西藏自治区高级人民法院   刑事裁定书   （2020）藏刑终27号   上诉人（原审被告人）马炯，男，1971年11月2日出生，汉族，中等专科学历，西藏地勘局水文工程地质公司原法定代表人、总经理，户籍地青海省格尔木市，住青海省格尔木市。因涉嫌犯贪污罪于2017年8月15日被刑事拘留,同月25日被逮捕。现羁押于西藏自治区山南市看守所。   辩护人欧珠永青，西藏欧珠律师事务所律师。   辩护人土登加措，西藏欧珠律师事务所实习律师。   上诉人（原审被告人）邱红英,女,1970年2月24日出生,汉族,大学本科,西藏大学副教授,西藏地勘局水文工程地质公司原外聘会计,户籍地西藏自治区拉萨市。因涉嫌犯贪污罪于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于西藏自治区山南市看守所。   上诉人（原审被告人）谭翔，男，1973年9月19日出生，汉族，大专文化，西藏地质局水文工程地质公司原外聘会计，户籍地西藏自治区那曲县，住址西藏拉萨市。因涉嫌贪污罪，于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于西藏自治区山南市看守所。   原审被告单位西藏地勘局水文工程地质公司，统一社会信用代码91540000710912581C，单位地址拉萨市金珠西路格桑林卡E7-5，法定代表人热旦。   西藏自治区山南市中级人民法院审理山南市人民检察院指控被告人邱红英、谭翔犯贪污罪，被告单位西藏地勘局水文工程地质公司及被告人邱红英犯单位受贿罪、非法持有弹药罪一案，山南市中级人民法院于2019年2月1日作出（2018）藏05刑初4号刑事判决。宣判后，被告人邱红英、谭翔不服提出上诉。2019年5月7日，本院作出（2019）藏刑终10号刑事裁定，撤销山南市中级人民法院（2018）藏05刑初4号刑事判决，发回重新审理。被告单位西藏地勘局水文工程地质公司及被告人马炯犯单位受贿罪、犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪一案，山南市中级人民法院于2019年1月10日作出（2018）藏05刑初5号刑事判决。宣判后，被告人马炯不服提出上诉。2019年5月8日，本院作出（2019）藏刑终5号刑事裁定，撤销山南市中级人民法院（2018）藏05刑初5号刑事判决，发回重新审理。2019年9月23日，山南市中级人民法院决定两案合并审理。被告人马炯、邱红英、谭翔犯贪污罪；被告人马炯犯受贿、私分国有资产罪；被告单位西藏地勘局水文工程地质公司、被告人马炯、邱红英犯单位受贿罪，被告人邱红英犯非法持有弹药罪一案，山南市中级人民法院于2020年5月28日作出了（2019）藏05刑初7号刑事判决，原审被告人马炯、邱红英、谭翔不服，提出上诉。   本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，征求了辩护人意见、检察机关意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定，2015年至2016年，西藏自治区地质矿产勘查开发局对地质五队和水文公司审计中发现，水文公司存在账表不符等问题，并建议水文公司进行整改。被告人马炯与被告人邱红英、谭翔商议后决定用平账方式将502.6余万元剩余资金转出。2015年12月15日，谭翔伪造应付郑某工程尾款的付款申请表，经马炯签署同意支付意见后，将该笔工程款由水文公司转至马炯向郑某借用的银行卡中，随后被分别转至张某某、谭翔的银行卡，并由谭翔负责保管。马炯和谭翔二人先后多次使用该笔款项。邱红英、谭翔、马炯通过新开银行卡、转账、提现等方式对502.6万元进行转移。后邱红英、谭翔先后从水文公司辞职，但未将套取的502.6万元资金归还水文公司。   2013年至2016年，被告人马炯利用职务便利，套取水文公司公款共计59.6万元。分述如下：   1.2013年8月，马炯通过虚构支付工程款，套取水文公司20万元。   2.2014年6月，马炯通过支付工程款的方式从水文公司套取30万元，将其中16万元非法占有。   3.2015年，马炯将水文公司的17.6万元非法占有。   4.2013年1月，马炯将水文公司的6万元非法占有。   2012年12月至2013年初，马炯在担任水文公司法定代表人、总经理期间，授意刘某以虚报、虚构工程款的方式分别套取水文公司38.4万元和78.4636万元。2013年初，将其中65.7万元用于给水文公司全体职工发放2012年度奖金。   2014年底，被告人马炯在地质五队收受郑某5万元。   原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。   原判认为，被告人马炯、邱红英、谭翔利用职务上的便利，非法占有公共财物502.6万元，数额特别巨大，均已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。