山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2749号 上诉人（原审被告）：李旭升，男，1976年12月9日生，汉族，职工，住临清市。 委托诉讼代理人：张春月，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜华磊，男，1981年6月26日生，汉族，职工，住临清市。 委托诉讼代理人：尚华磊，山东君在律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张强，山东君在律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐玉荣，女，1978年3月10日生，汉族，住临清市。 上诉人李旭升因与被上诉人杜华磊、徐玉荣追偿权纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李旭升及其诉讼代理人张春月，被上诉人杜华磊及其诉讼代理人尚华磊、张强，到庭参加诉讼。被上诉人徐玉荣经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李旭升上诉请求：请求改判驳回杜华磊对其的诉讼请求。事实和理由：一、一审适用法律错误。本案中作为担保法律关系基础的借贷当事人是借款人徐玉荣与贷款人中国邮政储蓄银行股份有限公司临清市支行（以下简称临清邮储银行），双方成立借贷法律关系也即主合同的法律关系。其中贷款人系经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构的分支机构。本案保证追偿权纠纷系由杜华磊与李旭升对前述借贷法律关系的担保而引起，系临清邮储银行与徐玉荣有关借款法律关系的从属法律关系。由于本案贷款人的法律地位和性质均不同于普通意义上的工商注册、登记的公司、其他组织，其产生的借贷法律关系也不同于民间借贷法律关系。一审引用了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条第二款的规定，将本案金融机构的借贷法律关系直接适用民间借贷的相关法律规范，属于法律适用错误。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定，金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用上述司法解释的规定。本案的借贷法律关系作为主合同的法律关系，确实由临清邮储银行向徐玉荣发放贷款的金融业务所引发。本案借贷法律关系的特殊性，不能适用民间借贷的相关规定，因此一审适用法律错误。二、一审认定基本事实不清。2020年4月1日贷款人出具的还款证明，不能证实杜华磊还款的日期、金额等还款明细。据了解，杜华磊向贷款人的还款是分不同金额、不同日期，且时间跨度相当久远，该事实一审未查清，这关系到诉讼的追诉时效和保证时效的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第二款“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算”的规定，保证人向其他保证人行使追偿权受诉讼时效的限制，查清杜华磊偿还临清邮储银行的具体日期非常重要，而一审忽略该事实，属于认定事实不清。即便是债权债务关系成立，在法律上依然规定了诉讼时效，对于超过诉讼时效的债务，债务人有权拒绝偿还。本案借贷法律关系纠纷自2013年由聊城市中级人民法院判决确认，至今已经有六七年之久，对于超过诉讼时效的债务，李旭升有抗辩权。杜华磊向临清邮储银行偿还借款，并不是一次性清偿的，因此针对偿还的日期一审应予查清，对于超过了追诉时效的，李旭升拒绝认可。三、本案存在两种完全不同的法律关系，将债务人和共同保证人列为共同被告没有法律依据。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定，债权人可以同时起诉债务人和连带责任的保证人，作为共同被告；但是连带共同保证人同时起诉债务人和其他保证人作为共同被告的，纵观全部的担保法律规定，没有法律依据，也不符合法律规定。首先，根据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的规定可知，已经承担连带责任的保证人有权向债务人追偿或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额，这说明杜华磊只能择其一主张，要么是债务人，要么是其他保证人，法律规定的是“或者”，杜华磊无权将债务人和其他保证人列为共同被告。