福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3697号 上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉源创意设计有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区万科·香港路8号12层1218室。 法定代表人：吴国祥，执行董事。 委托诉讼代理人：王志阳，北京京师（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘凯，北京京师（厦门）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：怒放青春（厦门）传媒有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏林湾路488号。 法定代表人：刘纯珍，经理。 委托诉讼代理人：陈金助，上海协力（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林锦阑，上海协力（厦门）律师事务所律师。 上诉人武汉源创意设计有限公司（下简称源创意公司）、怒放青春（厦门）传媒有限公司（下简称怒放青春公司）因装饰装修合同纠纷一案，均不服福建省厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初2375号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 源创意公司上诉请求，一、撤销一审判决第二项、第四项，改判支持源创意公司一审关于可得利益损失505771.03元的诉讼请求：即第二项改判为怒放青春公司应支付源创意公司可得利益损失505771.03元；第四项改判为综合第二项、第三项判决内容，源创意公司应返还怒放青春公司工程款253271.68元。二、本案一审、二审诉讼费、鉴定费由怒放青春公司承担。事实与理由：一审判决按鉴定意见作出可得利益损失505771.03元的70%计算源创意公司应得可得利益损失，属于事实认定不清，法律适用错误，依法应予以改判，支持源创意公司关于可得利益损失505771.03元的主张。1.福建方成司法鉴定中心（下称“方成鉴定中心”）系经一审法院依法随机确定及委托的鉴定机构，其业务范围包括建筑工程鉴定，两名司法鉴定人专业技术职称均为高级工程师，执业范围为建筑工程司法鉴定，不管是鉴定机构还是鉴定人员都具有相应的鉴定资质，在没有其他途径可以确定上诉人可得利益损失的情况下，方成鉴定中心出具的专业司法鉴定意见书理应作为法院认定可得利益损失的依据。2.方成鉴定中心作出鉴定意见是依据提供的一层预算价计取的利润除以一层建筑面积，计算出该装饰工程中的单方利润，按照厦门星巢项目综合体装饰工程总面积计算总利润，以此估算可得利益损失，该种计算方法虽不能如实反映出整个装饰工程可得利益损失，但在很大程度上接近源创意公司可得利益损失，穷尽其它方法仍不能确定可得利益损失的情形下，一审法院应该采信方成鉴定中心出具的有关可得利益损失的司法鉴定意见。3.一审法院以源创意公司可得利益受施工措施、管理水平、人工及材料价格波动等因素影响，且方成鉴定中心出具的可得利益损失鉴定意见包含已施工部分的利润，只支持505771.03元的70%，该项判决明显不当。首先，源创意公司已施工部分的利润数额不大，以此扣除一定比例的可得利益损失对源创意公司有失公平；其次，可得利益是否受施工措施、管理水平、人工及材料价格波动等因素影响，不应作为本案的裁判依据，更不能影响本案的裁判结果；最后，方成鉴定中心具有鉴定资质且鉴定程序合法，其出具的有关可得利益损失的司法鉴定意见，一审法院应予以采信。 综上，对于源创意公司可得利益损失的数额，一审法院依据自由裁量权仅支持505771.03元的70%判决错误，恳请二审法院改判支持505771.03元。 怒放青春公司答辩称，一、本案讼争合同解除系因源创意公司无法根据合同约定的时间编制完整的工程量预算清单、预算书、施工方案等原因而解除，源创意公司应承担合同解除的责任，怒放青春司无需承担合同解除的责任，源创意公司要求怒放青春公司支付可得利益损失没有任何合同依据或法律依据。二、本案讼争双方结算过程中，源创意公司从未要求怒放青春公司支付可得利益损失，源创意公司提交的结算报告亦并未包含所谓的可得利益损失，源创意公司在此后的起诉中要求增加结算项目、要求怒放青春公司支付可得利益损失没有依据、并且违背了双方的合同约定。三、福建方成司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书依法不能作为证据使用、不能作为本案认定案件事实的依据，源创意公司无权据此要求怒放青春公司支付任何所谓的可得利益损失。1、本案出具司法鉴定意见书的鉴定机构及鉴定人侯某、郑某不具备建筑工程造价鉴定资格，其出具的鉴定意见依法不能采信。根据中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范》，工程造价鉴定机构必须是工程造价咨询企业、鉴定人必须是注册造价工程师。本案庭审过程中，鉴定人侯某、郑某出庭作证时已明确陈述两位鉴定人仅是高级工程师，两位鉴定人均不是注册造价工程师；而本案鉴定机构亦未提供证据证明其为工程造价咨询企业。一审判决对本案鉴定人不是注册造价工程师、不具备鉴定资质的事项故意回避审查，却以所谓的“鉴定机构是人民法院依法委托，鉴定机构的业务范围包括建筑工程鉴定、房地产、资产评估司法鉴定，两位鉴定人员职称是高级工程师等等”来推导出鉴定程序合法，并采信鉴定意见，明显逻辑错误，违反法律规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条明确规定鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的，鉴定意见依法不能作为证据采信。2、本案鉴定机构及司法鉴定人明某具备进行工程造价鉴定的专业能力，其出具的司法鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据，依法不应给予采信。3、本案鉴定程序严重违法，鉴定机构出具的鉴定意见不能作为证据使用、不应给予采信。本案鉴定机构及鉴定人存在未依法送达《鉴定人员组成通知书》、违法进行现场勘验以及私自与本案源创意公司接触等程序违法行为。4、本案鉴定人关于可得利益损失采用的鉴定方法明显没有依据，有关可得利益损失的鉴定意见明显错误，不应采信。根据鉴定机构出具的鉴定意见书计算说明（5），可以看出鉴定人在计算可得利益损失时推定整个工程一层至五层每平方米的造价一致，然后推算出整个工程造价并进而推算出所谓的总利润，并由此估算出所谓的“可得利益损失”。但本案讼争工程一至五层无论是设计情况还是使用功能等均完全不一致。一层是吧区和餐饮、二、三层是舞台、四层开放式舞池和展厅、五层是办公。每一层使用功能完全不一样，装修风格、装修材料等亦完全不一样，鉴定人是如何推定每一层每一平方米的单价是一致的？鉴定人的鉴定方案完全是鉴定人的主观臆断，与工程的客观情况完全不符，丧失了工程造价鉴定应当遵循的客观原则。5、最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第三条第6款规定，人民法院选择鉴定机构，应当根据法律、司法解释等规定，审查鉴定机构的资质、执业范围等事项。第四条第9款规定，人民法院委托鉴定机构指定鉴定人的，应当严格依照法律、司法解释等规定，对鉴定人的专业能力、从业经验、业内评价、执业范围、鉴定资格、资质证书有效期以及是否有依法回避的情形等进行审查。针对怒放青春公司反复强调的鉴定机构及鉴定人不具备资质、不具有专业能力、程序违法、鉴定方法错误等问题，一审在鉴定人出庭作证的过程中未向鉴定人做任何调查或询问，在判决书中亦未进行分析认定，结果导致一审判决对该鉴定意见书认定出现严重错误并错误采信。 综上，本案鉴定机构和鉴定人不具备鉴定资质，鉴定人缺乏鉴定应当具备的专业能力，鉴定程序严重违法，鉴定方法错误，鉴定意见不能作为证据使用、不应给予采信。依法请求驳回源创意公司针对怒放青春公司的上诉请求。 怒放青春公司上诉请求，一、撤销厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初2375号民事判决第一项，改判怒放青春公司与源创意公司签订的《室内装饰工程合同书》于2017年9月1日解除；二、撤销厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初字2375号民事判决第二项、第四项、第六项判决，改判源创意公司向怒放青春公司返还工程预付款759042.71元。三、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费及鉴定人员出庭费用全部由源创意公司承担。事实与理由： 一、本案怒放青春公司与源创意公司签订的《室内装饰工程合同书》于2017年9月1日解除，一审判决认定合同解除时间为2017年11月17日明显错误。1、怒放青春公司一审提供的证据3能够明确证明，讼争合同因源创意公司无法提供完整的预算文件，于2017年9月1日解除。怒放青春公司一审提供的证据4能够明确证明合同于2017年9月1日已解除，源创意公司2017年9月1日发给怒放青春公司的《工作联络函》第三点明确载明：源创意公司请怒放青春公司提供选定的装修公司到源创意公司处审核图纸（由此可见，双方的装修合同已经解除，由怒放青春公司选定新的装修公司与源创意公司对接5楼设计图纸相关事项；若合同未解除，源创意公司自身为装修公司同时又是5楼图纸的设计单位，不存在请怒放青春公司选定装修公司审核图纸的说法）。2、2017年9月1日之后怒放青春公司与源创意公司的行为亦能充分证明讼争合同于2017年9月就已解除。（1）2017年9月29日怒放青春公司与源创意公司就现场已完工程量进行确认。