陕西省西安市中级人民法院 民 事 判  决 书                        （2020）陕01民终9074号上诉人（原审原告）：帅卫卫，男，1991年9月21日出生，汉族，住甘肃省西和县，现住西安市新城区。委托诉讼代理人：贾新云，陕西学进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安博客置业有限公司，住所地：陕西省西安市高新区汇鑫IBC（C座）第5层509室。法定代表人：马龙，该公司总经理。上诉人帅卫卫因与被上诉人西安博客置业有限公司（以下简称：博客公司）居间合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初18707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人帅卫卫及其委托诉讼代理人贾新云，被上诉人博客公司法定代表人马龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。帅卫卫上诉请求：1.撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初18707号民事判决书，改判支持帅卫卫在一审中的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由博客公司承担。事实与理由：一审法院以甘某某构成表见代理，但帅卫卫存在过失为由驳回帅卫卫诉请，该认定明显前后矛盾且适用法律错误。理由如下：一、甘某某作为博客公司的员工，并持有博客公司盖章的合同，同时基于双方之前的交易行为，具有使帅卫卫相信甘某某的行为代表博客公司的事实和理由。帅卫卫与博客公司之间并非只存在本次交易，在本次交易之前帅卫卫在正规网站了解博客公司发布的相关房屋出售信息，便联系到博客公司，博客公司业务员甘某某负责与帅卫卫接洽、带看并签订相关合同，但由于房东价格调整，第一次交易并未成功。房屋买卖属于大宗的商品交易，一次性成交少之又少，博客公司员工甘某某在为帅卫卫第一次居间介绍房屋没有成交后，又继续介绍其他合适的房屋，也正是基于此，帅卫卫才有充足的理由相信甘某某代表的是博客公司在从事相关交易，这也是很符合二手房交易市场的交易规则。而且第二次签订合同时，甘某某提供的合同与第一次交易时提供的合同，格式内容、材质等(两次都是一式三联的合同)都是一模一样，帅卫卫正是基于甘某某的身份以及之前的交易，有理由相信甘某某代表博客公司。根据《合同法》第49条之规定，该代理行为应认定有效。二、帅卫卫在整个交易过程中并没有重大过失，一审法院忽略博客公司作为企业法人将盖有公司公章的合同轻易交付于员工这一重大过失。首先，帅卫卫之所以会将费用支付给甘某某个人，是因为博客公司员工甘某某向帅卫卫介绍第二套房屋时，因为需要协调房东、中介和上诉人等三方的时间，等看完房屋已经是晚上了，博客公司早已关门下班，帅卫卫看到甘某某出示的盖有博客公司公章的合同当然有理由相信持有具有法律效力的合同专用章的甘某某具有代理权限，同时基于双方之前的交易行为，帅卫卫完全有理由相信甘某某代表的是博客公司在收取合同约定的相关费用，便将费用支付给甘某某，同时也向房东支付了一万元的定金，该订金至今未退回。整个过程中帅卫卫并没任何重大过失，也不存在与他人恶意串通的行为，反而是博客公司轻易将有公司公章的合同交给员工，该行为明显有重大过失。请贵院查清事实，维护上诉人的合法权益。博客公司答辩称：帅卫卫在博客公司签过两次购房意向书。第一次是2019年3月2日，其向公司经纪人提出长乐坊购房需求并向公司支付定金和购房意向书，但因整个小区无房产证，不具备交易条件，不能交易，因此下午博客公司管理人员驳回。购买意向书是博客公司制式版本，需要填写完整信息。另外房屋购买意向书不等同于买卖合同，房屋购买意向书是买卖前期的意向表达文件，中介费的收取是签署三方买卖合同时收取的，博客公司未与帅卫卫签订过合同，因此不存在中介费（中介费应为成交总额的百分之一）。博客公司认可第一次签订意向交易书的行为。第二次是2019年4月签订购房意向书，帅卫卫在上诉状中指出晚上看房时是看到了甘某某出示的合同，才签订了购房意向书。但帅卫卫当天支付了两笔钱，一笔给了房东，一笔给了甘某某。上述过程均是在另一家房产公司完成的，定金收条上加盖的是西安昕昕龙鑫房地产经纪有限公司的合同专用章。对于第二次交易博客公司不能认同，因长乐坊是手续不全的房屋，博客公司不可能交易长乐坊的房屋。一审时帅卫卫提交的帅卫卫与甘某某的聊天记录中的内容是私下交易，且帅卫卫已经在质疑该房屋是否能找关系办理过户，直至后期帅卫卫联系不上甘某某。甘某某在2019年4月口头提出离职，2019年4月30日办理了离职手续。