陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终11617号 上诉人（原审被告）：河南新获建设有限公司，住所地：河南省获嘉县。法定代表人：李兴民，该公司总经理。委托诉讼代理人：康静，河南凯仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭乃峥，男，1982年1月17日出生，汉族，住河南省获嘉县。原审被告：西北电力建设第一工程有限公司，住所地：陕西省渭南市临渭区。法定代表人：李春军，该公司执行董事。上诉人河南新获建设有限公司(以下简称：新获公司)因与被上诉人郭乃峥及原审被告西北电力建设第一工程有限公司(以下简称：第一工程公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新获公司上诉请求：维持原判第二项，改判原审判决第一项为新获公司支付郭乃峥93850.86元及利息。事实和理由：XX号XX组烟道机管道保温项目发包给郭乃峥，承包方式为大清包，双方对这一事实没有争议。郭乃峥提供的工程量清单是其单方写的，新获公司不予认可。郭乃峥提交的证据并不能证明涉案项目通过验收合格。2016年10月，因郭乃峥所施工的保温材料等有问题，XX号XX组停机，业主要求进行检修，新获公司要求郭乃峥解决此事，郭乃峥并未解决。因郭乃峥施工问题，造成新获公司经济损失20万元。双方应进行对账后直接扣除20万元。一审法院判决新获公司支付工程款293850.86元明显不当。郭乃峥辩称，新获公司所称不符合事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回新获公司的诉讼请求。新获公司应当支付293850.86元及利息。郭乃峥向一审法院起诉请求判令：1.新获公司向郭乃峥支付工程款293850.86元及赔偿损失（按银行同期逾期贷款利率自起诉之日至实际还清款项之日计算）；2.第一工程公司在欠付工程款范围内与新获公司承担连带责任；3.本案诉讼费由新获公司、第一工程公司承担。一审法院审理查明，2015年6月24日，灞桥热电厂作为业主方与大唐科技产业集团有限公司、中国大唐集团科技工程有限公司联合体作为总承包方商签订了《大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂1、2号机组超低排放改造工程脱硝提效改造技术改造合同》。2015年8月大唐集团公司（发包方）与电建一公司（承包方）签订《大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂1、2号机组超低排放改造工程脱硝提效改造项目建筑安装施工合同》。2015年9月电建一公司（发包方）与新获公司（承包方）签订《大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂1、2号机组超低排放脱硝提效改造项目建筑安装施工合同》。之后新获公司将XX、XX号XX组烟道及管道保温等部分工程发包给郭乃峥施工，承包方式为清包工。郭乃峥遂组织了人员、工具设备进行了实际施工。2016年大唐集团公司、灞桥热电厂及监理机构对上述整体工程进行了验收。2019年新获公司将第一工程有限公司及大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂诉至法院，要求支付工程款。法院作出（2019）陕0111民初1872号民事判决书，认定：第一工程有限公司支付新获公司工程款713485.8元及利息。【西安市中级人民法院作出（2019）陕01民终15139号民事判决书，维持了一审的判决结果】。该案件已经进入执行程序。根据郭乃峥提供第二组证据中“设备检修三级验收单”显示：检修内容：2号炉A、B侧脱硝催化剂反映器保温超温修复。申请人为郭乃峥、施工单位自检为：自检合格。签字人为郭乃峥。结合李锁洪的证人证言。郭乃峥主张其为XX、XX号XX组烟道及管道保温的实际施工人能够形成证据优势。根据郭乃峥提供第三组证据、第四组证据可以认定新获公司尚欠郭乃峥工程款293850.86元。另查明，2020年1月10日、2020年3月4日根据天津市第二中级人民法院要求，第一工程公司代新获公司履行相关案件款353641.33元。一审法院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。根据庭审调查，法院认定新获公司将1、2号机组烟道及管道保温等部分工程发包给郭乃峥施工及尚欠郭乃峥工程款293850.86元之事实。