江苏省建湖县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0925民初1486号原告：江苏顶盛建设工程有限公司，住所地江苏省阜宁县城射河南路顶盛公寓东单元二楼。法定代表人：王顶，该公司董事长。委托诉讼代理人：张辉，江苏因果律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹恒祥，江苏因果律师事务所律师。被告：上海松投实业有限公司，住所地上海市松江区小昆山镇文翔路5016号。法定代表人：周庆江，该公司总经理。被告：建湖县新城华松实业有限公司，住所地江苏省建湖县经济开发区明星路6号。法定代表人：贾卫东，该公司总经理。以上两被告共同委托诉讼代理人：朱纪陈，江苏鑫鼐律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：孙桐童，江苏鑫鼐律师事务所律师。原告江苏顶盛建设工程有限公司（以下简称顶盛公司）诉被告上海松投实业有限公司（以下简称松投公司）、建湖县新城华某实业有限公司（以下简称华某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，作出（2016）苏0925民初37号民事判决，原告顶盛公司不服该判决，提起上诉，2018年1月30日，盐城市中级人民法院作出（2017）苏09民终4381号民事裁定书，裁定撤销原判发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告顶盛公司的委托诉讼代理人张辉、尹恒祥，被告松投公司、华某公司的共同委托诉讼代理人朱纪陈、孙桐童到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顶盛公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告松投公司向原告支付拖欠的工程款1165.525182万元（具体数额以工程造价鉴定为准），并从2011年12月28日起至实际付清之日止按照同期银行贷款利率承担拖欠工程款的利息；2.请求法院依法没收被告松投公司在涉案工程中获得的非法所得；3.请求法院判令被告华某公司在欠付工程款范围内承担责任；4.本案诉讼费用、鉴定费由被告承担。审理过程中，原告将第1项诉讼请求减少为：请求法院判令被告松投公司向原告支付拖欠的工程款600万元，并从2011年12月28日起至实际付清之日止按照同期银行贷款利率承担拖欠工程款的利息。事实和理由：2010年2月28日，被告松投公司与原告就欧某利某·尊园1#、3#、5#、7#、9#及33#半地下车库共计37660㎡，其中住宅36224㎡、地下车库1436㎡工程签订《工程项目内部施工协议书》一份，被告松投公司将其承建的部分工程转包给原告施工。协议签订后，原告于2010年3月15日开始进场施工，工程于2011年12月15日完工，2011年12月28日验收合格交付建设方。被告松投公司已向原告支付工程款2600万元。工程完工后，原告要求被告松投公司继续支付工程款，被告松投公司认为已不差欠原告工程款，拒绝再继续支付工程款。原告经计算，实际施工成本为3765.525182万元，松投公司所支付的工程款远低于施工成本。2014年8月29日，原告与被告松投公司签订《协议书》一份，双方同意对涉案工程已支付的工程款暂按2600万元记账，对工程最终决算问题通过诉讼途径解决。现原告认为工程总价为3200万元，已付工程款2600万元，被告松投公司还应支付600万元。另，被告华某公司与被告松投公司于2010年8月22日签订《建设工程施工合同》一份，将其开发的欧某利某·尊园1#-10#、19#-24#商住楼工程交由被告松投公司承包施工，应在欠付工程款范围内承担责任。请求法院支持原告的诉讼请求。被告松投公司、华某公司辩称，松投公司并不欠原告工程款，两被告之间工程款已经结清，被告华某公司在本案中不应承担责任。经审理查明：2010年8月22日，华某公司为发包人，松投公司为承包人签订了《建设工程施工合同》一份，双方约定由松投公司承包华某公司开发的新建欧某利某·尊园1#-10#、19#-24#商住楼工程的施工；开工日期2010年8月26日、竣工日期2011年9月29日，共400日；工程价款采用固定（单价）价格合同方式确定，合同价款7073.384403万元。