江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终5737号上诉人（原审被告）：南京灏溢房地产开发有限公司，住所地南京市雨花台区西春路1号。法定代表人：王龙，董事长。委托诉讼代理人：章晨煜，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王致远，男，1987年11月27日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：公冶庆贺，山东同章律师事务所律师。上诉人南京灏溢房地产开发有限公司（以下简称灏溢公司）因与被上诉人王致远房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院作出的（2019）苏0114民初7464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法独任公开开庭进行了审理。上诉人灏溢公司的委托诉讼代理人章晨煜，被上诉人王致远的委托诉讼代理人公冶庆贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。灏溢公司上诉请求：1、撤销南京市雨花台区人民法院作出的(2019)苏0114民初7464号判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间建立的是商品房预约合同法律关系。上诉人与被上诉人就购买1幢1单元903室房屋签订了的《商品房认购协议》，后经被上诉人申请，将购买房屋变更为1幢1单元1004室，双方未就更换房源另行签订认购协议。上述《商品房认购协议》没有《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应具备的第三至第十三项中的大部分内容，不具备成立房屋买卖合同关系的前提条件。另外，先缴纳首付款并签署认购协议再签署预售合同也是房地产行业惯例，一审法院基于上述事实认定上诉人与被上诉人之间建立了商品房买卖合同法律关系有违法律规定。二、被上诉人因自身原因不同意签署商品房预售合同，逾期时间长达165天，应承担商品房预约合同法律责任。在此过程中，上诉人通过微信、催签函等方式催促被上诉人签署《商品房预售合同》，被上诉人均以合同条款不公平为由拒绝签署。当上诉人发出价格记载笔误的催签函后，被上诉人从未就价格提出异议，均是以预售合同条款约定不平等为由与上诉人进行沟通，且被上诉人在一审庭审中也陈述了对预售合同中精装修条款不予认可并提出沟通要求的事实。上诉人在一审中提供的证据足以证明被上诉人系自身原因不与上诉人签订正式《商品房预售合同》。在此情况下，上诉人依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，通知被上诉人解除《商品房认购协议》并没收定金符合法律规定。但是，一审法院以上诉人函件中错误为由认定上诉人上涨房价有误。三、一审法院判决上诉人赔偿损失没有事实与法律依据。首先，上诉人与被上诉人之间只建立了商品房预约合同法律关系，因被上诉人迟延签订房屋买卖合同，上诉人与其解除商品房预约合同不违反法律规定，上诉人将涉案房屋另行出售不属于法律规定的“一房二卖”，不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条。其次，上诉人在与被上诉人解除《商品房认购协议》后退还了除定金外的其他款项，被上诉人也没有证据证明其受到了其他任何损失，因此，法院判决上诉人赔偿被上诉人损失12万元也没有事实基础。综上，《商品房认购协议》是预约合同，且己经被解除，在上诉人与被上诉人没有对《商品房预售合同》的条款达成一致的情况下，一审法院认为上诉人与被上诉人之间成立商品房买卖合同并要求上诉人承担“一房二卖”法律责任与事实不符。王致远辩称，一、其与上诉人灏溢公司之间房屋买卖合同关系已经成立且开始履行。1、本案房屋买卖，双方就交易的标的（雍熙华府1幢1004号房屋）、总价款（4323918元）、付款方式（首付2323918元，余款办理按揭贷款）等主要条款已经达成了一致，应认定双方的房屋买卖合同关系已经成立。2、其基于房屋买卖合同的成立，已交付了巨额的房屋首付款232万余元，并向银行提交了按揭贷款相关资料，已经履行了房屋买卖合同的主要义务。根据《合同法》第三十七条的规定，虽然双方未签订书面的商品房买卖合同，但不影响房屋买卖合同关系的成立。二、上诉人在本案中存在严重的违约行为，应承担违约责任。1、在签订认购书时，上诉人只提供空白的商品房买卖合同版本，未说明具体内容。