四川省广元市利州区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川0802刑初344号 公诉机关广元市利州区人民检察院。 被告人张宪彬，男，生于1986年3月，汉族，初中文化，户籍所在地四川省资中县，住四川省广元市利州区。2010年4月19日，因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币4000元。2020年5月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留；同年6月22日，经广元市利州区人民检察院批准逮捕，次日由该局执行逮捕。现羁押于广元市看守所。 辩护人（指定）吕绿化、李成麟，四川中玉律师事务所律师。 广元市利州区人民检察院以广利检一部刑诉﹝2020﹞274号起诉书指控被告人张宪彬犯贩卖毒品罪，于2020年8月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市利州区人民检察院指派检察员高剑虹出庭支持公诉，被告人张宪彬及其辩护人李成麟均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 广元市利州区人民检察院指控，1.2020年5月14日22时许，吸毒人员刘某电话联系被告人张宪彬要求购买400元钱的毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），张宪彬同意后刘某通过微信将400元毒资转账给张宪彬，后张宪彬在广元市利州区“美蛙鱼头”店外将约0.4克甲基苯丙胺交给刘某。 2.2020年5月14日23时许，刘某电话联系被告人张宪彬要求购买800元钱的甲基苯丙胺，张宪彬表示同意后刘某将800元毒资转账到张宪彬的农业银行卡账户，后张宪彬在刘某所居住的广元市利州区附12号楼下将约0.8克甲基苯丙胺交给刘某。 3.2020年5月16日15时许，刘某电话联系被告人张宪彬要求购买300元甲基苯丙胺，张宪彬表示同意要求刘某在自己居住的楼下交易，后张宪彬在广元市利州区一商店外将甲基苯丙胺交给刘某时被办案民警到场抓获，现场查获甲基苯丙胺0.31克。 公诉机关认定被告人张宪彬的行为已构成贩卖毒品罪，且系多次贩卖，符合“情节严重”的情形，并出示了相关的物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据支持其指控。 被告人张宪彬对指控的罪名无异议，辩解称2020年5月14日，刘某打电话向其一次性购买1200元的毒品，只是分两次支付的钱和交付的毒品，并不是两次贩卖毒品。 被告人辩护人对指控的罪名没有异议，亦提出被告人张宪彬全案贩卖毒品的次数应认定为两次，即2020年5月14日指控的两次应当认定为一次。理由是公诉机关提交的证据中，证人刘某的证言与张宪彬的通话记录相矛盾，双方最后一次通话在支付毒资和交付毒品之前，之后再没有通话记录，故公诉机关指控刘某于2020年5月14日23时许电话联系被告人张宪彬再次购买毒品的事实不成立，故当日被告人张宪彬仅贩卖一次毒品，只是分两次交付。因此，本案应当认定被告人张宪彬全部贩卖毒品次数为两次，无法认定被告人张宪彬具有多次贩卖毒品的事实，不属于情节严重情形，按照其贩卖毒品的克数1.51克，应当对被告人张宪彬在三年以下进行量刑。鉴于被告人张宪彬并非是专门从事贩卖毒品的人员，收取本身毒品的购买价款没有获取利润，相比其他贩毒人员犯罪情节较轻。请求对被告人张宪彬适用缓刑。 经审理查明,1.2020年5月14日22时许，吸毒人员刘某电话联系被告人张宪彬要求购买甲基苯丙胺，被告人张宪彬表示同意。当日22时40分许被告人张宪彬在广元市利州区“美蛙鱼头”店外将约0.4克冰毒交给刘某并收取刘某两次微信转账共计人民币400元以及向其银行卡转账的人民币800元毒资，后被告人张宪彬将约0.8克甲基苯丙胺在刘某所居住的广元市利州区附12号楼下交给刘某。 