河北省广平县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0432民初858号 原告（反诉被告）：河南北控民生城市发展有限公司。 法定代表人：郭卫周，该公司执行董事。 住所地：河南省郑州市郑东新区。 委托代理人：于波，北京市中银律师事务所律师。 被告（反诉原告）：中国核工业第五建设有限公司。 法定代表人：徐永强，该公司董事长。 住所地：上海市金山区。 委托代理人：何拥军，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。 第三人：广平信合清洁热力有限公司（原广平北控清洁热力有限公司）。 法定代表人：郭卫周，该公司执行董事。 住所地：河北省邯郸市广平县。 委托代理人：刘涛，男，1972年10月30日出生，汉族。 委托代理人：卢艳静，女，1987年10月7日出生，汉族，广平县。 原告河南北控民生城市发展有限公司（以下简称北控公司）与被告中国核工业第五建设有限公司（以下简称核五建公司）第三人广平信合清洁热力有限公司（以下简称热力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月6日立案后，被告核五建公司于2020年8月27日提出反诉，本院依法适用普通程序将本诉与反诉合并审理，于2020年9月16日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）河南北控民生城市发展有限公司的委托代理人于波、被告（反诉原告）中国核工业第五建设有限公司的委托代理人何拥军、第三人广平信合清洁热力有限公司的委托代理人刘涛、卢艳静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）河南北控民生城市发展有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还原告已支付的款项人民币8763796元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由:2017年9月27日，原、被告签订《河北广平县深层地热集中供暖项目设计、采购、施工（EPC)总承包合同》（以下简称“总承包合同”）,约定被告承包河北省邯郸市广平县利用深层地热集中供暖项目的设计、采购、施工、试车直至工程竣工验收。总承包合同组成包括：本合同协议书、通用条款、专用条款、合同附件、双方约定的其他文件。合同约定的生效条件为自双方法人代表（或授权委托人）签字，并加盖双方公章（或合同专用章）,且承包人收到发包人工程预付款后该合同生效。《专用条款》第14.3.1约定，预付款金额为1112万元，2017年10月18日，原告依约向被告支付了上述预付款项，总承包合同生效。 《专用条款》第1.1.50约定：视为不可抗力事件处理的其他情形如下：…（2）社会事件，包含但不限于战争、暴乱、骚乱、特定的政府行为等…。2017年11月20日，河北省人民政府发布《关于公布地下水超采区范围的通知》（冀政字【2017】48号）,该通知自发布之日起实施。根据该通知规定，广平县属于地下水禁采区，在该区内，不得开凿新的取水井，不得新增地下水取水量。总承包合同涉及的深层地热集中供暖项目地位于上述禁采区内，河北省政府发布通知将广平县列入地下水禁采区的行为根据《专用条款》的约定属于不可抗力，其直接导致原告关于总承包合同的合同目的根本无法实现。《合同法》第94条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；…。96条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。原告依据上述法律规定向被告发出《关于与中国核工业第五建设有限公司终止合同清算的通知》，2018年11月2日被告关于《关于与中国核工业第五建设有限公司终止合同清算的通知》的复函明确：上述终止合同的通知被告已于2018年11月2日收悉。故双方之间的总承包合同已于2018年11月2日解除。在合同解除之前，被告完成部分工程工作，经原告审定工程签证费用2356204元。《民法总则》第180条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。现因不可抗力导致总承包合同无法履行，故原告诉至贵院，要求被告返还原告已支付的款项扣除经原告审定的工程签证费用后共计8763796元。 被告（反诉原告）中国核工业第五建设有限公司辩称，一、被答辩人要求答辩人返还已支付工程款8763796元的理由不成立，依法应驳回其诉讼请求。1、本案并不存在被答辩人所称的不可抗力事件。被答辩人在与答辩人签订《河北广平县深层地热集中供暖项目设计、采购、施工（ＥＰＣ）总承包合同》之前，已经取得了河北广平县城际西部新城利用地热集中供热项目的特许经营权。对于利用地热能实现集中供暖已经取得了广平县政府的行政许可，广平县政府并未要求被答辩人封井。案涉项目属于“取热不耗水”的地热能开发利用项目，而地热能属于《中华人民共和国可再生能源法》规定可再生能源。与被答辩人所称的《河北省人民政府关于公布地下水超采区范围的通知》精神不是一个概念。深层地热集中供暖采用“采灌均衡、间接换热”或“井下换热”的工艺技术。