山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2866号上诉人（原审被告）：李勇新，男，1971年04月28日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。被上诉人（原审原告）：山东省博兴县晔基置业有限公司，住所地：山东省博兴县博城二路8号。法定代表人：郭强，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦爱忠，山东畅达律师事务所律师。原审被告:滨州市科立高分子材料工程有限公司，住所地：山东省滨州市渤海18路南首。法定代表人：赵兴先，该公司董事长。上诉人李勇新因与被上诉人山东省博兴县晔基置业有限公司（以下简称晔基置业公司）、原审被告滨州市科立高分子材料工程有限公司（以下简称科立工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院(2019)鲁1625民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李勇新上诉请求：1.撤销博兴县人民法院作出的（2019）鲁1625民初2254号民事判决书，并依法改判。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：针对本案建设工程施工合同纠纷一案，上诉人李勇新对一审判决提出以下异议：1.李勇新2013年施工完毕，晔基置业不按合同约定支付工程款，并将自己委托的审计公司出具的审计报告拖延三年之久，在三年内不按合同付工程款。2.2016年至2020年晔基置业历年中一直不按约定付款。3.2019年晔基置业公司以工程量审核数出错，在未与李勇新沟通下，直接起诉了李勇新，对李勇新的人格造成损害，如果真的有审计错误也应该提前和李勇新沟通，完全可以双方对账，多退少补。4.一审法院受理后晔基置业又重新委托审计所审计，在审计完后通知李勇新去对数，李勇新在此间多次和审计公司要工程图纸，但审计公司以法院未同意不向上诉人交付，经李勇新多次催要才给了电子图纸，但李勇新核对时间太短，在没有李勇新的签字下就提交给法院，一审法院也据此作出判决。重新审计证明原先晔基公司的审计数有重大错误，李勇新承包施工了4栋建筑，晔基置业公司只提出了其认为出现审计失误的楼栋，应将科立公司承包的所有楼栋都应该重新审计。5.在李勇新承包的工程中，晔基置业公司欠付架眼堵孔费至今也未付。综上各异议点，一审法院并未正确予以查清和认定，导致一审判决结果错误。为此，提起上诉，望法院依法审理后支持上诉人的上诉请求。晔基置业公司辩称：一审程序合法，认定事实客观清楚，上诉人的上诉没有事实和法律依据。就上诉人陈述的部分，如果认为其权利受损的话可以另行主张权利。原审被告科立工程公司未作答辩。晔基置业公司向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告立即返还原告多付施工款243834.37元；2.判令本案诉讼、财产保全费用由二被告负担。一审法院认定事实：2012年6月7日，晔基置业公司与滨州市金汇节能科技开发有限公司签订《外墙外保温工程施工合同》一份，约定滨州市金汇节能科技开发有限公司承包花园新城D7#楼外墙保温工程。2012年11月17日，晔基置业公司与滨州市元昌装饰工程有限公司签订《外墙涂饰工程施工合同》一份，约定滨州市元昌装饰工程有限公司承包花园新城D7#、D8#、E1#外墙涂饰工程。2018年2月6日，滨州市金汇节能科技开发有限公司、滨州市元昌装饰工程有限公司分别向晔基置业公司出具变更请求，载明：由滨州市金汇节能科技开发有限公司承包施工的花园新成D7楼外墙保温工程事务由金汇节能科技开发有限公司变更为科立工程公司（包括工程款支取、开具全额发票等事宜）……；由滨州市元昌装饰工程有限公司承包施工的花花园新城D7、D8、E1楼外墙涂料工程事务由滨州市元昌装饰工程有限公司变更为科立工程公司（包括工程款支取、开具全额发票等事宜）……。