四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终13983号 上诉人（原审被告）：成都祥福远达恒通投资开发有限公司。住所地：成都市青白江区祥福镇渡口路1号。 法定代表人：庄志芳，总经理。 委托诉讼代理人：冯红兵，四川达和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰波，四川达和律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：成都市祥福小城镇建设开发有限公司。住所地：成都市青白江区祥福镇渡口路1号。 法定代表人：王黎，董事长。 委托诉讼代理人：杨云，北京大成（昆明）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都市新都区第十二建筑工程有限公司。住所地：成都市新都区马家镇街区。 法定代表人：徐小明，总经理。 委托诉讼代理人：康永怀，四川益州律师事务所律师。 原审被告：成都市青白江区祥福镇人民政府（成都市青白江区祥福街道办事处）。住所地：成都市青白江区祥福镇祥福南街38号。 负责人：李超，镇长。 委托诉讼代理人：冯红兵，四川达和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰波，四川达和律师事务所律师。 上诉人成都祥福远达恒通投资开发有限公司（以下简称恒通公司）、成都市祥福小城镇建设开发有限公司（以下简称小城镇公司）因与被上诉人成都市新都区第十二建筑工程有限公司（以下简称新都十二建）、原审被告成都市青白江区祥福镇人民政府（以下简称祥福镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2018）川0113民初2824号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒通公司上诉请求：撤销成都市青白江区人民法院（2018）川0113民初2824号民事判决第二项，改判驳回新都十二建要求恒通公司支付5%的工程补偿款（1922342元）的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决恒通公司支付5%的工程补偿款没有事实依据。根据恒通公司与新都十二建签订的《祥福商都安置房工程补充协议》（以下简称《补充协议》）第三条“本协议签订之前，小城镇公司确定使用定额为2000年定额三级二档取费，恒通公司接盘后确定为2004清单报价计算，其中差价约为8%左右。经2009年11月24日双方友好协商，乙方同意甲方仅按审计部门审定价结算造价的5%补偿，此款不纳入决算不需现场代表签字，以双方领导签字为准”的约定，本案给予新都十二建补偿的前提是案涉工程的审计结果系按照2004清单报价计算且与2000年定额的差价达到8%（比2000年定额少8%），只有这两个前提满足，恒通公司才应当给予新都十二建5%的补偿款。但实际上，案涉工程系按照2008清单计价规范与2004清单计价定额审计计算，且进行了价格调差，恒通公司基于新都十二建补偿款的两个前提均不具备，审计计算的价款比2000年定额只多不少，故恒通公司不用当给予新都十二建工程补偿款。二、即使恒通公司支付5%的工程补偿款的前提已经成立，由于实际施工人已经承诺放弃该项权利，恒通公司也不应当支付该笔款项。案涉工程实际是由汤兴平、刁家贵挂靠新都十二建实施的，因此实际施工人为汤兴平和刁家贵，新都十二建对本案所涉工程款只有名义上的权利。2014年1月22日，汤兴平、刁家贵已经向恒通公司出具承诺，不再向恒通公司收取5%的补偿。恒通公司认为，放弃该补偿款实际施工人的权利，不需要新都十二建的追认，一审法院以汤兴平、刁家贵的行为未经新都十二建授权，事后也未得到新都十二建的追认为由认定该承诺对新都十二建不发生法律效力的认定是错误的；三、即使汤兴平、刁家贵是新都十二建委派的施工负责人，因案涉工程由大量款项系支付给汤兴平和刁家贵、黄云旭，新都十二建对此并无异议，恒通公司有理由相信汤兴平、刁家贵的行为能够代表新都十二建。汤兴平、刁家贵的行为已经构成表见代理，该放弃同样对新都十二建具有拘束力。四、根据《补充协议》第三条的约定，该款需要双方领导签字后生效，而恒通公司的领导并未签字同意支付该款项，故该赔偿款的约定并未生效，恒通公司不应当支付该款。