浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民再107号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江乐马电气有限公司。住所地：乐清经济开发区纬十八路301号。法定代表人：马晓阳。委托诉讼代理人：张根、张文韬，北京博儒（杭州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：温州国信房地产开发有限公司。住所地：温州经济技术开发区雁荡西路350号开发区大厦16楼1603、1604室。法定代表人：朱参平。被申请人（一审被告）：张金杰，男，1967年11月4日出生，汉族，住温州市鹿城区。被申请人（一审被告）：林鸿，女，1967年3月12日出生，汉族，住乐清市。一审被告：徐益峰，男，1970年12月23日出生，汉族，住乐清市。一审被告：朱参平，男，1968年11月13日出生，汉族，住乐清市。上列三被申请人、两一审被告的共同委托诉讼代理人：陈星兴、叶文思，浙江甄博律师事务所律师。被申请人（一审被告）：马顺桃，男，1968年8月12日出生，汉族，住乐清市。再审申请人浙江乐马电气有限公司（以下简称乐马公司）因与被申请人温州国信房地产开发有限公司（以下简称国信公司）、张金杰、林鸿、马顺桃、一审被告徐益峰、朱参平合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2019）浙03民终844号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月17日作出（2019）浙民申3663号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2020年8月31日公开开庭审理了本案。再审申请人乐马公司的委托诉讼代理人张根、张文韬，被申请人国信公司、张金杰、林鸿、一审被告徐益峰、朱参平的共同委托诉讼代理人叶文思到庭参加诉讼，被申请人马顺桃经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐马公司再审请求：（1）撤销二审判决；（2）维持一审判决第一项；（3）变更一审判决第二项为：张金杰、林鸿、马顺桃按各自在国信公司的股权比例对上述借款承担连带清偿责任；（4）本案一、二审的诉讼费由各方当事人按责任比例相应承担。事实和理由：一、乐马公司与国信公司之间属于民间借贷关系，一审法院认定事实不清。（一）案涉《借款协议书》约定及相应款项支付事实证明乐马公司与国信公司之间民间借贷合同成立并生效，其中乐马公司与国信公司、朱参平、张金杰、徐益峰、马顺桃、林鸿、马汉第对借款本金、担保责任作了明确约定，并确认利率、借款期限、归还本息的方式以及违约责任按乐马公司与招商银行股份有限公司温州乐清支行（以下简称招行乐清支行）所签订《借款合同》约定的方式执行。该《借款协议书》系当事人的真实意思表示，乐马公司已根据国信公司要求，将借款本金支付至国信公司指定账户。（二）乐马公司与国信公司之间为借贷关系，不构成借名借款关系。1.借名借款实际上为委托关系，即实际用款人（委托人）委托名义借款人（受托人）向银行借款的行为。而本案中，乐马公司与国信公司之间签订的《借款协议书》具备了借款合同的形式外观和实质要件。2.《借款协议书》内容与乐马公司和招行乐清支行所签订的《借款合同》内容并不完全一致，双方就担保责任另行作了约定。乐马公司与国信公司之间实质上是乐马公司从其他渠道贷款后出借给国信公司，两者之间不存在委托与被委托关系。二、原判适用法律错误，国信公司应当承担还款责任。二审判决以双方最终决算条件不具备，无法准确认定债务金额为由驳回乐马公司的其他诉讼请求与事实不符。1.双方决算条件已经具备。国信公司收到案涉2800万元本金后，在2014年-2016年期间陆续偿还本息，虽国信公司在还款时并未明确表明是归还贷款本金还是利息，但不能免除国信公司偿还利息的责任。本案应根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，认定国信公司所还贷款应先抵扣利息，再抵扣本金。2.本案还款情况的举证责任应归属于国信公司，但国信公司不仅没有履行举证义务，还将马汉第所有的30万元租金计入国信公司还款，该款实际属于中国人寿保险股份有限公司温州分公司支付给马汉第的房屋租赁费。3.即使双方构成借名借款关系，也不能免除国信公司的还款责任。2016年招行乐清支行已起诉要求乐清公司偿还借款本金813余万元及罚息，而本案仅支持475万元本金不当。双方的债权债务已在另案判决中确定，符合双方最终决算的条件，应确认国信公司积欠本金7633116元，并据此承担还款责任。三、张金杰、林鸿、马顺桃应按各自在国信公司的股权比例对上述借款本息承担连带清偿责任。一审法院主动适用时效规则免除张金杰、林鸿、马顺桃的担保责任，属于适用法律错误。