山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9330号 上诉人（原审原告、反诉被告）：纪玉华，女，1960年10月26日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：张万明(系纪玉华丈夫），男，1959年6月5日出生，汉族，住青岛市市南区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：曹立峰，男，1973年4月29日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：王雪敏，即墨移风店法律服务所法律工作者。 上诉人纪玉华因与被上诉人曹立峰装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初9384号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 纪玉华上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判曹立峰支付纪玉华未完成装修款3万元及违约金300元；2.本案一审、二审诉讼费用由曹立峰承担。事实与理由：一、一审法院对举证责任分配错误。纪玉华一审中提交了两次转账记录、未完工现场照片等证据，已就曹立峰未完成施工这一事实完成举证责任，依据“谁主张谁举证”原则，曹立峰无证据证明其已经装修完毕并将工程交付给纪玉华，应当承担举证不能的不利后果。一审法院应判决曹立峰向纪玉华返还未完工部分的装修款并支付违约金。二、一审法院认定该案无图纸材料，纪玉华在一审已提交微信图纸照片，虽然现在现场已无装修痕迹，但是在委托青岛信永中和造价咨询事务所现场勘查时，纪玉华有照片为证，经勘查单位证明曹立峰现场并未按照图纸进行装修。另外，纪玉华提交的2018年9月28日下午3：35份现场照片显示有未装修完的材料，该材料足以证明曹立峰未完工。三、一审法院认定事实错误，涉案工程强制拆除系政府行为，不能依据政府的行政行为否定纪玉华与曹立峰之间的合同行为。纪玉华在腾益庄园租了一块地，租期30年，因为工作不便，就通过物业梁经理介绍，委托曹立峰进行装修。开始装修是在2018年5月25日，现场纪玉华大体讲需要怎样装修，曹立峰说大约7万余元，具体还需要回去核算一下，并让纪玉华将图纸发给他，核对后没有问题就让纪玉华打款。2018年5月28日下午，纪玉华通过微信把图纸发给了曹立峰并告诉他说按这个图纸装修，曹立峰看了后说同意，于是当天纪玉华就给曹立峰先打了首付款3万元。后来在装修过程中有了方案改动，纪玉华就又发了图纸给曹立峰，他说好。这个期间曹立峰就开始进材料，到了2018年6月11日纪玉华问曹立峰装修进度，2018年6月12日曹立峰给纪玉华回复说水电改好了，门窗后天开始做，并给纪玉华发了材料选样。到了2018年7月6日，曹立峰又发给纪玉华地板的材料选样，并让纪玉华支付尾款。2018年7月9日纪玉华把第二笔款打给了曹立峰，经过了解2018年7月3日或者6日政府已经下通知让停止装修，曹立峰7月6日还让纪玉华打款，2018年7月13日政府开始大规模拆除超范围装修，即从7月13日起就不允许装修人员进场了。这个期间因为纪玉华没有时间去现场，但通过园区的其他人员告诉纪玉华不能装修了，2018年7月30日纪玉华就询问曹立峰装修情况，曹立峰回复说纪玉华的房屋没有超范围，不用拆除。2018年9月28日纪玉华到现场拍照，很多没有装修的材料仍堆在现场，说明曹立峰没有完工。到2018年10月3、4号左右，当地政府相关人员进了房间把装修部分全部拆除，纪玉华才开始找曹立峰。但曹立峰不接电话。因曹立峰收到纪玉华第二笔款后没有装修，故纪玉华要追回第二笔款。综上，请求支持纪玉华的上诉请求。 曹立峰辩称，一、一审法院认定本案事实清楚，适用法律正确。纪玉华提交的证据证明不了曹立峰实际未完工，事实是曹立峰装修全部结束，因为涉案工程是违章建筑，在涉案工程装修结束后，当地政府于2018年9月3日张贴整改通知，大约2-3天之后拆除了曹立峰装修的部分项目。事实是双方约定装修款是8万7千元，装修内容包括水电改造、地面贴瓦、制作安装塑钢窗、竹纤维吊顶、隔断、墙面、安装保温板、木地板、木工包窗，曹立峰找人装修上述项目花费8万元，并已向案外人支付，纪玉华在支付了7万元之后，拒付其余的1万7千元。