山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1819号上诉人（原审原告）：威海大通传媒有限公司，住所地荣成市明珠路18号。法定代表人：汤世海，总经理。委托诉讼代理人：张立东，荣成成山法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：威海大路策划传媒有限公司，住所地威海市文登区龙山办文山路77号卓凡创业商厦701室。法定代表人：周先波，执行董事。委托诉讼代理人：于宝明，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周先波，男，1976年6月8日出生，汉族，住威海市文登区。上诉人威海大通传媒有限公司（以下简称大通公司）、威海大路策划传媒有限公司（以下简称大路公司）因与被上诉人周先波委托合同纠纷一案，均不服荣成市人民法院（2019）鲁1082民初4224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大通公司上诉请求：1.维持一审判决第一项，同时判令大路公司承担违约金30万元；2.判令被上诉人周先波共同偿还60万元。事实和理由：一、一审判决错误认定大通公司要求大路公司支付违约金无事实依据。大通公司已经提交证据并经法庭确认大路公司早应支付30万元，但其至今分文未付。双方开始签订的委托经营合同及后来签订的补充协议，均明确约定大路公司的主要义务即向大通公司支付定额金。双方签订的补充协议明确约定：如果大路公司不能按照规定时间向大通公司交纳任务定额金，即视为其违约并承担违约责任。违约方应在违约行为发生之日起30日内支付违约金30万元。而大路公司的违约行为已超过四年多时间，按照合同约定其应当承担违约金。大通公司对此已提供了充足的证据，一审法院认定“无事实依据”错误。根据合同法一百一十四条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。在履行合同过程中违约方的违约行为无论是否给守约方造成损害，均应该承担合同约定的违约义务。大通公司已按照合同约定条件向大路公司交付了传媒机广告经营业务，没有任何真凭实据证明大通公司未完成合同约定的义务。所以，大路公司未按照合同约定期限向大通公司支付30万元，应承担违约金30万元。二、大路公司系周先波以其妻子名义开办的一人公司，实际系家庭经营，不具备完整意义上的法人资质，其债务应当由夫妻二人共同承担，周先波称已与姚丽荣离婚，若其主张属实，亦应承担其婚姻存续期间所形成的家庭债务。三、双方协议约定大路公司提供担保，担保方式为大路公司以已付清房款但尚未建成的坐落于文登区上海城的两套房产为担保，担保方式为将该两套房产购房合同的购房者由周先波变更为大通公司法定代表人指定的汤某2，并经开发商盖章确认。该不动产抵押让与担保行为合法有效，现该担保物归周先波所有，周先波有义务与大路公司共同或连带承担支付30万元定额金和30万元违约金的义务。四、一审判决适用法律不全面，应适用民法通则、担保法、合同法、婚姻法及相关司法解释的规定作出裁判。大路公司辩称，一、一审法院关于违约金支付条件的事实认定清楚、正确。虽然双方委托经营合同的补充合同约定因一方违约导致合同解除的，违约方需支付守约方30万元违约金，但大通公司并未提供证据证实合同解除系大路公司擅自违约所致。实际上双方解除合同系双方以默认的方式协商解除合同。因大通公司未及时整改导致合同无法实际履行，因而解除了委托代理合同及补充合同。虽然合同约定大通公司在大路公司不按时支付定额金的情况下享有单方解除权，但现有证据不能证实大通公司因大路公司未按时支付定额金而行使了单方解除权，并通知大路公司。二、关于大通公司主张周先波提供房产符合让与担保的问题。双方始终未签订更改网签的商品房买卖合同，也未办理抵押登记、未交付房屋，不符合让与担保的相关规定。虽然委托经营合同约定大路公司提供两处房产作为经营保证金，但实际并未履行。这也可以证明双方当事人签订的合同并未实际履行。周先波辩称，不同意向大通公司支付违约金。大通公司提供的传媒机投放数量不够，所有权不归大通公司所有。传媒机因质量故障过多，不能正常上传广告。大路公司多次要求整改和提供场地方同意使用证明，而大通公司拒不整改，更不能提供场地方同意大路公司使用传媒机的证明，大通公司违约在先，导致大路公司无法履行合同。一审法院在大通公司未提供任何证据的前提下，判令大路公司支付30万元定额金，不合理不合法。