山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2497号 上诉人（原审被告）：邹平市城镇化建设开发有限公司。住所地：山东省邹平市黄山街道办事处鹤伴二路888号106室。统一社会信用代码：91371626085103462G。 法定代表人：吴成军，董事长。 委托诉讼代理人：杨军，山东天健律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段其兵，山东天健律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东鑫泰公路工程有限公司。住所地：山东省桓台县唐山镇政府驻地。统一社会信用代码：91370321735778905T。 法定代表人：王勤海，总经理。 原审第三人：鲁建集团股份有限公司。住所地：青岛市崂山区海尔路61号2号楼1202户。统一社会信用代码：91370200743986325C。 法定代表人：王有金，总经理。 委托诉讼代理人：于崇林，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。 上诉人邹平市城镇化建设开发有限公司（以下简称邹平开发公司）因与被上诉人山东鑫泰公路工程有限公司（以下简称山东鑫泰公司）、原审第三人鲁建集团股份有限公司（以下简称鲁建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院(2019)鲁0321民初3773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 邹平市城镇化建设开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法。关于被上诉人的主体资格问题：在一审庭审中被上诉人仅向法庭提供了淄博市中级人民法院（2018）鲁03破6、7、9号之二民事裁定书复印件，该份裁定书证实被上诉人于2019年9月28日终止了被上诉人的合并重整程序，而本案是在2019年9月28日立案，从上述裁定书复印件来看，一审法院对本案已无管辖权，该院作出（2019）鲁0321民初3773号之一民事裁定书裁定驳回上诉人的管辖异议不正确。在一审庭审中，被上诉人并未提交淄博市中级人民法院（2018）鲁03破6、7、9号之六民事裁定书，该证据未经上诉人及第三人质证，通过其认定被上诉人具有原告主体资格不合法。二、一审判决不正确。（1）根据合同相对性原则，被上诉人无权向上诉人主张权利。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系。通过被上诉人与第三人签订的《合作协议》证实，被上诉人借用第三人资质进行施工，第三人收取管理费，因此，被上诉人与第三人之间系挂靠关系，被上诉人并非实际施工人。根据合同相对性原则，各方权利义务关系应当根据相关合同分别处理，被上诉人应向第三人主张权利，无权向上诉人主张权利。（2）退一步讲，即使被上诉人系实际施工人，涉案款项并非工程折价或者拍卖形成的款项，被上诉人没有优先权。因涉案款项在本案立案前已被青岛中院冻结，故一审判决上诉人向被上诉人支付涉案工程款没有法律依据。通过上诉人向法庭提供的青岛市中级人民法院（2019）鲁02财保23号民事裁定书和协助执行通知书证实，上诉人欠第三人的工程款已被该院于2019年10月31日冻结。而本案是在2019年11月27日立案，且被上诉人主张的涉案款项并非工程折价或者拍卖形成的款项，其所享有的权利在效力上没有优先于其他债权的情况下，一审判决上诉人向被上诉人支付涉案工程款没有法律依据。综上，一审程序不合法，判决不正确，请求二审查明事实并改判。 山东鑫泰公路工程有限公司未提供书面答辩意见。 原审第三人鲁建集团股份有限公司述称，一、答辩人认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确、判决正确。被上诉人山东鑫泰公司与我方虽然签订有《合作施工协议》，但涉案工程实际由被上诉人全部施工建设，我方只收取管理费，并约定被上诉人承担涉案工程所有外欠款，并承诺与我方无关，我方认为被上诉人作为实际施工人，一审法院依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，判决上诉人邹平开发公司将剩余工程款全部支付给被上诉人公司事实认定清楚，判决正确。