黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终4470号上诉人（一审被告）：哈尔滨盛鑫物业管理有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区友谊路17号。法定代表人：陈秀忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘璇，黑龙江大公律师事务所执业律师。被上诉人（一审原告）：孙飞，男，1973年10月17日出生，汉族，哈尔滨飞浪健美散打学校校长，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：于春芝，女，1951年1月3日出生，汉族，个体业者，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：王洪强，黑龙江林大人文律师事务所执业律师。上诉人哈尔滨盛鑫物业管理有限公司（以下简称盛鑫物业公司）因与被上诉人孙飞物业服务合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初5693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛鑫物业公司的委托诉讼代理人刘璇，被上诉人孙飞的委托诉讼代理人于春芝、王洪强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛鑫物业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回孙飞的诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误，盛鑫物业公司不应承担赔偿义务。经一审法院查明盛鑫物业公司系2008年入驻涉诉小区进行物业管理。涉案花坛及雕像在涉案小区建成交付时即存在，盛鑫物业公司并不是该花坛及雕像的所有权人及使用人，该权益归全体业主所有。其次，即便系因花坛原因导致房顶漏水，因花坛属于绿化设施，其房顶属于建筑物的基本结构部分，对该部分的维修属于专项维修资金列支范围而不属于物业费用日常维护费用中。因孙飞多次要求拆除花坛及雕像并要求对房顶进行防水等维修措施，该措施属于对物业公共部分、公共设施的大修，该费用应当从专项维修资金支出，且专项维修资金的使用需要通过专有部分占建筑总面积三分之二以上的业主且占人数三分之二以上的业主讨论通过使用。因该小区属于老旧小区未有专项维修资金的账户，因此盛鑫物业公司无法申请启动使用专项维修资金。故公共部分公共设施的维修的费用应当由全体业主分摊。因此，一审法院认定该花坛的维修及房顶的维护应当由物业费用中支出属于物业服务合同中的所应履行的义务是错误的。（二）一审中盛鑫物业公司提交的2017年2月23日《业主委员会决定》中载明，认为其拆除花坛和雕塑书属于全体业主应当共同决定的事项。根据《物业管理条例》第11条之第六项的规定：改造、重建建筑及附属设施属于业主共同决定的内容。因业主委员会系业主大会的执行机构，代表业主行使权力，故该《业主委员会决定》告知盛鑫物业公司不得对屋顶花坛及雕像维修系全体业主的决定。因此，侵害孙飞权益的系业主委员会，应当由业主委员会承担相应赔偿责任。（三）本案所确定损失的定案依据为黑龙江龙健司法鉴定所作出的省龙建司法鉴定所（2016）龙建鉴字第022号鉴定意见书。首先在原一审中孙飞称其房屋漏水系2013年，该鉴定时间为2016年，并且鉴定意见书委托事项中没有关于其损失与房顶漏水有因果关系鉴定的申请，时隔3年时间，如何确定室内损失就是因为其房屋漏水所造成的呢。其次，该鉴定申请时间系2016年11月2日而鉴定人员高丰生其证件颁证日期为2013年7月12日未有延续日期的备注。其审核人员刘菊英的鉴定人员资质延续日期至2016年9月25日未办理延展。根据《司法鉴定程序通则》第19条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项应当制定二名司法鉴定人员进行鉴定，故鉴定时该两位鉴定人不具备鉴定人资格。因此，该鉴定司法结论不具备证据效力属于程序违法。综上，根据民事诉讼法第一百七十条之规定，一审法院认定事实错误，且程序违法。故请求二审法院查明事实，依法撤销原判决，驳回孙飞的诉讼请求，依法改判。孙飞辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。盛鑫物业公司上诉请求没有事实及法律依据应予以驳回。盛鑫物业公司的行为明显是狡辩和推托，作为物业服务企业的盛鑫物业公司应该在日常管理中对小区内设施维修养护、管理有不可推卸的责任。盛鑫物业公司明知被上诉人房产因其管护范围内造成损失理应承担赔偿责任。孙飞向一审法院起诉请求：判令盛鑫物业公司停止侵害、排除妨碍、消除危险、拆除违法建筑物挡光简易房及镶嵌在孙飞房屋外墙主体的空中楼梯、构筑在屋面的花坛雕像；2、判令盛鑫物业公司赔偿因违法构筑花坛、雕像导致屋面漏水、破坏室内装修、重新恢复装修及不及时维修导致损失扩大所产生的损失及因侵权导致的房屋价值贬值共计20万元（其中房屋天棚、墙面、镜子维修费用80,530.19元，支付给黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司预付维修款72,000元，飞浪健身学校营业额损失5万元，合计超过20万元，本次诉讼中仅要20万元）。一审认定认定事实：孙飞于2001年5月8日购买哈尔滨市道里区友谊路41号房产，于2008年1月16日取得该房屋所有权证书。盛鑫物业公司于2008年入驻涉案房屋所在小区进行物业管理。涉案花坛及雕像在涉案小区建成交付使用时即存在为该小区公共设施。涉案房屋于2013年开始因花坛原因漏水。争议楼梯及简易房在孙飞购买涉案房屋后建成。争议简易房为东方友谊大厦小区活动室，争议楼梯是通往该活动室的唯一通道，争议楼梯及简易房为东方友谊大厦小区全体业主所有及使用并已于2020年5月被拆除。