重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终3940号上诉人（原审原告）：李平，男，1980年12月3日出生，汉族，住重庆市潼南区塘坝镇拦河街59号，公民身份号码510227198012037036。委托诉讼代理人：鲁凤，系李平妻子。委托诉讼代理人：夏正晖，重庆市潼南区大佛法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：吴俊，女，1979年8月5日出生，汉族，住重庆市潼南区梓潼街道卫星村7组134号附1号，公民身份号码510227197908050327。委托诉讼代理人：王彥章，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司，住所地重庆市巴南区鱼洞街道下河路70号，统一社会信用代码9150000090344194XF。负责人：向勇，总经理。委托诉讼代理人：刘寅，重庆康实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆众途物流有限公司，住所地重庆市万盛区金桥镇金灵庙62号，统一社会信用代码915001105801601222。法定代表人：高中柱，总经理。委托诉讼代理人：李蓉，重庆雾都律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗小凤，重庆雾都律师事务所律师。上诉人李平、吴俊、中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司（以下简称“太保巴南支公司”）因与被上诉人重庆众途物流有限公司（以下简称“众途公司”）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李平的委托诉讼代理人鲁凤、夏正晖，吴俊的委托诉讼代理人王彥章，太保巴南支公司的委托诉讼代理人刘寅，被上诉人众途公司的委托诉讼代理人罗小凤、李蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李平上诉请求：请求撤销原判；支持李平一审的诉讼请求，即改判吴俊、众途公司共同赔偿李平渝BN9072货车维修维护费16380元，从2017年6月5日至2019年8月15日停营损失472596元，因参与诉讼产生的律师费、车旅费、误工费20000元，合计508976.20元；太平洋财险公司承担连带赔偿责任。事实和理由：一、一审判决认定原挂靠合同纠纷案中，吴俊申请诉中保全时不存在过错，不应承担赔偿责任是错误的。案涉车辆所有权人为李平，并非吴俊、众途公司，吴俊申请扣押保全案涉车辆是错误的。前案诉讼中，吴俊在庭审中明确车辆返还不能，已变更请求要求众途公司支付车辆的现金价值并赔偿损失。但吴俊仍然没有解除保全措施，一审判决案涉车辆所有权人为李平提出上诉，又坚持主张案涉车辆所有权，也主张案涉车辆15万元现金价值及损失，吴俊存在明显的故意见，致使案涉车辆扣押时间延长，损失进一涉扩大，请求二审法院对此予以纠正。二、李平在本案中没有任何过错，两审法院均判决案涉车辆为李平所有，其因保全扣押造成的巨额损失，理当由挂靠合同案件中生效判决均有过错的侵权人承担连带赔偿责任。三、关于损失部分案涉车辆损失至今没有解押，损失还在继续产生，而一审判决以鉴定截止时间，与其认定的吴俊没有依法解除扣押造成的实际停营损失相矛盾。李平主张停营损失到本案一审开庭日，即鉴定意见从2017年6月5日至2019年6月26日，停营损失按751天，实际营运损失443096元，截止开庭日（2019年8月15日）还有50天的损失，按照鉴定意见，损失为29500元，其截止开庭日的停营损失为472596元，李平的主张符合法律规定，请求二审法院予以纠正。挂靠合同纠纷中，吴俊对该车的停营损失申请了鉴定，为了节约诉讼成本，李平欲借用该鉴定意见计算停营损失，但包括吴俊在内的几方当事人均不认可，李平再次申请对该车的损失申请鉴定，其结果与原鉴定几乎相同，造成了鉴定费及其车辆扣押时间的延长。李平为维护自己的合法权益，所产生的律师费、李平的交通费、误工费应当是保全错误所产生的损失，应当予以赔偿。