浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终1870号 上诉人（原审原告）：祝少敏，女，1980年2月1日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：刘振华、牛金卓，浙江浙元律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州兆景房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路998号2幢101室P号。 法定代表人：蔡风佳，总经理。 委托诉讼代理人：章悦，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人祝少敏因与上诉人杭州兆景房地产开发有限公司（以下简称兆景公司）劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初8925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：祝少敏与兆景公司于2016年6月16日签订了劳动合同，合同期限至2019年6月15日，祝少敏从事销售主管岗位，劳动报酬由基本工资（5700元）、奖金等部分构成。《2018年度营销奖励办法》规定，当月项目奖金基数=项目实际有效签约金额×项目签约目标达成率对应档位的提拥比例；项目销售负责人对应的实际有效签约金额不包含抵楼；奖金发放规则：签约后月度发放奖金基数的70%，转网签且回齐全款发放奖金基数的30%，营销体系内人员兼任岗位不计发佣金，若销售人员中途离职，其未发佣金部分在应发当月发放给继任者。祝少敏原在映月台项目任销售主管，2018年8月30日，祝少敏调任天銮项目销售主管，兼映月台项目销售主管。2019年2月18日，祝少敏在兆景公司处实际停止工作。2019年5月6日，祝少敏以兆景公司为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求兆景公司支付拖欠的工资683357.72元、经济补偿金50285.25元。同日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲不（2019）69号不予受理案件通知书，认为祝少敏在第一次申请仲裁开庭时未到庭视为撤回仲裁申请，现再次以同一事实理由提出相同仲裁请求，不符合受理条件。 现祝少敏起诉至原审法院，请求判令：一、兆景公司向祝少敏支付工作期间欠付的薪酬暂计683357.72元（计算至劳动关系解除之日）；二、兆景公司向祝少敏支付经济补偿金50285.25元；三、本案诉讼费用由兆景公司承担。审理中，祝少敏的第一、二项诉讼请求变更为：一、判令兆景公司向祝少敏支付工作期间欠付的薪酬暂计686283.75元（计算至劳动关系解除之日）；二、兆景公司向祝少敏支付经济补偿金55258.5元。 原审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中祝少敏的签约业绩、佣金计发等系兆景公司所掌握的材料，祝少敏已提供了相应的证据，则兆景公司应当承担相应的举证责任。（一）关于兼任职务的签约业绩能否计发佣金。《2018年度营销奖励办法》第6.5条规定，原则上，佣金不能跨类或跨岗计发，营销体系内人员兼任岗位不计发。因祝少敏自2018年8月30日起调任天銮项目销售主管，兼映月台项目销售主管，故祝少敏自2018年9月至2019年2月在映月台项目的签约业绩不应当计发佣金。（二）关于抵楼能否计入当月实际有效签约金额（即签约业绩）。《2018年度营销奖励办法》第3.1条规定，项目营销负责人的当月签约业绩包含抵楼，项目销售负责人当月签约业绩不包含抵楼。根据祝少敏提供项目的佣金计发表及祝少敏、兆景公司在庭审中的陈述，该院确认祝少敏应为项目销售负责人，故祝少敏签约业绩不应该包括抵楼。故祝少敏自2018年1月至8月在映月台项目的签约金额、2018年9月至2019年2月的签约金额应以兆景公司提供的佣金计算表签约金额为准。（三）关于2018年7月、8月映月台项目的佣金调整方案是否有效。根据双方签订的劳动合同，双方约定“兆景公司可以根据生产经营情况增加、减少或取消该些福利待遇，或者改变发放这些福利待遇的相应条件”，“兆景公司的员工手册、劳动纪律和规章制度，将在兆景公司内部OA办公系统公布”。佣金调整方案直接涉及到劳动者的劳动报酬，且系与劳动者切身利益相关的规章制度，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，协商确定。本案中，佣金调整方案仅是经过兆景公司内部OA审批流程，并未经过民主程序制定，应属无效，对祝少敏不发生效力。故结合祝少敏的签约目标和签约完成率，经核算祝少敏于2018年4月、7月、8月在映月台项目的佣金比例均为0.035%，祝少敏于2018年12月在天銮项目的佣金比例为0.02%，其他月份的佣金比例与双方计算的均一致。（四）关于兆景公司欠付祝少敏的劳动报酬。兆景公司于2018年1月至2019年2月期间向祝少敏发放的佣金及明细，系兆景公司掌握的材料，兆景公司并未提供相关有效证据予以证明发放佣金数额的具体构成，应当承担不利后果。故该院采信祝少敏的主张即兆景公司已支付祝少敏2018年1月至2019年2月签约业绩的佣金366296元。2019年2月18日，祝少敏在兆景公司处实际停止工作离职。根据《2018年度营销奖励办法》规定中途离职佣金应发放给继任者，故祝少敏离职后的回款佣金24810元予以扣除。同时，结合兆景公司提供的工资表，兆景公司还应当支付祝少敏2018年12月至2019年2月的基本工资为14535元。综上，祝少敏自2018年1月至2019年2月在映月台项目、天銮项目的实际佣金（剔除未回款的佣金）分别为705024元、29538元，合计734562元，兆景公司已发佣金366296元，仍欠付祝少敏佣金368266元。祝少敏要求兆景公司支付2017年签约并于2018年回款的奖金10244.5元，缺乏依据，该院不予支持。（五）关于兆景公司是否应当支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，祝少敏虽已寄出解除劳动合同通知函，但该通知函送达地址并非兆景公司的地址，并未有效送达给兆景公司。