安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1200号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宣城市分公司，住所地安徽省宣城市宣州区鳌峰西路。 负责人：丁増勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：石报春，安徽众远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓先明，男，1955年12月27日出生，汉族，户籍地安徽省宣城市宣州区,现住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：徐丰，安徽锦宣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪张三，男，1980年9月27日出生，汉族，户籍地安徽省宣城市宣州区，现住安徽省宣城市宣州区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司宣城市分公司（以下简称人保财险宣城分公司）与被上诉人邓先明、汪张三机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初4937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 人保财险宣城分公司上诉请求：请求二审法院依法改判上诉人在一审判决的基础上减少132502.4元的保险赔偿责任。事实与理由：本案一审法院认定事实不清,适用法律错误。首先,误工费计算错误,被上诉人邓先明已满六十周岁不应该产生误工费,邓先明主张误工费的证据上也不足,况且邓先明在一审中所主张的误工损失为57600元,一审法院判决的误工费为66006元,超过邓先明所主张金额。其次,被上诉人邓先明妻子的被抚养人生活费的主张没有法律和事实依据,其妻子不是法定被抚养人,邓先明和妻子有子女,且二人均已年满六十周岁,需要其子女赡养,一审法院以其妻子年满六十周岁为由认定其需要被抚养,在逻辑上说不通的,因为邓先明也已年满六十周岁,还要抚养妻子十六年到八十周岁,且无证据表明其妻子需要被抚养。另外,证明邓先明与其母亲存在被抚养关系的证据也不足。最后,邓先明伤残已经做出,表明其治疗已经终结,不应该再产生后续医疗费,否则会影响伤残等级的认定。另外,根据伤残鉴定意见,右股骨头坏死难以行关节假体置换术评定为八级伤残,一审法院保留其后期置换的权利,与该鉴定结论相矛盾,因置换后将达不到八级伤残的程度请求二审法院终止邓先明该项后续置换的权利或者在本案中止伤残金的请求权,待其置换后重新评定伤残等级。一审法院所认定的交通费2000元也明显过高,精神抚慰金也应按责任比例承担。 邓先明辩称,一、意见同一审判决事实认定一致，宣城市中级人民法院有相关案例对于被扶养人生活抚养费予以支持；二、对于伤残，一审判决认可了假体置换术的后续费用，难以行使假体置换手术并不代表不能行使假体置换手术，该手术是否要实际进行，是根据伤者的恢复情况而定，一审认定后续治疗费实际发生只是保留了相对的权利；假体置换术的更换费用远远超过本案中八级和九级的差额。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 汪张三辩称，其已购买保险，应当由保险公司赔偿，其不懂具体数额多少，请求根据法律规定的标准判决。 邓先明向一审院提出诉讼请求：一、判令各原审被告立即赔偿人身损害各项损失暂计253201.46元（护理费、误工费、营养费及后续治疗费待鉴定后增加，后期换髋费用待实际发生后另行主张）；二、判令保险公司在保险范围内优先承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险内赔偿，不足部分或免赔部分，由汪张三承担赔偿责任。 原审法院认定事实：2018年2月22日6时20分，汪张三驾驶皖Ｐ×××××号小型客车沿宣城市梅园路由西往东行驶，当车行驶至西侧人行横道路段，碰撞在人行横道行走的邓先明，导致邓先明受伤、车辆受损的交通事故，事故经宣城市交警二大队认定，汪张三负事故主要责任，邓先明负次要责任。邓先明受伤后在宣城市中心医院住院治疗，出院诊断为：右股骨颈骨折、右肩胛骨骨折、右侧上颌窦外侧壁骨折、颅脑损伤（颜面部挫裂伤），另有内固定在位。后经安徽宣正司法鉴定中心鉴定，邓先明伤情构成一处八级伤残，考虑伤者股骨头有坏死可能，三期及后续治疗费未鉴定，一并委托一审法院对三期和内固定取出产生的后续治疗费进行鉴定。