浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2396号 上诉人（原审被告，反诉原告）：北京凯博瑞达电气有限公司。住所地：北京市西城区榆树馆一巷5幢2层217室。 法定代表人：李福平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐梓康，北京领润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：宁波亿莱精饰铝制品有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区梅山盐场1号办公楼八号141室。实际经营地：浙江省慈溪市新浦镇荣誉村上拖落130号。 法定代表人：周亚波，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：叶建荣，浙江煜华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：茹凯凯，浙江煜华律师事务所律师。 上诉人北京凯博瑞达电气有限公司（以下简称凯博瑞达公司）因与被上诉人宁波亿莱精饰铝制品有限公司（以下简称亿莱公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日受理后，依法由审判员谢颖独任审理。本案现已审理终结。 凯博瑞达公司上诉请求：1.撤销原判第四项，改判亿莱公司向凯博瑞达公司支付迟延交货违约金160000元；2.撤销原判中凯博瑞达公司承担鉴定费2000元，改判由亿莱公司承担；3.上诉费由亿莱公司负担。事实和理由：1.原判认定迟延交货时间没有依据，系事实认定错误。根据凯博瑞达公司与亿莱公司签订的《设备采购合同》4.2条约定，最终交货日期为2018年8月30日。因凯博瑞达公司于2018年9月4日支付预付款，合同于当日才生效，且双方未就交货日期达成新的约定。根据合同约定，亿莱公司的交货期间为27天，即应于2018年10月1日前交货。现亿莱公司实际交货日期为2018年11月3日，推定发货日期为11月2日，则已迟延32日。2.原判认为凯博瑞达公司至今未足额支付预付款，不应该主张迟延交货的违约金，系法律适用错误。涉案合同的实际履行时间跨度为50天，即使足额支付预付款，亿莱公司也没有能力在合同约定的27天内交货。并且，未足额支付预付款与迟延交货是两个违约行为，不能相互抵消。3.本案第一次鉴定的鉴定结果表明亿莱公司提供的柜门的确存在质量问题，故应由该公司承担鉴定费；第二次鉴定是在质量鉴定基础上的损失认定，本不需要进行鉴定，但亿莱公司执意主张，故鉴定费也应由该公司承担。综上，请求支持上诉请求。 亿莱公司答辩称：亿莱公司不存在迟延交货之事实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 亿莱公司向一审法院提出本诉诉讼请求：1.判令凯博瑞达公司立即支付亿莱公司货款2924200元，并支付自起诉之日起至实际清偿日止、按照每日5000元计算的违约金；2.本案诉讼费由凯博瑞达公司承担。 凯博瑞达公司向一审法院提出反诉请求：1.判令亿莱公司支付迟延交货违约金160000元；2.判令亿莱公司支付因其违约给凯博瑞达公司造成的经济损失1157633元；3.本案诉讼费由亿莱公司承担。 一审法院认定事实：2018年8月3日，亿莱公司与凯博瑞达公司签订编号为KBRD20180803-1号《设备采购合同》一份，约定亿莱公司为凯博瑞达公司提供快递柜副柜（含配件）2000台，单价2200元，合计含税金额为4400000元。合同约定最终交货日期为2018年8月20日前发出，交货地点为北京。合同约定的付款方式为：合同双方达成订单合意后由凯博瑞达公司向亿莱公司支付该批次订单总价款50%的预付款合同生效，凯博瑞达公司收到亿莱公司全部货物验收合格后及本批次货物的全额增值税专用发票后，7个工作日之内付清亿莱公司余款（16%的增值税专用发票）。