西藏自治区高级人民法院   刑事裁定书   （2020）藏刑终28号   原公诉机关西藏自治区昌都市人民检察院。   上诉人（原审被告人）金明旺堆，男，1983年11月11日出生于西藏自治区拉萨市，藏族，大学文化，原系西藏自治区察雅县人民法院党组成员、执行局局长，公民身份号码×××，户籍地西藏自治区察雅县，捕前住察雅县人民法院干部周转房1栋2单元右侧，无前科。因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪，于2019年5月10日被抓获归案并立案调查，同月15日被留置。2019年11月5日被刑事拘留，同月12日被逮捕。现羁押于昌都市看守所。   辩护人平措卓玛，西藏欧珠律师事务所律师。   辩护人次旺扎某，西藏欧珠律师事务所实习律师。   西藏自治区昌都市人民法院审理昌都市人民检察院提起公诉的原审被告人金明旺堆挪用公款、贪污一案，于2020年5月28日作出（2020）藏03刑初1号刑事判决书。被告人金明旺堆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、提讯上诉人，听取辩护人意见并书面征求检察机关意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   昌都市中级人民法院经审理查明，2016年9月22日，被告人金明旺堆经察雅县人大常委会任命为察雅县人民法院执行局局长，2017年12月29日，金明旺堆被任命为察雅县人民法院党组成员，负责察雅县人民法院执行局工作。   2017年12月20日，金明旺堆收取了被执行人杨某某案的执行款13万元，收款后向交款人梁某出具了一张在空白纸上手写的收条，同日将该款存入其个人银行账户，之后金明旺堆将该款全部用于网络赌博及个人消费。   当事人路某某的系列民事纠纷，经察雅县人民法院审结并进入执行程序。根据相关法律文书，2018年1月11日，察雅县人民法院从察雅县发改委划拨路某某案工程款103.721203万元元，经时任××县人民法院院长的丹某某某（另案处理）同意，该款分别存入丹某某某、金明旺堆、确某、向某、达某某某五人的农业银行个人账户中，上述五人的银行卡均由金明旺堆保管。2018年5月14日，察雅县人民法院冻结并划拨了与路某某有关联的四川荣慧建设集团有限公司在中国建设银行昌都分行账户中的资金47.995956万元，2018年10月19日该款通过昌都市卡若区人民法院转存至察雅县人民法院基本账户，2018年10月26日，金明旺堆从该账户中取款47万元。2018年10月10日，察雅县人民法院从察雅县住房与城乡建设局划拨路某某的工程款61.87601万元，该笔资金以现金形式存放在金明旺堆家中。金明旺堆先后从上述执行款中向申请执行人吴某某、贺某某、毛某某等12人兑付执行款共计80.0934万元。在兑付执行款过程中，金明旺堆收取吴某某执行申请费1041元，收取贺某某执行申请费1400元。另外，丹某某某以单位开支等理由从上述执行款中陆续借支共计47.7万元。剩余执行款绝大部分被金明旺堆用于网络赌博。   2019年1月10日至2019年4月8日期间，金明旺堆从察雅县人民法院执行专户中分35次向网络赌博平台（比特棋牌）客服人员提供的11个银行账户共计转款571万元。因××县人民法院院长丹某某某催金明旺堆归还挪用的执行款，2019年4月2日、4月3日金明旺堆从网络赌博平台（比特棋牌）账户提现20万元，存入其个人银行账户，后把此款转入丹某某某个人银行账户，目前该资金暂扣于昌都市纪律检查委员会。   2019年4月9日，金明旺堆以生病为由请假前往昌都，在滞留昌都期间，金明旺堆于2019年4月12日、4月19日、4月29日潜回察雅县，从察雅县人民法院基本账户及执行专户中向网络赌博平台（比特棋牌）提供的3个银行账户转款共计12.19万元。   2019年5月10日，金明旺堆在察雅县吉塘镇××温泉宾馆内被抓获归案。   昌都市中级人民法院认为，金明旺堆身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用其管理的执行款归个人使用，进行非法活动，其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。公诉机关指控金明旺堆挪用公款658.803813万元，但在案证据不能排除被告人应时任××县人民法院院长的丹某某某要求分别于2018年10月16日、10月17日，2019年2月14日从执行款中取款2万元、11万元、3万元，共计16万元交给丹某某某的可能性，且也不能排除丹某某某未将借支的上述执行款归还金明旺堆的可能性。因此，本院认为上述16万元不应计入挪用公款的数额当中。   