浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5006号 上诉人（原审被告）：临安昌城房地产开发有限公司，住所地;杭州市临安区昌化镇永丰路5号，统一社会信用代码：91330185143778987N。 法定代表人：章伟民，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：何建明,浙江天目源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江时信建设工程有限公司，住所地:杭州市临安区锦城街道苕溪南路8号滨江公寓6幢3楼，统一社会信用代码：91330185719532016W。 法定代表人：王汉君，董事长。 委托诉讼代理人：斯有根,浙江天晟律师事务所律师。 上诉人临安昌城房地产开发有限公司（以下简称昌城公司）因与被上诉人浙江时信建设工程有限公司（以下简称时信公司）建设工程施工合同纠纷一案，昌城公司不服杭州市临安区人民法院（2019）浙0185民初4534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2012年12月10日，时信公司、昌城公司双方签订《建设工程施工合同》1份，约定昌城公司作为发包方将其开发的岭上佳苑住宅小区1#、3#楼框架六层、2#楼框架四层、地下车库框架一层由时信公司作为承包方予以承建，合同同时约定了各自的权利和义务。其中合同第38.4约定：分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。现案涉工程已竣工并经验收合格，并于2015年9月7日报行政主管部门备案。时信公司、昌城公司对案涉岭上佳苑土建工程款进行结算，合计土建工程款为5606751.23元，但时信公司、昌城公司庭审中均确认以开票的全额5606800元作为双方最终结算的工程款。此后，时信公司以其仅收到工程款4750000元，昌城公司拖欠其余工程款856800元未付,时信公司于2019年8月8日诉至原审法院，请求：1.昌城公司支付工程款856800元；2.本案的诉讼费由昌城公司负担。 原审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。时信公司、昌城公司之间就案涉工程于2012年12月10日签订了《建设工程施工合同》一份，合同对双方之间的权利义务关系做了明确的约定，其中合同第38.4条就约定：分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意，不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。案涉工程验收完工后，时信公司、昌城公司对工程款进行了结算，合计工程款为5606751.23元，但时信公司、昌城公司均认可按照时信公司方的开票金额5606800元进行结算。昌城公司先后向时信公司支付工程款4750000元，余款856800元至今未付的行为侵害了时信公司的合法权益，现时信公司向原审法院起诉，要求支付余款856800元的诉讼请求合法有效，该院予以支持。昌城公司辩称已经向实际挂靠承包人姜晓东支付完工程款，并且多支付了100049.77元的意见，该院认为，时信公司与昌城公司之间并未对案涉工程款支付的方式进行变更，昌城公司在有约定付款方式的情况下，以向所谓实际工程施工人姜晓东付清工程款为由的辩称意见，该院不予采信。对昌城公司辩称姜晓东是挂靠时信公司单位的施工方的意见，该院认为，即便姜晓东系实际施工人，昌城公司也应当按照双方合同约定履行义务，不能以此作为抗辩的理由。至于时信公司方收到工程款后是否结算给姜晓东，那是另外一层法律关系，与本案诉讼无关。综上，昌城公司抗辩理由无相应的事实和法律依据，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条之规定，判决：临安昌城房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江时信建设工程有限公司工程款856800元。如临安昌城房地产开发有限公司未按判决指定期间履行金钱给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12368元，由临安昌城房地产开发有限公司负担。 宣判后，上诉人昌城公司不服，向本院提起上诉：一、一审判决对本案关键事实未作认定。案涉工程施工合同虽然由时信公司与昌城公司签订，但时信公司除签订合同、参与验收、开具了四份工程款发票，接收了昌城公司475万元工程款，并在扣除6.7%管理费及税金后将其余工程款全部转给姜晓东以外，整个施工过程均未参与。