浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2441号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福州益嘉诚纺织品有限公司，住所地：福建省福州市台江区鳌峰街道鳌江路8号福州金融街万达广场二期A2#写字楼7层02室。 法定代表人：方嘉荣，执行董事。 委托诉讼代理人：李君冀，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江顺达进出口贸易有限公司，住所地：浙江省杭州市中大广场1号楼23楼。 法定代表人：方建中，董事长。 委托诉讼代理人：潘靓超、张勇，浙江六和律师事务所律师。 上诉人福州益嘉诚纺织品有限公司（以下简称益嘉诚公司）、上诉人浙江顺达进出口贸易有限公司（以下简称顺达公司）因合同纠纷一案，均不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。 益嘉诚公司上诉请求：1.撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初1861号民事判决书；2.改判顺达公司支付益嘉诚公司货款17672513.35元，并按拖欠货款每笔外商打款到达顺达公司账户之当月月末至实际支付日止，利率为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准；3.判决顺达公司向益嘉诚公司支付应退税款人民币5885486.713元。其中已开增值税专用发票应退税款3721222.19元支付逾期利息，从每笔拖欠税款从开票日第二天日起至实际支付日止，利率为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准；或判决顺达公司赔偿益嘉诚公司应得退税款损失人民币5885486.713元，己收到退税款不予返还；4.改判在顺达公司付清货款和退税款后，益嘉诚公司向顺达公司开具增值税发票13943374.77元；5.改判益嘉诚公司无需支付运费892445.79元；6.顺达公司承担诉讼费和保全担保费等诉讼费用。事实和理由：一、一审法院本诉事实认定错误。1.一审法院认定顺达公司剩余未付货款为5954900.82元（总收汇116833314.18元-己付货款98268355.04元-己付“退税款”12610058.32元。）这是完全错误的计算方法。第一，计算未付货款应该是应付总货款-已付货款，而不应该在其中扣减税款，两者性质完全不同；第二，总收汇116833314.18元是不含税货款，己付货款9826355.04元也是不含税货款，在不含税货款里不可以扣减税款。2.顺达公司欠付的货款是17672513.35元（总收汇116833314.18元-已付货款98268355.04元-己付运费892445.79元），其中已付运费892445.79元按合同约定在货款里抵扣。顺达公司在支付货款时会预留部分，用以支付运费，即运费己在货款里扣除。3.根据上一段，顺达公司不存在垫付运费的事实，益嘉诚公司无需向顺达公司支付运费892445.79元。4.一审法院认定未开发票金额16376847.78元（含税），计算错误。一审法院认定益嘉诚公司及相关第三方公司总计己开票金额106906692.26元，该数据来源不清（国税提交的证据只能当庭查看，不能复印拍照，无法核实）。己开发票金额在出运表Q栏（Q20：Q202）、R栏(R2：R8)有直接记录，己开发票总金额是118700264.61元（含税）。一审法院认定益嘉诚公司总开票金额（含税）应为134436413.42元，益嘉诚公司无异议。则未开发票金额是15736148.81元（含税）[总应开票金额（含税）134436413.42元-已开发票总金额（含税）118700264.61元]。二、一审法院反诉事实认定错误。1.一审法院认定顺达公司支付给益嘉诚公司的退税款是预付款，这是错误的事实推断。证据《合作协议》、《预付款协议》和双方交易习惯均明确顺达公司自行向益嘉诚公司支付退税款。益嘉诚公司不承担退税风险。按《合作协议》和《预付款协议》，明确只有货款是垫付款。2.顺达公司尚欠益嘉诚公司退税款5885486.71元。顺达公司本应从国税局获得退税款总额19533495.97元[（E354人民币金额116833314.18-F354人民币运费892445.79-代理费C354美金金额17299182.26*0.06）*0.17]；顺达公司应向益嘉诚公司支付退税款18495545.03元（国税退税19533495.97-代理费C354美金金额17299182.26*0.06）。顺达公司已支付益嘉诚公司退税款12610058.32元,尚欠应付退税款5885486.71元（应付退税款18495545.03元-已付退税款12610058.32元）。三、一审法院法律适用错误。1.一审法院认定双方是“假自营，真代理”法律关系。首先，“假自营，真代理”只是税务总局关于出口退税的部门规章法律规范，仅是税务机关处罚违规出口退税的规范依据。从合同法规范来说，双方《合作协议》、《销售合同》及出口合同的意思表示均明确约定顺达公司是出口企业，顺达公司是申报退税主体。税务机关也是按合同法律关系处罚顺达公司，没有按代理关系处罚委托人益嘉诚公司。更重要的是即便双方形成了代理关系，但其中关于退税的约定依法不属于代理范围。若定性为外贸代理关系（间接代理），根据国家税务总局《出口货物退（免）税管理办法（试行）》第十二条和国家税务总局公告2012年第24号附件31等相关公告规定，委托事务仅限于代理人以自营名义出口报关和结汇，不包括退税。外贸代理关系中，由委托方自行申报退税。若定性为普通代理，也不成立。根据《民法总则》第一百六十二条规定：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。本案顺达公司是以自己名义申请退税，实施的是行政行为而非民事法律行为。益嘉诚公司不是民事代理法律关系委托人，不承担民事代理法律关系委托人责任，即不承担税务处罚后果。若定性委托合同关系的话，则根据《合同法》第四百零六条规定：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案《合作协议》约定由顺达公司自行向益嘉诚公司支付退税款，然后顺达公司以自营名义向税务机关申报退税，此约定应定性为益嘉诚公司向顺达公司购买退税服务合同关系，不违反法律法规的禁止性规定，约定有效。2.税务机关对顺达公司的行政处罚与益嘉诚公司无关。税务机关的处罚依据是国税发〔2006〕24号文和财税〔2012〕39号文，处罚对象是顺达公司，处罚客体是顺达公司“四自三不见”违规退税行为，处罚方式是追回已退税款和已申报未退税款不予办理退税。税务机关对顺达公司违规经营行为的处罚是一个独立的行政法律关系，其处罚结果不能及于与行政法律关系无关的案外人。税务机关对顺达公司的处罚应该由顺达公司自行承担。3.益嘉诚公司所得的退税收入是营业收入，开票和财务做账都是销售款（向顺达公司开具含税发票），不是利润不是受益。裁决由益嘉诚公司分担退税款损失，从收益—风险—责任角度来说不公平。外贸合同价完全不足以覆盖成本，如果没有退税款收入，益嘉诚公司做得是严重亏本买卖。4.一审法院在没有任何法律依据的情况下判决由益嘉诚公司承担全部18495545.03元应得退税款损失。一审认定没有证据证实益嘉诚公司存在涉嫌骗税的事实。一审没有论证益嘉诚公司在整个交易中存在过错，而顺达公司有明确的违规行为，退税损失应该由顺达公司承担。5.一审法院判决益嘉诚公司向顺达公司开具15597845元增值税发票是错误的。首先开票是附随义务，应在顺达公司支付货款后开票。其次，税务处罚决定书对顺达公司的处罚是不予退税，没有要求顺达公司视同内销征税，顺达公司也没有视同内销交纳增值税。6.民事法庭不能裁决行政罚没与民事货款请求权进行抵消。抵消后，顺达公司销项税减少，导致国家增值税流失。根据《中华人民共和国企业所得税法》，罚款不得在所得税应纳税所得额中扣减。一审法院违法将货款和退税罚没直接抵消，是将行政罚没合法化。7.一审判决税务机关对顺达公司的罚没转由益嘉诚公司承担，则顺达公司可以将未申报退税的5747182.63元进项税进行抵扣，顺达公司有可能获益5747182.63元。这样的判决完全无视增值税计税和征缴的法律规定。守法者破产，违法者获取超额收益。四、一审法院审判程序违法。本案一审从始至终都是普通程序，不存在简易程序转普通程序。本案反诉部分应另案审理。合议庭对反诉部分拒绝组织法庭辩论。一审法庭没有完全遵守公开审理规则。 顺达公司辩称：一、案涉包括《合作协议》、《补充协议》以及《预付款协议》等在内的各份协议系双方真实意思表示，合法有效。双方均应依照上述各份协议之约定，各自履行权利义务。上述事实层面和法律层面的理由，顺达公司均在更新的上诉状上述事由中予以表达，不再赘述。二、双方实质上对于顺达公司欠付益嘉诚公司货款的金额并无分歧（顺达公司认为欠付货款金额为总收汇116833314.18元减去已付货款98268355.04元，抵扣益嘉诚须支付的运费89225.79元，故欠付货款金额为17672513.35元，与益嘉诚公司诉称顺达公司尚欠货款17672513.35元，无须再支付并抵扣运费，最终核算金额一致）。双方分歧主要集中在两大块：（一）顺达公司支付货款条件是否成就。顺达公司认为：根据协议约定，益嘉诚公司至今尚未开具足额增值税发票，未构成订单结算条件，顺达公司有权拒付货款，益嘉诚公司更无权向顺达公司主张逾期付款利息。理由如下：1.案涉协议均未明确约定顺达公司收汇后须何时向益嘉诚公司支付货款，因此益嘉诚公司所谓顺达公司每一笔收汇的到账日，或者收汇当月月末，并不能作为顺达公司何时须支付货款，乃至计收逾期付款利息的衡量标准。2.《预付款协议》约定顺达公司支付货款的前提是须进行订单结算。《预付款协议》鉴于条款及第三条约定，顺达公司受托收汇后，将预付货款支付给益嘉诚公司；第四条约定顺达公司在预付货款订单结算时予以抵扣；第六条约定若益嘉诚公司出现未按协议约定使用预付货款等情形时，顺达公司有权要求益嘉诚公司返还全额预付货款。