浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0108民初96号 原告：倪伟忠，男，1964年9月27日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：胡超、施旻，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。 被告：董瑞波，男，1984年4月13日出生，汉族，住河北省邯郸市涉县。 委托诉讼代理人：陈鉴杰、陈天运，浙江金道律师事务所律师。 被告：杭州墨凡投资管理有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道智慧之门中心1幢421室，统一社会信用代码9133010832826785X7。 法定代表人：李永存。 原告倪伟忠与被告董瑞波、杭州墨凡投资管理有限公司（以下简称墨凡公司）合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案受理后，依法适用普通程序。诉讼过程中，根据原告倪伟忠申请，本院于2020年1月22日作出了（2020）浙0108民初96号财产保全的民事裁定并已执行。于2020年5月12日组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人胡超、施旻、被告董瑞波到庭参加诉讼，被告墨凡公司经本院传唤无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告倪伟忠向本院提出诉讼请求：1.确认原告和二被告签订《借款协议》无效；2.二被告立即返还原告投资收益5197686.95元，并支付以该款项为基数自2017年12月27日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失和自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用损失；3.二被告立即支付原告以2000万元保证金为基数自2017年12月27日起至实际清偿日止的资金占用损失827973.89元；4.二被告立即返还原告已支付的利息45万元；5.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2017年9月16日，原告与二被告签订《借款协议》一份，协议约定：因股票投资需要，原告向二被告借款6000万元；原告向二被告支付保证金2000万元；二被告为原告开通子账号作为股票投资账户，原告有权通过案涉账户进行股票投资，承担投资风险、享有投资利润；二被告收取固定利息；并约定警戒和平仓规则等内容。协议签订后，原告于2017年9月18日向被告董瑞波银行账户转入保证金2000万元，于10月24日支付二被告首月利息45万元。董瑞波将该保证金及与配资款6000万转入案涉账户。2017年12月21日，在原告未收到任何通知且不存在任何违约情形的情况下，案涉账户被修改密码并被平仓，给原告造成重大损失。2017年12月27日，双方对案涉账户进行清算，确认账户余额为85197686.95元，扣除配资款6000万元，剩余金额为25197986.95元。原告多次要求被告返还保证金、投资收益等并赔偿损失，但原告至今只收回2000万元，其余款项两被告均未返还或支付。双方签订的《借款协议》性质为场外配资合同，根据《证券法》第142条及合同法司法解释（一）第10条规定应认定为无效。二被告在没有取得股票配资资质的情况下从事配资业务，具有严重过错，应依法返还原告全部投资收益及原告已支付的利息，并支付原告资金占用损失。综上，原告提出如上诉请。 被告董瑞波在庭审中口头答辩称，双方签订《借款协议》属实，其个人只是代表墨凡公司，并非其个人与倪伟忠订立案涉借款协议。就原告第1项诉请，要求确认案涉合同无效，董瑞波予以认可；就原告第2项诉请主张要求返还的投资收益，董瑞波认为其个人已将2000万元本金返还原告，不需要支付倪伟忠投资收益，且倪伟忠的投资收益现在案外第三方名下，即使需要返还也应由第三方支付；就原告第3项诉请，董瑞波认为其未占用原告资金，在配资过程中，也已按照合同约定提供倪伟忠账户，不应当承担资金占用损失；就原告第4项诉请，因倪伟忠已实际使用账户进行股票交易，应按照合同约定支付利息，故不应返还原告利息45万元。 被告墨凡公司未作答辩。 原告倪伟忠围绕诉讼请求向本院提交了借款协议、银行转账凭证、对账凭证作为证据，经庭审出示核对后，被告董瑞波对原告提交的借款协议、银行转账凭证的真实性无异议，对对账凭证的真实性有异议。就原告方提交的对账凭证，结合原告提交的借款协议、转账凭证及董瑞波自述当时对账凭证上签字的熊春金为墨凡公司风控人员的事实，在被告方未提交相反证据予以推翻的情况下，本院对该证据的真实性亦予以确认。故本院对原告提交的上述证据均予以确认并在卷佐证。被告董瑞波、墨凡公司未向本院提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年9月16日，由墨凡公司、董瑞波作为甲方，倪伟忠作为乙方，双方签订《借款协议》，约定：鉴于乙方因股票投资需向甲方借款，甲方接受出借人的委托，以甲方名义与乙方签署本协议，按约提供借款资金，并代收利息、保证金、代付盈利和返还保证金。在第一部分“通用条款”中约定：保证金为2000万元，借款金额为6000万元，利率为0.75%/月，借款期限为2017年9月19日至2018年3月18日；借款用途为仅限于上海和深圳交易所的股票投资；签约六个月保证四个月；起息日为甲方向交易账号分配初始资金之日起开始计息；交易费用为0.3‰/笔，保证金60%，计1200万元；平仓线为50%，计1000万元；甲方通过资产管理平台为乙方开通相应子账号作为股票投资的账户，并分配相应金额为该笔借款本金和保证金之和的初始资金，此时视为乙方已收到借款并开始计息。