马炯利用职务上的便利，套取水文公司59.6万元，其行为已构成贪污罪；马炯授意他人套取资金后，以单位名义私自发放职工福利65.7万元，其行为已构成私分国有资产罪；马炯利用职务上的便利，非法收受郑某5万元财物，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控马炯2015年11月贪污18万元，因在案证据无法证实马炯具有非法占有目的和贪污的主观故意，故对此节事实不予认定。被告单位水文公司违反规定收取郑某60万元管理费，马炯作为直接负责的主管人员、邱红英作为直接责任人员，均已构成单位受贿罪。公诉机关指控罪名成立。但是，根据上诉不加刑原则，不应加重被告人的刑罚。从被告人邱红英住处搜查出29发军用子弹，但指控邱红英犯非法持有弹药罪的证据不确实、不充分，公诉机关指控罪名不成立。马炯、邱红英、谭翔共同贪污行为中，三人共同商议，分工协作，作用相当，不宜区分主从。马炯一人犯数罪，应数罪并罚。马炯、谭翔到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。谭翔、马炯在接受调查时，谭翔主动上缴500万元贪污款、马炯通过亲属上缴2万元，有悔罪表现，酌情从轻处罚。综上，本案经审判委员会讨论决定，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三款，第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十七条，第三百九十六条第一款，第二十五条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、第三款、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条的规定，认定被告单位西藏地勘局水文工程地质公司无罪；以被告人马炯犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币六十五万元。以被告人邱红英犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。以被告人谭翔犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。追缴贪污款人民币五百六十二万两千零一元贰角七分，依法返还西藏地勘局水文工程地质公司。追缴私分国有资产款人民币六十五万七千元，依法返还西藏地勘局水文工程地质公司。追缴马炯受贿所得人民币五万元，依法上缴国库。   原审被告人马炯上诉称，1.原审法院认定的502.6余万元贪污与事实不符，涉案资金并非水文公司所有资产，是成本挂账,实际费用已经发生,不属于公共财物。为符合审计要求，经汇报后准许将成本挂账转出，该款主管单位负责人和财务知晓，转出后来年准备转回，不存在非法占有为目的，不构成贪污；2.关于贪污59.6万元的事实中，6万元的证据系孤证。为了公司利益，其余款项部分送给他人，部分用于单位接待和公司日常开支，每笔款项用途明确，不能认定贪污；3.其在水文公司任职期间按照单位财务制度的相关合法规定发放奖金且未超范围，不符合私分国有资产的构成要件；4.关于收受郑某5万元事实属上诉人自己供述侦查机关尚未掌握的罪行，系自首。   原审被告人邱红英上诉称，不能仅凭“付款申请表”定罪，没有共同预谋转款事宜，根据审计要求调账，该笔属于工程尾款，调账情况上级领导知悉。会计账上明确记载转出并准备来年以产值的形式转回水文公司，对这笔款项没有使用过，主观上没有贪污的故意。   原审被告人谭翔上诉称，因为需要审计整改，水文公司才将502.6万元转出，并且在账目上做了相应的应收账款凭证，根据马炯的指示进行调账，涉案资金银行卡一直由马炯保管，水文公司账务里有入账说明，该款以产值形式在来年转回，没有造成损失。离职后没有离开拉萨，也没有逃避，不存在非法占有目的，不构成贪污犯罪。   西藏自治区人民检察院意见为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，适用法律准确，量刑适当。根据在案证据三上诉人的行为构成犯罪，上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。   经审理查明，一、马炯、邱红英、谭翔贪污502.6余万元事实   2015年至2016年，西藏自治区地质矿产勘查开发局对西藏自治区地质矿产研究开发局第五地质大队（以下简称地质五队）和西藏地勘局水文工程地质公司（以下简称水文公司）审计中发现，水文公司存在账表不符等问题，并建议水文公司进行整改。因水文公司现有票据仅能平账400余万元，剩余500余万元无法作出处理。水文公司原法定代表人、总经理上诉人马炯与水文公司外聘会计上诉人邱红英、谭翔商议后决定用平账方式将该笔剩余资金转出。2015年12月15日，谭翔伪造应付郑某（金龙公司）502.600127万元（以下简称502.6余万元）工程尾款的工程款付款申请表，经马炯签署同意支付意见后，将该笔工程款由水文公司转至马炯向郑某借用的银行卡中，随后被分别转至张某某（某某嫂子）的银行卡430.600127万元、谭翔的银行卡72万元，并由谭翔负责保管。