山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10947号 上诉人(原审原告)：青岛时代学人文化发展有限公司，住所地青岛市市南区四川路。 法定代表人：何春祥，董事长。 委托诉讼代理人：刘阿辉，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：冯炳才，男，1965年7月28日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：周方正，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冷云霓，山东万桥律师事务所律师。 上诉人青岛时代学人文化发展有限公司（以下简称时代学人公司）因与被上诉人冯炳才劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初3070号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人时代学人公司的委托诉讼代理人刘阿辉，被上诉人冯炳才的委托诉讼代理人周方正、冷云霓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 时代学人公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判确认双方在2018年12月7日至2019年12月16日期间存在劳动关系，双方于2019年12月16日解除劳动关系、时代学人公司无需支付冯炳才未签订劳动合同的二倍工资差额34100元；2、一、二审诉讼费用由冯炳才负担。事实和理由：一、时代学人公司在山东大学的保安岗位因案外人中标，统一接受管理，故双方建立劳动关系时客观情况已发生重大变化，时代学人公司无法提供保安岗位，故时代学人公司通知冯炳才于2019年12月4日调岗至保洁岗位，冯炳才收到通知后自2019年12月5日起拒不到岗。对于时代学人公司多次发送的要求到岗通知均不予理会，时代学人公司已以实际行为解除与冯炳才之间的劳动关系。虽然冯炳才不认可知晓时代学人公司的规章管理制度，但其作为劳动者拒不向时代学人公司提供劳动，双方劳动合同目的无法实现，时代学人公司有权解除与冯炳才之间的劳动关系，故时代学人公司请求确认双方劳动关系已于2019年12月16日终止。二、时代学人公司多次要求冯炳才签订书面劳动劳动合同，但冯炳才均予以拒绝，现其主张未签订劳动合同二倍工资差额，有违诚信原则，依法应予改判。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求改判支持时代学人公司的上诉请求。 冯炳才辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 时代学人公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决时代学人公司不向冯炳才支付2018年12月21日至2019年11月20日期间未签劳动合同的二倍工资34100元；2.判决时代学人公司不向冯炳才支付2019年12月1日至4日工资517元；3.判决时代学人公司不向冯炳才支付2019年6月至9月防暑降温费560元；4.判决时代学人公司自2018年12月7日至2019年12月16日与冯炳才存在劳动关系；5.本案诉讼费由冯炳才承担。一审庭审中时代学人公司诉讼请求第4项变更为：判决时代学人公司自2018年12月7日至2019年12月16日与冯炳才存在劳动关系，并判令双方于2019年12月16日劳动关系解除。 一审法院认定事实：冯炳才于2018年到时代学人公司从事保安工作。双方未签订劳动合同，时代学人公司未为冯炳才缴纳社会保险费。 冯炳才月工资为3100元，工资通过银行转账方式支付。冯炳才2018年11月21日至12月31日工资2113元、2019年1月至4月工资均为2900元、2019年5月至9月工资均为3100元、10月工资5900元、11月工资3100元。 2019年12月5日，冯炳才收到时代学人公司要求其到公司 保洁部门报道的通知。自2019年12月5日至12月16日，冯炳才未到保洁岗位工作。2019年12月16日，冯炳才收到时代学人公司短信：“接公司领导通知：原公司保安人员到保洁部门报道的，需第一时间到公司办公室签订新的劳动合同，不签订合同者视为未到新岗位报道，原保安部门所有人员与保洁员工同等工资待遇。（青岛时代学人文化传播有限公司）”。 2020年4月22日，时代学人公司向冯炳才尾号1092的手机发送短信：“鉴于：自2019年12月4日起，公司调岗后你无正当理由拒不到岗，拒不与公司签订书面劳动合同，并持续旷工，根据公司管理制度视为你自动离职，双方劳动关系已于2019年12月16日解除。另，公司多次通知你办理交接，如收到此通知七日内拒不办理交接，公司将依管理制度处理。特此通知！”冯炳才认可其收到该通知，但认为公司解除劳动关系行为不合法，时代学人公司于2020年4月22日通知办理交接手续，说明时代学人公司依然认可双方存在劳动关系，认定解除劳动关系时间至少以2020年4月22日往后推七日确定。 因双方发生争议，冯炳才至青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决：1、确认冯炳才与时代学人公司于2018年11月21日至今双方存在劳动关系；2、要求时代学人公司支付冯炳才未签订劳动合同双倍工资34100元；3、要求时代学人公司支付冯炳才法定节假日加班费3135.66元、延时加班费23629.32元；4、要求时代学人公司支付冯炳才应休未休带薪年休假工资1425.3元；5、要求时代学人公司支付冯炳才防暑降温费560元；6、要求时代学人公司支付冯炳才2019年12月工资、待岗工资共计3100元。2020年3月24日，青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会作出青即劳人仲案字[2020]第130号裁决书，裁决：一、青岛时代学人文化发展有限公司在裁决书生效之日起十五日内支付冯炳才2018年12月21日至2019年11月20日期间未签订劳动合同的二倍工资34100元；二、青岛时代学人文化发展有限公司在裁决书生效之日起十五日内支付冯炳才2019年12月1日至4日工资517元；三、青岛时代学人文化发展有限公司在裁决书生效之日起十五日内支付冯炳才2019年6月至9月防暑降温费560元；四、冯炳才自2018年11月21日起与青岛时代学人文化发展有限公司存在劳动关系；五、驳回冯炳才的其它仲裁请求。