江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2000号上诉人（原审原告）:吴明举（曾用名吴朋举），男，1955年8月22日生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：吴健，江苏福坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王继，江苏福坤律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：泰兴市分界建筑安装工程公司，住所地江苏省泰兴市分界镇分界村15组。法定代表人：丁仁太，该公司经理。被上诉人（原审被告）：陈根生，男，1967年12月8日生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：王成梅，江苏瑞杰律师事务所律师。上诉人吴明举因与被上诉人泰兴市分界建筑安装工程公司（以下简称泰兴分界公司）、陈根生建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初9731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人吴明举上诉请求：1.撤销连云港市海州区人民法院(2019)苏0706民初9731号民事判决，依法改判；2.依法判决一审全部诉讼费用由被上诉人负担，二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定2010年1月27日制定的结算清单主要目的是通过当地政府向开发商施压以便及时支付工程款，并不是双方当事人真实意思表示，符合情理，对该份证据不予采信是错误的。1.2010年1月27日，被上诉人陈根生出具给上诉人的结算清单是双方真实意思的表示，真实可信。从本案几次庭审中当事人的陈述，证人王某、何某2等人的证词等，均己证实该结算清单是被上诉人委托的戴某与上诉人及其他班组负责人一起结算制作的，且陈根生本人在结算清单上签字确认，当时被上诉人和多个班组同时制作了多份相同性质的结算清单。一审法院仅凭被上诉人陈根生的当庭陈述，不考虑证人证言等相关证据，就认定该份结算清单通过当地政府向开发商施压以便及时支付工程款，不是双方当事人真实意思表示是错误的。2.与本案性质相同的结算清单在（2019)苏0706民初9732号一案中被确认，作为定案根据采信，本案中不予采信有违同案同判原则。2010年1月27日，被上诉人陈根生在出具给本案上诉人吴明举案涉结算清单的同时，也出具给了何某2等人多份性质相同的结算清单，在何某2诉陈根生等人的（2019)苏0706民初9732号一案的审理中，被上诉人陈根生也同样辩称该结算清单是因为上访需要，不是双方真实意思的表示。经连云港市海州区人民法院审理查明，在该案判决书第3页6、7行显示对何某2持有的性质相同的结算清单予以确认，作为定案根据采信。同一法院对性质相同的证据作出的截然相反的认定，有违同案不同判原则。另，尽管本案与（2019)苏0706民初9732号一案案件事实基本相同，被上诉人陈根生在两案中均举证的吴某“钢筋工协议以及结算清单”是同一份证据，其证明目的均均是证明案涉结算清单不是双方真实意思的表示，但同一法院，（2019)苏0706民初9732号判决书认定吴某的“钢筋工协议以及结算清单”与案件事实不具有关联性，而没有采信。而本案一审判决书中第7页却采信了这一不具关联性的证据，又再一次同案不同判。二、一审法院认定上诉人主张的零工费用101500元不予支持，系认定事实、适用法律错误。1.本案一审判决书第7页第三自然段阐述：原告也未能举证证明其施工了相应的零工，原告主张该部分费用，依据不足，本院不予支持。上诉人吴明举在一审诉讼请求中并未主张该份费用，该笔费用被上诉人己经支付。一审法院却在判决书中予以判决有违“不告不理”原则。至于说被上诉人陈根生对该笔零工费用不予认定，不应是本案审查的重点。陈根生在本案以及在（2019)苏0706民初9732号一案的审理中，只要是对其不利的一概否认。在（2019)苏0706民初9732号一案判决书第7页倒数第2行，己认定被上诉人陈根生对部分案件事实作出了虚假陈述。2.新证据《工资表》能证实上诉人吴明举确实施工了相应的零工，且该《工资表》己得到两被上诉人签字、盖章确认，一审法院认定该部分费用依据不足是错误的。