山东省东平县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0923民初1600号 原告：山东沃普农业装备科技有限公司，统一社会信用代码913709233104775418，住所：山东省泰安市东平县。 法定代表人：宋有锋，总经理。 委托诉讼代理人：冯晓，山东超然律师事务所律师。 被告：徐州瑞曼贸易发展有限公司，统一社会信用代码：91320301559305227P，住所：徐州银地农机汽车大市场D4-2。 法定代表人：李振，经理。 委托诉讼代理人：刘建，江苏金华星律师事务所律师。 被告：李振，男，1976年1月16日出生，住徐州。 原告山东沃普农业装备科技有限公司（以下简称沃普公司）与被告徐州瑞曼贸易发展有限公司（以下简称瑞曼公司）、李振买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告沃普公司的委托诉讼代理人冯晓、被告瑞曼公司的法定代表人李振及委托诉讼代理人刘建，被告李振均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告沃普公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付拖欠的设备款27万元及违约金24.3万元（270天×30日×30月，按日息千分之一计算至欠款实际给付之日，现暂算至2020年3月12日）；2.依法判令第二被告对上述款项承担连带还款责任；3.一切诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告先后于2017年8月8日、9月9日与原告签订产品销售合同，购买烘干机，约定设备总金额为72万元，原告按约定时间向被告发货，被告收到设备后至今仍无故拖欠设备款27万元。后经原告多次催要，被告拒不支付。 被告瑞曼公司辩称：原告要求被告支付货款无事实和法律依据。首先，原告没有按照合同履行全部供货的义务，具体没有供货的部件，在举证中能够明确的证明，而且原告也没有证据证实其按照产品说明书中所列的产品履行全部的供货义务。其次，原被告双方并非是简单的买卖合同，原告除应当对其销售货物履行供货义务外也应当履行服务义务，对其所供货物进行安装、调试，原告并没有向法院举证其对所供货物已经完成安装调试工作并经过验收，因此被告有权依据先履行抗辩权拒绝向原告支付货款。再次，原告所提供的销售的设备经被告委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结果为:产品为不合格产品，不符合国家要求的强制标准。而且对该设备存在不合格的相关事项和存在的问题被告也明确告知了原告公司，原告公司也明确回复向领导汇报。所以，因原告所提供产品不合格，被告有权拒绝支付相应的货款。同时，也基于产品的不合格，被告保留向原告主张解除合同，退还全部货款，并根据合同约定追究原告违约责任的权利。 被告李振的答辩意见同瑞曼公司。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证实其主张，提交以下证据：1.《烘干机械销售合同》两份及不可撤销担保函两份。证实2017年8月至9月，被告两次从原告处购买烘干机9台，总价款72万元。合同约定需方未按本合同支付货款的，每逾期一日应向供方支付逾期金额1‰的违约金。李振为两笔货款的偿还承担担保责任。2.银行转账证明两份。证实被告在2017年8月13日、2019年9月12日两次向原告汇款共计45万元。3.录音光盘一份。证实被告从原告购得的3台烘干机已经出售给客户，该客户姓韩，承认3台烘干机没有质量问题。被告瑞曼公司质证称：对证据1中的《烘干机械销售合同》两份及第一份合同的不可撤销担保函的真实性无异议，对第二份合同的不可撤销担保函有异议，担保函中不是李振签字。根据销售合同第七条关于交货、安装、培训、交接、验收等有明确约定，特别是第七条的第八款，供方安装调试完毕，需方应对产品进行验收并在安装调试验收单上签字盖章，因为原告对其销售的产品并没有进行安装调试完毕，所以至今仍没有对该设备进行验收。