江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2539号上诉人（原审原告）：李凤明，女，1954年1月2日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：蔡宏伟，江苏先创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵华楼，男，1978年10月3日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。委托诉讼代理人：邹浩，广东宝慧（蚌埠）律师事务所律师。上诉人李凤明因与被上诉人邵华楼民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初13197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李凤明上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其全部诉求。事实与理由：1.对其支付给邵华楼的款项性质，一审仅以邵华楼的陈述及三个证人证言便认定属于合伙性质的出资款，缺乏依据。首先，邵华楼认为其与王某合作，案涉转款系合作项目的出资款，但邵华楼没有提供合伙协议。王某否认与邵华楼之间存在合伙关系，但一审法院没有进一步调查。我国法律规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定，而本案中邵华楼并未提交证据予以证明存在上述约定。其次，邵华楼及其证人也证明王某从不参与其中任何经营，由此可见合伙不成立。在邵华楼收到其支付款项后，先后分多次在王某的催要下返还了18万元。如果是合伙经营关系，在合伙项目结束之前，是不会出现返还投资款。因此，邵华楼与王某之间不可能存在合伙关系。邵华楼认可之前类似从其账户向其或其他人支付款项的事实，都是由王某代为操作，王某实际掌控该账户。王某作为其儿子当然可以作为其委托代理人代表其行使借贷的权利。一审法院以双方之间微信聊天记录断定双方之间系合伙关系无事实及法律依据，从双方之间的聊天中，无法明确双方之间谈论的是哪个项目，亦或者双方之间系合伙关系。2.一审适用法律错误。一审仅以三个证人的证言便推论王某与邵华楼之间存在合伙关系，明显适用法律错误。该三名证人的证言均为传来证据，均不是从王某那亲耳听到的，而是他人告知的，且三人均与邵华楼存在利害关系，故对于无事实的传来证据依法不应釆信。对于举证责任的分配，一审法院将本应由邵华楼承担的举证责任强加于其。邵华楼并没有完成其举证责任，没有一份证据能够证明其主张，故邵华楼应承担举证不能的责任，而不是要求其进一步举证。3.即使法院认定为存在合伙关系，因邵华楼在微信中明确“你中途要撤钱我什么都没有讲就答应了”，就是同意归还全部款项，亦由原合伙关系转化为欠款关系。被上诉人邵华楼辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以驳回。李凤明向一审法院起诉请求：判令邵华楼返还260000元并支付利息（以440000元为基数，自2018年6月1日起按照年利率24%计算至实际付清之日止）一审法院认定事实：李凤明分别于2018年5月31日、8月16日、8月19日向邵华楼转账400000元、30000元、10000元。后邵华楼通过手机微信共计向案外人王某转账180000元。双方未曾出具借条、收条。双方争议焦点是：双方之间是否成立民间借贷关系。邵华楼抗辩称与李凤明的儿子王某之间就安徽省合肥市地铁项目存在合伙关系，为此，提交邵华楼分别与王某、董浩的微信聊天记录、短信聊天记录各一份并申请三位证人出庭作证。其中，邵华楼与王某的微信聊天记录显示：邵华楼将案涉项目的报价单发送给王某，双方就施工拆卸进行沟通，王某向邵华楼催要钱款，并帮董浩催要款项。邵华楼与董浩的微信聊天记录显示：董浩将项目材料清单、菜金、考勤表、账目等发送给邵华楼，并向邵华楼催要工资。2018年8月19日，邵华楼与王某的短信聊天记录载明：（邵华楼）你的小金库！要不先搞两万来！板子！拉杆！不够了！我现在身上也就3000左右了！（王某）马上给你一万（邵华楼）收到！大的怎么办（王某）等明天；10月25日，（邵华楼）明天谈新工地！租房！钢筋厂！模板！一旦谈好！资金就要了！你那边怎么样了？忙完过来看看账；2019年4月12日，（邵华楼）要是工地现在盈利也好讲！你中途要撤钱我什么都没有讲就答应了！什么时候钱到没有给你（王某）你赶紧落实，今天我要钱解决问题，我不急用钱你也没主动付我钱啊。证人邵某陈述：其系邵华楼的亲哥，与王某认识二十多年，邵华楼在合肥有个项目想找人合作，其介绍王某，王某同意并投入40万元进行合伙，王某一开始让其在工地管账，其不同意，后王某找到董浩管账，其并未参与案涉项目；其带着工人帮王某在其他工地干活，其中河北省衡水市的工地缺钱，王某让邵华楼垫付了4万元，案涉44万元中的4万元系王某通过李凤明账户归还给邵华楼的款项，王某亦经常通过李凤明向其转账。证人孙某1陈述：邵华楼、王某合伙做合肥地铁三号线项目，王某派代办人董浩负责工地，带工人干活、代工地买东西，关于合伙是听董浩说的，工资由邵华楼发放。