辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2260号上诉人（原审原告）：叶丽，女，1964年1月17日出生，汉族，住盖州市。委托诉讼代理人：王崇，辽宁辰州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潘军，男，1980年5月10日出生，汉族，住盖州市。委托诉讼代理人：黄守军，辽宁大千律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘薇，女，1982年7月29日出生，汉族，住盖州市。委托诉讼代理人：黄守军，辽宁大千律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑广朋，男，1989年6月25日出生，汉族，住盖州市。委托诉讼代理人：王振友，盖州市交通法律服务所法律工作者。上诉人叶丽、潘军、刘薇与被上诉人郑广朋机动车交通事故责任纠纷一案，不服盖州市人民法院（2019）辽0881民初2612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。叶丽上诉请求：请求贵院依法撤销原审法院作出的（2019)辽0881民初2612号民事判决书依法改判或发回重审。上诉金额5689.96元。事实与理由：一、原审法院判决认定不支持原告伤残等级鉴定的要求，没有事实和法律依据。上诉人认为：其在本案中申请伤残鉴定时是由营口市中级人民法院依法委托鉴定，但在四次司法鉴定所鉴定过程中，由于被上诉人潘军、刘薇及其妹无理搅闹、谩骂司法鉴定人员，严重扰乱司法鉴定评定工作，从而导致各司法鉴定所鉴定人员均不敢给予做伤残评定工作，才以超出本机构鉴定能力不予受理告知书。是被上诉人的故意行为所致，且在原审庭审时上诉人要求原审法院对其伤情继续给予伤残评定，原审法院却不予答复。直接判决不予支持，严重侵害了上诉人的鉴定权利，造成了上诉人经济损失。现上诉人仍申请对其受伤部位进行伤残等级鉴定。二、原审法院判决被上诉人给付误工费按农业家庭户口计算没有事实和法律依据。上诉人认为：其在父亲叶长宗患病前2018年11月在营口沃特生态农业有限公司从事卫生保洁、厨房做饭、洗碗刷盘工作，每月工资3000.00元，因其父患病后卧床不起需子女长期照顾日常生活，经兄、弟、姐、妹协商，让上诉人辞去现有工作，在家照顾其父日常起居生活，并由兄、弟、姐、妹几个人给上诉人开工资，每月3000.00元，所以上诉人受伤后其误工工资应按每天100元计算。综上所述，上诉人认为：原审法院判决认定事实不清证据不足，适用法律错误，故应依法撤销依法改判或发回重审。潘军、刘薇辩称，答辩人对叶丽没有法定赔偿的依据，上诉关于伤残等级鉴定的请求已经过了法定权期间，丧失相关鉴定权，关于农业家庭户口问题，因与答辩人无关不予答辩，请求驳回其上诉请求。郑广朋辩称，1.本案中，上诉人的伤残等级经营口市中级人民法院四次委托鉴定，均无鉴定结果，其中四次鉴定受委托单位为营口市两家鉴定机构（营口正大鉴定所、大石桥陆合鉴定所）、省一级鉴定机构两家（沈阳医学院鉴定所、中国医科大学鉴定所)。两家市级鉴定机构和两家省级鉴定机构均退鉴不予受理，显然上诉人叶丽不构成伤残等级。原审法院据此不再继续委托鉴定机构，并无不当之处。2.人身损害赔偿案件中，误工费的给付和计算标准，应以用工单位出具的误工收入、停发工资证明和事故发生前三个月的工资表予以确定。本案中，上诉人叶丽仅提供了村委会的证明，证明其在家中照顾父亲日常生活起居，但并未证明其收入的数额，且上诉人照顾自己的父亲,系法定的赡养义务。鉴于上诉人系农业户口，故原审法判决按照农业标准计算其误工损失，于法有据。潘军、刘薇上诉请求：一、撤销原审判决，改判上诉人不承担本案机动车交通事故106421.29元的赔偿责任;二、上诉相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1.郑广朋在上诉人服装厂只是从事机台工工作，双方具有劳动合同关系，不是雇佣关系。