贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5888号上诉人（原审被告）：福建省五鑫投资有限公司，住所地福建省莆田市荔城区凤山居委会东大路2号701室。法定代表人：陈永和，该公司执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人：白峰，贵州双木律师事务所律师。委托诉讼代理人：王胜，贵州双木律师事务所律师。被上诉人王寒，女，1978年10月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。原审第三人：贵州师范大学，住所地贵州省贵安新区花溪大学城。法定代表人：肖远平，该校校长。上诉人福建省五鑫投资有限公司（以下简称五鑫公司）因与被上诉人王寒、原审第三人贵州师范大学合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初1803号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。五鑫公司上诉请求，1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人及第三人承担。事实与理由：一审认定事实错误和法律关系均错误，以致判决适用法律错误，直接导致本案判决结果损害上诉人的合法权益。理由如下，涉案《商铺经营权转让合同》所涉及经营权与物权法定原则不符，《商铺经营权转让合同》系租赁合同，第三人至今未办理相关手续导致消防验收、房屋竣工验收未完成，不具备租赁使用条件。《商铺经营权转让合同》违反消防法等规定及合同法规定的20年租期法律规定属于无效合同。第三人是《商铺经营权转让合同》不能履行的主要责任人，应当承担连带赔偿责任。被上诉人王寒、原审第三人贵州师范大学未到庭，也没有提交书面答辩意见。原告王寒向一审法院起诉请求：1.判令被告立即将位于“花溪大学城思雅美食城服务中心二楼（新编号：2B50）铺，老编号3B50号铺，建筑面积17.13平方米”的经营权交付给原告，该门面转让款为213223元。2.判令被告从2018年8月27日起每月支付占用原告商铺的费用2000元，直至被告实际将商铺交付原告为止；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：被告五鑫公司系自然人独资的有限责任公司，注册资本2050万元整，成立于2003年6月1日，营业期限为2003年6月1日至2023年6月1日。经营范围：对房地产行业、娱乐行业、鞋材行业、餐饮行业、电子商业行业、建设项目行业进行投资；企业投资咨询服务（不含期货、银行、证券、保险）；建材（不含危险化学品）、钢筋、水泥等。贵州师范大学在贵安新区大学城建设新校区的过程中，通过BOT合作模式与被告五鑫公司共同建设贵州师范大学新校区3号公租房，即房屋产权属于贵州师范大学，五鑫公司全额投资并以经营公租房服务配套用房的方式收回投资，经营管理期限为30年。该公租房建设经过贵阳市住房和城乡建设局、贵阳市花溪区发展和改革局批复同意，设计图经消防部门审核符合现行消防安全规范。五鑫公司投资修建完该公租房后，便将服务配套用房（“思雅美食服务中心”或“思雅美食城”）对外招商进行出租经营。2015年11月30日原告王寒与被告五鑫公司签订了《花溪大学城《思雅美食服务中心>商铺经营权转让合同》，约定被告将位于“花溪大学城思雅美食城服务中心二楼（新编号：2B50）铺，老编号3B50号铺，建筑面积17.13平方米”的经营权转让给原告，转让期三十年，从2016年8月28日至2046年8月27日。转让款为213223元，原告分别于合同签订之日支付了90000元，2016年1月31日原告支付给被告87000元，被告出具了两张收据。另原告通过《商铺代租委托书》委托被告将案涉商铺代租，代租租赁从2016年8月28日至2018年8月27日，租期两年，租金明确为36223元。被告承诺在代租期届满后，将该商铺返还原告。后因案涉“思雅美食城”未通天然气，未通过消防验收，存在重大安全隐患。贵州花溪大学城项目建设指挥部出具情况说明：因花溪大学城正在进行规划提升，贵安新区规划局正在组织提升后的规划编制工作，各高校局部地块手续办理事宜待规划提升工作稳定后方可进行办理。2016年6月8日，贵安新区大学城管委会、贵安新区公安局、贵安新区安全生产监督管理局、贵安新区市场监督管理局、贵安新区综合行政执法局和贵安新区公安消防支队六部门联合向花溪大学城思雅美食城各经营户下达了《关于思雅美食城存在重大火灾安全隐患责令停业整顿的公告》，公告主要内容为：贵州师范大学思雅美食城建筑存在未审未验擅自投入使用，消防设施基本瘫痪不能使用、违规使用瓶装液化气、堵塞疏散通道等重大火灾隐患。要求贵州师范大学和五鑫公司在公告发出之日起立即针对存在的以上火灾隐患进行整改，各经营户于公告发布七日内将瓶装液化气罐撤离该建筑，自行停业整改。