广平县政府之所以授予被答辩人特许经营权，说明该项目是符合产业发展规划的，而且该项目也属于广平县政府的重点民生项目，怎么可能随便叫停？2、被答辩人之所以单方解除合同是因其不具有实施特许经营的经济实力，无力承担后期费用所致。由于被答辩人的原因，案涉项目推进很慢，不能实现广平县政府答应给人民群众提供集中供暖的承诺。目前，广平县政府已经把集中供暖的特许经营权另授其他企业。而被答辩人与广平县政府也正在贵院进行诉讼。二、被答辩人应付的工程款远超其已付的预付款1112万元。 被告（反诉原告）向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付剩余工程款、垫资费用、违约赔偿等各项费用6393878.42元。2、反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2017年9月27日，反诉原告与反诉被告签订一份《河北广平县深层地热集中供暖项目设计、采购、施工（EPC)总承包合同》，约定由反诉原告承包河北广平县深层地热集中供暖项目的设计、采购、试车直至工程竣工验收。总承包合同暂估价为人民币111200000元。工程竣工日期2018年3月15日（暂定）。总承包合同由协议书、通用条款、专用条款、合同附件、双方约定的其他文件组成。自双方法人代表（或授权代表）签字，并加盖双方公章（或合同专用章）,且承包人收到发包人工程预付款后该合同生效。其中合同专用条款第20条补充约定，待项目公司成立后，此合同的权利义务由项目公司实施。随后反诉被告成立了项目公司广平北控清洁热力有限公司，与反诉原告进行业务对接；反诉原告在合同签订后为该合同履行做了大量准备工作，并按合同约定完成了项目设计和采购任务，在反诉被告及项目公司广平北控清洁热力有限公司的要求下进行了施工建设，垫付了巨额资金，投入了大量人力物力，但2018年10月12日，反诉被告下属的项目公司广平北控清洁热力有限公司突然无故给反诉原告发送《解除合同通知函》，单方解除总承包合同，并要求反诉原告撤走现场人员和物资。3、反诉原告认为，合同依法成立，双方均应严格遵守，反诉被告及项目公司擅自单方解除合同给反诉原告造成了巨大经济损失，经反诉原告结算，反诉被告应向反诉原告支付支付工程签证费用、垫资费用、违约索赔等费用共计17513878.42元。现反诉被告已支付预付款11120000元，故请求判令反诉被告向反诉原告支付剩余工程款、垫资费用、违约赔偿等各项费用6393878.42元。 原告（反诉被告）的答辩意见，涉案建设工程因河北省人民政府的特定行为，导致案件合同解除，因此反诉被告认可反诉原告因为实际施工并依据相应的鉴定报告得出的工程签证费用，以及已经支付的和泰利之间的371万元，垫资费用部分，反诉被告认可反诉原告实际上已经垫付了1036925元。至于其他的损失，反诉原告没有说具体多少，反诉被告不认可。 第三人广平信合清洁热力有限公司述称，对原告的诉求没有答辩意见。总体上认同反诉被告的答辩意见，因本案存在不可抗力情形且该不可抗力符合反诉原告和反诉被告签署的EPC总承包合同中专用条款1.1条对于不可抗力的定义，因此反诉原告提出的违约金等索赔项目没有事实和法律依据。第三人认同鉴定报告中签证费用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告（反诉被告）提交了以下证据，1、《河北广平县深层地热集中供暖项目设计、采购、施工（ＥＰＣ）总承包合同》。证明2017年9月27日，原被告签订《河北广平县深层地热集中供暖项目设计、采购、施工（ＥＰＣ）总承包合同》（以下简称“总承包合同”）。相关约定如下：中核五建承包河北省邯郸市广平县利用深层地热集中供暖项目的设计、采购、施工、试车直至工程竣工验收。（《合同协议书》第一条）总承包合同组成包括：本合同协议书、通用条款、专用条款、合同附件、双方约定的其他文件。（《合同协议书》第六条）本合同在以下条件满足后生效：自双方法人代表（或授权委托人）签字，并加盖双方公章（或合同专用章），且承包人收到发包人工程预付款后该合同生效。（《合同协议书》第七条）《专用条款》第14.3.1约定，预付款金额为1112万元。《专用条款》第1.1.50约定：视为不可抗力事件处理的其他情形如下：…（2）社会事件，包含但不限于战争、暴乱、骚乱、特定的政府行为等…《通用条款》第17.2不可抗力的后果约定：因不可抗力事件导致的损失、损害、伤害所发生的费用及延误的竣工日期，依据如下约定：（1）永久性工程和工程物资的损失、损害，由发包人承担；（2）受雇人员的伤害，分别按照各自的雇佣关系负责处理；（3）承包人的机具、设备、财产和临时工程的损失、损害，由承包人承担；（4）承包人的停工损失，由承包人承担；（5）不可抗力事件发生后，因一方迟延履行合同约定的保护义务导致的延续损失、损害，由迟延履行义务的一方承担相应责任和损失。证据2、交通银行业务回单，证明2017年10月18日，北控民生依约向中核五建支付工程款1112万元。证据3、《关于公布地下水超采区范围的通知》（冀政字【2017】48号）（以下简称省政府48号文），证明2017年12月20日，河北省人民政府发布《关于公布地下水超采区范围的通知》，该通知自发布之日起实施。