浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终153号上诉人（原审原告）：章国文，男，1957年12月17日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：卢祖伟，浙江六和（湖州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江湖州市建工集团有限公司。住所地：浙江省湖州市红丰路1789号。法定代表人：宋炳生，该公司总经理。委托诉讼代理人：舒文建，浙江银湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：张恒，浙江银湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖州凤凰新城实业发展有限公司。住所地：浙江省湖州市杭长桥北路978号2幢。法定代表人：沈柏根，该公司经理。委托诉讼代理人：李丹丹，浙江乾衡（湖州）律师事务所律师。上诉人章国文、浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人湖州凤凰新城实业发展有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省湖州市中级人民法院（2017）浙05民初158号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人章国文及其委托诉讼代理人卢祖伟，上诉人建工集团的委托诉讼代理人张恒，被上诉人新城公司的委托诉讼代理人李丹丹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。章国文上诉请求：撤销浙江省湖州市中级人民法院（2017）浙05民初158号民事判决第一、二、四项，依法改判：1.建工集团增加支付工程款27806974元（含工程款增加18875983元、管理费5979472元、一审多扣的工程款2951519元）并计算欠付工程款（含进度款和结算款）利息27138600元；2.建工集团增加赔偿窝工、停工、强行摧毁的原材料、机械、周转材料、设施、材料差价、保险费、财产保全保险费等损失33920174.50元；3.新城公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；4.章国文对案涉工程拍卖、变卖款项享有优先受偿权；5.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费依规定承担。庭审中，章国文变更前二项诉讼请求为：1.建工集团增加支付工程款27806974元（含工程款增加18875983元、管理费5979472元、一审多扣的工程款2951519元）并计算欠付工程款（含进度款和结算款）利息22713213元；2.建工集团增加赔偿窝工、停工、强行摧毁的原材料、机械、周转材料、设施、材料差价、保险费、财产保全保险费等损失30429253元。事实与理由：（一）关于工程造价。1.挖土放坡应增加挖土工程量和土方外运费用242797元（含临街安全文明施工费上调部分）。因主楼地下室先于住宅地下室开挖，在主楼和住宅地下室的结合部，为避免土层倒塌需要放坡挖土，这是土方开挖最基本的施工要求。证人张某于2019年8月2日出庭作证，也证实了土方放坡开挖的事实，应增加计入挖土、外运工程量4294立方米，费用242797元。鉴定机构从施工专业性方面对于放坡挖土是认可的，也给出了放坡开挖产生的费用金额，一审法院未考虑垂直开挖土方在现实中不可能完成这一挖土施工基本常识，事实认定错误，应当予以调整。2.借土回填应增加运输费8元／ｍ？，计141537元。章国文的土方回填联系单等资料在2018年3月3日涉黑被人为灭失，但此前其曾在2015年9月14日将结算联系单等资料提交给建工集团，由建工集团签收，故应由建工集团提供已签收的联系单等资料作为案涉造价的鉴定依据。鉴定机构因章国文未提供土方回填的联系单，参照2013年8月16日《湖州凤凰熙城基坑土方开挖、外运结算价确认专题会议纪要》（以下简称《会议纪要》）约定的2010年定额运距9公里计算土方回填单价。但该会议纪要约定土方开挖、外运按照2010年定额运距9公里计算，并增加开挖、外运直接费8元／ｍ？，说明按照2010年定额运距9公里计算得出的工程直接费不足以支付土方开挖、外运的成本。根据中标合同通用条款第31条的约定：“变更工程的价格的定价规则为，合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；合同中只有类似于变更工程价格的，可以按照类似价格变更合同价款。”土方回填是从土方堆场运回工地，运距与外运相同，故土方回填的费用亦应按照《会议纪要》的约定增加8元／ｍ？。3.地下室承台、地梁下翻土部分采用级配砂石回填未计临街安全文明施工费1279元，属于漏项。4.地下室钻孔桩空钻部分建筑垃圾回填（核心筒部分）应增加建筑垃圾回填造价64126元。章国文对于工程量没有异议，但2011年12月29日《工程联系单》（签证—第001号）表明，章国文要求按照每车380元计算，新城公司同意按每车320元计算。现章国文提供的二张入库单采购价分别为360元和380元，故应按照380元每车计算较为合理。鉴定机构按照市场价8元／ｍ？计算，仅考虑了采购的材料价格未考虑运输成本，应予调整。5.钢筋连接应按规范连接方式计算工程量增加289051元（含临街安全文明施工费上调部分）。本案鉴定时各方已确认工程造价按照2010版定额计价，但鉴定机构参照2013版定额审价，违反约定，应予调整。6.中标费率按备案合同约定的31.8%的结算应增加工程款34048元（含临街安全文明施工费上调部分）。本案各方已确认按中标备案合同为结算依据，中标通知书和中标合同均载明费率按照31.8%计取，鉴定机构按31.5%计取不当。7.应计取提前竣工增加费341489元。经批准的施工组织设计确认施工工期为425日历天（从2013年5月16日至2014年7月15日），实际施工工期为613日历天（从2013年5月16日至2015年1月19日），扣除新城公司因素拖延的工期308天，地下室施工工期应为305日历天，提前施工120日历天（425天-305天＝120天），提前比例28%。按照中标合同约定，应按2010版定额计算工期提前增加费。8.地下室人工放坡挖土应增加差额费用921212元。2013年5月建工集团制作基坑围护及土方开挖方案，提出地下室土质较差，在开挖至下翻承台、地梁时用人工方式进行开挖，并需增大挖土量和回填量。该方案于2013年8月6日报经新城公司审批通过，在实施人工挖土时也提交了书面联系单（2015年9月14日提交，建工集团予以签收），现联系单被涉黑人为灭失；2014年6月10日，建工集团又将增加工程价款的联系函报给新城公司，故地下室人工放坡挖土应按《基坑围护及土方开挖方案》计算。鉴定机构按照常规经验推断，以底板基底部分30ｃｍ人工挖土计入鉴定结论不符合实际施工情况。9.集水井位移应增加1627元。鉴定机构在附表一中按照双方确认的主楼结25-2-2《工程联系单》计算为1627元，但鉴定报告未见该项费用，属于漏项。10.挖土时临时道路的建筑垃圾挖运应增加费用225245元。根据商务主楼007号《施工联系单》，挖运土时在挖土基坑内需用建筑垃圾铺填临时便道运土，随着施工需要，又要把铺填的建筑垃圾挖运到场外处置，否则无法施工。故应按照2013年8月16日《会议纪要》确认的运距和外运增加费计算建筑垃圾的挖运费。鉴定机构已采纳该项，但一审法院认为章国文未提出主张，属于认定事实错误。11.围护梁和围护桩钢筋连接应增加费用9333元。鉴定机构认为围护梁与桩连接已按照核对后的数量计入鉴定结论，但鉴定结论中的24631元是梁与桩连接处的混凝土凿除费用，未计围护梁与桩连接的费用。章国文要求按设计采用植筋工艺连接施工增计费用。12.钢筋价格应增加122596元。因章国文的施工结算图被涉黑人为灭失，故鉴定初时未提供楼梯施工图，后章国文又补充提供图纸，故鉴定报告中未计该部分钢筋用量13吨；且根据对账确认的钢筋汇总表，地下室带Ｅ钢筋用量确定为3020.424吨，但鉴定报告中结算的带Ｅ钢筋量为2996.322吨，少计入24.102吨，计差价为105876元；另少结算了179.733吨的带Ｅ钢筋应补的差价16719元。13.市区临街工程安全文明施工费（围护部分）应增加90095元、施工扬尘治理费应增加236694元。湖建发［2013］66号、130号文件对出入工地车辆冲洗措施费用的计取有专项规定，章国文提供的2013年11月18日洗车机购置发票上注明洗车机用于凤凰熙城主楼工地，现场公证视频截图也证明主楼工地现场确有洗车机装置，足以证明工地使用防污洗车的事实。鉴定机构认为已计入工程造价中的部分费用是地下室工程部分，围护部分未计入临街安全、文明施工费用，应予调整。另施工扬尘治理费属于漏项。14.二次场地平整应增加7707元。本工程监理单位浙江东南建设管理有限公司（以下简称东南公司）于2019年4月10日出具的《证明》以及2011年签证—第001号《工程联系单》均证实因新城公司原因，案涉工程有过二次场地平整，应由其承担二次场地平整的费用。15.桩基入岩费用应增加1106808元。鉴定机构以地质勘查报告为依据认定案涉工程岩石层与定额规定的岩石层性质不符，未计算钻孔灌注桩入岩增加费。但该勘察报告是初步勘察，并不能代表整个在建工程的地质情况，章国文在施工过程中按照钻孔灌注桩必须入岩（中风化岩）5米以上的施工要求，在桩基全面施工时对桩的入岩要求进行了试打桩，由监理单位将每根桩勘岩的岩样进行取样封存，但被涉黑人为灭失，现已无法通过岩样检测来确定是否符合定额要求；在建工程征收和拍卖主办单位湖州开发区委托湖州江南工程咨询有限公司出具的2017（127号）《工程造价咨询报告》显示有钻孔灌注桩岩石层成孔增加费计算子目，该审计结果亦得到新城公司和湖州开发区的认可，可以证明钻孔灌注桩入岩的事实。16.采用细石混凝土应增加费用。鉴定机构认为施工期间《湖州市造价信息》没有细石混凝土增加费的说明，故不考虑增加费用。但无价材料不是没有价值的材料，而是指造价信息上无此类材料的信息价，应由承、发包双方约定价格。现建工集团与商品混凝土供应商湖州美信佳商品混凝土有限公司（以下简称美信佳公司）签订的《湖州市预拌混凝土买卖合同》中明确约定“细石混凝土单价增加20元／ｍ？”，说明建工集团对该价格是认可的，鉴定机构不增加费用的理由不成立。17.基础混凝土垫层应增加费用257747元。章国文在基础垫层施工时发现施工图纸对垫层厚度标注不一，书面联系设计单位浙江省城乡规划设计院，该院已明确回复图纸系笔误，基础垫层厚度均为15ｃｍ。由于原书面资料被涉黑人为灭失，该院又重新出具《混凝土垫层厚度说明》，再次明确混凝土垫层厚度设计图纸存在笔误，垫层厚度应统一为15ｃｍ施工。18.地下室后浇带下翻应增加费用95085元。鉴定机构认为地下室后浇带下翻已按照双方确认的工程签证单（主楼第13号）计入鉴定结论，此系对联系单内容理解有误。2014年1月16日图纸会审纪要结施-6基础详图（第4页第2题第4条）中明确构造参照图集10Ｊ301、3／50节点施工，平面尺寸形状参照施工图。2014年4月16日联系单的第一条也明确根据图纸会审纪要结合施工图形状，联系单下面的草图形状仅为按照图纸会审的要求明确施工图形状和尺寸大样，并对采用橡胶止水带材料进行报价，但实际是按图纸会审要求的图集施工。19.钢筋搭接应增加费用527958元。依据钢筋混凝土结构设计规范，φ25以上的钢筋应采用机械或液压套筒连接。本工程所采用的φ28-36钢筋是用在地下核心筒深基坑部位，需要采用液压套筒连接。其中φ28-32液压套筒连接材料人工单价为45元／个，φ36液压套筒连接人工材料单价为95元／个。章国文对施工工艺和单价以书面联系单的形式于2015年9月14日上报，2014年6月10日建工集团也就该费用致函新城公司和监理单位，现联系单被涉黑人为灭失，鉴定机构未按液压套筒计价是不当的。20.核心筒采用直径36阳螺纹钢带Ｅ钢筋材料应增加费用189798元。核心筒采用的是直径36螺纹钢带Ｅ钢筋，在《湖州市造价信息》上并无信息价，属于无价材料。对于无价材料双方应在约定价格后再行采购，建工集团在2014年4月22日向新城公司发出《工程无信息价材料联系函》，已向新城公司进行报价，但新城公司未给予回复，本案是章国文与建工集团之间结算工程价款，故应按照该函报价计入鉴定结论费用。21.钢构柱焊接二次探伤费用应增加40207元。鉴定机构认为2010定额中已包括焊缝无损探伤及被检构件的退磁费用，参照2018定额，钢构件安装定额中也包括施工企业按照质量验收规范要求所需的超声波探伤费用。但本案各方确认按照中标合同约定的2010版定额进行造价鉴定，鉴定机构参照2018版定额没有理由。案涉工程钢柱探伤在出厂时已进行超声波探伤，并由张家港市计量测试所出具《校准证书》。实际施工中应湖州质监站的要求，建工集团再次与杭州正远检测技术有限公司签订《建设工程钢柱探伤检测委托合同》进行二次探伤，章国文曾于2015年9月14日提交该联系单，但支付凭证和联系单被涉黑人为灭失。22.钢构柱运输应增加运费9257元。根据手机导航定位显示，供货商浙江久立钢构工程有限公司位于湖州市八里店镇毛家桥，距在建工程所在地20公里。应按照实际运输距离计算运费金额。鉴定机构计入钢构运距为5公里，不符合事实。23.围护部分桩基泥浆取费、人工费、围护拆除不应扣除钢筋回收价值。