四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川20民初149号 原告（反诉被告）：四川博邦置业有限公司，住所地四川省成都市武侯区洗面桥街39号1栋8层1-4室。 法定代表人：黄成兵，总经理。 委托诉讼代理人：廖行，裴德伟，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：成都市宏宇建筑安装工程有限公司，住所地四川省成都市贝森兴隆园附1号（青羊区乡镇企城内） 法定代表人：李仕清，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄梅，屈欣，四川治坛律师事务所律师。 原告四川博邦置业有限公司（以下简称博邦公司）与被告成都市宏宇建筑安装工程有限公司（以下简称宏宇公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年12月14日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭进行了审理。在答辩期内宏宇公司书面向本院提出管辖异议申请，经本院审查后于2019年1月28日裁定驳回宏宇公司管辖异议。宏宇公司不服，上诉于四川省高级人民法院，四川省高级人民法院于2019年8月1日裁定予以维持。本院于2019年11月20日公开开庭进行了审理。庭审中，博邦公司当庭撤回第二项诉讼请求：判令宏宇公司履行工程质保义务，支付博邦公司因工程质保发生的维修费用323079.8元；宏宇公司提出反诉；当事人均提出鉴定申请，并分别向本院提交书面鉴定申请，请求对案涉工程工期延误原因、延误天数及损失等进行司法鉴定。双方当事人同意由法院通过摇号选择有资质的鉴定机构进行鉴定，本院依法委托四川廉正工程咨询有限公司（以下简称廉政咨询公司）进行鉴定。期间，该鉴定机构多次要求双方当事人补充提交证据。2020年8月24日，廉政咨询公司出具了《关于退回鉴定委托的函》。根据案情需要，本院派员于2020年8月31日到案涉现场查勘，原位于三期土地上的活动板房及临设已经拆除。本院于2020年9月17日复庭进行了审理。博邦公司委托诉讼代理人裴德伟、宏宇公司委托诉讼代理人黄梅、屈欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博邦公司向本院提出诉讼请求:1.判令宏宇公司立即拆除施工板房和其他临时设施，恢复土地原状并赔偿因施工板房未拆除而无法按原计划进行第二期商品房开发的损失48998308元（含二、三期护壁费98000元、一期项目土地款资金占有费17867400元、二、三期土地款占有费31032908元）；2.判令宏宇公司承担拒不整改而造成的费用和损失共计13592600元，其中：（1）1#楼施工洞费用3600元；（2）施工增加费用13581000元（含一、二期的建安成本差11000000元、二、三期土石方差价1001000元、二期设计费+人防费1580000元）；（3）业主装修停工赔偿金8000元；3.判令宏宇公司支付博邦公司因工期延误产生的违约金及损失共计32425760元，其中：工期违约金16220000元、因工期延误造成的管理费、项目融资成本、销售利润、监理费、服务费、营销成本等损失14709760元、因迟延移交工程造成的博邦公司向买房业主承担的违约金损失1496000元；4.判令宏宇公司支付因工程质量和施工不规范的工程罚款32500元；5.判令宏宇公司承担本案受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用。事实及理由：2014年9月初，博邦公司和宏宇公司签订《博邦*紫韵东城一期项目建设工程总承包施工合同》（以下简称《施工合同》），约定宏宇公司总承包博邦公司“博邦*紫韵东城一期”项目的售楼部和1#、2#、7#、8#楼，计划开工日期2014年9月21日，计划竣工日期2016年3月20日，总工期545天，合同暂定金额人民币13000万元。《施工合同》签订后，宏宇公司在履约施工中管理混乱，不按约按时按图及规范施工，其施工质量、进度、安全文明、验收、质保等出现如下严重问题：1.