安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终621号 上诉人（原审原告）：王军辉，男，汉族，1979年生,住安徽省黄山市。 委托代理人：唐义旺，安徽安池律师事务所律师。 委托代理人：杜慧娟，安徽安池律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽诚信建材（集团）有限公司（原名称安徽诚信建材有限公司），住所地安徽省江南产业集中区。 法定代表人：胡正中，该公司总经理 委托代理人：何四八，安徽九华律师事务所律师。 上诉人王军辉、上诉人安徽诚信建材（集团）有限公司（以下简称诚信建材公司）因企业承包经营合同纠纷一案，均不服安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王军辉的委托诉讼代理人杜慧娟、上诉人诚信建材公司的委托诉讼代理人何四八，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王军辉上诉请求：1、依法撤销原判，改判支持王军辉的全部诉讼请求。2、一、二审的诉讼费用由诚信建材公司承担。事实与理由:一审法院认定事实不清、证据采信不足及法律适用错误,依法应当予以纠正。1、王军辉的原材料损失应以鉴定报告为准,评估费用应全部由诚信建材公司承担，首先诚信建材公司在并未给予王军辉合理期限的情况下,在其函告后即将王军辉从生产活动中排除在外,使用王军辉购买的原材料进行生产销售,导致王军辉产生严重损失，就王军辉原材料损失,一审法院已经委托评估机构进行评估,评估机构依法出具了评估报告书,王军辉认为损失部分应以报告内容为准。其次案涉承包合同并未经法院审判依法解除的情况下,在王军辉拥有合法承包权的情况下,甚至在2019年5月27日人民法院对王军辉依法所有的原材料进行了财产保全的情况下,诚信建材公司仍继续使用王军辉的原材料进行生产,正是基于诚信建材公司这种蛮横、强取的行为才导致了王军辉原材料的巨大损失,现诚信建材公司主张原材料所剩无几,那么王军辉原材料库存的举证责任应在于诚信建材公司,但是其未提供实质性证据予以证明,如真实的出库单据、发货单、对账单等,其提供的仅是诚信建材公司公司部分水泥罐购买合同(复印件),该证据不具有真实性、合法性,不能达到其主张的证明目的。其中诚信建材公司提供的微机控制管理系统记录及材料消耗明细也提交至安徽龙图司法鉴定中心,鉴定中心认为材料不真实、不完整,无法鉴定。在王军辉持有合法评估报告,且诚信建材公司无实质性证据予以推翻的前提下,王军辉的原材料损失应以评估报告为准。2、案涉《承包合同》并未于2019年5月13日解除,首先双方签订的承包合同中并未就合同解除事宜作出约定,根据《中华人民共和国合同法》第九十四条约定，本案诚信建材公司虽然出示了多份催告函,但是其代理人明确到几份催告函虽然落款时间不一样,但是是同一天寄出的,王军辉2019年5月10日签收,而王军辉在2019年5月20日就向人民法院起诉,解决双方之间的争议,故王军辉的行为并不是经对方催告后在合理期限内仍不履行或以自己的行为表明不履行主要债务,本案并不符合法定的合同解除情形,其函告内容不具有合法性。王军辉从未表示拒绝支付合法的承包费用,仅是双方就账目在进行对账结算(包括前期往来款项),在案涉承包合同未依法解除的情况,在王军辉的合法承包期内,诚信建材公司不通过合法的法律程序解决纠纷,反而突然向王军辉下发通知,在未办理任何交接、清算手续的情况下,突然之间诚信建材公司立即对王军辉实施了一系列严重扰乱其正常经营秩序且严重侵害王军辉的合法权益的行为,就本起民事案件而言无疑诚信建材公司的行为已构成重大违约,并导致王军辉产生重大损失,诚信建材公司应向王军辉支付违约金,且王军辉认为诚信建材公司这种侵占王军辉合法资产的行为可能涉及违法犯罪。综上所述,恳请二审依法改判。 