贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1615号 上诉人（原审被告）：黄恩全，男，1969年10月10日生，布依族，户籍地贵州省安龙县，现住贵州省安龙县。 被上诉人（原审原告）：周郁，男，1974年12月28日生，苗族，住贵州省安龙县。 被上诉人（原审被告）：贵州融荣投资有限公司，住所地：贵州省安龙县招堤街道办事处安坡路口。 法定代表人：吴明海，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：安龙县龙山镇人民政府，住所地：贵州省安龙县龙山镇新场坝村。 负责人：陈显志，镇长。 上诉人黄恩全因与被上诉人周郁、贵州融荣投资有限公司（以下简称“融荣投资公司”）、安龙县龙山镇人民政府（以下简称“龙山镇政府”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄恩全上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判黄恩全不承担工程保证金及利息；本案一、二审诉讼费由周郁、贵州融荣投资有限公司、安龙县龙山镇人民政府承担。事实和理由：一审遗漏了案涉工程及保证金的必要当事人之一龚明祥，程序严重违法，导致事实认定不清，法律适用错误。首先，案涉工程保证金20万是不是黄恩全收取的，黄恩全不是收取案涉保证金合同的相对人，周郁与龚明祥之间具有合同关系，其二人施工在前，当时黄恩全并没有进场，也没有收到任何保证金，应通知龚明祥参加诉讼才能查明其是否收取周郁保证金20万元。其次，龚明祥并没有与黄恩全进行任何结算，黄恩全无法扣取其工程款抵扣保证金20万及利息。黄恩全与周郁重新签订合同形成新的权利和义务关系，黄恩全只是附条件帮助周郁在结算工程款时扣取龚明祥保证金20万，加上双方合同结算的工程款15万，共计35万，但现在龚明祥并没有与黄恩全进行任何结算，其工程款多少无法确认。第三，黄恩全与龚明祥没有任何合同关系，合同权利和义务不发生任何转移。黄恩全并不是龚明祥与周郁保证金债务合同的一方当事人，三方为签订任何债务转移协议，人民法院应该根据合同的相对性原理要求龚明祥承担退还保证金责任，而不是由黄恩全承担责任。第四，黄恩全不构成债务承担。债务承担的其中要件之一：第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意。（1）第三人与债权人订立债务承担合同。（2）第三人与债务人订立债务承担合同。还原事实，黄恩全既没有与周郁订立债务承担的合同，也没有与龚明祥订立债务承担合同，由此看出黄恩全与周郁、龚明祥并没有达成债务承担的合意，因此不构成债务承担，黄恩全无须承担责任。第五，安龙县龙山镇龙山桥结算清单不应构成黄恩全承担退还保证金责任的依据，不应当认定为债务加入。结算清单的用途主要是作为结算工程价款依据的经济文件，周郁起诉的案涉工程保证金中150万并未包含本案的保证金20万，一审对此并没有查明，以此来认定黄恩全与周郁保证金构成债务承担（债务加入），要求黄恩全承担责任属于适用法律错误。综上，特向二审法院提起上诉，请依法公正判决。 被上诉人周郁、融荣投资公司、龙山镇政府二审均未作答辩。 周郁向一审法院起诉请求：1．判决黄恩全支付所欠工程款350000元、利息63000元（按月利率0.5%从2016年7月8日起计算至2019年7月8日止）共计413000元，及按月利率0.5%从2019年7月9日起计算至履行期限届满之日止的利息；2．判决融荣投资公司、龙山镇政府在欠付工程款的范围内承担连带责任；3．本案的诉讼费由黄恩全、融荣投资公司、龙山镇政府全部承担。经一审法院询问，周郁陈述诉请第一项的利息计算终点为生效判决确定的履行期限届满之日止。 一审法院认定事实：2013年10月30日，龙山镇政府作为甲方与作为乙方的融荣投资公司签订《龙山镇新区开发建设投资协议书》，约定主要内容为：甲方负责将新区土地征收为国有土地，并提供给乙方实施路网工程等基础设施建设；乙方采取借支征地款和全额垫付工程款的方式参与甲方新区开发建设；投资范围包括完成《安龙县龙山镇新区建设修建性详细规划》的全部路网工程、桥梁工程、给排水及排污工程的基础设施建设的工程施工、设施设备及安装。该协议书签订后，融荣投资公司将龙山镇新区开发建设项目中的路基工程交由黄恩全施工。安龙县龙山镇小城镇道路工程项目后由广西华南建设集团有限公司中标，广西华南建设集团有限公司于2015年2月1日与龙山镇政府签订《合同协议书》，但其并未实际投资施工龙山镇小城镇道路工程。