根据上述约定可见，顺达公司收汇后即便有款项支付给益嘉诚公司，其款项性质也是预付货款，而非正式货款。上述预付货款支付与否系顺达公司自由，只有待益嘉诚公司进行订单结算后，顺达公司才有合同义务支付货款，或与预付货款进行抵扣。3.既往交易习惯明确益嘉诚公司开具增值税发票在先，顺达公司支付货款在后。根据双方既往订单结算资料可见，双方均会在订单结算前签订《出口产品买卖合同》。该合同第三条结算方式中约定益嘉诚公司交货后，凭有效发票、增值税发票、买卖合同等资料向顺达公司结算货款。否则顺达公司有权拒绝付款。根据上述约定及结算行为说明，双方一直执行的是益嘉诚公司凭票结算货款的交易惯例。4.益嘉诚公司至今未开具足额增值税发票，故其向顺达公司主张支付货款和逾期付款利息无事实和法律依据。无论是原审庭审中还是上诉状事由中，益嘉诚公司均自认其至今仍未向顺达公司开具足额增值税发票。在此前提下，顺达公司无论根据《预付款协议》约定，还是根据既往交易惯例，均可视为益嘉诚公司付款条件未成就，顺达公司有权拒付货款。据此，益嘉诚公司向顺达公司主张货款及逾期付款利息毫无事实基础和法律依据。（二）双方合作关系项下，退税不能的风险由谁承担。顺达公司认为：顺达公司协助益嘉诚公司并代为申请退税，因此代理行为法律后果应由益嘉诚公司承担。且协议并未约定退税风险由顺达公司承担，也未约定顺达公司承担支付退税款的合同义务，更何况退税无法实现的根源系益嘉诚公司虚报出口，违法骗税导致。故益嘉诚公司不仅无权主张顺达公司支付退税款，而且还应向顺达公司退还预垫付退税款12610058.31元。理由如下：1.顺达公司承担退税风险无任何事实和法律依据。其一，《民法总则》及《合同法》均规定代理人所从事法律行为，对被代理人发生法律效力。根据《民法总则》第161条“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”，第163条“代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权…”，以及《合同法》第402条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人…”上述规定可见，顺达公司代为申退税，其法律后果，应由益嘉诚公司承担。其二，案涉协议约定顺达公司协助申请退税，且并未约定退税风险由顺达公司承担。《合作协议》第一条第2款明确约定，顺达公司协助益嘉诚公司依法办理出口退税。该约定开宗明义确认了顺达公司在退税行为中的身份是协助者，代理人，而退税申请权利者和退税款实际享有者显然是益嘉诚公司。反过来讲，正如原审判决第17页所认定，案涉协议从未约定退税风险由顺达公司承担，更未约定顺达公司在收到益嘉诚公司发票后，有支付退税款的义务。其三，无论是代理出口业务常态和惯例，还是依照公平原则，顺达公司作为出口代理商均无理由承担退税风险。从代理出口业务常态和惯例来看，该业务现实中普遍存在，代理出口商仅作为实际出口商的通道角色，并以收取少额通道费或管理费为对价。其本质上就是代理关系，因此出口风险、收货风险、退税风险等均由实际出口商承担。从公平原则及权利义务平等原则角度来看，益嘉诚公司作为真实出口商，外贸收益、退税补贴收益均由其独占享有，而顺达公司作为代理商仅赚取微薄的1美元兑6分人民币的管理费。由顺达公司承担巨额退税风险显然对其不公允，权责不匹配。2.退税无法实现，本质上源于益嘉诚公司涉嫌虚假出口，骗取退税款，因此益嘉诚公司才是过错责任人。顺达公司再次强调，2017年9月税务局对案涉业务展开函查及后续稽查的真实原因系益嘉诚公司自与浙江中大集团国际贸易有限公司（下称中大公司）合作出口代理业务开始，即存在虚假出口，骗取退税的行为，后波及益嘉诚公司与顺达公司合作业务。虽然一审中顺达公司向法院申请向税务局调查取证，但鉴于资料敏感，顾虑等一系列问题，税务局未能彻底公开针对性的调查资料，但下列特征可间接佐证顺达公司观点：其一，根据一审第二次开庭笔录第14页益嘉诚公司、方嘉荣自述，结合已调档税务稽查笔录可见，税务局在稽查过程中，不仅对方嘉荣本人及其妻子，而且对益嘉诚公司上游供应商都做了详细调查。且益嘉诚公司二审补充提交的通话录音证据第3页中，方嘉荣亦提到税务翻查宁波港到上海港集装箱号、宁波和上海货代信息。这显然超越了顺达公司“假自营，真代理”的调查范围和必要，明显税务局调查目标是核实益嘉诚公司与上游供应商是否真实发生业务往来，以及出口货物数量等。其二，益嘉诚公司在一审第二次庭审中，就顺达公司所提交证据《补充协议》进行质证时的表述间接承认了税务稽查的起因（详见庭审笔录第9页）。益嘉诚公司称“顺达公司被立案调查后，极为担心益嘉诚公司虚假出口，导致顺达公司涉嫌骗取出口退税犯罪，所以顺达公司负责人方建中要求益嘉诚公司签订补充协议…双方签订一份补充协议的目的是为了防范骗取出口退税的刑事调查和双方贸易是没有关联的。另外补充协议关于退税款和违约责任的约定，都是基于益嘉诚公司完全过错及虚假出口的前提之下”。倘若真如面上税务局因顺达公司“假自营，真代理”展开调查，顺达公司为避免自身责任，应当就“自营”相关证据与益嘉诚公司协商，并组织证据予以证明和补救。但顺达公司在被调查后第一反应竟是找益嘉诚公司核实益嘉诚公司是否存在虚假出口，并订立补充协议框定自身责任，足以见得税务局本是以益嘉诚公司是否存在虚假出口作为调查方向。其三，今年6月份，顺达公司获悉税务机关又开始对益嘉诚公司与中大公司合作出口业务展开稽查，这从侧面再次印证益嘉诚公司出口业务存在诸多疑点。相关证据顺达公司已做补充举证。其四，益嘉诚公司二审补充提交通话录音第3、4页中均可发现，方嘉荣一直在强调无论是曾经和中大公司合作，还是现在和顺达公司合作，自己都是真实出口的。显然其预设的语境是在尝试驳斥税务局因虚假出口、骗税为由的稽查。这也与顺达公司工作人员回复其“他就认为你这个是骗税”、“然后他（指税务机构）说这个事情是找了最轻的这么一个途径，就是往代理的那个方面去靠”语义向印证。这里需要特别说明，朱红之所以这么说，事实上是因为事发后，在益嘉诚公司、方嘉荣的恳求下，顺达公司配合协调沟通税务部门，在国家税款不损失的最低前提下，最终以顺达公司“假自营，真代理”的由头作出税务处理，税务机构既追回了退税款，又实现了以较轻的处理责任平息事态的目的。也正因为如此，原审法院向税务机构调取的材料中呈现的内容，与真实稽查和税务处理原因存有出入。3.原审判决认定益嘉诚公司须向顺达公司返还垫付退税款12610058.31元合法有据，应予维持。其一，顺达公司向益嘉诚公司所支付退税款，根据协议约定应定性为“垫付款项”或“临时性借款”。《合作协议》第二条第8款“原则上顺达公司不垫付资金，因情况特殊…并在顺达公司规定的额度范围内临时性借款”，以及《补充协议》第一条、《合作协议》第二条第8项，顺达公司为益嘉诚公司垫付款项包括预付款、退税款等”之约定可显见，顺达公司向益嘉诚公司支付的退税款系预垫付款，具有临时性借款性质。既然是借款，理应由益嘉诚公司返还（案涉交易正常操作中，上述还款是通过顺达公司代益嘉诚公司向税务局退税并收取退税款予以相抵实现）。其二，益嘉诚公司自认顺达公司所支付退税款早于申请退税行为发生时，印证款项性质系垫付。益嘉诚公司在《合作流程》第8、9、10条叙述中，亦明确双方合作流程是（8）益嘉诚公司先开票并送达给顺达公司，（9）顺达公司根据票额支付退税款给益嘉诚公司，后（10）顺达公司向税务局凭票申请退税。上述流程已清晰可见，顺达公司支付益嘉诚公司退税款在先，申报并退得税款在后。故顺达公司支付给益嘉诚公司的退税款是预垫付性质。益嘉诚公司在一审庭审中亦默认顺达公司是先向益嘉诚公司支付退税款，后向税务局申报退税的事实（详见一审第一次开庭笔录第11页页尾法官发问及益嘉诚公司回答）。其三，通过益嘉诚公司自行提交《出运表》以及其一审法庭陈述，均已确认其已收到顺达公司预垫付退税款金额为12610058.31元。上述事实可通过查阅《出运表》退税列数据，以及一审第二次开庭笔录第5页予以确认。其四，至于原审判决将顺达公司货款支付金额，与益嘉诚退税款还款金额作抵消，并无不当。因为两者同属金钱债务，相互抵消符合法律规定。况且，顺达公司垫付款项给益嘉诚公司这一“借款关系”，与顺达公司协助益嘉诚公司向税务局申请退税这一法律关系，本无交涉，因此预垫付退税款的返还根本不涉及益嘉诚公司所谓的“行政罚没”概念。益嘉诚公司将其相混淆，纯属误导法庭。三、益嘉诚公司诉请其仅须再开具金额为13943374.77元增值税发票不符合事实，且有违税务局相关规定。根据《出口货物劳务增值税和消费税管理办法》第四条生产企业出口货物免抵退税的申报规定：“企业当月出口的货物须在次月的增值税纳税申报期内，向主管税务机关办理增值税纳税申报、免抵退税相关申报及消费税免税申报。企业应在货物报关出口之日次月起至次年4月30日前的各增值税纳税申报期内收齐有关凭证，向主管税务机关申报办理出口货物增值税免抵退税及消费税退税。逾期的，企业不得申报免抵退税”；该规定第十一条第七款进一步规定：“出口企业或其他单位如果未在规定的纳税申报期内按规定申报免税的，应视同内销货物和加工修理修配劳务征免增值税、消费税”。具体金额、责任等事由已在更新上诉状事由中予以说明，在此不再赘述。四、案涉出口业务合作，以及退税等交易行为符合代理特征，构成代理合同关系。益嘉诚公司系实际出口商，顺达公司系代理出口商。原审判决上述事实认定正确，适用法律准确。益嘉诚公司认为原审判决认定案涉交易构成代理合同关系属于适用法律错误，还缪称顺达公司才是申报退税主体，企图将协助退税行为与整个合作协议割裂开来。这显然是违背双方协议合意，背离既有交易客观事实的荒谬观点，目的是搅浑法律关系，企图误导法庭，规避合同义务和责任。（一）协议约定由顺达公司代理出口、协助申报退税《合作协议》第一条约定：益嘉诚公司通过顺达公司从事出口业务，顺达公司协助益嘉诚公司订立买卖合同，第3款明确约定顺达公司协助益嘉诚公司办理出口退税；第二条第3款约定出口收汇风险由益嘉诚公司自担，顺达公司不承担出口收汇风险，第4款约定出口货物的数量、品质、合同交货期由益嘉诚公司确定，第6款约定货物出运发生费用由益嘉诚公司承担。《补充协议》鉴于条款更是明确写明，由顺达公司为益嘉诚公司代理出口业务。