原告有义务举证证明提供的设备是经过安装调试成功的，而且根据合同的约定，货物的交接验收单和安装调试验收单是两个概念，并不代表货物交接验收后就可以证明货物是已经经过安装调试完毕的。对于证据2的真实性无异议。对于证据3录音的真实性有异议，无法证实录音相对方是本案产品的客户，而且原告应当提供相应的文字记录并告知录音相对方的姓名。被告李振质证意见同瑞曼公司。针对被告的质证意见，原告认可第二份销售合同的担保函不是李振本人的签字，不再主张李振对该6台设备形成的债务承担担保责任。 被告瑞曼公司为证实自己的主张，提交以下证据：1.原告举证的两份合同书。证明根据合同约定，原告有将全部货物供应完毕并进行安装调试的义务，而且证实双方的买卖行为也包括相应的服务，原告要求被告支付货款的同时，应向法院举证其已经全部供货完毕且履行了相关的服务及安装调试，并且是经过安装调试验收的，否则原告无权要求被告支付货款。2.原告公司所售5HPX-22干燥机使用说明书一份。该使用说明书对于原告所售设备的技术规格、干燥机结构的安装方法、安装要求等进行了明确的说明要求，同时根据技术规格和干燥机结构记载，原告所售的烘干机每台都应当配备排尘电机及维修爬梯，但实际9台烘干机原告只提供3套排尘电机和4套维修爬梯，没有完整的履行供货义务，所以也无权要求被告支付相应的货款。3.现场照片十张。证实原告所供货的9台设备中3台和6台是分两个客户，3台的设备中每台配备了排尘电机及维修爬梯，而另6台仅提供一台维修爬梯，没有提供排尘电机，同时也能够证实涉案的9台烘干机到目前为止仍然是没有实际使用的，现场照片中也明确体现涉案的9台烘干机均没有爬梯护栏、顶部防护护栏等安全设施，也能够证实烘干机现场的高度及顶部确实没有安装排尘电机。4.原被告之间的往来函件5份，原告公司的法人宋有锋与被告公司法人李振之间的短信记录一份、原告公司销售经理陈某与李振的短信记录一份以及3台客户的维修记录两份。证实原告没有履行全部的供货义务、安装调试义务、及时维修义务。被告公司已正式向原告提出因货物质量不合格要求退货，原告公司知道后向公司法人汇报。截止到2018年6月18日，李振在与宋有锋的短信记录中，李振明确要求原告公司宋董有时间来一次徐州，把遗留问题解决了，原告公司法人明确回复“好”，但至今仍没有对设备的安装调试履行完毕。根据3台客户的维修记录也明确记录了每台设备在调试过程中无法使用以及至今设备因为没有调试成功而不能正常使用的事实。5.徐州技术研究所鉴定检验验收一份、资格认定证书一份、江苏省人民法院委托鉴定机构电子信息平台一份。证明被告委托的鉴定机构具有鉴定资质，鉴定检验意见为：该批式循环谷物干燥机6+3台现存在不符合国家强制标准要求项目，存在危险;不合格。具体的不合格理由该鉴定意见书关于检验说明一项中共十七条，针对具体的不符合国家强制要求标准的项目及安全要求均有明确的记载和说明。原告质证称：对证据1的真实性无异议，但是根据合同载明，需方应在货到当日验收并在货物验收交接单上签字盖章，逾期不验收或者不签字确认视为验收合格。产品主机保修期为自交货起12个月，合同签订前供方提供的相关资料如图片、图样、图纸、样本及技术数据等仅供需方参考，具体内容均以本合同约定为准，以上内容均证实原告已经按合同约定向被告交付了合格的设备，并且在保修期内没有出现任何质量问题。被告声称的没有按使用说明书提供相应的设备没有事实依据，因为两个销售合同的供货仅限于烘干机，不存在其他辅助设备。对证据2、3有异议，使用说明书仅作参考，具体供货内容应以双方签订的销售合同为准。对于证据4中短信通话的真实性没有异议，原被告之间的往来函件5份、3台客户的维修记录两份均系复印件，对证实内容均有异议，短信通话记录均没有公司法人宋有锋对出售设备的正面回应，仅是公司员工陈某答应向公司领导汇报，陈某本人也没有认可产品质量问题；被告的信函及客户维修记录无法证实原告认可设备存在未安装及质量缺陷问题，不能证实被告的主张。对证据5的真实性有异议，首先，被告方作为经销方无权对所售设备的质量进行鉴定。其次，该鉴定系被告方自行委托本地鉴定机构所作，原告方不知情，也没有派人员在鉴定现场参与鉴定，不能作为认定本案烘干机存在质量问题的依据。 