山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2521号 上诉人（原审原告）：张伟，女，1960年10月2日出生，汉族，无业,现住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：苗延成，山东鲁川律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：穆士臣，男，1957年9月9日出生，汉族，农民,现住淄博市博山区。 委托诉讼代理人：张法忠，山东杰盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王红玲，女，1965年8月17日出生，汉族，农民,现住淄博市淄川区。 上诉人张伟、穆士臣因与被上诉人王红玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张伟及其委托诉讼代理人苗延成、上诉人穆士臣及其委托诉讼代理人张法忠、被上诉人王红玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张伟上诉请求：1.依法撤销原判决，将一审判决改判为王红玲、穆士臣对张伟的各项经济损失承担连带赔偿责任，赔偿张伟的各项经济损失由99093.48元改判为113631元；2.本案一审、二审诉讼费用由王红玲、穆士臣负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，王红玲、穆士臣在本案中应承担连带赔偿责任。第一，本次交通事故经淄川区交警大队认定穆士臣承担事故全部责任，其驾驶过程中的操作不当是导致事故发生的直接和全部原因，进而也是导致张伟受伤的直接唯一原因，王红玲、穆士臣应承担事故全部责任。根据人身损害赔偿司法解释第九条，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，因此王红玲作为穆士臣雇主理应与穆士臣对本次事故承担连带赔偿责任。第二，穆士臣、王红玲亲笔在事故认定书上的当事人处签字，并且该事故责任认定系简易程序，系王红玲自愿承担事故全部责任。结合一审法院向淄川区交警大队调取的报案材料，王红玲赔偿凭证与王红玲作为雇主主动为张伟支付医疗费的事实，王红玲既是涉案车辆车主，又是驾驶员穆士臣的雇主，更是事故的责任方，一审法院也认定了穆士臣与王红玲之间系雇佣关系的事实，王红玲理应承担事故责任。第三，本案并非好意同乘关系，张伟去张店学习并非单纯的受益方，而是履行王红玲作为管理者出于己方利益需求，安排给张伟等人的工作任务。王红玲、穆士臣、张伟以及另外两名车上随行人员均在淄川区中脉会所从事直销工作，王红玲作为淄川区中脉会所的负责人的收入与其下线张伟等人在其组织内部凝聚力、对外的销售能力及发展下线能力有直接关系。张伟是王红玲发展的下线，为此张伟缴纳了会员费8万元，王红玲因此获得提成9000元。另外，作为下线的张伟每销售出一套产品，作为上线的王红玲均可获得100元的上线提成和100元的量体费；张伟每发展一名下线会员，王红玲还可以获得提成1800元，这也是直销行业众所周知的经营模式。张伟作为初学者不可能一入行就能完好的胜任淄川区中脉会所的直销工作，因此王红玲作为淄川区中脉会所的负责人和管理人，所有在此缴纳会员费的人员均属于其下线，为了收拢人心和给张伟洗脑，让张伟相信这种直销经营模式，也为了提高下线的销售能力和下线发展下线的能力，从而提高王红玲自己的收入，王红玲作为负责人从自身管理和利益角度出发，组织下线人员外出学习培训是必然要求，也是工作任务，王红玲既是外出学习的组织者也是下线外出学习的受益方。张伟在一审中提交的与王红玲微信聊天截屏打印件十份，均当庭出具，经双方质证，但一审法院在判决中没有对该证据的有无证明力及证明力大小进行评判裁定，在判决中被忽略并未提及。聊天记录中清楚的记载了王红玲向张伟发送的学习内容、工作要求；在张伟未到会所学习，王红玲发语音催促张伟到会所参加学习，并且还发送了学习的要求“每天早上2个小时晨会学习，每个月出去三天参加公司系统学习”以及事后王红玲支付医疗费、修车费等事实。以上证据足以证实王红玲作为淄川区中脉会所的负责人，去张店学习等事项均由王红玲统一通知并安排，并且是出于提高自己收入的目的，王红玲是获益方。但这一关键证据一审法院在判决中被忽略并未提及，反而采信了王红玲单方制作的关于张伟缴纳租赁费的收据，并以此来证实张伟系王红玲的租户，证明是“合店经营”，张伟也从未陈述“后来才知道缴纳4000元的性质”，该租赁收据在法庭质证过程中张伟当庭否认，对于是否存在租赁合同关系应当是判定双方是否存在意思表示是否一致的事实，一审法院对该事实的认定显然缺乏证据。穆士臣系王红玲此次赴张店学习时雇佣的司机，并且当时车上随乘人员并非只有本案的三位当事人，还包括张伟在内的三名下线会员，由此可以认定王红玲为此次学习听课专门雇佣司机开车前往，并且张伟等也是受王红玲安排并通知前往的，因此张伟并不是免费乘坐的受益人，而是履行王红玲安排的听课学习任务，王红玲作为组织者和受益人应承担事故全部赔偿责任。第四，一审法院仅凭在回来途中王红玲没有乘坐涉案车辆，认定王红玲并不占有、支配车辆，搭载张伟的行为是穆士臣的个人好意施惠行为，显然属于认定事实错误并且是极其不符合客观逻辑的。