天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终193号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵加洪，男，1966年3月27日出生于浙江省，汉族，高中文化。住天津市滨海新区塘沽月韵轩2号楼3门1601号（户籍地为天津市滨海新区）。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年8月16日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人朱丽萍，天津卓茂律师事务所律师。原审被告人薛从海，男，1953年4月5日出生于天津市，汉族，小学文化，住天津市滨海新区大港建安里93号楼3单元401号（户籍地为天津市滨海新区）。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年8月16日被刑事拘留，同年9月15日被取保候审，2019年9月14日被取保候审。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人薛从海、赵加洪犯合同诈骗罪一案，于2020年2月20日作出（2019）津0104刑初47号刑事判决，原审被告人赵加洪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取天津市人民检察院第一分院的意见及辩护人的辩护意见，并审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，1997年2月，天津市三利兴铝合金制品有限公司成立（为有限责任公司，自然人独资，以下简称三利兴公司），被告人薛从海为三利兴公司的法定代表人。后被告人薛从海经朋友介绍与赵加洪相识，被告人赵加洪对外以三利兴公司名义承揽工程。2016年，被告人薛从海经朋友介绍与天津市晟源德投资有限公司（为有限责任公司，以下简称晟源德公司）的实际经营人刘某相识。2016年6月，富通集团有限公司以新建富通总部经济办公大楼幕墙工程进行对外招标，同年10月，被告人赵加洪以山东美达建工集团股份有限公司浙江分公司的名义进行投标，后未中标。2016年6月间，被告人赵加洪向被告人薛从海提出欲承揽上述招标的工程，但缺少资金需他人垫资，后与被告人薛从海合谋筹集资金。被告人薛从海供认赵加洪口头承诺给其工程所获利润的40%。2016年8月间，被告人薛从海谎称三利兴公司承包富通（天津）集团科技有限公司所有的新建富通总部经济办公大楼幕墙工程，因资金短缺遂向刘某提出借款，被告人薛从海、赵加洪先后利用伪造的三利兴公司与富通（天津）集团科技有限公司签订的《建设工程施工合同》、三利兴公司与富通集团（华北）有限公司签订的《建设工程施工合同》，以证明借款用途，后又提供了三利兴公司与山东鸿明铝业有限公司签订的《铝型材供货合同》、三利兴公司与天津市东丽区鸿科门窗厂（该门窗厂为个体工商户，经营者为被告人赵加洪妻子巴喜凤的兄弟**林）签订的《订货合同》，用来证明承包建设工程后与材料供货方签订了合同，被害人刘某信以为真并同意借款。2016年8月24日，被告人薛从海以三利兴公司的名义与晟源德公司在天津市南开区××路××楼××街××号楼签订《借款合同》，被告人薛从海为借款合同中的担保人，承担连带责任保证担保。后被告人薛从海、赵加洪及薛晟懿（被告人薛从海之子）与晟源德公司签订了《个人无限责任担保保证合同》。2016年8月24日、9月1日、9月18日晟源德公司先后向三利兴公司汇款共计人民币929万元。2016年8月24日，9月1日，该笔钱款中先后有三笔共计610万元转汇入山东鸿明铝业有限公司，用于交付购买铝型材产品的订金，后因该笔销售业务没有实际履行，山东鸿明铝业有限公司扣除了被告人赵加洪之前所欠的其他货款后，于2016年8月25日将1292280元汇入被告人赵加洪的银行卡账户内，于2016年9月5日将390万元汇入被告人赵加洪的银行卡账户内。此外，晟源德公司转汇给三利兴公司的剩余钱款319万元，于2016年9月18日通过三利兴公司的银行账户转入天津市东丽区鸿科门窗厂开立的银行账户内。经查，该门窗厂系个体工商户，经营者为**林，系被告人赵加洪妻子巴喜凤的兄弟。后被告人赵加洪将所获取上述钱款中的500余万元用于归还其个人债务、支付个人房屋贷款等。2016年7月间，被告人赵加洪借用江西新泓通信有限公司的名义进行中国移动河北省项目工程的投标，被告人赵加洪使用所获上述钱款中的65万元用于交付参与投标的保证金、30余万元用于疏通关系。被告人赵加洪供认上述所获钱款中170万元用于支付商业承兑汇票利息、130余万元用于到外地承揽业务的各种费用、购买奔驰牌汽车一辆及用于给被告人薛从海治病费用和日常花销等。后晟源德公司提出派人实地考察三利兴公司承包的位于天津西区××大楼幕墙工程时，被告人薛从海派人与被告人赵加洪带考察人到北京的一处施工现场，实际为被告人赵加洪所分包的其他工程现场，并谎称是富通集团（华北）有限公司的一个项目。晟源德公司人员经网上查询未查到富通（天津）集团科技有限公司、富通集团（华北）有限公司的相关信息，被告人薛从海又向晟源德公司提供三利兴公司与富通集团有限公司签订的《建设工程施工合同》，被告人薛从海于2016年11月12日在该份合同上签字。后晟源德公司多次向被告人薛从海催要929万元，被告人薛从海以各种理由推脱，最终无法与被告人薛从海联系，晟源德公司一方才知被骗。