2010年2月28日，被告松投公司与原告顶盛公司签订《工程项目内部施工协议书》一份，双方约定将松投公司所承包的新建欧某利某·尊园工程中的1#、3#、5#、7#、9#及33#半地下车库总面积为37660㎡工程交由顶盛公司承包施工；工程结算按上海市93预算定额，三类工程计费，不计取开办费，经审价核定后的工程造价下浮-5%确定，暂定价800元/㎡，暂定工程总价3012.8万元；承包范围：除甲方专业分包外的施工图所有工作内容，建筑结构主体工程、砌体维护、室内强弱电及给排水、消防安装工程；工期：2010年3月1日至2010年11月30日，共270日；管理费及税金：按审价结算价下浮后的造价收取12.00%管理费及税金；工程付款:住宅付款方式：所承包工程完成基础分部经验收后付至暂定价的15%，主体结构完成50%付至暂定价的35%，结构封顶经验收后付至暂定价的50%，单位工程竣工验收合格后支付至暂定价的65%，移交完整合格的工程竣工资料并拆除临时设施清场后再支付暂定价的70%，其余的30%视公司的资金情况两年内付清（竣工验收合格12个月内付至暂定价的90%，24个月内付清决算价，保修金按规定支付）；地下车库付款方式：开工后钢筋进场支付至暂定价的10%，完成底板砼后支付至暂定价的30%，完成顶板砼后支付至暂定价的50%，全部完工后支付至暂定价的60%，竣工验收合格后支付至暂定价的65%，移交完整合格的工程竣工资料并拆除临时设施清场后再支付暂定价的70%，其余的30%视公司的资金情况两年付清（竣工验收合格12个月内付至暂定价的90%，24个月内付清决算价，保修金按规定支付）；材料价格确定：材料价格按施工期时建设管理部门发布的建湖县材料信息价中的价格做算术平均价作为结算依据，建湖县无相应信息价参照盐城地区信息价，钢筋不计取合同工期后2个月中准价，商品砼按施工期时的建湖县信息价平均下浮5%。顶盛公司于2010年3月15日进场施工，2010年12月21日至2011年3月16日期间，顶盛公司所承包的工程主体验收合格，工程完工日期是2011年12月15日，竣工验收日期是2011年12月28日。除《工程项目内部施工协议书》确定的施工范围外，顶盛公司与松投公司还确定了其他增项工程。顶盛公司和松投公司对已支付的工程款，均同意按2600万元算账。对于工程总价问题，原、被告均同意由法院委托选定的上海中世建设咨询有限公司进行工程造价鉴定。2020年5月11日，该公司完成鉴定初稿意见，本院并向原、被告送达了初稿意见，原、被告均对初稿提出意见后，2020年8月10日该公司作出中世造鉴字[2019]第0080号工程造价鉴定意见书。经鉴定工程造价为2881.6042万元（该造价已下浮5%，并再按下浮后的造价扣除12%总包管理费及税金）。顶盛公司对鉴定意见提出五点异议：1.《工程项目内部施工协议书》约定的“经审价核定后的工程造价下浮-5%确定”应理解为上浮5%，而鉴定意见理解为下浮5%，违背了当事人的意思；2.鉴定意见书第61页中的98、99项，第73页中的99、100项，第85页中的第99、100项，第97页中的101、102项，第107页中的第37、38项，上述涉及的乳胶漆应列入合同外增项工程，不属于合同内工作量，应以江苏省的计价规则计价，而鉴定结论错误的以上海93定额计价；3.鉴定意见书第115页第4、8、13、18、23项涉及的楼梯面砖，该部分为合同外增项工程量，应以江苏省的计价规则计价，而鉴定意见错误的以上海93定额计价；4.鉴定意见书第115页第5、10、15、20、25项涉及的内墙乳胶漆工作量计算错误，应当按下列公式进行计算，即合同外增项中内墙乳胶漆工作量=上海93定额工作量（鉴定初稿载明）-墙面砖工作量（鉴定初稿中合同外墙增项）；5.鉴定意见书第125页、126页，涉及的如混凝土、模板、钢筋、材料价差有误，应当予以纠正。松投公司、华某公司对鉴定意见提出两点异议：1.鉴定意见书第10页第5行处，钢筋单价写明应当以4998.69元增加1.015的系数，最终单价确定为5073.67元，但鉴定意见书第52页、第64页、第76页、第88页、第100页均是按5337.55元计算成型钢筋的价格，鉴定意见计算有误，顶盛公司所施工的工程应当减少12万元左右；2.