被上诉人陈根生答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，对于上诉人上诉状第一项上诉理由，我方认为2010年1月27日形成的结算清单并不是双方当事人真实意思表示，一审法院对该清单不予采信是正确的，一审判决中对该清单不能作为结算依据从三个方面予以详细论述，该结算清单与上诉人出具的承诺书、结账清单、零工未结等书证能够相互印证，证明签订结算清单时吴明举所施工的工程尚未全部竣工，上诉人出具给董某也可以证明2010年3月5日尚有工程未完工，该结算清单所显示的建筑面积5601.58平方与造价鉴定报告中所显示的建筑面积5373.15平方不相吻合，庞中伟的施工日志能够证实吴明举并未完成3号楼的瓦工工程，我方一审中提供的吴某2010年1月27日签订的类似结算清单，整体完工后吴某又与我方重新达成结算书，该证据能够印证此案中的结算书并非真正的结算凭证，不能反映涉案工程的真实造价，该结算单所显示的建筑面积也仅是按照图纸面积计算的，与实际建筑面积不符，一审法院基于上述几点作出认定，反映了案件客观事实；上诉人在上诉状提到的（2019）苏0706民初9732号判决，认为与该案出现了两种不同判决结果，出现同案不同判，我方认为该判决书并未生效，我方也已经向法院提交了上诉状，尚未开庭，不具有证据的证明力，两件案件在相关事实上有不同之处，不能作为此案改判的依据；对上诉状提到的第二项上诉，零工费用101500元，因上诉人提供的该零工费用清单是其单方制作，并未经我方确认，所以一审判决未支持该费用有事实依据，上诉人提供的工资表，一审中该工资表上诉人已经持有但未向法庭提供，二审中提供该证据不符合民诉法对新证据的相关规定，该工资表有部分并没有我方签字，工资表内容系上诉人单方制作，并没有领款人的签章，虽然从对方提交的复印件中显示有我方签字确认同意发放的字样，但是所有日期均是2010年元月29日，就是涉案结算清单形成时间2天后，之所以有这样的工资单，也是为了配同结算清单一起提供给政府，目的为了通过政府给开发商施加压力来发放农民工工资，与一审答辩意见相一致，光有结算清单而没有施工工人应发工资的明细，政府和开发商是不会认可的，上诉人提交的工资表是从2009年5月至2010年1月，工资表内容与上诉人自己统计的零工费用明细不一致，上诉人一审中明确陈述该零工费用是合同外的工程，没有得到陈根生的确认，实际上上诉人与焦某签订的施工协议是瓦工包清工的施工合同，我方所给与的工程款的大部分是用于发放工人工资，上诉人要主张零工费用必须经过我方确认，否则不能得到支持，综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求维持原判。被上诉人泰兴分界公司答辩称：同意陈根生的答辩意见。吴明举向一审法院起诉请求：1.判令陈根生、泰兴分界公司给付吴明举劳动报酬158218.9元；2.陈根生、泰兴分界公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年，陈根生借用泰兴分界公司的资质承接连云港锦顶佳苑住宅区工程，并与焦某合伙进行施工。2009年元月19日，吴明举（乙方）与焦某（甲方）签订《瓦工协议》，约定甲方将一幢全框架综合3号楼瓦工活清包给乙方，面积约5900㎡，单价为105元。付款方式：一层结束后，验收通过后付所完成工程量的70%；四层结束后，验收通过后付所完成工程量的80%；主体工程结束后，验收通过后付所完成工程量的80%；砌筑、粉刷结束后，验收合格后付所完成工程量的80%；交工后付总工程量的95%；余款一年后结清。计算平方全部按甲方与开发商的平方相同。协议还对双方的责任等事项进行了约定。协议签订后，吴明举安排张某、董某等人进行施工。2010年1月27日，陈根生与吴明举签订一份《结算清单》，该《结算清单》载明：连云港市海州区锦屏镇锦顶佳苑住宅区3#楼结算清单瓦工组：吴鹏举结算总建筑面积为伍仟陆佰零壹点伍捌平方，每平方单价为壹佰零伍元，合计工人工资计伍拾捌万捌仟壹佰陆拾伍元玖角正，小写人工资（588165.90元），扣除借款叁拾陆万捌仟捌佰肆拾柒元正（368847元），还余人工资计贰拾壹万玖仟叁佰壹拾捌元玖角正（219318.90元）。2010年2月9日，吴明举向陈根生出具承诺书一份，载明：承诺陈根生老板这次的年终人工资安排拾万元正后工人不再闹事，如再闹事谁闹谁付（负）责3#楼。2010年6月9日，吴明举出具《结账清单》和《零工未结说明》各一份，其中结账清单载明：锦屏镇锦顶佳苑住宅区3#楼瓦工粉刷组结算清单（董某）结算清单以项目部结算为准，总粉刷面积4767平米，每平米40元计算，合计人工工资190680元，另加五层砌墙，计人工工资20800元，合计211480元，其中……②今年3月5日开始，为了交工，1-6层的清理、粉刷层的钢丝网处理、卫生间、厨房间阴角斜坡，项目部打电话给董某派人施工，他未派人，本人安排人员施工，计50个工日，每个工日60元……。《零工未结说明》载明：张某后面的工人在项目部所做的零工，本人已出具条子给了张某，由项目部支付零工工资，但项目部至今未与我结账，所以我也没有与张某结账，特此说明。