安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖03民终2872号上诉人（原审被告）：安徽广润房地产开发有限公司，住所地安徽省五河县城关镇环城北路。法定代表人：余功金，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蒋之栋，该公司员工。被上诉人（原审原告）：蚌埠市三建建筑安装工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳路462号。法定代表人：刘军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：段琼，安徽易润律师事务所律师。上诉人安徽广润房地产开发有限公司（以下简称广润公司）因与被上诉人蚌埠市三建建筑安装工程有限公司（以下简称三建公司）借款合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广润公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判或发回重审；由三建公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2017年2月17日，广润公司与三建公司签订借款协议，约定广润公司向三建公司借款500万元，借款期限10个月，若甲方无违约行为，该借款无利息。协议还约定，甲方需在乙方向甲方转让第一笔借款之日起，保证在四个月内开工，如不能按期开工，则甲方需按每月2%的比例向乙方支付违约金。协议没有约定从什么时间点开始支付违约金，正常理解应当自违约之日起开始支付违约金，一审判决认定自始开始支付违约金，与事实不符，损害了广润公司的合法权益。借款协议虽未约定是先还本金还是先还利息，但在实际还款时，双方有过口头约定“先还本金”。广润公司分别于2018年3月19日还款100万元，2019年2月2日还款20万元，2020年1月23日还款20万元，上述140万元系偿还的借款本金。一审判决将该140万元认定为支付的违约金，与事实不符。二、一审判决适用法律错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（1）实现债权的有关费用；（2）利息；（3）主债务。该条规定是针对债务人财务不足以清偿全部债务的情况下，债务清偿的顺序。广润公司有清偿全部债务的能力，也有足够的财产，不存在无法清偿全部债务的情况，一审判决依据有关法律规定，确定先利息、后本金的偿还顺序，是错误的。三、一审判决结果错误。一审判决广润公司偿还三建公司借款本金500万元，以400万元为基数，自2017年2月21日起，以100万元为基数，违约金及利息（自2017年2月22日起按月利率2%计算至偿还完毕之日止，并扣除已偿还的140万元），判决错误。三建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。三建公司向一审法院起诉请求：1、判令广润公司归还三建公司借款本金500万元及利息270万元(利息自2017年12月22日起，按月利率2%暂计算至2020年3月22日，此后以500万为基数，按月息2%计算至实际付清之日止。)；2、判令广润公司支付三建公司违约金60万元(自2017年2月21日至2017年12月22日之间的借款违约金100万元，广润公司将涉案工程交由其他公司施工违约金100万元，扣除广润公司已支付140万元)；3、由广润公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，2017年2月17日，三建公司、广润公司双方签署《借款协议》一份，协议约定：三建公司出借500万元给广润公司；借款用途为交纳“五河四季阳光城”小区建设规费，借款期限为借款到账之日起10个月，借款打入广润公司指定账户(法定代表人余功金个人账户)，广润公司保证三建公司转入第一笔借款之日起4个月内工程开工，如不能按期开工，广润公司需承担月2%的违约金。借款期限超出10个月，则按月息2%支付利息。《借款协议》特别约定，广润公司将“五河四季阳光城三期”项目工程转给其他公司施工，则广润公司需赔偿三建公司违约金100万元。当日，三建公司、广润公司双方又签署《施工合同框架协议》一份，协议约定：由三建公司承建广润公司开发建设的“五河四季阳光城三期”工程；施工签署后，三建公司需交纳200万元工程履约保证金；工程结算依据、付款方式等等条款。上述《借款协议》签署后，三建公司依约于2017年2月21日出借400万元、2月22日出借100万元。2017年2月22日，广润公司出具500万元的《收款收据》。借款协议约定的4个月届满，广润公司并未开工建设，至借款约定的期限10个月届满仍未开工建设。广润公司分别于2018年3月19日、2019年2月2日、2020年1月23日向三建公司偿还100万元、20万元、20万元。一审法院认为，广润公司因经营需要向三建公司借款，并签订《借款协议》,不违反法律规定。三建公司已依约履行出借义务，现广润公司在三建公司向其要求偿还借款时应当还款。广润公司辩称三建公司出借的500万元中有200万元是三建公司交纳的保证金，但未提交证据予以证明，且三建公司对此予以否认。另据双方签订的《施工合同框架协议》第六条约定：在甲、乙双方履行完招投标程序，施工合同签订后一周内，乙方须交每平方米50元作为工程履约保证金（无息）。而本案中，三建公司、广润公司双方均未提交完成上述招投标程序的证据，故对广润公司的该项辩解，一审法院不予采信。同上，广润公司辩称退还三建公司140万保证金的辩解，一审法院亦不予采信。三建公司认可广润公司已支付140万元违约金，一审法院予以确认。