在通知签订合同时，未与其协商合同条款，强令按照上诉人的单方意愿签字。2、在没有约定签订合同期限的情况下，没有协商签订日期。3、在其被迫按照上诉人拟定的合同内容签订合同时，上诉人又擅自将房屋价款由4323918元变更为4448805元。上诉人在第一次庭审时认可变更价款的事实，但在第二次庭审时又说是笔误，显然在编造谎言。4、上诉人要求其在一定期限内按照4448805元的价格签订合同是是违约行为，即便其不按照4448805元的价格签订合同，也不能作为上诉人解除合同的理由。5、上诉人解除合同的通知还没有投送时，就将涉案房屋高价出售，是明显的先卖后解除（既然与第三人签订的房屋买卖合同与解除通知的签署日期一致，说明另行出售的协商早已开始），就是一房两卖，属于严重的违约行为。所以，上诉人擅自提高房价、在不符合法定及约定解除条件的情况下，擅自解除合同属于违约行为，且在明知解除通知未送达被上诉人的情况下，就将案涉房屋另售他人的违约行为，致使合同无法履行。三、上诉人本应承担已付房款一倍的赔偿责任，不服一审判决没有道理。1、其作为外地来南京工作的人员，交付大部分房款开始履行合同义务，购房涉案房屋是真心实意的，上诉人利用自身优势擅自提高房价，阻止书面合同的签订，后又擅自将房屋卖给他人，是对合同内容的严重违反。2、根据《全国民商事审判工作会议纪要》的意见，“只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期内提起诉讼也不发生合同解除的效果。”上诉人在明知解除通知未送达的情况下即将房屋另售第三人，应按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定返还购房款、利息并按照不超过已付购房款一倍的金额承担赔偿责任。王致远向一审法院提出诉讼请求：1、判令灏溢公司返还王致远购房款100000元；2、判令灏溢公司向王致远支付占用购房款期间的利息（以首付购房款2223918元为基数，自2018年12月27日计算至2019年9月27日，利率按照法律规定的标准）；3、判令灏溢公司赔偿王致远697175.4元（含应双倍返还的定金100000元）；4、本案诉讼费用由灏溢公司承担。一审法院认定事实如下：王致远与灏溢公司于2018年12月13日签订《商品房认购协议》，言明王致远在签订本协议之前，已充分了解灏溢公司提供所购房屋的《南京市商品房预售合同》之样本内容，并无异议；约定王致远同意认购雍禧华府项目，宁房销第2018100117号《商品房预售许可证》项下工程编号为1幢903室商品房；该房屋建筑面积为107.02平方米，该房屋单价为34058元/平方米，总房款为3644887元；签订本协议时，王致远同意交定金100000元作担保，签订《预售合同》后，定金转为房款；王致远、灏溢公司应于2018年12月20日前签订《预售合同》；灏溢公司拒绝签订《预售合同》的，双倍返还定金，王致远拒绝签订《预售合同》的，无权要求返还定金；灏溢公司未遵守约定的价格或将房屋另售他人，双倍返还王致远已支付的定金。协议签订当日，王致远支付定金100000元，灏溢公司开具收据，注明的房号为1-903，但双方未于2018年12月20日前签订《预售合同》。2018年12月27日，经王致远申请，双方合意变更，将房屋改为1幢1004室，王致远当日支付2323918元（已支付的定金100000元转入该款中）。灏溢公司又开具收据，注明房号为1-1004，首付款2323918元。王致远称余款2000000元将采用商业贷款方式支付，已办理相应手续。变更房号后，王致远对《预售合同》的部分精装修条款提出异议，仍未能签约，灏溢公司为此提供了双方的部分聊天记录予以证明。2019年1月24日，灏溢公司向王致远发出“关于敦请你方尽快签署《商品房预售合同》的函”，载明2018年12月20日王致远订购1号楼1004室房屋，总价款为4323918元，已支付定金100000元，要求王致远收函之日起2日内前往签署《商品房预售合同》。王致远称收函后、前去签约时，又收到灏溢公司发出的另一份“关于敦请你方尽快签署《商品房预售合同》的函”（无落款时间，王致远陈述为2019年1月31日），其中将房屋总价款改为4448805元，王致远为此提出异议，故未完成签约。灏溢公司认可无落款时间“函”的真实性，但灏溢公司先辩称改变价款系与王致远协商一致，后又辩称改变房款数额系工作人员粗心大意的失误。