关于诉讼时效问题，一审法院未采信中间人邹某的证人证言，不符合事实。大通公司委托邹某找周先波商谈传媒机合作，其作为中间人，若没有邹某，周先波与大通公司互不认识。大通公司让其法定代表人之子及外甥出庭作证不符合法律规定。综上，大通公司不应向大路公司主张定额金和违约金。大路公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回大通公司的诉讼请求；2.诉讼费用由大通公司负担。事实和理由：一审法院对本案事实认定错误，证据不足。一、双方签订的委托合同并未实际履行，大路公司无需向大通公司支付定额金：1.因大通公司提供的传媒机数量达不到双方约定的数量，故一直未办理履行合同的交接手续；2.合同签订后，经大路公司实地考察，部分使用场地方未协调好导致传媒机不允许使用；3.传媒机黑屏故障频发，试播广告根本无法正常播放；4.大通公司自行上传的包括文登中心医院、整骨医院、威海市里医院、威海404医院、文登区人民医院、威海经区医院等各医院摆放的传媒机，发布场地方广告时间过长且合同上未提前告知，严重占用播放广告时间导致试播客户严重不满无法正常开拓广告市场；5.大通公司始终未按照委托合同第一条约定将原有的团队与业务移交给大路公司，后台运行均受大通公司管理，大路公司无法掌控传媒机播放频率和时间，与合同第五条约定相违背。基于上述等原因存在，双方之间的委托合同并未实质性履行，因此大路公司不断向大通公司发函要求整改，并请求中间人邹某出面协调，双方口头认可解除合同、终止合作。大通公司主张委托合同已实际履行、大路公司存在违约，对此应承担基本的举证责任，一审庭审中，大通公司并未提供布置传媒机的数量、摆放位置、是否开展合同约定的传媒业务、已按约将原有团队与业务移交给大路公司等与案件事实密切相关的证据，用于证实合同已实际履行。同时，根据委托合同第六条第二款第三项约定的委托业务的流程可以看出，该流程中的相关资料由大通公司掌控，其并未提交相关资料，足以说明双方的合同没有实际履行。在大通公司未完成举证责任的情况下，一审判决却认定合同已履行并要求大路公司支付定额金，显失公平。二、大通公司提供的二位证人在庭审中陈述的向大路公司主张定额金的时间并不一致，足以说明二位证人所作的证言系虚假陈述，并且二证人与大通公司的法定代表人均有法律上的利害关系，大通公司应承担举证不利后果，其相关诉讼请求已超过诉讼时效，丧失胜诉权。三、大通公司利用其优势，在大路公司缺乏经验的情况下订立的案涉合同显失公平，请求二审法院对双方合同约定的定额金予以调整。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，请求二审法院依法查明事实，维护大路公司合法权益。大通公司辩称，一、大路公司与周先波在一审时自认接受委托后经营到2015年8月份，在双方2015年11月份的往来函件中其明确承认没有提出解除合同，大路公司属于正常经营，其上诉内容与自认事实相矛盾。二、大通公司一审时申请出庭作证的两名证人系公司安排从事传媒机维修管理及外债催收的经办人，有权利和义务证明相关情况。三、案涉合同是双方在完全自愿的情况下达成的合意，根据合同法的规定，当事人行使合同撤销权，应当在一年以内提出，案涉合同签订至今已超过五年，大路公司早已丧失撤销权。大路公司自认按照合同约定对传媒机业务进行了相应管理和广告的发布，应当依约支付定额金。周先波述称，同意大路公司的上诉意见，不认可大通公司所称周先波及大路公司自认已正常履行合同的事实。2015年4月18日开始履行案涉合同时，大路公司要求大通公司交付传媒机，大通公司没有提供证据证明对场地分布表中载明的传媒机享有使用权，大路公司经查验后发现大量传媒机安装不到位，广告上传不正常，5月份即致电大通公司要求整改，6月份停止上传广告，并委托中间人邹某协调，在邹某7、8月份协调无果后大路公司才向大通公司发函。因大通公司上传广告不到位，大路公司自6月份起就无法经营，没有继续承揽传媒机业务。针对案涉上海城的房产抵押事宜，大路公司与大通公司在合同中虽有约定，但双方同时口头约定，在大通公司履行案涉合同第一条约定的义务并出具相应证明后，大路公司才将上述房产转签给大通公司。但因大通公司未提供相应的交付使用手续，故周先波并未将该两处房产转签给大通公司进行抵押。大通公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付履行合同定额金30万元；2.判令被告支付违约金30万元。一审法院认定事实：原告从事广告设计与传播业务的公司。周先波系大路公司的实际经营者。