辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽02民终6382号上诉人（原审原告）：王清云，男，1967年12月1日出生，满族，无业，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：刘贤才，辽宁海星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖永国，男，1954年8月6日出生，汉族，退休工人，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：王天民，男，1948年10月9日出生，系大连市普兰店区正胜法律服务所法律工作者。原审第三人：大连绿源房地产开发有限公司，住所地大连市普兰店区南山路336号，统一社会信用代码：912102827169595083。法定代表人：巩发文，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈吉慧，男，该公司员工。上诉人王清云因与被上诉人肖永国、原审第三人大连绿源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初3521号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年09月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王清云上诉请求：请求撤销原审裁定，指令原审法院进行审理。事实与理由：在另案诉讼中，第三人出具的决算单可证明，作为工程项目发包人即第三人与承包人即被上诉人自认对发包的工程项目已决算，但该决算对理石铺装的分包人即上诉人不发生效力。现无证据证明被上诉人与上诉人就2012年10月16日签订的承包合同进行了决算，争议的509平方米理石铺装工程，被上诉人没有同上诉人进行验收决算；争议的被上诉人自认的“2014年4、5月份还干了一部分维修活”工程没有进行验收决算。2019年12月初，上诉人到案涉工程施工现场自行测量了铺装(贴)理石的面积，据此提起诉讼。被上诉人和第三人不认可上诉人的自测面积，不认可2014年干的零星工程款约1万元。上诉人当庭提出司法鉴定申请，被上诉人在庭审中表示同意，庭后又反悔。原审法院以一事不再理原则，不准许上诉人提出的司法鉴定申请，从而驳回了上诉人的起诉。上诉人以自测的509平方米理石铺装工程、2014年干的零星工程而提起的诉讼，不属于重复起诉，没有违反一事不再理原则。二审当庭补充意见如下：被上诉人称的509平方米理石铺装工程已取消，本次起诉指向的理石铺装工程与被上诉人称的已取消的工程不是同一工程，所以不是一案两诉，上诉人要求对理石铺装面积测算单项下的面积进行司法鉴定。即使法院认为一案两诉，但当事人要求进行司法鉴定的权利应当保护，不能以一案两诉为理由剥夺了上诉人申请司法鉴定的权利。肖永国辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人的诉请经过多次一审、二审，已经作出生效的法律文书，已经对509平方米的理石铺装的工程进行过审理，因此上诉人的诉讼请求完全符合民事诉讼法第247条规定的情形，属于一事不再理，应当依法予以驳回。大连绿源房地产开发有限公司述称，同一审的答辩意见。王清云向一审法院起诉请求：判令被告肖永国给付原告工程款60900元。一审法院经审查认为，因本案原告王清云与被告肖永国于2012年10月16日签订了《施工合同》，王清云对合同约定的工程进行了施工，后二人产生纠纷，肖永国以王清云为被告诉至一审法院。一审法院于2015年12月1日作出（2015）普民初字第195号民事判决书，在该判决书经审理查明部分表述如下：2012年10月16日，原告与被告王清云签订了《施工合同》，双方就海湾新家园施工事宜作出约定：工程地址为海湾新家园，工程内容为部分楼梯踏步的安装；承包单价为珍珠花楼梯踏步100元/平方米，脚线18元/延长米，以上两项不包含水泥、砂子；付款方式为全部石料进入工地经双方验收合格后甲方（原告）应拨付乙方（被告）工程总造价的35%，工程完工后，经建设单位、监理单位、甲方共同验收合格后，余下工程款一次性结清。双方另就工程期限、质量要求、双方的责任和义务做了相应约定。后被告王清云对合同约定工程进行了施工。原告自认被告王清云施工时间是从合同签订后十几天才开始施工，2013年年末完工，2014年4、5月份还干了一部分维修活儿。被告王清云表示是先签订的施工合同，后施工，具体的施工起止时间不清楚。原告肖永国与被告王清云至今未共同测量完工面积，经一审法院释明后，被告王清云不申请对工程量进行鉴定，原告肖永国申请对工程量进行鉴定，后鉴定机构以原告不缴纳鉴定费为由予以退鉴。