河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1934号上诉人（原审原告）：肖忠义，男，1972年10月7日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：马益民，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作市鼎盛置业有限公司，住所地：焦作市丰收中路666号浩威公司院内。法定代表人：孙喜洋，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：魏涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵力中，河南敏学律师事务所律师。原审第三人：史东伟，男，1977年9月14日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：郭峥，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琛，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人肖忠义因与被上诉人焦作市鼎盛置业有限公司（以下简称鼎盛置业公司）及原审第三人史东伟房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初5211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。肖忠义上诉请求：1、依法撤销一审判决内容，改判为依法确认位于焦作市解放区民主南××小区××楼××单元××号房屋上诉人具有所有权，被上诉人将上述涉案房屋交付上诉人，并协助上诉人办理过户手续或发回重审。2、判令被上诉人承担一、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定本案是商品房买卖合同纠纷是错误的，因为本案根据鼎盛置业公司给上诉人出具的收据内容“今收到肖忠义购房款1号楼1单元30层84号，金额432,285元”看，是房屋买卖关系，上诉人也是依据该收据内容起诉的，但是透过现象看本质，本案并不是房屋买卖关系，而是鼎盛置业公司以房屋抵债支付实际施工人张芳江的工程款，所以本案的法律关系是建设施工合同纠纷。虽然张芳江将应得的抵债工程款房屋转让给了上诉人，但依然改变不了建设施工合同纠纷的性质。2、一审认定“被告鼎盛置业有限公司的项目部经理常胜利欠张芳江工程款”是错误的，该认定没有任何事实依据。常胜利根本不是鼎盛置业公司的项目部经理，常胜利是涉案农信小区工程承包人—焦作建工集团有限公司（以下简称建工集团）的二级承包商，是建工集团的项目部经理。一审判决张冠李戴将建工集团的项目部经理常胜利误认定是鼎盛置业公司的项目部经理。3、一审认定张芳江与鼎盛置业公司之间不存在直接的债权债务关系，而是应由常胜利向张芳江承担付款责任。该认定没有任何依据。因为常胜利和张芳江都是实际施工人，拖欠工程款的主体只有工程发包人—鼎盛置业公司，不可能实际施工人之间相互欠款。从鼎盛置业公司给上诉人开收据也足以证明是鼎盛置业公司前张芳江工程款，如果是常胜利欠张芳江工程款，鼎盛置业公司为什么用自己的房子给张芳江顶账。难道是脑子进水了。谁会相信鼎盛置业公司会做出如此傻事。只有一种解释，就是鼎盛置业公司欠张芳江工程款才以房屋抵债。4、一审认定“实际上以房抵债也是消灭着常胜利与张芳江之间的债权债务关系。”没有任何依据，因为常胜利与张芳江之间不存在任何债权债务关系，何来消灭。无论是常胜利还是张芳江从鼎盛置业公司取得工程款都是以建工集团的名义，鼎盛置业公司只对建工集团结算，不对常胜利、张芳江等人结算。5、一审判决认定事实自相矛盾，首先认定“本案系商品房买卖合同纠纷。”，其后又认定“在这个过程中存在着以物抵债法律关系。”既然是商品房买卖合同纠纷就不是以物抵债法律关系，如果是以物抵债法律关系就不是商品房买卖合同纠纷，二者不是同一法律关系，是不能并存的。二、一审判决程序违法。1、根据上诉人提交的证据证明张芳江是农信小区部分工程的实际施工人，鼎盛置业公司应支付张芳江工程款。所以本案是建设施工合同纠纷，然而一审判决认定本案是商品房买卖合同纠纷与上诉人主张的法律关系不一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第35条规定；“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致…人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”该规定在一审判决审理时是具有法律效力的，从2019年11月13日立案至2020年5月1日近6个月时间中，一审没有依据该规定告知当事人可以变更诉讼请求。2、根据一审判决认定是上诉人主张主体错误，即被告身份不适格，果如此应该是驳回起诉而不是驳回诉讼请求。