（2）2017年10月31日怒放青春公司与源创意公司及项目新施工单位等各方召开《图纸会审纪要》，各方均同意源创意公司在2017年11月2日之前撤离班组人员并向新施工单位移交场地。（3）2017年11月2日怒放青春公司与源创意公司根据2017年10月31日的会议纪要对现场剩余物料进行确认并办理移交。 二、本案讼争合同解除系因源创意公司无法根据合同约定的时间编制完整的工程量预算清单、预算书、施工方案等原因而解除，源创意公司应承担合同解除的责任，怒放青春公司无需承担合同解除的责任，源创意公司要求怒放青春公司支付可得利益损失没有依据。怒放青春公司与源创意公司签订的《室内装饰工程合同书》第三条约定源创意公司应按怒放青春公司确认的施工图及工程计量、计价定额规范在10个工作日内编制完整的工程量预算清单、预算书、施工方案等，并报怒放青春公司审核确认。2017年7月11日，怒放青春公司将讼争工程全套内装施工图纸发给源创意公司，2017年7月15日，怒放青春公司组织源创意公司等各方对前述图纸进行会审。此后，怒放青春公司多次要求源创意公司依约提供讼争工程的工程量预算清单、预算书、施工方案等，但源创意公司一直未能提供。双方经协商一致同意，若源创意公司在2017年9月1日前无法向怒放青春公司提交工程预算资料并与怒放青春公司造价人员达成总造价，则双方解除《室内装饰工程合同书》，讼争工程以招标的方式重新选定施工单位进行施工。直至合同被解除，源创意公司也未按合同约定提供施工方案。 三、讼争合同对工程的承包范围、合同造价等建设工程的核心必备条款均仅做了暂行约定，均明确约定最终由怒放青春公司与源创意公司以最终商定的补充协议约定为准。本案讼争合同签订后，怒放青春公司与源创意公司就合同的核心条款迟迟未能达成一致，未能按合同约定签订补充协议、确定合同造价，导致合同无法履行而解除，怒放青春公司依法无需承担违约责任，无需赔偿源创意公司的所谓的可得利益损失。 四、本案讼争双方结算过程中，源创意公司从未要求怒放青春公司支付可得利益损失，源创意公司提交的结算报告亦并未包含所谓的可得利益损失，源创意公司在此后的起诉中要求增加结算项目、要求怒放青春公司支付可得利益损失没有依据、并且违背了双方的合同约定。1、根据讼争合同第十五条约定，源创意公司应向怒放青春公司提交完整的结算报告，结算事项：“包括但不限于……有关奖罚及违约金款项汇总表……”。也就是说，源创意公司一旦向怒放青春公司提交了结算报告，有关结算的项目就已确定，结算金额的上限就已经确定，源创意公司就失去了再增加结算项目的权利。2、本案源创意公司2017年11月17日向怒放青春公司提交的结算费用汇总表结算项目为1-5层拆除费用、砌筑及样品墙费用、签证及其他费用三个项目，不包括所谓的可得利益损失。怒放青春公司与源创意公司此后就讼争项目的结算争议仅是费用汇总表三个项目有关费用的争议，源创意公司于2018年5月21日起诉时要求增加所谓可得利益损失明显没有依据并且与合同约定及源创意公司的结算文件不符。 五、本案福建方成司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书依法不能作为证据使用、不能作为本案认定案件事实的依据，一审判决采信该鉴定意见并判决怒放青春公司承担部分可得利益损失明显属于认定基本事实不清、判决错误。1、本案出具司法鉴定意见书的鉴定机构及鉴定人侯某、郑某不具备建筑工程造价鉴定资格，其出具的鉴定意见依法不能采信。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条明确规定鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的，鉴定意见依法不能作为证据采信。2、本案鉴定机构及司法鉴定人明某具备进行工程造价鉴定的专业能力，其出具的司法鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据，依法不应给予采信。在鉴定人侯某、郑某出庭作证过程中，连“工程量”“工程造价”“利润”“可得利益损失”等最基本的工程造价概念都不懂，在庭审过程中的回答均出现十分“离谱”的错误；根据鉴定机构出具的鉴定意见，可得利益损失是利润的一种，但两位鉴定人在出庭作证时，却认为可得利益损失包括前期投入、费用，并且反复强调利润等于收入扣除成本，两位连利润不能包括成本或费用这种基本财务常识都不懂的鉴定人，出具的关于可得利益损失的鉴定意见根本不可能是科学的、客观的。3、本案鉴定程序严重违法，鉴定机构出具的鉴定意见不能作为证据使用、不应给予采信。（1）本案鉴定机构及鉴定人并未依法送达《鉴定人员组成通知书》，一方面剥夺了当事人依照《建设工程造价鉴定规范》第3.5.4条依法享有的向委托人申请鉴定人回避的权利；另一方面，也导致当事人无法及时了解鉴定机构及鉴定人是否合法持有相应的鉴定资质和专业资质证书，是否具备专业鉴定能力的情形。（2）鉴定人现场勘验并未事先取得委托人（人民法院）的同意并且鉴定人在现场勘验笔录中要求双方当事人对与现场勘验无关的鉴定方法进行确认，现场勘验程序严重违法。（3）鉴定人在鉴定过程中，违反委托人的要求，私自与本案源创意公司接触。鉴定人在鉴定过程中私自与源创意公司商谈可得利益损失的鉴定方法。在2019年3月11日庭审过程中，源创意公司补充鉴定证据，主张可以依据补充证据估算可得利益损失；而在2019年3月12日的现场勘验笔录中，鉴定人亦提出同样的鉴定方法要求当事人确认，从鉴定人与源创意公司行为一致性来看，本案鉴定人明显存在私自接触源创意公司并与源创意公司商讨鉴定方法的情形。4、本案鉴定人关于可得利益损失采用的鉴定方法明显没有依据，有关可得利益损失的鉴定意见明显错误，不应采信。（1）根据鉴定机构出具的鉴定意见书计算说明（5），可以看出鉴定人在计算可得利益损失时推定整个工程一层至五层每平方米的造价一致，然后推算出整个工程造价并进而推算出所谓的总利润，并由此估算出所谓的“可得利益损失”。（2）根据本案委托人（人民法院）提供给鉴定人的图纸和现场勘验情况，可以轻易看出本案讼争工程一至五层无论是设计情况还是使用功能等均完全不一致。一层是吧区和餐饮、二、三层是舞台、四层开放式舞池和展厅、五层是办公。每一层使用功能完全不一样，装修风格、装修材料等亦完全不一样。5、本案原审人民法院摇号确定鉴定机构时，首选鉴定机构在给人民法院的回复中已经明确，本案可得利益损失无法鉴定；而方成司法鉴定中心作为未具备鉴定资质的机构却表示其可以鉴定，并委派两个不持有注册造价工程师证书、不具备鉴定资质的鉴定人出具鉴定报告，令人十分费解。 六、本案讼争合同已经解除，源创意公司应返还工程预付款759042.71元。本案讼争合同签订后怒放青春公司已向源创意公司预付工程款共计1100180.25元。源创意公司已完工程造价经审核后为341137.54元。现因讼争合同已经解除，预付工程款金额扣除应付工程款金额，源创意公司应当返还怒放青春公司工程预付款759042.71元。 源创意公司答辩称，一、本案源创意公司与怒放青春公司签订的《室内装饰工程合同书》已经解除，一审法院认定合同解除时间为2017年11月17日并无不当。怒放青春公司根据一审提供的微信聊天记录、双方邮件及附件，以及源创意公司在一审中提供的现场已完成工程量确认单、现场剩余材料确认单等证据主张讼争合同的解除时间为2017年9月1日缺乏事实依据。首先，讼争合同不存在法定解除和约定解除的事由，若合同需要解除须双方达成合意，源创意公司于2017年9月30日向怒放青春公司发送邮件及附件工作联络函明确表示并未同意解除合同，因而怒放青春公司单方主张合同解除的理由不能成立。其次，怒放青春公司的员工微信聊天记录、《工作联络函》和《图纸会审纪要》的部分内容、已完工程量确认单、现场剩余材料确认单并不能推定出讼争合同已经解除，怒放青春公司主张合同解除的事由亦不能成立。最后，源创意公司于2017年11月17日向怒放青春公司发送标题为星巢项目结算20171116的邮件，对已完工程量的费用进行结算，怒放青春公司对源创意公司的结算费用予以审核，因而源创意公司于2017年11月17日表达结算费用的行为应属于以行动确认讼争合同解除。 二、本案讼争合同解除系因怒放青春公司在合同履行期间，单方将讼争工程另行发包给案外人装修，行为已构成违约，导致合同解除，怒放青春公司理应承担合同解除的全部责任，源创意公司无需承担合同解除的任何责任，源创意公司要求怒放青春公司支付可得利益损失于法有据。1、2017年8月13日,源创意公司向怒放青春公司发送标题为国家音乐产业基地星越第五大道一层装修工程（8.13）的邮件，2017年8月18日，怒放青春公司向源创意公司发送标题为国家音乐产业基地星越第五大道一层装修工程（05）（8.18）的邮件，并附件两份材料：国家音乐产业基地星越第五大道一层装修工程（05）（8.18）的邮件和国家音乐产业基地星越第五大道一层装修工程（05）（8.18）编制说明（8.18）。怒放青春公司和源创意公司分别于2017年8月13日、2017年8月18日就一层装修工程的造价予以确认并达成一致意见。2017年9月6日，源创意公司向怒放青春公司发送标题为转发：国家音乐产业基地星越第五大道一层装修工程的邮件，载明：“顾工，这是2-5楼预算。由于双方目前对人工实际消耗量和材料损耗调整还没有达成一致意见，所以人工和损耗暂按定额计算，等双方协商后再统一调整”。2、怒放青春公司虽于2017年7月11日将讼争工程全套内装施工图纸发给源创意公司，但随后双方仍在进行图纸会审并提出相关图纸问题及解决方案，直至2017年8月31日，双方仍在进行相关施工图纸核对事宜。怒放青春公司于2017年7月21日回复源创意公司有关合同造价事宜，其中载明7月28日前双方先核对一层，以后其它层也按同样计算，源创意公司于2017年9月6日向怒放青春公司提供2-5楼预算。据此，在怒放青春公司没有确认的施工图情况下，双方在2017年9月1日后也尚在进行造价预算编制及确定工作，并不存在怒放青春公司所称源创意公司无法根据合同约定的时间编制完整的工程量预算清单、预算书、施工方案的情形。