金明旺堆身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞、窃取公共财物254,341.00元的行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。金明旺堆多次挪用公款642.559713万元，数额巨大，且绝大部分用于非法活动，导致622.559713万元无法退还；贪污25.4341万元，数额巨大，情节严重。被告人的犯罪给国家造成了严重的经济损失，应依法予以严惩。关于被告人及其辩护人提出被告人向监察部门提供了察雅县人民法院诉讼费用管理漏洞以及丹某某某违法违纪线索构成立功的辩解意见。本院认为，被告人供述的上述内容与本案具有关联性，属于应当如实供述的范围，因此不认定为立功。被告人在案发后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；被告人主动交代贪污被执行人杨某某案执行款的行为，因与办案机关掌握的犯罪事实属同种犯罪，依法不认定为自首，但依据《最高人民法院、最高人民检察院印发的通知》之规定，对此行为可酌情从轻处罚。另关于被告人在看守所关押期间配合管教阻止其他在押人员绝食自杀的行为，不符合《中华人民共和国刑法》中关于立功的规定，不构成立功。   综上，根据本案的事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第五条、第十九条；《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三项、第四条之规定，认定金明旺堆犯挪用公款罪，判处有期徒刑十三年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金二十万元。责令金明旺堆退赔挪用的公款622.559713万元及贪污的公款25.4341万元。扣押在案的赃款20万元由西藏自治区昌都市纪律检查委员会退还给察雅县人民法院。涉案物品手机两台（VIVO手机一台，OPPO手机一台）依法予以没收。   上诉人金明旺堆的上诉理由为，1.2019年4月从法院基本账号、执行专户转款用于网络赌博平台的12.19万元，该款项的使用情形与一审法院认定的从执行专户挪用的571万元是一致的，主观和行为上都没有贪污平账、隐瞒、携带现金潜逃的行为，不应当认定为贪污。2.2017年11月20日收取被执行人执行款13万元时，已向被执行人出具了收据，因为需要垫付差旅费，未及时交付财物入账，不应当认定贪污。3.上诉人收取的执行申请费2441元，该款项不符合“公共财物”的客体要求，不应当认定为贪污。4.上诉人到案后主动交代了其收取执行案件当事人13万元的事实，应当认定为自首；上诉人向纪检部门提供了察雅县人民法院诉讼费用管理漏洞及丹某某某的违法违纪线索以及在羁押期间积极协助管教民警工作，应当认定为立功，从轻、减轻处罚。   辩护人的辩护意见为，1.上诉人网络赌博的款项，涉及通过公益诉讼追回国有财产的问题，需要在本案中附带审理。2.××县法院原院长丹某某某的案件与本案有极大的关联性，有必要等待该案的审判结果，希望获得相对公平的审判结果。   西藏自治区人民检察院的意见为，金明旺堆的行为构成贪污罪、挪用公款罪，一审认定金明旺堆贪污和挪用数额巨大，并用挪用的公款进行非法活动，符合判处10年以上有期徒刑的量刑标准。综上，本案认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，建议二审维持原判。   经审理查明， 2018年至2019年期间，上诉人金明旺堆在担任察雅县人民法院执行局局长期间，利用保管执行局执行款的便利，挪用执行款共计642.559713万元用于网络赌博和个人消费；利用职务上的便利，通过向案件当事人收取执行款不入账、从基本账户及执行账户转款等方式占用公共财物25.4341万元用于网络赌博及个人消费。2019年5月10日，上诉人金明旺堆在察雅县吉塘镇××温泉宾馆内被抓获归案。   另查明， 2019年4月，上诉人金明旺堆从网络赌博平台（比特棋牌）账户提现20万元，存入其个人银行账户，后把此款转入时任××县人民法院院长丹某某某（另案处理）个人银行账户。目前该资金暂扣于昌都市纪律检查委员会。   具体事实分述如下：   （一）挪用公款   1.2018年1月11日，察雅县人民法院从察雅县发改委划拨到察雅县人民法院路某某案工程款103.721203万元，因当时未建立执行专户，经时任××县人民法院院长丹某某某同意，该款分别存入五名察雅县人民法院工作人员的个人账户，上述银行卡由金明旺堆保管；2018年5月14日，察雅县人民法院划拨了与路某某有关联的四川荣慧建设集团有限公司在中国建设银行昌都分行账户中的资金47.995956万元，该款通过昌都市卡若区人民法院转存至察雅县人民法院基本账户。