山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7787号 上诉人（原审被告、反诉原告)：青岛润盛电力工程有限公司，住所地青岛市市北区同安二路6号乙3321室。 法定代表人:李峥，经理。 委托诉讼代理人：王海涛，山东康海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：青岛恒东晟电力有限公司，住所地山东省青岛市城阳区流亭街道东女姑山社区工业园3号。 法定代表人:谭昌盛，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：马立东，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石雯君，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 上诉人青岛润盛电力工程有限公司(以下简称润盛公司）因与被上诉人青岛恒东晟电力有限公司（以下简称恒东晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初6728号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人润盛公司上诉请求：1、请求依法撤销青岛市城阳区人民法院(2019)鲁0214民初6728号民事判决书依法改判上诉人不应当支付上诉人203万元款项或者将本案发回重审。2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实不清，证据不足。1、涉案工程被上诉人仅仅为供货单位并非施工单位，被上诉人一审诉讼没有提交任何证据证明从事过涉案工程的施工，对于被上诉人是否从事过本案工程施工，应当由被上诉人承担举证责任，被上诉人一审没有任何证据证明从事过涉案工程，而一审推定被上诉人起诉合理，不符合法律规定。2、上诉人与被上诉人对账函明确表示，对于203万元属于“挂账”“出现问题”，那么，该203万元存在疑问，双方对该203万元没有进一步确认核实的情况下，“法院却认为上诉人没有在第一时间对上诉人的金额提出异议，不符合常理”来推定，203万元的合理性，什么又是第一时间。3、“一审法院根据双方签订的合同及实际履行情况，认定双方的意思表示真实，且未违反法律的强制性规定，合法有效。”本案中，双方就没有签订任何合同，双方的意思表示是供货，哪里来的签订的合同意思表示真实。4、该涉案工程至今发包单位没有进行验收、结算，没有出具结算报告，被上诉人所述的203万元从何而来。综上所述，一审法院审理本案事实不清、证据不足，仅凭一张存在“挂账”“出现问题”的对账函来推定被上诉人干过涉案工程、工程款为203万元，明显不公、不公正，请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人恒东晟公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持。1．被上诉人并非没有提交任何证据证明系鲁商泰晤士小镇项目的施工单位。被上诉人提交了上诉人与发包方签订的施工合同电子版文档、竣工使用后的施工现场照片(能提交原始载体)、有被上诉人员工邢洋洋签字的结算书照片。如果被上诉人真的只是供货单位，如何能提供出上述资料?相反被上诉人一审提问上诉人，其主张系由自己施工，那么电缆和桥架是使用哪个商家的，上诉人称需庭后核实回复，但至今也没有回复法庭。作为实际施工单位，怎么可能连自己采购主要材料的商家是谁都不知情呢?2．上诉人会计袁宝在对账函中由记载203万为“挂账”，挂账系会计行业习惯性使用语，指的是“确认为应付账款的意思”。也就是说上诉人对鲁商泰晤士小镇项目应付给被上诉人203万是无异议的。3．本案中涉及到鲁商泰晤士小镇项目、青岛慧典置业羊毛滩项目、市民健身中心项目，其中青岛慧典置业羊毛滩项目、市民健身中心项目是有书面合同的。鲁商泰晤士小镇项目虽然没有签订书面合同，但上诉人与被上诉人针对该项目存在实际上的电力施工合同关系，仍然受相关法律条款约束。4．鲁商泰晤士小镇项目已经于2017年7月通过验收并送电使用，电力工程施工无需书面验收，但验收通过方能送电。鲁商泰晤士小镇项目早已投入使用，自然已经验收合格。该项目工程造价咨询核定报告也已经作出，审定的工程造价为2160954.16元，被上诉人一审向法庭提交的照片可以证明。综上，望贵院依法查明案件事实，驳回上诉人的上诉请求，维持城阳区人民法院作出的(2019)鲁0214民初6728号民事判决。 