广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14822号上诉人（原审原告）：王继捡，男，1976年11月11日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：吴乃德，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市番禺区中医院，住所地广东省广州市番禺区市桥街桥东路65号、93号。法定代表人：彭彦慧，职务院长。委托诉讼代理人：郑伟佳，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：余怀生，广东广信君达律师事务所律师。上诉人王继捡因与被上诉人广州市番禺区中医院（以下简称中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王继捡上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决中医院承担医疗损害责任，赔偿王继捡医疗费56583.34元、护理费13500元、营养费92600元、交通费5000元、住宿费2400元、误工费184679.9元、精神抚慰金50000元、门诊复诊费用4500元，合计人民币409263.24元；3.本案鉴定费、诉讼费全部由中医院负担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定，鉴定结论明显依据不足的，应当准许重新鉴定。王继捡依据此规定申请重新鉴定，一审法院非但不同意，反而依据一份缺乏逻辑性、公正性的鉴定意见书作出判决，存在认定事实错误、适用法律不当。首先，中医院存在以下医疗过错行为：一是侵犯了王继捡的知情选择权，具体表现在：1.患者在2017年10月23日入院，至10月31日才有治疗方案及病情告知，开始8天诊疗情况，王继捡一无所知，白白错失了8天的黄金治疗时间。2.王继捡明确在签字记录上签上：愿意做一切手术。表明王继捡并非选择非手术治疗，中医院并未遵循王继捡意愿做手术治疗，因患者经济原因而不按王继捡意愿做手术治疗侵犯了王继捡的知情选择权；3.在2017年10月31日9:19签字记录中，中医院未告知手术预期效果、成功率、手术利弊、手术可能的并发症，只单纯告知须手术治疗，存在告知不足。二是中医院未尽高度谨慎注意义务，具体体现在：1.患者骨折后，多次反复在中医院门诊就诊以及住院治疗半年，中医院只是让王继捡继续卧床、定期复查不符合诊疗规范，也未评估是否需要手术治疗，客观上导致了王继捡目前医疗损害结果；2.2017年10月23日番禺何贤纪念医院CT报告：对应硬脊膜受压，双侧侧隐窝变窄。中医院10月26日MR报告：硬脊膜无受压，双侧侧隐窝无变窄。对于两份结果相互矛盾的报告，中医院未组织影像学会诊认真审查外院CT报告，也未及时复查影像学变化，对王继捡医疗损害后果发生负有不可推卸的责任。针对本案鉴定意见，王继捡申请鉴定人出庭作证，向鉴定人提出了9个问题，其中关于中医院侵犯上诉人知情同意权问题4个，中医院未尽到高度谨慎注意义务问题3个，病例书写问题2个。二、关于病历真实性鉴定，中医院提交到鉴定机构的鉴定材料有医嘱单、会诊单等病历内容，而交换证据中王继捡病历材料没有这些内容，病历存在作假，王继捡据此申请病历真实性鉴定，一审法院不同意作此鉴定，缺乏法律依据。被上诉人中医院辩称：一、中医院对王继捡的诊疗行为符合法律法规和诊疗规范的要求，对病情和相关诊疗行为均已对王继捡进行充分告知并知情同意签字，其上诉请求没有事实理由初法律依据，请求二审法院维持一审判决。（一）中医院对王继捡病情和相关诊疗行为均已对王继捡进行充分告知并知情同意签字，王继捡自行签字同意保守治疗及要求出院，该不良医疗风险应当由王继捡自行承担。1.针对王继捡提出的“中医院在其入院八天后才进行知情告知”事宜，与事实不符。实际情况是王继捡至中医院就诊后，中医院即在规定时限内制定了初步的诊疗计划，并在规定时限内完成了上级医师查房并进一步完善诊疗计划，且针对病情多次与患方进行沟通，不断向王继捡说明情况、预后及诊治方案，与王继捡保持良性沟通。中医院对于患者的情况、预后及诊治方案等内容进行的口头告知行为符合医院常规处理方式，已尽告知义务。2.针对王继捡提出的“中医院对其进行非手术治疗系侵犯其知情权”事宜，与事实不相符。实际情况是中医院将病情及治疗方案均已向患者充分告知。王继捡在2017年10月31日病程记录中手写“王继捡愿意做一切手术，没有钱支付，工厂老板不愿意出钱给我治疗致我一生残废人并承担一切法律责任”，是指王继捡清楚知道其伤情需进行的手术内容且愿意做手术，但因经济原因无法进行手术，因此其在病程记录关于保守治疗可能存在问题一页中签名，可见王继捡是清楚知道手术治疗和保守治疗的利弊，在经济条件不允许的情况下自愿选择了保守治疗。据此，中医院并未损害王继捡的知情权和选择权。