广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终202号原公诉机关广东省连州市人民检察院。上诉人（原审被告人）谭绍安，男，1968年6月17日出生，居民身份证号码430************338，汉族，大专文化，系连州市********公共卫生主管医师，湖南省邵东县人，户籍地广东省连州市*********，现住连州市***小区29栋401，无前科。因本案于2019年9月4日被连州市公安局取保候审，同年10月14日被连州市人民检察院决定取保候审，同年10月25日被广东省连州市人民法院决定取保候审。指定辩护人余韬，广东朝纲律师事务所律师。广东省连州市人民法院审理广东省连州市人民检察院指控原审被告人谭绍安犯危险驾驶罪一案，于2020年6月5日作出（2019）粤1882刑初230号刑事判决。一审宣判后，原审被告人谭绍安不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了指定辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判查明，2019年7月13日21时许，被告人谭绍安驾驶无号牌二轮摩托车沿连州市******由北往南方向行驶至中国银行路段，连州市公安局执勤民警要求其进行酒精呼气测试，但测试不成功，随后执勤民警将其带往连州市北山医院进行抽取血液以进行血液乙醇含量检测。经鉴定，谭绍安的血液乙醇含量为212.5mg/100ml，属醉酒后驾驶机动车辆。原判认定上述事实有查获经过、户籍证明、无犯罪记录证明、被告人谭绍安的供述与辩解、证人杜丽梅的证言、涉嫌酒后驾车人血样提取登记表及抽血照片、广东凤城司法鉴定所法医毒物司法鉴定意见书、悔过书、连州市********出具的《关于谭绍安同志平时表现的情况说明》等证据证实。原判认为，被告人谭绍安无视国家法律，违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关认为被告人谭绍安有自首情节，依法可以从轻处罚的意见，理由充分，予以采纳。被告人谭绍安的行为不属于犯罪情节轻微，不宜判处免于刑事处罚。鉴于被告人谭绍安认罪态度较好，有悔罪表现、符合适用缓刑的条件，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。经连州市人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：被告人谭绍安犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币三千元。原判宣判后，谭绍安不服提出上诉：一、上诉人谭绍安有自首情节，驾驶二轮摩托车没有发生事故，距离短，犯罪情节轻微，归案后认罪认罚，且积极参与疫情防控，应酌情减轻及从轻处罚。二、鉴定结论血液酒精含量212.5毫克/100毫升，高出情节严重的标准不足10%，且仅对一份血液样本进行检测，鉴定结果具有正常误差的可能。综上，请求二审法院依法改判上诉人谭绍安免于刑事处罚。其指定辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉理由基本一致。经审理查明，2019年7月13日21时许，上诉人谭绍安驾驶无号牌二轮摩托车搭载一人沿连州市******由北往南方向行驶至中国银行路段，连州市公安局执勤民警要求其进行酒精呼气测试，但测试不成功，随后执勤民警将其带往连州市北山医院进行抽取血液以进行血液乙醇含量检测。经鉴定，谭绍安的血液乙醇含量为212.5mg/100ml，属醉酒后驾驶机动车辆。另查明，上诉人谭绍安在案件侦查期间主动申请参与新冠疫情防控工作。证明上述事实的证据有：1.证人杜丽梅的证言：2019年7月13日18时30分许，我与谭绍安到春满园酒家吃饭，期间谭绍安饮了约150ml的酒。饭后，我们分别离开。2.证人刘光波的证言：我与谭绍安是朋友关系，谭绍安住在连州市***。3.受案登记表、立案决定书证明：2019年7月13日21时许，谭绍安因酒后驾驶二轮摩托车被公安民警查获及公安机关立案的经过。4.涉嫌酒后驾车人血样提取登记表、抽血时的照片证明，2019年7月13日21时10分许，公安民警在连州市*********设岗检查，查获酒后驾驶无号牌二轮女装摩托车的谭绍安，当时搭载成员一人，由于谭绍安一直推搪不接受酒精测试，后于同日21时33分将谭绍安带至北山医院进行抽血检查，期间，抽取2份5ml血样，用干燥管盛装，使用碘伏消毒液消毒。5.法医毒物司法鉴定意见书、送达回执、鉴定意见通知书证明，谭绍安血液中检测出乙醇（酒精）含量为212.5ml/100ml，鉴定意见书于2019年7月19日当面送达给谭绍安，鉴定结果于2019年8月26日送达给谭绍安。7.广东省连州市人民检察院量刑建议书证明，原公诉机关建议对谭绍安判处二个月以上四个月以下拘役，并处罚金人民币3000元。8.关于谭绍安同志平时表现的情况说明、在疫情防控期间工作表现鉴定、谭绍安等人主动请战防控疫情报道、照片及表扬信等证明，谭绍安在连州市********工作表现，在疫情期间主动、积极参与疫情防控，并被清远市卫生健康局表扬等情况。9.户籍证明、无犯罪记录证明，证明谭绍安的身份情况及无犯罪前科。10.上诉人谭绍安的供述及悔过书：我持有准驾车型为C1E的机动车驾驶证。2019年7月13日20时许，我酒后与妻子杜丽梅步行至良江桥附近，后我独自离开，行经春满园时，我帮“阿强”驾驶其二轮摩托车搭载“阿强”由春满园往慧光路方向驶去，途经慧光路时遇警察检查，在受检过程中因酒精呼气检测不成功，后被带至连州市北山医院抽血检查。经检查，我血液样本酒精含量为212.5mg/100ml。事后，谭绍安认识到自己行为的错误，并表示悔过。谭绍安指认案发时驾驶的二轮女装摩托车。上述证据取证程序合法，并经原审庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人谭绍安醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，血液酒精含量达212.5mg/100ml，其行为已构成危险驾驶罪。上诉人谭绍安归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，当庭自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。上诉人谭绍安无犯罪前科，且在案件侦查期间主动参与新冠疫情的防控工作，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。对于上诉人谭绍安提出有自首情节，犯罪情节轻微及鉴定结果存在误差可能性的上诉理由。经查，第一，上诉人谭绍安在案发现场被公安民警查获后送医院抽血检测，其犯罪事实及主要证据在案发当时已被公安机关掌握，上诉人不符合自首的法定构成要件。第二，本案检测的血样采集过程符合法定程序，检测报告由有资质的鉴定部门作出，鉴定方法科学、结果客观真实，且上诉人谭绍安在收到鉴定意见书及鉴定结果后均未提出异议，对该鉴定意见书本院予以采信。第三，上诉人谭绍安醉酒后驾驶无号牌二轮女装摩托车，搭载一人在车流及人流密集地段行驶，存在较严重的社会危害性，主观恶性较大，且血液酒精含量达212.5mg/100ml，属情节严重。故上诉人提出的要求免予刑事处罚的上诉理由均理据不足，本院不予采纳。综上，原判定罪准确，审判程序合法。但认定上诉人谭绍安构成自首事实不清，适用法律错误，导致量刑不当，应予以纠正。鉴于原公诉机关没有提出抗诉，限于上诉不加刑的原则规定，本院对一审量刑予以维持。上诉人谭绍安提出的上诉请求及其指定辩护人所提辩护意见均理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 瑶审 判 员  何昭敏审 判 员  罗立兵二〇二〇年八月二十八日法官助理  黄彦霖书 记 员  罗振发附：本裁定文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。