辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽04民终600号 上诉人（原审原告、反诉被告）：徐晓祥，男，1991年11月11日出生，汉族，住江苏省东台市，系原沈阳市德力恒电缆桥架制造厂经营者。 委托诉讼代理人：白银东，辽宁煤都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北凌志装饰工程有限公司，住所地：湖北省武汉市汉阳区郭琴路6号。 法定代表人：欧阳德志，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张宏飞，辽宁民威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓红，辽宁民威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈阳亿丰新抚置业有限公司，住所地：辽宁省抚顺市经济开发区顺大街北段。 法定代表人：姜文红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邢晓巍，该公司法律顾问。 徐晓祥（原沈阳市德力恒电缆桥架制造厂经营者）与湖北凌志装饰工程有限公司（以下简称凌志公司）、沈阳亿丰新抚置业有限公司（以下简称亿丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，徐晓祥与凌志公司均不服辽宁省抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐晓祥的委托诉讼代理人白银东，上诉人凌志公司的委托诉讼代理人张宏飞、刘晓红，被上诉人亿丰公司的委托诉讼代理人邢晓巍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人徐晓祥上诉请求：变更一审判决第一项，增加给付工程款396266元；凌志公司、亿丰公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决计算工程款数额错误，将本不应由沈阳市德力恒电缆桥架制造厂（以下简称德力恒制造厂）承担的设计费、维修费、瓷砖差价、卫生罚款等费用判决由德力恒制造厂承担。2013年4月16日，亿丰公司与凌志公司签订《亿丰中心一期多层商业内装饰工程施工合同》，约定亿丰公司将位于抚顺市经济开发区的商业中心装饰工程发包给凌志公司，凌志公司将装饰工程分解，内部装饰工程分包给德力恒制造厂，双方签订《亿丰多层商业内装饰工程施工合同》。2013年6月，德力恒制造厂开始施工。整个工程由德力恒制造厂全程垫付人工费、材料费等600多万元。期间凌志公司只支付了200余万元的人工费用。2014年7月，整体装饰工程施工完毕，交付亿丰公司使用，但竣工验收拖延至2017年才进行并验收完毕，凌志公司只支付了4035032元。竣工后发生漏水事故，德力恒制造厂进行维修。凌志公司承诺给付维修费用15万元，但是只支付了8万元。自工程竣工交付使用以来，德力恒制造厂无数次找凌志公司、亿丰公司索要拖欠工程款，但凌志公司始终以亿丰公司尚未支付剩余工程款为由拒绝支付工程款，亿丰公司始终以只与凌志公司结算为由拒付工程款。一审审理中，凌志公司提出应当由德力恒制造厂承担设计费、维修费、瓷砖差价、卫生罚款等费用共计396266元，一审也判决认定该费用由德力恒制造厂承担。徐晓祥认为：1、设计费17万元是凌志公司应当承担的费用。德力恒制造厂只是施工方，《亿丰中心多层商业内装饰工程施工合同》也没有约定有德力恒制造厂承担设计费。2、15万元的维修费是竣工后发生的，实际应当结算30余万元，凌志公司口头承诺一次性支付15万元，德力恒制造厂同意后，凌志公司只支付了8万元。一审庭审中，凌志公司对该事实也予以认可，但一审判决未予认定。3、瓷砖差价属于工程材料争议，双方对此有明确的结算文件。一审判决认定的结算价格有37266元差价应予扣除。4、39000元的卫生罚款与德力恒制造厂无关，全部是凌志公司自行制作的文件，德力恒制造厂没有任何签字确认，甚至完全不知情。 亿丰公司辩称，答辩人不同意被答辩人的上诉请求，二审法院应依法驳回被答辩人的上诉。