差价。 应当指出的是，本案中在上诉人对涉案房屋的强拆已经提出明确的赔偿请求、赔偿问题已经进入司法程序的情况下，原审法院应当根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定，根据涉案房屋具体情况，参照征收补偿方案确定的征收补偿标准，全面充分考虑当事人的各项损失，确定具体损失数额，并直接作出赔偿数额，更符合法律规定，也更有利于保护上诉人合法权益，实质性解决行政争议。原审法院判决由赔偿义务机关先行作出赔偿决定，不符合上述法律规定，属于裁判方式不当，应予纠正。 综上，原审法院判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持菏泽市中级人民法院（2020）鲁17行初9号行政判决第二、三、四、五、六项； 二、撤销菏泽市中级人民法院（2020）鲁17行初9号行政判决第一项; 三、上诉人如选择货币补偿，判令菏泽市牡丹区人民政府于本判决生效之日起两个月内赔偿上诉人房屋损失315190元，室内外装饰装修费用94557元，搬迁费3151.9元，临时安置费9455.7元。上述费用共计422354.6元。 四、上诉人如选择房屋产权调换，判令菏泽市牡丹区人民政府于本判决生效之日起两个月内对上诉人予以房屋安置，并据实结算相关费用。 一、二审案件受理费人民币各50元，均由菏泽市牡丹区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 勇 审判员 蒋炎焱 审判员 陈 晖 二〇二〇年九月九日 书记员 李 倩