贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5851号上诉人（原审被告）：王待忠，男，1965年12月17日生，汉族，住福建省南平市延平区。委托诉讼代理人：陆德禄，男，1980年10月26日生，住福建省南平市延平区。上诉人（原审被告）：宋江，男，1962年6月23日生，汉族，住贵州省龙里县。委托诉讼代理人：江海,贵州准据律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张映春，男，1987年5月7日生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：王博，贵州瀛黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡磊，贵州瀛黔律师事务所律师。上诉人王待忠、宋江因与被上诉人张映春建设工程施工合同纠纷一案，不服贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初14836号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人王待忠、宋江上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，依法改判上诉人向被上诉人支付的工程款应该减少302200元；二、被上诉人应收工程款中应按9%支付税金（95513.4元）共计：397713.4元；三、被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：一、被上诉人不具备诉讼主体资格。案涉工地开工早期是案外人董信华在负责现场管理，张映华（张胖子）是其好友，遂引荐到案涉工程承包土石方开挖和运输。二上诉人与张映华均不熟悉，后董信华因其他原因离开工地，张映华则继续在工地从事开挖。二上诉人在案涉工程开工至被上诉人起诉之间，都只与张映华对接相关事宜。上诉人至始至终认为张映华系被上诉人。后经贵阳市南明区公安分局证实，张映春是其弟弟，其真名张映华。故虽有上诉人向被上诉人的转账事实，但张映华为逃避债务而隐瞒真实姓名这一行为系欺骗；二、被上诉人在一审未能向法院提供其与上诉人之间的有效施工合同的情况下，仅凭从（2018）黔0102民初11172号判决书中载明的工程量及该案庭审资料作为证据，向一审法院主张上诉人的欠款金额有失公正。且被上诉人应依法支付税款95513.4元，应从工程款中扣除。上述判决书上载明的土石方工程量是根据ＧＰＳ测量得出的数据，所以与实际现场测定的工程量有差异是正常的，也是总承包获得利润所在。被上诉人提交的《张映春车队土石方（1月份-6月份）结算清单》是上诉人为响应工作需要，在与被上诉人未签订施工合同和机械破碎价格未明确的情况下，参照其他施工队伍的合同价格，由上诉人现场代表陆德禄、马某与张映华核对了实际施工进行的结算。该结算单的结算价值是双方真实意愿表达，一审法院不应回避这一事实；三、张映华于2018年向王待忠提出要付一笔款并要求要用现金，支付后张映华开具收条，收款人处签名为张映春，并加盖手印。一审要求上诉人提供现金来源，有失公平；四、一审要求上诉人向被上诉人支付欠款利息，于法无据。上诉人与被上诉人之间未订立施工合同，且上诉人在停工后，仍积极配合各方支付工程款。但由于上诉人也因案涉工程未收到工程款，经济陷入困境，而非恶意拖欠，不应承担利息。被上诉人张映春答辩称，1.张映春具备作为一审原告的诉讼主体资格。上诉人认可张映春是案涉项目的实际施工人之一，案涉项目各方负责人支付工程款均是通过银行向张映春支付。张映春多次与案涉项目现场管理人员陆德禄通话，其从未否认过张映春是实际施工人这一事实；2.二上诉人应共同向张映春承担工程款支付义务。王待忠自认与宋江共同将工程发包给张映春，且法院认定二上诉人是合作关系，其二人对上手共同享有权利，也应当共同对下手负有义务；3.石方液压破碎的方量应为36858m3。上诉人与被上诉人在一审过程中均认可内转石方量与液压破碎石方量的数量为同一数量。对其他工程量及单价双方均无异议；3.张映春未以现金方式收到2018年2月1日《收条》中记载的220500元，该款不应从张映春应得工程款中扣除。王待忠主张以现金支付，就应该承担相应举证责任。其在二审辩论之前都未向法院提交相关证据，就应依法承担举证不能的法律后果；5.二上诉人与被上诉人未就税金负担进行约定，其关于扣减税金的上诉请求不能成立。王待忠自认工程分包给张映春是不含税的，且税金的税率是由税务部门核定的，二上诉人也未能举证9%税率的由来。二上诉人与被上诉人未就税金负担问题有过任何约定，其诉请无依据。最后，二上诉人在一审中未提出税金这一诉请，不属于二审审理范围。张映春向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款1363460.24元，并承担资金占用损失（从起诉之日起以1363460.24元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告清偿全部本息之日止）。