广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16723号上诉人（原审原告）：广东广粮实业有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路486号第17层。法定代表人：李立锋，职务：执行董事。委托诉讼代理人：马必会，广东正大方略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹伟强，男，1971年11月12日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。上诉人广东广粮实业有限公司（以下简称广粮实业公司）因与被上诉人曹伟强劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初42155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广粮实业公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判广粮实业公司无需向曹伟强支付解除劳动关系的经济补偿金。事实和理由：广粮实业公司因曹伟强严重违反规章制度、违反《劳动合同》第十二条第5款规定，解除与曹伟强的劳动合同。一审判决认为“双方协商一致解除劳动合同”错误。第一、劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知（劳部发〔1995〕309号）第26条规定：劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。广粮实业公司与曹伟强之间的《劳动合同》第十二条第5款明确约定，曹伟强在职期间，不得在外兼职，一经发现，视为严重违纪，广粮实业公司有权立即解除劳动合同，不支付经济补偿金。广粮实业公司按劳动合同约定的解除条件解除曹伟强的劳动合同，不支付经济补偿金，具有事实和法律依据。第二、曹伟强私自投资经营中山市桂山天源饮用水有限公司和广州汇廷商贸发展有限公司。从2014年起至2019年担任广州汇廷商贸发展有限公司监事，连续多年在外兼职。曹伟强私自投资办企业、兼职，严重违反了广粮实业公司的规章制度。本案同时具备法定解除、约定解除的情形。第三、一审判决认为“原告提供的证据并不能证明已明确告知被告如在外兼职应承担解除劳动合同关系的后果”，认定事实错误。《劳动合同》第十二条第5款已明确告知曹伟强“在外兼职应承担解除劳动合同的后果”。广粮实业公司《人力资源管理制度汇编》在员工入职时，人手一份。该制度汇编中的《广东广粮实业有限公司劳动人事管理制度》第七章第四条第（十）款、第七章第五条明确规定，违反国家有关法律法规或广弘公司及本公司制度的，公司将予以辞退、开除。对此，曹伟强是明知的。2014年11月7日曹伟强签收的《确认书》佐证其入职时签收了该制度汇编。曹伟强否认收到，显然不符合日常经验法则。第四、国有企业干部职工必须廉洁自律，曹伟强在国有企业任职多年，对此不可谓不知。其入职时，劳动合同有明确规定；其入职后，公司日常性或专题性的会议，学习规章制度，几乎达到年年讲、月月讲、天天讲的程度，曹伟强不可以说不知。广粮实业公司是国有企业，在上级党委、纪委监察部门的领导下，曾开展“私自投资办企业、在外兼职”情况的排查和整改，“不得私自投资办企业、在外兼职，一经发现将立即解除劳动合同且不支付经济补偿金”是妇孺皆知的规定。曹伟强明知“在外兼职应承担解除劳动合同关系的后果”是不争的事实。第五、广粮实业公司根据上级纪检监察部门转交、督办的意见，依法、依据事实解除与曹伟强的劳动合同，是完全正确的。广粮实业公司二审庭询补充：曹伟强不仅严重违反公司规章制度，且构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项的情形。曹伟强私自投资办企业，在企业内担任监事职务，与其他公司建立劳动关系，在广粮实业公司的上级纪检部门两次约谈的情况下，曹伟强拒不改正，在外兼职持续到2019年之后，即本案劳动合同解除后。广粮实业公司依法解除劳动合同无需支付经济补偿金。曹伟强答辩称，广粮实业公司经常更换法人，证明公司经营状态不好。国资委来公司调查时，曹伟强是公司的其中一个员工。广粮实业公司陈述曹伟强在外兼职，实际上曹伟强没有与案外人签订过合同，也没有领取过工资。曹伟强也不属于公司领导层。曹伟强在2016年后就没有再担任案外人公司的监事了，因为税务系统没有更新，才显示曹伟强到2019年才不是监事。