宁夏回族自治区固原市中级人民法院   民事判决书   （2020）宁04民终493号   上诉人（原审被告）：宁夏平罗县天晟砼业有限公司，住所地：宁夏平罗县。   法定代表人：李天国，任公司董事长。   委托诉讼代理人：李天林，男，系该公司办公室主任。代理权限为一般代理。   上诉人（原审被告）：李天国，男，1973年2月23日出生，汉族，宁夏平罗县人，初中文化，宁夏平罗县天晟砼业有限公司董事长，住宁夏平罗县。   委托诉讼代理人暨上诉人（原审被告）：王学林（系李天国妻子），女，1974年12月24日出生，汉族，宁夏平罗县人，高中文化，住宁夏平罗县。代理权限为特别授权。   被上诉人（原审原告）：固原福盛投资有限公司，住所地：宁夏固原市原州区。   法定代表人：杨占库，任公司经理。   委托诉讼代理人：张广学，宁夏纲伦律师事务所律师。代理权限为特别授权。   原审被告：陈**，男，1974年12月3日出生，汉族，宁夏平罗县人，系宁夏平罗恒达水泥有限责任公司的股东、总经理，住宁夏平罗县。   原审被告：宁夏平罗恒达水泥有限责任公司，住所地：宁夏平罗县。   破产清算管理人：宁夏方和圆律师事务所。法定代表人：徐宝，该所主任。   委托诉讼代理人：黄云虎，宁夏方和圆律师事务所律师，代理权限为特别授权。   原审第三人：杨宏福，男，1966年12月28日出生，汉族，宁夏固原市人，住宁夏固原市经济开发区。   原审第三人：岳国辉，男，1979年9月25日出生，汉族，宁夏固原市人，住宁夏固原市原州区。   原审第三人：固原创收投资有限责任公司，住所地：宁夏固原市原州区。   法定代表人：张强，该公司经理。   上诉人宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林因与被上诉人固原福盛投资有限公司、原审被告陈**、宁夏平罗恒达水泥有限责任公司、原审第三人杨宏福、岳国辉、固原创收投资有限责任公司民间借贷纠纷一案，前由宁夏回族自治区固原市原州区人民法院于2018年8月21日立案受理，于2018年11月15日作出（2018）宁0402民初5788号民事判决，宣判后，固原福盛投资有限公司、宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林均不服，分别依法提起上诉。本院审理后，于2019年1月31日作出（2019）宁04民终51号民事裁定，以原判认定基本事实不清、证据不足，程序不合法为由裁定撤销原判，发回重审。该院于2019年3月6日立案受理后，另行组成合议庭进行审理，并依宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林的申请，追加杨宏福、岳国辉、固原创收投资有限责任公司为第三人参加诉讼，于2019年12月12日作出（2019）宁0402民初1711号民事判决，宣判后，宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林不服，依法提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭于2020年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人宁夏平罗县天晟砼业有限公司的委托诉讼代理人李天林、上诉人李天国的委托诉讼代理人暨上诉人王学林、被上诉人固原福盛投资有限公司的委托诉讼代理人张广学到庭参加诉讼。原审被告陈**、宁夏平罗恒达水泥有限责任公司破产清算管理人宁夏方和圆律师事务所、原审第三人杨宏福、岳国辉、固原创收投资有限责任公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。   宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林上诉请求：一、依法撤销固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初1711号民事判决，改判驳回固原福盛投资有限公司的全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费由固原福盛投资有限公司负担。事实和理由：一、一审未查明实际还款金额。漏判、错判金额共计224.97万元，具体情况如下：1.漏判宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林直接向固原福盛投资有限公司偿还的208万元。自2013年5月起，李天国通过现金方式偿还的18笔，金额共计208万元。有一审庭审中出具的18张收据为证，且收据上明确载明还款方式为现金。2.错判、漏判向王立科偿还的14.67万元。一审认定向王立科偿还借款43.2万元错误，事实向王立科支付款项为57.87万元。首先，2016年8月29日通过银行现金存款方式向王立科支付款项2万元，一审认定为0.2万元；其次，2016年以商砼抵顶方式向王立科支付款项33.8万元，王立科在商砼抵顶统计表上签字对于抵顶金额予以认可。一审采信固原创收投资有限责任公司的口头陈述，径直认定33.8万元中仅有30万元系偿还的借款，剩余3.8万元为工程质量赔偿款；最后，2016年4月，通过承兑汇票的方式向王立科偿还借款10万元，有王立科出具的说明为证。3.错判、漏判向杨骐羽偿还的2.3万元。向杨骐羽偿还借款应为4.6万元，其中：转账方式偿还2.3万元，现金存款方式偿还2.3万元，有4份银行凭证为证。（二）一审对逾期利率的计算标准认定有误。涉案借款借期为3个月，即2013年5月8日至2013年8月7日，双方未对逾期利率进行约定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条及第三十条的规定，在双方未约定逾期利率的情况下，逾期利率最高不得超过年利率24％。然而，一审认定自2013年6月8日至2015年9月11日期间，涉案借款的利息以月利率3％计算，明显超过年利率24％，违反法律规定。综上，请求二审法院查明案件事实，依法予以改判。   