江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终11360号上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省诚毅工程建造有限公司，住所地在福建省泉州市洛江区万祥街与安吉路交叉口东北侧力标吉源雅苑1号楼33层。法定代表人：刘炳耀，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷建新，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄佳姗，江苏法德东恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京助仝环保建材有限公司，住所地在江苏省南京市浦口区桥林镇工业集中区。法定代表人：吴克青，该公司董事长。委托诉讼代理人：杭正亚，江苏博事达律师事务所律师。原审被告（原审第三人）：南京力标房地产开发有限公司，住所地在江苏省南京市海峡两岸科技工业园台中路99-119号。法定代表人：杜志坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：张伟彤，江苏法德东恒律师事务所律师。原审第三人：湖北中民建筑工程有限公司，住所地在湖北省潜江市园林办事处东风路134号。法定代表人：关鸿发，该公司总经理。委托诉讼代理人：林小侦，女，该公司员工。上诉人福建省诚毅工程建造有限公司（以下简称诚毅公司）因与被上诉人南京助仝环保建材有限公司（以下简称助仝公司）、原审被告南京力标房地产开发有限公司（以下简称力标公司）、原审第三人湖北中民建筑工程有限公司（以下简称中民公司）合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初5558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人诚毅公司委托诉讼代理人殷建新、黄佳珊，被上诉人助仝公司委托诉讼代理人杭正亚，原审被告力标公司委托诉讼代理人张伟彤，原审第三人中民公司委托诉讼代理人林小侦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诚毅公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为：“双方继续履行合同，诚毅公司以四季嘉园6幢110-114号商铺（总面积502平方米、单价每平方米32000元，以下简称五套商铺）作为抵扣给助仝公司的混凝土货款，就混凝土货款余额以现金形式补足”；2.本案一、二审费用由助仝公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误1.案涉合同属于易货交易，并非以物抵债。以物抵债，是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。可见，以物抵债须以金钱给付为前提且并不当然发生物的所有权转移至债权人，而在于财产折价归债权人所有以清偿债务。易货交易当事人的主给付义务为双方当事人均向对方转移不同种类的标的物的所有权。案涉合同第4.8条约定，本合同采用以房抵付形式支付，货款不足或多余时方以现金补足。2017年9月20日补充协议亦约定，在混凝土款达到冲抵房款相应金额时，诚毅公司为助仝公司办理房屋产权交接手续。因此，案涉交易的特点一是混凝土款未出现不足或多余情形不发生金钱给付之债；二是混凝土款达到冲抵房款相应金额，直接发生房屋产权转移，故应认定为易货交易。助仝公司向诚毅公司提供的混凝土系其以矿粉原材料易货所得，力标公司以房产交换诚毅公司的工程款，诚毅公司以该房产易货混凝土，故案涉交易双方以及和第三方，甚至第四方、第五方之间均以易货交易为背景，如果不如此签订协议，助仝公司也不可能成为案涉工程的混凝土供应商。2.案涉易货交易的约定合法有效。