2019年6月3日，灏溢公司向王致远发出“商品房合同认购合同解除通知函”，载明王致远于2018年12月13日与灏溢公司签订《商品房认购合同》，认购1号楼1004室，总价款4448805元，交付定金100000元，应于2018年12月20日前签订正式的《商品房买卖合同》，但经灏溢公司多次通知仍未前往签订，违反《认购合同》约定，故通知王致远解除《认购合同》，不予返还定金，且灏溢公司有权将王致远认购的1幢1004室商品房另行出售他人（关于价款，灏溢公司仍抗辩系工作人员失误）。灏溢公司于2019年9月27日退还王致远2223918元，100000元定金未予以退还。灏溢公司另提供的一份预售合同显示，灏溢公司已在出具“解除函”的当日将上述房屋另售他人，全额付清了房款，价款为4371609元；王致远认可该房已出售，但不认可灏溢公司提供的合同尤其是价格的真实性。一审另查明，灏溢公司已于2018年11月取得上述房屋所在项目的《商品房预售许可证》。就未能签约的原因，灏溢公司认为系王致远对预售合同部分条款有异议而非价格变化，提供了部分聊天记录及解除后与王致远父亲电话录音光盘；王致远认为上述聊天记录及录音只能证明在变更价款后，王致远父亲非常气愤，故未能签约。一审法院认为，依法订立的合同，双方理应按照约定全面履行，否则应承担赔偿损失等违约责任；在商品房买卖过程中，认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议约定认定为商品房买卖合同；商品房买卖合同订立后，出卖人又将房屋出卖给第三人的，无法取得的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失、并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，王致远与灏溢公司之间签订的《商品房认购协议》合法有效，双方理应遵照履行。经审理，本案的争议焦点为：1.双方之间的《商品房认购协议》系预约合同还是本约合同？2.王致远、灏溢公司哪一方存在违约行为？3.是否对违约方适用惩罚性条款？关于争议焦点1，一审法院认为，预约和本约有着不同的订约目的，预约合同不产生实体权利义务，目的是将来按约定订立本约，而本约的目的则是确定双方的实体权利义务。本案中，双方的《商品房认购协议》签订之前，灏溢公司已经领取了商品房预售许可证，表明双方具备了签订《预售合同》的先决条件；从《商品房认购协议》的内容看，双方明确王致远在签订协议之前，已充分了解灏溢公司提供的所购房屋的《南京市商品房预售合同》样本内容，还对房号、面积、价格以及定金的支付和违约等均进行了约定，依法具备了商品房买卖合同应有的主要条款，确定了买卖双方具体权利义务；再者，双方变更房号后，灏溢公司收取首付款2323918元，结合灏溢公司2019年1月24日出具的“催签函”上写明房价为4323918元，证明灏溢公司已收取王致远超过50%的购房款，商品房买卖进程有了实质性的履行。因此，一审法院认为，王致远、灏溢公司之间的《商品房认购协议》应当认定为商品房买卖合同，即为本约合同。关于争议焦点2，王致远、灏溢公司在签订1幢1单元903号房屋的《商品房认购协议》后，未在约定的七天之内签约。后经合意将房号更改为1幢1单元1004号，灏溢公司在更改当天收受了王致远的首付款。此后，灏溢公司又向王致远发出“催签函”、“解除函”，最后以王致远违约为由，未予退还定金。双方的系列行为可以看出，除房号变更及签约时间未重新约定外，双方仍认可原《商品房认购协议》约定的其他内容及效力。在房号变更后，因王致远对合同条款的异议，未能及时签订预售合同，但双方均未以此为由提出解除合同。灏溢公司接着出具书面通知要求王致远签约，但从灏溢公司出具的两份“催签函”和一份“解除函”上显示，灏溢公司提高了房价，王致远据此主张不能签约的原因，灏溢公司予以反驳应负有举证责任。对此，灏溢公司既未能证明王致远认可提高的价格，也未能证明提高的房款数额系自己工作人员的失误所致，灏溢公司提供的聊天记录及录音亦不足以证明王致远在收到2019年1月24日的“催签函”之后，仍然因为合同其他条款原因不愿签约。再者，依据灏溢公司自己的举证，灏溢公司还在出具“解除函”的当天即将房屋出售给他人，未能给予合理期限，使得王致远、灏溢公司之间再无履约可能。故一审法院认为，灏溢公司提高房价，后将房屋转卖他人的行为系对合同主要义务的违反，导致订立合同的目的无实现可能，灏溢公司的行为造成了根本性违约，应承担违约责任。关于争议焦点3，一审法院认为，本案灏溢公司在尚未解除与王致远的房屋买卖合同前，即将房屋转卖给他人，属于一房二卖的情况,应当对灏溢公司适用惩罚性条款，即承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。