吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉03民终745号上诉人（原审原告）：高剑，男，1981年1月30日出生，汉族，现住梨树县。被上诉人（原审被告）：梨树县公路交通综合执法大队。法定代表人：禹岩，大队长。委托诉讼代理人：李雪涛，梨树县综合执法大队法律顾问。上诉人高剑因与被上诉人梨树县公路交通综合执法大队劳动争议一案，不服吉林省梨树县人民法院（2020）吉0322民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高剑上诉请求：一、请求二审法院依法撤销梨树县人民法院作出的（2020）吉0322民初247号民事判决，依法改判支持上诉人的全部一审诉讼请求；二、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案，经梨树县人民法院公开审理，作出的（2020）吉0322民初247号民事判决，上诉人不服，认为原审判决认定案件事实不清，适用法律不当，具体如下：一、上诉人主张的未订立书面劳动合同11个月的双倍工资没有超过时效，原审判决适用法律不当。上诉人于2011年3月到被上诉人单位从事路政员工作直至2017年，这期间被上诉人并未与上诉人签订劳动用工合同，根据我国《劳动合同法》第82条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因上诉人与被上诉人处于持续用工的状态，就没有提出要求被上诉人支付11个月的双倍工资，在上诉人被解聘后，一直积极的主张自己的权利，故被上诉人应当支付上诉人11个月的双倍工资。二、原审判决对于上诉人所主张的，因被上诉人原因而导致上诉人与被上诉人没有签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资，系认定错误。根据我国《劳动合同法实施条例》第7条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。在本案中，被上诉人一直没有与上诉人订立劳动合同，同时通过原审庭审及笔迹鉴定也可发现，被上诉人备案的劳动合同上，上诉人的签名是伪造的，并非本人书写，这也证明了被上诉人在应该与上诉人签订无固定期限劳动合同时存在过错，而没有与上诉人签订劳动合同。根据我国《劳动合同法》第八十二条的规定用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。因而被上诉人应该支付上诉人因未订立书面无固定期限劳动合同期间的双倍工资。三、原审法院对于补发2016年2月、2017年2月、3月工资差额的认定是错误的。2016年2月、2017年2月、3月两年春节期间上诉人都在工作岗位上，春节期间被上诉人安排了上诉人值班，这个事实同事之间都可以证明，故被上诉人应该支付三个月的基本工资、岗位工资、加班工资。四、原审法院对于按照最低工资标准发放放假期间的生活费用金额计算错误。被上诉人于2017年3月24日通知放假待岗，根据原审判决适用的规定“企业下岗待工人员，由企业据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准．．．．”但是被上诉人并非按照最低工资标准而是梨树县最低生活保障标准420元，这并不符合原审判决适用的法律规定，也没有法律依据。另外根据《吉林省企业工资支付办法》第二十二条“非因劳动者本人原因造成企业停工、停产，未超过一个工资支付周期的，企业应当按照劳动合同约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，企业按照不低于当地最低工资标准支付工资；若劳动者没有提供正常劳动，企业按照当地最低工资标准的70％以上支付工资，支付实际额度不得低于当地最低生活保障标准。但法律、法规另有规定或者双方另有约定的除外。”所以给待岗人员放假期间的生活费用应该按照最低工资标准发放，而不是最低生活保障标准。五、原审法院对于上诉人所主张的未休法定带薪休假补偿金的认定是错误的。根据我国劳动法的规定，带薪休假是每个劳动者应当享有的权利，原审法院不能因为上诉人没有单位未予准许休假的证据就认定上诉人不享有该项权利，并且上诉人提交的年假申请及单位不予准许的证明应当由单位保管，并非由上诉人保管，上诉人属于举证不能，因而被上诉人应当支付上诉人2011年至2017年未休法定带薪年休假补偿金15053元。六、原审法院关于失业保险金的认定是错误的。根据我国《社会保险法》的规定，失业保险具有强制性，被上诉人必须缴纳，但被上诉人没有为上诉人投失业保险，因为被上诉人的过失导致上诉人没有办法领取失业金，这个损失已然存在，并实际发生了，上诉人要求被上诉人赔偿自己应当领取的已经发生的损失，是符合法院民事案件受理范围的，故原审法院应该审理，依法判令被上诉人支付上诉人的损失。七、原审法院关于经济补偿金的计算标准是错误的。根据《劳动合同法》第四十七条第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资”。本案中上诉人有工资条为证据，在庭审中被上诉人也承认了上诉人的工资为三千多元而并非是1650元。另根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”所以本案中应以上诉人实际应得收入3638元计算补偿金，而非是基本工资1650元进行计算。故被上诉人应当支付上诉人经济补偿金25466元（3638元×7个月）。八、原审判决中关于被上诉人是合法解除劳动合同这项事实的认定是错误的。