山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2272号 上诉人（原审原告）：刘付奎，男，1964年9月21日出生，汉族，农民，住河北省邯郸市。 委托诉讼代理人：滕永亮，山东荣润律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：聊城市鑫宝房地产开发有限公司，住所地：山东省聊城市聊位路163号。 法定代表人：孟庆立，经理。 委托诉讼代理人：李广华，山东圣义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨玉保，男，1957年8月1日出生，汉族，聊城市鑫宝房地产开发有限公司股东，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：李广华，山东圣义律师事务所律师。 上诉人刘付奎、聊城市鑫宝房地产开发有限公司（简称鑫宝公司）因与被上诉人杨玉保建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初3283号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘付奎上诉请求：1.依法撤销原判，改判支持刘付奎的诉讼请求；2.鑫宝公司、杨玉保承担本案一、二审案件受理费、保全申请费等一切费用。事实和理由： （一）一审对刘付奎的主张掐头去尾，对刘付奎主要的诉讼请求不予审理明显错误。 1.一审认为“原告刘付奎主张的保证金1800000元和停工损失费418000元，与临清市汇鑫置业有限公司相关联，汇鑫公司不是本案当事人，关于原告的此两项主张，本案不予涉及”错误。这两项主张法院已经受理，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条不予受理的范围；这两项主张是刘付奎提出的主要诉求，与案涉工程直接关联，刘付奎也提交了大量的证据予以证明，怎能“不予涉及”呢？《原汇景嘉苑项目还款协议书》、《补充协议书》等客观证据，及鑫宝公司在支付工程款时已在前期工程款中将临清市汇鑫置业有限公司提供的材料款（甲供材）扣除，鑫宝公司接受了案涉工程前期临清市汇鑫置业有限公司开发期间形成的全部资产，楼房由鑫宝公司销售的客观事实，能够清楚的证明鑫宝公司承接了临清市汇鑫置业有限公司的全部债务，一审应当依据上述证据和事实支持刘付奎的这两项主张，而不应仅凭一句“不予涉及”就将刘付奎的该项诉求推出门外，不予审理。 2.一审认为“关于15#、17#、19#楼转让费400000元、13#楼管理费106000元和违约金500000元的诉讼请求……亦不宜合并审理，原告可另寻途径解决”错误。同样，刘付奎的这些诉讼请求不属于民诉法规定的不予受理的情形，法院受理后，就应依法裁决，而不应再让当事人“另寻途径解决”。依据“司法最终解决原则”，司法救济是纠纷解决的最终途径，一审拒不履行定纷止争的司法职能，应审不审，让刘付奎“另寻途径解决”明显违法，是让刘付奎走投无路的错误做法。刘付奎与鑫宝公司均系完全民事行为能力人，双方签订的《解除合同协议书》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条、第一百四十二条的法律规定，该协议系生效的民事法律行为，行为人不得擅自变更和解除。该协议清楚证明鑫宝公司应付15#、17#、19#楼建设转让费400000元、13#楼管理费106000元、违约金500000元，依据“合同相对性原则”，刘付奎向鑫宝公司杨玉保主张权利事实清楚，证据充分，程序合法，应予支持。 ①该协议第二条明确约定“乙方同意一次性整体转让15#、17#、19#楼建设，甲方付给乙方转让费40万元（不含在结算款中）”，刘付奎已按约定履行了转让义务，鑫宝公司应按合同约定向刘付奎履行支付转让费400000元的合同义务； ②该协议第四条明确约定“13#楼合同约定按12.5元/m2向乙方缴纳管理费（8500×12.5=106000元），此款不含在结算款中。因乙方提前退场，则由甲方提前垫付结清。”鑫宝公司应按合同约定向刘付奎支付13#楼的管理费106000元； ③该协议第三条约定“本协议签订之日起10日内甲乙双方对清账目，扣除乙方在甲方、镇政府二次复工中所收到款项和乙方同意代付的农民工工资外，按实际欠款100%结算，甲方只对乙方结算”、第八条约定“甲乙双方如有一方违约，违约方应向对方支付50万元违约金”。鑫宝公司拖延结算，至今不给刘付奎结清欠款，构成违约，应按合同支付违约金500000元。 （二）一审认定的刘付奎自购钢材款数额错误，没有支持刘付奎主张的自购商品混凝土款项错误；没有支持1#、2#商铺外墙漆管理费40000元的诉讼请求错误。 1.刘付奎提交的购买钢材的单据11张、购买混凝土的单据2张及供料单29张清楚证明刘付奎为案涉工程自购264578.20元的钢材、自购108450元的混凝土，并已向材料供应商支付了上述款项的客观事实。所以，一审抛开上述证据证明的客观事实，仅根据鑫宝公司、杨玉保认可的数额认定自购钢材的数额为23.92万元错误；一审仅根据鑫宝公司单方的不予认可，而不顾该混凝土客观使用在了案涉工程上面，并已由刘付奎与混凝土销售商海山公司结清款项的事实，就不予支持客观发生的自购商品混凝土款项错误。 