河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终3685号 上诉人（原审原告、申请执行人）：张彬，女，1970年2月5日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：赵启吟，河北盈邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：石小秀，女，1960年8月18日出生，汉族，住邯郸市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：郭海东，河北宏扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裴永先，男，1960年10月3日出生，汉族，住住邯郸市经济技术开发区。系石小秀丈夫。 被上诉人（原审被告、被执行人）：邯郸市兴源房地产开发有限公司，住所地邯郸市邯山区育才街兴业苑2号楼1单元1号。 法定代表人：任永飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王双玲，女，1968年4月30日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 上诉人张彬因与被上诉人石小秀、邯郸市兴源房地产开发有限公司（以下简称兴源公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（以下简称邯山区法院）（2019）冀0402民初2250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张彬及其委托诉讼代理人赵启吟，被上诉人石小秀的委托诉讼代理人郭海东、裴永先，被上诉人兴源公司的委托诉讼代理人王双玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张彬上诉请求：一、撤销（2019）冀0402民初2250号民事判决书，改判准许执行邯郸市邯山区房产（价值538215元）；一、二审诉讼费用由石小秀、兴源公司承担。事实和理由：一、“九民纪要”明确指出“以物抵债”不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九的规定，故本案石小秀接受案外人许根定以物抵债的行为不能排除本案的执行，其应当根据原基础法律关系主张权利；二、退一步讲，即便一审法院依据第二十九条审理，也未正确适用，在不考虑九民纪要审理精神的前提下，石小秀购买的也是谈秀妹的二手房，且石小秀也不属于执行异议之诉中消费者，其没有真实的购房意思表示，并不是直接向兴源公司购买，而只是在兴源公司处走了个更名手续，因此石小秀清晰不符合第二十九条的规定，此外，石小秀及其配偶裴永先自助查询了房屋登记信息，但该信息不能完全显示石小秀及其配偶拥有的实际房产数量，二审应向邯郸市房管局重新查询其二人名下的房产情况；三、本案案由是申请执行人执行异议之诉纠纷，石小秀与兴源公司之间既没有建设工程施工合同法律关系，也没有钢材买卖合同法律关系，从合同相对性原理而言，案外人裴永先的相对方是案外人许根定，与兴源公司没有任何直接的法律关系，因此，无论兴源公司如何顶账，都没有将涉案房屋直接顶账给石小秀而是顶账给了案外人许根定的配偶谈秀妹，故兴源公司与石小秀之间不存在任何直接的基础法律关系；四、再退一步讲，一审法院即便法律适用错误，也未能在执行异议之诉程序中对“以物抵债”采取审慎态度，未能查明本案是否存在恶意串通的情况，兴源公司住所地为河北省邯郸市邯山区，案外人邯郸市越泰建筑安装有限公司住所地为河北省邯郸市邯山区，但兴源公司在2019年3月7日住所地却为兴业大厦901号，因此能够确认该两家公司的实际控制人应为岳献生，二公司之间的以物抵债行为存在恶意串通。此外，无论兴源公司与案外人越泰公司的顶账，还是案外人越泰公司与案外人许根定的顶账，还是案外人许根定与石小秀的顶账，都仅仅是一纸协议而已，并无其他证据证实；五、一审法院诉讼费分担错误，应由过错方兴源公司负担本案全部诉讼费。 石小秀辩称，一、张彬认为“以物抵债”不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定是错误的，该条没有关于适用“以物抵债”的规定。而2014年7月石小秀向越泰公司许根定催要货款的目的就是为儿子结婚买房的，正好兴源公司没钱支付工程款，该公司提出用商品房作价抵顶工程货款，石小秀认为虽说兴业苑的房子离老家有点远，但这也是可以接受的距离，这种情况下，与兴源公司签订房屋买卖合同是其真实意思表示，合同签订在法院查封涉案房屋前两年，应该认定其法律效力；二、无论是一手房买卖还是二手房买卖，只要是达成房屋买卖协议，那就是合同双方的真实意思表示，符合法律规定，就应受到法律保护，因此本案一审认为石小秀与兴源公司其具有买卖房屋的合意，应认定为消费者，是公正合法的；三、石小秀为了支持自己买房居住的主张，特向邯郸市不动产登记管理机构申请查询自己及家人拥有房产的登记情况，该登记信息查询证明石小秀以及家人没有住房登记信息，这也证明了石小秀与兴源公司签订房屋买卖合同是其真实意思表示。