上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5819号上诉人（原审原告）：竺秀青，女，1976年8月13日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。上诉人（原审被告）：上海吉萨投资管理咨询有限公司，注册地上海市嘉定区环城路200号-108号，主营业地上海市徐汇区汾阳路112弄4号。法定代表人：王景彦。委托诉讼代理人：蔚澜，女，该公司工作人员。上诉人竺秀青、上诉人上海吉萨投资管理咨询有限公司（以下简称吉萨公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初24949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。竺秀青上诉请求撤销一审判决第五项，依法改判吉萨公司：1、按照每月5,300元标准支付2019年7月29日至恢复劳动关系之日的工资；2、支付2018年7月10日至2019年1月24日哺乳假工资27,560元；3、按照每月5,300元标准支付申请仲裁之日起至二审判决生效之日期间的工资；4、支付生育生活津贴差额3,600元（不包括在一审判决的1,189元在内）。主要事实和理由：1、一审认定竺秀青属于用人单位应当批准哺乳假的情形，并判决支持2018年7月10日至2018年7月31日哺乳假工资，说明认可竺秀青请假手续完备。既然判决恢复劳动关系，就应支持该期间的工资。一审不支持该时段的工资，明显损害了劳动者的权益。竺秀青二审请求支持该期间工资24,476.36元。2、既然一审判决双方自2018年8月1日起恢复劳动关系至2019年5月1日，则应支持竺秀青2019年1月25日至2019年5月1日的工资20,468.97元。3、关于2019年7月29日后的工资，竺秀青在仲裁申请书及起诉状中都有提及，一审不予支持有失公平，请求二审判令吉萨公司支付竺秀青2019年7月30日至劳动争议二审判决结束的工资，标准为每月5,300元。4、竺秀青在家期间无法随时查看手机，没有精力随时接听电话。吉萨公司上诉请求撤销一审判决第一、五项，依法改判驳回竺秀青一审相应诉讼请求。主要事实与理由：1、产假结束前，竺秀青于2018年6月19日、20日、21日、23日共4天多次微信联系，以“家中无人照料婴儿”为由非正式请假，分别是3个月的“哺乳假”“事假”“在家办公”。吉萨公司拒绝请假，但可商讨“在家办公”。竺秀青于6月25日起请病假(XX)，以“无缝对接”休假目的，说明其请假不是因为健康，而是因为家务事。即便吉萨公司同意“在家办公”，其也不愿意被管控，没有就该方案与企业商讨落实细节，于7月10日申请长达6个半月的年假(哺乳假)。2、竺秀青于产假及调休结束须返岗前一天，即2018年6月25日去医院看XX，该病是慢性病，且有普遍性，14天XX病假结束之日，又去看“XX”，继续无缝对接。竺秀青住在杨浦区XX路XX弄，没有到附近六七家医院，却到16公里外的瑞金医院看病，确有蹊跷。竺秀青看病时只有自述，没有做相应的检查，没有化验，连药也没开，违背常识。7月10日XX症的疾病证明上医嘱仅建议“停母乳后服用抗却有剂；防消极”，而在7月18日提供的疾病证明上，医嘱空白，没有建议休假。3、根据上海市卫生局《关于本市医疗机构依法开具产前假和哺乳假有关疾病证明的通知》（沪卫疾妇［2010］107号）（以下简称《通知》）第三条、第四条规定，医院出具的疾病证明应具备3个要素，一级或以上医疗机构，“须副主任及以上技术职称的相关专业医师确诊”，加盖“医务处(科)章”。竺秀青提供的疾病证明不符合上述要求。4、吉萨公司考勤制度规定，申请病假需提供区级或以上医院的《病假单》及其支持文件(检查化验单和报告)。竺秀青7月10日和18日请假没有病假单或检查化验单或报告材料，吉萨公司不予批准。5、根据考勤制度第6条第四点，逾期3天之内不能提供病假单和支持文件原件，按事假处理；逾期3天以上，视为旷工。因此竺秀青2018年7月10日属于旷工。竺秀青7月10日在APP上的请假被驳回，请假程序结束，之后未提出第二次正式申请，到7月31日连续缺勤16天，解除其劳动合同正确。