天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终2427号上诉人（原审被告）：山东德建集团有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区三八东路东城国际大厦。法定代表人：马志新，董事长。委托诉讼代理人：王振峰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李俊，北京元合（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长城建业工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区螺丝山73号。法定代表人：黄召斌，董事长。委托诉讼代理人：赵玉国，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。上诉人山东德建集团有限公司因与被上诉人长城建业工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初6746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依照法律规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。山东德建集团有限公司上诉请求：依法改判驳回长城建业工程有限公司原审诉讼请求并由长城建业工程有限公司承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：1．山东德建集团有限公司已按协议书约定支付足够比例的工程款，履行了协议约定义务。当前，涉案工程建设方给其的实际付款比例为27.26%，但其给长城建业工程有限公司的实际付款比例已达60.18%，明显远高于协议书约定的付款比例。2．长城建业工程有限公司违法分包，应当承担相应的违约责任，然而一审法院并未对此作合理审判。长城建业工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确，应当维持一审判决，驳回上诉。长城建业工程有限公司向一审法院起诉请求：1．判令山东德建集团有限公司支付未付工程款6,419,809.17元及相应利息（以6,419,809.17元为基数，自2017年1月1日起按日万分之三计算利息）；2．判令山东德建集团有限公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2016年9月1日，长城建业工程有限公司（分包人）与山东德建集团有限公司（承包人）签订《协议书》，约定鉴于泰富海洋工程装备（天津）有限公司（发包人）与承包人已经签订施工总承包合同，承包人和分包人就分包工程施工事项协商一致，订立本合同。分包工程名称为泰富港机及海工高端装备制造基地项目桩基工程，分包工程承包范围为制造中心一区桩基工程；分包合同价款16,500,000元为暂估价，最终以建设单位实际结算为准；本分包工程定于2016年9月1日开工，2016年10月5日竣工，合同工期35天；承包人提供施工用地和生活区总的水、电源，分包人挂表计量，所发生的水电费从分包人的结算价款中扣除；合同价格按建设单位最终给承包人认定的结算价扣除安全文明施工措施费后下浮4%，分包人不计取安全文明施工措施费；变更签证根据建设单位签字认可，并且按建设单位最终审计的金额计入结算；分包人向承包人提交已完工程量报告的时间为完工一次性结算；承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式为工程款在建设单位拨款后七日内，按比例拨付工程款；变更签证的支付为在建设单位拨付签证费用七日内，按比例拨付变更签证费用。2016年10月12日，山东德建集团有限公司（承包人）与泰富海洋工程装备（天津）有限公司（发包人）签订编号为JF-2015-068的《天津市建设工程施工合同》，约定工程名称为泰富港机及海工高端装备制造基地项目制造中心桩基工程，工程内容为泰富港机及海工高端装备制造基地项目制造中心桩基工程总承包施工及总承包管理工程，工程承包范围为泰富港机及海工高端装备制造基地项目制造中心桩基工程，包括制造中心工程的所有工程桩和试桩；计划开工日期为2016年10月10日，计划竣工日期为2016年12月31日，工期总日历天数为83天；签约合同价为106,400,000元，安全文明施工费为2,268,428元；工程进度款按月支付，发包人按承包人每月完成工程量造价的60%于次月拨付工程进度款，桩基工程完成后拨付至已完成工程量造价的80%，竣工验收合格后拨付至工程总造价的95%，余5%作为工程质量保修金，缺陷责任期满前返还。案件审理过程中，双方共同确认长城建业工程有限公司完成的工程量为混凝土灌注桩（ZH1-1H=-2.5）4440米，混凝土灌注桩（ZH1-1H=-2.45）1184米，混凝土灌注桩（ZH1-1H=-2.25）17353米，混凝土灌注桩（ZH1-1H=-2）1073米，混凝土灌注桩（ZH1-1H=-1.95）1110米，混凝土灌注桩（ZH1-1H=-2.6）37米，混凝土灌注桩（ZH1-2H=-1.45）1794米。根据双方约定的计价标准和计价方法，工程价款合计16,118,586.69元。施工过程中，长城建业工程有限公司因使用山东德建集团有限公司提供的水、电源，产生电费共计103,040元，水费不计，双方共同确认将该部分电费从应付的工程价款中予以扣减。山东德建集团有限公司已经支付工程价款9,595,737.52元，扣除电费103,040元后，山东德建集团有限公司还应支付6,419,809.17元。双方对于欠付工程款数额无异议。涉案工程已于2017年2月停工，山东德建集团有限公司与泰富海洋工程装备（天津）有限公司于2018年1月11日制作工程结算书，就泰富港机及海工高端装备制造基地项目工程进行结算。