恒东晟公司向一审法院起诉请求：1、润盛公司支付恒东晟公司设备款及工程款2906512元及自恒东晟公司起诉之日至判决生效日止的同期银行贷款利息；2、诉讼费由润盛公司承担。 润盛公司反诉请求：1、恒东晟公司支付润盛公司设备维修费589259元；2、诉讼费由恒东晟公司负担。 恒东晟公司向一审法院提交下列证据： 一、工商登记信息表1份，证明恒东晟公司于2019年2月14日名称由“青岛恒东晟电气工程安装有限公司”变更为“青岛恒东晟电力有限公司”。润盛公司对该证据无异议。 二、产品购销合同1份，证明2017年6月润盛公司从恒东晟公司处采购价值1026万元的电力设备。润盛公司对合同的真实性无异议，但双方约定由恒东晟公司进行维修。 三、《往来对账函》1份，证明证据2中的1026万元，已付9383488元，尚欠876512元未付；鲁商泰晤士小镇1C1-1地块物业间（以下简称泰晤士小镇项目）工程款2030000元未付，该项目虽未签订合同，但已经完成施工并经润盛公司挂财务账。已经完成施工，甲方（青岛鲁商惜福置业有限公司）已经使用。截止2019年6月12日润盛公司尚欠恒东晟公司款项共计人民币共计2906512元。润盛公司对该证据中盖章认可，但已经很明确2030000元数据不符，没有供2030000元的货。市民健身中心合同有问题，对出现质量问题，没有维修。 四、涉案工程的审计造价表（复印件），证明涉案工程鲁商泰晤士小镇1C1-1地块物业间经审定为2160954.16元。其中审定表中的邢洋洋是恒东晟公司的工作人员。润盛公司认为该证据是复印件，不予质证。 润盛公司向一审法院提交下列证据： 一、鲁商泰晤士小镇电力施工完毕的照片，证明该工程是由润盛公司单位完成。恒东晟公司认为该证据没有原始载体不予质证。该证据证明不了润盛公司的主张。 二、市民健身中心维修合同及维修支付款项的事实。同时证明恒东晟公司提供的货物存在瑕疵，给润盛公司造成损失。恒东晟公司对该证据不予认可，与本案没有关联性，不能证明润盛公司的主张。润盛公司没有通知恒东晟公司进行维修，且该证据显示的初次维修时间仍在合同约定的质保期内，润盛公司从未向我方提出存在质量问题，在2019年6月12日与恒东晟公司的对账函中明确记载拖欠款项，并未注明存在任何问题，自已证明我方提供的货物不存在任何质量问题。 一审法院查明事实： 一、恒东晟公司、润盛公司于2017年7月1日签订《销售合同》，由恒东晟公司为润盛公司提供变压器、低压柜等产品，共计465000元，该合同双方已经履行完毕。双方还签订了关于工程项目为高新区市民健身中心《产品购销合同》，该合同约定恒东晟公司为润盛公司提供高压柜、低压柜及配电箱等产品，共计金额为10260000元。付款方式及时间约定在签订合同后，润盛公司支付总货款的10%作为预付款，货到工地安装调试合格后付至总款的70%，工程验收完成送电后付至总款的100%。双方还约定了质保期为两年。双方在庭审过程中，润盛公司认可关于“鲁商泰晤士小镇1C1-1地块物业间”项目是恒东晟公司供货713629.08元，双方对供货后的施工存在异议。 二、2019年6月12日，恒东晟公司向润盛公司出具“往来对账函”，显示：截止到2019年6月12日，贵公司尚欠我公司货款人民币2906512元，明细为日期2017年2月的“鲁商泰晤士小镇1C1-1地块物业间”合同金额2030000元；日期2017年6月的“青岛慧典置业羊毛滩项目”合同金额465000元；日期2017年7月“市民健身中心”项目合同金额10260000元。合计金额为12755000元。通过各种方式付款9848488元。润盛公司收到恒东晟公司的“往来对账函”，润盛公司方的财务人员袁宝对对账函中的对给项目余额进行了标注，合同金额2030000元的“鲁商泰晤士小镇1C1-1地块物业间”项目余额栏标注“挂账”、备注栏标注“出现问题”；“市民健身中心”项目付款金额9383488元余款876512元。袁宝在对账函中“数据不符及需加说明事项”栏中注明如下内容：1、泰晤士小镇1C1-1地块物业间2030000；2、慧典置业羊毛滩项目465000元（已结清）。还注明了合同出现问题，未挂账，付款金额正确。上述内容由袁宝签字，润盛公司盖财务章进行了确认。 三、恒东晟公司于2019年2月14日名称由“青岛恒东晟电气工程安装有限公司”变更为“青岛恒东晟电力有限公司”。 一审法院认为，本案双方争议的焦点为一、“市民健身中心”项目中，润盛公司认为出现质量问题找他人维修，产生的维修费用是否应由恒东晟公司负担；二、“鲁商泰晤士小镇1C1-1地块物业间”项目，未签订合同，恒东晟公司主张该项目系恒东晟公司供货并施工能否认定。