江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2351号上诉人（原审被告）：杨开才，男，1964年8月3日出生，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审原告）：张霄，女，1981年4月16日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：王波，沭阳县韩山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张均，男，1979年2月15日出生，住江苏省沭阳县。原审被告:沭阳县向明建筑安装工程有限公司，住所地江苏省沭阳县台州路3号。法定代表人:仲向明，该公司总经理。上诉人杨开才因与被上诉人张霄、张均及原审被告沭阳县向明建筑安装工程有限公司（以下简称向明公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初11101号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨开才向本院提出上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判杨开才不承担责任或发回重审。事实与理由：1.杨开才与张均欠付张霄的债务应由宿迁汇正置业有限公司（以下称汇正公司）承担。张均与张霄签订《商品房转让协议书》，经汇正公司法定代表人签字确认“同意转让”。房款的支付方式是以该协议书约定的四套房屋价款抵冲张均欠付张霄的35万工程款。汇正公司同意张均转让四套房屋给张霄，再从杨开才、张均工程款中扣除相应款项，构成债务承担。因债务承担合同约定的义务不能履行，应当由汇正公司承担。一审法院认定张均、张霄签订《商品房转让协议书》，是对本案债务担保是错误的。2.一审法院认定工程面积和单价错误。一审庭审中张霄提供刘某德与张均对张霄承揽的涂料工程结算单，该结算单是按照工程的全部面积计算的涂料面积。2015年8月5日，张霄、张均签订《分包合同》约定工程面积是以实际面积计算。一审法院因双方未重新提供测量结果，就依据刘某德与张均出具的清单作为定案依据，明显错误。张均、张霄是兄妹关系，张均、张霄签订的《分包合同》侵害杨开才利益，损失后果应当由张均承担相应责任。张霄辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。涉案工程外墙涂料都是张霄所承做，后杨开才接手，委托刘清德与张霄进行了测量，商品房一套转让给张霄，因为还存在未付工程款，后杨开才就将门面房抵押给张霄，与汇正公司没有关系。张霄向一审法院提出诉讼请求：1.判令张均、杨开才支付张霄工程款463662元及逾期付款损失（以463662元为基数，以中国人民银行同期贷款利率从2016年11月3日起计算至实际还清款之日止）；向明公司对上述债务承担连带清偿责任。2.张均、杨开才、向明公司承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：张均、杨开才共同承包汇正公司开发的沭阳县湖东镇湖东新时代商业广场工程。2015年5月4日，汇正公司法定代表人董某1（甲方）与张均、杨开才（乙方）签订《工程发包补充协议》。协议主要约定，乙方承建的工程款，甲方全部以房屋抵给乙方，住宅3-6楼每平方米1850元，乙方必须保证有正规建筑公司挂靠，相关手续提供给甲方等。因张均、杨开才无相应的建筑施工资质，故其借用向明公司名义，由张均作为该公司的委托代理人与汇正公司于2015年6月6日签订《建设工程施工合同》。2015年8月5曰，张霄（无建筑施工企业资质）与张均签订《分包合同》，约定前述工程涂料工部分以包工包料形式分包给张霄施工，承包价格为：外墙喷沙真石漆78元/平方米，外墙涂料真石漆24元/平方米，内墙涂料真石漆18元/平方米，并约定“本工程是以工程款抵商品房的性质，所抵商品房以售楼部的价格下降5个点。”后张均、杨开才雇佣的工程技术人员刘某德与张霄结算工程量，并由刘某德出具结算清单一份，确认张霄已完成的工程量为：外墙喷沙真石漆5306平方米，外墙涂料真石漆1300平方米，内墙涂料真石漆1033平方米，张霄和张均在结算清单上签名。