2015年12月至2016年4月，马炯和谭翔二人先后多次使用该笔款项。2016年4月至9月，邱红英、谭翔、马炯通过新开户银行卡、转账、提现等方式对502.6余万元进行转移。2016年12月至2017年4月，邱红英、谭翔先后从502.6余万元中借出130万元给穆某（××公司）使用、8万元给孟某使用，谭翔使用20万元购买股票。2016年9月，邱红英、谭翔先后从水文公司辞职，但未将套取的502.6余万元资金归还水文公司。   在西藏自治区纪检委调查后，2017年6月8日，邱红英、谭翔补齐500万元，由谭翔上缴到西藏自治区纪检委。2017年7月10日，马炯通过家属上缴西藏自治区纪检委2万元。   上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：   1.工程款付款申请书、记账凭证、开户信息、流水查询电子附件证实，2015年12月15日工程付款申请书经马炯签字同意，支付郑某502.6余万元，同年12月16日至17日分11次转账至郑某在中国银行西藏分行开户的尾号为0332的银行卡中；2015年12月18日水文公司记账凭证记载，支付郑某年度欠款502.6余万元。   2.转账凭条4份、张某某尾号8880的建行卡流水、谭翔尾号9888的建行卡流水、郑某尾号0332的建行卡交易明细证实，2015年12月16日郑某转给谭翔72万元， 2015年12月16日至17日郑某分三次转账给张某某共430.6万元。   3.张某某尾号8880建行卡交易明细证实，2016年1月6日消费4万元，2016年1月6日消费2万元。2016年3月16日通过ATM机转账至谭翔尾号4309的银行卡5000元，2016年3月16日通过ATM机取款两次，分别为5000元，共计1万元。   4.谭翔尾号9888建行卡银行流水证实，2015年12月30日支取现金30万元；2016年1月16日通过ATM机转账给（达某）尾号6450的银行卡2万元；2016年11月14日，转账至谭翔尾号8248的建行卡102.55万元。   5.马炯尾号5573中国银行卡交易明细证实，2015年12月30日该账号无折现金存款30万元。   6.谭翔尾号8705的建行卡流水、取款凭条、孟某银行卡明细等载明证实，（1）2016年4月15日，谭翔在中国建设银行拉萨柳梧支行新开尾号8705的银行卡，当日存入现金502.6余万元。（2）2016年8月2日、8月4日、9月27日，谭翔从其尾号8705建设银行卡分三次共转账500万元至孟某尾号0981的银行卡上，且当日取走500万元。（3）2016年8月7日，谭翔从其尾号8705的银行卡通过ATM机取款8次，每次2500元，共计2万元，随后转账至尾号8248的银行卡6000元。2016年8月4日，谭翔将其尾号8705的银行卡结息2800元通过ATM机转账至其尾号为8248的银行卡。2016年11月8日，谭翔将其尾号8705的银行卡结息429.06元通过ATM机转账至尾号8248的银行卡。   7.谭翔尾号8248的建行卡明细证实，2017年1月20日，孟某电子汇入两笔分别为5万、3.2万共计8.2万元。   8.记账凭证、支出证明单、客户专用回单等证实，（1）2017年2月15日、4月21日，谭翔尾号8248的建行卡分两次分别转账110万、30万共140万元至日喀则××网络工程有限公司尾号0027的建行卡上。（2）2017年3月15日至5月16日，日喀则××网络工程有限公司通过公司账号尾号0027的建行卡，以转账方式向谭翔尾号8248的建设银行卡还款140万元。   9.银行卡流水、股票明细对账单证实， 2017年3月30日，谭翔将尾号8248的建行卡内20万元转至尾号9888的建设银行卡上，同日，谭翔用该款购买××××财富证券股份有限公司拉萨北京中股票20万元。   10.移交保管涉案款物通知书、罚没收入票据等证实， 2017年6月8日，谭翔向西藏自治区纪检委上缴涉案款500万元；2017年7月10日，马炯家属徐某某向西藏自治区纪律检查委员会上缴涉案款2万元。   11.审计报告等证实，西藏自治区地质勘查开发局委托××××会计师事务所重庆分所对地质五队及所属企业进行经济责任审计和原队长郑某1离任审计，发现水文公司账务管理存在问题，有账表不符的现象，并建议水文公司准确核算收入、成本，真实反映单位财务状况及经营成果，杜绝账表不符的问题。   12.证人洛某（水文公司出纳）的证言证实，2015年底，按照谭翔出具的工程付款申请表马炯签署同意支付，分11次将502.6万余元转账至郑某尾号0332的建行卡。   13.证人郑某的证言证实，马炯曾向我借用银行卡和身份证复印件,转账二三十万元解决职工福利。2016年10月上旬，李某1打电话说有一笔水文公司30万元的账没有签字，要求我去确认。