呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1130号上诉人（原审原告）：姜平，男，住呼和浩特市托克托县。委托诉讼代理人：关卯卯，内蒙古远舰律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯志军，内蒙古远舰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：续营军，男，住呼和浩特市托克托县。被上诉人（原审被告）：张国兰，女，住呼和浩特市托克托县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：荆婧，内蒙古盛乐律师事务所律师。上诉人姜平因与被上诉人续营军、张国兰恢复原状纠纷一案，不服托克托县人民法院（2019）内0122民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姜平及其委托诉讼代理人关卯卯、冯志军，被上诉人张国兰及张国兰、续营军的共同委托诉讼代理人荆婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜平上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销(2019)内0122民初1738号民事判决,依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审;二、判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、涉案土地的宅基地的使用权人为上诉人姜平。通过托克托县人民政府与上诉人姜平签订的《拆迁安置补偿协议》和《房屋征收补偿安置协议书》能够确认以下事实:通过2007年4月25日姜平与托克托县云中房屋拆迁办公室签订的《拆迁安置补偿协议》显示,托县政府向上诉人征收宅基地面积共计2710.76平米(约4.1亩),核减被征收面积后,上诉人尚有1.4亩宅基地未被征收;通过被上诉人申请一审法院调取的上诉人与托克托县房屋拆迁管理办公室于2013年12月5日签订《房屋征收补偿安置协议书》显示，在2007年土地征收后，因托克托县民族小学修路，向上诉人再次征收了部分土地。通过第二次征收行为亦能够客观反映上诉人宅基地在2007年时，并未全部征收，尚有剩余。否则，2013年因托县民族小学修路占用上诉人部分宅基地的征地事实就无从谈起了，因此一审法院认定上诉人的宅基地在2007年已全部被征收的观点与基本事实不符。2、苏文的询问笔录也能证明上诉人有部分宅基地未被征收3、村委会出具的示意图更能直观的显示上诉人宅基地征收前后的面积变化情况。二、一审判决存在违反法定程序的情形。1、一审判决以向托县拆迁办了解的情况作为本案定案证据，但该“情况证据”未经质证，违反法定程序。2、一审判决书未对本案主要争议焦点进行评判，存在遗漏案件事实的情形。3、一审存在阻却上诉人诉权的行为，故其所作出的判决书有失基本的客观性。三、一审判决依据托克托县住房和城乡建设局作出的《行政告知书》作出认定是错误的，该告知书不得采信。四、一审判决存在适用法律错误。续营军、张国兰共同答辩称，一、一审法院认定事实清楚。在2007年时，姜平的宅基地和房屋已经全部被政府征收；二、一审法院并没有违反法定程序的情形。续营军、张国兰所举《行政告知书》的证据是通过托克托县法院向托克托县住房和城乡建设局调取，且证据经过法庭举证质证，一审法院法律程序正确，应予维持。姜平向一审法院起诉请求：一、依法判令续营军、张国兰停止侵害姜平的宅基地,并将姜平的宅基地及地上附着物恢复原状(即续营军、张国兰将拆除的围墙及地基恢复为:东西长:17米、南北长10米;墙高2米、墙为37墙,其中南北一侧有一面为10米铝合金铁围大门);二、本案的诉讼费由续营军、张国兰承担。一审法院认定事实：2006年9月,姜平通过受让的的方式取得位××县的5.56亩土地的宅基地使用权。2007年4月25日,托克托县人民政府征收了姜平该宅基地的2710.76㎡以及全部房屋898.64㎡、水井3眼,给付姜平补偿款共计335049元。姜平分别于2007年6月6日领取了拆迁补偿费160000元,于2007年7月23日领取了拆迁补偿费175049元。