山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1626号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市黄海二路9号，统一社会信用代码91371102X13592156F。负责人：郭和平，总经理。委托诉讼代理人：胡涛，山东德衡（日照）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏，山东德衡（日照）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李海涛，男，2000年9月17日出生，汉族，居民，住五莲县。委托诉讼代理人：李洋，山东竞天律师事务所律师。原审被告：刘力源（曾用名刘祥武），男，1972年4月20日出生，汉族，居民，住五莲县。原审被告：何召周，男，1976年2月25日出生，汉族，居民，住五莲县。原审被告：日照光辉运输股份有限公司，住所地五莲县沿河路80号，统一社会信用代码913711217381948099。法定代表人：肖光辉，总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称中保财险日照公司）因与被上诉人李海涛、原审被告刘力源、何召周、日照光辉运输股份有限公司（以下简称光辉运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初2455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中保财险日照公司上诉请求：1.依法改判；2.一、二审诉讼费由李海涛承担。事实和理由：被上诉人驾驶的电动车是否属于机动车，是确定事故责任比例的重要依据。一审中上诉人认为该电动车达到机动车的标准并申请鉴定，一审法院以被上诉人所驾驶的电动车损失严重已处理，无法鉴定为由未予鉴定，并将该电动车认定为非机动车，判令上诉人在商业三者险限额内按40%承担保险赔偿责任。案涉电动车为被上诉人所有，根据举证规则，被上诉人应当提供该车以供鉴定，被上诉人因自身原因不能提供的，应当承担举证不利的法律后果，即应当认定该电动车为机动车。且鉴定机构完全可通过案发时采集的图片，对相同品牌、型号的电动车确定案涉电动车的性质。一审未对案涉电动车进行鉴定，径行判决上诉人在商业三者险限额内按40%承担保险赔偿责任错误。李海涛辩称，一审法院根据车辆属性酌定事故责任比例并无不当。事故发生后，上诉人并未进行证据保全，交警部门亦未对案涉电动车是否属于机动车作出认定，由于电动车已经处理无法鉴定，一审不予准许上诉人的鉴定申请并无不当。刘力源、何召周、光辉运输公司未作陈述。李海涛向一审法院起诉请求：1.判令刘力源、何召周、光辉运输公司、中保财险日照公司赔偿损失179559.18元；2.本案诉讼费由刘力源、何召周、光辉运输公司、中保财险日照公司承担。诉讼过程中，李海涛变更诉讼请求第一项为判令刘力源、何召周、光辉运输公司、中保财险日照公司赔偿损失227350.42元。一审法院认定事实：一、2018年10月31日06时00分，李海涛驾驶电动自行车，沿长青路由南向北行驶至五莲县五征厂门口路段处时，与前方顺向临时停在道路右侧的何召周驾驶的鲁Ｌ×××××号重型半挂车发生碰撞，致李海涛受伤，车辆损坏。经交警五莲大队认定：李海涛承担事故的主要责任，何召周承担事故次要责任。二、刘力源系鲁Ｌ×××××号重型半挂车实际车主，何召周系刘力源雇佣的司机，其在从事雇佣活动中发生事故，该车挂靠五莲县光辉运输有限公司运营，在中保财险日照公司投保交强险、商业三者险1500000元及不计免赔，保险期间为2018年2月25日至2019年2月24日，本次事故发生在保险期间。三、五莲县光辉运输有限公司，于2018年9月14日更名为日照光辉运输股份有限公司，即光辉运输公司。四、李海涛于受伤当日入五莲县人民医院就诊并住院治疗，该院诊断：下颌骨骨折、面部裂伤、外伤性牙齿缺失、创伤性牙脱位等，于2018年11月7日出院，在该院住院7天。诊疗证明显示：患者因面部外伤1小时余入院，经检查于2018年11月2日全麻下行“下颌骨切开复位内固定术加嵌入性脱位牙复位牙弓夹板固定术”。建议……3个月后镶牙。2019年2月3日诊疗记录显示：主诉：牙缺失3个月，检查：12、13、21、22、31、32、34、41、42牙缺失，33、34牙固定好，43牙残根。处置：12、13、21、22、31、32、41、42缺牙处做种植牙；口服抗生素；43牙延期处理，34牙缺失在骨折线上建议后期处理。2019年7月11日诊疗记录：诊断：牙缺失，处置：行种植牙修复。2019年7月11日诊疗记录显示：处置：行种植牙修复。五、经一审法院委托，潍坊盛泰司法鉴定所于2019年6月19日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：李海涛面部疤痕需整容性修复，参考费用为人民币8087元。中保财险日照公司对该鉴定意见书的真实性无异议，一审法院予以采信。经一审法院委托，潍坊盛泰司法鉴定所于2019年3月27日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.李海涛下颌骨骨折行下颌骨切开复位内固定术加嵌入性脱位牙复位牙弓夹板固定术，致张口受限，构成九级伤残；12、13、21、22、31、32、34、41、42缺失，构成十级伤残。2.护理为壹人护理30日（含住院期间）。3.营养期限为60日（建议30元/日）。4.面部内固定物日后需手术取出，参考费用为人民币8000元或以实际合理支出费用审查认定。12、13、21、22、23、31、32、34、41、42缺失，43牙根折断需修补，参考费用为人民币21600元或以实际合理支出费用审查认定。