福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终4284号 上诉人（原审被告）：福建警声市政园林集团有限公司，住所地福建省闽侯县上街镇国宾大道266号西关商住楼北楼517号房,统一社会信用代码9135000077065481XM。 法定代表人：黄学新。 委托诉讼代理人：张积储、邵鑫，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州永固城建材有限公司，住所地福建省福州市仓山区南二环路730号双湖新城二区15栋（双湖新城商贸楼）9层906室，统一社会信用代码91350104MA31R2GT5Q。 法定代表人：林颖，总经理。 委托诉讼代理人：吴维锐，福建君立律师事务所律师。 上诉人福建警声市政园林集团有限公司（以下简称“市政园林公司”）因与被上诉人福州永固城建材有限公司（以下简称“永固城公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 市政园林公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定双方所签订的合同属于单纯的买卖合同，属于认定事实不清、适用法律有误。1、涉案合同属于包工包料的建设工程施工合同，应按照建设工程合同法律规定及司法解释进行审理。本案中，水稳层分项工程是指配料、搅拌、运输、浇筑、振捣到养护的全过程。涉案合同约定被上诉人的工作内容包括为上诉人提供5%水泥稳定层，既包括交付合格混凝土材料，又包括分项工程的施工，即浇筑、摊铺稳定层等施工。案涉合同首部、第二条、第三条、第六条等多次明确使用“包工包料”、“承包”、“施工”的字眼，约定必须按有关标准执行。在现场施工过程中，被上诉人实施了配料、预拌、运输，并提供机械设备进行浇捣和摊铺，其履行了建设施工的行为。2、被上诉人欺骗上诉人其具有相应的生产资质及施工资质，系属合同欺诈，案涉合同应认定无效。上诉人依据被上诉人的经营范围，才决定将稳定层分项工程承包给被上诉人，而被上诉人实际不具备预拌混凝土专业承包资质，被上诉人存在合同欺诈行为。由此导致了上诉人所承包的整体工程至今尚未获得发包人的验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，被上诉人请求支付工程款的，不应予以支持。上诉人已要求被上诉人提供相应资质证明、合格证明，但被上诉人迟迟未予补正，上诉人保留待损失确定后要求被上诉人承担违约责任的权利。二、原审法院认为上诉人怠于履行必要检查，丧失因货物瑕疵而产生的对出卖人的请求权的认定有误，缺乏法律和事实依据。1、案涉工程系在公共交通道路上，其水稳层是否合格对交通安全及人身安全有着显著影响。原审法院将“技术资料缺失的预拌混凝土”仅认定为“货物瑕疵”，明显有误。技术资料缺失的预拌混凝土应属于有重大缺陷的“三无产品”。2、被上诉人作为包工包料的分项工程承包人，应向上诉人提供符合验收条件的工程成果，对其所提供的混凝土质量承担相应的责任。上诉人有权根据与被上诉人所签订的分项工程承包合同追究分项工程承包人的违约责任。3、原审法院对上诉人苛以过高的审查义务，纵容被上诉人提供存在重大缺陷的产品，过分加重上诉人的举证责任。三、原审法院违背意思自治原则，剥夺上诉人的履行抗辩权。1、被上诉人未提供技术资料，不单单系被上诉人违反了相应的附随义务，而且已经严重违反了案涉合同约定的主合同义务，致使案涉整体工程迟迟无法竣工验收，上诉人理应享有履行抗辩权。2、案涉合同第五条第5.11款约定“双方结算确认且乙方向甲方开具等额增值税专用发票后，甲方在次月10日前向乙方支付上月货款”，该条款系对付款条件的约定，系上诉人与被上诉人的真实意思表示。在被上诉人没有向上诉人开具相应发票的情况下，上诉人有理由不予支付相应款项。 永固城公司辩称：一、一审法院认定本案为买卖合同关系，认定正确。水稳层是由粒料和一定比例的水泥等材料混合组成的一种建筑材料。本案水稳层的施工，系由上诉人自行完成，合同也对此作出了明确约定。被上诉人仅仅进行了辅助性摊平工作。二、答辩人已经按照合同的约定提供了有关技术材料。答辩人在生产水稳层材料时已经将技术数据资料上传至《福建省预拌水泥粒料质量动态远程监督平台》，并且已经将平台查询单交给了上诉人，上诉人据此出具了《结算单》。三、答辩人提供的水稳层材料质量合格。