（二）中医院对王继捡的诊疗行为符合法律法规和诊疗规范的要求，已尽高度审慎义务，不存在任何医疗过错，1.中医院诊断正确，已尽高度审慎义务，影像学资料变化不可归责于中医院。（1）病历显示，中医院在对王继捡进行诊断时以番禺何贤医院2017年9月23日的检查结果作为辅助检查，说明中医院充分、全面地考虑王继捡检查情况。中医院依据法律法规和诊疗规范对王继捡进行检查，得出与他院不同的检查结果，不能以此说明中医院的检查结果错误。王继捡住院治疗后病情均有好转，进一步证明中医院的诊断正确，用药对症。（2）关于王继捡主张两份影像学资料矛盾，且中医院未对症治疗导致损害后果。首先，影像学报告是根据相对应的影像学资料而来，而且从上述两次影像片看，相对应的结果描述与事实基本相符，两次描述的差异，其原因主要是第二次拍片与第一次相差3天，患者损伤局部的软组织水肿有所吸收导致的结果差异。其次，医方也不存在没有对应对症治疗的情形。2.中医院治疗过程不存在过错，王继捡自行要求保守治疗，应由其承担相应医疗风险。（1）王继捡入院后用药对症，不断完善相关检查，如进行骨科护理常规，腹部B超，X线，复查MR提示腰2椎体压缩性骨折。在王继捡住院期间，中医院建议行L2椎体压缩性骨折切开复位+锥弓根钉内固定术，但王继捡因自身原因要求保守治疗，中医院详细解释病情，说明保守治疗中可能出现的情况，经王继捡签字确认后，中医院对王继捡给予保守治疗，如进行药物止痛，改善骨质代谢及对症治疗，辅以中医透药，中药熏药，艾灸等通经活络，指导功能锻炼，中医辨证施治。（2）医方在诊疗上已经关注到患者的多重损伤并建议手术治疗方式，在患者选择保守治疗时也按照规范处理，并在出院时着重叮嘱患者恢复期处理、不适随诊、定期复查腰椎影像片等，医方上述行为符合诊疗规范。3.关于王继捡质疑眼科的治疗问题。（1）中医院诊疗规范，“双眼屈光不正”“双眼角膜干燥症”是在第一次出院后至第二次入院前出现的，患者在第二次入院时并未提出异议，也未提出相关诊疗要求，中医院检查后详细记录并告知患者，中医院已尽诊疗义务，且该眼部症状明显与腰部外伤不存在因果关系。（2）视力的损失以患者主观意识为主，患者入院时意识清晰，头部无明显损伤，在患者无眼科主诉的情况下，医方难以做出患者存在视力损失的判断。因此，即使患者存在因未及时行眼科治疗，导致其视力恢复受到影响的情况，责任也不应归咎于医方。二、本案医疗损害责任鉴定的《司法鉴定意见书》程序合法、内容正确，不符合重新鉴定的条件，一审法院不予重新鉴定正确。三、一审法院已组织双方当事人对本案作为鉴定材料的病历的合法性、真实性进行确认，本案用于鉴定的病历是真实、完整、客观的，王继捡说法于理不合、于法无据。王继捡一审诉讼请求为：1.判令中医院赔偿王继捡损失60万元和交通费500元整；2.判令中医院承担本案诉讼费。一审庭审中，王继捡变更诉讼请求第1项为：判决中医院承担医疗损害责任，赔偿王继捡医疗费56583.34元、护理费13500元、交通费5000元、营养费92600元、误工费184679.9元、住宿费2400元、精神抚慰金50000元，共计404763.24元；增加第3项：后续治疗费、康复器具费待实际发生后另行主张。补充第2项：判令中医院承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：一、关于王继捡的诊疗经过2017年10月23日9时37分和11时39分，王继捡因双眼化学品烧伤疼痛、视朦半小时及1米高处坠下致腰部疼痛半小时分别到广州市番禺沙湾人民医院五官科和骨科门诊就诊。该院五官科诊断：眼化学伤，处理：化学伤冲洗2次，医嘱：若病情无好转或加重时请及时复诊，患者拒绝检查及药物治疗，要求单纯洗眼。该院骨科接诊后要求CT辅助检查。同日，王继捡在广州市番禺何贤纪念医院的CT影像报告诊断意见：L1、L2椎体压缩性骨折；L3/4、L4/5及L5/S1椎间盘膨出，对应硬脊膜囊受压，双侧侧隐窝变窄；腰椎退行性变，L1椎体上缘许莫氏结节，L3、L4、L5椎体前上缘软骨结节。该院骨科诊断：腰椎压缩性骨折，腰部外伤，医嘱：建议进一步检查。2017年10月23日15时25分，王继捡以跌伤致腰痛、活动受限4小时的主诉前往中医院门诊处就诊。中医院门诊诊断：腰椎骨折，医嘱：入院。同日至2017年11月22日，王继捡在中医院处住院治疗。初步诊断：L2椎体压缩性骨折，L1椎体陈旧性压缩骨折，腰椎间盘突出，腰椎重度骨性关节炎。中医院制订的诊疗计划包括：骨科II级护理，普通饮食；完善各项入院检查；平卧硬板床，适当功能活动锻炼；结合对症支持治疗，并予透药电热疗法等物理治疗；指导患者功能锻炼；治疗上给予消炎止痛、预防应激性胃溃疡、消肿、改善骨代谢。同年10月31日，中医院查房后认为：患者目前一般情况良好，治疗上继续予消炎、止痛、促进骨愈合治疗等；患者及其单位负责人选择保守治疗，拒绝行腰椎切开复位+椎弓根钉内固定手术治疗，告知患者保守治疗可能出现脊柱后凸畸形、压迫神经引起下肢麻痹、二便失禁等症状的风险，患者拒绝签字确认，嘱患者绝对卧床休息，避免下地活动，中医理法方药同前，守方续观。