福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）闽04民终1221号上诉人（一审原告、反诉被告）：尤溪县城关镇人民政府，住所地福建省尤溪县城关镇新建路6号。统一社会信用代码：11350426003772620C。法定代表人：卓祖迅，该镇镇长。委托诉讼代理人：赖水娟，福建仰高律师事务所律师。委托诉讼代理人：王华盛，福建仰高律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：闽武长城建设发展有限公司，住所地福建省福州市晋安区日溪乡日溪湖滨路湖滨山庄三层316至318室。统一社会信用代码：913501001544120757。法定代表人：戴瑞奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：池英营，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘莆英，福建旭鼎律师事务所律师。上诉人尤溪县城关镇人民政府（以下简称城关镇政府）因与上诉人闽武长城建设发展有限公司（以下简称闽武公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省尤溪县人民法院（2019）闽0426民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城关镇政府的委托诉讼代理人赖水娟，被上诉人闽武公司的委托诉讼代理人池英营、刘莆英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城关镇政府上诉请求：1.撤销（2019）闽0426民初220号民事判决本诉部分第二项、第三项判决，并改判支持城关镇政府一审诉讼请求；2.撤销（2019）闽0426民初220号民事判决反诉部分第一项判决，并改判驳回闽武公司要求赔偿损失的诉讼请求；3.闽武公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未能合理认定城关镇政府所提交的证据材料，致使一审判决认定的事实存在错误，依法应予以纠正。首先，一审法院认定案涉工程工期应顺延至2018年11月30日是错误的。本案不存在工期可以顺延的情形。闽武公司应从2018年3月14日（合同约定竣工之日）起至2019年1月8日（城关镇政府向一审法院起诉之日）止按每日1,000元的标准向城关镇政府支付工程逾期竣工违约金。本案中，监理单位于2017年11月14日出具监理通知单系要求闽武公司暂停人工挖孔桩，并非下达工程停工令。对于人工挖孔桩之外的其他分部分项工程，闽武公司仍然需要进行施工，不能停止施工。对于人工挖孔桩单项工程来说，城关镇政府于2017年11月23日组织闽武公司、尤溪县国土资源局、福建地矿建设集团公司（设计单位）、中化地质矿山总局福建地质工程勘查院（勘察单位）、安徽水文工程建设监理有限公司（监理单位）就案涉工程遇到的问题进行专题研究，并形成《关于城关水南公山滑坡治理工程专题会议纪要》一份，纪要明确施工单位要立即恢复抗滑桩开挖作业，即闽武公司需要在2017年11月24日恢复人工挖孔桩单项工程。此后，城关镇政府亦多次发函催促闽武公司恢复施工，闽武公司拒绝恢复施工的行为已构成根本违约。针对闽武公司拒绝恢复施工的行为，监理单位于2018年7月23日发出监理通知，明确要求闽武公司恢复抗滑桩施工，并明确经由城关镇政府牵头对接省市国土部门及勘察、设计单位、监理单位对现场地质结构重新现场勘探、审查方案后，一致认为工地现场地质结构与设计勘察结果相符，无需变更原设计方案。该监理通知单系特别强调闽武公司恢复抗滑桩施工，而非系此时才通知恢复抗滑桩施工。一审法院认定2018年7月23日才通知恢复抗滑桩施工并据此认为应顺延案涉工程工期错误。此外，闽武公司在本案中虽以需要变更施工工艺为由，拒绝恢复案涉工程施工，但一审法院已查明案涉工程无需变更原设计方案，闽武公司以需要变更施工工艺拒绝恢复施工的理由不能成立。闽武公司未恢复施工的行为严重贻误工程进度，依据合同专用条款第11.5条，总工期每延误一天，按每天1000元计算违约金的约定，闽武公司应按约定支付工程逾期竣工违约金。其次，闽武公司应向城关镇政府支付施工现场人员未到位违约金16万元。根据闽武公司提交的投标文件显示，在案涉工程施工期间，闽武公司派驻现场管理人员主要有项目经理、技术负责人、施工员、质检员、安全员五人，但经监理人员巡视工程现场发现，该五名主要管理人员均不在工地现场。为此，监理单位分别于2018年6月1日、2018年7月23日、2018年8月13日发出编号为02、04、05的监理通知单，要求闽武公司按投标承诺配齐上述现场主要管理人员，但闽武公司一直未予配齐。依据合同专用条款4.6第②条约定，承包人更换施工现场主要施工管理人员，更换项目经理每人次5万元、更换技术负责人每人次5万元、更换其他关联人员每人次2万元。若承包人不能按期组织上述人员到位，则发包人有权参照以上标准向承包人收取违约金。因闽武公司需派驻现场的主要管理人员明确、固定，且存在多次没有到场的事实，故城关镇政府有权要求闽武公司承担违约责任。再次，城关镇政府有权没收闽武公司的履约保证金740,365.4元。闽武公司虽未依约向城关镇政府交付履约保证金，但城关镇政府已经多次要求闽武公司补交，并已从未付工程款中予以抵扣。一审法院认为城关镇政府主张没收履约保证金没有事实依据的认定是错误的。我国《招标投标法》第六十条第一款规定，中标人不履行与招标人订立的合同，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。闽武公司因未提交履约保证金，理应对城关镇政府的损失承担赔偿责任。在城关镇政府多次催交，并先从未付工程款中予以抵扣的情况下，城关镇政府依法有权没收闽武公司应予以提交的履约保证金740,365.4元。二、闽武公司提出的反诉请求没有事实依据，一审判决城关镇政府应赔偿闽武公司损失2262.33元是错误的，依法应予以纠正。如前所述，本案因闽武公司的违约行为致使城关镇政府发函解除案涉合同，未付工程款抵扣履约保证金后，城关镇政府并未拖欠闽武公司工程款，且闽武公司主张的工程款、损失并未提供充分的证据予以证实。综上，请求二审法院依法支持城关镇政府的上诉请求。闽武公司辩称，一、造成停工以及无法复工的真实原因。案涉工程于2017年9月16日正式开工，开工后先是出现锚杆（索）试验孔、排水孔钻孔塌孔问题，紧接着又出现人工挖孔桩遇坚石层无法掘进问题。为此，针对上述两大问题双方多次进行协商沟通，并尝试各种解决方案，最终确认可行的解决方式是塌孔问题采取跟管工艺施工、挖孔桩遇坚石层则需采取水磨钻施工或静态爆破，但同时这两种施工方式及工艺会增加巨大的工程造价，故是否变更施工方案，是否采取上述施工工艺及造价问题需要业主予以确认。监理单位于2017年11月14日发出监理通知单，要求闽武公司暂停人工挖孔桩等，待业主向上级主管部门报告评估确定施工方案、工艺及造价后再恢复施工。另，在双方协商解决上述两大问题期间，为了保证工期正常进行，闽武公司已同步对能够先进行的其他分项工程施工作业，且能够完成的工程量都已完成，剩下的工程量必须等待上述两大问题的解决才能进行进一步的施工。虽然监理单位于2018年7月23日发出了恢复施工通知，但并未就施工中所遇到的上述两大问题进行明确，监理单位回复的无须变更原设计方案，仅解决了是否采用优化设计方案的问题，但是优化设计方案并非争议的需要采用跟管工艺和水磨钻施工的问题。