山东省费县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)鲁1325刑初599号 公诉机关山东省费县人民检察院。 被告人朱小兵，男，1984年10月2日出生于山东省费县，汉族，中专文化，务农，住费县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月8日被费县公安局刑事拘留，2019年3月22日被执行逮捕。现羁押于临沂市看守所（原羁押于费县看守所）。 辩护人崔晓冬，山东铭信律师事务所律师。 辩护人李广波，山东信誉永恒律师事务所律师。 山东省费县人民检察院以费检公诉刑诉〔2019〕320号起诉书指控被告人朱小兵犯非法经营罪向本院提起公诉。本院2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，费县人民检察院建议延期审理一次，被告人朱小兵申请笔记鉴定一次，因新冠肺炎疫情本院中止审理一次。山东省费县人民检察院指派检察员孙玉丛出庭支持公诉，被告人朱小兵及其辩护人崔晓冬、李广波到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2017年11月至2018年10月，被告人朱小兵在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，为赚取卷烟地区差价，伙同朱晓林（已判刑）将在费县收购的卷烟，加价后销售给江苏省淮安市涟水县的李某2、沈军等人，非法经营额100余万元。 公诉机关认定上述事实的证据如下：户籍证明、银行交易明细等书证；同案犯朱晓林的供述；证人李某1、任某、王某等人的证言；被告人朱小兵的供述等。 公诉机关认为，被告人朱小兵违反国家规定，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人朱小兵辩称：对起诉书指控罪名无异议，对指控涉案价值金额有异议，没有这么多，也就在20万元左右。 辩护人崔晓东的辩护意见：被告人朱小兵的行为构成非法经营罪，但认为公诉机关指控部分事实不清、证据不足。一、证明本案部分事实的证据存在严重瑕疵，且部分主要证据来源不合法，不具有真实性、客观性、合法性。二、指控被告人朱小兵伙同朱晓林向李某2非法销售卷烟的事实不清、证据不足。除去涉及销售给李某2的卷烟价值，被告人朱小兵的行为达不到非法经营罪的追诉起点或者标准。三、在案证据没有证人李某2的银行卡账户、微信转账流水。四、被告人朱小兵民生银行账户交易明细，仅有部分流水显示户名为李某2的进账记录，但进账款项的性质是否为烟款，有没有烟水款、饮料款，指控的在案证据不足。五、被告人朱小兵没有前科，系初犯，当庭认罪认罚，认罪态度较好，愿意积极缴纳罚金。 辩护人李广波的辩护意见：一、本案中没有确切的证据证实被告人非法经营数额达到100余万元。二、被告人朱小兵在共同犯罪中是从犯，应当从轻、减轻处罚。三、被告人虽对指控的部分事实有异议，但自愿认罪认罚，对如实供述部分罪名事实部分，可以从宽处罚。四、被告人系初犯、偶犯。 经审理查明，2017年11月至2018年10月，被告人朱小兵在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，为赚取卷烟地区差价，伙同朱晓林（已判刑）将在费县收购的卷烟，加价后销售给江苏省淮安市涟水县的李某2等人，非法经营额100余万元。 