贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3322号上诉人（一审被告）：曹明建，男，1987年7月27日出生，汉族，住贵州省凯里市。上诉人（一审被告）：陈邦义，男，1966年12月21日出生，汉族，住贵州省凯里市。上诉人（一审被告）：黔东南州佰扉特装饰工程有限公司，住所地：贵州省凯里市永丰南路6号锐馨鑫园负二层14号。负责人：陈邦义，系公司经理。被上诉人（一审原告）：曾积粮，男，1978年5月18日出生，汉族，住湖南省新邵县。委托诉讼代理人：李平安，系新邵县清源法律服务所法律工作者。上诉人曹明建、陈邦义、黔东南州佰扉特装饰工程有限公司（以下简称：佰扉特装饰公司)与被上诉人曾积粮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服凯里市人民法院（2020）黔2601民初4027号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。曹明建、陈邦义、佰扉特装饰公司上诉请求：一、撤销凯里市人民法院（2020）黔2601民初4027号民事判决第一项；二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，一审判决认定事实严重不清，适用法律错误。1、凯里市劳动争议仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》认定：被上诉人不能证明曹明建系佰扉特装饰公司的员工，即不能证明曹明建安排被上诉人在凯里市碧桂园翡翠湾102-1号别墅安装玻璃工程的工作是受佰扉特装饰公司的劳动管理并从事佰扉特装饰公司安排的有偿劳动。被上诉人受伤所在的工程不是佰扉特装饰公司安排的，更不是陈邦义安排的。本案没有任何证据证明涉案工程系上诉人佰扉特装饰公司或者是上诉人陈邦义承包的。2、被上诉人虽然是陈邦义喊来的，但佰扉特装饰公司并没有承接阳光房工程。本案是被上诉人承包曹明建承接的阳光房工程，一审判决以被上诉人系陈邦义喊来的，就认定被上诉人系陈邦义和上诉人佰扉特装饰公司雇佣的，于法无据。3、证人王某证实涉案工程是曹明建承包的，也是曹明建“安排”他们到本案涉案工程工作的。周某并没有出庭作证，对其调查笔录系代理人向周某调查的，真实性无法得到印证，不具有法律效力。而且周某的陈述与王某和被上诉人的陈述自相矛盾，更加不具有真实性。4、一审法院混淆劳动关系、承包关系和雇佣关系的法律特征，将承包关系认定为从属于劳动关系，将“包工不包料的承包方式”认定为“雇佣关系”，认定事实和适用法律严重错误。5、本案中，被上诉人和王某均陈述涉案工程是包工，按150元／㎡来计算报酬，足以说明涉案工程是曹明建与被上诉人、王某之间的承包法律关系。二、一审判决认定被上诉人只承担20%的过错责任，不符合公平合理原则。根据查明的事实，被上诉人将玻璃尺寸量短，事发当天没有系安全带和戴安全帽，而且在玻璃胶未干的情况下，饮酒后高空作业，导致玻璃滑动掉下，被上诉人存在诸多严重的过错，应承担主要责任。上诉人曹明建作为转包人，存在管理上的过错，最多只承担适当的管理不当责任，一审法院判决认定的责任分担明显不公平、不合理。三、一审判决支持后期治疗费2万元，无事实和法律依据。后期治疗费应以实际产生的费用为依据，被上诉人提供的鉴定意见书没有鉴定单位以及鉴定人员的资质证书，而且鉴定意见书对后期治疗费的意见不确定，并不是最终的费用，不应作为证据使用。四、一审判决没有将曹明建代被上诉人先行支付的费用进行责任分摊，而是直接扣除，明显错误。一审判决认定事实严重不清，适用法律错误，应予以纠正。请二审法院查明本案事实后，依法改判支持上诉人的请求。曾积粮辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。曾积粮向一审法院起诉请求：1、三被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共130,879.30元（庭审中变更为141,127.90元）；2、被告负担诉讼费用。一审法院认定事实：佰扉特装饰工程公司是由被告陈邦义独资的有限责任公司。被告曹明建是陈邦义的女婿。2018年8月，被告陈邦义电话邀请原告曾积粮到其经营的佰扉特装饰工程公司做铝合金门窗安装，报酬以包工不包料或点工方式支付。2018年12月，被告佰扉特装饰工程公司承接凯里市碧桂园小区翡翠湾102-1号阳光房制作安装工程，被告曹明建以包工不包料方式将安装包给原告及王某施工。同月17日下午，原告饮酒后施工，加之在施工中未系安全带、未戴安全帽、玻璃尺寸预留不足等原因，原告在房顶安装玻璃时踩踏不慎，滑脚从房顶摔落地面受伤。