《湖州凤凰熙城基坑围护施工承包合同》系“黑合同”，不应作为案涉工程的计价依据，鉴定机构依据该合同进行鉴定有误；基坑围护工程拆除存在大量人工和机械费用，鉴定机构在鉴定结论中扣除围护拆除的废钢筋回收价款为634882.96元，不符合合同约定也不符合定额规则。24.高压旋喷桩水泥和其他材料应增加费用。鉴定机构认为高压旋喷桩水泥用量已在对账过程中经三方确认，按已确认的水泥用量计入鉴定结论。但在鉴定机构出具初稿后章国文又提供了高压旋喷桩的部分施工记录，该施工记录是第一手施工记录资料，所显示的水泥用量是施工的实际用量，平均用量高于35%，应按实调整。根据《浙江省建筑工程定额（2010版）勘误表》第8项的规定：“如设计水泥用量与定额不同，定额的其它材料含量应按比例调整”；章国文在2015年9月14日曾将联系单等资料提交给建工集团，故高压旋喷桩使用的包括添加剂在内的其他材料应当按照实际比例进行调整。25.土方堆置费用应增加1008413元。土方堆置场地原本由新城公司提供，对章国文来说不存在堆置费用支出问题，后因新城公司提供的土方堆置场地无法使用，故在2013年8月16日《会议纪要》中约定土方场外堆置由承包人自理，这里的“自理”是指堆置的场地由章国文自行寻找，但堆置土方的费用仍应由新城公司承担。章国文提供的证据有《倒土协议》、湖州市道场乡道场浜村村民委员会2019年1月13日出具的土方堆放《证明》、土方挖运方的证言以及联系单和2014年6月10日建工集团就土方堆置单价问题向凤凰实业和监理发出的联系函，能证明土方、泥浆数量约为15万ｍ3。另，主楼地下室和住宅地下室放坡挖土增加的土方量4294ｍ3亦应计入场外堆置费用。26.地下室工程桩的桩基泥浆运费和堆置费应增加2907404元。各方已明确按照中标合同作为造价鉴定的依据，但鉴定机构仍采用《基坑围护施工承包合同》为依据违反约定；泥浆外运和堆置费在2013年5月22日曾以书面联系单报建工集团和新城公司，明确泥浆外运的运距为12公里，泥浆堆置费为20元／立方米，但联系单被涉黑人为毁灭，建工集团于2014年6月10日向新城公司发出的《关于部分材料单价和地下室泥浆运距土方堆置及第三阶段挖土部分单价问题的函》也已将结算费用的单价上报，同时抄送监理公司。27.核心筒采用泵送混凝土应增加费用。鉴定机构认为，核心筒位置是否采用泵送混凝土的施工方式无法确认，暂按照非泵送计入鉴定结论。章国文提交的泵送混凝土书面联系单被涉黑人为灭失，但章国文提供的商品砼供货商美信佳公司的部分供货单能证明核心筒位置桩位采用37Ｍ泵送水下混凝土。28.围护泥浆堆置费应增加233594元，按中标备案合同结算费用差额应增加1410010元，合计1643604元。理由同第25、26条的意见。29.围护梁底使用毛竹脚手片应增加费用84198元。鉴定机构认为未见设计变更联系单，故未计入造价。但章国文提供的2013年7月4日《专项施工方案论证会议纪要》《签到单》可以证明该专项施工方案得到设计部门确认；2013年8月6日的《专项施工方案报审表》由建工集团、东南公司、新城公司签字并盖章确认，足以证明工程有关各方均对专项施工方案进行了确认，变更了原设计的施工方案；章国文也提供了使用毛竹脚手片的现场施工照片，能证明该项施工工艺实际发生。30.水泥搅拌桩用人工气泵（空压机）凿除费用应增加567974元。鉴定机构认为无证据证明水泥搅拌桩用空压机凿除，故按定额规定计入鉴定结论。但图纸会审纪要第18项显示“被动区加固桩空搅部位水泥用量和坑中坑满堂加固的空搅部位水泥掺量为10%”，表明土体产生一定强度，无法使用纯人工挖土凿桩，而使用大功率机械则要损坏搅拌桩，故采用人工使用气泵（空压机）凿除进行施工；章国文曾提交施工联系单，东南公司在2014年4月29日签收，并在2015年9月14日提交给建工集团，但涉黑被人为灭失。另，章国文也提供了该部位施工而支出的班组费用《结算单》，能证明该部位采用空压机凿除。31.超高桩凿除（凿除转孔灌注桩的桩头加倍）应增加费用7018元。鉴定机构认为章国文提交的《工程签证单》为复印件，无法确认真实性，故未计入鉴定造价。一审法院已认定该项施工，但认定金额为2359元，存在少算。32.桩基质量测试做桩帽应增加费用17037元。桩基质量的检测是必经程序，检测工艺必须要做桩帽，抗拔桩的现场照片也证明有该施工存在。章国文在2015年9月14日提交过联系单，但被涉黑人为灭失，鉴定机构不计桩帽费用是不当的。33.塔吊基础预埋铁件应增加费用42378元。鉴定机构认为塔吊基础已按深化图纸计入鉴定结论，预埋节及地脚螺栓在深化图中未体现而未计入鉴定结论。但2台塔吊的专项方案中已明确塔吊基础详见厂方预埋工艺图，且章国文已提供1＃塔吊“虎霸建机”Ｔ7527塔基工艺图和“虎霸建机”Ｈ5810塔基工艺图，能反映预埋节及地脚螺栓，鉴定机构未按照该二份工艺图将预埋铁件计入鉴定造价是错误的。34.地下室核心筒大体积混凝土散热预埋应增加费用75635元。鉴定机构认为章国文提交的证据为《工程签证单》复印件，无法确认真实性，故未计入鉴定造价。但章国文在施工前提交了地下室底板大体积混凝土施工专项方案，于2014年4月8日由监理签收，且在施工后也提交了施工联系单（原件）。35.人防门安装返工费用应增加36254元。鉴定机构认为无《工程签证单》未计入鉴定结论。但该项费用有《工程签证单》（主楼-35）原件以及现场照片为证。36.更换标牌增加费用3928元。鉴定机构认为无《工程签证单》未计入鉴定结论。但章国文提交了建工集团签署确认的《工程签证单》（主楼结-22号）原件，能证明该项更换事实。37.封闭施工修复搭建临时围墙应增加费用89485元、修复加固施工配电房应增加费用60946元。鉴定机构认为上述两个项目无《工程签证单》，未计入鉴定结论。但该施工联系单已被涉黑人为灭失。38.水泥搅拌桩和高压旋喷桩施工中残留土方外运应增加费用1493969元。鉴定机构认为无《工程签证单》未计入鉴定结论。但上述二项均有《工程联系单》的签收记录，原件已被涉黑人为灭失；2014年6月10日建工集团提交新城公司的《关于部分材料单价和地下室泥浆运距土方堆置及第三阶段挖土部分单价问题的函》也能证明该二项施工内容确实发生过；另外，江南公司的报告亦体现了该二项施工内容。39.挖土后期铺设临时道路的建筑垃圾材料费和外运费用应增加12139元。基坑土方挖运施工时，基坑内通车便道需用建筑垃圾铺设临时道路用于挖土机械和运土车辆通行，该临时道路随施工进度逐步开挖、外运和堆置，产生建筑垃圾材料费6000元，挖运费和堆置费6139元。40.钢筋配筋应增加费用153351元。浙江大学建筑设计研究院有限公司出具的编号为1262053-基坑-001的《设计联系变更单》载明，后排围护桩增加的3Ｍ长度中，减半配筋指的是加长3Ｍ部分的主筋减半配筋，减半配筋后与围护桩的配筋ＡＳ2相同，具体参照基护-12中2-2剖面与桩身配筋表。该项为漏项。41.高压旋喷桩止水部分按双排Ａ700＠500计算打桩密度应增加费用207474元。原施工方案中标注的Ａ700＠550属于笔误，根据打桩记录，应按实际施工围护桩为双排Ａ700＠500计算工程量和造价。42.基坑围护造价少算：（1）综合费用取费22867.37元；（2）工程提前竣工费取费229348.60元；（3）泥浆外运按12ｋｍ计1415666.30元；（4）围护支撑拆除钢筋回收不应扣除634882.96元；（5）机械人工50元／工日应调为73.56元／工日计289482.03元；（6）人工及主要材料价格按2013年5月-2014年1月计698289.82元。合计少算3290537.08元。另，因基坑围护鉴定意见改为按照中标合同计价，以下几项价款亦应作相应调整，具体有：（1）围护梁与围护桩连接钢筋采用植筋工艺施工调增5924.26元；（2）围护钢筋工程量差异调增3359.45元；（3）高压旋喷桩水泥的用量及其他材料含量按比例调增19028.70元；（4）围护桩泥浆场外堆置费调增52.61元；（5）围护梁底使用毛竹脚手片调增6337.50元；（6）空压机凿桩；（7）搅拌桩和高压旋喷桩置换土调增459365.37元；（8）围护出土口钢筋工程量调增27439.09元；（9）高压旋喷桩数量调增为79014.47元；（10）金属构件运输费，合计应增加人民币609849.08元。（二）关于工程索赔。1.关于停工引起的现场工程维保费用521978元（包括抽水费用495678元和外露钢筋除锈防锈费用26300元）。章国文对鉴定机构确认的从2015年2月10日至2018年3月3日维保期间无异议，但对鉴定机构抽水台班的算法有异议。鉴定机构依据上述期间湖州降雨天数519天作为抽水依据没有客观性，案涉工程处于河边地势较低，除了降雨外还有地下水上涌的情况，因此抽水每天都进行，而非降雨天才有必要抽水。故应按照2015年2月10日至2018年3月3日共计1117天作为抽水期间，每天2台抽水泵抽水3个台班计算。对于外露钢筋除锈防锈费用26300元，章国文对钢筋所做维护保养工作有必要性。因章国文购买凡士林的发票在2018年3月3日被涉黑人为灭失，章国文提供了购买2500公斤凡士林的证明和除锈人工费工资收条，能表明其确实在停工后对已施工的建筑物进行维护保养，上述二项维护保养费用应计入工程造价直接费中，并依据合同计算取费后计入总造价。2.关于暂停施工引起必要安全费用925977元。包括：（1）地下室临边和洞口的安全防护搭设人工费2500元；（2）西北边临边围墙的搭设和围护人工费3750元；（3）东面与住宅项目交界处的临时围墙搭设人工费2000元；（4）临时围墙材料费23727元；（5）现场留守管理人员工资894000元。以上第1-3项，公证视频资料可证明已实际发生，虽然对于视频中的数量无法具体清点，但造成无法清点的责任在于建工集团和新城公司，故应根据施工图纸确定预留洞口的数量以及与住宅项目临界处的位置和长度进行计算，由鉴定机构作出补充鉴定。对于第5项现场留守管理人员工资，因建工集团在2015年4月10日回函时尚与新城公司协商复工事宜，故章国文保留必要人员进行现场安全防护和材料、半成品的看守和维护保养，为复工做必要准备；同年10月12日建工集团回函指令项目部派驻二位管理人员，配合建工集团对已完成工程的对账和结算以及暂停工程的后续处理，并由项目部财务人员一起与建工集团、新城公司进行财务对账工作。因此，项目部至少有五人长期派驻现场进行相关工作。一审法院仅认定2名留守人员与事实不符，留守人员中的2名管理人员的工资标准也不应按照建筑业平均工资计算，应高于一般职工标准。3.关于因新城公司原因引起的施工期间误工、窝工等7项损失7415033元。（1）因新城公司未办理施工许可证，导致不能安装垂直运输设备（塔吊）产生的误工、窝工损失471936元。鉴定机构确认误工期间为77天，但没有计算管理和带班人员的工资，章国文已提供了支付工资的凭证；签证单手写字体和打印字体均具有法律效力，如建工集团与新城公司对真实性有异议，可以提供存放于建工集团处的文本进行核对，否则应当予以认定。（2）因新城公司和建工集团拖延支付工程款导致商品砼材料停供产生窝工、停工和机械、机具及周转材料的延期租赁等损失费用567362元。在施工途中产生的间断性窝工期间工人不能离场，应随场待工。工人工资虽略低于正常上班工资，但不低于社会平均工资44513元／年。鉴定机构按照正常工日价格的1／3计算，无法维持工人的生活开支；对于应支付施工管理和带班人员工资的理由和事实同前；对于施工途中产生间断性窝工、停工，施工机械、机具和周转材料产生租赁损失。一审法院认为塔机租赁费无支付凭证，采用笔误的合同价格，但已生效的浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民终1198号判决载明：“2013年9月16日租赁合同对ＱＴＺＰ315起重机约定租赁费每月为5000元系笔误，实应为每月50000元”；对于周转材料延期租赁费，章国文已提交了周转材料钢管、扣件的租赁合同和租赁单位的送货单及湖州国梁租赁公司为案涉工程租赁钢管、扣件的租赁费和钢管、扣件被涉黑灭失提起赔偿之诉的判决书，足以证明相关事实；鉴定机构引用施工合同通用条款44.2条的规定，即“发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”，以及合同法关于防止损失扩大的规定。但如何认定事实和适用法律是人民法院的职权，鉴定机构无权作出评判；合同条款是建立在有效合同的基础上，鉴定机构引用的合同属于无效合同；停工是指暂停施工而非解除合同，各方不存在解除合同的意思表示，一般情况下也不可能满56天后立即解除合同。（3）因新城公司分包的人防门拖延安装产生的窝工、停工和机械及周转材料延期租赁费850055.85元，因新城公司违约未按时足额支付工程款导致商品混凝土停供产生的窝工、停工和机械及周转材料延期租赁费2984481.48元。（4）因停工引起的施工人员撤离现场费用1055000元。章国文已提供施工期间的管理和施工人员受强制性参保的参保人员名单表，该表中明确参保人员所务工的工程名称，参保时间和合同签订时间，章国文在2019年7月15日还提交了该费用的支付凭证。足以证明施工人员的撤离人数和撤离费用。（5）停工期间管理人员、看守人员、财务人员工资734000元。一审认为已经在窝工工资中认定，但施工中途间歇性窝工、停工产生的损失和建工集团书面通知停工产生的损失是不同的。章国文在2015年12月向建工集团提交了管理人员工资汇总表，汇总表中的工资总额为76.80万元，章国文主张损失是73.40万元。章国文在一审中也提交了管理人员工资支付凭证、工资单和考勤表，足以证明管理人员待工和工资支付的事实。4.关于因暂停施工引起机械和周转材料延期租赁费用6061164.60元。鉴定机构认为周转材料应周转至下一个工地，但本案特殊性在于现场工地材料被恶意摧毁殆尽，章国文不存在将材料周转到下个工地的可能。