山东省宁津县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁1422刑初103号公诉机关山东省宁津县人民检察院。被告人李翼，男，1986年6月28日出生于河南省郑州市，汉族，中专文化，个体，户籍地系河南省郑州市金水区，现住河南省郑州市新郑市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月26日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人孙翔，山东海金沙律师事务所律师。辩护人刘韬，山东天衢律师事务所律师。被告人朱浩冉，女，1987年8月7日出生于河南省郑州市，汉族，大学专科文化，无业，户籍地系河南省郑州市管城区，现住河南省郑州市新郑市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月26日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审。辩护人王晓璐，山东天衢律师事务所律师。被告人路一博，女，1995年6月2日出生于河南省周口市，汉族，高中文化，无业，户籍地系河南省周口市扶沟县，现住河南省周口市扶沟县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月26日被取保候审。辩护人王晶，山东德宁路通律师事务所律师。被告人杨松伟，男，1990年2月17日出生于河南省周口市，汉族，高中文化，无业，户籍地及居住地均系河南省周口市扶沟县。因涉嫌犯非法经营罪，2019年3月21日被刑事拘留，同年4月26日被取保候审。辩护人陈新生，山东德宁路通律师事务所律师。被告人吴亚如，女，1994年8月22日出生于河南省周口市，汉族，高中文化，无业，户籍地系河南省周口市扶沟县，现住河南省周口市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月26日被取保候审。辩护人王树萍，山东德新白云律师事务所律师。被告人王建强，男，1989年5月7日出生于河南省商丘市，汉族，初中文化，快递员，户籍地系河南省商丘市柘城县，现住河南省郑州市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月18日被取保候审。辩护人崔金秀，山东德宁路通律师事务所律师。宁津县人民检察院以宁检一部刑诉[2020]87号起诉书指控被告人李翼、朱浩冉、路一博、杨松伟、吴亚如、王建强犯非法经营罪，于2020年6月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。宁津县人民检察院指派检察员郑方荣出庭支持公诉，被告人李翼及其辩护人孙翔、刘韬、被告人朱浩冉及其辩护人王晓璐、被告人路一博及其辩护人王晶、被告人杨松伟及其辩护人陈新生、被告人吴亚如及其辩护人王树萍、被告人王建强及其辩护人崔金秀到庭参加诉讼。现已审理终结。宁津县人民检察院指控，2018年3月至2019年3月期间，被告人李翼在明知其未取得药品和医疗器械经营许可证的情况下，在河南省新郑市设立仓库，组织被告人朱浩冉、路一博、杨松伟、吴亚如和王建强为境外人员“金院长”在国内销售“粉肉”、“白肉”、“彩肉”、“绿肉”等肉毒素和“美兰”、“德彩”、“丽珍”等玻尿酸。其中，被告人朱浩冉负责梳理微信订单，让仓库发货；被告人路一博负责梳理打印订单；被告人杨松伟负责接货、分包、运输送货；被告人吴亚如负责分包、偶尔帮路一博梳理订单；被告人王建强系顺丰快递公司快递员，负责将李翼销售的肉毒素和玻尿酸美容产品发货给全国各买家。期间，王建强将其妻子王某的支付宝账号、微信和银行卡提供给李翼用于收取货款，并帮助李翼在顺丰快递以外的其他快递公司取货。根据统计，被告人李翼销售给徐某肉毒素和玻尿酸价值146235元，销售给成某肉毒素价值31692元，玻尿酸价值25185元，共计56877元；销售给刘某1肉毒素和玻尿酸价值256470元；销售给李某肉毒素和玻尿酸价值60795元；通过梳理已经发送成功的订单信息，李翼销售给其他买家肉毒素价值91640元，玻尿酸价值102190元，共计193830元。案发后，在李翼租赁的仓库内扣押肉毒素价值225330元，玻尿酸价值288270元，共计513600元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人李翼、朱浩冉、路一博、杨松伟、吴亚如、王建强违反国家药品管理法规和医疗器械管理法规，在未取得药品经营许可证和第三类医疗器械经营许可证的情况下，销售肉毒素和玻尿酸，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实淸楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。