浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0782民初21385号原告：义乌建恒建材有限公司，住所地：浙江省义乌市佛堂镇义南工业区培德路109号。法定代表人：王斌荣。委托诉讼代理人：骆澜，浙江近真（磐安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶法林，男，1956年7月14日出生，汉族，住浙江省义乌市，系公司员工。被告：中天交通建设投资集团有限公司义乌分公司，住所地：浙江省义乌市稠城街道稠州中路425号。负责人：艾书荣。委托诉讼代理人：陈天天，东阳市新时代法律服务所法律工作者。被告：中天交通建设投资集团有限公司，住所地：湖北省襄阳市樊城区春园东路18号。法定代表人：楼国栋。委托诉讼代理人：陈天天，东阳市新时代法律服务所法律工作者。被告：胡飞华，男，1979年6月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。被告：吴强，男，1988年1月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。原告义乌建恒建材有限公司为与被告中天交通建设投资集团有限公司义乌分公司（以下简称“中天义乌分公司”）、中天交通建设投资集团有限公司（以下简称“中天公司”）、胡飞华、吴强买卖合同纠纷一案，于2019年12月10日向本院提起诉讼，本院受理后，因被告无法送达转为普通程序，并依法组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭进行了审理。原告义乌建恒建材有限公司的委托诉讼代理人骆澜、叶法林、被告中天义乌分公司、中天公司的共同委托诉讼代理人陈天天到庭参加了诉讼，被告胡飞华、吴强经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告义乌建恒建材有限公司向本院提出诉讼请求：一、解除原告与第一被告签订的《材料采购合同》；二、要求四被告支付原告货款3831779.04元并支付违约金（从起诉之日起按照日万分之八算至实际履行之日止）；三、要求四被告承担原告律师费76600元。事实与理由如下：第二被告原公司名称为中天路桥有限公司，于2019年10月22日变更为现公司名称，第一被告为第二被告设立的分公司。2019年3月29日，原告与第一被告签订《材料采购合同》一份，约定第一被告因承建义乌市国贸大道与环城南路互通工程需要向原告购买各型号的商品混凝土，每月15日核对上月商砼材料款，月底前支付上月95%的商砼材料款，剩余5%在工程主体完工后2个月内一次性付清。如未能按照合同约定支付货款的，原告可以即时停止供货，并可以要求马上付清全部混凝土款，原告可以单方解除合同，每逾期一日，应按照到期未付款总额日万分之八向原告赔偿经济损失，并承担原告实现债权的费用（含律师代理费等），如发生争议无法协商解决的，向合同履行地（义乌市××有管辖权的人民法院提起诉讼，双方还对其他事项进行了约定。合同由原告及第一被告盖章，第三被告作为委托代理人签字确认。合同签订后，原告即按照约定向被告提供混凝土，每个月的结算单由第四被告进行确认。至2019年10月21日，原告共计向被告供应混凝土109802.5立方米，共计货款4858118.12元，但是第一、第三被告仅支付1026339.08元，余款3831779.04元经原告多次催讨，各被告均未支付。被告违反了《材料采购合同》的约定，原告可以即时停止供货，并要求被告付清全部混凝土款，望判如所请。被告中天义乌分公司、中天公司共同答辩称：原告与第一被告签订买卖合同是事实，但对实际的混凝土数量有异议，在双方的合同中明确数量核对人为单富华、葛生金，而送货单中存在居多不是单富华、葛生金签名，有些虽为单富华签名，但并不是单富华本人所签。原告提供的证据不能证明交付货物的数量和金额。根据被告提供的证据，原告提供的商品存在重大质量问题，以及原告无故停止供货，导致被告损失巨大，原告应对被告承担赔偿责任。按合同第四条第3小点约定，甲方提供的水泥款项在结算后支付时，按商砼结算款的30%扣回，故被告已不存在支付的义务。原告与第一被告约定的违约金明显偏高，希望酌情降低。对于代理费，原告未能提供付款凭证，不能证明原告已支付代理费的事实，不应被支持。第二被告不是买卖合同的相对方，不应承担支付责任。综上，请求驳回原告诉请。被告胡飞华、吴强均未作答辩。原告为证明其主张的事实，向本院提供如下证据：1、材料采购合同1份，证明原告与被告中天义乌分公司签订材料采购合同的事实。2、结算单8份（2019年3月30日-2019年10月21日共18页，均系吴强签字），证明原告向被告中天义乌分公司供应混凝土109802.5立方米，被告应付原告货款3831779.04元的事实。