浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3889号 上诉人（原审原告）：金翰飞，男，1990年7月6日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：沈永强、张珮珊，浙江海浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜政霖，男，1983年10月22日出生，汉族，住上海市徐汇区。 委托诉讼代理人：钱颖钢，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人金翰飞为与被上诉人杜政霖民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初5710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金翰飞上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判杜政霖归还金翰飞借款本金3054900元并支付利息（其中230万元自2014年9月11日起至实际归还之日止按年24%支付借款利息；15万元自2016年6月10日起至2018年7月30日按年24%支付逾期利息；14900元自2018年7月31日起至实际归还之日止按年24%支付逾期利息；74万元自一审起诉之日起至实际归还之日止按年6%支付逾期利息），总利息暂计至一审起诉之日2019年9月24日为2901972元；2、本案一审、二审诉讼费由杜政霖承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足。(一）原审判决对480万元的资金性质认定错误。2013年11月22日，金翰飞向杜政霖转账100万元，同年12月7日，金翰飞向杜政霖转账300万元；2014年4月3日，金翰飞向杜政霖转账80万元。上述款项均为金翰飞出借给杜政霖的借款，按照月利率2.5%向杜政霖收取利息。杜政霖答辩称以上资金都是金翰飞通过杜政霖向兰州科达的投资款，但并未就此提供有效证据。原审法院在杜政霖证据不足，答辩意见与现有证据明显相悖的情况下，直接认定以上款项都是金翰飞通过杜政霖向兰州科达出借的资金，属于事实认定错误。(二）原审判决对34万元、40万元两笔资金的性质认定错误。2015年6月30日，金翰飞向杜政霖转账34万元；同年7月1日，向杜政霖转账40万元，这两笔资金是金翰飞出借给杜政霖应急所用的款项。杜政霖答辩称这两笔资金是双方的股票分红款，但同样未提供有效证据。原审法院在杜政霖证据不足的情况下，直接认定以上款项是股票分红款，属于事实认定错误。二、原审判决适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”，杜政霖未就其抗辩提供有效证据，应承担举证不力的后果。但原审法院认为，应当由金翰飞承担举证责任，证明双方当事人存在借贷合意，属于适用法律错误。综上所述，原审判决事实认定不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持金翰飞的上诉请求。 杜政霖辩称：1.原判决认定的480万元款项性质为金翰飞向兰州科达的投资款。2013年11月22日,金翰飞向杜政霖兴业银行账户转账100万元投资款,当天下午杜政霖将100万元打入吕梅珍(科达公司法定代表人吕长虹之母)的账户。2013年12月7日,金翰飞分三笔,每笔100万元共计300万元投资款转入杜政霖农业银行的账户,杜政霖当天将300万元打入吕梅珍的账户(2014年2月20日到3月25日,杜政霖应金翰飞要求,陆续返还250万元投资款)。2014年4月3日,金翰飞将80万元投资款打入杜政霖的账户,杜政霖将该笔款项转账给其父杜晓源,杜晓源将包括该80万元投资款在内的130万元打入吕梅珍账户。上述480万元款项均由金翰飞转账至杜政霖,然后由杜政霖转账至兰州科达实际控制人吕长虹的母亲吕梅珍的银行账户内,资金路线清楚,转账时间吻合,杜政霖并未实际占有上述款项。