山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10955号 上诉人(原审原告)：青岛时代学人文化发展有限公司，住所地青岛市市南区四川路。 法定代表人：何春祥，董事长。 委托诉讼代理人：刘阿辉，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：李坚青，男，1972年11月25日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：周方正，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冷云霓，山东万桥律师事务所律师。 上诉人青岛时代学人文化发展有限公司（以下简称时代学人公司）因与被上诉人李坚青劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初3078号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人时代学人公司的委托诉讼代理人刘阿辉，被上诉人李坚青的委托诉讼代理人周方正、冷云霓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 时代学人公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、五项，依法改判确认双方在2018年10月7日至2019年12月16日期间存在劳动关系，双方于2019年12月16日解除劳动关系，时代学人公司无需支付李坚青未签订劳动合同的二倍工资差额45737.4元、带薪年休假工资411.9元；2、一、二审诉讼费用由李坚青负担。事实和理由：一、时代学人公司在山东大学的保安岗位因案外人中标，统一接受管理，故双方建立劳动关系时客观情况已发生重大变化，时代学人公司无法提供保安岗位，故时代学人公司通知李坚青于2019年12月4日调岗至保洁岗位，李坚青收到通知后自2019年12月5日起拒不到岗。对于时代学人公司多次发送的要求到岗通知均不予理会，时代学人公司已以实际行为解除与李坚青之间的劳动关系。虽然李坚青不认可知晓时代学人公司的规章管理制度，但其作为劳动者拒不向时代学人公司提供劳动，双方劳动合同目的无法实现，时代学人公司有权解除与李坚青之间的劳动关系，故时代学人公司请求确认双方劳动关系已于2019年12月16日终止。二、时代学人公司在仲裁程序中提出超过仲裁时效抗辩，且多次要求李坚青签订书面劳动劳动合同，但李坚青均予以拒绝，一审判决认定事实错误，依法应予改判。对于带薪年休假工资，李坚青未提交证据证明其入职前已连续工作满一年。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求改判支持时代学人公司的上诉请求。 李坚青辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 时代学人公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决时代学人公司不向李坚青支付2018年10月20日至2019年9月20日期间未签劳动合同的二倍工资45737.4元；2.判决时代学人公司不向李坚青支付2019年12月1日至4日工资747元；3.判决时代学人公司不向李坚青支付2018年9月20日至30日、2019年6月至9月防暑降温费598.6元；4.判决时代学人公司不向李坚青支付带薪年休假工资411.9元；5.判决时代学人公司自2018年10月7日至2019年12月16日与李坚青存在劳动关系；6.本案诉讼费由李坚青承担。庭审中时代学人公司诉讼请求第5项变更为：判决时代学人公司自2018年10月7日至2019年12月16日与李坚青存在劳动关系，并判令双方于2019年12月16日劳动关系解除。 一审法院认定事实：李坚青称其于2018年9月20日到时代学人公司从事保安工作。时代学人公司主张李坚青于2018年10月7日入职，但未提交相应证据证明。双方未签订劳动合同，时代学人公司未为李坚青缴纳社会保险费。 李坚青月工资为4480元，工资通过银行转账方式支付。仲裁查明，李坚青2018年9月、10月工资867元、11月工资2587元、12月工资3980元、2019年1月至2月工资均为3980元、2019年3月工资5980元、4月至11月工资均为4480元。庭审中李坚青称其试用期为2018年9月20日至2018年10月20日，工资为2000元/月，试用期结束后为3500元/月，2019年3月发放的金额包括工资加春节的福利（半个月工资）；并称2018年10月31日收到工资800元、2018年11月7日收到工资867元，仲裁认定2018年9月、10月工资867元有误。 2019年12月5日，李坚青收到时代学人公司要求其到公司保洁部门报道的通知。自2019年12月5日至12月16日，李坚青未到保洁岗位工作。2019年12月16日，李坚青收到时代学人公司短信：“接公司领导通知：原公司保安人员到保洁部门报道的，需第一时间到公司办公室签订新的劳动合同，不签订合同者视为未到新岗位报道，原保安部门所有人员与保洁员工同等工资待遇。（青岛时代学人文化发展有限公司）”。2020年4月22日，时代学人公司向李坚青尾号8826的手机发送短信：“鉴于：自2019年12月4日起，公司调岗后你无正当理由拒不到岗，拒不与公司签订书面劳动合同，并持续旷工，根据公司管理制度视为你自动离职，双方劳动关系已于2019年12月16日解除。