广粮实业公司是因为其他不道德的原因而解雇曹伟强。广粮实业公司向一审法院起诉请求：判令广粮实业公司解除劳动合同合法，广粮实业公司及广州广粮物业管理有限公司（以下简称广州广粮物业公司）无需向曹伟强支付解除劳动关系赔偿金、无需支付工资差额。一审法院认定的事实：本案原告本为广州广粮物业公司，第三人本为广粮实业公司，广州广粮物业公司是广粮实业公司的全资子公司，广粮实业公司是广州广粮物业公司的上级公司，广州广粮物业公司、广粮实业公司均属于广东省国资委下属的国企，均是受广东省商贸控股集团有限公司进行管理。2020年1月8日，工商部门作出准予变更（备案）登记，广粮实业公司吸收合并广州广粮物业公司，故本案原告变更为广粮实业公司。曹伟强主张其在2004年3月8日入职广东省商贸控股集团有限公司下属广东粤冠粮油饲料有限公司。2004年3月至2008年10月、2009年8月至2014年11月由广东粤冠粮油饲料有限公司为曹伟强缴纳社保，2014年12月至2015年10月由广粮实业公司为曹伟强缴纳社保，2015年11月至2018年12月由广州广粮物业公司为曹伟强缴纳社保。2014年11月7日，曹伟强与广粮实业公司签订自2014年11月7日起的无固定期限劳动合同，约定曹伟强的工作内容为公司管理类岗位，按照所任职务履行相应的职责，服从公司安排的其他岗位工作，曹伟强同意接受和遵守广粮实业公司制订的各项规章制度，并已完全知悉制度的全部内容，曹伟强严重违反广粮实业公司规章制度的，广粮实业公司有权立即解除劳动合同，不支付经济补偿金，曹伟强因工作调动至广东广粮公司，曹伟强在原单位（广东粤冠粮油饲料有限公司）的连续工龄合并到广粮实业公司的服务年限继续计算。同日，曹伟强签订《确认书》，确认已仔细阅读公司的员工手册和公司制订的考核、管理相关规章制度，理解其内容以及条款的含义，并愿意遵守执行。2015年11月10日，曹伟强与广粮实业公司、广州广粮物业公司三方签订《劳动合同变更协议》，约定从2015年11月1日起，曹伟强工作单位由广粮实业公司异动到广州广粮物业公司，曹伟强在广粮实业公司的连续工龄合并到广州广粮物业公司的服务年限计算。曹伟强在广州广粮物业公司处离职前的工作岗位是业务经理，属于中层管理人员，工资由广州广粮物业公司支付，个别月份由广粮实业公司代付；发放工资没有工资条，无需签收。2018年12月26日，广州广粮物业公司向曹伟强发出《解除劳动关系通知书》，以曹伟强严重违反公司规章制度为由，与曹伟强解除劳动关系，曹伟强在广州广粮物业公司工作至2018年12月27日，并于当日离职。曹伟强以广粮实业公司为第一被申请人、广州广粮物业公司为第二被申请人，于2019年5月10日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、被申请人支付2018年5月10日至2018年12月27日的工资23330元（当庭明确为第二被申请人支付2018年5月10日至2018年12月27日的工资23330元）；二、被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金239250元（当庭明确为第二被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金239250元）。该仲裁委于2019年10月14日作出穗劳人仲案〔2019〕6815号《仲裁裁决书》，其中查明：为证明其主张，申请人提供证据：1.解除劳动关系通知书（照片打印件）；2.劳动合同（原件）；3.广州市社保明细表（原件）；4.发放工资的银行流水清单（原件）。当庭提交证据的原件予以核对。第一被申请人未提供质证意见。第二被申请人委托代理人确认证据1-4的真实性，不确认关联性，主张证据只能证明与第二被申请人存在劳动关系。为证明其主张，第二被申请人提供证据：1.2014年11月1日《广州市劳动合同》（编号GL-03017）（原件）；2.2015年11月10日《劳动合同变更协议》（原件）；3.广州汇延商贸发展有限公司《企业信用信息公示报告》（打印件）；4.中山市桂山天源饮用水有限公司《企业信用信息公示报告》（打印件）；5.立案决定书（原件）；6.关于给予曹伟强解除劳动合同关系的函（原件）；7.曹伟强所犯主要错误事实见面材料（复印件）；8.关于曹伟强违规案审理报告（复印件）；9.解除劳动关系通知书（原件）；10.快递凭证（原件）；11.中共广东广粮实业有限公司委员会文件（粤广粮党【2018】13号）（原件）；12.