浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0225民初5057号 原告：宁波立强机械有限公司，住所地：浙江省象山县滨海工业园金开路100号，统一社会信用代码91330225768534587E（1/1）。 法定代表人：徐贤国，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭安寿，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡旦峰，浙江红邦律师事务所律师。 被告：沈阳紫微机电设备有限公司，住所地：辽宁省沈阳市于洪区金岭路5-1(全部），统一社会信用代码91210106731022799P。 法定代表人：张树权，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李会志，辽宁成功金盟律师事务所律师。 原告宁波立强机械有限公司（以下简称立强机械公司）与被告沈阳紫微机电设备有限公司（以下简称紫微机电公司）定作合同纠纷一案，本院于2020年8月5日立案，依法适用简易程序审理，于2020年8月28日公开开庭进行了审理，原告立强机械公司的委托诉讼代理人胡旦峰、被告紫微机电公司的委托诉讼代理人李会志到庭参加诉讼。2020年9月17日，原告向本院申请对被告名下的财产进行保全，保全价值900000元。本院于同日作出民事裁定书，并实施了保全措施。本案现已审理终结。 原告立强机械公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即向原告交付并安装高压脉冲试验机成套设备一套，即满足于技术协议项下伺服控制系统一套、高压脉冲试验台主机一台、高低温环境试验箱一台、试件链接工装一套和冷水机一台；2.被告支付原告逾期交货违约金538947.8元(以1023837元为基数自2018年6月29日起按日万分之七暂计至2020年7月22日，以后计算至设备实际交付之日止)；3.本案诉讼费用由被告负担。庭审中，原告变更第二项诉讼请求为：被告支付原告逾期交货违约金530347.57元(以1023837元为基数自2018年7月11日起按日万分之七暂计至2020年7月22日，以后计算至设备实际交付之日止)。事实和理由：原告为生产经营需要，于2017年9月12日与被告签订《设备购销合同》一份，约定由原告向被告定购高压脉冲试验机一套，含伺服控制系统一套、高压脉冲试验台主机一台、高低温环境试验箱一台、试件链接工装一套和冷水机一台，总价款1030000元（含税）。合同同时约定，被告在收到原告30%定金后115天内将货物以及文件资料和配件等交付至宁波市象山县经济开发区滨海工业园海泰路50号；若逾期交货，则每逾期一天，被告应按合同总金额的5‰承担逾期交货违约责任。该合同就设备的质量标准、付款时间和方式、验收方式等事项一并作出约定。另，该合同就诉讼管辖选择由甲方（即原告）所在地法院管辖。合同签订后，原告依约于2017年9月15日以合同约定方式向被告支付30%定金即309000元。2018年6月25日，因增值税税率调整，双方签订补充协议一份，约定将原合同尚未开票部分金额721000元的价格调整为714837元，并约定原告在支付102120元货款后被告发货。2018年7月10日，原告依约向被告支付102120元。然对于合同项下货物，被告一直未能在满足技术协议之下向原告履行交货义务，至今，合同项下设备尚在被告处未能交付给原告，故诉至法院。 为证明诉请事实，原告立强机械公司向法庭提交了以下证据：1.《设备购销合同》、《技术协议书》各1份，证明原告向被告定购总价款为1030000元（含税）的高压脉冲试验机一套，含伺服控制系统一套、高压脉冲试验台主机一台、高低温环境试验箱一台、试件链接工装一套和冷水机一台设备，被告应于原告支付30%定金后115天内将货物交付至宁波市象山县经济开发区滨海工业园海泰路50号，每逾期一天应按合同总金额的5‰承担违约责任等事实；2.《合同补充协议》1份，证明因增值税税率调整尚未支付部分货款721000元调整为714837元，调整后合同总价款为1023837元，以及《合同补充协议》对《设备购销合同》第九条第二款付款结算方式和期限内容做出变更，并约定在原告支付102120元后被告发货等事实；3.电子银行承兑汇票2份，证明原告于2017年9月15日依照合同约定支付定金309000元，以及依照补充协议约定于2018年7月10日向被告支付设备款102120元等事实。 