河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2340号上诉人（原审被告）：程帅，男，1987年12月3日出生，汉族，住河南省郑州市。上诉人（原审被告）：耿朝霞，女，1970年3月31日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。二上诉人委托诉讼代理人：张小明，河南优泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋晶晶，女，1988年5月10日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：翟伟强，河南国昌律师事务所律师。原审被告：河南省观菩达商业地产咨询有限公司。住所地：河南省郑州市二七区航海路淮南街亚新投资大厦9层908室。法定代表人：王吉龙，经理。原审第三人：焦作九**房地产开发有限公司。住所地：河南省武陟县特色商业区站前广场南排MO1。法定代表人：常海心，执行董事。委托诉讼代理人：穆彩霞，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王煜烜，河南华云律师事务所律师。上诉人程帅、耿朝霞因与被上诉人宋晶晶，原审被告河南省观菩达商业地产咨询有限公司（以下简称：观菩达公司），原审第三人焦作九**房地产开发有限公司（以下简称：九**公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院于2020年6月26日作出的（2020）豫0823民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。程帅、耿朝霞上诉请求：1、依法撤销河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初1253号民事判决发回重审或者改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审人民法院认定事实不清。（一）一审人民法院认为众拓公司与被上诉人签订房屋订购单中约定交纳5万元后不再计入房款，概不退货，属于格式条款应无效，明显错误。在本案中，双方签订房屋订购单时，众拓公司工作人员已经向被上诉人详细解释了房屋订购单约定事项，且在出具收据中，也作出特别标注，被上诉人作为完全民事行为能力人，已经知晓房屋订购单全部内容，并未提出任何异议，该房屋订购单虽重复使用，但不存在签订房屋订购单时未与对方当事人协商的情况，故不应认定为格式条款。而一审人民法院简单的以房屋订购单属于众拓公司提供，未约定众拓公司违约责任，从而认定属于格式条款，明显错误，属于事实认定不清。需要说明的是，众拓公司系房屋销售公司，其与被上诉人签订房屋订购单后，已经协助被上诉人与原审第三人以房屋订购单约定的价格签订了《房屋买卖合同》，众拓公司已经严格履行了房屋订购单约定的义务，不存在任何违约情形。（二）一审人民法院认为众拓公司未审查涉案房屋情况，明显错误。在本案中，众拓公司系销售公司，其所销售的房屋均按照原审第三人提供的房屋销控表进行销售，并未脱离房屋销控表之外销售房屋，同时被上诉人也却已与原审第三人签订了《房屋买卖合同》，以此可证明众拓公司将本案涉案房屋销售给被上诉人完全合法合规，且经过原审第三人认可，在销售本案涉案房屋时具备办理权属登记手续的，退一步说，即使之后无法办理，在签订房屋订购单当时，众拓公司也是无权、无法获知此信息的，然而一审人民法院却草率的认为众拓公司未尽到审查义务，认为众拓公司存在违约，明显错误，应予以纠正。退一步说，若该涉案房屋无法办理权属登记，那么也应有原审第三人承担赔偿责任，因为众拓公司所有销售行为及销售房屋均系原审第三人授权并提供房屋销控表进行，造成上诉人无法实现合同目的的责任应由原审第三人承担。众拓公司在房屋销售过程中，提供了大量人力物力，支出重大，并未因销售涉案房屋获利，在众拓公司无任何违反合同约定行为情况下，人民法院判令上诉人退还，明显有失公平。（三）一审人民法院认为被上诉人与原审第三人签订《房屋买卖合同》无法办理房屋权属证明完全错误。在本案中，被上诉人与原审第三人已经签订《房屋买卖合同》，并且按照《房屋买卖合同》约定支付了购房款，之后双方解除合同，在庭审中，原审第三人陈述解除合同理由为无法办理权属登记，但被上诉人与原审第三人均未提供任何证据证明该陈述的真实性，一审人民法院也未审查涉案房屋无法办理权属登记或者审查原审第三人陈述的真实性，就草率认为涉案房屋无法办理权属登记，明显错误，属于事实认定不清。二、一审人民法院适用法律错误。首先，一审人民法院错误的认为众拓公司与被上诉人签订了房屋订购单中约定的“定金不退、不计入房款”属于格式条款，错误的适用格式条款的相关法律规定，明显属于适用法律错误。其次，在本案中，被上诉人保全的系原审被告河南省观菩达商业地产咨询有限公司财产，但在作出判决时原审被告并未承担任何赔偿责任，针对被上诉人与原审被告来说，被上诉人属于查封错误，若造成原审被告损失，应承担赔偿责任，但却在下判决时判令保全费由上诉人承担，明显错误。被上诉人宋晶晶辩称，一审法院判决返还被上诉人团购费5万元符合法律规定，上诉人的上诉请求与事实不符，应驳回上诉，维持原判。