贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔04民终1053号 上诉人（原审被告）：江西省朝晖城市建设工程有限公司。住所：江西省南昌市新建区长凌外商投资工业二区璜溪大道39号。统一社会信用代码：91360122744289994Y。 法定代表人：熊明东，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：颜君，北京市尚公（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：饶米，女，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：王生友，男。 委托诉讼代理人：彭开文，贵州朗智律师事务所律师。 原审被告：关岭布依族苗族自治县交通运输局。住所：贵州省关岭自治县关索街道办事处关索大道关岭县客运站大楼6楼。 法定代表人：杨文，系该局局长。 上诉人江西省朝晖城市建设工程有限公司（以下简称江西朝晖公司）因与被上诉人王生友、原审被告关岭布依族苗族自治县交通运输局（以下简称关岭交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0424民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 江西朝晖公司上诉请求：l、申请撤销（（2020）黔0424民初204号民事判决第一项，依法改判江西省朝晖城市建设工程有限公司（以下简称“朝晖公司”）不承担责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：朝晖公司就涉案项目与刘忠签订了内部承包协议，由刘忠负责施工，刘忠是涉案项目的负责人，该事实已被（2018）黔0424民初55号民事判决书认定。一审法院认定王生友系实际施工人事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定协议书合法有效错误。王生友提交的协议书上加盖的印章不是朝晖公司的合法印章，朝晖公司也从未对外使用过该印章，该协议对朝晖无约束力。且在一审中，王生友称其不认识朝晖公司涉案项目负责人刘忠，但却称该协议是项目与之签订的，又无法说明具体与谁签订。而在（2018）黔04民终533号民事判决书中已查明在涉案项目当地非朝晖公司的项目中，一名叫做刘丽的人存在私刻朝晖公司的项目部章行为。由此得知已经存在非朝晖公司人员私刻朝晖项目部章对外签订经济合同用于非朝晖公司项目上，王生友也无证据证明该协议是与朝晖公司员工签订的。因此该协议并不能对朝晖产生约束力，一审法院认定该协议合法有效系事实认定错误。2、认定“朝晖公司将部分工程分包给不具备施工资质的王生友施工”事实错误。朝晖公司就涉案项目与刘忠签订了内部承包协议，由刘忠负责施工，刘忠是涉案项目的负责人，该事实已被（2018）黔0424民初55号民事判决书认定。朝晖在收到甲方来款后已将工程款全部支付至刘忠，朝晖公司既未与王生友签订施工合同，也未向王生友直接支付工程款，王生友更无法证明其施工工程与朝晖公司承建的工程相对应，所以，一审认定“朝晖公司将部分工程分包给不具备施工资质的王生友施工”事实错误。3、一审认定“被上诉人完成了2.4公里的道路施工，警示墩316635元，50圆管涵4020元、60圆管涵6150元、挡土墙78758.58元工程量”错误。该项目是朝晖公司内部承包给了刘忠的，被上诉人提交的证据材料并不能证明是其进行了施工，王生友提交的材料不仅有王生友签字，还有项目负责人刘忠与符俊签字，王生友仅可能是作为见证人的身份在上面签署名字。即使王生友实际进行了施工，王生友也无证据证明其工程量，刘忠、王生友、符俊三人之间有可能系合伙关系，且涉案项目的甲方无权代表朝晖公司对王生友的工程量进行认可，甲方出庭人员已明确表述其未全程跟踪该项目，向法院提交的书面说明也称王生友实施的工程量约2.4公里，王生友无法证明其进行了施工，施工工程量为多少。一审法院认定“被上诉人完成了2.4公里的道路施工，警示墩316635元，50圆管涵4020元、60圆管涵6150元、挡土墙78758.58元工程量”错误。4、一审认定“朝晖公司与交通运输局的已收工程款项金额”错误。交通运输局单方表示项目结算金额为4924750.32元，未付金额为139475.57元；审判长宣判休庭后进行核对，但是，恢复审理后，朝晖公司与交通局并未确认未付金额，审判长直接对该金额予以确认。二、一审判决适用法律错误。