浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2494号 上诉人（原审被告）：宁波兔八哥装修咨询有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区潘火街道红星澳洋商业广场2号楼9号。实际经营地：浙江省宁波市象山县丹城百福大厦3楼。 法定代表人：林刚，该公司董事长兼总经理。 被上诉人（原审原告）：鲜建民，男，1991年1月21日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：邱文江，南部县滨江法律服务所法律工作者。 上诉人宁波兔八哥装修咨询有限公司（以下简称兔八哥装修公司）因与被上诉人鲜建民工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初2135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 兔八哥装修公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审。事实和理由：1.鲜建民的受伤程度明显无法构成伤残等级。兔八哥装修公司在其他第三方鉴定机构了解到，鲜建民“开放性手指损失伴指甲伤害，左第一指远节开放性指骨骨折”的伤情不构成任何伤残等级。鲜建民本人当初跟邵武英沟通协调的时候也承认自己的情况很难构成伤残等级，故主动要求邵武英支付远低于一审诉请金额的费用。2.《职工工伤与职业病致残程度鉴定》的适用范围仅是职工经当地劳动部门证明属于工伤，或有关部门诊断为职业病的，才能在评残时适用该标准，也就是说认定工伤是启动鉴定的前置程序。鲜建民在本案中未经过工伤认定，故鉴定机构不应当适用该鉴定标准，鲜建民自行申请鉴定并出具的《司法鉴定意见书》不能直接作为定案依据。3.兔八哥装修公司与案外人签订的《装饰装修施工合同》约定了价款、工程范围、工期等，并明确项目由第三人邵武英实际施工。施工过程中，邵武英单方雇佣的水电工即鲜建民不慎受伤，但邵武英未妥善处理赔偿。工程完工后，兔八哥装修公司与邵武英进行结算，并书面承诺自行处理鲜建民受伤事宜，与兔八哥装修公司无涉。一审庭审过程中，兔八哥装修公司申请追加邵武英为被告，但一审法院予以拒绝，明显系审判程序错误。 鲜建民辩称，请求驳回上诉，维持原判。 鲜建民向一审法院提出诉讼请求：兔八哥装修公司支付鲜建民一次性伤残补助金41286元（5898元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金11072元（5536元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金11072元（5536元/月×2月）、停工留薪期间工资17694元（5898元/月×3个月）、交通费300元、鉴定费1200元，合计82624元。 一审法院认定事实：2019年5月2日，兔八哥装修公司（承包方、乙方）与宁波合逸美居商贸有限公司（发包方、甲方）签订《装饰装修工程施工合同》一份，约定：工程地点为红星美凯龙一层，承包人邵武英，工程承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供部分材料；工程期限为45天，开工日期2019年6月16日，竣工日期2019年7月31日，工程总造价126500元，已包含人工、材料、管理费等。 上述合同签订后，邵武英安排人员进场施工，鲜建民系经工友蒲小飞的介绍到该工地从事水电工作，并由邵武英发放工资。2019年8月19日下午，鲜建民在切割材料过程中受伤，蒲小飞将其送至宁波市鄞州区第二医院治疗，诊断结果为开放性手指损伤伴指甲损害、左第一指远节开发性指骨骨折。经多次门诊治疗，医疗机构建议鲜建民休息天数为93天。后鲜建民委托浙江中和司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年11月27日出具《司法鉴定意见书》，依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定，评定鲜建民因故受伤致左拇指远节指骨骨折经治疗后的伤残等级为十级。鲜建民为此支出鉴定费1200元。 2020年4月3日，鲜建民以兔八哥装修公司为被申请人向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该委以仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由作出浙甬鄞州劳人仲不（2020）13号不予受理通知书。