广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤09刑终321号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭世余，男，1967年12月4日出生，汉族，广东省茂名市茂南区人，公民身份号码：440************838，初中文化，无业，住广东省茂名市茂南区**********。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年1月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月24日被执行逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。原审被告人谭火兼，曾用名：谭火廉，男，1965年8月10日出生，汉族，广东省茂名市茂南区人，公民身份号码：440************435，初中文化，无业，住广东省茂名市茂南区**************。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年1月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。曾因赌博于2014年8月23日被茂名市公安局茂南分局处以罚款500元，收缴赌资50元的行政处罚；又因赌博于2015年5月23日被茂名市公安局茂南分局处以行政拘留十日，并处罚款3000元的行政处罚。现羁押于茂名市第一看守所。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人谭世余、谭火兼犯开设赌场罪一案，于2020年5月26日作出（2020）粤0902刑初337号刑事判决。宣判后，原审被告人谭世余不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅上诉人谭世余提交的上诉状，讯问谭世余，谭世余表示不需要指派律师为其辩护，查阅案卷证据材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2020年1月18日23时许，河东派出所根据线索在广东省茂名市茂南区************查获一个以“翻摊”形式进行的赌博窝点，现场抓获赌场庄家谭世余，有偿提供赌博场地的屋主谭火兼以及参赌人员谭武文等八人。经查，2019年12月以来，被告人谭世余共计约二十余次到被告人谭火兼位于茂南区石鳌塘村九组的家中4楼聚集赌客以“翻摊”的形式进行赌博，获利超过5000元，每次聚赌后谭世余向谭火兼支付50元至300元现金不等的赌博场地费用。另认定，公安机关于2020年1月18日在广东省茂名市茂南区************抓获两被告人时，依法从被告人谭世余处扣押了作案工具华为nova2手机1部、赌资现金人民币2900元；从被告人谭火兼处扣押了作案工具白色VIVO手机1部、赌资现金人民币500元；从案发现场扣押到作案工具摊棍1条、记录摊路纸张5张、盖摊子的杯子1个、粉红色纽扣状摊子6粒、现金人民币3880元上述事实，被告人谭世余、谭火兼在原审法院开庭审理过程中亦无异议，且有经原审举证、质证属实的受案登记表、立案决定书，抓获经过、发案立案破案经过，拘留证、逮捕证，被告人谭世余、谭火兼的户籍资料、违法犯罪记录查询登记表、茂公南行罚决字[2014]03649号行政处罚决定书、茂公南行罚决字[2015]02300号行政处罚决定书，检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、指认照片、证据保全决定书、证据保全清单、收缴/追缴物品清单、广东省非税收入（电子）票据、辨认笔录，现场检测报告书，参赌人员被公安机关处以行政处罚的决定书，证人谭武文的证言、证人林仲熙的证言、证人黄亚林的证言、证人张小玲的证言、证人郭国超的证言、证人谭亚贵的证言、证人谭金强的证言、证人柯火寿的证言、证人谭亚贵的证言，被告人谭世余的供述和辩解、被告人谭火兼的供述和辩解，现场笔录、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、被告人谭世余、谭火兼接受讯问时的同步录音录像视频光盘等证据证实为证实上述指控的事实，公诉机关向本院提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、现场勘验笔录等证据予以证实。原判认为，被告人谭世余、谭火兼无视国家法律，以营利为目的，开设赌场，其二人的行为均已构成开设赌场罪，对其二人依法应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的量刑幅度内进行处罚。在开设赌场的共同犯罪中，被告人谭世余、谭火兼均积极参与实施犯罪，均起主要作用，均是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，但被告人谭火兼负责提供开设赌场的场地和赌博使用的工具，从中获取非法利益，在共同犯罪中所起的作用相对较小，是作用相对较小的主犯，依法可以比照谭世余酌情从轻处罚。被告人谭世余、谭火兼从侦查阶段到本院审理阶段均能够如实供述自己的罪行，且认罪认罚，具有坦白情节，依法可以对其二人从轻处罚。公诉机关的量刑建议与被告人谭世余、谭火兼的罪责相适应，予以采纳。公安机关在案发现场扣押的作案工具和赌资等有关物品，依法应当予以没收，上缴国库。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人谭世余犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。二、被告人谭火兼犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。三、扣押的作案工具华为nova2手机1部、白色VIVO手机1部，赌资现金人民币2900元、赌资现金人民币500元，作案工具摊棍1条、记录摊路纸张5张、盖摊子的杯子1个、粉红色纽扣状摊子6粒，均予以没收，上缴国库。上诉人谭世余上诉称：原判量刑过重。本案参赌人员较少、赌资过小，不是正常的开设赌场为盈利目的，碰在一起的时候赌一下而已。经审理查明,原判认定谭世余、谭火兼开犯设赌场罪的事实清楚，据以定案的证据确实充分，本院予以认定。本院认为，上诉人谭世余、原审被告人谭火兼无视国家法律，以营利为目的，开设赌场，其二人的行为均已构成开设赌场罪，对其二人依法应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的量刑幅度内进行处罚。在开设赌场的共同犯罪中，上诉人谭世余、原审被告人谭火兼均积极参与实施犯罪，均起主要作用，均是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，上诉人谭世余、原审被告人谭火兼如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且认罪认罚，依法对二人从轻从宽处罚。公安机关在案发现场扣押的作案工具和赌资等有关物品，依法应当予以没收，上缴国库。对于上诉人谭世余的上诉意见，经查，上诉人谭世余自2019年12月以来，通过开设赌场获利超过人民币5000元。上诉人谭世余辩称赌注小，不是以营利为目的的开设赌场行为与本院查明事实不符。原判综合考量上诉人谭世余的犯罪情节和社会危害性等，对其作出“判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元”的判决，符合法律规定，不存在量刑畸重的情况。同时上诉人谭世余在一审阶段已经签署了认罪认罚具结书，同意公诉机关的量刑建议，而一审法院也采纳了公诉机关的量刑建议。上诉人谭世余以量刑过重为由请求改判缺乏依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 莫少芬审 判 员 林景朴审 判 员 李 楠二〇二〇年九月八日法官助理 李锦杰书 记 员 郭 亮附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。