江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏08民1969号 上诉人（原审被告）：朱玉宝，男，1968年7月17日出生，汉族，住淮安市淮安区。 委托诉讼代理人：万**，江苏和成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈乔平，男，1964年10月15日出生，汉族，住金湖县。 委托诉讼代理人：朱爱华，江苏金胜来律师事务所律师。 上诉人朱玉宝因与被上诉人陈乔平建设工程施工合同纠纷一案，不服金湖县人民法院（2020）苏0831民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱玉宝上诉请求：撤销一审判决，并依法驳回被上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方于2017年10月30日签订的《金湖尧文化体验区项目工程承包合同》不包含东驿站工程，且为无效合同。在（2019）苏0831民初714号案件中的结算单足以证明双方的工程款已经结算，并已处理完毕。2、被上诉人与黄景堂签订的班组内部承包协议无效，且未实际履行，上诉人依照实际情况与黄景堂进行结算符合法律规定，也符合保护实际施工人合法权益的要求。3、被上诉人从转包中获取的利益不符合法律原则和相关立法本意，建筑法及相关法律均禁止违法转包，被上诉人在未履行与黄景堂签订的班组内部承包协议的情况下主张东驿站工程转包的差价款违背法律规定。 陈乔平辩称：1、上诉人与被上诉人签订的补充协议第五条明确注明了东驿站工程，该工程的工程款在扣除被上诉人与黄景堂协议款项以外的部分归被上诉人所有，用于补贴尧文化体验区1号、2号房的工资，因此，上诉人认为双方合同中不包含东驿站工程不能成立。对于上诉人提出的（2019）苏0831民初714号案件中的结算单，上诉人从未出示该结算单原件，法院也未采信该结算单，故上诉人提出的双方工程款已经结算并处理完毕的上诉理由不能成立。2、不管被上诉人与黄景堂之间的协议是否有效，不影响上诉人与被上诉人之间结算条款的约定及履行。被上诉人与黄景堂协议约定东驿站工程的工程款为每平方米200元，而双方在补充协议中又约定了东驿站工程在扣除被上诉人与黄景堂协议价款以外部分归被上诉人，因此东驿站工程双方约定的款项不止200元，上诉人一审提供的材料可以证明应为每平方米240元，故超出200元部分应归被上诉人所有。虽一审判决认定超出部分为每平方米36元，但上诉人提出的相关上诉理由不能成立，被上诉人不存在获取不法利益。即使双方之间协议无效，但结算条款仍适用，且超出部分的款项用于不同被上诉人的工资。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 陈乔平向一审法院起诉请求：1.依法判决朱玉宝立即向陈乔平给付工程款262362元，并自起诉之日起至实际付款之日，按照银行同期贷款利率标准的1.5倍承担逾期付款利息；2.本案诉讼费用、保全费及保函保费由朱玉宝承担。 一审法院认定事实：2017年10月30日，陈乔平与朱玉宝签订金湖尧文化体验区项目工程承包合同一份，约定：朱玉宝将金湖尧文化体验区（尧文化村1号和2号）木工主体结构及二次结构工程以包工包料的形式承包给陈乔平施工，工程范围包括正负零以下的基础立模以及二次结构立模和散水地立模。工程建筑面积按照图纸上标注的实际建筑面积，单价每平方米236元；2017年11月10日，陈乔平与案外人黄景堂签订班组内部承包协议一份，约定：陈乔平将夹沟乡东大堤处（即案涉夹沟东驿站工程）的木工主体所有工程以及二次结构木工工程以包清工的形式分包给黄景堂施工，工程按实做面积计算，单价200元/平方米；2018年3月15日，陈乔平与朱玉宝签订补充协议一份，其中协议第5条约定：夹沟东驿站工程扣除陈乔平和黄景堂签订协议价款以外归陈乔平所得，用于补贴尧文化体验区1号、2号房的工资；第6条约定：尧文化村2号房塔吊没有工作的地方，朱玉宝一次性补贴1万元用于发工资；朱玉宝与案外人黄景堂就夹沟东驿站工程及栈桥工程已结算，其中夹沟东驿站工程面积1265平方米，单价200元/平方米，栈桥330平方米，单价240元/平方米；金湖县人民法院（2019）苏0831民初714号案件中针对本案涉及的1万元塔吊补贴及正负零以下材料款和陈乔平主张的用于夹沟东驿站工程材料款42362元并未作出实际处理。 本案存在争议的事实一审法院认定如下：1.朱玉宝抗辩夹沟东驿站工程实际由案外人黄景堂施工，对此一审法院予以确认。