2.1#、2#商铺外墙漆管理费40000元是由鑫宝公司负责施工的赵成军经理在项目经理会议上承诺给付的。由于鑫宝公司将每栋楼的外墙漆从项目部的工程中剥出，由其统一安排施工，鑫宝公司承诺每栋楼给予管理费（实际是补偿）20000元，包括刘付奎在内的五个项目部都有该项费用，所以刘付奎的此项主张应予支持。 （三）一审认定的已付工程款数额错误。 1.一审认为“刘付奎认为前期已付145.62万元错误（见刘付奎项目部工程结算明细序号2），应为122万，多记23.62万元……本院认为，刘付奎的主张，证据不足，不予支持。”错误。“已付工程款”的举证责任在鑫宝公司一方，鑫宝公司应对其主张的已付款数额举出有效证据证明。只有刘付奎认可的收据才能作为刘付奎收到款项的证据，即鑫宝公司有效付款的证据，其他任何证据均属无效，刘付奎不能因为其他任何证据被收款。所以，关于这项争议，证据不足的应是鑫宝公司主张的数额，而不应是刘付奎主张的数额，一审认定明显错误。 2.“刘付奎认为刘付奎项目部工程款明细中序号14、15、16的三笔款项多记35万元，该笔款项与所附凭证不符，凭证（证据编号：1-14、1-15、1-15）实际付款金额为15万元，而不是50万元。”一审认为“本院经审核后确定，三笔款项合计为50万元，刘付奎的主张不能成立”错误。上述三笔款项应依银行汇款凭证为准，三笔合计15万元，鑫宝公司多记35万元的事实清楚，多记的35万元应在鑫宝公司主张的已付款中扣除。 3.一审未将鑫宝公司主张的3.59万元试验费从其主张的已付款中扣除错误。材料试验费都是由刘付奎支付的，一审认定“鑫宝公司已支付给相关的服务单位”错误，鑫宝公司主张的此款不属实，应从其主张的已付款中扣除。 4.一审未将鑫宝公司主张的0.04万元维修费从其主张的已付款中扣除错误。刘付奎并不认可该维修事实的发生及维修款的支付，鑫宝公司的该项主张证据不足，不应予以支持。 5.一审认为“鑫宝公司已付刘付奎工程款是1510.8168元”错误”。已付款数额应认定为1448.5668万元（1579.7100万元-23.62万元-50.3932万元-3万元-4万元-1万元-10万元-35万元-0.04万元-3.59万元-0.5万元）。 综上，一审违反法定程序，认定事实和适用法律错误，刘付奎恳请二审法院依法撤销原判，支持刘付奎的上诉请求。 鑫宝公司及被上诉人杨玉保辩称，刘付奎二审上诉的事实和理由在一审中已经全部涉及，鑫宝公司及杨玉保也提交了大量的证据来证明己方主张，一审法院对有关款项认为另案处理，实际上应直接驳回，刘付奎上诉的事实和理由均不能成立，鑫宝公司及杨玉保坚持一审中的答辩及质证意见。 上诉人鑫宝公司上诉请求：1.对山东省临清市人民法院（2019)鲁1581民初3283号民事判决中的部分事实重新认定；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以鑫宝公司已支付的工程款大于刘付奎已完成的工程量为由，驳回了刘付奎的诉讼请求，但一审法院对证据采信不当，继而造成认定事实部分错误，主要有： （一）“判决书第21页9-14行”关于支持停工损失补偿费用400000元，系错误认定。 1.该40万元实际系刘付奎雇凶打人的费用，不是停工损失费，依法鑫宝公司不能承担该费用，否则岂不是支持了违法行为。 2.即使鑫宝公司可以支付该40万元，但支付的前提是刘付奎必须清场，但刘付奎的施工塔吊一直在施工现场未拆除，严重影响鑫宝公司的施工进度，因此鑫宝公司支付该40万元的条件不成就，鑫宝公司无须支付该款项。 3.刘付奎无施工资质，与鑫宝公司签订的一系列合同系无效合同，无效合同中依法不存在停工损失，因为无效的施工合同，就应依法停止继续施工。 （二）“判决书第24页17-22行、第25页1-6行”关于支持40.3932万元系鑫宝公司重复记账的认定错误。鑫宝公司提交的证据足以证明不存在重复记账的问题。 （三）“判决书第23页14-19行”关于鑫宝公司自认的工程量大于刘付奎主张的工程量的问题。 鑫宝公司自认的工程量是刘付奎全部的施工量，与刘付奎主张的工程量系包含与被包含的关系，不存在其他问题。 以上错误认定虽对本案的判决结果没有影响，但会对鑫宝公司与刘付奎之间下一步的结算产生根本性影响，请二审法院对上述事实进行重新认定。 刘付奎辩称，鑫宝公司的上诉理由和上诉主张与客观事实不符，不能成立，请二审法院驳回鑫宝公司的上诉。 被上诉人杨玉保答辩称，同意鑫宝公司的上诉意见。 刘付奎向一审法院起诉请求：1.要求鑫宝公司支付欠款2740723元及利息，杨玉保承担连带责任；2.要求鑫宝公司、杨玉保承担本案一切费用。刘付奎当庭变更诉讼请求：最终欠款确定为要求鑫宝公司支付欠款3012463.63元及利息（自2018年7月16日起至款项全部付清之日止按人民银行规定的同期同类贷款利率计息，注：依据解除合同协议书第三条）。 一审法院认定事实：2015年12月12日，鑫宝公司作为发包人，刘付奎作为承包人，双方签订建设工程施工合同。合同约定：工程名称为临清市烟店镇“汇景嘉苑”社区B区13#、15#、17#、19#、22#住宅楼；B区1#、2#沿街商铺；B区九层转角商务楼；工程承包范围土建、建筑、装饰、安装等图纸范围内的全部工程；承包方式发包人提供钢材、商品混凝土、智能网络、电梯等；其他由承包人包工包料。刘付奎实际施工的工程为B区13#、15#、17#、19#住宅楼，1#、2#沿街商铺，9层转角商务楼；22#楼由牛志生施工完成。