江苏省无锡市惠山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0206刑初405号公诉机关无锡市惠山区人民检察院。被告人蔡滔，男，1996年10月10日生，汉族，小学文化，户籍在贵州省开阳县。因本案于2019年1月10日被抓获并刑事拘留，2月2日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人张婧楠，北京德恒（无锡）律师事务所律师。无锡市惠山区人民检察院以锡惠检诉刑诉〔2019〕404号起诉书指控被告人蔡滔犯侵犯公民个人信息罪，于2019年7月26日向本院提起公诉。本院于2019年8月1日立案，依法适用简易程序并组成合议庭，同月19日转为普通程序进行审理，于2019年8月27日组织召开庭前会议，于2019年11月7日第一次公开开庭审理了本案，因疫情原因于2020年4月16日中止审理，同年8月4日恢复审理，于同年8月7日第二次公开开庭审理了本案。无锡市惠山区人民检察院指派检察员敖宇出庭支持公诉。被告人蔡滔及辩护人张婧楠、侦查人员边琼伟到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关建议延期审理二次。现已审理终结。公诉机关指控：2017年12月至2019年1月期间，被告人蔡滔在互联网上，通过向他人购买、互换等方式非法获取公民个人信息，并将非法获取的公民个人信息通QQ等方式向他人出售，并从中牟利。2019年1月10日，公安机关将被告人蔡滔抓获，并查获被告人蔡滔使用的2部手机、电脑主机1台、U盘3个。经统计，被告人蔡滔U盘、电脑主机中共有公民个人信息16037929条。1.2018年4月至9月期间，被告人蔡滔通过ＱＱ向张某（另案处理）出售姓名、学校、手机号码等公民个人信息519102条，非法获利人民币63000元（以下币种均为人民币）。2.2018年10月，被告人蔡滔通过交换的方式向ＱＱ号90×××00非法获取学生姓名、电话、联系地址等公民个人信息381898条。3.2018年11月，被告人蔡滔从潘某（另案处理）处非法获取姓名、身份证号码、电话等公民个人信息1861992条。4.2018年12月，被告人蔡滔通过ＱＱ向王某（另案处理）出售姓名、学校、手机号码等公民个人信息7891条，非法获利3200元。为证明上述事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为：被告人蔡滔违反国家有关规定，向他人出售、交换、获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。提请本院依法判处。被告人蔡滔提出的辩解意见如下：1.指控的第一笔，其卖给张某只有2次，获利3万多元，数量其不清楚；2.指控的第二笔，数量没有那么多条；3.指控的第三笔，其没有获取成功；4.其电脑主机和Ｕ盘中的公民个人信息数量没有1600多万条。其辩护人的主要辩护意见如下：1.申请排除本案的相关电子数据及电子证据检查工作记录，无锡实创科技有限公司（以下简称实创公司）出具的数据筛选汇总表，被告人蔡滔2019年2月1日的讯问笔录。2.本案中能够有合法证据证明的被告人蔡滔获取贩卖的公民个人信息数量不足5万条，违法所得为38200元，应属情节严重。理由如下：（1）关于指控被告人蔡滔Ｕ盘、电脑主机中的公民个人信息数量及出售给张某的公民个人信息数量、从ＱＱ号90×××00非法获取的公民个人信息数量，案卷中的数据汇总表均系公安机关单方制作，并非合法证据类型，无法确认真实性和来源合法性。公诉机关用于确定公民个人信息数量的唯一依据是侦查机关的所搜集提取的电子证据，该证据属于孤证，而且电子证据在收集、提取过程中存在显著的违法情况。（2）关于指控被告人蔡滔向张某出售公民个人信息获利6.3万元，被告人蔡滔从未在讯问笔录中供述2018年4月张某转账的2.8万元是其向张问出售公民个人信息的对价，张某的证言无其他证据印证。（3）被告人蔡滔与潘某之间未曾进行有效交易或者交换，被告人蔡滔在接受潘某发送的文件打开后只出现一张图片，并未发现其他内容，公诉机关指控的1861992条是在潘某案件侦查中获知的，但是公诉机关未曾提交在潘某案件中相应电子数据提取记录。（4）经辩护人验证，本案中所涉公民个人信息存在很多无效、虚假情况，相关录像已经向法庭提交，在认定犯罪事实时将前述无效信息予以扣除。3.