辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6246号上诉人（原审原告）：大连尖峰时代广告传媒有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区秀岭街13号2单元3层1号。法定代表人：代士娟，该公司经理。委托诉讼代理人：刘涛，辽宁三讼律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔涛，辽宁三讼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王雪磊，男，汉族，1993年11月4日生，户籍地河南省沈丘县，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：苏环海，辽宁利金律师事务所律师。上诉人大连尖峰时代广告传媒有限公司因与被上诉人王雪磊劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初2740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。大连尖峰时代广告传媒有限公司上诉请求：一、请求撤销一审民事判决；二、改判确认上诉人与被上诉人自2019年7月1日至2019年11月24日期间不存在劳动关系；三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，被上诉人工作时间不固定，具有短期性、临时性的特点，上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系。一、2016年开始，被上诉人通过于文昌帮上诉人或其他公司干些暂时性的活，干一笔活就结算报酬，这是被上诉人与于文昌之间一直存在的合作惯例。二、原审判决一直强调于文昌“监事”的身份，但是公司法并未规定监事有代表公司与他人建立劳动关系的职权，而且上诉人一直也未赋予于文昌有权代表上诉人与他人建立劳动关系。被上诉人的报酬一直都是于文昌个人根据承揽的业务完成情况向被上诉人支付，上诉人从未通过自己的账户向被上诉人支付过报酬。三、本案中，上诉人确实无考勤记录，这是因为上诉人单位并不存在提供固定长期劳动的劳动者，临时雇佣的工人不受工作时间的约束，上诉人没有制作考勤记录的必要，因此本案不属于单位掌握考勤记录不提供的情况，不应简单适用单位不提供的承担不利后果的规定，而且被上诉人也自述工作时间不固定。王雪磊辩称,不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院依照相关证据驳回上诉人的上诉请求。大连尖峰时代广告传媒有限公司向一审法院起诉请求：判决确认原告与被告自2019年7月1日至2019年11月24日期间不存在劳动关系。一审法院认定事实：1.被告于2017年7月1日起在原告处工作，从事广告喷绘及室外安装工作，双方未签订书面劳动合同，工资口头约定为每月5000元，原告未给被告缴纳社会保险。被告于2019年11月24日在工作期间受伤，之后再未向原告提供劳动。2.代士娟为原告的法定代表人，于文昌为监事。原告的经营范围包括：经营广告业务，牌匾设计、安装，楼宇亮化工程施工，涂装工程施工，展览展示服务，电脑图文设计，摄像服务，装饰装修工程设计、施工，文体活动策划，国内一般贸易。3.被告于2019年11月24日在工作中受伤，入住大连市中心医院诊疗。被告提供的住院病案中记载，工作单位及地址为“大连尖峰广告”，联系人为于文昌。入院记录“病史”部分，于文昌作为患者委托人确认签字。于文昌为被告垫付了部分医疗费用。4.被告提供微信转账截图显示，原告向被告支付工资：2019年8月9日支付5300元，2019年9月13日支付5000元，2019年10月12日支付5920元。其中2019年8月9日转账的微信头像体现“大连尖峰”字样，微信名为“尖峰广告”（微信号为×××）。原告认可上述款项系原告监事于文昌向被告支付。5.被告提供其母亲刘玉荣与原告监事于文昌的对话录音，录音中刘玉荣问“王雪磊给你干活，多久了，几个月了？”，于文昌回答“三、四个月了”……“对，7月份来的，7月1号，2号到的大连的”。6.2020年1月2日,被告因确认劳动关系与原告发生争议,向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2020年3月19日做出甘劳人仲案字（2020）第016号仲裁裁决书,裁决:申请人与被申请人自2019年7月1日至2019年11月24日期间存在劳动关系。原告不服,诉至一审法院。本案已经仲裁前置。一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中,首先，原、被告均是符合上述法律规定的劳动关系的主体,被告从事的广告喷绘及室外安装是原告的业务组成部分。第二，被告受原告的劳动管理，被告从事原告安排的有报酬的劳动。从被告提供的录音可以看出，原告认可被告自2019年7月起为原告提供劳动，并已工作三、四个月，而非原告在庭审中所主张的被告从事的系临时性工作。且通过被告举证的微信转账记录可以看出，原告向被告支付工资的时间及金额均符合按月支付工资的规律。第三，原告监事于文昌在被告受伤后，垫付了相关的医疗费用。综上所述,被告在庭审过程中提供的证据可以形成完整的证据链条,符合劳动关系成立的构成要件,可以认定原、被告之间存在劳动关系。关于劳动关系成立时间。被告主张自2019年7月1日起建立劳动关系。一审法院认为，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。原告作为用人单位，并未提交人员名册、考勤记录等法律规定属于用人单位掌握管理的证据，因此应由原告承担相应的不利后果。故，对于被告主张双方自2019年7月1日起建立劳动关系，一审法院予以采纳。被告于2019年11月24日在工作中受伤，故，一审法院认定原、被告自2019年7月1日至2019年11月24日期间存在劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，一审法院判决如下：一、驳回原告大连尖峰时代广告传媒有限公司的全部诉讼请求。二、原告大连尖峰时代广告传媒有限公司与被告王雪磊自2019年7月1日至2019年11月24日期间存在劳动关系。案件受理费5元（原告已预付），由原告大连尖峰时代广告传媒有限公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。本案中，上诉人与被上诉人均是符合法律规定的劳动关系的主体,被上诉人从事的广告喷绘及室外安装是上诉人公司的业务组成部分。上诉人认可被上诉人自2019年7月起为其提供劳动，并已工作三、四个月，上诉人向被上诉人支付工资。被上诉人受伤后，上诉人公司监事于文昌垫付了相关的医疗费用。被上诉人住院病案中记载，工作单位及地址为“大连尖峰广告”，联系人为于文昌。本案中，上诉人作为用人单位，并未提交人员名册、考勤记录等法律规定属于用人单位掌握管理的证据，应承担相应的不利后果。一审法院认定上诉人与被上诉人自2019年7月1日至2019年11月24日期间存在劳动关系符合法律规定，本院予以维持。综上所述，大连尖峰时代广告传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连尖峰时代广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  曾国救审判员  苏 娓二〇二〇年九月二十四日书记员  朱彦锡附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。