江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0324民初6544号原告：方一师（反诉被告）,男,1967年3月27日生,汉族,住睢宁县。委托诉讼代理人：彭跃军，睢宁县清泉法律服务所法律工作者。被告：王明华（反诉原告），男，1958年8月8日生，汉族，住徐州市铜山区马坡镇瓦矿村4队57号，现住睢宁县。被告：中国三冶集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区建材路105号。法定代表人：代贵雪，该公司经理。原告方一师（反诉被告）与被告王明华（反诉原告）、被告中国三冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月11日立案，于2018年12月17日作出（2017）苏0324民初6574号民事判决书，因王明华不服判决，提起上诉，徐州市中级人民法院于2019年8月5日作出(2019)苏03民终939号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。本院于2019年8月19日立案受理后，依法另行组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告方一师（反诉被告）及其委托诉讼代理人彭跃军，王明华（反诉原告）到庭参加诉讼，被告中国三冶集团有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告方一师向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付工程款157561.12元及利息（以157561.12元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至履行完毕之日止）并承担连带责任；2.解除原、被告间签订的瓦工工程承包合同；3.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年10月26日，被告王明华将睢宁县皇家马德里小区二期9#、12#楼的瓦工工程发包给原告施工，原告按照合同的要求进行了施工，在施工过程中，被告在没有告知原告的情况下，又擅自将该工程转包给其他人施工，现该合同已履行不能，被告王明华的行为构成违约，给原告造成了严重的经济损失，被告已支付原告工程款3.2万元，下欠157561.12元没有支付，该工程是由中国三冶集团有限公司承建，中国三冶集团有限公司又将该工程转包给王明华施工。原告多次找被告索要工程款，被告却以各种理由和借口加以推托，至今没有支付。原告为了维护自己的合法权益，特诉至法院，请求依法判决。被告王明华辩称：1.虽然双方签订了施工合同，但原告没有按合同约定履行义务，仅施工了一点工程，存在违约，其主张与事实不符。事实上原告在未经被告知晓的情况下已经超额领取工程价款，超支的部分原告应该退还；2.原告主张的工程价款是自己找人单方计算所得，不应对被告具有约束力。原告从2016年11月8日起在被告处施工，被告方的工程技术员谢从华、张健均给原告每天出勤和施工的工程量做了明确的记载，经施工队长签字确认报被告处为承揽工程进度考评的凭据，从计算的事实上算，应是符合反诉的具体事实经过。请求法庭查明事实后，依法驳回原告的诉讼请求。被告中国三冶集团有限公司未到庭参加诉讼，提供书面答辩意见如下：1.本案案由应为劳务合同纠纷，被告王明华与原告方一师系劳务合同的双方，依据合同相对性的基本原则，中国三冶集团有限公司不应承担支付劳务费的责任。王明华以个人身份将涉案工程中的部分瓦工的劳务分包给原告，双方签有劳务协议，这种劳务单项分包的法律关系明显系劳务合同纠纷。中国三冶集团有限公司虽然是睢宁县皇家马德里小区的建设单位，但对原告方一师是否在工地参与劳务施工及何时参与施工、施工具体部位、劳务费是否完全支付等完全不知情，但原告诉状所述，原告也仅与王明华签订了劳务合同。因此，依据合同相对性的基本原则，答辩人不应承担任何责任。2.按王明华提交法庭的证据，王明华系与江苏某劳务公司签订合同并进入施工现场，因此原告将中国三冶集团有限公司列为本案被告的诉讼主体错误。3.鉴定机构出具的鉴定报告不能成为认定本案事实的依据。苏鼎价鉴（2018）002号工程造价鉴定意见书第三页第四行“无法采用双方协议约定的结算办法进行计算”明显没有事实依据，既然王明华、方一师之间签订劳务合同，双方对结算方式也有明确约定，鉴定机构不按双方约定方式进行结算不仅没有法律依据且在此基础上形成的鉴定结论也不能成为认定案件事实的依据。综上，请求法院依法驳回原告对中国三冶集团有限公司的诉讼请求。