广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤18刑终195号原公诉机关广东省英德市人民检察院。上诉人（原审被告人）潘启经，男，绰号“懒经王”，1958年5月8日出生，公民身份号码440************417，广东省英德市人，汉族，初中文化，户籍所在地英德市白沙镇农电站，住英德市************。2012年7月23日因犯非法采矿罪被英德市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元；2019年11月21日因赌博被英德市公安局处以行政拘留五天并处罚款五百元；2019年11月26日因涉嫌犯非法经营罪被英德市公安局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于英德市看守所。指定辩护人邱晓锋，广东朝纲律师事务所律师上诉人（原审被告人）赖学谦，男，1984年10月13日出生，公民身份号码440************012，广东省新丰县人，汉族，初中文化，住韶关市新丰县************。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月20日被英德市公安局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于英德市看守所。辩护人罗国蔚，广东广信君达律师事务所律师。原审被告人赵杰，男，1968年4月23日出生，公民身份号码420************739，湖北省襄阳市人，汉族，高中文化，住湖北省襄阳市樊城区朝阳路92号。2012年2月10日因犯非法经营罪被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；2019年11月20日因涉嫌犯非法经营罪被英德市公安局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于英德市看守所。原审被告人赵俊，男，1980年5月10日出生，公民身份号码420************019，湖北省襄阳市人，汉族，中专文化，住湖北省襄阳市樊城区汉江路244号附333号。2019年11月20日因涉嫌犯非法经营罪被英德市公安局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于英德市看守所。广东省英德市人民法院审理广东省英德市人民检察院指控被告人潘启经、赖学谦、赵杰、赵俊涉嫌犯非法经营罪一案，于2020年6月8日作出（2020）粤1881刑初120号刑事判决。一审宣判后，原审被告人潘启经、赖学谦不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人及指定辩护人的意见，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年9月初，刘志健（在逃）与被告人潘启经商量在英德市白沙镇寻找地点制假烟，经潘启经介绍，刘志健与两名福建籍男子（身份信息皆不详，在逃）向李献忠租用了英德市**镇***委会龙田径组铲草塘的土地和房子作为场地制作假烟。其中，两名福建籍男子占50%股份，负责出资并提供机器、原料；刘志健占35%股份，负责制烟点的管理工作；被告人潘启经占利润的15%，负责寻找场地、找人搭建工棚、安装水电、安排工人及制假烟师傅等人食宿等；被告人赖学谦负责购置工人的日常生活用品，驾驶车辆接送工人、运送制烟机器、零件到制假烟窝点等工作。被告人赵杰、赵俊熟悉假烟制作流程，且被告人赵杰2012年2月10日因生产假烟构成非法经营罪被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。2019年11月初，刘志健聘请被告人赵杰、赵俊为制假烟窝点早、晚班师傅，贵州人“小孟”（身份信息不详，在逃）及多名越南籍工人（已遣返回越南）先后到达制假烟窝点。