广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9167号上诉人（原审原告）：郭世华，女，汉族，1972年4月8日出生，住山东省曹县。委托诉讼代理人：刘敏，广东国龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雅琳，广东国龙律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东金意陶陶瓷集团有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：何乾。委托诉讼代理人：骆文虹，广东本务律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘旑婓，广东通建律师事务所律师。上诉人郭世华因与被上诉人广东金意陶陶瓷集团有限公司（以下简称金意陶公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初6041号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年3月24日判决：“一、原告郭世华与被告广东金意陶陶瓷集团有限公司于2006年12月1日至2019年4月15日存在劳动关系；二、被告广东金意陶陶瓷集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郭世华支付2017年至2018年的高温津贴差额519.23元；三、驳回原告郭世华的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，本院免予收取。”上诉人郭世华不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，由此作出了错误的判决。一、金意陶公司属违法解除劳动关系，依法应当向郭世华支付经济赔偿金。根据双方确认的事实，双方于2006年12月1日至2019年4月15日存在劳动关系，郭世华工种为介砖工，约定的工资为4200元/月。郭世华在金意陶公司兢兢业业十几年一直从事介砖工作，是有着十几年介砖工作经验的技术工、老员工。但金意陶公司却借着生产经营调整之名，在未与郭世华协商一致的情况下，单方变更郭世华的工作岗位,由介砖技术工变更为无任何技术含量且跟原工种截然不同的清洁工，劳动报酬更是直接降低一半。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”的规定，金意陶公司未经与郭世华协商一致即单方变更郭世华的工作岗位及劳动报酬，属于违法变更。在本案中，金意陶公司辩称，其在郭世华不同意变更工作岗位后，曾将郭世华安排在另外一个车间工作。但是从金意陶公司提交的证据来看，其仅仅是通知郭世华返岗，并未具体明确金意陶公司回厂后从事何种工作岗位，待遇如何。在金意陶公司已经承认其在之前曾通知郭世华变更工作岗位为清洁工及劳动报酬的情况下，郭世华有充足的理由相信其另行安排在另外一个车间的工作岗位也是清洁工，且劳动报酬为2000元/月。郭世华自然也不能接受。郭世华年近50岁，离岗后再重新寻找同类型、同等待遇工作岗位的可能性不大，本身非常希望能够以相同待遇留在金意陶公司从事原工种。如果金意陶公司明确通知郭世华返厂后仍然从事原工种、劳动报酬不变，郭世华绝对会马上返厂上班。由此可见，基于金意陶公司未与郭世华协商一致违法单方变更劳动合同约定，且未予明确返厂后的新工作岗位及劳动报酬，郭世华才未按要求返厂，其过错责任应当由金意陶公司承担。金意陶公司以此为由单方解除劳动合同属于违法解除劳动合同，变相逼走老员工，金意陶公司依法应当向郭世华支付违法解除劳动合同的经济赔偿金105000元（4200元/月×12.5个月×2倍）。二、金意陶公司应当向郭世华支付2017年1月1日至2019年4月15日的带薪年休假工资11586.21元。关于带薪年休假工资的计算标准，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，至2016年12月1日止郭世华已累计在金意陶公司工作满10年，应当按照法律规定享受每年10天的年休假，金意陶公司依法应当按照正常工资期间的工资标准向郭世华发放带薪年休假期间的工资。2017年至2019年郭世华的带薪年休假均为10天，按照月平均工资4200元的标准计算带薪年休假期间的工资共计11586.21元。上述带薪年休假工资金意陶公司未予支付，郭世华要求其支付有充分的事实与法律依据。三、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”对于金意陶公司是否存在非法解除劳动合同的行为，应当由金意陶公司承担举证责任，而一审法院错误援引《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，将违法解除合同的证明责任分配给郭世华显然属于适用法律错误。本案中，针对郭世华提交的主张金意陶公司违法解除劳动关系和带薪年休假工资的证据，应该由金意陶公司就解除劳动关系的合法性及已经按照承担举证责任，同时，金意陶公司有义务对解除劳动关系的合法性承担举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”但金意陶公司在一审中提交的证据材料，不论在证据的效力和证据的证明力上，以及直接证据和间接证据之间的相互印证上，都均无法形成令人信服的证据优势，所以金意陶公司应当承担举证不能的不利后果，金意陶公司应当支付郭世华违法解除劳动合同的赔偿金和带薪休假工资。四、金意陶公司采取违法解除劳动合同的方式逼走老员工，给郭世华造成了极大的经济损失。郭世华为年近50岁左右的女性，10多年来一直在金意陶公司处从事介砖工作，没有其他的谋生技能。现临近退休，在就业竞争的压力下，郭世华难与年轻人竞争，至今未再找到工作，生活困难。而且，无法再像从前一样缴纳五险，这将严重影响郭世华退休后的养老金发放标准。可见，因为金意陶公司违法解除劳动合同，给郭世华造成的不单是退休之前的劳动收入损失，还严重影响了郭世华退休后的福利待遇，给郭世华造成了极大的经济损失。