四川省眉山市彭山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1403民初179号 原告：周显伦，男，生于1972年10月4日，汉族，住四川省眉山市彭山区。 委托诉讼代理人：廖艳茹，四川中一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王优，四川中一律师事务所律师。 被告：四川宇安消防工程有限公司，住所地四川省成都市成华区双荆路8号9栋2层17号。 法定代表人：杨雷，总经理。 委托诉讼代理人：刘锋，四川睿典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜霞，该公司员工。 第三人：曾登友，男，生于1971年4月9日，汉族，住四川省眉山市彭山区。 第三人：杨雷，男，生于1985年6月11日，汉族，住四川省眉山市彭山区。 本院在审理原告周显伦与被告四川宇安消防工程有限公司（以下简称宇安公司）、第三人曾登友、杨雷建设工程施工合同纠纷一案中，本院于2020年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周显伦的委托诉讼代理人廖艳茹、王优，被告宇安公司的委托诉讼代理人刘锋、姜霞，第三人杨雷到庭参加诉讼。第三人曾登友经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周显伦向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付案涉工程剩余工程款应属原告的份额971，182.93元；二、判令被告向原告支付逾期付款的利息（以971，182.93元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年1月1日起至款项付清之日止，暂计算至2019年12月31日46，643.76元；三、本案全部诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。事实与理由：2016年，四川建宏房地产开发有限公司与被告宇安公司签订了承包合同，约定由宇安公司承建彭山区西门新商圈2号楼、3号楼、5号楼A区的消防工程，建筑面积为80，863平方米，承包总价约580万元。2016年8月11日，原告与曾登友达成合意，合伙承包案涉工程，并以曾登友的名义与宇安公司签订了《消防工程内部合作协议》，合同约定：双方按照主合同履行权利义务；乙方在每次领取工程款时按照主合同总价的10%向甲方(被告宇安公司)支付管理费。同日，原告与曾登友在宇安公司见证下签订了合伙协议，约定案涉工程是双方合伙承包，工程支出和利润双方平均分配。案涉工程于2018年7月完工，总工程量增加了10，794平方米，工程总造价为6，574，213.18元。宇安公司与业主已于2018年10月完成竣工验收及结算，案涉工程已交付业主使用。在该施工合同项下，宇安公司预先扣除应当支付给杨雷（系宇安公司的法定代表人）的人工费1，649，826元后，仅向原告及曾登友先后支付了232万元，仍余1，942，365.86元工程尾款尚未结清，其中原告应得份额为剩余工程尾款的50%，即971，182.93元。庭审中，原告对事实补充和变更为：案涉工程于2018年7月完工，原告实际施工部分增加了“地下室及下沉式广场”，增加的工程部分对应面积为10794平方米，按照双方约定的单价71.73元∕平方米。宇安公司向原告及曾登友先后支付了（包括分期代付和垫付）3，161，317.50元，扣除应当支付给杨雷的人工费1，649，826元后，仍余1，105，648.36元工程尾款尚未结清，其中原告应得份额为剩余工程尾款的50%，即552，824.18元。经原告多次催讨，被告至今仍未支付。案涉工程经竣工验收合格，原告及曾登友有权利要求被告宇安公司按照合同约定支付工程款，并按照银行同期贷款利率向原告支付欠付工程款的逾期利息。由于曾登友已无法联系，且怠于向宇安公司主张工程尾款，严重损害了原告的合法权益，原告作为合伙人之一，有权就自己应得的份额向被告主张权利。为维护原告合法权益，故诉至法院。 被告宇安公司辩称，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。理由:1、原告称，四川建宏房地产开发有限公司与宇安公司签订消防工程合同不属实。