广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2732号上诉人（一审原告、反诉被告）：珠海富盈房地产开发有限公司。住所：广东省珠海市横琴新区中心南路南侧、三塘村西侧酒店项目。统一社会信用代码：91440400564549162G。法定代表人：罗敏，该公司经理。委托代理人：叶松盛，广东众达律师事务所律师。委托代理人：刘智聪，广东众达律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：广州市盛洲地基基础工程有限公司。住所地：广东省广州市番禺区桥南街蚬涌村蚬涌康乐二街8号101。统一社会信用代码：91440113761945615X。法定代表人：梁永根，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：徐军辉，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托代理人：罗玉彬，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人珠海富盈房地产开发有限公司（以下简称富盈公司）因与被上诉人广州市盛洲地基基础工程有限公司（以下简称盛洲公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初1786号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。富盈公司起诉请求：1.盛洲公司返还已支付的工程款4946840元及利息（按中国人民银行同期逾期贷款利率，自2013年9月13日起计至款项付清之日止）；2.盛洲公司赔偿富盈公司因工期延误导致的资金占用利息损失（以123600000元为本金，按中国人民银行同期逾期贷款利率，自2013年8月17日起计至工程竣工之日止）；3.盛洲公司赔偿富盈公司鉴定费损失1500000元；4.盛洲公司赔偿富盈公司土方工程费损失28628470.88元；5.盛洲公司承担本案诉讼费。盛洲公司反诉请求：1.驳回富盈公司全部诉讼请求；2.富盈公司支付剩余工程款5396380元及利息（按中国人民银行同期逾期贷款利率，自2014年1月1日起计至款项付清之日止）；3.富盈公司支付增加工程款44823.76元；4.富盈公司退回投标保证金100000元；5.富盈公司负担本诉、反诉费用及相关司法鉴定费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，判决：一、珠海富盈房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向广州市盛洲地基基础工程有限公司支付工程款5396380元以及利息（以4362058元为本金，从2014年1月17日起；以1034322元为本金，自2014年12月25日起；均按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计至2019年8月19日，自2019年8月20日起均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项付清之日止）；二、珠海富盈房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向广州市盛洲地基基础工程有限公司支付增加工程款44823.76元；三、珠海富盈房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向广州市盛洲地基基础工程有限公司返还保证金100000元；四、驳回珠海富盈房地产开发有限公司的全部诉讼请求；五、驳回广州市盛洲地基基础工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费163623.38元、保全费5000元，反诉受理费25889元，鉴定费222300元，均由珠海富盈房地产开发有限公司负担。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初1786号民事判决书。富盈公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判盛洲公司返还已支付的工程款4946840元以及利息（自2013年9月13日起计算至全部清偿之日止，暂计算至2014年6月16日为213153元）；3.