湖南省株洲市荷塘区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0202刑再4号原公诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。原审被告人唐清满，男，1986年4月13日出生于湖南省攸县，汉族，初中文化，无业，现住湖南省攸县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年8月31日被刑事拘留，同年9月5日被取保候审，2017年12月19日被判处有期徒刑八个月，并宣告缓刑，2019年1月3日缓刑执行完毕。原审被告人周煊华，女，1980年1月21日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，户籍所在地：株洲市芦淞区，现住株洲市荷塘区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年8月31日被刑事拘留，同年9月5日被取保候审，2017年12月19日被判处有期徒刑六个月，并宣告缓刑，2018年11月3日缓刑执行完毕。湖南省株洲市荷塘区人民检察院指控原审被告人唐清满、周煊华犯赌博罪一案，本院于2017年12月19日作出（2017）湘0202刑初393号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院又于2020年6月3日作出（2020）湘0202刑监3号再审决定，对本案提起再审。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。株洲市荷塘区人民检察院指派检察员廖建华出庭履行职务，原审被告人周煊华到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：自2017年7月起，被告人唐清满以地下六合彩网站开出的数字作为中奖码，自己坐庄经营地下六合彩，并发展被告人周煊华作为下线，以被告人周煊华收取的投注金额提成10%作为报酬，要其帮忙抄下买卖地下六合彩码单、收取投注金额、支付中奖金额等事宜。从2017年7月22日至8月26日，被告人周煊华在株洲市门面惠佳超市内非法经营地下六合彩的投注金额为106011元，被告人周煊华非法获利一万余元。案发后，被告人周煊华能如实供述自己的赌博事实并退赃一万元；被告人唐清满自动投案，如实供述自己的赌博事实，退缴赌资十万元。原审判决认为，被告人唐清满以营利为目的，利用地下六合彩网站开出的中奖码等信息，自己坐庄非法经营地下六合彩，并发展下线周煊华，招引他人赌博，收受投注，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人唐清满、周煊华犯非法经营罪不当，应予纠正。本案是共同犯罪，被告人唐清满在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪进行处罚；被告人周煊华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。案发后，被告人唐清满自动投案并能如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人周煊华能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人唐清满、周煊华犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。判决：一、被告人唐清满犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元；二、被告人周煊华犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑十个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人唐清满上缴的赌资十万元，被告人周煊华的退赃款一万元，均予以没收，由暂扣机关上缴国库。再审时，原审被告人周煊华对湖南省株洲市荷塘区人民法院（2017）湘0202刑初393号刑事判决书认定的犯罪事实及量刑情节部分均无异议。株洲市荷塘区人民检察院对原审认定的罪名及犯罪事实无异议，对原审被告人周煊华的量刑建议判处拘役六个月，并可以适用缓刑。经再审查明的事实与原审查明的事实一致。上述事实，有公安机关的《立案决定书》、户籍资料、辨认笔录、账目统计、搜查笔录、《扣押决定书》、《扣押物品、文件清单》及照片、提取笔录、聊天截图、交易截图、《追缴物品清单》、《湖南省非税收入一般缴款书》、株洲市公安局荷塘分局公安行政处罚决定书、证人证言、被告的供述和辩解等证据证实，足以认定。本院认为，原审被告人唐清满以营利为目的，利用地下六合彩网站开出的中奖码等信息，自己坐庄非法经营地下六合彩，并发展下线周煊华，招引他人赌博，收受投注，其行为已构成赌博罪。原审认定原审被告人唐清满、周煊华犯赌博罪定性准确，再审予以确认。原审被告人唐清满在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪进行处罚；原审被告人周煊华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。案发后，原审被告人唐清满自动投案并能如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。原审被告人周煊华能如实供述自己的犯罪事实并积极退赃，依法可以从轻处罚。原审被告人唐清满、周煊华犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。再审对原审被告人唐清满的定罪以及量刑均予以支持。对原审被告人周煊华的罪名予以支持，对原审被告人周煊华的量刑，原审适用法律错误，本院对原审判决中适用法律错误部分予以撤销。据此，对被告人唐清满适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条；对被告人周煊华适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十四条之规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百四十三条、第二百四十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持本院（2017）湘0202刑初393号刑事判决第一项、第三项；二、撤销本院（2017）湘0202刑初393号刑事判决第二项；三、原审被告人周煊华犯赌博罪，判处拘役六个月，宣告缓刑十个月，并处罚金人民币一万元；如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 舒 睿审判员 游 艳审判员 肖伟群二〇二〇年九月二十八日书记员 易 姣附：判决书引用的法律法规条文《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百四十三条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。