二、当地房屋、大棚等建设和装修工程，费用支付方式的交易习惯是先付定金，开始干活，随着工程进度付装修费，到工程结束后双方核实工程量、工程质量等结算装修费，纪玉华没有交齐全部装修款，尚欠曹立峰装修款项1万7千元。综上所述，曹立峰为纪玉华装修完毕大棚，支付装修费8万元，装修结束后因政府行为拆除了部分装修，才出现目前大棚现状。综上，请求驳回上诉，维持原判。 纪玉华向一审法院提出诉讼请求：1.判令曹立峰支付纪玉华未完成装修款3万元、违约金300元；2.诉讼费用由曹立峰承担。 曹立峰向一审法院提出反诉请求：1.判令纪玉华支付曹立峰装修款1万元；2.反诉费由纪玉华承担。 一审法院认定事实如下：2018年5月，纪玉华与曹立峰口头约定由曹立峰承接纪玉华位于青岛市即墨区户蔬菜大棚装修项目。2018年5月28日，纪玉华通过银行转账支付曹立峰3万元定金，2018年7月9日，纪玉华又转账支付曹立峰4万元。因纪玉华与曹立峰装修工程涉嫌进行非农建设，2018年9月3日，原青岛市国土资源和房屋管理局即墨分局在涉案大棚处张贴《青岛市国土资源和房屋管理局即墨分局关于对违法违规用地限期整改的通知书》，责令纪玉华自接到本限期整改通知书之日起7日内改正治理，拆除违法建设的房屋，恢复土地种植条件。到期不改正治理，将依法进行处理。2018年9月28日下午3:35，纪玉华到装修现场拍摄照片，现场有装修材料未用完。2018年10月4日上午9:19，纪玉华拍摄的现场照片显示涉案装修大棚被拆除。对于装修的价款，纪玉华与曹立峰各自陈述数额，但均未提交证据证实。曹立峰未提交证据证明其已装修完毕将工程交付纪玉华。审理过程中，纪玉华申请对曹立峰是否全面施工完毕及装修工程量及工程造价进行鉴定。青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司受本院委托，在到现场勘查后，以“由于纪玉华、曹立峰双方无施工合同协议、图纸等相关鉴定材料，且施工现场已被破坏，无法进行工程造价鉴定”为由退案。 一审法院认为，双方之间的装修施工工程因涉嫌进行非农建设被政府部门强制拆除。双方对装修的价款未有明确的约定，且无施工合同协议、图纸等相关鉴定材料，且施工现场已被破坏，无法进行工程造价鉴定，双方主张的事实均无证据证实，均应承担举证不能的法律后果。对纪玉华、曹立峰之诉，一审法院均不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回纪玉华对曹立峰的诉讼请求。二、驳回曹立峰对纪玉华的反诉请求。案件受理费558元，由纪玉华负担，反诉费25元，由曹立峰负担。 二审期间，纪玉华提交微信聊天记录一宗、装修图纸一份，证明曹立峰应按纪玉华的图纸装修，但曹立峰没有按该图纸完工，因此不应当收纪玉华的钱。曹立峰质证称，对证据真实性认可，对连续性不认可，对证明事项不认可。该证据证明双方2018年8月30日还在研究装修问题，证明当时的装修已经结束，结束的时间起码是2018年8月30日。 本院查明的事实与一审查明一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，纪玉华主张其与曹立峰就涉案装修工程约定装修款总额为7万元，且支付完尾款4万元后曹立峰没有进行装修，曹立峰对此并不认可。纪玉华并未提交证据证明双方对装修总款的约定情况，亦无法证明所支付的4万元系装修尾款而非进度款。纪玉华在一审中申请对曹立峰是否全面施工完毕及装修工程量及工程造价进行鉴定，青岛信永中和工程造价咨询事务所受委托到现场勘查后，以双方无施工合同协议、图纸等相关鉴定材料，且施工现场已被破坏，无法进行工程造价鉴定为由退案。综观全案，因纪玉华提交的证据不足以证明涉案装修工程的总价款、装修具体内容、以及装修进度与付款节点之间的对应关系等基本事实，一审判令其承担举证不能的法律后果并无不当。 综上，纪玉华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费558元，由纪玉华负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二〇年九月十四日 法官助理 钟速成 书记员韩明玉 书记员许郑楠