11月19日，该窝点制假烟机器安装好后，被告人赵杰等人开始试制假烟；11月20日早上英德市公安局根据举报当场在制假烟窝点抓获被告人赵杰；并当场缴获卷烟机、接装机、发电机、空气压缩机、电动机、红塔山经典100烟支4.5万支、制假烟原材料（烟丝、滤嘴棒、包装纸箱、白色乳胶、卷烟纸等）一批，经英德市******认定上述扣押物品价值人民币635490.00元。经广东省烟草质量监督检测站对涉案烟丝样品进行检验结果为烤烟烟丝，样品有异味，无使用价值。经广东省烟草质量监督监测站对涉案烟支样品进行检验结果为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人赖学谦、赵俊于2019年11月20日在英德市白沙镇太山宾馆被公安机关抓获；2019年11月26日公安机关在英德市拘留所将正在执行行政拘留的被告人潘启经抓获。原判认定上述事实的证据有：物证有YJ14B卷烟机1台、YJ23型号接装机1台、白乳胶161.15公斤、包装纸箱117个、卷烟纸47.76千米、滤嘴棒（普通）111万支、印字水松纸80.2公斤、红塔山经典香烟经典100散支4.5万支、烟丝1511.7公斤、柴油发电机1台、空气压缩机1台、三相异步电动机1台；在被告人潘启经处扣押的诺基亚手机1台、华为手机1台；在被告人赵杰处扣押的小米手机1台、黑色老人机1台；在被告人赖学谦处扣押的身份证1张、人民币3500元、白色苹果手机1台、白色苹果平板电脑1台、银色手表1只、机动车驾驶证1本、粤L*****机动车行驶证1本、银行卡5张、收据27张、送货单9张、货单3张、粤L*****传祺牌小汽车1辆；在被告人赵俊处扣押的黑色苹果X手机1台、赵俊身份证1张、赵俊机动车驾驶证1本、银行卡16张、POS机1台、充电宝1个；书证有受案登记表、立案决定书、户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书、人口信息查询表、人员电子档案、情况说明、抓获经过、微信聊天记录及短信截图等；被告人潘启经、赵杰、赖学谦、赵俊的供述与辩解；证人LOVANDU、LOVANDIEU、BACCAMKIM、VUVANKIEN、LUONGVANTHIEN、朱某敬、沈某蓦、范某清、李某忠、潘某洪、朱某勇、谢某金的陈述；广东省烟草质量监督监测站出具的检验报告、英德市******出具的价格认定结论书；现场勘验笔录、现场图、照片及视听资料、辨认笔录等证实。原判认为，被告人潘启经、赵杰、赖学谦、赵俊以非法牟利为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可及未取得相关许可证明的情况下，非法经营烟草专卖品，非法经营数额为635,490元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人潘启经起主要作用，是主犯，应按照其所参与、指挥的全部犯罪处罚；被告人赵杰、赖学谦、赵俊起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。鉴于被告人所生产的伪劣烟草产品尚未进入流通领域，社会危害性较小，各被告人能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，且被告人赵杰、赵俊在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，依法予以从轻处罚。虽然被告人赵杰属于从犯，但其对生产伪劣烟草工艺流程，尤其对烟草专用机械应用有一定的技能，在生产环节起作用较大，且被告人赵杰于2012年曾因生产假烟构成非法经营罪受到刑事处罚后仍实施同样的行为，被告人赵杰在本案中作用重于被告人赖学谦、赵俊，减轻处罚时予以从严掌握。各被告人具有其他法定或酌定减轻、从轻处罚情节，应予以采纳并在量刑时予以体现。