诚信建材公司辩称，1、关于王军辉原材料损失的认定，一审虽委托了鉴定机构做了鉴定，但该鉴定意见不能采信；2、关于评估费用承担问题，王军辉主张材料损失，应由主张损失的一方承担举证责任，在其举证没有采信的情况下，费用应该由王军辉承担；3、关于解除合同的问题，一审认定正确，因为诚信建材公司在发出正式的解除合同之前，已经多次口头通知王军辉，王军辉依然未按合同履行义务，一审认定解除合同的时间正确；4、王军辉多次违约，诚信公司多次催告的情况下依然没有履行，诚信公司有权收回企业租赁。 诚信建材公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项,改判驳回王军辉全部诉请,并由其承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、一审对王军辉的损失是否存在以及损失大小的举证责任分配不当。1、一审法院以诚信建材公司采取的解除行为对王军辉的财产造成损害为由,判决诚信建材公司承担赔偿责任。可见,本案案由虽为承包经营合同纠纷,但判决诚信建材公司承担赔偿应当适用财产损害赔偿纠纷案件的举证责任的分配原则，即主张损失的一方应当就失存在以及损失大小承担举证责任。王军辉向一审法院就其存放材料的量申请鉴定,也表明王军辉认为其对损失大小负有举证责任。铜陵华诚资产评估有限责任公司根据王军辉提供的进料单,不考虑王军辉生产经营持续,原材料不断消耗的事实,作出一份完全背离客观事实的评估报告,一审法院不予采信正确。但在评估报告不被采信的情况下,应当由王军辉继续承担举证责任,如王军辉不能举证,仍应承担举证不能的法律后果。而一审法院用推算的方法来计算王军辉的损失并加以认定,显然错误。2、王军辉完全有能力就其损失大小进行举证,但其故意隐匿证据,应当承担举证不能的法律后果。王军辉完全可以通过提供过磅单、出库单、送货单以及销售台账等证据来证明其在5月1-15日期间的销售情况,并且上述证据也确实存在,除非王军辉为了偷逃税款,故意隐瞒销售收入。3、诚信建材公司已经从电脑中提取到王军辉2019年5月1-15日期间的材料消耗明细,而一审法院对此未予采信。二、一审对王军辉的损失认定错误。在评估报告和诚信建材公司提供材料消耗明细均未被采信的情况下,一审法院依据最大库容量推算王军辉的材料数量,得出王军辉的损失金额为205874.67元,并认为该数字最接近客观事实。诚信建材公司认为,该认定是建立在诚信建材公司接管时两个水泥罐均为最大储存量的状态,而这只是一种假设。诚信建材公司自2019年4月份起即已经通知王军辉要求解除合同,收回承包企业,王军辉对此明知,特别是在诚信建材公司发函解除后,王军辉应当预计诚信建材公司随时会收回承包企业,在这种情况下,不可能存放大量原材料,即便是诚信建材公司于2019年5月15日接管承包企业期间,王军辉也还完全有条件就其仍存放在承包企业的原材料进行证据固定。三、一审法律适用错误。合同法第113条规定,，在合同纠纷中,赔偿损失的请求应当由守约方向违约方提出。王军辉作为违约方,即使其损失存在,也应由其自行承担。综上,诚信建材公司认为,一审法院的判决在损失数额认定、举证责任分配以及违约责任承担的法律适用方面均有错误,请求二审法院依法改判。 王军辉辩称，1、王军辉已对其购买并存放于诚信建材公司的原材料情况已提供证据予以证明，在一审过程中王军辉提供了原材料的入库单以及各供货单位出具的证明，并申请了证人出庭作证，诚信公司对入库单的真实性不持异议，在鉴定过程中应鉴定机构要求又提供了产品销售对账清单，并经诚信建材公司质证。2、王军辉接到诚信建材公司解除承包《通知函》之前，诚信建材公司从未通知王军辉要收回承包企业，反之之前是王军辉与诚信建材公司的法定代表人胡正中在积极协商款项支付问题，王军辉也正常进行生产经营。3、诚信建材公司一直称王军辉库存所剩无几，根据法律规定，诚信建材公司应当对自己提出的主张提供证据。4、最大容量计算法系诚信建材公司代理人提出，即便如诚信建材公司所言只有两个水泥罐存放水泥，也仅能证明水泥的储存量，因为生产砂浆的品种不同，其所需的原材料不同，在诚信建材公司无证据证明其他原材料消耗的情况下，其他原材料也不应该按比例下调。5、诚信建材公司在王军辉合法经营期间，使用非法手段强制破坏王军辉的生产经营活动，在双方未办理交接清算下，使用王军辉的原材料进行生产，现将举证责任完全归于王军辉，于情于理均不合，诚信建材公司的行为构成重大违约。 