山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7580号 上诉人（原审原告）：上海方索酒店管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区碧波路912弄7号三层。 法定代表人：魏普照，职务董事长。 委托诉讼代理人：刘芳，广东钦达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：太平洋奥特莱斯商业（青岛）有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区积米崖港区。 法定代表人：刘杰，职务董事长。 委托诉讼代理人：云万林，山东倡通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高博，女，1986年12月10日出生，汉族，系该单位员工，现住山东省青岛市黄岛区。 上诉人上海方索酒店管理有限公司（以下简称方索公司）因与被上诉人太平洋奥特莱斯商业（青岛）有限公司（以下简称奥特莱斯公司）委托合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初13202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 方索公司上诉请求：1、请求撤销一审民事判决，并依法改判：1、请求确认被上诉人于2019年4月23日出具的《工作联系函》、2019年5月15日出具的《解除通知》及2019年5月28日出具的《确认解除通知》三个通知解除合同的文件不具有解除《委托经营合同》的效力；2、判令被上诉人继续履行《委托经营合同》，向上诉人返还托管房屋，停止妨害上诉人经营的行为；3、判令被上诉人承担违约责任，赔偿因其强行给上诉人经营场所断电、收回托管房屋等根本违约行为给上诉人造成的经济损失(参照2018年同期上诉人分成收入计算，从被上诉人断电之日2019年6月25日起计算至被上诉人归还托管房屋、停止妨害上诉人经营之日止，暂计算至2019年8月31日为1，633，819元)。4、判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人不服山东省青岛市黄岛区人民法院作出的(2019)鲁0211民初13202号民事判决(以下简称一审判决)，认为一审判决认定事实不清、适用法律错误。上诉人前期投入巨额装修费用等资金，生意刚刚步入正轨，被上诉人就想夺取独占上诉人的劳动成果，被上诉人在合同履行不久就意图毁约，自己违约在先，却对上诉人无理纠缠，并提出大幅提高租金收益的要求(年租金从382万余元增加到441余万，每三年递增6%变更为每两年递增5%，增加80万元保证金，不同意就强抢)，因上诉人不同意变更合同条款，就强行占据场地、驱赶上诉人员工，将经营场所强行收回，上诉人报警没有得到处理。现上诉人特提出上诉，事实及理由如下：一审判决认为方索公司存在不诚信履行合同的行为使得奥特莱斯公司签订合同的目的不能及时实现，该认定没有事实及法律依据。被上诉人单方提出解除合同并通过违法手段强制收回房屋的行为已构成根本违约，依法应继续履行合同，并赔偿上诉人因此遭受的损失。一、一审判决称：“合同中明确约定不用青岛希悦酒店有限公司名义经营，而用上海方索酒店管理有限公司名义经营，…，如果原被告签订合同后不能以原告名义经营，原告也应当与被告协商变更合同主体，未经合同相对方同意不得随意变更合同主体。”一审判决的该认定是错误的。《委托经营合同》第二条第1款约定：“房屋的用途：甲方同意乙方可使用“方索”品牌将承租房屋用于酒店自主经营，甲方无权干涉，但乙方不得随意更改方索品牌，将其委托给方索外的第三方经营。”根据上述条款可知，合同是约定上诉人不得将涉案物业委托其以外的第三方经营，但并未约定上诉人仅能以自己的名义经营涉案托管物业。一审判决将“不得将物业委托给方索外的第三方经营”与“仅能用方索公司的名义经营”两个不同的意思混淆，显然是错误的。青岛希悦酒店有限公司(以下简称希悦公司)与上诉人均属于拜登集团设立的独立法人，两公司属于关联公司，希悦公司设立目的是为了配合上诉人更好的经营托管物业。虽然托管物业是以希悦公司的名义对外经营，但事实上该项目的管理经营者是上诉人，在合同履行过程中，被上诉人是与上诉人联系的，被上诉人关于涉案项目的经营事宜文件均是发给上诉人，上诉人也是以自己的名义回函的。上诉人是签订合同的主体，也是实际履行合同的主体，享有合同的权利及履行合同的义务，对涉案项目的经营所在地青岛市来说，上诉人是外地企业，在青岛经营涉案项目必然要成立项目公司，这也是工商、税务等机构以及办理相关许可证的要求，是企业普遍的做法。而且希悦公司还与被上诉人签订了合同，明确将许可证办理在希悦公司名下，被上诉人在本案起诉前也未提出过异议。合同的实际履行主体是上诉人，上诉人不存在将经营项目交给第三方的违约行为。一审判决举例在青岛的市场上有“希尔顿”等知名品牌以自己名义经营酒店等的市场案例，首先判决书的说法没有来源，被上诉人在答辩理由中及调查、辩论过程中均未有此说法，该观点也未经庭审辩论，而且一审判决的举例与事实完全相悖，上诉人通过查询国家企业信用信息公示系统，发现青岛市与“希尔顿”品牌有关的酒店主要有青岛即发国贸投资置业有限公司即墨希尔顿逸林酒店、青岛城市建设集团海景花园酒店管理有限公司金沙滩希尔顿酒店、青岛万达东方影都投资有限公司万达希尔顿逸林酒店等，上述酒店仅仅是使用了希尔顿的品牌，对外经营的名义主体为三家没有“希尔顿”文字的公司。二、一审判决混淆了商标与品牌的概念，认定上诉人使用“瑞普兰顿”商标经营属于违约，该认定是错误的。《委托经营合同》第二款第1条中约定需“以方索品牌经营，不得随意更改方索品牌”，该条款强调的是使用“方索”品牌经营，而未约定上诉人在经营过程中必须使用带有“方索”字眼的商标。上诉人在经营涉案物业过程中主要使用了“瑞普兰顿”文字商标以及一个图形商标，上诉人举证证明，这两个商标是注册商标，都在上诉人名下，上诉人共计注册了10个商标，这些商标均属于“方索”品牌。上诉人希望通过经营打造属于自己的品牌，希望将来“方索”品牌中包含的一系列商标能在酒店行业市场上形成一定知名度，这也是上诉人在涉案经营项目中使用“瑞普兰顿”文字商标的目的，没有证据显示“方索”商标比“瑞普兰顿”商标更有知名度。一审判决还认为“瑞普兰顿”商标中没有记载或表明其与上诉人的关系，属于生拉硬扯，使用商标并不是为了让消费者了解与上诉人的关系，商标是品牌的标志，是为了便于消费者记忆识别，“瑞普兰顿”属于方索品牌，该商标像“希尔顿”一样是外文的中文音译，这一类商标更上口，更有高大上的感觉，该商标是上诉人花费资金转让得来的，比“方索”字眼的商标，更适合本项目。被上诉人对此也没有提出过异议，有异议被上诉人也可以提出来，上诉人的所有商标可以随意用。三、一审判决称：“截至2018年6月14日，原告仍拖欠2017年保底租金146782.2元，拖欠期达140天，为此，被告于2018年6月14日向原告发出《关于要求补齐保底租金的通知》，要求原告于5个工作日内支付2017年扣税后的保底租金92749.12元，但原告并未在5个工作日内支付。”该认定是错误的。对于上诉人是否拖欠2017年度保底租金，拖欠租金金额以及拖欠期限等问题，一审判决完全是根据被上诉人单方出具的《关于要求补齐保底租金的通知》中的阐述进行确认的。在被上诉人未提供其他证据证明上诉人存在拖欠2017年度保底租金的情形下，一审判决便采信被上诉人的单方说辞，太不公道。