河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1754号上诉人（原审原告）：王波，男，1978年10月15日出生，回族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：熊昊，河南华浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉隆房地产（河南）有限公司，住所地:焦作市山阳区人民大道利安花园25号楼。法定代表人：郭锦波，总经理。委托诉讼代理人：孙保红，河南苍穹律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙安琪，河南苍穹律师事务所律师。上诉人王波因与被上诉人嘉隆房地产（河南）有限公司（以下简称嘉隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初6084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王波上诉请求：1、依法撤销焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初6084号民事判决书，判令被上诉人向上诉人支付建设工程款3340000元及清偿完毕之日止的违约金（自2016年8月27日起按月利率1％计算，暂计算至2019年11月18日为1293693元）或将本案发回重审；2、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审部分事实认定错误，关键事实未查明。1、一审认定事实部分及判决书第三页最后一行至第四页将双方结算款总结表述为228万元错误，少计算772万元，属事实认定错误。一审认定嘉隆公司与案外人王瑞签订两份认购协议书，购买华府2号楼东单元1202号、1204号房屋与事实不符，事实认定错误。2、2016年9月30日，双方及相关方签署解除建筑施工合同协议书，确认嘉隆公司应向王波支付754万元含一切投资（含钢材等）。此处备注的前提及背景是因为嘉隆公司于2016年8月26日已经向王波的钢材供应商刘楚军指定人员开具6份华府认购书和收据，对应的是228万元的结算单，该部分工程款已经从嘉隆公司应向王波支付的总的1000万元工程款中剥离出去，不然王波于2016年8月25日和嘉隆公司确认的1000万元工程款不会在一个月后变成754万元，不符合常理，嘉隆公司也未提交证据证明其在2016年8月25日至2016年9月30日曾向王波支付工程款或向王波确认的754万元是否实际包含嘉隆公司已经于2016年8月26日向刘楚军指定人员（张海鸥、周国明、刘明伟）开具6份华府认购书和收据所记载的房屋所折抵的金额，一审对此并未查明。二、一审王波提交的证据能够证明嘉隆公司仍应继续向王波支付工程款。1、2016年8月25日经双方核算，嘉隆公司向王波支付工程款1000万元（包含刘楚军的钢材款），嘉隆公司向王波出具了加盖有嘉隆公司公章的万基华府2#、4#已完工工程量结算单两张，证明嘉隆公司应向王波支付的总工程款为1000万元。2、2016年8月26日，嘉隆公司向王波出具及指定人（张鹏飞、王瑞）开具14份华府认购书和收据（折抵房屋14套，房屋面积为1456.43平方米），按照认购书记载的单价5300元每平方米，772万元可以折抵房屋面积为1456.60平方米，和实际折抵给王波的面积是基本相符的。向王波的钢材供应商刘楚军指定人员（刘明伟、周国明、张海殴）开具6份华府认购书和收据（折抵6套房屋面积为611.4平方米），对应的结算单是228万元。按照认购书记载的单价5300元每平方米，228万元可以折抵房屋面积为530.2325平方米，加上因是小产权房多补72平方米，实际折抵给王波的钢材供应商刘楚军指定人员的面积是基本相符的。嘉隆公司向王波（含指定人员）及王波的钢材供应商刘楚军指定人员出具华府认购书和收据（每套房屋的房号并不相同）的行为，既是同意并用上述房产抵偿嘉隆公司欠王波的1000万元工程款，也是同意王波与其钢材供应商分开结算。3、2017年7月19日，刘明伟、周国明各自在身份证复印件上标注“所有一切问题由张海殴处理”后交与张海殴。当日，张海殴作为债权人，填写了对债务人嘉隆公司的债权申报表，申报了280万元到期且未经法院（仲裁机构）裁决的债权，连带债权人为王波，债权发生情况为给王波提供钢材款。该债权申报表所附债权申报文件清单目录记载附6份华府认购协议书，两份认购人刘明伟、房款均为438170元的认购书，两份认购人张海殴、房款均为438170元的认购书。