对鉴定意见书中材料价格的取费期间有异议，主体结构验收报告可以证明原告施工的工程最迟应当在2011年3月16日向后推迟三个月，案涉工程的施工周期应当为2010年3月1日至2011年6月16日，材料价应当在该时间段计取，重新确定材料价后应当在原价基础上调减300万元左右。本院将原、被告的异议告知鉴定部门，并要求其作出说明后，2020年9月7日，该鉴定部门作出工程造价鉴定补充意见书。该补充鉴定意见书针对顶盛公司提出的第三点异议，对工程造价进行了调整，并对原、被告提出的其他异议均作出了不予认可的答复和理由。调整后的工程总价为：2889.8139万元（增加了8.2097万元）。对于补充意见，顶盛公司仍然认为工程造价应按上浮5%计算；对第二点异议仍坚持按江苏2003计价表计价。松投公司对材料的取费期间仍然认为，应当按顶盛公司主体工程验收后三个月的时间作为取费周期时间计算，不同意按竣工验收日期作为取费周期时间计算。上述事实有建设工程施工合同、工程项目内部施工协议书、主体工程验收报告、竣工验收报告、鉴定意见书及当事人陈述等在卷佐证。本案争议焦点：1.松投公司与顶盛公司之间是转包关系还是分包关系；2.鉴定意见书能否作为案涉工程的造价依据；3.松投公司、华某公司是否承担支付工程款的责任及支付工程款的金额，如支付工程款利息如何支付。对于争议焦点1，顶盛公司认为，松投公司将其承包的工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人，因此松投公司就案涉工程与顶盛公司之间成立无效的工程转包关系。本院认为，根据《建设工程质量管理条例》的规定，转包的概念是：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。本案现无证据证明松投公司将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给其他单位承包，原告作为该积极事实的主张方亦未能提交证据加以证明，故本院不能作出转包的事实认定。由于松投公司将其承包的工程分包给顶盛公司施工，是经过发包人华某公司的认可，且顶盛公司具有承建工程的相应资质，分包合同不违反法律和行政法规的强制性规定，因此，松投公司与顶盛公司之间成立工程分包关系，且合法有效。对于争议焦点2，顶盛公司对鉴定意见书有两点争议：其一，对工程造价是按5%上浮还是下浮的问题。本院认为，这是对《工程项目内部施工协议书》第三条中约定的“经审价核定后的工程造价下浮-5%确定”理解发生争议，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。该约定写明是“下浮”，其反意词是“上浮”，如果是上浮的意思，写明上浮即可，因此按文义解释，该约定属于下浮的意思，另外该协议书中关于管理费及税金约定的条款，也提到按审计价结算价下浮后的造价收取12%管理费及税金，此处也是下浮的意思，因此鉴定意见按下浮的意思进行造价符合协议约定，本院予以支持。其二，鉴定意见书第61页中的98、99项，第73页中的99、100项，第85页中的第99、100项，第97页中的101、102项，第107页中的第37、38项，以上项目涉及的乳胶漆是按上海市93预算定额，还是按江苏省的计价规则进行造价的问题。本院认为，鉴定人对该问题已经作了详细的说明，根据说明的情况，顶盛公司所提出的上述争议问题，在鉴定过程中已进行了会商，对上述项目按上海市93预算定额造价，符合会商的意见，因此，本院对该鉴定意见亦予以支持。松投公司、华某公司对鉴定意见书有一点争议，即对材料价格的取费期间，是按竣工验收时间确定的周期即2010年3月至2011年12月，还是按照主体工程验收合格向后推迟三个月时间确定的周期即2010年3月至2011年6月确定取费标准问题。本院认为，松投公司是案涉工程的承包人，顶盛公司是案涉工程的分包承包人，顶盛公司所施工的工程是松投公司所承包工程的组成部分，双方对工程价款的支付时间也是按整体工程竣工验收的时间确定的，因此，鉴定人按松投公司所承包工程的竣工验收时间确定取费周期，从整体上考虑并无不妥，也与协议的约定相契合。况且，松投公司是按照主体工程验收合格时间向后推迟三个月作为取费周期，其所推定的时间不具有排他性和唯一性，因此本院对鉴定意见书确定的取费期间予以支持。