3、2017年8月，源创意公司现场管理人员在施工现场发现已有第三方施工公司进场，对于第三方进场事宜怒放青春公司从未通知源创意公司，却擅自解除合同，给源创意公司造成损失，怒放青春公司依法应赔偿源创意公司可得利益损失。怒放青春公司支付源创意公司可得利益损失是基于法律规定，并非当事人合同约定。本案讼争双方之所以提前办理结算，是因为怒放青春公司的违约行为导致讼争合同解除，有关结算项目及结算费用依据双方合同约定，但因怒放青春公司的违约行为给源创意公司造成的损失，依据《合同法》第一百一十三条规定，怒放青春公司应赔偿源创意公司合同履行后可以获得的利益。4、讼争合同对工程的承包范围、合同造价等建设工程实质性条款做了约定，至于事后是否需要签订书面补充协议须根据合同具体履行情况确定，即双方未签订补充协议、确定合同造价并不会导致合同无法履行，怒放青春公司关于双方未能按合同约定签订补充协议、确定合同造价致使合同无法履行而解除的主张不能成立，源创意公司已经明确合同解除系因怒放青春公司单方擅自将讼争工程另行发包给案外人装修所导致的，怒放青春公司依法应承担违约责任，并支付源创意公司的可得利益损失。 三、本案福建方成司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书理应作为证据使用、可以作为认定案件事实的依据，一审法院应采信该鉴定意见并将其作为认定可得利益损失的依据。1、本案出具司法鉴定意见书的鉴定机构及鉴定人侯某、郑某具备建筑工程造价鉴定资质，其出具的鉴定意见依法应予以采信。（1）福建方成司法鉴定中心系经一审法院在法院鉴定库中随机确定及委托的鉴定机构，鉴定机构具备《司法鉴定许可证》及鉴定人侯某、郑某具有《司法鉴定人执业证》。（2）鉴定机构及鉴定人提供的《司法鉴定许可证》和《司法鉴定人执业证》对自身具备鉴定资质承担了举证责任，怒放青春公司主张鉴定机构及鉴定人不具备鉴定资质却未能提供证据证明，一审法院并未将鉴定机构及鉴定人具备鉴定资质的举证责任甩给怒放青春公司，不存在举证责任分配错误的做法。2、本案鉴定程序合法。福建方成司法鉴定中心系经一审法院随机确定及委托的鉴定机构且具备鉴定资质，与本案当事人并无法律上的利害关系，《建设工程造价鉴定规范》虽赋予当事人有申请鉴定人回避的权利，但本案并不存在鉴定人需要回避的情形。鉴定人在鉴定过程中势必要接触当事人，但并不存在怒放青春公司所谓的私自与源创意公司接触的情况。鉴定机构按照建设工程司法鉴定工作的程序和方法，2019年3月12日经一审法院同意，怒放青春公司、源创意公司、鉴定人共同到达受鉴工程现场进行勘验，现场勘验程序并未违法。3、鉴定人关于可得利益损失采用的鉴定方法是合理的，有关可得利益损失的鉴定意见应予以采信。福建方成司法鉴定中心作出鉴定意见是根据双方提供的一层预算价计取的利润除以一层建筑面积，计算出该装饰工程中的单方利润，按照厦门星巢项目综合体装饰工程总面积计算总利润，以此估算可得利益损失。鉴定机构计算方法依据的是怒放青春公司于2017年7月21日回复源创意公司有关合同造价事宜，其中载明7月28日前双方先核对一层，以后其它层也按同样计算等内容。该种计算方法虽不能如实反映出整个装饰工程可得利益损失，但在很大程度上接近怒放青春公司可得利益损失，穷尽其它方法仍不能确定可得利益损失的情形下，一审法院应该采信方成鉴定中心出具的有关可得利益损失的司法鉴定意见。 四、本案讼争合同因怒放青春公司违约行为而解除，怒放青春公司应按照司法鉴定意见书有关可得利益损失数额赔偿源创意公司505771.03元。 源创意公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.解除原告与被告签订的《室内装饰工程合同书》;2.被告立即支付原告已完成工程量对应的工程款581300.74元及利息（利息以工程款本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日止，从2017年11月17日暂计至2018年5月21日利息为12994.49元）；3.被告支付原告在本工程项目中的可得利益损失2429318.14元；4.被告承担本案的诉讼费、鉴定费及其他相关费用。庭审时，源创意公司变更诉讼请求为：1.解除原告与被告签订的《室内装饰工程合同书》;2.被告立即支付原告已完成工程量对应的工程款355436.16元及利息（利息以工程款本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2017年11月17日起计算至实际付款之日止）；3.被告支付原告在本工程项目中的可得利益损失505771.03元；4.被告承担本案的诉讼费、鉴定费73000元。事实和理由：2017年2月16日，原告与被告签订《室内装饰工程合同书》，合同约定工程名称为厦门星巢项目综合体装饰工程，工程地点在厦门市集美区。工程室内面积为9189平方米，硬装及机电安装工程含税总造价暂定为1500万元。合同同时约定了被告委派邓亮为甲方驻工地代表，管辖法院为工程所在地的人民法院。2017年4月，为更好地准备下一步施工，原告接被告指令开始着手施工现场的砌体、防火卷帘门等拆除工程，以及部分砌筑及样品墙工程的施工。上述每次施工，被告均有在现场签证单进行签字确认。但截止目前为止，被告仍未向原告支付上述已完成工程量对应的工程款。被告逾期付款，根据有关法律法规规定，应当按中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期付款的利息。2017年8月，原告公司现场管理人员在项目现场发现已有第三方施工公司进场，对于第三方进场事宜被告从未通知原告，却擅自解除合同，给原告造成了巨大损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。案涉工程项目预算价为12146590.69元，原告认为可得利益损失经鉴定调整为505771.03元。根据以上事实理由及相关法律规定，原告主张被告支付已完成工程量对应的工程款355436.16元及利息，以及原告的可得利益损失为505771.03元拥有事实和法律依据。为此，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。 怒放青春公司辩称：一、原被告双方签订的《室内装饰工程合同书》效力由法院依法认定。二、原被告双方签订的《室内装饰工程合同书》已因原告无法根据合同约定的时间编制完整的工程量预算清单、预算书、施工方案等违约行为于2017年9月1日解除，原告要求解除《室内装饰工程合同书》缺乏事实和法律依据。2017年2月16日，原、被告双方签订《室内装饰工程合同书》，约定被告将厦门星巢项目综合体装饰工程承包给原告，同时约定原告应按被告确认的施工图及工程计量、计价定额规范在10个工作日内编制完整的工程量预算清单、预算书、施工方案等，报被告审核确认。2017年7月11日，被告将讼争工程全套内装施工图纸发给原告。2017年7月15日，被告组织原告等各方对前述图纸进行会审。此后，被告多次要求原告依约提供讼争工程的工程量预算清单、预算书、施工方案等，但原告一直未能提供。原、被告双方经协商一致同意，若原告在2017年9月1日前无法向被告提交工程预算资料并与被告造价人员达成总造价，则双方解除《室内装饰工程合同书》，讼争工程以招标的方式重新选定施工单位进行施工。2017年9月1日，因原告未能向被告提交讼争工程总造价，《室内装饰工程合同书》依约解除，原告对此无异议；并且在2017年9月1日原告向被告发送的《工作联络函》明确：“请贵司提供选定的装修公司到我司审核此项目图纸，……”，其对双方解除《室内装饰工程合同书》、由被告另行选定装修公司的事实进行确认。《室内装饰工程合同书》解除后，原、被告双方陆续办理了人员撤离及已完工程量移交、清算等手续，同时，被告通过公开招标的方式重新选定了施工单位。2017年9月6日，原告项目经理退场，2017年10月31日，原、被告双方及项目新施工单位等各方召开《图纸会审纪要》，均同意原告在2017年11月2日之前撤离班组人员并向新施工单位移交场地。2017年11月17日，原告向被告提交了已完工程量的工程款结算资料，原告向被告提供的工程款结算资料中并未包括原告主张的所谓的可得利益损失，被告审核后，于2017年11月19日回复原告。综上，《室内装饰工程合同书》经原、被告双方协商一致已于2017年9月1日解除，合同解除后原告已经撤场并向被告提交工程结算项目，原告再行主张要求解除双方签订的《室内装饰工程合同书》并增加所谓的可得利益损失缺乏相应事实和法律依据。三、原告已完工程及现场剩余材料对应的工程款为341137.54元，并非原告主张的355436.16元。因本案讼争合同已经解除，该341137.54元应从被告预付的工程款抵扣，被告预付的工程款已远远超过原告已完工程及现场剩余材料对应的工程款，原告无权再要求被告支付工程款及利息。1.2017年11月17日，原告向被告提供已完工程量结算资料，提出工程款为581300.74元，被告审核后认定原告已完工程量对应工程款应为341137.54元。2.被告已向原告预付工程款共计1100180.25元，根据约定前述预付款可折抵讼争工程工程款。2017年2月23日，被告向原告支付工程预备款100万元，根据《室内装饰工程合同书》第三条第2款约定，该预备款按每月25万元折抵工程进度款，直至折抵完毕。2017年7月25日，被告又向原告预付拆除和砌墙费用100180.25元，双方约定该款项在以后施工节点中扣除。3.如前所述本案讼争工程原告已完工程量对应的工程款仅为341137.54元，被告已经预付工程款1100180.25元。本案《室内装饰工程合同书》业已于2017年9月解除，工程价款应以预付工程款抵扣，本案被告预付的工程款远远超过原告已完工程量对应的工程款，超过部分原告应给予返还。四、《室内装饰工程合同书》的解除系由于原告违约所致，并非由被告违约导致的，原告无权要求被告支付可得利益损失。1.如前所述，本案《室内装饰工程合同书》的解除系由于原告迟迟无法依约编制完整的工程量预算清单、预算书、施工方案等报被告审核确认并且迟迟无法与被告达成工程总造价导致的，合同解除事实上是由原告违约导致。