（1）关于塔吊租赁合同。另案生效判决已认定租赁合同载明的租金系笔误，故从2015年2月1日起算至2018年3月31日止2台塔吊共计停工期间租赁费为2451000元。另一审法院认定的施工电梯的租赁结算起止时间也有误。（2）关于钢管、扣件租赁。①关于吴兴国梁钢管租赁站，有2014年8月1日租赁合同、2017年12月31日结账单为证；②宁波江北嘉浩建筑设备租赁站，有2013年9月15日租赁合同、2017年12月31日结账单为证；③上海轩建筑工程服务部，有2014年8月1日租赁合同、2017年12月31日结账单为证；④宁波象山汇金物资经营部，有2014年7月30日租赁合同、2018年4月30日结账单为证。以上应计算的数量已计入鉴定报告，但未明确租赁价款，应计算从2015年1月20日起至2019年4月30日止的钢管、扣件租赁费915208.60元，另按照租赁合同约定价和市场价赔偿上述钢管、扣件被涉黑人为损毁、灭失的损失845005元。（3）关于方木。方木是工程施工的必用周转材料，这些周转材料全数堆放在施工现场，于2018年3月3日被涉黑人为摧毁，应照价赔偿。（4）关于模板。建工集团已支付模板供货商上海从装公司模板价款1642086元，如此款不从工程款中扣除，则章国文不再提出索赔，否则应赔偿同等金额给章国文。5.关于已采购的机械、材料和施工生活用品费用4577069.60元。（1）施工电梯。鉴定机构只计算了电梯租金，未计算被摧毁的电梯本身的价值25万元（按照新电梯设备36万元的7折计算），属于漏项。（2）生活区临时设施用房设施费用2621404.60元。临时设施在正常情况下至少有50%材料可以重复周转使用，但被涉黑摧毁，故周转使用材料的残值769531元（2621404.60元-1851874元）应予赔偿。（3）施工现场电缆、电箱、水泵、机具等304093元，施工现场遗留原材料钢筋计212667元，可两次利用钢筋计914500元，施工现场遗留槽钢、角铁、铁板计204400元，现场遗留的租赁钢管、扣件损失计845005元，生活区小卖部货物用品计45000元，合计1705665元整。现场视频能体现以上物品事实存在，但被涉黑人为灭失而无法核对，一审法院在认定损失款赔付时考虑了折旧，按以上金额的60%赔付，但遗留在现场的物品都是新的，被涉黑摧毁后章国文不得不重新购买，由此产生的差额应由责任方承担。6.关于新城公司未支付的费用1228872元。针对鉴定报告中的第1-2项，案涉工程一直未解除，由于建工集团和新城公司强行进场摧毁工地设施材料，造成无法继续履行合同，不存在按照合同约定退货或者解除合同的可能性，故鉴定机构适用通用条款第44.6条不当；对于无法确定的数量，一审法院认定索赔额按60%赔付无依据；针对鉴定报告中的第3项洞库照明费，洞库照明是地下室施工时的必要照明设施，现已被涉黑人为摧毁，鉴定机构认为地下室洞库照明已在结算时按定额计算相应的洞库照明费38322元，无相应依据，且残值未计入损失。7.关于因建工集团强行进场造成章国文损失应赔偿5648033.20元。（1）为创“钱江杯”班组人工费增加部分。案涉工程列为创杯工程可奖励160万元，故章国文与班组有书面约定，采用优质优价的办法制约。班组在进场时配置了有利于工程质量达优的机具和辅助材料，在日常施工时也比一般工程施工多耗人工，施工的工程质量比一般工程要好。现不能继续施工，以上投入和付出无法得到合理保障，应按已完工程量比例奖励给章国文。（2）案涉工程的预算费用损失。根据案涉《工程承包合同》编（11）87号第一条的约定，收到完整施工图后4个月内编制完成工程预算。章国文按约定完成了工程预算并提交建工，但目前只施工了部分工程，而预算已全部完成，预算费用已发生，根据浙江省物价局浙价服（2009）84号文件规定，工程预算编制收费为4‰，章国文按照2.5‰计算预算费用低于文件规定。应按照未施工完成部分占施工合同约定造价比例计算预算费用损失。8.关于延期开工应计算人工、机械、材料差价的损失7362411元。（1）鉴定机构按照2013年5月至2015年1月期间的材料信息价平均计算施工材料价格不正确，未将停工期间的材料采购算入平均值，理由是停工期间不再购入材料，但从一般施工材料采购时间来讲，都是提前采购，不可能在施工时临时决定采购。（2）案涉工程窝工、停工308天，实际施工为305天（2013年5月16日—2015年1月19日即613天-308天），应从2015年1月起往前扣除，施工材料的信息价应自2013年5月计算至2014年3月期间的平均值。9.关于2011年11月进场后因新城公司原因暂停施工产生的损失1271795元。监理公司于2019年4月10日出具的证明表明，章国文在2011年11月进场施工，必然发生施工材料、施工机械、施工人员（含管理人员）的费用。即：（1）2011年11月章国文进场施工后因新城公司原因暂停施工并退场产生人工损失164600元；（2）章国文提供的钢筋送货单载明的金额473641元，因新城公司原因暂停施工，钢筋无法长期置放在工地现场故作折价处理回款235593元，造成损失金额为159795元；（3）2013年2月3日《田元华桩基班组结账单》表明前期施工共发生费用164600元，2019年6月8日《田元华桩基停工结账单》表明6台打桩机停工12个月，经协商让步后的桩基停工费为720000元。（4）现场二名管理人员工作时间14个月（从2011年11月至2012年12月）合计工资392000元。以上损失有监理公司出具的证明和钢筋进料及工地现场铺路和场地平整的施工联系单、桩基班组的结账单予以证明。10.一审法院认为章国文亦存在过错，判令其承担损失的30%计1901536.50元，与法无据。本案建工集团、新城公司预谋策划摧毁章国文管理的施工现场所有设施和财物，在未通知章国文的情况下采用黑社会方式强行进入施工现场，大肆毁灭施工设施，已涉嫌刑事犯罪，章国文对损失的发生无任何过错，不应承担责任。（三）关于利息损失部分。1.进度款利息损失的起算时间。依据中标备案合同约定按施工节点支付工程进度款。即施工进场后5天内付合同价款的5%备料款，并支付安全文明施工费的60%，此后施工至地下室二层结构顶面支付合同价款的5%，施工完成±0.00付合同暂定价款的10%。并且章国文在2014年3月30日报万汇广场主楼2013年12月至2014年3月期间工程进度款63599730元；2014年6月30日报万汇广场主楼2014年4月至2014年6月期间工程进度款13905275元。2014年8月8日报万汇广场主楼2014年7月期间工程进度款14861523元，合计92366528元。章国文向建工集团提交了支付申请书、已完成工程量清单等，交建工集团张胜杰签收，但建工集团未能按期支付，造成利息损失。2.结算款利息损失的起算时间。根据中标合同通用条款第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。章国文根据建工集团2015年8月15日的书面通知要求，在2015年9月10日提交已完成工程量的决算书；又于2015年10月8日发函催告建工集团尽快核对万汇广场主楼施工决算报告，建工集团应在收到结算资料后28天内支付结算价款，否则应从2015年10月8日起支付拖欠工程款利息。（四）关于建工集团不应扣除的工程款金额。包括：1.关于美信佳公司商品混凝土差价438072.92元，该款系支付逾期利息、诉讼费、财产保全费、保险费、律师费、执行费等；湖州华新金属材料差价1265839.97元，该款系支付逾期利息、诉讼费、财产保全费、保险费、律师费、执行费等。一审法院认为双方均有及时支付材料款的义务是错误的。章国文与供货商之间没有直接合同关系，建工集团作为签订和履行材料采购合同的主体，对外有义务全面严格履行合同义务；但其在欠付章国文大量工程款的情况下，不履行材料采购合同，存在明显的过错，理应承担因违约产生的实际损失；退一步讲，如果章国文的行为给建工集团造成损失，应由建工集团向章国文主张权利，本案中建工集团仅作为抗辩，并未提出反诉，一审法院判决章国文承担一半损失属于未诉先判。2.上海从装实业公司模板材料款本金1642086元，违约金和利息103840元。模板在2018年3月3日被强行摧毁，一审法院认为应在损失部分主张但未作认定。另外，对于模板的违约金和利息损失，不应由章国文分担一半，理由同上。3.（2018）浙0212民初17231号案件上诉费9009元，不应由章国文负担一半，理由同上。4.吴兴国梁钢管租赁站执行款（钢管、扣件在停工期间的租金和钢管、扣件灭失赔偿款）401051.86元，由于上述钢管、扣件在2018年3月3日被强行摧毁，章国文在损失索赔中已主张，但一审法院非但未作认定，反而在应付给章国文的工程款中予以扣除，系认定事实和适用法律错误。（五）关于管理费。建工集团无权依据案涉《工程承包合同》的约定向章国文收取5.5%的管理费。该管理费的约定违反法律规定；建工集团未按双方约定履行甲方职责及时催讨应收款项；对章国文所发送的工程事宜报告和函未尽到应有职责；在工程被征收拍卖时未履行甲方的管理职责，也未事先告知章国文；在案涉工程中未尽到管理职责；在未通知章国文的情况下恶意以黑社会暴力手段强行进入施工现场摧毁现场的原材料、安全防护设施、施工和生活设施、半成品、机械设备等，故其无权收取管理费。（六）关于财产损失涉及的刑事责任以及部分证据灭失的责任。1.建工集团已确认收到章国文项目部提交的工程结算资料，可以证明本案工程结算的证据在建工集团处，建工集团无正当理由拒不提供，根据民事诉讼证据规则，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，故应当采纳章国文的意见。2.章国文结算和索赔证据的灭失是由于建工集团的过错造成，建工集团与新城公司合谋采用黑社会的暴力手段恶意毁灭案件证据、施工现场设施及材料，破坏的财物价值巨大，足以追究相关人员以及主要负责人的刑事责任。（七）财产保全保险费10万元。在诉讼中申请财产保全是当事人一项基本诉讼权利，根据最高院的判例，财产保全的保险费均由败诉方承担，一审法院认为该费用不是实现债权必然产生的费用，造成司法不统一，也不利于保护当事人的合法权益。建工集团辩称：（一）根据2014年1月28日《工程承包合同》，本工程由章国文全面负责工程质量、进度及安全生产、文明施工等日常管理，仅向建工集团上交5.5%管理费，税金及其他上交的费用由章国文缴纳或建工集团代扣代缴，每收到一次工程款收缴管理费，最终按工程结算审计价为准结算。故建工集团仅在收到新城公司款项后才向章国文支付相应工程款。至今建工集团仅收到新城公司工程款26100600元，扣除管理费按5.5%计1435533元，税金按3.49%计910910.94元，只需向章国文支付23754156.10元。即使根据一审认定的已付款50813703.30元，也已超付3000万元左右，不存在逾期付款之情形。（二）一审判决已明确窝工、停工系新城公司造成，与建工集团无关，则相应责任应由新城公司承担。况且，建工集团虽然是案涉工程承包人，但实际施工人是章国文，故保证工程顺利施工的义务在于章国文而非建工集团，相应损失应由章国文自行承担。（三）本案工程造价应根据章国文实际完成的工程量结合《工程承包合同》来结算。建工集团上诉请求：1.撤销浙江省湖州市中级人民法院（2017）浙05民初158号民事判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由章国文、新城公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定建工集团未及时支付工程款，造成章国文利息损失，判令建工集团向章国文支付逾期付款利息是错误的。根据《工程承包合同》，本案所涉工程由章国文全面负责工程的质量、进度及安全生产、文明施工等日常管理，章国文上交5.5%管理费，税金及其他上交的费用由章国文缴纳或建工集团代扣代缴，每收到一次工程款收交管理费，最终按工程结算审计价为准结算。一审判决认定：“另查明，建工集团已支付章国文案涉工程款50813703.30元，新城公司已支付建工集团案涉工程款26100600元。”建工集团对一审判决认定的已付款金额不予认可，实际已付款为51881084.23元。至今，建工集团仅收到新城公司工程款26100600元，扣除管理费按5.5%计1435533元，税金按3.49%计910910.94元，只需向章国文支付23754156.10元，即使根据一审认定的已付款50813703.30元，也已超付3000万元左右，不存在逾期付款的情形；一审法院在认定“该合同未约定工程款的付款时间，亦未约定迟延付款的违约责任和垫资利息”的基础上，又判决建工集团承担逾期付款责任，自相矛盾；一审判决载明“故本院采纳章国文、建工集团的意见，认定章国文停工系因新城公司未及时足额支付工程款造成。”故建工集团不存在逾期付款的情形，无须承担逾期付款利息。（二）一审判决认定“章国文窝工、停工系新城公司的行为造成，建工集团作为凤凰熙城工程的承包人，案涉转包合同的相对方，应承担保证工程顺利施工的义务，现合同无效……应承担窝工、停工损失的70%即4436918.50元赔偿责任”的认定错误，一审判决已经明确窝工、停工系新城公司的行为造成，却要求建工集团承担赔偿责任，无事实及法律依据。而且，建工集团虽是案涉工程承包人，但实际施工人是章国文，由章国文全面负责工程的质量、进度及安全生产、文明施工日常管理，故保证工程顺利施工的义务在章国文身上，相应损失也应由章国文自行承担，否则违背公平、公正原则。（三）一审判决认定“建工集团已支付章国文案涉工程款50813703.30元，尚应支付章国文工程款51924497.70元（108717673元×94.5%-50813703.30元）。”