江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2488号上诉人（原审原告）：聂艳根，男，1968年12月9日出生，汉族，住江西省樟树市。上诉人（原审被告）：方传志，男，1967年6月5日出生，汉族，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：方金明，1983年9月10日出生，住江西省赣州市南康区，江西金蓉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:朱国平，男，1966年10月14日出生，汉族，住浙江省龙游县。委托诉讼代理人：胡建华，浙江护龙律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）:温州市东海建筑安装工程有限公司,住所地：浙江省温州市东站大道云锦大厦205室。法定代表人：陈盟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李佩，江西金蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张少荣，江西金蓉律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）:江西省金力房地产开发有限公司,住所地：江西省赣州市南康区东山街道南康中学东侧。法定代表人：方崇进，该公司董事长。委托诉讼代理人：方金明，男，1968年1月7日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区，该公司员工。上诉人聂艳根、上诉人方传志因与被上诉人朱国平、温州市东海建筑安装工程有限公司（以下简称“东海公司”）、江西省金力房地产开发有限公司（以下简称“金力公司”）占有物返还纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2018）赣0703民初4636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。聂艳根上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法查清材料价值，判令四被上诉人依法连带赔偿重置购买材料款，非法所得利润及维权误工费80万元，并承担一审、二审案件受理费；2.依法对“书香华庭”4、5、7、8、11、13、14号楼木工模板材料，加固配件等造价进行评估，以作为赔偿的依据；3.请求法院依法调取方传志在金力公司“书香华庭”总承包商得鑫公司中分包木工分项的工程量、单价、总工程款，用以计算方传志的非法所得利润，以返还给上诉人。事实与理由：一、上诉人在（2017）赣0703民初3166号民事诉讼时就已提出鉴定申请，并移交技术科。几个月后技术科称被上诉人一直未质证。四个月后，另一个案件的赣虔司鉴中心（2018）（建）鉴字第01015号到了技术科，应技术科法官黄学鸿建议可借鉴此司法鉴定为依据审理。上诉人为了尽快结案就同意中止鉴定，而并非放弃鉴定。二、朱国平卖材料是以十万欠条为前提，用卡车装运了三天，数十辆车之多，朱国平卖足十万元以上材料款才停止，一审却以一车7000元审理，不知以何为据。三、方传志占用的螺杆、螺帽、步步紧、蝴蝶扣等配件是上诉人前面七栋楼同时使用的全部材料。上诉人报案时，方传志所承建的1、2号楼已全部安装，方传志的非法盈利，依法应返还上诉人。四、金力公司、东海公司在“书香华庭”工地上的泥工装修搭架生活区床板，铺路垫平等使用的木质材料都是上诉人的。另，朱国平到“书香华庭”工地后，东海公司总经理方崇淼授意朱国平变卖材料用以抵扣十万元分红款。方传志侵占、使用的材料是金力公司项目经理叶长青派人撬开房门并搬到外面，任由其使用。综上所述，金力公司、东海公司应承担主要侵权责任，请求依法判决四被上诉人承担连带赔偿责任。针对聂艳根的上诉，朱国平辩称上诉人的第一项上诉请求缺乏事实依据，不能成立，其主张捌拾万元的损失没有事实证据证明。针对其第二项诉请，一审期间上诉人已向一审法院申请司法鉴定后撤回司法鉴定，鉴定程序已终结。上诉人在二审提出鉴定申请不符合法律规定，其要求对造价进行鉴定作为赔偿依据的主张不能成立。上诉人的第三项诉求与朱国平无关，不再陈述。在前几次庭审过程中上诉人没有提供任何证据证实朱国平使用卡车三天，被上诉人一审陈述使用了一车用于废旧物品处理。上诉人的两点事实理由均不能成立。上诉人的上诉请求和事实理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。