浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2645号 上诉人（原审被告）：高升控股股份有限公司。住所地：湖北省仙桃市勉阳大道131号。 法定代表人：张岱，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张超，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：汪春旭，北京市中盾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波华沪银匙投资中心（有限合伙）。住所地：浙江省宁波市北仑区梅山大道商务中心八号办公楼2502室。 执行事务合伙人：上海华沪金瑞股权投资基金管理有限公司（委派代表：赖玉麒）。 委托诉讼代理人：余盛兴，上海市海华永泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙宇昊，上海市海华永泰律师事务所律师。 原审被告：北京市神州百戏文化产业有限公司。住所地：北京市房山区长沟镇长沟大街17号。 诉讼代表人：孙萍。 委托诉讼代理人：付典典，北京市中咨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李刚，北京市中咨律师事务所律师。 上诉人高升控股股份有限公司（以下简称高升公司）因与被上诉人宁波华沪银匙投资中心（有限合伙）（以下简称华沪银匙投资中心）、原审被告北京市神州百戏文化产业有限公司（以下简称神州百戏公司）借款合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 高升公司上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回华沪银匙投资中心对高升公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决虽然认定高升公司与华沪银匙投资中心之间的担保合同无效，但是错误适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第七条的规定，判决高升公司在主债务人不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任实属错误，应当予以纠正。原审判决也认为担保合同的无效与主合同的效力并无相关，本案中担保合同无效实际上是因为代表行为无效所致，也就是无权代理。因此，担保法司法解释第七条和第八条的相关规定在本案中就没有适用余地。根据《中华人民共和国合同法》第五十条和担保法司法解释第十一条等法律、司法解释的规定，代表行为无效的后果并不归属于被代表的公司即高升公司。按照无权代理的处理规则，在不构成表见代理的情况下，被代理人对无权代理人所实施的无权代理行为产生的后果不承担任何法律责任。对此，最高人民法院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第20条作了明确规定。本案中，高升公司在一审时已提交了高升公司的企业信用信息报告、公司章程、公司股东大会决议公告、更正公告及华沪银匙投资中心企业信用信息报告等相关证据，充分证明了高升公司是上市公司，具有信息披露义务且已经依规进行了相关信息披露。而华沪银匙投资中心作为一家专业的股权基金投资机构，其执行事务合伙人上海华沪金瑞股权投资基金管理有限公司更是经过中国证券投资基金业协会备案、有着10年私募股权、创业投资基金投资经验、有着丰富且完善的合规风控管理机构及体系的专业投资机构。因此，华沪银匙投资中心完全了解我国相关法律及司法解释规定，明知法定代表人在对外担保事项上并不当然具有代表权，但仍然无视法律的明确规定和法定代表人越权代表的风险于不顾，在没有要求提供股东大会决议的情况下即接受高升公司时任法定代表人韦振宇先生提供的签字和盖章，显然属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第20条规定的“债权人明知代表人超越权限”的情形，其请求高升公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不应支持。因此，原审判决对于担保合同无效后的事实认定及法律适用均属错误，请予以纠正。