广润公司分三次向三建公司偿还借款时，其给付均不足以清偿全部债务时，并且未提供证据其偿还的是本金、利息或其他费用，根据相关法律规定，双方当事人没有约定的，人民法院应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵允。故一审法院确认广润公司偿还的是违约金及利息。三建公司同时向广润公司主张要求广润公司支付利息及违约金，根据相关法律规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故对三建公司的诉讼请求，按年利率24%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、广润公司于判决生效之日起十日内偿还三建公司借款本金500万元、违约金及利息（其中以400万元为基数，自2017年2月21日起，以100万元为基数，自2017年2月22日起，违约金及利息合计均按月利率2%计算至偿还完毕之日止，并扣除广润公司已偿还的140万元）；二、驳回三建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70600元，保全费5000元，合计75600元，由广润公司负担，于判决生效之日起七日内缴纳。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审判决认定事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。根据当事人诉辩意见，本案的争议焦点是违约金起算时间、广润公司已偿还140万元的抵充顺序。根据本案已查明事实及当事人提供的相关证据，依据相关法律规定，对上述争议焦点综合分析、评判如下：本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。广润公司与三建公司签订的《借款协议》合法有效，双方均应按约履行。广润公司上诉称一审认定违约金的起算时间错误。经查，广润公司与三建公司签订的《借款协议》，约定广润公司应在四个月内开工，否则要以借款总额按每月2%的比例向三建公司支付违约金。现广润公司未按合同约定在规定时间内如期开工，理应承担违约责任。关于广润公司应承担违约责任的起算时间，一审庭审中，广润公司陈述违约金起算点为三建公司向广润公司支付第一笔借款之日起，该陈述构成当事人自认，则违约金自三建公司支付第一笔借款之日起计算至第十个月止。现广润公司上诉称违约金起算时间错误，本院不予支持。广润公司上诉主张已偿还的140万元应全部先行抵扣借款本金。经查，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中存在违约金、利息、本金的抵扣顺序问题。其中违约金是对当事人违反约定给对方造成的损失进行赔偿，具有惩罚性，违约金与主债务之间具有一定的独立性。根据上述规定，在当事人未明确约定清偿顺序的情况下，应当先行冲抵负担较重的主债务。本案中，唐广记诉称双方有过口头约定“先还本金”，但未提供其他证据予以佐证，且三建公司予以否认。因此，广润公司的还款应当按照利息、本金、违约金的顺序抵充。根据《借款协议》约定，前十个月为无息借款，从第十一个月起按月利率2%计算利息。2018年3月19日，广润公司向三建公司还款100万元，该笔还款不足以清偿全部债务，故应按上述顺序先行抵充利息，剩余款项抵充借款本金。2019年2月2日、2020年1月23日，广润公司向三建公司分别还款20万元，两次还款均不足以清偿应支付的利息，故该40万元应全部视为归还的利息。具体金额计算如下：2018年3月19日应付利息为288657.53元。（以400万元为基数自2017年12月21日至2018年3月19日按月利率2%计算利息为231452.05元；以100万元为基数自2017年12月22日至2018年3月19日按月利率2%计算利息为57205.48元。）广润公司2018年3月19日归还的100万元，先扣除288657.53元利息，剩余711342.47元应从本金中予以扣除。2018年3月20日之后的利息应以4288657.53元为基数计算，2019年2月2日、2020年1月23日归还的共计40万元应从利息中予以扣除。综上所述，广润公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初1084号民事判决；二、安徽广润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还蚌埠市三建建筑安装工程有限公司借款本金4288657.53元、违约金及利息（其中违约金以400万元为基数自2017年2月21日至2017年12月21日按月利率2%计算；以100万元为基数自2017年2月22日至2017年12月22日按月利率2%计算。利息以4288657.53元为基数，自2018年3月20日起按月利率2%计算至借款清偿完毕之日止，已支付的40万元利息应从中扣除）；三、驳回蚌埠市三建建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费70600元，由安徽广润房地产开发有限公司负担62890元，由蚌埠市三建建筑安装工程有限公司负担7710元，保全费5000元，由安徽广润房地产开发有限公司负担；二审案件受理费60490元，安徽广润房地产开发有限公司负担55640（已交纳），蚌埠市三建建筑安装工程有限公司负担4850元。本判决为终审判决。审判长  顾咏君审判员  胡玉巧审判员  石克链二〇二〇年九月二十五日法官助理马兆云书记员杨璐附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。