该通知规定，广平县属于地下水禁采区，在该区内，不得开凿新的取水井，不得新增地下水取水量。证据4、《关于与中国核工业第五建设有限公司终止合同清算的通知》，证明原告通知终止合同。证据5、《关于的复函》（中核五函【2018】64号。证明1、证据四被告已于2018年11月2日收到；2、被告对终止合同没有异议，并指派清算对接人配合项目清算工作。证据6、原告制作的《河北广平深层地热集中供暖项目签证工程审核对比表》。证明原告认可的工程签证费用为2356204.00元。证据7、广平县人民政府关于解除《广平县城及西部新城地热集中供热特许经营协议》的通知，证明广平县政府依据河北省人民政府关于公布地下水超采区禁止开采区和限制开采区范围的通知。明确广平县属于浅层水，属于禁采区，导致地热资源采矿许可证不能办理。并且以不可抗力为原因，或者说广平县人民政府认为是不可抗力解除了和原告之间的特许经营协议，该特许经营协议是原被告之间履行总承包合同的基础。证据8、本诉时的合作协议。本诉原告和北京泰利签署的，该协议约定，支付第一笔诚意金100万元之后合同生效，而在总包方向北京泰利支付第一笔款项的三日内是应该退回这100万的约定金。 被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提供的以上证据的质证意见，对证据一总承包合同的真实性关联性没有异议，但是对引用合同条款不可抗力事件有异议，具体异议内容在下一证据当中重点阐述；对证据二对交通银行业务凭单没有异议，但是原告支付的预付款远远不够被告已经完工的工程价款，所以不存在返还的问题；对证据三河北省人民政府通知48号，对政府文件的真实性没有异议，但是和本案不具有关联性，理由如下：本案诉争的合同项下开采的是地热能，地热能属于可再生能源法明确规定的可再生能源，也就是本案并不适用‘水法’所称的禁采，因为水法强调的是禁止取水，而本案当中合同履行的内容是取热，政府文件所依据的是中华人民共和国水法以及河北省地下水管理条例，和本案没有关系，本案诉争的地热适合的是可再生能源法和矿产资源法，所以说原告依据禁采水的文件来作为不可抗力来否定双方之间签订的合同，没有关联，文件不适用本案。原被告双方签订的深层地热供暖项目采用的是采灌均衡，间接换热的工业技术，和48号文并不矛盾，原告依据该文件作为不可抗力事件是不能成立的。对证据四，终止清算的通知，真实性没有异议，我方已向原告报送了工程结算书，但是原告既不审核也不确认；证据五复函真实性没有异议；对证据六、工程签证费有异议，是原告单方审计的，按照我方报送的结算书，我方已经完成自签证费用，地热钻勘探费用等共计22513878.42元，结算书已经递送给原告，如果是原告对结算书有异议，可以申请第三人专业的鉴定机构对被告方的工程价款进行司法鉴定，原告单方审核的费用不具有法律效力。对证据六形式上不符合要求，内容上看不出和本案有关联，我方不予认可。对证据七有异议，首先是广平县政府依据河北省政府禁采地下才的文件作为不可抗力与原告解除特许经营协议也是违法的，按照广平县政府与原告签订的特许经营协议，双方特许对地热能的使用，并非对地下水的开采，据说因为该文件导致地热资源采矿许可证不能办理，属于部门之间行政法规打架的文件，因为地热能属于国土资源部和国家能源局管理的范围，他是主管部门，但是河北省政府文件依据的是水法，属于水利厅，依据此作为不可抗力解除协议是违法的。原告可以依据特许经营协议，就广平县政府违法解除特许经营协议向广平县人民法院提起诉讼，但是原告至今也未起诉，解除的效力现在是待定，所以说在解除协议没有最终确认之前，原告依据该通知来主张不可抗力是不能成立的。在广平县政府通知下达之后，广平县住建局就以同样的项目公开竞选招标，确定了新的中标单位，相关证据我们在反诉时提供，证明广平县政府所称的不可抗力是不存在的。合作协议因无原件，真实性存疑，我方要求反诉被告提供原件。内容上看，100万元的诚意金，是我方替反诉被告支付的，如果退应该退给反诉被告，不是退给我们，我们现在也没有收到过该退款。说明反诉被告应该给我们的这100万元的资金。 第三人热力公司对原告的证据没有异议。 本院对原告（反诉被告）提交的被告（反诉原告)及第三人均无异议的证据予以确认。原告（反诉被告）提交的省政府48号文，不符合不可抗力的构成要件，该文件明确广平县为禁采区，该文件规定在禁采区，不得开凿新的取水井，不得新增地下水取水量，对当地社会发展和群众生活有重大影响的重点建设项目确需取用地下水的，按照用1减2的比例以及先减后加的原则，同步消减其他单位的地下水开采量。该项目作为供暖项目工程，该文件并不能导致原被告之间的项目终止，不是必须停止的项目，不是不能预见、不能避免、不能克服。且该文件下发后该项目仍然在继续进行施工，直到一年后才终止。关于已支付给泰利公司的1000000元是否退还，因该款是依据原告与他人之间的协议由被告（反诉原告）支付，退应当退给原告（反诉被告），因此被告（反诉原告）的质证意见成立，本院予以采纳。 被告（反诉原告)向本院提交了以下证据，证据一、营业执照副本及法定代表人身份证明，证明被告（反诉原告）的主体资格。证据二、《河北广平深层地热集中供暖项目设计、采购、施工（EPC）总承包合同》，证明1、原被告双方于2017年9月27日建立建设工程施工合同关系；2、被告承包河北广平县深层地热集中供暖项目的设计、采购、试车直至工程竣工验收。