(1)案涉易货约定不符合法定无效的情形。双方当事人关于易货的约定系真实意思表示,不违反法律、行政法规的禁止性规定，对双方具有法律约束力，双方均应按约全面履行。(2)诚毅公司用以易货的房产不属于无权处分。诚毅公司与力标公司之间存在工程施工合同，诚毅公司将力标公司用以冲抵工程款的房产与助仝公司进行易货交易，且诚毅公司通过抵房申请已经取得申请四季嘉园商铺处分权。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百三十二条规定，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。诚毅公司具有案涉房产的处分权，能够保证发生案涉房产所有权转移。(3)案涉易货约定不违背公平原则。诚毅公司用以易货的五套商铺是价值确定的特定物，不会出现市场因素所导致的标的物价值波动，损害交易一方的利益或者破坏交易秩序的情形。3.助仝公司拒绝接受易货房产而主张金钱给付构成违约。此前，案外人南京泉城房地产开发有限公司（以下简称泉城公司）名下的北江豪庭109栋101号别墅（以下简称101号别墅）产权已经交付的事实说明双方当事人认可易货的交付方式，且助仝公司明知交易房产的权属情况。双方当事人应当按照合同的约定继续以房产置换混凝土款，助仝公司直接主张金钱给付构成违约。二、一审判决法律适用错误本案不属于流质抵押的情形，不应适用《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）关于流押的规定。如前所述，案涉合同系以固定价值的特定物进行置换的易货交易，并非以物抵债，不会造成价值转移失衡。依照我国法律关于不动产抵押必须办理抵押登记的规定，案涉房产既未办理抵押登记，助仝公司也未实际占有，抵押权并未设立，不适用物权法第一百八十六条的规定，一审判决据此认定案涉合同无效属于法律适用错误。助仝公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、案涉买卖合同的货款支付方式为以物抵债，并非易货交易。案涉合同的名称为建设工程预拌混凝土供应合同（以下简称混凝土供应合同），使用的措辞包含“供应”“供货”“价款”“货款支付”“混凝土货款”等，就混凝土买卖的内容具备合同成立的所有要件，已经达成协议，但就房屋买卖的内容仅属于意向，甚至未明确具体的商铺铺号，不具备合同成立的所有要件，并未达成协议。合同约定的“本合同货款采用以房款抵付形式支付”，并非直接以混凝土与房屋进行交换，不属于易货交易，不能改变案涉买卖合同的性质。一审中，诚毅公司也陈述双方是买卖合同关系与以物抵债关系，现其上诉主张与一审陈述完全相反。且案涉房屋的产权并不属于诚毅公司，不具备易货交易的前提条件。101号别墅所有权成功转移是以签订房屋买卖合同为前提，仅凭现有合同，助仝公司与诚毅公司无法实现五套商铺所有权的转移，更何况还需要办理相关登记手续。二、以房屋抵债的约定违反法律禁止性规定。案涉合同关于货款支付的约定完全符合江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》第一条所涉以物抵债的定义，依据该纪要第第二条的规定，助仝公司只能主张货款，不能要求交付房屋，如果要求交付房屋应被法院驳回诉讼请求。前述纪要也未规定仅限于保护债务人利益，因此，助仝公司案涉起诉请求于法有据。要求助仝公司继续履行合同有失公平，判决内容也无法执行。如前所述，在房屋买卖仅有意向的情况下，助仝公司拒绝以物抵债，并不构成违约。助仝公司现资金链断裂，已经几年未发放工人工资，而商铺变现几乎不可能。力标公司述称，对诚毅公司的上诉请求及其依据的事实和理由均无异议。现登记于力标公司名下的五套商铺未设定抵押，亦未被查封，具备现实交付的可能性，随时可以办理产权过户登记。中民公司述称，对诚毅公司的上诉没有异议。其权利义务均已全部转移给诚毅公司。助仝公司向一审法院起诉请求：1.