浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1129号 上诉人（原审原告）：宋鉴，男，1977年11月29日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：宋波，男，1947年11月18日出生，住余姚市,系上诉人父亲。 委托诉讼代理人：蔡进，浙江鑫目律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波舜大房地产开发有限公司。住所地：余姚市东旱门南路168号。 法定代表人：赵文灿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钱荣麓，浙江阳明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：楼颖莹，浙江阳明律师事务所律师。 上诉人宋鉴因与被上诉人宁波舜大房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2020年1月7日作出的（2019）浙0281民初7728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 宋鉴上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人惩罚性赔偿原房价的二倍即340万元；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案所涉的宣传资料对房屋户型、面积以及相关设施等均有具体的说明，上诉人因该宣传资料所称的下沉式庭院设计和赠送面积而与被上诉人订立了商品房买卖合同。该宣传资料应当被视为要约，一审法院认定其仅为要约邀请，系认定事实错误。2.上诉人与被上诉人订立合同的主要原因在于被上诉人宣传资料所称的下沉式庭院和赠送面积对上诉人形成了吸引力，但被上诉人违反合同约定致使上诉人的合同目的落空，被上诉人构成根本违约，上诉人有权解除合同。3.被上诉人利用违法建筑发布虚假的宣传资料对上诉人进行虚假宣传、推介，上诉人出于对被上诉人所提供的信息的信赖，签订了商品房买卖合同，交付了购房款。但事实上，被上诉人出具的户型图所示的地下室庭院和赠送面积根本不存在，被上诉人的行为已构成欺诈。一审法院认为被上诉人的行为不构成欺诈系认定事实错误。 宁波舜大房地产开发有限公司辩称：上诉人的上诉请求和一审诉请不一致。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。1.本案宣传资料不构成法律意义上的要约，宣传资料是广告公司发布的2015年的尾盘销售广告，但是双方签订合同时间在2014年，所以上诉人以一年后的广告宣传资料来作为依据和客观事实不符。退一步讲，即便上诉人认为宣传资料上有对涉案房屋的户型、空间布局、面积有一定程度表述，但资料中也明确标注了具体以合同约定为准。双方的合同已经明确了房屋的具体户型、空间布局、面积，上诉人对房屋已经经过工地现场察看和查阅相关图纸及提示，其在争议的地下车库的面积位置示意图上亲笔签字予以确认，所以上诉人以宣传资料来否定合同的明确约定理由不能成立的。2.无论涉案房屋和地下车库价格均没有高于甚至低于同幢房屋和相邻车库的价格，即使认定宣传资料的说明和允诺具体确定，但也对商品房的订立和价格的确定不存在重大影响，宣传资料依法不应成为要约。3.被上诉人不存在欺诈情形。双方合同不存在与事实不符之处，不存在故意隐瞒事实之处，更不存在交付物业与合同约定不符之处。上诉人在一审和上诉状中所提观点和购房过程完全与事实不符。上诉人作为完全民事行为能力人，在购买涉案房屋时不可能仅根据一份宣传资料就签约。在签订合同时，房屋已经结顶基本处于可以销售的状态，被上诉人不存在欺诈行为。4.上诉人在2015年3月18日已经收房，在将近5年后才提起诉讼，诉讼时效和解除权的除斥期间都已经超过。本案纠纷并非被上诉人的原因导致上诉人权利受到侵害，实际上是上诉人自身的行政违法行为导致本案诉讼。 宋鉴向一审法院起诉请求（变更后）：一、解除双方于2014年4月2日签订的商品房买卖合同；二、若返还房屋，要求判令被告返还原告实付购房款1708254元、贷款利息103821元、契税款25623.80元、装修款888000元，惩罚性赔偿原告3416508元，共计6142206.80元。若不返还房屋，要求被告支付装修款888000元，惩罚性赔偿原告3416508元；三、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告开发建设位于余姚市经济开发区××新区××路××路××小区××期××期××，其中一期的1-5号楼工程于2014年11月27日竣工验收合格，并于同年12月16日登记备案。