浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终660号上诉人（原审被告）：浙江海吉船用电器有限公司，住所地浙江省乐清市柳市镇新光工业区（新光大道143号）。法定代表人：李娜，总经理。委托诉讼代理人：林天高，浙江裕阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪巧，浙江裕阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：海星海事电气集团有限公司，住所地浙江省温州市永嘉县乌牛街道岭下工业园经三路。法定代表人：傅文隆，总经理。委托诉讼代理人：袁亚军，上海科律专利代理事务所专利代理师。上诉人浙江海吉船用电器有限公司（以下简称海吉公司）因与被上诉人海星海事电气集团有限公司（以下简称海星公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。海吉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回海星公司一审的全部诉讼请求，并由海星公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权设计与涉案专利在灯罩四边倒角、搭扣、壳体侧边、灯罩弯折部长边的条形凸嵴等部分存在区别，足以使被诉侵权设计与涉案专利相区分，两者不构成相同或近似；2.被诉侵权产品采用了现有设计；3.涉案专利创新性弱，对产品价值的贡献率低，请二审法院酌情降低赔偿数额。海星公司辩称，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，海吉公司主张的现有设计抗辩不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。海星公司向一审法院起诉，请求判令海吉公司：1.立即停止侵权行为；2.销毁侵权行为所使用的所有生产模具、侵权产品（包括成品和半成品）以及带有侵权产品图片的样本、宣传资料；3.删除其网页上有关侵权产品的所有信息；4.赔偿海星公司的经济损失以及海星公司为本案支出的合理费用，包括公证费以及调查取证费等，共计20万元；5.承担诉讼费用。一审中，海星公司明确诉讼请求1中的停止侵权行为具体包括制造、销售、许诺销售，并放弃诉讼请求3。一审法院认定事实：海星公司系专利号为ＺＬ20113034××××.9、名称为“防爆荧光舱顶灯（ＣＦＹ21-2／ＣＦＹ41-2）”的外观设计专利的专利权人，该专利的申请日为2011年9月29日，授权公告日为2012年2月15日，该专利现处有效期内。该专利设计要点为设计1主视图的图形设计。海星公司在本案中明确主张保护设计1。2015年12月3日，海星公司的委托代理人金某向上海市徐汇公证处申请对其前往上海市新国际博览中心（上海市龙阳路2345号）“二○一五年中国国际海事技术学术会议和展览会”内展台字牌显示为“浙江海吉船用电器有限公司Ｗ4Ｋ76”字样的展位进行取证的行为和过程办理保全证据公证。同日，该公证处公证员龚某1工作人员杨某与金某来到上海市新国际博览中心（上海市龙阳路2345号）“二○一五年中国国际海事技术学术会议和展览会”内展台字牌显示为“浙江海吉船用电器有限公司Ｗ4Ｋ76”字样的展位，金某现场取得“名片”一份，公证员对现场情况进行了拍照。上海市徐汇公证处为此出具（2015）沪徐证经字第9057号公证书。2016年1月5日，海星公司的委托代理人金某在上海市徐汇公证处公证员龚某2工作人员杨某的监督下，在公证处电脑进行如下操作：在浏览器地址栏中输入ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ，在搜索框内输入“海吉船用电器”，点击“乐清市海吉船用电器有限公司”字样，屏幕显示该网站首页，公司简介为“浙江海吉船用电器有限公司是从事各种船舶灯具，电器生产的专业厂家”。点击首页“产品中心”选项查看相关产品，左下方产品目录包括航行信号灯系列、船用荧光灯系列、白炽灯系列、投光灯系列、电气接插件系列、电铃系列、船用配件系列、防爆灯系列等。上海市徐汇公证处为此出具了（2016）沪徐证经字第43号公证书。该公证书附图中显示有ＣＦＹ21-2防爆荧光灯的产品图片。2018年11月20日，海星公司、上海纳港船舶设备有限公司共同委托其代理人金某向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。同日，该公证处公证员李某工作人员王某与金某来到上海市蒙自××路××号（店铺铭牌显示“中通快运黄浦二部营业行”），金某在该处收取十箱包裹、一件写有“税票7893-10”字样的信封。公证处工作人员王某使用该处提供的手机对快递点外部现状进行拍照。