二、闽武公司无需支付逾期竣工违约金。1.监理单位于2017年11月14日要求闽武公司暂停人工挖孔桩，于2018年7月23日要求闽武公司恢复抗滑桩施工。2018年8月2日，闽武公司签收复工通知，期间共计261天，系承包人按监理单位的要求停工的期间，应当在工期内予以扣除。城关镇政府认为暂停人工挖孔桩并非下达工程停工令，故不能停止施工，不应予以扣除，实为胡搅蛮缠，系对本案基本事实的极度不了解。2.经监理单位审批通过的滑坡治理工程专项施工方案，已经将原定的施工工期180日历天变更为260日历天，故应当以变更后的260日历天为计算依据。3.依据《监理开工令》确定的开工日期为2017年9月16日，按照变更后的实际工期260日历天，在扣除停工期261天，故竣工日期应当顺延至2019年2月19日。而合同的解除时间为2018年12月10日，因此，施工合同在竣工日期前就已经解除，并不满足逾期竣工违约金的支付条件。三、关于施工现场管理人员问题，闽武公司无需承担违约责任。1.本工程开工时，闽武公司已经按照招投标文件以及合同约定配齐并派出现场施工主要管理人员。因监理单位发出暂停施工通知，工程属于停工状态，故现场仅需派驻看守人员即可。虽然监理单位后又发出复工通知，但是由于实质性问题未解决，客观上还是无法继续施工，城关镇政府所谓的监理单位巡视工程现场时，工程仍属于停工状态。2.合同中约定的现场施工主要管理人员是指“为确保工程施工进度、质量和安全，履行承包人投标时的承诺，承包人保证按照甲方监理工程师批准的工程施工进度计划，及时派出投标时承诺拟派出的现场施工主要管理人员，做好各项施工工作”，并非城关镇政府理解的“监理单位巡视工程现场时，五名主要管理人员均要在现场工地”。城关镇政府所描述的现场施工主要管理人员更像是现场施工工人，必须每天在现场作业，但两者并非同等概念。四、关于履约保证金的问题。1.虽然施工合同约定闽武公司应缴纳履约保证金，但至合同解除时，城关镇政府从未要求闽武公司缴纳。现合同已解除，故闽武公司也无需再继续缴纳。2.《中华人民共和国招标投标法》第60条第1款指的是中标人不履行与招标人订立合同的情形，与本案情形不同，不能适用。3.因履约保证金事实并未发生，故不存在城关镇政府可以没收履约保证金问题。而事实上施工合同也没有约定城关镇政府有权没收履约保证金，更没有约定可以从工程款中予以扣除。五、关于闽武公司反诉请求及赔偿金的问题。闽武公司认为，在案证据足以认定案涉工程量及工程款具体数额。本次停工系发包人原因造成，故根据合同约定，即使是合同解除前的损失，城关镇政府也应当予以赔偿。综上，本案系双方无法达成一致意见而协商解除合同，闽武公司并不存在拒绝复工的违约行为，反而一直积极与各方沟通协调，闽武公司已经尽到作为承包人应尽的义务。在整个事件过程中并不存在任何过错，相反，城关镇政府怠于解决施工过程中存在的问题已经违反了合同约定，闽武公司有权要求其支付剩余工程款及相应利息，且对闽武公司因此造成的损失应予赔偿。闽武公司上诉请求：1.撤销福建省尤溪县人民法院（2019）闽0426民初220号民事判决本诉部分第二项，并改判驳回城关镇政府主张的逾期竣工违约金诉讼请求，2.撤销福建省尤溪县人民法院（2019）闽0426民初220号民事判决反诉部分，并改判支持闽武公司的全部反诉请求；3.本案一、二审诉讼费由城关镇政府承担。事实和理由：一、关于本诉部分。（一）本案双方属于协商解除合同，一审判决关于闽武公司停止施工构成违约故城关镇政府可行使解除权的认定错误。1.2018年12月7日，城关镇政府发函给闽武公司，函告的内容中关于解除原因一是认为案涉项目未能按时完成施工，二是认为闽武公司未按照合同约定及招标文件的承诺配备现场管理人员，故通知解除，并非一审判决认定的事由。2.闽武公司不认可也不存在上述函件所述的违约情形，但同意解除合同。双方属协商解除合同，合同于闽武公司收到函件之日即2018年12月10日解除。（二）闽武公司并不存在逾期竣工的违约情形，一审判决闽武公司承担逾期竣工违约金属于基本事实认定错误。1.因抗滑桩遇坚石不宜采用爆破开挖，监理单位要求暂停施工。闽武公司在挖孔桩时发现遇坚石难以进行人工开挖，而且出现塌孔和存在缝隙漏风问题，先后于2017年9月4日和11日通过工程联系单方式告知城关镇政府要求解决。而且，根据专家论证意见，抗滑桩遇坚石不宜采用爆破开挖，即若要继续施工只能采取水磨钻或静态爆破的施工工艺，但这两种工艺将引起工程预算的大幅度增加，考虑到抗滑桩施工不当会引起滑坡体的活动加剧或局部复活，因此，必须要特别注意规范抗滑桩施工操作及相关安全要求，故为确保安全施工，达到预期治理效果，闽武公司立即按照合同要求与业主方、监理单位进行沟通反馈，并建议采用水磨钻取岩或静态爆破。2017年11月14日，监理单位向闽武公司发出监理通知单，答复了闽武公司请示的问题，认为该工程人工挖孔桩遇坚石人工掘进困难，如改为水磨钻或静态爆破掘进将增加大量预算，需要业主向上级主管部门报告评估确定施工方案、工艺及造价后再进行施工。同时要求施工方暂停人工挖孔桩，并做好已挖顶部防雨措施及现场排水工作，加强现场巡视等。闽武公司按要求暂停此部分施工。闽武公司停止施工系因现场实际地质情况及监理单位要求，不存在闽武公司故意违约停止施工的情形。2.监理单位发出恢复施工的监理通知，却并未对施工中所遇到的问题提出实质性解决方案，工程客观上根本无法恢复施工，且城关镇政府对闽武公司提出要求解决的造价问题始终未予回应。闽武公司按要求停工后迟迟未能收到解决方案，期间也多次就此问题致函城关镇政府要求解决，并按照合同约定（通用条款15.5）提出优化方案，但均未能得到确切回应。2018年7月23日，监理单位向闽武公司发送监理通知单，内容主要是无须变更原设计方案，并要求闽武公司恢复抗滑桩施工。但事实上，根据施工现场的地质情况，人工挖孔桩根本无法破碎坚石，若强行采用爆破方式，将存在严重的安全隐患，甚至可能引起二次滑坡。监理单位虽通知复工，但闽武公司原提出的施工问题未能得到实际解决，闽武公司客观上无法复工。而且如果按监理单位通知原设计方案进行复工，因地质实际情况，人工掘进十分困难仍将增加工程预算且造成工期延误，故闽武公司曾于2018年7月27日和8月13日回函城关镇政府同意复工，但表示需要解决造价问题。而城关镇政府对闽武公司提出的造价问题却并未予以回应。因造价问题未能解决，也导致闽武公司无法贸然复工。3.事实上，经城关镇政府组织的专家论证后以及经监理单位审批通过的《滑坡治理工程专项施工方案》已经将合同工期由原定的180天变更为260天。按照变更后的合同工期计算，至合同解除之日工期尚未届满，闽武公司根本不存在逾期竣工的违约情形。根据2017年6月26日经过城关镇政府组织的专家论证且经监理单位批准的《滑坡治理工程专项施工方案》中的第四章第五节施工进度计划分析第1点载明“本工程合同施工总工期为180日历天，实际工期应为260天（试验工期未计入）”。第六节施工进度计划横道图最后说明，合同总工期为180日历天，实际施工工期应调整为260日历天，具体开工日期以监理开工令为准（试验工期未计入）。即本项目开工日期为2017年9月16日，约定的竣工日期应为2018年6月3日。因监理单位于2017年11月14日要求闽武公司停工，后于2018年7月23日要求恢复施工，2018年8月2日闽武公司签收复工通知，期间共计261天，故工期顺延至2019年2月19日。