山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4493号 上诉人（原审被告）：徐志强，男，1972年3月4日出生，汉族，住昌乐县。 委托诉讼代理人：刘晓林，山东潍州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张威，山东潍州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潍坊润泽置业有限公司，住所地昌乐县新昌路1171号龙凤苑接待中心。 法定代表人：王令堂，该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：王泽洋，该公司员工， 委托诉讼代理人：刘东艳，山东巧诚律师事务所律师。 上诉人徐志强因与被上诉人潍坊润泽置业有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2020）鲁0725民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐志强上诉请求：1.改判徐志强不向潍坊润泽置业有限公司支付2425786.83元及利息；2.一、二审案件费用由潍坊润泽置业有限公司负担。事实和理由：一审法院对案涉借款是否存在及利息的认定，事实不清，证据不足，适用法律错误。（一）本案系借款合同纠纷。《中华人民共合同合同法》第197条规定，借款合同采用书面形式，但是自然人之间借款另有约定的除外。徐志强与潍坊润泽置业有限公司之间从未签订过借款合同，并且徐志强也不欠潍坊润泽置业有限公司任何款项及利息。徐志强与潍坊润泽置业有限公司之间系合作关系，共同合作开发昌乐县龙凤苑小区项目，属于法律意义上的合伙关系。根据法律规定，借款合同关系应当有明确的借贷双方，否则借贷关系不成立。本案一审中，潍坊润泽置业有限公司自始至终都未提供案涉借款的合同和交付履行证明。请求二审法院依照大额借款诉讼的处理原则，查明债权债务主体和债权形成的基础事实及账款割算往来情况，以杜绝虚假诉讼和重复记账要款可能构成的诈骗问题。（二）一审法院以审计报告作为主要证据，并以审计报告中的附表《其他应收款审计明细表》中记载的“2425786.83元”作为本案的判定依据，明显错误。1.该审计报告未经人民法院委托，并非是司法审计报告，并且该审计报告已经超过一年的期限，审计的客观基础环境已经发生变化，同时，对该报告的具体审计项目，徐志强均没有签字确认，因此，《其他应收款审计明细表》中记载的“2425786.83元”对徐志强不发生法律效力。潍坊市中级人民法院在(2018)鲁07民初648号案件中，只是对于双方签字的审计方案进行了确认(见该判决书的19页第一行)，并没有对双方未签字的争议项目进行确认，因此，潍坊润泽置业有限公司想据此证明其主张，明显没有道理，是错误地理解了人民法院的判决文书。2.对于审计报告中的《其他应收款审计明细表》列明的欠款对象“徐志强”、账目价值“2425786.83元”，无论是在审计时还是审计后，徐志强均不予认可，更没有签字确认，请求法庭依法查实该明细表中该项目是如何形成的。并且，潍坊市中级人民法院(2018)鲁07民初648号民事判决书对此项目也没有确认，否则，在上述案件中就直接扣减了，之所以没有扣减，就说明该部分有争议并不能确认，即使本案作为借贷关系案件审理，那么作为本案的出借人也必须提供证据证明其借款是如何形成、如何交付的，否则，仅凭这份有争议的明细表，明显依据不足。3.就实际而言，该2425786.83元系潍坊润泽置业有限公司的法人王令堂从合伙项目借了90余万元用于了其开发的温州义乌商品城项目，潍坊昱凯建设集团有限公司项目经理房光成预支了1000000元的工程款，后来潍坊昱凯建设集团有限公司业已给潍坊润泽置业有限公司出具了工程款收据，此款潍坊润泽置业有限公司已与潍坊昱凯建设集团有限公司进行了账务处理和割算。另外，500000元系案外人王来明所借。以上借款均与徐志强无关，徐志强未有任何认可和接受上述债务的意思表示，潍坊润泽置业有限公司仅凭审计报告造表(也无徐志强认可事实)即向徐志强主张权利，明显错误。（三）一审庭审中，无论是徐志强还是潍坊润泽置业有限公司，均申请人民法院调取现存放在昌乐县公证处的证据(双方合伙项目的账目等材料)，以证明审计报告中的“2425786.83元”是否真实存在。通过去公证处调取的证据，至少可以证明案涉借款是存在巨大争议的。