6、吉萨公司从2018年6月19日产假结束前到2018年9月3日开除，努力通过微信、短信、邮件、挂号信等与竺秀青沟通，均未得到竺秀青回应，其声称没有看到沟通信息，说明其完全不想沟通。7、2019年1月25日所谓“哺乳假”结束后，竺秀青没有提出要求复工，直到2019年7月29日(孩子1岁半)，才申请仲裁。8、尽管竺秀青处于“三期”，受《女职工保护条例》保护，但也应遵守劳动纪律和规章制度。9、根据《上海市女职工保护办法》第十六条的规定，请哺乳假六个半月有两个前提，一是“有困难”，二是“工作许可”，说明用人单位有选择权，哺乳假的长度由用人单位决定。竺秀青2019年7月29日才申请仲裁，而劳动合同已于2019年5月1日到期，已无法恢复。目前国内外的经济大环境复杂，企业困难重重，应当维护企业的合法权益。上诉人竺秀青与上诉人吉萨公司均不接受对方的上诉请求。竺秀青向一审法院起诉请求判令吉萨公司：1、与竺秀青自2018年8月1日起恢复劳动关系；2、按照每月5,300元标准支付2019年7月29日至恢复劳动关系之日的工资；3、支付2018年7月10日至2019年1月24日哺乳假工资27,560元。一审法院认定事实：2017年5月2日，竺秀青入职吉萨公司，次日双方签订期限自2017年5月2日至2019年5月1日的劳动合同，试用期自2017年5月2日至7月1日。双方约定竺秀青从事人士咨询部门的招聘及员工关系专员工作，合同载明月工资4,000元，但实际发放月工资5,300元。2018年2月14日，竺秀青顺产一女婴，休产假至2018年6月22日。2018年6月25日，竺秀青调休1天。竺秀青此后未出勤。2018年6月28日，竺秀青在企业微信申请病假，请假时间“2018年6月26日至2018年7月9日”，请假时长“14天”，审批状态“已通过”。2018年7月9日，竺秀青至杨浦区XX中心（以下简称XX中心）就医，就医记录显示“产后四个月，情绪低落三月余……诊断：XX症……”，处理意见“建议遵医嘱停母乳后服用XX防消极疾病证明”。当日，XX中心出具疾病证明，初步诊断竺秀青“XX症”。医师“胡某”签字，该证明加盖“门诊专用”章。同日，竺秀青邮寄《关于六个半月哺乳假的申请》至蔚澜，内容为“……我于2月14日提前产下女儿，也休完了产假……近日去了专科医院就诊，已诊断为XX症，医生建议我继续休养一段时间。为了不耽误公司相关工作的开展，依据相关规定，特申请六个半月的哺乳假（2018年7月10日至2019年1月24日），恳请领导批准为盼。”2018年7月10日，竺秀青向蔚澜发送电子邮件，主题“关于六个半月哺乳假的申请”，内容为“……由于产后劳累及精神压力……近日到医院就诊，已确诊患有XX症，根据医嘱需要休养。现根据相关规定，特申请六个半月哺乳假，我也会在企业微信里申请，请批准……”，附件为XX中心就医记录、疾病证明、发票。当日，竺秀青在企业微信申请哺乳假，请假类型“年假”，请假时间“2018年7月10日至2019年1月24日”，请假时长“199天”，备注系“因患XX症需请哺乳假六个半月请批准为盼，发送资料照片到邮箱”，审批状态“已驳回”。2018年7月13日，蔚澜与竺秀青微信聊天，蔚澜：“……一、7月10日你申请的‘6个半月哺乳假’，由于申请资料之一的《疾病证明》不符合上海市卫生局规定（详见7月10日我的邮件，如下），属于请假申请资料不全、申请理由不充分，所以你的申请没有获得批准。二、从7月10日至今，你一直缺勤，也没有跟公司联系解释、亦没有向公司提供符合规定的请假资料。所以，你这4天是属于旷工行为哦。三、根据公司的《JESA-A-11-L考勤制度》规定，所有请假手续及补假手续均有时间限度（当天或次日）。如果到今天（7月13日）下班（18点）之前如果仍未收到你的请假资料，将无法为你办理补假手续。四、按照公司的《JESA-A-11-L考勤制度》第12条第二项：‘旷工处理：一个月累计旷工一天以内者（包括一天），扣除双倍日薪及当年全部奖金；一年累计旷工达三天者，属于严重违反公司劳动记录，公司有权立即解除劳动合同’……”。2018年7月16日，蔚澜微信告知竺秀青立即返岗、正常上班，否则将被视为旷工，同时要求当日15点之前送达公司“胡某”医生的职称证书、医务处（科）盖章的疾病证明。竺秀青回复蔚澜，XX中心坚持开具的疾病证明合规，无法提供资质证明和医务科的章，并提供XX中心的电话。