债权申报材料清晰地证明申报人的债权280万元来源于向王波供钢材所得，其提供的嘉隆公司向其开具的认购书及收据中记载的房产正是嘉隆公司用于王波充抵工程款的房屋。4、2016年9月30日，双方及相关方签署解除建筑施工合同协议书，确认嘉隆公司应向王波支付754万元含一切投资（含钢材等），一审法院于2018年12月29日作出（2018）豫0811民初3393号民事判决，判决嘉隆公司向王波支付工程款7150673.21元。只是解决了双方单独结算的工程款并不包含王波供应商刘楚军的钢材款。5、2019年2月18日，刘楚军以王波未履行以房抵债协议为由，向杞县人民法院起诉，要求王波支付钢材款280万元及违约金，庭审中嘉隆公司也承认其向刘楚军开具的以房抵债协议并未实际履行。杞县人民法院于2019年7月5日作出（2019）豫0221民初708号民事判决，判决王波向刘楚军支付工程款280万元（目前本案已进入执行阶段）。至此本应有嘉隆公司向刘楚军支付钢材款的义务又被一审法院认定王波向刘楚军履行还款义务，根据权利义务对等原则，此时王波就取得了向嘉隆公司继续主张权益的权利。原刘楚军对王波享有的债权也转让由王波享有，不然王波的合法权利必将受到严重的损害。另补充：关于334万元工程款，其中280万系杞县法院判决王波应向钢材供应商刘楚军支付的钢材款，还包含嘉隆公司应向王瑞履行的以房抵债款540070元。嘉隆公司辩称，双方于2016年9月30日签订了解除建筑施工合同协议书，该协议书中明确约定，被上诉人尚欠上诉人的投资754万元含钢材款。因此本案所诉的金额应当包含在该754万元内，且该债权已经山阳区法院判决，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。王波向一审法院起诉请求：1、被告支付建设工程款3340000元及至清偿完毕之日止的违约金（自2016年8月27日起按月利率1％计算，暂计算至2019年11月18日为1293693元）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月31日，被告嘉隆公司作为发包人、林州市昌弘建筑工程有限公司作为承包人，双方签订了建筑工程施工协议书，约定承办人昌弘公司承包施工位于解放路××工字路交叉口东北角的万基·华府工程，总建筑面积约20万㎡，承包范围为依据东南设计院于2013年设计的《万基·华府》工程施工图纸范围内1、2、3、4号楼工程；价款采用可调价合同，包工包料按实计算；确定合同价款的方式为工程量计算，定额执行。双方并于当日签订补充协议，约定工程完工后，如甲方不能及时付乙方工程款，甲方按乙方要求把剩余工程款置换为本小区房产（按排盘价优惠15％）。2014年1月9日，昌弘公司作为考核方，与被考核方张文重、王波就上述工程签订目标管理责任书，确定了安全生产管理目标。2016年8月25日，合同双方就该工程2号楼、4号楼已完工程量结算后作出的结算单载明：该两栋楼完成建筑面积总计24067.09㎡，包含水电、100万元保证金，承包人安排人提供钢筋款，含此结算价的税收，结算总价为228万元。2016年8月26日，被告嘉隆公司作为出售人，与认购人王波签订11份华府认购协议书，约定王波购买华府2号楼东单元902号、903号、1002号、1003号、1203号、1602号、1902号，西单元903号、1202号、1203号、1204号房屋，嘉隆公司并分别出具金额540070元、562171元、540070元、562171元、562171元、540070元、449970元、540070元、562171元、540070元、600702元的12份收房款收据；与认购人王瑞签订2份认购协议书，约定王瑞购买华府2号楼东单元1202号（与王瑞本人签订认购书）、1204号（与委托代理人王波签订认购书）房屋，并分别出具金额540070元、540070元的收据；与认购人张鹏飞签订1份认购协议书，约定张鹏飞购买华府2号楼西单元1003号房屋，并出具金额540070元的收据。同日，嘉隆公司与认购人张海殴签订2份认购协议书，约定张海殴购买华府2号楼2单元703号、803号房屋；与认购人刘明伟签订2份认购协议书，约定刘明伟购买华府2号楼2单元503号、1403号房屋；与认购人周国明签订2份认购协议书，约定周国明购买华府2号楼2单元403号、1303号房屋。该6份认购协议书所载房款均为438170元，共计2629020元。