到拉萨山水宾馆后，马炯、邱红英、谭翔到山水宾馆，马炯和邱红英要求我认这笔账时，我提到了转账的事情，马炯和邱红英要求我将转账500多万元的事认下来，并答应给好处费50万元。   14.证人李某1的证言证实，2015年底，从马炯处得知水文公司有成本挂账，从郑某处得知马炯向郑某借用银行卡转账500多万元。   15.证人孟某的证言证实，2016年10月，因××公司资金上出现问题，向邱红英借款8万元，邱红英说：“8万元不多，你找你谭哥（谭翔）借就行，他那里有”，谭翔表示同意后，邱红英打电话说钱已经准备好了，让我到××家里拿钱并给谭翔写个借条。到邱红英家借到现金8万元并将借条交给谭翔。2017年1月份，通过手机银行分两次转账给谭翔共计8.2万元，其中2000元作为利息。2016年下旬，谭翔打电话说,想借用我的银行卡提现金，在８月至９月份，帮谭翔从银行提现三次，共计500万元。在谭翔办公室，谭翔说，帮忙提现的事情如果有人问起，就说这笔钱提出来后放在我处，当时邱红英也让我听从谭翔的说法。2017年6月，邱红英让我到她××家里，当时有谭翔和一位姓罗的谭翔的朋友在，邱红英强调如果有人问起提现的事情，就说钱放在我这里。听他们交谈，昨天自治区纪委找过邱红英和谭翔。   16.证人穆某的证言证实，邱红英在××公司兼职做财务总监（主管），因公司缺资金交税，让邱红英想办法，她说行。2017年2月15日，谭翔借给公司110万元。之后，又因公司资金短缺，让邱红英想办法，邱红英同意后，谭翔把30万元打到公司账户。上述140万元全部已归还给谭翔。   17.上诉人马炯的供述和辩解称，水文公司是独立核算、自主经营、自负盈亏的自收自支国有公司。2015年，西藏地勘局对地质五队和水文公司进行审计时，发现水文公司存在980万元的生产成本挂账，并要求整改。2015年底，其与邱红英、谭翔商议剩下500多万元事宜，最后伪造水文公司与郑某工程款结算单，将502.6余万元转到郑某卡上后再转到谭翔和张某某的账户上。从502.6万元中,往自己的中行白金卡转30万元、在格尔木××××花6万元买了三块玉、强某某某老婆银行卡上转了2万元等。之后，三人还商议过502.6余万元分钱的事，该款属于国有资金。   18.上诉人邱红英的供述和辩解称，2015年8月份，地质五队做郑某1离职审计，包括对水文公司的账目审计，法定代表人马炯跟我、谭翔说审计要求水文公司账上的980万元左右生产成本应全部清零，其提出建议后，最终马炯决定转出500多万元，由马炯负责找郑某借银行卡及向上层领导沟通，具体是由谭翔实施的。从谭翔处得知，马炯从502.6余万元中使用过30万元、6万元及一些小额资金。其找谭翔帮忙给穆某借过30万元。502.6余万元系通过伪造水文公司与郑某存在工程款合同方式转出的，由于水文公司是地质五队的下属公司，故500多万元既是水文公司的，也是地质五队的，属于国有资金。2017年4月份，马炯提出把这笔钱留给老婆和孩子。   19.上诉人谭翔的供述和辩解称，2015年8、9月份得知，西藏地勘局对地质五队郑某1进行经济责任审计，同时对水文公司进行审计。在审计中发现，水文公司存在成本挂账，要求整改。马炯就向我和邱红英商议处理502.6余万元的事情，我和邱红英提出相关建议，最终马炯决定将此款从公司账上转到郑某卡上，郑某的卡和身份证由马炯负责找，我和邱红英负责把账做平。2015年12月16日，我填写郑某工程款拨付申请单，由马炯签字同意，通过洛某当天分数次将502.6余万元转到郑某卡上后，再转到我和张某某卡上，马炯交给我保管。从502.6万元中，马炯借过30万元，买玉花了6万元，向马炯给付两次共2万元现金，经马炯同意我借用0.5万元，按照马炯的意见向强某某某老婆银行卡上转了2万元，买了两次“和天下”烟，每次20条共40条花费4万元，烟全都给了马炯。马炯被举报后，怕502.6余万元的事情败露，马炯、邱红英、我三人在邱红英财校家商量，补齐之前502.6余万元中的花费，马炯补了40万元，其中22万元是向邱红英借的，我补了0.5万元，并且将剩余钱取出后一共502.6万元以我的名义另办新卡存储。之后，马炯又从该卡里取出2万元使用。2016年8月至9月，通过孟某名下的建行卡取现500万元，放在邱红英财校的家里。按照邱红英的意见，先后给孟某借用过8万元，还回8.2万元；日喀则××网络公司借用过130万元，还回130万元；我使用20万购买股票。2017年6月8日，纪委找邱红英、我谈话后，二人补齐500万元后上交自治区纪检委。马炯之前从502.6余万元中使用的2万元，直至涉案款上交自治区纪检委仍未还。从套取的钱中，8万元借给孟某，孟某支付0.2万元利息，其他的0.6万元和502.6余万元在银行产生的2.2万元利息一并交给马炯。502.6余万元是水文公司的钱，水文公司是国有公司，该笔款项属于国有资金，马炯、邱红英和我三人曾商量过分配的事。 2016年8、9月份，我和邱红英二人先后从水文公司辞职，但没有将502.6余万元上交水文公司，也没有进行交接。2017年6月10日左右，和邱红英一起在××××西藏分公司二楼的办公室与孟某见面，我或者邱红英对孟某说过“如果有人问钱是不是放在你那里，你就说是”，孟某说“行”。   