但是一审法院却将如此重要的证据作为辅助证据使用(见二审判决书第9页)，明显是在刻意偏袒潍坊润泽置业有限公司，是在刻意拼凑证据，违背客观事实。徐志强对去公证处调取的证据进行了全面分析研究并作出了书面说明，该组证据恰恰可以证明本案借款事实是不成立的。例如：1.对于水泥收料单八份、水泥红砖价格表一份、水泥款及运费收据三份、欠水泥款证明(含减去运费)，这几份材料可以证明徐志强在与潍坊润泽置业有限公司合作期间履行职务行为，购进水泥进行项目建设，通过另一份证据《徐志强借款利息表》中出现的账目记载，上述水泥款已经平账处理了。上述《徐志强借款利息表》的形成时间是2011年12月20日，而数额为“784667元”的还款借据是2011年3月7日，该笔数额没有出现在《徐志强借款利息表》中足以证明该笔“784667元”是不存在的，否则，为何没有出现在后期的统计表中，很明显该笔“784667元”是已经处理完成的借款，退一步讲，该证据完全可以证明这笔“784667元”是不能按照月息2分计算利息的，因为根本没有利息的约定。一审如此认定，明显荒唐，更是事实不清，证据不足。更为荒唐的是，潍坊润泽置业有限公司在一审中提交的涉案借款情况说明(潍坊润泽置业有限公司对公证处调取证据的质证意见)中，为了凑足数额竟然伪造证据，不知从哪弄了一份有徐志强签名的借据复印件，该复印件明显不能作为本案证据使用，并且该份证据即使真实，那么正是因为徐志强偿还了借款才收回销毁了原件，而潍坊润泽置业有限公司竟然据此进行借款主张，一审法院竟然对此进行了认定(一审判决书第七页第13行)，徐志强的以上所述有证据可以证明：公证处调取的证据均加盖了公证处的公章，而该复印件上面没有公证处的公章。潍坊润泽置业有限公司以上的行为证明案涉借款系虚假的。2.没有徐志强签字的欠款明细表竟然被一审法院认定为有效证据并使用(见一审判决第7页倒数第八行)，明显错误，因为，根据双方当事人签订的《合作开发协议》，项目的开支需由王令堂、徐志强都签字才生效，并且该欠款明细表均形成在2014年5月之后，那时的财务账目王令堂已经单方面不让徐志强参与，这些材料完全是潍坊润泽置业有限公司私自制造，没有任何依据。3.2013年5月30日的30000元借据与2010年10月23日的200000元借据均标明为红河项目用，以上款项并非徐志强借款，而是用于了潍坊润泽置业有限公司与王峰、赵春生合作开发的红河汇富苑项目当中去了，这些完全可以用查询银行流水的方式证明，潍坊润泽置业有限公司与王峰、赵春生合作开发的红河汇富苑项目也可以去国土局和住建局进行资料查询。（四）本案不应按照借款合同进行审理，徐志强与潍坊润泽置业有限公司在2010年合作开发了昌乐县龙凤苑小区项目，后因暂时无法全部清算审计，潍坊市中级人民法院先按成本核算价得出的净资产，按投资比例，判决潍坊润泽置业有限公司返还徐志强投资款17904248.84元，对于剩余资产及利润另行处理，本分伙并未彻底，将来整体进行审计时该债权仍为合伙财产和利润组成部分，案涉债权即使存在那么仍为合伙共有财产，其中有徐志强的所有权益，潍坊润泽置业有限公司无权单独主张该权利，潍坊润泽置业有限公司不是本案的适格诉讼主体，依法应驳回其诉讼请求。另外，该审计报告中出现的2425786.83元应收款，仅是审计的记账方式，徐志强并未认可和接受该债务，究竟债务主体是谁？潍坊润泽置业有限公司是如何出借的？潍坊润泽置业有限公司有何证据证明徐志强认可接受了该部分债务?审计报告并非判决，且是一份无效和失效的材料，潍坊市中级人民法院仅以其作为依据且不说对错，仅是使用的总项部分，未对审计报告各项事实作出确认，仅是作为双方分伙一期大概粗略计算的方式，对于后期还应以进一步的审计为准。再者，一审判决关于徐志强对此负有举证责任、徐志强申请执行即是对该审计报告的认可的认定，均无道理。本案举证原则是典型的谁主张谁举证，潍坊润泽置业有限公司应当对徐志强是借贷债务人的事实提供证据，然其举证不足，同时其提供的证据清楚地注明了用途和方式，至此再要求徐志强承担相反的举证责任，无任何道理。徐志强申请执行是法律赋予和规定的权利，不能认为申请执行就是对生效判决的认可，更不能理解成是对生效判决中审计报告的认可，一审如此处理明显错误。（五）本案程序违法，漏列诉讼主体。涉及2425786.83元成立与否，需潍坊润泽置业有限公司提供基础证据，确定最初的债务人。作为合作项目的应收债权成立与否及具体数额，应当通知或追加具体债务人参加诉讼，以便查清案件事实。