西安铁路运输法院     行政判决书     (2020)陕7102行初1857号     原告李毅，女，XX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市长安区。   委托代理人李志东，陕西长华律师事务所律师。   被告西安市长安区XX街道办事处,住所地陕西省西安市长安区。   负责人任奇，主任。   委托代理人姜俊鹏，工作人员。   委托代理人郭毅新，陕西帝意律师事务所律师。   原告李毅因要求确认被告西安市长安区XX街道办事处（以下简称郭杜街办）强制拆除行政行为违法，于2020年7月29日向本院提起行政诉讼。本院立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月2日公开开庭审理了本案。原告李毅及其委托代理人李志东，被告西安市长安区XX街道办事处的委托代理人姜俊鹏、郭毅新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告李毅诉称，原告属于郭杜南雷村合法村民，婚后2005年12月向当时属于兴隆街办的南雷村村委会申请宅基地，2006年村组划拨丈量，当时被划拨宅基地是一个土坑，东西两边其他的村民房屋己经建成，2007起年原告陆续建立起三间两层房屋，并在房屋后面搭建钢构133平米厂房，2017年下半年南雷村拆迁，原告房屋的动迁编号为6-28，兴隆街办委托测量单位对原告的房屋进行现场测量，三间两层及灶房一间面积总共为216平方米，后院的钢构厂房133平方米，原告在拆迁协议上签字，后兴隆街办口头通知原告协议未通过，房屋拆迁搁置。2018年原告所在的南雷村划归郭杜街办，郭杜街办给原告打电话，协商拆迁事宜未果，2020年6月12日，被告仅在被拆迁房屋墙上张贴拆除通知书，未给原告送达，原告未签收。2020年6月29日，被告强行对原告的上述房屋拆除，当日原告给长安分局郭杜派出所报警，郭杜派出所认为强拆不属于公安机关管辖的范围，不予受理。原告认为，被告未和自己达成拆迁安置协议，违法拆除原告的房屋，属于行政行为违法。现诉至法院，诉讼请求：1、确认被告2020年6月29日拆除原告位于XX街XX村XX村XX号XX号房屋的行政行为违法；2、诉讼费用由被告承担。   原告李毅向本院提交以下证据：   1.户口本，证明原告系南雷村合法村民；   2.房屋拆除前照片，证明原告房屋动迁编号为6-28，两边都有他人房屋及被拆迁状况；   3.执行决定书，证明原告房屋被被告强制拆除；   4.报警回执，证明原告房屋于2018年12月8日被毁，原告拨打110报警；   5.不予调查处理告知书，证明房屋被强拆，不属于公安机关管辖；   6.房屋拆除后照片，证明房屋被拆除后状况；   7.微信记录，证明被告按拆迁程序履行，原告不是违章建筑；   8.被告给市民热线的答复，证明被告按会议纪要规定给原告安置房屋，不是违章建筑；   9.证人的书面证言，证明原告向村委会申请宅基地，村上向原告划拨了宅基地。   被告西安市长安区XX街道办事处辩称，一、原告所占的XX街XX村XX村XX号XX号房屋未取得规划手续，属于违法建筑。依据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十一条、《陕西省乡村规划建设条例》第二十六条、第三十八条等相关法律、法规的规定，建设单位或个人在取得乡村建设规划许可证后，才能开工建设。但原告在建房时，并未依据上述法律、法规的规定申请办理规划许可证，而是直接在村集体经济土地上进行建设，明显属于未取得XX乡规划部门规划许可证而擅自施工建设。同时，结合《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的，可以拆除。”的规定，当在乡、村庄规划区内未取得规划许可证的，应由乡、镇人民政府进行处理。基于此，原告在未取得XX乡规划许可的情况下，存在未批先建，应属于违法建筑，被告有权对其违法建筑依法作出处理。二、被告对原告房屋拆除并非基于拆迁，而是因其所建房屋属于违法建筑。原告诉称，被告仅在其被拆迁房屋墙上张贴了拆除通知书，便对其房屋实施了拆除。被告认为，被告对原告房屋拆除并非因为征地拆迁，而是因为原告房屋违反《中华人民共和国XX乡规划法》属于违法建筑，而被告作为辖区XX乡村违法建筑的处理主体，有义务对辖区内违反《中华人民共和国XX乡规划法》进行建设的主体依法进行处理。基于此，被告依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条之规定对原告的违法建筑依法作出处理，事实清楚。三、被告作出原告房屋违法建筑的认定，事实清楚，程序合法。被告在接到群众举报，李毅户所建房屋存在违反《中华人民共和国XX乡规划法》，存在未批先建的情形。为了调查清楚李毅户的实际情况。被告于2020年6月8日向原告下发了《调査通知书》(长郭违调字(2020)第CGN41号)，要求原告在法定期限内提供相关材料。但原告并未能提供土地权利证明文件、乡村建设规划许可证及其他证明材料。