贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终5502号上诉人（原审原告）熊刚，男，1974年5月4日出生,汉族,住贵州省息烽县。委托诉讼代理人（特别授权）周泳吉，贵州省贵阳市永靖镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人（特别授权）曾芳，贵州省贵阳市永靖镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）金沙中益建筑工程有限公司。统一社会信用代码:91520523MA6HTFAU13。住所地:贵州省毕节市金沙县朗月广场D栋1606室。法定代表人尚超,系该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）黄志波，贵州民康律师事务律师。上诉人熊刚因诉被上诉人金沙中益建筑工程有限公司（以下至判决主文前称中益公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省金沙县人民法院(2020)黔0523民初1867号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人熊刚上诉请求：一、撤销贵州省金沙县人民法院(2020)黔0523民初1867号民事判决,依法改判;二、本案一审、二审的全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人与被上诉人签订的涉案《土石方工程施工协议》，形式上为工程施工合同，但属劳务性质的工作量分包,其合同效力不因施工人是否系有无资质的个人而被否认。二、从被上诉人于2020年3月26日起向上诉人送达《土石班组退场通知》至2020年4月29日一审案件受理时止,上诉人因被上诉人的违约行为实际支付工人工资及机械费用共计988134元。故《结算书》虽系个人制作，但作为合同履行期间工人工资及机械费用的支出，应认定为实际损失。被上诉人中益公司二审答辩称：上诉人的上诉主张和上诉理由，没有事实和法律依据，其上诉请求不应得到支持。请求驳回上诉的上诉请求，维持原判。原审原告熊刚一审提出的诉讼请求：一、请求依法判令被告继续履行与原告签订的《土石方工程施工协议》；二、请求依法判令被告支付原告合同履行期间的停工损失共计1882784.3元；三、本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理认定如下事实：2019年8月6日，以中益公司为发包方（甲方）、熊刚为承包方（乙方），双方签订《土石方工程施工协议》。第一条工程概况：（一）工程名称：金沙县绿地梦想城土石方工程。（三）工程范围：以甲方提供的设计测量规划图区域内的土石方开挖、回填、运输、碾压夯实、平整及伐木清表；达到技术标准和甲方要求。（五）本合同挖填土石方量约为700万m3。实际挖填土石方量以甲方、监理及甲、乙双方技术人员实际测量所得的土石方挖填工程量为准。前期开工开挖量约300万m3。（六）合同金额：21700万元。第二条工程价款：（一）合同价款1、单价：30元/m3（不含税），运距五公里，土石比例为六比四，石方由甲方负责爆破，达到可以正常装车，如果有湿土单价另议挖掘外运土石方。该单价包括：人工费、材料费、机械费（含机械设备等的进、出场费），土石方开挖装车和运输费；但不包括施工便道，回填及碾压夯实费，文明施工费、措施费。……第五条双方责任：（一）甲方责任……7、甲方保证第一期约有300万方的土石方施工量，如果量达不到或不能及时支付进度款产生的一切损失由甲方负责。（二）、乙方责任……2、严格按照甲方施工要求进行施工，足够的机械、人员进场，同时向甲方支付履约金，进场正常生产后一周内交纳一百万合同履约金。十五日后正常生产再交纳一百万。甲方九十天内无条件退还乙方。……一审另查明：金沙县建投梦想城项目建设单位为金沙县怀丰房地产开发有限公司（以下称怀丰公司），施工单位为上海绿地建筑工程有限公司（以下称绿地公司），绿地公司将部分工程发包给被告中益公司承建，被告中益公司又将土石方工程部分分包给原告。2020年3月23日，中益公司、绿地公司对熊刚土石方班组施工出具土石方量确认单，确认土方开挖工程量5218.9m3、金额62626.8元，土方回填3001.1m3，金额15005.5元，合计77632.3元。机械用工确认单载明用工73小时20分钟，金额27866元。两份确认单均加盖了两个公司材料专用章，但无熊刚土石方班组签字。庭审过程中，经询问，原告认可收到上述款项。被告通过皮建向原告陆续返还保证金100万元，原告对此无异议。2020年3月26日，被告向原告送达《土石班组退场通知》载明，熊刚班组于2019年8月6日与我公司签订的《土石方施工协议》，期间已完成该工程商业部分土石方开挖、回填工作；共计开挖土方工程量：5218.9m3，回填土方工程量3001.1m3。工程款77632.3元，我单位临时调用挖机设备73小时20分钟，台班费27866元。合计费用105498.3元，该工程款于2020年3月24日全部支付给熊刚班组，因熊刚本人与我公司负责人尚彪通过电话商议主动要求退场，我公司负责人尚彪同意熊刚班组的退场要求。现我公司进行商业部分基础孔桩施工，由于熊刚班组机械设备停放处位于桩基位置，已阻碍我公司正常施工。特下此通知，限5日内将所有机械设备及相关办公设备全部撤离我公司施工区域。如逾期未撤离，我公司造成的所有损失由熊刚班组一律承担。2020年4月6日，被告向原告邮寄送达律师告知函的内容载明：因熊刚与中益公司土石方工程施工合同纠纷一案，现中益公司已委托我所办理该案，我所指派黄志波律师代理，现通过律师审查该案向熊刚发出律师告知函，其告知内容如下：一、根据2019年8月6日熊刚与中益公司签订的《土石方工程施工协议》，该协议因违反《合同法》及相关法规的规定，属违法分包行为，应认定该合同为无效。