山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1078号上诉人（原审被告）：山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司，住所地金乡经济开发区管理委员会驻地，统一社会信用代码91370828591355507N。负责人：朱守彬，经理。委托诉讼代理人：鹿德志，山东公明政和律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐浩，山东多道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周林涛，男，1981年6月19日出生，汉族，农民，住金乡县。委托诉讼代理人：程相伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。原审被告：山东摩天建设集团有限公司，住所地济宁高新区光府河桥东，统一社会信用代码91370800706351064T。法定代表人：晋学庆，董事长。委托诉讼代理人：李春艳，山东公明政和律师事务所律师。上诉人山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司因与被上诉人周林涛、原审被告山东摩天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院(2019)鲁0828民初3586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司上诉请求：1、依法查明事实撤销一审判决，驳回被上诉人周林涛的全部诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决漏列必要的主体，事实不清，请二审法院依法将本案发回重审。首先，一审判决未将涉案工程的实际承包人郭振强列为被告参加诉讼，在金乡县人民法院(2019)鲁0828民初3431号民事判决中，已查明郭振强系与本案同一工程金乡县迈源电子科技有限公司商业综合楼工程的实际承包人，郭振强系借用上诉人的资质实际承包建设案涉工程，一审判决未将郭振强列为被告参加诉讼，明显属于漏列必要的诉讼主体。其次，一审判决认定案涉工程系上诉人承建，但金乡县人民法院(2019)鲁0828民初3431号民事判决查明的事实为郭振强借用上诉人的资质实际承包建设案涉工程，再由郭振强对外分包，明显两份判决在认定事实上相互矛盾，故一审判决认定事实不清。三、被上诉人周林涛在一审时提交的证据(欠据)是虚假的，系被上诉人与郭振强相互串通出具，本案涉嫌虚假诉讼，请二审法院将本案移送公安机关侦查。第一，郭振强借用上诉人的资质在金乡县承包了案涉工程、金乡县时代大厦、兴民小区等多个工程项目，郭振强为方便与发包方结算工程款，一直占有上诉人的财务章，被上诉人在一审时所提交的欠据系郭振强为了占有工程款而向被上诉人周林涛出具，因为案涉工程款经金乡县人民法院(2018)鲁0828民初187号民事判决由发包方金乡县迈源电子科技有限公司支付给上诉人(该案在法院执行阶段)，郭振强通过被上诉人周林涛以钢筋款项目起诉上诉人从而变相占有工程款，被上诉人周林涛与郭振强之间系亲属关系。第二，被上诉人周林涛所提交的欠据中没有具体的钢筋的规格、型号、数量、单价等，只有单纯的总数额，不符合材料款结算惯例，且该欠据没有上诉人公司负责人或管理人员的签字，不符合公司的财务制度，也不符合证据的形式要件，被上诉人在一审时也没有提交其实际向案涉工程供应钢筋的证据，该欠据明显虚假。第三、钢筋作为建设工程中的重要材料，在工程施工及接收中需要严格审查型号及质量，被上诉人周林涛在一审时没有提交其供应钢筋的生产厂家、型号、合格证、进货发票、质检部门的检验报告等相关必备材料，仅凭一份来源不明的欠据用于证实上诉人欠付其钢筋款，证据不足，同样不能证实被上诉人周林涛是案涉工程所需钢筋的实际供应方。第四、因案涉工程发包方金乡县迈源电子科技有限公司未支付工程款，2018年1月8日上诉人以建设工程合同纠纷将发包方诉至金乡县人民法院，因发包方与上诉人对工程款的具体数额尚未结算均不明确，在诉讼中通过工程造价鉴定确定，而上诉人提交的欠据的时间是2018年2月1日，因此在该时间段上诉人不可能在尚不明确具体工程款数额的情况下，向被上诉人出具明确数额的欠据，更不会在未取得发包方工程款的情况下，作出二个月内归还的承诺。经工程造价鉴定，案涉工程的钢筋及钢材的总价为2652995.62元，而欠据的数额为425万元，两者之间相差159.7万余元，差距之大更违背常理。综上所述，一审认定事实不清，且“欠据”存在相互串通提供虚假证据的嫌疑，恳请二审法院依法查明事实，驳回被上诉人的全部诉讼请求。周林涛辩称，一、被上诉人在一审庭审中提交的上诉人向被上诉人出具的欠据系双方当事人对于被上诉人出售钢筋款的结算，能够充分证实双方之间明确的债权债务关系，上诉人出具的欠据中根本没有其他欠款主体，根本不存在漏列主体的情形。二、上诉人在上诉状中关于钢筋的型号规格、生产厂家、质检部门报告、以及欠款数额问题均被上诉人出具的欠据吸收，应当以上诉人出具的结算欠据作为最终的钢筋款结算依据。上述情况根本不存在虚假情形，更不不存在与他人串通进行虚假诉讼的情形。三、承担一审判决民事责任的主体即原审被告山东摩天建设集团有限公司对本案并没有提起上诉，应当视为山东摩天建设集团有限公司对一审判决结果的认可，对于上诉人的上诉理由不应采纳。根据公司法第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应当由公司承担，而一审判决由山东摩天建设集团有限公司支付给被上诉人工程款的情形已经对其产生法律后果，对此根据上述法律规定，二审法院也不应再进行审理，因为山东摩天建设集团有限公司是最终承担支付给被上诉人钢筋款民事责任的主体，即使本案上诉人提起了上诉，也没有任何的法律意义。