结合2018年3月15日朱玉宝与陈乔平签订的“补充协议”的内容和2017年11月10日陈乔平与案外人黄景堂签订的“班组内部承包协议”可以佐证夹沟东驿站工程系朱玉宝发包给陈乔平施工，陈乔平后又将该工程转包给案外人黄景堂施工，案外人黄景堂直接从朱玉宝处承包的事实不能成立；2.朱玉宝与案外人黄景堂就夹沟东驿站工程确已结算，但结算价格并非案外人黄景堂和朱玉宝在（2019）苏0831民初714号案件庭审过程中所称的240元/平方米，而是200元/平方米；3.陈乔平称夹沟东驿站工程包括栈桥工程330平方米在内，但朱玉宝及实际施工人黄景堂均予以否认，一审法院认为陈乔平对此有举证完备之责任，鉴于陈乔平提交的书证均不能充分证明栈桥工程在朱玉宝将夹沟东驿站工程发包给陈乔平施工时就已存在且系一体，加之一审法院注意到朱玉宝和案外人黄景堂在结算时将夹沟东驿站工程和栈桥工程分别以200元/平方米和240元/平方米单独结算，此举亦可反证栈桥工程330平方米在朱玉宝将夹沟东驿站工程发包给陈乔平施工时并未涉及，故一审法院认定栈桥工程330平方米并不在朱玉宝发包给陈乔平施工范围之内；4.陈乔平主张其垫付42362元材料款在夹沟东驿站工程上，并提交了案外人宗序德的三张送货单（该送货单上均注明陈乔平工地或陈乔平夹沟工地）及案外人黄景堂出具清单一份，该份清单上总计金额为“42362元”的材料款所列明的11月13日宗老板…。计33832元和11月23日…。计8530元与陈乔平提交的三份送货单上的日期和金额吻合，结合案外人黄景堂系夹沟东驿站工程的实际施工人，陈乔平该项主张予以采信，但根据一审法院与案外人宗序德所做谈话笔录可以反映出如下内容：陈乔平虽与宗序德就上述款项结账，但最终经三方会账，朱玉宝最终承担上述款项的给付责任，并向案外人宗序德出具欠据，陈乔平并未实际支付宗序德款项且朱玉宝目前也尚未给付宗序德上述款项，但宗序德已自认该款项仅会要求朱玉宝给付，不会再要求陈乔平给付。 本案一审争议焦点如下：一、2017年10月30日，陈乔平与朱玉宝双方签订的工程承包合同及2018年3月15日签订的“补充协议”的效力如何确定；二、夹沟东驿站工程依据2018年3月15日“补充协议”，朱玉宝实际应给付陈乔平工程款的数额是多少；三、朱玉宝是否应当给付陈乔平材料款42362元。 一审法院认为，关于第一个争议焦点，朱玉宝挂靠江苏金建建设集团有限公司与发包方签订的建设工程施工合同属于无效合同，之后其又将工程违法分包给无任何资质的陈乔平施工，故2017年10月30日陈乔平与朱玉宝双方签订的工程承包合同及2018年3月15日签订的“补充协议”均属于无效合同，但涉案工程早已实际使用，应视为工程质量合格，在建设工程质量合格的前提下，陈乔平请求参照上述合同约定支付工程价款，应予支持。 关于第二个争议焦点，2018年3月15日“补充协议”第六条已约定朱玉宝给予陈乔平塔吊补贴1万元应予以兑现，第五条约定“夹沟东驿站工程扣除乙方（即原告）和黄景堂签订协议价款以外归乙方所得，用于补贴尧文化体验区1号、2号房的工资”，现已查明，夹沟东驿站工程朱玉宝越过陈乔平直接与实际施工人黄景堂结算，结算价格为200元/平方米，而陈乔平将上述工程转包给黄景堂施工时亦是200元/平方米，夹沟东驿站工程总面积为1265平方米。案外人王守东陈述朱玉宝将上述工程发包给陈乔平的价格为包工包料240元/平方米，但仅为孤证。鉴于朱玉宝代理人提交的代理意见中认为在陈乔平与案外人黄景堂之间的协议实际履行及2018年3月15日“补充协议”有效的前提下，朱玉宝与陈乔平就夹沟东驿站工程约定的单价为236元/平方米。一审法院认为，首先陈乔平与案外人黄景堂之间的协议是否实际履行的举证责任在朱玉宝方，在陈乔平提供其与案外人黄景堂所签“班组内部承包协议”和2018年3月15日陈乔平与朱玉宝双方签订的“补充协议”后，根据两份协议的内容推断，可以认定陈乔平已初步举证完备，其与案外人黄景堂之间的协议已实际履行，朱玉宝若主张未实际履行，应提供确凿有效的证据予以佐证，否则应承担举证不能的法律后果；其次，2018年3月15日“补充协议”虽归属于无效，但作为2017年10月30日陈乔平与朱玉宝双方签订的工程承包合同的补充协议，该协议中关于结算的条款在工程质量合格的前提下应予以参照适用。综上，一审法院认定朱玉宝将案涉夹沟东驿站工程发包给陈乔平施工的单价为包工包料236元/平方米。根据2018年3月15日“补充协议”第五条约定，朱玉宝应给付该工程的工程款为36元/平方米*1265平方米=45540元，根据“补充协议”第六条约定，朱玉宝应给付陈乔平塔吊补贴1万元，合计55540元。 栈桥工程，一审法院已认定不在朱玉宝发包给陈乔平施工的范围内，故不适用2018年3月15日“补充协议”第五条之约定。 