为销售房屋，被告进行了宣传，发放的彩色宣传资料中有一期和二期的鸟瞰图、面积和户型及宣传用语，本案所涉房屋户型系同时作了重要提示：本资料涉及户型图仅供参考，交房尺寸以买卖合同约定为准，相同户型单位因楼栋、楼层、单元等差别，局部结构、面积等可能不同。本资料涉及户型图空间布局仅供示意，图中所示家具及其他配置不提供，交房标准以商品房买卖合同约定为准。本资料所标示的建筑面积仅作预估参考，最终以实测面积为准，面积差异处理以商品房买卖合同约定为准。本资料所标注的楼号为施工楼号，实际门牌号以政府相关部门批准为准。本资料所示内容如有变更，恕不另行通知，一切以政府相关部门批文及商品房买卖合同约定为准。2014年4月2日，原、被告签订商品房买卖合同，其中合同约定：1.买受人购买的商品房：涌金湾3幢102室，钢混结构，地上6层，建筑面积127.15平方米，附属用房Ｄ幢车库3-02，层次地下室1层，层高2.20米，套内面积123.123平方米，商品房有阳台2个，除上述商品房买卖外，有出售（或赠送、出租等）车位、车库、绿地或其他物业的，有关该物业买卖、赠与、租赁合同事项，双方另行约定于本合同附件三。2.房屋每平方米10200元，总价1296930元，车库每只价格477750元，计价477750元，合计总价1774680元。原告在地下室分层平面图上签字确认。后原告按约支付了房款，其中部分系银行按揭支付。被告于2015年3月18日交付房屋。2015年4月21日登记了余房权证城区字第Ａ××4号房屋所有权证，权证记载房屋建筑面积126.52平方米，房屋分层分户平面图车库3-02面积124.03平方米，往南有长7.55米的采光井。原告取得房屋后进行了装修，利用地下室的拓展空间，搭建玻璃阳光房。余姚市舜大物业经营管理有限公司于2015年4月21日向原告发出整改通知希原告对房屋南首搭建的采光房进行整改，但原告并未改正。因被举报，余姚市行政综合执法于2016年5月3日到实地检查，查实：原告未经批准，擅自在其房屋南面的绿化带上破坏草坪，破坏面积24平方米，对绿化环境造成影响，遂于2017年10月作出（2017）甬余生态一决字第4号行政处罚决定：责令恢复破坏的草坪，罚款1000元。因原告未履行，遂于2018年8月作出了（2018）浙0281行审374号行政裁定书。余姚市综合行政执法局又查实被告未取得建设工程规划许可证擅自在涌金湾小区3、4、5幢楼地下室往外拓展部分空间，共涉及12户，被告在收到责令整改通知后将其中5户未出售的地下室拓展空间用钢筋混凝土墙面进行封堵，仍有7户因已出售未采取整改措施，遂于2017年9月作出（2017）甬余建设一决字第21号行政处罚决定：罚款60728元。 另查明，与原告同幢的101室、103室、202室、203室的房屋每平方米单价分别为11429.44元、10200元、12046元、12580元，相应车库面积和价格分别为113.176平方米（369600元）、123.123平方米（518831元）、13.50平方米（106582元）、13.50平方米（123000元）。 一审法院认为本案的争议焦点在于：一、被告宣传资料的内容是否构成要约，成为商品房买卖合同的组成部分。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案所涉的宣传资料虽有对房屋户型等说明，但原告所购房屋的房屋价格及车库价格与同幢或者相类似户型的价格相比，不存在过高情形，其定价并非源自于宣传内容，而是与整个小区房屋的位置、面积、楼层、环境等因素综合考虑而成，符合市场运行规律，同时此类说明相对简单而不直观，并不当然会影响客户的判定。因而本院认为被告宣传资料的内容未对房屋价格的确定和合同订立存在重大影响。况且，在宣传资料中，被告作了重要提示，明确关于涉及户型图、户型图空间布局、面积等仅作参考，最终以商品房买卖合同约定为准，这更进一步证实被告宣传资料的作用，严格区分了宣传资料内容与商品房买卖合同的不同。故此本案被告的宣传资料内容并不构成要约，也不是商品房买卖合同的内容。 二、被告的行为是否构成欺诈。所谓欺诈行为，是指签订合同的一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方在违背真实意思的情况下签订或履行合同的行为。联系本案，被告提供的销售宣传资料，在户型表述中虽有关于下沉式庭院、赠送面积等图示，这是关于房屋销售所作的一种广告，系房产公司的销售手段，对内容的解读因个人理解水平和能力而不同。重要的是被告在宣传中作出了重要提示，明确相关户型、面积、布局等仅作参考。可见，被告主观上并不存在欺诈的故意。