证人杨某陈述：邵华楼、王某合伙做合肥地铁站项目，听董浩讲他是王某推荐去的，负责工地带班、租赁材料、伙食管理等事务，董浩于2018年下半年离开案涉项目的工地，具体原因不明，案涉项目现由邵华楼聘请的人管理。李凤明对上述证据的质证意见如下：邵华楼与王某的微信聊天记录只能说明双方存在其他项目上的合作关系，王某人脉关系很广，可以帮邵华楼接洽很多项目，王某与邵华楼之间也就是居间合同关系，另邵华楼发报价给王某看是为了证明案涉项目确实存在以及邵华楼具有回报的能力。董浩的聊天记录不能证明王某与邵华楼之间的合伙关系。邵华楼与王某的短信聊天记录只能证明王某要求其还款，即使王某以自己的名义要求还款，李凤明已起诉方式确认邵华楼还款事实，说明李凤明对此的追认，但是无法得出邵华楼提出的系王某合伙撤资款的结论。三位证人均与邵华楼存在利害关系，其证言可信度低，孙某1、杨某关于王某、邵华楼存在合伙关系的证言均系传闻证据，同时证人也证实了董浩只是带班工人的身份，不具有财务、管理权，不具有王某代理人的身份。庭审中，邵华楼陈述案涉项目由其公司的名义承接，承接后其与王某达成个人合伙的口头协议，约定利润一人一半，风险共担。一审法院认为：相关法律规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明，被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，李凤明主张系民间借贷关系，仅提供了银行汇款记录，未提供借条、收条或者其他可以证明存在借款合意的证据。邵华楼对李凤明的主张予以否认。一审法院认为，首先，双方之间并不相识，李凤明主张因其儿子王某没钱，故其借款440000元给邵华楼，案涉款项金额较大，却未让邵华楼出具借条，与民间借贷的交易习惯不符。其次，如果双方是借款关系，双方并未约定利息，邵华楼与王某之间的聊天记录亦未曾提及借款或利息，仅有关于项目报价、施工、合伙撤资款等内容。最后，邵华楼就其主张向法庭申请证人邵某、孙某2、陈某出庭作证，能够初步证明王某与邵华楼存在合作关系，李凤明仍应就借贷关系的成立进一步承担举证证明责任。故对李凤明主张与邵华楼成立借贷关系并要求返还借款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回李凤明的诉讼请求。一审案件受理费3500元，保全费1820元，合计5320，由李凤明负担。二审中，李凤明申请王某出庭作证。王某陈述：其系李凤明儿子；李凤明账户转款给邵华楼是其办理的，是借给邵华楼的款项；当时邵华楼的哥哥邵某说邵华楼做工程需要借钱，其到邵华楼的工地查看后同意出借，就把钱借给邵华楼；由于2013年其买车时邵某帮其做按揭贷款，当时没有打条子，所以本案的借款其也没有要求打条子；其与邵华楼之间不存在合伙关系；邵华楼和其商量借钱，并没有与李凤明商量借钱，其是代理李凤明借钱给邵华楼。李凤明质证认为，邵华楼与王某之间不存在合伙关系，李凤明转给邵华楼的款项属于民间借贷。邵华楼质证认为，对王某证言真实性不予认可，王某与李凤明是母子关系，具有重大的利害关系，且证人证言也不属于二审当中的新证据；李凤明认可与邵华楼并不认识，二审中王某否认与邵华楼之间存在合伙的事实，明显与查明事实不符；王某的证言不能证实双方之间存在借款关系，且王某的证言为孤据，没有其他证据互相印证。本院认证意见：王某与李凤明系母子关系，存在重大利害关系，证明力较弱，在本院认为部分结合其它证据综合论述。对于一审法院查明事实，有相关证据在卷为证，本院予以确认。经双方当事人确认，本案争议焦点为，李凤明主张与邵华楼之间存在借款关系有无依据。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，双方当事人对转款44万元的事实均无异议，本院予以认定。现李凤明认为该转款系借款，但其未能提交借条、借据等证据证明双方之间存在借贷的合意。而邵华楼抗辩上述转款并非借款，而是李凤明儿子王某与其合作的投资款，在一审中其提交了与王某的微信聊天记录。邵华楼与王某之间的聊天记录中并未曾提及借款或利息等，仅有关于项目报价、施工、撤资等内容。一审中邵华楼申请的证人邵某、孙某2、陈某的证言，也与上述微信聊天内容相吻合，能够初步证明王某与邵华楼之间存在合作关系，按照上述法律规定，李凤明仍应就借贷关系的成立进一步承担举证证明责任。二审中李凤明申请王某出庭作证，但王某与李凤明之间存在利害关系，证明力较弱，该证据尚不足以否定邵华楼提交证据的效力，故一审法院认定李凤明与邵华楼之间不存在借款关系并无不当。二审中，李凤明认为即使存在合作关系，但邵华楼在微信聊天记录中称同意其撤钱，表明邵华楼同意归还所有款项。本院认为，一方面李凤明庭审中否认双方之间存在合作关系，另一方面邵华楼同意撤钱，并未明确如何撤钱及数额，故李凤明仅以邵华楼该微信聊天记录无法证明双方已达成归还全部款项的合意。综上，李凤明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人李凤明负担。本判决为终审判决。审判长  罗正华审判员  毕宣红审判员  程俊杰二〇二〇年九月二十五日书记员  张可欣