二、答辩人认为被上诉人作为本案工程的实际施工人，依法享有工程价款的优先受偿权。涉案工程实际由被上诉人全部施工建设，被上诉人作为实际施工人，根据《合同法》第286条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述法律依据及最高人民法院（2013）民申字第39号案例都足以说明实际施工人可以突破债的相对性原理直接向发包人主张权利并享有优先受偿权以确保农民工工资的发放并保护实际施工人的合法权益。而且，该优先受偿权优于抵押权及其他债权。上诉人应优先将该涉案工程款支付给被上诉人，因此上诉人的上诉理由不成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 山东鑫泰公路工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付工程款4661453.67元，并支付利息248511.32元（工程款利息自2017年12月6日至2019年10月10日计算，质保金利息自2019年6月27日至2019年10月10日计算，按年利率6%计算），及至款项实际付清之日的利息；2、诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院认定事实：一、关于涉案工程的相关施工合同的签订及工程造价审核定案情况。 2016年1月15日，邹平开发公司与鲁建集团公司签订《邹平县村、镇（乡）道路改造提升项目好生至改造工程施工1标段施工合同》一份，合同约定：发包方为邹平开发公司，承包方为鲁建集团公司，该合同包含了本合同协议书及各种合同附件、招标文件、中标通知书、合同专用条款、合同通用条款及其他文件等。合同价款为26838106元，工程质量符合合格标准。付款方式为：本工程按月拨付进度款，每月20日前拨付上月完成合格工程造价的75%，工程竣工验收合格且工程审计定案后，付至工程审定值的90%，剩余10%为质保金，保修期（两年）满无质量问题一次性无息付清。保修期自工程实际交工之日起计算2年。此外，合同还对其他专用条款及其他条款作了约定。 2016年6月7日，鲁建集团公司与山东鑫泰公司签订合作施工协议书一份，约定由山东鑫泰公司（乙方）对鲁建集团公司（甲方）中标的工程进行施工。工程名称为：邹平县村、镇（乡）道路改造提升项目好生至改造工程施工（标段一），承包范围本工程招标范围内的全部工程内容。承包方式为山东鑫泰公司在付清约定的相关费用后，实行自负盈亏、自担风险、自负盈亏责任、自负法律责任，本项目在经营管理上创造的收益和造成的一切经济损失与责任均由乙方获取和承担。甲方按业主合同价款（含暂定金额）收取乙方2%的合作项目管理费。如竣工结算总价款超出业主合同价款，其超出部分甲方仍按2%收取乙方合作项目管理费用。工程质量标准交工验收合格，竣工验收优良。合同价款26838106元，最终合同价款为业主组织竣工决算并提交审计部门审计后的决算价款扣除甲方合作项目管理费及相关费用后的余额。此外，合同还对通用条款部分、专用条款部分进行了约定。 2017年12月6日，翰景项目管理有限公司出具《关于邹平县村、镇（乡）道路改造提升项目好生至改造工程施工1标段结算的评审报告》，载明涉案工程审定值为27787196.17元。后，涉案工程的建设单位邹平开发公司、施工单位鲁建集团公司、及相关咨询单位共同出具“工程造价咨询核定总表”，载明工程开工日期为2016年2月15日，竣工日期为2016年11月30日，审定工程造价为27787196.17元。 关于涉案工程的交工验收时间，山东鑫泰公司提交“邹平县焦临路好生至改造工程交工验收证书”复印件一份，该份验收证书载明交工验收时间为2017年6月27日，并加盖有施工单位鲁建集团公司、项目法人邹平开发公司及其他监理单位、设计单位、指挥部的章印。 上述事实，由山东鑫泰公司提交的施工合同、施工合作协议书、评审报告、工程造价咨询核定总表、交工验收证书复印件予以证实。对此，邹平开发公司质证认为，1、对施工合同的真实性无异议。2、对施工合作协议书真实性无法确认，邹平开发公司并未参与。即使该协议书真实，通过协议书约定的内容，鲁建集团公司向山东鑫泰公司收取管理费，山东鑫泰公司与鲁建集团公司系挂靠关系。山东鑫泰公司无权以实际施工人身份向邹平开发公司主张权利。3、对评审报告和审核定案表真实性无异议，数额无异议。4、对交工验收证书复印件不予认可，称并未与原件核实。 鲁建集团公司质证认为，1、对施工合同的真实性没有异议，施工单位是鲁建集团公司，山东鑫泰公司系挂靠鲁建集团公司借用资质进行施工。