根据合同法规定，可得利益损失系合同履行后守约方可以获得的利益因为另一方违约而无法获得造成的损失，其前提条件是违约行为造成的损失。本案被告不存在违约行为，无需承担原告所谓的可得利益损失。2.合同解除后，原告与被告已对合同解除后相关事宜进行处理，主要包括对钢结构工程进行验收、结算，对现场清理、撤场等事项进行处理，对原告已完工程量、现场剩余材料数量进行清点核对，原告从未向被告提出过所谓的可得利益损失。2017年11月17日，原告向被告提交已完工程量结算资料，主张已完工程及现场剩余材料等对应的工程款为581300.74元，原告根本未提及所谓的可得利益损失；被告收到原告的结算资料后，经审核认定原告已完工程及现场剩余材料等对应的工程款应为341137.54元，原被告双方仅仅系对已完工程及现场剩余材料对应的工程款金额无法达成一致而已，不存在原告所谓的可得利益损失。由此可见，在双方处理合同解除后事宜过程中，原告也认为其并不存在可得利益损失。3.原告提供的证据根本无法证明其主张的可得利益损失，事实上原告也不存在所谓的可得利益损失。（1）原告为证明其存在可得利益损失所提供的《预算汇总表》《工程预算书》系原告单方制作，相当于原告的单方陈述，没有任何证明力，无法证明原告的主张。（2）原告主张其可得利益损失为其提供的预算总价的20%更是没有任何依据，即使依据原告提供其单方制作的《工程预算书》，该预算书体现的利润率也只有不到6%，原告的主张没有任何依据。综上所述，该合同亦已于2017年9月解除且合同解除不可归责于被告；原告已完工程量的工程款应以被告预付的工程款抵扣，被告预付工程款已经远超原告已完工程价款，原告无权再要求被告支付工程款且应返还相应的预付工程款；原告无权要求被告支付所谓的可得利益损失。为此，恳请人民法院查清事实，依法驳回原告的全部诉讼请求。 怒放青春公司提出反诉请求：1.反诉被告立即向反诉原告返还工程预付款269559.64元；2.本案诉讼费用由反诉被告承担。庭前，怒放青春公司申请变更及增加反诉请求为：1.确认反诉原告与反诉被告于2017年2月16日签订的《室内装饰工程合同书》于2017年9月1日解除；2.反诉被告立即向反诉原告返还工程预付款759042.71元；3.本案诉讼费、保全费4316元由反诉被告承担。事实和理由：2017年2月16日反诉原告与反诉被告签订一份《室内装饰工程合同书》，合同约定反诉原告将厦门星巢项目综合体装饰工程承包给反诉被告，工程内容为装饰装修工程、机电安装工程、……二层增加钢结构楼板（含加固）等，具体以双方补充协议约定为准。合同同时约定反诉被告应按反诉原告确认的施工图及工程计量、计价定额规范在10个工作日内编制完整的工程量预算清单、预算书、施工方案等，报反诉原告审核确认；反诉原告应在合同签订后5日内向反诉被告支付工程预备款100万元，该预备款按每月25万元折抵工程进度款，直至折抵完毕，等等。合同签订后，反诉原告按合同约定向反诉被告支付了100万元的工程预备款，反诉被告进行了拆除、砌墙等前期工作。2017年7月25日，反诉原告又向反诉被告预付拆除和砌墙费用100180.25元，双方约定该款项在以后施工节点中扣除。2017年6月8日、2017年8月，反诉原告与反诉被告分别签订《钢结构工程施工合同》《钢结构工程施工补充协议（一）》，约定反诉原告将厦门星巢项目综合体的钢结构及加固工程承包给反诉被告，并由反诉被告分包给厦门市珉发建筑工程有限公司施工。2017年7月11日反诉原告将工程的施工图（不包含钢结构施工工程）纸交付给反诉被告，但反诉被告未能按合同约定在10个工作日内编制完整的工程量预算清单、预算书、施工方案等报反诉原告审核确认，经反诉原告多次催促反诉被告仍无法完成前述工作。为此，反诉原告与反诉被告进行多次磋商，双方同意若在2017年9月1日仍未能确定工程总造价，则解除双方签订的《室内装饰工程合同书》，由反诉原告对工程另行进行招投标。2017年9月1日因双方仍未能确定工程总造价，《室内装饰工程合同书》解除；同日，反诉被告向反诉原告发送的《工作联络函》明确：“请贵司提供选定的装修公司到我司审核此项目图纸，……”。反诉被告明确通知反诉原告另行选定装修公司（即反诉被告确认《室内装饰工程合同书》已解除）。此后，反诉原告与反诉被告对合同解除后相关事宜进行处理，主要包括对钢结构工程进行验收、结算；对人员撤离、施工场地移交等事项进行处理；对反诉被告已完工程量、现场剩余材料数量进行清点核对。2017年9月6日，反诉被告撤回项目经理，2017年10月31日，反诉原告组织反诉被告、设计单位、新施工单位等进行图纸会审，各方签署《图纸会审纪要》，反诉被告承诺在2017年11月2日之前撤离原班组人员并向新施工单位移交场地。2017年11月17日，反诉被告向反诉原告提交已完工程量结算资料，主张已完工程及现场剩余物料等对应的工程款为581300.74元；反诉原告收到反诉被告的结算资料后，经审核认定反诉被告已完工程及现场剩余物料等对应的工程款应为341137.54元，双方对已完工程及现场剩余物料对应的工程款金额无法达成一致，发生争议。2018年5月21日，反诉被告向厦门市仲裁委员会申请仲裁，要求反诉原告向其支付剩余钢结构工程款615694.94元。2018年9月17日，前述仲裁案件第一次开庭，在仲裁庭审过程中，反诉被告明确表示不同意未付的钢结构工程款615694.94元从预付的工程预备款100万元中抵扣。另，反诉原告详细查阅反诉被告提交的建筑企业资质证书后，发现反诉被告持有的资质类别及等级为建筑装修装饰工程专业承包贰级。根据《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》规定，持有该资质的建筑企业施工工程范围仅包括各类建设工程中的建筑室内、外装饰装修工程（建筑幕墙工程除外）。本案《室内装饰工程合同书》约定的承包范围包括：“装饰装修工程、机电安装工程、暖通工程、消防工程、通信工程、智能化系统、二层增加钢结构楼板（含加固）等”，合同约定的工程范围（如二层增加钢结构楼板）已远远超出了反诉被告的施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本案双方签署的施工合同应为无效合同。为此，请人民法院对本案双方签署的施工合同的效力进行审查并给予释明。本案反诉原告已依据《室内装饰工程合同书》向反诉被告支付工程预备款100万元并预付拆除和砌墙费用100180.25元，预付工程款合计1100180.25元。预付工程款扣除经反诉原告审核认定的工程款341137.54元，尚余759042.71元，反诉被告应当向反诉原告返还该超付的工程预付款759042.71元。反诉被告未能按合同约定的时间编制完整的工程量预算清单、预算书、施工方案等报反诉原告审核确认给反诉原告造成巨大的经济损失（包括但不限于重新选定施工单位、时间延误等造成的损失），反诉原告将对相关损失进行核算并保留继续向反诉被告追索损失的全部权利。综上所述，为维护反诉原告的合法权益，特依据《民事诉讼法》之相关规定变更相关反诉请求，请判如所请。 源创意公司辩称：反诉原告的诉求及事实和理由毫无依据。一、钢结构工程已经与本案没有任何关联，已经从《室内装饰工程合同书》剥离出来，单独签订了合同、单独施工、单独结算。由于反诉原告不支付钢结构工程尾款，答辩人已依钢结构合同向厦门仲裁委申请仲裁，且经仲裁裁决生效后已经执行完毕。2017年2月16日，双方签订《室内装饰工程合同书》之后，由于反诉原告施工图纸迟迟无法确定，开工日期又无法确定，故双方约定先做拆墙、砌墙以及钢构分项。2017年6月8日双方就钢构及加固工程签订了《钢结构工程施工合同》，8月份签订补充协议（一），9月28日竣工验收，11月29日结算钢结构总价2524237.34元，扣除已付1908542.4元，尚有615694.94元未付，2018年5月21日答辩人提起仲裁。正因为钢结构已单独签订合同并履行完毕，故其款项与本案室内装饰工程合同书无关，反诉原告在本案中要求抵扣无任何依据。二、由于答辩人所涉工程前期已完成拆墙、砌墙及其他基础工程共581300.74元，这些项目已经反诉原告签证确认，故该部分款项反诉原告应当支付给答辩人，经鉴定总金额是355436.16元，而非反诉原告所称的341137.54元，反诉原告的主张是错误的。三、由于反诉原告擅自解除《室内装饰工程合同书》，不让答辩人继续施工，给答辩人造成巨额的损失，根据《合同法》第113条规定，按照预算总价12146590.69元计算利润损失，经鉴定答辩人共损失可得利益505771.03元。四、反诉原告单方违法终止合同，已构成根本违约。合同签订之后，由于反诉原告无法确定设计图纸，双方不断地进行磋商。2017年7月11日图纸出来后，发现存在很多问题，反诉原告与答辩人，还有设计单位于2017年7月15日至16日召开图纸会审交底会议，制定图纸会审纪要，提出一系列问题，但是问题解决完成时间仍没有确定。2017年7月21日，由于施工材料价款波动较大，涉及材料清单价无法确定，预算合同总价主材清单也无法确定，反诉原告通知7月28日前双方先核对一层预算清单，以后其他楼层也按同样计算。由于双方不断协商，直至2017年8月10日双方才确定《投标报价》，确定原合同扣除机电、暖通、消费、通信、智能化、钢结构分项工程的总价为12146590.69元。但此时反诉原告竟然擅自解除合同并交第三方施工，其行为已构成根本违约。综上，反诉原告单方面的解除合同，反诉原告应赔偿答辩人损失505771.03元，应付前期已经完成工程款355436.16元，故支付100万元工程预付款根本不够抵偿答辩人的损失和应得工程款，故其反诉请求应予以驳回。 一审法院认定：2017年2月16日，怒放青春公司作为甲方与源创意公司作为乙方签订《室内装饰工程合同书》，双方就厦门星巢项目综合体装饰工程施工有关事宜，达成关于工程概况、工程期限及保质期、工程价格、计价和支付方式、时间、施工前准备、质量标准、甲方权利和义务、乙方权利和义务、工期和进度管理、工程施工变更、工程量的确认、施工管理、组织及配合、质量管理、安全、文明施工管理、竣工验收与移交、竣工结算、违约与处罚、索赔、争议或纠纷的处理、保障、保险及担保、不可抗力、合同生效与终止、附则等二十二条约定。