山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终9948号 上诉人(原审原告)：孙晓晶，女，1980年4月23日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：杨磊，天津四方君汇律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛涵岛食品有限公司，住所地山东省胶州市里岔镇赵家庄西工业园。 法定代表人：周兆杰，总经理。 委托诉讼代理人：刘月波，山东星拓律师事务所律师。 上诉人孙晓晶因与被上诉人青岛涵岛食品有限公司（以下简称涵岛食品公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初3307号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙晓晶及其委托诉讼代理人杨磊，被上诉人涵岛食品公司的委托诉讼代理人刘月波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙晓晶上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判涵岛食品公司支付孙晓晶2015年4月至2016年2月期间未签订劳动合同的二倍工资差额38500元、违法解除劳动合同赔偿金70000元、2019年9月、10月工资9000元；2、一、二审诉讼费用由涵岛食品公司负担。事实和理由：孙晓晶于2015年3月17日到涵岛食品公司工作，涵岛食品公司一直未与孙晓晶签订劳动合同，依据劳动合同法第八十二条的规定，涵岛食品公司应当支付孙晓晶2015年4月至2016年2月期间未签订劳动合同的二倍工资差额38500元。2019年10月8日，涵岛食品公司无任何理由将孙晓晶辞退，就该事实孙晓晶提交了配偶刘雷与涵岛食品公司大股东毛崇发之间的通话录音作为证据。该通话录音内容表明，涵岛食品公司确实已于2019年10月8日将孙晓晶开除。同时，因孙晓晶掌握着涵岛食品公司财务管理方面不合规的证据，在涵岛食品公司将孙晓晶辞退后，孙晓晶称将实名举报，故涵岛食品公司大股东毛崇发致电孙晓晶配偶刘雷试图劝阻并挽回。涵岛食品公司解除与孙晓晶劳动合同的意思表示一经到达孙晓晶即发生法律效力，故双方劳动关系已于2019年10月8日解除。录音中，毛崇发在双方劳动关系解除后发出要重新录用孙晓晶的新要约，并不能否定前述劳动合同已经解除的事实。一审法院关于该录音证据作出“应结合特定环境、前因后果综合判断，涵岛食品公司并未作出与孙晓晶解除劳动合同的最终论断”的认定明显错误，于法无据。除此之外，涵岛食品公司至今仍欠发孙晓晶2019年9月、10月工资的事实，足以推定涵岛食品公司并未重新录用孙晓晶的打算，涵岛食品公司大股东毛崇发在上述录音中关于重新录用孙晓晶的意思表示亦不足采信。涵岛食品公司在无任何法定事由的前提下，将孙晓晶辞退的行为，违反了劳动合同法的相关规定，故其应依法支付孙晓晶违法解除劳动合同赔偿金70000元。关于2019年9月、10月工资，一审法院计算有误。综上，请求改判支持孙晓晶的上诉请求。 涵岛食品公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 孙晓晶向一审法院提出诉讼请求：1.判决涵岛食品公司给付孙晓晶未订立书面劳动合同二倍工资差额38500元；2.判决涵岛食品公司给付孙晓晶违法解除劳动合同赔偿金70000元；3.判决涵岛食品公司给付孙晓晶2018、2019年度应休未休带薪年休假工资5000元；4.判决涵岛食品公司给付孙晓晶2018、2019年度防暑降温费1000元；5.判决涵岛食品公司给付孙晓晶2019年9月、10月工资9000元；6.判决涵岛食品公司为孙晓晶办理相关解除劳动关系手续。一审庭审过程中，因涵岛食品公司已为孙晓晶办理解除劳动关系手续，孙晓晶当庭撤回第六项诉讼请求。 一审法院认定事实：孙晓晶系涵岛食品公司职工，涵岛食品公司自2015年7月起为孙晓晶缴纳社会保险费。毛崇发系涵岛食品公司大股东，陈洪香系涵岛食品公司出纳。孙晓晶于2019年10月8日后再未到涵岛食品公司工作。 