福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4286号 上诉人（原审被告）:福建久久维度进出口有限公司，住所地福建省福州保税区综合大楼15层A区-2763（自贸试验区内）。 法定代表人:吴良军，董事长。 上诉人（原审被告）:李友，男，1986年9月25日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：吴钧伟，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄福祥，男，1973年10月29日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）：黄向清，男，1976年2月5日出生，汉族，现住福建省福州市鼓楼区。 上诉人福建久久维度进出口有限公司（以下简称久久维度公司）、李友因与被上诉人黄福祥、黄向清民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 久久维度公司、李友上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回黄福祥要求久久维度公司、李友提前还款的请求；确认久久维度公司、李友尚欠借款本金为1346197元且不计息或者发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用由黄福祥、黄向清承担。事实和理由:一、本案黄福祥的借款合同中的提前还款条款：“甲方不得用于各种担保，一经发现，乙方有权提出要求甲方马上还款”，为黄福祥虚构，应属无效条款。一审法院基于该条款判令提前还款，存在明显错误。一审法院认定双方借款合同提前到期的依据主要为：1.黄福祥提供的借款合同中手写加入的“不得担保”条款；2.认为久久维度公司、李友不能提供另一份借款协议来印证双方借款不存在“不得担保”条款，因而承担举证不能；3.采纳了黄向清不利于久久维度公司、李友的陈述。针对此三点，久久维度公司、李友认为：1.黄福祥所提供借款合同通篇为电子版，对于每个条款都是双方商定好打印，双方签字盖章后达成协议。而合同中存在的手写“不得担保”条款，经一审开庭询问也可知，该字为黄福祥自行手写而成，黄福祥自称签订协议时当场手写，并称经借款人认可而添加，但其未能提供任何证据加以印证。而从客观证据看，该手写条款除了黄福祥自己的手印外，借款方无一人签字盖章确认，且黄福祥也未在当时提出过该条款事宜，久久维度公司、李友无法对当时未曾有的条款进行确认。2.久久维度公司、李友未能提供一式两份的另一份合同，是因借款合同形成后，借款方合同一直留存于时任法人代表人的黄向清之手，黄向清一直拒绝提供，口头陈述另一份合同也有“不得担保”条款。但黄向清作为被告同时又是当时法人代表人，作出不利其他被告的陈述，同样应当承担举证不能的责任，而不应单纯认为其为被告，所陈述不利于被告方的陈述就是真实情况。一审法院认定久久维度公司、李友应承担举证不能的责任，存在明显不当。3.一审法院遗漏审查黄福祥与黄向清为亲属关系（表兄弟），本案借款发生于黄向清担任公司法定代表人期间，后因与公司其他股东产生矛盾，其于2019年10月不再担任公司法定代表人。法院应当考量其个人与两方的实际关系，黄向清卸任后，其与久久维度公司、李友已产生矛盾，处于对立关系。对于其表哥，黄向清念及亲情，在诉讼过程包括庭审过程中无条件配合，实际充当着黄福祥的“证人”身份，以陈述、自认等方式极力认可黄福祥陈述及举证。也正因如此，一审法院仅基于其被告身份而相信其陈述的不利于被告方的陈述，并未要求其提供相应证据佐证陈述，存在明显不当。综上，一审法院应当从黄福祥后添的“不得担保”条款未有借款人确认这一客观证据出发，认定久久维度公司、李友不存在违约事项，认定该借款并未到期的事实。