浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6767号 上诉人（原审被告）安徽贝迪乐商贸有限公司，住所地安徽省合肥市包河经济开发区兰州路88号B座1835室。 法定代表人施洋，总经理。 被上诉人（原审原告）杭州青呈网络科技有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区3号大街209号1幢B408室。 法定代表人程宇清，总经理。 委托诉讼代理人姜慧文、金晶，上海浩信（杭州）律师事务所律师。 上诉人安徽贝迪乐商贸有限公司（以下简称贝迪乐公司）因与被上诉人杭州青呈网络科技有限公司（以下简称青呈公司）服务合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2020）浙0191民初225号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月11日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员韩圣超独任审判，于2020年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人贝迪乐公司的法定代表人施洋、被上诉人青呈公司的委托诉讼代理人姜慧文、金晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2019年10月28日，青呈公司（乙方）与贝迪乐公司（甲方）签订《大京客大促媒体推广协议》一份，约定青呈公司为贝迪乐公司店铺提供推广服务，贝迪乐公司支付服务费为每单1.4元，贝迪乐公司应在1031活动结束15个工作日内结算并支付服务费。服务时间为2019年10月30日至2019年12月31日，服务时间单次活动单次结算。贝迪乐公司需在大促活动结束后7天内发货完毕，若存在未发货订单，贝迪乐公司需对青呈公司按每单服务费的10倍进行赔偿。贝迪乐公司未能在约定时间内支付服务费的，青呈公司有权向贝迪乐公司主张服务费总额十倍的赔偿。任何一方违反协议，不履行协议或未按协议约定履行的，另一方有权以书面通知方式终止本协议；给守约方造成损失，违约方应依据协议承担赔偿责任，赔偿守约方全部直接、间接损失，包括但不限于预期利益损失、律师费、诉讼费等实现债权的合理费用，并支付守约方违约金10000元整。合同另对其他权利义务做出约定。合同签订后，青呈公司为贝迪乐公司推广金锣火腿肠、多功能九孔衣架等商品共计180329单。后青呈公司工作人员与贝迪乐公司法定代表人对订单数量及订单价格进行核对，订单量为180329单，每单1.20元，共计216394.80元。贝迪乐公司法定代表人同意保证金50000元用于抵扣服务费。青呈公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令贝迪乐公司支付服务费202460.60元；2.判令贝迪乐公司支付违约金10000元；3.判令贝迪乐公司赔偿逾期支付服务费的损失60738.28元；4.判令贝迪乐公司赔偿迟延发货的损失37869.09元；5.判令贝迪乐公司赔偿律师费8000元；6.判令贝迪乐公司承担本案诉讼费、保全费。 原审法院认为：青呈公司与贝迪乐公司签订的《大京客大促媒体推广协议》系双方当事人真实意思表示，双方当事人均应按合同约定履行相应的义务。双方对合同约定事项进行变更的，应按变更后的内容履行。关于青呈公司要求贝迪乐公司支付服务费202460.60元的诉请，双方签订的《大京客大促媒体推广协议》虽约定每单1.40元，但青呈公司工作人员与贝迪乐公司法定代表人在后期核对订单数量及订单价格时，青呈公司工作人员表明每单按1.20元计算，并且以表格形式将订单数量及每单价格发送贝迪乐公司法定代表人进行核对，贝迪乐公司法定代表人对此予以确认。因此，双方已对每单服务费的价格合意进行了变更。经原审法院核算，贝迪乐公司尚需支付青呈公司服务费金额为166394.80元。关于青呈公司要求贝迪乐公司支付违约金10000元并赔偿逾期支付服务费损失60738.28元的诉请，《大京客大促媒体推广协议》对违约责任做出了约定，亦对逾期支付服务费损失的计算方式进行了约定，贝迪乐公司存在违约行为，应承担违约责任。但违约金及逾期支付服务费损失实际上均系用于填补青呈公司损失，青呈公司虽已主动降低逾期支付服务费损失的计算标准，但仍过高，原审法院结合贝迪乐公司要求降低违约金的辩称，酌情调整为以166394.80元的20%计算，经原审法院核算为33278.96元。因现有证据无法证明上述金额不足以弥补青呈公司的实际损失，故原审法院对青呈公司主张的违约金10000元不予支持。青呈公司要求贝迪乐公司赔偿迟延发货损失37869.09元的诉请，因青呈公司提交的《发货催告通知》所显示的订单总量与青呈公司诉称的推广订单总量有较大出入，且订单时间也并非都在1031活动当天；再则微信聊天记录中发布发货率的人员身份信息无法确认，该份发货率统计表真实性亦无法确认，故青呈公司提交的证据尚不足以证明贝迪乐公司对于1031活动中推广的订单存在迟延发货的情形，青呈公司的该项诉请，原审法院不予支持。