2013年12月5日，融荣投资公司作为甲方与作为乙方的黄恩全针对龙山镇新区开发建设项目签订了《工程施工劳务合同》。黄恩全施工过程中，将部分工程交由龚明祥施工，龚明祥又与周郁协商，将龙山镇新区开发建设桥工程分包给周郁施工，周郁为此向龚明祥支付了200000元保证金后进场施工。后因龚明祥中途退场，黄恩全于2014年8月4日作为甲方与作为乙方的周郁签订了《桥梁工程施工合同》，约定工程名称为安龙县龙山镇新区建设桥，分项工程名称为桥梁分项工程，工程地点为安龙县龙山镇新区。承包内容包括本标段桥梁桩基、系梁、承台、肋板、立柱、盖梁及上部构造、梁板，三项电源乙方自行解决。承包方式为乙方包工、包料、包机械设备、包质量、包安全及文明施工、包验收合格、包保修。承包总造价为3012660元，乙方不承担任何税费。付款方式为桥梁桩基、系梁、承台、肋板、立柱完工并由甲方、监理验收合格一周内甲方支付总工程款的40%即1205064元；桥板安装和桥面混凝土完工一周内合格后给付总工程款的35%即1054431元；护栏等其他工程全部完工并合格后一周内给付20%即602532元，剩余5%的质保金1年内付清。施工工期为按甲方及业主要求的施工工期按时完成。质量标准为按照设计文件及国家、公路施工技术规范、质量验收标准。工程缺陷责任期为2年，工程保修期为1年，从工程通过交工验收合格之日起计。质量保修金为工程结算总价的5%，1年缺陷责任期内若工程不存在缺陷，1年期满后一个月内付清；若乙方施工工程存在缺陷，业主扣除甲方部分质量保修金，甲方也相应扣除乙方部分质量保修金，余额退还乙方。同日，周郁与黄恩全签订《安龙县龙山新区道路工程龙山桥梁工程施工合同》，双方对案涉桥梁分项工程的挖土方、挖石方、回填等各施工单价作了约定。同日，黄恩全向周郁出具承诺书，内容为：“本人向周郁承诺付给龚明祥款项时，负责通知周郁到场，否则此款不付，贰拾万元以上（200000.00）元整”。后周郁继续施工，于2015年3月20日完工退场，黄恩全向周郁支付了部分工程款，后经双方结算，黄恩全于2016年7月8日向周郁出具《安龙县龙山镇龙山桥结算清单》，载明：前期龙山镇龙山桥部分款项已算清，现欠周郁龙山桥工程款350000元。此款分两次付清，第一次先支付150000元；第二次付清200000元，此款在第一次款项付清后五日内付清（注：该200000元是龚明祥利用工程之便骗取周郁的所谓保证金，黄恩全承诺将此款从龚明祥的工程款中扣出支付给周郁，若龚明祥和黄恩全工程结算时，周郁需到场澄清）。以上款项在工程验收后拨款马上付清。黄恩全在该结算清单的“工程欠款人”处签名、捺印。2018年，黄恩全以广西华南建设集团有限公司、融荣投资公司、吴明海、吴静、龙山镇政府欠付其施工的龙山镇新区开发路网工程项目工程款为由诉至一审法院，一审法院于2019年10月21日作出（2018）黔2328民初1097号民事判决书，认定融荣投资公司欠付黄恩全工程款2252386元、工程保证金1500000元，判决融荣投资公司向黄恩全支付工程款及工程保证金合计3752386元，并以尚欠工程款2252386元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算利息从2017年1月3日起至款项全部清偿之日止；龙山镇政府对上述款项承担连带清偿责任。同年，案外人余强以黄恩全、广西华南建设集团有限公司、龙山镇政府欠付其施工的安龙县龙山小城镇道路工程沥青路面工程的工程款为由，以黄恩全、广西华南建设集团有限公司、龙山镇政府为被告，融荣投资公司为第三人诉至一审法院，一审法院于2019年10月30日作出（2018）黔2328民初2495号民事判决书，判决黄恩全向余强支付工程款1112188元及利息；龙山镇人民政府在欠付黄恩全工程款2252386元的范围内对上述款项承担责任。2019年11月21日，龙山镇政府作为甲方与作为乙方的案外人余强、作为丙方的黄恩全达成《三方协议》，约定：一、龙山镇小城镇建设项目工程款审定金额为19798025.26元，甲方已支付该工程款合计18287614元（含税款1680000元），其中丙方已实际领取项目工程款13907614元（含甲方代为赔付韦康利房屋损坏款107,614元），甲方尚欠工程款1510411.26元，甲方在此工程欠款范围内分别向乙方、丙方支付工程款：（1）甲方自愿于2019年12月30日前向乙方支付工程款1112188元，（2）甲方自愿于2019年12月30日前向丙方支付工程款398223.26元。