四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终633号 上诉人（一审原告）：郭蜀生，男，1954年11月20日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：胡江，北京市金开（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺鹏康，北京市金开（成都）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：刘莉，女，1986年2月13日出生，汉族，住四川省成都市高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：冯光伟，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中国银行股份有限公司成都蜀汉路支行，营业场所：四川省成都市金牛区蜀汉路209-213号。 主要负责人：谢玮。 委托诉讼代理人：饶兴运，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人郭蜀生、上诉人刘莉因与被上诉人中国银行股份有限公司成都蜀汉路支行（以下简称中国银行）财产损害赔偿纠纷一案，均不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初8058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郭蜀生上诉请求：撤销一审判决，依法改判刘莉、中国银行连带赔偿600000元及利息。事实和理由：刘莉担任中国银行理财职员时获得郭蜀生资料和个人账户信息后，主动联系郭蜀生推荐理财产品，刘莉在推荐案涉基金时称该产品为银行销售的产品，投资方向为政府项目，一审判决认定郭蜀生找到刘莉推荐产品没有事实依据；案涉基金不属于理财产品，其设立、募集属于犯罪行为，一审判决确认郭蜀生对犯罪行为承担责任没有法律依据；刘莉作为中国银行专门从事理财产品的销售业务员，应当熟知相关的专业知识，有义务对其代理的产品进行必要的审查，其明知代理行为属于违法行为，应当与（2017）京03刑终728号判决确定的罪犯对郭蜀生承担连带责任，一审判决确认刘莉承担2%的损失错误；银行可以代理销售其他机构发行的理财产品，一审判决以案涉基金不是中国银行自有产品为由确认中国银行不承担责任认定事实不清；中国银行向刘莉提供了郭蜀生的储蓄账户存款余额，主观上鼓励、客观上促成了刘莉销售案涉基金，中国银行的管理不善造成了郭蜀生足以相信案涉基金为中国银行代理销售的合法产品，案涉基金付息还本出现逾期后，刘莉提供的“个人财务综合表”加盖了中国银行公章，认可了郭蜀生的理财行为，刘莉销售案涉基金的目的不仅为牟取佣金，也为银行招揽更多的客户，中国银行是刘莉销售案涉基金的受益方，中国银行应当承担本案连带责任。 针对郭蜀生的上诉理由和请求，刘莉的答辩意见与其上诉理由一致。 上诉人刘莉上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回郭蜀生的诉讼请求。事实和理由：本案的诉讼时效已经届满，刘莉在一审诉讼中已经明确提出了诉讼时效抗辩，郭蜀生已经丧失了胜诉权；案涉理财产品发行时，我国尚未实行私募基金备案登记制，刘莉已经尽到充分的提示义务，不具有过错；郭蜀生具备充足的投资经验和银行理财经验，具备识别案涉理财产品投资风险的能力；刘莉并未参与非法吸收公众存款犯罪共谋，刘莉的行为与郭蜀生的损失之间没有因果关系。 针对刘莉的上诉理由和请求，郭蜀生答辩称，刘莉的行为代理了其他公司进行犯罪，造成了郭蜀生的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国民法通则》的相关规定，刘莉应当承担责任进行损失赔偿。 中国银行答辩称，投资基金合同上没有中国银行的盖章确认，郭蜀生是熟悉法律的政法干部，知晓投资基金合同不是与中国银行建立；同意刘莉的上诉理由和请求。 郭蜀生向一审法院起诉请求：1．判令刘莉、中国银行连带赔偿郭蜀生经济损失600000元及利息暂计90000元（利息以600000元为基数，自2012年10月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2.判令刘莉、中国银行共同承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2012年10月25日，郭蜀生在中国银行工作人员刘莉的指导下，办理了“融典龙鼎十三期理财产品”购买手续，并签订了《中商财富·融典龙鼎十三期私募投资基金合同》（以下简称《投资基金合同》），在其中的《中商财富·融典龙鼎十三期私募投资基金说明书》（以下简称《私募投资基金说明书》）中载明：基金名称为龙鼎十三期基础建设投资基金私募投资基金，管理人为北京融典投资管理有限公司，有限合伙人为中国境内的合格投资者，担保方为中商财富融资担保有限公司，托管方为中国民生银行股份有限公司，基金类型为担保公司本息担保类固定收益基金，资金运用方向为投资与四川省成都市青白江区拆迁安置房工程建设项目，基金规模为本期募集8000万元人民币，基金期限为12个月，预期年化收益率为50-99万元10%，100-199万元11%，200-299万元12%，300-599万元13%，600万元以上13.5%，收益分配方式为基金到期一次性分配。