《委托经营合同》第四条第1款约定：“营业额按照甲方40%、乙方60%，营业额需扣除增值税、OTA佣金、手续费后甲乙方在此基础上分配”，根据上述约定可知，经营过程中产生的相关税费、佣金等经营费用是需要双方分别承担的，被上诉人2017年的分成总收入为576770.79元，在扣除了房产税后的2017年度保底金额为950948.68元，因此上诉人应当支付的保底租金差额为374177.89元，而一审判决认定上诉人应当支付的保底差额为555076.78元，该差额是未扣除相关经营费用得出的，是错误的。根据托管物业2017年度保底核算账单可知，上诉人应当向被上诉人支付的2017年度保底租金为374177.89元，而上诉人已分别在2018年3月30日向被上诉人支付了保底租金408294.58元，及在2018年8月13日向被上诉人支付了保底租金87345.97元，合计支付2017年度保底租金495640.55元，比实际应支付金额多121462.66元。因此在被上诉人发出所谓的补齐保底租金的通知前，上诉人实际上已经超额支付了2017年度保底租金，不存在拖欠情形。四、上诉人不存在故意记载虚假经营资料数据的情形，上诉人所有的经营数据均可供被上诉人查询，被上诉人未积极行使该权利与上诉人无关，上诉人并未违约。一审判决称：“原告并未按约定履行，未按约提供真实有效的上一个月的营业数据，被告书面催促后，原告仍未按约定提交营业数据及资料；原告提交法院的记载数据比原告持有电脑后台数据(被告登录电脑)查询到的业主后台数据多80余万元，说明原告存在在被告查询的业主后台上故意记载虚假经营资料数据的情形；。”一审判决该认定事实不清，是错误的。《委托经营合同》第四条第1款约定：“乙方必须向甲方提供真实有效的上一个月的营业数据。”《委托经营合同》第四条第4款约定：“甲方有权要求外部审计人员检查乙方所提供的营业数据的准确性，乙方必须予以配合。”上诉人没有违反上述条款，根据上述约定可知，上诉人需提供托管房屋每月的营业数据，对于发票、报税单等其他营业资料，乙方有配合被上诉人检查的义务。自上诉人经营涉案托管物业以来，对于每间房屋每月的收益数据情况，上诉人均已提供给被上诉人，相关营业数据被上诉人可以登录网上平台查询，在本案一审中，被上诉人也提供了每间房间的营业数据，上诉人已履行合同约定的提供营业数据的义务，不存在违约行为。2018年6月14日，被上诉人在其《关于要求补齐保底租金等事项的通知》中表示，需要查看托管物业除营业数据以外的其他营业资料。上诉人收到该通知后于2018年7月11日回函表示，同意被上诉人查阅营业资料的要求，但考虑到资料数量较多，不方便移动，因此要求被上诉人提前约好时间，到项目门店查看。但被上诉人收到函件后，并未积极联系上诉人约定查看资料的时间。在查看营业资料该事宜中，上诉人始终保持积极配合的态度，相反被上诉人根本无心查阅，不过是为了刁难上诉人找借口。上诉人后台的数据资料较多，不排除员工在整理数据时存在失误，导致出现上诉人提供的数据与被上诉人后台的数据不一致的情形，但一审判决不能就此认定上诉人存在故意记载虚假数据的行为。经营数据是否真实应当结合上述人的所有营业资料进行判断，若被上诉人认为上诉人存在错误，可以纠正，也可以按照上述合同约定要求外部审计人员对上诉人的经营资料及数据进行审计。五、上诉人因违反管理性强制性规定而遭受行政处罚的事由，既不属于约定解除合同的条件，也不属于法定解除合同的条件，被上诉人以此为由单方解除合同没有事实及法律依据。一审判决称：“本案被告所举证据能够证明原告存在如下违约事实：…；4、2019年5月28日，原告因违法经营，受到公安机关处罚……。公安机关的处罚决定等说明了原告存在违法经营行为。”一审判决将上诉人在经营过程中受到行政处罚的行为认定为违约行为，并认为该事由能够成为被上诉人解除合同的理由，该认定显然是错误的。《委托经营合同》第六条第4款约定：“乙方(上诉人)有下列情形之一的，甲方(被上诉人)有权单方解除合同，收回房屋：……。3)利用房屋从事违法活动、损害公共利益或者妨碍他人正常工作、生活。”根据上述合同约定可知，仅当上诉人存在利用托管物业从事违法活动的情形时，被上诉人才有权根据合同约定单方解除合同，但事实是上诉人并未利用托管物业从事违法活动，上诉人受到行政处罚，是因为对一个入住的外国人没有将登记信息报送公安机关。办理外国人入住信息登记及报送登记信息的规定属于管理性强制性规定，该事由不能导致合同解除的效果。“利用房屋从事违法活动”与“经营过程中因违反法律规定受到行政处罚”完全是两个不同层次的概念，而上诉人的行为不属于利用房屋从事违法活动，不属于约定解除合同的条件。退一步说，即便上诉人在合同履行过程中存在个别违约行为，但均未达到约定的解除合同的条件，且该行为并不导致合同目的无法实现，不属于根本违约，被上诉人无权以此为由单方解除合同。《委托经营合同》第六条第4款约定：“乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同，收回房屋：(1)逾期支付租金达15日，经甲方书面催告后，5个工作日内仍未支付。(2)乙方擅自拆动变动或损坏房屋的。(3)利用房屋从事违法活动、损害公共利益或妨碍他人正常工作、生活。”《合同法》规定的合同解除的种类分为法定解除及约定解除，其中《合同法》第九十四条属于法定解除的情形，也就是通常所说的，一方具有单方解除权的情形。而《委托经营合同》第六条第4款关于被告有权解除合同的约定则属于约定解除的情形。结合上诉人的以上论述可知，上诉人不存在合同约定的被上诉人有权单方解除合同的违约行为。退一步讲，即便上诉人存在一审判决所指的未按合同约定以方索名义及品牌进行经营、逾期支付租金收益、受到行政处罚等行为，但这些行为仅仅属于履行合同存在瑕疵，不属于根本违约，上述行为并不导致被上诉人的合同目的无法实现，被上诉人无权因此单方解除合同。被上诉人签订涉案合同的目的是为了获得租金收益，而在合同履行中上诉人已向被上诉人支付了收益，被上诉人最根本的合同目的也已实现，即便确实因为上诉人偶尔迟延支付收益，没有及时实现，但不等同于其合同目的无法实现。六、一审判决对于利润损失的认定错误。在合同履行过程中，被上诉人才是真正的违约方，被上诉人存在未按合同约定向上诉人开具相应金额的发票，未提供配套用房、免费停车位、未及时履行维修义务等违约行为。对于被上诉人的违约行为，上诉人多次发函要求其纠正，被上诉人却置之不理。被上诉人对经营场所先是断电、更换房屋门锁，派人驻守扰乱经营。上诉人向法院提起本案诉讼后，被上诉人强行拆除了经营场所的招牌，将接待前台设施搬离，更换了房屋门锁，通过非法手段将经营场所及房屋占据。上诉人因此遭受了严重的经济损失，被上诉人的行为已构成根本违约，应当承担相应违约责任。对于上诉人损失金额，上诉人已经尽到了自己的举证义务。关于被上诉人根本违约期间的证据是充分的，上诉人也提交了以往同类经营期间的经营数据，被上诉人对该数据没有异议，可以计算出上诉人的经营损失。另外合同第七条第三款约定了违约金的计算方式。由于被上诉人的违约行为导致上诉人无法正常经营，其应当按照上述合同约定向上诉人支付一定的违约金，根据合同约定计算出的违约金金额明显低于上诉人的实际损失，因此根据相关法律规定，上诉人有权要求被上诉人按照上诉人遭受的实际损失承担赔偿。退一步讲，即使一审法院认为上诉人的实际损失无法确定，但被上诉人仍应当按照合同中的违约金条款向上诉人支付一定的违约金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审纠正一审错误判决，维护上诉人合法权益。 奥特莱斯公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予维持一审判决。一、一审判决对经营主体、品牌、商标的认定正确，上诉人上诉状第一、二项上诉理由不成立。