浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0602民初1784号原告：徐正东，男，1981年8月11日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：徐锋,上海君悦（杭州）律师事务所律师。被告：绍兴市嘉达置业有限公司，住所地绍兴市越城区凤林西路197号。法定代表人：马国英。委托诉讼代理人：赵淑芳，浙江近远律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴志伟。被告：谭沉浮，男，1982年10月1日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：柳勇虎，浙江和畅律师事务所律师。原告徐正东与被告绍兴市嘉达置业有限公司（以下至判决主文前简称嘉达置业）、谭沉浮建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月26日立案受理，于2020年5月12日、2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告徐正东（参加第一次庭审）及其委托诉讼代理人徐锋，被告嘉达置业的委托诉讼代理人赵淑芳、吴志伟（参加第二次庭审），被告谭沉浮的委托诉讼代理人柳勇虎两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告嘉达置业支付原告工程补偿款200万元；2、判令被告嘉达置业支付原告违约金20万元；3、判令被告谭沉浮对被告嘉达置业的上述第1、2项诉讼请求中的债务向原告承担连带责任；4、本案的诉讼费用由被告负担。事实与理由：正达建设有限公司与被告嘉达置业于2018年4月23日签订了《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》约定由正达建设有限公司承建被告嘉达置业开发的洋江西路3-3地块的工程建设项目。上述合同签订后，原告作为该项目的实际施工人，进场对该项目的施工进行了准备并进行了一定的投入。后因被告嘉达置业前期手续办理存在问题，导致该项目无法按《建设工程施工合同》的约定顺利进行施工建设。为此，关于原告退场及前期原告的准备工作及投入补偿问题，原告与被告嘉达置业进行了协商。2018年12月15日，被告嘉达置业与原告签订《工程退场（结算）协议书》。根据该《工程退场（结算）协议书》，由原告协助被告嘉达置业与正达建设有限公司解除《建设工程施工合同》，并约定该项目停工后被告嘉达置业补偿原告前期投入补偿款共计人民币230万元整。上述230万元补偿款，协议签订后7日内，由被告嘉达置业支付原告30万元整。2019年1月30日前，被告嘉达置业支付原告70万元整。2019年5月10日前，被告嘉达置业支付原告130万元整。如一方违约的，违约方需承担相应的违约责任（违约金为人民币20万元）。此外，被告谭沉浮作为担保人自愿为被告嘉达置业履行上述义务向原告承担连带责任担保，担保期限至全部款项付清为止。上述《工程退场（结算）协议书》签订后，12月17日，被告嘉达置业与正达建设有限公司签订《解除合同协议书》。2018年12月27日，被告嘉达置业通过其大股东陈永利支付原告补偿款30万元，剩余200万元至今未付。被告嘉达置业未履行《工程退场（结算）协议书》的约定，至今尚欠原告补偿款200万元，已构成违约。此外，担保人亦未履行担保义务。原告为维护自身合法权益，特诉至法院。被告嘉达置业辩称：原告的诉讼请求应予驳回。被告嘉达置业与正达建设有限公司从未签订过建设工程施工合同，原告诉称的2018年12月15日被告嘉达置业与原告之间《工程退场（结算）协议书》也是没有签订过的，被告嘉达置业也没有向原告支付过30万元，陈永利并不是被告嘉达置业的大股东，2018年12月27日前后，被告嘉达置业与陈永利之间存在股权转让纠纷，并正在进行诉讼。