宏宇公司多次私自停工，恶意拖欠工期，从而导致“博邦*紫韵东城一期”工程融资成本及其他成本增加；2.宏宇公司不按照设计图纸进行施工，施工质量不合格，博邦公司及监理多次发函要求整改，宏宇公司亦因施工质量问题和不按规范施工原因被博邦公司罚款二十二次；3.宏宇公司因安全事故和管理不规范而被资阳市雁江区建设工程质量安全监督管理站多次责令停工整改；4.因宏宇公司恶意拖延工期，导致博邦公司因人工费、材料费和机械费价格上涨多支付工程费（含直接费）和监理费等服务费；5.因宏宇公司安全事故，施工不规范和不按时支付民工工资导致民工信访，相关政府主管部门数十次到博邦公司项目所在地现场进行协调，宏宇公司已被资阳市建设主管部门列入“黑名单”；6.宏宇公司拒不完成合同范围内的部分工程和整改不合格工程，导致博邦公司另聘其他施工单位施工，多支付了巨额工程费用；7.2018年3月12日博邦公司函告催促宏宇公司拆除施工板房，但其拒绝拆除活动板房等临时设施，博邦公司无法按照原计划开发第二期商品房，造成博邦公司承担了巨额的二期开发计划延期的融资损失和可期待利益损失；8.因宏宇公司原因（主要是质量问题）无法进行工程竣工验收，因600多户业主多次上访，为了维护稳定，直到2018年6月15日，在政府的主导下采用简易程序，才进行了五方验收。同时，近期消防工程因宏宇公司拒不配合资料提交，博邦公司正式被消防支队通知将处以3万元至30万元的行政处罚；9.因宏宇公司故意拖延工期导致涉案项目无法按时完工，为了维护稳定，防止损失扩大，在资阳市相关主管部门责令交付的条件下，宏宇公司又故意拒绝移交案涉工程。为此，购房业主多次就延期交房向政府投诉，并到博邦公司项目部要求索赔，现已有业主正式向人民法院提起索赔诉讼；10.宏宇公司拒不移交工程资料原件（含竣工资料），导致博邦公司至今不能办理竣工备案手续和为购房业主办理分户产权手续（博邦公司已另案起诉）；11.宏宇公司拒不履行维保责任，博邦公司多次催促未果后另聘施工单位进行维保和支付了维保费用；12.其他严重违约行为。造成了博邦公司巨大经济损失，博邦公司多次发函催促宏宇公司按约履行和整改，相关主管部门也多次协调和处理，但宏宇公司我行我素，仍不按约履行。《施工合同》签订后至今，博邦公司先后向宏宇公司支付工程进度款10106万元，严格履行了《施工合同》约定的合同义务。由于宏宇公司履约中严重违约，造成了博邦公司巨大的经济损失和不良社会影响，为维护合法权益，特向法院提起诉讼。 宏宇公司辩称，一、临设并未影响施工，没有给博邦公司造成损失。1.临设已经拆除，拆除时间是2018年8月底，公证书证保全时间是2018年8月20日。2.临设位于三期土地，不会影响二期开发建设，即便是现在，二期的修建都没有修建到临设的位置。3.即便临设位于二期，博邦公司没有证据证实二期建设条件全部具备，临设的存在是导致二期不能建设的唯一条件。4.即便临设是导致二期不能建设的唯一条件，博邦公司主张的损失也与临设的存在不具有因果关系。（1）二期建设工程规划许可证时间是2017年12月29日，建设工程施工许可证时间是2018年6月15日；（2）护壁费用的产生与临设的存在不具有因果关系；（3）土地资金占用费与临设不具有因果关系。5.即便临设的存在与博邦公司的损失存在必然因果关系，根据《中华人民共和国合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。如果确如博邦公司所称，临设的存在将导致高达5000万元的巨额损失，其直接把临设推了就是，由于没有及时减损，也不得就扩大的损失要求赔偿。二、博邦公司没有证据证实，存在质量问题需要宏宇公司进行维修，并告知了宏宇公司。同时，博邦公司没有证据证实，其支付了工程质保维修费用323079.8元。三、博邦公司要求宏宇公司承担整改发生的费用13592600元没有依据。宏宇公司竣工结算的工程款并未包含该部分内容，且双方的竣工结算另案在审理过程中，是否包含，尚需以另案审理结果为依据，因此，本案应当中止审理。四、博邦公司主张工期延误产生的违约金及损失3245万元没有依据。1.违约金和损失同时主张，不符合法律规定；2.工期延误是由于博邦公司的过错导致的。