原审判决中依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，认为是因为客观经济条件及政策的调整而导致劳动合同无法履行，但事实并非如此。被上诉人作出的解除劳动关系通知明确告知上诉人，解除劳动合同是因为劳动合同已经到期，且按照现编办梨编发［2010］21号文件，用人单位撤销，但事实证明，至今该单位主体仍然存在，可见其解除理由是不成立的，被上诉人编造事实单方终止劳动合同是违法解除劳动关系。且该文件是2010年的文件，而上诉人是2011年到被上诉人处工作，跟此文件不发生冲突，不影响被上诉人的用工，不会影响2017年双方劳动合同的解除，如果真的是非法招工，那么根据《劳动法》第九十七条的规定“由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”被上诉人更应当向上诉人支付二倍的经济赔偿金；最后，被上诉人伪造上诉人签名签订劳动合同，被上诉人存在过错，且被上诉人至今未与上诉人订立书面的劳动合同，又以非法的方式解除合同，故而被上诉人违法终止劳动合同。根据《劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本办法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”结合本案，被上诉人应当向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。梨树县公路交通综合执法大队辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，请二审法院依法驳回上诉人的诉请，维持原判。高剑向一审法院起诉请求：1.确认原、被告自2011年3月起存在事实劳动关系;2.判令被告向原告支付从2011年4月至2012年2月未订立书面劳动合同的11个月双倍工资24112元和未订立书面无固定期限劳动合同期间的双倍工资（2012年3月至2017年11月);3.判令被告向原告补发2016年2月、2017年2月、3月工资差额部分5686元[（3638元-1878元）+（3638元-1650元）+（3638元-1700元)];4.判令被告按照最低工准向原告发放2017年4至11月放假期间生活费用12640元;5.判令被告向原告支付2011年至2017年未休法定带薪年休假补偿金15053元[6年×5天×(3638元/21.75天)×300%];6.判令被告赔偿原告无法领取的18个月的失业保险金;7.判令被告向原告支付经济补偿金25466元（3638元×7个月）和违法解除劳动合同的赔偿金50932元（25466元×2);8.案件受理费、鉴定费由被告负担。一审法院认定事实：被告梨树县公路交通综合执法大队原为梨树县公路路政管理所。2008年12月16日，梨树县交通局按照梨树县机构编制委员会办公室《关于梨树县公路路政管理所分设及更名等相关事宜的通知》《梨编办发[2008]15号】的要求，将梨树县公路路政管理所从梨树县公路管理段中分设出来并更名为梨树县公路路政执法大队，为自收自支事业单位。2010年9月14日，梨树县交通局按照梨树县机构编制委员会办公室《关于县公路管理段加挂牌子的通知》【梨编办发[2010]21号】的要求，将梨树县公路路政执法大队并入县公路管理段，县公路管理段加挂梨树县公路路政执法大队的牌子。2015年5月19日，梨树县公路路政执法大队取得国家组织机构代码证，机构名称变更为梨树县公路交通综合执法大队。2016年9月，吉林省交通运输厅、工业和信息化厅、公安厅、工商行政管理局、质量技术监督局联合下发文件【吉交联发[2016]28号】规定，公路超限处罚权归公安机关，被告因此失去经济来源。2017年2月,根据吉林省民政厅批复梨树县孟家岭镇、郭家店镇、十家堡镇划归四平市铁西区管辖。2017年3月3日，梨树县公路管理段与四平市公路段就以上三镇公路管理工作进行了交接。2017年3月24日，交通综合执法大队召开全员大会，宣布放假,包括原告在内的全体人员均不上班。2017年11月5日,梨树县交通局领导班子（包括工会主席）开会研究决定,公路交通执法大队归回梨树县公路管理段除留守人员、公益岗位人员外，聘用人员全部解散。2017年11月7日被告公布《解聘临时用工合同相关人员安置方案》载明,因行政区划调整，执法权限改变，工作范围和罚没收入锐减，用工需求降低;业务、职能合并,机构撤销;职工劳动合同期满,不再续签等原因解聘所有临时聘用人员。安置政策:补缴用工期间社会养老保险,由个人接续缴费,持收据到单位登记,按政策返还单位应承担部分;每工作满一年（六个月以上按一年计算,不满六个月按半年计算)支付一个月基本工资的经济补偿金;发放2017年4月至12月放假期间社会生活保障金每人每月420元。2017年11月10日被告向原告等18人送达了书面的《终止劳动合同通知书》和《解除(终止）劳动合同证明书》,通知原告于2017年12月10日前办理终止劳动合同手续并领取解除劳动合同经济补偿金、生活补助费，有11人领取,包括原告在内的7人没有领取。另查明，原告高剑（高健）于2011年应召到被告单位从事路政员工作,于同年4月份开始领取工资,产月基本工资为1000元。2014年7月工资调整为基本工资1650元、岗位工资680元，其他为加班工资、通讯补助，每月平均工资3638元左右。经被告统一安排，考试合格,原告取得行政执法资格,由吉林省交通运输厅颁发《交通运输行政执法证》。被告持与原告的劳动合同及合同续订书向梨树县人力资源和社会保障局备案,该合同为制式合同,除甲（用人单位）、乙（劳动者)与双方自然状况、合同类型、合同期限及签字盖章外，其他均为空白。