安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2214号上诉人（原审原告）：安徽天润建筑工程集团有限公司第六分公司。负责人：王永进，该公司经理。委托诉讼代理人：宇汝斌，安徽皖衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张玉水。委托诉讼代理人：丁阳光，安徽方振律师事务所律师。上诉人安徽天润建筑工程集团有限公司第六分公司（以下简称天润第六分公司）因与被上诉人张玉水建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院作出的（2020）皖0223民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，因当事人双方均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天润第六分公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判张玉水立即赔偿天润第六分公司维修损失258498.48元，并支付违约金258498.48元，合计516996.96元；2、本案一、二审案件受理费由张玉水承担。事实与理由：（一）原审法院对本案事实认识不清,采信证据明显偏袒张玉水。张玉水劳务分包的案涉土建工程存在施工质量问题,一审法院没有查清。案涉工程竣工的时间为2017年10月20日。在双方签订的《劳务分包合同》中约定的案涉工程两年质量保修期内,即在2019年10月19日前发生土建质量问题都属于张玉水的维修义务,且双方签订的《劳务分包合同》第9.2条约定“乙方必须按照保修期2年内对自己所做的工程进行保修,如出现质量问题甲方在12小时内通知乙方到场维修。”。建设方自2017年7月起,陆续向天润第六分公司下达工作联系函,指出案涉工程土建施工存在质量问题,要求返工整改。天润六分公司也多次通过手机彩信、电话、书面函告等方式要求张玉水维修整改,但其一直没有履行维修义务。在一审法庭上,张玉水承认天润第六分公司一方曾打电话给其时任现场管理负责人的侄子去维修,尤其张玉水在天润第六分公司的一审代理人当庭发问时,明确自认在竣工交付后,其一直没有维修过案涉工程。显然,张玉水在保修期内逃避维修责任是客观存在的。案涉工程存在的施工质量问题属于张玉水的维修范围。1、涉及的卫生间地坪空鼓、漏水;墙面空鼓、开裂;厨房卫生间墙面砂浆空鼓，属于张玉水瓦工班组的施工范围。根据一审所提交的工作联系函、“维修记录单”等证据，能够得出墙体砂浆内粉空鼓是造成墙砖空鼓、墙面乳胶漆开裂的结论,显然属于张玉水瓦工施工质量不符合要求问题。2、涉及的电梯负一、二层前室渗漏,基坑积水;垃圾外运,地下室车库渗水，也是属于张玉水施工的室内地坪浇筑混凝土的范围,发生的维修、处理费用,应由张玉水承，且第三人维修必然产生垃圾,清运费用当然由张玉水承担。3、墙体网格布搭接不足导致墙面油漆开裂，根据案外人王康东出具的“维修记录单”，足以证明墙面油漆开裂属于张玉水施工的墙体网格布搭接不足造成的，因此产生的维修费用,当然由张玉水承担。4、案涉商铺出现墙面开裂、二次结构浇筑导致屋面渗漏等质量问题。根据劳务分包合同约定，墙体内粉属于张玉水的施工范围,案涉商铺屋面渗漏以及主楼一侧反坎为二次浇注导致渗漏,当然责任在于张玉水施工质量问题产生，故产生的维修费用,应由张玉水承担。5、关于26#楼103#商铺在质保期内存在天花板面开裂、梁体开裂及墙体开裂的问题，这些属于瓦工土建施工范围,而且这些建筑主体结构部位混凝土浇筑属于张玉水的分包内容。在张玉水拒绝维修后,经天润六分公司多次维修未能解决问题，为此,建设方在质保金中扣留22958.48元作为对业主的补偿,此项损失是张玉水造成的。商铺维修协议书中虽然注明天花板面开裂、梁体开裂以及墙体开裂问题并非施工方质量导致,此表述仅是施工方与业主在建设方主持下达成解决问题的形式。