黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终177号上诉人（原审原告）：翟丽英，女，1978年11月28日出生，汉族，系退职教师，住黑龙江省七台河市桃山区。委托诉讼代理人：翟立君，女，1985年5月1日出生，公民身份号码230903198505011424，汉族，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师，现住哈尔滨市南岗区（与翟丽英系姐妹关系）。被上诉人（原审被告）：河北乙仁堂生物科技有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区维明大街恒大公寓4号楼2单元1305室。法定代表人：李振生，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：七台河市桃山区乙连保健食品店，住所地黑龙江省七台河市桃山区旭日街227号。负责人：张志国，系该店经营者。被上诉人（原审被告）:张志国，男，1975年9月1日出生，汉族，系七台河市桃山区乙连保健食品店业主，现住黑龙江省七台河市新兴区。上诉人翟丽英与被上诉人河北乙仁堂生物科技有限公司（以下简称乙仁堂生物公司）、七台河市桃山区乙连保健食品店（以下简称乙连保健食品店）、张志国买卖合同纠纷一案，不服桃山区人民法院（2019）黑0903民初2073号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月2日立案后,依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人翟丽英及委托诉讼代理人翟立君，被上诉人乙连保健食品店经营者张志国到庭参加诉讼。被告乙仁堂生物公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。翟立英上诉请求：1、撤销桃山区人民法院(2019)黑0903民初2073号民事判决。2、依法改判被上诉人退还上诉人购买产品的费用8,160.00元,赔偿上诉人三倍货款24,480.00元,共计32,640.00元。3、一审、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由:上诉人认为原审法院遗漏并写错了原告提起诉讼的主要事实及理由,且在程序、事实认定及适用法律皆存在严重错误,理由如下:一、原审法院遗漏并写错了原告提起诉讼的事实及理由,判决书中对争议的事实及理由亦认定错误,原审法院存在严重程序错误。原审原告诉讼请求是基于三被告虚假宣传依法应退一赔三(原审起诉状第二页原告在起诉状中明确写到:“依据《中华人民共和国广告法》第十八“保健食品广告不得含有下列内容:(一)表示功效、安全性的断言或者保证:(二)涉及疾病预防、治疗功能";《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款规定:“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息,应当真实、全面,不得作虚假或者引人误解的宣传。”;第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。"《最高人民法院关于贯彻执行翟立英一审诉讼请求：1.要求被告退还购买产品价款8160.00元，并以价款三倍赔偿损失；2.被告承担诉讼费。事实与理由：2018年，原告肠炎发作，在久治不愈情况下经人推荐，参加乙仁堂生物公司的经销商乙连保健食品店的宣讲，期间乙连保健食品店的经营者及乙仁堂生物公司产品宣传册上对其销售的乙连系列产品进行了大量虚假宣传，声称其产品具有“清除身体毒素，畅通代谢通道，激活人体机能，调节身体平衡，补充所需营养，加速人体修复，提高免疫机能等功效，服用后可以治疗原告多年不愈的肠炎”。原告信以为真，在被告处购买乙连系列产品，价款8160.00元。原告服用该产品及现场排毒过后，发现肠炎并没有得到有效缓解，原告服用非但不能对病情起到治疗作用，更耽误病情导致恶化。乙仁堂生物科技公司经合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面异议，视为自愿放弃抗辩等一切诉讼权利。乙连保健食品店、张志国一审辩称，首先，原告在诉状中提到其服用了乙连公司的产品及现场排毒过后，发现并没有得到有效的缓解，而且耽误了病情，导致病情恶化。在第一次起诉庭审当中，原告并不能提供有效的证据材料来证明是服用了乙连的产品之后对其造成的伤害，相反原告本人在第一次庭审现场时，承认了服用乙连公司产品和现场排毒的二十天当中让自己十一年久治不愈的肠炎（到店的时候每天要去厕所二十至三十余次，用了乙连的产品二十天效果为一天只需去四至五次），得到了很好的康复效果，但与原告诉称相互矛盾，被告不得不对原告的诚信和动机产生质疑。其次，原告依据三种法律条文和试行办法要求认定被告虚假宣传还有欺诈行为。其对此不予认可，原告承认有很明显的效果，产品手册也未体现夸大和虚假宣传；张志国在与原告丈夫通话时反复强调建议原告去权威的专科医院进行确诊，并不存在欺诈和哄骗原告的行为。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对原告提交的证据1-5，经被告乙连保健食品店、张志国质证对真实性均无异议，本院对证据的真实性予以确认并在卷佐证；原告提交的证据6，经被告乙连保健食品店、张志国质证清楚，本院认为该份证据系其他法院裁判文书，与本案无关，对该份证据不予采用。一审法院认定事实如下：2018年10月10日、10月25日，原告翟丽英经人介绍在被告乙连保健食品店购买了乙连系列产品及排毒疗程，价款为8,160.00元，分两次支付。