湖北省鄂州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂07行终21号上诉人（原审原告）：朱玉林，男，汉族，1963年1月30日出生，住鄂州市鄂城区，上诉人（原审被告）：鄂州市鄂城区人民政府古楼街道办事处，住所地鄂州市鄂城区滨湖西路。法定代表人：许中流，主任。出庭行政负责人：洪军，副主任。委托代理人：熊磊，湖北祥德律师事务所律师。原审被告：鄂州市人民政府，住所地：鄂州市滨湖北路特1号。法定代表人：刘海军，市长。委托代理人：毛春霖，鄂州市司法局科长。委托代理人：余方，鄂州市司法局工作人员。上诉人朱玉林因与上诉人鄂州市鄂城区人民政府古楼街道办事处（以下简称古楼街办）、原审被告鄂州市人民政府（以下简称市政府）确认行政强制违法与行政赔偿一案，不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703行初116号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人朱玉林、古楼街办行政负责人洪军、委托代理人熊磊、原审被告市政府委托代理人毛春霖、余方到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人朱玉林不服原审判决上诉称：1、一审法院已经确认古楼街办的行政行为违法，但是按照48000元的标准计算30%即14400元进行赔偿，明显过低。拆迁补偿的最低标准不会低于80%。2、根据城乡规划法的规定，应当由城乡规划部门对城市规划区内房屋是否符合城市规划进行认定。上诉人在2009年购买的涉案住房，当时购买的价款为11万，其中就包含了被拆除的这一间房屋。当被征收房屋无证时，征收部门无权认定其为违章建筑。3、城市规划法是2008年1月1日开始实施，该法只能适用于在此之后建设的房屋。涉案房屋是在二、三十年前搭建的，属于历史遗留房屋，应该受法律保护，属于合法建筑。上诉人古楼街办不服原审判决上诉称，1、一审判决认定赔偿标的基础为48000元没有依据。朱玉林在一审并未提交相关证据证明应当赔偿的数额，但一审按照朱玉林的主张48000来计算明显不符合法律规定。2、一审将案涉房屋视为未超过批准期限的临时建筑，无事实和法律依据。3、一审判决适用法律错误。一审判决将行政强制法第四十四条作为判决主文第一项的依据之一，确认朱玉林损失金额的依据，属于适用法律错误。4、一审法院没有对朱玉林诉请的利益作合法性审查。一审认定事实，2009年间，原告购买位于鄂州市武昌大道中段鄂州市第一建筑工程公司院内七号楼西单元一层东户住宅房一套，含该房屋后门处搭建一间面积9.256平方披屋。2018年6月11日，古楼街办强制拆除原告的披屋。2018年7月27日，原告朱玉林不服市古楼街办强制拆除行政行为，向市政府申请复议。2018年12月27日，市政府行政复议委员会作出《行政复议决定》[鄂州政行复决字（2018）49号]，确认古楼街办强制拆除行为违法，责令古楼街办重新作出具体行政行为，驳回朱玉林责令古楼街办支付拆迁补偿费53,000元的复议请求。另查明，原告朱玉林与被告鄂州市古楼街道办事处确认强制拆除行为违法和行政赔偿一案，本院于2019年3月15日作出《行政裁定书》[（2019）鄂0703行初11号]，驳回原告朱玉林的起诉。原告朱玉林不服该裁定提起上诉，鄂州市中级人民法院于2019年9月16日作出《行政裁定书》[（2019）鄂07行终62号]，撤销本院《行政裁定书》[（2019）鄂0703行初11号]，指令本院继续审理。2019年11月12日，本院重新立案后，原告朱玉林追加复议机关市政府为共同被告。2019年11月20日，本院作出《参加诉讼通知书》[（2019）鄂0703行初116号]，通知复议机关市政府作为本案的共同被告参加诉讼。在鄂州市内设机构改革中，鄂州市古楼街道办事处变更为鄂州市鄂城区人民政府古楼街道办事处。一审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十三条规定，“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合条件为由驳回的除外。”第一百三十四条规定，“复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列位共同被告。行政复议决定既有维持原行政行为内容，又有改变原行政行为内容或者不予受理申请内容的，作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告。