河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2599号上诉人（原审被告）：牛常波。委托诉讼代理人：怯丹丹，北京市中伦文德（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洋洋，北京市中伦文德（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平顶山市润佳广告有限公司。法定代表人：杜林坡，总经理。委托诉讼代理人：马捷，河南博识律师事务所律师。上诉人牛常波因与被上诉人平顶山市润佳广告有限公司（以下简称润佳公司）委托合同纠纷一案不服平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人牛常波的委托诉讼代理人怯丹丹，润佳公司的委托诉讼代理人马捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛常波上诉请求：1.撤销平顶山市新华区人民法院(2020)豫0402民初717号判决,将本案发回重审或依法改判;2.本案一审、二审的诉讼费由润佳公司承担。事实和理由：1.润佳公司的委托代理人马捷为河南合圣未来商业运营管理有限公司（以下简称合圣未来公司）的法律顾问,其再次代理润佳公司,并起诉合圣未来公司违反了《律师法》的相关规定,违背了律师执业纪律及律师职业道德,牛常波一审开庭时当庭对润佳公司代理人出庭提出异议,一审法院不予审查即开庭,违反了法定程序,依法应责令马捷律师回避,并将本案发回重审。牛常波在本案一审中已提交证据证明马捷系合圣未来公司的法律顾问,为公司提供法律服务,牛常波在庭审时亦当庭对马捷律师的出庭提出异议,并申请马捷回避，一审法院未作任何审查,属程序错误。2.牛常波与李建华、梁朝阳合伙成立合圣未来公司,李建华与梁朝阳为公司隐名股东,共同参与公司的经营管理，梁朝阳与李建华属本案必须参与诉讼的共同被告,牛常波申请追加二人参与诉讼，一审不予审查即开庭审理系程序不当，认定事实不清。2018年12月1日，牛常波与李建华、梁朝阳签订《合伙协议》,三人联合发起成立公司，2018年12月7日注册成立合圣未来公司。2019年6月13日，李建华出具证明，载明李建华、梁朝阳、与牛长波三人合伙成立合圣未来公司,公司业务由三人会议通过。牛常波在一审中依法申请追加梁朝阳与李建华为本案共同被告参与诉讼,一审法院不予审查并追加其二人为共同被告，系认定事实不清。3.合圣未来公司于2019年1月13日已经三名股东确认解散,并委托牛常波即公司名义股东牛常波办理公司解散注销事宜。因而自2019年1月13日起合圣未来公司不再发生任何业务，润佳公司未向牛常波提供任何服务，双方的《营销策划合作协议》已无法再实际履行。2019年1月13日，公司三名股东一致同意解散公司，并委托牛常波办理工商注销手续，2019年4月18日，公司就注销登记事宜进行公告，公告期自2019年4月18日至2019年6月1日，因而自2019年1月13日，公司即不再经营业务，牛常波与润佳公司的《营销策划合作协议》未实际履行，一审判决牛常波支付六个月服务费系认定事实错误。综上，一审法院未审查牛常波的回避申请及追加第三人申请,系程序错误;合圣未来公司有股东三人且公司自2019年1月13日即解散，且不再产生任何业务，牛常波与润佳公司的《营销策划合作协议》已无法实际履行，一审法院认定事实错误，适用法律不当，故请求依法将本案发回重审。润佳公司辩称，第一，马捷作为润佳公司的委托代理人本人确实与牛常波所发起设立的合圣未来公司在2019年签订过全年法律服务协议，但由于牛常波所设立的合圣未来公司为逃避支付法律服务费的责任和义务于2019年6月26日将公司私自注销。该事实已经平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初176号生效判决书予以确认。并且，同时确认支付2019年元月份至6月份法律服务费用共计12000元。综上说明，润佳公司的委托代理人所在律师事务所已经由于牛常波私自将发起设立的合圣未来公司注销而无法继续提供法律服务，双方不存在后续的法律权利义务。所以润佳公司委托河南博识律师事务所律师马捷代理本案并不存在违背律师职业道德的情况。第二，牛常波所称与李建华，梁朝阳合伙成立合圣未来公司并非事实。依据一审提供的证据《平顶山合一康干细胞全国运营招商中心项目联合发起股权合伙协议》中发起方并未包括牛常波，并且也未注明拟成立公司的名称。