其中：一、工程概况：1、工程名称：厦门星巢项目综合体装饰工程。2、工程地点：厦门市集美区杏林湾路488号。3、工程范围：室内面积9189平方米，总计9189平方米。4、工程内容：装修装饰工程、机电安装工程、暖通工程、消防工程、通信工程、智能化系统、二层增加钢结构楼板（含加固）、导示系统、软装等。具体详见附件《工程预算书》。5、工程承包方式：5.1乙方总包（除专业设备安装工程外，如舞台灯光、机械、音响等设备安装工程），并包工包料（装修主材须报甲方核准品牌和价格，经甲乙双方共同认可后，并协商采购方式方可定货采购）。5.2专业分包工程包括：机电安装工程、暖通工程、消防工程、通信工程、智能化系统、软装、导示系统等。具体以甲乙双方补充协议约定为准。二、工程期限及保质期：1、开工日期和工期：1.1开工日期：以甲方下达的开工指令单的时间为开工日期。1.2工期：工期暂定120天。需要调整的，以补充协议约定为准。专业分包工程工期包含在该工期内……。三、工程价格、计价和支付方式、时间：1、硬装及机电安装工程含税总造价暂定人民币15000000元。暂时作为施工过程中基本付款依据和工程总价控制目标。最终承包总价款及付款方式详见甲乙双方确认的书面补充协议。乙方在不影响总工期的情况下依据工程进度、按甲方确认的施工图及工程计量、计价定额规范在10个工作日内编制完整的工程量预算清单、预算书、施工方案等，报甲方审核确认后，甲、乙双方另行签订专业分包补充协议。甲方采购的设备、材料等由甲方供应商等第三方负责安装，乙方配合，如需乙方安装的，安装费另计。2、本合同签订之日起五日内，甲方支付乙方工程预备款人民币1000000元。该预备款按照每月250000元折抵工程进度款，直至折抵完毕。3、计价方式：3.1、采用海迈计价软件预算时版本进行计价。3.2、适用定额：《福建省建筑工程消耗量定额》（FJYD-101-2013）；装饰工程套用《福建省建筑装饰装修工程消耗量定额》（FJYD-201-2005）；安装工程套用《福建省安装工程消耗量定额》（FJYD-301-2012FJYD-312-2012）、《福建省市政工程消耗量定额》（FJYD-2005版）；《福建省建筑安装工程费用定额》（2016版）；《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）。3、结算原则：实际结算造价由开工前确定的合同总价金额和甲方变更通知等本合同约定的增减价款金额组成……。六、甲方权利和义务：……3、组织乙方、设计单位参加图纸会审和办理图纸会审手续，组织设计单位进行设计图纸交底，组织竣工验收……。十五、竣工结算：1、乙方将通过竣工验收的工程交付甲方且已撤离工地后28日内，乙方向甲方提交工程竣工结算报告及完整结算资料，结算资料必须为原件，包括但不限于竣工验收报告、竣工图、现场签证单、设计变更通知、有关奖罚扣及违约金款项汇总表、包括详细计算底稿的结算书。2、甲方应在收到乙方提交的完整的竣工结算文件后28日内进行审核，并给予书面确认或者提出书面修改意见。装修施工工程竣工结算经双方签字盖章后生效。甲方在此期限内未对乙方的竣工结算文件给予书面确认或者提出书面修改意见的，视同甲方认可乙方提交的竣工结算文件，乙方提交的竣工结算文件生效。十六、违约与处罚：……9、合同解除后，乙方应妥善做好已完工程和剩余材料、设备、半成品的保护和移交工作，按甲方要求撤出施工现场。甲方应为乙方撤出提供必要条件，并按合同约定支付乙方应得的装修施工工程合同价款。有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。 源创意公司与怒放青春公司于庭审时一致确认，源创意公司系于2017年2月23日进场开始施工。2017年2月23日，怒放青春公司向源创意公司支付工程预备款1000000元，转账用途备注为预付装修款；2017年7月25日，怒放青春公司又向源创意公司支付预付拆除和砌墙费用100180.25元。上述合计1100180.25元。2017年6月15日，怒放青春公司将星巢项目三层防火卷帘门拆除及搬运工程委托源创意公司完成，费用为6960元，怒放青春公司并对现场签证单予以确认。2017年6月27日，怒放青春公司委托源创意公司拆除及清运星巢项目扶梯钢构，费用8000元。关于该部分费用，双方均确认在钢结构施工合同纠纷的仲裁案中已裁决并支付。源创意公司与怒放青春公司分别于2017年7月25日、2017年9月29日、2017年11月8日对厦门星巢项目综合体装饰工程（砌筑及样品墙）项目现场已完成工程量进行确认；于2017年7月25日对厦门星巢项目综合体装饰工程-拆除项目现场已完成工程量进行确认；于2017年11月2日对现场临时照明与现场剩余材料进行确认，怒放青春公司并在其中备注“数量属实，是否……工程结算暂不予确认”。 2017年7月11日，怒放青春公司将讼争工程全套内装施工图纸发给源创意公司。2017年7月12日，怒放青春公司向源创意公司发出怒放青春函字[2017]07003号工作联系函载明：“国家音乐产业基地星越第五大道1-4层全套施工图纸已出图（含机电图），为解决图纸中存在的问题，减少图纸中的差错……贵司抓紧时间消化图纸，并于7月14日上午十点前将图纸问题提交我司。同时我司定于7月15日-7月16日进行图纸会审……”2017年7月15-16日，怒放青春公司作为建设单位、源创意公司作为施工单位、深圳市新冶组设计顾问有限公司作为设计单位对国家音乐产业基地—星越第五大道工程进行图纸会审，提出相关图纸问题及解决方案。2017年7月21日，怒放青春公司向源创意公司发送关于国家音乐产业基地星越第五大道贵司反馈的造价相关问题回复的怒放青春函字[2017]07006号及[2017]07007号工作联系函载明：“关于贵司工作联系函（2017.07.19）中涉及的造价相关问题回复如下：7月15日、16日图纸会审会议双方确认事项：1、针对近期施工材料价格波动较大，贵司提供施工计划，涉及材料清单报我司询价后双方商议确认。2、合同总价预算贵司提供需我司核定的主材清单明细，双方询价后商议确认。3、图纸对报价无较大影响，7月28日前双方先核对一层，以后其他层也按同样计算，如有问题，统一提出解决（双方预算人员确认该事，并徐老师会上表示不影响）。一、近期施工材料价格确认事项。在我司一再推问下贵司材料价格表于7月20日下午提交，请贵司安排人员于7月27日下午商议该价格，具体与我司顾淑兰联系。二、合同总价预算事项。1、对于贵司函件中的23条问题请贵司于7月24日12:00前提供图纸无法算价及无法施工的具体图纸列出明细，以便我司与设计方沟通解决。2、请贵司于7月24日12:00提供1-5层现可预见性需双方商议材料价格的主要材料清单表，并于7月28日双方商议该材料价格，请做好该事项的相关准备工作，提高工作效率。”怒放青春公司提供一份怒放青春公司的员工詹智锋与源创意公司的员工李家新、李劲松微信聊天记录公证书显示，2017年8月18日，詹智锋向李家新通知：一、涉及造价工作（责任人顾淑兰）。1、对星巢异型部分施工的材料及人工进行统计，完成时间为2017.8.23……2、本周20日内完成星巢项目硬装主材的取样和询价工作……3、本月25日完成二至五层造价预算编制工作，28日完成双方对账工作，争议问题受权限影响除外……4、本月31日内完成消防工程合同造价确认工作……。随后，李家新回复：可以，后期有变化在调整。2017年8月27日，詹智锋分别向李家新、李劲松通知：原定：25日前完成主材价格确认，绘制异形结构图并现场完成制作及用工、材料用量的确认。25日对预算，28日出结果。现已完成：部分主材的市场询价……初步预算造价29日完成……为保证8月31日完成对账后的造价，急需解决……时间紧迫，请您帮忙协调一下贵公司需落实的事和人员。随后，李家新回复：知道了；李劲松于2017年8月28日回复：好的。2017年8月29日，詹智锋分别向李家新、李劲松通知：按上次双方老板确定：9月1日无法提交双方造价人员确定的总造价，则停止对账，装饰工程项目进行招投标程序，对已进场施工及相关费用进行双方核对确认。此则微信内容发送后至2017年9月11日之前，未见李家新、李劲松有在前述微信中进行回复，2017年9月11日之后的微信聊天记录，文字内容方面未见对前述内容的回复，语音内容方面则未显示具体内容情况。其中2017年9月14日，詹智锋询问李劲松：招标开标时间大约定下周三四，你们有计划安排对预算的事？后序有什么计划？并将该微信内容截图给李家新，但未见李家新、李劲松有在前述微信中进行回复。源创意公司与怒放青春公司邮件往来显示，自2017年5月5日至2017年8月31日期间，双方在进行相关施工图纸核对事宜。2017年8月13日，源创意公司向怒放青春公司发送标题为国家音乐产业基地星越第五大道一层装修工程（8.13）的邮件。2017年8月18日，怒放青春公司向源创意公司发送标题为国家音乐产业基地星越第五大道一层装修工程（05）（8.18）的邮件，并附件两份材料：国家音乐产业基地星越第五大道一层装修工程（05）（8.18）和国家音乐产业基地星越第五大道一层装修工程编制说明（8.18）。2017年9月6日，源创意公司向怒放青春公司发送标题为转发：国家音乐产业基地星越第五大道一层装修工程的邮件，载明：“顾工，这是2-5楼预算。由于双方目前对人工实际消耗量和材料损坏耗调整还没有达成一致意见，所以人工和损耗暂按定额计算，等双方协商好后再统一调整”。怒放青春公司主张虽有上述邮件往来，但邮件中涉及的工程预算、报价等均是源创意公司单方制作，真实性无法确认。2017年9月8日，怒放青春公司向源创意公司发送标题为FW：星巢项目图纸、工程量、招标文件的邮件，载明：“附件是项目图纸、工程量、招标文件，请查阅！请尽快提供报价。” 2017年9月1日，源创意公司向怒放青春公司发送标题为Re:2017080017源创意-五层施工图完善的邮件，其附件工作联络函载明：“关于厦门星巢综合体装饰5楼设计项目，根据贵司【2017】08017号联系函提出的问题，我司给出以下回复：……三、请贵司提供选定的装修公司到我司来审核此项目图纸，装修公司确认图纸后，我司将出具蓝图，待贵司支付相关款项之后一起交予贵司。”