凯博瑞达公司有权拒收不符合合同约定的设备产品及设备产品所需材料；亿莱公司应负责合同文件中规定设备产品的制造、出厂前试验、包装发运、交货和质量保证等。合同关于现场验收、试验中约定，以现场验收合格视为产品合格的标准，若产品在验收合格一个月后出现非人为损坏的质量问题由亿莱公司负责维修或者更换；产品在验收合格一个月后且在质保期内出现非人为损坏的质量问题由亿莱公司负责维修。合同关于质量标准及检验中约定，亿莱公司必须按照由凯博瑞达公司签字确认的图纸和技术协议要求在亿莱公司厂区内制造，向凯博瑞达公司提供符合国家标准未经使用的全新设备；设备在质量保证期限内出现质量问题（由产品本身引起的质量问题），由亿莱公司免费维修，质保期限为产品验收合格后入库三十六个月内。合同关于迟交违约金的约定，亿莱公司应保证合同规定的设备和材料的到货日期。如由于亿莱公司自身原因而不能按合同约定时间交货，每迟交一天支付违约金5000元（该项违约金总额不超过设备总价一半）。在合同履行期间符合付款条件时，凯博瑞达公司有逾期付款现象的，违约金按5000元/天计算，该项违约金总额不超过设备总价一半。双方另约定技术协议和与设备产品有关的所有图纸、纪要及补充文件是合同不可分割的一部分，与合同具有同等法律效力。 2018年9月4日、9月5日，凯博瑞达公司分别支付亿莱公司500000元和1000000元。自2018年9月14日起至同年11月3日，凯博瑞达公司共计签收快递柜副柜2011台。自2018年8月22日至同年11月27日，亿莱公司共计开具增值税发票金额为3700400元。2020年4月20日，亿莱公司开具了剩余的合计金额723800元的增值税发票。2020年4月24日，凯博瑞达公司确认收到了剩余723800元的增值税发票。 2019年9月11日，凯博瑞达公司申请对案涉快递柜副柜柜门门板厚度、门板加强筋长度进行司法鉴定，以确定是否符合约定的质量标准。2019年12月12日浙江出入境检验检疫鉴定所出具鉴定报告，结论为快递柜柜门厚度、门板加强筋长度不符合合同要求。亿莱公司对凯博瑞达公司主张的亿莱公司交付的快递柜质量问题造成的损失金额不予认可，并于2020年1月6日申请对案涉快递柜副柜更换费用及安装费用进行鉴定。在鉴定过程中，双方对案涉快递柜副柜柜门更换、安装数量及柜门设计标准予以了明确。2020年3月30日，海博评估公司出具了评估报告，评估结论为快递柜副柜更换及安装损失为948200元。2020年4月8日，凯博瑞达公司就评估报告中的结论，提出书面质询申请，要求海博评估公司对相应价格如何确定予以书面回复。同年4月11日，海博评估公司出具书面质询回复，就具体价格予以回复。 另查明，双方对案涉设备采购合同的效力均无异议。在庭审过程中，双方均明确在凯博瑞达公司支付1500000元预付款后，亿莱公司陆续发货，但双方对于交货时间并未重新约定。 一审法院认为，亿莱公司与凯博瑞达公司签订的《设备采购合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依照合同约定履行各自的权利、义务。根据合同约定，凯博瑞达公司收到亿莱公司全部货物验收合格后及本批次货物的全额增值税专用发票后，7个工作日内付清余款，现付款条件已成就，凯博瑞达公司应当及时付款。双方均确认实际交付快递柜副柜2011台，单价为2200元/台，故合计总价款为4424200元。凯博瑞达公司已支付亿莱公司1500000元，故凯博瑞达公司尚应支付亿莱公司2924200元。对于亿莱公司主张的自起诉之日起的违约金，因亿莱公司于2020年4月20日开具剩余的增值税发票，凯博瑞达公司于同年4月24日收到剩余增值税发票，故对亿莱公司要求凯博瑞达公司支付违约金的请求，不予支持。凯博瑞达公司主张自合同签订日至交货日共计28天，凯博瑞达公司最后一次收货的日期为11月3日，推定亿莱公司交货日为11月2日，按照凯博瑞达公司实际付款日9月4日计算，亿莱公司延迟32天，应当支付违约金160000元。