综上，由于灏溢公司的根本违约行为，将房屋出卖给第三方，导致双方之间的商品房买卖合同不能履行，灏溢公司理应依法承担相应的责任，即灏溢公司有义务返还已付购房款及利息、赔偿王致远损失，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。现王致远要求灏溢公司支付已付首付款的利息（经核算总计为73126.74元，即以2223918元为基数，自灏溢公司收到该款的2018年12月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算为63150元，自2019年8月20日起至2019年9月27日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为9976.74元）、双倍返还定金200000元的诉讼请求，一审法院予以支持；王致远要求灏溢公司支付不超过已付购房款一倍的赔偿责任亦符合法律规定，一审法院结合查明的事实、灏溢公司违约造成的后果，扣除已确定双倍返还的定金外，再酌情灏溢公司赔偿王致远120000元。另，王致远收到灏溢公司发出的“解除函”后，亦得知房屋已转卖他人，故王致远虽未诉请要求解除合同，视为已确认双方之间的合同解除，故本案中不再予以处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条的规定，判决：一、南京灏溢房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付王致远已付购房款的利息73126.74元；二、南京灏溢房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向王致远双倍返还定金200000元；三、南京灏溢房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿王致远120000元；四、驳回王致远的其他诉讼请求。本案案件受理费12816元（王致远已预交），减半收取6408元，由南京灏溢房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人提交如下证据：第一组证据：1、《南京市商品住房价格申报价格表》，雍熙华府项目1幢903登记的备案表价单价为34058元每平方米，总价364.49万元；1幢1004备案表价为单价34578元每平方米，总价444.88万元。2、《客户认购确认单》，1幢903的原价为3644887元，经双十二优惠12万元及领导特批减价4887元后，总计优惠金额为124887元，被上诉人实际仅需支付购房款3520000元，被上诉人王致远已经签字确认。雍熙华府项目房屋存在备案表价与优惠后的成交价两个价格，备案表价是政府公示的价格，《商品房认购协议》中记载的价格为备案表价，优惠后的成交价以《客户认购确认单》为准。第二组证据：3、“贝壳找房”销售代理段钧瀚谈话笔录，2018年12月27日，上诉人要求与被上诉人王致远签订1幢1004室房屋《预售合同》，被上诉人以各种理由予以拒绝，导致预售合同最终未签署成立。4、被上诉人与“贝壳找房”销售代理段钧瀚微信聊天记录，2018年12月19日，销售人员向王致远提出在支付首付款当日应当签订预售合同，并已经向其发送预售合同电子版，被上诉人早就了解合同条款的内容。被上诉人因自身原因未按协议约定在2018年12月20日付款签约。销售人员分别于3月5日、4月25日两次邀请被上诉人面谈，但均遭到拒绝。5、被上诉人父亲与“贝壳找房”销售代理段钧瀚微信聊天记录，原约定的签约时间2018年12月20日未能签约，是因为被上诉人“首付没有凑够”。2018年12月30日，销售人员再次在微信上向被上诉人父亲发送了1幢1004的预售合同电子版并邮寄预售合同复印件给被上诉人父亲。2019年3月5日，销售人员邀请被上诉人父亲协商合同，但被上诉人父亲以先道歉并赔偿路费为由拒绝。2019年5月24日，销售人员已经明确告知被上诉人父亲房源挞定，退回首付款。2018年12月至2019年4月，被上诉人父亲未向销售人员提出房源涨价的问题。6、《南京市商品房预售合同》，上诉人已经从系统打印了1幢1004室预售合同，并已提交被上诉人，但被上诉人拒绝签署。证明目的：虽然上诉人未追究被上诉人的违约责任，但因被上诉人自身筹款原因导致双方未能按约在2018年12月20日签订预售合同，被上诉人已经构成违约；被上诉人王致远应当在支付首付款当日，即2018年12月27日与上诉人签署预售合同，但王致远及其父亲拒绝签订，再次构成违约；上诉人已经打印了预售合同并随时准备签约，不存在违约行为；被上诉人清楚知道认购协议中的是备案表价，预售合同中的是优惠后的成交价，因此从未对两份催签函的价格产生质疑，并不存在上诉人涨价；销售人员多次邀请被上诉人及其父亲磋商合同事宜，但被“先道歉并赔偿路费”为由拒绝，上诉人无奈于2019年5月通知被上诉人退还首付款。