河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4263号上诉人（原审被告）：河南瑞恒建筑工程有限公司，住所地安阳市龙安区包装材料工业园一期（南头路东）。法定代表人：周宝国，职务总经理。委托诉讼代理人：康振杰，河南兴邺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：楚建华，男，1974年12月17日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：王世东，河南兴邺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡永术，男，1962年6月19日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：胡宝林，河南佐达胜律师事务所律师。上诉人楚建华、河南瑞恒建筑工程有限公司（以下简称瑞恒公司）与被上诉人胡永术建设工程施工纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2019）豫0505民初2550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞恒公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判瑞恒公司不向胡永术承担连带付款责任（不服金额539477.2元）。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、依据民法总则第一百七十二条规定瑞恒公司有理由认定其与锦宏公司签订的《建筑工程分包合同》系合法有效的合同。2、本案中胡永术属于非法分包合同关系中的分包施工人，不具有农民工的身份，是典型的包工头（实际施工人）。3、胡永术认可部分工程是他人完成，说明胡永术没有完成合同约定的工程量，胡永术中断施工后，楚建华无奈重新委托他人完成烂尾工程的交付，一审判决认定“涉案工程已交付业主使用，楚建华应参照工程约定价款向原告支付劳务费”，该推定胡永术交付的工程合格是错误的，应由胡永术提供其交付工程合格的证据。二、一审判决适用法律错误。本案案由是建设工程施工合同纠纷，应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审判决虽然引用了该条规定，但判决瑞恒公司对确定的给付款项承担连带责任，明显适用法律错误。三、一审判决程序错误。1、一审判决显示胡永术在一审中变更了诉讼请求，但上诉人瑞恒公司没有看到变更申请。2、一审中，被上诉人胡永术撤回对锦宏公司的诉讼，因锦宏公司是上诉人瑞恒公司的分包公司，一审准许撤回后事实无法查清，且会给上诉人瑞恒公司带来不利的后果，一审不应准许其撤回。综上，一审法院认定事实、适用法律和程序均错误，请求依法支持瑞恒公司的上诉请求。胡永术辩称，1、瑞恒公司作为分包公司应当对农民工工资承担连带责任。2、一审审理过程中瑞恒公司、锦宏公司均承认瑞恒公司从没有向锦宏公司支付过任何工程款。3、撤回对锦宏公司起诉是因为其没有签合同也不知情，不存在程序违法。综上，应当维持一审判决。楚建华陈述意见称，一审中，楚建华没有收到胡永术的变更诉讼请求申请书。胡永术系承包人并非农民工，其身份符合实际施工人的身份。楚建华上诉请求：1.撤销原判，改判驳回胡永术一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决即认定被上诉人胡永术有工程未干完，又以案涉工程全部工程量计算的总工程款来认定胡永术应得工程款数额，实属错误。二、一审判决上诉人楚建华未提供证据证明被上诉人胡永术未完工部分及费用，违反了举证责任分配原则，加重了上诉人楚建华的举证责任。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，上诉人楚建华为修复被上诉人胡永术遗留的工程质量问题的费用应由被上诉人胡永术承担。四、一审判决在被上诉人胡永术未提出任何相反证据反驳的情况下，仅让被上诉人胡永术承担了其认可的部分修复费用，而未支持上诉人楚建华支付的大部分修复费用，明显违反公平原则。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。胡永术辩称，1、胡永术分包的工程劳务，在工程全部完工后对方出具的结算单，一审按照结算单认定劳务费是有证据依据的，并不是胡永术工程没有完工。2、一审瑞恒公司、楚建华提出后期维修活是他们安排人干的，胡永术在审查的时候发现有的维修项目不是胡永术维修的范围，不是胡永术维修范围的项目法院没有认定。3、胡永术与楚建华的结算并没有载明哪些工程未完工，瑞恒公司副经理朱东平在上边写了一句话，导致诉讼的产生，一审判决认定事实清楚，应当予以维持。瑞恒公司对此上诉主张未陈述意见。