辽宁省丹东市元宝区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0602民初985号原告：高某，男，1998年11月26日出生，住河北省保定市安新县。委托诉讼代理人：李泰，河北红安律师事务所律师。（特别授权）被告：马某，男，1987年2月2日出生，住丹东市元宝区。原告高某与被告马某合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高某及其委托诉讼代理人李泰，被告马某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告高某向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的合作协议；2、判令被告返还原告服务费并赔偿违约金共计6.5万元（其中服务费5万元，违约金1.5万元）。事实与理由：原告从事电商行业，被告从事品牌推广服务。2020年1月10日，原、被告双方签订《推广合作协议》，约定：被告在自媒体每个月不低于七个作品，作品中展示原告品牌产品。协议签订后，原告将5万元服务费打至被告账户。合同履行过程中，被告并未按约定在其发表的作品中展示原告产品，经原告书面通知其改正后，被告仍未任何改变。故被告行为已根本违约，应返还被告己支付的服务费并承担相应的违约责任。为此，特诉至法院，望依法裁决。被告马某辩称，1、不同意解除合同，不同意返还服务费并支付违约金。2、推广合作协议的签订时间是2020年1月19日，双方约定被告发布作品应自2020年1月19日起算，被告均依约完成自媒体平台每月发布7个段子。原告反悔在2020年2月11日给被告发出《改正通知书》，要求被告3日内补齐3个段子，被告也在2月13日前予以补齐。3、原告货源供应不上，答复被告不确定什么时候开工。供货款式全部偏小，原告答复自己从未试穿过，只是厂家告诉是足码。因此导致很多粉丝退货，退的货均是被告自行回收，并在朋友圈秒杀卖掉，没有找原告退货退款。原告在被告卖鞋期间屡次没货、断号，导致被告粉丝流失、被告信用度降低。4、合作期间原告以鞋子卖的不是很好，代言费是借的，商量和被告解约，向被告索要4万元，并且说原告并不打算继续干了。被告要求继续履行合同，原告就多次语言攻击被告，让被告删除自媒体平台发布的作品。5、关于一天同时发几个作品的问题，是为了冲击自媒体平台排行榜，以点击量换取热门推送，是互联网营销的技巧，既有利于原告，也有利于被告。6、关于朋友圈线上销售和线下销售，被告也依约完成，并提供朋友圈发布记录及销售转账信息。被告的女朋友经营线下实体店，也一直摆放原告提供的一款鞋，但由于原告无法提供女款尺码货品，无法实际销售。综上，被告已经履行合同约定，没有违约行为，原告要求解除合同没有事实及法律依据。经审理查明：2020年1月，原告作为甲方（甲方名称：某电商法定代表人：高某），被告作为乙方，共同签订《某电商推广合作协议》，约定如下：“本着平等，自愿原则，就甲方品牌从事约定范围广告宣传事宜，甲方乙方于2020年1月10日达成以下协议，双方应共同遵照执行。第一条合作产品及品牌约定：1、乙方代言甲方产品及品牌为某潮鞋；第二条合作的产品期限，区域：1、本协议约定合作的期限为：壹年，自本协议签署之日起算，合作期限届满前，经甲方乙方协商一致可延续合作。2、本协议约定的合作区域为：中国区域。第三条合作模式：1、自媒体代言宣传约定：在自媒体中(抖音快手)每个月不低于七个作品，作品中展示甲方品牌产品。第四条著作权，肖像，图片，影像视频等使用：1、在合作期间，乙方同意，由甲方在约定品牌推广中使用乙方的姓名(含乙方的签名)乙方同意，由甲方在约定品牌推广中使用乙方的音视频，同时，甲方承诺，在使用乙方音视频时，不得有损乙方形象。2、在合作期间，甲方可在产品，品牌，公司形象的推介和广告宣传的商业用途中，无偿使用乙方肖像图片，影像视频，姓名，签名，声音等可传播信息，协议有效期间，甲方对上述内容的使用形式，次数和发布载体，在符合国家法律，行业规定和不损害乙方权益和形象的前提下，可以根据自身需要自行进行合理安排。3、甲方在进行约定品牌的广告宣传时，应遵照本协议约定的，广告渠道和广告形式以及约定的区域，期限，不应超过约定范围进行宣传。第五条合同金额：甲乙双方就乙方按约定推广甲方品牌产品，甲方向乙方支付金额为一年现金人民币5万元，净价不含税，以上费用包含乙方个人视频发布宣传及制作费用。第六条支付方式：1、支付进度：2020年1月10日甲方向乙方支付定金2万元，2020年1月16日前甲方向乙方支付尾款3万元。2、甲方将上述款项支付至被告名下指定账号。第七条甲乙双方承诺保证及义务：3、甲方尊重乙方的声誉和良好形象，不从事有损乙方声誉或形象的行为，并遵守相关法律规定及社会公序良俗；4、协议期间，乙方如发现第三人在同类产品行业以盗用乙方肖像等方式进行与甲方有冲突或有竞争性广告宣传的侵权行为，需协助甲方制止此类侵权行为；5、在本协议有效期间，乙方承诺不参与任何与甲方同类产品的代言，宣传。