被告嘉达置业认为本案系原告与陈永利恶意串通、伪造诉讼的行为。被告谭沉浮辩称：1、2018年12月15日《工程退场（结算）协议书》系未成立合同。该协议主体为本案原告及两被告三方，虽乙方徐正东与丙方担保人即被告谭沉浮已签字，但作为协议设定的主债务人甲方嘉达置业并未在协议中签字或者盖章。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。可见该协议尚未成立，也不涉及是否具有法律效力。合同不成立意味着当事人之间尚未形成合同法律关系，彼此相互不受合同条款约束。当然对于此未成立合同，三方当事人可以继续磋商订立合同，也可以停止订立合同。至于被告嘉达置业不在协议中盖章的原因，主要是对原告出具的《钢材购买合同》复印件涉及的150万元定金损失存在异议，且原告也未能提供合理依据加以说明。2、被告嘉达置业也未对《工程退场（结算）协议书》予以事后追认。至今被告嘉达置业也从未以书面、口头或实际行为等任何方式对该协议书进行追认或认可，即没有对230万元的补偿金进行追认或认可。2018年12月27日，陈永利确实支付给原告30万元补偿金，但并不是对230万元的认可。从另一方面来说，陈永利个人也不具有代表被告嘉达置业进行追认或认可的权利。被告嘉达置业从2018年1月29日至今深陷于股东股权转让纠纷之中，从工商登记可知陈永利在支付30万元款项时并非是被告嘉达置业法定股东，陈永利的股东时间为2019年3月19日至2019年12月24日，且被告嘉达置业所有股权均处于冻结状态。陈永利只是基于一审的胜诉，考虑实际施工人存在一定的损失，至于原告是否是实际施工人也并不确定，仅是出于息事宁人的态度作出的补偿。3、《工程退场（结算）协议书》无存在的合理性。被告嘉达置业系与正达建设有限公司于2018年4月23日签订《建设工程施工合同》，协议中原告设定文字要求另二方“认同（承认）乙方徐正东为项目承包人”即实际施工人，而项目承包人或实际施工人与之产生法律或经济关系的应是建设施工方，而非发包方被告嘉达置业。如实际施工人产生的损失，正常应由建设施工方向发包方主张。另相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定建设工程施工合同无效，但本案所涉工程双方已签订《解除合同协议书》，不作进一步阐述，故从根本上来说案涉的《工程退场（结算）协议书》无存在的合理性。综上，原告要求被告谭沉浮承担担保责任的《工程退场（结算）协议书》并未成立，该协议书对被告谭沉浮不具有约束力。即使事后被告嘉达置业对该协议书进行追认，使协议成立并生效，对被告谭沉浮也不产生法律效力，故要求驳回对被告谭沉浮的相关诉请。经审理查明，2018年12月15日，原告徐正东与被告谭沉浮、案外人陈永利签订《工程退场（结算）协议书》1份，该协议书相对方分别为甲方（项目发包方）嘉兴市（绍兴市）嘉达置业有限公司、乙方（项目实际施工方）徐正东、丙方（款项支付担保方）谭沉浮，协议书载明：甲方与正达建设有限公司在2018年4月23日签订了由甲方投资开发绍兴市洋江西路3-3地块的《建设工程施工合同》，现因甲方前期手续办理等原因，导致该地块工程建设无法在合同约定的时间施工（开工），现甲方认同（承认）乙方徐正东为正达建设有限公司洋江西路3-3地块建设项目的施工实际资金投入人（项目承包人），同时也认同乙方在该项目前期的投入（包括人力物力及资金投入等），现甲方为了该项目尽快启动，以减少损失确保利润，要求乙方退场，同时无偿办理甲方与正达建设有限公司签订的《建设工程施工合同》的解除手续，甲方愿意作以下补偿（以下指补偿款）给乙方，并承诺在补偿款未付清之前，甲方与正达建设有限公司签订的《解除合同协议书》无效，乙方依然是该项目建设的唯一施工方，乙方愿意接受甲方的补偿款（款项包括人工、材料、损失等所有费用），并同意协助办理甲方与正达建设有限公司签订