云南省楚雄市人民法院民 事 判 决 书(2019)云2301民再11号再审申请人（原审被告）：张蕊，女，1989年6月8日生，汉族，云南省楚雄市人，住址同上。再审申请人（原审被告）：何进，男，1986年9月3日，汉族，云南省楚雄市人，住云南省楚雄市。共同委托诉讼代理人：谭文韬，云南滇中律师事务所律师(特别授权)。被申请人（原审原告）：敖翠，女，1989年12月29日生，彝族，云南省姚安县人，中专文化，公司职员，住云南省楚雄市。委托诉讼代理人：罗昌柱，云南上首律师事务所律师(特别授权)。再审申请人张蕊、何进因与被申请人敖翠民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）云2301民初1680号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年8月13日作出（2019）云2301民申13号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张蕊、何进的委托诉讼代理人谭文韬，被申请人敖翠及其委托诉讼代理人罗昌柱到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，本案依法延长审限6个月。本案现已审理终结。再审申请人（原审被告）张蕊、何进申请再审称：1.撤销（2017）云2301民初1680号民事判决，改判驳回被申请人敖翠的全部诉讼请求；2.原审诉讼费由被申请人敖翠负担。事实和理由：一、原审未依法向张蕊、何进送达起诉状副本，致使张蕊、何进无法行使辩论权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，只有在受送达人下落不明或者穷尽其他方式无法送达的情况，才能就案件进行公告送达。但在原审审理期间，张蕊、何进的电话一直保持畅通，父母也一直在楚雄，张蕊、何进不属于下落不明的情形。原审中也未记明任何公告的原因或经过。另外，公告送达起诉状副本的，依法应当说明起诉要点、受送达人答辩期限以及不答辩的法律后果，而原审公告中未予说明。综上，原审违法启动公告送达程序，在公告中未依法刊登相关内容，致使张蕊、何进对原审诉讼无从得知，无法行使辩论权，依法应予再审。二、张蕊、何进有新证据能够推翻原审判决。张蕊、何进因原审送达程序违法之客观原因，对原审诉讼不知晓，未能在原审中应诉、举证。2019年5月，在收到楚雄市人民法院送达的对原审判决执行的通知书后，张蕊、何进方知晓原审情况。在申请查阅原审案卷后，发现原审认定事实与客观事实不符，敖翠未如实陈述张蕊、何进归还借款的情况，隐瞒了已归还借款的事实。经张蕊、何进查询还款记录，原审认定事实部分遗漏了张蕊、何进先后于2014年9月17日、2015年1月5日、2015年2月4日、2015年5月3日、2015年5月8日、2015年5月19日、2015年5月24日、2015年6月3日、2015年6月12日、2015年7月2日、2015年9月15日、2015年10月10日共十二次向敖翠归还借款合计244000元的事实，且以上还款应抵充借款本金。由于相关还款凭证未能在原审中提交，依法应属于新证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应予再审。再审审理过程中，再审申请人（原审被告）张蕊、何进部分变更申请再审的事实和理由：向敖翠还款的是何进个人，共还款十三笔，还款金额合计264000元。被申请人（原审原告）敖翠辩称，一、原审在张蕊、何进失联的情况下采取公告送达，符合法律规定。张蕊、何进陈述，其在原审审理期间电话一直保持畅通、父母也在楚雄，不属于下落不明的情形，属于虚假陈述。原审公告的内容亦符合法律规定，没有损害张蕊、何进的辩论权，相反是张蕊、何进在逃避和拒不参加诉讼，放弃自己的诉讼权利。张蕊、何进在敖翠提起原审诉讼前就“跑路”了，原审无法联系到其本人，敖翠也配合原审送达但依然无法联系张蕊、何进，才采取公告送达的方式。原审在公告中明确了诉讼要点、答辩期、举证期、开庭日期和开庭地点，所以公告内容符合民事诉讼法的相关规定。二、张蕊、何进提交的所谓新证据不能推翻原审判决。张蕊、何进提交的证据证明了向敖翠付款264000元的事实，该情况属实，但其归还的是利息而不是本金，敖翠出借的本金至今没有归还过，且张蕊、何进支付的利息是其应支付的诸多利息中的一小部分。敖翠实际出借的款项有100多万元，绝大部分有转账凭证，少部分有借条，既没有转账凭证也没有借条的出借款项敖翠已经放弃主张了。借款时双方的约定，张蕊、何进需按月支付利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，张蕊、何进已经支付的264000元应当抵充借款利息，其主张抵充借借款本金没有法律依据。