江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终5617号上诉人（原审原告）：淮南振旭投资管理有限公司，住所地在安徽省淮南市凤台县城关镇青年北路西侧（西城河）。法定代表人：陈金。上诉人（原审原告）：淮南诺禧投资管理有限公司，住所地在安徽省淮南市凤台县城关镇青年北路西侧（西城河）。法定代表人：孔丽。上诉人（原审原告）：张小波，女，1964年4月15日出生，汉族，住天津市和平区。三上诉人共同的委托诉讼代理人：詹长流，江苏斐多律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭青芳，男，1976年8月16日出生，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：钱海波，男。原审第三人：南京盛昆图医疗科技有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区孝陵卫200号南京理工大学国家大学科技园。法定代表人：谭青芳。委托诉讼代理人：钱海波，男。上诉人淮南振旭投资管理有限公司（以下简称振旭公司）、淮南诺禧投资管理有限公司（以下简称诺禧公司）、张小波（以下简称三上诉人）因与被上诉人谭青芳，原审第三人南京盛昆图医疗科技有限公司（以下简称盛昆图公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初12845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三上诉人上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审全部诉讼请求，并由谭青芳负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院错误认定谭青芳出售药品管理柜行为不构成损害公司利益。盛昆图公司在2018年己停止经营，谭青芳作为股东，擅自将盛昆图公司所有的原价为10万元/台的8台药品管理柜，以6万元/台卖给南京润进昌贸易有限公司（以下简称润进昌公司），属恶意损害盛昆图公司利益行为。谭青芳称因不需提供售后服务而减少价款40%，明显不符合正常市场的交易习惯。2.一审审理程序严重违法。盛昆图公司委托诉讼代理人钱海波与谭青芳均为该公司法务,存在明显利益冲突，故不能担任谭青芳的委托诉讼代理人。谭青芳辩称，1.盛昆图公司目前尚未注销，公司股东也从未达成清算协议，属于处于正常运营状态的公司。谭青芳有权为了公司利益处置滞销产品，以及进行其他有益于公司的行为。药品管理柜自生产出来后，经历退货，处于滞销状态，市场价值极低，三上诉人对产品价值的认知缺乏事实依据。2.一审程序并未违法，并无法律规定谭青芳和盛昆图公司委托诉讼代理人不能为同一人。盛昆图公司述称，该公司没有阻止且也没有能力阻止三上诉人举证，三上诉人的上诉请求缺少法律依据，应予驳回。三上诉人向一审法院起诉请求：1.谭青芳向盛昆图公司赔偿损失32万元；2.谭青芳停止继续侵害盛昆图公司利益的行为。一审法院经审理查明：2016年1月4日，盛昆图公司成立；市场监管部门登记股东为三上诉人、谭青芳、北京盛德惠世科技有限公司、苗可；谭青芳担任法定代表人暨总经理，苗可担任监事。2016年1月1日，盛昆图公司与中国医药对外贸易公司（以下简称国药公司）签订《关于特殊药品终端管理柜产品独家经销协议》，约定盛昆图公司为合作产品生产商授权国药公司作为合作产品在全国区域内的独家唯一总经销商，2016年全年完成销售40台，每半年销售20台，授权经销期限自2016年1月1日至2018年12月31日。协议期间，国药公司按约定的采购价从盛昆图公司采购，签订合同后货物交付前支付盛昆图公司50%货款，货物运到最终用户，安装调试验收合格后支付40%货款，剩余10%货款在验收合格后1个月支付。产品质量由盛昆图公司负责，如产品质量有问题，盛昆图公司应按照国药公司要求自负费用承担退货、换货的责任。售后服务的管理工作由国药公司负责，最终用户提出的保修期内，由国药公司负责维护保养，盛昆图公司免费提供相应配件。保修期内任何因产品质量问题需要的维修、退换及召回所产生的成本、费用以及给他方造成的损失由盛昆图公司承担。2016年6月12日，盛昆图公司（卖方）与国药公司（买方）签订《国内采购合同》，约定销售药品管理柜20台，单价为10万元，总价为200万元。