经本院审查认为，当事人提交的上述证据中，《烘干机械销售合同》两份及第一份合同的附件《不可撤销担保函》，银行转账证明两份，5HPX-22使用说明书，宋有锋与李振、陈某与李振的短信记录，对方对真实性无异议，且符合证据的形式要件，与本案均有关联性，故本院对上述证据及证据本身能够证实的内容予以认定。原告提交的录音光盘，无法确定对方通话人员的身份，且通话内容不明确，本院不予认定。被告提交的设备现场照片，因原告在庭审时认可只有3套排尘电机和4套维修爬梯，与其提供照片所要证实的设备缺少排尘电机、爬梯及顶部防护护栏的证明内容能相互印证，本院予以认定；对其他证明内容，通过照片本身无法证实，本院不予认定。被告提交的《关于沃普烘干机缺少配件及服务不到位无法正常使用的告知函》虽系照片打印件，但在李振与宋有锋的短信记录中予以显示，能够相互印证，本院予以认定。被告提交的鉴定材料，因系单方委托鉴定，且对方不予认可，本院对其鉴定的事实予以认定，但不能以该鉴定意见作为认定烘干机质量不合格的依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定下列事实：原告系涉案烘干机的生产厂家，即生产者，被告系涉案烘干机的经销商，即经销者。2017年8月8日、2017年9月9日，原告（供方）与被告瑞曼公司（需方）两次签订《烘干机械销售合同》，瑞曼公司购买沃普公司的型号5HPX-22烘干机，第一次购买了3台，第二次购买了6台，8万元/台，价款共计72万元。两份合同均为格式合同，除购买数量、总价款、发货时间、付款时间及需方指定联系人不同外，其余条款均相同。其中约定：质量按国家标准或生产厂家的企业标准执行；需方负责货到后的验货、卸货、安装前货物的保管；供方负责安装、调试并培训1-2名操作人员，需方给予协助；需方应在货到当日验收并在《货物交接验收单》上签字或盖章，逾期不验收或不签字、盖章确认，视为验收合格；需方在验收时发现货物不符合合同约定时，有义务妥善保管设备及附件，使之完好无损并不得使用，同时应在验收后3日内提出书面异议；供方安装调试完毕，需方应立即对产品质量及性能进行验收并在《安装调试验收单》或《工程验收单》上签字或盖章，如需方对安装调试的内容有异议的，应如实记录在《安装调试验收单》或《工程验收单》中；供方安装调试完成后，若需方不在《安装调试验收单》或《工程验收单》上签字或盖章，不在前述期限内提出书面异议或使用产品的，视为该协议产品验收合格；协议产品满足烘干作业条件下，烘干第一仓谷物或农作物时视为调试验收完毕；产品主机（不含易损件）保修期为自交货之日起12个月；合同签订前供方提供的报价及相关资料如图片、图样、图纸、样本及技术数据等仅供需方参考，具体内容均以本合同约定为准；需方未按本合同约定按时足额付款的，每逾期一日，应向供方支付逾期金额千分之一的违约金；…。第一份合同（2017年8月8日）签订的同时，被告李振作为保证人签署《不可撤销担保函》，为合同买卖双方形成的债务提供连带保证担保，约定保证期限为主合同项下最后一笔债务履行届满之日起两年。上述合同签订后，瑞曼公司于8月13日支付给原告第一个合同中的发货款15万元后，原告将3台烘干机发送至瑞曼公司指定的客户接收地；瑞曼公司于2017年9月12日支付原告第二个合同中的发货款30万元后，原告将6台烘干机发送至瑞曼公司指定的客户接收地。第一个合同约定余款9万元于2017年12月31日前支付；第二个合同约定余款18万元于2017年12月29日前支付。被告未依约支付。 原、被告对烘干机的配套设备是否供应齐全存在争议。原告认可共向被告瑞曼公司提供了3套排尘电机、4套维修爬梯，没有提供爬梯护栏及顶部防护护栏。称上述部件不是合同约定的每台烘干机的必备辅助设备。 原被告对烘干机是否完成安装调试并经过验收及产品质量存在争议。原告称对所供设备已经进行安装调试完毕，质量合格，但被告拒不在《安装调试验收单》签字。被告称原告没有完成安装调试，烘干机无法使用，所以没有在《安装调试验收单》签字，质量不合格。对上述争议问题，瑞曼公司提交其法定代表人李振与原告公司法定代表人宋有锋及销售经理陈某之间的短信来往记录。