河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再350号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐建伟，男，1974年10月17日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：闫辉，河南陈州律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：华雷，男，1980年11月15日出生，回族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：朱荣昌，河南豫太律师事务所律师。委托诉讼代理人：华天堂，男，汉族，1956年5月5日出生，住河南省太康县，系华雷父亲。被申请人（一审被告、二审被上诉人）:河南省宏泰建工有限公司，住所地:河南省太康县交通路53号。法定代表人：程勉学，该公司经理。委托诉讼代理人：邓建军，河南阳夏律师事务所律师。再审申请人徐建伟因与被申请人华雷、河南省宏泰建工有限公司（以下简称河南宏泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（以下简称二审法院）（2019）豫16民终5317号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年6月16日作出（2020）豫民申758号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2020年9月2日公开开庭审理了本案，再审申请人徐建伟及其诉讼代理人闫辉、华雷的诉讼代理人朱荣昌、华天堂、被申请人河南宏泰公司的诉讼代理人邓建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐建伟申请再审称，1、徐建伟与华雷之间工程款已结算完。根据太康县公安局所作的笔录中华雷的陈述、徐公杰、河南宏泰公司的负责人程勉学、会计李某等人的证言,只有第一次即2003年1月6日领款101万时,是徐建伟带着徐公杰和华雷领取的,徐建伟取走30万(该30万款项是徐公杰和华雷向徐建伟的借款和中介费用)，剩余由华雷和徐公杰分了。其余的款项领取都是徐公杰和华雷一起到河南宏泰公司结算支取的。领款时由华雷和徐公杰二人出具的领款手续和票据，后河南宏泰公司为了做账需要,才让项目经理徐建伟把徐公杰和华雷出具的领款条全部替换了相同日期和数额的领款条,实际上徐建伟没有领取除30万元之外的工程款。2、原审法院认定华雷在徐建伟和河南宏泰公司领取工程款100万元不属实。工程款中徐建伟只留了第一次领取的101万中的30万元，剩余华雷应得的工程款已经领取完毕，原审认定华雷领取100万元没有证据证明。3、原审对华雷领取的以房抵债的款项没有查明。在周口市川汇区人民法院(2011)川民初字第00388号判决中,显示华雷欠付刘成美钢材款344000元，执行中加上诉讼费用,是由河南宏泰公司直接结算给刘成美总计345851元,另外河南宏泰公司出具收条向业主进行房屋抵债款28965元,该款项也是华雷、徐公杰和河南宏泰公司进行直接结算的,没有经过徐建伟。上述两项费用应在结算的工程款中扣除。4、经河南宏泰公司核算该项目管理费和税金总计152892元,河南宏泰公司在支付工程款时直接扣减了。其它项目部临建费、设备租赁费和工人工资等近50万元,也应该在应付工程款中扣除。请求撤销一、二审判决，改判驳回华雷的诉讼请求并由华雷承担诉讼费用。华雷答辩及申请再审称，1、华雷没有领款100万元。华雷从徐建伟及河南宏泰公司领款共440000元，原审认定华雷领取工程款100万元没有依据。华雷应得工程款减去已经领取的工程款，剩余1402000应由徐建伟和河南宏泰公司连带支付给华雷。2、以房抵债与华雷无关，华雷没有取得抵偿刘成美债务的房产，以房抵债的房产华雷从未取得，该房产执行款不应当从欠付工程款中扣减。3、案涉工程税金、费用已经从华雷领取的工程款中扣减，不应再次扣减。请求依法改判，1402000元及利息应由徐建伟和河南宏泰公司连带支付给华雷。河南宏泰公司答辩称，涉案工程系河南宏泰公司承包工程后内部转包给徐建伟，在施工过程当中，徐建伟委托华雷、徐公杰到公司领取过工程款，因华雷、徐公杰均是徐建伟的亲属，河南宏泰公司也同意华雷和徐公杰代替徐建伟到公司领款。因该项工程合同承包人为徐建伟，在结算时要求徐建伟根据华雷、徐公杰出具的收条情况，全部换成徐建伟个人出具收条，以达到收据和项目责任承包合同一致。