改判盛洲公司赔偿富盈公司因工期延误导致的资金占用利息损失6262400元（以123600000元为本金，自2013年8月17日起计算至工程竣工之日止，暂计算至2014年6月16日为6262400元）；4.依法改判盛洲公司赔偿富盈公司鉴定费损失1500000元；5.依法改判盛洲公司赔偿富盈公司土方工程费损失28628470.88元；6.依法改判驳回盛洲公司全部反诉请求；7.盛洲公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未查明事实，一审判决缺乏事实依据。（一）一审法院在已有司法鉴定意见、未有其他反证的情况下，对鉴定意见不予采纳，致使本案关键事实未能查明，一审判决无事实依据。（二）一审法院对案涉工程是否验收合格的事实存在主观臆断，未查明案件事实。一审法院仅凭《关于珠海市横琴富盈酒店（一期）桩基础工程提前开工申请的复函》，主观臆断认为案涉工程竣工验收合格，属未查明案件事实。事实上，东莞市东城建筑规划设计院（以下简称东城设计院）作出的《珠海富盈商务度假中心软基处理工程施工质量鉴定意见书》足以证明盛洲公司的施工质量严重违反合同约定。依据该鉴定意见书及2014年10月29日《复函》可知，珠海富盈商务度假中心软基处理工程施工质量严重不合格，远远达不到原合同约定的质量要求，实测淤泥层承载力与合同约定值相差甚远，无法进行修补处理，盛洲公司已经施工的软基工程不具备原合同预期的使用功能。对此，东城设计院检测的“排水截面尺寸的数据”等均可反映，盛洲公司未按合同约定施工。（三）一审法院若认为鉴定机构所作的鉴定意见有异议的，也应当通过要求鉴定机构作出解释、说明或者补充的方式，甚至进行补充鉴定或重新鉴定，而非直接对已有鉴定意见不予采纳并进行判决。二、案涉软基处理工程未按合同要求经过第三方检测机构验收即案涉工程至今仍未验收合格,但一审法院认为富盈公司未能举证证明案涉工程存在质量问题就认为案涉工程已于2013年12月25日竣工验收合格,与原一审法院“审理查明”的事实更是自相齐盾。一审法院的认定属事实认定错误以及法律适用错误。（一）本案为重审一审,参考原一审法院已经在原一审判决“审理查明”中记载“2014年1月15日,原、被告人员进行现场检查,原告拍摄时照片显示被告使用的排水板材料及施工深度不符合约定,被告人员在现场检查的会议签到表上签名”、“2014年1月18日,原告对案涉工程召开专题会议”等等,均表明盛洲公司施工的软基处理工程并未竣工验收合格。（二）根据富盈公司与盛洲公司之间的施工合同第六条第三款的约定,本工程完工后经甲方及第三方检测机构验收合格后,才支付工程款。而案涉工程的验收中没有经过第三方检测机构验收,因此案涉工程至今仍未验收合格。虽然案涉合同为无效合同,但双方当事人的意思表示为需要通过第三方检测机构对案涉工程进行检测才能验收。三、因盛洲公司承建的软基工程存在严重的质量问题,既无法修复,也无法使用,故富盈公司有权要求盛洲公司返还已支付的工程款及利息,并有权要求盛洲公司赔偿资金占用利息、鉴定费及额外增加的土方工程费等损失。经富盈公司、盛洲公司及第三方检测机构现场抽检,盛洲公司未按合同要求施工,还存在严重的偷工减料和弄虚作假的行为，主要表现在:软基处理远未达到合同约定的13.9M的平均深度；在对A、B、C、D、E各区抽查发现,可以直接用手拔出塑料排水板,现场实测拔出的排水板长度仅有0.2-0.8M,密封膜厚度实测为0.05MM，土工布厚度为0.63MM,水载围堰高度只有1.0-1.5M,水载深度只有0.8M。后经东莞市东城建筑规划设计院鉴定,确定案涉工程存在严重质量问题，既无法修复，也无法使用。以上种种数据表明，合同约定的软基处理目标已不能实现，合同目的无法实现，该工程也没有任何使用价值。盛洲公司应当返还富盈公司工程款及赔偿损失。四、富盈公司与盛洲公司均是知悉、了解案涉《软地基处理工程施工合同》的签订背景、目的以及质量要求的。五、案涉鉴定机构所作的司法鉴定报告合法有效，应根据该鉴定报告的鉴定意见依法作出裁判。六、一审法院举证责任分配有误，盛洲公司作为施工方，应当对工程质量符合合同约定承担举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。盛洲公司辩称：一、富盈公司自行委托的鉴定机构东城设计院不具备工程质量检测资质，且接受该机构转包实施平板荷载试验的检测机构韶关地质工程勘察院（以下简称韶关勘察院）亦没有相应的检测资质，二者作出的检测意见和鉴定结论不应采纳。