重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝02民终1557号 上诉人（原审被告）：四川域高建筑设计有限公司，住所地四川省成都市金牛高新技术产业园区兴平路100号1栋1单元1301号，统一社会信用代码91510000662770442F。 法定代表人：谭军，执行董事。 委托诉讼代理人：李常清，重庆玖鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李忠贵，男，1962年10月29日出生，汉族，住重庆市巫山县。 委托诉讼代理人：赵本田，重庆江晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江晓艳，重庆江晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆昌旭房地产开发有限公司，住所地重庆市巫山县高唐街道平湖西路159号，统一社会信用代码9150023707234614XK。 法定代表人：邓耀平，总经理。 委托诉讼代理人：颜家强，男，1958年7月23日出生，汉族，住重庆市巫山县，系该公司办公室主任，特别授权。 被上诉人（原审第三人）：重庆永旺建筑工程有限公司，住所地重庆市巫山县高唐街道广东中路文丰广场1-7-7，现住所地重庆市巫山县平湖路财富中心二楼，统一社会信用代码9150023768394718XT。 法定代表人：谭昌林，执行董事。 委托诉讼代理人：刘世国，重庆宏愿律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审第三人）：巫山县宏泰建材有限责任公司，住所地重庆市巫山县高唐街道净坛一路753号，统一社会信用代码91500237784227034J。 法定代表人：向洪权，执行董事。 上诉人四川域高建筑设计有限公司（以下简称“域高公司”）因.与被上诉人李忠贵、重庆昌旭房地产开发有限公司（以下简称“昌旭公司”）、重庆永旺建筑工程有限公司（以下简称“永旺公司”）、巫山县宏泰建材有限责任公司（以下简称“宏泰公司”）案外人执行异议之诉一案，不服重庆市巫山县人民法院（2020）渝0237民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人域高公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人李忠贵的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定支持李忠贵判决不执行案涉两套门市属于适用法律错误。案涉房屋属于登记在被执行房地产开发企业名下，登记主体明确，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。二、以物抵债(流押)签订的《商品买卖合同》在完成不动产法定登记之前，该以物抵债不足以形成优先于一般债权的权益。李忠贵与昌旭公司签订的《商品买卖合同》是基于永旺公司、昌旭公司、宏泰公司根据《重庆永旺建筑工程有限公司（巫山朝云花苑项目部）借款结算清单》约定以商品房抵顶相关款项形成的以物抵债协议，与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》所规定的基于买卖而产生物权期待权有基础性区别，因此在完成不动产法定登记前，该以物抵债协议不足以形成优先于一般债权的权益。三、李忠贵在与昌旭公司签订以物抵债的《商品房买卖合同》后，涉案房屋被查封前，明知没有办理产权登记，并没有督促办理房屋登记备案，存在过错。四、李忠贵是否实际占有涉案房屋并用于居住的事实认定是错误的。李忠贵主张物业公司多次催要物管费，因此才补缴的2018年和2019年的物管费，不能证明其在查封前已实际占有案涉房屋。且该房屋规划设计是门市（非住宅），房屋结构、消防、排污、供水供电均不是住房，改变房屋用途必经经审批程序才能改变，法院无权判决用于住房。综上，一审事实认定不清，适用法律错误，请求二审予以改判。 被上诉人李忠贵答辩称：一、一审适用法律正确，上诉人主张适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的理由不成立。该条既是对物权期待权的保护，也是对消费者购房的倾斜性保护，不要求主观无过错，不要求全额付款，更不要求占有房屋。如果因为被执行人是开发商就不适用第二十八条，是不符合立法本意的。