现B区1#、2#沿街商铺刘付奎施工至全部竣工，15#、17#、19#住宅楼施工至主体封顶，1#公寓（九层转角商务楼）、13#住宅楼的基础工程由刘付奎施工，22#商住楼由牛志生独立施工。 案涉工程项目前期由临清市汇鑫置业有限公司建设，后由鑫宝公司接手建设。2015年12月17日，甲方鑫宝公司，乙方原汇景嘉苑项目债权人及参建方（包括刘付奎），丙方临清市烟店镇人民政府签订原汇景嘉苑项目还款协议书，该协议第三条约定：本项目销售的资金由丙方监督使用，项目销售资金每达到1000万元时，由丙方主持拿出10%资金偿还乙方后期投资；拿出20%的资金偿还原开发商项目债务（以甲乙丙三方确认的金额为准）；剩余70%作为项目继续建设资金，由丙方监督投入项目运转；第五条约定本项目全部竣工后售房款不够偿还乙方全部前期债务的，在确保甲方后期投入资金回收后，根据实际情况债权人可要求用房产抵债（抵债房产价格双方协商）；上有鑫宝公司公章及杨玉保个人印章、刘付奎签字摁印。 2018年7月6日，甲方鑫宝公司、乙方刘付奎签订解除合同协议书，监督方为临清市烟店镇刘烟店合村并居工程指挥部。协议内容：一、自本协议签订之日,乙方同意退场,不再阻扰甲方施工,甲方2日内预付乙方25万元(在结算总额中扣除)。二、乙方同意一次性整体转让15#、17#、19#楼建设,甲方付给乙方转让费40万元(不含在结算款中)。B区1#公寓楼(九层商务)按审计报告结算(扣除甲供材)。三、本协议签订之日起10日内甲乙双方对清账目,扣除乙方在甲方、镇政府二次复工中所收到款项和乙方同意甲方代付的农民工工资外,按实际欠款100%结算,甲方只对乙方结算,不对其他任何单位及个人,具体数字以甲乙双方签字认可为准。结算方式:甲方以B区15#楼所盖的楼房相抵,按均价2175元/m2(见附表)。先开4套住宅,结算时多退少补。四、13#楼合同约定按12.5元/㎡向乙方缴纳管理费(8500×12.5=106000元),此款不含在结算款中。因乙方提前退场,则由甲方提前垫付结清。五、本协议签字生效之日起,原甲乙双方所签订的所有合同解除,无效,不受法律保护。六、B区15#、17#、19#楼乙方所有外欠材料费、人工费、租赁费等，债务由乙方全部承担,并保证承建上述楼房因工地所产生的一切人员及外欠人员不得阻挡施工。如有发生,甲方通知乙方后,乙方应积极处理。超过3天,由乙方承担给甲方所造成的损失,乙方同意甲方在给乙方楼房中按每天1万元损失折扣,补偿给甲方,甲方扣除损失补偿款后将应抵楼房无条件给乙方办理过户手续。七、因22＃楼存在遗留问题未落实，承建权属于乙方，所有外欠及承建队伍由乙方全部承担，与甲方无关。待此楼具备开工条件后，甲乙双方另行协商。八、甲、乙双方如有一方违约，违约方应向对方支付50万元违约金。 2018年7月6日，甲方鑫宝公司、乙方刘付奎签订协议书，监督方为临清市烟店镇刘烟店合村并居工程指挥部。协议内容：经甲乙双方协商一致，在2018年7月6日所签订的《解除合同协议书》的基础上，甲方和乙方刘付奎达成协议，在前期原汇景嘉苑因各种原因和当地村民发生了矛盾，产生了一定的费用。甲方为了项目顺利进行，同意一次性给付刘付奎40万元，此款以房相抵，乙方保证不再追究。如2018年7月6日签订的解除合同有效，项目正常交付给甲方，甲方同意40万元作为补偿；如项目因乙方不能正常交付致使甲方不能正常施工，甲乙双方签订的此协议无效，甲方不承担任何法律责任。 2018年7月8日，甲方鑫宝公司、乙方刘付奎签订补充协议书,内容为：在2018年7月6日签订的《解除合同协议书》的基础上，甲乙双方经协商签订本补充协议：一、甲方同意暂定B区15＃楼未交工楼房三单元东户1-11层(房号:3011-3111)抵押给乙方、以上楼房仅作为乙方前期、后期所欠的工程款(包括农民工工资)抵押。二、甲乙双方在10日内结清所有账目，具体数额确定后，上述抵押楼房按双方所定的价格折价，多退少补，乙方用于支付所欠工程款(包括农民工工资，冯建平、刘仲法除外)。甲方无条件给乙方办理正规手续及过户手续。三、在账目未结清前，乙方不得出售、抵押、担保以上楼房。如乙方违约，乙方同意甲方收回上述楼房。如因乙方违约给甲方造成的一切经济损失由乙方全部承担，并承担一切法律责任。四、与乙方无关人员阻挡施工，与乙方无关，甲方自行处理。五、甲乙双方对清账目并全部结清所有欠款，结算方式以楼相抵(后期所建工程价款以审计报告和甲乙双方协商为准)。如甲方故意拖延结算，工地停工。六、B区22＃楼因遗留问题另行解决。待开工时，由甲、乙、承建人牛志生三方协商解决。七、本补充协议双方签字之日乙方正式交接B区15＃、17＃、19#楼给甲方，乙方同意甲方正式开工，乙方全部退场，保证不再阻挡正常施工。八、本协议签订之日起15日内乙方将B区19#楼塔吊及所有地上物全部清除出场。九、以上条款如有违约，按《解除合同协议书》约定执行。十、本补充协议与《解除合同协议书》具有同等法律效力。 2018年5月17日，瀚景项目管理有限公司出具烟店镇刘烟店合村并居工程（B区15#楼、B区17#楼、B区19#楼、B区22#楼、B区1#公寓楼、B区1#临街商铺、B区2#临街商铺）瀚景HJLC-66号工程造价的审核报告。