吴俊辩称，吴俊在整个诉讼保全过程中均不存在任何过错，一审法院判决吴俊承担的相应责任认定是错误的，同时特别明确吴俊在挂靠合同纠纷案件中申请保全的系购买了诉讼财产保全责任保险，挂靠合同生效后，李平应当依法申请解除保全，挂靠案件判决后所产生的损失均与吴俊及其他各方无关，系李平的单方面原因。关于李平诉请的各项费用，我方认为均无相关依据。太保巴南支公司辩称，吴俊在保全行为中不存在过错，不应承担赔偿责任，太保巴南支公司为其保全行为的担保人，也不应当承担赔偿责任。众途公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，应当依法维持原判。首先，在诉讼保全中，众途公司作为被告而非保全申请人，是保全措施的承受者而非启动者，也没有实施侵权行为，因此不是该案适格的被告；其次，原诉挂靠合同纠纷中，在吴俊逾期未支付相应管理费、保险费等违约情况下，众途公司为减少损失留置案涉车辆并转卖用于抵扣吴俊欠款，其行为符合挂靠合同的约定，也未违反法律强制性规定，原诉生效判决对此进行了确认，因此众途公司处置车辆本身不存在过错，且原诉保全由吴俊启动，众途公司作为保全承受者未实施侵权行为，更无过错；最后，挂靠纠纷中，众途公司承担的管理义务其实质是合同义务，即使原诉一审、二审生效判决确定众途公司向吴俊返还车辆现金价值余款，也只是基于合同的相对性向吴俊承担违约责任，和本案李平主张的诉中财产保全损害责任纠纷其实质是侵权纠纷，应适用侵权过错责任，两者是不同的法律关系，因此众途公司在挂靠合同纠纷中的管理义务与本案没有因果关系。综上，众途公司既不是该案适格被告，也未实施侵权行为，更无过错，吴俊的保全行为与众途公司无关，众途公司不应当承担责任。吴俊上诉请求：请求撤销原判，改判驳回李平全部诉讼请求或发回重审；本案一审、二审案件受理费由李平承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误，被上诉人李平诉请的损失与吴俊无关，诉请上诉人承担责任无法律依据。上诉人吴俊的原诉案件未被驳回且损失部分得到支持已申请执行但未受偿，被上诉人李平诉请求的损失与吴俊无关。二、一审判决认定侵权事实错误，适用侵权法律错误，被上诉人李平诉请的损失系自身过错造成的与上诉人吴俊无关，被上诉人李平未在第一时间申请解除保全却利用诉讼周期长的特点故意见延长案涉车辆被扣押时间，扩大案涉车辆因停营造成的相关损失并能过诉讼方式意见图让吴俊承担所有的损害赔偿责任。三、一审判决认定停营损失、维修费用的金额错误，鉴定费用、诉讼费用承担错误。一审判决认定的停营损失、维修费用系根据重庆百能保险公估有限公司的鉴定意见计算得出，上诉人吴俊认为重庆百能保险公估有限公司并不具有诉争停营损失、维修费用的鉴定范围及资质，鉴定方法、根据及结论也缺乏法律依据，鉴定意见不能作为认定本案的停营损失、维修费用的依据。李平辩称，第一，吴俊的上诉理由认为其不承担责任是应该由李平申请解除财产保全，根据诉讼程序法规定，谁申请保全，谁就有义务申请解除财产保全，解除财产保全的适格主体应该是吴俊；第二，本案中案由是因申请诉中财产保全损害责任纠纷，法律关系不是挂靠合同关系，是两个法律关系，适用不同的法律条款；第三，我方认为在本案中众途公司不应当承担责任，其不是本案的适格被告，原因是由吴俊申请诉中财产保全所造成的经济损失，其是本案中直接的侵权人，与本案财产损失具有直接的因果关系，如果没有这次错误的保全，就没有这些财产损失，所以吴俊应该在本案中承担赔偿责任，保险公司对这次保全进行了担保，应该承担连带赔偿责任。太保巴南支公司辩称，与其上诉意见一致。众途公司辩称，众途公司在挂靠合同中是管理义务，管理义务主要是包括车辆年审，代缴保险费，众途公司只是车辆的名义所有人，并不是实际所有人，所以解封这个义务不是众途公司的管理义务。太保巴南支公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回李平对太平洋财险公司的诉讼请求；本案一审、二审案件受理费由李平、吴俊、众途公司承担。事实与理由：一、一审法院认定吴俊承担因未及时申请解除保全所产生的全部责任，系事实认定不清。被上诉人李平作为（2018）渝05民终2992号案件诉讼参与人，在前述法律文书生效后，即应知悉其案涉车辆所有人，此时李平已可通过向法院申请等合法手段，解除案涉车辆限制措施，但其未提出申请，应对未及时解除案涉车辆保全所产生的损失承担相应责任，故一审法院认定被上诉人吴俊应承担全部责任，系认定事实不清。