1、被答辩人在提起上诉时德力恒制造厂的个体营业手续已经注销，注销后公章也应当依法销毁，但被答辩人在明知营业手续注销后，仍使用已注销的手续和无效的公章作为上诉材料提起上诉，答辩人认为该上诉不符合法律规定，应当属无效，二审法院不应当审理。2、设计费17万元由答辩人承担的理由无合法依据。根据答辩人提供的设计费付款凭证与亿丰公司的结算书，证明涉案装修工程必然要进行设计方案，被答辩人作为项目分包人进行的就是装修工作，设计工作应当由装修单位来完成。本案中由于被答辩人没有完成上述工作，为了保证工程进度和质量，装修的设计工作由答辩人委托第三方完成，并为此垫付了设计费用，在工程结算时该费用从给付被答辩人的结算款项中扣除是有事实依据的。3、被答辩人提出的15万元维修费只支付了8万元，剩余没有再支付的说法没有证据支持。一审中答辩人没有认同过应当支付给被答辩人15万元大白维修费，对该维修费用在一审中提交了补充意见，所以一审法院以证据不足未予采信是正确的。4、瓷砖差价款不属于工程材料争议，因瓷砖的采购需要属于甲供材料，价格、种类均由亿丰公司来确定，其他人无权决定，所以不存在这部分材料款有争议的问题，应以结算为准。5、卫生费罚款39000元应当由被答辩人承担。卫生扣款单是由亿丰公司作出的，答辩人在接到处罚后告知了被答辩人，无论被答辩人是否签收都具有效力。根据一审中答辩人提供的证据，该扣款中“内装：李总”指的就是被答辩人现场负责人李玉堂，扣款原因是卫生清理不干净，导致亿丰公司对答辩人进行扣款，被答辩人作为实际施工人理应对自己的卫生负责，承担上述扣款。 亿丰公司辩称，同意凌志公司意见。关于结算问题，合同由有发包资质的亿丰公司和有承包资质的凌志公司两方签订，根据实际情况予以确认，由造价咨询公司核减后已形成了双方确认无误的结算报告。没有证据证明该结算存在重大问题，因此结算结果应当被法院采纳。亿丰公司认为原审适用法律出现错误，德力恒制造厂本身无任何承包资质，现在变为了个人，更没有依法与亿丰公司履行施工合同的身份资质。一审法院以亿丰公司与凌志公司的结算结果直接确认了给实际施工人工程款。如一审法院突破了合同相对性，确认凌志公司与德力恒制造厂合同无效，应当根据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条，而非第二条。亿丰公司认为如认定双方违反了招投标法进行违法分包，其工程款费用应当不再支持利得部分，而应当与实际垫付资金为准。该违法分包凌志公司与德力恒制造厂互有过错，在过错上应当依法进行划分。 凌志公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判认定凌志公司与德力恒制造厂的分包合同及合同中总价款下浮20%的结算方式有效，支持凌志公司在一审中提出的因德力恒制造厂不能开具发票产生税款损失的反诉请求；诉讼费由德力恒制造厂承担。事实与理由：一、一审适用法律错误。1、一审在转包行为无效后的工程款结算标准问题上适用法律错误。关于无效合同的工程价款如何确定问题，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。鉴于此，一审判决凌志公司直接按照工程结算价款支付工程款，适用法律错误。凌志公司实际承担了工程管理职责，就工程款结算标准的合同约定并非渔利性质。以渔利性质认定相关约定无效于法无据。就我国现行法律规定来看，影响合同约定效力的事由中与渔利性质相类似的表述为显失公平，即《民法总则》第一百五十一条之规定。但依该条规定，显失公平须满足一方当事人处于危困、缺乏判断力等情形，本案中无该情形。除此之外，现行法律制度中并无以渔利性质否定合同约定效力的相关规定。实际上，案涉合同无效的原因仅为《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条之规定，与所谓的渔利毫无关系。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，德力恒制造厂请求工程款时仍应参照双方之间的该项合同约定，即工程结算价款下浮20%进行结算，凌志公司拖欠剩余工程款数额仅为1042466.4元。2、一审驳回凌志公司反诉请求适用法律错误。依据税收法律制度，纳税义务是法定义务，具有强制性。