被上诉人将210套房屋整体装修并配置全部家具家电，付出了巨额的成本，每年还要向小业主支付房租，被上诉人选择与上诉人进行交易是基于上诉人品牌能力价值和市场增值能力的考量，在双方签订《委托经营合同》前，上海方索酒店管理有限公司获得了北京玛莎资本管理有限公司和上海熙米酒店管理有限公司1500万元天使轮投资，旨在打造自主的中高端经济酒店品牌，故双方在合同中明确了酒店使用“方索”品牌运营酒店，不得随意更改方索品牌。上海方索酒店管理有限公司与青岛希悦酒店管理有限公司是两个独立主体，股东并不相同，上诉人称青岛希悦是为经营涉案项目而成立的项目公司，恰恰证明了上诉人违反合同约定，摒弃了被上诉人看重的天使轮投资的两位出资人主体，将涉案房屋委托给了方索外的第三方经营。上诉人使用的“瑞普兰顿”是一个商标，不是“方索”品牌，外界也不能识别其与“方索”品牌的关系。上诉人使用“瑞普兰顿”品牌经营酒店已违约。被上诉人在诉前多次对上诉人未以“方索”品牌运营而提出异议，上诉人仍未按约履行。综上，上诉人的第一、第二项上诉理由不成立。二、一审判决认定上诉人拖欠2017年保底租金，在被上诉人催告后仍未在5个工作日内支付正确。上诉人上诉状第三项称其“已经超额支付了2017年保底租金，不存在拖欠情形”无事实和法律依据。1、《委托经营合同》第四条租金的支付，“营业额按照甲方40%、乙方60%，营业额需扣除增值税、OTA佣金、手续费后甲乙双方在此基础上分配”，此条是对分配收益的约定，不是对保底租金的约定。保底租金是含税固定总数，无需扣除经营费用。2、上诉人在上诉状第5页第4行称“在扣除了房产税后的2017年度保底租金为950948.68元”，根据《中华人民共和国房产税暂行条例》第二条规定房产税由产权所有人缴纳。上诉人并非涉案房屋的产权所有人，没有缴纳房产税的义务，其扣除房产税的行为显然没有事实和法律依据。被上诉人在一审提交的发票证据，证明租金的税额为5.5%。3、涉案房屋2017年的计租期限为2017年9月20日至2017年12月31日（103天），保底租金为1080661.58元（1010491.86㎡*1元/㎡*103天）。根据奥特莱斯公司在一审中提交的证据三，奥特莱斯公司收取的2017年的分配收益总额为525584.8元。上诉人应向奥特莱斯公司支付的保底租金与营业额分配的差额为555076.78元。保底差额无需扣除相关经营费用，上诉人认为保底租金与分配收益的差额需扣除相关经营费用和房产税，是错误的。4、若如上诉人所述其已在2018年3月30日已超额支付保底租金，为何又在2018年8月13日向答辩人支付了标注为“2017年保底”87345.87元的款项。上诉人的上诉理由与其行为明显相悖，被上诉人认为此上诉理由不应被采纳。三、一审认定上诉人未按约定提交真实有效的上一个月的营业数据且存在业主后台故意记载虚假经营资料数据的认定正确。1、上诉人将提供营业额数据及业主后台查看数据混淆。根据《委托经营合同》第四条第3款、第4款，上诉人既应提供营业额资料，还应将入住信息录入业主后台以供被上诉人查看，上诉人将相关入住信息录入了业主后台，并未按照合同约定提供营业额数据，经被上诉人屡次书面催告仍未履行，违反了合同约定。2、上诉人在一审中提交的其经营数据比业主后台的收益统计（被上诉人一审提交的证据十二、证据十三）多813128.28元，事实上上诉人向被上诉人提供了虚假的经营资料数据，80余万元的差额也不可能是员工在整理数据时的失误。3、被上诉人提交的证据11也可证明8楼802、803、814、815、816房屋由拜伦装饰使用，业主后台中并没有上述房屋的入住及收益，上诉人并未向被上诉人提交真实的入住记录和营业数据。四、上诉人经营存在违法行为，违反了《委托经营合同》的约定，被上诉人有权解除合同。上诉人第五项上诉理由不成立。上诉人违反了《中华人民共和国出境入境管理法》强制性规定被青岛市公安局黄岛分局处罚，此行为并非上诉人所述的“对一个外国人没有报送登记信息”，上诉人违法时间跨度2018年夏至2019年4月22日，为青岛上合峰会和青岛海军节期间的多次违法。上诉人在重要时期对重点国家外籍人员长时间内屡次不备案其入住情况为其逃避公安部门的监管，具有主观故意，又令被上诉人也受到公安机关的处罚，其行为已达到约定解除合同的条件。且上诉人的行为明显有悖于《委托经营合同》鉴于第2条“乙方具备在酒店方面的专业经验和技术能力”的自述，使被上诉人“依法管理房屋之使用、管理、收益”的合同目的无法实现，被上诉人有权解除合同。五、上诉人并未提交证明其损失的证据，无法确认其损失。一审判决认定正确。上诉人混淆了营业额收益分配与其利润的关系，也未提交其纳税税单及其他证据以证明其利润。上诉人要求按照2018年同期上诉人分成收入计算的请求没有事实和法律依据，一审认定正确。基于以上的事实与理由，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，被上诉人请求二审法院在审理后，驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。 方索公司向一审法院起诉请求：1.判令奥特莱斯公司停止强行断电、派驻外来保安等妨害方索公司经营的行为，并要求奥特莱斯公司立即对方索公司经营场所恢复供电，撤离派驻的保安；2.判令奥特莱斯公司赔偿因强行断电等妨害经营行为给方索公司造成的经济损失共计1571107元（其中包括订单取消损失18215元，预计每日营业收入损失42662元，从奥特莱斯公司断电之日2019年6月25日起计算至奥特莱斯公司实际停止妨害经营行为，方索公司恢复正常经营之日止，暂计算至2019年7月31日为1535832元、增加保安费损失13200元、员工出差费用损失3860元）；3.案件诉讼费由奥特莱斯公司承担。后方索公司书面变更诉讼请求：1.请求确认奥特莱斯公司于2019年4月23日出具的《工作联系函》、2019年5月15日出具的《解除通知》及2019年5月28日出具的《确认解除通知》三个通知解除合同的文件不具有解除《委托经营合同》的效力；2.判令奥特莱斯公司继续履行《委托经营合同》，向方索公司返还托管房屋，停止妨害（奥特莱斯公司停电、换锁、派驻保安）方索公司经营的行为；3.判令奥特莱斯公司承担违约责任，赔偿因其强行给方索公司经营场所断电、收回托管房屋等根本违约行为给方索公司造成的经济损失（参照2018年同期申请人分成收入计算，从奥特莱斯公司断电之日2019年6月25日起计算至奥特莱斯公司归还托管房屋、停止妨害方索公司经营之日止，暂计算至2019年8月31日为1,633,819元）；4.判令本案诉讼费由奥特莱斯公司承担。 一审法院认定事实：对当事人无异议证据和事实确认如下:1、方索公司的名称为“上海方索酒店管理有限公司”，成立于2016年11月3日，登记地址为上海自由贸易试验区，其股东为山东拜登实业发展集团有限公司、上海熙米酒店管理有限公司、北京玛莎资本管理有限公司；拜登（上海）置业发展有限公司的股东为山东拜登实业发展集团有限公司、魏普照（即本案方索公司法定代表人）；青岛希悦酒店有限公司的股东为拜登（上海）置业发展有限公司。青岛希悦酒店有限公司工商登记成立日期为2017年4月14日，登记地址为青岛市××区××大道××梦时代广场小区××楼，即本案委托经营合同所涉地，经营范围包括酒店管理、住宿服务等。 2、位于青岛市××区××大道××梦时代广场小区××楼系奥特莱斯公司施工建设，受产权人委托，奥特莱斯公司将其中2-8层共计210套房屋，建筑面积10891.86平方米（以下简称涉案房屋）委托方索公司经营管理。