四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7974号 上诉人（原审原告）：四川中娱互动科技有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区益州大道中段1858号创新中心创业大厦10号。 法定代表人：高鹏，执行董事。 委托诉讼代理人：王智远,北京市法大律师事务律师。 上诉人（原审被告）：高鹏，男，1983年1月12日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：王超,四川经实文远律师事务所律师。 上诉人四川中娱互动科技有限公司（以下简称中娱公司）因与上诉人高鹏竞业限制纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初9769号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法独任进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 中娱公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，依法改判 高鹏向中娱公司支付违约金人民币100万元，改判高鹏向中娱公司支付维权费用支出人民币3万元。事实和理由：一审判决将竞业限制违约金金额由100万元改为10万元毫无法律依据及证据支持，且与事实不符。另外，一审法院对中娱公司关于维权费用支出的请求不予支持的行为也违反了现行法律规定及意思自治原则。1.现行《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条明确规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。由此可知，法律并没有授权法院可以将双方签订的《保密协议与竞业禁止协议》中的违约金金额由100万元调整为10万元。2.《最高人民法院关于印发的通知》(法【2019】254号）第三部分明确规定，合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。第50条规定，认定约定违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断。因此，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。一审法院却在高鹏没有提供任何证据证明违约金过高的情形下，仅凭其工资水平就判断违约金的高低，不仅于法无据而且也毫无证据支持。3.关于律师费，《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发【2016】21号）第二十二条规定，引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促进当事人选择适当方式解决纠纷。当事人滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。综上，一审判决第一项、第三项应当依法予以撤销，中娱公司的上诉请求于法有据且事实充分，应当依法予以支持。 高鹏上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回中娱公司的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.《保密协议与竞业协议》系复印件，对其真实性高鹏不认可，一审法院采信该证据没有法律依据。2.根据电子签名法规规定，涉及婚姻、收养、继承等人身关系的合同不适用电子文书。因此，即便《劳动合同》和《保密协议与竞业协议》真实存在，但其上面的电子签名是中娱公司通过“上上签”办公软件获取的，对这类与人身关系属性很强的协议来说，其效力一审法院不应该将其认定。3.在职期间的竞业限制违约金无效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条及第二十五条之规定，法律目前只规定了劳动者离职后违反竞业限制协议约定，应按约定向用人单位支付违约金，没有明文规定在职期间劳动者违反约定的保密义务需要支付违约金。综上，本案中，高鹏不应向中娱公司承担竞业限制违约金，也没有继续履行竞业限制的义务。一审法院认定事实、适用法律有误，请求二审法院依法予以改判或发回重审。 中娱公司与高鹏对对方的答辩意见均与其上诉意见一致。 中娱公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令高鹏向中娱公司支付竞业限制违约金人民币1000000元整；2.依法判令高鹏继续履行竞业限制的约定；3.依法判令高鹏向中娱公司支付维权费用支出人民币30000元整。 一审法院判决：一、高鹏于判决生效之日起十日内支付中娱公司违约金100000元；二、高鹏应按《保密协议与竞业禁止协议》约定在规定期限内继续履行竞业限制义务；三、驳回中娱公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由高鹏负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。