北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8435号上诉人（原审原告）：艺品天下文化艺术（北京）有限公司，统一社会信用代码91110105MA001E262K，2018年10月25日颁发的营业执照登记住所地北京市顺义区南彩镇彩祥东路16号29幢1层103室，2020年5月18日颁发的营业执照登记住所地北京市朝阳区东四环中路78号楼9层10A01，实际经营地址北京市朝阳区东四环中路78号楼9层10A01。法定代表人：吴振杰，经理。委托代理人：廉佰艳，女，公司员工。被上诉人（原审被告）：郑游佳，女，1986年6月11日出生，汉族，户籍登记地址山东省潍坊市。现住北京市通州区。上诉人艺品天下文化艺术（北京）有限公司（以下简称艺品天下公司）因与被上诉人郑游佳劳动争议纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初6794号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，由审判员李淼进行独任审理。上诉人艺品天下公司之委托诉讼代理人廉佰艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。艺品天下公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持艺品天下公司的全部诉讼请求。事实与理由：艺品天下公司于2019年3月23日在58同城网站上发布招聘信息，该招信息载明年底双薪，年薪20-30万。郑游佳通过该招聘信息与艺品天下公司联系应聘，基于双方沟通情况，艺品天下公司向郑游佳发送邮件明确年薪25万，郑游佳于2019年3月29日入职，试用期一个月，2019年4月2日中午双方解除劳动合同关系，共计出勤3.5天。2019年4月4日艺品天下公司通过微信向郑游佳支付的2524元。试用期是包括在劳动合同期限内，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否符合自己要求进行了解的期限。郑游佳应聘的岗位为风水师，其工作职能是为了向艺品天下公司的销售人员进行所销售工艺品，涉及到风水知识的培训、对客户进行所售工艺品摆放使用的指导。该岗位有别于通常的岗位，只能依据艺品天下公司销售人员对培训的反馈以及客户的反馈进行考核评价，在郑游佳入职的三天时间内，销售人员及客户对其评价不良，艺品天下公司在试用期内解除劳动合同并无不妥，系合法解除。一审法院以未提交充分证据证明其据以考核郑游佳的录用条件指向的具体内容和标准，亦未提交充分证据证明其所述郑游佳不符合录用条件的具体依据和表现为由，认定艺品天下公司与郑游佳解除劳动合同为违法解除是认定事实不清、适用法律错误。风水师岗位的特殊性有别于通常的岗位，无法按照通常的岗位考核、评定方法去考核，这是众所周知的事实，依据相关法律规定，对于众所周知的事实无需证明。另，所谓年薪是指工作一年所得薪金的综合，为了增加员工的稳定性，艺品天下公司在招聘信息中和与郑游佳沟通过程中早已明确年底双薪，工作满一年年底发放双薪，即工作满一年发放十三个月的工资，其总额为25万。而一审判决在计算郑游佳日工资标准是都是按照一年十二个月计算的，同时支持了艺品天下公司诉讼请求中自愿按照739.82元补足郑游佳加班工资差额。而艺品天下公司诉讼请求中自愿按照739.82元补足郑游佳加班工资差额是按照每年十三个月工资计算的。一审判决的计算方法存在明显矛盾。这属于认定事实不清、适用法律错误。郑游佳未出庭答辩，亦未向法庭递交书面答辩意见。艺品天下公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认艺品天下公司与郑游佳解除劳动合同关系系合法解除，艺品天下公司无需向郑游佳支付赔偿金；2.判决艺品天下公司向郑游佳支付工资差额65.37元；3.判决艺品天下公司向郑游佳支付加班费差额739.82元。一审法院认定事实：郑游佳于2019年3月29日入职艺品天下公司，担任风水师，提供实际劳动至2019年4月2日中午，此期间共计出勤3.5天（2019年3月29日、3月30日、4月1日、4月2日上午）。就确认劳动关系、工资差额等争议，郑游佳将艺品天下公司申诉至北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会，要求：1.确认双方自2019年3月29日至2019年4月2日存在劳动关系；2.支付2019年3月29日至2019年4月2日工资493元；3.