新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2158号   上诉人(原审被告、反诉原告)：李坤鹏，男，1975年6月30日出生，汉族，无固定职业，住北京市东城区。   委托诉讼代理人：席勇，新疆雪峰律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆晟宇科技股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市西八家户路6号天山花园小区高2幢2单元1102室。   法定代表人：轩宏，该公司经理。   委托诉讼代理人：韩鹏飞，男，该公司法制办工作人员。   上诉人李坤鹏因与被上诉人新疆晟宇科技股份有限公司（以下简称晟宇公司）清算责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初9064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   李坤鹏上诉请求：1.请求撤销一审判决第二、四项；2.改判驳回晟宇公司要求李坤鹏支付违约金42,900.81元的诉讼请求；3.改判支持李坤鹏要求晟宇公司支付违约金718,500元的反诉请求。事实和理由：一、一审判决判令我向晟宇公司支付违约金42,900.81元完全错误。1.双方签订的《微生物肥销售合同》约定，乌苏市鹏宇棉业有限责任公司（以下简称鹏宇公司）是以赊购的方式购买涉案货物，即先交货后付款，合同约定晟宇公司提供肥料120吨，但晟宇公司只陆续交付肥料39.7吨，与约定不符，因此晟宇公司违约再先。2.双方签订了两份销售合同，另一份合同双方约定由晟宇公司供应滴灌肥1000吨。鹏宇公司主要需要滴灌肥，但晟宇公司要求搭配本诉所涉及的“微生物菌剂”一并对外销售。在实际履行中，晟宇公司并未向鹏宇公司交付滴灌肥。同时，晟宇公司提供的货物属于新产品，鹏宇公司向农户销售后普遍反映无任何效果，因此拒绝支付肥料款，造成鹏宇公司无法向晟宇公司付款。因晟宇公司的违约行为导致鹏宇公司无法付款，故我不构成违约。二、关于反诉部分。1.合同虽有书面申报发货流向的约定，但实际履行过程中并未按照书面申报发货流向的约定进行履行，实际是鹏宇公司向晟宇公司经办人电话告知发货要求。从实际履行情况反映，晟宇公司未按照合同约定要求鹏宇公司书面申报发货流向。一审庭审中，晟宇公司也未提交任何证据证明双方实际履行了书面申报的约定。因此一审判决认定晟宇公司没有违约是错误的。2.双方签订的“滴灌肥”销售的肥料销售合同，晟宇公司对真实性无异议，对于未向鹏宇公司交付合同约定的“滴灌肥”的事实也是认可的。上述证据及已确定的事实可以证明晟宇公司违约，应当承担违约责任。综上，请求二审法院支持我的上诉请求，依法改判。   晟宇公司辩称，一、关于本诉违约金。1.根据涉案合同的内容，不存在向鹏宇公司赊购化肥的情形，针对付款方式双方已在合同中进行了约定，欠付的货款应当于2017年12月30日前支付，至今李坤鹏未支付货款。2.鹏宇公司收到两次货物后，其收货人故意将名字写错，导致一审时进行鉴定。3.鹏宇公司未按照合同约定申报发货流向计划、未先行垫付运费、未按照合同约定提供担保。4.鹏宇公司注销时并未向我公司进行告知。5.涉案两份合同是独立存在，不存在李坤鹏所称两种肥料搭配使用。综上，李坤鹏应当支付违约金。二、关于反诉部分。我公司向鹏宇公司所供的两次货物是在双方签订合同时鹏宇公司要求的，之后鹏宇公司未按照合同约定申报发货流向计划，也未电话通知我公司送货，我公司不存在违约行为。综上，请求二审法院驳回李坤鹏的上诉请求，维持一审判决。   晟宇公司向一审法院起诉请求：1．判令李坤鹏赔偿鹏宇公司欠付晟宇公司的货款476,400元；2．判令李坤鹏赔偿违约金169,360元（每日万分之五，711天，2017年7月4日至2019年6月15日）；3．判令李坤鹏赔偿鉴定费3,364元。   李坤鹏向一审法院反诉请求：判令晟宇公司支付李坤鹏违约金718,500元（479万元×15%）。   