在该案庭审过程中，王清云亦向一审法院提供肖永国的员工尹某于2012年12月15日为原告出具的《海湾新家园沿街商铺理石面积》书面材料，内容写明：“粘贴面积：梯1502.4㎡、平台509㎡，踢脚线1301m。以上按实际测量核成”，与王清云本次起诉提供的海湾新家园沿街商铺理石面积的书面材料内容一致。在上述案件中证人尹某出庭作证，称其出具的上述《海湾新家园沿街商铺理石面积》书面材料系合同签订后，准备进料时预估的面积，图纸上有平台500多平方米，但活儿干到一半时，509平方米工程取消了。在该案一审法院认为部分载明如下：本案中，原、被告双方签订施工合同后，被告进行了施工，完工后双方未共同进行最终测量决算，而双方签订的施工合同中关于承包单价及付款方式的约定：“全部石料进入工地经双方验收合格后甲方（原告）应拨付乙方（被告）工程总造价的35%，工程完工后，经建设单位、监理单位、甲方共同验收合格后，余下工程款一次性结清”来看，涉案工程款应以工程完工后，最终测量的面积进行决算。被告王清云提供的肖永国的员工尹某出具的《海湾新家园沿街商铺理石面积》书面材料系2012年12月15日出具，且该书面材料上明确写明“以上按实际测量核成”，而被告王清云提供的原告方记账员王某出具的原告工程款明细书面材料明确写明“以前账面数后期量不是这个数”，证明上述尹某和王某出具的书面材料均非最终结算，且证人尹某和王某均证明上述证明材料均非工程完工后的决算面积，故被告王清云要求以此为据，计算工程量的辩解意见本院不予支持。而经一审法院释明后，被告明确表示不申请工程量鉴定，原告虽申请了工程量的鉴定，但因其未交纳鉴定费用而被鉴定机构退鉴。在此情况下，开发单位出具的涉案工程面积决算清单即，名头为“香海滨城6#楼及三区商铺理石镶贴面积决算”单，则成为涉案工程量的有效凭据，原告据此凭据，结合双方约定的承包单价，计算出涉案工程的工程价款为289886元合理，一审法院予以支持。……被告王清云既已得到原告抵顶的房屋，就应按照双方的约定，向原告返还房屋差价款，即用涉案房屋总价款537264元，减去原告尚欠被告王清云的工程款，因被告王清云系以被告董志香的名义取得了涉案房屋，故被告董志香应承担连带返款责任。原告要求二被告共同返还原告房屋差价款427378元（537264元-109886元）的诉讼请求，一审法院予以支持。因原告肖永国与被告王清云协商以房抵账时，尚未决算涉案工程价款，未能确定返款时间，亦未约定利息，故原告要求二被告支付自2013年11月至2014年11月的利息28512元，无事实与法律依据，一审法院不予支持。……该判决结果为：“一、被告王清云与被告董志香于本判决生效之日起十日内连带向原告肖永国返款427378元：二、驳回原告肖永国的其他诉讼请求”。该判决书现已发生法律效力。2015年3月13日，本案原告王清云又因案涉工程纠纷起诉本案被告肖永国时诉称：“2012年10月16日，原告与被告签订了施工合同，原告于2013年9月将工程施工完工，2014年原告还干一些收尾活儿，但工程完工后原告多次找被告索要工程款未果。现要求判令被告支付原告工程款270018.80元。”。一审法院于2015年8月19日作出（2015）普民初字第1267号民事判决书，判决：“驳回原告王清云的诉讼请求”。后原告王清云不服上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2015年12月9日作出（2015）大民二终字第01671号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。在该案本院认为部分载明如下：……王清云未能提供证据证明案涉工程总造价，无法确认未付的工程款数额。即使按照肖永国自认的工程总造价计算未付工程款，肖永国提供的证据亦证明双方之间存在以购房款抵顶剩余工程款的事实。因此，王清云关于肖永国欠付工程款的主张不成立，其要求肖永国支付236009.79元工程款的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。再查，2016年6月12日，普兰店市市政房屋开发有限公司更名为大连绿源房地产开发有限公司。本案庭审中，原、被告双方均再次确认二人之间仅存在案涉《施工合同》。原告自认本次起诉的2014年干的收尾零活约10000元工程款没有证据予以佐证。同时，原告当庭申请对坐落于大连市普兰店区商铺的平台铺装施工面积及对2014年申请人施工的零星活的理石铺装面积进行司法鉴定（即原告本次起诉的诉讼请求）。被告肖永国庭审中对上述鉴定申请表示同意，第三人对此认为第三人和被告已经结算完毕，所以是否鉴定与第三人没有关系。庭审后，被告向一审法院提交书面意见，被告不同意原告在本次诉讼中申请鉴定，原因为原告本次起诉属于重复起诉，应依法驳回原告的诉讼请求。