王军辉一审诉讼请求：1、依法确认诚信建材公司于2019年5月7日制作的关于解除双方2018年11月20日签订的《承包合同》等内容的《通知函》无效；2、诚信建材公司继续履行上述《承包合同》；3、诚信建材公司立即停止一切侵害、妨害王军辉实现承包经营权并进行生产经营活动的行为；4、诚信建材公司立即赔偿王军辉原材料损失50万元（暂计）油料损失26098.67元并承担违约金110万元；5、本案的全部诉讼费用和保全费及保全保险费1500元由诚信建材公司承担。 一审查明事实如下：双方于2018年11月20日签订一份《承包合同》，约定诚信建材公司将公司经营权以每年税后110万元的价格由王军辉承包经营，签字之日支付55万元，剩下55万元于2019年9月1日支付到位，承包期为2019年2月29日-2021年2月28日止，承包期间，厂房、办公房的租金、物业、水电等费用由王军辉承担，还约定，如任何一方违反合同，除终止合同外按年承包金一倍罚款，合同还就其他相关责任义务进行了约定。合同签订后，王军辉组织生产、经营，因第一笔55万元承包金王军辉未按约定支付，诚信建材公司于2019年5月7日，向王军辉发送《通知函》一份，要求王军辉三日内支付2019年2月28日至2019年8月29日的承包费及利息共计611600元，否则，双方签订的《承包合同》自动解除。2019年5月9日，诚信建材公司再次书面函告王军辉，限王军辉交出公章。同日，诚信建材公司在池州报刊登声明，宣布诚信建材公司公章自刊记之日作废。王军辉仍未交纳承包金，继续生产、经营。2019年5月15日，诚信建材公司通知停产，并将生产用电予以切断，导致王军辉无法开展生产活动，王军辉为此向公安机关报案，公安机关认为系合同纠纷，建议按司法途径处理。王军辉停止生产后，双方未对库存材料进行清算，也未办理交接手续，诚信建材公司就自行组织生产。王军辉遂诉至法院。 诉讼过程中，王军辉申请鉴定其所有并存放在诚信建材公司内的黄沙、水泥、石子等原材料。铜陵华诚资产评估有限责任公司出具铜华诚评报字（2019）第213号《资产评估报告书》，认为委托评估的资产在评估基准日2019年5月5日客观市场价值64.12万元（其中油料价值7.38万元）。王军辉交纳鉴定费8000元。 诚信建材公司对评估报告提出异议，认为评估结论是依据王军辉提供的消耗材料假定完整的情况下得出的结论，实际上双方对材料消耗量存在较大争议，诚信建材公司提供了2019年5月1-15日微机控制管理系统记录及材料消耗明细，并要求补充鉴定，后委托安徽龙图司法鉴定中心进行补充鉴定，该鉴定中心认为材料不真实、不完整，无法鉴定。诚信建材公司又提出如果上述证据法院难以采纳，也可以通过库存量作出判断，2019年5月2-14日，325水泥入库量合计804.7吨，公司的两个水泥储存罐最大储存量合计200吨，说明至少消耗604.7吨，同时也说明细沙、粉煤灰等其他生产混凝土的匹配材料也必然同时消耗。依据评估报告，库存水泥为631.23吨及匹配材料价值为567400元，那么200吨水泥及匹配材料最大价值为179776元（200/631.23*567400）。按王军辉的柴油按入库单统计2019年5月3-13日入库9.91吨，当月3-16日消耗6.61吨（7691升），库存3.3吨，价值24562元。 一审认为，双方签订的《承包合同》合法有效，当事人应当全面履行合同义务。本案的争议焦点，首先，王军辉是否构成构成违约。按合同约定王军辉应当在合同签订之日交付承包金55万元，而王军辉没有交纳，经诚信建材公司书面催讨，仍未交纳，王军辉构成违约；第二，诚信建材公司是否有权解除合同。按照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。双方签订的合同，约定任何一方违约，另一方可以解除合同，王军辉已构成违约，诚信建材公司有权解除合同，通知王军辉解除合同符合法律规定和合同约定；第三，诚信建材公司采取的解除行为是否对王军辉财产造成侵害。按照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。