山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9248号 上诉人（原审被告）:青岛祥源商务印制有限公司，住所地青岛市即墨区华山镇工业基地。 法定代表人：杜国增，总经理。 委托诉讼代理人：徐显龙，青岛城阳大成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：于光洪，男，1972年2月23日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：于作金，山东锦海盛律师事务所律师。 上诉人青岛祥源商务印制有限公司（以下简称祥源公司）因与被上诉人于光洪劳动争议纠纷一案,不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初10189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人祥源公司上诉请求：一、依法改判不支持被上诉人主张的解除合同经济补偿金41020元、带薪年休假工资5,388元、防暑降温费770元；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人于2019年3月1日与上诉人建立劳动关系，上诉人与其签订劳动合同，缴纳社会保险，故一审法院认定劳动关系开始时间为2012年是错误的；二、上诉人在一审已经提交证据证明被上诉人月均工资为4,810元，但一审法院仍认定上诉人月均工资为5,860元无任何依据。三、被上诉人提起仲裁时，其劳动关系并未解除，被上诉人在仲裁及一审的诉讼请求中，并未明确要求解除劳动关系，故其主张的经济补偿金不符合法律规定。综上，上诉人认为一审判决不当，请求二审依法审理改判。 被上诉人于光洪答辩称：被上诉人与上诉人于2012年建立劳动关系及工资金额一审法院均认定正确，也有充分证据证明，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 于光洪向一审法院起诉请求：1、判令祥源公司支付于光洪解除劳动合同补偿金42000元（6000元×7个月）、带薪年休假工资5000元、防暑降温费5000元；2、本案诉讼费用由祥源公司承担。 一审法院认定事实：于光洪系祥源公司员工，祥源公司为于光洪缴纳了2019年3月至2019年8月期间的社会保险。 双方有争议的事实： 一、于光洪主张双方于2012年8月17日建立劳动关系，于2019年7月15日解除劳动关系。祥源公司称双方于2019年3月1日建立劳动关系，于光洪工作至2019年7月15日，之后属于旷工。 于光洪提交如下证据： 1、录像光盘及积分统计表，证明积分统计表张贴于祥源公司车间门口，上面记载于光洪于2012年8月17日到祥源公司处工作。 2、职工王德国的录像，证明于光洪于2012年8月份到祥源公司处工作。 3、于光洪与祥源公司法定代表人杜国增及杜国增妻子周根红的录音，在录音中杜国增称，“你也是老职工了，这么多年在这干。”于光洪提到，“我入厂这也是七八年了吧”“我这入厂这快八年了吧”杜国增及周根红均未予以否认。 4、职工邵礼华的录像，证明因祥源公司未依法缴纳社会保险，于光洪于2019年7月15日进入祥源公司经理邵礼华办公室，提交解除劳动关系通知书，通知书内容为：青岛祥源商务印制有限公司：我是贵公司员工于光洪，我自2012年8月17日到贵公司工作，因贵公司未能与我签订书面劳动合同并缴纳社会保险，并扣发工资，特通知解除与贵公司劳动关系。 5、员工开会录像，证明祥源公司法定代表人杜国增、经理邵礼华召集员工开会，经理邵礼华站在杜国增身后，也就是接收辞职报告的人。 祥源公司对证据1、2、4、5的真实性不认可。对证据3的真实性称庭后核实，但祥源公司未将核实意见反馈法庭。 祥源公司在仲裁阶段提交的劳动合同、就业登记表中载明劳动合同期限为2019年3月1日至2022年2月28日。于光洪对证据的真实性无异议，但称于光洪于2012年8月17日入职，祥源公司于2019年3月1日为于光洪缴纳社会保险才办理上述材料。 二、于光洪主张2018年7月至2019年6月的平均工资为6000元，祥源公司称平均工资为4,810元。 于光洪提交如下证据： 1、在劳动仲裁阶段提交银行查询明细一份，该明细显示自2018年2月起至2019年4月止，祥源公司法定代表人的妻子周根红每月向于光洪转账，其中2018年8月13日转账3525元、9月12日6040元、10月10日6525元、11月10日6400元、12月11日6145元、2019年1月11日6700元、2月22日6645元、3月12日5965元、4月10日3775元。于光洪称2019年4月10日转账3,775元是发放2019年2月份工资。 