原告法人汤世海经人介绍认识了周先波。为了更好的经营与拓展传媒机业务，汤世海、周先波于2015年3月12日，分别代表荣成市大通工艺品有限公司（合同甲方，2015年8月13日更名威海大通传媒有限公司）、威海十字路广告传媒有限公司（合同乙方，2015年3月18日更名为威海大路策划传媒有限公司）签订委托经营合同。约定，为促进甲方投资安装的威海城区和文登区传媒机（以下简称“该项目”）的经营管理，甲乙双方签订该合同。委托事项：甲方委托乙方为威海城区和文登区传媒机项目的唯一指定经营管理公司，并负责该项目的整体经营管理。在合同期内，甲方不得再委托第三方参与经营管理该项目。代理期限自2015年4月18日至2018年4月17日。乙方同意将坐落于文登上海城85-607B、85-608两处房产作为该项目的经营保证金。甲方全权委托乙方为该项目的独家经营管理公司，并制定每年的任务标准如下：1、2015年4月18日至2016年4月17日为第一个任务周期，任务额为税后70万元。超出任务额部分归乙方所有。2、2016年4月18日至2017年4月17日为第二个任务周期，任务额为税后90万元。超出任务额部分归乙方所有。3、2017年4月18日至2018年4月17日为第三个任务周期，任务额为税后130万元。超出任务额部分归乙方所有。4、2018年4月18日以后双方根据实际情况友好协商。结算标准如下：1、在第一个任务期内，乙方于2015年10月8日前交付甲方30万元，2016年4月8日前交付甲方40万元。第二、三个任务期内，乙方须以季度为单位向甲方交付任务定额，须在规定时间期内前十天向甲方支付。区域划分权利义务：在合同有限期内，乙方负责威海城区和文登区，有自主定价及自主管理权。甲方荣成和乳山的客户可在威海城区及文登地区每台传媒机上有最多无偿使用五个图片或视频的权利，超出部分收益双方均分。甲方负责荣成和乳山的自主定价和管理权。双方权责：甲方保证威海城区和文登区传媒机的正常运行，不影响乙方的业务开展（传媒机故障、停电及传媒机投放场地意外变动外）。传媒机的维修、场地费、电费等费用均由甲方负担。乙方应守法经营，保证提供的广告宣传内容符合相关法律规定。乙方发现传媒机异常，应立即通知甲方。乙方负责该项目整体经营、管理。并针对该项目特点进行系统的市场定位。并负责队伍的组建、培训和管理工作。负责开发市场资源，拓展业务渠道，搭建业务平台。合同并约定了违约责任：在合同有效期内，除乙方未按时完成甲方制定的任务目标外，任何一方无权单方终止合同。如一方擅自终止合同，则违约方应在违约行为发生之日起30日内向守约方支付30万元违约金。合同未尽事宜可另行签订补充合同。补充合同与本合同具有同等法律效力。几天后，双方又订立补充合同，对相关内容进行补充，其中，对“结算标准”补充如下：合同第四项中“乙方须以季度为单位向甲方支付任务定额”，系指第二个年度每季度交纳的任务定额为税后22.5万元，交纳日期分别为2016年7月8日、2016年10月8日、2017年1月8日、2017年4月8日前。第三年度每季度交纳的任务定额为税后32.5万元，交纳日期分别为2017年7月8日、2017年10月8日、2018年1月8日、2018年4月8日前。对“违约责任”条款补充如下：乙方如果不能按照规定时间向甲方交纳任务定额即视为乙方违约并承担违约责任，甲方有权单方面解除合同。如一方擅自违约导致合同解除，则违约方应在违约行为发生之日起30日内向守约方支付违约金30万元。合同并约定“甲方2016年在威海及文登地区投放传媒机不低于300台，2017年不低于350台”。对合同约定的任务定额的计算方式，原被告均认可，该数额系汤世海与周先波二人依据合同签订之初原告在威海及文登地区投放传媒机的数量及每台传媒机的广告收入，并合理扣除相关人工、设备等成本费用协商确定的。周先波并称，原告把传媒机的数量和位置确定后，双方对定额金进行的协商。276台传媒机可同步满额播放20个广告，当时按照一台机器20个广告一年共计广告费2500元计算，总额近70万元，故双方协商第一年的任务额为70万元。2016年、2017年参照原告承诺的增加传媒机至不低于300台、350台，且经营会比第一年好的实践经验，又协商确定了后两年的任务金定额。在被问及2015年原告在威海城区及文登地区投放的传媒机的数量时，周先波又称，其未现场查看投放数量，276台是原告承诺的投放数量，但是实际并未达到该数量。签订合同时，原告给其一份传媒机场地分布表，上面记载的投放数量为233台，但实际上原告也未投放那么多。合同签订后，被告使用传媒机进行经营。