2017年3月20日，原、奥特莱斯公司双方签订了《委托经营合同》一份，合同约定，奥特莱斯公司委托方索公司对涉案房屋进行经营管理，委托期限自2017年6月1日-2025年12月31日；第二条“房屋的用途：甲方（奥特莱斯公司）同意乙方（方索公司）可使用“方索”品牌将承租房屋用于酒店自主经营，甲方无权干涉，但乙方不得随意更改方索品牌，将其委托给方索外的第三方经营。”；第四条租金支付：合同按照保底租金和营业额抽成取其高模式，双方同意乙方按照以下保底租金向甲方支付：在每日历月的第十日，乙方必须向甲方提供真实有效的上一个月的营业数据，双方约定在每月15日前就上一月度营业额进行结算，营业额按照甲方40%、乙方60%，乙方于每月15日前将甲方应分得的收益支付给甲方。双方于每年的1月10日前对上一年度的营业额进行结算，甲方分配的数额与保底租金两者取其高作为实际的租金，甲方分配的数额低于保底租金的，乙方应在15日内向甲方补齐差额。自2017年6月1日至2019年12月31日房屋保底租金（含税）人民币1元/平方米/天；乙方提交营业额统计情况以及与营业额有关的资料，包括但不限于所有营业额记录、所有发票及报税单等（以甲方实际需求为准）。为便于甲方随时了解乙方的营业情况，乙方同意甲方可以随时要求乙方提供某日、某时间段、某期间的营业额数据，乙方提供的营业额数据失实，则视为乙方违约，甲方有权向乙方收取相当于三倍的月租金的数额作为违约金并有权解除合同、收回房屋及追究一切损失（第四条第3项）。乙方通过银行转账的方式将租金支付给甲方或甲方指定的房屋业主。甲方收到租金15日内督促业主开具租赁发票给乙方。若乙方在15日内未收到租赁发票，乙方有权根据国家规定代扣代缴；第六条合同解除：甲方有下列情形之一，乙方有权单方解除合同：1）逾期交付房屋达15日。2）交付的房屋不符合约定条件的，致使不能实现合同目的。乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同，收回房屋：1）逾期支付租金达15日，经甲方书面催告后，5个工作日内仍未支付。2）乙方擅自拆改变动或损毁房屋的。3）利用房屋从事违法活动、损害公共利益或者妨碍他人正常工作、生活。 3、合同签订后，奥特莱斯公司将涉案房屋交付方索公司经营。合同履行过程中，奥特莱斯公司经常向方索公司发函认为，方索公司未能按照合同约定及时支付奥特莱斯公司月收益款、年保底租金，未能按照合同约定及时向奥特莱斯公司提供上一月“真实有效”的营业数据，奥特莱斯公司多此以通知、催款函等形式催促方索公司交付租金、提供营业数据、改正不符合合同约定的行为并通知方索公司解除合同等，方索公司进行了部分回应。其中2018年6月4日，奥特莱斯公司向方索公司发通知一份（以下简称6月4日通知），该记载，“履行《委托经营合同》以来，贵司（方索公司）一直未按照合同约定履行相关义务，经我司（奥特莱斯公司）催促，贵司至今未付清2017年度的保底租金且从未按期支付收益…贵司还应当支付2017年租金92749.12元…按照合同约定，贵司应使用“方索”品牌经营酒店，但贵司随意更改为“瑞普兰顿”品牌，并以青岛喜悦酒店有限公司作为载体公司经营。请贵司就酒店经营品牌及载体公司于5个工作日内向我司做出说明…”。方索公司针对奥特莱斯公司的6月4日通知于2018年7月11日回函称，2017年度保底租金已经超额支付奥特莱斯公司，原因是方索公司暂扣了房屋租赁所得税（税率12.6%），“方索”是方索公司公司名称，而“瑞普兰顿”是方索公司公司名下注册商标，故方索公司使用“瑞普兰顿”品牌进行经营…。 2019年1月2日，奥特莱斯公司致函方索公司（催款函）（以下简称1月2日催款函），“…履行《委托经营合同》以来，贵司（方索公司）一直未能完全按照合同约定履行相关义务，经我司（奥特莱斯公司）屡次催促，贵司一直未按照合同约定按期支付收益及保底租金…请贵司立即支付未付的收益及已提供发票的税金并严格履行合同每月按时及时支付收益及保底租金…请贵司于5个工作日内向我司提供酒店开业至今的营业额记录（包括酒店内所有经营业务）…按照合同约定，贵司应使用“方索”品牌经营酒店，但贵司随意更改为“瑞普兰顿”品牌，并以青岛希悦酒店有限公司作为载体公司经营。请贵司就酒店经营品牌及载体公司于2019年1月31日前与我司重新签订补充协议…” 方索公司针对1月2日催款函于2019年1月4日回函称，“贵司（奥特莱斯公司）截止目前只提供给我方（方索公司）743582.5元的发票，尚欠我方截止2018年11月30日共计3841360.32元的发票。请贵方于2019年1月10日内提供给我方当年有效发票…根据经营需要，我方注册青岛希悦酒店有限公司，同样具有合法的法人身份…我方未能及时付款事宜，（原因是）我方在2017年至2018年期间就房屋维修事宜从未间断与贵方沟通协商，但贵方一直各种理由拖延维修，造成我方客人入住后频繁换房甚至投诉，只是我方宾客满意度下降,影响门店收入…”。 2019年4月9日，奥特莱斯公司致函方索公司（关于要求补齐保底租金的通知）（以下简称4月9日通知），该记载，“履行《委托经营合同》以来，贵司（方索公司）一直未按照合同约定履行付款义务，经我司（奥特莱斯公司）屡次催促，贵司至今未付清保底租金。我司于2019年1月2日向贵司送达《催款函》催缴贵司支付租金。后经双方沟通，我司要求贵司需于2019年4月5日前支付欠付的保底租金，但贵司仍未支付。贵司的行为已严重损害了我司权益，破坏了双方合同履行的信任基础。现我司正式通知贵司，我司未在2019年4月16日收到欠付的租金1495096.92元及截止到2019年4月9日的逾期违约金29640元的，我司将于2019年4月16日解除《委托经营合同》，请贵司于当日停止营业。我司将于2019年4月17日9点到租赁房屋处清点租赁物品，收回租赁房屋。贵司不配合腾房或仍营业的，我司将采取中断租赁房屋水电供应的方式维护我方权益，由此产生的纠纷及后果由贵司承担。” 针对4月9日通知，奥特莱斯公司于2019年4月13日回函称，“直至2019年3月21日我方才从贵方处收齐发票，因此贵方违约在先，且我方于2019年4月9日支付贵方租金50万元，余额将于2019年4月16日付清，故对于贵方来函所述逾期违约金我司不予认可。” 2019年4月23日奥特莱斯公司发给方索公司工作联系单一份（以下简称4月23日联系单），该记载，“我司（奥特莱斯公司）于2019年1月2日向贵司(方索公司)送达《催款函》就贵司未按合同约定履行相关义务提出了整改意见，并且明确了逾期不履行的后果；之后，我司于2019年4月9日向贵司送达《关于要求补齐保底租金的通知》继续催促贵司支付拖欠的租金，并正式提出因贵司屡次逾期支付租金及收益，按照合同约定解除双方签订的《委托经营合同》。2019年4月17日，贵司工作人员到我司会面沟通并提出想继续承租经营，鉴于之前贵司的合同履行情况经我司研究，决定解除与贵司签订的《委托经营合同》，请贵司于2019年4月26日安排相关人员配合双方交接工作，并请提前做好物资清点工作。同时，我司邀请贵司参与我司新的房屋出租招标活动，针对新的合作我司提出如下基础条件：每间房每年租金不低于人民币21000元…以上条件为基础条件，按投标人给出的条件优越者中标，同等条件下贵司享有优先中标权。请贵司按照以上节点合理安排时间以及住宿客人等，所有出现的纠纷均与我司无关。” 针对4月23日联系单，方索公司于4月25日以律师函的形式回函称，2019年4月15日方索公司已经向奥特莱斯公司支付了2017及2018年所有保底租金的差额及发票税金额…方索公司从来没有认可、也从来没有同意奥特莱斯公司的解除合同的要求，奥特莱斯公司单方面提出解除合同，不具有法律效力，方索公司不同意解约，要求继续履行合同…奥特莱斯公司无权单方面变更合同条款，对奥特莱斯公司的新的合作基础条件，方索公司不予认可。 