另查，案涉车辆皖Ｐ×××××号小型轿车在人保财险宣城分公司投保了交强险及商业三者险。 邓先明受伤后共住院24天，自行花费医疗费3179.7元，人保财险宣城分公司及汪张三于事故发生后各垫付了部分医疗费，其中人保财险宣城分公司垫付数额为14003.38元。肇事车辆在人保财险宣城分公司投保了交强险及限额为50万元的商业三者险，并不计免赔。邓先明共兄弟姐妹3人，尚需扶养人员为其母谢家英，1929年9月出生，其配偶吴金凤出生于1955年3月，与邓先明育有一子。 一审诉讼过程中，邓先明申请对其三期期限及后续治疗费进行鉴定，人保财险宣城分公司申请对邓先明的伤残等级进行重新鉴定。2020年1月10日，安徽公立司法鉴定所出具鉴定意见：一、被鉴定人邓先明损伤后误工期为365日、护理期为180日、营养期为210日。二、被鉴定人邓先明后续治疗费用需人民币10000元为宜。同日，该鉴定机构出具的重新鉴定意见载明邓先明的伤残等级为八级。 原审法院认为：民事主体的合法权益受法律保护。鉴定费系邓先明因本次事故支出的合理、必要费用，且有关伤残等级的重新鉴定意见与原鉴定意见一致，则针对邓先明支出的鉴定费用，依法应由保险公司在保险限额内承担优先赔付义务。结合邓先明诉请核定其各项损失为：1、医疗费17183.08元（邓先明及保险公司支出费用）；2、后续治疗费10000元；3、住院伙食补助费720元（30元/天×24天）；4、营养费6300元（30元/天×210天）；5、护理费22140元（123元/天×180天），邓先明提交的鉴定意见书中并未明确载明其需2人护理，则对该项诉请超出部分不予支持；6、残疾赔偿金191454元（37540元/年×17年×30%）；7、误工费66006元（66006元/年÷365天×365天）；8、鉴定费770元；9、被扶养人生活费68968元[其母谢家英11891元（23782元/年×5年×30%÷3人）、其妻吴金凤57077元（23782元/年×16年×30%÷2人）]；10、精神损害抚慰金15000元；11、交通费2000元（酌定）；上述1-4项损失计34203.08元；5-11项损失计366338元，损失共计400541.08元。本次事故汪张三承担主要责任，邓先明承担次要责任，肇事车辆在人保财险宣城分公司投保了交强险及限额为50万元的商业三者险，并不计免赔率，故人保财险宣城分公司应在交强险限额内赔偿120000元，超出部分在商业险限额内赔偿224432.86元[（400541.08元-120000元）×80%]，扣除人保财险宣城分公司已在交强险限额内垫付的14003.38元，其仍需赔偿邓先明各项损失合计330429.48元（120000元+224432.86元-14003.38元）。针对汪张三垫付的费用，因其未到庭主张权利且不在邓先明诉请范围内，则不予审查及处理，相关当事人可另行主张权利。汪张三经传票传唤无正当理由未到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、人保财险宣城分公司于判决生效之日起十日内赔偿邓先明各项损失330429.48元；二、驳回邓先明的其他诉讼请求。案件受理费6803元，由邓先明负担676元，汪张三负担6127元。 二审中，汪张三于二审中提交：票据，证明其事故垫付的医疗费7000元、护理费500元。人保财险宣城分公司质证认为：对证据三性没有异议，应该一并处理，由被上诉人邓先明返还。被上诉人邓先明质证认为：对证据三性没有异议，属于事实，但其一审诉请中不包括汪张三垫付的上述费用，且还有大额的一张发票在保险公司处，本案的7500元包括在那张大额中，汪张三应当向保险公司主张权利。本院审查认为，汪张三所提交的证据所证明的内容并不包含在邓先明的原审诉请之中，与本案不具有关联性，本院不予认定。 二审中，当事人没有提交影响事实认定的新证据。结合双方当事人陈述及相关证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的主要焦点为：一、一审判定的误工费损失及被扶养人费用生活费及交通费是否正确;二、一审判决邓先明后期置换髋骨的费用是否正确；三、原审判由人保财险宣城分公司承担邓先明精神抚慰金是否正确。 关于原审支持邓先明误工费是否正确的问题。通常在公民达到法定退休年龄以后，可视为丧失劳动能力，但如果在达到退休年龄以后，其仍参加工作并取得劳动收入，其误工费当然应作为相应损失。本案中，邓先明虽达法定退休年龄，但其所提交的证据能够证明其存在务工收入的事实，原审支持其误工费并无不当。 关于误工费的数额问题。