江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民初216号原告：上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司，住所地徐州市云龙区郭庄路以南世贸广场商业内街号楼1-192。负责人：朱睿龙。委托诉讼代理人：吕雪娇，北京君都（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐利丽，北京君都（上海）律师事务所实习律师。被告：上海黑桃互动网络科技股份有限公司，住所地上海嘉定区沪宜公路5358号3层J589室。法定代表人：王进强，该公司总经理。委托诉讼代理人：许雪娅，该公司员工。委托诉讼代理人：陈鑫，北京中凯（上海）律师事务所律师。原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司（以下简称玄霆徐州分公司）诉被告上海黑桃互动网络科技股份有限公司（以下简称黑桃公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2020年6月9日受理后，依法组成合议庭，并于2020年8月17日组织当事人进行证据交换并依法公开开庭进行了审理。原告玄霆徐州分公司的委托诉讼代理人吕雪娇、徐利丽，被告黑桃公司的委托诉讼代理人许雪娅、陈鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。原告玄霆徐州分公司向本院提出诉讼请求，请求判令：一、被告在涉案网站(网址：××)的首页顶部居中位置刊登声明以消除影响；声明的刊登时间不少于30日，显示方式为全文，字体大小为五号，显示范围为全国，不得采取任何技术措施干扰该声明的显示范围；二、被告赔偿原告因侵权所致经济损失(包含合理费用)共计人民币280万元；三、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：一、关于原告权利基础及涉案“鬼吹灯”知名度。原告是中国领先的文化创意产业集团阅文集团旗下的成员企业，负责集团内文学作品的版权运营等相关业务，拥有《鬼吹灯》系列小说的著作权及一切相关衍生权利。《鬼吹灯》系列小说在中国境内具有极高的市场知名度，“鬼吹灯”标识构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的有一定影响的商品名称。二、关于被告情况与侵权行为。被告为“51游戏”(网址××”、“51.com”)的经营者。2018年7月5日，原告发现，在百度搜索网站(××)中输入“鬼吹灯”字样，点击“百度搜索”，在进入搜索页面后，发现搜索页面首页存在名为“鬼吹灯小说改编正版官方【盗墓笔记】页游入口”为标题的推广链接。该标题下方为“鬼吹灯小说网页游戏天下霸唱正版授权网页游戏100%还原原著剧情_鬼吹灯同类鬼吹灯古墓寻宝，巧解机关、血战BOSS_与胡八一、Shirley杨一起探秘千年古墓，决战终极”等宣传标语。针对前述侵权行为，原告第一时间向徐州市中级人民法院提起民事诉讼(案号2018苏03民初726号，后因需补充证据申请撤诉)。但被告在案件审理过程中继续实施使用“鬼吹灯”关键词推广其运营的多款游戏的侵权行为(被告推广的游戏包括“刺沙、太极崛起、鹿鼎记、灭神、剑灵、红月传说”等)。三、关于被告应承担的法律责任。被告作为专业的网络游戏运营商，对“鬼吹灯”的知名度理应知晓，但其未经原告许可，擅自在百度推广网站上使用“鬼吹灯”标识推广与“鬼吹灯”作品毫无关联的“盗墓笔记”游戏。被告不仅在推广标题及宣传标语中大量突出使用“鬼吹灯”字样，而且还在标题中突出“游戏官方”字样进行虚假宣传。同时被告除实施本案侵权行为外，还使用“鬼吹灯”标识推广其他6款游戏，变本加厉地对原告实施情节更为严重的侵权行为，主观恶意明显，应当适用惩罚性赔偿。综上所述，被告的恶意侵权行为给原告带来了不可挽回的严重损失，构成不正当竞争行为。原告为了维护自身合法权益，也为有效遏制和威慑被告的恶意侵权行为，特向法院提起诉讼。请求人民法院依法裁判。被告黑桃公司辩称：1、原告主张被告通过搜狗搜索使用“鬼吹灯”标识的行为构成侵权，已经在江苏省南京市中级人民法院提起诉讼，案号为（2020）苏01民初1283号，其提起本案诉讼构成重复起诉。2、被告使用“鬼吹灯”标识不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的不正当竞争行为，点开涉案推广链接，显示游戏内容为盗墓笔记，不会导致相关公众误认为与“鬼吹灯”存在特定联系。3、即使被告的行为构成不正当竞争行为，原告也并未提供相应的证据证明其实际损失，赔偿数额应以被告实际获得的利益，以及原告为了制止侵权行为所支付的合理费用。原告主张赔偿数额280万元明显过高。综上，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：已经发生法律效力的（2018）苏民终130号民事决确认：“鬼吹灯”作品进行了一系列的宣传推广，先后出版了实体图书、漫画、改编电影、网剧、游戏等，“鬼吹灯”标识具有极高的知名度，构成知名商品特有名称，权益归属于玄霆徐州分公司。被告在百度搜索中将“鬼吹灯”标识作为搜索关键字，搜索链接标题为“鬼吹灯小说改编正版官方【盗墓笔记】页游入口”，标题下方使用了“鬼吹灯小说网页游戏天下霸唱正版授权网页游戏100%还原原著剧情_鬼吹灯同类鬼吹灯古墓寻宝，巧解机关、血战BOSS_与胡八一、Shirley杨一起探秘千年古墓，决战终极”等文字。