江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终7620号上诉人（原审原告）：吴广余，男，1954年4月25日出生，汉族，住南京市六合区。法定代理人：吴自峰（系吴广余之子），男，1977年10月28日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：王瑶斓，江苏致祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司南京中心支公司，住所地南京市玄武区珠江路229号。主要负责人：刘震，该公司总经理。委托诉讼代理人：王俊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张繁浩，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：赵庆风，男，1970年6月9日出生，汉族，住南京市六合区。被上诉人（原审第三人）：紫金财产保险股份有限公司，住所地南京市建邺区兴隆大道188号。法定代表人：李明耀，该公司董事长。上诉人吴广余因与上诉人中华联合财产保险股份有限公司南京中心支公司（以下简称中华联合保险南京支公司）、被上诉人赵庆风、紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初6714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴广余上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持吴广余的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审对事故认定书予以采信，系认定事实错误。南京市公安局六合分局交通警察大队出具的交通事故认定书和南京市公安局交通管理局出具的道路交通事故复核结论，认定事实不清，适用法律错误，责任划分不当，不应作为本案的划责依据。根据交警大队绘制的事故现场图、赵庆风在交警大队所做的询问笔录、事故现场视频以及吴广余提供的路口实拍照片可以看出，事故路口的兴镇××由西向东方向仅有一股机动车道和一股非机动车道，机动车道内系一辆红色的轿车在行驶，而赵庆风的白色车辆系位于红色车辆的右侧车道内，该右侧车道系非机动车道。赵庆风陈述其在兴镇××由西向东方向的机动车道内行驶，且其陈述前面有一辆车和他同方向行驶，但是红色车辆行驶到路口左转弯了。可见，赵庆风在接近路口时遇前方红色车辆踩着刹车减速左转弯时，赵庆风等待不及，向右侧非机动车道借道超车。赵庆风借道超车的行为违反了道路交通安全法第43条、第45条。对于赵庆风车辆究竟行驶在哪股车道上以及具体行车轨迹，一审未查明即采信事故认定书，属于认定事实不清。2.一审认定吴广余误工费为2020元／月，标准过低。发生事故时，吴广余年仅64周岁，具备完全的劳动能力。一审中，业务经理徐明贵及客户杨建军均出庭作证，可以证实吴广余在事故前的主要工作是在经营部进货时搬卸货物，在经营部送货时为客户送货、查货、搬货、结算货物款项等。结合本起事故发生的时间可以看出，吴广余工作时间较一般员工明显较长，且工作内容复杂，职能多样。一审法院按2020元／月酌定误工费用，明显过低。3.一审认定吴广余定残后的护理费为100元／天，护理人数为1人，护理费标准过低，护理人数过少，与事实不符。根据鉴定报告，吴广余存在完全护理依赖，需长期护理。一审中，吴广余的妻子双秀英的雇主陈江宁出庭作证，可以证实护理人员双秀英事故前有固定收入，每月工资是5000元。故定残后的护理费标准应按护理人员双秀英的实际误工损失来计算。吴广余因事故受伤后，生活完全不能自理，无法自己进食、翻身、大小便、穿衣、洗漱、自我移动。日常生活中，吴广余牙齿紧闭，无法自行张开，家属给其喂食，只能一人强行掰开其嘴巴，另一人用喂食针喂流食。并且吴广余平日双腿紧紧闭合，家属为其穿衣、洗漱，穿戴纸尿裤时，一人根本无法分开其双腿。吴广余受伤后系其2名家属对其进行护理，故定残后的护理人数应为2人。中华联合保险南京支公司辩称，对于吴广余关于事故责任认定和误工费、护理费的上诉意见，不予认可，一审法院已认定事故责任认定书真实有效。吴广余所提供的视频和照片能反映出在事故发生时吴广余驾驶非机动车行驶在机动车道内，且闯红灯造成交通事故的产生，交通事故责任认定书责任划分正确。关于误工费标准，家庭成员道德层面的相互帮扶并不能证明吴广余在事故发生前具备劳动能力、存在误工损失。关于护理费标准问题，鉴定报告中未注明护理人数为2人，且一审认定100元/天符合事故发生地的基本生活标准。