2018年10月10日，察雅县人民法院从察雅县住房与城乡建设局划拨路某某的工程款61.87601万元，该笔资金以现金形式存放在金明旺堆家中。上述三笔资金共计213.593169万元。其中支付案件当事人各类执行款80.0934万元，2441元系非法占有，构成贪污，丹某某某支取44.7万元、16万元因证据不足不予认定，基本账户尚余959.56元，其余金明旺堆共计挪用715597.13元用于网络赌博。   2.2019年1月10日至2019年4月8日期间，上诉人金明旺堆从察雅县人民法院执行专户中分35次向网络赌博平台（比特棋牌）客服人员提供的11个银行账户共计转款571万元。因丹某某某催促金明旺堆归还挪用的执行款，金明旺堆于2019年4月2日、4月3日从网络赌博平台（比特棋牌）账户提现20万元，存入其个人银行账户，后把此款转入丹某某某个人银行账户。目前该资金暂扣于昌都市纪律检查委员会。   上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的金明旺堆户籍信息、干部任职信息、干部任免审批表；昌都市监察委员信访局关于察雅县人民法院接访记录等；察雅县人民法院关于从察雅县财政局划拨路某某系列案件工程款103.771203万元存入察雅县法院五个干警账户的事实；从四川荣慧建设集团有限公司划拨的执行款47.995956万元存入基本账户，后由金明旺堆分两次将47万元的执行款转入其个人账户；察雅县住房和城乡建设局将四川荣慧建设集团有限公司承建的岗泽卡异地搬迁工程款61.87601万元以现金形式移交至察雅县人民法院的情况说明；察雅县人民法院关于申请执行人吴某某等人涉及工程款兑付情况统计情况；金明旺堆的供述和辩解；证人丹某某、西某某某、啊某某某、边某某某、确某等的证言；察雅县人民法院基本账户、执行账户的资金流水；金明旺堆同网络赌博平台的信息截屏、金明旺堆将20万元交于昌都市纪检账户的事实等证据证实。   （二）贪污事实   1.2017年12月20日，上诉人金明旺堆收取被执行人杨某某案执行款13万元，向交款人梁某出具了一张在空白纸上手写的收条，同日将该款存入其个人银行账户，之后金明旺堆将该款全部用于网络赌博及个人消费。   2.2018年，上诉人金明旺堆在向案件执行申请人兑付执行款过程中，以需要交纳“执行申请费”为名，从应当支付给案件申请人的执行款中截留吴某某1041元，截留贺某某1400元，共计2441元用于个人消费。   3.2019年4月9日，上诉人金明旺堆以生病为由请假前往昌都，在滞留昌都期间金明旺堆于2019年4月12日、4月19日、4月29日三次潜回察雅县，从察雅县人民法院基本账户及执行专户中向网络赌博平台（比特棋牌）提供的3个银行账户转款共计12.19万元。   上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的杨某某案件的法律文书、证人何某1、梁某的证言；察雅县支行出具的存款13万元的原始凭据；察雅县人民法院执行专户向网络赌博平台转款的银行凭据、察雅县人民法院基本账户流水及向杨某1转款9000元的事实；金明旺堆与网络赌博平台聊天充值记录；察雅县人民法院出具的向吴某某、贺某某案件收取执行费的情况说以及金明旺堆的供述等证据证实。   综合考虑上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及一审查明的事实和证据，根据相关法律规定，本院评判如下：   关于上诉人金明旺堆所提，2019年4月，从法院基本账号、执行专户转款用于网络赌博平台的12.19万元，该款项使用的情形与一审法院认定的从执行专户挪用的571万元性质一致，主观和行为上都没有贪污平账、隐瞒、携带现金潜逃的行为，不应当认定为贪污的上诉理由。经查，根据察雅县人民法院执行专户向网络赌博平台的转款凭证、证人高某、丹某某某等人的证言及上诉人供述证实，金明旺堆明知挪用公款是用于赌博并在无法返还的情况下，再次通过其保管的察雅县人民法院基本账户和执行专户的电子支付密码器，趁察雅县人民法院办公场所无人之际，私自向网络赌博平台转款，系利用国家工作人员职务便利窃取公款的行为，属于贪污行为。故对金明旺堆的上诉理由不予采纳。   关于上诉人金明旺堆所提，2017年11月20日收取被执行人执行款13万元时，已向被执行人出具了收据，因为需要垫付执行差旅费，未及时交付财物入账，不应当认定贪污的上诉理由。经查，根据证人何某2、梁某的证言及上诉人的供述证实，金明旺堆在明知收取的款项系察雅县执行款的情况下，未将该款项存入单位账户也未在执行卷宗中有所记载，而是利用职务便利，将其管理的执行款以存入个人银行账户的方式侵吞并用于赌博，该行为属于贪污行为。