2018年7月5日，原告通过公证取证的方式对上述事实进行了固定。被告对其使用“鬼吹灯”标识作为搜索关键字，进行推广“盗墓笔记”游戏的事实亦予以认可，亦认可其运营的游戏“盗墓笔记”中并不存在“胡八一、Shirley杨”角色名称。另查明：原告认为被告亦使用“鬼吹灯”标识作为搜索关键字，进行推广“刺沙”、“太极崛起”、“鹿鼎记”、“灭神”、“剑灵”、“红月传说”等游戏，并向江苏省南京市中级人民法院提起诉讼，江苏省南京市中级人民法院已于2020年5月9日立案受理，案号为（2020）苏01民初1283号。本案的争议焦点：1、本案是否构成重复起诉；2、被告是否实施了不正当竞争行为；3、如侵权行为成立，被告应承担何种侵权责任。本院认为：（一）关于本案与（2020）苏01民初1283号案件是否构成重复起诉的问题根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，构成重复起诉应当符合以下条件：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，原告主张的侵权行为是被告擅自使用“鬼吹灯”标识推广“盗墓笔记”游戏的行为。原告在（2020）苏01民初1283号案件中主张的侵权行为是被告擅自使用“鬼吹灯”标识推广“刺沙”、“太极崛起”、“鹿鼎记”、“灭神”、“剑灵”、“红月传说”等其他游戏的行为。后诉与前诉的法律关系相互独立，因此不满足重复起诉要求的“后诉与前诉的诉讼标的相同”的条件，本案与（2020）苏01民初1283号案件并不构成重复起诉。对于被告的该项抗辩主张，本院依法不予支持。（二）关于被告是否实施了不正当竞争行为的问题原告在（2018）苏民终130号案件中主张的侵权行为发生在1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争竞争法》实施期间，“鬼吹灯”标识根据1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争竞争法》被认定为知名商品特有名称，《中华人民共和国反不正当竞争法》2017年、2019年修改后，均将“知名商品特有名称”修改为“有一定影响的商品名称”。但“知名商品特有名称”与“有一定影响的商品名称”所需满足的条件具有实质上的一致性，均要求商业标识应具有知名度和显著性。在“鬼吹灯”已经被人民法院生效裁判认定具有极高知名度的情况下，“鬼吹灯”标识自然构成修订后的《中华人民共和国反不正当竞争》中规定的有一定影响的商品名称。本案中，被告未经原告许可，将“鬼吹灯”标识作为搜索关键字进行推广游戏，容易使相关公众误认为被告与原告间具有关联关系知名度，因此被告的行为构成了不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗误导消费者。本案中，被告在搜索链接中使用“鬼吹灯小说网页游戏”、“鬼吹灯古墓寻宝”等文字宣传推广其运营的“盗墓笔记”游戏，并使用“鬼吹灯”作品中的、但“盗墓笔记”游戏中并不存在的“胡八一、Shirley杨”等角色名称进行宣传，容易造成相关公众误解，构成了虚假宣传的不正当竞争行为。（三）关于被告应当承担何种侵权责任的问题被告实施了针对原告的不正当竞争行为，原告要求被告承担赔偿损失的民事责任，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。至于赔偿数额问题，因原告未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失、被告因侵权行为所获利益的具体数额，本院综合考虑“鬼吹灯”标识的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、被告已自行停止本案侵权行为、原告针对被告的其他行为已经另案起诉的实际等因素，依法确定被告赔偿原告经济损失及合理费用共计28万元。原告同时要求被告消除影响，但本院认为，原告在本案中受到侵害的权益属于财产性权益，且被告亦自行停止了侵权行为，因此对于原告的该项诉讼，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第八条第一款、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（六）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告上海黑桃互动网络科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计人民币28万元。二、驳回原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司的其他诉讼请求。案件受理费29200元，由被告上海黑桃互动网络科技股份有限公司负担19200元，由原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司负担10000元。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：10×××75。审判长 张 蕾审判员 崔 悦审判员 李为帆二〇二〇年九月九日书记员 杨 帅