李振给宋有锋2017年9月27日-10月26日的短信显示：烘干机装配质量实在是无语，毛病太多；从9月初一到现在都没有装好；烘干机没有配风系统无法使用；发送《关于沃普烘干机缺少配件及服务不到位无法正常使用的告知函》，该告知函中提出6台供方没有提供安装服务，缺少排尘风机及配套6套、爬梯5套，3台控制箱、9台水分仪无法正常使用，6台烘干机彻底无法使用，贵公司没有与我公司进行调试验收环节等；刚与贵公司小赵通电话，水分仪还是无法使用…。李振给宋有锋2018年6月18日的短信显示：宋总：诚心诚意邀请您来一次徐州把遗留问题解决了。对方回复“好”。李振给陈某2017年10月22日的短信显示：烘干机水分仪和控制柜故障无人服务维修，至今无法使用；烘干机需要进粮调试，已通知贵公司3天，至今没有来人。对方回复：你的信息我已发给宋总，宋总说陈某落实此事…。2020年5月23日，瑞曼公司自行委托有鉴定资质的徐州海华重工质检技术研究所对涉案9台干燥机进行鉴定检验，该鉴定机构于2020年6月6日作出鉴定意见为：1.该“批式循环谷物干燥机”6+3台套，现存在不符合国家强制标准要求项目，存在危险；2.不合格。 本院认为，原、被告对双方签订的《烘干机械销售合同》无异议，表明该合同系当事人真实意思表示，且合同约定的内容不违反法律法规强制性规定，应认定为有效合同。合同双方当事人对支付部分货款、货物送达、客户实际使用等事实无异议，本院予以认定。当事人争议的焦点问题为：排尘电机、维修爬梯、爬梯护栏及顶部防护护栏是否系烘干机的配套设备；原告是否已履行合同约定的安装调试义务；涉案产品是否符合合同第2条约定的标准，即国家标准或生产厂家的企业标准；原告诉请的设备款及违约金是否应予支持，被告李振是否应承担第一份合同欠款的保证责任。 一、排尘电机、维修爬梯、爬梯护栏及顶部防护护栏是否系烘干机的配套设备。 原被告签订的《烘干机械销售合同》约定：“合同签订前供方提供的报价及相关资料如图片、图样、图纸、样本及技术数据等仅供需方参考，具体内容均以本合同约定为准”，合同第一条约定合同标的为“5HPX-22烘干机”，并未标明该合同标的的具体组成部件，被告瑞曼公司以“5HPX-22烘干机使用说明书”中标明的烘干机结构主张排尘电机、维修爬梯、爬梯护栏及顶部防护护栏是烘干机的配套设备，与合同约定不符，本院不予支持。同时，《烘干机械销售合同》还约定：“需方应在货到当日验收并在《货物交接验收单》上签字或盖章，逾期不验收或不签字、盖章确认，视为验收合格”，被告应在货到当日对货物进行验收，如认为原告供应的货物数量不符合合同约定，应在《货物交接验收单》上注明并签字或盖章，以证明收到货物的具体内容，其不履行上述合同约定义务，根据合同约定，已视为验收合格，其此后再提出原告供货不全违背合同约定，本院不予处理。 二、原告是否已履行合同约定的安装调试义务。 原告称已完成安装调试，当时被告不在场，调试好直接教会客户使用，客户认可，但瑞曼公司不让客户在《安装调试验收单》上签字。被告称原告安装后均没有调试成功导致无法使用，不存在客户认可而公司不让签字的情况。对上述争议问题，本院认为，根据合同约定：“供方安装调试完毕，需方应立即对产品质量及性能进行验收并在《安装调试验收单》或《工程验收单》上签字或盖章，如需方对安装调试的内容有异议的，应如实记录在《安装调试验收单》或《工程验收单》中；供方安装调试完成后，若需方不在《安装调试验收单》或《工程验收单》上签字或盖章，不在前述期限内提出书面异议或使用产品的，视为该协议产品验收合格”。涉案烘干机均是按照被告的指定直接送达至客户手中，原告称烘干机的操作使用直接对客户进行的培训，符合事实情况。被告称没有调试成功导致无法使用，因该产品直接送达给客户，实际是由客户对烘干机的使用性能、操作步骤进行验收、学习的，被告并未提供证据证实使用客户对烘干机的验收使用情况存在异议，仅以原告没有提供经其签字认可的《安装调试验收单》为由辩称原告未完成安装调试义务，理由不充分，且违背上述合同约定，本院不予支持。 三、涉案产品质量是否符合合同第2条约定的标准，即国家标准或生产厂家的企业标准。 对于涉案烘干机的质量问题，被告瑞曼公司单方委托的鉴定原告不予认可，其鉴定意见不能作为认定产品不合格的依据。