辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2295号上诉人（原审被告）：沈阳万融现代建筑产业有限公司，住所地沈阳市东陵区胜利南街677号。法定代表人：姜鸣，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯丽娟，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘芷含，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈立霞，女，1978年9月15日出生，满族，住址沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：徐风，辽宁兴达律师事务所律师。上诉人沈阳万融现代建筑产业有限公司因与被上诉人沈立霞劳动争议一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初9922号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳万融现代建筑产业有限公司上诉请求：请求改判不支付被上诉人失业金损失，不承担2017年11月份以后被上诉人工资及社会保险统筹部分的给付义务，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2017年11月双方当事人就解除劳动合同达成一致，2017年12月起双方属于劳务关系。上诉人不应再承担2017年12月及以后的工资和社会保险费。2018年上诉人应付被上诉人劳务费34590元，2018年9月已支付6363元，欠付被上诉人27521元。沈立霞辩称，双方解除劳动合同时间应以上诉人出具的解除劳动合同证明书为准，上诉人未缴纳失业险造成被上诉人失业金损失。沈立霞向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令沈阳万融现代建筑产业有限公司返还克扣的社会保险、公积金共计64,845元；2、请求判令沈阳万融现代建筑产业有限公司支付拖欠的工资共计78,455元；3、请求判令沈阳万融现代建筑产业有限公司支付经济补偿金24,000元；4、请求判令沈阳万融现代建筑产业有限公司支付失业金损失31,104元；5、请求判令沈阳万融现代建筑产业有限公司偿还沈立霞垫付的保险金69,372.95元。一审法院认定事实：沈立霞2016年2月14日入职沈阳万融现代建筑产业有限公司担任总助，签订固定期限劳动合同，期限为2016年2月14日起至2019年2月14日止，工资为8,000元/月。2018年10月31日，沈立霞因个人原因提出辞职，沈阳万融现代建筑产业有限公司为沈立霞出具了《解除（终止）劳动合同证明书》,沈阳万融现代建筑产业有限公司拖欠沈立霞2017年10月-2018年10月工资未支付。2018年9月沈阳万融现代建筑产业有限公司补发沈立霞工资6,363元。工作期间，沈阳万融现代建筑产业有限公司未为沈立霞缴纳养老保险和失业保险。2019年4月18日，沈立霞补缴了2016年3月至2018年11月期间的养老保险和失业保险，其中养老保险单位应缴部分为47,475.05元，失业保险单位应缴部分为1,721元。解除劳动关系后沈阳万融现代建筑产业有限公司为沈立霞缴纳医疗保险706元。2019年6月21日，沈立霞向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出沈浑劳人仲不字（2019）779号不予受理通知书。沈立霞不服，诉至一审法院。一审法院认为：关于双方当事人劳动关系解除时间，沈立霞主张2018年10月31日，有沈阳万融现代建筑产业有限公司为其出具了《解除（终止）劳动合同证明书》，一审法院予以确认。沈阳万融现代建筑产业有限公司主张为2017年11月末，但没有证据予以证明，一审法院不予支持。关于沈阳万融现代建筑产业有限公司拖欠沈立霞2017年10月-2018年10月份工资的事实，沈阳万融现代建筑产业有限公司庭审中予以承认。关于工资数额，根据沈立霞提供的银行流水及沈阳万融现代建筑产业有限公司的陈述，证明劳动合同约定工资为8,000元，其中沈立霞实发工资为6,035元，剩余1,965元为沈阳万融现代建筑产业有限公司扣除的应缴的五险一金的费用，但实际上沈阳万融现代建筑产业有限公司未为沈立霞缴纳。