浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5414号 上诉人(原审被告)杭州师范大学，住所地杭州市余杭区余杭塘路2318号。 法定代表人尚永丰，校长。 委托代理人张国华，浙江惠崇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）谢秋仙，女，1961年8月8日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托代理人余耘，浙江丰国律师事务所律师。 上诉人杭州师范大学因与被上诉人谢秋仙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州余杭区人民法院（2018）浙0110民初15784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2016年6月16日，谢秋仙与杭州师范大学下属的后勤服务集团人力资源部签订劳务协议书一份，约定由谢秋仙向杭州师范大学提供劳务，从事保洁员作业，劳务报酬为每月1860元，劳务期限为2016年6月16日起至2017年6月30日止。2016年7月1日，谢秋仙在从事保洁作业时从梯子上摔下受伤。谢秋仙经浙江大学医学院附属第二医院治疗，右三踝骨折。2018年5月15日浙江商检司法鉴定所作出鉴定意见书，认定谢秋仙人体损伤九级残疾，伤后误工期180日，护理期60日，营养期90日。另查明，谢秋仙受伤后，杭州师范大学支付了医疗费45721.37元，其中35000元要求谢秋仙签署借条予以确认。谢秋仙的一审诉讼请求为：1、判令杭州师范大学赔偿谢秋仙医疗费37477.66元，护理费10020元，住院伙食补助费500元，营养费4500元，残疾赔偿金205044元，鉴定费1900元，精神损害抚慰金10000元，交通费3475元，合计272916.66元；2、判令杭州师范大学承担诉讼费。一审审理过程中，谢秋仙变更第1项诉讼请求为：判令杭州师范大学赔偿谢秋仙医疗费37477.66元，护理费10020元，住院伙食补助费500元，营养费4500元，残疾赔偿金222296元，鉴定费1900元，精神损害抚慰金10000元，交通费3475元，合计291068.66元。其他诉讼请求不变。 原审法院认为,经过庭审调查及当事人提交的证据，谢秋仙与杭州师范大学下属的后勤服务集团人力资源部签订劳务协议书，实际在杭州师范大学学校内从事保洁工作，并于2016年7月1日在工作中摔倒受伤送医，上述事实原审法院予以确认。后勤服务集团人力资源部虽无独立签约的主体资格，但谢秋仙、杭州师范大学之间的用工关系杭州师范大学已经表示认可，故原审法院予以确认。目前谢秋仙、杭州师范大学争议的焦点是双方是否构成劳务合同关系。谢秋仙生于1961年8月8日，2016年7月1日受伤时已经年满50周岁，达到法定退休年龄。且劳务协议书主文中明确写道“鉴于乙方（即谢秋仙）不具备劳动法律关系的主体资格...自愿签订本劳务协议”，说明杭州师范大学已确认双方系劳务合同关系。另外，根据已经生效的杭州市劳动人事争议仲裁委员会作出的杭劳人仲不字【2018】第039号不予受理案件通知书，也确认谢秋仙已经超过法定退休年龄。综上，原审法院认定谢秋仙、杭州师范大学形成劳务合同关系。谢秋仙在提供劳务过程中受伤，杭州师范大学作为雇主，应当承担赔偿责任。谢秋仙的各项损失，系根据其自行委托鉴定而形成的鉴定意见书进行计算，在审理过程中杭州师范大学对前述鉴定意见书表示否认，但明确放弃了重新鉴定的诉讼权利，故原审法院以谢秋仙提交的鉴定意见书为基础核定相关损失。谢秋仙诉请的各项赔偿款项，原审法院作如下认定：医疗费部分，杭州师范大学于2016年7月4日向谢秋仙交付的35000元，虽名为借款，但结合款项的交付时间及交付对象，可以合理判定为垫付治疗费用。含上述款项在内，谢秋仙在庭审中已明确杭州师范大学已支付医药费45721.37元，谢秋仙医疗费支出共计83199.03元，扣除上述垫付款，现主张杭州师范大学还需支付37477.66元，原审法院予以支持；护理费部分，谢秋仙主张按照2018年浙江省在岗职工年平均工资66432元，以护理期60日计算，为10020元，原审法院予以支持；住院伙食补助费及营养费均按照每日50元计算，分别为500元、4500元，计算标准未超出合理范围，原审法院予以支持；残疾赔偿金部分，以2018年浙江省城镇居民人均可支配收入55574元为基准，按照杭州师范大学九级伤残，定为222296元，原审法院予以支持；鉴定费1900元及交通费3475元，谢秋仙提交了相应的支出凭证，故原审法院予以支持；精神损害抚慰金部分，谢秋仙主张10000元，未超出合理范围，故原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：杭州师范大学支付谢秋仙各项赔偿款共计291068.66元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5666元，由杭州师范大学负担。 