二、一审法院未明确上诉人保证方式、保证范围及保证责任等情况，认定上诉人承担连带赔偿责任，系事实认定不清。上诉人与被上诉人吴俊之间存在保险合同关系，为吴俊在诉讼过程中出具的担保函，但一审法院在审理过程中并未明确约定的保证方式、保证范围及保证责任等相关情况，直接认定上诉人对吴俊承担的赔偿责任负连带义务，系认定事实不清。李平辩称，保险公司在本案中应该承担责任，保险公司对吴俊的查封承担了担保责任，就应该对本案承担连带赔偿责任。吴俊辩称，同意保险公司的第一项诉讼请求。案件受理费均应当由被上诉人李平承担，根据民诉法司法解释166条规定，法院解除查封有4种形式，并没有明确解除申请查封的主体，在挂靠案件中，吴俊认为诉讼的各方包括人民法院均有权依照相关规定提出解除查封的申请，该提出的申请并非是吴俊的法定义务，挂靠合同纠纷中，吴俊的诉讼请求也并没有被驳回，保全也不存在错误，吴俊不应当承担相应的责任。众途公司辩称，与前述答辩意见一致。李平向一审法院起诉请求：1、吴俊、众途公司共同赔偿李平渝BN9072号货车的维修（维护）费16380元；2、吴俊、众途公司共同赔偿李平渝BN9072号货车自2017年6月5日至2019年6月26日止（共751天）的停营损失472925元；3、吴俊、众途公司、太保巴南支公司共同承担本诉讼产生的交通费、律师费、诉讼费共计20000元。4、太保巴南支公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实如下：2012年5月9日，吴俊与案外人庞大乐业租赁有限公司（以下简称庞大公司）签订了《融资租赁合同》及附件《租金明细表》，又与庞大公司、重庆市昌泽汽车销售服务有限公司签订《租赁物买卖合同》，约定吴俊以融资租赁方式购买本案诉争车辆。庞大公司将车辆交付吴俊租赁使用后，吴俊将其挂靠于众途公司经营，并登记在众途公司名下。2013年5月10日，吴俊与众途公司签订《汽车营运服务合同》约定，吴俊自愿将诉争车辆以被告众途公司名义上户，由众途公司提供车辆营运服务，车辆上户登记不是产权登记或产权转移，车辆产权仍属吴俊，吴俊拥有该车的所有权和经营权。挂靠经营中，因欠付管理费、保险费等费用，众途公司于2016年4月13日将诉争车辆扣回公司，转卖案外人刘忠木。2017年4月25日，李平从刘忠木处购买诉争车辆，并于同年5月11日挂靠于众途公司，诉争车辆登记在众途公司名下。2017年2月，吴俊因与众途公司的挂靠经营合同纠纷起诉至一审法院，诉请确认渝BN9072号汽车即诉争车辆归其所有，众途公司返还诉争车辆等。一审法院立案受理，即（2017）渝0113民初3220号案。一审审理中，吴俊申请财产保全，要求扣押诉争车辆，太保巴南支公司为此出具保函对诉讼保全进行担保。一审法院于2017年5月23日以（2017）渝0113执保488号之一执行裁定书，裁定查封（扣押）诉争车辆，诉争车辆实际于2017年6月5日被扣押并停放至重庆市潼南公路路政管理大队。李平随后以第三人身份参加（2017）渝0113民初3220号案的审理，后该案判决确定李平为诉争车辆的实际所有权人，驳回吴俊对诉争车辆的所有权主张。重庆市第五中级人民法院经二审于2018年12月17日以（2018）渝05民终2992号民事判决终审予以维持。终审判决后，吴俊、众途公司、太保巴南支公司均未申请解除保全措施，诉争车辆继续被扣押至今。本案审理中，李平申请对诉争车辆的维修费、维护费以及停营损失进行鉴定，支付鉴定费11487元。一审法院依法委托重庆百能保险公估有限公司进行鉴定，该公司出具的鉴定意见：1．渝BN9072号车维修费、维护费金额计16380元；2.2017年6月5日至2019年6月26日的停营损失按751天（已扣除节假日22天、保养时间52天）计算为443096元，每日不变损失为96元，每日平均纯收入损失为550元。一审法院认为：李平挂靠于众途公司的车辆被扣押受到的各种损失，可以基于其享有的车辆实际所有权向侵权行为人主张权利，也可以基于挂靠合同约定向合同相对方主张违约责任，经一审法院释明后，李平坚持以因申请财产保全造成财产损害为由，主张吴俊、众途公司、太保巴南支公司承担赔偿责任，不同意以合同关系主张损害赔偿，故本案仅处理申请财产保全行为造成财产损害这一侵权法律关系。