乙方有权通过交易账号进行股票投资，承担投资风险、享有投资利润。甲方只收取固定利息不承担投资风险。甲方有权对交易账号进行监管，乙方应严格遵守股票投资限制规则。协议经双方签章并由乙方支付保证金和首月利息后生效，自甲方债权获偿后终止等等内容。在第二部分“借款规则”中约定：乙方应按约使用借款进行股票投资，不得用作其他用途。按月借款的期限为1个月，不足1个月按1个月计息，首月利息于乙方使用借款资金的前一日或当日支付；乙方应在3天内支付保证金及首月利息；甲方可为乙方开通多个证券交易账号，债务清偿完毕后，乙方应停止使用交易账号，甲方有权收回交易账号；如因甲方原因导致账号被采取强制措施，甲方应在三天内将保证金余额和盈利退还给乙方，交易账户内的资产归甲方所有，甲方不承担其他赔偿责任；如因乙方债务、违规操作等原因导致交易账号及甲方授权账号被查封、限制交易等强制措施的，乙方应根据要求3天内清偿债务，支付一个月利息作为违约金，并据实赔偿甲方损失；乙方应将保证金支付至甲方指定银行账户，乙方不得主张该保证金用于支付利息，甲方持有期间，保证金不计息；经双方结算后，甲方应将保证金余额退还给乙方；并约定了股票投资限制规则、警戒和平仓规则等内容。 2017年9月18日，倪伟忠向董瑞波个人银行账户支付2000万元。2017年9月19日，倪伟忠向董瑞波个人银行账户支付45万元作为首月利息款。被告方将三个指定账户交给倪伟忠进行股票交易。2017年12月27日，经双方结算确认“自2017年9月18日至2017年12月27日，倪伟忠三个账户余额共计85197686.95元，其中保证金2000万元，配资金额6000万元，结余保证金25197686.95元，未付利息90万元，根据合同约定应归还倪伟忠金额24297685.95元”。 2018年1月22日至2019年12月31日，被告方陆续向原告倪伟忠返还2000万元保证金。 本院认为，就双方2017年9月16日签订《借款协议》的定性及效力的认定问题：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”根据我国证券法的规定，股票融资服务，属于国家特许经营的金融业务，应当经国务院证券监督管理机构批准。案涉《借款协议》系配资公司将自有资金或以低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为，场外配资公司开展的此类经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动。因此，该《借款协议》实为场外配资合同，应认定为无效合同，现倪伟忠主张案涉协议无效，董瑞波亦无异议，本院予以确认。本案争议焦点有二：一是《借款协议》的合同相对方的认定问题，二是原告诉请返还款项及资金占用损失的认定问题。 一、关于《借款协议》的合同相对方的认定问题。《借款协议》虽无效，但其订立过程系双方当事人真实意思表示，在该份协议首部甲方处，除墨凡公司（名称系打印）加盖公章外，董瑞波个人签名并捺印，同时注明董瑞波个人身份证号码；在协议尾部甲方处，墨凡公司加盖公章外，董瑞波个人亦签名捺印确认。董瑞波自述协议订立当时其系墨凡公司股东及实际业务管理人员，其在墨凡公司加盖公章后签具个人名字并加注身份证号码，应认定为其个人作出与墨凡公司共同与倪伟忠订立该份协议的意思表示。结合倪伟忠将该协议项下的保证金及利息款项直接支付给董瑞波的事实，案涉协议的相对方应认定为墨凡公司及董瑞波。至于董瑞波辩称案涉股票账户及款项实际控制人为案外第三方，与双方签订协议无涉，本院不予采信。 二、针对原告诉请返还款项及资金占用损失的认定问题。案涉协议被确认无效后，根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。商业活动中，理应遵循权利与义务对等、收益和风险相匹配之原则。倪伟忠作为用资人，使用配资方提供的资金造成损失的，若配资方不存在过错，则由用资人自行承担；反之，用资人使用配资方提供的资金获得盈利的，配资方亦无权请求分享。故对倪伟忠要求董瑞波及墨凡公司返还投资收益5197686.95元的诉请，本院予以支持。董瑞波及墨凡公司作为配资方，违反我国证券法的规定经营属于国家特许经营的股票融资业务，对案涉协议的无效具有主要过错，其基于无效协议取得的利息款，本应予以返还；但同时，倪伟忠自身具有过错，其已实际使用配资方提供的资金，亦应当为该行为承担相应后果。结合案涉资金使用期间的中国人民银行贷款同期同类贷款利率、实际资金使用时间并根据合同过错的责任分配，倪伟忠已支付的45万元并未超出实际使用资金的合理成本，故对倪伟忠要求返还45万元利息款，本院不予支持。就倪伟忠主张的因被告怠于返还上述投资收益及保证金而造成的资金占用期间的损失，同理，因对案涉协议的无效，倪伟忠自身具有过错，应承担相应的风险责任，对该部分诉请本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第一百二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百一十四条之规定，判决如下： 一、确认原告倪伟忠与被告董瑞波、杭州墨凡投资管理有限公司于2017年9月16日签订的《借款协议》无效； 二、被告董瑞波、杭州墨凡投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告倪伟忠投资收益5197686.95元； 三、驳回原告倪伟忠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60290元、诉讼保全申请费5000元，共计65290元，由原告倪伟忠负担16300元，由被告董瑞波、杭州墨凡投资管理有限公司负担48990元并限于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  周 静 人民陪审员  汤建荣 人民陪审员  傅佳伟 二〇二〇年九月二十一日 代书 记员  王幼奇