黑龙江省集贤县人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0521民初606号原告：哈尔滨市宾县二龙山房地产开发有限公司，住所地黑龙江省宾县宾州镇西城街。法定代表人：王宾，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨晓英，该公司法务。被告：张立田，男，1964年8月17日出生，汉族，无职业，初中文化，现住集贤县。原告哈尔滨市宾县二龙山房地产开发有限公司（以下简称二龙山公司）与被告张立田建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月3日立案。因发生新冠疫情，本案延期审理。2020年9月8日，本院适用普通程序公开开庭进行了审理。原告二龙山公司委托诉讼代理人杨晓英、被告张立田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二龙山公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告返还原告超付的工程款20000元；2.请求判令被告赔偿原告因其违约给原告造成的损失33000元；3.判令被告承担全部诉讼费用。事实和理由：2018年10月10日，原、被告双方签订《万豪世嘉商场地下室防水维修》协议书，约定二龙山公司将自己开发的万豪世嘉小区商场地下室（7#-16#-24#楼四层以下为整体商场，其负一层即为协议标的“商场地下室”）防水维修事项发包给张立田，维修工程款为27000元，协议签订后，二龙山公司向张立田支付工程款10000元；2018年10月22日，张立田以前述协议约定工程款价格过低为由，与二龙山公司又签订了一份《万豪世嘉地下停车场、超市防水维修协议书》，约定张立田承包万豪世嘉小区7#－16#－24#楼地下室（不包括7#楼地下室水池）全部防水维修工程，工程款价格变更为40000元。协议签订后，二龙山公司又向张立田支付10000元；2018年11月24日，张立田以7#楼地下室水池漏水严重需要增加工程款为由，又与二龙山公司补充签订了一份《协议书》，增加了工程款12000元。协议签订后，二龙山公司又向张立田支付9000元。在三份协议中均约定了质量保证金，第一份协议为7000元，第二份协议为20000元，第三份协议为3000元。按照以上协议的约定，有23000元工程款应待2019年8月底保证防水没有问题时付清。但是，经张立田要求，二龙山公司又于2019年1月17日及2019年5月8日合计向张立田支付了20000元。至此，二龙山公司累计向张立田支付维修工程款49000元。2019年雨季来临后，约定由张立田维修的万豪世嘉小区地下室防水工程仍然大面积漏水。因此，二龙山公司向张立田支付工程尾款的条件事实上没有成就，张立田应当向返还其不应当取得的工程尾款20000元。同时，因张立田没有履行“保证维修质量”的合同约定，且怠于履行继续维修补救的责任，故二龙山公司又将地下坡道及地下低区所有防水维修工作发包给了案外人刘继刚，由刘继刚重新做了防水，为此产生维修费损失33000元，此款现已实际交付23000元，尚有10000元没有交付。为维护自己的合法权益，二龙山公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国合同法》相关法律规定，诉至人民法院，请求人民法院支持二龙山公司的诉讼请求。另外，16#、24#楼地下室和7#楼部分地下室因土地置换的原因，其产权归集贤县龙杰供热有限公司（以下简称龙杰公司）所有，并已于2017年7月份交付给了龙杰公司，7#楼地下室的另外一部分于2017年7月份给付了万豪世嘉小区的施工单位黑龙江省滑模建筑工程公司，用以抵付工程款。张立田辩称，不同意二龙山公司的诉讼请求。二龙山公司所述签订三份合同及约定质量保证金的事实存在，张立田到万豪世嘉小区做防水维修工程是案外人李辉给联系的。2018年10月10日，双方签订了第一份协议，约定的是给商场地下室（位于16#楼地下）维修漏水点，价款是27000元。但张立田在实际施工时才发现地下室实际上并不只是漏水，还有部分地方根本就没做防水，所以要增加工程量。后经过双方协商，增加了40000元的工程款，但二龙山公司要求张立田将7#－16#－24#楼这一线的地下防水都做了，工程价款共计为67000元（27000元+40000元），并非如二龙山公司所述是从27000元的基础上涨至40000元。为此，双方于2018年10月22日签订了第二份协议，且在协议中载明工程不包括7#楼的200平方米浴池的防水工程。