2020年6月10日，被告向原告下发了《限期改正通知书》(长郭限改字(2020)第CGN41号),2020年6月12日下达了《责令限期拆除告知书》(长郭告字(2020)第CGN41号)，要求原告限期拆除违法建筑。但原告在法定期限内既没有自行拆除，亦没有陈述申辩。随后，被告于2020年6月14日，向原告下发了《责令限期拆除决定书》(长郭决字(2020)第CGN41号)原告仍未履行拆除行为。被告依据《中华人民行政强制法》依法向原告下发了《催告通知书》(长郭催告字(2020)第CGN41号)、《执行公告》(长郭公告字(2020)第CGN41号)、《执行决定书》(长郭执字(2020)第CGN41号)等文书。但原告依旧未履行行政强制的相关内容。被告依据《中华人民共和国XX乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》等相关法律之规定，对原告的房屋实施了拆除。综上，因原告存在未批先建，严重违反《中华人民共和国XX乡规划法》的规定，被告在依法作出调查后，在对原告的违法行为依法送达相关行政处罚文书后，在原告不按照行政处罚予以改正的情况下，被告依法对原告的房屋实施了拆除，其事实清楚、程序合法，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。   被告XX街道办事处向本院提交了以下证据：《调查通知书》、《限期改正通知书》、《房屋安全鉴定通知书》、《责令限期拆除告知书》、《责令限期拆除决定书》、《催告通知书》、《执行公告》、《执行决定书》，证明原告在未取得规划许可的情况下，未批先建，被告在依法调查后，对原告的房屋依法进行处理，被告对原告的违法建设行为依法作出处理，事实清楚、程序合法。   经庭审质证，原告对被告郭杜街办提交的证据的质证意见为：对全部证据的真实性认可，对合法性、关联性及证明目的均不认可。   被告郭杜街办对原告提交的证据质证意见为：对证据1真实性认可、证明目的不认可，认为户口本与原告房屋是否是违法建筑没有关联性；证据2真实性、证明目的不认可，不能看清房屋的具体情况；证据3真实性认可，证明目的不认可，认为原告所占房屋违反法律相关规定，是被告依法履行职责；证据4真实性认可，证明目的不认可，被告对原告房屋的拆除不是强制，而是依据相关法律规定，是对违法建筑的拆除，报警回执无法证明存在强拆；证据5真实性认可，证明目的不认可，与拆除行为没有因果关系；证据6真实性不认可，不能确定是否是原告房屋；证据7真实性不认可，出处无法确定，没有公章；证据8真实性、证明目的不认可，没有公章，内容仅说明了拆迁的补偿政策性问题，对于原告房屋是否是违法建筑没有定论；证据9的证人没有出庭作证，无法核实。   本院对原告提交的证据作如下认定：对原告提交的证据1-6，来源合法，可以与被告提供的证据进行印证，本院对其真实性、关联性予以确认；对证据6-9不符合证据形式要件，本院对其真实性不予确认；被告提交的证据来源合法，本院对其真实性亦予以确认。   经审理查明，原告李毅系西安市长安区XX街道办事处XX村XX村村民，原告在该村有房屋一处。该房屋在建设时，未按照法定程序办理宅基地审批及乡村建设规划许可手续。经过调查、责令改正通知后，2020年6月12日西安市长安区郭杜街办向原告作出《责令限期拆除决定书》，主要内容为“经查实，你（单位）在未取得乡村建设规划许可证的情况下，在位于西安市长安区XX村XX组土地上建设的建筑物，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十一条、《陕西省乡村规划建设条例》第二十六条、三十八条的规定，属违法建设。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条、《陕西省乡村规划建设条例》第五十条、《西安市XX乡规划条例》第七十二条之规定，决定如下：责令你（单位）于2020年6月15日前自行拆除上述违法建设。逾期不拆除的，我办将依法进行拆除，拆除过程中发生的费用，由你（单位）承担。如不服本决定，你（单位）可在本决定书送达之日起六十日内向西安市长安区人民政府申请行政复议，也可在本决定书送达之日起六个月内向西安铁路运输法院提起诉讼。复议、诉讼期间不停止本决定的执行。”2020年6月16日，被告又下发催告通知书，责令原告在一日内拆除涉案建筑物，并告知其可提出陈述申辩。2020年6月18日，被告又作出执行公告，公告主要内容仍为限原告自公告送达之日起一日内自行拆除违法建筑物，如不履行拆除义务，被告将依法拆除。2020年6月20日，西安市长安区郭杜街办向原告作出《执行决定书》，主要内容为“拆除你（单位）位于西安市长安区南雷村土地上的建筑物未取得乡村建设规划许可证，属于违法建筑物，我办于2020年6月18日《执行公告》，限你在规定期限内自行拆除该违法建筑物。但你（单位）仍未履行义务。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条、《西安市XX乡规划条例》第七十二条规定，我办决定如下：拆除你（单位）位于西安市长安区XX村XX组土地上的违法且危及公共安全的危房，请你（单位）立即搬空违法建筑物内所有物品，否则，因此而产生的一切责任均由你（单位）自行承担。你（单位）房屋被拆除后，可向我办申请周转用房用于居住。