东海公司辩称，其既不是本案的实际侵权人，不存在任何过错，聂艳根要求东海公司承担连带赔偿责任的请求没有事实与法律依据。原审法院已经查明双方仅系承揽合同关系，合同中没有约定东海公司对聂艳根工程施工中使用财物的工具看管、保护义务，也没有法律规定东海公司作为发包人对承包人的财物负有看管的法定义务。虽然原审法院判决认定东海公司负有协助保管、监督管理义务，需承担15%的责任，但我公司不认可该判决。我公司为了不想本案再次复杂化，采取息事宁人的态度没有提起上诉，并不意味我们认可原审判决。金力公司辩称，我公司为了不让事情继续发展，没有上诉。事实上，我公司对一审判决并不服，请求二审法院驳回聂艳根的一切上诉请求。方传志上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判上诉人方传志无需赔偿聂艳根7万元损失；2.一审、二审案件受理费均由聂艳根承担。事实与理由：被上诉人（原审原告）的诉讼请求没有事实依据，没有证据支撑，诉求赔偿金额是想当然得出来的，理由如下：1.聂艳根2017年9月8日诉状称所有的金属材料的价值为21000元；2.聂艳根2017年11月7日变更后诉称金属材料总价为34500元；3.聂艳根2017年9月8日诉讼请求为赔偿13.5万元；4.聂艳根2017年11月7日诉讼请求为赔偿18.9万元；5.聂艳根本案重审立案后变更请求为赔偿78.9万元；6.聂艳根2019年11月15日请求法院将赔偿金额变为233.9万元；聂艳根在诉讼中随意陈述、变更数据。二、聂艳根自己对涉案材料的数量都不清楚，其主张没有事实依据和证据证明。三、聂艳根称其留在书香华庭工地院内的金属材料全部用于1号楼、2号楼建筑施工中不是事实。四、一审法院对聂艳根完工后建筑材料的残值认定没有足够证据，且有不合理处。五、一审法院的判决超出聂艳根即原审原告的诉讼请求。六、一审法院责任认定不合理。一审法院认定上诉人对金属材料的灭失承担主要责任不合理。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，认定不合理，责任认定不当，应当依法改判上诉人方传志无需赔偿聂艳根7万元损失。针对聂艳根的上诉，方传志辩称对聂艳根的第三项请求没有意见，本案是占有物返还纠纷，方传志在公司分包工程量、单价、总工程款与本案没有关联性。其他意见同朱国平代理人的意见及本人上诉意见一致，请求驳回聂艳根的上诉请求。针对方传志的上诉，聂艳根辩称2017年11月第一次上诉时是以废旧材料价上诉的，当时只交了3000元诉讼费，开庭前补缴了1070元。诉讼标的追加到18.9万元，是以守材料工人罗正根提供的没有损害的标准板为依据，并折价追加到18.9万元。方传志、朱国平不同意调解并上诉，已完全构成侵占罪，请求法院将本案移交到刑事庭。针对在本案发回重审之后上诉人变更赔偿款78.9万元，2019年11月15日要求变更赔偿款为2233.9万元，是因为法院说如果能够证明同时购买、同时施工，则同意按照司法鉴定进行赔偿。（2019）赣0703民初3907号民事判决书第十一页第一、二、三行所载明的内容可知书香华庭三至十四号楼是同时购买、同时开工；依据190号司法鉴定书可知材料款为2395140.12元，请求二审法院补充鉴定。朱国平辩称，对方传志的上诉没有异议。东海公司、金力公司辩称，对方传志的上诉没有意见。聂艳根向一审法院起诉请求：1.被告和第三人赔偿原告建筑材料款18.9万元及占有所得利润和各项损失60万元；2.诉讼费用由被告和第三人负担。一审法院认定事实：2010年9月26日，第三人东海公司与第三人金力公司订立建设工程施工合同，由第三人东海公司承建第三人金力公司开发的位于赣州市南康区康中学东侧的“书香华庭”3号至13号楼工程。2011年5月6日、2011年9月10日，原告聂艳根与第三人东海公司订立《木工班组分包合同》，双方约定，原告承包第三人东海公司承建的“书香华庭”商住楼第4、5、7、8、11、13、14号楼工程木工分项全部作业；工程所需的木方料、模板、螺杆、螺帽、步步紧、蝴蝶扣等材料由原告提供，并完成所需材料的运输、堆放。原告聂艳根与被告朱国平原系合伙关系，双方于2011年期间合伙对南康区“书香华庭”第4、5、7、8、11、13、14号楼工程木工分项全部作业进行施工，其中第4、5、7、8、11号楼为七层，13、14号楼为十八层。工程承揽期间，原告聂艳根与被告朱国平散伙，并约定由原告退还被告朱国平工程合伙投资款10万元。原告与被告朱国平散伙后，“书香华庭”木工工程由原告聂艳根一人继续承揽。2012年12月，原告承包的工程结束后，原告聂艳根将在工程中拆卸下来的木方料、模板、螺杆、螺帽、步步紧、蝴蝶扣等材料存放在“书香华庭”工地，并委托案外人罗振根对其存放在工地的建筑材料进行保管。