江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终2039号上诉人（原审被告）：东海县拓展建筑劳务有限公司，住所地江苏省东海县牛山街道葛宅村2-37号。法定代表人：葛恒柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：王德立,江苏连政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄桂余，男，1981年2月10日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：戚文学，江苏华天人律师事务所律师。原审被告：连云港市明泰房地产开发有限公司，住所地江苏省东海县牛山街道幸福北路211号21号楼。法定代表人：武海波，该公司董事长。委托诉讼代理人：张贵，江苏路卓律师事务所律师。原审第三人：连云港市高吉建筑工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区海州开发区郁洲南路17-280号。法定代表人：仲崇阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：张进，江苏恒旭律师事务所律师。上诉人东海县拓展建筑劳务有限公司（以下简称拓展劳务公司）因与被上诉人黄桂余，原审被告连云港市明泰房地产开发有限公司（以下简称明泰房产公司），原审第三人连云港市高某建筑工程有限公司（以下简称高某建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初10503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。拓展劳务公司上诉请求：1.裁定撤销一审判决，发回重审，或查清事实后改判驳回黄桂余的一审诉讼请求；2、黄桂余承担一、二审案件受理费。事实与理由：一审法院认定的事实不清、证据不足、应予纠正。1.2018年12月26日拓展劳务公司与黄桂余签订《工程劳务合同协议书》明确是将“美麟·峰景”小区7#楼的地下室、主楼等（详见合同附件）劳务工程发包给黄桂余，至于8#楼及10#楼没有签订任何的书面合同，一审法院没有查明具体书面施工状况的前提下，且对于7#楼之外的工程量按照7#楼施工合同的单价累计工程款，明显事实不清、证据不足。2.对于8#楼施工面积2750平方，只是完成基础筏板工程，离完工并达到结算标准还要完成三分之二工程量才能达到7#楼约定的43元/m2的标准予以核算工程款，对于2019年2月1日双方达成的协议第二项“拓展劳务公司同意支付黄桂余8#楼基础砖耐模施工工程款共计12万元整”的约定是对黄桂余7#楼之外所有工程款的合计，即：该12万元款项包括但不限于对于8#楼施工面积2750平方施工所有项目，一审法院在没有查明黄桂余7#楼之外施工状况的情况下，直接参照7#楼的计算标准累加施工费用明显事实不清、证据不足。3.双方由于在施工过程中发生矛盾，2019年2月1日对所有施工予以结算后，黄桂余趁年关节点，到拓展劳务公司承包的工地闹事，作为拓展劳务公司为了平息矛盾，将余欠黄桂余的所有款项在2019年2月3日当天全部结清，并且黄桂余的所有施工人员及拓展劳务公司本人均签字予以认可。一审拓展劳务公司也提交付款明细表，但是一审法院对该至关重要证据没有采信，仍然判决拓展劳务公司给付黄桂余“16万余元”工程款明显与客观事实不符，应予以纠正。4.一审法院计算方式错误，存在重复计算的情形，依法应当予以纠正。综上所述，拓展劳务公司认为，一审法院认定事实错误，依据《民事诉讼法》第一百七十条第（三）项之规定，请求二审法院撤销原判决，发回一审人民法院重审，或查清事实后并予以改判，以维护拓展劳务公司的合法权益。黄桂余答辩称：一、关于8#楼、10#楼工程款问题。1.7#楼是地上7层加地下1层，8#楼是地上33层加地下1层，33层地下基础比7层地下基础深得多、工程质量要求更严，33层地下层的工作量也比7层地下工作量大得多。