二十九条的适用并不排斥二十八条的适用，只要符合二十八条的规定，就可以适用。二、上诉人称“以物抵债签订的房屋买卖合同”与事实不符，其“以物抵债不足以形成优先于一般债权的权益”没有法律依据。李忠贵与昌旭公司不存在债权债务，而是昌旭公司、永旺公司、宏泰公司之间的债权债务，李忠贵是基于债务转移使昌旭公司、永旺公司、宏泰公司之间的债权债务归于消灭。也不存在恶意损害他人权益的情形，应予保护。三、李忠贵购房后，曾多次要求昌旭公司办理不动产登记，但由于客观上暂时不能办理不动产登记，办证并非李忠贵的原因，不存在过错。四、物管公司出具的证明、田春证人证言、物管费收据及昌旭公司庭审陈述，足以证实昌旭公司在2018年8月已将案涉房屋交付给李忠贵，李忠贵一直占有、居住至今。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 被上诉人昌旭公司辩称，李忠贵的房屋是债权抵过来的，预售登记是公司办漏了。两套房屋都在一号楼，因为竣工验收没有通过，都不能办证。我们把房屋交给李忠贵是在7月中旬，他家老年人在房屋居住。一审判决是正确的，请求二审维持原判。 被上诉人永旺公司辩称，案涉房屋买卖合同签订后，才被查封的，买卖在查封之前，李忠贵在查封前已经占有使用了房屋，本案应排除执行。关于法律适用，二十八条和二十九条是选择性适用，二者竞合时法院可以选择适用，本案应适用二十八条。请求二审维持原判。 被上诉人宏泰公司辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，请求二审维持原判。 李忠贵向一审法院起诉请求：1.依法判决不得执行位于重庆市巫山县巫峡镇西坪村七社1幢1-门市1、1幢1-门市2的两套房屋（暂登记为非住宅）；2.确认李忠贵与昌旭公司于2018年2月9日签订的《房屋买卖合同》合法有效，并确认位于重庆市巫山县巫峡镇西坪村七社1幢1-门市1、1幢1-门市2两套房屋归李忠贵所有；3.本案诉讼费用由域高公司、昌旭公司承担。 一审经审理查明：2014年3月5日，昌旭公司与永旺公司签订《建设工程施工合同》，昌旭公司将“朝阳花苑”房地产项目发包给永旺公司施工，昌旭公司应向永旺公司支付工程款。永旺公司起诉后，于2017年8月18日，经法院主持调解，由昌旭公司于2017年8月24日前支付永旺公司劳务费710万元。 2014年1月2日，永旺公司与千载公司签订《建设工程预拌砼供应合同》，永旺公司向千载公司订购预拌砼用于“朝阳花苑”项目工程施工，永旺公司应向千载公司支付货款。2014年2月20日，千载公司与宏泰公司签订《买卖合同》，千载公司在宏泰公司采购水泥用于搅拌站，千载公司应向宏泰公司支付水泥货款。 2015年2月12日，因昌旭公司欠永旺公司工程款，永旺公司欠千载公司货款200万元，千载公司欠宏泰公司水泥款200万元以上，经昌旭公司、永旺公司、千载公司、宏泰公司四方协商一致，由永旺公司、昌旭公司直接向宏泰公司出具《借条》，约定借到宏泰公司200万元，月息2%，备注付款和结息时一次性付给千载公司，再由千载公司付给宏泰公司。该笔借款用于抵消永旺公司欠千载公司、千载公司欠宏泰公司的货款200万元。 2015年2月12日至2016年9月13日期间，昌旭公司、永旺公司的共同出纳陈红分四次通过千载公司向宏泰公司支付欠款本金130万元，支付欠款利息42万元。2017年7月27日，永旺公司、昌旭公司、宏泰公司三方经结算后，签订《重庆永旺建筑工程有限公司（巫山朝云花苑项目部）借款结算清单》，载明：截止2017年9月30日止，已支付欠款本金130万元、利息42万元，下欠本金70万元、利息551865元，下欠本息合计1251965元，承诺于2017年9月30日前付清。 2018年2月9日，昌旭公司与李忠贵签订《房屋买卖合同》，昌旭公司将巫山县巫峡镇西坪村7社“朝阳花苑”1号楼1层（临街）房屋2套作价115万元卖给李忠贵。涉案房屋没有办理不动产权证。同日，昌旭公司给李忠贵出具《收据》，并由昌旭公司、宏泰公司、李忠贵三方签订《确认书》，约定因昌旭公司欠宏泰公司借款115万元到期未还，宏泰公司同意用上述借款抵消李忠贵向昌旭公司支付购房款，昌旭公司与宏泰公司债权债务归于消灭即双方归零。宏泰公司与李忠贵之间的债权债务，双方认可，李忠贵系宏泰公司的股东，由宏泰公司在李忠贵的股东分红款中进行扣除。2018年8月，昌旭公司将巫山县巫峡镇西坪村7社“朝阳花苑”1号楼1层（临街）2套房屋腾空后交付给李忠贵，由李忠贵占用使用至今。 域高公司与昌旭公司签订《建设工程设计合同》，昌旭公司未按约定给付设计费。