该报告显示：B区15#楼土建部分造价为3147681.67元、安装部分造价为112699.04元，共计3260380.71元；B区17#楼土建部分造价为1948283.62元、安装部分造价为72898.7元，共计2021182.3元；B区19#楼土建部分造价为1068847.44元、安装部分造价为37479.87元，共计1106327.31元；B区1#公寓楼土建部分造价为762737.48元、安装部分造价无；B区1#商铺土建部分造价为1796179.07元、安装部分造价为41523.55元，共计1837702.62元；B区2#商铺土建部分造价为1642698.59元、安装部分造价为50898.13元，共计1693596.72元。15#楼甲供材为1576508.31元，前期造价为3260380.71元-1576508.31元=1683872.4元；17#楼甲供材为996856.13元，前期造价为2021182.3元-996856.13元=1024326.17元；19#楼甲供材为580670.96元，前期造价为共计1106327.31元-580670.96元=525656.34元；1#公寓甲供材为438559.81元，前期造价为762737.48元-438559.81元=324177.67元；1#商铺甲供材为928817.99元，前期造价为1837702.62元-928817.99元=908884.63元；2#商铺甲供材为743969.87元，前期造价为1693596.72元-743969.87元=949626.85元。以上前期造价合计1683872.4元+1024326.17元+525656.34元+324177.67元+908884.63元+949626.85元=5416544.06元。 2018年11月28日，瀚景项目管理有限公司出具贵和嘉苑小区（B区15#、17#、19#住宅楼；B区1#、2#临街商铺）HJLC-105号基本建设工程结算审核报告。报告显示：B区15#楼土建部分造价为1239816.4元、安装部分造价为49851.39元，共计1289667.79元；B区17#楼土建部分造价为2374776.73元、安装部分造价为86575.51元，共计2461352.24元；B区19#楼土建部分造价为3423683.89元、安装部分造价为108251.68元，共计3531935.57元；B区1#商铺土建部分造价为1767759.35元、安装部分造价为346487.87元，共计2114247.22元；B区2#商铺土建部分造价为984106.23元、安装部分造价为281256.05元，共计1265362.28元。以上土建和安装核定价格为10662565.1元，15#楼、17#楼、19#楼、1#商铺、2#商铺，甲供材共计3653134.53元，后期造价为10662565.1元-3653134.53元=7009430.57元。 刘付奎提交的企业信用信息公示报告显示鑫宝公司为有限责任公司（自然人独资），杨玉保为自然人股东。 对原、被告双方无异议的证据和本庭庭审质证确认为有效的证据法院予以确认，并在卷为凭。双方对下列证据存有争议： 刘付奎提供的证据：自购钢材部分，出具方是馆陶县金龙建材市场，分别为2013年12月13日22236.63元、13557.63元，2014年3月10日7107元，2014年3月25日28101元，2014年2月27日7008.96，2014年3月15日22447.92元，2014年3月31日6853.68元，2014年4月28日63365.4元，2014年5月9日42087.3元，2014年10月16日29000元，2014年10月16日22812.68元，以上金额共计264578.2元； 自购商品砼部分，出具方是临清市海山建设有限责任公司，分别为2014年5月7日50000元，2014年4月24日58450元，金额共计为108450元。 2014年3月10日，临清市汇鑫置业有限公司为刘付奎开具工程保证金收据一份，金额为180万元；2015年1月31日，余水新、许永财出具证明一份，欠电费10000元，其上载明此款由打桩公司工程款中直接扣除；2014年8月1日、2日，临清市汇鑫置业有限公司出具证明两份，证明建设的汇景嘉苑B区1#商铺、2#商铺、13#、15#、22#住宅共计误工及损失费130000元、288000元，以上共计418000元。 对鑫宝公司提交的2018年8月16日证明，刘付奎陈述事情经过是：因农民工上访，在烟店镇政府的调解下，2018年2月28日鑫宝公司以B区1#临街B-6号楼、B区2#临街B-20号楼、A区15#楼2112室、A区15#楼3111室，折价247.7512万元抵顶给了我，并签订了协议书。我为了不让工人上访，将以上房屋赔钱38万元出售。2018年8月16日，在给买房者办过户手续时，杨玉保要求我在他写好的“证明”上签字按手印，意思是除了简兴详、刘仲法、冯建平三个小包工头外，我欠其他人的农民工工资和材料款，由其他人直接找我本人要，不能再找鑫宝公司去要了。这份证明并不证明鑫宝公司不欠我钱了，更不能证明鑫宝公司欠我的钱不用偿还我了。 鑫宝公司向法庭提供工程结算明细一份。应付工程款是：1.审计总款1353.21万元；2.自购钢筋23.92万元；合计应付工程款为1377.13万元。已付工程款：1.鑫宝付1153.98万元；2.前期已付145.62万元，佟学中115.62，镇政府30；3.简人工费65.8万元，35.8+30；4.鑫宝代付人工费191万元，简兴祥150、刘仲法23、冯建平18；5.张洪雨付10万元；6.前期欠电费0.22万元；7.试验费3.59万元；8.鑫宝代付防水人工费6.5万元；以上合计1579.71万元。