另外，就事实而言，假若法院判决徐志强承担责任，案涉借款徐志强并未使用，徐志强将来是要向债务人追偿的，这势必影响到案外人的实体权利。因此，本案无论从程序还是事实上讲，都应当追加相关人员参加诉讼。一审法院未予处理，未追加或通知第三人参加诉讼，就直接判决徐志强承担责任，明显程序违法。 潍坊润泽置业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 潍坊润泽置业有限公司向一审法院起诉请求判令徐志强支付其借款5530795.83元及利息(按约定月利率2%计算，自2020年4月1日起至借款付清日止)，并负担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2010年7月9日，潍坊润泽置业有限公司(甲方)与徐志强(乙方)签订《润泽?龙凤苑项目联合开发协议》，载明：“新昌路以西洪阳街以北，濠景海岸小区道路以东，昌盛街以南油脂公司边地块润泽龙凤苑项目，潍坊润泽置业有限公司已与昌乐县人民政府达成房地产开发协议，为了加快项目开发进程，甲乙双方充分协商，达成联合开发协议如下：一、该开发项目，使用潍坊润泽置业有限公司资质，由甲乙双方出资，联合开发，共设九个股，每股金为650万元，其中，潍坊润泽置业有限公司占五股，徐志强占三股，干股一股。签合同时甲方已交足28423676.90元(含前期垫资款及利息)，尚未到账4046323.10元，乙方签合同时已交足1950万元。……五、入股本金及经营筹资未到账者，按照资金到账日期2%月息付息，每年年底清算一次。……七、本项目完工后或双方协商一致方可对资产及账务进行清算及处理。……”。协议同时约定，王令堂为项目总经理，徐志强为项目副总经理。 2014年11月28日，作为润泽?龙凤苑合伙项目股东的王令堂、徐志强，与山东世纪鸢飞会计事务所倪明林(会计师)签订《审计和财产清算方案》，约定：一、委托内容：在财产清查的基础上，对甲方的有关会计资料进行审计；公正确认其资产、负债和历年积累的经营成果；同时出具详实的审计财产清算报告。审计基准日(截止日)为：2014年11月30日。二、基本要求：对各项资产物资和债权债务，以账面数据为依据，进行全面清查和盘点，并逐项核实后，分别确认完工情况和款项结算情况，正确反映其资产价值……。 2014年12月19日，山东世纪鸢飞会计事务所出具鲁鸢会审字［2014］第2007号审计报告：……经审计确认，本公司项目投资总额47923676.90元，资产总额157907605.95元(其中：货币资金9046655.86元，应收账款24375736.70元，其他应收款16189717.45元，开发产品即结存商品房36666901.67元，开发成本即未完工工程71560416.20元)；负债总额113905686.12元；资产总额减去负债总额的净资产(即投资人+收益)44001919.83元。上述资产总额中其他应收款16189717.45元，在审计报告中附有《其他应收款审计明细表》，该明细表载明公司内、外单位与个人共计欠款债权25笔，公司内部徐志强、王令堂等名下均有欠款债权，其中1笔欠款债权为徐志强的2425786.83元。 2018年8月31日，潍坊润泽置业有限公司、徐志强因合资、合作开发房地产合同纠纷向潍坊市中级人民法院提起诉讼，该院作出的(2018)鲁07民初648号民事判决书显示，潍坊润泽置业有限公司作为原告与反诉被告，请求法院解除他公司与徐志强2010年7月9日签订的《润泽?龙凤苑项目联合开发协议》；徐志强作为被告与反诉原告，请求依法对原、被告合伙开发的润泽?龙凤苑房地产项目进行析产，由对方支付合伙财产5000万元，并确认润泽?龙凤苑项目经营权归徐志强所有。该民事判决书的本院认为中含有以下文字：“根据山东世纪鸢飞会计事务所出具审计报告，潍坊润泽置业有限公司截止2014年11月30日资产减去负债后的净资产总额为44001919.83元，因项目投资总额为47923676.90元，徐志强投资19500000元，按照上述审计报告，徐志强应分得17904248.84元［44001919.83元×(19500000元／47923676.90元)］，该审计报告系双方共同委托，且在审计过程中对于审计方案和分项审计方案均签字确认，故对于该审计报告予以采信，如果审计报告存在漏列资产等，当事人待证据充分后可另行主张。