广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17782号上诉人（原审被告）：欧帮顺，男，1969年2月23日出生，汉族，身份证住址重庆市大足县。被上诉人（原审原告）：何卫红，女，1967年2月8日出生，汉族，身份证住址广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：王贻云，广东一粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟煜，广东一粤律师事务所律师。原审被告：广州市第二建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区法政路50号。法定代表人：向小英，该公司董事长。委托诉讼代理人：李钒滢，女，该司职员。委托诉讼代理人：谢奥克，男，该司职员。上诉人欧帮顺因与被上诉人何卫红、原审被告广州市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）承包合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初37653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人欧帮顺，被上诉人何卫红委托诉讼代理人王贻云、钟煜，原审被告二建公司委托诉讼代理人谢奥克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧帮顺上诉请求：1.撤销一审判决，并将本案发回重审或改判驳回何卫红的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由何卫红承担。事实与理由：（一）一审法院审理程序违法。1.《模板材料承包合同》第五款第1条载明何卫红必须按合同保证供应材料，满足施工现场使用，如何卫红在欧帮顺指定的日期内没有及时供货或没有能力正常供货，影响工程正常施工，欧帮顺可自行购买材料，费用由何卫红承担，并在工程款中扣除；情况严重，何卫红有权终止合同。2.一审法院未查明本案相关事实。第一，何卫红与案外人卢炯通签订《木方材料供货合同》，卢炯通将货物送到涉案工地，由何卫红指定人员收货，签字并盖公章予以确认。何卫红向一审法院提交了15张送货单，但均没有欧帮顺的代表人以及何红卫的代表人签字确认。更为严重的是，一审法院将三方认可的收货代表人姜工（实名：江成礼）直接忽略。第二，何卫红补充提交的另外4张送货单，没有载明经办人是否将货物送到了涉案工地。事实上，有蔡李盘签字的单据实为其它3张的结算单，蔡李盘在3张单上将严锦松、蔡某二人相互交叉设置为“收货人”“收款人”。同时蔡李盘购买的模板的规格型号超出之前15张送货单规格的两倍都还多，单价还低，数量之大，明显不符合市场常规。何卫红提交的《木方供货合同》显示的木方单价为16.5元/条，15张送货单显示为18元/条，何卫红与卢炯通的货款结算清单显示的木方单价为16元/条；《模板材料合同》显示的模板单价为54元/张，15张送货单上显示为58元/张。上述单价并不一致。蔡李盘系何卫红的合伙人，又系何卫红指定的收货人，严锦松系蔡李盘的姐夫，蔡某系蔡李盘的亲人，二人均是蔡李盘找来的。蔡李盘故意避开欧帮顺指派的收货人姜工（实名：江成礼），而另外花钱聘他人作为收货人。严锦松、蔡某两人系蔡李盘找来的有直系亲属关系的人，两人的签字单据不应采信。（二）一审判决偏袒何卫红，未查明案件事实。1.关于何卫红称自有旧木方模板，但是在一审过程中至终没有提供证据证明自有旧木方、模板来源。虽然双方在《模板材料承包合同》中有约定工程完工后，工地所有木方、模板归属何卫红，由何卫红收回，但是同时约定何卫红如在指定期内没有及时供给，欧帮顺可自行购买材料，情况严重的，有权终止合同。一审法院未查明欧帮顺在施工中途退场是否何卫红造成，盲目认定欧帮顺与案外人吴某结算的木方71000条、模板18000张为何卫红提供，缺乏法律依据。2.何卫红称已配够8994.79平方米面积的模板、木方，但同时又称模板、木方是在工地循环使用，每一个工地区域按建筑常规浇筑混凝土后15天就可以将模板木方拆除循环周转到另外一个区域使用，对此一审法院可以根据二建公司以及混凝土公司等的送货单进行查实。综上所述，何红卫并没有配够8500平方米模板、木方。