济南铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁71行终142号 上诉人（原审被告）济南市长清区人民政府，住所地济南市长清区清河街1617号。 法定代表人赵居安，区长。 委托诉讼代理人杨艺，女，济南市长清区司法局工作人员。 委托诉讼代理人周旭光，山东天齐律师事务所律师。 上诉人（原审被告）济南市长清区人民政府五峰山街道办事处，住所地济南市长清区万归路与莲花山路交叉口。 法定代表人纪永太，主任。 委托诉讼代理人李继顺，男，济南市长清区人民政府五峰山街道办事处工作人员。 委托诉讼代理人李学文，济南长清诚业法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）山东金池实业发展中心，住所地济南市马鞍山路50号。 法定代表人曲春雨，经理。 委托诉讼代理人朱庄义，山东隆湶律师事务所律师。 委托诉讼代理人李真，山东隆湶律师事务所律师。 原审被告济南市长清区自然资源局，住所地济南市长清区龙泉街。 法定代表人高远胜，局长。 山东金池实业发展中心（以下简称金池实业中心）与济南市长清区人民政府（以下简称长清区政府）、济南市长清区人民政府五峰山街道办事处（以下简称五峰山街道）、济南市长清区自然资源局（以下简称长清区自然资源局）行政强制一案，长清区政府、五峰山街道均不服济南铁路运输法院（2020）鲁7101行初319号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，1998年1月18日，金池实业中心与东马村签订非耕地使用协议，占地8.9亩，期限为70年，协议书有东马村盖章及代表签字，后建成涉案10栋别墅。第一宗土地建别墅7栋，于2001年8月31日办理《建设用地规划许可证》。2001年12月24日长清区自然资源局与东马村签订了《长清县土地矿产管理局补办征用土地协议书》，对金池实业中心涉案土地进行了处罚，并同意补办土地征用协议。2001年12月24日，金池实业中心与长清区自然资源局签订了《划拨土地协议书》。2001年12月24日，长清区自然资源局向区政府请示金池实业中心补办用地手续事宜。2002年3月11日，长清区政府批复，同意给金池实业中心补办第一宗土地用地手续；2002年8月26日，金池实业中心办理了《国有土地使用证》，土地用途为住宅用地。2004年4月16日，金池实业中心缴纳了59463元的土地出让金。第二宗土地建别墅3栋，于2001年8月31日办理了《建设用地规划许可证》。2002年7月28日长清县土地矿产管理局做出《行政处罚决定书》，金池实业中心于2002年8月23日缴纳了12000元罚款，并与长清县土地矿产管理局签订了《征用土地协议书》、《国有土地使用权出让合同》。2002年7月28日，长清县土地矿产管理局与长清县五峰山镇东马村签订了《补办征用土地协议书》。2002年9月6日，金池实业中心缴纳了征地管理费和土地使用权出让金。2004年5月2日，济南市清理整治和规范土地市场秩序工作领导小组办公室作出处理意见济青土处建字【2004】第331号文件，免于拆除处罚，补办征用出让土地手续。2005年，山东省政府以鲁政字(2004)961号文件批准该宗土地征为国有。2019年11月25日，五峰山街道向金池实业中心作出《没收通知书》，内容为“限你于2019年11月27日前将上述违建别墅的所有个人物品清除完毕，逾期未清除，视为自动放弃财产权利。”金池实业中心工作人员签字并写明有异议。2019年12月2日，五峰山街道作出《交接清单》，金池实业中心员工签字并写明有异议。2019年12月15日，五峰山街道作出《公告》，内容为“根据《济南市违建别墅问题清查整治专项行动实施方案》中的规定，按照上级违章建筑分类处置的相关政策要求，五峰山街道决定对金池实业中心别墅项目执行没收，依法处置。按照公告要求，立即停止一切活动，2019年12月16日上午十二点前全部清空关闭交接到位。”金池实业中心于同日向长清区自然资源局及五峰山街道邮寄《行政处罚异议书》，要求进行听证或撤销处罚，长清区自然资源局于同年12月17日签收。2019年12月16日下午，涉案别墅开始被强制拆除。金池实业中心以财物损失为由报警后，民警认定该行为为政府拆迁行为。2020年2月10日，长清区公安分局五峰派出所出具《情况说明》，内容为“民警出警后了解是长清区人民政府提前张贴公告，政府组织拆迁人员对该公司财物进行的拆除。” 原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼》第二十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。长清区自然资源局不具有对违建进行强制拆除的职权，现有证据亦无法证实长清区自然资源局实施了本次强拆行动。经本院释明，金池实业中心仍拒绝变更被告。五峰山街道是长清区政府的派出机关，可以在其职权范围内独立承担相应的法律责任，但长清区政府负有对其拆除行为的监督管理职责。