2、2019年3月份—5月份工资表及六份工资条，工资表记载每月计件制工资明细，工资条记载数额分别为：2000、4395、2000、3020、2000、2875元，于光洪称该期间的工资以现金方式发放，每个月有两份工资条，其中一张固定金额为2,000元；另一张不固定。 祥源公司对银行查询明细的真实性无异议，但称系周根红为于光洪发放工资，周根红是青岛国增文化用品有限公司的法定代表人，于光洪与该公司存在劳动关系。对证据2的真实性有异议，不认可存在两份工资条，仅认可3月份的工资为4,395元，4月份为3,020元，5月份为2,875元。 祥源公司提交落款日期为2019年8月28日的收条一份，该收条是因于光洪到祥源公司处索要2019年6月、7月份工资，祥源公司报警，于光洪在派出所协调下出具的，收条内容为：“今天从青岛祥源商务印制有限公司领取工资4500元，多退少补。”祥源公司称收条中包括2019年6月份、7月份工资，其中6月份工资为3000元。于光洪称收条上注明了多退少补，4500元只是工资的一部分，于光洪2019年6月份工资为5837元。 2019年7月16日，于光洪向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求依法裁决：1、确认双方于2019年7月15日解除劳动关系；2、祥源公司支付于光洪解除劳动合同经济补偿56000元、带薪年休假工资5000元、防暑降温费5000元。仲裁委员会经审理，于2019年11月5日作出了青即劳人仲案字[2019]第747号仲裁裁决，裁决：一、祥源公司支付于光洪防暑降温费770元。二、驳回于光洪的其他仲裁请求。于光洪对该仲裁裁决不服向一审法院提起诉讼，要求判如所请。 一审法院认为，一、关于于光洪要求祥源公司支付解除劳动合同经济补偿42000元的诉讼请求。于光洪提交的其与祥源公司法定代表人杜国增及周根红的录音中，杜国增称，“你也是老职工了，这么多年在这干。”于光洪提到，“我入厂这也是七八年了吧。”“我这入厂这快八年了吧。”杜国增及周根红均未予以否认，并且周根红自2018年2月起至2019年4月止每月向于光洪转账，祥源公司称周根红是青岛国增文化用品有限公司的法定代表人，于光洪与青岛国增文化用品有限公司存在劳动关系，但未提交证据予以证明，一审法院不予采信，该转账应当认定为周根红代祥源公司向于光洪发放工资。祥源公司称双方当事人于2019年3月1日建立劳动关系与上述录音及工资发放情况相悖，祥源公司未提交有效证据证明双方何时建立劳动关系应当承担举证不能的法律责任，结合于光洪提交的统计表中显示的入职时间为2012年8月17日，一审法院认定于光洪自2012年8月17日起与祥源公司建立劳动关系。于光洪于2019年7月15日以祥源公司未依法缴纳社会保险为由通过公司员工邵礼华向祥源公司送达了解除劳动关系通知书，一审法院认定双方劳动关系于2019年7月15日终止。祥源公司仅为于光洪缴纳了2019年3月至2019年8月的社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条第一项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”祥源公司应当支付于光洪解除劳动合同经济补偿。于光洪称2019年3月份、4月份、5月份工资以现金方式发放，每个月有两份工资条，其中一张固定金额为2,000元；另一张不固定，3月份-5月份分别为4,395元、3,020元、2,875元。祥源公司仅认可3月份为4,395元，4月份为3,020元，5月份为2,875元。因祥源公司认可的工资数额明显低于于光洪之前的工资数额，而未能对此作出合理说明，结合于光洪提交的2019年3-5月份工资表及工资条，一审法院认定于光洪2019年3月-5月份工资分别为6,395元、5,020元、4,875元。祥源公司称于光洪2019年6月份工资为3,000元，但其提交的收条中明确注明“多退少补”，该收条不能作为双方当事人结算2019年6月份、7月份工资的依据，祥源公司不能证实于光洪2019年6月份工资数额，结合本案案情，一审法院采纳于光洪陈述，认定于光洪2019年6月份工资为5,837元。据上，于光洪离职前十二月的平均工资为5,860元（6,040元+6,525元+6,400元+6,145元+6,700元+6,645元+5,965元+3,775元+6,395元+5,020元+4,875元+5,837元）/12]。根据《中华人民共和国合同法》第四十七条第一款、第三款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”祥源公司应当支付于光洪经济补偿41020元（5,860元/月×7个月）。于光洪要求祥源公司支付经济补偿的诉讼请求，一审法院予以部分支持。 二、关于于光洪要求祥源公司支付未休带薪年休假工资5,000元的诉讼请求，祥源公司未提交证据证明已为于光洪发放带薪年休假工资。