结算的工程范围为泰富港机及海工高端装备制造基地项目制造中心桩基、道路、装配调试坪、主体厂房及其他建筑、办公楼、工程动力、厂区照明、绿化、给排水、堆场及附属配套工程等；审核依据为2016年5月6日双方签订的《建设工程施工合同》、工程施工图纸等；审核结果为双方确认已完工程总造价404,922,659元。2018年1月17日，山东德建集团有限公司对泰富海洋工程装备（天津）有限公司提起诉讼，经天津市高级人民法院主持调解，双方达成调解协议，约定泰富海洋工程装备（天津）有限公司向山东德建集团有限公司返还履约保证金、支付剩余工程价款等。因泰富海洋工程装备（天津）有限公司未按照调解协议的约定履行金钱给付义务，山东德建集团有限公司已经就该调解书申请法院强制执行。2018年8月2日，长城建业工程有限公司向一审法院申请诉前财产保全。一审法院于2018年8月2日作出（2018）津0116财保88号民事裁定书，对山东德建集团有限公司的财产进行了保全。长城建业工程有限公司缴纳保全费5,000元。另查，一审法院于2019年12月2日作出（2019）津0116民初29233号民事调解书，长城建业工程有限公司将泰富港机及海工高端装备制造基地的制造中心一区桩基工程分包给何连贵进行施工，双方于2017年9月22日签订了《项目管理责任书》。合同约定的暂定合同总价款为16,500,000元。同时约定合同价格形式为按总承包单位最终给长城建业工程有限公司认定的结算价扣1%管理费后支付给何连贵。施工合同签订后，何连贵组织施工且桩基工程已经验收合格。因长城建业工程有限公司拖欠何连贵工程款，何连贵提起诉讼。经一审法院主持调解，长城建业工程有限公司与何连贵达成长城建业工程有限公司支付何连贵工程款7,596,542.51元等的协议。一审法院认为，本案争议焦点为：1．山东德建集团有限公司是否应支付长城建业工程有限公司工程款及其数额，以及支付利息的标准、起始时间；2．长城建业工程有限公司是否存在违约及是否应从工程款中扣减相应款项。一、关于山东德建集团有限公司是否应支付长城建业工程有限公司工程款及其数额，以及支付利息的标准、起始时间。长城建业工程有限公司与山东德建集团有限公司签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且长城建业工程有限公司具有相应的资质，该合同合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据该协议书的约定，长城建业工程有限公司的主要义务为按照约定按时保质地完成分包工程，山东德建集团有限公司的主要义务为按照约定支付工程款。本案中，虽然长城建业工程有限公司作为分包方在山东德建集团有限公司不知情的情况下将涉案工程全部转包给案外人何连贵，由其实际施工，但案外人已经完成了涉案工程且该工程已经交付，何连贵与长城建业工程有限公司的欠付工程款纠纷已另案解决，故长城建业工程有限公司请求山东德建集团有限公司按照约定支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。关于支付工程价款的条件是否成就的问题。合同约定“工程款在建设单位拨款后七日内，按比例拨付工程款”，双方对于该条款的理解存在争议，长城建业工程有限公司认为该条款约定的比例是指根据桩基工程的施工进度，按照完工支付至80%，竣工验收支付至95%，质保期满支付剩余5%的比例进行支付。因涉案工程已经停工，应当就已完成的建设工程支付全部价款，且长城建业工程有限公司分包的桩基工程系整体工程的前期工程，山东德建集团有限公司从建设单位处获得的工程价款已经包含了桩基工程的全部价款，因此认为支付条件已经成就。山东德建集团有限公司认为该条款约定的比例是指根据整体工程的进度，按照建设单位实际向山东德建集团有限公司支付款项的比例，向长城建业工程有限公司支付桩基工程的价款，因建设单位尚未付清工程价款，故剩余价款的支付条件尚未成就。关于本合同付款条件仅仅按照文义无法确定，一审法院认为该条款的理解应结合整个协议书的内容等进行解释。协议书19.2条约定了合同价格，按建设单位最终给承包人认定的结算价扣除安全文明施工措施费下浮4%，分包人不计取安全文明施工措施费。进而在21.2条约定了付款的时间和方式，工程款在建设单位拨款后七日内，按比例拨付工程款。按照逻辑，第21.2条所称“工程款”应该是依据19.2条确定的合同价格，即涉案工程的工程款，而第21.2条中“工程款”与“拨款”应理解一致，如果“拨款”指全部工程款，则需明确指出，否则不符合逻辑。且如果按照山东德建集团有限公司的解释，付款条件为其收到全部工程款后按比例支付给长城建业工程有限公司，将导致前期工程与后期工程的施工进度不同，但获取的工程款比例相同的情况，显失公平。相较而言，长城建业工程有限公司的理解更为合理，更符合行业惯例。现涉案工程已经停工，山东德建集团有限公司与建设单位就涉案工程进行了结算，并达成了调解协议，山东德建集团有限公司的权益已经生效法律文书确认，且已经进入执行程序，另山东德建集团有限公司从建设单位取得的工程款足以涵盖长城建业工程有限公司所有工程款。现山东德建集团有限公司仍以支付条件尚未成就为由，拒绝支付剩余工程价款，缺乏依据，一审法院不予支持。双方确认了工程量与工程价款，长城建业工程有限公司主张山东德建集团有限公司支付工程款6,419,809.17元，一审法院予以支持。关于利息的计算标准和起算日期的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。长城建业工程有限公司主张根据《协议书》专用条款第26条第1款第2项的约定，以应付工程款为基数，按照每日万分之三的标准计算违约金。但是该条款原文为“本合同通用条款第24.3款约定的承包人违约应承担的违约责任：按通用条款第24.3款执行，如违约按应付工程款万分之三的比例支付违约金”，该条款并没有明确约定适用范围，双方亦未提供通用条款，该条款无法作为欠付工程价款利息计付标准的约定直接适用。