2014年初，被告朱国平以原告欠其合伙投资款为由将原告存放在“书香华庭”工地的部分木方料和模板拉走变卖，获得折旧款0.7万元。2017年5月，被告方传志进入“书香华庭”二期工程工地施工。施工过程中，被告方传志见工地内有螺杆、螺帽、步步紧、蝴蝶扣等铁质材料遂拿走用于二期工程工地施工使用。原告发现木方料、模板、螺杆、螺帽、步步紧、蝴蝶扣等建筑材料被拉走或占用后，一直向二被告主张要求返还上述建筑材料，并于2017年9月6日向赣州市南康区公安局报警要求处理。因二被告仍未返还上述材料，原告诉至法院处理。在本案一审和重审中，被告朱国平自认其拉走并处理原告的部分木方料和模板。被告方传志也自认其在“书香华庭”二期工程施工中占有、使用了原告的部分卡子、螺杆、螺帽、蝴蝶扣等材料。现“书香华庭”工地已基本上没有原告在工程中拆卸下来的案涉材料。在原审过程中，原告聂艳根申请一审法院委托鉴定机构对“书香华庭”第4、5、7、8、11、13、14号楼按江西省政府中同期的材料信息进行工程材料造价鉴定。一审法院根据原告申请，依法委托江西赣州司法鉴定中心进行鉴定。2018年2月12日原告聂艳根向一审法院提交《中止鉴定申请书》，以“书香华庭”的工程量造价鉴定书已经作出，该鉴定书包含材料使用费项目，本案材料鉴定可借鉴，无需再做鉴定为由，撤回对工程材料的司法鉴定申请，鉴定程序终止。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.原告聂艳根完成施工后，建筑材料的残值如何确认；2.被告朱国平、方传志，第三人东海公司、金力公司对原告的损失是否需要承担赔偿责任，承担何种责任；3.原告的起诉是否超过一年除斥期间或超过诉讼时效期间；4.被告是否应当赔偿占有原告建筑材料所得利润和各项损失60万元。1.原告聂艳根完成施工后，建筑材料的残值如何确认，对二被告占有原告的施工材料，被告及第三人如何承担侵权责任。原告在“书香华庭”项目中负责的七栋楼房的木工工程施工完工后，在工程中拆卸下来的木方料、模板、螺杆、螺帽、步步紧、蝴蝶扣等材料仍具有一定的残值。因上述材料已无实物，且数量不详，无法评估其价值，为做到案结事了，减少当事人的累诉，根据原告提交的模板销售清单，结合建筑行业的基本情况，一审法院酌定原告施工的七栋楼房每栋楼的木方料、模板、螺杆、螺帽、步步紧、蝴蝶扣等材料的残值为2万元，共计14万元。其中，被告朱国平拉走变卖原告的木质材料，木质材料易损耗，再次使用率低，残留价值小，酌定原告的木质材料损失为4万元；被告方传志所占用、使用的螺杆、螺帽、步步紧、蝴蝶扣等金属材质建材，因金属材料可循环使用，残留价值高，酌定原告的金属材质建材损失为10万元。二被告非法占有原告的施工材料，致原告经济损失，应承担主要责任，被告朱国平、方传志分别赔偿2.8万元和7万元给原告聂艳根。2.被告朱国平、方传志，第三人东海公司、金力公司对原告的损失是否需要承担赔偿责任，承担何种责任。庭审中，被告朱国平自认其拉走并变卖原告存放在工地的部分木方料和模板；被告方传志自认其在“书香华庭”二期工程施工中占有、使用了原告的部分卡子、螺杆、螺帽、蝴蝶扣等材料。被告朱国平、方传志未经原告同意，擅自变卖、使用原告建筑材料，侵犯了原告的财产权利，现原告建筑材料已灭失，被告朱国平、方传志对原告的损失应承担相应的赔偿责任。原告主张第三人东海公司项目部也曾使用原告的建筑材料，东海公司对此不予认可，原告该主张只有罗振根的证言予以证明，没有其他证据相互印证，原告要求第三人东海公司赔偿占有其财产损失的诉讼请求证据不足，不予支持。东海公司因“书香华庭”项目，与原告签订木工班组分包合同，原告承包东海公司承建的“书香华庭”商住楼第4、5、7、8、11、13、14号楼工程木工分项全部作业完毕后，原告聂艳根的工程材料存放于“书香华庭”建筑工地大院及活动板房内，所有的车辆及材料进出都必须经大门值班人员同意才能放行，被告朱国平、方传志拉走原告聂艳根的工程材料需经建筑工地保安放行，因此，第三人东海建筑公司作为承包商、金力公司作为开发商对于原告聂艳根的施工材料负有协助保管义务而未监督管理，致使原告施工材料被被告朱国平、方传志占有，具有主观过错，负有次要责任。因被告和第三人分别单独实施侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任”，原告主张二被告共同赔偿原告损失没有法律依据，不予支持。被告朱国平、方传志与第三人东海公司、金力公司分别实施侵权行为，造成原告损失，被告朱国平造成原告聂艳根损失4万元，应当承担70%的赔偿责任，赔偿原告聂艳根2.8万元；被告方传志造成原告聂艳根损失10万元，应当承担70%的赔偿责任，赔偿原告聂艳根7万元；第三人东海公司、金力公司分别应当承担15%的赔偿责任，分别赔偿2.1万元给原告聂艳根。