2、对合作施工协议书真实性没有异议，但该协议书能够证实山东鑫泰公司不能直接起诉邹平开发公司要求支付工程款。3、对评审报告和审核定案表真实性无异议，数额无异议。4、对交工验收证书复印件无异议，原件在鲁建集团公司处，对交工验收时间没有异议。 二、关于涉案工程工程款的支付情况。 山东鑫泰公司主张：邹平开发公司已经按合同约定向鲁建集团公司支付工程款23391023.50元，按照涉案工程审核定案值27787196.17元计算，邹平开发公司尚欠4396172.67元未付。 鲁建集团公司在收到上述23391023.50元工程款后，扣除管理费536762.50元和税款506026元后，还应向山东鑫泰公司支付工程款22346536元。鲁建集团公司实际向山东鑫泰公司支付工程款22081255元，尚欠265281元未付。 山东鑫泰公司主张的诉讼请求未付工程款数额，系邹平开发公司欠付鲁建集团公司的4396172.67元和鲁建集团公司欠付山东鑫泰公司的265281元之和，金额为4661453.67元。 为此，山东鑫泰公司提交付款凭证一宗予以证明。邹平开发公司质证认为，对邹平开发公司向鲁建集团公司已支付工程款数额23391023.50元没有异议。对鲁建集团公司向山东鑫泰公司支付的款项数额不清楚。鲁建集团公司质证认为，对山东鑫泰公司主张的上述邹平开发公司向鲁建集团公司支付数额、鲁建集团公司向山东鑫泰公司支付数额均无异议。但山东鑫泰公司尚欠鲁建集团公司管理费18982元。 三、关于山东鑫泰公司主张的欠款利息金额及计算方式。 1、工程款欠款部分的利息。根据涉案工程的审核定案值27787196.17元计算，应付款比例90%，金额为25008476.55元。扣减已支付款项23125742.50元，未付工程款为1882734.05元。故，该部分利息计算方式为：以欠付工程款1882734.05元为基数，自2017年12月6日（工程造价审核定案之日）至2019年10月10日，按年利率4.75%计算，金额为164893.97元。 2、质保金部分的利息。根据涉案工程的审核定案值27787196.17元计算，10%的质保金为2778719.62元。以欠付质保金2778719.61元为基数，自2019年6月27日（质保期满之日）至2019年10月10日，按年利率4.35%计算，金额为34772.06元。 上述利息金额共计199666.03元。 对上述利息主张，邹平开发公司与鲁建集团公司均不予认可。 四、关于邹平开发公司、鲁建集团公司的责任承担问题。 邹平开发公司辩称其目前无法向鲁建集团公司支付工程款，并提交山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02财保23号民事裁定书及协助执行通知书各一份。民事裁定书内容为：申请人华夏银行股份有限公司青岛同安路支行以鲁建集团公司等为被申请人，请求冻结被申请人银行存款16000万元或查封、扣押等价值的其他财产。2019年10月31日，山东省青岛市中级人民法院向邹平开发公司发出协助执行通知书，协助执行如下事项：冻结鲁建集团公司在邹平开发公司应收款26838106元。冻结期限自2019年10月31日至2022年10月30日。 对此，山东鑫泰公司质证认为，对民事裁定书和协助执行通知书的真实性无异议，但该组证据不能否认山东鑫泰公司向邹平开发公司主张支付工程款的权利。鲁建集团公司质证认为，对民事裁定书和协助执行通知书的真实性无异议，但因该款项系工程款，邹平开发公司应向山东省青岛市中级人民法院提出查封异议。 鲁建集团公司辩称山东鑫泰公司主体不适格，并提交合作施工协议书一份；案外人李强起诉鲁建集团公司诉状一份、邹平市人民法院应诉通知书、开庭传票各一份；债权申报须知一份予以证明。该合作施工协议书内容同上述山东鑫泰公司提交的合作施工协议书，鲁建集团公司辩称根据该协议书内容，山东鑫泰公司系借用鲁建集团公司资质进行施工，属于挂靠关系，山东鑫泰公司并非工程实际施工人。案外人李强起诉鲁建集团公司诉状一份、邹平市人民法院应诉通知书、开庭传票等，鲁建集团公司据此辩称山东鑫泰公司在施工过程中以鲁建集团公司名义施工，并欠付大量工程债务，其在本案中直接起诉邹平开发公司支付工程款，属于逃避债务，将给鲁建集团公司带来巨大经济损失。债权申报须知，载明山东省淄博市中级人民法院于2018年4月28日裁定受理山东鑫泰公司的破产清算一案，并指定山东鑫泰公司清算组为山东鑫泰公司管理人。