贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5852号上诉人（原审原告）：重庆宏兴园林工程有限公司，住所地重庆市北部新区高新园星光大道62号（海王星科技大厦二区4层）。法定代表人：涂彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗彤彤，贵州乾通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李星星，男，1982年2月9日出生，汉族，住重庆市江北区。被上诉人（原审被告）：贵州广嘉房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区威清路83号。法定代表人：晏福平,该公司董事长。委托诉讼代理人：章根香，国浩律师（贵阳）事务所律师。上诉人重庆宏兴园林工程有限公司因与被上诉人贵州广嘉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初14486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年06月03日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人重庆宏兴园林工程有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人是根据被上诉人的要求进行变更的，上诉人虽未能提供设计变更签证等记录，但上诉人作为施工方，在没有征得被上诉人同意的情况下对案涉工程单方面作出巨大变更显然不符合常理及客观事实，且景观工程在施工过程中变更设计是行业常态，根据双方的多次竣工验收记录可知，被上诉人对于案涉工程不符合设计图纸是明知、默认且接受的，例如：在2015年土建部分竣工验收记录表中有被上诉人的人员孟从银在多张验收表上签写“现场施工已完成，大部分与原设计不符，且无设计变更，最终结算需重新上报清单”，对于合同约定不一致部分采取重新核价方式处理，验收表中写明“道牙石与设计不符双方协商重新核价”，在2015年12月3日水电部分工程竣工验收表中也写明“竣工图与现场实物不符的必须以现场为准绘制竣工图”；2、部分工程虽不符合设计图纸要求，但并不是整体存在安全质量隐患问题，与“质量不合格”工程是有显著差异和区别的，应当区别对待，涉案工程施工完成后的效果符合并满足被上诉人的合同目的，被上诉人并没有因此遭受损失，也没有增加额外的义务，即使被上诉人主张该部分工程不合格，需进行整改，但在双方约定的《经典天成二期景观工程整改及付款协议书》中也已经明确项目的全部整改费用为74万元，扣除该部分款项后的其余款项，被上诉人应全额支付；3、案涉工程被上诉人早已接收并投入使用，一审未考虑到该部分工程并不是质量不合格而导致的全部不能使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，被上诉人擅自使用后又以使用部分质量不符合抗辩理由依法应不予支持；4、被上诉人一方面接收并使用案涉工程，享受案涉工程带来的价值，另一方面又以案涉工程竣工验收不合格为由拒绝向上诉人支付款项，明显不符合诚实信用原则，被上诉人声称工程需进行整改，但长达5年之久，被上诉人从未对案涉工程进行整改过，可见工程是满足被上诉人需求的，上诉人承建涉案工程投入了大量成本，在非出现质量隐患等原则性问题导致工程确实无法投入使用的情况下，被上诉人已经实际使用案涉工程并享受其带来的价值，无论是要求案涉工程进行拆除或是案涉工程价款全部不予支持，均是违背社会主义市场经济价值及法律所倡导的公平原则的，因此，一审法院就案涉工程价款作出全部不予支持的判决属于基本认定事实不清和适用法律错误；5、一审判决结果就《司法鉴定书》中第三项“原告超出图纸范围施工但无被告签证单”的认定适用法律错误，就该部分工程款项，庭审中被上诉人已经明确表示遵从（2019）黔0102民初961号民事判决对该部分的认定，且就“原告诉请超出图纸施工范围但无被告签证单”愿意接收，一审法院却对上诉人的真实意思表示进行曲解和变更，依据自由裁量权主观判断，认定上诉人与被上诉人就该部分工程款的承担比例，损害了上诉人的合法权益，违背了公平原则，属于适用法律错误，案涉工程虽超出图纸范围施工，但被上诉人对该合同外的绿化工程已经接收并投入使用，合同约定工程量按实际结算，故该部分应该计入实际工程量，被上诉人拒绝支付且未举证证明上诉人该合同外投入属于恶意且损害被上诉人利益，被上诉人应就其客观上已经使用并享受其价值的案涉合同外工程向上诉人支付全部款项；6、被上诉人曾要求上诉人进行整改的内容与鉴定意见中不符合设计部分并非同一内容。