四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民再20号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘胜强，男，1964年9月13日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：杨大军，北京尚衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡楠子，北京尚衡（成都）律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘方，女，1964年9月15日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：杨大军，北京尚衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡楠子，北京尚衡（成都）律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘峰钻，男，1988年2月5日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：杨大军，北京尚衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡楠子，北京尚衡（成都）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：肖永敏，女，1972年6月3日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：杨建国，四川博鉴律师事务所律师。 再审申请人刘胜强、刘方、刘峰钻因与肖永敏民间借贷纠纷一案，不服本院（2019）川20民终852号民事判决，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2020年5月28日作出（2020）川民申1803号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2020年7月23日立案后，依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘胜强及其委托诉讼代理人杨大军、胡楠子，刘方、刘峰钻的委托诉讼代理人杨大军、胡楠子，被申请人肖永敏的委托诉讼代理人杨建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人刘胜强、刘方、刘峰钻请求：1.依法撤销安岳县人民法院（2019）川2021民初2502号民事判决及四川省资阳市中级人民法院（2019）川20民终852号民事判决；2.依法改判驳回肖永敏的一审诉讼请求；3.本案诉讼费用由肖永敏承担。事实和理由：一、本案两审过程中均出现程序违法的情形。1.刘方、刘峰钻未授权给刘胜强，刘胜强不能代理刘方、刘峰钻参与本案；2.刘胜强申请追加邹某为第三人，但一审法院错误地将邹某作为刘胜强的证人出庭作证，因邹某与肖永敏有密切关系，作出了对申请人不利的证言；3.一审法院对本案没有管辖权，本案应由成都仲裁委仲裁。二、本案事实认定不清。1.肖永敏在出借时以“砍头息”的方式扣除了33万元利息，借款本金应为220万元。2.邹某应当对其证言所述将33万元现金交付给刘胜强的观点进行举证，法院对该部分的举证责任划分错误。3.申请人提交的新证据足以证明肖永敏预先扣下33万元利息，实际借款仅为220万元。肖永敏的银行流水结合邹某的证言可以看出，刘胜强与邹某一起前往银行取33万元现金至肖永敏经营的茶楼，可以推断肖永敏收取刘胜强支付的现金再次存入自己银行卡中的事实，该利息是以220万元为基数，第一个月按月利息10%，第二个月按5%计算的。4.申请人与肖永敏协商一致，已经归还了大部分本金，原审法院对于归还的借款性质认定有误。5.原审判决对于本金和利息的计算出现明显错误。申请人实际借款220万元，并归还了部分本金，应还本金2263315元，利息115210元。三、肖永敏未提供支付8万元律师费的凭证，其主张不应当得到支持。四、肖永敏系职业放贷人，通过收取“砍头息”的方式谋取非法利益，请法院查清33万元款项的来源及性质。 肖永敏辩称，1.