而张彬如对登记查询证明有异议，其应依据证据规则向法庭提交证据以支持自己的主张成立，或者在举证期满前向法院申请依法调取证据，否则视为主张不成立；四、张彬称石小秀与兴源公司不存在任何直接的法律关系是错误的，本案事实是，裴永先已经实际履行供应钢材的义务，越泰公司许根定也接受裴永先所送钢材的事实，这才使兴源公司得以建造育才街商住小区的顺利进行的根本保障，这种情况下兴源公司如不能按时结算货款，将直接影响裴永先（即石小秀）权益。故石小秀认为应驳回上诉，维持原判。 兴源公司辩称，兴源公司、邯郸市越泰建筑安装有限公司是两个独立主体，岳献生不是兴源公司法定代表人或实际控制人，本案中兴源公司也不存在过错，诉讼费不应由兴源公司负担；其他与石小秀辩称一致。 张彬向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决准许执行邯郸市邯山区房产（价值538215元）；2、本案诉讼费由石小秀、兴源公司承担。 一审法院认定事实：张彬与兴源公司民间借贷一案，邯山区法院于2015年12月2日作出（2015）邯山民初字第00023号民事判决书，判决内容如下：“一、被告邯郸市兴源房地产开发有限公司返还原告张彬借款1896551.04元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率四倍自2014年8月24日起至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告邯郸市兴源房地产开发有限公司返还原告张彬借款4869455.27元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率四倍自2014年7月24日起至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、被告邯郸市兴源房地产开发有限公司支付原告张彬的律师代理费179500元；四、驳回原告张彬的其他诉讼请求。”判决生效后，兴源公司未按判决确定的时间履行给付义务，张彬向邯山区法院申请执行，邯山区法院于2016年7月29日以（2016）冀0402执869号立案执行。2016年9月24日以（2016）冀0402执869号执行裁定书查封了兴源公司位于邯郸市邯山区房产。2017年1月23日以（2016）冀0402执869号之二执行裁定书查封了兴源公司位于邯郸市邯山区房产。邯山区法院于2018年6月22日作出（2018）冀0402执恢16号之六执行裁定书，裁定对上述房产进行拍卖。案外人石小秀得知后提出执行异议，要求终止对该处房产的执行。邯郸市邯山区育才街61号兴业苑小区现有综合楼一栋、住宅楼一栋。 另查明，兴源公司欠邯郸市越泰建筑安装有限公司（以下简称越泰公司）工程款，越泰公司欠许根定工程款，三方协议约定兴源公司将涉案房屋顶账给许根定，并由许根定的妻子谈秀妹与兴源公司签订《兴业苑房屋买卖协议》，许根定欠裴永先材料款将涉案房屋顶账给裴永先，石小秀、裴永先系夫妻关系，名下无其他房产。2014年8月29日裴永先的妻子石小秀与兴源公司签订《兴业苑房屋买卖协议》，石小秀购买兴源公司兴业苑小区住宅楼1幢2单元503号（原2号楼2单元503号）房屋。同日，兴源公司向石小秀出具538215元收据。 再查明，本案原一审张彬起诉，石小秀没有委托钱龙超律师代理出庭，石小秀没有收到邯山区法院送达的任何诉讼文书。对钱龙超的代理行为不同意也不认可。但在执行异议中石小秀同意兴源公司指派德和衡律师钱龙超代理提出执行异议。石小秀的名字不是本人书写，因为石小秀不会写字，也同意公司替石小秀委托律师提出执行异议，对钱龙超律师提出执行异议的行为予以认可，律师提出异议也就是石小秀本人提出异议。 一审法院认为，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，是房屋消费者物权期待权保护，也叫弱者保护，是指在执行中，基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者对买受房屋物权以排除执行的效力。本条保护的是消费者，即从经营者处购买商品接受服务的人。本案中兴源公司欠越泰公司工程款，越泰公司欠许根定工程款，许根定欠裴永先材料款，以上款项均为建设工程价款，基于以上事由石小秀与兴源公司签订了《兴业苑房屋买卖协议》，该买卖协议是双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定应认定有效。