五峰山街道虽然自认强拆行为由其具体实施，但当庭陈述了长清区违建别墅问题清查整治专项领导小组系由长清区政府临时组建，长清区违建别墅问题清查整治专项行动领导小组责成五峰山街道具体实施，长清区政府作为长清区违建别墅问题清查整治专项领导小组成员参与指导了涉案强拆活动。在此情况下，出于实质解决纠纷的考虑，确认长清区政府、五峰山街道共同参与实施了本次强拆活动，为本案适格被告。 《中华人民共和国行政强制法》规定，行政机关实施行政强制拆除行为应当遵循法定程序。《山东省行政程序规定》第九条规定，行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式、期限。本案中，五峰山街道于2019年11月25日向金池实业中心作出《没收通知书》，内容为“限你于2019年11月27日前将上述违建别墅的所有个人物品清除完毕，逾期未清除，视为自动放弃财产权利。”2019年12月15日，五峰山街道对金池实业中心作出《公告》，内容为“五峰山街道办事处决定对济南金池实业发展中心别墅项目执行没收，依法处置。按照公告要求，立即停止一切活动，2019年12月16日上午十二点前全部清空关闭交接到位。”2019年12月16日，长清区政府、五峰山街道对涉案别墅进行强制拆除。上述行政行为的作出，可能影响到金池实业中心的合法权益。长清区政府、五峰山街道未提交能够证实其作出被诉行政行为已完备履行了法定程序，告知金池实业中心享有的陈述权、申辩权及行政救济的途径、方式、期限的证据，根据上述规定，应确认违法。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一款第（三）项之规定，判决确认长清区政府、五峰山街道于2019年12月16日强制拆除金池实业中心十栋别墅的行政行为违法；驳回金池实业中心对长清区自然资源局的起诉。 长清区政府对原审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决中对长清区政府实施强制拆除行为的认定，依法改判。事实和理由：原审法院认为五峰山街道当庭陈述了长清区违建别墅问题清查整治专项领导小组系由长清区政府临时组建，长清区违建别墅问题清查整治专项领导小组责成五峰山街道具体实施，长清区政府作为长清区违建别墅问题清查整治专项领导小组成员参与指导了涉案强拆活动，并以“在此情况下，出于实质解决纠纷的考虑“为理由，认定长清区政府和五峰山街道共同实施强拆行政行为，显然缺乏事实和法律依据。首先，长清区政府没有实施涉案强制拆除行政行为，实施强拆行为的是五峰山街道。金池实业中心当庭提交的证据能够证明的也是五峰山街道实施的强拆行为，其中五峰派出所出具的证明明显体现出从发布拆除公告到组织强拆都是五峰山街道具体实施的。至于现场有长清区违建别墅问题清查整治专项领导小组成员出现，是上级行政机关对下级行政机关工作的正常检查督促，是内部上下级机关工作关系的表现，而非长清区政府实施强拆行为的表现。如果据此推断长清区政府实施了强拆行为，那显然是混淆了行政机关内部与外部行政行为的关系。其次，实际工作中，地方人民政府领导所属各工作部门或下级人民政府的工作，但领导不是替代，地方人民政府可以就一定的事项安排有关工作部门或下级人民政府实施。在有些情况下，也可以通过发出指示，对所属下级人民政府施加影响，但具体的实施是由各工作部门或下级人民政府根据其法定职责，并以自己的名义分别落实。这也就是日常所说的地方政府的组织实施行为。但这种“组织实施行为”，其行为的效力是针对所属下级各工作部门或下级政府内部的，不产生对外的效力，至少不直接产生对外的效力。结合行政诉讼理论，一个可诉的行政行为，必须具有“对外的效力性”，也就是该行政行为必须是直接对外发生法律效果。当存在直接对外发生法律效果的行政行为时，起诉属于内部指示范畴的“组织实施行为”，混淆了行政机关内部与外部行政行为的关系。本案中，金池实业中心的证据表明是五峰山街道实施的强制拆除行为，该行为对外直接发生法律效果，长清区政府虽然安排、检查、督促办事处这项工作，但这种行政行为是其内部工作督导性质，不产生对外的法律效果。综上，原审法院认定长清区政府和五峰山街道共同实施了强拆行政行为，为本案适格被告显然不当。 五峰山街道亦对原审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销（2020）鲁7101行初319号行政判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.原审判决确认五峰山街道拆除金池实业中心十栋别墅的行政行为违法是错误的。五峰山街道于2019年11月25日作出《没收通知书》及2019年12月15日张贴《公告》，内容均是对金池实业中心的涉案别墅予以没收并告知了权利。原审法院未对《没收通知书》是否违法作出认定。涉案别墅已被没收为国有资产，五峰山街道的拆除行为属于处置国有资产的一种方法，没有必要向金池实业中心告知陈述权、申辩权和期限。2.