如不服本决定，你（单位）可在本决定书送达之日起六十日内向西安市长安区人民政府申请行政复议，也可在本决定书送达之日起六个月内向西安铁路运输法院提起诉讼。复议、诉讼期间不停止本决定的执行。”上述全部文书，被告均以留置送达方式粘贴于涉案房屋大门。2020年6月29日，原告房屋被拆除。    另查明，南雷村征收安置工作原先由西安市长安区兴隆街道办事处实施，后移交于被告即西安市长安区XX街道办事处实施。原告房屋也在征收范围内，动迁编号为9-6-28。原告已在拆除前将屋内物品清空，被告也对屋内情况进行了录像取证。    本院认为，本案的争议焦点为：1.被告是否实施了拆除行为；2.被告实施的拆除行为是否合法。   关于拆除主体的确定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”。本案中，被告郭杜街办向原告李毅作出了责令限期拆除决定书、执行决定书等文书，且决定书中也已载明如原告未能按期自行履行拆除义务，该办将拆除涉案房屋。因此，根据“谁行为，谁被告”确定行政诉讼被告的基本原则，在因强制拆除房屋行为所引发的行政争议中，人民法院应当依据职权法定原则及举证规则作出认定。原告提交的上述行政文书已经尽到了初步的证明责任，结合房屋已经被拆除的事实。据此，本院认定被告拆除了案涉房屋，对其辩称系拆迁指挥部实施拆除的意见不予采信。   关于被告郭杜街办拆除原告李毅房屋的行政行为是否合法的问题。被告拆除涉案房屋的依据是原告房屋属于违法建筑且危及公共安全。就是否危及公共安全，被告在庭后提交的对涉案房屋的结构安全性鉴定意见，该证据系庭后提交，视为没有证据。况且，被告亦未举证证明其具有委托房屋安全鉴定的法律依据及具有拆除危房的职权依据，故其直接委托进行危房鉴定并以此作为拆除房屋的依据，本院不予采信；就违法建设方面，如果原告存在违反《中华人民共和国XX乡规划法》规定的违反乡村规划建设的情形，被告亦应依照该法规定进行查处，确需拆除的应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定实施。根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，即使对于违法建筑的拆除，也应符合该法规定的相应程序，依法进行拆除。该法第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后,当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的,具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。第五十三条规定:“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的,没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内,依照本章规定申请人民法院强制执行。”本案中,被告在向原告下发《责令拆除决定书》、《执行决定书》后，在告知的诉讼期限未届满时直接自行拆除，并未充分保障原告的诉权，违反了《中华人民共和国行政强制法》关于行政强制执行之程序规定。因此，被告郭杜街办实施的拆除行为没有事实及法律依据，且拆除程序违法，但因该行为属于事实行为，不具有可撤销内容，依法应确认违法。   综上，原告的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：   确认被告西安市长安区XX街道办事处于2020年6月29日拆除原告李毅位于XX街XX村XX村XX号XX号房屋的行政行为违法。   案件受理费50元，由被告西安市长安区XX街道办事处承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。           审判长   王得志                          人民陪审员   魏来计   人民陪审员   孙玉革                           二〇二〇年九月二十七日     书记员   李哗     附法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：   （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；   （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。   行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：   （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；   （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；   （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。              1