被告方自行承揽客户，制作原稿，并将稿件传送给原告。原告在审查内容合格后，按客户所要求数量、播放时间、播放频率上传至相应位置的传媒机。经营过程中，双方多次致函。2015年9月24日原告回函，9月25日被告致函，提到经营中存在以下问题：未经被告同意大量播放场地方广告，严重损害了被告公司利益，被告要求原告就其原有的广告和场地方播放的广告按照被告指定的价格作出结算，以抵除合约承包金，但原告一直不给予正面答复，导致被告业务无法正常开展。另外，金域世家有20多台白天不能正常播放，文登华玺大酒店不让播放广告，海运大酒店无故撤机，威海哈工大工行撤机等等，这些损害了被告公司的利益。2015年11月6日，大通公司致函大路公司，称合同约定的支付定额金的时间已经超出29天，严重影响了公司经营.限3日内履行合同义务，否则按公司违约处理。11月8日，大路公司回函，要求大通公司于3日内完成公司提出的整改要求。合约产生的30万元，也应当是在双方正常履行合同，传媒机按照公司正常的运营模式运转为前提。现传媒机不能正常运转，无权要求我公司来付费。并且大路公司一直未提出不履行合约，是大通公司未能按照我公司要求调整传媒机不正常播放产生的后果。如果大通公司不完成我公司提出的整改方案，协商不成，只能申请仲裁，并由此赔偿给我公司带来的经济损失。被告申请证人邹某出庭作证，以证实因原告提供的传媒机数量不足及存在故障导致被告缺乏继续履行合同的基础。邹某称，最初是由其介绍周先波与汤世海认识，汤世海希望其介绍推广一下传媒机业务，其就把周先波介绍给汤世海认识。两人签订了委托经营合同。经营过程中，二人合作中出现问题，周先波让其找汤世海沟通解决，事情未能解决。大路公司即发函给大通公司要求按当初合同要求标准整改。原告质证称，证人说不清楚传媒机的台数，仅作为中间人是无法了解合同的履行及终止情况。据原告了解，就是因为邹某的退出导致被告无法兼顾威海文登城区的传媒机业务，原告认为证人系被告的合伙人，证言不应当被采信。大通公司为证实多次向被告索要过定额金，申请证人汤某1、汤某2出庭作证。汤某1称2016年7月一天下午，其与汤某2到被告位于文登区香山路中和步行街西门北边的角上公司处找周先波要30万元。周先波就提到机器有黑屏情况，并且，因周先波的客户没有向其支付尾款，其也没钱支付给原告公司。汤某2称，其与汤世海系父子关系。2015年12月份，汤世海让其去周先波处索要传媒机的费用，其到公司的二楼见到周先波，周先波就向其提到机器有黑屏情况，并且因周先波的客户没有向其支付尾款，其也没钱支付给原告公司，然后就离开了。2016年7月，汤某2与汤某1一起去找的周先波。因汤某1负责设备维护，懂技术，让他去主要是想给周先波解释。到了公司后，周先波在看股票。过了一会出来后，双方就款项为何不结，聊了一会就离开了。被告质证称，二人陈述的要款的上下午时间不一致。且所述的周先波的办公室的位置及楼层与事实不符。二人作虚假陈述，不应当被采信。一审法院认为，原、被告签订的委托经营合同系当事人真实意思表示，且未违反法律、法规禁止性规定，应为合法有效。原被告均认可，双方签订的合同已经解除。一审法院对此予以确认。但对解除时间，原告主张于2015年12月解除，被告则主张于2015年8月解除。结合双方于2015年11月还有往来函件的事实，可以认定，双方合同关系于2015年12月解除更合乎实际。本案的争议焦点为，被告应否支付原告定额金30万元。合同约定，大通公司全权委托大路公司独家经营传媒机，经营权与定价权由大路公司享有。大路公司按任务周期向大通公司支付定额金。现第一笔定额金支付期限已到。二被告以传媒机存在黑屏、投放数量不够、存在大量场地方广告等影响其经营为由，认为不应当支付定额金。一审法院认为，大路公司与大通公司均认可，定额金系双方协商确定，参考的因素包括传媒机的数量、广告的经营收入、大通公司投入的成本、大路公司的盈利情况等。即定额金并非是单纯参照被告承揽广告的费用而计收，其性质应为大路公司支付的经营使用原告提供的传媒机的费用。结合两公司的往来函，双方合作过程中，传媒机的运作存在一定的问题。但即使存在的问题确如被告所述，二被告未能提供证据证实因传媒机经营存在问题给其造成的损失数额，也未能提供证据证实因传媒机存在问题被告即不需要支付定额金。故，被告仅以存在问题为由拒付定额金无事实与法律依据，对其抗辩的理由一审法院不予支持。原告要求大路公司支付定额金符合合同约定，一审法院予以支持。原告以周先波为公司主要经营者为由要求周先波承担给付定额金的责任无事实与法律依据，一审法院不予支持。对违约金，合同约定，如一方擅自违约导致合同解除，则违约方应当支付违约金30万元。