广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16040号上诉人（原审原告）：张思，女，1985年4月28日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：郑福平，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：美泰海外医疗旅游集团有限公司。住所地：香港特别行政区九龙旺角花园街2-16号好景商业中心1605室。董事、股东：陈杰。委托诉讼代理人：唐承奎,国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈中成，男，1959年12月13日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：赵音慧,国信信扬律师事务所律师。上诉人张思、美泰海外医疗旅游集团有限公司（以下简称美泰公司）因与被上诉人（原审被告）陈中成合同纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2019）粤0191民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张思上诉请求：一、变更原审判决第二项，美泰公司、陈中成向张思返还370622元；二、本案一、二审诉讼费用由美泰公司、陈中成承担。主要事实与理由：一、张思与美泰公司签订的《泰国海外医疗翻译服务协议书》为无效合同，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，张思不持任何异议。二、案涉合同实际损失计算错误，责任分配不合理，应予以改判。案涉合同无效，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条规定，合同无效的法律后果包括返还财产及赔偿损失两部分。本案中，就财产返还而言，美泰公司、陈中成因合同从张思处取得代孕费用384193元应当由美泰公司、陈中成返还。就赔偿损失而言，第一笔费用为张思在泰国15天的住宿、餐饮、翻译费用，按合同约定按2000元每天计算，该费用为30000元。第二笔费用为相关医疗费约30000元。第三笔费用是来回飞机票4000多元，由张思支付。共计损失64000元，其中4000多元是张思支付，该费用由各方按照过错比例承担。而原审法院酌定美泰公司、陈中成返还45%实际收款166780元，张思承担203842元损失赔偿，那么原审法院计算本案损失为370622元，与实际发生损失严重不符。原审法院认定张思承担55%比例损失赔偿责任不合理，美泰公司在中国内地没有办理任何营业执照或税务登记，却对外从事经营法律禁止行为，没有缴纳税费。张思是在美泰公司积极劝导下与其签订代孕合同，上述事实可说明美泰公司、陈中成过错更大，应承担更大过错责任。原审判决未采信美泰公司提供的任何有效支付凭证证据，但本案损失却将其计算在内，原审判决内容与结果矛盾，二审应改判。三、案涉合同为无效合同，陈中成收取张思费用没有法律依据，应承担返还责任。原审开庭时，美泰公司、陈中成的代理人陈述称，陈中成与美泰公司不是劳动关系，陈中成收取案涉款项不是职务行为，因案涉合同为无效合同，陈中成取得案涉款项无法律依据，根据《合同法》第五十八条，陈中成应予返还该款项。美泰公司在广州经营非法代孕服务，在中国内地未设立分支机构、分公司，应由陈中成承担返还案涉金额的责任，避免美泰公司滥用有限责任。综上，案涉合同为无效合同，应先确认美泰公司、陈中成返还384193元，再根据案涉损失分配过错责任比例，而原审法院直接酌定按实际收款的45%返还给张思，张思承担损失为203842元，美泰公司、陈中成没有承担任何损失，原审法院对案涉损失计算和过错承担比例，认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判，支持上诉人的请求。针对上诉人张思的上诉，美泰公司答辩称：不同意张思的上诉请求，具体理由与美泰公司上诉状内容一致。针对上诉人张思的上诉，陈中成答辩称：陈中成不应当与美泰公司承担连带责任。陈中成在合同中不享有权利义务，不是合同的当事方，返还款项的义务不应当由陈中成承担。且合同为有效合同，不存在返还问题。上诉人美泰公司上诉请求:一、撤销原判，改判驳回张思的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由张思承担。上诉理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，应当改判驳回张思全部诉讼请求。