浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2764号 上诉人（原审被告）：钱杰，男，1987年9月28日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪义华，浙江曹娥江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张亦庆，男，1964年10月25日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：谢青常，浙江鉴湖律师事务所律师。 原审被告：徐建钢，男，1975年7月9日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 上诉人钱杰因与被上诉人张亦庆、原审被告徐建钢建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初4175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 钱杰上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、案涉合同签订和履行过程中，被上诉人自始至终知道徐建钢是实际发包人。1.案涉总工程由绍兴市上虞市政建设工程有限公司承包，并将其中的分项工程发包给徐建钢，被上诉人对此明知。2.被上诉人有一家独资企业，并长期在上虞区以其企业或个人名义承揽工程，根据其经验，应当明知案涉合同无效，徐建钢的承包也无效，但仍与上诉人签订了案涉合同。3.案涉合同系被上诉人提供的格式合同，上诉人受徐建钢委托在合同中签名，被上诉人对此也是明知。4.被上诉人在进场前从徐建钢处拿到了工程款40万元，表明被上诉人知道徐建钢是实际发包人。5.2015年5月17日的结算单中，甲方一栏是徐建钢签名，上诉人仅在代表一栏处签名，证明了被上诉人知道徐建钢的实际发包人身份。6.2016年3月23日的结算单中并无上诉人签名，只有徐建钢工作人员王**的签字，印证了被上诉人知道徐建钢系实际发包人。7.上诉人从未向被上诉人支付过工程款，被上诉人也从未向上诉人催讨过工程款，发票事宜也由徐建钢与被上诉人直接联系。8.2019年8月16日的承诺书虽有徐建钢签名，但系被上诉人起草，反映了徐建钢是案涉工程款的欠款人。二、根据合同法第四百零二条规定，案涉合同直接约束被上诉人与徐建钢。因为被上诉人知道上诉人是受徐建钢的委托，以自己的名义与被上诉人签订了合同，在此情况下，上诉人无须承担支付工程款的责任。三、被上诉人主张上诉人和徐建钢是案涉工程的共同发包人依据不足，上诉人除了在案涉合同及第一次工程款结算时签名外，并无任何证据证明上诉人是共同发包人，而上述签字行为均是受徐建钢委托。四、即使上诉人要承担责任，也仅需承担542882.20元的付款责任，因为第二张结算单上并无上诉人的签字，该结算单对上诉人没有约束力。 张亦庆辩称，一、上诉人主张其系徐建钢的代理人没有依据。被上诉人只知道上诉人是案涉工程的大老板，徐建钢是二老板，从上诉人签署案涉合同和2015年结算单的位置处可以得到印证，上诉人均签在了甲方一栏，代理人一栏则为空白。上诉人未曾向被上诉人支付案涉工程款不是否定其发包人身份的依据。承诺书是徐建钢自己打印并签字的。二、合同法第四百零二条不能适用于本案。三、上诉人既然签署了案涉合同，就要对该合同承担全部责任，其并未明确说明排除承担2016年结算单的责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。 徐建钢未作陈述。 张亦庆向一审法院起诉请求：1.判令徐建钢、钱杰立即支付沥青工程款828632.20元；2.判令徐建钢、钱杰支付25万元从2019年9月1日起、25万元从2019年11月1日起、12.8632万元从2020年2月1日起、20万元从2020年5月2日起至实际款清之日止每日千分之一的违约金（暂定为12万元）。后变更第2项诉讼请求为要求徐建钢、钱杰支付自起诉日起至款项实际付清日止按每日千分之一计算的违约金。 一审法院经审理查明：张亦庆（乙方）与钱杰（甲方）于2015年4月2日签订《工程（分包）合同》一份，合同约定：因江广路工程施工需要，甲方将沥青砼路面分包给乙方，并对工程概况、工程价款、结算方式、工期、付款方式等均作了约定。合同签订后，张亦庆即组织施工。2015年5月17日，徐建钢、钱杰与张亦庆的工作人员金建明签订沥青混凝土工程结算单一份，确认工程款为942882.20元。2016年3月23日，徐建钢的工作人员王**与张亦庆的工作人员王伟杰签订沥青混凝土工程结算单一份，确认工程款为285750元。2019年8月16日，徐建钢向张亦庆出具承诺书一份，该承诺书内容为：根据2015年4月2日钱杰与张亦庆签署的上虞城区江广路沥青砼路面摊铺“工程（分包）合同”及2015年5月17日、2016年3月23日的该工程的沥青混凝土工程结算单显示，该工程的工程结算价款为1228632.20元，其中张亦庆已收到工程结算款40万元，至今尚欠工程价款828632.20元。现本人承诺按以下期限还清工程余款：第一期于2019年8月底前支付25万元，第二期于2019年10月底前支付25万元，第三期于2020年1月底前支付12.8632万元，第四期于2020年5月1日前支付20万元。收款人户名：张亦庆，开户银行：工行袍江支行，帐号：6222××××5480，承诺人：徐建钢，身份证号：330622197507××××。