原被告双方就传媒机经营中存在的问题多次以往来函的形式进行沟通。通过往来函可以认定，被告在经营过程中，传媒机存在一定的问题，且双方最终未能达成一致，致使合同关系解除.但原告未能提供充足证据证实合同的解除系被告一方的擅自违约。故原告要求被告支付违约金无事实依据，一审法院不予支持。对被告主张的原告诉请已过诉讼时效的理由，原告主张多次索要款项并申请证人出庭作证，证人详细叙述了到被告处索要款项的经过，对索要过款项的事实一审法院予以采信。故原告起诉被告索要定额金未过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、被告威海大路策划传媒有限公司于判决生效后十日内支付原告威海大通传媒有限公司定额金30万元；二、驳回原告威海大通传媒有限公司其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告负担4000元，由被告威海大路策划传媒有限公司负担5800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人大通公司提交证据一、被上诉人周先波将有关房产通过开发商转移至大路公司指定的汤某2名下的《上海城定金合同》各两份共四张，证明周先波已将自有的两套商品房让与上诉人大路公司名下，担保行为系其自愿所为，担保行为已经生效。经质证，大路公司对该证据的真实性无法确认，该四份《上海城定金合同》明确记载，在双方签订正式预售合同后，本合同自动生效。该四份合同约定的是上海城定金合同，并非预售合同。根据现有证据来看，案涉房产的开发商并未与周先波签订预售合同，周先波对案涉房产是否享有所有权、使用权或其他权利，尚处于待定状态。该情况下，其指定大通公司与案涉开发商签订定金合同不符合让与担保的法律规定，因此其对案涉房屋不享有所有权。被上诉人周先波认为，对大通公司提供的其与威海恒峰房地产开发有限公司签订的上海城定金合同的真实性无法确认，对转给汤某2的两份《上海城定金合同》真实性不予认可。签订此类合同需要周先波本人到上海城项目部，但周先波从未与大通公司任何人共同到上海城去签订合约。转签合同需要周先波本人到上海城项目部财务科备案登记才能正式生效。因上海城项目与周先波签订抵顶合同，欠周先波两套房产，周先波于2019年起诉上海城项目部，从该案中上海城项目部会计干美新的证人证言中可以看出，周先波从未将两套房产的定金合同所有权转让给任何人，大通公司提供的该证据属于虚假证据。大路公司提供如下证据：证据一、威海中心医院侯建东出具的证明，证明大通公司在威海中心医院摆放的传媒机自2014年到2016年一直播放威海中心医院的宣传片，未看到播发其他广告，进而证实虽然大通公司在威海中心医院安装了传媒机，但播放的一直都是场地方即医院的宣传片，并未播放大路公司承揽的客户的广告。证据二、威海市卫生健康委工作人员与姚丽荣的电话通话录音，证明大通公司实际投放传媒机数量远远小于多媒体传媒机场地分布表记载的数量，而且投放在医院的传媒机只能播放医院的广告或者公益广告，并不能播放商业广告。证据三、威海市妇幼保健院工作人员与周先波的电话通话录音，证明大通公司2017年才在该院安装传媒机，2015年并未安装。证据四、农商行工作人员与姚丽荣的电话通话录音。证明大通公司安装在农商行总行及各支行的传媒机自安装时就一直处于故障状态，一直未正常使用过，更没有播放过广告。证据五、威海中心医院工作人员与周先波的电话通话录音，证明大通公司安装在该院的传媒机只能播放医院的广告，不能播放其他广告。上述证据系周先波、姚丽荣向威海市市政热线反映后，威海市市政热线转到相关单位分别联系周先波、姚丽荣进行了电话回复，由此得来的录音，共同证明大通公司实际安装传媒机数量远远没有达到多媒体传媒机场地分布表上要求的数量，已安装的传媒机黑屏故障频发，且安装在医院的传媒机只能播放医院的广告，不允许播放商业广告。大路公司与周先波共同提交如下证据：证据六、文登市海韵大酒店出具的证明一份，证明2015年大通公司在该处摆放的传媒机，因未缴纳电费和质量不稳等原因不能正常播放而撤机，2016年后又重新安装，但经常出现黑屏且亦未播放广告。证据七、大路公司工作人员与文登华玺大酒店工作人员的通话录音，证实文登华玺大酒店不让播放广告。证据八、持证人为姚丽荣的离婚证，证明周先波与姚丽荣于2012年4月23日离婚。证据九、拍摄于2015年6至8月份的照片一组，共三张，证明威海金域世家小区撤走20台传媒机，之后系分众传媒公司安装的传媒机，与大通公司无关。