二、本案180万元借款不存在利息。一审法院认定黄福祥未与各债务人达成免除利息的约定，存在错误。不论久久维度公司、李友是否有达成免息的约定（真实情况为黄福祥口头答应无需还利息，同意分一年期按月还本金），但2019年9月10日黄福祥与黄向清两人私下（并无李友认可签字）达成的承诺书中就未约定利息，且一审庭审过程中，黄向清也陈述其单方面答应提前还款，且双方约定不计息的情形。因此，倘若一审法院认为黄向清的陈述及承诺函为真，那么该笔款项就应当认定后期约定了不存在利息；倘若认定黄向清的陈述为假，那么就不应当认定其陈述久久维度公司、李友同意在合同中添加“不得担保”条款为真实情况。三、黄向清向黄福祥于7月23日转款22万元（针对19.1万元，已经还款完毕）、于2019年8月6日转款5万元（41万元部分）、于2019年9月11日转款3.2万元（180万部分），应当认定为对黄福祥的还款。本案中，对于两方借款的还款，不仅存在着久久维度公司的还款行为，还存在着其他人的还款行为，一审中黄福祥也当庭认可陈鸿向黄福祥转款为陈鸿代还借款的行为，足以证明此点。而黄福祥、黄向清一致陈述两人在2013年就存在260万元的借款关系，黄向清在2019年之后向黄福祥的转款都与本案无关，而是偿还其他款项。倘若两人真的在2013年存在260万元借款的话，黄向清均未能证明其在之后几年内存在还款；而在2019年久久维度公司等人与黄福祥之间有借款往来后，公司与黄向清就有着大量的转款情况，黄向清也同时开始与黄福祥有着密切的转款关系，因此不能因两人的陈述就将黄向清有代表借款人还款的客观事实排除。四、截止2019年8月9日，久久维度公司、李友、黄向清对黄福祥的借款仅为180万元及41万元两笔，且该两笔借款均有借条对应，一审法院将黄福祥向久久维度公司的转款240.1万元减去本案借款180万元及另一笔借款41万元，得到的差额19.1万元也认为是截止8月9日的第三笔借款，存在事实不清的情形。本案自2019年6月10日至2019年8月9日期间，黄福祥向久久维度公司转账金额为240.1万元，并立有180万元、41万元两张借条。一审中，黄福祥也陈述这段期间还有短期拆借的情况，且从一审法院调查证据中也可以看出在2019年7月23日黄向清向黄福祥转款22万元，该资金的转账备注为：“退回购货款”，而两人之间并没有生意往来，该备注客观上是因久久维度公司对外购货时资金临时短缺，向黄福祥短期拆借后，黄向清代公司于7月23日归还，完成了对19.1万元的还款。且一审法院也询问查清了双方截止8月9日，仅余两笔借款。在此之后，久久维度公司向黄福祥的转账总计644414.7元，是用于还180万元及41万元的借款，并不存在19.1万元借款的还款。 黄福祥辩称，一、本案诉争180万元借款已到期，应当归还黄福祥借款本金及利息。久久维度公司在一审中提交的《借款合同》，并未提供原件以供核对且未能作出合理说明，该证据不能作为定案依据，应承担举证不能的法律后果。黄福祥提交的《借款合同》中“甲方不得用于各种担保，一经发现，乙方有权提出要求甲方马上还款”的约定是借款各方经确认后共同达成的真实意愿，应当认定为当事人之间真实的意思表示，合法有效。且本案还有久久维度公司、黄向清在2019年9月10日向黄福祥出具的《承诺函》，承诺从2019年9月至2019年12月9日分三个月向黄福祥还清借款，有久久维度公司的盖章以及黄向清的签名，应当认定为合法有效。此外，本案《借款合同》签订时间为2019年6月10日，借期为一年。截至本案开庭之日，诉争借款也已实际到期，债务人应当履行还款义务。二、《借款合同》有明确约定利息，久久维度公司、李友提出本案借款不存在利息却不能提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。三、从2019年6月起，黄福祥共计向久久维度公司汇入借款本金达240.1万元。