在答辩人交付材料时，上诉人没有提出异议，上诉人至今也没有证据表明水稳层存在质量问题。四、水稳层的质量应当以建设监管部门抽验数据为准，即使答辩人没有交付技术资料，也不能作为上诉人拒绝付款的理由。五、上诉人以答辩人未开具发票为由，拒绝付款，是没有依据的。本案是买卖合同，货物所有权已经转移，开具发票仅仅是附随义务，不能构成对付款义务的抗辩。 永固城公司向一审法院起诉请求：1.判令市政园林公司向永固城公司支付货款393440元及逾期利息(自2019年2月10日起至2019年8月20日之前的利率，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算,2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，上述利息暂计至2020年1月1日止为19015元)，上述费用共计412455元。 一审法院认定事实：原福州固城建材贸易有限公司于2019年8月20日更名为福州永固城建材有限公司，2019年1月4日与市政园林公司签订《商品稳定层材料购销及施工合同》，合同约定,永固城公司向市政园林公司承建的溪源江（榕桥水闸-广贤桥）段污水排放整治工程提供5%水泥稳定层，单价210元/m3,数量3000m3,合同价款630000元，砼强度等级为5%水泥稳定层，乙方（永固城公司）负责摊铺好稳定层，甲方（市政园林公司）负责压路机碾压；稳定层材料单价为综合单价，已包含水泥、砂石骨料、掺和料、运输费、稳定层摊铺施工等一切费用，稳定层材料数量由双方人员签字为准。付款方式按月决算甲乙双方根据确认的工地收凭单（凭证）于次月5日确认上月供货情况双方结算确认且乙方向甲方开具等额增值税专用章发票后，甲方在次月10前向乙方支付上月货款。工程质量及验收标准：1.乙方提供的商品稳定层应符合《预拌混凝土》GB/T14902-2003与DBJ13-42-2008《预拌混凝土生产施工技术规程》的质量要求，严格按国家施工规范标准施工；2.按DBJ13-42-2008《预拌混凝土生产施工技术规程》和GB50204混凝土结构工程施工质量验收规范执行；3.工程质量确保优良，乙方必须严格按工程施工图设计，精心组织施工，满足施工规范要求，认可建设单位，监理及有关单位的相关质量要求和规范检验标准。乙方的责任：若因混合料的水泥剂量、含水率、大颗粒含量过高或者级配不符合要求时，甲方有权拒收，造成直接及间接的损失由乙方全部承担；乙方应严格按甲方、建设单位、监理提出的水泥稳定层材料技术要求投料搅拌，准确计量并接受乙方对水稳料的质量、计量的随时抽查；各种材料必须按规定的配合比拌制，不得随意调整、变更配合比，如调整需甲方通知为准后另行拌制；乙方提供的水泥稳定层材料应提供相关技术资料给甲方报备存档。合同签订后，永固城公司按市政园林公司通知运送5%水泥稳定层材料到施工现场进行摊铺，市政园林公司一方负责压路机碾压。从2019年1月10日至同月25日，永固城公司提供5%水泥稳定层材料共计3064m3,市政园林公司陆续支付货款250000元。市政园林公司认为永固城公司不具备施工资质又无法提供生产混凝土合格证及质量检验报告，导致水泥稳定层无法验收存在欺诈行为，且永固城公司未提供足额增值税专用发票，不能满足支付的条件，故予以拒付货款。一审法院另查明，永固城公司经营范围为建材批发、预拌混凝土专业承包相应资质等级承包工程范围的工程施工等；市政园林公司经营范围为施工总承包市政公用工程等。 一审法院认为，本案标的物为5%水泥稳定层材料，属于特殊物品，该商品砼预拌至施工现场在摊铺时效上要求比较高，形成了卸货即安装的事实，稳定层摊铺施工费用只是5%商品砼价格构成的一部份，约定结算方式以货物数量结算货款，一方提供5%商品砼，相对一方支付货款义务，双方权利义务关系符合买卖合同的法律特征，故本案应定为买卖合同拖欠货款纠纷。双方所订立的买卖合同是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，视为有效合同。水泥稳定层的施工对于后续工序而言属于隐蔽工程，该水泥稳定层被后续工序隐蔽后，其标的物质量就很难检验及认定，而作为整个工程项目的施工方市政园林公司，对隐蔽工程隐蔽前应当及时做好检查、检验，还要及时通知监理单位验收。因此，对该5%商品砼的验收应即收即验。