3.从何红卫提供的施工照片可以看出工地现场是分区域浇筑混凝土的，每一块区域拆除的模板循环安装。何红卫辩称，（一）已经发生法律效力的（2020）粤01民终14853号民事判决已经查明欧帮顺处置给吴某的模板以及木方全部系何卫红所提供且提供面积有8994.74平方米。（二）何卫红为涉案工程项目提供的模板木方有两个组成部分，一部分为自有旧的模板、木方，一部分为新采购的14765块模板、48941条木方，且新采购金额为1589109元，何卫红提供新旧模板木方的总数量就是欧帮顺处置给吴某的总数量。（三）广州市黄埔区人民法院作出的（2019）粤0112民初10029号民事判决查明卢炯通通过何卫红向位于广东省××××总队经济适用房（一期）工程提供模板12685张、木方40747条，且蔡某以及严锦松是代表何卫红对卢炯通送货的模板、木方数量进行了确认。在该案中，何卫红也要求卢炯通直接向二建公司索要款项或何卫红收到欧帮顺给的款项后再支付给卢炯通，但法院并未支持何卫红的该要求，而是判令何卫红向卢炯通支付款项。（四）欧帮顺从未就该项目自行提供过或新采购过模板、木方，如欧帮顺自己有模板、木方，便无需承包给何卫红。（五）欧帮顺拒绝对其亲笔所写拖欠模板木方130万元的笔迹申请鉴定。（六）欧帮顺主张其支付的81万元全部为承包款、赔偿款，明显与事实不符。（七）欧帮顺在本案中并未提交证据证明其已经支付过赔偿款或其已向其他主体购买过模板、木方。（八）欧帮顺主张其与何卫红合同已中止与事实不符，且何卫红也已履行完毕。（九）证人蔡某以及蔡李盘出庭证实在2019年3月5日前欧帮顺在该工地所有的模板、木方均系何卫红提供。十、何卫红系提供该工程47100平方所需的模板、木方。（十一）本案因为何卫红、欧帮顺较为熟悉且实质上仅仅是出租材料给欧帮顺使用，且欧帮顺将所有的模板、木方需求承包给何卫红是该项目工程总建筑面积按每平方计价结算，因此并不用欧帮顺清点数量，签收未规范相关的签收手续。综上所述，请求二审法院驳回欧帮顺的全部上诉请求。二建公司述称，本案是何卫红与欧帮顺之间的纠纷，与二建公司没有关系。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法裁判。何红卫向一审法院起诉请求：1.欧帮顺、二建公司向何红卫连带支付拖欠的材料承包费1309500元；2.欧帮顺、二建公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：工程名称为中国人民武装警察部队广东省消防总队经济适用房一期工程施工总承包的建筑面积为47100㎡，结构层数为地上10层地下2层；工程造价为13806.198097万元；开工日期为2018年3月14日，计划竣工日期为2020年2月12日；建设单位为中国人民武装警察部队广东省消防总队，土建施工单位为二建公司。2018年11月12日，何卫红（乙方）与欧帮顺（甲方）签订《模板材料承包合同》，约定经双方友好协商就甲方承建的项目所需的木板、木方材料供应事宜达成如下协议：工程名称为广东省××××总队经济适用房（一期）、工程地点为广州市天坤三路天健上城小区附近；承包内容为按设计图纸施工方案范围内所需的全部模板，木方、步步紧等材料的进退场运输及装车人工，以上所有材料所有权属乙方（不含工人床铺、搭棚、搭架、也不能动用乙方材料做柴火使用）；乙方负责模板材料的供应，木方用5×10㎝的新旧木方、模板用1.83×0.95米新旧模板，乙方按照甲方材料进场通知单在三日内供货到现场；甲方负责提供乙方材料堆放场地及乙方驻工地工人管理人员的住宿，但乙方管理人员必须遵守甲方工地有关管理规定；供模面积为按甲方施工需要，乙方提供负二层建筑面积不超过8500㎡材料配备，超出8500㎡材料，如需再添加，模板（50元/张）补给乙方，工程完成后，工地所有木方、模板归属乙方，由乙方收回；单价按建筑面积45元整一平米计算（本单价不含税）；付款方式为第一次支付，完成总建筑面积月1万平方米混凝土浇捣完成工程量的70%—80%进度款（2019年1月25日前所完成进度80%支付清给乙方），第二次支付，完成地下室混凝土浇捣完成后15日内拨付完成工程量的80%，其他按月进度量付工程款80%（上月申报，次月支付），封顶、模板全部拆除后30日内付至全款90%，余款在工程封顶后5个月内付清；具体开工工期为甲方书面通知为准，工期为8个月，如此期间没有封顶，甲方每延期一个月补给乙方3元作为补偿；乙方必须按合同保证供应的材料，满足施工现场使用，如乙方在甲方指定的日期内没有及时供货或没有能力正常供货，影响工程正常施工，甲方可自行购买材料，费用由乙方承担并在工程款中扣除，情况严重，甲方有权终止合同，模板周转时如出现爆皮、断裂等情况时乙方必须及时更换；如甲方不能按合同约定付款，甲方与乙方一起去广州二建公司确认乙方的合作关系，由广州二建公司所确认的材料款保证支付给乙方等。