王军辉收到诚信建材公司解除合同通知书后，在合理期间已经向法院提起诉讼，确认解除合同的效力，但诚信建材公司没有给予王军辉合理的准备时间，在王军辉向起诉之前就采取停电等措施阻止王军辉生产，在没有办理清算和交接手续，就自行组织生产，造成王军辉的财产遭受损害。第四，是否以评估报告确认王军辉财产数量。评估报告系依法委托具有质证的评估机构作出，评估为价值64.12万元。该评估报告是依据王军辉提供的入库单及发出商品的出库单计算的，诚信建材公司提供了足以推翻评估评估结论的证据，认为王军辉仅提供部分发出商品的单据，造成评估价值与事实明显不符。虽然，诚信建材公司也无法提供商品出库单据，但提出依最大库容量推算王军辉的材料数量的意见，该意见最接近客观事实，比较合理，予以采信。经推算王军辉水泥、细沙、粉煤灰等材料价值为179776元，截止2019年5月15日，依据当事人提供的油料出入库单据，油料价值为26981.64元，王军辉请求为26098.67元，以王军辉请求为准。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》六十条、九十三条第二款、第九十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、安徽诚信建材（集团）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王军辉材料损失205874.67元、评估费4000元，共计209874.67元；二、驳回王军辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19435元，保全费3020元，共计人民币22455元，由王军辉负担15000元，安徽诚信建材（集团）有限公司负担7455元。 王军辉二审期间提交以下证据： 王军辉与诚信建材公司法定代表人胡正中的聊天记录1份（2019年4月15日），证明王军辉一直与诚信建材公司协商双方的纠纷，王军辉并非故意不支付承包费用，因为双方账目没有结算清楚，所以没有支付承包费用，王军辉不存在重大违约行为，其后诚信建材公司采取强制手段，诚信建材公司的行为构成了重大违约。 诚信建材公司发表质证意见为：1、真实性需要庭审后确认；2、王军辉证明双方一直在沟通承包费缴纳的事宜，但是从该聊天记录中完全看不出有关内容。该聊天记录达不到证明效力和证明目的。 王军辉提供的证据真实性不能确认，达不到其证明目的。本院不予认定。 诚信建材公司二审期间未提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：双方签订的《承包合同》真实合法有效，当事人应当全面履行合同义务。王军辉未按合同约定交纳承包金，构成违约，一审认定诚信建材公司有权解除合同，符合法律规定。王军辉认为双方因前期往来款项未进行对账结算导致其未支付承包费，双方应继续履行《承包合同》的上诉请求，缺乏事实及法律依据，予以驳回。虽铜陵华诚资产评估有限责任公司依据王军辉提供的入库单及发出商品的出库单，出具铜华诚评报字（2019）第213号《资产评估报告书》，评估价值为64.12万元，但诚信建材公司提供了足以推翻该评估结论的证据，并认为王军辉仅提供部分发出商品的单据，造成评估价值与事实明显不符。一审在安徽龙图司法鉴定中心依据诚信建材公司提供的鉴定材料无法进行补充鉴定的情况下，采信诚信建材公司提出的依据最大库容量推算王军辉材料数量的意见，较为客观合理；考虑诚信建材公司的水泥储存罐最大储存量，结合细沙、粉煤灰等其他匹配材料与水泥同时消耗的实际情况，综合认定王军辉水泥、细沙、粉煤灰等材料价值为179776元，并无不当。对诚信建材公司认为其无需承担王军辉原材料的损失，及王军辉认为其原材料损失应以《资产评估报告书》的评估价值为准的上诉请求，不予支持。 综上所述，王军辉、诚信建材公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22008元,由上诉人王军辉负担17560元，上诉人安徽诚信建材（集团）有限公司负担4448元。 本判决为终审判决。 审判长  阮敬东 审判员  余 玮 审判员  王 珺 二〇二〇年九月二十四日 书记员  包亚平