恒东晟公司向一审法院提供的《往来对账函》中，经润盛公司财务人员袁宝审核已经明确了“市民健身中心”项目余额为876572元，对该欠款一审法院予以确认。润盛公司以产品出现质量问题，于2018年5月20日与青岛新声宝电器有限公司签订维修合同，对设备进行维修。因涉及该项目的保质期为两年，签订合同时系在质保期内，润盛公司未向法庭提供因产品质量问题告知恒东晟公司进行维修的证据，也未提供证据证明设备出现质量问题的原因，以及所花费用的付款发票等证据，故润盛公司以此为由，要求恒东晟公司支付维修费589259元，理由不当，证据不足，一审法院不予支持。“鲁商泰晤士小镇1C1-1地块物业间”项目双方虽未签订合同，但双方的《往来对账函》中显示的合同金额为2030000元，而润盛公司仅认可恒东晟公司供货713629.08元，润盛公司虽标注了出现问题，但双方争议过大，润盛公司未在收到对账函的第一时间对恒东晟公司主张的金额提出异议，不符合常理，且润盛公司在余额栏也标注了“挂账”。润盛公司提出是润盛公司自己施工，但未提供证据证明，故应认定“鲁商泰晤士小镇1C1-1地块物业间”项目的合同金额为2030000元。综合双方盖章的对账函，可以确认，恒东晟公司、润盛公司之间三个项目的总合同金额为12755000元（2030000元+465000元+10260000元），润盛公司已经支付9848488元，尚欠2906512元（12755000元-9848488元）未付。根据恒东晟公司、润盛公司之间签订的合同以及实际履行的情况，应认定是双方真实性意思的表示，且未违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行各自的义务，恒东晟公司为润盛公司供货和施工完毕后，润盛公司应及时付款，因润盛公司未及时付款，故应承担相应的法律责任。恒东晟公司主张自起诉之日起计算利息，理由正当，一审法院予以支持。应按照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、润盛公司于判决生效后十日内支付恒东晟公司欠款2906512元，并以该数额为基数，按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算，承担自2019年8月6日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至判决生效日止的利息；二、驳回润盛公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30052元、反诉费4846元，保全费5000元，均由润盛公司负担。 二审查明的案件事实与一审一致。另查明： 一、关于涉案鲁商泰晤士小镇1C1-1地块物业间提供电力设备及安装项目的来历等相关情况。 润盛公司二审时称：上诉人从山东省商业集团有限公司招标来的项目，竞得的项目是供货施工合同。上诉人与青岛鲁商惜福置业有限公司签订承包合同,是电力设备的供货、安装（包工包料）合同，工程造价是3016621.14元。是从青岛鲁商惜福置业有限公司竞得而来。涉案的鲁商泰晤士小镇项目从被上诉人处购得四台2200×800×1000开关柜，10台2200×600×1000的低压开关柜，7台2200×1000×1000的开关柜，然后由被上诉人将上述设备按照上诉人要求安装在物业配电室内，货款及安装费713629.04元。 恒东晟公司二审时称：上诉人从山东省商业集团有限公司招标来的项目，竞得的项目是供货施工合同。上诉人与青岛鲁商惜福置业有限公司签订承包合同，是电力设备的供货、安装（包工包料）合同。工程造价是3016621.14元。上诉人中标后，因为工程时间紧，上诉人又有别的工程在施工，上诉人法定代表人与被上诉人法定代表人商定涉案工程转包给被上诉人施工，因建设单位招标的施工范围不包括土建（鲁商又分包给其他单位），所以相应土建部分的电缆也需要从3016621.14元中实际扣除，所以最后审计的价款是2160954.16元。这就是我们实际施工的工程款。因为我们是挂靠上诉人单位施工，所以需要扣除6%的挂靠费，该项工程就变成了203万元（2160954.16元×6%）。 润盛公司辩称：工程没有转包，由发包方和总包方的审结报送的价格是3210120.89元，与合同总造价基本相符。 另查明，一审第一次庭审时，润盛公司答辩称“双方不存在工程关系，只是设备买卖关系，对于2030000元被告明确告知数据不符，实际数额为原告向被告供货713629.08元。”