其中41万元用于支付化妆棉尾款，19.1万元为短期借款，久久维度公司并未出具借条，剩余180万元即为本案诉争借款。久久维度公司虽有直接向黄福祥归还款项，但归还的是上述41万元以及19.1万元的借款本金及利息，是其归还已经偿还完毕的借款部分，而本案诉争的180万元借款并未归还。久久维度公司于2019年8月9日起至2019年11月11日陆续通过公司账户向黄福祥还款金额共计622274.7元，该金额归还的是41万元以及19.1万元的借款本金及利息，并非归还本案180万元的借款。四、久久维度公司向黄向清的转账行为以及黄向清向黄福祥的转账行为与本案并无关联，不能认定为归还借款。黄向清曾经担任久久维度公司的股东和法定代表人，其与久久维度公司之间必然存在较多资金往来关系，公司与黄向清之间的转账行为与黄福祥以及本案诉争的借款无关。且黄向清与黄福祥之间还存在其他债权债务关系，黄向清从2013年向黄福祥借款260万至今尚未清偿完毕（有银行流水和律师催款函为凭，虽然其中部分借款因时间过早无法得到详细的转账记录，但并不影响本案黄福祥与黄向清之间存在其他债权债务关系的事实认定）。因此黄向清向黄福祥转账22万元、5万元和3.2万元的行为是归还其个人的原借款及2019年的临时借款，与本案借款无关。况且，久久维度公司一直都是通过公司农行基本户直接转账给黄福祥还款，其并没有理由再转由黄向清来归还公司向黄福祥的借款。在黄福祥再三催促要求公司归还本息情况下，久久维度公司以公司账户被冻结为由百般推诿（2019年7月12日在黄福祥不知情下对外担保150万元，2019年10月底被陈立诉讼到鼓楼区人民法院），后才委托员工陈鸿于2019年11月30日后转给黄福祥部分利息，四笔共计15.2万元。而且久久维度公司提交的黄向清向黄福祥汇款的记录，与久久维度公司向黄向清汇款记录，不论具体金额还是转账时间都无法一一对应。五、陈鸿于2019年10月18日、2019年11月29日分别向黄向清转款2万元、1.2万元，是陈鸿代表久久维度公司与黄向清个人之间的账务往来行为，与本案借款没有关联。一审法院将上述3.2万元的转款行为认定为归还久久维度公司欠付黄福祥的借款，事实认定错误，应予纠正。 黄向清辩称，一、本案借款合同在签字盖章后，黄福祥考虑到资金安全，当场提出少了借贷双方原商定公司不能对外提供担保的条款，由于借款时借贷双方在友好的气氛中，李友说都是自己人，不必重新打印，由黄福祥在两份合同都手写添加就好，经黄福祥手写“甲方不得用于各种担保，一经发现，乙方有权提出要求甲方马上还款”的条款后，借贷双方都认同此手写条款，经过借贷双方共同确认盖章签字的借款合同壹式两份，是双方的真实意愿，一份在出借人（黄福祥）手中，一份由久久维度公司行政经理陈鸿保管。黄向清在任法人代表期间，公章、营业执照、借款合同、重要文件，均由公司行政经理陈鸿保管，卸任法人后，陈鸿只听李友的指示。久久维度公司明知与黄福祥的借款合同由陈鸿保管，恶意不把该份借款合同提交法院。另外，本案借款是黄向清在当法人代表期间，因公司缺少启动资金，由黄向清和股东李友一起商量向黄福祥借款，240.1万元都是汇入到久久维度公司账上，其中60.1万元已由公司基本账户汇还给黄福祥。2019年7月12日公司对外担保150万元，2019年10月底被陈立告到鼓楼法院，在公司账户被法院冻结的情况下，黄福祥三番五次要求公司归还180万元本金并支付利息，公司才委托陈鸿转了15.2万给黄福祥还了部分利息，没还过本金。二、承诺函是在黄福祥发现公司违规担保，马上要求公司还款，公司在无法马上还款的情况下，黄向清和李友一起商讨还款计划作出的承诺，但在写承诺函签字时李友提出就由法人代表签字，公司盖章就好。三、黄向清与黄福祥的往来款项，与公司无关。从2018年1月到2019年12月30日期间，黄向清从银行转账给李友89.57万元，微信转给李友27.6329万元，合计：107.2029万元。