河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终859号原公诉机关河南省郑州市二七区人民检察院。上诉人（原审被告人）张芸，男，1981年12月19日出生，汉族，小学文化。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月3日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，同年5月11日被郑州市公安局嵩山路分局逮捕。辩护人刘其亮，河南裕达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱贵山，男，1984年5月3日出生，汉族，大专文化。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月3日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，同年5月11日被郑州市公安局嵩山路分局逮捕。辩护人李丙乾，河南群达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑庆杰，男，1990年11月6日出生，汉族，大专文化。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月3日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，同年5月11日被郑州市公安局嵩山路分局逮捕。上诉人（原审被告人）姜大伟，男，1986年7月1日出生，汉族，小学文化。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月3日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，同年5月11日被郑州市公安局嵩山路分局逮捕。上诉人（原审被告人）曾柳青，女，1992年10月8日出生，汉族，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月3日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，同年5月11日被郑州市公安局嵩山路分局逮捕。辩护人张瑜，河南轩仁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈林，女，1990年1月14日出生，汉族，大专文化。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月3日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，同年5月11日被郑州市公安局嵩山路分局逮捕。上诉人（原审被告人）李赛珂，男，1998年11月26日出生，汉族，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月3日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，同年5月11日被郑州市公安局嵩山路分局逮捕。原审被告人梁莹莹，女，1990年5月20日出生，汉族，初中文化程度。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月3日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月11日被郑州市公安局嵩山路分局执行逮捕。河南省郑州市二七区人民法院审理郑州市二七区人民检察院指控原审被告人张芸、朱贵山、郑庆杰、姜大伟、曾柳青、陈林、梁莹莹、李赛珂犯诈骗罪一案，于二○二○年八月四日作出（2019）豫0103刑初768号刑事判决，宣判后，原审被告人张芸、朱贵山、郑庆杰、姜大伟、曾柳青、陈林、李赛珂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年7月至2019年4月,被告人张芸伙同被告人朱贵山、姜大伟、曾柳青、郑庆杰等人，在未取得相关资质的情况下，在本市二七区大学路升龙国际B区5号楼801室、C区5号楼2602室成立郑州晟宏商贸有限公司（以下简称晟宏公司），由被告人朱贵山任2602室经理，被告人郑庆杰任2602室总监兼分析师，被告人姜大伟、曾柳青任801室经理，聘用被告人陈林、梁莹莹、李赛珂等人作为公司员工，对员工进行话术培训，由公司员工冒充网络美女身份、使用社交软件等网络平台面向社会公众筛选有投资理财意向的被害人，通过话术聊天、拉入“水军”群、发送虚假交易盈利截图等方式，以外汇理财、专业分析师指导、合作分成为诱饵，诱使被害人注册“聚金沅商城”会员账户。后由被告人郑庆杰、朱贵山、姜大伟、曾柳青等人冒充知名分析师的身份，以“一对一”在“聚金沅商城”平台上指导买涨买跌美元／加、美元／欧、中东宝石、南美宝石为名，虚构充值金额越大盈利越多的事实，先以小额盈利骗取被害人信任，进而诱导被害人进行大额入金，共骗取多名被害人共计645990.79元。其中，被告人张芸参与诈骗数额645990.79元；被告人朱贵山参与诈骗数额328985.87元；被告人郑庆杰参与诈骗数额328985.87元；被告人姜大伟参与诈骗数额317004.92元；被告人曾柳青参与诈骗数额317004.92元；被告人陈林参与诈骗数额172318.92元，被告人梁莹莹参与诈骗数额104883元，被告人李赛珂参与诈骗数额88760元。2019年4月2日，公安人员在排查时将被告人张芸、朱贵山、郑庆杰、姜大伟、曾柳青、梁莹莹、陈林、李赛珂抓获。现赃款未追回。原判认定上述事实的证据,有被告人张芸、朱贵山、郑庆杰、姜大伟、曾柳青、陈林、梁莹莹、李赛珂的供述，证人张某1、郝某、李某1、程某、王某1、王某2、喻某、王某3、刘某1、靳某、余某、刘某2、吕某、段某、牛某、张某2、闫某、李某2、王某4、卢某的证言，被害人陈某、李某3、时应雄、邱某、李某4、何某1、方某、娄某、李某5、潘某、胡某、曾某、钟某、张某3、李某6、张某4、朱某、王某5、张某5、何某2的陈述，公安机关受案及到案经过、微信聊天记录、涉案人员拉客户充值及盈亏数据、话术、工资表、银行卡交易明细、指认照片、扣押清单、前科查询、被告人身份信息、相关证人证言等证据。