福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终376号 原公诉机关福建省仙游县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈开华，男，1996年2月28日出生于福建省仙游县，汉族，中专文化，农民，住福建省仙游县，因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。 辩护人陈宗贤、刘媛媛，福建鹏翼律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李振飞，曾用名李振风，男，1993年1月25日出生于福建省仙游县，汉族，大学专科，居民，住福建省仙游县，因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。 上诉人（原审被告人）黄彪，男，1996年4月20日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住福建省仙游县，曾因犯合同诈骗罪，于2016年3月7日被福建省安溪县人民法院判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二千元；现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。 上诉人（原审被告人）**，男，1992年12月9日出生于福建省仙游县，汉族，中专文化，居民，住福建省仙游县，因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月12日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。 上诉人（原审被告人）李翔飞，男，1996年12月4日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，居民，住福建省仙游县，因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。 上诉人（原审被告人）黄睿，男，1993年9月13日出生，汉族，高中文化程度，无业，出生地和户籍地福建省仙游县，现住福建省仙游县。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。 上诉人（原审被告人）林晓敏，男，1992年1月20日出生于福建省仙游县，汉族，高中文化，中共党员，农民，住福建省仙游县，因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。 福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人陈开华、李振飞、黄彪、**、李翔飞、黄睿、林晓敏犯诈骗罪一案，于二〇二〇年六月二十二日作出（2020）闽0322刑初215号刑事判决。原审被告人陈开华、李振飞、黄彪、**、李翔飞、黄睿、林晓敏不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，审阅上诉状及辩护词，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年4月至2019年7月25日，同案人王某某（另案处理）为实施诈骗他人钱财，纠集被告人陈开华、李振飞入股并招募业务员，先后在仙游县某某镇某某社区、仙游县某某镇汽车站附近、莆田市荔城区某某城等处设立窝点，利用“大地国际博彩”赌博平台进行诈骗活动，形成一个以同案人王某某为首要分子，被告人陈开华、李振飞为积极参加者、被告人**、黄彪、李翔飞、黄睿、林晓敏等人为一般参加者的电信网络诈骗犯罪集团。其中，被告人**负责“大地国际博彩”平台后台数据操作；被告人黄彪负责人员招募、业务指导；被告人李翔飞、黄睿、林晓敏负责引诱女性被害人在平台上投注参赌。 该诈骗犯罪集团由业务员伪装成“高富帅”在“探探”、“陌陌”等社交软件上寻找女性被害人，以“交朋友”、“谈恋爱”为名，通过社交聊天软件与女性被害人联络感情，再以赚钱为由，引诱女性被害人到“大地国际博彩”赌博平台投资参赌，业务员此时与后台操作人员密切配合，制造赢钱假象；在女性被害人信以为真后，业务员开始诱骗被害人进行大额投注，并采取“反向指导”等方式致使女性被害人不断输钱，直至其误以为手气差或者无赌资而不再参赌。