证据三、解除合同通知函。证明被告以不可抗力为由单方解除河北广平深层地热集中供暖项目设计、采购、施工（EPC）总承包合同》。证据四、河北广平深层地热集中供暖项目结算书。证明1、证明被告应付原告结算价款22513878.42元。被告已支付的1112万元预付款不足以涵盖原告的各项费用。2、证明原告各项费用的计算方法。具体如下：①、工程签证费用5525049.11，工程签证费用计价方式执行《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额》（2012）；《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》（2012）；《全国统一市政工程预算定额河北省消耗量定额》（2012）；《河北省房屋修缮工程消耗量定额》（2013）土建分册；《河北省房屋修缮工程消耗量定额》（2013）安装分册；《全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额》（2012）安装分册；签证工程量统计是按现场已完成工程量进行统计、由监理单位、建设单位以签证单的形式签字确认；材料价格是按照采购合同价格及河北省邯郸市信息价执行。②地热水井勘探钻井费用：4200000元。根据建设单位要求，对建设单位前期委托北京泰利新能源科技发展有限公司完成的钻井工作进行合同签订及工程款支付。③特许经营项目服务费用：3660000元。根据建设单位要求，对建设单位前期委托北京泰利新能源科技发展有限公司完成的技术咨询和指导服务工作进行合同签订及工程款支付。④垫资费用：2471425.00。根据建设方要求，在广平深层地热集中供暖项目中进行的费用垫付。⑤项目管理损失费：3577530元。由于业主方整体规划不断调整、施工许可证迟迟未办理、项目基础资料及障碍性资料未提供等等非承包商原因，致使项目无法大面积展开施工，造成承包商管理成本持续增加。⑥总包管理费用：415577.21元。总包管理费用是按照合同专用条款第14.1条（8）按合同暂估价总价金额的4.5%计取。每月随进度款支付（含设计、采购、施工总额）。若最终结算价格超过合同暂估价，则总包管理费按最终结算价格的4.5%计取。上报总包管理费用是按照工程签证费用、北京泰利已完工作内容及费用总和的4.5%计取。⑦工期延误索赔费用：222400元。根据合同专用条款4.4条约定，因发包人原因使竣工日期延误，工期顺延，发包人给承包人造成经济损失的应支付相应费用，同时每延误1天的误期赔偿金额为人民币金额为：5000元，累计最高赔偿金额为人民币金额为：不超过承包合同总额的2‰。⑧银行利率索赔：441897.10元。根据合同通用条款14.9.1约定，因发包人的原因未能按14.8.3款约定的时间向承包人支付工程进度款的，应从发包人收到付款申请报告后的第26日开始，以中国人民银行颁布的同期同类贷款利率上浮10%向承包人支付延期付款的利息，作为延期付款的违约金额。⑨预期利益：2000000元。在承包商无过错的情况下，业主方单方面解除合同，无法继续履行合同义务，致使承包商造成利益损失，现承包商按照合同总价、已完工程造价及现场实际情况，向业主方提出承包方利益索赔。 原告（反诉被告）的质证意见，一、第一组证据-营业执照副本及法定代表人身份证明；原告对真实性、关联性、合法性均无异议。二、第二组证据总承包合同及解除合同通知函1、关于总承包合同真实性认可、关联性不认可：（1）总承包合同明确约定，承包人收到发包人预付款后合同生效，预付款的支付时间是2017年10月18日，故原被告双方建立建设工程施工合同关系的具体时间是2017年10月18日，而不是被告主张的2017年9月27日；（2）虽然总承包合同专用条款部分约定了成立项目公司后，本合同的权利义务由项目公司实施。项目公司广平北控清洁能源热力有限公司（已更名为广平信合清洁热力有限公司）已于2017年9月28日设立，但在总承包合同的履行过程中实际对此做了变更，具体体现在：项目公司设立后依然由原告支付工程预付款以及之后原被告双方关于终止合同的往来。2、对解除合同通知函真实性、关联性均无异议。三、第三组证据-河北广平深层地热集中供暖项目结算书，此结算书系被告单方制作，原告不予认可；（1）关于工程签证费，被告签证部分不属于总承包合同施工内容，系零星维修工程，原告认为其不应适用主合同计价标准；（2）关于地热水井勘探钻井费用及特许经营项目服务费用，被告在结算书中直接主张420万以及366万，被告仅提供了三张付款凭证，金额分别是35万元、150万元以及186万元与上述金额不符，且被告亦没有按照两份付款申请书的要求按时足额付款。（3）关于垫资费用，关于被告主张的首笔保证金100万元，根据《合作协议》的约定，被告向其支付首笔款项后100万元予以退回，因为涉及第三方北京泰利新能源科技发展有限公司，上述款项是否退回原告不清楚。关于支付邯郸伟业地热开发有限公司的30万元，被告后附的银行转账凭证显示的付款时间及收款单位均与《工程款支付情况说明》不符。关于其他被告主张的垫资费用，对于被告主张的部分垫资金额（仅提供收条部分），虽然工程款支付情况说明有建设方“朱国柱”的签名，但支付说明仅确认金额，对于是否支付仅提供收条证据不充足。（4）关于项目管理损失费以及预期利益损失等原告认为基于合同系依据不可抗力解除，基于不可抗力条款不应当由原告承担。