河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终8375号 上诉人（原审被告）：河北嘉城房地产开发有限公司石家庄藁城分公司，住所地石家庄市藁城区市府东路国税局对面。 法定代表人：杜永华，该公司经理。 委托诉讼代理人：温立波，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石家庄市藁城区鸿翔服装有限公司，住所地石家庄市藁城区商贸城七区东昌巷。 法定代表人：耿建欣，该公司经理。 委托诉讼代理人：任会香，河北四明律师事务所律师。 上诉人河北嘉城房地产开发有限公司石家庄藁城分公司因与被上诉人石家庄市藁城区鸿翔服装有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人河北嘉城房地产开发有限公司石家庄藁城分公司委托诉讼代理人温立波，被上诉人石家庄市藁城区鸿翔服装有限公司法定代表人耿建欣及委托诉讼代理人任会香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北嘉城房地产开发有限公司石家庄藁城分公司上诉请求：驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序存在诸多错误。1、一审缺席审理有失正当。一审受理以来一直由法院电话通知上诉人工作人员领取材料。原告起诉状、第一次开庭传票、第二次开庭传票、资产评估报告，都是法院电话通知上诉人，上诉人工作人员程满丽前去领取并积极配合，每次领取后都签字留电话；第一次不开庭、第二次不开庭也都是电话通知程满丽，开庭时间延后，具体开庭时间再等通知。突然不再电话通知，直到收到一审判决，程满丽才回想起曾于2020年4月接到一个快递电话，快递人员未说明其所送快递为法院传票，因程满丽本人未网上购物，怀疑诈骗未收。之后法院再未就开庭事宜电话通知上诉人或程满丽，甚至开庭时上诉人未到场，也未再打电话询问，导致一审缺席审理。2、上诉人未接到法院选定鉴定机构的通知。上诉人从复印的一审案卷《委托评估结案报告》中看到说上诉人两次拒收法院专递邮件。据程满丽回忆，在此期间既未接到一审电话也未拒收法院快递，且案卷中也未见到相应证据。评估报告做出来后，程满丽又是接法院电话通知前去领取。3、法院未要求评估公司人员出庭作证。上诉人领取评估报告后，在规定时间内向一审提交要求鉴定人出庭作证申请，并根据法院要求提交要求鉴定人出庭作证说明。上诉人从案卷看到一审给评估公司的通知，仅要求其书面说明未要求其出庭。评估公司做出的《关于出庭作证的说明》中提到“评估说明不提供给委托人，仅供估价机构存档和有关管理部门查阅”没有法律依据。其测算依据及过程既不提供给上诉人又不出庭说明，上诉人如何判断质证其评估报告的真实性合法性。《说明》中未对上诉人提到的“确定评估对象准确数量的方法”的问题作出明确具体的解释。4、上诉人未接到一审现场勘验通知。上诉人从一审案卷中看到《现场勘验通知书》，但未收到该通知，也未从案卷中见到一审通知上诉人的证据。二、《石家庄市藁城区人民法院审理案件涉及的被淹存货价值评估项目资产评估报告》（冀永源评报字2019第7061号简称《评估报告》）存在众多违法之处，为无效报告，不能作为定案证据。1、原告的申请与一审法院的委托不是同一类型。原告向一审法院提交的是《价格鉴定申请书》，申请的是对“被淹布匹、半成品、成品价格进行鉴定”，而非进行“评估”。根据《河北省高级人民法院对外委托工作实施细则（试行）》（以下简称《实施细则》）的规定，“鉴定”与“评估”是不同的委托类型，二者不能混同。2、一审法院确定鉴定机构程序错误。《实施细则》第十八条规定：摇号选择程序：（一）摇号选择前，由监督协调员向当事人介绍摇号机的工作原理、操作过程等情况。（二）监督协调员公布相关专业的入围专业机构及编号。（三）确定有无回避机构。（四）首先通过摇号从名册中选择5-7个专业机构，再通过摇号从已选出的5-7个专业机构中确定受委托机构。（五）监督指导办公室成员对摇号选择拍卖机构的全过程进行监督指导，并对摇号结果进行签字确认。上诉人未在一审案卷中见到上述委托鉴定机构的程序证据。《实施细则》第二十条规定：受委托方确定后，当事人应当签字确认。