贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2771号上诉人（一审被告）：贵州振华置业投资有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新天大道150号。法定代表人：周峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张德金，贵州洲联合（锦屏）律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。被上诉人（一审原告）：杨李际，男，1995年8月28日出生，苗族，贵州省凯里市人，现住凯里市。一审被告：贵州振华置业投资有限公司凯里分公司，住所地贵州省凯里市红洲路55号。负责人：舒国华，系该公司经理。委托诉讼代理人：张德金，贵州洲联合（锦屏）律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。上诉人贵州振华置业投资有限公司（以下简称“振华投资公司”）因与被上诉人杨李际、一审被告贵州振华置业投资有限公司凯里分公司（以下简称“振华凯里分公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人振华投资公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条判决上诉人承担逾期办理商品房转移登记文书的违约金，判决适用法律错误，依法应当撤销并改判。逾期办证与逾期交付办理商品房转移登记文书是两个不同的法律概念，两种不同的违约行为。2、最高人民法院原法官王林清主编的《房地产纠纷裁判思路与规范解释》第2480页裁判观点认为：“大产权证”是交房和办理“小产权证”的前提条件，“大产权证”逾期办理是违约行为，但其法律后果应当具体分析，尤其是应当注意到《商品房买卖合同解释》第18条关于出卖人原因导致的买房人未能按期取得房屋权属证书的迟延责任的规定，指的是“小产权”即房屋产权，不能直接套用在“大产权”未按期办理的情形。如“大产权”未按期办理，开发商的违约责任应当按照合同约定处理。如无明确的关于逾期赔偿的约定，则不能单独就“大产权”未按期办理要求开发商承担迟延赔偿责任。本案实质是上诉人为未按期办理初始登记即办理“大证”引起的纠纷。因此，上诉人逾期交付初始登记证不能适用《商品房买卖合同解释》第18条追究违约责任。3、贵州省高级人民法院（2019）黔民申2954号民事裁定书就刘飞诉贵州恒力房地产开发有限责任公司支付逾期交付办理商品房转移登记文书违约金一案，该案中双方《商品房买卖合同》同样是双方约定选择第①项买房人选择退房的情况下的违约责任，即出卖人按银行活期存款利率支付利息的违约责任；双方没有约定选择第②项买受人不退房的情况下出卖人的违约责任。该案一审判决、二审判决、再审裁定都没有适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定进行判决。前述民事裁定书的裁判意见是：“从建设部、国家工商行政管理局于2000年9月13日颁发的《商品房买卖合同示范文本》来看，对于逾期办证时如何处理及其违约责任的承担，国家赋予双方当事人可以选择退房或继续履行并承担违约责任。案涉合同对于逾期办证的情况发生以后是解除合同还是继续履行以及计算违约金的标准均作出了约定，且双方在合同中明确选择按第（1）项解除合同退房处理。按照第（1）项的约定，若买受人有权退房，且恒力房开在本案中也明确表示愿意接受购房人的退房选择。现购房人不选择退房，而选择要求恒力房开支付逾期办证的违约金。基于鼓励交易的原则，在一方发生违约行为后，除非该违约行为已经影响到对方订立合同的主要目的、最重要的权利实现时，否则，非违约方应要求违约方应当继续履行合同而非鼓励动辄诉请解除合同。因此，解除合同退房的后果重于不退房继续履行合同的后果，在合同明确退房的违约金标准为中国人民银行活期存款利率，按照‘举重以明轻’的原则，继续履行合同的违约金计算标准也不会超过解除合同退房时的违约金计算标准，现申请人选择不解除合同并要求支付违约金，原判决按照中国人民银行活期存款利率标准计算违约金并无不当”。本案中的上诉人与被上诉人之间的《商品房买卖合同》对逾期交付办理商品房转移登记文书已经约定了违约责任为银行活期存款年利率计算的利息，应当按照该约定判决承担违约责任。综上所述，一审判决根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定判决上诉人支付违约金，适用法律错误，应当撤销并改判。被上诉人杨李际未作二审答辩。一审被告振华凯里分公司未作二审答辩。杨李际向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告逾期交付办理商品房转移登记文书违约金14,084.29元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告振华置业公司系市场主体可自主选择经营房地产开发与经营、商业运营等非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司。2014年8月2日，被告振华置业公司与原告杨李际签订《商品房买卖合同》，双方约定被告将其开发的位于凯里市房屋出卖给原告，房屋建筑面积78.81平方米（套内65.91平方米），单价每平方米5289.35元，总价348621元，交房时间为2015年9月30日。合同对转移登记约定为：出卖人承诺于2016年9月30日前取得该商品房初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交给买受人，出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期30日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2、约定日期起60日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第1（①）项处理，第1（①）项内容为：买受人有权退房，买受人选择退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起60日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。该项下第②项内容为：买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款_×_的违约金。合同签订后，原告已向被告支付全部购房款348621元。但被告至2017年4月13日才提交不动产登记表及相关材料，凯里市不动产管理局于当时受理。