广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3721号上诉人（原审原告）：蒋晓军，女，1982年4月18日出生，汉族，住湖南省耒阳市***********。委托诉讼代理人：陈晓雯，广东威格信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邱振涛，男，1995年7月20日出生，汉族，住安徽省利辛县******。委托诉讼代理人：梁剑敏，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁雪谦，广东登鼎律师事务所律师。上诉人蒋晓军与上诉人邱振涛劳务合同纠纷一案，双方均不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初3008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。蒋晓军上诉请求：撤销一审判决第二项，变更一审判决第一项为邱振涛向蒋晓军支付护理费199119.42元。事实与理由：一、一审判决简单认定蒋晓军与邱茂江两人共同护理不当。邱振涛住院574天期间，蒋晓军一直24小时护理，这是中山市人民医院、中山市火炬开发区医院先后几次证明都一致确认的事实。至于邱茂江是否与蒋晓军共同护理，中山市人民医院《答复函》解释“继母蒋晓军在床边陪护照顾时间更多一些”、中山市火炬开发区医院《情况说明》解释邱茂江“平时有带餐来医院给患者，并在晚上参与对患者邱振涛的护理、照顾”，可见邱茂江只是有时利用工余时间或周末休息送餐、晚上偶尔参与协助陪护。事实上，邱茂江白天正常工作，没有时间和精力一天24小时参与共同护理，其参与照顾的次数约75次，时间约225小时，蒋晓军一天到晚吃住在病房，蒋晓军24小时都在护理邱振涛。因此，从两人护理付出的时间、劳动、精力、参与度来看，蒋晓军的护理时间是占绝大部分的，邱茂江的护理时间微乎其微，故应区分主次轻重，不能简单认定蒋晓军和邱茂江两人共同护理、照顾。二、一审判决对512天的护理费计算不当，一审未按24小时/天计算护理费，只按8小时/天计算护理费。从两家医院的证明可见，邱振涛需要护理的时间是一天24小时，事实上蒋晓军24小时都在医院对邱振涛进行护理，蒋晓军主张574天数乘以2，因为正常上班一天时间是8小时，邱振涛需要24小时护理，按一人护理8小时计算，至少需要两名护理人员轮流值护，那么一天就需要支付两名护工工资。而且，即使付出24小时的护理时间不能按照两名护工费用计算，也应视蒋晓军每天超出8小时护理工作的时间属于延长加班时间，这比按两名护工工资计算的费用更多，对邱振涛更加不利。蒋晓军认为，一审判决未区分医院注明的每天24小时护理与每天护理的区别，未尊重蒋晓军实际延长加班时间的客观事实，作出无论一人24小时护理还是两人共同护理，均以一天为单位来计算蒋晓军的护理费的认定，明显不合理。三、一审判决按72353元/年及150元/天两个不同标准计算护理费方式不当。在邱振涛住院的两家医院雇请护工进行一般护理的工资约为每天8小时200元，邱振涛的护理程度高、难度大，蒋晓军护理起来相当费劲，蒋晓军参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的其他服务业平均工资72353元/年计算护理费，低于当地护工工资水平，一审判决既采用了72353元/年即198.23元/天计算护理费的标准，又采用150元/天标准，明显不合理。四、一审判决不准许蒋晓军提出的调查取证申请不当。邱茂江在邱振涛住院512天中一直正常上班，不可能在蒋晓军24小时护理邱振涛的过程中，付出与蒋晓军一样的时间、精力、劳动进行共同护理。