被告王明华向本院提交民事反诉状，反诉请求为：1.依法判令反诉被告返还多支付的工程款21237.2元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：虽然2016年10月26日原被告之间转包睢宁县皇家马德里二期9#、12#楼瓦工工程，双方签订工程承包协议，明确约定权利义务关系，而反诉被告违约没有按照协议约定履行义务，首先本协议第五条分期付款方式，主体框架封顶完成工程量65%，二次结构结束主体工程验收合格付65%，而反诉被告未经反诉原告同意擅自退场，拒绝施工并且在反诉原告不知情的情况下，采取拉拢人事关系，通过技术员张建私自偷支走反诉原告工程款32200元，根据工程师施工日志的工程量记载，反诉被告实际工程量计算价款仅是20438元，其次本协议第七条第三、四项约定中途退场应按20438元的工程款60%给付反诉被告12262.8元，应承担给反诉原告造成的损失，项目部对9#、12#楼罚款1500元，反诉被告实际应得工程款为10762.8元，多付的工程款21237.2元应当退还给反诉原告。2.按本协议约定只要反诉被告延误三天工期，反诉原告就有权对反诉被告解除合同将该工程另转他人。反诉原告通过多人三番五次做反诉被告工作，而反诉被告坚持拒绝施工。综上所述，反诉被告的所为不但违约还给反诉原告造成一定的损失，并且多领支工程款21237.2元，属于不当得利，应该返还。为了维护反诉原告的合法权益，请求人民法院按前诉请予以裁判。反诉被告方一师辩称：1.原告与被告之间签订的瓦工施工合同，因为违反法律强制性规定，该施工合同对原被告之间没有约束力；2.反诉被告认可收到32200元，该工程款远远没有支付完毕；3.反诉被告组织人员进行施工，投入了大量的人工费，已经施工到五层，反诉原告应当支付反诉被告工程款157561.12元，反诉原告的反诉没有事实和法律依据，请求依法驳回反诉原告的反诉请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：2016年，被告王明华（甲方）与原告方一师（乙方）签订工程承包协议书一份，约定将睢宁县皇家马德里小区二期9号楼、12号楼的瓦工转包给方一师施工，工程内容为土建中所有的瓦工活，包括配合挖土、回填土、浇砂、砌砖墙、抹灰（不含标准层地面），一层地、墙、楼梯抹灰，卫生间、厨房间防水层、屋面工程，不含贴砖，配合放线打标高。承包价格为依照图纸计算建筑面积，按国家规定计算规划计算，阁楼超过2.2米计算面积，低于算一半，建筑面积110元每平方米。价款支付方式为分期付款，主体框架封顶付完成工程量的65%，二次结构技术主体工程验收合格付65%，内外墙屋面抹灰工程结束付65%，工程全部结束验收合格后付总价70%，半年后付总价25%，留5%作保修金。双方对工期约定如下：按甲方提供的形象进度计划、周生产会议要求，按时正点施工，若乙方原因造成的工期顺延，每延误一天罚款5000-2000元，对其他工种造成的损失，由乙方另行赔偿。乙方中途退场，除人工工资仅支付60%外，对甲方造成的损失，均由乙方赔偿。若乙方人员数量不足，影响工期，甲方视其具体情况可采取以下措施：对延误工期三天以上，甲方有权解除合同，同时人员工资仅支付已完工程的60%，对甲方造成的损失由乙方赔偿。2016年11月8日，方一师按约定进场施工。2017年5月9日，施工至五层未封顶时，施工过程中，由于王明华没有按约拨付工程款，导致原告停工。庭审中，原被告双方均认可方一师已完成9号楼、12号楼一至四层及车库的商混工程包括塔吊基础、塔吊一圈的护栏、水池、基础的砌砖等，王明华已支付方一师工程款32200元。本案在原一审审理中，由于王明华不认可方一师单方制作的结算报告，方一师申请对已完成工程的工程量及施工机具的使用费进行评估。本院依法启动司法鉴定程序，对案涉睢宁县皇家马德里小区9号楼、12号楼方一师所建部分工程的工程量及施工机具的使用费进行工程造价鉴定，2018年10月10日，江苏鼎坚工程咨询有限公司出具苏鼎价鉴函（2018）002号鉴定意见书征求意见函。双方当事人对该征求意见函的反馈意见为：原告认可该鉴定意见，无异议；被告王明华不认可该鉴定意见，认为送审资料不真实、图纸不是本工程的图纸等。根据双方的反馈意见，2018年11月28日，江苏鼎坚工程咨询有限公司出具苏鼎鉴字（2018）002号鉴定意见书，鉴定意见为：本项目9号楼鉴定造价42598.27元，12号楼鉴定造价为39919.63元，9号楼及12号楼的合计鉴定造价为82517.9元。原告支付鉴定费7200元。