陕西省安康市汉滨区人民法院   刑事附带民事判决书   （2019）陕0902刑初454号   公诉机关安康市汉滨区人民检察院。   附带民事诉讼原告人杨某甲，男，19XX年X月1X日出生于陕西省安康市汉滨区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，住汉滨区，无业。   委托代理人潘XX、张X，陕西政源律师事务所律师。   被告人汪文，男，198719XX年5X月3日出生于陕西省安康市汉滨区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍地汉滨区，无业，2009年3月26日因犯抢劫罪被平利县人民法院判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金10000元，2019年1月13日被抓获，同年1月17日因本案被刑事拘留，同年2月19日被逮捕，现羁押于汉滨区看守所。   辩护人刘X，陕西理衡律师事务所律师。   被告人刘兆强，小名“强强”，男，198719XX年9X月272X日出生于陕西省安康市汉滨区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，住汉滨区，农民，2009年12月4日因犯抢劫罪，被江苏省无锡市崇安区人民法院判处有期徒刑3年6个月，并处罚金2000元，刑期自2008年12月6日起至2012年6月5日止，2019年1月29日被抓获，同年1月30日因本案被刑事拘留，同年2月19日被逮捕，现羁押于汉滨区看守所。   辩护人汪X，陕西宁康律师事务所律师。   安康市汉滨区人民检察院以安市汉检刑一刑诉〔2019〕258号起诉书指控被告人汪文、刘兆强犯故意伤害罪，于2019年8月29日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人杨某甲提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，与汉滨区人民检察院提起公诉的被告人李某乙、汪某甲、胡某某犯故意伤害罪三案合并公开开庭进行了审理。汉滨区人民检察院指派检察员阎兆君、刘亚兵出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人杨某甲及其委托代理人潘西海潘XX、张璇张X、被害人李某甲、被告人汪文及其辩护人刘新刘X、被告人刘兆强及其辩护人汪俊汪X等到庭参加了诉讼。现已审理终结。   公诉机关指控，2017年1月份，被告人汪文因与受害人杨某甲有债务纠纷曾发生口角，汪文即怀恨在心，遂纠集被告人刘兆强和李某乙（小名姚姚，已起诉）预谋伺机报复杨某甲。2017年1月8日凌晨，在汪文的指使下，李某乙伙同汪某甲持刀木棒进入汉滨区XX街XXXXXXX烧烤，对正在店内吃饭的杨某甲、李某甲进行砍打，汪文和刘兆强等人在XX街民族夜市城XXXX后门负责望风接应，协助李某乙、汪某甲作案后顺利逃跑。受害人杨某甲被砍数刀，经鉴定：杨某甲损伤程度属重伤二级，伤残十级，李某甲头皮损伤为轻微伤。   为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被害人陈述、证人证言、现场勘验笔录、指认笔录、辨认笔录、伤情鉴定及被告人的供述与辩解等证据。   公诉机关认为，被告人汪文、刘兆强为泄私愤，故意伤害他人身体，造成重伤结果，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。建议对被告人汪文判处有期徒刑5年4个月，对被告人刘兆强判处有期徒刑3年6个月。   被告人汪文对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，本案由于被告人汪文与被害人杨某甲之间不合法的债务引发，被告人与同案参与人属临时性共同犯罪，相对社会危害性较小，被告人汪文没有具体实施伤害行为，属于间接故意，其认罪认罚，真诚悔过，赔偿态度积极，请求对其从轻处罚。   被告人刘兆强对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，被告人刘兆强负责望风，在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，到案后如实供述，认罪认罚，真诚悔罪，请求对其从轻、减轻或者免除处罚，并请求对其在3年以下有期徒刑幅度内判处刑罚。   经审理查明，2017年1月份，被告人汪文因与被害人杨某甲有债务纠纷曾发生口角，汪文即怀恨在心，遂纠集同案参与人李某乙（另案处理）等人预谋伺机报复杨某甲。2017年1月8日凌晨，在被告人汪文的指使下，李某乙持刀与同案参与人汪某甲（另案处理）持械，蒙面进入汉滨区XX街XXXXXX店内，将正在吃饭的被害人杨某甲、李某甲致伤。被告人汪文、刘兆强在XX街XXXXX城后门负责望风接应，同案参与人胡某某（另案处理）驾车协助李某乙、汪某甲作案后逃离现场。