法院不能以反面推论的方式以凌志公司不是发包人为由就认为德力恒制造厂没有开票的义务。如果认为德力恒制造厂没有开票义务，也理应对双方之间的合同价款作出相应调整。在合同未明确约定合同价款为不含税金额的情况下，凌志公司与德力恒制造厂约定的合同价款应当认定为含税金额。既然合同价款中已经包含了税额，一审法院认定德力恒制造厂没有开票义务，理应将合同价款中的税额部分从中扣除。3、对工程款利息起算时间的认定适用法律错误。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。凌志公司与德力恒制造厂签订的《亿丰中心多层商业内装饰工程施工合同》第二条第三点明确约定了工程款的支付时间为：乙方报审表工程款拨付必须有发包方工程部的项目负责人签字后，公司领导批复同意，财务部支付相应的工程款。工程款应在凌志公司领导批复、同意后支付，因此工程款利息应在凌志公司领导批复、同意后起算。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定，鉴定意见并不是绝对的结算依据。在编制工程结算文件之日，凌志公司对该份结算文件表示异议。相关结算数额并未完全确定，故不宜从该日开始计算利息。该份结算文件仅代表凌志公司与亿丰公司的结算依据，且德力恒制造厂对该结算文件存有异议。即使以该工程结算文件为结算依据，按照合同约定，凌志公司与德力恒制造厂之间工程款利息最早也应当从凌志公司在结算文件上签字确认之日即2019年7月25日起算。二、一审判决结果有违“任何人不得从自己的过错中获利”的基本法理。在案涉工程中，即使转包合同有效，按照合同约定也只能以工程结算价下浮20%取得工程款，但依一审判决结果，德力恒制造厂反而因此获得了比合同有效情况下更高的工程款，显然有违“任何人不得从自己的过错中获利”的基本法理。三、一审判决超出诉讼请求，违反不告不理原则。德力恒制造厂起诉中明确表明扣除凌志公司税费、管理费后，凌志公司尚拖欠李玉堂3492272元，可见德力恒制造厂在诉讼过程中仅针对工程结算价款80%进行请求，对于超出80%以外作为管理费、税费而下浮的部分，在诉讼中并未请求。补充上诉理由：一、一审判决诉讼程序违法，遗漏了必要共同诉讼人，应发回重审。德力恒制造厂已失去主体资格，根据《民法总则》第56条规定，一审中没有查清德力恒制造厂是个人经营还是家庭经营，凌志公司认为一审法院应该在一审判决前变更原告资格，将徐晓祥或其妻子列为共同原告，否则不利于反诉请求中的损失承担。二、一审认为凌志公司和德力恒制造厂合同属于转包合同，工程结算款下浮20%违法是错误的。本案中，凌志公司在从亿丰公司取得承包权后，总承包的合同价格大约在1.2亿左右，分包和给德力恒制造厂的合同暂定价格为444万，最终结算也是600余万，只是凌志公司总承包中的一小部分，所以没有违反《建筑法》第二十八条的规定，将承包的全部工程转包给德力恒制造厂，所以不存在违反法律禁止性规定的情形。三、一审中利息起算时间有异议。因为合同中有5%的结算款属于质保金，该工程验收是2017年3月13日，装修的质保期是两年，该5%的质保金是质保期后一年无息付款，所以一审利息计算时间是错误的，其中工程款至少有5%从2020年3月14日开始，剩余应当从2019年7月25日开始。 徐晓祥答辩，合同约定下浮20%的结算方式是无效的，因为基础的分包合同是无效的，该约定完全符合从中渔利的性质，一审判决未予支持是正确的；关于税款，答辩人愿意为凌志公司开具建筑业发票，亿丰公司或凌志公司没有税款的损失。 亿丰公司辩称，对凌志公司的请求要求法院予以确认。亿丰公司认为一审存在事实不清、法律逻辑错误。一审认定涉案工程款结算下浮20%为法律所禁止，却把工程款利得给付实际施工人，而建设工程立法中对于这种违反禁止性法律规定的转包，实际上要对转包人和转包的承包人进行双重惩罚，该利益属于发包人或国家，所以一审判决是错误的。关于发票问题，无论本案的实际施工人能否为凌志公司开具发票，亿丰公司不接受任何虚开的发票。如果本案中跨越合同相对方为其他人开具发票，显然是一种虚开行为。这种虚开行为不仅违反民事法律规定，还违反其他部类法律规定，亿丰公司表示不接受。而且从合同的公平角度，凌志公司作为有资质的公司，除履行合同还要履行合同的附随义务，其重要的附随义务就是开具工程款发票，因此一审认定有失公允。 