固原福盛投资有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判正确。理由如下：一、利息标准问题，有相关司法解释的规定。二、宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林上诉认为多还的部分和漏判部分：1.关于208万元，实际是宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林向固原福盛投资有限公司以银行转账的方式归还了208万元，后应其要求，固原福盛投资有限公司向其出具了该208万元的收款收据，现其持银行转账凭证与收款收据共主张偿还516万元不当。2.向王立科偿还的借款，一审认定的非常清楚。商砼抵顶是33.8万元，后来向第三人抵顶时，因商砼标号不符实际抵顶了30万元。承兑汇票实际是5万元。3.向杨骐羽以银行转账方式转了2.3万元，向其出具了2.3万元的收据，现其持银行转账凭证和收据共主张4.6万元不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。   原审被告陈**、宁夏平罗恒达水泥有限责任公司未作述称。   原审第三人岳国辉庭前提交书面述称意见：本案提及的给李天国的借款，岳国辉作为任万珍的代理人，收取每月利息和差旅费然后分配给任万珍和固原福盛投资有限公司指定账户。李天国提供的23笔共计405万元转账到岳国辉农村商业银行6229478100114144926账户的明细调取后，有以下问题：1、2014年10月9日，尾号4926的账号只收到一笔20万元，李天国提供的明细属于重复记账（明细3和20），应当减去20万元；2、2014年12月11日也只收到一笔20万元，李天国提供的明细属于重复记账（明细4和22），应当减去20万元。除以上两笔，其余21笔均收到，共计365万元。   原审第三人杨宏福、固原创收投资有限责任公司未作述称。   固原福盛投资有限公司一审诉讼请求：1.判令宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林偿还借款本金500万元及逾期利息（利息按月利率2%计算自2015年2月9日起至借款本金清偿之日止）；2.宁夏平罗恒达水泥有限责任公司、陈**对上述借款承担连带清偿责任；3.案件受理费由宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林、宁夏平罗恒达水泥有限责任公司、陈**负担。   一审法院认定事实：对于当事人没有争议的事实，予以确认。李天国、王学林系夫妻关系，李天国为宁夏平罗县天晟砼业有限公司法定代表人，王学林为该公司副总经理。2013年5月8日，宁夏平罗县天晟砼业有限公司因资金周转为由，与李天国、王学林共同向固原福盛投资有限公司借款500万元，双方口头约定借款期限3个月及利息为月息4%。同日，固原福盛投资有限公司通过银行转账的方式向宁夏平罗县天晟砼业有限公司支付了借款500万元，宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林向固原福盛投资有限公司出具借条一张。宁夏平罗恒达水泥有限责任公司、陈**作为担保人向固原福盛投资有限公司出具担保书。借款后，宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林共向固原福盛投资有限公司支付476.49万元，2013年5月8日向固原福盛投资有限公司工作人员杨宏亮支付20万元，自2013年6月8日至2015年5月26日向固原福盛投资有限公司认可的收款人岳国辉支付20万元及1万元不等的23次共405万元，向王立科2015年5月5日自2016年10月21日支付现金及承兑汇票和抵顶混凝土共计43.2万元，自2017年7月2日至2017年9月21日向杨宏福支付5万元，2017年4月13日向杨占库支付0.99万元，2018年1月22日、2018年3月30日向杨骐羽支付2.3万元。宁夏平罗恒达水泥有限责任公司、陈**为宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林向固原福盛投资有限公司进行担保，未约定保证期间。双方认可2015年2月8日固原福盛投资有限公司要求归还借款本息。宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林提供证据与本案具有关联性，除证明其已向固原福盛投资有限公司借款本息还清的证明目的部分不予认可外，应当作为定案的依据使用。对固原福盛投资有限公司提供的证据中及第三人固原创收投资有限责任公司提供的李天国2016年8月29日出具的利息证明，宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林提出李天国的签字及手印持有异议，李天国所说明的月息为“0.04分”不是4分，第三人杨宏福认为李天国的证明虽然写的是月息0.04分为笔误，后面又书写的是从2013年至2015年每月20万元的利息，可以看出，其真实意思表示为月息4分，而非0.04分。李天国的该份证明，宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林未提出相反证据证实，且该证明与本案的基本事实相基本相符，能够证实双方在借款当时约定了月息4%的利息并实际按4%每月支付利息这一事实，予以认定。一审法院认为，当事人之间系民间借贷法律关系，双方均应依约行使权利、履行义务。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系存在的基本事实承担举证证明责任，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判。固原福盛投资有限公司为支持其主张向法庭提供了证据，证明宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林向其出具500万元的借条后，向宁夏平罗县天晟砼业有限公司转账500万元，并提供有转账记录。