判令诚毅公司立即支付工程欠款28689249元并支付逾期利息（自起诉之日起按照同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）；2.判令力标公司对28689249元的工程欠款承担连带给付责任；3.判令两被告承担本案诉讼费用。诚毅公司向一审法院反诉请求：助仝公司赔偿诚毅公司经济损失5599048.75元并负担反诉诉讼费用。针对助仝公司的起诉，表示愿意支付抵扣5套商铺后的混凝土款余额，但不应承担逾期利息。就各方无异议事实，一审法院经审理查明如下：一、2015年8月23日助仝公司与中民公司签订混凝土供应合同,就四季嘉园所需的预拌混凝土供应事宜作如下约定,如因助仝公司原因无法按中民公司要求供应砼，中民公司有权从第三方采购，由此所造成的差价由助仝公司支付；对于货款支付方式双方约定采用以房款抵付形式支付，货款不足或多余时不足方以现金补足；约定四季嘉园所有商用混凝土全部指定由助仝公司供应，所有款项先抵房款（1550万元），超过部分以栋为单位，每单位工程主体封顶后付款50%，竣工验收三个月后支付20%，其余30%抵房款。对于抵扣的货款的房屋及价值双方约定为：1.北江豪庭别墅108栋101-102，总价15558509元，其中108-101抵扣价为8126281.95元，108-102抵扣价为7432227.15元；2.四季嘉园商业门面或北江豪庭别墅以当期售房价格为准，后期30%及其他款项。对于混凝土价格合同附件二约定按当月南京市工程造价管理中浦口地区信息指导价下浮25%。2016年8月12日助仝公司（乙方）、中民公司及案外人南京恒远混凝土构配件有限公司（甲方，以下简称恒远公司）签订三方协议，约定助仝公司为恒远公司原材料供应商，中民公司是四季嘉园项目施工方，经三方协议该项目混凝土由恒远公司向中民公司供应，恒远公司委托助仝公司向中民公司收取所供应的商品混凝土款，助仝公司以向恒远公司提供的矿粉原材料进行冲抵砼款，就混凝土供应事宜三方达成如下协议：混凝土销售价格、计量方式、服务要求等在甲乙双方补充协议中另行约定；助仝公司负责整个工程混凝土款回收，并用已供恒远公司的矿粉原材料兑换砼款，当月结算后视为助仝公司已收到同金额材料款，并须同时开出收据给恒远公司；助仝公司所供原材料价格参照与恒远公司签订的原材料采购合同价格执行，所供原材料应满足恒远公司要求，如助仝公司原材料质量不符合恒远公司要求，恒远公司有权停止供应四季嘉园项目的混凝土，助仝公司应在停供之日起三个月内向恒远公司支付未抵扣完的混凝土款或等额材料。恒远公司开具正规混凝土发票给中民公司，助仝公司开具所供原材料的正规发票给恒远公司。同时合同附件表明砼款按当月南京市工程造价管理中浦口地区信息指导价下浮25%。二、2017年经过重新招投标，诚毅公司取得力标公司的开发项目四季嘉园7、8、20号楼、1号地下室（含人防）工程及11-14、16-19楼及2号地库地下室（含人防）工程的承包权，双方分别于2017年3月2日、8月3日签订了建设工程施工合同，中民公司退出上述工程的承包。2017年4月25日助仝公司(乙方）、诚毅公司（丙方）及恒远公司（甲方）签订三方协议，协议所涉内容与2016年8月12日助仝公司、中民公司及恒远公司所签订的三方协议内容基本相同，在协议第4项中补充约定，如助仝公司原材料质量不符合恒远公司要求，助仝公司应在停供之日起三个月内向恒远公司支付未抵扣完的混凝土款或等额材料。诚毅公司有责任承担支付与恒远公司在合同内约定的信息指导价下浮25%以内的恒远公司货款损失金额。同年4月26日，上述甲、乙、丙三方签订补充协议，明确就4月25日签订三方协议，明确为保证合同顺利执行就甲、丙双方相关问题达成如下协议：1.诚毅公司须按恒远公司与助仝公司砼决算单进行盖章确认，该决算单仅作为恒远公司开票予诚毅公司的依据，诚毅公司不承担实际支付责任，但须保证资金、票据流程完整、合法；2.原恒远公司、助仝公司与中民公司签订的三方协议中，中民公司的权利和义务由诚毅公司承担。2017年9月20日，诚毅公司与助仝公司签订补充协议，就以房抵扣砼款双方约定：1.