上述事实，经公诉机关当庭举证，并经庭审质证、认证的证据如下： 1、书证 （1）同案犯朱晓林银行卡（尾号4712）的交易流水明细、交易汇款记录、支付宝收受烟款的情况：证明2018年5月10日至2018年5月25日汪永强向朱晓林账户转款106126元；2018年8月3日至10月2日，李某2尾号5677转给朱晓林16万元；尾号6983账户8月3日至30日分转给朱晓林209300元；沈军尾号5206账户2018年8月23日转给朱晓林103968元；许月尾号2420账户2018年5月29日转给朱晓林29400元；郭建滨尾号0888账户2018年9月12日转给朱晓林17180；裴鑫尾号2960账户2018年9月17日转给朱晓林6800元。 （2）朱小兵银行尾号为5763的流水明细：证明2017年11月26日至12月22日，李某2转款至朱小兵账户共计153197元。2018年1月8日至9月29日，李某2转款至朱小兵账户共计1193069元。 （3）行车轨迹：证明2018年1月15日至10月7日，被告人朱小兵与同案犯朱晓林驾驶鲁Ｑ×××××号奇瑞越野车及驾驶鲁Ｑ×××××现代轿车经Ｇ327国道58ＫＭ-后石门头卡口及京沪高速北向南走向行车轨迹50次。 （4）同案犯朱晓林微信交易记录：证明李某22018年4月21日至10月2日通过微信转款给朱晓林99222元；沈军2018年2月4日转款给朱晓林2300元；市场豆黄金2018年7月9日-8月18日转账给朱晓林23740元；朱田裴记兴隆批发超市2018年8月4日、8日转账给朱晓林5650元；新庄惠客多超市2018年8月30日转账给朱晓林16000元；枣庄冯老板2018年6月1日至10月5日转账给朱晓林10次56429元;金祥超市2018年7月14日至8月22日转款给朱晓林16606元。 （5）同案犯朱晓林支付宝交易记录：证明郭建滨（支付宝账户：建滨）于2018年9月11日通过支付宝转账给朱晓林1700元；裴鑫磊（支付宝账户：鑫磊）于2018年9月21日转账给朱晓林3000元；李某2（支付宝账户：金国）于2018年10月2日转账给朱晓林986元。 （6）朱晓林与朱小兵微信名“皮卡丘”、“月杰”手机微信交易记录：证明2017年1月3日至2018年7月29日，朱小兵（微信号：皮卡丘）转账、红包给朱晓林共计433893元，2017年6月13日至7月11日，朱小兵妻子张某（微信名：月杰）转账、红包给朱晓林共计149837元。 （7）费县烟草专卖局证明一份：证明被告人朱小兵未办理烟草专卖许可证。 （8）朱小兵电子档案一份：证明被告人朱小兵系1984年10月02日生，犯罪时已达到刑事责任年龄。 （9）抓获经过一份：证明2019年3月7日16时许，朱小兵在临沂市北城新区的市政务大厅办理相关业务时被抓获归案。 (10)党员身份证明：证明被告人朱小兵非中共党员。 （11）费县公安局出具的李某2取保候审决定书一份（卷外）：证明李某2被取保候审情况。 (12)同案犯朱晓林已生效的刑事判决书一份：证明同案犯朱晓林犯非法经营罪被费县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。 2、被告人朱小兵的供述：我没有烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证、烟草专卖批发许可证等相关证件。2017年6月，我通过陈立波认识王峰，当时他在做烟酒生意，资金周转不过来，我和朱晓林各自借给他钱，后来王峰没赚到钱，也没钱还给我们，就让我们收烟卖给他，收的基本上是利群，极少数是硬中华。后来，王锋实在没有钱还给我和朱晓林，就把他的客户江苏省淮安市涟水县的李某2介绍给我们，我们就开始在费县、平邑各个超市收烟之后卖给他，自2017年11月份至2018年8月初，我和朱晓林各出资6万元收烟，收的基本上是利群和中华，每条加价2-3元卖给李某2，收烟基本上都是朱晓林到超市里收，收之后我和朱晓林开车送到李某2那里，开的都是我的鲁Ｑ×××××号现代轿车或者朱晓林的鲁Ｑ×××××号奇瑞越野车。我和朱晓林去涟水县没有别的事，每次都是去送烟。我们把烟送给李某2之后，他一般都是通过网银转账转到我的民生银行卡上，有时候也通过微信、支付宝转账，转的非常少。