重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终739号上诉人（原审被告）：酉阳县宏达矿业有限公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县桃花源街道桂花村1组，统一社会信用代码91500242787489339Y。法定代表人：单建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹慧捷，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云祥，重庆渝鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江新龙建设工程有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇江湾北路80-82号，统一社会信用代码913303275777346821。法定代表人：黄祖勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：冉石军，重庆汇润律师事务所律师。上诉人酉阳县宏达矿业有限公司（以下简称宏达矿业公司）因与被上诉人浙江新龙建设工程有限公司（以下简称新龙建设公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242民初304号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月4日受理本案后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，分别于2020年6月22日、9月17日组织双方当事人及其委托诉讼代理人进行了询问调查。上诉人宏达矿业公司的法定代表人单建华及其委托诉讼代理人邹慧捷、张云祥，被上诉人新龙建设公司的委托诉讼代理人冉石军到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人宏达矿业公司向本院上诉请求：一、撤销重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242民初304号民事判决，并发回重审；二、判令新龙建设公司承担一、二审案件诉讼费用。事实及理由：1.新龙建设公司在履行合同过程中有违诚信原则，虚报完工量，双方工作人员签字的结算统计表不能作为结算依据。2.一审法院关于《重庆市酉阳县桃花源街道桂花萤石矿巷道测量总结报告》定性错误。该报告是对2018年6月至2019年1月期间的完工总量进行的结算，该报告是在政府相关部门组织下由第三方机构完成的，对双方应当有约束力。本案应以该报告作为结算依据。3.2019年1月31日至2019年8月宏达矿业公司向新龙建设公司支付的结算款358,000元,应当在本案中予以扣减。4.一审法院认定“宏达矿业公司未按照约定支付全部结算款，导致农民工工资拖欠”证据不足。5.一审法院关于卷扬机归属的认定错误。根据合同的约定，施工中所需生产设备由承包方自理，卷扬机第一次付款时间为2018年10月31日，是在新龙建设公司承包进场后才需要的设备，故该设备应当认定为新龙建设公司所有，宏达矿业公司代付了117,000元。被上诉人新龙建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，宏达矿业公司的上诉请求不成立，请求驳回宏达矿业公司上诉请求。1.一审中宏达矿业公司已经提起反诉，反诉的基础就是该份测量报告，但宏达矿业公司又当庭撤回该份证据，该份证据不应作为本案证据使用。宏达矿业公司与新龙建设公司签订的合同约定，每月月底由双方对已完工的量进行结算，宏达矿业公司认可结算单上签字的人员是其工作人员，该结算单应作为双方结算的依据。2.宏达矿业公司在2019年1月30日之后支付的款项应当另案解决，不应在本案中抵扣。3.