具体理由如下：一、案涉《泰国海外医疗翻译服务协议书》合法有效，原审法院认定事实错误导致适用法律错误，判决结果错误。原审判决认定案涉合同违反公序良俗，为以合法形式掩盖非法目的的合同，该认定是错误的。案涉合同中双方权利义务独立于捐精、代孕行为。根据美泰公司2020年4月21日的补充证据1微信聊天记录，张思询问美泰公司支付给捐精志愿者的费用有无相应收据及相关协议，张思签订案涉合同时间为2019年1月24日，微信聊天时间为2019年1月28日，结合案涉合同金额（18.8万元）及张思转账总额（370622元），足以证明案涉合同独立于捐精、代孕行为，且美泰公司与张思在合同中的权利义务与捐精、代孕无关，美泰公司基于合同提供的医疗行程安排、生活餐饮等服务不是基于代孕而产生的附属商业服务，可以独立存在。案涉合同本身无代孕条款，在实际履行过程中美泰公司在案涉合同项下也未提供代孕服务，不存在以合法形式掩盖非法目的的情况。故案涉合同未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。原审法院认定事实错误导致适用法律错误、判决结果错误；二、美泰公司不应向张思返还合同款项及美泰公司代张思支付的其他费用。首先，案涉合同合法有效，美泰公司已按合同约定全面、适当履行合同义务，不负有返还合同款项的任何义务。其次，对于合同款项以外的其他费用：关于捐精费用，美泰公司按照张思确认并同意支付的金额（7万元），已支付给捐精志愿者，美泰公司不负有向张思返还费用的义务。余下费用，为张思提供代孕服务的是案外人，除张思支付给美泰公司的翻译服务费、车旅费等费用外，其他费用均已代张思支付给代孕孕母，在代孕服务过程中，美泰公司只是代张思支付基于代孕所产生的费用，未提供代孕服务。张思如认为应当返还该部分费用，应以案外人为被告，美泰公司不负有返还义务。综上，案涉合同合法有效，美泰公司未为张思提供代孕服务，不负有返还原审判决所确定费用的义务。原审判决认定事实错误，导致适用法律不当，请求撤销原审判决并改判驳回张思全部诉讼请求。针对上诉人美泰公司的上诉，张思答辩称：第一，美泰公司与张思签订的海外医疗翻译服务协议涉嫌违背了我国的公序良俗，损害了社会公共利益，是我国明确禁止的。该合同也是以合法形式掩盖非法目的，就如原审判决所认定的，原审判决适用法律正确。第二，合同无效之后，根据《合同法》第五十八条的规定，应该将相关财产予以返还，对于履行合同造成的损失应该根据过错责任来承担，所以原审法院认定事实清楚，适用合同无效的法律正确，请求驳回美泰公司的上诉请求。针对上诉人美泰公司的上诉，陈中成答辩称：同意美泰公司的上诉请求及依据的事实与理由。张思于原审提出诉讼请求：1、确认张思与美泰公司于2019年1月24日签订的《泰国海外医疗翻译服务协议书》无效；2、美泰公司、陈中成连带返还张思人民币384193元。原审法院经审理查明：张思称其为单身未婚女性，有做试管婴儿和代孕的意愿，2018年6月份张思认识美泰公司的业务人员。根据张思提供的微信聊天记录显示，2018年12月24日张思称“我和家人商量了下，还是选择代y，有以下需求1、希望你方提供精子，亚洲男性，希望对方外观帅气，身高不低于175，不能胖，聪明，高学历，健康2、可以在3月份开始准备3、要确保生产健康的宝宝4、需要确定性别，确定是男孩5、确定生产后，户口随妈妈并落户，另外麻烦你们告知条款里面可以选择的条件，麻烦报个价”，美泰公司的工作人员回复称“这些都可以的。只是性别可选和保证是两种概念。选择是指有男女胚胎的情况可以优先移植男。而保证男，那就是必须男胚胎，如果没有男胚胎，就得再次促排，这个成本风险大很多。我们要看你的指标数，看能不能做包性别的”。2019年1月24日，张思与美泰公司签订《泰国海外医疗翻译服务协议书》。协议书第一条约定，国内阶段前期服务-试管咨询服务内容：1、专业医务顾问泰国试管婴儿全程咨询服务；2、协助IVF国内前期检查、排查，如张思前来广州，美泰公司可为张思预约医院检查，并有专人陪同；3、协助前期检验报告呈送给泰国自身生殖医生评估，并将医生意见反馈给张思；4、特约中国泰国不孕不育专家，为张思制定进入周期前的卵巢和子宫调理、保养方案，提高成功几率；5、疗程前泰国各大医生及生殖医生客观介绍和对比分析，让张思了解真实情况。