江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2058号上诉人（原审被告）：张永娟，女，1965年10月1日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：王华民，江苏瑞里特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司赣榆支行，住所地连云港市赣榆区青口镇镇海路36号。负责人：柏树荫，该支行行长。委托诉讼代理人：曹广征，男，该支行员工。委托诉讼代理人：于智文，江苏善典律师事务所律师。原审被告：刘南南，男，1986年8月10日生，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人张永娟因与被上诉人中国建设银行股份有限公司赣榆支行（以下简称建行赣榆支行）、原审被告刘南南金融借款合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初6644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张永娟的上诉请求：1.撤销一审判决第一项中“张永娟对上述债务承担连带清偿责任，张永娟在承担保证责任后，有权向刘南南追偿”的内容，改判张永娟不承担担保责任；2.鉴定费、诉讼费由建行赣榆支行承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.经鉴定，涉案合同中张永娟的签名均非本人所签，根据《担保法》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款、《合同法》第三十二条、《贷款通则》第二十九条第二款之规定，保证合同（条款）均需当事人本人签名才成立。一审庭审时，当庭与建行赣榆支行贷款经办人员电话沟通，其明确表态，借款人的姓名可以由他人代签，但担保条款需担保人本人签名、摁印与签名是二个不同的概念，不能混同，张永娟未在担保人处签名，根据借款合同中担保生效条款约定，担保条款在担保人签字后生效，没有约定担保条款在担保人摁印后生效，故涉案保证合同条款不成立，也没有生效。2.最高院的（2018)最高法民再94号民事判决、（2005)民一终字第116号民事判决与本案类同，在法人单位是担保人的情形下，仅有担保单位的法定代表人签名而没有盖担保人单位公章，基于本案约定担保合同在担保单位签名、盖章后生效的约定，应认定担保合同不成立。3.对商业银行作为原告提起诉讼的案件从严要求。商业银行作为原告提起诉讼，涉及诉讼时效的，法院对其没有超出诉讼时效的主张历来都是从严要求，在商业银行没有书面证据证明不断催要的情形下，不应支持其主张。4.本案中所谓的担保不是上诉人本人真实意思表示，被上诉人贷款审查不严，理由如下：对于担保条款成立、生效，无论是法律，还是《贷款通则》，以及商业银行提供的格式条款，都要求担保人本人签名，并且要求商业银行向担保人解释担保的法律责任及其后果。本案中，上诉人参加高考后被录取，能够书写本人姓名，而上诉人本人没有在担保人处签名，证明上诉人对担保一事不知情；按照商业银行办理贷款、担保手续的规定，担保手续是在银行柜台办理。如上诉人本人真的到银行提供担保，既然能在担保人处摁印，却没有在担保人处签名，于情于理皆解释不通；借款合同中，主债务人刘南南的住址、工作单位与上诉人完全相同，但刘南南没有在上诉人药店工作过，与上诉人也不认识，且上诉人的住址不在青口镇，证明被上诉人业务员仅仅在形式上审查，而没有按照规定对主债务人、担保人真实情况予以审查。由此可见，被上诉人所谓担保审查不符合行业规定，不能证明上诉人本人在其柜台处为刘南南的贷款提供担保，不能证明担保是上诉人真实意思表示。5.担保不成立并不损害被上诉人权益。本案担保虽然不成立，但刘南南在贷款时以其购买的商品房提供抵押担保，如刘南南没有按照生效判决履行还款义务，可以拍卖其抵押的房产予以清偿。二、原判决适用法律错误。本案应适用上诉状所述的法律规定，原审判决不予适用，属于适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，依法支持本人的上诉请求。被上诉人建行赣榆支行二审答辩称，1.涉案保证合同条款依法成立，上诉人系涉案借款合同的连带保证人有事实与法律依据。2.上诉人主张涉案保证合同或者条款不成立，不生效的依据是担保人处的签字非上诉人所签的司法鉴定结论。但在担保人处的手印是上诉人所摁，也是涉案司法鉴定结论，依据《合同法司法解释二》第五条摁手印与签字或盖章具有同等的法律效力之规定，上诉人对其所依据的《担保法》第十三条，《合同法》第三十二条，《贷款通则》第二十九条的理解当然不正确。故上诉人的诉求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。原审被告刘南南二审未作答辩。建行赣榆支行向一审法院起诉请求：1.判令刘南南偿还建行赣榆支行借款本金88067.84元及利息1029.92元（暂算至2019年5月5日，其后的利息、罚息按合同约定计算至付清之日止），给付建行赣榆支行支出的律师费4454.89元，合计93552.65元；2.