（1）博邦公司未按照合同约定及时支付工程款，宏宇公司按照合同约定有权停工，且双方的会议纪要和签订的协议书中都明确了系博邦公司未及时支付工程款导致的停工；（2）博邦公司将部分工程分包给第三方，由于第三方的原因导致的工期延误；（3）博邦公司场地的施工条件不具备，导致工期延误。五、工程罚款32500元，没有合同依据，博邦公司无权罚款。 宏宇公司向本院提出反诉请求：1.判令博邦公司向宏宇公司赔偿损失17809517元，其中：进度款逾期支付损失7784873元，工期延误损失10024644元；2.本案诉讼费用由博邦公司承担。事实及理由：宏宇公司与博邦公司签订《施工合同》，约定由宏宇公司承建博邦公司开发的位于四川省资阳市雁江区的“博邦＊紫韵东城（一期）”工程。宏宇公司依照合同约定履行了全部义务，且该工程已经于2016年7月29日竣工验收合格，但博邦公司在施工过程中，不按照合同约定支付工程款，给宏宇公司造成了巨大的资金损失。同时，由于博邦公司不按照合同约定支付工程款，导致宏宇公司在施工过程中多次被迫停工，致使整个工期延误长达600多天，给宏宇公司造成重大损失。 博邦公司对宏宇公司的反诉辩称，宏宇公司的反诉不是事实，竣工时间不符合事实，竣工时间2018年6月15日系有条件通过五方验收的，宏宇公司拖延工期600多天是宏宇公司原因造成的，其反诉不合法，请求驳回宏宇公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 博邦公司提交13组证据（其中补充证据6组）： 1.建设工程施工总承包合同：《施工合同》复印件，证明2014年9月初,博邦公司和宏宇公司签订《施工合同》,约定宏宇公司总承包“博邦＊紫韵东城一期”项目的1#、2#、7#、8#楼、16＃楼（售楼部），计划开工日期2014年9月21日，计划竣工日期2016年3月20日，总工期545天，合同暂定金额人民币13000万元； 2.工程管理资料、公证书、土地出让合同：2014年10月16日《工作联系函》（编号：宏宇一002);2018年3月12日《关于要求撤除施工板房函》；公证书[(2018）川资雁证字第3652号]；《国有建设用地使用权出让合同》；“博邦＊紫韵东城二期”建设工程规划许可证、施工许可证等复印件，证明宏宇公司拒不拆除临建设施（含活动板房），博邦公司于2018年8月20日委托四川省资阳市雁城公证处对临建设施（含活动板房）的现状进行保全证据，证明宏宇公司经多次催促拆除临设但至今拒绝拆除，其行为构成违约应承担赔偿责任；博邦公司开发建设“博邦＊紫韵东城”项目在土地使用权限出让环节共花费国有建设用地使用权出让价3.13亿元，因宏宇公司拖延拆除板房等临建，造成二三期土地款资金占有费损失31032908元，宏宇公司应立即拆除施工板房和其他临时设施，恢复土地原状，并赔偿博邦公司因施工板房未拆除而无法按原计划进行第二期商品房开发的损失48998308元（含二期护壁费98000元、二三期土地款资金占有费31032908元）； 3.工程管理资料、工程准备资料：工程板块2015年度工作计划、“博邦＊紫韵东城一期”16＃楼工程施工进度计划、1#2＃楼工程总体进度计划；单位工程开工报告；《工作联系函》（编号：宏宇一009、012、014、039、045、046、048、058、063、073、078、079、082、088);《责令限期整改通知书》（区质安监局责改[2015]080号）、《停工通知书》（区质安监管停[2015]055号）;2016年6月一2019年8月销售费用明细表、2016年6月一2019年8月管理费用明细表、《建设工程监理合同》及会议纪要、监理费用付款凭证、《博邦＊紫韵东城二期项目修改设计备忘录》及付款凭证；借款协议、银行转账凭证；《博邦＊紫韵东城商品房买卖合同》及补充协议、买房业主起诉状、判决书、付款凭证等复印件；证明案涉“博邦＊紫韵东城”项目各单位工程开工时间为：16＃楼于2014年10月20日开工，2＃楼于2014年12月15日开工，1#楼于2014年12月21日开工，7#、8＃楼于2015年3月26日开工；宏宇公司均未按照《施工合同》约定的单位工程工期和总工期（545天）完成施工任务；工期严重拖期，其中：16＃售楼部延误工期143天，1＃楼拖延工期727天，2＃楼拖延工期733天，7＃楼8＃楼拖延工期632天；博邦公司多次发函告知宏宇公司施工进度缓慢，工期严重滞后，宏宇公司拒不整改，故意拖延工期的行为给博邦公司造成严重损失，宏宇公司应承担赔偿责任，应支付因拖延工期产生的违约金及损失共计63874160元。