在侵权法律关系中，双方的争议焦点主要为：1．李平、吴俊、众途公司、太保巴南支公司的主体是否适格；2．吴俊、众途公司、太保巴南支公司是否存在过错，是否应承担赔偿责任。一审法院分述如下：一、关于主体，侵权损害赔偿法律关系的主体是侵权行为人和被侵权人。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》（法释【2005】11号）规定，当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应依法承担赔偿责任。本案中，李平作为渝BN9072号车实际车主，其财产权利因吴俊申请财产保全而受到侵害，有权起诉吴俊承担赔偿责任，故李平、吴俊主体适格。太保巴南支公司为吴俊的财产保全申请作担保，对保全错误承担保证责任，故太保巴南支公司亦是适格的被告。众途公司作为被保全人，是财产保全措施的承受者而非启动者，并未实施侵权行为，故其不是适格的被告。李平称众途公司放任挂靠车辆被他人扣押而未披露实际车主，存在过错，实际上是认为众途公司未妥善履行挂靠合同义务，属于另一法律关系，不宜在侵权关系中处理，故对李平对众途公司的诉讼请求，一审法院予以驳回。综上，本案适合主体为李平、吴俊、太保巴南支公司。二、关于责任认定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，故本案李平主张的侵权赔偿责任应按过错责任原则予以确定。但申请保全人在生效判决前后的注意义务并不相同，应进行分段处理。1．吴俊申请诉中财产保全时不存在过错。被告吴俊在申请保全时至生效判决作出前是否存在过错，应以其具有的法律知识、对案件事实的举证能力和对法律关系的分析判断能力予以综合评价，由于申请保全人通常不具备司法裁判所需要的法律专业知识，故不能以人民法院的判决倒推认定其申请保全时是否存在过错，而要以当时的情况，以普通民事主体视角予以判断，且对其应尽到的注意义务不应过于严苛，否则会对善意当事人依法采用保全程序维护自身权利造成妨碍，影响诉讼保全制度发挥功能。因此，一审法院认为申请人保全错误须以申请人主观上存在故意或者重大过失等过错为要件，且该要件的举证责任应归于主张赔偿人即本案李平。对此，一审法院认为吴俊申请财产保全主观上不存在过错，不应承担侵权赔偿责任。首先，吴俊申请扣押诉争车辆系出于自身合法利益考量，对特定物返还执行有利。吴俊持有《汽车营运服务合同》、《租赁物买卖合同》、《融资租赁合同》等书面证据，有理由相信自己是诉争车辆所有权人，故在与众途公司挂靠经营合同纠纷一案中提出返还诉求，而申请保全扣押该车有利于实现该诉求，并非针对李平；其次，诉争车辆登记在众途公司名下，基于物权公示效力，吴俊无法知晓李平才是诉争车辆实际所有人，不具有故意侵害李平财产权利的前提条件；第三，诉争车辆贬损不符合吴俊利益，吴俊不具有损害诉争车辆的故意。吴俊主张享有诉争车辆所有权但又失去车辆控制权，唯有通过申请保全措施追回车辆，才能避免车辆灭失等更大损失，这符合保全措施的紧迫性和必要性要求，产生的车辆贬损非其所愿。第四，吴俊申请保全的范围恰当。吴俊申请保全财产的范围以其主张的权利范围为限，且提供了足够的担保，符合财产保全的救济性要求。最后，李平未能举示证明吴俊存在过错的充分证据，应承担举证不能的后果。综上，吴俊申请诉中财产保全时不存在过错，故对李平要求赔偿车辆实际扣押时至诉争车辆经法院生效判决确权期间损失的主张，一审法院不予支持。2．诉争车辆判归李平所有后，吴俊未及时申请解除保全造成车辆被继续扣押，存在过错，应承担相应赔偿责任。法院生效判决确认诉争车辆权属后，吴俊对诉争车辆的所有权主张被法院依法驳回，作为保全申请人，吴俊即应当依据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条第一款的规定，及时申请解除保全，现吴俊未履行及时解除保全的法定义务，存在过错，对李平造成的损失，应依据侵权责任法第三条的规定承担赔偿责任。生效判决于2018年12月17日作出，一审法院酌情认定吴俊应于2019年1月2日前申请解除保全，故损失应自2019年1月3日起算。