至案发时，该犯罪集团先后诈骗苏某、周某1、葛某、李某2、陆某2、骆某、朱某、邓某、吴某1、姚某、陆某1、李某1、周某2、王某、张某1、纽某某、凌某、赖某某等18名女性被害人合计359498元（人民币，下同）。所得赃款由该诈骗犯罪集团按股东股份、集团成员诈骗业绩等方式瓜分提成。 在共同犯罪期间，被告人陈开华、李振飞、黄彪、李翔飞、黄睿参与实施诈骗金额359498元，被告人**参与实施诈骗金额179118元，被告人林晓敏参与实施诈骗金额167492元。 被告人陈开华、李翔飞、黄彪、黄睿、林晓敏均于2019年7月25日被公安机关抓获，被告人李振飞于2019年7月26日被公安机关抓获，被告人**于2019年9月12日被公安机关抓获。 案发后，仙游县公安局根据被告人陈开华提供的线索抓捕同案人傅某某、张某2、吴某2、被告人林晓敏。仙游县公安局从被告人黄彪处扣押1部OPPOR9S红色手机，从被告人黄睿处扣押1部苹果6代金色手机、1部苹果6代PLUS金色手机，从被告人陈开华处扣押1部苹果6代灰色手机，从被告人李翔飞处扣押1部苹果6代灰色手机、1部苹果7代黑色手机、2部苹果6代金色手机，从被告人林晓敏处扣押1部VIVOY67金色手机、1部OPPPR9m粉色手机，从同案人吴某2处扣押1部苹果6代金色手机、1部OPPOA57粉色手机，从同案人张某2处扣押1部苹果6代灰色手机、1部VIVOX7PLUS金色手机、1部OPPOA57粉色手机，从同案人傅某某处扣押3部苹果6代金色手机。 在审理期间，被告人陈开华向原审法院退出赃款90000元并预缴罚金20000元，被告人李振飞向原审法院退出赃款90000元并预缴罚金20000元，被告人李翔飞向原审法院退出赃款45000元并预缴罚金5000元，被告人黄睿向原审法院退出赃款45000元并预缴罚金5000元，被告人黄彪向原审法院退出赃款45000元并预缴罚金5000元，被告人**向原审法院退出赃款22500元并预缴罚金5000元，被告人林晓敏向原审法院退出赃款21998元并预缴罚金5000元。 原审认定上述事实的证据有：到案经过、微信聊天记录、充值记录、转账记录、走势图、投注记录、代保管款收据、工作说明、刑事判决书、另案处理证明材料，证人周某1、姚某、吴某1、邓某、李某1、陆某1、苏某、李某2、陆某2、骆某、朱某、葛某、陈某1、陈某2、陈某3、郑某的证言，辨认笔录、扣押笔录，同案人李某3、李某4、傅某某、张某2、吴某2、林某、方某某、戴某某、黄某某以及被告人陈开华、李振飞、黄彪、**、李翔飞、黄睿、林晓敏的供述等证据证实，且被告人陈开华、李振飞、黄彪、**、李翔飞、黄睿、林晓敏在原审庭审中亦无异议。 原判认为，被告人陈开华、李振飞、黄彪、**、李翔飞、黄睿、林晓敏伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取他人财物（其中被告人陈开华、李振飞、黄彪、李翔飞、黄睿参与实施诈骗金额359498元、被告人**参与实施诈骗金额179118元、被告人林晓敏参与实施诈骗金额167492元），数额巨大，其行为侵犯他人的财产所有权，构成诈骗罪，并据此形成以同案人王某某为首要分子，被告人陈开华、李振飞为积极参加者，被告人黄彪、**、李翔飞、黄睿、林晓敏为一般参加者的犯罪集团。在该犯罪集团中，被告人陈开华、李振飞起主要作用，应认定为主犯，但罪责相对于首要分子王某某略轻，可予酌情从轻处罚。被告人黄彪、**、李翔飞、黄睿、林晓敏起次要作用，应认定为从犯，具有从轻或减轻处罚情节。鉴于七被告人在审理期间能退出个人赃款并预缴罚金；被告人李振飞、李翔飞、黄睿、**、林晓敏案发后能如实供述各自的罪行，且能认罪认罚；被告人陈开华、黄彪能认罪认罚，具有从轻或酌情从轻处罚情节。被告人陈开华到案后能协助司法机关抓捕同案人，构成立功表现，具有从轻或减轻处罚情节。被告人黄彪犯有前科，具有酌情从重处罚情节。综述，对被告人陈开华、李振飞可予从轻处罚，对被告人黄彪、**、李翔飞、黄睿、林晓敏可予减轻处罚。