其中（1）工期违约金16220000元；(2）因工期拖延造成的管理费、项目融资成本、监理费、服务费、营销成本等损失14709760元；(3）因工期拖延造成的一期项目土地款资金占有费17867400元；(4）因延期移交工程造成的博邦公司向买房业主承担的违约金损失1496000元（包括向王鑫支付的违约金4824.12元、诉讼费224元、执行费50元、向杨青华、刘兰英支付的违约金4600元、诉讼费117元）；(5）施工成本增加费用13581000元（含一二期的建安成本差11000000元、二三期土石方差价1001000元、二期供电设计增加费＋二期人防设计费1580000元）； 4.工程管理资料：《工作联系函》（宏宇一059、061、064、065、069、070、075、076、084、088、089、090、093、097、099、100、101、102、103、113);2017.6.13《会议纪要》、2017.8.16《关于博邦＊紫韵东城一期停工阶段为推进工作的报告》及《来文审签表》、现场签证表、现场收方表、人工、材料、机器设备费用明细表、2018.6.11《关于博邦＊紫韵东城一期项目8-24-5号房维修及赔偿事宜的函》、领条；交房协议书3份等复印件，证明宏宇公司在案涉工程施工中未按照设计图纸施工，施工质量不合格，应施工而未施工部分工程，博邦公司及监理多次发函要求整改，宏宇公司拒不整改，或整改不合格，博邦公司只能自行整改或另聘其他施工队整改；宏宇公司应承担拒不整改不合格工程及应施工而未施工部分的费用及损失，包括：(1)1#楼施工洞费用3600元；(2）消防洞口开孔及扩孔费用；(3）主楼侧墙防水保护层费用；(4）地下室零星工程费用；(5）业主维修赔偿金8000元；(6）因被告未按图施工原告赔偿业主的损失费49000元；(7）原告因被告施工质量不合格的其他修复费用及损失费； 5.工程管理资料及《工程处罚通知书》（编号：1-22)复印件，证明案涉工程项目中宏宇公司施工不规范，存在质量问题等，多次被监理单位进行处罚，宏宇公司应支付因质量问题和施工不规范的工程罚款32500元； 6.法院裁决书：法院判决书、立案通知书、执行笔录等复印件，证明因宏宇公司拒不交付工程资料，博邦公司起诉至法院，后经一、二审法院判决由宏宇公司交付工程资料，配合完成竣工验收备案手续； 7.财务资料：会计分录、财务明细账、企业网银回单下载、银行业务回执单、银行记账回执单等复印件，证明《施工合同》签订后至今，博邦公司先后共向宏宇公司支付工程进度款10106万元； 8.工程管理资料、施工合同：《地下室基坑支护工程合同》、工程结算单、任务单、基坑支护平面布置图、现场收方单、一期工程总平图等复印件，证明宏宇公司一直拖延不拆除施工板房及临设，对此给博邦公司造成的损失应予赔偿，包括：(1）造成博邦公司无法按照计划开发二期商品房，并导致3#、6＃楼部位土方施工后存在高边坡且不能后续施工，博邦公司进行护壁施工花费77487.2元；(2）造成二、三期土地款资金占有费用损失31032908元； 9.工程管理资料：会议纪要、来文审批笺、关于“博邦*紫韵东城一期”停工阶段为推进工作的报告，“博邦*紫韵东城一期”地下室临建费用统计、现场签证单，补做销售部窗台板招标控制价、单位工程竣工结算汇总表、分部分项工程清单与计价表、总价措施项目清单计价表、规费税金项目计价表；工程结算单、联系单（博邦.[2017]年度036号）、任务单、现场收方单、挤塑板计算、挤塑板工程量等复印件，证明对于宏宇公司应施工而未施工的部分，博邦公司另聘其他单位施工，宏宇公司应当支付该部分施工费用，包括：(1）地下室零星工程79551.88元；(2）地下室顶板侧墙防水保护层128543.5元；(3)16＃楼空调板施工增加的费用32611.71元；宏宇公司未按施工图纸施工，导致博邦公司另聘其他单位对部分消防洞口进行扩孔及开孔处理，费用总计15120元，宏宇公司应予赔偿； 10.