湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终801号上诉人（原审原告）：襄阳市三顾源家庭农场，住所地：襄阳市襄城区隆中居委会六组。投资人：武君，襄阳市。委托诉讼代理人：钱良坤，湖北法正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：襄阳市襄城区隆中街道隆中社区居民委员会，住所地：湖北省襄阳市襄城区隆中路307号。负责人：刘红军，该社区居委会党支部书记。委托诉讼代理人：胡国银，襄阳市襄城区明正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：襄阳市隆中风景名胜区管理委员会，住所地：襄阳市襄城区隆中路266号。负责人：阮莉莉，该管理委员会主任。委托诉讼代理人：孙星，湖北长久律师事务所律师。上诉人襄阳市三顾源家庭农场与上诉人襄阳市襄城区隆中街道办事处隆中社区居民委员会（以下简称隆中居委会）、被上诉人襄阳市隆中风景名胜区管理委员会（以下简称隆中管委会）财产损害赔偿纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2018）鄂0602民初2108号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。襄阳市三顾源家庭农场上诉请求：撤销湖北省襄阳市襄城区人民法院作出的（2018）鄂0602民初2108号民事判决第一项，依法改判两被告赔偿原告的各项损失共计591673.84元，在一审判决443755.38的基础上增加147918.46元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：本案二被告应当承担本次事故80%责任。一、两被告的以下行为致使原告果园被淹长达一个多月，直接导致739592.3元的经济损失，两被告应当承担本次事故80%的主要责任，即赔偿591673.84元（739592.3×80%):工农水库没有建泄洪渠；明知放水会导致位于下游的果园被淹，仍放水；事前没有作好预案，未及时通知；事后没有积极采取补救措施。二、原告无过错。原告的果园修有网格式的排水沟，排水沟1.6米宽、1米深，完全满足果园下大雨排涝使用。降雨分为小雨（24小时10毫米以下）、中雨（24小时10至25毫米）、大雨（24小时25至50毫米以下）、暴雨（24小时50至100毫米）、大暴雨（24小时100至200毫米）、特大暴雨（24小时200毫米以上）。2017年8月底至10月的降雨：8月28日降水58.4mm、8月29日的降水22.8mm、8月30日降水0.5mm、8月30日降水0.5mm、8月31日降水9.6mm、9月1日降水33mm、9月2日降水46mm。总降水量274.4毫米，平均24小时降雨不到10毫米。以上降水只有8月28日降水刚达到暴雨数值，没有大暴雨、特大暴雨。原告果园有网格式排水沟，以上降水量不会产生内涝。三、原告损失除了一审判决认定的外，还有土鸡被冲走、淹死,花生、蔬菜、葡萄，人工排水80多人次等损失，在上诉人放弃这些损失的情况下，一审判决被告承担60%的责任，过低。隆中居委会上诉请求：撤销原审判决，改判驳回原告对隆中居委会的诉讼请求；一、二审诉讼费、鉴定费由原告承担。事实与理由：一、一审判决认定部分事实错误。1、一审判决认定原告果园积水系隆中居委会放水造成，认定事实错误。2017年8月至10月，襄阳地区连降暴雨，在隆中居委会没有放水之前，原告果园已积水淹没，果树、围墙等已经长时间受到雨水的浸泡。2、一审判决认定原告桃树死亡、梨子不能采摘及围墙倒塌与隆中管委会指示放水没有直接因果关系，与隆中居委会安排放水之间存在一定因果关系错误。其一，该认定没有任何证据，实属主观臆断。