所以不存在牛常波所称存在隐名股东的事实。并且依据公司法规定，隐名股东也仅仅是在实名股东认缴出资限额之内承担连带责任，并不是必要的共同诉讼人，其内部债权债务应当另案处理。第三，合圣未来公司，并非是在2019年元月13日已经确认解散。在一审庭审中润佳公司已经出示了自1月份至6月份期间牛常波所发起设立的合圣未来公司与润佳公司之间就拖欠委托费用的工作联系单和律师函。并且该证据是已经生效的平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初176号生效判决书，已确认过该证据的真实性以及证明的内容。作为牛常波所发起的合圣未来公司，存在逃避债务，私自注销公司的事实。并且在新华区人民法院已有多起生效并执行的裁判文书确认其公司经营期间并非结束在2019年元月13日。该公司存在利用注销期间继续经营的事实。润佳公司将保留向平顶山市工商局举报的权利。润佳公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决牛常波向润佳公司支付服务费用共计420000元,并支付自2018年12月13日至2020年3月12日按6%/年的资金占用利息31500元(利息按6%/年计算至服务费用归还完毕时止);2.本案诉讼费用由牛常波承担。一审法院认定事实：2018年12月6日,合圣未来公司(甲方)与润佳公司(乙方)签订了《营销策划合作协议》(合同号:20181203),主要内容为:“一、乙方提供的服务范围,1、广告策略及创意构想,产品理解及概念提升。2、公共资源整合,营销全程跟进,媒体宣传设计实施。3、节点公关活动,客户会销活动策划及执行。4、全年、季度、月度营销计划制定、渠道建立、营销建议实施。5、品牌识别系统设计。6、对甲方或乙方直接委托的第三方提供的广告设计、制作、发布、活动组织实施以及制作等服务进行监控,产生的费用由甲方支付。三、收费标准1、甲方每月支付乙方月服务费70000元/月(大写:柒万元)。四、付款方式1、首次月服务费签约后7日内支付。以后次月15号前支付。2、佣金每月25号核算,次月15号前支付。十、其他1、本合同有效期12个月,自2018年12月1日至2019年12月29日止。’”,合同签订后,润佳公司向合圣未来公司提供了营销服务,合圣未来公司没有支付服务费,润佳公司向其多次主张无果,故引起本诉。另查明,合圣未来公司成立于2018年12月7日,经营期限自2018年12月7日起至2019年6月26日止,牛常波为该公司法定代表人和唯一股东。一审法院认为，润佳公司与合圣未来公司签订《营销策划合作协议》,系双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方均应按照合同约定全面履行自已的义务。合同签订后,润佳公司依约履行了营销服务,合圣未来公司应当按照约定每月支付70000元服务费。但合圣未来公司自2018年12月1日至2019年6月26日停止经营止,未支付费用,显属违约,故该公司应依约支付服务费420000元(70000元×6个月)。同时《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条规定:“公司解散应当在依法清算完毕后,申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”,而本案中合圣未来公司的股东牛常波持股100%,系唯一股东,该公司解散时没有依法进行清算,故牛常波应对合圣未来公司的上述债务承担清偿责任。同时,润佳公司的资金被长期占用的确产生了一定的损失,故对润佳公司诉请牛常波支付服务费420000元及利息(以420000元为基数,自2019年6月27日起至实际清偿之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)的诉请,一审法院应予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二》第二十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,一审法院判决如下:牛常波于判决书生效之日起十日内支付平顶山市润佳广告有限公司服务费420000元及利息(以420000元为基数,自2019年6月27日起至实际清偿之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费8073元,由牛常波负担。