其中的《北京融典睿铭投资中心（有限合伙）有限合伙协议》（以下简称《有限合伙协议》）约定，认购人郭蜀生承诺认缴出资600000元，作为有限合伙人加入。 2012年11月1日，郭蜀生向北京融典睿铭投资中心（有限合伙）（账号：01×××38）转账600000元，北京融典睿铭投资中心（有限合伙）以及龙鼎基金的管理人北京融典投资管理有限公司共同向郭蜀生出具《收款确认书》以及《基金成立通知函》，确认收到郭蜀生认购款600000元，并通报郭蜀生已成为北京融典睿铭投资中心（有限合伙）的有限合伙人。基金存续期限为12个月，将于2013年10月31日到期一次性分配清算。 2013年10月底，郭蜀生因未取得理财基金本金及利息，遂找到刘莉，被告知该产品延期3个月，延期期间收益上浮1%。2014年2月，郭蜀生仍未收到任何资金。2014年4月21日，郭蜀生找到刘莉，签订了《情况说明》，《情况说明》主要载明：刘莉现任中国银行蜀汉路支行理财经理，于2012年7月初从柜台调任网点理财经理岗位，郭蜀生找其推荐理财产品，刘莉将案涉理财产品资料给郭蜀生看，郭蜀生看后选择了该产品，刘莉协助郭蜀生办理转账汇款，确认资金付到了合同指定账户（户名：北京融典睿铭投资中心（有限合伙），开户银行：中国民生银行总行营业部，账号：01×××38），到2012年11月1日，刘莉联系郭蜀生告知产品已经确认已在2012年10月30日成立，期限1年，到期付本金及利息。直至2013年10月底，郭蜀生联系刘莉未收到本金及利息，被告知产品延期3个月，延期期间收益上浮1%，郭蜀生无奈只能等到2月初，但2014年2月初仍未到账，上网查询后了解到项目出现延期。此后刘莉积极联系郭蜀生配合其查询和调查工作。刘莉在《情况说明》中声明：“1.本人未对合同上任何条款进行篡改或伪造。2.本人未挪用客户资金或过渡客户资金。3.本人未假借中行名义向客户推荐产品。（1）未承诺该产品为中行发行，（2）未口头或书面承诺保息保本，（3）客户在自愿情况下签署合同，（4）确认资金汇入合同指定账户，并收到该产品收款确认书。”刘莉在“情况说明人”处签字，郭蜀生在客户确认签字处签字。 2017年10月25日，北京市第三中级人民法院作出（2017）京03刑终728号刑事判决书，查明案涉青白江区拆迁安置房等基金产品系违法产品，相关人员已构成非法吸收公众存款罪。 一审另查明，2012年4月，郭蜀生向中国银行购买过理财产品，中国银行2012年4月12日对郭蜀生进行的个人客户风险评估，测评结果为进取型投资者。 一审法院认定上述事实，采信了各方当事人身份证明、银行卡交易明细、情况说明、《投资基金合同》《私募投资基金说明书》《收款确认书》《基金成立通知函》《中国银行股份有限公司个人理财产品销售管理办法》《金融产品说明书》《中国银行个人财务综合表》、中国银行官网截图以及产品计划书等证据，以及各方当事人的一致陈述。 一审法院认为，本案的争议焦点为中国银行、刘莉对郭蜀生的损失是否应当承担责任，以及如果应当承担责任，如何承担责任的问题。郭蜀生作为具有完全民事行为能力人，且作为具有一定投资经验的客户，对购买银行发行代销的金融理财产品的利率在相对合理区间应当有清晰的认知，郭蜀生为获取高额利息甘冒投资风险，明知金融机构发行代销的理财产品不可能产生如此高额利息，依然签署相关案涉产品协议，其购买案涉基金系其自行决定、选择的结果，应当对自己的行为承担相应的后果。 郭蜀生在签订相关投资协议时，应该知晓若其购买的是银行的理财产品，其签订协议中应载明银行的权利义务，且应将投资款项直接支付给银行，本案中，郭蜀生与北京融典睿铭投资中心（有限合伙）签订的《投资基金合同》等文件中均未载明其投资行为与中国银行有任何关系，且郭蜀生系直接转款给北京融典睿铭投资中心（有限合伙），因此，可以推定郭蜀生明知北京融典睿铭投资中心（有限合伙）的《投资基金合同》《收款确认书》《基金成立通知函》等协议并非中国银行的理财产品，也明知中国银行工作人员刘莉向其推荐案涉投资项目并非履行销售中国银行理财产品的职务行为，郭蜀生与北京融典睿铭投资中心（有限合伙）签订协议并向其转款的行为产生的法律后果，不应归责于中国银行。 刘莉作为中国银行的理财经理，应具备相应的理财产品专业知识，并应对客户推荐的产品进行必要的审查，刘莉在未经过相关合理审查的情况下，向郭蜀生推荐案涉理财产品，对郭蜀生决定购买基金产品产生了一定的影响，在理财产品到期后出现延期的情况未及时提醒，致使郭蜀生未及时发现问题进行止损，也产生了一定的影响，故刘莉应当对郭蜀生的损失承担次要责任，刘莉应当赔偿郭蜀生600000元损失的2%即12000元。对于郭蜀生要求的利息损失，由郭蜀生自行承担。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决刘莉于判决生效之日起十日内向郭蜀生赔偿损失12000元；驳回郭蜀生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，由郭蜀生负担5243元，刘莉负担107元。 各方当事人在二审限令的举证期内，均未向本院提交证据。 