雇员驾驶车辆从事雇佣活动，雇主大多不在车上，不能因雇主不在车上就认定雇主不占有、支配车辆。搭载张伟的行为也并不是穆士臣的个人好意施惠行为，而是穆士臣作为负责人王红玲的司机在履行其安排的职务行为，穆士臣不但应当主动搭载被组织学习的张伟，而且无权拒绝搭载张伟。因为根据庭审调查确认的事实，王红玲作为淄川中脉会所负责人，安排其雇佣的常年司机穆士臣车载包括其本人在内张伟等四人共同去往张店参加淄博市中脉公司的学习任务。现实生活中单位组织派车异地学习，肯定是送去，再接回来。出发地是淄川区中脉会所，目的地是位于张店区淄博市中脉公司，属于异地学习，肯定是要有来有回，张伟为履行去学习的工作任务去时坐涉案车辆，回来时继续坐同一辆车回到始发地，这显然更符合客观逻辑和情理。不能因为要承担赔偿责任，就硬性把一个简单完整事实分割两部分，一审法院的认定显然不符合客观逻辑。穆士臣系王红玲此次赴张店学习时雇佣的司机，安排其接送的并非只有本案的三位当事人，还有另外两名中脉会所下线直销人员一起乘车，返程时也是张伟与此二人。不能因随车人员中张伟一人受伤就单独区别对待，本案不可能去程时安排三人共同乘坐涉案车辆前去，学完回程时就只安排另两名去学习的下线会员乘车返程，而不安排回程中受伤的张伟返程，王红玲、穆士臣的主张显然是为了开脱赔偿责任，一审法院认定的事实显然不符合客观逻辑。因此，整个安排组织学习的事实在人员和往返上是具有统一完整性的，不能为了开脱赔偿责任而生生撕裂了本案完整的客观事实而进行不合逻辑的区别对待。王红玲的占有、支配涉案车辆一直贯穿本案始终，王红玲对其雇佣的司机穆士臣搭载张伟的授意早在去之时早已下达完毕，王红玲雇佣的司机穆士臣在回来途中搭载一起前去张店学习的张伟等人并没有超出王红玲的授意，雇员司机穆士臣回来途中并没有搭载去张店学习时以外的其他人，并且都是在履行整个中脉公司的学习制度和学习任务。因此，王红玲的占有、支配涉案车辆一直贯穿本案始终，自一开始安排去张店学习、学完归程，到后期对事故的处理，事故认定书上签字，赔偿撞毁路灯杆损失，支付因本次事故导致的修车费，张伟医疗费的支付等等，穆士臣搭载张伟是在履行王红玲安排的职务行为。另外，根据双方当事人在庭审中的陈述以及张伟提交的聊天记录，均能证实王红玲作为淄川中脉会所直销行业负责人多次组织张伟及其他下线直销人员去张店、济南、章丘学习。这也是在从事中脉会所等直销类行业工作要求和日常安排，去淄博市公司学习不仅仅只有本案张伟受伤这一次，而且还仅仅是返程途中。一审法院对本案事实的认定过分局限于张伟这次受伤、张伟的返程途中，而没有完整的联系整个案件事实进行认定。因此，本案一审法院认定事实错误。综上，请求二审法院查清事实，依法撤销原判决，将一审判决改判为王红玲、穆士臣对张伟的各项经济损失承担连带赔偿责任，赔偿张伟的各项经济损失由99093.48元改判为113631元。 穆士臣答辩称，张伟的上诉与事实不符，王红玲与穆士臣之间系房屋租赁关系，在车辆的使用上是出借人与借用人的关系，王红玲在交付车辆上无任何过错，穆士臣具备相应驾驶资格，因此，王红玲对事故不承担责任，王红玲本人在责任认定书上的签字是基于车辆所有人在提取车辆时由交警让其签署，并不能因此承担交通事故责任，且该责任认定书至今也未给穆士臣送达，张伟在乘坐车辆过程中没有系安全带，扩大了事故损失，应承担相应的责任，其所述不成立，法庭应当予以驳回其上诉。 王红玲答辩称，我不应承担责任，我没有在车上，我也不知道这件事，是穆士臣儿子要结婚借用的我的车。他们是独立经营，都是销售经理，他们的经营和利润都是他们个人的，与我没有任何关系，我只是每年收取他们4000元房租。 穆士臣上诉请求：1.请求二审法院查清事实，依法撤销淄博市淄川区人民法院(2020)鲁0302民初172号重审一审民事判决第一项，改判上诉人应赔偿张伟15000元；2.重审一、二审诉讼费及其他诉讼费用均由张伟承担。事实与理由：一、一审大部分事实不清，认定及判决结果部分错误，应予以纠正。首先，一审认定：“穆士臣是否收到认定书是由于王红玲的原因造成。本院不予支持”是完全错误的，应予以纠正。理由为：一是《道路交通事故处理程序规定》第六十五条明确规定：“道路交通事故认定书应当在制作后三日内分别送达当事人，并告知申请复核、调解和提起民事诉讼的权利、期限。”本案《道路交通事故责任认定书》至今也未给作为当事人之一的上诉人送达，更没有向上诉人告知申请复核、调解和提起民事诉讼的权利、期限，因此，该责任认定书虽然做出，但因未送达而尚未生效，该《道路交通事故责任认定书》不会因为王红玲的行为而使其生效，当然也不会因王红玲的行为而失效，或者说王红玲的行为并非法律规定的交警部门处理交通事故的前置程序，也不是交警部门对交通事故责任认定书送达的前提条件，相反，责任认定书的送达是交警部门的法定权利，更是法定义务和责任，因此，一审所谓的“穆士臣是否收到认定书是由于王红玲的原因造成，不能因此认为《道路交通事故责任认定书》没有产生效力”的认定明显错误，应予以纠正。二是如前所述，本案所涉道路交通事故责任认定书交警部门至今未送达给上诉人，上诉人没法复核。三是一审认定的“最迟自张伟提起本案诉讼起，穆士臣就应当知道《道路交通事故责任认定书》的责任内容，穆士臣至今未申请交管部门对该认定书复核，应当视为其认可”同样是错误的。