亿莱公司认为，因凯博瑞达公司迟延支付预付款，亿莱公司有权拒绝履行后续的交货义务；亿莱公司在凯博瑞达公司未及时足额支付预付款的前提下，亿莱公司仍陆续发货，双方对发货时间亦未达成新的合意，故亿莱公司并未违约。经审查，双方约定了支付预付款合同生效，双方对合同效力均无异议，且在庭审过程中均明确在凯博瑞达公司逾期支付且仅支付了部分预付款后，亿莱公司虽同意发货，但双方对于交货时间并未重新约定，故凯博瑞达公司关于以其迟延付款的时间长短来推断亿莱公司迟延交货的时间的主张，并无相应的依据，且凯博瑞达公司至今并未足额支付预付款，故该院对凯博瑞达公司的该项反诉请求不予支持。至于凯博瑞达公司主张的因亿莱公司违约给其造成的损失，经评估该部分损失金额为948200元，该院予以支持。凯博瑞达公司关于的因亿莱公司交付的快递柜质量问题导致凯博瑞达公司被我来啦网格信息技术有限公司索赔24000元由亿莱公司承担的主张，因双方之间的合同关于验收和质量索赔的约定中均明确存在质量问题由亿莱公司维修或者更换；而凯博瑞达公司主张的24000元即便该款项属实，也系其与第三人达成的协商方案，亿莱公司对此并未予以认可，故该院对凯博瑞达公司的该项主张不予支持。对于亿莱公司与凯博瑞达公司在上述范围内的诉请，予以支持，超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、凯博瑞达公司于判决生效之日起七日内支付亿莱公司价款2924200元；二、驳回亿莱公司的其余诉讼请求；三、亿莱公司于判决生效之日起七日内支付凯博瑞达公司损失948200元；四、驳回凯博瑞达公司的其余诉讼请求；上述第一、三项折抵后，凯博瑞达公司应于判决生效之日起七日内支付亿莱公司1976000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件本诉受理费30194元，减半收取计15097元，反诉受理费8329.50元，合计23426.50元，由亿莱公司负担5994元，凯博瑞达公司负担17432.50元，于判决生效之日起七日内交纳本院。财产保全申请费5000元，由凯博瑞达公司负担，因亿莱公司已预交，故财产保全申请费5000元由凯博瑞达公司于判决生效之日起七日内直接交付给亿莱公司。鉴定费合计62000元，由亿莱公司负担60000元、凯博瑞达公司负担2000元，因凯博瑞达公司已预交50000，故由亿莱公司直接交付凯博瑞达公司48000元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，亿莱公司与凯博瑞达公司签订的《设备采购合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应依约履行。凯博瑞达公司认为，根据合同约定，亿莱公司的交货时间应为自合同签订日起27天内，现亿莱公司延迟32天交货，已构成违约，应支付相应的违约金。本院认为，双方于2018年8月3日签订《设备采购合同》，根据合同约定，最终交货日期为2018年8月20日，付款方式为先支付该批次订单总价款50%的预付款合同生效，凯博瑞达公司收到亿莱公司全部货物验收合格后及本批次货物的全额增值税专用发票后，7个工作日之内付清亿莱公司余款。但在实际履行过程中，亿莱公司在凯博瑞达公司未按约支付全部预付款的情况下仍陆续发货，应视为双方对之前合同约定内容的变更。凯博瑞达公司仍以之前合同约定的交货日期推算交货期间，并推断亿莱公司迟延交货，依据不足，不能成立。对凯博瑞达公司要求亿莱公司支付相应违约金之上诉请求，不予支持。一审法院对鉴定费用的分配方式，未违反法律规定。综上，凯博瑞达公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3540元，由上诉人北京凯博瑞达电气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 谢 颖 二〇二〇年九月二日 书记员 董佳嫱