吉林省伊通满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0323民初25号 原告：伊通亿达建筑有限责任公司，住所地：吉林省伊通满族自治县伊通镇中华西路735号，现住所地：吉林省伊通满族自治县伊通镇金港城道南200米。（以下简称为亿达公司） 法定代表人：杨树彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张宇，男，1983年10月2日生，回族，该公司经理，住吉林省伊通满族自治县，一般诉讼代理 被告：伊通满族自治县职业技术教育中心，住所地：吉林省伊通满族自治县伊通镇库仑道路金港城东。（以下简称为伊通职教中心） 法定代表人：杜秀国，校长。 委托诉讼代理人：田雪东，吉林崇明律师事务所律师，一般诉讼代理 委托诉讼代理人：史庆臣，男，1968年1月13日生，满族，副校长，住吉林省伊通满族自治县，现住吉林省伊通满族自治县，特别授权。 原告伊通亿达建筑有限公司与被告伊通满族自治县职业技术教育中心建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行审理。原告亿达公司法定代表人杨树彬参加第一次庭审，亿达公司委托诉讼代理人张宇参加第二次庭审，被告伊通职教中心法定代表人杜秀国及其委托诉讼代理人田雪东、史庆臣到庭参加两次庭审。本案现已审理终结。 亿达公司向本院提出如下诉讼请求：一、判令被告给付违约金890,276元，延期施工停工损失348,889元，延期施工越冬损失63,619元，设计变更增加工程量（签证工程）111,117元，利润补偿22,328元，延期施工造成材料价款损失1,840,815元，合计：3,277,044元；二、案件受理费及其它诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年10月26日，原告与被告签订《建设工程施工合同书》（以下简称：合同），约定由原告施工伊通满族自治县伊通职教中心中心教学楼建设项目工程。工期为378天，2016年10月18日至2017年10月30日，约定建筑面积7639.38平方米，总价款12,983,565元，质量为国家标准合格。价款支付期限，每个付款周期末，付完成工程量价款的90％，竣工结算后付款达到总价款95％，剩余5％为质量保证金。上述工程已施工完毕，该工程调试合格并验收合格，于2017年11月1日开始使用，质量保证期已过，现竣工结算完毕。1．由于被告违约，依据合同12.1条2（10）款约定，应赔偿原告违约金890,276元；2.被告由于违约，依据合同12.1条2（11）款约定，被告应当赔偿给原告造成停工损失348,889元；3.被告由于违约，依据合同12.1条2（7）（11）款约定，被告应当赔偿给原告造成越冬损失63,619元；4．由于设计变更（签证工程），依据合同12.1条2（2）②款约定，被告应当给予原告利润补偿22,328元；5．由于设计变更（签证工程），依据合同12.1.2（7）条款约定，被告应支付增加工程量价款111,117元；6．由于被告原因延期施工，依据合同10.4.1和12.1.2（6）约定，被告应当赔偿给原告造成的材料价款损失1,840,815元。原告多次向被告催要上述款项，被告至今尚未解决。原告诉至人民法院，请求判令被告给付原告所请求的上述款项。 伊通职教中心辩称，一、双方签订的建设工程施工合同专用条款20.4条款中约定:“因合同及合同有关事项发生的争议，按下列第（1)种方式解决,”即向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁。据此,对于本案人民法院是否具有管辖权，请求法庭作出判断。若无管辖权，应当裁定驳回被答辩人的起诉；二、2016年10月25日,双方签订《建设工程施工合同》，约定由被答辩人作为施工方承建答辩人教学楼建设项目，答辩人是2018年7月15日搬入新楼接收使用的,之后在2018年年末通过竣工验收。工程价款包括相关增减工程量价款经过财政审核（包括本次被答辩人诉讼主张的设计变更增加的工程量都已经计算在内），双方已经完成竣工结算，工程款答辩人已经支付完毕。被答辩人不应重复主张；三、被答辩人诉讼请求同时主张给付违约金和损失赔偿没有事实和法律依据。民事赔偿是以弥补权利人的损失为目的，如果对同一违约事实同时适用违约金和损失赔偿，将造成赔偿数额超过造成损害的数额，不符合民事法律“补偿性为主、惩罚性为辅”的填平原则。