四是一审认定“最迟自张伟提起本案诉讼起，穆士臣就应当知道《道路交通事故责任认定书》的责任内容”是错误的，一方面张伟起诉时，上诉人并不知晓，上诉人第一次见到道路交通事故责任认定书是在法庭上张伟举证时，并非“最迟自张伟提起本案诉讼起”，一审认定明显错误。五是交通事故是行政处理前置的案件，道路交通事故责任认定书的生效及当事人依据生效的道路交通事故责任认定书向法院提起诉讼是法院管辖的前提和必要条件，法律有着明确的规定，换句话说，法院也无权在道路交通事故责任认定书尚未生效的情况下作为判案依据，虽然根据相关法律规定，法院经审理认为道路交通事故责任认定书认定确有错误，可以依法判决，但那也是对已经生效的认定书而言，而非未生效的，如果没有生效的话，通过复核程序就可以解决，因此，一审认定明显错误。即使退一万步讲，有人拿着未生效的认定书起诉，法院立案审查时未发现，经审理发现了，一审就应该告知当事人撤诉，待生效后再诉，当事人不撤诉，就应当裁定驳回起诉，一审的做法显然错误，应予以纠正。其次，一审判决认定上诉人与王红玲之间应为雇佣关系、穆士臣驾驶王红玲的车辆并非借用的认定错误。其理由：一是一审已经认定了张伟与王红玲之间系“合店经营”关系，这是正确的。二是上诉人与张伟一样，均是在王红玲租的房子里独立经营“中脉产品”的代理业务，相互并列，互不隶属，各合店经营人挣了钱并不归王红玲，王红玲也不给各合店经营人开工资，赔了王红玲也不会替他赔偿，换句话说，各合店经营人的盈亏也均由自己享有和承担，均与王红玲及其他人无关，确实是“合店经营”关系，因此，上诉人与王红玲的关系同样也是“合店经营”关系，而非雇佣关系，一审认定明显错误。重审一审中，王红玲向法庭提交的房屋租赁合同、房屋租赁费的支付微信截图以及上诉人、张伟和其他同店经营人向王红玲交付租赁费的票据，足以证明这一点，一审认定明显错误。三是上诉人因儿子要结婚，借用王红玲的车，有好几个证人都某证明该事实，重审一审中，上诉人申请了证人出庭作证，而且均已经到庭，但一审法院以未提前申请为由而拒之门外，二审期间，上诉人将依法申请证人出庭作证，以证明相关事实，由此也证明一审认定及判决的错误。再次，张伟应当承担责任，而且责任重大，重审一审仅以“上诉人为好意同乘，弘扬互助精神，公平原则，可以适当减轻上诉人的赔偿责任，酌定张伟自行承担10%的责任”，明显比例过低。一是好意同乘、互助精神，确实是应当弘扬的中华民族的传统美德，值得提倡和赞美，重审一审根据公平原则将其作为责任承担的考量因素是值得称道的，就此确定其承担10%的责任，上诉人不持异议，但除此之外，许多确实影响责任承担的因素，重审一审却不去考虑，应予以纠正。二是张伟患有严重的骨质稀疏症，俗称骨量减少、瓷娃娃，是老年人比较普遍的情况，最常见和最严重的并发症就是骨折。它是由于年龄的增长，体内各方面的机能出现下降、激素水平的下降，出现钙磷代谢的异常，进而出现骨质疏松的现象，当然这不是交通事故造成的结果，但与张伟的骨折关系重大，换句话说，在受到外力的作用时，正常人不容易骨折，但骨质稀疏者却很容易骨折，就本案而言，张伟的骨折与其骨质稀疏有着莫大的关系，一审不予考量明显错误。三是张伟患有脚趾大拇指外翻症，翻得程度相当严重，但根据对专家的咨询和专家研究理论，拇指外翻达到一定的程度就会造成足弓塌陷和足弓结构破坏，张伟的脚常年如此，走路、站立经常喊疼，张伟经常脱下鞋来将脚漂在茶几上，对此，许多会所的人都可以证明，因此，足弓塌陷及足弓结构破坏，均与交通事故无关，但却与其骨质稀疏症和拇指外翻症有着巨大的联系，主要是由此所造成。四是张伟乘车未系安全带，车辆突然停住，其身体前倾，脚趾与脚面出现角度，脚趾吃劲，加之张伟患有严重的骨质稀疏症，这才是导致2、3、4跖骨颈骨骨折的真正原因。通过这几点分析，不难发现，无论是骨质稀疏症，还是大拇指外翻症，均是张伟自身的旧有原因并非交通事故所造成，但却加重了交通事故的损伤程度，加之，张伟乘车又未系安全带，进一步加重了事故的伤害程度，重审一审应当充分注意这些造成伤害的重要因素，综合确认各方的事故责任，不应当对这些伤情的加重因素视而不见，不予考虑，仅确认张伟承担10%的责任明显错误，应以6：4分成为宜，因此，重审一审判决张伟承担的责任比例明显偏低，应予以纠正。五是跖骨颈骨折是多因一果，造成足弓结构破坏的原因至少有以下几点：张伟患有严重的骨质稀疏症，很容易骨折；其长时间患有足趾大拇指外翻症，而且非常严重，根据专家的意见，这也能够引起足弓塌陷或者足弓结构的破坏；乘车未系安全带，车辆突然停住，其身体前倾，脚趾与脚面出现角度，脚趾吃劲，导致骨折，这才是2、3、4跖骨骨折的真正原因，换句话说，张伟乘车不系安全带是造成跖骨骨折的直接重要原因。六是鉴定报告仅说跖骨骨折与交通事故有关，参与度100%，但并没有说交通事故与足弓塌陷、足弓结构破坏有100%的关联，换句话说，张伟的十级伤残并非完全由交通事故所造成，如前所述，张伟的跖骨胫骨骨折是多重原因共同作用的结果，并非单独由交通事故造成。就本案而言，如果没有张伟患有严重的骨质稀疏症、大拇指外翻症和乘车不系安全带等因素存在的话，张伟不能够骨折，也不会构成十级伤残，张伟因足弓结构破坏构成的十级伤残，很大程度上是由于张伟患有严重的骨质稀疏症、长时间患有足趾大拇指外翻症和乘车未系安全带所造成，是这些因素的集合共同参与而导致的十级伤残。