综上，郭世华上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判确认金意陶公司于2019年4月15日违法解除与郭世华的劳动关系；3.依法改判金意陶公司支付郭世华违法解除劳动合同的赔偿金105000元（4200元/月×12.5个月×2倍）；4.依法改判金意陶公司支付郭世华2017年1月1日至2019年4月15日的带薪休假工资11586.21元（4200元/月÷21.75×10天×3年×200%）；5、一、二审诉讼费由金意陶公司承担。针对郭世华的上诉，金意陶公司答辩称：原审判决认定事实和适用法律正确，郭世华的上诉请求缺乏事实和法律依据，理由如下：一、郭世华长时间拒不返岗行为已严重违反金意陶公司规章制度，金意陶公司据此解除劳动合同属合法解除，无需支付经济赔偿金或补偿金，原审判决认定事实和适用法律正确。关于郭世华变更工作岗位事宜，金意陶公司采取与郭世华协商的态度，在没有达成一致意见的情况下，金意陶公司通知郭世华到岗上班，通知书明确郭世华返岗上班时间及相关不返岗的后果，但郭世华仍不予理会，未返回岗位上班，并且旷工天数已经超过了公司规章制度规定的严重违纪标准。因此，依据公司规章制度的规定，金意陶公司解除与郭世华的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，上诉人郭世华上诉请求支付经济赔偿金缺乏依据。二、金意陶公司已经依法安排带薪休假，无需支付带薪休假工资，原审判决对此认定事实和适用法律正确。根据金意陶公司一审提交的证据及郭世华的陈述，郭世华在2017年春节期间共休假25天、2018年春节期间共休假20天、2019年春节共休假20天，除去春节法定节假日3天，郭世华实际享有带薪年休假2017年为22天、2018年为17天、2019年为17天，远超过郭世华应享有的10天年休假，故郭世华已经依法享有年休假，郭世华上诉请求支付带薪年休假工资缺乏依据。三、郭世华所谓将违法解除合同的证明责任分配给金意陶公司是断章取义，原审判决合理分配举证责任，适用法律正确。原审判决第8页，一审法院依次援引《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，进而作出判决，而一审未直接援引《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，将违法解除合同的证明责任分配给郭世华，而且金意陶公司已经履行了合法解除劳动合同的举证责任，郭世华所谓援引是断章取义。原审判决合理分配举证责任，适用法律正确。综上，郭世华的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回其全部上诉请求。二审期间，上诉人郭世华与被上诉人金意陶公司均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。综合双方的诉辩及查明的事实，二审期间的争议焦点为,一是金意陶公司应否向郭世华支付违法解除劳动合同的赔偿金；二是金意陶公司应否向郭世华支付带薪年休假工资。一、关于金意陶公司应否向郭世华支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。根据一审诉讼期间双方提交的证据及一、二审诉讼期间双方的陈述可知，郭世华所在车间于2019年1月19日起开始放假。在放假通知规定的放假时间结束后，金意陶公司并未安排郭世华的上班时间，只让其等待通知。2019年3月底，郭世华提出要求回去上班。因郭世华所在车间生产线及窑炉尚在维修，2019年4月初金意陶公司与郭世华协商安排其到另一厂区从事清洁工作，郭世华不接受，金意陶公司遂另行安排其到另一生产车间工作，郭世华也不接受。2019年4月3日金意陶公司通过郭世华原工作班组的班长在微信上告知郭世华金意陶公司安排其回原岗位工作，郭世华在微信上明确答复：“我是要辞工的啦，不去上班”，随后亦没有回公司上班。2019年4月4日金意陶公司书面通知郭世华于2019年4月8日回公司上班。郭世华在收到通知后没有按时回公司上班。2019年4月15日金意陶公司出具书面通知，以郭世华违反公司规章制度为由解除劳动合同关系。根据上述事实，金意陶公司在年后复工期间，因郭世华所在的生产车间的生产线、窑炉尚处于维修期，金意陶公司应郭世华的复工要求与其协商工作岗位的调整，在郭世华不同意调整为清洁工后，金意陶公司另安排其到另一生产车间工作，郭世华不同意金意陶公司作出的调岗行为后，金意陶公司亦将郭世华安排回原岗位工作，郭世华却明确表示辞工。在金意陶公司向其送达催促上班邮件后，郭世华在未办理任何手续的情况下，采取拒不到岗的方式予以回应，既不符合法律规定，又违反了劳动合同的约定。金意陶公司随后已履行作为用人单位的管理义务，催告郭世华上班，郭世华仍拒不到岗，金意陶公司最终以郭世华旷工违反公司规章制度为由解除劳动关系，符合相关的法律及金意陶公司的规章制度的规定，合法合理。因此，郭世华主张金意陶公司违法解除劳动合同不成立，其上诉要求金意陶公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，缺乏理据，本院不予支持。二、关于金意陶公司应否向郭世华支付带薪年休假工资的问题。金意陶公司和郭世华均确认双方于2006年12月1日至2019年4月15日期间存在劳动关系。根据已查明的事实，金意陶公司2017年至2019年春节放假时间已超过3天的法定节假日以及郭世华依法可享受的年休假天数，且放假通知中明确除去3天法定节假日，其他为在职员工的带薪年休假，郭世华确认春节放假时间，亦确认放假期间金意陶公司向其正常发放工资。因此，郭世华上诉主张带薪年休假工资缺乏理据，本院不予支持。综上所述，上诉人郭世华的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郭世华负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  周 嫄二〇二〇年九月二十三日法官助理  林敏莉书 记 员  钟秀婷