河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终3137号 上诉人（原审被告）：邯郸市自来水公司，住所地邯郸市邯山区和平路309号。 法定代表人：张长发，该公司经理。 委托诉讼代理人：李月锋，河北厚正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈少雄，河北厚正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:大名县鼎盛商贸有限责任公司，住所地邯郸市大名县城东215省道东侧（河北永健面业公司院内）。 法定代表人：赵建增，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨庆红，河北盈邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张琳琳，河北盈邦律师事务所律师。 原审被告：河北建工集团有限责任公司，住所地石家庄市友谊北大街146号。 法定代表人：李云霄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李学涛，男。 上诉人邯郸市自来水公司（以下简称自来水公司）因与被上诉人大名县鼎盛商贸有限责任公司（以下简称鼎盛公司）、原审被告河北建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2018）冀0491民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人自来水公司的委托诉讼代理人李月锋、被上诉人鼎盛公司法定代表人赵建增及其委托诉讼代理人杨庆红、张琳琳、原审被告建工公司的委托诉讼代理人李学涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 自来水公司上诉请求：1、依法撤销（2018）冀0491民初1682号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决基本事实未查清，被上诉人未尽到举证义务，没有举证证明案发前案涉土地上树苗的种植数量、品种、生长、存活等情况。被上诉人主张在涉案土地上种植了大叶黄杨、北栾、冬枣、高杆女贞等苗木的基本事实是虚假的，除了部分土地种植了法国梧桐树、白蜡外，其余土地上种植的是玉米，现案涉土地树苗的数量、品种、种植、生长、存活等情况，仅有被上诉人的单方陈述，并无其他证据证明，被上诉人违反了诉讼的诚实信用原则，在原审阶段提供的证据3-7与树苗有关，但上述证据均系伪造，有原审法院调查笔录证实。因此，被上诉人主张的基本事实不成立、受损事实不成立，被上诉人并未依法完成举证的基本义务，在此情况下，原审法院应依法驳回被上诉人的诉讼请求。此外，根据上诉人与被上诉人双方提供的照片，均显示案涉土地栽种的是玉米，可以相互印证，但是原审法院拒不认定。原审法院认定被上诉人在其承包地内进行种植（无法查明种植的数量、品种）等基本事实的情况下，未依据证据规则处理案件，显然偏袒被上诉人，导致判决结果错误。二、原审法院认定基本事实错误，上诉人并不构成侵权，根据日常生活经验法则，被上诉人苗木的死亡与上诉人的排水行为无关。（一）本案，上诉人系全民所有制企业，收入均取之于民，用之于民。此外排水是为保护、避免全民财产受损的排水抢险，属于市委、市政府领导下的抗灾抢险行为，保证了国家财产免受侵害，主观上无过错，排水时打通了下游邯临沟排水通道，客观上也没有造成被上诉人的地块积水加重。被上诉人的证据无法证明本案树苗死亡与上诉人的排水行为存在因果关系。（二）本案苗木的死亡鉴定属于非法证据，不能作为裁判依据。该死亡报告是违规操作，程序不合法，鉴定人不具备鉴定资质，被有关部门认定为非法证据，且没有分析土地成分，存在明显瑕疵，原鉴定人员也因此受到主管部门责任追究。该死亡鉴定报告不能作为认定案件事实的依据。