第四，重审一审赔偿项目及依据的认定、判决部分错误。一是值得肯定的是，重审一审剔除了张伟第二次因耳石症住院的相关医疗费用是正确的，这却与交通事故无关；不支持精神抚慰金也是正确的，这是对做好事人的一种褒奖和肯定，也为后来人勇于做好事、敢做好事提供了法律支持，是社会主义精神文明所必须和要求；不足的是，第一次耳石症的治疗也与交通事故无关，也应当剔除，因为耳石症是由于长期的过度疲劳、焦虑、失眠、亚健康等不良情绪导致的神经功能的紊乱、微循环痉挛缺血、细胞功能下降，不能够分泌高质量的黏液把石头粘牢，而导致石头掉下来的病症，这是一个长时间才能形成的状况，短时间的交通事故是无法造成的，显然第一次耳石症的治疗也与事故无关，也应剔除。二是适用2019年度的标准计算残疾赔偿金等错误，应予以纠正。本案事故发生于2018年7月16日，鉴定于2018年11月15日，后因本案上诉人及重审被告的申请，淄川区人民法院委托，上诉人、张伟及王红玲三方共同选择博山区医院司法鉴定所进行鉴定，因张伟故意不去鉴定而未再鉴定，2019年7月12日，原审一审就已经作出判决，肯定辩论终结在前，但无论如何是在2019年7月份之前无疑，那么依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条之规定“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”，这里的一审指的是原审一审，而不是重审一审或者再审一审。因此，应当适用的是2018年度的标准，而不应适用2019年度的标准。另外，无论是重审一审，还是原审一审都是淄川区人民法院，适用的却不是一个标准，前后矛盾不一。依法应适用2018年度标准，重审一审适用标准错误，应予以纠正，因此，相应的残疾赔偿金、被抚养人生活费等与标准有关的赔偿项目的计算标准均错误，残疾赔偿金应为79098元(39549×20×10%)、被抚养人的生活费应为1408.75元(11270×5/4×10%，农村、农民)，再乘以张伟最终确定的应当承担的百分比。三是误工费判决错误。一方面，张伟已超过退休年龄，有相应的退休收入，不存在务工问题，因此，重审一审采用城镇人均可支配收入，而且还是2019年度的标准明显错误，应予以纠正；另一方面，从事中脉产品代理，有时有收入，有时没有收入，不稳定，因此用城镇人均可支配收入这种固定收入判决明显错误，而且张伟并未提供任何证据证明其误工损失的存在，法院应当根据证据判案，因此，重审一审判决支持错误。四是鉴定费的判决错误。一方面，第一次鉴定后，上诉人及王红玲不服申请重新鉴定，这是法律赋予当事人的权利，是合法权利，不能因为行使合法权利就要承担责任，更何况重新鉴定是原审一审委托，双方当事人均同意并共同选择鉴定机构的结果，而且在重新鉴定时张伟故意不去鉴定，才导致了后来程序的发生，如果张伟在重新鉴定时能够按照法院的安排和双方当事人的约定、按时鉴定的话，一审判决也不会被撤销、发回重审。因此，重审一审支持第一次鉴定费用错误，应予以纠正。另一方面，正因为一审的鉴定存在问题，二审才撤销原判决发回重审，原鉴定结论并未生效，所以不应支持。此外，张伟自己的行为也否定了原鉴定报告，再行鉴定是张伟自己申请，并非他人申请，上诉人等仅申请了参与度，因此，是张伟自己的行为否定了原鉴定报告，重审一审把责任按到上诉人等的身上明显错误，结果当然错误。五是材料费、复印费不属于人身损害赔偿的项目，也不属于交通事故所造成，重审一审支持错误。第五，鉴定结论及重审一审的整个运用均错误。一是张伟的跖骨颈骨折由多重因素造成，特别是其骨质稀疏症、大拇指外翻症等自身因素以及乘车不系安全带的外部因素早已存在，当然在这里上诉人并不避讳自己的过错，自己的过错较大，但无论如何，上诉人的伤情并非上诉人单方因素所造成，是一个各种因素造成的集合体，因此，重审一审在不考虑上述因素的情况下，仅扣除无偿搭乘部分的10%，显然是不公正的。二是鉴定报告仅说跖骨颈骨折的参与度为100%，并未说明所有的赔偿项目都是100%，因此，重审一审对判决的医疗费等全部适用均明显错误。三是申请人向一审申请的是交通事故与各项赔偿项目的参与度，申请书的原话是：“根据2018年7月16日事故发生时的病历、片子、诊断，排除被申请人的自身因素，鉴定交通事故与被申请人各项主张的参与度”，对照鉴定报告，很显然鉴定机构并没有对除跖骨胫骨骨折之外的项目作出鉴定意见，而重审一审全部使用错误，应予以纠正。第六，从张伟的诉状和一审立案的案由来看，张伟选择诉讼的是机动车交通事故责任纠纷，而不是客运合同纠纷，因此，依法就要根据当事人的过错以及造成事故伤害的参与度判案，应综合考虑各种对伤害的造成因素确定双方当事人应承担的责任比数，重审一审没有将这些造成伤害的因素考虑进去来确定赔偿比例明显错误，应予以纠正。综上所述，重审一审认定部分事实严重不清，对影响张伟伤害结果的诸多自身因素抛开不管，明显加重了上诉人的赔偿责任；鉴定结论仅说明交通事故与跖骨颈骨折有关，并未说明与其他项目的关系，一审不加任何区分笼统使用明显错误；一审辩论终结之前说的是一审辩论终结之前，并非重审或者再审一审，一审适用标准明显错误；判决责任比例错误，应以6：4为宜；误工费没有证据，不应支持；被扶养人生活费，是农村农民应按照2018年度的农村标准支持，请求二审法院查清事实，依法纠正重审一审错误，判决支持上诉人的上诉请求。 