原告服用了所购买产品及现场排毒。2019年1月4日，原告以产品责任纠纷为由将乙仁堂生物公司、乙连保健食品店、张志国和江苏欧莱特生物科技有限公司、青岛伸东矿液有限公司诉至本院，本院以翟丽英未举证证明该产品在原告服用后对其身体造成不良后果为由，做出（2019）黑0903民初25号民事判决书判定驳回翟立英诉讼请求；翟丽英于2019年8月20日再次以产品质量责任纠纷为由将乙仁堂生物公司、乙连保健食品店、张志国诉至本院，本院于2019年10月16日以此案重复诉讼为由做出（2019）黑0903民初1746号民事裁定书，判定驳回翟丽英起诉。2019年10月17日，翟丽英以买卖合同纠纷为由再次将乙仁堂生物公司、乙连保健食品店、张志国诉至本院。一审法院认为，原告翟丽英在被告乙连保健食品店购买商品，价款约定明确，虽未签订书面合同或协议，但被告张志国作为乙连保健食品店经营者收取价款及交付购买产品，原告与被告乙连保健食品店、张志国形成事实买卖合同关系，买卖合同成立生效。本案中，原告诉称购买服用被告乙仁堂生物公司生产并由乙连保健食品店、张志国出售的产品后，耽误病情导致病情恶化。根据谁主张、谁举证规则，应当由原告承担相应的举证责任证明被告存在违约行为，但未提供证据证明涉案产品存在瑕疵或被告存在违约行为，应当承担举证不能的法律后果。故原告要求被告退还产品价款及承担赔偿损失的请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告翟丽英的诉讼请求。案件受理费616.00元减半收取308.00元由原告翟丽英自行负担。经二审审理查明,一审认定的案件事实属实,本院对一审查明的事实予以确认。二审还查明，河北乙仁堂生物科技有限公司经营范围为：生物纳米材料的技术研发与咨询服务；家用环保产品、化妆品、保健食品、电子产品、日用百货、家用电器、太阳能热水器、针纺织品、酒、一类医疗器械、预包装食品的进出口、批发、零售。七台河市桃山区乙连保健食品店的经营者张志国向翟丽英推销河北乙仁堂生物科技有限公司生产的乙连系列产品乙连-矿元素（运动饮料）4瓶、乙连欧米伽1瓶、乙连通1盒、乙连几丁菊（食品名称平卧菊三七咀嚼片）3瓶，合计8,160.00元。翟丽英购买上述乙连系列产品目的系为治疗肠炎。乙连系列产品的推广宣传材料及张志国销售中有“溶解血栓、抗菌作用、预防高血压、起到药物达不到的作用、抑制癌细胞、高效杀菌，对结石、囊肿、结节、肌瘤，有渗透、泡发作用，抗菌作用、调解肠胃，毒素排出”等涉及疾病预防、治疗功能的用语。本案的争议焦点为:翟丽英是否属于消费者;乙仁堂生物公司、乙连保健食品店、张志国在向翟丽英销售乙连系列产品及排毒疗程过程中是否构成欺诈;乙仁堂生物公司、乙连保健食品店、张志国应承担何种责任。本院认为,河北乙仁堂生物科技有限公司无药品生产经营许可，七台河市桃山区乙连保健食品店的经营者张志国以河北乙仁堂生物科技有限公司产品宣传册及口头宣传乙连系列产品有预防疾病、治疗疾病的功效。翟丽英购买了张志国推销的河北乙仁堂生物科技有限公司生产的乙连系列产品并服用，系该产品的消费者。《中华人民共和国广告法》第十八“保健食品广告不得含有下列内容:(一)表示功效、安全性的断言或者保证；(二)涉及疾病预防、治疗功能"《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。”《中华人民共和国食品安全法》第三条规定:“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动,对社会和公众负责,保证食品安全,接受社会监督,承担社会责任。”第七十一条规定:“食品和食品添加剂的标签、说明书,不得含有虚假内容,不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条规定经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期等信息,应当真实、全面,不得作虚假或者引人误解的虚假宣传。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。”乙连系列产品系食品，说明书及推销中涉及疾病预防、治疗功能,违反法律的规定,系虚假宣传行为，误导翟丽英购买，构成了欺诈。上诉人翟丽英与被上诉人七台河市桃山区乙连保健食品店经营者张志国买卖合同行为应予撤销。上诉人翟丽英基于买卖合同法律关系提起诉讼与损害赔偿法律关系非同一法律关系，亦非重复诉讼。河北乙仁堂生物科技有限公司作为产品的生产者和销售经营者，七台河市桃山区乙连保健食品店作为产品的销售经营者，均有主观故意的欺诈行为，应共同承担返还价款及赔偿价款三倍损失的赔偿责任。张志国作为七台河市桃山区乙连保健食品店的个体经营者应承担赔偿责任。上诉人翟丽英上诉请求应予支持。一审适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十四条二款、第一百一十三条二款，《中华人民共和国食品安全法》第三条、第七十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销桃山区人民法院(2019)黑0903民初2073号民事判决；二、被上诉人河北乙仁堂生物科技有限公司、七台河市桃山区乙连保健食品店经营者张志国返还上诉人翟丽英货款8,160.00元，并赔偿损失24,480.00元，合计32,640.00元，于判决生效十日内给付。一审案件受理费308.00元，二审案件受理费616.00元，由河北乙仁堂生物科技有限公司、七台河市桃山区乙连保健食品店经营者张志国承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  孙燮文审判员  迟丽杰审判员  孙国军二〇二〇年九月一日法官助理张越然书记员孔繁雪