2018年7月17日，竺秀青至XX中心就医，XX中心出具疾病证明，初步诊断竺秀青“XX症”，诊断复核内容同前，医师“伍某”签字，该证明加盖“医教科”章。后竺秀青向吉萨公司邮件发送了该日的疾病证明以及门诊收费发票照片打印件。后蔚澜回复：“不好意思，如果这家医院不能出具符合本市卫生局的证明，这个不是公司的问题，公司没有责任去为你搜集你请假的证明。”2018年7月18日，蔚澜告知竺秀青，其提供的电子版疾病证明、挂号单仍不符合“医疗保健机构医务处（科）盖章证明”的要求，故不被公司认可。同时告知竺秀青未提供病历记录，并要求其提供两次看病医生的疾病诊断评估记录原件等。2018年7月20日，蔚澜再次联系竺秀青要求其返岗，并要求提供病假单、病历记录等原件。2018年7月31日，吉萨公司以竺秀青2018年7月10日以来旷工累计16天，违反劳动纪律为由，作出解除劳动合同的决定，并通过邮件、微信、挂号信等方式联系竺秀青。2019年7月29日，竺秀青向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求吉萨公司：1、与竺秀青自2018年8月1日起恢复劳动关系；2、按照每月5,300元标准支付2019年7月29日起至实际恢复劳动关系之日的工资；3、支付生育生活津贴差额1,189元；4、支付2018年2月1日至2月13日的工资2,460元；5、支付2018年6月25日至2019年1月24日的工资29,339元。2019年9月12日，该仲裁委员会作出裁决：一、吉萨公司应在裁决生效之日起七日内支付竺秀青生育生活津贴差额1,189元；二、吉萨公司应在裁决生效之日起七日内支付竺秀青2018年2月1日至2月13日的工资2,436.78元；三、吉萨公司应在裁决生效之日起七日内支付竺秀青2018年6月25日至2018年7月9日的工资1,705.75元；四、对竺秀青的其他请求均不予支持。竺秀青不服该裁决，向一审法院提起诉讼。庭审中，吉萨公司称，虽邮件收到2018年7月17日XX中心出具疾病证明打印件，但至今未看到原件且无就医记录，不认可所开证明。竺秀青当庭出示2018年7月17日XX中心出具疾病证明的原件，并称当日为了满足公司要求，专门挂专家门诊号。医生回复不能提供医师资质。吉萨公司曾致电医教科，医教科医生让公司当面核实，不能电话告知病情，但吉萨公司未核实。吉萨公司称虽然2018年7月17日XX中心原件与复印件一致，但还需向XX中心核实竺秀青生病的真实性。一审法院认为，《上海市女职工劳动保护办法》第十六条规定，女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。《上海市实施办法》第二十三条第四款规定，经二级以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的，本人提出申请，用人单位应当批准其哺乳假。根据《通知》第三条的规定，经二级及以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的XX症，本人提出申请，用人单位应当批准其哺乳假。第四条规定，以上可能影响正常生育和严重影响母婴健康的疾病，均须副主任及以上技术职称的相关专业医师确诊，并由其所在的二级及以上医疗保健机构医务处（科）盖章证明。根据已查明的事实，竺秀青于2018年7月9日、7月17日至XX中心就医，诊断结果均为“XX症”，且及时向吉萨公司申请哺乳假，应当符合享受哺乳假的条件和相关规定。现吉萨公司提出异议，认为竺秀青的疾病证明不符合《通知》第四条规定，一审法院认为《通知》规范的内容系医疗机构依法开具疾病证明，现XX中心已开具盖有医教科章的疾病证明，吉萨公司并未提供相反证据，故一审法院对吉萨公司提出的异议不予采信。吉萨公司另称2018年7月10日企业微信申请哺乳假请假类型写成“年假”。一审法院认为，虽竺秀青申请哺乳假的请假类型写为“年假”，但在备注里写明申请哺乳假内容，加上多次邮件、微信等沟通均系哺乳假内容，故对吉萨公司称请假类型系年假或病假的意见亦不予采纳。综上，竺秀青在产假结束后未出勤的行为并非旷工，吉萨公司以竺秀青旷工为由解除劳动合同构成违法解除，竺秀青要求自2018年8月1日起恢复劳动关系于法无悖，一审法院予以支持。