上诉理由第一点，已论述原告种植的桃树死亡、梨子不能采摘及围墙倒塌与隆中管委会指示放水没有直接因果关系，与上诉人隆中居委会安排放水之间也不存在因果关系，完全是自然灾害造成。其二，围墙的建设应当防水泡、防倒塌，达到建设工程的标准，经验收合格，原告的围墙倒塌因本身不牢固，不符合建设工程的标准、未经验收合格也是围墙倒塌的原因。3、抗洪抢险工作，依法应当无条件执行上级政府的命令。隆中居委会放水泄洪是执行上级政府命令，而非系其自主行为。如果通知，也应由发出行政命令的单位通知。隆中居委会没有通知义务，并无过错。4、认定隆中管委会通知开闸放水行为系行政指导行为，错误。该行为实属行政命令，而非行政指导。二、一审判决认定的损失金额没有法律依据。鉴定意见存在严重错误，在隆中居委会、隆中管委会提出异议的情况下，应当由鉴定单位补充说明或解释，并经法定程序质证后，方可决定是否采信。一审法院遗漏这一法定程序，直接采信该鉴定意见并依据该鉴定意见认定损失额。三、一审判决隆中居委会承担责任违反公正原则。其一，襄阳市三顾源家庭农场的损失是由自然灾害造成的，而非他人的行为造成的。其二，该损失系经营风险，应当由经营者自己承担。其三，该损失与隆中居委会间没有法律上的因果关系。其四，隆中居委会执行上级政府的行政命令放水泄洪，如果由此产生法律责任，应当由发出放水行政命令的单位承担，而非由执行行政命令的单位承担。其五，抗洪抢险系重大紧急避险行为，如果因此产生责任，依据紧急避险规则，也应当由实际受益人承担相应的责任，而非上诉人承担责任。综上所述，襄阳市三顾源家庭农场请求判决隆中居委会承担责任没有事实和法律依据，请求驳回襄阳市三顾源家庭农场对隆中居委会的诉讼请求。被上诉人隆中管委会二审中书面答辩称：一、襄阳市三顾源家庭农场上诉主张及事实与理由表明其对一审判决的责任比例不服，一审未判决隆中管委会承担责任，应将隆中管委会列为原审被告。二、一审判决认定隆中管委会对水库管理系履行行政管理职责，定性准确，适用法律正确。请求二审维持一审判决对隆中管委会的处理结果。襄阳市三顾源家庭农场向一审法院起诉请求：判令二被告共同赔偿原告各项损失719367元；2.判令二被告承担本案诉讼费用。在案件审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为判令二被告共同赔偿原告各项损失共计739592.3元及鉴定费4000元。一审法院认定事实：被告隆中居委会原属于被告隆中管委会管理，2017年11月，被告隆中管委会将被告隆中居委会移交给襄城区人民政府，并被划归襄城区隆中街道办事处管理。2013年9月30日，武君与被告隆中居委会签订《农村土地租赁合同》，租赁了被告隆中居委会六组农用耕地165亩，租赁期限从2013年10月1日起至2028年9月30日止。合同签订后，武君开始在租赁土地上种植桃树、梨树、葡萄、养殖家禽鸡子等。2015年12月23日，武君经申请办理了名称为襄阳市三顾源家庭农场的营业执照，投资人是武君，经营范围：水果、蔬菜种植、家禽养殖、果蔬采摘、餐饮、住宿。原告襄阳市三顾源家庭农场正南方是被告隆中居委会所有和管理的工农水库，积水面积约两平方公里，校核洪水位76.6米，设计洪水位76.17米，下游人口800人，是一座以防洪为主兼旅游、灌溉、养殖等综合效益小（2）型水库。工农水库北边修有一个泄洪口、一个泄洪闸，但泄洪口下方没有修泄洪渠。2017年8月底至10月，襄城地区多日连续降雨，其中8月28日降水量为58.4mm、8月29日降水量为22.8mm、8月30日降水量为0.5mm、8月31日降水量为9.6mm、9月1日降水量为33mm、9月2日降水量为46mm，2017年9月份总降水量为274.4mm。