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决：一、被告人潘启经犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人赵杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人赖学谦犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币两万元；四、被告人赵俊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；五、扣押在案的YJ14B卷烟机1台、YJ23型号接装机1台、白乳胶161.15公斤、包装纸箱117个、卷烟纸47.76千米、滤嘴棒（普通）111万支、印字水松纸80.2公斤、红塔山经典香烟经典100散支4.5万支、烟丝1511.7公斤、柴油发电机1台、空气压缩机1台、三相异步电动机1台，以及作案工具诺基亚手机1台、华为手机1台、小米手机1台、黑色老人机1台、白色苹果手机1台、白色苹果平板电脑1台、黑色苹果X手机1台予以没收，由英德市公安局依法销毁。一审宣判后，上诉人潘启经、赖学谦不服提出上诉，其中：一、潘启经提出：（一）鉴定机构认定本案金额存在瑕疵。如涉案烟草存在质量问题，烟草价值明显较市场价值低，应在量刑时减轻处罚。（二）原审认定上诉人潘启经为主犯证据不足。潘启经虽供述有股份，但否认是老板，亦没有利用本地人的资源帮助犯罪团伙寻找场地，仅是从事辅助性工作，依法应认定为从犯。（三）同样事实，在其他案件中均被认定为从犯，但在本案中认定为主犯，有损司法的一致性。综上，请求二审法院减轻处罚，改判上诉人潘启经五年以下有期徒刑，并减少罚金。其指定辩护人邱晓锋提出：原审认定事实不清，证据不足，量刑过重。（一）在主犯刘志健及两名福建籍男子尚未归案的情况下，不能仅凭上诉人潘启经的供述认定其占有股份或利润份额，即使认定占有股份，上诉人潘启经仅供述其占有刘志健所占利润50%之中的15%，并非是原审认定的占有假烟窝点的15%利润份额。（二）原判认定上诉人潘启经为主犯的证据不足。在主犯未归案的情况下，无证据证明上诉人潘启经是该共同犯罪的主要组织者，仅是听从刘志健的指挥从事外围、辅助性工作，是从犯，可减轻处罚。（三）上诉人潘启经具有坦白情节，当庭认罪，犯罪时间短，涉案物品未流入社会，依法可从轻处罚。综上，请求二审法院依法改判，减轻及从轻处罚。二、赖学谦提出：其没有与其他同案人事先沟通，不构成共同犯罪，采购日常用品及运输机器时并不知情，没有见过假烟原料，是受骗参与。综上，请求二审法院从轻处罚。其辩护人罗国蔚提出：（一）上诉人赖学谦受骗参与本案，事前没有与其他同案人有共同制造烟草的主观故意，其受雇购买工人的日常生活用品、运送工人、机械及零件的行为并非是本案所指的犯罪行为，与犯罪结果不存在因果关系，不应构成共同犯罪中的帮助行为，该行为不构成犯罪。（二）上诉人赖学谦多次供述均用猜测性，可以证明其没有与共犯人有意思沟通，仅是在被抓获前一天才知道是制假烟，属继承的共同犯罪，在本案中作用最为轻微。综上，请求二审法院从轻、减轻处罚。经审理查明，2019年9月初，刘志健（在逃）与上诉人潘启经商量在英德市白沙镇寻找地点制假烟，经潘启经介绍，刘志健与两名福建籍男子（身份信息皆不详，在逃）向李献忠租用了英德市******委会龙田径组铲草塘的土地和房子作为场地制作假烟。其中，两名福建籍男子占50%股份，负责出资并提供机器、原料；刘志健占35%股份，负责制烟点的管理工作；上诉人潘启经占刘志健股份利润的15%，负责寻找场地、找人搭建工棚、安装水电、安排工人及制假烟师傅等人食宿等；上诉人赖学谦负责购置工人的日常生活用品，驾驶车辆接送工人、运送制烟机器、零件到制假烟窝点等工作。原审被告人赵杰、赵俊熟悉假烟制作流程，且赵杰2012年2月10日因生产假烟构成非法经营罪被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。2019年11月初，刘志健聘请赵杰、赵俊为制假烟窝点早、晚班师傅，贵州人“小孟”（身份信息不详，在逃）及多名越南籍工人（已遣返回越南）先后到达制假烟窝点。