鑫宝公司认为，已付工程款减去应付工程款为202.58万元，已经超付。 刘付奎对鑫宝公司提供的工程款结算明细提出异议。应付款部分：1.其购钢材的金额应为264581.63元，鑫宝公司少记24381.63元，并提交相关单据证明（计算错误应为264578.2元），鑫宝公司不认可刘付奎说法；2.鑫宝公司少记购商品混凝土款金额108450元，并提交相关单据证明，鑫宝公司不认可刘付奎说法；3.鑫宝公司少记工程款保证金1800000元，并提交临清市汇鑫置业有限公司开具的收据一张，鑫宝公司认为此款与其无关；4.鑫宝公司少记停工损失费418000元，并提交临清市汇鑫置业有限公司证明两份，鑫宝公司认为无效合同中不存在停工损失费且即使有也不是鑫宝公司的原因所致。已付款部分：1.前期已付145.62万元错误，(刘付奎项目部工程结算明细序号2)，应为122万，多记23.62万元；鑫宝公司认为刘付奎该意见不成立，理由是烟店镇政府代付的30万元，已经由烟店镇财政所盖章予以确认。另外前期已付的115.62万元的证据来源于临清市刑警队的《各项目部已完成工程量及付款情况》表，该证据是刑警队为办理刑事案件从原开发商提取来的，其真实性无可反驳。若法庭有异议，鑫宝公司在此申请法院到刑警队予以调取该证据。2.鑫宝代付人工费(刘付奎项目部工程结算明细已付序号4)中，付简兴祥40.3932万元存在重复记账，此款已记入刘付奎项目部工程结算明细中已付款序号1鑫宝付工程款，1156.98万元中。鑫宝公司认为刘付奎关于150万元人工费中重复计算40.3932万元的意见不成立。证据1-86、1-87、1-88、1-89、1-98、1-99是证明鑫宝公司已经实际支付的人工费，且支付时间为2018年2月份、4月份，但刘付奎签字的150万元欠条的时间为2018年8月2日，该150万元不会包含已经实际支付的人工费。3.鑫宝公司代付刘仲法人工费23万(见刘付奎项目部工程结算明细中已付款序号4)；2019年2月3日付刘仲法3万元，已记入鑫宝付工程款1156.98万(见刘付奎项目部工程结算明细中已付款序号1)中，该3万元款为重复记账。鑫宝公司认为刘付奎关于刘仲法3万元重复计算的意见成立，应在付款中扣减该3万元。4.2018年8月7日的2万元(证据编号:1-102)、8月15日的2万元(单据编号:1-103)，共4万元。该4万元款项为刘付奎的工资，不应记入已付工程款中。鑫宝公司认为刘付奎关于4万元系工资的意见不能成立，刘付奎与鑫宝公司除无效施工合同关系外，不存在其他关系。5.2016年7月22日1万元款项(证据编号:1-25)。该1万元款项为工程外结算原留电梯口修补费用“1＃商铺原留电梯口费用”(凭证记载)，不应记入已付工程款中。鑫宝公司认为该意见成立，修补电梯口不在原工程内，该款不应计入已付工程款内。6.张红雨付10万元(见刘付奎项目部工程结算明细中已付款序号5)，刘付奎不予认可。鑫宝公司认为张洪雨的确付刘付奎10万元，但无证据证明。7.付刘付奎项目部工程款明细中序号14、15、16的三笔款项多记35万元。该笔款项与所附凭证不符，凭证(证据编号:1-14、1-15、1-16)实际付款金额为15万元，而不是50万元，多记35万元。鑫宝公司不认可上述意见。8.2019年2月30日的维修费0.04万元。(见证据编号1-111)该笔款项，刘付奎不予认可。鑫宝公司认为刘付奎对其施工的工程，应当承担维保责任。9.试验费3.59万元(见刘付奎项目部工程结算明细中已付款序号7)，刘付奎不予认可。鑫宝公司认为3.59万元参与了工程造价的鉴定，系工程造价的一部分，现由鑫宝公司已支付给相关的服务单位。10.2019年2月3日于刚防水2.5万元(见证据编号:1-112)。该2.5万元款项为鑫宝代付防水人工费6.5万元中的款项，鑫宝公司已将代付防水人工费6.5万元作为已付工程款记账(刘付奎项目部工程结算明细中已付款序号8)，所以该款不应再作为已付款，记入1156.98万(刘付奎项目部工程结算明细中已付款序号1)中，该2.5万元款为重复记账。鑫宝公司认为刘付奎签字的两张欠条的防水费用合计为8.5万元，减去已支付的的2.5万元后，尚余6万元，所以把《刘付奎项目部工程计算明细》中第8项防水人工费调整为6万元。 一审法院认为,本案是建设工程施工合同纠纷案件。案涉临清市烟店镇“汇景嘉苑”社区工程项目，先由案外人临清市汇鑫置业有限公司承建，项目搁置后，由鑫宝公司承包。鑫宝公司将其中的B区13#、15#、17#、19#、22#住宅楼和1#、2#沿街商铺及九层转角商务楼转包给了刘付奎，双方签订了施工合同，由于刘付奎系自然人没有施工资质；法院认为，刘付奎、鑫宝公司之间的合同违反相关规定，因而是无效的，但是刘付奎已实际完成了工程，在工程验收合格的情况下，有权利按照合同约定主张工程款。根据双方陈述、答辩和庭审质证情况及查明的案件事实，双方之间争议的主要焦点问题有四个：一、刘付奎主张的多项诉讼请求，是否合法有效，如何进行处理；二、刘付奎实际完成的工程量是多少；三、鑫宝公司已付工程款的数额是多少；四、杨玉保是否承担连带责任。 一、刘付奎主张的多项诉讼请求，是否合法有效，如何进行处理 刘付奎诉讼请求经变更最终确定为3012463.63元及利息(自2018年7月16日起至款项全部付清之日止，按照人民银行发布的同期同类贷款利率计息)，其中包括：1.工程款余额1556463.63元；2.