青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1407号上诉人（原审被告）：李洪厅，男，公民身份证号码：×××,汉族，1980年8月10日出生。住青海省西宁市湟中县。委托诉讼代理人：马雪丹，青海汇元律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：杨红立，男，公民身份证号码：×××，汉族，1962年8月27日出生。户籍地：河南省荥阳市。委托诉讼代理人：杨东升，男，公民身份证号码：×××，汉族，1991年1月21日出生。户籍地：河南省荥阳市。（杨红立之子）被上诉人（原审原告）：王国明，男，公民身份证号码：×××，汉族，1959年7月19日出生。住青海省西宁市。上诉人李洪厅、杨红立因与被上诉人王国明侵权责任纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初2807号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，上诉人、被上诉人对一审查明的案件事实均无异议，二审亦无新证据提交，决定书面审理。本案现已审理终结。上诉人李洪厅的上诉请求：1.撤销(2019)青0103民初2807号一审判决第一项,改判驳回对上诉人的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审遗漏共同侵权行为人,未能查明全案事实。一审庭审中,王国明当庭提出侵权行为发生时,现场还有一名货车司机作为共同参与指挥的人员。该名司机的身份与法律关系同本案中的马×一致,均为雇佣前来干活的司机。如果王国明认为李洪厅作为马×的雇主是本案的责任承担主体,则该货车司机的雇主也理应作为本案共同侵权人参与本案诉讼。否则即为片面局部的处理本案责任主体,未能明确划分货车理应承担的责任。一审对以上事实未予审理,全案事实未查明。一审针对李洪厅已经垫付的款项遗漏处理,实际收款人杨红立对该事实已当庭表示认可。一审法院未在一审判决中予以处理,作出判令李洪厅重复承担的错误判决。3.一审法院在本院认为中已经明确对于部分证据的不予认定，却又在最后一审判决中矛盾的支持了该部分诉讼请求,明显理据不足,系错误裁判。4.一审未能查明王国明的真实损失金额,王国明当庭明确承认自己并未支付所诉求金额的各项费用。二、本案适用法律错误,未正确查明法律关系。1.一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽关系认定本案明显错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定,承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案系杨红立雇佣吊车,授权并指挥装吊哪些货物,所有的装吊工作均在杨红立的指挥范围内进行。若杨红立不在现场该工作将无法进行。而一审法院认定此系承揽关系明显不符合法律规定,适用法律错误。2.依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定,赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的,推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人,并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。一审法院听取了王国明当庭的自述以及被告代理人对共同侵权人的意见后,仍未能在一审判决中对案涉共同侵权责任人依法作出审理,适用法律明显错误。三、本案是否存有虚假诉讼或伪造证据,恳请法院考量根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项与第二条第一项之规定,本案是否涉及以捏造的事实提起民事诉讼以及妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益恳请法院考量。