山东省日照经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1191民初1362号原告：山东国汇建筑工程有限公司（曾用名日照市福顺建筑工程有限公司），住所地日照市东港区北京路东侧、黄海二路南侧（农行大厦对面北100米）。统一社会信用代码91371100669322597F。法定代表人：孙正许，该公司总经理。委托诉讼代理人：李为国，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：秦志杰，山东陆海律师事务所律师。被告：山东鲁泽粮油有限公司，住所地日照市现代路（开发区食品工业园）。统一社会信用代码91371100772086860D。法定代表人：肖军伟，该公司经理。委托诉讼代理人：孙绪利，山东海洋律师事务所律师。原告山东国汇建筑工程有限公司（以下简称国汇公司）与被告山东鲁泽粮油有限公司（以下简称鲁泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月15日作出（2015）日开民一初字第904号民事判决，国汇公司不服该判决，向日照市中级人民法院提起上诉，日照市中级人民法院于2020年4月24日作出（2020）鲁11民终540号民事裁定，撤销本院（2015）日开民一初字第904号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告国汇公司的委托诉讼代理人李为国、秦志杰，被告鲁泽公司的委托诉讼代理人孙绪利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国汇公司向本院提出诉讼请求：1.解除原被告签订的《建设工程施工合同》；2.判令被告支付原告工程款、违约金、赔偿金等共计3500000元，具体数额以鉴定评估报告为准；3.被告承担本案产生的诉讼费、保全费、送达费、鉴定费等一切费用。诉讼过程中，国汇公司将诉讼请求变更为：1.判令解除原被告签订的《建设工程施工合同》；2.判令被告支付原告工程款4195247.97元，原告对案涉在建小麦原粮库拍卖、变卖或折价所得价款享有建设工程优先受偿权；3.被告承担本案诉讼、保全、送达等费用。事实和理由：2014年5月20日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定将被告的小麦原粮库工程发包给原告施工。合同签订后，原告依照合同及施工过程中的变更签证单完成主体工程，2014年10月通过日照经济技术开发区建设质量监督站检验合格，并继续施工，该工程现状为即将完工交付。被告应当按照合同约定于工程主体完成后将工程款付至已完工程量的60%，经原告多次与被告协商、催要工程款，但被告拒不依约付款。现原告已取得合同解除权，有权解除合同，并有权要求被告按照合同约定支付已完工程量的工程款及违约金，由被告赔偿原告损失。鲁泽公司辩称，对双方签订《建设工程施工合同》无异议，但原告没有按照合同约定完成工程施工，只完成工程总量的60%左右，鲁泽公司仅需按照原告完成工程量比例数支付相应工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：关于案涉工程造价的鉴定报告。国汇公司对该鉴定意见无异议。鲁泽公司认为该鉴定意见与实际工程体量不符，工程造价畸高，对该鉴定意见不予认可，并要求重新鉴定。鲁泽公司主张造价过高而不认可该鉴定意见，依据不足，且未提交证据证实该鉴定意见存在应当予以重新鉴定的情形，故对鲁泽公司的异议，本院不予采信。该鉴定意见系本院依照法定程序委托鉴定机构出具，鉴定人日照大洋工程造价咨询有限公司具备工程造价咨询企业乙级资质证书，鉴定依据充分，本院予以采信，应作为定案依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月20日，鲁泽公司（发包人）与日照市福顺建筑工程有限公司（承包人，国汇公司前身，以下简称福顺公司）签订《建设工程施工合同》，鲁泽公司将其位于规范路以东、汕头路以南、现代路以西的小麦原粮库发包给福顺公司施工，承包范围为施工总承包，开工日期2014年6月6日，竣工日期2014年12月6日，签约合同价3850000元，合同价格形势为可调价格合同。付款周期约定主体完成付至工程量的60%，工程竣工验收结算审计完毕后一个月内付至结算额的95%，剩余5%工程款，质量保修期满一个月内付清。该合同第16.1.1条约定发包人违约情形执行通用条款。第16.1.3条因发包人违约解除合同约定，承包人案16.1.1﹝发包人违约的情形﹞约定暂停施工满7天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。该合同第二部分通用合同条款第16.1.1发包人违约的情形约定，在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：……（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款；……上述合同签订后，福顺公司进场施工。施工过程中，鲁泽公司支付工程款1145000元。在福顺公司完成工程主体后，因鲁泽公司未按照合同约定支付工程款，福顺公司停工。相关部门对已完成工程进行了质量验收并出具《主体分部（子分部）工程质量验收记录》，验收意见为合格，福顺公司作为施工单位、鲁泽工作作为建设单位均在该记录上盖章确认，相关的勘察单位、设计单位、监理单位均加盖印章确认。上述工程停工后，鲁泽公司未委托第三方续建。因涉案工程尚未完工，诉讼过程中，福顺公司申请对小麦原粮库主体工程已施工完成部分造价进行鉴定。本院依照法定程序委托日照大洋工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2017年6月17日出具鉴定报告，鉴定意见为案涉项目已施工完成部分造价为4929247.97元。福顺公司为此支出工程鉴定费30000元。同时查明，福顺公司经营范围为土木建筑工程、室内外装饰工程、房屋建筑工程、土石方工程、地基与建筑工程等。2017年10月10日名称变更为现名称。另查明，原审诉讼诉讼过程中，福顺公司向本院申请财产保全，本院于2015年10月31日作出民事裁定，查封鲁泽公司位于汕头路以南、重庆路以西的土地所有权；查封鲁泽公司位于汕头路以南、重庆路以西小麦原粮库在建工程；冻结鲁泽公司在中国邮政储蓄银行有限公司日照市黄海三路支行的银行存款。福顺公司为此支出保全费5000元。因日照市中级人民法院于2017年3月27日作出（2017）鲁11破申字第2号民事裁定，受理鲁泽公司破产清算，本院解除了上述保全措施。后日照市中级人民法院驳回了鲁泽公司的破产申请。