一审法院认定事实：2017年6月19日，晟宇公司与鹏宇公司签订《微生物肥销售合同》，约定鹏宇公司自晟宇公司处购买肥力先锋品牌规格CFU≥2.0微生物菌剂120吨，出厂单价12,000元／吨，合计144万元。2017年12月30日前，鹏宇公司将余款144万元一次性支付给晟宇公司。鹏宇公司应以书面形式向晟宇公司申报发货流向计划，以便晟宇公司向运输部门申报发货计划。如因一方不按合同执行而造成另一方经济损失则由违约方以现金的方式赔偿另一方经济损失，并以现金的方式向另一方支付每日万分之五的违约金。   2017年6月23日，晟宇公司与鹏宇公司签订《肥料销售合同》，约定鹏宇公司自晟宇公司处购买总养分≥50％的滴灌肥1000吨，出厂单价3,350元／吨，合计335万元。2017年12月30日前，鹏宇公司将余款335万元一次性支付给晟宇公司。鹏宇公司应以书面形式向晟宇公司申报发货流向计划，以便晟宇公司向运输部门申报发货计划。2份合同均经双方加盖印章并由李坤鹏、许政委分别在鹏宇公司法人代表及委托代理人处签字确认。   2017年6月22日，鹏宇公司委托代理人许政委出具《收条》，载明：“今收到肥力先锋微生物菌剂贰拾吨（20吨）。收货人：许政委”。   2017年7月14日，许政委出具《收条》，载明：“今收到新疆晟宇科技股份有限公司肥力先锋微生物菌剂19.7吨（壹拾玖吨零七百公斤），单价12元，共计236,400元。收货人：许政伟”。   2018年10月8日，鹏宇公司出具《清算报告》，载明：乌苏市鹏宇棉业有限责任公司，公司类型：有限责任公司；法定代表人：李坤鹏；成立时间：2009年12月3日；注册资本：60万元。股东李坤鹏认缴出资额60万元，实缴出资额60万元，出资比例100％。二、清算组成员由股东李坤鹏及方飞、李雷明组成，由李坤鹏担任清算组负责人。三、公司清算组于2018年8月14日在塔城日报发注销公告。五、公司资产总额为0元…4．债务：0元。截止2018年10月8日公司债权债务已清算完毕，剩余财产已分配完毕，实收资本归零。清算后决定公司注销后再出现债权债务由股东按出资比例承担。由李坤鹏以清算组成员及股东身份签字确认。同日，鹏宇公司及李坤鹏出具《股东确认书》及《股东决定书》，载明清算报告经清算组清算股东审查确认后真实有效，鹏宇公司清算已完毕，股东决定注销公司。   2018年10月10日，鹏宇公司向乌苏市市场监督管理局提交《公司注销登记申请书》，该公司现已注销。   一审法院认为，本案系清算责任纠纷。晟宇公司与鹏宇公司签订的《微生物肥销售合同》、《肥料销售合同》系其真实意思表示，双方存在合法有效的买卖合同关系。鹏宇公司现已注销，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十九条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。李坤鹏作为鹏宇公司的清算组负责人及股东，明知涉案债务未清结仍出具清算报告，承诺“公司注销后再出现债权债务由股东按出资比例承担”。且注销前未依法在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告，应对鹏宇公司的债务承担赔偿责任。   晟宇公司持鹏宇公司委托代理人许政委出具的2份《收条》，印证其向鹏宇公司交付部分肥力先锋微生物菌剂的事实，价值476,400元［（20吨＋19.7吨）×12,000元／吨］，合同约定的付款期限已届满，李坤鹏认可货款尚未给付的事实。《微生物肥销售合同》载明如一方不按合同执行“向另一方支付每日万分之五的违约金”，鹏宇公司未依约支付货款，应承担违约责任，诉讼中李坤鹏对违约金提出抗辩。综合合同的履行情况、当事人过错程度及晟宇公司的实际损失等因素，一审法院参照银行贷款利率的1.3倍对违约金予以调减，金额为42,900.81元（476,400元×4.75％年利率×1.3，1年5个15天，自2017年12月31日付款期限届满次日至2019年6月15日期间）。另诉讼过程中晟宇公司支付鉴定费3,364元，系因本案诉讼产生的实际损失，依据鉴定意见内容，李坤鹏应赔偿晟宇公司该损失。   