博客公司认为甘某某在办理帅卫卫的交易事项时已经在其他公司挂职。帅卫卫向一审法院起诉请求：1.解除帅卫卫、博客公司签订的《房屋购买意向书》；2.博客公司向帅卫卫返还中介费23000元、诚意金3000元、定金10000元、律师代理费6500元，共计42500元；3.本案诉讼费由博客公司承担。一审经审理查明，2019年3月2日，帅卫卫（甲方、购买人）与西安博客家房地产信息咨询有限公司（以下简称:博客家信息咨询公司）（乙方、经纪方）签订了《房屋购买意向书》，约定，甲方委托乙方居间购买位于西安市碑林区XX街XX路XX小区XX幢XX单元XX层XX号房屋，为保证甲方购买上述房屋的诚意，甲方在签订本意向书的同时向乙方交纳购房意向金叁仟元。本意向金并非定金性质，仅为乙方与该房产业主洽谈并确认本意向书之凭据。本意向书签署后，乙方及时与该房产业主联系磋商，在确认交易意向后，甲乙双方与业主方须于三日内在乙方店内签署《房屋购买三方合同》。在三方签署房屋买卖合同时，按照房屋成交总价款的1%向乙方支付代理服务费。如达成意向，签订房屋买卖三方合同意向金时转为乙方代理服务费。自甲方支付意向金之日起15日内为本意向之有效期。该意向金在有效期内暂存乙方处，甲方不得取消委托收回意向金。意向书签订当日，帅卫卫即向博客家信息咨询公司账户支付3000元意向金。后双方就帅卫卫意向购买的房屋未谈妥，2019年3月25日，该公司将意向金3000元退还帅卫卫。关于退款理由，帅卫卫称其公司告知业主不愿意出卖房屋，博客家信息咨询公司称因房屋系小产权房，无法办理房屋权属证书，将此信息告知帅卫卫后退还了帅卫卫的意向金。经向双方核实，此次帅卫卫的居间服务由博客家信息咨询公司工作人甘某某负责。2019年3月31日，案外人甘某某告知帅卫卫此前其看的长乐坊小区有业主意向出售房屋，帅卫卫当日通过微信向甘某某转账3000元。2019年4月3日，帅卫卫与博客家信息咨询公司再次签订《房屋购买意向书》。经向帅卫卫询问，其称，由于当时双方协商确定交易时已经是晚上，意向书系案外人甘某某带着该公司盖章好的空白意向书双方借用其他公司的办公地址签订。此次签订的意向书与帅卫卫3月2日签订的意向书格式一致，但仅约定了如下内容：购买的房屋坐落：西安市碑林区XX道XX小区XX幢XX单元XX层XX号房屋；约定了购买方支付经纪方人民币23000元，办理此房更名事宜，该款项在购买方资料交齐日后2月内有效（如更名失败，乙方除退还更名费外额外支付甲方所付壹万元定金。帅卫卫将23000元通过微信支付给案外人甘某某。同日，帅卫卫向出卖人支付定金10000元，出卖人向帅卫卫出具定金收条，收条载明：本人孟庆丰以总价83万价格将西安市碑林区XX道XX街XX小区XX号楼XX号房出卖给帅卫卫，约定两个月内办理过户更名并补齐余款。定金收条落款处盖有第三方房产中介公司的公章。帅卫卫称，盖第三方中介公司公章系出卖人为了保证交易要求的。另查明，西安博客家房地产信息咨询有限公司于2019年10月22日注销，其公司股东为法人股东，即本案的西安博客置业有限公司。    一审法院认为，本案争议的焦点为帅卫卫第二次的交易是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该条并不仅仅要求行为人在客观上形成具有代理权的表现，对于相对人来说，其在主观上善意且无过失的相信代理人有代理权。本案中，要确定两个问题，第一，对于帅卫卫来说，案外人甘某某是否对其形成了作为西安博客家房地产信息咨询有限公司代理人与其签订中介服务合同；第二，帅卫卫在合同的履行过程中在主观上是善意且无过失的，也即帅卫卫是否尽到了合理的注意义务。对于第一个问题，在帅卫卫的第一次交易时，帅卫卫与西安博客家房地产信息咨询有限公司仅是就购买房屋进行前期的磋商，双方并未签订《居间服务合同》。而在第二次交易时，帅卫卫已经向出卖人支付了定金，并向案外人甘某某支付了居间服务费用。实际的居间服务合同关系已经成立。那么，在第二次为其提供服务的即为案外人甘某某，帅卫卫对于案外人与西安博客家房地产信息咨询有限公司的关系明确知晓，而在第二次交易时，案外人甘某某同样也持有盖有西安博客家房地产信息咨询有限公司公章的《房屋意向购买书》，因此，在第二次交易过程中，案外人甘某某已经形成了在客观上具有代理西安博客家房地产信息咨询有限公司为帅卫卫提供中介服务的情形。第二个问题，帅卫卫与西安博客家房地产信息咨询有限公司在第一次签订《房屋意向购买书》时，意向金并非支付给个人，而是支付给西安博客家房地产信息咨询有限公司，在未能达成购买意向后，该公司退还了帅卫卫的意向金。那么，有了第一次的交易过程，帅卫卫在已经知晓了交易的流程与款项的支付方式的情况下，还是将意向金支付给了个人，有明显的过失；其次，在第一次交易时，《房屋意向购买书》中明确约定了意向金并非中介服务费，还约定意向书签订后买卖双方确定交易后应当签订三方买卖合同，也就表明《房屋意向购买书》，仅是买方确认由该中介服务方为其洽谈目标房屋而签订，并非买卖居间服务合同。