刘方、刘峰钻在一审、二审时经过法院合法传唤没有出庭，刘胜强在一审时向法庭陈述刘峰钻、刘方口头委托刘胜强出庭，基于刘胜强与其系直系亲属关系，法院予以认可刘胜强代为参加诉讼。2.一审时，刘胜强应法院的建议同意申请邹某为证人出庭，故没有追加邹某为第三人，二审也没有申请追加，而在再审申请追加不符合规定。3.双方签订的借款合同明确约定借款本金为253万元，被申请人通过银行账户足额向刘峰钻账户转入了253万元，申请人没有要求修改合同金额，并按253万元本金支付利息，故双方之间的借款本金应为253万元。4.双方签订借款合同时明确约定了“先息后本”，符合法律的规定，故申请人前期归还的款项应先收取利息和违约金后再扣除本金。5.肖永敏在一审中已提供委托代理合同和8万元律师费发票，该收费低于市场价格，申请人未提出异议，判决由申请人承担符合合同约定和法律规定。6.申请人反映被申请人涉嫌放高利贷和套路贷问题，因申请人在归还利息、参与庭审时均未向公安机关报案，所述不实。 一审原告肖永敏向四川省安岳县人民法院起诉请求：1.判令刘胜强、刘方、刘峰钻（以下简称三被告）立即偿还原告借款本金253万元；2.判令三被告立即偿还原告借款本金253万元的利息；3.判令三被告承担归还原告借款的违约金（违约金按合同约定计算）；4.判令三被告承担原告实现债权的律师费8万元，并承担与本案相关的一切诉讼费用。 一审法院认定事实：三被告因生产经营需要资金周转，共同向肖永敏借款本金253万元。三被告共同于2017年8月1日向肖永敏出具了《借款合同》，合同约定肖永敏向三被告出借本金253万元，利息按照月息3%计算按月收取，三被告对肖永敏的借款负有连带清偿责任，借款期限2个月，逾期还款，被告除继续支付借款利息外，每逾期一天，还应支付借款总额千分之一的违约金，并向原告支付为追偿借款产生的所有费用。还款的顺序是本合同约定的借款期限届满之日，被告还款清偿：原告实现债权的费用；违约金；应付利息；本金。合同签订后，肖永敏于2017年8月2日通过其在中国农业银行成都商鼎国际支行开立的账号62×××61（以下简称0561账号）分三次向刘峰钻在中国平安银行成都金融城支行的账号62×××68出借了本金253万元。借款到期后，被告分别于2017年10月16日、12月27日和2018年2月21日三次向肖永敏支付违约金、利息共计22.77万元，2018年4月24日支付违约金、利息53万元，8月1日支付违约金、利息40万元，2019年2月4日支付违约金、利息30万元，共计违约金、利息145.77万元。期间，双方于2018年10月3日协商，被告定于2018年12月31日前归还100万元，2019年3月底前还清。但三被告未能按《借款合同》约定按时履行还款和支付利息的义务，后经过肖永敏多次催收未果。 一审法院于2019年8月28日作出（2019）川2021民初2502号民事判决：一、限被告刘胜强、刘方、刘峰钻于判决生效之日起10日内向原告肖永敏偿还借款本金253万元及其利息（利息以253万元为基准按照年利率24%的标准，从2019年2月4日起至还清之日止）；二、由被告刘胜强、刘方、刘峰钻承担原告实现债权的律师费8万元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13520元，由刘胜强、刘方、刘峰钻承担。 刘胜强、刘方、刘峰钻不服一审判决，上诉请求：撤销一审法院（2019）川2021民初2502号民事判决，将本案发回一审法院重审。 二审法院认定事实与一审认定事实相同。 二审法院认为，上诉人认为只借款220万元，没有提供依据推翻肖永敏的转账依据，也不能提供其可以抵销肖永敏转账的依据，故对其上诉请求不予支持。上诉人认为应当追加唐维荣、王平、邹某参加本案诉讼，但没有提供依据证明该三人与本案的诉讼之间存在关联性，其追加理由不成立，故对追加请求不予支持。二审法院于2019年12月30日作出（2019）川20民终852号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27040元，由刘胜强、刘方、刘峰钻负担。 再审中，刘胜强、刘方、刘峰钻为证明肖永敏在借款时收取两个月利息33万元，提交了2017年8月2日刘胜强取款记录和肖永敏在中国农业银行账户的交易明细单。肖永敏质证认为，对证据的真实性无异议，但不能达到申请人的证明目的，肖永敏银行交易明细单恰好证明肖永敏向刘峰钻转款253万元。