陕西省渭南市中级人民法院   刑事判决书     （2020）陕05刑终145号     原公诉机关陕西省澄城县人民检察院。   上诉人（原审被告人）侯震，男，汉族，1991年11月18日出生于陕西省澄城县，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，住澄城县，居民，2016年12月23日因聚众赌博被澄城县公安局行政拘留15日，并处罚款3000元，2016年11月17日因殴打他人被行政拘留10日，并处罚款1000元，2018年1月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被澄城县公安局刑事拘留，同年2月27日被取保候审，2019年2月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪，非法拘禁罪被澄城县公安局刑事拘留，2019年3月23日被澄城县人民检察院逮捕，现羁押于澄城县看守所。   指定辩护人武阿娟、李蕾，陕西泰普律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）孙东辉，绰号“黑娃”，男，汉族，1992年4月5日出生于陕西省澄城县，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，小学文化，住澄城县，居民，2012年6月20日因涉嫌犯故意伤害罪被澄城县公安局刑事拘留，同年7月19日被取保候审，2018年2月2日因涉嫌犯聚众斗殴罪被澄城县公安局刑事拘留，同年2月27日被取保候审，2019年2月14日因涉嫌犯故意伤害罪被澄城县公安局刑事拘留，2019年3月22日被澄城县人民检察院逮捕，现羁押于澄城县看守所。   指定辩护人韩佳怡，陕西古徵律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）路某，男，汉族，1990年4月23日出生于陕西省澄城县，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，住澄城县，居民，2019年7月17日因涉嫌犯开设赌场罪，被澄城县公安局取保候审，2019年7月24日被澄城县人民法院重新取保候审，2020年6月28日被澄城县人民法院逮捕。   指定辩护人薛娅茹，陕西古徵律师事务所律师。   原审被告人孙世杰，绰号“元霸”，男，汉族，1992年4月12日出生于陕西省澄城县，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，住澄城县，居民，2018年1月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被澄城县公安局刑事拘留，同年2月27日被取保候审，2018年11月28日因涉嫌犯寻衅滋事罪，被澄城县公安局刑事拘留，2018年12月28日被澄城县人民检察院逮捕，2019年8月20日因犯寻衅滋事罪被澄城县人民法院判处有期徒刑四年，现羁押于澄城县看守所。   原审被告人刘某平，男，汉族，1993年2月22日出生于陕西省澄城县，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，住澄城县，居民，2018年3月1日因涉嫌犯聚众斗殴罪被澄城县公安局刑事拘留，同年3月8日被取保候审，2019年2月14日因涉嫌犯故意伤害罪，非法拘禁罪，被澄城县公安局刑事拘留，2019年3月23日被澄城县人民检察院逮捕，现羁押于澄城县看守所。   原审被告人王某刚，男，汉族，1982年5月8日出生于陕西省澄城县，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，住澄城县，居民，2019年2月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪，被澄城县公安局刑事拘留，2019年3月22日被澄城县人民检察院逮捕，现羁押于澄城县看守所。   原审被告人王某，男，汉族，1988年4月8日出生于陕西省澄城县，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，中专文化，住澄城县，居民，2019年2月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪，被澄城县公安局刑事拘留，2019年3月23日被澄城县人民检察院逮捕，现羁押于澄城县看守所。   原审被告人贾某，男，汉族，1989年2月5日出生于陕西省澄城县，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，住澄城县，澄城县林业局职工，2018年3月22日因涉嫌犯聚众斗殴罪被澄城县公安局刑事拘留，同年4月4日被取保候审，2019年2月14日因涉嫌犯故意伤害罪，被澄城县公安局刑事拘留，2019年3月23日被澄城县人民检察院逮捕，现羁押于澄城县看守所。   原审被告人侯某东，男，汉族，1991年4月12日出生于陕西省澄城县，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，住澄城县，居民，2018年9月21日因涉嫌盗窃罪被抓获，9月22日被大荔县公安局刑事拘留，同年10月26日被逮捕，2019年6月24日因盗窃罪被大荔县法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，同日被取保候审并释放，2019年10月5日被抓获，临时羁押于山西省太原市第二看守所，2019年10月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被澄城县公安局刑事拘留，同年10月17日被逮捕，现羁押于澄城县看守所。   