被上诉人贵州广嘉房地产开发有限公司答辩称，上诉人的上诉理由均不能成立，一期的情况与二期是不一样的，上诉人以一期作为惯例来主张二期的变更得到了被上诉人的认可的理由是不成立的，上诉人没有设计变更的签证，上诉人至今没有把竣工图交给被上诉人，没有按照合同约定的内容履行。鉴定是双方都同意了的，一致选取鉴定机构进行鉴定，鉴定结果作出后双方均无异议，现在上诉人提出对鉴定结果有异议，不能成为其上诉理由。关于整改问题，双方召开了会议，被上诉人支付给上诉人150万元，要求上诉人必须整改完毕，上诉人一直没有去整改，上诉人称其进行了整改，但一直都存在问题，双方签订的合同已经解除，上诉人没有在规定时间内对合同解除提出异议，虽然在最后三天向法院提起诉讼，但后来又撤回了。重庆宏兴园林工程有限公司向一审法院起诉请求：1、确认被告于2016年12月21日制发的《关于解除合同的通知函》无效；2、被告支付原告工程款200万元；3、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第2项诉讼请求为：判决被告支付原告工程款6,820,981元及逾期利息（以6,820,981元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准从2015年8月18日计算至付清上述款项之日止）。一审法院认定事实：2013年12月2日，原告重庆宏兴园林工程有限公司（乙方）与被告贵州广嘉房地产开发有限公司（甲方）签订《龙洞堡见龙洞路住宅小区二期景观工程施工合同》，约定：贵阳龙洞堡见龙洞路住宅小区项目二期绿化工程，暂定造价1,380万元，结算时综合单价（包含措施费、二次转运等所有费用）不作调整，工程量按实际结算。乙方承包范围的各分部分项工程，按设计图纸、设计变更、规范规程、验收标准、以及地方的有关规定、甲方要求进行施工和验收，如未达到此标准，乙方应采取措施在规定工期内进行整改，如规定时间内整改仍达不到要求，乙方须向甲方支付相当于上述不合格工作范围对应合同价款作为违约金，甲方有权委托第三方完成上述工作内容，发生的所有费用（另加20%的管理费）由乙方承担，甲方在支付乙方的工程款项中扣除，工程质量达不到约定标准的部分，乙方应按甲方和监理的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。工程具备竣工验收条件（分区合格），乙方按国家工程竣工验收有关规定，提前15日向监理公司提供完整竣工资料、竣工验收报告，监理公司认为符合验收条件后组织甲方及相关单位验收，不合格处必须整改并达到复验合格标准。2015年6月5日，原告重庆宏兴园林工程有限公司（乙方）与被告贵州广嘉房地产开发有限公司（甲方）签订《经典天成二期景观工程整改及付款协议书》，约定：乙方立即对二期工程进行全面的质量缺陷的排查及整改工作，确保在2015年6月30日前完成2015年6月8日甲方提供的排查清单的全部整改工作及之后检查中必须整改的工作，乙方在2015年6月30日还未完成的整改工作将由甲方委托第三方施工单位进行整改，第三方整改发生的费用由甲方代乙方支付给第三方，甲方另外收取整改费用30%管理费，并在乙方工程结算款中扣除，根据《合同》乙方完成全部工程缺陷整改工作，达到工程全部完工目标，甲方支付乙方工程款进度款计194万元，由于乙方整改工作尚未完成，为鼓励乙方加快整改进度，甲方将以上进度款分两次支付给乙方，自本协议签订后支付120万元，乙方整改工作全部完成后5日内支付74万元，如果乙方仍未完成全部整改工作，第二笔74万元工程款将作为第三方施工单位的整改费用，由于第三方的整改工作由甲方负责管理，甲方收取第三方整改费用30%管理费，待第三方完成结算后多退少补。2016年12月21日，被告贵州广嘉房地产开发有限公司向原告重庆宏兴园林工程有限公司发送了《关于解除合同的通知函》，载明：你单位承建我公司“贵阳龙洞堡见龙洞路住宅小区项目二期绿化工程”，于2013年3月正式进场施工至2014年12月30日小区交房。在你单位施工的范围内存在水电工程不合格，乔木规格与施工图不符且部分存活率低，未按设计图进行施工等情形，严重影响项目整体形象及我公司对业主应尽义务的履行。由于你单位未全面履行合同义务，根据我公司与你单位签订的合同第十七章第3.3.2条的约定，我公司通知你单位解除双方于2013年12月2日签订的《龙洞堡见龙洞路住宅小区二期景观工程施工合同》。被告贵州广嘉房地产开发有限公司向原告重庆宏兴园林工程有限公司共计支付工程款8,154,230.06元。诉讼过程中，原告重庆宏兴园林工程有限公司申请对工程价款进行鉴定。