2019年11月1日，孙晓晶向胶州市劳动人事争议仲裁委员 会申请仲裁诉称，其于2015年3月17日到涵岛食品公司工作，双方未签订书面劳动合同，缴纳了自2015年5月后的社会保险费。涵岛食品公司董事长毛崇发于2019年10月8日打电话将孙晓晶开除，之后孙晓晶再未回涵岛食品公司工作。请求裁决：一、涵岛食品公司给付孙晓晶未订立书面劳动合同二倍工资差额38500元（2015年4月至2016年2月）；二、涵岛食品公司给付孙晓晶违法解除劳动合同赔偿金70000元；三、涵岛食品公司给付孙晓晶2018、2019年度应休未休带薪年休假工资5000元；四、涵岛食品公司给付孙晓晶2018、2019年度防暑降温费1000元；五、涵岛食品公司给付孙晓晶2019年9月、10月工资9000元；六、涵岛食品公司为孙晓晶办理相关解除劳动关系手续。 涵岛食品公司在仲裁时辩称，对孙晓晶前五项仲裁请求均不认可，孙晓晶办理完工作交接后为其办理相关解除劳动关系手续。 胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出胶劳人仲案字（2019）第2628号裁决书，裁决：一、确认孙晓晶与涵岛食品公司自2015年5月1日至2019年10月9日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2019年10月9日解除；二、涵岛食品公司自本裁决生效之日起十日内支付孙晓晶2019年9月、10月工资7648元，2018年带薪年休假工资1500元，2018、2019年度防暑降温费1000元，以上合计10148元。孙晓晶不服该裁决，诉至一审法院。涵岛食品公司未起诉。 一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，涵岛食品公司对孙晓晶提交的证据一通话录音、证据四日照银行青岛胶州支行交易明细、证据七青岛职工社会保险参保证明打印件的真实性无异议，对证明事项不予认可；孙晓晶对涵岛食品公司提交的证据七中国银行交易明细的真实性无异议，对证明事项不予认可，但双方均未就存在的异议提交相反的证据予以反驳，应各自承担不利后果，一审法院对上述证据予以采信。庭审中，孙晓晶称其于2015年3月入职涵岛食品公司，但并未提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，涵岛食品公司称孙晓晶于2015年5月入职涵岛食品公司，经胶州市劳动人事争议仲裁委员会查询青岛市人力资源和社会保障一体化信息平台，存在涵岛食品公司自2015年7月为孙晓晶缴纳社会保险费的主张，故一审法院采信涵岛食品公司的主张，确认双方自2015年5月存在劳动关系。一审庭审中，双方均认可孙晓晶于2019年10月8日离开涵岛食品公司后再未回到涵岛食品公司工作，故，一审法院依法确认孙晓晶与涵岛食品公司自2015年5月至2019年10月8日止存在劳动关系，双方劳动关系于2019年10月9日解除。 根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中，孙晓晶主张涵岛食品公司支付其2019年9月至10月的工资，基于涵岛食品公司对孙晓晶的管理义务，其对孙晓晶月工资数额及工资发放情况负有举证责任而未举证，应当承担不利后果。故，孙晓晶要求涵岛食品公司支付2019年9月至10月工资，于法有据，一审法院予以支持。关于工资数额，孙晓晶称其离职前12个月平均工资为6682元，涵岛食品公司称其离职前12个月平均工资为2500元，未举证证明，应当承担举证不能的不利后果，结合孙晓晶提交的证据四日照银行青岛胶州支行发放明细，经核算孙晓晶离职前12个月的平均工资为6460元，故，涵岛食品公司应支付孙晓晶2019年9月、10月工资数额为7648元（6460元+6460元÷21.75天×4天）。 参照《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”《青岛市企业工资支付规定》第十条第一款“用人单位工资清单至少保存2年备查”之规定，基于涵岛食品公司对孙晓晶的管理义务，其对孙晓晶带薪年休假工资的发放情况负有举证责任而未举证，应当承担不利后果。