3、上诉人与鼎盛置业公司之间的收款收据形成的法律关系被一审判决消灭，没有法律依据。其一，鼎盛置业公司没有起诉申请法院撤销“收款收据”的效力；其二、一审没有作出判决确认“收款收据”无效，仅是认定上诉人无权以收款收据向鼎盛置业公司主张权利，用认定形式消灭一个法律关系和法律事实的存在，于法无据。4、本案是鼎盛置业公司以房抵债合同纠纷，以房抵债合同不是我国《合同法》的有名合同，但法律并没有禁止，尤其是在房地产开发中，以房抵债合同很普遍，开发商应付的工程款、材料款都有以房抵债的影子。最高人民法院公布的（2016）最高法民终字第484号公报案例中，对以物抵债合同进行了较详细的认定；“在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。”所以一审判决既消灭以房抵债又消灭旧债务，于法无据。使得上诉人维权无门。三、一审判决适用法律错误。本案是建设施工合同纠纷，不是商品房买卖合同纠纷。本案不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。本案应该适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释26条规定；“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定上诉人有权起诉鼎盛置业公司履行义务，是否追加转包人或者违法分包人为当事人为被告是人民法院的职权，但发包人支付欠付工程款是推脱不掉的。鼎盛置业公司辩称，依据上诉人的诉讼请求和其陈述的事实和理由，上诉人提出法律关系的基础是商品房买卖合同关系，一审据此进行了审理。二审中如上诉人认为该案应当按照建筑施工合同审理，这并非一审审理的错误。被上诉人出具的收据不具备商品房买卖合同的形式要件，其作用是被上诉人和施工方建工集团施工结束决算后抵偿工程款。建工集团已经认可我公司未拖欠工程款，所以该收据就不能产生以房抵债或设立其他债权债务的效力。上诉人在二审中认为本案是建筑施工合同纠纷，实际上推翻了其在一审中所主张的诉讼请求，所以其一审中提出的确认所有权以及办理房屋过户手续的请求不应得到支持，更加印证了一审判决的正确。而至于当事人实现自己权利的途径，根据法律规定，在法律关系竞合的情况下，当事人是有选择权的。上诉人在二审中否认自己在一审中所依据的法律关系所提出的诉讼主张，只能表明认为其一审的诉讼请求错误，并非一审法院审理错误。一审认定双方不存在商品房买卖合同关系，上诉人无权要求办理过户正确。请二审维持一审判决。原审第三人史东伟述称，一、上诉人主张房屋的权利基础是张芳江赠予，而张芳江在一审中出庭证实其与鼎盛置业公司没有任何债权债务关系，是常胜利欠张芳江钱，也就是说收据中的购房款上诉人从未支付过，也不存在与鼎盛置业公司以房抵债的情况。在一审中，上诉人回答庭审询问中再次确认张芳江欠钱的主体是常胜利而不是鼎盛置业公司。而且涉案的收据2012年出具之后，直到2019年起诉，上诉人及张芳江从未主张过房屋权利，鼎盛置业公司也从未交付过房屋，因此双方根本不存在房屋买卖合同，也不存在抵销债权权利，不存在何来抵债。第二，即案涉收据的性质。案涉收据是鼎盛置业公司向常胜利出具的，常胜利是案涉房屋承包方的实际施工人。鼎盛置业公司与常胜利约定的是将收据作为支付工程的担保。因为出具收据时工程款尚未结算，这一点常胜利在2017年、2019年分别出具证明可以证实，结合2019年常胜利与鼎盛置业公司负责人的结算视频以及承包人中安工程的工程款结清证明都可以证实双方在2019年已经不存在工程款债权，因此该收据设定的非典型担保已经没有实现的必要，这也是权利的源泉。因此常胜利作为案涉收据的实际权利人，已经无权请求鼎盛置业公司实现担保责任。同样，张芳江作为常胜利的债权人也无权请求常胜利在交付房屋。因为常胜利至今未取得房屋权利，也没有权利再要求房屋权利了。而在作为上诉人，又是从张芳江处赠与关系，要求房屋权利更是没有权利基础。肖忠义向一审法院起诉请求：1、依法确认位于焦作市解放区民主南××小区××楼××单元××号房屋，原告具有所有权；2、依法判令鼎盛置业公司立即将上述房屋交付原告，并协助原告办理房屋过户手续；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年3月10日，鼎盛置业公司（发包人）与焦作建工集团有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定鼎盛置业公司将焦作农信小区工程1#商住楼、3#住宅楼及公共地下车库、地上商业（一标段）发包给焦作建工集团有限公司，合同工期自2010年3月10日至2011年9月10日。合同总价款为5,133万元，其中1#商住楼、3#住宅楼公共地下车库及地上商业暂定1,322万元。2010年5月17日，焦作建工集团有限公司（发包方）与焦作农信小区工程1#商住楼、3#住宅楼及地下车库（一标段）项目经理部（承包方）签订《工程项目承包合同》，约定焦作建工集团有限公司将1#、3#商住楼框剪结构，地下1层，地上30层；地下车库及地上商业部分为框架结构，地下1层，地上2层的工程发包给该项目经理部，工程造价5,133万元。