据此，根据七被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、二、三款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条的规定，判决：一、被告人李振飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人陈开华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人黄彪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人李翔飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人黄睿犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币五千元；六、被告人**犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；七、被告人林晓敏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元；八、被告人陈开华退出的赃款人民币九万元、被告人李振飞退出的赃款人民币九万元、被告人黄彪退出的赃款人民币四万五千元、被告人李翔飞退出的赃款人民币四万五千元、被告人黄睿退出的赃款人民币四万五千元、被告人**退出的赃款人民币二万二千五百元、被告人林晓敏退出的赃款人民币二万一千九百九十八元，均予以没收，上缴国库。 上诉人陈开华及其辩护人诉辩称：上诉人陈开华到案后如实供述，认罪认罚，并缴纳罚金和退回赃款，且有立功表现，原判量刑偏重，请求从轻处罚。 上诉人李振飞上诉称：原判量刑偏重，请求从轻处罚。 上诉人黄彪上诉称：其于2019年7月1日参与犯罪的，并非2019年5月份，其参与诈骗金额应该跟林晓敏一致为167492元，请求从轻处罚。 上诉人**上诉称：原判量刑偏重，请求从轻处罚并适用缓刑。 上诉人李翔飞上诉称：原判量刑偏重，请求从轻处罚。 上诉人黄睿上诉称：原判量刑偏重，请求从轻处罚。 上诉人林晓敏上诉称：原判量刑偏重，请求从轻处罚。 经审理查明：原判认定上诉人陈开华、李振飞、黄彪、**、李翔飞、黄睿、林晓敏犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，相关证据均经一审庭审举证、质证，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。 针对各上诉人及辩护人提出的诉辩意见，根据本案的事实，依照法律规定，综合评判如下： 关于上诉人黄彪参与犯罪的时间和诈骗数额问题。经查，同案人王某某、吴某3等人均证实上诉人黄彪于2019年5月间加入本案电信网络诈骗犯罪集团；上诉人林晓敏、同案人张某2亦证实他们加入犯罪集团前，上诉人黄彪已经系该诈骗犯罪集团成员并负责仙游县某某镇汽车站附近2楼工作室；上诉人黄彪在原审庭审中亦供述其于2019年5月间加入本案电信网络诈骗犯罪集团。上诉人、同案人的供述与提取在案的相关书证、证人证言、被害人陈述等证据，可以认定上诉人黄彪于2019年5月间加入电信网络诈骗犯罪集团，并参与诈骗金额为359498元。上诉人黄彪提出其于2019年7月1日才加入犯罪集团的上诉意见不能成立，不予采纳。 关于原判量刑是否适当问题。经查，本案系以同案人王某某为首要分子，上诉人陈开华、李振飞为积极参加者，上诉人黄彪、**、李翔飞、黄睿、林晓敏为一般参加者的犯罪集团利用电信网络技术手段多次骗取他人财物，依法予以从重处罚。但原判在量刑时已充分考虑在该犯罪集团中，上诉人陈开华、李振飞的罪责相对于首要分子王某某略轻，在原审审理期间能退出个人赃款并预缴罚金，上诉人李振飞案发后能如实供述自己的罪行并认罪认罚，上诉人陈开华能认罪认罚，并具有立功表现，原判对上诉人陈开华、李振飞予以从轻处罚，量刑并无不当。上诉人黄彪犯有前科，具有酌情从重处罚情节。上诉人黄彪、**、李翔飞、黄睿、林晓敏系从犯，在原审审理期间能退出个人赃款并预缴罚金，并能认罪认罚，原判予以减轻处罚，量刑并无不当。七上诉人及辩护人提出原判量刑偏重的上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈开华、李振飞、黄彪、**、李翔飞、黄睿、林晓敏伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取他人财物，其中上诉人陈开华、李振飞、黄彪、李翔飞、黄睿参与实施诈骗金额359498元，上诉人**参与实施诈骗金额179118元，上诉人林晓敏参与实施诈骗金额167492元，均数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。七上诉人提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董金勇 审判员  郑 星 审判员  郑文贤 二〇二〇年九月十四日 书记员  黄梅珠 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。