后来由于7#楼的200平方米浴池也需要做防水，双方又于2018年11月24日签订了第三份协议，价款是12000元。三份协议的总价款为79000元，现二龙山公司已支了49000元。除了堵漏水点外，张立田还将原来没做防水的地方，如商场中的高低落差点处的约100平方米的台阶（台阶拆掉后又重新砌的台阶并做了防水）、安全出口的2个楼梯间（共计约100平方米）、北侧的立面墙（约10多平方米）也给做了防水。张立田施工的工程都没有问题，地下室有水是因为管道与墙壁间的缝隙在下雨时漏水以及管道本身都漏水，这与张立田的施工无关，张立田只负责地下室的地面防水。张立田所施工的地下室的产权除7#楼的外都是龙杰公司的，龙杰公司的人员对张立田的施工进行了验收，认为施工合格，但没有书面的验收手续。张立田是按照三份协议约定进行施工的，付款也是按照协议约定进行的，张立田没有责任，二龙山公司也没有超付任何工程款；张立田不知道二龙山公司与刘继刚签订合同的情况，也不认可给刘继刚付款的事实。张立田只知道刘继刚在万豪世嘉小区地下室粘贴防水布。刘继刚粘贴防水布是因为地下室潮湿，与张立田所做的防水无关，刘继刚的施工内容也不在张立田的承包范围内，二龙山公司支付给刘继刚的33000元工程款也与张立田无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二龙山公司提交了如下证据：1.2018年10月10日《万豪世嘉商场地下室防水维修》协议书一份、2018年10月22日《万豪世嘉地下停车场、超市防水维修协议书》一份（其中最下面第三款中时间原为笔误，写为2018年8月30日，是二龙山公司法定代表人王宾后改为2019年8月30日的）、2018年11月24日《协议书》一份。意在证明：（1）2018年10月10日，二龙山公司将万豪世嘉小区商场地下室防水维修事项发包给张立田，工期至2018年10月30日，约定先付10000元，施工结束付10000元，余款7000元作为质保金于2019年8月30日付清，此期间张立田随叫随到进行维修；（2）2018年10月22日，双方重新签订协议，变更合同价款为40000元，施工期限延长至2018年11月22日，付款方式变更为开工时付10000元，完工时付10000元，余欠20000元于2019年8月30日不漏水时付清；（3）2018年11月24日，双方就7#楼地下室水池防水工程签订协议，约定总价款为12000元，先付9000元，余款在2019年8月31日保证防水没有问题时一次付清；（4）2018年10月10日的协议是维修漏点，2018年10月22日的协议是全部防水维修，包括10月10日的漏点维修，这两份协议中所说的地点是同一位置。2.2018年10月10日张立田及李辉出具10000元《收据》一张、2018年10月26日张立田出具的10000元《收据》一张、2018年11月26日张立田出具的9000元《收据》一张、2019年1月17日张立田出具的10000元《收据》一张、2019年5月8日张立田及李辉出具的10000元《收据》一张。意在证明：二龙山公司先后合计给付张立田防水维修款49000元整，在雨季来临之前，二龙山公司合计超付维修款20000元。3.10份视听资料。意在证明：2019年雨季来临后，经张立田做了防水维修的万豪世嘉小区商场地下室仍然大面积漏水。4.（1）2019年7月12日，二龙山公司与李辉签订的《万豪商场维修地下防水协议》及5000元现金收据各一份；（2）2019年7月18日二龙山公司与刘继刚签订的万豪世嘉小区商场地下室防水维修《协议书》及2019年7月18日23000元汇款凭证各一份。意在证明：因张立田履行防水维修义务不符合约定，导致万豪世嘉小区商场地下室地下坡道及地下低区所有防水需要重做，给二龙山公司造成损失33000元，以及地下管道眼子（即管道与墙壁间的缝隙）5处漏水，需要重新做防水维修，给二龙山公司造成损失9000元，损失合计42000元整。5.集贤县城乡规划管理处颁发的建设工程规划许可证复印件，意在证明二龙山公司是万豪世嘉小区的开发建设单位。张立田对于二龙山公司提供的证据的质证意见如下：1.对证据一真实性没有异议，但是《万豪世嘉商场地下室防水维修》协议中不包括7#楼的，只是16#楼和24#楼的地下商场，《万豪世嘉地下停车场、超市防水维修协议书》中包括了7#楼；2018年11月24日《协议书》中的450平方米与《万豪世嘉地下停车场、超市防水维修协议书》中7#楼地下的200平方米池子是同一个池子，只是前一份协议中签订的时候没有弄清楚池子的真实面积就估算写了200平方米，后来要实际施工，经过实际测量是450平方米。2.