四川省巴中市巴州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1902刑初240号 公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。 被告人林顺兴，男，汉族，生于1996年1月，初中文化，务工，户籍所在地四川省眉山市仁寿县，租住成都市武侯区。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2019年11月6日被抓获，同年11月8日被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留；同年12月11日经巴中市巴州区人民检察院批准，同日被巴中市公安局巴州区分局逮捕。现被羁押于巴中市看守所。 指定辩护人刘艾汶，四川宏坤律师事务所律师。 被告人谢小彬，男，汉族，生于1986年2月，初中文化，务工，住四川省内江市资中县。因涉嫌非法经营罪，2019年11月6日被抓获，同年11月8日被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留，同年12月11日经巴中市巴州区人民检察院不予批准逮捕，同日被巴中市公安局巴州区分局取保候审。经本院决定，于2020年7月22日对其取保候审。 指定辩护人张铃，四川九朝律师事务所律师。 巴中市巴州区人民检察院以巴州检公诉刑诉﹝2020﹞187号起诉书指控被告人林顺兴犯销售伪劣产品罪、被告人谢小林犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。巴中市巴州区人民检察院指派检察员张譞以出庭支持公诉。被告人林顺兴及其指定辩护人刘艾汶，被告人谢小彬及其指定辩护人张铃到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人林顺兴在2017年12月至2019年11月期间，多次通过网络平台从广西、广东等地购买中华、云烟、玉溪等各类品牌的卷烟，后林顺兴以明显低于市场的价格将卷烟销售给罗某、张某、谢小彬等人，共计销售卷烟金额为人民币213823元。2019年10月24日、11月6日，成都市武侯区烟草专卖局、巴中市公安局巴州区分局侦查人员扣押了林顺兴还未销售的中华、玉溪、大重九、云烟等995条卷烟，共计市场价值为人民币254061元。经四川省烟草质量监督检测站对扣押的卷烟进行抽样真伪鉴别，结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2019年8月以来，被告人谢小彬在未取得烟草专卖许可证的情况下，从林顺兴处购买明显低于市场价格的玉溪、云烟等品牌卷烟，非法销售给刘某2、刘某1、冯某等人，共计非法销售卷烟金额为人民币55465元。2019年11月7日，巴中市公安局巴州区分局侦查人员扣押谢小彬还未销售的卷烟32条，共计市场价值为人民币7900元。经四川省烟草质量监督检测站对扣押的卷烟进行抽样真伪鉴别，结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。 在审查起诉阶段，被告人谢小彬退缴了违法所得人民币55465元。 为支持上述指控，公诉机关提出证据有：搜查笔录，扣押笔录，转账记录，辨认笔录，鉴定意见，证人罗某、张某、刘某1等人的证言；被告人林顺兴、谢小彬的供述。 公诉机关认为，被告人林顺兴销售明知是伪劣产品的卷烟，其行为应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人谢小彬违反国家规定，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人林顺兴、谢小彬到案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人谢小彬承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理。建议对被告人谢小彬判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币两万元。提请依法判处。 被告人林顺兴辩称：对起诉书指控的事实及罪名均无异议。在销售伪劣卷烟过程中，平均只有10%的利润，共计获利有21382元。 指定辩护人刘艾汶辩护称：对起诉书指控的事实及罪名均无异议。量刑情节：1.被告人林顺兴具有坦白情节；2.被查获的未销售卷烟系犯罪未遂；3.系初犯；4.当庭自愿认罪悔罪。请求对被告人林顺兴适用缓刑。 被告人谢小彬对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 指定辩护人张铃辩护称：对指控的事实、罪名均无异议。量刑意见：1.被告人谢小彬之前表现良好；2.自愿认罪认罚；3.全额退缴违法所得；4.同意公诉机关量刑建议。 经审理查明，被告人林顺兴在2017年12月至2019年11月期间，多次通过网络平台从广西、广东等地购买中华、云烟、玉溪等各类品牌的卷烟，后林顺兴以明显低于市场的价格将卷烟销售给罗某、张某、谢小彬等人，共计销售卷烟金额为人民币213823元，获利人民币21382元。2019年10月24日，被告人林顺兴因销售伪劣卷烟被成都市烟草专卖局查获后，继续另租房屋从事伪劣卷烟销售。2019年11月6日，巴中市公安局巴州区分局将被告人林顺兴抓获。成都市烟草专卖局、巴中市公安局巴州区分局在林顺兴处扣押了还未销售的中华、玉溪、大重九、云烟等共计995条卷烟，市场价值为人民币254061元。经四川省烟草质量监督检测站对扣押的卷烟进行抽样真伪鉴别，结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2019年8月以来，被告人谢小彬在未取得烟草专卖许可证的情况下，从林顺兴处购买明显低于市场价格的玉溪、云烟等品牌卷烟，非法销售给刘某2、刘某1、冯某等人，共计非法销售卷烟金额为人民币55465元。2019年11月7日，巴中市公安局巴州区分局侦查人员扣押谢小彬还未销售的卷烟32条，共计市场价值为人民币7900元。