四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5944号 上诉人（原审被告）：成都正信基业房地产营销策划有限公司，住所地：四川省成都市高新区益州大道北段388号8栋24楼2413号。 法定代表人：温海舟，总经理。 委托诉讼代理人：杨伟珑，北京大成（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李婷婷，女，1986年6月14日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：熊坤，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 原审被告：成都市福泉房地产开发有限责任公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉镇东街99号。 法定代表人：许宏茂，董事长。 委托诉讼代理人：郭燕，女，公司员工。 上诉人成都正信基业房地产营销策划有限公司（以下简称正信策划公司）因与被上诉人李婷婷、原审被告成都市福泉房地产开发有限责任公司（以下简称福泉房地产公司）商品房预约合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初8435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 正信策划公司上诉请求：1.撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初8435号民事判决，改判驳回李婷婷的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由李婷婷承担。事实及理由：1.本案的焦点是李婷婷是否在期限内前往签约地点履行了签约义务，一审法院的认识均是建立在李婷婷提交的录像资料上，但一审法院对正信策划公司否定该证据的依据及理由并未说明。2.李婷婷提交的录像资料为刻录光盘，并非原始载体，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，应当带原始载体到法院核实；同时手机作为摄录工具，可以提前设置日期，摄录时间存疑；摄录地点非正信策划公司售楼中心，摄录地点存疑；显示的摄录时间与合同约定时间仅差一天，内容存在人为设计摆拍可能。3.录像资料为孤证，不能作为单独的定案依据。 李婷婷答辩认为，在签订《认购协议书》前正信策划公司未提供商品房买卖合同及补充协议给李婷婷查阅，李婷婷按约定在2018年9月30日前往售楼处与正信策划公司协商签订正式合同，李婷婷无逾期或其他违约行为，正信策划公司提供的《认购协议书》作为格式合同排除了李婷婷在签订正式合同的协商权利且未尽到提醒义务，正信策划公司应当根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定退还定金。 福泉房地产公司陈述同意正信策划公司的上诉意见。 李婷婷向一审法院的诉讼请求：1.判令正信策划公司、福泉房地产公司退还定金50000元；2.判令本案诉讼费用由正信策划公司、福泉房地产公司承担。 一审法院认定事实：2018年8月5日，李婷婷（乙方、认购方）与正信策划公司（甲方、出售方）签订了《认购协议书》约定：乙方认购甲方销售的“福泉中心”商业项目1楼1062号房，房屋总价610698元，协议签订当日交付购房定金50000元，在双方按本认购书约定签订商品房买卖合同、附件、补充协议、前期物业管理协议等全套文件后，该定金转为房款的一部分；乙方应在2018年10月1日前在甲方销售中心签订买卖合同并支付30%首付款，2018年12月20日前支付100%房款。该协议第四条约定“乙方在签订本认购书时，已经充分了解到合同签订的所有相关流程及付款方式，乙方不得以任何原因拖延签订买卖合同及其付款时间，否则甲方有权单方面解除本协议并没收乙方已缴纳的定金”。第八条第二款约定“乙方已阅读并充分了解本协议及买卖合同示范文件，对其含义及法律后果已经全部知晓及充分了解并无异议”。当天，李婷婷向正信策划公司支付了案涉商铺定金50000元，正信策划公司并向李婷婷出具了相应收据。 福泉房地产公司（甲方）与正信策划公司签订有《成都市福泉中心项目承包销售合同》约定：甲方委托乙方独家销售福泉中心项目一号楼购物中心商铺，乙方可视市场情况高于甲方低价销售，购房合同签订的销售价格超出甲方低价的溢价部分归乙方所有，溢价部分税金由乙方全额承担；承包销售期限为2018年5月至2018年11月；商铺定金由乙方销售并出具合法收据，如出现客户退房的，则由乙方负责全额将定金退还客户，未及时退还造成的损失及违约责任由乙方承担。 一审法院认为，根据李婷婷举证的录像视频中关于10月1日之前的谈话，可以认定李婷婷曾于2018年9月30日到达过案涉商铺售楼部现场与正信策划公司讨论过商品房买卖合同的相关内容，即说明李婷婷已在认购书约定的期限内前往售楼部与正信策划公司就签约事宜进行协商的事实。 