但在借款当日2013年5月8日，宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林向固原福盛投资有限公司工作人员杨宏亮支付20万元，该行为就是俗称的“砍头息”，违反相关法律规定不予支持，因为约定利息按月计算，借款当日是不产生利息的，应认定固原福盛投资有限公司实际提供的借款本金为480万元。双方口头约定的借款利息为月息4%，宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林在前期是按照该约定履行的，但双方的该约定，表面上规避了法律的禁止性规定，实际上有悖相关法律规定，超过规定的部分约定无效，借款人请求出借人返还超过年息36%的部分的利息，人民法院应予支持，该部分应计算为已清偿本金。自2013年6月8日起截止2018年3月30日宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林先后35次向固原福盛投资有限公司及其同意的收款人共清偿本息456.49万元，按照月息3%计算利息，已经还本金76.2367万元，清息380.2533万元，清息止2015年9月11日。对于剩余的借款本金403.7633万元，利息自2015年9月12日起按照月息2%计算至本判决生效为止。关于宁夏平罗恒达水泥有限责任公司、陈**提出的其担保期限已过，不承担保证责任理由成立，固原福盛投资有限公司未提供证据证实其在保证期间向保证人主张过权利，则保证人的责任已免除。为查明本案还款事实，宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林申请第三人杨宏福、岳国辉、固原创收投资有限责任公司参加诉讼，上述第三人与宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林之间无利害或者关联关系，不承担责任。综上所述，固原福盛投资有限公司起诉宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林偿还借款500万元及利息的部分诉讼请求成立，应当按借款480万元清偿，未还利息按照月息2%计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林于本判决生效之日起三十日内共同向固原福盛投资有限公司偿还借款403.7633万元及利息（利息按月息2%计算自2015年9月12日起至本判决生效为止）；二、宁夏平罗恒达水泥有限责任公司、陈**不承担保证责任；三、驳回固原福盛投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4.68万元，由宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林负担。   二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对依职权向公安机关调取的二份立案决定书组织进行了质证，该证据来源合法、客观真实、与本案具有关联性，应予采信。经对在卷证据综合审核判断，本院对案件事实认定如下：李天国、王学林系夫妻关系，李天国为宁夏平罗县天晟砼业有限公司法定代表人，王学林为该公司副总经理。2013年5月8日，宁夏平罗县天晟砼业有限公司因资金周转为由，与李天国、王学林共同向固原福盛投资有限公司借款500万元，双方口头约定借款期限三个月，利息为月利率4%。同日，固原福盛投资有限公司以银行转账方式向李天国交付借款500万元，李天国也以银行转账方式向固原福盛投资有限公司工作人员杨宏亮转账20万元，宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林共同向固原福盛投资有限公司出具借条一张，宁夏平罗县天晟砼业有限公司向固原福盛投资有限公司出具收据一张。宁夏平罗恒达水泥有限责任公司和陈**作为担保人向固原福盛投资有限公司出具担保承诺书和担保保证书，承诺对该笔借款本金、违约金承担连带偿还责任，但未约定保证期间。借款后，2013年6月8日至2018年3月30日期间，宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林或通过王学霞（王学林姐姐）、王学涛（王学林朋友）、邵志刚（王学林表弟），及其公司员工陈和平、张玺、张红玲等人通过转账、存款、交付承兑汇票、商砼抵顶等方式向固原福盛投资有限公司认可的岳国辉还款365万，向王立科还款、承兑汇票、商砼抵顶共计50.2万元，向杨宏福还款5万元，向杨骐羽还款2.3万元，向杨占库还款0.99万元，以上合计423.49万元（详见附表）。另查明，案涉500万元借款由固原福盛投资有限公司出资300万元，固原创收投资有限责任公司出资200万元，以固原福盛投资有限公司名义出借给宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国和王学林。再查明，固原福盛投资有限公司成立于2007年8月6日，经营范围：向房地产、矿产、机械、道路工程以及新建或已建成的企业提供投资（依法需取得许可和备案的项目除外，不得吸收公众存款、不得非法集资）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。该公司目前处于吊销未注销状态，并因涉嫌非法吸收公众存款于2019年9月30日被固原市公安局经济技术开发区分局立案侦查。固原创收投资有限责任公司成立于2011年12月22日，经营范围：向房地产、矿产、机械、建材、农副产品收购加工、道路工程、在建、续建工程投资（依法需取得许可和备案的项目除外，不得吸收公众存款、不得非法集资）；汽车、工程机械租赁。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。该公司目前存续，因涉嫌非法吸收公众存款于2019年7月1日被固原市公安局原州区分局立案侦查。   本院认为：一、关于借款合同效力问题。本案系民间借贷纠纷。民间借贷活动必须严格遵守国家法律法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则。