本院对该部分证据的真实性予以确认。 本院再审查明事实与原审基本一致。另查明，肖永敏与三被告于2017年8月1日签订的《借款合同》第六条第4项约定：如乙方到期未履行或完全履行还款义务时，除向甲方支付全部借款本金、利息、违约金外，并向甲方支付甲方为追偿乙方借款产生的所有费用，包括但不限于诉讼费、执行费、律师费、为追讨债务所花费的人工、差旅开支等费用。肖永敏中国农业银行0561账号2017年8月2日交易明细按时间先后顺序记载为：肖永敏62×××92账户转存30万元、向刘峰钻转支70万元、肖泞励转存120万元、李元春转存30万元、肖永敏62×××72账户转存33万元、向刘峰钻借款转支100万元、83万元。2017年10月16日、12月27日和2018年2月21日刘峰钻向邹某三次转账支付款项，用户备注为“利息”，每次金额为7.59万元，共计22.77万元。2018年4月24日，刘峰钻向肖永敏转账支付53万元，未备注用途。2018年8月1日，刘峰钻向肖永敏八次转账支付款项，每次金额为5万元，合计40万元，用户备注均为“还借款”。2019年2月4日，刘峰钻向肖永敏转账支付30万元，用户备注为“还借款”。2019年6月30日，肖永敏作为委托方与四川博鉴律师事务所签订《委托代理合同》，约定诉讼标的为253万元，代理费为8万元，该所于2017年1月17日向肖永敏开具8万元的增值税发票。 本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”规定，本案按照二审程序审理，因申请人在本案一审开庭前未以合同约定有仲裁条款，原审法院无管辖权为由提出异议，一、二审中也未以本案涉嫌高利贷、套路贷为由向公安机关报案，故其该两项再审请求及理由不予支持；因邹某不是本案合同的权利人，现有证据不能证明其在借款活动中的真实身份关系，但不管是否为肖永敏的工作人员，均不符合第三人身份，再审中申请人关于追加邹某为第三人的请求，不予支持。综合双方当事人的诉辩内容，本案争议焦点为：1.本案借款发生时出借人是否收取了33万元利息，即实际借款本金金额是253万元还是220万元；2.刘胜强、刘方、刘峰钻向肖永敏支付的145.77万元包含多少违约金、利息，其中有无归还本金，即刘胜强、刘方、刘峰钻尚欠肖永敏借款本金及利息金额的问题；3.肖永敏关于律师费8万元的主张是否应当支持，即申请人是否应当承担律师费8万元的问题。 一、关于借款本金的问题。 本院认为，申请人主张肖永敏于2017年8月2日出借款项时收取了“砍头息”33万元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”规定，申请人应承担举证责任。一审中，申请人申请证人邹某出庭所作的证词，不能证明邹某就是肖永敏的工作人员，也不能证明邹某将33万元交付给了肖永敏。其次，申请人在再审中提供的刘胜强取款记录和肖永敏银行明细单，能够证明刘胜强在银行提取现金33万元的事实，但因现金系种类物，不能排除肖永敏本身持有同等数额及以上的现金，且该明细单显示肖永敏同日存入0561账户的33万元系肖永敏62×××92账户转存，并非现金存入，故，在肖永敏否认收取刘胜强33万元现金的前提下，现有证据不能证明肖永敏收取了该笔现金并存入0561账户。第三，2017年8月2日双方签订的《借款合同》和肖永敏0561账户向刘峰钻三次转款的明细单，足以证实本案借款本金为253万元。第四，刘胜强向邹某三次支付利息，每个月7.59万元，肖永敏予以认可，符合双方合同关于月利息3分的约定，是按本金253万元计算而来。综上，申请人作为具有完全民事行为能力人，应当知道向他人支付款项不要求他人出具收据的法律风险，其所举证据尚不能达到证明目的，故本院认定本案借款本金应为253万元。 二、关于申请人尚欠肖永敏借款本金及利息金额的问题。 经查，双方于2017年8月1日签订的《借款合同》约定：借款期限为两个月，还款顺序为本合同约定借款期限届满之日，原告实现债权的费用、违约金、应付利息、本金；刘胜强于2017年10月16日第一次向邹某支付利息，12月27日第二次付息，2018年2月24日第三次付息，均已逾期；刘峰钻于2018年4月24日向肖永敏支付53万元，未注明用途，2018年8月1日支付40万元，2019年2月4日支付30万，注明用途为“还借款”；刘胜强于2018年10月3日在《借款合同》上注明于2018年12月31日前归还100万元，余款2019年3月底前还清，未注明未归还的借款本金金额，2019年2月4日最后一次支付金额为30万元。 