一审法院在计算应付款项时仅扣除管理费5.5%是错误的，根据双方签订的《工程承包合同》约定的结算条款，税金及其他费用由章国文缴纳或建工集团代扣代缴，故案涉工程在扣除管理费的基础上仍需扣除3.49%的税金。（四）一审法院对建工集团与章国文之间对账的争议款项认定错误。其中第2、3、6项均已确认系章国文应付款项，但判令建工集团承担一半责任与法无据。根据《工程承包合同》约定，章国文应及时处理工程质量、安全事故、经济合同、民工纠纷以及包括债权债务。既然这些款项发生在章国文项目，相应责任应由其承担。对于第4、5项，建工集团与王炳良、许艮平、孙永学班组就章国文项目存在合作，且多次代表章国文向他们支付过相关费用，章国文亦确认他们系其下属班组，现一审法院仅以没有章国文的授权为由否定建工集团向上述人等已付款项违背客观事实。基于前期的付款以及章国文的自认，应认定上述人等是章国文班组，建工集团的付款行为是代表章国文。（五）一审法院就建工集团在一审期间提交的关于塔机租赁的生效判决未做任何说明，对于章国文向宁波市鄞州耀德设备安装工程有限公司（以下简称耀德公司）租赁塔式起重机设备未付款项，浙江省宁波市中级人民法院已有生效判决，该款项系发生在章国文项目，应从工程款项中扣除。章国文辩称，（一）关于逾期付款利息和窝工、停工损失。1.建工集团依照其与章国文签订的无效黑合同为依据确定双方权利义务无法律依据。2.建工集团与章国文之间存在内部承包关系，本案工程结算在双方之间进行，此与建工集团和新城公司之间工程款结算关系是不同的法律关系，不能混淆。3.窝工、停工损失的索赔是工程款结算的一部分，作为违法转包的发包人应对实际施工人的窝工、停工损失承担责任，而不是要求章国文向新城公司索赔。（二）关于税金问题。本案造价结算的金额不包括税金，故扣除税金无依据。（三）关于一审判决的争议款项问题。建工集团在结欠章国文大量工程款的情况下，不履行其对外签订的采购合同，造成诉讼费和违约金损失，过错在建工集团一方，应由其承担全部责任。建工集团代为支付的款项均由章国文进行签字确认，建工集团未经确认擅自向施工班组支付的款项与本工程无关。（四）关于塔吊租赁费。案涉工程窝工、停工308天，此时间段的塔吊租赁费应由建工集团承担，建工集团并未产生实际损失，章国文被赶出施工场地后工程继续由建工集团施工，塔吊也由建工集团继续使用。新城公司针对章国文和建工集团的上诉请求一并答辩称，（一）一审法院认定的工程造价合理、公正。一审庭审中，新城公司虽对鉴定机构审定的工程造价及需要法院裁定的工程款提出了部分异议，但新城公司相信法院的公平、公正，对工程造价做出的调整也予以认可，建工集团对该鉴定造价也未提出异议。在鉴定过程中，三方已多次对账，章国文以其单方的主观意见要求计入鉴定造价，显然与理不合，与法无据。另，章国文在一审的起诉状中自认的工程结算总价为112506343元，现根据章国文的二审诉请，其主张的鉴定造价金额应为136524647元，该造价比其自行结算的工程造价高，显然于理不合；案涉《建设工程施工合同》的相对方系新城公司和建工集团，双方对案涉工程造价没有异议；章国文在二审期间所提交的证据除东南公司补充出具的函件及章国文的录音外，其他均属于一审证据，且作为鉴定材料，在对账过程及一审庭审中均已发表质证意见。（二）新城公司不存在违约行为。根据新城公司与建工集团签订的《建设工程施工合同》，工程施工完成至±0.000以下，应付合同暂定款的10%。根据章国文与建工集团签订的《工程承包合同》，工程暂定价为25000万元。一审中，建工集团与新城公司对账后，确认新城公司已实际支付26100600元。可见，新城公司不存在逾期付款的情形。章国文于2015年1月19日擅自停工，新城公司可以不按照约定继续履行付款义务，不存在违约，也不应承担窝工、停工损失。（三）新城公司仅在欠付工程款范围内对章国文承担责任，章国文向新城公司主张窝工、停工损失与法无据。无论新城公司是否存在违约行为，章国文均无权向新城公司主张窝工、停工损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人在欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。新城公司系与建工集团签订《建设工程施工合同》以及《补充协议二》等文件，合同具有相对性，章国文无权根据新城公司与建工集团签订的合同条款向新城公司主张权利。章国文一方面主张《补充协议二》无效，一方面又要求按照协议中的约定计算利息，前后矛盾；即使根据章国文与建工集团签订的《工程承包合同》，也没有逾期付款的违约条款。（四）章国文主张的可得利益损失与法无据。建工集团将工程转包给没有资质的章国文个人，双方签署的转包合同无效，无效合同不应予以履行，通过无效合同预期可以获得的利益属于非法利益，不应得到法律支持。更何况，合同无法继续履行系章国文擅自停工所致，新城公司不存在过错。（五）章国文对案涉工程不享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的。人民法院应予支持”，故能够主张建设工程价款优先受偿权的主体仅为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，章国文系实际施工人，并不享有建设工程价款优先受偿权。章国文向一审法院起诉请求：1.建工集团支付章国文工程款84600343元；2.建工集团支付逾期付款利息损失（按协议约定利率计算，暂计算至2017年10月31日为49945864元）；3.建工集团赔偿章国文窝工、停工损失9282876元；4.新城公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担连带清偿责任；5.确认章国文对案涉工程拍卖、变卖款项享有优先受偿权；6.本案诉讼费由建工集团、新城公司承担。后章国文变更诉讼请求为：1.建工集团支付章国文工程款76695356元；2.建工集团支付逾期付款利息损失（按协议约定利率计算，暂计算至2017年10月31日止为49945864元）；3.建工集团赔偿章国文窝工、停工、材料、机械、设施、材料差价、可得利益等损失52244931元。4.新城公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担连带清偿责任；5.确认章国文对案涉工程拍卖、变卖款项享有优先受偿权；6.本案诉讼费、保全费、保全责任保险费由建工集团、新城公司承担。一审法院认定事实：经招投标程序，建工集团中标新城公司发包的凤凰熙城工程，双方于2011年7月20日签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为土建、水电安装及总布等工程（其中住宅两幢，住宅地上三十一层，建筑面积55250平方米，地下二层；商务楼地上四十层，建筑面积82880平方米，地下二层）。合同价款707000000元。工程款（进度款）支付的方式和时间：工程施工完成至地下二层结构顶面，付合同暂价款的5%；工程施工完成至±0.000，付合同暂价款的10%……该合同于2011年8月3日在建设行政主管部门备案。2011年8月2日，新城公司（甲方）与建工集团（乙方）签订《湖州市凤凰熙城工程补充施工协议》一份，对工程垫资等事项作了约定。2013年5月13日，新城公司（甲方）与建工集团（乙方）签订《湖州凤凰熙城基坑围护施工承包合同》一份，约定新城公司将湖州凤凰熙城地下室基坑支护工程发包给建工集团施工，暂定工程合同造价为人民币35000000元。建工集团后将该基坑围护工程转包给章国文施工，双方未签订书面合同。新城公司（甲方）与建工集团（乙方）分别于2013年5月7日、2014年8月28日、2015年5月14日签订《补充协议（一）》《补充协议（二）》《补充协议（三）》，对凤凰熙城工程的工程款支付时间和方式作了变更。《补充协议（三）》约定：“截止至2015年3月30日前住宅地下室和上部应付而未支付的工程款人民币17962500元，甲乙双方商定按2015年5月-8月份四个月平均支付，甲方需在每月25日前支付。……”。2014年1月28日，建工集团（甲方，下同）与章国文（乙方，下同）签订《工程承包合同》一份，约定建工集团将凤凰熙城工程商务楼工程（除基坑围护工程）转包给章国文施工；合同价款暂定250000000元；合同工期为1430日历天，自2013年6月15日开工；乙方同意本工程垫资，风险保证金按规定时间交纳，否则为自动放弃承包权。甲方向建设单位约定凤凰熙城工程前期垫9000万元，乙方同意按本工程承包合同所完成工程总造价垫资比例金额。乙方向甲方上交管理费为5.5%（不包括税金及其他上交的费用），税金及其他上交的费用由乙方交纳或由甲方代扣代交，每收到一次工程款收交管理费，最终按工程结算审计价为准结清。该合同未约定工程款的付款时间，亦未约定迟延付款的违约责任和垫资利息。后章国文就凤凰熙城商务楼工程、基坑围护工程实际进行了施工，并施工完成商务楼主楼工程地下室部分和基坑围护工程，于2015年1月19日停工后未再施工。章国文曾自行制作结算书，确定其施工工程的工程造价为112506343元，该结算书经建工集团盖章签收，并提交新城公司，但本案各方当事人一直未就案涉工程的工程造价达成一致意见，建工集团、新城公司一直未足额支付工程款，各方经协商未果，故纠纷成讼。本案审理过程中，一审法院依法委托宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司对案涉工程的工程造价和章国文的损失进行了鉴定，该鉴定机构于2019年4月1日、7月2日出具工程造价和损失索赔两份鉴定意见，由于本案各方当事人争议较大，且部分鉴定资料被毁损，经一审法院认定，案涉工程的工程造价为108717673元，章国文窝工、停工损失共计6338455元。另查明，建工集团已支付章国文案涉工程款50813703.3元。新城公司已支付建工集团案涉工程款26100600元。凤凰熙城工程的部分土地和在建工程由政府征收，该宗土地的国有土地使用权被收回。凤凰熙城工程所在地块已于2017年10月12日拍卖出让，由湖州伟伟置业有限公司受让。章国文停工后一直未撤场。2018年3月3日，案外人将章国文遗留现场的设施、物品等毁坏，章国文被迫撤场，当日新城公司的原法定代表人沈忠林在现场。一审法院认为，本案争议焦点为：一、建工集团应支付章国文工程款的数额如何认定，建工集团是否应支付章国文逾期付款的利息和垫资利息，若应支付，则利息计算的期限和标准如何确定；二、建工集团是否应赔偿章国文损失，若应赔偿，则损失数额如何认定；三、建工集团是否应承担章国文为财产保全所支出的保险费；四、新城公司是否应承担支付工程款和赔偿损失的责任，若应承担，则承担责任的范围和方式如何认定；五、章国文对案涉工程拍卖变卖的价款是否享有优先受偿权。关于争议焦点一，建工集团经过招投标程序与新城公司签订并经建设行政主管部门备案的《建设工程施工合同》合法有效。建工集团将其承包的凤凰熙城工程中的商务楼主楼工程和基坑围护工程转包给没有施工资质的章国文施工，建工集团与章国文签订的《工程承包合同》以及双方关于基坑围护工程转包的口头协议均应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现章国文施工的商务楼主楼地下室工程和基坑围护工程均已验收合格，章国文要求建工集团支付其工程款的请求，予以支持。关于章国文施工工程的造价，现各方当事人一致同意以司法鉴定意见作为结算依据，仅是对于鉴定意见中有争议的事项存在分歧。一审法院认为，在章国文被强制撤场的过程中，部分鉴定资料被毁损，导致本案鉴定过程历时较长，鉴定机构因为没有相关资料原件比对，对部分鉴定事项无法作出确定意见，建工集团作为案涉工程的总承包人、新城公司作为案涉工程的发包人，应妥善解决撤场问题，但建工集团、新城公司未采取适当措施解决撤场问题，其对于部分鉴定资料的灭失负有责任，故在认定过程中对此因素予以考虑，经对争议事项逐一确认，认定案涉工程的造价为108717673元。参照《工程承包合同》约定章国文应向建工集团支付5.5%的管理费，鉴于建工集团在施工过程中履行了管理职责，故在其应付工程款中予以扣除。建工集团已支付章国文案涉工程款50813703.30元，尚应支付章国文工程款51924497.70元（108717673元×94.5%-50813703.30元）。建工集团未及时支付工程款，造成章国文利息损失，对章国文要求建工集团支付其逾期付款利息的请求，予以支持。关于利息的起算点和标准，因双方并未在《工程承包合同》约定工程款的支付和逾期付款利息的相关事项，故认定以工程造价鉴定意见作出之日即2019年4月1日为逾期利息的起算点，利息标准2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日（含当日）之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于垫资利息，章国文与建工集团之间并未有关于垫资利息的约定，章国文根据建工集团与新城公司签订的合同之约定主张垫资利息，没有事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据鉴定机构出具的损失索赔鉴定意见，案涉工程施工过程中，有监理单位签字盖章认可的签证单证明的窝工、停工期间为：因施工许可证办理原因导致塔吊安装延期产生的窝工、停工（2013年8月5日至2013年10月28日），因付款不及时商品混凝土供应停止导致的窝工、停工（2013年10月20日至2013年11月28日），因对直径36mm的钢筋价格签证不及时导致的窝工、停工（2014年4月2日至2014年6月27日），因发包人直接分包的人防门拖延安装导致的窝工、停工（2014年8月7日至2014年8月31日），新城公司虽主张相关签证单未经其盖章确认，但鉴于监理单位已经签字盖章确认，可以反映施工过程中的客观事实，予以认定。