第二条约定，泰国阶段全程服务-试管疗程翻译接待及生活服务内容：1、为张思预约泰国资深生殖科医院、名医，提供各生殖医院的院长预约绿色通道；3、赠送泰国本地电话卡一张，方便与家人保持联系；疗程期间每天去医院打针及见医生检查和手术，都有专人接送陪同；5、从入院建立泰国IVF诊疗档案，第一次见医生起，到移植验孕完毕为止，整个IVF周期中，张思每次去见医生，美泰公司都会安排专业医疗翻译全程陪同和翻译……9、泰国豪华公寓住宿28天（相当于旅游五星，有泳池，健身房，儿童游戏室，房间舒适精美，WIFI无线网络和中文网络电视频道），24小时生活超市及安保，确保优质的休息环境；10、一日三餐由高级厨师烹饪……11、提供张思在泰国期间各种疑难解答和帮助指导，如交通、旅游、饮食、购物等。第三条约定回国跟踪服务。第四条约定泰国IVF疗程医疗服务内容：1、男女双方不孕不育检查及评估；2、疗程期间的男女双方的血常规检查：××、××、××、××；3、疗程期间的性激素、AMH检查（根据医生需要）；4、疗程期间的排卵药（供应直到取卵）；6、一次取卵手术；7、取卵手术的麻醉费用；8、PGD5对检查（含8个胚胎，可查XY染色体），或NGS检查（含5个胚胎，可查23对染色体）；9、疗程期间的着床药（供应到验孕）；10、一次胚胎移植；11、疗程期间的安胎药（到移植后十天）；12、疗程期间的医生费用；13、疗程期间的实验室费用。第六条约定，张思向美泰公司支付服务费及代付试管手术费用共人民币18.8万元，包括该协议的第一条、第二条和第三条的试管全程服务，第四条的医疗项目和食宿、翻译、交通费用28天，超过天数由张思按照每天2000元支付给美泰公司。收款账号为陈中成名下在平安银行尾号5221的银行账户。付款流程为：1、第一阶段：协议签署，张思即向美泰公司支付定金人民币5万元，作为签约服务费用，美泰公司在收到款项后，即开始提供IVF周期前的咨询服务，以及为张思代办赴泰签证、机票、预约医生、预订客房等事宜；2、甲方在月经来潮当天或者提前1天抵达泰国曼谷，在抵达曼谷前，最迟不晚于抵达当日，美泰公司支付第二笔协议款人民币12万元；3、张思在确定顺利进入试管周期后，在接受取卵手术前2个工作日前，支付1.8万元尾款给美泰公司。2019年1月30日，张思在美泰公司工作人员指引下在“都安全医疗”广州区庄诊所进行相关检验，“都安全医疗”广州区庄诊所出具了检验报告单。根据美泰公司提供的微信聊天记录显示，2019年1月24日至1月28日期间，美泰公司工作人员向张思发送了男子图片和视频，张思问“志愿者多少钱”，美泰公司工作人员称“7万”、“要7.5，我们还到7”、“建设银行广州番禺锦绣香江支行尾号3639陈中成”，张思问“这个转账没有收据吗，没有相关协议么”、“检查还不知道是否健康哦”，美泰公司工作人员回复说“行业都是这么操作呢”、“这个没有协议的”、“志愿者的卵或精一律没有协议呢”，张思说“已存入陈中成账号70000元整，请确认”，美泰公司工作人员说“好的”；2019年2月19日张思称“机票你们一起预定”、“好的，一起吧，确定费用你告诉我”；2019年2月20日美泰公司工作人员说“你看一下，直飞的，素万纳普或者廊曼机场，我们都可以去接”、“1.MU20772.27广州-曼谷09451230，含税1070元/人”；张思说“机票订了吗”，美泰公司工作人员说“就是这个”，张思说“我直接微信转给你吧”，美泰公司工作人员说“也可以”，截图还显示当日美泰公司工作人员领取了张思2140元的转账。2019年2月27日，张思乘坐飞机从广州飞往泰国曼谷。2019年2月27日至3月13日，张思在泰国接受了美泰公司安排的住宿、餐饮、接送、翻译、相关医疗指引服务。美泰公司提供的微信聊天记录显示，2019年3月13日美泰公司工作人员询问张思“到广州了吗”，张思回复“刚降落”；该截图还显示，2019年3月13日美泰公司工作人员领取了张思17057元的转账；2019年5月20日张思领取了美泰公司工作人员3000元的转账。张思从泰国回国后，美泰公司告知张思代孕失败。2019年1月24日张思向美泰公司支付50000元，美泰公司向张思出具盖有美泰公司收款专用章的收据。张思于2019年1月28日、3月1日、3月11日、5月10日分别向陈中成名下尾号为3639的银行账户汇款70000元、120000元、68000元、55000元，合计313000元；张思于2019年3月12日、3月13日向美泰公司工作人员转账4136元、17057元，合计21642元。2019年4月11日美泰公司向张思微信转账两笔分别5000元、5571元。庭审中美泰公司主张2019年1月28日张思转账的70000元系支付给供精男性的费用，通过美泰公司代转这笔费用，不属于合同约定的服务费用，而2019年3月11日张思转账的68000元，其中18000元是协议尾款，另外50000元是支付给孕妈代孕母体的费用，通过美泰公司代付给代孕母体。美泰公司称张思有四个受精卵，其中一个胚胎已经移到代孕母体的体内，由于没有成功着床，所以还要55000元的费用用于寻找代孕母体、代孕体检以及运输胚胎到柬埔寨。