财务资料：2017.6.22《会议纪要》、2016-2018年管理费用统计表、2016-2018年营销费用统计表、2016-2018年供应商明细表复印件，证明宏宇公司应赔偿故意拖延工期的违约金及损失，其中包括：(1）工期违约金16220000元（从2016.6.20计算至2018.6.15止，其中2016.6.20-2017.6.22按每日10000元计算，2017.6.23-2018.6.15按每日30000元计算）；(2）博邦公司多支出的营销费费用12137292.9元；(3）博邦公司多支出的管理费费用7501562.16元； 11.财务资料：2016年一2018年博邦公司人员名单、社保缴费证明、《劳动合同》复印件，证明宏宇公司故意拖延工期给博邦公司造成的损失应予赔偿，包括博邦公司多支出的营销费费用12137292.9元；博邦公司多支出的管理费费用7501562.16元； 12.博邦*紫韵东城项目总平面图、《停工时间表》《基坑土石方工程施工合同》（项目一期）《基础土石方工程施工合同》《工程量清单》《结算单》（项目二期）、与四川井上设计单位和中维国际设计单位签订的《建设工程设计合同》、关于工程竣工验收及支付工程款相关问题的回复函等复印件，证明宏宇公司在施工中多次擅自停工，给博邦公司造成二、三期土石方差价1001000元和设计费增加1580000元； 13.民事判决书、逾期交房违约金统计表复印件，证明博邦公司因延迟交房向业主支付的违约金及诉讼费。 宏宇公司质证意见：对证据1合同的三性无异议，证明目的有异议，合同工期不能以合同约定的时间来界定；证据2合法性无异议，关联性及证明目的有异议，除了专门标注没有收到的以外，其余证据的真实性无异议，临设位于三期，博邦公司没有举证证实是否临设导致二、三期无法开发，临设是否导致护壁费用的必然产生；证据3合法性无异议，关联性及证明目的有异议，合同开工时间2015年3月27日，竣工时间是2017年12月29日，开工时间不能以合同约定为准，应以实际开工时间为准，工期延误原因在博邦公司不在宏宇公司，主要是博邦公司从未按照合同约定的时间节点支付工程款项，从而导致工程施工断断续续，且博邦公司在本案中同时主张工期延误损失和违约金不符合法律规定；证据4有异议，在另案中，宏宇公司提交的结算费用中并不包含整改费用，如果博邦公司在本案中不撤回该请求，请求法院中止审理本案；证据5三性不予认可，双方合同并没有此约定，博邦公司不具有处罚宏宇公司的权利，故该处罚通知书毫无事实根据；证据6的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，博邦公司在另案中自认一直无法办理结算，而宏宇公司早已向其提交了结算资料，是博邦公司一直拖延办理结算；证据7的三性无异议，另案中，双方对账后认定宏宇公司已收到的工程款为99858278.75元；补充证据1和证据2意见一致；补充证据2质证意见同证据4质证意见一致，补充证据3合法性无异议，关联性和证明目的有异议；补充证据4合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，缴费证明看不出公司有哪些员工，宏宇公司无法核实其真实性，也没有银行的支付流水，证明与本案是否有必然关系，工期延误与人员工资的产生是否具有必然因果关系，是不是不延误就不发放工资，博邦公司都没有提供证据加以证明；对补充证据5、6的真实性需要核实，对其证明目的不予认可，造成工期延误的原因在于博邦公司，延迟交房和迟延办证是两回事，且博邦公司专业分包部分未按时完工也是造成整个工程工期延误的原因之一。 宏宇公司提交11组证据： 1.宏宇公司与博邦公司之间的《工作联系函》、宏宇公司向博邦公司送达的《紧急报告》等复印件，证明宏宇公司在施工中已出现的导致工期可能会被延误的情况（非宏宇公司原因）逐一向博邦公司致函； 2.2016年6月24日至2018年3月14日期间宏宇公司向博邦公司送达的《情况告知函》《复函》《情况报告》《催款函》等复印件，证明在案涉工程施工期间，博邦公司不依约向宏宇公司支付工程进度款，一再拖欠，致使案涉工程进度缓慢； 3.2015年7月30日、2015年8月7日、2015年11月19日、2017年2月20日、2017年6月22日、2017年7月19日分别形成的《会议纪要》复印件，证明宏宇公司就博邦公司工程进度款一再迟延支付，致使案涉工程出现停工现象，多次与博邦公司交涉。