案涉认购协议书系格式条款，虽然已包含有正式买卖合同的标的物、价款等核心条款，但其赋予当事人双方的主要权利义务系在约定期限内继续谈判磋商其他合同条款并签订正式买卖合同。案涉认购协议书第八条的约定在很大程度上使认购人享有的继续协商自由的合同权利受到较大限制。《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”，该法第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”。正信策划公司未能提供证据证明其对提供的加重购房人责任，排除购房人主要权利的格式条款尽到合理的提示和说明义务，且从案涉认购协议书的文本看，正信策划公司也未对该格式条款进行加大、加黑加粗等足以引起购房者注意的醒目方式进行印制，以提示提醒购房者注意并阅读此条款，故正信策划公司对该条款未尽到提示说明义务，该格式条款不应对李婷婷发生法律效力。根据李婷婷举证的录音，李婷婷之所以未予签订商品房买卖合同，是因与正信策划公司无法就正式合同条款协商一致导致未能签订正式的商品房买卖合同，系不可归责于双方当事人的事由，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，李婷婷有权要求退还定金。 关于谁应承担定金退还责任的问题，一审法院认为，正信策划公司、福泉房地产公司之间形成商品房委托代理销售合同关系，《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案庭审过程中，根据李婷婷庭审陈述及其举证的视频，其2018年9月30日到售楼部协商签约时知晓了正信策划公司的代理销售商身份，本案没有证据可以说明李婷婷在签订案涉认购协议时即已知晓正信策划公司的前述身份，故李婷婷主张案涉认购协议直接约束福泉房地产公司，依据不足，不予支持。故本案的定金返还责任应由正信策划公司承担。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、第四十条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、正信策划公司于判决生效之日起十日内向李婷婷退还定金50000元。二、驳回李婷婷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取1050元，由正信策划公司负担。 二审审理过程中，李婷婷向本院提交了一审中出示的录像光盘的原始载体手机，该载体载明的录像时间为2018年9月30日。 正信策划公司质证认为不属新证据，同时认为视听资料显示时间也可设定，故不能证明拍摄时间、地点、内容。 福泉房地产公司同意正信策划公司的质证意见。 本院审查认为，李婷婷二审补充提交录像资料的原始载体，符合《最高人民法院关于关于民事诉讼证据的若干规定》形式要件，本院予以确认。 二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以认定。 本院认为，二审审理中，李婷婷补充的证据能够证明李婷婷按照认购协议书约定的时间内，即2018年9月30日到达案涉商铺售楼部现场与正信策划公司就签订商品房买卖合同本约进行了协商谈判，正信策划公司上诉认为一审法院认定证据错误的理由不成立。 因认购协议书是为将来签订正式的《商品房买卖合同》所订立的协议，性质上属于预约合同，预约合同的目的在于固定一方的交易机会，同意给予另一方订立特定合同的优先权，在条件成熟时一方可以请求对方履行签订本约的义务。虽然预约合同有如房屋基本情况、价款或价款计算方式等具备本约特点的部分内容，但鉴于预约合同的预约性质、预约合同存在不确定条款等特点，在预约合同的基础上当事人在签订本约时可以就交易细节继续谈判磋商，因此，预约合同当事人不能以预约合同排除一方在签订本约时继续磋商的权利，否则预约合同失去了其存在的意义。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。该规定表明，格式条款生效必须符合两个条件，首先是遵循公平原则，其次采取合理的方式提请对方注意，两个条件缺一不可，否则导致格式条款无效。因此，一审法院因正信策划公司未能提供证据证明其对提供的加重购房人责任、排除购房人主要权利的格式条款尽到合理的提示和说明义务而不认定格式条款效力正确，一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条判决正信策划公司退还李婷婷定金正确。 综上，正信策划公司的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费1050元，由成都正信基业房地产营销策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 俊 审判员 冯 璐 审判员 白福群 二〇二〇年九月二十二日 书记员 杨珍梅