一审法院认定事实，2018年9月，被告王待忠、宋江作为原告，以建设工程施工合同为由将贵州恒圣高科科技有限公司及贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司诉至一审法院，请求：1、判决解除原告与贵州恒圣高科科技有限公司签订的土石方合作协议，判令贵州恒圣高科科技有限公司返还履约保证金5000000.00元及安保费100000.00元、支付保证金利息421666.00元（银行同期贷款利率的4倍计算）；向原告支付工程款9245609.11元、工程机械误工费用945000.00元、管理人员误工费200000.00元、合同违约金1500000.00元、修建洗车池、道路的费用204342.00元、购买洒水车的费用140000.00元；2、判令贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司对贵州恒圣高科科技有限公司欠原告的工程款、违约金及返还保证金、保证金利息、管理人员误工费、修建洗车池、道路的费用、购买洒水车的费用承担连带责任。2019年2月，一审法院作出（2018）黔0102民初11172号《民事判决书》，判决：一、被告贵州恒圣高科科技有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告王待忠、宋江5000000.00元并支付利息（以5000000.00元为基数，自2018年9月10日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至款项还清之日止）；二、被告贵州恒圣高科科技有限公司于上项同时退还原告王待忠、宋江安保费22755.00元；三、被告贵州恒圣高科科技有限公司于上项同时支付原告王待忠、宋江工程款6761033.00元，被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司在欠付贵州恒圣高科科技有限公司工程款范围内承担补充支付责任；四、被告贵州恒圣高科科技有限公司于上项同时支付原告王待忠、宋江违约金676103.30元；五、驳回原告王待忠、宋江的其余诉讼请求。后因贵州恒圣高科科技有限公司不服，向贵阳市中级人民法院提起上诉，贵阳市中级人民法院于2019年7月3日作出（2019）黔01民终3029号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。在上述生效判决中查明，贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司将南明河一号项目一期土石方工程发包给贵州恒圣高科科技有限公司，贵州恒圣高科科技有限公司与被告王待忠、宋江签订《土石方合作协议》，将南明河壹号土石方工程发包给二被告施工。同时查明，2018年6月10日，经王待忠与三公司的现场负责人员确认，截至2018年5月24日王待忠、宋江完成的土石方工程量为外运土方量152691立方米、内转土方量23808立方米、内转石方36858立方米。此后，因二被告未足额向实际施工的原告支付工程款，原告遂诉至一审法院，提起如前诉请。审理中，原告还提交以下证据：1、《张映春车队土石方（1月份-6月份）结算清单》一份（载明1月份-6月份外运总方量90020.69ｍ3、单价31.5元、合价2835651.74元；2月份-6月份石方液压破碎数量36858ｍ3，单价19元，合价700302.00元；2月份-6月份土石方内转497400.00元；1月份-6月份挖掘机挖、装方量213357ｍ3、单价4.5元，合价960106.50元；合计价格4993460.24元，已支2250000.00元，未付合计2743460.24元）。原告称该证据证明其在被告处施工的工程量及被告未支付款项的情况；二被告认为上述结算清单系原告单方作出，对此不予认可。2、原告在一审法院（2018）黔0102民初11172号卷宗中调取的被告王待忠提交的《（1月份-6月份）土石方班组结算清单》一份（载明1、张映春车队，小计4911760.24元，已付2250000.00元，未付金额2661760.24元），该结算单上被告王待忠注明“请贵州建工三公司代付1、4、5、6运输及机械费用，王待忠，2018年8月26日”,案外人马某于2018年7月27日在结算单下方签名。《张映春车队土石方（1月份-6月份）结算清单》一份（载明载明1月份-6月份外运总方量90020.69ｍ3、单价31.5元、合价2835651.74元；2月份-6月份石方液压破碎数量32558ｍ3，单价19元，合计618602.00元；2月份-6月份土石方内转497400.00元；1月份-6月份挖掘机挖、装方量213357ｍ3、单价4.5元、合价960106.50元；合计价格4911760.24元，已支2250000.00元，未付合计2661760.24元）。原告称上述证据证明虽然被告王待忠提交的结算单上石方液压破碎量为32558ｍ3，但经生效判决认定实际内转石方量为36858ｍ3，因土石方工程中内转石方量与液压破碎石方量数量一致，则实际液压破碎石方量也应为36858ｍ3，被告应按已生效判决认定的实际液压破碎石方量向原告支付该部分工程款；二被告对上述证据真实性无异议，但认为应按照结算单中金额支付款项。3、收款收据7张、4-6月份工程量清单一份、原告银行流水一份，证明二被告应付原告工程款4993460.24元，现已收到3630000.00元，尚欠1363460.24元；二被告对上述证据真实性无异议，但称尚欠的工程款为1061260.24元。