浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终246号上诉人（原审被告）：浙江宏图建筑工程有限公司，住所地：浙江省衢州市常山县天马街道文峰西路72号三楼，统一社会信用代码：91330822704613980R。法定代表人：袁文才，董事长。委托诉讼代理人：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金华市婺城区鸿宇钢管租赁站，住所地：浙江省金华市婺城区新狮后垅，统一社会信用代码：92330702MA29PDA8XK。经营者：赵振宇。委托诉讼代理人：张蕾，浙江铭瑞律师事务所律师。原审被告：邵瑞康，男，1987年1月16日出生，汉族，住浙江省兰溪市。上诉人浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图公司）因与被上诉人金华市婺城区鸿宇钢管租赁站（以下简称鸿宇租赁站）、原审被告邵瑞康建筑设备租赁合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初5974号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。在本案审理过程中，金华市婺城区鸿宇钢管租赁站向本院申请撤回上诉，本院已于2020年8月28日裁定准许其撤回上诉。本案现已审理终结。宏图公司上诉请求：撤销一审判决，驳回鸿宇钢管租赁站的诉讼请求，一、二审诉讼费用由鸿宇钢管租赁站承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决未认定吴品良与宏图公司之间属工程挂靠关系，吴品良系实际施工人等事实，该认定存在错误。宏图公司与浙江东恒工贸有限责任公司签订《建设工程施工合同》后，就将整个工程转包给没有资质的吴品良、郑应良、徐勇正，上述三人不是宏图公司的员工，故双方属于挂靠关系，吴品良为实际施工人。2、邵瑞康是吴品良的女婿，受吴品良雇佣，为吴品良管理工地，邵瑞康自始至终都不是宏图公司的员工，从来没有与宏图公司签订过劳动合同，其养老保险费也由吴品良、郑应良等人承担，一审判决上述事实未予认定。二、一审判决理由不当。一审判决认定邵瑞康系宏图公司的员工，其行为属职务行为，理由不当。1、宏图公司为了应付建设主管部门检查，为邵瑞康补缴了2016年9月至2017年3月的社保，但社保费用实际由吴品良、郑应良等人承担，邵瑞康的工资从共管账户而不是从宏图公司账户支付，且任命邵瑞康为材料员也系为主管部门备案所用，没有对外公布。从社保缴纳时间看，2017年3月之后邵瑞康的行为就不是职务行为，不应由宏图公司承担责任。2、即便宏图公司真任命邵瑞康为材料员，材料员的职责也只是工地上签收材料，没有对外签订合同的权利。邵瑞康以个人名义与鸿宇租赁站签订合同，完全属于个人行为，不应由宏图公司承担责任。3、相关钢管、扣件由吴品良、邵瑞康实际控制，宏图公司不知情，应由吴品良、邵瑞康承担返还责任，且涉案工程已竣工验收，不存在这么多的钢管和扣件。可见，邵瑞康与鸿宇租赁站存在恶意串通，损害宏图公司利益的虚假诉讼行为。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条等规定，判决宏图公司承担责任错误，宏图公司不应承担民事责任。一审法院应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条等规定，判决驳回鸿宇钢管租赁站的诉讼请求。鸿宇租赁站答辩称：一、吴品良与本案没有任何关联性，其不是建设建筑设备租赁合同的签订人也不是合同履行的直接责任人，也没有对涉案债务进行过确认或承诺。邵瑞康虽是吴品良的女婿，但其同时也是宏图公司的员工，其作为宏图公司的材料员，在整个合同过程中的行为系履行工作职责。鸿宇租赁站一审期间提交了宏图公司的任命书，且邵瑞康也陈述了其身份、地位和工作职责，并提交了宏图公司为其缴纳养老保险金的相关材料，上述证据足以证明邵瑞康系宏图公司的员工。