经鉴定，按图纸施工且工程合格的金额为7,757,488.94元，在图纸范围内施工但不符合图纸设计要求的金额为4,600,214.56元，超出图纸范围施工但无被告签证单的金额为2,440,377.82元，不符合图纸设计要求，被告自行整改需要的拆除金额为143,996.48元。审理中一审法院就双方争议部分是否需要进行整改或者拆除征求双方意见，原告陈述：后期一直进行整改，系被告原因导致整改未完成，被告已认可原告的整改，不存在整改问题。超出部分图纸部分2,440,377.82元被告同意接收的，要求整改也只能是扣除74万元进行整改，不可能进行其他整改。被告陈述：争议的第二部分（在图纸范围内施工但不符合图纸设计要求的）4,600,214.56元，要求原告整改后支付。超出图纸部分的款项2,440,377.82元，如原告自愿拆除就拆除，如不愿拆除可以整改，整改后被告愿意接收。一审法院认为，原告重庆宏兴园林工程有限公司与被告贵州广嘉房地产开发有限公司签订的《龙洞堡见龙洞路住宅小区二期景观工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。该合同约定原告存在违约情形时，被告有权要求解除合同，据此，被告以原告未全面履行合同义务构成违约为由，在2016年12月21日制作《关于解除合同的通知函》送达原告，原告如对此有异议，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，可以在接到通知之日起三个月内起诉要求确认解除合同的效力，但原告未在该期限内提出异议，且经鉴定有部分涉案工程不符合图纸设计要求，已构成违约，被告要求解除合同，有事实和法律依据，故对原告要求确认《关于解除合同的通知函》无效的请求，一审法院不予支持。关于原告主张的案涉工程价款问题：一、按图纸施工且工程合格部分的工程款7,757,488.94元，予以支持；二、在图纸范围内施工但不符合图纸设计要求部分的工程款4,600,214.56元，因该部分工程不符合设计要求，应当予以整改。因原告整改属于行为债务，在原告自愿且被告配合的基础上才有可能完成实现。现经一审法院释明，原告表示“后期一直进行整改，系被告原因导致整改未完成，被告已认可原告的整改，不存在整改问题。原告超出图纸部分，不可能进行其他整改。”，基于此，涉案工程在图纸范围内施工但不符合图纸设计要求部分客观上已不可能进行整改。原告亦未提供证据证明未完成整改系被告原因导致，应承担举证不能法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”以及第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”，依照上述规定，对原告主张的该部分工程款，一审法院依法不予支持。三、超出图纸范围施工但无被告签证单部分的工程款2,440,377.82元，虽然原告无证据证明增加的工程量得到了被告的同意，但被告表示愿意酌情支付部分款项，一审法院酌情按70%予以支持，即1,708,264.49元。综上，一审法院确认被告应付案涉工程总价款为9,465,753.43元（7,757,488.94元＋1,708,264.49元），扣除被告已支付的8,154,230.06元，被告还应支付1,311,523.37元。原告主张逾期利息，因被告承建工程不符合合同约定，构成违约，原被告双方对剩余应付工程款金额存在争议，需通过民事判决的形式予以明确，在最终结算结果未明确之前，被告无法进行付款，则被告未支付剩余工程款不构成逾期，故不需承担逾期利息。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、贵州广嘉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆宏兴园林工程有限公司工程款1,311,523.37元；二、驳回重庆宏兴园林工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22,800元，由重庆宏兴园林工程有限公司负担18,416元，贵州广嘉房地产开发有限公司负担4,384元；鉴定费373,550元，由重庆宏兴园林工程有限公司、贵州广嘉房地产开发有限公司各负担一半。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另经本院询问，双方当事人认可未办理工程移交手续。被上诉人称因为业主入住，对案涉工程进行了临时管理，未安排第三方进行过整改。被上诉人认可施工现场有被上诉人的管理人员进行管理，有监理在场履行监理职责。被上诉人认可共计进行过四次整改，被上诉人称不是一次性告知上诉人施工存在的问题，都是发现问题后告知上诉人。