广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17972号上诉人（原审原告）：隗方红。委托诉讼代理人：孟桂红，广东宏诚律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。被上诉人（原审被告）：黎潮生。上诉人隗方红因与被上诉人黎潮生劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初7976号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员杨玉芬独任审理。本案现已审理终结。隗方红上诉请求：撤销一审判决，改判黎潮生依法支付经济补偿1.5万元，拖欠提成工资3.6万元。事实和理由：一、申请二审法院调取番禺区劳动监察大队的笔录，证明我方与黎潮生是事实劳动关系，2019年6月4日，新力印花工艺厂因无工商营业执照等一系列原因被依法处理，我方被迫离职，根据《劳动合同法》第93条，黎潮生应依法支付给我方经济补偿金15000元。二、根据举证倒置原则，我方是工人，黎潮生是老板，所有账本都在其手中，应该由黎潮生举证，把工厂的生产记录账本逐一进行核算才能确定盈利多少，如黎潮生不核算，只口说无盈利，纯属耍赖，法院应支持我方的诉讼请求，判决黎潮生支付提成工资3.6万元。综上，请求二审法院支持隗方红的上诉请求。二审期间，隗方红向本院提交了书面补充上诉意见，具体内容如下：一、企业未进行工商登记便以该企业名称对外进行经营，并以企业的名义进行招工，其违反的是行政管理的的相关规定，一审法院以用人单位没有进行工商注册为由认定该企业不符合《劳动合同法》规定的用人单位主体资格，认定隗方红与单位不存在劳动关系是错误的，对员工也是不公平的，请二审法院依法查清本案事实，作出公平公正的判决。1.2016年2月，黎潮生经营的新力印花工艺厂，并以该工厂的名义招聘隗方红入职，职务是厂长，工资为月6000元+3成干股（利润分成），工作至2018年6月4日，因该工厂没有营业执照被工商相关部门依法处理，工作将三年，此时隗方红才知道该工厂无证经营的事实，平时对外接订单都是以工厂名义进行的，隗方红二年多时间一直都在为该工厂工作。2.根据《劳动合同法》第九十三条规定可知，不具备合法经营资格企业的也可以是“用人单位”。3.根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第四条规定，司法实践中，没有营业执照并不影响劳动关系的成立。综上可知，只要劳动者是与一个企业（组织）建立关系，为其提供劳动，换取报酬，并有义务遵守该企业（组织）的管理制度、劳动纪律，那么该企业是否有营业执照并不能影响双方劳动关系的成立，本案中隗方红与黎潮生的工厂应认定为双方之间存在事实劳动合同关系。二、隗方红与黎潮生约定每月工资6000元+3成利润分成，可见3成利润分成已是每月工资的重要组成部分，现黎潮生拖欠该部分工资，黎潮生应对是否已经支付或是否应该支付承担举证责任，一审要求隗方红举证属适用法律错误，对隗方红也是不公平的。1.隗方红提供了正常的劳动，已履行劳动义务，根据《工资支付暂行规定》规定，在劳动者提出已履行劳动义务的证据并提出追索拖欠工资的主张时，如果用人单位不能举证证明已支付工资，应当承担举证不能的后果。2.本案对于工厂每月经营是否有利润的证据全部在黎潮生处，一审却让隗方红承担举证责任，明显举证责任分配不公，作出的判决结果也是显失公平的。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，黎潮生如果认为每月没有利润产生，应对此承担举证责任，否则要承担举证不能的后果。黎潮生答辩称，我方请求维持原判，理由如下：双方的关系是劳务关系，我方开办的工厂是散乱的小厂，达不到用人单位的主体，双方只能是劳务关系，我方无法给隗方红签署劳动合同，如果是劳务关系，是不需要支付经济补偿金的。关于干股问题，是要工厂有盈利的情况下才发放的，但是工厂经营是亏损的，后来工厂因为环保问题被查，我方工厂只能解散。隗方红作为厂长，其对工厂的经营情况是清楚的，在工厂没有盈利的情况下，其要求支付三成干股没有事实依据，我方也没有能力支付。隗方红向一审法院提出诉讼请求：1.黎潮生支付拖欠隗方红的工资3.6万元；2.黎潮生支付隗方红经济补偿金1.5万元。一审法院认定事实如下：1.仲裁裁决情况：2020年5月21日，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会以隗方红与黎潮生之间的争议不属于劳动人事争议为由，做出穗番劳人仲不（2020）674号不予受理通知。2.关于隗方红是否与黎潮生存在劳动关系的情况：黎潮生在位于番禺区××坑头东线路××横路××楼租赁场地开设新力印花工艺厂，从事制衣和印花工作，但未办理工商登记手续。2016年2月，隗方红到该厂工作，任厂长。黎潮生、新力印花工艺厂未与隗方红签订劳动合同，也没有相应的工资支付记录、考勤记录等，黎潮生与隗方红口头约定隗方红的工资为6000元/月+3成干股。3成干股是指利润分成，按三七分，隗方红占3成。黎潮生通过微信支付的方式按每月6000元的标准不定时发放工资给隗方红。一审庭审时，隗方红、黎潮生双方确认2020年4月30日黎潮生转款2000元给隗方红，至此隗方红的基本工资已全部结清。现隗方红主张黎潮生尚欠其3.6万元，该款是按新力印花工艺厂每月盈利1万元，三七分账的比例，其应得3000元/月，从2017年5月1日至2018年6月4日，计算12个月得出，为此隗方红向一审法院提交以下证据：1）2020年4月30日劳动保障监察调查询问笔录1份，证实当日番禺区劳动保障监察工作人员对黎潮生进行询问，在该询问中黎潮生陈述“我和隗方红之前约定的工资是6000一个月”“我拖欠隗方红是工资2000+3成干股，干股是利润分成，3、7分，隗方红占3成，因我厂2017年-2018年没有盈利，所以就没有分红”。