原审被告人李某勇，男，汉族，1985年5月11日出生于陕西省澄城县，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，中专文化，住陕西省西安市，大地保险公司职工，2019年2月19日因涉嫌犯非法拘禁罪，被澄城县公安局刑事拘留，2019年3月22日被澄城县人民检察院逮捕，2020年4月18日被澄城县人民法院决定取保候审。   原审被告人姜某平，男，汉族，1990年8月21日出生于陕西省澄城县，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，住澄城县，居民，2016年6月24日因非法拘禁罪被西安市新城区人民法院判处有期徒刑七个月，2019年2月19日因涉嫌犯非法拘禁罪，被澄城县公安局刑事拘留，2019年3月22日被澄城县人民检察院逮捕，2020年4月18日被澄城县人民法院决定取保候审。   原审被告人刘某飞，男，汉族，1990年3月18日出生于陕西省澄城县，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，住澄城县，居民，2016年6月24日因犯非法拘禁罪被西安市新城区人民法院判处有期徒刑七个月，2016年11月6日刑满释放，2018年1月28日因涉嫌犯非法拘禁罪被澄城县公安局刑事拘留，同年2月12日被取保候审，2019年11月8日因涉嫌犯非法拘禁罪被澄城县公安局刑事拘留，同年11月26日被澄城县人民检察院逮捕，现羁押于澄城县看守所。   原审被告人毛某，男，汉族，1988年10月20日出生于陕西省澄城县，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，小学文化，住澄城县，居民，2019年7月16日因涉嫌犯开设赌场罪，被澄城县公安局取保候审，2019年7月24日被澄城县人民法院重新取保候审。   原审被告人雷某恩，曾用名雷宏思，男，汉族，1991年11月17日出生于陕西省澄城县，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，大专文化，住澄城县，居民，2019年5月8日因涉嫌犯寻衅滋事罪，被澄城县公安局刑事拘留，2019年5月22日被澄城县人民检察院逮捕，2020年4月7日被澄城县人民法院决定取保候审。   原审被告人刘某，男，汉族，1993年8月28日出生于陕西省澄城县，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，大专文化，住西安市，居民，2019年5月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪，被澄城县公安局刑事拘留，2019年5月22日被澄城县人民检察院逮捕，2020年4月8日被澄城县人民法院决定取保候审。   原审被告人宋某剑，男，汉族，1992年3月2日出生于陕西省澄城县，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，大专文化，住陕西省澄城县城关镇东八路果业局院内，中国大地财产保险股份有限公司澄城支公司员工，2019年2月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被澄城县公安局刑事拘留，2019年3月23日被澄城县公安局取保候审，2019年5月25日被澄城县人民法院重新取保候审。   陕西省澄城县人民法院审理的陕西省澄城人民检察院指控原审被告人侯震犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪、开设赌场罪；原审被告人孙东辉犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪、故意伤害罪；原审被告人刘某平、孙世杰犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪；原审被告人贾某、王某、王某刚、侯某东、雷某恩、刘某、宋某剑犯寻衅滋事罪；原审被告人李某勇、姜某平、刘某飞犯非法拘禁罪；原审被告人路某、毛某犯开设赌场罪一案，作出（2019）陕0525刑初128号刑事判决。宣判后，原审被告人侯震、孙东辉、路某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，自2015年4月至2017年4月以来，被告人侯震、孙东辉纠集被告人孙世杰、刘某平等人多次实施违法犯罪活动，形成以被告人侯震、孙东辉为首要分子，被告人孙世杰、刘某平为成员的恶势力团伙，其间参与寻衅滋事2起、非法拘禁1起、开设赌场l起、多次聚众赌博等违法犯罪活动。   （一）寻衅滋事犯罪事实。2017年4月14日晚22时许，被告人侯震、刘某平、孙东辉、贾某、孙世杰与案外人龚某某在君悦会所唱歌时，被告人王某刚与案外人杜某某、权某某、王某甲、姚某某、王某乙在另一包间唱歌，期间被告人孙世杰与杜某某因琐事发生打架，被告人侯震、贾某、刘某平、孙东辉也对杜某某实施殴打，被告人王某刚与案外人龚某某、权某某上前脱架，在脱架过程中，被告人王某刚不知被侯震方谁打了一巴掌，后双方被拉开并各自离开。