二、高升公司认为本案的《借款协议》本身也是无效合同，原判认定《借款协议》合法有效也是错误的。华沪银匙投资中心的出借资金是否属于自有合法资金问题，虽然在庭审过程中，高升公司提出了明确的质疑，但是华沪银匙投资中心对此却没有举证证明，一审法院也没有就此深入调查，而是在没有任何依据和论证的情况下直接作出了“华沪银匙投资中心与神州百戏公司之间的借款关系合法有效”的认定，明显违反我国民间借贷法律法规的强制性规定，实属错误。2018年4月16日，中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局和中国人民银行四部委联合发布的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发[2018]10号）第四条规定：“民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十二条规定：“民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。”本案中，华沪银匙投资中心就其出借资金来源并未提交任何证据，经高升公司明确提出异议后，一审法院对此关键问题未做任何审查。因此，本案中作为主合同的《借款协议》依法应认定为无效。三、原审判决认定华沪银匙投资中心向张一文的催讨能够代表向高升公司的催讨完全背离了各方约定，没有任何依据，由此认定华沪银匙投资中心在保证期间内已经提出了主张，明显倾向华沪银匙投资中心，丧失人民法院作为中立的裁判者应有的公正立场。本案借款关系中各方当事人对张一文的身份已经有了明确的界定—即借款人神州百戏公司的联系人。这一身份在整个合同履行过程中没有做过任何变更。由于高升公司为借款提供担保是法定代表人的越权行为，故高升公司对提供担保一事既不知情、也没有追认，更没有因为张一文担任了高升公司的董秘和财务总监而赋予张一文作为高升公司在本案担保关系中联系人的身份。因此，华沪银匙投资中心与张一文之间的微信聊天记录即使包含有催讨内容，也只能认为是向借款人神州百戏公司进行催讨欠款，完全不能作为向高升公司主张保证责任的依据。原审判决以张一文后来到高升公司任职、且其职务不同于普通工作人员为由，认定“向张一文催讨能够代表向被告高升公司的催讨”，完全没有考虑合同各方约定张一文是神州百戏公司联系人的事实，也完全没有考虑微信聊天记录中从未提及要求高升公司还款的事实，明显是缺乏事实依据的错误认定。因此，华沪银匙投资中心未在保证期间内要求高升公司承担保证责任是不争的事实，高升公司的保证即使有效，也因保证期间的经过而依法免除，无需再承担保证责任。 华沪银匙投资中心辩称：一审判决高升公司在未能清偿部分承担二分之一的赔偿责任并无不当。华沪银匙投资中心无任何违法行为，一审认定的《借款协议》有效。华沪银匙投资中心向高升公司主张保证责任的行为并未超过保证期间，有权要求高升公司承担保证责任，一审对此认定也并无不当。一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。 神州百戏公司述称：同意一审判决。 华沪银匙投资中心向一审法院起诉请求：1.神州百戏公司支付华沪银匙投资中心借款本金16683333.33元及自2017年12月28日起至实际支付本金之日的利息（其中2017年12月28日至2018年12月27日按年利率15%计算，2018年12月28日起按年利率24%计算，暂计至2019年1月2日利息为2569233.33元）；2.高升公司对第一项款项承担连带清偿责任；3.神州百戏公司、高升公司承担华沪银匙投资中心实现债权的担保费19252.57元；4.神州百戏公司、高升公司共同承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2017年12月28日，华沪银匙投资中心与神州百戏公司、高升公司、韦俊康签订编号为华沪银匙20171228号《借款协议》一份，约定神州百戏公司向华沪银匙投资中心借款16683333.33元用于支付案外人中国华融资产管理股份有限公司北京市分公司2017年第4季度的重组宽限补偿金，款项支付至中国华融资产管理股份有限公司北京市分公司指定账户；借款期限从2017年12月28日至2018年1月27日；利息按照年利率15%以占有资金的实际天数计算，于协议约定还款日一次性支付，若未按约定期限及金额偿还借款本金及利息的，华沪银匙投资中心有权将利率提高至年利率24%；韦俊康及高升公司作为保证人自愿对上述债务承担连带责任保证。