一审中新龙建设公司提交的证据能够证明，宏达矿业公司没有足额支付结算款。4.合同已经明确约定，工程所有设备都是由发包方提供，案涉卷扬机一直由宏达矿业公司控制使用。之前新龙建设公司要求拿走卷扬机，但宏达矿业公司不允许，该卷扬机应认定归宏达矿业公司所有。新龙建设公司向一审法院起诉请求：１.判令宏达矿业公司支付新龙建设公司工程款1,703,350.2元；2.本案诉讼费由宏达矿业公司承担。一审法院认定事实如下：2018年6月起，新龙建设公司在宏达矿业公司处承包采矿。2018年10月22日，双方补签《萤石矿生产承包合同》（以下简称《合同》），发包方为宏达矿业公司，承包方为新龙建设公司。《合同》约定：“1.3.1发包方工作内容发包方负责开拓系统、探矿工程（坑探）的建设及管理，开拓系统和探矿工程的设计、巷道施工及巷道支护材料由发包方承担。系统通风（不包括采场机械通风）的建设（平时管理由甲乙双方共同管理），即系统通风的设备及设施建设由发包方承担，使用过程中，由承包方进行维护、变更安装、系统完善等。1.3.2承包方工作内容①承包范围内及本合同有效期内的发包方已建好的井下系统维护工作；②从采场建设范围内，所发生的支护、安装、采矿、耙、运矿、运输等工作和与之相匹配的供风、供电、供水、通风、排水、运输、机电和其他辅助工作。1.4承包原则……③承包方建设的地面和井下设施（空压机站、住房、铁道、风管、水管、电缆等），其所有权属承包方；发包方提供现有的设备和设施，发包方出资建设的工程及相关设备设施其所有权属发包方。1.7承包期限：一年合同一签。1.8工程量：以甲乙双方现场验收为准（按有关工程验收规定执行）。生产期间，考核重点：①月供矿量及供矿石品位，基本产量以发包方月计划为准；供矿品位以发包方采场单体设计品位为准；发包方同意采的矿段则采，不同意采的矿段则不采，一旦采出必须供矿且按正常单价结算。②采准工程进度，以发包方月计划为准。3.1.6发包方向承包方提供年度和月度采掘作业计划。年度计划于上年的11月份提供，月计划于上月的25日提供。3.1.9发包方必须确保水、电、火工材料的供应，费用由承包方支付，从矿石结算款中扣出。如因发包方的原因延误，月累计超过3天，从第4天开始，同比例扣减承包方当月生产任务，按实际延误天数计算。3.1.11发包方应按合同及时支付承包方结算款。5.2.1矿石结算基础单价：110元/T；掘进结算基础单价：平巷（2米×2.2米）1900元/米；45-60度天井（1.6×1.8米）1600/米，60-90度天井（1.6×1.8米）1900元/米。若坑内有其它矿种发包方需要开发，矿石和掘进单价不变。①当月验收供矿品位以发包方月计划供矿品位为准。②当月验收供矿量以发包方月计划供矿量为准。③当月验收采准工程量以发包方月计划量为准。5.4.付款方式5.4.1发包方单月底组织验收并结算，次月20日前付清承包方工程款；若甲方拖欠工程导致工人工资不能按时发放，影响正常施工的后果由发包方承担，该支付方式执行到2018年12月底，2019年再行制定。”2018年11月8日，双方签订《采矿工程补充协议》（以下简称补充协议），《补充协议》约定：“该协议仅限于870中段IV号矿体变化较大且平缓部分（及其他类似矿体）。该部分矿体经过9月份、10月份工程揭露情况，矿体变化较大，其真假倾向角，倾向角、倾向方向呈飘带状产出，矿体顶底极不稳定，采矿难度较大，安全风险也较大，采出矿石经人工耙出到电耙道、交电耙耙运至斗井、人工放矿、拖拉机转运至地表矿产地、多次倒运，采矿成本翻方，目前公司资金紧张，资源紧缺，经甲乙双方协商，补充协议如下：1.按照目前揭露矿体产出情况，大面积采矿和常规采矿无法实施，只能沿矿体走向和倾向脉内布置采矿巷道，以掘代采，密集点柱方式回采矿体，顶板不能大面积暴露，确保采矿和耙人员安全。2.采矿巷道断面规格2×2米，确保采矿数量和质量，采矿巷道单价1600元/米不变，不扣副产，副产归乙方计量。3.不受其他因素影响情况下，采矿量必须确保每天80吨以上。4.乙方必须加大该区域安全生产组织管理，特别是顶板管理，严格服从公司该区域采矿技术规划和回采顺序统一指挥，不得擅自开口施工和回采，否则后果自负。