2016年8月底，是案外人建宏建筑公司作为案涉项目的总包方，与宇安公司签订了《消防安装工程承包合同》。2、原告主张实际施工部分增加了“地下室及下沉式广场”，对应增加的工程量10，794平方米，单价71.73元∕平方米，工程总价为6，574，213.18元均与事实不符。事实上，《消防工程内部合作协议》于2016年8月11日签订，《消防安装工程承包合同》于2016年8月底才签订。根据《消防工程内部合作协议》约定，宇安公司是将案涉消防工程整体、全部转包给曾登友，宇安公司不再履行《消防安装工程承包合同》的全部义务，而由曾登友按照《消防安装工程承包合同》进行施工，一切条款按照《消防安装工程承包合同》履行。《消防安装工程承包合同》约定的施工范围包括“彭山区西门新商圈2号楼、3号楼、5号楼A区、地下室及下沉式广场部分”的消防工程，总建筑面积为90，300.21平方米，包干总价为575万元。《消防工程内部合作协议》早于《消防安装工程承包合同》签订，工程图纸不齐，其所约定的工程施工面积为80836平方米、承包总价为580元均为暂估、预设，最终须以《消防安装工程承包合同》约定为准。工程完工并验收合格后，2018年12月19日宇安公司与案外人四川建宏建筑工程有限公司结算确认：案涉工程量为91，657平方米，结算单价61.6元∕平方米，总价为5，646，071元。结算工程量比合同约定的工程量实际增加1，357平方米，结算总价款5，646，071元比合同约定包干总价少103，929元。3、原告主张宇安公司仅向原告及曾登友共计支付3，161，317.50元与事实不符。除案外人四川建宏建筑工程有限公司现尚有28万元的保证金未退还外，其余全部工程价款5，365，621元已全部支付给了宇安公司，宇安公司先后6次向原告和曾登友支付工程款2，844，621元，代其二人支付材料款、工伤赔偿款、检测费、竣工图纸装订费、资料员工资、协调费等1，938，848.50元，扣除应当支付给杨雷的人工费1，649，826元（已付848，106元，未付801，720元）和管理费564，607.10元（已付284，462.10元、未付280，145元），实际结算工程款为-499，263.50元，案涉项目最终为亏损。截至目前，宇安公司与原告和曾登友尚未办理案涉项目的结算。4、《消防工程内部合作协议》约定的案涉消防工程承包范围、承包面积、承包价款等应当以《消防安装工程承包合同》的约定为准。宇安公司作为案涉工程的承包人，是将案涉工程直接、整体、全部转让给了曾登友进行施工。《消防工程内部合作协议》的承包范围不仅包括2号楼、3号楼、5号楼A区，也包括地下室及下沉式广场部分，对此，原告和曾登友是知道的或者应当知道的。案步项目系整体转包，即使《消防工程内部合作协议》所填写的承包范围、承包面积、承包总价款与实际不一致，但都不能超越《消防安装工程承包合同》的约定，必须按照《消防安装工程承包合同》执行。 第三人杨雷述称，曾登友将案涉消防工程的人工分包给我，我的人工费是1，649，826元，目前曾登友已经支付了848，106元，尚余801，720元没有支付。由于曾登友和原告没有能力支付，宇安公司就代付了801，720元，总的人工费已经支付完毕。 第三人曾登友未作陈述，也未提供证据。 本院经审理认定如下事实：案外人姜荣全原系宇安公司法定代表人，现宇安公司法定代表人是杨雷，与本案第三人杨雷是同一人。宇安公司《营业执照》载明2016年3月30日法定代表人已变更为杨雷，其经营范围包括：一般经营项目；消防设施工程设计与施工；建筑智能化工程等。原告和曾登友没有消防工程建筑资质。 2016年8月11日，姜荣全代表宇安公司作为甲方与曾登友作为乙方签订《消防工程内部合作协议》（以下简称《转包合同》）约定：1、彭山西门新商圈2＃楼、3＃楼、5＃楼A区消防工程为甲方总承包，本工程建筑面积约80，863平方米，承包总价为人民币伍佰捌拾万元整（包工、包料、包验收）。甲乙双方就本项目消防工程达成一致合作协议，乙方按照承包主合同进行施工，一切条款按承包主合同履行。2、乙方在今后的施工过程中，出现的一切问题、事故与甲方无关，所有责任由乙方承担。3、乙方所领取的所有工程款必须全部打进公司账户，甲方不得将工程款挪作他用，否则将承担相应的法律责任。4、甲方按乙方所提供的有效账户，将工程款打进乙方指定的账户，乙方向甲方出具有效收据。5、甲方协助乙方将以上项目进行备案交工和制定施工组织设计，施工资料由甲方完成，本条上述内容所产生的费用由乙方承担。6、乙方按照主合同总价向甲方交纳10%的管理费（含预算费）。