11月19日，该窝点制假烟机器安装好后，赵杰等人开始试制假烟；11月20日早上英德市公安局根据举报当场在制假烟窝点抓获赵杰；并当场缴获卷烟机、接装机、发电机、空气压缩机、电动机、红塔山经典100烟支4.5万支、制假烟原材料（烟丝、滤嘴棒、包装纸箱、白色乳胶、卷烟纸等）一批。上诉人赖学谦、原审被告人赵俊于2019年11月20日在英德市白沙镇太山宾馆被公安机关抓获；2019年11月26日公安机关在英德市拘留所将正在执行行政拘留的上诉人潘启经抓获。经广东省烟草质量监督检测站对涉案烟丝样品进行检验结果为烤烟烟丝，样品有异味，无使用价值。经广东省烟草质量监督监测站对涉案烟支样品进行检验结果为假冒注册商标且伪劣卷烟。经英德市******认定，扣押的卷烟机（价值34万元）；接装机（价值10万元）；卷烟纸（价值960元）；滤嘴棒（价值41,600元）；印字水松纸（价值5,650元）；烟丝（价值111,110元）；白乳胶（价值2,910元）；包装纸箱（价值1,030元）；4.5万支红塔山经典100烟支（价值22,500元）；柴油发电机（价值7,700元）；空气压缩机（价值1,350元）；三相异步电动机（价值680元），以上扣押物品价值共计635,490元，其中非法经营的数额为185,760元。认定上述事实的证据有：（一）物证、书证1.物证：当场缴获卷烟机、接装机、发电机、空气压缩机、电动机、红塔山经典100烟支4.5万支、制假烟原材料（烟丝、滤嘴棒、包装纸箱、白色乳胶、卷烟纸等）一批。2.受案登记表、立案决定书证明：2019年11月20日，英德市公安局经济犯罪侦查大队接群众举报称，在英德市******委会龙田径的山里有人非法经营生产假烟。同日立案侦查。3.广东省英德市人民法院（2012）清英法刑初字第180号刑事判决书证明：2012年7月23日，上诉人潘启经因犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币15万元。4.承包山地合同证明，李献忠承包经营位朱光敬、陆红苗于英德市******刀石坑片石岭（俗名“铲草塘”），期限自2012年3月21日至2051年1月1日。5.扣押物品清单证明：公安机关扣押的YJ14B卷烟机1台、YJ23型号接装机1台、白乳胶161.15公斤、包装纸箱117个、卷烟纸47.76千米、滤嘴棒（普通）111万支、印字水松纸80.2公斤、红塔山经典香烟经典100散支4.5万支、烟丝1511.7公斤、柴油发电机1台、空气压缩机1台、三相异步电动机1台，以及作案工具诺基亚手机1台、华为手机1台、小米手机1台、黑色老人机1台、白色苹果手机1台、白色苹果平板电脑1台、黑色苹果X手机1台。6.鉴定意见通知书证明：价格鉴定结论于2019年12月16日分别送达给上诉人潘启经、赖学谦，原审被告人赵杰、赵俊。7.抓获经过证明：上诉人潘启经、赖学谦，原审被告人赵杰、赵俊均无自首情节。8.情况说明证明：在讯问上诉人潘启经、赖学谦，原审被告人赵杰、赵俊均的过程中没有刑讯逼供及诱供的情况。9.户籍证明证明：上诉人潘启经、赖学谦，原审被告人赵杰、赵俊案发时已满十八周岁。（二）同案人的供述及证人证言1.同案人何荣宗的供述：2019年10月16日许，通过张贴的招工信息联系对方到清远工作，26日16时许，一名司机将我从惠来接到清远一三岔路口，接上从另一台车下来的四名越南人，27日四五时许我们被送到山上制假烟的工棚，当时工棚只有尚未安装的机器和我们。同年11月14日许，一名师傅上来安装机器至16日离开。期间一名司机于11月15日早上将烟丝、滤嘴、卷烟纸及胶水运至工棚。2019年11月17日，另一名师傅来开机调试，调试了三晚，直至11月20日晚被抓。我负责管理工棚卫生、看管发电机、管理越南工人，我持有工棚钥匙及一台用于联系的对讲机。该工棚现有烟丝约三百斤，滤嘴十多箱，卷烟纸七八卷及胶水十多桶。