河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4183号上诉人（原审原告）：张士存，男，汉族，1982年9月18日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：华成先，河南祜亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：马雷，河南祜亚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王东，男，汉族，1966年11月2日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：徐晓玉，河南达圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳红都百货有限公司，住所地南阳市人民路56号。法定代表人：王庆山，任公司总经理。委托诉讼代理人：徐晓玉，河南达圣律师事务所律师。上诉人张士存因与被上诉人王东、南阳红都百货有限公司民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初5677号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张士存上诉请求：1、撤销（2019）豫1303民初5677号民事判决书，依法改判二被上诉人连带支付上诉人本金2210545元及利息（自2015年4月3日起按月息2分至付清为止），不服金额为200万元；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：本案争议焦点为2015年9月30日，案外人徐利民（又名：徐涛）收取被上诉人王东的200万元购物卡是否系代表上诉人张士存收取，一审法院对此点认定事实及适用法律错误，且程序违法，该200万元系王东偿还徐利民款项，与本案无关，理由如下。一、上诉人张士存并未委托徐利民收取王东款项，徐利民也未向王东出具任何委托书，徐利民收取王东的款项并非受张士存指派或授意，张士存与徐利民之间不存在委托代理关系。徐利民2015年9月30日向王东出具的收据落款人系“徐涛”，并未载明张士存代理人或代张士存等字样。一审法院在被上诉人王东未出具任何可以证明张士存与徐利民形成委托代理关系的情况下，主观推测徐利民所收取款项系代表张士存收取没有任何法律依据。二、拖欠张士存款项的债务人为王东及红都百货，徐利民出具的收据载明的是“收到王东支付的……”，并非载明收到王东及红都百货支付的款项，把该款项认定为偿还张士存不符合事实。三、王东、红都百货虽然有部分款项直接汇入徐利民账户，但汇款账户系张士存告知并提供给王东的，但张士存并未告知王东直接交付购物卡给徐利民，不能仅凭之前汇款给徐利民账户的事实就推定徐利民有权代表或代理张士存。四、在未约定清偿顺序情况下，债权人有权选择偿还顺序。王东同时拖欠徐利民及张士存款项，徐利民和张士存均是王东的债权人，王东偿还的该200万元没有备注偿还哪一笔，对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第20条规定的原则是：在未约定清偿顺序的情况下偿还顺序是优先认定偿还风险大的债权，即侧重于保护债权人利益。按照该司法解释的理论基础，债权人是有权选择偿还顺序的，徐利民在一审中出庭作证，明确该200万元系偿还其个人款项，张士存对此又予以认可，法院在此情况下无权主观推测推断、强行认定系偿还本案款项。五、王东拖欠徐利民本金600万元，但王东同徐利民在2015年12月11日签订的《代偿协议》、12月12日签订的《三方抵债协议》中约定的代偿金额及抵账金额均为300万元，根据协议可以得知，双方约定的代偿抵债金额中已扣除徐利民领取王东的200万元购物卡，一审法院张冠李戴认定为偿还上诉人张士存款项，将导致徐利民另行再主张该200万元债权时存在保证期间的潜在重大风险，该认定明显偏袒被上诉人，也损害了徐利民的潜在利益。六、虽然一审时徐利民以证人身份出庭，但鉴于一审法院将徐利民领取的200万元购物卡认定为偿还上诉人，从而导致案外人徐利民另行追索该200万元债权的潜在风险较大，因此一审法院在作出此种认定情况时，必须依职权追加徐利民为有独立请求权的第三人，一审法院对此明显程序违法。王东、南阳红都百货有限公司辩称，1、2015年4月3日王东与张士存签订借款合同，约定借款金额为1000万元，实际履行700万元，合同签订为张士存，履行主体为张士存的爱人冯长青以及案外人徐利民，本案涉及的724万元上诉人在原审时主张了700万元，220万元系冯长青打入红都百货账户1万元，其余部分款项全部是通过案外人徐利民打入，所以被上诉人在归还借款时将款项打入合同的相对人冯长青以及徐利民的账户，对此部分事实上诉人在原审中无异议并认可，但是对2015年9月30日被上诉人支付徐利民的200万元购物卡不能折抵办案借款本金不符合合同的相对性原则，也不符合本案中还款的以往惯例。上诉人称徐利民收200万元购物卡没有得到张士存的授权的辩称上诉理由不能成立。上诉人称被上诉人将部分款项在换款时汇入了需要的账户，该账户是张士存告知并提供的没有证据能够证实，所以一审法院不存在争议的200万元推定徐利民有权代理的错误。