蒋晓军认为，只要查明邱茂江在此期间未向工作单位请假误工，就不应计算其在此期间相应的护理费，因此，法院有必要依蒋晓军的申请进行调查取证，查清事实。综上，蒋晓军主张邱振涛支付护理费72353元/年÷365天×574天×2=199119.42元的诉求理应得到支持，请求二审法院予以改判。邱振涛辩称，一、对蒋晓军提出的诉请，邱振涛认为蒋晓军的诉请没有事实及法律依据，邱振涛认同一审法院对本案争议焦点的总结及作出的具体分析，确认蒋晓军与邱振涛的父亲在前512天是共同护理，后62天是蒋晓军单独护理。二、关于一审认定的护理费标准，邱振涛予以认同。邱振涛上诉请求：撤销一审判决第一项，改判邱振涛应向蒋晓军支付护理费为35623.13元。事实与理由：2017年8月21日，邱振涛由用人单位中山市建昌物业管理有限公司安排到坦洲理工学校参加培训，培训结束后乘坐公交车返回住处时，在东区兴中道假日广场公交车站附近晕倒受伤，并被立即送至中山市人民医院治疗，后转至中山市火炬开发区医院治疗。2017年11月13日，中山市人力资源和社会保障局认定邱振涛此次受伤为工伤。邱振涛住院治疗期间，2017年8月21日至2019年1月19日由邱振涛父亲邱茂江和蒋晓军共同护理，2019年1月20日至2019年3月22日由蒋晓军单独护理。邱振涛的用人单位中山市建昌物业管理有限公司于2018年11月2日、2018年11月26日向邱振涛父亲邱茂江与蒋晓军支付住院护理费共53466.97元。邱振涛是在一审结束后，向中山市人力资源和社会保障局及中山市劳动人事争议仲裁委员会了解到其父亲邱茂江和蒋晓军已领取部分护理费的事实，并于2020年5月12日向一审法院提交《调查收集证据申请书》，要求一审法院查明蒋晓军实际已领取护理费的金额，但一审法院已于2020年5月12日作出了一审判决，没有对邱振涛提交的《调查收集证据申请书》要求查明的事实进行查明，因此，一审法院存在未查清案件事实的情形。蒋晓军辩称，一、对于邱振涛住院期间的共同护理问题，蒋晓军认为不能简单认定为共同护理。二、邱振涛的单位在2018年11月2日及2018年11月26日，向邱振涛本人账号转入护理费，后从邱振涛本人的账户转入邱茂江的账户45230元，这显示该款并不由蒋晓军领取，该款属于邱振涛因工负伤的费用，与本案邱振涛与蒋晓军之间的劳务合同关系无关。三、针对邱振涛提出的调查证据申请，蒋晓军认为不应准许，本案在2020年1月9日起诉立案，2020年4月9日开庭，2020年5月12日出判决，邱振涛在本案一审中未在举证期限内向法院申请调查取证，法律后果应尤其自行承担。蒋晓军认为该调查申请的内容与本案没有关联性、必要性，该调查申请所要求调取的银行流水是邱振涛和邱茂江之间的转账关系，所涉及的费用也是邱振涛的工伤待遇另案费用，与本案无关。邱振涛以自己在一审庭审结束后才得知相关护理费的事实完全与证据所显示的内容不符，因在2018年11月12日已经作出仲裁裁决书，仲裁的申请人是邱振涛，邱振涛不可能不知道仲裁裁决的结果，仲裁裁决后的2018年11月26日，邱振涛的公司通过转账方式转入其账户45230.97元，收款人就是邱振涛，邱振涛不可能在本案一审庭审结束后才得知相关款项被领取的事实。综上，蒋晓军认为不应准许邱振涛的调查取证申请，对邱振涛的上诉请求应予以驳回。蒋晓军向一审法院起诉请求：判令邱振涛向蒋晓军支付护理费227961.5元。一审法院认定事实：邱振涛系中山市建昌物业管理有限公司（以下简称建昌公司）的员工。2017年8月21日，邱振涛受建昌公司安排到坦洲理工学校参加培训。培训结束后，邱振涛乘坐公交车返回民众时，于当日14时15分在中山市东区兴中道假日广场公交站附近晕倒受伤。同年11月13日，中山市人力资源和社会保障局认定邱振涛上述事故伤害为工伤。