工场有两个师傅，一个白班师傅在宾馆住，调试的晚班师傅与我一起被抓；两个带班，我负责晚班，白班的跑了；原有十四名越南工人，现剩十一名（十男一女），其中晚班的五名工人被抓，另外五男一女逃跑了。经照片混杂辨认，何宗荣辨认出赖学谦就是开货车的司机；赵杰就是晚班的师傅；赵俊就是白班的师傅。2.同案人LOVANDU、LOVANDIEU、BACCAMKIM、VUVANKIEN、LUONGVANTHIEN的供述：五人均是越南人，通过蛇头偷渡到一间乡镇农村的山寨制烟厂制造假烟，后五人被公安民警抓获。3.证人朱光敬的证言：2001年，我向石园村委会租赁“铲草塘”一块面积约10亩的土地，后于2012年3月21日转租给河北人李献忠用于养殖。朱光敬指认承包给李献忠的承包山地合同及其与陆红苗向石园村刀石坑片承包山地的合同。4.证人李献忠的证言：2012年3月21日，我向朱光敬租赁英德市******委会的土地一块用于养鱼，一年后我返回从化。之前我曾委托“懒经王”将土地转租出去。5.证人沈兰蓦、范照清的证言：2019年10月14日至20日，“懒经王”都有在太山开房给人住，多的时候五六间，少的时候一二间，其中有505、508、503、501、405、406等房间，房费大多数由“懒经王”支付。20日，公安民警在510、408房抓获二人。经照片混杂辨认，沈兰蓦辨认出潘启经就是“懒经王”；赖学谦就是与“懒经王”于2019年10月14日至11月19日在太山宾馆开房的人；刘志健就是帮“懒经王”交房费的人。沈兰蓦、范照清指认“懒经王”于2019年10月14日至11月19日在太山宾馆开的房间号。范照清指认潘启经交房费的收据。经照片混杂辨认，范照清辨认出潘启经就是“懒经王”；赵杰就是同住408房带走的人；赵俊就是2019年11月20日被公安民从408房带走的人；赖学谦就是同住510的人；刘志健就是2019年11月20日从消防梯逃跑的人。5.证人潘启洪的证言：2019年6、7月，潘启经叫我到白沙镇石园村委会一处山里的房子检修电路、安装灯泡。6.证人朱玉勇的证言：2019年6、7月，潘启经叫我介绍租赁英德市******委会一处茶场的土地，后潘启经通过我向李献忠租赁了该土地及地上房屋，期间是刘志健与潘启经一起过来的。潘启经还让我找人搞卫生，潘启经将1500元给我，我将1500元全部支付给搞卫生的人。我不知道潘启经租赁场地是干什么的。经照片混杂辨认，朱玉勇辨认出刘志健、潘启经。7.证人谢幼金的证言：2019年6月左右，“懒经王”请我到英德市******委会铲草塘一山下搭建面积约150平方米、高约3米的石棉瓦工棚，“懒经王”分两次支付共计1.06万元。经照片混杂辨认，谢幼金辨认出潘启经就是“懒经王”。（三）现场勘验检查工作记录及现场照片证明，现场位于英德市******委会龙田径组铲草塘山上处的一平地。在山脚路口处茶树地中放有木凳、纸箱等物品。中心现场位于英德市******委会龙田径组铲草塘山上空地，该空地搭建有一木棉瓦建筑工棚，工棚内间隔成两室是生产烟支的场所。其中在外室：靠东北墙角处地面上见堆放有烟丝，见有两个纸箱，纸箱内见装有成品香烟条。考东南侧堆放有三十多箱整箱的白色棉条。其中在内室：靠北墙距西墙400厘米处见有一台残品处理机，周边散落有大量烟丝。靠西北边处摆放有一台卷烟机等生产设备，在卷烟机上见有烟丝、卷烟纸。在设备成品收集托盘处见有白色烟嘴、零散的烟支。在烟机东南侧见有两箱纸箱，纸箱内见装有成品香烟条。室内靠西墙角处见有纸箱，纸箱北面见有一台加压泵机。室内地面上见有凌乱的纸箱，纸箱内见装有工具等物品。在该板房西边背后泥地处见有一台柴油发电机。（四）检验、鉴定意见1.委托检验协议书、检验报告及卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单、鉴别检验送样单、鉴别检验报告证明，经广东省烟草质量监督检测站对涉案烟丝样品进行检验结果为烤烟烟丝，样品有异味，无使用价值。经广东省烟草质量监督监测站对涉案烟支样品进行检验结果为假冒注册商标且伪劣卷烟。2.