石小秀直接与从兴源公司签订买卖协议已达成了买卖房屋的合意，应认定为消费者。关于张彬所称的石小秀不是房屋消费者物权期待权人，其并没有购买涉案房屋的真实意思表示，不予采信。因此本案适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条。关于是否在人民法院查封之前签的合法有效的买卖合同的问题，本案中2014年8月29日石小秀与兴源公司签订了《兴业苑房屋买卖协议》，是双方的真实意思表示，合法有效，法院查封房屋时间是在2016年9月24日，在查封之前已经签署了合法有效的买卖合同。关于所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住地房屋的问题，本案中涉案房产性质为居住用房且石小秀夫妻在邯郸市无其他房产。关于已付价款问题，本案中兴源公司与越泰公司的债权债务关系、越泰公司与许根定之间的债权债务关系、许根定与裴永先之间的债权债务关系均真实存在，应认定为石小秀以用材料款抵顶的方式支付了全部购房款。综上，石小秀提供证据就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。一审遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：驳回张彬的诉讼请求。案件受理费9182元，由张彬负担。 二审中，兴源公司为证明与邯郸市越泰建筑安装有限公司不存在关联，为两个民事主体，提交两个公司的营业执照，张彬、石小秀对该证据均无异议，对此本院认为，兴源公司提交的证据来源真实合法，故本院对该证据予以采信。 一审查明事实与二审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的内容，其一，依据该规定提出执行异议的案外人首先应是房屋的“买受人”，即购房消费者，对于购房消费者的定义，应与《消费者权益保护法》中的消费者定义一致，即为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，而作为购房消费者而言，其购房的目的是为生活居住使用，而非其他；其二，异议标的物必须是房地产经营者所开发的商品房，即只应限于一手房买卖，而不是二手房交易，否则即应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定审查处理。而无论是第二十八条还是第二十九条，能够排除执行案件中申请执行人执行的基本理念在于请求交付物的债权作为物权期待权，优先于执行案件中申请执行人的普通金钱债权。 本案中，本案所涉房产首先由许根定的妻子谈秀妹与兴源公司签订了《兴业苑房屋买卖协议》，而后，许根定为清偿欠付石小秀丈夫裴永先的材料款，将房产抵顶给裴永先，从上述基本事实看，石小秀系与许根定达成顶账合意后才取得了与兴源公司订立房屋买卖协议的资格或身份，而不是以一般购房者身份自然取得，即石小秀签订房屋买卖协议的目的在于通过取得“抵债物”的方式消灭其金钱债权，而不是为家庭生活居住使用而购房。再者，从法理上讲，法律设立以物抵债的目的在于消灭旧的金钱之债，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，也不应优先于另一个金钱之债（申请执行人的债权），因此，以物抵债并不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。综合上述分析，一审适用该规定审理本案系适用法律错误，本院予以纠正，石小秀作为合同之债的债权人，其债权与张彬作为申请执行人的借款债权均同属金钱债权，并不具有法定优先权，故其不享有排除强制执行的民事权益。此外，关于本案的诉讼费用的负担问题，本案石小秀、张彬产生诉讼争议的原因在于兴源公司未及时偿还借款和支付工程款，而本案并无证据证明在诉讼中石小秀、张彬存在过错行为，故本案的相关诉讼费用应由过错方兴源公司承担。 综上所述，张彬的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十三条之规定，判决如下： 一、撤销河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初2250号民事判决； 二、准许执行邯郸市邯山区房产。 一审案件受理费9182元，二审案件受理费9180元，均由邯郸市兴源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏志鹏 审 判 员 宋世忠 审 判 员 冯 雪 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 马超山 书 记 员 王玉冠