当日，中医院在病程记录中记录上述内容，王继捡在该页记录中手写“王继捡愿意做一切手术，没有钱支付，工厂老板不愿意出钱给我治疗导致我一生残废人并承担一切法律责任。”而后，王继捡于2017年11月22日出院，出院诊断：L2椎体压缩性骨折，L1椎体陈旧性压缩骨折，腰椎间盘突出，腰椎重度骨性关节炎，L1椎体血管瘤，急性上呼吸道感染，高尿酸血症，陈旧性××。医嘱：避免剧烈运动，适当功能活动锻炼，维持腰椎外固定支具10-12周；如有不适，马上就诊；出院后继续治疗，定时门诊复诊（每1周），定期复查腰椎X线、肝肾功能等检查；带药出院。出院后，王继捡于2018年2月1日、2018年2月14日、2018年3月20日、2018年3月26日继续在中医院门诊复诊。2018年3月26日至同月30日，王继捡因跌伤致腰部疼痛伴活动受限5个月再次在中医院处入院。入院后完善检查，骨科护理常规，复查MR提示腰2椎体压缩骨折（较新鲜），经与王继捡沟通后给予继续保守治疗，嘱绝对卧床，药物止痛、改善骨质代谢及对症治疗，辅以中医透药、中药薰药、艾炙等通经活络，指导功能锻炼，中医辨证施治。出院诊断：腰2椎体压缩骨折，肝血管瘤，双眼屈光不正，双眼角膜干燥。2018年6月27日，王继捡在中国人民解放军第一五七医院门诊，门诊拟“腰椎陈旧性压缩性骨折，骨质疏松”收入院。入院后拟完善相关检查，明确诊断，并于支持对症等处理，但王继捡拒绝进一步检查、拒绝治疗，要求出院。王继捡于同月29日出院，出院诊断：腰1、2椎体陈旧性压缩性骨折，腰椎间盘突出症，骨量减少，异常心电图。2018年7月27日至同年8月2日，王继捡在广州市番禺中心医院入院治疗。入院后完善相关检查，VEP示双眼P100波振幅降低。眼科会诊诊断：双眼视神经及视路损伤，双眼干眼，左眼翼状胬肉。处理：患者视物模糊考虑高处坠落后所致视神经及视路损伤，目前暂无有效手术治疗方案，可予以维生素B1、甲钴胺片保护营养视神经，但由于受伤时间长，视力恢复可能性小；继续予玻璃酸钠滴眼液，滴双眼qid。泌尿科会诊：考虑脊柱损伤后的神经性功能障碍。脊柱外科会诊诊断：腰1腰2椎体压缩性骨折，外伤性勃起功能障碍，建议患者目前已伤后9月，MR提示脊髓及神经根均无明显受压及损害征象，后稳结构无明显损伤。出院诊断：腰椎压缩性骨折（L1、L2），腰椎间盘突出症（L3/4）,颈椎间盘突出症（C3/4-C6/7），颈椎退行××变，颈椎间盘变性，肝血管瘤，肝囊肿，胆囊息肉，勃起功能障碍，泌尿系感染，右肾结石，双侧视神经和视路损伤，双眼干眼病，左眼翼状胬肉，高甘油三酯血症，高尿酸血症，低蛋白血症，××病毒携带者，便血。2018年7月10日，中山大学附属第一医院眼科OCT检查报告：右眼玻璃体混浊，玻璃体后脱离，余黄斑区视网膜各层结构未见明显异常；左眼玻璃体混浊，后脱离，黄斑区视网膜各层结构未见明显异常；双眼RNFL厚层未见明显异常。2018年8月17日至同年9月12日，王继捡在广州市番禺石碁人民医院住院治疗。入院后完善检查，予止痛、营养神经、理疗及对症等治疗。出院诊断：腰椎压缩性骨折（L1、L2），腰椎间盘突出症（L3/4）,颈椎间盘突出症（C3/4-C6/7），颈椎退行××变，颈椎间盘变性，肝血管瘤，肝囊肿，胆囊息肉，勃起功能障碍，右肾结石，双侧视神经和视路损伤，双眼干眼病，左眼翼状胬肉，高甘油三酯血症，高尿酸血症。2018年12月26日，中山大学附属第一医院数字化放射诊断报告（MR）:颈椎间盘变性、颈4/5-颈7/胸1椎间盘轻度后突；颈椎曲度变直、骨质增生；腰1、2椎体压缩性改变并许莫氏结节形成，考虑腰2椎体伴新近骨折；腰椎骨质增生。2019年4月24日，广州军区广州总医院附属157医院骨科根据王继捡的双能X线骨密度测量报告诊断：患者正位腰椎L2-4、右股骨近端骨矿密度测量值符合WHO骨量减少诊断标准。二、关于本案鉴定问题（一）鉴定的申请和鉴定内容的明确。王继捡向一审法院申请就中医院对其诊疗行为是否存在过错进行医疗过错技术鉴定，鉴定的内容包括骨科治疗、眼科治疗和勃起功能障碍问题。中医院同意将王继捡骨科治疗作为鉴定内容，不同意王继捡眼科治疗和勃起功能障碍问题作为鉴定内容。一审法院确认将双方无争议骨科治疗作为鉴定内容。经审查，一审法院不同意将王继捡勃起功能障碍问题作为鉴定事项和内容，理由是:1.2017年10月23日，王继捡分别因1米高处坠下致腰部疼痛半小时及双眼化学品烧伤疼痛视朦半小时在广州市番禺沙湾人民医院首诊。首诊中王继捡并无勃起功能障碍的主诉。2.王继捡自2017年10月至2018年9月间针对高处坠下致腰部疼痛进行了多次治疗，直至2018年11月26日才在中山大学附属第三医院对勃起功能障碍问题进行了诊治。王继捡勃起功能障碍问题亦未在中医院处进行诊治。3.王继捡自行委托广东康怡司法鉴定中心出具的鉴定意见亦认为勃起功能障碍问题与王继捡2017年10月23日的外伤关系不明确。