关于第三个争议焦点，一审法院虽认定夹沟东驿站工程中陈乔平赊欠案外人宗序德材料款三笔合计为42362元，但经核实，陈乔平本人并未实际支出上述材料款项给案外人宗序德，而是经三方会账，由朱玉宝承担了上述材料款的还款责任，并出具了欠据给案外人宗序德，且案外人宗序德已明确表示不会向陈乔平索要上述款项，其只会向朱玉宝主张上述债权。综上，陈乔平虽赊欠产生材料款给付的负担，但上述负担已由朱玉宝承担且债权人不会向其主张由其负担，陈乔平在此过程中无任何利益损失或权利负担，故其向朱玉宝主张夹沟东驿站工程中的材料款42362元，不予支持。 陈乔平提出对金湖尧文化体验区（尧文化村1号和2号）正负零以下材料价值进行鉴定，但陈乔平在本案中提交的与正负零以下材料相关的证据和在（2019）苏0831民初714号案件中提交的证据一致，并无任何其他新证据提交，且案外人王守东的谈话笔录中也坦承在涉案工程中正负零以下材料完全可以二次使用在正负零以上的工程中。一审法院注意到陈乔平施工的内容为金湖尧文化体验区（尧文化村1号和2号）木工主体结构及二次结构工程，通过经验常识亦可判断在正负零以下工程所使用的木方和模板，完全可以在正负零以上的工程内容中重复使用。而陈乔平遗留在工地上的木方和模板全部已为朱玉宝所处置，且（2019）苏0831民初714号民事判决书已对上述木方和模板的价值进行了认定并作出了判决，经淮安市中级人民法院二审维持上述判决，除非陈乔平另行举证证明正负零以下材料与遗留在工地上的木方和模板并未混同且亦为朱玉宝所处置，否则本案中对正负零以下所需材料价值进行鉴定并无任何必要，陈乔平可在相关证据完备后另案主张正负零以下材料价值部分。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、朱玉宝于判决发生法律效力之日起十日给付陈乔平工程款多付工程款55540元；二、驳回陈乔平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5235元，减半收取2618元，由陈乔平负担2064元，朱玉宝负担554元。 二审中，双方均未提交新证据。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，虽陈乔平与朱玉宝于2017年10月30日签订的《金湖尧文化体验区项目工程承包合同》中没有细化具体列明包含哪些工程，但双方于2018年3月15日签订的补充协议第五条约定“夹沟东驿站工程扣除乙方和黄景堂签订协议价款以外归乙方所得，用于补贴尧文化体验区1号、2号房的工资”，证明了双方于2017年10月30日签订的《金湖尧文化体验区项目工程承包合同》是包含东驿站工程的，上诉人称不包含夹沟东驿站工程的上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。 上诉人称在（2019）苏0831民初714号案件中的结算单足以证明双方的工程款已经结算并已处理完毕，经查，（2019）苏0831民初714号案件对于本案涉及的1万元塔吊补贴、正负零以下材料款、陈乔平主张的用于夹沟东驿站工程材料款42362元以及夹沟东驿站应当补偿工程差距60000元，并未作出实际处理，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 朱玉宝称陈乔平与案外人黄景堂的协议没有实际履行，但未能提供有效证据予以证明。朱玉宝违法分包给无资质的陈乔平施工，陈乔平又将夹沟乡东大堤处（即案涉夹沟东驿站工程）的木工主体所有工程以及二次结构木工工程以包清工的形式分包给黄景堂施工，故陈乔平与黄景堂签订的班组内部承包协议应属于无效合同，但涉案工程早已实际使用，应视为工程质量合格，在建设工程质量合格的前提下，陈乔平请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。另，虽在夹沟东驿站工程中，陈乔平赊欠案外人宗序德材料款三笔合计42362元，经三方会账后，由朱玉宝承担了上述材料款的还款责任，但亦佐证了陈乔平参与了夹沟东驿站工程，履行其与黄景堂的协议。因此，上诉人称被上诉人与黄景堂签订的班组内部承包协议无效，且未实际履行的情况下主张东驿站工程转包的差价款违背法律规定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人朱玉宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1188.5元，由上诉人朱玉宝负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 江东新 审 判 员 梁新星 审 判 员 马玉宝 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 钟 岩 书 记 员 陶晓航