原审法院在死亡鉴定报告被主管部门认定违反法定程序，应重新进行鉴定的情况下，仍将死亡鉴定报告作为证据使用，属于认定事实错误。（三）在死亡无法查清的情况下，应根据日常经验法则处理本案。被上诉人苗木死亡系严重水涝自然灾害造成，与上诉人排水行为没有事实和法律上的因果关系。根据上诉人提交的邯郸历史天气预报，可以证实邯郸地区2016年7月连续降17天雨，特别是718、719连续两天特大暴雨，雨量为228毫米，达到特大暴雨级，连续的降雨是造成包括被上诉人土地在内的大量种植业等农业绝收的直接原因，其中邯郸县灾情最重，受灾群众最多。根据日常生活经验法则，连续的暴雨足以导致被上诉人存活苗木的死亡。（四）相邻地块的灾情情况，可以间接印证此次邯郸大暴雨是造成被上诉人苗木死亡的直接原因，进一步证实被上诉人苗木的死亡与上诉人无关。此次大暴雨造成大面积种植业、农业绝收，与被上诉人临近的地块，种植的树木也全部死亡，上诉人提供的10、11、12可以证实。因此，此次邯郸大暴雨是造成被上诉人苗木死亡的原因，符合民法的高度盖然性理论，足以说明被上诉人树苗的死亡与上诉人无关。三、本案的原价值鉴定报告，属于非法证据、虚假证据，不应作为认定案件事实的证据，主要理由是：（一）本案价值鉴定报告是在评估标的物已大面积灭亡，无法进行正常评估工作的情况下，邯郸市中诚资产评估事务所违法出具的。鉴定之初，依据被上诉人申请，邯郸市中级人民法院曾委托邯郸市长恒资产评估有限公司进行价值鉴定，该鉴定机构经现场勘查，认定该项目评估标的物已大面积灭失，无法进行正常评估工作，此项目不具备鉴定条件的恢复文件在原审卷中可查。故，在标的物大部分灭失的情况下，本案根本不具备鉴定的条件，邯郸市中诚资产评估事务所明知不具备鉴定条件，为了收取高额鉴定费，违法违规出具鉴定报告，属于典型的伪证，鉴定结果不合法，不客观。（二）原价值鉴定报告违反了法定的鉴定程序，属于非法证据。在双方选定的邯郸市长恒资产评估有限公司依法作出无法进行鉴定的回复后，应重新组织当事人选定新的鉴定机构，但是原审法院并未重新组织，侵犯了上诉人的选择权，特别要强调的是，原审的鉴定材料，系被上诉人单方提供的，在鉴定前，全部鉴定材料均未经上诉人质证，侵犯了上诉人进行质证的权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十四条之规定，原审鉴定材料未经质证，即作为鉴定材料明显违法，导致价格鉴定报告不能作为证据使用。本案发还重审后，经法庭调查，原鉴定的材料均系伪造，故，本案价值鉴定程序违法，鉴定材料系被上诉人伪造，鉴定结果不客观，不能作为鉴定依据。（三）被上诉人主张栽种的大叶黄杨、北栾不属实，而是栽种了大面积的玉米，并非被上诉人所主张的苗木。被上诉人出具录像也均能证明被上诉人栽种大面积的玉米。上诉人提供的照片、录像也均能证明被上诉人栽种大面积的玉米，可以和被上诉人照片相互印证。故，被上诉人种植大面积的玉米是不争的事实。被上诉人提供给鉴定人的鉴定材料，均系伪造。综上，本案价值鉴定报告，鉴定材料未经质证，均系伪造，鉴定程序严重违法、鉴定不具备客观条件，属于非法证据，不能作为认定案件事实的根据，但是原审法院仍依据该评估报告认定涉案苗木的损失，侵犯了上诉人的合法权益。四、原审判决认定损失的责任划分错误，判决结果不公正，侵犯了上诉人的合法权益，依法应予纠正。本案树苗死亡的原因鉴定报告违反法定程序，依法应重新进行鉴定。在无法进行鉴定的情况下，没有证据证明上诉人排水行为与被上诉人苗木的死亡存在任何关系，法院应依照证据规则，法庭应作出驳回对方全部诉求的判决结果，但是原审法院判决上诉人承担责任，明显违反法院重证据的司法原则。在原审法院判决查明邯郸市普降暴雨的事实，包括被上诉人在内的邯郸县广泛区域大面积树苗绝收、种植业绝收是不争的事实，根据日常经验法则及高度盖然性理论，法院也应依法认定暴雨造成被上诉人承包地存活的部分树苗死亡的事实，进而驳回被上诉人的诉讼请求。