山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7772号 上诉人（原审原告、执行案外人）：马华，男，1970年7月7日出生，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：赵林宝，山东良捷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：青岛喜盈门集团有限公司，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道正阳街188号。 诉讼代表人：青岛喜盈门集团有限公司破产管理人。 管理人负责人：张炳学，破产管理人组长。 委托诉讼代理人：郭凡炬，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张子淇，山东琴岛律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：青岛华坤餐饮经营管理有限公司，住所地山东省青岛市城阳区崇阳路408号。 法定代表人：马华，总经理。 原审第三人（案外人）：青岛喜盈门大酒店有限公司，住所地山东省青岛市城阳区城阳镇城北路2号 法定代表人：纪丽霞，总经理。 上诉人马华因与被上诉人青岛喜盈门集团有限公司（以下喜盈门公司）、原审第三人青岛华坤餐饮经营管理有限公司（以下简称华坤餐饮公司）、原审第三人青岛喜盈门大酒店有限公司（以下简称喜盈门大酒店）案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马华向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决，对该案发回重审或者依法改判支持马华一审诉讼请求；2.喜盈门公司承担两审诉讼费用。事实与理由：一、一审送达程序违法，未向喜盈门大酒店有效送达。二、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、(2018)鲁02民终1871号民事判决书并未解除或撤销马华与喜盈门大酒店签订的《合作协议书》,更没有确定该《合作协议书》无效，任何人都无权剥夺马华的合法经营权。2、喜盈门公司事实上已经承认马华对涉案房屋享有经营使用权，马华自2012年4月28日开始使用经营、管理该涉案房产至今，喜盈门公司从未提出过异议，也从未向马华提出过对涉案房屋行使收回权。喜盈门公司早已过六个月法定异议期限，再主张马华的《合作协议书》无效，对涉案房屋申请执行，与法律规定相冲突。3、喜盈门公司与华坤餐饮公司签订的《房屋租赁合同》不能否定马华的《合作协议书》,也不能否定马华对本案涉案房屋的合法经营使用权，虽然马华是华坤餐饮公司的法定代表人，但并不能必然发生法定代表人个人与公司主体人格混同，事实上，马华也只是华坤餐饮公司的顶名法人，实际控制人是张伟强，一审判决认为喜盈门公司与华坤餐饮公司签订的《房屋租赁合同》已经实际变更了马华与喜盈门大酒店签订的《合作协议书》的内容，没有事实法律依据。4、一审判决混淆了喜盈门公司和破产资产管理人身份，喜盈门公司的破产管理人是山东琴岛律师事务所，应当明确并纠正。5、一审判决查明华坤餐饮公司是空壳公司并未实际经营，则可以证明其与喜盈门公司签订的《房屋租赁合同》并未实际履行，也不存在马华放弃对涉案房屋的经营使用权，更不存在所谓的同意由华坤餐饮公司“继受”的主张。6、一审判决依据《中华人民共和国企业破产法》第十七条、十八条判决属于适用法律错误。马华不是喜盈门公司债务人的债务人，马华也不是喜盈门大酒店的债务人，双方只是一个合作关系，不能适用该条规定。 喜盈门公司答辩称，一、喜盈门公司不是合作协议书的相对人，马华无权就合作协议书的权利向喜盈门公司主张。二、喜盈门公司对喜盈门大酒店享有所有权，有权对其进行处分和使用，而不受马华的非法干涉。三、喜盈门公司已进入破产程序，根据我国企业破产法第十八条规定，喜盈门公司与喜盈门大酒店签订了房屋租赁合同书，于2014年1月解除。马华与喜盈门大酒店签订的合作协议书也因此不再具有继续履行的基础，应当已经终止。