青呈公司要求贝迪乐公司赔偿律师费8000元的诉请，符合合同约定，原审法院予以支持。贝迪乐公司关于无效订单应从订单总量扣除的辩称，因贝迪乐公司法定代表人已对订单总量进行核对，该辩称与事实不符，原审法院不予采信。贝迪乐公司关于苏宁活动要求贝迪乐公司赔偿损失的辩称，与本案无关，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、安徽贝迪乐商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州青呈网络科技有限公司服务费166394.80元；二、安徽贝迪乐商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州青呈网络科技有限公司逾期支付服务费损失33278.96元；三、安徽贝迪乐商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州青呈网络科技有限公司律师费8000元；四、驳回杭州青呈网络科技有限公司的其他诉讼请求。如贝迪乐公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5966元，减半收取2983元，保全费2115元，共计5098元，由杭州青呈网络科技有限公司负担1695元，由安徽贝迪乐商贸有限公司负担3403元。 宣判后，贝迪乐公司不服，向本院提起上诉称：原审判决部分事实认定不清，适用法律错误。一、《大京客大促媒体推广协议》系被上诉人单方制定的，该协议中只有甲方名称处系手写部分，其他内容均是被上诉人事先拟定好的，特别是关于双方权利义务版块中只规定了上诉人违约应当承担什么责任，权利内容极少涉及；相反，规定了被上诉人很多权利，极少涉及义务，双方之间的权利义务严重不对称，该协议内容严重损害了上诉人的合法权益。二、原审判决按180329单计算服务费，没有事实依据，严重显失公平，损害了上诉人的合法权益。（一）在1031活动过程中，因被上诉人开发的系统存在技术问题，导致其推广的部分订单属于无效订单。经上诉人统计，其中无效订单数量合计为19566单。（二）在1031活动过程中，因被上诉人开发的系统存在技术问题，其为了规避自身的责任，故意诱导部分客户进行无理由（恶意）退款，导致了部分订单未实际成交。经统计，其中退款退货订单合计为2320单。据此，被上诉人在履行推广服务过程中，因其自身存在技术问题，导致部分订单未实际成交，上诉人并没有从中获益且造成了损失。该技术问题不属于协议中约定的不可抗力因素，被上诉人应当承担相应的责任。基于公平原则，双方应当按照实际成交订单数额来结算服务费。即应当扣除无效订单19566单和退货订单2320单，合计21886单。三、原审判决按未支付服务费的20%标准计算逾期支付服务费损失没有事实和法律依据，被上诉人存在过错。（一）双方协议中虽然约定了逾期付款计算损失的标准，但该协议系被上诉人单方制作，协议内容严重显失公平，该条款应属于无效条款。（二）本案发生纠纷的根本原因是被上诉人存在技术问题，给上诉人带来了巨大的损失，部分责任在于被上诉人。（三）双方在本次诉讼之前，对本案诉争事项进行了协商，并达成了初步调解意向。其后，上诉人准备履行调解内容时，被上诉人单方进行毁约，故上诉人逾期付款的部分责任在于被上诉人，同时被上诉人没有提供证据证明其因逾期付款造成的损失情况。基于公平原则，关于预期付款损失也应当按照全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算较为合适。四、因被上诉人技术问题而导致上诉人未实际成交的损失合计为58163.2元，被上诉人应当承担赔偿责任。上诉人认为，该部分损失系被上诉人在履行推广协议过程中造成的，与本案属于同一法律关系，为了节约司法成本，避免诉累，应当在本案中一并处理。综上，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，对上诉人有失公允，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项、第二项，依法改判上诉人仅需向被上诉人支付服务费140131.6元，逾期支付服务费损失按全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（争议标的额为55338.2元）；2、一、二审诉讼费用应该由被上诉人承担。 被上诉人青呈公司答辩称：一、上诉人与被上诉人签订推广协议系双方真实意思表示，对双方具有约束力，双方均应按约履行合同义务。案涉合同中被上诉人的合同义务是为上诉人在京东2019年10月31日的活动进行网络推广，权利是要求上诉人按照推广订单数支付推广服务费。上诉人的权利是享有被上诉人提供的网络推广服务，义务是在合同约定的时间内支付相应服务费。案涉合同是双务合同，双方权利义务明确，不存在损害上诉人合法权益的情形，现被上诉人已履行合同义务，上诉人亦应履行合同义务并承担未按约履行的法律责任。