但原审法院无视被上诉人苗木大部分在暴雨之前已死亡的事实（有双方照片为证）、无视涉案土地被上诉人栽种的是大面积玉米的事实，无视邯郸市719特大暴雨造成的严重洪涝自然灾害情况，仅依据排水会加大、加重被上诉人的损失就判决上诉人承担60%的责任，属于司法不公，严重偏袒被上诉人。五、原审法院剥夺了上诉人合法权利，减轻了被上诉人的举证责任，严重偏袒被上诉人。原审法院依据邯郸市中诚资产评估事务所有有限公司作出的评估报告认定涉案苗木损失，理由是“但由于原来的灾后现场不复存在，也没有原来现场的完整资料，故无法进行重新鉴定。目前被上诉人苗木损失的价值只有该报告可供参考”，属于减轻甚至免除了被上诉人的举证责任，根据《民事诉讼法》第六十四条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，被上诉人应就其损失承担举证责任，该责任并不能因“目前原告苗木损失的价值只有该报告可供参考”而免除，因为造成此原因不在上诉人，如果被上诉人不能举证其损失，法院不应免除其举证责任，不能支持其诉讼请求，这不是公平原则的具体适用，是侵犯了上诉人诉讼权利的行为。六、从社会价值导向考虑，支持被上诉人的诉求将误导社会公众，损害社会公众利益，诱发道德危机。本案被上诉人苗木死亡的原因都很清楚，是天灾导致。与被上诉人临近的广大种植户、相邻地块种植户的树苗也因暴雨死亡，且对暴雨导致的树苗死亡没有任何异议，如果判决上诉人承担责任，那么再发生大规模自然灾害，无人敢抢险救灾、生产自救、相互帮扶，司法判决的蝴蝶效应放大，必将影响法治建设。故，该判决给了公众错误的社会引导，应予纠正，否则会给社会造成严重损害，引发道德危机。七、按照原审判决理论，本案遗漏了共同侵权人，本案是在邯郸市委市政府领导下的抗灾抢险行为，因灾情严重，不仅是上诉人组织排水，上诉人相邻的人民解放军部队也在排水。部队用了十多台抽水机，往外排水，排水面积更大，时间更长，方向相同。如认定上诉人的排水抢险行为构成侵权，那么，法院应依法追加临近部队作为共同侵权人参与诉讼。八、原审法院认定的事实和裁判理由相互矛盾，原审法院在认定事实上，明确认定“原告在其承包地内进行种植等基本事实无法查明。因此，被上诉人种植的树苗是否存活，更无法查明。且被上诉人并未举证证明案涉土地上树苗是存活的。原审法院主观上认定上诉人排水后，树苗大量死亡，显然与认定的事实明显不符，相互矛盾。上诉人认为原审判决认定基本事实错误，适用法律错误，证据不足，判决结果不公正，且损害了社会公众权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第164条规定，提起上诉，望依法公正裁决，撤销原审判决,改判驳回被上诉人全部诉讼请求。 鼎盛公司辩称，一、被上诉人在涉案地块栽种苗木，长势良好，相关证据证言足以印证，上诉人诉称未尽到举证义务不能成立。1、被上诉人购买及栽种苗木，有购树苗票据及相关证言、用工考勤表等予以证实，票据不规范，不能否定真实交易和客观事实的存在，在实际交易中，票据与销售行为不完全同步是比较普遍的客观现象，就此事实，销售苗木及土方相关人员已向法院进行了说明。2、该涉案地块为绿化地，被上诉人与政府签订有书面的绿化合同，栽植绿化需要政府的管理部门验收，绝不允许土地闲置或绿化不达标，上诉人以票据的不规范全然否定客观真实的标的物，不能成立。二、本案侵权事实清楚，上诉人狡辩苗木死亡系天灾使然，在证据和事实面前无法站脚。1、根据被上诉人提交的照片、光盘视频、报警记录以及庭审中上诉人代理人的相关陈述，已然证明上诉人连续向涉案地块排水27天，导致被上诉人土地持续积水，天气炎热以及长时间的高温浸泡，造成的损害后果。2、上诉人夸大天灾掩盖人祸，将2016年9月18日、19日的暴雨无限夸大，其提交的相关报纸文章，明确显示暴雨中心并非涉案区域，上诉人断章取义，将主要受灾区和受灾严重区域嫁接在本案涉案地块，妄图推卸责任。涉案地块的“短历时暴雨特性”在炎热的夏天，温度高度蒸发快，并不会造成土地长时间的持续积水，即使按原一审时上诉人的代理人在“关于树木损失鉴定的几点意见”中所说的“四五日露出路面”，也绝不会造成树木浸泡死亡之后果，上诉人辩称被上诉人苗木死亡是暴雨所致显然不能成立。