张伟答辩称，穆士臣上诉的事实与理由没有任何事实和法律依据，通过两次一审法庭调查，可以证实穆士臣自2010年受王红玲雇佣，系其司机，并且本次事故发生之前去往张店的路途中包括本案的张伟、穆士臣以及王红玲本人还有另外两人，如穆士臣所述，其与王红玲之间为借用关系，作为车主，也是穆士臣的雇主，同时在车上5人的共同目的地，即张店中脉公司总部，显然不符合逻辑，作为本案的雇员，一再虚构事实，为自己的雇主承担包揽责任，本身就是不符合逻辑的。关于鉴定，本案有两次鉴定结论、一次鉴定意见书，均对本案的鉴定结果予以有利的支持，穆士臣的单方口头狡辩不应当被支持。 王红玲答辩称，事故责任认定书没有送达，不应作为定案依据。同意穆士臣的上诉。 张伟向一审法院起诉请求：要求穆士臣、王红玲赔偿医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费等共计104479元，一审审理过程中，张伟申请将诉讼请求数额增加至113631元。 一审法院认定事实：张伟、穆士臣、王红玲三人均从事“中脉产品”的销售工作，王红玲是淄川中脉会所的负责人。穆士臣自2010年起受雇为王红玲的司机。2018年7月16日，穆士臣驾驶王红玲名下的鲁Ｃ×××××号小型轿车，载张伟、周爱霞、孙某、王红玲一起到位于张店区的中脉会所学习。学习结束后，穆士臣载周爱霞、孙某回淄川，行驶至张店区的路口附近，段红给穆士臣打电话，将张伟送至穆士臣驾驶的涉案车辆处，张伟继续乘坐该车回淄川。当日13时20分，穆士臣驾驶车辆沿张博公路由北向南行驶至杨寨建材城红绿灯路口以南200米，因疲劳遇情况采取措施，撞至公路西侧路灯杆，致车辆、路灯杆受损，张伟受伤，造成道路交通事故。事故的后续事宜均由王红玲以车主身份经手解决。2018年7月19日，王红玲到淄博市公安局交通警察支队淄川大队，在做出的《道路交通事故认定书》上签字。该《道路交通事故认定书》认定：穆士臣承担事故全部责任，张伟不承担事故责任。2018年7月19日，王红玲赔付了市政路灯管理处损害赔偿费6400元。 关于张伟的治疗过程及费用。2018年7月16日，张伟被送至淄川区中医院进行检查、治疗，未住院，相关费用已由王红玲垫付。2018年7月21日，张伟到淄川区医院进行检查、治疗，淄川区医院耳鼻喉科以“良性阵发性眩晕（耳石症）”收住院，但是住院病历中入院诊断和出院诊断均为：右足跖骨骨折、良性阵发性眩晕（外伤性）。张伟住院治疗13天至2018年8月3日出院，相关费用已由王红玲垫付。2018年8月12日起，张伟多次自行到淄川区起凤田氏中医骨伤诊所治疗，也多次到淄川区中医院门诊治疗。2019年1月18日至2019年1月22日，张伟因眩晕再次到淄川区医院住院治疗，被诊断为：良性阵发性位置性眩晕，张伟自行支付医疗费967.78元。王红玲已为张伟垫付医疗费共计6623元，在本案中张伟主张的医疗费数额中并不包括。 关于一审委托鉴定的情况。2018年11月15日，经张伟申请，一审法院委托淄博博山区医院司法鉴定所做出鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人张伟之伤情属十级伤残；2.被鉴定人张伟之伤情建议其住院期间二人护理，出院后一人护理40日。穆士臣、王红玲对鉴定结论有异议，提出：1.申请对原告右足弓塌陷、足弓结构破坏与右足多发性跖骨骨折是否存在因果关系进行鉴定；2.申请对张伟的伤残等级进行重新鉴定。一审法院原一审予以准许，并于2019年3月4日安排双方委托鉴定，但因故并未进行鉴定。该案2020年1月7日重新立案审理后，张伟申请对伤残等级、护理情况（人数及时间）进行重新鉴定，穆士臣、王红玲申请根据与交通事故有关的实际情况、排除张伟的自身因素，依法重新做出伤残结论，并对交通事故对伤残的参与度，耳石症与交通事故的关系等进行鉴定。一审法院委托淄博正良司法鉴定所进行鉴定，淄正司鉴所[2020]临鉴字第9号鉴定意见为：1.被鉴定人张伟右足第2.3.4跖骨颈骨折致足弓结构部分破坏，属致残程度十级；2.被鉴定人张伟右足第2.3.4跖骨颈骨折，行保守及住院治疗，护理期限为54日（住院期间2人护理出院后1人护理）。对穆士臣、王红玲申请鉴定的事项，淄正司鉴所[2020]临鉴字第10号鉴定意见为：被鉴定人张伟右足第2.3.4跖骨颈骨折与本次事故有直接因果关系，损伤参与度为100%。 确认上述案件事实，有张伟提交的交通事故认定书一份、驾驶证一份、行驶证一份、淄川区医院住院病历二份、诊断证明书一份、淄川区医院门诊病历一份、淄川区中医院门诊病历两份、淄川起凤田氏中医骨伤诊所门诊病历一份、发票四张、淄川区中医院门诊收费票据一张、淄川区医院复印的住院收费票据复印件一份、医疗保险统筹结算单一份、鉴定费单据二份、毕作兰等人的身份证、户籍证明一份、淄川区罗村镇聂村村民委员会证明一份、张店区人民政府科苑街道办事处莲池社区居民委员会出具的证明一份，王红玲提供的房屋租赁合同一份、收款收据二张、租赁费支付手机截屏一份、王红玲与张伟谈话的录音一份、淄川区中医院DR报告单一份、淄川区医院耳鼻喉科出院记录一页，一审法院向调取的张伟报案材料一份、王红玲赔偿凭证一份，鉴定意见书二份以及当事人陈述在案为凭，上述证据经庭审质证，一审法院认证为有效证据，予以采信。 