河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终3929号 上诉人（原审原告）：左美晨，女，1990年4月20日出生，汉族，户籍所在地及居住地三河市燕郊开发区。 委托诉讼代理人：郑荣，北京恒略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钱晓芳，女，1969年10月3日出生，汉族，户籍所在地及居住地三河市。 委托诉讼代理人：郝艳丽，北京市东岩律师事务所律师。 上诉人左美晨因与被上诉人钱晓芳合伙协议纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初3931号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 左美晨上诉请求：撤销原判，并依法改判。事实和理由：上诉人在一审所举证据足以证明双方已经对退货账务核算完毕，且被上诉人已经退还了2万元，一审法院不顾事实，错误判决应予以改判。 钱晓芳答辩称，上诉人适用法律错误，本案双方当事人之间为个人合伙，而非合伙企业，不适用《合伙企业法》。《合伙企业法》第2条指出，合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。《民法通则》第30条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，上诉人与被上诉人口头约定共同出资经营丝贝朗养生养发馆，无论是投资还是分红双方都是五五分，自2017年2月份正式营业，2018年1月份上诉人提出退伙，二人已经形成个人合伙关系，因此双方之间的合伙纠纷不应适用《合伙企业法》的规定，而应依据《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》中关于个人合伙的规定。关于退伙事宜，双方并未达成清算协议，一审认定事实清楚，建议二审法庭依法驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人称“上诉人退伙时，被上诉人同意承接门店，购买设备、库存货物及房屋装修价值归被上诉人”，与事实不符。被上诉人从未说过要购买设备、要库存货物一类的话。如果真如上诉人所说，也应明确门店、设备、库存货物、装修等折抵合伙财产的数额，并依据上述数额对合伙财产进行清算，以确定合伙财产的总数，并最终形成退伙协议。2、《资产负债表》、《损益表》不等同于清算协议，上诉人退伙，需要双方对合伙期间的财产包括债权、债务、库存等进行清算，才能确定是否退款及退款数额。合伙期间丝贝朗一直处于亏损状态，上诉人提出退伙后，双方未对退伙事宜进行商议，也未对合伙财产、合伙债务进行清算，被上诉人从未应允过退上诉人合作款和合作款的数额。因为双方在未进行清算的情况下，被上诉人无法确定是否应该退上诉人合作款、退多少。三、上诉人称“合伙资金由被上诉人掌控”与事实不符，且与举证责任无关，与是否达成清算协议无关。1、被上诉人并不掌握合伙资金。上诉人退伙前，是上诉人在负责丝贝朗的经营，不存在被上诉人控制合伙资金的情况。况且丝贝朗一直处于亏损状态，也不存在合伙资金，合伙资金都已经消费完毕，主要用于房租、装修、加盟费、物业费等。房租直接汇入了房东指定的账户。而经营期间的收入包括顾客办理会员卡的收入，除去日常开销、工人工资，上诉人和被上诉人每月都会将剩余的收入分配，双方分配的款项也应从投资款中扣除，即也将列入合伙财产进行清算。2、无论合伙资金谁掌控，都应先清算合伙财产，才能确定是否应退上诉人合作款。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。司法实践中，合伙人对合伙财产清算前，合伙人请求分割合伙财产的，法院不予支持，因为法院没有义务、也没有时间为合伙人进行合伙清算。综上，被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律证据，建议二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 左美晨向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告返还原告支付的合作款126,891.08元；2．请求依法判令被告按照银行同期贷款利率的标准向原告支付上述资金自2018年2月1日起至实际支付之日的利息（暂算至2019年1月31日为5,519.76元）；3．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告诉被告合伙协议纠纷一案，原告曾于2018年12月4日向本院提起第一次民事诉讼，后于2019年2月1日申请撤诉，被本院做出的（2018）1082民初9669号民事裁定予以准许。本次原告再次提起合伙协议纠纷民事诉讼，当庭提交的证据有：1、损益表；2、资产负债表；3、财务人员出具的财务总账；4、原告与被告的微信记录；5、原告与会计的微信记录；6、律师函；7、快递单；8、被告对律师函的回函；9、原、被告于2018年11月16日的语音聊天记录。该批证据经当庭质证，被告的质证意见为：对证据1、2、3真实性、关联性不认可，对证明目的也不认可，因为上述证据没有双方共同签字认可，不能证明双方已对合伙财产进行了清算，不能作为原告诉请数额的依据。对证据4的证明目的不认可，从内容看被告让原告找会计，是核实三河富达的账有没有到位，到了才能给原告2万元，而不是退给原告合伙款，因为双方未清算，被告不知道是否应该退合作款给原告，更不知道应该退多少。对证据5的真实性、关联性不认可，对证明目的也不认可，不能仅凭会计一面之词就确定退伙应退数额，退伙数额必须经过合伙清算后才能确定。对证据6、7、8的真实性认可，对关联性和证明目的不认可，只有对合伙期间的财产进行清算后才能确定被告是否应该退还原告合伙财产及数额。对证据9的质证意见为：该录音没有说明被告要给原告多少钱，也不能证明要给的是什么款项。 一审认为：原告提供的证据仅证实原、被告有解除合伙意愿，但合伙经营的丝贝郎养生养发馆的合伙财产、债权和债务的具体数额尚不清楚，双方也未达成明确的散伙协议，因此本院无法认定退还给原告合伙资金数额。原告的诉讼请求因证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告左美晨的诉讼请求。案件受理费2,948元，减半收取计1,474元，由原告左美晨负担（已预交）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的基本事实与一审相一致。 本院认为，2018年11月14日，原告方为了向被告索要应退还的合作款126,891.08元，委托律师向被告发书面律师函。2018年11月17日，被告方向原告方书面回函，在回函中，明确列明了双方在合伙过程中的投入、支出与亏损情况，并附有详细列表。因此，原告退伙时合伙期间的投入、支出及亏损情况是清楚的，该回函中相应数据可以作为原告主张退还合伙款项的依据。在该回函中明确写明了装修、加盟费及设备共花费268,913.79元，分2年待摊。而原告在合伙经营一年后退伙，被告继续经营，故被告在回函中又增加要求原告承担第二年应摊入的装修、加盟费、设备花费以及第二年的房租共计99,820元，理据不足。第二年的上述费用理应由继续经营的被告承担。被告在回函中虽然认为原告在合伙期间有过错，但其并为就原告的过错行为及由此造成的损失举出证据。故依据被告回函中数据，即足以认定原告请求被告退还合伙余款126,891.08元的理由成立，本院应当予以支持。但是原告主张要求给付退伙款项利息的理据不足，本院不予维护。被告既已在回函中列明了应由原告承担的费用，又认为双方尚未清算完毕，其理由明显不能成立，诉讼中其也未举出充分证据证明合伙期间另外存在其他对外负债，因此，被告的抗辩理据不足，本院不予支持。原审法院对证据的分析认定有误，判决不当，本院应予以改判。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初3931号民事判决； 二、被告钱晓芳于本判决生效十日内返还原告左美晨退伙款126,891.08元； 三、驳回原告左美晨的其他诉讼请求。 一审案件受理费案件受理费2,948元，减半收取计1,474元，二审案件受理费2,948.0元，均由钱晓芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘建刚 审判员  崔玉水 审判员  李绍辉 二〇二〇年九月二十五日 书记员  梁文涛