二、马炯贪污59.6万元的事实   2013年至2016年，上诉人马炯在担任水文公司法定代表人、总经理期间，利用职务便利，授意他人通过虚构、虚报工程款等方式，套取水文公司公款共计59.6万元。   （一）2013年8月，马炯要求邱红英从水文公司解决20万元资金用于疏通关系。邱红英垫付给马炯20万元资金后，以代发工资名义从四川省××××工程有限公司西藏分公司转账21.05万元至自己银行卡内，再通过虚构支付工程款，经马炯签署同意意见后，将水文公司21.05万元（其中1.05万元开具发票费用）转账至四川省××××工程有限公司西藏分公司账内。   以上事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：   1.邱红英尾号2207的银行卡明细证实，2013年7月29日，邱红英名下银行卡转账给马炯尾号1070的银行卡20万元。   2.记账凭证、银行卡明细等证实，2013年8月2日，邱红英向四川××××公司西藏分公司借款21.05万元；该公司以代发工资名义分五次共计21.05万元转入邱红英尾号2207的银行卡。   3.电子回单、电子转账凭证、发票联等证实，2013年8月3日，水文公司以工程款和材料款名义通过转账给四川省××××工程有限公司西藏分公司共计21.05万元。   4.邱红英证实，2013年左右，马炯称发福利需要20万元，我就通过转账给马炯20万元，后水文公司从公司财务转账给××公司20多万元，××公司再将20多万元转至我卡内，多出来的为开税票手续费。   5.上诉人马炯的供述和辩解称，通过邱红英套取水文公司20万元，并予以使用。   （二）2014年6月，上诉人马炯决定由罗某某（某某表弟）冒充郑某的员工，通过结算多不杂工程款的方式从水文公司套取30万元，马炯将其中16万元占为己有。   以上事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：   1.借支单、转账支票存根等证实，2014年6月20日的借支单、中国农业银行转账支票存根显示，以罗某某名义借支的30万元打入罗某某妻子王会蓉的农行卡。   2．记账凭证、发票等证实，2014年6月30日水文公司记账凭证、发票4份、清单3份显示，罗某某报销30万元多不杂工程款。   3．农行卡交易明细、取款凭条等证实，2014年6月23日，王某某尾号7177的农行卡收到30万元工程款，当日谭翔取出30万元。   4．银行账户汇款信息证实，2014年6月23日，水文公司中国农业银行账户汇出工程款30万元。   5.邱红英证实，2014年夏天，马炯打电话说需要30万元，我提出可以工程款名义将钱借出来，再找发票报账。2014年6月23日，水文公司将30万元转到罗某某老婆王某某的卡上，同时水文公司与罗某某签订的合同系虚假合同，报账所用发票系我在路边看到一个开票电话后联系开的。   6．谭翔证实，2014年马炯与邱红英商量通过罗某某从水文公司套取30万元。罗某某写一张30万元的借支单，马炯签字同意借款，并将30万元转至罗某某老婆王某某银行卡内。我和罗某某一起将30万元取出，在邱红英财校家里当着邱红英的面将30万元交给马炯。马炯走的时候带走了给张某某的近15万元及马炯自己用的1余万元，剩下的钱放在邱红英家中由邱红英保管。   7.上诉人马炯的供述和辩解称，通过邱红英、罗某某在水文公司套取公款30万元，将部分用于单位开支，剩余17余万元用于送礼和个人消费。   （三）2015年，水文公司收取郑某承揽的多不杂矿区钻探项目管理费90.8万元后，邱红英将其中7.6万元转账到徐某某（某某妻子的姐姐）尾号0618银行账号、10万元存入马炯尾号5573银行账号，马炯将17.6万元占为己有。   以上事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：   1．存款凭条、客户信息、银行卡明细等证实，郑某尾号0332银行卡流水、罗某某尾号0705银行卡明细显示，郑某2015年1月19日转账给罗某某30万元及当天支取现金15万元、15.5万元。罗某某身份证复印件、谭翔身份证复印件、2015年1月19日中国建设银行业务收费凭证、2015年1月19日存款凭条、客户信息、银行卡领卡签收单、罗某某尾号4271的银行卡明细显示，2015年1月19日罗某某新开卡尾号4271，谭翔代罗某某在卡内存入30万元，当日罗某某从尾号0705银行卡转账至尾号4271银行卡30万元，邱红英转入尾号4271银行卡11.2万元，共有71.2万元转入尾号4271银行卡内。   2.邱红英尾号2207（5716）银行卡流水证实，邱红英尾号2207（5716）的银行卡流水显示，张某（郑某妻子）分别于2014年12月8日、2015年2月12日将20.8万元、10万元转入。2015年1月14日，邱红英尾号5716银行卡向徐某某尾号0618银行卡转账7.6万元；邱红英从尾号为5716的银行卡中取现10万元。   3.马炯尾号5573中行银行卡流水证实，2015年3月2日，马炯尾号5537的银行卡中现金存入10万元。   