浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2091号 上诉人(原审被告)：诸暨市人民政府陶朱街道办事处，住所地诸暨市环城北路368号。 负责人：柴锦，办事处主任。 委托诉讼代理人：戚伟勇，浙江浣纱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江才缘建设园林有限公司，住所地诸暨市陶朱街道艮塔西路148号尚豪国际1幢5楼。 法定代表人：侯叶君，总经理。 委托诉讼代理人：慎伟达，诸暨市城关法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：周真亮，诸暨市城关法律服务所法律工作者。 上诉人诸暨市人民政府陶朱街道办事处（以下至判决主文前简称陶朱街道）因与被上诉人浙江才缘建设园林有限公司（以下至判决主文前简称才缘建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院作出的（2020）浙0681民初5002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案受理后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人陶朱街道的委托诉讼代理人戚伟勇、被上诉人才缘建设公司的委托诉讼代理人周真亮到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人陶朱街道上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或改判陶朱街道应付才缘建设公司工程费为607034.6元。事实和理由：一、有关才缘建设公司未按施工合同约定将石渣外运8公里弃除而擅自违法售卖之情节，在一审判决后，已由诸暨市自然资源和规划局介入调查，初步确认才缘建设公司确实存在违反我国矿产资源法售卖获利的情况。该调查系在本案一审结束之后进行，属我国民事诉讼法及相关司法解释规定的“新的证据”，本案上诉具有新的事实根据和法律依据。二、才缘建设公司售卖石渣的行为亦系违约行为。当事人双方签订的施工合同约定，才缘建设公司应当将石渣外运8公里弃除，且陶朱街道同意支付对石渣的开采、挖渣、装运等费用，但才缘建设公司违反合同约定，擅自将石渣非法售卖获利，数量为2573.8立方米，根据审计报告的认定，价值为每立方米48元，总价为123542.4元，该部分费用系才缘建设公司违约所得，理应在总工程款内扣除。陶朱街道停止支付剩余工程款的原因是才缘建设公司违约在先，不应由陶朱街道承担才缘建设公司所称的违约损失。三、据诸暨市自然资源和规划局初步调查认为，才缘建设公司擅自售卖石渣的行为涉嫌违反我国矿产资源法的禁止性规定，情节严重的，可能涉嫌刑事犯罪。故请求二审法院在国土资源部门对才缘建设公司违法售卖石渣的行为调查终结之前，中止本案审理。 被上诉人才缘建设公司辩称，一、本案一审法院审查的是建设工程施工合同纠纷，一审法院在审查过程中也是按照双方签订的建设工程施工合同项下的内容进行裁判，也就是说才缘建设公司是按照双方签订的建设工程施工合同项下的内容进行施工。该项目竣工已做工程结算，才缘建设公司也是按照已做工程的内容向法院起诉，双方之间的法律关系是建设工程施工合同。二、既然双方之间签订的是建设工程施工合同，石渣运输行为不属于人民法院审理范围，陶朱街道可以另案起诉或寻求其他途径。综上，请求二审法院驳回陶朱街道的上诉请求。 才缘建设公司向一审法院起诉请求：要求陶朱街道支付工程款730577元及该款自2019年2月9日起至款付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金。审理中，才缘建设公司变更违约金部分之诉讼请求为支付自2019年2月9日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月21日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 一审法院认定事实：2015年11月，才缘建设公司与陶朱街道签订《建设工程施工合同》一份，约定陶朱街道将诸暨市陶朱街道城西新村七乱整治工程发包给才缘建设公司施工。合同关于工程款支付时间约定为工程竣工验收合格后支付至合同价款的70%，审计后付至审定价款的90%，余下的10%作为工程质量保证（修）金，待工程竣工验收合格满一年后14日内一次性付清（无息）。合同签订后，才缘建设公司立即组织人员进行施工。工程于2016年11月30日通过竣工验收。涉案工程经诸暨市审计局投资审计分局委托浙江中际工程项目管理有限公司审计。2019年1月24日，浙江中际工程项目管理有限公司出具《关于诸暨市陶朱街道城西新村七乱整治工程的结算审计报告》，结论为涉案工程结算造价为1479577元。该结算审计报告中关于“分部分项工程量清单与计价表”第8页中载明“机械凿普坚石、挖掘机挖渣装车、自卸汽车外运8KM外弃除”。该部分增加工程量为2573.80立方米，综合单价为85元/立方米，合计总价为218773元。另查明，陶朱街道已支付才缘建设公司工程款749000元。 一审法院认为，才缘建设公司与陶朱街道签订的《建设工程施工合同》，双方主体适格，且未违反法律禁止性规定，应确认有效。陶朱街道尚应付才缘建设公司工程款730577元，事实清楚，其理应承担偿付责任。因陶朱街道未按合同约定及时支付工程款，已构成违约，故才缘建设公司要求陶朱街道支付自2019年2月9日起的违约损失，理由正当，该院亦予支持。陶朱街道抗辩才缘建设公司售卖石渣所得款项应在工程款中扣除，但对此未能提供证据证实，且该抗辩意见不属该案审查范围，故该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条的规定，判决：陶朱街道应支付才缘建设公司工程款730577元及该款自2019年2月9日起至款付清日止的违约金（自2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算，自2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），款限判决生效之日起十日内付清。案件受理费11106元，依法减半收取5553元，由陶朱街道负担。 二审中，陶朱街道向本院提供询问笔录两份，拟证明才缘建设公司没有按合同约定将案涉石渣弃除，而是转卖获利。才缘建设公司质证认为，询问笔录的当事人未出庭作证，无法确认签名的真实性，同时该笔录不是公安、检察、法院制作的笔录，是陶朱街道利用公权力要求土管部门对其他人作的笔录，不具有法律效力，且与本案没有直接的关联性。本院认证认为，上述两份询问笔录是案外人所制作，且未到庭接受当事人质证，故本院对该证据依法不予认定。 才缘建设公司在二审中未向本院提交相应的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为陶朱街道所主张的才缘建设公司未按施工合同约定将石渣外运8公里弃除而擅自售卖的行为是否属于违约行为，售卖所得款项是否应在工程款中予以扣除。对此，本院认为，首先，陶朱街道未提供充分有效的证据证实才缘建设公司将石渣擅自进行了售卖及售卖所得的具体价款。其次，即使才缘建设公司未按合同约定将石渣外运弃除而是售卖，亦不足以证明其行为已构成违约，只要其所售卖的石渣已达到外运8公里外弃除的事实，即不能认定其存在违约行为。再次，在双方当事人确认的工程造价审定单中已经对于包括石渣外运等工程的总价格进行了确认，即双方当事人认可该石渣外运8公里外弃除的合同效果存在，并由此确定了陶朱街道的应付款数额。最后，对于石渣的处理是才缘建设公司的合同义务，但如何处理亦是其自身的权利，因此才缘建设公司即使存在未将石渣外运弃除而售卖的情形也不影响陶朱街道的合同利益，陶朱街道要求将售卖的石渣款在其应付款中予以抵扣，缺乏合同依据，本院不予支持。至于才缘建设公司售卖石渣的行为是否违反行政法规，不属于本案审查的范围，陶朱街道由此提出要求中止本案审理的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，陶朱街道的上诉理由不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为2771元，由诸暨市人民政府陶朱街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年九月七日 书记员 余建维