从银行转账给林华29.2万元，微信转给林华14.95719万元，合计44.1579万元，黄向清直接转入到久久维度公司账户上的资金75.95万元，个人代公司支付费用及转给股东借款88.9192万元。公司账户转入黄向清个人账户82.8822万，均有银行转账流水及微信转账证明，久久维度公司还欠黄向清83万左右。2019年7月23日转款22万元，系黄向清归还2013年向黄福祥260万的借款，该笔款项也不是从公司账上调出，还款标注退回购货款，系黄向清随机点之，并不代表黄向清为公司还款给黄福祥。2019年8月6日转款5万元及2019年9月11日转款3.2万元，系公司还给个人的款项，黄向清如何支配，与久久维度公司无关。 黄福祥向一审法院起诉请求：久久维度公司、黄向清、李友立即返还借款本金180万元并以年利率24%为标准,支付自2019年9月10日起至实际还款之日止的利息，暂计至2019年12月20日止为121200元,上述金额共计1921200元。 一审法院认定事实：2019年6月10日，久久维度公司、黄向清、李友作为共同借款人（甲方）与黄福祥（乙方）签订借款合同，合同约定甲方向乙方借款180万元，借期一年，自8月起次月10日，每月10日付给乙方投资回报款72000元，款项专用于甲方采购商品，未经乙方书面签字同意，不得挪作他用。未经甲方同意，乙方不得随意抽回资金。任意一方违约，可采取必要法律手段依法索偿。借款合同中在第五点“借款偿还”第三点后由黄福祥手写“甲方不得用于各种担保，一经发现，乙方有权提出要求甲方马上还款”。黄福祥分别于2019年6月10日转款7.4万元、6月20日转款14.6万元、6月26日转款16.4万元、7月1日转款21万元、7月2日13万元、7月3日转款432087.4元、7月8日转款19万元、7月16日转款40万元、7月19日10万元、7月22日9.1万元、8月5日20万元、8月6日21万元、8月9日转款53912.6元，共计240.1万元至久久维度公司账户。其中2019年8月5日、8月6日合计转款41万元为久久维度公司购买化妆棉的借款、19.1万元为另一笔借款。 2019年7月12日，黄向清向案外人游小翔借款150万元，并出具借条，款项由李友、久久维度公司提供担保。2019年9月30日，久久维度公司、黄向清及案外人林华共同出具承诺书，承诺41万元将在10月收到的货款中陆续退还，并支付相应利息，9月24日、9月30日分别还10万元及利息。现久久维度公司已还清该笔41万元借款及另一笔19.1万元借款。 久久维度公司自2019年5月起至2019年10月间多次黄向清转款，分别为2019年5月30日20万元、6月3日4.5万元、6月9日3000元、6月18日5万元、6月19日5万元、8月6日10万元、8月24日6万元、9月11日3.2万元、9月12日3690元、9月17日3000元、9月25日19732元、9月27日3000元、9月30日10.09万元、10月1日10万元、10月30日48500元、11月5日1万元，共计82.8822万元。 久久维度公司于2019年8月9日转款85203元、9月17日转款4万元、9月24日转款10万元、2532.7元、9月30日转款10.3333万元、10月14日转款10.2460万元、10月16日转款16.8746万元、11月11日转款2万元，共计622274.7元给黄福祥。 久久维度公司员工陈鸿受公司委托于2019年10月18日转款2万元、11月29日转款1.2万元给黄向清；2019年11月30日转款2万元、12月6日转款3.2万元、12月30日转款5万元、2020年1月13日转款5万元，共计18.4万元给黄福祥。 黄向清为久久维度公司的法定代表人及股东，李友系公司股东之一。公司成立后，黄向清转给公司的资金为889192.4元。 