郑广朋接送工人的行为是其为了赚取格外收入的个人行为，其在上诉人服装厂获取的劳动报酬中，不包括接送工人所获得的运输费收入。郑广朋用自己的车辆接送工人赚取运费的行为，性质上就是一个出租车司机的工作。只是相对固定的一个运输服务的提供者而已。郑广朋驾驶的辽Ｈ×××××号长安牌小型面包车不是上诉人服装厂的车辆，该车是郑广朋本人购置，产权是属于郑广朋的（此节被上诉人叶丽认可）。该车辆在其使用过程中所发生的一切成本费用(燃油、保养、维修、保险、违章罚款等），均由郑广朋个人承担，和上诉人无关。结论：本案的事故责任应当由郑广朋自行承担。2.原审判决认定：郑广朋系上诉人雇佣的工人，在上诉人服装厂从事机台工和接送工人上下班工作。该认定有两处重大错误，第一不是雇佣关系，是劳动合同关系；第二接送工人上下班不包括在郑广朋的劳动合同工作范畴内。3.被上诉人郑广朋作为独立提供运输服务的实际经营者，根据《侵权责任法》第48条规定，应当独立承担肇事者的道路交通事故赔偿责任。二、本案判决程序违法。1.上诉人不是道路交通事故案件的当事人，原审判决书列上诉人为本案被告并判令承担全部赔偿责任于法无据。2.郑广朋提供运输服务行为不是以雇员身份，而是其个人行为，应当由其承担全部责任。三、一审判决适用法律错误。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。2018年2月15日，当天早晨冰雪路面，郑广朋驾驶自有车辆途中和副驾驶座位上的关洪林唠嗑、聊天，谈论头天晚上堡子里“绿叶”店丢东西的事，说到兴奋处郑广朋还回头和后面的乘客说话，这时前方迎面突然过来辆车，郑广朋没有及时采取措施，情急之下急刹车，导致车辆侧翻，造成多人受伤。由于郑广朋的重大过失单方肇事，导致被上诉人叶丽受到伤害，郑广朋应当承担相应的连带赔偿责任不低于80%以上的责任。综上，特依法上诉，并提出前列上诉请求，请予公正二审。叶丽辩称，上诉人所述要求改判不承担赔偿责任没有事实和法律依据。1.通过原审法院已查明的事实看及结合上诉人的在原审的答辩及被上诉人郑广朋的辩称，认定上诉人与被上诉人系雇佣关系，认定事实清楚。2.另外上诉人诉称：郑广朋车接工人是赚取运费的行为，性质是出租车司机的工作，没有事实和法律依据，上诉人亦没有证据证明郑广朋是出租车司机。3.郑广朋的车辆不论是否是上诉人单位的车辆，并不重要，重要的是郑广朋受上诉人雇佣接送被上诉人叶丽时发生交通事故，是不争的事实。4.上诉人援引《侵权责任法》第48条适用法律错误。答辩人认为郑广朋不是独立的提供运输服务的实际经营者，而是受上诉人雇佣接送工人是职务行为，故上诉人援引该48条明显是适用法律错误。郑广朋辩称，本案答辩人系上诉人潘军和刘薇雇佣的工人，在上诉人潘军和刘薇开办的盖州市团山办事处永晟服装厂工作，从事机台工作和接送工人上下班工作，故答辩人与上诉人潘军和刘薇系被雇佣与雇佣关系。2019年2月15日，刘薇指派答辩人到盖州市接送工人叶丽上班，在去往上诉人潘军和刘薇的厂子上班途中发生交通事故，导致叶丽受伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任。”。此外，事故发生当日路况属于冰雪路面（上诉人潘军在上诉状中也说明了事故当天的路况)，答辩人驾驶车辆在冰雪路面行驶过程中发生侧滑，发生单方事故，致使乘车人叶丽受伤。交警部门虽然认定了答辩人负事故的全责，但是因事故发生当日路况冰雪路面，答辩人在冰雪路面行驶过程中发生侧滑，主观上不存在故意和重大过错，故不应承担民事赔偿责任，原审法院判决由雇主（上诉人）承担叶丽的民事赔偿责任，判决事实清楚、依据充分，应予维持。叶丽向一审法院起诉请求：1.诉请贵院依法判令三被告共同赔偿原告因交通事故造成的各项经济损失139243元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：郑广朋系潘军和刘薇雇佣的工人，在潘军和刘薇开办的盖州市团山办事处永晟服装厂工作，从事机台工和接送工人上下班工作。