综上，一审判决事实认定和适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。 新都十二建辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.双方在《补充协议》中对于工程两次承包所出现的工程造价差额已经明确约定，双方也明确确定了按照工程审计造价的5%的比例进行补偿，该约定是两个企业法人之间作出的约定，双方领导是否签字不是进行补偿的必备条件。2.汤兴平和刁家贵只是案涉工程施工现场的一般管理人员，无权就合同权利义务在未经授权的情况下代表新都十二建作出任何改变；3.汤兴平和刁家贵出具的承诺书是在轻信恒通公司和祥福镇政府告知其放弃5%的补偿款就把剩余的工程款一次性支付的情况下作出的，事后恒通公司也未将剩余工程款一次性支付给新都十二建，新都十二建并未同意放弃该5%的补偿款。 小城镇公司辩称，其对恒通公司的上诉请求、事实和理由均无异议，请求二审法院依法判决。 祥福镇政府述称，同意恒通公司的上诉请求及理由。 小城镇公司上诉请求:一、撤销成都市青白江区人民法院（2018）川0113民初2824号民事判决第四项，改判驳回新都十二建要求小城镇公司退还施工保证金200000元的诉讼请求；二、对小城镇公司前期已经支付的工程进度款及垫付的工程材料款进行依法确认以便准确查明事实；三、本案诉讼费用由新都十二建和恒通公司承担。事实和理由：一、小城镇公司在祥福商都项目建设工程施工合同中的权利义务已经转移给恒通公司承担，新都十二建此前向小城镇公司支付的工程质保金200000元应当由恒通公司退还；2.一审法院认定新都十二建应收剩余工程款的依据为新都十二建与恒通公司之间的对账内容，以此来确认小城镇公司的已付工程款、材料款的数额，但该对账仅发生在新都十二建和恒通公司之间，二者作为小城镇公司的对方当事人与小城镇公司有利害关系，该对账内容不应作为确认小城镇公司已经支付款项的依据。一审法院对小城镇公司前期已付工程进度款3350000元、工程材料款2970000元的认定不清，可能影响新都十二建可主张的剩余工程款的准确数额。 新都十二建辩称，1.200000元保证金的收条是由小城镇公司出具的，后小城镇公司主张将200000元的偿还义务转移给恒通公司，因一审过程中小城镇公司并未举示该证据，故一审判令小城镇公司向新都十二建归还200000元保证金无误；2.小城镇公司所持有的付款凭证的实际付款人是恒通公司。一审庭审中，恒通公司和新都十二建核实账目后，确认了一审所判令的金额，一审根据该项实际发生的金额判令工程款的事实清楚，应予维持。 恒通公司辩称，1.小城镇公司在收取200000元的保证金后并没有将该笔款项移交给恒通公司，双方对小城镇公司前期投入并未办理结算。根据合同相对性原则，这笔钱应当由小城镇公司退还；2.小城镇公司在祥福商都项目施工过程中垫付材料款2970000元的事实已经由新都十二建认可，恒通公司对此不持异议；3.恒通公司在与新都十二建对账时，已经把小城镇公司已经支付的款项全部列入进行扣减，一审法院没有将小城镇公司支付了多少钱进行列明。对于小城镇公司提及的200万元是由恒通公司支付的，对于工程进度款3350000元应当由小城镇公司举证证明。恒通公司对于一审法院对已支付款项的认定没有异议。 祥福镇政府述称，同意恒通公司的意见。 新都十二建向一审法院提出诉讼请求（变更后）：1、判令恒通公司、祥福镇政府支付工程款2833118.96元；2、判令恒通公司、祥福镇政府支付补偿款1980000元；3、判令恒通公司、祥福镇政府和小城镇公司退还质保金200000元；4、判令恒通公司、祥福镇政府按照银行贷款利率支付如下利息：（1）以1658771.58元为基数，从2015年2月1日计算至付清该款之日；（2）以1174347.38元为基数，从2017年9月14日计算至该款付清之日。 一审法院认定事实如下：2008年，恒通公司作为发包人，与承包人新都十二建签订建设工程施工合同，工程名称为“成都青白江祥福商都”，工程地点位于成都市青白江区祥福镇，合同价款37447656.41元。汤兴平作为新都十二建的委托代理人在合同上署名。该合同专用条款第26条约定工程款在办清结算后需付至审计总价的95%。双方签订的工程质量保修书中约定的质量保修金为工程价款的5%，在质量保修期满后14天内返还承包人，约定的最长质量保修期为工程竣工后5年。 