昌城公司在一审法院庭审中已经提交大量的证据，从劳动人事关系、工程款的支付及归属、总工程款的结算、人工工资的支付、原材料的采购、建筑辅助材料的租赁以及姜晓东对外实施的项目分包等方面充分证实了昌城公司未实施任何工程施工及管理，全部工程均由姜晓东组织实施完成，姜晓东系该案涉工程的实际施工人，姜晓东与时信公司之间系挂靠关系的事实，但一审判决未查明上述事实，对案涉工程由谁施工及管理本案如何处理的这一关键事实并未作认定，仅依据合同中关于分包工程的条款约定作出了错误判决。二、证据认定违反证据规则的规定。案涉工程的工程款结算价为5606751.23元，昌城公司实际支付的款项为5706800元，其中，直接支付至时信公司账户4750000元，应由施工方支付但由昌城公司垫付的噪声排污费4000元、材料检测费12000元、依实际施工人指令支付商品砼300000元，因姜晓东租赁的建筑辅助材料钢管租赁款向临安区人民法院执行局支付的工程款50000元，为化解社会矛盾，解决春节前民工工资问题支付的工程款300000元，直接支付给姜晓东个人290800元。昌城公司在一审法院庭审中对上述款项的支付均提交了相应证据予以证实，但一审判决除对昌城公司直接支付至时信公司账户的4750000元予以确认外，其余956800元均不予确认，违反最高人民法院民事诉讼证据规则规定的，如昌城公司垫付的噪声排污费、材料检测费、向临安法院支付的执行款以及依实际施工人指令支付的商品砼材料款，无论证据的真实性、合法性还是证据的关联性均应予以认定，但一审判决均未予认定。另外，2016年春节前四天，因实际施工人姜晓东未及时支付民工工资，与部分民工发生纠纷，为化解社会矛盾，及时解决民工工资支付问题而支付的工程款300000.00元，也应予以认定。三、昌城公司将部分工程款支付给实际施工人事出有因。2015年1月开始，实际施工人姜晓东病情恶化，已无法组织施工，在此情况下，作为被挂靠单位，时信公司应派员组织施工，但虽经昌城公司多次联系，时信公司均不管不顾，一度导致工程停工，昌城公司只得与姜晓东所聘施工人员联系，并自行进行工程管理，自行组织完成了72823.81元的工程量，这从双方5606751.23元的工程款结算中可以证实。四、一审法院依据双方所签《建设工程施工合同》第38.4条作出判决错误。首先，双方所签《建设工程施工合同》第二部分通用条款第38条约定的是分包工程，其38.4条约定：“分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。”本案所涉并非分包工程纠纷，而是实际施工人作为挂靠方整体替代了时信公司进行工程施工。因此，一审法院依该条约定作出判决是错误的。其次，案涉工程系实际施工人姜晓东借用时信公司名义与昌城公司签订的《建设工程施工合同》，依照最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条及第四条的规定，该合同系无效合同，一审法院也不应依无效合同的条款作出判决。五、一审判决昌城公司向时信公司支付856800元有违法律的公平正义理念，且将导致昌城公司丧失司法救济权利及途径。昌城公司向一审法院提供证据证明昌城公司实际已经全额付清工程款5606800元，甚至还超付了10多万元，只是未将其中的856800元工程款支付至时信公司账户而已，这确实给时信公司造成了一定损失，该损失金额为856800.00元×6.7%=57405.00元，也就是说由于昌城公司未将856800.00元支付至时信公司账户，致使时信公司无法扣留该57405.00元的管理费及税金。现实际施工人姜晓东已经死亡，即使健在，无论昌城公司还是时信公司都已无需再向姜晓东支付任何款项。如依一审判决执行，产生的结果就是未实施任何工程施工的时信公司“依法”取得了不应得到的80多万元工程款。另外，一审法院错误的判决导致昌城公司失去司法救济的途径，实际施工人姜晓东已经去世，生前因治病产生较大负债，即使实际施工人姜晓东健在，昌城公司也无法向其追索，一旦昌城公司采取司法救济途径向其追索，实际施工人姜晓东完全可以以其系案涉工程实际施工人且双方已实际履行并结算支付完毕为由作出抗辩而致昌城公司无法达到追索目的。昌城公司就只能向时信公司行使追索权，而时信公司又是基于一审法院判决取得该80多万元工程款，向其行使追索权显然也不可能。故提起上诉，请求：一、撤销一审判决，改判驳回时信公司提出的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由时信公司承担。 被上诉人时信公司发表答辩意见称：一、昌城公司称姜晓东与时信公司属挂靠关系，缺乏证据证明。姜晓东与时信公司并不存在挂靠合同关系，昌城公司关于姜晓东挂靠时信公司施工的理由，不符合《民事诉讼法》第64条和最高人民法院《证据规定》第2条的规定。