曹伟强工资表（2018年5月至2018年12月）（原件）；13.代付曹伟强工资说明及银行付款凭证（原件）；2019年9月19日当庭提交证据：14.规章制度签收记录（原件）。申请人确认证据1的真实性，不确认合法性、关联性，理由是针对劳动合同中第十二条第5款，法律没有禁止劳动者兼职行为，第十二条第10款导致用人单位随意降低劳动者的岗位及薪酬，显失公平应当属于无效；确认证据2的真实性、合法性、关联性；确认证据3、4的真实性、合法性，不确认关联性，理由是法律没有禁止兼职，股东是投资不属于兼职，且申请人是挂名没有实际盈利也没有参与分配；确认证据5-10的真实性，对于证据5-9的合法性不确认，我方认为申请人并无违反材料所写的《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》《广东省广弘资产经营有限公司董事会禁令》规定，对于证据7中的签名是申请人本人在2018年11月27日所签，但该证据说明申请人有就降薪问题提出异议，对于证据9中记载申请人严重违反公司规章制度，但是申请人并不知道公司的规章制度，被申请人在庭审中也未提供规章制度作为证据，没有事实法律依据，对于两份快递单的关联性不确认，我方没有收到快递；确认证据11的真实性，不确认合法性、关联性，理由是该证据说明被申请人没有正当理由将申请人的职务降岗降薪处理，没有合法依据；确认证据12、13的真实性、合法性，不确认关联性，我方认为未足额支付；确认证据14的真实性、合法性，不确认关联性，因为签订时间是2014年，该时间是申请人在第一被申请人处。第一被申请人未提供质证意见。另查明，在第二被申请人证据曹伟强所犯主要错误事实见面材料中显示，“一、曹伟强任粤冠公司经营部经理期间，于2014年3月31日与社会人员王谊、吕庆华注册成立广州汇廷商贸发展有限公司，其中王谊认缴出资483万元占比69%，曹伟强认缴210万元占比30%、吕庆华认缴7万元占比1%，三人分别在公司章程上签名承担相应的权利和义务，曹伟强任监事……2016年7月4日经广州市越秀区工商行政管理局准予变更股东登记备案，曹伟强签订股东转让出资合同书以0.01万元将30%股权全部转让给吕庆华”“曹伟强任广粮公司国际业务部副部长期间，于2016年6月7日与社会人员张福生、刘鹏注册成立中山市桂山天源饮用水有限公司……曹伟强认缴出资1万元占比10%……2017年4月17日，经中山市工商行政管理局准予变更股东登记备案，曹伟强签订股权转让协议以1万元价格将10%股权转让给林俭章”，在该证据最后一页有手写的“以上情况属实，我没有反对”，并有申请人曹伟强本人在2018年11月27日签名确认。该《仲裁裁决书》裁决：一、第二被申请人一次性支付申请人违法解除劳动关系赔偿金138425.1元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。广州广粮物业公司不服裁决，遂提起本案诉讼。曹伟强未针该裁决向一审法院提起诉讼。庭审中，广粮实业公司主张曹伟强入职广东粤冠粮油饲料有限公司的时间为2009年8月，双方对于裁决书确认双方存在劳动关系、劳动关系解除的时间及原因、曹伟强离职前12个月的平均工资为4614.17元均没有异议，曹伟强对裁决书驳回其要求支付工资差额的仲裁请求没有提起诉讼，但对于是否违法解除劳动关系存在分歧。广粮实业公司为证明其主张，在本案中提交以下证据：1.《广东广粮实业有限公司劳动人事管理制度》，拟证明该管理制度第七章第四条第（十）款、第五条，违反国家有关法律法规或广弘公司及本公司各项规章制度者，或者其他明显损害公司利益者，可予以辞退。曹伟强称其没有学习过该文件。2.《广东广粮实业有限公司劳动纪律与考勤管理办法》（有曹伟强签名确认），拟证明该管理办法第八条规定，上班时间内，不做与工作业务无关的事情，严禁从事第二职业做私人生意。曹伟强对该证据的签名认可，但表示不记得了。3.2017年12月15日《关于回访督查广东广粮实业有限公司巡查整改情况的反馈意见》、2018年3月20日《关于报送广东广粮实业有限公司党委落实省国资委巡查组回访督查反馈意见整改情况的报告》、2018年4月23日《广东广粮实业有限公司党委关于落实省资委巡查组反馈意见整改情况的报告》，内容为中共广东省国资委委员会巡查工作领导小组办公室于2017年12月15日向广东省商贸控股集团有限公司党委发函要求在2018年3月30日前督促落实对广东广粮公司巡查整改情况；中共广东广粮实业有限公司委员会于2018年3月20日向广东省商贸控股集团有限公司党委上报整改情况，其中提到对回访督查反馈意见中提到的在利益分配和选人用人上明显优亲厚友，搞“小团体”“小圈子”的问题，拟对相关人员进行必要的调整，“饮料业务部负责工作的副部长曹伟强拟调整回原来的粮油部门工作”等；中共广东广粮实业有限公司委员会于2018年4月23日向广东省商贸控股集团有限公司党委正式报送反馈意见整改情况报告，提到“关于任人唯亲问题突出，群众反映强烈”整改情况……对相关人员的任用立即整改……免去曹伟强饮料业务部副部长（负责全面工作）职务，按其2014年竞争上岗前级别安排工作等。