被告在庭审时表示申请本院委托重新鉴定，对该鉴定申请，本院认为，案涉销售合同明确约定产品主机保修期为自交货之日起12个月，被告在收到烘干机后即对质量问题存疑，但在3年左右的时间内没有通过投诉、诉讼等有效方式解决，怠于维护自己的权利，仅是为了本案诉讼单方委托了鉴定;瑞曼公司系经销商，涉案烘干机直接运送给客户，客户系涉案烘干机的实际使用人，本案不能对案外人实际占有、管理使用的产品进行司法鉴定；涉案烘干机的实际使用人至今未通过合法途径对烘干机的质量提出异议，亦未通过有效途径向产品经营者、生产者主张权利，被告作为经销商并未实际使用该产品，对产品的使用情况及产品质量并不直接知悉，在客户没有主张权利的情况下，其直接提出质量异议，本案对此不予处理。基于上述原因，对被告提出的鉴定申请本院不予准许，对涉案产品质量本案不予认定。被告如认为产品质量不合格给其造成经济损失或主张其他权利，可另行主张。庭审中被告亦表示基于产品不合格保留向原告主张解除合同、退还货款及追究原告违约责任的权利。 四、原告诉请的设备款及违约金是否应予支持；被告李振是否应承担第一份合同欠款的保证责任。 依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。出卖人应按照合同约定的时间、地点等交付合同标的物，买受人应按照合同约定的数额及时间支付价款。通过上述争议焦点的分析认定，被告提出的拒付货款的理由均不能成立，原告诉请被告支付拖欠的货款本院应予支持。 对于原告主张的违约金，被告认为根据其答辩及质证意见，其支付前提及基础不存在，且约定过高，如法院支持原告的违约金，请求法院予以调整。本院认为，通过上述争议焦点的分析认定，被告提出原告违约的理由均不能成立，故其认为不存在支付违约金前提及基础的意见本院不予支持。对于违约金数额，原告主张应按照合同约定计算（需方未按本合同约定按时足额付款的，每逾期一日，应向供方支付逾期金额千分之一的违约金），根据合同法及司法解释的规定，该计算标准过高，本院调整为以拖欠的货款27万元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率/全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，从合同约定的最后付款时间计算至实际支付之日。 根据原告与被告李振2017年8月8日签订的《不可撤销担保函》的约定，保证期间为主合同项下最后一笔债务履行期限届满之日起两年。涉案第一份《烘干机械销售合同》的最后一次付款时间为2017年12月31日，故保证期限为2017年12月31日至2019年12月31日，李振否认原告在该保证期限内向其主张过保证责任，原告亦未提供证据证实，故保证人的保证责任依法应予免除。 综上所述，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告辩称的诸事由不能成立，不能对抗合同明确约定的货款支付义务。原告主张的货款依法应予支持；对其主张的违约金过高部分不予支持；其对被告李振的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告徐州瑞曼贸易发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东沃普农业装备科技有限公司货款27万元及违约金（第一个合同欠款以9万元为基数，自2017年12月31日起，第二个合同以欠款18万元为基数，自2017年12月29日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍计算至2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算至实际支付之日）； 二、驳回原告山东沃普农业装备科技有限公司对被告李振的诉讼请求； 三、驳回原告山东沃普农业装备科技有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8930元，由原告山东沃普农业装备科技有限公司负担2500元，由被告徐州瑞曼贸易发展有限公司负担6430元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 长  陈可征 审 判 员  李 伟 人民陪审员  吕修良 二〇二〇年九月九日 书 记 员  刘盼盼