故，孙晓晶主张2018年、2019年度带薪年休假工资的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。根据孙晓晶的工作年限及日照银行青岛胶州支行交易明细所载数额，经核算孙晓晶2018年度月平均工资数额为孙晓晶提交的证据七青岛职工社会保险参保证明打印件显示，孙晓晶2018年度月平均工资数额为3278.75元，2018年度应享受带薪年休假天数为5天。故，涵岛食品公司应支付孙晓晶2018年度带薪年休假工资1507元（3278.75元÷21.75天×5天×200%）。经折算，孙晓晶2019年度带薪年休假天数为3天，故，涵岛食品公司应支付孙晓晶2019年度带薪年休假工资1782元（6460元÷21.75天×3天×200%），以上合计3289元。至于孙晓晶提交的证据七青岛职工社会保险参保证明打印件，可以看出孙晓晶2015年1月到6月，系青岛益民劳动事务代理中心代缴保险费，不属于工作期间，关于其主张累计计入工作时间，一审法院不予支持。 关于涵岛食品公司是否应支付孙晓晶未签订劳动合同的二 倍工资差额，一审法院认为，二倍工资差额不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质，孙晓晶主张未签订劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效期间应从最后履行期限届满之日起算。结合庭审查明，孙晓晶于2015年5至2019年10月8日在涵岛食品公司工作，孙晓晶主张2015年4月至2016年2月未订立书面劳动合同二倍工资差额38500元的请求已超过一年的仲裁时效期间，一审法院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，孙晓晶主张涵岛食品公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，并提交证据一涵岛食品公司大股东毛崇发与其丈夫刘雷的通话录音予以证明。结合录音内容，毛崇发称“我承诺，你不能干了，也要履行一个保障、你最大的保障，个人收益，给孙晓晶造成最小的影响。孙晓晶现在直接打电话称毛崇发，我告诉你，怎么怎么的，你的一切证据我掌握着，我要实名举报你，怎么怎么样，到了这个份上，对我来说从心理、情感上我接受不了，不至于到这个地步吧，直呼其名毛崇发，我掌握你的一切证据。我的天哪，我说。”刘雷称“女人办事，咱不跟她一般见识，咱是个大老爷们。自古到今，圣人都教咱，自古都是女人头发长，见识短。你是这么大的领导，你得多担待，是吧？”毛崇发称“是，我不可能，笑，没没，哎哟我的天，我给她打电话说”，刘雷称“她哪个，10月8号那天，你们发生的事吧？”毛崇发称“嗯”、“我把小孙，我跟你说实话，一直当成我的心腹，当成最至亲的人、最信任的人，你就说那天她发完短信，我有点憋不住了”，刘雷称“是吧，毛总那天你肯定跟她说你把她开除了吧？要不然，她不能打电话给我哭哭啼啼的。”毛崇发称“对，对对，对（笑）……”刘雷称“毛总，那天你就是把她开除了吧？”毛崇发称“对、对对，我说这也不能停留在口头上，我跟她说话一直挺随便的，跟我汇报工作也是这样，俺俩就不是那种上下级……”刘雷称“毛总，你打这个电话，是叫我把孙晓晶安抚安抚，是不是就这么个意思？”毛崇发称“我给你打电话意思，就是有必要的话，咱俩见个面聊聊，我给那天说的话，一给孙晓晶当面道个歉，二不要咱们把这个事说的那么严重，又要实名举报你偷税、漏税。”“我跟你说刘雷，我想让孙晓晶给我成立审计小组，让她，陈洪香、我媳妇，我还找了一个青岛财务局稽查处的处长，给我们当顾问，她们成立一个单独小组，单独为我工作，这个事，我跟小孙说了，这个事还是小孙给我的建议，你说，我都安排好的事，她给我来这么一出，我的天哪。”刘雷称“今天中午头，朱总给我打了电话……”毛崇发称“就说嘛，不管我找什么样的财务来，你就配合他，把工作完成，你财务干与不干，都是我老毛的人。该给你多少钱给你多少钱，一定有你一定的身份和地位。成立其他组，你问我媳妇，她也知道，也是她给我的建议，我也这么做了，我把财税那个也叫来，跟我媳妇见面，下一步，我就领着她，还有陈洪香一块见面，因为财务的工作，小孙也跟我说了，她不想介入你们家的财务了，就说不受财务管理，单独为我一个人负责，很好，这是好事嘛……”刘雷称“毛总，我这边确实有点忙，我这边工地上的领导来了，你看这样，好不好？”