江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终1745号上诉人（原审被告）：泰州市海陵区三羊贸易有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区苏陈镇西石羊村。法定代表人：贾林。委托诉讼代理人：刘卫山，泰州市海陵区苏陈法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：金扣龙，男，1964年2月26日生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：李亚萍,泰州精诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：江苏辰瑞建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区苏陈镇苏蔡路85号一层。法定代表人：申桂粉，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：陈明青，男，1986年4月11日生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：夏梅，江苏瀛阔律师事务所律师。上诉人泰州市海陵区三羊贸易有限公司（以下简称三羊公司）因与被上诉人金扣龙、江苏辰瑞建设工程有限公司（以下简称辰瑞公司）、陈明青追偿权纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初5896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。上诉人三羊公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人金扣龙对上诉人的诉讼请求并判决被上诉人辰瑞公司及陈明青承担民事赔偿责任。事实与理由：一、上诉人与被上诉人金扣龙之间只存在混凝土买卖关系，并负责将混凝土运输至施工目的地，混凝土浇筑输送工作由被上诉人辰瑞公司负责提供泵车并安排驾驶员操作，本案应当认定辰瑞公司与金扣龙或上诉人之间是一种承揽法律关系，而一审却未查明；二、被上诉人陈明青与辰瑞公司是劳动关系，陈明青执行案涉工程混凝土浇筑运输工作属于履行职务行为，其亦是侵权行为人，一审法院未曾查清该事实；三、依据法律规定承揽人在完成工作过程中对第三人造成损失或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，即便认定上诉人是定作人，上诉人依法也不应当承担责任；四、被上诉人陈明青已经自认是辰瑞公司员工，陈明青因执行职务行为致他人受损，应由用人单位辰瑞公司承担赔偿责任。被上诉人金扣龙答辩称，根据混凝土发货单关于费用的记载，上诉人与被上诉人金扣龙之间存在包含混凝土输送等内容的买卖合同关系，上诉人指派的人员在履行混凝土输送过程中致潘马林跌落受伤，其法律后果应当由上诉人承担。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，上诉人的上诉没有事实和法律依据，故请求驳回上诉，维持原判。被上诉人辰瑞公司、陈明青答辩称：一、辰瑞公司、陈明青是无独立请求权的第三人，一审未要求我方承担民事责任，上诉人要求二审改判我方承担责任违反不告不理的原则；二、我方与金扣龙之间不存在任何法律关系，我方是应上诉人要求驾车至案发工地，相应任务也是受上诉人要求完成，我方是在上诉人指示下操作完成。故上诉人的上诉不能成立，依法应当驳回。另，我方对判决结果无异议，但对一审认定我方在混凝土运输过程中致潘马林跌落是有异议的，原审并无充分证据证明我方是侵权人。金扣龙向一审法院提出诉讼请求：1、判令三羊公司赔偿金扣龙代垫款120277.02元；2、诉讼费用由三羊公司承担。一审查明：金扣龙承接泰州市爱国机械有限公司厂房建设工程，雇佣潘马林等人在该工地施工。金扣龙因上述工程施工需要，向三羊公司购买混凝土，约定混凝土价格395元/方，补50元运费加500元泵费。三羊公司指派第三人陈明青驾驶泵车向金扣龙运送上述混凝土。2018年9月14日，潘马林协助混凝土运输车浇灌厂房柱子即将结束时，被突然甩出的输送混凝土软管打中，致潘马林从高处坠落。同日，潘马林入住泰州市中医院，后经治疗于2018年10月4日出院。金扣龙垫付了潘马林住院期间的医疗费101277.02元。2019年4月17日，潘马林向泰州市姜堰区人民法院提起诉讼，将金扣龙、泰州市爱国机械有限公司、三羊公司诉至法院，经姜堰区人民法院委托，兴化市第三人民医院司法鉴定所鉴定，潘马林（1966年12月29日生）伤情构成九级伤残，误工期限以150日为宜、护理期限以60日为宜，护理人数为1人，营养期限以60日为宜。