对证据二真实性无异议，张立田确实收到49000元，但二龙山公司没有多支付20000元，而是按照合同付款的。3.证据三视频中所体现的位置是张立田施工的地方，但漏水位置是管道与墙壁间的缝隙以及管道本身，与张立田的施工无关；另外地下室有一个消防门，如果外面雨大了，水就会从消防门流过来。4.对证据四有异议，张立田只知道有人给二龙山公司贴防雨布，这个人是不是刘继刚不清楚，是否有这些协议张立田也不知道也不认可，同时也与张立田无关。张立田做的是地下室地面防水，与管道无关，管道是否有问题不应由张立田负责，而管道眼子是管道本身坏了，不是管道与墙壁之间的缝隙漏水。5.对证据五没有异议。张立田提交了七段施工现场视频，意在证明地下室漏水的原因一是因为雨季时雨水量大，雨水从消防门进入；二是管道漏水。漏水原因均与张立田无关。二龙山公司对于张立田提供的证据的质证意见如下：对证明问题有异议。张立田在进行防水维修前以及在防水维修期间，从未提出管道存在漏水的问题。而且在雨季到来之前，案涉施工位置并没有漏水问题存在，所以二龙山公司才于2019年1月及5月向张立田支付了维修款。事实上案涉施工位置在雨季漏水，不下雨就不漏，说明不是管道漏水，而是张立田没有完全履行合同义务导致漏水；双方在签订防水维修协议前，张立田亲自到施工位置进行过查看，并承诺能够保证不漏水，所以二龙山公司才与其签订防水维修协议，如果当时张立田表明，由于种种原因，这个防水维修做不了，做了也会漏，那么二龙山公司是不会与其签订防水维修协议并支付费用的。案件审理过程中，承办人于2020年6月4日对施工后的现场进行了实地察看，同时到场的还有张立田和案外人李辉。因为疫情原因，不能让李辉到法院制作笔录，承办人现场对李辉进行了询问，并由张立田对李辉现场进行了质询，承办人对问话过程全程录像，并拍摄了李辉的身份证。李辉证实：李辉不是二龙山公司的人员，只是给二龙山公司干过活。2019年（几月份记不清了）雨季到了，张立田施工的防水位置的柱角、墙根等部位渗水，张立田挖开一处后，底下都是沙子，张立田表示自己修不了，李辉当即表示“你治（修）不了我治（修）”，并且李辉将该情况告诉了二龙山公司法定代表人王宾，王宾同意再找别人维修，但要包括24#楼地下停车场的车道和新乐福超市（位于16#楼下面）的地下，李辉便联系了刘继刚来进行维修。刘继刚的工作是给16#－7#楼之间的地下室做防水处理，堵漏（水）点，但不包括墙壁与管缝之间的渗漏。刘继刚工程款大概是两三万元，刘继刚做防水的位置在张立田的施工范围内。而治理防潮和堵漏水点都属于防水工程的内容。另外，在对施工后的现场察看发现，穿墙管与墙面之间的缝隙存在下雨天有渗漏的情况，双方对此均无异议。对于李辉的证言，原、被告的质证意见如下：1.二龙山公司的意见：对该视频及李辉身份证复印件的真实性、合法性、关联性均无异议。李辉不是二龙山公司的人，但是二龙山公司一些零碎的工程维修会发包给他。张立田和刘继刚都是李辉介绍到二龙山公司的，所以在二人的合同或部分收款收条上有李辉的签字。该证据能够证明因为张立田的施工不符合约定，二龙山公司又雇佣刘继刚对地下坡道及地下低区所有防水进行维修的事实。2.张立田的意见：对该视频及李辉身份证复印件的真实性、合法性、关联性均无异议。张立田不能确定李辉是否为二龙山公司的人员，张立田只知道李辉在万豪世嘉小区的工地干活，管道安装都是李辉做的。但是张立田对李辉的说法有异议，刘继刚施工的部分不包括在张立田的承包范围内，刘继刚维修的不是堵漏水点，而是粘贴防水布，做防潮，防潮和防水不一样，张立田贴不了防水布，做不了防潮。本院依职权向龙杰公司调取了一份情况说明，其内容为：“2018年6月3日，我公司与哈尔滨市宾县二龙山房地产开发有限公司于对集贤县福利镇万豪世嘉小区7#、16#、24#楼主楼下负一层及三层商服进行了联合验收，二龙山公司将上述房屋交付给我公司，2018年8月30日我公司为上述房屋办理了不动产产权证书。”对于上述调取的证据，原、被告均无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于张立田承包的防水维修工程价款数额的问题。二龙山公司主张不包括7#楼地下室水池的工程款最初约定为27000元，后变更为40000元，加上地下室水池的12000元，共计为52000元。二龙山公司提供了原、被告签订的三份协议：1.2018年10月10日《万豪世嘉商场地下室防水维修》协议，约定：“万豪世嘉小区商场地下室多处漏（水）点，经张立田看后，保证以人民币贰万柒仟元的工程价款全部维修，时间为2018.10.10－2018.10.30日为止，施工期买材料先付壹万元，全部施工结束付壹万元正，留7,000元质保证，2019年8月30日付清，此时间为10个月，随叫随到，进行维修。”