综上，鉴定人所出具的鉴定意见书和补充意见能够作为确定案涉工程价款的依据。对于争议焦点3，本院认为，工程价款经鉴定为2889.8139万元，扣除顶盛公司已支付的工程款2600万元，余款289.8139万元，松投公司作为分包关系的发包人，应当承担支付工程款的责任。对于顶盛公司主张的利息，由于对欠付工程价款的利息没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但2019年8月20日之后应按照全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计息，从应付工程价款之日计付。根据《工程项目内部施工协议书》的约定，单位工程竣工验收合格后，两年内付清工程款。顶盛公司主张的利息计算起始时间2011年12月28日是单位工程竣工验收时间，根据约定付清工程款的时间应当是2013年12月28日前。因此，原告主张的利息计算方法应予调整。对于华某公司是否承担责任问题，本院认为，华某公司是案涉工程的发包人，应当在欠付工程款的范围内向分包合同中的承包人承担支付工程款的责任，虽然松投公司和华某公司均认为华某公司已不欠松投公司的工程款，但对于华某公司向松投公司支付工程款的事实，两被告在自认的举证期限内，均未能向本院提交证据予以证明，本院已告知两被告不提交证据将承担不利的法律后果，据此，本院认定，就本案的工程款，华某公司全部欠付，华某公司应承担连带支付责任。至于松投公司、华某公司能否以顶盛公司未开具增值税发票行使抗辩权问题。建设工程施工合同是双务合同，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款这样一种义务与开具发票这样一种义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。如果不是对等关系的义务，就不能适用先履行抗辩，除非当事人明确约定一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程款。本案当事人并未约定开具发票的问题，只是约定：“管理费及税金：按审价结算价下浮后的造价收取12.00%管理费及税金”，而鉴定意见书，已按照约定在造价意见中扣除了12%的管理费及税金，因此，松投公司与华某公司的抗辩权不能成立。对于顶盛公司主张没收被告松投公司在涉案工程中获得的非法所得问题。本院认为，由于顶盛公司与松投公司之间是有效的分包关系，松投公司基于有效的分包关系所取得的收入并不违反法律规定，且也无证据证明松投公司实际获得的的工程款情况，因此，顶盛公司的该主张本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院》第十七条、第十八条第一款，《最高人民法院（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、被告上海松投实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告江苏顶盛建设工程有限公司工程款289.8139万元及利息（以289.8139万元为本金，自2013年12月28日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率，计算至工程款付清之日止）。被告建湖县新城华松实业有限公司对上述债务承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告江苏顶盛建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费53800元，鉴定费400000元，合计453800元，由原告江苏顶盛建设工程有限公司负担230606元，被告上海松投实业有限公司、建湖县新城华松实业有限公司负担223194元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  李乃春审 判 员  王守荣人民陪审员  胡友华二〇二〇年九月十八日书 记 员  于治军附录法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。