另两张照片系大路公司保存当年拍摄的文登东方假日大酒店、文登中心医院、文登整骨医院、威海四〇四医院、文登海韵大酒店存在黑屏、花屏现象的照片。证据十、大路公司工商登记信息打印件一份，证明大路公司执行董事、法定代表人、股东现均为周先波，大路公司为一人公司。经质证，被上诉人周先波称证据一的证人系威海市中心医院后勤维护工作人员，对威海市中心医院每台传媒机的故障率、通电率都有了解。上诉人大通公司认为证据一系在打印的基础上添加了个人信息，未载明其是否是医院负责传媒机播放相关工作的主管人员或专门的看守人员，该证人证言不能证明其是如何获取传媒机播放广告的客观情况，属于无效证据。大路公司应当申请该证人出庭作证。对证据二至五，大通公司认为该四份通话录音不具有证据效力。该四份录音系周先波等先向政府主管机关控告该四单位使国有资产严重流失，要求追究这四单位的法律责任，后市政热线将相关信息转交这四单位。通话录音中双方谈话主题是这四单位为何为收取大通公司的场地使用费。为此通话人员答辩称按照有关规定没有收取费用。并且，这四份录音中的通话对象均未说明身份及职务情况，但明确说明其均非经手办理传媒机业务的工作人员。由于其对原先安装传媒机的过程并不清楚，其答复不足以证明该单位安装传媒机的台数及使用情况。在谈话中，周先波否认与姚丽荣系一家人，也证明了周先波企图混淆视听，获取不当的通话内容。该四份证据不足以证明大通公司在这四单位未安装传媒机及传媒机在安装后未正常使用。另外，周先波在通话中声明其提供的表格系有关单位提供的，属误导。本案审理过程中已经查明传媒及分布表系双方当事人根据现场交接验收后出具的安机情况，并非由被安装单位向其出具的分布表。另，周先波主张根据威海市妇幼保健院工作人员的通话录音证实该单位传媒机系2017年才安装的，与事实不符。其工作人员明确称管理这方面的人调离，查不到具体时间。事实上所有的传媒机都是2015年以前安装的。当时威海市公安局还为此召集各消防中队的负责人及各单位的负责人开过现场会，要求在各公共场所推广传媒机，并于2014年夏天出台了一份通知，要求各单位大力协助安装多媒体数字传媒机。对证据六的真实性不予认可，认为该证明内容系打印件，签字人及盖章单位的真实性无法证明，该证据及所证明的事实缺乏关联性，不具有证明效力。大通公司与所有投放传媒机的场地方均没有结算电费的约定，只是由大通公司为安放传媒机的公司无偿播放广告作为等价交换。对证据七，认为该通话录音中通话对象身份不详，各自使用电话号码不详，对话开始时没有说明各自身份，也没有说明对话原因，直接询问对方“从哪一年开始在那干的”不符合通话规律，说明该通话录音经过剪辑。并且其通话内容违背了一个基本事实，即大通公司安装的传媒机由大通公司操作，而非由场地方或他人操作，该通话对象不属于华玺大酒店的工作人员。大通公司联系安装传媒机均是与公司负责人洽谈商定并自行装机，只有公司负责人出庭才能客观证明传媒机2015年11月的使用情况。因此该通话录音不足以证明大通公司安装的传媒机未能正常播放广告，该证据属无效证据，并且对话双方均应出庭接受法庭质询。对证据八的真实性无异议，但该离婚证系姚丽荣持有，非周先波持有，并且没有提供离婚中对财产、子女等有关离婚要件的证据，不足以证明姚丽荣、周先波是否存在婚姻关系，尤其是2015年大通公司与大路公司签订合同期间是否存在婚姻关系。另外，既然二人于2012年4月23日登记离婚，而大路公司系个人独资公司，则其与周先波不存在共同共有关系，大路公司与周先波之间于2020年7月办理公司变更登记手续，应出具双方公司转让的合同及其他证据；证据九无法体现照片的具体拍摄地点、拍摄内容，不足以证明大通公司提供的传媒机在2015年4月18日至2015年11月均处于黑屏和无法使用的状态，该组照片即使真实，也不违反合同约定。合同中明确约定传媒机发生黑屏由大通公司予以维修，此期间大通公司即对所有传媒机进行管理、维护，故该组证据不足以证明大通公司交付给大路公司的所有传媒机均无法正常播放广告，也无法证明大路公司经营期间均黑屏。证据十不足以反映大路公司经营期间所有权如何发生变动，经营主体如何发生变更，大通公司于2015年与大路公司签订合同时，姚丽荣和周先波明确告知大通公司负责人汤世海二人系夫妻关系，周先波将姚丽荣身份证复印件及营业执照副本复印件交给汤世海，称该公司系其妻子姚丽荣的，用姚丽荣的名字办的营业执照，说明签订合同期间二人系夫妻关系且财产共同共有。若二人于2012年办理了离婚登记手续，该公司为一人公司，则周先波就不应在该公司以管理人身份与大通公司进行洽谈及签订合同，且该证据系复印件，对其真实性不予认可。