如未能配合整改的单位（经营户），将对其作出临时查封、行政拘留等强制措置。被告福建五鑫公司于2016年6月8日、6月24日发出通知，要求思雅美食城经营户积极配合整改，立即停止使用液化气瓶（罐），务必在2016年6月25日之前将店内所有液化气瓶（罐）自行清除，思雅美食中心餐饮商户将进行停业整改，待天然气管道系统重新改造确认后再择日开业。目前，思雅美食城已经恢复正常经营，原告于代租期届满想收回商铺用于自己经营，但被告均已各种理由拒不交还商铺。另，1.一审法院在审理过程中，曾询问原告是否变更诉请，原告坚持原诉讼请求，不同意变更。2.原告陈述案涉门面仍在，但被中间拆开后已租赁给案外人。3.被告分别于2015年11月30日和2016年1月31日出具两张《收据》，分别载明：收到王寒人民币80000元和97000元，收款事由：门面2B50租金。4.被告作为甲方，原告作为乙方签订的《花溪大学城《思雅美食服务中心>商铺经营权转让合同》载明：…甲方将其合同拥有经营权的“花溪大学城贵州师大三号地块公租房及服务配套用房”的商铺经营权转让给乙方使用，…一、甲方转让给乙方的商铺编号为：贰层2B50号，建筑面积17.13平方米。二、乙方承诺该商铺的经营业态按甲方业态规划要求执行。如需改变经营业态的，须书面报告甲方委托的物业管理部门经书面批准后方可执行。三、本商铺的经营权转让期限为2016年8月28日至2046年8月27日，为期叁拾年。甲方保证乙方商铺的经营使用年限满足叁拾年，否则视为甲方违约，承担相应的责任。第四条第二项约定：分期付款：（1）签订本合同时，乙方一次性支付甲方人民币90000元；（2）2016年5月30日支付甲方人民币87000元；…十三、本合同期限内，如因国家或政府原因导致该商铺被征用、拆迁的，相关的补偿收益归乙方所有。…。5.王寒作为委托人于2015年11月30日所签订的《商铺代租委托书》，载明：本人同意将所受让的花溪大学城“雅美食服务中心”新编号：2B50号铺，老编号：3B50号铺，建筑面积：17.13平方米，现全权委托福建省五鑫投资有限公司负责将2楼B50铺代租2年，租期具体开始时间为2016年8月28日至2018年8月27日。在此2年租赁期内，该门面租金共计人民币36223元由福建省五鑫投资有限公司替本人代收，并在本次商铺经营权转让时一次性予以兑现返还给本人（即总共经营权转让费213223元，减去代收租金36223元，福建省五鑫投资有限公司实际收到经营权转让款177000元）。…2年租赁到期后，福建省五鑫投资有限公司负责将主体、结构、面积不变的门面交还给本人。特此委托。”6.被告提供的《贵州师范大学花溪新校区公共租赁住房及服务用房三号地块建设项目建设经营合同》第5.4.1条约定：本合同项目服务配套用房乙方（被告）经营管理期限为：30年，从2014年8月28日起至2044年8月27日止。一审法院认为：当事人之间让渡的权利属性认定是本案争议的焦点。本案中，被告五鑫公司不是案涉房屋所有权人，是基于BOT方式取得案涉房屋30年期限的经营权，被告在取得经营权后对案涉建筑物进行分割，将其对案涉建筑物享有的经营管理权按分割后的建筑面积一一对应细化后进行了转让并取得了相应的转让款项。原告认为案涉商铺的经营权系使用权，被告认为诉争经营权应为商铺的租赁权，双方当事人就诉争商铺的经营权性质发生争议。一审法院认为经营权，是指企业的经营者掌握对企业法人财产的占有、使用和依法处置的权利。广义的经营权是指人们利用物资从事经营活动的物权形态，也就是经营的法律形式。狭义的经营权则是资产（资本）所有权衍生的、具有商品经营职能的法人他主物权。经营权可分为法定经营权和约定经营权，其中法定经营权作为物权法定主义的必然结果，是企业依法律规定而直接取得的经营权，在性质上表现为企业法人财产权的重要组成部分。本案BOT模式的关键在于被告投入资金建设案涉大楼后自行经营30年用以补偿被告的全部投入，被告实质享有案涉大楼30年的他主物权，其将取得的他物权衍生出经营管理权并进行处分，该经营管理权应当为他物权的派生物，依然具有物权的性质。由此看来，诉争商铺的经营权应当是被告对其案涉建筑物分割后形成的商铺的占有、使用和收益的权利，即整栋楼的商铺经营权归属被告公司所有，结合双方所签订的合同中关于“30年期限”和“被征用、拆迁的，相关的补偿收益归乙方所有”等约定，双方让渡的权利应当类似用益物权，但我国《物权法》第五条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”。行为人无自行创设物权的名称、种类和内容的自由。”，本案商铺经营权系当事人自行创设，与“物权法定原则”不符，商铺经营管理权未列入物权法明确规定的种类中，只能认定该管理收益权为债权。