如果分开计算工程单价，33层单价比7层高得多。对于同一栋楼，地下层的工程量比地上层的工程量大得多，如果分别核算单价，地下层单价比地上层单价高，对于同一栋楼约定同一单价，是综合地下层的高价格和地上层的低价格确定的。对于整栋楼，综合价格对于地下层是不挣钱甚至亏本的，用地上层的盈利弥补地下层的亏本。就本案来说，黄桂余只干了8#楼地下层没干地上层，按照综合单价是亏本的。2.10#楼按照8#楼计算价格是同样的道理。3.虽然黄桂余只签订了7#楼的合同，但是同一时期7#楼、8#楼和10#楼共同施工按照7#楼计算价格对发包人是有利的，反而对黄桂余是不利的。另外，因为发包人没有与黄桂余签订8#楼和10#楼合同、不让黄桂余继续施工，造成黄桂余投入成本无法收回造成损失，但黄桂余无法追加发包人的违约责任，对黄桂余是不公平的。二、葛恒柱同意支付黄桂余8#基础砖胎模施工工程款12万元不是对8#以外所有工程款的合计，如果12万元是所有工程款，除去其中工程款118250元，砖胎模工程款仅剩1750元，与7#的5万元相差甚远。三、上诉人支付工人工资是支付被上诉人工程款的一种方式，被上诉人签字同意支付，说明给每工人发的工资数额，上诉人是认可的，二审该款项可以冲抵应当支付给被上诉人的工程款。因为被上诉人与上诉人之间形成建设工程施工合同关系，上诉人应当将所有工程款支付给被上诉人，对于人工工资是由被上诉人进行支付的，故该工资凭证是代表可以冲抵多少工程款，不代表结清工程款，因为被上诉人在索要工程款时已经扣除了上诉人支付的工资款。明泰房产公司答辩称：关于款项具体数额问题是拓展劳务公司和黄桂余结算问题，和明泰房产公司无关，虽然明泰房产公司没有上诉但是对本案法律适用问题，属于法院依法主动审查的范围，本案中黄桂余不具备实际施工人的身份，其只是内部班组形式以包清工方式从事劳务，按照省高院的指导意见精神，以内部班组形式的施工不具备实际施工人的主体资格，拓展劳务公司和黄桂余应当按照劳务关系处理，一审法院将黄桂余认定为实际施工人，和事实和法律不符，故请求二审依法处理。高某建筑公司答辩称：本案和高某建筑公司没有利害关系，一审判决没有判决高某建筑公司承担责任，但是作为诉讼参与人，庭后我方向拓展劳务公司及明泰公司了解的相关情况，我方认为拓展劳务公司和黄桂余之间的款项均已结清，拓展劳务公司不欠付黄桂余任何款项，请二审依法查明基本事实作出公正裁决。黄桂余向一审法院起诉，请求判令：1.判令拓展劳务公司支付工程款163770.7元及利息；2.明泰房产公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费由拓展劳务公司、明泰房产公司承担。一审法院查明事实：2017年、2018年，明泰房产公司将美麟·峰景小区一期、二期工程相关楼栋的土建、水电安装发包给高某建筑公司施工。高某建筑公司作为甲方，又与拓展劳务公司（乙方）签订《拓展劳务承包合同》，将美麟·峰景某在1#、3#、5-7#楼粉刷及未施工项目，10#楼，10-15#楼之间地库，15#楼地块工程分包给拓展劳务公司施工，并约定承包方式、工程价款、工程质量等条款。一审法院另查明，2018年12月26日，拓展劳务公司（甲方）与黄桂余（乙方）签订《工程劳务合同协议书》，约定甲方将美麟·峰景小区地下室、主楼及配套楼砼劳务工程以内部班组形式，按照完成工程量计价的方式承包给乙方，承包单价按照43元/㎡计算，工作内容为图纸及施工范围所有土建范围，所有混凝土浇筑及墙体砌筑二次结构，地下室（砖胎模）另计人工费，乙方施工期间所发生的合同外零星用工和零星工程必须及时办理签证，明确合同外金额。黄桂余实际施工了7#、8#及10#楼的工程，后双方发生纠纷，黄桂余撤出工地，7#、8#及10#楼施工的建筑面积分别为6867.9㎡、2750㎡和433㎡，黄桂余提供了张某、邵某、唐某签字的工程签证单，拓展劳务公司对上述工程量（面积）予以确认。另外，关于地下室砖胎模工程，黄桂余与葛恒柱签订书面协议内容为：“1、葛恒柱同意支付黄桂余7#基础砖胎模施工工程款5万元；2、葛恒柱同意支付黄桂余8#基础砖胎模施工工程款12万元葛恒柱（签字捺印）黄桂余（签字捺印）2019.2.1。”