辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10706号上诉人（原审被告）:辽宁丰雷科技有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区南京北街30甲号6号。法定代表人：丰雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：芦海涛，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:沈阳海锐建筑装饰工程有限公司，住所地沈阳市浑南区金卡路16号7层B749。法定代表人：王丽红，该公司总经理。委托诉讼代理人：李学彤，辽宁同飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛旻，该公司工作人员。上诉人辽宁丰雷科技有限公司（简称“丰雷公司”）、被上诉人沈阳海锐建筑装饰工程有限公司（简称“海锐公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院民事判决书（2018）辽0103民初15258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。丰雷公司上诉请求：一、请求撤销一审判决,依法改判支持上诉人原审诉讼请求或发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原判事实认定错误。案涉装修合同为包工包料、由海锐公司负责采购主材的固定价款合同，双方未就变更合同条款达成明确合意。1、合同为固定价款合同。双方已在《战略合作协议》及《店面装修施工合同》约定，每平方米建筑面积装修费（冬季施工）为2000元，光荣街店工程价款为500000元，且双方并未在《战略合作协议》及《合同》中约定任何类似“具体工程款据实结算”等意思表示，本案工程款是固定价款。2、合同约定包工包料且由海锐公司负责主材采购。《店面装修施工合同》约定说明本合同原告承担的采购义务仅限于窗帘、衣挂、电脑、模特，除此以外施工所需主材、辅材均应由乙方负责采购，产生费用均应包含于合同约定的固定价款内。海锐公司提供证据也印证，双方在施工中是按照合同约定而履行，主材由海锐公司负责而非由丰雷科技选定。丰雷科技仅依据海锐装饰工程负责人员提供数量确定付款金额。3、丰雷公司法定代表人丰雷于2018年2月14日在“丰雷科技工作群”表示，与案涉工程相关各方均应按合同执行。且庭审中，上诉人也提交2018年3月10日《工程验收说明函》、丰雷公司2018年3月30日《律师函》及被告签收凭证等证据，说明上诉人坚持以双方《店面装修施工合同》中固定价款的约定作为双方结算的唯一依据。4、海锐公司无证据证明双方就变更合同价款达成合意。海锐公司提交的2018年1月2日《会议记录》、2018年1月19日《丰雷三店项目进展及项目资金情况说明》、《合同书草案》及《战略合作协议书草案》等均为海锐公司单方形成，不能证明其内容得到丰雷公司的确认及认可。且1月2日会议记录第一点，1000元每平清工加辅料加上主材不超过每平2000的造价”中“不超过每平2000元造价”符合施工合同固定价款约定，更证明丰雷公司没有变更合同价款的意思表示，且海锐公司对此知情。海锐公司单方出具的合同及协议草案，证明依据每平米2000元的造价标准，从而计算的固定总价正是源于海锐公司自己的主张，施工合同中价款的约定对海锐装饰应具有约束力。海锐公司无法提供经双方确认的变更合同条款的有效证据，其主张的证据没有丰雷公司或项目负责人书面认可，仅依据所谓的经过公证的“微信群聊天记录”并不能作为认定事实的主要证据，原判确定的工程款计算标准没有事实及法律依据。被上诉人未能提交双方明确认可的变更合同价款计算标准的有效证据，原审依据其单方主张的1000元/平计算人工辅料的标准确定工程款数额错误。原审既没有向双方释明采用委托鉴定方式解决争议工程款，被上诉人也没有提出造价鉴定申请为其反诉工程款请求提供证据，应视为没有履行举证责任，被上诉人关于给付工程款的请求应予驳回。综上，双方施工合同并没有变更，应按照合同规定每平2000元结算，一审认定合同做了变更并认定每平1000元是错误的，上诉人垫付的主材款应在工程款中扣除，被上诉人未按合同期限竣工导致上诉人另找装修公司收尾，损失及违约金被上诉应予赔偿。