因双方劳动合同的到期日为2019年5月1日且无其他法定顺延事由，故双方劳动合同2019年5月1日期满终止，吉萨公司应与竺秀青自2018年8月1日起恢复劳动关系至劳动合同到期日2019年5月1日止。如前所述，竺秀青符合用人单位应当批准哺乳假申请的情形，竺秀青主张六个半月的哺乳假并无不当，竺秀青休产假至2018年6月22日，故2018年6月23日起竺秀青享有六个半月哺乳假。仲裁裁决吉萨公司支付竺秀青2018年6月25日至2018年7月9日的工资1,705.75元，双方未提起诉讼，视为服从。但2018年7月10日起，竺秀青仍处于哺乳期，吉萨公司于2018年7月31日解除双方劳动合同，故应支付2018年7月10日至7月31日哺乳假工资。吉萨公司认可按照5,300元工资标准80%比例支付哺乳假工资，经核算吉萨公司应支付2018年7月10日至7月31日工资3,083.64元。用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或者人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。竺秀青于2019年7月29日才申请仲裁，故竺秀青主张2018年8月1日至2019年1月24日工资，无法律依据，一审法院不予支持。竺秀青主张吉萨公司支付2019年7月29日起至实际恢复劳动关系之日的工资，因双方劳动关系恢复至2019年5月1日，故竺秀青主张2019年7月29日后的工资无事实根据，一审法院不予支持。双方未对第一项至第三项仲裁裁决提起诉讼，视为服从。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，一审法院于二○二○年三月十一日判决：一、上海吉萨投资管理咨询有限公司与竺秀青自2018年8月1日起恢复劳动关系至2019年5月1日止；二、上海吉萨投资管理咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付竺秀青生育生活津贴差额1,189元；三、上海吉萨投资管理咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付竺秀青2018年2月1日至2月13日的工资2,436.78元；四、上海吉萨投资管理咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付竺秀青2018年6月25日至2018年7月9日的工资1,705.75元；五、上海吉萨投资管理咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付竺秀青2018年7月10日至7月31日的工资3,083.64元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。二审中，吉萨公司补充第一节事实，称竺秀青于2018年6月19日、20日、21日、23日共4天多次微信联系，以“家中无人照料婴儿”为由非正式请假，分别是3个月的“哺乳假”“事假”“在家办公”；吉萨公司拒绝后，其于6月25日开始请病假（XX）。鉴于竺秀青对该请假过程予以认可，本院予以认定。二审中，吉萨公司补充第二节事实，称竺秀青住在杨浦区XX路XX弄，没有到附近的六七家医院，却到16公里外的瑞金医院看病。鉴于竺秀青表示内容属实，本院予以认定。二审中，吉萨公司补充第三节事实，称竺秀青所述的XX和XX症，只有疾病证明，没有化验和诊断报告。竺秀青表示两个疾病都提供了病历上的记录。吉萨公司表示，竺秀青因XX请假提供了病历记录，就XX症提供了7月10日的病历记录。鉴于双方确认竺秀青提供了两次患病的病历记录，吉萨公司所述没有化验和诊断报告不影响本案的处理，本院不予认定。二审中，吉萨公司补充第四节事实，称医嘱没有就XX症建议休假。竺秀青表示医嘱没有建议休息，但其请的不是XX症的病假，而是哺乳假。鉴于双方对此均予认可，本院予以认定。二审中，吉萨公司补充第五节事实，称竺秀青所述的7月10日和7月17日XX症病假单，没有化验报告。经查，该节内容与第三节内容重复，本院不予审查。二审中，吉萨公司补充第六节事实，称考勤制度第6条第四点，“逾期3天之内不能提供病假单和支持文件原件，按事假处理；逾期3天以上，视为旷工。”