拟证明2018年4月19日调整曹伟强职务，是因为曹伟强“任人唯亲”的问题，与曹伟强经商办企业、在外兼职无关，曹伟强经商办企业、在外兼职等严重违纪行为是2018年6月12日省纪委驻省国资委纪检组转来的问题，不存在同一违法行为，两次处理的情况。曹伟强对该证据三性不予认可。4.2009年8月27日《曹伟强2009年8月工资表》，内容为从2009年8月起发给曹伟强每月2200元工资，并从2009年8月起按2200元为基数为其办理缴纳住房公积金手续，扣除养老保险、医疗保险、失业保险等。拟证明曹伟强是在2009年8月入职广东粤冠粮油饲料有限公司。曹伟强主张其是2004年3月入职广东粤冠粮油饲料有限公司。5.工会法人资格证书、广粮公司工会委员会会议纪要，拟证明经工会表决同意，决定解除曹伟强的劳动合同。曹伟强表示对该证据不清楚，其没有参与。一审法院认为：曹伟强与广粮实业公司、广州广粮物业公司之间的劳动关系，有劳动合同、工资发放银行流水等证据证实，可予认定。广粮实业公司因吸收合并而承继广州广粮物业公司的债权、债务，广粮实业公司、曹伟强对双方劳动关系的存续时间亦无异议，故认定广粮实业公司、曹伟强在2014年11月7日至2018年12月27日期间存在劳动关系的事实。根据曹伟强与广粮实业公司于2014年11月7日签订的劳动合同，曹伟强在广东粤冠粮油饲料有限公司的连续工龄合并到广粮实业公司的服务年限连续计算。广粮实业公司、曹伟强均未能提供曹伟强在广东粤冠粮油饲料有限公司工作期间签订的劳动合同或工资发放记录，曹伟强提供的广州市社保缴费明细表中显示2004年3月至2008年10月、2009年8月至2014年11月由广东粤冠粮油饲料有限公司为曹伟强缴纳社保，曹伟强未能合理解释长达一年时间中断的社保缴费记录，且广粮实业公司提供的《曹伟强2009年8月工资表》反映的内容也与连续工作的情形矛盾，现有证据不足以证明曹伟强在2008年11月至2009年7月期间在广东粤冠粮油饲料有限公司连续工作，故曹伟强在广粮实业公司处的工龄起算时间从2009年8月起。关于违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。曹伟强诉称广州广粮物业公司违法将其解雇，广粮实业公司提交系列证据证明经过内部组织决定解除曹伟强的劳动关系，且调整曹伟强职务是基于“用人唯亲问题”，解除曹伟强的劳动关系是基于曹伟强“在外兼职问题”，不存在同一行为两次处分的情形。从广粮实业公司提供的证据，其解除与曹伟强之间的劳动关系是经过内部组织讨论决定，在规章制度中也有提及不允许在外兼职的问题，曹伟强对此也理应清楚。《劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”。但据此解除劳动合同要求用人单位的规章制度应当明确、清晰，劳动者清楚自己行为所承担的后果，而广粮实业公司提供的证据并不能证明已明确告知曹伟强如“在外兼职”应承担解除劳动关系的后果，因此广粮实业公司据此解除与曹伟强之间的劳动关系依据不足。用人单位应当对解除劳动关系负担举证责任，劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。如前所述，曹伟强未能提供证据证实广粮实业公司违法解雇，故其要求经济赔偿金无事实依据，对此不予支持，但广粮实业公司应向曹伟强支付经济补偿金。曹伟强离职前12个月应发工资为4614.17元，被曹伟强在广粮实业公司处工作年限满9年4个月，故广粮实业公司应向曹伟强支付经济补偿金41527.53元（4614.17元×9个月）。关于工资差额。仲裁裁决以曹伟强在2018年4月调整岗位后未有证据证明其就工资问题向广粮实业公司提出异议，视为双方已经认可并实际履行了对劳动合同约定工资待遇的变更为由，驳回曹伟强的仲裁申请。