四、根据我国企业破产法第五十七条规定，喜盈门公司对喜盈门大酒店有权行使取回权，而在2014年9月30日喜盈门公司已经与华坤餐饮公司签订房屋租赁合同，并将其出租给华坤餐饮公司。五、合作协议书签订后，马华一直拖欠租赁费，马华无权以合作协议书为依据主张涉案房产的使用权。六、马华的诉讼请求已过诉讼时效。 华坤餐饮公司未到庭，未提交书面陈述意见。 喜盈门大酒店未到庭，未提交书面陈述意见。 马华向一审法院提出起诉请求：1.确认马华拥有设立于青岛市城阳区房屋（青房地权市字第××号房地产权证项下2523.82平方米房屋及西侧附属约4000平方米）之上喜盈门大酒店的经营管理权；2.确认马华对设立喜盈门大酒店的位于青岛市城阳区房屋（青房地权市字第××号房地产权证项下2523．82平方米房屋及西侧附属约4000平方米）拥有合法使用权；3.依法判决停止（2018）鲁0214执2086号案对位于青岛市城阳区房屋（青房地权市字第××号房地产权证项下2523．82平方米房屋及西侧附属约4000平方米）的强制执行。事实与理由：马华与喜盈门大酒店于2012年4月28日签订《合作协议书》，喜盈门大酒店将酒店的经营管理权转让给马华,约定合作期限只要该主体继续经营酒店,此合同长期有效，该《合作协议书》一直履行至今，城阳区人民法院(2018)鲁0214执2086号执行案所依据的(2018)鲁02民终1871号民事判决书，该判决并未解除或撤销马华的《合作协议书》，更没有确定该《合作协议书》无效。所以，人民法院无权对马华拥有自主经营管理权的喜盈门大酒店及经营所用房屋进行执行。并且，马华对喜盈门大酒店投入巨资，经营多年，(2018)鲁0214执2086号案对青岛市城阳区房屋的执行，将造成马华巨大的、无法弥补的损失。 一审法院认定事实：一、2012年4月28日，喜盈门大酒店（甲方）与马华（乙方）签订《合作协议书》，约定：甲方自愿将酒店的经营管理权转让给乙方，由乙方自主全权经营管理，甲方从乙方的实际营业收入中提成13%。喜盈门大酒店在甲方处加盖公章并由法定代表人纪丽霞签名。二、2017年9月14日，一审法院作出（2015）城民初字第4815号民事判决书，确认以下事实：一、2013年11月9日，一审法院作出（2013）城破字第1号民事裁定书，载明受理申请人中国银行股份有限公司青岛城阳支行、青岛农村商业银行股份有限公司城阳支行、中国工商银行股份有限公司青岛城阳支行、交通银行股份有限公司青岛分行、青岛银行股份有限公司对被申请人喜盈门公司提出的破产清算申请，指定山东琴岛律师事务所为喜盈门公司管理人。二、2014年9月30日，喜盈门公司管理人与华坤餐饮公司签订《房屋租赁合同》。3、2013年11月9日，喜盈门公司进入破产程序后，2011年6月30日喜盈门公司与纪丽霞签订的《房屋租赁合同》根据破产法规定已经解除，现华坤餐饮公司就涉案房屋继续使用问题，达成如下租赁合同：租金及期限：租赁期限为2014年9月30日至2015年9月29日，该租赁期内的租金以华坤餐饮公司实际营业收入的13%计收，并作出判决：一、确认喜盈门公司与华坤餐饮公司2014年9月30日签订的《房屋租赁合同》于2015年9月29日终止，华坤餐饮公司于判决生效后二十日内返还喜盈门公司涉案房屋；二、华坤餐饮公司于判决生效后十日内支付喜盈门公司2014年9月30日至2015年9月29日期间的租金780000元及至2015年9月30日的逾期违约金93892.5元；三、华坤餐饮公司于返还房屋后十日内支付按月租金6.5万元计算的自2015年9月30日起至实际腾出之日止的占有使用费；四、驳回喜盈门公司要求华坤餐饮公司提供2014年10月1日至2015年9月30日期间营业收入凭证账目，并根据实际营业收入的13%向喜盈门公司支付与保底房屋租金之间的差额租金的诉讼请求。后华坤餐饮公司不服一审判决，提起上诉，2018年7月19日，青岛市中级人民法院作出（2018）鲁02民终1871号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。三、因华坤餐饮公司未主动履行该判决生效判决，喜盈门公司申请强制执行。执行过程中，案外人马华向一审法院提出书面申请，请求中止对位于青岛市城阳区房屋的执行，确认马华拥有设立于涉案房屋之上的喜盈门大酒店的经营管理权，确认马华对涉案房屋拥有合法使用权。