鉴于竺秀青对规定内容真实性无异议，本院予以认定。二审中，吉萨公司补充第七节事实，称2018年7月10日后竺秀青没有再请假。竺秀青表示，确实没有在程序上再请假，但一直和公司沟通哺乳假的事宜。根据本院随后阐述，该节内容不影响本案的处理，本院不予审查。二审中，吉萨公司补充第八节事实，称2018年7月17日后至2019年7月29日公司联系不上竺秀青。竺秀青表示，不知道公司联系其。根据本院随后阐述，该节内容不影响本案的处理，本院不予审查。二审中，吉萨公司补充第九节事实，称2019年1月24日哺乳假期满之后，竺秀青没有联系公司。竺秀青表示，由于公司已于2018年9月3日解除了劳动合同，所以没有再联系公司。鉴于该节内容不影响本案的处理，本院不予审查。本院认为，本案的主要争议焦点为，吉萨公司是否应当给予竺秀青休哺乳假。竺秀青提出其患有XX症，不仅有疾病证明，而且有就诊记录，可予认定。吉萨公司认为该诊断不是副主任及以上技术职称的相关专业医师确诊，未提供证据。而且，《通知》有关规定系对医疗机构的管理性规范，不能据此否定竺秀青已完成举证责任。诊断前是否作相应的检查或化验，系由医疗人员决定。吉萨公司认为没有化验报告，则病情不属实，没有依据。吉萨公司称考勤制度规定的申请病假需提供“病假单和支持文件”中的支持文件即为化验报告或检查报告，没有化验报告或检查报告即不符合考勤制度的规定，该主张没有依据。本案中竺秀青系由于患有XX症而申请哺乳假，因此医疗机构确认其XX症时未建议休息，不影响其申请哺乳假。虽然按照《上海市女职工劳动保护办法》第十六条的规定，哺乳假需经单位批准，但在患有产后严重影响母婴身体健康疾病的情况下，用人单位应当批准。吉萨公司认为其仍可不批准，理解有误。尽管不能排除竺秀青请病假的同时也解决家庭无人照料的困难，但在竺秀青经过医疗机构诊断的情况下，吉萨公司亦不能以舍近求远就医、“无缝对接”休假否定其患病事实。竺秀青7月10日申请哺乳假符合规定，吉萨公司未予准许有误。吉萨公司认为其驳回请假后，竺秀青应提出第二次申请，没有依据。其认为竺秀青2018年7月10日至7月31日连续旷工16天，认定错误。哺乳假期间，竺秀青是否及时与吉萨公司联系，不影响吉萨公司解除违法的认定。一审判决恢复劳动关系至合同期满正确。仲裁裁决后，吉萨公司没有上诉，一审作出相应判决正确。一审判决吉萨公司支付2018年7月10日至7月31日的工资亦正确。综上，吉萨公司的上诉请求应予驳回。《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定，恢复劳动关系的，企业应当支付调解、仲裁、诉讼期间的工资。竺秀青于2019年7月29日申请仲裁，其主张2018年8月1日至2019年1月24日工资没有依据。一审未予支持并无不当，但鉴于一审未作出判决，本院予以增判。竺秀青认为吉萨公司应支付2019年1月25日至2019年5月1日的工资，没有依据。吉萨公司于2018年7月31日解除劳动合同，劳动关系于此日恢复至2019年5月1日。竺秀青主张2019年7月29日至恢复劳动关系之日的工资，缺乏逻辑。劳动关系恢复至2019年5月1日，此后双方已无劳动关系。竺秀青主张2019年5月1日之后的工资没有依据，一审不予支持正确。但鉴于一审未作出判决，本院予以增判。二审中，竺秀青主张申请仲裁之日（即2019年7月29日）起至二审判决生效之日期间的工资，未经过仲裁程序，本院不予处理。关于一审判决的1,189元之外的生育生活津贴差额3,600元，竺秀青未申请仲裁，一审中亦未提出诉请，本院不予处理。竺秀青坚持该请求的，应另行依法提出。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初24949号民事判决；二、驳回上诉人竺秀青关于2018年8月1日至2019年1月24日工资的诉讼请求；三、驳回上诉人竺秀青关于2019年7月29日至恢复劳动关系之日工资的诉讼请求。一审案件受理费减半计人民币5元，免予收取。二审案件受理费人民币10元，由上诉人竺秀青负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年九月三十日书记员  刘 皓附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……