在整个结算过程中，各方均未提出任何异议，该结算的时间是2008年9月份，在此时全部工程款已经结清，河南宏泰公司与徐建伟之间不存在任何纠纷，而河南宏泰公司与华雷之间没有承包合同关系，所以原审判决河南宏泰公司不承担民事责任完全正确。徐建伟的再审申请是否应当予以支持，请法院依法审理裁判。华雷再审请求没有事实和法律依据，不应支持。华雷向河南省太康县人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求依法判决徐建伟、河南宏泰公司偿还华雷工程款1402000元，利息1229834元，两项合计2631834元。一审法院认定事实：2003年12月15日，河南宏泰公司与徐建伟签订《项目工程施工管理责任书》，将其承包的周口市中州商贸城二期A区、D区工程分包给徐建伟。河南宏泰公司按工程造价提取管理费。后徐建伟又将该工程中的A区5＃、D区转包给华雷。该工程发包方为河南省长江置业有限公司（以下简称河南长江公司）。2007年10月30日，河南长江公司与河南宏泰公司就工程造价进行决算结果为：周口市中州商贸城二期A区5#工程建筑面积1661.81平方米，总造价956189.28元；周口市中州商贸城二期D区工程建筑面积1532.19平方米，总造价885885.63元。工程完工后，徐建伟从河南宏泰公司领取工程款3340722.95元，华雷从徐建伟处及河南宏泰公司领取工程款1000000元。另查明，河南省周口市川汇区人民法院（2011）川民初字第00388号民事判决华雷因该工程拖欠刘成美钢材款344000元；徐建伟、河南宏泰公司负连带还款责任。二审法院（2011）周民终字第1347号民事判决对上述判决予以维持原判。对此河南宏泰公司做出承诺愿意从华雷应分工程款中首付刘成美。一审法院认为，2003年12月5日河南宏泰公司与徐建伟签订《项目工程施工管理责任书》，将其承包的周口市中州商贸城二期A区、D区工程分包给徐建伟，徐建伟又将该工程的A区5#、D区转包给华雷，且徐建伟对华雷垫资承建该工程的事实予以认可。只是在工程款领取上有争议，但徐建伟也未能提供华雷已实际领取该工程款的相关证据。河南省周口市川汇区人民法院（2011）川民初字第00388号民事判决华雷因该工程拖欠刘成美钢材款344000元，且河南宏泰公司做出承诺愿意从华雷应分工程款中首付刘成美。该判决也能够证明华雷实际垫资承建周口市中州商贸城二期A区5#、D区工程的事实。对该事实一审法院予以认定。华雷承建周口市中州商贸城二期A区5#、D区工程造价，因河南长江公司与河南宏泰公司双方已经决算，决算结果为：华雷施工的工程造价为1842074.91元，徐公杰施工的工程造价是1511648.04元。华雷认可在徐建伟处领取工程款200000元，在河南宏泰公司领取工程款240000元，共计440000元，从华雷提供的公安机关询问笔录可以看出，华雷在河南宏泰公司领取的工程款实际应为800000元，即华雷已经收到的工程款总计为1000000元。故对华雷要求徐建伟清偿工程款1402000元的诉讼请求，不应支持，应认定徐建伟欠华雷工程款842074.91元。关于徐建伟辩称该案已超过诉讼时效，庭审中华雷所提供的刘军、朱钦峰两位证人，证明华雷一直向徐建伟、河南宏泰公司主张权利，一直催要该笔欠款，故该案不超诉讼时效。关于华雷要求徐建伟、河南宏泰公司支付利息1229834元的意见，利息应当从河南长江公司与河南宏泰公司双方决算之日即2007年10月30日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，对超出部分，一审法院不予支持。一审法院作出（2016）豫1627民初1322号民事判决：1、徐建伟于判决生效之日起10日内支付给华雷工程款842074.91元及逾期付款期间的利息（自2007年10月30日起按照同期银行贷款利率、以842074.91元本金计算至还款之日）。2、驳回华雷其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27854元，由华雷负担18942元，徐建伟负担8912元。徐建伟不服，向二审法院提起上诉，请求依法撤销一审判决，改判不支持华雷的诉讼请求，由华雷承担诉讼费用。二审期间，徐建伟申请两位证人出庭，证明华雷和徐公杰在施工期间在河南宏泰公司领取工程款不经过徐建伟的手；工程结算后，华雷对此无异议；河南宏泰公司存放的徐建伟的收条，系将华雷和徐公杰向河南宏泰公司出具的条抽走后，按照其2人出具的金额、时间重新出具的收条，华雷已将工程款全部领取完毕。