李翼在共同犯罪中起主要作用，属主犯；朱浩冉、路一博、杨松伟、吴亚如、王建强属从犯，依法应从轻、减轻处罚。朱浩冉自愿认罪认罚。提请本院依法判处。公诉人庭审中称，被告人李翼自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑四年六个月至五年六个月，并处罚金；被告人朱浩冉自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑一年至二年，并处罚金，可适用缓刑；被告人路一博自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑一年至二年，并处罚金，可适用缓刑；被告人杨松伟自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑一年至二年，并处罚金，可适用缓刑；被告人吴亚如自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金，可适用缓刑；被告人王建强自愿认罪认罚，建议判处拘役五个月至六个月，并处罚金，可适用缓刑。被告人李翼、朱浩冉、路一博、杨松伟、吴亚如、王建强对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人李翼的辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控李翼犯非法经营罪的罪名没有异议，但李翼具有如下酌定从轻或减轻处罚的情节：1.自动投案并如实供述犯罪事实，构成自首；2.自愿认罪并如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好；3.系初犯、偶犯，无前科；4.主观恶性较小、社会危害性不大，积极退赔；5.其所销售的产品虽被认定为药品，主要功能与作用是美容护肤，未造成消费者身体危害，与非法销售其它实质药品的行为相比较，危险程度、危害后果较低。被告人朱浩冉的辩护人提出的辩护意见是，朱浩冉具有如下量刑情节：1.朱浩冉系自动投案并如实供述主要犯罪事实，具有自首情节；2.系从犯，所销售的产品不属于假药，主要功能与作用是美容护肤，未造成消费者身体危害，与非法销售其它实质药品的行为相比较，危险程度、危害后果较低；3.主动退赃，主观恶性小，认罪态度好，无前科，社会危险性小。被告人路一博的辩护人提出的辩护意见是，1.路一博不构成犯罪：（1）其只是受他人雇佣付出劳动，不属于“非法经营”行为，也未获得非法利润，不符合非法经营罪的客观要件；（2）其目的是获得劳动报酬，没有“谋取非法利润的目的”，无犯罪的主观故意，不符合非法经营罪的主观要件。2.即使路一博构成犯罪，也属从犯，且认罪认罚、无前科及不良记录，应对其从轻或减轻处罚。被告人杨松伟的辩护人提出的辩护意见是，1.杨松伟不构成犯罪：（1）其只是受他人雇佣付出劳动，不属于“非法经营”行为，也未获得非法利润，不符合非法经营罪的客观要件；（2）其目的是获得劳动报酬，没有“谋取非法利润的目的”，无犯罪的主观故意，不符合非法经营罪的主观要件。2.即使路一博构成犯罪，也属从犯，且认罪认罚、无前科及不良记录，应对其从轻或减轻处罚。被告人吴亚如的辩护人提出的辩护意见是，对起诉书指控吴亚如犯非法经营罪无异议，但吴亚如具有如下法定从轻、减轻及酌定从轻处罚的情节：1.到案后如实供述全部犯罪事实，系坦白；2.其只是挣取工资，不是经营者，也未获得违法所得，系从犯；3.自愿认罪认罚，认罪悔罪态度好；4.系初犯、偶犯，无前科；被告人王建强的辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控王建强犯非法经营罪没有异议，但王建强具有从轻或减轻处罚的情节：1.自愿认罪认罚；2.系从犯；3.王建强没有从犯罪中获利，其缴纳的7万元仅是单位发放的工资，不应认定为违法所得；4.系初犯、偶犯，无前科。经审理查明,2018年3月至2019年3月期间，被告人李翼在明知其未取得药品和医疗器械经营许可证的情况下，在河南省新郑市设立仓库，组织被告人朱浩冉、路一博、杨松伟、吴亚如和王建强为境外人员“金院长”在国内销售“粉肉”、“白肉”、“彩肉”、“绿肉”等肉毒素和“美兰”、“德彩”、“丽珍”等玻尿酸。