2017年9月6日，源创意公司向怒放青春公司发送标题为关于召回项目经理回汉开会培训事宜的邮件，其附件工作联络函载明：“按照武汉总部的要求9月8日要召开全体大会，需召回各驻外项目经理回汉开会并培训，工作上有需要联络，请联系驻地留守人员。培训完毕各个项目经理将会尽快回到各个原有的岗位……”2017年9月29日，怒放青春公司向源创意公司发送标题为201709005源创意-关于厦门星巢项目综合装饰工程事项的邮件，其附件怒放青春函字[2017]2017090005号工作联系函载明：“经与贵司友好协商，双方同意就2017年2月16日签定《室内装饰工程合同书》的合同（合同编号：Y17E02160001L，工程名称：厦门星巢项目综合装饰工程）终止合作，相关事宜另行商议。请贵司接到此函后，尽快安排专人对前期施工相关事项进行双方确认，以便后序结算工作。”2017年9月30日，源创意公司回复怒放青春公司上述邮件，其附件工作联络函载明：“贵司联系函【2017090005】关于双方2017年2月16日签定《室内装饰工程合同书》的合同终止合作事项。关于合同终止合作事项是贵司单方面的意见，我司并未同意。如贵司确定要终止此合同，请双方协商确定好后续解决方案，再进行签定解除合同的协议，在双方未达成后续解决方案及协议之前，我司不会做任何商议合同终止事宜。”2017年10月27日，源创意公司向怒放青春公司发送标题为FW:工程联系函20171027的邮件，其附件工作联络函载明：“关于国家音乐产业基地星越第五大道五层设计交底和图纸会审，我司参会人员如下……希望贵司在10月28日前以书面形式罗列出图纸修改意见，我司会尽快解决贵司提出的问题，如在交底会议中发现未列出的其他问题，我司也会尽全力配合修改，未列出的问题不能即刻提出解决方案，给贵司带来不便敬请谅解！”源创意公司的人员在2017年10月31日的图纸会审签到表签到，但图纸会审纪要并未有源创意公司的签字与盖章。2017年10月30日，源创意公司向怒放青春公司发送标题为星巢项目联系函件的邮件，其附件工作联络函载明：“我司施工的厦门星巢项目综合体装饰工程已完成前期材料进场与施工，现贵司在我司不知情的情况下安排第三方进场施工，此行为不符合贵司与我司签订的合同约定，希望贵司能给出合理的解释及后续解决方案”。2017年11月7日，源创意公司向怒放青春公司发送标题为工程联系函2017.11.7的邮件，其附件工作联络函载明：“……并回复关于厦门星巢项目综合体装饰工程事项的解决方案！我司管理人员已至施工现场，现需要完成项目对接，请贵司在2017年11月10日前告知我司具体对接人员！”2017年11月13日，源创意公司向怒放青春公司发送标题为工程联系函2017.11.13的邮件，其附件工作联络函载明：“……并回复关于厦门星巢项目综合体装饰工程事项的解决方案！另我司现需要完成厦门星巢项目综合体装饰工程的项目对接，请贵司在2017年11月16日前告知我司具体对接人员……”。2017年11月17日，源创意公司向怒放青春公司发送标题为星巢项目结算20171116的邮件，主张1-5层拆除费用、砌筑及样品墙费用、签证及其他费用合计581300.74元。怒放青春公司经审核认为上述费用合计为341137.54元。2017年11月29日，怒放青春公司向源创意公司发送标题为201711008对账单核对确认事宜的邮件，其附件怒放青春函字[2017]11008号工作联系函显示，怒放青春公司核对与源创意公司的往来款项对账单，并要求源创意公司核对确认并在两个工作日内回复，主要内容为：室内装饰工程合同书合同价款15000000元，已支付1100180.25元；钢结构工程施工合同合同价款1970000元，已支付1576000元；钢结构工程施工补充协议合同价款为554237.34元，已支付332542.4元。共支付总额3008722.65元。源创意公司退场清算费，其报价581300.74元，怒放青春公司初步审核为341137.54元,等等。2017年11月29日，源创意公司回复怒放青春公司上述邮件，其附件工作联络函载明：“1、关于总合同贵司已严重违约，在我司不知情情况下重新招标并与中标施工方签定合同（含分包项），我司并未与贵司协商同意解除合同，另希望函件加盖合同章或公章……3、拆除、砌筑等工程量双方现场人员已确认，关于价格我司与贵司并未以任何形式确认，有待双方领导商榷。” 怒放青春公司在第二次证据交换时陈述，其在2017年10月底将本案讼争工程发包给美格美典（厦门）装饰工程有限公司。双方对退场时间主张不一，源创意公司退场时间为2017年11月22日，怒放青春公司认为退场时间为2017年11月2日。 另，2017年6月8日，源创意公司与怒放青春公司签订《钢结构工程施工合同》，又于2017年8月签订《钢结构工程施工补充协议（一）》。后，源创意公司与怒放青春公司因上述合同引起纠纷，源创意公司作为申请人，以怒放青春公司作为被申请人向厦门仲裁委员会申请仲裁，厦门仲裁委员会于2018年12月10日作出厦仲裁字20180391号裁决，“（一）被申请人应于本裁决书送达之日起10日内向申请人支付工程款489483.27元、质保金63105.9元，并支付相应的逾期付款利息（其中489483.27元工程款的逾期付款利息应从2017年9月29日起，按照中国人民银行同期贷款利率的标准进行计算；质保金63105.9元的逾期付款利息应从2018年10月28日起，按照中国人民银行同期贷款利率的标准进行计算）；（二）被申请人应自本裁决书送达之日起10日内向申请人支付律师费27000元；（三）本案仲裁费20276元及财产保全费3845元，由申请人承担10%即2412.1元，由被申请人承担90%即21708.9元。申请人已预交全部仲裁费用且已与本案仲裁费全部冲抵，被申请人应自本裁决书送达之日起10日内向申请人支付仲裁费、财产保全费21708.9元。本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。”其中仲裁庭意见载明：“（一）关于本案审理范围问题。仲裁庭注意到，首先，双方签订总包合同后，双方针对钢结构工程另行签订了《施工合同》（即《钢结构工程施工合同》，下同），并在该合同中明确约定了合同价款、施工范围、结算方式，并在后续双方另行针对《施工合同》签订了补充协议（一）；其次，在被申请人作出的《工作联系函》中，被申请人亦针对总包合同及《施工合同》分别进行了单独的结算；再次，在厦门市集美区人民法院受理的关于总包合同案件中，申请人主张的款项并不包含钢结构部分款项。结合上述查明的内容，仲裁庭认为，从合同的签订、履行、结算来看，双方签订的《施工合同》应属于独立的合同，双方亦实际进行了单独的结算，故本案审理的范围应当以《施工合同》内容为限，至于被申请人所提出本案《施工合同》属于总包合同的一部分，由于总包合同已经解除并产生违约责任，故《施工合同》应当与总包合同一并进行处理的主张，由于关于总包合同纠纷已在厦门市集美区人民法院进行审理，故仲裁庭对被申请人的主张不予采纳。（二）关于本案《施工合同》的法律效力问题。仲裁庭认为，鉴于申请人并未具备相应的钢结构施工资质，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于‘建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的’之规定，申请人与被申请人签订的《施工合同》为无效合同。” 案件审理过程中，源创意公司申请1、对其在“厦门星巢项目综合体装饰工程”中1-5层拆除、砌筑及样品墙、签证及其他项下的已完成工程量进行鉴定；2、对其在厦门星巢项目综合体装饰工程”中的可得利益损失进行鉴定。一审法院依法委托福建方成司法鉴定中心进行鉴定，源创意公司向福建方成司法鉴定中心支付鉴定费73000元。福建方成司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为厦门星巢项目综合体装饰工程已完成工程造价为363436.16元，其中不确定项造价为8964元；厦门星巢项目综合体装饰工程可得利益损失为505771.03元。双方于庭审时均明确363436.16元包含前述拆除清运扶梯钢构的8000元（即已仲裁裁决并支付的8000元）。怒放青春公司于2019年10月24日提交一份关于鉴定机构及鉴定人应具备相应工程造价资质的情况说明，认为本案的委托鉴定事项属于建设工程造价鉴定，司法鉴定机构方成鉴定中心及其鉴定人不具备工程造价咨询企业资质及注册造价工程师资质，其出具的司法鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据。对此，福建方成司法鉴定中心出具一份关于福建方成司法鉴定中心【2019】评鉴（工程）字05号《鉴定意见书》的鉴定机构及鉴定人相某质说明函，载明：“根据司法部2005年9月29日司法部令第95号、96号《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》有关规定，2005年底取得中华人民共和国司法鉴定许可证，业务范围：法医临床鉴定、建筑工程鉴定、房地产、资产评估司法鉴定。其中建筑工程鉴定包括工程造价及工程质量鉴定。详见《司法鉴定许可证（正本）及司法鉴定人执业证》。”并附有福建方成司法鉴定中心《司法鉴定许可证》及司法鉴定人侯某、郑某《司法鉴定人执业证》。本案审理过程中，怒放青春公司申请司法鉴定人出庭作证、接受询问以下问题：关于司法鉴定人侯某、郑某是否是注册造价工程师的问题？鉴定人答复为两名司法鉴定人均是高级工程师，不是注册造价工程师。关于何谓“工程量”与“工程造价”以及两者是否为同一概念的问题？鉴定人答复为鉴定意见书附件2中已有写工程量是指数量，合价是工程造价。关于委托鉴定事项是“工程量”，但鉴定意见是“工程造价”，鉴定意见是否超出鉴定的目的和范围的问题？