（5）关于总包管理费用，被告主张的计算基数（工程签证费用、北京泰利新能源已完工作内容及费用之和）原告不认可。（6）关于工期延误索赔以及银行利率索赔，被告需提供其主张依据以及违约事实。四、第四组证据-关于广平深层地热集中供暖项目EPC合同相关事宜函。原告对真实性认可，关联性不认可，并不能支持被告主张的款项的数额。五、第五组证据-被告发函要求原告解决影响项目正常进行释疑。原告不予认可。被告仅仅提供了一份2018年6月21日的邮件全程跟踪结果单，无法显示邮寄内容，与被告所述证据形成时间以及证明内容完全不符。六、第六组证据-付款申请书。原告对真实性认可，关联性不认可，付款申请书只是对申请的本次应付金额进行确认，并不能证明是否支付以及是否进行工程资料移交。七、第七组证据-设备采购确认清单无异议。八、第八组-关于豫北公司人事及分管职能调整的通知无异议。九、第九组-国家企业信用信息公示系统查询信息无异议。 第三人热力公司的质证意见，同原告（反诉被告）的意见基本一致。 本院对被告（反诉原告）提交的原告（反诉被告）及第三人均无异议的证据予以确认。关于工程款项因已委托邯郸市中正信工程造价咨询有限公司鉴定，对被告（反诉原告）的结算书不予采信。 第三人热力公司提交了起诉书一份，其中权利人是魏县涌泉钻井有限公司，该公司在被告总承包的项目中负责广平幸福港湾小区及打井的相关工作，直接费用108215元，和相应的损失合计16万元。证明，被告并未向幸福港湾工程实际施工人支付工程款，导致实际施工人向第三人主张相应的工程款，该工程款属于被告总承包范围内应当支付的费用，因此应当从被告反诉请求的数额中扣除，其中鉴定报告第五页幸福港湾供电局安装高压计量费用，正是出自该实际施工人。 被告（反诉原告)的的质证意见，和本案没有关联，从内容显示的描述的事实看，应该是魏县涌泉公司和第三人之间形成的合同关系，跟被告之间无关。我方不予认可。 原告（反诉被告）对第三人的证据的质证意见，被告在本案中反诉的费用包括分包的工作量，应该扣除，我方同意本案第三人的意见。 本院经审查认为，该证据和本案没有直接关联，且仅是起诉，未确定法律关系及数额，本院不予采信。 反诉原告（被告)提交了以下证据：第一组证据、邯郸市中正信工程造价咨询有限公司《工程造价鉴定书》邯中正信价鉴【2020】第004号，证明：反诉原告施工的工程造价如下：1、工程签证费用：3130630.13元；2、地热水井勘探井费用和特许经营项目服务费7860000元；3、垫资费用1306925元+134500元+北京泰利咨询费1000000元+邯郸伟业地热开发公司300000元，共计2771425元；4、（1+2+3=13762055.13）*4.5%=619292.48元；5、项目管理损失：（2）筹建项目部费用：60000元+48000元=108000元，劳保费用70652.61元，以上共计14246499.61元。第二组：证明反诉被告还应赔偿延误损失的证据：证据2、河北广平县深层地热集中供暖项目设计、采购、施工（EPC）总承包合同。证明：根据通用条款4.4.2，4.5和专用条款4.4条约定：因发包人原因使竣工日期延误，工期顺延，发包人给承包人造成经济损失的应支付相应费用，同时每延误1天的误期赔偿金额为人民币5000元，累计最高赔偿金额为人民币：不超过总承包合同总额的2‰；证据3、延误索赔信函5份；1、证明：因为反诉被告的原因导致施工许可证、设计基础资料等无法办理和提供，影响项目设计、采购等工作无法开展，导致反诉原告管理成本持续增加，项目延期8个月之久，反诉原告已经把索赔文件及延误损失文件邮寄上报给反诉被告。2、证明：按照合同约定，延误赔偿费用为5000元/天*240天=1200000元，但合同约定赔偿总额不能超过2‰，反诉原告主张222400元延误赔偿。证据4：发文台账、邮件存根和签收证明、查询证明各1份；证明：2018年1月---2018年6月27日反诉原告在前期签收函件的基础上再次集中把索赔信函及文件材料通过邮局上报给反诉被告，快递封面上有打印的信函内容目录和邮局的已验视章，反诉被告已经于2018年6月28日签收，但至今没有回复。第三组：证明反诉被告应当赔偿反诉原告利息损失的证据：证据5：河北广平县深层地热集中供暖项目设计、采购、施工（EPC）总承包合同通用条款第50页第14.9.1条；证明：根据合同通用条款14.9.1约定，因发包人的原因未能按14.8.3款约定的时间向承包人支付工程进度款的，应从发包人收到付款申请报告后的第26日开始，以中国人民银行颁布的同期同类贷款利率上浮10%向承包人支付延期付款的利息，作为延期付款的反诉被告应向反诉原告支付支付工程签证费用、垫资费用、违违约金额。证明：按照《工程造价鉴定书》邯中正信价鉴【2020】第004号五鉴定意见第（一）不可抗力不成立的情况下鉴定意见1-3项为基数，按照人民银行同期贷款利率4.35%上浮10%计算为：439010.42元。证据6、中国报告网网页打印件1份，证明：合同签订前的2013-2016年建筑行业平均利润率为3.5%，反诉原告无过错的情况下，反诉被告单方面解除合同，无法继续履行合同义务，致使反诉原告造成可得利益损失，参照国家统计局公开统计数据，结合总包合同价款，反诉原告若正常履行完毕案涉项目，可得利益为：111200000元*3.5%=3892000元，现主张可得利益损失2663120.39元。