辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2660号上诉人（原审被告）：柳金枝，男，1961年4月27日出生，汉族，住福建省莆田市。委托诉讼代理人：张玉丽，辽宁元久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：营口鼎强混凝土有限公司，住所地：营口市西市区民兴河二街19号。法定代表人：**南，该公司董事长。委托诉讼代理人：郎玺光，男，1963年8月21日出生，满族，该公司员工，住营口市站前区。被上诉人（原审被告）：营口宏泰建筑工程有限公司，住所地：辽宁省营口市站前区太白路17-甲1。法定代表人：柳直，该公司经理。委托诉讼代理人：王羽婷，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口洲盛置业有限公司，住所地：辽宁营口沿海产业基地新联大街东1号。法定代表人：许细访，该公司经理。委托诉讼代理人：郭大华，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。上诉人柳金枝因与被上诉人营口鼎强混凝土有限公司、营口宏泰建筑工程有限公司、营口洲盛置业有限公司买卖合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初3263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人柳金枝上诉请求：请求依法撤销营口市西市区法院（2019）辽0803民初3263号民事判决书，改判驳回被上诉人营口鼎强混凝土有限公司的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误，歪曲事实。原审对事实的认定存在错误，对证据的认定避重就轻。本案庭审中，上诉人提供的证据有：1、担保协议，证明双方约定了尚欠168万元货款；2、银行转账凭证，证明在协议以后上诉人方支付了50万元货款；3、西市区法院民事判决书，证明在另个案件中被上诉人己经承认双方结算了110万元，总计160万元已经结清；4、原审被告、担保人营口洲盛置业公司提供的证据，证明160万元已经结清。然而，如此之多的有力证据在原审法庭没有被采用，在原审判决中几乎没有被提及，反而是一份无关紧要的、有严重瑕疵的一张有签名的、经过多人改动的纸条却成为原审的判决依据。根据最高法关于民事证据的若干规定第七十七条，原审应该根据此法律规定确认双方证据的证明力，应该依法认定上诉人及原审被告与被上诉人的货款已经结清，而不应该一叶障目、以偏概全，侵犯上诉人的合法权益。对上诉理由补充一下几点：1、原判决超越管辖权。原判决依据的是2012年10月11日担保协议，担保协议第6条明确约定，如有争议，甲乙丙任何一方均可向营口市仲裁委员会提出仲裁，显然原审法院系超越职权进行的判决，本案应由营口市仲裁委员会仲裁。2、原判决认定事实不清。从被上诉人营口鼎强混凝土有限公司提供的供货明细单看，2012年11月15日还在浇筑二层顶板柱，此时主体工程没有完工，原判决在没有查清事实情况下，主观臆断推定2012年11月15日主体完工，显然是错误的。3、原判决枉法判决。担保协议第3条约定：所余货款及今后发生的货款待主体封顶验收合格后50日内全部结清。工程至今没有验收，这是一个附条件的给付条款，条件没有成就，被上诉人营口鼎强混凝土有限公司就不具备起诉条件，原审法院不顾合同的约定进行判决，显然是错误的。4、本案已超过诉讼时效，如果按照原判决所确认的2012年11月15日主体封顶验收合格50日给付水泥款，那么从2013年1月5日开始，诉讼时效2年就应该开始计算，被上诉人营口鼎强混凝土有限公司于2019年才提起诉讼，期间并没有向上诉人索要过欠款，按照当时的民事诉讼法的规定，2015年1月5日起诉讼时效就已经超过法律保护的范围内。5、原判决利息判决有误。退一万步讲，假如本案没有超出诉讼时效，那么原判决利息从2013年1月5日起计算就是错误的；如果利息从2013年1月5日开始计算就说明诉讼时效已经超过法律规定。综上所述，上诉人认为，原判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法驳回被上诉人营口鼎强混凝土有限公司的诉讼请求。被上诉人营口鼎强混凝土有限公司辩称，原上诉状第一条，上诉人的意思是不欠我钱。原审判决对于上诉人欠款的事实进行了认真的审查和判决，本案在2011年签订担保协议时上诉人欠款数额为1689251.31元。该协议签订的背景是由于上诉人拒付货款，导致我公司停止供货，所以才有上诉人挂靠的公司宏泰建筑与发包方洲盛签订的担保协议，协议第三条明确是今后发生货款，应报工程部每次数量清单。也就是说签订的协议的目的是让我公司继续供货，而在签订协议后我公司继续供货434715元。合计欠款数额210余万。上诉人主张签订担保协议后其支付了160万货款。剩余货款就是50万元。