金翰飞在微信聊天记录里对上述款项的去向,性质均十分清楚,且金翰飞在与杜政霖结算时均作为兰州科达借款进行统一结算,并无将上述款项借给杜政霖的意思表示。故一审判决正确。2.一审判决对34万、40万的款项性质认定正确,2013年9月,杜政霖与金翰飞商定合作炒股,利润分成。由金翰飞负责提供资金,在华泰证券股份有限公司开立证券账户;由杜政霖负责提供股票买卖消息和指导,所获盈利扣除资金成本(每月1.5%的利息)后由双方平分。2015年5月至6月期间,两人将股票陆续平仓后卖出。经双方结算,在扣除资金成本后,杜政霖应分得利润为209万元。2015年6月30日,7月1日,金翰飞应杜政霖要求,向杜政霖分别转账34万元、40万元,该款项实质是杜政霖应得的炒股分红。理由如下:(一)金翰飞与杜政霖之间存在多种性质的经济往来关系,一审法院是在全面审查金翰飞与杜政霖的经济往来明细，让金翰飞与杜政霖各自拉出银行卡的明细单,然后逐项向法官说明每笔款项的去向和性质的前提下,作出的法律判断。(二)金翰飞与杜政霖之间的股票合作关系,在双方的微信聊天记录中曾多次出现,金翰飞在庭审期间否认炒股合作关系,不符事实。且上述款项在2016年1月28日双方结算中可以得到体现。(三)金翰飞在一审审理中存在多次捏造事实,隐瞒事实的行为,将应当属于杜政霖的炒股利润、绩效考核等款项谎称为借款,其行为已经构成了虚假诉讼。3.一审法院对举证责任的分配正确。在仅有转账凭证的情况下,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条对借贷关系是否成立的举证责任进行了分配，在这一举证责任分配的动态过程中,被告的抗辩主张,是一个新的主张,需要提供证据证明。被告对其抗辩主张的证明义务,属反证。反证的证明标准低于本证,即被告提交的证据不需要达到本证要求的高度盖然性的证明标准,只需要动摇法官的内心确信,让法官相信抗辩主张具有可能性从而导致原告主张的事实处于真伪不明即可。一审期间,杜政霖提供了双方之间详细的转账明细、交易往来情况说明,涉及国民技术股票炒作的聊天记录,以及双方在2016年1月的结算依据,已完成了抗辩的举证责任。 金翰飞向一审法院起诉请求（变更后）：1、判令杜政霖立即归还金翰飞借款本金3190000元，并支付利息3653660元（利息按月息2分计算，自2014年9月8日至2015年6月11日按本金2300000元计算、自2015年6月12日至2015年6月30日按本金2450000元计算、自2015年7月1日至2018年5月10日按本金3190000元计算、自2018年5月11日至2019年9月6日按本金3190000元计算，并要求支付至实际付清之日）；2、本案诉讼费用由杜政霖承担。 一审法院认定事实：金翰飞与杜政霖之间除借贷关系外，还存在多种合作关系，自2012年起双方发生多笔资金往来。其中：一、借贷关系。金翰飞与杜政霖在浙银汇地公司工作时曾系同事。2015年6月11日，杜政霖向金翰飞借款150000元，后杜政霖以浙银汇地公司的“杭州上优投资管理合伙企业基金项目”基金管理费提成抵销的方式归还金翰飞借款本金135100元。二、共同向兰州科达房地产开发公司东阳分公司（以下简称兰州科达）出借资金获取高额利息。金翰飞于2013年11月22日向杜政霖转账1000000元，于2013年12月7日向杜政霖转账3000000元，通过杜政霖向兰州科达出借资金共计4000000元。金翰飞陆续收回借款本金2500000元后，又于2014年4月3日又向杜政霖转账800000元，用于向兰州科达出借资金。兰州科达现已被生效判决认定犯非法吸收公众存款罪。三、合作炒股。由金翰飞出面筹集资金，利用金翰飞的证券交易账户与杜政霖合作操作国民技术股票。后金翰飞于2015年6月30日、7月1日分别向杜政霖转账340000元和400000元。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案金翰飞据以主张借贷事实的证据系金融机构的转账凭证。