赵庆风辩称，事故现场没有交通信号灯，也没有交警指挥，吴广余是反道行驶，应该是左行车让右行车，吴广余应当负事故的主要责任。其余同中华联合保险南京支公司答辩意见。中华联合保险南京支公司上诉请求：1.改判护理费为129090元，不支持误工费。2.诉讼费用由吴广余承担。事实和理由：1.关于护理费，一审认定住院期间14990元+20天×140元，至定残前一日531天×100元，定残后5年×365天×100元。经计算，出险之日至定残前一日时间为534天，出院期间的护理费应为（534-126)天×100元=40800元。伤者年龄较大，在定残时已年满65周岁，一审酌定鉴定后护理期限为5年，明显过长，酌定2年更为适宜，超出2年部分，吴广余可再次主张。2.关于误工费，吴广余年满65周岁，已达法定退休年龄，其仅为义务帮扶子女从事经营活动，在具体的经营活动中仅从事力所能及的简单工作，且并不领取相关报酬和薪水，不应被认定为具备劳动能力。关于误工期限，一审认定误工期限为657天，但出险之日至定残前一日时间为534天，一审在误工期限上存在计算错误。吴广余辩称，一审认定的定残前一日是531天，但经计算是534天。一审法院对护理期限计算有误，认可上诉人对定残前天数的计算。吴广余出院后至定残前的计算天数应该是534天减126天。虽然天数计算错误，但是对应的金额不同意扣除，因为住院期间至少需要2人护理，请求法院依法判决。定残之后计算5年没有错误，一审中吴广余主张的是10年。对于误工费天数，因为都是定残前一日也应该是534天，不是一审法院认定的657天，但是一审法院认定的标准过低，虽然没有银行流水，可以参照行业标准。对于上诉人认为义务帮扶的问题，父母义务帮扶子女，不结算工资属于内部问题，但如果没有吴广余的工作，该营业部一定会另聘请员工，所以不能因为是自己家人进行工作就不计算误工费，应当根据其工作内容、性质来确定误工损失。赵庆风辩称，同意中华联合保险南京支公司的上诉意见。紫金财产保险股份有限公司对两上诉人的上诉请求均未作答辩。吴广余向一审法院起诉请求：判令赵庆风、中华联合保险南京支公司赔偿吴广余各项损失合计2367789.06元，并承担诉讼费和鉴定费。一审法院认定事实：2018年10月2日6时28分，赵庆风驾驶苏Ａ×××××小型轿车沿六合区横梁街道兴镇××由西向东行驶至兴镇××与金石路交叉路口，遇吴广余驾驶电动自行车沿金石路由北向南行驶至该路口，双方发生碰撞，造成事故，致吴广余受伤，车辆损坏。南京市公安局六合分局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定吴广余与赵庆风各负此次事故的同等责任。事故发生后，吴广余被送往南京扬子医院住院治疗共计126天，经诊断为：1.左侧额颞叶、左侧基底节区脑挫裂伤；2.左侧基底节区血肿伴脑疝；3.左侧额颞部硬膜下出血；4.创伤性蛛网膜下腔出血；5.顶骨多发骨折；6.右侧多发性肋骨骨折；7.头皮挫伤；8.右侧下肢软组织受伤；9.肺部感染；10.右侧胸腔积液；11.癫痫。吴广余为治疗共产生医疗费258258.11元、护理费14990元（共106天）。2020年1月3日，南京脑科医院司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：吴广余诊断为颅脑损伤所致极重度智能减退，日常生活完全不能自理，与交通事故有直接因果关系。2020年3月20日，南京东南司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.吴广余目前符合颅脑损伤所致极重度智能减退，日常生活完全不能自理，构成一级伤残；遗留四肢瘫，构成一级伤残；2.吴广余误工期限以自受伤之日起至评残前一日止为宜，目前存在完全护理依赖，需长期护理；营养期限共计以十个月为宜。吴广余支付鉴定费6500元。另查明，事故发生前吴广余为其子吴自峰的经营部提供劳务，因本次事故存在误工。还查明，车牌号为苏Ａ×××××小型轿车在中华联合保险南京支公司投保了交强险和限额为100万元且不计免赔的商业三责险。事故发生后，赵庆风垫付10000元，中华联合保险南京支公司垫付10000元，紫金保险公司垫付72713.96元。一审法院认为：公民的生命健康和财产权受法律保护。本案中，吴广余对事故责任认定提出异议，一审认为，赵庆风驾驶机动车上道路以超过限速标志标明的最高时速行驶至事发路段时，对道路情况疏于观察，造成事故，是此次事故形成的原因之一；吴广余驾驶非机动车上道路，违反规定在机动车道内行驶至没有交通信号灯控制也没有交通标志、标线控制的交叉路口时，未按规定让右方道路的来车先行，造成事故，是此次事故形成的原因之一，双方的行为对本次事故所起的作用及过错程度相当，南京市公安局六合分局交通警察大队认定双方各负此次事故的同等责任并无不当，故对事故认定书依法予以采信。