湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终1692号上诉人（原审原告）：余志发,男,1971年2月16日出生,汉族,公民身份证载明住湖北省襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：张娟，湖北春园律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖江云，湖北春园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁桂安,男,1953年5月15日出生,汉族,住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：刘敬威，河南豫上律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樟树市山丹物流有限公司,住所地：江西省樟树市仁和大道1号1层。法定代表人:黄芳,该公司总经理。委托诉讼代理人：梁家东，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人余志发与被上诉人丁桂安、被上诉人樟树市山丹物流有限公司（以下简称山丹物流公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691民初3490民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。余志发上诉请求：撤销一审判决，改判丁桂安与山丹物流公司连带赔偿余志发182359.89元（比一审判决数额75354.55元增加107005.34元）；一、二审案件受理费及财产保全费全部由二被上诉人承担。事实与理由：一、余志发总的损失（包括物质损失和精神损失）应为182359.89元（比一审法院认定的总损失157590.93元增加24768.96元，误工费、营养费、精神损害抚慰金应分别为30000元、1800元、5000元）。1、一审判决按居民服务、修理和其他服务业人均年平均工资收入38897元计算误工费，没有依据，应按照每月6000元、误工时间150天来计算为30000元。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，上诉人的误工费应按其实际减少的收入计算。余志发每月固定收入6000元以上。司法鉴定意见确定误工期150日、营养期50日是根据上诉人伤情做出的客观、公正的鉴定，到此时为止，上诉人膑骨、尺桡骨两处活动仍严重受限；下蹲抬腿均艰难痛苦，手腕不能用力。2、应当按照每天20元、营养时间90天计算营养费为1800元。3、一审判决精神损害抚慰金2000元过低，应当为5000元。本案事故给上诉人造成很大的心理阴影，两处骨折留下的后遗症使上诉人生活至今只能勉强自理，谈不上挣钱养家。二、上诉人在本次事故中没有过错，不应承担任何责任，全部损失（182359.89元）应当由二被上诉人连带赔偿。上诉人并非故意置自身安全于不顾，将安全绳攥在手中。按山丹物流公司的操作规定，盖雨布时大货车应该停在装车位上，解雨布时大货车应该停在卸车位上，并且大货车必须准确地驶入保险钢丝绳索下方，以便安全绳扣在钢丝绳索上面。本案中，山丹物流公司违规让大货车停在卸车位上，且没有准确停在保险钢丝绳下方，车身侧斜角度太大，安全绳无法扣在钢丝绳上面。大货车司机也不听从上诉人关于停车的安排，场地出租方催促上诉人快点盖雨布，后面还有很多货车在排队等候，丁桂安却不在场管理协调，上诉人在此项工作中处于弱势地位，只能冒着危险进行工作。发生本案事故根本原因是山丹物流公司违规让大货车停在卸车位上，车身倾斜却无人管理，雇主丁桂安不在现场指挥、协调，未给上诉人提供安全的工作环境和工作条件。丁桂安二审中答辩称：上诉理由不能成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误，遗漏必要诉讼当事人，应当发回重审。一、一审判决认定事实不清。丁桂安与余志发不存在雇佣关系。法院应当依职权追加支付报酬的人参加诉讼。上诉人与被上诉人间不是雇佣法律关系，而是居间法律关系，余志发工资不是丁桂安发放。2018年5月11日，山丹物流公司虽与丁桂安签订了《盖、解雨布项目协议》约定将襄阳厚载仓库所有大型平板车盖、解雨布项目发包给丁桂安。但是协议没有实际履行。证人李某陈述，鄂F198号司机给余志发支付劳动报酬，余志发收到该报酬后给丁桂安居间服务费。应当追加鄂F198号司机为本案当事人，更加有利于查明案件事实。二、一审判决适用法律错误。没有规范性法律文件规定盖、解雨布需要市场准入，法无禁止即自由，国务院办公厅印发的《全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议重点任务分工方案的通知》国办发[2019]39号规定“进一步放宽市场准入，缩减市场准入负面清单事项，清单之外不得另设门槛和隐形限制”。市场准入负面清单（2019年版）—许可准入类（七）交通运输、仓储和邮政业，49号到55号，没有列明盖、解雨布施工需要市场准入门槛。丁桂安作为居间人，已尽安全告知义务，从一审庭审视频可见余志发未系安全绳是事故的主要原因。三、一审判决上诉人自负责任比例过低，上诉人有主要过错，应承担主要责任。山丹物流公司二审中口头答辩称，不同意余志发的上诉请求，请求驳回上诉。