2019年2月15日8时10分，郑广朋驾驶辽Ｈ×××××长安牌小型面包车，由南向北行驶至盖州市团山办事处郑屯村时，发生单方交通事故，造成车辆损坏、乘车人叶丽受伤的道路交通事故。经盖州市公安局交通管理大队处理认定：郑广朋应负本起道路交通事故全部责任，叶丽不负本起道路交通事故责任。事故发生后，2019年2月15日被送往盖州博海医院救治，住院治疗21天，花费医疗费6495.75元，经诊断为：外伤性颈椎间盘突出（C5-6）、颈7椎体横突骨折；2019年3月6日转入中国医科大学附属盛京医院，住院治疗11天，花费医疗费66110.48元，经诊断为：颈椎骨折、颈椎间盘突出、颈椎不稳定；2019年3月18日入住盖州市中心医院，住院治疗58天，花费医疗费5204.50元，经诊断为：颈椎骨折，出院后休息一个月。2019年3月14日在沈阳市和平区冠儒老年用品商店购买颈托花费480元。2019年10月8日和2020年1月17日在中国医科大学附属盛京医院花费检查费1324.40元。合计花医疗费79615.13元、交通费7116元。叶丽诉至本院后，申请伤残等级评定，经营口市中级人民法院委托到辽宁正大司法鉴定中心鉴定，辽宁正大司法鉴定中心以我中心鉴定人阅送检资料结合查体后，被鉴定人肌力目前难以确定，故致使鉴定工作无法继续进行，鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的规定，我中心决定终止此次鉴定工作，于2019年8月26日作出终止鉴定告知书；退鉴后，经营口市中级人民法院委托到大石桥陆合医院法医司法鉴定所进行伤残等级鉴定，大石桥陆合医院法医司法鉴定所以超出本机构鉴定能力，于2019年9月17日作出退函说明。退鉴后，经营口市中级人民法院委托到沈阳医学院法院司法鉴定所进行伤残等级鉴定，沈阳医学院法院司法鉴定所以鉴定要求超出本机构技术条件时或者鉴定能力的，司法鉴定机构不得受理，于2019年11月25日作出案件不予受理通知书。退鉴后，经营口市中级人民法院委托到中国医科大学法医司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，中国医科大学法医司法鉴定中心以超出能力范围，于2020年5月13日作出不予以受理鉴定告知书。一审法院认为，本起事故系郑广朋单方过错发生的交通事故，并经公安机关处理终结。对叶丽因本起交通事故所造成的各项经济损失应由其进行赔偿，但因郑广朋与潘军和刘薇系被雇佣与雇佣关系，2019年2月15日，刘薇指派郑广朋到盖州市接送工人上班，其中包括叶丽，在去往潘军和刘薇的厂子上班途中发生交通事故，导致叶丽受伤。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。根据此规定叶丽受伤所造成的合理经济损失，应由雇主潘军和刘薇给予赔偿。叶丽申请伤残等级鉴定，经营口市中级人民法院四次委托鉴定，均无鉴定结果，故对该请求，本院不予支持。结合叶丽的伤情和住院天数，交通费酌定4000元。对其误工天数因从盖州博海医院和中国医科大学附属盛京医院的住院病志记载的住院天数中重复两天，在计算误工费和伙食补助费天数时应扣除两天。盖州市小房身村民委员会虽然证实叶丽照顾叶长忠日常生活起居，因叶长宗系其父亲，属于法定赡养义务，同时证明中没有体现具体工资数额，因此叶丽要求按其标准计算误工损失的损失，本院不予支持，因其系农业家庭户口，在计算误工损失时应按照辽宁省年度交通人身事故损害赔偿标准农林牧渔业的标准计算。综上，对叶丽符合法律规定的诉讼请求，本院予以支持。判决：被告潘军、刘薇于本判决生效后十日内赔偿原告叶丽各项经济损失106412.29元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2428元，由被告潘军、刘薇负担。二审中，上诉人潘军、刘薇向本院提交证据如下：证据一、证人证言六份，证明郑广朋对事故的发生有重大过失。证据二、证人高某的证人证言，证明高某也帮着厂子接送工人，郑广朋的行为不是雇佣关系的组成部分。郑广朋应当承担全部事故责任。