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条也有明确规定，对于约定的违约金与造成的损失之间进行平衡。即约定的违约金低于造成的损失时可以请求增加,高于造成的损失时可以请求减少。由此推理可知,约定违约金和损失赔偿不能同时主张。本起案件中被答辩人一并提出违约金和延期施工停工损失、越冬损失、材料价款损失、利润补偿等项损失赔偿属于上述情形，请求法庭公正裁决。另外单独评价被答辩人主张的违约金数额明显过高，即便答辩人最终被认定存在违约行为，也应当予以降低调整；四、案涉工程确实存在工期延误的客观事实，但主要原因在于拆迁受阻，自2017年5月工程处于边拆边建状态，6月15至8月4日停工了50天。答辩人认为拆迁的职能在于政府，不能完成拆迁，并非答辩人一方的主观过错导致，不应由答辩人承担违约责任。如果因此导致答辩人对外承担违约责任，也应当由政府承担，归属于政府债务。对于被答辩人主张的答辩人方其他违约行为，以及被答辩人方主张的损害事实、因果关系等内容，被答辩人有责任提供证据证明，否则应当由其承担举证不能的不利后果；五、对于可能由答辩人承担的违约责任，具体数额必须建立在资质部门依法进行审核和评估的结论之上，同时请求法庭考虑答辩人公益单位的性质，确定合理的给付期限。答辩人请求法庭至少给予一年的偿还期限，期限内不予计算利息。如一年内答辩人仍不能给付，可以按照银行一年期贷款利率支付利息。综上，被答辩人的起诉无论在程序上，还是实体上都没有事实和法律依据，请求法院公正认定案件事实，依法驳回被答辩人不合理部分诉讼请求。 原告为证明自己的主张向本院提交如下证据： 1.建设施工合同一份（复印件）、工程签证单8张，证明111,117元的工程项目； 2.鉴定意见书一份，证明经苏州建维工程项目管理有限公司鉴定各款项数额鉴定结果分别为：违约金890,276元，延期施工停工损失348,889元，延期施工越冬损失63,619元，设计变更增加工程量（签证工程）111,117元，利润补偿22,328元，延期施工造成材料价款损失1,840,815元，合计3,277,044元。经我单位工作人员按照国家相关规定及计算原则，现初步鉴定结果为3,161,714元。 上述证据经庭审质证，被告伊通职教中心对证据1中的建设施工合同的真实性无异议，同意按照施工合同确定权利义务；对证据2的鉴定单位资质、鉴定人资质、鉴定结论均有异议。本院结合相关证据，对证据1予以采信，根据鉴定人出庭作证情况，以及鉴定机构提供的详细说明及资质证明材料等证据，经本院核实后对证据2除违约金意见外，其他鉴定意见予以采信。其对违约金的计算不是鉴定内容，本院不予采信。 被告伊通职教中心未向法庭提交证据。 经审理查明，2016年10月25日，发包人伊通满族自治县职业技术教育中心（甲方）与承包人伊通亿达建筑有限公司（乙方）就伊通满族自治县职教中心教学楼建设项目签订了《建设工程施工合同》，约定计划的合同工期为2016年10月18日至2017年10月30日，工期总日历天数为378天，签约合同价为人民币12,983,565元。 该合同第10.4.1中关于变更估价的约定：“（1）以吉林省现行定额及其相关文件为基础，按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013确定变更价款；（2）施工中如发生施工图与原招标图纸有严重变更（如主体结构基础等）影响施工方案的执行，或工程量变化较大时，工程清单中所有项目的综合单价必须重新确定，变更合同总价”。 该合同第12.1.2中关于风险范围以外合同价格的调整方法约定：（2）工程变更（设计变更）：“在其后下发的工程变更（设计变更),如果变更不影响了施工方案或综合单价的组成,以吉林省现行定额及其相关文件为基础，按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013确定变更价款；如果变更后,影响工程施工方案的执行或工程项目、工程量变化较大时，必须重新确定合同价款；（6）物价变化：“①在合同工期内或因承包人原因造成的工期延误，不因物价波动而引起合同价款的调整;非因承包人原因造成工期延误，在延误期间,如果物价上涨，应调整合同价款，调整方法采用造价信息方式进行调整;如果物价下跌，不予调整合同价款”；（7）现场签证：“按吉林省现行定额及相关规定调整合同价款”；（10）误期赔偿：“由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理人认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度,并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造工期延误,承包人应支付合同总价款5%的逾期竣工违约金；非因承包人造成工期延误,发包人应承担并支付合同总价款5%的逾期竣工违约金,同时,工期顺延”。 