德力恒制造厂向一审法院起诉请求，一、凌志公司给付德力恒制造厂工程款3492272元及利息（利息自2014年8月1日起至给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、亿丰公司在未付工程款范围内承担连带给付责任；三、案件诉讼费由凌志公司、亿丰公司承担。事实及理由：2013年4月16日，亿丰公司与凌志公司签订《亿丰中心一期多层商业内装饰工程施工合同》，约定亿丰公司将位于抚顺市经济开发区的商业中心装饰工程发包给凌志公司，凌志公司将装饰工程分解，内部装饰工程分包给德力恒制造厂，项目负责人李玉堂，双方签订《亿丰中心多层商业内装饰工程施工合同》，约定，李玉堂给付湖北凌志公司税费、管理费等20%的费用，双方按照80%的价款结算。2013年6月，德力恒制造厂开始进场进行装修工程，整个装修工程由德力恒制造厂全部垫付，支付人工费、材料费等600多万元，期间凌志公司只支付了200余万元的人工费用。2014年7月份，整体装饰工程施工完毕，交付给亿丰公司使用。但竣工验收拖延至2017年才进行验收完毕。经过德力恒制造厂与凌志公司、亿丰公司核算，装修总工程款结算金额为9259130.07元，另外加上额外维修费用150000元，凌志公司只支付了4035032元。扣除应当支付给凌志公司的1881826元税费、管理费后，湖北凌志公司尚拖欠3492272元。德力恒制造厂多次找凌志公司、亿丰公司索要拖欠的工程款，但凌志公司始终以亿丰公司尚未支付剩余工程款为由拒绝支付工程款，而亿丰公司始终以只与承包方凌志公司结算为由拒绝支付工程款。 凌志公司向一审法院反诉请求，德力恒制造厂立即开具4551743元工程款增值税发票，如德力恒制造厂不能为凌志公司开具增值税发票，则由德力恒制造厂赔偿因不能开具发票给凌志公司造成的税款损失1593110.5元；案件诉讼费由德力恒制造厂承担。事实及理由：2013年5月8日，凌志公司与亿丰公司签署《亿丰中心一期多层商业内装饰工程施工合同》，合同总金额为555.2万元，约定将亿丰一期多层商业中心装饰工程发包给凌志公司。2013年8月2日，凌志公司将此工程转包给德力恒制造厂，双方签署了《亿丰中心多层商业内装饰工程施工合同》，合同总金额为444万元，（双方约定转包价格系在与亿丰公司合同价格555.2万元基础上下浮20%，即555.2万元×80%=444万元），凌志公司赚取其中差价款。工程具体由德力恒制造厂承建施工，已经竣工。凌志公司尚未与亿丰公司结算。自2013年9月16日起至2016年4月10日，凌志公司向德力恒制造厂付款及代付相关费用合计4551743元，工程款已经给付完毕，但德力恒制造厂未向凌志公司开具任何发票。凌志公司已经书面通知德力恒制造厂，要求其开具拖欠的4551743元发票及不能开票给凌志公司造成的税款损失由其承担。但德力恒制造厂置之不理，至今仍未开具。开具发票是法定义务，若不能开具发票将给凌志公司带来不能抵扣税款损失合计1593110.05元。 一审法院认定事实：2013年5月18日，亿丰公司与凌志公司签订《亿丰中心一期多层商业内装饰工程施工合同》，约定凌志公司承建亿丰公司发包的位于抚顺经济开发区亿丰中心一期多层商业中心装饰工程。合同约定：承包范围：亿丰中心一期小商业内装饰工程（标段一），包含：4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、14#、15#、16#、17#、18#、27#、28#楼及连廊的装饰工程，该标段施工图所包括的室内公共空间及其附属连廊的全部装饰施工内容（详细内容一图纸为准）；承包方式：包工包料（部分主材甲供）；开工日期：2013年5月25日，竣工日期：2013年8月25日。合同价款形式：采用固定综合单价合同，工程量按实结算。合同总价（暂定）5552000元，合同暂定总价已包括（但不限于）：材料费（甲供除外）、人工费、机械费、措施费、脚手架费、垂直运输费、二次搬运费、文明施工费、赶工费、管理费、风险、利润、规费、税金等全部费用，结算时综合单价（已包含政府文件规定的人工费上浮及人工单价动态调整）及相关取费按投标报价执行，不再调整，最终的工程造价以实际结算金额为准。