第五组。证据7、北控清洁热力集团有限公司会议纪要1份，证明，反诉被告解除合同并非不可抗力，而是其集团总部决定暂不启动案涉项目所致。证据8、广平县主城区和西部新城及云漫岚溪国际温泉度假村地热集中供热项目特许经营权项目中标公告网页打印件1份，证明，反诉被告被取消广平县主城区和西部新城等地热集中供热项目特许经营权后，广平县城建局又重新招标供应商进行集中供热项目特许经营权的事实，反证反诉被告以不可抗力为由解除与反诉原告的EPC总承包合同不成立。 反诉被告（原告）的质证意见，证据一鉴定报告，证明目的第一项认可，第二项认可371万元，第三项认可垫资费用1036925元。总包管理费认可实际费用的4.5%比例。第五项不认可。证据二、合同的真实性认可，证明目的中，我方认可引用的通用条款16.2.2。应该在事件发生后的三十日内的进行索赔，否则不承担任何责任。本案的事实是2017年11月20日，河北省政府公布的通知，反诉原告提供的结算报告中的工程签证单的最后的期限是2017年12月22日，之后发生停工。反诉原告并没有在合同约定的期限内提出任何的索赔通知。证据三、反诉原告并没有提到任何的索赔事项，并不能显示已经邮寄给了反诉被告。真实性不认可，且从内容看，这五份函件也不是延误索赔信函，就是相关事项的通知。证据四、关于台账的真实性不认可、邮件存根和签收证明关联性不认可。证据五、反诉原告提供的引用的通用条款14.9.1的约定。支付工程进度款，应该从反诉被告收到付款申请报告之后的第二十六日开始，反诉原告没有提供，向发包人提交付款申请报告的相关证据，不足以证明付款日期。另外该工程签订总承包合同时，合同预估金额是约为1.1亿元，而依据鉴定机构的工程签证单，实际施工工程量在300万左右，且是前期的零星工程，且原告已经支付了工程款1112万元，反诉被告还认为达不到其条件。证据六、真实性不认可，反诉原告显示证据形成时间是2018年，报告网址上的是2019年。对方计算的平均利润率我方也不认可，2013年至2016年的整体利润率是下降的。且关于工程签证部分，其利润率已经考虑在内了。反诉原告的计算基数我方不认可。关于证据七、该文件跟我们主张是否构成不可抗力，并不冲突。工程的停工时间2017年12月22日左右，广平县人民政府和反诉被告解除合同时间是2019年。关于禁采地下水的相关文件是河北省政府发布的，需要广平县人民政府照章实施。当时情况是集中供热工程是广平县的民生工程，在省政府下达相关文件之后，项目停工，当时反诉被告一直在和广平县人民政府沟通，希望可以特事特办，但是由于相应的再生资源采矿许可的审批权限是在省政府，所以直到最后确定了不能继续施工之后，才和广平县政府解除合同，而这之前，北控内部会议纪要谈论广平县项目暂时不启动，很正常。证据八、1、招标的项目范围具体和反诉被告和广平县人民政府签订合同确定的内容是不一致的；2、另外至于是否是不可抗力的认定广平县政府也没有相应的权限；3、根据我们了解反诉原告提交中标公告的集中供热的项目也是处于停工状态。 第三人热力公司的质证意见，同意反诉被告意见，另补充：关于不可抗力证据如下，关于反诉原告提交的采购网打印件，证明广平县人民政府将广平县地热集中供热特许经营项目另行招标给正大（天津）新能源科技有限公司已证明河北省人民政府的禁采令以及广平县人民政府给第三人下达的解除特许经营协议通知不属于不可抗力，不认同。第三人提交反诉原告所提交的该次中标项目的招标文件，即广平县人民政府关于广平县主城区和西部新城及云漫岚溪国际温泉度假区，地热集中供热项目特许经营权项目竞争性磋商文件，该文件系反诉原告提交中标文件对应的招标文件，时间为2019年3月，该磋商文件第十页第三部分的内容，反诉原告以此来证明本案不属于不可抗力的理由不能成立。 对反诉原告（被告）提交的反诉被告（原告）及当事人无异议的证据本院予以确认。关于地热井勘探钻井费用和特许经营项目服务费用，合同价是7860000元，已支付3710000元，原告的意见成立，采信3710000元，其他的待实际支付后可另行主张。鉴定报告确认工期延误索赔费用无法确定，对反诉原告（被告）的该项意见不予采纳，其银行利息索赔，因合同中未约定，不予采纳，关于可得利益损失，因原告的原因合同终止，被告因履行合同本应存在的可得利益无法实现，反诉原告的证据及意见予以采信，反诉被告的意见不成立，不予采纳。关于索赔事宜，反诉原告（被告）提交的证据不能充分证明其按照索赔的约定在事项发生30日内进行了索赔，反诉被告（原告）的意见符合合同约定，本院予以采纳。 反诉被告（原告）无证据提交。 第三人提交，针对反诉原告提交的中标公告，广平县主城区和西部新城及云漫岚溪国际温泉地热度假地热集中供热项目特许经营权项目竞争性磋商文件，来源于中国河北政府采购网广平县，发布时间为2019年3月25日，即反诉原告提交的中标公告日，该证据第十页第三部分具体项目需求中1、特许经营项目概况4.2项目建设内容，整合广平县中温地热资源，建设完善的以地热为主的集中供热体系，根据具体情况也可以采用热电联产余热利用、天然气、电等其他热源为辅的方式，项目主要内容为1、收购现有地热井及配套设备，新钻回灌井实现开采井和回灌井比例1：1。