2019年11月1日，域高公司向法院提起诉讼，要求判决昌旭公司给付设计费及利息，一审法院于2019年12月25日作出（2019）渝0237民初4523号民事判决书，判决：“由被告重庆昌旭房地产开发有限公司于本判决生效后十日内，给付原告四川域高建筑设计有限公司设计费509040元及违约金（违约金以509040元为基数，从2018年1月1日起至付清之日止，按每日万分之五计算）。”在诉讼过程中，域高公司于2019年11月25日提出财产保全申请，要求查封昌旭公司名下的位于重庆市巫山县巫峡镇西坪村七社1幢1-门市1、重庆市巫山县巫峡镇西坪村七社1幢1-门市2、重庆市巫山县巫峡镇西坪村7社2幢12-10、重庆市巫山县巫峡镇西坪村7社3幢1-1的房产，一审法院于2019年11月25日用出（2019）渝0237执保177号执行裁定书，裁定“查封被申请人重庆昌旭房地产开发有限公司名下的位于重庆市巫山县巫峡镇西坪村七社1幢1-门市1、重庆市巫山县巫峡镇西坪村七社1幢1-门市2、重庆市巫山县巫峡镇西坪村7社2幢12-10、重庆市巫山县巫峡镇西坪村7社3幢1-1的房产（本案保全价值合计为889241.60元）。”本次查封的位于重庆市巫山县巫峡镇西坪村七社1幢1-门市1、重庆市巫山县巫峡镇西坪村七社1幢1-门市2即为本案争议的2018年2月9日，昌旭公司与李忠贵签订《房屋买卖合同》所涉及的位于重庆市巫山县巫峡镇西坪村七社1幢1-门市1、重庆市巫山县巫峡镇西坪村七社1幢1-门市2。李忠贵对法院查封的昌旭公司名下的房产位于重庆市巫山县巫峡镇西坪村七社1幢1-门市1、重庆市巫山县巫峡镇西坪村七社1幢1-门市2提出异议，一审法院于2020年2月3日作出（2020）渝0237执异2号执行裁定书，裁定：“驳回异议人李忠贵的异议申请。” 一审法院认为，本案争议焦点是李忠贵作为案外人对涉案房屋主张权利是否能够对抗法院的强制执行。针对争议焦点，评述如下：一、在建设“朝阳花苑”过程中，永旺公司、昌旭 公司、宏泰公司三方形成债权债务关系，经结算，签订《重庆永旺建筑工程有限公司（巫山朝云花苑项目部）借款结算清单》，约定2017年9月30日前付清，逾期后，昌旭公司与宏泰公司同意以巫山县巫峡镇西坪村7社“朝阳花苑”1号楼1层（临街）房屋2套抵消《重庆永旺建筑工程有限公司（巫山朝云花苑项目部）借款结算清单》上载明的债务。昌旭公司、宏泰公司均认可由李忠贵与昌旭公司签订《房屋买卖合同》，并由昌旭公司、宏泰公司、李忠贵三方签订《确认书》后，昌旭公司与宏泰公司之间的债权债务消灭。李忠贵与宏泰公司之间的经济往来，李忠贵与宏泰公司均认可由宏泰公司内部处理。昌旭公司于2018年8月将涉案房屋交付给李忠贵占有、管理和使用。永旺公司、昌旭公司、宏泰公司、李忠贵的上述行为，不违反法律、法规强制性规定，对各方当事人具有法律约束力。 二、李忠贵与昌旭公司买卖涉案房屋在前，域高公司申请财产保全在后；昌旭公司与李忠贵签订《房屋买卖合同》后并将房屋交付给李忠贵占有；昌旭公司与宏泰公司之间的债权债务消灭，李忠贵与宏泰公司之间的关系属于公司内部行为，且双方认可内部处理，故可视为李忠贵已向昌旭公司支付了房屋对价；涉案房屋没有办理不动产权证，但并不是李忠贵的过错。根据《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占用该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”故李忠贵请求判决不得执行位于重庆市巫山县巫峡镇西坪村七社朝阳花苑1幢1-门市1、1幢1-门市2两套房屋，符合法律规定，予以支持。 李忠贵请求确认位于重庆市巫山县巫峡镇西坪村七社1幢1-门市1、1幢1-门市2两套房产归其所有。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第二款规定“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”李忠贵与昌旭公司签订的《房屋买卖合同》不违反法律规定，是双方真实意思表示，合法有效。昌旭公司已将诉争房屋交付给李忠贵，李忠贵已实际占有、使用该房屋，故李忠贵对诉争房屋享有实体权利。李忠贵请求判决其与昌旭公司签订《房屋买卖合同》有效，因本案是执行异议之诉，对李忠贵的该项诉讼请求，不宜在本案中处理。