胡永术向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告楚建华，锦宏公司支付原告工程款70万元及利息7万元共计77万元（利息从2017年12月5日起计算至起诉之日为7万元，此后继续主张至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令瑞恒公司在欠付锦宏公司工程款范围内对上述欠款及利息承担连带责任。后原告胡永术变更诉讼请求为：1、判决被告楚建华支付原告劳务费596277.20元及利息（利息以欠款596277.20元为基数，于2017年12月5日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令被告瑞恒公司对原告的劳务费承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审本院认定事实，一、瑞恒公司（发包方，甲方）提供其于2014年6月10日与锦宏公司（分包方，乙方）签订《建筑工程分包合同》，瑞恒公司将位于安阳市殷都区中州路与文源街交叉口盛世名郡小区工程分包给锦宏公司，建筑面积33000平方米，建筑结构为框剪，承包范围包括各单位工程施工图纸内的一次结构、二次结构、粗装修（抹灰）工程及室外散水以内的附属工程和临建设施等，乙方向甲方缴纳保证金40万元。瑞恒公司认可本案工程系李洪军挂靠其资质与锦宏公司签订分包合同，但未提供锦宏公司向其缴纳保证金的证据，楚建华辩称其与王铜锤系合伙关系，是王铜锤代表锦宏公司与瑞恒公司签订的分包合同。二、原告胡永术（乙方）于2014年6月19日与郑州锦宏建筑劳务有限公司（甲方）就安阳市盛世名郡住宅小区工程木工、钢筋工、混凝土工及现场安全文明施工、劳力施工承包事宜协商签订《劳动力施工承包协议书》，由原告承包上述工程，建筑面积约33000平方米（以实际面积为准），结构：框架层数：地下12层，地上26层，工程承包范围：土建主体结构、人防工程（结构施工图反映所有施工内容及图纸变更、答疑、会审范围内所有内容），不含所有二次结构内容，计划开工日期：2014年6月18日，劳动力承包方式：包质量、包安全、包工期，包机械设备、辅料、平方米造价包干。原告及楚建华在该协议上签字，上述协议上未加盖锦宏公司的公章。三、2017年12月5号单据上载明：“1、工程名称：安阳中州嘉苑住宅小区（原名：盛世名郡住宅小区）2、工程地点：安阳市殷都区中州路与文源街交叉口东南角3、承建单位：安阳瑞恒建筑工程有限公司4、劳务大清包单位：郑州锦宏建筑劳务有限公司5、劳务清包工单位：胡永术劳务清包单价：160元/平方米劳务施工完工面积：34065.17平方米，总劳务费用为：5450427元整6、在2015年2月份左右，由瑞恒直接对工人发放且由吴士新签字确认的工人工资约为187万元（除此之外工地没有一分线的借支），具体情况于决算时甲方提供的借支证明。在2017年共借支：116.6万合计借支约为：303.6万。”瑞恒公司经理朱东平在该单据下面写明：“剩余工程干完，维修结束后，最终工程量以结算为准，胡永术保证工人工资发到每个工人手中。”胡永术写明同意并签字，楚建华也在该单据上签字。四、锦宏公司在庭审中辩称，其公司从未承包涉案的工程，分包合同上非其公司的公章，签字人王铜锤也非其公司职工，其公司从未向瑞恒公司缴纳过保证金，瑞恒公司也从未向其公司支付过任何工程款，未享受和履行合同约定的权利和义务，也未与原告签订过劳动力施工协议，且该协议上载明的甲方名称也非其公司名称，因此其公司与本案争议与无关，不应承担任何责任。原告胡永术于2020年6月11日撤回对锦宏公司的起诉。一审本院认为，瑞恒公司未提供证据证明其与锦宏公司实际履行了分包合同，实际是楚建华以锦宏公司的名义从瑞恒公司分包工程后将又将该工程中的木工、钢筋工和混凝土的劳务分包给原告胡永术，本案中的实际施工人为楚建华，原告胡永术从楚建华处承包的是木工、钢筋工和混凝土的施工劳务，其不具有实际施工人的身份，其身份应为农民工代表，其主张的农民工工资，即劳务费，虽楚建华与原告所签劳动力施工合同为无效合同，但鉴于涉案工程已交付业主使用，被告楚建华应参照工程约定价款向原告支付劳务费。关于瑞恒公司是否承担给付责任。对于本案原告胡永术主张的劳务费，可参照适用《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》（劳社部发（2004）22号）的相关规定，其中第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”，第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。因瑞恒公司是总承包企业，其将工程违法分包给不具备施工资质的楚建华个人，瑞恒公司应该对原告诉求的农民工工资承担连带给付责任。关于所欠劳务费数额。