原告摔伤后，被告先拨打120进行急救，后连夜将原告送到湖南正大邵阳骨伤科医院住院治疗，支付交通费5400.00元。入院诊断为脾挫裂伤，并腹腔少量积血；胸外伤（双肺挫裂伤并左侧腹腔少量积液，左第4、5、7、9、10、11肋骨折）；左股骨粗隆骨折；左尺骨鹰嘴骨折；腰2、3椎左侧横突骨折；肺气肿（双上肺肺大疱形成）；多处软组织挫伤。原告住院治疗48天，于2019年2月3日出院。出院诊断意见与入院诊断意见相同。原告住院治疗期间，被告为其支付住院费81395.55元，通过微信转账支付原告34894.35元（114289.90＋2000.00-81395.55）。原告当庭认可。原告出院后，于2019年2月、9月两次到治疗医院复诊，支付药费、检查费共1615.60元。2019年9月23日，新邵县清源法律服务所委托邵阳市人民司法鉴定所对原告伤残、三期、后期医疗费进行评定，原告为此支付鉴定费2,200.00元。2019年9月25日，邵阳市人民司法鉴定所作出评定，结论为：1、被鉴定人曾积粮左尺骨鹰嘴骨折行手术内固定治疗，肘关节功能丧失25%，构成十级伤残。2、被鉴定人曾积粮左第3、4、5、6、7、8、9、10、11肋骨骨折，构成十级伤残。3、被鉴定人曾积粮误工270天、护理180天、营养180天。4、后期康复治疗费预计2万元左右（含取两处内固定费）。2019年12月，原告向凯里市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，确认其与被告佰扉特装饰工程公司存在劳动关系，被驳回，原告遂于2020年4月8日向一审法院起诉，请求判如所请。一审法院认为：本案被告是否承担责任，关键在于原告与被告佰扉特装饰工程公司之间是否存在雇佣关系。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应的报酬而形成的权利义务关系。雇佣人支付的劳动报酬可以是固定报酬，也可以是计时报酬或者计件报酬。承包关系从属于劳动关系，是指由劳动合同规定报酬、福利、工作时间、劳动纪律等赋予劳动者资格而形成的劳务关系。雇佣关系与承包关系的共同点都是提供劳务，不同点是雇佣关系反映的是雇员与雇主之间的权利义务，受民法调整。而承包关系更多的是一种责任，除受劳动法调整之外，也可以受民法调整。从本案的事实看，认定原告与被告佰扉特装饰工程公司是雇佣关系，至少可以从两个方面厘清：第一、被告陈邦义当庭承认原告是其电话请来做铝合金门窗安装的师傅。第二、证人王某、周某证实原告是陈邦义电话邀请到佰扉特装饰工程公司务工的。周某还证实碧桂园小区翡翠湾102-1号阳光房是陈邦义安排曾积粮去施工的。由此可见，被告将碧桂园小区翡翠湾102-1号阳光房以包工不包料方式承包给原告安装，这种方式实质上是雇佣关系，即原告完成被告指定的劳务而获得报酬。因此，被告抗辩与原告之间不存在雇佣关系，理由不能成立。关于鉴定意见的客观性问题。经审查，原告入院诊断及出院诊断均为左尺骨鹰嘴骨折、左第4、5、7、9、10、11肋骨骨折。而鉴定机构在进行伤残评定时，认定原告左第3、4、5、6、7、8、9、10、11肋骨骨折，构成十级伤残，但住院材料并没有反映原告左第3、6、8肋骨骨折。鉴定机构扩大了鉴定范围，本项鉴定意见不具有客观性，因而不能作为证据采用，本院只认定原告左尺骨鹰嘴骨折行手术内固定治疗，肘关节功能丧失25%，构成十级伤残。至于营养天数问题，根据法律规定，受害人在住院治疗期间是否需要加强营养，应当由治疗医院根据病人的病情出具意见。在治疗医院对营养问题未出具意见的情况下，鉴定机构认定原告需营养180天同样缺少客观性，亦不能作为证据采用。关于原告的过错责任问题。经审查，原告安装的碧桂园小区翡翠湾102-1号阳光房是高空作业，应当采取必要的安全措施方能施工。原告是从事铝合金门窗安装的从业人员，应当清楚高空作业的危险性。然而，在被告已经提供高空作业所需安全设施的情况下，原告既不系安全带，也不带安全帽，并且饮酒后在高空中安装玻璃，放任危险发生，主观上确实具有过错，应当自行承担相应的过错责任。被告抗辩原告对损害事实发生有过错的观点成立，但认为过错责任全部归责于原告不当，不予采纳。关于原告赔偿主张认定问题。第一、医疗费（含后续治疗费）：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条的规定，医疗费根据治疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。经审查，原告提交的医药费、住院费共83,011.15元，原告当庭认可这83,011.15元中，住院费81,395.55元系被告支付的。扣除被告支付的医疗费外，原告实际支付的医疗费为1,615.60元，予以支持。