价格认定协助书、价格认定标的明细表、广东省烟草专卖局关于发布2019年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知、价格认定结论书证明，英德市******经英德市公安局经济犯罪侦查大队委托对涉案的财物进行价格鉴定及鉴定所采用的标准，经鉴定，涉案扣押的（1）1台型号为YJ14B的卷烟机价值34万元；（2）1台型号为YJ23的接装机价值10万元；（3）47.76千米的卷烟纸价值960元；（4）111万支普通100mm滤嘴棒价值41,600元；（5）80.2公斤印字水松纸价值5,650元；（6）1511.7公斤烟丝价值111,110元；（7）161.15公斤白乳胶价值2,910元；（8）117个包装纸箱价值1,030元；（9）4.5万支散装红塔山经典100烟支价值22,500元；（10）1台上海4100BD柴油发电机价值7,700元；（11）1台佳捷仕V-0.15/8空气压缩机价值1,350元；（12）1台双力STC-40三相异步电动机价值680元，以上共计635,490元。（五）上诉人、原审被告人的供述及辩解1.上诉人潘启经的供述及辩解：2019年9月初，刘志健打电话叫我寻找一处偏僻、人少的地方用来加工东西。我通过石园管理区的朱玉勇联系场主河北人“老李”后，我与朱玉勇、刘志健及姓“叶”“陈”两名福建人一起到英德市*****铲草矿附近看场地，刘志健及两名福建人向老李租用了该山场生产假烟。租下场地不久，刘志健画一张图纸叫我搭建工棚，2019年农历8月5日工棚完工。制假烟工人于同年11月6日左右入住工场附近的四合院。2019年11月12或13日，生产假烟的烟机第一次运到，安装完毕后，福建人说有问题，又拆下来运走，当天刘志健给了一台诺基亚手机我用于内部人员沟通。同月18日晚，又重新运了一台烟机来工棚组装，发现有零件损坏，刘志健去广州购买零件及搭了一名师傅回来。19日才真正组装好烟机。2019年11月初的一晚，在佛冈宵夜时刘志健明确告知他与两名福建人各占50%，福建人负责出资及原料（烟丝、滤嘴、烟叶等），刘志健负责英德方的生产管理，叫我帮他做事，并承诺我占他50%股份里面的15%。这段时间，我负责租赁场地、搭建厂房、清理宿舍区、安装水电、安排工人及两名福建人、刘志健在太山宾馆住宿，其中，两名福建人长住505房；贵州人住了两天507房；两名湖北制假烟的师傅及负责接送工人、购买生活用品的赖姓肥仔（刘志健老表）住过510房。2019年农历8月15日左右起，刘志健给了四次钱给我，共计2.2万元，钱用在搭棚、搞卫生、安装水电、支付太山宾馆的住宿费及制假烟工人外出吃饭上，我自己垫资约6000元。经照片混杂辨认，潘启经辨认出刘志健就是介绍福建人到英德制假烟的人；赖学谦就是“肥仔”。2.原审被告人赵杰的供述及辩解：2019年7月，我在网上看到英德市白沙镇招聘电工，我通过微信与老板联系，并问老板英德有没有制假烟的，老板回复有。2019年11月，老板通过微信叫我到广东英德帮他制假烟，负责烟机的操作和故障调试，并提出找多一名师傅过来。于是我就找了“老四”一起到英德，我工作时间是18时至次日6时，“老四”是6时至18时，并约定每生产一市斤假烟提成0.6元。同年11月16日，我们来到英德，老板“瘦子”开车送我们到白沙镇太山宾馆住宿，我住508房。同月19日18时许，老板“瘦子”的一名朋友用摩托车搭载我到农村山脚的一个搭盖的工场，工场后面安装了发电机，工场里面堆放有烟丝、滤嘴、胶水、纸箱及安装好的制假烟机械（型号分别为“14-22”、“J22”）。当时工场有五名越南男子和一个越南管工，我就一边调试机械，一边生产假烟，越南人负责搬运烟丝、往烟机倒烟丝和加胶水、打包成烟等杂工，我们一共生产了两箱红塔山假烟，堆放在厂房门口。2019年11月20日，我们就被公安民警当场抓获。经照片混杂辨认，赵杰辨认出何荣宗就是负责管工人的人；赵俊就是“老四”。赵杰指认公安民警提取其手机微信聊天及短信息的记录。3.上诉人赖学谦的供述及辩解：2019年10月底的一天晚上，刘志健叫我帮忙开货车送货到工厂，于是我驾驶自己的小汽车搭载刘志健及一名福建人从广州到英德，期间，刘志健叫我驾车到京珠高速佛冈出口开货车。