博邦公司曾多次作出承诺按时付款，但依旧爽约，致使案涉工程进度迟缓； 4.2016年4月6日《复工协议书》复印件，证明案涉工程断断续续施工的原因，是由于博邦公司资金不到位，多次出现不按时间节点支付工程进度款； 5.2017年9月15日宏宇公司给雁江区住建局的《报告》复印件，证明宏宇公司就案涉工程施工进度断断续续的缘由，向主管部门进行了汇报，由于博邦公司一直迟延付款，才导致工程进度缓慢，无法竣工； 6.案涉工程1#、2#、7#、8#、16＃楼的《主体结构分部工程质量验收报告》和《地基和基础部分工程质量验收报告》复印件，证明宏宇公司在顶住巨大的资金压力、民工压力、材料供应商压力的情况下，依旧艰难的完成了1#、2#、7#、8#、16＃楼的建设，2016年7月29日案涉工程已符合验收条件； 7.2017年12月29日《竣工验收签到表》和1#、2#、7#、8#、16＃以及地下室的《单位工程质量竣工验收记录》，证明2017年12月29日案涉工程已竣工验收合格，并且参与验收工程的各方主体均签字盖章认可； 8.《建设单位质量评估结论》复印件，证明2017年12月29日博邦公司单独出具了一个结论书，认可案涉工程已竣工验收合格； 9.《关于工程进度款拖延支付造成的损失汇总》《工程进度款支付时间所产生的经济损失明细》复印件，证明宏宇公司就博邦公司拖欠工程进度款而造成的损失进行了统计； 10.《“博邦*紫韵东城一期”产值报表情况统计》以及双方之间就形象进度产值核定的《联系函》复印件，证明宏宇公司将案涉工程的进度和产值按时向博邦公司呈报，博邦公司也予以认可； 11.2018年12月3日收据一份及现场照片一张，证明临设已于2018年8月底之前拆除，且不会影响博邦公司对二、三期的开发。 博邦公司质证意见：证据1(第5-6、12、15-18、35页）三性均不认可，博邦公司没有收到宏宇公司工作报告，对于其他证据的合法性关联性无异议，证明目的有异议，工作联系函问题并非实质性影响施工进度，宏宇公司的发函博邦公司也是及时回复并予以解决，对现场施工并未造成较大影响，竣工时间拖延到2018年6月15日，五方有条件的签收验收报告，工期拖延的责任在宏宇公司；证据2(第38-39、41-44、52、56页）三性均不认可，博邦公司未收到也未签字盖章，其余证据关联性和证明目的不予认可，宏宇公司未按设计图纸施工，施工质量不合格，部分工程应施工而未施工，虽然进行了整改，但是仍不满足工程进度款支付条件，就按宏宇公司请款报告其核定的产值也只有134773800元，后期几乎没有施工，但其在另案中提交的《竣工结算书》中认为案涉工程款167066167.29元，前后报送的工程款有三千多万的差额，因此，对该组证据的三性及证明目的均不认可；证据3-4(第58页）会议纪要三性均不认可，系复印件，宏宇公司未提交原件，其余的会议纪要及复工协议书的合法性关联性及证明目的不认可，就按宏宇公司提交会议纪要及复工协议也没有达到施工要求，就前述会议纪要只是资金问题不足以全面停工，也没有足以影响施工，并且宏宇公司具有主观重大过错，其证明目的不予成立；证据5三性均不认可，我们没有收到住建局的任何函件通知；证据6-8真实性合法性无异议，关联性和证明目的有异议，主要是证明2017年12月29日完成竣工验收，只能说明7#、8#、16#楼工程分部工程验收合格，属于单位工程验收合格，不是整个工程竣工验收合格；证据9三性不予认可，是单方制作；证据10(第99-132页）三性及证明目的不予认可，是单方制作，我方盖章部分认可，不盖章部分不予认可，安全文明费是按基本费计算，最终以竣工验收审核为准，宏宇公司所有的证据不能证明工期延误在于博邦公司，2017年12月29日宏宇公司的工程为工程验收初验；对证据11的三性及证明目的均不予认可，照片没有原件印证，收据没有加盖公章。 根据双方申请，本院依法委托廉正咨询公司进行鉴定。2020年8月24日，该司向本院出具《关于退回鉴定委托的函》，载明：“我公司接受贵院委托，对博邦公司开发的博邦*紫韵东城一期项目工程因宏宇公司原因导致工期延误造成的损失（含建材价格上涨损失、申请人管理费、项目融资成本、销售利润、营销成本等）以及对案涉工程的工期延误天数、工程延误原因及由于工期延误给宏宇公司造成的损失进行鉴定。