一审法院认为，本案的焦点问题是：一、《道路交通事故认定书》的效力；二、王红玲是否应当承担民事责任；三、张伟是否应当承担责任；四、赔偿的项目、数额及依据。关于争议焦点一。《道路交通事故认定书》的效力问题。穆士臣主张交警部门未给其送达，实际情况是事故发生后的后续事宜均由车主王红玲进行处理，王红玲在认定书中签名、交纳了路灯赔偿款、支付了部分张伟的医疗费，穆士臣是否收到认定书也是由于王红玲的原因造成，并不因此认为《道路交通事故认定书》没有产生法律效力。最迟自张伟提起本案诉讼起，穆士臣就应当知道《道路交通事故认定书》的责任认定内容，穆士臣至今未申请交管部门对该认定书复核，应当视为其认可。穆士臣对该认定书认定其为全部责任虽不予认可，但未提交充分证据证明该责任认定确有不当。该认定书认定事实清楚，责任划分公正，一审法院予以采纳。穆士臣的该项主张没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二。王红玲是否应当承担民事责任。好意同乘具有无偿性，即不收费、不存在其他利益交换。在具体认定时，应当综合考虑双方当事人的熟悉程度、机动车是否为营运车辆、乘坐时间、地点及社会情况、交易习惯等因素认定。1.穆士臣与王红玲的关系。穆士臣称其已经于2017年3月不再给王红玲开车，专职干“中脉产品”的代理商。穆士臣未提供相关证据证明自己的主张，张伟不认可，并且本次事故发生是穆士臣驾驶王红玲的车辆所致，事故后的事宜也由王红玲处理，故对穆士臣的该项陈述，一审法院不予采信。穆士臣与王红玲之间应为雇佣关系，穆士臣驾驶王红玲的车辆并非借用。但是，本案事故发生时，王红玲并没有乘坐涉案车辆，并不占有、支配车辆，张伟也没有证据证明其从张店返回淄川是由王红玲安排的。穆士臣搭载张伟的行为并不是履行职务或者与履行职务有内在联系，不应认定为从事雇佣活动。2.张伟与王红玲的关系。王红玲虽然是淄川中脉会所的负责人，但是其与张伟之间的关系是“合店经营”的关系，说明各自是独立的关系，王红玲提交的租赁协议、收据等证据，张伟表示其后来才知道交纳4000元的性质，证明张伟交纳的4000元租金系“合店经营”的费用。张伟去张店中脉会所学习虽然是王红玲安排，但是张伟并无证据证明双方存在直接的利益关系，故不能认定是雇佣关系，张伟去张店学习，也不能认定为从事雇佣活动。3.张伟与穆士臣的关系。张伟当天中午搭乘穆士臣驾驶的车辆，是由段红将其送到联通路与柳泉路口的涉案车辆处，当时车辆是由穆士臣自主驾驶使用，是否搭载张伟取决于穆士臣的意愿。因此，张伟与穆士臣之间构成好意同乘关系。王红玲将车辆交给具有驾驶资格的穆士臣驾驶，对张伟损害结果的发生并没有过错，依法不应承担本案的民事赔偿责任。王红玲为张伟垫付的医疗费用，应根据其与穆士臣的法律关系，向穆士臣主张，张伟并无返还义务。关于争议焦点三。张伟是否应当承担责任。作为机动车驾驶员，穆士臣在驾驶车辆时对好意同乘者张伟等人负有高度的安全注意义务，该种注意义务并不因为有偿和无偿加以区别，即其应按照道路交通安全法律、法规的规定，合理安全地操作车辆，以保障自身和同乘人的人身、财产安全。穆士臣称张伟事发时未系安全带、有抢夺方向盘的行为，对其受伤结果自身存在过错，穆士臣没有提供充分证据证明其主张，一审法院不予认定。对于穆士臣提供的孙某的书面证言，其未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在举证期满前向一审法院提交申请书，申请孙某出庭作证，不能作为认定案件事实的根据。根据当事人的陈述以及交通事故认定书、录音等各种证据，结合事故车辆接触部位、车辆行驶状态、张伟的受伤部位分析判断，一审法院难以认定张伟受伤与其是否系安全带存在必然因果关系。张伟对事故的发生及自身的伤害结果没有过错，但是本案中穆士臣为好意同乘，为了弘扬互助精神，根据公平原则，可以适当减轻穆士臣的赔偿责任，一审法院酌定张伟自行承担10%的责任。关于争议焦点四。赔偿的项目及依据。1.关于耳石症问题，经一审法院了解，张伟第二次在淄川区医院住院诊断的“良性阵发性位置性眩晕”即“耳石症”，与第一次住院诊断的“良性阵发性眩晕（外伤性）”有区别，与本案交通事故所受外伤并无必然联系，因此，张伟第二次在淄川区医院住院发生的医疗费等相关费用，一审法院不作为张伟损失赔偿的依据。2.王红玲主张的张伟在事故发生前已存在骨质稀疏症、踇趾外翻的情况，这并不是交通事故造成，且也会造成鉴定为十级伤残作为依据的足弓机构破坏。一审法院认为，张伟在本次交通事故中受伤，造成其右足第2.3.4跖骨颈骨折的事实明确，鉴定部门认定张伟的右足第2.3.4跖骨颈骨折致足弓结构破坏，有充分的依据。王红玲根据从“百度”网站下载的首都医科大学刘明勇教授的在线答复意见、北京迈瑞骨科医院副院长王振义的关于拇指外翻引起足弓塌陷的介绍，不足以反驳本案鉴定部门的鉴定意见，一审法院不予认定。王红玲、穆士臣与张伟的主治医师周建元的谈话录音光盘一张、笔录一份、王红玲与博山区鉴定机构王明森的谈话录音光盘一张、笔录一份等证据，一审法院无法核实其真实性，一审法院不予认定。3.