3、上诉人偷换概念，混淆视听，上诉人与被上诉人绿化地以秦皇大街东西相隔，上诉人在，地势低洼，且为在建工地，上诉人院内积水严重，向外排水致使被上诉人地块大面积积水，苗木死亡，侵权事实清楚。4、上诉人辩称“原告苗木在被淹之前已经死亡”无事实依据。其出具的照片及视频均是在被淹后拍摄，有的根本无法证实是被上诉人地块，当时上诉人已经通过挖沟排水、泵排等方式对答辩人实施了淹田行为，照片中的水量并非雨水水量，而是上诉人排水后果，由于水位深，苗木都已完全或大部被淹没水中，上诉人据此称雨量大及苗木在被淹之前已经死亡根本无法站脚，恰恰证实了被上诉人造成巨大损失的事实。二、苗木价值损失鉴定合法有效，依法应为损失依据。本案价值评估鉴定均是法院通过法定程序委托，并提交了相应证据材料，评估人员进行了现场勘查，评估程序和评估方法符合规范,报告形式合法。评估鉴定人亦出庭作证，并对被告提出的疑问做出了相应解答，该评估报告书依法可以作为定案依据。上诉人声称被上诉人种植玉米，始终未能提供有效证据，妄图推卸责任的狡辩。三、一审仅以上诉人出具的沧州市运河区司法局《处理答复书》即不予采信鉴定机构出具的鉴定意见，按责任划分大幅减轻了上诉人的赔偿责任，而其却仍以所谓不公提起上诉，实在让被上诉人无法接受。如前所述，上诉人持续一个月的排水行为，给被上诉人苗木造成何等损害不言自明，该侵权行为是造成被上诉人涉案苗木损失的直接原因，侵权事实清楚，无可辩驳，其理应承担被上诉人全部苗木损害赔偿责任。被上诉人无论财力及精神上均已不堪重负，惟愿权益得到尽快维护，对一审判决服判息诉，而上诉人无理缠诉的目的无非是想拖延案件，逃避赔偿责任。四、如从社会价值导向考虑，更应驳回上诉人之无理诉求。不管任何身份，任何理由，都不应该凌驾于法律之上，作为弱势一方，被上诉人也是在沟通无果，私力救济失败，被逼无奈才求助于公权力。在公权力介入后，上诉人以其优势地位，混淆视听，妄图逃避责任，是对法律的漠视和践踏，更会引起深层次的道德危机，故而从社会价值导向考虑，更应驳回上诉人无理诉求。上诉人荒谬的上诉理由，应予驳回。 建工公司述称，一审法院关于侵权主体与侵权责任承担的认定正确，依法应予以维持；由于一审法院未判决其承担责任，故对该案未上诉，但是其认可上诉人提出的上诉理由，一审判决基本事实没有查清，被上诉人未尽到举证义务，上诉人不构成侵权，被上诉人苗木的死亡与上诉人的排水行为没有直接关系，该案中的一审定案依据的原价值鉴定报告、死因鉴定报告均属于非法证据，不能作为定案依据。 鼎盛公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告连带赔偿原告经济损失5960380.03元；2、本案诉讼费全部由二被告承担。 一审法院认定事实：2015年1月22日，原告鼎盛公司与邯郸经济技术开发区社会事务局签订了《两高两侧“区域绿化”土地租赁合同》，约定由原告承租位于京广高速铁路与京港高速之间的总面积100.05亩土地，租赁期限自2015年1月22日至2035年1月23日，用于自然生态林绿化。合同签订后，原告在其承包地内进行树苗种植（无法查明种植的数量、品种），本院在审理过程中，对现存的苗木进行清点。2016年7月18、19日邯郸普降大雨。大雨过后，被告自来水公司于2016年7月28日指派被告建工公司的员工（当时被告建工公司在被告自来水公司处进行基建工程）将其公司院内的积水向原告承包地排水，原告于2016年8月16日就排水事宜向公安机关报警，被告自来水公司停止排水行为。后原告承包地内部分树苗死亡。该案在原一审审理期间，本院通过邯郸市中级人民法院对外委托鉴定机构对原告承包地上的苗木损失价值及苗木死亡的原因进行鉴定。经沧州科技事务司法鉴定中心鉴定，于2017年7月28日出具沧科司鉴[2017]综字第64号司法鉴定意见书，鉴定意见：被告自来水公司的强排水行为导致了部分涉案地块持续积水，进而导致了原告种植的成活的苗木发生涝害死亡，但无法排除涉案苗木在被水淹之前已有部分死亡的可能。