支付2019年3月30日休息日加班费1724元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金20833元；5.支付交通损失费（广州到北京来回机票）2174元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会作出京顺劳人仲字[2020]第1745号裁决，裁决结果如下：一、郑游佳自二〇一九年三月二十九日至二〇一九年四月二日与艺品天下公司存在劳动关系；二、艺品天下公司于本裁决生效之日起三日内，支付郑游佳二〇一九年三月二十九日至二〇一九年四月二日工资差额四百九十三元；三、艺品天下公司于本裁决生效之日起三日内，支付郑游佳二〇一九年三月三十日休息日加班费差额八百六十二元；四、艺品天下公司于本裁决生效之日起三日内，支付郑游佳解除劳动合同赔偿金一万八千七百五十元；五、驳回郑游佳其他仲裁请求。艺品天下公司不服前述裁决结果含有给付内容的部分诉至一审法院，郑游佳就裁决结果未提起诉讼。双方对于仲裁裁决结果第一项确认的劳动关系存续时间没有异议。艺品天下公司提交的微信转账截图，显示微信转账的金额为2524元，转出时间为2019年4月4日，对方确认收款时间为2019年4月5日。双方均认可前述款项是由艺品天下公司之法定代表人吴振杰通过其个人微信支付给郑游佳，支付的是郑游佳实际提供劳动期间的工资，但就前述款项如何计算得出双方各执一词。艺品天下公司主张前述款项的计算来源如下：〔25万元÷13个月－300元（全勤奖）〕×85%（试用期工资按照转正之后的标准85%核算）÷21.75天/月×3.5天（郑游佳实际出勤的天数）－65.37元（郑游佳出勤期间由艺品天下公司垫付的午饭餐费）=2524.01元，取整后按照2524元核算。郑游佳不认可艺品天下公司的前述主张，明确否认艺品天下公司曾经为其垫付过午饭餐费并辩称65.37元的午饭餐费是艺品天下公司为了拼凑出实际转账金额虚构的，郑游佳反驳称前述款项的计算来源如下：25万元÷12个月×90%（试用期工资按照转正之后的标准90%核算）÷26天/天（每月上班26天）×3.5天（郑游佳实际出勤的天数）=2524.03元，取整后按照2524元核算。审理中，艺品天下公司就其所述包括其为郑游佳垫付午饭餐费65.37元、试用期工资标准等各项计算依据并未提交充分的证据予以证明。郑游佳提交一份面试通过信的邮件截图打印件，面试通过信的主要内容如下：“……欢迎您加入公司，您入职后的岗位为风水师，您的直属上司是吴总，您入职后的工作职责请与您的直属上司确认。您入职后的薪酬待遇为：年薪25万元。同时公司按照国家及地方政府规定缴纳养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险，公司将从您的月工资中代扣个人应缴部分。其他说明：工作时间：周一到周五8:50-11:50，13:30-18:00，周六9:00-11:50，13:30-18:00，周日固定休息。法定节假日带薪休假……”艺品天下公司对面试通过信予以认可。关于劳动关系解除的原因一节，双方各执一词。郑游佳主张其入职后自己要求签订劳动合同，但艺品天下公司先表示不愿意签，后表示如必须签订则按照北京市最低工资标准签合同，自己不同意，2019年4月2日中午艺品天下公司之法定代表人吴振杰告知自己下午不用来上班了，故郑游佳认为艺品天下公司构成违法解除劳动关系，现以20833元/月为基数要求艺品天下公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金。艺品天下公司对郑游佳所述的劳动关系解除经过及其原因不予认可，反驳称郑游佳对风水的了解与招聘时电话沟通的不一致，业务能力不能达到艺品天下公司的要求，即不符合录用条件，其给客户提供的建议与客户从其他途径得到的建议不一致，客户对此不满意，且郑游佳明确表示不能保证出勤，可以在网上办公，艺品天下公司对此不能接受，因此依据《劳动合同法》第三十九条第一款在2019年4月2日中午与郑游佳合法解除劳动关系。本案中，艺品天下公司既未提交充分证据证明其据以考核郑游佳的录用条件指向的具体内容和标准，亦未提交充分证据证明其所述郑游佳不符合录用条件的具体依据和表现。关于工资差额和休息日加班费差额的来源一节，郑游佳称其入职后的年薪为25万（12个月），试用期1个月的月工资是转正后月工资的90%，据此，其计算出勤3.5天的工资应为3017元〔具体计算公式为：25万元÷12个月×90%÷21.75天/月×3.5天=3017.24元，取整后按照3017元核算〕。因艺品天下公司已经支付工资2524元，现索要工资差额493元〔计算公式为3017元－2524元〕及在2019年3月30日（星期六）出勤的加班费。