合同签订后，原告即施工进场，在施工过程中因被拆迁户未能及时拆迁，造成停工数日，现工程已竣工并交付使用，因双方就停工损失等未能达成协议，原告诉至法院。 本案在审理过程中，经原告亿达公司申请，双方当事人均同意由法院随机指定的苏州建维工程项目管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具的伊通满族自治县职业技术教育中心建设工程合同纠纷部分苏州建维字（2020）125号鉴定意见书认定：原告伊通亿达建筑有限责任公司诉请中违约金890,276元，延期施工停工损失348,889元，延期施工越冬损失63,619元，设计变更增加工程量（签证工程）111,117元，利润补偿22,328元，延期施工造成材料价款损失1,840,815元，合计3,277,044元，经我单位工作人员按照国家相关规定及计算原则，现初步鉴定结果为3,161,714元。后该鉴定机构提供了详细说明。 本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行各自的义务。对于原告合理的诉讼请求，本院予以支持。对于被告代理人提出的应向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁，对于本案本院是否具有管辖权的意见，在庭审过程中，经本院向双方当事人询问是否向有管辖权的仲裁机构申请仲裁，双方当事人均明确表示放弃申请仲裁，申请本院继续审理。故本案因双方同意由本院继续审理，不存在管辖问题。关于由苏州建维工程项目管理有限公司出具的苏州建维字（2020）125号鉴定意见书，庭审过程中，鉴定人尤某出庭作证，鉴定人冯某未出庭，但苏州建维公司工作人员李某出庭，李某参与了整个鉴定过程，说明了鉴定过程，后经本院要求，该鉴定机构向本院提交了详细的鉴定说明，同时，该鉴定机构向本院提交了营业执照、鉴定人资质证书以及每一项计算依据的相关材料，因此，本院认为苏州建维工程项目管理有限公司具备鉴定资质，该份鉴定意见书依法经双方当事人举证，并对鉴定人进行询问，双方当事人对于鉴定结论均进行了充分质证，苏州建维工程项目管理有限公司出具的苏州建维字（2020）125号鉴定意见书中除违约金外，其他鉴定结论应作为本案的依据予以采信。因被告存在违约情形，对原告诉请的要求支付延期施工停工损失、延期施工越冬损失、利润补偿、延期施工造成材料价款损失等损失，符合双方在合同中的约定，故被告伊通职教中心应予支付。对于新增加的签证部分，应按增加工程量结合鉴定意见书予以支付工程款。对于违约金应按照双方合同签订时的工程价款，加增加部分作为计算基础，在增加部分中应扣除利润补偿22,328元，以其他各项数额总计2,364,640元作为增加部分数额，再按照双方约定的违约金比例进行计算。故本院对于原告诉讼请求中违约金、延期施工停工损失、延期施工越冬损失、设计变更增加工程量（签证工程）、利润补偿、延期施工造成材料价款损失，结合鉴定机构鉴定结果合理部分予以保护。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定，判决如下： 一、被告伊通满族自治县职业技术教育中心于本判决生效后十日内向原告伊通亿达建筑有限责任公司给付违约金767,410.25元[（工程价款12,983,565元+增加部分2,364,640元）×5%]、延期施工停工损失348,889元、延期施工越冬损失63,619元、设计变更增加工程量（签证工程）111,117元、利润补偿22,328元、延期施工造成材料价款损失1,840,815元，合计：3,154,178.25元； 二、驳回原告伊通亿达建筑有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费33,016元（原告亿达公司已交16,508元，需补交16,508元），由被告伊通满族自治县职业技术教育中心负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。 审 判 长  李春辉 人民陪审员  关文汉 人民陪审员  杨 典 二〇二〇年九月二十八日 书 记 员  李 阳