同日，华沪银匙投资中心向中国华融资产管理股份有限公司北京市分公司指定账户划款16683333.33元。华沪银匙投资中心与神州百戏公司就款项支付事宜于2017年12月28日出具《代付确认函》一份。借款到期后，神州百戏公司、高升公司均未还本付息。 2018年7月25日，华沪银匙投资中心工作人员通过微信向高升公司的董秘及财务总监张一文催讨涉案借款本息。 为本案的财产诉讼保全，华沪银匙投资中心与案外人宁波顺傲非融资性担保有限公司签订《诉讼保全担保合同》一份，并为此支出保全担保费20640.06元。 2019年7月18日，北京市房山区人民法院作出（2019）京0111破申20号民事裁定，裁定受理申请人神州百戏公司提出的破产重整申请。同年9月11日，北京市房山区人民法院作出（2019）京0111破5-1号决定，确定北京市嘉逸田破产事务咨询服务有限公司及北京市中咨律师事务所共同担任神州百戏公司管理人。 一审法院认为：华沪银匙投资中心与神州百戏公司之间的借款关系合法有效，神州百戏公司作为借款人，理应及时归还借款，现逾期未还，应承担相应的法律责任。华沪银匙投资中心诉请神州百戏公司归还借款16683333.33元正当合法，该院予以支持。关于华沪银匙投资中心诉请的利息，其与神州百戏公司就借款利息在《借款协议》进行了约定，现主张从2017年12月28日起至2018年12月27日止按照年利率15%计算，自2018年12月28日起按照年利率24%计算未超出上述标准，该院予以支持；但基于神州百戏公司于2019年7月18日进入破产重整程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条之规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，故华沪银匙投资中心主张的利息应计至2019年7月18日止。关于华沪银匙投资中心主张的保全担保费没有事实和法律依据，该院无法支持。关于高升公司的担保效力问题，该院认为，虽然《借款协议》上加盖有高升公司公章及法定代表人名章，但根据《中华人民共和国公司法》第十六条之规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。现华沪银匙投资中心未提供证据证明高升公司为涉案借款提供担保的意思表示已经过该公司股东大会决议审批，故本案中担保行为未经授权系越权行为。同时，高升公司系上市公司，有关公司章程、对外担保决议等信息均属于公开披露事项，华沪银匙投资中心未提供证据证明其已尽基本审查义务，并非善意，故而本案中华沪银匙投资中心与高升公司之间的担保合同无效。高升公司作为上市公司，对其公章、法定代表人章疏于管理，存在管理不当的过错责任，其应就因保证合同无效导致华沪银匙投资中心信赖利益受损承担赔偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”、担保法司法解释第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”规定，综合本案案情，高升公司承担赔偿责任的范围为主债务人不能清偿部分的二分之一。此外，华沪银匙投资中心提供了其工作人员向高升公司的张一文催讨涉案借款本息的微信聊天记录，张一文在签订《借款协议》时系神州百戏公司的联系人，而在被催讨之时系高升公司的董秘及财务总监，且从聊天内容看张一文知晓本案借款、担保事宜，从职位分析区别于普通工作人员，故而华沪银匙投资中心向张一文的催讨能够代表向高升公司的催讨。因双方对保证期间未作约定，华沪银匙投资中心有权在主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，其于2018年7月25日向高升公司催讨并未超过保证期间，因此，高升公司提出的华沪银匙投资中心未在法定担保期间主张担保责任的抗辩意见，该院无法采纳。