而本案合同的解除时间为2018年12月10日，闽武公司根本不存在逾期竣工的违约情形。二、关于反诉部分。（一）本案的证据足以认定案涉工程量及工程款具体数额，一审判决均予以驳回属于基本事实认定不清导致实体处理错误。2017年11月16日，闽武公司向监理单位和建设单位提交工程量联系单（编号为001），恳请城关镇政府考虑现场实际情况，改变付款方式，即改为按月完成的实际工程量，拨付80%进度款的方式进行付款。闽武公司申请工程造价为1,501,131元，申请支付工程款120万元，监理单位和建设单位均签字同意支付，闽武公司已收到该笔款项。2018年3月28日，闽武公司向监理单位和建设单位提交编号为002的工程款支付申请表，工程款造价为510,785元，申请支付408,000元。监理工程师提出，抽水台班签证业主未予确认，应核减，本次应得款405,700元。监理单位和建设单位均签字盖章确认同意支付，上述款项发票已提供给城关镇政府，但闽武公司仅收到其中的20万元。2018年7月18日，闽武公司向监理单位及建设单位提交了编号为003的工程款支付申请表，工程造价为1,928,852元，申请支付工程款1,543,082元。虽监理单位及建设单位未签字确认，但庭审中闽武公司已明确对其他工程量及单价计算均无异议，仅对透水孔跟管钻进增加费的单价（764.18元/米）计算有异议，而实际上该费用在签证单和工程联系单中已予以确认。关于透水孔跟管钻进增加费的单价，城关镇政府也已经进行市场询价。现在施工过程中，双方均同意解除合同，合同解除后，城关镇政府应当按照实际工程造价支付工程款。截至合同解除时，案涉工程完成的工程量造价为3,940,768元，扣除已支付140万元，剩余2,540,768元未支付。（二）本次停工系城关镇政府原因造成，故根据合同约定，即使是合同解除前的损失，城关镇政府也应当予以赔偿，而且闽武公司对于现场交接没有任何过错，故一审判决认定的赔偿损失金额明显错误。1.根据合同通用条款12.2条“发包人暂停施工的责任，由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润”及我国《合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”规定，只要是发包人原因造成的暂时停工，在停工期内，承包人就有权向发包人要求赔偿损失，故闽武公司主张支付的费用无论发生在合同解除前还是解除后，城关镇政府均应当承担赔偿责任。一审判决不支持合同解除前承包人因停工造成的损失，存在明显错误。2.闽武公司同意解除合同后，多次书面发函要求城关镇政府办理交接，但城关镇政府均置之不理。在城关镇政府起诉后，闽武公司还多次要求城关镇政府及一审法院组织现场交接，但是城关镇政府还是置之不理，故在现场交接问题上，闽武公司不存在过错。城关镇政府辩称，一、本案因闽武公司停止施工的行为构成违约，城关镇政府因该违约而行使合同解除权，一审判决认定正确。首先，闽武公司未按合同约定及招标投标文件的约定配齐现场管理人员，擅自停止施工，致使案涉工程工期严重延误，城关镇政府依约有权解除合同。闽武公司在案涉工程施工期间，无视建设单位、监理单位多次发函催告，未按约定配齐现场管理人员，擅自停止施工，致使案涉工程工期严重延误。根据合同通用条款22.1.1条承包人违约的情形，在履行合同过程中发生下列情况属承包人违约：……（4）承包人未能按合同进度计划完成合同约定工作，已造成或逾期造成工期延误；……（6）承包人无法继续履行或者明确表示不履行或实质上已停止履行合同。对承包人违约的处理：承包人无法继续履行或者明确表示不履行或实质上已停止履行合同，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律规定处理。本案中，因闽武公司停止施工的行为已构成违约，城关镇政府有权解除合同。其次，本案不存在施工工艺变更的情况，结合闽武公司擅自修改合同工期的事实可知，闽武公司在签订合同之初就已经存在预期违约的可能。闽武公司根据2017年6月17日专家出具“抗滑桩遇坚石不宜采取爆破开挖”的论证意见，认为本案存在需要变更施工工艺的情况，但事实上，经城关镇政府牵头对接省市国土部门及勘察、设计、监理单位重新踏勘现场、审查方案，认为与原勘察设计结果相符，无需变更原设计方案。监理单位也于2018年7月23日发函告知闽武公司，并强调闽武公司立即恢复抗滑桩施工。闽武公司主张案涉工程需要变更施工工艺，目的在于拖延案涉工程施工期限，以掩盖其无法如期完工的事实。再次，本案不存在工期顺延的情形，闽武公司应支付逾期竣工违约金。本案中，监理单位虽然在2017年11月14日通知闽武公司暂停人工挖孔桩，但随后城关镇政府于2017年11月23日组织闽武公司、设计单位、勘察单位、监理单位进行专题研究，形成《关于城关水南公山滑坡治理工程专题会议纪要》一份，纪要明确要求闽武公司立即恢复抗滑桩开挖作业，即闽武公司需要在2017年11月24日恢复抗滑桩施工。且监理单位系要求闽武公司暂停人工挖孔桩，并非下达工程停工令，对于其他分部分项工程闽武公司仍然需要进行施工，不能停止施工，故本案工期不存在需要顺延的情形。二、案涉工程经监理单位、建设单位审核确认工程造价为1,605,700元，城关镇政府未拖欠闽武公司任何款项，且因本案闽武公司违约在先，闽武公司反诉要求支付工程款及赔偿损失没有事实和法律依据。案涉项目在2017年9月16日正式开工，闽武公司先后向监理单位、建设单位申请支付工程款总额为1,608,000元，经审核后应付工程款为1,605,700元。闽武公司根据合同约定，应缴纳履约保证金740,635.4元，该履约保证金由城关镇政府在应付工程款中抵扣。城关镇政府未付工程款205,700元，抵扣闽武公司未缴交的履约保证金后，已无拖欠闽武公司工程款。闽武公司在本案中主张实际完成的部分工程造价未经监理单位、建设单位的审核确认，在一审中也未申请工程造价鉴定，应承担举证不能的不利后果。城关镇政府向一审法院起诉请求：1.确认城关镇政府、闽武公司于2017年5月26日签订的《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程标准施工合同》已于2018年12月10日解除；2.闽武公司自2018年3月14日起至起诉之日止按每日1000元的标准向城关镇政府支付工程逾期竣工违约金（暂计至2019年1月4日为296,000元）；3.闽武公司向城关镇政府支付施工现场人员未到位的违约金16万元；4.没收闽武公司的工程履约保证金740,365.4元；5.闽武公司承担本案的全部诉讼费用。闽武公司向一审法院提起反诉请求：1.城关镇政府向闽武公司支付尚欠的工程款2,482,017元、逾期支付工程进度款利息31,975元（利息从2018年5月1日暂计至2019年1月31日，按银行基准利率计算，利息要求计算至实际付款之日止）并赔偿损失401,172.5元，合计2,915,416元；2.城关镇政府承担本案的诉讼费用。一审法院查明的事实：1.2017年4月20日，城关镇政府发布招标文件，招标项目为尤溪县城关水南公山滑坡治理工程，工期180日历天；工程质量达到《地质灾害护坡治理工程施工技术规程》以及符合国家现行地质灾害治理工程施工质量验收规范合格标准；缺陷责任期为工程通过合同工程完工验收1年；逾期完工违约金为1000元/天，逾期完工违约金限额为不超过合同总价的5%。2.2017年5月16日，城关镇政府出具工程中标通知书，闽武公司为中标单位，中标价为7,403,654元。