国信公司、朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿共同答辩称，（一）对乐马公司在一、二审期间均以民间借贷法律关系主张权益表示认同，对二审法院认定本案为借名借款法律关系存疑。（二）本案乐马公司申请再审理由与事实不符，缺乏依据。首先，经国信公司财务人员提供的偿还借款本金利息明细表等证据，证明国信公司已偿还2135万元本金，利息186万元（另有160万元本金及利息已有生效判决确定），尚欠本金505万元，即二审法院认定的475万元正确（已扣除另案30万元）。一审法院利息按年利率11.25%计算错误，应参照乐马公司与招行乐清支行《借款合同》约定的年利率7.5%计算。其次，乐马公司以张金杰、林鸿未对时效问题进行过抗辩为由，主张张金杰、马顺桃、林鸿等承担保证责任有违法律规定。保证期限属于除斥期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条的规定：“?保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”本案乐马公司与国信公司之间的借款期限为乐马公司与招行乐清支行之间签订《借款合同》约定的借款期限，即2014年9月19日起至2015年9月18日，到期日为2015年9月18日，乐马公司理应在该还款期限届满后六个月内向担保人主张权利，但乐马公司并未主张，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，张金杰、马顺桃、林鸿等无须承担保证责任，据此应驳回乐马公司的再审申请。马顺桃未提交答辩意见。乐马公司向一审法院起诉请求：1.国信公司偿还借款6031346.03元并支付相应的银行逾期罚息（按2016浙0382民初7872号判决书确定的罚息为准,暂计算至2018年6月27日为2916667.45元）；2.国信公司归还乐马公司垫付款项1237036.46元及利息（以2837036.46元为基数，按年利率24%计算从起诉之日起至实际清偿之日止）。诉讼中，乐马公司将一、二项诉讼请求合并变更为要求偿还借款本金7633116元及利息（以9233116元为基数，从2016年8月27日至实际履行之日止按年11.25%计算）；3.朱参平、张金杰、徐益峰、马顺桃、林鸿按各自在国信公司的股权比例对上述借款承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由国信公司、朱参平、张金杰、徐益峰、马顺桃、林鸿承担。一审法院查明，国信公司于2014年9月18日与乐马公司签订《借款协议书》，约定乐马公司于2014年9月18日、2014年9月19日向招行乐清支行分别贷款1400万元，合计2800万元，乐马公司将上述款项转借给国信公司使用。《借款协议书》还约定由朱参平、张金杰、徐益峰、马顺桃、林鸿作为保证人，对上述借款本息按各自在国信公司的股权比例承担连带保证责任。国信公司于2014年9月19日向乐马公司出具《收款收据》。双方未约定保证期间。招行乐清支行曾分别于2014年9月18日、2014年9月19日与乐马公司订立《借款合同》（合同编号2014年贷字第7801140908、7801140909），借款金额均为1400万元。国信公司由7个股东组成，股东人员及持股比例分别为朱参平25%、张金杰20%、徐益峰12.5%、马顺桃12.5%、林鸿12.5%、马汉第12.5%、卓高彪5%。乐马公司未能举证在保证期限内向朱参平、张金杰、徐益峰、马顺桃、林鸿主张过保证责任。涉案《借款合同》，乐马公司曾于2018年1月15日向一审法院起诉，要求偿还借款160万元，一审法院作出的（2018）浙0303民初414号民事判决书已经生效并申请执行。国信公司还款明细表（单位：元）还款日期还款金额计息天数应付息还本金剩余本金2014.10.20-2015.9.17986万2年210万776万2024万2015.10.12160万25日1559591444041187959592015.10.2650万14日81106418894183770652015.11.1185万16日90627759373176176922015.11.19200万8日434411956559156611332015.12.1100万12日57924942076147190572015.12.1630万15日68050231950144871072016.1.7200万22日982341901766125853412016.3.250万55日213347286653122986882016.4.12150万21日796041420396108782922016.4.26100万14日4694195305999252322016.5.3150万35日10707039293095323022016.7.2820万57日1674683253294997702016.11.152016.12.2320万50万148日43334626665492331162016.12.23日后还款70万元，可计息至2016年8月26日，扣除（2018）浙0303民初414号案件已决的本金160万元，尚欠本金7633116元，利息（以9233116元为基数，从2016年8月27日至实际履行之日止，按年利率11.25%计算）。