陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕03民终71号上诉人（原审原告）：李忠，男，汉族，1966年5月1日出生。被上诉人（原审被告）：岐山县天柱商品混凝土有限公司,住所地：岐山县凤鸣镇。法定代表人：周泰山，任公司董事长。委托诉讼代理人：刘文祥，陕西新纪律师事务所律师。上诉人李忠与被上诉人岐山县天柱商品混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服陕西省岐山县人民法院(2019)陕0323民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李忠上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定本案部分事实错误。1、一审法院未认定混凝土浇筑后出现裂缝和不凝固现象系被上诉人造成。2、一审法院未认定灵台县森盛建筑工程质量检测有限公司作出的强度回弹报告是错误的。二、一审审理程序违法。一审中未进行鉴定不是上诉人造成的。被上诉人不同意鉴定并不能阻止鉴定程序的进行，未查明案件事实应当依法启动鉴定程序。岐山县天柱商品混凝土有限公司辩称，一审认定车辆到达时间正确。同时送达的混凝土只有用在上诉人工地的质量不合格，用在其他地方的混凝土均合格，故出现质量问题不是我方原因造成的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。李忠向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告直接经济损失326253.9元；2、判决被告承担原告停工等误工损失10万元；3、判决被告承担原告间接经济损失10万元；4、判决被告支付原告鉴定费、上诉费及材料费等费用36410元。一审法院认定事实：2018年3月，原告分包甘肃省灵台县邵寨镇干槐树村易地搬迁部分工程，2018年5月24日，原告在被告公司购买C20商砼74方，其中22方系代李龙购买。原告自用52方，并向被告公司支付了24400元货款。同年5月25日下午，被告将上述74方商砼均运送至甘肃省灵台县干槐树村易地搬迁工程施工点进行浇筑，其中陕AK4882号车（8号）13点43分从被告公司出发，17点06分到达，19点40分回返，陕AM5289号车（9号）14点04分从被告公司出发，16点29分到达目的地，18点40分回返，陕AM5358号车（10号）12点50分出发，15点34分到达，16点06分回返，陕AN7678号车（13号）14点05分出发，17点06分到达，19点45分回返，陕C56718号车（16号）13点50分出发，16点25分到达，16点58分回返，陕C56719号车（17号）13点43分出发，17点05分到达，19点40分回返，陕C56791号（18号）车12点57分出发，17点04分到达，19点16分回返。给原告工程所浇筑的车辆为8号、9号、13号、17号、18号，到达目的地卸货时间均超过了90分钟，给李龙工程浇筑的车号为10号、16号，卸货浇筑用时分别为32分、33分。2018年6月1日，原告方施工人员拆模时发现用被告公司供应的商砼浇筑的第四、五、六户屋顶出现裂痕，并存在混凝土不凝固现象。随后，原告与被告公司联系，说明此事。2018年6月3日，被告公司给灵台邵寨搬迁工程项目负责人送达告知函一份，此告知函载明：如果有确切证据证明其公司所生产的C20混凝土不能达到设计要求，其公司愿意承担相应责任。2018年6月7日，原告工地李经理与被告公司杨经理，工程监理对现场情况进行了勘察讨论，形成书面讨论记录，原告方工地李经理表述浇筑时有一车商砼较干，在工地加了水，原告在此书面记录上进行了签名。另查，1、2018年6月12日，灵台县邵寨镇干槐树村村民委员会委托灵台县森盛建筑工程质量检测有限责任公司对被告公司向原告供应的混凝土浇筑的三户屋顶运用回弹法进行抗压强度检测，灵台县森盛建筑工程质量检测有限责任公司对其中第四户的检测结果为：此构件的混凝土推定强度达到设计强度的69.5%（报告编号20180023）；第五户的检测结果为：各构件的混凝土推定强度分别达到设计强度的74%（报告编号20180024）；第六户检测结果为：此构件的混凝土推定强度达到设计强度的74%（报告编号20180025）。