2019年5月15日，奥特莱斯公司致函方索公司（解除《委托经营合同》通知）（以下简称5月15日通知），该记载，“自贵司（方索公司）与我司（奥特莱斯公司）履行《委托经营合同》以来，贵司一直未按照合同约定履行相关义务：单方更改酒店品牌，擅自用青岛希悦酒店管理有限公司运营标的房屋；拒不按照合同约定提交营业资料；从未按照合同约定支付租金，屡次无故拖延支付。贵司的行为已破坏了合同履行的信任基础，严重违背了贵司签订合同时对我司的允诺：一、未按照《委托经营合同》约定的酒店品牌运营，擅自变更酒店品牌和运营主体…二、未按照《委托经营合同》约定提交营业资料…三、未按照《委托经营合同》约定支付收益及保底租金，严重逾期支付。根据《委托经营合同》第四条租金支付约定，“乙方于每月15日前将甲方应分得的收益支付给甲方。双方于每年的1月10日前对上一年度的营业额进行结算，甲方分配的数额与保底租金两者取其高作为实际的租金，甲方分配的数额低于保底租金的，乙方应在15日内向甲方补齐差额”。贵司从2017年7月试营业以来，从未按约定支付过收益及租金（明细如下）：                            序号                       支付事项                       金额                       实际支付日期                       合同约定日期                               1                       2017.9.20-2017.11收益                       386395.17                       2017.12.15                                                       2                       2017年12月收益                       139189.63                       2018.1.16                       2018.1.15                               3                       2018年1月收益                       109836.73                       2018.2.28                       2018.2.15                               4                       2018年2月收益                       77450.11                       2018.3.26                       2018.3.15                               5                       2017年保底租金                       408294.58                       2018.3.30                       2018.1.25                               6                       2018年3月收益                       163857.73                       2018.4.24                       2018.4.15                               7                       2018年4月收益                       186225.59                       2018.5.21                       2018.5.15                               8                       2018年5月、6月收益                       328693.92                       2018.08.13                       2018.6.15；2018.7.15                               9                       2017年保底租金                       87345.97                       2018.08.13                       2018.2.15                               10                       2018年7月收益                       388960.32                       2018.08.16                       2018.8.15                               11                       2018年8月收益                       434850.72                       2018.09.26                       2018.9.15                               12                       2018年9月收益                       158496.4                       2018.11.07                       2018.10.15                               13                       2018年10月收益                       206079.83                       2018.12.10                       2018.11.15                               14                       2018年11月收益                       142548.77                       2019.1.04                       2018.12.15                               15                       2018年12月收益                       137431.86                       2019.01.23                       2019.1.15                               16                       2019年1月收益                       110122                       2019.02.22                       2019.2.15                               17                       2019年2月收益                       