按照双方合同约定，对于乙方提供的水泥稳定层材料不符合5%商品砼配合比的质量要求，甲方有权拒收。因此，就本案而言，市政园林公司有权事先对永固城公司是否具备相应资质，是否能够提供进场的原材料产品合格证和出场检验报告等技术资料进行检验，当接受标的物时，若上述技术资料缺失，可视为所交付标的物存在瑕疵，予以拒收并在合理期间及时通知出卖人。然而，市政园林公司怠于履行必要检查，并进行了后续工序，失去了因货物瑕疵而产生的对出卖人的请求权。现市政园林公司以永固城公司存在欺诈行为且无法提供标的物合格证、检验报告为由拒付货款，其抗辩理由不成立，不予采纳；在买卖合同中，合同的主义务是出卖人转移货物标的物的所有权，买受人接受货物标的物并支付货款，开具发票并非买卖合同的主义务，仅仅是买卖合同的附随义务，开具发票与支付货款并不能形成对等给付，不能构成买受人拒付货款的同时履行抗辩权，故对市政园林公司的该项抗辩不予采纳。按照双方合同约定货款210元/m3，永固城公司提供5%商品砼3064m3，货款总计643440元，扣除已支付货款250000元，市政园林公司还应支付货款393440元，予以认定。双方达成了先开具发票后付款的一致意思表示时，“先开票后付款”可以认定为付款期限，永固城公司未开具发票，因此市政园林公司不存在逾期付款问题，故对永固城公司主张市政园林公司支付利息的诉请，不予支持。 一审法院判决：一、市政园林公司应于判决生效之日起十日内支付给永固城公司货款393440元；二、驳回永固城公司的其他诉讼请求。案件受理费7487元，减半收取3743.5元，由市政园林公司负担3571元，由永固城公司负担172.5元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。 本院二审期间，上诉人向本院提交了以下证明资料：1、咨询投诉；2、企业信息查询。被上诉人向本院提交了以下证明资料：1、水稳层解释；2、施工工艺流程；3、福建省预拌水泥粒料质量动态远程监管平台查询单；4、《关于国办督查室通报我省工程质量监管平台有关问题的整改措施》。本院组织了当事人进行了证据交换和质证。经质证和审查，双方当事人二审提交证明资料的真实性可予确认，但证明对象本院均无法确认。 本院认为，双方签订的《商品稳定层材料购销及施工合同》主体适格，意思表示真实，内容未违反法律法规的强制性规定，合同有效，双方均应按约履行。双方当事人对本案合同性质，以及永固城公司未提供技术资料是否导致合同无效存在争议。 依据永固城公司在工商部门登记的经营范围，其有权销售涉诉商品砼。永固城公司依涉诉合同提供商品砼预拌至施工现场并摊铺，后由市政园林公司负责压路机碾压等。一审法院据此认定摊铺施工仅是永固城公司合同义务的小部份，并将合同性质定性为买卖合同纠纷，并无不当。涉诉合同约定“若材料不符合要求时，甲方（市政园林公司）有权拒收……乙方（永固城公司）应严格按甲方、建设单位、监理提出的水泥稳定层材料技术要求投料搅拌，准确计量并接受乙方对水稳料的质量、计量的随时抽查……”，结合涉诉商品砼预拌至施工现场必须卸货即施工，且施工后对于后续工序而言属于隐蔽工程的实际情形，一审判决认定施工方市政园林公司负有对隐蔽工程隐蔽前应当及时做好检查、检验，还要及时通知监理单位验收的义务，有事实与合同依据。现上诉人市政园林公司在使用涉诉商品砼前未对永固城公司是否具备相应资质和提供技术资料等进行检验，又未能提交证据证明涉诉商品砼存在质量问题，现以永固城公司无法提供标的物合格证、检验报告为由称市政园林公司存在欺诈，其诉讼理由不成立。而且，上诉人诉称因市政园林公司未提供相应资料致其无法竣工验收，但其未能提交证据证明工程项目验收需要其主张的应由永固城公司提供的数据资料，故其相关诉讼理由，本院不予采信。 一审判决认定市政园林公司尚欠货款有事实依据，本院予以维持。因开具发票是买卖合同的附随义务，开具发票与支付货款并不能形成对等给付。上诉人在本案诉讼前已明确拒付货款，现又以永固城公司未开具发票为由拒付尚欠货款的诉讼理由不成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7487元，由上诉人负担；一审案件受理费按一审决定执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛闳引 审 判 员 江 舟 审 判 员 田始凤 二〇二〇年九月七日 法官助理 赖钟炜 书 记 员 李昕宇