被告人蔡滔无前科劣迹，系偶犯，有坦白情节，已退赃，建议从轻处罚。经审理查明：一、关于非法证据排除的审查被告人蔡滔的辩护人认为：1.本案电子数据的原始存储介质在扣押时未进行封存保管，且部分通用型存储介质未贴具标签；公安机关在收集、提取电子数据过程中，没有对原始数据存储介质拆封过程进行录像，未记录电子数据的类别、文件格式、完整性校验值，且没有电子数据提供人即被告人签名，也未在笔录中注明未签名原因；本案中所涉及的五个电子证据检查工作记录全部由二名侦查人员在同一天的同一个时间段完成，上述行为违反了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）及《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子数据取证规则》）的多项规定，本案的电子数据及电子数据检查笔录均应排除。2.实创公司数据筛选汇总表来源不合法，不属于任何证据种类，不应该作为证据使用。3.被告人蔡滔2019年2月1日的讯问笔录未有提讯记录，据被告人蔡滔供述仅由一名民警将打印好的笔录直接给其签名，形式、内容均不合法，应予排除。针对电子数据及电子数据检查笔录取证的合法性，公诉机关当庭出示了访问操作日志并申请侦查人员边琼伟出庭作证，侦查人员边琼伟对电子数据的收集与提取作了相关说明，并解释由于数量庞大故未在扣押现场计算电子数据的完整性校验值；对电子数据的检查是由二名侦查民警在实验室用公安部指定的专业设备的只读接口连接检材，后进行取证。公诉机关认为访问操作日志对电子数据收集程序的瑕疵进行了补正，侦查人员的到庭对取证过程作出了合理解释，相关证据可以采用。针对实创公司数据筛选汇总表，公诉机关认为并非鉴定意见，实创公司系协助公安机关清洗数据，对于清洗过程有录音录像及文字说明。针对被告人蔡滔2019年2月1日的讯问笔录，公诉机关出示了提讯证，并解释2019年2月1日被告人蔡滔在提请逮捕阶段，公安机关提讯程序合法。本院认为：1.电子数据及电子数据检查笔录取证。首先，《电子数据取证规则》实施日期为2019年2月1日，本案对电子数据的提取时间早于其实施日期，不能适用。其次，辩护人混淆了电子数据收集、提取和电子数据检查的关系，收集、提取电子数据有多种方法，本案公安机关在抓获被告人蔡滔时，对其电脑硬盘、U盘、手机等物品进行了扣押、封存，属于对电子数据的原始存储介质进行扣押、封存，是对电子数据的收集、提取过程，该过程有被告人蔡滔及相关见证人在场，并形成了扣押笔录、清单及照片。对扣押的原始存储介质可以通过恢复、破解、统计、关联、比对等方式进行检查，本案电子数据检查笔录即是该过程的体现。诚然，本案在对原始存储介质即涉案U盘、电脑、手机的封存及在电子数据检查前对封存状态的检查存在一定瑕疵，但控方提供的访问操作日志显示涉案存储介质的访问时间、创建时间、最后修改时间均在被告人蔡滔被抓获前。《电子数据规定》明确，访问操作日志是指为审查电子数据是否被增加、删除或者修改，由计算机信息系统自动生成的对电子数据访问、操作情况的详细记录。公诉机关提交的访问操作日志可以证明电子数据在检查前未被篡改。《电子数据规定》第十六条规定，电子数据检查应当将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查；电子数据检查应当制作笔录，注明检查方法、过程和结果，由有关人员签名或者盖章。本案对电子数据的检查符合上述规定。综上，本案电子数据及电子数据检查笔录不存在非法取证、应当排除的情形。2.实创公司数据筛选汇总表，不属于鉴定意见，对于清洗过程有录屏及文字说明予以说明，辩护人提出的排非理由不能成立。3.2019年2月1日的讯问笔录，有二名侦查人员依法讯问制作，被告人蔡滔对于笔录内容签名捺印予以确认，并有提讯证印证此次提审，故该笔录不存在非法取证的情形。综上，对被告人蔡滔辩护人提出的非法证据排除的意见均不予采纳。二、查明的被告人蔡滔犯罪事实部分2017年12月至2019年1月间，被告人蔡滔在互联网上，通过向他人购买、互换等方式非法获取公民个人信息，并将非法获取的公民个人信息通QQ等方式向他人出售，并从中牟利。其中部分情况分述如下：1.2018年4月至9月间，被告人蔡滔通过ＱＱ向张某出售姓名、学校、手机号码等公民个人信息，违法所得共计63000元。其中2018年9月7日，被告人蔡滔向张某出售上述公民个人信息50余万条，非法获利2万元。