故该院对祝少敏要求兆景公司支付解除劳动合同的经济补偿金的主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、兆景公司应于判决生效之日起十日内支付祝少敏的欠付佣金368266元，欠付基本工资14535元，合计382801元。二、驳回祝少敏的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，由兆景公司负担。 宣判后，祝少敏不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判令兆景公司支付祝少敏2018年1月至2019年期间的佣金368266元、基本工资14535元，合计382801元，属于认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。二、一审判决认定祝少敏未有效送达解除劳动合同通知函，并据此不予支持祝少敏的经济补偿金主张属于认定事实错误。2019年2月18日，祝少敏向兆景公司发出《解除劳动合同通知函》，书面解除与兆景公司的劳动关系并要求其支付欠薪及经济补偿金。祝少敏邮寄的地址虽不是兆景公司的营业注册地址，但系兆景公司的实际经营地址，且该地址是由直接负责兆景公司人事管理的人员胡樱提供。通过祝少敏与胡樱的微信聊天记录可以看出，其已经收到了祝少敏发出的《解除劳动合同通知函》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。综上，请求：一、维持原审判决第一项；二、改判兆景公司向祝少敏支付经济补偿金55258.5元；三、本案一、二审诉讼费由兆景公司负担。 针对祝少敏的上诉，兆景公司辩称：佣金不存在拖欠，原审判决书认定的金额错误。关于解除劳动合同通知书的送达，并没有由兆景公司的法定代表人或者人事主管人员签字确认，不属于有效送达。经济补偿金原审判决已经驳回，兆景公司没有异议。 兆景公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、兆景公司已发祝少敏工资中隶属于2018年度部分的销售佣金为635954.71元，原审法院认定兆景公司所支付工资中隶属于2018年度的佣金366296元属事实认定错误。二、祝少敏因任职项目销售主管，私自超发佣金223290元，应予依法在后续应付工资中抵扣。三、祝少敏由于历史超发佣金，从未发基本工资中抵扣超发佣金不违反法律规定。综上，请求：一、改判兆景公司无须支付祝少敏2018年1月至2019年2期间的佣金368266元，基本工资14535元。二、本案诉讼费由祝少敏负担。 针对兆景公司的上诉，祝少敏辩称：一、一审法院判令兆景公司支付祝少敏2018年1月至2019年期间的佣金368266元、基本工资14535元，合计382801元，属于认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一审法院系以兆景公司提供的《祝少敏佣金计算表》中的2018年1月1日至8月映月台项目的签约金额、2018年9月至2019年2月天銮项目的签约金额为依据，并根据兆景公司《2018年度营销奖励考核办法》中的提佣比例计算得出，事实清楚明确。二、兆景公司称祝少敏私自超发佣金并主张从工资中予以抵扣完全与事实不符。祝少敏不存在超发佣金的事实，获得的佣金金额均是由兆景公司根据严格的内部流程及由其掌握的数据予以核实后交由财务部门发放，且与本案无关。兆景公司擅自单方停发祝少敏包括基本工资在内的薪酬属于严重违反劳动合同法的违法行为，在祝少敏向其送达解除劳动合同通知后，应向祝少敏支付经济补偿金。综上，请求驳回兆景公司的上诉。 二审中，上诉人祝少敏向本院提交一份微信聊天记录，欲证明兆景公司已收到祝少敏寄送的解除劳动合同书面通知。兆景公司质证认为该证据不属于二审新证据，对微信聊天记录双方的身份也存疑，并且即便聊天人员的身份确定，也不是兆景公司员工。本院经审查认为，兆景公司的异议成立，仅凭该微信聊天记录尚不足以证明兆景公司收到了祝少敏的解除劳动合同通知书。 上诉人兆景公司未向本院提交二审新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人未提出请求的，不予审理。具体针对祝少敏和兆景公司的上诉理由，本院作以下评析：一、关于佣金问题。首先，原审法院经审核确认兆景公司应向祝少敏支付2018年1月至2019年2月的佣金总数额是734562元，对于该款项双方当事人均未提出异议，本院予以确认；其次，兆景公司作为用人单位和履行给付佣金义务的一方，其有义务举证证明实际支付佣金的具体构成明细，但兆景公司未予举证。兆景公司提供的《工资发放明细汇总表》仅能证明其在2018年1月至2019年2月期间向祝少敏发放的佣金总数额，但不足以证明所发放佣金均是2018年1月至2019年2月期间所产生的佣金。根据《工资发放明细汇总表》，祝少敏在2018年2月发放佣金数是217969.27元，而根据兆景公司的《祝少敏佣金计算表》祝少敏2018年1月应得佣金是109546元，2月是56890元，所以无法得出该217969.27元是隶属于2018年佣金的结论，兆景公司上诉理由与其自己提交的证据亦不相符，对兆景公司的该项上诉理由本院不予采纳。在兆景公司未提交有效证据证明其已发放的隶属于2018年1月至2019年2月期间产生的佣金数额情况下，原审法院根据祝少敏的自认确认为366296元，并无不当。第三，应付佣金数额734562元减去已付佣金数额366296元，原审法院确认兆景公司尚应支付祝少敏佣金368266元，并无不当。二、关于兆景公司要求抵扣祝少敏私自超发佣金223290元的问题。兆景公司并未提交有效证据证明祝少敏在职期间存在私自超发佣金问题，祝少敏亦不认可存在超发佣金问题，故兆景公司要求扣减超发佣金，缺乏事实依据，本院不予采纳。三、关于解除劳动合同经济补偿金问题。本案劳动关系的双方是兆景公司和祝少敏，祝少敏应知晓其应向兆景公司发送解除劳动合同通知书，现其并无有效证据其在离职之前向兆景公司发送了解除劳动通知书，即无证据证明其离职的具体原因，原审法院驳回祝少敏要求支付经济补偿金的请求，亦无不当。 综上，兆景公司、祝少敏的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由祝少敏、杭州兆景房地产开发有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年九月三日 书记员  张诗雯