而且即使是与王继捡腰部的外伤有关，也属于损害后果，通过对中医院医疗诊治情况进行审查即可。一审法院同意将王继捡眼科治疗问题作为鉴定事项和内容，理由是因在广州市番禺沙湾人民医院首诊时王继捡有眼部疼痛的主诉，虽然其在首诊时拒绝检查及药物治疗，只是要求单纯洗眼，但其在中医院治疗过程中是否提出眼部不适以及对其眼部不适中医院是否处置恰当，有否延误或不当治疗应作为本医疗的鉴定事项和内容。（二）鉴定检材的明确。为明确鉴定检材的范围和真实性，一审法院分别于2019年4月24日主持本案第一次庭审、于2019年6月3日和同年7月9日主持两次询问笔录，确定了本案鉴定检材的范围和质证鉴定检材的真实性。其中，在第一次庭审时，王继捡确认以中医院处的两次住院病历作为鉴定检材，并确认在中医院处看过6次门诊，庭后还以书面形式向一审法院确认中医院提交的6份门诊病历复印件的真实性，并同意作为本案医疗鉴定的检材。第一次庭审后，一审法院依职权向中山大学附属第一医院、广州协佳医院、广州军区广州总医院附属一五七医院、广州市番禺中心医院、广州市番禺石碁人民医院调取、核实王继捡相关的病历资料。2019年6月3日，一审法院主持双方对上述调取病历资料的真实性进行质证，双方均予以确认。在本次询问中，王继捡又不同意将中医院提交的6份门诊病历复印件作为鉴定检材，其表示不记得在中医院处看过几次门诊，中医院只给了他其中一次门诊病历，但未能提供该次门诊病历的原件。此外，王继捡还坚持要求将2014年12月18日中医院出具的疾病证明书作为本案鉴定检材。2019年7月9日的询问笔录中，王继捡提交了相应的影像学片共36张，但由于王继捡未能提交2018年6月27日在广州市番禺中心医院门诊病历和影像学报告，中医院不确认该日两张影像学片的真实性，不同意作为检材，在王继捡无法补交门诊病历的情况下，一审法院当庭退回该2张影像学片给王继捡。此外，王继捡当庭表示其手中无中医院任何门诊病历。2019年7月12日，一审法院以通知书的形式就本案鉴定事项和内容、鉴定检材等进行明确和告知王继捡、中医院双方。就鉴定检材方面，通知认为王继捡受伤后，先后在多家医院进行了住院及门诊治疗，一审法院根据王继捡陈述的治疗经过，依职权先后向中山大学附属第一医院、广州协佳医院、广州军区广州总医院附属一五七医院、广州市番禺中心医院、广州市番禺石碁人民医院调取相关病历材料，并要求王继捡完善包括影像学片、门诊病历、诊断报告等在内的病历资料，力图保证还原王继捡治疗的完整经过。在核实病历材料的过程中，双方的主要争议在于王继捡是否还在中医院处进行过6次门诊治疗以及这6次门诊治疗病历是否可以作为鉴定的检材。一审法院认为，王继捡在中医院的6次门诊应作为本医案的鉴定检材。理由是：1.第一次庭审时，中医院提交了上述6次门诊病历复印件，一审法院要求王继捡庭后3个工作日进行核实。王继捡庭后当即予以了书面确认。2019年6月3日的询问中，王继捡否认了上述门诊病历的真实性，认为其只有一份门诊病历。一审法院要求王继捡庭后核实并提交该份病历。2019年7月9日的询问中，王继捡又认为其没有任何中医院的门诊病历。一审法院认为，王继捡的多次陈述前后矛盾。2.一审法院要求中医院对上述6份门诊病历复印件的来源及诊疗情况进行说明。中医院以书面形式进行了回复，其回复明确、客观的陈述了上述病历的来源，并对每一次诊疗情况进行了说明，该说明内容合理。3.王继捡质疑6份门诊病历的真实性，但其既未提交其作为患者持有的门诊病历，又没有任何证据证实中医院提交的门诊病历是伪造的，因此为保证医疗鉴定的客观性和鉴定检材的完整性，一审法院确认将中医院提交的6份门诊病历作为鉴定检材。就王继捡要求将2014年12月18日中医院的疾病证明书作为鉴定检材的问题。通知认为，因本医案解决的纠纷是2017年10月23日王继捡腰部受伤后，中医院是否给予正确、恰当的治疗。而王继捡提供的2014年12月18日的疾病证明书，与其本案病情无关。因此一审法院不同意上述疾病证明书作为鉴定检材。而后，通知对经第一次庭审和两次询问笔录质证后一审法院确定的本医案的所有鉴定材料进行了明确的列举。（三）关于鉴定意见。2020年3月25日，王继捡、中医院通过摇珠选定的鉴定机构广东经纬司法鉴定所对本医案做出鉴定意见，认为：1.关于腰椎骨折的评价及相对应的诊疗措施：根据送检病历及影像资料示，包括2017年10月23日番禺何贤医院CT、2017年10月24日番禺中医院DR、2017年10月24日番禺中医院MR等，患者Ll、2椎体压缩性骨折的诊断明确，其中L1为陈旧性骨折，而L2为新鲜骨折，骨折压缩程度小于1/3，未见椎管占位性改变，不伴有脊髓损伤，应当归属于稳定型骨折类型。且在2017年10月23日至2017年11月22日住院期间未出现与腰椎损伤相关的神经系统症状和体征。考虑到患者L1、2椎体压缩性骨折的新旧伤并存，医方评估保守治疗可能出现脊柱后凸畸形、压迫神经引起下肢麻痹，二便失禁等症状的风险并建议患者行腰椎切开复位+椎弓根钉内固定手术治疗，手术治疗客观上可以减少并发症的发生，但患者因为经济原因选择非手术治疗，医方即按照非手术治疗的措施予以治疗，并未违反诊疗常规。