湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终7695号上诉人（原审被告）：许远哲，男，1992年5月2日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：赵晶晶，湖南云天（湘潭）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭瑛，女，1963年5月24日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：赵晶晶，湖南云天（湘潭）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许远芳，女，1988年12月28日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：赵晶晶，湖南云天（湘潭）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐浩，男，1989年8月9日出生，汉族，住湖南省韶山市。委托诉讼代理人：赵晶晶，湖南云天（湘潭）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南行寅贤农业科技有限公司，住所地湖南省湘潭县云湖桥镇史家坳村中塘组。法定代表人：彭瑛。上诉人（原审被告）：湖南森科木业股份有限公司，住所地湖南省湘潭县云湖桥镇史家坳村中塘组。法定代表人：彭瑛。上诉人（原审被告）：湘潭县韶源茶叶种植专业合作社，住所地湖南省湘潭县云湖桥镇史家坳村中塘组。法定代表人：彭瑛。被上诉人（原审原告）：湖南省农业信贷融资担保有限公司，住所地湖南省长沙市天心区城南西路一号财政厅综合楼19、20楼。法定代表人：唐政。委托诉讼代理人：唐银，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人许远哲、彭瑛、许远芳、徐浩、湖南行寅贤农业科技有限公司（以下简称行寅贤农业公司）、湖南森科木业股份有限公司（以下简称森科木业公司）、湘潭县韶源茶叶种植专业合作社（以下简称韶源茶叶种植合作社）因与被上诉人湖南省农业信贷融资担保有限公司（以下简称湖南农业信贷公司）追偿权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初705号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。许远哲、彭瑛、许远芳、徐浩、行寅贤农业公司、森科木业公司、韶源茶业种植合作社上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判许远哲少支付湖南农业信贷公司代偿款139700元；2、撤销一审判决第二项，并依法改判“按20%的标准支付违约金”；3、本案一审、二审诉讼费用由湖南农业信贷公司承担。事实与理由：一、《最高额保证反担保合同》系湖南农业信贷公司利用自身优势地位提供的格式合同，其中第十条第九项与法律相悖，应依法确认无效。《最高额保证反担保合同》第十条第九项约定：“甲方同意：乙方同时接受债务人或第三方提供的抵押或质押担保的，乙方放弃担保物权或权利顺序或变更担保物权的，甲方仍按合同承担担保责任”该条款存在加重彭瑛责任、排除上诉人主要权利的情形，湖南农业信贷公司未向上诉人履行明示和告知义务，该条款对上诉人无效。二、湖南农业信贷公司主张的违约金明显过高，有失公平原则。本案中，湖南农业信贷公司未提交证据证明其实际损失，一审判决违约金明显过高，应予以核减，请求二审法院将违约金调整为剩余代偿款总额的20%。此外，许远哲已向湖南农业信贷公司支付了2019年1月3日至2019年5月21日的资金占用费8.97万元，一审法院判决许远哲自2019年1月3日起按月利率2%支付违约金（实为利息），存在重复计算利息，明显显失公平，违背法律规定。三、一审判决认定事实不清，证据不足。2019年9月12日，许远哲通过银行转账方式向湖南农业信贷公司付款5万元，一审判决未予认定，属于认定事实不清。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。湖南农业信贷公司辩称，一审判决认定事实清楚，应予以维持。