黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑11民终518号上诉人（一审被告）：刘刚，男，1965年12月28日出生，汉族，无职业，住黑河市。被上诉人（一审原告）：陈波，男，1969年9月10日出生，汉族，无职业，住黑河市。一审被告：黑河市金果园经贸有限公司，住所地黑河市果品院内20号库。法定代表人：王亮，该公司总经理。上诉人刘刚因与被上诉人陈波及一审被告黑河市金果园经贸有限公司（以下简称金果园公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2019）黑1102民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人刘刚，被上诉人陈波到庭参加询问。本案现已审理终结。刘刚上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘刚不给付陈波10,980元；2.陈波负担诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。陈波在工作中所受伤害，应由其自行承担责任，陈波是自行上车为车辆司机卸车的，与刘刚之间的雇佣没有任何关系，应由陈波自行承担责任。2.一审判决认定误工费、护理费数额过高，陈波职业不固定，误工费最高每个月3,000元，误工时间也就一个月。陈波达不到护理的程度，不应当有护理费。刘刚不应承担赔偿责任，最多出于道义承担10%的补偿责任。陈波辩称，同意一审判决。陈波向一审法院起诉请求：1.判令刘刚、金果园公司赔偿陈波医疗费12,348元，误工费34,250元（4,500元/30天×225天），营养费4,500元（50元×90天），护理费10,080元（3,600元/30天×90天），继续治疗费（第二次手术）8,000元，鉴定交通费345元，鉴定费2,510元，鉴定检查费用383元；2.刘刚、金果园公司负担诉讼费用。一审法院认定事实：1.2018年10月1日，金果园公司（甲方）与刘刚（乙方）签订《卸车协议书》，第一条合同期限约定：自2018年10月1日起，至2020年9月30日止；第二条工作内容和地点约定：乙方根据甲方工作需要，安排乙方从事装卸工人工作，工作地点为果品公司20号库，公司备有卸车使用工具，让工人安全使用；第三条工作时间约定：不定时工作制，哈尔滨、绥化车随时到货，装卸工人随时到；第四条乙方的责任和义务约定:甲方将装卸工作承包给乙方，由乙方自行组织工人装卸工作，装卸工人磕碰和人身安全事故责任由乙方自行承担，公司一概不负责任；第五条劳动报酬约定：甲方按吨位计价承包给乙方，每吨承包费40元。2.2019年8月9日晚，刘刚给陈波打电话，通知陈波及另外一人到果品公司卸车，陈波从车上坠地摔伤。3.陈波伤后入黑河市第一人民医院治疗，诊断为右跟骨粉碎性骨折、右腓肠神经损伤，支出医疗费32,268.72元，陈波投保的平安养老保险股份有限公司黑龙江分公司给付陈波保险金25,878.26元（陈波自认其中含护理费2,300元）。4.陈波提出申请，要求对伤残等级、后续治疗费、误工期、护理人数及期限、营养期等进行鉴定。经黑龙江省医院司法鉴定中心鉴定，陈波右跟骨粉碎性骨折术后无残、误工期255日（含内固定取出术）、护理期限需1人护理90日、营养期限为90日、内固定取出手术费用匡算需8,000元或按实际合理支出计算。陈波支出鉴定费2,510元、检查医疗费383元、鉴定交通费322元。5.鉴定后刘刚向法庭提交事发当时的监控录像。从监控录像中可见，2019年8月9日22时22分许，待卸车辆驶入果品公司院内停靠后，包括陈波在内的数人于22时24分许开始解除车上苫布，解除苫布时苫布绳索挂在车上，陈波从货车车厢侧面中部攀爬上车，站在货车车厢护栏上双手拉拽苫布绳索，陈波拉开绳索后与绳索一起坠地，陈波受伤。庭审中刘刚称解除苫布属货车司机的工作，陈波称不知道是谁的工作。6.刘刚答辩中自认在每次卸货前由其对卸车人员工作进行分配。7.陈波、刘刚均认可刘刚按每吨40元与陈波及另一卸货人员均分装卸费。一审法院认为，（一）金果园公司提交的与刘刚签订的《卸车协议书》的内容符合承揽关系的特征，刘刚与金果园公司系承揽关系，金果园公司在此起事故中无过错，不应承担责任。（二）刘刚答辩中自认每次卸货时由其对陈波及其他人的工作进行分配，刘刚与陈波在卸货事宜上存在支配和被支配、管理和被管理的关系，刘刚与陈波的关系符合劳务关系的特征，二人属劳务关系。（三）对于解除苫布是否属于劳务内容，因被告方未提供证据证明解除苫布不属陈波工作范畴，故被告辩解理由不能成立。（四）通过刘刚提交的监控录像可见，陈波从货车车厢侧面中部攀爬上车，站在货车车厢护栏上双手拉拽苫布绳索，陈波拉开绳索后与绳索一起坠地致伤，陈波在车厢中部上车及站在车厢护栏上双手拉拽绳索，是导致陈波坠地的原因，陈波存在过错。但刘刚作为接受劳务一方，应当为提供劳务一方提供相应的工作条件，而刘刚并未提交证据证明其为陈波提供了上车的工具或待卸车辆自备安全梯，故刘刚对事故的发生也有过错。综合二人的过错程度，以刘刚承担30%、陈波承担70%为宜。（五）关于陈波的损失数额：医疗费损失应为8,690.46元[32,268.72元-（25,878.26元-2,300元）]、误工费损失33,750元（4,500元/30天×225天）、营养费损失4,500元（50元/天×90天）、护理费损失应为7,780元（3,600元/30天×90天-2,300元）、继续治疗费损失8,000元、鉴定费2,510元、鉴定检查费用383元、鉴定交通费应为322元。上述损失应由刘刚依过错承担赔偿责任。综上所述，陈波的诉讼请求合理部分应予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、刘刚赔偿陈波医疗费8,690.46元、误工费33,750元、营养费4,500元、护理费7,780元、继续治疗费8,000元、鉴定费2,510元、鉴定检查费用383元、鉴定交通费322元的30%，计19,780.64元，于判决生效后十日内付清；二、驳回陈波的其他诉讼请求。案件受理费减半收取后805.2元，由陈波负担657.94元、刘刚负担147.26元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，刘刚上诉主张上车解除苫布的行为与雇佣活动无关，因刘刚在一审时自认每次卸货时由其对陈波等卸车人员统一分配，并为陈波等卸车人员支付工资，说明刘刚与陈波之间是支配与被支配的关系，符合劳务关系的构成要件，且解除苫布是卸货的必经程序，刘刚未举示有效证据证明解除苫布不属于雇佣活动范畴，故刘刚的该项上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据上述法律规定，陈波无固定收入，也不能证实最近三年平均收入，应按2018年居民服务、修理和其他服务业标准计算，但该标准高于陈波主张的每月4,500元，故一审法院按照每月4,500元计算误工费并无不当。另，一审时陈波对护理人数及期限申请司法鉴定，一审法院委托黑龙江省医院司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为陈波的护理期限需1人护理90日，能够证实陈波受伤期间护理的必要性，据此，一审判决刘刚给付护理费并无不当。综上所述，刘刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74.5元，由刘刚负担。本判决为终审判决。审判长  刘云峰审判员  王晓芳审判员  曹 伟二〇二〇年九月十六日法官助理张婷婷书记员赵洋