二、鸿宇租赁站与邵瑞康于2017年2月签订《钢管、扣件租赁合同》，宏图公司承认该段时间为邵瑞康交纳养老保险，且邵瑞康的任命书于2016年12月30日出具，宏图公司、邵瑞康的其他诉讼纠纷中也已明确邵瑞康是宏图公司的而员工，所以邵瑞康在签订合同时是宏图公司的材料员，其签订合同属于履行职务行为，应由宏图公司承担法律责任。若宏图公司存在人事调动，邵瑞康不再承担相应职责，应发函告知，其未履行通知义务，鸿宇租赁站有理由认为邵瑞康一直履行宏图公司授予的工作职责。三、关于公章的问题，建筑行业在实际操作中常以审批困难拒绝加盖公章，所以相关事宜属于材料员的工作职责。邵瑞康的行为表现其具备工作职责，可以代表宏图公司。在合同履行过程中，其余的钢管租赁款也从宏图公司与业主的共管账户支付。宏图公司在收到钢管后，对协议的履行未提出过异议，故即便合同未加盖宏图公司的公章，其后续行为也表明对合同履行及结算行为的追认。四、关于钢管和扣件，钢管、扣件是否存在毁损、灭失系宏图公司的管理工作，不能以其不能归还钢管、扣件，推断鸿宇租赁站与邵瑞康存在串通。五、如宏图公司陈述真实，涉案工程确实非法转包给吴品良，此系宏图公司内部缺乏管理、违反法律法规的行为，该行为后果应由其自身承担。综上，请求二审驳回宏图公司的上诉请求。邵瑞康未到庭，其书面答辩称：一、从邵瑞康的身份看，宏图公司浙宏项（2016）16号文件、龙游县住房和城乡建设局龙建登字（2017）003号备案登记证书中均载明邵瑞康为宏图公司承建的涉案工程的项目材料员，且宏图公司为邵瑞康缴纳社保并发放工资。二、从邵瑞康实施的行为看，邵瑞康的行为均与工程项目施工相关，包括与鸿宇租赁站签订租赁合同、对账确认租赁费等行为，均系代表宏图公司的职务行为，其法律后果应由宏图公司承担。三、从邵瑞康的行为的利益归属看，邵瑞康向鸿宇租赁站承租的钢管、扣件实际用于宏图公司承建的涉案工程，宏图公司作为实际使用者和收益方，应当承担付款义务。鸿宇租赁站向一审法院起诉请求：1、判令宏图公司、邵瑞康支付钢管、扣件租赁费387249.72元；2、判令宏图公司、邵瑞康返还钢管708.40米、扣件11893只或赔偿钢管、扣件灭失款46305元；3、判令宏图公司、邵瑞康支付延期付款违约金66730元（违约金己计至2019年4月30日，之后按每月0.9%计算至实际履行之日）；4、判令宏图公司、邵瑞康承担律师代理费26000元；以上共计526284.72元；5、案件诉讼费用由宏图公司、邵瑞康承担。后鸿宇租赁站当庭变更诉请，要求付款责任全部由宏图公司承担，邵瑞康不承担责任。一审法院认定事实：2016年10月27日，宏图公司（乙方）与浙江东恒工贸有限责任公司（甲方）签订《建设工程施工合同》1份，约定由乙方承建十里坪工程，签约合同价71158325元，工期540天，计划开工日期2016年12月15日（实际以开工报告为准）；其中的附件《工程资金共管协议书》载明，以乙方名义开立共同监管账户以规范工程建设资金管理，甲方为共管人，共管账户内的资金为甲方支付乙方的工程预付款、进度款，共管期限至工程通过竣工验收之日。次日，宏图公司（甲方）与郑应良、吴品良、徐勇正（乙方）签订《工程施工内部承包协议2》1份，甲方将上述工程的全部施工任务内部承包给乙方项目部完成，约定，乙方是本工程的具体承包责任方及实际施工管理者，独立核算，自负盈亏，所有对外经济往来如材料采购、设备租赁等一切涉及项目工程而产生的费用由乙方承担，乙方须以自己名义采购材料、租赁机械；甲方按与建设单位签订承包合同工程总价的2%（不含税）收取管理费及税金；工程竣工后，在建设方工程款全部到位一个月内，乙方须结清所有费用，未结清的，甲方有权按乙方欠款的同等数额扣除工程款支付债权人。2017年2月17日，鸿宇租赁站（出租方）与邵瑞康（承租方）签订《钢管、扣件租赁合同》1份，约定，承租方因十里坪工程所需向出租方租赁钢管、扣件（或套接），自2017年2月18日起承租，租赁数量以发料、收料单为准；租金为钢管0.0055元/天·米（260米/吨）、扣件、套接均为0.0045元/只·天，每月结算，当月付清；钢管弯曲的调直费0.30元/处、扣件清理费0.15元/只由承租方承担，当月付清；装车费14元/吨、堆放费18元/吨、卸车费、运输费（出库350元/车·15吨）由承租方自负，在租赁公司仓库做好装货、卸货工作，费用按规定收取；逾期支付租金（包括各种费用、租金损失）的，按0.03%/日支付违约金，并应承担出租方实现债权费用（包括但不限于律师费）；租赁期满应及时、完好地归还租赁物，使用、保管不当造成租赁物遗失、损坏的，按如下价格赔偿：钢管灭失15元/米、扣件灭失、断裂、变形等3元/只、T字螺丝灭失0.60元/套、套接3元/只；价格含税金，增值税发票税金由出租方承担；徐宝潮代表承租方履行本合同事务（包括但不限于签发收发料单、对账、付款、签订协议、确认书、承诺书及本合同所及的任何事务）；等等。