常胜利作为承包人在该承包合同上签字。2012年5月17日，鼎盛置业公司向肖忠义出具收据，内容为：今收到肖忠义购房款1号楼1单元30层84号。金额肆拾叁万贰仟贰佰捌拾伍元。面积：123.51，房价3,500元／㎡。2016年10月12日，案外人沈海霞与鼎盛置业公司就案涉房屋办理了期房网上签约手续，并于2019年10月17日办理了期房签约注销手续。本案在审理过程中史东伟以有独立请求权的第三人申请参加诉讼，并向原审法院提出诉讼请求：1、确认第三人与鼎盛置业公司关于农信小区商住楼1单元30层84号商品房存在商品房买卖合同关系；2、鼎盛置业公司协助申请人办理上述房屋网签备案合同。后史东伟向原审法院申请撤回其提出的诉讼请求，原审法院口头裁定予以准许。一审法院认为，本案系商品房买卖合同纠纷。一、关于原告肖忠义与被告鼎盛置业公司之间是否存在商品房买卖合同关系。按照法律规定，合同的签订，有书面形式、口头形式及其他形式，而按照《中华人民共和国房地产管理法》的规定，商品房买卖要求双方签订书面合同，但相关规定系管理性规定，而非效力性规定。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。从上述法律规定可以看出，商品房买卖合同的认定不以存在书面合同为条件，需要结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，来综合认定是否存在商品房买卖合同关系。本案中，原告虽然持有被告鼎盛置业公司开具的房款收据，该收据上载明了房屋的具体信息以及房款价格。但经庭审查明，原告实际并未向被告鼎盛置业公司支付购房款，被告鼎盛置业公司也未向原告交付案涉房屋。结合原告的当庭陈述以及提交的证据，本案的实际情况应为，被告鼎盛置业公司的项目部经理常胜利欠张芳江工程款，张芳江欠本案原告款，经几方协商，由被告鼎盛置业公司向原告出具收款收据，用被告鼎盛置业公司开发的房产抵销各方的债权债务。在这个过程中存在着以物抵债和债权转让法律关系。但是，张芳江与被告鼎盛置业公司之间不存在直接的债权债务关系，而是应由常胜利向张芳江承担付款责任。实际上以房抵债也是消灭着常胜利与张芳江之间的债权债务关系。由于被告鼎盛置业公司并未向常胜利或张芳江或肖忠义交付涉案房屋，因此常胜利与张芳江的抵债行为尚未完成，不能认定张芳江或者常胜利取得涉案房屋的相关权益。因此，原告与被告鼎盛置业公司不存商品房买卖合同关系。二、关于原告肖忠义的各项诉讼请求。既然张芳江从未基于商品房买卖合同取得涉案房屋的相关权益，其与原告的以房抵债行为同样未能完成。原告依据与张芳江之间的以房抵债行为不能产生物权的效力，故原告要求确认其对涉案房屋具有所有权的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。由于原告无法取得涉案房屋的所有权，因此其诉称要求将涉案房屋交付给原告并办理过户手续的诉讼请求，缺乏事实基础，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：驳回原告肖忠义的诉讼请求。案件受理费7,784.28元，由原告肖忠义负担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，第一，在原审中，肖忠义以鼎盛置业公司收取了其用于购买房屋的购房款为事实依据主张确认物权、交付房屋并办理过户手续，其诉讼请求所依据的显然是房屋买卖合同法律关系。肖忠义上诉关于本案是建设工程施工合同纠纷、应定性为房屋买卖合同纠纷、原审程序违法的主张不能成立，本案不存在程序违法的问题。第二，房屋所有权是履行房屋转让合同等民事行为的结果，合同未经履行完毕，主张确认房屋所有权不符合法律规定。肖忠义原审要求确认房屋所有权明显不能支持。第三，肖忠义收据所显示的权利来源基础是张芳江参与相关工程施工，因工程款欠款而以房抵债形成的。鼎盛置业公司2012年出具本案收据后，当事人始终未就转移、交付房屋达成一致意见和实际行动，而7年之后肖忠义起诉主张房屋买卖权利。对此，鼎盛置业公司主张已不欠付相关施工人工程款，证据显示涉案房屋曾经由鼎盛置业公司与第三人进行过实际交易和网签备案合同、第三人对房屋有权利诉求，因此，收据的权利来源基础是否仍然成立、有效，因为涉及鼎盛置业公司、焦作建工集团有限公司、常胜利等多个主体之间的建设工程施工合同关系和事实，在本案当中难以对收据的权利来源基础直接予以认定，从而，本案也不能直接依据收据认定肖忠义对鼎盛置业公司房屋权利的有效性。综上所述，肖忠义的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,784.28元，由上诉人肖忠义负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年九月二十五日书记员 王     向     静