山东鑫泰公司作为本案原告，主体不适格。 对此，山东鑫泰公司质证认为，对鲁建集团公司提交的上述三组证据真实性均无异议，但对其证明目的均不予认可。邹平开发公司对上述三组证据真实性及证明目的均无异议。 五、关于山东鑫泰公司的破产清算情况。 2018年4月28日，山东省淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03破申6号民事裁定书，裁定受理山东鑫泰公路工程有限公司的破产清算申请。 2019年9月28日，山东省淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03破6、7、9号之二民事裁定书，裁定批准山东鑫泰公路工程有限公司、山东鑫邦市政工程有限公司、山东绿盛市政园林绿化工程有限公司合并重整计划；终止山东鑫泰公路工程有限公司、山东鑫邦市政工程有限公司、山东绿盛市政园林绿化工程有限公司合并重整程序。 2019年11月27日，山东省淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03破6、7、9号之六民事裁定书，裁定延长山东鑫泰公路工程有限公司、山东鑫邦市政工程有限公司、山东绿盛市政园林绿化工程有限公司合并重整计划的执行期限至2020年12月27日；延长山东鑫泰公路工程有限公司、山东鑫邦市政工程有限公司、山东绿盛市政园林绿化工程有限公司合并重整计划的监督期限至2020年12月27日。 一审法院认为，邹平开发公司与鲁建集团公司签订的涉案《邹平县村、镇（乡）道路改造提升项目好生至改造工程施工1标段施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定全面履行合同义务。 上述合同签订后，鲁建集团公司作为工程承包方并未实际施工工程。而是与山东鑫泰公司签订涉案合作施工协议书，从该协议书约定的内容来看，鲁建集团公司系将其从邹平开发公司承包的涉案道路施工工程全部转包给山东鑫泰公司具体施工。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。根据上述法律规定，虽然涉案合作施工协议书系山东鑫泰公司与鲁建集团公司的真实意思表示，但因其内容违反法律强制性规定，而归于无效。而事实上，山东鑫泰公司实际对涉案全部工程进行施工，并在施工结束后，涉案工程经验收合格并交付使用。在此情形下，山东鑫泰公司应当认定为系涉案道路施工工程的实际施工人，在鲁建集团公司未积极向邹平开发公司主张权利的情况下，山东鑫泰公司以涉案工程的发包方邹平开发公司为本案被告，并诉求支付工程款，符合法律规定，应当予以支持。但邹平开发公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人山东鑫泰公司承担责任。 经过庭审查明，邹平开发公司与鲁建集团公司对涉案工程的审核定案值27787196.17元，和邹平开发公司已经向鲁建集团公司支付工程款23391023.50元事实均无异议。经核算，邹平开发公司欠付鲁建集团公司涉案工程款数额为4396172.67元。故，山东鑫泰公司诉求邹平开发公司支付工程款4661453.67元，支持其中的4396172.67元，对超出部分，不予支持。 庭审中，山东鑫泰公司主张其诉求的工程款4661453.67元中，包含有鲁建集团公司按照合作施工协议书欠付的工程款。但本案中，山东鑫泰公司并未对鲁建集团公司提出单独的诉求，且其以实际施工人身份向工程发包方主张权利，与山东鑫泰公司与鲁建集团公司之间依据合同关系主张权利，两者并非同一法律关系。故，关于山东鑫泰公司与鲁建集团公司之间的债权债务关系，山东鑫泰公司可另行主张权利，在本案中不再予以处理。 虽然山东鑫泰公司作为实际施工人在本案中诉求工程发包方支付工程款符合法律规定，但在本案判决作出并生效之前，邹平开发公司并无向山东鑫泰公司直接支付工程价款的合同及法律义务，故，山东鑫泰公司诉求邹平开发公司支付相应未付工程价款的利息损失，无合同及法律依据，不予支持。 根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，山东鑫泰公司作为财产保全的申请人，已经交纳了案件申请费5000元，在其交纳后有权要求邹平开发公司负担该费用。故，山东鑫泰公司诉求邹平开发公司承担案件申请费5000元，予以支持。 关于山东鑫泰公司参与本案诉讼的主体资格问题。