从天润六分公司赔偿商铺业主一次性维修费以及建筑结构开裂的事实来看,此仍是属于工程质量问题。（二）对案涉工程进行质量鉴定,是解决案涉争议纠纷的唯一途径,但一审法院竟然违法剥夺天润六分公司申请鉴定的权利,严重违反审判程序。为查明案件事实,原审法院承办法官当庭释明天润六分公司代理人,应在一周内提交工程质量鉴定申请,否则,视为放弃权利。该释明内容已记录在庭审笔录中。后天润六分公司虽在规定的时间内提交鉴定申请,但一审法院以质保期已过两年,不具备鉴定条件为由，对鉴定申请不予准许。一审法院剥夺天润六分公司申请鉴定权,严重违反《民事诉讼法》第七十六条规定。本案有建设方在质保期内出具的工程质量联系单内容(张玉水也认可真实性),也有第三方维修记录单,现场更可以局部检测,由鉴定单位以专业性知识来认定是否存在工程质量问题。而案涉工程质量超过质保期是否能够鉴定,应当由专业性鉴定单位来认定,不能仅凭一审法官的主观臆断。（三）一审判决适用法律错误。天润六分公司一审提交的证据相互印证,能够证明张玉水施工的案涉工程在质保期内存在质量问题。一审法院认为天润六分公司应当承担举证不能法律后果,以及适用《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条规定,均系错误。张玉水辩称：1、原审判决认定事实清楚，采信证据充分。天润六分公司之所以有很多的上诉意见，是因为其对原审判决认定事实及采信证据情况没有引起重视所致。在原审判决书第九页就明确提到，因为该工程超过了两年的质保期，并且在施工质保期内有过维修的状况，改变了原施工状态，物非原物，已经不具备鉴定条件。最重要的是天润六分公司在认为存在质量问题时，并没有采取委托第三方鉴定的形式，而是径行主观判断是张玉水施工存在质量问题，证据不足。原审判决是以证据不足为由驳回的，并不是别的理由。2、原审判决有大量的证据否定天润六分公司提出的张玉水的施工存在质量问题，如2019年4月19日，天润六分公司与案外人赵俊签订了一份协议书，明确商铺存在的天花板开裂、梁体开裂、墙体开裂的问题，并非天润六分公司施工质量导致；在2018年3月28日，业主方发给天润六分公司项目部的联系函中，明确要求天润六分公司安排人员对瓷砖问题进场维修，而张玉水的劳务分包合同并不包括瓷砖施工，瓷砖施工是属于后期的精装修的工程内容，跟张玉水的瓦工施工没有关系，此外，2018年4月7日、7月6日的函，同样是业主发给天润六分公司的，所涉及的内容均非张玉水的施工范围，工程质保期延长一年，是精装修工程做得不好所致，与张玉水的瓦工施工无关。3、天润六分公司在一审提交的所谓的案外人王康东所做的维修，由于不能够证明维修26#楼是因为张玉水应承担的质量瑕疵所致，因此主张这部分损失费用由张玉水承担赔偿责任以及违约责任，不能成立。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，并且维持原审判决。天润第六分公司向一审法院起诉请求：1、判令张玉水立即赔偿维修费损失258498.48元，并承担违约金258498.48元，合计516996.96元；2、诉讼费由张玉水负担。一审法院认定事实：2016年5月30日，天润第六分公司作为工程承包方（甲方）与作为工程分包方（乙方）的张玉水签订《瓦工劳务分包合同（主体结构、二次结构及初装修部分）》，载“经双方议定确保工期按期优质的完成，协商一致签订本合同，包括结构基础工程、混凝土工程、砖砌体工程、内外墙体粉刷、楼地面工程、屋面工程和室外工程以清包工形式，承包给乙方施工。一、工程名称：南陵碧桂园二期工程二标段。二、乙方承包工程栋号：26#楼及对应地下车库、商铺（其中地库的范围分界由项目部现场确定）。