助仝公司供应诚毅公司四季嘉园项目全部商用混凝土货款，诚毅公司用101号别墅和北江豪庭109栋102号别墅（以下简称102号别墅）总价15558509元、四季嘉园商业门面房作为抵扣混凝土货款给付助仝公司；2.截止2017年8月，诚毅公司以101号别墅全额房款作为抵充助仝公司混凝土款，并为助仝公司办理了产权证；3.诚毅公司以五套商铺（面积约502平方米，单价每平方米32000元）上下层来抵剩余工程款；4.102号别墅助仝公司可先行使用，在助仝公司混凝土工程完工并提供的混凝土款够抵房款，双方再办理产权交接手续；5.本次抵房为先商业后别墅顺序（五套商铺、102号别墅）全额房款作为抵充助仝公司混凝土款。助仝公司必须保证混凝土供应及达到抵充房款相应金额，如助仝公司不能正常供应混凝土则以现金的形式补足本次抵房的房款，助仝公司不能正常供应或停供，因此造成诚毅公司损失的由助仝公司赔偿，同时助仝公司所签原102号别墅所有权归诚毅公司所有。如混凝土款足够抵充房款相应额，则诚毅公司应无条件协助仝公司办理房屋产权交接手续。如混凝土款项足够抵充房款相应金额时诚毅公司未按约定协助房屋产权交接的，助仝公司可向诚毅公司索取1000万元违约金。三、2015年10月30日，力标公司与中民公司签订补充协议，约定根据双方于2015年10月28日签订的四季嘉园1号-6号工程施工补充合同签订补充协议，其内容为：原合同条款中第五条第七小条所述合同总价款的25%力标公司可用本项目的商业店面或部分商品房抵付，价格根据力标公司销售价即抵付时的销售优惠措施计算，支付各期工程进度款时按比例同步抵付。补充说明如下：一、力标公司抵付给中民公司25%的抵房款，中民公司可以从力标公司未出售的商业店面或部分商品房中自行选择；二、力标公司抵付给中民公司的商业店面或部分商品房，中民公司办理产权时，产权人可以自行指定并不限制办给中民公司。本协议生效后即成为原合同不可分割的组成部分，与其具有同等的法律效力。2017年5月11日力标公司与诚毅公司签订补充协议，约定根据2017年5月10日签订的四季嘉园二、三期工程施工补充合同签订补充协议，其内容与2015年10月30日力标公司与中民公司签订的补充协议内容一致。截止一审法院开庭前，上述五套商铺登记在力标公司名下，一审庭审中力标公司同意配合诚毅公司将上述房屋过户至助仝公司名下用于抵扣砼款；102号别墅登记在泉城公司名下。四、合同签订后，助仝公司依约向诚毅公司供砼总计94189.5立方米，按南京市工程造价管理中浦口地区信息指导价格计算总价款为36922604.9元，诚毅公司以101号别墅折抵砼款8023619元。就各方争议事实，一审法院在证据举证、质证和认证的基础上查明如下：一、助仝公司与诚毅公司关于砼款价格约定为按当月南京工程造价管理中的南京市浦口区信息指导价下浮25%执行。二、助仝公司于2017年9月20日向诚毅公司提出申请，要求将101号别墅及五套商铺办至助仝公司法定代表人吴克青及张雪梅名下并要求门面商铺产权证每间一证。9月25日诚毅公司要求力标公司将工程款8023619元作为101号别墅购房款汇至房屋所有人泉城公司账户，用于购买上述房屋；同时申请力标公司用25%工程款的部分款项抵五套商铺（面积约502平方米，单价每平方米32000元）房款共计16074240元，产权办至吴克青和张雪梅名下。2017年10月31日，101号别墅已抵扣诚毅公司砼款8023619元，并过户至吴克青及张雪梅名下，后因助仝公司要求先将102别墅过户至其法定代表人名下再用门面房抵扣剩余砼款产生争议，未办理剩余房款抵扣手续。三、助仝公司于2018年6月6日停止向诚毅公司供砼，诚毅公司向助仝公司寄发通知函，要求助仝公司于6月8日恢复供砼，否则公司将自行采购。2018年6月9日，诚毅公司与案外人南京宁新普迪混凝土有限公司（简称宁新普迪公司）签订临时供货协议，约定由宁新普迪公司直接向诚毅公司供砼，诚毅公司直接向宁新普迪公司支付砼款，砼款单价按照南京工程造价管理中浦口区主要地材预算指导价格下浮10%，付款方式为按量支付60%临时供应货款，余款40%按后期双方签定合同为准，如不能签定合同，双方协商解决。