管理费在每次乙方领取工程款时按比例（当次领取工程款金额的10%）扣除，在该工程办理竣工结算后，乙方向甲方付清所有的管理费，乙方的工程质保金与甲方无关。质保期满后，甲方协助乙方收取工程质保金。合同还约定了其他事项。宇安公司在合同上盖章、曾登友在合同上签名捺印。在合同空白处，姜荣全用笔书写“注：此复印件虽属曾登友所签，但属于周显伦与曾登友双方合作的消防工程，出支与利润双方平等。”周显伦和曾登友在注明下方签名和捺印，并在注明涂改处捺印。 同日，曾登友作为甲方与杨雷作为乙方签订《西门新商圈2＃、3＃、5＃A区项目消防工程劳务承包协议》（以下简称《劳务分包合同》）约定：1、该项目总建筑面积约80，863平方米（2＃、3＃为商住楼，5＃A区商业楼）。最终按消防竣工验收合格证的面积结算。2、人工费单价18元／平方米，此价格不含质保金。不含任何税金。……5、以上价格所对应的施工范围：本工程施工图范围内的自动喷淋系统（含泵房）、火灾自动报警系统（含调试）、气体灭火系统、室内消火栓系统、应急照明系统、应急广播系统、防火门监控系统、电气火灾监控系统、消防电源监控系统。6、以上价格不包括任何二装费用。不包括消防设计备案和竣工验收。7、本工程所需的材料及耗材由甲方提供，乙方只负责人工、机具及提供材料清单。8、本工程进场前，甲方必须为所有工人购买意外保险。合同还约定了其他事项。 2016年8月底，姜荣全代表宇安公司作为乙方与作为甲方的案外人四川建宏建筑工程有限公司签订《工程承包合同（消防安装工程）》（以下简称《工程主合同》），主要约定有：一、工程名称彭山西门新商圈项目2＃楼、3＃楼、5＃楼A区、地下室及下沉式广场部分。工程地点：四川省眉山市彭山县西街。本工程地上2＃楼和3＃楼1、2层为商业用房，3层至28层为住宅用房；5＃楼A区为2层商业用房；地下负2层为下沉式广场和设备用房及地下车库。总建筑面积为90，300.21平方米。二、承包范围及工作内容承包范围：签定本合同时提供施工图纸所示的室内消防栓系统、应急照明系统（含UPS电源）、气体灭火系统、联动控制系统、消火栓系统、自动喷淋系统、火灾自动报警系统及含调试、消防电源监控系统、电气火灾监控系统、防火门监控系统、通风防排烟系统、应急广播系统、室外消火栓系统、高位水箱、消防专用配电箱柜采购和安装、消防泵房内及控制室内的消防联动设备设施安装、施工图中所列预防、预埋等全部图示工程内容。现建工程与已建工程之间消防相关的有效连接内容。三、承包方式1、本工程采用工料总价包干方式。2、该总价包含完成本消防工程所需人工费、材料费、检验费、机械费、安全文明施工费、规费、保险费、措施费、本工程消防设计备案事项、工程资料和竣工验收消检、电检等费用、利润、风险及完成本单项工程所需的全部工作内容。3、实际施工中若与合同签定时图纸工程量不一致的，有设计变更的，按实际增减的工作量单独计价结算。七、保修1、乙方向甲方承诺按照施工图纸和合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。保修期为二年（设施设备的保修期按国家相关规定为准）……八、安全文明施工9、乙方在施工过程中，应严格遵守国家及地方政府颁发的安全施工、文明施工等规范条例，并遵守甲方的现场管理规定。凡因乙方违规指挥、违规作业所造成的自身人员及第三方施工人员的人身伤亡事故均由乙方全权承担其经济、法律责任。九、合同价款1、该面积范围内，施工图示及未明示但应实施的消防工程内容的包干总价575万元（伍佰柒拾伍万元整）。2、实际施工中若与合同签定时图纸工程量不一致的，有设计变更的，结算时按实际增减。3、乙方为完成本工程消防备案、工程资料、竣工验收、消防审查合格手续等施工期内与消防部门等相关部门协调费用由乙方全额承担。 以上合同签订后，原告和曾登友即进场施工，至2018年8月完工。2018年10月经消防部门验收合格。现案涉工程，包括2＃楼、3＃楼、5＃楼A区、地下室及下沉式广场部分已交付使用。 2018年12月19日宇安公司与四川建宏建筑工程有限公司对案涉工程进行结算，形成《彭山西门新商圈项目2＃、3＃、5＃楼A区及地下室消防班组工程量结算单》载明：工程量91，567平方米；单价61.6元（5，750，000元合同总价﹣185，855元减少工程量）÷90，300平方米合同签订面积﹦61.6元；总金额5，646，071元（包括工程款余款留作质保金28万元）。对工程量91，567平方米，原告、宇安公司及杨雷，均认可。