广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16284号上诉人（原审原告）：广东新粤新体育文化有限公司。法定代表人：姚学智，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贾鹏程，广东南方福瑞德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市香雪制药股份有限公司。法定代表人：王永辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨建军，男，该公司员工。上诉人广东新粤新体育文化有限公司（以下简称新粤公司）因与被上诉人广州市香雪制药股份有限公司（以下简称香雪公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院(2019)粤0112民初3286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人新粤公司委托诉讼代理人贾鹏程、被上诉人香雪公司委托诉讼代理人杨建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新粤公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判香雪公司支付广告费人民币120万元；2.本案诉讼费用由香雪公司承担。事实和理由：（一）一审判决认为新粤公司“系基于一厢情愿的误解”为香雪公司进行了广告宣传，该推定没有事实依据。1.双方关于本次广告服务，确实达成了口头协议，双方当时对协议内容均不存在误解。2.香雪公司指派其工作人员出席了以香雪公司冠名的“香雪制药2016篮球嘉年华暨中澳国际男篮对抗赛”签约仪式新闻发布会，已以行为表明其为涉案项目的冠名等广告服务与新粤公司达成合意。3.新粤公司为香雪公司提供了包括冠名、现场及电视转播时的滚动广告、广播、网络及平面媒体宣传等广告服务，为香雪公司所接受，且香雪公司对新粤公司履行广告服务合同没有提出履行不当的异议。4.证人蔡某为香雪公司的职员，也是“香雪制药2016篮球嘉年华暨中澳国际男篮对抗赛”签约仪式新闻发布会的参加人，其所作证言不具有客观、真实性。双方关于广告服务的合同应确定为成立且有效的。（二）一审判决认为香雪公司“一直认为是广州市体育局及新粤公司对其赠送的服务”，没有事实依据。1.双方从未有过免费提供广告服务的先例。2.新粤公司为履行涉案项目的广告合同义务，支出了相应的费用，且新粤公司不负有为香雪公司无偿提供广告服务的前提和义务。3.证人蔡某所称“市体育局林近茂部长…特意邀请我们出席，并在现场物料上体现我司logo，作为以前合作及今后合作的赠送”，没有事实依据。4.对于涉案项目的广告服务，是有偿还是赠送的争议，香雪公司作为受益方，且依照此前的合同约定，其受益额达百万元以上，其应承担关于“赠送”的举证责任。依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，新粤公司要求对涉案项目广告服务的价款进行评估，并以评估价(不超过诉请的120万元)作为给付新粤公司广告价款的依据，符合法律规定。香雪公司辩称，不同意新粤公司的上诉请求，同意一审判决。新粤公司向一审法院起诉请求：1.判令香雪公司立即向新粤公司支付广告费人民币120万元；2.判令本案诉讼费用由香雪公司承担。一审法院认定事实：2012年6月19日，新粤公司、香雪公司签订《2012年广州国际篮球节2012-2014年广州体育合同书》，约定由香雪公司独家冠名“广州国际篮球节”和“2012-2014年广州体育节”，香雪公司向新粤公司支付“广州国际篮球节”广告费用200万元，并每年支付“2012-2014年广州体育节”广告费50万元。香雪公司依约支付了上述合同款项。2013年6月28日，新粤公司、香雪公司签订《协议书》，约定由香雪公司独家冠名“2013年广州国际篮球节”，广告费为200万元。香雪公司依约支付了上述合同款项。2016年4月，新粤公司与广州篮球协会共同承办了“2016年广州篮球嘉年华”“2016年中澳国际男篮对抗赛”活动。