被告紫微机电公司辩称，1.原、被告双方合同明确约定预验收为交货要件，设备生产完成后由原告预验收，验收合格再发货，但被告多次以电话、电子邮件方式通知原告预验收，原告一直未作明确答复。后原告要求被告将发票提供给原告，被告按要求提供并询问原告是否要将货物一并交付，原告明确表示无需交付。2020年3月，原告提出退货要求。故被告方不存在违约。2.即使被告方存在违约，也应当建立在原告存在实际损失的基础上，但本案原告不存在任何损失，原告主张的违约金过高。请求法院驳回原告诉请。 为证明上述抗辩事实，被告紫微机电公司向法庭提交了如下证据：1.增值税专用发票10份，证明被告已将合同约定全额发票开具给原告的事实；2.录音资料1份，证明被告未发货是因为被告多次通知原告至被告处预验收，但原告迟迟未派人前往，2020年3月16日原告工作人员提出退货，导致被告未发货的事实；3.电子邮件截图1份，证明被告业务员于2018年9月17日、12月7日、12月17日三次通过电子邮件方式通知原告来被告公司预验收的事实；4.2018年6月4日电子邮件1份、设备相关照片6张、脉冲疲劳试验原始数据18张，证明被告设备已生产完毕，自行调试合格，并及时发送视频或相片将设备的生产情况通知原告的事实。 对原告立强机械公司提交的证据，被告紫微机电公司经质证无异议。 对被告紫微机电公司提交的证据，原告立强机械公司提出如下质证意见：对证据1三性均无异议；对证据2真实性没有异议，但该录音资料不能满足被告所要证明的目的，该组证据显示被告所生产的合同项下设备不具备预验收条件，原告对此提出异议，同时，被告自认存在先期违约情形，并愿意就延期交付设备给原告造成的损失向原告出具相关方案；对证据3三性均无异议，但该邮件客观上只有2018年12月7日和2018年12月17日的两份可视为被告抗辩证据，其他邮件因被告未能提供邮件附件的相关内容，故无法证明其待证事实，同时，上述两份邮件可证明因被告未能对设备进行完整的1000万次试验（该试验将直接导致设备能否实现合同目的），导致原告无法进行预验收，故导致设备未能交付，责任在被告，被告对此应承担违约责任。另外，被告在发送邮件时已处于逾期交付的违约状态，该状态一直持续至今；对证据4认为该证据系被告单方面出具，未经原告确认，不符合证据真实性要求。 本院对原、被告双方提交的证据均予以确认。 本院经审理认定以下事实： 1、2017年9月12日，原、被告签订《设备购销合同》一份，其中约定如下：被告向原告定购高压脉冲试验机一套，含伺服控制系统一套、高压脉冲试验台主机一台、高低温环境试验箱一台、试件链接工装一套和冷水机一台，合同总价1030000元；合同签订后，被告收到原告设备总金额的30%定金后合同生效，被告即开具合同总金额30%的增值税发票给原告，设备在被告工厂预验收合格后，原告支付设备总金额的20%的货款，被告即开具合同总金额的70%增值税发票给原告，被告收到款项后将设备运至原告处进行终验收，设备在原告工厂终验收合格一个月内支付40%设备款，余款10%终验收满一年后一周内付清；被告在收到原告30%定金后115天内将货物以及配套文件资料和配件等交付至宁波市象山县经济开发区滨海工业园海泰路50号；因被告原因造成交期延误，每逾期一天按合同总金额的5‰在设备款中扣除。 2、2017年9月15日，原告依约向被告交付定作定金309000元。 3、2018年6月25日，原、被告签订《合同补充协议》一份，其中约定：因2018年5月起国家税务总局税改通知税率由原17%调整为16%，原告尚未支付部分定作款721000元调整为714837元；协议生效以后，被告立即开出剩余714837元的增值税发票；原告支付10%的设备发货款（102120元）后被告发货；剩余10%的发货款（102120元）在预验收合格后再支付。 4、被告已按照《合同补充协议》约定的设备定作全额向原告开具了增值税专用发票10份，其中：2017年9月13日开具发票3份、2018年6月29日开具发票7份。 5、2018年7月10日，原告支付了102120元设备发货款。 6、被告通过业务人员宋建采用电子邮件方式多次要求原告派人来被告处预验收，其中2018年9月17日宋建联系的为原告方的方剑智，2018年12月7日、12月17日，宋建联系的为原告方的张江强。 