5.该协议一经甲乙双方签字认可，和合同具有同等法律效力。”新龙建设公司施工后，双方按月进行了结算，2018年6月份的结算金额为190,720元，2018年7月份的结算金额为304,927.6元，2018年8月份的结算金额为426,834.7元，2018年9月份的结算金额为595,872.4元，2018年10月份的结算金额为698,770.7元，2018年11月份的结算金额为721,483.5元，2018年12月份的结算金额为772,894.4元，2019年1月份的结算金额为218,685元，共计3,930,188.3元。宏达矿业公司向新龙建设公司支付工程款的情况为：2018年7月21日付100,000元、2018年8月3日付100,000元、2018年8月21日付200,000元、2018年9月6日付60,000元、2018年9月20日付150,000元、2018年9月30日付100,000元、2018年10月9日付20,000元、2018年10月25日付100,000元、2018年11月16日付150,000元、2018年12月21日付30,000元、2019年1月3日付20,000元、2019年1月5日付40,000元、2019年1月7日付32,600万元、2019年1月16日付200,000元、2019年1月27日代付工人工资500,000元。另宏达矿业公司方工作人员张宗富于2019年1月30日前后代付新龙建设公司100,000元。以上共计1,902,600万元。宏达矿业公司另代付了税费95,999.4元，新龙建设公司予以认可，并同意在本次起诉的结算款中抵扣。宏达矿业公司于2018年10月8日付电费17,113元、2018年10月9日支火工费84,739.7元、2018年11月5日支火工费48,364.8元、2018年11月9日管理费20,000元、2018年11月20日付电费35,186元、2018年12月5日支火工费38,522.4元、2018年12月10日管理费20,000元、2018年12月28日支电费619.35元、2018年12月28日又支电费18,839.59元、2019年1月17日支火工费及管理费60,000元、2019年1月22日支电费17,896.33元。共计垫付火工费、电费、管理费361,281.17元。宏达矿业公司未按约定支付全部结算款，导致民工工资拖欠，新龙建设公司从2019年1月起不断向宏达矿业公司催收，宏达矿业公司至今未能全部付清，故诉至一审法院。新龙建设公司起诉后，宏达矿业公司提起反诉要求新龙建设公司赔偿损失3,706,400元及律师费200,000元。审理过程中，宏达矿业公司撤回了反诉。一审法院认为，双方签订的合同及补充协议合法有效，双方应依约全面履行。宏达矿业公司未按合同第5.4.1条的约定付清工程款，应承担继续付款的违约责任。2019年1月工程款的付款时间双方虽未另行约定，但新龙建设公司一直在向宏达矿业公司要求付款，逾期超过一年以上，已给了宏达矿业公司充足的准备时间，故一审法院认定该期工程款的履行期限届满。新龙建设公司、宏达矿业公司各自提供的2018年6月至2019年1月的工程结算单上载明的结算金额一致，总金额均为3,930,188.3元予以确认。宏达矿业公司已付工程款1,902,600元，尚欠2,027,588.3元。宏达矿业公司于2019年1月23日前垫付了火工费、电费、管理费共计361,281.17元，代付税费95,999.4元.根据合同第3.1.9条的规定，以上费用由新龙建设公司承担，应从欠付工程款中予以扣减。故宏达矿业公司还应支付新龙建设公司2018年6月至2019年1月的结算款为2,027,588.3元-361,281.17元-95,999.4元=1,570,307.73元。对新龙建设公司主张该部分金额的诉讼请求予以支持，超出部分的请求不予支持。