垫付的电费10000元；3.15＃、17＃、19＃楼转让费400000元；4.13＃楼的管理费106000元；5.违约金500000元；6.停工损失补偿费用400000元；7.1＃、2＃商铺外墙漆管理费40000元。 刘付奎主张的工程款余额为15017006.26元，由前期工程款5416544.06元+自购钢材264581.63元+自购商品砼108450元+后期工程款7009430.57元+工程保证金1800000元+误工损失费418000元所得。法院认为，工程款余数应由刘付奎实际完成的工程量减去鑫宝公司已付工程款计算所得，鑫宝公司已付工程款数额双方有争议，需要依法确定数额后进行计算；刘付奎主张的自购钢材和商品砼，在后面的鑫宝公司已付款中分析；刘付奎主张的保证金1800000元和停工损失费418000元，与临清市汇鑫置业有限公司相关联，汇鑫公司不是本案的当事人，关于刘付奎的此两项主张，本案不予涉及。 关于垫付电费10000元的诉讼请求，事实清楚，证据确实充分，法院予以支持。关于15＃、17＃、19＃楼转让费400000元、13＃楼管理费106000元和违约金500000元的诉讼请求；鑫宝公司认为这是刘付奎转让无效施工合同的款项，依据任何人不得从无效合同收益的原则，不能付给刘付奎，否则就是违法；法院认为，鑫宝公司作为工程的承包方，而发包方是临清市烟店镇刘烟店合村并居工程指挥部并不是刘付奎，此项主张涉及发包方的利益，与本案不属同一法律关系，亦不宜合并审理，刘付奎可另寻途经解决。关于停工损失补偿费用400000元的诉讼请求，刘付奎提交了双方签订的协议书；鑫宝公司认为刘付奎未能完全交付项目、塔吊一直在现场，按照约定不能支付此款；法院认为，协议书是双方的真实意思表示，是合法有效的，该项目工程已完工，鑫宝公司正在销售楼房，鑫宝公司辩称不能支付款项，理由不当、证据不足，不能支持。关于1＃、2＃商铺外墙漆管理费40000元的诉讼请求，鑫宝公司不予认可，刘付奎未能提供证据证明，法院认为，刘付奎此项诉讼请求，证据不足，不予支持。 二、刘付奎实际完成的工程量是多少 刘付奎完成的工程分为两个阶段，前期由临清市汇鑫置业有限公司发包，后期由鑫宝公司进行发包。 刘付奎前期实际完成的工程量。2018年5月17日，瀚景项目管理有限公司出具烟店镇刘烟店合村并居工程（B区15#楼、B区17#楼、B区19#楼、B区22#楼、B区1#公寓楼、B区1#临街商铺、B区2#临街商铺）瀚景HJLC-66号工程造价的审核报告。该报告显示：B区15#楼土建部分造价为3147681.67元、安装部分造价为112699.04元，共计3260380.71元；B区17#楼土建部分造价为1948283.62元、安装部分造价为72898.7元，共计2021182.3元；B区19#楼土建部分造价为1068847.44元、安装部分造价为37479.87元，共计1106327.31元；B区1#公寓楼土建部分造价为762737.48元、安装部分造价无；B区1#商铺土建部分造价为1796179.07元、安装部分造价为41523.55元，共计1837702.62元；B区2#商铺土建部分造价为1642698.59元、安装部分造价为50898.13元，共计1693596.72元。15#楼甲供材为1576508.31元，前期造价为3260380.71元-1576508.31元=1683872.4元；17#楼甲供材为996856.13元，前期造价为2021182.3元-996856.13元=1024326.17元；19#楼甲供材为580670.96元，前期造价为共计1106327.31元-580670.96元=525656.34元；1#公寓甲供材为438559.81元，前期造价为762737.48元-438559.81元=324177.67元；1#商铺甲供材为928817.99元，前期造价为1837702.62元-928817.99元=908884.63元；2#商铺甲供材为743969.87元，前期造价为1693596.72元-743969.87元=949626.85元。以上前期造价合计1683872.4元+1024326.17元+525656.34元+324177.67元+908884.63元+949626.85元=5416544.06元。 刘付奎后期实际完成的工程量。2018年11月28日，瀚景项目管理有限公司出具贵和嘉苑小区（B区15#、17#、19#住宅楼；B区1#、2#临街商铺）HJLC-105号基本建设工程结算审核报告。报告显示：B区15#楼土建部分造价为1239816.4元、安装部分造价为49851.39元，共计1289667.79元；B区17#楼土建部分造价为2374776.73元、安装部分造价为86575.51元，共计2461352.24元；B区19#楼土建部分造价为3423683.89元、安装部分造价为108251.68元，共计3531935.57元；B区1#商铺土建部分造价为1767759.35元、安装部分造价为346487.87元，共计2114247.22元；B区2#商铺土建部分造价为984106.23元、安装部分造价为281256.05元，共计1265362.28元。以上土建和安装核定价格为10662565.1元，15#楼、17#楼、19#楼、1#商铺、2#商铺，甲供材共计3653134.53元，后期造价为10662565.1元-3653134.53元=7009430.57元。 