辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9087号上诉人（原审原告）：上海奕世展示工程有限公司，住所地上海市青浦区金泽镇练西公路2850号1幢1层p区159室。法定代表人：任俊炜，该公司经理。委托诉讼代理人：李瑞，男，1983年8月27日出生，汉族，该公司项目经理，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：张捷，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安广红，女，1982年8月1日出生，蒙古族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：邓秀梅，沈阳市于洪区沈辽路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：田吉龙，男，1981年7月4日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：邓秀梅，沈阳市于洪区沈辽路法律服务所法律工作者。上诉人上海奕世展示工程有限公司（以下简称上海奕世公司）因与被上诉人安广红、田吉龙建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院作出的（2020）辽0114民初1545号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。上海奕世公司的上诉请求为：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上海奕世公司的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人逾期完工，应当承担违约责任。被上诉人向上诉人承包沈阳保利海德公园的部分大白施工，合同原定完工时间为2019年8月20日，因被上诉人施工缓慢，上诉人同意将完工时间延长至2019年9月20日并同时减少部分工程量。被上诉人至2019年10月28日离场时，仍未完工，应承担违约责任。二、上诉人定期付款，被上诉人没有逾期完工的抗辩理由。双方合同仅约定按工程进度结款，没有约定付款具体方式。根据本案合同性质和行业习惯，通常是承包人先施工，达到一定工程量后，承包方请款，发包人根据工程量付款。结合一审庭审可知，双方在履行合同中均没有记录工程进度，被上诉人没有准确按工程进度请款，上诉人无法准确按工程进度结算。在无法还原协商内容（付款时间、付款金额）的前提下，不能认定上诉人未按时、足额付款，不能支持被上诉人抗辩理由。三、原审对抗辩权认定错误。1、双方履行义务有先后顺序，不适用同时履行抗辩权案。2、即便双方义务没有先后顺序，原审对抗辩权的认定依然错误。原审认定同时履行抗辩权成立依据的《承诺书》记载，“截止2019年11月11日尚有未付工程款”，其仅能说明在2019年11月11日双方尚有未结算工程款，显然不能证明上诉人在2019年9月20日前有应付而未付工程款。上诉人于2019年11月11日未付被上诉人部分工程款，恰恰是基于被上诉人没有按期完工，违反合同约定。上诉人预留部分工程款不结算，正是为了便于主张被上诉人的违约责任。安广红、田吉龙辩称，1.安广红、田吉龙按照合同进行施工，但是上海奕世公司没有按照合同约定支付劳务费，上海奕世公司单方解除合同的行为是违约行为；2.上海奕世公司与安广红、田吉龙2019年12月10日确认尚欠工程款98930元未付，证明上海奕世公司没有按照合同履行已经违约。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上海奕世公司向一审法院起诉请求：1.确认解除双方的《劳务承包合同》及《劳务承包附加合同》；2.安广红、田吉龙向上海奕世公司支付违约赔偿金274472元；3.安广红、田吉龙承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实，2019年9月3日，上海奕世公司与安广红签订《劳务承包合同书》，约定上海奕世公司公司将沈阳保利海德公园一期二标段，公共区域、室内区域大白工程交由安广红施工。项目范围包括：4#5#楼部队公共区域，室内区域洋房：11#、15#，高层4#、5#室内。承包期限为2019年3月10日-2019年8月20日。承包费支付方式：安广红完工后由上海奕世公司向安广红支付承包费用，预留总金额的5%作为质量保证金，质保期为验收合格后2年。