一审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护。国信公司向乐马公司借款2800万元，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，应当认定合法有效。乐马公司要求国信公司偿还借款本金的诉求，于法有据，依法予以支持。争议焦点一借款的本金及利息，乐马公司与国信公司对国信公司总的还款金额及时间点无异议，但对归还利息还是本金存在分歧，应按照每个还款时间点先归还利息、再还本金的顺序确定国信公司尚欠的借款本金及利息。对乐马公司变更后的诉讼请求要求国信公司偿还借款本金7633116元及利息（以9233116元为基数，从2016年8月27日至实际履行之日止，按年利率11.25%计算），依法予以支持。争议焦点二朱参平、张金杰、徐益峰、马顺桃、林鸿是否需要承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任之规定。本案主债务履行期限于2015年9月18日到期，保证期间为主债务履行届满起6个月，即2016年3月18日保证期间届满，乐马公司未能举证证明在保证期间向保证人主张过保证责任，保证人保证责任免除，对乐马公司的该项诉讼请求不予支持。张金杰、马顺桃、林鸿经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，按缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、国信公司于判决生效之日起十日内偿还乐马公司借款本金7633116元及利息（以9233116元为基数，从2016年8月27日起至实际履行之日止，按年利率11.25%计算）；二、驳回乐马公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62679元，由国信公司负担。国信公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回乐马公司的一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由乐马公司承担。事实和理由：一、一审审理程序违法。一审判决书中乐马公司的诉讼请求与国信公司收到的起诉状内容不一致。乐马公司在2018年11月22日开庭时，对原起诉状中的诉讼请求予以变更，确认请求偿还借款5331346.03元，偿还垫付款337036.46元及利息。一审法院未向国信公司释明是否需要新的答辩期和举证期限，也未告知其他公告送达的诉讼当事人，审理程序违法。一审判决书中载明的诉讼请求为偿还借款7633116元及利息，该金额并非乐马公司提出的诉讼请求，而是乐马公司在庭审后提交的“国信公司还款明细表”中备注的金额，一审法院未经法定程序，直接认定乐马公司在审理期间变更诉讼请求为偿还借款7633116元及利息，审理程序违法。二、一审认定事实错误。一审期间，乐马公司的诉讼主张几经变更，是在事实认定上的自我否定，一审支持其诉讼请求，显然认定事实错误。三、一审判决结果错误。一审法院无视当事人之间关于本金、利息支付方式的约定和国信公司自认的实际履行情况，将国信公司偿还的借款本金认定为归还利息，计算方式缺乏依据。且一审法院计算清单中，利息已算至2016年12月23日，加上2016年12月23日之后的70万元还款，一审认定利息起算时间为2016年8月26日，存在明显错误。一审判决金额缺乏事实和证据支持，请求二审予以改判。乐马公司辩称：一、一审诉讼请求的合并不属于变更诉讼请求。乐马公司在一审过程中对诉讼请求合并没有改变国信公司承担民事责任的方式方法，仍然是要求国信公司归还借款本息并承担违约责任，仅对借款本息、违约金金额计算方式进行调整的结果，属于对诉请的民事责任的明确，不是诉讼请求变更。二、变更诉讼请求是对主张的法律关系的性质或者民事行为的效力作出的改变，而乐马公司仅仅进一步明确借款本息及违约金的计算方式，未改变民事法律关系，也不影响民事行为效力，不需要重新指定举证期限，一审法院直接依据合并后的诉讼请求进行裁判符合实体及程序的要求，请求二审法院维持原判。朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿二审中表示同意国信公司的上诉意见。马顺桃未作陈述。二审法院经审理核实，一审法院编制的“国信公司还款明细表”中列明的国信公司还款金额，当事人均无异议，予以确认，该表中列明的应付息、还本金及剩余本金等计算结果，不符合事实，不予确认。对一审法院认定的其余事实，予以确认。二审期间，国信公司与乐马公司经对账，一致确认案涉两笔1400万元银行贷款的期内利息均由国信公司支付，不存在乐马公司垫付的情形。另外，从第一笔贷款期间届满开始至今，国信公司共向乐马公司账户汇款二十笔合计2135万元。