2013年12月5日,托克托县人民政府与姜平签订1300557号《房屋征收补偿安置协议书》,载明“民小修路,占用姜四娃土地及石头基础,协商补偿叁万元整”,于2013年12月10日,姜平领取此次征收补偿费30000元。续营军、张国兰与姜平系邻居,姜平的被征收的正房与续营军、张国兰的南房紧邻。2017年3月8日托克托县人民政府办公室出具【2017】3号托克托县人民政府常务会议纪要,会议原则同意通过自拆自建的方式实施黄河大街沿街改造工程。续营军、张国兰根据上述规定,在自己的宅基地上进行自拆自建。姜平将民族小学南门路东部分用长、宽、高分别为17米、10米、2米的围墙围圈。该墙一侧邻近续营军、张国兰自建的房屋,2019年9月7日,续营军、张国兰将其宅基地以南的姜平修建的部分围墙拆除。2019年10月15日,托克托县住房和城乡建设局向姜平发出托住建告001号《行政告知书》,告知姜平××街东,续营军、张国兰宅基地以南土地,政府2007年已全部征收,该土地所有权人为托克托县人民政府,续营军、张国兰的自拆自建行为在自己的土地上进行,告知姜平不得再阻止、阻拦续营军、张国兰的施工。一审法院认为，本案的争议焦点是姜平是否本案所涉土地的使用权人。首先,庭审中,姜平与续营军、张国兰均表示在政府未征地之前,姜平的正房与续营军、张国兰的南房紧邻。据姜平及续营军、张国兰均向该院提交的2007年4月25日姜平与拆迁公司签订的《拆迁安置补偿协议书》中载明:“全部房屋550×50%×898.64㎡=247126元”,该拆迁款姜平已经领取完毕。也就是说,姜平紧邻续营军、张国兰南房的正房已经全部被征收。根据“房随地走,地随房走”的原则,房屋所占用的土地,于2007年已经被政府全部征收,不再是姜平的宅基地。其次,庭审中,双方均表示:2007年,托克托县拆迁办知道姜平被征收的宅基地的范围,托克托县拆迁办是托克托县住房和城乡建设局的二级单位,据一审法院庭后向该单位了解的情况以及续营军、张国兰向该院提交的托克托县住房和城乡建设局向姜平发出托住建告001号《行政告知书》载明的××街东,续营军、张国兰宅基地以南土地,政府2007年已全部征收,该土地所有权人为托克托县人民政府。”均能证明,本案所涉的土地已经被政府征收,姜平已无使用权。综上,本案所涉的土地已经被政府征收,并非是姜平的宅基地,姜平对该土地已无使用权。姜平向该院提交的证据无法证明他对该土地仍有使用权并可以在该土地上建设附着物,故姜平应当承担举证不利的法律后果。因此,姜平诉张国兰停止侵害姜平的宅基地,并将姜平的宅基地及地上附着物恢复原状(即续营军、张国兰将拆除的围墙及地基恢复为东西长17米、南北长10米、墙高2米、墙为37墙,其中南北一侧有一面为10米铝合金铁围大门),无法律依据,一审法院依法不予支持。依据《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:驳回原告姜平的全部诉讼请求。案件受理费100元,由原告姜平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人姜平提交了《呼和浩特市人民政府不予受理决定书》、托克托县双河镇前壕村委会出具的情况说明及（2020）内01行初29号行政判决书、（2020）内01行终52号行政裁定书。拟证明托克托县住房和城乡建设局作出的《行政告知书》是证明行为，不构成具体行政行为，村委会确认位于托克托县黄河大街以北、托克托县民族小学门口路东、续营军、张国兰宅基地以南的土地为姜平的宅基地。本院对上述证据的真实性予以认可，证明的问题在下文中综合予以分析。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，姜平所举《房屋征收补偿安置协议书》等证据并不能证明其对案涉土地享有使用权，且与托克托县住××乡民委员会的认定结论相悖，姜平可另行提起用益物权确认之诉。姜平在案涉土地上建设附着物，其对附着物依法享有物权，续营军、张国兰侵害姜平物权，造成物的毁损，应依法承担相应的侵权损害赔偿责任。但涉案围墙及铝合金铁围大门已经拆除，且姜平对案涉土地并无证据证明享有使用权，故已没有恢复原状的必要和价值，姜平可对其附着物毁损价值向续营军、张国兰另行主张侵权赔偿。综上所述，姜平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由姜平负担。本判决为终审判决。审判长 何玉山审判员 王海莹审判员 王 颖二○二○年九月七日（法官助理 魏恩霖书记员 赵嘉琛