3.2017年5月26日，城关镇政府与闽武公司签订《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程标准施工合同》，约定：签约合同价：7,403,654元，合同价款形式采用固定单价合同，工程质量符合国家现行《工程施工质量验收规范》达到合格标准，工期为总工期180日历天。合同主要内容如下：一、承包人违约的情形。在履行合同过程中发生的下列情况属承包人违约：……；承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误，发生的缺陷进行修复，而又拒绝按监理人指示再进行修补；承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同；承包人不按合同约定履行义务的其他情况。对承包人违约的处理：承包人在承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的违约情况时，发包人可通知承包人立即解除合同并按有关法律处理，承包人应承担其违约所引起的费用增加和（或）工期延误的责任，发包人的这一行动不免除承包人应承担的违约责任，也不影响发包人根据合同约定享有索赔权利。合同解除后，发包人应暂停对承包人的一切付款，查清各项付款和已扣款金额，包括承包人应支付的违约金；发包人应按第23.4款的约定向承包人索赔由于解除合同给发包人造成的损失。发包人和承包人未能就合同解除后的结清达成一致而形成争议的，按第24条的约定办理。承包人风险承包不包括下列事项：（一）工程地下地质条件的变化；（二）设计变更、现场签证；（三）不可抗力；（四）双方约定的其他内容。二、发包人违约的情形。在履行合同过程中发生的下列情形，属发包人违约：发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；发包人原因造成停工的；监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的；发包人不履行合同约定其他义务的。发包人除无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误并支付承包人合理利润。发生发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的违约情况时，承包人可书面通知发包人解除合同。承包人按22.2.2暂停施工28天后，发包人仍不纠正违约行为的，承包人可向发包人解除合同通知。但承包人的这一切行动不免除发包人承担的违约责任，也不影响承包人根据合同约定享有的索赔权利。三、开工日期。以监理工程师开工令为准、工期180日历天，缺陷责任期1年。四、履约担保的形式和金额。按中标价10%，在签订合同时一次性缴纳。承包人保证按照甲方监理工程师批准的工程施工进度计划，及时派出投标时承诺拟派出的现场施工主要管理人员，做好各项施工工作。派出施工现场主要施工管理人员，经发包方批准更换的，其接替人员的水平和能力不得低于被替换人员，并按照以下标准由承包人向发包人交纳违约金：更换项目经理每人次5万元、更换技术项目负责人每人次5万元、更换其他关联人员每人次2万元，若承包人不能按期组织上述人员到位，则发包人有权参照以上标准向承包人收取违约金。违约金直接在单月支付的工程进度款中扣除，并责令承包人履行承诺，若承包人不履行承诺，发包人有权取消承包人中标资格或终止合同，其全部责任和损害由承包人承担。上述承包人向发包人交纳的赔偿金或因违约赔偿发包人损失的，由发包人从承包人的工程款中抵扣或从承包人的履约担保金中支取。五、逾期竣工违约金的计算方法。总工期每延迟一天，按每天1000元计算，逾期竣工违约金的限额：最高误期赔偿限额为合同价5%。六、工程进度价款支付。本工程土石类别根据施工现场实际签证记录，土石比例按实调整。工程进度完成40%时，付款至合同价的30%；工程进度完成70%，付款至合同价的60%；竣工并经验收后，合格付款至合同价的90%。余额10%作为质保金，待验收合格满一年后组织验收不合格的部分工程，由施工单位在规定时间内进行整改，整改完成后付清剩余的10%。发包人应在收到承包人进度付款申请单后的14天内，将进度应付款支付给承包人。发包人未按规定时间支付的，承包人可催告发包人支付，并有权获得迟延支付的利息；发包人在付款期满后的7天内仍未支付的，承包人可在付款期满后的第8天起暂停施工。发包人应承担由此增加的费用和延误的工期，向承包人支付合理利润，并承担违约责任。4.2017年6月17日，城关镇政府组织专家对尤溪县城关水南公山滑坡治理工程进行了专家论证审查，并作出了专家论证审查报告，认为方案基本可行，应补充完善以下内容后方可实施：1.补充施工平面布置图，调整不合理工期安排；2.抗滑桩遇坚石不宜采取爆破开挖；3.补充原材料送检及现场自拌砼要求；4.抗滑桩护壁宜加强，桩芯砼应一次性连续灌注，简易使用泵送商品砼；5.细化现场用电安全和挖孔桩防坠落防护措施；6.补充施工过程边坡变形的应急措施。5.2017年9月16日，闽武公司向城关镇政府发送开工报告，闽武公司已经完成了开工前的各项准备工作，计划于2017年9月16日开工。监理单位向闽武公司发送开工令，同意闽武公司开始施工，开工日期为2017年9月16日。6.开工后，因闽武公司在挖孔桩遇坚石层难以进行人工开挖，业主方、监理单位多次沟通反馈。2017年11月3日，闽武公司向城关镇政府请示，抗滑桩遇坚石禁止爆破开挖避免扰动现有地质结构，建议采用水磨钻取岩或静态爆破；锚杆锚孔钻孔过程中若遇到塌孔，采用跟管工艺施工，由监理单位依据施工合同套用最新定额，无最新定额套用近期定额作为决算依据。2017年11月14日，监理单位向闽武公司发出监理通知单，答复了闽武公司请示的问题，认为该工程人工挖孔桩遇坚石层人工掘进困难，如改为水磨钻或静态爆破掘进将增加大量预算，需要业主向上级主管部门报告评估确定施工方案、工艺及造价后再进行施工。同时，要求施工方暂停人工挖孔桩，并做好已挖顶部防雨措施及现场排水工作，加强现场巡视等。2018年7月23日，监理单位向闽武公司发送监理通知单，回复闽武公司其于2018年5月11日《关于尤溪县城关水南公山滑坡治理工程的有关问题》函件提出的设计优化方案，经由城关镇政府牵头对接省市国土部门及勘察、设计单位、监理单位对施工现场地质结构重新现场踏勘、审查方案后，一致认为目前工程现场地质结构与设计勘察结果相符，无须变更原设计方案，并要求闽武公司：1.加强施工进度管理，按投标承诺配齐现场管理人员，加快施工进度。2.恢复抗滑桩施工，按施工组织设计安装孔桩孔内应急钢爬梯。3.完善相关内业资料，做好现场材料设备的报验工作及隐蔽工程影像资料管理。4.加强现场安全管理，确保现场安全施工等。闽武公司于2018年8月2日签收该监理通知单。2018年8月13日，监理单位向闽武公司发送监理通知单，再次要求闽武公司加强工期进度管理，按投标承诺配齐现场管理人员，加快施工进度等。闽武公司于2018年8月17日签收该监理通知单。由于闽武公司未按要求恢复施工，城关镇政府于2018年12月7日向闽武公司发送解除合同通知书，认为闽武公司的行为已经构成违约，城关镇政府决定解除与闽武公司于2017年5月26日签订的《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程标准施工合同》等，该解除通知于2018年12月10日到达闽武公司。