故对金明旺堆的上诉理由，本院不予采纳。   关于上诉人金明旺堆所提，金明旺堆收取的执行申请费2441元，该款项不符合“公共财物”的客体要求，不应当认定为贪污的上诉理由。经查，根据察雅县法院出具的案件申请人兑付执行款的相关证据和证人证言证实，金明旺堆将本应由单位管理并从单位执行账款中发放的执行款项以察雅县法院需要交纳“申请执行费”的名义从应付执行款中截留，并在收取后用于网络赌博及个人消费，实际是以欺骗的方式变相占有单位的执行款项，该款项属于“公共财物”，金明旺堆私自将该款项占为己有，应当认定为贪污，且根据国务院《诉讼费用交纳办法》、最高人民法院关于适用《诉讼费用交纳办法》的通知（法发[2007]16号）的规定，申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，申请费不由申请人预交，执行申请费由人民法院在执行生效法律文书确定的内容之外直接向被执行人收取。故对金明旺堆的上诉理由不予采纳。   关于上诉人金明旺堆所提，金明旺堆到案后主动交代了其收取执行案件当事人13万元执行款的事实，应当认定为自首；金明旺堆向纪检部门提供了察雅县人民法院诉讼费用管理漏洞、丹某某某的违法违纪线索以及在羁押期间积极协助民警工作，应当认定为立功，从轻、减轻处罚的上诉理由。经查，金明旺堆在侦查阶段主动交代了收取被执行人杨某某执行款的犯罪事实，虽然该犯罪事实未被侦查机关掌握，但是属于办案机关掌握的同种犯罪，不能认定为自首；关于是否构成立功，经查，根据在卷证据证实，上诉人在供述其贪污和挪用行为时，多次提到丹某某某干预执行款的管理和使用等问题，但所反映的内容与本案金明旺堆挪用和贪污的事实存在一定的关联性，属于应当供述案件事实的一部分，不存在揭发他人犯罪或提供重要线索的立功情节；关于羁押期间积极协助民警工作的事实，亦不属于法定立功的情形。故对金明旺堆的上诉理由，本院不予采纳。   关于辩护人所提上诉人网络赌博的款项，涉及通过公益诉讼追回国有财产的问题，需要在本案中附带审理的辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时,可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼,由人民法院同一审判组织审理。本案侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，不属于提起附带民事诉讼公益的范围，且一审已按照法律的相关规定对金明旺堆挪用、贪污的款项进行了追缴。故辩护人的辩护意见，本院不予采纳。   关于辩护人所提丹某某某的案件与本案有极大的关联性，有必要等待该案的审判结果，希望获得相对公平的审判结果的辩护意见。经查，在卷证据能够形成完整的证据链，证实金明旺堆贪污、挪用公款的行为，且金明旺堆供认不讳，本案的审理无须等待丹某某某案件的处理结果。故该辩护意见，本院不予采纳。   关于检察机关所提金明旺堆的行为构成贪污罪、挪用公款罪，本案认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，建议二审维持原判的意见，与查明的事实相符，本院予以支持。   本院认为，上诉人金明旺堆身为国家机关工作人员，无视国法，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪；利用职务之便，挪用公款用于非法活动，其行为构成挪用公款罪，均应依法惩处。上诉人金明旺堆挪用公款642.559713万元，贪污金额为25.4341万元。一审认定事实清楚，证据确实、充分。金明旺堆挪用公款数额巨大，主要用于赌博即非法活动，且不能归还，按照刑法规定，应当判处十年以上有期徒刑。金明旺堆除坦白外，无其他从轻、减轻处罚情节。金明旺堆多次挪用公款进行非法活动，主观恶性较深，造成的社会影响较大，一审综合犯罪情节，对其挪用公款罪判处有期徒刑十三年，量刑并无不当；金明旺堆贪污公款数额巨大，应判处三年以上有期徒刑，一审考虑其贪污款项用于非法活动及具有坦白等情节，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元量刑适当。数罪并罚决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金20万元，符合法律规定。   综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 韩 伟  审 判 员 赵 青 江  审 判 员 旦 珍   二○二○年九月四日   法 官 助 理 赵 华   书 记 员 尼玛曲珍   书 记 员 曲 珍