7、2020年3月17日，宋建联系原告方的张江强的电子邮件显示如下内容：致宁波立强机械有限公司各位领导好，针对于贵司于2017年9月份向我公司预定的高压高频脉冲机退货事宜，经公司研究决定如下方案：一、请贵公司准备接受货物，我司于2018年12月7日、2018年12月17日发送邮件给贵司技术部与采购部（当时所发邮件附件中含试验数据）通知预验收事宜，已具备发货条件，可以发货；二、贵司要求设备退货的解决方案：前期针对本项目所专门设计的设备、制作投入成本达到70万元；现设备置放于我司发货区域妥善存放，随时等待贵司预验收，截止日前尚未收到来我司进行预验收的通知；在此期间贵司需要应对税务系统检查需设备全额发票，我司于2018年6月28日已开具全额设备发票并邮寄至贵司采购部，截止日前我公司收到设备款项411120元；如贵司退货，对我司造成的损失较大，即使目前所收到的款项除外，连带开具的全额发票1023878元，我公司损失在40多万元，如贵司执意退货，我司同意退货要求，但设备款做止损处理。 8、被告至今未向原告发货。 本院认为，定作合同是由承揽人根据定作人要求的品种、数量、质量及规格，使用自己的原材料、设备、劳动为定作人加工特定的产品交付给定作人，定作人给付相应报酬的协议。原告与被告签订的《设备购销合同》、《合同补充协议》系双方当事人内心真意表示，依法成立有效，双方均应依法履行合同项下义务。 民事主体从事民事活动应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案原、被告对未发货的事实无异议，双方的争点在于未发货的责任认定。《设备购销合同》与《合同补充协议》中对货物交付要件的约定不一致，应当以后签订的《合同补充协议》约定内容为准。《合同补充协议》第3条明确载明，“协议生效以后供货方立即开出剩余714837元的增值税发票、采购方支付10%的设备发货款（102120元）后供货方发货，剩余10%的发货款（102120元）在预验收合格后再支付”，原告已于2018年7月10日支付10%的设备发货款102120元，按照上述约定，被告应当及时向被告交付定作物，被告未能按约履行合同义务，应当承担违约责任。关于被告未发货的原因，被告认为系原告未预验收并提出退货要求造成，本院认为，从被告提供的2020年3月17日电子邮件截图证据看，被告确实提出“同意退货、设备款做止损处理”的退货方案，但并未能够提交原告同意该方案处理的证据。作为合同一方，被告应当尽到谨慎注意义务，对违约风险进行理性评估，及时采取适当措施。被告至今未发货，应当承担举证不利的后果，承担迟延交付货物的违约责任。故原告要求被告交付并安装定作物的诉讼请求，依约有据，本院予以支持。 关于违约金的计算，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。可见，法律规定商事行为违约金的计算以填补性损失为原则，以实际损失为基础，兼顾合同当事人的过错程度、预期利益等因素综合确定。对违约金的计算方式，本院依法调整以原告实际交付的定作款411120元为基数，按照全国同业拆借中心公布的贷款基准报价利率的4倍计算。关于违约金的起算时间，结合本案实际，本院酌情认定自2020年3月17日被告向原告发送退货方案邮件后2个月即2020年5月17日起算，对原告超出该部分的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 被告沈阳紫微机电设备有限公司于本判决生效之日起60日内至浙江省象山县滨海工业园海泰路50号向原告宁波立强机械有限公司交付并安装高压脉冲试验机成套设备一套，即满足于技术协议项下伺服控制系统一套、高压脉冲试验台主机一台、高低温环境试验箱一台、试件链接工装一套和冷水机一台； 被告沈阳紫微机电设备有限公司于本判决生效之日起60日内支付原告宁波立强机械有限公司逾期交货违约金(以411120元为基数，自2020年5月17日起按全国同业拆借中心公布的贷款基准报价利率的4倍计算至设备实际交付之日止)； 驳回原告宁波立强机械有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9189元，减半收取计4594.5元，财产保全费5000元，合计9594.5元，由原告宁波立强机械有限公司负担861.1元；被告沈阳紫微机电设备有限公司负担8733.4元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 陈文晖 二〇二〇年九月二十一日 代书记员 甘方灵