97543.47                       2019.03.20                       2019.3.15                               18                       2018年保底租金                       500000                       2019.04.10                       2019.2.15                               19                       2018年保底租金；                       1051695.06                       2019.04.15                       2019.2.15                               20                       2019年3月收益                       150855.26                       2019.04.17                       2019.4.15                我司多次发函提出贵司的违约行为，且要求贵司按照合同约定履行义务，并于2019年1月2日向贵司送达《催款函》就贵司未按合同约定履行相关义务提出了整改意见，并且明确了逾期不履行的后果；之后，我司于2019年4月9日向贵司送达《关于要求补齐保底租金的通知》继续催促贵司支付拖欠的租金及逾期违约金，并正式提出解除双方签订的《委托经营合同》。对于贵司在未经我司同意的情况下，单方使用第三方经营承租房屋，次次逾期支付收益及保底租金，且无故找理由拖延支付的行为，我司无法继续放任。贵司履行过程中多次前后矛盾的做法也没有让我司看出贵司诚实守信继续合作的意愿。我司要求解除《委托经营合同》，并于2019年5月20日收回租赁房屋及屋内物品，请贵司在此日前处理好顾客，结清费用并腾出房屋。若贵司拒不腾出房屋，妨碍我司收回房屋及屋内用品的，我司将直接收回房屋，并采取法律手段维护自身合法权益。 方索公司称针对5月15日通知，方索公司以律师函的形式于5月17日回函称，“…关于支付经营收益问题，是贵公司违约在先，且即使方索公司有延迟支付的情况，也只是履行合同过程中存在瑕疵，不属于根本违约，不能导致解除合同…再次声明：不同意解除合同，也不会将房屋交回给贵司…”。奥特莱斯公司质证称没有收到过该5月17日函。 2019年5月28日奥特莱斯公司致函方索公司（确认解除《委托经营合同》通知）（以下简称5月28日通知），该记载，“自贵司与我司履行《委托经营合同》以来，贵司一直未按照合同约定履行相关义务：单方更改酒店品牌，擅自用青岛希悦酒店管理有限公司运营标的房屋；拒不按照合同约定提交营业资料；从未按照合同约定支付租金，屡次无故拖延支付。贵司的行为已破坏了合同履行的信任基础，严重违背了贵司签订合同时对我司的允诺：一、未按照《委托经营合同》约定的酒店品牌运营，擅自变更酒店品牌和运营主体…二、未按照《委托经营合同》约定提交营业资料…三、未按照《委托经营合同》约定支付收益及保底租金，严重逾期支付…(同5月15日通知内容)四、2019年5月28日，我司接到青岛市公安局黄岛分局的通知，青岛希悦酒店有限公司因未按照规定办理某外国人临时住宿登记，也未按照规定向公安机关报送该外国人住宿登记信息，贵司的行为违反了《中华人民共和国出境入境管理法》的规定，系违法行为。且因贵司的违法行为，青岛市公安局黄岛分局积米崖边防派出所向我司送达了通知书，要求我司整改。贵司的违法行为妨碍了我司的正常工作，严重影响了我司的名誉。综上，贵司在未经我司同意的情况下，单方使用第三方经营承租房屋；贵司未按合同约定向我司提交营业额有关资料，在我司屡次要求下仍不履行；从未按照合同约定支付租金，无故找理由拖延支付；利用房屋进行违法活动，影响了社会安全和秩序，妨碍了我司正常工作。根据中华人民共和国合同法第九十四条，《委托经营合同》第六条，我司确认解除与贵司的《委托经营合同》，《委托经营合同》自本通知送达至贵司之日起终止。请贵司按照合同约定将房屋以我司交付时的状态归还我方，并与我司对房屋附属物品、设施设备及水电等情况进行查验。若贵司逾期拒不腾出房屋，我司将收回房屋，我司收回房屋所支出的费用由贵司赔偿。贵司每逾期腾房一日，我司将按照10891.86平方米的面积，向贵司收取2.5元/平方米/天的房屋占用费，逾期腾房期间房屋内产生的一切费用（包括但不限于物业管理费、水电费、有线电视费、网络费）由贵司承担。我司保留向贵司要求赔偿我司因上述原因造成一切损失的权利。”2019年5月30日，方索公司收到5月28日通知。 2019年6月24日，奥特莱斯公司致函方索公司（收房通知）（以下简称6月24日通知），该记载，合同自2019年5月30日解除，要求方索公司腾出并交回涉案房屋等。6月25日方索公司回复称对奥特莱斯公司的解除合同、收房不认可也不能同意…。后奥特莱斯公司陆续派保安等人员到现场，至2019年7月20日，奥特莱斯公司已占有大部分涉案房屋至今。 对有争议的证据和事实一审法院认定如下： 1、方索公司提交2017年3月20日奥特莱斯公司与青岛希悦酒店有限公司签订的合同一份（合同编号msdxyxf），该合同与方索公司、奥特莱斯公司签订的合同基本相同，仅数量（90套）、价款等不同。方索公司称奥特莱斯公司同意方索公司以青岛希悦酒店有限公司的名义实际经营。奥特莱斯公司不认可方索公司的主张，奥特莱斯公司提交青岛希悦酒店有限公司出具的情况说明记载“2017年3月20日，青岛希悦酒店有限公司与太平洋奥特莱斯商业（青岛）有限公司签订的《委托经营合同》（合同编号msdxyxf），此份合同仅用于办理消防备案使用，不实际履行。”以此否定方索公司的主张。 一审法院认为，方索公司虽提交了奥特莱斯公司与青岛希悦酒店有限公司的合同，但方索公司在同日为奥特莱斯公司出具了声明称上述合同的目的仅用于“办理消防备案使用，不实际履行”，显然不能证明方索公司主张的奥特莱斯公司实际同意方索公司以青岛希悦酒店有限公司的名义经营，故一审法院对方索公司的该主张不予支持。 2、针对奥特莱斯公司主张的方索公司实际经营中没有以合同约定的“方索”品牌经营，而是以其他品牌经营问题，方索公司称“方索”是方索公司名称，而“瑞普兰顿”是方索公司公司名下注册商标，实际经营中方索公司使用“瑞普兰顿”品牌进行经营，方索公司提交的证据显示“瑞普兰顿”为注册商标，由方索公司于2018年1月7日（转）注册使用。方索公司在第三次庭审时的情况说明中称“奥特莱斯公司对方索公司设立项目公司希悦公司负责开展涉案项目经营活动一事是知悉的，方索公司在履行合同过程中不存在违约行为。…方索公司是合同的相对方，而青岛希悦酒店有限公司仅仅是方索公司为了更好的开展项目经营活动而在当地设立的项目公司:由于涉案项目位于青岛市，根据工商及税务管理的相关规定，在青岛经营托管物业要在青岛市注册公司才能够开展相关的经营活动。而方索公司是在上海注册的公司，不能直接在青岛开展公寓经营活动，所以才注册成立了青岛希悦酒店有限公司；…退一步讲，即使奥特莱斯公司不知悉该事，方索公司设立项目公司的行为也是为了经营涉案项目需要，为了履行委托经营合同，该行为即不违法也不违约。”一审法院认为，方索公司与奥特莱斯公司的该争议涉及合同是否违约问题，一审法院将在一审法院综合分析认定中予以阐明。 