一审法院另查明，锦顶佳苑住宅区1-4#楼全部工程于2010年4月28日竣工，2010年5月18日通过四方竣工验收。一审法院在2012年审理分界公司与江苏郁鑫佳宅房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷一案中，曾委托连云港市豫诚工程造价有限公司对3#楼工程进行造价鉴定，该公司出具的造价鉴定报告中载明3#楼按协议计算的面积为5373.15㎡。一审法院还查明，2010年1月27日结算清单签订后，陈根生向吴明举支付了162600元，其中最后一笔为2015年5月2日陈根生通过案外人赵某向吴明举银行转账1万元。嗣后，吴明举于2018年9月6日向泰兴市人民法院起诉泰兴分界公司与陈根生，泰兴市人民法院作出驳回吴明举诉求的民事判决后，吴明举不服该判决向泰州市中级人民法院提起上诉，泰州市中级人民法院认为本案系建设工程施工合同纠纷适用不动产专属管辖，泰兴市人民法院无管辖权，撤销一审判决。随后泰兴市人民法院将本案移送一审法院审理。本案诉讼中，陈根生认可焦某与吴明举之间协议的权利义务均由其负责，为此吴明举不申请追加焦某为本案当事人。本案的争议焦点为：一、2010年1月27日的结算清单能否作为吴明举施工工程的结算依据？二、如果不能，吴明举施工工程价款如何计算？一审法院认为，关于焦点一:2010年1月27日的结算清单不能作为吴明举施工工程的结算依据。理由如下：1.在吴明举与陈根生2010年1月27日签订结算清单之后，吴明举出具的承诺书、结账清单、零工未结说明等书证均可以证明2010年1月27日签订结算清单时，吴明举施工的工程并未全部竣工，特别是2010年6月9日吴明举出具董某的结算清单可以确定2010年3月5日，1-6层的清理、粉刷层的钢丝网处理、卫生间、厨房间阴角斜坡等工程尚未竣工。2.吴明举与焦某签订的瓦工协议约定“计算平方全部按甲方与开发商的平方相同”，但2010年1月27日结算清单上结算建筑面积为5601.58平方米，与一审法院2012年委托连云港市豫诚工程造价有限公司出具的造价鉴定报告确定的3#楼建筑面积5373.15㎡不符。3.一审诉讼中，陈根生举证了庞中伟的施工日志，能够证实陈根生委托的庞中伟在2010年3月份仍在施工3#楼的瓦工扫尾工程，而吴明举并未能举证证明其实际全部完成了3#楼的瓦工工程。4.钢筋工吴某在2010年1月27日签订了类似的结算清单，但在整体工程完工后，吴某与陈根生又重新进行结算，签订结算确认书，该事实能够印证2010年1月27日的结算清单并非真正的结算书。综上，2010年1月27日的结算清单并不是吴明举在工程全部竣工后结算的，结算的建筑面积也仅是按照图纸面积计算，与最终3#楼的实际建筑面积5373.15㎡不符，该结算清单并不能反映吴明举的实际施工工程量，不能作为认定工程结算价款的依据。陈根生陈述该结算清单主要目的是通过当地政府向开发商施压以便及时支付工程款，并不是双方当事人真实意思表示，符合情理。关于焦点二：陈根生举证庞中伟的施工日志，证实陈根生委托庞中伟在2010年3月份仍在施工3#楼瓦工工程，而吴明举并未能举证证明其实际全部完成了3#楼的瓦工工程，也未能举证证明其实际施工工程量，吴明举要求陈根生支付协议范围内的工程价款，依据不足，一审法院不予支持。对于吴明举主张的零工费用101500元，因其提供的费用清单系其自己单方制作，陈根生又不予认可，吴明举也未能举证证明其施工了相应的零工，吴明举主张该部分费用，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，吴明举主张的款项依据不足，其诉求应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院遂判决：驳回吴明举的诉讼请求。一审案件受理费3464元（吴明举已预交），由吴明举负担。二审期间，上诉人吴明举向本院提交：证据一，泰州市中级人民法院（2019）苏12民终1728号的询问笔录，该1728号案件与本案具有关联性，上诉人何某2，被上诉人同本案的被上诉人，何某2与本案上诉人同样在涉案工地分包工程，吴明举是瓦工负责，何某2是木工负责，两个人都持有被上诉人签字确认的结算清单，即本案的2010年1月27日的结算清单，该1728号案在移送连云港市海州法院审理过程中，我追加了王某为被告，在审理过程中我把王某作为证人，该笔录第4页2-10行，王某明确表示该结算清单是最终结算清单，不是为了上访制作的假清单，王小琪在海州区人民法院9732号案中被追加为被告后，依然认可了陈述的事实，证明：王某作为与之相关联案件的被告，明知自己认可这一事实后承担法律责任，本着实事求是认可了这一事实，证实本案2010年1月27日结算清单是双方真实意思表示。