2013年9月2日，凌志公司将其承包的案涉工程转包给原德力恒制造厂，双方签订《亿丰中心多层商业（一标段）内装饰工程施工合同》，合同约定：“一、工程概况：3、工程施工范围：亿丰中心一期小商业内装饰工程（标段一），包含：4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、14#、15#、16#、17#、18#、27#、28#楼及连廊的装饰工程，该标段施工图所示所有工程内容的施工，详细内容以图纸为准（包括所有材料装卸、搬运、上楼、上墙等费用都由德力恒制造厂承担，凌志公司不予支付其他费用）；承包方式：包工包料；合同价款、单价及支付：1、本工程合同价款暂定为：4440000元，以结算价款下浮20%为准，合同暂定总价中包括（但不限于）：材料费、人工费、措施费、脚手架费、垂直运输费、机械费、安全文明施工费、二次搬运费、赶工费、风险、利润、规费等所有费用；三、工期：开工时间2013年6月12日，竣工时间2013年9月10日……”。合同签订后，德力恒制造厂对案涉工程进行了实际施工。2017年3月13日案涉工程竣工验收完毕。另查，2017年8月29日，凌志公司与亿丰公司对亿丰中心多层商业内装饰工程（一标段）进行结算，由辽宁志诚建设工程管理咨询有限公司编制工程结算报告书，施工单位上报金额为9334123元，最终审计金额为6899968元。再查，2013年9月16日，凌志公司给付德力恒制造厂工程款50万元；2013年10月10日，凌志公司给付德力恒制造厂工程款30万元；2013年10月14日，凌志公司给付德力恒制造厂工程款15万元；2013年11月4日，凌志公司给付德力恒制造厂工程款80万元；2013年12月4日，凌志公司给付德力恒制造厂工程款50万元；2014年1月21日，凌志公司给付德力恒制造厂工程款30万元；2014年4月23日凌志公司给付德力恒制造厂工程款15万元；2014年7月3日，凌志公司给付德力恒制造厂工程款65万元；2014年9月23日，凌志公司给付德力恒制造厂工程款1万元；2014年11月4日，凌志公司给付德力恒制造厂工程款7万元；2015年2月16日，凌志公司给付德力恒制造厂工程款20万元；2016年4月10日，凌志公司向德力恒制造厂以房屋抵顶工程款449132元，以上共计4079132元。凌志公司支付案涉工程卫生间瓷砖费144150元、瓷砖加工费7760元、运费29746元、卫生间改装管理费820元及垃圾托运费1000元；凌志公司缴纳案涉工程的电费5900元及因案涉工程卫生清理不合格罚款39000元，以上共计228376元。亿丰公司支付案涉工程设计费17万元。 一审法院认为，亿丰公司与凌志公司于2013年5月18日签订的《亿丰中心一期多层商业内装饰工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同双方主体符合法定条件，故该合同为有效合同，双方应严格履行。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。”本案中，亿丰公司与凌志公司签订《亿丰中心一期多层商业内装饰工程施工合同》后即于2013年9月2日与德力恒制造厂签订了《亿丰中心多层商业（一标段）内装饰工程施工合同》，将承包的全部工程在扣除管理费及税金后转包给德力恒制造厂，其行为违反法律禁止性规定。故德力恒制造厂与凌志公司签订的《亿丰中心多层商业（一标段）内装饰工程施工合同》无效。关于工程款如何确定问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。本案中，案涉工程已由德力恒制造厂施工完毕，并验收合格，且亿丰公司、凌志公司已于2017年8月29日对案涉工程进行结算，并编制工程结算报告书，案涉工程经结算后的工程价款为6899968元。虽凌志公司、德力恒制造厂在合同中约定，案涉工程的工程款应为结算价款下浮20%，但该约定具有明显的转包渔利性质，系法律所禁止，故工程款应当按照结算价款6899968元进行结算为宜。现凌志公司已付工程款4079132元，扣除凌志公司支付的瓷砖材料费、运费、加工费、罚款、电费等228376元及设计费17万元，凌志公司还应支付德力恒制造厂2422460元。