2016年1月，湖东新时代商业广场工程交付使用。同年2、3月左右，张均将湖东新时代商业广场303室房屋交付张霄抵充工程款。2016年11月3曰，张霄与张均签订《商品房转让协议书》，约定将湖东新时代商业广场103、104、203、204室房屋“抵张霄工程款叁拾伍万元整余款未结”，汇正公司及其法定代表人董某1在协议书上加盖印章，并注明“同意转让”。后张均将上述4间房屋交付张霄。2019年5月，上述4间房屋被沭阳县人民法院（2018）苏1322执6926号杨开才与汇正公司、董某1建设工程施工合同一案查封。后张霄向一审法院提出执行异议，称上述房屋抵充其工程款，属其所有，请求解除查封，中止执行。2019年6月17曰，张霄撤回执行异议，称其已与汇正公司达成一致，不再就房屋权属提出异议。一审庭审中，杨开才、向明公司对张霄主张的工程量及单价均不予认可，认为外墙喷沙真石漆工程市场价款为35-40元/平方米，并提供江苏中信工程管理咨询有限公司出具的《水电单价鉴定意见书》[沭阳县人民法院于（2018）苏1322民初6948号董某2与张均、杨开才、向明公司、汇正公司建设工程施工合同一案中就湖东新时代商业广场水电工程委托鉴定形成]，主张据此计算张霄应得工程款数额为137391.23元。张霄对该鉴定意见书的计算方法及杨开才、向明公司的计算结果不予认可。后张霄、杨开才、向明公司一致同意双方自行至实地测量张霄施工工程量，但因故未能实际进行。后经一审法院询问，双方均不申请对张霄施工的工程价款进行鉴定。庭审中，杨开才、向明公司另主张，张霄在执行异议中称其与汇正公司签订了书面买卖合同，以工程款冲抵了房款，汇正公司也交付了房屋，故应认定汇正公司因欠杨开才工程款而进行了债务承担。张霄的合同相对方是汇正公司，不得向杨开才、向明公司主张工程款。案件一审审理过程中，张霄对张均、杨开才支付工程款情况陈述如下：一、关于303室房屋。张均将其抵充张霄工程款时，主张房屋面积121平方米，单价1850元/平方米，并承诺该房屋可办理产权证。但后该房屋未能办理产权证，张霄口头向张均提出降低以房抵款数额，张均称可参照他人情况。张霄认为该房屋价值100000元左右。二、关于103、104、203、204室房屋。《商品房转让协议书》中“抵张霄工程款叁拾伍万元整余款未结”系汇正公司法定代表人董某1所书写，意为将4间房屋交付张霄作为工程款的担保，待张均、杨开才付款时，张霄再将房屋退还。后张均、杨开才一直未支付工程款，4间房屋又被另案执行过程中查封，故张霄提出执行异议。后发生他人至此4间房屋砸锁等情况，张霄联系张均，提出放弃占有此4间房屋而要求张均、杨开才支付工程款，张均建议张霄提起诉讼。此4间房屋实际价值80-90万元。一审法院认为，张霄无建筑施工企业资质，其与张均签订的《分包合同》无效。但涉案工程已交付使用，张霄有权参照合同约定主张工程价款。关于本案债务主体。杨开才、向明公司依据涉案《商品房转让协议书》主张张霄与汇正公司形成合同关系并导致本案债务转移，一审法院认为，结合张霄对相关情况作出了合理解释、此4间房屋价值明显远高于张霄应得工程款数额、《商品房转让协议书》系张霄与张均签订及现无证据证明汇正公司表示承担本案债务等因素，应认定此4间房屋系张均为本案债务提供的担保，本案债务并未转移，债务主体仍为张均、杨开才。关于张霄应得工程款数额。根据《分包合同》及结算清单，张霄应得工程款463662元（5306*78+1300*24+1033*18）。杨开才、向明公司主张外墙喷沙真石漆工程市场价款为35-40元/平方米，未提供证据予以证明，不予采纳。其还依据另案鉴定意见书主张张霄应得工程款数额为137391.23元，但未明确说明理由和计算方法，该鉴定意见书也非本案委托鉴定形成，其也未提供其他证据加以佐证，且在本案中也不申请对工程价款进行鉴定，故对此主张也不予采纳。综上，一审法院按张霄与张均的约定计算本案工程价款。关于张均、杨开才欠付张均工程款数额及应付逾期利息。根据张霄与张均以房抵款的约定，张霄已得工程款223850元（121*1850），张均、杨开才还欠付239812元。张均、杨开才未按约付款，应依法支付。关于张霄主张的逾期利息:结合张霄诉求及国家利率标准变化，自2019年8月20曰起的逾期利息可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。