湖南农业信贷公司不存在利用优势地位与许远哲签订委托担保协议，委托担保协议完全是双方自愿的行为，系双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。湖南农业信贷公司为许远哲代偿华融湘江银行股份有限公司长沙分行（以下简称华融湘江银行长沙分行）贷款后，曾与上诉人达成《分期还款协议》，《分期还款协议》明确约定了还款时间、利息，《分期还款协议》的第三条约定了如上诉人按时还款，按年利率10%计算利息，如未按时足额支付则按月利率2%支付利息，《分期还款协议》签订后，上诉人并未足额支付相应的代偿金，故湖南农业信贷公司有权向法院起诉要求按月利率2%支付利息。湖南农业信贷公司向一审法院起诉请求：1、判令许远哲向湖南农业信贷公司支付代偿款1130700元；2、判令许远哲支付违约金312000元（从代偿之日起已计算至2020年1月3日），并自2019年1月3日起，按照月利率2%的标准，以1300000元为基数，向湖南农业信贷公司支付违约金至代偿款全部清偿之日止；3、判令彭瑛抵押给湖南农业信贷公司的权证号为“林证字（2011）第430500434459、430500464460号”的林权享有抵押权，湖南农业信贷公司有权就前述林权折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；4、判令彭瑛、许远芳、徐浩、行寅贤农业公司、森科木业公司、韶源茶叶种植合作社对上述第一、二、三项诉讼请求中债务承担连带清偿责任；5、本案全部诉讼费用全部由许远哲、彭瑛、许远芳、徐浩、行寅贤农业公司、森科木业公司、韶源茶叶种植合作社承担。一审法院认定事实：2017年12月14日，湖南农业信贷公司与许远哲签订《委托担保协议》（编号：湖南农担协议字[2017]第1520号），合同约定：许远哲因流动资金的需要，向湖南农业信贷公司合作银行或其他金融机构申请融资授信，特委托湖南农业信贷公司为许远哲向债权人提供担保；湖南农业信贷公司统一在最高额度本金2000000元范围内为许远哲签订和履行主合同而向债权人提供担保；委托担保的主债权为自2017年11月27日至2020年11月26日期间许远哲与债权人因签订《融资合同》而发生的主债权；在湖南农业信贷公司与债权人签订《保证合同》前，许远哲须按照湖南农业信贷公司的要求向湖南农业信贷公司交纳担保金额10%的履约保证金，作为许远哲全面履行本协议各项义务的担保。合同还约定了其他事项。同日，湖南农业信贷公司与彭瑛、许远芳、徐浩、行寅贤农业公司、森科木业公司、韶源茶叶种植合作社分别签订了《最高额保证反担保合同》（编号：湖南农担合同字[2017]第4236号、4237号、4238号、4239号、4240号、4241号），合同约定：为确保湖南农业信贷公司与担保申请人许远哲签订的《委托担保协议》、与债权人签订的《保证合同》项下湖南农业信贷公司利益得到切实保障，彭瑛、许远芳、徐浩、行寅贤农业公司、森科木业公司、韶源茶叶种植合作社同意并确认以反担保保证人的身份自愿向湖南农业信贷公司提供最高额保证反担保；保证方式为连带责任保证；彭瑛、许远芳、徐浩、行寅贤农业公司、森科木业公司、韶源茶叶种植合作社提供最高额保证反担保范围：《保证合同》项下湖南农业信贷公司为许远哲所担保的主债权2000000元及利息、罚息等。合同还约定了其他事项。同日，湖南农业信贷公司与许远哲签订《最高额质押反担保合同》（编号：湖南农担合同字[2017]第4242号），合同约定：许远哲向湖南农业信贷公司支付履约保证金，向湖南农业信贷公司提供质押担保；许远哲提供最高额保证反担保范围：《保证合同》项下湖南农业信贷公司为许远哲所担保的主债权2000000元及利息、罚息等；履约保证金为湖南农业信贷公司为许远哲提供担保金额的10%，即200000元。合同还约定了其他事项。2017年12月19日，湖南农业信贷公司与彭瑛签订《最高额抵押反担保合同》（编号：湖南农担合同字［2017］第4243号），合同约定：为确保湖南农业信贷公司与担保申请人许远哲签订的《委托担保协议》、与债权人签订的《保证合同》项下湖南农业信贷公司利益得到切实保障，彭瑛同意并确认以反担保抵押人的身份自愿向湖南农业信贷公司提供最高额抵押反担保；彭瑛提供最高额抵押反担保范围：《保证合同》项下湖南农业信贷公司为许远哲所担保的主债权2000000元及利息、罚息等；彭瑛以其名下位于湖南省湘潭市湘潭县的林权（林权证号：林证字（2011）第430500464459号、第430500464460号）设定抵押。