张永娟对刘南南的上述债务承担连带偿还责任。3.请求确认建行赣榆支行、刘南南抵押关系合法有效，当刘南南未按判决文书确定的期限履行还款义务，建行赣榆支行有权对抵押物折价或变卖、拍卖所得价款优先受偿；4.判令由刘南南、张永娟承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2009年7月3日，张永娟与建行赣榆支行签订《担保意向及授权书》，张永娟为刘南南的个人住房贷款提供连带责任保证，其中贷款金额为195000元，期限为15年。张永娟在该《担保意向及授权书》担保人处签名摁印。2009年7月6日，建行赣榆支行与刘南南签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定：借款本金为195000元，借款期限为180个月（即2009年7月6日至2024年7月6日），借款用途为购置位于连云港市赣榆区“润佳蓝湾御景”4幢东2单元502室房产。刘南南授权贷款人将贷款一次性划入连云港市润佳置业有限公司的32001657138052500887账户。贷款利率采取浮动利率，即在基准利率水平下调30%，借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；每期还款日为每个月的6日，首次约定还款日为2009年8月6日，如当期没有对应的约定还款日，则当期最后一日为约定还款日。关于最后一期还款：若借款人选择委托扣款，则最后一期委托扣款日为2024年7月6日；若借款人选择柜面还款，则借款人应到营业部办理还款。还款方法为等额本息还款法（即借款人按期以相等的金额偿还贷款本息），借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。张永娟为刘南南的上述借款提供连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息（包括复息和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）。保证期间为借款人的债务履行期限届满之日后两年止。如债务分期履行的，则每期债务的保证期间均至合同项下最后一期债务履行期限届满之日后两年止。若贷款人根据合同约定，宣布债务提前到期的，保证期间至贷款人宣布的债务提前到期日后两年止。刘南南、张永娟分别在借款人、保证人处签名捺名。2009年7月22日，建行赣榆支行将195000元的贷款划入刘南南指定的账户中。2009年7月31日，建行赣榆支行与刘南南签订了《房地产抵押合同》，合同约定：抵押物为连云港市赣榆区“润佳蓝湾御景”4幢东2单元502室房产，抵押期限为15年，自2009年7月31日至2024年7月31日止。2011年8月22日，刘南南为上述抵押房产办理了他项权证，债权数额为195000元。截至2018年11月23日，刘南南共计偿还本金106932.16元及利息58041.86元。剩余本金88067.84元及利息、罚息至今未还，因此产生诉争。一审庭审中，建行赣榆支行要求刘南南、张永娟给付建行赣榆支行支出的律师费4454.89元，但未举证证明。张永娟申请对《担保意向及授权书》、《个人住房（商业用房）借款合同》中的签名及手印是否系本人所写、所摁进行鉴定。经南京康宁司法鉴定中心鉴定：1、2009年7月3日的《担保意向及授权书》上本人（姓名）处的“张永娟”、担保人（签章处）的“张永娟”及2009年7月6日的《个人住房（商业用房）借款合同》中第37页保证人或其授权代理人（签字）处的“张永娟”均与样本张永娟签名字迹不是同一人所写；2、2009年7月3日的《担保意向及授权书》上本人（姓名）处的“张永娟”签名处的指印、担保人（签章处）的“张永娟”签名处的指印及2009年7月6日的《个人住房（商业用房）借款合同》中第37页保证人或其授权代理人（签字）处的“张永娟”签名处的指印均是样本张永娟右手食指所留。为此，张永娟支付鉴定费8580元。一审法院认为，刘南南与建行赣榆支行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》、《房地产抵押合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自的权利义务。建行赣榆支行已按合同约定将借款本金195000元支付给刘南南指定的银行账户，刘南南未按约偿还借款本息，已构成违约，应当承担相应的违约责任。刘南南自愿以其所有的房产为涉案贷款提供抵押担保并办理了抵押登记手续，如刘南南未按约履行还款义务，建行赣榆支行有权就抵押房产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，受偿范围为抵押登记的担保范围。关于律师费，因建行赣榆支行未提供证据予以证明，故对建行赣榆支行该项请求，一审法院未予支持。虽经南京康宁司法鉴定中心鉴定，《担保意向及授权书》及《个人住房（商业用房）借款合同》中张永娟的签名不是张永娟所写，但《担保意向及授权书》及《个人住房（商业用房）借款合同》中“张永娟”签名处的手印均系张永娟右手食指所留，张永娟作为完全民事行为能力人，知道或者应当知道其在《担保意向及授权书》、《个人住房（商业用房）借款合同》上摁手印可能带来的后果。