山东世纪鸢飞会计事务所出具审计报告载明尚有部分房产未销售完毕，而该审计报告系按照成本价审计，考虑到当时清算后双方没有进行实物分割亦没有按照当时市场价对库存房屋予以折价，对该部分利润分配当事人亦可另行主张。……本案暂定徐志强应分得17904248.84元，徐志强其余应分得利润部分，可待证据充分后另行主张”。该判决书根据相关法律规定判决如下：“一、徐志强与潍坊润泽置业有限公司签订的《润泽?龙凤苑项目联合开发协议》于2014年11月30日解除；二、潍坊润泽置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐志强17904248.84元；三、驳回徐志强的其他反诉请求”。 徐志强对上述判决书不服并提起上诉，山东省高级人民法院经审理，于2020年1月21日作出(2019)鲁民终2825号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 2020年5月，徐志强依据上述二份民事判决书向潍坊市中级人民法院申请执行，潍坊市中级人民法院予以立案，案号为(2020)鲁07执356号。 另查明，案涉润泽?龙凤苑房地产项目开发、建设的同一时期，红河汇福源小区工程也开工建设。潍坊润泽置业有限公司提供证据证实徐志强自己承包施工的红河镇中心小学工程也在施工建设之中。红河汇福源与红河镇中心小学均在红河镇政府驻地。 本案审理过程中，潍坊润泽置业有限公司提交调取证据申请书，申请到昌乐县公证处调取其公司的账册材料。2020年4月30日，法庭及潍坊润泽置业有限公司、徐志强三方共同在昌乐县公证处查阅、复印账册材料包括记账单页、记账凭证、借据、购物单据、利息结算表等39份，当场加盖昌乐县公证处印章。第二次开庭时，潍坊润泽置业有限公司举证账册材料中的10份，其中，账本单页1份、借据6份、利息结算表3份。借据载明借款日期、借款数额及用途，有借款人签名。利息结算表系对一段时间发生的各笔借款按月利率2%计算利息的合计数额。账本单页记载并累计借款数额与利息数额。 借据：①、2010.10.23借款200000元，红河土地用；②、2011.3.7借款784667元，还款；③、2012.9.24借款100000元，个人借款；④、2013.1.13借款50000元，个人借款；⑤、2013.5.30借款30000元，红河启动；⑥、2014.1.10借款20000元，业务。 利息结算表：①、2011.12.20前借款利息结算为146930.83元，并转成借款；②、2011.12.21—2014.5.31借款利息结算为937997元；③、2014.6.1—2014.11.30借款利息结算为156192元(6个月×26032元／月)。 以上两方面数额合计，为2425786.83元。 徐志强对以上借款与利息均不予认可，并特别质证称：从用途上看，200000元的红河土地用、784667元的还款、30000元的红河启动、20000元的业务，均是徐志强提款用于公司业务，用途中的“红河”系指用于红河汇福源工程；2013.1.13借款50000元的借据，未加盖昌乐县公证处印章，对该证据的真实性不予认可；利息结算表计算的利息无事实根据，且徐志强未在利息结算表签名。潍坊润泽置业有限公司解释：200000元的红河土地用、784667元的还款，均是徐志强借款用于红河镇中心小学工程；30000元的红河启动，用于红河汇福源工程活动、生活开支，徐志强应当用消费凭证报销账目收回或销毁该借据，但是直到合作项目清算分伙，徐志强仍未报销该借款，故该款项应算作徐志强借款，自2014年11月30日开始计算利息；20000元的业务系徐志强个人业务，非公司业务；2013.1.13借款50000元的借据，虽未加盖昌乐县公证处的印章，但是该笔款与记账单页及利息结算表的记载相对应；制作利息结算表并在表上签名的会计系社会招聘，不代表潍坊润泽置业有限公司，也不代表徐志强，借款利息按月利率2%计算，系潍坊润泽置业有限公司、徐志强签订的《润泽?龙凤苑项目联合开发协议》所约定。 一审法院认为，本案争议的焦点一是借款是否存在，二是利息是否合理。（一）关于借款是否存在的问题。山东世纪鸢飞会计事务所审计报告中的《其他应收款审计明细表》，载明的是合伙企业内部及外部单位与个人借款形成的债权，会计账册中的借据，载明借款日期、借款数额、借款用途、借款利息等事项，符合借款合同的法定要件。潍坊润泽置业有限公司提供的借款证据，一是审计报告，二是账册中的借据，如果审计报告是效力待定的证据，那么，审计报告自然是次要的辅助性证据，账册中的借据就是主要的根本性的证据；如果审计报告的证据效力已被确定，那么，审计报告自然是主要的根本的证据，账册中的借据是次要的辅助性证据。