；一审第二次庭审时，润盛公司称“鲁商泰晤士小镇工程供货价款是713629.08元，双方之间存在供货关系，不存在安装施工问题。我们与原告只是货物采购关系。” 二、恒东晟公司一审提交的证据四-涉案《工程造价咨询核定总表》（复印件），载明：工程名称为青岛鲁商泰晤士小镇1C1-1区物业配电间施工工程；发包人单位为青岛鲁商惜福置业有限公司；承包人单位为青岛润盛电力工程有限公司；报审工程造价为3210120.89元；审定工程造价为2160954.16元；审定减、增值为-1049166.73元。 针对该证据，二审时恒东晟公司辩称：因为上诉人和建设单位对该项有争议，所以双方委托了山东中大某公司造价工程进行鉴定。原件在鲁商公司，是上诉人给我们的。证明我方施工产值2160954.16元。减去的1049166．73元包含了土建部分。 润盛公司辩称：我们没有见过这个表，但该表内容是我们和鲁商公司商定的山东中大某公司审计部门发给我们的，当时我们对该表有异议，所以没有盖章。对鲁商泰晤士小镇项目，上诉人只是购买被上诉人的货，欠货物713629.08元，不存在其他费用。虽然安装也是被上诉人实施，但包含在该713629.08元中。 三、关于恒东晟公司主张的鲁商泰晤士小镇1C1-1地块物业配电间203万元包括的内容。恒东晟公司称：包括柜体货值70多万元，电缆线的采购费用60多万元及安装费用。因为是大包，所以我们没有具体核算每项的具体价值。当时没有商定具体的大包价格，只是商定了大包的计算方法，即审定值×(1-6％管理费)。 四、双方关于项目商谈、入场施工、完工验收以及整体项目竣工验收的时间问题。润盛公司称：2016年8、9月份我们和被上诉人负责人周刚进行商谈达成口头协议。2017年2月份入场施工，2017年10月份完工，2017年底2018年初涉案项目验收，2018年整体验收。恒东晟公司称：2016年12月26日中标后双方商谈，入场施工时间是2017年2月14日，完工时间是2017年10月12日，2017年12月4日整个小区电力验收合格，涉案工程也是2017年12月4日验收。 五、关于电缆等材料的费用及采购情况。 恒东晟公司称：所述电缆线全部是被上诉人从青岛海河特种电缆制造有限公司采购的，价值是62万余元。安装还需要用桥架，用了一部分库存桥架，不够用，又购买了6万余元桥架用于涉案工程。 恒东晟公司提交证据：证据一、1、青岛海河特种电缆制造有限公司出具的证明1份，青岛海河特种电缆制造有限公司盖章，落款时间为2020年8月7日，内容为“兹证明，青岛恒东晟电力有限公司在2017年3月、4月，向我公司采购YJA-4*50＋1*25、。等多种型号电缆用于青岛市城阳区鲁商泰晤士小镇1C1-1项目物业配电间使用，含税价为人民币626332.55元。我公司将电缆送至施工地点，由青岛恒东晟电力有限公司人员签收。”；2、送货单3份；3、付款转账回单3张，4、发票5张。证明涉案电力工程使用的电缆是由被上诉人采购的。证据二、青岛天进程成套电气设备有限公司送货单5份、付款转账回单1份、增值税专用发票2份。证明涉案电力工程使用的桥架是由恒东晟公司采购的。 经质证，润盛公司辩称：对发票真实性无异议，但与本案无关，不能证明用于涉案工程。并且对于恒东晟公司提交的青岛海河特种电缆制造有限公司送货单摘要部分是手写，并且摘要也没有青岛海河特种电缆制造有限公司盖章予以确认，对真实性不认可。润盛公司有证据证明，所谓的电缆是从青岛海河特种电缆制造有限公司购买的，发票今天没带，润盛公司也要提交证据。 之后，润盛公司改称其没有从青岛海河特种电缆制造有限公司购买电缆的直接证据，该公司不给润盛公司开具证明。润盛公司向本院提交了其从青岛立鹏商贸公司购买电缆的发票三张，共计20余万元，开票时间均为2016年11月1日。提交开凯德龙公司以及鸿亿达公司的桥架费用发票机明细一宗，票据载明的时间分别为：2016年11月1日、2016年12月2日、2017年1月10日、2017年2月13日、2017年2月15日、2017年11月21日。另外，润盛公司还从青岛瀚塑源商贸有限公司购买电缆，发票没有带来。证明润盛公司购买安装材料电缆、桥架用于泰晤士小镇项目。 经质证，恒东晟公司辩称：对润盛公司提交的证据的真实性无法确认，即便是真实的也与本案无关。证据中的电缆、桥架的型号与数量与润盛公司一审2020年1月15日提交的清单与计价表中型号数量相差较大。且该组证据时间较早，涉案工程2017年2月入场，润盛公司提交的发票多早于该入场时间。润盛公司第一次庭审中自认使用的是海河的电缆与桥架，其陈述与提交的证据相互矛盾。 