（出示朱小兵银行尾号5763、朱晓林尾号4712交易明细）以上转款都是李某2转给我的烟款，这段时间是我和朱晓林合伙干的；许月转给我的钱，也是李某2转的烟款。“江苏老李”就是李某2；“江苏沈”是沈军。 3.同案犯朱晓林的供述：2017年，王锋用我和朱小兵的20余万元没钱还给我们，他把卖烟的客户“老李”介绍给我们，后来通过“老李”我们又认识“老沈”。我和朱小兵每人投资6万元，在费县、平邑县各超市收烟，我们把利群每条加价3-4元、软中华每条加价5元，硬中华每条加价6元，中华双中支每条加价20-50元，其他品种的烟每条加价3-4元卖给“老李”和“老沈”。还有极少数的红南京、炫赫门、牡丹等品牌的香烟。我和朱小兵收烟之后，都是先回家把烟码烫掉，之后装箱打包开着我的鲁Ｑ×××××号奇瑞越野车或者朱小兵的鲁Ｑ×××××现代轿车送到江苏省淮安市涟水县事先和“老李”、“老沈”约好的地点，之后拿钱就回来。我和朱小兵合伙干的时候，有时候我自己去，有时候他自己去，我去的多他去的少，有时候我们两个人也一块去，他去的时候基本上都是自己去，有时候我嫂子张某也陪他去。我对象杨某陪我去过10多次，我父亲朱某2我去过7-8次，杨某和朱化福知道陪我去江苏送烟的。如果“老李”和“老沈”给的现金，我们就直接放到车上，如果是通过银行卡转账就直接转到朱小兵的民生银行卡上，通过支付宝、微信转账的也都转给朱小兵了,我也有通过微信收的。“老李”微信名“有缘无分”，我备注“江苏老李”；“老沈”，微信名“旺鑫烟酒商贸”，我备注“江苏沈”。李某2就是“老李”，沈军就是“老沈”，汪永强、许月是“老李”用他们的账户给我支付的烟款。我手机微信交易记录显示，枣庄冯老板、新庄惠客多超市、豆黄金、裴记兴隆批发超市、金祥超市转的都是烟款。皮卡丘是我哥朱小兵的微信名、月杰是我嫂子张某的微信名。（出示朱晓林尾号4712民生银行账户2018年3月5日至10月23日交易流水）以上李某2、沈军转给我的钱都是他们支付给我的烟款。这几次都是我和朱小兵合伙干的。（出示朱小兵民生银行尾号5763交易流水）都是我与朱小兵合伙贩烟期间的烟款。2018年8月12日，李某2转至朱小兵尾号5763的11160元是我单独干的，李某2把钱转给朱小兵了，朱小兵收到钱后转给我对象杨某了。剩下的那两次是朱小兵自己干的，跟我没有关系。我、朱小兵与李某2、沈军等人只是把烟贩卖给他们，没有其他资金往来，没有卖给李某2、沈军饮料和酒。 4、证人证言 （1）证人张某的证言：朱小兵是我的丈夫，他没有烟草专卖零售许可证等相关证件。我知道朱小兵、朱晓林贩卖卷烟的事，贩卖次数和金额、来源我不清楚。朱小兵和朱晓林将卷烟贩卖到江苏省淮安市涟水县，贩卖给谁我不认识。我陪同朱小兵开着我家的鲁Ｑ×××××号白色现代轿车去过一次送烟，送了多少烟没注意，我只是陪着朱小兵开车。我的微信名“月杰”。朱小兵的微信名“皮卡丘”。 （2）证人杨某的证言：我老公朱晓林收烟的事情我知道，收这些烟是卖到江苏省涟水县，具体什么地方我不知道。我和朱晓林去江苏卖过6次烟，接货的是一个姓李的男子，朱晓林叫他李哥，朱晓林还让他爸爸陪他去过江苏省涟水县卖烟。 （3）证人吴某的证言：我经营的超市叫朱田裴记兴隆批发超市，位于费县驻地，经辨认第11张照片中这个人（朱晓林）来我超市卖过2次烟，他卖给我多少烟记不清了，基本上都是将军牌子的香烟。朱晓林微信交易记录，都是我超市支付给朱晓林的烟款。朱晓林到我超市收过两次卷烟，我超市的微信名（朱田裴记兴隆批发超市）。 （4）证人任某的证言：我经营的超市叫梦之蓝，位于费县自由，经辨认第11张照片（朱晓林）中这个人来我超市买过烟。朱晓林微信交易记录是我超市支付给朱晓林的烟款。我的微信名以前是（市场豆黄金）。 （5）证人王某的证言：我经营的超市叫百慧综合批发超市，位置处于在许家崖北崖。