邱振涛受伤后，当天（2017年8月21日）被送往中山市人民医院住院治疗，入院时诊断：1.左侧额颞顶部急性硬膜下血肿；2.脑肿胀；3.蛛网膜下腔出血。邱振涛先后5次在该院住院治疗：2017年8月21日至2018年3月30日共住院221天、2018年3月30日至同年5月22日共住院53天、同年5月22日至同年7月12日共住院51天、同年7月16日至同年8月13日共住院28天、同年8月13日至同年10月16日共住院64天，合计住院417天。出院诊断：1.重型颅脑损伤后遗症；2.颅脑损伤后认知障碍；3.言语障碍；4.左侧肢体偏瘫；5.继发性癫痫。中山市人民医院中医科于2018年10月16日出具证明，内容为“兹证明邱振涛，男，汉族，1995年7月20日出生，身份证号……，2017年8月21日至2018年10月16日在中山市人民医院住院5次，期间由蒋晓军（身份证号：430************26）24小时护理、照顾。情况属实，特此证明”。后中山市人民医院中医科于2020年3月17日出具证明，内容为“兹证明邱振涛，男，汉族，1995年7月20日出生，身份证号……，患者2017年8月21日至2018年10月16日在中山市人民医院住院5次，期间由蒋晓军（身份证号：430************26）及邱茂江（身份证号：341************50）24小时护理照顾。情况属实，特此证明”。2018年10月16日，邱振涛主诉“脑外伤肢体活动障碍12月余”到中山火炬开发区医院住院治疗，共住院288天，于2019年7月31日出院。中山火炬开发区医院康复科于2019年7月31日出具证明，内容为“兹证明邱振涛，男，汉族，1995年7月20日出生，身份证号……，2018年10月16日入住中山火炬开发区医院住院治疗，于2019年7月31日出院，住院期间从2018－10－16至2019－3－22是由蒋晓军（身份证号：430************26）24小时护理、照顾。情况属实，特此证明”。后中山火炬开发区医院康复科于2020年3月18日出具证明，内容为“兹证明邱振涛，男，汉族，1995年7月20日出生，身份证号……，于2018年10月16日在中山火炬开发区医院住院治疗，于2019年7月31日出院，住院期间从2018－10－16至2019－01－19是由蒋晓军（身份证号：430************26）及邱茂江（身份证号：341************50）24小时护理照顾。邱茂江于2019年－01－20生病后，从2019年－01－20至2019－03－22是由蒋晓军（身份证号：430************26）24小时护理照顾。情况属实，特此证明”。邱振涛系邱茂江与前妻孙秀芳所生。2019年1月20日，邱茂江因脑干出血和高血压等到中山火炬开发区医院住院治疗。同年1月26日，邱茂江因病死亡。2019年12月3日，蒋晓军向一审法院提起诉讼（因涉及诉前调解，一审法院于2020年1月19日正式立案），主张前述实体权利。由于中山市人民医院中医科、中山火炬开发区医院康复科分别出具的两份证明内容不一致，一审法院要求该两单位予以说明。中山市人民医院中医科于2020年4月21日出具答复函，内容为“关于我院中医科住院患者邱振涛在2017年8月21日至2018年10月16日在我科住院期间的陪护情况说明。患者邱振涛住院期间由继母（蒋晓军）和父亲邱茂江共同陪伴护理。据邱振涛的管床医生和护士所见，继母蒋晓军在床边陪护照顾时间更多一些。关于2018年10月16日与2020年3月17日证明不一致的原因，2018年10月16日当天由继母蒋晓军要求我科出具陪护证明，我院一般出具证明为住院期间24小时有一人陪护，蒋晓军要求把陪护人写她一人陪护。2020年3月17日邱茂江的前妻到我科，要求陪护人增加邱茂江。