河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7122号 上诉人（原审被告）：梁某玉，男，汉族，住平山县。 上诉人（原审被告）：平山县林奥贸易有限公司，住所地平山县平山镇柏坡东路圣地汇金港10楼底商西起第三间商铺。 法定代表人：杨风林，该公司经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：唐晓岚，河北和泽律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：赵苏芹，河北和泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈某杰，女，汉族，住平山县。 委托诉讼代理人：齐江涛，河北咏远律师事务所律师。 原审被告：平山县兵哥哥餐饮店，住所地：平山县柏坡东路圣地汇金港底商西起第四家。 法定代表人：梁晓晓，该公司总经理。 上诉人梁某玉、平山县林奥贸易有限公司因与被上诉人陈某杰、平山县兵哥哥餐饮店提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2020）冀0131民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 梁某玉、平山县林奥贸易有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者直接改判。2、本案的一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉理由：一、原审判决认定上诉人梁某玉以雇主身份承担赔偿责任属于认定事实不清，使用法律错误。上诉人梁某玉系上诉人平山县林奥贸易有限公司雇佣的平山县店的管理人，并非该店的实际经营者，更不是被上诉人陈某杰的雇主，不应该承担被上诉人陈某杰受损害的赔偿责任。上诉人梁某玉既不是平山县林奥贸易有限公司登记的法定代表人，也没有对外以自己的名字从事经营活动。涉案店铺挂名是平山县店，实际经营者为平山县林奥贸易有限公司，上诉人梁某玉只是被雇佣的负责涉案店铺的经营管理，并非所有人。原审判决仅以微信发工资及上诉人梁某玉与上诉人平山县林奥贸易有限公司登记的法定代表人杨风林系母子关系就推断上诉人梁某玉系店铺的实际经营者明显证据不足，该论述推断，没有直接证据，不能形成完整的证据链。根据谁主张谁举证原则，被上诉人陈某杰负举证责任，原审法院将举证责任倒置给上诉人梁某玉很明显属于适用法律错误。假设上诉人梁某玉是涉案店铺的实际经营者，其完全没有必要再借用被上诉人平山县林奥贸易有限公司的名义经营，更何况经营餐饮业超出了该公司的经营范围，上诉人梁某玉借用该公司名义没有任何价值，完全没有必要借用，如果必须借用，上诉人梁某玉借用平山县兵哥哥餐饮店更为符合常情。因此认定上诉人梁某玉借名经营与事实不符，适用法律错误。上诉人梁某玉不是被上诉人陈某杰的雇主，不应该承担赔偿责任。二、被上诉人陈某杰受伤系其擅自从事非分内工作造成的，其对自己的受伤存在重大过失，因此应该减轻雇主的责任。原审判决认定被上诉人陈某杰受伤系在压面机压面受伤。但是本案涉案店铺系烧烤店，烧烤店没有面条等面点经营，因此根本不需要压面。涉案压面机是店铺的上一家经营者留下的，而非雇主平山县林奥贸易有限公司购买的，烧烤店经营不需要压面机，因此该机器一直被搁置没有使用，并且加了防护罩禁止使用的。店铺的管理者不会安排被上诉人去压面，被上诉人压面受伤不是被上诉人从事的雇佣工作，而是其从事所谓的“私活”过程中受伤害的。因此，其受到伤害的责任不应该由雇主承担全部责任，如果被上诉人的所有损失都由上诉人承担，就是鼓励雇员在工作中不听从指挥，鼓励雇员去干“私活”不利于单位的经营管理，严重的扰乱了市场经济秩序，因此请求法院慎重裁量。总之，原审判决认定事实不清，使用法律错误。请求贵院依法查清事情改判或者发回重审。 陈某杰答辩称，答辩人自2019年8月到兵哥哥餐饮点丽水湾店（以下简称餐饮店）入职以来，一直是梁某玉亲自负责经营、管理并发放工资，从来没有听过餐饮店是林奥贸易公司开设的。梁某玉通过微信向答辩人发放工资，对此双方无异议，发放工资是证明双方关系最直接的证据。事故发生后，梁某玉以个人名义为原告垫资医疗费3万余元。所以，上诉人梁某玉是答辩人的雇主证据充分。答辩人开始上班时餐饮店正在装修，答辩人的主要工作是打扫卫生，开业后做了一段时间的服务员，后因后厨缺洗碗工，答辩人被安排去洗碗，后招用了一个洗碗工后，便安排答辩人区面点岗，压面是其中的一道工序，以上工种的变化均是梁某玉亲自安排的。上诉人称餐饮店不需要压面不是事实，因为梁某玉是多种经营，经营项目出来烧烤外，还经营日常炒菜、婚宴、生日宴会等，北方人吃面是传统习惯，所以客人烧烤时经常涮面，而其他的经营项目同样需要面食，所以答辩人压面是梁某玉根据经营需要安排的，上诉人称答辩人压面是干私活不符合常理，也没有证据支持。另，答辩人在压面时没有过错。综上，一审认定梁某玉是答辩人的雇主，答辩人是在从事雇佣活动中受伤，事实清楚、证据充分，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求中院驳回上诉、维持原判。 平山县兵哥哥餐饮店未到庭进行答辩。 陈某杰向一审法院起诉请求：判决三被告共同赔偿原告医疗费、误工费等费用共计8万元（暂定）。案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年8月份原告陈某杰经过被告兵哥哥餐饮店培训后到另一被告梁某玉负责经营的兵哥哥餐饮店丽水湾店工作。期间，2019年11月10日被告梁某玉通过微信向原告陈某杰发放工资2,200元（工资2,100元+全勤100元）。