2018年8月9日，诚毅公司与宁新普迪公司签订临时供货终止协议，双方确认自2018年6月9日至2018年7月31日宁新普迪公司累计向诚毅公司供砼5147立方，供货金额为2403655.3元，诚毅公司已支付60%货款，余款诚毅公司逐月支付至2019年2月2日。截止2019年2月2日诚毅公司共向宁新普迪公司支付砼款200万元。2018年7月15日，诚毅公司与南京肯瑞特混凝土有限公司（简称肯瑞特公司）签订混凝土供应合同，约定自2018年7月15日至工程竣工，诚毅公司要求肯瑞特公司供砼约30000立方，单价根据浦口区工程建设材料市场当月指导价格结算；截止2019年2月2日诚毅公司共向肯瑞特公司支付220万元，并约定以一套房屋抵扣砼款286.704万元，共计向助仝公司支付砼款506.704万元。一审法院认为，一、助仝公司与中民公司、诚毅公司签订的合同及相关协议中关于砼款价格的约定系双方当事人真实意思表示，依法成立，合法有效，双方均应按约定履行义务。根据合同及协议约定，诚毅公司向助仝支付的砼款价格应按南京工程造价管理中的南京市浦口区信息指导价下浮25%计算，助仝公司向诚毅公司供应砼款总价为36922604.9元，按指导价格下浮25%计算，诚毅公司应支付助仝公司砼款总额为27691953.675元，扣除诚毅公司以101号别墅拆抵砼款8023619元，诚毅公司尚欠助仝公司砼款19668334.675元。二、助仝公司与诚毅公司、力标公司关于以别墅、商铺抵扣砼款的约定，发生于双方债务履行期届满之前，违反物权法关于“抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时，抵押财产归债权人所有”的禁止性规定，且诚毅公司也非抵押财产所有人，故助仝公司、诚毅公司等关于以房抵债条款的约定因违反法律禁止性规定而无效。现助仝公司要求诚毅公司支付欠付砼款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。助仝公司要求诚毅公司支付逾期付款利息损失，此因以房抵债条款无效造成的损失。根据法律规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。助仝公司明知被抵扣房屋不在诚毅公司名下且存在价格变动的风险，仍签订以房抵债协议，诚毅公司违反法律禁止性规定与助仝公司签订以房抵债协议，双方均存在过错，对因以房抵债协议不能履行造成的损失应当各自承担相应的责任。故诚毅公司应承担助仝公司逾期付款利息的50%。对于诚毅公司因协议无效造成的损失，因本案未涉及，诚毅公司也未主张，如存在上述损失，诚毅公司可以另诉。三、根据本案查明事实，助仝公司与诚毅公司因别墅及商铺抵扣顺序产生争议，根据双方约定房屋抵扣顺序应先商铺再别墅，助仝公司要求先将别墅过户，双方未能达成一致意见，助仝公司未履行通知义务即单方停止向诚毅公司供砼，经诚毅公司催告后仍拒绝供砼，按照合同约定诚毅公司可向第三方采购混凝土，由此造成的砼款差价损失助仝公司应承担赔偿责任。助仝公司辩称因诚毅公司迟延付款违约在先，其停砼行为属于行使履行抗辩权，不应承担诚毅公司的损失。一审法院认为，双方因以房抵债抵扣顺序产生争议，助仝公司单方停砼属解除合同之行为，应履行通知义务给予诚毅公司合理履行期限，助仝公司未提供证据证明其履行了通知义务，故对助仝公司的该辩解意见，一审法院不予采纳。根据查明事实，2019年2月2日诚毅公司按市场指导价下浮10%向宁新普迪公司支付砼款200万元，产生砼款差价损失30万元，按市场指导价支付肯睿特公司220万元，产生砼款差价损失55万元，诚毅公司称其以不动产向肯瑞特公司抵扣砼款2867040元，因抵扣的不动产实际价值与抵扣的砼款数额不能完全对应，对以房抵扣砼款的损失，一审法院不予认定。对于诚毅公司尚未支付的砼款，因损失尚未发生，一审法院不予确认。综上，一审法院确认诚毅公司因与第三方签订砼款合同造成的砼款差价损失为85万元，该损失与助仝公司停砼存在直接的因果关系。