2016年9月20日，王波与刘楚军签订债权确认书，确认王波尚欠刘楚军钢材款2800000元，因王波无力用现金偿还，自愿将其名下位于焦作市××工字路交叉口的房产折合2800000元用于偿还钢材款，已履行完毕。双方之间再无任何债权纠纷。2017年7月19日，刘明伟、周国明各自在身份证复印件上标注“所有一切问题由张海殴处理”后交与张海殴。当日，张海殴作为债权人，填写了对债务人嘉隆公司的债权申报表，申报了2800000元到期且未经法院（仲裁机构）裁决的债权，连带债权人为王波，债权发生情况为给王波提供钢材款。该债权申报表所附债权申报文件清单目录记载附6份华府认购协议书，实则附7份认购书，分别是：一份认购人王瑞、房款为540070元的认购书，两份认购人刘明伟、房款均为438170元的认购书，两份认购人张海殴、房款均为438170元的认购书，两份认购人周国明、房款均为438170元的认购书。2016年9月30日，以嘉隆公司作为甲方（发包人），昌弘公司作为乙方（原承包人），原告王波和张文重、赵志强、鑫鹏公司作为丙方，三方签订了解除建筑施工合同协议书，主要内容：甲乙方于2013年签订《万基·华府2#、4#楼工程承包合同及其补充协议》，包括本协议书前甲乙双方针对本工程签订的所有合同、补充协议书等合法有效文件，统称“原合同”。因甲乙丙三方原因，依照合同法、建筑法及其他法律法规，就三方解除施工合同事项协商一致，达成以下协议：一、甲乙丙三方就乙方、丙方在本项目中已完工程量进行决算及损失确认。1.在合同履行期间，因双方原因停工两年多，从而产生各种损失费用，经三方共同协商，将本工程已完工程（含损失），造价进行结算，协商结果如下：…丙方王波：一切投资（含钢材等）及其损失在内，共计754万元…。2.丙方确认以上费用涵盖本工程项目所有债务及工程收益。3.丙方及其钢材户的债务可直接与甲方签订抵房协议，以冲抵本项目所有的债权债务。二、付款方式及保障措施。1.经三方协商，甲方同意将乙方所施工的2#楼房产抵付乙方、丙方工程款和损失费，具体房号详见抵房手续。2.抵付方式：甲方以2#楼住宅房抵付工程款及其它欠款，以每平方米5300元的价款抵付。当具备售房条件时，乙方丙方委托现有的销售公司对外销售，甲方须无条件配合办理售房手续，乙方丙方只负责收取房款，直至收够所欠款项为止，没有时间限止。3.在抵房协议签订后，乙、丙方可以用房产抵账，甲方负责办理完善手续，并到房管中心备案。如出现一房多售现象，乙方、丙方所得房产为第一手房产，甲方应负所有法律责任。…2018年10月8日，该院立案受理原告王波诉被告嘉隆公司、第三人林州市昌弘建筑工程有限公司建设工程合同纠纷案件，王波请求判令被告嘉隆公司支付工程款7540000元、违约金1221480元。该院经审理于2018年12月29日作出（2018）豫0811民初3393号民事判决书，除认定有关签订万基华府工程施工协议书、补充协议及解除施工协议书的事实和内容外，同时引用了该院就张文重诉嘉隆公司建设工程合同纠纷案件所作出的（2017）豫0811民初3083号民事判决书中认定的关于昌弘公司于2016年11月3日收到万基华府2号楼2-1-1504、2-1-1704、2-2-1504、2-2-1601、2-2-1701房产总价值2916855元，用于冲抵嘉隆公司所欠2990000元工程款，尾款73145元作为定购华府2号楼2-1-1904号房产的订金，至此嘉隆公司所欠昌弘公司共计2990000元债务已全部结清的事实。此外，该院（2018）豫0811民初3393号民事判决书又认定了嘉隆公司花费排查和整改维修费用共计389326.79元，以及嘉隆公司办理建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证及其法定代表人郭锦波因涉嫌非法吸收公众存款罪于2017年5月6日被焦作市公安局焦南分局执行逮捕和当时的羁押地点等事实。判决书载明：根据上述事实，本院认为嘉隆公司欠王波工程款7540000元，扣除排查费和整改维修费用389326.79元后，嘉隆公司实际应向王波支付7150673.21元。据此判决：嘉隆公司向王波支付所欠工程价款7150673.21元，驳回王波的其他诉讼请求。该判决书已发生法律效力。河南省杞县人民法院于2019年受理原告刘楚军诉被告王波、第三人嘉隆公司买卖合同纠纷案件，经审理于2019年7月5日作出该院（2019）豫0221民初708号民事判决书，认定了以下事实：刘楚军按王波要求向万基华府工程1号、2号、3号、4号楼工地供应钢材，双方于2016年9月20日签订债务确认书，确认王波因欠刘楚军钢材款2800000元无力用现金偿还，自愿将其名下房产折合2800000元偿还钢材款，已履行完毕，双方之间再无任何债权纠纷。