经庭审质证，原告认可该鉴定意见；被告王明华对该鉴定结论予以否认，认为方一师送审的图纸是邳州的，而且是草图，没有建设单位及监理单位的盖章和消防单位的认可，应当是无效的，不能作为鉴定的依据，另外，被告中国三冶集团有限公司没有参加庭审亦未对鉴定发表质证意见，因此，该鉴定报告不具有法律效力，不应作为本案的定案依据，王明华虽不认可该鉴定结论，但没有提供相应的证据证明自己的观点。本院经审理后认为原告是涉案工程的瓦工班组，不能认定为实际施工人，可根据合同相对性向王明华主张权利，无权向中国三冶集团有限公司主张。关于工程款，因王明华虽对鉴定结论不予认可，但未提供相应的证据材料，故对其意见不予采纳，本院依据鉴定结论并扣除原告已领取的工程价款，于2018年12月17日作出民事判决书，判决由被告王明华向原告支付工程款50317.9元及利息（以50317.9元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准，从起诉之日即2017年10月11日起计算至实际履行之日止）。对于被告王明华的反诉请求，因其反诉主张与查明的事实不一致，本院对其反诉主张未予支持。被告王明华不服该判决，向徐州市中级人民法院提起上诉，徐州市中级人民法院经审理后认为原审认定事实不清，于2019年8月5日作出（2019）苏03民终939号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回本院重审。在本案发回重审审理中，被告王明华提供涉案工程的施工图纸（蓝图）一份，认为双方对工程款约定的方式为固定价，原鉴定报告依据定额的方式对双方之间的工程价款进行鉴定无依据。原告对被告王明华提供的施工图纸的真实性无异议，但认为双方在原一审中已进行了鉴定不同意另行启动鉴定程序。后原告申请依据被告王明华提供的施工图纸要求原鉴定机构出具补充鉴定意见。江苏鼎坚工程咨询有限公司接受委托后，针对原鉴定意见采用的白图与王明华图纸蓝图原件进行对比，并出具说明及补充鉴定意见书各一份，载明，原鉴定白图与蓝图存在几处不同：1.原鉴定白图6-10轴、14-18轴飘窗宽1.8米改为1.5米，2.原鉴定白图南阳台进深由1.5米改为1.6米，3.原鉴定白图中缺建施-5《一层平面图、储藏层平面图》，4.原鉴定白图中缺建施-6《二-五层平面图、六层平面图》，以上第1项、第2项，可相互抵消，影响鉴定造价较小，以上第3项、第4项，不影响鉴定造价。补充鉴定造价为37.16元。原告遂将工程款的诉求变更为50355.06元（要求被告按两次鉴定意见的总和扣除已付部分）。诉讼中，双方对方一师已完工的工程量产生争议，且未达成一致意见。方一师认为其已完成70%，王明华认为方一师施工的工程量不足10%。本院认为，建设工程施工合同相关法律明确规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案被告王明华承包涉案工程后，又将其中的瓦工工程分包给原告方一师，并签订书面的工程承包协议书，至于被告王明华转包给原告方一师的瓦工工程是从公司处承包还是从个人处承包均不影响其与原告之间签订协议的效力。故因原告方一师与被告王明华作为个人，均不具备法律规定的建设工程施工资质，双方之间签订的建设工程施工合同违反了法律、法规的强制性规定，导致双方签订的工程承包协议无效。虽然施工合同无效，但因原告已经按照合同约定完成了一定的工程量，实际投入了一定的劳力，并已物化到工程之中，所以原告有权参照合同约定向被告主张对应的工程价款。关于双方争议的原告完工的工程价款如何计算问题，本院认为，江苏省《建设工程施工合同案件审理指南》中明确：对于固定价合同的未完工程，一般有两种不同的结算方式，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁布的定额取费、核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款。此时，对工程造价鉴定不涉及甩项部分，只需鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。同时明确建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场情况据实结算。具体到本案，通过原、被告双方庭审陈述可以确认，原告施工的工程仅为9号楼、12号楼一至四层及车库的商混工程，包括塔吊基础、塔吊一圈的护栏、水池、基础的砌砖等，因被告王明华未及时按约支付工程价款，原告停工，并未完成瓦工工程的全部工程。在双方对已完工的工程量产生争议，且未达成一致意见的情况下，原告有义务进一步举证证明自己完工的情况，因原告未提供相关证据，所以本院对原告主张的其已完成全部工程量的70%不予认可，而通过被告庭审陈述可以确认原告已完工的工程量较小（被告陈述不足10%）。