2018年6月23日，灵台县邵寨镇干槐树村村民委员会再次委托灵台县森盛建筑工程质量检测有限责任公司对上述三户屋顶运用回弹法进行抗压强度检测，第四户的检测结果为：此构件的混凝土推定强度达到设计强度的69.5%（报告编号20180029）；第五户的检测结果为：此构件的混凝土推定强度达到设计强度的71.5%（报告编号20180030）；第五户的检测结果为：各构件的混凝土推定强度达到设计强度的77.5%、72.5%（报告编号20180031）。2、2018年6月23日，被告岐山县天柱商品混凝土有限公司委托宝鸡雄鹰工程检测有限公司对灵台县邵寨镇干槐树村易地扶贫搬迁工程2#、3#住宅（李龙承包）主体结构混凝土强度进行回弹法检测，同年6月25日，宝鸡雄鹰工程检测有限公司作出报告编号为2018-155-180623-H01号回弹法检测混凝土抗压强度报告，检测结果为：2#住宅顶板达到设计强度的117%，3#住宅顶板达到设计强度的119%。3、灵台县邵寨镇干槐树村易地扶贫搬迁工程混凝土设计标号为C25，原告从被告公司处购买的混凝土标号为C20。4、2019年7月17日，法庭征询原告是否申请法院委托鉴定机构作因果关系鉴定及损失鉴定，原告称其自己做了压强鉴定，不再申请因果关系鉴定，只申请做损失鉴定，并于2019年7月18日向本院提交了定损申请书。2019年7月30日，法庭征询被告方意见，是否同意做损失鉴定，被告公司认为其公司供应的商砼质量是合格的，表示不同意对拆除重建的费用进行鉴定。5、被告公司给原告提供的送货单第二联客户联备注栏载明：送达交货地点的混凝土，施工单位应先验收再浇筑，若未按规范施工、养护或擅自加水等所造成的不良质量后果，本公司概不负责。施工单位须在90分钟内安排将整车混凝土卸出，延时将不能保证混凝土质量。6、灵台县邵寨镇干槐树村易地扶贫搬迁工程由甘肃旭畅建设工程有限责任公司承建，原告从甘肃旭畅建设工程有限责任公司处分包了涉案三户房屋的建设。7、2019年7月31日，本院多次给原告李忠打电话并对其邮寄应诉传票，以便征求其是否同意申请对造成混凝土浇筑后裂缝的原因进行鉴定，原告均未到庭应诉。一审法院认为，根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，本案争议焦点为：（一）关于谁是涉案房屋的实际施工人，本案是否存在主体争议的问题；（二）关于原告所购买的商砼具体方量是多少，造成原告浇筑的三家房顶裂缝的具体原因是什么的问题；（三）关于原告是否存在具体损失，如果存在，具体损失是多少的问题；（四）关于本案的举证责任问题。（一）关于谁是涉案房屋的实际施工人，本案是否存在主体争议的问题，一审法院认为：原、被告之间虽未签订书面合同，但原、被告双方均提供了送货单等证据，证明原告向被告公司订购了商砼，被告公司依约向原告供应了商砼，原告给被告支付了货款的事实，涉案工程的实际施工人与标志牌上标注的施工人不一致，并不影响原、被告双方买卖合同的成立，故原、被告之间形成合法有效的买卖合同关系。被告关于本案主体存在争议的辩驳意见，于法无据，对其意见不予采纳。（二）关于原告所购买的商砼具体方量是多少，造成原告浇筑的三家房顶裂缝的具体原因是什么的问题，本院认为：第一，被告公司同时段给原告供应商砼74方，其中52方原告自用，其他22方代李龙购买，在上述商砼浇筑房顶后，原告自用的52方商砼浇筑的三家房顶出现裂缝，原告对其自用的商砼由村委会委托做了强度检测，代他人购买的22方商砼浇筑的房顶未出现裂缝，被告公司自行委托对此两户屋顶做了强度检测，双方的检测结果出现了矛盾，且上述检测均由原、被告双方单方委托，双方对对方的检测结果均不认可。第二，原告并未向本院提供证据证明其自用的商砼浇筑时间较长原因是什么；第三，双方均认可在浇筑过程中有人在其中一车商砼中加水，但原告提供的证据不足以证明系被告公司工作人员在商砼中加水；第四，浇筑时间超过90分钟、浇筑过程中对商砼加水及降低设计标号购买使用商砼是否对此商砼浇筑的屋顶质量或强度产生影响，这些问题均需委托专门的鉴定机构进行鉴定，一审法院在庭审结束后曾多次征询原告意见，是否同意对涉案商砼质量及造成浇筑后裂缝的原因申请法院委托专业鉴定机构进行鉴定，在第一次征询意见时原告认为其已自行委托做了压强鉴定，故不同意申请法院委托鉴定，只同意做损失鉴定，此后一审法院曾多次给原告打电话并邮寄应诉传票，打算再次征询原告是否委托鉴定的意见，原告均未应诉。