根据上述事实和证据，原判以诈骗罪，分别判处被告人张芸有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币30000元；被告人朱贵山有期徒刑八年，并处罚金人民币25000元；被告人郑庆杰有期徒刑八年，并处罚金人民币25000元；被告人姜大伟有期徒刑七年零八个月，并处罚金人民币23000元；被告人曾柳青有期徒刑七年零八个月，并处罚金人民币23000元；被告人陈林有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元；被告人梁莹莹有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人李赛珂有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币7000元；责令被告人张芸与朱贵山、郑庆杰、李赛珂共同退赔被害人李某3人民币40382元，共同退赔被害人时应雄人民币48378元；被告人张芸与朱贵山、郑庆杰共同退赔被害人陈某人民币172935.87元，共同退赔被害人邱某人民币9148元，共同退赔被害人李某4人民币5016元，共同退赔被害人何某1人民币2040元，共同退赔被害人方某人民币51086元。被告人张芸与姜大伟、曾柳青、梁莹莹共同退赔被害人潘某人民币81726元，共同退赔被害人娄某人民币3161元，共同退赔被害人李某5人民币19996元；被告人张芸与姜大伟、曾柳青、陈林共同退赔被害人胡某人民币61856.92元，共同退赔被害人曾某人民币95663元，共同退赔被害人钟某人民币6521元，共同退赔被害人张某3人民币4846元，共同退赔被害人李某6人民币3432元；被告人张芸与姜大伟、曾柳青共同退赔被害人朱某人民币8066元，共同退赔被害人张某4人民币8068元，共同退赔被害人张某5人民币3581元，共同退赔被害人王某5人民币10000元，共同退赔被害人何某2人民币10088元；作案工具电脑九台由扣押机关郑州市公安局嵩山路分局依法没收，上缴国库。上诉人张芸上诉及辩护人辩护称，一审判决认定事实不清，没有查清参与的犯罪数额；张芸有坦白、认罪悔罪、初犯、偶犯的从轻处罚情节，一审判决量刑过重。上诉人朱贵山上诉及辩护人辩护称，一审判决认定犯罪金额为329585.87元的事实不清，证据不足，应以朱贵山实际参与的涉案金额定罪量刑；朱贵山应认定为从犯；一审量刑过重。上诉人郑庆杰上诉称，原审判决没有扣除郑庆杰没有参与的对被害人陈某的诈骗数额172935.87元；郑庆杰系从犯。上诉人姜大伟上诉称，构成立功，应予以从轻或减轻处罚。上诉人曾柳青上诉及辩护人辩护称，现有证据无法认定曾柳青具有非法占有的故意及无法认定有虚构事实、隐瞒真相的行为，曾柳青不构成诈骗罪；认定犯罪金额证据不足，量刑过重。上诉人陈林上诉称，其只是打工者，系初犯、偶犯，从犯，且自愿认罪认罚，一审量刑过重。上诉人李赛珂上诉称，量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审法院当庭举证、质证，查明属实。本院经审核无误，予以确认。关于上诉人所提的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据查明的事实和证据，本院综合评判如下：各上诉人及辩护人关于犯罪数额认定的意见。在聚金沅平台上，会显示每一个被告人对应的被害人的充值金额及盈亏记录，该数据客观真实地记载了被告人的诈骗数额、抽成等内容，与被害人的微信截图、聊天记录、转账记录、银行交易明细等在案其他证据均能相互印证一致，客观真实,应予采信。关于朱贵山、郑庆杰、陈林系从犯的意见。朱贵山任2602室经理，郑庆杰任2602室总监兼分析师，二人均有权操控涨跌，并冒充知名分析师指导客户买卖，二人在犯罪过程中积极、主动，均起主要作用，显系主犯。陈林于2018年6月到晟宏公司上班，后任二组组长，在共同犯罪中作用相对较轻，系从犯，一审法院已予以认定。关于姜大伟构成立功的意见。一审法院已对姜大伟的举报情况进行了核实，并无证据证明其所举报情况属实。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于曾柳青的行为不构成诈骗罪的意见。曾柳青在晟宏公司任801室的经理且负责管理员工和话术培训，明知“聚金沅商城”是虚假的，仍冒充知名分析师控制操纵涨跌，指导客户在该平台上指导买涨买跌美元／加、美元／欧、中东宝石、南美宝石为名，虚构充值金额越大盈利越多的事实，先以小额盈利骗取被害人信任，进而诱导被害人进行大额入金，共骗取多名被害人317004.92元。其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。关于各上诉人量刑过重的意见。一审法院依据各上诉人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度、以及各上诉人在共同犯罪中的地位和作用等因素，在法定刑幅度内确定的刑罚并无不当。本院认为，上诉人（原审被告人）张芸、朱贵山、郑庆杰、姜大伟、曾柳青、陈林、李赛珂伙同原审被告人梁莹莹以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相、利用电信网络技术手段，骗取他人财物，其中张芸参与诈骗645990.79元，数额特别巨大；朱贵山、郑庆杰参与诈骗328985.87元，姜大伟、曾柳青参与诈骗317004.92元，陈林参与诈骗172318.92元，梁莹莹参与诈骗104883元，李赛珂参与诈骗88760元，数额巨大，其八人的行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对张芸、朱贵山、郑庆杰、姜大伟、曾柳青、陈林、李赛珂的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  竹庆平审判员  高慧敏审判员  常 沛二〇二〇年九月二十五日书记员  彭振玲