国信公司主张上述汇款，加上温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初414号民事判决认定应支付的160万元本金，再加上支付给马汉第个人的30万元，合计2325万元，应当全部用于抵扣案涉银行贷款的本金，故尚欠本金余额为475万元，对逾期利息和复利不认可。乐马公司则认为，2016年1月7日前均有银行扣息的记录，之后银行开始优先扣本金，但为了解决纠纷，同意先按国信公司主张的475万元本金作阶段性结算，至于银行扣划的利息和乐马公司垫付款争议先搁置，待乐马公司全部清偿完毕银行贷款后再行最后结算和追偿。二审法院认为，根据乐马公司与国信公司之间合同约定及实际履行情况，双方之间应为借名借款关系，乐马公司对外与银行形成借款合同关系负担还本付息的责任，对内与国信公司形成借名关系并因向银行实际履行还款而享有向国信公司追偿的权利。事实上，国信公司与乐马公司所签订的借款协议仅约定了对外承担责任的有关内容，即国信公司应按照乐马公司与银行签订的借款合同所约定的归还本息的方式执行并承担违约责任，并未设定双方内部间具有可操作性的结算条款，因此乐马公司直接按照民间借贷关系向国信公司提出给付请求，一则不符合双方真实的法律关系性质，二则在对外债务尚未清偿的情况下无法对可追偿的金额作出准确的认定。案涉银行借款债务虽然已经被法院生效裁判文书所确认，但实际履行清偿的金额在执行过程中尚未最终确定，特别是应偿付的逾期利息和复利目前无法准确认定，故在对外借款关系消灭前尚不能确认乐马公司实际还款金额进而确定国信公司最终应当承担的还款金额，故一审法院脱离乐马公司与银行之间的外部借款关系直接依据民间借贷审判规则对国信公司与乐马公司之间的欠款金额作出终局性的认定，其方法和结论均有不当，予以指正。根据一审中已经查明的国信公司还款情况，二审中当事人再次做了核对，国信公司主张借款期届满后已还款2325万元，仅欠借款本金475万元，乐马公司同意国信公司在本案中按该金额先行履行支付，搁置有关逾期息和复利的争议。据此，双方借名借款本金总金额为2800万元，国信公司支付完毕期内利息后又还款2325万元，故475万元欠款金额是目前双方可以确定的保底欠款金额，为妥善解决双方之间的纠纷，乐马公司要求国信公司先行支付该部分款项，应当予以准许，乐马公司在一审起诉中主张的其余诉讼请求，因双方最终决算条件不具备，无法准确认定债务金额，应当予以驳回。综上，国信公司关于一审法院对案涉债务金额计算过程缺乏依据的理由成立，予以采纳。一审判决适用法律不当，所认定的债务金额有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销一审判决；二、国信公司应于判决生效之日起十日内支付乐马公司475万元；三、驳回乐马公司的其他诉讼请求。一审案件受理费62679元，由国信公司负担44800元，乐马公司负担17879元。二审案件受理费17879元，由乐马公司负担。本院再审审查期间，国信公司、朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿、马顺桃未提供证据。乐马公司提供证据1，2019浙0303民再9号民事判决书及《谈话笔录》，证明乐马公司已向国信公司主张过160万元的借款并获得法院支持，此案中乐马公司曾向担保人主张过担保债权。证据2，银行贷款明细表2张及还款明细，证明乐马公司目前尚欠招行乐清支行案涉贷款370586.6元本金，欠利息、复利合计4146395.19元。乐马公司实际损失远高于本案所主张的利息。证据3，《房屋租赁补充协议》，证明国信公司支付给马汉第个人30万元实际为中国人寿保险股份有限公司温州分公司支付给马汉第的房屋租赁费。国信公司、朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿共同质证认为，证据1，因二审法院错误的将本案当事人之间民间借贷法律关系认定为借名借款法律关系，导致该案已在二审法院中止审理，待本案纠正错误后再行一并审理。有关案涉借款担保的事实，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿等不应承担担保责任。证据2，系乐马公司单方制作，不具有证明力，且乐马公司与招商乐清支行之间的债权债务关系及偿还情况与本案不具有关联性。证据3，有关30万元款项系支付另案中的款项，并非支付本案贷款本金，亦非乐马公司所主张的租金性质。马顺桃未提交质证意见。本院经审查认证认为，证据1有关乐马公司是否曾向担保人主张担保债权、证据3所涉30万元款项用途将在判决说理部分分别予以阐述。证据2乐马公司与招商乐清支行之间的债权债务关系及偿还情况与本案双方借款纠纷不具有关联性，不予采纳。本院再审对二审法院认定的事实予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点为（一）案涉借款法律关系的性质；（二）国信公司尚欠乐马公司借款的金额；（三）案涉借款担保责任的审查。对此，评析如下：（一）乐马公司与国信公司之间系民间借贷法律关系。