对没有到场的当事人以书面的形式通知。一审法院确定鉴定机构后未通知上诉人。3、《评估报告》作出过程存在重大问题。《实施细则》第二十七条规定：对外委托的案件需要勘验现场的，监督协调员应当提前3个工作日通知受委托方和当事人。任何一方当事人无故不到场的，不影响勘验工作的进行。勘验应当制作勘验笔录。《评估报告》第6页“八、评估程序实施过程和情况。（二）资产清查阶段由本评估项目负责根据制定的计划，由评估人员与委托人于2019年10月17日进行现场查勘，收集资产评估所需法律、法规和行业资料，取得与委托资产有关的权属证明”。在本次现场勘查前，上诉人既未提前3个工作日接到监督协调员的通知，也未在一审案卷中见到勘验笔录。4、《评估报告》内容存在重大问题。《实施细则》第十条规定“对外委托鉴定、检验、评估、审计、指定破产管理人案件移送时应当移交以下材料：（一）有关卷宗材料；（二）经法庭质证确认的当事人举证材料；（三）法院依职权调查核实的材料；（四）既往鉴定、检验、评估、审计、指定破产管理人的详细通讯地址、联系方式、代理人的代理权限；（六）与对外委托工作有关的其他材料”。第二十四条规定“向受委托方（拍卖机构除外）出具委托书时，应当明确委托要求、委托期限、送检材料、违约责任及标的的名称、规格、数量等情况。”本案在委托鉴定时尚未开庭，原告被淹物品数量、种类及其他所有证据均未进行质证，一审法院《司法评估委托》对移送的材料仅笼统表述为“现将有关材料移送你公司”。上诉人在一审案卷中未见到移送清单，不知道一审向鉴定机构移送材料有无原告证据、法院依职权调查核实的材料，鉴定机构也从未与上诉人联系核实过任何问题；不知道一审如何向鉴定机构明确“标的名称、规格、数量等情况。”在被淹物品数量、类型证据未经开庭质证存在重大争议的情况下，一审直接向鉴定机构移交“地下室被淹损失一览表”是未审先判行为。三、一审判决依据存在重大问题。一审判决第4页“被告公司在2018年12月4日本院审理的耿建欣起诉嘉城房地产开发公司藁城分公司一案中，对原告陈述的被告公司设置围挡及围挡所建位置均予以认可”内容，该案件以耿建欣申请撤诉结案，并未形成生效判断认定的事实。在本案被告未到庭缺席审理的情况，一审以该案庭审笔录作为本案证据，没有法律依据。如以该案庭审笔录为定案依据，笔录第9页还记录原告耿建欣“虽在日常生产经营中，原告有时以鸿翔公司名义进行经营，但实际经营者是原告个人，属于个人行为，与鸿翔公司无关，所以原告是本案适格主体”的表述。依据该内容，本案原告不是适格原告，应驳回其起诉。 石家庄市藁城区鸿翔服装有限公司辩称：上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉、维持原判。一、一审法院程序合法。1、根据最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第六条“当事人在送达地址确认书中确认的地址，适用于第一审程序、第二审程序和执行程序。当事人变更送达地址，应当以书面方式告知法院。当事人未书面变更的，以其确认的地址为送达地址”之规定，本案上诉人未书面变更送达地址，一审按照其书写的地址确认书地址邮寄开庭传票及一审司法技术室发出的《选取评估机构通知书》符合法律规定，上诉人在上诉状中陈述的理由无事实和法律依据，不能得到支持。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条：“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议”之规定，视为其放弃异议，符合法律规定。二、价格鉴定一般是指各类价格鉴定机构对社会经济活动中涉及的各种财产和服务进行价值的评估、认证和评估的总称。一审委托有资质的河北永源资产评估有限公司对答辩人的财产损失进行评估，并无不妥。三、一审判决证据充分。因耿建欣作为答辩人的法定代表人误认为公司的损失就是其本人的损失，曾于2018年就本案以其个人名义向一审就本案财产损害提起诉，后因不符合起诉条件向法院撤回起诉。2018年12月4日开庭审理时，上诉人对设置围挡及所建位置予以认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，一审认定2018年12月4日开庭审理时上诉人认可的事实，符合法律规定。 