经四川省烟草质量监督检测站对扣押的卷烟进行抽样真伪鉴别，结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。在审查起诉阶段，被告人谢小彬退缴了违法所得人民币55465元。 同时查明，被告人林顺兴为方便销售伪劣卷烟，购买川Ａ×××××大众捷达轿车进行送货，并将该车上户在龚柳名下。2019年11月6日，公安机关对林顺兴驾驶的川Ｚ×××××白色大众朗逸、ｖｉｖｏ牌Ｘ7ＰＬＵＳ手机、苹果牌6ＳＰＬＵＳ手机及谢小彬处的川Ａ×××××大众捷达轿车予以了扣押。川Ｚ×××××白色大众朗逸系被告人林顺兴母亲谢某于2016年12月26日购买，车辆所有人为谢某。 上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：1.巴中市巴州区烟草专卖局案件移送函、立案报告表；2.拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、不批准逮捕决定书、释放证明、释放通知书、取保候审决定书等；3.搜查证、搜查笔录、扣押清单；4.抽取物证样品清单、四川省烟草质量监督检测站检验报告；5.到案经过；6.情况说明、扣押清单；7.户籍信息；8.巴中市巴州区烟草专卖局卷烟价格证明书、巴中市巴州区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、川烟草计﹝2019﹞49号文件；9.成都市武侯区烟草专卖局立案报告表、举报登记表、涉嫌犯罪案件移送呈报审批表、案件情况调报告、案件移送函、移送财物清单、证据先行登记保存通知书、检查笔录、证据复制单；10.成都市烟草专卖局关于未发现林顺兴、谢小彬等有在成都市辖区内持有烟草专卖零售许可证的证明；11.房屋出租协议；12.微信、支付宝转账记录及截图；13.缴款书；14.证人罗某、周某1、张某、李某1、徐某、邓某、周某2、宋某、冯某、王某、李某2、刘某2、贺某、刘某1、刘某3、李某3、林某等人的证言；15.被告人林顺兴、谢小彬的供述与辩解；16.机动车登记证书、车辆购置税完税证明、川Ｚ×××××小型轿车行驶证、机动车交通事故强制保证、商业保险单复印件等证据。 上述证据，来源合法，能够形成完整的证据锁链，足以认定公诉机关指控被告人林顺兴、谢小彬的犯罪事实成立。本院予以确认。 本院认为，被告人林顺兴明知是伪劣产品的卷烟而予以销售，且销售金额达213823元，其行为已构成销售伪劣产品罪；被告人谢小彬违反国家规定，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人林顺兴、谢小彬的犯罪行为均应予以刑罚处罚。公诉机关指控被告人林顺兴、谢小彬的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。成都市烟草专卖局及公安机关在被告人林顺兴处查获的假冒注册商标且伪劣卷烟尚未销售，系犯罪未遂，依法可以对被告人林顺兴从轻或者减轻处罚。被告人林顺兴、谢小彬到案后如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人谢小彬自愿认罪认罚，并退缴全部违法所得，可以从宽处罚。扣押在案的供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。被告人林顺兴的指定辩护人关于林顺兴具有坦白情节、系初犯、被查获的未销售卷烟系犯罪未遂、当庭自愿认罪悔罪的辩护意见，与查证的事实相符，本院予以采纳；关于请求对林顺兴适用缓刑的辩护意见，经查，被告人林顺兴在2019年10月因销售伪劣卷烟被成都市烟草专卖局查获后，继续另租房屋从事伪劣卷烟销售，其具有再犯罪的社会危险性，不符合缓刑适用条件，故该辩护意见，本院不予采纳。被告人谢小彬的指定辩护人关于谢小彬自愿认罪认罚、全额退缴违法所得的辩护意见，与查证的事实相符，本院予以采纳。根据被告人谢小彬的犯罪情节、悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪危险，对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。为维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人林顺兴犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月6日起至2022年5月5日止。罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳。） 二、被告人谢小彬犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳。） 三、追缴被告人林顺兴的违法所得人民币21382元，追缴被告人谢小彬退缴在案的违法所得，上缴国库。 四、没收扣押在案的作案工具ｖｉｖｏ牌Ｘ7ＰＬＵＳ手机、苹果牌6ＳＰＬＵＳ手机、川Ａ×××××大众捷达轿车一辆，由有关机关依法处理。 五、没收扣押在案的伪劣卷烟，由烟草专卖局销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省巴中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  王 艳 人民陪审员  苟中学 人民陪审员  王儒才 二〇二〇年九月九日 法官 助理  李星翰 书 记 员  王海艳 附：相关法律规定 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳…… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 …… 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五第规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议……。