山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁15民终2590号 上诉人(原审被告)：刘兴明，男，1964年2月5日出生，汉族，住山东省聊城市茌平区。 委托诉讼代理人：黄庆虎，山东同心达（北京）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：孙波，男，1987年2月9日出生，汉族，住山东省聊城市茌平区。 委托诉讼代理人：刘立新，茌平肖家庄法律服务所法律工作者。 上诉人刘兴明因与被上诉人孙波建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院（2020）鲁1523民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 刘兴明上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回孙波的一审诉讼请求或将本案发回重审，诉讼费用由孙波承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1.一审法院认定工程款是48万元尚欠15.5万元与事实不符。刘兴明与孙波并未约定工程具体价款，孙波提交的录音并不完整，仅是截取了通话录音的片段，刘兴明说的是按照63万元的工程量计算孙波应得48万，但孙波现施工的工程远远不足63万，因此，对于其应得数额应当按照其实际施工量与63万的比例支付工程价款。孙波完成的工程量现不明确，未经结算，仅凭预算单无法证明实际施工量。并且刘兴明转让给孙波的是整体合同，孙波应当承担刘兴明与山东一建建设有限公司签订的合同权利义务，根据合同约定，尚未达到工程结算点，孙波主张工程款没有事实和法律依据。2.一审法院认定工程现已使用证据不足，应当查清工程何时开始投入使用。3.一审法院认定刘兴明施工期间工程款为5000元与事实不符，缺乏证据支持，对于合同签订之前刘兴明施工的部分工程款应当扣除。4.转让合同签订后刘兴明给孙波打工，孙波尚未支付报酬，并且刘兴明所购置的工具仍有孙波占有，对于上述费用应当予以抵消。5.孙波工程款并不是由刘兴明支付，用以结算工程款的王海宁名下的银行卡是由孙波占有控制，结算工程款并不经过刘兴明。二、聊城市茌平区人民法院对本案没有管辖权，根据法律规定建筑工程施工合同纠纷属于专属管辖，因此应当由工程所在地人民法院管辖，一审法院不知何因违反法律规定强行管辖本案，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条的规定，应当撤销原裁判并移送由管辖权的人民法院。综上，请二审法院查明案件事实，撤销一审判决，支持刘兴明的上诉请求。 被上诉人孙波辩称，一、刘兴明所述按照63万元的工程量计算孙波应得48万元没有事实依据。从孙波和刘兴明签订的转让协议中可以看出，双方约定：刘兴明将涉诉工程自2018年10月14日起转让给孙波。没有约定转让费用，应该视为等额转让，即涉诉工程的工程款全部应该有孙波所有。涉诉工程已经支付给刘兴明514514.4元，扣除刘兴明已经在一审中认可的前期施工费用5000元，剩余509514.4元应该全部支付给孙波。孙波在涉诉工程中支付工人工资就627276元，因建设方原因造成另外多赔了14.7万多元，故刘兴明没有事实依据证明其陈述。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审庭审中，刘兴明对孙波提交的证据的真实性均无异议，也没有证据证明其不予认可转包金额48万元的有效证据，一审法院认定的事实还原了整个案件的全过程。对于刘兴明在上诉状中提及的问题，应该是刘兴明回答的问题或应该提交相应证据。一审法院以事实和证据为依据，以法律为准绳，对本案的判决公正、公平。综上所述，请求二审法院查清事实，依法驳回上诉、维持原判。 孙波向一审法院起诉请求：1.依法判令刘兴明支付孙波剩余工程款15.5万元;以及自起诉之日起,按月利率1%计算至实际还款之日止的利息;2.本案诉讼费用由刘兴明承担。 一审法院认定事实如下：2018年9月14日,刘兴明与山东一建建设有限公司签订《天津华电军粮城六期650WM燃气+350WM燃煤热电联产项目燃煤机组环保岛建安工程电、控施工分包合同》一份，约定该公司将包括军粮城六期650WM燃气+350WM燃煤热电联产项目燃煤机组环保岛脱硫电控安装、调试等所有工作分包给刘兴明，暂定工程款为63.6724万元。 2018年10月14日，刘兴明在施工20多天(期间的工程款经该公司核算为5000元)后,刘兴明又将该工程转包给孙波。双方签订转包协议一份，口头约定工程款48万元。后孙波实际施工至2019年7月份。该公司于2019年7月31日为刘兴明出具建筑安装工程预算书一份,载明案涉工程价款为514514.4元。现该工程已投入使用。 因刘兴明与山东一建建设有限公司签订了合同，该公司一直将案涉工程款打入刘兴明指定的账户（王海宁的工商银行账户）。然后由刘兴明再转给孙波。工程完工后，刘兴明尚欠孙波15.5万元工程款。 一审法院认为，山东一建建设有限公司将工程分包于无资质且无用工资格的自然人刘兴明,刘兴明又将工程转包于无资质的自然人孙波,违反我国《合同法》等相关法律禁止性规定,属于违法分包、转包，刘兴明与孙波之间的转包协议无效。但孙波按约进行了施工,付出了劳动,且工程经该公司验收核对,并出具了建筑安装工程预算书,刘兴明并未对工程质量及工程预算书提出异议。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,刘兴明应按约定价格支付孙波工程款。经双方核对，确认尚欠数额为15.5万元，对此予以确认。故对孙波要求刘兴明支付工程款15.5万元的诉求，于法有据，予以支持。 因刘兴明未支付全部工程款,在双方对欠付工程款利息无明确约定的情况下,应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定认定工程款利息。孙波主张按月利率1%计息，于法无据，不予支持。法院认为应自起诉之日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率（现已变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算。对超出部分，不予支持。 刘兴明的抗辩意见，无事实及法律依据，法院不予采纳。至于其与山东一建建设有限公司之间的债权债务纠纷，可另行主张权利。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决:一、被告刘兴明于本判决生效之日起十日内支付原告孙波工程款15.5万元及逾期还款利息（自2020年5月8日起至实际还款之日止，以15.5万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告孙波的其他诉讼请求。上述过付款项于本判决生效后十日内通过法院过付（账号：86×××92，户名：聊城市茌平区人民法院，开户行：齐鲁银行茌平支行，行号：313471500011，汇款时注明案号、承办人员）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3400元，减半收取1700元，由原告孙波负担100元，被告刘兴明负担1600元。 二审中，孙波提交孙波在涉诉工程中给工人发工资的明细复印件九页，证明：孙波在涉诉工程中支付工人工资627276元的事实。 刘兴明质证称，对该证据的真实性及证明目的均有异议，该证据并非新证据，在一审中孙波并未提交，而且该证据为影印件，且是自己单方制作，无法具有证据的证明力。本案的刘兴明也在天津，为孙波提供劳务，理应在工资的支付明细中存在刘兴明应获得的数额，从而也能够得出该证据并非客观事实。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因 不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。”本案为建设工程施工合同纠纷，工程所在地为天津市东丽区，山东省聊城市茌平区人民法院对本案没有管辖权，本案应由工程所在地人民法院管辖。 综上所述，刘兴明关于管辖的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条、第三百三十一条规定，裁定如下： 一、撤销山东省聊城市茌平区人民法院（2020）鲁1523民初1066号民事判决； 二、本案由山东省聊城市茌平区人民法院移送天津市东丽区人民法院处理。 二审案件受理费3400元，退还上诉人刘兴明。 本裁定为终审裁定。 审判长  郭召勇 审判员  孙久强 审判员  孔繁奎 二〇二〇年九月二十一日 法官助理王蕾 书记员姚迪