2014年9月18日，乐马公司与国信公司签订《借款协议书》，约定乐马公司将从招商乐清支行分别贷款1400万元，合计2800万元，转借给国信公司使用，并约定由朱参平、张金杰、徐益峰、马顺桃、林鸿作为保证人，对上述借款本息按各自在国信公司的股权比例承担连带保证责任。同期，乐马公司与招行乐清支行也分别订立2份《借款合同》，借款金额均为1400万元，合计2800万元。国信公司于同年9月19日向乐马公司出具《收款收据》证实已收该2800万元贷款。上述事实表明国信公司与乐马公司之间存在由乐马公司出面申请向招行乐清支行贷款，所借款项交由国信公司使用，并约定由国信公司实际承担还本付息的义务。乐马公司与国信公司签订的《借款协议书》和乐马公司与招行乐清支行签订《借款合同》系两个不同的借贷法律关系，涉及的借贷法律主体不同。现查明国信公司已收到《借款协议书》项下2800万元款项，应认定本案乐马公司与国信公司之间民间借贷法律关系成立，乐马公司理应按《借款协议书》约定履行还本付息的义务。对于乐马公司是否已按照《借款合同》的约定向招行乐清支行履行还款义务与本案乐马公司与国信公司之间的民间借贷纠纷无涉。二审法院认定本案双方之间为借名借款关系，乐马公司不能直接按照民间借贷关系向国信公司提出给付请求，在对外借款关系消灭前尚不能确认乐马公司实际还款金额进而也无法确定国信公司最终应当承担的还款金额存有不当，应予纠正。本案应按乐马公司与国信公司之间签订的《借款协议书》确定各自的权利义务。（二）二审法院认定国信公司应支付乐马公司475万元并无不当。经查，二审法院于2019年5月24日进行案件调查询问时，各方当事人均确认：“涉案两笔贷款期内国信公司共向乐马公司支付186万元全部用于支付利息，利息均已结清，不存在乐马公司垫款情况。期内利息均是国信公司支付的。2015年9月15日至2018年5月2日，国信公司共向乐马公司账户汇款二十笔合计2135万元。”国信公司关于已还款2135万元加另案生效判决确认的160万元及支付马汉第30万元抵扣本金，尚欠本金475万元主张，乐马公司认为：“根据我方计算应欠本金为483万元，但是为了妥善解决双方纠纷，我方认可先按对方主张的欠款本金475万元做阶段性结算…（其他）款项争议先搁置，待乐马公司全部清偿完毕银行贷款后再根据实际情况进行最后的结算和追偿。对于支付给马汉第的30万元，我方原认为是租金，为减少争议，我方在本案中同意予以抵扣，但在双方的租赁合同关系中，我方保留主张租金的权利。”鉴于此，二审法院认定案涉借款本金总金额为2800万元，国信公司支付完毕期内利息后已还款2325万元，475万元欠款金额是目前双方可以确定的保底欠款金额，据此准许乐马公司要求国信公司先行支付该475万元款项并无不当。（三）案涉借款担保责任的审查。本案乐马公司再审诉请张金杰、马顺桃、林鸿等按各自在国信公司的股权比例对上述借款承担连带清偿责任。经查，一审判决认定：本案主债务履行期限于2015年9月18日到期，保证期间为主债务履行届满起6个月，即2016年3月18日保证期间届满。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，对乐马公司未能举证证明在保证期间向保证人主张过保证责任，保证人保证责任免除。对此，乐马公司并未提起上诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款的规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权向上一级人民法院提起上诉。第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。据此，当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。而再审程序系针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如穷尽了常规救济途径后，当事人仍然认为生效裁判有错误，可以向人民法院申请再审。本案一审法院对乐马公司该项诉讼请求并未支持，乐马公司收到一审判决书后并未因此提起上诉，应视为乐马公司接受一审法院对该项判决结果，且二审法院亦未改变一审法院的该项认定。现乐马公司向本院提出该项再审请求，明显与其在本案一、二审诉讼期间行使处分权行为相悖，系对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，故本院对其该项再审诉请依法不予审查。综上，乐马公司申请再审的理由部分成立，应予支持。二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，然实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：维持温州市中级人民法院（2019）浙03民终844号民事判决。本判决为终审判决。审判长  何忠良审判员  倪佳丽审判员  李建宏二〇二〇年九月十四日书记员  杨韧竹