而原审期间上诉人对后续供货434715元的事实进行否认，原审我公司提交了434715元供货的全部小票并且提供了2013年8月3日双方的对账表，该对账表显示截至2013年8月3日，上诉人欠款数额为706391.31元。双方最终确认按70万元偿还。在这个对账后上诉人只还款20万元，时间是2014年1月15日。根据上述事实上诉人欠付货款50万元的事实，真实存在，原审查明的事实是正确的。对于后补充的上诉理由，1、关于管辖权，担保协议约定管辖为营口市仲裁委员会，这一约定属于约定不明，因为根本不存在营口市仲裁委员会。营口市的仲裁委员会名称为“营口员会”没有市字。我们起诉前到营口证询过，仲裁委认为这种约定为约定不明应为人民法院管辖。如果被申请人提出管辖异议必须移交人民法院，为了解决诉讼成本我们直接到人民法院提了诉讼。而且原审期间3次庭审上诉人均没有对管辖提出任何异议，所有各方当事人都没有，按照法律规定，管辖权异议应当在答辩期内提出，上诉人二审提出的管辖异议，人民法院不应受理和审查。2、关于封顶的问题，我公司最后一次供货的日期为2012年11月15日。案涉工程全部混凝土均由我公司提供，在2012年11月15日之后案涉工程在没有混凝土浇筑。原审认定2012年11月15日主体完工符合事实。3、上诉人这一条理由与原上诉状的第一条理由是冲突的，原上诉状第一条否认欠款事实，而本条认为给付条件没有成就，也就是说上诉人认可了欠款的事实，只是认为不具备给付条件，到目前为止，案涉工程早已交付，在西市区人民法院，2016辽0803民初1013号判决已经明确。4、诉讼时效问题，原审3次开庭上诉人对诉讼时效问题均为提出，按照法律规定诉讼时效人民法院不主动审查，上诉人一审期间没有提出过诉讼时效问题是对诉讼时效认可，全部抗辩理由是不欠款，其实诉讼时效是因为西市区人民法院在2019年7月28日做出了2016辽0803民初1013号民事判决，这份判决是上诉人向营口宏泰建筑营口洲盛置业提的诉讼。这份判决确认了上诉人的实际施工人地位。从担保协议的各方当事人来看，甲方是我公司，乙方是宏泰建设，丙方是洲盛置业，上诉人只是代表宏泰建设签字，欠款我公司始终向担保协议的向对方主张权利，是在2019年7月28日确认了上诉人的实际施工人地位后我公司向其提起诉讼，完全没有超过诉讼时效。上诉人是因为二审期间代理人的变更提出了新的观点，这个观点是错误的。5、关于利息给付，原审判决利息给付的时间是2013年1月15日，而我方供货的最后时间是2012年11月15日。我方诉讼主张的时间也是2012年11月15日。原审确认的时间是在2012奶奶11月15日加上50天的约定时间确认的。符合各方的约定。综上恳请人民法院二审法庭依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人营口宏泰建筑工程有限公司辩称，被答辩人的上诉请求与答辩人无关。被上诉人营口洲盛置业有限公司辩称，上诉人与鼎强混凝土签订的买卖合同双方就合同履行的事实结算数额给付条件均由双方约定履行，答辩人既不参与也不知情，答辩人作为担保方，如果施工单位有剩余的货款没有付清，则将在施工单位的总工程款中将其扣除，上诉人的上诉请求事实与答辩人无关。被上诉人营口鼎强混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、要求判令被告柳金枝给付混凝土款521666.31元，并从2012年11月4日至全部给付之日止，按照人民银行同期贷款利率承担延期付款利息；2、要求被告营口宏泰建筑工程有限公司、营口洲盛置业有限公司承担连带给付责任；3、要求被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：柳金枝挂靠营口宏泰建筑工程有限公司名下，承建营口洲盛置业有限公司开发建设的小商品城项目。2011年10月始柳金枝从原告处陆续购买混凝土，没有及时给付货款。2012年10月11日，原告(甲方)、柳金枝(乙方)、营口洲盛置业有限公司(丙方)签订担保协议，载明因甲方不供货，丙方愿意为甲乙签订的销售合同提供担保，丙方支持乙方履行合同义务，代乙方支付商品混凝土款500000元即供商品混凝土，保证资金为甲方向乙方提供商品混凝土，确保甲方供乙方商品混凝土直至封顶；丙方对上条所欠款项承担连带清偿责任，如果不按主合同约定付清货款甲方有权直接向丙方追偿；2011年9月至今，尚欠1689251.31元，依据主合同约定乙方应向甲方支付款项，今后发生货款应报工程部每次数量清单，所余货款及今后发生的货款待主体封顶验收合格后50日内全部结清；甲乙丙三方已对前期按主合同供应的商品混凝土数量及所欠款项确认无误。柳金枝在乙方处签字，并加盖营口宏泰建筑工程有限公司洲盛五金机电博览城商业街项目部印章。营口宏泰建筑工程有限公司主张该印章非其公司印章，对该协议的签订不知情。之后，原告继续给柳金枝供货，至2012年11月15日，又发生货款434715元。担保协议签订后，营口宏泰建筑工程有限公司以支票方式支付原告500000元(该款系2012年11月22日营口洲盛置业有限公司给付柳金枝的工程款，支票号为02390252)，营口洲盛置业有限公司于2013年4月25日、2013年7月5日代柳金枝分别给付原告混凝土款500000元、400000元。