本案王国明当庭提交的证据之一系王国明与杨红立之间的借条,该借条的书写日期竟然为侵权事故发生的当天。即事故发生的当天就准确的预知了会花费的金额。王国明更是以该金额为部分依据,向一审法院申请了对李洪厅的高额诉前保全。基于王国明并未实际产生与诉求金额一致的损失,却以此金额为部分依据将李洪厅的财产予以保全,李洪厅认为本案明显存有严重侵害上诉人合法权益的可能。综上,一审法院未能全面查清案件事实,遗漏共同侵权责任人,遗漏处理上诉人已实际垫付的款项。特恳请二审法院查明事实改判驳回对方全部诉讼请求。针对李洪厅的上诉理由杨红立答辩称，李洪厅应该承担全部责任。针对李洪厅的上诉理由王国明答辩称，遗漏侵权人的问题，我认为跟货车司机没有任何关系，货车司机没有指挥。李洪厅应当承担责任。上诉人杨红立的上诉请求：一、依法撤销(2019)青0103民初2807号民事判决第二项,改判李洪厅承担全部赔偿责任。二、本案一审、二审案件受理费均由李洪厅承担。事实与理由:一、本案一审过程中存在超出、遗漏诉讼请求的重大程序违法行为。上诉人认为:本案原审庭审过程中存在遗漏诉讼请求、超出诉讼请求两种情况。一审庭审中王国明明确变更诉讼请求如下:1.被告向王国明支付医疗费85408.67元。2.二被告向王国明支付伤残赔偿金69333元。3.被告向王国明支付护理费15900元、误工费17160元、营养费7210元、伙食补助费7210元、交通费4120元、鉴定费2280元。以上诉讼请求合计208621.67元。4.本案保全费、案件受理费全部由被告(被上诉人)承担。而本案中原审法院判决书记载的诉讼请求如下:1.请求依法判令被告支付医疗费85408.67元;2.请求依法判令二被告支付伤残赔偿金69333元;3.请求依法判令被告支付护理费15900元、误工费17160元、营养费7210元、伙食补助费7210元、交通费4120元、鉴定费2280元;精神损失费10000元;4.以上各项款项共计218621.67元。原审法院审理本案过程中有三点重大程序违法:1.上诉人在原审过程中系第三人,王国明的诉讼请求中没有要求第三人承担任何赔偿责任。2.王国明的诉讼请求中没有主张精神损失费,但是原审法院所记载的王国明的诉讼请求中具有精神损失费10000元,且原审法院判决酌情支持精神损失费5000元,为超出诉讼请求进行判决。3.王国明的诉讼请求中要求保全费、案件受理费全部由被告承担,但是原审法院记载的王国明的诉讼请求并无保全费与案件受理费,在判决结果中对于王国明保全费的诉讼请求未予处理。综上,原审法院在审理本案过程中存在超出、遗漏诉讼请求的程序违法行为,应当依照《民事诉讼法》第一百七十条第四款之规定,裁定撤销原判发回原审法院重审二、本案一审审理过程中存在基本事实认识不清的行为,请求依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款之规定依法撤销(2019)青0103民初2807号民事判决第二项,改判支持王国明的诉讼请求由被上诉人承担全部赔偿责任。上诉人认为一审判决认定事实认识不清,庭审过程中上诉人的委托代理人以及原审王国明当事人本人明确表述事故发生时上诉人不在跟前,是被上诉人的司机一人在独自操作吊车。同时,本案是承揽关系，上诉人没有义务也没有权利参与吊车施工指挥活动,被上诉人派人进行吊车作业应当派两人进行作业。最后,被上诉人在原审过程中一度主张上诉人在现场进行指挥没有任何证据,其应为其主张承担举证不能的不利后果。综上所述,本案一审审理过程中存在基本事实认识不清的行为，应当依法撤销(2019)青0103民初2807号民事判决第二项,改判支持原审王国明的诉讼请求由被上诉人承担全部赔偿责任。针对上诉人杨红立的上诉请求，李洪厅答辩称，1.本案当中不存在对于精神损失费10000元的多判，根据第二次开庭审理笔录当中一审法庭已经明确的询问了诉讼请求，并且王国明明确的，其中包括了精神损害赔偿10000元的诉求，这一项程序上并没有任何的问题。