3、奥特莱斯公司依据方索公司提交的经营账目计算的数额与方索公司给奥特莱斯公司的业主后台数据不一致，方索公司提交法院的记载数据比方索公司持有电脑后台数据（奥特莱斯公司登录电脑）查询到的业主后台数据多813128.28元，说明方索公司在其电脑后台记载虚假数据（以备奥特莱斯公司查询）。方索公司质证称应当以后台的数据为准。 一审法院认为，方索公司认可以后台数据为准，该构成自认，一审法院予以照准。经计算一审法院确认方索公司提交法院的记载数据比方索公司持有电脑后台数据（奥特莱斯公司登录电脑）查询到的业主后台数据多80余万元，说明方索公司存在向奥特莱斯公司提供（以奥特莱斯公司可查阅的后台数据方式）虚假经营资料数据（少报经营数额80余万元）的情形。 4、第一次庭审时方索公司主张的损失依据为：经济损失汇总（自己列表说明，无证据支持）：取消订单数额汇总18215元，瑞普兰顿保安费用13200元，截止7月31日营收1535832元（预计每日营业收入损失为42662元），出差3860元，费用合计1571107元。方索公司提交的自己制作的说明-取消订单汇总表没有证据证明。奥特莱斯公司对方索公司提交的损失汇总等不予认可，认为系方索公司单方制作，不能证明其要证明的主张。方索公司称变更后的第3项诉讼请求依据为2019年5月28日奥特莱斯公司给方索公司的函件中记载的方索公司分成收入（60%营业额）数据，该数据为纯利润，但方索公司没有证据证明该为纯利润，且已经扣除了人工工资、投入等成本。奥特莱斯公司称该数据为方索公司给奥特莱斯公司的营业额分成。方索公司称方索公司经营期间按时纳税，纳税标准和票据在本案中没有必要举证。 一审法院认为，方索公司没有提交证据证明方索公司每月分得60%的数额为纯利润，奥特莱斯公司也不认可方索公司的主张，结合双方合同第四条“合同按照保底租金和营业额抽成取其高模式，…双方约定在每月15日前就上一月度营业额进行结算，营业额按照甲方40%、乙方60%，乙方于每月15日前将甲方应分得的收益支付给甲方。双方于每年的1月10日前对上一年度的营业额进行结算，甲方分配的数额与保底租金两者取其高作为实际的租金，甲方分配的数额低于保底租金的，乙方应在15日内向甲方补齐差额”的约定，该2019年5月28日奥特莱斯公司给方索公司的函件中记载的数据显然不是纯利润，应为营业额，营业额系人工工资、水电、房屋、营销、税收等成本因素的综合，扣除成本等为纯利润。退一步讲，不论奥特莱斯公司解除合同的理由是否充分，如果方索公司有损失，方索公司拒绝提供纳税标准和纳税票据，方索公司也未申请鉴定其纯利润损失，一审法院对其（利润）损失无法确认。 一审法院认为，本案的争议焦点为，奥特莱斯公司解除合同的效力即奥特莱斯公司通知方索公司解除合同理由是否充分。一审法院依据相关规定及方索公司、奥特莱斯公司起诉答辩、举证质证意见，作如下分析判定： 2017年3月20日，方索公司与奥特莱斯公司签订的委托经营合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，系有效合同，方索公司、奥特莱斯公司均应严格按照合同享有自己的权利、履行自己的义务。合同签订后，奥特莱斯公司依约将涉案房屋等交由方索公司经营管理，奥特莱斯公司完成了合同约定的义务。在众多酒店品牌中，奥特莱斯公司选择方索公司作为合同相对人进行交易是奥特莱斯公司基于方索公司品牌能力价值等市场利益与风险考量的结果，方索公司作为市场交易相对人的选择方和被选择方在实际履行合同过程中应当严格按照合同约定履行自己的合同义务，即按合同约定以“方索”品牌经营、按时足额交付营业额分成、提供准确及时的营业额数据资料等。民事诉讼证据法角度，民事案件证明对象决定证明责任，证明对象系需要证明的案件事实。本案方索公司的诉讼请求逻辑在第一次庭审认为奥特莱斯公司存在侵权行为，第三次庭审认为方索公司不存在违约行为，奥特莱斯公司解除合同理由不充分，奥特莱斯公司解除合同无效。而对方索公司是否存在违约行为以及如果存在违约行为该违约行为是否足以导致合同解除的案件事实和法律依据的证明责任在于奥特莱斯公司。一审法院认为，在实际履行合同过程中，方索公司存在不符合合同约定和法律规定的行为，本案奥特莱斯公司所举证据能够证明方索公司存在如下违约事实：1、上海方索酒店管理有限公司、青岛希悦酒店有限公司均为依法设立的独立法人，尽管其股东之间存在相关关联性关系，但其均为独立法人。从该两家公司工商登记的先后顺序看，方索公司成立在先，青岛希悦酒店有限公司在后，青岛希悦酒店有限公司注册成立前，奥特莱斯公司已经与方索公司签订了涉案合同，该合同明确约定方索公司必须使用“方索”品牌经营。现方索公司称青岛希悦酒店有限公司与奥特莱斯公司也签订过合同，证明奥特莱斯公司同意方索公司以青岛希悦酒店有限公司的名义经营，该为方索公司自认实际经营过程中方索公司没有以方索公司自己的名义而是以青岛希悦酒店有限公司经营。但青岛希悦酒店有限公司同时为奥特莱斯公司出具的声明说明了青岛希悦酒店有限公司与奥特莱斯公司签订合同的目的仅为消防备案用，不实际履行。该说明否定了方索公司的主张。两个合同在同一天签订，青岛希悦酒店有限公司为奥特莱斯公司出具书面说明，更进一步证明了签订两个合同时各方当事人明知有青岛希悦酒店有限公司的存在，而合同中明确约定不用青岛希悦酒店有限公司名义经营，而用上海方索酒店管理有限公司名义经营，该系合同各方基于交易相对方的选择的特别约定，方索公司应严格遵守约定。方索公司未能举证证明其所称的“在青岛经营托管物业要在青岛市注册公司才能够开展相关的经营活动”的主张。相反在青岛的市场上有“希尔顿”等知名品牌以自己名义经营酒店等的市场案例。故一审法院对方索公司的该观点不予支持。合同签订后是否变更合同主体存在合同相对方的选择及品牌价值风险等因素，更涉及获得合同利益-营业额分成多少等合同目的问题。奥特莱斯公司作为商主体在与方索公司签订合同时就已经预见到了上述品牌价值利益因素，故在合同中特别予以约定。退一步讲，即使存在方索公司所称的“在青岛经营托管物业要在青岛市注册公司才能够开展相关的经营活动”情形，如果方索公司、奥特莱斯公司签订合同后不能以方索公司名义经营，方索公司也应当与奥特莱斯公司协商变更合同主体，未经合同相对方同意不得随意变更合同主体；至于方索公司所称的经营场所挂于门面的“瑞普兰顿”系方索公司注册商标观点，一审法院认为，该商标仅仅为一个商标名称，其上没有记载或表明与方索公司的关系，也与普通字号、名称等没有区别，人们不能识别其与上海方索酒店管理有限公司的关系。故方索公司实际用青岛希悦酒店有限公司名义经营违反合同特别约定，构成违约；2、双方合同第六条第4款约定，方索公司有下列情形之一的,奥特莱斯公司有权单方解除合同,收回房屋：逾期支付租金达15日,经催告后,5个工作日内仍未交付；利用房屋从事违法活动、损害公共利益或者妨碍他人正常工作、生活的；第四条租金支付约定：“乙方于每月15日前将甲方应分得的收益支付给甲方。双方于每年的1月10日前对上一年度的营业额进行结算，甲方分配的数额与保底租金两者取其高作为实际的租金，甲方分配的数额低于保底租金的，乙方应在15日内向甲方补齐差额”。根据以上约定方索公司应于2018年1月25日向奥特莱斯公司补齐2017年保底租金的差额为555076.78元。但截至2018年6月14日，方索公司仍拖欠2017年保底租金146782.2元，拖欠期达140天，为此，奥特莱斯公司于2018年6月14日向方索公司发出《关于要求补齐保底租金的通知》，要求方索公司于5个工作日内支付2017年扣税后的保底租金92749.12元，但方索公司并未在5个工作日（2018年6月21日）内支付；3、双方合同第四条租金支付约定，“每日历月的第十日，乙方必须向甲方提供真实有效的上一个月的营业数据……乙方提交营业额统计情况以及与营业额有关的资料，包括但不限于所有营业额记录、所有发票及报税单等（以甲方实际要求为准），为便于甲方随时了解乙方的营业情况，乙方同意甲方可以随时要求乙方提供某日、某时间段、某期间的营业额数据，乙方提供的营业额数据失实，则视为乙方违约，甲方有权向乙方收取相当于三倍的月租金的数额作为违约金并有权解除合同、收回房屋即追究一切损失（第四条第3项）”。