四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终917号 上诉人（原审被告）：四川省华昌建筑工程有限公司。住所地四川省仪陇县新政镇望云路。 法定代表人：曹建国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑尚银，男，1952年4月30日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：蒋德，男，1975年6月20日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 被上诉人（原审原告）：董慎良，男，1970年2月4日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：苏浩，男，1973年9月14日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：纪洪政，男，1969年7月24日出生，汉族，住四川省巴中市通江县。 上诉人四川省华昌建筑工程有限公司（以下简称华昌建筑公司）因与被上诉人董慎良建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市恩阳区人民法院（2020）川1903民初908号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间组织各方当事人进行询问，上诉人华昌建筑公司委托诉讼代理人郑尚银、蒋德，被上诉人董慎良委托诉讼代理人苏浩、纪洪政到庭参加了询问。本案现已审理终结。 华昌建筑公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.判决董慎良赔偿华昌建筑公司损失17万元；3.判决本案一审、二审的诉讼费用全部由董慎良承担。事实及理由：一、原审法院认定案件事实不清。1.原审法院对董慎良的工作内容、结算等未查明。2015年12月27日，以发包方华昌建筑公司为甲方，承包方董慎良为乙方，双方签订《放挖孔桩劳务内部经济协议》，载明：承包本工程的机械旋挖成孔工作和基柱钢筋制作以及混凝土浇筑劳务工作。但是董慎良仅承担了承包本工程的机械旋挖成孔工作，没有基柱钢筋制作以及混凝土浇筑劳务工作。董慎良称钢筋制作和混凝土浇筑劳务工作未做，按照每个40元／米进行扣款是不真实的。董慎良所谓的“口头协议”也没有依据，经华昌建筑公司核实郑某1证实未达成口头协议。2.原审法院没有对两份“收方单”进行完全审查，修桩不是董慎良完成的，而是案外人李明举完成的。原审认定董慎良的合伙人苏浩“将圆桩做完、椭圆桩打了一个后退出场地，并根据被告的要求对由于旋挖偏差不垂直等原因造成的桩孔进行了修桩”是错误的。事实上2016年3月27日，以郑某1为甲方，张新成（系苏浩手下人）为乙方，郑某2为见证人，签署“收方单”，备注：修桩306.5米；2016年8月1日，以郑某1为甲方，苏浩为乙方，签署“收方单”，载明备注：修柱243.85米。两处修桩都不是董慎良的合伙人苏浩完成的。一审中，华昌建筑公司提交了2016年7月7日与李明举的修桩合同和结算等内容，原审法院仅仅以董慎良对此否认而不进一步审查。二审中，为还原事实真相，华昌建筑公司请当时的参与者、见证人郑某1、郑某2和该工程的监理、甲方代表等出具了“情况说明”3份。两份“收方单”均证实修桩不是董慎良完成的，而是案外人李明举完成的。3.原审以所谓的双方“口头协议”作为结算依据是错误的。4.原审中华昌建筑公司称因质量问题造成其损失17万多元，提供了相关证据，而原审法院以“因无证据加以证实，且与事实不符，本院不子采信。”是错误的。二、原审程序涉嫌违法。原审中，华昌建筑公司提出合同签订已经五年了，该案的诉讼时效法院没有审查。而且该案约定了管辖法院为甲方所在地人民法院裁决，原审法院也没有审查。三、原审适用法律错误。2015年12月27日，双方签订的《放挖孔桩劳务内部经济协议》对工程验收及质量进行了约定，事实上，案涉工程在“收方单”、甲方、监理等都认定为不合格需要整改。原审法院裁判引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。华昌建筑公司认为，应按照该司法解释第三条、第十一条来处理。 