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定，“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”该规定进一步印证了前述担保法的规定，也就是只有向债务人不能追偿的部分才由其他保证人承担，进一步说明其他保证人的保证责任是位于债务人之后，具体到债务人不能清偿的部分，其他保证人才承担相应份额责任。更加证实，杜华磊根本没有向债务人主张，且不能证明债务人不能清偿的事实依据，杜华磊无权在本案中直接起诉李旭升与债务人作为共同被告。第三，何为债务人“不能清偿”担保法律规定中有明确。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百三十一条规定，“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”杜华磊根本没有提供证据证明债务人达到了不能清偿的事实状态，而且债务人的财产已经被法院采取诉讼保全措施，这说明本案中的事实尚不存在债务人不能清偿的事实状态。李旭升的相应保证责任根本没有事实依据和法律依据予以在本案中直接判决。第四，即便债务人不能清偿了，杜华磊需要向李旭升追偿保证责任的，也应当另行起诉，而不应将债务人和李旭升列为共同被告。因为不排除债务人能够全部清偿的可能，那么李旭升就不存在保证责任了。第五，保证追偿权纠纷的案件，追偿权的被告要么是主合同的债务人，要么是其他保证人，这是完全不同的诉讼。将债务人与其他保证人列为共同被告在一个诉讼中起诉，会直接导致事实认定不清，比如债务人不能清偿部分是否存在，直接关系到其他保证人的保证责任的有无，也会导致法律适用错误，担保法律规定明确的是只有债权人可以同时起诉债务人及连带保证人，但是未明确规定共同连带保证人同时起诉债务人和其他保证人，即便是债务人不能清偿的部分也需要针对其他保证人另行起诉，而不是直接判决。 杜华磊辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 徐玉荣未答辩。 杜华磊向一审法院起诉请求：请求判令徐玉荣偿还代偿款173500.95元及利息（利息以173500.95元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），李旭升承担相应的担保责任。 一审法院认定事实：2011年3月18日，徐玉荣在临清邮储银行贷款80000元，杜华磊与李旭升为该笔贷款提供连带责任担保。贷款到期后徐玉荣未如期还款。临清邮储银行向临清市人民法院提起诉讼，后该院作出（2012）临商初字第2267号民事判决，判决徐玉荣偿还借款本金80000元及利息，杜华磊与李旭升对前述借款本息承担连带清偿责任。杜华磊不服该判决，提起上诉，聊城市中级人民法院作出（2013）聊商终字第139号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述判决生效后徐玉荣没有履行还款责任，杜华磊、李旭升亦未承担连带清偿责任。 2013年，临清邮储银行向临清市人民法院申请执行，案号为（2013）临执字第718号。杜华磊向临清邮储银行履行了担保责任。 2020年4月1日，临清邮储银行出具还款证明，载明杜华磊根据（2012）临商初字第2267号民事判决，代偿徐玉荣欠款173500.95元，徐玉荣贷款已结清。 2020年5月6日，临清市人民法院作出（2013）临执字第718号执行结案通知书，载明（2013）临执字第718号案件已执行完毕。 自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。其中，2020年4月20日贷款市场报价利率（LPR）为：1年期LPR为3.85％，5年期以上LPR为4.65％；以上LPR在下一次发布LPR之前有效。2020年5月20日贷款市场报价利率（LPR）为：1年期LPR为3.85%，5年期以上LPR为4.65％；以上LPR在下一次发布LPR之前有效。 一审法院认为，杜华磊按照（2013）聊商终字第139号民事判决，共向临清邮储银行偿还了173500.95元，履行完毕了该判决确定的金钱给付义务，即承担了连带清偿责任。杜华磊向徐玉荣、李旭升追偿未果。根据《中华人民共和国担保法》关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，杜华磊有权要求徐玉荣偿还上述173500.95元代偿款。另外，因全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率低于6％，故杜华磊有权要求徐玉荣支付如下利息：以173500.95元为基数，自2020年4月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 杜华磊和李旭升并未与临清邮储银行约定保证份额，应当认定杜华磊和李旭升为连带共同保证的保证人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》关于“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，因杜华磊已承担了连带清偿责任，杜华磊和李旭升并未在内部约定分担比例，故对于杜华磊向徐玉荣不能追偿的部分，由杜华磊和李旭升平均分担。 