综上，刘付奎实际完成的前期工程量是5416544.06元，后期工程量是7009430.57元，加上刘付奎完成的13号楼的基础，鑫宝公司认为刘付奎完成工程造价合计是1377.13万元。法院认为，鑫宝公司自认的刘付奎完成的工程量，大于刘付奎主张的工程量，按照有利于施工人的原则应当以鑫宝公司自认的数额为准。 三、鑫宝公司已付工程款的数额是多少 刘付奎当庭陈述鑫宝公司已付工程款是13557477元，提供了明细；鑫宝公司陈述已付工程款是15797100元。双方就付款数额陈述不一致，法庭组织双方进行对账，应付款部分的争议：1.自购钢材的数额23.92万元。鑫宝公司认可自购钢材为23.92万元；刘付奎认为应为264581.63元，并提交相关单据证明，但计算错误，经法庭核算其购钢材数额应为264578.2元。法院认为，刘付奎提供的证据不能证明其主张，对此项数额以鑫宝公司的数额为准。2.刘付奎认为鑫宝公司少记购商品混凝土款金额108450元，并提交相关单据证明，鑫宝公司不予认可；法院认为，刘付奎的主张，证据不足，不予支持。已付工程款部分的争议：1.刘付奎认为前期已付145.62万元错误(见刘付奎项目部工程结算明细序号2)，应为122万，多记23.62万元；鑫宝公司认为刘付奎该意见不成立，理由是烟店镇政府代付的30万元，已经由烟店镇财政所盖章予以确认。另外前期已付的115.62万元的证据来源于临清市刑警队的《各项目部已完成工程量及付款情况》表，该证据是刑警队为办理刑事案件从原开发商提取来的，其真实性无可反驳。若法庭有异议，鑫宝公司在此申请法院到刑警队予以调取该证据；法院认为，刘付奎的主张，证据不足，不予支持。2.刘付奎认为鑫宝代付人工费(见刘付奎项目部工程结算明细已付序号4)中，付简兴祥40.3932万元存在重复记账，此款已记入刘付奎项目部工程结算明细中已付款序号1鑫宝付工程款，1156.98万中。鑫宝公司认为刘付奎关于简兴祥150万元人工费中重复计算40.3932万元的意见不成立，证据1-86、1-87、1-88、1-89、1-98、1-99是证明鑫宝公司已经实际支付的人工费，且支付时间为2018年2月份、4月份，但刘付奎签字的150万元欠条的时间为2018年8月2日，该150万元不会包含已经实际支付的人工费。法院认为，经审核鑫宝公司提供的证据实际金额为50.3932万元，应当予以调整，鑫宝公司的辩称与事实不符，刘付奎的主张，依法予以支持。3.鑫宝公司代付刘仲法人工费23万(见刘付奎项目部工程结算明细中已付款序号4)；2019年2月3日付刘仲法3万元，已记入鑫宝付工程款1156.98万(见刘付奎项目部工程结算明细中已付款序号1)中，该3万元款为重复记账。鑫宝公司认为刘付奎关于刘仲法3万元重复计算的意见成立，应在付款中扣减该3万元。4.2018年8月7日的2万元(证据编号:1-102)、8月15日的2万元(单据编号:1-103)，共4万元。该4万元款项为刘付奎的工资，不应记入已付工程款中。鑫宝公司认为刘付奎关于4万元系工资的意见不能成立，刘付奎与鑫宝公司除无效施工合同关系外，不存在其他关系。法院认为，此款与本案不属于同一法律关系，本案不予涉及，在已付款中调整数额。5.2016年7月22日1万元款项(见证据编号1-25)。刘付奎认为该款为工程外结算原留电梯口修补费用“1＃商铺原留电梯口费用”(凭证记载)，不应记入已付工程款中。鑫宝公司认为该意见成立，修补电梯口不在原工程内，该款不应计入已付工程款内。6.张红雨付10万元(见刘付奎项目部工程结算明细中已付款序号5)，刘付奎不予认可。鑫宝公司认为张洪雨的确付刘付奎10万元，但无证据证明。法院认为，鑫宝公司的主张，证据不足，不予支持。7.刘付奎认为付刘付奎项目部工程款明细中序号14、15、16的三笔款项多记35万元，该笔款项与所附凭证不符，凭证(证据编号:1-14、1-15、1-16)实际付款金额为15万元，而不是50万元。法院经审核后确定，三笔款项合计为50万元，刘付奎的主张不成立。8.刘付奎不认可2019年2月30日的维修费0.04万元(见证据编号1-111)。鑫宝公司认为刘付奎对其施工的工程，应当承担维保责任。法院认为，鑫宝公司的辩称于法有据，依法予以支持。9.刘付奎不认可试验费3.59万元(见刘付奎项目部工程结算明细中已付款序号7)。鑫宝公司认为3.59万元参与了工程造价的鉴定，系工程造价的一部分，现由鑫宝公司已支付给相关的服务单位。法院经查看审核报告，建筑工程费用表中确有材料试验费项目，鑫宝公司的辩称与事实相符，依法予以支持。10.刘付奎认为2019年2月3日付于刚防水2.5万元(见证据编号1-112)，该2.5万元为鑫宝代付防水人工费6.5万元中的款项，鑫宝公司已将代付防水人工费6.5万元作为已付工程款记账(刘付奎项目部工程结算明细中已付款序号8)，所以该款不应再作为已付款，记入1156.98万(刘付奎项目部工程结算明细中已付款序号1)中，该2.5万元款为重复记账。鑫宝公司认为刘付奎签字的两张欠条的防水费用合计为8.5万元，减去已支付于刚的2.5万元后，尚余6万元，所以应把该款项数额调整为6万元。 综上，鑫宝公司已付刘付奎工程款是1156.98+145.62+65.8+191+ 0.22+10+3.59+6.5－50.3932－4－1－3－10－0.5＝1510.8168万元。 