江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3718号上诉人（原审原告）：徐州徐工随车起重机有限公司，住所地徐州经济技术开发区驮蓝山路55号。法定代表人：陆川，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯昌峰，该公司员工。委托诉讼代理人：谢厚学，上海市协力（徐州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李文峰，男，汉族，住扬州市广陵区。委托诉讼代理人：周宏祥，江苏觉悟律师事务所律师。上诉人徐州徐工随车起重机有限公司（以下简称徐工随车公司）因与上诉人李文峰竞业限制纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月1日对双方当事人进行询问。徐工随车公司的委托诉讼代理人冯昌峰、谢厚学，李文峰的委托诉讼代理人周宏祥到庭参加询问。本案现已审理终结。徐工随车公司上诉请求：1.撤销徐州经济技术开发区人民法院(2019)苏0391民初447号民事判决，改判支持徐工随车公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费用由李文峰承担。事实与理由：1.一审判决认定的李文峰的违约期间错误。李文峰在竞业限制期间先后就职的两家企业，即三河市新宏昌专用车有限公司（以下简称新宏昌公司）、江苏宏昌天马物流装备有限公司（以下简称宏昌天马公司）是否经营随车起重机业务，不应当仅以工商登记的经营范围为判断标准，还应当以是否实际生产经营随车起重机业务为判断标准。徐工随车公司一审期间提供的两份公证书及其他证据可以证明新宏昌公司最迟在2013年10月就实际经营直臂、折臂起重机业务，宏昌天马公司2016年9月27日前已实际经营直臂、折臂起重机业务，上述两家公司在2016年9月27日前即与徐工随车公司经营同类业务，存在竞争关系，李文峰的违约期间应为2015年12月至2017年12月。另外，李文峰于2016年3月30日、2016年4月30日向徐工随车公司提供的《竞业限制人员个人信息告知单》中为掩饰自己在新宏昌公司从事与徐工随车公司相同业务的工作，向徐工随车公司提交了其在武汉双港机械设计有限公司工作的虚假信息，亦可以说明其从事的工作违反了竞业限制协议，否则其没有必要提供虚假信息。2.一审判决对违约金数额认定明显过低。综合考虑李文峰的主观过错程度明显、违约行为持续的时间长、李文峰在徐工随车公司的职务特别关键、违约期间获得收益较高等因素，以及违约金兼有补偿性与惩罚性的性质，双方在竞业限制协议中约定的计算基数五倍的违约金适当，并非显著过高，一审法院将违约金数额调整为计算基数的130%，明显过低。3.李文峰年薪近40万元，两年竞业限制期限内获得的年薪收益高达近80万元，徐工随车公司要求其赔偿40万元的损失，有事实依据。综上，请求支持徐工随车公司的上诉请求。李文峰辩称：1.徐工随车公司提供的两份公证书中的公司网页系夸大、虚假宣传，内容相互矛盾，且与实际不符，在没有其他证据印证的情况下，不能证实徐工随车公司的证明目的。2.徐工随车公司主张李文峰年薪40万元与事实不符。3.即使李文峰就职的公司生产、销售了与徐工随车公司相似的产品，徐工随车公司仍应当提供充分证据证明双方存在实际竞争关系，虚假的网页宣传显然不能证实企业真实的经营状况，徐工随车公司应承担举证不能的法律后果。综上，请求驳回徐工随车公司的上诉请求。李文峰上诉请求：1.撤销徐州经济技术开发区人民法院(2019)苏0391民初447号民事判决；2.改判李文峰不返还徐工随车公司竞业限制补偿金36134元，不向徐工随车公司支付违约金80527元；3.一、二审诉讼费用由徐工随车公司承担。事实与理由：1.李文峰就职的公司和徐工随车公司无实际竞争关系。