考虑到邱振涛住院期间邱茂江确实有陪护，因此重新出一份有两人共同陪护的证明”。中山火炬开发区医院康复科于2020年4月17日出具情况说明，内容为“2019年7月31日的证明是本科室廖莹盈医师依据患者邱振涛住院期间所观察了解到：蒋晓军在2018年10月16日至2019年3月22日一直护理、照顾邱振涛（职患者的起居饮食、送患者到康复治疗区做治疗等），遂出具2019年7月31日的证明。2020年3月18日的证明是依据患者在住院期间，其父亲邱茂江在2018年10月16日至2019年1月19日这个时间段，平时有带餐来医院给患者，并在晚上参与对患者邱振涛的护理、照顾，由于病人家属不受医院的管理，所以本科室只能证明此期间确实有参与护理、照顾患者，故本科室依据实际情况，遂出具了2020年3月18日的证明作为第一份的补充”。一审诉讼中，蒋晓军确认其与邱振涛的父亲邱茂江系同居关系，其与邱茂江共生育三个小孩。邱振涛受伤后，邱茂江让蒋晓军去护理邱振涛，但没有约定护工费的标准。面对一审法院“为何在没有约定的情况下原告就去护理了？”的询问，蒋晓军回答：“原告与被告父亲是朋友，所以没有约定。”另外，双方当事人在一审诉讼中共同向一审法院提出申请，要求给予一个月时间让双方庭外和解，一审法院予以准许。期限届满之后，双方未能达成调解协议。一审法院认为，蒋晓军在邱振涛住院期间为邱振涛提供护理服务，双方形成劳务合同关系。双方争议的焦点为：一、蒋晓军与邱茂江共同护理邱振涛和蒋晓军独立护理邱振涛的天数问题。二、本案应适用的护理费标准问题。关于焦点一。从中山市人民医院中医科、中山火炬开发区医院康复科出具的证明、相应的“答复函”和“情况说明”来看，邱振涛在中山市人民医院417天住院期间，由其蒋晓军和邱茂江共同护理、照顾，邱振涛2018年10月16日至2019年1月19日（95天）在中山火炬开发区医院住院期间由蒋晓军和邱茂江共同护理、照顾。故蒋晓军和邱茂江共同护理、照顾邱振涛的天数为512天（417天+95天）。邱振涛2019年1月19日至同年3月22日在中山火炬开发区医院住院期间由蒋晓军一人24小时护理，护理天数为62天。由于现有的证据资料能够确定蒋晓军和邱茂江共同护理、照顾邱振涛的天数，对蒋晓军提出的调查取证申请，一审法院不予准许。关于焦点二。本案蒋晓军基于特殊的亲情为其同居男友的儿子邱振涛进行护理，双方没有约定护理费的标准。无论是一人24小时护还是两人共同护理，护理费的计算，均只能以1天为单位来计算，蒋晓军主张24小时护理应计算为两天，没有事实依据，一审法院不予采纳。考虑到一人24小时护理与两人共同护理的劳动强度不一样，一审法院酌情认定：1.蒋晓军24小时护理的护理费的标准宜参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中的国有同行业中的其他服务业年在岗职工年平均工资标准（72353元/年）来计算；2.两人共同护理的每个人护理费标准宜参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中的住院护理费标准150元/天来计算。故邱振涛应向蒋晓军支付护理费89090.1元（150元/天×512天+72353元/年÷365天/年×62天）。对蒋晓军超出上述金额的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、邱振涛于判决生效之日起七日内向蒋晓军支付护理费89090.1元；二、驳回蒋晓军超出89090.1元部分的诉讼请求。一审案件受理费减半收取2360元，由蒋晓军负担1437元，由邱振涛负担923元。二审中，邱振涛提供的新证据有：1.案件材料取单、调查收集证据申请书，证明邱振涛在一审期间申请调查取证；2.