海锐公司答辩认为，一、双方的战略合作协议及店面装修合同确实约定了冬季施工每平方米建筑面积2000元造价（其中1000元为人工加辅料，1000元为主材造价），包工包料。但2000元/m2造价并不是没有底线，特别是1000元/m2主材造价，不是丰雷想用什么档次、材质、价位的主材都是1000元/m2。正因如此，开工后我方按合同约定的2000元/m2造价（其中主材1000元/m2）范围内选定主材样品拿给丰雷确认，丰雷均不认可。最后主材的选定、价格均由丰雷本人确定，“包工包料”固定价款是一纸空文。施工初期发现这个问题，2018年1月2日在我方二楼会议室就此问题及施工中其它问题召开会议。会议中我方主要提出我方只包人工加辅料，主材由丰雷本人定，我方配合。丰雷本人会上同意我方意见，发言中第一条即提出“我同意1000元/m2清工加辅料包给施工方”，这一条直接变更了“包工包料”固定价款的合同条款，即改为我方只包人工加辅料1000元/m2，主材采购、定货、定价均由丰雷负责。我方盛总最后总结提到：“发票事宜，施工方提供1000元/m2发票。材料发票在签订合同时，帮助建方开发票，需建方提供税点”。这更说明我方只是包人工加辅料，不是丰雷公司所说的固定价款合同。2018年1月2日后，丰雷本人又签了“墙面玻璃”、“白条灯”、“屋面防水”等主材供货合同，从另一个侧面证明了原来所签关于合同造价的条款已经变更，由固定价款合同改为我方只包清工加辅料。会后我方应丰雷要求将会议内容整理后发到丰雷公司工作群里，涉及施工的所有方均在2018年1月2日后按此会议所定的执行。和平法院审理此案时，丰雷公司承认该聊天记录的真实性、合法性。至于2018年2月14日下午5时57分丰雷在群中所说“与案涉工程相关各方应按合同执行”是在光荣街店工程已经结束后，材料商、工人向丰雷催要工程款时用来搪塞材料商和工人的托词和无赖行径。二、本案造价约定明确，我方只包人工加辅料1000元/m2。人工加辅料造价等于建筑面积乘以1000元，确定清楚的问题不用鉴定。实际上元旦、春节前施工人工费上涨，实际已超1000元/m2（人工加辅料）。但我方从没有提人工加辅料增加一事，只是主材费用由丰雷负责，不存在坐地起价，恶意违约。案涉主材由丰雷本人确定档次、规格、品牌、价格，我方根本确定和控制不了，主材费用应由丰雷自己承担并支付相应价款。这也符合“谁受益、谁付款”的原则。海锐公司向一审起诉请求：1.请求判令被告支付原告工程款本金238988.64元（本息合计241466.59元）；2.请求判令被告支付原告工程款利息至实际支付日止。（利息按同期贷款利率4.35%计算，自2018年6月5日至2018年8月31日利息2477.95元）；3.请求被告承担全部诉讼费。丰雷公司反诉请求：1.请求判令被告返还原告垫付的工程款58002元；2.请求判令被告赔偿原告损失87207.6元；3.请求判令被告安装合同约定支付逾期竣工违约金164160元（按日支付总工程款的0.1%，暂计至2018年10月19日）；4.请求判令被告解除原、被告2017年12月26日签订的《战略合作协议》；5.诉讼费等费用被告承担。一审法院查明，2017年12月26日，丰雷公司作为甲方，海锐公司作为乙方，双方签订《战略合作协议》一份，协议第一条约定，合作期限：甲方承诺乙方，三年内丰雷定制店装修工程项目由乙方负责承接。（乙方要达到甲方规定的质量和时间要求）；该协议第二条约定，合作装修工程造价：冬季施工时（采暖期间）,每平方米建筑面积造价为2000元.非冬季施工时。每平方米建筑面积造价为1900元；协议第三条约定，装修承接：包工包料；该协议第四条约定，装修工程质量与内容：甲方提供装修效果图纸和施工图纸，乙方按照甲方提供图纸要求进行装修施工。2017年12月26日，丰雷公司作为甲方，海锐公司作为乙方签订《店面装修施工合同》一份，该合同约定，工程地点为丰雷定制中街店、丰雷定制香格里拉店、丰雷定制光荣街店。该工程范畴为乙方需按照甲方提供的效果图和施工图要求进行装修。乙方承接工程方式为包工包料。乙方负责主材采购，采购的主材为：全部石材、玻璃幕墙、雕花银镜、全部铜制品、灯具、家具、空调、地板、LED屏幕、牌匾。甲方采购材料为：窗帘、衣挂、电脑、模特。对于总工程款项的约定，丰雷定制中街店装修面积为257平方米，丰雷定制香格里拉店装修面积为85平方米，丰雷定制光荣街店装修面积为250平方米，该三个店面装修费均为每平方米2000元。上述三个店面装修费用共计1031000元。丰雷定制中街店、香格里拉店、光荣街的开工时间均约定为2017年12月26日，竣工时间均约定为2018年2月21日。