鉴定人答复为我方看了相关的资料，说的都是工程款的争议问题，我们认为仅有工程量是做不出工程款的，工程造价就是工程款的数量，工程款的数量是工程量乘单价获得，我方认为根据原被告的起诉状以及申请鉴定的鉴定书提出的内容是工程款的争议就是工程造价的争议，我方为了解决法院问题就把工程造价和工程量均列明，方便法院审理，我方是从法院审判以及双方当事人起诉状争议问题作出的工程造价。关于鉴定人认为需要鉴定工程造价的事项有无征得原被告及法院同意的问题？鉴定人答复为在2018年至2019年法院关于鉴定3次询问笔录中及起诉状、鉴定检材都很明确工程款纠纷就需要进行造价。关于可得利益损失是如何计算、主要考虑哪些方面因素及是否扣除已经施工部分利润的问题？鉴定人答复为鉴定意见书第五项计算说明：（5）根据被告发送并确认的《国家音乐产业基地星越第五大道一层装修工程》预算价，以及……详见《厦门星巢》。该算法是通常算法，可得利益损失包括在前期投入的费用，我方看到预算价的利润也是可得利益损失其中一部分。可得利益损失作为施工的一方，甲方在停工后，施工方前期作为很多准备工作，结果没有进行，但全方位的准备应作为损失，但是没有证据。该可得利润损失争议比较大，被告意见比较大，我方中心得出该结论，作为参考性意见提交法院。没有设计的面积我方也作出了相应的扣减。可得利益损失包括前期准备工作和投入、费用和应得的利润，均是可得利益损失的部分。（鉴定意见中将）已施工部分的利润也包含在可得利益损失中。关于在出具鉴定报告前（除了现场见过双方当事人和代理人外）有无见过双方当事人或代理人的问题。鉴定人答复为：我方在鉴定过程中必须了解案情的情况有和双方当事人接触过，（除了现场见过双方当事人和代理人外）具体记不清楚。等等。本案审理过程中，怒放青春公司申请卜允涵作为专家专人出庭作证，卜允涵陈述其工作单位为福州中盈工程造价咨询有限公司厦门分公司负责人，执有造价工程师注册证书和造价工程师执业资格证书，文化程度为本科，2012年时其是实习律师，在北京盈科律师事务所实习期间认识怒放青春公司的委托诉讼代理人，当时两人系同事关系，怒放青春公司的委托诉讼代理人并非系其实习期间的指导老师，其从2015年开始正式从事造价咨询。卜允涵出庭作证以下问题：关于何谓“工程量”与“工程造价”以及两者是否为同一概念的问题？卜允涵答复为工程量指工程的实体数量，通常以物理计量单位，例如米、平方米、立方米等，或者自然计量单位，例如个、套等为单位来计算建筑工程的实体数量。工程造价指建设工程预计的投资或者是已完的固定资产投资的费用，通常以元为单位。两者并非同一概念。关于鉴定意见书中可得利益损失的鉴定方法和结论，是否有科学依据及科学的方法，可得利益损失是否是工程造价的一种概念的问题？卜允涵答复为1.根据该案的施工合同，案件规定的计价原则是2013年清单计价规范和2016年福建省建筑安装工程费用定额，根据该两份文件规定没有可得利益内容。2.关于可得利益损失的鉴定，鉴定意见书是把利润当成可得利益损失，利润的计算方式存在问题，鉴定意见书是按照面积计算利润，该方法与2016年的费用定额存在差异，根据费用定额的规定，利润应以人工费、材料费、机械费、企业管理费为基数乘以相应的费率计算。关于根据鉴定意见书载明送检资料，结合其专业知识，能否计算出讼争工程的可得利益损失、已完成的工程量部分是否可以计算利润，以及讼争工程如按合同约定全面履行，完工后的可得利益是多少等问题？卜允涵答复为无法计算（讼争工程）可得利益损失，也没有办法计算（已完成的工程量部分）定额利润。在工程造价确定前提下，定额利润等于人工费、材料费、机械费、企业管理费乘以相应的费率，由于可得利益受施工管理、施工措施、人工及材料价格波动等因素影响无法准确计算，至于讼争工程的可以预见的利润其不表态。关于应具备何种条件才能作为本案的专家证人出庭作证？卜允涵答复为没有办法回答。关于其从事造价咨询期间有无参与厦门市或福建省重大工程项目？卜允涵答复为我在2018-2020年参与的重大项目有：1.通富微电子集成电路先进封装测试产业化基地一期，地点海沧，时间2018年至今，我负责的具体项目土建装修、安装部分。2.士兰化合物半导体芯片制造生产线建设项目，地点海沧，时间2018年至今，我负责的具体项目土建装修、安装部分。关于其是否在刊物上发表过在业界有影响力的工程造价论文？卜允涵答复为没有。等等。 另，源创意公司向一审法院申请财产保全，请求对怒放青春公司价值3023613.37元的财产予以保全，为此支付保全费5000元。一审法院于2018年5月29日作出(2018)闽0211民初2375号保全裁定书，并依法采取相关保全措施。怒放青春公司也向一审法院申请财产保全，请求对源创意公司价值759042.71元的财产予以保全，为此支付保全费4316元。一审法院于2018年10月19日作出(2018)闽0211民初2375号之一保全裁定书，并依法采取相关保全措施。 另查明，源创意公司的资质类别及等级为建筑装修装饰工程专业承包贰级，并具有安全生产许可证。 一审法院认为，在案件审理过程中，围绕双方所提之诉请及诉辩情况，重点审查了下述争议问题：1.案涉《室内装饰工程合同书》的法律性质及效力？2.若案涉《室内装饰工程合同书》合法有效，则合同是否已经解除及何时解除？3.合同解除的后果？围绕前述争点，分析如下： 一、案涉《室内装饰工程合同书》的法律性质及效力？ 本案系装饰装修合同纠纷，案涉《室内装饰工程合同书》的工程名称为厦门星巢项目综合体装饰工程，系双方就厦门星巢项目综合体装饰工程施工达成关于工程概况、工程期限、工程价格、竣工结算等二十二条约定，并非是意向性质的框架性协议。怒放青春公司在向源创意公司转账支付工程预备款1000000元用途处亦备注为预付装修款，证明怒放青春公司明确知道案涉《室内装饰工程合同书》为装饰装修合同，并非建设工程施工合同。关于合同效力问题。双方签订案涉《室内装饰工程合同书》后，针对钢结构工程另行签订了《钢结构工程施工合同》及《钢结构工程施工补充协议（一）》，并在其中明确约定了钢结构工程的合同价款、施工范围、结算方式，怒放青春公司亦针对讼争工程的《室内装饰工程合同书》及《钢结构工程施工合同》分别进行单独的结算，两者是独立的合同。厦门仲裁委员会已对《钢结构工程施工合同》工程款相关纠纷作出终结裁决，仲裁庭意见亦认为《钢结构工程施工合同》应属于独立合同。因此，《钢结构工程施工合同》的无效并不影响《室内装饰工程合同书》的效力。综上分析，案涉《室内装饰工程合同书》为装饰装修合同，系双方真实意思表示，且内容不违反法律的禁止性规定，合法有效。怒放青春公司提出《室内装饰工程合同书》为意向性质框架性协议、建设工程施工合同及无效等相关主张，于法无据，不予采信。 二、案涉《室内装饰工程合同书》是否已经解除及解除时间？ 双方当事人一致确认案涉《室内装饰工程合同书》已经解除，但对解除时间存在争议，需结合各方提供的证据进行综合判断：怒放青春公司提供微信聊天记录的公证书、双方邮件及附件、图纸会审纪要等证据欲证明双方已于2017年9月1日解除案涉《室内装饰工程合同书》并正在处理合同解除后的人员撤离、场地移交及结算等事宜。经核，源创意公司虽向怒放青春公司发送邮件召回项目经理，但其召回讼争工程项目经理系为参加武汉总部召开的2017年9月8日全体大会并培训，培训完毕各项目经理将会尽快回到原有岗位，工作上有需要联络可联系驻地留守人员，并非系怒放青春公司所称撤回讼争工程项目经理。源创意公司于2017年9月30日向怒放青春公司发送邮件及附件工作联络函明确表示并未同意解除合同。源创意公司虽安排人员参加2017年10月31日的图纸会审，但源创意公司并未在图纸会审纪要上签字、盖章。综上，怒放青春公司提出双方于2017年9月1日解除案涉《室内装饰工程合同书》的主张缺乏事实依据，不予采信。综合分析双方之证据，源创意公司于2017年11月17日向怒放青春公司发送标题为星巢项目结算20171116的邮件，对已完成工程量的费用结算为581300.74元，怒放青春公司经审核认为相关费用为341137.54元。故，源创意公司于2017年11月17日表达结算费用的行为应属于以行动确认案涉《室内装饰工程合同书》解除。源创意公司虽还于2017年11月29日回复怒放青春公司关于结算邮件时重审未与怒放青春公司协商同意解除合同，但并不否认源创意公司与怒放青春公司正在进行结算事宜，故确认案涉《室内装饰工程合同书》的解除时间为2017年11月17日。 三、合同解除的后果 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定及双方关于解除合同的约定，对双方的请求事项评判如下：关于源创意公司诉请支付已完成工程量的工程款及利息部分。案涉合同解除后,怒放青春公司应将已完成工程量的工程款支付给源创意公司。关于该部分工程款具体金额方面，源创意公司将鉴定意见已完成工程造价363436.16元扣减已仲裁裁决并支付的拆除清运扶梯钢构8000元后主张355436.16元。怒放青春公司认为案涉鉴定意见书不能采信，存在鉴定机构及司法鉴定人不具有鉴定资质、鉴定意见超出鉴定申请范围、“以鉴代审”、鉴定意见书格式不完整、未剔除拆除清运扶梯钢构费用及鉴定程序违法等问题。一审法院认为，福建方成司法鉴定中心系经法院依法随机确定及委托的鉴定机构，其业务范围为法医临床鉴定、建筑工程鉴定、房地产、资产评估司法鉴定，两名司法鉴定人专业技术职称均为高级工程师，执业范围为建筑工程司法鉴定，鉴定程序合法，怒放青春公司提出鉴定资质、鉴定程序违法的相关意见并无证据证明，不予采信。但因源创意公司申请的第1项鉴定事项系对已完成工程量进行鉴定，福建方成司法鉴定中心关于已完成工程造价的鉴定意见超出了源创意公司申请的工程量鉴定范围，对其工程造价的鉴定意见不予采纳。因怒放青春公司已自认源创意公司的已完成工程款为341137.54元，因此，予以确认已完成工程量的工程款为341137.54元。怒放青春公司已预付的工程款合计1100180.25元，且同意在已预付的工程款中抵扣已完成工程量的工程款，因已预付的工程款超过应付已完成工程量的工程款，故源创意公司主张怒放青春公司支付已完成工程量的工程款及利息于法无据，不予支持。 关于源创意公司主张可得利益损失部分。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”关于案涉《室内装饰工程合同书》解除的责任问题，双方各执一词。