2.2020年5月16日15时许，刘某电话联系被告人张宪彬要求购买300元的甲基苯丙胺，被告人张宪彬表示同意要求刘某在自己居住的楼下交易，后张宪彬在广元市利州区一商店外将甲基苯丙胺交给刘某时被办案民警到场抓获，现场查获毒品疑似物一包，经称量重0.31克；经鉴定含甲基苯丙胺。 上述事实有庭审质证并经认证的下列证据予以证实： （一）物证 查获的毒品。证实本案查获毒品的状况。 （二）书证 1.受案登记表、立案决定书。证实本案来源合法，启动侦查程序合法。 2.拘留证、逮捕证等采取强制措施的材料。证实对被告人采取强制措施的种类及时间。 3.被告人的户籍信息及到案经过。证实被告人张宪彬具有完全刑事责任能力，且系被抓获归案。 4.扣押决定书及清单。证实对被告人张宪彬的香槟色华为（型号ＤＩＧ-ＡＬ00）手机1部予以扣押。以及从刘某处扣押毒品疑似物一包。 5.通话记录。证实被告人张宪彬所使用的电话号码133××××8884与证人刘某所使用的电话号码132××××7615于2020年5月14日、16日的通话情况。其中，2020年5月14日通话四次，21时10分10秒，被告人张宪彬打电话给刘某，通话时间11秒；22时03分11秒，刘某打电话给被告人张宪彬，通话时间13秒；22时28分39秒，被告人张宪彬打电话给刘某，通话时间20秒；22时36分06秒，刘某打电话给被告人张宪彬，通话时间50秒。 6.违法人员前科查询证明、行政处罚决定书、本院刑事判决书复印件。证实2010年4月19日，被告人张宪彬因犯盗窃罪被判有期徒刑七个月，并处罚金4000元；2020年5月17日，被告人张宪彬因吸毒行为被行政拘留十日，提供毒品行政拘留十日。 7.视听资料制作说明。对抓获被告人张宪彬、搜查以及称量毒品视频制作了光盘。 8.行政处罚决定书。证实被告人张宪彬于2020年5月17日因2020年5月15日23时许和16日凌晨2时许吸食毒品分别被广元市公安局利州区分局给予行政拘留的行政处罚。 （三）证人证言 证人刘某的证言。其证实2020年5月16日向“龙娃子”（注：后经辨认系被告人张宪彬）购买冰毒的事实与被告人张宪彬的供述一致，还证实，2020年5月14日22时许，刘某电话联系“龙娃子”购买冰毒，“龙娃子”同意后，刘某微信给“龙娃子”转了400元，并到“美蛙鱼头”店门口与“龙娃子”见面，“龙娃子”将一个白色卫生纸包装的，里面还有一层塑料包裹着的冰毒交给刘某。当天23时许，刘某将800元转账给“龙娃子”所提供的银行账户，半个小时后，“龙娃子”到刘某居住的广元市中心医院对面小区门口将卫生纸包裹的冰毒交予了刘某。 （四）被告人的供述与辩解 被告人张宪彬的供述。其供述，2020年5月14日22时许，张宪彬在上班时，刘某打电话要冰毒，当时厨房工作环境有点吵，就听成刘某要200余元的冰毒，张宪彬就表示不卖200元的冰毒。后面刘某又给张宪彬打电话说要1200元的冰毒，张宪彬同意，刘某表示到张宪彬处拿冰毒。张宪彬称自己当时身上只有一份毒品，准备去吧台上把之前放在那的两份冰毒拿一份出来给刘某，结果吧台上有人就没有去拿。刘某过来后，张宪彬就只将自己身上的那一份冰毒给了刘某。当时刘某感觉给他的东西有点少，张宪彬称后面下班再给刘某送800元的东西。后面刘某通过微信给张宪彬发了两个200元的红包。收了此400元之后，刘某的微信不能转钱，张宪彬以为是自己微信出了问题，便让厨师长把他的微信收款码发给张宪彬，张宪彬让刘某扫微信收款码，结果刘某依然不能转账，几次都没有成功，刘某就说直接把钱转到张宪彬银行卡，在张宪彬提供银行账户后刘某就将800元钱转到张宪彬的银行账户。张宪彬在下班之后就把剩余的冰毒送到刘某住的楼下。 （五）鉴定意见 巴中市公安局物证鉴定所理化检验报告及鉴定意见通知书。证实，从刘某左手中查获的疑似物中检出甲基苯丙胺，该结果已告知张宪彬。 （六）勘验、检查、辨认等笔录 1.被告人张宪彬辨认出在自己手中购买冰毒的刘某，证人刘某辨认出向自己贩卖冰毒的“龙娃子”即是张宪彬。 2.检查笔录及照相。证实2016年5月16日15时许，侦查人员对被抓获的张宪彬和吸毒人员刘某的人身及随时携带物品进行检查，当场从刘某左手查获一个小塑料袋包装的毒品疑似物，全程进行了拍照固定，并对检查出的物品予以了扣押。 