诚毅公司要求助仝公司承担上述损失，其合理部分的诉求，一审法院应予支持。四、诚毅公司与力标公司系两个独立法人，助仝公司未提供证据证明两公司之间存在人格混同，且力标公司并非合同相对方，故助仝公司要求力标公司承担连带清偿责任于法无据，一审法院不予支持。综上，依据合同法第一百零七条、第一百零九条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第九十六条，物权法第一百八十六条之规定，判决：一、诚毅公司于判决生效之日起五日内支付助仝公司砼款19668334.675元及逾期付款利息的50%（利息以19668334.675元为基数自2018年7月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；二、助仝公司于判决生效之日起五日内赔偿诚毅损失85万元；三、驳回助仝公司其他诉讼请求；四、驳回诚毅公司其他反诉请求。本诉案件受理费182970元，财产保全费5000元，由助仝公司负担43160元、诚毅公司负担144810元；反诉案件受理费25497元，由诚毅公司负担13197元、助仝公司负担12300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。诚毅公司提交以下证据：1.力标公司、泉城公司分别出具的情况说明各一份，拟证实5套商铺和102号别墅可予交付。2.双方来往事实流程，拟证明在所有合同中均已明确双方之间的结算可以用房子抵混凝土，需待供应混凝土的价款与房屋价款等值时才办理房屋过户登记，助仝公司早在2017年已向诚毅公司申请办理房屋过户手续，2018年6月3日到7月11日期间，诚毅公司多次催促助仝公司法定代表人吴克青要求办理转移登记时遭到拒绝。助仝公司质证意见：认可证据1的真实性，对关联性不予认可。力标公司的情况说明就是当事人陈述，所涉内容仅表明房屋交付的可能性，但不具备现实性，具体理由如上诉意见所述，在欠缺房屋买卖合同的情况下，案涉合同中关于以房相抵的约定仅是意向，对双方当事人没有约束力。泉城公司并非本案当事人，即使出具情况说明，也不是二审中的新证据，法院也无法在本案中将其名下102号别墅确认给助仝公司。此外，两份情况说明格式相同，是恶意串通形成。证据2并不属于证据，对于诚毅公司已经认可的一审判决确认的相关事实没有必要再质证，对其真实性、合法性、关联性不予认可。力标公司、中民公司认可以上证据的真实性、合法性、关联性。助仝公司提交以下证据：吴克青与泉城公司就101号别墅签订的商品房现售合同，拟证明诚毅公司不能仅凭供应合同、三方协议、补充协议就能交付相应的房屋，房屋买卖合同双方均非本案当事人，不能成为易货交易的主体。诚毅公司、力标公司、中民公司认可该证据的真实性、合法性、关联性。根据本院关于查明四季嘉园商铺2018年5、6月间销售价格以及二审审理阶段的销售价格的要求，力标公司提交6份《商品房现售合同》，拟证明2018年6、7月间与五套商铺面积相近的商铺成交单价为3.3万－3.4万余元左右，与五套商铺同一栋号的其他商铺成交单价为4.5万余元；2018年10月与五套商铺同一栋号的其他商铺成交单价为4.4万余元；2019年3、4月间商铺成交单价为4万余元，同年5月商铺成交单价为3.5万余元。助仝公司质证意见：力标公司在二审开庭之前否认与助仝公司之间存在任何关系，现愿意帮助诚毅公司以房抵债是双方恶意串通的结果，力标公司与助仝公司无债权债务关系，也非案涉合同关系的当事人，以上证据不是二审中的新证据，人民法院应不予采纳。本院认证意见：就当事人认可以上举证真实性的部分，本院亦予确认；就力标公司提供6份《商品房现售合同》，助仝公司虽不认可其真实性，但并未提供反驳证据，本院对其真实性亦予确认。就一审判决认定的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。诚毅公司、助仝公司对一审判决主文第一项确认的货款金额及其计算方式均无异议。