另，公司多次通知你办理交接，如收到此通知七日内拒不办理交接，公司将依管理制度处理。特此通知！”李坚青认可其收到该通知，但认为公司解除劳动关系行为不合法，时代学人公司于2020年4月22日通知办理交接手续，说明时代学人公司依然认可双方存在劳动关系，认定解除劳动关系时间至少以2020年4月22日往后推七日确定。 因双方发生争议，李坚青至青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决：1、确认李坚青与时代学人公司于2018年9月20日至今双方存在劳动关系；2、要求时代学人公司支付李坚青未签订劳动合同双倍工资49280元；3、要求时代学人公司支付李坚青法定节假日加班费4531.56元、延时加班费39706.5元；4、要求时代学人公司支付李坚青应休未休带薪年休假工资2059.8元；5、要求时代学人公司支付李坚青防暑降温费700元；6、要求时代学人公司支付李坚青2019年12月工资、待岗工资共计4480元。2020年3月24日，青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会作出青即劳人仲案字[2020]第126号裁决书，裁决：一、时代学人公司在裁决书生效之日起十五日内支付李坚青2018年10月20日至2019年9月20日期间未签订劳动合同的二倍工资45737.4元；二、时代学人公司在裁决书生效之日起十五日内支付李坚青2019年12月1日至4日工资747元；三、时代学人公司在裁决书生效之日起十五日内支付李坚青2018年9月20日至30日、2019年6月至9月防暑降温费598.6元；四、时代学人公司在裁决书生效之日起十五日内支付李坚青带薪年休假工资411.9元；五、李坚青自2018年9月20日起与时代学人公司存在劳动关系；六、驳回李坚青的其它仲裁请求。该裁决书另载明，李坚青自认其不同意调岗，之后依然每天到保安岗位报到，但实际并未工作，处于待岗状态，2019年12月31日之后就再未到时代学人公司。仲裁时，时代学人公司未就2018年10月20日至2018年12月12日的未签劳动合同的二倍工资以及2018年9月20日至2018年9月30日的防暑降温费主张已过仲裁时效。该裁决书作出后，时代学人公司向一审法院提起诉讼。 一审庭审中，时代学人公司提交《时代学人公司员工管理办法》一份，证明李坚青于2019年12月5日至2019年12月16日未来公司上班，构成旷工，按照公司规定连续旷工三天或一年旷工累计满十天，视为严重违反公司管理制度，按员工自动离职处理。因李坚青持续旷工并拒不签订书面劳动合同，时代学人公司已与李坚青解除劳动关系。李坚青质证称，时代学人公司根据其管理制度与我方解除劳动关系，未提交相应依据证明，其解除劳动关系的行为不合法。因时代学人公司未提交《时代学人公司员工管理办法》向李坚青送达的相关证据，对于该证据一审法院不予采信。 一审庭审中，时代学人公司对2018年10月20日至2018年12月12日的未签劳动合同的二倍工资以及2018年9月20日至2018年9月30日的防暑降温费提出仲裁时效抗辩主张。 时代学人公司对李坚青2019年12月1日至4日工资747元以及2019年6月至9月防暑降温费560元无异议，但不同意支付带薪年休假工资411.9元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方劳动关系存续期间；二、时代学人公司是否应当支付李坚青2018年10月20日至2019年9月20日期间未签订劳动合同的二倍工资45737.4元；防暑降温费以及带薪年休假如何支付。 对于争议焦点一，用人单位与劳动者是否存在劳动关系，应当审查：用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者、劳动者是否受用人单位的劳动管理、劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的劳动且该劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系自用工之日起建立。 时代学人公司认为李坚青于2018年10月7日入职，但结合李坚青工资发放时间及数额，一审法院对李坚青于2018年9月20日起存在劳动关系予以确认。对于时代学人公司所称双方自2018年10月7日至2019年12月16日存在劳动关系，但根据2019年12月16日短信信息，其并未作出解除劳动关系的意思表示，因此对于该意见，一审法院不予采纳。用人单位应当承担解除劳动关系的举证责任，现时代学人公司未能提交证据证明解除劳动关系的事实，相应不利责任由其自行承担。综合仲裁裁决及本案庭审双方举证、质证情况，一审法院认定双方事实劳动关系于2019年12月31日终止。 对于争议焦点二，用人单位在仲裁部门实体审理期间未提出仲裁时效抗辩主张的，应视为其放弃该抗辩权利，用人单位在诉讼期间再以仲裁时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案时代学人公司对2018年10月20日至2018年12月12日的未签劳动合同的二倍工资以及2018年9月20日至2018年9月30日的防暑降温费提出仲裁时效抗辩主张，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”时代学人公司提交2019年12月16日短信证明李坚青未按照公司要求签订《劳动合同》，但该证据与2018年9月20日至2019年12月4日期间是否签订《劳动合同》不具备关联性，不能证明该期间内时代学人公司要求李坚青签订劳动合同以及李坚青拒不签订的相关事实，不利法律后果由其自行承担。