三、承包方式：乙方承包工程栋号的所有砼、瓦工、粗装修、屋面工程等的清包工……四、承包内容：4.1、本工程依建筑面积包干，以扫地出门清包方式承包给乙方施工，瓦工分项工程包括：基础工程，外脚架基础，塔吊基础、人货电梯基础、混凝土工程，砌体工程（二次结构砌筑及砼浇筑）屋面、外粉刷、内粉刷、室内地坪、外散水、砖砌台阶……4.4、乙方承包的图纸施工范围内除钢筋工程、模板工程、防水工程、外墙保温工程、外墙涂料工程、室内精装修工程、土方大开挖及回填工程以外的所有泥工工程均包含在本合同综合单价范围内……5.4、初装修工程（主楼、商铺、车库）……5.4.1、甲方提供的主材及设备：商品混凝土、塔吊、人货电梯、水泥、砂石、砌块、红砖、石灰……7.7、本项目全部竣工验收合格后，乙方按本合同要求提交结算书，甲方按本合同要求进行审核，并经双方确认后，甲方支付至结算价的95%，余款5%为质保金，待本项目工程竣工验收合格二年后支付。……9.2、乙方必须按照保修期2年内对自己所做的工程进行保修，如出现质量问题甲方在12小时内通知乙方到场维修，如果乙方没按甲方通知的时间内进行维修，甲方将派别的班组进场维修，所发生的维修费用从乙方班组工程款中双倍扣除，乙方不得有异议。……”。2017年6月18日，南陵碧桂园项目管理部向安徽天润建筑工程集团有限公司（以下简称天润公司）发出《南陵碧桂园工作联系函》，指出26#楼抹灰工程质量问题严重：内墙抹灰空鼓问题普遍、厨卫抹灰开裂较多，内墙抹灰多处强度不符合要求等，要求必须全部返工整改，5日内完成。后张玉水按照要求整改完毕。2018年3月2日，南陵碧桂园项目管理部向天润公司发出《南陵碧桂园工作联系函》，指出26#楼工程质量问题严重：整栋楼出现多处卫生间、厨房等墙砖空鼓，经检查属于墙体砂浆内粉空鼓造成墙砖空鼓等，要求必须全部返工整改，5日内完成，否则将严格按照合同条款进行处罚。2018年3月28日，南陵碧桂园项目管理部向天润公司发出《南陵碧桂园工作联系函》，指出现场26#楼瓷砖问题维修无人施工，要求必须于3月31日前安排维修人员进场，否则将依据合同条款安排第三方进场维修，所产生的费用将从工程款中扣除。2018年3月31日，天润第六分公司就关于碧桂园二期二标段26#楼室内墙面粉刷层开裂、墙体空鼓维修事宜向张玉水发出《工作联系函》，指出张玉水班组施工部位存在问题：室内墙面粉刷层开裂、墙体空鼓为主，少量墙体粉刷时添加砂浆王过多导致粉刷起沙现象，要求其在收函后24小时内务必安排人员将以上问题维修整改完成，否则将按照合同条款进行处理。2018年4月7日，南陵碧桂园项目管理部向天润公司发出《南陵碧桂园工作联系函》，指出现场26#楼一单元瓷砖问题维修无人施工，已多次发函无果，现将依据合同条款安排第三方进场维修，所产生的费用将从工程款中扣除。2018年7月6日，南陵碧桂园项目管理部向天润公司发出《南陵碧桂园工作联系函》，指出交楼期间，业主验房投诉房屋质量问题较多，故决定对相关投诉焦点问题顺延质量保修期。16#楼、26#楼精装房屋投诉焦点：厨卫间瓷砖空鼓、墙面空鼓及强度不足、客厅地砖接缝高低差、客厅踢脚线瓷砖空鼓，16#楼、26#楼精装房屋质保期顺延1年。2019年6月22日，南陵碧桂园天润公司项目部向张玉水发出《工作联系函》，载“你班组施工的南陵碧桂园二期二标段26#工程，由于施工原因造成许多质量问题，我司多次多人通知你维修均无结果。现慎重提示你根据合同约定若你班组再不维修，由甲方及业主第三方维修，所产生的费用均由你班组自行承担，并有权在质保金中扣除，特此通告。”。一审法院另查明，南陵碧桂园房地产开发有限公司作为验收组织单位与建设单位的南陵县碧桂园二标段工程26#楼工程竣工验收报告载明，工程主要内容为基础、主体、装饰、屋面、水电安装工程，工程竣工日期为2017年10月20日，工程竣工验收意见载明同意验收。2018年2月4日，经双方决算，确定张玉水施工的26#楼瓦工累计结算金额为3121128元，加上张玉水另外施工的26#楼木工累计结算金额为2458571元，合计5579699元。当日，双方在张玉水分包的南陵碧桂园项目的项目分包结算及付款台账上签字确认，扣除已支付的2310000元，累计欠款3269699元。庭审中双方一致确认，随后天润第六分公司又向张玉水支付3000000元。