合同还约定了其他事项。合同签订后，双方为该林权办理了最高额抵押登记。2017年12月19日，许远哲与华融湘江银行长沙分行签订《个人贷款/担保合同》（编号：华银长（本拓二部）个贷担字[2018]年第001号），合同约定：华融湘江银行长沙分行向许远哲发放贷款2000000元，用于湘潭森科木制品有限公司采取原材料；贷款期限1年，自2018年1月4日起至2019年1月4日止，实际放款日与到期日以借款借据为准；贷款利率以贷款发放时中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，在此基础上上浮50%，据此确定的利率以借款借据记载为准；许远哲按月付息，按一次性还本；许远哲未按合同约定日期偿还的贷款，华融湘江银行长沙分行有权按罚息利率按日计收利息；合同还约定了其他事项。彭瑛作为连带责任保证人在该合同上签字。同日，湖南农业信贷公司与华融湘江银行长沙分行签订《保证合同》（编号：华银长（本拓二部）个贷担字[2018]年第002号），合同约定：湖南农业信贷公司所担保的主债权为华融湘江银行长沙分行依据其与许远哲于2017年12月19日签订的《个人贷款/担保合同》（编号：华银长（本拓二部）个贷担字[2018]年第001号）而享有的对债务人的债权；湖南农业信贷公司承担保证责任的方式为连带责任保证；湖南农业信贷公司担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金…等；保证期间为自主合同项下的贷款期限届满之次日起两年；合同还约定了其他事项。2018年1月4日，许远哲就《个人贷款/担保合同》（编号：华银长（本拓二部）个贷担字[2018]年第001号）向华融湘江银行长沙分行出具《借款借据》，该借据载明许远哲向华融湘江银行长沙分行借款2000000元，借款到期日为2019年1月3日，执行利率为6.525%。之后，华融湘江银行长沙分行向许远哲发放了贷款2000000元。因许远哲到期未能足额偿还华融湘江银行长沙分行贷款，2019年1月2日，湖南农业信贷公司与许远哲签订《代偿协议》，约定：湖南农业信贷公司为许远哲在华融湘江银行长沙分行金额为2000000元的贷款提供了连带责任保证，该笔贷款于2019年1月4日到期；现许远哲因流动资金短缺，尚有贷款本金1300000元无法偿还；湖南农业信贷公司同意在2019年1月4日前代为偿还许远哲所欠银行上述贷款本金1300000元；许远哲所欠上述贷款的利息部分，由许远哲自行归还银行，归还时间不得晚于湖南农业信贷公司代偿时间；许远哲应于湖南农业信贷公司代偿之日起90日内，全额偿还湖南农业信贷公司的代偿款；许远哲向湖南农业信贷公司支付款项的偿还顺序：违约金、资金占用费、代偿本息。合同还约定了其他事项。2019年1月3日，湖南农业信贷公司向许远哲银行转账1300000元。2019年5月22日，湖南农业信贷公司与许远哲签订《分期还款协议》，双方在该协议中确认：“一、湖南农业信贷公司已于2019年1月3日代许远哲向华融湘江银行长沙分行偿还本金130万元。截至2019年5月21日止，许远哲应向湖南农业信贷公司支付资金占用费8.97万元，许远哲于2019年1月3日已支付3.9万元，故许远哲应向湖南农业信贷公司支付剩余的资金占用费5.07万元。本协议签订之日，对许远哲质押给湖南农业信贷公司的20万元履约保证金实现质权，用于偿还湖南农业信贷公司代偿款（抵扣资金占用费5.07万元，抵扣本金14.93万元）；二、许远哲已于本协议签订之前向湖南农业信贷公司偿还代偿款2万元，许远哲尚欠付湖南农业信贷公司代偿款本金113.07万元；三、各方经协商一致，资金占用费、违约金合并按10%/年计算利息。许远哲自2019年5月22日起以113.07万元为基数，按照年利率10%，向湖南农业信贷公司支付利息至代偿款全部清偿之日止。四、许远哲承诺于2019年8月22日偿还本金﹢利息218860元、于2019年11月22日偿还本金﹢利息215524元、于2020年2月22日偿还本金﹢利息212188元、于2020年5月22日偿还本金﹢利息208852元、于2020年8月22日偿还本金205516元、于2020年11月22日偿还本金﹢利息135060元。”