2018年2月7日，科立工程公司出具授权委托书，载明：李勇新为其公司的理人，全权办理晔基置业公司花园新城D7、D8、E1楼外墙涂料、D7楼保温工程所有与之有关一切事务，晔基置业公司可将工程款付至李勇新个人账户中。经晔基置业公司委托，2017年12月12日滨州永信工程项目管理有限公司出具《竣工结算审核书》，载明花园新城E1住宅楼外墙涂料工程总造价为339416.61元。经晔基置业公司委托，2016年2月3日山东黄河信工程造价咨询事务所有限公司出具《工程造价咨询报告》，载明花园新城D7、D8楼外墙涂料工程结算额为686888.17元、D7楼外墙保温工程结算额为1022076.83元。后，山东黄河信项目管理有限公司又按受晔基置业公司的委托，对花园新城D7、D8楼外墙涂料工程及D7楼外墙保温工程进行审核，2019年8月20日出具《工程造价咨询报告》，载明花园新城D7、D8楼外墙涂料工程结算额为575763.62元、D7楼外墙保温工程结算算为639367.01元。晔基置业公司共向滨州市金汇节能科技开发有限公司、滨州市元昌装饰工程有限公司、李勇新在内的账户付款共计1789619.35元。现晔基置业公司以山东黄河信工程造价咨询事务所于2016年2月3日出具的《工程造价咨询报告》重大失实致使其向被告多付工程款为由向一审法院提起诉讼。本案审理过程中，晔基置业公司申请对花园新城D7、D8楼外墙涂料工程及D7楼外墙保温工程造价进行重新鉴定，一审法院按法定程序进行了委托，经鉴定，花园新城D7D8楼外墙涂料工程造价为592417.44元、D7楼外墙保温工程造价为650297.44元。另，一审法院审理过程中，对科立工程公司进行了询问，科立工程公司陈述：李勇新不是其公司职工，也不是项目负责人，其公司只是给这个工程开了发票；涉案工程款没有打到其公司账户上。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。滨州市金汇节能科技开发有限公司、滨州市元昌装饰工程有限公司分别与晔基置业公司签订了《外墙外保温工程施工合同》、《外墙涂饰工程施工合同》，约定对花园新城的D7、D8、E1楼外墙涂料、D7楼外墙保温工程进行施工。后，滨州市金汇节能科技开发有限公司、滨州市元昌装饰工程有限公司又分别与科立工程公司签订《变更请求》，约定将上述工程的权利、义务转于科立工程公司。科立工程公司向晔基置业公司出具授权委托书，载明李勇新代理其公司全权处理涉案工程的义务、晔基置业公司可将工程款付至李勇新个人账户中。关于科立工程公司主体身份的认定，与晔基置业公司签订施工合同的虽为滨州市金汇节能科技开发有限公司、滨州市元昌装饰工程有限公司，但涉案《变更请求》中明确载明权利、义务转于科立工程公司，故，科立工程公司在本案中主体适格。关于李勇新主体身份的认定。科立工程公司主张李勇新是涉案工程的实际施工人，李勇新只是从其公司开具发票；李勇新陈述其是科立工程公司的员工，但认可科立工程公司并不为其发放工资；经审查，一审法院认为，从涉案工程合同的签订到施工及合同权利义务的转让、再到工程款的支付，李勇新均参与其中，李勇新虽陈述其是科立工程公司的员工，但科立工程公司并不认可，且李勇新亦未提交其他证据予以相佐，故，对其是科立工程公司员工的陈述一审法院不予采纳。根据在案证据，一审法院认定李勇新是涉案工程的实际施工人。关于科立工程公司与李勇新之间关系的认定。科立工程公司陈述其与李勇新之间并无任何关系，其只是帮李勇新给涉案工程开具了发票。一审法院认为，李勇新是涉案工程的实际施工人，其并无施工资质，在工程施工、工程款的结算过程中，包括开具发票的行为，也是借助于科立工程公司来完成，故，科立工程公司与李勇新之间是挂靠关系。