另查明，闽武公司未按合同约定，在签订合同时向城关镇政府缴纳履约保证金。城关镇政府已支付闽武公司工程款140万元。2019年4月18日，闽武公司向一审法院申请鉴定，一审法院依其申请，移送鉴定机构鉴定，鉴定机构于2019年11月4日作出鉴定结论。闽武公司认为鉴定结论有误，申请鉴定人员出庭作证。一审法院通知鉴定人员出庭，但出庭的鉴定人员并非作出鉴定报告的人员，故闽武公司以鉴定人员资质问题提出该鉴定报告不予采信。为此，一审法院在庭审中询问闽武公司要是否申请重新委托鉴定，闽武公司表示不再申请，并表示双方对施工工程量无异议。2020年3月9日，一审法院依法组织双方对工程量进行确认，但双方对工程量及工程价款计算仍各执一词，导致本案完成工程量及案涉工程款无法认定。一审法院对本案争议焦点问题分析认定如下：一、关于违约责任认定问题一审法院认为，城关镇政府发包的城关水南公山滑坡治理工程，根据《滑坡防治工程设计与施工技术规范》的规定，抗滑桩的施工，在松散层原则上以人工开挖为主，孔口做锁扣处理，桩身做护壁处理。基岩或坚硬孤石段可采用少药量、多炮眼的松动爆破方式，但每次剥离厚度不宜大于30cm。开挖基本成型后再人工刻凿孔壁至设计尺寸。2017年6月17日，城关镇政府组织专家对尤溪县城关水南公山滑坡治理工程专项施工方案进行论证审查，得出抗滑桩遇坚石不宜采取爆破开挖的专家论证审查意见。2017年11月14日，监理单位向闽武公司发出监理通知单，称现因该工程人工挖孔桩遇坚石层人工掘进困难，如改为水磨钻或静态爆破掘进将增加大量预算，待业主向上级主管部门报告评估确定施工方案、工艺及造价再进行施工，要求施工方暂停人工挖孔桩等。2018年7月23日，监理单位再向闽武公司发送监理通知单，称你司于2018年5月11日《关于尤溪县水南公山滑坡治理工程的有关问题》函件提出的设计优化方案，经由城关镇政府牵头对接省市国土部门及勘察、设计单位、监理单位对施工现场地质结构重新现场踏勘、审查方案后，一致认为目前工程现场地质结构与设计勘察结果相符，无需变更原设计方案，并要求闽武公司恢复抗滑桩施工，按施工设计组织安装桩孔内应急钢爬梯等。后闽武公司多次向城关镇政府发函询问变更施工工艺及单价问题，并未恢复施工。在城关镇政府不同意变更施工工艺的情况下，闽武公司未恢复施工，根据城关镇政府和闽武公司签订的《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程标准施工合同》的约定，承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的，属于承包人违约情形。故一审法院认为，闽武公司不履行及已停止履行合同的行为，构成违约。二、关于合同是否解除的问题一审法院认为，由于闽武公司停止施工，监理发出恢复施工的监理通知单后亦未恢复施工的行为，系属于合同约定的明确表示不履行合同的违约行为。闽武公司违约后，城关镇政府获得合同解除权。城关镇政府于2018年12月7日通知闽武公司解除施工合同，该通知于2018年12月10日达到闽武公司时，合同解除。综上，一审法院认为，城关镇政府与闽武公司签订的《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程标准施工合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效。由于闽武公司停止施工的行为构成违约，城关镇政府根据合同约定可以行使解除权。城关镇政府向闽武公司发送解除合同的通知于2018年12月10日到达闽武公司，双方订立的合同已于2018年12月10日解除。关于城关镇政府主张××公司××逾期竣工违约金的诉讼请求，因监理单位于2017年11月14日要求闽武公司停工，后于2018年7月23日要求闽武公司恢复施工，2018年8月2日，闽武公司签收复工通知。期间共计261天，故本案工程的工期应当顺延至2018年11月30日。本案合同于2018年12月10日解除，故闽武公司逾期竣工的天数应为10天。根据招标文件及合同的约定，逾期竣工违约金的计算标准为每日1000元，故闽武公司应支付城关镇政府逾期竣工违约金1万元。对城关镇政府主张超出一审法院认定的部分，不予支持。关于城关镇政府主张闽武公司支付施工现场人员未到位16万元违约金的诉讼请求，城关镇政府提供的监理通知单上虽载明要求闽武公司配齐现场管理人员，但城关镇政府未能提供其他证据证实闽武公司具体的施工现场人员未到位的事实，证据不足，不予支持。关于城关镇政府主张没收闽武公司履约保证金740,365.4元的诉讼请求，因闽武公司未按合同约定缴纳履约保证金，城关镇政府该诉讼请求，没有事实依据，不予支持。关于闽武公司××镇政府××尚××工程款××及逾期支付工程进度款利息的请求，因闽武公司未能举证证明案涉工程量及工程款具体数额，对闽武公司的该项诉讼请求，不予支持。关于闽武公司要求城关镇政府赔偿损失401,172.5元的诉讼请求，其中闽武公司主张的2017年11月15日起至2018年10月28日租赁螺纹式空气压缩机86,250元、潜孔钻机23,000元、装载机80,500元、泥浆泵11,500元、电控卷扬机（套）、电动空压机43,700元及支出2017年11月至2018年10月工人工资103,500元，因该费用均系发生在合同解除之前，不予支持。对其主张2017年11月15日起至2019年1月31日止的钢管10,875元、对接扣、十字扣、活扣3,697.5元、钢模23,200元，其中自合同解除之日起即2018年12月10日至2019年1月31日止产生的费用共计4,524.65元，因现场交接问题双方均存在过错，一审法院酌定该部分损失按照各百分之五十比例分摊，故城关镇政府应赔偿闽武公司损失2262.33元。对闽武公司主张超出一审法院认定的部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第二项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，判决：一、本诉部分：（一）城关镇政府与闽武公司签订的《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程标准施工合同》于2018年12月10日解除；（二）闽武公司应于判决生效之日起十日内支付城关镇政府逾期竣工违约金1万元；（三）驳回城关镇政府的其他诉讼请求；二、反诉部分：（一）城关镇政府应于判决生效之日起十日内赔偿闽武公司损失2262.33元。（二）驳回闽武公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费72,000.14元，减半收取36,000.07元，由城关镇政府负担4966元，由闽武公司负担31,034.07元。反诉案件受理费15,060.66元，由闽武公司负担15,049元，由城关镇政府负担11.66元。二审中，城关镇政府、闽武公司对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，城关镇政府未提交新的证据。闽武公司提交以下证据材料：1.《工程现场移交确认书》《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程已完成分部分项工程收方示意图》，拟证明2020年5月12日，双方办理了现场交接，对工程量进行了确定。