因为患者的腰椎骨折属于稳定型骨折，并不一定非要进行手术治疗，且医方的保守治疗措施得当，包括采用卧床及加强腰背肌功能锻炼，配合药物及物理等治疗，病情稳定出院时嘱避免剧烈运动，适当功能活动锻炼，维持腰椎外固定支具10-12周，如有不适，马上就诊，出院后继续治疗，定时门诊复诊（每1周），定期复查腰椎X线、肝肾功能等检查，带药出院等，可见医方在诊疗上已经关注到患者的多重损伤并建议手术治疗方式，在患者选择保守治疗时也按照规范处理，并在出院时着重叮嘱患者恢复期处理、不适随诊、定期复查腰椎影像片等，医方上述行为符合诊疗规范。之后患者于2018年2月1日、2018年2月14日、2018年3月20日先后三次到医方门诊就诊，并于2018年3月26日至2018年3月30日再次住院治疗，医方均根据患者的临床症状予以对症处理，且因患者L2骨折未恢复的情况，再次叮嘱患者继续绝对卧床4-6周，定期复查等，医方上述行为符合诊疗规范。2.关于眼科的治疗问题：视力的损失以患者的主观意识为主，患者入院时意识清晰，头面部无明显损伤，在患者无眼科主诉的情况下，医方难以做出患者存在视力损失的判断。因此，即使患者存在因未及时行眼科治疗，导致其视力恢复受到影响的情况，那么责任也不应当归咎于医方。3.关于患者提出的问题：患者提出2017年10月23日番禺何贤医院CT报告“对应硬脊膜受压，双侧侧隐窝变窄”，而医方2017年10月26日MR“硬脊膜无受压，双侧侧隐窝无变窄”，因此，医方严重误诊并导致患者得不到相应的对症治疗。首先，影像学报告是根据相对应的影像学资料而来，而且从上述两次影像片看，相对应的结果描述与事实基本相符，两次描述的差异，其原因主要可能是第二次拍片与第一次相差3天，患者损伤局部的软组织水肿有所吸收导致的结果差异。其次，医方也不存在没有相应对症治疗的情形。综上所述，依据本纠纷发生时的诊疗规范及医学科学的发展水平，医方对患者王继捡的诊疗行为符合诊疗常规，与患者王继捡目前的后果无因果关系。同时综合考虑到医学科学的不确定性、局限性和高风险性，依据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》十七（六），原因力无因果关系，建议医疗行为的过错参与度为0%。一审法院在鉴定意见出具后，于2020年5月8日就本案进行第二次庭审。王继捡申请鉴定人出庭。鉴定人出庭接受王继捡、中医院以及法庭的问询后，坚持原鉴定意见。王继捡不同意该鉴定意见，认为该鉴定意见缺乏事实依据、逻辑性与公正性，未能根据临床诊疗规范、客观事实及病人的自身情况做出公正评判，理由是：1.关于王继捡视神经损伤的问题。鉴定意见认为王继捡在入院时头面部无明显损伤，在无眼科主诉的情况下，中医院难以做出视力损伤的判断，并以此为由认为中医院未予眼科治疗无需归咎责任，此说法严重缺乏逻辑性与公正性。入院时，患者已将眼部不适及腰部不适症状告知中医院，且递交相关资料给中医院查看，从中医院入院记录的现病史记载中可反映中医院对院前处理措施均知情，但中医院违反病历书写规范，病历记载未真实、客观反映患者的真实情况，将患者眼部红肿、结膜充血均记载无异常，且住院期间未予相关检查，未予对症处理，未请专科会诊，导致患者眼部损伤未得到应有的治疗，错过最佳诊疗时机，最终导致双眼视神经损害。而患者第二次住院时，入院记录西医诊断：双眼屈光不正、双眼角膜干燥症，而全篇幅均未描述眼部不适症状，查体异常部分，亦未在既往史体现，诊断何来？是否存在凭空捏造亦或病历书写不真实？而住院期间亦未予患者最基本眼部的诊疗。2.关于腰椎L1、L2椎体压缩性骨折的问题：①入院未及时复查腰椎MR对比以明确治疗方案。患者摔伤当日在番禺何贤医院行腰椎CT平扫，影像结果提示L3/4、L4/5、L5/S1椎间盘膨出，对应硬脊膜受压、双侧侧隐窝变窄，而于2017年10月24日在中医院行腰椎正、侧位片提示椎间盘未膨出，对应硬脊膜未受压，两结果之间相互矛盾之时，则应行腰椎MR明确诊断，而根据腰椎MR影像片提示，患者确实存在对应硬脊膜受压的情况，但腰椎MR报告却忽略漏报未报，导致患者硬脊膜受压，脊髓损伤，神经受损均未得到及时治疗，进而出现勃起障碍，下肢麻木，活动障碍等并发症。②王继捡于2017年10月23日在中医院处住院治疗，期间中医院未告知其治疗方案，在未告知情况下，中医院自行选择以保守治疗，且时隔8天后才告知患者并建议患者保守治疗，在患者提出“愿意做一切手术治疗”的意愿后，中医院仍予以保守治疗，违背了患者的自主选择权，而该保守治疗最终导致患者后期出现一系列后遗症。③在患者保守治疗后腰部疼痛伴活动受限等症状时，多次反复至门诊就诊治疗，但中医院均未重视，仍予以一般保守治疗，最终错过该病的最佳手术时期，也最终导致患者神经损伤并勃起障碍。