二、原审判决以180329单为推广服务费计算依据的认定正确，上诉人主张的无效订单等及金额无事实依据。不存在上诉人所称因开发的系统存在技术问题，导致无效订单的情形。上诉人在京东平台开设店铺，因被上诉人为京东合作的第三方推广商，上诉人在被上诉人处报名参加京东2019年10月31日大促活动商品信息链接及优惠券链接均为上诉人提供，被上诉人只是将上诉人提供的链接以发送广告的方式展示给消费者，消费者根据自己的喜好，选择是否购买。商品信息链接为上诉人在京东店铺的链接，消费者下单付款和成交均在京东平台上诉人的店铺内完成。整个交易过程并不通过被上诉人的系统，不存在被上诉人系统问题，更不存在被上诉人诱导客户退款的情形。被上诉人与上诉人法定代表人对推广订单数多次进行确认。在2019年11月8日、11月9日及2020年1月13日的微信聊天记录中，上诉人法定代表人施洋均对180329单做出确认。如果认为微信聊天中施洋对推广单数的确认不能约束上诉人，被上诉人员工申请以1.2元每单结算的表达亦不能约束被上诉人，被上诉人要求按照合同约定的1.4元每单结算推广服务。上诉人除案涉10月31日的活动外，自身在京东平台推广销售商品。上诉人无证据证明所谓的无效订单有19566单，更不能证明其因被上诉人的问题产生及被上诉人诱导客户退款。另外，上诉人虚构事实称被上诉人系统存在问题及恶意诱导客户退款，如果对被上诉人的名誉造成损害，被上诉人将依法追究上诉人的法律责任。三、原审判决对上诉人按照服务费金额的20%支付逾期付款损失的认定正确。上诉人称推广协议约定的计算逾期付款损失的条款属于无效条款，但该条款不属于合同法第五十二条规定的无效情形，该条款合法有效。合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数量的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。上诉人与被上诉人在合同中约定了付款时间及逾期付款的损失赔偿计算方式。上诉人应当在2019年11月15日前支付被上诉人案涉服务费，上诉人已经拖延至今长达10个月，甚至被上诉人可能在更长时间内无法取得服务费，上诉人应当按约赔偿损失。上诉人称被上诉人存在技术问题，给上诉人带来巨大损失，但上诉人至今无证据证明其所称事实，更虚构事实企图将其过错推卸给被上诉人而逃避付款义务。2020年1月9日，原审法院曾组织双方诉前调解，但因上诉人无故缺席，导致无法调解。事后，双方曾通过电话、微信沟通，但因上诉人提出只愿意支付被上诉人9万元，双方差距太大，不能调解成功。上诉人已经构成违约，且无与被上诉人调解的态度及诚意，假借调解之名拖延诉讼时间。结合以上上诉人的违约程度及情形。原审法院综合考虑已将上诉人的逾期支付损失酌情调整至20%。四、上诉人所称因被上诉人的技术问题导致的58163.2元损失与其第一点的理由相同，上诉人不能举证证明，其主张无事实和法律依据，被上诉人不应承担赔偿责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。 二审中，上诉人贝迪乐公司向本院提交微信聊天记录截图六页，欲证明上诉人的法定代表人没有确认订单量是180329。被上诉人青呈公司质证认为：对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，在聊天记录的第三页被上诉人员工将订单量180328单的截图及计算的两个表格发给上诉人的法定代表人，明确说“你这边核对一遍，确认好先，确认无误后我再和你算苏宁的”，施洋回复“好的“，被上诉人员工紧接着又问”确认无误吗？”，施洋回复“这个数据对的”，表明施洋与被上诉人确认的是京东的推广订单数180329单，如果施洋认为订单数有误，完全可以不确认或提出异议。本院认证如下：对该证据的真实性予以认定，但从聊天内容看无法达到证明目的。 被上诉人青呈公司未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案中，上诉人与被上诉人签订的《大京客大促媒体推广协议》系双方当事人真实意思表示，对双方均具有法律约束力。微信聊天记录显示被上诉人的工作人员与上诉人的法定代表人在后期就订单数量及订单价格进行了核对，上诉人的法定代表人已对180329单的订单总量予以确认，原审法院据此核算服务费并无不当。上诉人认为因被上诉人的技术问题导致无效订单、被上诉人诱导客户退款导致部分订单未实际成交等缺乏充分有效的证据佐证，故上诉人以此主张扣除相关争议订单数量后再行结算服务费以及要求被上诉人赔偿相关损失，本院均不予采纳。上诉人未依约支付服务费，已构成违约，原审法院根据违约程度和情节酌情调整违约金为33278.96元，业已考虑本案的实际情况，本院予以认同。综上，上诉人贝迪乐公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1184元，由安徽贝迪乐商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  韩圣超 二〇二〇年九月十四日 书记员  姚亦驰 1