甲方按照本协议支付完毕上述款项后视为甲方已经履行完毕（2018）黔2328民初1097号、2495号判决书确认的付款义务，甲方与乙方、丙方的债权、债务关系结清。乙方收到甲方支付的1112188元后，（2018）黔2328民初2495号判决书判决的其余款项乙方自愿放弃，不得向丙方主张任何权利。乙方、丙方在收到上述工程款后不得再依据上述判决书向甲方主张任何权利。2019年12月20日，龙山镇政府依约向黄恩全支付398223.26元，向余强支付1112188元，共计1510411.26元。至此，融荣投资公司尚欠黄恩全工程款741974.74元（2252386元-1510411.26元），保证金1500000元，合计2241974.74元。一审庭审中，经一审法院询问，周郁表示不追加龚明祥作为本案被告，也不要求龚明祥承担本案债务。 一审法院认为，本案一审争议的焦点为：一、黄恩全、融荣投资公司、龙山镇政府是否应承担本案债务；二、黄恩全是否应向周郁返还200000元保证金。融荣投资公司投资建设龙山镇新区建设的路网工程、桥梁工程、给排水及排污工程的基础设施建设后，将龙山镇小城镇路基工程发包给不具备建筑资质的自然人黄恩全施工并签订《工程施工劳务合同》，黄恩全又将其承建工程中的桥梁分项工程分包给不具备施工资质的自然人即周郁施工，并与周郁签订《桥梁工程施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条五款“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，融荣投资公司与黄恩全签订的《工程施工劳务合同》、黄恩全与周郁签订的《桥梁工程施工合同》均为无效合同。关于争议焦点一，本案黄恩全、融荣投资公司、龙山镇政府是否应承担本案债务。第一，黄恩全是否承担本案债务。周郁与黄恩全签订《桥梁工程施工合同》后，周郁已按约对案涉龙山镇小城镇桥梁工程进行施工，周郁退场后，双方于2016年7月8日通过结算确认了欠付工程款150000元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，经查，案涉龙山镇新区开发建设项目已经整体验收并完成审计，表明周郁施工的工程已竣工验收合格，黄恩全作为《桥梁工程施工合同》的合同相对人，应根据双方结算，向周郁支付剩余工程款。本案中，周郁举证证明黄恩全欠付工程款150000元，一审庭审中，黄恩全亦认可尚欠周郁工程款150000元，予以确认。第二，龙山镇政府、融荣投资公司是否承担本案债务。经查，一审法院作出的（2018）黔2328民初1097号民事判决书已认定龙山镇政府系发包人，融荣投资公司为投资人，判决融荣投资公司向黄恩全支付工程款、工程保证金共计3752386元（工程款2252386元、工程保证金1500000元）及以尚欠工程款2252386元为基数计算的利息，龙山镇政府对融荣投资公司所欠黄恩全的债务承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，融荣投资公司、龙山镇政府只在欠付黄恩全的工程款范围内对实际施工人承担责任。因（2018）黔2328民初1097号、2495号民事判决书生效后，龙山镇政府与黄恩全、余强达成了《三方协议》并按照该协议约定向黄恩全、余强支付了工程款，根据《三方协议》的约定，黄恩全在收到龙山镇政府支付的工程款后不得再依据（2018）黔2328民初1097号民事判决书向龙山镇政府主张任何权利，因无证据证明该《三方协议》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”规定合同无效的情形，且黄恩全自认龙山镇政府不欠付其工程款，故龙山镇政府在本案中不应承担责任。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，因（2018）黔2328民初1097号判决书生效后，融荣投资公司未向黄恩全履行款项支付义务，经查，融荣投资公司尚欠黄恩全工程款741974.74元（2252386元-1510411.26元），故融荣投资公司应在欠付黄恩全工程款项741974.74元的范围内对黄恩全欠付周郁的工程款150000元承担责任。另，经询问，周郁自愿表示不追加龚明祥为被告，也不要求其承担本案债务，系其对自己权利的处分，予以准许。关于争议焦点二，黄恩全是否应向周郁返还200000元保证金。关于周郁主张的保证金200000元，黄恩全辩称非其收取，不应由其返还。经查，安龙县龙山镇龙山桥结算清单载明：龚明祥收取周郁的200000元保证金，由黄恩全从龚明祥的工程款中扣取支付给周郁。