一审法院又查明，张玉水在本案审理过程中向一审法院另行提起诉讼，要求天润第六分公司支付欠付工程款269699元，一审法院经审理后于2020年5月29日作出（2020）皖0223民初1217号案民事判决，判决天润第六分公司支付张玉水工程款269699元。在本案诉讼过程中，天润第六分公司于2020年4月25日向一审法院提交工程质量责任鉴定申请书，要求对案涉工程在质保期内存在质量问题发生维修是否属于张玉水瓦工班组施工质量原因所致予以工程质量责任鉴定。一审法院认为，当事人双方就案涉工程签订劳务分包合同，系双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。该合同对双方均有拘束力，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。当天润第六分公司向张玉水发出维修通知时，张玉水应当按照合同约定及时履行义务。因案涉工程已通过竣工验收，现天润第六分公司要求张玉水赔偿损失，应向法院举证证明案涉工程在保修期内，其因张玉水的施工质量原因而产生了损失，但天润第六分公司向法院提交的证据不足以证明其主张的事实。天润第六分公司虽于2020年4月25日向法院提交工程质量责任鉴定申请书，但因案涉工程于2017年10月20日竣工验收，双方在案涉协议中约定保修期为2年，现天润第六分公司申请鉴定时间已超过保修期，故不具备鉴定条件，一审法院未予准许，天润第六分公司应当承担举证不能的法律后果。故其要求张玉水赔偿损失并承担违约金的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回天润第六分公司的全部诉讼请求。一审案件受理费4485元，由天润第六分公司负担。当事人双方在二审中均未提交新证据。二审中，本案主审法官、书记员邀请芜湖市建昌工程检测中心有限公司工程师，会同当事人张玉水及天润六分公司委派的涉案工程施工现场负责人张宪到涉案工程现场进行了勘察。在勘察过程中，张宪陈述涉案26#楼已经全部交付业主并入住，工程已经过了质保期，且原质量问题已经维修，如再次进行工程质量鉴定，会引发业主不满，进而可能引起群体性事件，故不同意启动工程质量鉴定。当事人各方对一审所认定的事实无异议，本院对一审所查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：天润六分公司在本案中所主张的维修损失是否是因为张玉水施工质量所致，张玉水是否应赔偿天润六分公司维修损失并承担违约责任。对此，分析如下：根据涉案《劳务分包合同》的约定，张玉水承包的仅为涉案26#楼及对应地下车库、商铺的所有砼、瓦工、粗装修、屋面工程的清包工，涉案工程的商品混凝土、砼输送管、泵管、塔吊等主材及设备由天润六分公司提供。在施工过程中，张玉水对发现的质量问题及时进行了维修整改，但对涉案工程竣工验收后天润六分公司要求维修的事项，张玉水均以不属于其施工质量问题为由，未进行维修。2018年4月25日，天润公司与王康东签订《维修工程施工分包合同》，由王康东对包括涉案26#楼及对应地下车库、商铺在内的南陵碧桂园二期二标段项目工程质量问题进行了维修，但对涉案工程维修的内容是否为张玉水施工原因所致，天润六分公司并未能提供充分证据予以证实。一审中，天润六分公司虽提出了工程质量鉴定申请，但由于涉案工程已交付使用，且工程质量已经案外人进行过维修，施工现场已发生了变化，鉴定条件已经不再具备，一审法院对该鉴定申请不予准许并无不当。天润六分公司在本案中主张维修损失是张玉水施工质量所致，进而要求张玉水承担赔偿责任和违约责任的上诉主张证据不足，对此不予支持。综上所述，天润六分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8970元，由安徽天润建筑工程集团有限公司第六分公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年九月九日书记员  季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。