浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1145号 上诉人（原审原告）：童建新，男，1971年2月6日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：朱琴芳，浙江保俶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋泽伟，浙江保俶律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：史冬英，女，1979年11月15日出生，汉族，住浙江省常山县。 上诉人童建新为与被上诉人史冬英入伙纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初4766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 童建新上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回史冬英全部诉求；2、本案一、二审诉讼费由史冬英承担。事实与理由：一、一审判决认定《入伙份额认购合同书》系杭州88桑拿椰子鸡餐饮管理有限公司（以下简称88桑拿公司）与“被告”签订并设立有限合伙企业，是对事实的错误认定。理由：童建新系本案一审中的被告，童建新并未与88桑拿公司签订《入伙份额认购合同书》；本案争议系史冬英（一审原告）与童建新所代表的88桑拿公司签订《入伙份额认购合同书》。二、一审判决认定“在无证据证实案涉合伙企业确已实际设立的情况下，本院对原告要求解除案涉合同并返还入伙款的诉请予以支持”错误。理由：1、《入伙份额认购合同书》并未约定由88桑拿公司与史冬英另行设立有限合伙企业；2、史冬英未能提供其与88桑拿公司系约定另行设立有限合伙企业的依据；3、《入伙份额认购合同书》载明的本项目为“有限合伙企业”，系指对史冬英入伙庆春路87号桑拿椰子煲门店所担责任为有限责任的约定，并非指史冬英与88桑拿公司另行设立有限合伙企业的约定。三、一审法院作出判决解除《入伙份额认购合同书》，童建新于判决生效之日起10日内返还史冬英案涉入伙款10万元是错误的，至少也应由史冬英对合伙期间所产生的费用，债权、债务进行清算，清算后若有资金结余，方可按入伙份额的比例进行分配退款。理由：史冬英的合伙关系已经形成。具体依据：1、史冬英入伙的庆春路门店已进行装修，并已经实际支出房租、水电费、物业费、装修工程款等费用；2、史冬英已行使了合伙人权利，根据合同第7条约定以入伙份额50%的代金券在在××路××号××楼××的椰子煲餐厅门店内签单消费，史冬英签单消费的事实，一审判决已认定。史冬英以合伙人身份对运营状况进行有效监督，已享受合伙人权益。综上所述，一审判决认定事实错误，且明显不公，请求二审法院纠正错判，以维护童建新的合法权益。 史冬英未发表答辩意见。 史冬英向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的椰子鸡煲《入伙份额认购合同书》；二、童建新返还入伙款10万元；三、本案诉讼费用由童建新负担。 一审法院认定事实如下：童建新以甲方88桑拿公司的名义与史冬英（乙方）签订有《入伙份额认购合同书》，约定：就乙方加入甲方在庆春路87号开设的桑拿椰子鸡煲门店事项达成协议；本项目为有限合伙企业；原始股东认购合伙份额为每份10万元；乙方作为原始股东认购合伙份额一份计10万元；等。为上述入伙事宜，史冬英向童建新转账交付10万元。另查明：上述合同书中所称的88桑拿公司未实际设立。2017年4月17日，童建新登记设立个体工商户杭州市西湖区椰子煲餐厅（住所地杭州市西湖区××路××号××楼××商铺，以下简称椰子煲餐厅）。2018年1月19日，椰子煲餐厅变更名称为杭州乐唯餐饮管理有限公司（法定代表人李健，股东童建新、李健、陈小平）。史冬英曾在椰子煲餐厅签单消费。上述事实有入伙份额认购合同书、单据以及双方陈述等为证。 一审法院认为，根据在案证据及当庭陈述，童建新以尚未设立的88桑拿公司名义与童建新签订案涉入伙份额认购合同书，且载明所涉项目为有限合伙企业。结合合同书的约定，应认为系以88桑拿公司与童建新设立有限合伙企业。在无证据证实案涉合伙企业确已实际设立的情况下，一审法院对史冬英要求解除案涉合同书并返还入伙款的诉请予以支持。关于童建新辩称的为设立案涉公司而承担的费用，在公司未设立的情况下，可依法另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，判决：一、解除案涉入伙份额认购合同书。