该合同第四条工程款支付方式中第一款约定，本合同工程款三店总计1031000元人民币；第二款约定，本合同签订次日甲方向乙方支付装修总工程款的60%作为装修工程项目定金，即600000元人民币；第三款约定，工程竣工甲方验收后，向乙方支付总工程款的30%，即300000人民币；第四款约定，剩余总工程款的10%，即131000元人民币，作为质保金，在竣工三个月后支付给乙方。该合同第七条保修期限约定，每个店保修三年。上述合同签订后，海锐公司如约对涉案中街店、香格里拉店进行装修，丰雷公司给付海锐公司三店装修费共计800000元。后双方发生纠纷，丰雷公司于2018年5月29日以海锐公司为被告向沈阳市和平区人民法院提起诉讼，案号（2018）辽0102民初7843。该院审理后，按建设工程专属管辖的相关规定认定仅对上述合同中的光荣街店的纠纷有管辖权，仅对该部分处理。该案审理过程中，因海锐公司、丰雷公司双方均无法分清丰雷公司给付各店的装修款金额，经该院建议，按合同约定的三店建筑面积比进行划分，双方均予以认可，即丰雷公司给付海锐公司光荣街店337837.84元、香格里拉店114864.86元、中街店347297.3元。海锐公司提交公证机关公证书相关材料一份，证明涉案工程价款按每平方米1000元计算，海锐公司仅负责清工加辅料，香格里拉店已于2月24日摆好营业道具开始营业，中街店已于3月5日已经竣工。公证材料主要内容包括：微信名为湘林的海锐公司员工于2018年1月2日在群聊记录了发送了会议记录，记录内容如下：会议时间为2018年1月2日，会议地点为海锐二楼会议室，参会人员为刘董、盛总、丰总等二人，会议主旨为关于三个店面存在的问题。会议内容：丰总提出问题如下：一、我同意1000元每平方米清工加辅料包给施工方。加上主材后，不要超过每平方米2000元的造价……。盛总提出目前待解决问题：一、我们负责清工及辅料这一部分，在没有预算、图纸的前提下，进行估算造价。二、目前施工至今，施工图纸一直未到。三、保湿棚、外墙、灯具、石材一直未定下来……丰总对目前存在的问题给予解答：……二、灯具。丰总提出：灯具需定制，服装灯要求较高，采用“吉鲁”、“雷士”、“三雄”等……五、铜件问题，也要马上解决，找到供货商，上交报价给丰总同意后订购……丰总总结目前待解决问题：……二、丰总负责图纸、效果图、设计难点、造价与设计碰准，并尽快解决图纸问题……四、发票事宜，我施工方提供每平方米1000元发票。材料发票，在签订合同时，帮助建方开发票，需建方提供税点。2018年1月5日，海锐公司与案外人沈阳闽南石材城源和石材销售部签订石材购销合同1份，海锐公司购买中街店、香格里拉店、光荣街店石材的总价款为306000元，海锐公司已实际付款。2018年1月6日，海锐公司与奚广旭签订合同购置幕墙等并由其施工，后发生纠纷起诉至一审法院，一审法院在（2019）辽0103民初9679号判决书中认定合计价款为136190元，海锐公司已实际付款。2018年1月8日，海锐公司与案外人沈阳胜兴利制冷设备有限公司签署合同，购买空调二台，价格为28800元，海锐公司已实际付款。2018年1月15日，海锐公司与案外人赵和林签订《丰雷制衣光荣街店、中街店地热及原发廊改造项目协议》1份，由赵和林完成施工，约定中街店价款为22340元，光荣街店价款32110元，原发廊（施工期间为丰雷制衣临时销售门市）改造项目价款4500元，费用共计58950元。海锐公司已全部给付上述价款。后海锐公司与案外人沈阳昌隆鑫商展道具有限公司签署协议一份，购置铜件一批，价款为22327元。海锐公司已实际支付价款。2018年11月10日，和平区人民法院经审理后就光荣街店施工的欠款纠纷作出（2018）辽0102民初7843号民事判决，认定双方计价方式在2018年1月2日会议中已变更，案涉工程海锐公司仅负责清工加辅料，按每平方米1000元计算，丰雷公司主张海锐公司包工包料、每平方米2000元计价不予支持，海锐公司不承担迟延竣工的违约责任，判决丰雷公司给付海锐公司工程款228655.36元及利息，判决海锐公司给付丰雷公司维修费2360元。二审沈阳市中级人民法院经审理后作出（2019）辽01民终2261号民事判决，将丰雷公司给付海锐公司工程款数额228655.36元变更为156365.36元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，丰雷公司、海锐公司应按照合同约定全面履行，海锐公司提供装修后，丰雷公司应按约定给付价款。