广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4389号上诉人（原审原告）：东莞市光大建筑劳务分包有限公司。住所地：广东省东莞市东城区****************。统一社会信用代码为914419********6926。法定代表人：黄锦坤，总经理。委托诉讼代理人：王赟，广东润广律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄珊，广东润广律师事务所律师。上诉人（原审被告）：尹贤洪，男，1966年9月5日出生，汉族，住四川省金堂县*********，公民身份号码为510************810。委托诉讼代理人：谢岳英，广东莞信律师事务所律师。委托诉讼代理人：付劲松，广东莞信律师事务所律师辅助人员。上诉人东莞市光大建筑劳务分包有限公司（以下简称光大劳务公司）、尹贤洪劳动争议一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初13819号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。光大劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决第一至四项，改判光大劳务公司无需向尹贤洪支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费以及住院期间伙食补助费；2.本案一、二审诉讼费用由尹贤洪承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。光大劳务公司与尹贤洪之间不存在劳动关系，光大劳务公司已依法为案涉工程缴纳工伤保险，尹贤洪已得到相应的赔偿，光大劳务公司无需再支付尹贤洪任何补偿或赔偿。首先，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十四条的规定，光大劳务公司承担的是工伤保险责任。本案中，光大劳务公司将工程分包给不具备用人单位资格的案外人朱兴文，而朱兴文不能为尹贤洪购买社会保险，则由有用人单位资质的光大劳务公司承担购买社会保险的义务，而不是承担支付工伤保险待遇的义务。依据《东莞市社会保障局、东莞市住房和城乡建设局关于建筑业企业施工作业人员参加工伤保险有关工作的通知》（以下简称“通知”）的规定，案涉工程已购买了“施工作业人员工伤保险”，而尹贤洪已获得相应的工伤保险待遇，应当视为光大劳务公司已履行了工伤保险责任。若尹贤洪认为仍有工伤保险待遇尚未支付的，应当向社会保险经办机构追偿，而非光大劳务公司。其次，依据《东莞市社会保障局、东莞市住房和城乡建设局关于建筑业企业施工作业人员参加工伤保险有关工作的通知》第十条“建设工程项目按规定办理工伤保险参保手续并且缴纳完毕应缴的工伤保险费后，该工程项目视为工伤保险‘正常参保缴费’，在核定的工伤保险关系有效期内，施工作业人员遭受事故伤害或患职业病经认定为工伤的，工伤保险待遇依法正常支付。除此之外的情形，均视为未参保人员，其工伤保险待遇由用人单位（或其工伤保险责任单位）依法承担”的规定，只有在光大劳务公司没有缴纳工伤保险的前提下才承担工伤保险责任。本案中，光大劳务公司已缴纳工伤保险费用，尹贤洪认为仍有不足的工伤保险待遇应当由社会保险经办机构承担，而非光大劳务公司。再次，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，获得“一次性伤残就业补助金”的前提是以具有劳动关系而解除劳动关系。本案中，尹贤洪与光大劳务公司之间不存在劳动关系，因此不应由光大劳务公司来承担支付一次性伤残就业补助金的义务。二、一审判决认定光大劳务公司有为尹贤洪申报工伤的义务，实属错误。光大劳务公司没有为尹贤洪申报工伤的义务，只有协助其申报工伤的义务。尹贤洪发生工伤后没有及时告知光大劳务公司协助其申报，导致逾期申报工伤而造成的不利后果应当由尹贤洪自行承担。一审法院根据《广东省工伤保险条例》第十二条第一款“用人单位应当在职工发生事故伤害后的第一个工作日，通知统筹地区社会保险行政部门及其参保的社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日起三十日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”的规定，得出用人单位有为劳动者申报工伤的义务的结论，但光大劳务公司并不属于本案中的“用人单位”。已发生法律效力的东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭于2017年12月15日作出[2017]815号的仲裁裁决，可证明光大劳务公司与尹贤洪之间不存在劳动关系，光大劳务公司并没有为尹贤洪申报工伤的义务，只有协助尹贤洪申报工伤的义务。结合本案，尹贤洪受朱兴文考勤管理，光大劳务公司并不清楚尹贤洪每天实际工作的内容，也不清楚尹贤洪是否有按时到岗工作。