余志发向一审法院起诉请求：判令丁桂安、山丹物流公司连带赔偿余志发医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计190999.89元[其中医疗费44796.89元；后期治疗费18000元；住院伙食补助费1100元（50元/天×22天）；营养费4500元（50元/天×90天）；误工费30000元（6000元/月÷30天×150天）；护理费6394元（38897元/年÷365天×60天）；残疾赔偿金68910元（34455元/年×20年×10%）；被抚养人生活费4799元（23996元/年×8年×10%÷4人）；精神损害抚慰金10000元；鉴定费2000元；交通费500元]；本案的全部诉讼费用(包括财产保全费)由丁桂安、山丹物流公司负担。一审判决认定事实：山丹物流公司系于2014年6月17日登记成立的有限责任公司，经营范围为道路普通货物运输、仓储、仓储代理等。2018年5月11日，山丹物流公司与丁桂安签订《盖/解雨布项目协议》，约定将位于襄阳厚载仓库所有大型平板车盖/解雨布项目发包给丁桂安，由丁桂安负责并按照山丹物流公司的要求进行仓库大型平板车盖雨布、解雨布、盖木板、整理木板等相关作业。丁桂安的工作人员为其员工，与丁桂安存在劳动关系，与山丹物流公司不存在任何劳动、雇佣或劳务等关系。2018年5月11日，余志发接受丁桂安雇请到山丹物流公司从事平板车盖/解雨布的工作，余志发又找到案外人李某共同从事该项工作。盖雨布的报酬为130元，解雨布的报酬为100元，盖/解雨布的报酬由货场货车司机直接支付给工人，该报酬由丁桂安分别提成30元、20元，提成之后的报酬由余志发与其共同干活的工人平分。2019年3月12日晚8时许，余志发与李某在给山丹物流公司的一辆货车盖雨布时，因其未将身上所系安全绳的另一端扣入用于保险的钢丝绳，不慎从约4.8米高的车上滑落至地面受伤。余志发受伤后被送往襄阳市××西医结合医院住院1天，次日转入襄阳市中医医院住院21天，诊断为：1.左（L）尺桡骨远端粉碎性骨折；2.左（L）髌骨粉碎性骨折；3.右面部皮肤裂伤清除术后；4.左（L）腕豆状骨骨折。余志发住院期间由其妻刘冬梅护理，共花费医疗费44796.89元，由其自行支出24796.89元，其余20000元由丁桂安支付。2019年6月11日，余志发自行委托襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，同月18日，该所出具鉴定意见，认定余志发的伤残属十级；建议后续费用需18000元左右；余志发伤后误工期为150日，护理期为60日，营养期为90日。另查明，余志发是农村户籍人口，余志发为证明其在城镇工作居住一年以上，提交襄阳高新技术产业开发区团山镇陆寨社区居民委员会证实余志发户籍所在地为襄阳市××××组。2016年12月18日，余志发向案外人安桂俊购买了位于陆寨社区兴旺小区二单元四楼402号房屋。2017年5月，余志发将房屋装修完毕后与其妻刘冬梅搬进该房屋居住至今，余志发从事装卸工职业。余志发为证实其母宗香珍无劳动能力，提交襄阳市襄州区石桥镇杜河村村民委员会证明，证实宗香珍年满72岁周岁，公民身份号码，其夫余乐义已于2012年去世。宗香珍育有四个子女，大女儿余清华，55岁；大儿子余志华，52岁；二儿子余志发，48岁；三儿子余志刚，44岁。宗香珍目前没有劳动能力也没有其他生活来源，由其以上四个子女赡养。一审法院认为，山丹物流公司因经营需要将其位于襄阳厚载仓库所有大型平板车盖/解雨布项目发包给丁桂安，丁桂安承包该项目后，为完成合同约定的工作，雇请余志发等人盖/解雨布，虽然由余志发等人向货车司机收取报酬再按约定交纳提成费用，但余志发等人均是为丁桂安完成工作任务而提供劳务，余志发等人系提供劳务一方，丁桂安为接受劳务的一方，故丁桂安与余志发等人之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，余志发与丁桂安之间形成劳务关系，丁桂安作为余志发的雇主，应当承担赔偿责任。虽然并无强制性规定要求盖/解雨布的施工人需具备一定资质，但作为盖/解雨布的发包人山丹物流公司系专门从事道路普通货物运输、仓储的法人，其理应知晓盖/解雨布存在相当程度的危险性，理应发包给具备一定施工经验和安全条件的施工人。本案中，山丹物流公司未提供证据证明其尽到了审慎、相当的选任注意义务，而从本案事故的发生来看，丁桂安并不完全具备资格、资质和安全条件。余志发在雇佣活动中遭受人身伤害，虽其未与山丹物流公司建立雇佣关系，但因山丹物流公司的选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业主的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，山丹物流公司应与丁桂安对余志发的损失承担连带赔偿责任。余志发作为具有完全民事行为能力人知道或应当知道在从事离地4.8米的高度从事盖/解雨布工作存在较高危险性，其应当尽到合理安全注意义务，注意观察现场环境，在工作过程中谨慎小心，防范事故的发生。其在具有安全保护措施的情况下，于自身安全而不顾的违规作业，将本应扣入保险钢丝绳索的安全绳攥在手中，引起其坠落致自身人身损害，明显存在重大过错，应当对自身损害承担相应的责任，以减轻雇主的赔偿责任。综观全案，一审法院酌定丁桂安承担本次事故责任的比例分别为60%，余志发对其自身的损害承担40%的责任。