公证员李某工作人员王某与金某将上述包裹、信封带回公证处，由金某对上述包裹进行拆封，取得商品二十五件及相关《销货清单》、《浙江增值税专用发票》、《销售出库单》，对包裹上写有“税票7893-10”信封中的《销货清单》、《浙江增值税专用发票》、《销售出库单》拆封后进行复印，公证处工作人员王某使用公证处提供的手机对商品及相关单据进行拍照后封存，将现场所得照片及封存商品过程所得照片导入电脑后进行彩色打印。上海市徐汇公证处为此出具了（2018）沪徐证经字第12889号公证书。公证书附图显示：出库单中包括防爆荧光灯1只，规格型号显示为ＣＦＹ21-2，单价830元。海吉公司网站现仍有该产品的图片。海吉公司提交的试验报告显示：样品名称为荧光舱顶灯，型号规格：主检ＪＣＹ42-2Ｅ，覆盖ＪＣＹ22-2Ｅ，制造商、生产厂以及委托单位均是乐清市海吉船用电器有限公司（海吉公司曾用名）。报告中有ＪＣＹ42-2Ｅ、ＪＣＹ22-2Ｅ产品图片，样品编号为110742-1～3、110742-2～1的接样日期为2011.03.15，样品编号为110742Ｒ1-1～1、110742Ｒ1-2～1的接样日期为2011.08.22，样品编号为110742Ｒ2-1～1和110742Ｒ2-2～1的接样日期为2011.12.05，试验结论为合格。一审庭审中当庭拆封公证封存实物，海星公司明确本案被诉侵权产品为防爆荧光灯CFY21-2，海吉公司认可实施了生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。被诉侵权产品实物上贴有一标签，标签上有“防爆荧光舱顶灯型号CFY21-2浙江海吉船用电器有限公司”等字样。将被诉侵权设计与海星公司授权外观设计（设计1）进行比对，海星公司认为二者构成近似，海吉公司认为二者既不相同也不近似，不构成侵权。海吉公司系有限责任公司，曾用名：乐清市海吉船用电器有限公司，成立于2009年3月12日，注册资本1000万元，经营范围为船舶专用电力照明及信号装置、照明灯具制造、加工、销售；货物进出口、技术进出口。2019年5月15日，海星公司以海吉公司为被告共向该院提起13件专利侵权诉讼。海星公司为上述诉讼共支付产品购买费15800元、公证费10000元和一定的律师费。一审法院认为：本案的争议焦点为：被诉侵权设计是否落入了涉案专利权的保护范围；海吉公司主张的先用权抗辩是否成立；如果海吉公司的被诉行为构成侵权则其民事责任如何承担。关于争议焦点一，被诉侵权设计是否落入了涉案专利权的保护范围，根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为防爆荧光舱顶灯，属于相同种类的产品。将被诉侵权设计与海星公司授权外观设计（设计1）进行比对，海星公司认为二者构成近似，仅搭扣的数量位置及安装支架上的安装孔的数目略有不同，海吉公司认为二者不属于相同或者相似设计，二者区别点在于：1.被诉侵权设计的灯座与灯罩之间的卡扣设计与数量和涉案专利不同，被诉侵权设计中间一个主卡扣（螺丝固定），左右各一个辅卡扣（卡扣锁死），而涉案专利中间没有卡扣，两侧各有两个卡扣，四个卡扣均使用螺丝固定；2.被诉侵权设计的俯视图与涉案专利不同，一边只有一个连接孔；3.被诉侵权设计在灯罩外配有金属外灯罩。该院注意到，被诉侵权设计与海星公司授权外观设计（设计1）相比，二者相同点在于：1.均是由灯罩和壳体组成，壳体背面左右两侧设有安装支架，灯罩和壳体的边缘向外弯折形成结合部，灯罩和壳体均为长方形带圆弧角设计；2.壳体的外缘向外弯折后再向内弯折形成两层台阶状结构包围住灯罩使得整体呈封闭结构，壳体前后两侧各设有若干搭扣；3.灯罩的弯折部上形成有环形压边圈，搭扣的一端为弧形弯钩，咬合套接在环形压边圈上，另一端为扳手。二者区别点在于：搭扣的数量、位置以及安装支架上的安装孔数量略有不同。该院认为，上述区别点较为细微，以一般消费者的知识水平与认知能力判断，二者在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。关于争议焦点二，海吉公司主张的先用权抗辩是否成立。根据法律规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，海吉公司提供了试验报告以支持其先用权抗辩，并主张其于2011年前就开始生产JCY系列荧光舱顶灯，因被诉侵权产品为防爆款的荧光舱顶灯，与检验样品的区别在灯罩和灯座中间增加了一个卡扣，并且增加了金属外灯罩，灯座采用了黄铜制的灯座，灯罩也做了加厚处理。海星公司认为其时间无法确定且试验报告中产品并非涉案产品，二者存在差异，且未提供相关开发记录及产品生产的证据。该院注意到，海吉公司提交的试验报告的样品为普通荧光舱顶灯，主检型号为JCY42-2E，覆盖型号JCY22-2E，该报告中亦有上述两款产品的相关照片，但该两款产品的型号与本案被诉侵权产品型号不同，且两款产品的照片仅能看到局部，未显示壳体背面和灯罩，其外观与被诉侵权产品和涉案专利均存在明显差异。该院认为，海吉公司未能举证证明其在涉案专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用，海吉公司的先用权抗辩不能成立。