温州市鹿城区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0302行初249号 原告金云，男，1967年4月2日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 原告金生，男，1974年10月2日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 两原告共同委托代理人孙成耀（特别授权），浙江永学律师事务所律师。 被告永嘉县人民政府黄田街道办事处，住所地浙江省永嘉县黄田街道东联村。 法定代表人滕翀敏，主任。 出庭负责人李冰，副主任。 委托代理人张红戈、徐莉莉（特别授权），浙江嘉瑞成律师事务所律师。 原告金云、金生因要求确认被告永嘉县人民政府黄田街道办事处（以下简称黄田街道办事处）于2019年12月9日实施的强制拆除行为违法，向本院提起行政诉讼。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月10日公开开庭审理了本案。原告金生及两原告共同委托代理人孙成耀，被告黄田街道办事处的负责人李冰及委托代理人徐莉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金云、金生诉称，1.两原告系兄弟关系，原告的父母均患病，家庭经济特别困难。1985年间，原告之父金庆吾以自留地与本村林定国之父置换二间已平整好的宅基地（占地面积约91.42平方米），并于1994年间在亲友的资助下投入大量人力、物力建成二间三层楼，即黄田街道雅林村雅前路27号房屋（以下简称涉案房屋），供全家三代人居住。因原告之父系老实巴交的农民，没有文化和不懂政策法律，故至其2008年逝世时均未依法向有关部门办理建房审批手续或宅基地使用权手续。原告一家人一直合法居住、使用涉案房屋，从未有行政机关认定该房屋系违法建筑。2019年，雅林村旧村改造，被告黄田街道办事处于2019年11月25日在涉案房屋墙上违法张贴了《违章拆除通知书》，认定涉案房屋“已构成违法建设”，限原告户“于2019年11月26日前搬空违章建筑内所有物品，将于2019年11月27日开始进行强制拆除，由此造成的一切损失后果自负”。2019年12月9日，被告无视原告的异议，未经法定程序将涉案房屋强制拆除，屋内物品均未搬出，致使原告遭受重大财产损失。2.涉案房屋虽未取得相关合法手续，但不等于是违法建筑。涉案房屋的宅基地建造于1983年，符合《浙江省人民政府办公厅关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的意见》（浙政办发[2014]73号）第二条第二、三款规定的情形，涉案房屋于1994年建造完毕亦符合土地利用总体规划和村镇规划。3.涉案房屋的建设行为远早于《中华人民共和国城乡规划法》的施行时间--2008年1月1日。根据《立法法》第八十四条关于“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”的规定，被告适用《中华人民共和国城乡规划法》和《永嘉县违法建筑认定标准及分类处置实施暂行办法》等规定强制拆除涉案房屋的行为显然构成法律适用错误。4.根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，违法建筑认定的职责部门是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，而非被告，被告无权对涉案房屋作出违法建筑认定。5.根据《中华人民共和国行政强制法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施强制享有陈述申辩权”；第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩”；第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”；《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定：“城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人”；第十八条规定：“违法建筑当事人未在强制拆除公告载明的期限内搬离违法建筑内财物的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，将财物登记造册，并运送他处存放，通知当事人领取”；第十九条规定：“城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府对违法建筑实施强制拆除的，应当书面告知当事人到场；当事人不到场的，应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除。强制拆除违法建筑，应当制作笔录，并拍照和录音、录像”。被告未履行上述程序，未听取原告的意见并记录复核原告提出的事实和理由、未书面告知原告到场即拆除了涉案房屋，拆除时未拍照和录音录像，拆除后未通知原告领取屋内物品、亦未告知原告享有的权利和法律救济途径。综上，被告强制拆除涉案房屋的行为实体和程序均明显违法，客观上严重损害了原告的合法财产权益，请求判决确认被告于2019年12月9日拆除涉案房屋的行为违法。 原告金云、金生向本院提交了以下证据：1.身份证，证明两原告的身份。2.《违章拆除通知书》，证明被告黄田街道办事处未经实体认定即作出《违章拆除通知书》违法。3.房屋拆除前的照片、航拍图、《村镇建房用地申请表》、《证明》，证明涉案房屋是两原告之父金庆吾于1994年至1995年间从林定国之父林天进处调换到地基后建造。4.房屋拆除时及拆除后的照片，证明被告未依法定程序拆除涉案房屋。5.《房屋所有权证明》，证明涉案房屋归原告所有。 被告黄田街道办事处辩称，1.被告经调查，涉案房屋的宅基地并非原告所有，且该房屋的建设未取得任何建房用地审批手续或规划许可手续，原告亦未提供证据证明涉案房屋有合法手续。因此，原告关于涉案房屋并非违法建筑的主张无事实依据。2.根据《温州市区违法建筑认定标准(试行)》第三条规定：“有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：(一)1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的：(二)位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；(三)位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。”第四条规定：“有下列情形之一的，不认定为违法建筑：(一)已进行房屋所有权登记的；(二)已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的：(三)因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋：(四)已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；(五)位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；(六)1990年3月31日前取得乡(镇)以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。”