4.邱红英证实，用罗某某的身份证办理尾号4271新卡后，郑某转入30万元，给我30万元现金，我将30万元现金存进尾号4271的新卡中；张某两次共计转给我30.8万元，我将30.8万元中的11.2万元转入尾号4271的新卡中，给徐某某转账7.6万元。   5.上诉人马炯的供述和辩解称，邱红英将郑某交纳的90.8万元管理费中的7.6万元转账给徐某某（某某妻子的姐姐）银行卡内，10万元存入其银行卡内，其将上述17.6万元用于消费和请客接待。   （四）2013年1月，上诉人马炯授意刘某以虚构工程款的方式套取78.4636万元，水文公司出纳洛某将其中6万元交给马炯，马炯将该6万元占为己有。   以上事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：   1.记账凭证、领据等证实，水文公司2013年2月18日记账凭证、领据、中国建设银行电子转账凭证4份、水文公司银行流水显示，2013年1月17日，李某2（布且拉项目负责人）从水文公司领取工程款78.4636万元。   2.洛某尾号7760银行卡明细证实，2013年1月17日，李某2尾号6424银行卡转账存入洛某尾号7760银行卡内60.4636万元；2013年3月8日，洛某从尾号7760银行卡内现金支取6万元。   3.证人李某2的证言证实，刘某（李某2妻子）将李某2的银行卡借给马炯用来套现发放福利。   4.证人刘某的证言证实，其帮助马炯从水文公司套现78.4636万元至银行卡。   5．证人洛某的证言证实，其从刘某转账到自己银行卡内60.4636万元，取出6万元交给马炯。   6.上诉人马炯的供述和辩解称，套取的78.4636万元中6万元现金用于请客吃饭。   三、马炯私分国有资产事实   2012年12月至2013年初，上诉人马炯在担任水文公司法定代表人、总经理期间，授意刘某以虚报、虚构工程款的方式分别套取水文公司38.4万元和78.4636万元。2013年初，将其中65.7万元用于给水文公司全体职工发放奖金。   以上事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：   1.记账凭证、转账凭证等证实，2013年1月17日，李某2从水文公司领取工程款78.4636万元。   2.洛某尾号7760、1815银行卡信息证实，2013年1月17日，李某2转账存入洛旦尾号7760银行卡内60.4636万元；2013年3月8日，现金支取6万元；2013年3月13日，洛某将54.4636万元转至其尾号1815银行卡内。洛某尾号1815建行卡银行明细显示，2013年3月13日，洛某从尾号7760的银行卡转账至尾号1885的银行卡上54.4636万元，3月14日，从该卡现金支取54.5万元。   3.客户回单、银行流水证实，2013年3月14日，马炯中行卡无折现金存款54.4636万元。   4.电子转账凭证、领据等证实，水文公司2012年12月31日记账凭证、2012年12月27日电子转账凭证3份、水文公司银行流水2012年12月26日领据显示，因李某2负责××县布且拉钻探工程，2017年12月27日，水文公司共计转账给李某259.600413万元。   5.李某2、周某银行卡流水证实，李某2尾号6427银行卡、周某尾号4020银行流水显示，2012年12月28日，从李某2尾号6427银行卡转账给周某尾号4020银行卡38.4万元；2012年12月31日，周某从其尾号4020的银行卡中取现41.8711万元。   6.奖金发放明细表证实，2012年度，水文公司给20名员工发放65.7万元奖金，其中马炯分得9万元。   7.奖金发放办法等证实，地质五队奖金发放制度以及执行野外津贴的规定。   8.证人周某（水文公司会计）的证言证实，2012年底，其任水文公司出纳时，收到刘某银行转账38.4万元，马炯说该38.4万元用于发放水文公司职工奖金。同年12月31日上午，我和马炯、洛某支取包括38.4万元在内的共计41.871142万元，自己收到2012年度奖金3万元。   9.证人刘某的证言证实，在马炯要求下，其帮助套取水文公司公款38.4万元和78.4636万元，其将38.4万元通过银行转账给周某，将78.4636万元中的60.4636万元转账给洛某。其从马炯处得知，套取这两笔资金是用于给水文公司职工发放福利。   10.证人洛某的证言证实，刘某转给其剩余的54.4636万元中， 有4万元是奖金，但不知道给其他人发放过多少奖金。   11.证人习某的证言证实，马炯决定发放2012年度水文公司职工奖金，并征求其和热某的意见，其收到过奖金。   12.上诉人马炯的供述和辩解称，通过刘某套取38.4万元和78.4636万元后，其将其中65.7余万元用于发放2012年度水文公司职工年终奖金。   四、马炯受贿事实   2014年底，上诉人马炯利用职务便利，为郑某所在公司在拨付工程款等方面提供帮助，郑某给予5万元，马炯予以接受。   