关于争议焦点三，海吉公司责任如何承担。结合海星公司提交的公证书及实物以及当事人一审庭审陈述，足以认定海吉公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。海吉公司未经海星公司许可，擅自制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，已构成对海星公司涉案专利权的侵害，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。对海星公司要求海吉公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品的诉讼请求，该院予以支持。至于海星公司要求海吉公司销毁生产模具、侵权产品（包括成品和半成品）以及带有侵权产品图片的样本、宣传资料的诉讼请求，因海星公司未能举证证明海吉公司库存的产品、模具、宣传资料等的情况，故对海星公司该部分诉讼请求，该院不予支持。关于赔偿金额，因海星公司未提供其因侵权所受到的损失或海吉公司因侵权所获得的利益的确切依据，且海星公司明确选择适用法定赔偿，该院综合考虑涉案专利的类型、海吉公司侵权性质及海星公司合理开支，主要考虑到涉案专利为外观设计专利及其创新程度，海吉公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，关联案件情况，酌情确定海吉公司赔偿数额为6万元（包含海星公司为制止侵权而支出的合理费用）。综上所述，海星公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，该院依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年5月13日判决：一、海吉公司立即停止侵害海星公司享有的专利号为ＺＬ20113034××××.9、名称为“防爆荧光舱顶灯（ＣＦＹ21-2／ＣＦＹ41-2）”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入上述专利权保护范围的产品；二、海吉公司于判决生效之日起十日内赔偿海星公司经济损失6万元（包含海星公司为制止侵权而支出的合理费用）；三、驳回海星公司的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4300元，由海星公司负担1505元，海吉公司负担2795元。二审期间，海星公司未有证据提交。海吉公司提交以下了4份证据：1.申请号为200430018544.8、名称为“船用荧光舱顶灯”外观设计专利文献；2.申请号为201030242279.7、名称为“荧光灯”外观设计专利文献；3.《MARINESTORESGUIDE》第五版的部分内容；以上证据1-3拟证明被诉侵权设计采用了现有设计。4.（2020）浙杭网证内字第6211号公证书，拟证明证据3的真实性及公开性，即《MARINESTORESGUIDE》图书每5年出版一次，在全球公开发行，中国有代理商。海星公司质证认为，对证据1、2的真实性无异议，但该两个现有设计均与被诉侵权设计存在差异，不能达到其证明目的。对证据3、4的真实性有异议，证据3的图书并无出版日期，现在国内已无法购得该书，证据4中的部分网页内容与证据3也不一致，证据4不能证明证据3所涉图书已公开。本院经审查认为，对证据1、2的真实性予以确认，证据3经原件核对真实性可以确认，证据4系公证取得证据，真实性予以确认，上述证据能否达到其证明目的，将在下文中予以评述。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，综合海吉公司的上诉请求、理由，以及海星公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、海吉公司主张的现有设计抗辩是否成立；二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；三、一审判决确定的赔偿数额是否适当。关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。海吉公司二审主张的现有设计对比文件有三：1.申请号为200430018544.8、名称为“船用荧光舱顶灯”外观设计专利；2.申请号为201030242279.7、名称为“荧光灯”的外观设计专利；3.图书《MARINESTORESGUIDE》（第5版）第79页所载的一款船用防水天井荧光灯的外观设计。上述对比文件1、2所涉专利授权公告日均早于涉案专利申请日，可以作为现有设计抗辩的依据。关于对比文件1，经比对与被诉侵权设计存在以下区别：1.整体长宽比例不同，对比文件1的长宽比例远大于被诉侵权设计，整体上偏瘦长；2.搭扣形状和数量均不相同；3.两侧螺母设置不同，对比文件1的两侧均设有两个并列螺母，被诉侵权设计仅单侧设有并列螺母；4.