以敖翠在原审中起诉的借款本金558000元为基数、按照双方自行约定的月利率3%进行计算，截至2017年5月，张蕊、何进应支付敖翠的利息合计50多万元。敖翠在提起原审诉讼时是将264000元作为偿付借款利息进行了扣减，所以在原审中仅主张了42000元的利息，并放弃了对后续利息的主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。三、本案中，若敖翠的原审诉求不能得到支持并执行到位，将会引发更多的社会问题。敖翠出借款项的资金来源大部分是从亲朋好友处借来的，这从本案当事人双方的聊天记录中也可以看出来，敖翠也提交了涉及很多债权人向敖翠追要借款的聊天记录。如果这个问题持续得不到解决，那么后也将产生更多问题。再审审理过程中，被申请人（原审原告）敖翠申请对其在原审中未诉及的三笔借款一并进行审理，即其于2013年9月22日向何进转账的借款20万元、于2014年8月3日向何进转账的借款20万元、于2015年3月2日向何进转账的借款75000元，由张蕊、何进连带清偿上述三笔借款本金合计475000元，并按照月利率2%向敖翠计付自2017年5月17日起算的利息。被申请人（原审原告）敖翠向本院起诉请求：1.判令被告何进归还原告敖翠借款本金共计558000元；2.判令被告何进向原告敖翠支付利息42000元；3.判令被告张蕊对上述债务承担连带责任；4.判令二被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告敖翠与被告何进、张蕊之间系朋友关系，被告何进与被告张蕊系夫妻关系。被告何进因资金周转困难，于2014年初多次向原告敖翠提出借款请求，并表示愿意支付高于银行多倍的借款利息。当时原告敖翠在小贷公司上班，看着其他同事都通过放贷赚了钱就动心了，也想通过借贷获取高额利息收益，因此多次向亲戚朋友借款来转借被告何进，并与被告何进约定借款月息为3分（即年利率36%），用一个月算一个月的利息，到不用时一次性还本付息。从2014年10月27日至2014年12月18日期间，原告敖翠以高于银行存款利息的标准多次向亲戚朋友借款后，先后3次通过转账方式转借被告何进，共出借265000元，即2014年10月27日通过银行转账出借85000元、2014年12月1日通过银行转账出借8万元、2014年12月18日通过银行转账出借10万元；后经原告敖翠多次催要，被告何进于2015年10月3日向原告敖翠出具借条一份，承认其“借到”原告款项30万元。另外，从2014年2月23日至2015年4月16日期间，原告以自己的工资、向亲戚朋友的借款，先后7次通过给付现金的方式向被告何进提供借款，共计293000元，即2014年2月23日银行取现的49000元、2014年2月23日银行取现的49000元、2014年3月10日银行取现的2万元、2014年3月10日银行取现的5万元、2014年6月25日银行取现的6万元、2014年8月3日银行取现的25000元、2015年4月16日银行取现的4万元，上述7笔款项均于银行取现当天交付了被告何进；后经原告敖翠多次催要，被告何进称其生意亏损、赌博输钱因此暂时没有能力还款，于2015年8月3日向原告敖翠出具借条一份，承认其“借到”原告现金30万元。考虑到与被告何进直接约定的借款利息偏高，存在法律风险，被告何进向原告敖翠出具的借条2份中未列明双方借款时约定的利息，双方商定借款利息在被告何进归还借款本金时按约定的标准一并结清。之后，由于被告何进拒不归还借款本息，导致原告敖翠无力归还向亲戚朋友借款的本息，他们多次到原告敖翠住处采取激烈手段讨要借款，导致原告敖翠的人身安全及正常生活均受到影响，有家不敢回，长期在广州打工，用微薄的工资分期向亲戚朋友支付少部分利息。另外，被告张蕊系被告何进的妻子，在被告何进向原告敖翠借款期间，两人在楚雄市开发区共同经营一家KTV，被告何进的上述借款已用于两人的共同生活及生产经营活动，被告张蕊应对被告何进的债务承担连带清偿责任。综上，请求人民法院判如所请。本院原审认定事实：原告敖翠与被告何进、张蕊之间系朋友关系，被告何进与被告张蕊系夫妻关系。被告何进在楚雄市开发区共同经营一家KTV，因经营资金周转困难，于2014年初多次向原告提出借款请求，并表示愿意支付高于银行多倍的借款利息。原告便回老家向亲戚朋友借款来借给被告何进，并口头约定借款利息为3分（即年利率36%），用一个月算一个月的利息，到不用时一次性还本付息。从2014年10月27日至2014年12月18日期间，原告向亲戚朋友借款后，先后3次通过转账方式，借款给被告何进共计265000元。其中：2014年10月27日通过银行转账85000元、2014年12月1日通过银行转账8万元、2014年12月18日通过银行转账10万元。