以上事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：   1.证人郑某的证言证实，为在工程拨付、上交管理费上得到便利，2014年底，在马炯地质五队的办公室给马炯5万元现金。   2.上诉人马炯的供述和辩解称，2014年底，在地质五队办公楼收受郑某送的5万元现金。   本案的其他综合证据：   1.指定管辖决定书证实，2017年8月13日，西藏自治区人民检察院将马炯涉嫌贪污一案指定山南市人民检察院管辖。2017年6月14日，西藏自治区人民检察院将邱红英、谭翔涉嫌贪污一案指定山南市人民检察院管辖。   2.到案经过等证实，2016年11月，自治区纪委初步掌握了马炯、邱红英、谭翔使用虚假手段套取公款502.6万余元的事实。在对谭翔谈话后，2017年6月8日，谭翔主动上缴了涉案款500万元，并积极配合组织审查和办案侦查工作。在本案侦查期间，邱红英拒绝配合侦查人员工作。西藏自治区纪律检查委员会第二纪检监察室、西藏自治区人民检察院山南分院反贪污贿赂局的情况说明、线索移送函显示，2017年8月14日，自治区纪委以马炯涉嫌犯罪移送自治区人民检察院，自治区检察院将马炯贪污案指定山南市人民检察院管辖；在立案前，马炯已积极上缴涉案款共计89.5万元至西藏自治区纪委。在侦查阶段，马炯能够如实供述自己的犯罪行为，具有坦白情节。   3.立案决定书证实，2017年6月15日，山南市检察院对邱红英、谭翔涉嫌贪污罪一案立案侦查；2017年8月14日，山南市人民检察院对马炯涉嫌贪污罪立案侦查。   4.拘留决定书、拘留证等证实，2017年6月16日，邱红英、谭翔被刑事拘留；2017年8月15日，马炯被刑事拘留。   5.逮捕决定书、逮捕证等证实，2017年7月3日，谭翔、邱红英被逮捕；2017年8月25日，马炯被逮捕。   6.情况说明等证实，西藏地勘局第五地质大队有关情况的说明、西藏自治区地质矿产勘查开发局第五地质大队事业单位法人证书、西藏地勘局水文地质公司营业执照、关于第五地质大队成立水文地质公司报告的批复、企业信息查询单、水文工程地质公司资质证书、资质等级证书显示，水文公司为全民所有制，法定代表人为马炯。干部任免审批表、马炯基本情况说明、干部履历表显示，马炯2012年1月任西藏第五勘察院院长兼水文公司总经理（正科），马炯身份为干部。关于第五地质大队成立水文地质工程公司报告的批复、西藏地勘局关于变更水文工程地质公司法定代表人的通知、关于水文工程地质公司迁址拉萨的批复、关于调整我队西藏地勘局水文工程地质公司领导班子的通知、西藏地勘局水文工程地质公司法定代表人登记表、关于西藏地勘局水文工程地质公司法人代表变更的情况说明等显示，西藏自治区地质矿产局1987年7月31日同意地质五队成立水文公司，水文公司系地质五队下属子公司。2006年3月30日，地质五队同意将水文公司由青海格尔木迁至拉萨市。2012年10月16日，水文公司法定代表人由郝某某变更为马炯。藏政办发[2001]××号关于印发自治区地质矿产勘查开发局职能配置、内设机构和人员编制方案的通知，西藏自治区地质矿产勘查开发局文件藏地勘办发[2001]×号关于西藏地调院内部机构设置的批复、西藏自治区地质矿产勘查开发局事业法人证书、西藏自治区地质调查院事业法人证书显示，西藏自治区地质调查院为事业单位。   7.户籍信息等证实，人员库综合关联查询、常住人口基本信息显示，马炯达到追究刑事责任年龄；邱红英、谭翔户籍证明显示，二人达到追究刑事责任年龄。   8. 搜查笔录、照片、返还查封/扣押/调取财物清单等证实，侦查人员依法搜查邱红英住处、办公场所、车辆，扣押财物的种类和数量。王某某收到侦查机关退还的藏刀、车钥匙、手机等物品。   9.谭翔的笔记本内容证实，马炯将西藏××××县巴布茸西铅锌多金属矿项目和机东项目野外备用金共计18万元用于接待费用。   10.企业信息查询单、营业执照等证实，企业名称是西藏地勘局水文工程地质公司，统一社会信用代码91540000710912581C，类型是全民所有制，法定代表人是马炯，注册资金是2100万元，以及该企业的成立时间、经营范围、期限、资质等级。   11.劳动聘用合同、情况说明、辞职申请等证实，邱红英、谭翔2016年1月1日至2016年12月31日系水文公司外聘人员，在水文公司担任会计职务。邱红英从2009年开始一直到2016年9月份在水文公司担任财务总监、涉税顾问，谭翔从2014年至2016年底在水文公司担任会计。2016年9月15日，邱红英以无需进行相关涉税业务咨询为由向水文公司提出辞职申请；2016年9月20日，谭翔以身体原因向水文公司提出辞职申请。   综合考虑上诉人的上诉理由，检察机关意见及一审查明的事实和证据，根据相关法律规定，本院评判如下：   关于马炯提出的原审法院认定贪污502.6余万元与事实不符，涉案资金并非水文公司所有，是成本挂账,实际费用已经发生,不属于公共财物。为符合审计要求，经汇报后准许将成本挂账转出，主管单位负责人和财务均知晓，转出后来年准备转回，不存在非法占有目的，不构成贪污的上诉理由。