甘肃省天水市中级人民法院民事判决书（2020）甘05民终558号上诉人（原审原告）：天水利诚商贸有限责任公司。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：张某。委托诉讼代理人：高某，该公司法务负责人。被上诉人（原审被告）：许某，住天水市。上诉人天水利诚商贸有限责任公司（以下简称利诚公司）因与被上诉人许某劳动争议一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院(2020)甘0502民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人利诚公司的委托诉讼代理人张某、高某与被上诉人许某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。利诚公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判为利诚公司不支付许某经济补偿金、法定节假日加班工资、未签订劳动合同期间的二倍工资；2.一、二审诉讼费由许某承担。事实与理由：1.利诚公司与许某自始至终不存在劳动关系，双方系经济合作关系，即对伊利牛奶承揽配送所得利益分成合作关系。（1）利诚公司承揽了伊利公司牛奶秦州区配送业务，再次分层细分片区承揽给许某，由许某直接配送，配送所得收益按照约定分成，故双方建立的是经济利益合作关系。（2）为便于统一管理及及时收回垫付成本，双方签订了《配送协议》，作为合作的必经程序，确定了双方为运输配送关系，此外再无其他关系。（3）双方约定了由利诚公司统一管理的《天水利诚公司规章制度》，明确了分层承揽的合作关系，而非劳动关系，对此经双方签字认可。2.即使利诚公司与许某劳动关系成立，许某自2019年1月至2月连续未进行配送牛奶26天，旷工计算达26天，属于《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）款规定的严重违反劳动纪律的情形，且许某自动离职，给利诚公司造成了一定经济损失，不符合支付经济补偿金、解除劳动合同、支付双倍工资情形。且一审重复计算了已经支付了的部分加班工资，判决结果计算错误。3.即使双方劳动关系成立，双方签订的《送货协议》时间为2018年3月25日，至2019年3月25日期满一年，2019年3月许某自行离职，后于2019年7月15日申请仲裁，已超过了申请劳动仲裁的时效，一审判决利诚公司支付许某未签订劳动合同期间8个月的双倍工资35000元，无事实和法律依据，判决错误。许某辩称，1.关于利诚公司诉称许某于2019年1月至2月未上班的事实，许某因其祖父摔跤受伤住院需陪护，向利诚公司经理请过假；2.并非许某自行离职，事实为利诚公司经理通知许某离职；3.其与利诚公司并非合作关系，利诚公司规章制度亦未明确写明双方系合作关系，许某系利诚公司的员工。利诚公司向一审法院提出诉讼请求：依法对天水市秦州区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的天秦劳人仲裁字[2019]第29号错误裁决进行纠正，判决原告不承担支付和赔偿义务。一审法院认定事实：2018年3月25日，许某经人介绍进入利诚公司从事伊利牛奶销售配送工作，双方未签订书面劳动合同。利诚公司以底薪（每月400-900元）+提成+奖励的方式按月以现金向许某支付报酬。2019年3月，利诚公司欲实行单人单车销售方式改革，要变更许某的工作岗位，即由销售变更为货车司机兼销售。双方未协商一致。2019年4月1日，利诚公司执行经理张某口头通知许某离职。2019年7月15日，许某向天水市秦州区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除与利诚公司之间的劳动关系，并由利诚公司给付经济补偿金、违法解除劳动关系赔偿金、未签订劳动合同双倍工资、加班工资、未休年休假工资及社保损失等。2019年12月23日，仲裁委作出天秦劳人仲裁字[2019]第29号裁决书，裁决：一、许某与利诚公司自本裁决生效之日起解除劳动关系；二、利诚公司支付许某解除劳动关系经济补偿金4500元；三、利诚公司支付许某2018年3月至2019年4月法定节假日和休息日加班费29208.6元；四、利诚公司支付许某未签订书面劳动合同双倍劳动报酬赔偿金49500元；五、驳回许某其他仲裁请求。利诚公司对该仲裁裁决不服，于法定期限内向法院起诉，要求支持其诉讼请求。另查明，2018年4月15日，利诚公司制定《天水利诚公司规章制度》，许某在该制度末页签字确认。该制度第四条内容为“四、行为规范1.每日早8点30分之前到公司办公室签到，作为全天考勤，签到后，全天工作时间自行安排。当月未签到超过7天（按26天/月计算），终止合作关系。2.司机、业务配送人员因每天工作量小，实行不定时工作制，自行调节工作时间，每月必须完成片区配送任务，耽误配送者，一次罚200元，情节严重者终止合作关系。”