后经原告多次催要，被告何进于2015年10月3日向原告出具了借条一份，确认借到原告借款30万元。此外，从2014年2月23日至2015年4月16日期间，原告用自己的工资和亲戚朋友的借款，先后7次通过给付现金方式向被告何进支付借款共计293000元。其中：2014年2月23日通过银行取现49000元、2014年2月23日通过银行取现49000元、2014年3月10日通过银行取现2万元、2014年3月10日通过银行取现5万元、2014年6月25日通过银行取现6万元、2014年8月3日通过银行取现25000元、2015年4月16日通过银行取现4万元当日交付给被告何进。后经原告多次催要后，被告何进均称没有钱还，并于2015年8月3日向原告出具了借条一份，确认借到原告现金30万元。后经原告多次催要，被告均以各种理由推诿，至今未归还原告借款本金及支付利息。本院原审认为，被告何进向原告敖翠借款558000元未归还，有原告敖翠提交的证据及庭审中查明的事实为证，双方借贷关系明确，事实清楚，证据充分，被告何进理应承担清偿借款的责任。被告张蕊未举证证明原告敖翠所诉债务系原告敖翠与被告何进明确约定属于个人的债务，故敖翠所诉债务为被告何进与被告张蕊的夫妻共同债务，被告张蕊理应承担共同清偿连带责任。关于原告敖翠诉请的42000元利息，虽然双方在借条中未作明确约定，但可以确定被告何进向原告敖翠出具借条时已经包含了口头约定的利息，原告敖翠所诉利息也未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定。被告张蕊、何进经公告送达开庭传票传唤未到庭参加诉讼，其应承担对其不利的法律后果。本院原审判决：依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，由被告张蕊、何进于本判决生效之日起五日内归还原告敖翠借款本金558000元及利息42000元；案件受理费9800元，公告费500元，由被告何进、张蕊承担（未交）。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审申请人（原审被告）张蕊、何进提交的证据客户存款回单、中国农业银行云南省分行卡卡转账凭单、何进名下卡号末四位8214农行卡交易流水，被申请人（原审原告）敖翠提交的证据（2018）云2301执413号执行裁定书、中国农业银行银行卡存款业务回单、敖翠名下卡号末四位7161农行卡交易流水、敖翠名下卡号末四位7874农信卡交易流水、云南省农村信用合作社进账单、敖翠名下卡号末四位9889农信卡交易流水、敖翠名下卡号末四位6270农行卡交易流水，以及再审申请人（原审被告）何进申请本院调取的证据何进名下银行账户交易流水，经当事人质证无异议，能够证明双方之间的借贷款项往来情况，本院对证据的三性均予以确认并在卷佐证。再审申请人（原审被告）张蕊、何进提交的其余证据楚雄市鹿城镇亿佳酒店企业信用信息，虽然经被申请人（原审原告）敖翠质证无异议，但该证据与本案无关联性。被申请人（原审原告）敖翠提交的证据微信聊天记录、短信聊天记录，虽然经再审申请人（原审被告）张蕊、何进质证不予认可，但证据明示属于敖翠与何进之间的聊天记录的部分，能够证明双方之间系民间借贷法律关系以及约定按月付息的事实，本院对该部分证据予以采信，其余部分不予采信；被申请人（原审原告）敖翠提交的其余证据《借款本金及利息统计表》、何进于2015年8月3日出具的借条一份、何进于2015年10月3日出具的借条一份、证明人周得宏出具的书面证言、取款记录凭证、《事情经过》，均不足以证明其主张的借款本息待证事实，且取款记录、转账记录载明的取现金额、取现时间或者转账金额、转账时间均不能与何进出具的两份借条内容相对应，故无法认定两份借条所载借款金额均实际发生，综合全案证据亦难以认定取款记录凭证所载款项均属于敖翠现金交付何进的出借款项，故本案中均不予采纳。根据庭审调查和经过审查确认的证据，本院再审认定本案法律事实如下：张蕊与何进系夫妻关系，何进与敖翠相互认识。敖翠与何进款项往来频繁,敖翠系出借人,何进系借款人，并约定按月付息。双方之间的银行转账款项往来情况如下：（一）2013年9月22日敖翠向何进转账20万元，2014年8月3日敖翠向何进转账20万元，2014年10月27日敖翠向何进转账85000元，2014年12月1日敖翠向何进转账8万元，2014年12月18日敖翠向何进转账10万元，2015年3月2日敖翠向何进转账75000元，2015年4月30日敖翠向何进转账10万元，以上合计84万元；（二）2014年9月17日张蕊向敖翠转账2万元，2014年12月15日何进向敖翠转账10万元，2015年1月5日何进向敖翠转账2万元，2015年2月4日何进向敖翠转账25000元，2015年5月3日何进向敖翠转账1万元，2015年5月8日何进向敖翠转账2万元，2015年5月19日何进向敖翠转账1万元，2015年5月24日何进向敖翠转账2万元，2015年6月3日何进向敖翠转账5万元，2015年6月12日何进向敖翠转账2万元，2015年7月2日何进向敖翠转账3万元，2015年9月15日何进向敖翠转账4000元，2015年10月10日何进向敖翠转账35000元，以上合计364000元。