（二）益嘉诚公司自述内容印证顺达公司代理出口、协助申报退税的事实根据益嘉诚公司一审所提交《益嘉诚公司与顺达公司合作流程》所述，其以顺达公司名义与外商订立合同，以顺达公司名义报关出口等，均能佐证顺达公司代理出口的事实。该《合作流程》第8、9、10条则明确益嘉诚公司开具增值税发票，顺达公司协助其申报退税的流程。（三）至于益嘉诚公司在上诉状中有关法律关系“自问自答”式的法律论证，更是跳脱客观事实，违背法理常识的“自嗨”。例如：国家税务总局相关文件从未禁止性规定外贸代理范围和内容，也从未规定外贸代理中，必须由委托方自行申报退税。又例如：顺达公司作为企业，系民事主体，如何实施得了行政行为？！综上所述，益嘉诚公司应依约在开具并交付407余万美元增值税发票后，方构成顺达公司付款成就和结算条件。且其就退税不能责任在益嘉诚公司，其在案涉代理出口法律关系项下，应自担退税风险。因此，益嘉诚公司上诉诉请无事实和法律依据，无证据佐证其主张，故请贵院依法驳回益嘉诚公司所有上诉请求。 顺达公司上诉请求：1.请求依法撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初1861号民事判决第一项，改判益嘉诚公司在开具足额增值税发票后，由顺达公司支付益嘉诚公司货款5954900.82元；2.请求依法撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初1861号民事判决第二项；3.请求依法撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初1861号民事判决第三项，改判益嘉诚公司于本判决生效之日起十五日内向顺达公司开具货款金额为28097223.7元的增值税专用发票（以4072238.46美元为基数，暂以1美元=6.8997人民币汇率计算）或赔偿相应损失（以人民币货款金额×17%÷1.17计算）；4.请求依法撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初1861号民事判决第六项，改判益嘉诚公司于本判决生效之日起十五日内向顺达公司支付管理费1037950.93元，并赔偿自2018年7月4日起至实际清偿日止的违约金（以管理费1037950.93元为基数，按月息2%按日计付）；5.请求依法撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初1861号民事判决第六项，改判益嘉诚公司于本判决生效之日起十五日内向顺达公司支付自2019年1月2日起暂计至2019年8月28日止的违约金1973387.76元，并支付自2019年8月29日起至预垫付退税款实际清偿日止的违约金（以12610058.31元为基数，按月息2%计付）；6.请求依法撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初1861号民事判决第六项，改判益嘉诚公司赔偿顺达公司因税务稽查暂扣税款导致的损失3539864.82元（以10514735.17元基数，按月息2%自2017年9月1日起计算至2019年1月25日）；7.请求依法撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初1861号民事判决第六项，改判益嘉诚公司赔偿顺达公司因出口企业类别从1类被降低至3类所导致的损失暂估为3982815.29元（暂以2017年9月1日起至2019年3月22日申报退税款39828152.87元为基数计算），以及至顺达公司出口企业类别恢复至1类之日止的损失；8.请求判令益嘉诚公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：原审判决认定（1）案涉交易构成代理合同关系；（2）顺达公司目前欠付货款经抵扣预垫付退税款后金额为5954900.82元；（3）益嘉诚公司应支付运费892445.79元上述事实，顺达公司无异议。但原审判决认定（1）顺达公司支付剩余货款条件已成就，并须承担逾期付款利息；（2）益嘉诚公司应补开增值税发票金额仅为15597845元；（3）益嘉诚公司无须支付1037950.93元管理费及违约金等事项，顺达公司均有异议。顺达公司认为：本案应依照案涉协议、补充协议、预付款协议之具体约定，结合我国代理出口业务常识、既有交易习惯，在遵循公平原则的基础上，公允审定双方法律责任。具体如下：一、案涉各份协议合法有效，系双方真实意思表示。（一）事实层面：（1）庭审中，双方均未否认《合作协议》真实性、合法性，均认可该协议对彼此具有约束力。（2）在未否认《补充协议》落款公章和签字真实性的前提下，益嘉诚公司无法举证证明该协议系方嘉荣系被胁迫签订，原审判决亦未否定该协议法律效力。（3）《预付款协议》虽未在原审庭审中出示，但在2019年11月15日第二次开庭中，益嘉诚公司亦确认该协议存在，只是协议约定对益嘉诚公司不利，故其未出示。（二）法律层面：《国家税务总局、商务部关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退（免）税管理的通知》第二条规定：“为维护我国正常外卖经营秩序…凡自营或委托出口业务具有以下情况之一者，出口企业不得将改业务向税务机关申报办理出口货物退（免）税…”；第三条规定：“出口企业凡从事本通知第二条所述业务之一并申报退（免）税的，一经发现，该业务已退（免）税予以追回，未退（免）税款不再办理…”。上述规定字里行间并未否定委托出口业务是违规和禁止的。因此，即便原审判决据此规定认定顺达公司退税违规，其后果也仅为退税无法实现，并不等同于行为人间委托出口的协议无效。二、根据《预付款协议》约定，并结合既往双方履行《出口产品买卖合同》惯例，益嘉诚公司须先开具增值税发票后，才有权向顺达公司结算剩余货款。否则，益嘉诚公司不仅无权主张顺达公司支付货款，而且无权计算逾期支付货款利息。（一）案涉协议均未明确约定顺达公司收汇后须何时向益嘉诚公司支付货款，因此益嘉诚公司所谓顺达公司每一笔收汇的到账日，并不能作为顺达公司何时须支付货款的衡量标准。（二）《预付款协议》约定顺达公司支付货款的前提是须进行订单结算。《预付款协议》鉴于条款及第三条约定，顺达公司受托收汇后，将预付货款支付给益嘉诚公司；第四条约定顺达公司在预付货款订单结算时予以抵扣；第六条约定若益嘉诚公司出现未按协议约定使用预付货款等情形时，顺达公司有权要求益嘉诚公司返还全额预付货款。根据上述约定可见，顺达公司收汇后即便有款项支付给益嘉诚公司，其款项性质也是预付货款，而非正式货款。上述预付货款支付与否系顺达公司自由，只有待益嘉诚公司进行订单结算后，顺达公司才有合同义务支付货款，或与预付货款进行抵扣。（三）既往交易习惯明确益嘉诚公司开具增值税发票在先，顺达公司支付货款在后。根据双方既往订单结算资料可见，双方均会在订单结算前签订《出口产品买卖合同》。该合同第三条结算方式中约定益嘉诚公司交货后，凭有效发票、增值税发票、买卖合同等资料向顺达公司结算货款。否则顺达公司有权拒绝付款。根据上述约定及结算行为说明，双方一直执行的是益嘉诚公司凭票结算货款的交易惯例。（四）益嘉诚公司至今未开具足额增值税发票，原审判决判定顺达公司须在判决生效后支付欠付货款无事实和法律依据。原审庭审中，益嘉诚公司亦自认其至今仍未向顺达公司开具足额增值税发票，具体情形顺达公司会在下文详细说明。在此前提下，顺达公司无论根据《预付款协议》约定，还是根据既往交易惯例，均可视为益嘉诚公司付款条件未成就，顺达公司有权拒付货款。据此，原审判决判定顺达公司须在判决生效15日内支付货款，并自本案起诉立案日起计算逾期支付货款利息，毫无事实基础和法律依据。三、顺达公司反诉诉请益嘉诚公司开具货款金额为28097223.7元的增值税专用发票或赔偿相应损失合法有据。原审判决以实际收汇金额为基数计算待开票金额为15597845元，系事实认定错误。且原审判决存在遗漏，应予补正。根据国家税务总局《出口货物劳务增值税和消费税管理办法》第四条第一款第二项规定“企业应在货物报关出口之日次月起至次年4月30日前的个增值税纳税申报期内收齐有关凭证，向主管税务机关申报办理出口货物增值税免抵退税及消费税退税。逾期的，企业不得申报免抵退税”；第十一条第7款规定“…出口企业或其他单位如果未在规定的纳税申报期内案规定申报免税的，应视同内销货物和加工修理修配劳务征免增值税、消费税，属于内销免税的，除按规定补报免税外，还应接受主管税务机关按《中华人民共和国税收征收管理法》做出的处罚；属于内销征税的，应在免税申报期次月的增值税纳税申报期内申报缴纳增值税、消费税”。据此可见，出口企业以报关出口数据为基数申请退免税，未按时凭票申报的，出口货物将视作内销，并将被税务局征收增值税。根据上述规定，得出以下两个事实：（1）益嘉诚公司待开增值税发票46笔货款金额合计为4072238.46美元。本案中，已知益嘉诚公司报关金额为19269325.92美元（益嘉诚公司自认：原审第二次庭审笔录第5页）。继而，《出运表》sheet3“退税”栏数据累计可见，顺达公司仅收到益嘉诚公司货款15197087.46美元发票，故尚有4072238.46美元对应报关出口货物未开具发票（即19269325.92美元减去15197087.46美元之差额）。（2）4072238.46美元46笔报关货物因益嘉诚迟延开票错过申报期，将依规被税务机关视作内销。根据顺达公司二审提交报关单证据显示，益嘉诚公司最后一笔出口货物报关日期是2018年1月30日，至今已逾两年，早已错过申报期。依照前述规定，案涉4072238.46美元报关货物将被税务机关视作内销。若益嘉诚公司仍然未能补开发票，将致使顺达公司无相关发票凭证向国家税务局申请抵扣，继而导致顺达公司据此承担相应的巨额纳税和处罚责任（根据顺达公司补充提交《税务专项报告》可见，责任包括补交增值税3904614.32元，企业所得税5742079.89元，以及其他附加税合计约10115247.93元）。据此，原审判决不仅判令益嘉诚公司补开发票金额过少，还漏判了益嘉诚公司判决生效后仍不开票的损失赔偿责任。