二、由于合同依法认定为无效，熊刚于2019年8月6日与中益公司签订的协议对双方无法定的约束力。三、因协议无效、无约束力，依法应解除，而且在双方的电话中均表现自愿解除协议，中益公司已将熊刚所完成的工程款和合同履约金已结清给熊刚方，熊刚方应将机器设备撤离中益公司的施工场地，由于熊刚未将设备撤离施工场地，为此熊刚在收到本律师函三天之内将熊刚停放在施工场地上的机器设备拖离，否则中益公司将采取强制移出熊刚的设备，所产生的法律后果及经济损失，由熊刚本人承担。该律师函原告熊刚于2020年4月8日签收。再查明：中益公司诉熊刚建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2020年4月29日立案受理，案号为(2020)黔0523民初1900号。该案诉讼请求为：一、依法确认原被告双方签订的施工协议无效。二、被告移出停留在原告工程场地的机械设备。中益公司于2020年6月16日撤回起诉。原审法院经审理认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”根据住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第五项有关说明和指标解释（三十三）：“对于原《建筑业企业资质等级标准》（建[2001]82号，以下简称原标准）中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。”的规定，虽然对土石方工程在相应专业工程承发包过程中不再作资质要求，但要求施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。本案中，被上诉人中益公司从施工单位绿地公司分包部分工程后，又将土石方工程分包给原告熊刚，被告中益公司作为分包单位将其承包的工程再分包，该分包行为未经建设单位认可违反法律的强制性规定。原告熊刚作为再分包人，其个人显然不具备“具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业”这一条件。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”因此，原告熊刚与被告中益公司签订的《土石方工程施工协议》应为无效，原告熊刚请求判令被告继续履行与其签订的《土石方工程施工协议》，于法无据，不予支持。对原告熊刚诉请被告支付其履行合同期间的停工损失共计1882784.3元的诉讼请求，其提供的《结算书》系其个人制作，并未取得施工单位或建设单位的认可，且在庭审过程中经本院询问，其并不能提供支付工人工资或支付挖机等费用的支付依据或凭证，其是否有实际损失或损失多少，无法确认，因此对其要求被告支付停工损失1882784.3元的诉讼请求，于法无据，也不予支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回原告熊刚的诉讼请求。案件受理费10880元（已减半收取），由原告熊刚负担。本院经审理查明的事实与与一审法院认定的事实一致。本案二审争议的焦点为：如何认定涉案《土石方工程施工协议》的法律效力及涉案《结算书》的证明力。本院认为，关于涉案《土石方工程施工协议》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。虽然住房和城乡建设部发布的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》对土石方工程在相应专业工程承发包过程中不再作资质要求，但要求施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。本案中，上诉人个人作为涉案工程土石方工程的承包人，显然不属于具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业，根据前述法律和司法解释的规定，涉案《土石方工程施工协议》依法属于无效合同。即使上诉人所称涉案《土石方工程施工协议》属于劳务性质的工作量分包不需要具备相应资质条件,但被上诉人中益公司将其从绿地公司分包工程的土石方工程再分包给上诉人，也违反了前述法律及司法解释关于禁止再分包的强制性规定，该《土石方工程施工协议》依法也应属于无效合同。因此，对上诉人所提涉案《土石方工程施工协议》的合同效力不因施工人系是否有无资质的个人而被否认的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于《结算书》的证明力问题。首先，《结算书》系上诉人个人制作，没有被上诉人中益公司或者建设单位怀丰公司的相应签证确认，被上诉人中益公司或者建设单位怀丰公司均不予认可，且被上诉人于2020年3月26日已向上诉人送达了退场通知，告知了上诉人退场的时间及不如期退场的后果，且上诉人不能提供其实际支付工人工资及挖机等费用相应支付凭证，其是否产生实际损失及损失金额无法确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人以其提供的《结算书》主张被上诉人支付2020年3月26日退场通知送达之日起至2020年4月29日一审法院受理本案时止的工人工资及机械费用共计988134元的上诉请求，无事实和法律根据，本院也不予支持。综上，上诉人熊刚的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21760.00元，由上诉人熊刚负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 唐 琳审判员 黄塑希二〇二〇年九月三日书记员 李 睿