庭审中，利诚公司认可许某在2018年3月至2019年3月期间除春节放假外，其余法定节假日都在上班。利诚公司认可许某月平均工资在4000元至4500元左右。一审法院认为，本案的争议焦点是利诚公司与许某之间是否建立了劳动关系？如双方建立了劳动关系，那么利诚公司是否应当向许某支付仲裁裁决的各项费用。对此，法院分析认定如下：一、关于双方之间是否建立了劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位应当签订劳动合同，未签订劳动合同时，其双方是否存在劳动关系，可参照劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定认定。该《通知》规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，利诚公司、许某均符合法定的主体资格，利诚公司制定的规章制度适用于许某，许某从事的牛奶销售工作是利诚公司业务的主要组成部分，并在利诚公司的安排之下从事相关劳动，工资报酬亦由利诚公司按月发放，双方之间存在人身隶属性、经济从属性。因此，利诚公司与许某之间符合劳动关系的法律特征，双方之间存在劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故本案双方当事人于2018年3月25日起建立了劳动关系。庭审中利诚公司认为双方之间是承揽或运输合作关系，但其提供的证据无法证明其主张，故法院不予采纳。二、法院确认利诚公司与许某之间存在劳动关系，那么利诚公司是否应向许某支付仲裁裁决的各项费用？对此，法院逐项认定如下：1.关于利诚公司要求不支付经济补偿金4500元的诉请，根据庭审查明的事实，利诚公司与许某并未就解除劳动合同达成一致意见，且利诚公司未举证证明许某在工作中存在过失辞退或无过失辞退的情形，故利诚公司在2019年4月1日口头通知许某离职，系单方解除劳动合同，不符合劳动合同法关于劳动合同解除和终止的法律规定，鉴于仲裁裁决利诚公司向许某支付经济补偿金4500元，许某亦要求按4200元予以支持，故法院对此不持异议，予以确认。2.关于利诚公司要求不支付法定节假日加班工资6831元和休息加班工资22377.6元的诉请。本案中，许某每月的工作时间基本在26-28天，利诚公司对此也予以认可。但认为许某作为牛奶销售配送人员，每天的工作量小，每周的工作时间不超过40小时，不认为是加班。对此，利诚公司提交的伊利公司云商系统拜访记录可以证实许某每日的工作时间，亦有许某确认的利诚公司制定的《天水利诚公司规章制度》予以佐证。许某虽辩称每日工作时间超过4、5个小时，但其未提交任何证据证实其每日具体工作时间，故其辩称不能成立。同时，法院认为，劳动关系中用人单位与劳动者具有根本利益的高度一致性，企业的生存和发展是劳动者利益得以实现的基础和保障，劳动者的个人合法权益与企业的生存发展均应得到合理保护。作为用人单位应当努力提高员工的薪酬福利待遇，作为劳动者亦应尊重实际、合理维权。许某作为销售岗位员工，其工资由基本底薪加提成加奖励工资组成，即双方已约定在基本工资之外根据销售业绩另行支付提成奖励和出勤奖励，提成比例随业绩提升而增大，而销售业绩的提升与员工的工作量存在必然联系，员工在休息日上班必然会导致销售业绩的提升、从而提高工资提成比例，因此提成本身即是对员工的额外奖励，故劳动者不能再以此要求用人单位另行支付加班费。综上，利诚公司无需向许某支付休息日加班工资22377.6元。对于法定节假日加班工资，利诚公司除对许某春节加班不予认可外，对其余法定节假日加班事实均认可，法院对此予以确认。庭审中，许某主张其月平均工资4200元，与其提供的工资表数额基本相符，利诚公司庭审中亦认可。经核算，许某在2018年3月25日至2019年4月1日期间法定节假日加班天数为8天，按照劳动法第四十四条的规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，按照劳动者月工作21.75天计算。许某法定节假日加班工资为4200元/月÷21.75天×300%×8天=4634元。3.关于利诚公司要求不支付未签订书面劳动合同二倍工资49500元的诉请，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，根据查明的事实，许某于2018年3月25日入职利诚公司,双方未签订劳动合同，2018年4月25日起利诚公司应支付许某未签订劳动合同二倍工资。根据法律规定，未签订劳动合同的二倍工资最多给付11个月即给付至2019年3月24日。鉴于2019年7月15日许某才就此申请仲裁,在利诚公司提出时效抗辩的情况下，根据相关法律规定，2018年7月15日之前的未签订劳动合同二倍工资差额因超过一年的仲裁时效，不应支持。