关于德力恒制造厂申请对案涉工程工程款结算进行鉴定的请求，因亿丰公司、凌志公司根据德力恒制造厂申报的结算价款，委托第三方进行审计结算，该结算行为并无效力上的瑕疵，应当按照该结算确定工程价款，故德力恒制造厂对工程造价申请重新鉴定，法院不予支持。关于德力恒制造厂主张凌志公司支付维修工程费15万元一节，因双方之间就该项工程并未签订书面的施工维修合同，且德力恒制造厂亦未提供现场签证等有效的施工证明，故对德力恒制造厂的该项主张，法院不予支持。关于德力恒制造厂主张凌志公司支付自2014年8月1日起至给付之日的利息一节，由于案涉工程合同无效，合同亦未明确约定工程款利息的起算标准，且德力恒制造厂亦未提供证据证明工程实际交付时间，故应从编制工程结算文件之日即2017年8月29日开始计算利息为宜，标准按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付。关于德力恒制造厂要求被告亿丰公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任一节，被告亿丰公司未出庭应诉，并未向法庭陈述是否已支付案涉工程全部工程款，视为其放弃抗辩权利，应当承担不利后果，故亿丰公司应当在其欠付的工程款范围内承担连带给付责任。关于凌志公司要求德力恒制造厂开具增值税发票一节，根据税收法律制度，承包人收到工程款后，有向发包人开具相应金额发票的义务，但凌志公司并不是案涉工程的发包人，故其该项主张于法无据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖北凌志装饰工程有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内支付沈阳市得力恒电缆桥架制造厂工程款2422460元及利息（利息从2017年8月29日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、沈阳亿丰新抚置业有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；三、驳回沈阳市德力恒电缆桥架制造厂和湖北凌志装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34738元，由德力恒制造厂承担8558元，由凌志公司承担26180元；反诉案件受理费9569元，由凌志公司承担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：2015年5月10日工作联系单记载，2014年抚顺亿丰中心一期工程由我方（原德力恒制造厂）施工的小商业大白涂料粉刷工程因漏雨原因致我方（原德力恒制造厂）重新刮涂修补，经现场测量我方（原德力恒制造厂）报价及沟通后具体内容如下……协商确定总额为：15万元。另查明，德力恒制造厂企业类型为个体工商户，经营者徐晓祥，该厂于2019年9月17日注销，注销原因为个转企。还查明，凌志公司支付案涉工程设计费17万元。本院查明的其他事实与一审法院相同。 本院认为，关于本案诉讼主体问题。在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案中，德力恒制造厂在一审法庭辩论终结后注销，本院依法以其经营者为诉讼主体。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。对于案涉工程，亿丰公司与凌志公司签订的《亿丰中心一期多层商业内装饰工程施工合同（一标段）》工程承包范围为亿丰中心一期小商业内装饰工程（标段一）包含：4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、14#、15#、16#、17#、18#、27#、28#楼及连廊的装饰工程，该标段施工图所包括的室内公共空间其附属连廊的全部装饰施工内容（详细内容以图纸为准）；承包方式为包工包料。凌志公司与原德力恒制造厂签订的《亿丰中心多层商业（一标段）内装饰工程施工合同》工程施工范围为：亿丰中心一期小商业内装饰工程（标段一）包含：4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、14#、15#、16#、17#、18#、27#、28#楼及连廊的装饰工程，该标段施工图所示所有工程内容的施工，详细内容以施工图为准；承包方式为包工包料。