江苏省响水县人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0921刑初153号公诉机关江苏省响水县人民检察院。被告人欧海兵，男，1995年1月15日生，汉族，初中文化，无职业，户籍地江苏省响水县，住江苏省响水县。被告人欧海兵曾因犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，于2014年8月20日被响水县人民法院分别判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元，于2014年9月26日刑满释放；又因涉嫌开设赌场罪，于2018年12月7日被响水县公安局刑事拘留，2019年1月11日被该局取保候审，2020年1月29日经响水县人民检察院批准逮捕，同日由响水县公安局执行逮捕。现羁押于响水县看守所。辩护人毕兴华，江苏素彤律师事务所律师。响水县人民检察院以响检诉刑诉〔2020〕147号起诉书指控被告人欧海兵开设赌场一案，于2020年6月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法将简易程序转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。响水县人民检察院指派检察员施军出庭支持公诉。被告人欧海兵及辩护人毕兴华到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2016年初至2017年3月间，被告人欧海兵利用移动通讯终端与顾善品、成佃响（均另案处理）等人设立“四海游龙”微信群，与他人设立“清华”微信群用于赌博，通过“斗牛”等方式（以抢到的红包金额的数字相加）方式组织赌博活动，供顾卫卫、何雨楼、解双双等人赌博。陈某乙、高某（均已判决）的“机器人工作室”通过科技软件为被告人欧海兵微信赌博提供计分服务，获得服务费29万余元。2017年2月23日至3月9日间，被告人欧海兵与他人开设的“清华”赌博群，累计接受参赌人员投注赌资人民币239955947元。2017年3月9日，陈某乙、高某的“机器人工作室”被和县公安局依法查禁。案发后，被告人欧海兵如实供述自己的罪行；退出违法所得人民币30000元。为证实上述事实，公诉机关当庭出示受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、前科劣迹材料、数据汇总表等书证，证人陈某乙、高某、祝某、章某、吴某、周某、王某、陈某甲等人的证言，被告人欧海兵的供述和辩解，检查笔录、现场勘验笔录，辨认笔录，微信往来等电子数据等证据，并据此认为，被告人欧海兵与他人开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人欧海兵与他人共同故意实施开设赌场犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，是共同犯罪。被告人欧海兵在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款的规定，是主犯。被告人欧海兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年之内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，根据《中华人民共和囯刑法》第六十五条第一款的规定，是累犯，应当从重处罚。被告人欧海兵虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人欧海兵自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。被告人欧海兵对起诉指控的犯罪事实无异议。辩护人提出如下辩护意见：1、对于公诉机关指控的犯罪定性没有异议，但对指控的欧海兵接受赌资的2.39亿元存在事实认定不清，证据达不到确实充分的标准，根据疑罪从无和有利被告的原则，不应认定2.39亿的赌资作为量刑情节，而应当以网络赌博司法解释第一条第二款第一小项规定的抽头渔利数额来认定更为合理，本案被告人抽头渔利数额和比例在笔录中有交代，负责积分的陈某乙、周某等人的证言对清华群的抽头标准和每天抽头金额也有5%，每天五万左右，基本能够相互印证，误差不大，金额也合乎常理。以抽水金额来替代不合理的赌资作为量刑情节也更为合理。2、关于公诉机关引用两高网络赌博司法解释第八条的规定，其中明文规定赌资数额是“可以”按照点数来认定，而不是“应当”以点数来认定，本案如果机械的累计托和内庄的高额积分，完全不切实际，罪刑不相适应违背常理。3、公诉机关认定的赌资并非当场查获，缺乏2.39亿元积分直接对应的转账记录或微信记录和支付宝记录，根据公安机关提取的爵士微信号的流水，流水仅有一百多万。4、本案为网络赌博，核心的原始载体被被告人所销毁，本案的电子数据多从第三方取得，微信号也是他人身份证注册，因为欧海兵认罪认罚，配合公安机关调查，完全认可爵士账号是自己的，请求法院考虑到本案的网络范围的特殊性，对被告酌情从轻处罚。5、关于量刑意见，被告人一直在公诉机关具有坦白情节，可以从轻处罚。6、被告人认罪认罚，认罪态度较好，积极退赃。7、在押期间向驻所检察官举报他人犯罪线索，有立功表现。8、被告人系家庭精神支柱，家里有四岁女儿和十个月儿子需要抚养，妻子也没有工作，希望从轻处罚。综上，希望法庭对其判处有期徒刑四年。经审理查明，被告人欧海兵2016年7、8月份与顾善品、成佃响等人共同设立“四海游龙”微信赌博群，后又与他人设立“清华”微信赌博群，供他人以“斗牛”方式赌博，自述共抽头渔利50余万元。被告人欧海兵利用“清华群”邀集参赌人员赌博期间，该群采取“微信红包”的方式进行，参赌人员用抢到的红包金额的数字对照规则比大小，该期间的赌博活动由陈某乙开设的“机器人工作室”通过PC科技软件提供计分服务，并由被告人欧海兵支付服务费29万元。其中2017年2月23日至3月9日上述“机器人工作室”被安徽省和县公安局被依法查禁期间，“清华”赌博群，累计接受参赌人员投注赌资人民币239955947元。案发后，被告人欧海兵如实供述自己的罪行，退出违法所得人民币30000元，并自愿认罪认罚。上述事实，有受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、前科劣迹材料、公安机关出具的收据、账单数据汇总表、陈某乙等人案件的刑事侦查材料及判决书、认罪认罚具结书等书证，陈某乙、高某、祝某、章某、吴某、周某、王某、陈某甲等人的证言，被告人欧海兵的供述和辩解，辨认笔录等证据证实，足以认定。关于辩护人提出其接受赌资数额2.39亿元存在认定事实不清的意见，因赌资的数额依靠“机器人工作室”的科技软件而获得，具有真实性，对该辩护意见，不予采信。关于辩护人提出的以抽水金额替代不合理的赌资作为量刑情节更为合理的意见，因本案无法准确认定抽水金额，且以赌资数额作为情节是否严重的考量情节，符合法律规定，对该辩护意见，不予支持。关于辩护人提出的被告人具有检举房以胜盗窃的立功表现，因经查证，未发现房以胜交代的地点有电动车失窃的情况，对该辩护意见，不予采信。关于辩护人提出被告人系家庭支柱，家里没有经济来源的辩护意见，与本案无关，不予采信。关于辩护人提出被告人具有坦白、认罪认罚、认罪态度较好的辩护意见，与本院查明的事实一致，予以采信。本院认为，被告人欧海兵与他人开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控其犯开设赌场罪的罪名成立。被告人欧海兵与他人共同故意实施开设赌场犯罪，是共同犯罪，且其在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人欧海兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年之内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人欧海兵虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人欧海兵自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。为打击刑事犯罪，维护社会公共秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人欧海兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币200000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇二〇年一月二十九日起至二〇二六年十二月二十三日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人欧海兵退出的违法所得30000元，由公安机关上缴国库；对其其余违法所得470000元予以继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张海兵审 判 员  杨 帆人民陪审员  刘 萍二〇二〇年九月三十日书 记 员  王远翔附录法律条文1、《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指的二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处理。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，对于第三款以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释之日起计算。2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。