二、案涉工程质量鉴定并非通过司法委托途径实施，而是由富盈公司自行委托，《工程质量鉴定意见书》和《地基承载力检测报告》均未按规定由法定代表人或其授权的签字人签署，均欠缺生效的要件，且构成违法。三、富盈公司委托东城设计院实施检测违反了《建设工程质量检测管理办法》第十二条、三十一条规定，东城设计院向韶关勘察院转包平板荷载检测违反了《建设工程质量检测管理办法》第十七条、二十九条及三十一条规定，故其报告不应采信。四、检测机构违反了国家强制性标准，其检测结果不能充分反映施工情况和成果，其检测报告不应采信。五、检测机构的施测手段严重扰动受测淤泥层，既违反了规范，更造成检测结果严重偏差。六、盛洲公司施工的每个工序均有富盈公司现场代表及监理公司的双重确认，完工质量亦经过二者一致确认合格，富盈公司接收施工成果后又以质量问题为由要求解除合同、拒付工程款有悖于诚实信用原则。七、富盈公司在造价鉴定过程中提交的证据结合原一审时双方提交的证据，证明了盛洲公司的施工质量是合格的。八、对广东博众工程咨询有限公司的《珠海横琴富盈商务度假中心软基工程存在质量问题导致增加的土方工程造价费用鉴定报告》，其中关于淤泥和淤泥质土的界定和论证、计算的依据，广东博众工程咨询有限公司经一审法院反复要求，仍不能作出合理的解释和说明，其报告不应采纳。综上，盛洲公司的施工质量已由监理公司和富盈公司验收合格，后续的桩基础施工在软基处理的基础上已完成。富盈公司提交的证据反证盛洲公司的施工质量合格，《工程质量鉴定意见书》和《地基承载力检测报告》欠缺生效的要件，实施检测的机构没有相应资质且检测的委托和实施过程均违反了法律、法规和强制性标准的要求，不应作为本案的证据使用。一审判决应予维持。二审中，富盈公司提交了咨询联络函、关于《咨询联络函》的回复，拟证明盛洲公司提供的数据弄虚作假。盛洲公司对此不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕本案当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：富盈公司上诉主张盛洲公司支付因工期延误造成的损失，富盈公司在一审起诉时明确该损失实质上是指123600000元资金的占用损失，但该123600000元系富盈公司为购入案涉土地使用权支出的费用，系其获得土地使用权的对价，该资金已经转化为土地使用权的不动产资产，盛洲公司并未占用该资金，故无论盛洲公司是否存在工期拖延的情况，富盈公司主张盛洲公司支付该资金占用损失，没有依据，本院不予支持。富盈公司上诉之返还已付工程款及利息，赔偿土方工程费损失及鉴定费损失的诉请，其基础乃在于盛洲公司施工的案涉工程存在质量问题。就此，富盈公司在本案一审诉讼过程中自行委托东莞市东城建筑规划设计院进行鉴定。但根据东莞市住房和城乡建设局出具的回复，东莞市住房和城乡建设局未向东莞市东城建筑规划设计院发放《工程质量检测质证证书》，东莞市东城建筑规划设计院委托的检测机构韶关地质工程勘察院亦未取得“地基及复合基地承载力静载检测”资质，故案涉《珠海富盈商务度假中心软基处理工程施工质量鉴定意见书》，因鉴定机构存在资质上之问题，本院对于该鉴定意见不予采信。本案中，富盈公司未能提供充分证据证明由盛洲公司施工的案涉工程存在质量问题，就此，一审法院已经充分论述，本院不再赘述，富盈公司据此主张盛洲公司返还已付工程款及利息，赔偿土方工程费损失，及鉴定费损失的诉请，均无相应的基础，本院不予支持。另外，双方均确认，双方就案涉工程尚未结算，并同意按照双方签订的合同及补充协议一中约定的价格进行结算，根据合同约定，工程施工价款为10343220元，补充协议价款为44823.76元，富盈公司已经支付的工程价款为4946840元，抵扣后，富盈公司尚欠盛洲公司工程价款5396380元。承上所述，本案中，富盈公司并未能举证证明案涉工程存在质量问题，根据双方在施工过程中形成的验收单证，一审法院认定案涉工程已于2013年12月25日竣工验收并无不当，因此，富盈公司应向盛洲公司支付工程款5396380元及利息。就此一审法院认定正确，本院依法予以维持。综上所述，上诉人富盈公司的上诉请求于法无据，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费276195元，由珠海富盈房地产开发有限公司负担（已预缴）。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  陈文静审判员  徐华毅二〇二〇年九月八日书记员  陈佩君冯颖欣