2013年8月3日原告与柳金枝对供货和欠款情况对账，柳金枝确认，抹掉零头，截止2013年8月3日洲盛国际以上账目核对无误，合计金额700000元。2014年1月13日营口洲盛置业有限公司代柳金枝给付原告200000元。上述款项1600000元，是担保协议签订后总计支付给原告的款项，柳金枝对此没有异议。一审法院认为，原告与柳金枝之间形成混凝土买卖合同关系，原告是出卖方，柳金枝是买受方，二者是买卖合同关系的权利义务主体，柳金枝负有支付货款的义务。原案争议焦点是柳金枝是否尚欠原告货款。2012年10月11日原告、柳金枝、营口洲盛置业有限公司三方签订的担保协议有效，根据该协议，可以确定柳金枝欠原告混凝土款1689251.31元，之后原告与柳金枝之间发生新的混凝土买卖合同关系，产生货款434715元。担保协议签订后至2013年8月3日前被告给付原告货款1400000元。2013年8月3日柳金枝经与原告对账确认，抹掉零头，尚欠原告货款700000元，该对账确认是双方真实意思表示，与客观事实相符，不违反法律规定，为有效协议，柳金枝应按此协议履行付款义务。2014年1月13日营口洲盛置业有限公司代柳金枝给付原告200000元，故柳金枝尚欠原告货款500000元。柳金枝否认欠款，与事实不符，不予支持。柳金枝至今没有给付货款，系违约行为，依法应承担违约责任。根据担保协议约定，所余货款及今后发生的货款待主体封顶验收合格后50日内全部结清，原告2012年11月15日最后一次供货结束时间，可作为主体封顶验收合格日期，柳金枝应从2013年1月5日始至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2019年8月20日始至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。营口宏泰建筑工程有限公司并非买卖合同主体，签订担保协议时也是柳金枝个人行为，原告对此知情，原告要求营口宏泰建筑工程有限公司承担连带责任，没有法律依据，依法应予驳回。营口洲盛置业有限公司是案涉欠款的保证人，同意承担连带保证责任，故原审法院对原告要求营口洲盛置业有限公司承担连带保证责任的诉请予以支持，营口洲盛置业有限公司在承担保证责任后，可在实际承担责任的范围内向柳金枝行使追偿权。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告柳金枝于本判决生效之日起十日内给付原告营口鼎强混凝土有限公司500000元，并从2013年1月5日始至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2019年8月20日始至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、被告营口洲盛置业有限公司对上列欠款承担连带保证责任，在承担保证责任后，可在实际承担责任的范围内向被告柳金枝行使追偿权；三、驳回原告营口鼎强混凝土有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9017元，原告承担217元，被告柳金枝、营口洲盛置业有限公司承担8800元(原告已预交)。本院二审中，各方当事人没有提交新证据，上诉人柳金枝与被上诉人营口鼎强混凝土有限公司共同认可，上诉人柳金枝欠付被上诉人营口鼎强混凝土有限公司货款500000元，利息从2015年1月5日开始计算。本院认定的其他事实与一审一致。本院认为，上诉人柳金枝与被上诉人营口鼎强混凝土有限公司在庭审中共同认可：上诉人柳金枝欠付被上诉人营口鼎强混凝土有限公司混凝土货款500000元，利息从2015年1月5日开始计算。双方认可的事实，没有损害第三人合法利益，没有违反法律的强制性规定，依法应受法律保护。一审判决利息应依照双方当事人的认可进行调整。综上所述，上诉人柳金枝的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初3263号民事判决第二项和第三项；二、变更营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初3263号民事判决第一项为上诉人柳金枝于本判决生效之日起十日内给付被上诉人营口鼎强混凝土有限公司500000元，并从2015年1月5日始至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2019年8月20日始至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9017元，由被上诉人营口鼎强混凝土有限公司承担317元，上诉人柳金枝、被上诉人营口洲盛置业有限公司承担8700元。二审案件受理费8800元，由上诉人柳金枝负担8500元，由被上诉人营口鼎强混凝土有限公司承担300元。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年九月二十五日法官助理那晓梅书记员翟健含