董慎良辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 董慎良向一审法院起诉请求：1．判令华昌建筑公司一次性向董慎良支付工程款2763937元并承担资金利息（从2016年8月1日起至支付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2．华昌建筑公司向董慎良支付违约金33393.7元(333937×10%)；3．案件受理费由华昌建筑公司承担。 一审法院认定事实：2015年12月27日，以发包方华昌建筑公司为甲方，承包方董慎良为乙方，双方签订《旋挖孔桩劳务内部经济协议》，载明：承包本工程的机械旋挖成孔工作和基桩钢筋制作以及混凝土浇筑劳务工作。甲方负责向乙方提供施工设计图纸，地勘资料以及其他相关现场资料，提供相关工作的协助配合。负责现场的“三通一平”（场地平整、道路平整、接通水电）至施工现场。甲方提供：钢筋、混凝土、泵车。乙方成孔后，由甲方协助乙方上报监理报检。甲方补助乙方进出场费10000元。工程计量计算方法：计算采用：桩长=地面标高-桩底标高=实际钻孔深度，桩长由甲乙双方现场代表实测签字确认。工程单价：1.1米（含1.1米）以下360元／米；1.1米以上360元／立方米。异形孔按每个桩3.5个计算。以上单价均不含税。本工程款支付方式为：在施工过程中，甲方完成乙方工程支付50%工程款（2015年农历年底）；甲方主体工程完成后6楼时一次性支付剩余工程款。本次工程计划开工时间为2015年12月30日，完工时间为2016年1月30日完工，工期30天。开工时间由甲方书面通知时间2天后为准。由于不可抗力、地址情况变化、设计变更、工程量调整等原因，未能按期开工或连续作业，工期顺延。本合同经双方签字盖章生效，合作期间任何一方不履行合同义务和责任，应向对方支付合同违约金。本合同违约金为合同总价款的10%等内容。该合同甲方栏盖有华昌建筑公司玖欣·盛世年华项目部印章，委托人郑剑峰签字，乙方栏董慎良签字。 董慎良与苏浩系合伙关系。合同签订后，苏浩组织人员、机械于2016年1月进场施工。2016年2月3日，郑尚银之子郑大鹏向董慎良支付工程款70000元。苏浩将圆桩做完、椭圆桩打了一个后退出场地，并根据华昌建筑公司的要求对由于旋挖偏差不垂直等原因造成的桩孔进行了修桩。 2016年3月27日，以郑某1为甲方，张新成（系苏浩手下工人）为乙方，郑某2为见证人，签署“收方单”，载明：经甲乙双方共同收1＃楼旋挖方量：0.9米（直径）：103.1米；1.2米（直径）：277.8米；1.4米（直径）：14.5米。备注：修桩306.5米。 2016年8月1日，以郑某1为甲方，苏浩为乙方，签署“收方单”，载明：经甲乙双方共同收2＃楼旋挖方量：0.9米（直径）：105.9米；1.2米（直径）：258.15米；1.4米（直径）：7.3米；长圆桩：14.7米。备注：修桩243.85米。 案涉工程因多种原因，于2016年10月停工，停工时，1#楼修至四层，2#楼修至二层。因开发公司在开发过程中，资金链断裂，项目建设不能持续跟进，引发社会矛盾，民事诉讼案件量较大，法院依法进行了审理和判决，并对该项目进行了查封和司法公开拍卖。董慎良多次要求与华昌建筑公司结算工程款，华昌建筑公司长期推诿。 一审庭审中，华昌建筑公司称因打桩质量问题，造成其损失50多万元，提供了水磨钻结算和李明举的结算清单。董慎良对此予以否认。华昌建筑公司当庭对收方单上所列举数量无异议，但称董慎良只完成了旋挖成孔，未完成钢筋制作以及混凝土浇筑劳务工作。董慎良称钢筋制作和混凝土浇筑劳务工作未做，是因为郑某1要求将该部分劳务交由他来完成，双方口头约定：不论桩孔大小，每个40元／米。 一审法院认为，未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证签订的建设工程施工合同无效。但在审理期间取得建设用地使用权，办理了相应审批手续或者经行政主管部门批准建设且已经竣工验收合格的，应当认定为有效。华昌建筑公司与巴中市恩阳区玖欣房地产开发有限公司签订的施工合同因开发公司至今未取得“玖欣•盛世年华”项目的《国有土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》相关手续而系无效合同，郑尚银在施工中，依据无效合同又与董慎良签订的旋挖孔桩劳务内部经济协议，且该合同涉及施工企业将工程违法分包给个人，亦属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。