首先，一般大型机电产品从立项到最终投放市场需要至少2年时间，李文峰就职的宏昌天马公司于2016年6月与意大利合作，才开始对直臂、折臂起重机进行立项；同年9月底进行工商登记变更，开始成立相关管理机构和调配技术人员，研发上述产品；2017年6月开始样机生产、试验和调试产品性能，并多次修正相关数据；2018年4至5月份才开始少量投放市场。因此，一审判决认定变更经营范围时即开始销售同类产品、存在竞争关系，与事实不符。其次，徐工随车公司未提供证据证明宏昌天马公司销售相同产品的时间、地点、销售数量、对徐工随车公司产生的影响、从何时开始产生竞争关系等，应承担举证不能的后果，其对双方竞争的细节一无所知，仅凭真假不明的广告宣传，就推定双方存在实际竞争关系，与事实不符。2.李文峰与宏昌天马公司建立劳动关系时，该公司并未生产、销售与徐工随车公司相同或者相似产品，双方也不存在竞争关系，李文峰已经尽到合理的注意义务。后该公司变更经营范围非李文峰人力所能阻止，协议也没有约定遇此情形时如何处理，如此时认定李文峰违约，或强行要求李文峰离职，让其额外承担解除劳动合同、赔偿经济损失等责任，势必侵犯李文峰的就业权和生存权，从而导致李文峰生存困境。3.为保护劳动者的就业权利不受到不合理的限制，用人单位必须合法拥有商业秘密才能要求员工签订竞业限制协议，且必须明确商业秘密的范围，不能扩及非商业秘密部分。涉案《竞业限制协议》没有明确保密内容，徐工随车公司主张的信息不能被明确归类为商业秘密，涉案竞业禁止条款不具有约束力。李文峰在徐工随车公司的主要工作是测绘和仿制国外竞品，同等学历的人均能通过样机测绘仿制完成工作，李文峰在徐工随车公司工作期间没有接触到有价值的保密信息，更谈不上利用其商业秘密服务于有竞争关系的企业。综上，李文峰主观上并无过错，客观上亦无违约情形，不应返还竞业限制补偿金，亦不应当承担违约责任，请求支持李文峰的上诉请求。徐工随车公司辩称：1.徐工随车公司提供了李文峰就职的公司与徐工随车公司生产经营同类业务的证据，即完成对双方具有竞争关系的举证责任，考虑到徐工随车公司在此类案件中的举证能力，不宜苛以过高的举证责任。2.徐工随车公司一审期间提供的两份公证书及其他证据足以证明李文峰就职的两家公司实际经营直臂、折臂起重机业务，与徐工随车公司存在竞争关系。综上，请求驳回李文峰的上诉请求。徐工随车公司向一审法院起诉请求：1.判令李文峰向徐工随车公司返还竞业限制补偿金64525元、违约金322625元；2.判令李文峰赔偿违反竞业限制义务给徐工随车公司造成的损失40万元；3.判令李文峰承担本案诉讼费。一审法院认定事实：徐工随车公司成立于2002年1月18日，经营范围为随车起重机、随车起重运输车、桥梁检测车、高空作业车、道路清障车、环卫车辆及设备、工程及矿山机械配套件产品制造、加工、销售、维修及技术服务。2010年7月16日至2011年7月31日，李文峰在徐工随车公司的技术中心实习，后先后担任设计师、折叠臂室主任。后李文峰一直在徐工随车公司工作至2015年11月18日。2011年6月2日，李文峰作为乙方，徐工随车公司作为甲方，双方签订了一份《竞业限制协议》，约定：鉴于乙方受聘或服务于甲方期间有从甲方获得商业秘密的机会，且乙方已经（可能）知悉甲方的重要商业秘密或对甲方的竞争优势具有重要影响，为保护甲乙双方的合法权益，根据国家有关法律法规规定，甲乙双方本着公平、自愿、诚信原则，经协商一致后就乙方遵守竞业限制的相关事项签订本协议；乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职之日起两年内（离职原因不限），乙方不得在与甲方有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其间接提供服务，也不得自己生产、经营或为他人经营与甲方公司有竞争关系的同类产品或业务。