二审经审理查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：中国银行、刘莉应否对郭蜀生主张的600000元及利息90000元承担赔偿责任？针对前述争议焦点，本院评述如下： 2017年10月25日，北京市第三中级人民法院作出（2017）京03刑终728号刑事判决书，认定王仕杭在担任中商财富融资担保公司总经理期间，利用该公司名义伙同北京融典投资管理有限公司的相关人员，通过有信财富投资管理有限公司向王某等700余名投资人公开销售“金牛区余家新居”、“青白江区拆迁安置房”、“广安街子工业园土地整理”、“干杂海货调味品冷库建设”等基金产品并承诺还本付息，募集资金共计人民币11亿余元，已返还本息1亿余元；认为王仕杭、徐正时、吴凯、有信财富投资管理有限公司的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。依据本案现有证据查明的事实，郭蜀生于2012年10月25日办理购买手续所购买的龙鼎十三期基础建设投资基金私募投资基金，在已经发生法律效力的（2017）京03刑终728号刑事判决书所认定的王仕杭、徐正时、吴凯、有信财富投资管理有限公司实施非法吸收公众存款行为销售的基金产品范围内。 从侵权法律关系的角度考察，郭蜀生在本案中主张赔偿的购买龙鼎十三期基础建设投资基金私募投资基金所损失的600000元及相应利息，系王仕杭、徐正时、吴凯、有信财富投资管理有限公司等主体实施的侵权行为所致。即使郭蜀生关于刘莉、中国银行对郭蜀生遭受的损害也存在过错，且过错行为对郭蜀生的损害后果发生了作用力的事实主张成立，刘莉、中国银行各自的侵权行为与王仕杭、徐正时、吴凯、有信财富投资管理有限公司等主体实施的侵权行为构成多因一果的多人侵权，损害后果亦为同一。因王仕杭、徐正时、吴凯、有信财富投资管理有限公司等实施的非法吸收公众存款行为已经构成犯罪，对于非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪造成的财产损失，为了保障所涉人数众多的被害人能够得到公平受偿、维护社会稳定，刑事司法实务中的统一做法是通过刑事追赃、退赔方式一体解决。对此，（2017）京03刑终728号刑事判决书判决主文第一项载明，“……责令被告人王仕杭、徐正时、曲哲、吴凯、杜永康、被告单位有信财富投资管理有限公司退赔相关投资人的经济损失；继续追缴被告人陈仲凯、童嵩、乔林锋、李博、雷龙林、蔡磊、李丽娟、卢晓壮、代蔓的违法所得，用于发还相关投资人；冻结在案之账户内存款及在案之人民币五百三十一万五千七百一十元八分，用于退赔投资人的经济损失；……”；第四项载明，“……扣押于本院的陈仲凯的家属代陈仲凯缴纳的100万元，用于执行北京市朝阳区人民法院（2016）京0105刑初485号刑事判决书主文第十六项……”，即“继续追缴被告人陈仲凯、童嵩、乔林锋、李博、雷龙林、蔡磊、李丽娟、卢晓壮、代蔓的违法所得，用于发还相关投资人”。郭蜀生作为王仕杭、徐正时、吴凯、有信财富投资管理有限公司等实施非法吸收公众存款行为的被害人，在提起本案诉讼前，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条关于“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”的规定，可以并且能够通过前述刑事案件的退赔程序救济权利。刑事退赔后，再对确定不能弥补的损失部分向未被追究刑事责任的民事责任人主张权利。 但在本案二审诉讼中，郭蜀生陈述未通过刑事案件的退赔程序救济权利，且未说明合理的理由。对此本院认为，郭蜀生提起本案诉讼主张刘莉、中国银行赔偿其损失，应当就其因购买龙鼎十三期基础建设投资基金私募投资基金所遭受的不能弥补的损失承担举证责任。但是郭蜀生怠于在王仕杭、童嵩、陈仲凯、乔林锋、杜永康、吴凯、徐正时、曲哲、李博、雷龙林、蔡磊、李丽娟、卢晓壮、代蔓、有信财富投资管理有限公司非法吸收公众存款罪一案的退赔程序中依法救济权利，对于通过刑事案件退赔程序能够依法得到救济的损失却未能得到救济，郭蜀生主观上存在过错；而对于通过刑事案件退赔后确定不能完全得到弥补并得以在本案中主张的损失具体金额，郭蜀生也不能提供相应证据予以证明。故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，郭蜀生应当承担举证不能的法律后果。 综上，郭蜀生的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；刘莉的上诉理由不能成立，但其上诉请求应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百九十六条、第二百零七条的规定，判决如下： 一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初8058号民事判决； 二、驳回郭蜀生的诉讼请求。 一审案件受理费5350元、二审案件受理费4250元，均由郭蜀生负担（郭蜀生多预交的二审案件受理费5670元、刘莉预交的二审案件受理费400元，本院均予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  付冬琦 审判员  徐苑效 二〇二〇年九月二十二日 书记员  王 丹 庭审书记员张婷