综上所述，杜华磊有权要求徐玉荣偿还杜华磊代偿款173500.95元及利息（以173500.95元为基数，自2020年4月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；对于上述款项中杜华磊向徐玉荣不能追偿的部分，由李旭升承担二分之一的偿还责任。徐玉荣经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未作答辩，系对自己诉讼权利的处分，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百三十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条、第一百零八条、第二百四十一条规定，判决：一、徐玉荣于本判决生效之日起十日内偿还杜华磊代偿款173500.95元及利息（以173500.95元为基数，自2020年4月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、李旭升对于上述第一项中杜华磊向徐玉荣不能追偿的款项，承担二分之一的偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1885元、申请财产保全费1420元，合计3305元，由徐玉荣、李旭升负担。 二审中，李旭升申请追加徐玉荣的父母、子女为被上诉人，主张《中国邮政储蓄银行“好借好还”农户保证贷款申请表》第六条约定“我和我的家人（包括共同生活的配偶、子女、父母）承诺为借款人提供连带责任保证，我和我的家人全部财产并没有分别所有的约定和划分”，故涉案借款的保证人还包括借款人徐玉荣的配偶、子女、父母，徐玉荣的配偶、子女、父母对涉案借款负有连带保证责任。 二审另查明：（2012）临商初字第2267号案件中，临清邮储银行提交的《小额借款及担保合同》显示借款人为徐玉荣，保证人为李旭升、杜华磊，保证方式为连带责任保证。 本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明。 本院认为，双方争议的焦点问题是：一、一审是否漏列当事人。二、杜华磊是否有权向李旭升追偿其应承担的份额，李旭升关于杜华磊向其主张权利不应支持的理由是否成立。 关于焦点一，《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。本案中，虽然保证贷款申请表和借款担保合同中均载有“我和我的家人（包括共同生活的配偶、子女、父母）承诺为借款人提供连带责任保证……”字样，但在借款担保合同中签字的保证人仅有李旭升、杜华磊二人，徐玉荣的配偶、子女、父母并未在借款担保合同中签字，故涉案借款的保证人为李旭升、杜华磊，徐玉荣的配偶、子女、父母并非保证人，本院对于李旭升关于徐玉荣的配偶、子女、父母亦应为连带保证人、一审漏列当事人的主张不予采纳，对其追加申请不予准许。 关于焦点二，（2012）临商初字第2267号生效判决确定李旭升、杜华磊对徐玉荣的借款承担连带清偿责任。杜华磊代为偿还后，有权向借款人徐玉荣追偿，和向作为连带保证人的李旭升追偿其应承担的份额。上述判决生效后，临清邮储银行向临清市人民法院申请强制执行，临清邮储银行于2020年4月1日出具还款证明，临清市人民法院于2020年5月6日作出执行结案通知。杜华磊代为偿还借款系在法院强制执行阶段履行的，故本案中杜华磊追偿的诉讼时效应自人民法院将生效法律文书确定的债权全部执行完毕之日起计算，根据临清邮储银行出具的还款证明和临清市人民法院作出的执行结案通知，杜华磊向徐玉荣追偿和要求李旭升承担其应承担的份额并未超过诉讼时效期间。 李旭升主张杜华磊应在向徐玉荣追偿不能后，再另行诉讼要求李旭升承担相应份额，其无权直接将李旭升与债务人作为共同被告一并起诉。本院认为，一审判决李旭升承担责任的方式是“李旭升对杜华磊向徐玉荣不能追偿的款项，承担二分之一的偿还责任”，即李旭升承担的是在徐玉荣履行部分款项（或不履行义务）或经法院强制执行部分款项（或向徐玉荣执行不能）后，李旭升承担剩余款项的二分之一，而并非直接判决“李旭升承担涉案全部款项的二分之一”，一审判决并未损害李旭升的权益，故本院对于李旭升的上述主张，不予采纳。 综上所述，李旭升的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1969元，由上诉人李旭升负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈家勇 审判员  闫 红 审判员  刘 颖 二〇二〇年九月七日 法官助理朱瑞云 书记员石瑞宁