经辨认第11张照片中这个人（朱晓林）来我超市收过烟，收购的都是利群牌子的香烟，都是130元一条，共1300多元。 （6）证人李某1的证言：我经营的超市叫宝山超市，位于许家崖北许崖，经辨认第11张照片这个人（朱晓林）来我超市收过烟。他每次都是收购利群和中华牌子的香烟，每条香烟都是按批发价上加三四块钱。 （7）证人宋某的证言：我经营的超市叫梁山头供应批发超市，位于。经辨认第11张照片中的这个人（朱晓林）来我超市收过烟。 （8）证人刘某1的证言：我经营的超市叫仲国购物商城，位于新庄镇新庄村。经辨认第11张照片这个人（朱晓林）来我超市收过烟。他都是支付宝给我支付烟款的。 （9）证人刘某2的证言：我经营的超市叫仲国批发部，位于新庄镇新庄村。经辨认第11张照片这个人（朱晓林）来我超市收过烟。他每次都是收购中华牌子的香烟，每条香烟都是按批发价上加三四块钱，他都是支付宝给我支付烟款的。 （10）证人朱某1的证言：我的超市叫宏润来超市，位于费县。经辨认第11张照片这个人（朱晓林）来我超市收过烟，他每次都是收购中华香烟，都是支付宝给我支付烟款的。 （11）证人孙某的证言：我经营的超市叫四海聚超市，位于。经辨认第11张照片这个人（朱晓林）来我超市收过烟。 （12）证人翟某的证言：我与李某2是夫妻关系，我有烟草专卖零售专卖许可证。2017年底至2018年10月份主要经营哇哈哈、康师傅饮料，正常牌子的饮料都卖。酒水主要是洋河系列和今世缘系列。销售过“特种兵”饮料，这种饮料是大瓶的，一天能卖五、六瓶。特种兵饮料进货渠道及进价我不清楚，都是李某2进的，零售一瓶卖13-15元。今世缘系列酒水都是李某2进的，具体我不清楚。我不认识费县的朱晓林、朱小兵。 （13）证人李某2的证言：李某2对于侦查机关询问问题一直不语。 5.山东浩德物证司法鉴定所司法鉴定意见书一份：证明被告人朱小兵申请的笔迹鉴定，经鉴定，“2019年03月07日23时05分至2019年03月08日01时01分”《讯问笔录》第4页、“2019年03月08日14时30分至2019年03月08日15时35分”《讯问笔录》第1页中“4枚指印均系朱小兵右手食指捺印形成”。 本院认为，被告人朱小兵违反国家规定，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应追究其刑事责任。费县人民检察院指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。本案中，根据同案犯朱晓林已生效的判决书，并结合庭审查证的在案银行转账记录、证人证言、同案犯朱晓林的供述等证据，足以认定公诉机关指控事实，因此，被告人对数额的辩解以及二辩护人提出的认定被告人非法经营数额证据不足的辩护意见，本院不予采纳。共同犯罪中，被告人与同案犯朱晓林所起作用相当，不易区分主从犯，辩护人提出的被告人系从犯的辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人系初犯、偶犯的辩护意见，本院予以采纳。综上，根据被告人朱小兵在庭审中认罪态度及犯罪事实、性质、情节，并综合考虑全案情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十一条、第六十二条之规定，判决如下： 被告人朱小兵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（已预交）。 (有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月8日起至2024年3月7日止。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 进 人民陪审员  杜元方 人民陪审员  黄海升 二〇二〇年九月二日 书 记 员  焦伟嘉