辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1429号 上诉人（原审被告）：郝键，男，1987年7月26日出生，住黑龙江省讷河市。 上诉人（原审被告）：丹东金成建筑工程有限公司，住所地辽宁省丹东市振兴区国祯路红房新区。 法定代表人：殷洪斌，该公司经理。 两名上诉人共同委托诉讼代理人：张琦，辽宁万鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王莹，男，1982年6月9日出生，住辽宁省宽甸满族自治县。 委托诉讼代理人：王淑杰，辽宁君全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲传江，辽宁君全律师事务所律师。 上诉人郝键、上诉人丹东金成建筑工程有限公司（以下简称金成公司）因与被上诉人王莹健康权、身体权纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初2580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郝键、上诉人金成公司的共同委托诉讼代理人张琦，被上诉人王莹及其委托诉讼代理人曲传江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郝键上诉请求：撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初2580号民事判决，依法改判驳回王莹对郝键的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院在认定雇佣关系的同时，适用工伤评残标准对被上诉人的伤残程度进行评定明显错误。《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》[(2013)他8复函]明确规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的应参照适用《道路交通受伤人员伤残评定》等国家标准。本案中，对王莹评定伤残适用的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，计算损失适用的标准是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，本案不应同时适用。根据《人体损伤致残程度分级》的规定，王莹的损伤不构成伤残，一审判决给付伤残赔偿金及精神损害抚慰金是错误的。2、王莹对其损害的发生负有过错，应当自负相应的责任。王莹作为建筑工人，违反操作规程，忽视自身安全，违章操作造成损伤，应自负相应责任。 金成公司上诉请求及理由与郝键的上诉请求及理由一致。郝键、金成公司明确表示彼此之间不再发表诉辩意见。 王莹辩称，1、上诉人引用的上述答复是针对个案的答复，不是具有普遍约束力的司法解释。2、上诉人没有提供任何证据证明王莹在本次事故中存在过错。3、王莹同意按照工伤的标准计算赔偿的具体数额。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。 王莹向一审法院起诉请求：判令两名被告连带赔偿原告各项损失86915.6元并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：金成公司在承建祥丽苑工程中将该工程主楼八栋楼模板工程承包给郝键，王莹于2018年7月经郝键招聘到上述工地从事木工工作，金成公司以单位名义投保了团体意外伤害保险。王莹于2018年7月20日在工作中摔伤，并于同日入住丹东市中医院住院治疗至同年8月23日出院（二级护理34天），诊断为右跟骨骨折（血瘀型）、右踝挫伤（血瘀型），出院诊断休治一个月。诉讼中，经王莹申请、一审法院委托，丹东市中医院法医司法鉴定所于2020年4月16日出具丹中医司法鉴定所（2020）临鉴字第005号司法鉴定意见书，鉴定意见为王莹右跟骨骨折石膏外固定术后，评为十级伤残，鉴定费1973元由王莹垫付。庭审中，王莹提供了（2013）丹辽证民字第3151号公证书及房屋买卖合同，证明其2013年7月17日购买坐落于丹东市振安区后实际居住于此。被告没有在一审法院限定的期限内提出异议并提供相佐证据。 依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据，确定王莹损失情况如下：1、误工费：7329元（原告请求）[建筑业（56196元/年/365天）×（34+14）天＝7390]；2、陪护费：4896元（王莹请求）[居民服务业（52707元/年/365天）×34天＝4909.69]；3、伙食费：1700元[50元/天×34天]；4、交通费：68元[2元/天×34天]；5、伤残赔偿金：74684元[37342元/年×20年×10%]；6、精神损害抚慰金：11202.6元[37342元/年×3年×10%]；7、鉴定费：1973元；以上共计101852.6元，扣除被告郝键已垫付15000元，合计应赔偿86852.6元。双方当事人当庭确认此次事故医疗费7000余元已由承保的团体意外保险的保险公司支付医疗机构。 一审法院认为，王莹因在郝键的雇佣下至金成公司施工现场从事劳务而受伤，依照最高人民法院相关司法解释的有关规定，两被告应对王莹的合理损失承担连带赔偿责任，故对王莹请求由两被告连带赔偿其损失86915.6元的诉讼请求予以支持。