该协议第六条约定：“如许远哲有任何一笔款项未按照本协议第四条的约定及时、足额地支付给湖南农业信贷公司，湖南农业信贷公司有权就本协议第四条约定的由许远哲应支付而未支付的全部款项要求许远哲、彭瑛、许远芳、徐浩、行寅贤农业公司、森科木业公司、韶源茶叶种植合作社承担连带清偿责任，上述各方应按月利率2%的标准支付自2019年1月3日起至全部清偿之日止的利息。”该协议还约定了其他事项。彭瑛、许远芳、行寅贤农业公司、森科木业公司、韶源茶叶种植合作社作为保证反担保人在该协议上签字。协议签订后，许远哲未偿还湖南农业信贷公司分文。一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。湖南农业信贷公司为许远哲的债务提供的连带责任保证合法有效，湖南农业信贷公司在连带保证的范围内为许远哲偿还贷款本金及利息共计1300000元，就代偿款湖南农业信贷公司有权向许远哲追偿。且湖南农业信贷公司与许远哲签订的《分期还款协议》系双方真实意思表示、于法不悖，故为有效合同，双方在合同中确认截至2019年5月22日，许远哲尚欠湖南农业信贷公司代偿款本金1130700元，故一审法院支持湖南农业信贷公司要求许远哲偿还代偿款1130700元的诉讼请求。关于违约金。根据《分期还款协议》，湖南农业信贷公司要求许远哲按月利率2%的标准，以1300000元为基数，向湖南农业信贷公司支付自2019年1月3日起至代偿款全部清偿之日止的利息，该利息标准未违反法律强制性规定，但许远哲尚欠湖南农业信贷公司代偿款1130700元，故一审法院仅支持以1130700元为基数，按月利率2%的标准计息。关于彭瑛就其名下位于湖南省湘潭市湘潭县的林权（林权证号：林证字（2011）第430500464459号、第430500464460号）设定抵押。彭瑛与湖南农业信贷公司签订的《最高额抵押反担保合同》，系双方真实意思表示，合法有效。且该林权已设立最高额抵押登记。故湖南农业信贷公司对该林权拍卖、变卖或折价等处置所得价款享有优先受偿权。关于彭瑛、许远芳、徐浩、行寅贤农业公司、森科木业公司、韶源茶叶种植合作社需承担的责任问题。湖南农业信贷公司与上述主体分别签订的《最高额保证反担保合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。湖南农业信贷公司向许远哲主张债权，许远哲未还款，故彭瑛、许远芳、徐浩、行寅贤农业公司、森科木业公司、韶源茶叶种植合作社均应为许远哲对湖南农业信贷公司的债务，承担连带保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、许远哲于判决生效之日起十日内支付湖南省农业信贷融资担保有限公司代偿款1130700元；二、许远哲于判决生效之日起十日内以1130700元为基数，按月利率2%的标准，向湖南省农业信贷融资担保有限公司支付自2019年1月3日起至代偿款实际付清之日止的违约金；三、湖南省农业信贷融资担保有限公司对彭瑛名下位于湖南省湘潭市湘潭县的林权（林权证号：林证字（2011）第430500464459号、第430500464460号）拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；四、彭瑛、许远芳、徐浩、湖南行寅贤农业科技有限公司、湖南森科木业股份有限公司、湘潭县韶源茶叶种植专业合作社对判决以上第一项、第二项给付义务向湖南省农业信贷融资担保有限公司承担连带清偿责任；五、驳回湖南省农业信贷融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17784元，减半收取8892元，由许远哲、彭瑛、许远芳、徐浩、湖南行寅贤农业科技有限公司、湖南森科木业股份有限公司、湘潭县韶源茶叶种植专业合作社共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审审理查明：许远哲于2019年9月12日向湖南农业信贷公司还款5万元。本院二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉《最高额保证反担保合同》的第十条第九项是否有效；二、许远哲需向湖南农业信贷公司支付多少代偿款及违约金。分述如下：关于焦点一。经审查，2017年12月14日湖南农业信贷公司（乙方）与彭瑛、许远芳、徐浩、行寅贤农业公司、森科木业公司、韶源茶业种植合作社（甲方）分别签订了《最高额保证反担保合同》，该《最高额保证反担保合同》第十条第九项约定：“甲方同意：乙方同时接受债务人或第三方提供的抵押或质押担保的，乙方放弃担保物权或权利顺序或变更担保物权的，甲方仍按合同承担担保责任。”