3、业务回单3张，证明被告中天义乌分公司和被告胡飞华支付原告货款1026339.08元的事实。4、委托代理合同、律师费发票各1份，证明原告为本案诉讼委托律师代理并支付律师代理费76600元的事实。5、第八期资金支付申请表1份（照片打印件），证明原告和被告中天义乌分公司于2019年9月份左右对货款进行结算的事实。6、发票8份，证明原告已开具3157776.95元发票的事实。7、流动人口登记表2份，证明吴强系被告中天义乌分公司员工的事实。经质证，被告中天义乌分公司、中天公司对证据1的真实性没有异议，该合同第三条第2小点明确约定中天义乌分公司指定的方量验收人为葛生金、单富华；对证据2三性均有异议，该证据不能证明是吴强所签，且中天义乌分公司并无吴强这个员工，也没有授权吴强有结算的权利，故该份证据不能证明原告的主张，且原告提供的送货单数量和结算单也不一致；对证据3真实性没有异议，被告是支付了100多万元的货款；对证据4真实性均没有异议，但其未能提供付款凭证，不能证明原告已支付代理费的事实，不应被采信；对证据5真实性、合法性有异议，该份证据是不真实的，且复印件不符合证据的形式要件，故该份证据不能证明原告的主张；对证据6真实性无异议，发票不能作为支付的依据，且该发票和送货数量以及按合同约定应开70%的金额均不相符，故与本案确定该支付多少货款没有任何关联性，从该组证据的发票金额也无法推断原告主张的485万多的总货款；对证据7，不能够证明吴强是被告中天义乌分公司的员工，其登记的时间为2019年11月18日，是在原、被告已经产生了矛盾并停止供货以后，虽然填写的工作处所是中天义乌分公司，但是填写系单方行为，并没有经过中天义乌分公司的同意。被告中天义乌分公司为证明其主张的事实，向本院提供如下证据：1、发货单101页（复印件）、清单7份（其中非单富华本人签名清单1份、非合同约定人员签名清单4-9月共6份），证明原告的送货单中单富华签名但非单富华本人签名金额为113040.3元，非合同中约定验收人签名的金额为559091.84元，原告起诉的货款金额是不属实的。2、材料采购合同复印件1份（与原告提供的证据1一致），证明根据合同第四条第3小点，原、被告结算时，被告中天义乌分公司可扣回30%的货款。经质证，原告方对证据1中发货单的真实性没有异议，但不能达到被告的证明目的，发货单上有‘计划方量、本车方量、已完方量、累计车数’等记载，被告应当提供完整的发货单，单富华在最后一车混凝土的发货单签字确认即代表对总方量进行确认，并且被告的会计吴强已经对总方量进行确认，故即使不是单富华签字或者工地上其他人签字，也证明被告中天义乌分公司已经实际收到原告供应的结算单上的混凝土，且这些发货单只是部分发货单，并非全部；证据1中的清单系被告单方制作，不能达到被告的证明目的，被告对非单富华本人签名清单不认可，原告方认为都是单富华签字，即使部分单据不是单富华本人所签，但他在后续的发货单中予以签收确认，包含了前面的方量，说明对前面的方量是认可的，且吴强对所有的发货单进行了复核，已经由中天义乌分公司确认核对过了，所以不应以发货单为准，而应以双方签字的结算单为准；对证据2三性没有异议，对被告的证明目的有异议，合同第四条第3小点确实约定了30%的扣回，但是在由被告提供水泥的情形下，而被告从来没有向原告提供过水泥，所以被告主张扣回30%的货款没有任何依据。经质证，被告中天公司对上述证据均无异议。本院对原告提供的证据1、2、3、4、6、7的真实性予以确认，证据5系复印件，未有原件以供核对，本院不予确认。本院对被告中天义乌分公司提供的证据1中的发货单复印件及证据2的真实性予以确认，证据1中的清单系被告自制，本院不予确认。本院经审理查明如下事实：中天路桥有限公司义乌分公司系中天路桥有限公司设立的分公司。2019年10月22日，中天路桥有限公司名称变更为中天交通建设投资集团有限公司（以下简称中天公司）；2019年11月26日，中天路桥有限公司义乌分公司名称变更为中天交通建设投资集团有限公司义乌分公司（以下简称中天义乌分公司）。