原告为此支付鉴定费20000元。邯郸市中诚资产评估事务所有限公司于2018年1月10日作出邯中诚评报字[2018]009号资产评估报告书认定，原告的苗木损失为6214965.03元。原告为此支付鉴定费70000元。本次审理期间本院又委托邯郸市中诚资产评估事务所有限公司进行补充鉴定，邯郸市中诚资产评估事务所有限公司于2019年1月15日作出邯中诚评报字[2019]09013号苗木损失补充评估报告书认定，原告的现存活苗木价值为246585元。 2019年4月12日，沧州市运河区司法局向被告自来水公司出具了一份司法鉴定执业活动投诉处理答复书，答复书认为：沧州科技事务司法鉴定中心在沧科司鉴[2017]综字第64号司法鉴定受理及复核环节没有严格遵守程序要求，违反了《司法鉴定程序通则》、《河北省司法鉴定管理条例》，投诉人（被告自来水公司）可向委托人邯郸市中级人民法院申请重新鉴定。 关于苗木损失的鉴定情况：具体苗木的种植情况，原告提供了其购买树苗时的收据，部分收据上的时间，有的是在其公司注销的状态下出具的，有的系公司还未成立时出具的。在本次诉讼期间，本院人员对证人胡某进行询问，胡某称当时原告的所有树苗都由其采购，三张购买树苗的票据是其出具的，其中两张票据是其在2016年上半年出具，具体时间记不清，剩余一张票据是当时发苗的时候出具的。沭阳县东场花木有限公司出具的两张票据是其找兄弟帮忙开具的，他叫胡道福（音同），两人系临村人。票据上的树苗是其多方组织购买的，其所在地是苗木的产区，其不清楚公司具体的成立经营的情况。当时出具票据时，原告要求其按照给原告的数量和时间出具票据，因其是2015年给原告供的树苗，所以原告的法定代表人赵建增让其向原告出具供货时的票据，因此在2016年向原告的法定代表人赵建增出具标注“2015年”日期的票据，这两张票据上的树苗数量和价格都是真实的，并且原告的法定代表人赵建增已支付了全部的苗木款。其是沭阳县恒源花卉园艺有限公司的法定代表人，公司成立的日期其记不清了，大约自2011年就没有进行年检，具体日期记不清了。因公司未年检，公章一直在其手中，因此在2015年按照供货的数量向赵建增出具了票据。其分析公司应该已被注销，其知道未经年检的公司章是不能使用的，但其未出具正规票据，仅是一个送货单，也就是一个证明（供货证明）。 本次诉讼期间经本院询问邯郸市中诚资产评估事务所有限公司的鉴定人员，邯中诚评报字[2018]009号资产评估报告书第四页中显示种植面积为100.05亩，而在后面附注中显示整理绿化用地为69930平方米，鉴定人员称考虑了地形，桥的西边是洼地，桥的东边是坡地，根据地形平整土地，按面积加了一个不到5%的难度调整系数，这是一个经验系数。如果对方有异议，建议取消这个系数。根据评估报告，当时现场鉴定人员对法国梧桐和高杆女贞实行了实际踩点，分别踩了三个点，根据株距、行距进行测量，推算出与原河北省邯郸县人民法院转交鉴定机构的材料中关于树苗的数量基本一致。因为大叶黄杨无法进行踩点测量，所以准确地说大叶黄杨的棵数是按原河北省邯郸县人民法院转交鉴定机构的材料认定的。结合法院向鉴定机构提供的销货清单上原告购买树苗的数量与平面设计图得出的数量，与我们踩点测量的棵数是一致的，其他的树苗，有些丢失，有些被盗，特别是大叶黄杨有些可能被水冲走，因此无法进行踩点测量，所以鉴定机构就根据法院提供的材料对其他树苗的数量进行推断、确认。系数增加的面积在种植、用工方面没有计算，只是在整理土地上增加了系数。鉴定机构增加的系数是难度系数，而不是增加的面积。 本案在审理过程中，本院对外委托鉴定机构对原告承包地上苗木死亡原因、苗木损失等进行重新鉴定，鉴定机构均以口头或书面的形式告知本院，因客观条件限制，无法进行重新鉴定。 一审法院认为，1、关于侵权的问题。被告自来水公司在2016年7月份邯郸市普降暴雨后，将其院内的积水指派正在为其进行基建工程的被告建工公司员工，以抽水的方式向原告承包的土地排水20余天，后原告承包地上的树苗大部分死亡，事实清楚，本院予以认定。 2、关于原告承包地上苗木损失价值的问题。