因为目前益嘉诚公司实际经营可能已停滞，资信已不足的背景下，顺达公司深深疑虑其有否额度和权限开具足额增值税发票。原审现有判决将导致顺达公司在益嘉诚公司拒不开票或开票不能的可能状况下，陷入无法索赔损失的窘境。四、顺达公司依据《合作协议》第三条和《补充协议》第二条约定，向益嘉诚公司主张1037950.93元管理费及相应月息2%的违约金，合法有据。原审判决以退税目的未能实现，且双方出口合作模式违规为由，判定顺达公司不应获得管理费的利益，与协议约定不符，属于事实认定不清，应予改判。其一，顺达公司承担多项合同义务，协助退税仅是其中一项。顺达公司根据《合作协议》约定所承担的合同义务远不止协助退税这一项。根据《合作协议》第一条之约定，顺达公司还需要协助益嘉诚公司报关出口，协助其对接外商收汇，并转结算给益嘉诚公司，协助益嘉诚公司订立买卖合同等，上述工作均需要提供顺达公司所拥有的业务环境和条件，均需要承担相应的诸如报关审查、外汇结算等风险。故原审判决以退税目的不能实现，就全盘否认顺达公司所有合作“贡献”和义务，将协助退税扩大为顺达公司的唯一和全部合同义务，本身就是一种对案涉协议的片面解读，系事实认定不清。其二，退税不能实现不足以免除益嘉诚公司履行支付管理费的约定义务。如前述，案涉协议仍然合法有效，故顺达公司与益嘉诚公司俱应依据协议约定履行各自权利义务。而《合作协议》第三条约定“顺达公司收到益嘉诚公司出口的美元净收汇后，顺达公司按0.06元/1美元标准向益嘉诚公司收取管理费”。可见，收取管理费的直接前提条件，甚至是唯一的成就条件，就是协助益嘉诚公司完成收汇，而非完成退税。据此，本案中，原审查明顺达公司收汇金额为17299182.26美元，根据协议约定，管理费为17299182.26美元*6%等于1037950.93元。另一个层面而言，原审判决有意将益嘉诚公司退税风险与顺达公司管理费计收两个互不交涉的合同权利义务等同审查，这本身与协议约定，乃至原审判决所认定的——退税风险应由益嘉诚公司承担这一事实认定相矛盾。原审判决就已经事实上把本属于益嘉诚公司的退税风险不公允地转嫁到了顺达公司名下！其三，顺达公司在案涉交易过程中，仅通过收取微薄管理费作为合同项下全部义务的对价。通观案涉协议可见，顺达公司在承担及履行一系列合同义务的。同时，仅以收取管理费作为代理工作的收益，别无任何收益。原审判决不支持顺达公司向益嘉诚公司收取管理费的反诉诉请，将导致顺达公司在本协议履行过程中，仅承担了义务却不享有任何权利！这不仅有违双方协议订立时的真实合意，而且更不符合双方权利义务平等的原则。其四，假如认定退税风险应由双方根据过错比例承担，则即便退税目的未能实现，顺达公司不能完全按照合同约定收取管理费，原审判决也应综合考量顺达公司已经履行的其他合同义务，判令酌情支付管理费，而非草率地一笔抹去。何况，退税目的无法实现的根本原因，是益嘉诚公司虚报出口，违法骗税导致的。其五，益嘉诚公司自2018年7月4日即终止与顺达公司合作。其当时就应结算管理费，但其至今未支付，应依照《合作协议》第二条第8款及《补充协议》第一条之约定，向顺达公司支付月息2%的违约金。结合上述五点可见，顺达公司反诉要求益嘉诚公司支付管理费1037950.93元及相应违约金合法有据，公平合理。原审判决全额驳回该反诉诉请，系事实认定和法律适用错误。四、原审判决虽确认益嘉诚公司须承担12610058.32元退税款退还义务，但其未依据《合作协议》第二条第8款及《补充协议》第一条之约定判定益嘉诚公司须支付违约金，系事实认定遗漏，应予改判。其一，案涉协议约定顺达公司为益嘉诚公司垫付款项包括退税款。《合作协议》第二条第8款约定“业务资金由益嘉诚公司自筹，原则上顺达公司不垫付资金…并在顺达公司规定的额度范围内临时性借用…并按时返还本金和支付资金成本。非顺达公司原因给顺达公司造成的损失，益嘉诚公司应全额赔偿”。继而《补充协议》第一条规定“甲乙双方明确《合作协议》第二条第8款顺达公司为益嘉诚公司垫付款项包括预付款、退税款等”。依约可见，顺达公司所支付退税款，款项性质为“垫付款项”或“临时性借用”款项。因此，顺达公司要求退还“垫付款”或“借款”，并计算资金成本无可厚非。其二，益嘉诚公司也自认所收到退税款实属预垫付款项性质。且原审已查明，益嘉诚公司已实收预垫付退税款12610058.32元。益嘉诚公司在原审提交的《益嘉诚公司和顺达公司合作流程》中第9条陈述为“顺达公司收到益嘉诚公司增值税专用发票后通常3-5天内，按增值税专用发票票面税额，自行将退税款支付给益嘉诚公司”。其第10条则继续陈述为“顺达公司凭出口合同…等单据通过国家税务总局金水三期电子系统申报退税”。据此可见，益嘉诚公司自认先收到顺达公司的退税款，后由顺达公司协助办理退税回笼垫付资金。同时，根据益嘉诚公司所提交的证据《出运表》sheet2中数据可见，顺达公司实际已累计向益嘉诚公司预垫付退税款12610058.32元。其三，《补充协议》第一条明确约定顺达公司退税未能实现时，益嘉诚公司不仅需要退还退税款，还应承担月息2%的违约金。《补充协议》第一条明确约定“若由于益嘉诚公司原因导致预付款所涉合同未履行或顺达公司退税未能实现，则由益嘉诚公司承担顺达公司的相应损失，如益嘉诚公司怠于承担相应责任的，还应承担自顺达公司主张之日其按月息2%的标准支付违约金”。本案中，截止到2017年9月份，顺达公司已累计向益嘉诚公司预垫付退税款12610058.32元。因益嘉诚公司虚报出口，违规骗税，导致国家税务局调查双方合作业务，且最终导致案涉业务退税不能，顺达公司据此自2019年1月2日，即国家税务局就案涉出口业务被税务处理之日起计算违约金合法有据。五、顺达公司依据《合作协议》第二条第5款及《补充协议》第二条之约定，要求益嘉诚公司就顺达公司因税务稽查暂扣税款所导致的损失3539864.82元及出口企业类别降级所导致的损失承担赔偿责任，合法有据。益嘉诚公司在与顺达公司合作出口前，曾与浙江中大集团国际贸易有限公司展开合作，合作模式基本与案涉交易模式一致。在上述合作过程中，益嘉诚公司即违法从事虚增交易金额骗取退税款等行为。因此，国家税务总局浙江省税务局稽查局（下称稽查局）对包括案涉交易在内的各项业务立案调查。由此可见，顺达公司协助退税未能实现，实际上是益嘉诚公司一手造成的，与顺达公司无关。顺达公司也在原审开庭过程中，请求法院申请向税务局调取相关资料。原审法庭也已向税务局作出求证。现因益嘉诚公司违法及过错行为，导致稽查局自2017年9月1日开始暂扣了顺达公司退税款10514735.17元，直至2019年1月25日方才解除暂扣措施。另，2019年1月2日稽查局作出《关于税务处理事项的告知》，决定对顺达公司由益嘉诚公司供货的出口业务已退税款8889563.55元予以追回，已申报未退税款1625171.56元不予办理退税，后续退税款亦无法申报退税。受上述稽查影响，顺达公司的出口企业类别从1类降格为3类，导致顺达公司所有申报退税款项均被迟延退税达五个月以上，产生巨额资金损失。据此，顺达公司依据《合作协议》第二条第5款及《补充协议》第二条之约定，向益嘉诚公司主张损失赔偿，合法有据。原审判决未支持该两项反诉诉请，属于事实认定有误，应予纠正。综上可见，案涉各份协议系双方真实表示，合法有效，双方均应切实遵守。但原审判决虽认定顺达公司尚欠货款金额，以及益嘉诚公司须支付运费等事实无误，但其忽略协议约定以及交易惯例，未明确顺达公司货款支付条件未成就，开票金额审定错误，未支持顺达公司主张违约金、损失赔偿等主张，系事实认定错误或遗漏，法律适用错误，俱应予以纠正。故顺达公司恳请贵院依据查明事实，支持上诉请求为盼。 益嘉诚公司辩称：一、《合作协议》有关货款的约定有效且合同已到期终止,顺达公司应支付益嘉诚公司货款17672513.35元及逾期付款利息《合作协议》有效期限是2016年10月24日至2018年10月23日,起诉时已到期终止,可以确认被告构成实际违约02017年9月22日至2018年7月4日,外商陆续支付61笔货款进入顺达公司账户,合计人民币20854587.21元,顺达公司扣留了其中17672513.35元货款,致使益嘉诚公司资金链断裂,无力组织货源。益嘉诚公司与外商的合同部分履行、部分解除,与外商的合同已全部终止。同时,根据《合作协议》第二条第4项“出口货物的数量、品质由乙方确定,与国内供应商和国外客户的一切纠纷由乙方全责承担”,所以外商是否完全履行付款义务,外汇是否全部到账,和顺达公司没有关系。通过法庭调查,已充分证明顺达公司与益嘉诚公司合作关系的事实。顺达公司应将外商支付到顺达公司账户的美元汇兑成人民币,扣除人民币运费(该运费是指以顺达公司名义支付给货代公司的各种费用,包括港口运输费用、单证费、报关费用、拖车费、过磅费、订舱费等)后支付给益嘉诚公司。双方约定支付货款时间是美元到账后三天内。截止2017年9月22日,除少数几笔因节假日等原因拖延几天外,顺达公司都如约支付货款给益嘉诚公司。自2017年9月22日起,因顺达公司自身涉嫌违法经营被税务机关查处,顺达公司借机拒付货款。庭审表明顺达公司拒付货款没有法律依据,拒付是违约行为,应承担继续履行和损害赔偿的违约责任。请求判决顺达公司支付拖欠货款及逾期利息,按拖欠货款每笔外商打款到达顺达公司账户之第二天日起至顺达公司实际支付日止,利率为中国人民银行同期贷款利率。二、双方关于退税的约定具有法律效力,顺达公司应支付益嘉诚公司全部应得退税款。(一)双方关于退税约定没有违反法律、行政法规的效力性规范,约定具有法律效力。书面《合作协议》关于退税的约定:第一条第3项“甲方协助乙方依法办理退税。”双方的口头约定和实际操作是:益嘉诚公司收到货款后开增值税专用发票给顺达公司,顺达公司收到增值税发票后三五天内自己出资支付退税款给益嘉诚公司(退税款根据发票金额可以事先计算),之后顺达公司收集退税凭证以自蕾名义在一个年度内自行向税务机关申报退税。双方关于退税约定符合《对外贸易法》、《合同法》等基本法律的规定,符合国家鼓励出口便利出口手续的政策。其中关于退税的约定没有违反国家法律、行政法规的强制性、效力性规范,具有合同法效力。