经查，502.6余万元，在被三上诉人以调账形式套取之前，一直在国有单位水文公司账上，属于水文公司的公共财物。马炯等人将该款以调账为由转至个人账户，致使该款脱离单位掌控，至纪检机关调查，该款仍被个人掌控并使用，马炯等人在主观上存在非法占有目的，该上诉理由与查明事实不符，不予采纳。   关于马炯提出的贪污59.6万元的事实中，6万元的证据系孤证。为了公司利益，其余款项部分送给他人，部分用于单位接待和公司日常开支，每笔款项用途明确，不能认定为贪污的上诉理由。经查，根据本案书证、证人证言、上诉人的供述等证据证实，马炯系通过虚构支付工程款等方式，从水文公司套取59.6万元占为己有，其所称用于单位开支等无其他证据证明，该上诉理由与查明事实不符，不予采纳。   关于马炯提出的其在水文公司任职期间是按照单位财务制度的相关合法规定发放奖金且未超范围，不符合私分国有资产的构成要件的上诉理由。经查，水文公司为全民所有制企业，虚构工程款套取的资金不属于发放奖金等福利分配规定的范畴，马炯在任职期间授意他人以虚报、虚构的方式套取水文公司资金，以奖金名义私分给个人，违反相关法律规定，构成私分国有资产罪，该上诉理由于法无据，不予采纳。   关于马炯提出的收受郑某5万元事实系上诉人自己供述侦查机关尚未掌握的罪行，系自首的上诉理由。经查，根据在案证据，在马炯交代受贿5万元事实前侦查机关已经掌握受贿的事实，其行为不符合构成自首要件，该上诉理由不予采纳。   关于邱红英提出的不能仅凭“付款申请表”定罪，没有共同预谋转款，根据审计要求调账，该笔属于工程尾款，调账情况上级领导知悉。会计账上明确记载转出并准备来年以产值的形式转回水文公司，对这笔款项没有使用过，主观上没有贪污故意的上诉理由。经查，转账记录等书证，证人郑某、穆某证言，上诉人马炯、谭翔的供述证据证实，上级单位在审计中发现水文公司存在账表不符问题建议整改后，马炯、邱红英、谭翔共同预谋，通过虚构应付工程款，将水文公司502.6余万元转至郑某银行卡，后又分别转至张某某、谭翔银行卡上，通过办理新卡、转账、提现，最终将该款放在邱红英家中等方式使该笔资金脱离水文公司掌控。期间，三人将该款部分用于个人开支、部分借支给他人，并要求郑某保密该转账。直至邱红英、谭翔从水文公司离职，该款仍未返还水文公司。故邱红英主观上具有非法占有的故意，该上诉理由不予采纳。   关于谭翔提出的因为需要审计整改，水文公司才将502.6万元转出，并且在账目上做了相应的应收账款凭证，根据马炯的指示进行调账，涉案资金银行卡一直由马炯保管，水文公司账务里有入账说明，该款以产值形式在来年转回，没有造成损失。离职后没有离开拉萨，也没有逃避，不存在以非法占有为目的，不构成贪污罪的上诉理由。经查，证人洛某、郑某的证言，马炯的供述以及工程付款申请表、记账凭证等证据证实，经邱红英提议、马炯同意，谭翔伪造工程付款申请单，通过转账、办理新卡、通过他人取现等方式，套取水文公司502.6余万元。并由马炯、邱红英、谭翔实际控制该款，致使脱离水文公司控制。谭翔离职后该款仍未返还水文公司，并多次将该款借给他人使用和自己购买股票等，并要求郑某、孟某等人予以保密借卡之事，谭翔主观上具有非法占有目的。该上诉理由不予采纳。   检察机关关于本案犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，适用法律准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。的意见与查明的事实相符，本院予以采纳。   本院认为，水文公司为全民所有制企业，水文公司账上的资金属于公共财物。上诉人马炯身为国家工作人员伙同上诉人邱红英、谭翔利用职务上的便利，非法占有公共财物502.600127万元，数额特别巨大，三人的行为构成贪污罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，三人共同商议，分工协作，作用相当，不分主从。马炯、谭翔到案后，如实供述自己罪行，系坦白，依法从轻处罚。谭翔主动上缴500万元，马炯通过亲属上缴2万元，有悔罪表现，酌情从轻处罚。   上诉人马炯身为国家工作人员，利用职务上的便利，授意他人通过虚构、虚报工程款等方式，套取水文公司59.6万元，其行为构成贪污罪；马炯授意他人套取资金后，以单位名义私自发放职工福利65.7万元，其行为构成私分国有资产罪；马炯利用职务上的便利，非法收受郑某5万元财物，其行为构成受贿罪。马炯一人犯数罪，应数罪并罚。马炯积极上缴涉案款项，如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。原审认定被告单位西藏地勘局水文工程地质公司无罪，并无不当。   综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   赵 青 江  审  判  员   旦  珍  审  判  员   边巴次仁   二〇二〇年九月十四日   法 官 助 理   赵  华   书 记 员 尼玛曲珍   书 记 员 曲 珍