XX会所XX环XX路某串串店吃饭喝酒，在喝酒过程中王某刚对在君悦会所被人打了一巴掌之事很生气，并将事情经过告知给一起吃饭的被告人王某，王某打电话叫来犯罪嫌疑人王某丙帮忙给王某刚出气，王某丙又打电话给龚某某让过来。龚某某赶到此处给被告人王某刚道歉，被告人王某刚不接受并提出让打人者亲自过来说事。被告人王某、犯罪嫌疑人王某丙见状让龚某某打电话叫侯震等人过来给王某刚道歉，龚某某遂分别给被告人侯震、贾某打电话让过来说事。同时王某叫来被告人侯某东、雷某恩，王某丙叫来被告人刘某、宋某剑、金某某（不起诉）。被告人王某得知侯震方有刘某平，因刘某平与其有债务纠纷，让刘某、雷某恩、侯某东到现场后先将刘某平拉过来。随后被告人宋某剑、刘某、王某、侯某东、雷某恩与金某某、王某丙、龚某某分乘两辆车前往说事地点。被告人侯震等人离开君悦会所后欲驾车去往西安，接到龚某某让双方见面说事的电话后，被告人侯震忌惮王某丙、王某兄弟二人，也害怕双方说事时如发生打架己方吃亏，遂提出让贾某等人带上“家伙”，刘某平、贾某携带菜刀，孙东辉携带匕首分乘两辆车前往说事地点。双方在澄城县XX街XX路见面后。被告人宋某剑怕双方闹事将自己车号牌遮挡。被告人王某称“把刘某平带走”，被告人侯某东、刘某、雷某恩三人遂上前将被告人刘某平拉至己方车前，侯某东抓住刘某平的头在车辆引擎盖上磕碰。见此贾某从怀中拿出事先准备好的菜刀喊“把人放了”并挥刀砍向刘某，孙东辉随即也拿出自己随身携带的匕首，刘某平被对方放开后掏出随身携带的菜刀追砍雷某恩，致刘某和雷某恩多处受伤。后侯震等人逃离现场。王某、王某丙等人回王某丙家取上关公刀等工具开两辆车追至九路没有追上侯震等人，因刘某、雷某恩二人伤势较重，由被告人王某刚出资17000元，被告人王某丙、宋某剑将二人送至医院救治。后经鉴定刘某伤情系轻伤二级，雷某恩伤情系轻微伤。同时查明，被告人刘某平赔偿刘某、雷某恩损失3万元、被告人侯震赔偿刘某、雷某恩损失1万元、孙东辉赔偿刘某、雷某恩损失5000元、孙世杰赔偿刘某、雷某恩损失3万元、贾某赔偿刘某、雷某恩损失3万元，案外人龚某某赔偿刘某、雷某恩损失3万元；后被告人刘某平、侯震、孙东辉、孙世杰、贾某等人给被告人雷某恩再赔偿2.2万余元。   (二)非法拘禁犯罪事实。2014年元月，被告人李某勇因本人征信有问题，借用李某甲身份证分期付款购买了一辆轿车供自己使用，期间被告人李某勇在未付完车款的情况下将车抵押，被害人李某甲担心负债要求被告人李某勇将车过户，被告人李某勇置之不理，被害人李某甲遂联系车贷公司将车收回。2015年4月24日，被告人李某勇叫上犯罪嫌疑人崔某某（已不起诉）及被告人侯震一起找李某甲解决该车之事，被告人侯震又叫来被告人孙世杰、姜某平、刘某飞、孙东辉、刘某平五人，在被害人李某甲的诊所，被告人侯震、刘某飞、孙世杰三人对被害人李某甲殴打后，强行将被害人李某甲XX段XX段志强家继续协商，途中被告人姜某平、刘某飞再次对被害人李某甲进行殴打，到段志强家后，被告人侯震、李某勇、孙东辉进门与段志强协商，被告人孙世杰、李某甲等人在门口，期间，被告人孙世杰持木棍对被害人李某甲实施殴打；从段志强家离开后，被告人李某勇、侯震等人在县城“豪豪饭店”吃饭过程中，被告人侯震、孙东辉再次对被害人李某甲进行殴打，随后又将被害人李某甲XX镇XX村李某甲父亲李某乙家，因言语不和，被告人孙东辉将李某乙殴打。后李某乙报警。被告人李某勇、候震、孙世杰、姜某平、刘某飞、孙东辉、刘某平自2015年14时30分将被害人李某甲从西环七路诊所带走，直至派出所民警20时30分到达，对被害人李某甲非法拘禁六个小时，且期间多次对被害人李某甲殴打。同时证明，经派出所调解，被告人侯震等人给李某乙赔偿800元。   （三）寻衅滋事犯罪事实。2016年8月20日16时许，被告人侯震因其舅父王荣华与同村王某已有矛盾发生冲突一事，以报复王某已为目的，纠集被告人孙东辉、杨某丙（已行政处罚）等人驾驶三辆无牌轿车到澄城县XX镇XX村找王某已，后在省道202线西长宁河半坡处找见正在施工的王某已。被告人侯震手持双节棍对王某已实施殴打，孙东辉用拳头殴打，致使王某已受伤，经鉴定，被害人王某已伤情经鉴定为轻微伤。案发后，王某已因侯震殴打其之事向本院提起民事诉讼，要求侯震赔偿其损失。本院审理后，判决侯震赔偿王某已各项损失共计19261.1元。同时查明，2016年11月17日，侯震因殴打王某已被澄城县公安局行政拘留10日，并处罚款1000元。   （四）故意伤害犯罪事实。2011年11月22日凌晨3时，被告人孙东辉在澄城县西环六路中石油加油站对面打牌时，与被害人雷某某发生口角，遂掏出随身携带的折叠刀将被害人雷某某右眼下、左胸、左腹、左手腕刺伤，经澄城县XX中心鉴定被害人雷某某伤情属轻伤。案发后，孙东辉赔偿雷某某损失共计14000元，雷某某对孙东辉行为表示谅解。   （五）开设赌场犯罪事实。2016年12月下旬，被告人候震、路某和毛某三人商量开设“推对子”赌场。三被告人在澄城县XX镇XX巷XX号路某家中开设赌场三天，被告人侯震和毛某乙系“推对子”赌博人员贾某某、王某丁、赵某甲、谢某某、杨某甲及服务、抽水人员赵某乙、毛某甲等人来到路某家中用麻将进行聚众赌博，非法获利共四万元。后被告人侯震给毛某、路某提议城里不安全后于次日将赌博地点转移至XX镇XX村耿某甲家，召集参赌人员谢某某、杨某乙、叶某某、赵某丙、孙东辉、毛某甲、王某戊、贾某某、张某某、孙世杰、姜某平、迪浩浩、耿某甲、耿某乙、赵某甲、赵某乙、杨某甲、杨某丙、刘某平等人，当晚赌博时被澄城县公安局巡逻民警抓获。另被告人侯震于2017年7月份，纠集参赌人员赵某丙、靳某某、牛某某、杨某丁、孙世杰、姜某平、贾某某等人在澄城县长宁街二路杜家槐院罗军奇麻将馆内开设赌场三天、在本县XX镇XX村XX组侯安春家开设赌场两天。   