在尹贤洪发生工伤后，朱兴文与尹贤洪均未及时告知光大劳务公司发生工伤的事实，未能让光大劳务公司及时协助申报工伤，造成逾期申报工伤而社会保险行政部门不予受理的后果。结合本案的事实，因逾期申报工伤而产生不利后果的责任不在于光大劳务公司，且尹贤洪也没有证据证明其将工伤事件及时告知了光大劳务公司，所以应当由尹贤洪自行承担该损失。三、尹贤洪已在交通事故案件中获得赔偿，赔偿费用已包括其全部损失，光大劳务公司无需再向尹贤洪支付任何费用。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条，人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。该表述是处理劳动者的人身损害赔偿请求权和工伤保险待遇请求权的基本原则，即劳动者在工伤事故中要求用人单位承担人身损害赔偿责任和工伤保险待遇责任是“补差”模式，而非“并行”模式。依据尹贤洪提供的（2017）粤1972民特254号民事裁定可知，尹贤洪以调解方式与侵权第三人达成调解协议，即尹贤洪自行对案涉权利的放弃，尹贤洪在交通事故案件中已得到赔偿的项目不应在工伤保险待遇中再要求支付。尹贤洪已经获得的130219元的赔偿金，其已经包含了尹贤洪在事故中所产生的全部损失，即医疗费费用、住院期间的护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资等。若尹贤洪认为仍有尚未追偿到位的工伤保险待遇，应当向其雇主朱兴文主张或向社会保险行政部门主张，而不是向光大劳务公司主张。综上，光大劳务公司的上述请求有事实与法律依据，故请求二审法院撤销一审判决并依法进行改判。尹贤洪上诉请求：1.判决光大劳务公司向尹贤洪支付一次性伤残就业补助金35480元；2.撤销一审判决第二项并改判光大劳务公司向尹贤洪支付2016年9月7日至2017年2月10日、2017年4月17日至2017年7月29日期间停工留薪工资38584.5元；3.撤销一审判决第三项并改判光大劳务公司向尹贤洪支付2016年9月7日至2016年11月12日、2017年4月17日至2017年4月30日期间护理费12025.8元；4.判决光大劳务公司向尹贤洪支付2016年9月7日至2016年11月12日、2017年4月17日至2017年4月30日期间伙食费5670元；5.增加判项判决光大劳务公司向尹贤洪支付医疗费差额21121.45元。以上合计：112881.75元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清楚，导致计算尹贤洪的部分损失不正确。首先，尹贤洪的停工留薪期间为2016年9月7日至2017年2月10日、2017年4月17日至2017年7月29日，经实际计算为261天停工留薪期，依据尹贤洪的工资为4435元/月，即4435元/月+30天/月×261天=38584.5元，东劳人仲院大岭山庭案字[2019]1119号仲裁裁决计算方式正确。其次，尹贤洪的住院护理期间为2016年9月7日至2016年11月12日、2017年4月17日至2017年4月30日，经实际计算为81天护理期。2016年度，尹贤洪所就医的东莞市大岭山医院护工的实际工资收入水平为160元/天以上，东劳人仲院大岭山庭案字[2019]1119号仲裁裁决确认尹贤洪的护理人员的工资水平为4454元/月是综合2016年度、2017度东莞市在岗职工两个年度的平均工资水平，4454元/月为公平合理工资水平。一审判决认定护理工资收入水平为2015年东莞市职工月平均工资3489元/月，该工资水平过低且没有实际计算2016年度、2017度两个年度东莞在岗职工平均工资水平，故尹贤洪的住院期间护理费为4454元/月+30天/月×81天=12025.8元。二、一审判决把尹贤洪与案外人邝苑云的调解文书作为证据使用，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。据此，调解文书不能作为证据使用。一审判决不支持光大劳务公司向尹贤洪支付医疗费差额21121.45元，对尹贤洪不公平，适用法律错误。2017年10月23日，尹贤洪与邝苑云达成调解协议，并由一审法院制作确认该调解协议的（2017)粤1972民特254号民事裁定。尹贤洪在道路交通事故责任纠纷一案中，尹贤洪的伤残依照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》评定为九级伤残等级，并符合东莞市*******民人均可收入水平标准计算。尹贤洪在东莞市大岭山医院就医支付医疗费用为51340.45元，尹贤洪在四川省金堂何氏创伤外科医院和四川省金堂县第二人民医院就医支付医疗费共为4610.8元。尹贤洪在道路交通事故责任纠纷一案中诉请标的为239506元，该案调解内容为邝苑云赔偿尹贤洪第一次在东莞市大岭山住院费用30219元，另行赔偿尹贤洪100000元，此赔偿款没有注明包含其它医疗费用。