本院在原一审时通过邯郸市中级人民法院委托邯郸市中诚资产评估事务所有限公司进行鉴定，后该公司向本院出具了苗木损失为6214965.03元的评估报告，该评估报告是根据原告提供的收据等材料作出的，但原告提供的收据并非正规发票，且部分收据实际出具时间与收据上记载的时间不符。该评估报告中的部分数据土地面积大于原告承包地面积，鉴定机构称：“这是增加不到5%的难度调整系数，是一个经验系数，如果对方有异议，建议取消这个系数。”由此可以看出，该评估报告存在瑕疵。但由于原来的灾后现场不复存在，也没有原来现场的完整资料，故无法进行重新鉴定。目前原告苗木损失的价值只有该报告可供参考，但应在责任划分时对报告中存在的问题予以充分的考虑。在本次审理期间本院又委托邯郸市中诚资产评估事务所有限公司进行补充鉴定，经鉴定，原告承包土地上现存活苗木价值为246585元，故原告苗木损失的参考价值为5968380.03元（6214965.03元-246585元）。 3、关于损失的责任划分问题。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。首先，本院在审理过程中虽通过邯郸市中级人民法院对外委托鉴定机构对原告承包地上的苗木死亡的原因进行鉴定,且经沧州科技事务司法鉴定中心鉴定也出具了鉴定意见书,但2019年4月12日沧州市运河区司法局出具的答复书认为：该鉴定中心在司法鉴定受理及复核环节没有严格遵守程序要求，违反了《司法鉴定程序通则》、《河北省司法鉴定管理条例》，投诉人（被告自来水公司）可向委托人邯郸市中级人民法院申请重新鉴定。现距离受灾时间较长,由于土地的各种成分等发生变化，故无法进行重新鉴定。被告自来水公司的侵权行为确实存在，苗木损失鉴定报告及苗木死亡的原因鉴定报告均存在问题，但又无法进行重新鉴定。其次，被告自来水公司侵权行为发生前，邯郸市普降暴雨，也有可能造成原告承包地的部分树苗死亡，但被告自来水公司的20余天的排水行为一定会加大、加重原告的损失。再者，树苗在生长过程中，也会存在正常的死亡问题。基于上述几点，本院认为原告应承担苗木损失参考价值的40%为宜，被告自来水公司应承担苗木损失参考价值的60%为宜。 4、关于被告建工公司是否承担责任的问题。原告请求被告建工公司承担赔偿责任，本案二被告均认可排水行为系被告自来水公司指派被告建工公司的工人所为，原告也未提供其他证据，故对原告请求被告建工公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，被告自来水公司应赔偿原告经济损失3581028.02元（5968380.03元×60%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，判决：一、被告邯郸市自来水公司自本判决生效之日起十日内，赔偿原告大名县鼎盛商贸有限责任公司经济损失3581028.02元；二、驳回原告大名县鼎盛商贸有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55935元，由原告大名县鼎盛商贸有限责任公司负担22374元，被告邯郸市自来水公司负担33561元；鉴定费70000元，由原告大名县鼎盛商贸有限责任公司负担28000元，被告邯郸市自来水公司负担42000元；鉴定人出庭费用990元，由原告大名县鼎盛商贸有限责任公司负担396元，被告邯郸市自来水公司负担594元。 二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审双方争议的焦点问题：一是一审判决基本事实是否查清；二是自来水公司是否构成侵权；三是本案原资产评估报告能否作为认定案件事实的依据；四是一审判决认定损失的责任划分是否存在错误；五是一审判决是否存在剥夺自来水公司合法权利，减轻鼎盛公司举证责任的情形；六是一审判决是否存在遗漏共同侵权人及认定事实与裁判结果相矛盾的问题。 （一）关于一审判决基本事实是否查清问题。 