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，李坚青自2018年9月20日起在时代学人公司从事保安工作，双方未签订劳动合同，仲裁裁决时代学人公司支付李坚青2018年10月20日至2019年9月20日期间未签订劳动合同的二倍工资45737.4元未超出法律规定，且李坚青未提起诉讼，一审法院予以确认。关于2018年9月20日至30日、2019年6月至9月防暑降温费598.6元未超出法律规定，且李坚青未提起诉讼，一审法院予以确认。 时代学人公司对李坚青2019年12月1日至4日工资747元无异议，一审法院予以确认。 时代学人公司未提交李坚青休假情况的证据，相应不利法律后果由其自行承担。仲裁认定的带薪年休假411.9元计算依据符合法律规定，一审法院予以确认。 案经调解无效，双方未达成一致调解意见。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，一审判决：一、确认青岛时代学人文化发展有限公司与李坚青于2018年9月20日至2019年12月31日期间存在劳动关系；二、青岛时代学人文化发展有限公司自判决生效之日起十日内支付李坚青2018年10月20日至2019年9月20日期间未签订劳动合同的二倍工资45737.4元；三、青岛时代学人文化发展有限公司自判决生效之日起十日内支付李坚青2019年12月1日至12月4日工资747元；四、青岛时代学人文化发展有限公司自判决生效之日起十日内支付李坚青2018年9月20日至30日、2019年6月至9月防暑降温费598.6元；五、青岛时代学人文化发展有限公司自判决生效之日起十日内支付李坚青带薪年休假工资411.9元；六、驳回青岛时代学人文化发展有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛时代学人文化发展有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经本院审理查明，二审中，李坚青自愿放弃关于未休年休假工资的请求。 另查明，时代学人公司在仲裁审理中就李坚青主张的未签订劳动合同的二倍工资差额已提出超过仲裁时效抗辩。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，时代学人公司主张李坚青于2018年10月7日入职，李坚青自2019年12月5日起拒不到调整后的岗位工作，双方劳动关系已于2019年12月16日解除，但其提交的2019年12月16日给李坚青发送的短信只是通知李坚青到新岗位报到、重新签订劳动合同，并未作出解除劳动关系的意思表示，其亦未在2019年12月16日与李坚青办理劳动关系解除手续，其于2020年4月22日向李坚青发送短信的行为不足以证明双方劳动关系实际已于2019年12月16日解除；时代学人公司自2018年9月起为李坚青发放劳动报酬，其未提交有效证据证明李坚青于2018年10月7日入职，一审采信李坚青的主张认定李坚青于2018年9月20日入职，并无不当，本院予以确认。时代学人公司主张李坚青于2018年10月7日入职，双方劳动关系已于2019年12月16日解除，但其作为用人单位未提交充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对该项主张不予支持。 关于未签订劳动合同的二倍工资差额。李坚青在时代学人公司工作期间，时代学人公司未依法与李坚青签订书面劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，一审据此判令时代学人公司支付李坚青相应的未签订劳动合同的二倍工资差额，并无不当，本院予以确认。时代学人公司主张多次要求李坚青签订劳动合同，李坚青予以拒绝，但未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院对其该项主张不予支持。李坚青于2018年9月20入职，时代学人公司应当支付李坚青2018年10月20日至2019年9月20日期间的未签订劳动合同二倍工资差额，仲裁时效期间应当自2019年9月20日起算一年，李坚青于2019年12月申请仲裁主张二倍工资差额，未超过法律规定的仲裁时效期间。时代学人公司主张李坚青关于二倍工资差额的请求已超过仲裁时效，依据不足，本院不予支持。 关于未休年休假工资。二审中，李坚青自愿放弃关于未休年休假工资的请求，系对自己民事权利的处分，本院予以确认。 综上所述，上诉人时代学人公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；被上诉人李坚青自愿放弃未休年休假工资的请求，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初3078号民事判决第一、二、三、四项； 二、撤销青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初3078号民事判决第五、六项； 三、驳回被上诉人李坚青的其他仲裁请求； 四、驳回上诉人青岛时代学人文化发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人青岛时代学人文化发展有限公司负担10元，被上诉人李坚青负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英