后续治疗费鉴定机构已作出评估，取两处内固定预计20,000.00元左右，为了减少当事人讼累，后续治疗费可参照鉴定意见确定20,000.00元，今后原告不得再就后续治疗费向被告主张权利。第二、住院伙食补助费：依照《解释》二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准确定。经查，一审法院所在地国家机关一般工作人员省外出差伙食补助费标准每天100.00元，原告的住院伙食补助费可参照该标准确定，即原告住院48天，住院伙食补助费为4,800.00元（48×100）；第三、误工费：依照《解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。无固定收入的，可以参照受诉法院所在地相同或相近上一年度职工的平均工资计算。原告虽是被告陈邦义雇请的安装人员，但其取酬是以包工不包料或点工方式支付，可认定为无固定收入，误工费参照相近的建筑业年平均工资计算。原告入住正大邵阳骨伤科医院住院治疗的时间是2018年12月18日，定残时间是2019年9月25日，误工时间计算至定残前一日即24日，误工281天。因原告只主张误工天数270天，按照当事人意思自治原则，一审法院确定其误工270天。经审查，贵州省建筑业2019年度年平均工资为62,684.00元，可确定原告的误工费为46,368.90元[（62,684.00÷365）×270]；第四、护理费：依照《解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准计算。护理人数原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。护理期限应计算至受害人恢复自理能力时止。经审查，原告在住院治疗期间及出院后，医疗机构没有明确的护理意见，故护理人数可确定为一人。护理期限按照鉴定机构评估的180天，参照上一年度年贵州省居民服务业工资标准计算。经查，2019年贵州居民服务业年平均收入为43,654.00元，可确定原告的护理费为21,528.00元[（43,654.00÷365）×180]；第五、营养费：依照《解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经审查，原告在住院治疗期间及出院后，医疗机构没有明确的营养意见，根据原告的损伤情况，按照其主张的30元/天，酌情支持住院治疗48天的营养费1,440.00元（30×48）；第六、残疾赔偿金：依照《解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告是外出务工人员，经常居住地在城镇，可按照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。经审查，2019年贵州省城镇居民人均可支配收入为34404.00元/年，原告左尺骨鹰嘴骨折行手术内固定治疗，肘关节功能丧失25%，构成十级伤残，残疾赔偿金为68,808.00元（34,404.00×20×10%）。即使原告按两个十级伤残等级主张残疾赔偿金，其主张的赔偿数额也未突破法律规定，按照当事人意思自治原则，一审法院按其主张的数额25,815.40元予以认定；第七、交通费：依照《解释》第二十二条规定，交通费应当以正式票据为凭。由于原告并未举证证明其本人或者陪护人员因医疗或者转院治疗发生交通费1,500.00元，本项主张应由原告承担举证不能的法律后果；第八、鉴定费：鉴定机构的收费票据已经证明原告因申请伤残程度鉴定支付了鉴定费2,200.00元，予以支持；第九、精神损害抚慰金：依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害抚慰金属于非物质损失，应综合行为人的过错程度、具体情节、损害后果等因素确定。根据本案的实际情况，一审法院酌情支持原告精神损害抚慰金1,000.00元。综上，一审法院决定支持原告的赔偿费用为：医疗费1,615.60元、后续治疗费20,000.00元、住院伙食补助费4,800.00元、误工费46,368.90元、护理费21,528.00元、营养费1,440.00元、残疾赔偿金25,815.40元、鉴定费2,200.00元、精神损害抚慰金1,000.00元，合计124,767.90元。因原告对损害结果的发生具有过错，可以适当减轻被告的赔偿责任。一审法院决定减轻被告20%的赔偿责任，即被告赔偿原告99,814.32元（124,767.90×80%），扣除被告已支付给原告的34,894.35元后，再赔偿原告64,919.97元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第二十六条、第十五条第一款（七）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条的规定判决：一、被告黔东南州佰扉特装饰工程有限公司、被告陈邦义、被告曹明建自本判决生效之日起30日内，连带赔偿原告曾积粮经济损失64,919.97元。