朝晖公司将项目内部承包给了刘忠，并不是王生友，王生友并不是本案的实际施工人，故本案并不适用《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国建筑法》第六条、《中华人民共和国合同法法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设给施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。上诉人提交补充意见认为：王生友的施工范围与实际施工人吴皓的施工范围相重叠，相互间的工程款应做抵减。上诉人收到原审被告关岭交通局的工程款为4044368.35元，而不是一审认定的4785274.75元。黔欣盛（结）字第（2019-502）号《基本建设工程报告书》不应作为定案证据，该报告书上的江西朝晖公司的印章系他人伪造，上诉人申请进行司法鉴定，且上诉人与关岭交通局在合同中17.5条约定了结算方式，并非约定由贵州欣盛建设工程咨询有限公司进行评估。该报告书前后矛盾，报告第6页显示工程在2015年5月20日竣工，但后面多份《工程变更申请表》却显示案涉工程2015年6月10日、2016年12月21日仍在施工变更。上诉人与关岭交通局至今没有进行竣工验收，也未进行结算，不知该报告从何而来。一审未查明王生友的入场时间、完工时间、工程具体竣工时间等案件基本事实。王生友自认从江西朝晖公司借支工程款325700元，但并未举示任何证据，也未查实王生友实际收取款项数额及款项来源。一审庭审笔录第9页显示，上诉人、原审被告关岭交通局对于已付工程款数额意见不一致，一审法院要求双方庭后核对，在双方未核对的情况下一审当庭宣判，明显侵犯双方合法权益。一审宣判后告知闭庭后10日内领取判决，但是上诉人直到2020年5月25日才收到邮寄送达落款时间为2020年5月8日的判决书，明显与宣判笔录通知时间不一致。一审法院在2020年4月22日开庭时未告知合议庭组成人员，也未告知有法官助理，上诉人无法辩知合议庭组成人员和法官助理是否属于回避范围，从而无法行使回避权。 被上诉人王生友未作书面答辩。 原审被告关岭交通局未作书面陈述。 原审原告王生友向一审法院起诉请求：1、判令被告江西朝晖支付工程款1043603.58元。2、判令被告关岭交通局在末付工程款内承担给付责任。3、判令二被告支付原告因主张债权产生的律师费92000元。4、本案诉讼费由二被告承担。事实及理由：被告江西朝晖将所承建的盘江至下马坡分包给原告，约定工程单价为每公里40万元，计量方式为按交通局收方为准结算。施工中因工程需要，增加了挡墙工程、圆管涵工程、警示墩工程，增加的工程量工程款为1365563.58元，施工中被告江西朝晖租用原告挖机，欠费用3740元。共欠原告1369303.58元，扣除原告借支款325700元，尚欠1043603.58元，经原告多次索要，被告江西朝晖答复原告通过诉讼解决。 一审认定的事实：一、被告关岭交通局经招投标后与被告江西朝晖于2014年12月18日签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称关岭县盘江码头至大盘江公路改造工程建设项目施工。建设规模全路段K0+000—K9+300，四级公路，4cm沥青路面，……。工程合同价5261189.85元。承包人项目经理熊萍花，总工夏海标。工期2014年9月20日—2015年5月20日。同时对其他事宜作了相关约定。被告江西朝晖在施工中设立工程项目部。施工中该项目部以公司名义，加盖公司印章向被告关岭交通局提出四项工程变更申请，均批准变更，其中挡土墙工程增加工程款78758.58元，50圆管涵工程款4020元、60圆管涵工程款6150元。 二、2017年1月10日，对工程进行决算，二被告及监理方确认结算金额为5069708.99元，其中警示墩为1700个。2019年9月30日经贵州欣盛建设工程咨询有限公司对关岭县盘江码头至大盘江公路改造工程建设项目工程进行结算审计，审定金额为4924750.32元，其中：50圆管涵，4020元、60圆管涵6150元，警示墩工程中的1555个，单价为285元／个，挡土墙，78758.58元。建设单位、施工单位、监理单位均盖公章予以确认。 三、被告江西朝晖工程项目部与原告签订协议，协议约定分包工程名称为盘江码头至大盘江，分包工程范围为盘江码头至下马坡，工程单价为40万元／公里，计量方式按交通局收方为准计量结账，以及其他相关约定。原告完成2.4公里工程及整个项目路段警示墩工程，单价为285元／个,扣除原告施工路段应完成警示墩的460个，增加完成的应为1095个。 四、被告关岭交通局已支付被告江西朝晖工程款4785274.75元，支付情况如下：2015年2月10日付742680元、2015年3月23日代缴税两笔2706元、287287元、2015年5月20日付200988.35元、2015年9月22日付300000元、2015年10月15日付700000元、2016年1月29日付1901200元、2016年2月4日付199500元、2018年5月10日代付吴皓450913.4元［涉（2018）黔0424民初55号民事判决书］，共计4785274.75元，余款1369303.58元。 