晔基置业公司依据其自行委托的鉴定报告支付了花园新城D7、D8、E1楼外墙涂料、D7楼外墙保温工程款共计1789619.35元后，晔基置业公司以D7D8楼外墙涂料、D7楼外墙保温工程造价存在重大失实为由要求被告返还其多付的工程款。对于花园新城E1楼的外墙涂料工程款339416.61元，该鉴定结论系晔基置业公司自行委托做出，在晔基置业公司后续付款的履行过程中，被告亦未提出异议，故，对该工程造价一审法院予以认定。经一审法院委托鉴定，花园新城D7、D8楼外墙涂料工程造价为592417.44元、D7楼外墙保温工程造价为650297.44元，再加上E1楼的外墙涂料工程款339416.61元，涉案工程的总造价为1582131.49元，晔基置业公司实付1789619.35元，对于晔基置业公司多付的工程款207487.86元，作为实际施工人的李勇新理应返还。科立工程公司与李勇新之间虽是挂靠关系，但与滨州市金汇节能科技开发有限公司、滨州市元昌装饰工程有限公司签订《变更请求》的是科立工程公司，晔基置业公司是基于对科立工程公司的信任才同意将滨州市金汇节能科技开发有限公司、滨州市元昌装饰工程有限公司的权利、义务由科立工程公司承担。故，科立工程公司对李勇新应承担的上述返还义务承担连带责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、二百六十九条规定，判决：一、被告李勇新于本判决生效之日起十日内返还山东省博兴县晔基置业有限公司多付的工程款207487.86元；二、被告滨州市科立高分子材料工程有限公司对上述判项确定的义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2479元（已减半收取），由原告山东省博兴县晔基置业有限公司负担370元，被告滨州市科立高分子材料工程有限公司、李勇新负担2109元。保全费1870元，由被告滨州市科立高分子材料工程有限公司、李勇新负担。本院二审期间，经法院释明，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交证据六组。证据一：证明书复印件一份，证明：滨州市科立高分子材料工程有限公司出具的李勇新实际承包楼座。证据二：审计报告单页复印件一份，证明：山东省博兴县晔基置业有限公司委托的滨州永信工程项目管理有限公司的审计报告错误。证据三：永信公司出具的建设工程造价咨询报告书原件一份，证明：永信工程出具的对于E1外墙涂料报价的鉴定报告与另一份审计报告结果不一致。证据四：E1楼工程款支付申请表复印件一份，证明：李勇新实际承包施工的E1楼工程量拨款情况。证据五：科立公司与李勇新施工拨款对账表复印件一份，2012年6月到2013年施工完毕。证明：李勇新实际施工的楼座及拨款记录。证据六：外墙涂饰工程施工合同(包括D7、D8、E1外墙涂料)复印件一份，证明：与晔基置业签订的外墙涂料合同规定的承包价格。被上诉人质证称：对上诉人提供证据一以及上诉人想证实内容，从第一次开庭，被上诉人提供的证据2-1到2-3可以看出，科立公司向上诉人出具了授权委托书，就上诉人李勇新实际施工的工程已经进行了确认，并授权其与被上诉人进行结算。在该项证据中，所涉D5外墙保温并不是上诉人实际施工。同时就D5外墙保温已与科立公司赵广瑜进行了结算，D5外墙保温与上诉人李勇新无关。所以说该书证不能作为认定事实的依据。证据二认定的E1外墙涂料339416.61元的造价在一审以及上次开庭中，上诉人均没有提出异议，同时我方也有证据证实在上诉人签字的审计报告中也认可该数字，该报告的鉴定价值与证据二的鉴定价值是一致的。证据三出具的第一份报告对工程量认定有误，后经双方确认，又重新进行了审计，审计价值同样为339416.61元。审计报告中有上诉人签字，其对该造价也予以认可。证据四，该部分工程由科立公司施工，我方与科立公司进行结算，与上诉人没有关系。上诉人认为其权利受损可以向我方对该部分另行提起诉讼。