2010年1月20日，恒通公司（甲方）与新都十二建（乙方）签订补充协议，协议载明：祥福商都安置房工程于2008年7月开工后，因原投资方小城镇公司资金短缺，现由恒通公司全面接盘，故恒通公司与原施工单位新都十二建签订补充协议。补充协议第三条约定：本协议签订之前，小城镇公司确定使用2000年定额三级二档取费，恒通公司接盘后确定按2004年清单报价计价，其中差价约8%，经2009年11月24日双方友好协商，乙方同意甲方仅按审计部门审定结算造价的5%补偿，此款不纳入决算不需现场代表签字，以双方领导签字为准。补充协议落款处恒通公司和新都十二建均加盖了各自的单位印章。 2012年9月14日，上述工程经竣工验收合格。 2014年1月20日，汤兴平、刁家荣以新都十二建的名义向恒通公司出具承诺，承诺放弃补充协议中约定的工程审定价5%的补偿款。该承诺由汤兴平、刁家荣署名，未加盖新都十二建印章。一审庭审中，新都十二建认为，汤兴平、刁家荣虽系公司委派的施工负责人，但公司并未授权二人作此承诺，该承诺对公司不具有约束力。 经成都市青白江区审计局审计，上述工程审定金额合计为39144912.77元。审计报告最后出具时间为2015年1月21日。 一审诉讼过程中，恒通公司、新都十二建进行对账，恒通公司主张新都十二建已收工程款为36311793.81元，付款情况为：恒通公司支付工程款2209万元，小城镇公司支付工程款161万元，恒通公司委托祥福镇政府付款9791877.20元，工程甲方代垫材料款2819916.61元。新都十二建对36311793.81元计入其已收款无异议。小城镇公司陈述，新都十二建最终收款数额其不清楚，但其在退出工程前已向新都十二建支付工程款335万元，代垫材料款297万元。 新都十二建主张工程欠款为2833118.96元（39144912.77元－36311793.81元），恒通公司的意见为，审计造价中应扣减应由新都十二建承担的施工用电167280元、施工用水6460元、招标代理费51340元、以及非新都十二建施工的土方工程款109500元、消防工程款309093.69元、配电箱工程款54400元，以上扣减金额合计为698073.69元。一审诉讼过程中，新都十二建经核实后认可了恒通公司主张的扣款金额，恒通公司与新都十二建双方向法庭确认，该工程恒通公司欠新都十二建的工程款为2135045.27元（2833118.96元－698073.69元）。 一审另查明，上述祥福商都工程系小城镇公司投资兴建，新都十二建系施工单位并向小城镇公司缴纳了施工保证金20万元。施工过程中，小城镇公司因资金短缺退出工程由恒通公司接手，但小城镇公司与恒通公司未进行结算，恒通公司接手后与新都十二建重新签订了施工合同。 一审法院认为，恒通公司与新都十二建签订的建设工程施工合同，未违反法律法规的禁止性规定，合同合法有效。恒通公司与新都十二建是合同相对方，双方在一审诉讼过程中均认可工程欠款为2135045.27元，此自认的效力及于双方，恒通公司应向新都十二建支付该款。至于小城镇公司陈述其尚有部分付款未统计入新都十二建的收款，因小城镇公司已退出合同，新都十二建亦未在本案中向小城镇公司主张工程欠款，故小城镇公司主张的付款应纳入其与恒通公司之间的结算，非本案审理范围。 关于新都十二建诉请的补偿款。一审法院认为，根据恒通公司与新都十二建签订的补充协议，恒通公司需支付新都十二建审计价款5%的工程补偿款，因工程审定金额为39144912.77元，减去非新都十二建施工的费用和应由新都十二建承担的其他费用共698073.69元后，新都十二建完成的工程造价为38446839.08元，工程补偿款应为38446839.08元×5%=1922342元。该工程补偿款，汤兴平、刁家荣承诺放弃，二人虽系新都十二建委派的施工负责人，但该承诺放弃行为对公司利益构成重大影响，汤兴平、刁家荣的行为未得到新都十二建的授权，事后也未得到新都十二建的追认，对新都十二建不发生效力，恒通公司仍需支付新都十二建工程补偿款1922342元。 关于新都十二建缴纳的施工保证金20万元。新都十二建基于与小城镇公司的合同关系向其缴款，小城镇公司负有向新都十二建返还该款的义务，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定，小城镇公司述称其债务转移，但未征得新都十二建同意，不发生债务转移的效力，此款仍应由小城镇公司返还。 关于欠款利息。