其中，被告人朱浩冉负责梳理微信订单，让仓库发货；被告人路一博负责梳理打印订单；被告人杨松伟负责接货、分包、运输送货；被告人吴亚如负责分包、偶尔帮路一博梳理订单；被告人王建强系顺丰快递公司快递员，负责将李翼销售的肉毒素和玻尿酸美容产品发货给全国各买家。期间，王建强将其妻子王某的支付宝账号、微信和银行卡提供给李翼用于收取货款，并帮助李翼在顺丰快递以外的其他快递公司取货。根据统计，被告人李翼销售给徐某肉毒素和玻尿酸价值146235元，销售给成某肉毒素价值31692元，玻尿酸价值25185元，共计56877元；销售给刘某1肉毒素和玻尿酸价值256470元；销售给李某肉毒素和玻尿酸价值60795元；通过梳理已经发送成功的订单信息，李翼销售给其他买家肉毒素价值91640元，玻尿酸价值102190元，共计193830元。案发后，德州市在李翼租赁的仓库内扣押“纽拉美斯”、“丽珍”等品牌的肉毒素、玻尿酸美容药品共计57种4032盒，其中肉毒素价值225330元，玻尿酸价值288270元，共计513600元。另查明，A型肉毒素毒剂及其制剂列入毒性药品管理；“neuramisvolume”（纽拉美斯4型）等23种产品属于医疗器械。2019年3月20日，被告人路一博、杨松伟、吴亚如、王建强被抓获归案；2019年4月11日，德州市将被告人李翼、朱浩冉上网追逃，李翼、朱浩冉于2019年8月26日分别向德州市、德州市公安局经济开发区分局宋官屯派出所投案。路一博违法所得数额为31500元，杨松伟违法所得数额为24500元，吴亚如违法所得数额为7200元。王建强于2019年4月19日向德州市公安局退缴70000元，已随案移送至本院；李翼、朱浩冉于2020年6月28日向本院退缴500000元。李翼与朱浩冉系夫妻关系。上述事实有经庭审质证、确认的人口档案信息表、到案经过、扣押清单、徐某向李翼购买产品的交易记录、李翼确认的其销售给成某的订单情况、成某确认的其在李翼处购买肉毒素和玻尿酸等物品订单情况、路一博支付宝转账记录、吴亚如手机微信聊天截图、杨松伟微信聊天截图、成某转账记录截图、具结悔过书、农业银行业务凭证复印件、德州市市场监管综合执法支队关于对A型肉毒素和医用透明质酸钠（玻璃酸钠）产品的说明、德州市市场监督管理局关于认定“neuramisvolume”等23种产品的函、北京市晓都博文翻译有限公司对涉案物品包装盒所作的翻译、出入境记录表、随案移送清单、刘某1使用的两个支付宝与“佩佩”支付宝转账记录、李某与“佩佩”的转账记录、山东省资金往来结算票据等书证，证人徐某、成某、刘某1、李某、冀某、董某1、王某、董某2、乔某的证言，被告人李翼、朱浩冉、路一博、杨松伟、吴亚如、王建强的供述，德州市公安局物证鉴定研究中心德公物鉴字【2019】1841、2202、3291号鉴定文书、国宏信价格评估集团有限公司国宏信（鲁德州）（价）字2019第X00183号、X00164号价格评估结论书等鉴定意见，搜查笔录、扣押物品清单、辨认笔录、被辨认份照片列表份、被辨认身份情况说明、指认照片、提取笔录、统计表、订单信息截图、物流快递统计表等勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，徐某发货快递信息光盘、徐某手机数据光盘、顺丰快递发货记录光盘、微信账户及支付宝账户转账记录光盘等视听资料、电子数据等证据证实，足以认定。还查明，朱浩冉于2020年9月18日向本院预交罚金50000元，路一博于2020年9月18日向本院预交罚金12000元，杨松伟于2020年9月18日向本院预交罚金10000元，吴亚如于2020年9月18日向本院退缴7200元并预交罚金4000元，王建强于2020年9月18日向本院预交罚金2000元。本院认为，被告人李翼、朱浩冉、路一博、杨松伟、吴亚如、王建强违反国家药品管理和医疗器械管理法律法规，未取得药品经营许可证和第三类医疗器械经营许可证，非法经营药品和第三类医疗器械，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的成立。李翼的辩护人所提“主观恶性较小、社会危害性不大”的辩护意见，经查，李翼在共同犯罪起主要作用，系主犯；且非法经营数额达120多万元，情节特别严重，故李翼的辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。