(二)退税约定违反国家税务总局禁止性规定不影响合同效力受托机构在未实质参与出口经营活动的情况下(即“四自三不见”业务:指委托人或中间人自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关和出口企业不见出口产品、不见供货货主、不见外商的外贸业务)以自营名义向税务机关办理退税的行为违反了《国家税务总局商务部关于进一步规范外贸出口经营秩序起诉加强出口货物退(免)税管理的通知》(国税发[2006]24号)第二条和第三条,《国家税务总局关于货物劳务增值税和消费税政策的通知》(财税[2012]39号)第七条、第九条规定。但这两个规定只是税务总局部门规章,并非行政法规,合同约定违反了部门规章不影响合同在当事人之间的效力。(三)退税约定不构成以合法形式掩盖非法目的。国家税务总局浙江省税务局稽查局在调查处罚顺达公司违规出口退税行为时,同时对益嘉诚公司进行了全方位的调查,包括对益嘉诚上下游企业、出口报关、货运、货代、保险等环节及所涉企业的调查,结果显示益嘉诚公司出口业务真实合法,不存在虚报、虚假出口的行为,更不存在骗取国家出口退税的违法情形。有真实货物出口的对外贸易经营者依法享有出口退税的权利,益嘉诚公司依法有权获得出口退税款。《合作协议》不存在非法目的,有关退税约定有法律效力。三、合同约定由顺达公司负担退税风险。(一)顺达公司承诺自担退税风险《合作协议》，关于风险负担的约定占据合同一半以上内容,详细罗列了益嘉诚公司要承担的风险,包括出口商品合法性、收汇、与外商的纠纷、与国内供货商的纠纷、出口报关、运输、检验等风险均由益嘉诚公司承担,其中只字未提退税风险。按合同文义和定约本意,益嘉诚公司不承担退税风险。按双方口头约定和实际履行行为表明,益嘉诚公司只需提供增值税专用发票等退税凭证,顺达公司有义务在收到增值税发票后三五天内自行出资支付退税款给益嘉诚公司。之后顺达以自营名义在一个纳税年度内向税务机关申报退税。向税务机关申报退税是否成功属于顺达公司的经营风险。(二)顺达公司2017年9月被税务机关立案调查后,益嘉诚公司继续以顺达公司名义与外商签订合同、履行合同;在顺达公司拒付货款的前提下,益嘉诚公司继续向顺达公司开具增值税发票,可以推断双方的约定是顺达公司承担退税风险。假设双方约定由益嘉诚公司承担退税风险,则在顺达公司被税务机关立案之后,益嘉诚公司绝不会再继续以顺达公司名义对外签订合同。如果没有退税收入,益嘉诚公司做得是严重亏本买卖。益嘉诚公司不可能冒没有退税款的风险,事前事后都不可能约定由其承担退税风险。顺达公司被调查后拒绝支付货款,益嘉诚公司还继续开增值税发票给顺达公司直到2018年3月份。开具增值税发票使得益嘉诚公司产生销项税,自己要交增值税,同时又把最关键的退税凭证交给了顺达公司,若有承担退税风险的顾虑,益嘉诚公司断然不会继续开具增值税发票给顺达公司,两头受损。四、双方关于退税约定不属于外贸代理关系(又称间接代理关系),也不属于民法总则中的代理关系,益嘉诚公司不承担两种代理关系中委托人的法律责任。(一)退税约定不属于外贸代理关系。根据国家税务总局《出口货物退(免)税管理办法(试行)》第十二条和国家税务总局公告2012年第24号附件31等相关公告规定,外贸出口代理必须有代理出口证明。代理出口货物证明上的受托方企业名称、出口商品代码、出口数量、离岸价等应与出口货物报关单(出口退税专用)上内容相匹配并与申报退(免)税的报表一致。委托出口的货物,受托方须自货物报关出口之日起至次年4月15日前,提供正式申报电子数据及下列资料向主管税务机关申请开具《代理出口货物证明》,并将其及时转交给委托方:1.《代理出口货物证明申请表》(国家税务总局公告2012年第24号附件32);2.代理出口协议原件及复印件;3.出口货物报关单;4.委托方税务登记证副本复印件;5.主管税务机关要求报送的其他资料。委托方持《代理出口货物证明》等材料自行申报退税。综上,外贸代理关系中,委托事务仅限于代理人以自营名义出口,不包括退税。办理退税业务,双方必须签订书面代理出口协议,由委托方持《委托出口货物证明》和《代理出口货物证明》等材料自行申报退税。本案《合作协议》约定由顺达公司以自营名义退税,此部分内容不属于外贸代理关系。(二)退税约定不属于民事代理关系。本案顺达公司是以自己名义申请退税,实施的是行政行为而非民事法律行为,所以不属于民事代理。益嘉诚公司不是民事代理法律关系委托人,不承担民事代理法律关系委托人责任,即不承担税务处罚后果。五、假若法庭认定双方关于退税约定在法律性质上属于委托合同关系,则顺达公司应承担退税损失的全部责任。《合同法》第四百零六条规定:有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。税务机关对顺达公司的行政处罚表明顺达公司违规经营,过错在顺达公司。六、税务机关对顺达公司的行政处罚与益嘉诚公司无关税务机关对顺达公司的处罚依据是国税发[2006]24号文和财税[2012]39号文,处罚对象是顺达公司,处罚客体是顺达“四自三不见”违规退税行为,处罚方式是追回已退税款和已申报未退税款不予办理退税。税务机关查处的是顺达公司的单方违规经营行为,不是顺达公司和益嘉诚公司的合作关系,更不是益嘉诚公司购买退税服务的行为。行政机关不是民事委托或民事代理关系里的第三人,与民事委托或民事代理关系无关。税务机关对顺达公司违规经营行为的处罚是一个独立的行政法律关系,其处罚结果不能及于与行政法律关系无关的案外人。税务机关对顺达公司的处罚应该由顺达公司自行承担。七、顺达公司负担全部退税款支出或承担全部退税损失,责任与其过错、风险及收益相当,公平合理。(一)顺达公司故意违规获取非法利益,100%过错,应100%承担责任顺达公司是一家成立近20年的大型专业外贸企业,近几年营业额每年约10亿元人民币,但所从事的大多是“四自三不见”外贸业务。顺达公司是明知、应知″四自三不见”业务违规,明知、应知“四自三不见”业务不能正常办理退税(见朱红和方嘉荣视频),但他甘冒风险,对客户许诺以自营名义代办退税。(二)顺达公司为获取超额利润,敢冒风险,不愿意与益嘉诚公司真正合作合规经营在委托人有真实货物出口的情况下,顺达公司纠正“四自三不见”业务流程,使之合规是完全可行且非常容易,只要顺达公司愿意真正参与到外贸的主要环节流程当中来,和委托人进行实质性合作即可。但顺达公司为了降低成本图省事,为了高额无风险利润,从事“卖单”通道业务。在顺达公司被税务机关调查初期,双方曾商议由益嘉诚公司派员工到顺达公司,协助其业务合规化,益嘉诚公司为之做出了积极准备。但后来顺达公司选择了终止合作并拒绝支付货款,协作合规的事情不了了之。(三)责任与其违规收益匹配《合作协议》约定顺达公司按0.06元/1美元收取管理费,表面看收益极低,实则不然。首先,顺达公司只提供通道,不承担上下游交易环节的风险,在税务机关不查处的情形下,是极低成本无风险收益;其次,顺达公司利用通道业务,大量外汇进入其账户,建立资金池,使用沉淀资金投融资获取收益。再次,税务机关此次对顺达公司的处罚金额,应比对其长期的违规经营所得,仅是微小的一部分。顺达公司财务总监朱红在与方嘉荣的对话中明确表示,(违规)代理是很普遍的事,并表示从代理的角度来查税的话,每个进出口公司都能查得到(违规)。若裁决由益嘉诚公司分担退税款损失,则是司法助长、纵容、包庇顺达公司的违规经营。八、益嘉诚公司不应该分担退税款损失。(一)益嘉诚公司没有过错益嘉诚公司是从事花边面料单一品种纺织品出口的一个家庭小企业,为了节约人力成本委托顺达公司出口。绍兴柯桥是纺织品出口聚集地,大多数出口企业向大型专业外贸公司购买收结汇和退税服务,这是市场惯例,行业惯例。益嘉诚公司从设立以来五年多一贯如此经营,从来没有碰到过、听说过税务机关查处外贸公司退税责任,益嘉诚公司不知情也没有理由应该预见顺达公司退税会被认为是违法、可能被没收。顺达公司长期从事退税服务,此次是其第一次被查处,之前益嘉诚公司无从知晓顺达公司是否需要具备退税资质,主观上没有过错。(三)益嘉诚公司所得的退税收入是营业收入,不是利润;若裁决由益嘉诚公司分担退税款损失,从收益一风险一责任角度来说不公平。中小型外贸企业出口销售的实质性价格由外商支付的货款(外贸合同价)和退税款(外贸合同价×17%退税率)两部分组成。顺达公司支付给益嘉诚公司的退税款是益嘉诚公司的蕾业收入,不是利润。民营中小企业出口普通商品薄利多销,外贸合同价不足以覆盖成本,毛利润率通常5个点左右,即税前利润是出口合同价加退税款总额的5个点。益嘉诚公司出口地多数是南美国家,利润率更低,大单子3个点左右。如果没有退税款收入,益嘉诚公司做得是严重亏本买卖。益嘉诚公司不可能冒可能没有退税款的风险,若事先考虑到退税风险,则一定会做出明确约定;和顺达公司一本万利相比,益嘉诚公司赚的辛苦钱微乎其微,由此退税损失不应该由益嘉诚公司分担。(四)受顺达公司违规被查牵连,益嘉诚公司已遭灭顶之灾。2017年8月份,税务机关开始调查顺达公司。税务机关同时要求益嘉诚公司及其负责人方嘉荣作为顺达公司上游企业全面配合税务稽查,益嘉诚公司的上下游企业也配合调查。全方位全交易链的调查导致益嘉诚公司无法正常开展业务。从2017年9月份起,顺达公司持续扣留益嘉诚公司收到的外商货款1700多万元,并拖欠应退税款372.12万。益嘉诚这样的小型公司,由此资金无法周转,拖欠上游加工厂、印染厂等大量货款,加工厂、印染厂拒绝交货;益嘉诚公司无法向外商交货,外商拒绝付款;连锁反应导致益嘉诚公司经营陷入绝境,公司目前处于停业状态,亏损状态。九、案涉《补充协议》应为无效，因为时间不明。而且陈香娟签名不实，《补充协议》签订的目的是针对如果退税被税务机关认定为骗税的处置。现在税务机关非常明确地认定不存在骗税的行为，所以补充协议本身是无效的。根据这个协议，顺达公司要求益嘉诚公司承担的所有违约金，都不能成立。十、关于顺达公司变更后的上诉请求中要求先开票后付款。首先这不是事实，在一审的证据里面，益嘉诚公司向法庭提交的合作流程里面有关双方的合作流程写得非常清楚。一审中，顺达公司对此也没有提出异议。根据这个合作流程，以及顺达公司付款的时间和开票的时间，都有客观证据证明，实际上是先付款后开发票。经核实，外商实付美金部分是先付款后开票，退税款部分是先开票后付款。十一、顺达公司要求先开票后付款，前提是要确定付款金额，需要法院先裁判货款金额之后益嘉诚公司才可以开票。一审法院把货款和退税款抵消，这使得货款和退税款混杂在一起，一审判决的金额和开票的金额无法一致协调起来。