对宏达矿业公司要求扣减的卷扬机设备款117,000元，根据合同第1.4条③项规定，发包方出资建设的工程及相关设备设施其所有权属于发包方，故宏达矿业公司购买的卷扬机设备所有权属于宏达矿业公司，其要求新龙建设公司承担该价款的请求不予支持。至于宏达矿业公司认为双方之前的结算工程量与实际不符，应以中佳勘察设计有限公司重庆分公司（以下简称中佳勘察重庆分公司）于2019年10月测绘的为准并要求重新进行结算，由于该结算方式并未取得新龙建设公司方的同意，且不符合合同约定，故对宏达矿业公司该抗辩意见不予采纳。宏达矿业公司认为新龙建设公司的行为涉嫌合同诈骗，已向公安机关报案，应通过刑事诉讼处理。但宏达矿业公司未提供公安机关的立案和受理依据，不符合法定中止审理情形，对宏达矿业公司该意见不予采纳。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第四项、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、由宏达矿业公司于本判决生效之日起十五日内向新龙建设公司支付2018年6月至2019年1月的结算欠款1,570,307.73元；二、驳回新龙建设公司的其他诉讼请求。案件受理费10,065元（已减半），由宏达矿业公司负担9,466元，新龙建设公司负担599元。二审中，宏达矿业公司向本院举示以下证据：证据1.加盖酉阳土家族苗族自治县规划和自然资源局（以下简称酉阳县规资局）印章的《会议纪要》一份、证据2.2020年9月9日酉阳县规资局出具的情况说明一份，上述证据拟证明2019年9月26日酉阳县规资局主持召开会议，新龙建设公司员工林庆印、林庆海参加会议，会上各方一致同意委托中佳勘察设计有限公司重庆分公司（以下简称中佳勘察重庆分公司）进行已完工的量进行复核，同时结合新龙建设公司的工作人员参与测量工作这一事实，可证明中佳勘察重庆分公司作出测量总结报告应作为双方结算依据。证据3.证人王云润出庭证实：其作为中佳勘察重庆分公司的工作人员参与了测量工作，其具有测量资质。2019年9月26日酉阳县规资局主持召开会议时，新龙建设公司有工作人员参加。测量时双方工作人员均到场，并根据双方工作人员的指认进行的测量，有手动测量并予以手写记录的数据，也有通过设备进行测量的数据，但所有数据都未经双方当事人签字确认。证据4.证人周炀出庭证实：其作为中佳勘察重庆分公司的工作人员参与了测量工作，但其不具有测量资质。2019年9月26日酉阳县规资局召开的会议，新龙建设公司有工作人员参加。测量时双方工作人员均到场，并根据双方工作人员的指认进行的测量，有手动测量并予以手写记录的数据，也有通过设备进行测量的数据，但所有数据都未经双方当事人签字确认。证据5.证人冷美勇出庭证实：其系宏达矿业公司的工作人员。2019年9月26日冷美勇参加了酉阳县规资局主持召开的会议，当时新龙建设公司有工作人员参加。冷美勇全程陪同参与了测量工作，测量人员通过仪器进行的测绘，双方当事人对测量无异议并签字确认。证据6.证人陈柏旺出庭证实：其系宏达矿业公司的工作人员。2019年9月26日陈柏旺参加了酉阳县规资局主持召开的会议，当时新龙建设公司有工作人员参加。陈柏旺全程陪同参与了测量工作，测量人员通过仪器和皮尺进行的测绘，双方当事人对测量无异议并签字确认。新龙建设公司质证认为，上述证据不属于二审新证据。《会议纪要》系宏达矿业公司自行制作，对其真实性、合法性、关联性均有异议。酉阳县规资局出具的情况说明无经办人签字，对其真实性、合法性、关联性均有异议。四位证人证言不能作为二审新证据。四位证人与宏达矿业公司具有利害关系，且证人之间的证言存在矛盾。同时，从王云润、周炀的证言可知，中佳勘察重庆分公司的测量不符合法律规范。新龙建设公司向本院举示如下证据：证据1.民事起诉状一份、证据2.易诉平台立案说明一份，上述证据拟证明新龙建设公司已另案起诉要求对2019年1月以后的完工量进行结算。宏达矿业公司质证认为,对两份证据的关联性不认可，宏达矿业公司在2019年1月以后支付的款项仍应在本案中抵扣。二审中，上诉人宏达矿业公司向本院申请对位于重庆市酉阳土家族苗族自治县桃花源街道桂花萤石矿巷道掘进尺度及副产矿产量进尺（2018年6月至2019年1月期间）的工程量进行鉴定，本院依法予以准许。