3.原告的起诉是否超过诉讼时效。被告朱国平答辩称，原告起诉至其建筑材料被侵占已过一年除斥期间，应当驳回原告的诉讼请求。经查，被告朱国平、方传志未经原告聂艳根同意，擅自变卖、使用原告建筑材料，侵犯了原告聂艳根的财产权利，原告所有的建筑材料已灭失，原告聂艳根主张二被告及第三人返还建筑材料款的返还财产请求权是基于侵权法律关系，为债权请求权，适用法律关于诉讼时效期间的有关规定。原告聂艳根在知道案涉材料被拉走或占用后，及权利受到侵害后一直向二被告主张权利，要求返还材料，诉讼时效发生中断，因此，原告起诉要求被告及第三人赔偿材料款并未超过诉讼时效期间。被告朱国平该答辩意见没有事实和法律依据，不予采纳。4.被告与第三人是否应当赔偿占有原告建筑材料所得利润和各项损失60万元。在重审过程中，原告增加诉讼请求，要求被告和第三人赔偿占有其建筑材料所得利润和各项损失60万元，原告应当举证证明被告及第三人侵犯其财产权除造成直接的财产损失外，已造成其他损失及损失数额；同时应当举证证明被告及第三人侵犯其财产权获取利润及利润数额，但原告未提交证据证明，原告该项诉讼请求证据不足，不予支持。综上，被告朱国平、方传志，第三人东海公司、金力公司的侵权行为给原告造成的损失，依法应当予以赔偿，原告的其他诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十二条、第十五条第（六）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告方传志赔偿原告聂艳根损失7万元；二、被告朱国平赔偿原告聂艳根损失2.8万元；三、第三人温州市东海建筑安装工程有限公司和第三人江西省金力房地产开发有限公司分别赔偿原告聂艳根损失2.1万元。四、履行期限：限被告朱国平、方传志、第三人温州市东海建筑安装工程有限公司和第三人江西省金力房地产开发有限公司于本判决生效后十日内履行完毕（可将赔偿款转入赣州市南康区人民法院账户15×××73，开户行：南康工商银行服装城支行）；五、驳回原告聂艳根的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11690元，由原告聂艳根负担8590元，由被告朱国平负担620元，由被告方传志负担1550元，由第三人温州市东海建筑安装工程有限公司、江西省金力房地产开发有限公司各负担465元。二审期间，上诉人聂艳根围绕上诉请求提交了以下证据：2017年11月17日南康区公安局对朱国平做的询问笔录复印件一份、南康区公安局出具关于聂艳根先生反映事项的处理回复一份。本院组织双方进行了质证。上述证据不属于新证据，本院不予认定。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于上诉人聂艳根的上诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”聂艳根作为本案的原审原告，其要求被上诉人赔偿其利润损失，依法应当举证证明，但其并未提供证据证明该项主张。维权误工损失依法不属于《中华人民共和国侵权责任法》规定的侵权赔偿范围。聂艳根的第一项上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。关于鉴定问题，聂艳根作为涉案物品的所有人，应积极行使相应的所有权权利，依法妥善保管好涉案物品。现物品已灭失，客观上已无法开展相应的鉴定工作。聂艳根申请鉴定的请求于法无据，本院不予支持。聂艳根申请调查取证的对象依法不属于其因客观原因无法取得的证据，其亦未列明应调取证据的具体名称及线索，客观上亦无从调取。聂艳根申请本院调查取证的请求不予采纳。关于方传志的上诉。方传志已自认在“书香华庭”二期工程施工过程中，占有、使用了原告的部分材料，已侵害了聂艳根的所有权利，存在过错，依法应承担相应的责任。在聂艳根损失客观存在，但具体损失客观上无法详细查明的情况下，为维护当事人的合法权益，一审法院根据聂艳根提供的模板销售清单，并结案建筑行业的基本情况，酌定有关损失并无不当。方传志作为本案的实际侵权人及本案当事人，依法亦有义务配合法院查明有关事实。方传志如认为其未侵害聂艳根的合法权益，亦应当提供相应的反证证明其主张。综上所述，上诉人聂艳根、上诉人方传志的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12730元，由上诉人聂艳根负担11180元，由上诉人方传志负担1550元。本判决为终审判决。审 判 长  沈象筠审 判 员  宋玉玲审 判 员  林 姗二〇二〇年九月十五日代理书记员  甘美玉代理书记员  管燕梅