图纸之内的工程量双方予以确认，图纸之外的工程量有签证的按签证确认，没有签证的双方协商解决。2.《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程（增补项目单价）工程招标控制价》，拟证明城关镇政府已去询价过，也有招标代理单位出具的正式文件，载明：因图纸上有多种工艺选择，编制控制价时，一般仅考虑定额能套取的工艺，而现场施工时，施工的工艺与套取的定额工艺不符，故本次新增了3个清单，以便施工结算时引起不必要的争议。3个清单为：水磨钻岩（立方米）、静态爆破（立方米）、锚索锚杆、排水跟管钻进增加费（米）。其中水磨钻取岩2623.29元，静态爆破3649.79元，锚索锚杆、排水跟管钻进764.18元。3.施工图中的设计说明（三），拟证明原设计方案显示钻孔过程若遇塌孔，应立即停钻，并通知监理工程师后采用注浆固壁处理，24小时后重新钻进，或采取跟管钻进工艺。经质证，城关镇政府对证据1没有异议，并认为闽武公司在一审时对工程量没有尽到完整的举证责任。对证据2真实性有异议，且来源不明，无法证实城关镇政府认可闽武公司增加的单价。依据一审闽武公司申请鉴定的意见，不产生跟管增加费。本案也不存在工艺变更的事实。对证据3真实性没有异议。钻孔过程中遇到塌孔现象，在设计方案中已体现，不属于施工过程中遇到的新情形。且设计方案本身体现了采用跟管钻进工艺，本案不存在工艺变更。本院认证认为，城关镇政府对闽武公司提交的证据1、3真实性没有异议，对其真实性予以确认。对于证据2，该招标控制价虽没有招标人盖章，但系厦门基业衡信咨询有限公司出具，其系案涉工程的招标代理单位和造价咨询人。闽武公司在本案起诉前（2018年6月28日）曾向城关镇政府报送《关于城关水南公山滑坡治理工程量价有关事项的报告》[闽长岩（2018）年第15号]，该报告的附件包含该招标控制价文件。闽武公司在2018年7月18日制作的《工程款支付申请表》中关于透水孔跟管钻进增加费亦系按每米764.18元计算工程造价。一审中，闽武公司根据监理单位、建设单位盖章确认的《工程联系单》（编号005）中记载的钻孔人工费每米增加680元，重新编制了工程编号为003的《工程结算书》，将透水孔跟管钻进增加费由每米764.18元变更为每米680元。综上事实，《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程（增补项目单价）工程招标控制价》的真实性予以确认。二审另查明：1.福建地矿建设集团公司出具的《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程（施工图）》设计说明（三）载明，钻进过程中若遇塌孔，应立即停钻，并通知监理工程师后采用注浆固壁处理，24小时后重新钻进，或采取跟管钻进工艺。2.厦门基业衡信咨询有限公司出具《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程（增补项目单价）工程招标控制价》，载明因图纸上有多种工艺选择，编制控制价时，一般仅考虑定额能套取的工艺，而现场施工时，施工的工艺与套取的定额工艺不符，故本次新增了3个清单，以便施工结算时引起不必要的争议。3个清单为：水磨钻岩（立方米）、静态爆破（立方米）、锚索锚杆、排水跟管钻进增加费（米）。其中水磨钻取岩2623.29元，静态爆破3649.79元，锚索锚杆、排水跟管钻进764.18元等。3.2020年5月12日，城关镇政府与闽武公司对案涉工程进行现场及工程量移交，并制作《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程已完成分部分项工程收方示意图》，由建设单位、施工单位、监理单位盖章确认。三方在《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程已完成分部分项工程收方示意图》抬头部分备注：1.对本收方图纸内的工程量基本确认无误。2.如不在本收方图纸内的工程量或有异议的工程量有依据的按依据文件为准，没有依据的经双方共同另行确认。根据双方的诉辩主张，本案二审争议的问题为：1.闽武公司是否存在违约行为导致城关镇政府行使合同解除权；2.闽武公司是否应当赔偿逾期竣工违约金；3.闽武公司是否应当赔偿施工现场人员未到位的违约金；4.城关镇政府是否有权没收履约保证金；5.闽武公司已完成的工程量及工程款能否确定并主张支付；6.城关××××逾期拨付工程进度款利息；7.城关镇政府是否应当赔偿闽武公司停工损失。一、关于闽武公司是否存在违约行为导致城关镇政府行使合同解除权的问题本院认为，第一，招标人城关镇政府与造价咨询人厦门基业衡信咨询有限公司盖章确认的《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程工程招标控制价》包含的文件《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程项目预算评审报告》载明，案涉工程建设规模及建设内容为人工挖空灌注桩、边坡支护、边坡排水工程。在工程项目造价中，人工、材料设备、机械汇总表中包含胶制导线4603.85米、硝胺1226.259公斤、药剂35.873公斤、电雷管2898.92个。城关镇政府提交的《滑坡防治工程设计与施工技术规范》（中华人民共和国国土资源部发布，2006年9月1日实施，系中华人民共和国地质矿产行业标准，文号DZ/T0219-2006），其中抗滑桩施工部分载明，对于松散层段原则上以人工开挖为主，孔口做锁口处理，桩身作护壁处理。基岩或坚硬孤石段可采用少药量、多炮眼的松动爆破方式，但每次剥离厚度不宜大于30厘米。第二，2017年6月17日，城关镇政府组织设计单位、勘查单位、监理单位以及国土资源行政管理部门等专家对尤溪县城关水南公山滑坡治理工程专项施工方案进行论证审查，得出抗滑桩遇坚石不宜采取爆破开挖等审查报告意见。第三，2017年11月14日，监理单位向城关镇政府、闽武公司送达《监理通知单》（编号：01）载明，现因该工程人工挖孔桩遇坚石层人工掘进困难，如改为水磨钻或静态爆破掘进将增加大量预算，待业主向上级主管部门报告评估确定施工方案、工艺及造价后再行施工。现要求施工方暂停人工挖孔桩，并做好已挖孔顶部防雨措施及现场排水工作，加强现场巡视等。第四，城关镇政府提交的《关于城关水南公山滑坡治理工程专题会议纪要》载明，2017年11月23日，由尤溪县国土资源局、城关镇政府、闽武公司以及设计单位、监理单位、勘查单位等参建与监管单位相关人员就城关水南公山滑坡治理过程中遇到的问题进行专题研究，会议认为施工单位提出抗滑桩孔开挖遇到坚石层，人工无法继续开挖的情况与实际不符。锚杆（索）钻孔塌孔并非普遍现象，不应在钻数个孔塌孔后即认为所有孔均将塌孔。施工成本和风险控制应在加强施工管理和提高施工工艺的基础上进行，不应擅自停止作业，无依据的提出增加工程造价。会议要求施工单位立即恢复抗滑桩开挖作业等。2018年7月23日，监理单位向城关镇政府、闽武公司送达《监理通知单》（编号04）载明，闽武公司于2018年5月11日《关于尤溪县城关水南公山滑坡治理工程的有关问题》函件提出的设计优化方案，经由城关镇政府牵头对接省市国土部门及勘察、设计单位、监理单位对施工现场地质结构重新现场踏勘、审查方案后，一致认为目前工程现场地质结构与设计勘察结果相符，无需变更原设计方案，并要求闽武公司恢复抗滑桩施工，按施工组织设计安装桩孔内应急钢爬梯等。