民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止套取金融机构信贷资金高利转贷，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。固原创收投资有限责任公司未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点，已被本院列入职业放贷人名录。经在办案系统核查，固原创收投资有限责任公司、固原福盛投资有限公司及其关联原告岳国辉、杨占库、杨宏福等以原告身份起诉案件众多，应认定为职业放贷人。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定应认定案涉借款合同无效。且案涉500万元借款由固原福盛投资有限公司出资300万元，固原创收投资有限责任公司出资200万元，该两公司涉嫌非法吸收公众存款均被公安机关立案侦查，在此情况下固原福盛投资有限公司未提供证据证明案涉借款资金的合法来源，故案涉借款合同同样应认定无效。   二、关于认定偿还借款本息数额问题。因借款合同无效，当事人约定的利息条款当然无效，本院为平衡双方当事人利益，酌定按年利率12%的标准计付借款占用期间的利息。2013年6月8日至2018年3月30日期间，宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国和王学林或通过其亲属、公司员工以转账、存款、交付承兑汇票、商砼抵顶等共计还款423.49万元。按照先清息后减本原则，根据还款时间分段计算的方法核算，截止最后一笔还款2018年3月30日止，已还款423.49万元中应扣减借款占用期间的利息1141152.44元，抵充本金3093747.56元，欠付利息300713.05元，欠付本金1706252.44元。一审认定还款金额为476.49万元错误，存在重复计算问题，其中2013年5月8日向杨宏亮转账20万元，应认定为预扣利息而非扣减本金，不应计算为偿还借款；经与岳国辉一审提交的银行流水明细核对，其收到还款数额为365万元，一审认定405万元，系将2014年10月9日和2014年12月11日各转账20万元重复计算所致，本院予以纠正。对于宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林上诉称一审漏判、错判金额共计224.97万元的问题。经对在卷证据核查：1、其主张直接向固原福盛投资有限公司偿还208万元，提供了该公司出具的18张收据。固原福盛投资有限公司认可208万元的还款，辩称岳国辉在收到每月20万元转账款后，按出借资金300万元以月利率4%计算，给该公司分配的利息，应李天国要求出具的收条，并不是李天国另外还款208万。一、二审中，宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林也未提供其他证据印证其主张成立。在庭后质证时，以及庭后李天国本人提交的情况说明材料中也不再坚持主张还款208万元，而是称借款基本还清了。故其该项请求不能成立，本院不予支持。2、对于其主张错判、漏判向王立科偿还的14.67万元的问题。①经二审当庭确认，2016年8月29日通过银行现金存款方式向王立科支付款项就是0.2万元，并不是2万元；②商砼抵顶款项经李天国于2016年8月29日出具证明确认是30万元，而不是33.8万元；③2016年4月交付王立科承兑汇票10万元，庭后质证时固原福盛投资有限公司予以认可，属于漏判，本院予以纠正。3、对于主张错判、漏判向杨骐羽偿还2.3万元。系其将还款证据重复计算，其在庭后提交的情况说明中承认还款共为2.3万元。   三、关于保证人的保证责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，主合同借款合同无效，作为从合同的保证合同也无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，担保人宁夏平罗恒达水泥有限责任公司和陈**无过错，不应承担赔偿责任。   四、关于应否改判的问题。一审认定借款合同有效，双方当事人对此均未提出上诉，但案涉合同效力问题，人民法院应主动审查，不受当事人是否主张的限制。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本院依法予以纠正。   综上所述，一审判决认定部分事实不清，部分证据采信不当，适用法律错误，处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第三项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：   一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初1711号民事判决；   二、宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林于本判决生效之日起三十日内返还固原福盛投资有限公司借款本金1706252.14元及拖欠利息300713.05元，并给付资金占用期间利息损失，以1706252.14元为基数，按年利率12%计算从2018年3月31日起算至本判决确定的给付之日止；   三、驳回固原福盛投资有限公司其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费46800元，固原福盛投资有限公司负担19977元，宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林共同负担26823元。二审案件受理费39101元（预交39101元），宁夏平罗县天晟砼业有限公司、李天国、王学林共同负担26823元，固原福盛投资有限公司负担12278元。   本判决为终审判决。   审判长 高 睿   审判员 柴鹏鹏   审判员 傅美源  二〇二〇年九月三日   书记员 宋 洁