郭乃峥如约完成合同约定的施工内容并通过验收合格，新获公司迟延给付工程款构成违约，应当承担违约责任。法院对郭乃峥要求新获公司支付下欠工程款293850.86元及赔偿损失（按银行同期逾期贷款利率自起诉之日至实际还清款项日计算）之诉讼请求依法予以支持。根据第一工程公司提供证据可以认定其尚欠新获公司工程款359844.47元及利息。第一工程公司作为发包方应在欠付工程款范围内对新获公司上述应付金额承担连带责任。新获公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，亦未提供答辩意见，由其承担不利的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南新获建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告郭乃峥下欠工程款293850.86元并按照中国人民银行同期逾期贷款利率支付逾期付款利息（自2020年1月6日至实际还清款项之日）。二、被告西北电力建设第一工程有限公司在欠付被告河南新获建设有限公司工程款359844.47元范围内对上述款项承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5708元，郭乃峥已预交，由新获公司承担（与上述应付之款一并支付郭乃峥）。本院经审理查明，原审法院查明事实属实,本院予以确认。二审中新获公司向法庭提交一份证据：2016年10年28日大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂工程联系单（传真）。XX号XX组保温材料等安装缺陷出现问题，业主方大唐灞桥热电厂要求承包方大唐科技产业集团有限公司进行检修，大唐科技产业集团有限公司将工程转包给新获公司，新获公司又将该工程转包给郭乃峥施工，产生的维修费都是新获公司支付的，因此，维修费应当由郭乃峥承担。应在下欠的工程款中扣除20万元。经质证，郭乃峥认为该传真件是业主发给承包方大唐科技产业集团有限公司，并不是发给郭乃峥，时间日期要求总包方2016年10月30到场洽谈。而郭乃峥提供的验收单日期是2016年11月24日，郭乃峥所需的施工材料包括施工费都是郭乃峥本人当时直接付清，新获公司的传真单未显示维修费多少钱。维修费是由郭乃峥本人出的，跟新获公司无关，故不应扣除20万元的维修费。郭乃峥向法庭提交提交三份证据。证据二无原件，其余证据都有原件。证据一、项目负责人郭某某与郭乃峥2016年1月8日的保温队零星用工情况，以期证明工程量的清算单不是由郭乃峥单方出具的，而是与新获公司项目负责人一起出具的对账单。证据二、2016年1月19日大唐环境产业集团股份有限公司灞桥热电超低排放项目经理部出具的关于脱硝烟道超温处理方案，以期证明郭乃峥不存在故意拖延施工的问题，并未直接造成新获公司经济损失。证据三、生产区节能检查整改项目验收单。以期证明针对所出现的工程问题都是郭乃峥本人组织施工人员及相应的辅材积极处理，与新获公司无关。经质证，新获公司对证据一的真实性认可，但是认为没有单价。对证据二真实性认可，证明目的认可。对证据三真实性认可，确实是郭乃峥去检修的，但是相关的主材维修费用都是新获公司提供的。本案的争议焦点是，新获公司下欠郭乃峥工程款的金额。本院认为，新获公司对郭乃峥施工的事实不持异议。郭乃峥一审提交的工程量明细单上加盖有第一工程公司工程项目部印章，合计金额为811150.86元。第一工程公司工程项目部已向郭乃峥支付517300元，现郭乃峥起诉主张要求新获公司和第一工程公司支付剩余款项293850.86元及利息损失。新获公司上诉认为应当扣减20万元的维修费，并提交2016年10年28日大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂工程联系单（传真）证明其主张。郭乃峥对该复印件不予认可，且复印件上并未写明维修费金额以及何人维修。新获公司称工程量明细单上第一工程公司工程项目部印章虚假，系郭乃峥伪造，但郭乃峥对此予以否认。新获公司未提交证据证明其上诉主张，故一审法院判决新获公司支付郭乃峥工程款293850.86元并按照中国人民银行同期逾期贷款利率支付逾期付款利息并无不当。综上，新获公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5708元（新获公司预交），由上诉人新获公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  周 向 红审 判 员  孙   敏审 判 员  王 慧 芳 二○二○年九月九日   书 记 员  谢   津 1