两被告对王莹在其施工现场受伤致损事实没有异议，要求按法定程序予以赔偿，一审法院予以遵从并依法予以判决。王莹虽农村户籍，但就庭审中其提供的上述公证书及房屋买卖合同，证明其2013年7月17日购买坐落于丹东市振安区后实际居住于此的事实，被告没有在一审法院限定的期限内提出异议并提供相佐证据，对王莹要求按城镇标准予以赔偿的意见予以采信。王莹按14天标准要求被告支付出院后误工费系其对权利的处分，一审法院不持异议并以此计算出院后误工日期。王莹按7329元标准要求被告支付误工费、按4896元标准要求被告支付陪护费系其对权利的处分，亦予以尊重。关于郝键辩称的“事故后其给王莹医药费10000元，另外还有一张打收据借了5000元。另外还有一张5000元没有条，9万中给了姜圣龙13000元”一节，因王莹认可收到15000元，被告对余款不能提供相应证据，故对其余款支付的辩解不予采信。郝键二次庭审经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审判。 一审法院判决：被告郝键、被告丹东金成建筑工程有限公司于本判决生效后七日内连带赔偿原告王莹误工费7329元、陪护费4896元、伙食费1700元、交通费68元、伤残赔偿金74684元、精神损害抚慰金11202.6元、鉴定费1973元，共计101852.6元，扣除被告郝键已垫付15000元，实际赔偿额为86852.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费987元，由原告王莹承担1元，两被告共同承担986元，（此款原告已预交，被告随判决款项一并给付原告）。 二审中，各方当事人均未提供新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：丹东市中医院法医司法鉴定所出具的案涉司法鉴定意见书能否作为认定本案事实的依据。郝键、金成公司上诉认为，一审判决认定王莹与郝键存在雇佣关系，根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》[(2013)他8复函]的规定，王莹的伤情应参照适用《人体损害致残程度分级》进行伤残评定，案涉鉴定意见依据《职工工伤与职业病致残等级》(GB/T16180-2014)评定王莹伤情构成十级伤残不应得到采信。本院经审查认为，《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》[(2013)他8复函]指出：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”该答复的适用前提是：“不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围”。本案中，金成公司作为建设工程的施工单位违法将工程项目分包给不具备用工主体资格的郝键，郝键违法招用劳动者王莹，王莹在从事劳务中遭受人身损害。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”以及《人力资源和社会保障部关于执行》若干问题的意见》关于“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，金成公司作为建筑施工单位，虽然与王莹之间不存在劳动关系，但在金成公司违法分包工程项目的情况下，对于郝键招用的劳动者王莹，金成公司仍应承担工伤保险责任。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条关于“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，郝键作为承包人，对王莹的损失，郝键应与金成公司承担连带赔偿责任。因此，王莹有权在人身损害赔偿案件中向郝键、金成公司主张按照工伤相关标准计算其各项损失。王莹在一审请求以《职工工伤与职业病致残等级》(GB/T16180-2014)作为鉴定其伤残等级的依据符合上述法律规定，一审判决采信丹东市中医院法医司法鉴定所出具的案涉司法鉴定意见书并无不当。 王莹请求的误工费、陪护费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失，虽系依据人身损害赔偿而非工伤保险待遇提出的赔偿项目，但经计算，其主张的损失总额并未超过其按工伤赔偿标准计算应得赔偿总额，且王莹未就一审判决提起上诉。在此情况下，为减少各方当事人诉累，本院对于王莹请求的损失总额予以保护。 关于郝键、金成公司主张王莹应对其损失自负一定责任一节。如前所述，依照法律规定，金成公司应对王莹的损伤承担工伤保险责任，郝键与金成公司承担连带赔偿责任。王莹对其损伤的发生是否存在过错，不影响其按工伤标准索赔。因此，对于郝键、金成公司的该项上诉意见，本院不予采纳。 综上所述，郝键、金成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1971元，由郝键负担985.5元，由丹东金成建筑工程有限公司负担985.5元。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  沈维刚 审判员  姜艳艳 二〇二〇年九月二十五日 书记员  于冰冰