2）2020年4月29日，隗方红与黎潮生的电话录音记录1份，证实黎潮生在回答隗方红三七提成怎么算时，陈述先把基本工资结清，再跟隗方红算。黎潮生质证确认证据1的真实性、合法性，认为证实了新力印花工艺厂只是小作坊，属于小散乱企业，因环保问题已被政府要求搬迁；认为证据2无法确认通话的双方当事人，而且在通话中对方已只是说经营状态不好，没赚钱，先支付2000元，也没说算什么，怎么算。一审法院认为，本案的争议焦点是隗方红、黎潮生是存在劳动关系还是劳务关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款的规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。而劳务关系即雇佣关系是双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的关系。本案中，黎潮生开设的新力印花工艺厂未办理工商登记手续，不符合我国劳动合同法规定的用人单位主体资格，因此根据庭审时，隗方红、黎潮生双方确认的隗方红按黎潮生工作要求为黎潮生提供劳务服务，黎潮生支付隗方红相应的报酬，双方构成劳务合同关系。故此，隗方红要求黎潮生按照劳动合同法的相关规定，支付其解除或终止劳动合同的经济补偿1.5万元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于拖欠工资3.6万元的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。庭审时，隗方红、黎潮生均确认黎潮生与隗方红口头约定隗方红的工资为基本工资6000元/月+3成干股，而隗方红的基本工资已全部结清。对于3成干股，其性质属于分红奖励性质，支付的前提条件是新力印花工艺厂存在盈利，而隗方红现有的证据不能证实新力印花工艺厂存在盈利以及盈利的数额，因此隗方红要求黎潮生按每月3000元，支付12个月的分红共3.6万元，没有事实和法律依据，一审法院亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回隗方红全部诉讼请求。案件受理费10元，由隗方红负担。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，隗方红、黎潮生均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据隗方红的上诉及黎潮生的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.黎潮生应否支付隗方红工资3.6万元；2.黎潮生应否支付隗方红经济补偿金1.5万元。对于上述争议焦点，本院具体分析如下：一、关于黎潮生应否支付隗方红工资3.6万元问题。本案中，隗方红于2016年2月到黎潮生开办的新力印花工艺厂工作，双方未签订劳动合同，隗方红主张双方约定其工资为6000元/月+3成干股，3成干股即是指利润分成，按三七分，隗方红占3成。现隗方红主张黎潮生尚欠其3.6万元，该款是按新力印花工艺厂每月盈利1万元，三七分账的比例，其应得3000元/月，从2017年5月1日至2018年6月4日，计算12个月得出。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于隗方红所主张的3成干股，其性质属于分红奖励性质，支付的前提条件是新力印花工艺厂存在盈利，隗方红未能提交证据证实新力印花工艺厂存在盈利以及盈利的数额，其要求黎潮生按每月3000元支付12个月的分红共3.6万元依据不足，一审法院对其该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。二、关于黎潮生应否支付隗方红经济补偿金15000元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；”《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”本案中，隗方红于2016年2月入职黎潮生开设的新力印花工艺厂工作并担任厂长一职，现涉案工厂因环保问题被责令关闭，虽然新力印花工艺厂未办理工商登记手续，但隗方红对此并没有过错，隗方红在新力印花工艺厂被责令关闭情况下，要求黎潮生支付经济补偿金符合上述法律规定，本院予以支持。对于经济补偿金数额应当如何计算问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据本案查明的事实，隗方红于2016年2月入职新力印花工艺厂，于2018年6月离职，每月工资为6000元，依据上述法律规定，黎潮生应支付隗方红解除劳动关系经济补偿金数额应为15000元（6000元/月×2.5个月）。一审以黎潮生开设的新力印花工艺厂未办理工商登记手续为由，对于隗方红要求黎潮生支付其解除或终止劳动合同的经济补偿15000元的上诉请求不予支持属于适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，一审法院对于应否支付经济补偿金问题认定及处理不当，本院予以纠正，隗方红的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项、第四十六条第六项、第四十七条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初7976号民事判决；二、在本判决生效之日起三日内，黎潮生一次性向隗方红支付经济补偿金15000元；三、驳回隗方红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人黎潮生负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二〇年九月二十五日书记员  杨 琳黄翠婷