本条款所指的“有竞争关系”是指与该员工离职时甲方及其关联企业已开展的业务有竞争关系；“有竞争关系的单位”包括与甲方及其关联企业直接竞争的单位及其直接或间接参股、控股或受同一公司控制的单位（包括上述单位供应商和经销商）；乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职后，乙方承担的其他义务包括但不限于：不泄露、不使用、不使他人获得或使用甲方的商业秘密；不传播、不扩散不利于甲方的消息或报道；不直接或间接地教唆、劝诱或帮助他人劝诱甲方员工、客户离开甲方。乙方履行上述义务，甲方无需给予任何补偿；乙方领取补偿金时，应向甲方出示相应时间段内本人任职情况证明；乙方在甲方工作期间履行竞业限制义务，甲方无需给乙方任何补偿。甲乙双方解除劳动关系后甲方要求乙方继续履行竞业限制义务的，甲方应当按原约定的竞业限制期限向乙方支付竞业限制补偿金，每月补偿标准为乙方离开甲方单位前本人12个月平均工资的20%……”该《竞业限制协议》还规定“乙方不履行本协议所列各项义务，为甲方竞争单位直接或间接提供服务的，应立即与该单位脱离关系，继续履行本协议并承担违约责任。乙方应全额返还违约期间已领取的竞业补偿金并向甲方支付违约金，违约金为乙方竞业限制期内应得到全部竞业限制补偿金的五倍。乙方因违约行为所获得的收益应当返还甲方，造成甲方的损失大于乙方向甲方支付的违约金的，乙方应赔偿甲方因此受到的全部损失”。2015年11月2日，李文峰向徐工随车公司提交《辞职信》，载明：“……经过深思熟虑后我决定辞去在公司的职位……”。2015年11月18日《离职通知书》载明，李文峰因个人原因申请离职一事已经部门、分管领导、人力资源部、书记、总经理签字同意。徐工随车公司向李文峰出具《竞业限制审批确认通知单》（存根联）载明：李文峰同志，经公司研究决定，启动竞业限制，支付竞业限制补偿金，竞业限制期限为2015年12月2日至2017年12月1日，共24个月，补偿金月标准为2581元。2015年12月25日至2017年12月20日期间，徐工随车公司每月向李文峰支付竞业限制补偿金2581元，李文峰共领取竞业限制补偿金61944元。2018年5月7日，徐工随车公司向李文峰出具一份《承担违约责任告知函》，载明：“李文峰先生……但你本人却并未严格履行协议约定的义务，你的违约行为已对徐州徐工随车起重机有限公司的合法权益造成了严重侵害，现我公司要求你必须按协议约定内容承担违约责任并赔偿我公司损失，请你在收到本短信通知后3日内尽快与我公司联系协调解决此事，否则徐州徐工随车起重机有限公司将保留对你采取进一步法律措施的权利”。该快递于2018年5月8日被李文峰本人签收。2018年11月20日，三河新宏昌公司出具了《关于李文峰劳动合同及工作调动的说明》，内容为“兹有本公司（三河市新宏昌专用车有限公司）与李文峰（身份证号：）于2015年12月1日签订《劳动合同》，壹式两份，约定合同时间为2015年12月1日至2018年11月30日。因离家较远，来往不便，2016年4月，经与李文峰协商，将其调往扬州卡力诺液压件有限公司工作，与扬州卡力诺液压件有限公司重新签订劳动合同。李文峰在我司实际工作起止时间为2015年12月1日至2016年4月30日。经其本人申请，2015年12月1日至2016年4月30日期间，由李文峰在户籍所属地自行缴纳社保，公司支付相关费用。因保管不慎，本公司所持有的与李文峰签订的两份合同的劳动合同原件遗失。特此声明!”2016年5月1日，李文峰与扬州卡力诺液压件有限公司签订了书面劳动合同，自2016年5月1日起至2018年12月1日，李文峰从事主管工程师岗位工作，月工资2989元。另查，三河新宏昌公司成立于2001年10月12日，经营范围为货车改装与销售（不含小轿车），专用车配件、液压元器件的生产与销售等。扬州卡力诺液压件有限公司成立于2014年2月18日，其经营范围为液压油缸配件、液压系统部件、钢管、钢制零部件等的制造与销售。2016年9月27日，扬州卡力诺公司液压件有限公司将其经营范围变更为起重机械、搬运设备及零部件制造与销售；液压油缸配件、液压系统部件、钢管、钢制零部件等。