2019年1月9日，一审法院作出（2019）鲁0214执异2号执行裁定书，驳回异议人马华的异议申请。四、另查明，马华为华坤餐饮公司法定代表人。一审法院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条规定:“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中,马华主张对位于青岛市城阳区房屋享有足以排除执行的民事权益应当承担举证证明责任，虽然马华与喜盈门大酒店所签订《合作协议书》中约定马华享有该涉案房屋的自主经营权，但喜盈门公司作为涉案房屋的所有权人，在2013年11月9日进入破产程序后，依照《中华人民共和国企业破产法》第十七条、第十八条的规定，喜盈门公司与纪丽霞签订的《房屋租赁合同》于2014年1月9日解除，喜盈门公司有权要求收回涉案房屋，且喜盈门公司与华坤餐饮公司于2014年9月30日签订《房屋租赁合同》时，马华为华坤餐饮公司的法定代表人，在一审庭审过程中，华坤餐饮公司自认其公司自成立之日起便没有实际办公地点也并未实际经营，为空壳公司。综上，喜盈门公司与华坤餐饮公司所签订《房屋租赁合同》已实际变更了马华与喜盈门大酒店所签订《合作协议书》的内容，《合作协议书》已失去继续履行的基础。故对喜盈门公司所称马华本身已经放弃《合作协议书》中关于涉案房产的使用权，而同意由华坤餐饮公司继受的主张，予以支持。综上，判决：驳回马华的诉讼请求。 二审期间当事人均未提交证据。本院查明的事实与一审一致。 本院认为，本案为案外人执行异议之诉，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题：1、马华对诉争房产是否享有足以排除涉案强制执行的民事权益；2、能否确认马华对诉争房产享有经营管理权和使用权。 本案中,马华作为案外人提起执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，其应当就该执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。马华主张其享有足以排除强制执行的民事权益，主要依据其与喜盈门大酒店于2012年4月28日签订《合作协议书》，但喜盈门公司作为该《合作协议书》所涉案房屋的所有权人，在2013年11月9日进入破产程序后，依照《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，喜盈门公司管理人接管、管理、处分债务人的财产。且喜盈门公司管理人与华坤餐饮公司于2014年9月30日签订《房屋租赁合同》，该合同明确载明鉴于喜盈门公司与喜盈门大酒店法定代表人纪丽霞签订的《房屋租赁合同》已于2014年1月9日解除，就华坤餐饮公司继续使用青房地权市字第××号房地产权证项下2523.82平方米房屋及西侧附属约4000平方米房屋问题达成租赁合同。根据以上内容，可以知道，虽然马华是以个人身份与喜盈门大酒店签订《合作协议书》，但实际上是以华坤餐饮公司的名义主张占有使用涉案房产，而马华又是华坤餐饮公司的法定代表人，故一审认定喜盈门公司与华坤餐饮公司所签订《房屋租赁合同》已实际变更了马华与喜盈门大酒店所签订《合作协议书》的内容，《合作协议书》已失去继续履行的基础，并无不当。马华并不能根据该协议书而享有足以排除强制执行的民事权益，其亦未提交其他能证明对诉争房屋仍享有经营权和使用权的证据，故马华的异议理由不成立，其关于停止对讼争房产强制执行及确认对诉争房产享有经营权和使用权的上诉请求，本院不予支持。关于马华上诉提出一审送达程序违法问题，经查，一审法院按照喜盈门大酒店委托诉讼代理人所填写的送达地址确认书的联系地址、电话、收件人，向喜盈门大酒店送达相关法律文书，符合法律规定，不存在送法程序违法问题。 综上所述，马华提出的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人马华负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二〇年九月十九日 法官助理 高仁青 书记员孔怡 书记员吴苗苗