五、被告江西朝晖在收到本院送达的起诉状副本及适用程序通知书后认为本案案情复杂，于2020年3月24日向本院提出异议，要求将本案转为普通程序审理，本院裁定转为普通程序，被告江西朝晖在两次举证期限内均未提交任何证据，未申请追加当事人参加诉讼。 一审法院认为：争议焦点：一、原告是否有权主张本案所涉项目工程款项。二、被告江西朝晖公司是否应当承担原告所主张的工程款项。三、原告支付的律师代理费是否应由被告承担。 争对焦点一：被告江西朝晖公司与被告关岭交通局签订建设工程承包合同后设立工程项目部，代表被告江西朝晖公司履行合同，项目部不具有对外承担民事责任法人主体资格，其行为后果应由被告江西朝晖公司承担责任。工程验收单上施工方除原告签名外，虽有“符俊”、“刘忠”签名，但结合项目部与原告签订的协议及被告关岭交通局的证明（情况说明上的批注），足以证明原告系涉案工程实际施工人，是本案适格的原告，被告江西朝晖公司将合同项下部分工程分包给不具备施工资质的自然人原告王生友，违反了据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，双方签订的分包协议无效。但原告已实际完成了相应工程并经发包人验收结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告有权主张涉案工程款。 争对焦点二：被告江西朝晖公司设立项目部，项目部不具备法人主体资格，项目部的行为产生的法律后果应由被告江西朝晖公司承担。项目部使用的项目部印章及决算书、验收单、工程变更申请表等使用的江西朝晖公司印章，是否存在私刻，属公司内部管理，同时，被告关岭交通局所支付给被告江西朝晖公司400余万元工程款，是依据上述印章的使用提供与工程相关资料并认可后而支付，被告江西朝晖公司应知晓使用印章的事实，是对印章使用情况的默许和认可。 争对焦点三：原告主张的律师代理费，根据双方签订代理合同的约定，代理费包含代为提出上诉，是否上诉不可预见，代理费无明确区分，且无有效票据证明实际产生的费用，本案中不予支持。 另被告江西朝晖公司未在举证期限提出申请追加当事人，当庭申请追加，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，属恶意诉讼行为，同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，依法不予准许。 综合上述认定，对被告江西朝晖公司的抗辩理由依法不予支持。原告依据被告关岭交通局验收标准主张的工程款项，符合双方合同约定，本院依法予以准许。原告完成路段2.4Km（K0＋000--K2＋400）工程款960000元，增加工程部分，双方对被告关岭交通局的审计结算报告无异议，对该部分工程应该以结算报告据以给付，即50圆管涵4020元、60圆管涵6150元、挡土墙78758.58元，警示墩部分，审计报告确认为1555个，扣除原告施工路段应完成的460个，增加完成的应为1095个，故原告主张为1111个不予全部支持，增加完成警示墩的工程款为1095个×285元／个=312075元，以上共计1361003.58元。原告自认借支款为325700，依法予以准许，应予扣减。主张欠挖机租赁费3740元无证据予以证实，依法不予支持。要求被告关岭交通局在未付工程范围内承担给付责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，依法予以支持，被告关岭交通局应在未付工程款139475.57元承担向原告给付责任。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决：一、限被告江西省朝晖城市建设工程有限公司在本判决生效后十五日内支付原告王生友工程款1034303.58元。二、被告关岭布依族苗族自治县交通运输局对上述款项在未付工程款139475.57元范围内承担责任。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费15156元，由被告江西省朝晖城市建设工程有限公司负担15000元，原告王生友负担156元。 二审中上诉人申请对黔欣盛（结）字第（2019-502）号《基本建设工程报告书》中“王生友”签字的真实性及与《协议书》中“王生友”签名笔迹一致性以及该报告书中2019年9月30日基本建设工程结算审核定案表、2018年10月7日审计证据上加盖的“江西省朝晖城市建设工程有限公司”印章真实性进行鉴定。 