针对要求第三人即杨红立承担责任的诉讼请求，经一审法院释明，王国明须明确自己与杨红立之间的关系以及为何要到现场以及责任是否由他本人承担，还是由杨红立来承担之后，王国明明确表示，他是受杨红立的雇佣到达现场，所以他认为责任应当由杨红立来承担，由此才有了对杨红立的部分判决，该程序上并没有问题。2.针对案件事实不清的部分，杨红立在案发时是在现场的，通过王国明一审的证人证言，王国明一审的陈述以及证人马×的证言均可以作证，以上事实部分是查明无误的。因此，我们认为杨红立作为其中的雇佣方，也是责任方、现场的指挥人、负责人应当承担全部责任。针对上诉人杨红立的上诉请求，王国明答辩称，1.其与杨红立是雇佣关系；2.精神补偿是第二次开庭时提出的诉讼请求。王国明向一审法院提出的诉讼请求：1.请求依法判令被告支付医疗费85408.67元；2.请求依法判令二被告支付伤残赔偿金69333元；3.请求依法判令被告支付护理费15900元、误工费17160元（120天×143元/天=17160元）、营养费7210元（103天×70元/天=7210元）、伙食补助费7210元（103天×70元/天=7210元）、交通费4120元（103天×40元/天=4120元）、鉴定费2280元、精神损失费10000元；4.以上各款项共计218621.67元。一审法院审理查明：2019年6月30日第三人杨红立打电话让李洪厅的吊车给其吊装水泥仓，李洪厅通知了其雇佣的吊车司机马×，马×在接到李洪厅通知后，将李洪厅的吊车开到第三人杨红立指定的场所城南汽车报废车院内。第三人杨红立带着王国明也来到了吊装水泥仓的现场，第三人杨红立指挥吊装并让王国明帮忙吊装，王国明在协助吊装过程中，被吊起的水泥仓挤压碰撞受伤，当日王国明被送到青海仁济医院住院治疗，2019年10月11日出院，共住院103天，花去门诊治疗费735.10元，住院治疗费79263.67元。青海仁济医院出具陪护证明确定王国明住院期间的2019年7月3日至2019年9月3日需二人陪护。王国明住院期间，第三人杨红立与西宁城西吉阿莲情缘家政服务部签订《护工服务协议合同》，雇佣护理员兰尕林护理王国明，王国明支出护理费共15900元。2019年11月27日经王国明申请，一审法院委托的西宁市法医学会司法鉴定所出具宁法司法鉴定所（2019）临鉴字第271号司法鉴定意见书，确定王国明回肠破裂，行修补术后构成十级伤残、腰2、4、5，骶1右侧横突骨折，构成十级伤残，王国明误工期90-150日、护理期45-60日、营养期60-120日。为此王国明支出检查费1155元，鉴定费2280元。另查明，王国明是居民家庭户。王国明常被第三人杨红立邀请，给第三人杨红立有偿帮工。王国明在住院期间的医疗费等费用均是第三人杨红立垫付，出院后王国明给第三人杨红立出具了借款135000元的借条一张。一审法院认为，法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。李洪厅雇佣的吊车司机马×在进行吊装过程中致王国明受伤，应承担赔偿责任，因马×是李洪厅雇佣的员工，故李洪厅应承担赔偿责任。李洪厅辩称其系第三人杨红立所雇佣，应该由雇主杨红立承担赔偿责任，但是司法实践中，雇佣关系是一方给付劳动，另一方给付报酬的关系，雇员按照雇主的指示和要求，为雇主提供各种劳务，雇员需利用雇主提供的生产条件、工作场所等从事劳动，雇员的劳动成果归雇主所有，雇员的劳动义务不能转移，必须亲自履行，雇员一般是连续性提供劳务，而非一次性、临时性。而承揽合同关系当事人之间不存在控制、支配的性质，双方地位平等，承揽关系以完成一定工作成果为目的，定作人所需要的不是承揽人的劳务本身，而是其劳务的结果，承揽人可以将承揽合同的工作交付第三人完成，也可以雇佣他人共同或与人合伙完成承揽工作，承揽关系大多数表现为一次性提供工作成果。杨红立使用李洪厅的吊车吊装水泥仓，符合承揽合同关系的特征，双方的法律关系应该为承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。在吊装现场，杨红立指挥吊装，其对王国明受伤也有一定的过错，故第三人杨红立也应该承担赔偿责任，根据查明的事故发生过程，对王国明的损害赔偿责任，李洪厅与第三人杨红立应各承担50%。