2.2018年10月，被告人蔡滔通过交换的方式向ＱＱ号90×××00非法获取学生姓名、电话、联系地址等公民个人信息38万余条。3.2018年11月1日，被告人蔡滔通过ＱＱ与潘某谈妥，以3000元的价格从潘某处购买600万条公民个人信息，后潘某将其中186万余条涉及姓名、学校、手机号码等公民个人信息通过ＱＱ发送给被告人蔡滔，被告人蔡滔未支付潘某上述款项。4.2018年12月，被告人蔡滔通过ＱＱ向王某出售姓名、学校、手机号码等公民个人信息7891条，违法所得3200元。2019年1月10日，公安机关将被告人蔡滔抓获，并扣押被告人蔡滔使用的2部手机、电脑主机1台、U盘3个等存储介质，并从上述设备中提取到大量公民个人信息数据。经统计，被告人蔡滔U盘、电脑主机中有公民个人信息1600余万条。本院审理过程中，被告人蔡滔家属代为退出违法所得38200元。上述事实，有经庭审举证、质证的被告人蔡滔的供述和辩解，证人张某、潘某、鄂某、陆某、王某、罗某等人的证言，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，接收证据清单，被告人蔡滔使用的ＱＱ账户截图、百度贴吧截图，王某Ｕ盘打开界面及ＱＱ账号截图，被告人蔡滔与ＱＱ昵称“潘潘潘”（潘某）的聊天记录截图，被告人蔡滔与ＱＱ号90×××00的聊天记录截图，被告人蔡滔与张某的微信及ＱＱ聊天记录截图，被告人蔡滔与春风十里的ＱＱ聊天记录截图，被告人蔡滔与“新概念”的聊天记录截图，调取证据通知书，被告人蔡滔与张某、王某支付宝交易明细，张某的微信支付记录截图，财付通消费明细表，锡公惠（网）勘［2019］026号、027号、028号、029号、030号、033号电子证据检查工作记录，数据清洗情况说明，刑事案件侦破经过，户籍信息等证据证明证实，足以认定。综合控辩双方的意见，本院认为本案存在二个争议焦点：一是被告人蔡滔侵犯公民个人信息条数的认定。二是被告人蔡滔出售给张某公民个人信息的获利。关于争议焦点一，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定，对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。本案公安机关从被告人蔡滔的Ｕ盘及电脑主机中提取到大量公民个人信息，证明批量公民个人信息的存在。在此基础上，公诉机关根据公安机关对数据进行删除重复项、残缺不全项等清洗的情况，结合被告人蔡滔的供述、上下家证言、聊天记录等证据综合认定被告人蔡滔非法获取公民个人信息1600余万条，符合《解释》规定要求，本院予以支持。而对于被告人蔡滔向张某出售、与ＱＱ号90×××00交换、从潘某处购买公民个人信息的条数，均有相关聊天记录予以佐证，根据聊天记录显示被告人蔡滔向下家发送成功相关公民个人信息文件或从上家处成功收取相关文件，并在被告人蔡滔Ｕ盘、电脑主机内有存储时间相同、文件名相同的文件，据此去重后认定的条数，本院予以支持。至于被告人蔡滔辩护人提出的对于手机号码抽样拨打后认为准确率不高的意见，首先，个人信息尤其是手机号码具有动态性，抽样接通率不等同于信息准确率，反之亦不能推断无法接通的手机号码案发时系不准确的信息；其次，本案被告人蔡滔的下家之一王某系购买公民个人信息进行诈骗，其在供述中反映被告人蔡滔的信息系其购买的信息中准确率比较高的。关于争议焦点二，经查，证人张某的证言证明其于2018年4月、5月及8月底9月初向被告人蔡滔购买公民个人信息3次共支付63000元，其中4月是买的苏州学生数据，5月其又转钱给被告人蔡滔，被告人蔡滔发的是更新的苏州学生数据；支付宝及微信转账记录证明2018年4月6日张某通过微信分5次共转账28000元给被告人蔡滔，后于同日被告人蔡滔提现23000元给其女友罗某，2018年5月1日和2日张某通过微信分3次共转账15000元给被告人蔡滔，2018年9月7日张某通过支付宝分8次共转账2万元给被告人蔡滔；被告人蔡滔在侦查阶段供述张某支付给其的钱都是购买信息的钱；被告人蔡滔和张某之间聊天记录证明2018年4月至9月张某从被告人蔡滔处购买公民个人信息的情况，其中2018年5月2日被告人蔡滔说“你也算下苏州的有多少需要换”。综上，公诉机关指控被告人蔡滔向张某出售公民个人信息获利63000元的事实有证人张某的证言、聊天记录、转账记录相互印证。被告人蔡滔在侦查阶段供述称张某和其之间的转账均是其卖公民个人信息的钱，庭审中被告人蔡滔辩称其开始帮张某进行教育推广，张某一次性转了2万元给其，其转了14000元给推广的人，但对于推广细节却供述不清，且其供述的转账情况与客观转账记录相矛盾。