证据五与本案无关联性，无法确认，无法证实其想要证实的内容。证据六的真实性无异议。从施工范围来说D7、D8、E1只是涉及工程的外墙涂料部分。D7、D8、E1没有超出被上诉人认可的上诉人施工的部分，对此没有异议。同时就该施工范围与被上诉人提交的证据2-3以及双方认可的结算的范围，正好能够相互印证。科立工程公司未发表质证意见。被上诉人提交证据二组:证据一2017年12月12日滨州永信工程项目管理有限公司出具的竣工结算审核书一份，证明：花园新城外墙保温工程E1楼号，工程造价为339416.61元，上诉人李勇新在承包人项目处签字，对该数字予以认可。被上诉人提供对账表1份，是由滨州科立公司的法人代表赵广瑜确认，D5的外层涂料部分是由科立公司进行施工，并非系本案的上诉人施工的。其他部分结合在一审中各方提供的证据以及双方对上诉人施工部分拨款的情况的确认，应当认定被上诉人的主张成立。上诉人质证称：工程确认表上我没签字，不认可该确认表。不认可被上诉人提供的审计报告，对账单我是认可的，所以对账单是和科立公司来对账。经审查，综合诉讼双方提交的证据，本院对上诉人提交证据的证明目的不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，滨州市金汇节能科技开发有限公司、滨州市元昌装饰工程有限公司分别与晔基置业公司签订了《外墙外保温工程施工合同》、《外墙涂饰工程施工合同》，约定对花园新城的D7、D8、E1楼外墙涂料、D7楼外墙保温工程进行施工。之后，滨州市金汇节能科技开发有限公司、滨州市元昌装饰工程有限公司又分别与科立工程公司签订《变更请求》，约定将上述工程的权利、义务转于科立工程公司。科立工程公司向晔基置业公司出具授权委托书，载明李勇新代理其公司全权处理上述涉案工程的义务、晔基置业公司可将工程款付至李勇新个人账户中。上诉人主张其实际施工范围为涉案工程D7、D8、E1楼的外墙涂料与外墙保温以及D5楼的外墙保温。首先，根据涉案工程施工合同以及科立工程公司出具的授权委托书中载明的上诉人施工范围为D7楼外墙保温和涂料工程，D8、E1楼外墙涂料工程，并不包括其主张的D5、D7、D8、E1楼的外墙保温工程。其次，上诉人在一、二审期间并未提交关于D5楼的施工合同或任何其他的证据证明D5系其施工。最后，关于D8、E1楼的外墙保温工程，虽有科立工程公司出具的证明，D8、E1楼外墙保温的工程施工合同中也有上诉人的签字，但是上诉人并未提交施工签证、日志等证据证明该两楼座外墙保温工程的实际施工工程量。综上，根据科立工程公司的授权委托书，上诉人李勇新仅对受委托工程即D7、D8、E1楼外墙涂料、D7楼外墙保温工程进行工程价款结算，其余涉案工程由科立工程公司对外结算价款，且D8、E1楼的外墙保温工程无法确定实际的施工量，因此对上诉人主张的工程价款不予认定。上诉人可对D8、E1楼的外墙保温工程另行主张权利。对于花园新城E1楼的外墙涂料工程款339416.61元，该鉴定虽系被上诉人晔基置业公司自行委托作出，但在后续付款的履行过程以及一审的审理过程中，上诉人李勇新均未提出异议也未对此进行有效抗辩，因此对上诉人主张的该项异议本院不予支持。李新勇关于堵孔费的主张，未提交充分证据证明堵孔费的性质及该笔费用计算方式等内容，对于该项主张，本院亦不予支持。李新勇如有其他证据，可另行主张权利。综上，上诉人李勇新的上诉请求不能成立，予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十四条第二款之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费4958元，由上诉人李勇新负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  唐顺江审判员  王 琳二〇二〇年九月九日法官助理傅稚轩书记员韩静