由于通过现有送鉴资料无法准确对宏宇公司主张的由博邦公司原因造成的工期延误天数进行鉴定，且无法通过工程造价相关规定及政策计算博邦公司申请鉴定的管理费、项目融资成本、销售利润、营销成本。因此我公司无法完成贵院鉴定委托，按相关规定将本案鉴定委托退回贵院”。 博邦公司质证意见：我们对鉴定机构的退函不认可，我们认为符合鉴定条件，该提交的证据均已提交；宏宇公司质证意见：对鉴定机构无法鉴定表示理解，鉴定是专业的，我们所举证据能够证明是博邦公司资金困难导致工期延误。 根据案情需要，合议庭成员于2020年8月31日到案涉现场查勘并拍照取证，原位于三期土地上的活动板房及临设已经拆除，目前二期房屋已建成，三期正在开发建设。双方当事人质证意见：对法院的调查笔录及现场照片无异议。 本院认为，对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对博邦公司提交的证据1-7、9-10、12-13，宏宇公司提交的证据1-4、6-7、9-10的真实性予以采信，对其证明目的结合案件其他事实综合认定；对博邦公司提交的证据8、11和宏宇公司提交的证据5、8因系当事人单方制作且对方当事人不予认可，本院不予采信；对博邦公司提交的证据13的真实性合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可，因其并未提供相应的付款凭证予以印证，不能达到其已经支付相应款项的证明目的；对宏宇公司提交的证据11中的收据结合案件其他事实予以采信，对照片因无法核实其真实性不予认可；对廉正咨询公司出具的《关于退回鉴定委托的函》以及本院调取的证据，因符合证据三性，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年9月，博邦公司和宏宇公司签订《博邦*紫韵东城一期项目建设工程总承包施工合同》，约定宏宇公司总承包博邦公司“博邦*紫韵东城一期”项目的16#（售楼部）和1#、2#、7#、8#楼，计划开工日期2014年9月21日，具体以发包人签发的开工报告日期为准；计划竣工日期2016年3月20日，以竣工报告中双方确认的竣工日期为准；总工期545天。其中：售楼部主体工期45天，1#、8#塔楼范围正负以下结构工程工期60天，正负以上至5层主体结构工期30天，6至10层主体结构工期30天。合同暂定金额人民币13000万元，具体计价办法见合同专用条款规定。约定发包人在开工前7日内完成施工场地具备施工条件的要求、提供施工场地用水用电接驳点，开工前开通施工场地与公共道路的通道，保证施工及运输机械的通行等。工程款按进度支付，其中1#、2#、7#、8#主体结构工程分三次付款，双方核定已完产值后20日内支付核定产值的75%，第一次付款节点为主体施工至十层，第二次付款节点为主体施工至十九层，第三次付款节点为主体工程封顶，售楼部主体工程付款比例为75%，付款时间同1#、8#首次付款时间。……发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求支付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期付款，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同还对工程范围、质量标准、竣工验收及结算、质量保修、违约、索赔和争议等进行了约定。 合同签订后，宏宇公司于2014年9月29日进场施工。涉案工程于2017年12月29日竣工通过初验，截止2018年8月20日，现场尚有部分临设未拆除。博邦公司已支付工程款99858278.75元。期间，双方相互发送《工作联系函》《责令期限整改通知书》《要求撤除施工板房的函》《停工通知书》《工程处罚通知书》《情况告知函》《复函》《催款函》等，因工程问题多次形成《会议纪要》。 后宏宇公司向本院起诉主张案涉工程款以及赔偿损失，案件正在审理中。博邦公司向本院提起本案诉讼，主张宏宇公司赔偿损失；宏宇公司将另案中赔偿损失部分诉讼请求予以撤回，在本案中提起反诉。在本案审理过程中，双方当事人均向本院提出书面申请，请求对博邦公司开发的博邦*紫韵东城一期项目工程工期延误给博邦公司造成的损失（含建材价格上涨损失、申请人管理费、项目融资成本、销售利润、营销成本等）以及对案涉工程的工期延误天数、工程延误原因及由于工期延误给宏宇公司造成的损失进行鉴定。