因此，根据案涉争议内容及当事人诉辩意见，本案争议焦点为原告的本次诉讼请求是否属于重复起诉。首先，针对原告要求被告支付海湾新家园沿街商铺楼顶平台509平方米理石铺装工程款50900元（100元/平方米×509平方米）的诉讼请求。因该项诉讼请求在（2015）普民初字第195号生效判决书对原、被告之间涉案工程的工程价款已经确认为289886元，且在该案中王清云亦向本院提供原告方员工尹某于2012年12月15日为原告出具的《海湾新家园沿街商铺理石面积》书面材料，而证人尹某出庭作证，称其出具的上述《海湾新家园沿街商铺理石面积》系合同签订后，准备进料时预估的面积，图纸上有平台500多平方米，但活儿干到一半时，509平方米工程取消了。本案与（2015）普民初字第195号案件中原告王清云提供的证据及证明事项均为一致，本案的诉讼标的包含在该案的诉讼标的之内，且该案的生效判决书对此已作出评议，故本案的该项诉讼请求已经法院处理，属于重复起诉。其次，原告要求2014年干的收尾零活约10000元工程款。因原、被告之间仅存在案涉《施工合同》，大连市中级人民法院于2015年12月9日作出（2015）大民二终字第01671号生效判决书，针对原告主张2014年还干一些收尾活儿欠付的工程款，因缺乏事实和法律依据，已经驳回原告的上述诉讼请求，原告在本次诉讼中，对其提起诉讼的10000元工程款也没有证据予以佐证，故原告的该项诉讼请求亦属于重复起诉。根据一事不再理的原则，本院应依法驳回原告王清云的起诉。鉴于此，原告针对上述诉讼请求申请司法鉴定，一审法院亦不准许。一审法院裁定：驳回原告王清云的起诉。案件受理费661元免收，退还原告王清云。本院二审中，各方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的焦点是上诉人王清云本次起诉是否构成重复起诉。王清云本次提起诉讼的诉请请求包括两部分，一是“2014年干的收尾零活约10000元工程款”，二是“海湾新家园沿街商铺楼顶平台509平方米理石铺装工程款50900元（100元/平方米×509平方米）。对此本院分析如下：第一，关于“2014年干的收尾零活约10000元工程款”，2015年3月13日，王清云作为原告起诉肖永国时诉称：“2012年10月16日，原告与被告签订了施工合同，原告于2013年9月将工程施工完工，2014年原告还干一些收尾活儿，但工程完工后原告多次找被告索要工程款未果。现要求判令被告支付原告工程款270018.80元。”。一审法院作出（2015）普民初字第1267号民事判决，驳回原告王清云的诉讼请求。后王清云提出上诉，本院作出（2015）大民二终字第01671号民事判决，驳回上诉，维持原判。故，王清云本次起诉的2014年干的收尾零活约10000元工程款”已于（2015）普民初字第1267号民事案件中提出过相同的诉讼请求，并已经过法院审理，作出了生效判决。本次二审中上诉人王清云对此亦予以认可，故关于“2014年干的收尾零活约10000元工程款”构成重复起诉。第二，关于“海湾新家园沿街商铺楼顶平台509平方米理石铺装工程款50900元（100元/平方米×509平方米）的诉请，本次二审中王清云称诉请中的“509平方米理石铺装”与另案（2015）普民初字第195号民事案件中认可的已经取消的“509平方米理石铺装”不是同一个内容。本院认为，因一审中其并未提出以上两个“509平方米理石铺装”是不同的内容，故二审中上诉人的陈述与其一审起诉时陈述内容自相矛盾，且对上述理由并未提交证据予以佐证。经核实，在另案（2015）普民初字第195号民事案件中，证人尹某出庭作证称“图纸上有平台500多平方米，但活干到一半时509平方米工程取消了”，王清云对此证人证言予以认可，且在该案中亦未提出鉴定申请。在该案中，普兰店区人民法院为查清案件事实、审理肖永国提出的返还本金432010元的诉讼请求，须对王清云与肖永国之间的施工合同所涉工程款数额予以审理和最终确定，因此王清云对双方之间的工程款如何确认的抗辩意见均应于该案中提出，普兰店区人民法院经过审理，最终确定肖永国欠付王清云工程款数额为109886元。故普兰店区人民法院已经对双方之间欠付工程款数额进行过审理并最终确认，且该案中王清云亦认可509平方米的理石铺装工程已经取消，本次王清云又对其与肖永国之间的施工合同中涉及的“509平方米理石铺装”提起诉讼且要求重新鉴定施工面积，构成重复起诉。综上，王清云本次起诉所涉的两部分诉请均构成重复起诉，一审法院裁定驳回起诉并无不当。综上，王清云的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  贾春雨审判员  刘 畅审判员  张 钱二〇二〇年九月二十四日书记员  任建芳