相关费用支付方式，按工程完成进度结款，如遇项目款到账时间延期，结算时间再做调整。最后一次结款时间不得超过1个月。合同第九条第四款约定，双方任何一方不履行本合同义务或单方变更、解除或终止合同，各自向对方按合同期内承包费总额的20%支付赔偿金。同日，双方签订劳务承包附加合同，将施工范围扩展至5号楼高层16层至33层室内。承包期限为2019年8月20日至2019年9月20日，其他条款未作更改。2019年3月13日，安广红进场施工至2019年10月28日。2019年10月28日，上海奕世公司为安广红进行工程量确认，最终结算金额为1281643.29元。2019年11月11日，上海奕世公司出具承诺书，内容为安广红大白班组剩余工程款328930元。安广红班组下属农民工在于洪区农民工维权中心投诉金额488095元，我司已经支付25万元，剩余农民工工资238095元，与安广红班组剩余工程款共计328930元，于2019年12月8日支付完成。一审法院认为，本案的主要争议焦点为，对于上海奕世公司要求安广红赔偿逾期完工损失的主张，安广红能否以逾期付款为由行使同时履行抗辩权。对此，《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”具体到本案，上海奕世公司与安广红签订的劳务合同属于双务合同，按照合同性质，上海奕世公司应当按时支付工程款，安广红应当按时交付质量合格的工程。按照合同条款约定，安广红应在2019年9月20日前完成全部工程，上海奕世公司应按照工程进度结款，但并未明确约定付款的具体方式，属于约定不明。依照合同法第六十二条规定，安广红有权随时催告上海奕世公司付款，现安广红主张按工程进度每月结款，符合第六十二条的规定，双方的履行期限已经届满。安广红抗辩上海奕世公司未按时付款，但上海奕世公司主张按时履行了付款义务，通过合同约定及履行情况，无法确认上述事实是否存在，该事实属于真伪不明。此种情形下，上海奕世公司应当证明已按时付款，但其提供的证据无法证明上述事实存在，应当承担举证不能的不利后果。相反，通过安广红提交的承诺书，能够证明在安广红撤场后截止2019年11月11日，上海奕世公司尚欠安广红约四分之一的工程款。此时，安广红有权行使同时履行抗辩权，此项抗辩足以排除上海奕世公司主张赔偿损失的请求。关于上海奕世公司请求确认解除合同，一审庭审中，安广红同意解除合同，属于合同法第九十三条规定的协商一致解除的情形，无需法院确认。一审判决：驳回原告上海奕世展示工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5416.64元，由上海奕世展示工程有限公司负担。本院二审期间，当事人提交了以下证据，本院组织当事人进行了质证。上海奕世公司提交了施工管理人员与安广红微信聊天记录截图证明安广红施工存在众多质量问题，不能按时完工造成上诉人损失。安广红、田吉龙质证认为，关联性有异议，不能证明二被上诉人施工存在质量问题，也不能证明二被上诉人未能按期完工，只能证明上诉人相关施工安排，上诉人提供的微信截图是上诉人后增加的工程量，即房屋漏雨及壁纸贴厚出现的问题让我们维修的，是后期增加工程量，不应该计算在原有工程量，特别是安门之后，墙体和门框之间的空隙需要我方后续去补，不应算在前期施工工期里。安广红、田吉龙未提供交新的证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认本院认为，本案上海奕世公司要求安广红、田吉龙赔偿逾期完工损失，安广红抗辩上海奕世公司没有按时支付工程款导致工期延误，上海奕世公司应对按时足额履行工程款给付义务承担举证责任，现上海奕世公司不能提供充分的证据证明其在合同约定期限内向安广红、田吉龙按时足额给付工程进度款，应承担举证不能的后果。且从上海奕世公司出具承诺书内容及工程款余款给付的时间、数量来看，截止安广红撤场后的2019年11月11日，上海奕世公司仍拖欠安广红工程款328930元（约占总工程款的四分之一）未付，故一审法院认定安广红针对与上海奕世公司的劳务合同享有同时履行抗辩权，判决驳回上海奕世公司的诉讼请求并无不当，对上海奕世公司的上诉请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5416.64元，由上海奕世展示工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 杰审判员 孙菁蔓审判员 相 蒙二〇二〇年九月二十六日法官助理吕慧子书记员赵美佳本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。