摁手印具有与签字或者盖章同等的法律效力，故对《担保意向及授权书》、《个人住房（商业用房）借款合同》的真实性，一审法院予以认定，上述合同对张永娟产生约束力，张永娟应对刘南南的上述债务承担连带保证责任。张永娟主张手印是在其熟睡后被人抓着手按上去的，无证据证实，对张永娟该辩解意见，一审法院不予采信。张永娟还主张建行赣榆支行没有依法履行贷款审查义务，担保条款不成立。对此，建行赣榆支行提交了张永娟的身份证复印件、个体工商户营业执照副本、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、个人收入及相关情况证明，故建行赣榆支行已尽到了书面审查义务，对张永娟该辩解意见，一审法院亦不予采信。综上所述，对建行赣榆支行诉讼请求中合理合法部分，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、刘南南应于判决生效之日起十日内向建行赣榆支行偿还借款本金88067.84元及利息、罚息（期内按照年利率3.43％计算利息，逾期加收50%的罚息，扣除已支付利息58041.86元）；张永娟对上述债务承担连带清偿责任，张永娟在承担保证责任后，有权向刘南南追偿；二、如果刘南南不能履行判决确定的上述还款义务，建行赣榆支行可以抵押物（连云港市赣榆区“润佳蓝湾御景”4幢东2单元502室房产）折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过抵押登记的债权数额的部分归刘南南所有；三、驳回建行赣榆支行的其他诉讼请求。一审案件受理费2139元，减半收取1070元，由刘南南、张永娟负担（以上款项建行赣榆支行已预交，刘南南、张永娟应于判决生效之日起十日内将上述费用支付建行赣榆支行）。鉴定费8580元，由张永娟负担。本院二审期间，上诉人张永娟围绕其上诉请求依法提交了张永娟与刘南南之间的2段通话录音及对应的文字材料4页，用以证明一审开庭前张永娟与刘南南不认识，张永娟不可能为刘南南提供本案担保。被上诉人建行赣榆支行与原审被告刘南南二审期间均未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对张永娟提交的证据，根据建行赣榆支行的质证意见，结合法律规定，本院认证如下：因刘南南未到庭质证，故对该证据真实性无法确认，且即使该证据真实，也不能达到张永娟证明其不可能为刘南南提供担保的目的，本院对该组通话录音不予采信。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：张永娟在涉案《担保意向及授权书》及《个人住房（商业用房）借款合同》担保人处摁手印的行为能否视为其作出了为涉案债务提供担保的真实意思表示。本院认为，刘南南与建行赣榆支行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》、《房地产抵押合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。关于争议焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第五条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。涉案《担保意向及授权书》及《个人住房（商业用房）借款合同》中张永娟的签名虽经司法鉴定，不是张永娟所写，但《担保意向及授权书》及《个人住房（商业用房）借款合同》中“张永娟”签名处的手印均系张永娟右手食指所留，根据法律规定，摁手印具有与签字或者盖章同等的法律效力，故应认定签订涉案《担保意向及授权书》、《个人住房（商业用房）借款合同》系张永娟真实意思表示，对张永娟产生法律约束力，张永娟应对刘南南的涉案债务承担连带保证责任。关于张永娟称手印是在其熟睡后被人抓着手按上去的问题，本院认为，因张永娟未提交证据证明其该主张，本院对其该主张不予支持。关于张永娟称建行赣榆支行没有依法履行贷款审查义务，担保条款不成立的问题，本院认为，建行赣榆支行提交了张永娟的身份证复印件、个体工商户营业执照副本、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、个人收入及相关情况证明，已尽到了书面审查义务，故对张永娟上述主张，本院亦不予支持。关于上诉人张永娟提出的诉讼时效问题。本院认为，因张永娟在一审期间未提出诉讼时效抗辩，二审也未提供证据证明建行赣榆支行提起本案诉讼超过诉讼时效期间，故本院对其上诉提出的诉讼时效问题不予支持。综上所述，张永娟的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结论并无不当，应予维持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2139元，由上诉人张永娟负担。本判决为终审判决。审 判 长 李江蓉审 判 员 曹守军审 判 员 任 慧二〇二〇年九月二十五日法官助理 李文晓书 记 员 任 燕法律条文附录一、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。