2、本案不适用合同法解释第20条的规定，张士存和徐利民不是同一借款主体，不是同一债权人，张士存一案中王东是借款人，红都百货是担保人，故红都百货公司用购物卡抵充本金是其义务所在，理应冲抵借款本金。2014年9月3日的借款合同出借人是徐利民，借款人是申雁，王东是担保人，王东不可能在债务人是否履行还款责任的前提下直接向徐利民履行还款义务。3、上诉人提到原审法院程序错误的问题，被上诉人认为原审法院没有权利直接追加徐利民作为有利请求权的第三人参与诉讼，依照民诉法的规定，徐利民应当另案起诉。张士存向一审法院起诉请求：1．依法判令王东、南阳红都百货有限公司支付张士存借款本金2210545元及利息（自2016年4月21日起按月息2分计付至全部款项付清之日止），至2019年7月5日扣除已支付部分，已产生利息2227258.04元，本息合计4437803.04元；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月3日，因业务经营需要，王东作为借款人向张士存借款1000万元整，王东给张士存出具1000万元收据一份收据写明：借款人王东收到出借方张士存现金壹千万元，利息为月息二分，南阳红都百货有限公司作为担保人在收条上加盖公章后又给张士存出具了一份担保书。担保书写明：对出借方张士存与借款方王东签订的1000万元借款承担连带清偿责任。收条及担保书中未约定还款日期。同日张士存通过其妻子冯长青中信银行62×××15的银行卡向南阳红都百货有限公司的工行银行为17×××97的银行卡号转款220万元整；又通过案外人徐利民（又名：徐涛）于2015年4月3日向南阳红都百货有限公司转款60万元；4月7日分两笔转款269万元；4月8日转款175万元，六次共计转款724万元。2015年8月31日红都公司通过他人中信银行尾号为9050的账户汇给张士存妻子冯长青500000元；南阳红都百货有限公司又通过案外人南阳市宛都商贸有限公司农行10×××30账号分别于2015年9月6日、10月20日、11月12日、11月16日、12月4日、12月11日、2016年1月2日、4月21日汇给徐利民及其公司会计李宗东八笔合计4289455元；截止2016年4月21日，被告已给付原告4789455元，未给付原告本金为2210545元。2015年5月30日，徐利民给王东出具欠条一份写明：今欠红都购货心意卡壹万元；2015年9月30日徐利民给王东出具收据一份写明：今收到王东支付的红都现金购物卡二百万元。另：王东与案外人徐利民有多次经济往来。2014年9月3日徐利民由王东担保借给案外人申雁现金600万元，2014年9月20日，王东和申雁给徐利民出具2000万欠条一份；2015年1月22日，红都百货公司汇给徐利民妻子康蕴500000元，2015年12月11日徐利民和红都百货、王东签订代偿协议一份，协议约定：徐利民借给申雁的600万元，红都百货、王东自愿以位于唐河友兰大道价值300万元的房产抵偿给徐利民。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原被告之间借款合同合法有效，张士存已向王东、南阳红都百货有限公司实际支付借款。王东作为借款人向张士存出具借款1000万元的收据，实际借款本金为7O0万元，并约定利息为月息二分，该借款事实清楚，收据上明确写明了王东向张士存借款的金额、利息计算方式，双方之间关于借款的意思表示一致、真实，且不违反法律法规的强制性规定，双方属于合法的民间借贷关系，应受法律保护。因此，本案的借款本金应以700万元确定。本案争议的焦点为王东给付徐利民的201万元红都现金卡及2015年1月22日王东还给徐利民借款50万元是否属于偿还欠张士存700万借款一部分。结合本案借款履行情况，王东借款，南阳红都百货有限公司担保，张士存本人并未借出款，而是通过其妻冯长青及徐利民账户向被告王东指定的南阳红都百货有限公司账户转款合计724万元（其中冯长青转220万元，徐利民转504万元），原告自认其中24万元与本案无关，原告向被告实际支付借款700万元，原、被告之间的借款合同成立并生效，原告作为借款合同的出借方，根据合同相对性原则，借款人王东应向原告归还700万借款及利息。借款到期后，被告王东通过其他人账户向冯长青还款50万元，又给付徐利民储值卡201万外，其余款4289455元均是给付到了徐利民账户。由此可见，原告的借出款和收回款大部分通过徐利民账户交易的，因此徐利民收到被告的款项应视为偿还原告张士存的款项。双方对无争议还款也已认可。而在本案还款期间，徐利民分两次收到被告王东红都现金卡1万元和200万元，其中1万元出具为欠条，“今欠红都购货心意卡1万元。”2015年9月30日，徐利民给被告王东出具了收据一份“今收到王东支付的红都玫金购物卡二百万元”。该二百万元明确为收到王东支付款，并未注明为王东代他人支付款，故徐利民现称为王东代申雁还款不符合一般逻辑和交易习惯，申雁借款徐利民600万元，是主债务人，王东为担保人，申雁与徐利民债权债务并未清算，王东作为债务人的担保人，不可能无故代申雁还款，因此，原审法院对徐利民的证人证言不予采信，徐利民收到的200万元，应视为被告王东偿还原告张士存借款，在本案中应予抵偿所欠部分债务。关于1万元欠心意卡款，因属欠款，被告也未提出反诉，故本案不予处理，双方可另行解决。关于红都百货于2015年1月22日向徐利民转款的50万元的问题，因此笔转款发生在本案涉及的借款行为之前，与本案借款无关联，故不应在本案的借款本金中冲减。