江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)苏06刑终235号 原公诉机关江苏省如皋市人民检察院。 上诉人（原审被告人）从辉辉，男，1988年12月6日出生，务工人员，户籍所在地河南省潢川县，暂住如皋市。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年5月23日被刑事拘留，同年6月28日被取保候审，2020年6月28日被逮捕。现羁押于如皋市看守所。 辩护人颜永宏，江苏奔月律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨鑫，男，1989年9月21日出生，务工人员，户籍所在地贵州省三穗县，暂住如皋市。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年5月23日被刑事拘留，同年6月28日被取保候审，2020年6月28日被逮捕。现羁押于如皋市看守所。 辩护人张兰，江苏奔月律师事务所律师。 原审被告人王忠建，男，1966年8月31日出生，个体，户籍所在地江苏省如皋市，住如皋市。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年5月23日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审。 江苏省如皋市人民法院审理江苏省如皋市人民检察院指控原审被告人从辉辉、杨鑫犯盗窃罪、原审被告人王忠建犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年6月28日作出（2020）苏0682刑初31号刑事判决。原审被告人从辉辉、杨鑫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年9月7日，陈某以贵州弓山建筑工程有限公司的名义与中铁三局集团广东建设工程有限公司（以下简称中铁三局）签订《新建至南通铁路站前工程YTZQ-5标段如皋梁场制梁工程建设工程施工劳务分包合同》，贵州弓山建筑工程有限公司分包钢筋制作、安装、钢筋废料运至废料区堆放整齐等。陈某是总负责人；被告人从辉辉是钢筋工程的班组长，负责管理和安排具体工作；被告人杨鑫负责材料的领取分发、部分材料的采购；郑某负责技术和两个班组的协调等。 被告人从辉辉、杨鑫伙同郑某（另案处理）于2018年12月14日至2019年5月21日间，经事先预谋，在如皋市城北街道柴湾居委会二十二组中铁三局集团广东建设工程有限公司如皋制梁场钢筋加工车间、废料池内，通过汽车、电动三轮车暗格搬运的方式，乘隙实施盗窃作案62起，窃得加工剪剩的废钢筋头（国标GB/T）出售给被告人王忠建计35720千克左右，价值人民币78129元，其中被告人从辉辉参与全部作案，被告人杨鑫参与作案53起，窃得钢筋29420千克左右，价值人民币65518元。 被告人王忠建明知上述钢筋头系犯罪所得，自2018年12月14日至2019年5月21日间，在如皋市城北街道其经营的如皋市忠信废品回收经营部内先后以每千克2.1元、2.3元、2.25元连续予以全部收购，支付价款计人民币78129元。被告人王忠建非法所得人民币7585.6元。 案发后，被告人王忠建如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，在审查起诉阶段，有律师在场情况下签署具结书。被告人从辉辉主动退还被害单位人民币75000元；被告人王忠建主动退出违法所得人民币7585.6元，暂存于如皋市人民检察院。被害单位对被告人从辉辉、杨鑫的行为予以谅解。 如皋市公安局扣押被告人从辉辉作案用电动三轮车1辆、手机1部，扣押被告人杨鑫手机1部，扣押被告人王忠建手机2部，均暂存于如皋市公安局。如皋市公安局从被告人王忠建处扣押废钢筋头1620千克，已发还被害单位。 审理中，被告人从辉辉向如皋市人民法院预缴人民币3933元，暂存于如皋市人民法院。 原判决认为，被告人从辉辉、杨鑫以非法占有为目的，多次秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。被告人王忠建明知是犯罪所得的赃物而连续予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人从辉辉、杨鑫伙同他人共同故意实施犯罪，系共同犯罪。被告人从辉辉、杨鑫在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人王忠建能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人王忠建自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，签署认罪认罚具结书，依法可以从宽处理。被告人从辉辉退出全部赃款，酌情从轻处罚。被告人从辉辉、杨鑫得到被害单位谅解，均可酌情从轻处罚。被告人王忠建退出违法所得，酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一、二款、第二条第一款、第四条第一款第（一）项、第十四条，《最高人民法院》第一条第一款第（一）项、第二款、第四条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人从辉辉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。被告人杨鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。