神州百戏公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、神州百戏公司应于判决发生法律效力之日起七日内归还华沪银匙投资中心借款16683333.33元，并以该款为基数支付利息（自2017年12月28日起至2018年12月27日止按照年利率15%计算，自2018年12月28日起至2019年7月18日止按照年利率24%计算）；二、高升公司对上述第一项债务就神州百戏公司不能清偿部分承担二分之一赔偿责任，其在承担赔偿责任后，有权向神州百戏公司追偿；三、驳回华沪银匙投资中心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费137431元，保全费5000元，合计142431元，由华沪银匙投资中心负担142元，由神州百戏公司、高升公司负担142289元。 二审中，神州百戏公司未向本院提供新的证据。高升公司向本院提供了以下证据：1.企业信用信息公示报告（上海华沪金瑞股权投资基金管理有限公司）、上海华沪金瑞股权投资基金管理有限公司私募基金管理人公示信息及其产品信息，拟证明华沪银匙投资中心执行事务合伙人上海华沪金瑞股权投资基金管理有限公司的经营范围包括股权投资管理、投资咨询，并且是私募股权、创业投资基金管理人，具有专业的投资管理业务能力、专门的合规风控部门、并且有实际运营的股权投资基金项目。华沪银匙投资中心执行事务合伙人委派代表赖玉麒不仅拥有基金从业资格，更是上海华沪金瑞股权投资基金管理有限公司合规风控负责人。华沪银匙投资中心作为专业的投资管理机构，其执行事务合伙人委派代表更是合规风控负责人，足以证明华沪银匙投资中心明知《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国担保法》关于公司对外提供担保时对法定代表人代表权的限制规定，也应当完全了解我国相关的法律法规对于上市公司信息披露的具体要求和规定。即：华沪银匙投资中心在签署本案《借款协议》时明知高升公司时任法定代表人的签字属于超越权限，证明华沪银匙投资中心并非善意，应当就担保合同无效承担责任。华沪银匙投资中心在明知高升公司时任法定代表人超越权限的情况下，并未采取合规风控措施要求补齐相应手续，依旧与其签署协议，存在明显的过错，故无权向高升公司主张任何民事责任。2.租赁合同、关于对深圳证券交易所关注函回复的公告，企业信用信息公示报告（北京华嬉云游文化产业有限公司），拟证明从2017年6月1日到2019年5月30日，张一文为神州百戏公司代表对外签订合同。神州百戏公司租赁地方为北京市朝阳区××号楼6层。同样，在《借款协议》中，神州百戏公司的联系人为张一文。北京华嬉云游文化产业有限公司的实际控制人为韦俊康，神州百戏公司为北京华嬉云游文化产业有限公司大股东，神州百戏公司实际控制人为韦俊康。北京市北京文化硅谷资产运营集团有限公司与神州百戏公司实际控制人均为韦俊康。案涉借款担保实质上是高升公司控股的关联担保关系，必须经过内部决议及披露程序。3.关于变更办公地址和对外联络信息的公告，关于变更办公地址的公告，拟证明高升公司从2018年8月7日起到2020年4月27日在北京市朝阳区××号楼（绿地中心Ａ座）Ａ区10层办公。而华沪银匙投资中心与北京市神州百戏文化产业有限公司的联系人张一文在微信聊天内容确定的谈判地址并非高升公司的楼层而是神州百戏公司的办公场所，因此华沪银匙投资中心是向借款人主张权利，而非向高升公司主张保证责任。 经质证，华沪银匙投资中心对证据1的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性，华沪银匙投资中心股东高管的资历并不是高升公司拒绝承担赔偿责任的理由。高升公司作为上市公司对其公章、法定代表人章存在管理严重不当的过错责任。高升公司应就保证合同无效而导致华沪银匙投资中心损失承担赔偿责任。证据2租赁合同真实性无法确认，原件无法核对，与本案无关联性。回复公告的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可。高升公司所提交的该份证据反映其作为上市公司存在管理上的混乱，频繁出现对外担保的情况下，高升公司没有采取合理措施来加强管理，而是放任这一行为。在多案中，以未经股东会决议和上市公司管理制度公示的理由来逃避承担相应责任。高升公司应当承担相应的赔偿责任。证据3的真实性、合法性无法确认，与本案无关联性。主张保证责任并不以双方沟通谈话的地点为前提，据华沪银匙投资中心参与谈话的负责人称，进入相应楼层时前台挂了高升公司的企业名称和LOGO，一审提交的微信聊天记录体现在2018年7月25日华沪银匙投资中心已就相关保证责任向高升公司主张，达到了诉讼时效中断的效果。