毛崇发称“这样，这两天你也别对她要求太多，那么让她先消消气，然后呢，在这干与不干，不能做对不起她的事，该怎么的怎么的，因为这个事，在这干也好，不干也好，咱该给人家什么给人家什么，啥也别缺，啥也别少。能交接就交接，咱没有必要把这个事弄的很僵，老死不相往来，弄的跟仇人似的。”刘雷称“好”、“我向来跟她说，好聚好散。孙晓晶吧，我一直跟她说，你作为公司会计你看着人家公司不合适吧，你一定要主动说出来，跟人家领导说，你看着我不合适干了，你跟我说，一定要主动跟人家领导说。”毛崇发称“孙跟我说过好几次了，我是不同意的，后来，她又建议我，成立审计组，我说，那也行……”。一审法院认为，上述谈话内容虽然毛崇发认可之前对孙晓晶说过将其开除，但双方系谈话到一定程度，互相言语攻击而出，有特定的语境。结合孙晓晶之夫刘雷与毛崇发之后的谈话内容，毛崇发又为其当日之语道歉，同时又称与孙晓晶谈了成立审计小组，让孙晓晶继续为其工作。故，在特定的情况之下的某句言语，应放在特定的情况下，结合前因后果、前后内容综合判断，涵岛食品公司并未作出与孙晓晶解除劳动合同的最终论断，亦未出具任何书面通知之具体行为。故，孙晓晶主张涵岛食品公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，证据不足，一审法院不予支持。 另，因孙晓晶、涵岛食品公司对仲裁裁决中涵岛食品公司 支付孙晓晶2018、2019年度防暑降温费1000元均无异议，一审法院对此予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，一审判决：一、确认孙晓晶与青岛涵岛食品有限公司自2015年5月1日至2019年10月9日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2019年10月9日解除；二、青岛涵岛食品有限公司自判决生效之日起十日内支付孙晓晶2019年9月、10月工资7648元，2018、2019年带薪年休假工资3289元，2018、2019年度防暑降温费1000元，以上合计11937元；三、驳回孙晓晶的其他诉讼请求及其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取计5元，由孙晓晶负担。 本院二审期间，孙晓晶提交证据一、毛崇发与孙晓晶的微信聊天记录打印件一份（共5张），证明：在一审提交的对话录音基础上补充微信记录证明毛崇发作为涵岛食品公司股东向孙晓晶提出辞退或开除的意见。提交证据二、孙晓晶与涵岛食品公司人事秦传兴通话录音两段的光盘一个、文字材料一份，证明：涵岛食品公司已经作出开除孙晓晶的意见，但却以各种理由阻却为孙晓晶出示开除通知书。在毛崇发作出同意给孙晓晶办理辞退手续后，孙晓晶向人事秦传兴索要相关辞退书，秦传兴以时间紧等理由不为孙晓晶出具相应开除通知书。提交证据三、彭某的社保缴费记录及彭某的证人证言，证明：证人彭某在涵岛食品公司工作，涵岛食品公司违法将孙晓晶辞退。证人彭某出庭证实，证人与孙晓晶在一个办公室工作，2019年10月8日下午，孙晓晶跟证人说其跟毛崇发请假得先回去，然后孙晓晶就回去了；不多一会儿，毛崇发来财务办公室找孙晓晶，问孙晓晶去哪儿了；毛崇发在财务室门口与总经理室门口中间打电话，证人听到的电话内容是：你在哪里？孙晓晶你被开除了，不用来了。 涵岛食品公司质证称，关于证据一，1、该证据不属于新证据，对真实性无法确认，庭后核实提交书面意见，而且证据是2019年12月份就已经存在的证据，根据证据规则不应在二审提交。2、孙晓晶仅截取了其中一个语音片段是不完整的，应提交整个微信记录。3、毛崇发提出无论是辞职还是辞退都要办理手续，是符合法律规定的，并不能证明涵岛食品公司违法解除劳动合同。4、毛崇发并不是公司的法定代表人，并不能代表公司。关于证据二，1、录音的真实性需庭后核实，该录音对象并不是本案当事人。2、两段录音显示的内容是在所谓的小秦并不了解真相的情况下，明显是在应付孙晓晶，并不能证明涵岛食品公司违法解除的事实。证据三、证人证言作为一个孤证，其证据效力极低。