合同约定工程款在办清结算后需付至审计总价的95%，即38446839.08元×95%=36524497元，恒通公司实际支付36311793.81元，差额212703元（36524497元－36311793.81元）应计算利息，审计报告最后出具时间为2015年1月21日，新都十二建主张从2015年2月1日起计算欠款利息，一审法院予以支持。质量保修金为工程价款的5%，即38446839.08元×5%=1922342元，合同约定应于质量保修期满后14天内返还，新都十二建诉请按最长质量保修期5年主张权利，一审法院不持异议，工程竣工验收日期为2012年9月14日，故计息时间应从2017年9月29日起。 关于祥福镇政府是否担责。祥福镇政府非本案合同主体，基于合同相对性原则，新都十二建要求祥福镇政府承担付款责任于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第五十六条第二款的规定，判决：一、恒通公司于判决生效之日起十日内支付新都十二建工程欠款2135045.27元；二、恒通公司于判决生效之日起十日内支付新都十二建工程补偿款1922342元；三、恒通公司于判决生效之日起十日内，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向新都十二建支付如下资金占用利息：1.以212703元为基数，从2015年2月1日起计算至该款付清之日止；2.以1922342元为基数，从2017年9月29日起计算至该款付清之日止。四、小城镇公司于判决生效之日起十日内退还新都十二建施工保证金200000元；五、驳回新都十二建其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46892元，由恒通公司负担38000元，小城镇公司负担1800元，新都十二建负担7092元。 二审中，新都十二建、小城镇公司、祥福镇政府无新证据提交。恒通公司向本院举示：《35KV输电线迁改及大石路改造等项目祥福征地拆迁安置房祥福商都建设工程一标段工程结算审核报告》、《35KV输电线迁改及大石路改造等项目祥福征地拆迁安置房祥福商都建设工程1标段（附属工程）竣工结算审核报告》，拟证明案涉工程系按2008清单计价规范及2004定额审计结算，且审计适用的定额与2000定额之间并无8%的差价。故本案给予5%补偿的前提不成立，恒通公司不应给予新都十二建5%的补偿。 新都十二建质证认为，上述证据不属于新证据，2008计价规范是规定编制工程造价的行为规范，而2004定额计价则是在该规范大框架内，具体计算工程各个方面施工造价的具体内容，并不冲突。 各方对一审已查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，恒通公司明确认可就案涉合同项下欠付新都十二建的工程款金额为2135045.27元。 为查明案涉工程的审计结算依据，本院向四川佳华工程造价咨询事务所有限公司去函询问，该公司于2020年7月3日向本院回函，答复“我所出具的《结算审核报告》（川佳结字（2014）第014号）、《竣工结算审核报告》（川佳结字（2014）第090号）不是全部按2004清单报价计价，具体是：招标文件中有清单项目的是以施工方投标报价作为结算价，新增工程量单价是按2004《四川省建设工程工程量清单计价定额》及定额解释、补充定额等计价；2.我所出具报告的依据是招标文件、投标单价、补充合同和三方确认的会议纪要；3.我所出具的报告的依据与2004年清单计价有部分关联，关联如下：①招标控制价以财评的控制价作为依据，而财评控制价是以2004年清单计价定额进行编制的；②该工程新增工程量单价是按2004年清单定额进行计价的”。 本院另查明，四川省高级人民法院于2019年1月4日作出的（2018）川民终555号中认定以下事实：“2009年12月4日，恒通公司向“祥福商都”各项目部及供货商发出《通知》，载明：小城镇开发公司因金融风暴资金短缺，现由恒通公司全面接盘经营，为了清理资金流向作为拨款依据，特通告各个施工单位项目部、供货商以及分包单位”。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、小城镇公司就案涉项目向新都十二建实际付款的金额是否属于本案的审理范围；二、200000元保证金的退还责任主体应如何认定；三、新都十二建诉请的补偿款能否得到支持。