本院认为，根据本案各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一是福顺公司与鲁泽公司签订的《建设工程施工合同》应否解除及解除的时间。二是鲁泽公司拖欠国汇公司的工程款数额。三是国汇公司是否享有工程款优先受偿权及范围。一、关于福顺公司与鲁泽公司签订的《建设工程施工合同》应否解除及解除的时间问题。关于案涉合同效力。福顺公司与鲁泽公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。该合同对原、被告双方当事人具有法律约束力，当事人均应按照合同约定的内容完全履行合同义务。福顺公司名称变更为国汇公司后，应当由国汇公司承继相应的合同权利义务。关于涉案合同应否解除及解除的时间。案涉合同履行过程中，鲁泽公司未按约定及时付款，存在拖延支付工程款的违约责任，已构成根本性违约，符合双方合同约定的解除合同条件，国汇公司有权依照法律规定行使合同解除权并主张已完工工程的工程款。解除权在性质上属于形成权，享有解除权的一方当事人将解除合同的意思表示送达到合同另一方当事人，就能发生合同解除的法律效果，而无须对方当事人的同意，故《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定了“应当通知对方”为前提。国汇公司在2015年10月30日提起原审诉讼之前，尽管已经停工，但并未向鲁泽公司发出解除合同的通知，此时合同并未解除，而是处于未履行状态。鲁泽公司在原审2018年4月13日的庭审中明确表示同意解除合同，故应当视为双方协议一致解除合同，案涉合同解除的时间为2018年4月13日。尽管鲁泽公司在本案诉讼中表示不同意解除合同，但双方的合同已经解除，对其本案中的意见，本院不予采信。二、关于鲁泽公司拖欠国汇公司的工程款数额问题。案涉工程尽管未完工，但经验收合格，国汇公司有权主张已完工工程的工程款。根据日照大洋工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，案涉项目已施工完成部分造价为4929247.97元，扣除鲁泽公司已付工程款1145000元，鲁泽公司欠付工程款数额为3784247.97元。鲁泽公司辩称国汇公司只完成工程总量的60%左右，鲁泽公司仅需按照完成工程量比例数支付相应工程款。首先，鲁泽公司主张国汇公司仅完成工程总量的60%左右，并未提交有效证据证实。其次，国汇公司已完成工程量的造价已经评估认定，至于已完成工程量占总工程量的比例，与鲁泽公司应承担的付款责任无关。再次，双方合同约定的签约合同价系可调价而非固定总价，因此不应当按照已完成工程量与总工程量的比例支付工程款。综上，对鲁泽公司的上述辩解，本院不予采信。三、关于国汇公司是否享有工程款优先受偿权及范围问题。关于国汇公司是否享有工程款优先受偿权。第一，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据法律规定，承包人工程款的优先受偿权属于法定的特别优先权，在发包人未按期支付工程款的情形下，承包人就所建工程享有优先受偿权。国汇公司作为案涉工程的承包人，有权主张优先受偿权。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。尽管案涉工程为未完工工程，且合同已经解除，但该工程已经验收合格，该验收有勘察、设计、施工、建设、监理等单位参与，程序合法，因此，国汇公司有权主张优先受偿权。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案工程为未完工工程，建设工程价款未结算，建设工程也未办理交付手续，在此情形下，合同约定的工程价款结算条件尚未成就，故应当以国汇公司起诉时间作为应付款时间，国汇公司主张工程款优先受偿权，未超出行使期限。诉讼过程中，国汇公司申请对其工程款进行鉴定，经过鉴定确定了工程款数额，且在诉讼前，国汇公司向鲁泽公司催要工程款未果，成就了上述法律规定的工程款优先受偿权的条件。综上，国汇公司请求享有工程款优先受偿权，符合法律规定，应予支持。关于优先受偿权的范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。本案中，国汇公司就鲁泽公司未支付的工程款部分主张优先受偿权，符合上述建设工程价款优先受偿权的范围规定，本院予以支持。另外，关于国汇公司向本院交纳的5000元保全费及其支出的工程鉴定费30000元的承担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，国汇公司申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。因诉讼过程中，本院依法解除了保全措施，因此，保全费5000元应当由国汇公司负担。《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。该条规定是对当事人向鉴定机构交纳鉴定费的规定，而非鉴定费承担的法律规定，该条规定在该办法第二章“诉讼费用交纳范围”项下，故鉴定费属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，属于诉讼费的范畴。根据鉴定意见以及双方当事人承担的民事责任，该费用应当由国汇公司与鲁泽公司分担，本院认定由国汇公司负担10000元，鲁泽公司负担20000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告山东国汇建筑工程有限公司与被告山东鲁泽粮油有限公司于2014年5月20日签订的《建设工程施工合同》。二、被告山东鲁泽粮油有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告山东国汇建筑工程有限公司工程款3784247.97元。三、原告山东国汇建筑工程有限公司在被告山东鲁泽粮油有限公司欠付的3784247.97元工程款范围内对位于规范路以东、汕头路以南、现代路以西的小麦原粮库折价或拍卖的价款享有优先受偿权。四、驳回原告山东国汇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40368元，由原告山东国汇建筑工程有限公司负担3295元，被告山东鲁泽粮油有限公司负担37073元。保全费5000元，由原告山东国汇建筑工程有限公司负担。工程鉴定费30000元，由原告山东国汇建筑工程有限公司负担10000元，被告山东鲁泽粮油有限公司负担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  刘春明人民陪审员  金光运人民陪审员  王茂玲二〇二〇年九月二十五日法官助理刘明明书记员叶文文