证据二，涉案工程由吴明举制作的工资表10份，时间是2009年5月-2010年1月，证明表中有8页有两被上诉人盖章确认，其他两页形成于2009年和2010年，证明：我方在一审中陈述的零工部分款项，证实该款项已经发放，一审中没有提交原因是我方认为与本案的上诉请求没有关系，一审法院既然在判决书中提到了该零工费用发放明细，所以我方二审举证。被上诉人陈根生质证称：对证据一，笔录没有加盖法院印章，对形式真实性不予认可，对询问笔录涉及的内容，王某在9732号一案中其是作为被告身份出现，9732号判决王某承担付款责任，之所以王某在此前泰兴法院作出的陈述认可结算单真实性，其目的是为了将付款义务转嫁给陈根生，其与案件有利害关系，我方不认可其在泰州市中级人民法院的证明内容，另外，我方答辩过程中明确陈述了此案的结算清单不能作为结算依据，一审法院综合四个方面来做出认定，上诉人所施工的工程未能完工，那这个结算是不能反映工程总造价的，不管上诉人如何反驳，均不能否认工程未完工的事实；对证据二同答辩意见，通过查看原件发现2009年5月工资表与2010年1月工资表墨迹是黑色的签字笔形成，没有我方签字，有我方签字是2009年6月到2009年12月，这些工资表均是同一种蓝色圆珠笔，是上诉人制作好后提供给我方一并签字，据陈根生讲工资表有2套，1套提供给政府，所有工资表反映的是合同内的工程所涉及的工人工资，而上诉人举证的零工费用是合同外的费用，这两份证据之间没有关联性，不能证实被上诉人所付给上诉人的工程款项付的就是零工费用，因为零工费用没得到陈根生的确认，上诉人的工资表不能证明其观点。被上诉人泰兴分界公司质证称：同陈根生的质证意见，维持一审判决，驳回上诉。结合各方质辩意见，本院对上诉人吴明举提供的证据一的形式真实性予以认可，对于证据二，除2009年5月和2010年1月之外的表格形式真实性予以确认。对于2009年5月和2010年1月，因没有陈根生签字，且陈根生、泰兴分界公司当庭也不认可，故对于该两份表格的真实性不予确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.结算单能否作为定案依据。2.零工费用是否应在本案中予以审查。本院认为，关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，1.从吴明举举证的承诺书、结账清单、零工未结说明等书证能够证明2010年1月27日签订结算清单时，吴明举施工的工程并未全部竣工。2.吴明举与焦某签订的瓦工协议约定“计算平方全部按甲方与开发商的平方相同”，但结算单上的工程面积与生效判决确认的数字有较大出入。3.从陈根生举证的证据来看，庞中伟在2010年3月份仍在施工3#楼的瓦工扫尾工程，而吴明举并未能举证证明其实际全部完成了3#楼的瓦工工程。4.钢筋工吴某在2010年1月27日签订了类似的结算清单，但在整体工程完工后，吴某与陈根生又重新进行结算，签订结算确认书，该事实能够印证2010年1月27日的结算清单并非真正的结算书。结合上述四点，本院认为，一审法院未采信2010年1月27日的结算清单并无不当。据此，吴明举应进一步举证证明其实际完成的工程量，但从现有的证据来看，其并未能完成该举证责任。相反，陈根生举证证明涉案工程有部分是案外人完成的，故本院认为，在吴明举举证不到位的情况下，一审法院驳回其诉讼请求并无不当，本院对此予以维持。对于本案是否涉及同案不同判的问题，本院经审查后认为，与本案类似的（2019)苏0706民初9732号案件，一审法院支持该案吴明举何某2的依据并非是2010年1月27日的结算清单，而是依据一审法院2012年委托连云港市豫诚工程造价有限公司出具的造价鉴定报告确定的面积，同时，在另案中，陈根生并未能举证何某2的施工工程有案外人参与，故对何某2的诉求部分予以支持。由此可见，一审法院并不存在同案不同判的情况，相反，是按照统一的裁判思路进行的审查与认定，故本院对吴明举的该项上诉理由不予支持。关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，一审法院查明零工的支付情况有利于进一步查明事实，确定双方的权利义务，但判决的范围应仅限于吴明举的诉讼请求，故不应对零工的支付情况进行实体判决。综上所述，上诉人吴明举的上诉请求及理由部分能够成立。本院对错误部分依法予以纠正。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理有所不当，但判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3464元（吴明举已预交），由上诉人吴明举负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年九月二十四日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。