上述事实，有证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实。   原审判决认为，被告人侯震组织纠集多人，持械随意殴打他人，造成1人轻伤，1人轻微伤，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪；还组织纠集多人非法限制他人人身自由，期间殴打2人，并对其中1人多次殴打，其行为又构成非法拘禁罪；以营利为目的，开设赌场，获取非法利益4万余元，其行为又构成开设赌场罪；被告人孙东辉与被告人侯震相互勾结，组织纠集多人随意殴打他人，破坏社会秩序，且造成1人轻伤、1人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪；组织纠集多人非法限制他人人身自由，期间殴打2人，并对其中1人多次殴打，其行为又构成非法拘禁罪；还在参与赌博过程中，故意持械伤害他人身体健康，且致1人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人孙世杰、刘某平无故生非，伙同他人无故伤害他人，破坏社会秩序，且致1人轻伤、1人轻微伤，二被告人之行为均已构成寻衅滋事罪；被告人孙世杰、刘某平还伙同他人非法限制他人人身自由，期间殴打2人，并对其中1人多次殴打，二被告人之行为还构成非法拘禁罪，被告人贾某、王某、王某刚、侯某东、刘某、雷某恩、宋某剑分别因琐事伙同他人，随意殴打他人，七被告人之行为均已构成寻衅滋事罪；被告人毛某、路某伙同他人，以营利为目的，开设赌场，获取非法利益4万余元，二被告人之行为均已构成开设赌场罪。被告人李某勇借故生非，组织多人限制他人人身自由，期间殴打2人，并对其中1人多次殴打，其行为已构成非法拘禁罪；被告人姜某平、刘某飞伙同他人非法限制他人人身自由，其行为已构成非法拘禁罪。澄城县人民检察院指控被告人侯震犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪、开设赌场罪；被告人孙东辉犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪、故意伤害罪；被告人刘某平犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪；被告人孙世杰犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪；被告人贾某、王某、王某刚、侯某东、刘某、雷某恩、宋某剑犯寻衅滋事罪；被告人李某勇、姜某平、刘某飞犯非法拘禁罪；被告人路某、毛某犯开设赌场罪之犯罪事实及罪名成立，依法均应予以惩处。被告人侯震、孙东辉、孙世杰、刘某平之行为犯数罪，依法应予以数罪并罚。被告人侯震在组织参与的共同犯罪过程中，提出犯意，组织人员，系主犯，且系该恶势力犯罪团伙的首要分子，依法亦应惩处，鉴于其能坦白供述全部犯罪事实，自愿认罪认罚，主动赔偿二被害人部分损失，取得被害人谅解，依法可酌情予以从轻处罚。被告人孙世杰在参与的共同犯罪过程中，积极参与，系主犯，且系该恶势力犯罪团伙的主要成员，被告人孙世杰之行为系漏罪，依法应予以数罪并罚；鉴于其归案后能坦白供述全部犯罪事实，自愿认罪认罚，主动赔偿二被害人部分损失，取得被害人谅解，依法可酌情予以从轻处罚。被告人孙东辉在组织参与的共同犯罪过程中，提出犯意，组织人员，系主犯，且系该恶势力犯罪团伙的首要分子，鉴于其能投案自首，自愿认罪认罚，主动赔偿二被害人部分损失，取得被害人谅解，依法可从轻处罚。被告人刘某平在参与的共同犯罪过程中，积极参与，系主犯，且系该恶势力犯罪团伙的主要成员，但鉴于能投案自首，自愿认罪认罚，依法可酌情予以从轻处罚。被告人王某刚在参与的共同犯罪过程中，借故生非，纠集人员在先，为后续实施犯罪行为起主要作用，亦属主犯，亦应惩处，鉴于其能坦白供述，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人王某在参与的共同犯罪过程中，借故生非，提出犯意，纠集人员，亦属主犯，依法亦应惩处，鉴于其归案后能坦白供述全部犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人贾某在其参与的共同犯罪过程中，起次要作用，系从犯，能够主动投案自首，且自愿认罪认罚，依法应从轻处罚。被告人侯某东在参与的共同犯罪过程中，起次要作用，系从犯，归案后能坦白供述全部犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法应从轻处罚。被告人李某勇在其参与的共同犯罪过程中，借用他人身份购车，且预期不按时还款，发生纠纷后又纠集他人实施犯罪活动，起主要作用，应属主犯，依法亦应惩处，鉴于其能投案自首，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人姜某平在其参与的共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，且能坦白供述全部犯罪事实，自愿认罪认罚，依法应从轻处罚。被告人刘某飞在其参与的共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，且能坦白供述全部犯罪事实，自愿认罪认罚，依法应从轻处罚。被告人路某在其参与的共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，且能坦白供述全部犯罪事实，自愿认罪认罚，依法应从轻处罚。