2019年3月5日，欧帮顺与案外人吴某签订了《工程退场协议》及其附件《建设工程结算单》《投入财产签认退场交接清算清单》《经济适用住房工程（自编A-1、B-1、B-2、C-1、D-1、D-2、D-3、E-1、F-1、J-1、H-1栋）欧帮顺班组结算清单》，其中《工程退场协议》约定双方就广东消防总队经济适用住房项目工程退场事宜达成协议，根据双方现场清点的项目、数量，欧帮顺已投入的所有在工程现场已使用和未使用的材料等五金材料、辅材、周转材等全部归吴某所有，欧帮顺施工的工程场地于2019年3月5日清场交还吴某进场施工，欧帮顺所完成的全部资料交割给吴某等；《建设工程结算单》显示承包人为吴某，施工方为欧帮顺，双方审核后确认最终价款为680万元；《投入财产签认退场交接清算清单》载明了模板、木方已使用及未使用的数量；《经济适用住房工程（自编A-1、B-1、B-2、C-1、D-1、D-2、D-3、E-1、F-1、J-1、H-1栋）欧帮顺班组结算清单》显示模板、木方主材合价为2119500元。何卫红主张上述欧帮顺处置给案外人吴某的模板、木方数量即为其提供给欧帮顺的模板和木方的总数量，其中一部分是其自有的旧木方、旧模板，一部分是其为项目分别向案外人卢炯通、深圳市和美顺商贸有限公司以及深圳市和美顺商贸有限公司（联胜木方）采购的新模板、新木方，并称对于旧木方、旧模板因是何卫红自有的且是将上述材料租给欧帮顺使用故并无签收材料，而新模板、新木方因是何卫红向案外人采购且是由案外人直接将模板和木方送至涉案工地，故对于该等材料均有签收确认。为此，何卫红提交了以下证据：1.其和蔡李盘与案外人卢炯通签订的《木方供货合同》《模板供货合同》、模板木方货款结算清单以及送货单，其中《木方供货合同》《模板供货合同》约定供方卢炯通供应建筑木方、模板给广东省消防总队经济适用房一期项目并按需方蔡李盘和何卫红的指令将货物送到广州二建工地，由蔡李盘和何卫红指定人员收货签字盖章等；模板木方货款结算清单载明了所供模板、木方的收货时间、数量等；送货单载明了所送模板及木方的数量、价格、规格、时间，且内容与模板木方货款结算清单的对应内容一致，送货单另记载了收货单位基本为“广州二建”、地址为“广州市消防总队经济适用房一期”，收货单位及经手人为“严锦松”“蔡某”等；2.深圳市和美顺商贸有限公司送货单一张，该送货单载明了所送模板、木方的数量、规格、价格，并显示购货单位、收货人为“蔡李盘”、收货地址为“广州天河（广东消防总队经适房一期）”等；3.送货单位及经手人为“蔡志雄”的送货单三张，该送货单载明了所送模板、木方的数量、价格，收货单位及经手人、收款人为“蔡某”“严锦松”。何卫红另提交了涉案项目施工照片以及项目封顶照片拟证明模板使用情况以及该项目已封顶；提交了与欧帮顺的聊天记录截图拟证明涉案项目的模板、木方的需求大；提交了卢炯通起诉何卫红一案所提交的起诉材料等拟证明何卫红为欧帮顺、二建公司位于广东省××××总队经济适用房（一期）工程提供模板、木方现被供货方起诉；提交了费用明细拟证明欧帮顺向案外人吴某主张费用的依据。欧帮顺主张其与二建公司就工程施工进行过结算，结算时明确模板、木方材料产生的总面积为8994.79平方米，该面积所使用的模板是18000张、木方71000根，但上述材料与何卫红无关，欧帮顺、二建公司亦另向其他人购买了模板与木方，且其已与何卫红结清了所有木方及模板的款项。就此，欧帮顺、二建公司提交了《收据》一张，该《收据》载明何卫红于2019年1月29日收到欧帮顺交来的模板、木方材料款81万元。本案审理过程中，经何卫红、二建公司申请，一审法院准许证人蔡某、吴某出庭作证。其中蔡某称其是从2018年12月至2019年3月5日之间，何卫红让其在广州二建工地管理工人、负责签收材料运输，同时还有同样被何卫红聘请的严锦松一起负责材料运输和清理模板，且在这期间的模板、木方均系何卫红提供，且提供的数量已超过8500㎡，足以满足47100㎡建筑面积的工程施工需求。