经各方当事人确认，章国文自2015年1月19日停工后未再施工，而此次停工的原因，章国文、建工集团均认为系新城公司未及时支付工程款造成，新城公司主张其已按约支付工程款，但新城公司未举证证明其已及时足额支付案涉工程的进度款，且从建工集团与新城公司之间的往来函件看，建工集团也多次要求新城公司及时足额支付工程款，双方也为此签订相应的补充协议，故一审法院采纳章国文、建工集团的意见，认定章国文停工系因新城公司未及时足额支付工程款造成。章国文因上述窝工、停工确实造成损失，经鉴定机构鉴定和一审法院核算，认定其损失为6338455元。因章国文窝工、停工系新城公司的行为造成，建工集团作为凤凰熙城工程的承包人，案涉转包合同的相对方，应承担保证工程顺利施工的义务，现合同无效，其对章国文的窝工、停工等损失的产生存在过错，应承担相应的赔偿责任，但章国文没有采取适当措施致使损失扩大，也存在一定的过错，酌定由建工集团对章国文的窝工、停工等损失的70%即4436918.50元承担赔偿责任。关于章国文要求建工集团赔偿其可得利益的主张，因其与建工集团的转包合同无效，无效合同不应予以履行，当事人预期通过履行该合同可以获得的利益，属于非法利益，不受法律保护，故对章国文主张的可得利益，不予支持。关于争议焦点三，章国文为进行财产保全支付100000元保险费用，该费用并非章国文实现债权必然产生的费用，双方也未对该费用的承担进行过特别约定，故章国文要求建工集团承担该项费用于法无据，不予支持。关于争议焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程的工程造价为108717673元，新城公司作为发包人，仅支付建工集团案涉工程款26100600元，尚余82617073元未支付，其应在欠付工程款范围内对章国文承担责任。关于承担责任的范围，因逾期付款利息属于工程款的法定孳息，故对于建工集团应支付章国文的工程款及其逾期付款利息，新城公司应承担连带责任。至于章国文的窝工、停工等损失，基于合同相对性原则，章国文应向合同相对方建工集团主张。章国文要求新城公司对其窝工、停工损失承担赔偿责任于法无据，不予支持。关于争议焦点五，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，能够主张建设工程优先受偿权的主体仅为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，章国文作为实际施工人并不享有建设工程优先受偿权，故对其该项请求不予支持。关于本案的鉴定费用，章国文为损失索赔鉴定预付鉴定费303307元，新城公司为造价鉴定预付鉴定费698081元，因两项鉴定为本案查清事实所必需，酌定两笔鉴定费用由章国文、建工集团、新城公司平均分担。综上所述，章国文的部分诉讼请求有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条第三款、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：一、建工集团支付章国文工程款51924497.70元以及逾期付款利息[以51924497.70元为基数，自2019年4月1日起计算至该款项付清之日止，2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日（含当日）之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]，于判决生效之日起十日内付清。二、建工集团支付章国文窝工、停工等损失4436918.50元，于判决生效之日起十日内付清。三、新城公司在欠付工程价款范围内对上述第一项判项中的款项承担连带清偿责任。四、驳回章国文其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费936231元，财产保全费5000元，合计941231元，由章国文负担644679元，由建工集团、新城公司共同负担296552元。鉴定费用合计1001388元，由章国文、建工集团、新城公司各负担333796元。本院二审期间，各方当事人均向本院提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换。章国文提交以下证据材料：证据1，证人张某出具的“证明”，拟证明工程基坑由张某外运土回填；证据2，监理公司出具的“证明”，拟证明案涉工程两次进场平整场地，应计场地平整费。另，桩施工中监理对每根入岩桩的岩样进行封存，应计入岩费；证据3，2018年10月24日上访录音资料，拟证明章国文的工地被毁是建工集团和新城公司所为，章国文对损失扩大不存在过错；证据4，2020年3月23日监理公司出具的“补充证明”，拟证明章国文在2011年11月进场施工以及停工的具体情况；证据5，案涉万汇广场住宅挖土承包人罗某出具的证明、《专业挖土承包协议书》，拟证明案涉工程住宅与商业主楼交界处的挖土工程是主楼先放坡挖土。建工集团质证认为，证据1、2、4，因案涉工程的实际施工人为章国文，建工集团对其施工情况不清楚，工程造价以最后的鉴定结论为据，上述证据请法院审查认定；证据3，该份录音资料是章国文个人陈述，并非客观事实，建工集团不存在破坏施工现场的行为；证据5，无法核实其真实性，请法院审查认定。新城公司质证认为，对上述证据的三性均有异议，证据1、2、3均形成于一审庭审结束前，不符合二审新证据的条件；证据1、2、4、5均属于证人证言，须经庭审质证才有证明力，且证人张某在一审庭审中陈述不清，也未提及证据1中陈述的内容，可见其证言不真实；证据3是章国文个人陈述，并非公安机关查明的事实，且录音中警方表示其见过新城公司要求退场的书面通知，反而证明施工方迟迟未退场，自身存在过错。建工集团提交浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初12429号民事判决书，拟证明判决书项下塔吊租金系章国文项目产生，由章国文出面签订相应租赁合同，塔吊租金应由章国文承担。章国文质证认为，该判决处理的是2018年11月以后的塔吊租金，而章国文在2018年3月即被强制退场，此后工地仍由建工集团施工，故该项费用与本案无关。新城公司质证认为，其非塔吊租赁合同当事人，无法核实真实性，若租金确实已由建工集团支付，应在工程款中扣除。新城公司提交罗某出具的“证明”，拟证明住宅楼和商业主楼地下室交界中心线挖土由主楼先放坡开挖，放坡以后遗留部分由住宅挖土班组挖土，但地下超市部位与主楼地下室交界中心线部位同步挖土。章国文质证认为，对该份证明的真实性不予认可。建工集团质证认为，真实性无法核实，请法院查明。本院经审核认为，章国文提交的证据1为证人证言，现证人未出庭接受质询，真实性无法认定，本院不予认证；证据2、4系监理公司出具的证明，但均无公司负责人及制作材料人员的签名或盖章，形式上不符合民事诉讼证据规则，本院不予认定；证据3仅系章国文在上访过程中与有关部门的对话录音，不足以证明章国文的主张。章国文提交的证据5及新城公司提交的证据均系证人罗某的证言，证明对象均涉及放坡挖土工程量问题，本院结合鉴定意见在下文中分析评述。建工集团提交的证据涉及对尚欠工程款的认定，本院结合争议焦点在下文中分析评述。二审中，鉴定机构针对章国文上诉主张的工程造价、工程索赔异议逐一进行复核，于2020年6月16日出具“关于章国文起诉建工集团、新城公司建设工程施工合同纠纷的鉴定补充说明”（以下简称鉴定补充说明）的征求意见稿，后在征询各方当事人意见的基础上于2020年8月24日出具正式的鉴定补充说明，于2020年9月18日出具鉴定补充说明（二），于2020年9月24日出具鉴定补充说明（三）。其中，关于工程造价，对第三、七、九、十项，第十二项第3点，第十三项中的车辆水冲式自动洗车机设备费用，第十六、十七、二十二项，第二十四项中的其他材料用量，第三十二、四十二项予以调增；对第四、五、六、十一项，第十二项第1、2点，第十三项中除车辆水冲式自动洗车机设备费以外其他费用，第十四、十八、十九、二十、二十一、二十三项，第二十四项第1点，第二十五、二十六、二十九、三十、三十一、三十五、三十六、三十七、三十八、三十九项不予调增；对第一、二、八、十五、二十七、二十八、三十三、四十、四十一项交由本院核定。关于工程索赔，对第五项予以调增，第四项第1点、第十三项不予调增，第十四项予以调减，第一至三项，第四项第2、3点，第六项至第十二项交由本院核定；其他未尽事项维持原鉴定意见。章国文质证认为，关于工程造价，同意鉴定机构第三、七、九项，第十二项第3点，第十六、十七、二十二项，第二十四项第2点以及第四十、四十一项鉴定意见，其他项目仍坚持上诉意见，请本院予以审查核增。关于工程索赔，对第五项塔吊租赁费同意鉴定机构意见，其他项目仍坚持上诉意见。建工集团质证认为，关于工程造价，以鉴定机构意见为准，并请法院予以核实；关于工程索赔，章国文的窝工、停工损失应由新城公司承担或章国文自行承担，不应由建工集团承担。新城公司质证认为，关于工程造价，同意鉴定机构第三项，第七项除基坑围护以外的提前竣工费，第九项、第十二项第3点，第十六、十七、二十四、三十二项的意见，予以调增；同意鉴定机构第四、五、六、十一、十三、十四、十八、十九、二十、二十一、二十三、二十五、二十六、二十九、三十、三十一、三十五、三十六、三十七、三十八、三十九项意见，不应调增；第一项应调增125018元，第十五项应调增940545元；其他项目不同意调增；第四十二项希望本院公平调差。关于工程索赔部分，除认可起重机租赁费按每月5万元调整外，对其他索赔事项不予认可；第十四项应予核减169202元。本院审核意见结合争议焦点在下文中分析评述。经审核双方当事人一、二审提交的证据及陈述，本院对一审查明的事实予以确认。建工集团在二审中自认，建工集团与湖州伟伟置业公司于2018年3月9日签订建设工程施工合同，于2018年4月12日重新开工，开工报告载明：“1.施工现场‘三通一平’工作已完成；2.已按建设管理条例办理有关证件；3.施工及施工管理人员已到位；4.施工现场材料、设备已齐备；5.已完成工程平面、标高测量定位工作……”本院认为，本案争议焦点在于：（一）建工集团尚欠章国文工程款的数额；（二）建工集团是否应支付章国文逾期付款的利息和垫资利息，若应支付，则利息起算点如何确定；（三）建工集团应否赔偿章国文损失，若应赔偿，则损失数额如何认定；（四）建工集团应否承担章国文为财产保全所支出的保险费；（五）新城公司应否承担支付工程款和赔偿损失的责任，若应承担，则承担责任的范围和方式如何认定；（六）章国文对涉案工程拍卖变卖的价款是否享有优先受偿权。（一）关于建工集团尚欠章国文工程款的数额。1.关于工程造价。各方当事人对于“鉴定补充说明”第三项（1279元）、第七项中的地下室提前竣工增加费（341489元）、第九项（1627元）、十二项第3点（16719元）、第十六项（15728元）、第十七项（257747元）以及第二十四项第2点（132944元）不持异议，上述项目共计核增767533元，本院予以确认。对于有争议项目分述如下：关于第一项放坡挖土是否应增加挖土工程量和土方外运费用，争议在于主楼地下室是否先于住宅地下室开挖，如是则应增加挖土放坡费用。章国文为支持其主张，提交了湖州市道场乡道场滨村村民委员会出具的倒土协议和证明，挖土班组负责人张某的证言、支付凭证，以及住宅地下室挖土承包人罗某的证言为据。经审查，倒土协议和证明与主楼地下室是否先挖无涉；证人张某在一审庭审中对合同签订、工程款支付等事项亦陈述不清；罗某则在本院审理过程中分别向章国文及新城公司出具两份内容不一致的“证明”，其中出具给章国文的证明载明“万汇广场住宅楼和商务主楼地下室交接处挖土由主楼挖土班组先放坡开挖”，出具给新城公司的“证明”则载明“住宅楼和商务主楼地下室交界中心线挖土由主楼先放坡开挖，放坡以后的遗留部分是由住宅挖土班组挖土，地下超市部位与主楼地下室交界中心线部位同步挖土。”可见，罗某的证言随意性较大，鉴于其未出庭接受质询，本院对其出具的两份证明均不予采纳。综上，章国文提交的证据均不足以证明主楼地下室全部工程量均先于住宅地下室开挖。鉴于新城公司自认除地下超市与主楼地下室交界中心线以外的其他部分均由主楼地下室放坡先挖，愿意给章国文增加放坡挖土造价125018元，故本院核增该部分工程造价125018元。关于第二项借土回填是否应增加运输费用。经审查，新城公司与建工集团于2013年8月16日签订的《会议纪要》约定土方开挖、外运按照2010年定额计算执行，运距按9公里计算，直接费增加8元/m3，但并未提及借土回填亦增加8元/m3。由于借土回填的难度小于土方开挖和外运，章国文主张借土回填亦应按照《会议纪要》约定的土方开挖、外运的结算价格进行补差，缺乏相应事实依据，本院不予采纳。关于第四项地下室钻孔桩空钻部分建筑垃圾回填（核心筒部分）费用，章国文对于工程量不持异议，但要求根据2011年12月29日《工程联系单》（签证-第001号）的约定按照每车380元计算。鉴定机构认为，该联系单的内容是针对临时便道铺设所作出的约定，与地下室钻孔桩空钻部分建筑垃圾回填无涉，本院认同鉴定机构该项意见，对章国文该项主张不予采纳。关于第五项钢筋连接费用。章国文认为鉴定机构参照2013版定额进行审价有误。