灯壳体外缘向外弯折形成的台阶状结构层数不同，对比文件1为一层结构，被诉侵权设计为两层结构。本院认为，上述区别设计特征在产品正常使用时容易被消费者观察到，特别是长宽比例、搭扣的形状、螺母的设计对整体视觉效果具有显著影响，对比文件1与被诉侵权设计存有实质性差异，两者不构成相同或近似。关于对比文件2，经比对与被诉侵权设计存在以下区别：1.两者长边折角边缘设计不同，对比文件2折边均成圆弧形过渡，且弧形较大，被诉侵权设计成近似直角过渡；2.灯罩表面设计不同，对比文件2灯罩表面有较密的横条纹设计，被诉侵权设计灯罩表面呈光滑设计无图案；3.安装支架不同，对比文件2的安装支架比短于灯的宽度，且安装孔在中间，被诉侵权设计安装支架长于灯的宽度，安装孔在两侧；4.两者侧面设计不同，对比文件2侧面无螺母设计，其中一侧有环形图案设计，被诉侵权设计一侧有两个并列螺母设计，另一侧无图案设计。本院认为，上述区别点在产品正常使用时容易被消费者观察到，其中区别点1、2占整个产品比例较大，使对比文件2与被诉侵权设计呈现不同的设计风格，对整体视觉效果具有显著影响，故两者既不相同也不近似。关于对比文件3，第一，从海吉公司提交的图书原件来看，书上并未印制出版日期，海吉公司主张从图书封面所载网站上的问答栏目中可以推定出涉案图书第五版的出版时间为2008年。对此，本院认为，涉案图书没有明确出版时间，以计划出版的时间反推涉案图书的出版时间依据不足。故海吉公司二审提交的证据3、4均不足以证明对比文件三在涉案专利申请日前即已公开。退一步而言，将该图书中所涉船用防水天井荧光灯与被诉侵权设计相比，前者灯罩表面有竖条纹设计，被诉侵权设计无此设计；前者在壳体侧面两个搭扣中间设有近似圆柱状凸起的外部构件，被诉侵权设计中间为搭扣设计，无凸起外部构件；前者灯罩侧面没有两个并列螺母，被诉侵权设计灯罩一侧有两个并列螺母，上述区别设计特征对整体视觉效果具有显著影响，两者不构成近似。综上，海吉公司主张的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，本案中，被诉侵权设计与涉案专利均为防爆荧光舱顶灯，属于相同产品，可以进行比对。经比对，海星公司主张两者构成近似，海吉公司主张两者存在以下区别：1.涉案专利的搭扣有4个，均呈板形，用螺丝固定；被诉侵权设计的搭扣有3个，中间的搭扣呈板形，用螺丝固定，左右两侧的搭扣则为活动卡扣，呈环形。2.涉案专利的壳体侧边正中有长方形铭牌，被诉侵权设计则无此设计。3.涉案专利壳体一侧，中间有一螺丝固定的半环状设计，被诉侵权设计则无此设计。4.灯罩弯折部长边的条形凸脊涉案专利有三个，中间长，两边短，所有凸脊均未与搭扣配合；被诉侵权设计为两个，均与搭扣配合。5.涉案专利灯罩四边倒角斜面较宽，被诉侵权设计倒角斜面较窄。对此，本院认为，被诉侵权设计与涉案专利均由壳体和灯罩组成，壳体与灯罩均为带圆弧角的长方形，壳体背面左右两侧设有安装支架，壳体一侧设有两个并列螺母。两者灯罩与壳体的连接方式均相同，即壳体的外缘向外弯折再向内弯折形成两层台阶状结合部，包围住灯罩使得整体呈封闭结构，结合部上设有搭扣。区别点1在搭扣的整体布局基本相似，以及中间搭扣形状基本一致的情况下，对整体视觉效果影响有限，区别点2、4、5较为细微对整体视觉效果不具有显著影响，区别点3在产品侧面，且在另一侧螺母设置一致的情况下，对整体视觉效果亦不具有显著影响。综上，上述区别点均不能成立，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围。关于争议焦点三，因被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，海吉公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品侵害了海星公司的涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，由于海星公司因海吉公司侵权所受到的损失、海吉公司因侵权所获得的利益以及涉案专利的许可使用费均难以确定，故本案适用法定赔偿。本院考虑到以下因素：1.海星公司同时实施了生产、销售、许诺销售侵权产品的行为；2.海吉公司注册资本为1000万元，公司规模较大；3.海星公司一审时提供的销货清单、增值税发票说明海吉公司销售数量较大；4.海星公司为维权支出了相应的合理费用，结合一审法院已考量的涉案专利权的类型、市场价值、对产品的贡献度，关联案件的情况等因素，本院认为，一审法院确定6万元的赔偿数额在其自由裁量权范围内，并无不当。综上，海吉公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由浙江海吉船用电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王亦非审判员  李 臻审判员  陈 为二〇二〇年九月十四日书记员  王莉莉