浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙03行终206号上诉人（原审原告）林爱红，女，1953年3月3日出生，汉族，住浙江省平阳县。上诉人（原审原告）周乃子，男，1978年6月5日出生，汉族，住浙江省平阳县。上诉人（原审原告）周乃可，男，1983年3月16日出生，汉族，住浙江省平阳县。上诉人（原审原告）周小祥，女，1974年7月30日出生，汉族，住浙江省平阳县。上诉人（原审原告）周欣欣，女，1976年8月31日出生，汉族，住浙江省平阳县。上诉人（原审原告）周苏珊，女，1981年2月8日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托代理人陈久新、胡慧，浙江建桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）平阳县鳌江镇人民政府，住所地浙江省平阳县鳌江镇塘古南路99号。法定代表人林宝宽，镇长。委托代理人姜荣棠。委托代理人黄飞，浙江九州大众律师事务所律师。上诉人林爱红、周乃子、周乃可、周小祥、周欣欣、周苏珊因诉平阳县鳌江镇人民政府（以下简称鳌江镇政府）城建行政强制及行政赔偿一案，不服平阳县人民法院（2019）浙0326行初261号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。2019年5月10日，鳌江镇政府强制拆除了坐落于平阳县××镇××村××道边（编号×××-1、×××-2）的平房一处。原判认定：原告林爱红系原告周乃子、周乃可、周小祥、周欣欣、周苏珊的母亲。原告林爱红未经审批在平阳县××镇××村××道××房××排，并将平房出租他人作厂房使用。2019年5月10日，被告鳌江镇政府对上述房屋予以强制拆除。原告不服，提起本案诉讼。原判认为：一、依照《浙江省违法建筑处置规定》第十一条、第十四条、第十六条规定，乡镇人民政府对乡村规划区范围内的违法建筑实施拆除之前，应先作出违法建筑限期拆除决定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，由乡（镇）人民政府组织强制拆除。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。按照《浙江省违法建筑处置规定》第十七条、第十八条、第十九条的规定，行政机关实施强制拆除，需发布公告、限期搬离财物、拆除时书面通知当事人到场，制作笔录、拍照、录音录像。本案中，被告未履行任何程序，即对案涉房屋实施强制拆除，行政行为明显违法。二、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的诉求没事事实依据或者法律根据的，人民法院应该判决驳回原告的赔偿请求。本案中，原告主张其于上世纪九十年代未经审批而建造的房屋属于合法建筑，应按合法建筑的标准赔偿其房屋被拆除的损失，没有事实和法律依据。原告主张的室内物品损失，因物品非原告所有，原告主张代位求偿，缺乏事实和法律依据。据此，判决确认被诉强制拆除行为违法，驳回原告的赔偿请求。上诉人林爱红等人诉称：一、一审判决适用法律错误。原判已确认被诉强拆行为违法，因被上诉人未能履行法定程序即对案涉房屋实施强制拆除，导致上诉人举证困难，但一审法院未将案涉房屋损失的举证责任归责于被上诉人，与行政诉讼法第三十八条规定不符。二、案涉房屋属于合法建筑，一审判决认定事实不清。1.案涉房屋于1990年间开始兴建，1992年建成六间半平房，用于一家六口共同生活和居住，建筑面积计326.2平方米，包括前后余地占地面积855平方米。一审判决认定涉案房屋在1998年开始兴建，事实认定不清。2.依据1998年航拍图、1995年协议书，可以明确在1998年之前已形成六间半房屋。根据《平阳县“三改一拆”范围内违法建筑认定和处置办法》第二条规定，上诉人的案涉房屋应属于合法建筑物。一审判决未对房屋损失作出赔偿认定，事实认定不清。3.被上诉人一审中提供的平面测绘图明确记载为房屋，按照现有农村房屋门面宽度约为3米的格局，案涉房屋朝公路面为22.48米，正好可以分割成7间房屋门面，因其中一间长度为其他的一半，故上诉人主张为六间半房屋。一审法院仅凭房屋部分照片即认定为前后两排，认定事实错误。4.上诉人的案涉六间半房屋建设时用于家庭居住，后期虽将房屋租赁给案外人用于经营性使用，但并不因此改变房屋本身的性质，且没有任何证据可以证实上诉人最初建设的就是工业用房。一审法院将涉案房屋直接认定为以厂房用途进行出租，认定事实错误。综上，请求撤销原判的第二项内容并依法改判或发回重审。被上诉人鳌江镇政府辩称：一、上诉人未经审批而建造的用于生产经营的案涉平房属违法建筑,原审法院认定事实清楚,上诉人的上诉理由不成立。l.案涉平房在2018年实测现状为前后两排相连建筑,面积299.39平方米,结合现状照片显示为一间整体建筑,上诉人主张为六间半的独立房屋没有事实根据。且依据现场勘测及上诉人提交的厂房租赁协议均显示该处建筑系生产经营用房。由于案涉建筑未办理审批手续,结合《平阳县“三改一拆”范围内违法建筑认定和处置办法》有关规定,违法建筑认定时限原则上以最接近该时点的基础地形图或航摄底片为依据，1987年1月1日至1998年12月31日间未经审批建设的，属违法工业厂房。经核查该地段1998年航拍影像资料,涉案平房的前排部分有显示,但后排建筑不存在，结合上诉人自述于1990年开始兴建,可认定前排建筑部分形成于1987年至1998年间,后排建筑建成于2005年后。因此，案涉平房均属于未经审批的违法建筑,依法应予以拆除。2.因上诉人未能自行拆除,被上诉人在对建筑内尚未搬离的生产物资等物件进行腾空搬离后进行了拆除，并已通知经营户领回物品。二、原判驳回上诉人的赔偿请求，适用法律准确。如前所述,涉案建筑未经依法审批属违法建筑,不具有合法性,上诉人主张按合法建筑赔偿损失等缺乏事实和法律依据。请求维持原判。双方当事人在一审中提供的证据均随卷移送本院。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。上诉人在二审中补充提交农村私人建房用地呈报表、建屋地基申请表、收款凭证等证据，并申请证人陈某、周某出庭作证，拟证明案涉建筑系合法建造的居住房屋等。上述证据属于逾期提供，不符合行政诉讼证据要求，本院均不予采纳。本院认为：一、《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”被诉强制拆除行为违反上述规定，原判鉴于被诉强制拆除行为已经实施，不具有可撤销内容，判决确认该行为违法，认定事实清楚，适用法律正确。二、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。本案中，上诉人的涉案房屋系未经登记建筑，但未经登记建筑不必然是违法建筑，违法建筑也不必然应当拆除，未经登记建筑是否属于应当拆除的违法建筑，应当由土地、规划等职权部门依法作出认定处理。原判仅以上诉人未提交涉案房屋属于合法建筑的证据，进而直接认定涉案房屋依法不应获得赔偿不当，本院予以纠正。但在涉案房屋是否属于应当拆除的违法建筑尚未经有关职权部门依法认定或者处置的情况下，上诉人直接起诉要求赔偿该相关损失，缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人自认案涉房屋被拆除前系租赁给案外人用于经营性使用，在没有其他证据予以佐证的情况下，无法证明被上诉人的强拆行为造成上诉人的物品毁损等财物损失，原判对上诉人提出的该项赔偿请求不予支持，亦无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人林爱红、周乃子、周乃可、周小祥、周欣欣、周苏珊共同负担。本判决为终审判决。审判长  许旭东审判员  郑 宇审判员  来 敏二〇二〇年九月九日书记员  蒋 罕