经西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定，被害人杨某甲的损伤程度属重伤二级，伤残等级属十级；经安康市汉滨区XX中心鉴定，被害人李某甲头皮损伤属轻微伤。   另查明，（1）被害人杨某甲受伤后在安康市中医医院住院治疗14天，中医诊断：1.脱证、阴阳觉离；2.全身多处锐器伤、筋骨损伤、气滞血瘀。西医诊断：1.失血性休克； 2.肩胛骨开放性粉碎性骨折；3.胸部开放性损伤：肋骨骨折、血气胸；4.腹部开放性损伤：肝脏破裂，膈肌破裂；5.左手锐器伤：第2、3掌骨、第2指骨近节开放性骨折，第2掌指关节脱位，第2指伸肌腱断裂，第2指动脉、指神经断裂，第3指皮肤挫裂伤；6.右上肢多发锐器伤：桡神经挫伤，肱三头肌、肱绕肌断裂，右侧拇短、拇长伸肌腱断裂，示指固有伸肌腱、示指伸肌腱断裂，中指伸肌腱断裂，环指伸肌腱断裂，小指固有、小指伸肌腱断裂，尺侧腕伸肌腱断裂。2017年3月20日，被害人杨某甲在西安市红十字医院住院治疗3天，行臂丛麻醉下左手多发骨折术后取内固定装置术。（2）2020年8月20日，被害人杨某甲、李某甲向本院申请对李某甲头皮损伤成因系钝器伤或锐器伤进行鉴定，公安机关于同年9月8日委托西安交通大学法医学司法鉴定中心对此进行鉴定，该鉴定中心以鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力为由决定不予受理。（3）经陕西安康金州司法鉴定中心鉴定，被害人杨某甲因被他人致伤，导致右肩胛骨骨折及多脏器损伤术后，误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日，从受伤之日起计算。（4）本案审理过程中，被害人杨某甲提起附带民事诉讼要求被告人汪文、刘兆强赔偿其医疗费82900.05元、误工费180000元、护理费9000元、营养费2700元、住院伙食补助费1700元、鉴定费864元、伤残赔偿金61620元、精神损失费100000元，共计主张赔偿438784.05元。   上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书；拘留证、逮捕证；抓获经过；户籍证明；借条；现场勘验笔录、现场方位图及平面图；调取证据通知书、天眼监控视频调取情况说明、视频侦查工作记录；辨认笔录、指认笔录；视听资料；西安交通大学法医学司法鉴定中心 [2017]临鉴字第364号法医临床司法鉴定意见书、安康市汉滨区XX中心（陕）公（汉滨）鉴（法医）字[2017]044号李某甲法医学人体损伤程度鉴定书、陕西安康金州司法鉴定中心[2019]临鉴字第803号鉴定意见书；杨某甲住院病案资料、受伤照片、李某甲门诊病历；安康市公安局汉滨分局鉴定聘请书、西安交通大学法医学司法鉴定中心案件不予受理通知书；江苏省无锡市崇安区人民法院（2009）崇刑初字第259号刑事判决书、平利县人民法院（2009）平刑初字第14号刑事判决书；证人马某甲、万某某、王某某、杨某乙、杨某丙、陈某某、吴某某、张某甲、马某乙、张某乙、杨某丁的证言；被害人李某甲、杨某甲的陈述；同案参与人李某乙、汪某甲、胡某某的供述及被告人汪文、刘兆强的供述等证据证实，足以认定。   本院认为，被告人汪文、刘兆强报复故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。公诉机关指控李某乙与汪某甲持刀、木棒进入汉滨区XX街XXXXXX店内对被害人杨某甲、李某甲进行砍打，经查，被告人汪文、刘兆强与同案参与人均供述本案系李某乙持刀与汪某甲持木棒进入烧烤店内将二被害人致伤，二被害人坚持认为本案的作案工具均系砍刀；案发现场烧烤店老板、服务员及包间内与被害人同桌吃饭的证人证言中，马某甲、杨某乙、陈某某证实其看到进入包间行凶的蒙面人一人持刀一人持木棒，张某甲证实其看到二蒙面人均手持80公分左右长的砍刀，万某某证实其只看清一人持刀，杨某丙证实其没有看清二蒙面人是否都拿刀，王某某证实其从监控上看到一人拿刀一人拿棍子；经当庭播放“小杨烧烤店”内的监控视频，无法确定视频中二人所持的作案工具是否包含木棒，且案发后作案工具已被丢弃，被害人李某甲的门诊病历亦载明“患者于大约1小时被他人砍伤头部……头顶部有长约7cm的头皮裂伤，深达颅骨，伤口有活动性出血，其内污染较重，可见毛发、泥土及沙粒……”，因被告人供述与被害人陈述及证人证言之间相互矛盾，又因西安交通大学法医学司法鉴定中心对被害人李某甲的头皮损伤成因鉴定不予受理，在案证据不能证实被害人李某甲头皮损伤系钝器伤或锐器伤，无法确定本案作案工具中是否包含木棒，故对李某乙、汪某甲持木棒对被害人实施伤害的指控因证据不足，暂不认定。公诉机关提供的物证椅子，李某乙、汪某甲与被害人杨某甲、李某甲的辨认结果相矛盾，本案卷宗内无案发当晚的现场勘验记录及现场照片，该物证缺乏相关证据佐证，故对上述物证不予认定。在共同犯罪中，被告人汪文为组织、指挥者，系主犯，应按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人刘兆强负责望风接应，起辅助作用，系从犯，应对其从轻处罚。