辽宁省铁岭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽12刑终147号原公诉机关辽宁省开原市人民检察院。上诉人（原审被告人）富东太，男，1980年11月4日出生，满族，初中文化，无业，户籍所在地：辽宁省开原市，住辽宁省开原市。2019年6月25日因涉嫌故意伤害犯罪被开原市公安局刑事拘留，2019年7月30日被依法执行逮捕。现羁押于开原市看守所。上诉人（原审被告人）张艺宝（曾用名：张杨、白杨），男，1982年6月14日出生，满族，初中文化，无业，户籍所在地：辽宁省开原市，住辽宁省开原市顺祥二期北区。2001年2月27日因犯强奸罪被辽宁省开原市人民法院判处有期徒刑十一年，2009年7月25日刑满释放。2019年8月29日因涉嫌故意伤害犯罪被开原市公安局监视居住，2020年1月9日被依法执行逮捕。现羁押于开原市看守所。上诉人富东太、张艺宝犯聚众斗殴罪一案，辽宁省开原市人民法院于2020年7月29日作出（2020）辽1282刑初4号刑事判决。宣判后，被告人富东太、张艺宝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2019年6月1日23时许，被告人富东太酒后在开原市对面先与付某1因琐事发生口角，后付某1回到美滋味烧烤与张某1、付某2、王某等人继续吃烧烤，并告知付某2等人与一男子发生口角，后富东太找到美滋味烧烤与付某1等人理论，继而发生争执，后付某1等人看富东太喝多即离开烧烤店沿门前道路向西离去，富东太紧随其后不依不饶阻止付某1等人离开，并告知其找人了，付某1一方不愿与其纠缠，继续向西行走，期间富东太电话联系被告人张艺宝让其帮忙打架，张艺宝纠集杜某等人携带作案工具驾驶轿车来到美滋味烧烤门前西侧马路上找富东太，富东太看到张艺宝等人驾车到现场后，向其示意并取得意思联络后，富东太即上去殴打张某1等人，张艺宝、杜某随即下车，张艺宝持铁管、杜某持扎枪不问缘由冲上去帮助富东太殴打张某1等人，在殴打过程中，张艺宝用铁管殴打张某1右臂，杜某用扎枪抡打张某1腿部，造成被害人张某1左髌骨骨折、右肘关节挫伤，后张艺宝、杜某、富东太在作案工具被对方夺下后，并遭到对方自卫反击后才仓皇驾车逃离现场。经铁岭诚证法医司法鉴定所鉴定，被害人张某1左侧髌骨骨折构成轻伤二级。2019年6月25日被告人富东太到开原市公安局光明公安派出所投案；2019年8月29日被告人张艺宝到开原市公安局光明公安派出所投案。民事部分双方自行达成和解协议，被告人张艺宝一次性赔偿被害人张某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等各项经济损失共计人民币10万元。被害人张某1对被告人张艺宝、富东太行为予以谅解。上述事实，有原公诉机关提交，并经原审庭审质证认证的下列证据予以证明：1、被害人张某1陈述证实：2019年6月1日23时左右，在开原市上被打。当时张某1、付某2、付某1、王某在北欧假日北门美滋味烧烤吃饭，付某1与对方一男子吵骂，这名穿黑色半袖男子又到张某1西边临桌骂，张某1等人看其喝多了，没理他就走了，这名男子就在张某1等人身后骂，并阻止张某1等人离开，说其找人了，后来一辆白色轿车，从车内下来两个人，一个穿红色背心男子手里拿个像叉子一样的东西，另一个男子手里拿着铁管子，拿铁管子的打张某1右臂一下，拿叉子打张某1左腿膝盖一下，将张某1打倒，后这两个人又把王某打倒，后对方三名男子殴打付某1，殴打过程中付某1将对方叉子和铁管子抢下来，用叉子抡的对方两个穿黑色背心的男子，对方白色轿车开过来，要撞我们，张某1把车把手拽下来了，对方三名男子上车就走了。张某1左膝盖骨折，右臂青肿，付某1右手出血，缝了六针，王某额头破了。对方先骂人的男子打电话找来人后，这三名男子都同时动手打我们了，有拿工具的，有用拳脚的。2、证人杜某证言证实：2018年11月7日20时左右，杜某在开原市榆树堡大桥红绿灯处驾驶辽Ｍ×××××牌黑色捷达轿车闯红灯，民警对其进行盘查时，杜某拒不配合，逃跑过程中将一名交警撞了。2019年6月1日23时许，杜某驾驶白色桑塔纳轿车和杨某送张艺宝回家，张艺宝接电话后，张艺宝告诉杜某去北欧假日北门，到达后杨某没有下车，张艺宝手里拿铁棍下车和对方四五个人打起来了，杜某也下车了，后被打，杨某开车拉杜某、张艺宝、张艺宝朋友去中医院看病，杜某否认自己参与打架。庭审中如实供述自己罪行。3、证人付某1证言证实：与张某1陈述基本一致，还证实，拿铁管子的先打我胳膊一下，我把铁管抢了下来，拿枪刺的男子用枪刺扎我，被我用右手拽住，把我手划破了，我把枪刺抢下来，用枪刺抡的对方的人。对方还有一名司机一共四人。4、证人付某2证言证实：与张某1陈述基本一致，还证实加司机一共四人。5、证人王某证言证实：能够印证张某1陈述事实，与其陈述基本一致。6、证人寇某证言证实：案发后富东太告知其打架了，但其没在打架现场。7、辨认笔录证实：富东太辨认出张艺宝、杜某；张某1辨认出张艺宝。8、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、作案工具物证照片证实：公安机关提取作案工具铁管、扎枪各一个，并进行扣押。9、铁岭诚证法医司法鉴定所司法鉴定意见书及相关病志材料证实：被害人张某1左侧髌骨骨折构成轻伤二级。10、富东太通话记录证实：富东太于案发时间多次电话找张艺宝。11、户口证明证实：被告人富东太、张艺宝、被害人张某1等户口信息。12、案发现场相关监控视频光盘证实：案发现场及参与人情况。