根据山东省淄博市中级人民法院作出的（2018）鲁03破申6号民事裁定书，自2018年4月28日起山东鑫泰公司进入破产清算阶段。但2019年11月27日，山东省淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03破6、7、9号之六民事裁定书，裁定延长山东鑫泰公路工程有限公司、山东鑫邦市政工程有限公司、山东绿盛市政园林绿化工程有限公司合并重整计划的执行期限和监督期限至2020年12月27日。故，在本案诉讼阶段，山东万鑫公司处于执行合并重整计划期间和重整计划执行监督期内。而按照合并重整计划的相关内容，在重整计划执行监督期内，有关山东鑫泰公司的涉诉事项由重整投资人具体处理，管理人只负责相关建议工作。故，本案中，山东鑫泰公司以其公司名义作为原告并出具相关授权委托手续，并无不当。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《诉讼费用交纳办法》第十条、第三十八条的规定，判决：一、被告邹平市城镇化建设开发有限公司支付原告山东鑫泰公路工程有限公司工程款4396172.67元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告山东鑫泰公路工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46079.72元，由原告山东鑫泰公路工程有限公司负担4110元，被告邹平市城镇化建设开发有限公司负担41969.72元；案件申请费5000元，由被告邹平市城镇化建设开发有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，予以确认。 本院认为，各方当事人在二审中争议的焦点问题为：一、上诉人邹平开发公司应否向被上诉人鑫泰公司承担工程款付款责任；二、一审程序是否违法。 关于焦点一。被上诉人山东鑫泰公司依据其与原审第三人鲁建集团公司达成的合作协议施工了案涉工程，协议中虽有上诉人向原审第三人交纳管理费的约定，但约定的工程施工范围为原审第三人从作为案涉工程发包人的上诉人处承包的全部工程；在施工过程中，由被上诉人山东鑫泰公司自负盈亏、自担风险，因项目经营管理的创收与损失均由被上诉人承担，即作为工程名义承包人的原审第三人以合作协议的方式实质退出了工程的实际施工，故相应合作协议应认定为转包协议，依法应为无效；被上诉人山东鑫泰公司有权作为实际施工人在原审第三人鲁建集团公司未向其支付剩余工程款的情况下，向作为涉案工程发包人的上诉人邹平开发公司在欠付工程款范围内主张给付。原审在已查明被上诉人应得工程款数额、上诉人欠付工程款范围的事实基础上，判令上诉人向被上诉人支付欠付工程款4396172.67元，符合本案事实和法律规定。上诉人另主张，因案涉工程款已被青岛中院冻结，被上诉人诉求工程款并非工程折价或拍卖形成的款项，没有优先权，上诉人不应向被上诉人支付。对此，青岛中院下发的协助执行通知书中明确协执事项为冻结鲁建集团公司在邹平开发公司应收款26838106元。因该工程为被上诉人实际施工工程，原审第三人并未参与任何施工，故该款项的最终权利人为被上诉人；且原审第三人在与被上诉人达成的合作协议中约定因该工程产生的营收及风险均由被上诉人负担；该款项与原审第三人和财产保全申请人华夏银行之间的债权债务无关，分别属于不同的法律关系，依法应由上诉人向被上诉人进行支付。因此，上诉人所提该主张，依法不能成立。 关于焦点二。对于本案管辖权问题，上诉人在原审中提出的管辖异议申请已经原审法院予以受理并裁定驳回，上诉人如对该裁定不服，应对该裁定提出上诉，而非以对原审实体判决提出上诉的方式主张管辖错误。对于上诉人所称本院作出的（2018）鲁03破6、7、9号之六民事裁定书未经上诉人及原审第三人质证的问题。经审查，原审庭审中被上诉人并未向各方当事人出示该份证据，程序上存在瑕疵，但该裁定书系由本院依法作出并发生法律效力，故原审法院据此业已发生法律效力的裁判文书认定本案被上诉人诉讼主体资格并无不当。因此，上诉人所提原审程序错误的上诉理由不能成立。 综上所述，邹平市城镇化建设开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41969元，由上诉人邹平市城镇化建设开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 徐连宏 审 判 员 杨继生 二〇二〇年九月四日 法官助理 庞风华 书 记 员 周京京