呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终239号上诉人（原审被告、申请执行人）：呼和浩特市威尔浪小额贷款有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区奥威花园17号楼4楼（威尔浪大厦四楼）。法定代表人：刘雨恩，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊强，内蒙古坤雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖国生，内蒙古坤雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：赵中山，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘波，内蒙古英南律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：霍荣先，女，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘波，内蒙古英南律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：胡智华，男，1962年4月24日出生，现羁押于鄂尔多斯市准格尔旗看守所。委托诉讼代理人：李孔，内蒙古信延律师事务所律师。委托诉讼代理人：范永杰，内蒙古信延律师事务所实习律师。上诉人呼和浩特市威尔浪小额贷款有限责任公司（以下简称威尔浪小贷公司）因与被上诉人赵中山、霍荣先、原审第三人胡智华案外人执行异议之诉一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初1706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，当事人均未提出新的事实或理由，本院依法不开庭进行了审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。威尔浪小贷公司上诉请求：1.撤销（2019）内0103民初1706号民事判决；2.驳回赵中山、霍荣先的全部诉讼请求；3.判令赵中山、霍荣先负担本案的上诉费。事实和理由：一审法院认定赵中山、霍荣先就执行标的即呼和浩特市××区除强制执行的民事权益显然是错误的。一、赵中山、霍荣先与胡智华在人民法院查封前并未签订合法有效的书面买卖合同。关于一审法院认定的胡智华与赵中山、霍荣先之间的借贷关系真实合法有效，威尔浪小贷公司不敢认同。首先在该抵顶协议中，甲方鄂尔多斯市华隆实业有限责任公司即借款人并未在合同上盖章，该合同并未生效。其次，合同约定借款共计柒佰玖拾叁万元整，但从赵中山、霍荣先提交的证据来看，其并未向借款人实际支付上述款项，只在庭审中提交了壹佰叁拾万元人民币的银行流水来证明已向借款人实际支付了柒佰玖拾叁万元人民币，一审法院对借款事实审查的十分敷衍，并且在庭审中将赵中山、霍荣先转账给准格尔旗赵二成渠煤炭有限责任公司的人民币400万元认定为赵中山、霍荣先借给胡智华的款项，但准格尔旗赵二成渠煤炭有限责任公司与胡智华无任何关联关系，该笔借款为什么要算在胡智华与赵中山、霍荣先签订的抵顶协议中。一审法院并依此认定了该抵顶协议真实有效。最后，一审法院认定依据该资金往来行为延伸出的顶账协议合法有效，并依据上述抵顶协议判令其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款的规定“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”。一审法院对上述事实的认定是错误的。威尔浪小贷公司认为，该抵顶协议系无效合同，借款金额也并非是合同约定的人民币柒佰玖拾叁万元，故依据该资金往来行为衍生出来的抵顶协议更是虚假无效的，不能依据该抵顶协议来判令可以排除执行。二、赵中山、霍荣先并未在人民法院查封前合法占有该不动产。在一审过程中，赵中山、霍荣先仅提交了2016年之后的房屋租赁合同及缴纳物业费、暖气费的票据来证明已在人民法院查封前合法占有该不动产。但实际上，人民法院查封该不动产系在2015年就已经查封了,赵中山、霍荣先提交的证据仅能证明其在2016年才占有该房屋，威尔浪小贷公司有充分的理由可以认为，胡智华在发现不动产被法院查封后，才将该房屋交付给赵中山、霍荣先以对抗法院执行。但一审法院却依据该证据认可了赵中山、霍荣先已在人民法院查封前合法占有了该房屋，并判令可以排除执行，该判决无法让人信服。三、赵中山、霍荣先并未按照合同约定支付全部价款。依据借款合同约定，赵中山、霍荣先应向胡智华支付人民币柒佰玖拾叁万元，但赵中山、霍荣先于庭审过程中仅提供了人民币壹佰叁拾万元的银行流水，一审法院便依据该流水确认了赵中山、霍荣先已向胡智华实际支付了人民币柒佰玖拾叁万元，支付了合同全部价款，对该事实的认定，威尔浪小贷公司实在无法理解，这怎么能算作支付了全部款项。