仲裁裁决驳回曹伟强的仲裁申请合法有据，广粮实业公司、曹伟强均未提出异议，故在本案照此处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2020年5月12日作出判决如下：一、广东广粮实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向曹伟强支付解除劳动关系的经济补偿金41527.53元；二、驳回广东广粮实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由广东广粮实业有限公司负担。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。二审期间，广粮实业公司提供以下证据：证据1，（2015）穗中法民一终第6648、6649号民事判决书（打印件）；证据2，（2018）粤0606民初9019号民事判决书（打印件），均拟证明根据双方在劳动合同的约定解除劳动关系，无需支付经济补偿金或赔偿金。证据3，广东省商贸控股集团有限公司于2014年6月10日发布的《关于印发的通知》（复印件），拟证明曹伟强知晓对于广粮实业公司以及广粮实业公司整个集团有关不得在外兼职，不得在外建立劳动关系、不得对外投资的规定。曹伟强质证称，证据1、证据2与本案无关。曹伟强没有见过证据3，曹伟强不属于公司的领导层，只是普通员工，证据3对其没有约束力。另查明，曹伟强与广粮实业公司于2014年11月7日签订的劳动合同第十二条第5点约定，乙方在职期间，未经甲方批准，不得在外兼职。一经发现，视为严重违纪，甲方有权立即解除劳动合同，不支付经济补偿金。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：广粮实业公司解除与曹伟强的劳动合同是否合法、广粮实业公司是否应向曹伟强支付解除劳动关系的经济补偿金。关于解除劳动关系的原因，广粮实业公司主张曹伟强从2014年至2019年私自投资经营公司，在外兼职，违反双方的劳动合同以及公司的规章制度。根据广州汇廷商贸发展有限公司的工商登记信息，该公司成立于2014年3月31日，曹伟强是该公司股东，在2016年7月1日后曹伟强不再是公司股东；在2019年5月7日前，曹伟强担任该公司监事。根据中山市桂山天源饮用水有限公司的工商登记信息，该公司成立于2016年6月7日，在2017年3月9日前曹伟强是该公司的股东。在广东省商贸控股集团监察部案件调查组作出的《曹伟强所犯主要错误事实见面材料》中记载了曹伟强于在职期间分别与案外人在外先后成立广州汇廷商贸发展有限公司和中山市桂山天源饮用水有限公司，并分别担任了公司的监事和股东，对此曹伟强在该材料的被审查调查人意见处手书“以上情况属实，我没有反对”，并签名捺印。故对于曹伟强在职期间在外兼职的事实，本院予以确认。曹伟强抗辩称其在上述两公司没有受薪，其行为是投资行为，不应认定为在外兼职不能成立，本院不予采纳。《广东广粮实业有限公司劳动纪律与考勤管理办法》第二章劳动纪律第八条规定，上班时间内，不做与工作业务无关的事情，严禁从事第二职业做私人生意。曹伟强与广粮实业公司签订的劳动合同约定，“乙方在职期间，未经甲方批准，不得在外兼职。一经发现，视为严重违纪，甲方有权立即解除劳动合同，不支付经济补偿金。”曹伟强在职期间在外兼职的行为，违反了广粮实业公司的规章制度和劳动合同的约定，广粮实业公司根据查明的曹伟强在外兼职的事实，认定曹伟强严重违反公司的规章制度，于2018年12月26日作出《解除劳动关系通知书》，解除与曹伟强的劳动合同，合法有据，广粮实业公司无需向曹伟强支付解除劳动合同的赔偿金或补偿金。广粮实业公司不服广州市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，起诉请求判决其无需向曹伟强支付违法解除劳动合同赔偿金，依据充分，应予支持。一审认定广粮实业公司与曹伟强属于协商一致解除劳动合同，应向曹伟强支付解除劳动合同的经济补偿金错误，依法应予以纠正。综上所述，广粮实业公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条第二项、第四十六条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初42155号民事判决；二、广东广粮实业有限公司无需向曹伟强支付违法解除劳动关系赔偿金138425.1元；三、驳回广东广粮实业有限公司其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人曹伟强负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年九月二十四日书记员  张 曦罗敏婷