二、昌城公司关于姜晓东挂靠时信公司施工的上诉理由，违背合同相对性原则。昌城公司与时信公司在2012年12月10日签订的《建设工程施工合同》，是双方订立的唯一作为履行依据的合同。如果该工程出现质量问题，作为发包方的昌城公司，必定由时信公司承担责任，而不是其他第三人。昌城公司以姜晓东为挂靠施工而可以享受接收工程款的理由，违背合同相对性原则。三、昌城公司上诉理由脱离合同，无法可依。合同是当事人享受权力的依据，也是履行义务的依据。昌城公司与时信公司在施工合同中既没有说明姜晓东是挂靠施工人，也没有明确约定姜晓东可以收取工程款。且昌城公司一直根据合同约定将工程款支付给时信公司，发票也由时信公司开具给昌城公司，昌城公司将部分工程款支付给姜晓东没有任何依据。四、昌城公司违背合同约定的违约行为，不应得到法律的保护。《建设工程施工合同》中的通用条款第38条第1项明确规定：“工程分包应签订书面合同，非经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分分包”，第2项规定：“承包人不得将其全部工程转包给他人”。昌城公司所认为的挂靠，实质是指全部工程转包给他人，但该全部工程的转包，并没有合同约定。《建设工程施工合同》通用条款第38条第4项关于工程款支付的约定，是对工程款支付的概括性约定，无论是工程分包、或者其他形式，均明确工程款未经承包人同意不得以任何形式支付给他人。因此，昌城公司关于工程款可以支付给姜晓东的理由，没有任何依据。昌城公司认为已经将部分工程款支付给姜晓东，也没有任何依据，即使支付的事实存在，也是昌城公司的违约行为。五、昌城公司在上诉状中的理由，与一审庭审陈述自相矛盾。昌城公司在一审庭审中，多次提到工程或者是分包，或者是挂靠，而并没有确定姜晓东在该工程中的性质。昌城公司在上诉状中确定姜晓东与时信公司属挂靠关系，不仅没有依据，而且与一审的陈述自相矛盾。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，昌城公司提交如下证据：1.2015年6月29日电汇凭证，拟证明昌城公司向临安市明天建材有限公司支付40万元，其中30万元系根据姜晓东指示支付案涉工程的材料款；2.2016年2月5日浙江省农村信用合作社（合作银行）汇款单回执，证明昌城公司股东陆健向姜晓东支付407000元，其中30万元系案涉工程款。对昌城公司提交的证据，时信公司发表质证意见称：1.对两份证据合法性有异议，均不属于法律规定的新证据；2.关联性有异议，一审判决系认定昌城公司未按照合同约定付款，故两份证据与本案无关联性，系昌城公司与姜晓东还有林语山庄工程之间的往来，因此两份证据缺乏针对性。对昌城公司提交的证据，本院经审查后认为：证据1系昌城公司向临安市明天建材有限公司的付款记录，证据2系陆健向姜晓东的付款记录，且根据昌城公司的陈述两次付款中均包含其他工程款项，无法证明与本案之间的关联性，故对该两份证据不予采信。时信公司未提交新的证据材料。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，昌城公司与时信公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。案涉《建设工程施工合同》明确约定工程由时信公司予以承建，昌城公司为发包方，双方就案涉工程款已经结算，时信公司向昌城公司开具了5606800元的工程款发票，昌城公司也向时信公司支付了4750000元的工程款。现昌城公司认为案涉工程系姜晓东作为挂靠人实际施工，并无证据证明，时信公司对此亦不予认可，且昌城公司提供的证据也不足以证明其向姜晓东支付了案涉工程款，故昌城公司应当承担举证不能的不利后果。且即便姜晓东系实际施工人，案涉《建设工程施工合同》亦明确约定发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付工程款，昌城公司主张剩余工程款已支付给姜晓东，但并无证据证明系经时信公司同意而予以支付，时信公司对此亦不予认可，故昌城公司该理由不成立。昌城公司认为其为时信公司代付了噪声排污费、材料检测费，但并无合同依据。昌城公司主张其依姜晓东指示支付的商品砼费用、为姜晓东支付的执行费、民工工资等均系其与姜晓东之间的法律关系，并无证据证明系受时信公司指示支付，故不能作为拒绝向时信公司支付工程款的抗辩依据。综上，昌城公司的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12368元，由上诉人临安昌城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 亮 审 判 员  张一文 审 判 员  秦海龙 二〇二〇年九月三日 法官助理  赵 勤 书 记 员  戚依宜