仲裁裁决书、银行个人活期账户交易明细，证明邱振涛父亲邱茂江与蒋晓军有领取护理费的事实。蒋晓军质证认为：不确认上述证据的关联性，邱振涛超过法定期限才申请调查取证，不确认证据1的合法性；确认证据2的真实性，但相关护理费转入邱茂江账户，与蒋晓军无关。二审期间，邱振涛申请调取邱茂江银行账号2018年10月至2019年12月期间交易情况。本院认为，蒋晓军在邱振涛生病后长时间进行护理属实，以2019年1月20日邱茂江生病为分界，蒋晓军对邱振涛的护理行为分为两个阶段。本院认为两个阶段蒋晓军系基于不同的法律原因对邱振涛进行护理，产生不同的法律后果，具体分析如下：第一阶段自2017年8月21日邱振涛生病至2019年1月19日共512天，该期间蒋晓军因与邱振涛父亲邱茂江存在同居关系，在邱茂江的要求下去护理邱振涛，即使邱茂江与蒋晓军之间存在支付护理费用的约定，亦是邱茂江与蒋晓军之间意思表示一致，是在邱茂江与蒋晓军之间形成雇佣合同关系，护理邱振涛是蒋晓军合同义务，相关护理费用应由邱茂江支付。相对于邱茂江与蒋晓军之间雇佣合同关系，邱振涛仅是该雇佣合同以外的受益第三人，邱振涛与蒋晓军之间并无直接劳务合同关系，邱振涛无义务向蒋晓军支付护理费。因此即使蒋晓军对邱茂江进行了长时间护理，但因蒋晓军与邱振涛无合同关系，蒋晓军主张由邱振涛支付该阶段护理费没有法律依据，其请求应予全部驳回，本院对其具体上诉理由亦不再作具体分析。因邱茂江已死亡，蒋晓军可向邱茂江的财产继承人在继承财产的范围内主张权利。第二阶段自2019年1月20日至2019年3月22日共62天，由于没有证据证明邱茂江与蒋晓军之间的雇佣合同约定了终止日期，在2019年1月20日邱茂江脑干出血生病后实际已无能力继续指示让蒋晓军继续对邱振涛进行护理，而蒋晓军也没有其他法定义务对邱振涛进行护理，本院认定该期间蒋晓军对邱振涛的护理行为构成无因管理，邱振涛应向蒋晓军支付该期间必要的护理费用。关于护理费金额，一审认定为12290元（72353元/年÷365天×62天），蒋晓军上诉主张一天按2人标准计算，对此本院认为蒋晓军一人对邱振涛进行护理固然付出较大，但护理费标准一般以护理人数计算，蒋晓军主张其一天护理按2人标准计算缺乏充分依据，一审按72353元/年的标准计付护理费基本妥当，本院予以认可。另，邱振涛上诉同意向蒋晓军支付护理费35623.13元，系其自愿给付，基于蒋晓军对邱振涛确实有护理之事实，本院予以准许，因此本院认定邱茂江应向蒋晓军支付护理费35623.13元（含2019年1月20日至2019年3月22日期间护理费12290元）。另根据上述分析，邱振涛与蒋晓军相关调查取证申请均与本案最终处理结果无关联，本案无调查收集必要，本院不予准许。综上所述，蒋晓军上诉请求不能成立，本院予以驳回。邱振涛的上诉请求部分成立，予以准许。依照《中华人民共和国民法通则》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初3008号民事判决；二、邱振涛于本判决生效之日起七日内向蒋晓军支付护理费35623.13元；三、驳回蒋晓军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2360元（蒋晓军已预交），由蒋晓军负担1991元，由邱振涛负担369元。二审案件受理费3637元（蒋晓军预交4282元、邱振涛预交691元），由蒋晓军负担。经抵扣，蒋晓军应向邱振涛支付诉讼费用322元，邱振涛可在履行本案判决时一并扣减。蒋晓军多交的二审诉讼费用1336元本院予以退回。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 王小红审判员 卢俊辉二〇二〇年九月一日书记员 杨绮琪