被上诉人质证认为，1、对《南京市商品房住房价格申报价格表》的真实性有异议，其不清楚上诉人灏溢公司是否向第三人申报，但灏溢公司未向被上诉人王致远提供过该申报表，该申报表也不是双方合同商定的内容，与本案没有关联性。2、对《客户认购确认单》的真实性有异议，其没有该份确认单，该确认单显示的价格就是《商品房认购协议》确定的价格，并没有优惠。灏溢公司在一审中已经主张房屋总价由双方商定的4323918元变更为4448805元，并不是优惠。不论灏溢公司主张的优惠是否存在，灏溢公司均不得擅自将商定的房屋价格调整为4448805元，并要求按照4448805元的价格签订备案商品房买卖合同，否则就是违约行为。3、对证据3的真实性有异议，不能确定是否段均瀚形成，且该笔录制作人是灏溢公司的代理人，与本案有利害关系，不具有客观真实性，不能作为有效的证据使用。4、对证据4和证据5的真实性有异议，双方在2018年12月27日协商变更房号和价款，不可能在2018年12月20日签订备案预售合同，聊天内容没有约定签订备案预售合同的时间，也没有灏溢公司限定签订备案预售合同时间的记录。双方确实在2019年1月31日前对备案合同主要条款以外的细节有争议，但不影响合同主要条款的形成和效力。虽然灏溢公司百般刁难，但王致远从没有解除或终止合同的意思表示。此后，被上诉人来签订合同时，上诉人要求按照4448805元签订备案预售合同，导致备案预售合同无法签署，违约的是灏溢公司，。在双方形成房屋买卖合同关系的情况下，灏溢公司均不得擅自变更房价、更不能在双方合同关系存续的情况下将房屋另售他人。5、对《南京市商品房预售合同》的真实性持有异议，灏溢公司让被上诉人看的是空白的《南京市商品房预售合同》格式文本，该份合同并没有向被上诉人出示。本院认为，上诉人灏溢公司提交的证据不足以证明被上诉人王致远应当在支付首付款当日即2018年12月27日与上诉人签署预售合同且王致远及其父亲拒绝签订；亦不足以证明被上诉人知道认购协议中是备案表价，预售合同中是优惠后的成交价，且根据灏溢公司出具的“催签函”和“解除函”记载，灏溢公司提高了房价。因双方系协商一致变更购买房屋，故上诉人主张被上诉人未能按约在2018年12月20日签订预售合同已经构成违约的理由不能成立。综上，上诉人提交的上述证据，不能达到其证明目的，本院不予采信。双方对一审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，《商品房认购协议》对房号、面积、价格以及定金的支付和违约责任等内容均进行了约定，具备了商品房买卖合同的主要条款，确定了买卖双方具体权利义务，且上诉人灏溢公司已收取超过总房款50%的价款2323918元，被上诉人王致远已履行商品房买卖合同义务，故一审法院认定案涉《商品房认购协议》为商品房买卖合同的本约合同并无不当。上诉人灏溢公司虽主张被上诉人王致远因自身原因不同意签署正式商品房预售合同，应承担商品房预约合同法律责任，其通知被上诉人解除《商品房认购协议》并没收定金符合法律规定。但是，双方在房号变更后，因被上诉人王致远对合同条款的异议，未能及时签订预售合同，双方均未以此为由提出解除合同。根据上诉人灏溢公司出具的“催签函”和“解除函”记载，上诉人灏溢公司提高了房价，其虽称“催签函”记载的价格系笔误，但其主张多次反复且矛盾，未能就此提供证据予以证明，本院不予采信。上诉人灏溢公司在出具“解除函”的当天即将房屋出售给他人，使得双方之间合同无法继续履行，故一审法院认定上诉人灏溢公司提高房价、将房屋转卖他人的行为系对合同主要义务的违反，其行为构成了根本违约于法有据，灏溢公司应依法承担相应的责任。一审法院根据查明的事实，依据相关法律规定，判决灏溢公司支付王致远已付购房款的利息73126.74元、双倍返还定金200000元、赔偿王致远120000元并无不当，应予维持。上诉人灏溢公司关于被上诉人没有证据证明受到了其他损失，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人损失错误的上诉主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，灏溢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7197元，由南京灏溢房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  郑慧二〇二〇年九月二十五日法官助理闫宇虹书记员汪海燕