经鉴定（原告支付鉴定费4000元）乙方处原告的签名不是原告本人书写。原告工作期间，被告除为原告办理了医疗保险外，未给原告缴纳其他社会保险。2017年11月10日，原告收到被告的《终止劳动合同通知书》后,不同意接受安置方案，于2018年1月向梨树县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委收到原告申请书后未在法定期限内予以答复，原告2018年2月12日以梨树县交通运输局为被告诉至本院，本院因原告起诉的被告主体错误，驳回其起诉。2018年12月原告再次对本案诉讼请求向梨树县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,仲裁委收到原告申请书后在法定期限内仍未予以答复。2019年1月29日，原告对被告提起诉讼，本院以该案系政府及相关部门主导的企业改制，不属于人民法院民事案件审理范围为由，裁定驳回原告起诉，经原告上诉，中院裁定撤销本院裁定，指令本院继续审理。一审法院认为，1．关于原、被告间劳动关系的认定。被告备案的劳动合同及续订书乙方处非原告本人签字，原告对被告主张与原告签订了书面劳动合同的事实予以否认，被告未能提供原告签字的书面劳动合同，原审法院对被告主张与原告签订了书面劳动合同的事实不予认定。被告对原告向梨树县人力资源和社会保障局备案的时间虽为2011年6月，但其工资表体现原告于2011年4月开始领取工资，应工资表体现时间为准。故原审法院对原告主张自2011年3月起与被告存在事实劳动关系的事实予以确认。2．关于未订立书面劳动合同11个月的双倍工资和之后至合同解除之日未订立书面无固定期限劳动合同期间的双倍工资。被告在原告参加工作后一年内未与原告签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”规定，应向原告支付11个月（一年12个月减1个月）的双倍工资。但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，原告应该在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请仲裁。原告于2011年3月到被告处工作，其对与被告未签订书面劳动合同一直是明知，其应于2012年3月（未签订书面劳动合同满一年）之后的一年内即2013年3月之前申请仲裁。原告未及时申请，现提起仲裁及诉讼，超过了法定的仲裁时效。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“……对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”的规定，原审法院对其要求被告给付未订立书面劳动合同11个月的双倍工资的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，被告满一年仍未与原告订立书面劳动合同，应视为已与原告签订了无固定期限劳动合同。故原告要求被告支付之后期限未订立书面无固定期限劳动合同期间的双倍工资的诉讼请求无事实及法律依据，原审法院不予支持。3．关于补发2016年2月、2017年2月、3月工资差额部分。2016年2月、2017年2月、3月为两年的春节期间，原告未提供期间上路检查及加班的证据，原审法院对被告主张该期间原告没有上路检查及加班的事实予以确认。被告因此向原告支付该三个月的基本工资，未支付岗位工资、加班工资不违反法律规定。对原告要求被告补发差额部分工资的诉讼请求，原审法院不予支持。4．关于按照最低工资标准发放放假期间的生活费用。被告于2017年3月24日开会通知原告放假待岗，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费……”的精神，被告可依据当地政府的有关规定支付原告放假期间的生活费。吉林省确定的2017年梨树县最低生活保障标准为420元，被告按此标准支付被告生活费符合政策、法律规定。被告同意给付至2017年12月，自放假之日起共9个月，此款计3780元，被告应该给付原告。原告要求按基本工资支付该期间生活费用无法律依据，原审法院不予支持。5．关于未休法定带薪年休假补偿金。《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”，原告未提供其向单位申请休年假，单位未予准许，应给付年休假工资的证据，对原告该项诉讼请求，原审法院不予支持。6．关于失业保险金。失业保险金属于社会保险统筹范畴，应由原告向相关行政主管部门寻求解决。原告该项诉讼请求不属于人民法院民事案件的受理范围，原审法院对此不予审理。7．关于经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金。原告于2011年到被告处工作，被告对其与原告的劳动合同向梨树县人力资源和社会保障局备案，被告于2017年还以自己的名义通知原告解除劳动合同，被告称其编制已于2010年撤销不是事实。原告未在被告提供的劳动合同上签字，原、被告已形成无固定期限劳动合同，被告合同上体现的期限对原告不具约束力。被告以其机构撤销及与原告劳动合同期满为由解除劳动合同的理由不成立。但行政区划调整，执法权限改变，工作范围和罚没收入锐减，用工需求降低是事实，被告因此解除与原告的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条一款四项“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”的规定。