另查明，根据香港公司注册表显示，美泰公司的股东为陈杰。庭审中原审被告称陈中成不是美泰公司股东或员工，未参与案涉合同的行为，对案涉款项不清楚。原审法院认为：本案美泰公司为在香港注册成立的公司，本案属于涉港民商事纠纷，应参照涉外民商事纠纷处理。张思系中国内地居民，张思与美泰公司签订的合同部分履行地在中华人民共和国境内。由于双方没明确约定本案适用的准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，原审法院确认适用我国内地法律作为本案的准据法。本案争议焦点为：一、涉案《泰国海外医疗翻译服务协议书》的合同关系性质以及效力；二、美泰公司是否应当向张思返还案涉合同款项以及应当返还金额数目；三、陈中成是否应当承担连带责任。关于协议书的合同关系性质以及效力的问题。张思主张该合同约定的医疗服务系美泰公司提供试管婴儿和代孕服务，违背了我国的公序良俗，属于无效。美泰公司认为该公司只是提供医疗中介服务，类同居间服务，未直接提供试管婴儿和代孕服务，未违反我国合同法强制性效力规定。原审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效”。我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术办法》第三条规定“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”代孕行为涉及到代孕者的人格利益，涉及到代孕者与委托代孕者、代孕所生子女之间的亲属关系确立、抚养等法律、伦理道德难题，违背了我国公序良俗，损害了社会公共利益，在我国是明令禁止的，更不允许任何机构因从事代孕相关服务而从中谋求商业利益。张思向美泰公司表达代孕意愿后，美泰公司在明知代孕不合法的情况下微信应允张思可以代孕，并与张思签订了合同，尽管该合同没有明确条款约定提供代孕服务，但结合美泰公司为张思在泰国寻找捐精志愿者供张思挑选并代为支付捐精志愿者费用、代为支付柬埔寨代孕母体费用的行为，其提供的医疗咨询行程安排、生活餐饮、翻译、医疗机构预约、医疗陪同服务乃系基于代孕而产生的附属商业服务。美泰公司上述合同行为非属于法律所允许的合法行为，不仅违背了公序良俗、损害了社会公共利益，还系以合法形式掩盖非法目的的合同。故涉案《泰国海外医疗翻译服务协议书》为以谋取商业利润为目标的中介机构与委托代孕者之间签订的提供代孕居间服务合同，根据合同法第五十二条第二款、第四款、第五款的规定，该合同应认定为无效。关于美泰公司是否应当向张思返还合同款项以及应当返还金额数目的问题。因案涉合同无效，根据合同法第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”；第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。美泰公司提供赴泰国、柬埔寨的代孕中介服务，对案涉合同的无效存在重大过错，故美泰公司因该合同取得的财产应当向张思返还。本案中，张思先后向美泰公司支付款项合计384193元，原审法院予以认定。但美泰公司为张思提供部分相关代孕居间服务的过程中，确实产生了一定的成本费用支出，而张思明知代孕违背我国公序良俗，仍与美泰公司签订案涉合同并接受相关服务，对案涉合同无效亦存在过错，双方应当按照各自过错承担相应责任。故张思诉请美泰公司返还涉案的全部费用，缺乏事实和法律根据，原审法院不予支持。至于美泰公司履行案涉合同支出的成本费用，依法由美泰公司举证证明。美泰公司主张为张思代付了医疗费和泰国捐精志愿者70000元、柬埔寨孕母费用50000元和另外寻找孕母费用55000元，支付了张思和案外人姜某在泰国15天住宿、交通、翻译、餐饮费用以及雇佣翻译等人力成本，剩余费用已退还至张思。对于美泰公司主张的前述成本费用，原审法院庭审前后多次要求美泰公司提交相关证据，但美泰公司除了提交抬头为泰国worldwide妇产科诊所的两张收据及其中文译本复印件、微信支付交易明细证明外，无其他证据补充。上述两张收据及中文译本复印件没有当地公证机关公证或其他证明手续，原审法院不予采信。原审被告提交的微信聊天记录、外文单据、电子客票行程单、相关医疗检验单等，尚无法充分证明其主张的成本，依法应由美泰公司承担举证不能的责任。综合原审原、被告提交的证据，考虑到美泰公司在张思赴泰期间确实为其提供了住宿、餐饮、接送、翻译、相关医疗指引等服务，在减去美泰公司向张思返还的13571元（分3笔返还，分别为3000元、5000元、5571元）后，美泰公司实际收取张思370622元，原审法院酌定美泰公司在扣除为张思提供相关服务的成本费用后，应向张思返还实际收取款项的45%，即166780元。