本院再审认为，再审申请人（原审被告）何进与被申请人（原审原告）敖翠对双方之间的民间借贷法律关系无争议，本院予以确认。关于双方争议的借贷金额问题，根据当事人举证情况，应当以双方银行转账交易记录为准。关于双方争议的约定利息问题，虽然被申请人（原审原告）敖翠提交的证据微信聊天记录中提到再审申请人（原审被告）何进需按月付息，但未明示每月利息金额，根据双方之间的款项往来情况亦不能推算出固定利率，依法应当认定双方对利息约定不明，故不予支持借期内的利息，但再审申请人（原审被告）何进应当支付被申请人（原审原告）敖翠按照年利率6%计算的资金占用期间的利息。综上，根据本案查明的出借人敖翠向借款人何进出借的款项合计84万元以及借款人何进及其妻子张蕊向出借人敖翠支付的款项合计364000元的事实，再审申请人（原审被告）何进还需归还被申请人（原审原告）敖翠借款476000元。关于资金占用期间的利息，考虑双方款项往来频繁且交易相对集中以及借期约定不明的情况，本院酌定由再审申请人（原审被告）何进承担自其最后一笔还款之日起算的资金用期间利息，由于被申请人（原审原告）敖翠诉请的利息42000元未超过按照年利率6%计算的金额，本院按照被申请人（原审原告）敖翠诉请的金额42000元予以支持。案涉借款发生在再审申请人（原审被告）张蕊、何进夫妻关系存续期间，银行转账交易记录显示再审申请人（原审被告）张蕊向被申请人（原审原告）敖翠支付过借款，张蕊、何进在本案庭审中亦陈述因何进当时做“小贷”的需要会让张蕊帮其转款的情况，故本案应由再审申请人（原审被告）张蕊与何进按照夫妻共同债务承担还款责任为宜。当事人双方关于现金交付借、还款的意见，因缺乏充分证据证明，本院均不予确认。关于被申请人（原审原告）敖翠在再审审理过程中申请对其在原审中未诉及的三笔借款（即敖翠于2013年9月22日向何进转账的借款20万元、于2014年8月3日向何进转账的借款20万元、于2015年3月2日向何进转账的借款75000元）一并进行审理的意见，考虑到当事人双方的款项往来情况不能区分借款人何进及其妻子张蕊向出借人敖翠支付的款项具体系针对敖翠出借的哪一笔款项的还款，且张蕊、何进亦是以其向敖翠的全部还款记录为凭主张已还款事实并申请再审，故本案应当在查明双方款项往来事实的基础上，均予纳入一案民间借贷纠纷审查方能明晰借贷金额，且未超过再审申请人（原审被告）张蕊、何进的再审请求范围。但被申请人（原审原告）敖翠申请由再审申请人（原审被告）张蕊、何进按照月利率2%向其计付自2017年5月17日起算的利息，属于超出原审范围增加诉讼请求，本案再审程序不予处理。关于原审对被告张蕊、何进的送达、传唤程序问题，原审因穷尽《中华人民共和国民事诉讼法》第七章第二节规定的其他方式无法向被告张蕊、何进送达，故依法向二人公告送达开庭传票传唤以及应诉材料，并在公告中明确“提出答辩的期限为公告送达期满后的15日内。举证期限为公告送达期满后的20日内”以及“逾期将缺席判决”。依法履行送达、传唤程序后，原审依法公开开庭进行了审理，因被告张蕊、何进未到庭，依法缺席审理。据此，原审已经依法充分保障了被告张蕊、何进的诉讼权利，且程序合法。综上所述，本院（2017）云2301民初1680号民事判决程序合法，但因当事人提交新的证据导致认定事实错误和判决结果错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百九十九条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）云2301民初1680号民事判决；二、再审申请人（原审被告）何进、张蕊于本判决生效之日起十日内偿付被申请人（原审原告）敖翠借款本金476000元、资金占用期间的利息42000元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费9800元，再审案件受理费9800元，由被申请人（原审原告）敖翠负担2679元（已交），由再审申请人（原审被告）张蕊、何进负担16921元（未交）；原审公告费500元，由再审申请人（原审被告）张蕊、何进负担（未交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审 判 长  余红萍人民陪审员  何桂凤人民陪审员  杨 萍二〇二〇年九月二日书 记 员  倪晓燕