浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5074号 上诉人（原审被告）金保全，男，1963年11月30日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人陆国斌，浙江同济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘传国，男，1966年10月5日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人郝玲玲，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。 原审被告浙江开达装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇石祥西路859号b座8楼。 法定代表人李远明，董事长。 委托诉讼代理人吴根福，马媛媛，浙江裕丰律师事务所律师。 上诉人金保全因与被上诉人刘传国、原审被告浙江开达装饰工程有限公司（以下简称开达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初2760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案受理后，依法适用普通程序进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2018年8月，刘传国在杭州建兰中学STEAM教学楼教室项目中受雇从事水电安装工作。8月17日下午，刘传国在安装灯带整流器作业过程中，现场管理人员将原本断电的开关通电用于其他工程施工，导致刘传国触电而从梯子上坠落受伤，被送往医院住院治疗，支付医疗费用19302.49元，其中10000元为金秋实的亲属代为支付。一审审理中，经刘传国申请，原审法院委托浙江千麦司法鉴定中心对刘传国的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行评定。该鉴定中心向原审法院出具了鉴定意见书。该鉴定意见书载明，刘传国评定为十级伤残。建议其伤后误工期150日、护理期60日、营养期60日。刘传国预交鉴定费用1900元。按照鉴定意见书，原审法院认定赔偿范围如下：残疾赔偿金为111148元，误工费27300元，护理费10920元，住院伙食补助费500元，营养费1800元，精神损害抚慰金5000元，交通费500元。另查明，案涉建兰中学STEAM教学楼教室改造项目系他人帮助学校建设的项目，建兰中学未出面签订合同。出资方与开达公司法定代表人李远明联系后由开达公司负责施工，施工现场由项目经理金秋实负责管理。经向杭州市西湖区社会保险服务中心调查，金秋实参保单位名称为：浙江开达装饰工程有限公司。刘传国在审理中申请证人工友祝**出庭作证，祝**陈述，其于2018年8月在建兰中学做水电工，当时工地现场项目负责人姓金，现场办公室显示是开达公司的。刘传国经金保全的朋友介绍对案涉项目进行水电施工，金保全已支付刘传国工程款5000元。金保全负责购买材料，材料款与人工款均由金保全开具抬头为开达公司的发票后向金秋实结算。刘传国受伤后要求赔偿未果，开达公司委托代理人李俭兆称因其系开达公司工会主席及支部书记，其曾对金秋实、金保全及刘传国进行调解，但未达成协议；开达公司工程部苏某亦曾主持调解，当事人亦未达成协议。刘传国向原审法院提出诉讼请求：1、判令开达公司赔偿刘传国医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费等各项损失共计126399元；2、判令金保全对前述款项承担连带赔偿责任；3、金保全、开达公司承担诉讼费用。经原审法院释明后，刘传国变更前两项诉讼请求为：1、判令金保全赔偿刘传国医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费等各项损失共计126399元；2、判令开达公司对前述款项承担连带赔偿责任。 