关于丁桂安、山丹物流公司对余志发的鉴定意见提出异议的问题。首先，法律并未禁止单方委托鉴定，余志发提交的鉴定意见属证据种类中的鉴定意见。其次，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所具有司法鉴定机构许可，其根据医院的出院记录，按照《法医临床检验规范》《法医临床影像学检验实施规范》《人体损伤致残程度分级标准》并结合法医文证审查对余志发进行检验，最终形成的鉴定报告程序合法，鉴定方法恰当。丁桂安、山丹物流公司虽对余志发提交的鉴定意见持有异议，但未能提供足以反驳的相应证据，也未提出正当理由要求重新鉴定。故一审法院对襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所于2019年6月18日作出的鉴定予以采信，丁桂安、山丹物流公司的抗辩意见不能成立，一审法院不予支持。余志发虽系农村户籍，但综合考虑其经常居住地、工作地、获得报酬地、生活消费地等因素，结合其提供的相关证据、丁桂安的当庭陈述，可以较大程度证实事故发生前余志发长期在城镇务工、生活，其主要收入来源于城镇务工活动，本案余志发在务工活动中受伤的事实亦可印证上述事实，丁桂安及山丹物流公司虽主张应按农村户口计算，但未提供任何证据予以反驳，故本案相应损失标准应按照城镇标准计算。本案一审庭审辩论于2019年12月2日终结，余志发诉请按照湖北省公安厅、湖北省高级人民法院、湖北省统计局和国家统计局湖北调查总队共同发布2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算相应费用，符合法律规定。关于余志发的各项损失，一审法院评述如下：1.医疗费。余志发主张为44796.89元，有余志发提供的医疗费票据等予以佐证，结合余志发受伤的事实，一审法院予以支持。2.后期治疗费。余志发主张为18000元，参照鉴定意见，根据余志发的伤情及实际情况，一审法院予以支持。3.住院伙食补助费。余志发主张为50元/天，住院22天，计1100元。结合余志发伤情及本地经济水平，一审法院酌定按照20元/天计算，余志发住院22天，住院伙食补助费一审法院核算为440元（20元/天×22天）。4.营养费。余志发主张为50元/天，营养期90天，计4500元。营养期是人体损伤后，需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或加速损伤康复的时间。对于营养期，应结合医生的医嘱及余志发的损伤程度，参考《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》对营养期的原则性规定确定。本案中，余志发伤及面部、身体骨折，其住院期间确需加强营养，但医生未对其出院后的加强营养情况出具医嘱，《司法鉴定意见书》鉴定营养期为90天缺乏合理依据，故一审法院认定余志发营养期为22天。一审法院酌定按照20元/天计算，营养费计算为440元（20元/天×22天）。5.误工费，余志发主张为200元/天（6000元/月÷30天），误工期150天，计30000元。关于误工期，余志发受伤致左尺桡骨远端粉碎性骨折、左髌骨粉碎性骨折、左腕豆状骨骨折，伤及左侧腕部、膝部，虽医生未对其出院后休息时间做出医嘱，但结合其伤及部位、受伤情况、鉴定意见，可认定余志发因伤致残持续误工，其误工时间可以计算至定残日前一天。余志发于2019年3月12日受伤住院，于2019年6月11日定残，其因伤误工90天。关于日误工费用，余志发受伤前从事盖/解雨布工作，由于其未能举证证明受伤前三年的工资及月平均收入6000元的事实，故一审法院按照《2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务、修理和其他服务业人均年平均工资收入38897元/年计算。鉴定意见鉴定误工期为150日，无合理依据，一审法院不予采纳。误工费一审法院核算为9591.04元（38897元/年÷365天×90天）。6.护理费。余志发主张为38897元/年，护理期60天，计6394元。关于护理期，鉴定意见鉴定余志发护理期为60天，余志发住院共计22天，医疗机构未就其护理期作出医嘱。护理期是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或者部分需要他人帮助的时间。本案中，余志发受伤致左尺桡骨远端粉碎性骨折、左髌骨粉碎性骨折、左腕豆状骨骨折，伤及左侧腕部、膝部，虽医生未对其出院后休息时间做出医嘱，但结合其伤及部位、受伤情况，一审法院认定鉴定意见鉴定余志发护理期为60天科学合理。关于日护理费用，余志发主张按照《2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务、修理和其他服务业38897元/年计算，符合本地区情况，一审法院予以采纳。余志发该项主张符合一审法院评判，一审法院予以支持，护理费为6394元。7.残疾赔偿金。余志发主张为按照《2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中城镇居民人均可支配收入34455元/年标准计算，计68910元（34455元/年×20年×10%）。余志发该项主张符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，计算标准符合一审法院评判，一审法院予以支持。