上诉人双方均认可一审采纳的鉴定意见是依据实际完成的工程状况所作，双方对鉴定的造价金额无异议，只是对争议部分工程款，即在图纸范围内施工但不符合图纸设计要求部分，以及超出图纸范围施工但无被告签证单部分是否应当支付工程款存在争议。本院认为，上诉人对一审判决认定合同已解除未明确提出异议，故本院对该事实予以确认。根据一审法院委托有资质的第三方所作鉴定，关于案涉工程的造价，按图纸施工且工程合格的金额为7,757,488.94元，在图纸范围内施工但不符合图纸设计要求的金额为4,600,214.56元，超出图纸范围施工但无被告签证单的金额为2,440,377.82元，现双方当事人对鉴定方式、工程款金额未提出异议，故本院将该鉴定意见作为定案依据。二审中，经本院询问，双方确认该鉴定意见是依据实际完成的工程状况所作，双方对鉴定的造价金额无异议，只是对争议部分，即在图纸范围内施工但不符合图纸设计要求部分，以及超出图纸范围施工但无被告签证单部分是否应当支付工程款存在争议，故本案二审争议焦点为：被上诉人是否应当支付上诉人在图纸范围内施工但不符合图纸设计要求部分，以及超出图纸范围施工但无被告签证单部分的工程款。根据本案查明的事实，上诉人施工的案涉工程确实存在部分项目未按设计施工以及超出图纸范围新增施工项目部分，客观上与原设计并不相符，上诉人未按规范办理施工变更签证，现上诉人主张其变更施工内容系根据被上诉人的要求所作，但被上诉人对此不予认可，上诉人本案提交的证据亦不足以证明该事实，上诉人应自行承担不利后果，考虑到被上诉人在施工现场安排有管理人员、监理人员，被上诉人自身亦存在管理疏漏的问题，故对于案涉工程出现未按图纸施工与超出图纸范围施工的问题，被上诉人亦具有一定过错。案涉工程未办理竣工验收，双方当事人之间亦未办理工程移交手续，案涉景观工程作为被上诉人所开发的房地产项目的附属设施客观上系被上诉人向购房人交付内容的组成部分，被上诉人已向购房人履行交房义务，实际获取了工程利益，因此，即使本案双方当事人未办理工程移交手续，亦应认定为被上诉人事实上已接收使用工程。案涉工程未经竣工验收即由被上诉人擅自投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，被上诉人本应据实支付工程款，但考虑到案涉工程系以绿化工程为主的景观工程，不同于一般建筑工程，被上诉人为了向购房人履行及时交付房屋的义务，擅自接收使用案涉景观工程具有一定合理性。购房人收房后对案涉景观工程再行开展整改工作亦存在诸多不便，现案涉工程已接收使用多年，再行整改亦不现实，上诉人一审亦表示其无法进行整改，以公平原则为基础综合考虑，本院在维持一审判决就超出图纸范围施工部分酌情按70%支付工程款的情况下，对于上诉人在图纸范围内施工但不符合图纸设计要求部分，酌情按该部分鉴定的造价金额的50%判决被上诉人支付工程款2,300,107.28元。双方当事人对一审判决认定的已付工程款金额8,154,230.06元未提出异议，本院予以确认，现被上诉人应支付上诉人的工程款共计7,757,488.94元＋2,300,107.28元+1,708,264.49元-8,154,230.06元=3,611,630.65元。一审未予支持上诉人的利息诉请，上诉人对此未明确提出异议，另考虑到本案双方当事人在履行合同过程中均存在过错，且本案工程款系综合考虑案情后酌情予以认定，故本院对工程款利息亦不予支持。综上所述，上诉人重庆宏兴园林工程有限公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初14486号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初14486号民事判决第一项为：贵州广嘉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆宏兴园林工程有限公司工程款3,611,630.65元；三、驳回重庆宏兴园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22,800元，由重庆宏兴园林工程有限公司负担10,716元，贵州广嘉房地产开发有限公司负担12,084元；鉴定费373,550元，由重庆宏兴园林工程有限公司负担175,568元，贵州广嘉房地产开发有限公司负担197,982元；二审案件受理费22,800元，由重庆宏兴园林工程有限公司负担10,716元，贵州广嘉房地产开发有限公司负担12,084元。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年九月三十日书记员 帅艳芷