关于李坤鹏反诉要求晟宇公司支付违约金718,500元。一审法院认为，涉案2份合同均载明鹏宇公司应以书面形式向晟宇公司申报发货流向计划，李坤鹏未提交鹏宇公司向晟宇公司申报发货流向计划及菌肥存在质量问题的证据，无法仅依据未全部履行合同的事实认定系晟宇公司违约。故李坤鹏请求证据不足，不予支持。综上，一审法院判决：一、李坤鹏给付晟宇公司货款476,400元；二、李坤鹏支付晟宇公司违约金42,900.81元；三、李坤鹏赔偿晟宇公司支付的鉴定费3,364元；四、驳回李坤鹏的反诉诉讼请求。上述款项，李坤鹏于判决生效之日起十日内给付。   二审中，当事人没有提交新证据。   综上，本院对一审法院查明事实予以确认。   二审期间查明，晟宇公司、李坤鹏均认可双方于2017年6月23日签订的《肥料销售合同》未履行，且双方均同意不再履行该合同。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。   《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。2018年10月8日，鹏宇公司出具的《清算报告》确认截止当日公司债权债务已清算完毕，公司注销后再出现债权债务由股东按出资比例承担，李坤鹏出资比例为100%。后鹏宇公司于2018年10月10日办理注销登记。李坤鹏在对公司应付债务未作处理的情况下，即注销鹏宇公司，依据上述法律规定及《清算报告》的内容，李坤鹏应当对鹏宇公司的上述债务承担给付责任。   本案争议焦点为：1.鹏宇公司与晟宇公司在履行双方签订的销售合同过程中哪一方存在违约行为；2.李坤鹏是否应当向晟宇公司支付违约金42,900.81元、李坤鹏要求晟宇公司支付违约金718,500元有无事实及法律依据。   第一，关于鹏宇公司与晟宇公司在履行双方签订的销售合同过程中哪一方存在违约行为的问题。本院认为，鹏宇公司与晟宇公司签订的《微生物肥销售合同》、《肥料销售合同》均系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人应当按照合同履行各自义务。晟宇公司依约向鹏宇公司交付价值476,400元的货物，鹏宇公司未按照合同约定支付货款，已构成违约，应当承担相应的违约责任。李坤鹏辩称晟宇公司未按照合同约定足额供货，应承担违约责任。本院认为，两份销售合同均约定鹏宇公司应以书面形式向晟宇公司申报发货流向计划。李坤鹏未提交证据证明鹏宇公司已按照合同约定向晟宇公司发送了书面申报发货流向计划，亦未提交证据证明双方当事人变更交货通知的方式或晟宇公司接到送货通知后拒绝向鹏宇公司交付货物，据此李坤鹏应当承担举证不能的法律后果。故本院确认鹏宇公司与晟宇公司在履行涉案合同过程中，鹏宇公司存在违约行为。   第二，关于李坤鹏是否应当向晟宇公司支付违约金42,900.81元、李坤鹏要求晟宇公司支付违约金718,500元有无事实及法律依据的问题。本院认为，销售合同约定，鹏宇公司应于2017年12月30日前将货款一次性支付给晟宇公司；如一方不按合同执行，向另一方支付每日万分之五的违约金。鹏宇公司未按照合同约定向晟宇公司支付欠付货款，应当向晟宇公司支付违约金。一审法院综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度及晟宇公司的实际损失等因素，判令李坤鹏支付违约金42,900.81元[476,400元×4.75％年利率×1.3倍，1年5个15天，（自2017年12月31日至2019年6月15日）]有事实及法律依据，本院予以维持。因李坤鹏未提交证据证明晟宇公司在履行合同过程中存在过错，故本院对其要求晟宇公司支付违约金718,500元的上诉请求不予采信。   综上所述，李坤鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费11,857.52元（李坤鹏已预交），由李坤鹏负担。   本判决为终审判决。   审  判  长    陈映红   审  判  员    李艳   审  判  员    田姝   二 〇 二 〇 年 九 月 十 九 日   书  记  员 李崇