大量降雨使工农水库储水较多，水位较高，储水连续多日通过泄洪口和泄洪闸处流出，因原告种植桃树、梨树的承包土地在水库下方，流出的储水流入到原告种植桃树、梨树园内，加之连日大量降水，不能完全排水，导致原告种植桃树、梨树和围墙多日浸泡在水中，并出现部分围墙倒塌，部分桃树死亡和梨子不能采摘。2018年4月23日，湖北大维至信资产评估有限公司受原告委托，以2018年4月17日作为评估基准日，对原告申请的桃树（四年生）、梨树（四年生）、土鸡及人工排水等资产价值及获利能力进行评估，评估结果为719367元。原告该次鉴定支出鉴定费4000元。后原告多次了找二被告协商赔偿损失事宜未果，引起诉讼。另查明，原告因申请对被浸泡致死的2442颗桃树的4年的丰产预期收益鉴定支付鉴定费5000元。对于本案争议的焦点，一审法院认定如下：一、关于二被告是否开闸放水，放的水是否流入原告果园的问题。原告认为二被告在没有采取任何措施的情况下于2017年9月2日夜和2017年10月多次放水泄洪，致使原告种植的桃树、梨树被水浸泡一个多月，并提供了视频、照片和录音予以证明；被告隆中居委会认为照片、视频没有时间，且照片和视频显示梨树上很少有瓜果与原告陈述不符，原告主张没有证据；被告隆中管委会认为原告提供的视频和照片看不出原告果园积水来源于工农水库，不能反映事发时的状态，且视频中显示当时还在下雨，说明积水是自然原因引起的，故对原告主张其开闸放水不予认可。为查明该事实，在庭审中，一审法院根据原告的申请，对被告隆中居委会看管工农水库的河道管理员陈良荣、时任两委委员王海（负责防汛抗旱）进行了调查。两人均证实根据被告隆中管委会指示于2017年9月多次对工农水库放水，因水库未配备排水渠导致所放水流流入原告果园。结合原告提供的视频、照片及陈良荣、王海的证言，可以看出原告的果园存在大量积水，工农水库的水往外流，在被告隆中管委会的指示下隆中居委会多次对工农水库进行放水，并流入到原告果园。故一审法院认定，河道管理员陈良荣在被告隆中管委会指示或被告隆中居委会负责防汛抗旱的两委成员王海安排下，多次对水库开闸放水，所放的水流入到原告果园造成积水。二、关于原告种植的桃树死亡、梨子不能采摘、围墙倒塌造成的损失与被告隆中管委指示放水、隆中居委会安排河道管理员放水之间是否存在因果关系的问题。原告认为两者之间有因果关系，被告隆中管委会、隆中居委会不予认可。在案件审理过程中，原告申请对两者之间是否存在因果关系进行鉴定，经一审法院和原告查询后，未能查询、委托到能够进行本次鉴定的专业鉴定机构。一审法院认为，两者之间是否存在因果关系在不能通过鉴定得出结论的情况下，原告同意不继续鉴定，一审法院根据桃树生长习性、环境以及对一般事务认知予以判断和认定。由于桃树的根耐水性弱，耐旱力强，原告果园长期大量积水，必然会导致被浸泡的桃树死亡，可能会造成围墙倒塌，梨子不能采摘等后果，因此原告种植的桃树死亡、梨子不能采摘、围墙倒塌造与果园大量长期积水存在一定因果关系。原告果园积水一部分来源于长期下雨的雨水，一部分来源于被告隆中管委指示、隆中居委会安排工农水库河道管理员开闸所放的水，因不能及时排除造成积水。被告隆中管委会指示放水履行的是行政管理职责，被告隆中居委会作为工农水库的所有者和管理者，亦是实际实施放水的行为人，故一审法院认定原告种植的桃树死亡、梨子不能采摘及围墙倒塌等损失与被告隆中管委会指示放水没有直接的因果关系，与被告隆中居委会安排放水之间存在一定直接的因果关系。三、关于原告因果园积水造成的损失数额问题。原告起诉时主张其损失是719367元，并提供了湖北大维至信资产评估有限公司《报告书》予以证明。被告隆中管委会认为该评估没有勘察信息、勘查记录、鉴定对象信息、不符合客观实际、夸大损失数额、没有扣除受损果树残值等，故申请对原告2017年9月因积水导致果园损失状况进行重新鉴定。受一审法院委托，湖北大信正则资产评估有限公司经现场勘察后作出评估结论为：淹死桃树2442株（评估基准日为2018年12月6日）价值29.46万元、围墙基础损失90米（评估基准日为2017年9月2日）价值2.21万元、梨树2017年经营损失（评估基准日为2017年9月2日）4095株19.91万元，合计51.58万元。