综上所述，李忠贵的部分诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决：一、不得执行重庆昌旭房产开发有限公司名下的位于重庆市巫山县巫峡镇西坪村七社1幢1-门市1、重庆市巫山县巫峡镇西坪村七社1幢1-门市2的房产；二、李忠贵对位于重庆市巫山县巫峡镇西坪村七社1幢1-门市1、1幢1-门市2，享有实体权利。三、驳回李忠贵的其他诉讼请求。 二审审理中，域高公司举示了以下证据：证据1，案件生效证明一份（复印件），证明域高公司与昌旭公司合同纠纷案已于2020年1月20日生效。证据2，文献资料，证明《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条保护的是消费者合法权益，李忠贵不是消费者，是抵债来的，其购买房屋没有居住功能。对于域高公司举证，李忠贵经质证认为：生效证明无异议，但与本案无关联；文献资料不属于证据，仅是作为法院参考的观点。昌旭公司、永旺公司、宏泰公司质证意见同李忠贵。李忠贵举示物业管理费收据一份，拟证明李忠贵交纳了2020年1月—5月的物管费，进一步证明其实际占有、居住房屋。经质证，域高公司认为，支付物管费应有相应的发票，关于居住问题应由公安机关证明，该证据不能达到其证明居住的事实。昌旭公司、永旺公司、宏泰公司质证认可该证据。对于李忠贵举示的物业费收据，来源合法、客观真实，与本案基本事实相关联，予以采信；对于域高公司举示的文献资料，不作证据采信；对于域高公司举示的生效证明一审已举示，二审不作新证据采信。 二审审理查明事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案为案外人李忠贵提出的执行异议之诉,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定,案外人李忠贵应就其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占用该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据该规定，李忠贵现举示证据足以证明其享有排除法院执行行为的民事权益。第一，2018年2月9日，李忠贵与昌旭公司就案涉房屋签订了《房屋买卖合同》，该合同形成于域高公司起诉（2019年11月15日）及法院查封（2019年11月25日）之前。第二，在法院查封之前，李忠贵已于2018年8月占有、使用案涉房屋。对此，李忠贵举示了物业公司出具的书面证明、收款收据，且物业公司总经理田春亦出庭作证就李忠贵实际占有使用房屋情况及收款收据连号的情况作出了说明，结合双方庭审陈述，足以证明李忠贵在法院查封案涉房屋之前即已合法占有该房屋。第三，根据双方签订的《房屋买卖合同》，李忠贵应向昌旭公司支付购房款。因昌旭公司与宏泰公司存在债权债务关系，宏泰公司同意以其对昌旭公司享有的债权代其股东李忠贵支付购房款，并将该款在股东李忠贵的股东分红中予以扣除。对此，李忠贵、昌旭公司、宏泰公司签订了《确认书》予以明确。双方债权债务的抵扣系双方真实意思表示，并未违法法律规定，且发生在域高公司起诉之前，现亦无证据证明双方存在恶意串通，因此，一审视为李忠贵已支付购房款并无不当。第四，对于案涉房屋没有办理不动产登记，李忠贵亦不存在过错。故，一审认定李忠贵享有足以排除法院强制执行的民事权益是正确的，域高公司上诉主张一审事实认定错误的上诉理由不能成立。 对于本案的法律适用问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是对无过错不动产买受人物权期待权的规定，第二十九条是对房屋消费者物权期待权的规定。也即该规定第二十八条、第二十九条并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准,第二十八条系普适性的条款,对于所有类型的被执行人均可适用,而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。在房地产开发企业作为被执行人的案件中,既可适用特别条款也可适用普通条款。所以,一审法院适用第二十八条的规定作出判决是正确的。域高公司上诉主张适用该规定第二十九条的上诉理由不能成立。 综上，域高公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15150元，均由上诉人四川域高建筑设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱晓丽 审 判 员 张 燕 审 判 员 李青春 二〇二〇年九月十四日 法官助理 付丽姝 书 记 员 蹇佳莉