浙江省温州市瓯海区人民法院行 政 判 决 书（2020）浙0304行初103号原告陈德胜，男，1987年1月14日出生，汉族，住温州市瓯海区。委托代理人潘爽爽，浙江泽商律师事务所律师。被告温州市市场监督管理局，住所地温州市市府路496号。法定代表人邱华萍，局长。出庭负责人陶庆东。委托代理人陈文焕，该局工作人员。委托代理人宋微余，该局工作人员。原告陈德胜不服被告温州市市场监督管理局（以下简称“温州市监局”）商标行政处罚，于2020年3月4日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案后，于2020年3月9日向被告温州市监局送达了起诉状副本及应诉通知书，依法组成合议庭，于2020年4月10日公开开庭审理了本案。原告陈德胜及其委托代理人潘爽爽，被告温州市监局出庭负责人陶庆东及委托代理人陈文焕、宋微余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告温州市监局于2019年12月30日作出温市监处字〔2019〕295号行政处罚决定书（以下简称“处罚决定”），决定对当事人（即原告陈德胜）做出如下处理：责令当事人立即停止侵权行为，处747000元罚款。原告陈德胜诉称：一、处罚决定认定违法销售金额的证据不足，导致处罚的基础事实有误。处罚决定认定的事实，主要依据原告提供的“已销售的商品记录复印件”，但该“已销售商品记录”仅记录了数量和型号，未记录各个型号产品使用商标的情况，实际上大量商品系原告销售的使用自有商标或未使用商标。被告未区分上述不同情况的销售数据，（将销售商品记录）全部作为销售侵权产品的数量，属认定事实错误。此外，没有证据证明原告涉嫌侵权商品的成本与售价，被告未经任何鉴定程序认定原告的违法经营额为495690元，证据不足，合法性存疑。二、处罚决定显失公正，处罚金额畸高，与原告的违法程度不匹配。根据《中华人民共和国商标法》第五十三条规定，工商行政机关对商标侵权行为作出行政处罚时，在责令立即停止侵权行为的同时，可以对是否并处罚款作出选择。工商行政机关在行使自由裁量时，应当根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款确立的“过罚相当原则”，综合考虑处罚相对人的主观过错程度、违法行为情节、性质、后果及危害程度等因素，决定是否对相对人并处罚款。原告仅为个人，经营规模小，违法行为情节轻微，对社会危害不大。处罚决定确定的747000元罚款金额明显违背“过罚相当原则”，使行政处罚结果与违法程度不相适应，显失公正。三、根据《中共中央办公厅国务院办公厅印发〈关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见〉的通知》《浙江省人民政府办公厅关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的实施意见》的规定，商标侵权案件应当适用行政裁决程序。被告在收到彪马欧洲公司的请求书后，应当适用行政裁决程序。被告未适用行政裁决程序，径行作出行政处罚决定，程序不合法，应予撤销。综上所述，原告认为，处罚决定事实不清，证据不足，处罚金额过高，显失公正，程序不合法，属错误决定，应予撤销。故原告起诉，请求依法撤销被告于2019年12月30日作出的温市监处字〔2019〕295号行政处罚决定书。被告温州市监局辩称：一、被告作出的处罚决定，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。2018年4月28日，被告根据举报线索，对位于温州市瓯海区××街道××路××号××幢××层东首）的温州阔阔熊鞋业有限公司（以下简称“阔阔熊公司”）进行调查。经查，原告自2018年1月以来，未经企业登记注册便开展经营活动，直至同年4月3日才办理营业执照，注册成立阔阔熊公司。原告因涉嫌侵犯注册商标专用权、无照经营等被被告于2018年11月29日立案调查。经查明：“”“”系彪马欧洲公司经核准使用在第25类鞋等商品上的注册商标。“”“”系耐克创新有限合伙公司经核准使用在第25类鞋等商品上的注册商标。原告自2018年1月以来，未经上述商标注册人许可，擅自生产加工标注“”“”的型号为05，标注“”的型号为Ａ／Ｂ05，标注为“”的型号为08的3种凉鞋。截至案发时止，原告已销售该3种涉案商品共计18330双，经营额合计495690元。上述事实由相关证据证实。本案经调查期限延长、法规核审、听证、集体讨论等程序后，被告于2019年12月30日依法作出行政处罚。二、原告的起诉理由不能成立。