2.2018年10月22日《万豪世嘉地下停车场、超市防水维修协议书》，约定：“万豪世嘉小区7#－16#－24#楼地下室防水经协商承包给张立田名下（包工包料，并恢复原样）。价款共计人民币肆万元整，保证不漏为止，时间为30天，从即日起计算到2018.11.22号，所有全部地下室防水，保证质量。（此协议不含7#楼约200㎡浴池子，如池子大面积漏，另行给付）付款：1）开工时付壹万，2）完工时付壹万，3）余欠贰万2019.8.30日不漏水时付清。”3.2018年11月24日《协议书》，约定：“万豪世嘉小区7#楼地下室水池防水工程，由甲方（二龙山公司）承包给乙方（张立田），面积450㎡，总金额壹万贰仟元正：先期给付9,000元正，余款至2019年8月31日在保证防水没有问题的情况下一次负（付）清。”张立田对三份协议的真实性无异议，但主张，第一份协议的承包范围不包括7#楼的地下室，工程价款是27000元；第二份协议包括了7#楼的地下室（不包括7#楼地下室水池），工程款增加了40000元，再加上地下室水池的12000元，共计为79000元。原、被告在第一份协议中约定的张立田的承包范围为“万豪世嘉小区商场地下室”，第二份协议中约定的是“7#－16#－24#楼地下室”“所有全部地下室防水”。张立田实际施工的范围也完全是在7#－16#－24#楼地下室（三栋楼下的地下室是连在一起）范围之内，且万豪世嘉小区只有7#－16#－24#楼下面有地下室，故应当认定，第一份协议约定的承包范围包含在第二份协议内；第二份协议约定的是除7#楼地下室水池外的“所有全部地下室防水”工程价款为40000元，故应当认定第二份协议是将工程价款增加至40000元，而非是增加了40000元；第三份协议约定7#楼地下室水池（双方均认可第二份合同中关于地下室水池面积的记载有误，应为第三份协议书中记载的450㎡）防水工程价款为12000元，故万豪世嘉小区7#－16#－24#楼地下室防水维修工程全部价款共计为52000元（40000元+12000元）。二、关于张立田承包的防水维修工程是否包括地下室墙壁及穿墙管出入口处的防水维修的问题。二龙山公司主张，张立田的施工范围包括地面、墙面、管缝（管道穿过墙壁与墙壁形成的缝隙）三方面；张立田主张其施工范围只是地面，不包括墙面和管缝。在双方签订的第二份协议书中写明的张立田承包的是做“所有全部地下室防水”（不包括7#楼地下水池），并未写明具体位置，双方签订的第三份协议约定的是对7#楼地下水池做防水。在住房和城乡建设部批准的《地下工程防水技术规范》（GB50108-2008）中，5.3项就是对穿墙管防水技术的规定；另外，地下室本身的结构特征也决定了不仅要对其地面做防水，也要对墙面和穿墙管做防水，故应当认定“所有全部地下室防水”维修工程包括对墙面和穿墙管做防水。三、关于案外人刘继刚维修的部位是否包括在张立田施工的防水维修部位内且必须全部要重做防水维修的问题。二龙山公司主张，刘继刚做防水的位置在张立田的施工范围内，并全部重新做了防水，张立田对此有异议。二龙山公司提供了其与张立田签订的三份维修协议书及2019年7月18日其与刘继刚签订的万豪世嘉小区商场地下室防水维修《协议书》和2019年7月18日23000元汇款凭证各一份。《协议书》约定，刘继刚承包“地下坡道及地下低区所有防水”，价格为33000元，开工前付23000元，工程结束本年雨季过后付5000元，余下5000元第二年雨季后付清，落款处有二龙山公司盖章、法定代表人王宾签字捺印、刘继刚签字捺印、担保人李辉签字捺印；汇款凭证显示刘继刚名下账户2019的7月18日存入现金23000元。另外，在李辉作证时表示，刘继刚的工作是给7#－16#楼之间的地下室做防水处理，堵漏（水）点，但不包括墙壁与管缝之间的渗漏。二龙山公司提供的证据及李辉的证言能够证明刘继刚做防水的部位包括在张立田承包的范围内，但不能证明，刘继刚所做的防水部位必须要重新维修，而且原、被告均认可在二龙山公司要求刘继刚进行维修时，并没有进行三方确认，以确定需要刘继刚重新维修的具体位置。综上，不能认定刘继刚所做的防水部位是必须要重新维修的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年10月，二龙山公司作为集贤县万豪世嘉小区的开发单位，将万豪世嘉小区7#－16#－24#楼地下室防水维修工作发包给了张立田，双方分别签订了三份协议。