上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4777号上诉人（原审原告）：李宪武，男，1964年8月14日生，汉族，户籍地江苏省江都市，现住上海市松江区。委托诉讼代理人：班晓英，上海市新闵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海埃罗建筑装饰工程有限公司，注册地上海市奉贤区奉浦工业区奉浦大道111号7楼3312室，实际经营地上海市松江区九泾路736号5楼。法定代表人：胡士玉，总经理。委托诉讼代理人：刘清洪，上海华尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：于翔媛，上海华尊律师事务所律师。上诉人李宪武因与被上诉人上海埃罗建筑装饰工程有限公司（以下简称埃罗公司）建设工程合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初26734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李宪武上诉请求：撤销原审判决，依法改判埃罗公司支付李宪武工程款337,825元。事实和理由：原审法院对增项工程的工程款认定有误，根据XX商务中心B1层美食城工程减项单，工程项目增加项为62,300元；根据XX商务中心B1层美食城工程增项单（报食药监），项目增加项为129,500元；根据XX商务中心B1层美食城工程增项单，项目增加项为82,700元；此外还有吊柜9,000元增加项。埃罗公司辩称，不同意李宪武的上诉请求，所有增加项目原审已经作出了认定，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李宪武向一审法院起诉请求：判令埃罗公司向李宪武支付拖欠的工程款289,975元。一审法院认定，2017年5月27日，李宪武（项目承包人，乙方）与埃罗公司（承建方、甲方）签订《室内装饰装修工程承揽协议书》，约定乙方实行材料加人工的施工包干制。乙方根据工地实际情况到公司材料部填写统一材料申购单，业主自购材料乙方同样提前通知业主选购。未经甲方同意乙方不得自行采购材料。乙方自竣工后二年内承担保修责任。泥工、木工工程验收合格，客户款项到账，凭验收单到工程部审核，领取项目承包基价的15%；竣工验收合格交付，客户款项到账，竣工验收单，工程、材料部审核，7个工作日内进行人工费结算，结清工程款项；本合同施工完工结算按照工程合同总价5%扣质量保金，质保金最低总额不得低于1,000元（不足1,000元按1,000元计算），起始日期从交付业主之日起计算贰年，到期凭公司开据质保押金单退还。合同第四条变更项目，约定：乙方开工之日起退项减项所有损失由乙方承担；乙方不得勾结业主、设计师、监理随便退项一旦发现公司重罚5,000元；增加项目公司按照增加项目分配施工队100%公司提起0%；隐瞒增项内容私自收取增项款经公司发现重罚5,000元。合同第六条工程工期，约定：乙方接到甲方通知后及时组织安排进场做好施工准备工作，安排好工期进度；甲方向乙方提供详细的施工图纸一套，设计师、监理并负责交底工作；乙方对甲方提供的施工图纸有核对尺寸、并提供合理化建议优化施工方案的义务；开工日期和工期见附件二，因甲方原因拖延工期由甲方承担责任，因乙方原因拖延工期，甲方可扣除乙方工程款100-500元/天（家装100元/天，工装500元/天）。合同第八条售后服务，约定：乙方在接收到甲方通知工程维修，乙方必须在指定时间作出响应，逾期甲方另请工人维修，按照售后维修报价在维修金中扣除，材料费另外计算（乙方自竣工后贰年内保修责任）。双方另对其余事项作了约定。2018年1月23日，埃罗公司向业主方出具“XX商务中心B1层美食城装修工程报价汇总表”，工程报价为111万余元。2018年5月10日，李宪武（承包人、乙方）与埃罗公司（发包人、甲方）签订《承包协议》，约定：工程名称为美食广场装修工程，工程地址为XX路XX号B1，承包方式包工包料，工程款固定总价70万元，承包范围含协议前变更、报监变更、公共部位保护、竣工保洁，开工日期为2018年5月1日，竣工日期为2018年6月30日，乙方逾期完工罚款1,000元/天，付款方式按乙方已所购材料80%付进度款。双方另对其余事项作了约定。2018年6月13日，埃罗公司（承包方、乙方）与上海XX有限公司（以下简称XX公司）（发包方、甲方）签订《补充协议》，约定双方于2018年元月25日签订的施工合同，由于食药监报审及甲方对本项目要求，结合本工程实际情况，经双方友好协商，达成如下协议：1、原合同工期自2018年1月25日开工于2018年4月25日竣工，调整为一期项目（报食药监工程）自2018年5月1日开工于2018年6月30日完工。二期项目（报审后拆除调整）自2018年6月30日开工于2018年7月31日完工。2、因食药监对本项目的要求结合现场实际情况，甲方提出设计变更要求，现场新砌墙体需拆除调整，造成乙方返工及材料费增减后共计优惠价40,000元（见增项单、减项单）。另据埃罗公司出具给业主方的XX商务中心B1层美食城工程减项单，关于墙体部分，减项优惠价40,000元。