双方订立的商品房买卖合同约定：“除上述商品房买卖外，有出售（或赠送、出租等）车位、车库、绿地或其他物业的，有关该物业买卖、赠与、租赁合同事项，双方另行约定于本合同附件三”，而附件并无赠送面积的表述；补充协议第四条约定：双方确认双方全部权利义务以本合同及相关附件约定为准。第七条约定：买受人确定签订本合同时，已到工地现场察看或已查阅售楼现场相关图纸和提示，已了解小区规划设计情况，并不持异议，买受人并对小区公建设施的分布、楼宇距离和报购房屋的朝向、位置、入户通道和楼梯位置等相关情况均已了解和认可。买卖合同中对赠送面积等与房屋相关的约定相当明确、具体和可理解，原告系完全民事行为能力人，有理由相信其对所购房屋有充分了解，并对买卖合同的条款和内容也有详细的理解和确认，进而作出购房的意思表示。宣传并不必然导致订约，两者无直接的因果关系，原告最终的签约并非宣传资料的诱导和违背真实意思，而是其在参考宣传内容，经过综合考量作出的选择。原告提出被告隐瞒违法建筑的事实，以下沉式庭院、赠送面积、阳光房为卖点诱导原告作出错误行为，属于欺诈的说法难以成立。 三、本案所涉房屋是否属于违法建筑或不合格建筑。原告提出被告擅自将地下室向南拓展系违法行为，即使房屋验收合格，也不应受法律保护。本案所涉房屋系涌金湾一期工程，该工程经验收合格，说明一期工程系合法合格建筑。虽被告未取得建设工程规划许可证擅自将3.4.5幢地下室往外拓展空间，往外拓展区城被认定为违法，但在行政部门下达处罚决定前后，被告已作了整改，且未将空间进行销售，该违法建筑系局部细节，不影响工程整体。故原告提出的主体结构不合格无法认定。 综上，一审法院认为《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违法行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，原、被告之间的商品房买卖合同是双方真实意思表示，应是合法有效，现原、被告各自履行买卖合同约定义务，并不存在商品房买卖合同约定的解除情形，也没有合同法上可解除的五种情形，因而原告要求解除合同的请求，不予以支持。原告提出被告存在欺诈行为，难以成立，如是，也不是解除合同的条件，而涉及合同的撤 销。至于原告搭建阳光房而被处罚，系其个人违法所致，对此被告并无过错。鉴于本案宣传资料的内容并非要约，不能作为合同的一部分，因而原告就此提出的赔偿损失等主张也难以支持。故原告之诉依据不足，证据不够充分，不予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告宋鉴的诉讼请求。本案案件受理费54795元，由原告宋鉴负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为:《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房销售广告和宣传资料为要约邀请，但出卖人就商品房开发规划内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。”据此，商品房宣传资料被认定为要约需满足两个条件：一是对房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定；二是对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。本案中，被上诉人发放的宣传资料，明确载明涉及户型图、户型图空间布局、面积等仅作参考，最终以商品房买卖合同约定为准；故该宣传资料的内容具有不确定性,不能满足上述构成要约的第一项条件。从是否影响涉案商品房买卖合同的签订及房屋价格的确定的角度上看，根据查明的事实，在考虑了楼层因素后涉案房屋的每平方米单价并未明显高于其他房屋，故该宣传资料也不能满足上述构成要约的第二项条件。综上，上诉人主张被上诉人发放的宣传资料构成要约的理由不足，一审法院未予采信并无不当。 关于上诉人主张的被上诉人构成根本违约问题。被上诉人交付的房屋确实存在上诉人所称的“下沉式庭院”，但双方对此并未作出书面约定，而双方在补充协议中约定“双方确认双方全部权利义务以本合同及相关附件约定为准”，由此，上诉人所称的“下沉式庭院”难以构成合同的内容。故上诉人因对其所称的“下沉式庭院”的装饰中损坏了绿化而受到了行政处罚，并据此认为其合同目的落空、被上诉人构成根本违约的主张，缺乏法律依据，本院难以采信。同理，上诉人主张被上诉人构成欺诈亦缺乏依据，本院难以采信。 综上所述，宋鉴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34000元，由上诉人宋鉴负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年九月九日 书记员  桂红艳