根据上述合同内容及徐晓祥、凌志公司陈述，凌志公司确认将案涉工程内容从亿丰公司承包后再整体转包给原德力恒制造厂。依据上述法律规定，凌志公司与原德力恒制造厂之间签订的《亿丰中心多层商业（一标段）内装饰工程施工合同》违反禁止性法律规定，应属无效。关于工程款数额如何认定。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。凌志公司与原德力恒制造厂之间的合同具有明显的转包渔利性质，系法律所禁止，故对于该合同中工程款下浮20%结算的约定，本院不予支持。本案中，案涉工程已经第三方作出《工程结算报告书》，确定工程价款为6899968元，各方当事人亦无有效证据否定该报告书结论，故本案应依此报告书进行结算。另，因案涉工程漏雨产生的维修费用15万元，凌志公司已付8万元，尚欠7万元，凌志公司亦应予支付。案涉工程承包方式为包工包料，对于凌志公司支付的瓷砖费、加工费、运费、卫生间改装管理费及垃圾托运费、电费、卫生罚款费用均应由实际施工方承担，一审此项认定并无不当。凌志公司已付工程款为4079132元，凌志公司支付的瓷砖材料费、运费等228376元应在总工程款中予以扣除，故凌志公司还应支付徐晓祥2662460元。对于设计费17万元，案涉工程承包方式为包工包料，未约定设计义务由原德力恒制造厂承担，凌志公司虽支付了该项费用，但其关于此项费用系代原德力恒制造厂支付的主张无事实和法律依据，故本院对凌志公司该项主张不予支持。关于凌志公司主张的18742元应从工程款中扣除一节。该笔款项收款事由为家装人工费，且与其他工程款支付内容明显不同，不能证明系给付案涉工程款，故不予支持。对于利息。案涉工程于2017年3月13日验收，合同约定工程款在工程竣工验收并结算审定、报送工程资料后，付至工程总价款95%，余下5%为质保金。案涉工程于2018年8月29日出具结算报告，故按总工程款的95%计算，扣除已给付部分，欠付的2309961.6元应自该日起支付利息；总工程款的5%即余下的352498.4元自质保期满之日即2019年3月13日起支付利息。关于凌志公司要求徐晓祥承担不能开具发票产生税款损失一节。凌志公司在工程竣工后未及时全部履行给付工程款项义务，且未提供充分有效的证明其所主张的损失数额，故对于该项诉请本院不予支持。原德力恒制造厂在一审中起诉要求给付工程数额为3492272元，一审判决并未超出其诉请。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持辽宁省抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1366号民事判决第二、三项； 二、撤销辽宁省抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1366号民事判决第一项； 三、湖北凌志装饰工程有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内支付徐晓祥工程款2662460元及利息（其中2309961.6元的利息从2017年8月29日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；352498.4元的利息从2019年3月13日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 逾期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费34738元，由徐晓祥承担6639元，由湖北凌志装饰工程有限公司承担28099元；一审反诉案件受理费9569元，由湖北凌志装饰工程有限公司承担；二审案件受理费共计33424元（徐晓祥预交7244元，由湖北凌志装饰工程有限公预交26180元），由徐晓祥承担4900元，由湖北凌志装饰工程有限公司承担28524元。 本判决为终审判决。 审判长 孟 丽 审判员 黄 霞 审判员 李雪慧 二〇二〇年九月九日 法官助理王宝伦 书记员刘娟