8.被抚养人生活费。余志发主张为按照《2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中城镇居民人均生活消费性支出23996元/年标准计算，计4799元（23996元/年×8年×10%÷4人）。余志发该项主张符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，一审法院予以支持。9.精神损害抚慰金，余志发主张为10000元。参照鉴定意见，余志发系十级伤残，结合余志发的伤情以及各方过错，酌定赔偿余志发精神损害抚慰金2000元。10.鉴定费。余志发主张为2000元，有余志发提供的襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所的收费票据证实，一审法院予以支持。11.交通费。余志发主张为500元。考虑到余志发的治疗时间和实际需要，一审法院酌情支持220元。上述余志发的损失除精神损害抚慰金之外合计155590.93元。其中丁桂安应负担93354.55元（155590.93元×60%），扣减丁桂安已支付的20000元，加上精神损害抚慰金2000元，丁桂安须向余志发赔偿75354.55元。山丹物流公司应对上述75354.55元承担连带赔偿责任。综上所述，对余志发超出上述评述之外的其他诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、丁桂安于本判决生效之日起15日内赔偿余志发损失75354.55元；二、樟树市山丹物流有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回余志发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1355元，减半收取计678元，保全费1520元，合计2198元，由丁桂安、樟树市山丹物流有限公司负担1048元，余志发负担1150元。二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定的事实无误，本院二审予以确认。本院认为，丁桂安虽对一审判决不服，但未提起上诉，二审围绕余志发的上诉请求审理。责任划分系本案的争议焦点之一。余志发主张发生本案事故根本原因是山丹物流公司违规让大货车停在卸车位上，车身倾斜却无人管理，雇主丁桂安不在现场指挥、协调，安全绳无法扣在钢丝绳上面，被告未给上诉人提供安全的工作环境和工作条件。对此，除本人陈述外，余志发在一审中提交了工友李某的出庭证言。被告主张其提供了安全帽、反光背心、安全带、梯，进行了安全教育，事故发生原因系余志发不遵守规范，不系好安全带，丁桂安提交了盖、解雨布作业规范，山丹物流公司提交了事发时的视频。本院认为，如果作业时系好安全带可以避免事故发生，关于余志发未系好安全带作业原因，原、被告各执一词。从视频可见余志发未系好安全带失足坠落地面，看不出车辆停靠与安全带需固定的钢丝绳之间的关系。余志发、李某陈述车辆停靠的位置不对，致安全带挂不到固定的钢丝绳上。李某系余志发介绍来工作的，司机将盖、解雨布的费用付给作业人而非丁桂安、山丹物流公司，本院认为，李某与余志发的关系更亲近，不能单独采信其证言认定案件事实；若车辆停靠的位置不对，作业人可以向丁桂安、山丹物流公司、司机反映并要求车辆停好，或者由被告方的管理人员纠正司机不当停车行为。本案事故发生，原、被告均有过错，加之高处作业活动具有危险性，一审判决原告自负40%责任，丁桂安承担60%的赔偿责任，山丹物流公司承担连带赔偿责任，责任划分适当。误工费、营养费、精神抚慰金系本案争议焦点之二。余志发在一审中主张其月平均收入5000元左右，提交了工友李某的出庭证言。李某陈述月均工资5200元到5300元。当法官询问司机付款转账还是现金时，李某陈述系转账。由于余志发未提交相关转账记录证明其收入，故不能查明其实际收入，且无证据证明其近三年平均收入，一审判决按照《2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务、修理和其他服务业人均年平均工资收入38897元/年计算误工费，符合法律规定。余志发提交的鉴定意见虽载明伤后误工期为150日，但是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人授受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”。从受伤之日计至定残前一天，误工90日，一审判决计误工期90日，符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定”。医疗机构未出具关于营养的意见，营养费每日金额亦无强行性规定，一审判决酌定营养440元（20元/天×22天）。未违反规定。精神抚慰金一审判决酌定2000元，未构成过低。综上，上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。余志发的上诉理由均不成立，对其上诉主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费635元，由上诉人余志发负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  江 涛审判员  柳 莉二〇二〇年九月十日书记员  汪玉杰