新粤公司提供了照片、工程施工合同等证明其为举办涉案活动支出的费用。2018年1月16日，新粤公司向香雪公司发送了联络函，该函件载明，新粤公司基于信任未与香雪公司就赞助费用等签订书面合作协议。因新粤公司主管人员离任，至今尚未就赞助费用达成一致。根据新粤公司企业信用信息公示报告显示，姚学智系新粤公司法定代表人及自然人股东。根据香雪公司提供的一张姚学智的名片显示，姚学智为广州市体育基金会副理事长、广州市体育产业促进会副主席、广州市篮球协会副主席。一审庭审中，证人蔡某出庭作证，其称，林进茂部长希望香雪公司冠名2016年市体育局举办的“广州篮球嘉年华”活动并多次与香雪公司进行冠名合作沟通。市体育局项目负责人林近茂部长多次与香雪公司市场部及相关领导沟通，香雪公司均明确告知对方不参与本次合作。在“广州篮球嘉年华”开幕式前，市体育局林近茂部长邀请香雪公司去现场出席相关活动，并表示虽然没有合作，但基于双方友好关系，特意邀请香雪公司出席，并在现场物料上体现香雪公司logo作为以前合作及今后合作的赠送。因市场部临时不便出席，故证人前往应对。2018年年初，新粤公司发来联络函，告知说当时基于信任未签署协议，希望香雪公司就赞助费等进行协商。香雪公司市场部李柳军总监当时明确告知新粤公司，香雪公司未同意参加本次冠名合作，也未签署相关合作协议。涉案项目香雪公司一直是与市体育局林进茂部长进行沟通，与新粤公司并无关联。另，新粤公司在审理过程中申请对新粤公司提供的广告服务应收取的广告费用进行评估。一审法院经审查认为该评估对本案事实的认定并无必要性，故对新粤公司的评估申请不予准许。一审法院认为，本案为广告合同纠纷，本案的争议焦点在于香雪公司是否就为涉案项目冠名与新粤公司达成合意。首先，根据新粤公司与香雪公司以往的合作习惯，若香雪公司为新粤公司承办的活动冠名，双方都会签订书面合同，但涉案项目并未签订书面合同就双方的权利与义务进行约定，与以往的合作惯例不符。其次，新粤公司虽提供了相关证据证明其为涉案项目支出了费用，在没有签订书面合同的情况下香雪公司亦实际享受了涉案项目的冠名，但新粤公司并无证据证明香雪公司有意愿参与涉案项目并与其达成了涉案项目的冠名合作，更加无证据证明香雪公司同意以何种对价购买服务。且根据证人蔡某的陈述可知，香雪公司从未同意参与涉案项目冠名合作，亦未签署相关合作协议，香雪公司并未就涉案项目与新粤公司沟通协商。故香雪公司并未就涉案项目冠名与新粤公司达成合意。综上，新粤公司系基于一厢情愿的误解作出了部分对香雪公司有利的行为，但香雪公司一直认为是广州市体育局及新粤公司对其赠送的服务，新粤公司对新粤公司、香雪公司双方达成交易的合意需承担举证责任，因此，新粤公司的诉请无事实与法律依据，驳回新粤公司的全部诉讼请求。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回新粤公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费7800元，由新粤公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”从新粤公司与香雪公司以往的合作习惯来看，若香雪公司冠名新粤公司承办的活动，双方都会签订书面合同，但涉案项目并未签订书面合同，亦无其他任何证据显示双方就相应的权利与义务进行约定，与以往的合作惯例不符。因此，现有证据不足以证明双方当事人就涉案项目有偿冠名达成合意，新粤公司依法承担举证不能的不利后果。一审法院对新粤公司诉请香雪公司支付相应的广告费不予支持，并无不当，本院予以维持。在双方当事人并无订立书面合同，亦无其他证据显示双方就涉案项目有偿冠名达成合意的情况下，新粤公司主张适用合同解释规则确定涉案项目的价款或报酬，缺乏合同解释的前提或基础，本院对此难以采纳。同理，新粤公司上诉主张对涉案广告项目进行评估，没有意义，一审法院未予采纳，并无不当，本院予以确认。综上所述，新粤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由广东新粤新体育文化有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 丹二〇二〇年九月二十五日书记员 蔡嘉瑜华章玮