鉴定机构认为，根据钢筋手法施工规范图集要求，受拉钢筋直径大于25mm及受压钢筋直径为28mm时不宜采用绑扎搭接，但没有明确具体的搭接方式，浙江省通用计价规则也未对钢筋连接方式做出说明，故鉴定时参照《建设工程工程量计算规范（2013）浙江省补充规定》中“房屋建筑与装饰工程工程量计算规范”GB50584-2013第5条约定：“设计图纸未注明的，钢筋直径大于18mm（不包括18mm）的按焊接或机械连接考虑，其余均按绑扎考虑。”本院认为，鉴定机构对于钢筋连接费用的计价已作出合理解释，其并未参照2013版定额进行审价，章国文该项主张与事实不符，本院不予采纳。关于第六项综合费用取费标准。章国文认为中标通知书和中标合同均确定中标费率为31.8%，鉴定机构按31.5%计入有误。鉴定机构认为，综合费用与中标费率系不同概念，本案由于各方当事人均不能提交招标文件，故综合费用不明确，鉴定结论系根据行业标准，按招标控制价编制原则计取，企业管理费和利润按工业与民用建筑工程一类中值，规费按相应费率计取，组织措施费按市区临街工程中值计取，不计提前竣工增加费，除税金和规费外的费率为40.736%计入鉴定结论。本院认为鉴定机构对综合费用取费标准已作出合理解释，对章国文该项主张不予采纳。关于第七项基坑围护提前竣工增加费。鉴定机构在二审中出具鉴定补充说明二，认为章国文提交的施工组织设计确认的基坑围护施工工期为229日历天，实际工期为103天，依照中标合同约定，应计取提前竣工增加费为193474元。本院予以认同。关于第十项挖土时临时道路的建筑垃圾挖运费用。鉴定机构在一审中认为“建筑垃圾外运按土方外运9km计入，并考虑外运增加费”，但未核算具体的工程量及造价。二审中，鉴定机构再次确认建筑垃圾挖运具有合理性，并根据联系单上的签证数量确定建筑垃圾为1053m3，涉及金额46837元。本院予以认同。关于第十一项围护梁和围护桩钢筋连接费用。章国文提交了围檩梁与围护桩连接详图复印件（图号：基护-11）为据，该详图围檩梁处用引线标注：“每根围护桩连接筋2Φ22，与凿出的围护桩主筋双面焊，焊缝长度≥200”，底部则注明：“采用植筋设置连结筋时，钢筋为热轧带钢筋，采用A级胶粘剂，植入深度不小于46cm”。章国文以底部注明的内容为据认为其系采用植筋工艺连接施工，鉴定机构则认为有引线标注的应优先采用引线标注。本院认为鉴定机构的解释合理，予以认同。关于第十二项钢筋计算差异。章国文主张了三项差价，第三项差价经二审补充鉴定已予核增，各方均不持异议。对于第一、二项差价，鉴定机构认为，各方当事人在鉴定过程中按照章国文补充提交的证据材料对钢筋工程量进行了核对，但因核对好的工程量少于章国文主张的数量，章国文最终未予签字确认，鉴定系按前述核对好的工程量进行计算。本院认为鉴定机构已对鉴定意见作出合理解释，予以认同。关于第十四项二次场地平整费。章国文认为本案工程进行两次场地平整，鉴定机构未计二次场地平整费不当。鉴定机构认为，根据定额规定，平整场地指原地面与设计室外地坪标高平均相差30cm以内的原地找平，否则应按挖、运、填土方计算，不计平整场地费，本案已计算挖土工程量，不应再计算平整场地费用。本院认为鉴定机构已作出合理解释，对章国文该项主张不予采纳。关于第十五项桩基入岩费用。一审对该项费用未予计入，二审中，新城公司认可桩基入岩费用应予计入，主张按施工图纸确定的入桩深度5米计算桩基入岩费940545元；章国文则要求按试桩记录显示的6米计算桩基入岩费1128654元。本院认为，章国文未能提供桩基的打桩记录，故仅凭试桩记录，尚不足以证明桩基入岩深度均为6米。本院采纳新城公司意见，对该项费用核增940545元。关于第十八项地下室后浇带下翻做法。经审查，虽然施工图会审时明确后浇带下翻做法参照图集10J301.50/3节点施工，但此后2014年4月30日的主楼第13号工程签证单载明“根据图纸会审纪要后浇带做法参10J301.50/3节点，结合施工图形状、尺寸大样如下图”。鉴定机构按照在后出具的联系单上的图纸计算造价，有相应依据。章国文关于工程签证单仅系标注草图，后浇带做法仍应参照图集计算的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。关于第十九项钢筋搭接。章国文认为其系采用液压套筒搭接，鉴定机构按直螺纹计取有误。鉴定机构认为，一审鉴定期间各方当事人两次核对工程量，均确认采用直螺纹，故鉴定时按直螺纹计取。现章国文提交了相关液压套筒的依据，鉴定人对液压套筒也进行了询价，与直螺纹价格没有明显差异，造价无须调整。本院认为鉴定机构已作出合理解释，该部分费用不作调整。关于第二十项核心筒采用直径36螺纹钢带E钢筋材料价。直径36螺纹钢带E钢筋属于湖州市信息价内无价材料，应由各方当事人共同核定价格后采购。章国文主张按建工集团于2014年4月22日向新城公司提交的《工程无信息材料联系函》中的报价计价。经审查，《工程无信息材料联系函》载明“贵司开发，委托我司施工的万汇广场（原凤凰熙城）商务主楼工程其中采用HRB400直径36mm钢筋和Q345B厚为32mm铁板。在湖州市工程造价信息中无上述规格材料单价。我司根据贵司在2011年7月20日和2011年8月2日及2013年5月7日的工程施工协议中对湖州市信息价内无价材料处理办法条款约定的内容，并在2014年4月8日以书面联系单要求贵司确认无价材料价格，但贵司在同月14日回复中的价格与市场和实际操作不符，现我司将要求确认的主材合价明细呈报给贵司……要求贵司在近三日内回复，否则我司主张计算延误工期”，可见，新城公司对章国文主张的补差价格未予认可。此后，建工集团虽于2014年6月10日向新城公司提交《关于部分材料单价和地下室泥浆运距土方堆置及第三阶段挖土部分单价问题的函》，载明“……鉴于工程以上实际情况，已同贵司多次书面联系，至今贵司未合理而明确回复。因此，为本着工程顺利进行，请贵司接到本书面函后二天内（至6月12日）对已上报的以下材料单价和挖土翻土及渣土堆置等单价作出书面回复。否则视为认同我司的上报价格为结算价格……（2）HRB400直径36mm钢筋单价。（2014.4.22联系函）”。但目前并无证据表明2014年4月22日联系函报价得到新城公司确认，故无价材料价格未能确定。一审鉴定过程中，章国文主张按施工期间2013年5月至2014年1月（扣除窝工期间）计取西本新干线上海指导平均价3947.56元/吨，鉴定机构则按照实际施工期间（2013年5月至2015年1月）西本新干线上海指导平均价3664.52元/吨，加上海至湖州运费90元/吨，加采保费1.5%、公司管理费利润15%计入鉴定结论。本院认为，鉴定机构按实际施工期间西本新干线上海指导平均价更为合理，予以认同，章国文该项主张缺乏事实依据，不予支持。关于第二十一项钢构柱焊接二次探伤费用。章国文认为，钢构柱出厂时生产厂家已进行超声波探伤并出具《校准证书》，实际施工中湖州质检站又要求二次探伤，应计取二次探伤费用。鉴定机构认为，根据2010定额规定，金属构件制作、安装均已包括焊缝无损探伤及被检构件的退磁费用。按常规，一次探伤由施工单位承担，因建设单位对钢结构的质量慎重等原因进行的二次探伤费用，应由建设单位支付费用。本案生产厂家出具的《校准证书》属于合格证性质，并非探伤，故章国文委托第三方对钢构进行探伤检测，属于第一次探伤，而非第二次探伤，应自行承担费用。本院认为鉴定机构的解释较为合理，对章国文该项主张不予采纳。关于第二十三项基坑围护拆除扣除钢筋回收价值的问题。章国文认为围护拆除不应扣除钢筋回收价值，若扣除则应计算拆除脚手架搭设的安全防护费用。鉴定机构认为，“行业通用惯例为两种：一是拆除费用与废料相抵，以料抵工，二是按拆除定额计算，拆除的废料按回收价格扣除。鉴定报告是按计算拆除费用再扣除钢筋的残值计算。至于拆除时是否需要考虑脚手架搭设的防护费用问题，安全防护属于安全文明施工费的范畴，鉴定报告已经计算了拆除的相应子目，以及安全文明施工费。”本院认为鉴定机构的解释较为合理，对章国文该项主张不予采纳。关于第二十四项高压旋喷桩水泥用量。本案章国文上报的施工方案明确载明高压旋喷桩水泥掺入量是35%。三方在鉴定对账过程中也对该水泥用量进行确认，现章国文以部分施工记录为据主张水泥平均用量高于35%，应予调整，该主张缺乏事实依据，本院不予采纳。关于第二十五项土方堆置费用。经审查，新城公司与建工集团于2013年8月16日签订的《会议纪要》约定“本工程土方场外堆置由承包人自理，土方开挖、外运直接费另增加8元/m3。”章国文认为前述会议纪要中的“自理”仅是场地自理，不包括费用自理，并提交了建工集团于2014年6月10日向新城公司提交《关于部分材料单价和地下室泥浆运距土方堆置及第三阶段挖土部分单价问题的函》及发文登记簿为据。但如前所述，从函件内容来看，新城公司前期对章国文主张的土方堆置费用不予确认，目前也无证据印证土方堆置费用的具体报价以及该报价得到新城公司确认，章国文主张土方堆置费缺乏事实依据，亦与前述会议纪要约定不符，本院不予采纳。关于第二十六项地下室工程桩的桩基泥浆运费和堆置费。2013年5月22日，建工集团出具第jgfh±001号（主楼）工程签证单，摘要为“关于商务主楼桩基施工泥浆外运公里数及外运场地堆置单价的确定”，监理单位签复意见为：“现场泥浆采用船运，费用由业主审核”，建设单位签复意见为“按基坑围护工程合同价格执行”。鉴定机构据此按照《基坑围护施工承包合同》约定的价格计算，有相应依据，章国文主张按备案合同计价，与签证单载明的内容不符，本院不予采纳。关于第二十七项核心筒采用泵送混凝土费用。章国文提交的发文登记簿显示，2013年8月6日，其提交的“核心筒桩泵送混凝土联系单”由监理公司签收。同时，章国文提交的商品砼供货商美信佳公司出具的混凝土配合比通知单复印件也载明供应方式为泵送，部分送货单复印件载明的浇注方式亦为“37M泵”，上述证据内容能相互印证，章国文关于核心筒采用泵送混凝土的主张，有一定事实依据。本院核增该项费用95028元。关于第二十八项围护梁底使用毛竹脚手片费用。章国文提交了2013年7月4日《专项施工方案论证会议纪要》《签到单》及2013年8月6日的《专项施工方案报审表》，可以表明该专项施工方案得到设计部门专家以及建工集团、新城公司、监理公司的确认，一般应视为其已按该专项施工方案施工。新城公司认为章国文未按专项施工方案施工，但未提交任何证据予以证明，本院不予采纳，对章国文主张的该项费用90535.50元予以核增。关于第三十项超高桩凿除（凿除转孔灌注桩桩头加倍）。章国文认为本案桩基检测时按质监部门要求在原8根的基础上增加到16根，且超灌桩高出挖土面1.5米左右须截除，故应增加截桩费。鉴定机构认为，《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）中规定凿混凝土桩头以“个”为单位，定额没有对超高桩的桩头作其他说明，故超高桩凿除不属于调整费用的范围。本院认为鉴定机构的解释较为合理，对章国文该项主张不予采纳。关于第三十二项塔吊基础预埋铁件。鉴定机构认为，根据章国文提交的塔基工艺图，经询问其他项目的塔吊安装情况，塔基工艺图有一定的合理性，且经询价，虎霸型号H5810预埋节价格为5050元，型号T7527预埋节费用为19000元，合计费用为24050元，该项费用在前次鉴定中未予计取，应予核增。新城公司与建工集团对该项鉴定意见均不持异议，章国文则认为其于2013年购入预埋铁件的价格与现价存在较大差异，主张费用为42478元，但未能提交有效证据予以证明，本院不予采纳，本项按鉴定机构意见核增24050元。关于第三十九项挖土后期由章国文铺设临时道路的建筑垃圾材料费和外运费用。鉴定机构认为该项费用已在第十条“关于挖土时临时道路的建筑垃圾挖运”中计入，本条不再核增。本院予以认同。关于第四十项减半配筋问题。浙江大学建筑设计研究院有限公司于2019年5月22日出具的编号为“1262053-基坑-001”《设计联系变更单》载明“关于联系单13-01中说明第2条‘后排桩长度为前排围护桩长度加3m（减半配筋）’，作如下说明：后排围护桩增加的3m长度中，减半配筋指的是主筋减半配筋，减半配筋后与围护桩的下半部分配筋AS2相同，具体参照基护-12中2-2剖面与桩身配筋表”。该《设计联系变更单》加盖浙江大学建筑设计研究院有限公司印章，并由经办人签字确认，符合形式要件。新城公司虽对该《设计联系变更单》不予认可，但并未提出足以反驳的理由及有效证据，本院对其异议不予采纳。章国文该项主张有事实依据，本院根据补充鉴定意见，核增180782元。关于第四十一项高压旋喷桩止水部分是否按双排A700@500计算打桩密度增加费。案涉工程桩实际约有2000根，章国文提供的打桩记录仅有258根，但考虑到同一区块内打桩，间距基本一致，故鉴定机构按现有打桩记录的500间距核增费用245368元合理，新城公司虽不予认可，但并未提出足以反驳的理由及有效证据，本院对其异议不予采纳，本项造价认同鉴定机构意见，核增245368元。关于第四十二项基坑围护造价。鉴定机构认为：“1.我公司于2019年4月1日出具鉴定报告（宁三咨咨询字[2019]0033号），鉴定结论中，围护工程按补充协议规定计入，鉴定造价为28613644元。2.2019年12月20日，根据湖州中院的要求，我们出具了说明，其中的计算原则为：取费费率按地下室工程相同原则进行了计算，信息价仍按围护工程的实施期间进行了计算，造价是34504049元。3.本次经鉴定人内部合议：按备案合同的原则，信息价也应按地下室相同期间确定，按围护工程的实施期间计算确与备案合同相违背。按上述原则调整后围护造价为35112428元（扣除停工期间2013年8-11月，2014年8、11、12月），在2019年12月20日说明的基础上增加608379元。”新城公司认为，备案合同中对于信息价的约定是按照施工期间湖州市发布信息价格的平均价调整，故原鉴定意见按围护工程的实施期间计价正确，本次鉴定按地下室相同期间确定，与合同约定不符。