拓展劳务公司已支付黄桂余工程款487188元。7#楼已经封顶，8#、10#楼均仍然在施工过程中，明泰房产公司提供付款凭证，主张截止2019年11月21日已累计支付第三人高某建筑公司72027960.8元工程进度款，双方尚未结算。一审审理中，关于黄桂余与拓展劳务公司之间的合同外零星用工，也就是黄桂余主张的杂工，黄桂余提供的19份工程签证单原件，其中大工每天220元，小工每天120元，签证单有腾飞腾、张某、邵某等相关人员签名，经质证，拓展劳务公司不予认可，认为没有法定代表人签名，对于上述签名人员的身份不清楚。一审法院认为，根据拓展劳务公司与黄桂余签订的《工程劳务合同协议书》，黄桂余的施工内容主要为混凝土浇筑，负责施工技术及质量，双方按照建筑面积结算，人工费上涨的风险由黄桂余承担，应当认定双方形成建设工程施工合同关系，并非劳务合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质，订立的建设工程施工合同无效，故上述《工程劳务合同协议书》应当认定无效。黄桂余已经完成一部分施工，现在因双方发生纠纷撤出工地，对于已经完成的工程量，拓展劳务公司应当参照约定支付相应的工程价款。关于黄桂余施工的工程量及价款，对于砼（混凝土）浇筑的面积，有黄桂余提交的签证单证实，拓展劳务公司也予以确认，故一审法院予以认定，工程款为432188.7元（10050.9㎡×43元/㎡）。对于地下室砖胎模工程价款，有拓展劳务公司法定代表人葛恒柱与黄桂余签订的书面文件予以证实，一审法院予以确认，拓展劳务公司抗辩该书面协议中8#楼基础砖胎模工程款12万元，包括8号楼混凝土浇筑工程款118250元，明显不能成立，一审法院不予采纳。关于零星用工工程款，首先这种零星用工签证结算方式，与当事人在合同中的约定相吻合，黄桂余提供的签证单系书证原件，其中签证人员张某、邵某与黄桂余提供的主合同工程联系单签证人员一致，故一审法院予以认定，经审核计算零星用工（杂工）合计48620元。综上，黄桂余施工的工程价款共计650808.7元（432188.7元+170000元+48620元）。扣除已付工程款487188元，拓展劳务公司尚欠黄桂余工程款163620.7元。明泰房产公司主张已支付高某建筑公司工程进度款72027960.8元，目前涉及的工程项目仍在施工过程中，尚未结算，明泰房产公司作为发包人，应当在欠工程款范围内对实际施工人承担付款责任。综上，对于黄桂余合法的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、拓展劳务公司于判决生效之日起十日内支付黄桂余剩余工程款163620.7元及利息（从2019年11月28日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止）；二、明泰房产公司在欠付工程款范围内承担付款责任；三、驳回黄桂余其他的诉讼请求。一审案件受理费1788元（简易程序），由黄桂余负担50元，拓展劳务公司负担1738元（黄桂余已预付，拓展劳务公司、明泰房产公司应负担部分在支付以上工程款时一并付给黄桂余）。二审期间，拓展劳务公司提交下列证据材料：1.收条、收据、付款明细和收到条原件，证明上诉人支付工程款共计487188元，系所有施工内容的款项，被上诉人截留了8万余元，没有发放给工人。2.2019年2月1日《7号楼砖胎模工程款》，证明协议原件已经被上诉人收回不能作为双方最终结算依据。3.2018年5月21日罚款单，证明被上诉人不当施工，上诉人被处罚2000元，应当在双方工程款中扣除。4.视频影像，6张光盘，证明双方发生债权债务纠纷于2019年2月3日现场最后结算的事实。内容是双方发生结算的时候现场情况。上诉人向被上诉人支付工程款后，被上诉人没有向工人支付，工人就通过上访途径讨要工程款，上诉人就和原审第三人商议以支付工人工资的形式兑付工程款。黄桂余经质证认为，证据1不是新证据，不应当采信，我方对收到487188元是没有异议的。