合同签订后，自2017年2月18日起至2017年10月21日期间，鸿宇租赁站向涉案工地提供相应的钢管、扣件、接管。徐宝潮、邵瑞康对各月载有供应数量、应付费用金额的租费单进行了确认（其中2017年2月18日至2018年5月31日的清单由邵瑞康、徐宝潮共同签字确认，此后至2018年4月15日的清单由邵瑞康签字确认），应付租赁费（含上车费、运费、扣件上油费、扣件缺螺费）各为36187.14元、48894.23元、53541.71元、52452.68元、57282.41元、60116.66元、51083.95元、40972.58元、39049.09元、37845.25元、28652.14元、21613.56元，2018年4月15日的清单中同时载明，处于租赁状态的尚有钢管708.40米、扣件11893只（已抵扣接管104只），已付款共计13万元。另，上述未归还的钢管、扣件，在2018年4月16日至2019年4月30日期间应付的租赁费各为1345.96元、18077.36元，合计19423.32元。综上，截至2019年4月30日，应付租赁费总计547114.72元（钢管按0.005元/米·天、扣件、套接均按0.004元/只·天计算），扣除鸿宇租赁站自述的已付费款16万元，尚欠租赁费387114.72元；尚未归还钢管708.40米、扣件11893只。另查明，鸿宇租赁站确认已收到的16万元，即为宏图公司抗辩的已付款511512元中的2017年7月5日、8月29日、10月31日、11月30日、12月25日支付的2万元（赵光献代付）、2万元、4万元、2万元、3万元，以及2018年5月24日支付的30900元中的3万元，除赵光献代付的2万元外，其余14万元由宏图公司通过共管账户支付鸿宇租赁站。宏图公司浙宏项（2016）16号文件、龙游县住房和城乡建设局龙建登字（2017）003号备案登记证中均载明，邵瑞康为十里坪工程项目材料员；邵瑞康在此期间的工资由宏图公司发放，其2016年9月至2017年3月的社保亦由宏图公司缴纳。庭审中，鸿宇租赁站确认收到了宏图公司2017年2月28日、3月29日支付的22600元、38500元合计61100元，并自述61100元已转付邵瑞康，邵瑞康对此予以确认；鸿宇租赁站确认2017年10月26日收到宏图公司背书给鸿宇租赁站的银行承兑汇票（出票日期2017年9月4日、面额24万元、出票人浙江鑫兰纺织有限公司），鸿宇租赁站自述当日即按照宏图公司财务人员倪建明、材料员邵瑞康的要求背书给他人，承兑汇票也已被取回。邵瑞康对2017年1月19日宏图公司支付其钢管扣件款49512元的事实无异议。一审法院认为，本案争议焦点为涉案费用应由谁承担及应付款数额。一、关于责任承担。涉案十里坪工程由宏图公司承建、涉案承租的钢管、扣件、接管系用于该工程项目的事实，鸿宇租赁站、宏图公司均无异议，该院依法予以认定。依据现有证据，邵瑞康系涉案工程项目材料员，涉案工程施工期间其工资、社保系由宏图公司发放、缴纳，该院依法对邵瑞康在涉案工程施工期间系宏图公司员工的事实予以认定。邵瑞康与鸿宇租赁站签订《钢管、扣件租赁合同》的行为，系代表宏图公司的职务行为。《钢管、扣件租赁合同》中虽约定由徐宝潮代表邵瑞康履行对合同相关事项如对账等义务，但邵瑞康作为工程项目材料员，同时又是该合同的签订人，其与鸿宇租赁站进行账目确认应视为履行其职责的行为，邵瑞康、徐宝潮对涉案租赁费用的确认，合法有效。综上，邵瑞康、徐宝潮履行其职权范围内事项的行为对法人发生效力，宏图公司应依法对涉案《钢管、扣件租赁合同》项下的相关费用承担支付责任。二、关于应付款数额。