为进一步证明其主张，大通公司提交证据二、2014年8月15日威海市公安局向各区市局、分局发布的编号为威公传发[2014]428号内部传真电报一份，标题为《威海市公安局关于做好多媒体数字传媒机投放工作的通知》，该通知要求所属机关积极帮助大通公司安装传媒机，发挥现代科技的效力，为防火防盗和公益广告打开新途径，证明大通公司系按照政府有关机构的要求依法安装传媒机，并未侵害国家资源，并对社会公益事业作出巨大贡献。经质证，上诉人大路公司对该证据的真实性不予认可，且该证据系威海市公安局对其下属单位下发的文件，与本案无关。本院经审查认为，大通公司提交的证据一系定金合同，且周先波未确认与威海市恒峰房地产开发有限公司之间签订的定金合同的真实性，亦否认将该定金合同转签至汤某2名下，且该定金合同不足以证明周先波对定金合同载明的两套房产享有所有权，不足以证明大通公司主张的周先波将该两套房产让与大路公司的事实；证据二系复印件，且系威海市公安局向其下属各区市局、分下发的内部文件，仅能证明威海市公安局为加大公益宣传普及力度而在全市投放传媒机的事实，不足以体现与大通传媒及本案的关联性。故本院对大通公司提交的证据一、二均不予采信。大路公司提交证据一系侯建东出具的证明，仅以该证明无法确认侯建东是否确系威海市中心医院的工作人员，该证明实为证人证言，证人应出庭作证，故本院对该证据亦不予采信。证据二至五系2020年七、八月份威海市卫健委、威海市妇幼保健院、农商行、威海中心医院工作人员答复周先波、姚丽荣拨打政务热线的电话录音，其内容不足以证明大路公司主张的事实。证据六系亦为证人鞠某出具证明，除个人信息外均为打印内容，其未出庭作证，且未明确说明撤机的具体时间，亦不足以证明大路公司主张的事实。证据七仅从录音无法确认通话对象的身份，无法体现与本案的关联性，故本院对上述证据一至七均不予采信。证据八系姚丽荣持有的离婚证原件，足以证明周先波与姚丽荣于2012年4月23日离婚的事实，对该证据的真实性予以确认，其关联性本院将在判决书说理部分予以阐述。证据九金域世家小区的照片无法体现拍摄时间，无法体现与待证事实的关联性。其他于2015年6月12日、7月16日、7月18日拍摄传媒机黑屏的照片亦不足以体现案涉传媒机始终处于黑屏状态，因此不足以证明大路公司及周先波主张的事实，本院对该证据亦不予采信。证据十系大路公司工商登记材料，能够证明大路公司于2020年7月3日法定代表人变更为周先波的事实，大通公司虽对该证据真实性不予认可，但经查询国家企业信用信息公示系统，本院对大路公司主张的其执行董事、法定代表人、股东现为周先波的事实予以确认。本院二审查明，威海交叉路广告有限公司文登分公司（以下简称交叉路分公司）于2018年起诉威海恒峰房地产开发有限公司（以下简称恒峰公司），威海市文登区人民法院于2018年9月17日作出（2018）鲁1083民初2768号民事判决，交叉路分公司不服提起上诉，本院于2018年11月5日作出（2018）鲁10民终1702号民事裁定，撤销原判，发回山东省威海市文登区人民法院重审。威海市文登区人民法院在审理过程中，为查明案件事实，依法追加干美新作为第三人参加诉讼，并于2019年7月10日作出（2018）鲁1003民初5556号民事判决，交叉路分公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月30日作出（2019）鲁10民终1963号民事判决，驳回上诉，维持原判。交叉路分公司不服，向山东省高级人民法院申请再审，于2020年8月3日作出（2020）鲁民申4629号民事裁定，驳回其再审申请。该案中，周先波系交叉路分公司负责人，交叉路分公司主张第三人干美新以恒峰公司名义与周先波签订的房屋买卖定金合同，加盖了恒峰公司公章，以此说明恒峰公司认可与交叉路分公司之间的债务。威海市文登区人民法院在（2018）鲁1003民初5556号民事判决认定事实：2012年12月28日，第三人干美新作为上海城项目财务部会计和海地大厦项目出纳，在根据上海城项目管理部门的通知并按照财务制度审核后，在流转到财务部的涉及海地大厦85号607B、608室两份上海城定金合同上加盖了“威海恒峰房地产开发有限公司定金合同专用章”。该案中同时查明，上海城海地大厦85号607B、608室已被一审法院依法交付另案申请执行人抵偿债务，房产所有权已转移。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人大路公司应否向上诉人大通公司支付定额金30万元及违约金30万元；二、被上诉人周先波应否承担共同还款责任。