原告对上述鉴定结论本身没有异议，但认为该评估遗漏了被浸泡致死的2442颗桃树4年的丰产预期收益，故原告于2019年5月16日申请对2442颗桃树4年的丰产预期收益价值进行鉴定。被告隆中管委会认为该鉴定不能作为认定隆中管委会存在过错的依据。被告隆中居委会认为该评估报告存在瑕疵，不能作为证据使用。而后，一审法院根据原告申请对被浸泡致死的2442颗桃树4年的丰产预期收益委托湖北华炬资产评估房地产估价有限公司进行评估，湖北华炬资产评估房地产估价有限公司作出鄂华资评报（2019）第185号《评估报告书》，结论为2018年1月至2021年2442棵桃树4年丰产预期收益价值为223792.3元。原告对该鉴定报告没有异议，而二被告认为桃树可以补栽，补栽后原告并没有损失。一审法院认为，原告提供的湖北大维至信资产评估有限公司《报告书》中认定死亡桃树数量、成熟梨子数量、土鸡数数量与客观事实不符，一审法院不予采信；被告隆中管委会提出异议申请重新鉴定后，湖北大信正则资产评估有限公司重新作出淹死桃树2442株价值29.46万元、围墙基础损失90米价值2.21万元、梨树2017年经营损失4095株19.91万元，合计51.58万元，原告对鉴定结论本身没有异议，二被告虽有异议，但没有提供相反的证据予以反驳，该鉴定程序合法、内容符合客观实际，故一审法院对该鉴定予以采信，作为认定原告损失的依据。原告提出湖北大信正则资产评估有限公司作出评估报告结论遗漏了被浸泡致死的2442颗桃树4年的丰产预期收益，经一审法院委托湖北华炬资产评估房地产有限公司评估，结论为2018年1月至2021年2442棵桃树4年丰产预期收益价值为223792.3元。一审法院经审查，湖北大信正则资产评估有限公司对桃树损失采用的是成本法和补偿标准比较法，评估基准日为2018年12月6日时的市场价值，不含桃树未来四年收益，原告2442棵桃树死亡后重新购置幼苗栽培，一般需要四年栽培才能挂果，才能有收益，故原告主张四年桃树收益损失符合客观实际，一审法院予以支持，应当作为原告损失予以认定，综上，一审法院认定原告因果园积水造成损失共计739592.3元。综上所述，一审法院认为，公民、法人及其他组织的合法财产权益受法律保护，本案属于财产损害赔偿纠纷。原告从被告隆中居委会处租赁土地用于种植桃树、梨树等农作物、养殖家禽等经营活动合法，原告因种植的桃树、梨树遭受损失提起诉讼，原告是本案适格的主体。关于被告的民事责任，首先，2017年8月底至10月，襄城地区多日连续降雨，大量降雨使工农水库储水较多，水位较高，储水连续多日通过泄洪口和泄洪闸处流出，针对该汛情，被告隆中居委会作为工农水库所有者，没有尽到及时预先防汛、降低水位等措施；其次，被告隆中居委会多次开闸放水时，没有及时通知原告，做好防范、减少损失措施；再次，原告在工农水库下游，因没有排水渠，被告隆中居委会能够预见到开闸放水会引起原告果园被淹没的结果，却听任该结果的发生。综上理由，被告隆中居委会具有完全的主观过错，应当对原告因此造成的各项损失739592.3元承担主要民事赔偿责任。虽然原告种植的桃树死亡、梨子不能采摘、围墙倒塌造成的损失与被告隆中居委会对工农水库开闸放水存在一定因果关系，但因原告果园积水一是来源于多日降水，二是被告隆中居委会开闸放水，原告作为果园的管理者，明知自己果园在工农水库下游，且多日降水，应当预见到自己果园会造成积水却没有采取有效的防范措施，也有一定过错，且多日连续降水，也具有一定不可抗力因素，应当减轻被告隆中居委会的民事责任，故一审法院酌定被告隆中居委会承担60%的民事责任，即被告隆中居委会赔偿原告各项损失443755.38元（739592.3元×60%），原告主张过高部分，一审法院不予支持。