湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2946号上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市雨花区芙蓉中路三段489号鑫融国际广场21楼，统一社会信用代码914300006616725681。负责人：梁海波，总经理。委托诉讼代理人：杨薇，湖南五之律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣光，湖南五之律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何哲香，女，1971年4月4日出生，汉族，农民，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：郑文杰，平江县南江法律服务所法律工作者。原审被告：欧阳波红，男，1990年4月12日出生，汉族，农民，住湖南省平江县。原审被告：欧阳想仁，男，1974年3月20日出生，汉族，农民，住湖南省平江县。上诉人都邦财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称都邦财险湖南分公司）与被上诉人何哲香及原审被告欧阳波红、欧阳想仁机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。都邦财险湖南分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院程序违法，适用法律错误。依据《中华人民共和国保险法》第二十一条、第二十二条的规定，提供保险事故性质、成因材料是要求理赔的法定义务。根据平江县公安局交警大队作出的交通事故证明，欧阳波红在事故发生后未及时报警和报保险，于事故发生第三日才到交警大队报案，且其在事故发生后离开现场不具有正当性。其离开现场是导致事故的成因、性质以及事故发生时驾驶员的状态等关键事实无法查明的根本原因，故要求上诉人承担保险责任缺乏事实基础。一审法院遗漏上诉人提出的这一主张，无视保险法规定的法定义务，明显适用法律错误；2、一审法院判决欧阳波红承担事故主要责任缺乏事实基础且适用法律错误。《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。”上诉人违反法律禁止性规定，且违规安装雨棚是造成交通事故发生的主要原因，应承担事故的主要责任。3、一审判决认定的损失过高。一审法院判决确认的损失部分过高，与相关事实和法律规定不符，特别是交通费没有提供相关证据、精神损害抚慰金没有按责任承担。何哲香辩称，本案交通事故事实清楚，证据充分。被上诉人正常行驶，事故发生发生的原因为欧阳波红超车碰倒了被上诉人，与被上诉人无驾驶证无关。事故发生后向交警队报案的同时也向保险公司报了案，保险公司到现场进行了调查，向欧阳波红进行了调查，并把事故车辆拉到公司进行了痕迹鉴定。请求依法维持原判。原审被告欧阳波红、欧阳想仁没有述称意见。何哲香向一审法院起诉请求：1、判令三原审被告赔偿何哲香的损失286332元，其中精神损害抚慰金要求在交强险中优先赔付；2、诉讼费用由三原审被告承担。一审法院认定事实：2019年9月29日15时30分许，欧阳波红驾驶湘Ｆ×××××号轻型普通货车在平江县上塔市镇红星村路段超越前方同向行驶由李咏红驾驶的无牌号普通二轮摩托车（后载何哲香）时刮碰，造成李咏红、何哲香受伤、车辆损坏的交通事故。事故发生当时，欧阳波红、李咏红、何哲香、欧阳想仁均未立即报警，2019年10月2日8时许，欧阳波红到平江县公安局交警大队四中队报案。事故发生后，何哲香被送往平江县人民医院治疗，后转至湖南省人民医院住院治疗18天，共用去医疗费96102.23元。2020年3月19日经岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定，何哲香构成十级伤残，其误工期为六个月（180日），护理期为三个月（90日），营养期为三个月（90日），后期需行骨盆骨折内固定取出术，预计后期医疗费约叁万元或以实际发生费用计算。另查明，欧阳想仁与欧阳波红系雇佣关系，欧阳波红是欧阳想仁雇请的司机。欧阳波红持有Ｃ1Ｄ驾驶证，湘Ｆ×××××号轻型普通货车登记在欧阳想仁名下，该车由欧阳想仁于2018年10月18日在都邦财险湖南分公司投保了交强险和商业三者险，交强险保险期间自2018年11月10日00时至2019年11月9日24时止，商业三者险保险期间自2018年11月11日00时至2019年11月10日24时止，商业三者险的保险金额为1000000元，并投保不计免赔。