第一份为2018年10月10日签订的《万豪世嘉商场地下室防水维修》，约定：“万豪世嘉小区商场地下室多处漏（水）点，经张立田看后，保证以人民币贰万柒仟元的工程价款全部维修，时间为2018.10.10－2018.10.30日为止，施工期买材料先付壹万元，全部施工结束付壹万元正，留7,000元质保证，2019年8月30日付清，此时间为10个月，随叫随到，进行维修。”；第二份为2018年10月22日签订的《万豪世嘉地下停车场、超市防水维修协议书》，约定：“万豪世嘉小区7#－16#－24#楼地下室防水经协商承包给张立田名下（包工包料，并恢复原样）。价款共计人民币肆万元整，保证不漏为止，时间为30天，从即日起计算到2018.11.22号，所有全部地下室防水，保证质量。（此协议不含7#楼约200㎡浴池子，如池子大面积漏，另行给付）付款：1）开工时付壹万，2）完工时付壹万，3）余欠贰万2019.8.30日不漏水时付清。”其中余款20000元为质量保证金，维修费在第一份协议的基础上变更为40000元；第三份为2018年11月24日签订的《协议书》，约定：“万豪世嘉小区7#楼地下室水池防水工程，由甲方（二龙山公司）承包给乙方（张立田），面积450㎡，总金额壹万贰仟元正：先期给付9,000元正，余款至2019年8月31日在保证防水没有问题的情况下一次负（付）清。”其中3000元为质量保证金。根据双方的约定，7#－16#－24#楼地下室防水维修工作（不包括7#楼地下水池）总报酬为40000元；7#楼地下水池的防水工作报酬为12000元，总计52000元；二龙山公司先后分五次共向张立田支付了49000元的工程款，尚有7#楼地下水池的3000元防水工程款（即质量保证金）没有支付。后因张立田维修过的地下室个别位置仍然存在渗漏的情况，二龙山公司便经案外人李辉介绍将张立田承包范围内的地下坡道及地下低区的维修工作又发包给了案外人刘继刚，由刘继刚进行了再次维修。另查明，张立田本人没有防水工程施工资质；万豪世嘉小区7#－16#－24#楼地下室经张立田维修后，存在个别位置渗漏的情况，但7#楼450㎡地下室水池不存在渗漏情况；万豪世嘉小区7#－16#－24#楼地下室在2018年10月份前均已实际交付。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释一）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定无效。故本案中二龙山公司与张立田签订的三份地下室防水维修协议，均因张立田无施工资质而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”中华人民共和国住房和城乡建设部和财政部联合制定的《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”本案中，张立田维修的地下室防水工程（不包括7#楼地下水池）存在缺陷，即张立田存在过错，但二龙山公司已将除7#楼地下水池质量保证金外的防水维修工程款全部支付给了张立田。张立田实际完成的合格部分的工作已经物化到了维修工程中，不能返还；张立田维修不合格部分的工程价款则应当予以返还，但该部分中有一部分位置被案外人刘继刚重新维修，已经无法通过鉴定等方法来确定具体的工程价款数额，故可以参照双方原协议中约定的质量保证金即二龙山公司主张的超付的工程款20000元作为返还标准。二龙山公司要求张立田赔偿其损失33000元，此款系二龙山公司约定给付案外人刘继刚的维修费用，二龙山公司实际支付了23000元，尚有10000元没有给付。刘继刚的工作内容是对张立田施工不合格的位置重新维修，二龙山公司已经向张立田主张了质量保证金20000元，此款就是对张立田施工质量不合格部分预留的维修资金，二龙山公司再向张立田主张其约定给付刘继刚的维修费，属于重复计算，况且二龙山公司并未提供证据证明刘继刚重新维修的部分是否全部合理，这其中还有10000元尚未实际支付，故对于二龙山公司主张的33000元损失不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告张立田于本判决生效后立即给付原告哈尔滨市宾县二龙山房地产开发有限公司人民币20000元；二、驳回原告哈尔滨市宾县二龙山房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1125元，由原告哈尔滨市宾县二龙山房地产开发有限公司负担825元，由被告张立田负担300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省双鸭山市中级人民法院。审 判 长  李丽辉审 判 员  马洪涛人民陪审员  王 丽二〇二〇年九月十六日书 记 员  王馨婧