出佛冈出口时，经刘志健与福建人与对方联系，对方已将一辆红色的大货车停在路边。交接完后，将货车钥匙给我，由我驾驶货车跟随刘志健他们的小车到白沙镇的工厂卸下铁制机械后，我们返回佛冈出口将货车交还给对方。几天后的一个晚上，我按刘志健的指使，到太山宾馆附近驾驶一台五十铃货车将一台铁制机械运到工场，当时工场里有七八名工人，大部分是越南人。我还按刘志健的要求将别人给我的零件运到工场和帮越南工人采购日常生活用品，以及接送工人往返太山宾馆与工场。太山宾馆的房间是“懒经王”开的，我、刘志健及两名男子经常在太山宾馆住，“懒经王”还多次与我、刘志健到过工场和到宾馆找我们。我平时跟刘志健、“懒经王”等人接触时经常听他们讲烟的事，结合工场隐蔽、有人望风，我知道是制假烟。刘志健当时说是包吃住，每月七八千元，但我没有收到钱。另供述，刘志健一共给我五六千元，用于购买生活用品及平时外出吃饭结账，我身上的收据大部分是购买生活用品、住宿及吃饭的票据，一般是我先付款，之后拿单给刘志健报销。送货单就是刘志健叫我去取后运到工场的东西。经照片混杂辨认，赖学谦辨认出刘志健；何宗荣就是管理工人的人；赵俊、赵杰就是接送回酒店的外省男子；潘启经就是“懒经王”。4.原审被告人赵俊的供述及辩解：2019年6月，我在广东揭阳一个制假烟的窝点认识赵杰及跟赵杰的师傅“金师傅”学制假烟，5天后该窝点被查，我们三人跑出来。同年10月，一个人打电话叫我到英德与赵杰一起做制假烟的师傅，每月八千元，包吃住及抽烟。同年11月15日，我与赵杰到英德西站，有人驾车搭载我们到白沙镇太山宾馆，肥仔就是打电话给我的人，并介绍“刘总”给我们认识，后肥仔、“刘总”就带我与赵杰到山里的工场。当时肥仔在组装制假烟的机械。同月18日，肥仔将机械调试好就离开英德去了云霄，我与赵杰相量我上夜班，赵杰上日班。19日晚上应该是我上班，我心里不舒服不想进山，经“刘总”的马仔催促，赵杰就先进山里的工场，次日早上被抓获。另供述，当时我与赵杰与肥仔谈过，要求肥仔按生产的假烟斤数提成，肥仔提出先看下我们的技术水平再定工资。经照片混杂辨认，赵俊辨认出赵杰就是夜班师傅；刘志健就是“刘总”；何宗荣就是工场领班；赖学谦就是“刘总”的手下。上述证据均由原审公诉机关提供，并在原审法庭上出示，经控辩双方辩证、质证，证据间能相互吻合，相互印证，能证明上诉人及原审被告人的犯罪事实，且证据来源合法、充分，予以确认。对于上诉人潘启经、赖学谦提出的上诉理由及其指定辩护人、辩护人提出的辩护意见，综合评析如下：一、关于本案的涉案数额。经查，本案扣押的烟丝、生产的红塔山（经典100）香烟、专用机械，因没有售卖出去且并非本案上诉人及原审被告人所购买，无法查清实际销售价格和购买价格，鉴定机构根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定对上述物品进行价格鉴定，认定涉案财物价值共计635,490元，符合法律的规定，并不存在瑕疵。故上诉人潘启经提出鉴定价格存在瑕疵的上诉理由理据不足，不予采纳。鉴于本案是非法经营烟草制品，其中卷烟机、接装机、柴油发电机、空气压缩机及三相异步电动机作为作案工具，其价值共计449,730元不应计作其非法经营的数额，应予以剔除，即本案非法经营的数额应为185,760元。二、关于上诉人潘启经在犯罪中的作用。经查，上诉人潘启经为制假烟寻找场地，垫资搭建工棚、安装水电，安排工人食宿，并按股份比例分占利润，在共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯。故上诉人潘启经提出属从犯的上诉理由理据不足，不予采纳。三、关于上诉人赖学谦是否构成非法经营罪。经查，上诉人赖学谦庭前供述其运输机械设备、零件均在晚上，接送工人到工场的位置偏僻，亦听到其他人讨论制烟的事情，可见，其主观上明知同案人是制造假烟，客观上为制造假烟提供了帮助，其行为已构成非法经营罪。