从（2017)粤1972民特254号的民事裁定可知，尹贤洪在东莞市大岭山医院就医支付医疗费用为51340.45元，而邝苑云只赔偿医疗费30219元,医疗费差额为21121.45元。据此，一审法院不能作扩大解释，认为调解协议包含尹贤洪在大岭山医院第二次住院的医疗费用，而且也不能把调解协议作为证据使用。综上，尹贤洪的上诉请求有事实和法律依据，合法合理合情，故请求二审法院依法核实并支持尹贤洪的诉讼请求。光大劳务公司向一审法院起诉请求：1.光大劳务公司无须向尹贤洪支付一次性伤残就业补助金35480元；2.光大劳务公司无须支付尹贤洪2016年9月7日至2017年2月10日、2017年4月17日至2017年7月29日停工留薪期工资差额38584.5元；3.光大劳务公司无须支付尹贤洪2016年9月7日至2016年11月12日、2017年4月17日至2017年4月30日住院期间护理费12025.8元；4.光大劳务公司无须支付尹贤洪2016年9月7日至2016年11月12日、2017年4月17日至2017年4月30日住院伙食补助费5670元；5.光大劳务公司无须向尹贤洪支付医疗费差额21121.45元。一审法院依照《广东省工伤保险条例》第十二条第一款及第三款、第二十五条第一款及第四款、第三十二条、第四十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限光大劳务公司于判决发生法律效力之日起五日内向尹贤洪支付一次性伤残就业补助金35480元；二、限光大劳务公司于判决发生法律效力之日起五日内向尹贤洪支付2016年9月7日至2017年2月10日、2017年4月17日至2017年7月29日期间停工留薪期工资37961元；三、限光大劳务公司于判决发生法律效力之日起五日内向尹贤洪支付2016年9月7日至2016年11月12日、2017年4月17日至2017年4月30日住院期间护理费9420.3元；四、限光大劳务公司于判决发生法律效力之日起五日内向尹贤洪支付2016年9月7日至2016年11月12日、2017年4月17日至2017年4月30日住院期间伙食补助费5670元；五、驳回光大劳务公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（光大劳务公司已预交），保全费1084元（尹贤洪已预交），合计1089元，由光大劳务公司承担855元，尹贤洪承担234元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初13819号民事判决书。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，根据光大劳务公司、尹贤洪的上诉意见，二审争议焦点为：一、光大劳务公司应否向尹贤洪支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费以及住院期间伙食补助费；二、一审法院判决光大劳务公司支付尹贤洪一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、伙食补助费的标准是否符合法律规定；三、光大劳务公司应否向尹贤洪支付医疗费差额21121.45元。一、关于光大劳务公司应否向尹贤洪支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费以及住院期间伙食补助费的问题首先，根据《广东省工伤保险条例》第四十条第二款规定，用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。本案中，光大劳务公司将部分建筑工程分包给案外人朱兴文，由于未能提供证据证明朱兴文具备合法施工资质，光大劳务公司作为具备用人单位资格的发包方，应对尹贤洪受雇于朱兴文发生工伤事故承担工伤保险责任。因此，一审法院根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款、第四款以及第三十二条的规定，判决光大劳务公司向尹贤洪支付停工留薪期工资、住院期间护理费、一次性伤残就业补助金，并无不当。现光大劳务公司主张其与尹贤洪不存在劳动关系，无需对尹贤洪的工伤承担工伤保险责任，缺乏理据，本院不予采纳。其次，根据大岭山社保部门的回复，因尹贤洪的工伤未及时在一个月内申报，导致尹贤洪的医疗费、住院伙食补助费不符合领取的条件，东莞市**********不予支付尹贤洪的医疗费、住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第十二条第一款“用人单位应当在职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病后的第一个工作日，通知参加工伤保险所在地市、县（区）社会保险行政部门及社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向参加工伤保险所在地市、县（区）社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长”以及第三款“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在提出工伤认定申请之前发生的符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由用人单位承担”的规定，用人单位向社保部门申报工伤是其法定义务，用人单位应当在规定的时限内提交工伤认定申请。