宣判后，杭州师范大学不服，向本院提起上诉称：一、基本事实的认定。在事实认定部分，一审判决完全没有论证过程和针对杭州师范大学事实方面答辩意见的说理；对于杭州师范大学所提出的事实主张，既没有肯定也没有否定，而是直接视作未曾发生。（一）关于受伤情况。一审中，被上诉人提交的“出警证明”显示，其女儿于2016年7月1日18时17分报警称两小时前在上诉人单位图书馆受伤。上诉人在一审中答辩认为，被上诉人声称在工作过程中受伤的事实并不存在；“出警记录”仅记载了上诉人自己的陈述，既非公安机关的法律文书，也不具备证人证言的法定要素。显然，被上诉人关于其本人严重摔伤后仍留在现场、拖延两小时再由其亲属报警的说法完全不符合生活经验法则。上诉人单位图书馆人员流量极大，也不可能出现有人受伤后两小时无人协助拨打急救电话的情况。此外，众所周知，保洁工作并不包含登高作业，上诉人也从未安排保洁工从事登高作业。（二）关于退休条件。一审中，上诉人提交《浙江省社会保险历年参保证明》、《浙江省职工基本养老保险历年参保证明》显示，上诉人自2010年12月起与杭州华茂鞋业有限公司建立劳动关系并开始缴纳社会保险费，至其受伤之日连续工龄不足6年。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条第一项规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的，应该退休。因此，上诉人在受伤时由于连续工龄不满十年，未达到退休条件。（三）关于养老待遇。上诉人在一审中自认，其享受基本养老保险待遇的时间晚于受伤时间，也就是说，其在受伤时尚未享受基本养老保险待遇。该事实也完全可以根据法律规定予以推定。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二条规定：“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。”《浙江省职工基本养老保险条例》第三十一条第三项规定，1998年1月1日以后参加工作、缴费年限满十五年的参保人员达到法定退休年龄后，从其办理退休手续的次月起，按月领取基本养老金，直至死亡。根据以上规定可以推定，上诉人可以在2016年8月一次性缴费至满十五年，并办理退休手续，从次月起领取基本养老金。依法推定的结果与上诉人自认的结果一致，足以认定。二、法律规定的适用。（一）法律关系性质。在涉案法律关系性质的认定上，一审法官未引用任何法律、司法解释，未针对上诉人提出的具体主张作任何针对性的说理，未对类案进行全面的检索和准确的比较，脱法无理。最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》[法释(2009)14号]第一条规定：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号，需要引用具体条文的，应当整条引用。”第四条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”如果说上诉人一方主张适用的法律规定不能适用，人民法院就应当引用相应的法律规定进行分析从而加以否定。但对于本案双方之间的法律关系究竟属于劳动关系还是属于劳务关系的争议事项，本案一审判决在法律规定的引用上竟然出现空白。一审判决以双方有约定为由确认双方间法律关系为劳务关系，明显违法。1、上诉人的内设机构后勤服务集团及其人力资源部均不具备签订合同的主体资格，“杭州师范大学后勤服务集团人力资源部”在协议文本上以甲方名义盖章，实属无效。2、《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第二款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”据此，用人单位与劳动者之间发生用工事实，即构成劳动关系。经查，并无适用于本案的例外规定，一审判决也未引用任何例外规定。3、《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》[法复(1996)16号]明确规定“合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质”。4、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，被上诉人在受伤时尚不具备享受养老保险待遇的法定条件，也不存在领取退休金的事实，因此并不具备按劳务关系处理的法定条件。5、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。”这表明，对于申请仲裁的主体是否适格，人民法院应当自行审查并作相应处理，劳动争议仲裁委员会的《不予受理通知书》对人民法院并无法律约束力。（二）工伤认定程序。上诉人认为，被上诉人受伤的原因与其履行工作职责无关，上诉人从未与其约定或指派其从事登高作业。