益嘉诚公司应按内贸《出口产品买卖合同》实际收到的货款金额来开具增值税专用发票。 益嘉诚公司向一审法院起诉请求：1.顺达公司支付益嘉诚公司拖欠货款17854587.21元；2.顺达公司支付益嘉诚拖欠款项的逾期付款利息，按拖欠货款每笔外商打款到达顺达公司账户之第二天日起至顺达公司实际支付日止，利率为中国人民银行同期贷款利率；3.顺达公司承担诉讼费和保全担保费等诉讼费用。在审理过程中，益嘉诚公司变更第一项诉讼请求为：顺达公司支付益嘉诚公司拖欠货款17672513.35元；增加第四、五项诉讼请求：4.判决顺达公司向益嘉诚公司支付应退税款5747182.63元，其中已开增值税专用发票应退税款3721222.19元应支付逾期利息，从每笔拖欠税款从开票日第二天日起至顺达公司实际支付之日止，利率为中国人民银行同期贷款利率；5.判决顺达公司向益嘉诚公司返还多收的代理费118208.8元。 顺达公司向一审法院提出反诉请求：1.判令益嘉诚公司退还顺达公司垫付的退税款12610058.31元，支付自2019年1月2日起暂计至2019年8月28日止的违约金1973387.76元，并支付自2019年8月29日起至垫付退税款实际清偿日止的违约金（违约金以12610058.31元为基数按月息2%支付）；2.判令益嘉诚公司支付顺达公司管理费1003866.25元和合作期间发生的运费等费用892445.79元，并按月息2%标准赔偿自2018年7月4日起至实际清偿日止的利息损失；3.判令益嘉诚公司赔偿顺达公司因税务稽查暂扣税款导致的损失3539864.22元（该金额以10514735.17元为基数，按月息2%自2017年9月1日起计算至2019年1月25日止）；4.判令益嘉诚公司赔偿顺达公司因出口企业类别从一类被降低至三类所导致的损失暂估为3982815.29元（该金额以2017年9月1日起至2019年的3月22日申报退税款39828152.87元为基数进行计算），以及至顺达公司恢复至一类出口企业退税类别之日止的损失；5.判令益嘉诚公司向顺达公司开具货款金额为28097223.7元的增值税专用发票（该金额是以414072238.46元美元为基数，暂以1美元等于6.8997元人民币汇率结算和赔偿相应的损失）；6.该案本诉及反诉的诉讼费用均由益嘉诚公司承担。 一审法院认定事实：2016年10月24日，甲方顺达公司与乙方益嘉诚公司签订《合作协议》一份，约定以下内容：为进一步发展进出口业务，双方本着互惠互利、合法经营的原则，经友好协商，达成以下协议：一、双方合作方式1.双方商定乙方通过甲方并与甲方合作从事出口业务，甲方尽可能为乙方提供良好的业务环境和条件；2.在对外业务中甲方协助乙方订立买卖合同；3.甲方协助乙方依法办理出口退税；二、双方责任与义务1.乙方以其资产为其经营风险向甲方提供担保；2.乙方在经营活动中，应当遵守国家相关法律、法规，不得从事国家限定经营或禁止进出口的商品及技术，因此给甲方造成损失，应承担全部赔偿责任；3.出口收汇风险由乙方自负，甲方不承担出口收汇风险；4.出口货物的数量、品质、合同交货期由乙方确定，与国内供货商和国外客户的一切纠纷由乙方全责承担；5.由于乙方操作不规范、经营不合法或提供单证不实等非甲方原因，造成的一切后果均由乙方负全责，由此引起甲方名誉与经济损失，甲方有权向乙方追索赔偿；6.在货物出运（出口）过程中发生费用均由乙方承担，甲方代办支付事宜，甲方向乙方据实结算；三、核算方式甲方收到乙方出口的美元净收汇后，甲方按0.06元/1美元标准向乙方收取管理费，乙方可支付的额度为所收外汇按当日牌价换算的人民币；乙方支付和报销的款项应以甲方为抬头的货款、运费、保费、模具费、差旅费等与业务相关的费用；四、本协议有效期从2016年10月24日起至2018年10月23日止，协议签订后，任何乙方不得随意解除合同，协议期满后，双方对该协议不提出异议，该协议自动顺延；等等。上述合同签订后，益嘉诚公司与顺达公司按照协议约定的权利义务操作出口业务。大致业务流程如下：顺达公司涉及益嘉诚公司出口业务的外商由益嘉诚公司确定，出口产品价格由益嘉诚公司和外商洽谈确定，以顺达公司名义与外商签订正式出口合同；益嘉诚公司采购原料、委托加工后安排运输、仓储，通过货代公司以顺达公司名义进行发货、报关出口。益嘉诚公司发货后，将每一单业务的合同、装箱单、报关单、货代信息等材料提交给顺达公司，顺达公司归集材料形成退税备案材料，确定每个报关单对应应开增值税专用发票含税总金额，益嘉诚公司开具增值税专用发票给顺达公司，由顺达公司以自营出口名义向所属税务机关申报退税。益嘉诚公司负责向外商催款收汇，由顺达公司负责和银行结汇。顺达公司在出口业务中未实质参与，按益嘉诚公司出口业务实际出口收汇0.06元人民币/1美元标准向其收取管理费。付款流程如下：顺达公司在收到外商美元汇款后，扣除货代公司费用（包括港口费用、单证费、报关费用、拖车费、过磅费、订舱费等），以美元到帐日汇率折合人民币付款给益嘉诚公司；顺达公司收到益嘉诚公司增值税专用发票后，按增值税专用发票票面税额，扣除0.06元/1美元管理费后将“退税款”支付给益嘉诚公司。2016年10月至2017年9月22日期间，顺达公司均能在收到外商美元收汇后，与益嘉诚公司进行结算并及时支付货款、“退税款”。2017年9月，浙江省国家税务局稽查局对顺达公司涉及益嘉诚公司业务的涉税事项进行调查。2017年9月22日起，顺达公司停止向益嘉诚公司付款。2017年10月，甲方顺达公司与乙方益嘉诚公司、丙方方嘉荣、陈香娟（陈香娟由方嘉荣代签）签订《补充协议》，约定：甲方、乙方于2016年10月24日签订一份《合作协议》，由甲方为乙方代理出口业务；现就甲乙双方在合作过程中的相关事宜，甲乙丙三方经友好协商，签订本协议，以兹各方共同遵守；甲乙双方明确《合作协议》第二条第八项甲方为乙方垫付款项包括预付款、（退）税款等，若由于乙方原因导致预付款所涉合同未履行或甲方退税未能实现，则由乙方承担甲方的相应损失，如乙方怠于承担相应责任的，还应承担自甲方主张之日起按月息2%的标准支付违约金；甲乙双方明确《合作协议》第二条第五项约定中甲方的经济损失包括在甲乙双方合作过程中，甲方已退税扣除管理费后支付给乙方的退税款，但由于乙方原因导致甲方经营中该金额范围内的退税无法实现，则由乙方承担甲方无法实现部分的退税款，如乙方怠于承担相应责任的，还应承担自甲方主张之日起按月息2%的标准支付违约金；如因乙方原因导致甲方损失的，甲方可以随时提出终止合同，并向乙方主张损失，乙方除承担甲方实际损失及违约金外，还应承担甲方为主张权利支付的律师费、诉讼费、交通费等费用；丙方为乙方的实际经营者，自愿为乙方应承担的上述付款责任向甲方承担连带保证的担保责任，保证期限自本协议签订之日起至乙方履行期限届满之日起三年止，担保范围为甲方应承担的赔偿金额、违约金、诉讼费、保全费、律师费等；等等。2019年1月7日，国家税务总局浙江省税务局稽查局作出浙税稽处[2019]1号《关于对顺达公司的税务处理决定》，内容如下：我局对你单位2016年1月1日至2017年9月30日期间，由益嘉诚公司供货的出口业务进行了检查。违法事实及处理决定如下：一、违法事实。你单位在2016年10月至2017年9月期间，与益嘉诚公司签订货物代理出口协议，并按照代理出口协议双方约定的权利义务操作出口业务。你单位在未实质参与益嘉诚公司出口经营活动的情况下，在收到益嘉诚公司提供的报关出口的相关单据后补签购货合同，并以自营出口的名义向所属税务机关申报退税。2016年向所属税务机关申报退税28单，申报退税2197011.94元，已退税2197011.94元；2017年1月至9月向所属税务机关申报退税89单，申报退税8317723.17元，已退税73单6692551.61元，未退税16单1625717.56元。二、处理决定。根据《国家税务总局、商务部关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退（免）税管理的通知》（国税发[2006]24号）第二条第（二）、（三）、（五）项和第三条，《国家税务总局关于货物劳务增值税和消费税政策的通知》（财税[2012]39号）第七条之（一）7（2、3、5）部分、第九条之（二）5部分之规定，对你单位由益嘉诚公司供货的出口业务已取得退税款8889563.55元予以追回，已申报未退税款1625171.56元不予办理退税。限你单位自收到本决定之日起15日内到国家税务总局浙江省税务局第三税务分局将上述税款缴纳入库，并按照规定进行相关账务调整。逾期未缴清的，将依照《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条规定强制执行。后顺达公司于2019年2月21日向国家税务总局浙江省税务局退还税款8889563.55元。另查明，2016年11月7日至2018年7月4日期间，顺达公司共收到涉益嘉诚公司业务的外商汇款17299182.26美元（折合人民币116833314.18元），顺达公司垫付运费892445.79元，顺达公司已支付益嘉诚公司货款总计98268355.03元，顺达公司已支付益嘉诚公司“退税款”总计12610058.32元。再查明，《国家税务总局、商务部关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退（免）税管理的通知》（国税发[2006]24号）第二条第（二）、（三）、（五）项及第三条规定如下：二、为维护我国正常外贸经营秩序，确保国家出口退税机制的平稳运行，避免国家财产损失，凡自营或委托出口业务具有以下情况之一者，出口企业不得将该业务向税务机关申报办理出口货物退（免）税：……（二）出口企业以自营名义出口，其出口业务实质上是由本企业及其投资的企业以外的其他经营者（或企业、个体经营者及其他个人）假借该出口企业名义操作完成的；（三）出口企业以自营名义出口，其出口的同一批货物既签订购货合同，又签订代理出口合同（或协议）的；……（五）出口企业以自营名义出口，但不承担出口货物的质量、结汇或退税风险的，即出口货物发生质量问题不承担外方的索赔责任（合同中有约定质量责任承担者除外）；不承担未按期结汇导致不能核销的责任（合同中有约定结汇责任承担者除外）；不承担因申报出口退税的资料、单证等出现问题造成不退税责任的；……。