二、驳回原告曾积粮其余诉讼请求。案件受理费减半后收取1459.00元，由原告曾积粮负担300.00元，被告黔东南州佰扉特装饰工程有限公司、被告陈邦义、被告曹明建负担1159.00元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案二审争议的焦点为：1、一审法院认定本案为雇佣关系是否正确；2、一审判决支持后期治疗费20000元是否正确；3、本案的责任划分是否适当，赔偿费用计算方式是否正确。关于争议焦点1，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务,雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系，并从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。根据陈邦义的陈述，曾积粮确系其喊来佰扉特装饰公司从事铝合金门窗安装，但凯里市碧桂园翡翠湾102-1号阳光房的安装工程系曹明建承包并安排曾积粮进行玻璃安装的，该事实有陈邦义及曹明建的陈述以及案外人王某、周某的证词予以证实，同时还证明曾积粮的工资以点工或包工不包料的方式由曹明建支付，且受伤后是曹明建支付了医疗等费用。因此，曹明建对曾积粮的安装工作进行了指示或安排，双方之间构成雇佣关系，而佰扉特装饰公司、陈邦义与曾积粮之间不成立雇佣关系，因而不应承担相应责任，一审法院关于雇佣关系的关系人认定不当，本院予以纠正。关于争议焦点2，本案中，从曾积粮一审时提交的司法鉴定材料来，有出具司法鉴定意见书的邵阳市人民司法鉴定所鉴定许可证以及鉴定人员阮绿容、简躲强的资质证书，足以认定其真实性。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，一审法院依据邵阳市人民司法鉴定所的鉴定意见书中评估的后期治疗费判决一并予以赔偿并无不当。关于争议焦点3，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，曾积粮与曹明建之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，曹明建作为接受劳务一方，在现场管理施工过程中未确保劳务者的安全致使曾积粮受伤，存在严重过错，应承担相应的责任。曾积粮作为提供劳务一方，在从事劳务活动中，未佩戴安全带和安全帽，且酒后在高空中安装玻璃，未尽到合理的自身安全注意义务，对造成自身损害存在过失，应减轻对方的责任并承担一定责任，故一审法院关于接受劳务一方承担80%责任的划分并无不当，本院予以确认。关于赔偿费用的计算方式问题，因双方对事故责任进行比例分担，需对全部医疗费用计入总损失后，再按比例由双方分担，故一审法院计算错误，本院予以纠正，即曾积粮受伤所产生的损失为医疗费83,011.15元、后续治疗费20,000.00元、住院伙食补助费4,800.00元、误工费46,368.90元、护理费21,528.00元、营养费1,440.00元、残疾赔偿金25,815.40元、鉴定费2,200.00元、精神损害抚慰金1,000.00元，共计206,163.45元，按曹明建承担80%的责任即为164,930.76元（206,163.45元×80%），扣除曹明建已垫付的医疗费81,395.55元以及支付给曾积粮的34,894.35元，曹明建还应支付曾积粮各项费用48,640.86元。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但对雇佣关系的认定以及赔偿费用的计算不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销凯里市人民法院（2020）黔2601民初4027号民事判决第一项；二、曹明建在本判决生效之日起30日内赔偿曾积粮各项费用48,640.86元。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1459.00元，由曾积粮负担300.00元，由曹明建负担1159.00元。二审案件受理费1423.00元，由曹明建负担1066.00元,由曾积粮负担357.00元。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年九月十六日法官助理陈礼华书记员韩林爽