《工伤保险条例》第十七条第二款规定：“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”据此，被上诉人认为其受伤为工作所致，应当向行政主管机关申请认定。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》[（2010)行他字第10号]规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”据此，无论对双方之间法律关系的性质如何认定，被上诉人认为在工作时间内、因工作原因受伤的，即“应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。经检索，浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01民终309号民事裁定书载明：“本院认为，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”（三）伤残评定程序。《工伤保险条例》第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”据此，谢秋仙所委托的鉴定机构不具备实施劳动能力鉴定的主体资格。退一步来讲，即使从法医学鉴定的角度来讲，被上诉人提交的鉴定结论也无法作为认定事实的根据。1、鉴定人未出庭作证。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”本案中，上诉人明确提出“谢秋仙提交的鉴定结论无效”，一审判决书第7页也已经载明了此项异议，但鉴定人并未出庭作证。2、鉴定报告对因果关系等基本事实的认定仅以委托人自述为依据。《司法鉴定程序通则》第十二条第一款规定：“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等。”第十五条第二项规定，鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理。据此，作为在诉讼程序以外单方委托的鉴定，谢秋仙作为委托人负有提供全部鉴定材料的义务,鉴定材料的真实性、完整性无法确认的，即为“不充分”，鉴定机构不得予以受理。3、当事人自行委托司法鉴定时，鉴定机构自行决定要求对方当事人加以配合，是毫无法律依据的。上诉人认为鉴定的受理不符合法定条件，自身在法律上也并无任何配合义务，不予配合实属理所当然。值得指出的是，虽然在工伤认定程序中，法律对用人单位的举证责任确有特别规定；但在侵权案件中，除非法律有例外规定，一律适用谁主张谁举证的原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008)第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”据此，当事人应当提供相关材料有两个前提：一是负有举证责任，二是人民法院指定。4、《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》第六条明确规定：“当事人委托进行损伤程度鉴定的，应当提供办案机关同意鉴定的文书。当事人不能提供的，司法鉴定机构应当拒绝受理。”经查，被上诉人委托进行损伤程度鉴定时，并未提供办案机关同意鉴定的文书。（四）是否重新鉴定。一审判决以上诉人未申请重新鉴定为由径行采信被上诉人自行委托取得的鉴定意见，实属违法。1、申请重新鉴定是权利不是义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008)第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”既然申请重新鉴定是权利而非义务，就不能得出该另一方当事人不申请鉴定就应当承担不利后果的结论。2、无论上诉人是否申请重新鉴定，被上诉人提交的鉴定意见依法仍不得径行采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008)第二十八条所规定的申请重新鉴定只针对鉴定结论；而根据第二十九条的规定，人民法院审查鉴定书的范围并不限于鉴定结论。根据上述两条规定，如果涉及鉴定的主体、程序等事关证据资格的事项，无须申请重新鉴定即可依法判断。3、当事人未申请重新鉴定的，鉴定意见仍须经过质证、审查才能确定是否足以采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008)第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”“鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”4、当事人自行委托鉴定取得的结论，并无当然的证明力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008)第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”但是，对于一方当事人自行委托鉴定取得的结论，则无此规定。