对此，本院认定如下： 一、小城镇公司就案涉项目向新都十二建实际付款的金额是否属于本案的审理范围 本案中，新都十二建诉请支付工程款、补偿款及利息的对象为恒通公司，在诉讼中新都十二建与恒通公司均一致认可欠付工程款金额为2135045.27元，恒通公司对该金额认可的效力应及于其与新都十二建，一审认定恒通公司向新都十二建支付该款并无不当。因小城镇公司在退出工程后既非案涉合同的相对方，也非本案新都十二建诉请的工程款支付责任主体，故小城镇公司实际向恒通公司支付的款项应通过该两公司之间的结算予以处理，与本案审理无关，本院对小城镇公司的上诉理由不予采纳。 二、200000元保证金的退还责任主体应如何认定 恒通公司与新都十二建在《补充协议》中约定“由于原投资方小城镇公司因金融风暴资金链短缺，现由恒通公司（原祥福镇国有公司）全部接盘实施”，双方在此协议中并未将“全面接盘”仅限于施工部分的接盘，故该“全面接盘”应视为包括债权债务概括在内的全部转让。因新都十二建向小城镇公司缴纳的200000元属因案涉工程产生的债权债务，在债权债务概括转让后，作为受让人的恒通公司应向新都十二建退还保证金200000元。 三、新都十二建诉请的补偿款能否得到支持 （一）关于汤兴平、刁家荣出具《承诺》的效力能否及于新都十二建的问题。虽然汤兴平、刁家荣为新都十二建派驻的现场人员，但无证据证明新都十二建授权两人可以对工程款的结算事项这一重大作出意思表示，5%补偿款的放弃属影响双方权利义务的重大事项，在未加盖新都十二建公章或事后追认的情形下，汤兴平、刁家荣所出具的《承诺》对新都十二建不产生效力，一审对此认定并无不当，本院予以维持。 （二）关于补偿款的支付条件是否成就的问题，本院根据恒通公司的上诉理由分别认定如下： 1.恒通公司上诉认为支付5%补偿款的前提为审计结算造价需按2004清单报价计算且审计结果与2000年定额的差价达到8%（比2000定省8%），而审定结算造价实际并未完全以2004清单报价为依据，故支付补偿款的条件未成立。本院认为，（1）恒通公司与新都十二建在《补充协议》中约定“本协议签订之前，小城镇公司确定使用2000年定额三级二档取费，恒通公司接盘后确定按2004年清单报价计价，其中差价约8%，经2009年11月24日双方友好协商，乙方同意甲方仅按审计部门审定结算造价的5%补偿”，从上述约定来看，恒通公司与新都十二建协商进行补偿是因为恒通公司采用的报价和小城镇公司采用的报价存在8%的差额，而非审计部门审定结算造价采取的审计标准与小城针公司采用的报价存在差额，从双方达成的最终协商结果来看，双方约定为“按审计部门审定结算造价”的5%补偿，并不存在当审计部门未采用2004年清单报价计价时则不进行补偿的限制性约定，由此可见审计部门审定的结算造价是确定补偿金额的依据，但审定价格所采审计标准与各方的报价标准之间是否存在差异，审定金额与小城镇公司所采报价（2000年定额三级二档取费）是否存在8%的差额，并非恒通公司是否应向新都十二建支付补偿的条件；2.恒通公司是案涉工程的发包人，且在其与新都十二建签订《补充协议》之前，青白江财政局向其发出过关于招标控制价的通知，要求其按照《基本建设工程招标控制价审核报告》及其工程量清单组织招标，因此相对于作为施工方的新都十二建，恒通公司能更准确地判断审计部门最终会以何种标准进行审计。如果审计部门最终的审计依据与恒通公司在《补充协议》中所采用的计价标准不符，相应的风险也应由恒通公司负担，而不应由作为施工方的新都十二建负担。综上，补偿款的支付不需以审计结算造价按2004清单报价计算且审计结果与2000年定额的差价达到8%为条件。 2.关于补偿款的支付是否需以恒通公司领导签字为准的问题，虽然《补充协议》约定“此款（补偿款）不纳入结算不需现场代表签字，以双方领导签字为准”，但领导签字应当是指双方关于补偿款的结算形式而非补偿款的支付条件，在双方对补偿款存在争议的情形下，必然会出现一方或双方当事人拒绝签字结算的情况，结算形式的不完备不代表款项不应当支付，恒通公司以补偿款支付无该公司领导签字而拒绝履行义务的抗辩于法无据，本院不予支持。 综上，恒通公司、小城镇公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26401元（成都祥福远达恒通投资开发有限公司预缴22101元、成都市祥福小城镇建设开发有限公司预缴4300元），由成都祥福远达恒通投资开发有限公司负担22101元，由成都市祥福小城镇建设开发有限公司负担4300元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年九月十八日 书记员  罗菲