证据2也不是新证据，砖胎模工程款按照双方签订的承包合同约定，第三条第一款约定，是另行计算人工费的。不包含7号楼建筑面积的工程款项，所以该份证据原件是否收回，不影响上诉人另行计算砖胎模款项的事实情况，上诉人还应当支付7号楼砖胎模款项五万元，上诉人持有原件，给我们的是复印件。证据3的罚款单没有被上诉人签字，被上诉人不认可涉案项目存在质量问题。项目部也无权对项目工程所谓质量问题行使处罚权。如果涉案项目有质量问题，应当承担的是合同责任、违约责任，该罚款单无效的。罚款单处罚的内容在我施工范围内，因为被上诉人对七号楼工程承担的是劳务清工，即使涉案工程存在施工质量问题，也不一定是劳务施工造成的。中间还存在材料问题造成的可能。对证据4的真实性无异议，对上诉人发农民工工资我方是确认的。当时工人工资有些算的不对，且有些没有计算进去。通知上午去签字，但是有些人上午没有去，下午去签字就不让签字了。我方认可发放给工人工资的数额是487188元，但是光盘不能证明工程款已经结清。明泰房产公司经质证认为，对四组证据形式上的真实性没有异议，但是与我方无关，从上诉人和被上诉人关于二审新证据举证质证内容看，本案其实是劳务争议或者工资争议，并不属于工程款范围，故也能侧面证明一审判决存在的适用法律错误。高某建筑公司经质证认为，对证据一、二、三性无异议，该证据是2019年2月1日结算的工程款，2019年2月3日上诉人和被上诉人将工程款已经全部结清，该份工程款也随之结清，上诉人也向法庭说明，该份工程款结算单原件也已经被上诉人收回，同样证明了该款项已经结清；；证据四视频的证明目的认可。对证据4的证明目的认可。黄桂余提交下列证据材料：七号楼施工图纸的一部分，证明涉案七号楼标高19.550M，证明七号楼地上工程是七层；八号楼的施工部分图纸，证明八号楼楼层标高98.55M，八号楼地上工程是33层。证明7#楼是地上7层加地下1层，8#楼是地上33层加地下1层，33层地下基础比7层地下基础深得多、工程质量要求更严，33层地下层的工作量也比7层地下工作量大得多。如果分开计算工程单价，33层单价比7层高得多。对于同一栋楼，地下层的工程量比地上层的工程量大得多，如果分别核算单价，地下层单价比地上层单价高，对于同一栋楼约定同一单价，是综合地下层的高价格和地上层的低价格确定的。对于整栋楼，综合价格对于地下层是不挣钱甚至亏本的，用地上层的盈利弥补地下层的亏本。就本案来说，黄桂余只干了8#楼地下层没干地上层，按照综合单价是亏本的。本院对拓展劳务公司举证证据的认证意见为，因黄桂余对证据1、2、4的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。但证据1、4均不能证明工程款已经结清，证据2不能证明7#砖胎模工程款已经结算完毕，证据3不能证明拓展劳务公司已经实际支付该罚款且该质量问题由黄桂余施工造成，故拓展劳务公司的举证均不能实现其证明目的。本院对黄桂余举证的真实性予以确认。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，黄桂余在二审庭审中确认8#楼只施工到基础筏板。拓展劳务公司确认8#楼只施工到基础筏板，仅完成工程量不到三分之一。本案二审争议焦点为：上诉人拓展劳务公司是否已经付清本案工程款，若没有付清，欠付工程款数额应当如何确定。关于拓展劳务公司是否已经付清本案工程款的问题，本院经审查后认为，拓展劳务公司主张已经付清的证据是2019年2月3日高某建筑公司代其向黄桂余工人发放工资合计487188元以及高某建筑公司对与拓展劳务公司已经结算完毕的确认，黄桂余虽然认可已经收到工人工资487188元，但并不认可与拓展劳务公司已经结清。对此本院认为，拓展劳务公司若主张与黄桂余已经结清应当举证予以证明，但拓展劳务公司举证的2019年2月3日农民工现金发放工资表上，黄桂余写明的仅是“同意支付黄桂余”，并没有写明黄桂余与拓展劳务公司已经结清，因此，在拓展劳务公司不能充分举证证明与黄桂余已经结清的情况下，仍然应当承担继续向黄桂余支付欠付工程款的责任。