后潘马林撤回了对三羊公司和泰州市爱国机械有限公司的起诉，与金扣龙在法院主持下，达成调解协议，泰州市姜堰区人民法院于2019年10月13日作出的民事调解书载明：金扣龙赔偿潘马林110000元，于2019年10月30日前给付20000元，于2020年1月19日前给付20000元，2020年6月30日前给付35000元，2020年12月30日前给付35000元（以上损失是根据现有证据确定的，不包含金扣龙垫付的医疗费。另金扣龙已给付潘马林误工费、护理费合计20000元，不包含在上述110000元中。）现金扣龙以其已实际垫付全部医疗费、护理费、误工费20000元及调解书约定的首期赔偿款20000元为由，向三羊公司主张追偿。庭审中，金扣龙提交营业执照一份：名称姜堰区华港镇金扣龙民建队，经营范围为传统结构三层以下民房建筑、房屋维修、墙面装饰、粉刷、裱糊、油漆服务、道路养护；三羊公司及第三人认为不能证明金扣龙有施工资质。一审法院认为：本案争议焦点为：一、所致潘马林人身损害的赔偿责任如何确定；二、金扣龙向三羊公司追偿120277.02元应否支持。关于争议焦点一，根据混凝土发货单中关于混凝土款、运费及包泵费用的记载，金扣龙与三羊公司之间存在包含输送混凝土等附随义务在内的混凝土买卖合同关系，三羊公司指派的工作人员在履行混凝土输送过程中，致潘马林从高空跌落受损，存在过错，其法律后果应由三羊公司承担，三羊公司应在过错程度范围内承担相应的赔偿责任；金扣龙不具备厂房建设的施工资质，未严格落实安生生产责任，要求施工人员佩戴安全带，无证据证明其在施工现场安装了防护栏、防护网等安全防护措施，金扣龙对潘马林人身损害的发生亦存在过错，应在过错程度内承担相应的赔偿责任，综合双方各自的过错程度，一审法院确定三羊公司承担70%的责任，金扣龙承担30%的责任。关于争议焦点二，根据金扣龙所举证据，医疗费101277.02元金扣龙已实际支付，金扣龙还垫付护理费、误工费20000元，此外，金扣龙已按调解书支付首期赔偿款20000元，现金扣龙按其实际已支付赔偿款扣减保险理赔款21000元的部分，向三羊公司追偿，并无不当，按照三羊公司应承担70%的赔偿责任给付，三羊公司应承担的赔偿数额为84193.91元（120277.02元×70%）。三羊公司抗辩其不应承担赔偿责任，无事实和法律依据，应对此不予采信。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，作出如下判决：一、泰州市海陵区三羊贸易有限公司于判决生效之日起十日内给付金扣龙人民币84193.91元。二、驳回金扣龙其他的诉讼请求。如被告未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币2706元，由金扣龙负担812元，三羊公司负担1894元（金扣龙已预交，泰州市海陵区三羊贸易有限公司于判决生效后十日内将应负担部分迳交金扣龙）。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人三羊公司提交下列证据：证据一、上诉人的工作人员刘某转给辰瑞公司股东即实际控制人左网九的银行转账明细，证明刘某代表三羊公司与辰瑞公司的左网九结清之前的泵车费用并实际转账给辰瑞公司；证据二、辰瑞公司的工商登记，证据来源于企查查系统，证明辰瑞公司股东两人，分别为左网九和申桂粉，两股东为夫妻关系，左网九为实际控制人，其行为应代表辰瑞公司；证据三、证人证言，上诉人申请其公司员工刘某到庭作证，刘某主要陈述，案涉泵车是金扣龙委托三羊公司帮助其找的，泵车费用三羊公司可以代收也可以由金扣龙直接给辰瑞公司，金扣龙未将案涉的泵车费用给刘某，发货单上之所以写上500元泵车费是因为如果不写客户会忘记结账，是起一个备注的作用。被上诉人金扣龙质证意见为：证据一、二均与本案无关联，证据三真实性不认可；被上诉人辰瑞公司、陈明青质证意见为：证据一、二均与本案无关联，证据三真实性不认可。本院经审查认为，上诉人三羊公司提交的银行转账明细、工商登记与本案无关，证人刘某系三羊公司员工，其证言没有其他证据佐证，故真实性本院不予确认。二审查明的事实与一审认定的事实无异，本院予以确认。本院认为，根据混凝土发货单中关于混凝土款、运费及包泵费用的记载，金扣龙与三羊公司之间存在包含输送混凝土等附随义务在内的混凝土买卖合同关系，三羊公司在履行合同义务中造成他人人身损害应由三羊公司根据过错承担相应责任。三羊公司上诉称应由辰瑞公司、陈明青承担责任，辰瑞公司、陈明青是否承担责任不属于本案审理范围，三羊公司可另行主张。综上所述，上诉人三羊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2706元，由上诉人泰州市海陵区三羊贸易有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二〇年九月二十一日书记员  陆超凡