其中对于新采购的模板、木方其与严锦松均有签收，对于旧模板、木方没有签收；其在工地期间，欧帮顺没有向其反映过模板木方不够的情况。吴某称结算单与何卫红无关，《退场协议》所涉及的模板和木方是由欧帮顺提供，但不清楚欧帮顺的模板与木方的来源。另查明，2018年5月14日，二建公司与案外人广州市强力建筑劳务有限公司（以下简称强力公司）签订《劳务施工承包合同（清包工）》约定发包方二建公司将工程“中国人民武装警察部队广东省消防总队经济适用房一期工程施工总承包”交给承包方强力公司以劳务承包方式承包，劳务分包工作期限自2018年1月12日至2019年12月13日等；2018年4月8日，吴某作为“吴某作业队”与强力公司签订了《建筑工程劳务合作协议书》，约定强力公司将广东省××××总队经济适用住房项目劳务施工部分工程项目交由吴某作业队进行劳务承包，劳务作业内容包括模板工程等，吴某要求按照工程的进度、质量要求自行配置足够的、专业化的施工经验丰富的、服从管理的、高素质的相关工作人员等。一审法院认为，何卫红与欧帮顺签订的《模板材料承包合同》系双方当事人真实意思表示，依法成立并生效。关于欧帮顺辩称因其与何卫红均无营业执照及相应资质问题而导致涉案《模板材料承包合同》无效的抗辩无事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于何卫红称欧帮顺处置给案外人吴某的模板、木方即为其向欧帮顺提供的模板、木方的数量的主张能否成立问题。本案中，何卫红称其对于涉案模板以及木方的提供是分为向案外人采购的新模板、木方和其自有的旧模板木方，对于新模板、木方因是由案外人运送故有签收记录，对于旧模板、木方因是其自有且涉案工程项目结束后所有模板和木方的所有权仍为其所有故没有签收记录。何卫红对其所称的新模板、木方的送货提交了供货合同、结算清单、送货单，其中供货合同、结算清单与部分送货单能够相互印证，且供货合同、结算清单所涉及的项目工程等内容以及所有送货单所记载的收货地址、收货单位基本上均指向涉案工程项目，结合证人蔡某的证人证言，在欧帮顺、二建公司未提交相反证据的情况下，一审法院对上述证据予以采信，并确认何卫红将上述送货单上所记载的模板及木方数量供应给涉案工程项目。关于何卫红所称剩余的模板、木方为其自有故没有签收记录的说法。首先欧帮顺与案外人吴某签订的涉案工程《投入财产签认退场交接清算清单》中所记载的模板、木方数量即为欧帮顺提供的数量；其次涉案《模板材料承包合同》明确约定涉案工程设计图纸施工范围内所需的全部模板、木方等均由何卫红承包且在涉案工程结束后所有的模板、木方的所有权均归何卫红；再次欧帮顺未提交证据证明其有向何卫红就合同的履行问题提出异议亦未合理说明上述模板及木方的来源也未举证证明其模板和木方系向他人采购，结合证人蔡某所作的其受何卫红聘请在涉案工程地负责收取材料等的证言以及蔡某有在新模板、木方送货单上签字，关于何卫红所称剩余的模板及木方其有提供但因剩余的模板和木方为其自有且在涉案工程结束后所有模板和木方的所有权仍为其所有的前提下，对于其自有旧模板、木方未有签收的说法符合常理，一审法院予以采信。因此何卫红关于其向欧帮顺提供模板、木方的数量即为欧帮顺处置给案外人吴某的模板、木方数量的主张一审法院予以支持。如上所述，欧帮顺处置给案外人的模板、木方系何卫红提供。欧帮顺确认上述模板、木方所产生的总面积为8994.79㎡，已超出涉案《模板材料承包合同》所约定的何卫红须向欧帮顺提供不超过8500㎡的材料配备，故在欧帮顺未举证证明其有就何卫红合同义务的履行提出异议的情况下，一审法院确认何卫红已依约履行了涉案《模板材料承包合同》约定的义务，其有权要求欧帮顺依约支付相应的材料承包费。涉案《模板材料承包合同》明确约定材料承包费按建筑面积45元一平米计算，涉案工程的建筑面积为47100㎡，故欧帮顺应向何卫红支付的款项共计2119500元，因欧帮顺已支付款项81万元，剩余款项1309500元尚未支付。因此何卫红要求欧帮顺支付材料承包费1309500元有理，一审法院予以支持。关于欧帮顺要求以8500㎡来计算材料承包费的抗辩无事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于何卫红要求二建公司对上述债务承担连带清偿责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、欧帮顺自判决发生法律效力之日起十日内向何卫红支付材料费1309500元；二、驳回何卫红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费16590元，由欧帮顺负担。