宏达矿业公司与新龙建设公司共同选定由重庆市川东南工程勘察设计院有限公司进行鉴定。后因无法鉴定，重庆市川东南工程勘察设计院有限公司向本院出具《关于“重庆市酉阳土家族苗族自治县桃花源街道桂花萤石矿”情况说明》（以下简称《情况说明》）一份。同时，重庆市川东南工程勘察设计院有限公司提供成本明细一份，并开具发票一张。宏达矿业公司与新龙建设公司对重庆市川东南工程勘察设计院有限公司出具的情况说明以及所发生的成本费用4,480元无异议。在重庆市川东南工程勘察设计院有限公司无法进行司法鉴定后，宏达矿业公司申请变更鉴定事项，请求对中佳勘察重庆分公司作出的《重庆市酉阳县桃花源街道桂花萤石矿巷道测量总结报告》及作出该报告的原始数据进行论证分析，同时申请委托第三方机构按《重庆市酉阳县桃花源街道桂花萤石矿巷道测量总结报告》确定的量，以及双方约定的单价，计算总的应付价款。上述证据及申请，经本院审查认为，1.宏达矿业公司举示的会议纪要，虽然有酉阳县规资局盖章并签字确认情况属实，但仅能证明2019年9月26日酉阳县规资局曾组织双方召开会议，不能以此证明中佳勘察重庆分公司出具的测量报告结果真实无误，达不到宏达矿业公司的证明目的；2.宏达矿业公司举示的酉阳县规资局出具的情况说明，无经办人及单位负责人签字，其形式不合法，本院不予采信。3.对证人王云润、周炀证实现场测量的数据未经双方当事人签字确认，这一事实予以采信。4.对证人冷美勇、陈柏旺证实现场测量经双方签字确认，这一事实不予采信。5.新龙建设公司举示的起诉状、易诉平台立案说明与本案不具有关联性，本院不予采信。6.对于宏达矿业公司申请变更鉴定事项，由于中佳勘察重庆分公司测量的数据未经双方当事人予以签字确认，其数据的真实性无法确定，因此中佳勘察重庆分公司作出的测量总结报告及原始数据不具备论证分析的条件，本院不予准许。宏达矿业公司还申请委托第三方机构计算应付总价款，由于中佳勘察重庆分公司作出的测量总结报告的客观性存疑，不能作为确定完工量的依据，故对宏达矿业公司的该申请，本院亦不予准许。本院二审查明，2020年9月2日，重庆市川东南工程勘察设计院有限公司向本院出具《情况说明》，并附现场踏勘照片。《情况说明》载明“经重庆市第四中级人民法院司法鉴定监督人潘斌的协调下，于2020年9月1日到矿山现场，（重庆市川东南工程勘察设计院有限公司、酉阳县宏达矿业有限公司、浙江新龙建设工程有限公司）三方均委派工作人员一同对矿内主巷道、采空区和天井等进行现场踏勘，踏勘现场的情况为：由于一年多采空区未经开采，又因今年雨水过多，多处巷道、采空区和天井已垮塌，垮塌致使有的巷道完全被堵，人员无法通过，有个别巷道已被密封，故不能进行正常测量；考虑到本矿洞安全问题比较严重，经三方协商，达成一致意见，对本矿洞巷道的形状及走向无法进行正常测量，故我公司不能对该矿巷道掘进尺度及副产矿产量进尺的工程量进行鉴定。”重庆市川东南工程勘察设计院有限公司因此次鉴定产生成本费用：往返车费960元、伙食补助360元、交通费160元、人工费2,000元、管理费1,000元，共计4,480元，该费用已由宏达矿业公司垫付。新龙建设公司与宏达矿业对2019年1月之后的完工量尚未进行结算。新龙建设公司与宏达矿业公司一致认可，除一审认定的已付款外，宏达矿业公司还分别于2019年1月31号支付4,000元、2019年3月29日支付30,000元、2019年5月16日支付10,000元、2019年6月3日支付100,000元、2019年7月1日5,000元、2019年7月22日5,000元、2019年7月31日200,000、2019年8月1日4,000元、共计358,000元。新龙建设公司认可，双方未明确上述款项是支付哪一阶段的款项。但新龙建设公司认为上述款项不应在本案中抵扣。另查明，宏达矿业公司曾于2018年10月出资购买了卷扬机一台，用于矿洞挖掘作业。