故沈立霞要求沈阳万融现代建筑产业有限公司支付拖欠工资的诉讼请求，一审法院对71,386元（6,035元×13月-6,363元-706元）予以支持。沈阳万融现代建筑产业有限公司辩称，工资数额双方当事人已经协商一致发生变化，但提供证据不充分，一审法院不予支持。关于沈立霞要求沈阳万融现代建筑产业有限公司返还克扣的五险一金费用，因双方当事人约定工资8,000元，其中沈阳万融现代建筑产业有限公司每月扣除沈立霞1,965元五险一金的费用，但未为沈立霞缴纳，故沈立霞要求返还64,845元(1965×33月)，一审法院予以支持。关于沈立霞要求沈阳万融现代建筑产业有限公司支付经济补偿金的诉讼请求，因沈立霞提交的《解除（终止）劳动合同证明书》载明沈立霞系因个人原因提出辞职，故沈立霞要求沈阳万融现代建筑产业有限公司支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于沈立霞要求沈阳万融现代建筑产业有限公司支付垫付保险金的诉讼请求，劳动关系存续期间，用人单位为劳动者缴纳养老保险和失业保险是其法定义务，本案中沈立霞在沈阳万融现代建筑产业有限公司工作期间，沈阳万融现代建筑产业有限公司未为沈立霞缴纳养老保险和失业保险，沈立霞自行缴纳了养老保险单位应缴部分47,475.05元，失业保险单位应缴部分1,721元，上述费用，沈阳万融现代建筑产业有限公司应予返还，共计49,196.05元。关于沈立霞主张的失业金补偿，双方当事人解除劳动合同后，沈阳万融现代建筑产业有限公司未及时给沈立霞缴纳失业保险，导致沈立霞无法享受失业金待遇，对该损失沈阳万融现代建筑产业有限公司应予赔偿。沈立霞在沈阳万融现代建筑产业有限公司处工作近三年，沈立霞自称2019年4月与辽宁鼎鑫科技有限公司建立劳动关系，沈阳万融现代建筑产业有限公司应支付沈立霞失业金损失4,732元（1,183元×4个月）。一审法院判决：一、沈阳万融现代建筑产业有限公司于本判决生效之日起十日内向沈立霞返还代扣的五险一金费用64,845元；二、沈阳万融现代建筑产业有限公司于本判决生效之日起十日内向沈立霞支付拖欠的工资共计71,386元；三、沈阳万融现代建筑产业有限公司于本判决生效之日起十日内向沈立霞支付失业金损失4,732元；四、沈阳万融现代建筑产业有限公司于本判决生效之日起十日内向沈立霞支付垫付的保险金49,196.05元；五、驳回沈立霞的其他诉讼请求。案件受理费10元，由沈阳万融现代建筑产业有限公司负担。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,本案争议焦点之一为双方当事人2017年11月是否协商一致解除劳动合同。上诉人未提供证据证明2017年11月双方已经协商一致解除劳动合同，且为被上诉人出具《解除（终止）劳动合同证明书》载明解除劳动合同时间为2018年10月31日，故一审法院认定双方劳动合同时间为2018年10月31日并无不当，上诉人应当承担2017年11月至2018年10月期间的工资、社会保险费的支付义务。一审法院按照被上诉人月实发工资6035元扣除被上诉人庭审中自认2018年已收到的6,363元、706元判决上诉人支付被上诉人2017年11月至2018年10月工资、上诉人已经代扣但未代缴的五险一金费用、被上诉人已经垫付的社会保险费统筹部分并无不当。上诉人提出的不应承担2017年11月以后的工资及社会保险费用的上诉请求证据不足，本院不予支持。关于双方当事人争议的失业金损失。双方当事人2018年10月31日解除劳动合同，被上诉人在职期间上诉人未为其缴纳社会保险，但被上诉人已于2018年1月出资成立其他公司，双方解除劳动合同后被上诉人完全可以立即就业，被上诉人主张其2019年4月才在该公司就职证据不足，故本院对被上诉人主张的失业金损失不予支持，上诉人的该项上诉请求本院予以支持。综上所述,上诉人沈阳万融现代建筑产业有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初9922号民事判决第一、二、四项；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初9922号民事判决第三、五项；三、驳回沈立霞其他诉讼请求；四、驳回沈阳万融现代建筑产业有限公司其他上诉请求。一审、二审案件受理费共20元，均由沈阳万融现代建筑产业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  郝梦思审判员  李晓颖二〇二〇年九月二十四日法官助理杨多多书记员谢媛