二、童建新于判决生效之日起十日内向史冬英返还案涉入伙款人民币100000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币1150元，由童建新负担。 二审期间，双方均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致外，另查明以下事实：（一）2017年，童建新制作《杭州浙忆餐饮经营过程情况汇报》一份，载明：88桑拿公司、浙忆公司是童建新、徐寅、杨振波、丛庆四人股东自愿合作、共同参与、共同投资组建的餐饮管理公司，投资合伙人之间共担风险、共享收益，并明确了相互之间的分工；管理公司从年初开始筹建和运营，新加入的合伙人以投资店面的形式参与合伙；西湖区文一路294号313商铺从4月28日开始经营到9月份，经过半年时间运营，并出现了经营不善的情况；庆春店87号4层001门店已经在装修过程中；现要求近日召开合伙人会议汇报工作情况，以最终来确定是否撤销庆春店或继续投资；在合伙人会议召开前暂时维持西湖区××路××号××商铺的经营，目前经营每天亏损严重中，是否继续经营还是关门清算或转让；等。吴杏苏、陈小平、余正新、罗仕花、童正芳在该情况汇报上签字。（二）一审法院受理的原告童建新与被告孙清、杨振波、徐寅、王凯佳、史冬英、余正新、丛庆、罗仕花、童正芳、吴杏苏、童柏军、胡伟刚、金林霞、陈小平、孙诚诚合伙协议纠纷一案〔案号为（2018）浙0104民初7150号〕，一审法院以“未有证据证实案涉合同书项下的合伙企业实际设立或童建新与被告确已形成合伙关系”为由，判决驳回原告童建新的诉讼请求。童建新不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理认为该案各方当事人之间的合伙法律关系成立，故童建新作为合伙人之一，有权要求对合伙经营期间所产生的债权债务及合伙费用进行清算，并据此裁定撤销一审法院作出的（2018）浙0104民初7150号民事判决，将该案发回一审法院重审。 本院认为：本案争议焦点在于案涉双方当事人之间的合伙法律关系是否成立，以及史冬英是否有权要求童建新返还入伙款。首先，童建新以88桑拿公司名义（甲方）与史冬英（乙方）签订的《入伙份额认购合同书》载明，双方系就乙方加入甲方在庆春路87号开设的门店事项达成协议，并约定该项目为有限合伙企业，系根据协议自愿组成的共同经营体。上述合同内容并未体现需另行登记设立一个有限合伙组织，并以此对外开展经营活动等，故史冬英与88桑拿公司之间应认定系以合伙协议形式成立合伙法律关系，并共同投资设立相应门店。至于该门店最终是否实际开业以及具体经营情况，则应由各方在清算中解决，不影响案涉合伙法律关系的成立。另外，经余正新等部分合伙人签字的《杭州浙忆餐饮经营过程情况汇报》亦载明，88桑拿公司、浙忆公司是童建新、徐寅、杨振波、丛庆四人股东自愿合作、共同参与、共同投资组建的餐饮管理公司，新加入的合伙人以投资店面的形式参与合伙，具体童建新暂代表签字，各新合伙人在公司没有注册成立前暂时汇入杭州市西湖区椰子煲餐厅账户、童建新个人账户或徐寅账户等。由此亦可佐证，史冬英系以新合伙人的身份加入88桑拿公司，且88桑拿公司、浙忆公司最终是否实际成立公司法人，仅影响合同履行的具体内容，并非案涉合伙成立的前提和必要条件。据此，史冬英关于案涉有限合伙企业尚未成立的主张，依据不足，本院不予采信。其次，案涉《入伙份额认购合同书》第7.3条约定史冬英入股满一年后可以退伙，现该约定期限早已经过，故史冬英要求解除上述合同书，具有合同依据，本院予以支持。但是，案涉合伙项目尚未经过清算，且童建新系代表88桑拿公司与史冬英签订合伙协议，故在合伙组织内部权责尚不清晰的情况下，史冬英要求童建新个人承担返还入伙款义务，依据不足。鉴于另案童建新与史冬英等合伙协议纠纷尚在审理过程中，本案纠纷亦可在该案中一并解决，故对史冬英在本案中要求童建新返还入伙款的诉讼主张，本院不予支持。综上所述，对史冬英诉讼请求中的合理部分，本院予以支持；其余部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初4766号民事判决第一项，即：一、解除案涉入伙份额认购合同书。 二、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初4766号民事判决第二项。 三、驳回史冬英的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取1150元，二审案件受理费2300元，均由史冬英承担。童建新已向本院预交案件受理费2300元，双方可于本判决书生效之日起十五日内向本院申请诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 赵  魁 审判员 张  蕊 二〇二〇年九月二十一日 书记员 沈 冰 洁