三上诉人提交的签署时间为2017年10月14日的《股东会决议》载明：2017年10月10日下午在江苏省南京市安朴酒店召开临时紧急股东会，召开股东会前已在微信群通知各股东，实际参会人员有陈亚军、张小波、谭青芳，考虑到公司后续经营风险，与会股东一致决定不再投入资金，因此公司无法进行正常经营活动，所以公司停止经营，进入清算阶段。谭青芳对该决议不予认可。2019年，江苏裴多律师事务所代表诺禧公司、振旭公司向谭青芳发送的律师函载明：“因贵方拖延、拒绝办理盛昆图公司解散、清算事宜致函如下，公司自成立以来常年亏损，且经营管理矛盾突出，股东间无法达成一致意见，最主要的渠道销售商也与公司终止代理合同，并退还9台药品管理柜，使公司经营雪上加霜，为避免公司股东利益进一步受损，股东诺禧公司、振旭公司的代表陈亚军、股东张小波、谭青芳于2017年10月14日在南京安朴酒店召开临时股东会，与会股东一致决定不再投入资金至公司，停止公司经营，公司进入清算阶段，对于退回的9台药品管理柜，经查看，存在公司仅4台药品管理柜，对于另外5台，贵方至今无法给予合理解释，望贵方收函后七日内协商公司解散、清算事宜。”陈亚军与谭青芳通过微信沟通，聊天记录内容如下：2019年2月1日，谭青芳称“国药那边合同我签了，我马上发给你”，并将合同发送，之后双方语音聊天四分钟三秒；2019年2月2日，陈亚军称“这份协议内容大家都不知道，你签了会不会有矛盾……”,谭青芳称“签都签了，公司目前现状没法那么民主，否则什么也做不成。下面大家就根据这个情况看谁接受吧……”;2019年3月25日，谭青芳称“关于盛昆图的事，说明以下几点：1.从2018年起我一直积极寻求早点把公司注销，也请法务出了几十页文件，一直在等你们亲赴南京办理相关事宜，但你们一直没有把文件反馈回来；2.关于北京退货的药品管理柜，也是经过我们共同确认才签订退回合同，药品管理柜退回后，为了节约成本，我才将部分药品管理柜寄存在朋友公司；3.关于去年10月14见面后，你，我，王总三方多次就公司善后事宜进行商讨，你方一直对方案不否认不确认。综上，我希望就盛昆图处理事宜所有股东到场，开股东会，给出解决结果，9台药品管理柜属于公司资产，我方当然会一同交给公司处理”，陈亚军称“每次方案谈妥后，你总是反悔，这次股东会我们已约好，而且王总，苗总和我都到你南京办公室门口，你却避而不见……”,谭青芳称“我已经出过多次方案，没有得到回复。所以你来提方案吧,我关注所有股东利益，尤其是法人在国药合同有效期期间法律风险”，陈亚军称“每次方案都是你反悔的……，但另外几台柜子你说寄放在朋友处我们本周是一定要见到的”，谭青芳称“我让朋友把另外5台药品管理柜照片拍了发给你可以，但是我要求一定把盛昆图的后续解决方案谈妥，签字，我一次性移交九台药品管理柜”，陈亚军称“现在提这个条件迟了，大家怀疑你把机器卖了”。2019年4月1日，盛昆图公司与润进昌公司签订《产品购销合同》，约定盛昆图公司向润进昌公司出售药品管理柜8台，单价6万元，总价48万元。质量标准：润进昌公司已经充分了解盛昆图公司已经实际停业的事实，因此，本次购买的货物，盛昆图公司无需向润进昌公司提供任何售后服务，也无需保证产品质量。2019年6月15日，苗可出具情况说明称：“本人苗可系盛昆图公司监事，三上诉人系盛昆图公司股东，其起诉损害公司利益纠纷一案之前已多次告知我并要求提起诉讼，但因我自身原因已经实际将股权转让，只是未办理工商变更登记，所以拒绝上述三个股东的请求。”关于药品管理柜的成本，谭青芳主张为3万元，三上诉人主张应为5万元-6万元。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百四十九条、第一百五十一条的规定，高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，有限责任公司的股东可以书面请求不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，不设监事会的有限责任公司的监事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，盛昆图公司的监事苗可以书面形式表示拒绝提起诉讼，三上诉人作为股东有权提起本案诉讼。关于谭青芳代表公司出售药品管理柜的行为是否构成损害公司利益，一审法院认为，谭青芳作为公司的总经理、法定代表人，其有权根据公司法和公司章程的规定代表公司开展相关的业务。