原审第三人九**公司述称，一、根据被上诉人宋晶晶在原审提交的《斯坦福、御景苑定购单》中的记载，被上诉人宋晶晶所交纳的5万元应当属于购房定金，尽管在《定购单》第五条中约定了5万元“不再记入房款”和“概不退换”的内容，但因该《定购单》属于众拓公司制作的格式合同，且上述约定明显排除了购房者主要权利，因此应当认定第五条的内容无效，适用《合同法》对定金条款的相关规定。二、不论被上诉人宋晶晶与原审第三人九**公司是否建立了房屋买卖合同关系以及后期是否退房、因何退房，均不影响上诉人程帅、耿朝霞对被上诉人宋晶晶应当承担的5万元返还责任，因众拓公司既非房屋所有权人，也未从九**公司处接受委托，当然无权收取任何购房者的定金或房款，所以原审判决支持被上诉人宋晶晶的返还请求并无不当，上诉人程帅、耿朝霞以房屋权属登记等问题所提出的抗辩理由也明显不能成立。三、依据《商品房销售管理办法》第28条的规定，房地产中介服务机构不得收取佣金之外的其他费用，而武陟县人民法院在（2018）豫0823民初1563号判决中，也已将被上诉人宋晶晶所购房屋的佣金计入到九**公司应付的款项总额当中，就此而言，众拓公司收取被上诉人宋晶晶的5万元同样没有法律依据。四、上诉人程帅、耿朝霞属于本案的败诉一方，理应按照《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，承担被上诉人宋晶晶预交的保全费用。宋晶晶向一审法院起诉请求：1．判令四被告立即返还原告房款50000元，并自2017年11月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至被告付清之日止；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定，2017年11月20日，原告与众拓公司签订斯坦福、御景苑屋定购单，定购单第一条约定原告购买的商品为水木清华6#-8-1，第二条约定商品房单价为9806.78元/平方米，建筑面积为54.86平方米，总金额为538000元整。第三条约定原告按银行按揭付款的方式付款。第四条、第五条约定原告于2017年11月20日支付购房定金50000元整，原告签订定购单后，定金50000元不再计入房款，定金概不退还。第六条约定，原告自签订定购单后30日内应与众拓公司签订《商品房买卖合同》、交付首付款或全款房款。否则视为原告方违约，众拓公司有权解除本协议，定金不退，由此产生的其他后果由原告方负责。第九条约定《商品房买卖合同》签订后，本定购单自动失效。甲方处加盖众拓公司财务专用章，销售代表处由成萌签字；乙方处由原告签名按指印。同日，成萌向原告出置业计划书一份，载明优惠方式为交50000元团购费可享受抵扣房款100000元，50000元不再计入房款。后，原告缴纳50000元，众拓公司向原告出具收据一份，收据上加盖众拓公司财务专用章。2017年12月18日，就水木清华6#-8-1房屋，九**公司出具缴款单一份，姓名处写明宋鑫鑫（系原告宋晶晶之弟），房屋总价处写明538000元，宋鑫鑫向九**公司缴纳80000元，后因该房屋与相邻房屋不可分割无法单独办理房产证，九**公司将80000元退还给宋鑫鑫。另查明，2018年5月15日，程帅申请成立众拓公司，公司注册资本为1000000元，股东（××）出资情况为：程帅认缴出资额为900000元，耿朝霞认缴出资额为100000元。众拓公司于2018年5月17日注册成立，程帅任公司执行董事兼经理，并担任公司法定代表人，耿朝霞担任公司监事。2018年12月19日，众拓公司召开股东会，会议审议并通过以下事项：公司由于经营不善，决定公司予以解散。2019年7月21日，众拓公司作出清算报告，载明：一、公告情况。按照《公司法》规定，本清算组在成立之日起十日内完成了通知债权人向本清算组申报债权的工作，并于2018年12月21日在大河健康报上发布了公司决定解散和进行清算的公告。二、债权人登记情况。在清算过程中，清算组总共收到和登记公司债权人申报的债权0万元。三、清偿情况。按照《公司法》的规定，依次分别支付职工工资0万元，缴纳所欠税款0万元，清算公司债务0万元，剩余财产0万元。2019年7月2日，众拓公司经郑州市金水区工商管理和质量技术监督局核准注销登记。还查明，2017年7月21日，观菩达公司与第三人九**公司签订《水××、水××（斯坦福××）、××沿街商业营销代理合同书》一份，约定九**公司（甲方）委托观菩达公司（乙方）从事被告开发建设的位于水××、水××（斯坦福××）、××沿街商业项目的营销策划销售及招商代理工作。……3、销售佣金机制支付方式：双方约定商铺销售按销售额的4%结算佣金，溢价部分按甲乙双方8：2分配佣金，结算方式为15天结算一次（首付款交齐后，以实回款金额按比例计算）；其中溢价部分全款客户随佣金一起结算，按揭客户以按揭到账后15日内结算。……第三章项目成交、不成交的约定……2、本项目不成交约定：客户预交排号费或认筹金的，暂为不成交客户。客户签订认购书（即大定）并交定金或客户签订《商品房买卖合同》，后经双方同意退房退款的客户，也为不成交客户。若甲方没经乙方同意擅自退房的客户，则仍列入乙方销售业绩，且甲方应按照《商品房买卖合同》的合同金额及本合同约定的佣金提取标准，补偿乙方损失。……第五章甲方的权利、责任和义务1、甲方负责审定由乙方提供的策划方案、销售计划、销售价格、销售资料等，并根据实施情况有权修改。未经甲方书面允许，乙方不得擅自调整销售计划。……3、在双方合作期间，甲方不得委托其他公司自行对本物业进行销售。