2017年11月9日，被告发出《不动产证发放通知》，通知包括原告在内的振华御景国际小区业主自11月10日至11月20日发放初始登记证。原告于同年11月17日领到上述证书。后，原告因与被告就逾期交付转移登记文书事项交涉未果后提起本案诉讼。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案原告杨李际与被告振华置业公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，且未违反法律规定，该合同合法、有效，该院予以确认，双方应按约行使权利、履行义务。而当事人向人民法院请求保护民事权利应当在法律规定范围的诉讼时效期间内行使，民事权利的保护亦应符合法律规定。关于本案诉讼时效问题，原告主张逾期交付办理商品房转移登记有关文书违约金，根据其与被告振华置业公司签订《商品房买卖合同》的约定，被告振华置业公司取得商品房所有权初始登记并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告的时间为2016年9月30日，则原告在2016年10月1日知道或应当知道被告未按合同约定履行交付办理商品房转移登记有关文书的义务构成违约的事实，其向被告主张权利的时效应为2019年10月1日前，但原告直至2020年1月6日才提起诉讼主张权利，且并未举证证明在此期间存在诉讼时效中止、中断的情形，故原告在2017年1月6日前的该项权利已超过诉讼时效，但2017年1月7日至原告主张的2017年11月9日共计306天仍在诉讼时效内，该期间的违约金被告仍应支付。被告振华置业公司、振华置业分公司关于原告杨李际起诉超过诉讼时效的部分抗辩理由成立，该院部分予以采纳。关于是否约定违约金及原告是否适用法律错误的问题，参照住房和城乡建设部《商品房买卖合同示范文本》第十二条、第二十条之规定，在出卖人构成违约的情况下，买受人既有选择解除合同的权利，也有选择要求继续履行合同并主张对方承担违约金的权利。故原告主张被告支付逾期交付转移登记相关文书违约金并无不当。本案《商品房买卖合同》中约定交付的是办理商品房转移登记的有关文书，被告振华置业公司只要未按期交付办理商品房转移登记的有关文书即构成违约。现被告逾期交付转移登记文书超过60日以上而买受人未选择退房，排除了涉案合同第二十二条第三款“转移登记”中第（二）项第1点和第2点第①小项的适用，应视为双方对出卖人逾期交付转移登记文书超过60日以上且买受人未退房的违约情况未进行约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”之规定，可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，原告适用该法律亦无不当。但因被告以违约金过高为由提出请求调整，在原告未举证证明被告未交付转移登记文书致其实际损失金额的情况下，该院充分考虑被告的履约情况等客观因素调整至按日万分之零点五计算违约金，为348,621元×0.5÷10000×306天=5,333.90元。关于本案责任主体问题，振华置业分公司系振华置业公司的分支机构，不具有独立法人资格，且与原告签订合同的相对一方系振华置业公司而非振华置业分公司，根据合同相对性原则，原告要求被告振华置业分公司承担连带责任于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、限被告贵州振华置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨李际逾期交付办理商品房转移登记文书违约金5,333.90元。二、驳回原告杨李际的其余诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取77元，由被告贵州振华置业投资有限公司负担。二审期间各方均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院二审围绕上诉人振华投资公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院认为，无论逾期办证违约金还是逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金，其前提都是应当由出卖人先行办理得到初始登记，之后才能进行办理商品房转移登记，其二者是一个在逻辑上呈现先后顺序的连续性过程。对此，中华人民共和国自然资源部令第5号《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条、第二十七条、第三十八条有相应明确规定。因出卖人未依约及时办理得到初始登记导致后续逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的行为，已给购房人造成了行使对涉案房屋包括抵押、出卖在内的物权处分权能受阻，该损失客观存在。杨李际一审提出逾期交付办理商品房转移登记文书违约金的诉讼请求，符合涉案《商品房买卖合同》第八章房屋登记第二十二条第三款转移登记第（一）、（二）项的合同约定。因该款第（二）项第2点仅约定买受人退房情形下的处理原则，而对买受人未退房情形未作约定，既剥夺了买受人的正当选择权利，也与可参照适用的住房和城乡建设部《商品房买卖合同示范文本》第十二条、第二十条“在出卖人构成违约的情况下，买受人既有选择解除合同的权利，也有选择要求继续履行合同并主张对方承担违约金的权利”的规定精神相悖。一审法院根据买受人杨李际的诉讼请求，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定振华投资公司以杨李际支付购房价款为基数、按日向杨李际支付房价款万分之零点五的违约金，并无不当。对于上诉人振华执业公司在上诉理由中所引用的最高人民法院原法官王林清主编的《房地产纠纷裁判思路与规范解释》第2480页的司法观点和贵州省高级人民法院审理的（2019）黔民申2954号民事裁定书的裁判观点的问题，本院认为，前述书籍的司法观点系学理解释而非有权解释，并非人民法院据以采信并应当适用的依据。对上诉人上诉所引用的省法院该裁判观点而言，我国系成文法国家而非判例法国家，且所引用的该再审审查监督案件在案情上与本案亦并不相同。因此，本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人振华投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人贵州振华置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年九月九日法官助理罗维书记员杨正英