本院经审查认为，备案合同专用条款第23.2条约定“人工与材料价格按施工期间湖州市造价管理部门发布价格信息的平均价调差；其中钢筋与商品混凝土从开工之日起（桩基工程全面开工为开工日）至房屋结顶中间验收合格期间湖州市造价管理部门发布价格信息的平均价调差。”故就基坑围护工程而言，人工与材料价格应按基坑围护施工期间的湖州市造价管理部门发布价格信息的平均价调差，但钢筋与商品混凝土应按开工之日起（桩基工程全面开工为开工日）至房屋结顶中间验收合格期间湖州市造价管理部门发布价格信息的平均价调差。鉴定机构按上述计价方式重新核算，确认基坑围护造价为34583260元，本院核增79211元。关于第八项地下室人工放坡挖土应增加的费用、第十三项施工扬尘治理费、第二十二项钢构柱的运距差价，均系章国文在一审鉴定后提出的新的主张，本院不予采纳；关于第二十九项水泥搅拌桩用人工气泵（空压机）凿除费用、第三十一项桩基质量测试做桩帽的费用、第三十三项地下室核心筒大体积混凝土散热预埋费用、第三十五项人防门安装造成的返工费用、第三十六项工程名称变更导致的标牌更换费用、第三十七项封闭施工修复搭建临时围墙费用和修复加固施工配电房费用、第三十八项水泥搅拌桩和高压旋喷桩施工中残留土方外运费用，章国文均未提交有效证据予以证明，本院对上述费用不予采纳。如前所述，一审判决认定案涉工程总造价为108717673元。经二审补充鉴定及本院核定，对工程造价核增2788381.50元（二审各方无异议造价767533元+挖土放坡造价125018元+提前竣工增加费为193474元+挖土时临时道路的建筑垃圾挖运费用46837元+桩基入岩费940545元+核心筒采用泵送混凝土95028元+围护梁底使用毛竹脚手片90535.50元+塔吊基础预埋铁件24050元+后排围护桩减半配筋180782元+高压旋喷桩止水打桩密度增加245368元+基坑围护造价79211元），故本院认定案涉工程总造价为111506054.50元（108717673元+2788381.50元）。2.关于已付工程款。关于余道良班组款项。一审审理过程中，建工集团与章国文就已付工程款数额进行对账，章国文自认建工集团已支付其工程款48057574元，其提交的对账单载明：余道良班组“已认定应付金额”为2520000元，“项目部进建工账已垫付”金额为300000元，“应支付已付”为2220000元，上述金额均为打印形成，但又用红笔手工将2220000元划删，改为2020000元，并用红笔备注“因笔误减200000元，应已付为2020000元”。一审庭审中，建工集团亦认可余道良班组已付款为2020000元。故一审判决在章国文确认的已付款48057574元基础上扣减章国文主张的笔误金额200000元，并无不当。现章国文在二审中再行提出：“2520000”元系笔误，应为“2020000”元，要求本院再行核减已付款500000元，与其一审中的陈述以及双方确认的事实不符，本院不予支持。至于建工集团向王炳良、许艮平、孙永学班组支付的款项。经审查，2017年4月25日、2018年6月4日，建工集团通过建设银行分别向王炳良转账50000元、7000元；2019年1月31日，建工集团以转账支票的形式向许艮平转账90000元，向孙永学转账5000元。章国文否认上述款项支付的正当性，认为其在上述款项支付前已与王炳良、许艮平、孙永学班组结清工程款。鉴于上述款项未经章国文签字确认，故款项支付的合理性、必要性难以查明，一审判决未认定上述款项为已付工程款，并无不当。建工集团若认为权利受损，可另行向王炳良、许艮平、孙永学主张返还。关于美佳信公司商品混凝土差价438072.92元、湖州华新金属材料公司差价1265839.97元、上海从装实业公司差价103840元、耀德公司差价9009元应由建工集团还是章国文承担的问题。本院认为，章国文系案涉工程的实际施工人，其与建工集团签订的《工程承包合同》约定建工集团仅收取工程款5.5%的管理费，其中第六条甲方（指建工集团，下同）职责第4点约定“督促和配合乙方（指章国文，下同）处理工程质量、安全事故、经济诉讼（纠纷）及农民工纠纷”；第七条乙方职责第9点约定：“乙方应及时处理工程质量、安全事故、经济合同、民工纠纷以及债权债务。乙方作为项目承包责任人应向甲方负责……”可见，案涉工程对外发生经济纠纷时，章国文作为项目承包责任人应及时处理并最终承担相应责任，建工集团仅有督促和配合章国文诉讼的义务。现因章国文未履行合同约定的款项支付义务成讼，建工集团已经履行配合诉讼的义务，由此产生逾期利息、诉讼费、财产保全费和保险公司保险费应由章国文承担，一审判决建工集团和章国文各承担50%的责任，与双方合同约定不符，本院予以纠正。建工集团的上诉主张成立，章国文关于其无须承担上述费用的主张不能成立，鉴于建工集团未就耀德公司差价9009元提起上诉，本院核增903876元（438072.92元÷2+1265839.97元÷2+103840元÷2）。关于耀德公司起诉的塔吊租赁费及逾期付款利息问题。根据已生效的浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初17231号民事判决和（2019）浙0212民初12429号民事判决，涉及的塔吊租期分别为2018年3月至10月30日、2018年11月至2019年4月，但章国文已于2018年3月3日被强制退场，此后工地由建工集团入场进行后续施工，塔吊处于建工集团控制之下，建工集团作为合同当事人及工地管理人，有义务及时处置、返还塔吊，现其怠于履行处置、返还义务，应由其承担相应责任。建工集团主张扣除该期间的塔吊租赁费，缺乏事实依据，本院不予采纳。至于吴兴国梁钢管租赁站执行款401051.86元，鉴于已生效的浙江省湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初4877号民事判决明确认定钢管、扣件系用于本案工程，执行款已由建工集团支付，一审判决将该款项计入已付工程款，亦无不当。3.关于管理费和税金。本案建工集团与章国文签订的《工程承包合同》明确约定章国文向建工集团上交的管理费为5.5%（不包括税金及其他上交的费用），税金及其他上交的费用由章国文缴纳或由建工集团代扣代缴。章国文认为管理费不应扣除，与合同约定不符，本院不予支持。对于税金问题，建工集团认为税金应在工程款中扣除，章国文则认为本案鉴定造价不含税金。经审阅鉴定报告，税金已按3.36%计入造价。而按照现有税收政策，税金只能由承包人负责缴纳，故建工集团要求在工程款中予以扣除并代为缴纳，有事实与法律依据，亦不损害章国文的利益。但双方合同中未明确具体的税费标准，现建工集团主张的3.49%税率与鉴定机构计入的3.36%税率不符，本院暂按3.36%予以扣除，如有差额，待实际发生后由当事人另行处理。综上，本院认定新城公司尚欠建工集团工程款为85405454.50元（111506054.50元-26100600元），建工集团尚欠章国文工程款为49909039元（111506054.50元×91.14%-50813703.30元-903876元）。（二）关于逾期付款利息问题。1.关于工程进度款利息。案涉《工程承包合同》第八条约定，对于建工集团向新城公司前期垫资的9000万元，章国文同意按本工程承包合同所完成工程总造价垫资比例金额，但双方并未约定垫资利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”故垫资款金额不应计算利息。除垫资款外，双方合同中未约定剩余工程进度款的支付方式，现章国文主张按照新城公司与建工集团之间签订的备案合同计算工程进度款的逾期付款利息，但章国文并非该合同当事人，根据合同相对性原则，其无权依据该合同主张权利，原审对其该部分诉请未予支持，并无不当。2.关于工程结算款利息。本案双方当事人签订的《工程承包合同》未对工程结算款的支付时间作出约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案章国文提交竣工结算文件之日为2015年9月10日，起诉之日为2017年10月18日，被强制清场之日为2018年3月3日。鉴于章国文提起本案诉讼时工程尚未交付，但已提交竣工结算文件，故根据前述规定，利息应从提交竣工结算文件之日即2015年9月10日起计算，一审判决按2019年4月1日鉴定报告作出之日计息，与前述规定不符，应予纠正。建工集团关于其无须支付工程结算款逾期利息的主张，本院亦不予支持。考虑到章国文自认从2015年10月8日起计算逾期付款利息，此系其对自身权利的处分，本院从2015年10月8日起算工程结算款的逾期付款利息。（三）关于损失赔偿。1.关于施工过程中的窝工损失。根据鉴定机构出具的损失索赔鉴定意见，案涉工程施工过程中监理单位签字盖章认可的签证单显示的窝工期间为：因办理施工许可证原因导致塔吊安装延期产生的窝工时间为2013年8月5日至2013年10月28日，因付款不及时导致商品混凝土供应停止产生的窝工时间分别为2013年10月20日至2013年11月28日以及2014年11月1日至2015年1月19日，因直径36mm钢筋价格签证不及时导致的窝工时间为2014年4月2日至2014年6月27日，因新城公司分包的人防门拖延安装导致的窝工时间为2014年8月7日至2014年8月31日。据此，章国文作为实际施工人，有权主张相应窝工损失。建工集团作为工程承包人，有义务保证工程顺利施工，亦应就章国文的窝工损失承担相应的赔偿责任。建工集团关于其不负有赔偿义务的主张，本院不予支持。对于具体的损失金额，本院分析如下：（1）关于人员窝工损失，包括工人窝工损失和现场必要人员窝工损失。因窝工期间不发生劳动，原审按照窝工期间湖州市人工市场信息价的1/3之标准计算工人的窝工补贴合理，本院予以认同。但对现场必要人员窝工损失问题。原审认定现场必要人员为2人，本院认为，参考2015年10月12日建工集团向章国文发出的回复函，载明“主楼项目现已停工，你项目部应派二人长驻现场，积极协同公司市场部管理人员一起督促建设单位，落实工程决算和工程款催讨事宜。项目部二位管理人员必须在今年10月18日前到位”。可见，现场保留2名管理人员属于必要，也符合建工集团的意思表示。同时，在工程窝工的情况下，还有必要安排保卫人员留守现场对现场安全防护设施和施工材料、半成品进行看管。鉴于章国文上诉请求的人员组成中保卫人员仅为1人，故本院酌情确定现场必要人员为管理人员2人、保卫人员1人。至于现场必要人员的工资标准，一审按照浙江省建筑业私营单位从业人员年平均工资标准计算窝工补贴，较为合理，本院根据酌情增加的人数进行调整，具体为：因办理施工许可证原因导致塔吊安装延期产生窝工期间（2013年8月5日至2013年10月28日）增加人员窝工补贴9109元；因拖延支付工程款导致商品砼材料停供产生窝工期间（2013年10月20日至2013年11月28日）（2014年11月1日至2015年1月19日）分别增加人员窝工补贴4286元、10784元。因新城公司分包的人防门拖延安装产生窝工期间（2014年8月7日至2014年8月31日）增加人员窝工补贴2889元。合计增加27068元。（2）关于机械停滞租赁费，包括塔吊停滞租赁费和周转材料停滞租赁费。关于塔吊租赁费，二审中，经鉴定机构补充鉴定，该项核增169168元，各方当事人不持异议，本院予以认同。关于周转材料停滞租赁费。章国文提交了钢管、扣件的租赁合同、湖州吴兴国梁钢管租赁站结算清单以及浙江省湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初4877号民事判决。该生效判决对前述租赁合同以及结算清单予以确认，并认定自2013年6月26日至2015年12月31日期间，建工集团就案涉工程尚欠湖州吴兴国梁钢管租赁站租金413115.86元。故对于该期间内出现的窝工，章国文有权主张相应钢管、扣件的租赁损失。一审判决不作认定，有欠妥当，本院予以纠正。但由于结算清单中的起止时间与实际窝工的起止时间不能完全对应，本院无法据实核算。其中，2014年8月7日至2014年8月31日、2014年11月1日至2015年1月19日二个窝工时间段，与2014年8月1日至8月31日，2014年11月1日至2015年1月31日期间的四份结算清单载明的时间段较为接近，结算清单载明的租金金额共计159913.49元（26730.50元+61822.37元+46480.63元+24879.99元），而章国文在本案中主张的该期间停滞租赁费仅为52041元（8926元+43115元），本院对其主张的费用52041元予以认定。至于2013年8月5日至2013年10月28日、2013年10月20日至2013年11月28日两个窝工时间段，包含在2013年6月26日至2014年7月31日结算清单载明的时间段内，该时间段内租金金额仅为3539.63元，鉴于结算单的时间跨度较长，租金金额较少，无法与窝工时间段进行比较参考，本院酌情对该两个窝工时间段内的租金损失不作认定。综上，窝工损失共核增248277元（人员窝工损失27068元+塔吊租赁费169168元+钢管、扣件租赁费52041元）。本院确定章国文的窝工损失合计2096663元（248277元+148978元+198398元+752198元+82511元+666301元）。2.关于停工损失。案涉工程自2015年1月19日起开始停工，该事实清楚，各方当事人不持异议，对于停工的原因，章国文、建工集团均认为系新城公司未及时支付工程款造成，新城公司虽予否认，但从建工集团与新城公司之间的往来函件看，建工集团多次要求新城公司及时足额支付工程款，双方为此签订数份补充协议，一审法院采纳章国文、建工集团的意见，认定章国文停工系因新城公司未及时足额支付工程款造成，有相应事实依据。