本案系持凶器、报复故意伤害他人，均可从重处罚；致一人重伤一人轻微伤，其增加轻微伤一人，可增加相应刑罚量。综合被告人汪文前科情况，可适当增加其基准刑。被告人刘兆强曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。被告人汪文、刘兆强当庭如实供述其犯罪事实，愿意接受处罚，对其可从轻处罚。公诉机关量刑建议适当。   对被告人汪文的辩护人提出，被告人汪文认罪认罚，真诚悔过，请求对其从轻处罚的辩护意见予以采纳；对辩护人提出本案因被告人汪文与被害人杨某甲之间不合法的债务引发，被告人汪文赔偿态度积极，请求对其从轻处罚的辩护意见，经查，在案证据未能证实被告人汪文与被害人杨某甲之间的债务是否合法，本案案发至今已逾三年，被告人汪文至今未对被害人赔偿，故对该辩护意见不予采纳；对辩护人提出本案属临时性共同犯罪，社会危害性较小，被告人汪文没有具体实施伤害行为，属于间接故意，请求对其从轻处罚的辩护意见，经查，本案系被告人汪文指使他人对被害人实施报复伤害致重伤后果，被告人汪文在犯罪过程中同时负责望风接应，其积极追求危害结果的发生，属直接故意犯罪，故对该辩护意见不予采纳。   对被告人刘兆强的辩护人提出，被告人刘兆强负责望风，在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，到案后如实供述，认罪认罚，真诚悔罪，请求对其从轻或减轻处罚的辩护意见予以采纳；对辩护人提出，请求对被告人刘兆强在3年以下有期徒刑幅度内处刑的辩护意见，不予采纳；对辩护人还提出，请求对被告人刘兆强免除处罚的辩护意见，因被告人刘兆强的行为不属犯罪情节轻微不需要判处刑罚之情形，故对该辩护意见不予采纳。   由于被告人汪文、刘兆强与同案参与人李某乙、汪某甲、胡某某的犯罪行为致使被害人杨某甲遭受经济损失，应由被告人及同案参与人共同承担连带赔偿责任。对附带民事诉讼原告人杨某甲提出的各赔偿项目及数额，其主张医疗费82900.05元、鉴定费864元有相关票据予以证实，本院予以确认；住院17天，故住院伙食补助费为1020元（60元/天×17天）；其主张的误工费，因未举证证明从事的职业，亦未举证证明固定收入和最近三年的平均收入状况，故参照陕西省统计局公布的上年度城镇私营单位分行业就业人员的居民服务和其他服务业年平均工资37522元计算为103元/天，护理费参照陕西省统计局公布的上年度城镇非私营单位就业人员的居民服务和其他服务业年平均工资52337元计算为143元/天，又因附带民事诉讼原告人杨某甲经司法鉴定，其误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日，故其误工费为18540元（180天×103元/天）、护理费为8580元（60天×143元/天）、营养费为2700元（90天×30元/天）；其主张伤残赔偿金及精神损失费不符合法律规定，本院不予支持。综上，附带民事诉讼原告人杨某甲因本案造成的损失共计114604.05元。   依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第三十六条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百零一条、第一百零三条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百四十三条第一款第（一）项、第一百五十五条、第一百六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款（六）项、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决如下：   一、被告人汪文犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年四个月。   （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年一月十三日起至二0二四年五月十二日止）。   二、被告人刘兆强犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。   （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年一月二十九日起至二0二二年七月二十八日止）。   三、由被告人汪文、刘兆强与同案参与人连带赔偿附带民事诉讼原告人杨某甲各项经济损失共计114604.05元（限本判决生效后一个月内付清）。   四、驳回附带民事诉讼原告人杨某甲的其他诉讼请求。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。           审 判 长  党 琰 君   审判员  徐  琼   审判员  陈 文 举                              二〇二〇年九月三十日     书 记 员  齐 容 容