何哲香的父亲何唤辉1951年11月16日出生，母亲陈义芳1951年6月12日出生，何唤辉夫妇生育了一子一女。本次交通事故发生后，欧阳想仁为何哲香垫付了80000元，欧阳波红为何哲香垫付了20000元。本次交通事故中另一伤者李咏红表示受伤轻微，不参加诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点包括：一、何哲香的赔偿项目及范围如何计算确定；二、三原审被告如何承担赔偿责任。关于焦点一，何哲香因本次交通事故产生了以下损失：1、关于前段医疗费，根据何哲香提供的医疗费票据核算为96102.23元，何哲香主张96102元，一审法院支持96102元，关于后段医疗费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，何哲香提供的鉴定意见书上确定何哲香需行骨盆骨折内固定取出术，需后段医疗费30000元，故应一并赔偿，何哲香总的医疗费为126102元；2、关于误工费，何哲香生活居住均在农村，故应当按照农林牧渔的收入标准计算，根据鉴定意见书误工期为6个月，故误工费22347元（44693元／年÷12×6），何哲香主张22344元，一审法院支持22344元；3、关于护理费，何哲香未提供证据证实护理人员的职业，故按照居民服务和其他服务业的收入标准计算，根据鉴定意见何哲香的护理期为3个月，故护理费为15307元（61227元／年÷12×3），何哲香主张15306元，一审法院支持15306元；4、关于住院伙食补助费，何哲香住院18天，为1080元（60元／天×18天）；5、关于交通费，何哲香受伤后在平江县人民医院、湖南省人民医院住院治疗并往返检查，去县城做鉴定客观上发生了交通费用，酌情支持交通费2000元；6、关于营养费，何哲香的鉴定意见书载明的营养期为3个月，酌情支持营养费2700元；7、关于残疾赔偿金，何哲香因此次交通事故造成十级伤残，残疾赔偿金按照湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，残疾赔偿金为79684元（39842元／年×20×10%），何哲香的父亲何唤辉现68岁，何哲香母亲陈义芳现69岁，被扶养人生活费应当按照城镇居民人均消费支出计算为30963（26924×12×10%÷2＋26924×11×10%÷2）元，应一并计入残疾赔偿金总额中，残疾赔偿金总额为110647元；8、关于精神损害抚慰金，由于何哲香受伤造成十级伤残，给其带来了较大的精神痛苦，酌情支持精神抚慰金5000元；9、关于司法鉴定费，鉴定费系保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，属于保险赔偿范围，根据何哲香提供的鉴定费票据确定为2200元。综合1-9项何哲香损失合计为287379元。关于焦点二，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿；仍有不足的，对于机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自的比例分担责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款规定驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证，第七十条第一款规定在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机动交通管理部门。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十七条规定机动车超车时，应当提前开启左转向灯、变换使用远、近光灯或者鸣喇叭。在没有道路中心线或者同方向只有1条机动车道的道路上，前车遇后车发出超车信号时，在条件许可的情况下，应当降低速度、靠右让路。后车应当在确认有充足的安全距离后，从前车的左侧超越，在与被超车辆拉开必要的安全距离后，开启右转向灯，驶回原车道。本案中，欧阳波红在超车时未与前车拉开必要的距离，发生事故后未及时报告交通管理部门，而李咏红未取得机动车驾驶证驾驶机动车，因此欧阳波红、李咏红对此次交通事故发生均有过错，结合实际情况，酌定由欧阳波红对本次交通事故发生负主要责任，李咏红对本次事故发生负次要责任。鉴于湘Ｆ×××××号轻型普通货车已在都邦财险湖南分公司投保了交强险，故首先由都邦财险湖南分公司在交强险责任限额内予以赔偿，赔偿何哲香医疗费10000元、残疾赔偿金105000元、精神损害抚慰金5000元，共计120000元。