辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2142号上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司鞍山中心支公司，住鞍山市铁东区山南街甲1-7号。负责人：陈文晶，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙逸伟，该公司员工。被上诉人（原审原告）：于景洲，男，1960年12月14日出生，汉族，住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：林琳，辽宁浩扬律师事务所律师。原审被告：王福臣，男，1990年6月10日出生，汉族，住黑龙江省克山县。原审被告：鞍山市银通出租汽车有限公司，住所地鞍山市铁东区康宁街5栋4-1-1。法定代表人：刘子甘，该公司经理。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司，住所地浙江省杭州市下城区体育场路27号1-7层、10-14层、19-21层。负责人：徐学德，该公司经理。上诉人浙商财产保险股份有限公司鞍山中心支公司（以下简称浙商保险公司）因与被上诉人于景洲、王福臣、鞍山市银通出租汽车有限公司（以下简称出租汽车公司）、中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙商保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回于景洲诉求中伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金的诉讼请求；由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，理由如下。上诉人对伤残等级报告不服，该鉴定报告上诉方再三要求进行重新鉴定，而一审法院予以驳回严重有失公正，上诉人浙商财险对原告的九级鉴定结论不服。(1)鉴定程序违法，被鉴定人系被上诉人本人自已前往鉴定机构进行鉴定，在上诉人要求鉴定时，需通知上诉人一同去参与鉴定的情况下，被上诉人仍未经法庭同意自己单独鉴定；(2)根据鉴定报告中，被上诉人因功能部分丧失54.79%鉴定九级伤残，但被上诉人鉴定时，受伤部位存在内固定物，内固定物严重影响受伤部位活动度，导致鉴定结果不真实，应取出内固定物重新鉴定。一审法院在面对着如此有重大缺陷、质疑的鉴定报告还依然采纳，错误性不言而喻。于景洲辩称，服从一审判决。王福臣辩称，我不明白。出租汽车公司未答辩。人保公司辩称，案涉车辆在我司投保交强险，因原告诉求各项的金额已远远超过保险限额，答辩人对一审法院对我司的判决没有异议。于景洲向一审法院起诉请求：1.请求判令各被告赔偿234384.61元；2.本案的诉讼费各被告承担。一审法院认定事实：2018年12月4日，王福臣驾驶辽Ｃ×××××号车辆行驶中将行人于景洲撞伤。王福臣负事故全部责任，于景洲无责任。辽Ｃ×××××的实际车主是王福臣，该车挂靠在出租汽车公司名下运营。辽Ｃ×××××在人保公司投保了交强险，在浙商保险公司投保了商业三者险50万元，事故发生在保险期间内。于景洲受伤后在鞍山市第三医院住院61天，支出医疗费27997.41元。于景洲因伤休工178天（2018年12月4日至2019年5月31日）。于景洲系城镇居民。2019年8月30日，沈阳医学院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：于景洲右肱骨近端粉碎性骨折致右肩关节功能障碍的伤残程度为九级。于景洲支出鉴定费1000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第四十八条规定：机动车发生交通事故造成损害的，依照交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡的、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。本案中，王福臣驾驶机动车将于景洲撞伤，且王福臣负事故全部责任；另两保险公司分别是肇事车辆的交强险及商业三者险的承保公司，故对于于景洲的各项合理损失，应由人保公司在交强险12.2万元的限额内依法先行赔偿，超出交强险部分由浙商保险公司在商业三者险的赔偿限额内进行赔偿。鉴于保险限额可以足额赔偿于景洲的合理损失，故王福臣与出租汽车公司不需要再承担赔偿责任。关于于景洲主张的医疗费27997.41元、伙食补助费6100元（100元/天×61天）、残疾赔偿金149368元、鉴定费1000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十三条、第二十五条之规定，于景洲提供了充分的证据，且计算方式符合法律规定，故该院对上述各项损失数额予以支持。关于于景洲主张的护理费9241.6元（144.4元/天×64天）一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定及住院病历，护理期限支持61天。于景洲未举证证明护理人员的收入水平，故护理费应参照2019年居民服务业的收入水平计算为52707元/365天×61天=8809元。该院对该数额予以支持。