对于怒放青春公司提出系因源创意公司无法根据合同约定的时间编制完整的工程量预算清单、预算书、施工方案等原因而解除的意见，一审法院认为，案涉《室内装饰工程合同书》第三条约定“乙方在不影响总工期的情况下依据工程进度、按甲方确认的施工图及工程计量、计价定额规范在10个工作日内编制完整的工程量预算清单、预算书、施工方案等，报甲方审核确认后，甲、乙双方另行签订专业分包补充协议”。从在案证据显示，怒放青春公司虽于2017年7月11日将讼争工程全套内装施工图纸发给源创意公司，但各方于2017年7月15-16日进行图纸会审并提出相关图纸问题及解决方案，怒放青春公司于2017年7月21日回复源创意公司关于合同造价相关事宜，其中载明7月28日前双方先核对一层，以后其他层也按同样计算等内容。双方邮件往来显示，自2017年5月5日至2017年8月31日期间，双方在进行相关施工图纸核对事宜。截至2017年8月，双方尚在进行造价预算编制确定工作。2017年8月29日，怒放青春公司工作人员詹智锋虽通知：9月1日无法提交双方造价人员确定的总造价，则停止对账，装饰工程项目进行招投标程序，对已进场施工及相关费用进行双方核对确认。但未见源创意公司工作人员李家新、李劲松在前述微信中进行回复确认。2017年9月6日，源创意公司向怒放青春公司发送邮件，载明：“顾工，这是2-5楼预算。由于双方目前对人工实际消耗量和材料损坏耗调整还没有达成一致意见，所以人工和损耗暂按定额计算，等双方协商好后再统一调整。”2017年9月8日，怒放青春公司也向源创意公司发送邮件，载明：“附件是项目图纸、工程量、招标文件，请查阅！请尽快提供报价。”上述证据可以证明，即使2017年9月1日以后，双方也尚在进行造价预算编制及确定工作，并未存在怒放青春公司所称源创意公司无法根据合同约定的时间编制完整的工程量预算清单、预算书、施工方案的情形。因此，怒放青春公司单方将讼争工程另行招标给案外人装修已构成违约，应支付源创意公司可得利益损失。关于可得利益损失，源创意公司依据鉴定意见主张505771.03元。一审法院认为，全面履行合同可以获得的利益因受施工措施、管理水平、人工及材料价格波动等因素影响，具有一定的不确定性，且福建方成司法鉴定中心于庭审时明确可得利益损失505771.03元鉴定意见包含已施工部分的利润，故综合考虑上述情节酌情以505771.03元的70%比率为源创意公司可得利益损失，即354039.72元。怒放青春公司对可得利益损失提出关于合同解除系源创意公司原因所致、鉴定意见书不能采信、在双方结算过程源创意公司未要求支付可得利益损失等意见，无法律和事实依据，不予采纳。 关于怒放青春公司要求返还工程预付款部分。怒放青春公司已支付工程预付款合计1100180.25元，抵扣已完成工程量的工程款341137.54元后，尚余759042.71元，故怒放青春公司要求源创意公司返还工程预付款759042.71元的主张于法有据，予以支持。 综上，综合双方当事人的本诉和反诉请求，一审法院认为，怒放青春公司应支付源创意公司可得利益损失354039.72元，源创意公司应返还怒放青春公司工程预付款759042.71元，两者抵扣，则源创意公司应返还怒放青春公司工程预付款405002.99元（759042.71元-354039.72元）。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）武汉源创意设计有限公司与被告（反诉原告）怒放青春（厦门）传媒有限公司签订的《室内装饰工程合同书》于2017年11月17日解除；二、被告（反诉原告）怒放青春（厦门）传媒有限公司应支付原告（反诉被告）武汉源创意设计有限公司可得利益损失354039.72元；三、原告（反诉被告）武汉源创意设计有限公司应向被告（反诉原告）怒放青春（厦门）传媒有限公司返还工程预付款759042.71元；四、综合上述第二、三项判决内容，原告（反诉被告）武汉源创意设计有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）怒放青春（厦门）传媒有限公司返还工程预付款405002.99元；五、驳回原告（反诉被告）武汉源创意设计有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）怒放青春（厦门）传媒有限公司的其他诉讼请求。 经审理查明，对一审判决查明认定的事实，双方当事人均表示无异议，本院予以确认。 双方当事人在二审均未提交新证据。 本院认为，2017年2月16日，怒放青春公司与源创意公司签订《室内装饰工程合同书》，就厦门星巢项目综合体装饰工程施工有关事宜，达成了关于工程概况、工程期限及保质期、工程价款、计价和支付方式、时间，甲乙方权利义务以及违约处罚、索赔、争议或纠纷的处理等二十二条约定，涵盖了合同的基本条款，具备了合同的形式要件，依法成立。该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及相关法规的禁止性规定，应确认为有效，双方当事人均应依约履行。本案争议焦点为： 一、关于讼争合同解除时间。 怒放青春公司主张讼争合同解除时间为2017年9月1日，主要依据为双方工作人员的聊天记录、源创意公司发送给怒放青春公司的《工作联络函》以及双方2017年9月1日之后的行为等，可见，怒放青春公司系主张双方协商一致解除了讼争的《室内装饰工程合同书》。但鉴于：1、怒放青春公司提供的微信聊天记录显示其工作人员在8月29日提出“9月1日无法提交双方造价人员确定的总造价，则停止对账，装饰工程项目进行招投标程序，对已进场施工及相关费用进行双方核对确认”等说辞时，源创意公司相关工作人员并未回应表示同意。2、2017年8月31日，源创意公司虽然在《工作联络函》中有“请贵司提供选定的装修公司到我司来审核此项目图纸”的提法，但由于该《工作联络函》针对的星巢综合体装饰5楼设计项目，源创意公司承接了该项设计任务，故联络函中要求选定的装修公司来审核此项目的图纸，并无法解读出有同意解除讼争的《室内装饰工程合同书》的意思表示。3、《图纸会审纪要》中的部分内容、已完工程量确认单、现场剩余材料确认单等并不能推定双方已协商一致解除合同，因2017年9月30日源创意公司向怒放青春公司发送邮件及附件工作联络函中，还明确表示不同意解除合同，并要求双方协商确定好后续解决方案，再进行签定解除合同的协议等等。4、源创意公司于2017年11月17日向怒放青春公司发送结算文件，一审法院认定源创意公司以该行为确认案涉《室内装饰工程合同书》解除，源创意公司亦表示接受，故应确认案涉《室内装饰工程合同书》的解除时间为2017年11月17日。 二、导致合同无法继续履行而最终解除的原因。 怒放青春公司主张讼争合同的解除是由于源创意公司无法根据合同约定的时间编制完整的工程量预算清单书、预算书、施工方案等，源创意公司应承担合同解除的责任。源创意公司则主张怒放青春公司在合同履行期间，单方将讼争工程另行发包给案外人装修，构成违约，导致合同解除。就此本院认为，在案证据显示，怒放青春公司于2017年7月11日将讼争工程全套内装施工图纸发给源创意公司，7月15至16日，双方组织进行图纸会审，会审中发现多项问题，并提出了解决方案。此后至2017年8月31日，双方仍在进行相关施工图纸的核对工作。即使在2017年9月1日之后，双方也还在进行造价预算编制及确定工作。因此，如前所述，双方当事人至2017年11月17日才协商一致解除讼争合同。但怒放青春公司自述9月3日、4日就进行重新招投标，显然该行为已构成违约。因此，应认定在双方未协商一致解除讼争合同之前，怒放青春公司单方将讼争工程另行招投标，导致讼争合同无法继续履行而最终解除，怒放青春公司存在违约，应承担因合同解除给源创意公司造成的损失。 三、一审法院认定的可得利益损失是否合理。 本案一审过程中，源创意公司申请对其在“厦门星巢项目综合体装饰工程”中1-5层拆除、砌筑及样品墙、签证及其他项目已完成工程量进行鉴定，对其在厦门星巢项目综合体装饰工程中的可得利益损失进行鉴定。一审法院经依法随机摇号，确定并委托福建方成司法鉴定中心进行鉴定。福建方成司法鉴定中心持有福建省司法厅颁发的《司法鉴定许可证》，其业务范围包括法医临床鉴定、建筑工程鉴定、房地产、资产评估司法鉴定，鉴定人候社成、郑某持有《司法鉴定人执业证》，执业范围即为建筑工程司法鉴定。因此，鉴定机构及鉴定人均具备相应的鉴定资质。另，怒放青春公司主张鉴定程序违法，没有依据，本院不予采信。综上，本案鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格，其出具的鉴定意见依法应作为证据采信。 如上所述，讼争合同的解除系由于怒放青春公司单方擅自将讼争工程另行发包给案外人导致合同解除，怒放青春公司依法应承担违约责任，赔偿源创意公司可得利益损失。怒放青春公司以源创意公司提交的结算报告未包含可得利益损失为由，主张支付可得利益没有依据，该理由不成立。鉴于福建方成司法鉴定中心鉴定结论中的可得利益损失505771.03元包含了已施工部分的利润，且合同履行过程具有一定的不确定性，故酌定以70%的比率确定源创意公司的可得利益损失，该比率及金额的确定，是一审法院在综合考虑各种因素和影响的情况下所做出的判断和结论，属一审法院自由裁量范围，并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，源创意公司、怒放青春公司的上诉请求及依据的事实理由均不能成立，本院依法予以驳回，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费8858元，由上诉人武汉源创意设计有限公司负担2657元，由上诉人怒放青春（厦门）传媒有限公司负担6201元。 本判决为终审判决。 审判长  柯雅玲 审判员  苏 鑫 审判员  徐丽碧 二〇二〇年九月十六日 书记员  庄维旸 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。