本院依法委托四川廉正工程咨询有限公司进行鉴定。2020年8月24日，该司向本院出具《关于退回鉴定委托的函》，称由于通过现有送鉴资料无法准确对宏宇公司主张的由博邦公司原因造成的工期延误天数进行鉴定，且无法通过工程造价相关规定及政策计算博邦公司申请鉴定的管理费、项目融资成本、销售利润、营销成本。因此无法完成案涉鉴定委托，按相关规定将本案鉴定委托予以退回。 另查明，宏宇公司原搭建在“博邦*紫韵东城三期”土地上的活动板房及临设已经拆除，二期房屋已建成，三期正在开发建设。 本案争议焦点：1.因施工板房及临设未拆除造成的损失问题；2.整改维修损失费用问题；3.造成工期延误的原因、延误天数及损失问题；4.工程罚款32500元应否由宏宇公司承担问题。 本院认为，施工板房及其他临设在工程完工后应当由宏宇公司予以拆除，根据本案证据证明，施工板房及其他临设已经拆除，博邦公司的该项诉请已无事实依据，依法应予驳回。关于因施工板房及临设未拆除造成的损失问题，根据双方合同约定，案涉项目是“博邦*紫韵东城一期”工程，为一期工程建设需要而搭建的活动板房及临设位于三期土地上，是否对博邦公司关于该项目二、三期的开发造成损失以及损失多少，博邦公司所举证据不能充分予以证明，故其该项诉请不予支持。 关于整改维修损失费用问题，博邦公司提出系因宏宇公司拒不完成合同范围内的部分工程和整改不合格工程，导致博邦公司另聘其他施工单位施工，多支付的工程费用应由宏宇公司承担；宏宇公司辩称，由于博邦公司资金不到位，不按时间节点支付工程进度款，造成工程停工，博邦公司强行安排其他施工单位进场施工，不应当算作宏宇公司应施工而未施工，且宏宇公司报送的结算金额不包含此项费用。本院认为，按照双方合同约定，宏宇公司应依约完成案涉工程建设，但由于部分工程应由宏宇公司施工而未施工，对于该部分工程价款结算应在另案工程款结算中予以解决，本案不予审理；至于博邦公司提出其另聘其他施工单位进场施工对其造成损失以及整改维修费用，其所提供证据不足以证明其主张，本院不予支持。 关于造成工期延误的原因、延误天数及损失问题，双方当事人均认为系对方原因造成工期延误，均请求对方赔偿因工期延误造成的损失。经当事人书面申请，本院依法委托廉正咨询公司进行鉴定，该司称由于通过现有送鉴资料无法准确对造成工期延误原因、延误天数及损失问题进行鉴定；关于宏宇公司称因博邦公司逾期支付工程进度款造成其损失问题，虽然其提供证据证明博邦公司存在未按合同约定时间节点支付工程进度款，构成违约，但博邦公司逾期支付进度款是否对其造成损失以及具体造成多少损失，宏宇公司并未举证证明，且博邦公司也举证证明宏宇公司工程进度缓慢及停工，存在违约行为，即双方均存在违约行为，应当按照各自过错承担违约责任。本案中，博邦公司所举证据不足以证明其诉讼主张，宏宇公司所举证据不足以证明其反诉主张，即双方对其诉讼主张均未完成相应的举证证明责任，其诉请依法不予支持。 关于工程罚款32500元应否由宏宇公司承担问题，博邦公司非合法的具有处罚权利主体，故其该项诉请不予支持。 综上所述，博邦公司的诉讼请求和宏宇公司的反诉请求，凭本案现有证据均不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”规定，博邦公司的诉讼请求和宏宇公司的反诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）四川博邦置业有限公司的诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）成都市宏宇建筑安装工程有限公司的反诉请求。 本案本诉案件受理费518661元，由原告（反诉被告）四川博邦置业有限公司负担；反诉案件受理费64328元，由被告（反诉原告）成都市宏宇建筑安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长 谢祥华 审 判 员 唐晓琼 审 判 员 彭 敏 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 吴 晴 书 记 员 江先兰