二审中，当事人均确认101号别墅由泉城公司直接与吴克青签订商品房现售合同，该合同仅是为了办理过户登记手续之用，该合同约定的购房款802万余元并未实际交付；吴克青向诚毅公司出具与购房款金额相等的借款单，以等值的混凝土货款与之相抵，双方当事人的交易习惯是助仝公司供应混凝土的价款达到房屋价款时就可以办理过户；诚毅公司向力标公司提出抵房申请，在力标公司应当结算的工程款里冲抵相应的金额；因力标公司与泉城公司之间存在借贷关系，再由力标公司向泉城公司提出申请，用存量借款来冲抵房屋价款；之所以未按抵债流程将101号别墅先行过户至诚毅公司名下是为了节省流转环节的税收。诚毅公司、力标公司表示五套商铺亦可照此流程办理。在101号别墅过户之后，诚毅公司确认助仝公司供应混凝土的货款在2018年5、6月间已达到五套商铺的价款；助仝公司则认为此时已经超过五套商铺的价款。双方当事人均确认2017年9月20日补充协议首部以及第7条中约定的“原合同”就是指助仝公司与中民公司签订的混凝土供应合同；102号别墅并未实际交付给助仝公司使用；自助仝公司于2018年6月停止供砼以后，双方已经实际处于合同关系清理阶段。因一审判决认定案涉合同关系中关于以房抵付混凝土货款的约定为无效，助仝公司亦予认可；诚毅公司上诉主张该约定有效，应当继续履行。经本院释明并征询助仝公司的意见，如认定该条款有效是否愿意变更诉讼请求、愿意接受五套商铺，助仝公司认为其案涉诉讼请求符合法律规定，不同意在二审诉讼中变更诉讼请求。本案二审争议焦点在于：案涉合同约定的混凝土款的支付方式是否有效;各方应当承担什么责任。本院认为，案涉合同约定的混凝土款支付方式有效。首先，本案中并不存在独立的以物抵债协议，关于“以房款抵付”“差额以现金补足”的约定，系混凝土供应合同中的货款支付方式条款，属于该合同的一个组成部分，与合同中其他主要条款息息相关，共同构成案涉买卖合同关系权利义务的内容，成为双方当事人达成协议的基础。双方当事人就五套商铺没有设定抵押的意思表示，且物权法关于流质契约的禁止性规定系针对从合同效力评价的法律依据，与本案事实并不相符。其次，上述“差额以现金补足”的前提是“货款不足或多余时”，补足的义务主体是“不足方”。结合2017年9月20日诚毅公司与助仝公司签订的补充协议，除明确约定五套商铺的坐落、面积和单价以外，还明确约定助仝公司可以先行使用102号别墅，保证混凝土供应达到抵充房款的相应金额，在混凝土款够抵房款之时再办理产权交接，如助仝公司不能正常供应混凝土则以现金形式补足本次抵房的房款等。可以证实，双方当事人争议的“以房抵付”并非单向的由混凝土买方提供房产用以抵付因购入混凝土而形成的给付之债，还存在助仝公司作为房产受让方提供混凝土用以抵付因房产而形成的给付之债，双方在约定范围内不发生金钱给付义务，超出约定范围的，由不足方承担现金补足差额的义务，相关约定符合合同法第一百条的规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。再次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第一条的规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。双方当事人对于其间存在的混凝土买卖合同关系不持异议，但在案涉买卖合同以及补充协议中，除明确约定买卖标的物为混凝土以外，还明确约定了具体的房产坐落及其价格，结合双方当事人之间业已发生的关于101号别墅过户登记的实际操作流程，足可认定双方当事人还存在关于确定房产的抵销合同关系。对此，助仝公司明知就101号别墅由泉城公司直接与吴克青签订商品房现售合同仅是为了办理过户登记手续之用，亦可印证前述认定意见。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。助仝公司以签订买卖合同以及补充协议之时，诚毅公司并非五套商铺或者所涉别墅的所有权人为由主张关于房产的抵销合同无效，于法无据，本院不予支持。