因郭锦波被逮捕，王波与嘉隆公司达成的以房折抵工程款的协议及刘楚军与王波达成的以房折抵钢材款的协议均未能实际履行。王波向山阳法院起诉要求嘉隆公司支付工程款及违约金，山阳法院经审理作出（2018）豫0811民初3393号民事判决书，判决嘉隆公司支付王波工程款7150673.21元。该判决已生效。至今王波未给付所欠刘楚军钢材款2800000元。杞县法院认为，刘楚军卖给王波钢材，经双方确认王波欠刘楚军2800000元未偿还。根据双方在债务确认书中的约定，因以房折抵钢材款未能实际履行，故刘楚军要求王波偿还钢材款2800000元的请求具有事实根据和法律依据，该院予以支持。并据此判决王波偿还刘楚军工程款2800000元。该判决书已发生法律效力。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。原告王波以被告嘉隆公司与刘楚军及王瑞之间的以房抵债协议未实际履行为由，提起本案诉讼，要求被告嘉隆公司继续承担向原告支付工程款义务。根据庭审查明的事实，原告已于2018年10月以嘉隆公司为被告，就本案所涉工程款提起诉讼，请求嘉隆公司支付工程款7540000元及违约金，该院经审理后作出（2018）豫0811民初3393号民事判决书，认定嘉隆公司欠王波工程款7540000元，在扣除排查费和整改维修费用后，判决嘉隆公司向王波支付工程价款7150673.21元。该判决书已生效，根据生效判决确定的内容，原告欠刘楚军的钢材款2800000元及其应向王瑞支付的款项，均属于解除建筑施工合同协议书所称“丙方王波含钢材等一切投资及损失在内”性质而包含于上述生效判决的判文即嘉隆公司应向王波支付的工程款7150673.21元中。如被告嘉隆公司与刘楚军、王瑞等人之间以房抵债协议未能得到实际履行，可采取其他方式履行该院生效判决书确定的债务。原告提起本案诉讼，称本次起诉的3340000元工程款与之前起诉的7540000元工程款系并列关系，要求被告嘉隆公司继续向其支付，该主张不能成立，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：驳回原告王波的诉讼请求。案件受理费43870元，由原告王波负担。本院二审查明的案件事实与一审相同，另查明，2016年8月25日，嘉隆公司与王波还就该工程2号楼、4号楼已完工程量结算后作出的结算单载明：该两栋楼完成建筑面积总计24067.09㎡，包含水电、100万元保证金，承包人安排人提供钢筋款，含此结算价的税收，结算总价为772万元。本院认为，原审时，嘉隆公司对于王波提交的两张万基?华府2、4#楼已完工程量结算单的真实性无异议，能够确认案涉总工程款为1000万元的案件事实。此后，因工程款的支付问题，嘉隆公司与王波签订11份华府认购协议书，但数额不足800万元；结合同日嘉隆公司与张海殴、刘明伟、周国明签订的认购协议书，后来，王波与刘楚军签订的有关欠付钢材款数额债权确认书，嘉隆公司、昌弘公司和王波等达成的解除建筑施工合同协议书等内容，以及王波依据解除建筑施工合同协议书等起诉嘉隆公司支付工程款等，通观整个事实经过，能够证实嘉隆公司、王波与刘楚军三方已就王波欠付刘楚军的钢材款协商由嘉隆公司进行支付的事实。据此，王波上诉称三方达成以房抵债协议，符合本案实际。因刘楚军起诉王波、嘉隆公司买卖合同纠纷案件，判决王波偿还刘楚军钢材款280万元，导致三方以房抵债协议事实上已经履行不能，进而引起本案诉讼，故本院对于王波主张的其与嘉隆公司和刘楚军的以房抵债协议未实际履行为由，要求嘉隆公司支付工程款的请求予以支持，数额为1000万元-754万元=246万元。关于王波的其他请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，王波的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初6084号民事判决；二、嘉隆房地产（河南）有限公司于本判决生效后十日内支付王波工程款2460000元；三、驳回王波的其他诉讼请求。一审案件受理费43870元，由王波负担20580元，嘉隆房地产（河南）有限公司23290元；二审案件受理费43870元，由王波负担20580元，嘉隆房地产（河南）有限公司23290元。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年九月九日书记员 王     向     静