6、乙方不得在任何时间，任何场合诋毁甲方产品形象。第八条违约责任：1、任何一方在获知对方违约后可向违约方发出书面通知要求改正，违约方在收到通知之日起3日内未能改正其违约行为，守约方有权要求依法解除本协议，并追究违约方责任，同时要求违约方赔偿损失。2、在本协议期间内，无正当理由，如果甲方提前终止合同，甲方按合同金额的50%赔偿乙方损失，乙方无须退还实际收到的费用。3、乙方在自本协议签订之日起至协议终止的时间内，不能代言其他同类产品，否则，视为乙方违约，乙方须支付甲方合同总金额100%违约金作为对甲方的赔偿。第九条保密协议：1、未经对方书面许可，任何一方都不得向公众公开发布或透露本协议所涉及的报酬数额和条款以及双方的银行账号等信息。2、泄密方将对上述信息流失而造成对方直接或者间接经济损失付金额赔偿责任。3、本保密条款有效期不因本协议的终止而终止。第十条：本协议自双方一式两份，双方各执一份。”2020年1月10日，原告向被告指定账户汇款2万元。2020年1月19日，原告向被告指定账户汇款3万元。根据2020年1月12日原、被告微信聊天记录显示，《某电商推广合作协议》尚未签订，原告提出删除有关甲方逾期付款违约责任的条款，被告同意并表示“从你收到合同打完尾款的那天，我开始拍你成品的段子”。原告回复：“OK”。2020年1月28日，丹东市商务局发布《关于全市大型商场立即停止营业的紧急通知》，要求全市大型商场、集市等场所一律关闭，未经批准不得擅自营业，自通知发布之日起施行。2020年1月21日，被告在微信聊天中答应原告除夕三十直播卖货，后于2020年1月23日，被告在微信聊天中答应原告直播上个小黄车（即直播平台售货链接）。2020年2月10日，被告多次微信联系原告：“主要跟你联系直播植入鞋的事，还有十双鞋，我这边出货了。联系你联系不上”，“我需要直播录段子植入广告需要董事长你的视频认可”。2020年2月11日，原告向被告出具《改正通知书》，以微信照片的形式发送给被告，内容为：“乙方马某没有按照合同约定一个月内发七个宣传作品，且多次联系不到乙方马某，导致合同无法继续履行。改正要求：乙方马某三日内立即改正。如若不及时改正则解除合同，后续合同期间如再有这种情况发生立即赔偿甲方高某违约金以及已支付的代言费。”2020年2月18日、2月19日，被告在微信中反复催促原告给买家发货，问原告“今天就能发走吗？能发走我晚上才能直播推啊，要不粉丝来直播间说我骗他们了啊”，并要求原告发样品鞋用于录制新段子。原告表示“能发走”。2020年2月23日，原告告知被告：“女款先不要收钱”，“他们不确定什么时候开工”。被告问：“开张是啥时候，款式缺失。”，原告回复：“开张没时间，都在报备。报备完了才能开张。”2020年3月5日，原告发微信给被告称：“老爷子这几天跟我谈了谈，觉得咱们卖鞋子卖的不是很好，说我擅自主张把钱就给你转了，这五万也是我跟老爷子借的，五万块钱虽然不多，但是也是咱们老爷子辛苦挣来的，我想跟你商量一下，咱们俩协议解约吧，你留下一万，也不让你白折腾，给我四万就可以了。剩下的一万我在拿我的钱补上给老爷子，因为这事儿每天都在说我，我也不打算继续干了。希望你能理解我一下，隆哥。”被告不同意解约，要求履行合同，并反馈原告的鞋很多都没有号，断货，建议完善，不要断货。原告表示希望跟被告好好商量，让被告给个答复到底接不接受原告开的条件。2020年3月10日，原告在微信聊天中表示反对被告一次发4个作品，向被告出具《解约通知书》，于2020年3月11日以微信照片的形式发送给被告，内容为：“马某：您和我公司于2020年1月10日签署《某电商品牌推广合作协议》，协议签署后，您消极履行合同义务，第一次没有按照合同约定履行合同义务，我公司通知您改正，您改正后非但没有吸取第一次的经验教训，反而继续我行我素，再次违反合同约定，在自媒体上展示我公司的作品数量严重不符合合同要求的数量，您屡次违反合同约定，怠于履行合同义务，您的行为已经构成根本违约。鉴于以上事实，根据《中华人民共和国合同法》第94条第4款的规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。我公司现决定行使法定解除权。特此通知您：1、自解除通知到达您之日起，双方协议解除，您若有异议，我公司将起诉至法院确认解除。2、解除后五日内，请您尽快将合同款5万元退还至我方账户……3、解除后五日内，请您一并将违约金支付至我方账户，按照合同金额的30%计算，账户：……4、您若未按照以上条文支付相关款项，我公司将最迟于本月底起诉至法院，要求确认解除合同，并要求您退还合同款项，支付违约金，届时，相关诉讼费、律师费均由您承担。望您谨慎处之!”