鉴定意见确定的维修、维护费金额是自2017年6月5日至2019年6月26日期间所产生，但此费用与扣押时间上无明显对应关系，故2019年1月3日起至今的维修、维护费用无法查明，李平对此应承担举证不能的后果，故一审法院不予支持。鉴定意见确认日停营损失平均金额为646元（550元+96元），停营751天应扣减节假日及维护日期共计74天，按此计算方法，一审法院酌情认定2019年1月3日至2019年6月26日的停营损失共计为101422元【646元×（174天-17天）】，李平为确定车辆损失申请鉴定支出鉴定费11487元。上述费用应由吴俊赔偿，太保巴南支公司负连带义务。因本案属侵权纠纷，李平主张律师费无法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（五）项、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告吴俊于本判决生效之日起五日内赔偿原告李平因渝BN9072号车自2019年1月3日起至2019年6月26日止扣押期间的停营损失101422元、鉴定费11487元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司负连带赔偿责任；二、驳回原告李平的其他诉讼请求；三、驳回原告李平对被告重庆众途物流有限公司的诉讼请求。本案案件受理费3624元，由原告李平负担2780元（已缴纳），被告吴俊负担844元，此款原告李平已自愿垫付，被告吴俊应在支付赔偿款时迳付原告李平，被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司负连带义务。本院审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行质证。上诉人吴俊向本院举示：证据一、（2020）渝0113执保218号之一执行裁定书，该裁定书形成时间是本案一审判决之后，证明2020年4月7日，李平向一审法院申请解除案涉车辆的查封扣押措施，一审法院于2020年4月8日裁定解除查封扣押措施，该份证据足以证明李平完全有权直接向一审法院申请解除查封，未及时申请解除查封的责任在于李平自身；证据二、保函正本和保险条款、保费备案表共两页，该份证据是对一审的补强，因一审过程中吴俊认为其不应当承担保全错误的责任就没有举证，该份证据证明吴俊在财产保全过程中，向保险公司购买了诉讼财产保全责任保险，申请保全的金额为20万元，保险期间为自提出财产保全的申请之日截止保全损害诉讼时效届满之日，存在责任免除的条款，吴俊在财产保全过程中不应当承担赔偿责任。李平质证后认为，对证据一的真实性无异议，但不能达到吴俊的证明目的，没有规定案外人可以申请解封，李平的解封是错误的行为。证据二保函虽只是复印件，但认可其真实性，保函与本案有关联性，保险公司应当承担连带责任；保险条款和备案表认可其真实性，保险公司应该承担连带责任。众途公司质证后认为，认可上述两份证据的真实性和合法性，但众途公司不是本案适格被告，与众途公司无关联性。太保巴南支公司质证后认为，对两份证据的三性均无异议，但对第二份证据的证明目的有异议，保函载明的申请人为吴俊，被申请人为众途公司，在保函的第四点保险责任以及保险条款保险责任均约定，如申请人财产保全申请错误，致被申请人遭受损失，经法院判决，由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿。本案中，吴俊的财产保全行为并没有给众途公司造成任何损失，一审法院也未认定众途公司存在任何损失，根据保函的约定，太保巴南支公司只针对众途公司的损失承担赔偿责任，而众途公司不存在损失，太保巴南支公司就不应当承担担保责任。经本院审理查明，吴俊于2017年5月10日向重庆市巴南区人民法院提起诉讼财产保全申请，要求查封（扣押）吴俊所有的挂靠在众途公司的渝BN9072号车辆，吴俊同时提供了太保巴南支公司出具的保函为该案的诉讼保全进行担保。同年5月12日，太保巴南支公司向重庆市巴南区人民法院出具诉讼财产保全责任保险保函，载明：财产保全申请人吴俊与重庆众途物流有限公司因挂靠经营合同纠纷案（案号2017渝0113民初3220号)，向法院提出财产保全申请，申请冻结被申请人人民币贰拾万元整（小写：￥200000.00元）现金或等额财物或等额不动产，申请人特向中国太平洋财产保险股份有限公司购买诉讼财产保全责任保险，并以此保险向贵院提供担保。