4、原告与被告现场管理人员陆德禄的通话录音一份，证明陆德禄在与原告的通话中认可石方液压破碎量为36858ｍ3；二被告对上述录音证据不予认可。被告王待忠提交2018年2月1日《收条》一张，载明“今收到南明河壹号项目土石方运输款暂定7000方大写柒仟方整，每方为人民币31.5元，合计贰拾贰万零伍佰元整”，在该收条下方收款人处签名为张映春，并加盖手印。被告称其通过现金方式在公司现场向张胖子支付工程款220500.00元后，张胖子向其出具该收条；原告对上述证据真实性无异议，认可收条系其哥哥替其出具，但称出具收条当日被告并未向其支付现金，而是在2018年2月9日才通过银行转账的方式向原告支付收条中工程款的200000.00元。经被告王待忠申请，证人陆德禄到庭陈述其系被告王待忠在南明河壹号土石方工地的工作人员；《（1月份-6月份）土石方班组结算清单》及《张映春车队土石方（1月份-6月份）结算清单》均是由其制作，上述结算清单上未付给原告的金额是经其与被告王待忠电话核实后确定的；未付金额中并未包含原告哥哥出具《收条》中的220500.00元，该220500.00元是证人从被告处拿到现金后在办公室交付给原告哥哥，交付款项时只有证人与原告哥哥在场。审理中，原告自认收到被告支付工程款3630000.00元，但并未收到《收条》中载明的220500.00元现金；被告王待忠陈述其系金阳一酒店股东，支付给原告的220500.00元现金系从酒店支取，但对此并未举证证明；被告宋江陈述其与被告王待忠共同承接南明河壹号土石方工地工程，并由原告对工程进行实际施工，其已向原告支付工程款1500000.00元；同时称土石方内转中开挖部分的单价为每立方米4.20元，但对此并未举证证明。另查，原、被告对于一审法院（2018）黔0102民初11172号案卷中《张映春车队土石方（1月份-6月份）结算清单》上除石方液压破碎数量持有异议外，对该结算清单中其余工程量部分均无异议；且双方均认可在实际施工过程中内转石方量与液压破碎石方量的数量为同一数量。另，本案在审理过程中被告王待忠称其与宋江共同将工程发包给原告，故申请追加宋江为本案共同被告；一审法院经审查依法将宋江追加为本案被告。上述事实，有原、被告陈述，民事判决书、（1月份-6月份）土石方班组结算清单、张映春车队土石方（1月份-6月份）结算清单、收款收据、银行流水、通话录音、收条、证人证言等证据在卷佐证，并经庭审质证核实，一审法院予以确认。一审法院认为，本案中，在原告提交的《张映春车队土石方（1月份-6月份）结算清单》及《收款收据》中已载明原告为南明河壹号土石方工地的实际施工人；同时，证人陆德禄及被告宋江作出的陈述中也可以看出原告为土石方工地的实际施工人；加之，二被告支付的工程款均系支付至原告账户，故对于被告王待忠认为原告并不是工程实际施工人的辩称，一审法院不予采信。本案经审理针对庭审事实总结本案争议焦点为：一、原告实际施工过程中液压破碎石方量是以被告提交的结算清单中32558m3为准，还是以生效判决中确定的36858m3为准；二、原告是否收到被告王待忠通过现金方式支付的220500.00元工程款。对于争议焦点一，虽然原告提交的载明2月份-6月份石方液压破碎数量为36858m3，单价19元，合价700302.00元的《张映春车队土石方（1月份-6月份）结算清单》上并无被告的签字确认，但在一审法院作出的（2018）黔0102民初11172号生效民事判决书中已认定截止至2018年5月24日由原告实际施工的南明河壹号土石方内转石方量为36858m3；且原、被告均认可在实际施工过程中内转石方量与液压破碎石方量的数量为同一数量，则可以认定原告实施的液压破碎石方量也应为36858m3，根据结算清单中约定每立方米19元的单价，被告应支付给原告液压破碎石方量的工程款应为700302.00元。对于争议焦点二，首先，虽然被告提交原告哥哥向其出具的《收条》用以佐证通过现金方式向原告支付220500.00元的工程款，但在原告不予认可的情况下，且仅凭证人陆德禄单一的证人证言亦不足以认定原告已收到该款项，同时被告也未能提交相应证据证明其所支付现金的来源；其次，证人陆德禄及被告王待忠均认可2018年8月26日的《（1月份-6月份）土石方班组结算清单》上未付款金额系二人共同核实后作出，同时证人陆德禄也陈述该结算清单中并未包含《收条》中载明的220500.00元，因该结算清单上被告王待忠签字时间为2018年8月26日，而《收条》的出具时间为2018年2月1日，如原告已收到被告支付的220500.00元，则该款项应从结算清单未付金额中予以扣除，被告未将收条载明的款项予以扣除的行为明显不符合常理；最后，在被告无法证明其付款现金来源，亦无法对在《收条》出具后仍未将所支付现金款项从自行确认的结算清单中扣除的行为作出合理解释的情况下，仅凭《收条》不足以证明原告收到被告支付的现金220500.00元，故一审法院依法认定原告实际并未收到被告支付的220500.00元现金。