艺品天下公司则主张郑游佳的年薪25万是13个月的工资，因入职招聘信息明确写明年底双薪，且试用期1个月的工资是转正后月工资的85%，再扣除公司垫付的餐费65.37元，实际应支付工资2524元，不存在工资差额；且公司实行每天工作8小时、每周工作40小时工作制度，每周休息2天可灵活安排，因此郑游佳3月30日周六出勤不符合周六加班情况，不应支付加班费。为证明年底双薪，艺品天下公司提交58同城招聘信息截图。该截图显示风水师是年底双薪，地址是北京朝阳百子湾金隅大成国际中心A1座10A20，更新时间2019年3月23日。郑游佳对该证据的真实性不认可，称自己是从58同城招聘入职，但对年底双薪没有印象，辩称艺品天下公司提交的招聘信息截图与其入职之前在网上看到的不一致。上述事实，有双方当事人陈述、微信转账截图、面试通过信的邮件截图打印件等证据在案为证，可作为认定案件事实之依据。一审法院认为：双方对仲裁裁决结果第一项确认的劳动关系存续期间没有异议，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款之规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，艺品天下公司对其作出解除双方劳动关系决定的合法性负有举证责任，艺品天下公司虽主张郑游佳业务能力不能达到公司要求，不符合录用条件，但艺品天下公司既未提交充分证据证明其据以考核郑游佳的录用条件指向的具体内容和标准，亦未提交充分证据证明其所述郑游佳不符合录用条件的具体依据和表现。在此情况下，郑游佳主张艺品天下公司构成违法解除劳动合同并要求支付违法解除劳动关系赔偿金并无不当，郑游佳认可仲裁裁决结果确认的解除劳动合同赔偿金18750元，数额并未超过法定标准一审法院予以支持。参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）之规定，关于日工资、小时工资的折算，按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。但应当指出，前述月计薪天数是在双方无特别约定的情况下法定月计薪天数，并非当然直接适用于所有劳动者工资结算争议，但并不影响双方在不违反法律强制性规定的情况下就出勤、工资构成及其核算依据等事项作出特别约定。本案中，无论是根据艺品天下公司、郑游佳均无异议的面试通过信的邮件内容明确记载周六需要上班，还是根据郑游佳在庭审中指认的已结算工资2524元的计算来源〔即25万元÷12个月×90%（试用期工资按照转正之后的标准90%核算）÷26天/天（每月上班26天）×3.5天（郑游佳实际出勤的天数）=2524.03元，取整后按照2524元核算〕，均可以认定郑游佳对其获得年薪25万元的必要前提条件之一就是每周休息一天（周六需要正常上班）是明知且无异议的，据此，按照郑游佳自己的主张，其显然知道或者应当知道获得年薪25万元应当满足月计薪天数的计算公式如下：（365天-52天）÷12月=26.08天。由此可见，就郑游佳指认的已结算工资2524元的计算来源而言，前述数额本身就是按照月计薪天数26天/月核算得出的，郑游佳按照法定月计薪天数21.75天另行主张其实际上班3.5天应结算工资数额应为3017元〔具体计算公式为：25万元÷12个月×90%÷21.75天/月×3.5天=3017.24元，取整后按照3017元核算〕，并据此主张补齐工资差额493元。在明知获得年薪25万元需要满足周六上班每周只休息一天的情况下，郑游佳在前述计算公式中援引的法定月计薪天数21.75天与其主张的年薪25万元（按照郑游佳的主张其获得前述年薪的月计薪天数应为26.08天）显然存在不可调和的内在逻辑矛盾，无法自圆其说，据此，郑游佳依据月计薪天数21.75天主张的工资差额493元〔其具体计算公式为3017元－2524元〕之结论存在内在逻辑矛盾，一审法院因而无法支持。还应指出，郑游佳不认可艺品天下公司的关于2524元之计算来源，明确否认艺品天下公司曾经为其垫付过午饭餐费并反驳称65.37元的午饭餐费是艺品天下公司为了拼凑出实际转账金额虚构，在此情况下，艺品天下公司要求按照前述真实性存在重大争议且无相应证据证明的金额判决其向郑游佳支付工资差额65.37元，一审法院亦不予支持。根据《北京市工资支付规定》第十四条之规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作的，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200％支付加班工资。