从无偿乘车的特殊性考虑，好意同乘符合我国社会价值观，应予提倡，一审法院依公平原则酌定穆士臣不承担精神损害抚慰金的赔偿责任，张伟要求承担精神损害抚慰金1000元的请求，一审法院不予支持。4.关于张伟的各项赔偿标准应适用的统计数据及标准，由于本案仍属于一审，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，应适用2019年的相关统计数据及现行标准。 张伟的损失依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和相关的标准计算，具体为：1.医疗费2141.87元，淄川区中医院的医疗费155元，是张伟合理的实际支出费用，一审法院予以认定。淄川起凤田氏中医骨伤诊所医疗费共计1986.87元，穆士臣、王红玲对2019年1月22日开具的四张发票的真实性有异议，一审法院认为，该四张发票是张伟在之前淄川起凤田氏中医骨伤诊所开具的收款收据的基础上补开，该项医疗费有相应的门诊病历予以印证，与治疗张伟的外伤有关，一审法院予以认定。穆士臣、王红玲对于淄川商城万民药店收据二张的真实性及证明内容有异议，因不是正式发票，没有病历予以印证，一审法院不予认定。2.住院伙食补助费390元，张伟住院13天，按每天30元计算。3.护理费7920元，根据鉴定意见，张伟住院期间（第一次住院13天）2人护理，出院后1人护理40日。一审法院按照当地护工标准每人每天120元计算，120×66＝7290元。4.误工费6958元，根据张伟的伤情，参照相关评定规范认定张伟的误工期限为60日，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算，42329÷365×60＝6958元。张伟虽然已经达到退休年龄，但是仍然有劳动能力，从事“中脉产品”的商品销售工作，故仍应当依法计算其误工费。5.残疾赔偿金84658元，张伟系十级伤残，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算20年乘以10%，计款84658元。关于被扶养人生活费，张伟的母亲毕作兰，年龄已超75周岁，城镇居民，由张伟等4人抚养，被扶养人生活费按照2019年度城镇居民人均消费支出26731元计算5年乘以10%除以4人，计款3341元。共计87999元。6.交通费340元，根据张伟住院、治疗等实际情况，一审法院认定340元。7.鉴定费4110元，张伟第一次鉴定支出的鉴定费用为2060元，是由于穆士臣、王红玲要求重新进行鉴定的原因，张伟第二次做了司法鉴定，花费了鉴定费2050元，故两次的鉴定费用均应计算为张伟的损失。8.材料费、复印费245元，系张伟因本次事故实际支出的费用，一审法院予以认定。以上张伟的损失共计110103.87元，按照90%计算为99093.48元。综上所述，张伟要求穆士臣赔偿医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费等共计113631元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。张伟要求王红玲赔偿的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条规定，判决：一、穆士臣于判决生效之日起十日内赔偿张伟医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、材料费、复印费99093.48元；二、驳回张伟的其他诉讼请求。案件受理费2573元，由张伟负担329元（已经预交1195元），穆士臣负担2244元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张伟提交聊天截屏两份，来源于上诉人张伟本人与淄博市张店中脉公司经理潘满春微信聊天，证明上诉人张伟作为会员在王红玲处每销售一套衣服，王红玲的获利情况，证明张伟个人的销售能力及业务能力与王红玲收入有直接关系。上诉人穆士臣质证称，对聊天截屏的真实性有异议，无法确定其来源，从微信内容看，是上诉人张伟量体需要交付300元服务费，与本案无关，也无法证明本案事实，另，后面5秒的通话录音也可证实聊天内容与本案无关，与王红玲和穆士臣无关。被上诉人王红玲质证称，300元是美体师收取的费用，120元是加大码正常收取的费用，聊天内容与王红玲本人，与本案无关。上诉人穆士臣提交孙某从王红玲处租赁房屋交付的租赁费4000元的收款收据存根及穆某的收款收据一份，证明本案上诉人张伟、穆士臣、证人孙某（王某）和穆某均是从王红玲处租赁房屋，各自独立代理中脉产品，他们之间不是同事关系，也不存在隶属关系。上诉人张伟质证称，对两份收款收据的真实性有异议，王某的收款收据上载明的是2018年8月25日，该份收据在前，而在后的一份穆某收据上载明的时间是2018年2月3日，从开具收据的习惯及客观逻辑上看，肯定是按照时间从早到晚，而该份收据明显是后补的，而且是其单方出具的，没有其它证据予以佐证，不能证实上诉人的主张，并且该份收据系上诉人穆士臣的代理人提交的，而该份收据按其主张应当是属于王红玲的，上诉人穆士臣与王红玲明显在本案中虚假编造相关证据。 同时，根据上诉人穆士臣庭前申请，申请证人孙某、穆某出庭作证。