2018年3月19日，晟源德公司委托该公司员工虞某向公安机关报案，2018年4月17日，公安机关立案侦查。2018年8月16日，被告人薛从海在其居住地被公安民警抓获归案。2018年8月16日，被告人赵加洪自行到公安机关并供述了自己参与诈骗的事实。案发后，经侦查查明，天津富通集团有限公司原名为富通集团（天津）科技有限公司，自2017年1月17日核准变更为天津富通集团有限公司。该公司未以“富通（天津）科技有限公司”、“富通集团（华北）有限公司”、“富通集团有限公司”的名义先后分别与三利兴公司签订三份《建设工程施工合同》，该三份《建设工程施工合同》均为伪造。同时，“富通（天津）科技有限公司”、“富通集团（华北）有限公司”的名称均为伪造。案发后，被告人赵加洪的妻子巴喜凤主动将其名下的位于天津市滨海新区××号路的房产自愿过户到晟源德公司刘某指定的闫建成名下，该处房产经评估总价值人民币907.19万元，用于偿还被告人赵加洪所骗取的钱款，晟源德公司及刘某对被告人赵加洪予以谅解，不再追究相关责任，希望对被告人赵加洪从宽处理。晟源德公司表明对被骗剩余钱款不再要求退赔。原审法院认为，被告人薛从海、赵加洪以非法占有为目的，利用虚假的合同骗得他人信任，与他人签订《借款合同》，骗取晟德源公司钱款929万元，数额特别巨大，其行为依法构成合同诈骗罪，且属共同犯罪，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。天津市南开区人民检察院指控被告人薛从海、赵加洪犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确凿、充分，指控罪名成立，依法予以支持，并对公诉机关所提量刑建议酌情采纳。案发后，被告人赵加洪的家属巴喜凤受被告人赵加洪的委托自愿将巴喜凤名下的夫妻共同房产过户给被骗一方，用于退赔诈骗所得钱款，并得到被骗一方的谅解，故对被告人赵加洪可酌情从轻处罚。综合考虑上述量刑情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人薛从海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人赵加洪犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。宣判后，原审被告人赵加洪不服，以其行为不构成诈骗犯罪，原判认定罪名有误，且量刑及罚金均过重为由提出上诉。其辩护人对原审判决认定赵加洪犯诈骗罪的定性没有异议，但认为原审判决量刑过重，赵加洪具有自首情节，且在共同犯罪中起辅助和配合的作用，应依法认定为从犯。天津市人民检察院第一分院的意见为，原审判决上诉人赵加洪、原审被告人薛从海犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。原审判决认定原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于上诉人赵加洪所提其行为不构成诈骗犯罪的上诉理由。经查，原审判决认定赵加洪犯合同诈骗罪有赵加洪及其同案犯薛从海的供述，证人虞某、刘某、袁某等人的证言，借款合同、担保保证合同、建设工程施工合同、银行卡交易明细等书证予以证实，足以认定上诉人赵加洪以非法占有为目的，伙同薛从海利用虚假的建设工程施工合同骗得他人信任后与其签订《借款合同》，先后骗取晟源德公司钱款929万元的事实，原审法院据此认定赵加洪的行为构成合同诈骗罪，定罪准确。故上诉人赵加洪的该上诉理由无事实和法律依据，依法不予采纳。关于辩护人所提赵加洪的行为系自首，且在共同犯罪中应认定为从犯的辩护意见。经查，原审判决对上诉人赵加洪不符合自首及从犯认定条件的原因已进行充分论述，本院依法予以确认。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。据此，上诉人赵加洪一审宣判前未能如实供述，二审期间即便如实供述，也不符合自首的认定条件。另根据在案证据，赵加洪在共同犯罪中并非起到次要或者辅助作用，依法不应认定为从犯。故辩护人的辩护意见于法无据，依法不予采纳。关于上诉人赵加洪所提量刑过重的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见。经查，上诉人赵加洪、原审被告人薛从海以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物数额特别巨大，依法应以合同诈骗罪判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院根据本案的事实，并综合考虑赵加洪具有的自愿退赔被骗一方损失，并取得谅解等量刑情节，采纳原公诉机关的量刑建议，对其判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元，已经适用该刑罚幅度的最低刑期，量刑并无不当。故上诉人的该上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵加洪的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 伟审判员 杨阿荣审判员 康 朝二〇二〇年九月七日法官助理孔雨龙书记员马全附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……