在本院认定拓展劳务公司仍然欠付黄桂余工程款的情况下，工程款数额应当如何确定的问题，本院经审查后认为，黄桂余向拓展劳务公司主张工程款的依据是其与对方签订的关于7#的《工程劳务合同议书》、对方确认的7-8#、10#面积、对方确认的7-8#砖胎模工程款以及杂工签证单，拓展劳务公司对8#、10#按照7#《工程劳务合同议书》中约定的单价43元每平方米没有异议，但认为因黄桂余没有完成8#全部工程，不应当按43元每平方米计算，应当按照2019年2月1日8#砖胎模工程款结算单中载明的12万元计算8#全部工程款，对此本院认为，2019年2月1日8#砖胎模工程款结算单中明确载明“葛恒柱同意支付黄桂余8#基础砖胎模施工工程款共计12万元”，并非如拓展劳务公司所述8#黄桂余已完成工程的工程款是12万元，且该结算单上载明的7#的砖胎模工程款与8#的砖胎模工程款的表述也是一致的，仅是对砖胎模工程款的结算，这样的表述与双方约定砖胎模的价格另行结算也能相互印证，所以本院对拓展劳务公司上诉称8#已完成工程款是12万元的上诉理由不予采信，8#的12万元应当认定为仅是砖胎模的工程款。关于8#除去砖胎模之外的工程款应当如何确定的问题，本院经审查后认为，拓展劳务公司认可8#、10#的施工内容是一致的，也不否认如果8#工程全部干完按照43元每平方米计算，黄桂余也认可8#仅完成基础筏板这一工序，后来因为拓展劳务公司不让其继续施工所以没有完成，而且8#因为基础深、施工工艺复杂，完成基础筏板已经接近全部完成全部工程，所以即使没有全部完成按照43元每平方米计算也符合实际情况，拓展劳务公司对此均不认可，本院认为，因黄桂余不能充分举证证明8#没有完成全部工程量也按照43元每平方米计算价格，也不能充分举证证明按其认可的完成基础筏板这一工序应当按照什么样的价格标准计算工程款，对此应当承担举证不能的法律后果，但虽然黄桂余没有全部完工8#的工程量，但对其已经完成的部分，拓展劳务公司仍然应当支付工程，至于已经完成工程价格的计算标准，本院认为以拓展劳务公司自认的黄桂余已经完成全部工程量的三分之一计算较为合适，拓展劳务公司应当支付黄桂余8#工程款39416元（43×2750÷3）。综上，拓展劳务公司应当支付黄桂余工程款84786.7元【（6867.9+433）×43+39416+170000+48620-487188】。综上，因二审庭审中出现黄桂余自认8#未全部施工完成以及拓展劳务公司自认8#已完工工程量不到三分之一的新事实，致使一审判决认定部分事实不清，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项之规定，判决如下：一、维持江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初10503号民事判决第二项；二、撤销江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初10503号民事判决第三项；三、变更江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初10503号民事判决第一项为：东海县拓展建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄桂余剩余工程款84786.7元及利息（从2019年11月28日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止）四、驳回黄桂余的其他诉讼请求。一审案件受理费1788元（黄桂余已预交），由黄桂余负担788元，由东海县拓展建筑劳务有限公司负担1000元；二审案件受理费3576元（东海县拓展建筑劳务有限公司已预交），由东海县拓展建筑劳务有限公司负担1576元，由黄桂余负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年九月二十五日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。