被告人毛某在其参与的共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，能坦白供述全部犯罪事实，自愿认罪认罚，社区亦同意接收其为矫正人员，且主动退赃，缴纳罚金，确有悔罪表现，依法应从轻处罚。 被告人雷某恩在其参与的共同犯罪过程中，故意持刀伤人，在整个犯罪活动中起次要作用，系从犯，能投案自首，且自愿认罪认罚，依法应从轻处罚。被告人刘某在其参与的共同犯罪过程中，故意持刀伤人，在整个犯罪活动中起次要作用，系从犯，能投案自首，且自愿认罪认罚，依法应从轻处罚。被告人宋某剑在其参与的共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，且能坦白供述全部犯罪事实，自愿认罪认罚，依法应从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十八条、第二百九十三条、第三百零三条、第二百三十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条、第六十九条、第七十条、第七十一条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人侯震犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金2万元；二、被告人孙东辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月，犯非法拘禁罪判处有期徒刑一年二个月，犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年九个月；三、被告人孙世杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年一个月；与前犯寻衅滋事罪判处有期徒刑四年合并，决定执行有期徒刑五年六个月；四、被告人刘某平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑二年；五、被告人王某刚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；六、被告人王某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；七、被告人贾某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；八、撤销陕西省大荔县人民法院（2019）陕0523刑初26刑事判决书以盗窃判处被告人侯某东有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分；被告人侯某东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；与前犯盗窃罪判处有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑三年六个月；九、被告人李某勇犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月；十、被告人姜某平犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月；十一、被告人刘某飞犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；十二、被告人路某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元；非法所得2万元依法予以没收；十三、被告人毛某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金1万元（已缴纳）；非法所得2万元（已缴纳）依法予以没收；十四、被告人雷某恩犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；十五、被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；十六、被告人宋某剑犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。   上诉人侯震认为原判量刑过重，请求撤销原判并依法改判。理由：2014年4月14日寻衅滋事案中，其既未提出携带工具，同乘人员孙世杰也未携带工具，更未殴打被害人，事后积极赔偿并取得受害人谅解。2016年8月20日寻衅滋事案中，被害人与其舅舅素有矛盾，事后也完全履行了民事赔偿。原判判处其犯寻衅滋事罪有期徒刑三年六个月量刑过重。其辩护人辩护意见与其意见基本一致，并请求二审改判以其犯寻衅滋事罪改判有期徒刑二年六个月。   上诉人孙东辉认为原判量刑过重，请求撤销原判并依法改判。理由：一、其故意伤害一案派出所已调解结案并取得了被害人的谅解，且诉讼时效已过，不应追诉；二、在两起寻衅滋事和一起非法拘禁案中，其未组织策划，也未拿刀伤人，对原审认定其在共同犯罪中提出犯意、组织人员不予认可，其只是积极参与者；三、其主动自首并自愿认罪认罚，请求从轻处罚。其指定辩护人辩护意见与其意见基本一致。   上诉人路某请求撤销原判并改判其适用缓刑。理由：一、上诉人在2020年抗击新冠肺炎疫情中表现突出，荣获共青团渭南市委、渭南市青年联合会“优秀志愿者”；二、上诉人在共同犯罪中系从犯且自愿认罪认罚，社会危害性小，并愿意缴纳罚金10000元及非法所得20000元。其指定辩护人辩护意见与其意见基本一致。   