山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10347号 上诉人（原审原告）：刘自珍，男，1968年12月28日出生，汉族，户籍所在地甘肃省临泽县。 委托诉讼代理人：徐超，山东青博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张琳转，山东青博律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：余廷贵，男，1962年4月17日出生，汉族，户籍所在地山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：余茂华，余廷贵之子。 上诉人刘自珍因与被上诉人余廷贵民间借贷纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初6451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘自珍上诉请求：1、请求二审法院依法撤销青岛市李沧区人民法院(2019)鲁0213民初6451号民事判决书，依法改判被上诉人偿还借款或将本案发回重审；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为“上诉人与被上诉人之间存在经济往来，上诉人仅凭银行转账凭证主张双方存在借贷事实，依据不足”，与案件事实不符；二、一审法院采信证据错误，分析证据错误，《合同权利义务协议书》及《合同转让备案表》不能作为定案的证据。 被上诉人余廷贵答辩称，双方未建立民间借贷关系，一审判决正确。 刘自珍向一审法院提出诉讼请求：1、判令余廷贵偿还借款100000元；2、本案诉讼费用由余廷贵承担。 一审法院认定事实：2012年5月14日，刘自珍汇款12万元给余廷贵，汇款单附加信息及用途一栏注明“货款”，2012年9月17日、2012年10月12日、2012年12月4日，刘自珍向余廷贵尾号为1222的银行卡各汇款10000元，2013年1月24日、2013年2月21日、2013年3月16日，刘自珍向余廷贵尾号为1222的银行卡分别汇款10000元、20000元、20000元。上述共计20万元。第一次庭审中，刘自珍指认上述2012年5月14日汇款120000元为借款，称因双方系表兄弟关系，所以未要求余廷贵出具书面借条，电汇凭证附加信息及用途一栏注明为“货款”系笔误，刘自珍并没有收到余廷贵的任何货物，每次刘自珍向余廷贵催要借款的时候，余廷贵也没有以该笔款项是购买货物为由予以明确拒绝，而是让刘自珍继续等待。对于2012年9月份之后的汇款，刘自珍称因双方存在亲属关系，刘自珍应余廷贵要求与余廷贵进行了银行转账的业务来往。由余廷贵先把钱连本带息转给刘自珍，刘自珍扣除利息再把本金转给余廷贵。 2013年1月7日、2013年2月5日、2013年3月5日、2013年7月28日、2013年8月21日、2014年1月24日、2014年5月27日，余廷贵向刘自珍尾号为2758的银行卡分别转款7500元、23000元、23000元、20000元、20000元、3000元、17000元。上述共计113500元。余廷贵称上述汇款系双方贸易往来转款。 刘自珍诉状及第一次庭审中均指认2012年5月14日汇款12万元为余廷贵借款，称2014年1月24日余廷贵转款7000元和5月27日转款17000元共计20000元为余廷贵偿还的款项，其余双方转账系应余廷贵要求双方互相转款行为，账目已经抵消，故刘自珍起诉主张余廷贵偿还借款10万元。第二次庭审中，刘自珍根据一审法院查明的双方往来账目数额，主张余廷贵尚欠刘自珍借款86500元（200000元-113500元），但表示因为双方在借款当时口头约定了利息，所以诉讼请求不作变更，还是主张余廷贵偿还借款10万元。 2013年11月28日，刘自珍作为乙方、余廷贵之子余茂华作为甲方、北京世纪博爱国际医药科技发展有限公司作为丙方，共同签订合同权利义务转让协议书一份，约定甲方将编号为BSDD1311-0097-1727的《赠与协议书》、《委托货物出口全程代理合同书》、《补充协议》、《投资顾问协议》中的权利义务全部转让给乙方，合同签订之日起3个工作日内乙方同意按照《赠与合同书》内价款支付甲方，金额10000元。2013年12月22日，刘自珍在合同转让备案表上“受让方签字”栏签字，该备案表记载出让合同编号为BDDD1312-0097-1727、BFDD1312-0097-1727、D1312-0097-1727、BDDD1312-0097-1727、BSDD1312-0097-1727，代理金额9万元，出让方记载为余茂华，受让方为本案刘自珍，并分别记载双方系统编号、层级、银行账号、身份证号、家庭住址及联系电话。 对于上述转让协议书、备案表签署原因，双方陈述不一。刘自珍称，当时余廷贵称做国际贸易能赚钱，具体做什么贸易我不清楚，基于亲戚间的信任，我就把钱打给余廷贵了，对于赚了怎么分钱和赔了怎么办都没有说。我当时之所以签合同转让协议书，是因为在2013年11月份的时候，我把钱都转给了余廷贵，余廷贵就让我在协议上签字，我一开始不签，余廷贵就说签字好赶快把钱拿回来，我没办法才签的字。我不认识什么世纪博爱公司，和余茂华也没有关系，我们的钱是给余廷贵的。