因此，山东德建集团有限公司应依照法律规定向长城建业工程有限公司支付利息。至于利息的起算日期，利息从应付工程价款之日计付。因双方约定工程款在建设单位拨款后七日内按比例拨付，现双方对于该日期无法达成一致，亦未向法庭提交证据，该日期无法确定，应视为双方对于计息日约定不明。计息日约定不明的，建设工程交付的，应以建设工程交付之日起算；建设工程未交付的，但提交竣工结算文件的，从提交竣工结算文件之日起算，未交付建设工程也未结算的，则从起诉日计算。现对于涉案工程交付日期，双方无法达成一致，且也未就涉案工程进行结算，故应以长城建业工程有限公司起诉之日视为应付款时间，山东德建集团有限公司应当向长城建业工程有限公司支付自2018年8月29日起至实际给付之日止的利息。二、长城建业工程有限公司是否存在违约及是否应从工程款中扣减相应款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人不得非法转包、违法分包建设工程，本案长城建业工程有限公司分包涉案工程后，又将全部工程交由案外人完成施工任务，违反了法律规定以及双方的协议。但山东德建集团有限公司要求从其应支付的工程款中扣减相应款项，未提供充分依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决“一、被告山东德建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告长城建业工程有限公司支付工程价款6,419,809.17元及利息（利息以6,419,809.17元为基数，自2018年8月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、驳回原告长城建业工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66,870元，由原告长城建业工程有限公司负担9,686元，被告山东德建集团有限公司负担57,184元；保全费5,000元，由被告山东德建集团有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：山东德建集团有限公司提交的《工程结算及付款协议》、《建设银行客户回单》与本案缺乏关联性；提交的《增值税专用发票发票联》、《财政部、税务总局、海关总署关于深化增值税改革有关政策的公告》不能达到其证明目的，本院对上述证据均不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为：1．山东德建集团有限公司是否应当支付长城建业工程有限公司剩余工程款及具体数额；2．长城建业工程有限公司是否应当对其违法分包行为承担违约责任。关于山东德建集团有限公司是否应当支付长城建业工程有限公司剩余工程款及具体数额的问题。双方签订的《协议书》中约定，承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式为工程款在建设单位拨款后七日内，按比例拨付工程款。首先，该约定系对山东德建集团有限公司支付工程进度款义务的期限和方式限定，限定的是山东德建集团有限公司不得将建设方拨付的工程款予以滞留给付长城建业工程有限公司，并非山东德建集团有限公司向长城建业工程有限公司付款的前置条件，且约定的是工程进度款的支付时间和方式。其次，案涉工程已经双方确认并已交付使用，故山东德建集团有限公司作为涉案合同的相对方，应当向长城建业工程有限公司支付剩余工程款。再次，山东德建集团有限公司的权益已经生效法律文书确认，且山东德建集团有限公司与建设单位就涉案工程已进行结算达成了调解协议，已经进入执行程序，山东德建集团有限公司亦认可案涉工程款项均已涵盖在其与建设单位结算款中。最后，山东德建集团有限公司从建设单位已经取得的工程款亦足以涵盖长城建业工程有限公司所有工程款。故其关于工程款付款条件未成就的抗辩缺乏依据，本院不予采纳。关于应付工程款的具体数额，一审中，山东德建集团有限公司自认其欠付工程款6,419,809.17元，长城建业工程有限公司亦表示认可。现二审中，山东德建集团有限公司以税率由11%调整为9%为由要求扣减工程款。本院认为，双方签订的《协议书》中约定了合同价格按建设单位最终给承包人认定的结算价扣除安全文明施工措施费后下浮4%，分包人不计取安全文明施工措施费。根据该约定，双方确认最终工程价款合计16,118,586.69元，山东德建集团有限公司已付9,595,737.52元，扣除电费103,040元后，还应支付6,419,809.17元。且二审中双方均认可《协议书》中未约定因国家税率发生变化，从而工程款相应按新的税率进行结算，且山东德建集团有限公司亦无足以推翻的证据予以推翻其一审自认，故山东德建集团有限公司主张应按新的税率结算扣减工程款缺乏依据，本院不予支持。关于长城建业工程有限公司是否应当对其违法分包行为承担违约责任的问题。长城建业工程有限公司分包涉案工程后，又将全部工程交由案外人完成施工任务，违反了法律的禁止性规定。但案涉工程已经案外人完成并已交付使用，山东德建集团有限公司未提交相应证据予以证实该违法分包给其造成的具体损失，故要求从其应支付的工程款中扣减相应款项，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人山东德建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56,738.66元，由上诉人山东德建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二〇年九月十四日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……