被告提供抖音平台个人资料截图1张、抖音作品截图56张显示，被告在抖音平台发布含原告提供鞋子内容的作品时间及数量如下：2020年1月31日4个，2月12日2个，2月13日1个，2月29日2个，3月10日上传作品5个，3月28日上传作品1个，4月1日1个、4月9日1个、4月10日4个，4月26日1个，5月10日6个，5月30日1个，6月8日1个、6月9日1个、6月10日4个，6月23日1个、6月26日1个，7月4日至6日、8日至9日各1个，7月28日、7月31日各1个,8月6日至8月10日各1个，8月31日2个，9月5日至8日各1个，开庭1周前1个。被告提供快手平台个人资料截图1张、快手作品截图56张显示，被告在快手平台发布含原告提供鞋子内容的作品时间及数量如下：2020年1月31日4个，2月12日2个，2月13日1个，2月29日2个，3月10日5个，3月28日1个，4月1日1个、4月9日1个、4月10日4个、4月14日1个，5月10日6个，5月31日1个，6月8日1个、6月9日2个、6月10日3个，6月23日1个、6月26日1个，7月4日至6日、8日至9日各1个，7月28日、7月31日各1个,8月6日至8月10日各1个，8月31日2个，9月5日至9日各1个。被告提供微信朋友圈截图显示，被告在朋友圈发布原告鞋子广告时间及数量如下：2020年2月17日2次、2月19日2次、2月20日2次、2月22日4次、3月5日1次、3月9日1次。被告与经营丹东市元宝区某商业广场某B座一层117号服装店的案外人李某合作，代发朋友圈时间及数量如下：2月20日2次、2月22日4次、2月23日2次、3月16日1次，并实际出售原告鞋品数次。被告提供该服装店照片3张及原、被告2020年2月19日的聊天记录显示，原告指定被告推广三款鞋，将图片发给被告。其中的一款已在服装店展示。原告反驳称已电话告知被告无须再展示此款，但未提供证据。本院所确认的上述事实，有原告提供的《某电商推广合作协议》，中国工商银行回单凭证2张，光盘1张（含被告发布的视频及微信语音）、原告与被告微信聊天截图7张，改正通知书及解约通知书照片打印件各1张；被告提供的抖音平台个人资料截图1张、抖音作品截图56张，快手平台个人资料截图1张、快手作品截图56张，被告朋友圈推广截图、被告与买家微信聊天记录截图，案外人营业执照、税务登记证、店铺照片3张、案外人朋友圈截图及出货微信聊天截图，2020年1月28日丹东市商务局《关于全市大型商场立即停止营业的紧急通知》以及当事人的陈述笔录等在案为凭，这些证明材料已经开庭审查，可以采信。本院认为,原、被告间的合同依法成立，双方均应按照合同履行。一方单独主张解除合同的，应当举证证明存在法定解除或合同约定解除的情形。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，《某电商推广合作协议》约定原告的主要合同义务系支付被告5万元代言费，被告的主要义务系自媒体代言宣传，即在自媒体中(抖音、快手)每个月发布不低于七个作品，作品中展示原告品牌产品。原告以“被告并未按约定在其发表的作品中展示原告产品，经原告书面通知其改正后，被告仍未任何改变”为由，主张被告构成根本违约。经本院审查，原、被告在微信聊天中一致同意从原告收到合同、打完尾款当日，被告开始为原告拍摄作品。原告2020年1月19日支付尾款，应以每月19日至次月18日计为1个月周期，截至本案庭审，被告除快手平台3月19日至4月18日发布作品8个、4月19日至5月18日发布作品6个外，其余每月抖音及快手平台均发布含原告鞋子的作品7个。庭审中，原、被告均认可除在抖音、快手平台发布作品外，双方另在微信中商定被告以直播、微信朋友圈、线下三种方式对原告产品进行推广，但并未约定明确的推广时间、次数或具体操作方式。被告提供的微信朋友圈截图可以证明被告进行了微信朋友圈推广，亦与线下商铺店主进行了合作。结合原、被告合作前期疫情期间要求大型商场、集市等场所关闭，合作期尚有3个多月，原告经被告催促供应样品、货品不及时、尺码不全的情况，综合本案现有证据，本院无法认定被告存在违反合同约定足以导致合同解除的情形。原告要求解除合作协议，要求被告返还服务费并支付违约金的诉讼请求，本院无法予以支持。虽然合作协议未对作品发布时间分散有所约定，亦未就直播、线下推广进行明确，但原告已就该问题与被告进行了数次沟通，建议被告合作期间内作出更加积极、更加合理的安排，以免发生不必要的纠纷。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条的规定，判决如下：驳回原告高某的诉讼请求。案件受理费1426元，减半收取713元，由原告高某承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。审判员  于巍巍二〇二〇年九月十八日书记员  李 彦