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。山东摩天建设集团有限公司述称，周林涛的相对方应为郭振强，本案漏列诉讼主体，应撤销原判，发回重审。周林涛向一审法院起诉请求：1、判令被告山东摩天建设金乡分公司、被告山东摩天建设公司支付原告工程款425万元及利息1348658元（其他利息以425万元为基数，自2019年8月27日起计算至实际给付之日止）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼中原告将第一项诉讼请求变更为判令被告山东摩天建设金乡分公司、被告山东摩天建设公司支付原告钢筋款425万元及利息1348658元（其他利息以425万元为基数，自2019年8月27日起计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2013年6月份，被告山东摩天建设金乡分公司承建了金乡县迈源电子科技有限公司商业综合楼工程。2018年2月1日，被告山东摩天建设金乡分公司向原告出具了《欠据》。欠据载明：“欠据欠到周林涛金乡县迈源综合楼钢筋款人民币425万元（三月内付清，如付不清，按月息2分计算）欠款单位山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司财务专用章（公章）欠款人2018年2月1日。”一审法院认为，被告山东摩天建设金乡分公司向原告出具了《欠据》，该欠据系双方当事人对于购买钢筋款的结算，系对债权债务的明确。现被告山东摩天建设金乡分公司、被告山东摩天建设公司在庭审中亦对该欠据中加盖的山东摩天建设金乡分公司财务章的真实性没有异议。虽然被告山东摩天建设金乡分公司、被告山东摩天建设公司抗辩该财务章由其项目经理郭振强掌握，因此对于出具该欠据的情况是否真实被告不清楚；但两被告均未提交证据证明其主张，亦未提交其他证据予以佐证。因两被告认可该财务章系公司印章，因此对于两被告的抗辩，不予采信。对于被告山东摩天建设公司抗辩本案已超诉讼时效的抗辩，因该欠据系2018年2月1日向原告出具，现原告主张欠款，亦不超法定诉讼时效。结合本案证据及原、被告当庭陈述，故对于原告要求被告山东摩天建设金乡分公司支付425万元的请求，予以支持。对于原告要求被告支付利息的请求。因原、被告在欠据中约定：“三月内付清，如付不清，按月息2分计算”。因此，对于原告要求被告山东摩天建设金乡分公司支付利息（利息以425万元为基数，自2018年5月1日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）的请求，亦予以支持。关于原告主张被告山东摩天建设公司承担共同支付责任的请求。因被告山东摩天建设金乡分公司系被告山东摩天建设公司下设的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由被告山东摩天建设公司承担。故对于原告要求其承担责任的请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：被告山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司、山东摩天建设集团有限公司于判决生效之日起十日内共同支付原告周林涛钢筋款425万元及利息（利息以425万元为基数，自2018年5月1日起至实际给付之日止，按月利率2%计算原告周林涛利息损失）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50991元、保全费5000元，由被告山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司、被告山东摩天建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，周林涛主张山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司、山东摩天建设集团有限公司支付钢材款，其仅提供2018年2月1日加盖了山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司财务章的欠据，其未能提交其与山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司签订的买卖钢材的合同或金乡第一分公司出具的收到钢材的凭证，以证明其向山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司供应钢材的规格、数量。山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司对于周林涛提交的欠据的真实性不予认可，周林涛不能提交双方买卖钢材的其他相关证据，仅依据加盖山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司财务章的欠据主张山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司、山东摩天建设集团有限公司支付钢材款425万元，证据不足，本院不予支持。综上所述，山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销山东省金乡县人民法院(2019)鲁0828民初3586号民事判决；二、驳回周林涛的诉讼请求。一审案件受理费50991元，保全费5000元，二审案件受理费50991元，均由周林涛负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年九月二十五日书记员  宋 颖