一审期间，鼎盛公司提交了《土地租赁合同》、购买苗木的收款收据、销货清单、送货单、平整土地开支及购买设备材料的收据、现场照片及录像资料、张哲文等证人证言、资产评估报告书等证据证明其财产权利被侵害及损失的主张，一审结合自来水公司及建工公司提交的证据、法院调查笔录及庭审情况，对2016年7月18、19日邯郸普降大雨后，自来水公司指派人员将其公司院内的积水向鼎盛公司承包地排水，后该承包地内部分树苗死亡等基本事实予以认定，事实清楚。自来水公司称案涉土地栽种的是玉米，其提交的照片没有拍摄的时间，拍摄的内容也不足以证明其主张，自来水公司称鼎盛公司未尽到举证义务的理由缺乏依据，称一审基本事实未查清的上诉理由不能成立。 （二）关于自来水公司是否构成侵权问题。 根据鼎盛公司、自来水公司在一审庭审中的当庭陈述、自来水公司员工常小庆的陈述、鼎盛公司的报警记录等证据可以证实，自来水公司在2016年7月份邯郸市普降暴雨后，将其院内的积水指派正在为其进行基建施工的建工公司员工，以抽水的方式向鼎盛公司承包的土地排水20余天，后鼎盛公司承包地内的树苗大部分死亡，一审认定自来水公司的行为构成侵权并无不当。 （三）关于本案原资产评估报告能否作为认定案件事实的依据问题。 邯郸市中诚资产评估事务所有限公司于2018年1月10日作出邯中诚评报字[2018]009号资产评估报告书，该公司的评估工作系受本院委托进行。自来水公司上诉适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，称本案鉴定材料未经质证，资产评估报告非法的问题，经查，自来水公司所适用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》于2020年5月1日施行，而本案进行资产评估时该规定尚未出台，自来水公司据此主张资产评估报告非法的主张不能成立。一审法院在审理本案期间发现该评估报告存在瑕疵，在原来的灾后现场不复存在，也没有原来现场的完整资料，无法进行重新鉴定的情况下，又委托邯郸市中诚资产评估事务所有限公司进行了补充鉴定。一审在认定案涉苗木损失价值时以该评估报告为参考，并在责任划分时对报告中存在的问题予以充分考虑后做出综合认定并无不妥。 （四）关于一审判决认定损失的责任划分是否存在错误的问题。 《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”暴雨后自来水公司指派人向鼎盛公司承包地排水20余天，后鼎盛公司承包地上的树苗大部分死亡，自来水公司应对其侵权行为承担责任。综合考虑本案中苗木死亡的原因鉴定意见存在程序问题、资产评估报告存在瑕疵，且均不具备重新鉴定的条件，虽自来水公司存在侵权行为，但当时邯郸市普降暴雨、树苗在生长过程中也会存在正常的死亡现象等因素，一审参考资产评估报告中的苗木损失价值对责任比例进行划分并无不当。 （五）关于一审判决是否存在剥夺自来水公司合法权利，减轻鼎盛公司举证责任的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，鼎盛公司与自来水公司均参与了本案庭审，并围绕各自的主张当庭进行了举证质证，且一审判决中列明了各方当事人所举证据，并进行了分析认定，自来水公司的该上诉理由缺乏依据。 （六）关于一审判决是否存在遗漏共同侵权人及认定事实与裁判结果相矛盾的问题。 自来水公司称临近部队也有排水行为，一审遗漏共同侵权人的理由并未提交充分依据。称认定事实与裁判结果相矛盾的问题，一审根据本案当事人提交的证据，认定鼎盛公司在承包地内进行了树苗种植的基本事实，但对树苗种植的具体数量、品种无法一一查明，该认定并不存在相互矛盾的问题。 综上所述，自来水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53525元，由上诉人邯郸市自来水公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王跃安 审判员  张艳芬 审判员  米秉华 二〇二〇年九月二十一日 书记员  杜 淼