该结算清单系黄恩全的真实意思表示，内容不违反法律规定，真实、有效，该承诺对周郁构成债务承担，在无须实际债务人龚明祥同意的情况下，对债权人周郁发生效力，故黄恩全应当按照结算清单约定的内容向周郁履行支付150000元工程款和返还200000元保证金的义务，黄恩全的该辩称，于法无据，不予支持。黄恩全与龚明祥之间的工程款支付问题，系另一法律关系，黄恩全与龚明祥可另案处理。关于周郁诉请利息的计算问题，周郁主张自2016年7月8日起，按月利率0.5%即年利率6%计算利息至生效判决确定的履行期限届满之日止，虽然周郁与黄恩全签订的《桥梁工程施工合同》、黄恩全向周郁出具的结算清单均未约定利息，但一审庭审中黄恩全认可按月利率0.5%计算所欠付工程款项的利息，予以确认。关于计算起点，虽然结算清单尾部载明“以上款项在工程验收后拨款马上付清”，因结算清单未明确案涉工程何时验收拨款，应视为双方对付款时间约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，利息应从周郁与黄恩全结算之日即2016年7月8日起计算，周郁诉请符合法律规定，予以支持。关于周郁诉请的200000元保证金的利息问题，虽然周郁与黄恩全未约定逾期返还200000元款项的利息，但如前所述，双方对付款时间约定不明，确认黄恩全应付工程款项的时间为2016年7月8日，故该200000元款项也应于2016年7月8日返还，黄恩全至今未向周郁支付该款，必然给周郁带来资金占用损失，周郁诉请自2016年7月8日起按月利率0.5%计算利息，符合法律规定，予以支持。综上，一审判决：一、黄恩全于判决生效之日起十日内向周郁支付工程款、保证金共计350000元（工程款150000元、保证金200000元）及利息（利息以350000元为基数，自2016年7月8日起，按月利率0.5%计算至生效判决确定的履行期限届满之日止）。二、贵州融荣投资有限公司在欠付黄恩全工程款741974.74元的范围内对上述工程款150000元及利息承担责任。三、驳回周郁的其余诉讼请求。本诉案件受理费7494元，减半收取3747元，由黄恩全、贵州融荣投资有限公司负担。 二审中，各方当事人未提交新证据。 一审查明的案件事实与本院二审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩请求，归纳本案二审的争议焦点为：黄恩全是否应当返还周郁200000元保证金及利息。 经查，本案中，黄恩全将其从融荣投资公司承包的龙山镇新区开发建设项目中部分工程交由龚明祥施工，龚明祥又将部分工程分包给周郁施工，后因龚明祥中途退场，黄恩全于2014年8月4日作为甲方与作为乙方的周郁签订了《桥梁工程施工合同》，约定工程为龙山镇新区建设桥梁分项工程。在此期间，周郁曾向龚明祥支付了200000元保证金，后黄恩全为保证施工，向周郁出具《承诺书》，载明：“本人向周郁承诺付给龚明祥款项时，负责同志周郁到场，否则此款不付，贰拾万元（200000元）整”。周郁施工完毕退场后，黄恩全于2016年7月8日向周郁出具《安龙县龙山镇龙山桥结算清单》确认：现欠周郁龙山桥工程款叁拾伍万元整，此款分两次付清。第一次先付壹拾万元整，第二次付清贰拾万元整。并注明：该贰拾万元是龚明祥利用工程之便骗取周郁的所谓保证金，黄恩全承诺将此款贰拾万元从龚明祥的工程款中扣除并支付给周郁。若龚明祥和黄恩全工程结算时，周郁有必要到场澄清。以上款项在工程验收拨款后马上付清。黄恩全在该结算清单“工程欠款人”处签名、捺印。前述《承诺书》以及《安龙县龙山镇龙山桥结算清单》系黄恩全的真实意思表示，内容亦不违反法律、法规，黄恩全自愿承诺返还周郁200000元的意思表示明确，对其具有约束力。至于黄恩全与龚明祥之间的工程款是否结算，黄恩全可与龚明祥另案处理。故黄恩全的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审判决由黄恩全向周郁支付保证金200000元及利息并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人黄恩全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7494元，由上诉人黄恩全负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  简 坤 审 判 员  石 鑫 审 判 员  付 君 二〇二〇年九月九日 法官助理  吕 娜 书 记 员  罗金义