本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。欧帮顺向本院提交了以下证据：1.广东消防总队经济适用房一期工程《模板购销合同》、营业执照、开户许可证、检验报告以及廉洁从业责任书等；2.模板供货合同、木方供货合同；3.收据；4.《请款承诺书》以及《蔡李盘、何卫红老板模板、木方货款结算清单》；5.照片、工作联系单和通告。何卫红对上述证据发表如下质证意见：证据1的购销合同只有单方盖章，其他证据均没有原件，故对其三性不予认可。对证据2的真实性予以认可，关联性不予认可，何卫红所供货物已由蔡李盘等人签收。对证据3的三性不予认可。证据4是伪造的，因为请款承诺书是2019年1月27日出具的，而合同付款时间为2019年1月29日。对结算单的真实性不予认可。证据5是欧帮顺发款给何卫红的照片，对工作联系单和通告的关联性不予确认。二建公司对上述证据发表如下质证意见：对证据1的三性不予认可，二建公司并未在合同上盖章。证据2-4与二建公司无关，由法院审查。证据5中的照片与二建公司无关，由法院审查；对工作联系单和通告的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，该证据证明因欧帮顺施工进度缓慢、不服从管理，质量不达标等原因，项目部对其进行退场处理。何卫红向本院提交了以下证据：1.（2020）粤01民终14853号民事判决书；2.（2019）粤0106民初第37655号民事判决书，上述判决认定何卫红向欧帮顺提供了18000张模板以及71000根木方，合计面积为8994.74㎡；欧帮顺在项目终止后，未将模板和木方归还何卫红，而是处置给了案外人吴某，故应赔偿何卫红损失644000元。欧帮顺对上述证据发表如下质证意见：对上述判决的真实性、合法性予以认可，但何卫红未向涉案工地提供过木方及模板。二建公司对上述证据发表如下质证意见：对上述判决无异议，上述判决认定事实清楚，适用法律正确。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：一、何卫红是否向欧帮顺提供了8994.79平方米的模板、木方；二、欧帮顺需要向何卫红支付多少材料费。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于何卫红是否向欧帮顺提供了8994.79㎡的模板、木方的问题。何卫红提供的（2019）粤0106民初第37655号民事判决书以及（2020）粤01民终14853号民事判决书显示，何卫红曾以欧帮顺将何卫红提供的18000张模板以及71000根木方（合计面积为8994.74平方米）处分给案外人吴某为由，将欧帮顺诉至法院，要求其承担赔偿责任。该案一审判决认定上述模板和木方全部由何卫红提供，欧帮顺因擅自处分该批材料，应承担赔偿责任。之后，二审判决以欧帮顺未能提供证据证明上述模板、木方不是全部由何卫红提供的为由，维持了一审判决。上述二审判决已经发生了法律效力，对本案的处理具有法律上的拘束力。本案处理的是何卫红向欧帮顺追讨材料承包费的问题，欧帮顺在本案中再次抗辩称上述材料非何卫红提供，显然与生效判决认定的事实不符，故本院不予采信。关于欧帮顺需要向何卫红支付多少材料费的问题。根据《模板材料承包合同》的约定，何卫红应提供不超过8500㎡的材料，现何卫红实际提供了8994.74㎡的材料，应视为其履行了合同义务，故欧帮顺也应按照合同约定，按照建筑面积每平方米45元的价格支付材料承包费。现查明涉案工地建筑面积为47100㎡，故材料承包费总额应为2119500元，减去欧帮顺已支付的81万元，一审判决认定欧帮顺还应向何卫红支付1309500元，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，欧帮顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16590元，由欧帮顺负担。本判决为终审判决。审判长  易超前审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二〇年九月二十四日书记员  王祥瑞何冠莲