原、被告双方均认可案涉工程的总劳务费为5450427.2元、瑞恒公司直接给付原告工人劳务费303.6万元，以及被告代付代扣的费用430050元，以上共计4771050元，本院对该费用予以认定。根据2017年12月5日双方对账单，证明原告有工程未干完，被告楚建华辩称其因原告中途退场、施工不合格，另找第三方完工所支出费用569452元，对此被告并未提供充分证据证明原告未完工部分及费用，原告认可未完成的部分为彦彬剔作（68000元），同时认为被告所称烟道剔作（12000元）、水箱剔作（9800元）、地暖剔作（30000元）、踏步剔作（5000元）、后浇带剔作15000元包括在彦彬剔作中，对此原告未提供证据，本院对上述未完工费用予以认定。原告另认可未做部分为所有风景洞支柱6000元、彦彬风景梁3500元、后浇带5600元，也应从所欠工程款中去除。综上，原告未完工部分共计139900元，该部分应予以去除，被告实际尚欠原告劳务费539477.20元。综上，被告楚建华应向原告胡永术支付工程款539477.20元，被告瑞恒公司对上述债务承担连带偿还责任。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民本院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第二十六条之规定，判决：一、被告楚建华于本判决生效后十日内向原告胡永术支付工程款539477.20元及利息（利息以欠款539477.20元为基数，从2017年12月5日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告河南瑞恒建筑工程有限公司对上述第一项所确定的给付款项承担连带责任；三、驳回原告胡永术的其他诉讼请求。案件受理费11500元，由被告楚建华和河南瑞恒建筑工程有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人楚建华申请证人姜某、杨某、吕某用于证明：1、胡永术承包的案涉工程在其施工过程中存在质量问题，且其中途退场后质量问题仍然存在；2、胡永术退场后楚建华找来其他工人，将胡永术遗留问题进行修善，胡永术的遗留问题使楚建华遭受罚款，修复费用、罚款楚建华已经实际支付，上述费用应由胡永术承担。胡永术质证意见为，证人姜某是总包的管理人员，不存在参与后期维修的事实，其证言与本案无关；证人杨某所称费用，在一审中法院已经将该费用扣除，这是已经认定的事实，不需要作证；证人吕某强调的质量问题是瑞恒公司造成的，被上诉人胡永术没有义务对楼的质量承担责任。瑞恒公司针对证人证言质证意见为，三证人可以证明被上诉人胡永术没有按照承包合同履行完自己的义务，中途退场，剩余的工程量由他人代干，维修由他人施工，这些费用均应扣除。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，瑞恒公司承包涉案工程后，楚建华以锦宏公司名义从瑞恒公司分包工程后又将该工程中的木工、钢筋工和混凝土的劳务分包给胡永术，瑞恒公司上诉主张其与锦宏公司签订的《建筑工程分包合同》合法有效的理由不能成立。瑞恒公司上诉主张胡永术应为实际施工人，非农民工代表，原审适用法律错误。经审查，胡永术仅承包涉案工程中的木工、钢筋工和混凝土的劳务作业,胡永术招用工人进场提供施工劳务，其与楚建华形成事实劳务合同关系，胡永术依约提供劳务后,楚建华应支付劳务报酬，且根据《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知（劳社部发[2004]22号）》第七条，企业应将工资直接发放给农民工本人,严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人和第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。瑞恒公司将涉案工程违法分包给不具备施工资质的楚建华个人，其应对胡永术诉求的农民工工资承担连带责任。瑞恒公司上诉主张一审判决程序错误，于法无据，本院不予支持。楚建华上诉主张胡永术未实际干完涉案工程且存在质量问题，应以胡永术实际所干工程量确定工程款数额，根据2017年12月5日对账单显示，双方均认可案涉工程的完工面积为34065.17平方米，总劳务费为5450427.2元。扣除已支付4771050元及胡永术认可未完工部分费用139900元，剩余539477.2元，楚建华应予支付，楚建华上诉主张因胡永术所干工程存在质量问题，其支付的修复费用等，未能提供充分证据予以证实，本院不予支持。综上所述，楚建华、河南瑞恒建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20695元，由楚建华负担11500元；由河南瑞恒建筑工程有限公司负担9195元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年九月二十一日书记员 张 朋