向明公司作为张均、杨开才的挂靠单位，应对前述工程款及逾期利息承担连带清偿责任。张霄主张，因抵充工程款的303室房屋未能办理产权证，故该房屋仅价值100000元左右，未提供证据证明其与张均就房屋价值的约定附有可办理产权证的条件或双方就此问题达成新的约定，一审法院认定双方原约定的房屋价值。张均经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案正常审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、张均、杨开才应于判决发生法律效力之日起十曰内给付张霄工程款239812元及逾期利息（以239812元为基数，自2016年11月3日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），向明公司承担连带清偿责任；二、驳回张霄的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8255元（张霄已预交），由张霄负担3985元，张均、杨开才、向明公司负担4270元。杨开才在二审中提供两份证据：证据1：刘某德所作的工程联系单和现场照片6张，证明张霄未按照原图纸喷刷涂料。证据2：江苏正宏城建设计研究院有限公司设计的图纸一张，证明刘某德计算的平方是按照图纸计算来的整体面积，计算面积与实际面积不符。张霄质证意见：对证据1的真实性不予认可，该单据上没有相应的签名，对6张照片的真实性无异议，但是对该房屋的工程量是工程结束后与刘某德进行测量的。对证据2的真实性无异议，张霄是在工程结束后以实际面积进行计算的。本院认证意见：本院综合其他证据后再予以认定。二审的争议焦点：1.涉案工程款数额如何确定；2.杨开才是否应当承担支付工程款的责任；3.汇正公司是否应当对涉案债务承担付款责任。关于第一、二个争议焦点。本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，双方当事人对涉案工程款数额争执不一，现张霄持刘某德出具的结算清单主张所欠工程款，刘某德系杨开才、张均雇佣的技术人员，刘某德与张霄进行工程量结算，其出具的施工面积结算清单亦有张均签名，故该结算清单对双方均具有约束力，一审以该结算清单为基础计算工程款数额并无不当，本院予以支持。一审法院对该施工面积庭审中征询双方当事人意见是否申请进行鉴定，杨开才明确表示不申请鉴定。二审中杨开才又对该施工面积及单价申请进行鉴定，张霄对杨开才该申请予以反对，本院认为一审已经征求过双方意见，杨开才予以放弃，现二审张霄又不同意再进行鉴定，故对杨开才该鉴定申请不予准许。杨开才二审中还申请对张均与张霄分包合同时间进行鉴定，本院认为，张霄系涉案工程的实际施工人，且已经实际施工完毕并交付使用，对此杨开才并无异议，现对张霄与张均之间分包合同时间进行鉴定与本案争议焦点无关，本院不予准许。另对杨开才责任承担问题，由于杨开才系与张均合伙共同承包汇正公司开发的沭阳县湖东镇湖东新时代商业广场工程，故对该合伙债务应当承担连带付款责任。关于第三个争议焦点。本院认为，本案中，杨开才主张汇正公司在涉案《商品房转让协议》上签字“同意转让”并盖章的行为构成债务承担，故汇正公司应当承担付款责任。涉案的《商品房转让协议》双方主体系张均与张霄，从该协议内容上看实质是张均与张霄达成的以房抵债协议，该协议系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，故该协议应属合法、有效。但该协议所涉及的房屋因杨开才与汇正公司之间的工程款纠纷被法院执行最终并未实际履行，且履行的主体应是张均及杨开才，而不是汇正公司，且汇正公司并未就该协议向张霄出具相关抵房票据，故汇正公司的行为并不构成债务承担，其也不应当对该工程款债务承担付款责任。综上，杨开才的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8255元，由上诉人杨开才负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇二〇年九月十四日书记员  陈莹