李翼、朱浩冉的辩护人所提“所销售的产品虽被认定为药品，但不属于假药，主要功能与作用是美容护肤，未造成消费者身体危害，与非法销售其它实质药品的行为相比较，危险程度、危害后果较低”的辩护意见，经查，李翼等人未经许可经营肉毒素、玻尿酸，违反了国家药品、医疗器械管理法规，扰乱了药品、医疗器械经营市场秩序，情节特别严重，故李翼、朱浩冉的辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人路一博、杨松伟的辩护人所提“路一博、杨松伟不构成犯罪，只是受他人雇佣付出劳动，不属于“非法经营”行为，也未获得非法利润，不符合非法经营罪的客观要件；其目的是获得劳动报酬，没有“谋取非法利润的目的”，无犯罪的主观故意，不符合非法经营罪的主观要件”的辩护意见，经查，路一博、杨松伟明知李翼从事非法经营活动，仍受其雇佣，在李翼的组织下从事非法经营活动，与李翼构成共同犯罪，故路一博、杨松伟的辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人吴亚如的辩护人所提“吴亚如只是挣取工资，不是经营者，也未获得违法所得”的辩护意见，经查，吴亚如受李翼组织从事非法经营活动，与李翼构成共同犯罪，李翼向其支付的工资应当认定为违法所得，故吴亚如的辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人王建强的辩护人所提“王建强没有从犯罪中获利，其缴纳的70000元仅是单位发放的工资，不应认定为违法所得”，经查，王建强向李翼提供支付宝账号、微信和银行卡提供给李翼用于收取货款，对李翼的非法经营活动起到了帮助作用，应当认定与李翼构成共同犯罪；但其作为快递员而言，其打包、收发行为只是单纯履行快递员职务行为，不应认定为与李翼构成共同犯罪，王建强退缴的70000元是其就职的快递公司支付的劳动报酬，与李翼无关，不应认定为违法所得，故被告人王建强的辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。被告人李翼、朱浩冉、路一博、杨松伟、吴亚如、王建强的辩护人的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。被告人李翼、朱浩冉、路一博、杨松伟、吴亚如、王建强到案后能如实供述了自己的主要犯罪事实，愿意接受处罚，对其均可以从轻处罚；被告人朱浩冉、路一博、杨松伟、吴亚如、王建强在共同犯罪共起次要或辅助作用，系从犯，对其均可以减轻处罚。被告人朱浩冉、路一博、杨松伟、吴亚如、王建强符合适用缓刑的条件，均可以适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当。综上，根据被告人李翼、朱浩冉、路一博、杨松伟、吴亚如、王建强的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪认罚态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人李翼犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月26日起至2024年8月25日止。罚金已预缴。）二、被告人朱浩冉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）三、被告人路一博犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万二千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）四、被告人杨松伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）五、被告人吴亚如犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）六、被告人王建强犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）七、禁止被告人朱浩冉、路一博、杨松伟、吴亚如、王建强在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。八、扣押在德州市的相关药品、医疗器械予以没收，上缴国库；被告人吴亚如退缴的违法所得七千二百元予以没收，上缴国库；继续追缴被告人路一博违法所得人民币三万一千五百元、杨松伟违法所得人民币二万四千五百元并予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向德州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  黄建忠人民陪审员  张枭敏人民陪审员  董治国二〇二〇年九月二十五日书 记 员  苏 鹏