被告于2017年11月10日向原告送达《终止劳动合同通知书》，按通知体现，双方合同于2017年12月10日解除。原、被告间劳动合同依法解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，被告应给与原告相应的经济补偿。原告于2011年3月到被告单位工作，至2017年12月，工作年限为6年10个月，依法享有7个月的工资补偿。解除合同前原告基本工资为1650元，被告按此标准计算补偿金，符合法律规定。被告应补偿原告11550元（1650元×7个月），对原告该部分诉讼请求原审法院予以支持。其请求部分无事实及法律依据，原审法院不予支持。被告解除劳动合同合法，原告要求按照经济补偿金二倍支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求无事实及法律依据，原审法院不予支持。另外，原告为证明被告备案的劳动合同乙方处原告的签名不是原告本人书写进行鉴定支付鉴定费4000元，因鉴定结论证明签名确实不是原告书写，原告为此支付的鉴定费应由被告负担。对原告要求被告承担鉴定费4000元的诉讼请求原审法院予以支持。判决：原告高剑与被告梨树县公路交通综合执法大队自2011年3月起存在事实劳动关系；被告梨树县公路交通综合执法大队支付原告高剑放假期间生活补贴3780元、解除劳动合同经济补偿金11550元及鉴定费4000元，合计19330元；驳回原告高剑其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，经本院审理查明的事实与原审法院的认定相一致。本院认为，一、关于上诉人主张的未订立书面劳动合同二倍工资及未订立无固定期限劳动合同二倍工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……”本案中，上诉人于2011年3月到被上诉人单位工作，于2018年1月向梨树县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，上诉人的该项上诉请求确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由，本院依法予以驳回。用人单位未与劳动者订立劳动合同产生的二倍工资并非劳动者提供正常劳动所应获得的劳动报酬，而是单位未与劳动者签订书面劳动合同应当承担的法律责任，故应受到一年的仲裁申请时效的限制。上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。二、关于上诉人主张的补发2016年2月、2017年2月、3月工资差额问题。上诉人基于其在2016年2月、2017年2月、3月春节期间加班提出此项上诉请求，但未提供相应证据加以证明。当事人应就自己主张的事实提供证据证明,没有证据证明的不利后果由负有举证责任的当事人承担。上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。三、关于上诉人主张的放假期间生活费用问题。被上诉人按照最低生活保障标准向上诉人支付放假期间生活费符合相关政策、法律规定。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。四、关于上诉人主张的未休法定带薪年休假补偿金问题。上诉人未提供其向单位申请休年假，单位未予准许，应给付年休假工资的证据，对上诉人的该项主张，本院不予支持。五、关于失业保险金。该项上诉请求不属于人民法院民事案件的受理范围,本院对此不予审理。六、关于上诉人主张的经济补偿金问题。经济补偿金的给付应当以劳动者的应发工资数额作为基础。双方在一审中对上诉人的应发工资数额均表示认可。故上诉人主张的经济补偿金应当以3638元为基数进行计算，上诉人于2011年3月到被上诉人单位工作，至2017年12月，工作年限为6年10个月，依法享有7个月的工资补偿。被上诉人应补偿上诉人25466元（3638元/月×7个月)。七、关于上诉人主张的违法解除劳动合同经济赔偿金问题。本案中被上诉人因行政区划调整，执法权限改变，工作范围和罚没收入锐减,用工需求降低而解除与上诉人之间的劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”用人单位可以解除劳动合同的情形。故对上诉人基于被上诉人违法解除劳动合同主张经济赔偿金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，高剑的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省梨树县人民法院（2020）吉0322民初247号民事判决第一项即“一、原告高剑与被告梨树县公路交通综合执法大队自2011年3月起存在事实劳动关系”、第三项即“三、驳回原告高剑其他诉讼请求”；二、变更吉林省梨树县人民法院（2020）吉0322民初247号民事判决第二项即“二、被告梨树县公路交通综合执法大队支付原告高剑放假期间生活补贴3780元、解除劳动合同经济补偿金11550元及鉴定费4000元，合计19330元”为梨树县公路交通综合执法大队支付高剑放假期间生活补贴3780元、解除劳动合同经济补偿金25466元及鉴定费4000元，合计33246元；一审案件受理费10元，由梨树县公路交通综合执法大队负担。二审案件受理费10元，由梨树县公路交通综合执法大队负担。本判决为终审判决。审 判 长  田迎春审 判 员  毕 莹代理审判员  牛云鹤二〇二〇年九月十八日法官 助理  李思惟书 记 员  马云龙