故上诉人赖学谦的辩护人提出的辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人潘启经、赖学谦、原审被告人赵杰、赵俊以非法牟利为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可及未取得相关许可证明的情况下，非法经营烟草专卖品，非法经营数额为185,760元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人潘启经起主要作用，是主犯，应按照其所参与、指挥的全部犯罪处罚；上诉人赖学谦、原审被告人赵杰、赵俊起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。在从犯中，原审被告人赵杰对生产伪劣烟草工艺流程，尤其对烟草专用机械应用有一定的技能，在生产环节起作用较大，且曾于2012年因生产假烟构成非法经营罪受到刑事处罚后仍实施同样的行为，量刑时应较上诉人赖学谦、原审被告人赵俊重。原审被告人赵俊参与犯罪的时间最短，在犯罪中作用最轻，量刑时应较上诉人赖学谦轻。上诉人潘启经、赖学谦、原审被告人赵杰、赵俊归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法对其从轻处罚。原审被告人赵杰、赵俊在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，依法予以从轻处罚。本案所生产的伪劣烟草产品尚未进入流通领域，社会危害性较小，可对其酌情从轻处罚。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，导致量刑不当，应予以纠正。根据重新查明的事实、二上诉人及二原审被告人的犯罪情节、犯罪中的作用对其分别重新量刑。上诉人潘启经、赖学谦及其指定辩护人、辩护人提出的部分上诉请求理据充分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持广东省英德市人民法院（2020）粤1881刑初120号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项中的定罪部分，以及第五项。二、撤销广东省英德市人民法院（2020）粤1881刑初120号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项中的量刑部分。三、上诉人潘启经犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。（罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月26日起至2023年5月25日止。）四、原审被告人赵杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月20日起至2021年11月19日止。）五、上诉人赖学谦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八千元（扣押并存放于英德市公安局的现金人民币三千五百元予以折抵其罚金，由英德市公安局上缴国库，不足部分限上诉人赖学谦于本判决生效之日起十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月20日起至2021年8月19日止。）四、原审被告人赵俊犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元（罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月20日起至2020年9月19日止。）本判决为终审判决。审 判 长  王 瑶审 判 员  罗立兵审 判 员  何昭敏二〇二〇年九月一日法官助理  黄彦霖书 记 员  罗振发附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。