依据庭审查明的事实，鸿宇租赁站对宏图公司抗辩的已付款511512元中的16万元无异议，予以确认；对于争议的四笔款项：49512元、61100元（22600+38500）、24万元承兑汇票及30900元中的900元，49512元系宏图公司支付邵瑞康，支付时间早于涉案《钢管、扣件租赁合同》签订时间，该笔款项的支付与该案无涉；61100元系支付鸿宇租赁站的款项，其转付邵瑞康属于鸿宇租赁站自主处分其权利，邵瑞康的自认不能对抗宏图公司的付款事实，该笔款项应计入已支付款额；承兑汇票经宏图公司背书且交由鸿宇租赁站收取，鸿宇租赁站自述已将其背书他人，背书行为系鸿宇租赁站作为持票人将汇票权利转让他人，票面款额24万元被他人结付，依据票据法规定，汇票一旦得到结付，付款效力及于出票人及此前所有背书人，即视同鸿宇租赁站已收取其所背书汇票所载的票面金额款项，故宏图公司提出的该笔24万元应计入已支付款项的抗辩主张，合法有据；30900元系由鸿宇租赁站开具增值税发票是事实，即便该900元为税款，依据《钢管、扣件租赁合同》约定，开具增值税发票的税金由出租方承担，且鸿宇租赁站并无证据证明该900元为税款，故该900元亦应计入已付款额。综上，宏图公司已付款总额为16万元+61100元+24万元+900元=462000元，与应付款547114.72元相抵后，尚欠款额为85114.72元。三、关于尚未返还的钢管、扣件，相关数额系经相关人员确认，宏图公司对此并未提出异议，故宏图公司应承担如数返还之责，不能如数返还的，则不能返还部分应按约定赔偿标准予以赔付；四、关于违约金与律师费，宏图公司尚未依照《钢管、扣件租赁合同》约定支付租赁费用的事实客观存在，已构成违约，并导致鸿宇租赁站聘请律师提起诉讼，鸿宇租赁站要求依约支付违约金、承担其因该案诉讼支出的律师费的请求，符合双方约定也不违反法律规定，且计付利率、计收标准均未超出合理范围，依法予以支持。对于鸿宇租赁站放弃对邵瑞康诉请的请求，属于当事人意思自治，不予干涉。综上，对鸿宇租赁站诉请及宏图公司抗辩中合法有据的部分，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百三十五条，《中华人民共和国票据法》第十九条第一款、第二十七条第一款、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、浙江宏图建筑工程有限公司于判决生效之日起七日内支付金华市婺城区鸿宇钢管租赁站租赁费85114.72元，支付违约金18116.41元（违约金已计至2019年4月30日，此后违约金以85114.72元为基数、按月利率0.9%计至实际清偿之日止）；二、浙江宏图建筑工程有限公司于判决生效之日起七日内返还金华市婺城区鸿宇钢管租赁站钢管708.40米、扣件11893只；不能返还的，按钢管15元/米、扣件3元/只予以赔偿；三、浙江宏图建筑工程有限公司于判决生效之日起七日内支付金华市婺城区鸿宇钢管租赁站支出的律师代理费26000元；四、驳回金华市婺城区鸿宇钢管租赁站的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9062元，减半收取计4531元，财产保全费3170元，合计7701元，由金华市婺城区鸿宇钢管租赁站负担4398元（已预交），浙江宏图建筑工程有限公司负担3303元。二审期间，宏图公司向本院提供以下证据：1、声明书一份，来源于（2019）浙0825民初3825号案件，证明吴品良自认与宏图公司是整体转包挂靠关系，其是实际施工人，工程的全部债权债务由吴品良享有和承担。2、吴品良的调查询问笔录一份，来源于（2019）浙0802号行诉前调1号案件，证明吴品良自认与宏图公司是整体转包挂靠关系，其系实际施工人；邵瑞康系吴品良雇佣的材料员，其社会保险费用由吴品良以宏图公司的名义缴纳，故邵瑞康不是宏图公司的员工。针对上述证据，鸿宇租赁站质证后认为，证据1、2的真实性无法确认，请法院核实。证据1，形成于第一次开庭前，不属于新证据。声明书在另案中提取，内容未涉及邵瑞康，故对其无效。吴品良与宏图公司是内部关系，邵瑞康对外代表宏图公司。证据2，笔录中的吴品良身份不清楚，宏图公司也未告知与吴品良的关系。