石家庄市藁城区鸿翔服装有限公司向一审法院起诉请求：判决被告赔偿经济损失67548元并将围挡拆除，恢复排水通道，本案诉讼费及实际支出费用由被告承担。 一审查明的事实：被告公司承建了藁城区商贸城的改造项目，原告公司位于商贸城内。被告公司在施工过程中，在原告公司东侧设置彩钢板及土堆等围挡，将道路堵住。2018年8月12日晚下雨时，因原告东侧道路被堵，雨水无法向东流走，造成原告公司门前积水，流入原告存放布匹的地下室，导致原告布匹等物被淹。被告公司在2018年12月4日法院审理的耿建欣起诉嘉城房地产开发公司藁城分公司一案中，对原告陈述的被告公司设置围挡及围挡所建位置均予以认可。2019年10月30日，河北永源资产评估有限公司作出冀永源评报字（2019）第7061号资产评估报告，评估原告损失物品总价值为66622.12元，原告支出评估费3000元。2020年5月18日，经现场勘验，被告所设围挡及土堆现仍堵在原告公司东侧。 一审法院认为，被告公司在施工期间，用彩钢板及土堆等堵住原告公司东侧道路，导致下雨时雨水大量淤积，无法及时排走，积水流入原告地下室，造成原告存放在地下室的布匹被淹，被告的行为与原告受损之间存在直接因果关系，原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，予以支持。经原告申请，法院委托河北永源资产评估有限公司就原告受损情况做出评估报告，原告损失为66622.12元，支出评估费3000元，共计69622.12元，应由被告赔偿给原告。因被告现仍有围挡及土堆堵在原告公司东侧，对排水等仍存有不安全隐患，故原告要求被告将围挡拆除，恢复排水通道的诉讼请求，予以支持。判决：一、被告河北嘉城房地产开发有限公司石家庄藁城分公司于本判决生效后五日内给付原告石家庄市藁城区鸿翔服装有限公司损失共计69622.12元；二、被告河北嘉城房地产开发有限公司石家庄藁城分公司于本判决生效后五日内将其设置在原告石家庄市藁城区鸿翔服装有限公司东侧的围挡及土堆清除。案件受理费1540元，适用简易程序减半收取计770元，由被告河北嘉城房地产开发有限公司石家庄藁城分公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。本院经审理，对一审查明的事实，予以认定。 本院认为，侵害他人财产权的，侵权人应当承担侵权责任。上诉人河北嘉城房地产开发有限公司石家庄藁城分公司侵害被上诉人石家庄市藁城区鸿翔服装有限公司财产权的事实，有2018年12月4日庭审中上诉人河北嘉城房地产开发有限公司石家庄藁城分公司“被损布料的被侵权主体应当为该公司”的陈述以及本次一审中所做的现场勘验等证实，应予认定。因此，本案中，被上诉人石家庄市藁城区鸿翔服装有限公司作为原告起诉，主体适格。一审中，上诉人河北嘉城房地产开发有限公司石家庄藁城分公司2019年5月7日填写了送达地址确认书，明确送达地址、收件人及电话，据此向其邮寄送达现场勘验通知书及开庭传票，一审该传唤和送达方式，于法不悖。邮政改退批件显示当事人拒收，视为已向其送达。2019年10月31日一审出具的委托评估报告第三项司法评估工作的实施过程载明，上诉人河北嘉城房地产开发有限公司石家庄藁城分公司经合法传唤无正当理由未到场参加摇号选择评估机构和现场勘验，视为其放弃该权利。2019年12月6日上诉人河北嘉城房地产开发有限公司石家庄藁城分公司书面申请鉴定人出庭作证并提出三个方面的理由，对此，一审已经通知河北永源资产评估有限公司并要求作出书面说明，2020年3月6日该公司出具《关于出庭作证的说明》并经当庭质证。因此，河北永源资产评估有限公司作出的资产评估报告，能够作为本案的定案依据，一审予以认定采纳，符合证据规则。综上所述，河北嘉城房地产开发有限公司石家庄藁城分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1540元，由上诉人河北嘉城房地产开发有限公司石家庄藁城分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  史兆宏 审判员  李荣水 审判员  王 婷 二〇二〇年九月十八日 书记员  张童童