关于于景洲主张的误工费29667元（166.67元/天×178天）一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，本案中，于景洲提供了证据证明因伤休工178天，故该院支持误工天数178天。但于景洲提供的证据不能充分证明其每月收入5000元，故结合其系城镇居民的事实，误工费参照2019年城镇居民人均可支配收入标准计算为37342元/365天×178天=18211元。该院对该数额予以支持。关于于景洲主张的精神损害抚慰金10000元一节，结合于景洲九级伤残的事实，该院支持8000元。关于于景洲主张的交通费1000元一节，结合住院事实及往返鉴定机构的事实，故该院在合理范围内酌定支持500元。关于于景洲主张的复印费10.6元一节，因该项损失不是法定赔偿项目，故该院不予支持。关于浙商保险公司对于景洲的伤残等级不认可并申请重新鉴定一节，因于景洲提供的鉴定意见书是双方共同选定的鉴定机构所作出，具有证据效力，故对保险公司的异议该院不予采纳。综上，对于于景洲的各项损失，该院支持如下：医疗费27997.41元、伙食补助费6100元（100元/天×61天）、护理费8809元、误工费18211元、残疾赔偿金149368元、精神损害抚慰金8000元、交通费500元、鉴定费1000元，合计219985.41元。其中人保公司在交强险医疗费限额内赔偿10000元；交强险死亡伤残限额内赔偿精神损害抚慰金8000元、残疾赔偿金102000元，合计110000元。浙商保险公司在商业三者险限额内赔偿医疗费余额17997.41元、住院伙食补助费6100元、护理费8809元、误工费18211元、残疾赔偿金余额47368元、交通费500元、鉴定费1000元，合计99985.41元。据此判决：一、中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司于判决生效之日起二十日内在交强险医疗费限额内赔偿于景洲10000元；二、中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司于判决生效之日起二十日内在交强险死亡伤残限额内赔偿于景洲110000元；三、浙商财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于判决生效之日起二十日内在商业三者险的限额内赔偿于景洲99985.41元；四、驳回于景洲对王福臣、鞍山市银通出租汽车有限公司的诉讼请求；五、驳回于景洲的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4816元，由于景洲负担296元，中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司负担2466元，浙商财产保险股份有限公司鞍山中心支公司负担2054元（该款由于景洲垫付，两保险公司在履行判决给付义务时分别加付于景洲2466元、2054元）。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，经本院询问，2020年7月31日沈阳医学院法医司法鉴定所向本院出具回复函，内容为：“1.关于上诉人所提的上诉人应一同参与鉴定的问题。原被告双方确应共同参与鉴定，但鉴定机构受委托单位委托对被鉴定人进行鉴定，无法强制要求被告方前来。我所对于景洲进行鉴定时，已询问过委托单位，被告方未来是否可以对于景洲进行鉴定，委托单位回复已告知被告方时间、地点进行鉴定，被告方不来视为自己放弃权利，可以正常进行鉴定。2.关于内固定物影响功能的问题。内固定物在体内、尤其是关节附近对关节功能确存在影响，但影响有多大难以准确判定，有时可能是‘严重’影响，有时可能影响‘轻微’，由于现被鉴定人个体情况存在多样性，如有的被鉴定人患有严重的心脏病、糖尿病、高血压，难以忍受第二次手术，或者损伤部位周围存在重要的血管、神经，在受伤当时进行手术是迫不得已，而二次手术再取内固定物则弊大于利、得不偿失，故我所在被鉴定人自愿放弃二次治疗的前提下，依据被鉴定人的现状进行伤残程度评定。”本院认为，关于上诉人主张原审不应采信鉴定意见书认定被上诉人于景洲伤残赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金的问题。上诉人认为该鉴定程序违法，鉴定时没有通知上诉人到场。因该鉴定机构是由双方摇号选定、法院委托，具有中立性，上诉人主张其鉴定时没有到场而否定鉴定意见书的客观性依据不足，本院不予支持。上诉人主张鉴定时内固定物没有取出，影响鉴定结论。鉴定机构回复认为，考虑到被鉴定人的个体情况，该鉴定结论是在被鉴定人于景洲自愿放弃二次治疗的前提下，依据被鉴定人的现状进行伤残程度评定并无不当，本院予以采信。二审审理期间查明，被上诉人于景洲已认可放弃二次治疗，故上诉人关于待取出内固定物后再鉴定伤残等级的主张本院不予支持。综上所述，上诉人浙商财产保险股份有限公司鞍山中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3467元，由上诉人浙商财产保险股份有限公司鞍山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 盈审判员 廖晓艳审判员 宋 锦二〇二〇年九月二十五日书记员 张艺潇