同时原告主张鉴定费4000元，因该鉴定费是原告自行委托鉴定机构支出的鉴定费用，鉴定结论被隆中管委会和原告申请重新鉴定后的鉴定结论否定，故一审法院不予支持。原告请求被告隆中管委会承担民事赔偿责任，因被告隆中管委会指示被告隆中居委会放水履行的是行政管理指导职责和紧急避险行为，不存在过错，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，判决如下：一、被告襄阳市襄城区隆中街道办事处隆中社区居民委员会于本判决生效后十日内赔偿原告襄阳市三顾源家庭农场各项损失443755.38元。二、驳回原告襄阳市三顾源家庭农场的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11190元，鉴定费5000元，原告襄阳市三顾源家庭农场负担案件受理费4476元，鉴定费负担2000元，被告襄阳市襄城区隆中街道办事处隆中社区居民委员会负担案件受理费6714元，鉴定费负担3000元。二审中，无当事人提交新证据。本院二审查明以下事实：2015年7月10日，襄阳隆中小型水库除险加固工程泄洪工程分部工程验收工作组形成了泄洪工程分部工程验收鉴定书，结论为通过验收。2016年3月31日，襄阳隆中小型水库除险加固工程项目办公室在隆中管委会主持召开了工农水库除险加固工程主体工程完工验收（蓄水验收）会议，形成了鉴定书，结论为通过验收。襄阳隆中小型水库除险加固工程项目办公室于2015年5月编制的《襄阳隆中工农水库除险加固工程防汛应急预案》已载明：6月1日至10月15日为汛期。汛限水位74.5米标高。且载明水库汛情应急处置方案，其中“水库洪水位达到汛限水位时，水库管理人员（王海）打开灌溉管下泄库水，控制库水位为汛限水位74.5米；超过汛限水位，接受正常水位75.0米时，全开涵管泄流，防汛情况上报领导小组，小组成员到场指挥；超过正常水位75米时，由溢洪道自由泄洪，上报请求采取非常措施，通知所有防汛抢险组、后期组及群众抢险队做好准备，通知受淹区群众做好转移准备，抢险物资调拨到达大坝险情段点……”一审判决查明的其它事实无误，本院二审予以确认。本院认为，襄阳市三顾源家庭农场与隆中居委会签订的土地租赁合同约定承租“农用耕地”，用于“农业科技种植及农业经济作物种植”。无证据证明该地属于防洪区。襄阳市三顾源家庭农场修建围墙以区分地界、种植经济作物获取收入，属于正常使用土地。《中华人民共和国防洪法》第四十条规定“省、自治区、直辖市人民政府防汛指挥机构根据当地的洪水规律，规定汛期起止日期。当江河、湖泊的水情接近保证水位或者安全流量，水库水位接近设计洪水位，或者防洪工程设施发生重大险情时，有关县级以上人民政府防汛指挥机构可以宣布进入紧急防汛期。”第四十四条规定“在汛期，水库、闸坝和其他水工程设施的运用，必须服从有关的防汛指挥机构的调度指挥和监督。在汛期，水库不得擅自在汛期限制水位以上蓄水，其汛期限制水位以上的防洪库容的运用，必须服从防汛指挥机构的调度指挥和监督。在凌汛期，有防凌汛任务的江河的上游水库的下泄水量必须征得有关的防汛指挥机构的同意，并接受其监督。”第四十五条规定“在紧急防汛期，防汛指挥机构根据防汛抗洪的需要，有权在其管辖范围内调用物资、设备、交通运输工具和人力，决定采取取土占地、砍伐林木、清除阻水障碍物和其他必要的紧急措施；必要时，公安、交通等有关部门按照防汛指挥机构的决定，依法实施陆地和水面交通管制。依照前款规定调用的物资、设备、交通运输工具等，在汛期结束后应当及时归还；造成损坏或者无法归还的，按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理。取土占地、砍伐林木的，在汛期结束后依法向有关部门补办手续；有关地方人民政府对取土后的土地组织复垦，对砍伐的林木组织补种。”