经查，邓先明主张的误工费数额为57600元，按照上一年度制造业标准计算符合相关规定，但原审计算结果为66006元显然超过邓先明的诉讼请求，原审计算邓先明误工费数额错误，本院予以纠正。上诉人人保财险宣城分公司此节上诉理由成立。 关于原审计算的被抚养人生活费是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人应当依法应当负担的部分。邓先明之妻吴金凤在事故发生时已年满六十周岁，其主要生活来源依靠邓先明收入，现无其他生活来源的依据。一审其被抚养人生活费符合相关规定，上诉人人保财险宣城分公司此节上诉理由没有事实以及法律依据，本院不予采信。 关于原审确定的交通费是否正确的问题。事故发生后，邓先明两次入院治疗25天，结合其伤情及住院治疗情况，原审确定交通费2000元较为适当，上诉人有关人保财险宣城分公司此节上诉理由本院不予采信。 关于原审支持邓先明后续治疗费是否正确的问题。经查，在一审诉讼过程中，邓先明申请对其三期期限及后续治疗费进行鉴定，人保财险宣城分公司申请对邓先明的伤残等级进行重新鉴定。2020年1月10日，安徽公立司法鉴定所出具鉴定意见：1、被鉴定人邓先明损伤后误工期为365日、护理期为180日、营养期为210日。2、被鉴定人邓先明后续治疗费用需人民币10000元为宜。同日，该鉴定机构出具的重新鉴定意见载明邓先明的伤残等级为八级。根据上述鉴定意见，原审判决支持邓先明后续治疗费并无不当。人保财险宣城分公司此节上诉理由本院不予采信。 关于原审确定的精神抚慰金是否正确的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的规定》第十一条，受害人对损害事实和损害结果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。根据上述规定，一审依据事故责任比例认定精神损害抚慰金15000元并纳入交强险死亡伤残赔偿限额内，并无不当。人保财险宣城分公司的上诉理由不能成立。 原审确定的其余损失数额正确，本院予以确认。综上，邓先明的损失为：1、医疗费17183.08元；2、后续治疗费10000元；3、住院伙食补助费720元；4、营养费6300元；5、护理费22140元；6、残疾赔偿金191454元；7、误工费57600元；8、鉴定费770元；9、被扶养人生活费68968元；10、精神损害抚慰金15000元；11、交通费2000元。损失共计392135.08元。上述损失应由人保财险宣城分公司在交强险限额内赔偿120000元，超出部分在商业险限额内赔偿217708.06元[（392135.08元-120000元）×80%]，扣除人保财险宣城分公司已在交强险限额内垫付的14003.38元，其仍需赔偿邓先明各项损失合计323704.68元（120000元+217708.06元-14003.38元）。 综上所述，人保财险宣城分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初4937号民事判决第一项即“一、被告中国人民财产保险股份有限公司宣城市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓先明各项损失330429.48元”为“一、上诉人中国人民财产保险股份有限公司宣城市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人邓先明各项损失323704.68元”。 二、驳回被上诉人邓先明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费6803元，由邓先明负担676元，汪张三负担6127元；二审案件受理费2950元，由被上诉人汪张三负担。 本判决为终审判决。 审判长  汤红 审判员  谢振 审判员  曹沂 二〇二〇年九月十六日 法官助理秦炜 书记员杨丽 附：相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件的解释》 第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任： （一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿； （二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿； （三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。 被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……