申请人主张根据双方口头约定归还的123万元是本金，而出借人否认该口头约定的存在，认可收取的是违约金和利息，否认归还了本金。本院认为，第一，从申请人支付款项的证据看，因申请人于2018年4月24日向肖永敏支付53万元款项没有载明用途，2018年8月1日、2019年2月4日分别支付40万元、30万元备注用途为“还借款”，没有明确备注归还本金，故不能得出归还借款本金的结论。第二，从刘胜强的承诺看，刘胜强于2018年10月3日出具承诺时没有写明尚欠肖永敏借款本金数额，也没有按照承诺兑现，故不能得出申请人已经归还借款本金的结论。第三，从合同约定规定看，双方合同明确约定，借款人逾期归还出借人的款项，应先支付实现债权的费用、违约金、利息，再归还本金，与法律的规定基本一致。综上，本院认定申请人向出借人支付的款项应先息后本。但是，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，借款人支付的违约金、利息不得超过年利率36%，超过部分应扣减本金。 截止2018年4月24日，申请人实际用款265天，按月利率3%，即日息0.1%计算，应付利息为67.045万元，实际支付75.77万元，超付8.725万元，超过部分应当扣减本金，从次日起应按本金244.275万元计付利息。2018年4月25日至8月1日，申请人用款98天，应付利息为23.3895万元，实际支付40万元，超付16.06105万元，超过部分应扣减本金，从次日起本金为228.21395万元。2018年8月2日至2019年2月4日，实际用款188天，应付利息为42.904223万元，实际支付30万元，欠付12.904223万元，因实际支付利息已超过月利率2%，对欠付部分，出借人不得再主张权利。故，截止2019年2月4日，申请人尚欠肖永敏借款本金为228.21395万元，之后应按月利息2分计算。 三、关于申请人是否应当承担律师费8万元的问题。 经查，双方于2017年8月1日《借款合同》第六条第4项约定：借款人到期未履行或完全履行还款义务时，除向出借人支付全部借款本金、利息、违约金外，并向出借人支付出借人为追偿借款产生的所有费用，包括但不限于诉讼费、执行费、律师费、为追讨债务所花费的人工、差旅开支等费用。2019年6月30日，肖永敏作委托方与四川博鉴律师事务所签订《委托代理合同》，约定诉讼标的为253万元，代理费为8万元，该所开具8万元的增值税发票。本院认为，肖永敏主张由申请人承担该8万元律师费，符合《借款合同》的约定，收费标准也不违反相关规定，该增值税发票属于结算依据，肖永敏是否实际支付该费用，系肖永敏与律师事务所之间形成的另一债权债务关系，不影响肖永敏向申请人主张权利，且申请人在本案一、二审诉讼中未提出异议。故，原审判决申请人承担该8万元律师费正确，应予维持。 综上所述，申请人提交的证据不能证明出借人在出借款项时收取了“砍头息”，本案借款本金应为253万元。申请人关于先归还本金的主张，无证据佐证，不符合合同约定，本院不予支持。申请人在向出借人支付违约金、利息中超过月利息3%部分，应扣减本金，原审未予扣减，属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省安岳县人民法院（2019）川2021民初2502号民事判决第二项、第三项，即由被告刘胜强、刘方、刘峰钻承担原告实现债权的律师费80000元；驳回原告其他诉讼请求； 二、变更四川省安岳县人民法院（2019）川2021民初2502号民事判决第一项为：限被告刘胜强、刘方、刘峰钻于本判决生效之日起10内向原告肖永敏偿还借款本金228.21395万元及其利息（利息以228.21395万元为基数从2019年2月5日起按照年利率24%计至还清款项之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13520元，二审案件受理费27040元，合计40560元，由刘胜强、刘方、刘峰钻负担36060元，由肖永敏负担4500元。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 凯 审 判 员  陈光彬 审 判 员  林用政 二〇二〇年九月二十一日 法官助理  李 雪 书 记 员  陈淮英