但在第二次时，帅卫卫的《房屋意向购买书》中除了房屋坐落，就居间服务费用的支付及违约问题，显然与其第一次的约定不一致，在此情况下帅卫卫未提出异议而直接与出卖方进行交易，并支付费用给个人，存在明显审查不严的行为；第三，根据出卖人给帅卫卫出具的定金收条，可知双方所交易的房屋尚未取得房地产权属证书，而帅卫卫对此知晓。在此情况下，帅卫卫仍然坚持交易，过错明显。第四，在出卖人给帅卫卫出具的定金收条中盖有另外一方中介服务公司的公章，明显违背一般的交易规则。同时，按照帅卫卫的陈述，出卖人系为了保证交易。如果是为了保障交易的安全性，那么明确和稳定的三方居间合同是最有效的方式。但是，在出卖人对交易的安全都有疑问的情况下，帅卫卫仍然坚持交易。综合上述内容，在第二次的交易过程中，帅卫卫存在重大的过失，并没有尽到合理的注意义务。故表见代理并不成立。因此，对于帅卫卫要求博客公司返还各项费用及赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条,《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回帅卫卫的诉讼请求。一审案件受理费863元由帅卫卫承担。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，一审中，帅卫卫提交其与甘某某的聊天记录，以期证明其多次催促博客家信息咨询公司办理房屋更名手续，但博客家信息咨询公司一直拖延办理，后于2019年6月14日博客家信息咨询公司承诺退款，却一直未退。但该聊天记录系帅卫卫与甘某某个人的聊天记录，聊天中并无任何一方提及博客家信息咨询公司。二审中，帅卫卫称协商案涉房屋买卖时，甘某某、业主以及其本人商议直接去相关部门把业主更名为帅卫卫，帅卫卫还表示，向甘某某支付23000元，是甘某某称暂时只需要这么多，后续还要费用再说，多退少补。二审审理期间双方均未提交新证据。本院认为，本案的争议焦点是：博客公司是否应承担赔付责任，若应承担，赔付数额如何确定。帅卫卫先后两次签署了房屋购买意向书，其中2019年3月2日签订的购买意向书已经明确约定购买方仅需支付购房意向金用于确定交易意向，在签署三方房屋买卖合同时才需要向中介公司支付代理服务费，该次意向书签署后，帅卫卫也仅以博客家信息咨询公司为收款人支付了意向金，公司亦出具了收据，最终因购房意向协商未果，博客家信息咨询公司向帅卫卫退还了意向金。由此可见，帅卫卫对于签订购房意向书仅需支付意向金，旨在确认购房意向，意向确认后才签订房屋买卖合同、才支付中介的代理服务费是明知的，对意向书签署后的各项流程也是知晓的。而争讼的2019年4月3日房屋购买意向书落款处虽加盖有博客家信息咨询公司公章，但协议并非在博客家信息咨询公司签订，协议中的手书条款约定的“购买方支付经纪方人民币23000元办理更名、购买方支付业主方10000元定金”等内容亦与确定购房意向存在实质差别。帅卫卫也没有提交证据证明，在签订合同时，甘某某向其出具过其有权代博客家信息咨询公司收取费用的授权手续。在此情形下，帅卫卫不仅签署了2019年4月3日的购房意向书，还将要支付给“经纪方”的23000元支付给了甘某某个人。从帅卫卫在二审庭审中的陈述可知，23000元这一金额的确定，是甘某某称暂时只需要这么多，后续还要费用再说，多退少补，明显不符合正常的房屋中介费用的计取规则。同时，本院还注意到，在业主出具的定金收条上，加盖的并非博客家信息咨询公司公章。故而，从上述事实可知，一审法院认定帅卫卫对于此次交易存在过错并无不当。另一方面，对于帅卫卫已经支付给经纪方的23000元，自签订2019年4月3日购房意向书至今，博客家信息咨询公司从未向帅卫卫出具过任何收款凭据，帅卫卫也未提交任何证据证明其向博客家信息咨询公司索要过收据。再结合帅卫卫提交的其与甘某某的聊天记录，其二人聊天过程中没有任何一方提及博客家信息咨询公司或体现出公司存在交易行为，均是帅卫卫与甘某某在XX房XX沟通。博客公司作为博客家信息咨询公司之股东，在博客家信息咨询公司注销后，帅卫卫以博客公司为被告提起诉讼，其主体并无不当，但帅卫卫要求博客公司承担责任之诉请则缺乏依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费863元（帅卫卫已预交），由上诉人帅卫卫负担。本判决为终审判决。 审 判 长  李 雪 晴审 判 员  姬    钊审 判 员  蒋   瑜 二〇二〇年九月二日                          书 记 员  张    茜