二审时，本院就泰晤士小镇项目工程款主持调解，润盛公司同意给付恒东晟公司150万元，恒东晟公司则要求给付200万元。双方分歧较大，调解未成。 本院认为，二审争议的焦点为：润盛公司是否欠付恒东晟公司鲁商泰晤士小镇1C1-1地块物业间提供电力设备及安装工程款203万元。由于双方对鲁商泰晤士小镇1C1-1地块物业间合作项目没有签订书面的合同，因此增加了对合同内容、范围以及价款认定的难度。根据一、二审双方举证情况及法庭调查情况，本院认为润盛公司欠付恒东晟公司鲁商泰晤士小镇1C1-1地块物业间提供电力设备及安装工程款203万元属实，理由是： 一、一审庭审时润盛公司称，润盛公司与恒东晟公司之间就鲁商泰晤士小镇工程只存在供货关系，不存在安装施工问题，双方是货物采购关系，恒东晟公司供货价格值是713629.08元。 二审时润盛公司又称，其就涉案的鲁商泰晤士小镇项目从恒东晟公司购得设备，由恒东晟公司将上述设备按照润盛公司的要求安装在物业配电室内，货款及安装费713629.04元。对同一问题，润盛公司在一审和二审时的陈述存在矛盾，显然向法庭作了虚假陈述。对润盛公司相矛盾的陈述，本院作出有利于恒东晟公司的解释，认定本案属于建设工程施工合同纠纷，采纳恒东晟公司关于该项目工程价款包括货款和安装费（包工包料），仅设备货款为713629.08元的主张。 恒东晟公司二审提交的证据一、二，润盛公司所持异议部分，没有证据反驳，故对恒东晟公司二审提交的证据一、二的真实性及证明事项，本院予以采信。能够证明，恒东晟公司在为润盛公司施工鲁商泰晤士小镇1C1-1地块物业配电间工程时，除提供价值713629.08元设备货款外，还花费626332.55元从青岛海河特种电缆制造有限公司购买电缆以及花费6万余元购买桥架的事实，该部分用于泰晤士小镇项目的材料费应计入该项目工程款中。该项目工程款还应包含安装人工费等。至于该项目工程款的具体数额，还应结合其他证据及调查情况认定。 本院二审第一次调查时，润盛公司称泰晤士小镇工程所用电缆是其从青岛海河特种电缆制造有限公司购买的，第二次调查时又改称系从青岛立鹏商贸公司和青岛瀚塑源商贸公司购买的，前后陈述存在矛盾。润盛公司提交的青岛立鹏商贸公司电缆发票载明的时间，发生在工程开工之前。提交的桥架发票大部分发生在开工前或完工后。因此，润盛公司二审提交的证据，不能证明其购买电缆、桥架用于工程项目。 润盛公司两次对同一事实的陈述，前后矛盾，降低了其对本案事实陈述的可信性。 二、恒东晟公司一审提交的证据三《往来对账函》，落款时间为2019年6月20日，载明鲁商泰晤士小镇1C1-1地块物业间项目工程款为203万元。润盛公司的工作人员在后面手写注明“挂账（出现问题）”。而在该往来对账函的下部“数据不符及需加说明事项”栏中，润盛公司的工作人员手写“泰晤士小镇1C1-1地块物业间2030000。合同出现问题，未挂账”。也就是说，润盛公司在该工程款是否“挂账”问题的表述上存在矛盾。另外，润盛公司没有找恒东晟公司对《往来对账函》进一步核实，并指出出了什么问题。参照《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定，应当视为润盛公司对《往来对账函》所载鲁商泰晤士小镇1C1-1地块物业间项目工程款为203万元的认可。因此，一审法院根据《往来对账函》，认定涉案三个项目的总价款及已付款，认定鲁商泰晤士小镇1C1-1地块物业间项目价款为为203万元，并无不当。 三，恒东晟公司一审提交的证据四-涉案《工程造价咨询核定总表》是复印件，润盛公司不予认可。但二审时,润盛公司承认该表内容是其与发包单位商定的，山东中大某公司审计部门发给润盛公司的。因此，应当认定该表所载审计内容是客观存在的。润盛公司称其对该审计内容有异议，因没有证据证明，本院不予采信。因此，对该表所载审计内容，本院予以采纳。应当认定项目实际工程价款为2160954.16元（3210120.89元－1049166.73元），再扣除6%的管理费，即为恒东晟公司主张的该项目价款约203万元。 综上所述，项目工程价款应认定为203万元，润盛公司未向恒东晟公司支付。一审判决润盛公司向恒东晟公司支付该项价款203万元是正确的，本院予以支持。润盛公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23040元，由青岛润盛电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年九月三日 法官助理 栾才玉 法官助理 厉永军 书记员胡荣华 书记员庞连捷