《建设工程施工合同》的解除手续，双方经友好协商，针对该补偿款的金额确认与支付作以下条款，于双方严格执行，具体如下：1、甲乙双方经友好协商并达成一致，洋江西路3-3地块前期施工停工后的补偿款为人民币230万元整，该款项不含税金，汇入乙方负责人徐正东账户；2、款项支付时间为：本协议双方签订确认后7天内，甲方支付乙方人民币叁拾万元整，到2019年1月30日前甲方支付乙方人民币柒拾万元，到2019年5月10日前支付人民币壹佰叁拾万元（共230万元）；3、甲方如在2019年5月10日前安排其他施工单位进场施工，必须不少于付至85%补偿款或提前付清上述补偿款项（230万元），补偿款足额汇入乙方负责人徐正东账户，约定款项汇入乙方账户后甲方安排的其他施工单位方可进场施工。一、双方约定，到该款项付清前，甲方安排的施工单位在本工程上如使用乙方已定钢材（乙方无偿协助配合办理相关手续），乙方同意退还甲方人民币叁拾万元，以钢材供应合同及送货单依据。二、上述条款甲乙丙方必须严格遵守，按约执行，否则均为违约，任何一方均有追究违约方的责任，违约方须承担相应的违约责任（约定违约金为人民币贰拾万元）；三、丙方自愿作为上述约定的补偿款款项支付担保人，支付担保期限至全部款项付清为止。《工程退场（结算）协议书》由原告徐正东在乙方确认处签字，由被告谭沉浮及案外人陈永利在丙方确认处签字，但被告嘉达置业未在甲方确认处盖章。2018年12月27日，陈永利通过其个人账户向原告徐正东转账30万元。2018年12月17日，被告谭沉浮和原告徐正东、案外人正达建设有限公司签订《解除合同协议书》1份，该协议书甲方为绍兴市嘉达置业有限公司，乙方为正达建设有限公司，载明：因甲方原因引起前期各项手续无法办妥，导致工程项目无法如期开工建设，经甲乙双方共同协商，现就解除甲方投资开发的绍兴市洋江西路3-3地块的《建设工程施工合同》一事达成一致，特立以下协议，以资共同遵守。一、同意解除双方于2018年4月23日签订的绍兴市洋江西路3-3地块的《建设工程施工合同》；二、因甲方工程前期手续不完备，乙方没有发生相关费用支出，双方均不承担违约责任，不支付违约金；三、本协议一式二份，双方各执一份，双方签字盖章后即生效。该《解除合同协议书》由被告谭沉浮在甲方代表人处签字捺印，但被告嘉达置业未在甲方盖章处加盖公章；由正达建设有限公司在乙方盖章处加盖公章，并由被告徐正东在代表人处签字捺印；协议上末尾由被告谭沉浮手写注明：施工现场如有实际产生费用，则由甲方与乙方现场实际施工人徐正东结算，结算款项付清后本协议生效，否则乙方仍是本项目施工建设的唯一单位，本协议则无效。另查明，被告嘉达置业成立于2012年9月24日，注册资本2000万元，公司股东为浙江中厦钢结构有限公司、马国英，双方各占股90%、10%，法定代表人为马国英。2017年4月21日，案外人陈永利（股权受让方）、浙江中厦钢结构有限公司（股权转让方）及吴志伟、张雁、马国英（均为担保人）签订《股权转让协议》1份，约定浙江中厦钢结构有限公司将所持被告嘉达置业90%的股份转让给陈永利，股权转让价1800万元，陈永利并应承担被告嘉达置业3420万元债务，协议还就其他事项进行了约定。协议签订后，陈永利认为其已依约履行了义务，但浙江中厦钢结构有限公司未将股权变更至其名下，故于2018年1月29日向嘉兴市秀洲区人民法院起诉，要求浙江中厦钢结构有限公司协助其办理股权转让手续。嘉兴市秀洲区人民法院经审理，于2018年10月12日作出判决，判决浙江中厦钢结构有限公司在陈永利履行股权转让对价义务后三个工作日内，配合陈永利按2017年4月21日《股权转让协议》将其名下90%的股权变更登记至陈永利名下。浙江中厦钢结构有限公司不服该判决，于2018年11月13日向嘉兴市中级人民法院提起上诉，嘉兴市中级人民法院于2019年1月11日作出判决，驳回上诉，维持原判。