杜政霖对其中2300000元抗辩称系共同出借给兰州科达的款项，双方的聊天记录显示金翰飞在聊天中认可共同出借3000000元给兰州科达，杜政霖名下2300000元，金翰飞名下700000元。该部分聊天内容表明双方存在共同出借资金给兰州科达的事实。杜政霖对其中740000元抗辩称系合作操作国民技术股票的分红，双方的聊天记录显示杜政霖在聊天中提出77的利息（国民技术的股票代码300077）额外给了金翰飞，金翰飞对此并未否认。该部分聊天内容表明操作国民技术所需资金由金翰飞、杜政霖双方共同承担资金成本，双方存在合作操作国民技术股票的事实。金翰飞所举证据不足以证明双方当事人对上述3040000元款项存在借贷合意，故金翰飞要求杜政霖归还该部分借款本息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。金翰飞可分别待兰州科达非法吸收公众存款案追赃结束和合作操作国民技术股票收益结算后，另行向杜政霖主张权利。对另150000元借款，杜政霖抗辩称已以基金管理费提成抵销的方式归还金翰飞借款本金135100元，对此，金翰飞在收到提成款后的聊天中也提出“这笔135000元先拿了，还有15000元下次扣”。表明金翰飞已通过抵销的方式收回借款本金135100元。金翰飞、杜政霖双方当事人对该150000元借款未约定借款期限，金翰飞可随时要求杜政霖归还借款。但双方当事人未约定借款利率，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。故金翰飞要求杜政霖按月利率2%支付起诉前的利息缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。杜政霖在金翰飞起诉后仍未及时归还剩余借款，应从金翰飞起诉之日起按年利率6%的标准支付逾期利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杜政霖于判决生效后十日内归还金翰飞借款本金14900元，并按年利率6%支付自2019年9月24日起至实际履行日的逾期利息；二、驳回金翰飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59706元（金翰飞已预缴60829元），财产保全申请费5000元，合计64706元，由金翰飞负担64364元。由杜政霖负担342元。 本院二审期间，上诉人金翰飞向本院提交如下证据：1、借款合同1份，证明双方关于案涉15万元借款在出借之后的2016年2月补签借款合同，只是落款为2015年6月，主要约定该笔借款的期限是2015年6月11日至2016年6月10日，借款期内不计算利息，到期不归还是要按照每日千分之二计算滞纳金；2、国民技术股票对账单，证明2015年5月25日至6月19日，金翰飞卖出国民技术股票金额不少于1127万元，杜政霖自述有该账户的账号密码，那么对股票售出金额也应当知情，因此，杜政霖在庭审中所说的“5月、6月份整个现金资产金额900余万元”显然是虚假陈述，最终是为了拼凑杜政霖口中的“209万元分红款”。金翰飞在2015年6月29日当天才把国民技术股票全部出售，而杜政霖在庭审中陈述正式结算股票分红的时间是6月下旬，当时股票尚未全部卖出，不可能进行最终结算，明显与事实矛盾；3、华泰证券账户对账单，证明金翰飞除购买了国民技术股票外，还购买了大量其他公司的股票，因此才会说自己资金一体化处理。 杜政霖发表质证意见认为：1、对证据1真实性无异议，对关联性有异议，借款合同约定的借款，在2018年7月30日双方的微信聊天记录已经提到了，就这15万元已经全部抵销了，那么这个抵销其实包括了利息的计算，合同没有约定借款期限内的利息，只约定了逾期的滞纳金，抵销是将本金与滞纳金都抵销了；对证据2真实性没有异议，关联性有异议。金翰飞补充提交的股票对账单可以印证自5月25日起至6月29日期间，金翰飞大量卖出国民技术，只卖不进，与杜政霖在庭审说的在2015年5-6月期间陆续卖出国民技术股票的说法一致。