中保财险日照公司对该鉴定报告的真实性无异议，但主张司法鉴定意见书认定的伤残等级过高，其中既认定了因下颌骨骨折行夹板固定术导致张口受限，构成九级伤残，又认定了内固定物后续手术取出的后续治疗费用8000元，后续治疗费过高，不予认可，认为如后续可通过手术取出固定物，则张口受限程度将明显减轻，不构成九级伤残，同时鉴定报告认定的护理期、营养期时间过长，营养费标准应当按照每天20元。申请对后续治疗费、伤残等级重新鉴定。因该鉴定结论系法院委托鉴定部门作出,中保财险日照公司未提供证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第（三）项人民法院应准予重新鉴定的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。因此，一审法院对潍坊盛泰司法鉴定所司法鉴定意见书予以采信。中保财险日照公司申请对李海涛驾驶的电动自行车是否属于机动车、是否存在超速行驶进行鉴定。因李海涛主张电动自行车损失严重已处理无法鉴定，不能认定李海涛驾驶的车辆属机动车。中保财险日照公司申请对李海涛提交的医疗费用清单以及2019年4月17日的医疗费用中所列药品明细中非医保用药的用药关联性进行鉴定，并对超出医保范围用药按医保范围内同种类或同功能药品价格进行鉴定。经一审法院委托，日照莲医法医司法鉴定所于2019年11月20日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人李海涛医疗费用中使用的非医保药品与本次事故有关联性；2.被鉴定人李海涛非医保药品同种类药物没有，同功能药品种类繁多，无法进行药品价格鉴定。为此，中保财险日照公司支出鉴定费1200元。李海涛、中保财险日照公司对该鉴定意见书的真实性无异议，一审法院予以采信。六、中保财险日照公司主张根据商业保险合同约定非医保用药不予赔偿，针对其主张提供机动车综合商业保险条款、机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单予以证实已经向投保人履行了提示和明确说明义务。其中投保人声明处加盖光辉运输公司公章。李海涛对证据的真实性无异议，但认为仅依据投保单不能证实中保财险日照公司已经履行了提示和明确说明义务。中保财险日照公司未提供非医保用药及超出医保范围用药按医保范围内同种类或同功能药品价格标准的数额且提供的投保单投保人声明投保人签章处仅加盖光辉运输公司公章，无具体经办人员签名，不能证明就免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”规定，中保财险日照公司主张免责的条款不产生效力，因此，一审法院对中保财险日照公司的主张不予支持。七、李海涛主张的各类损失费用：医疗费44041.45元、后续治疗费145687元、住院伙食补助费350元、营养费1800元、残疾赔偿金186247.6元、护理费3600元、交通费200元、鉴定费3500元、精神损害抚慰金2200元、电动车损失300元。共计387926.05元。一审法院认定如下：1.医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。李海涛提供的加盖五莲县人民医院出院结算专用章的住院收费票据证实李海涛在该院住院支出住院费13479.23元。加盖该院门诊收费专用章的门诊收费票据证实李海涛在该院支出门诊费388.36元。结合李海涛提交的病历、用药明细、诊断证明等证据，一审法院对上述证据予以采信。中保财险日照公司未提供证据证实李海涛存在不合理不必要的支出，一审法院确认医疗费为13867.59元。2.整容费。器官功能恢复训练所适当的整容费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案李海涛整容费经潍坊盛泰司法鉴定所鉴定约需8087元，请求与已发生的医疗费一并赔偿，一审法院予以支持。3.后续治疗费。对后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案李海涛后续治疗费经潍坊盛泰司法鉴定所鉴定约需8000元，李海涛请求与已发生的医疗费一并赔偿，一审法院予以支持。4.营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。结合“营养期限为60日”的鉴定意见，一审法院确认营养费为1200元。5.住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案李海涛主张按每天50元的标准计算符合相关规定，李海涛住院天数为7天，一审法院确认住院伙食补助费为350元。6.残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，自定残之日起按照二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。对残疾赔偿金我省已统一按照上一年度“城镇居民人均可支配收入”计算。李海涛于2019年3月27日定残，定残时不满六十周岁，赔偿标准可参照2018年山东省城镇居民人均可支配收入42329元的标准计算20年，结合“1.李海涛下颌骨骨折行下颌骨切开复位内固定术加嵌入性脱位牙复位牙弓夹板固定术，致张口受限，构成九级伤残；12、13、21、22、31、32、34、41、42缺失，构成十级伤残。”的鉴定意见，一审法院确认残疾赔偿金为186247.6元。7.残疾辅助器具费。残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。李海涛牙齿损伤需要的安装费用应属于残疾辅助器具费，李海涛提交的2019年4月17日五莲县人民医院门诊收费票据、门诊病历等证实李海涛支出牙根种植体的费用为30173.86元。结合“12、13、21、22、23、31、32、34、41、42缺失，43牙根折断需修补，参考费用为人民币21600元或以实际合理支出费用审查认定”的鉴定结论，因李海涛种植牙已实际支出，应以实际支出为准。