2、改造换热站实现供热联网，即本文件第四部分，合同范本2项目建设内容，主要内容为（1）、收购现有地热井及配套设备，新钻回灌井，实现开采井和回灌井比例1：1，该竞争性磋商文件内容足以证明反诉原告提交的中标公告已证明本案不属于不可抗力的理由不能成立，因为即使广平县政府与第三人解除特许经营权后新授予其他方特许经营权外，新授的特许经营权中也明确不得开采新的取水井，仅是收购现有地热井，整合现有的地热资源，也是严格按照河北省政府2017年12月20日发布的禁止采水通知从该竞争性磋商文件对于新竞标特许经营项目的建设内容看，与第三人当时的特许经营权内容有明显不同，因此反诉原告所证明的不可抗力不成立的观点是错误的，不成立的。就反诉原告所称涉案工程是取热不取水因此和河北省禁令不冲突，我方不认可这类观点，该观点是偷换概念，广平县采用地热集中供暖的热量是来源于浅层和深层的地下水，如果不开采井将中温或者高温水取到地面外通过换热设备将从地下开采上来的高温水资源的热量取出，取完热之后，再将水回灌到地下，反诉原告正是利用概念来蒙蔽法庭，因为如果不开采地下水，那热量从何而来，而河北省政府的开采禁令明确广平县全境禁止新打井，不得新增地下取水井，既然政府以禁令的方式不得打井，不得取水，那热量从何而来，因此根据本文件形成不可抗力，项目无法继续进行。 反诉原告（被告）的质证意见，第三人的该证据不能证明河北省政府的禁采文件属于不可抗力，我方在本诉答辩当中已经明确提出案涉项目采用的是取热不取水，采灌均衡的工艺，而广平县政府发布的磋商文件对于项目建设内容和我方当时签的合同的项目内容是一致的。如第三人所说，如果不开采地下水，热从何来。说明河北省政府的禁采文件是不适用本案的，否则广平县政府不可能重新招标重新授予新的竞标企业，所以第三人的证据反证了不可抗力是不存在的。无论是收购现有的地热井和回灌井，都要从地下取水，故第三人以此证据来证明反证不可抗力是不成立。 反诉被告（原告）的质证意见，认可第三人的证据。 此组证据仍是围绕是否构成不可抗力，前面已经论述。 本案在审理中经被告（反诉原告）申请，本院依法委托邯郸市中正信工程造价咨询有限公司对已经完成工程的造价，停工窝工损失、企业管理损失、垫资费用、可得利益损失、及进退场、银行利息索赔、工期延误索赔费用进行了鉴定。邯郸市中正信工程造价咨询有限公司出具了邯中正信价鉴（2020）第004号工程造价鉴定意见书： 1、工程签证费用：3130630.13元。 2、已支付的地热水井勘探钻井费用和特许经营项目服务费用：3710000元，地热水井勘探钻井费用和特许经营项目服务费用两项合同总计7860000元。 3、垫资费用：（1）、根据双方负责人签字的支付情况说明和银行流水以及合同约定金额为1036925元，（2）、根据双方负责人签字的支付情况说明，无相关财务凭证的134500元：幸福港湾供电局安装高压计量费用18000元、测井车辆两笔费用55000元、广典铭居供电初装费1500元、国土局临时供暖支付国土局水泵、电缆、井管更换费用60000元。（3）向北京泰利支付的咨询服务费1000000元。(4)关于支付邯郸伟业地热开发有限公司的300000元。 4.总包管理费按照合同专用条款第71页第14.1(8)规定，按合同暂估价总额的4.5%计取：1——3项费用总和*4.5%。 5.项目管理损失费： (1)2017年10月至2017年12月有签证单（签证费用包括在工程签证费用3130630.13元内）,见2018年6月收发件邮政快递证明，自2018年1月始无双方认可签证单，现场管理费无法确定； (2)筹建项目部费用： 项目部管理人员办公楼租赁费：60000元/年，已付一年，见租赁合同，项目部管理人员住宿楼租赁费：48000元/年，已付一年，见租赁合同，两项合计108000元；见劳保用品购买发票70652元（绅邦服饰有限公司）。 双方对项目部办公楼装修改造现场完成工作情况予以认可，但因现场无法勘验，无法确定此部分费用数额。 项目部办公用品购置费和企业管理损失费：中国核工业第五建设有限公司提供的劳动合同书、员工登记表以及2017年10月至2018年05月的考勤表、各类明细清单，无法作为工程造价鉴定依据，此项费用无法确定； (3)业务招待费168344元，应该记入会计科目“管理费用-业务招待费”，不应计入项目管理损失费； 6.工期延误索赔费用：合同中没有约定合同终止的工期延误索赔条款，此项费用无法确定。 7.银行利率索赔： 合同中没有对垫资利息没有约定，不支持。 8.可得利益损失：因发包方原因合同终止，承包方本应客观存在可得利益导致无法实现。 被告（反诉原告）对鉴定的质证意见，整体认可该鉴定报告，但是个别数字有异议，1、鉴定意见的正文中垫资费用1036925元，在不可抗力成立的情况下是1336925元，这两个数字请法庭庭后核实。鉴定意见的第一部分第五项的第二项筹建项目部费用中劳保用品购买发票的数额，表述的时候没有单列。 原告（反诉被告）对鉴定报告的质证意见，不可抗力不成立的情况下，垫资费用应该就是1036925元。关于项目管理，筹建项目费用我们没有看见过相应的证据，不能作为鉴定的依据。对此我们不认可。第八项，可得利益损失属于被告申请的内容，但是鉴定报告并没有对该项目实质性的鉴定，且原告认为建设工程的预期可得利益具有很强的不确定性，即使案涉工程履行完毕，也可能因为施工管理、原材料的变化等因素，导致根本没有利润，总之可得利益的鉴定项目没有实现。 