（三）关于原告是否存在具体损失，如果存在，具体损失是多少的问题。原告给一审法院提供的损失依据系其自行书写的清单，不符合证据的形式要件，本院第一次征询原告意见后，原告同意做损失鉴定，一审法院随后征询了被告公司意见，被告公司认为其公司商砼质量是合格的，故不同意做损失鉴定，导致损失鉴定程序无法启动。（四）关于本案的举证责任问题，一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告提供的证据不足以证明其从被告公司处购买的商砼浇筑房顶后出现裂缝的原因系被告公司供应的商砼质量不合格所造成，其又不同意申请法院委托专业的鉴定机构对商砼质量及造成商砼浇筑后裂缝的原因进行鉴定，同时被告公司对原告申请的损失鉴定，亦不同意配合鉴定，故原告关于要求被告赔偿其直接及间接经济损失、误工损失、鉴定费、材料费等各项损失的主张，证据不足，对其主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，判决：驳回原告李忠的诉讼请求。案件受理费9060元，由原告负担。本院二审期间，上诉人李忠向本院提交两组证据：证1、（2020）甘022民初129号民事判决书。欲证明其系案涉工程的施工人。证2、微信截屏一份及施工日志复印件。微信截屏证明被上诉人未先给我方送货，导致出现质量问题。施工日志证明被上诉人送来的混凝土质量存在问题，我方人员已经提出异议但被上诉人方人员强行供货。被上诉人岐山县天柱商品混凝土有限公司针对以上证据发表如下质证意见：证1真实性认可，在（2020）甘022民初129号民事判决书中上诉人认为案涉工程的承包人为甘肃旭昌公司，在本案中上诉人却认为承包人是自己，相互矛盾。证2微信截屏的真实性无异议，证明目的不予认可，施工日志的真实性不予认可。本院对上诉人提交的证据认证如下：证1的真实性予以认可，该判决显示李忠系案涉工程的施工人。证2微信截屏的真实性被上诉人认可，本院予以确认，对于上诉人主张的证明目的该份证据不能证明，故对于该份证据的证明目的不予认可。施工日志系复印件，被上诉人对于其证明目的不予认可，本院对于该份证据的证明目的不予确认。本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人的一审诉讼请求是否应当予以支持。2、本案程序是否合法。关于上诉人的一审诉讼请求是否应当予以支持的问题。上诉人与被上诉人虽未签订买卖合同，但双方之间已经形成事实的买卖合同关系，被上诉人向上诉人供应的混凝土已经用于上诉人施工的工地，双方对此均予以认可，本院予以确认。上诉人上诉主张因为被上诉人供应的混凝土存在质量问题造成损失应当承担赔偿责任。对于案涉工程出现质量问题，双方当事人均单方委托人员进行了检测，但两份检测结果相互矛盾，一审法院在审理时，多次询问上诉人是否同意对涉案商砼质量及造成浇筑后裂缝的原因申请另行鉴定，上诉人不同意另行鉴定。二审审理中，再次询问上诉人是否同意对该原因进行鉴定，上诉人仍表示不愿意鉴定，导致案涉工程出现质量问题的原因无法查明。故本案现有证据状态下，上诉人要求因为质量原因导致损失赔偿的理由不能成立。上诉人若有确实证据证实该损失的存在，且案涉工程的质量问题与混凝土存在因果关系，可依法另行主张其权利。关于本案程序是否合法的问题。当事人为查明案件事实的专门性问题可以申请鉴定，鉴定材料应当由双方确认后交由鉴定机关进行。一审中上诉人不同意对案涉商砼质量及造成浇筑后裂缝的原因进行鉴定导致该程序无法进行，一审法院审判程序合法。上诉人的该上诉理由不能成立，应予驳回。另，二审审理过程中，上诉人向本院提交经济收入困难证明一份，诉讼费减缓免申请书一份，经审查上诉人关于诉讼费减缓免申请符合诉讼费用缓、减、免交审批办法，故对于上诉人缓交部分诉讼费予以免收。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9060元，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  姚 坤审 判 员  赵荣辉审 判 员  刘勇东二〇二〇年九月十九日法官助理  李 琼书 记 员  王 静