对于质保金数额为28万元，原告、宇安公司均认可。现四川建宏建筑工程有限公司除质保金28万元外，其余工程款已支付完毕。 杨雷作为《劳务分包合同》的承包人，按实际完成工程量91，567平方米×18元∕平方米﹦1，649，826元领取劳务报酬，原告、宇安公司及杨雷均认可。现杨雷已实际领取劳务费848，106元，尚还应领取801，720元，原告、宇安公司及杨雷均认同在宇安公司应付给原告和曾登友工程款中，由宇安公司直接支付给杨雷。 原告和曾登友与宇安公司就案涉工程至今都未进行过最终结算。2017年、2018年原告和曾登友与宇安公司就工程进度款进行过6次进度结算，均列明《西门新商圈项目2＃、3＃、5＃A区及地下室消防工程进度款明细表》，原告和曾登友共计已领取工程款2，844，621元，在扣除实际支出的人工费（杨雷）848，106元、资料员工资每月4，000元计64，000元、管理费284，462元、郭照全伤残费3，0000元、工人保险13，246元、代支付材料款80余万元等款项后，从2017年2月2日至2018年2月10日，宇安公司分五次通过银行向原告、曾登友转款、一次直接支付现金给原告，共计支付工程款807，738元。宇安公司主张已代原告和曾登友支付了材料款、文印费、务工人员赔偿、资料员工资、消防检测费等费用，原告部分认可，部分不认可。 原告起诉时，将四川建宏房地产开发有限公司作为被告，并诉请“判令被告四川建宏房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。”后原告申请撤回对四川建宏房地产开发有限公司的起诉。本院作出（2020）川1403民初179号之二民事裁定书“准许原告周显伦撤回对被告四川建宏房地产开发有限公司的起诉。” 原告认为已按合同约定完成了施工任务，被告不按约定支付工程款，构成违约，除应当支付工程价款外，还应当按约定依法承担违约责任，故诉至本院。 以上事实有经庭审质证的身份证复印件、营业执照复印件、消防工程内部合作协议、西门新商圈2＃、3＃、5＃A区项目消防工程劳务承包协议、工程承包合同（消防安装工程）、西门新商圈项目2＃、3＃、5＃A区及地下室消防工程进度款明细表、购买设备和配件清单和结算单、委托付款协议、彭山西门新商圈项目2＃、3＃、5＃楼A区及地下室消防班组工程量结算单、彭山西门新商圈项目2＃、3＃、5＃楼A区及相应地下室消防工程量增减结算单、银行对账单、购销合同和送货单及转款凭证、微信记录、微信转款凭证、眉山市建筑消防设施检测报告等及当事人的当庭陈述等证据在卷佐证。 本院认为，2018年8月11日，宇安公司在与曾登友签订《转包合同》时，宇安公司的代表人姜荣全用笔在空白处书写“注：此复印件虽属曾登友所签，但属于周显伦与曾登友双方合作的消防工程，出支与利润双方平等。”周显伦和曾登友在注明下方签名和捺印。并且，在《转包合同》履行中，原告也参与案涉工程建设并与宇安公司结算和领取工程款项。故应认定原告是与曾登友共同签订《转包合同》，对案涉工程享有权利和利益，具备原告的诉讼主体资格。 原告和宇安公司均认可，两者之间就案涉工程是转包关系。根据宇安公司工商登记载明的经营范围，宇安公司具备消防工程建设的资质，而原告和曾登友不具备消防工程建设资质。原告和曾登友从宇安公司处转包取得并承建了案涉工程，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，《转包合同》为无效合同。 本案争议焦点：地下室及下沉式广场部分的工程是否包含在《转包合同》约定的工程施工范围内？是否属于增量工程？ 原告主张，宇安公司是先从四川建宏建筑工程有限公司处获得工程项目后才与原告和曾登友签订的《转包合同》，所以《转包合同》约定的建筑施工面积80，863平方米才能精确到个位数。《转包合同》第一条约定是由两个部分组成，用句号隔开。第一部分是工程施工范围、总价、包工包料包验收等结算标准；第二部分“乙方按照承包主合同进行施工，一切条款按承包主合同履行。”，是指应当按照《工程主合同》履行与施工有关的事项，而不包括第一部分的结算标准。因此，原告和曾登友才会与宇安公司约定向其支付10%的管理费，以及与杨雷约定人工费为18元／平方米。《转包合同》对双方结算价格、管理费以及权利义务达成合意，对双方具有约束力；《转包合同》中有特别约定的条款与《工程主合同》不一致的，应当以《转包合同》为准。