因张亦庆至今未收到上述828632.20元工程款，故酿成本案讼争。 另查明，张亦庆已收到的部分工程款均由徐建钢支付。本案庭审结束后，徐建钢向该院陈述其另行支付给张亦庆的2万元左右款项系让张亦庆支付开具沥青材料发票而产生的税费，非工程款。案涉道路沥青砼路面工程已竣工验收并投入使用。 一审法院认为，本案的争议焦点，一是案涉《工程（分包）合同》效力，二是张亦庆能否主张由徐建钢、钱杰共同支付案涉工程价款。关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。案涉《工程（分包）合同》为道路沥青砼路面施工合同，属于建设工程施工合同，该合同签订主体为自然人，违反了上述司法解释规定的应由具有资质的建筑施工企业作为承包人的规定，故案涉《工程（分包）合同》应为无效合同。关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉道路沥青砼路面工程已竣工验收并投入使用，张亦庆作为承包人要求按照合同约定支付工程价款，理由正当。关于工程款的支付主体，张亦庆认为，钱杰与张亦庆签订了合同，又与徐建钢共同向张亦庆出具结算单，已付工程款均由徐建钢支付，且徐建钢向张亦庆出具了承诺书，主张徐建钢、钱杰共同承包案涉工程，应共同支付工程款；徐建钢认为其是案涉工程的承包人，钱杰仅系代徐建钢签订合同，钱杰认为，应根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定，在徐建钢向张亦庆出具承诺书时，即表明张亦庆选定了徐建钢作为相对人予以主张，张亦庆不应该再向钱杰主张工程款。对此，该院认为，钱杰与张亦庆签订案涉合同时，并未提供任何证据或者有任何可让张亦庆相信其是代为徐建钢签订合同的表象，且钱杰在2015年5月17日的结算单上与徐建钢共同签字确认的行为，结合钱杰以一方合同主体与张亦庆签订合同的事实，张亦庆有理由相信案涉工程由徐建钢、钱杰共同承包。钱杰辩称徐建钢向张亦庆出具承诺书即表明徐建钢向张亦庆进行披露，该辩称无相关依据。钱杰还辩称，对第二次结算的金额不予认可，但庭审中钱杰认可2016年3月23日的结算单签字人员王**系徐建钢的施工人员，且徐建钢以承诺书的形式再次确认了案涉工程的工程款，故案涉工程款应由徐建钢、钱杰共同支付。徐建钢认为应扣除3%的开票费用，依据不足，该院不予采信。关于违约金，因徐建钢、钱杰至今未向张亦庆支付款项，张亦庆要求徐建钢、钱杰支付自起诉日（2020年6月18日）起至款项实际付清日止的违约损失，理由正当，但因案涉《工程（分包）合同》为无效合同，《工程（分包）合同》确定的违约金计算方式已不能适用，故张亦庆主张按《工程（分包）合同》确定的在日千分之五的基础上下调至日千分之一计算违约损失无依据，该院酌情调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算违约损失。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、徐建钢、钱杰共同支付张亦庆工程款828632.20元，并支付自2020年6月18日起至款项实际付清日止以828632.20元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回张亦庆的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13286元，依法减半收取6643元，财产保全费5000元，合计11643元，由张亦庆负担840元，徐建钢、钱杰共同负担10803元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要是上诉人是否需要向被上诉人承担案涉工程款的支付责任；若要承担的，具体金额应为多少。上诉人主张其无须担责的理由是案涉工程的实际发包人系徐建钢，其仅作为徐建钢的代理人在案涉合同中签字，上诉人本身并不是案涉工程的发包人。纵观全案证据，首先，上诉人在案涉合同中的签字位置处于“甲方”处，“代理人”一栏处则为空白，若上诉人仅系徐建钢代理人的，其签字位置应当在“代理人”处。其次，在2015年5月17日的结算单中，上诉人与徐建钢共同在“甲方”处签字，上诉人主张其签字位置处于“代理人”处，与客观事实不符。相比之下，2016年3月23日的结算单就由徐建钢的员工王**在“代理人”处签字。然后，上诉人在二审中自认其曾与被上诉人（含被上诉人所在的浙江一庆建设有限公司）洽谈过其他工程，并有向被上诉人支付过其他工程款项。故应认为，对被上诉人而言，其完全有理由相信上诉人是案涉工程的实际发包人之一，上诉人在本案中并不具备徐建钢代理人的表象。一审认定上诉人和徐建钢是案涉工程的共同发包人（针对被上诉人而言）并无不当。最后，2016年3月23日的结算单虽无上诉人签字，但基于上诉人与徐建钢的共同发包关系，徐建钢的员工王**在该结算单中的签字行为足以对上诉人产生约束力，上诉人应当对此承担付款责任。经核算，一审判令的上诉人和徐建钢的共同付款金额正确。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为12086元，由上诉人钱杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  茹赵鑫 审判员  梅 云 审判员  姚 瑶 二〇二〇年九月十五日 书记员  张 珺