如申请人财产保全申请错误致使被申请人财产遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿。本保函有效期为：自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起，至保全损害之债诉讼时效届满时止。另查明，2020年4月8日，重庆市巴南区人民法院作出（2020）渝0113执保218号之一执行裁定书，解除保全申请人李平，被申请人众途公司、吴俊。一审法院依据李平的申请，解除该院对被申请人吴俊挂靠在被申请人重庆众途物流有限公司名下的渝BN9072号车辆所采取的查封、扣押措施。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”当事人在诉讼过程中，为防止判决不能执行或者难以执行或者造成当事人其他损害的，可以申请财产保全。财产保全是申请人依其民事权利在一定期限内对被申请人权利的限制，必然会产生减损被申请人权利的风险，因此申请人应高度注意并充分关注财产保全所依据的民事权利义务关系，以及自身在其中所拥有民事权利的确定性，谨慎申请保全，以免申请错误，造成被申请人权利不当受损。财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利，如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。判断申请财产保全是否错误，不仅要看申请人的诉讼请求是否得到支持，还应当考虑当事人起诉是否存在故意和重大过失。判断申请保全人是否存在故意和重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实理由等判断其提起的诉讼是否合法，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考虑其申请财产保全是否适当。即当事人在民事诉讼中应遵循诚实信用原则，依法行使诉讼权利及履行义务，若因申请财产保全错误造成对方当事人财产损失的，应承担损害赔偿责任。吴俊申请诉讼财产保全是否错误是其应否赔偿本案诉请损失的前提。申请财产保全错误给被申请人造成损害的，属于以过错责任为归责的一般侵权行为，应从行为人主观上具有过错、行为的违法性、有损害后果、行为与损害后果之间存在因果联系这四个构成要件予以判断，并结合全案因素予以认定。吴俊以挂靠经营合同纠纷为由起诉众途公司要求判令渝BN9072号车辆属吴俊所有并申请重庆市巴南区人民法院对案涉车辆采取财产保全措施，太保巴南支公司为吴俊的财产保全申请提供担保。对于涉案车辆因查封所产生的损失及责任承担，本院评述如下：一、关于吴俊申请诉中财产保全时是否存在过错。吴俊因与众途公司挂靠经营合同纠纷提起诉讼要求确认涉案车辆为其所有并对涉案车辆进行财产保全，重庆市巴南区人民法院作出（2017）渝0113民初3220号民事判决：确认渝BN9072号车辆的实际所有权人系第三人李平。吴俊不服，向本院提出上诉称一审法院适用法律错误，涉案车辆众途公司无权非法扣押私自处置，李平购买涉案车辆不属于善意取得，涉案车辆所有人应是吴俊。本院（2018）渝05民终2992号民事判决书认定，吴俊未严格按照《借款协议》和《还款计划书》履行付款义务，其行为已构成违约，众途公司按照约定处理抵押财产的行为符合合同约定，并未违反法律规定的禁止性和强制性规定。众途公司并非案涉车辆的无处分权人，其处分案涉车辆行为合法，李平应为本案案涉车辆的实际所有权人。故一审判决认定吴俊申请诉中财产保全时不存在过错，并认为李平基于挂靠合同约定可以向合同相对方主张违约责任。涉案车辆虽登记在众途公司名下，吴俊申请保全后，李平作为有独立请求权的第三人申请参加诉讼，并提交了相应的证据，众途公司的违约责任也是因吴俊的保全行为产生的，吴俊因疏于审查自身民事权利的确定性而提起的财产保全存在过错，涉案车辆在前案二审判决作出前所产生的损失应当由吴俊承担。因吴俊申请，一审法院于2017年5月23日作出（2017）渝0113执保488号之一执行裁定书，裁定查封（扣押）渝BN9072号车辆，该车于2017年6月5日被扣押，前案生效判决于2018年12月17日作出，故该期间的损失应由吴俊承担。