3.毒品称重、取样笔录及照相。证实对从刘某身上查获的毒品疑似物进行了称重、取样，全程进行了拍照固定。 4.电子数据提取笔录、电子证据检查记录。证实，对从被告人张宪彬处检查出的香槟色华为手机（ＤＩＧ-ＡＬ00）和刘某白色华为（型号Ｃｈｅ-ＣＬ20）手机中的微信应用中的微信好友及账号信息资料、微信转账记录进行完整备份提取，并对被告人张宪彬的手机进行了扣押。被告人张宪彬的微信号是×××，账号名是“彬Ｏ_ｏ”,吸毒人员刘某的微信号是，账号名是“小了”，微信号是×××。 （七）视听资料、电子数据 1.光盘，系抓获、搜查被告人以及毒品称量时的同步录音录像。证实所抓获被告人张宪彬以及对查获毒品称量情况。 2.微信支付交易明细。证实刘某于2020年5月14日22时46分09秒、19秒分别给张宪彬转账两笔共计400元，23时、23时41秒分两笔200元、600元转给张宪彬的农业银行账户。 本院认为，被告人张宪彬明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的部分事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。 关于公诉机关指控2020年5月14日22时、23时许，被告人张宪彬先后两次向刘某贩卖毒品的事实。经查，公诉机关所出示的证据证实被告人张宪彬与刘某于2020年5月14日电话联系四次，最后一次系22时36分06秒，通话50秒，而刘某向被告人张宪彬微信转账和银行卡转账共计人民币1200元的时间分别是当日22时46分09秒、19秒，23时、23时41秒，但最后一次电话联系之后再无通话记录，结合被告人张宪彬与证人刘某所述支付毒资和交付毒品的情形，被告人张宪彬与证人刘某于2020年5月14日22时36分06秒电话联系好购买毒品事宜之后，分别支付毒资、交付毒品两次。故公诉机关指控刘某于2020年5月14日23时许再次电话联系被告人张宪彬购买毒品的事实证据不足，本院不予支持；被告人张宪彬及其辩护人提出2020年5月14日，被告人张宪彬仅向刘某贩卖毒品一次以及不应当认定被告人张宪彬具有贩卖毒品情节严重情形的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。 被告人张宪彬归案后如实向公安机关供述罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚；被告人张宪彬有犯罪前科，可酌定从重处罚。由于被告人张宪彬有犯罪前科，且系吸毒人员，本身具有人身危险性，不具备适用缓刑的条件，故辩护人请求对被告人张宪彬适用缓刑的辩护意见及理由，本院不予采纳。本案扣押的毒品甲基苯丙胺0.31克，系违禁品，应当予以没收；被告人张宪彬收取的毒资人民币1200元，系违法所得，应当予以追缴；扣押被告人张宪彬的香槟色华为手机（型号DIG-AL00）1部，不系专门的作案工具，应予返还。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人张宪彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月17日起至2021年3月16日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。） 二、追缴被告人张宪彬毒资人民币1200元，上缴国库；扣押的甲基苯丙胺0.31克，由公安机关依法处置；扣押被告人张宪彬的香槟色华为手机（型号DIG-AL00）1部，返还于被告人张宪彬。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长 王 敏 人民陪审员 廖 萍 人民陪审员 王治平 二〇二〇年九月九日 书 记 员 张 媛 附相关法律条文及司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。