庭审中双方确认，截止2016年4月21日被告已给付4789455元，扣除被告归还的200万元红都购物卡后，被告尚需给付原告借款本金为210545元。被告应对未给付欠款承担继续还款的民事责任。关于担保问题：南阳红都百货有限公司在收据担保人处签章并另行出具担保意见书，说明其自愿为上述借款承担连带担保责任，原告张士存作为债权人行使权利应得到支持。被告红都公司关于借款实际是为徐利民担保的理由不成立。该借款未约定还款期限和担保期间，根据《合同法》第206条规定，张士存可随时通知王东还款；根据《担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。原告现通过诉讼主张其债权，故起诉之日即可视为主债务履行之日，保证期间应从该日起计算六个月。原告在此期限内向南阳红都百货有限公司主张其担保债权并未超出保证期间，故南阳红都百货有限公司应就案涉欠款本金欠付利息承担连带清偿责任。关于利息问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案中原被告书面约定借款利息为月息二分，利息约定符合法律规定。被告自借款之日起一直未归还原告借款利息，故应自借款之日（2015年4月3日）起按月息二分计付利息至欠款付清之日止。综上，张士存与王东、南阳红都百货有限公司之间的借款行为符合借款合同的生效要件，被告未能履行其义务已构成违约，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十四条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、王东于判决生效后十日内给付张士存本金210545元及利息（自2015年4月3日起按月息2分计付至210545元本金还清止）；二、南阳红都百货有限公司承担连带清偿责任；三、驳回张士存其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42302元，由王东、南阳红都百货有限公司负担12302元，张士存负担30000元。本院二审期间双方当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点是2015年9月30日徐利民收取王东的200万元红都购物卡是否是偿还本案的借款？首先，根据合同相对性原则，案涉借款的出借人为张士存，在没有张士存指示或者经过张士存同意的情况下，借款人王东应当向出借人张士存进行偿还，而不能向其他人进行偿还。而被上诉人王东及南阳红都百货有限公司并未提供证据证实徐利民收取购物卡的行为得到过张士存的指示或者同意。其次，一审中徐利民通过提交书面“情况说明”以及出庭作证，明确证实收取王东的200万元购物卡是与王东、申雁之间的经济往来，与本案无关，并提供了相关证据予以印证。再次，根据徐利民提供的与申雁、王东之间的借款借据，王东作为担保人，在该600万元借款已到期的情况下本身就对徐利民负有连带清偿责任，且客观上王东也确实以价值300万元的房产抵偿了部分债务，实际上履行了保证责任。故其提供200万元购物卡履行保证责任亦属正常，合理合法，也正是基于此，徐利民才未对该600万元债权及时主张权利。最后，200万元的购物卡并不等同于现金，正常情况下，购物卡受使用范围的严格限制，其价值要小于现金的价值，徐利民并非案涉借款的债权人，其无权决定他人如此大额的债权以购物卡的形式进行清偿，而只能对自己的债权作出此种处分。因此，从生活经验上来看，该200万元购物卡亦应认定为王东作为担保人对徐利民600万元债权履行保证责任。鉴于以上几点，本院认为，徐利民收取王东的200万元购物卡并非是对案涉借款的清偿，王东仍应对该200万元债务承担偿还责任，结合一审认定的未偿还数额，王东对案涉借款未偿还的本金数额应为2210545元。南阳红都百货有限公司作为担保人，应当对王东未能清偿的债务承担连带还款责任，其在承担保证责任后，有权向王东追偿。关于张士存上诉要求自2015年4月3日起按照月息2分支付利息，经查，该利息的计算标准符合双方的约定，本院予以支持，但利息的起算时间超过了一审的诉讼请求，故对其利息起算时间，本院仅按照其一审起诉要求的时间即2016年4月21日予以支持。综上所述，张士存的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初5677号民事判决的第三项；二、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初5677号民事判决的第一、二项；三、被上诉人王东于判决生效后十日内支付上诉人张士存借款本金2210545元及利息，利息自2016年4月21日起按照月息2%计付至实际履行之日止。四、被上诉人南阳红都百货有限公司对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；在承担保证责任后，有权向王东追偿。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42302元，由张士存负担4201元，由王东、南阳红都百货有限公司负担38101元；二审案件受理费22800元，由王东、南阳红都百货有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王彬审判员屈云华审判员李晓伟二〇二〇年九月二十三日法官助理周罡书记员李壮壮