庭后，涵岛食品公司提交书面质证意见称：1、孙晓晶自认双方的微信聊天记录非常多，有三四百页，孙晓晶仅仅提交其中的几页，系断章取义，结合前后对话可以看出，此时孙晓晶已经离开公司不再上班，涵岛食品公司在一审中提交的证据五也证实孙晓晶于2019年10月8日14：02通知毛崇发于不再回公司上班。2019年10月8日，刘雷的电话录音显示毛崇发让孙晓晶继续工作，孙晓晶一直未来，并一直要求办理离职手续。2、涵岛食品公司为孙晓晶缴纳社保到2019年12月份，如果涵岛食品公司主动于2019年10月8日解除劳动合同，不可能继续为其缴纳社保。孙晓晶长时间旷工，2019年10月26日涵岛食品公司通过邮寄通知函（一审证据六）的方式告知孙晓晶已连续旷工15天，要求其到公司说明情况，返还私自带回家的记账电脑、财务凭证等，并告知其法律后果，孙晓晶置之不理。3、孙晓晶连续旷工、自动离职，且一直要求出具解除劳动关系手续，在孙晓晶申请仲裁要求办理解除劳动关系之后，涵岛食品公司才于2020年3月9日在网上为其办理了离职手续，而此时孙晓晶早已于2020年1月在青岛欣昌木叶有限公司就职并缴纳社保，并不存在10月8日涵岛食品公司违法解除劳动合同的事实。4、涵岛食品公司对秦传兴电话的真实性无异议，但秦传兴并不了解事情经过，电话内容明显是在应付孙晓晶，尤其是第二段，明显是不了解真相反问的语气，并不能证明涵岛食品公司违法解除劳动合同的事实。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、孙晓晶入职涵岛食品公司的时间应如何认定，涵岛食品公司应否支付孙晓晶未续签劳动合同的二倍工资差额；2、孙晓晶主张的违法解除劳动合同赔偿金应否支持；3、孙晓晶主张的2019年9月、10月的工资应如何认定。 关于第一个焦点问题。本院认为，孙晓晶主张其于2015年3月17日入职涵岛食品公司，但其未提交有效证据予以证明，一审采信涵岛食品公司的主张认定孙晓晶于2015年5月入职涵岛食品公司，并无不当，本院予以确认。孙晓晶于2015年5月入职，涵岛食品公司未与孙晓晶签订书面劳动合同，孙晓晶应当在2017年5月之前仲裁主张未签订劳动合同的二倍工资差额，其于2019年11月申请仲裁主张未签订劳动合同的二倍工资差额，已经超过法律规定的一年仲裁时效期间，故本院对其未签订劳动合同二倍工资的请求不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，从孙晓晶提交的其与涵岛食品公司股东毛崇发的微信聊天内容看，毛崇发并未明确表示辞退孙晓晶，只是孙晓晶在强调系毛崇发将其辞退，并要求毛崇发给其辞退通知书；从孙晓晶配偶刘雷与毛崇发的通话录音内容看，毛崇发认可其曾有过辞退孙晓晶的表述，但毛崇发在通话中希望孙晓晶继续留在涵岛食品公司工作，且计划对孙晓晶有新的工作安排；综合分析上述微信聊天及通话的整体内容，看不出毛崇发有辞退孙晓晶的真实意思表示；涵岛食品公司并未出具辞退孙晓晶的书面材料，且涵岛食品公司之后继续为孙晓晶缴纳社会保险费至2019年12月，无证据显示涵岛食品公司在2019年10月8日之后拒绝孙晓晶继续工作；孙晓晶与涵岛食品公司工作人员秦传兴的通话录音中，孙晓晶一直在强调其被毛崇发辞退，秦传兴当时的回应无法证明孙晓晶系被毛崇发辞退；证人彭某当时只是听到毛崇发在打电话，其证人证言不足以证明毛崇发将孙晓晶辞退。综合以上分析，孙晓晶提交的证据不足以证明2019年10月8日其被涵岛食品公司辞退、开除，其主张违法解除劳动合同的赔偿金，证据不足，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。本院认为，涵岛食品公司为孙晓晶发放工资至2019年8月，孙晓晶在涵岛食品公司正常工作至2019年10月8日，一审据此判令涵岛食品公司支付孙晓晶2019年9月1日至10月8日期间的工资7648元，并无不当，本院予以确认。孙晓晶主张过高部分，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人孙晓晶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孙晓晶负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年九月二十一日 法官助理于遨洋 书记员贾立 书记员于国英