此外，王继捡还认为，其手中的中医院病历资料与法院提交给鉴定机构的病历资料不一致，其手中的病历资料缺少医嘱等材料，因此王继捡申请对本案进行医疗技术过错重新鉴定以及病历真实性的鉴定，此外，因鉴定人出庭时确认鉴定过程中有请CT、MR方面的专家进行过会诊且有记录，因此申请法院依职权调取上述影像学专家的会诊记录。中医院质证认为，对鉴定意见的真实性、合法性、关联性均予认可。该鉴定程序合法，鉴定材料经双方质证后由法院移交，且鉴定人也出庭，不存在王继捡所称鉴定材料不真实的情况，而王继捡对鉴定内容不确认均未提出客观依据，只是其主观判断，应以鉴定人当庭专业解释为准。对王继捡提出的医疗技术过错重新鉴定以及病历真实性的鉴定均不同意。一审法院对王继捡提出的重新鉴定申请、对中医院两次住院病历真实性进行鉴定的申请、以及要求调取鉴定机构就本案的影像学专家的会诊记录等申请均不予允许。1.不同意重新鉴定申请的理由是：本案鉴定在鉴定程序和鉴定人资格上不存在瑕疵，鉴定人也依法出庭接受庭询，王继捡单方提到鉴定依据不足、分析意见错误等问题，应由法院审查认定，不足以成为本案重新鉴定的理由。2.不同意对中医院两次住院病历真实性进行鉴定的理由是：为明确本案鉴定检材的范围和真实性，一审法院分别于2019年4月24日主持本案第一次庭审、于2019年6月3日和同年7月9日主持两次询问笔录，确定了本案鉴定检材的范围和质证鉴定检材的真实性。其中，在第一次庭审时，王继捡当庭确认以中医院处的两次住院病历作为鉴定检材。而后，2019年7月12日，一审法院以通知书的形式就本案鉴定事项和内容、鉴定检材等明确告知王继捡、中医院双方。因此本案鉴定是在确认鉴定检材的范围和真实性的基础上进行的，现王继捡在鉴定后否认中医院住院病历的真实性无事实和法律依据。3.不同意调取鉴定机构就本案影像学资料委托影像专家进行的会诊记录，理由是：根据目前医疗案件处理常规，法院向鉴定机构调取鉴定机构委托专家会诊的意见并不作为证据使用，亦无需出示给双方当事人质证，只是为了增加法官对鉴定意见的内心确信。而本案中，鉴定人出庭时已当庭确认在鉴定时有邀请CT、MR方面的影像学专家进行会诊且有记录，而且鉴定意见中也针对王继捡提出的2017年10月23日番禺何贤纪念医院CT报告与中医院2017年10月26日MR报告描述的不同进行了分析和说明，因此一审法院有理由相信鉴定人的陈述，无需再调取该记录。王继捡预付鉴定费18516元、鉴定人出庭费6000元。三、其他事实1.王继捡主张医疗费56583.34元，提供有原件的医疗费票据分别为：2019年4月22日，中国人民解放军第一五七医院门诊发票1张，金额67.84元；2020年3月5日，广州市番禺市桥医院门诊发票2张，金额分别为41.76元、606.6元；2018年11月12日和2018年11月13日，男性专科挂号费收据2张，分别为11.5元、20元；2020年4月15日，广州市番禺市桥医院门诊发票3张，金额分别为128.8元、234.4元、910元，以上共计2020.9元。其他发票在庭审时无提交原件，仅提供复印件。中医院同意质证并认为，王继捡提供的发票，其中用于治疗腰椎、眼科的医疗费用，是王继捡用于治疗原发疾病产生的费用，因鉴定意见确认医方无过错，因此不应由中医院承担；用于治疗泌尿、男性专科以及头痛、头皮瘙痒查因、多发脂肪瘤等疾病产生的费用，与本案无关；广东康怡司法鉴定中心的票据是王继捡单方提出的鉴定，中医院不确认鉴定的真实性、合法性和关联性，该费用应由王继捡自行承担；王继捡在院外药店购买药物的票据，没有医嘱证明，与本案无关；王继捡提供的广州康盈护理服务有限公司、盛景物业管理服务有限公司等的陪护费用，因王继捡已另行主张护理费，不应作为医疗费用处理。2.王继捡主张其是建筑安装喷漆工，但就其误工费请求未向一审法院提交证据证实。3.2018年12月14日，广东康怡司法鉴定中心根据王继捡的委托，就王继捡伤残等级进行法医学鉴定。该鉴定认为，根据提供的病历资料显示，结合体格检查及影像学复查，上述诊断L2椎体压缩性骨折成立，与本次外伤存在因果关系；L1椎体陈旧性压缩骨折与本次伤无关；双侧视神经和视路损伤（无视神经损伤病理基础）、勃起功能障碍（中山大学附属第三医院2018-11-30勃起功能检查报告示阴茎勃起夜间测定连续3晚，平均每夜有效勃起1次以下（包括1次），提示勃起功能在正常范围，与本次伤关系不明确，不予鉴定；腰椎间盘突出、腰椎重度骨性关节炎、L1椎体血管瘤、急性上呼吸道感染、高尿酸血症、陈旧性××、肝血管瘤、双眼屈光不正、双眼角膜干燥症、颈椎间盘突出症（C3/4-C6/7）、颈椎退行××变、椎间盘变性、肝囊肿、胆囊息肉、泌尿系感染、右肾结石、双眼干眼病、左眼翼状胬肉、高甘油三酯血症、低蛋白血症、××病毒携带者、便血为自身疾病，与本次伤无关。现治疗已终结，符合鉴定时限原则。其腰2椎体压缩性骨折（腰2椎体前缘高度减少大于1/3，小于1/2），参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》九级条款系列第12条，评定为九级伤残。