经审理查明，原审认定被告人侯震犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪、开设赌场罪；原审被告人孙东辉犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪、故意伤害罪；原审被告人刘某平、孙世杰犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪；原审被告人贾某、王某、王某刚、侯某东、雷某恩、刘某、宋某剑犯寻衅滋事罪；原审被告人李某勇、姜某平、刘某飞犯非法拘禁罪；原审被告人路某、毛某犯开设赌场罪的事实和情节是清楚准确的。有原审经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、户籍证明、医院诊断证明、司法鉴定意见、扣押清单、原审被告人归案证明、行政处罚决定书、刑事判决书、被害人谅解书、被告人供述等证据证实，本院予以确认。另查明，二审审理期间，XX路XX路某缴纳罚金及非法所得共计3万元。   本院认为，上诉人侯震、孙东辉组织纠集原审被告人刘某平、贾某、孙世杰、贾某，持械随意殴打他人，造成1人轻伤，1人轻微伤，又纠集他人殴打另一案被害人，致被害人轻微伤，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪；还应被告人李某勇之约纠集原审被告人孙世杰、姜某平、刘某飞、刘某平非法限制他人人身自由，多次殴打他人，其行为又构成非法拘禁罪；上诉人孙东辉还在参与赌博过程中，故意持械伤害他人身体健康，且致1人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；上诉人侯震以营利为目的，伙同上诉人路某、原审被告人毛某开设赌场，获取非法利益，其行为又均构成开设赌场罪。原审被告人王某、王某刚、侯某东、雷某恩、刘某、宋某剑等因琐事随意殴打他人，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人侯震、孙东辉、原审被告人孙世杰、刘某平之行为犯数罪，依法应予数罪并罚。 原审被告人孙世杰、侯某东之行为系漏罪，依法应予以数罪并罚，对侯某东应撤销其所犯盗窃罪之缓刑。上诉人侯震、孙东辉系恶势力犯罪团伙的首要分子，原审被告人孙世杰、刘某平系恶势力犯罪团伙主要成员。对各上诉人、原审被告人均应依法惩处。   对上诉人侯震及其辩护人提出在2014年4月14日寻衅滋事案中，其既未提出携带工具，更未殴打被害人，事后积极赔偿并取得被害人谅解；2016年8月20日寻衅滋事案中，被害人与其舅舅素有矛盾，事后也完全履行了民事赔偿，原判判决其犯寻衅滋事罪判处有期徒刑三年六个月量刑过重并请求二审改判其犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年六个月的意见，经查，2014年4月14日寻衅滋事案中，孙世杰、刘某平、贾某等人均供述侯震在发现王某丙等人在等待地有埋伏时，让大家准备东西，孙东辉供述在韦庄高速路口侯震提出准备一些家伙，以上证据均证明有侯震纠集他犯携带作案工具的行为；2016年8月20日寻衅滋事案中，侯震的舅舅虽然与被害人有矛盾，但事先已经告诫侯震不要闹事，侯震不听劝阻执意闹事，不应认定为因邻里纠纷引起的行为。故对上诉人侯震及其辩护人的意见不予采纳。   对上诉人孙东辉提出其故意伤害一案派出所已调解结案并取得了被害人的谅解，且诉讼时效已过，不应追诉的意见，经查，孙东辉故意伤害一案不属于可以调解结案的案件，且发生时间为2011年11月12日，其后又分别于2014年、2016年、2017年再次犯罪，导致追诉期限的中断，故对此辩护意见不予采纳；对上诉人孙东辉提出其在两起寻衅滋事和一起非法拘禁案中，其并未预谋犯罪，组织人员，也未拿刀伤人，其只是积极参与者的意见，经查，其在2016年8月20日寻衅滋事案中有组织纠集他人犯罪的情形，并携带刀具，在另一起寻衅滋事和一起非法拘禁案中，均参与纠集他人犯罪，虽未提出犯意，但行为积极主动，仍系主犯，故对此辩护意见不予采纳。对孙东辉及其辩护人提出其主动自首并自愿认罪认罚，请求从轻处罚的意见，经查属实，但相关情节在原审判决量刑时已经予以考虑，故对此辩护意见不予采纳。   对上诉人路某及其辩护人提出其在共同犯罪中系从犯，自愿认罪认罚，社会危害性小，并愿意缴纳罚金和非法所得，请求适用缓刑的意见，经查，二审期间上诉人路某家属代替其主动缴纳罚金及非法所得，结合澄城县司法局出具的XX路XX社区无重大不良影响，可纳入社区矫正意见，对其依法适用缓刑，故对此辩护意见予以采纳。   综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯对上诉人路某的刑罚执行方式不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十八条、第二百九十三条、第三百零三条、第二百三十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十条、第七十一条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：   