综上，本院对被告人蔡滔的辩解及其辩护人的第2点辩护意见均不予采纳。本院认为：被告人蔡滔违反国家有关规定，非法获取公民个人信息后与他人进行交换、向他人出售，其行为已构成侵犯公民个人信息罪，属情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人蔡滔于2017年12月起持续倒卖公民个人信息，并非偶发性犯，其在庭审中对侦查阶段有过稳定供述的侵犯公民个人信息的犯罪事实避重就轻，不能认定如实供述。综上，对被告人蔡滔辩护人提出的“偶犯，有坦白情节”的辩护意见，不予采纳。被告人蔡滔辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。根据罪责刑相适应的原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一、三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、被告人蔡滔犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2023年10月9日止），并处罚金人民币十五万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。二、扣押在案的U盘、电脑主机及违法所得人民币38200元均予以没收，上缴国库；追缴被告人蔡滔剩余违法所得人民币28000元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起10日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本2份。审 判 长  顾溶熔人民陪审员  祝 吉人民陪审员  龚 勇二〇二〇年九月九日书 记 员  邹 莹本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》：第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：（一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的；（二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的；（三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；（四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健**理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；（六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的；（七）违法所得五千元以上的；（八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的；（九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的；（十）其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”：（一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的；（二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的；（三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的；（四）其他情节特别严重的情形。第十一条非法获取公民个人信息后又出售或者提供的，公民个人信息的条数不重复计算。向不同单位或者个人分别出售、提供同一公民个人信息的，公民个人信息的条数累计计算。对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。第十二条对于侵犯公民个人信息犯罪，应当综合考虑犯罪的危害程度、犯罪的违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。