2019年3月29日，原告与被告中天义乌分公司签订材料采购合同一份，约定原告为被告中天义乌分公司施工的义乌市国贸大道与环城南路互通工程（以下简称案涉工程）施工现场供应混凝土，价格为不固定单价，具体价格根据混凝土规格型号按义乌造价信息中当月含税信息价下调一定比例作为当月结算价，价格包括由需方提供的水泥（水泥价款为总价款的30%）；需方对混凝土坍落度及表观现象有质量异议的应在1小时内通知原告进行核实，经核实后有权作退货处理，对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面（或微信、QQ、短信等形式）通知原告进行核实，如无书面通知内容则视该批次混凝土合格（混凝土强度除外）；经国家质检部门判定混凝土质量问题造成需方损失的，所造成的损失由供方承担；双方约定混凝土数量按方量验收，由需方指定验收人员葛生金、单富华现场确认；供方每月15日前根据需方签收的混凝土发货单制作结算单，及时到需方处对账结算，需方应在收到结算单之日起三日内核对确认并签字或盖章，每月15日核对上月商砼材料款，月底前支付上月95%的商砼材料款，剩余5%在本合同所供工程主体完成后2个月内一次性付清，需方提供的水泥款项，在结算后支付时由需方按商砼结算款的30%扣回；需方未能按照合同约定的时间支付货款的，供方可以即时停止供货，并可要求需方马上付清全部混凝土款，供方可以单方解除合同，每逾期一日，需方应按到期未付款总额日万分之八赔偿经济损失并承担供方实现债权的费用（含律师代理费等）。双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告向被告中天义乌分公司供应混凝土，并与被告吴强就2019年3月至10月的货款进行对账结算，吴强在八份结算单中作为经办人签字确认，其中最后一次结算发生于2019年11月6日，累计结欠货款为3831779.3元（已扣除已付款1026339.08元）。该款，原告至今未获清偿。被告中天义乌分公司、中天公司陈述胡飞华系中天义乌分公司的员工，中天公司承建案涉工程后将项目部挡土墙、临时办公用房等建设项目分包给了浙江省东阳市核力建筑劳务有限公司承建，吴强系浙江省东阳市核力建筑劳务有限公司的员工。原告为本案诉讼花去律师代理费76600元。本院认为，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故中天义乌分公司与原告签订的材料采购合同的权利义务应由中天公司享有承担。又中天义乌分公司曾支付货款，具有一定的财产能力，故原告要求中天义乌分公司和中天公司共同承担本案责任合法合理，本院予以支持。关于本案货款的金额，本院认为，被告中天义乌分公司确认吴强系其承建的案涉工程的分包方员工，可见吴强从事案涉工程相关的工作，结合被告方陈述，吴强亦曾作为中天义乌分公司的经办人对外开展财务工作，故原告有理由相信吴强系代表中天义乌分公司与原告进行结算；且根据材料采购合同，案涉交易的价款系每月由双方在当月信息价的基础上进行调整结算，中天义乌分公司曾支付部分货款，但未提供其他的结算依据；故原告按吴强签字的结算单主张货款合法有据，本院予以支持。中天义乌分公司未按合同约定期限支付货款，已构成违约，原告要求解除材料采购合同的诉请，本院予以支持。原告要求按日万分之八计付违约金，被告中天义乌分公司、中天公司抗辩违约金过高并要求减少，本院酌情将违约金调整为按日万分之四计付。原告为本案诉讼花去律师代理费76600元，被告中天义乌分公司、中天公司应按合同约定承担律师代理费。被告胡飞华、吴强系代表中天义乌分公司履行职责，原告要求胡飞华、吴强承担付款责任于法无据，本院不予支持。被告中天义乌分公司、中天公司辩称原告供应的货物存在质量问题，但未提供充分的证据证明，本院不予采信；该二被告辩称合同约定案涉货款结算后支付时需按结算款的30%扣回被告方提供的水泥款，但被告方未提供证据证明其向原告提供了水泥，故该辩解本院亦不予采信。综上，原告诉请合理部分，本院予以支持。被告胡飞华、吴强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百五十九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告义乌建恒建材有限公司与被告中天交通建设投资集团有限公司义乌分公司签订的《材料采购合同》。二、被告中天交通建设投资集团有限公司义乌分公司、中天交通建设投资集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告义乌建恒建材有限公司支付货款3831779.04元并支付违约金（从2019年12月10日起按每日万分之四计付至实际履行之日止）。三、被告中天交通建设投资集团有限公司义乌分公司、中天交通建设投资集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告义乌建恒建材有限公司支付原告花去的律师代理费76600元。四、驳回原告义乌建恒建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38068元，由被告中天交通建设投资集团有限公司义乌分公司、中天交通建设投资集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  王 艳人民陪审员  许承标人民陪审员  金元龙二〇二〇年九月九日书 记 员  陈艳萍