后浙江中厦钢结构有限公司又向浙江省高级人民法院申请再审，经省高院再审认为，陈永利在股权转让协议约定条件未成就的情况下，直接诉请浙江中厦钢结构有限公司协助办理股权转让手续，缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回，故于2019年9月30日判决撤销浙江省嘉兴市中级人民法院（2018）浙04民终2753号民事判决书和浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初619号民事判决；驳回陈永利的诉讼请求。同时查明，被告嘉达置业于2019年3月19日进行了股权变更登记，由马国英、浙江中厦钢结构有限公司变更为马国英、陈永利；后又于2019年12月24日再次变更为马国英、浙江中厦钢结构有限公司。以上事实由原告提交的解除合同协议书1份、工程退场（结算）协议书1份、工商变更信息复印件1份、陈永利付款凭证1份，被告谭沉浮提交的（2018）浙0411民初619号民事判决书1份、（2018）浙04民终2753号民事判决书1份、（2019）浙民再319号民事判决书1份及当事人的庭审陈述所证实。被告嘉达置业提交的建设工程规划许可证1份，与本案无关联性，故本院不作认定。被告谭沉浮提交的解除合同协议书打印件1份、杭州首瑞建材有限公司企业信息及材料购买合同1份，均非原件，故本院对该组证据不予认定。原告提交的建设工程施工合同打印件1份、（2018）浙0602民初8348号民事判决书，本院将结合实际案情综合予以认定。本院认为，本案的争议焦点为《工程退场（结算）协议书》是否对被告嘉达置业发生法律效力。对此，本院评析如下：一、2018年12月15日的《工程退场（结算）协议书》上首部甲方虽书写为被告嘉达置业，但是合同落款处甲方确认处却系空白，该份协议不仅未加盖被告嘉达置业的公章，亦未加盖项目章或项目技术专用章，事后被告嘉达置业亦未予以追认。原告主张陈永利系作为被告嘉达置业的大股东代表嘉达置业进行退场结算，可以代表被告嘉达置业，但本院认为，首先，陈永利并非在协议书的甲方确认处签名，而系在丙方确认处签名，故虽其在协议书上的签字，并不能代表甲方嘉达置业；其次，该协议书签订的时间为2018年12月15日，此时被告嘉达置业的企业信用信息公示报告中的股东并非陈永利，虽嘉兴市秀洲区人民法院于2018年10月12日作出了浙江中厦钢结构有限公司配合陈永利变更股权登记的判决，但该判决系基于陈永利履行股权转让对价义务的前提下，且判决尚未生效。现原告未能举证证明陈永利签名系履行被告嘉达置业的职务行为或陈永利在签订协议书时提供了被告嘉达置业的授权委托书，故本院对原告的该项主张不予支持，陈永利无权代表被告嘉达置业进行退场结算。后续陈永利通过个人账户向原告汇款30万元的行为，亦仅能认定为陈永利的个人行为。至于原告提交的《解除合同协议书》，亦未加盖被告嘉达置业的公章，而在嘉达置业代表人处签字和加注的被告谭沉浮，自认仅为该项目介绍人，故被告谭沉浮的上述行为亦无权代表被告嘉达置业，《解除合同协议书》无法与《工程退场（结算）协议书》相印证。综上，原告在本案中提交的证据均不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，《工程退场（结算）协议书》对被告嘉达置业无效，原告根据该协议书要求被告嘉达置业支付补偿款和违约金，并要求被告谭沉浮承担连带责任的诉请，依据不足，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告徐正东的诉讼请求。本案案件受理费收取24400元，由原告徐正东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  王 珏人民陪审员  王小峰人民陪审员  谢慧娟二〇二〇年九月二十四日书 记 员  柴 静?本案引用的法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。