除高鹏认为自己没有竞业限制的行为外，双方当事人均对一审法院认定的其他事实部分没有异议，对没有异议的事实部分，本院依法予以确认。 二审中，高鹏未向本院提交新的证据。中娱公司向本院提交了两组证据：1.（2020）川0193民初2948、2954、3687号案件庭前证据交换笔录，证明与高鹏一起创立重庆磬意仓科技有限公司的杜海波、张毅扬、陈园杰明确承认中娱公司自2018年6月开始出现经营困难，与高鹏等创设重庆磬意仓科技有限公司的时间吻合。中娱公司不得已于2018年11月停业。该系列案中证人王某的证言明确证明高鹏等参与经营的ＳａｙＨｉ语聊语音聊天室与中娱公司经营的桃宝宝语音聊天室是几乎一样的产品，其行为构成竞业禁止。2.（2020）川0193民初6583、6585号案件庭审笔录，案件中刘颖自述其在2018年2月至2018年6月中娱公司应付其提成金额为6万元，但按照刘颖所述提成金额及计算依据中娱公司月收入应为25万元，盈利状况良好。据此证明高鹏违反竞业限制的行为给中娱公司带来的损失严重。对此，高鹏发表质证意见为，对两组证据的证明目的有异议，认为两组证据均不能达到其证明目的。首先，杜海波只是中娱公司的普通员工，根本不清楚中娱公司的财务状况，实际上中娱公司早在2017年就开始出现经营困难了。其次，中娱公司与重庆磬意仓科技有限公司两家产品还是有一定差别的，桃宝宝是电竞陪玩软件，ＳａｙＨｉ只是语言聊天软件，另外，桃宝宝软件的登记权属人并不是中娱公司。最后，靠刘颖的陈述，是无法推定2018年2月至2018年6月中娱公司的月收入在25万元的。而且涉及刘颖的案件中，中娱公司也否认支付了刘颖6万元。即便按照月收入25万元，也不能证明中娱公司的经营状况就是良好。综上，两组证据均不能证明中娱公司遭受到了损失，更不能证明其损失是高鹏造成的。 对一审认定的有异议的事实部分的认定问题及中娱公司提交的证据的采信问题，因涉及到本案的争议焦点，本院在接下来阐述中一并予以评述。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，高鹏虽主张中娱互动出示《保密协议与竞业协议》系复印件，但是中娱互动还提交了上上签软件中签名的电子记录，其真实性具有高度可能性。高鹏主张竞业限制协议属于人身关系依法不适用电子签名问题。本院认为，《中华人民共和国电子签名法》（以下简称电子签名法）第三条第二款规定的“涉及婚姻、收养、继承等人身关系”并未将竞业限制协议纳入规定，同时竞业限制协议本身约束的是当事人履行相应的行为义务，与前述电子签名法规定的婚姻、收养、继承等直接形成人身关系的法定义务的协议有显著不同。本院对高鹏的上诉意见不予采纳。 依法成立的竞业限制协议对双方均有约束力，各方当事人均应诚实守信予以履行。高鹏在竞业限制期间，违反约定从事与中娱公司形成直接竞争的行业，其行为构成违约，应依法支付违约金。 关于违约金金额问题，本院认为，基于劳动关系的依附性关系所形成的竞业限制协议，不能单纯参照合同法有关规定以普通民事主体的方式判断违约金标准，还应考虑约定的金额是否符合比例原则，是否存在排除劳动者主要权利的情况。一般可考虑三项标准：一是违约金约定金额本身是否系用人单位基于优势地位所形成；二是违约金本身与劳动者身份、收入是否平衡、行为人违约行为的性质等主观因素；三是行为人违约行为形成的损失的后果等客观情况因素。本案中，首先，根据本院认定的情况，高鹏的工作岗位虽然为总经理，但其并没有决策权，中娱公司具有一定的优势地位。其次，从高鹏收入情况看，其月收入仅为9000元，但约定高鹏却承担100万违约金,即按照中娱互动公司主张的公司月收入25万元算，相当于全公司4个月的月收入，约定的违约金金额与高鹏实际供职的公司取得的收益有较大失衡。再次，在损失问题上，中娱公司没有提供有效证据证明因高鹏的违反竞业限制义务，所造成的损失。一审法院酌情进行认定无明显不当。 关于律师费问题，双方在竞业限制协议中约定律师费，系因高鹏违约形成的直接成本，本院予以支持。 综上所述，高鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；中娱公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初9769号民事判决第一、二项，即“高鹏于判决生效之日起十日内支付四川中娱互动科技有限公司违约金100000元”、“高鹏应按《保密协议与竞业禁止协议》约定在规定期限内继续履行竞业限制义务”； 二、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初9769号民事判决第三项，即“驳回四川中娱互动科技有限公司其他诉讼请求”； 三、高鹏于本判决生效之日起十日内支付四川中娱互动科技有限公司律师费30000元； 四、驳回四川中娱互动科技有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费20元，均由上诉人高鹏负担。 本判决为终审判决。 审判员  罗健文 二〇二〇年九月二十一日 书记员  许利华