所以在原告完工工程量较小的情况下，如采用第二种方式即“按比例折算”的方式，需由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例及按约定原告应完成的总建筑面积，再按双方约定的固定价款乘以比例及按双方约定折算的总建筑面积计算确定应付的工程款，这无疑会产生大量的鉴定费用，增加双方当事人的负担，故此时也可采用按实际完成的工程量，套用定额计算原告应得的劳务费用。在原审审理中双方共同选定的鉴定机构即是依据采种此方式进行的鉴定，且鉴定中对各种取费、措施费、规费和税金等均未计取，鉴定方式较为合理。虽然在原审审理中存在采用的图纸是工程白图，且存在两张缺失的情况，但通过与被告提交的蓝图进行比对得知，上述问题的存在对原鉴定造价影响较小，缺失部分的补充造价为37.16元。被告虽抗辩认为原鉴定人员接受原告的贿赂，已被停职处罚，但直至本次辩论终结前也未提供相关证据，本院对被告该抗辩意见不予采纳。本院认为，江苏鼎坚工程咨询有限公司接受委托进行的司法鉴定活动，所依据的检材是经过双方质证，鉴定图纸不仅有原告方一师提供的白图，还有本院依取权从睢宁县新城投资开发有限公司调取的图纸作为参考，且与被告王明华提供的蓝图进行比对，现场勘验后得出的鉴定结论。被告王明华虽对该鉴定结论不服，但未提供相应的证据证明，其观点本院不予采纳。本院对江苏鼎坚工程咨询有限公司作出的原鉴定意见及补充出具的意见予以采纳，可以作为计算原告已完工部分工程价款的依据。被告王明华虽另主张两次工程罚款1500元，因未能提供充分的证据证明系原告方一师施工工程质量不合格所致，故本院对其该项抗辩意见亦不予采纳。扣除被告已支付的部分，现被告应支付原告50355.06元（原鉴定造价82517.9元+补充造价37.16元-已付32200元）。被告未按约及时支付工程价款构成违约，应向原告支付相应款项的利息损失，本院对原告要求被告支付利息的诉求予以支持，但因自2019年8月20日起中国人民银行同期贷款基准利率这一标准已被取消，所以自此之后的利率应以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告主张的解除双方签订的瓦工工程承包合同的诉求，本院认为，双方签订的合同因违反法律、法规的强制性规定属无效合同，无效的合同自始无效。另一方面，在施工中由于被告王明华未及时按约支付工程价款，导致工程停工，王明华也另行分包涉案工程，双方合同实际也履行不能。所以本院对原告该项诉求不予支持。关于被告中国三冶集团有限公司是否承担责任的问题，本院认为，原告方一师与被告王明华签订协议的是关于涉案工程9#、12#楼瓦工工程承包协议，除瓦工必备的小型机械和工具等基本无其他资金及材料的投入，系从王明华处赚取劳务费，应为劳务清包，其身份不宜认定为最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的实际施工人的范畴，即使原告主张涉案工程是由被告中国三冶集团有限公司转包给王明华的事实成立，原告也无权突破合同相对性向被告中国三冶集团有限公司承担责任。本院对原告要求被告中国三冶集团有限公司承担责任的诉求亦不予支持。关于被告王明华的反诉请求，本院认为，因其反诉主张与本院查明的事实不一致，本院对其反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十六条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王明华于本判决生效后十日内给付原告方一师工程款50355.06元及利息（以50355.06元为基数，自原告起诉之日即2017年10月11日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、驳回原告方一师其余诉讼请求；三、驳回反诉原告王明华的诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3452元，反诉费165.47元、鉴定费7200元，合计10817.47元，由原告方一师负担3817.47元，由被告王明华负担7000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  李向阳审 判 员  张新娟人民陪审员  李之芹二〇二〇年九月二十四日法官 助理  倪 芬书 记 员  刘 鑫附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期限的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。