2018年7月15日至2019年3月24日期间的未签订劳动合同二倍工资差额，未超过一年的仲裁时效，应予支持，即4200元/月×8个月10天=35000元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告天水利诚商贸有限责任公司与被告许某于2019年4月1日解除劳动关系；二、原告天水利诚商贸有限责任公司支付被告许某经济补偿金4200元；三、原告天水利诚商贸有限责任公司支付被告许某法定节假日加班工资4634元；四、原告天水利诚商贸有限责任公司支付被告许某未签订劳动合同二倍工资35000元。（以上二、三、四项给付内容共计43834元，自判决生效后10日内履行完毕。）案件受理费5元，由原告天水利诚商贸有限责任公司负担。本院二审期间，窦许某提交了一份新的证据：利诚公司关于司机和业务员的管理规章制度打印件一份，拟证明其系利诚公司员工，双方并非合作关系。利诚公司质证称，该证据无利诚公司公章、落款，证据来源不明，其对该份证据的真实性、合法性及关联性均不认可，利诚公司并未制定过该份制度，该公司仅有一份规章制度，且在一审中已进行了举证。利诚公司二审未提交新的证据。上述证据经本院审核认为，该证据不符合书证的形式要件，且无明确的来源，对其真实性不予认可，本院不予采信。二审查明许某自2019年1月至2月连续26天未到岗，利诚公司未通知其解除双方劳动关系。其余事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.利诚公司与许某之间是否建立了劳动关系；2.如双方劳动关系成立，利诚公司是否应向许某支付经济补偿金、加班工资及未签订劳动合同期间的双倍工资。关于本案的第一个争议焦点，依据查明事实，利诚公司的主营业务为伊利牛奶的销售，许某于2018年3月25日进入利诚公司，从事伊利牛奶销售及配送工作。现双方发生争议，利诚公司主张其与许某达成了经济合作协议，双方是以许某配送牛奶所得利益进行分成的合作关系。本院认为，本案中如利诚公司能够证明其牛奶销售有专门的工作人员负责，则其主张的其与许某达成单独牛奶配送合作协议有一定事实基础。但本案一审中利诚公司诉称“原告（利诚）公司承接伊利公司天水市牛奶代销工作，除会记、出纳、办公室负责人外，其他均为临时送货人员”，即以牛奶销售为主营业务的利诚公司并无负责销售的工作人员，不符合常理。且一审中利诚公司举证的《天水利诚公司规章制度》明确载明，“公司债（账）务要及时上交财务，货款私用，挪用者发现后二日内还清，并处1000元罚款，并终止合作。”依据该制度可知，许某配送牛奶并不产生直接收入，双方无对许某配送牛奶所得利益进行分成的事实基础。同时，该制度规定反映出牛奶配送所得间接收益应当包含于销售货款中，该货款上交于利诚公司，而利诚公司亦未举证证明其将牛奶配送所得收益单独核算后与许某进行了分成。且依据查明的事实，双方约定许某的薪酬为利诚公司核算的基本底薪＋提成＋奖励工资组成，并按月发放，故双方并未在平等合作的基础上以许某配送牛奶所得利益进行分成，利诚公司主张的该项理由不能成立。利诚公司主张双方约定了由利诚公司统一管理的《天水利诚公司规章制度》明确了经济合作关系。本院认为，该制度虽有许某及其他九个案外人的签名，但其内容仅反映出利诚公司对许某等人的行为规范要求，以及违反公司制度将产生的负面后果，并无对等合作的权利义务关系条款。其内容亦能反映出许某等人在利诚公司的安排之下从事相关劳动，双方之间存在人身隶属关系，故利诚公司的该项理由不能成立。一审法院依据查明事实，认定许某与利诚公司形成劳动关系并无不当。关于本案的第二个争议焦点，首先，利诚公司提出许某连续旷工严重违反劳动纪律，且系自行离职，其不应支付经济补偿金的主张。依据查明事实，许某自2019年1月至2月连续26天未到岗，但利诚公司并未提供证据证明其因该情形已通知许某解除双方劳动关系。2019年3月份许某仍在岗。2019年4月1日利诚公司因变更许某工作条件双方未达成一致，口头通知许某离职，系利诚公司单方解除劳动合同，依法应当支付相应的经济补偿金。其次，利诚公司主张其已支付了许某加班工资，一审法院重复计算加班工资，判决错误，但利诚公司无证据证明其已支付了许某在职期间法定休假日的加班工资，一审法院判决利诚公司支付相应的加班工资并无不当；再次，利诚公司主张许某已超过了申请劳动仲裁的时效，其不应支付双倍工资，依据法律规定，双方未订立书面劳动合同需支付二倍工资的情形仲裁时效为一年，自违法行为结束次日计算，满一年仍未订立劳动合同的，仲裁时效自一年届满之次日计算。本案中许某自2018年3月25日入职利诚公司，至2019年3月25日双方未签订劳动合同期满一年，故其仲裁时效自2019年3月26日起计算，许某于2019年7月15日申请劳动仲裁并未超过1年的诉讼时效，故一审法院判决由利诚公司支付许某相应期间内二倍工资并无不当。综上所述，天水利诚商贸有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由天水利诚商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 斌审判员 白 瑞审判员 曹小龙二〇二〇年九月十四日（法官助理 独海霞书记员 王 静