第五，2018年8月13日，闽武公司向城关镇政府出具《回复函》载明，其同意恢复抗滑桩开挖，招标控制价编制进入中风化岩石采用爆破开挖，施工图碎块状强风化凝灰岩人工无法开挖可以采用爆破开挖因此发生的费用由其承担。因尤溪县城关水南公山滑坡治理工程专项施工方案专家论证审查意见指出，抗滑桩遇坚石不宜采取爆破开挖，所以中风化凝灰岩和碎块状强风化凝灰岩都要采用水磨钻取岩方式开挖，水磨钻取岩单价其同意招标代理机构厦门基业衡信咨询有限公司出具的招标控制价，作为进度款、结算审核依据。抗滑桩开挖遇岩石人工无法开挖，单价未得到确认等。综上，从《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程工程招标控制价》的分项工程造价构成来看，案涉工程除人工挖孔桩遇坚石需要爆破外，并无其他分项工程需要用到电雷管、硝胺等爆破材料。从城关镇政府提交的《滑坡防治工程设计与施工技术规范》规定来看，抗滑桩施工遇到坚石可以采取松动爆破方式。由此，应认定原设计方案对人工挖孔桩遇坚石系采取爆破方式进行解决。由于城关镇政府组织的第一次专家论证意见为抗滑桩遇坚石不宜采取爆破方式开挖，且监理单位也因此下达暂停人工挖孔桩，并提出采取其他工艺进行解决的监理意见。此后，城关镇政府又组织专家进行论证认为施工单位提出抗滑桩孔开挖遇到坚石层，人工无法继续开挖的情况与实际不符，监理单位亦下达恢复抗滑桩施工的监理意见。城关镇政府组织的两次专家论证意见前后矛盾，监理单位的两次监理意见亦前后矛盾，在未经有资质的第三方就该情形作出评估前，不能直接认定城关镇政府组织的后一次的专家论证意见就一定符合客观事实。本案中，闽武公司和监理单位在2017年11月14日时，均认为人工挖孔桩遇坚石无法掘进，需要改为水磨钻或静态爆破方式掘进，但该施工工艺将增加大量预算，需要城关镇政府予以确认和解决。在2018年7月23日时，城关镇政府和监理单位要求闽武公司恢复抗滑桩施工，但没有回应闽武公司提出的人工挖孔桩遇坚石如何处理。闽武公司于2018年8月13日复函城关镇政府，其同意恢复抗滑桩施工，但提出要求确定水磨钻取岩单价问题，城关镇政府未予答复。因此，闽武公司在本案中并非不履行合同，而是其与城关镇政府就如何履行合同存在争议无法协商解决，经城关镇政府发出解除合同通知，闽武公司也同意解除合同，故本案施工合同应为协商一致解除。一审判决认定闽武公司不履行及停止履行合同的行为构成违约，城关镇政府享有合同解除权，存在不当，予以纠正。二、关于闽武公司是否应当赔偿逾期竣工违约金的问题本院认为，案涉工程在合同履行过程中已经协商解除，案涉工程并未施工完成，不存在逾期竣工的问题。城关镇政府主张的逾期竣工损失实质上是闽武公司未按合同约定的施工进度施工给其造成的损失。关于闽武公司主张经监理单位审批的滑坡治理工程专项施工方案已将原定的施工工期180日历天变更为260日历天的问题。闽武公司提交的《施工组织设计（施工方案）报审表》体现该方案经监理单位审核同意实施，但没有证据证实城关镇政府同意该方案，即将原定的施工工期180日历天变更为260日历天。故闽武公司主张施工工期变更为260日历天依据不足，不予采纳。关于城关镇政府主张监理单位下达暂停人工挖孔桩的监理意见不能认定为暂停施工，不能顺延工期的问题。从《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程项目预算评审报告》体现案涉工程建设规模及建设内容为人工挖空灌注桩、边坡支护、边坡排水工程可见，人工挖孔桩系本案重要的分项工程之一，监理单位要求暂停人工挖孔桩对于工期影响很大，相应的工期应当予以顺延。故一审判决认定从监理单位下达暂停人工挖孔桩至闽武公司收到监理单位恢复抗滑桩施工的监理通知期间共计261天，予以顺延工期并无不当。因此，本案工期应顺延至2018年11月30日。至本案合同于2018年12月10日解除时，闽武公司并未按照合同约定完成案涉工程，即其未按照施工进度施工，参照招标文件及合同关于逾期竣工违约责任的约定，一审判决认定闽武公司承担违约金1万元，并无不当。三、关于闽武公司是否应当赔偿施工现场人员未到位的违约金问题本院认为，城关镇政府提交的落款时间为2018年6月1日的《监理通知单》虽载明，经监理人员巡视发现施工现场进度缓慢，施工人员配备不足、主要管理人员不在现场等问题，但并没有证据证明该监理通知单已送达给闽武公司，且闽武公司对监理通知单内容予以确认。城关镇政府提交的落款时间为2018年7月23日以及8月13日《监理通知单》虽载明，要求闽武公司加强施工进度管理，按投标承诺配齐现场管理人员，加快施工进度等，但由于此时闽武公司因人工挖孔桩遇坚石无法掘进等问题已经向城关镇政府、监理单位进行反映而未得到解决，处于非正常施工状态，且系监理单位对闽武公司后续施工提出的要求，故城关镇政府主张闽武公司赔偿施工现场人员未到位的违约金依据不足，一审判决未予支持，亦无不当。四、关于城关镇政府是否有权没收履约保证金的问题本院认为，案涉施工合同专用合同条款第4.2条约定，履约担保的形式和金额为按中标价10%，在签订合同时一次性缴纳。承包人未经批准更换项目经理、技术负责人等情形应向发包人交纳违约金，承包人向发包人交纳的赔偿金或因违约赔偿发包人损失的，由发包人从承包人的工程款中抵扣或从承包人的履约担保中支取。如前所述，本院并未支持城关镇政府主张闽武公司派驻施工现场人员未到位的违约金，故也不存在从履约保证金中支取的问题。案涉合同未约定城关镇政府没收履约保证金的情形，故城关镇政府主张没收履约保证金没有事实依据，一审判决以闽武公司未按合同约定缴纳保证金为由不予支持城关镇政府的主张不当，但处理结果正确。五、关于闽武公司已完成的工程量及工程款能否确定并主张支付的问题本院认为，2017年11月16日，闽武公司向监理单位、建设单位报送《工程款支付申请表》，载明工程造价为1,501,131元（已下浮8.36%）*80%=1,200,905元，本次申报工程应得款为120万元。监理单位审核同意支付，城关镇政府亦审批同意支付。城关镇政府支付了该期工程款120万元。2018年3月28日，闽武公司向监理单位、建设单位报送《工程款支付申请表》，载明工程造价510,785元（已下浮8.36%）*80%=408628元，本次申报工程应得款为408,000元。监理单位审核意见：抽水台班签证业主未予确认，应核减。本次应得款为（510785元-3659元）*80%=405,700元。城关镇政府审批同意支付，但实际仅支付20万元。2018年7月18日，闽武公司制作《工程款支付申请表》，载明本期支付该项工程款为1,543,082元。闽武公司制作的7月份工程款进度报表显示，该期间完成工程量为1,928,852元。一审期间，闽武公司提交2019年11月22日制作的《工程结算书》，载明工程造价为1,761,621元，主要是将透水孔跟管钻进增加费由每米764.18元变更为680元。2018年7月和2019年11月两份工程结算材料监理单位、城关镇政府均未予盖章。城关镇政府在一审庭审中对于闽武公司已完成的工程量没有异议，但对工程造价有异议。2017年11月16日，闽武公司向城关镇政府及监理单位发出《工程联系函》（编号：001），载明闽武公司恳请城关镇政府根据现场实际情况，改变付款方式，即改为按月完成的实际工程量，拨付80%进度款的方式进行付款，监理公司和城关镇政府对该联系函予以盖章。同日，闽武公司向监理单位、建设单位报送《工程款支付申请表》，亦按完成工程进度的80%要求支付工程款，监理单位和建设单位均同意按完成造价的80%支付工程款。