二、大通公司的起诉是否超过诉讼时效期限。关于焦点一，首先，关于大路公司应否向大通公司支付定额金。大路公司主张因大通公司提供的传媒机数量不足、机器故障及场地方不允许播放广告等原因，双方签订的委托合同并未实际履行，其不应支付定额金。对此，本院认为，双方当事人签订的《委托经营合同》中并未约定2015年传媒机应投放的数量，根据当事人一审期间的陈述，双方均认可以大路公司提交的多媒体传媒机场地分布表载明的投放数量为准，大路公司称大通公司投放的传媒机没有达到该分布表载明的数量，但又未具体说明实际投放的数量，并且陈述当时并未现场查看投放数量，故其以传媒机投放数量不足为由主张双方并未实际履行合同依据不足。关于大路公司主张的传媒机黑屏故障等问题，双方签订的《委托经营合同》明确约定，大通公司保证威海城区和文登区传媒机的正常运行，不影响大路公司的业务开展(传媒机故障、停电及传媒机投放场地意外变动除外)，因此双方在签订合同时已对传媒机可能存在的传媒机故障、停电及场地变动等情形进行了除外约定，即双方签订合同时有一定的预见性，上述情形不影响大路公司业务的开展，大路公司以此为由主张合同并未实际履行亦不能成立。关于传媒机存在的其他导致试播广告不能成功的情形，大路公司未能提交充分证据证明其向大通公司传送过试播素材以及试播失败导致其无法开展业务的充分证据，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，大路公司应承担举证不能的不利后果。大路公司一审提交双方之间于2015年9月24、25日之间的往来函件，大路公司此时仍就传媒机运营期间存在的问题与大通公司进行协商，因此大路公司主张双方合同并未实际履行不能成立，其相应上诉理由缺乏依据。一审法院认定传媒机定额金系双方协商约定的大路公司支付的经营使用大通公司传媒机的费用，并非单纯参照大路公司承揽广告的费用而计收。双方之间签订合同后，大通公司按照合同约定将传媒机业务交给大路公司经营，大路公司应当按照合同约定支付定额金。一审判决其向大通公司支付合同约定的第一阶段定额金30万元并无不当。其次，关于违约金的问题。根据双方之间的往来函件，双方对传媒机运营过程中存在的问题进行沟通，但未能达成一致意见，致使双方解除合同关系，大通公司未提交充分证据证明因大路公司存在违约行为致使合同解除，其向大路公司主张违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。关于焦点二，被上诉人周先波应否承担还款责任的问题。大通公司以周先波与大路公司当时的法定代表人姚丽荣为夫妻关系，且案涉《委托经营合同》由周先波签订，周先波系实际经营者为由主张周先波应当承担共同还款责任。对此，本院认为，大路公司系有限责任公司，周先波作为公司事务的实际经营者，其代表公司与大通公司签订《委托经营合同》系履行职务行为，相应法律后果应当由大路公司承担。根据周先波二审提交离婚证，其与大路公司法定代表人、股东姚丽荣于2012年4月23日离婚，故大通公司主张签订合同时周先波与姚丽荣系夫妻关系，应承担共同还款责任缺乏事实及法律依据。大通公司主张签订合同时周先波以其所有的房产提供担保，双方签订的合同约定“大路公司同意将坐落于文登上海城85-607B、85-608两处房产作为该项目的经营保证金”，从该内容不能体现周先波个人提供担保的意思表示，且经本院二审查明事实，该房产已交付另案申请执行人抵偿债务，因此该房产并非周先波所有，故大通公司主张周先波担保行为有效亦缺乏依据。故大通公司主张周先波承担共同还款责任的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点三，大通公司的诉讼请求是否超过诉讼时效期间的问题。大通公司一审时申请出庭作证的证人的证言能够证实大通公司的工作人员向大路公司主张款项的事实，一审法院予以采信，认定大通公司的诉讼请求未超过诉讼时效期间并无不当，大路公司相应上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，大通公司、大路公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人威海大通传媒有限公司负担4900元，威海大路策划传媒有限公司负担4900元。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年九月九日法官助理肖芸芸书记员刘亚萍