本案中，尹贤洪发生工伤后需要住院治疗几个月，由于朱兴文及光大劳务公司均未及时向社保部门提交工伤认定申请，导致尹贤洪无法从东莞市**********领取住院伙食补助费，因此，一审法院判决光大劳务公司承担尹贤洪的住院伙食补助费，并无不当。现光大劳务公司主张其对尹贤洪的工伤没有直接申报义务，仅有协助申报义务，缺乏理据，本院不予采纳。再次，交通事故的赔偿与工伤保险待遇赔偿请求权基础、承担赔偿的责任主体和法律性质均不相同，二者民事责任并不竞合和替代，尹贤洪作为劳动者具有双重主体身份，其有权选择两种救济方式维护自身的合法权益，光大劳务公司作为用人单位依法应当承担其所负赔偿责任。光大劳务公司主张尹贤洪已在交通事故案件中获得全部赔偿，但并未提供证据证明尹贤洪因交通事故所造成损失的数额与获得赔偿的数额作出明细进行比对。因此，光大劳务公司主张无需再向尹贤洪支付任何费用，缺乏理据，本院不予采纳。二、关于一审法院判决光大劳务公司支付尹贤洪一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、伙食补助费的标准是否符合法律规定的问题首先，尹贤洪上诉请求二审法院支持的一次性伤残就业补助金35480元、住院期间伙食费5670元与一审判决认定数额一致，一审判决并无不当。其次，尹贤洪对一审判决认定其停工留薪工资的基数4435元/月并无异议，但主张停工留薪期天数为261天，工资总额为38584.5元（4435元/月÷30天×261天）。经查，尹贤洪第一次治疗时间为2016年9月7日至2017年2月10日，第二次治疗为2017年4月17日至2017年7月29日，两次治疗期间有6个月是整月的，而这6个月当中有4个月是有31天的，这4个月亦应按照4435元/月为基数计算工资，如果这4个月按照31天的实际天数计算工资就会超过4435元/月。因此，一审判决认定尹贤洪停工留薪期工资37961元（4435元/月÷30天×24天＋4435元/月×4个月＋4435元/月÷28天×10天＋4435元/月÷30天×14天＋4435元/月×2个月＋4435元/月÷31天×29天），并无不当。现尹贤洪主张按照实际天数261天计算停工留薪期工资，由于多算4天工资，本院不予采纳。再次，尹贤洪对一审判决认定住院期间护理天数81天并无异议，但主张护理人员的工资标准为4454元/月。经查，由于尹贤洪未能提供证据证明其住院期间护理人员的工资情况，光大劳务公司主张按照护理人员工资或者同等级别的护工工资计算，但未能提供具体的工资标准。因此，一审法院对尹贤洪的护理费按照其受伤时上年度东莞市职工平均工资标准计算为9420.3元（2015年东莞市职工月平均工资3489元÷30天×81天），并无不当。现尹贤洪主张按照2016年度、2017度两个年度东莞在岗职工平均工资水平计算护理费，本院不予采纳。三、关于光大劳务公司应否向尹贤洪支付医疗费差额21121.45元的问题尹贤洪与邝苑云因机动车交通事故责任纠纷一案，双方于2017年10月23日经人民调解员主持达成调解协议并由一审法院确认作出（2017）粤1972民特254号民事裁定，尹贤洪因交通事故受伤已获得邝苑云赔偿的130219元中已经包含尹贤洪的两次住院医疗费。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》指出，职工工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，职工或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。本案中，尹贤洪与邝苑云就交通事故赔偿达成调解协议，视为已对尹贤洪的两次住院医疗费已经作出处理，因此，一审法院认定光大劳务公司无须向尹贤洪支付医疗费差额21121.45元，并无不当。综上所述，光大劳务公司、尹贤洪的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元（已预交），由东莞市光大建筑劳务分包有限公司负担10元，尹贤洪负担10元。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  邓晓畅审判员  李远伦二〇二〇年九月二日书记员  谭震聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。