还查明，宏达矿业公司于2019年1月7日支付32,600元，一审判决查明“32,600万元”系笔误，本院予以纠正，宏达矿业公司截至2019年1月30日支付款项合计为1,902,600元，一审判决查明“1,902,600万元”系笔误，本院予以纠正。本院二审查明的其他事实与一审判决查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、2018年6月至2019年1月宏达矿业公司总的应付款如何认定；二、宏达矿业公司的已付款如何认定。针对上述争议焦点，本院作如下评下。关于焦点一。双方工作人员根据《萤石矿生产承包合同》及《采矿工程补充协议》的约定，对2018年6月至2019年1月期间新龙建设公司已完工的部分进行了结算。根据该结算结果，宏达矿业公司应支付的结算款金额为3,930,188.3元。宏达矿业公司主张新龙建设公司虚报工程量，结算统计表不能作为结算依据。对此，首先，中佳勘察重庆分公司测量所取得的数据未经双方当事人确认，其做出的《重庆市酉阳县桃花源街道桂花萤石矿巷道测量总结报告》客观性存疑，不能作为认定已完工工程量的依据。其次，本院同意宏达矿业公司的鉴定申请，对新龙建设公司的掘进进尺和副产进尺进行复核，但因矿洞已达不到鉴定条件，已无法进行鉴定。因此，现宏达矿业公司主张新龙建设公司虚报工程量，因证据不充分，本院不予支持。本院根据双方工作人员签字确认的结算统计表认定，宏达矿业公司应支付2018年6月至2019年1月的结算款为3,930,188.3元。关于焦点二。宏达矿业公司主张除一审已认定的已付款外，宏达矿业公司另支付的358,000元以及购买卷扬机的费用应认定为已付款项。对此，本院认为，由于双方并未明确宏达矿业公司另支付的358,000元是支付的哪一阶段款项，且截至2019年1月30日之前的应付款尚未支付完毕，加之2019年1月之后工程款尚未结算。因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条的规定，宏达矿业公司另支付的358,000元应当首先抵充发生在先的债务，即用于清偿本案的应付结算款。对于购买卷扬机的费用，双方对卷扬机的所有权及购买费用的承担主体尚有争议，因此，购买卷扬机所发生的费用不宜直接与本案宏达矿业公司应付结算款相抵销。综上，宏达矿业还应支付的结算款为1,212,307.73元（3,930,188.3元-1,902,600元-361,281.17元-95,999.4元-358,000元）。另外，宏达矿业公司有义务提供证据证明新龙建设公司虚报完工量，因此司法鉴定所产生的费用4,480元，应由宏达矿业公司负担。综上所述，上诉人宏达矿业公司的部分上诉理由成立，其相应的上诉请求本院予以支持。因二审出现新的事实，导致一审判决认定事实错误，应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：撤销重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242民初304号民事判决；上诉人酉阳县宏达矿业有限公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人浙江新龙建设工程有限公司支付2018年6月至2019年1月的结算欠款1,212,307.73元；驳回被上诉人浙江新龙建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20,130元，减半收取10,065元，由上诉人酉阳县宏达矿业有限公司负担7,163元，被上诉人浙江新龙建设工程有限公司负担2,902元;二审案件受理费20,130元，由上诉人酉阳县宏达矿业有限公司负担14,326元；被上诉人浙江新龙建设工程有限公司负担5,804元；司法鉴定费用4,480元，由上诉人酉阳县宏达矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 何庆华审 判 员 黄 飞审 判 员 徐婷婷二〇二〇年九月二十七日法官助理 张 凤书 记 员 杜晓杰