综上，根据原、被告认可的《张映春车队土石方（1月份-6月份）结算清单》中所载明的施工数量、单价及工程款（即1月份-6月份外运总方量90020.69m3、单价31.5元、合价2835651.74元；2月份-6月份土石方内转497400.00元；1月份-6月份挖掘机挖、装方量213357m3、单价4.5元、合价960106.50元；2月份-6月份石方液压破碎数量单价19元），以及一审法院依法认定的2月份-6月份石方液压破碎数量36858m3，则被告应向原告支付的工程款为90020.69m3×31.5元/m3＋213357m3×4.5元/m3＋36858m3×19元m3＋497400.00元=4993460.24元，扣除原告自认被告已经支付的3630000.00元，则被告尚欠原告的工程款为1363460.24元。二被告将工程发包给原告，在原告实际进行施工后，被告未能及时将工程尾款足额支付给原告，现原告据此主张二被告支付尚欠的工程款1363460.24元，于法有据，一审法院依法予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，因二被告一直未支付原告工程款，现原告据此主张被告从起诉之日起（即2019年9月25日）按照中国人民银行同期贷款利率标准向其支付利息损失，符合法律规定，一审法院依法予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告王待忠、宋江在本判决生效之日起五日内支付原告张映春工程款1363460.24元及利息（从2019年9月25日开始，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至工程款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费13536元（其中案件受理费17072元，减半收取8536元，保全费5000元），由被告王待忠、宋江负担（此款原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下新证据：第一组：收条、贵州省仁怀市人民法院（2015）仁民初字第5125号判决书、微信记录，拟证明实际上与王待忠联系的都是被上诉人亲哥哥张映华。本案被上诉人张映春不是实际施工人。张映春认为判决书与本案无关联性。关于收条，张映春认可真实性，但是其并没有现金收到这笔钱。对于短信的真实性不予认可，因为该证据非原件，且也不能认定到底谁才是实际施工人。第二组：证人马某证人证言，拟证明施工方量与单价要以六月份的结算清单为准，总结算价是4911760.24元。张映春对证人证言和结算清单上液压破碎量均不认可。其称石方量为36858ｍ3是事实。二审查明其余事实与一审查明一致。本院认为，关于张映春诉讼主体资格是否适格的问题，从张映春提交的《张映春车队土石方1月份---6月份结算清单》、收款收据来看，结合上诉人王待忠、宋江支付的案涉工程款均是通过银行帐户支付至张映春名下的事实，以及上诉人宋江及一审证人陆德禄的陈述，一审对张映春实际施工人身份予确认并无不当；关于一审认定张映春实际工程量是否正确的问题，王待忠主张双方的工程量应以《张映春车队土石方（1月份-6月份）结算清单》为依据，该清单系王待忠出具。被上诉人张映春虽未签字，但是其对该清单中除液压破碎方量为32558m3的量有异议外，其余均认可。因一审法院作出的（2018）黔0102民初11172号生效民事判决书中已认定南明河壹号内转石方量为36858m3，而一审中双方均认可液压破碎量与内转石方量一致，上诉人亦认可液压破碎量全部由被上诉人张映春承接，一审认定被上诉人张映春液压破碎方量为36858立方米正确。张映春实际工程总价款为90020.69m3×31.5元/m3＋213357m3×4.5元/m3＋36858m3×19元m3＋497400.00元=4993460.24元，扣除王待忠已经支付的3630000.00元，一审认定王待忠尚欠工程款为1363460.24元正确。关于张映春是否已收到王待忠现金支付的220500元工程款的问题，张映春出具的220500元收条的时间是2018年2月1日，而证人陆德禄与王某对认可的2018年8月26日的《（1月份---6月份）土石方班组结算清单》载明的已付款金额为2250000元。证人陆德禄认可2250000元未包括收条载明的220500元，如此大金额的已支付工程款未体现在结算单中明显不符常理；且从本案查明的事实来看，通过现金支付大金额的工程款亦不符合双方通常支付工程款的习惯。加之，上诉人未提供充分的证据证明现金来源，对上诉人提出应付工程款应扣除220500元的主张不予支持。关于利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，因王待忠、宋江一直欠付张映春工程款，张映春据此主张待忠、宋江从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率标准向其支付利息损失，符合法律规定，关于税金的问题，双方并未订立书面合同对税金有约定，且王待忠、宋江亦未举证向张映春支付的工程款已扣减税金，对上诉人要求扣除税金辩解不予采信。综上所述，上诉人王待忠、宋江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用7265元，由上诉人王待忠、宋江负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年九月二十二日法官助理王强书记员蒲美君