董慎良已经按照合同约定施工，退场后将已完工程交付给华昌建筑公司，并按华昌建筑公司要求对由于旋挖偏差不垂直等原因造成的桩孔进行修桩，华昌建筑公司的工作人员接收工程，对质量未提出异议，并与董慎良进行了收方，表明华昌建筑公司对工程质量的认可。现董慎良要求按照合同约定结算、支付下欠工程款，一审法院予以支持。但钢筋制作和混凝土浇筑劳务工作未做，应按照约定予以扣除，已经支付的工程款亦应扣除。华昌建筑公司称因质量问题造成其损失，因无证据加以证实，且与事实不符，一审法院不予采信。董慎良的工程款计算为：桩径0.9米：（103.1+105.9）米×360元／米=75240元；桩径1.2米：3.14×0.6米×0.6米×（258.15+277.8）米×360元／米=218101元；桩径1.4米：3.14×0.7米×0.7米×（14.5+7.3）米×360元／米=12074元；椭圆桩：14.7米×3.5倍×360元／米=18522元；机械进出场费：10000元，合计工程款：75240+218101+12074+18522+10000=333937元；扣除已经支付的工程款70000元，未做钢筋制作以及混凝土浇筑劳务费：（209+539.95+21.8+14.7）×40元／米=31418元；品迭后下欠工程款232519元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。鉴于案涉项目的实际情况，起息日自华昌建筑公司与开发公司达成最终退场清算即2018年10月18日的之日起计算。合同被确认无效或者被撤销的，从合同成立时起就没有法律效力，对当事人不具有法律约束力，约定的违约金条款也不能生效。损失应以实际已经发生的损失为限，不应当赔偿期待利益，因为无效合同的处理以恢复原状为原则。董慎良主张违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，为保护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、限华昌建筑公司于判决生效后十日内支付给董慎良下欠工程款232519元及利息（以232519元为基数，自2018年10月19日起算，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至指定的给付时间止）。二、驳回董慎良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5760元，简易程序结案减半收取2880元，由华昌建筑公司负担2393.5元，董慎良负担486.5元。 二审审理过程中，华昌建筑公司提交如下证据：1.郑某1的说明一份；2.甲方代表张**光、唐登利及监理代表杨毅、张学志签署的《旋挖桩质量不合格情况说明》一份；3.郑某1关于收方单的情况说明、郑某2关于收方单的情况说明各一份。拟证实：1.双方未对未完工程扣款事宜达成口头约定，2.董慎良完成的工程量和不合格需要修桩的长度合计为550.35米，不合格修桩工程是由案外人李明举完成的。董慎良质证认为郑某1属于甲方委托人，与案件具有利害关系，且其个人说明没有身份信息，无法证明真实性。《旋挖桩质量不合格情况说明》形式要件不合法，未提供四人身份信息，且四人言辞一致，不排除恶意串通，且四人除监理杨毅外均与华昌建筑公司具有利害关系。收方单上仅备注了修桩，未说明由谁承担修桩责任。打桩、灌桩是根据甲方提供的图纸操作的，不存在不合格的问题。本院经审查认为上述证据不能达到华昌建筑公司的证明目的，本院不予采信。 经二审审理查明：苏浩认可其与董慎良系合伙关系，《旋挖孔桩劳务内部经济协议》系董慎良签订，认可由董慎良主张案涉合同的权利，其不主张权利。 案涉《旋挖孔桩劳务内部经济协议》的承包范围为：承包本工程的机械旋挖成孔工作和基桩钢筋制作以及混凝土浇筑劳务工作，该协议合同价款系按照旋挖成孔的直径进行约定，双方当事人认可按照合同约定，对机械旋挖成孔工作、基桩钢筋制作、混凝土浇筑劳务工作分别的单价无法区分。华昌建筑公司称董慎良仅完成了机械旋挖成孔工作，基桩钢筋制作、混凝土浇筑劳务工作不是由董慎良或苏浩完成，对此董慎良无异议。 对于董慎良未完成的工程基桩钢筋制作、混凝土浇筑劳务工作的单价，董慎良主张与郑某1达成了口头协议，对于未完成工程的工程价款不论桩孔大小，每个按40元／米进行扣款，但未提供相应证据，且未得到华昌建筑公司认可。