2017年6月28日，扬州卡力诺液压件有限公司变更其名称为江苏宏昌天马物流装备有限公司，变更其经营范围为冷藏集装箱、搬运装备的研发、生产、销售；起重机机械、工程机械、环卫机械的研发、生产、销售；液压油缸、液压系统部件与配件的生产与销售等。2018年10月17日，江苏宏昌天马公司变更其经营范围为专用车的研发、制造、销售；专用车专用装置、冷藏集装箱、搬运装备的研发、生产、销售；起重机机械、工程机械、环卫机械的研发、生产、销售；液压油缸、液压系统部件与配件的生产与销售等。2018年12月21日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字（2018）第322号仲裁裁决书，认为李文峰应向徐工随车公司返还2016年9月27日至2017年12月1日的竞业限制补偿金，并调整违约金的原约定标准，按照应返还补偿金数额的130%的比例进行赔偿。裁决内容如下：一、被申请人李文峰于本裁决书生效之日起十五日内一次性向申请人徐州徐工随车起重机有限公司返还竞业限制补偿金36134元；二、被申请人李文峰于本裁决书生效之日起十五日内一次性向申请人徐州徐工随车起重机有限公司支付违约金46974.2元；三、对申请人徐州徐工随车起重机的其余仲裁请求均不予支持。李文峰与徐州徐工随车起重机有限公司对该仲裁结果不服，向一审法院提出诉讼。李文峰诉徐工随车公司竞业限制纠纷之诉即（2019）苏0391民初528号案件已并入本案合并审理。一审法院认为，本案一审的争议焦点在于李文峰辞职后就职的两个企业是否与徐工随车公司具有竞争关系，李文峰在上述企业工作是否违反了竞业限制协议约定的义务，以及承担相应民事责任的范围即数额。首先，李文峰违反了竞业限制义务，应当根据《竞业限制协议》承担相应的法律责任。该协议约定：“乙方（李文峰）在甲方（徐工随车公司）工作期间及乙方从甲方离职之日起两年内（离职原因不限），乙方不得在与甲方有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其间接提供服务……”李文峰从徐工随车公司离职后，在2015年12月1日至2016年4月30日期间就职于三河新宏昌公司，2016年5月1日后就职于扬州卡力诺公司（江苏宏昌天马物流装备有限公司），该公司经营范围自2016年9月27日起涉及起重机机械、工程机械、环卫机械的研发、生产、销售；搬运装备的研发、生产、销售，此时尚在李文峰竞业限制期限内，与徐工随车公司的经营范围存在交叉和重叠情形，符合劳动合同法关于“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”的规定，构成对《竞业限制协议》的违约，应当向徐工随车公司承担相应的民事责任。其次，关于竞业限制补偿金返还期间和数额的确定。一审法院认为：①竞业限制补偿金是用人单位在限制劳动者就业权利的同时承担的补偿义务，如劳动者在竞业限制期间信守承诺、遵守协议，则具有获得补偿的事实依据和法律依据，这体现的是权利义务的一致性，因此根据诚实信用、等价有偿原则，李文峰在2015年12月1日至2016年4月30日期间履行竞业限制义务所获得补偿金不应返还徐州随车公司。②李文峰与徐工随车公司签订的竞业限制协议中，甲方权利义务2.3条规定，“甲方应按照乙方已承担竞业限制义务的实际期限支付竞业限制补偿金”，根据该约定，如李文峰履行竞业限制义务，则履行义务期间的补偿金徐工随车公司应当支付，该行为符合双方当事人意思自治原则。③李文峰与徐工随车公司对违约行为的约定是“乙方应全额返还违约期间已领取的竞业补偿金”，而非整个竞业限制期间24个月的补偿金，因此徐工随车公司要求返还全部61944元补偿金缺乏法律和事实依据，不应支持。④自2016年5月1日2016年9月26日，李文峰就业于扬州卡力诺公司，该公司当时的营业执照登记的经营范围不包括起重机制造等与徐州随车公司具有竞争关系的业务，因此李文峰在此期间获得的竞业补偿金也不应返还。⑤2016年9月27日之后，扬州卡力诺公司经营范围与徐州随车公司存在竞争关系，因此自此时李文峰构成对竞业限制协议的违约，应当返还之后14个月获得的补偿金，为2581*14=36134元。