原审法院认为：对于案涉建兰中学的工程，虽无书面的合同证实明确的承揽方，但刘传国陈述开达公司系涉案工程的承揽方，与金保全的陈述、证人当庭的陈述及原审法院调查的事实一致；且对工地现场负责人金秋实是否为开达公司的职员，开达公司在第一次庭审中对该事实予以否认，后经查实金秋实确实为开达公司的员工；在刘传国发生损害事故后，开达公司工会主席及工程部人员曾主持进行调解，故开达公司实际承揽案涉工程的可能性远远高于不发生承揽事实的可能性，原审法院对开达公司承揽建设案涉工程的事实予以认定。刘传国系通过金保全的朋友介绍参与水电施工，金保全已支付刘传国部分人工费用，故刘传国受雇于金保全的事实，应当予以认定。故金保全应当对刘传国的损害承担赔偿责任。金保全采购水电工程的材料并与刘传国产生的人工款一并开具发票与开达公司进行结算，开达公司与金保全就水电工程形成分包关系。开达公司现场管理人员属于对施工现场的安全管理及对分包人员施工资质的审查，对刘传国损害事故的发生负有主要过错，应当对刘传国的损害后果承担连带赔偿责任。刘传国在施工过程中对自身的安全亦未尽到充分合理的注意义务，应当对损害后果承担部分责任，刘传国自愿承担30%的责任并无不妥，原审法院予以支持。刘传国在杭州务工，本案损害亦发生于杭州建兰中学，故刘传国以城市标准计算残疾赔偿金并无不妥。关于交通费，因根据日常生活经验该费用实际必然发生，原审法院酌情予以认定。开达公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不参加庭审，依法可作缺席判决。综上所述，依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金保全赔偿刘传国医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、交通费共计113529.34元，于判决生效之日起十日内付清。二、金保全支付刘传国鉴定费用1330元，于判决生效之日起十日内付清。三、浙江开达装饰工程有限公司对前述一、二项款项承担连带赔偿责任。四、驳回刘传国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2828元，由刘传国负担288元，金保全、浙江开达装饰工程有限公司负担2540元。 宣判后，金保全不服，向本院提起上诉称：一、金保全与刘传国之间不存在雇佣的法律关系，一审法院认定事实错误。（一）杭州建兰中学装修项目（即案涉施工项目）由开达公司负责施工，施工现场由开达公司项目经理金秋实负责管理，刘传国系为开达公司提供劳务。以上事实与刘传国起诉时提交的起诉状内容及其提供的证据祝顾准情况说明是一致的，可以相互印证。（二）金保全与开达公司不存在水电工程分包关系。工程分包的前提是，开达公司经过发包人的同意后，再将工程分包给有相应资质的单位。在本案中，金保全仅仅是帮助开达公司代为购买材料，并不参与工程的实际施工与管理，施工人员也并非金保全雇佣的，因而绝非一审法院认定的“水电工程分包”。（三）在第二次开庭时（即刘传国申请追加金保全为被告后），刘传国依然自认是为开达公司提供劳务的，更进一步证明了刘传国是受开达公司雇佣，受开达公司项目经理管理，与开达公司形成劳务关系而非与金保全形成劳务关系的事实。（四）一审法院认为“金保全已支付刘传国部分人工费用，故刘传国受雇于金保全的事实，应当予以认定”，纯属主观臆断。在第二次庭审过程中，金保全已经就该问题跟法庭说明，该款项是开达公司项目经理金秋实委托金保全代为支付的。一审法院仅仅因为该款项的存在而认定金保全雇佣了刘传国，逻辑错误。本案不能仅以金保全有打款给刘传国而认定受金保全雇佣，这不能改变刘传国受开达公司雇佣，为开达公司提供劳务的事实。二、一审法院错误分配举证责任。（一）本案系提供劳务者受害责任纠纷，并非劳动争议纠纷。在劳动争议纠纷中举证责任分配往往类似于举证责任倒置。而在劳务关系中，依然适用“谁主张、谁举证”这一举证责任分配的一般原则。即应当由刘传国向一审法院提交与金保全存在劳务关系的证据，而刘传国提交的相应证据恰恰都是证明其与开达公司存在劳务关系，与金保全丝毫无涉。尤其是在金保全第二次庭审结束后，一审法院依然向金保全送达举证通知书，让金保全在10日内提交证据，显属不当。（二）既然刘传国的提供证据不能达到其证明目的，即不能达到其第二次变更诉请所称的由金保全雇佣的证明目的，那么刘传国就应依法承担举证不能的法律后果。