虽然该《最高额保证反担保合同》系湖南农业信贷公司提供，但湖南农业信贷公司在合同中对该条款的字体进行了加粗、加黑以提示，彭瑛、许远芳、徐浩、行寅贤农业公司、森科木业公司、韶源茶业种植合作社均已在合同上签字确认湖南农业信贷公司对合同项下免除或限制其权利和加重其责任的条款进行了充分说明，双方对合同所有条款内容的理解不存在异议。因此，彭瑛、许远芳、徐浩、行寅贤农业公司、森科木业公司、韶源茶业种植合作社提出的湖南农业信贷公司未就上述合同条款向其履行明示和告知义务，该条款对其无效的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《最高额保证反担保合同》第十条第九项对彭瑛、许远芳、徐浩、行寅贤农业公司、森科木业公司、韶源茶业种植合作社具有法律效力。关于焦点二。经审查，2019年1月3日，湖南农业信贷公司作为保证人代许远哲向华融湘江银行长沙分行偿还本金130万元。2019年5月22日，湖南农业信贷公司与许远哲、彭瑛、许远芳、徐浩、行寅贤农业公司、森科木业公司、韶源茶业种植合作社签订《分期还款协议》，双方在《分期还款协议》约定将许远哲质押给湖南农业信贷公司的20万元履约保证金用于抵扣许远哲应偿还给湖南农业信贷公司的资金占用费及代偿款；根据《分期还款协议》抵扣之后，许远哲已向湖南农业信贷公司支付2019年1月3日至5月21日的资金占用费8.97万元，截至2019年5月22日许远哲尚欠湖南农业信贷公司代偿款本金113.07万元。由于许远哲、彭瑛、许远芳、徐浩、行寅贤农业公司、森科木业公司、韶源茶业种植合作社未按《分期还款协议》的约定履行还款义务，许远哲仅于2019年9月12日向湖南农业信贷公司还款5万元，根据《分期还款协议》的约定，湖南农业信贷公司有权要求许远哲自2019年1月3日起按月利率2%的标准支付利息，故一审法院对湖南农业信贷公司要求许远哲偿还代偿款本金1130700元及自2019年1月3日起按月利率2%支付利息的诉请予以支持并无不当，本院予以维持，但许远哲已支付的2019年1月3日至5月21日的资金占用费8.97万元及2019年9月12日支付的5万元，合计13.97万元应在许远哲需支付的利息中予以抵扣。综上所述，许远哲、彭瑛、许远芳、徐浩、行寅贤农业公司、森科木业公司、韶源茶业种植合作社的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初705号民事判决第一项，即许远哲于本判决生效之日起十日内支付湖南省农业信贷融资担保有限公司代偿款1130700元；二、撤销长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初705号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；三、许远哲于本判决生效之日起十日内以1130700元为基数，按月利率2%的标准，向湖南省农业信贷融资担保有限公司支付自2019年1月3日起至代偿款实际付清之日止的违约金（许远哲已付的139700元应抵扣相应的违约金）；四、湖南省农业信贷融资担保有限公司对彭瑛名下位于湖南省湘潭市湘潭县的林权（林权证号：林证字（2011）第430500464459号、第430500464460号）拍卖、变卖所得的价款在上述第一、第三项债权范围内享有优先受偿权；五、彭瑛、许远芳、徐浩、湖南行寅贤农业科技有限公司、湖南森科木业股份有限公司、湘潭县韶源茶叶种植专业合作社对本判决上述第一项、第三项给付义务向湖南省农业信贷融资担保有限公司承担连带清偿责任；六、驳回湖南省农业信贷融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费17784元，减半收取8892元，由许远哲、彭瑛、许远芳、徐浩、湖南行寅贤农业科技有限公司、湖南森科木业股份有限公司、湘潭县韶源茶叶种植专业合作社共同承担；二审案件受理费3094元，由湖南省农业信贷融资担保有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇二〇年九月九日法官助理杨威书记员高沁莹附相关法律条文：《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。