建工集团作为工程承包人，负有保证工程顺利施工的义务，应就章国文的停工损失承担相应的赔偿责任。但章国文在2015年1月19日停工至2018年3月3日被强制退场前长达三年的时间里未采取措施及时离场，对损失的扩大亦有过错，应就其扩大的损失自行承担责任。对于章国文应当何时离场的问题，经审查，2015年4月10日，建工集团向湖州万汇广场（原凤凰熙城）商务主楼项目部发出《关于湖州万汇广场商务主楼项目部报告的回复函》，载明“……应发包人多次要求，目前公司与发包人正在协商住宅项目部复工的相关事宜。发包人答复视住宅项目部复工后资金落实情况，将与我公司和你项目部进一步协商商务主楼复工的相关事宜。”故章国文在此之前未及时离场，有事实依据。此后，2015年8月15日，建工集团向湖州市凤凰熙城主楼项目部发文“湖州市凤凰熙城主楼在2015年1月底前已完成地下室±0.000以下砼结构施工，但由于建设单位资金严重不到位，严重拖欠工程进度款，导致工程无法正常后续施工。我公司和你项目部共同商定：已于2015年3月10日根据本工程施工合同及补充协议以及相关规定，向建设单位发出了停工通知。建设单位亦多次向我公司表达没有后续施工资金保证，不具备主楼工程复工条件。应建设单位多次要求，故本公司特通知你项目部：在今年九月十日前将已完成工程量的结算书送到公司，由公司确认后送给建设单位，并及时做好结算审核对账工作”。足以表明，自2015年8月15日开始，章国文已明知不可能再行复工，工程进入结算阶段，故其应当及时安排人员及设施离场，施工现场除建工集团要求的2名管理人员外，仅需保留必要的保卫人员一名进行现场安全防护和材料、半成品的看守。故本院酌情认定章国文施工队至迟应在2015年8月31日离场。对于具体的停工损失，本院分析如下：（1）关于停工引起的现场工程维保费用，包括维保期间抽水费用和外露钢筋除锈防锈费用。对于抽水费用，原审确定2015年2月10日至2018年3月3日作为维保期间，根据上述期间湖州天气降雨天数519天，以1/2天数抽水，每天2台水泵抽水3个台班计算，较为合理。章国文认为抽水每天都在进行，而非降雨天才有必要抽水，但未提交监理日记等有效证据予以证明，其该项主张缺乏相应事实依据，不能成立。对于外露钢筋除锈防锈费用，包括原料费和人工工资。鉴定机构虽认为有防锈必要性，但无法确定章国文是否实施过防锈。经审查，章国文在一审中就该项主张提交了两份证据，一是杭州福达精细油品有限公司出具的证明，但该证明未经单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，形式要件欠缺；二是金海根、李光明共同出具的收条，但收条真实性无法核实，一审未予采纳，并无不当。（2）关于停工引起的必要安全费用，包括：地下室临边和洞口的安全防护搭设人工费；西北边临边围墙的搭设和围护人工费；东面与住宅项目交界处的临时围墙搭设人工费。鉴定机构认为无法判断前述安全防护、临时围墙的搭设时间是施工过程中还是停工期间，故章国文该项主张缺乏事实依据，一审未予支持，亦无不当。（3）关于停工引起的机械和周转材料延期租赁费用。如前所述，从2015年8月15日开始，章国文已明知不可能再行复工，其应当及时安排人员及设施离场，本院酌定章国文机械和周转材料退场的合理期间为2015年8月31日前，故因停工引起的机械和周转材料延期租赁费应计算至该日期，即2015年1月20日至2015年8月31日共计224天，经鉴定，塔吊因延期产生的租赁费用为2150元/天，合计为481600元；周转材料费用为586元/天，合计为131264元。鉴于一审判决已支持停工期间塔吊租赁费211416元，两项共计核增401448元（481600元+131264元-211416元）。（4）对于现场留守管理人员工资，如前所述，章国文在2015年1月19日停工后在现场需保留1名保卫人员及2名管理人员，原审仅认定了2名必要人员，有欠妥当。本院予以增加1人，其工资按照浙江省建筑业私营单位从业人员平均工资标准，在原审基础上核增143843元。（5）关于停工引起的施工人员撤离现场费用，章国文主张的费用高达1055000元，系按211人，每人50000元计算。鉴定机构认为章国文未提交有效证据证明其已实际支付上述人员撤离费用，且人员撤离补助费的标准亦无法判断。本院认为，人员撤离补助费是否实际发生，以及费用的具体标准、必要性、合理性均无法确定，故对章国文该项主张不予支持。综上，停工引起的损失核增545291元（机械和周转材料延期租赁费用401448元+现场留守管理人员工资143843元），本院认定停工损失合计1374013元（核增545291元+抽水台班227059元+临边洞口23727元+管理人员留守287686元+塔吊租金211416元+电梯租金78834元）。3.关于施工现场损毁的机械、材料、临时设施用房以及其他物品损失。（1）关于模板方木，经鉴定机构核算，模板采购费用为1645926元，已按摊销计入地下室工程造价内的金额为708908元，则剩余部分应周转至下个工地，现因毁损无法再行周转，应计入损失，本院予以核增937018元（1645926元-708908元）。（2）关于电梯损失。案涉电梯系租用，目前并无证据表明案涉电梯经特种设备检测单位确认已完全损毁失去使用价值，亦无证据表明章国文已向电梯租赁方赔付相关款项，原审仅认定电梯租金并无不当。章国文主张赔偿电梯价值损失，依据尚且不足，本院不予支持。（3）关于生活区临时用房等设施。一审中，鉴定机构核定临时用房及设施费用为2783662元，其中已计入临时设施费用为931788元，超出部分1851874元亦已按损失予以界定。可见，章国文就临时用房及设施产生的费用均已获得相应对价。即使临时用房及设施尚存在可以利用的残值，章国文亦已无权就该残值再行主张权利，本院对其该项上诉主张不予支持。（4）关于施工现场遗留的其他物品损失。对电缆、电箱、水泵、机具、原材料钢筋、槽钢、角铁、铁板、生活区小卖部货物用品、施工器械、辅助材料等，鉴于现场视频显示以上物品事实存在，但数量无法核对，章国文亦未提交有效证据证明上述物品的具体数量，一审判决按照章国文上报的金额兼顾物品自身的折旧，按60%的比例酌定损失相对合理。对于洞库照明费问题，章国文认为鉴定机构未计全值，并要求对已投入使用后可再次使用的残值部分计入损失。但经鉴定机构复核，洞库照明费已按全值计入造价，章国文已无权就残值再行主张权利，故本院对章国文该项主张不予采纳。对于遗留在现场的钢管、扣件，已生效的（2018）浙0502民初4877号民事判决已认定建工集团应返还吴兴国梁钢管租赁站钢管17785.7米，扣件8657只，如不能返还则作价赔偿256833.40元（213548.40元+43285元），一审法院已将该款项计入建工集团已付款，故可以认定遗留在现场的钢管扣件损失为256833.40元。至于向其他单位租赁的钢管、扣件，目前并无证据表明因毁损而导致章国文未能返还，本院不予认定。综上，关于施工现场损毁的机械、材料、临时设施用房以及其他物品损失核增1193851.40元（模板方木937018元+钢管扣件256833.40元），本院认定该部分损失合计4466210.40元（核增1193851.40元+临时设施用房1851874元+现场遗留材料、物品1023399元+现场其他物品397086元）。如前所述，章国文在2015年8月15日即已明知无复工可能后未在合理期间内离场，对于设施被损毁自身亦有过错，原审酌定其对损失承担30%责任比例，尚属合理，本院予以认同，酌定建工集团应赔偿该部分损失3126347元。4.关于延期开工涉及人工、机械、材料差价的损失。原审按2013年5月-2015年1月（停工期间不再购入材料，即扣除2013年8-11月，2014年8、11、12月）计算地下室部分已完工程造价金额为72028081元，围护造价为35112428元。章国文在二审时坚持已确定的停工期间不计入，即扣除2013年8-11月，2014年4-6月以及8、11、12月，鉴定机构根据章国文该主张重新核算，确定地下室已完工部分实际工程造价金额为71933658元，围护工程造价金额为35037649元，合计106971307元。减少金额为169202元（72028081元+35112428元-106971307）元。鉴于此系章国文对自身权利的处分，本着公平原则，本院核减169202元。5.2011年11月进场后暂停施工产生的损失。章国文主张，其于2011年11月进场施工，配合新城公司开工仪式，后因新城公司原因暂停至2012年12月，产生退场费用，具体包括停工期间人工补助16.46万元及机械待工费用72万元，钢筋折价处理费用15.9795万元。但章国文未提交有效证据证明钻孔桩机的数量、工人人数、钻孔桩机的待机时间以及钢筋数量等具体损失的构成，一审判决未予支持，并无不当。二审中章国文提交的东南公司出具的“补充证明”虽载明“万汇广场（凤凰熙城）主楼地下室工程在2011年11月进场，主楼项目部在2011年12月进场施工所需材料及10型钻孔桩机6台，操作及管理人员20余人，在2012年1月配合甲方举行开工仪式，后因甲方原因停工，桩机一直停放现场至2012年12月出场”。但该证明欠缺单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合单位出具证明材料的形式要件，不具有相应证明力。章国文主张该项费用，依据尚且不足，本院不予支持。6.关于创“钱江杯”奖励160万元损失以及工程预算损失。章国文主张，其为创“钱江杯”，在班组进场时配置了优质机械、辅材并投入较多人工，现合同不能继续履行，故约定的创杯奖励160万元应按工程量完成比例向其支付。但章国文将来能否创杯无法评估，具有高度不确定性。一审法院不予支持，并无不当。至于工程预算损失，章国文提交的证据尚不足以证明其为工程预算确实支出相关费用，一审法院不予认定，亦无不当。综上，本院认定建工集团应向章国文赔偿损失6816809元（窝工损失2096663+停工损失1374013+现场损毁损失3126347+人身保险费388988-延期开工差价169202）。（四）诉讼保全保险费10万元。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法予以准许”的规定，当事人可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。故章国文向保险公司交纳的诉讼保全保险费系其支出的必要费用，属于其损失的一部分。但本案中，章国文投保的保全财产价值高达156000000元，费率为0.64，保险费为100000元。故章国文投保保全财产的价值过高，超额保全部分的保费并非合理费用，应由章国文自行承担。本院酌情确定由章国文负担5万元，建工集团与新城公司各负担25000元。（五）关于新城公司承担责任的范围。实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的范围应仅限于工程款，而不包括损失赔偿，章国文要求新城公司就损失赔偿等承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。（六）关于章国文就案涉工程是否享有工程价款优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，而章国文并非与发包人订立建设工程施工合同的承包人，故其主张就案涉工程拍卖、变卖款项享有优先受偿权，缺乏相应法律依据，一审判决对其该项诉请不予支持，并无不当。综上所述，章国文、建工集团的上诉请求均部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省湖州市中级人民法院（2017）浙05民初158号民事判决。二、浙江湖州市建工集团有限公司支付章国文工程款49909039元以及逾期付款利息[以49909039元为基数，自2015年10月8日起计算至该款项付清之日止，2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日（含当日）之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]，于本判决生效之日起十日内付清。三、浙江湖州市建工集团有限公司支付章国文窝工、停工等损失6816809元，于本判决生效之日起十日内付清。四、浙江湖州市建工集团有限公司、湖州凤凰新城实业发展有限公司各支付章国文诉讼保全保险费25000元。于本判决生效之日起十日内付清。五、湖州凤凰新城实业发展有限公司在欠付浙江湖州市建工集团有限公司工程款85405454.50元范围内对本判决第二项给付款项承担连带清偿责任。六、驳回章国文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费936231元，财产保全费5000元，合计941231元，由章国文负担583563元，由浙江湖州市建工集团有限公司、湖州凤凰新城实业发展有限公司共同负担357668元；鉴定费合计1001388元，由章国文、浙江湖州市建工集团有限公司、湖州凤凰新城实业发展有限公司各负担333796元；二审案件受理费，章国文上诉部分446547元，由章国文负担370634元，由浙江湖州市建工集团有限公司、湖州凤凰新城实业发展有限公司共同负担75913元；浙江湖州市建工集团有限公司上诉部分107914元，浙江湖州市建工集团有限公司负担73382元，由章国文负担34532元。本判决为终审判决。审判长  陈艳艳审判员  苏 虹审判员  张玉环二〇二〇年九月三十日书记员  叶 战1·30·