13、案件来源、抓捕经过、庭审笔录证实：2019年6月1日23时11分25秒，110指令：在辽宁省开原市上有人被打，经查，2019年6月1日23时许，付某2、张某1、付某1、王某在开原市盛丰美食城北六车轱辘吃烧烤时与富东太发生口角，后富东太找来张艺宝、杜某与张某1一方发生厮打，造成张某1左侧膝盖受伤。2019年6月25日被告人富东太到开原市公安局光明公安派出所投案自首；2019年8月29日被告人张艺宝到开原市公安局光明公安派出所投案自首；2019年9月12日公安机关将被告人杜某抓获。14、刑事判决书、无犯罪记录证明证实：被告人张艺宝于1999年7月27日因犯故意杀人罪被辽宁省铁岭市银州区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；2001年2月27日因犯强奸罪被辽宁省开原市人民法院判处有期徒刑十一年，2009年7月25日刑满释放。被告人富东太无前科劣迹。15、民事和解协议材料证实：民事部分双方达成和解协议，被告人张艺宝一次性赔偿被害人张某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等各项经济损失共计人民币10万元。被害人张某1对被告人张艺宝、富东太行为予以谅解。16、被告人富东太供述证实：2019年6月1日23时左右，在开原市欧假日小区北门车轱辘烧烤余对面往西的路上打的架。富东太酒后与美滋味烧烤吃饭的一桌三男一女中的一男子发生吵骂，对方向北门西侧走，富东太就跟着，并给张艺宝打电话，让其帮忙打架，过了几分钟，张艺宝和一穿红色背心的男子从车一辆白色大众车上下来，一人手里拿铁管子，另一男子也拿一东西，富东太即上去与对方用拳脚殴打对方，被对方打倒在地，张艺宝、穿红背心男子每个人手里拿凶器冲上去殴打对方一个男子，被打男子把张艺宝、红背心男子凶器抢过去，并反击富东太、张艺宝等人，张艺宝等人受伤并驾车逃离。是张艺宝和红背心男子拿东西将对方一名男子髌骨打骨折了。被告人富东太当庭表示对事实及证据无异议，并自愿认罪。17、被告人张艺宝供述证实：与被告人富东太供述基本一致，并证实张艺宝用铁管打对方一男子胳膊一下、杜某用扎枪打的对方这名男子腿部，后知道对方受伤男子叫张某1，打完张某1后张艺宝、杜某继续殴打对方另一名男子，但手里的铁管和扎枪却被这名男子抢下来了，这名男子用扎枪反击的张艺宝、富东太，将二人头部打伤。被告人张艺宝当庭表示对事实及证据无异议，并自愿认罪。原审法院认为，被告人富东太纠集被告人张艺宝等人持械聚众斗殴，被告人富东太系首要分子，被告人张艺宝系其他积极参加者，属三年以上十年以下有期徒刑法定刑，其行为均已构成聚众斗殴罪，并属共同犯罪。被告人富东太、张艺宝的行为均已符合聚众斗殴罪的犯罪构成，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任，公诉机关指控的事实成立，但其适用法律认定罪名错误。被告人富东太、张艺宝具有如下量刑情节：1、被告人张艺宝有前科，可酌情从重处罚；2、被告人富东太、张艺宝在聚众斗殴过程中造成他人轻伤之后果，可酌情从重处罚；3、被告人富东太系自首，其承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可减轻处罚、从宽处理；4、被告人张艺宝系自首，其承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可减轻处罚、从宽处理；5、被告人张艺宝积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚；6、被告人富东太取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。为维护社会公共秩序，对被告人富东太、张艺宝依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第二款之规定，判决被告人富东太犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；被告人张艺宝犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。上诉人富东太上诉称：原审判决对其量刑过重，其应构成故意伤害罪而不是聚众斗殴罪。请求二审法院依法改判。上诉人张艺宝上诉称：其构成故意伤害罪，而不是聚众斗殴罪，且其不是主犯，不应从重处罚，请求二审法院依法改判。经二审审理查明，原审判决认定上诉人富东太、张艺宝的犯罪事实清楚，证据确实、充分，二审期间事实和证据无变化，本院依法予以确认。本院认为，上诉人富东太纠集上诉人张艺宝等人持械聚众斗殴，公然藐视国家法律，富东太系聚众斗殴的首要分子，张艺宝系聚众斗殴的积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪，应予惩处。原审判决根据富东太、张艺宝犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，并充分考虑了其二人所具有的各种量刑情节，认定二人构成聚众斗殴罪的定罪准确，量刑也并无不当，审判程序合法，应予维持。二上诉人的辩解没有法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 岩审判员 张 磊审判员 张栋松二〇二〇年九月二十一日法官助理张博雅书记员马英池