但实际上，一审法院就依据该情况认定赵中山、霍荣先支付了全部款项，并依据该情形判令赵中山、霍荣先可以排除执行，这让威尔浪小贷公司不能接受。四、赵中山、霍荣先实际上是可以办理过户的。赵中山、霍荣先在原审过程中，一直强调因不动产上有银行抵押，导致无法办理过户，并以此为由来认为非因买受人原因未办理过户，以此来排除执行，但实际上并非如此,即使赵中山、霍荣先与胡智华真的有抵顶协议，双方也应先办理产权登记手续，即使在银行有抵押，但并不影响该房屋办理不动产产权手续。赵中山、霍荣先从胡智华处接手该不动产后，有充足的时间来办理过户手续，并且银行上的抵押并不是完全不能过户的必须条件，事实上在实际交易过程中，有很多房屋都有银行的抵押，并且均已完成了出售、过户，但该不动产现阶段既未办理产权手续，未将产权登记在胡智华名下；也未办理不动产变更手续，将房屋的产权登记在赵中山、霍荣先名下。故威尔浪小贷公司认为赵中山、霍荣先提出的理由及原因导致其无法过户是站不住脚的，而一审法院竟然以此理由作为可以排除执行的依据，威尔浪小贷公司认为不妥。赵中山、霍荣先辩称，一、赵中山、霍荣先与胡智华于2012年11月12日签订《还款协议》，协议中约定胡智华用位于呼和浩特市赛罕区东岸国际的一套房屋折价抵顶借款。2014年7月12日签订的《补充协议》进一步明确了涉案房屋已于2012年以房抵债；二、根据《还款协议》、《补充协议》的约定，协议签订后，胡智华即交付了房屋；三、涉案房屋以及一辆车进行了以物抵债，应当视为支付了全部价款；四、涉案房屋无法办理过户的责任不在于赵中山、霍荣先。胡智华陈述称，同一审答辩意见，要补充一点是赵中山与胡智华协议约定所有借款不计算利息，后赵中山于2019年6月20日向呼和浩特市新城区人民法院起诉，要求胡智华偿还借款及利息。赵中山、霍荣先向一审法院起诉请求：1.不得执行位于呼和浩特市××区房屋；2.确认赵中山、霍荣先对呼和浩特市赛罕区远五纬路东岸国际B区17号楼5层1单元502室房屋享有所有权；3.判令本案诉讼费由威尔浪小贷公司负担。一审法院认定事实：1.威尔浪小贷公司诉胡智华借款合同纠纷一案，2016年9月13日，一审法院作出（2016）内0103民初1042号民事判决书，判决：胡智华偿还威尔浪小贷公司借款本金450万元及利息。该判决生效后威尔浪小贷公司申请强制执行。2016年12月15日，一审法院作出（2016）内0103执1000-2号执行裁定，裁定第一项：查封、拍卖被执行人胡智华所有的××区房屋。2016年12月15日，一审法院作出（2016）内0103执1000-2号协助执行通知书。2019年4月12日，赵中山、霍荣先提出执行异议申请，一审法院于2019年4月22日作出（2019）内0103执异18号执行裁定，裁定驳回赵中山、霍荣先的执行异议。2.2011年10月8日，霍荣先与胡智华、袁凤梅、鄂尔多斯市华隆实业有限责任公司（法定代表人系第三人胡智华）签订借款协议，协议记载：鄂尔多斯市华隆实业有限责任公司、胡智华、袁凤梅从霍荣先处借款130万元。2011年11月7日，霍荣先与胡智华、袁凤梅、鄂尔多斯市华隆实业有限责任公司签订借款协议，协议记载：鄂尔多斯市华隆实业有限责任公司、胡智华、袁凤梅从霍荣先处借款143万元。2011年12月6日，霍荣先与胡智华、袁凤梅、鄂尔多斯市华隆实业有限责任公司签订借款协议，协议记载：鄂尔多斯市华隆实业有限责任公司、胡智华、袁凤梅从霍荣先处借款520万元。2010年10月7日，霍荣先向胡智华的妻子袁凤梅转账50万元。2011年10月9日，霍荣先向胡智华的妻子袁凤梅转账35万元。2011年11月7日，霍荣先向胡智华的妻子袁凤梅转账110万元。2011年12月9日，赵中山向准格尔旗赵二成渠煤炭有限责任公司转账400万元。以上共计595万元。3.2012年11月12日，霍荣先与胡智华、袁凤梅签订还款协议，协议第二条第二款约定：“胡智华、袁凤梅自愿用夫妻共有的位于呼和浩特市××区，面积197.5平方米房屋，折价230万元抵顶鄂尔多斯市华隆实业有限责任公司向霍荣先借款本金230万元。”2014年7月12日，霍荣先与胡智华、袁凤梅签订补充协议，该协议对偿还本金利息的期限延长至2014年11月1日，对抵顶房屋办理产权变登记时间延长至2014年11月1日。2018年3月10日，赵中山、霍荣先与胡智华、袁凤梅签订补充协议，该协议根据呼和浩特市房产局出具的不动产登记查询证明，将之前约定的位于呼和浩特市××区房屋的地址、房号统一补正为呼和浩特市赛罕区远五纬路东岸国际B区17号楼5层1单元502室。4.2012年11月12日的还款协议签订后，胡智华、袁凤梅将案涉房屋钥匙交付赵中山、霍荣先，赵中山、霍荣先占有、使用该房屋，并于之后将房屋出租。因案涉房屋系第三人以按揭贷款方式购买并将房屋抵押银行，按揭贷款未偿还完毕，房屋仍在银行抵押，故无法为赵中山、霍荣先办理房屋所有权变更登记。现案涉房屋依然登记在第三人胡智华、袁凤梅名下。