第三，关于竞业限制违约金的计算。《竞业限制协议》约定违约金的标准为“乙方竞业限制期间内得到全部竞业限制补偿金的五倍”，计算基数及比例明确，且系双方真实意思的表示，合法有效，因此应当按照约定的基数即全部竞业限制补偿金61944为本金计算违约金。因李文峰抗辩不应承担且对数额提出异议，视为要求调整赔偿比率。原约定全部竞业限制补偿金的五倍即309720元显著过高，应予调整，根据李文峰的过错情节及双方实际情况，本院酌定由李文峰按照130%的标准支付违约金80527元（61944元*130%）。第四，关于赔偿损失部分，因徐工随车公司未能举证证明因李文峰违反竞业限制义务造成其损失的事实，也未能证明李文峰因此而获得收益40万元，故对徐州随车公司要求赔偿损失40万元的诉讼请求不予支持。一审法院遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条第二款、第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，参照《江苏省劳动合同条例》第二十八条第三款规定，判决：一、判决生效之日起十日内，李文峰一次性返还徐工随车公司竞业限制补偿金36134元；二、判决生效之日起十日内，李文峰一次性支付徐工随车公司违约金80527元；三、驳回徐工随车公司其他的诉讼请求。一审案件受理费10元，由李文峰负担。二审期间，双方均未提交新证据。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.李文峰是否违反了竞业限制协议的约定，即李文峰竞业限制期内就职的新宏昌公司、宏昌天马公司与徐工随车公司是否具有竞争关系；2.如李文峰构成违约，李文峰应如何承担违约责任。关于李文峰在竞业限制期限内就职的新宏昌公司、宏昌天马公司与徐工随车公司是否存在竞争关系的问题。徐工随车公司经营范围包括随车起重机、随车起重运输车等的制造、加工、销售、维修及技术服务，宏昌天马公司于2016年9月27日增加经营范围起重机械、搬运设备及零部件制造与销售，双方的经营范围发生重合，两公司生产经营同类产品、从事同类业务，应认定二者具有竞争关系，对李文峰关于两公司不存在竞争关系的上诉意见，本院不予采信。至于徐工随车公司主张的新宏昌公司、宏昌天马公司在2016年9月27日前即与徐工随车公司经营同类产品、从事同类业务的上诉意见，本院认为，2016年9月27日前新宏昌公司及宏昌天马公司的经营范围与徐工随车公司并无重合，仅凭网页信息内容尚不足以证明新宏昌公司、宏昌天马公司经营同类产品，对其该项上诉主张，本院不予支持。李文峰在竞业限制期限内，在与徐工随车公司有竞争关系的单位任职，违反了竞业限制约定，应当承担相应的违约责任。根据双方签订的《竞业限制协议》第四条，“乙方不履行本协议所列各项义务，为甲方竞争单位直接或间接提供服务的，应立即与该单位脱离关系，继续履行本协议并承担违约责任。乙方应全额返还违约期间已领取的竞业补偿金并向甲方支付违约金，违约金为乙方竞业限制期内应得到全部竞业限制补偿金的五倍。乙方因违约行为所获得的收益应当返还甲方，造成甲方的损失大于乙方向甲方支付的违约金的，乙方应赔偿甲方因此受到的全部损失”。根据上述约定，李文峰应返还违约期间已领取的竞业补偿金，并支付违约金。一审法院认定双方约定的违约金过高，并根据李文峰的过错情节及双方实际情况，酌定由李文峰按照130%的标准支付违约金并无不当，本院予以支持。对于徐工随车公司要求李文峰赔偿损失的上诉请求，鉴于已经判令李文峰支付违约金，且徐工随车公司并未提供证据证明其因李文峰的违约行为所产生的损失高于一审法院酌定的违约金，对其要求李文峰赔偿损失40万元的上诉请求，本院不予支持。综上，徐工随车公司、李文峰的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年九月二十五日书记员 于舒易