（一）关于违法销售金额的认定。在阔阔熊公司涉嫌侵犯注册商标专用权一案中，原告多次确认涉案3种型号商品的销售数量及销售价格，且由管理人员程晓彪从“发货”笔记本中摘录发货的具体时间、型号、数量，并经其确认。参考最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2004］19号）第十二条“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算”，被告据此认定原告已销售侵权产品共18330双，合计货值金额495690元，证据充分，符合法律规定。（二）关于行政处罚金额。原告提出的经营规模小、侵权时间短等情况不属于《中华人民共和国行政处罚法》规定的应当依法从轻或者减轻处罚的情形。原告违法经营额将近50万元，被告对其商标侵权行为处以违法经营额约1.5倍的罚款，符合《浙江省工商行政管理局商标违法行为罚款裁量基准》关于侵犯注册商标专用权行为“违法经营额5万元以上的，处以违法经营额1.5倍以上3.5倍以下的罚款”的自由裁量规定，不属于行政处罚显失公正。（三）关于行政裁决适用问题。《中共中央办公厅国务院办公厅印发〈关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见〉的通知》发布是在被告查处案件之后，本案时间上不适用上述文件规定。行政处罚、行政裁决两种程序可以并行，并非取代关系，被告根据《中华人民共和国商标法》对侵犯注册商标专用权的行为进行行政处罚，程序合法。综上所述，被告作出的行政处罚，证据确凿，适用依据正确，符合法定程序，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告陈德胜自2018年1月至同年4月3日期间，未办理营业执照，从市场上购买皮料等生产原料，在租赁的位于温州市瓯海区××街道××路××号××幢××层东首）厂房内生产并销售标注标识“”“”型号05，标注标识“”型号Ａ／Ｂ05，标注标识“”型号08的3种款式凉鞋。截至案发时止，原告已销售该3种款式商品合计18330双，经营额合计495690元。具体情况如下表所示：型号单价(单位：元/双)已售数量(单位：双)销售所得(单位：元)052712900348300A/B05287802184008274650125550合计18330495690阔阔熊公司，住所地浙江省温州市瓯海区××街道××路××号××幢××层东首）；法定代表人陈德胜；成立时间2018年4月3日。2018年4月28日，被告执法人员在该公司住所地查获并扣押了标注标识“”型号05的鞋子成品499双、半成品312双，标注标识“”型号Ａ／Ｂ05的鞋子151双，标注标识“”型号08的鞋子178双。注册号第1348498号所涉“”、第76554号所涉“”注册商标系彪马欧洲公司（PUMASE）所有，核定使用商品第25类：鞋等；注册号第147619号所涉“”注册商标系耐克创新有限合伙公司（NIKEINNOVATEC.V.）所有，核定使用商品第25类：运动鞋；第12749577号所涉“”注册商标系耐克创新有限合伙公司（NIKEINNOVATEC.V.）所有，核定使用商品第25类：体操鞋等。上述注册商标在原告生产、销售案涉商品期间均在注册有效期限内。根据相关举报线索，原告陈德胜因涉嫌侵犯注册商标专用权等违法行为，于2018年11月29日被被告温州市监局立案调查。经组织听证、局负责人集体讨论等程序，温州市监局于2019年12月30日作出处罚决定，认定原告生产销售案涉商品构成侵犯注册商标专用权的行为，原告未办理营业执照便开展生产经营活动的行为属于无照经营行为，依法决定对原告做出如下处理：责令原告立即停止侵权行为，处747000元罚款。原告不服处罚决定，在法定期间内向本院提出本案诉讼。以上事实由双方当事人提供的处罚决定，以及被告提供的现场笔录、询问（调查）笔录、案涉商品照片、现场照片、整理的销售记录、发货本、微信转账记录、微信账单详情、身份证、营业执照、商标注册证、请求书、实施行政强制措施决定书及财物清单、听证告知书、陈述申辩书、举行听证申请书、听证延期申请书、听证通知书、听证时间变更通知书、听证笔录、听证报告、立案审批表、案件审核表、案件集体讨论记录、处罚决定审批表，以及当事人的陈述等证据，足以证实。上述证据，来源合法、内容真实，本院予以确认。本院认为，针对本案的三个争议焦点，分析如下：一、被告对原告违法经营数额的认定，事实清楚，证据间能够相互印证。理由如下：（一）被告认定原告已生产销售的商品标识为“”“”“”“”，有证据证明。