但方索公司并未按约定履行，未按约提供真实有效的上一个月的营业数据，奥特莱斯公司书面催促后，方索公司仍未按约定提交营业数据及资料；方索公司提交法院的记载数据比方索公司持有电脑后台数据（奥特莱斯公司登录电脑）查询到的业主后台数据多80余万元，说明方索公司存在在奥特莱斯公司查询的业主后台上故意记载虚假经营资料数据（少报经营数额80余万元）的情形；双方合同约定奥特莱斯公司收到租金15日内督促业主开具租赁发票给方索公司。若方索公司在15日内未收到租赁发票，方索公司有权根据国家规定代扣代缴。如果存在奥特莱斯公司收到方索公司交付租金后没有及时开具发票的情形，方索公司也应该按照合同约定代扣代缴税款以获得相关发票入账。实际上方索公司没有行使代扣代缴权利，而是消极的不履行支付租金义务（从奥特莱斯公司提交的方索公司交付租金明细可以看出，方索公司鲜有严格按照合同约定的时间点交付租金的情形）。方索公司的上述行为使得奥特莱斯公司委托方索公司经营而获得相应租金的合同目的不达，方索公司显系严重违约；4、2019年5月28日，方索公司因违法经营，受到公安机关处罚（青黄岛公（积边）行政处罚决字【2019】463号）。因此违法行为，青岛市公安局黄岛分局积米崖边防派出所向奥特莱斯公司送达了青黄公（积米崖）责通字【2019】0529号《责令改正通知书》，要求奥特莱斯公司予以整改。公安机关的处罚决定等说明了方索公司存在违法经营行为。 《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”，第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的…”。基于以上奥特莱斯公司举证证明的方索公司存在的违约违法事实，一审法院认为方索公司的不诚信履行行为不符合双方合同约定，使得奥特莱斯公司签订合同的目的不能及时实现，奥特莱斯公司行使合同解除权符合双方合同约定和法律规定，理由充分，一审法院予以支持。即，奥特莱斯公司解除合同既符合合同约定解除合同的条件，也符合法定解除合同的条件，2019年5月28日奥特莱斯公司向方索公司发出《确认解除通知》通知解除与方索公司签订的合同，方索公司于2019年5月30日收到解除通知，则方索公司、奥特莱斯公司之间的委托经营合同在方索公司收到解除通知之日起解除，即合同解除日期为2019年5月30日。方索公司认为合同解除无效及继续履行的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持，方索公司的其他诉讼请求也因此失去支持依据，一审法院亦不予支持。 综上，方索公司的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持，奥特莱斯公司的辩解于法有据一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：驳回上海方索酒店管理有限公司的诉讼请求。案件受理费19504（18940+564）元（方索公司预交），由方索公司负担。 二审审理期间，当事人未提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是，被上诉人是否有权行使解除权。 首先，《委托经营合同》第二条约定，被上诉人同意上诉人使用“方索”品牌将承租房屋用于酒店自主经营，被上诉人无权干涉，但上诉人不得随意更改方索品牌，将其委托给方索外的第三方经营。双方在委托经营合同中对于品牌使用及经营主体作出明确约定，必然是出于商主体的商业价值判断得出的结论，对于被上诉人而言是基于对上诉人及“方索”品牌的信任而作出的特别约定。上诉人主张“瑞普兰顿”属于方索品牌，该商标是外文中文音译，更上口，更有高大上的感觉，比“方索”字眼的商标更合适本项目。但因双方在《委托经营合同》已明确约定使用“方索”品牌，即使上诉人认为其实际使用的“瑞普兰顿”商标更适合本项目，也应与被上诉人协商一致。但被上诉人对上诉人使用“瑞普兰顿”商标未予认可，故一审法院认定上诉人的上述行为系违约行为并无不当。 其次，《委托经营合同》第四条第一款约定，在每日历月的第十日，乙方必须向甲方提供真实有效的上一个月的营业数据，双方约定在每月15日前就上一月度营业额进行结算，营业额按照甲方40%、乙方60%，营业额需扣除增值税、OTA佣金、手续费后甲乙方在此基础上分配，乙方于每月15日前将甲方应分得的收益支付给甲方。双方于每年的1月10日前对上一年度的营业额进行结算，甲方分配的数额与保底租金两者取其高作为实际的租金，甲方分配的数额低于保底租金的，乙方应在15日内向甲方补齐差额。从该约定可以看出，营业额抽成的计算方式需要扣除增值税、OTA佣金、手续费等费用再行分配，但保底租金无需扣除所谓费用。上诉人主张保底金额扣除房产税等相关经营费用无事实及法律依据，上诉人的该上诉理由不成立。 再次，《委托经营合同》第四条第三款约定，乙方提交营业额统计情况以及与营业额有关的资料，包括但不限于所有营业额记录、所有发票及报税单等（以甲方实际要求为准）。为便于甲方随时了解乙方的营业情况，乙方同意甲方可以随时要求乙方提供某日、某时间段、某期间的营业额数据，乙方提供的营业额数据失实，则视为乙方违约，甲方有权向乙方收取相当于三倍的月租金的数额作为违约金并有权解除租赁合同、收回房屋及追究一切损失。而上诉人未按照被上诉人的要求提供真实有效的营业数据，且上诉人提交的经营数据与业主后台收益统计不相一致，金额相差80多万元。上诉人称，上诉人后台的数据资料较多，不排除员工在整理数据时存在失误，导致出现上诉人提供的数据与被上诉人后台的数据不一致的情形，但不能就此认定上诉人存在故意记载虚假数据的行为。本院认为，《委托经营合同》明确约定上诉人提供的营业额数据失实则视为其违约，被上诉人就有权解除合同且追究责任，故无论上诉人是否具有造假的主观故意，一旦认定上诉人提供的数据不实，被上诉人均享有合同解除权。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采信。 最后，据青岛市公安局黄岛分局出具的行政处罚决定书记载，自2018年夏至2019年4月，有外国人多次入住涉案酒店，酒店经营者一直未到公安机关办理临时住宿登记，也未按照规定向公安机关报送该外国人住宿登记信息。同时，公安机关对被上诉人也下达了责令改正通知书，要求被上诉人立即予以改正。从上述行政处罚决定书可以看出，上诉人在经营涉案酒店期间，多次违反相关规定，未办理临时住宿登记，也未报送住宿登记信息。上诉人作为专门从事酒店经营的法人，对于经营酒店应当办理的登记、报备等事项应当明知，但上诉人多次违反相关规定，导致被公安机关行政处罚，被上诉人也被责令改正，动摇了被上诉人作为委托人对于上诉人作为受托人能依法经营管理好涉案酒店的信任。 综合上述理由，上诉人存在违约行为，符合《委托经营合同》约定的合同解除条件，被上诉人享有合同解除权。上诉人主张上诉人不存在违约行为，被上诉人存在违约行为，要求被上诉人赔偿损失缺乏事实及法律依据，一审法院未予支持并无不当。 综上所述，上诉人方索公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19504元，由上诉人上海方索酒店管理有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 费晓宇 书记员隋欣孜