因此，根据《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款，并参照《青岛市企业工资支付规定》的相关规定：“用人单位工资清单至少保存2年备查。”因此，一审法院酌情认定，祥源公司应支付于光洪带薪年休假工资5388元（5,860元/月÷21.75天×5天×2年×200%）。因此，关于于光洪的该诉讼请求，一审法院依法予以支持。 三、关于于光洪要求祥源公司支付防暑降温费5,000元的诉讼请求，祥源公司未提交证据证明已为于光洪发放防暑降温费。根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条的规定：“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。”并参照《青岛市企业工资支付规定》的相关规定：“用人单位工资清单至少保存2年备查。”祥源公司应支付于光洪2018年、2019年防暑降温费770元（140元×5.5个月）。因此，于光洪的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。 综上，依照相关法律规定及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、祥源公司于判决生效之日起十日内支付于光洪解除劳动合同经济补偿41020元；二、祥源公司于判决生效之日起十日内支付于光洪带薪年休假工资5388元；三、祥源公司于判决生效之日起十日内支付于光洪防暑降温费770元。四、驳回于光洪的其他诉讼请求。案件受理费10元（于光洪预交），减半收取5元，由祥源公司负担。 二审中，上诉人祥源公司提交2012年8月17日新来人员登记表，证明：被上诉人自2012年8月份起至2019年3月份其工作单位是青岛国增文化用品有限公司而非上诉人。被上诉人于光洪质证称：对证据的真实性不予认可，字迹并非被上诉人所签，另外青岛国增文化用品有限公司同上诉人均系杜国增、周根红夫妻为股东开设的关联公司。被上诉人从2012年入职的公司是上诉人，中间工作中所涉及的一切资料均署名为上诉人，被上诉人提交的积分统计表上面清楚的印有上诉人名称，上诉人所提交材料系歪曲事实，推卸责任。被上诉人提交证据一2019年6月份机刀工资表一份，证明：被上诉人2019年6月份工资是5,826元，其中实际工资干活工资是5531.39，还有200元的满勤奖未记录在内，及上诉人记工时少给被上诉人记了95元的工资。证据二请假条五张及生产日报表五张，证明：邵礼华系上诉人处的生产负责人，请假条上有其以负责人身份的签字。上诉人祥源公司质证称：对证据一的真实性不认可，系被上诉人单方制作，双方并未对该记录进行核对。证据二真实性不认可，对邵礼华的签字无法确认，被上诉人应要求邵礼华出庭确认其签字。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为,本案争议的焦点问题是：上诉人祥源公司是否应向被上诉人于光洪支付解除劳动合同经济补偿金、带薪年休假工资和防暑降温费。本案中，于光洪主张2012年8月17日入职祥源公司，祥源公司主张2019年3月1日与于光洪签订劳动合同时建立劳动关系。2012年8月至2019年4月期间，周根红每月以相对固定金额用现金或转账方式向于光洪支付款项。周根红系青岛国增文化用品有限公司的法定代表人，与祥源公司的法定代表人系夫妻关系。祥源公司主张于光洪与青岛国增文化用品有限公司存在劳动关系，鉴于周根红与祥源公司的法定代表人之间的夫妻关系且祥源公司未能提供证据证明于光洪向青岛国增文化用品有限公司提供劳动，故本院认定周根红向于光洪支付款项的行为系代祥源公司发放工资。祥源公司的该项主张，本院不予支持。一审法院据此认定祥源公司和于光洪在2012年8月17日建立劳动关系，并无不当。2019年7月15日于光洪以祥源公司未依法缴纳社会保险为由通过公司员工邵礼华向祥源公司送达解除劳动关系通知书，双方劳动关系自2019年7月15日解除。因祥源公司未依法为于光洪缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，祥源公司应向于光洪支付解除劳动合同的经济补偿金。祥源公司主张于光洪月均工资为4,810元，但并未提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。另，关于带未休薪年休假工资和防暑降温费，祥源公司未能提供证据证明其已向被上诉人支付未休带薪年休假工资和防暑降温费，一审法院认定上诉人应支付被上诉人未休带薪年休假工资和防暑降温费，本院予以确认。 综上，上诉人青岛祥源商务印制有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛祥源商务印制有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年九月九日 法官助理 薄富超 书记员翟国媛