证据三、证人李某的证人证言，证明李某的爱人陈英是服装厂的工人，李某每天接送的工人包括他的爱人，接送的人员不同路线不同，每天的运费也与高某不同，原审卷中有工资表记载：陈姐（车）的天数、单价、金额印证了该证人是为服装厂早晚接送工人，但不具有雇佣关系，赚取的是运费。证据四、证人刘某的证人证言，证明司机的运费账目是刘某记录的，证明一共5台车为服装厂接送工人，除了郑广朋外其余4辆车都是社会上或干出租车行业的，郑广朋接送工人赚的是运费，不是员工工资，郑广朋是事故当事人，提供运输服务不包括在雇佣或劳动关系范畴内。郑广朋的车辆不是服装厂的车，与其他四辆车的情形一样，事故责任应当由肇事车辆承担。叶丽质证意见为：对于证据一，对该组证据有异议，1.证据的证明内容，我们有理由怀疑出自一人之笔，有相互串供之嫌疑；2.郑广朋在车内是否与他人聊天，与本案没有直接关联性，其接送工人受上级指派才是本案关键，所以该组证据不能作为本案认定事实的主要依据。对于证据二、该证人所陈述与本案没有关联性，证人的工作性质与郑广朋工作性质不一致，证人的主体身份与郑广朋所从事工作的主体身份不一致，证人所述不能作为本案认定事实的依据。对于证据三，质证意见同对于高某的证人证言质证意见一致。对于证据四，由于本案证人与上诉人有直接利害关系，所以证人的证言证明效力请求法院慎重考虑。郑广朋质证意见为：对于证据一，对该证据请求法院不予采纳，因为这几个人都是上诉人的雇员，其他同叶丽质证意见。对于证据二、不认可证人陈述，证人与本案没有关联性。对于证据三，质证意见同对于高某的证人证言质证意见一致。对于证据四，质证意见同叶丽质证意见一致。本院认为，对于证据一，因该六份证人证言的相关证人未出庭作证，且无其他证据予以佐证，故不足以证明上诉人的证明目的。对于证据二、三、四，高某、李某与上诉人刘薇、潘军之间的法律关系并不影响刘薇、潘军与郑广朋之间是否存在雇佣关系，而刘某的证言无法证明郑广朋提供运输服务不包括在其与潘军、刘薇的雇佣或劳动关系范畴内，该三份证人证言与本案不具有关联性。故上诉人潘军、刘薇提供的证据的证明目的本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、郑广朋与潘军、刘薇是否存在雇佣关系；二、郑广朋是否存在故意或重大过失；三、原审判决对于叶丽误工费的计算标准是否有误。关于郑广朋与潘军、刘薇是否存在雇佣关系的问题，结合原审双方当事人提供的证据及当事人陈述可以得知，郑广朋系潘军、刘薇开办的服装厂中的机台工，同时负责接送服装厂的员工，潘军、刘薇按月支付郑广朋工资，因此潘军、刘薇与郑广朋双方的权利义务模式即为一方提供劳务，一方提供报酬，且郑广朋不是独立提供运输服务的经营者，其受潘军、刘薇监督，故郑广朋与潘军、刘薇之间存在雇佣关系，原审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，认定雇主潘军、刘薇承担赔偿责任并无不当，上诉人潘军、刘薇该项上诉理由本院不予支持。关于郑广朋是否存在故意或重大过失的问题，因潘军、刘薇向人民法院提供的证据不足以证明郑广朋在从事雇佣活动中存在故意或重大过失的情形，故上诉人潘军、刘薇的该项上诉理由本院不予支持。关于原审判决对于叶丽误工费的计算标准是否有误的问题，因上诉人叶丽未向本院提供证据证明其月收入为3000元，且上诉人叶丽系农村户口，原审法院按照辽宁省2019年度交通人身事故损害赔偿标准农林牧渔业的标准计算误工损失并无不当，故上诉人叶丽的上诉请求本院不予支持。另，关于上诉人叶丽提出的因被上诉人严重扰乱司法鉴定评定工作，从而导致各司法鉴定所鉴定人员均不敢给予做伤残评定工作的问题，因其未提供证据对该情况加以证明，故该项上诉理由本院不予支持。综上所述，叶丽、潘军、刘薇上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件审理费2479元，由叶丽承担50元，由潘军、刘薇承担2429元。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年九月二十一日法官助理孙**华书记员徐鹏媛