复议机关作为共同被告的案件，以原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。”本案中，被告市政府作出案涉行政复议决定，既有改变原行政行为内容“确认被申请人强制拆除行为违法，责令被申请人重新作出具体行政行为”，又有维持原行政行为内容“驳回申请人责令被申请人支付申请人拆迁补偿费53,000元的复议请求”，故作出原行政行为的行政机关古楼街办和复议机关市政府应为共同被告，本案具有可诉性。被告古楼街办关于原告不应提起行政诉讼的辩称意见，不予采纳。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定，“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定，“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中，被告古楼街办没有提供证据证明其履行了行政强制法规定的程序，视为没有证据，其强制拆除案涉批屋的行政行为违法。故原告关于确认被告古楼街办强制拆除行为违法的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，原告2009年购买房屋时，案涉被强制拆除的面积9.256平方米的附属房屋已经存在，虽然没有办理不动产登记手续，但是是否属于违法建筑物应当依法进行认定。被告古楼街办没有提供证据证明其履行了违法建筑物、构筑物、设施的调查、认定和处理程序，又没有提供证据证明其履行了对违法建筑物强制拆除的公告、限期拆除等程序，视为没有证据。故原告被强制拆除的案涉披屋，可以视为未超过批准期限的临时建筑，可以折价予以赔偿，但赔偿金额只能按照临时建筑酌情考虑14,400元（计算方式：原告请求赔偿金额48,000元*30%）。原告关于赔偿其持证房屋后门损失的诉讼请求，因该后门不属于强制拆除的范围，不予支持。原告在庭审中虽然表示对被告市政府作出的行政复议决定不予认可，但原告没有针对行政复议决定提出具体诉讼请求，案涉行政复议决定不属于本案的审查范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条的规定，判决，一、确认被告鄂州市鄂城区人民政府古楼街道办事处的案涉强制拆除行政行为违法；二、责令被告鄂州市鄂城区人民政府古楼街道办事处赔偿原告损失14,400元；三、驳回原告朱玉林的其他诉讼请求。二审期间，古楼街办向本院提交了一份四眼井社区的情况说明，证明朱玉林所居住的7号楼（即第四栋）的建成时间在1991年，至今已使用29年。朱玉林对该证据的质证意见是，该证据不能证明7号楼（即第四栋）建于1991年。本院认为，该证据来源合法，能够证明7号楼（即第四栋）建于1991年。原审认定事实属实，本院予以确认。本院经审理查明，朱玉林所居住的7号楼（即第四栋）的房屋建成时间为1991年。本院认为，涉案房屋建于1991年，其附属披屋建成时间应在此时间之后，对其建房行为应当适用当时生效的城市规划法的规定。根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条之规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线、和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。上诉人朱玉林在购买此房屋时，房产证中并不包含涉案披屋，同时其未能提交建房时应当具备的合法建房手续。根据上述法律规定，朱玉林在没有任何证据证明涉案披屋属于合法建筑的前提下，其要求对涉案披屋进行赔偿的理由不能成立。因此，上诉人朱玉林要求对其砖瓦房赔偿53000元的诉请，本院不予支持。复议决定和一审判决对行政强制已经确认违法，双方当事人对此并无异议，本院对此不再赘述。一审判决适用法律不当，实体判决错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703行初116号行政判决第一项，即确认古楼街办的案涉强制拆除行政行为违法。二、撤销鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703行初116号行政判决第二项即责令古楼街办赔偿朱玉林损失14400元、第三项即驳回朱玉林其他诉讼请求。三、驳回朱玉林其他诉讼请求。本案一审诉讼费50元、二审诉讼费50元由朱玉林负担。本判决为终审判决。审判长 邹围审判员蔡玉珍审判员向红芳二〇二〇年九月二十四日书记员 刘      胡      铭