涉案房屋建于1993年以后，系未取得建设工程规划许可证建设，且不符合上述规定中不认定为违法建筑的任何情形，故属于违法建筑。3.《中华人民共和国城乡规划法》施行前，按照《中华人民共和国城市规划法》(1990年4月1日起施行，被《中华人民共和国城乡规划法》废止)第三十二条的规定，在城市规划区内进行建设的单位和个人，应依法申领建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证所进行的建设即可认定为违法建设，若此时的违法建设一直未处理，存续至2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行之后，因违法建设的事实一直处于继续状态，且《中华人民共和国城乡规划法》也有关于在城市、镇规划区内进行建设的单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证的相关规定，故被告依据《中华人民共和国城乡规划法》对涉案房屋作出《违章拆除通知书》认定事实清楚，法律依据充分。4.涉案房屋在雅林村旧村改造范围内，被告强制拆除涉案房屋的行为合法性依据和职权依据充分。依据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第六条规定：“区(功能区)人民政府(管委会)、街道办事处(乡镇人民政府)为辖区内整治和查处违法建筑工作的主要责任主体，全面负责组织、协调辖区内违法建筑整治和查处工作，行使拆除本辖区内违法建筑的强制执行权，牵头组织开展对违法用地、违法建设的联合执法行动。”被告系整治和查处辖区内违法建筑的责任主体，具有行使拆除违法建筑的强制执行权。涉案房屋位于被告的行政辖区内，故被告具有强制拆除涉案房屋的职权。依据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第(二)项规定：“建成区、在建区和待建区，妨碍城市建设项目实施的违法建筑，包括城市建设、旧村改造征地、拆迁、重大项目建设等区域内违法建筑，必须无条件一律拆除。”被告依该规定对案涉雅林村旧村改造范围内的违法建筑实施行政强制行为法律依据充分。综上，涉案房屋系违法建筑，被告强制拆除涉案房屋认定事实清楚、法律依据充分，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告黄田街道办事处向本院提交了以下证据、依据：1.《房屋调查登记表》、1993地形图、2019地形图，证明被告经调查认定涉案房屋属违法建筑。2.林定晓和林定国户《房屋所有权证》、《土地使用权证》及档案、《温州北站高铁新城雅林村房屋拆迁安置补偿协议》，证明案外人林天进户的宅基地与原告无关。3.《违章拆除通知书》，证明被告已通知原告限期拆除，履行了告知程序。4.《永嘉县人民政府关于确定温州北站高铁新城雅林村旧村改造等项目改造范围的公告》（第317号）及附件，证明涉案房屋位于旧村改造的红线范围内，依法应无条件予以拆除。5.《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条、第四条，《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第六条、第十四条，证明法律依据、职权依据。 经庭审质证，1.原告金云、金生提交的证据，被告黄田街道办事处对证据1的三性无异议；对证据2的真实性和合法性无异议，但对其证明对象有异议；对证据3中的照片无异议，对航拍图认为应以被告提交的为准，对《证明》的三性均有异议，认为无原件，且不能证明待证事实；对证据4的证明对象有异议；对证据5的三性均有异议，认为村委会不具有出具房屋所有权证明的资格，且证明的部分内容与事实不符。2.被告提交的证据，原告对证据1的真实性无异议，但对其证明对象有异议；对证据2的真实性无异议；对证据3的真实性无异议，但认为被告作出及送达该通知书均违法；对证据4的三性无异议，但对其证明对象有异议，认为不能证明涉案房屋系违法建筑；对证据5认为被告适用法律错误。 本院对上述证据认证如下：1.因本案暂不涉及对涉案房屋是否属于违法建筑性质的认定，且被告对原告就涉案房屋的权属并无异议，故对原告提交的《村镇建房用地审批表》、《证明》、《房屋所有权证明》以及原被告提交的航拍图，本院均不予认定。2.原、被告提交的其他证据，各方对其真实性均无异议，可以证明本案待证事实，本院均予以采信。 经审理查明，涉案房屋坐落于永嘉县××街道××村××路，建筑面积总计284.51平方米，权利人为原告金云、金生。2019年11月25日，被告黄田街道办事处作出《违章拆除通知书》，并张贴于涉案房屋墙上。2019年12月9日，被告拆除了涉案房屋。原告不服该拆除行为，向本院提起诉讼。 本院认为，关于拆除涉案房屋的行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关在依法对违法建筑物作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关应当催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，并作出相应的处理。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定并公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告黄田街道办事处作出的《违章拆除通知书》既非行政决定，又非强制执行决定，其在相关行政机关未作出行政决定、强制执行决定，亦未履行催告、公告等程序的情况下，强制拆除了涉案房屋，违反了上述法律规定，程序违法。鉴于被告强制拆除涉案房屋的行为已不具有可撤销内容，原告金云、金生起诉要求确认该行为违法，理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项及第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下： 确认被告永嘉县人民政府黄田街道办事处拆除原告金云、金生所有的位于永嘉县××街道××村××路房屋（建筑面积为284.51平方米）的行为违法。 本案受理费50元，由被告永嘉县人民政府黄田街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  侯璐琼 人民陪审员  苏晓锋 人民陪审员  李冬梅 二〇二〇年九月二十二日 书 记 员  曾舒瑶 ? 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （三）违反法定程序的。 第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的。