四、杨玉保是否承担连带责任 因鑫宝公司为自然人独资公司，系一人有限责任公司，公司法第六十三条规定一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，如何认定股东的财产是否独立于公司的财产，是正确适用本条的重点。法院认为，根据证明责任的相关规定及该条的内容，应当由股东即杨玉保承担举证责任，当然利害关系人亦可证明股东的财产与公司的财产混同，否则股东杨玉保将承担连带清偿责任。 综上所述，刘付奎主张鑫宝公司欠其工程款，根据已查明的案件事实，鑫宝公司已不欠其工程款，其主张证据不足，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告刘付奎的诉讼请求。案件受理费减半收取14363元，保全申请费5000元，共计19363元。由原告刘付奎负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为：1.刘付奎主张的保证金180万元和停工损失费418000元应否予以审理；2.15号楼、17号楼及19号楼的转让费400000元、13号楼的管理费106000元和违约金500000元的诉求应否一并审理；3.刘付奎自购钢材款数额如何认定，应否支持刘付奎自购的商品混凝土款项，应否支持1号、2号商铺外墙漆管理费40000元；4.涉案已付工程的数额如何认定；5.涉案400000元费用是什么性质，应否支持；6.涉案40.3932万元是否重复记账；7.涉案工程量如何认定。 一、关于180万元保证金和停工损失费418000元应否予以审理。上诉人保证金系向临清市汇鑫置业有限公司缴纳，误工损失证明系由临清市汇鑫置业有限公司出具，鑫宝公司并不认可上诉两项费用与其有关，临清市汇鑫置业有限公司不是本案当事人。因此，一审对此不予处理，并无不当。 二、关于400000元转让费、13号楼的管理费106000元和违约金500000元的诉求应否一并审理。涉案工程的发包人为临清市烟店镇刘烟店合村并居工程指挥部，刘付奎主张转让费及管理费势必影响到发包人的利益，因此，该主张并非仅是本案当事人之间的争议，一审认定该请求与本案不是同一法律关系，因而未予合并审理，亦无不当。 三、关于刘付奎自购钢材款数额如何认定，应否支持刘付奎自购的商品混凝土款项，应否支持1号、2号商铺外墙漆管理费40000元。本案中，刘付奎主张自购材料款，应当举证证明相关材料得到了鑫宝公司的认可。刘付奎以卖方出具的凭证来证明自购材料款数额，但没有鑫宝公司对此认可的相关证据，证明力不足。因此，一审以鑫宝公司认可的数额来确定刘付奎自购钢材款，并无不当。对于1号、2号商铺外墙漆管理费40000元，刘付奎并未提交证据证明其主张，法院亦无法支持。 四、关于涉案已付工程的数额如何认定。关于前期已付145.62万元，有烟店镇政府代付的30万元，该款项经烟店镇财政所盖章确认，115.62万元亦有临清市刑警队《各项目部已完成工程量及付款情况》表予以证实，刘付奎对此不予认可，但未提交证据反驳付款证据，对其主张，本院不予支持。关于付款明细序号14、15、16三笔款项的数额，10份单笔数额均为5万元的电子银行转账回单均不重复，应认定为总额为50万元，刘付奎主张35万没有事实依据，本院不予支持。关于3.59万元试验费，审核报告中的确有材料试验费项目，刘付奎虽对鑫宝公司已支付不予认可，但未提交证据证明试验费系刘付奎交纳，因此，一审认定材料试验费已由鑫宝公司支付，并无不当。关于维修费0.04万元，对于刘付奎施工的工程，刘付奎负有保修责任，应当承担维修费用，刘付奎主张其不应承担，本院不予支持。综上，一审判决认定的已付工程款数额并无不当。 五、涉案400000元费用是什么性质，应否支持。对于该400000元，鑫宝公司、乙方刘付奎在2018年7月6日的协议书中明确约定：在前期原汇景嘉苑因各种原因和当地村民发生了矛盾，产生了一定的费用。甲方为了项目顺利进行，同意一次性给付刘付奎40万元，此款以房相抵，乙方保证不再追究。如2018年7月6日签订的解除合同有效，项目正常交付给甲方，甲方同意40万元作为补偿；如项目因乙方不能正常交付致使甲方不能正常施工，甲乙双方签订的此协议无效，甲方不承担任何法律责任。因此，该款项系双方自愿约定，现鑫宝公司又提出该费用是雇凶打人费用，不应支付，不符合双方的约定，本院不予支持。 六、涉案40.3932万元是否重复记账。鑫宝公司主张付简兴祥的40.3932万元不存在重复记账，但是付简兴祥的款项均是鑫宝公司代为支付，属于鑫宝公司付的工程款，应当已计入刘付奎项目部工程结算明细中已付款序号1鑫宝付工程款中。因此，一审认定该40.3932万元存在重复记账，并无不当。 七、涉案工程量如何认定。对于刘付奎已施工的工程量，刘付奎一审提交了瀚景项目管理有限公司出具的HJLC-66号工程造价的审核报告和HJLC-105号基本建设工程结算审核报告，两份报告中对刘付奎已施工的工程造价进行了审定，一审依据上述两份报告确定刘付奎已施工的工程量，亦无不当。 综上，上诉人刘付奎及上诉人鑫宝公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32660元，由刘付奎负担20821元，由聊城市鑫宝房地产开发有限公司负担11839元。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  石 鑫 审判员  孙久强 二〇二〇年九月七日 法官助理陈守菊 书记员郑银银