XX商务中心B1层美食城工程增项单，关于报食药监工程，增项合计82,700元。XX商务中心B1层美食城工程增项单，关于报食药监拆除工程，增项合计129,500元。2018年8月15日，埃罗公司（承包方、乙方）与XX公司（发包方、甲方）签订《合同补充协议二》，约定根据双方于2018年元月25日签订的施工合同以及2018年6月13日补充协议，为配合食药监及消防验收，产生了许多不可预见的工作任务，食药监多次变更报验要求和消防对本项目的施工新要求，结合本工程具体情况，经双方友好协商达成如下协议：1、关于费用，食药监安装消毒灯具、风幕机、墙、顶面调整及消防防火、防烟隔墙共计配合施工费优惠价20,000元。花园双层中空玻璃、防腐木装饰施工费优惠价10,000元。2、关于工期：B1层装修于2018年8月31日前完成所有工作任务，新增一楼水吧台于2018年9月5日前完成所有工作任务。3、关于以上新增费用，甲方于2018年8月17日前支付15,000元，余款15,000元验收合格后3日内支付。4、经双方友好协商一致同意，此次费用为最后一次性增加，合同（含补充协议）内工程量、费用以及现场施工方案双方无任何争议，后期乙方不得以任何理由增加费用（甲方变更除外）。5、本协议与合同具有同等法律效应，经甲乙双方盖章后生效。该合同后所附报价单记载：食药监、消防优惠价20,000元、花园装饰优惠价10,000元。2018年8月15日当日，埃罗公司（承包方、乙方）与XX公司（发包方、甲方）签订《建筑装饰工程施工合同（乙种本）》，约定：XX商务中心B1层美食城一楼水吧台，承包方式包工包料，工期自2018年8月15日开工至2018年9月5日竣工，合同价款柒万元。关于XX商务中心B1层美食城一楼水吧台的工程价款，双方在审理中一致同意以4万元结算。2019年1月，XX路XX号B1及一楼全部装修工程完工后，埃罗公司向XX公司提交了工程竣工报验单，XX公司经验收后认为该工程符合设计文件要求和施工合同要求，审核后确认该工程竣工验收合格。2019年1月14日，埃罗公司委托李宪武与XX公司洽商关于虹桥XX路XX号B1楼美食广场装修工程款相关事宜，并出具授权委托书，委托期限自2019年1月14日至2019年1月24日止。2019年1月16日，埃罗公司向XX公司提交了工程结算说明，称我司已经完成XX商务中心B1层美食城装修及增加项目，并经双方验收合格，本项目结算明细如下：原合同总价98万元+增项款14万元=112万元，贵司已付装修工程款776,000元，未付工程款344,000元，工程质保金49,000元。经双方协商，乙方同意原合同内煤气管价格优惠2,000元，本期应付工程尾款293,000元。为保证不拖欠农民工的工资，甲乙双方共同监管农民工的工资发放到个人。乙方保证在收到工程尾款后，首先支付农民工工资，否则造成的后果乙方负全部责任。李宪武承认埃罗公司为涉案工程已支付工程款728,525元。埃罗公司统计后认为为项目经理李宪武已支付材料费、人工费计752,904.85元。另查明，2018年9月3日，李宪武微信请示埃罗公司的法定代表人胡士玉“胡总，吊柜9,000元，你确定能做吗，如果确定下来，我这边就准备材料了。回复一下。”胡回答“赶紧做起来”。李宪武据此认为涉案工程应增加工程款9,000元。一审法院认为，埃罗公司承接工程后转包给李宪武，李宪武不具有装饰装修施工相应的资质，以埃罗公司的项目经理的名义借用埃罗公司的资质进行施工，故双方签订的《承包协议》为无效的合同。李宪武施工的装修工程经竣工验收合格，李宪武请求参照合同约定支付工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，法院可予支持。根据李宪武与埃罗公司在《承包协议》中的约定，李宪武以包工包料方式承包的装修工程固定总价70万元，承包范围含协议前变更、报监变更、公共部位保护、竣工保洁。而根据施工过程中埃罗公司与业主方XX公司签订的《补充协议》及《合同补充协议（二）》内容，可见在埃罗公司与业主方的原总包合同之外因设计变更要求增加的施工项目为现场新砌墙体需拆除调整致工程价款增加40,000元、食药监安装消毒灯具、风幕机、墙、顶面调整及消防防火、防烟隔墙致增加施工费20,000元、花园双层中空玻璃、防腐木装饰施工费增加10,000元。上述项目，应当认定为系李宪武在70万元闭口合同之外增加的施工量，故埃罗公司应支付李宪武工程款总价为77万元。此外，另有一楼水吧台的工程款，李宪武和埃罗公司一致同意在本案中一并处理并按照40,000元工程款计价，故埃罗公司亦应支付该款。李宪武主张的9,000元吊柜系承包协议的增项，为埃罗公司否认。李宪武除微信截图外，无其他证据证明该吊柜与涉案工程的关联性，故法院在本案中对李宪武的该项主张不予采纳。今后如有相关证据，李宪武可另行主张。关于双方争议的已付工程款问题，李宪武承认埃罗公司已付工程款为728,525元。埃罗公司认为已付款项为752,904.85元。埃罗公司提供的清单系其自行统计，无李宪武签字确认，故法院认定埃罗公司已付工程款为728,525元。