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”之规定，债权人可以将合同取得权利转让，债权转让对权利的期限及禁止等以合同约定为准，故本案原被告签订的《花溪大学城〈思雅美食服务中心〉商铺经营权转让合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性和禁止性规定，合同依法成立。但因被告与第三人约定的经营管理期限为：30年，从2014年8月28日起至2044年8月27日止。而本案双方签订的期限为2016年8月28日至2046年8月27日，超出了部分即2044年8月28日起至2046年8月27日部分合同无效。一审法院认定案涉商铺经营权转让合同从2016年8月28日至2044年8月27日期间有效。原告基于合同取得商铺经营管理权，就享有合同约定期限内的经营、管理、使用及收益等权利，其当然有权要求被告将案涉商铺交付并支付相应的租金。因被告已根据经营业态的需要将案涉商铺拆除成两间，并整体出租给案外人，案外人进行了装修并已开始经营，原告诉请重新腾空并将案涉商铺交付的主张，已不具备返还条件，按合同继续履行商铺交付已不可能，原告经一审法院询问后不对诉请进行变更，由此导致的不利法律后果由原告自行承担。故对该诉请不予以支持。原告可另案主张违约或解除合同等。但被告的不诚信行为系本案纠纷引起的根源，被告应当承担本案诉讼费用。关于第二项诉请，双方合同明确了由被告代为经营案涉商铺，故被告应当按约支付商铺租金，但两年代租期满后，被告应当将案涉门铺返还给原告，却未按约履行，构成违约，应当继续支付商铺被占用期间的房屋占用使用费，被告将该商铺租赁给案外人当然会产生租金。原告主张每月2000元，双方未有约定，原告也未提供证据对租金的具体金额予以明确。一审法院参照原代管合同明确金额36223元计算为每月1509.29元酌定每月租金为1510元。故对原告第二项诉请予以支持1510元/月，直至被告将案涉商铺返还原告为止。被告关于转让的商铺租赁权的辩称与一审法院查明的事实不符，且有违诚信原则，不予采信。关于行使回购权的辩称，整改不等于回购，被告未举证证明行使该权力，该辩称与事实不符，也不予以采信。由于第三人贵州师范大学并非合同相对方，根据合同相对性原则，其辩称于法有据，予以采信，另原告也未能举证证明第三人贵州师范大学存在侵权行为，故贵州师范大学在本案中不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第七十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告福建省五鑫投资有限公司从2018年8月28日起每月10日前将应由原告王寒经营管理的花溪大学城“思雅美食服务中心”2B50号商铺所产生的每月租金人民币1510元支付给原告王寒，直至被告福建省五鑫投资有限公司将前述商铺返还给原告王寒之日止；二、驳回原告王寒其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2249元（已减半收取），由被告福建省五鑫投资有限公司负担。二审期间，当事人均未向本院提交新证据。经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法对原审判决查明的事实依法予以确认。本院认为，上诉人主张双方签署《花溪大学城〈思雅美食服务中心〉商铺经营权转让合同》建立的法律关系为租赁合同关系，但是原审第三人与上诉人之间通过BOT合作模式建设包括本案涉案房屋在内的建设项目的事实已为生效民事判决认定，上诉人取得涉案租赁房屋的经营使用权。此外，《花溪大学城〈思雅美食服务中心〉商铺经营权转让合同》明确约定转让的是涉案租赁商铺的经营权，即上诉人将其取得的经营权进行分割处理后，将部分商铺的经营权转让给被上诉人且约定一次性支付全部转让费，上述约定与《中华人民共和国合同法》关于租赁合同的规定不符，上诉人提出的双方之间的法律关系为租赁合同关系的上诉理由不能成立，进而上诉人关于《花溪大学城〈思雅美食服务中心〉商铺经营权转让合同》系无效合同的理由亦不能成立。至于上诉人提出租赁物不再具备使用条件的理由，一审判决并未支持被上诉人交付涉案商铺的诉请，故对上诉人所持该理由，本院不予采纳。一审判决上诉人从2018年8月28日起每月10日前将应由王寒经营管理的花溪大学城“思雅美食服务中心”2B50号商铺所产生的每月租金人民币1510元支付给王寒，直至被上诉人福建省五鑫投资有限公司将前述商铺返还之日止并无不当，依法应予维持。至于原审第三人是否应承担责任，被上诉人在本案中并未向原审第三人主张权利，故原审第三人是否应承担责任不属于本案审查的范围。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4498元，由上诉人福建省五鑫投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 庞 敏审判员 姜彦宏二〇二〇年九月四日书记员 黄 桃