王继捡庭审时虽提交上述鉴定意见，但其对上述意见认定其为九级伤残有异议。中医院认为该鉴定是王继捡单方提起，不确认该鉴定意见。一审法院认为，本案的争议焦点是中医院对王继捡的诊疗行为是否存在过错、存在何种过错以及该过错是否与王继捡的损害后果之间存在因果关系。1.关于鉴定检材的完整性和真实性。医疗案件涉及对专业的医学诊疗行为进行评判，因此审判实践中一般委托有相应资质的司法鉴定机构对医方的诊疗行为给出相应的专业意见以作为法庭的参考。而为保证医疗过错技术鉴定的准确性和客观性，法院在鉴定前会主持王继捡、中医院完善、明确用于鉴定的检材。本案中，一审法院根据王继捡陈述的诊疗经过，依职权向中山大学附属第一医院、广州协佳医院、广州军区广州总医院附属一五七医院、广州市番禺中心医院、广州市番禺石碁人民医院调取、核实王继捡相关的病历资料，保证鉴定检材的完整性和客观性；一审法院还主持本案于2019年4月24日进行第一次庭审、于2019年6月3日和同年7月9日进行两次询问笔录，确定了本案鉴定检材的范围和质证鉴定检材的真实性；最后，一审法院于2019年7月12日以通知书的形式就本案鉴定事项和内容、鉴定检材等进行明确和告知王继捡、中医院双方，在该通知书中对双方争议的鉴定事项、鉴定检材进行了分析、甄别。因此，本案用于鉴定的检材是真实、完整、客观的。现王继捡认为中医院用于鉴定的两次住院病历不真实，与其庭审时陈述不一致，且未提供任何合法依据佐证，不予采信。2.关于鉴定意见。广东经纬司法鉴定所是具有鉴定资质的鉴定机构，在对本医案的鉴定中召开了听证会听取了医患双方的意见，并结合本案鉴定材料,对本案进行了分析，鉴定人还出庭接受了王继捡、中医院及法庭的质询，因此一审法院认为广东经纬司法鉴定所就本案的分析意见客观、合理，对鉴定意见认定中医院的医疗行为与王继捡损害后果之间无因果关系，参与度（原因力）为0%的结论，一审法院予以采信。理由是：（1）关于中医院对王继捡腰椎骨折采取保守治疗是否合理，以及该保守治疗是否损害王继捡的知情权和选择权问题。根据鉴定意见和鉴定人当庭陈述，王继捡腰椎骨折属于稳定型骨折类型，且不属于需紧急手术的情况，因此针对王继捡的病情并不必要必须行手术治疗，因此中医院在王继捡入院后对王继捡采取消炎、止痛、消肿等治疗符合诊疗常规。而后，王继捡在2017年10月31日的病程记录中手写“王继捡愿意做一切手术，没有钱支付，工厂老板不愿意出钱给我治疗导致我一生残废人并承担一切法律责任”，该段话应做全面的理解，而不是断章取义。这段话的完整和清晰的意思表示是王继捡清楚知道其伤情需进行的手术内容且愿意做手术，但因经济原因无法进行手术，因此其在病程记录关于保守治疗可能存在问题一页中签名，可见王继捡是清楚知道手术治疗和保守治疗的利弊，在经济条件不允许的情况下自愿选择了保守治疗，中医院并未损害王继捡的知情权和选择权。（2）关于王继捡多次在中医院处门诊和住院治疗，中医院是否尽到高度谨慎注意义务，一直为王继捡进行保守治疗是否恰当的问题。如前所述，根据王继捡腰椎骨折情况，保守治疗亦是合理的，因此在王继捡并无明确手术要求的情况下，中医院延续原保守治疗方案并无不妥。而且从王继捡后期在中国人民解放军第一五七医院、广州市番禺中心医院、广州市番禺石碁人民医院等医院的诊治情况来看，上述医院亦均对王继捡的腰椎骨折采取了保守治疗方法，亦可见王继捡的腰椎骨折并非具有一定手术的必要性。（3）关于眼科治疗的问题。2017年10月23日9时37分和11时39分，王继捡因双眼化学品烧伤疼痛、视朦半小时及1米高处坠下致腰部疼痛半小时分别到广州市番禺沙湾人民医院五官科和骨科门诊就诊。在该院五官科诊治时，王继捡拒绝检查及药物治疗，只要求单纯洗眼。从上述王继捡的首诊情况来看，王继捡清楚知道眼科治疗和骨科治疗是分属不同门诊的，而王继捡在中医院处门诊后收入院，只有骨科门诊并无五官科门诊的诊疗记录。而且从王继捡在广州市番禺沙湾人民医院五官科的治疗来看，王继捡拒绝检查及药物治疗，只要求单纯洗眼。因此鉴定意见认为患者王继捡入院时意识清晰，头面部无明显损伤，在患者王继捡无眼科主诉的情况下，医方难以做出患者存在视力损失的判断，是合理的。综上所述，一审法院采信鉴定意见，认定中医院对王继捡的诊疗行为符合诊疗常规，不存在过错，中医院的诊疗行为与王继捡目前的损害后果无因果关系，故此王继捡要求中医院对其损害进行赔偿无事实和法律依据，对王继捡的损害赔偿请求均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回王继捡全部诉讼请求。本案受理费2524元、鉴定费18516元、鉴定人出庭费6000元，均由王继捡负担。本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。二审诉讼中，王继捡向本院提供了以下证据：1.中山大学附属第三医院、广州协佳医院病历，拟证明中医院造成王继捡男性勃起障碍医疗损害后果；2.广州市番禺中心医院诊断证明，拟证明中医院存在医疗过错。