宇安公司主张，宇安公司与四川建宏建筑工程有限公司初步达成承包案涉工程后，将工程整体转包给曾登友，因图纸不齐，所签订的《转包合同》的工程名称、施工面积、工程总价均是暂定的、预设的，一切条款按承包主合同履行，《转包合同》的承包范围不仅包括2号楼、3号楼、5号楼A区，还包括地下室及下沉式广场部分，《转包合同》与《工程主合同》不一致的，应当按照《工程主合同》的约定履行。 本院认为，第一、通过《转包合同》和《工程主合同》对工程范围约定的对比，两者存在明显差别：《转包合同》仅包括2＃楼、3＃楼、5＃楼A区，而《工程主合同》还包括地下室及下沉式广场部分。宇安公司与四川建宏建筑工程有限公司2018年12月19日的工程量结算单载明“地下室：26，473㎡”。可见，地下室及下沉式广场部分工程量已达上万平方米，即便按宇安公司与四川建宏建筑工程有限公司之间的结算单价61.6元／平方米计算，应当投入的资金成本已逾163余万元之巨。将《转包合同》约定的工程范围等同于《工程主合同》约定的工程范围，有违公平原则。第二、就双方《转包合同》约定的工程范围条款文义理解，“2＃楼、3＃楼、5＃楼A区消防工程”后面并未加“等”字，工程范围指向性明确，就是2＃楼、3＃楼、5＃楼A区消防工程，没有包括地下室及下沉式广场部分。至于工程量，在建筑施工合同实际履行中，通常有增有减，但是工程范围，有约定的，应当依约定。超出合同约定范围的，应当视为新增工程。宇安公司主张“一切条款按承包主合同履行”。但是，在“一切条款按承包主合同履行”前面还有“甲乙双方就本项目消防工程达成一致合作协议，乙方按照承包主合同进行施工，”。因此，在该条款中间句号前面双方已对工程范围、建筑面积、工程总价、包工包料包验收等进行约定后，句号后面是对具体施工内容的约定，“一切条款按承包主合同履行”应当理解为对具体施工内容应当均以《工程主合同》相关约定条款执行。否则，句号前面的工程范围、建筑面积、工程总价、包工包料包验收等约定就毫无意义了。因此，《转包合同》约定的工程范围不包括“地下室及下沉式广场部分”，“地下室及下沉式广场部分”工程为新增工程，应当另行计算工程价款。 新增工程应当如何计算工程价款？ 原告主张，新增工程的单价应当以《转包合同》约定的580万元÷80，863平方米﹦71.73元／平方米为准。以单价71.73元／平方米来计算新增工程的工程价款。 本院认为，《转包合同》约定的总价款580万元对应的是2＃楼、3＃楼、5＃楼A区消防工程，而地下室及下沉式广场部分消防工程的价款，原告并未提供证据证明。按照通常理解，地下消防设施与地面消防设施有很大的不同，其投入的设备、材料、技术、人工等都不同，所耗费的资金成本也不一样。《劳务分包合同》中施工范围对应的是2＃楼、3＃楼、5＃楼A区的消防工程，《工程主合同》施工范围对应的是2＃楼、3＃楼、5＃楼A区、地下室及下沉式广场部分消防工程，对比该两份合同的施工范围和工作内容，可以看出两者工程使用的消防设备和需要施工的工程系统有很大的区别。况且，宇安公司与四川建宏建筑工程有限公司之间的结算单价才61.6元／平方米，即使加上10%的管理费，宇安公司的承包价也只有67.76元／平方米，原告就主张单价71.73元／平方米，宇安公司岂不是“高价买进，低价出售”，有悖交易常理，故新增工程量的单价不能简单地类比或等同。《转包合同》约定的工程总价580万元，只适用于《转包合同》，并随实际工程量增减予以计算。新增工程的工程造价需要双方协商或者通过鉴定等合法、公允的方式来确定。但原告未向本院提供双方约定、协商的依据，也未申请鉴定。因此，原告一直以单价71.73元／平方米计算新增工程的价款，缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。 综上，原告主张实际工程量91，657平方米×工程约定单价71.73元／平方米﹦结算总价6，574，213.18元，进而认定宇安公司尚欠工程总价款1，105，648.36元，证据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应自行承担举证不能的法律后果。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告周显伦的诉讼请求。 案件受理费13，960元、保全费5，000元，合计18，960元（原告已预交），由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审 判 长  彭 明 人民陪审员  彭向东 人民陪审员  周永刚 二〇二〇年九月十四日 书 记 员  邹 琴