华雷提交裁定两份，证明华雷申诉中院驳回，把徐建伟的房执行给华雷，本案一审判决已经生效，并进入执行程序。该院认为，二位证人均是徐建伟亲戚，华雷不予认可，证言的真实性不明。两份裁定系法院文书，且当事人对真实性无异议，该院予以认定。二审法院认为，本案争议焦点一、本案是否超诉讼时效。一审中华雷所提供的刘军、朱钦峰两位证人，证明华雷一直向华雷、河南宏泰公司主张权利，一直催要该笔欠款，结合公安机关的询问笔录，可以认定华雷与徐建伟因涉案工程款存在纠纷，故该院对于徐建伟诉称该案已超过诉讼时效的上诉理由不予支持。本案争议焦点二、华雷是否足额领取工程款。徐建伟是涉案工程的实际承包人，河南宏泰公司已将全部的工程款向徐建伟结算完毕，由徐建伟向河南宏泰公司出具的工程款收据为凭。徐建伟上诉主张华雷已从公司足额领取工程款，向法庭提供了证人证言，未向法庭提供华雷领取工程款的书面证据，因证人系其近亲属，且华雷不予认可，徐建伟提供的证据证明力较低，不足以让法庭相信其主张成立。综上所述，徐建伟的上诉请求因证据不足,不予支持。二审法院作出（2019）豫16民终5317号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8912元，由徐建伟负担。本院再审期间，河南宏泰公司提交以下证据：河南宏泰公司对案涉工程涉及徐公杰和华雷的账册及财务凭证，证明案涉工程款中华雷应得的部分已经全部支付给华雷。徐建伟对上述证据予以认可。华雷质证称，上述支付凭证中均没有华雷的签名，不能证明工程款已经支付给华雷。另，原审中，太康县公安局经侦大队对华雷、杨卫星、程勉学、程勉明、胡军超、徐公杰、李某进行了询问，上述询问笔录经过各方质证，来源和形式合法，对上述询问笔录的证据效力予以确认。再审中，通知河南宏泰公司的会计胡军超和李某接受询问，二人对在公安机关的证言真实性予以确认。结合太康县公安局经侦支队所做的询问笔录及河南宏泰公司提供的涉及本案的账册和凭证，对其中可以相互印证的以下事实予以确认：华雷向河南宏泰公司主张工程款，河南宏泰公司认为工程款已经结清、华雷有诈骗嫌疑而向太康县公安局报案。杨卫星、程勉明证言证明华雷在工程决算时也在场。程勉学、程勉明、胡军超、李某均称，徐公杰和华雷均从河南宏泰公司领过工程款，在2007年决算后，由徐建伟将华雷和徐公杰的领款条换成徐建伟作为领款人的领款条，工程款已经结清。还证明，从徐公杰的工程款中转给华雷10万元。胡军超、徐公杰、李某、程勉明均证明，华雷和徐公杰的工程款后来分账领取和记账处理。李某、胡军超、徐公杰证明徐建伟只有在第一次领工程款101万元时去了，其余均是徐公杰和华雷二人领取。徐公杰证言证明第一次领取工程款徐建伟自己留了30万元，剩余由其和华雷分了。徐建伟在原审及再审中均对此事实认可，本院对徐建伟自认领取案涉工程款30万元的事实予以确认。李某的证言及河南宏泰公司的账目显示，华雷与徐公杰在领取第三笔工程款时分账，前两次共领取工程款1263000元，其中分账时华雷分得工程款671207元。河南宏泰公司的账目还显示2005年12月30日、2007年8月10日和12月31日分别开房抵华雷工程款24200元、100000元和252957.12元。2008年9月30日，经决算将所欠华雷工程款544555.91元（包含开房抵款252957.12元）支付完毕，华雷全部工程款1842074.91元全部支付完毕。另查明，周口市川汇区人民法院（2011）川民初字第00388号民事判决华雷因该工程拖欠刘成美钢材款344000元已经法院执行部分款项，徐建伟称系将抵给华雷工程款的房屋执行款给了刘成美，华雷称该房子没有抵给华雷，执行情况不知情。河南宏泰公司称被执行的房屋是抵给徐建伟名下工程款的房屋，徐建伟是否抵给华雷不清楚。本院再审审理查明的事实，除了上述事实及华雷已经领取工程款100万元之外，再审审理查明的其他事实与一、二审一致。再审期间，因华雷在庭审中当庭提出再审请求并提交书面再审申请，对其也按照再审申请人对待并将其再审请求作为本院再审审理范围，因其在一审判决送达后法定上诉期内未提出上诉，因此，再审中让其预交诉讼费用27854元。本院再审认为，本案争议的焦点问题是：华雷要求徐建伟和河南宏泰公司连带支付其工程款1402000元及利息有无事实和法律依据？关于华雷领取工程款的数额。根据程勉学、杨卫星、胡军超、徐公杰、李某等人证言，徐建伟系案涉工程的项目经理，徐建伟将案涉工程转包给徐公杰和华雷施工，华雷是实际施工人之一。华雷和徐公杰先共同领取工程款，后在第三次拨付工程款时，河南宏泰公司对二人进行分账处理并分别支付工程款。