涉案工程的保修期尚未届满，故埃罗公司的应付款中应扣除77万元之5%的质保金38,500元。综上，埃罗公司应再支付李宪武工程款42,975元。埃罗公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：上海埃罗建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付李宪武工程款42,975元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3,312.32元，由李宪武负担2,875.13元，上海埃罗建筑装饰工程有限公司负担437.19元。本院二审期间，李宪武提供照片一组，用以证明施工过程中增加了吊柜。埃罗公司经质证认为，对照片真实性没有异议，确实有吊柜部分的施工，但该部分内容在原来的施工图纸中就有，故不属于增加项目。本院经审查认为，双方对实际施工过程中存在吊柜不持异议，本院对该事实予以确认。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。另查明，涉案工程在施工过程中安装了吊柜。本院认为，双方对于涉案工程固定总价70万元不持异议，争议在于施工过程中增项工程价款的认定。对于原审法院已经认定补充协议二中涉及的增项部分3万元及一楼水吧台4万元，双方均不持异议，本院予以认定，对于李宪武上诉主张的增项内容本院作如下分析与认定：第一，吊柜部分。根据李宪武提供的照片，可以证明现场施工存在吊柜，埃罗公司对此也表示认可；埃罗公司主张该部分属于原施工图纸包含的施工内容，然从双方确认的图纸来看，并不能显示有吊柜，且在工程报价清单中，也没有吊柜的施工内容，本院在审理过程要求埃罗公司举证证明原施工范围包含吊柜，埃罗公司亦未能举证，因此埃罗公司的抗辩主张缺乏依据，本院不予采信。李宪武主张吊柜部分属于增项工程的上诉理由成立，对于该部分价款，结合李宪武与埃罗公司法定代表人之间的微信往来，应认定为9,000元。第二，李宪武主张减项单部分遗漏了增项内容，经审查，增项单（报食药监）及减项单均系2018年6月13日补充协议的附件，增项单中列明的增项金额为129,500元，减项单列明的减项金额为33,600元、增减项合计95,900元，增项单中的增项金额减去减项单中的减项金额即为减项单中的合计金额，并不存在李宪武主张的遗漏计算增项内容。根据增项单（报食药监）和减项单上列明的增项及减项内容，涉案项目增项工程价款为95,900元，埃罗公司在增项单及减项单上均盖章予以确认，应视为其对该部分增项工程的认可。至于埃罗公司与XX公司在补充协议中约定增项部分以优惠价4万元进行结算，一则，该补充协议上没有李宪武的签字，虽然埃罗公司主张李宪武参与了协议的签订过程，但是未能就此进行举证；再则，埃罗公司明知实际施工人为李宪武，也知晓实际增加工程款为9万余元，却在未征得李宪武同意的情况下以4万元与XX公司进行结算，侵害了李宪武的合法权益，且埃罗公司也未能对为何要以优惠价结算作出合理解释；因此，埃罗公司对外以优惠价4万元进行结算的行为对李宪武不发生效力，埃罗公司应当按照其认可的增项工程款95,900元与李宪武进行结算。第三，对于李宪武主张的82,700元增项部分，虽然李宪武提供了相应增项单，但该份增项单上没有任何人的签名和盖章，难以证明该些增项工程实际发生且得到埃罗公司的认可。此外，施工过程中的其他增项内容，在补充协议、补充协议二中均有记载，但对于李宪武主张的该82,700元，补充协议、补充协议二以及埃罗公司报送的工程结算说明中均没有任何体现。因此李宪武主张该部分增项工程款缺乏依据，本院不予支持。综上，涉案工程固定总价为70万元，补充协议一中涉及的增项价款95,900元、补充协议二中的增项价款3万元、吊柜9,000元，工程总价应为834,900元。扣除5%质保金41,745元，以及埃罗公司已付款728,525元，埃罗公司尚欠李宪武工程余款为64,630元。另双方同意一楼水吧台在本案中以4万元进行结算，故埃罗公司应付李宪武工程款104,630元。综上所述，李宪武的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审对埃罗公司应付工程款认定有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初26734号民事判决；二、上海埃罗建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李宪武工程款104,630元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计3,312.32元，由李宪武负担2,117.23元，上海埃罗建筑装饰工程有限公司负担1,195.09元；二审案件受理费5,722.75元，由李宪武负担4,526.12元，上海埃罗建筑装饰工程有限公司负担1,196.63元。本判决为终审判决。审判长  陈福才审判员  叶 兰审判员  任文风二〇二〇年九月十四日书记员  鲁彦岐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……