另，2013年起，黄向清与黄福祥有多笔资金往来，黄向清于2015年1月30日出具260万元的借条给黄福祥，承诺于2015年12月31日前归还。因黄向清未按约还款，黄福祥于2018年10月11日向其发出《律师函》，要求其于收到函件十日内还款。黄向清收到函件后，至今尚未未还清借款。 诉讼中，一审法院依黄福祥申请，依法作出（2020）闽0111民初357号民事裁定书，冻结了厦门朴朴电子商务有限公司应支付给久久维度公司的货款393384元、福州朴朴电子商务有限公司应支付给久久维度公司的货款1376414元，实际冻结0元。 一审法院认为，黄福祥与久久维度公司、黄向清、李友之间的借款，有借条、银行流水为证，且久久维度公司、黄向清、李友对借款事实予以认可，一审法院对双方间的借贷关系予以确认。 关于本案借款是否提前到期的问题。根据借款合同的约定，一式两份。黄福祥认可其在两份《借款合同》中添加“不得担保”条款及盖手印。黄向清对此亦予以认可。李友提供的借款合同中无手写部分，但其未能提供原件，故其提供的借款合同不能认定为借款合同的最终版本。久久维度公司、李友应承担举证不能的不利后果。借款合同明确约定，借款仅限于购买商品且专款专用，未经黄福祥同意，不得改变借款用途及挪作他用。可知，黄福祥为确保资金安全对借款用途有严格限制，其在借款合同中约定“甲方不得用于各种担保”也是为了保证其资金安全，不论书面约定还是手写约定均为黄福祥为资金安全与久久维度公司、黄向清、李友达成的约定。久久维度公司、李友在借期内为他人提供担保，已违反了与黄福祥的约定，黄福祥要求债务人返还借款并不违反合同约定，且久久维度公司在借款期限未到期时出具承诺函应是其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，是为合法有效。久久维度公司、李友认为黄向清与黄福祥存在恶意串通、伪造行为，未能提供证据证明，对其辩称不予采信。虽然承诺函仅载明返还借款本金的时间，但并未形成新的债权凭证，黄福祥亦未与各债务人达成免除利息的约定，双方仍应按借款合同约定履行权利义务。 关于久久维度公司是否还款问题。久久维度公司与黄向清有多笔往来，公司转款给黄向清附言“备用金”或“往来款”又或“差旅费”，并未注明代公司还款，且久久维度公司并未告知黄福祥由黄向清代为还款，黄福祥对代还款亦不予认可，故久久维度公司并未举证证明其转给黄向清的款项实为向黄福祥还款，对其辩称不予采信。久久维度公司于2019年8月至11月之间转款的622274.7元是用于返还41万元化妆棉尾款及19.1万元借款的本息，对本案180万元借款并未举证证明已还金额，故久久维度公司、黄向清、李友应承担返还180万元借款本息的责任。双方约定的利息超过法律规定的范畴（月利率4%），现黄福祥自愿调整为按月利率2%计算，符合法律规定，予以认可。黄福祥认可陈鸿转款18.4万元系支付本案借款利息，在双方未约定不计息的前提下，应自2019年9月10日起优先抵扣利息，抵扣后，截止2020年1月13日，久久维度公司、黄向清、李友尚欠黄福祥借款本金1759951.47元未还。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项规定，判决：一、久久维度公司、黄向清、李友应于判决生效之日起五日内返还黄福祥借款本金1759951.47元，并按月利率2%计算，支付自2020年1月14日起至实际还款之日止的利息；二、驳回黄福祥的其他诉讼请求。 当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。 二审中，久久维度公司、黄福祥于庭审确认：黄福祥向久久维度公司分别于2019年7月19日转款10万元、7月22日转款9.1万元共计19.1万元，系黄福祥出借的短期拆借款。 经审理，本院确认一审查明的事实属实。 