最后，由助仝公司向恒远公司提供矿粉原材料，恒远公司被指定向案涉项目供应混凝土并委托助仝公司以签订混凝土供应合同的方式向施工方收取对价，施工方与项目方签订建设工程施工合同及其补充协议，按照抵付时的房产销售优惠措施计算以抵销施工合同总价款的25%，作为中间环节的施工方与助仝公司约定了“以房抵付”条款。在该等上下游合同关系双方之间在一定范围内约定抵销的交易模式并非诚毅公司发起，诚毅公司系经2017年重新招投标后作为施工方加入该交易模式，承接原施工方中民公司的合同地位，分别与助仝公司、恒远公司、力标公司等以签订补充协议的方式延续业已存在的交易模式，实物抵付、差额补足的交易模式是影响所涉合同关系成立与否的实质性条款。就2017年9月20日双方当事人签订补充协议所明确的五套商铺坐落、面积及其价格，力标公司在本案诉讼中已经提供混凝土货款足以抵付房款相同时期，面积相近或者坐落相近的商铺的成交价格，助仝公司并未提供反驳证据证明五套商铺的约定价格在符合办理产权过户条件时属于显失公平。且在补充协议签订之时，相应的混凝土供货义务尚未履行，生产该部分混凝土所需的矿粉原材料亦未实际投入使用，助仝公司并未拒绝案涉交易模式而是选择继续履行，也即继续供应矿粉原材料、继续供应混凝土，现其主张“以房抵付”“差额补足”的条款无效，要求诚毅公司以金钱给付，实质是对前述交易模式的变更，本院不予支持。综上所述，诚毅公司关于争议条款有效的上诉意见成立，五套商铺现登记于力标公司名下，诚毅公司愿意继续履行合同，力标公司亦愿意配合办理产权过户，助仝公司应当依约继续履行，诚毅公司、力标公司应当配合助仝公司就五套商铺办理过户登记手续。助仝公司在抵付条件成就时拒绝就五套商铺办理过户，要求就102号别墅先行办理过户登记进而停止供应混凝土，导致本案纠纷发生，应当自负其责。现其在本案诉讼就剩余混凝土货款要求以金钱给付的诉讼请求系建立在争议条款无效的基础之上，经本院释明后，助仝公司拒绝变更诉讼请求，故就五套商铺对应金额内的混凝土货款需以金钱给付的诉讼请求，本院不予支持，就差额部分，诚毅公司同意金钱给付，本院予以确认。因双方当事人均确认自2018年6月起已经处于合同关系清理阶段，结合102号别墅并未实际交付给助仝公司使用的事实，故就前述差额范围内，一审法院判决诚毅公司承担的50%的逾期付款利息，本院予以确认。其余部分判决，双方当事人均未提起上诉，应视其服判。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、变更南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初5558号民事判决第一项为，福建省诚毅工程建造有限公司于本判决生效之日起五日内支付南京助仝环保建材有限公司砼款3604334.68元及逾期付款利息的50%（利息以3604334.68元为基数自2018年7月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；二、维持南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初5558号民事判决第二项、第三项、第四项以及反诉案件受理费的负担；三、福建省诚毅工程建造有限公司、南京力标房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向南京助仝环保建材有限公司交付南京市浦口区台南路10号四季嘉园6幢110-114号商铺（总面积502平方米），并应南京助仝环保建材有限公司的要求配合办理过户。一审本诉案件受理费182970元，财产保全费5000元，合计187960元，由助仝公司负担57533元、诚毅公司负担130427元；二审案件受理费118184元，由均助仝公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆正勤审 判 员 曹廷生审 判 员 陈宏军二〇二〇年九月九日法官助理 李文达书 记 员 储 娜