三、出口企业凡从事本通知第二条所述业务之一并申报退（免）税的，一经发现，该业务已退（免）税款予以追回，未退（免）税款不再办理。骗取出口退税款的，由税务机关追缴其骗取的退税款，并处骗取退税款一倍以上五倍以下罚款；并由省级以上（含省级）税务机关批准，停止其半年以上出口退税权。在停止出口退税权期间，对该企业自营、委托或代理出口的货物，一律不予办理出口退（免）税。涉嫌构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。 一审法院认为，该案的争议焦点是益嘉诚公司能否向顺达公司主张支付“退税款”。首先，结合《合作协议》、《补充协议》的签订背景、内容及双方的实际履行情况，顺达公司未实质参与益嘉诚公司出口经营活动，外商洽谈、出口产品的采购、加工、报关出口工作均由益嘉诚公司进行，顺达公司在收到益嘉诚公司提供的报关出口的相关单据后补签购货合同，以自营出口的名义向所属税务机关申报退税，顺达公司不承担货物交易、出口收汇过程中产生的风险。因此双方之间实际上构成代理合同关系。由于顺达公司与益嘉诚公司之间通过此种交易方式进行退税违反了国家有关税务管理的规定，税务部门已作出追回顺达公司所涉益嘉诚公司业务退税款8889563.55元，并对已申报退税款不予办理退税的处理决定。因此，益嘉诚公司、顺达公司就案涉出口业务均无权享受从税务部门获取退税款的合法利益。其次，顺达公司与益嘉诚公司根据双方约定的方式及规定的退税标准计算退税金额，由益嘉诚公司向顺达公司开具包含该退税金额的增值税专用发票，顺达公司先行向益嘉诚公司支付“退税款”后向税务部门申报退税，故该“退税款”实际来源于顺达公司从税务部门申报退税所得。《合作协议》中约定顺达公司协助益嘉诚公司办理出口退税，但未约定退税风险由顺达公司负担，而顺达公司与益嘉诚公司对其违规合作开展出口退税业务均系明知，现税务部门已将退税款追回，故益嘉诚公司主张顺达公司支付退税款，无事实依据及合法来源，顺达公司已支付的“退税款”12610058.32元，益嘉诚公司应予以返还。税务部门在对顺达公司进行稽查后，对顺达公司所涉益嘉诚公司业务的退税事项作出处理，故益嘉诚公司主张税务部门的处罚与其无关的抗辩意见，法院不予采纳。综上，益嘉诚公司无权主张顺达公司支付“退税款”。关于顺达公司应付的货款金额。顺达公司对《出运表》中2017年4月21日收汇80962.22美元、5月8日收汇90645.79美元、5月27日收汇91564.04美元、6月12日收汇89491.35美元、88744.44美元、7月21日收汇87720.06美元、7月28日收汇38950.15美元，共计568078.05美元（折合人民币3872101.04元）的七笔货款提出异议，认为与益嘉诚公司无关，系顺达公司其他客户的货款。结合法院向浙江省国家税务局稽查局调取的证据，顺达公司员工沈玲琳于2017年12月21日接受浙江省国税局稽查局询问时，提交的《预付款》、《出运表》表格均包含了上述7笔收汇款，付款时间及金额一致，在2017年12月21日浙江省国税局稽查局对沈玲琳进行谈话所制作的谈话笔录中，沈玲琳陈述“这份出运明细是根据益嘉诚公司开票经顺达出口业务的报关单对应的每份结算单的汇总表格，预付款表格记录的是在益嘉诚公司单子收结汇总金额限额内预留对应单子货代费后预付给益嘉诚公司货款的详细情况”，因此，顺达公司辩称该7笔货款不属于益嘉诚公司所涉出口业务的收汇，与其公司员工提交的材料及所陈述的事实均不符，且顺达公司未提交相应证据证实该7笔货款系其他客户的应收款，故法院对于益嘉诚公司主张的总收汇金额为17299182.26美元（折合116833314.18元）的事实，予以认可。根据前述认定事实，顺达公司剩余未付货款应为5954900.82元（总收汇116833314.18元-已付货款98268355.04元-已付“退税款”12610058.32元）。益嘉诚公司主张的超出上述范围的货款，法院不予支持。因《合作协议》对顺达公司的付款时间未作出明确约定，故益嘉诚公司主张以外商美元到账时间确定逾期付款利息损失的起算时间，缺乏依据，法院对其自起诉之日起以未付货款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的经济损失予以支持。同时，顺达公司主张益嘉诚公司承担未及时退还“退税款”的经济损失，因顺达公司于2019年2月21日退还“退税款”，在扣减“退税款”后顺达公司仍欠付货款，且其主张的按月息2%标准计算违约金，依据不足，故法院不予支持。关于运费。经双方确认，顺达公司为益嘉诚公司代垫运费金额为892445.79元，益嘉诚公司应予支付。顺达公司在支付益嘉诚公司货款时均先行扣减运费，故法院在计算益嘉诚公司主张的逾期支付货款利息时亦将运费在剩余货款中予以扣减。顺达公司主张按月息2%标准计算逾期付款损失的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。关于管理费，益嘉诚公司与顺达公司签订《合作协议》目的是为了借用顺达公司的税务资质以获取出口退税的便利条件，顺达公司通过协助益嘉诚公司办理退税以赚取按0.06元/1美元计算的管理费。现退税目的客观上无法实现，且双方之间的代理进出口经税务部门认定系违规操作出口业务，不应获得管理费的利益，故对顺达公司主张管理费的诉请，法院不予支持。对于顺达公司主张开具增值税专用发票的诉请，益嘉诚公司表示同意，但双方对未开发票金额存在争议。根据法院向浙江省国家税务局稽查局调取的证据，顺达公司员工沈玲琳于2017年12月21日向浙江省国税局稽查局提交的《预付款》表格（含开票金额）载明益嘉诚公司及相关第三方公司总计已开票金额为106906692.26元（含税）、顺达公司预付款为109378413.35元（含“退税款”），其陈述的可开票金额和退税金额计算方式为：净收汇=收汇金额×汇率-银行费用-代理费-保费-运费-单证费-邮寄费，可开票金额=净收汇×1.17，退税金额=可开票金额/1.17×退税率0.17。结合益嘉诚公司提供的《出运表》，该《预付款》表格应统计至2017年11月10日，顺达公司当庭认可《出运表》中2017年12月1日、12月23日、1月2日、1月9日退税款（总计1620502.97元）所对应的增值税发票已经开具，故益嘉诚公司已开具增值税专用发票总金额（含税）为118059565.64元（106906692.26元+1620502.97元/0.17×1.17）。庭审中，双方同意邮寄费、银行等费用不作扣减，仅计算运费和代理费。故益嘉诚公司应开增值税专用发票总金额（含税）为134436413.42元[（实际收汇总货款116833314.18元人民币-代理费1037950.94元-运费892445.79元）×1.17]，未开具增值税专用发票金额（含税）为16376847.78元，其中净收汇13997305.79元。审理过程中，益嘉诚公司陈述其未开票货款总额为15597845元，高于净收汇金额，法院对此予以确认。顺达公司主张益嘉诚公司还应将此前被税务部门作追回退税处理所涉的货款按照报关金额补开发票，未提交有效证据予以佐证，法院不予支持。对于顺达公司诉请益嘉诚公司赔偿因税务稽查暂扣税款、顺达公司出口企业类别降级导致的损失，因其所主张益嘉诚公司涉嫌出口骗税导致顺达公司被税务部门进行税务稽查的事实，在该案中未提交证据证实，故法院对其相应的反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、顺达公司于判决生效之日起十五日内支付益嘉诚公司货款5954900.82元；二、顺达公司于判决生效之日起十五日内支付益嘉诚公司逾期付款利息（自2019年3月12日起以未付款项5062455.03元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际履行完毕之日止）；三、益嘉诚公司于判决生效之日起十五日内向顺达公司开具货款金额为15597845元的增值税专用发票；四、益嘉诚公司于判决生效之日起十五日内支付顺达公司代垫运费892445.79元；五、驳回益嘉诚公司的其他诉讼请求；六、驳回顺达公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费180692.74元（益嘉诚公司已预交181785.74元）、保全费5000元，合计185692.74元，由益嘉诚公司负担127208.74元，顺达公司负担58484元，反诉受理费82956.98元，由顺达公司负担76594.98元，益嘉诚公司负担6362元。上述合计后，益嘉诚公司负担133570.74元，顺达公司负担135078.98元。 二审中，益嘉诚公司提交了益嘉诚公司法人代表方嘉荣和顺达公司财务总监朱红的视频及文字整理，欲证明顺达公司明知自身违法经营，许诺向益嘉诚公司支付退税。以自营名义违法代理是外贸行业的普遍现象，也是通常是执法的灰色领域。顺达公司自甘冒险，从事违法经营退税损失完全是顺达的过错导致，至少顺达公司是主要的过错方，顺达公司应承担退税损失。 经质证，顺达公司认为：对该份证据的真实性并无异议，对待证事实有异议。该份证据不能证明顺达公司明知自身违法经营并进而得出顺达公司应承担退税的损失。 本院经审查认为，对该组证据的真实性予以认可，但不足以证明顺达公司自甘冒险，从事违法经营退税损失完全是顺达公司的过错导致。 顺达公司提交了如下证据：1.《预付款协议》，欲证明顺达公司和益嘉诚公司于订立《合作协议》后不久即签订《预付款协议》，双方明确将《合作协议》定性为代理出口协议书，证明双方系代理出口法律关系；协议约定外商预付货款给顺达公司后，直至顺达公司与益嘉诚公司在订单结算前这段期间，顺达公司使用预付货款不需要支付利息。因此鉴于目前益嘉诚公司未足额开具增值税发票，导致顺达公司未支付货款未构成结算条件，益嘉诚公司无权向顺达公司就未付货款主张利息。2.