在2018年3月，闽武公司亦系按前述方式主张工程款，监理单位和城关镇政府亦同意按该方式付款。前述事实表明，城关镇政府和监理单位认可闽武公司在2017年11月和2018年3月两次报送的完成的工程量和工程款，并按造价的80%支付工程款。由于本案施工合同经城关镇政府与闽武公司协商解除，案涉工程未施工完毕，闽武公司本应对已完成部分工程量和工程款统一申请鉴定。鉴于监理单位和城关镇政府对于闽武公司提交的2017年11月和2018年3月期间的工程量和工程款没有异议，城关镇政府对于工程造价没有申请鉴定，对于闽武公司2017年11月和2018年3月完成的工程量和工程款可以作为其在本案中主张工程款的依据，故城关镇政府应支付该部分剩余工程款为611,916元（1501131元+510785元-140万元）。关于闽武公司在2018年7月施工完成的工程量和工程造价问题。2018年7月和2019年11月两份工程结算材料监理单位、城关镇政府均未予盖章。城关镇政府对于工程量虽没有异议，但对工程造价有异议。闽武公司在2017年9月30日向监理单位和城关镇政府发出《工程联系单》载明，我公司经市场询价，采用跟管钻孔人工费经询价比原发包价钻孔人工费每米增加680元（不含优惠）。是否按以上工艺施工，恳请尽快确认以便早日施工。监理单位签注塌孔情况属实，如采用跟管钻进单价由建设单位审核确认，监理单位盖章。2018年3月29日，城关镇政府在该《工程联系单》上盖章。在此前的2017年11月24日，城关镇政府提交的《关于城关水南公山滑坡治理工程专题会议纪要》（2017年11月24日印发）载明，关于预应力锚杆（索）钻孔塌孔问题，确属塌孔严重无法钻孔的位置，在业主、监理单位同意下可采取跟管等辅助措施，单价或单项费用由施工单位询价后提出，经业主、监理单位审核后确认，有关材料做好签章归档手续，作为工程结算依据之一，但总造价要严格控制在有关规定之内，不得突破。随后，在2018年5月4日起至2018年7月13日期间，闽武公司采取跟管辅助施工，并制作《工程隐蔽签证单》八份，监理单位和城关镇政府在每份《工程隐蔽签证单》予以盖章确认，经统计跟管长度合计为1740.2米。因此，透水孔跟管钻进增加费可以确定为1,183,336元（1740.2米*680元）。闽武公司提交的2018年7月和2019年11月两份工程结算材料中除了透水孔跟管钻进增加费以外的边坡工程透水管等其他费用因未经鉴定无法确认工程造价，闽武公司经一审法院释明不申请对已完成工程造价进行鉴定，二审中亦未申请鉴定，闽武公司二审中提交的《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程已完成分部分项工程收方示意图》除记载一些收方工程量外，也无法直接确定工程造价，故闽武公司即使完成该部分的施工内容，因其未申请鉴定导致工程造价无法确定，应由其自行承担不利的后果。综上，双方已解除案涉施工合同，城关镇政府应向闽武公司支付已完工程部分的工程款，该款合计为1,795,252元。六、关于城关××××逾期拨付工程进度款利息的问题本院认为，案涉施工合同约定，工程进度完成40%时，付款至合同价的30%；工程进度完成70%，付款至合同价的60%；竣工并经验收后，合格付款至合同价的90%。余额10%作为质保金，待验收合格满一年后组织验收不合格的部分工程，由施工单位在规定时间内进行整改，整改完成后付清剩余的10%。发包人应在收到承包人进度付款申请单后的14天内，将进度应付款支付给承包人。发包人未按规定时间支付的，承包人可催告发包人支付，并有权获得迟延支付的利息。在合同履行过程中，2017年11月16日，闽武公司向城关镇政府及监理单位发出《工程联系函》（编号：001），载明闽武公司恳请城关镇政府根据现场实际情况，改变付款方式，即改为按月完成的实际工程量，拨付80%进度款的方式进行付款，监理单位和城关镇政府对该联系函予以盖章。本案中，由于闽武公司在人工挖孔桩遇坚石无法掘进等问题向城关镇政府、监理单位进行反映而未得到解决，整体工程无法达成合同约定工程进度，对于工程款支付方式也请求予以变更，城关镇政府对于闽武公司提请的两次支付工程款申请，予以支付140万元工程款，因此，闽武公司主张逾期支付工程进度款依据不足，且闽武公司也存在未完全按照进度施工的问题，故一审未予支持闽武公司关于逾期拨付工程进度款利息的诉讼请求，并无不当。七、关于城关镇政府是否应当赔偿闽武公司停工损失的问题本院认为，闽武公司主张的2017年11月15日起至2018年10月28日期间租赁螺纹式空气压缩机、潜孔钻机、装载机、泥浆泵、电控卷扬机（套）、电动空压机费用及支出人工工资等损失，由于该期间监理单位虽下达暂停人工挖孔桩，但并非暂停一切施工作业。闽武公司在2018年3月28日以及2018年7月18日还两次向城关镇政府、监理单位报送《工程款支付申请表》，表明案涉工程并非完全停工。闽武公司主张的租赁机械设备费用在监理单位下达暂停人工挖孔桩期间也无法确认是暂停使用，还是在其他分项工程中继续使用，故对该主张不予支持。一审判决仅以该费用产生于合同解除之前未予支持，存在不当，但结果正确。关于闽武公司主张的2017年11月15日起至2019年1月31日期间租赁钢管等费用，其中自合同解除之日即2018年12月10日至2019年1月31日期间共计4524.65元。闽武公司虽发函给城关镇政府要求办理现场移交手续，但城关镇政府未予答复。考虑到双方对于案涉工程仍存在纠纷，一审判决对于该部分损失按照各百分之五十比例分担，并无不当。综上所述，城关镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回。闽武公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定闽武公司违约导致城关镇政府解除合同，以及对于能够查明的闽武公司已完成工程量和工程款数额未予认定和处理，存在不当，予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持福建省尤溪县人民法院（2019）闽0426民初220号民事判决本诉部分第一项、第二项、第三项；二、维持福建省尤溪县人民法院（2019）闽0426民初220号民事判决反诉部分第一项；三、撤销福建省尤溪县人民法院（2019）闽0426民初220号民事判决反诉部分第二项；四、尤溪县城关镇人民政府应于本判决发生法律效力之日起十日向闽武长城建设发展有限公司支付工程款1,795,252元；五、驳回闽武长城建设发展有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费72,000.14元，减半收取36,000.07元，由尤溪县城关镇政府负担20,504.05元，由闽武长城建设发展有限公司负担15,496.02元。一审反诉案件受理费15,060.66元，由闽武长城建设发展有限公司负担9285.73元，由尤溪县城关镇政府负担5774.93元。二审案件受理费51,060.73元，由尤溪县城关镇政府负担22,349.5元，闽武长城建设发展有限公司负担28,711.23元。本判决为终审判决。审判长  修晓贞审判员  吴朝生审判员  吴振泉二〇二〇年九月十四日书记员  舒乔弘附相关法律条文：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。