本案中，艺品天下公司作为负有管理责任的用人单位，其在招聘广告中明确向劳动者承诺薪酬待遇数额，但既未明确工资构成及其核算依据，亦未明确说明其承诺的薪酬待遇标准中是否已经全面包含加班工资以及加班工资的核算方式与核算依据，艺品天下公司应当承担相应的不利后果。郑游佳在2019年3月30日周六出勤工作，艺品天下公司发放给郑游佳的面试通过信明确记载入职后的工作时间如下：周一到周五8：50-11：50，13：30-18：00，周六9：00-11：50，13：30-18：00，周日固定休息。结合郑游佳指认的已结算工资2524元的计算来源〔即25万元÷12个月×90%（试用期工资按照转正之后的标准90%核算）÷26天/天（每月上班26天）×3.5天（郑游佳实际出勤的天数）=2524.03元，取整后按照2524元核算〕，能够确认在前述已结算工资2524元中已经含有2019年3月30日（星期六）单倍的工资，如前所述，按照郑游佳自己的主张，其显然知道或者应当知道获得年薪25万元应当满足月计薪天数的计算公式为：（365天-52天）÷12月=26.08天，据此精确核算其在2019年3月30日（星期六）应结算加班工资差额之计算公式如下：25万元÷12个月×90%（试用期工资按照转正之后的标准90%核算）÷26.08天/天×1天×200%－2524元÷3.5天=1437.88元－721.14元=716.74元。综上所述，本案中，艺品天下公司在其诉讼请求中自愿按照739.82元补足郑游佳加班工资差额，并不低于法律规定的标准，亦不损害郑游佳的合法权益，一审法院不持异议。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《北京市工资支付规定》第十四条、参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）之规定，判决：一、确认郑游佳自二〇一九年三月二十九日至二〇一九年四月二日与艺品天下公司存在劳动关系；二、艺品天下公司无需支付郑游佳二〇一九年三月二十九日至二〇一九年四月二日工资差额四百九十三元。三、艺品天下公司支付郑游佳二〇一九年三月三十日休息日加班费差额七百三十九元八角二分，于一审判决生效之日起七日内执行。四、艺品天下公司支付郑游佳解除劳动合同赔偿金一万八千七百五十元，于一审判决生效之日起七日内执行。五、驳回艺品天下公司的其他诉讼请求。如果艺品天下公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。经审查，本案二审的争议焦点为：1.艺品天下公司是否存在违法解除劳动合同的行为；2.加班费的计算基数问题。具体分析如下：针对争议焦点一，艺品天下公司主张郑游佳不能胜任工作要求，因考核不合格而将其解雇的，因郑游佳尚在试用期内，劳动关系还处于非正式状态，因此系合法解除。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，艺品天下公司称根据客户反馈，郑游佳的业务能力不能达到工作要求，不符合录用条件，但根据艺品天下公司当庭陈述，关于风水师岗位应具备的具体条件和标准并无明确规定，亦未提供关于客户反馈郑游佳不符合录用条件的相关证据予以佐证，因此一审法院认定艺品天下公司以郑游佳试用期考核不合格为由辞退郑游佳缺乏依据，属于违法解除劳动关系并无不当，本院予以确认。艺品天下公司关于郑游佳考核不合格，不胜任工作的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。针对争议焦点二，艺品天下公司称年底双薪是年薪的一部分，年薪25万已经包含的年底双薪。对此本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。艺品天下公司主张郑游佳的25万年薪已经包含年底双薪，就该项主张艺品天下公司提交了58同城的招聘信息，该招聘信息并无年薪包含年底双薪的内容，且关于上述主张，艺品天下公司既无相应的公司制度，也未在劳动合同中进行确认，故对于该项上诉意见，本院难以采信。经审查，一审法院核算的金额并无不当，本院予以维持。综上所述，艺品天下公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由艺品天下文化艺术（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 淼二〇二〇年九月二十七日法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