余廷贵陈述，2012年世纪博爱公司到甘肃开过招商会，刘自珍去过现场了解过情况，知道公司的运营情况以及合作流程。刘自珍把钱打给余廷贵的时候也是按照公司要求特别注明了是货款，不是像刘自珍所述的不知道、不了解博爱公司。之所以款项要打到余廷贵账户是余廷贵考虑到亲戚关系，为了省汇款费用，余廷贵应亲戚们的要求在甘肃本地开了个卡，让亲戚们把钱都打到了余廷贵的卡上。余茂华将其自己家和亲戚朋友的资金共同投资到北京世纪博爱公司，为了获得业务资格余茂华向世纪博爱公司交纳了保证金和使用费。 刘自珍提交的证据显示，自2014年5月份开始，刘自珍通过短信、微信方式向余廷贵催要款项，短信记录显示，刘自珍问：“哥您好，那边钱筹的咋样？”余廷贵回答：“还没有！”刘自珍问：“哥，什么时候再打过些钱，我急用？”余廷贵回答：“知道了！现在还没有”。余廷贵问刘自珍：“这边还有你多少钱？”，刘自珍回复“还有十万零三千元”，并发问“春节前能把钱打回来吗？”余廷贵回复“再等一等”。微信记录显示，刘自珍问：“哥，最近咋样了？”余廷贵答：“都在寻找机会”……“早上好，自珍，耐心等待早晚会把钱拿回来的，请放心”……“你理解错了我们都是受害者，钱都在北京世纪博爱公司，我们只负责把钱归回来，我骗谁”刘自珍答：“我把钱打到你的卡上的呀？我不认识什么世纪博爱。”余廷贵答：“放心我们认识”。 一审法院认为，双方之间并无借贷合意,双方并未建立民间借贷法律关系，理由如下：1、刘自珍据以提起诉讼的主要证据系2012年5月14日向余廷贵汇款12万元的电汇凭证，但刘自珍在该份电汇凭证“附加信息及用途”栏特别注明系“货款”，上述事实与刘自珍主张相悖。第一次庭审中，刘自珍以汇款用途注明货款为笔误为由坚持主张上述款项为向余廷贵出借的借款，并指认2014年1月24日、5月27日余廷贵转款7000元、17000元为余廷贵偿还的款项，其余双方转账账目已经抵消；而第二次庭审中，刘自珍根据一审法院查明的双方往来账目数额，主张余廷贵尚欠刘自珍借款86500元（200000元-113500元）。从上述刘自珍起诉、庭审主张可知，刘自珍作为出借方，对于借款的经过、借款数额、还款等重要事实陈述不清。如果刘自珍作为出借人向余廷贵出借款项,双方应对借款金额、有无利息、还款时间等作出相应约定,即使刘自珍基于双方的亲属关系未索要借据,也必不会在电汇凭证上特别注明系货款。刘自珍未举证证明双方就借贷关系达成合意，结合刘自珍对借款事实陈述不清的事实，刘自珍主张双方之间存在借贷法律关系违反常理。 2、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，刘自珍仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,余廷贵抗辩转账系偿还双方之前的借款或其他债务,余廷贵应当对其主张提供证据证明。余廷贵提供相应证据证明其主张后,刘自珍仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，对于刘自珍转账的款项，余廷贵辩称系其与刘自珍共同对外投资的款项，且提交刘自珍签字的合同权利义务转让协议书、合同转让备案表等初步证据予以证明，刘自珍未再就主张的借贷事实进一步举证。 综上，一审法院认为，本案原、余廷贵之间存在经济往来，刘自珍仅凭银行转账凭证主张双方存在借贷事实，依据不足。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定,在刘自珍未提交补充证据证明双方间存在借贷合意的情况下,应承担举证不能的法律后果。故一审法院认定双方之间并未就案涉银行转款达成借贷的合意,双方并未建立民间借贷关系。刘自珍要求余廷贵偿还借款的诉讼请求不能成立,一审法院不予支持。 依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回刘自珍的诉讼请求。案件受理费2300元（刘自珍已预交），由刘自珍负担。 二审中余廷贵提交照片一宗，证明事项：刘自珍清楚整个资金去向及用途，并知道世纪博爱这个公司及业务，资金系用于该公司的项目。刘自珍质证称：照片中并不是刘自珍本人，对真实性有异议。经本院当庭比对刘自珍的身份证照片，余廷贵提交的照片中为刘自珍，本院对该证据真实性予以采信。 余廷贵提交合同权利义务转让协议书、合同转让备案表，证明事项：刘自珍与公司之间进行业务往来。刘自珍质证称：合同义务转让协议是刘自珍的签字，其他不予认可。本院对该证据真实性予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。案件经调解未果。 本院认为，本案争议的焦点：刘自珍与余廷贵之间是否存在借贷关系。本案中刘自珍仅凭转账凭证提起民间借贷诉讼，余廷贵抗辩双方之间存在共同投资的行为，且提交了证据予以证明，另外部分转账凭证中明确载明为“货款”，在刘自珍不能进一步举证证明双方之间存在借贷关系的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。目前，上诉人无任何直接证据支持其诉讼请求。据此，上诉人应承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人刘自珍负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 钟霄 书记员 姜青秀