孙某作证称：其与张伟、穆士臣均系中脉公司产品的代理商，其租赁王红玲的房子，每年房租4000元；案涉事故发生时，其亦在穆士臣开的车上，当时穆士臣开着王红玲的车，穆士臣停下车后十分钟，段红的车过来，张伟从段红车上下来上了穆士臣的车，穆士臣不让张伟上车，张伟说有急事就上车了，张伟上车后一直打电话，穆士臣让张伟系安全带张伟不系，直到出事；张伟平时走路一瘸一拐，她脚不舒服；孙某与穆士臣均从事直销，但是没有交过会费，卖衣服也没有提成；事故当天一行人去张店是因为张店商店来了老师让去了解产品效果，就去学习了，是自愿去学习。穆士臣与证人穆某系父子关系。对证人证言，上诉人穆士臣质证称，对证人证言，与事实相符，我方认可。上诉人张伟质证称，对孙某的证人证言不予认可，首先从孙某与王红玲的关系上看，其系民间的干亲家关系，具有法律上的利害关系；从程序上，穆士臣在一审中已经当庭申请过证人出庭，被驳回，孙某在本次诉讼中作为证人出庭作证不符合程序规定，不应予以采信；从孙某作证的内容来看，穆士臣的代理人没有问到的问题孙某却出口成章，明显是提前排练好的，孙某是在做伪证。穆某系上诉人穆士臣之子，其证言不具有客观性。综上，孙某、穆某的证人证言不应当予以采信。被上诉人王红玲质证称，对证人证言，与事实相符，我方认可。 庭后，被上诉人王红玲提交刘艳玲证明及房租说明一份。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人张伟提交的微信聊天截屏两份，从真实性来看无法确定其来源，且从内容来看与证明事项并无关联性，本院不予采信。上诉人穆士臣提交孙某从王红玲处租赁房屋交付的租赁费4000元的收款收据存根及穆某的收款收据一份，该收据系单方制作，并没有相关人员签字确认，上诉人张伟不予认可，且从单据的开具时间来看存在后补的可能性，对其证明力本院不予采信。关于证人证言，证人孙某在接受当事人及法庭询问时，其回答的问题明显超过询问的主题，存在不客观性，本院不予采信；证人穆某系上诉人穆士臣之子，存在利害关系，其证言不具有客观性，本院不予采信。被上诉人王红玲庭后提交刘艳玲证明及房租说明一份属于证人证言，但证人无法定情形未出庭作证，故该证人证言不符合证据的法定形式要求，不予采用。 本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人王红玲及上诉人穆士臣应否承担对上诉人张伟的赔偿责任以及承担的数额问题。根据法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，结合上诉人的上诉请求，分析来看：关于上诉人张伟主张的被上诉人王红玲在本案中应该承担连带责任的问题。一方面，虽然王红玲系穆士臣之雇主，又是涉案车辆之车主，但根据法律规定，结合查明的事实，被上诉人王红玲承担的责任为过错责任；另一方面从查明的事实和现有证据来看，穆士臣搭载张伟的行为并非履行职务或者是与履行职务相关的行为，亦不能证明该行为系被上诉人王红玲的安排。因此，在上诉人张伟没有证据证明被上诉人王红玲存在过错以及搭载张伟的行为是否为王红玲指示穆士臣或张伟履行职务的情形下，应当承担举证不能的后果，其主张被上诉人王红玲承担责任于法无据，本院不予支持。关于上诉人穆士臣主张的《道路交通事故责任认定书》的效力问题。一是《道路交通事故责任认定书》其本质上属于证据，同其他证据一样属于人民法院认定事实的依据，上诉人穆士臣驾驶案涉车辆发生事故的事实各方当事人并无异议，亦即是说该事故责任认定的事实客观存在，人民法院可以对《道路交通事故责任认定书》的证明力作出判断；二是上诉人穆士臣主张其第一次见到《道路交通事故责任认定书》是在原一审开庭时，说明最迟在原一审开庭时上诉人穆士臣就非常清楚认定书的责任认定。该案经本院发回一审法院重审，至今上诉人穆士臣亦未对《道路交通事故责任认定书》申请复核，一审法院推定其认可并无不当。故，对于上诉人穆士臣该项主张本院不予支持。关于上诉人穆士臣主张其与被上诉人王红玲并非雇佣关系的问题，上诉人穆士臣并无证据予以证明，应承担举证不能责任，对此项主张本院不予支持。关于上诉人穆士臣主张上诉人张伟应当承担责任的问题，一审法院结合事实认定上诉人穆士臣搭载上诉人张伟的行为为好意同乘关系，并结合各方证据情况，酌定上诉人张伟承担10%责任亦符合情理法理。上诉人穆士臣主张上诉人张伟的骨折是由其本身患有严重的骨质疏松症、脚趾大拇指外翻症以及乘车未系安全带等因素引起，但结合司法鉴定和事实认定等情况，其主张并不成立，本院不予支持。关于上诉人穆士臣主张应适用2018年度的标准计算残疾赔偿金的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条之规定，上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一年度，该案经本院发回重审，一审指的是重审一审，一审法院适用2019年度标准并无不当。 综上所述，张伟、穆士臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4475元，由上诉人张伟负担2573元，上诉人穆士臣负担1902元。 本判决为终审判决。 审判长  张玉杰 审判员  杨继生 审判员  徐连宏 二〇二〇年九月九日 书记员  周京京