王国明作为帮工人不应承担责任。依照法律规定，王国明受伤，其应获得的赔偿有医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等。王国明住院、门诊及法医鉴定检查花费医疗费81153.77元，是其实际支出，予以支持，王国明要求超出部分，没有事实与法律依据，不予支持。王国明构成两个十级伤残，其要求的伤残赔偿金69333元，符合法律规定，予以支持，王国明要求的护理费15900元、误工费17160元（120天×143元/天=17160元）、营养费7210元（103天×70元/天=7210元）、伙食补助费7210元（103天×70元/天=7210元），符合法律规定，予以支持，其要求的交通费4120元（103天×40元/天=4120元），与实际情况不符，酌情按照300元支持，法医鉴定费2280元是王国明实际支出，予以支持。王国明受伤构成两个十级伤残，其要求精神损失费予以支持，但其要求过高，酌情支持5000元。上述合计205546.77元，李洪厅与第三人杨红立按照各自的责任应各承担102773.39元。第三人杨红立虽垫付了王国明的部分医疗费等相关费用，但是王国明向第三人杨红立出具了借条，现王国明没有主张债务的折抵，故第三人杨红立应承担上述应承担的款项，二人之间的债权、债务双方另行处理。遂判决：一、李洪厅于判决发生法律效力之日起十五日内一次性赔偿王国明医疗费、伤残赔偿金、护理费、误工费、营养费、伙食补助费、交通费、法医鉴定费、精神抚慰金，合计205546.77元的50%计102773.39元。二、第三人杨红立于判决发生法律效力之日起十五日内一次性赔偿王国明医疗费、伤残赔偿金、护理费、误工费、营养费、伙食补助费、交通费、法医鉴定费、精神抚慰金，合计205546.77元的50%计102773.39元。案件受理费4580元，由李洪厅、第三人杨红立各承担2290元。二审中，上诉人李洪厅、杨红立、被上诉人王国明未提交新证据，对一审法院查明的案件事实均无异议。本院对一审法院审理查明的案件事实予以确认。另查明，李洪厅雇佣的吊车司机马×没有吊车操作证。李洪厅通过微信给杨红立转账29000元用于垫付王国明医疗费。根据双方的诉辫主张，本案争议焦点为：王国明在吊装现场受伤的责任应由谁承担。本院认为，王国明受雇于杨红立，杨红立又雇佣李洪厅的吊车进行吊装作业。杨红立作为雇主方、李洪厅作为吊车所有人均应对安全生产起到审慎的注意义务。李洪厅雇佣的吊车司机马×没有提交特种设备操作证，其没有操作吊车的资质。马×在操作吊车过程中，导致王国明受伤，杨红立作为雇主、李洪厅作为吊车的所有人均应对王国明的损害后果承担责任。李洪厅、杨红立主张不应承担责任的上诉理由不能成立。另外，上诉人李洪厅主张“现场还有一名司机共同参与指挥吊车，因此应作为共同侵权人参与本案诉讼”之理由，李洪厅应承担相应侵权人参与吊装作业的举证责任，其在一、二审中均未提交相关证据证实还有其他人参与现场的吊装作业，王国明、杨红立均对此否认有其他人参与吊装，因此李洪厅认为本案事实不清，未能全面查明案件事实的上诉理由不能成立。关于上诉人杨红立主张“一审存在超出、遗漏诉讼请求的程序错误”之理由。本院认为，一审庭审笔录中已明确记载王国明要求二被告承担共同的赔偿责任，并要求精神损害赔偿。因此，杨红立主张程序违法之理由不能成立。王国明在提供劳务过程中受伤，导致其住院治疗，必然产生误工损失，一审根据其住院治疗的时间确定误工损失，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。李洪厅、杨红立的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4580元（李洪厅预交4580元、杨红立预交4580元），李洪厅负担2290元、杨红立负担2290元，余款退还李洪厅2290元、退还杨红立2290元。本判决为终审判决。审判长 王 鹏审判员 李 娟审判员 李宏宁 二〇二〇年九月九日书记员 金生福附：审理本案所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；