第三人的质证同意原告的意见。 本院经审查认为，鉴定是在被告（反诉原告）申请，原被告及第三人共同参与摇号选取的具有相应资质的专门机构做出的专门意见，本院予以采信。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据采信的证据，本院认定如下事实：2017年9月27日，原、被告签订《河北广平县深层地热集中供暖项目设计、采购、施工（ＥＰＣ）总承包合同》（以下简称“总承包合同”）,约定被告承包河北省邯郸市广平县利用深层地热集中供暖项目的设计、采购、施工、试车直至工程竣工验收。总承包合同组成包括：本合同协议书、通用条款、专用条款、合同附件、双方约定的其他文件。合同约定的生效条件为自双方法人代表（或授权委托人）签字，并加盖双方公章（或合同专用章）,且承包人收到发包人工程预付款后该合同生效。《专用条款》第14.3.1约定，预付款金额为11120000元，2017年10月18日，原告依约向被告支付了上述预付款项，总承包合同生效。2017年11月20日，河北省人民政府发布《关于公布地下水超采区范围的通知》（冀政字【2017】48号）,该通知自发布之日起实施。根据该通知规定，广平县属于地下水禁采区，该文件规定在禁采区，不得开凿新的取水井，不得新增地下水取水量，对当地社会发展和群众生活有重大影响的重点建设项目确需取用地下水的，按照用1减2的比例以及先减后加的原则，同步消减其他单位的地下水开采量。原告于2018年10月31日向被告发出《关于与中国核工业第五建设有限公司终止合同清算的通知》，2018年11月2日被告给原告发送了关于《关于与中国核工业第五建设有限公司终止合同清算的通知》的复函，指派了清算对接人，双方合同终止。合同约定了解除合同的结算条款，但双方未能协商结算。经鉴定工程的鉴证费用3130630.13元，已支付地热水井勘探钻井和特许经营项目费3710000元，垫资费用2471425元（1036925元＋134500元＋1000000元＋300000），总包管理费419042.48元，筹建项目费178652元（108000元＋70652元）。可得利益损失2663120.39元。以上共计12572870元。 本院认为，本案的争议焦点是原被告之间终止双方所签订的合同的原因是否属于不可抗力。不可抗力，指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。2017年12月20日，河北省人民政府发布《关于公布地下水超采区范围的通知》，该通知自发布之日起实施。该通知规定，广平县属于地下水禁采区，在该区内，不得开凿新的取水井，不得新增地下水取水量。本院认为双方的合同采用的供热源为地热水，地热水是水也是矿产，开采地热水需要办理取水许可及采矿证。而禁采区内不得开凿新的取水井、不得新增地下水取水量。该合同所涉项目不全是新增取水，按照合同终止时的政策，是可采取回灌措施的，可以在取得采矿权的前提下继续使用原有的地热井，且在该文件下发后合同一直履行至2018年10月31日，因此原告（反诉被告）将该文件作为不可抗力的意见不能成立，双方终止合同的原因不是不可抗力。双方终止合同的原因在原告（反诉被告）,原告（反诉被告）应当支付被告（反诉原告）已进行的工程款和可得利益。 关于本案另一焦点，被告（反诉原告）已经完工的工程造价，因已委托有资质的鉴定机构进行了鉴定，本院采信鉴定意见。 原告（反诉被告）诉求被告（反诉原告）返还部分预付款的请求，因被告（反诉原告）已经完工的工程款超过了原告的预付款，对其请求无法支持。 反诉原告（被告）请求反诉被告（原告）支付款项的请求符合法律规定，本院予以支持，但其请求的数额过高，不符合法律事实，超过部分予以驳回。反诉原告（被告）应当得到款项共计12572870元，反诉被告（原告）之前已经支付11120000元，应再付1452870元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十七条的规定，判决如下： 一、驳回原告河南北控民生城市发展有限公司的诉讼请求。 二、反诉被告河南北控民生城市发展有限公司在本判决发生法律效力之日起二十日内支付给反诉原告中国核工业第五建设有限公司1452870元。（支付方式为：与预付款给付方式相同） 三、驳回反诉原告中国核工业第五建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费73146元，由原告河南北控民生城市发展有限公司负担。反诉费28279元，由河南北控民生城市发展有限公司负担8938元，由中国核工业第五建设有限公司负担19341元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审 判 员  吕善平 审 判 员  王福民 人民陪审员  刘相敏 二〇二〇年九月二十日 法官 助理  苏海波 书 记 员  常 森 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十条因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。 不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。