在一审中，华沪银匙投资中心提交给法院的微信聊天记录以及各方面证据来看，都可以显示张一文显然不是作为一审被告，而是作为高升公司的CFO即财务总监以及董事会秘书的身份跟华沪银匙投资中心进行联络和沟通。 神州百戏公司经质证认为，证据1跟其公司无关，不发表质证意见。对证据2的租赁合同真实性、合法性、关联性都有异议，应当追加合同另外一方为第三人。证据3与其公司没有关系，不予以质证，且与本案缺乏关联。 本院认为，因华沪银匙投资中心对证据1的真实性、合法性无异议，故对其真实性、合法性予以确认。高升公司提供的证据不能证明其待证的事实，不属二审中新证据，本院不予认定。 华沪银匙投资中心向本院提供了以下证据：《高升控股股份有限公司关于董事会秘书辞职的公告》、深圳证券交易所于2019年5月23日作出的《关于对高升控股股份有限公司即属地发事人给予纪律处分的公告》，拟证明在华沪银匙投资中心于2018年7月25日向高升公司主张保证责任时，张一文担任高升公司董事、财务总监和董事会秘书等职务，华沪银匙投资中心向张一文主张保证责任的行为可以视为对高升公司催讨，保证期间中断。因此，华沪银匙投资中心主张保证责任合法有效并未超过保证期间。2.浙江省杭州市中级人民法院于2020年4月30日作出的（2018）浙01民初1520号民事判决，拟证明张一文在另外一起相似的民间借贷纠纷中代表高升公司参与借款协商工作，故张一文的行为可以代表高升公司。 高升公司经质证认为，华沪银匙投资中心提交的证据已经超过了举证期限。不是一审判决以后新出现的证据，不属于二审的新证据。对这两份证据的证明目的不予认可。关于张一文担任总监的职务并没有获得高升公司与本案相关的授权，张一文在《借款协议》中明确约定为是神州百戏公司的联系人，在催讨期间也没有产生任何的变化，张一文担任高升公司的董秘之前也是神州百戏公司的联系人。从聊天记录可以看出没有要高升公司承担责任的说法，向张一文提出任何主张应视为对神州百戏公司的主张而不是对高升公司的主张，跟张一文在高升公司担任任何职务没有关系。在浙江省杭州市中级人民法院那个案件中，是那个案子里的直接当事人，在本案中张一文是神州百戏公司的联系人不是当事人，这两个案子是没有关系的。 神州百戏公司经质证认为，这两份证据与其公司没有关系，不发表意见。 本院认为，上述证据不属于二审中新证据，本院不予认定。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，华沪银匙投资中心与神州百戏公司、高升公司、韦俊康签订的《借款协议》系各方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法确认有效，各方均应按约履行。华沪银匙投资中心未提供证据证明高升公司为涉案借款提供担保的意思表示已经过该公司股东大会决议审批，该担保行为未经授权系越权行为。高升公司系上市公司，有关公司章程、对外担保决议等信息均属于公开披露事项，华沪银匙投资中心也未提供证据证明其已尽基本审查义务，并非善意。因此，华沪银匙投资中心与高升公司之间的担保合同无效。高升公司对其公章、法定代表人章疏于管理，存在管理不当的过错责任，其应就因保证合同无效导致华沪银匙投资中心信赖利益受损承担赔偿责任。综合本案情况，根据高升公司的过错程度，高升公司承担赔偿责任的范围为主债务人不能清偿部分的二分之一。根据微信聊天记录，张一文在签订《借款协议》时系神州百戏公司的联系人，而华沪银匙投资中心工作人员向张一文催讨涉案借款本息时，张一文系高升公司的董秘及财务总监，且张一文也知晓本案借款、担保事宜。故华沪银匙投资中心向张一文的催讨能够代表向高升公司进行的催讨。华沪银匙投资中心有权在主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，其于2018年7月25日向高升公司催讨并未超过保证期间。高升公司的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予支持。 综上，高升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费137431元，由上诉人高升控股股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张宏亮 审判员  胡曙炜 审判员  朱 静 二〇二〇年九月七日 书记员  鲁 超