另查明，2019年9月10日久久维度公司、黄向清（以承诺代表人身份）向黄福祥出具一份承诺函，内容为：“福建久久维度进出口有限公司向黄福祥借的人民币壹佰捌拾万元，因黄福祥临时需要资金周转需要收回借款，本公司及法人黄向清承诺从9月份开始还款，每月还款人民币陆拾万元，到2019年12月9日止分三个月还清”。 又查明，久久维度公司向一审法院申请调查令，调取了黄福祥银行卡于2019年5月1日至2019年12月31日期间的流水明细，流水明细显示在此期间黄福祥与黄向清有多笔资金往来，部分款项有备注，备注内容为“黄向清借款”或“还款”等字样。该流水明细中包括久久维度公司上诉理由中提到的黄向清向黄福祥三笔转款即2019年7月23日备注“退回购货款”的22万元、2019年8月6日5万元及2019年9月11日备注“还款”的3.2万元。 本院认为，因案涉借款合同一式两份，久久维度公司、李友上诉主张黄福祥提交的借款合同中“不得担保”条款并未得到盖章确认系其自行添加，但久久维度公司、李友提供的无手写部分的借款合同系复印件，未能提供合同原件，真实性无法确认，其应承担举证不能的不利后果；而黄福祥称其经双方协商后在两份合同中添加“不得担保”条款及盖手印，黄向清作为借款一方亦予以认可，能够进一步佐证黄福祥的陈述，本院予以采信。久久维度公司、李友在借期内为他人提供担保，已违反与黄福祥的约定，黄福祥要求债务人返还借款并不违反合同约定，一审认定借款合同提前到期是合法正确的，本院予以支持。 从2019年9月10日承诺函内容看，承诺函仅载明返还借款本金的时间，并未对利息作出任何新的或者免除的约定，不能因此认为黄福祥与各债务人达成免除利息的约定，双方仍应按借款合同约定履行权利义务。久久维度公司、李友关于本案180万元借款不存在利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于本案还款情况。黄福祥从2019年6月10日至2019年8月9日共计向久久维度公司账户转款240.1万元。除本案180万元借款外，黄福祥称其中的7月19日、7月22日合计转款19.1万元系出借给久久维度公司的短期拆借款，8月5日、8月6日合计转款41万元为久久维度公司购买化妆棉的借款，久久维度公司对此予以确认。久久维度公司、李友上诉称黄向清向黄福祥的三笔转款即2019年7月23日备注“退回购货款”的22万元、2019年8月6日5万元及2019年9月11日备注“还款”的3.2万元，均为黄向清对本案180万元借款的还款，其中22万元系对短期拆借款19.1万元的还款。针对该主张，黄福祥与黄向清均不予认可，称该三笔款项系黄向清向黄福祥的个人还款，并于一审举证两人之间另有个人借款且于本案借款期间另有备注为出借或还款的资金往来情况。本院认为，从银行流水明细看，除了诉争三笔转款，黄向清另有多笔转款行为，在一定程度上印证了黄福祥、黄向清所主张；尽管2019年7月23日22万元备注为“退回购货款”，但黄福祥刚于7月22日出借19.1万元，黄向清即于第二天代为偿还22万元，还款时间及金额明显不符合常理，黄向清称备注系其随意所点，且黄福祥对代久久维度公司还款不予认可。相比之下，黄福祥与黄向清所称更具有高度盖然性，本院予以采纳，对久久维度公司、李友上述主张不予采信。一审认定久久维度公司于2019年8月至11月之间转款的622274.7元是用于返还41万元化妆棉尾款及19.1万元借款的本息是正确的，本院予以维持。 综上所述，久久维度公司、李友的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22091元，由上诉人福建久久维度进出口有限公司、李友负担。 本判决为终审判决。 审判长  林智远 审判员  谢 芬 审判员  易 艳 二〇二〇年九月四日 书记员  郭迎蓝 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。