相反，第七十三条第二款明确规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”（五）侵权法的适用。关于赔偿款项的计算问题，一审判决引用了《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定。但是，根据判决书第一项所载明的案由即“提供劳务者受害纠纷”，本案还应当适用第三十五条的规定。根据该条规定，提供劳务者受害纠纷具有两个特点：第一，发生在个人之间；第二，适用过错责任原则。在侵权案件中，归责是计算赔偿款的前提。本案一审判决故意逃避侵权责任法的归责规定，实属严重错误。三、合法的处理方式。《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》[浙法民一(2009)3号]第三十六条规定：“当事人对劳动行政部门作出的工伤认定不服，可以申请行政复议、提起行政诉讼；人民法院在审理劳动争议案件中，一般不直接作出工伤认定。劳动者请求工伤待遇，但未提供劳动行政部门作出的工伤认定的，人民法院可以裁定驳回起诉，但具有下列情形的除外：（一）未为该劳动者办理工伤保险的用人单位对构成工伤无异议的；（二）非法用工单位在用工中导致劳动者伤亡的。”本案中，上诉人对构成工伤有异议，也并不是非法用人单位。杭州师范大学的二审诉讼请求为：撤销原判，裁定驳回谢秋仙的起诉；一二审诉讼费用由谢秋仙负担。 被上诉人谢秋仙答辩称：原审法院事实认定清楚，适用法律正确。被上诉人在从事劳务作业时摔倒受伤，有《出警证明》予以证实，并且上诉人垫付了部分治疗费用也可以佐证该事实。上诉人与被上诉人明显构成劳务关系：1、被上诉人受伤时已年满50周岁，达到法定退休年龄；2、《劳务协议书》中明确约定双方为劳务关系；3、杭州市劳动人事争议仲裁委员会出具《不予受理案件通知书》，确认被上诉人已经超过法定退休年纪，因此原审法院认定双方形成劳务关系完全正确。上诉人对被上诉人提交的《鉴定意见书》明确放弃重新鉴定，故原审法院以此为基础核定相关损失完全正确。综上，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。另查明，杭州市劳动人事争议仲裁委员会于二〇一八年七月二十七日作出杭劳人仲不字[2018]第039号《不予受理案件通知书》，确认谢秋仙已超过法定退休年龄，不是适格的当事人，对其申请不予受理。 本院认为，根据双方二审的庭审陈述，杭州师范大学认可系在该校图书馆将谢秋仙送医，结合谢秋仙受伤地点、受伤时间及其工作内容，谢秋仙在工作过程中受伤的事实具有高度盖然性，杭州师范大学主张谢秋仙并非因工作原因受伤，但未提供有效证据加以反驳，对其该节主张，本院不予采信。 关于杭州师范大学与谢秋仙之间的法律关系性质。杭州师范大学以谢秋仙连续工龄不到十年、尚未享受养老保险待遇等为由主张其与杭州师范大学之间构成劳动关系应进行工伤认定。本院认为，杭州师范大学聘用谢秋仙时其已经超过法定退休年龄，也无证据显示杭州师范大学为谢秋仙提供了社会保险及其他福利待遇，故双方之间不符合劳动法意义上劳动关系的要求。谢秋仙尚未领取养老保险待遇的事实，并不构成其与杭州师范大学之间形成劳动关系的事由，杭州市劳动人事争议仲裁委员会作出的《不予受理案件通知书》亦印证了该节事实。因杭州师范大学认可谢秋仙实际确在其处从事保洁员工作，故虽谢秋仙签署的书面劳务协议书中盖章的为杭州师范大学后勤服务集团人力资源部，但该盖章行为应视为职务行为，协议书的效力应当及于杭州师范大学，而该协议书中也确认谢秋仙不具备劳动法律关系的主体资格。综合上述因素，杭州师范大学主张与谢秋仙之间构成劳动关系，应先进行工伤认定的诉请不能成立，本院不予支持。 关于谢秋仙自行委托鉴定形成的鉴定意见，该鉴定意见在一审中已经双方质证，关于杭州师范大学主张鉴定机构不具备实施劳动能力鉴定的主体资格，如前所述，因本案谢秋仙与杭州师范大学之间不构成劳动关系，该鉴定并非劳动能力鉴定，故杭州师范大学的该上诉理由不能成立。杭州师范大学虽对该鉴定意见持有异议，但并未提交有效反驳证据证明该鉴定意见依据不足或程序不当，故原审法院采信该鉴定意见并据此认定谢秋仙的各赔偿项目，应为妥当。 综上，谢秋仙与杭州师范大学之间形成劳务关系，其在提供劳务过程中受伤，无证据显示谢秋仙就自身损害后果存在相应过错，故原审法院认定应由杭州师范大学承担谢秋仙的各项损失的赔付责任，有相应的事实和法律依据，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5666元，由杭州师范大学负担。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  孔文超 二〇二〇年九月二十二日 书记员  毛胜淘