华雷对于分账及从河南宏泰公司领取工程款的事实认可，但认为其从徐建伟和河南宏泰公司共领取44万元工程款。从河南宏泰公司的账目记载看，在2008年9月，通过拨付，华雷的工程款已经结清。上述证人证言与河南宏泰公司的账目记载可相互印证，与徐建伟的主张也可相互印证。华雷称从河南宏泰公司领取过工程款并出具有领款手续，但河南宏泰公司留存的仅有徐建伟出具的领款手续，与徐建伟主张为了下账需要，河南宏泰公司要求其出具领款手续替换华雷领款手续的意见相印证。河南宏泰公司的账目上记载有用房抵华雷工程款的情况，与徐建伟主张执行给刘成美的房屋即是抵给华雷的房屋及（2011）川民初字第00388号民事判决执行情况可相印证。另外，杨卫星等证明华雷参与了2007年10月份的决算，该次决算确定了华雷的工程款数额，华雷对该数额无异议。此后通过拨款和用房产抵偿工程款，对华雷的工程款已经结清。针对本案现有证据情况，徐建伟提交的证据更有优势。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本院对徐建伟主张除了自留的工程款30万元外，其余工程款已经支付给华雷的主张予以支持。对于华雷所称，仅仅领取了44万元工程款的主张不予支持。原判认定华雷领取工程款100万元，华雷和徐建伟均不认可，也无证据予以证实，与本院再审审理查明事实不一致，予以纠正。关于徐建伟和河南宏泰公司应当承担的责任。徐建伟与河南宏泰公司签订内部承包协议，借用河南宏泰公司的资质组织施工建设，将本案的工程又转包给华雷和徐公杰实际施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条之规定，徐建伟借用资质及违法转包的行为违反了法律的强制性规定，对于徐建伟获得本案30万元工程款，徐建伟陈述是借款、中介费及前期投入费用，但其提交的证据不足以证明其对华雷有借款及对工程有前期投入，该30万元应当认定为其提取的华雷和徐公杰二人工程款的管理费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，作为实际施工人的华雷施工完成案涉工程项目并已投入使用，有权获得相应的工程款，因此，徐建伟获得该30万元中属于华雷应得工程款的数额为1842074.91元÷（1842074.91元+1511648.04元）×300000=16.48万元。该部分工程款徐建伟应当支付给华雷。关于河南宏泰公司的责任，因河南宏泰公司与华雷并无直接的合同关系，根据合同相对性原则，华雷无权向河南宏泰公司要求支付工程款，原判未支持华雷要求河南宏泰公司对欠付工程款承担连带清偿责任的请求并无不当。关于华雷请求支付的欠付工程款利息，原判确定以业主方与河南宏泰公司之间结算之日即2007年10月30日开始计算并无不当，但2019年8月20日之后应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上，原判认定事实和适用法律部分有误，处理结果不当，应予纠正。徐建伟申请再审的请求部分成立，予以支持。华雷申请再审的请求不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、撤销河南省周口市中级人民法院（2019）豫16民终5317号民事判决；二、维持河南省太康县人民法院（2016）豫1627民初1322号民事判决第二项，即“驳回华雷其他诉讼请求”；三、变更（2016）豫1627民初1322号民事判决第一项“徐建伟于判决生效之日起10日内支付给华雷工程款842074.91元及逾期付款期间的利息（自2007年10月30日起按照同期银行贷款利率、以842074.91元本金计算至还款之日）”为“徐建伟于本判决生效之日起10日内支付给华雷工程款164800元及逾期付款期间的利息（自2007年10月30日起按照同期银行贷款利率，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，以164800元本金计算至还款之日）”。一审案件受理费27854元，由华雷负担24580元，由徐建伟负担3274元；二审案件受理费8912元，由华雷负担7864元，由徐建伟负担1048元；再审案件受理费18942元，由华雷负担16715元，由徐建伟负担2227元。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  丁 亮审判员  孙 明二〇二〇年九月二十七日书记员  董奕风