鸿宇租赁站一直认为与宏图公司发生交易，邵瑞康是宏图公司的员工。邵瑞康作为材料员在现场进行管理经宏图公司的同意，邵瑞康提供的社保缴纳记录记载是宏图公司缴纳，其属于宏图公司的员工。调查笔录中载明邵瑞康联系工程材料采购，说明邵瑞康的工作职责包括钢管等所有材料的采购，本案行为在其工作职责内。综上，该证据不能达到宏图公司的证明目的。邵瑞康未对上述证据发表质证意见。本院认为，对证据1、2，真实性予以确认，结合其他生效裁判文书的认定，对宏图公司将涉案工程违法转包给吴品良等人的事实予以确认，对于邵瑞康与宏图公司、吴品良之间的关系，综合全案予以认定。鸿宇租赁站、邵瑞康未向本院提供证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：2019年8月27日，吴品良出具声明一份，载明：“2019年10月，吴品良通过挂靠宏图公司进行投标中标取得‘浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程’的建设工程施工权，并以宏图公司名义与发包方浙江东恒工贸有限公司签订《建设工程施工合同一份》。之后，宏图公司又与吴品良、郑应良、徐勇正三人签订《工程内部承包协议》一份，将中标的项目工程全部转包给吴品良、郑应良、徐勇正……《工程内部承包协议》签订后，但实际履行合同承包方（乙方）权利义务为吴品良一人，故吴品良为该项目工程的实际施工人（已经法院确认）。此后，吴品良即组织施工人员进场施工，宏图公司对该工程建设未投入分文，工程进度款也是由业主支付给宏图公司再转账给吴品良（或吴品良指示的分包项目工程实际承包人）收取，并由吴品良一人决定用支付工程各项费用等内容。”吴品良在（2019）浙0825民初3825号案件答辩时，对该声明予以认可。本院认为，本案二审主要争议焦点为涉案相关费用的承担主体问题，即邵瑞康与鸿宇钢管租赁站之间签订合同、结算费用的行为系其个人行为、职务行为还是表见代理行为。首先，涉案《钢管、扣件租赁合同》由邵瑞康与鸿宇钢管租赁站签订，相关费用的结算清单也由邵瑞康签名确认，未经宏图公司盖章也未经吴品良签名，而涉案钢管、扣件等系用于涉案十里坪工程项目。其次，虽然邵瑞康为吴品良的女婿，但是宏图公司浙宏项（2016）16号文件、龙游县住房和城乡建设局龙建登字（2017）003号备案登记证中均载明，邵瑞康为十里坪工程项目材料员。邵瑞康一审期间提供的证据也表明施工期间的工资及2016年9月至2017年3月的社保由宏图公司缴纳。涉案工程项目部通讯录、值班表中也均列邵瑞康为材料员，故邵瑞康具有足以使人相信其为宏图公司材料员的表象。第三，虽然涉案十里坪工程由宏图公司中标后违法转包给吴品良等人，吴品良也出具声明承认其系涉案工程的实际施工人，宏图公司还主张邵瑞康的工资、社会保险实际系由吴品良缴纳，但此系宏图公司与吴品良之间的内部关系，不足以对抗善意第三人鸿宇钢管租赁站，且吴品良未参与涉案租赁合同签订及费用结算，也无足以使鸿宇钢管租赁站认为邵瑞康系代表吴品良签名确认的充分证据。最后，已支付的大部分租赁费用也由宏图公司通过共管账户支付。综上，根据上述证据材料及合同履行实际，邵瑞康的行为不属于个人行为，也不构成代表宏图公司的职务行为，却足以使鸿宇钢管租赁站相信邵瑞康有权代表宏图公司签订合同并进行费用结算，其行为构成表见代理。一审法院认定邵瑞康的行为系代表宏图公司的职务行为并适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，存在不妥，但其判决宏图公司承担责任，并无不当。关于尚未返还的钢管、扣件数量，已经邵瑞康确认，宏图公司一审期间对此未提出异议，现其上诉主张对此不知情及邵瑞康与鸿宇钢管租赁站恶意串通损害其利益，缺乏依据，本院不予支持。综上，宏图公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8450元，由浙江宏图建筑工程有限公司负担5781元，由金华市婺城区鸿宇钢管租赁站负担2669元。本判决为终审判决。审 判 长  金 桦审 判 员  杜月婷审 判 员  盛 伟二〇二〇年九月九日法官助理  王小青代书记员  戴晨璐