三、在刘传国第二次变更诉讼请求已经超过法定时限的情况下，一审法院不应准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。两者规定不一致，但是前者的生效时间为2002年4月1日，而后者于2015年2月3日实施，依据新法优于旧法的原则，变更诉讼请求的时限应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，即变更诉讼请求，应在法庭辩论结束前提出。本案中，刘传国变更诉讼请求早已超过法定时限，一审法院不应准许。退一步说，也应当告知其撤诉后另行起诉。刘传国一而再、再而三的变更诉讼请求，尤其在疫情期间，极大的浪费诉讼参与人的时间与精力，且造成讼累。四、一审判决认定刘传国承担30%的责任显失公平。刘传国作为完全民事行为能力人且从事相应工作，在工作过程中应具备自我保护的能力，应当对自身的工作安全尽到审慎、合理的注意义务，但刘传国对自身安全没有尽到应有的注意义务，即作为水电安装工，没有电工资质，且在安装作业前，对开关有无通电都没有检查，对事故发生负有重大过错，应承担主要责任。五、刘传国要求开达公司承担赔偿责任的赔偿标准计算也是错误的。（一）刘传国所主张的残疾赔偿金计算标准错误。刘传国提供的居住证仅能证明其2016年5月26日至2017年5月26日及2018年9月27日以后居住在杭州，不能证明其这中间空缺一年多的时间里（包含事故发生时的2018年8月17日）在杭州工作生活，且从刘传国提供的证据来看，也不能证明其系城镇户口。故刘传国的残疾赔偿金应按农村标准计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算”。刘传国是2019年起诉的，故应按2018年农村居民人均纯收入27302元计算。即27302×20×10%=54604元。综上，一审判决认定事实错误，举证责任分配不当，请求二审法院：1、撤销一审判决，改判驳回刘传国的诉讼请求；2、由刘传国承担本案诉讼费用。 被上诉人刘传国答辩称：一、一审法院认定，刘传国与金保全存在雇佣关系，有充足的依据。一审法院已查明：1、刘传国经金保全介绍，而参与到案涉项目的水电工程施工。2、金保全负责案涉项目的材料采购，并就材料款、人工费用开具发票与开达公司结算。3、金保全向刘传国支付过5000元款项，根据其约定，总的劳动报酬为8100元（按照45元每平方米的标准计算，共完成180平方米），尚有3100元未支付，该款项的性质是工资。金保全在一审时抗辩该款项是代金秋实支付，但并未提供相应证据。根据上述三点事实，足以形成完整的证据链证明刘传国系受金保全雇佣。二、一审法院对举证责任的分配符合法律规定。本案为提供劳务者受害责任纠纷，刘传国作为一审原告已完成相应的举证责任，即刘传国受金保全雇佣，而从事案涉项目的开达公司是承包施工方，以及刘传国在从事案涉项目施工作业时受伤。一审法院在刘传国完成了初步举证的基础上，进一步进行调查，取证的结果也夯实了刘传国所主张的事实，故本案不存在金保全所称的举证责任分配不当的情形。三、经一审法院释明后，刘传国作出诉讼请求的变更，并不违反法律法规。经过一审庭审查明案件事实后，刘传国申请追加金保全作为一审的被告参加诉讼，由于法律关系主体发生变动，诉讼请求也应相应的进行调整。一审法院在庭审后发现刘传国的诉请未及时调整，故向刘传国释明要求变更诉讼请求，并同时给予金宝泉、开达公司相应的举证期限，保障了其诉讼权利，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，不存在着程序上的违法。另外，本案的诉讼请求变更，只是基于查明的事实予以调整，并不会影响到当事人的实体权利义务，符合诉讼效率、诉讼便利的原则，不会侵害到金保全、开达公司的合法权益，具有实质上的合理性与正当性。四、刘传国承担30%的责任合理合法，不存在着显失公平的情形。刘传国在从事水电施工作业时，因项目上的其他员工将断电的线路重新接通，导致刘传国触电坠落。在该起事故中，重新接通断电线路是该事故发生的主要和直接原因。刘传国作为水电施工人员，在施工前将线路进行断电保护，已经尽到了自身的注意义务，重新接通线路的情况是不受刘传国自身掌控的。