2019年11月23日原告陈某杰在兵哥哥餐饮店丽水湾店轧面时压伤左手，被告梁某玉和员工将原告送到平山中山医院抢救，因伤势严重立即转河北医科大学第三医院治疗，2019年12月31日出院，住院38天，诊断结果：1左手脱套伤，2左手食指自掌骨头坏死解脱残端术后。出院医嘱：1隔日换药；2术后二周拆线；3定期复查。原告住院费88,148.07元，门诊费3,652元，合计91,800.07元，被告梁某玉在原告陈某杰住院期间支付医疗费30,024.22元，剩余医疗费61,775.85元；以上事实，有原、被告陈述、微信转账记录、住院病历、医疗费票据等证据在案作证。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。关于雇主的问题。原告陈某杰在平山县店工作并受伤，双方对此无异议，予以认定。被告梁某玉通过微信为原告陈某杰发放工资，对此微信的真实性双方无异议，被告梁某玉与被告平山县林奥贸易有限公司法定代表人杨风林系母子关系，鉴于该特殊关系，虽然对外经营系被告平山县林奥贸易有限公司名义，但实际经营者应为被告梁某玉，故认定被告梁某玉系原告陈某杰的雇主，被告梁某玉辩称是受被告平山县林奥贸易有限公司的委托管理平山县店，没有提供证据证实，且原告也否认，故被告梁某玉的辩解不予采信。被告兵哥哥餐饮店和兵哥哥餐饮店丽水湾店虽然外观装潢基本相同，但被告兵哥哥餐饮店有独立的营业执照，原告依据二个店的外观特征及兵哥哥餐饮店的微信总群等证据证实兵哥哥餐饮店与兵哥哥餐饮店丽水湾店系一家餐饮店，证据不足，不予采信。被告平山县林奥贸易有限公司当庭承认是原告的雇主，虽然经营餐饮业超出该公司的经营范围，但不违反法律强制性规定，予以确认。关于原告受伤是否在雇佣活动中造成的。原告受伤的地点是餐饮店内（工作场所）和受伤的时间是在工作时间之内，对此双方无争议，争议的是轧面是否为雇主安排，为此被告提供了二个证人，证明轧面不是原告的工作范围，但根据法律相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主承担的是无过错责任，雇主对雇员赔偿责任的免责事由一是不可抗力；二是受害人故意。纵观本案事故发生的过程，无证据能够证明原告的伤害系不可抗力和原告的故意造成，故被告应当承担赔偿责任。关于原告的损失。1医疗费，住院费88148.07元，门诊费3652元，合计91800.07元，被告梁某玉在住院期间支付医疗费30024.22元，剩余医疗费61775.85元，有住院病历、医疗费票据等证据，予以认定。2误工费，原告陈某杰的每天工资70元（每月2100元除30天），被告请求按照农林牧渔业计算，该请求与被告梁某玉所发放的工资矛盾，其请求不予支持，原告陈某杰请求出院后休养到2020年5月底，没有医嘱或其他证据支持，根据原告的伤情酌定出院后休养30天，再加住院38天，计误工时间按69天计算，误工费为70元Ｘ69天＝4830元；3住伙食补助费住院38天Ｘ100元＝3800元，被告对此无异议；4营养费，原告主张住院期间按每天100元计算偏高，根据原告的伤情按照每天30元计算，住院38天Ｘ30元每天＝1140元；5护理费，原告主张住院期间一人护理，标准按2019年度居民服务业标准计算，依法有据，原告请求按每天111元计算不准确，准确金额是109.44元，护理费109.44元Ｘ住院38天＝4158.72元。6交通费，原告主张1000元偏高，根据原告住院的距离和时间，交通费酌定500元。原告的以上损失共计76204.57元。原告请求给付11月份的工资，因该主张与本案不是一个法律关系，不予处理，原告可另行解决。综上所述，依照《民法总则》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，一审判决：一、被告梁某玉于判决生效后十五日内赔偿原告陈某杰经济损失76204.57元，被告平山县林奥贸易有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告陈某杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支持迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，原告陈某杰承担100元，被告梁某玉、被告平山县林奥贸易有限公司承担1700元。（判决书生效后五日内交纳） 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实基本同一审。 本院认为，一审判决认定被上诉人陈某杰的各项损失共计76,204.57元，上诉人未提出异议，本院予以确认。关于上诉人梁某玉是否系被上诉人陈某杰的雇主。根据一审查明，梁某玉为陈某杰发放工资，参与饭店经营活动，故一审认定梁某玉为实际经营者并无不当。关于陈某杰受伤行为是否是从事分内工作所致，根据一审提供的照片显示（见一审卷宗第45-48页），平山县兵哥哥餐饮店的经营范围为自助火锅酱大骨、羊蝎子、炒菜、烧烤，根据生活经验，火锅、炒菜均可能涉及到面点经营，故二上诉人称该餐饮店系烧烤店，无面点经营，本院不予采信。双方对陈某杰受伤的地点是餐饮店内（工作场所）和受伤的时间是在工作时间之内，均未异议，陈某杰在压面条的过程中受伤，即在从事雇佣活动中遭受到人身伤害，二上诉人作为雇主应承担赔偿责任。故一审判决并无不当。 综上所述，梁某玉、平山县林奥贸易有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,705元，由上诉人梁某玉、平山县林奥贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李荣水 审判员  孟志刚 审判员  王 婷 二〇二〇年九月四日 书记员  李 然