因赵庆风驾驶机动车，吴广余驾驶非机动车，双方在本次事故中各负同等责任，故对赵庆风和吴广余的责任比例确定为60%、40%，赵庆风应当对吴广余的各项损失承担相应赔偿责任。因赵庆风驾驶的车辆在中华联合保险南京支公司投保了机动车交通事故责任强制险和商业三责险，并且事故发生在保险期限内，根据道路交通安全法的规定，中华联合保险南京支公司应首先在交通事故责任强制险限额内进行赔偿，超出交强险部分由中华联合保险南京支公司根据赵庆风在本次事故中的责任比例按照合同约定赔偿。对于吴广余的损失认定如下：1.医疗费，结合诊疗材料、医疗费发票，认定该项损失为258258.11元，中华联合保险南京支公司要求扣除非医保用药，但未能举证证明非医保药品明细或替代药品明细，故对该项意见不予采纳；2.住院伙食补助费，结合吴广余住院的天数，认定该项损失为3780元（30元/天×126天）；3.营养费，结合伤情、就诊材料和鉴定意见书，认定该项损失为9000元（30元/天×300天）；4.护理费，结合伤情、票据和鉴定意见书，认定住院期间的护理费为17790元（14990元+140元/天×20天），出院期间至定残前一日的护理费为53100元（100元/天×531天），定残后的护理费，暂支持5年182500元（100元/天×365天×5年），故该项损失合计253390元；5.残疾赔偿金，结合鉴定意见书和吴广余的年龄，认定该项损失为786902.4元（52460.16×1×15）；6.精神损害抚慰金，结合鉴定意见书和事故认定书，认定该项损失为30000元；7.误工费，吴广余虽然已经达到退休年龄，但在事故发生前仍在为其子的经营部提供劳务，具备一定的劳动能力，但吴广余未能同时提供工资发放记录、银行流水等证据证明其实际收入水平，故结合其年龄、当地经济水平和工作情况，酌定该项损失为44238元（2020元/月÷30天×657天）；8.交通费，结合伤情、就诊次数及其票据，酌定该项损失为2000元；9.财产损失，吴广余未能提供证据，结合事故认定书的记载，酌定该项损失为1000元；10.残疾辅助器具费，结合伤情及票据、照片等证据，认定该项损失为4030.29元，其余为购买生活用品的支出，不予支持；11.鉴定费，结合提供的票据，认定该项损失为6500元。上述各项损失除鉴定费外合计1392598.8元，应由中华联合保险南京支公司在交强险限额内赔偿121000元（含精神损害抚慰金30000元），剩余1271598.8元由中华联合保险南京支公司承担60%的赔偿责任，即762959.28元，扣除其已垫付的10000元后，中华联合保险南京支公司共应赔偿吴广余873959.28元。赵庆风垫付费用10000元，扣除其应当负担的诉讼费4418元、鉴定费3900元后，剩余1682元应当由中华联合保险南京支公司在赔偿总额中返还。紫金保险公司垫付的72713.96元由中华联合保险南京支公司在赔偿总额中优先返还。一审判决：一、中华联合财产保险股份有限公司南京中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿吴广余799563.32元；二、中华联合财产保险股份有限公司南京中心支公司于判决生效之日起十日内优先返还紫金财产保险股份有限公司72713.96元；三、中华联合财产保险股份有限公司南京中心支公司于判决生效之日起十日内返还赵庆风1682元；四、驳回吴广余超出部分的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实，除了事故发生后吴广余被送往南京六合人民医院，不是扬子医院外，其他事实属实，本院予以确认。二审经查阅一审卷宗，道路交通事故认定书关于道路交通事故证据及事故形成原因分析载明：赵庆风驾驶机动车上道路以超过限速标志标明的最高时速行驶至事发路口时，对道路情况疏于观察，造成事故，是该起事故形成的原因之一。吴广余驾驶非机动车上道路，违反规定在机动车道内行驶至没有交通信号灯控制也没有交通标志、标线控制的交叉路口时，未按规定让右方道路的来车先行，造成事故，是该起事故形成的原因之一。上述事实，有交通事故责任认定书、事故复核结论、驾驶证复印件、行驶证复印件、保单复印件、出院记录、医疗费票据、费用明细清单、鉴定意见书、发票、收据、照片、证人证言以及当事人陈述等证据，予以证明。本案二审的争议焦点为：1.一审法院认定的事故责任比例是否适当；2.一审法院对于吴广余的误工费标准、误工期、护理费标准、护理期的认定是否适当。关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。