部分《中华人民共和国海关出口货物报关单》及对应匹配的《出口产品买卖合同》，欲证明益嘉诚公司与顺达公司签订《出口产品买卖合同》并开具增值税发票所对应报关出口货款金额为15197087.45美元；《出口产品买卖合同》中均约定，双方货款结算方式为益嘉诚公司交货后凭有效发票、增值税发票、税收缴款书、买卖合同、货物入库单、装箱单等向顺达公司结算货款，否则顺达公司有权拒绝付款。因此鉴于益嘉诚公司尚未足额开具增值税发票，顺达公司有权拒付案涉货款。3.另一部分《中华人民共和国海关出口货物报关单》，欲证明益嘉诚公司共报关出口19269325.91美元，尚有4072238.46美元货款未向顺达公司开具增值税发票；益嘉诚公司最后一笔出口货物报关日期是2018年1月30日，因此案涉所有业务出口日期至今已逾两年，均早已逾越税务机关规定的出口免退税申报期限。上述4072238.46美元报关出口未开票业务依照规定将被税务机关视同内销，顺达公司将承担巨额增值税和消费税支付义务。4.浙税稽检通二[2020]2号《国家税务总局浙江省税务局稽查局税务检查通知书》，欲证明益嘉诚公司与浙江中大集团国际贸易有限公司之间合作出口业务，也已被税务机关就是否存在虚报出口或骗税行为展开税务稽查，并通知顺达公司配合调查取证。5.浙正瑞专审字[2020]第3410号《专项报告》，欲证明顺达公司代理益嘉诚公司2017年至2018年间部分出口业务，因益嘉诚公司未及时开具足额增值税发票，导致上述业务将被视作内销，顺达公司将承担补缴增值税、企业所得税及附加税金额共计约1011万余元，上述损失均应由益嘉诚公司承担。 益嘉诚公司的质证意见如下：证据1，真实性与合法性无异议，关联性有异议，该份证据证明了预付款仅限于货款，顺达公司支付给益嘉诚公司的退税款不属于预付款范围。在益嘉诚公司向顺达公司提供退税凭证的情况下，顺达公司有义务根据《合作协议》向益嘉诚公司支付退税款。其后顺达公司以自己的名义向税务机关申请退税是否顺利和益嘉诚公司无关。证据2和证据3的报关单的真实性有异议。第一，没有原件无法核实报关单的真实性，顺达公司递交的报关单是否完整无法核实。合法性有异议，根据税务机关对顺达公司的处罚，证明报关单和买卖合同的合法性有瑕疵。关联性有异议，报关单和顺达公司应支付的货款没有直接联系，根据双方的《合作协议》，顺达公司按实际收到的外商美金支付货款给益嘉诚公司，不是根据报关金额支付货款。证据2中买卖合同的真实性、合法性与关联性均有异议，买卖合同是为了配合益嘉诚公司开票给顺达公司，以及配合顺达公司以自营名义出口而事后补签。货款金额和报关金额一致是为了符合退税审查标准而人为设计出来的。报关单上的美金金额并不能全部收取到位，货物的缺损、质量数量争议以及外商拖欠拒付货款等原因，实际能收取的美金货款一定是少于报关金额。后来因顺达公司拒付货款导致益嘉诚公司自己断裂，益嘉诚公司对外商有诸多违约行为，外商因此拒付美金。顺达公司称按报关出口金额开具增值税发票，既没有合同条文依据，也不符合开票的事实条件。证据4，该证据是税务机关给顺达公司的税务检查通知书，是有关顺达公司与中大公司之间的业务的，与益嘉诚公司无关。证据5，这是税务师事务所的报告，真实性、合法性和关联性均有异议的。第一，由于证据3里面的报关单是否完整、准确以及证据三性都有异议，导致该报告本身基于的事实可能是不真实的。第二，这是顺达公司自行委托的审计报告，合法性不认可。至于关联性，如果对方认为自己在这笔和益嘉诚的合作当中有将要承担巨额增值税和消费税支付义务，那么双方的合作是2017年开始2018年结束的。如果税务机关要追缴顺达公司的税款，追缴已经结束。如果还没有追缴税款，等到税务机关追缴，损失产生之后，顺达公司再向益嘉诚公司提出诉求。 本院经审查认为，证据一，真实性予以认可。证据二系复印件，真实性不予认可。证据三系复印件，真实性不予认可。证据四，真实性予以认可，但不能证明益嘉诚公司存在骗税等违法行为。证据五，真实性予以认可，但不能证明因益嘉诚公司未及时开具足额增值税发票给顺达公司造成了经济损失。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，1.关于“退税款”。由于益嘉诚公司与顺达公司之间的合作经营模式违反了国家有关税务管理的规定，税务部门已经做出追回顺达公司所涉益嘉诚公司业务退税款8889563.55元，并对已申报的退税不予办理退税的处理决定。案涉退税款的来源是顺达公司从税务部门申报退税款所得，在税务机关已经作出上述处罚决定的情况下，益嘉诚公司未提交充分证据证明其要求顺达公司支付退税款有合法依据。故原审法院认定益嘉诚公司无权主张顺达公司支付退税款，有事实依据与法律依据。益嘉诚公司要求顺达公司支付退税款的上诉请求，本院不予支持。同理，顺达公司要求益嘉诚公司返还已经支付的退税款，依据充分。原审法院予以支持，并无不当。2.关于顺达公司的未付货款。原审法院查明益嘉诚公司总收回金额为17299182.26美元（折合116833314.18元）的事实，顺达公司剩余未付货款应为5954900.82元（总收汇116833314.18元-已付货款98268355.04元-已付“退税款”12610058.32元），有充分证据支撑。且依据税务机关追缴税款的决定，益嘉诚公司需要返还退税款。原审法院从便于执行的角度出发，在顺达公司应该支付的货款中直接扣减了益嘉诚公司需要返还的退税款，益嘉诚公司的上诉请求实质并非对货款金额提出异议，而是对原审法院直接从货款中扣减退税款的方式提出异议。原审法院直接扣减的处理方式并不影响双方最终的权利义务承担，因此原审法院直接从货款中予以扣减并无不当，本院予以确认。益嘉诚公司对原审法院有关未付货款计算方法的意见，本院不予支持。益嘉诚公司要求顺达公司支付利息的请求，缺少事实依据和法律依据，本院不予支持。3.关于运费。二审中，益嘉诚公司表示对原审法院有关运费的数额认定并无异议，主要是对运费扣减的方式有异议。本院认为，顺达公司在支付益嘉诚公司货款时均先行扣减运费，原审法院在计算顺达公司应向益嘉诚公司支付的货款时没有予以扣减运费，原审法院单独列明益嘉诚公司应向顺达公司支付892445.79元运费有事实依据和法律依据，本院予以确认。4.关于管理费。顺达公司向益嘉诚公司收取管理费的依据是双方在《合作协议》中约定，顺达公司通过协助益嘉诚公司办理退税以赚取按0.06元/1美元计算的管理费。顺达公司与益嘉诚公司在《合作协议》第一条约定，顺达公司履行的义务包括协助益嘉诚公司报关出口，协助其对接外商收汇并转结算给益嘉诚公司，协助益嘉诚公司订立买卖合同等。因此，退税并不是该合作协议的唯一目的。尽管因为税务机关的查处，顺达公司的退税款被追缴，其他与益嘉诚公司合作的退税业务亦不予办理。但退税客观上无法实现，并不影响双方之间签订的《合作协议》中其他条款的合同目的实现。原审查明顺达公司收汇金额为17299182.26美元，根据协议约定，管理费为17299182.26美元*6%等于1037950.93元。故顺达公司向益嘉诚公司收取1037950元的管理费依据充分，本院予以支持。原审法院驳回顺达公司主张管理费的诉请，缺少事实依据和法律依据，本院予以纠正。5.关于益嘉诚公司应开具的增值税专用发票的诉请。根据现有的证据与双方在庭审中的陈述，益嘉诚公司对于顺达公司开票的请求没有异议。原审法院根据从浙江省国税局稽查局调取的证据，以及顺达公司员工沈玲琳陈述的可开票金额的计算方式，计算出的未开票货款总额低于益嘉诚公司自认的未开票货款总额。故原审法院认定益嘉诚公司应向顺达公司开具15597845元的增值税专用发票有事实依据和法律依据，本院予以确认。顺达公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。 6.关于顺达公司要求益嘉诚公司赔偿因税务稽查暂扣税款导致的损失。二审中，顺达公司明确表示其没有直接的证据证明益嘉诚公司存在经营不当导致其被税务机关稽查，且顺达公司没有举证证明其因退税资质降低产生了实际损失，故本院对该项上诉请求，不予支持。7.关于违约金。双方在《补充协议》第一条中约定，如果由于乙方原因导致预付款未履行或者甲方退税未能实现，则由乙方承担甲方的相应损失，如乙方怠于承担相应责任，还应该承担自甲方主张之日起按月息2%的标准支付违约金。尽管顺达公司认为益嘉诚公司存在偷税等犯罪行为，但其未举证证明，故本院不予采信。顺达公司并未举证证明益嘉诚公司的原因导致预付款所涉合同未履行或顺达公司退税未能实现，故其要求益嘉诚公司承担损失和支付违约金的上诉请求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初1861号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项和第五项； 二、撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初1861号民事判决书第六项； 三、福州益嘉诚纺织品有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江顺达进出口贸易有限公司支付管理费1037950元； 四、驳回浙江顺达进出口贸易有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉受理费180692.74元（福州益嘉诚纺织品有限公司已预交181785.74元）、保全费5000元，合计185692.74元，由福州益嘉诚纺织品有限公司负担127208.74元，浙江顺达进出口贸易有限公司负担58484元，反诉受理费82956.98元，由浙江顺达进出口贸易有限公司负担74662元，福州益嘉诚纺织品有限公司负担8294.98元。上述合计后，福州益嘉诚纺织品有限公司负担135503.72元，浙江顺达进出口贸易有限公司负担133146元。二审案件受理费221726元，由浙江顺达进出口贸易有限公司负担120734元，由福州益嘉诚纺织品有限公司负担100992元。（福州益嘉诚纺织品有限公司与浙江顺达进出口贸易有限公司于本判决生效之日起十日内分别向本院申请退回多缴纳的诉讼费。） 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 丹 审 判 员  祖 辉 审 判 员  朱晓阳 二〇二〇年九月十五日 法官助理  吴 桐 书 记 员  林叶红