关于陈中成是否应当承担责任的问题。协议书约定收款账号为陈中成名下尾号5221的账户，张思按美泰公司的指示分多笔向陈中成名下尾号3639的银行账户付款共计313000元，应认定张思向陈中成该账户付款的行为属于依合同约定向第三人履行的行为。张思主张陈中成与美泰公司存在一人公司人格混同，但未有证据证明陈中成系美泰公司的股东或实际控制人，张思该主张缺乏法律依据。张思还主张陈中成作为实际收款人，在合同无效的情形下应当承担连带返还责任，原审法院认为，案涉合同主体为张思和美泰公司，根据合同相对性原理，依据合同法第五十八条规定返还财产的主体应为合同当事人，现没有证据证明陈中成存在过错，亦没有证据证明陈中成从该款项中得到了实际的受益，故对于张思要求陈中成承担连带责任的诉请，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款，判决如下：一、张思与美泰公司于2019年1月24日签订的《泰国海外医疗翻译服务协议书》无效。二、美泰公司于原审判决发生法律效力之日起十日内向张思返还166780元。三、驳回张思的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7062.89元，由张思负担3996.89元，由美泰公司负担3066元；财产保全费1863元，由张思负担706元，由美泰公司负担1157元。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷，美泰公司是在香港特别行政区注册的公司，本案属于涉港民商事纠纷，应参照涉外民商事纠纷处理。因张思与美泰公司签订的合同未约定本案应适用的准据法，且张思系内地居民，案涉合同部分履行地位于内地，内地法律与本案有最密切联系，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，原审法院确认内地法律作为解决本案争议的准据法正确，本院予以确认。关于案涉合同效力的问题。经审查，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款、我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术办法》第三条的规定，代孕行为违背了我国公序良俗，损害了社会公共利益，我国对此明令禁止，任何机构不能从提供代孕服务中获得商业利益。本案中，根据案涉合同的约定及各方当事人的履行情况来看，美泰公司为张思在泰国寻找捐精志愿者并代为支付捐精志愿者费用、代为支付代孕母体费用，提供行程安排、生活餐饮、翻译、医疗机构预约、医疗陪同等服务，美泰公司是以中介身份从代孕相关服务中谋取商业利益，美泰公司上述行为与上述禁止性规定相悖。因此案涉《泰国海外医疗翻译服务协议书》应为无效，原审法院对此认定正确，本院予以维持。美泰公司关于案涉合同合法有效的上诉主张缺乏依据，本院不予采信。关于美泰公司是否应向张思返还合同款项及返还具体金额的问题。经审查，如前所述，案涉合同因违背公序良俗而无效，根据《合同法》第五十六条、第五十八条的规定，对因案涉合同取得的财产，美泰公司应当向张思返还。本案中，美泰公司提供代孕中介服务，而代孕服务系我国所禁止的行为，因此美泰公司对案涉合同无效存在过错，张思明知代孕违背我国公序良俗，仍与美泰公司签订案涉合同并接受相关服务，对合同无效亦存在过错。关于美泰公司为履行合同已支出的成本费用，该公司负有证明责任，在原审法院多次要求下其未能举证证明其主张的成本费用，应承担相应的举证不能后果。现美泰公司已经向张思返还13571元后，美泰公司实际收取张思370622元，原审法院根据在案证据并结合日常生活经验，酌定美泰公司在扣除为张思提供相关服务的成本费用后，应向张思返还实际收取款项的45%，即166780元，并无不当，本院予以维持。张思和美泰公司关于案涉合同款项的上诉主张理由不成立，本院不予采信。关于陈中成是否应当承担责任的问题。经审查，陈中成并非案涉合同的当事人，也并非美泰公司的股东或实际控制人，而且张思也未能提供证据证明陈中成与美泰公司存在人格混同，美泰公司滥用有限责任的事实，故对张思要求陈中成承担返还款项责任的上诉主张，本院不予采信。综上所述，张思、美泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7992元，由张思负担4357元，由美泰海外医疗旅游集团有限公司负担3635元。本判决为终审判决。审判长  赵建文审判员  张一扬审判员  罗 毅二〇二〇年九月二十四日书记员  郑子鹤易臻萱