《襄阳隆中工农水库除险加固工程防汛应急预案》详细规定了水库汛情应急处置方案。隆中居委会、隆中管委会称汛期其服从有关防汛指挥机构的调度指挥，提交的通知、通报系总体要求，其中无针对工农水库放水的具体内容；且未提交证据证明2017年8至10月工农水库的水文资料，未提交证据证明其据相应的水位所采取的《襄阳隆中工农水库除险加固工程防汛应急预案》中具体哪种汛情应急处置方案，以印证其依法放水或因紧急防汛决定将事发承包地用于防洪；也未提交证据证明对襄阳市三顾源家庭农场的损失进行了适当补偿或者其他处理。一审法院询问隆中居委会看管工农水库的河道管理员陈良荣、时任两委委员王海（负责防汛抗旱），制作了调查笔录。二人陈述2017年9月也存在工农水库不到设计洪水位，因溢洪口高于村路，水漫在村路，就向隆中管委会报告，予以放水的情况。本院认为，隆中居委会明知由于泄洪渠未延伸至下流排水沟，放水将致地势低的原告承包地受涝。在未举证证明依法放水或因紧急防汛决定将事发承包地用于防洪的情况下，隆中居委会作为放水的实施者，实施的行为具有过错，对所造成的损失应当承担赔偿责任。一审判决已考虑本案损失系多因一果，在未能查询到相关因果关系及原因力大小的鉴定机构的情况下，综合裁量隆中居委会赔偿60%的责任，无明显不当。经营农业有天灾风险，一审判决襄阳市三顾源家庭农场自负40%的损失，并无不当。关于本案的损失，因对原告诉前委托湖北大维至信资产评估有限公司作出的鄂大维至信评报字【2018】第038号评估报告书有异议，隆中管委会申请对原告2017年9月因积水导致死亡的果树坐进行重新鉴定，对受损果树自2017年起四年的收益进行，对因积水导致损坏的果园围墙价值进行鉴定。一审法院于2018年7月25日对原告承包地中死亡的桃树数量、被淹的梨树数量、倒塌围墙的长度进行了现场勘验，并委托湖北大信正则资产评估有限公司评估公司鉴定，该公司于2019年4月15日作出鄂大信正则评报字【2019】第005号资产评估报告书。该评估报告书经质证，隆中管委会无异议，原告有异议提交了书面异议书，隆中居委会有异议。一审法院作出书面调查函，要求湖北大信正则资产评估有限公司书面回复。该公司作出书面回复。该回复经质证，所有当事人无异议。而后，一审法院根据原告申请对被浸泡致死的2442颗桃树4年的丰产预期收益委托湖北华炬资产评估房地产估价有限公司进行评估，湖北华炬资产评估房地产估价有限公司作出鄂华资评报字【2019】第185号《评估报告书》，经质证，原告对该鉴定报告没有异议，二被告认为桃树可以补栽，补栽后原告并没有损失。本院认为，对鄂华资评报字【2019】第185号《评估报告书》的异议，被告未书面提出，其口头提出的异议不涉及鉴定材料、鉴定所依据的原理或方法、鉴定过程，而是以桃树可以补栽为由，主张不采信该鉴定。在这种情况下，一审法院未要求湖北华炬资产评估房地产估价有限公司解释、说明、补充，不违反法定程序。因原告的承包期为15年，在不延长承包期的情况下，另外栽种桃树原告所享受的桃树丰果期与原桃树仍存活原告所享受的桃树丰果期相比，确有减少。一审法院采信鄂大信正则评报字【2019】第005号资产评估报告书、鄂华资评报字【2019】第185号评估报告书认定本案损失，认证不存在错误。综上，襄阳市三顾源家庭农场、隆中居委会的上诉理由及主张均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，应予维持。上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理11216元，由上诉人襄阳市三顾源家庭农场负担3259元，由隆中居委会负担7957元。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  江 涛审判员  柳 莉二〇二〇年九月十一日书记员  汪玉杰