根据鉴定意见确认日停营损失平均金额为646元（550元+96元），停运751天应扣减节假日及维护日期共计74天，按此计算方法，本院酌情认定2017年5月23日至2018年12月17日的停营损失共计为326230.00元[646元×（560天-55天）]。李平上诉要求吴俊承担诉讼期间的损失赔偿的理由成立，本院依法予以支持。二、关于涉案车辆判归李平所有后，因车辆未及时解除查封所产生的损失赔偿的责任承担问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》的第二十三条，人民法院采取财产促全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全：起诉或者诉讼请求被人民法院生效裁判驳回的，申请保全人应当及时申请人民法院解除保全。被保全人申请解除保全，人民法院经审查认为符合法律规定的，应当裁定解除保全。根据上述规定，起诉或者诉讼请求被人民法院生效裁判驳回后，作为申请保全人吴俊应当及时向法院申请解除保全，而李平作为车辆实际所有人，即实际被保全人也可以向法院申请解除保全。故吴俊和李平均可向法院申请解除保全，吴俊和李平未及时申请解除保全均存在过错，一审法院确定的2019年1月3日至2019年6月26日此期间产生的停营损失101422元应当由吴俊和李平共同承担，即吴俊还应当承担此期间的停营损失为50711.00元。三、关于太保巴南支公司是否应当承担赔偿责任。吴俊因申请诉中财产保全，向太保巴南支公司购买了诉讼保全责任险，根据太保巴南支公司出具给巴南区人民法院的保函载明“如申请人财产保全申请错误致使被申请人财产遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿。”该保函载明的被申请人虽为众途公司，但该保函因（2017）渝0113民初3220号案件出具，实际保全的财产为涉案车辆，而李平作为车辆实际所有人，应是吴俊保全行为的实际被申请人。故吴俊因保全涉案车辆错误造成的停营损失共计376941.00元，太保巴南支公司应在保险金额200000元内承担赔偿责任。太保巴南支公司上诉称其不应当承担赔偿责任的理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，李平的上诉请求成立，本院予以支持；吴俊针对一审判决金额提起上诉的请求部分成立，本院对其请求的合理部分予以支持；太保巴南支公司的上诉请求不成立，本院不予支持。本院根据二审中新查明的事实依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（五）项、第三款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》、第六十四条、第一百零五条、第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初1410号民事判决第三项；二、撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初1410号民事判决第一项、第二项；三、被告中国太平洋财产保险有限公司重庆市巴南支公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告李平因渝BN9072号车扣押期间的停营损失200000元；四、吴俊于本判决生效之日起五日内赔偿李平因渝BN9072号车扣押期间的停营损失176941元，鉴定费11487元，共计188428元；五、驳回李平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3624元，由李平负担844元，吴俊负担2780元；二审案件受理费7248元，由李平负担2690元，由吴俊负担2558元，中国太平洋财产保险有限公司重庆市巴南支公司负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长 周海燕审 判 员 秦 敏审 判 员 倪洪杰二〇二〇年九月十五日法官助理 陈园媛书 记 员 陈鹏锋