本院二审期间，牛长波向本院提交三份新证据，分别为：1.全体投资人承诺书一份；2.（2020）豫0402民初1940号案件开庭笔录（第12至第14页）；3.牛长波、李建华录音资料一份，拟证明：1.梁朝阳、李建华、宁苏云三人为合圣未来公司股东，参与经营的牛长波为名义股东和挂名的法定代表人。2.三股东2019年1月13日决议解散公司后即通知春节放假且经公司原财务人员王伟利确认公司自2019年春节后就没有开展经营活动，且根据牛长波与润佳公司签订的营销合作协议，约定润佳公司的所有策划方案及相关的建议方案应以书面的形式向合圣未来公司汇报，经公司代表签署后资料可以定稿生效，按公司确定的形式、内容进行输出、制作、发布，因而双方的营销策划合作协议并未实际履行。本院组织当事人进行证据质证。润佳公司质证意见为：1.对承诺书真实性无异议，但与本案争议焦点无关联；2.笔录与本案无关联性；3.对录音中牛长波的声音予以认可，但对另外的主体李建华不予认可，对录音证明在1月13日工作群解散的事实也不予认可。本院认为：1.全体投资人承诺书仅有牛长波和合圣未来公司的盖章，与其主张待证事实和本案争议问题并无关联性；2.该庭审笔录记载的内容与其主张的待证事实无关联性；3.录音反映的内容与其要证明的事实存在冲突，且录音中另一方当事人身份并不明确，本院不予采信。本院二审查明的事实除与一审法院相一致外，另查明，牛长波在一审庭审中对其所欠服务费的事实认可，对润佳公司履行双方协议问题未提出异议。本院认为，结合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.一审程序是否违法：一是马捷律师代理本案诉讼是否违法的问题；二是是否追加牛长波所述的隐名股东作为本案共同诉讼人的问题；2.润佳公司与合圣未来公司之间的服务协议是否实际履行。关于马捷律师代理本案诉讼是否违法的问题，案涉纠纷发生前，马捷所在的律师事务所与合圣未来公司签有法律服务协议，马捷受律所指派担任合圣未来公司法律顾问。律所与合圣未来公司之间的法律服务及相应的权利义务已经于2019年6月26日终止，因此马捷作为合圣未来公司的法律顾问，其职责也同时终止，故马捷受律所指派担任本案润佳公司的委托诉讼代理人并不存在违法问题。关于是否追加牛长波所述的隐名股东为本案共同诉讼人的问题。本院认为，牛长波主张应追加合圣未来公司隐名股东李建华、梁朝阳为共同诉讼人的主张，本院不予支持。首先，牛长波提交的《平顶山合一康干细胞全国运营招商中心项目联合发起股权合伙协议》载明的发起方并不包括牛长波，且并未确定拟成立的公司名称，该证据所载明的事实与本案合圣未来公司和本案争议无关联性；其次，李建华、梁朝阳并不是委托合同的参与主体，也不属于案涉纠纷应当参加诉讼的必要共同诉讼人。关于润佳公司与合圣未来公司之间的协议是否实际履行的问题。本院认为，润佳公司与合圣未来公司签订的《营销策划合作协议》合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。从润佳公司与合圣未来公司就委托事项和委托费用问题往来的工作联系单和律师函的内容看，合圣未来公司当时并未对润佳公司完成合同约定的委托事项提出异议，也未就此提出拒付委托费用问题；牛长波在一审庭审中对其所欠服务费的事实认可，对润佳公司履行双方协议问题也未提出异议，现提出润佳公司未履行协议的理由不能成立，本院不予支持，合圣未来公司应当按照协议支付相应费用。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条的规定：“公司解散应当在依法清算完毕后,申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中牛长波系合圣未来公司的唯一股东，在合圣未来公司未经清算即被注销的情况下，应对公司的债务承担清偿责任，一审判决牛长波支付服务费用并无不当。综上所述，牛常波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7818元，由牛常波负担。本判决为终审判决。审判长  祝建中审判员  尚少辉审判员  石天旭二〇二〇年九月二十五日法官助理李思凡书记员杨林附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。