李海涛提交的的加盖五莲县人民医院门诊收费专用章的门诊收费票据、诊断证明书、门诊病历证实李海涛已实际种植牙修复支出17606元。结合“以每牙使用10年计，以中国人平均年龄72岁计”的鉴定意见，李海涛应更换6次为17606×6次=105636元。因此，一审法院确认残疾辅助器具费为135809.86元。8.护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理费可按照当地的护工每天120元的标准计算，结合“护理为壹人护理30日（含住院期间）”的鉴定意见，一审法院确认护理费为3600元。9.交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案李海涛主张交通费200元，虽未提供证据证实，但考虑到李海涛及其护理人员在住院治疗过程中必然支出该费用，结合李海涛的住址、治疗医院等，一审法院酌定为200元。10.精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素确定。本案中，李海涛虽然因伤致残，造成精神损害，但考虑到其过错程度，一审法院对李海涛主张精神损害抚慰金不予支持。11.财产损失。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。李海涛主张电动车损失300元，未提供证据证实，刘力源、何召周、光辉运输公司、中保财险日照公司不予认可，一审法院不予支持。12.鉴定费。李海涛提交的加盖“潍坊盛泰司法鉴定所财务专用章”、“潍坊博雅医学整形美容研究所收款专用章”的鉴定费票据，符合证据的形式要件，与其提交的司法鉴定意见书相互佐证，能够证实因本次事故支出鉴定费3500元，因此，一审法院对以上票据予以采信，对鉴定费3500元予以确认。综上，一审法院确认李海涛的损失为：医疗费13867.59元、整容费8087元、后续治疗费8000元、营养费1200元、住院伙食补助费350元、残疾赔偿金186247.6元、残疾辅助器具费135809.86元、护理费3600元、交通费200元、鉴定费3500元，共计360862.05元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人的民事权益，应承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，鲁Ｌ×××××号重型半挂车在中保财险日照公司投保交强险，中保财险日照公司应在交强险限额内承担赔偿责任。对超出交强险限额的损失，根据“优者危险负担”原则，并参照山东省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十六条“有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：…（二）非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，承担百分之三十至四十的赔偿责任。…”的规定，何召周承担事故的次要责任，可按40%的比例承担赔偿责任。同时，因鲁Ｌ×××××号重型半挂车在中保财险日照公司投保商业三者险1500000元及不计免赔，且中保财险日照公司未提供非医保用药及超出医保范围用药按医保范围内同种类或同功能药品价格标准的数额，应按40%的比例在商业三者险限额内予以赔偿。刘力源作为鲁Ｌ×××××号重型半挂车实际车主，应当对李海涛在交强险、商业三者险限额外的损失承担赔偿责任，光辉运输公司作为挂靠公司应与刘力源承担连带责任。综上所述，中保财险日照公司应当首先在交强险责任限额内赔偿李海涛的损失120000元。对超出交强险限额的损失240862.05元，由中保财险日照公司在商业三者险限额内按40%的比例赔偿96344.82元。因李海涛不存在交强险、商业三者险外的损失，何召周、刘力源、光辉运输公司在本案中不再承担赔偿责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第十九条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中保财险日照公司在交强险责任限额内赔偿李海涛120000元，于判决生效后十日内付清；二、中保财险日照公司在商业三者险范围内赔偿李海涛96344.82元，于判决生效后十日内付清；三、驳回李海涛的其他诉讼请求。案件受理费4710元，由中保财险日照公司负担4545元，李海涛负担165元；鉴定费1200元由中保财险日照公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，李海涛驾驶电动自行车与何召周驾驶的停放在路边的机动车发生道路交通事故，致使李海涛受伤，车辆损坏，事故经公安交通管理部门处理，认定李海涛负事故主要责任，何召周负次要责任，上述事实清楚，本院予以确认。事故发生后，何召周及中保财险日照公司在公安交警部门并未申请对李海涛的电动三轮车进行鉴定，亦未采取证据保全措施，现在该电动车已被处置的的情况下，对于该电动车是否属于机动车的鉴定已无进行的可能。中保财险日照公司关于参考同牌同款电动车认定车辆性质的主张缺乏依据，亦不具有实际操作性，故一审对其关于李海涛电动三轮车性质的鉴定申请不予准许，并无不当。一审根据机动车与非机动车事故处理的有关规定认定何召周承担本次事故40%的责任比例，并判决中保财险日照公司在商业三者险限额内承担赔偿责任，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，中保财险日照公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年九月二十四日法官助理刘娜书记员裴凤文