在原审过程中，孙飞于2016年9月29日提出对涉案房屋因漏水造成的损失进行鉴定，经委托哈尔滨市中级人民法院司法技术处随机摇号确定由黑龙江省龙建司法鉴定所进行鉴定。该鉴定部门于2016年12月2日作出省龙建司法鉴定所[2016]龙建鉴字第022号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：哈尔滨市道里区友谊路41号飞浪健身散打学校房屋天棚、墙面、镜子维修费用80,530.19元。另查明，盛鑫物业公司在原审中自认涉案房屋漏水系由花坛造成。一审法院认为，本案的争议焦点为：孙飞要求盛鑫物业公司赔偿不及时维修导致损失的主张是否支持及金额问题。虽然本案初始案由为相邻关系纠纷，但审理查明，孙飞主张因涉案房屋所在小区物业公司即盛鑫物业公司未按物业服务合同约定对房屋及配套设施及时进行维修造成孙飞损失，故本案为物业服务合同纠纷。物业服务企业有按照物业服务合同约定对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修养护管理的义务，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”。本案所涉花坛、雕像属孙飞房屋所在小区公共区域内设施，盛鑫物业公司作为该小区物业服务企业应当按照合同约定负责对该花坛、雕像进行维修、养护、管理和维护，盛鑫物业公司自认孙飞房屋漏水系由花坛造成，故无论花坛、雕像实际建造者、使用者是谁以及何时建成，由于花坛漏水给孙飞造成的相关损失，孙飞均有权向盛鑫物业公司主张权利。孙飞房屋损失经司法鉴定已确定维修费用为80,530.19元。盛鑫物业公司虽辩称孙飞至今未缴纳物业费，其要求盛鑫物业公司承担物业管理责任于法无据，但孙飞是否缴纳物业费不是其不履行物业管理服务义务的理由，盛鑫物业公司可就物业费另行向孙飞主张权利。故孙飞主张的房屋天棚、墙面、镜子维修费用80,530.19元理由成立，予以支持。关于孙飞主张的其预付给黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司的维修款，仅凭孙飞提供的屋面防水维修施工合同、屋面防水工程预算、黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司相关资质证明、收据不足以证明该损失系由盛鑫物业公司造成，即使该维修款存在，因未实际维修，亦不能证明其实际损失，该损失孙飞可另行主张。关于孙飞主张的飞浪健身学校营业额损失，孙飞提供的会员收入统计情况说明系其单方制作，无其他证据佐证，不足以证明其实际损失，故对该部分损失不予支持。综上，孙飞要求盛鑫物业公司赔偿不及时维修导致损失的主张，对其合理部分即司法鉴定确定的维修费用予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告哈尔滨盛鑫物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孙飞赔偿损失80,530.19元；二、被告哈尔滨盛鑫物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孙飞给付鉴定费5000元；三、驳回原告孙飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告孙飞负担2461元，由被告哈尔滨盛鑫物业管理有限公司负担1839元（此款原告孙飞已预交，待被告哈尔滨盛鑫物业管理有限公司履行付款义务时一并给付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。孙飞提供补充黑龙江省龙建建设工程咨询有限公司营业执照复印件一份，意在证明盛鑫物业公司上诉状提到认为资质证及营业执照已过期，现在证明该执照没有过期本院组织当事人进行了质证。盛鑫物业公司对孙飞提供证据的真实性没有异议。本院认证意见为：鉴于盛鑫物业公司对孙飞提供证据的真实性没有异议，对该证据记载的内容予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据民事诉讼法第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案围绕上诉请求进行审理。案涉花坛及雕像为小区公共区域内设施属于盛鑫物业公司维修养护管理的职责范围，盛鑫物业公司自认管理期间案涉花坛存在漏水的事实。盛鑫物业公司明知存在漏水可能危及他人财产安全的危险情况下却疏于管理，没有及时维修是导致本案损害后果的发生原因，盛鑫物业公司的过失行为一定程度上加大了漏水的盖然性并造成孙飞财产损失。导致完全可以避免的损害结果发生并与损害结果之间存在因果关系，一审法院判令盛鑫物业公司承担赔偿责任并无不当。从侵权责任法可知，侵权责任分为侵害人身权益和侵害财产权益的侵权责任，侵害财产权益造成的损失包括直接损失和间接损失即可得利益的丧失。孙飞直接损失就是鉴定意见中确定的维修费用80,530.19元。盛鑫物业公司对鉴定意见的真实性没有异议也未申请补充鉴定或重新鉴定，上诉期间仍未申请补充鉴定或重新鉴定。而且孙飞二审提供补强证据证明鉴定机构资质证及营业执照没有过期。故该鉴定结论不仅对双方具有约束力，也应当作为认定本案事实和判决的依据。一审法院对孙飞要求赔偿间接损失即可得利益的损失认为孙飞没有提供证据证明上述损失符合侵权责任法规定的损害赔偿的条件不予支持并无不当之处。物业服务是一种带有社会公共服务和个体服务特征的群体服务,是一种多层次的动态过程性服务。案涉花坛及雕像建在盛鑫物业公司服务的小区公共区域内，盛鑫物业公司应先行承担疏于公共服务发生的损害他人财产的赔偿责任后，可依据相关法律规定另行主张权利。综上所述，盛鑫物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1939元，由哈尔滨盛鑫物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郎晓侠审判员  周 磊审判员  王 琦（）二〇二〇年九月三十日书记员  于凯华