本案中，山东世纪鸢飞会计事务所审计报告已经(2018)鲁07民初648号民事判决书与(2019)鲁民终2825号民事判决书确认为有效证据，并且依据该审计报告的审计结果，判决潍坊润泽置业有限公司支付徐志强17904248.84元，徐志强亦向潍坊市中级人民法院申请执行该案件，证明徐志强实际认可了该审计报告。故，潍坊润泽置业有限公司以审计报告作为主要证据向徐志强主张权利，理由正当。关于账册借据中记载的不同借款用途，潍坊润泽置业有限公司与徐志强的解释出现分歧，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收条、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借款关系的成立承担举证证明责任”之规定，本案潍坊润泽置业有限公司提供了借据就完成了初步举证责任，而进一步证明借款用途或已偿还借款的举证责任，应由徐志强承担。徐志强系合伙项目的副总经理，直接参与规划、指挥项目建设，理应将借款的支付方式、资金流向及消费后报销情况等来龙去脉证明清楚，而其却未能做到，应承担举证不能的法律后果。徐志强提供的潍坊仲裁委员会(2017)潍仲字第0479号裁决书，与本案无关联，起不到对本案借款流向的证明作用。案涉审计报告中的净资产，既包含实物(楼房)与库存资金，又包含挂在账面上的债权(其他应收款)。如果潍坊润泽置业有限公司、徐志强未分伙，追收这些挂账债权就由其双方组成的合伙企业去履行，而现在其双方已分伙，徐志强经法院判决获得的分伙财产17904248.84元未确定包含挂账债权，那么，挂账债权自然由潍坊润泽置业有限公司享有并理所当然地向徐志强追收。故本案借款事实确实存在，潍坊润泽置业有限公司、徐志强之间的借贷关系成立。（二）关于利息是否合理的问题。潍坊润泽置业有限公司、徐志强在《润泽?龙凤苑项目联合开发协议》中约定资金利息按月2%的利率计算，那么，占用资金的借款利息也以此利率计算，且已被当事人实际履行。潍坊润泽置业有限公司主张对2014年11月30日前发生的利息按月2%利率计算，符合协议约定，亦不违反法律规定的利率范围，故，对潍坊润泽置业有限公司主张的借款及利息2425786.83元，法院予以确认。因2014年11月30日双方合作协议解除，合伙终止，双方协议中包括利息计算方式的任何约定均失去效力，故潍坊润泽置业有限公司再按月2%的利率主张2014年11月30日以后的利息，没有道理。自2014年11月30日至2020年3月23日起诉之日期间，潍坊润泽置业有限公司、徐志强之间的案涉借贷关系一直处于争议与待定状态，故不应计算逾期利息。按相关规定，逾期利息应自起诉之日按照国家规定的同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告徐志强于判决生效后十日内，偿还原告潍坊润泽置业有限公司借款2425786.83元及利息(利息自2020年3月23日起至付款日按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价计算)；二、驳回原告潍坊润泽置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50516元，减半收取计25258元，诉讼保全费5000元，合计30258元，由原告潍坊润泽置业有限公司负担7155元，被告徐志强负担18103元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，一审判决认定的案涉借款真实存在及确定的利息标准，既有山东世纪鸢飞会计事务所出具的审计报告、山东省潍坊市中级人民法院作出的（2018）鲁07民初648号民事判决书和山东省高级人民法院作出的（2019）鲁民终2825号民事判决书为依据，也进行了详细、合理的分析与说理，无论是认定事实还是处理结果，均无不当，本院亦予以确认。徐志强的上诉理由缺少有效证据支持，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26206.29元，由徐志强负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年九月二十二日 书记员  李昱萱