鲜建民遂诉至一审法院。 2020年4月20日，兔八哥装修公司和邵武英在蒲小飞等人的见证下签订《结算证明》一份，载明：本人邵武英经与兔八哥装修公司协商同意，金京西服店、朗斯红星美凯龙鄞州店、宜兴路王草央甜品店、集合广场黑匣子照相馆四个项目，结尾款55000元，用于支付工程剩余工人工资及材料欠款；结清之后所涉工人工资与材料欠款与兔八哥装修公司不关联；本人邵武英独自承担朗斯红星美凯龙鄞州店电工鲜建民工伤责任，与兔八哥装修公司无关等。 一审庭审中，鲜建民称其伤后共支出医疗费1000余元，部分费用已向平安保险公司进行了保险理赔，故不再要求兔八哥装修公司赔偿医疗费；另，鲜建民伤后收到蒲小飞代兔八哥装修公司交付的1238元款项，同意在本案中予以扣减。 一审法院认为，根据有关法律规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。本案中，鲜建民根据工友的介绍到案涉工地工作，并由邵武英管理和发放工资，其在工作期间受伤，兔八哥装修公司作为案涉工程的承包方以及最近一级具备合法用工主体资格的单位，应参照工伤的有关规定进行赔偿。兔八哥装修公司以案涉工程实际负责人为邵武英、鲜建民系由邵武英招聘、邵武英承诺对鲜建民损失独立承担责任为由主张免责，于法无据，对其辩称意见一审法院不予采纳。兔八哥装修公司称鉴定意见系鲜建民单方委托，对鉴定结论存有异议并要求重新鉴定，但未能提供证据证明鉴定程序违法或鉴定结论不成立，对其主张一审法院不予准许。 对于鲜建民各项损失，一审法院认定如下：1.一次性伤残补助金：鲜建民因工受伤并致十级伤残，一次性伤残补助金应为7个月的本人工资，鲜建民称其工资为300元/天，但未能提供相关证据予以证明，现其参照宁波市2018年度全社会在岗职工平均工资标准5898元/月主张41286元，未超法律规定，一审法院予以支持；2.一次性工伤医疗补助金：结合鲜建民伤残等级，按2018年度全省在岗职工月平均工资标准计发2个月，即为11072元（66432元/年÷12个月×2个月）；3.一次性伤残就业补助金：按2018年度全省在岗职工月平均工资计发2个月，即为11072元；4.停工留薪期间工资：结合鲜建民伤情、评残时间以及医疗机构出具的病休证明，鲜建民按照5898元/月计算3个月即17694元，未超法律规定，一审法院予以支持；5.交通费：根据鲜建民伤情和就诊情况，一审法院酌定200元；6.鉴定费：1200元。各项合计82524元。 综上，鲜建民其余诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持，兔八哥装修公司先行支付的1238元，应予扣减。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、宁波兔八哥装修咨询有限公司支付鲜建民一次性伤残补助金41286元、一次性工伤医疗补助金11072元、一次性伤残就业补助金11072元、停工留薪期间工资17694元、交通费200元、鉴定费1200元，合计82524元，扣除已支付的1238元，尚应支付81286元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回鲜建民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，双方当事人均未向一审法院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，鲜建民主张其所受事故伤害构成伤残十级，为此提供了司法鉴定意见书、病历资料等证据予以证明，兔八哥装修公司虽对此提出异议，认为不构成伤残等级，但未提供相应的反驳证据，故本院不予采信。兔八哥装修公司承包涉案工程后，将工程转包给不具备用工主体资格的自然人邵武英，属于违法转分包，应对邵英武所招用的劳动者在工作中发生的事故伤害承担用工主体责任，故鲜建民要求兔八哥装修公司参照工伤保险待遇标准进行赔偿，应予支持。至于兔八哥装修公司与邵武英之间的权利义务关系，双方可另行处理，不影响兔八哥装修公司在本案中对鲜建民承担赔偿责任。 综上，兔八哥装修公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判员  樊瑞娟 二〇二〇年九月七日 书记员  许玲儿 6 7