原告在共计6次的询问（调查）笔录中均未否认已销售同种型号商品标识与被告扣押的阔阔熊公司商品标识一致，或者对上述事实提出异议，但除了提出已销售的05型号标识为“”外，其也仅仅针对“”与“”不同而提出异议；原告、阔阔熊公司的管理人员程晓彪在询问（调查）笔录中对上述事实明确承认；程晓彪根据发货本整理的销售记录上，载明了已销售商品的标识情况（A/B05型号标注“NKIE”，08型号标注“FASHION加图形”），并由程晓彪和原告签名确认，上述标识的描述与被告扣押的商品标识一致，仅对部分标识表述作了简化。以上可以综合证明原告已生产销售商品标识为“”“”“”。而原告已生产销售包含“”标识的商品，可以由原告在询问（调查）笔录中的陈述、原告提供的标识实物照片、程晓彪陈述、程晓彪及原告签字确认的发货本中整理的销售记录予以确认。（二）关于原告生产销售案涉商品的数量。原告在5次询问（调查）笔录中均作出一致、稳定的陈述，另有管理人员程晓彪在询问（调查）笔录中的陈述，程晓彪根据发货本整理并提交了销售记录，并由原告签名确认，结合发货本，足以形成证据链，被告认定案涉侵权商品的数量可以得到证实。被告仅仅是根据阔阔熊公司的成立时间，结合原告确认的销售记录，区别时间进而认定数量，依据充分。（三）关于案涉商品的价款。原告关于案涉商品的单价分别为27元、28元的陈述，在前后几次询问（调查）笔录中均明确承认，该价格符合市场同类凉鞋价格区间，现原告在诉讼过程中亦未明确否认上述事实，被告以上述单价结合案涉商品数量计算违法经营数额，相对合理，且不违反法律规定，本院予以支持。二、被告作出的行政处罚，无明显不当。原告未经商标注册人许可，在同一种商品上或者类似商品上生产销售的标识为“”“”“”“”的商品，属于在同一种商品上使用与商标注册人注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与商标注册人注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，构成侵犯注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第六十条规定：有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，……工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，……违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款。《浙江省工商行政管理局商标违法行为罚款裁量基准》规定：侵犯他人注册商标专用权的处罚裁量基准：“违法经营额5万元以上的，处以违法经营额1.5倍以上3.5倍以下的罚款”。原告不存在《中华人民共和国行政处罚法》规定的应当依法从轻或者减轻处罚的情形，考虑到原告违法经营额495690元，被告在法定范围内，综合具体案情，结合原告无照经营的事实，给予原告747000元的罚款，符合法律规定，无明显不当。三、关于是否应当适用行政裁决程序。被告根据商标注册人的举报、请求，在认定侵权行为成立的情况下，依法对原告作出行政处罚，符合法定程序。没有法律法规规定，本案情形应当适用行政裁决程序，而排除行政处罚的适用。原告的相关主张，缺乏法律依据，本院不予支持。被告作出的行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告要求撤销被告作出的上述行政行为，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告陈德胜的诉讼请求。案件受理费100元，由原告陈德胜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长 章 豪人民陪审员 金 耘人民陪审员 周培俊二〇二〇年九月三日书 记 员 王小洁?附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项一、判决适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第九十六条：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。二、当事人应知的相关事项上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费，在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。