在交强险赔偿后，何哲香的损失还有医疗费116102元、误工费22344元、护理费15306元、住院伙食补助费1080元、交通费2000元、营养费2700元、残疾赔偿金5647元、鉴定费2200元共计167379元，由于欧阳波红负主责，李咏红负次责，故应由湘Ｆ×××××号轻型普通货车承担70%赔偿责任，即赔偿何哲香117165元。何哲香未要求李咏红承担赔偿责任，故应由李咏红承担的责任，不作处理，可另行主张权利。因湘Ｆ×××××号轻型普通货车已在都邦财险湖南分公司投保了商业三者险，并投保不计免赔，事故发生在保险期间内，按15%的比例核减非医保用药，故都邦财险湖南分公司应在保险合同约定的范围内赔偿何哲香（116102×85%＋22344＋15306＋1080＋2000＋2700＋5647＋2200）×70%＝104975元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。本案中，欧阳波红作为驾驶人，受雇于欧阳想仁日常驾驶湘Ｆ×××××号轻型普通货车，发生事故时欧阳波红在从事雇主授权的劳务行为，且无证据证明欧阳波红对事故的发生存在故意或重大过失，因此责任应该由雇主欧阳想仁承担，即赔偿何哲香117165－104975＝12190元。欧阳想仁为何哲香垫付80000元，何哲香在获得赔偿款后应退还欧阳想仁80000－12190＝67810元。欧阳波红为何哲香垫付的20000元，何哲香应当予以退还。判决：一、都邦财险湖南分公司赔偿何哲香人民币224975元（其中交强险内120000元，商业三者险内104975元）；二、欧阳想仁赔偿何哲香人民币12190元（欧阳想仁已向何哲香垫付80000元，何哲香应在获得赔偿款后退还欧阳想仁67810元）；三、何哲香向欧阳波红退还垫付的人民币20000元；四、驳回何哲香的其他诉讼请求。上述赔偿款项限在判决生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5595元，减半收取2797.5元，由何哲香负担839元，欧阳想仁负担1958.5元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，根据李咏红在交警部门的陈述，其摩托车安装了遮阳伞，欧阳波红驾驶的车辆与其遮阳伞有刮碰。事故发生后，交警部门出具道路交通事故证明，认定各方在事故中的违法行为有：1、欧阳波红在发生事故后未及时报告交通管理部门，超车时未拉开必要的安全距离；2、李咏红未取得机动车驾驶证。本院认为，二审争议的焦点为：一、一审判决就民事责任的认定是否正确；二、一审判决就交通费、精神损害抚慰金等损失的认定是否恰当；三、都邦财险湖南分公司是否应当承担赔偿责任。关于焦点一、关于交通事故责任划分的问题。根据交警部门查明的事实，欧阳波红超车时未注意行车安全，未与前车拉开必要的安全距离，应当负事故的主要责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第十六条规定：“任何单位或者个人不得有下列行为：1、拼装机动车或者擅自改变机动车已登记的结构、构造或者特征；……”李咏红虽属正常行驶，但根据查明事实，其违规改变机动车的构造进行加装是造成事故发生的次要原因。李咏红未取得机动车驾驶证属于违法行为，应受到相应的行政处罚，但与本案交通事故的发生没有因果关系。根据上述责任划分以及欧阳波红在事故发生后未报警的事实，酌情认定欧阳波红承担70%、李咏红承担30%的民事责任。一审判决对造成事故发生的原因的认定有部分不当，但就责任划分的比例并无不当。关于焦点二、何哲香因交通事故受伤，根据其伤情、侵权人的过错程度等，酌情认定精神损害抚慰金为5000元并无不当。何哲香受伤后先后在平江县人民法院、湖南省人民医院治疗，并进行伤情鉴定，必然会产生交通费用，一审法院酌情认定2000元交通费并无不当。都邦财险湖南分公司认为一审判决认定的损失过高的上诉意见不能成立，本院不予支持。关于焦点三、《中华人民共和国保险法》第二十一条规定：投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外。本案事故发生后，虽然欧阳波红没有及时报案和报保险，但本案事故的原因及损失程度等能够确定，都邦财险湖南分公司以本案关键事实无法查明为由认为其不承担责任的主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，都邦财险湖南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2337元，由都邦财产保险股份有限公司湖南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵莉茜审判员  宋红燕审判员  苏 洁二〇二〇年九月二十五日书记员  隋 思