本案中，公安机关交通管理部门经现场勘验，通过对案涉道路交通事故证据及事故形成原因分析，查明赵庆风驾驶机动车上道路以超过限速标志标明的最高时速行驶至事发路口时，对道路情况疏于观察，造成事故，是该起事故形成的原因之一。吴广余驾驶非机动车上道路，违反规定在机动车道内行驶至没有交通信号灯控制也没有交通标志、标线控制的交叉路口时，未按规定让右方道路的来车先行，造成事故，是该起事故形成的原因之一。南京市公安局六合分局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定赵庆风和吴广余的行为对发生事故所起的作用以及过错的程度相当，吴广余与赵庆风各负此次事故的同等责任。该事故认定书具备国家机关依职权制作的公文书证的性质，其证明力较强，一审法院依法审查并确认该道路交通事故认定书相应的证明力，并据此认定双方的事故责任比例，并无不当，本院予以维持。吴广余上诉认为赵庆风借右侧非机动车道行驶和超速，应负此事故的全部责任，但其并未提交赵庆风借非机动车道行驶的证据证明，且事发地点位于交叉路口斑马线内，并无车道划分，吴广余的此项上诉请求，依据不足，本院不予采信。关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，关于护理费，一审对于吴广余出院期间至定残前一日的护理期限认定有误，二审经各方当事人确认，吴广余出院期间至定残前一日的护理期限应为408天（534天-126天），多计算123天。但考虑到吴广余系长期护理，吴广余一审中诉请定残后10年的护理费，一审法院酌定暂支持5年的护理费，本院对于上述多计算的123天，不予扣除，对于吴广余的护理期，在定残后支持5年的基础上进行顺延123天。一审法院对于吴广余出院后护理费标准认定为100元/天，并无不当，本院予以维持。因此，一审法院认定吴广余的护理费损失合计253390元，本院予以维持。关于吴广余的误工费，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，吴广余虽然已经达到退休年龄，但在事故发生前仍在为其子的经营部提供劳务，具备一定的劳动能力，故一审法院结合吴广余的年龄、当地经济水平和工作情况，按照南京市最低工资2020元/月，认定吴广余的误工费标准，并无不当。关于误工期，经各方当事人确认，一审法院计算有误，实际误工期限应为534天。因此，吴广余的误工费应为35956元（2020元/月÷30天×534天）。吴广余关于误工费标准过低以及中华联合保险南京支公司关于不应当支持误工费的上诉意见，依据不足，本院不予采信。吴广余的各项损失除鉴定费外合计应为1384316.8元，应由中华联合保险南京支公司在交强险限额内赔偿121000元（含精神损害抚慰金30000元），剩余1263316.8元，由中华联合保险南京支公司承担60%的赔偿责任，即757990.08元，扣除其已垫付的10000元后，中华联合保险南京支公司共应赔偿吴广余868990.08元。赵庆风垫付费用10000元，扣除其应当负担的诉讼费4418元、鉴定费3900元后，剩余1682元应当由中华联合保险南京支公司在赔偿总额中返还。紫金保险公司垫付的72713.96元由中华联合保险南京支公司在赔偿总额中优先返还。中华联合保险南京支公司在扣除返还赵庆风的1682元以及紫金保险公司垫付的72713.96元后，应向吴广余赔偿794594.12元（868990.08元-1682元-72713.96元）。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但误工期限计算有误，中华联合保险南京支公司的上诉请求部分成立，本院依法予以调整。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初6714号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初6714号民事判决第一项为：中华联合财产保险股份有限公司南京中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿吴广余794594.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12239元、鉴定费6500元，合计18739元，由吴广余负担10421元，由赵庆风负担8318元（已在垫付款中扣除，赵庆风无需另行给付此款）；二审案件受理费7870元，由吴广余负担3935元，中华联合财产保险股份有限公司南京中心支公司负担3935元。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  胡庆东审判员  陈礼苋二〇二〇年九月二十五日书记员  陈思羽