关于案涉工程价款的问题，参照生效判决，根据双方沟通纪录和行业惯例，应认定为清工加辅料、按每平方米1000元计算价款。关于案涉施工面积问题，按合同约定中街店为257平方米、香格里拉店为85平方米，海锐公司庭审中举证图纸欲证明实际施工面积，但该图纸并未经丰雷公司签字确认，且丰雷公司亦不予认可，故不予采信。关于丰雷公司应给付海锐公司的数额。首先，工程款部分为1000元/平方米×342平方米=342000元。其次，海锐公司主材实际垫付的款项包括：石材款部分，参照已生效判决裁判的光荣街店垫付款分摊比例，故案涉中街店、香格里拉店垫付石材款为179765÷702.92×386.16=98757元；案涉中街店、香格里拉店的空调垫付款为28800元；案涉中街店、香格里拉店的幕墙垫付款为136190元；案涉中街店地热改造款22340元；案涉铜件制作垫付款22327元。对于海锐公司举证的案涉楼梯钢材垫付主材款6552元，因提供的明细单载明为“欠款”，其未提供证据证明已实际给付，故该部分不予支持，待证据充分时可另行主张权利。结合上述情况，丰雷公司应给付海锐公司上述款项合计650414元，已给付462162.16元（参照已生效判决认定的数额），故应给付188251.84元。关于海锐公司主张自2018年6月5日起算利息的诉讼请求，根据本案具体情况，双方对于工程款数额存在争议故未给付工程款，海锐公司于2018年9月20日向一审法院起诉主张给付款项，故应自该日起计付利息。关于丰雷公司反诉海锐公司返还工程款、赔偿损失、给付逾期违约金和解除双方签订的《战略合作协议》的反诉请求，因反诉原告丰雷公司未提供证据予以充分证明，反诉被告丰雷公司亦不予认可，故不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告辽宁丰雷科技有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付原告沈阳海锐建筑装饰工程有限公司工程款18817251.84元；二、被告辽宁丰雷科技有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付原告沈阳海锐建筑装饰工程有限公司工程款188251.84元的利息损失（自2018年9月20日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、驳回原告沈阳海锐建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告辽宁丰雷科技有限公司的反诉请求。如果被告辽宁丰雷科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4921元，由被告辽宁丰雷科技有限公司负担4065元，由原告沈阳海锐建筑装饰工程有限公司负担856元；反诉案件受理费2970元，由反诉原告辽宁丰雷科技有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，依据和平区人民法院2018辽0102民初7843号生效民事判决书确认的“2018年1月2日会议记录中已明确工程价款的计算是海锐公司负责清工加辅料，按每平方米1000元计算。加之群聊记录中关于主材的选定决定权在风雷公司，其主材价格不在海锐公司可控范围之内……”等事实，可以认定本案丰雷公司与海锐公司已就案涉工程相关协议的计价方式在2018年1月2日会议中变更为海锐公司负责轻工加辅料，按每平方米1000元计算。现丰雷公司虽对此不予认可，主张案涉合同没有发生变更，双方应当按照合同约定的每平2000元单价结算，因风雷公司并未提供充足的证据推翻生效判决已经确认的事实，一审法院根据双方沟通纪录和行业惯例，参照生效判决，认定海锐公司负责清工加辅料、按每平方米1000元计算案涉工程价款，判令丰雷公司给付海锐公司尚欠工程款并无不当。关于丰雷公司要求海锐公司返还垫付主材款、赔偿损失及违约金的上诉请求，证据不足，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由上诉人辽宁丰雷科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 杰审判员 孙菁蔓审判员 相 蒙二〇二〇年九月十六日书记员 张紫涵本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。