故刘传国不应对该事故的发生承担主要责任，现刘传国自愿承担30%的责任已经减轻了金宝泉和开达公司的责任，不存在着责任分配不公之情形。五、一审法院对赔偿标准的认定并无错误。从刘传国提供的暂住证和两份告知单来看，2016年5月26日至2017年5月26日期间，刘传国办理了暂住登记。2017年5月后，因杭州地区取消了办理暂住登记的相关手续。刘传国于2017年9月28日到留下派出所外来人员管理服务中心办理了居住登记信息，告知单的一年期限届满之后，刘传国又于2018年的9月27日办理了新的告知单。可见，刘传国在杭州的居住登记是连续的，足以证明其在事故发生前一直在杭州工作生活，适用城镇标准来确定赔偿数额是符合规定的。综上所述，金保全的上诉主张缺乏依据，请求依法予以驳回，维持一审判决。 原审被告开达公司答辩称：一、案涉建兰中学施工项目，实际上并非是开达公司承接，该项目是由案外人金秋实直接承包，并非开达公司承接项目后再委派金秋实负责该工程，各方当事人的一审庭审中陈述以及由金秋实参与包括调解在内的相关事项等均对此予以印证。故该项目与开达公司并无任何法律关系。二、金保全和刘传国之间形成雇佣关系的事实清楚。金秋实承包案涉项目后，将水电部分切割出由金保全负责，金保全再雇佣刘传国。刘传国在施工过程中发生人身伤害，理应由其直接雇主金保全承担相应的法律责任。一审法院认定开达公司作为施工项目的总承包方承担连带责任错误。三、虽开达公司未提起上诉，但建议二审法院发回一审法院重审，以便明确各方当事人以及案外人的法律责任。 二审中，上诉人金保全向本院提交录音资料一份，欲证明刘传国与开达公司之间形成劳务关系，与金保全无关。经质证，被上诉人刘传国认为：对该证据的真实性无异议，但从录音内容看，无法达到证明目的，刘传国在录音中陈述是金保全叫他去做工程的，工程结算的标准是在金保全、刘传国、金秋实三方在场的情况下进行协商的。原审被告开达公司认为：该证据的真实性无法核实，即便是真实的，刘传国也不是开达公司或金秋实雇佣，金保全与刘传国之间形成雇佣关系，案涉事故与开达公司无关，刘传国本人也是否认是受开达公司雇佣，45元/平方米的内容是刘传国与金保全之间的结算，金保全与金秋实之间的结算情况在录音中无法体现，金保全有赚取差价。本院对该证据的真实性予以认定，对证明目的综合全案予以评判。 原审被告开达公司向本院提交金秋实的社保证明一份，欲证明2018年8月-9月刘传国受伤期间，金秋实不是开达公司员工，2019年1月才把社保关系转入开达公司。经质证，上诉人金保全对该证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性、证明对象有异议，单位有无给员工缴纳社保是判断是否系员工的标准之一，但不能仅以此证明是否真实存在劳动关系。被上诉人刘传国同意金保全的质证意见，认为缴纳社保是建立劳动关系的充分条件而非必要条件。本院对该证据的真实性予以认定，对证明目的综合全案予以评判。 被上诉人刘传国未提供新证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为：本案中，刘传国系经金保全的朋友介绍参与案涉项目的水电施工，虽金保全仅认可其负责水电工程的材料购买事宜而抗辩未从开达公司处分包水电工程，但结合金保全就材料款与刘传国的人工款一并开具发票后向开达公司进行结算并向刘传国支付部分人工费的事实，金保全与刘传国之间更符合雇佣关系的法律特征，原审法院确认金保全作为雇主对刘传国的受伤承担相应责任并无不当。原审法院确定刘传国自担30%的责任业已考虑其自身的过错程度，亦属合理范畴，本院予以认同。根据刘传国在一审中提交的暂住证和告知单等证据，足以证明其在事故发生前居住在城镇并以非农产业为主要收入来源，故原审法院对残疾赔偿金适用城镇居民标准正确。另经审查，原审审判程序并未违反法律规定。至于开达公司在答辩时对原审判决所持的异议，因其未提起上诉，本院不予审查。综上，金保全的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2540元，由金保全负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩圣超 审判员  李国标 审判员  韦 薇 二〇二〇年九月十四日 书记员  姚亦驰