经质证，中医院表示对上述广州协佳医院的病历不予认可，且认为该证据不属于新证据；王继捡提供的其他证据已在一审中出示过，当时中医院确认其真实性。二审中，王继捡向本院提交了《重新鉴定申请书》，请求对中医院的诊疗行为是否存在医疗过错，若存在医疗过错，过错与王继捡损害后果间是否存在因果关系以及责任参与度进行重新鉴定。王继捡并提交了《病历真实性司法鉴定申请书》，申请对其在住院期间的电子病历是否篡改，病历真实性进行鉴定。本院认为，王继捡本案起诉主张中医院在对其诊疗过程中存在医疗过错，未尽高度谨慎注意义务，侵犯了王继捡的知情选择权，故要求中医院赔偿损失。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”据此，医疗损害责任为过错责任。具体而言，医疗损害责任的构成要件，包括患者损害、违法诊疗行为、损害与诊疗行为具有因果关系和诊疗过错这四个要件。因本案涉及对临床医学诊疗行为的评价，一审法院依法委托医疗损害鉴定机构作出医疗损害鉴定意见，委托程序合法。一审法院在诉讼过程中依职权向中山大学附属第一医院、广州协佳医院、广州军区广州总医院附属一五七医院、广州市番禺中心医院、广州市番禺石碁人民医院调取、核实王继捡相关的病历资料；通过庭审确定本案鉴定检材的范围，对鉴定检材的真实性进行质证；于2019年7月12日以通知书的形式就本案鉴定事项和内容、鉴定检材等进行明确和告知双方，上述程序是正当、合法的。现王继捡主张中医院用于鉴定的病历不真实，缺乏确切依据，本院不予采纳，其申请对病历真实性进行司法鉴定的理由不充分，本院不予接纳。鉴定机构就医方是否存在医疗过失及因果关系作出鉴定意见，认为依据本纠纷发生时的诊疗规范及医学科学的发展水平，医方对患者王继捡的诊疗行为符合诊疗常规，与患者王继捡目前的后果无因果关系。同时综合考虑到医学科学的不确定性、局限性和高风险性，认定原因力无因果关系，建议医疗行为的过错参与度为0%。在此情况下，除非有充分的理据能够证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，否则人民法院应采纳鉴定意见作为评判本案诊疗行为是否存在医疗过失及是否存在因果关系的证据。审查患方提出的理据，不能够证明本案鉴定意见明显不能成立，也不能够证明鉴定机构存在明显违反鉴定程序的情形，故本院不予采纳。关于患方主张中医院侵犯其知情选择权的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本案中，患方于2017年10月23日入院后，医方完善相关检查，并制订诊疗计划包括：骨科II级护理，普通饮食；完善各项入院检查；平卧硬板床，适当功能活动锻炼；结合对症支持治疗，并予透药电热疗法等物理治疗；指导患者功能锻炼；治疗上给予消炎止痛、预防应激性胃溃疡、消肿、改善骨代谢。同年10月31日，中医院详细解释了病情，建议行手术治疗，说明了保守治疗可能出现的情况，并在病程记录中记录上述内容。王继捡在该页记录中手写“王继捡愿意做一切手术，没有钱支付，工厂老板不愿意出钱给我治疗导致我一生残废人并承担一切法律责任。”该段话表明王继捡是清楚了解手术治疗和保守治疗的利弊，其虽有做手术的意愿，但因经济原因最终选择保守治疗，同时提出相应责任应由其工厂老板承担。因此，不能据此认定中医院侵犯了王继捡的知情选择权。关于王继捡主张中医院未尽到高度谨慎注意义务的问题。据鉴定意见分析，王继捡腰椎骨折属于稳定型骨折类型，且不属于需紧急手术的情况，因此针对王继捡的病情并不必要必须行手术治疗，因此在王继捡并无明确手术要求的情况下，中医院采取保守治疗亦符合诊疗规范。且从王继捡后期在中国人民解放军第一五七医院、广州市番禺中心医院、广州市番禺石碁人民医院等医院的诊治情况来看，上述医院亦均对王继捡的腰椎骨折采取了保守治疗方法，并无进行手术治疗。至于王继捡2017年10月23日番禺何贤医院CT报告“对应硬脊膜受压，双侧侧隐窝变窄”，与中医院2017年10月26日MR报告“硬脊膜无受压，双侧侧隐窝无变窄”不一致的问题，鉴定意见认为影像学报告是根据相对应的影像学资料而来，而且从上述两次影像片看，相对应的结果描述与事实基本相符，两次描述的差异，其原因主要可能是第二次拍片与第一次相差3天，患者损伤局部的软组织水肿有所吸收导致的结果差异。上述分析合理有据，本院予以采纳。综上所述，一审法院采纳鉴定意见，认定中医院对王继捡的诊疗行为符合诊疗常规，不存在过错，中医院的诊疗行为与王继捡目前的损害后果无因果关系，故对王继捡的损害赔偿请求不予支持，该处理并无不当，本院予以维持。王继捡的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2524元，由王继捡负担。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  李婷二〇二〇年九月二十四日书记员  李爽罗敏婷贺紫荆