金池实业中心提交的证据无法证明涉案别墅有合法手续，第一宗土地建设中没有《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《房屋销售（预售）许可证》；第二宗土地建设中，没有《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《国有土地使用证》《房屋销售（预售）许可证》，均属于违法建筑。3.五峰山街道已向金池实业中心进行了公告，履行了行政处罚程序。经济南市违建别墅问题清查整治专项领导小组认定，涉案别墅位于山东长清张夏-崮山省级地质公园范围，只履行了部分审批手续，已被纳入违建问题清查整治范围，五峰山街道据此执行没收行为，并独立实施拆除涉案别墅的行为。 金池实业中心针对长清区政府的上诉理由答辩称，1.金池实业中心补充的新证据足以证明长清区政府组建了违建别墅问题清查整治专项行动工作领导小组，区政府委托五峰山街道实施拆除行为，长清区政府系本案适格被告。2.依据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条的规定，五峰山街道作为区政府的派出机关，系在执行区政府的决定。3.本案行政强制拆除行为系单独的行政行为，该行为的职权部门是长清区政府，且直接对外产生法律效力，不是领导，也不是替代，就是在干自己的事，符合职权法定原则。4.长清区政府作为地方最高领导机关，应该严格要求自己及下属部门依法行政，但在本案拆除过程中，区政府没有按照法定程序，违法性显而易见。 金池实业中心针对五峰山街道的上诉理由答辩称，1.依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款及第五款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条的规定，确定行政案件的适格被告，既要根据作出行政行为时的名义和身份，也要依据其权力的来源，并结合所依据的实体法律规范，综合判定。本案中，区政府是作出强制拆除的决定机关，五峰山街道作为区政府的派出机关，执行了区政府的决定，属于行政诉讼法的委托，是本案适格被告。2.没收属于行政处罚，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条的规定，“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”，同时依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，县级以上城乡规划主管部门有权决定没收事物或者违法收入，因此，五峰山街道没有权力没收涉案的别墅，《没收通知书》并不发生没收的法律效力。3.长清区政府和五峰山街道未按照《中华人民共和国行政强制法》规定的行政强制程序进行，程序违法。综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持。 原审被告长清区自然资源局未向本院提交书面意见。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已制作电子卷宗移送本院，上述证据在原审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的分析认证意见以及据此查明的案件事实。 二审中，金池实业中心向本院提交以下证据：1.2019年11月21日长清区违建别墅问题清查整治专项行动小组办公室《关于违建别墅分类处置工作的通知》复印件1份；2.2019年11月25日长清区政府作出《关于对五峰山旅游接待中心、金池实业中心等31栋违建别墅没收建筑物的决定》，拟证明拆除案涉别墅是经长清区政府同意后由五峰山街道执行，长清区政府和五峰山街道系适格被告。3.长清区政府在别墅区树立的宣传板照片2张、资源管理局工作人员在宣传板前的照片1张，内容系中共济南市长清区委和长清区政府于2019年12月12日作出的《长清区违建别墅问题清查整治专项行动工作开展情况的汇报》，拟证明长清区政府组建违建别墅问题清查小组、下发强制拆除通知，委托五峰山街道执行，长清区政府和五峰山街道均是适格被告。长清区政府质证后认为证据1.2内容上都是关于违建别墅的处理意见而不是拆除，区政府未实施拆除行为；证据3长清区政府开展违建别墅清查整治工作中进行法制宣传及工作宣传的情况，不能证明区政府实施了本案强制拆除行为。五峰山街道同意区政府的质证意见，还认为证据1只是对违建别墅的综合分析认定，不能证明区政府实施了被诉强制拆除行为，证据2只能证明区政府对金池实业中心的三栋别墅实施的没收行为，证据3是对上级证据的工作衔接。 上述三份证据经质证，都是真实的、合法的，与本案有关联性，本院对其证据效力依法予以认定。 通过分析当事人各方的诉辩意见以及原审法院的裁判意见，将本案争议焦点总结如下：一是本案适格被告如何确定；二是金池实业中心与被诉强制拆除行为间是否存在利害关系；三是被诉行政强制拆除行为是否合法。 关于第一个争议焦点，本案适格被告如何确定。行政行为的适格被告应根据“谁行为，谁被告；行为者，能处分”的原则确定。通常情况下，行政行为一经作出，该行为的主体就已经确定。但在某些特殊情况下，行政行为的适格主体难以确定，只能通过审理并运用举证责任规则作出判断。