对于谭青芳是否有权代表公司出售药品管理柜，三上诉人认为公司已决议解散、清算，但根据其提交的2017年10月14日股东会决议，即使该决议合法有效，但其解散、清算的内容并不明确，且未成立清算组，结合后来三上诉人发函给谭青芳要求协商解散、清算事宜以及双方微信聊天的内容，一审法院认为在公司经营陷入僵局且持续时间较长时，谭青芳作为公司法定代表人、总经理代表公司处置退回的产品以减少损失并不违反其负有的忠实、勤勉义务。关于案涉药品管理柜的销售价格是否过低的问题。盛昆图公司于2016年对外销售药品管理柜的单价为10万元，包含了售后服务、质保的内容。前述药品管理柜于2019年退回再销售的单价为6万元，且不包含售后、质保的内容。对此，三上诉人认为销售价格过低，而谭青芳认为属于滞销品的销售、价格正常。一审法院认为，根据案涉药品管理柜的库存时间、生产成本以及不负责售后、质保等事实，6万元/台的售价并不足以表明价格过低，三上诉人也未举证证明谭青芳在销售案涉药品管理柜时存在违反公司法或者公司章程规定的行为，故一审法院认为谭青芳代表公司以6万元/台的价格销售案涉药品管理柜的行为并不构成损害公司利益。关于三上诉人请求判令谭青芳停止继续侵害公司利益，其并未举证证明谭青芳存在持续侵害公司利益的行为，故一审法院不予支持。综上所述，一审法院对三上诉人的诉讼请求不予支持。依据公司法第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回三上诉人的诉讼请求。一审案件受理费6100元，由三上诉人负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。三上诉人提供：1.股东会决议原件；2.陈亚军与钱海波的微信聊天记录复印件。拟证明其上诉请求。谭青芳、盛昆图公司质证称，对上述证据的真实性认可，但不能达到三上诉人的证明目的。本院认证意见，因谭青芳、盛昆图公司对前述证据的真实性均无异议，本院对真实性予以确认，就其证明力，本院将在说理部分阐述。就一审判决认定的案件事实，除三上诉人认为遗漏谭青芳在微信聊天记录中明确表示其不会将药品管理柜出售但数日后又将药品管理柜转卖的事实以外，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院经审理查明，2016年6月12日，盛昆图公司向国药公司出售药品管理柜20台，后经双方协商，其中9台于2019年被退回至盛昆图公司，包含了谭青芳再出售的案涉8台药品管理柜。本案二审争议焦点在于：1.谭青芳是否实施了损害公司利益的行为，导致盛昆图公司产生损失；2.一审程序是否违法。关于第1个争议焦点，本院认为，公司法第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，盛昆图公司于2017年10月14日召开股东会，决定该公司停止经营并进入清算阶段，但该公司至今尚未成立清算组，亦未进行清理公司财产、编制资产负债表和财产清单等工作。谭青芳作为公司股东，同时担任法定代表人、总经理，在不损害公司、股东、债权人利益的情况下，有权代表盛昆图公司对外签订合同，销售公司的产品。结合案涉8台药品管理柜系盛昆图公司在2016年销售给国药公司退货后，再销售给润进昌公司，生产时间较长，盛昆图公司对润进昌公司无需保证药品管理柜质量完好亦不提供售后服务等，且三上诉人在二审中提供的证据不能证明8台药品管理柜的售出价6万元/台明显偏低，故应由三上诉人承担举证不利的法律后果，对其上诉主张谭青芳擅自出售8台药品管理柜，属于恶意损害盛昆图公司利益，应停止侵害，赔偿损失的意见，因缺乏事实和法律根据，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。钱海波作为盛昆图公司工作人员，符合法律规定的诉讼代理人条件，同时谭青芳作为盛昆图公司的法定代表人兼总经理，亦有权委托盛昆图公司推荐的公民作为其诉讼代理人，因此，对三上诉人主张的一审程序违法的意见，本院不予支持。综上所述，三上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由三上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  郝莉坤审判员  王方方审判员  董岩松二○二○年九月二十五日法官助理徐晶晶书记员胡戎