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉法律关系，争议焦点为：1.赵中山、霍荣先就执行标的即呼和浩特市××区除强制执行的民事权益。2.赵中山、霍荣先对案涉房屋是否有所有权。针对以上争议焦点，一审法院认为，赵中山、霍荣先出示的借款协议及转账凭证能够证实赵中山、霍荣先与胡智华之间存在真实的借贷关系。赵中山、霍荣先与胡智华签订的还款协议、补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定:“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，赵中山、霍荣先与胡智华签订的还款协议中对案涉房屋进行了抵顶，由于抵顶本身包含买卖合同和抵销两种法律关系，因此可以适用上述法律规定。本案经庭审查明可以认定以下事实：在法院查封之前，赵中山、霍荣先与胡智华已签订合法有效的抵账协议，赵中山、霍荣先已合法占有案涉房屋，因抵账协议包含债务抵销，故相当于已支付全部对价。由于案涉房屋上设有抵押权无法办理过户登记，该原因不应归咎于赵中山、霍荣先自身。综上，赵中山、霍荣先就执行标的房屋享有足以排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”依据以上法律规定，本案所涉房屋所有权的归属仍应以登记为准，本案所涉房屋系第三人以顶账形式处分给赵中山、霍荣先，在办理过户登记之前，仍属胡智华、袁凤梅共同共有，赵中山、霍荣先依据顶账协议得享有所有权变更登记请求权，只有变更登记后才能发生所有权转移的效果，因此赵中山、霍荣先请求确认案涉房屋归赵中山、霍荣先所有的诉讼请求不能成立。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、不得执行位于呼和浩特市××区房屋；二、驳回原告赵中山、霍荣先的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告呼和浩特市威尔浪小额贷款有限责任公司负担。二审中，赵中山、霍荣先向本院提交如下证据：一、呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初4393号民事判决，拟证明：呼和浩特市新城区人民法院审理赵中山、霍荣先与胡智华、袁凤梅、鄂尔多斯市华隆实业有限责任公司民间借贷纠纷一案中查明涉案房屋归赵中山、霍荣先所有并实际交付；二、2019年度物业费、采暖费的支付凭证，拟证明：赵中山、霍荣先实际占有并使用涉案房屋。本院二审查明：呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初4393号民事判决查明：鄂尔多斯市华隆实业有限责任公司陆续向赵中山、霍荣先借款，共计借款本金为610万元，约定月利率为2.5%。2012年11月12日，赵中山、霍荣先与胡智华、袁凤梅、鄂尔多斯市华隆实业有限责任公司签订了《还款协议》。经过结算，胡智华、袁凤梅、鄂尔多斯市华隆实业有限责任公司拖欠本金610万元，拖欠的剩余利率为91.50万元，共计拖欠本息为70.15万元。协议约定：以胡智华名下的位于呼和浩特市××区住宅房屋抵顶其中230万元的债务，并于当日将房屋以及钥匙移交给了赵中山、霍荣先。呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初4393号民事判决已生效。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为赵中山、霍荣先对涉案执行标的是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初4393号民事判决已查明上述第二十八条规定的相关事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项关于除当事人有相反证据足以推翻外，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实无须当事人举证证明的规定，威尔浪公司未举出相反反驳证据，且本院对赵中山、霍荣先所举的证据进行审查，对胡智华、袁凤梅、鄂尔多斯市华隆实业有限责任公司与赵中山、霍荣先之间的债权债务、以房抵顶部分债务以及房屋的交接事实予以确认，涉案房屋因贷款设有抵押权而未能办理过户登记不能归责于赵中山、霍荣先。因此，赵中山、霍荣先对于涉案房屋享有物权期待权，可以排除人民法院的强制执行。综上所述，威尔浪小贷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由呼和浩特市威尔浪小额贷款有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判  长 杨蔚堃审判员 姜 怡审判  员 蔡世杰二〇二〇年九月七日法 官 助 理 乌日汗书  记  员 解海波