被告人王忠建犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。二、如皋市公安局扣押被告人从辉辉作案用电动三轮车1辆，予以没收，上缴国库；扣押被告人从辉辉手机1部、被告人杨鑫手机1部、被告人王忠建手机2部，由该局依法发还（均暂存于如皋市公安局）。被告人王忠建退出的违法所得人民币7585.6元，予以没收，由如皋市人民检察院上缴国库（暂存于如皋市人民检察院）。 上诉人从辉辉上诉称：其行为应构成职务侵占,因被害单位拖欠劳务费，其将卖废钢筋钱款用于工地伙食开支和买辅料。 辩护人的辩护意见：上诉人从辉辉没有非法占有他人财物的主观故意，从辉辉盗卖废料钢筋的行为应属民事违约行为，不构成盗窃犯罪。 上诉人杨鑫上诉称：其应属自首、从犯，原判量刑过重。 辩护人的辩护意见：1、原判认定上诉人杨鑫构成盗窃罪属定性有误，应属职务侵占；2、因被害单位实际损失比价格认定结论低，原判依据价格认定结论书及各原审被告人的供述，认定上诉人杨鑫涉案金额65518元有失公平、公正；3、如构成职务侵占，应按实际损失认定，上诉人杨鑫达不到职务侵占罪入罪标准；4、上诉人杨鑫具有自首、从犯情节。 二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。认定上述事实的证据有书证：户籍信息、建设工程施工劳务分包合同、废旧物资处理结果登记表、账本记录、收据，证人郑某、陈某、冀某、刘某甲、贺某、刘某乙等证言，被害单位陈述，上诉人从辉辉、杨鑫、原审被告人王忠建的供述和辩解，价格认定结论书，辨认笔录、搜查笔录、现场勘验检查工作记录，转账流水，发破案经过、到案经过、扣押决定书、谅解书等。上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。 本院认为，上诉人从辉辉、杨鑫多次盗窃公私财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人王忠建明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人从辉辉、杨鑫系共同犯罪，其二人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。关于上诉人从辉辉、杨鑫及其二人辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下： 1、上诉人从辉辉、杨鑫构成盗窃罪还是职务侵占罪，经查：上诉人从辉辉、杨鑫系贵州弓山建筑工程有限公司在中铁三局如皋制梁场内的劳务人员，在本案中劳务分包合同约定贵州弓山建筑工程有限公司分包钢筋制作、安装、钢筋废料运至废料区堆放整齐等，且中铁三局设有门卫巡查员对整个梁场进行管理，劳务分包公司对钢筋废料不享有所有权和处置权，二上诉人不具有处置中铁三局财物的职务便利。上诉人从辉辉、杨鑫在劳务分包期间，伙同他人多次采用汽车、电动三轮车暗格搬运的方式，在中铁三局如皋制梁场内秘密窃取中铁三局的废钢筋头，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。其二人盗窃既遂后，对赃款的处理不影响二上诉人盗窃罪的成立。故上诉人从辉辉、上诉人杨鑫的辩护人认为二上诉人应构成职务侵占罪，上诉人从辉辉的辩护人认为从辉辉无罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2、原判认定上诉人杨鑫的涉案金额是否正确，经查：《最高 人民法院、最高人民检察院》第四条第一款规定：被盗财物无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。上诉人杨鑫的辩护人所提应以被害单位实际损失的交易价格来认定上诉人杨鑫的涉案金额,该交易价格既不符合如皋地区的市场零售价也不符合被盗废钢筋的收购价格，根据该交易价格认定上诉人杨鑫的盗窃数额明显不合理。原判依据符合被盗钢筋当地的市场零售价以及与被盗废钢筋收购价格相一致的鉴定价格来认定上诉人杨鑫的盗窃数额，依法有据。故上诉人杨鑫的辩护人所提原判认定上诉人杨鑫涉案金额有失公平、公正的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3、上诉人杨鑫是否具有自首、从犯情节，经查：发破案经过等证实上诉人杨鑫系公安机关立案侦查确定其具有作案嫌疑后，将其书面传唤至公安机关接受调查，上诉人杨鑫并非主动投案，且在庭审中上诉人杨鑫否认盗窃的主观故意，不符合犯罪以后自动投案并如实供述自己罪行的自首条件。上诉人杨鑫在共同盗窃中参与作案53起，与从辉辉共同实施盗窃行为，在共同犯罪中行为积极、作用明显，系主犯。故上诉人杨鑫及其辩护人所提其应属自首、从犯的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4、原判关于上诉人杨鑫的量刑是否恰当，经查：上诉人杨鑫参与盗窃53起，涉案金额为人民币65518元，属于刑法规定的数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判决综合上诉人杨鑫犯盗窃罪的事实、情节，判处上诉人杨鑫起点刑有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，量刑适当。故上诉人杨鑫所提原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 顾峰峰 审 判 员 杜吉华 审 判 员 黄静波 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 张全印 书 记 员 洪 绩