二审审理过程中，双方均未提供该两项工程的工程单价的合理依据，董慎良称其基桩钢筋制作的市场单价为21元／米，混凝土浇筑劳务工作的市场单价为10元／立方米，而华昌建筑公司称基桩钢筋制作的市场单价是30余元／米，混凝土浇筑劳务工作的市场单价大约是28元／立方米。董慎良同意按照华昌建筑公司主张的市场价格58元（即基桩钢筋制作为30元／米，混凝土浇筑劳务工作为28元／立方米）进行扣减未完工程的工程价款。 二审同时查明：两份收方单上备注需修桩的工作不是由董慎良完成，而是由华昌建筑公司直接安排案外人实施。 一审中，华昌建筑公司并未对管辖权提出异议，也未对本案诉讼时效进行抗辩。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.双方是否就未完工程的扣款达成口头协议以及未完工程应如何扣减工程款；2.修桩费用是否应当由董慎良承担。 关于双方是否就未完工程的扣款达成口头协议以及未完工程应如何扣减工程款的问题。根据华昌建筑公司与董慎良签订的《旋挖孔桩劳务内部经济协议》的约定，董慎良应当完成的工程内容为承包本工程的机械旋挖成孔工作和基桩钢筋制作以及混凝土浇筑劳务工作，审理过程中，华昌建筑公司与董慎良均认可董慎良仅完成了机械旋挖成孔工作并进行了收方，而基桩钢筋制作以及混凝土浇筑劳务工作董慎良并未施工。针对未完工程的扣款，因《旋挖孔桩劳务内部经济协议》并未约定两项工程的工程单价，董慎良主张与郑某1达成了口头协议，对于未完成工程的工程价款不论桩孔大小，每个按40元／米进行扣款，但未提供相应证据，且未得到华昌建筑公司认可。二审中，董慎良同意按照华昌建筑公司认可的两项工程的市场单价进行扣减，本院予以支持。因此，对董慎良未完工程的扣款为：（209＋539.95＋21.8＋14.7）×58元＝45556.1元。下欠工程款的数额为333937元-70000元-45556.1元＝218380.9元。 关于修桩费用是否应当由董慎良承担的问题。在收方单上虽备注有修桩的米数，但双方针对修桩的原因各执一词，华昌建筑公司无证据证实系因董慎良的原因导致旋挖成孔需要进行修桩，且华昌建筑公司在一审中，并未就此提出反诉，在二审审理过程中提出该项上诉请求，经二审调解，双方对此无法达成一致意见，本院对华昌建筑公司的该项主张不予支持。如华昌建筑公司确有证据证实该部分费用应当由董慎良承担，可另行主张。 针对华昌建筑公司提出一审程序违法的问题。本院认为，华昌建筑公司在一审中并未就本案的管辖权提出异议，同时根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，即本案应适用专属管辖的规定，因此，一审法院对本案有管辖权，华昌建筑公司关于一审法院未审查双方当事人关于管辖的约定属程序违法的意见，本院不予支持。针对本案诉讼时效的问题，华昌建筑公司在一审审理过程中并未提出诉讼时效抗辩，二审审理过程中也未提供新的能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的证据，故对于华昌建筑公司二审提出诉讼时效抗辩，不予支持。 综上所述，华昌建筑公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定部分事实不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省巴中市恩阳区人民法院（2020）川1903民初908号民事判决； 二、由四川省华昌建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付下欠董慎良工程款218380.9元及资金利息（利息计算方式：以218380.9元为基数，自2018年10月19日起至2019年8月19日期间，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 三、驳回董慎良的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变。 二审案件受理费5760元，由上诉人四川省华昌建筑工程有限公司负担4720元，由被上诉人董慎良负担1040元。。 本判决为终审判决。 审 判 长 肖强 审 判 员 黎明 审 判 员 朱芹 二〇二〇年九月七日 法官助理 毛粒 书 记 员 向蕾