该裁决书另载明，冯炳才自认其不同意调岗，之后依然每天到保安岗位报到，但实际并未工作，处于待岗状态，2019年12月31日之后就再未到时代学人公司处。该裁决书作出后，时代学人公司向一审法院提起诉讼。 一审庭审中，时代学人公司提交《时代学人公司员工管理办法》一份，证明冯炳才于2019年12月5日至2019年12月16日未来公司上班，构成旷工，按照公司规定连续旷工三天或一年旷工累计满十天，视为严重违反公司管理制度，按员工自动离职处理。因冯炳才持续旷工并拒不签订书面劳动合同，时代学人公司已与冯炳才解除劳动关系。冯炳才质证称，时代学人公司根据其管理制度与我方解除劳动关系，未提交相应依据证明，其解除劳动关系的行为不合法。因时代学人公司未提交《时代学人公司员工管理办法》向冯炳才送达的相关证据，对于该证据一审法院不予采信。 一审庭审中，时代学人公司对冯炳才2019年12月1日至4日工资517元以及2019年6月至9月防暑降温费560元无异议。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方劳动关系存续期间；二、时代学人公司是否应当支付冯炳才2018年12月21日至2019年11月20日期间未签订劳动合同的二倍工资34100元。 对于争议焦点一，用人单位与劳动者是否存在劳动关系，应当审查：用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者、劳动者是否受用人单位的劳动管理、劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的劳动且该劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系自用工之日起建立。时代学人公司认为冯炳才于2018年12月7日入职，但结合冯炳才工资发放时间及数额，一审法院对冯炳才于2018年11月21日起存在劳动关系予以确认。对于时代学人公司所称双方至2019年12月16日期间存在劳动关系，但根据2019年12月16日短信信息，其并未作出解除劳动关系的意思表示，因此对于该意见，一审法院不予采纳。用人单位应当承担解除劳动关系的举证责任，现时代学人公司未能提交证据证明解除劳动关系的事实，相应不利责任由其自行承担。综合仲裁裁决及本案庭审双方举证、质证情况，一审法院认定双方事实劳动关系于2019年12月31日终止。 对于争议焦点二，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”时代学人公司提交2019年12月16日短信证明冯炳才未按照公司要求签订《劳动合同》，但该证据与2018年11月21日至2019年11月20日期间是否签订《劳动合同》不具备关联性，不能证明该期间内时代学人公司要求冯炳才签订劳动合同以及冯炳才拒不签订的相关事实，不利法律后果由其自行承担。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，冯炳才自2018年11月21日起在时代学人公司从事保安工作，双方未签订劳动合同，仲裁裁决时代学人公司支付冯炳才2018年12月21日至2019年11月20日期间未签订劳动合同的二倍工资34100元未超出法律规定，且冯炳才未提起诉讼，一审法院予以确认。 时代学人公司对冯炳才2019年12月1日至4日工资517元以及2019年6月至9月防暑降温费560元无异议。一审法院予以确认。 案经调解无效，双方未达成一致调解意见。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条规定，一审判决：一、确认青岛时代学人文化发展有限公司与冯炳才于2018年11月21日至2019年12月31日期间存在劳动关系；二、青岛时代学人文化发展有限公司自判决生效之日起十日内支付冯炳才2018年12月21日至2019年11月20日期间未签订劳动合同的二倍工资34100元；三、青岛时代学人文化发展有限公司自判决生效之日起十日内支付冯炳才2019年12月1日至2019年12月4日工资517元；四、青岛时代学人文化发展有限公司自判决生效之日起十日内支付冯炳才2019年6月至9月防暑降温费560元；五、驳回青岛时代学人文化发展有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛时代学人文化发展有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，时代学人公司主张冯炳才自2019年12月5日起拒不到调整后的岗位工作，双方劳动关系已于2019年12月16日解除，但其提交的2019年12月16日给冯炳才发送的短信只是通知冯炳才到新岗位报到、重新签订劳动合同，并未作出解除劳动关系的意思表示，其亦未在2019年12月16日与冯炳才办理劳动关系解除手续，其于2020年4月22日向冯炳才发送短信的行为不足以证明双方劳动关系实际已于2019年12月16日解除，其主张双方劳动关系已于2019年12月16日解除，但其作为用人单位未提交充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对该项主张不予支持。 关于未签订劳动合同的二倍工资差额。冯炳才在时代学人公司工作期间，时代学人公司未依法与冯炳才签订书面劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，一审据此判令时代学人公司支付冯炳才相应的未签订劳动合同的二倍工资差额，并无不当，本院予以确认。时代学人公司主张多次要求冯炳才签订劳动合同，冯炳才予以拒绝，但未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院对其该项主张不予支持。 综上所述，上诉人时代学人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛时代学人文化发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英