一、维持陕西省澄城县人民法院（2019）陕0525刑初128号刑事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十三、十四、十五、十六项，即一、被告人侯震犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金2万元；二、被告人孙东辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月，犯非法拘禁罪判处有期徒刑一年二个月，犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年九个月；三、被告人孙世杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年一个月；与前犯寻衅滋事罪判处有期徒刑四年合并，决定执行有期徒刑五年六个月；四、被告人刘某平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑二年；五、被告人王某刚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；六、被告人王某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；七、被告人贾某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；八、撤销陕西省大荔县人民法院（2019）陕0523刑初26号刑事判决以盗窃罪判处被告人侯某东有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分；被告人侯某东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；与前犯盗窃罪判处有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑三年六个月；九、被告人李某勇犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月；十、被告人姜某平犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月；十一、被告人刘某飞犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；十三、被告人毛某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金1万元（已缴纳）；非法所得2万元（已缴纳）依法予以没收。十四、被告人雷某恩犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；十五、被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；十六、被告人宋某剑犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。   二、撤销陕西省澄城县人民法院（2019）陕0525刑初128号刑事判决第十二项，即被告人路某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元；非法所得2万元依法予以没收。   三、上诉人（原审被告人）路某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金1万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）；退交非法所得2万元依法予以没收，上交国库。   本判决为终审判决。     审 判 长常 更 生   审 判 员王 米 米   审 判 员雷 莉 娜      二〇二〇年九月十四日     法官助理 雷 江 浩   书 记 员王 水 盈             【法律条文适用】   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条 【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：     （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；     （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；     （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。     原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。   《中华人民共和国刑法》   第二百九十三条 【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：   (一)随意殴打他人，情节恶劣的；   (二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；   (三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；   (四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。   纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。     第二条 随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：     （一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；     （二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；     （三）多次随意殴打他人的；     （四）持凶器随意殴打他人的；     （五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；     （六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；     （七）其他情节恶劣的情形。    第二百三十四条 【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。   犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。   第二百三十八条 【非法拘禁罪】非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。   犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。   为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。   国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。   第三百零三条 【赌博罪；开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。   开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。   第二十五条 【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第二十六条 【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。   三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。   对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。   对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。   第二十七条 【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。   对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。   第六十四条 【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十七条 【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第六十九条 【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。   数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。   数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。   第七十条 【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。   第七十一条 【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。   第七十二条 【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   (一)犯罪情节较轻；   (二)有悔罪表现；   (三)没有再犯罪的危险；   (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。   被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。   第七十三条 【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。   有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。   缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。   最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件   适用法律若干问题的解释》   第二条 随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：   （一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；   （二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；   （三）多次随意殴打他人的；   （四）持凶器随意殴打他人的；   （五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；    （六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；   （七）其他情节恶劣的情形。              1