二审中上诉人提交的证据因不属于二审新证据，本院不予采信。对于上诉人提出的鉴定申请，首先，对于“王生友”的签名，被上诉人王生友并未提出否认，没有鉴定的必要性；报告书中2019年9月30日基本建设工程结算审核定案表、2018年10月7日审计证据上加盖的“江西省朝晖城市建设工程有限公司”印章，并没有其他证据显示存在造假，且上诉人的上述鉴定申请在一审时均没有提出，在二审举证期限内也没有提出，因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定，对于上诉人的鉴定申请不予准许。 一审认定的事实中第四项最后一句话“余款1369303.58元”不予认定，二审对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点是：1、被上诉人王生友是不是案涉工程的实际施工人；2、王生友是否能够证明自己施工的工程量是多少；3、一审认定的原审被告关岭县交通局已支付的工程款数额是否正确；4一审程序是否违法。 关于实际施工人的问题，首先王生友能够提供盖有“江西省朝晖城市建设工程有限公司通村油路工程项目部”公章的《协议书》证明自己与上诉人的项目部签订了对盘江码头至大盘江的新铺镇下马坡进行施工的依据，其次，原审被告关岭交通局的2020年1月14日出具的《情况说明》也能够证明王生友实际进行了施工，而且还有关岭交通局、监理单位及项目部盖章的《工程计（预）算单》上都有王生友的签名，王生友持有并提交这些证据本身也能证明其确实实际施工，所以可以确认王生友对涉案工程实际施工人的身份。至于上诉人认为“江西省朝晖城市建设工程有限公司通村油路工程项目部”公章系他人私刻，其并没有提供证据证明，（2018）黔04民终533号民事判决书中只是记载“庭审中，刘莉认可其将工程分包给……双方签订的《协议书》其误盖成“江西省朝晖城市建设工程有限公司通村油路工程项目部”印章”，该表述不能说明刘莉或其他人私刻公章。至于上诉人认为王生友仅可能是和刘忠等人合伙的说法，没有证据证明，不予采纳该意见。上诉人的该上诉理由不能成立。 关于施工工程量的问题，王生友与上诉人签订的《协议书》中约定了分包合同价款金额为40万元一公里，计量方式按交通局收房为准计量计算结账，所以一审依据关岭交通局出具的《情况说明》上所载明的里程数2.4公里计算工程款为96万元正确。关于新增工程量，通过关岭交通局委托制作的审计报告可以体现各新增工程的内容和造价，一审对此阐述详细，本院予以确认，不再赘述。关于上诉人认为该审计报告存在矛盾之处，虽然报告上载有竣工时间为2015年5月20日，但是对于之后仍然实际发生的新增和变更工程量，仍然应当据实计算工程量，审计报告并无错误。对于该审计报告，一审中上诉人并未对报告的来源表示异议，相反还对其中的增量部分、结算工程量和工程价予以认可，所以对于上诉人在二审中提出的不知道其从何而来的理由不予采纳。关于是否与吴皓施工范围相重合的问题，因为（2018）黔0424民初55号民事判决书载明吴皓施工内容为盘江码头至大盘江改造工程村委门口篮球场油面、全路段油面、水稳，不能证明其施工内容与王生友的重复，且在建设工程施工中，同时存在多个班组或实际施工人也并非不可能。所以上诉人要求将工程量与吴皓施工范围的相抵减的理由没有证据证明，不予支持。 关于关岭交通局实际已付给上诉人的工程款的问题，经二审核实并无错误。庭审中，一审法官要求上诉人和原审被告关岭交通局对工程的已付工程款进行核对，后没有记录双方核对结果，一审根据承办法官自行依据证据审理查明的金额作出判决，并不违法。关于王生友施工的入场时间、完工时间、工程具体竣工时间等，一审承办法官根据案情需要不予审查并无不当。关于王生友作出的向上诉人借支工程款的自认，系其对不利于自己的事实的认可，一审予以确认并无错误。一审已经在2020年4月7日向上诉人送达了《适用普通程序、审判人员通知书》，该通知书上载明了合议庭组成人员，庭审笔录中也记载了审判员宣读合议庭组成人员的情况，所以不存在上诉人所说的其无法行使回避权的情形。一审庭审结束时，审判员告知各方在闭庭后10日内到本庭领取判决书，逾期不领视为送达，在上诉人不自行领取的情况下，一审法院再次邮寄送达，并无违法之处。 综上，上诉人的上诉理由没有确实充分的证据予以证明，依法不予支持其上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 案件受理费15156元，由上诉人江西省朝晖城市建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 熹 审判员 黎福伟 审判员 李德江 二〇二〇年九月十四日 法官助理陈甜甜 书记员张颖（代） 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。