针对行政强制拆除这一事实行为，首先要从本案基础事实出发确定强拆行为的实施主体，如果根据在案证据和基础事实无法确定拆除行为的实施主体，又没有行政机关自认实施拆除行为或承担责任之情况下，方可推定拆除行为的责任主体。 本案中，五峰山街道作为长清区政府的派出机关，属于依法享有行政职权、独立对外承担法律责任的行政主体，具有以行政诉讼被告身份参加诉讼的能力，五峰山街道先后作出《没收通知书》、《公告》，并制作交接清单，上述行为与后续的强制拆除行为间具有一定的连续性，是作出后续强制拆除行为的逻辑前提，五峰山街道自认其实施了被诉强制拆除行为符合客观事实，原审法院认定五峰山街道具体实施了案涉拆除行为，符合事实和法律规定，并无不当。 关于长清区政府是否本案适格被告的问题。虽然《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，“被告对作出的行政行为负举证责任，应当提供作出的该行政行为的证据和所依据的规范性文件”，但就被诉的行政行为是否存在、该行政行为是否由被告实施等基础性事实，原告应当提供必要的、合理的事实依据，以符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项“有具体的诉讼请求和事实依据”之规定。金池实业中心主张长清区政府是本案适格被告，但其提交的证据不足以证明长清区政府具体实施或者委托实施了被诉拆除行为，主要理由如下：1.金池实业中心二审中提交的长清区政府作出的《关于对五峰山旅游接待中心、金池实业中心等31栋违建别墅没收建筑物的决定》载明“决定对上述31栋违建别墅予以没收地上建筑物，由所在街道办事处、镇政府作为执行主体实施没收”，被诉强制拆除行为实施前的没收行为是由五峰山街道具体实施，并不能证明长清区政府实施或者委托实施被诉行政强制拆除行为；2.金池实业中心原审中提交的《长清区违建别墅问题清查整治专项行动工作开展情况汇报》只能证明长清区委、区政府成立了全区违建别墅问题清查整治专项行动工作领导小组，区政府有权统筹部署相关工作，监督政府职能部门及下级行政机关依法行使职权，保证行政管理目标的实现，但不能以此证明长清区政府具体实施或者委托实施了被诉强制拆除行为；3.长清区公安分局五峰派出所对现场实施拆除的人员孙兆辛、武建等相关挖子司机进行调查，调查笔录显示是承接的政府工程，并不能证明他们是受雇于长清区政府实施被诉强制拆除行为。原审法院仅依据五峰山街道关于“长清区违建别墅问题清查整治专项领导小组是由长清区政府组建以及长清区政府责成五峰山街道具体实施”的陈述，在没有其他证据佐证、长清区政府否认实施被诉强制拆除行为且五峰山街道自认是由其独立、具体实施被诉强制拆除行为的情况下，即认定长清区政府与五峰山街道共同实施了本案被诉强制拆除这一事实行为，属认定事实错误，应予指正。 关于第二个争议焦点，金池实业中心与被诉强制拆除行为间是否有利害关系。金池实业中心起诉称其十栋别墅被拆除，五峰山街道提交的《没收通知书》可以证明五峰山街道在拆除前对三栋别墅实施了没收，在金池实业中心明确表示对没收行为有异议的情况下，强制拆除涉案别墅的程序和手段是否合法，是否对当事人的合法财产权益造成不应有的损害，均与作为被执行人的金池实业中心间具有利害关系，不能以建筑物已被没收为由，认定对该建筑的强制拆除行为与被执行人没有利害关系。《没收通知书》没有涉及的七栋别墅，因金池实业中心系国有土地使用权人，实际建造并占有使用了该七栋别墅，办理了建设用地规划许可证，金池实业中心与被诉拆除行为之间具有利害关系。 关于第三个争议焦点，被诉强制拆除行为是否合法。本案本诉强制拆除行为系行政强制执行行为，该行为不仅涵盖了五峰山街道依据《违法别墅清理实施方案》予以没收的三栋别墅，同时也涉及了未予没收的七栋别墅，五峰山街道应依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”之规定，提交证明行政行为合法性的证据和所依据的规范性文件，而五峰山街道提供的证据不足以证明其履行了《中华人民共和国行政强制法》所规定的强制执行程序，因此，本案被诉行政强制行为应确认违法。 综上，原审判决关于长清区政府是否参与实施了被诉行政强制拆除行为事实认定错误，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销济南铁路运输法院（2020）鲁7101行初319号行政判决书第一项； 二、维持济南铁路运输法院（2020）鲁7101行初319号行政判决书第二项； 三、确认济南市长清区人民政府五峰山街道办事处于2019年12月16日强制拆除山东金池实业发展中心十栋别墅的行政行为违法； 四、驳回山东金池实业发展中心对济南市长清区人民政府的起诉。 二审案件受理费100元，由山东金池实业发展中心负担50元，由济南市长清区人民政府五峰山街道办事处负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  姜筱倩 审判员  李 宁 审判员  庞伟杰 二〇二〇年九月二十四日 法官助理张洁 书记员张赛