如委托第三方销售或自行销售，皆视为乙方销售业绩，并双方按约定标准提取销售佣金。后，观菩达公司因催要佣金未果，于2018年4月11日向该院起诉，要求九**公司向其支付销售佣金共计453154.8元及违约金。该院于2019年10月28日作出（2018）豫0823民初1563号民事判决书，判决九**公司向观菩达公司支付销售佣金共计441926.4元并支付违约金（自2018年4月11日起，按照441926.4元为本金，按照日万分之一计算至实际清偿之日止）。九**公司不服判决，提起上诉。焦作市中级人民法院于2020年3月16日作出（2019）豫08民终3867号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决书中载明的佣金数额441926.4元包含原告宋晶晶定购单上对应的水木清华6#-8-1房屋的销售佣金。一审法院认为，一、关于原告向众拓公司交纳50000元的性质认定。根据相关法律规定，定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由债务人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保，债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。但根据斯坦福、御景苑屋定购单上的约定，涉案的50000元不计入房款，且无论原告是否签订购房合同，均不予退还。显然，该50000元不符合法律上关于定金的定义。故该院认为，涉案的50000元并非定金，而是众拓公司自行收取原告的费用。二、涉案50000元应否退还。虽然原告与众拓公司签订的斯坦福、御景苑屋定购单上约定签订定购单后该50000元不再计入房款，概不退还，且约定签订定购单后30日内原告应与众拓公司签订《商品房买卖合同》、交付首付款或全款房款，否则，为原告违约，众拓公司有权解除定购协议，定金不退，但该协议内容为众拓公司提供的格式条款，条款中未约定众拓公司的违约责任，应属“提供格式条款一方免除其责任”的情形，根据法律规定，该条款无效。且众拓公司在与原告签订定购单时也未审慎审查涉案房屋情况，现因涉案房屋不能办理相应的权属登记，原告方不能实现合同目的，致原告未与九**公司成功签订房屋买卖合同，故涉案的50000元应退还给原告。至于原告要求的利息，结合案情，该院认为应自原告起诉之日起，以50000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。三、本案责任承担主体如何确定。涉案定购单及50000元系众拓公司登记成立之前以众拓公司名义签订和收取，但众拓公司的股东程帅、耿朝霞庭审中均表示认可众拓公司成立前的营业活动，质证时也认可上述签订定购单、收取团购费系公司行为，故众拓公司应承担本案责任。众拓公司已于2019年7月2日登记注销，但其在工商管理部门提交的清算报告仅载明公司所有债权债务清理完毕，并不能显示其如何清理了公司财产及债权债务。根据《中华人民共和国公司法》相关规定，公司清算组清算期间应当清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张有限责任公司的股东对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。程帅、耿朝霞作为众拓公司的股东及清算组成员并未提供证据证明其依法履行了清算义务，其应对众拓公司债务承担相应责任。故原告要求被告程帅、耿朝霞承担本案责任的请求，该院予以支持。关于原告要求被告观菩达公司承担还款责任，于法无据，该院不予支持。一审法院判决：一、被告程帅、耿朝霞于本判决生效后十日内返还原告宋晶晶团购费50000元并支付利息（利息以50000元为基数，自2020年4月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告宋晶晶的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取计525元，保全费620元，由程帅、耿朝霞负担。二审中，除原审证据外双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，九**公司与观菩达公司签订营销代理合同，约定观菩达公司从事九**公司开发建设的水××、水××（斯坦福××）、××沿街商业项目的营销策划销售及招商代理工作。经生效判决认定，九**公司向观菩达公司支付销售佣金441926.4元，其中包括宋晶晶定购单上对应的水木清华6#-8-1号房销售佣金。被上诉人宋晶晶为购买涉案水木清华6#-8-1号房，向众拓公司交纳了50000元团购费。众拓公司在与宋晶晶签订定购单时并未审慎审查涉案房屋无法办理相应的权属登记的情况，致宋晶晶与九**公司之间未能成功签订的房屋买卖合同，合同目的不能实现，对该50000元团购费用，众拓公司应当退还。众拓公司已经登记注销，一审认定上诉人程帅、耿朝霞返还宋晶晶50000元团购费正确。上诉人程帅、耿朝霞的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人程帅、耿朝霞负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年九月二十五日书记员 刘 颖