根据金翰飞提交的2015年5月25日至2015年6月30日期间的国民技术股票卖出统计明细，卖出金额约为11272385元为累计金额（且未扣除应偿还融资融券负债、利息等），杜政霖所陈述的“5、6月份整个现金资产金额900余万元”为动态时点金额，两者不矛盾。该合作炒股的证券账户有普通账户和融资融券账户，杜政霖当时登陆账户查看账户内现金资产900余万元符合当时账户的实际情况。对证据3真实性没有异议，关联性有异议。从该组证据的买卖情况看，金翰飞买入其他股票的时间为2015年6月29日之后，买入金额大概40多万，与国民技术股票的买卖显然不是一个量级，与金翰飞所陈述的“购买了国民技术股票外，还购买了大量其他公司的股票”不符。从这个角度来说，可以印证金翰飞敢于大量买入国民技术股票是在获得杜政霖的消息指导下操作的。 杜政霖二审期间未向本院提交新的证据。 本院对金翰飞提交的证据真实性均予确认；证据1属于在一审之前就已经形成且存在的材料，金翰飞一审却未提交，对该证据是否能达到其证明目的，本院将结合在案证据进行综合评判；证据2显示从2015年5月25日至2015年6月29日金翰飞股票账户内对国民技术股票的操作均为卖出，另外从融资融券账户对账单可见，存在大量的卖券偿还融资负债、费用、利息的情况，因此即使在此期间金翰飞股票账户卖出国民技术股票的金额超过1000万元，其中必有部分用于偿还融资负债，故该证据并不能达到金翰飞的证明目的；对证据3，从金翰飞与杜政霖的聊天记录显示，金翰飞所谓资金一体处理，主要针对兰州科达以及国民技术股票，与金翰飞证券账户中是否存在其他股票的交易并无关联。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，金翰飞与杜政霖就案涉15万元系借款均予认可，且金翰飞二审期间提交了借款合同书以证明借款关系的存在，本院予以确认。虽然借款合同书约定了杜政霖若未按合同履行需支付每日千分之二的利息，而杜政霖用基金管理费提成抵销的方式归还借款本金135100元已在合同约定的借款期限届满之后，但从双方的聊天记录可见，双方协商用基金管理费提成抵销借款系针对整个借款本息的约定，并非仅抵销本金，故一审法院判决杜政霖归还剩余14900元本金并按年利率6%支付自起诉之日起的逾期利息并无不当。关于金翰飞转账给杜政霖的230万元（共计转账480万元，期间金翰飞收回250万元）的款项性质认定，金翰飞认为是杜政霖为赚取向兰州科达投资的高额利息而向其的借款，而杜政霖认为是金翰飞与其一起向兰州科达出借资金获利。经查，双方聊天记录显示双方共同向兰州科达出借300万元，其中杜政霖名下230万元，金翰飞名下70万元。金翰飞主张该230万元系向杜政霖的借款与事实不符，本院不予采信。关于金翰飞分别于2015年6月30日与7月1日转账给杜政霖的34万元与40万元，金翰飞主张系杜政霖的借款，杜政霖辩称系双方合作操作国民技术股票的分红。经查，杜政霖提供的证据能够证明双方确有合作操作国民技术股票并分摊资金成本的情况，而金翰飞提交的证据不足以证明双方就该两笔共计74万元款项达成了借贷合意。而且金翰飞诉请系借款的款项打款时间是从2013年至2015年7月，诉请金额达300余万元，但对其中2015年6月11日的15万元借款让杜政霖在之后补签了借款合同，其他大部分款项却未让杜政霖出具书面的借款凭证，显然不合常理；另外，金翰飞与杜政霖之间有多种经济合作关系，款项往来众多，金翰飞在未提交借条等借款凭证的情况下主张其中几笔其打给杜政霖的款项系借款，杜政霖抗辩款项系其他法律关系且提交了相应的证据，金翰飞应就该些款项其已与杜政霖达成借款合意提供证据证明，否则应承担举证不能的后果。综上，金翰飞的上诉理由依据不足，本院不予采纳，请上诉请求应予驳回。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53394元，由上诉人金翰飞负担。金翰飞已预交59601元，于本判决生效之日起十五日内来本院办理诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇二〇年九月十七日 书记员 骆芳华