四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3986号 上诉人（原审被告）：刘婧雯，女，1990年8月27日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：唐烽，上海海华永泰（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石象湖旅游发展有限公司，住所地成都市蒲江县石象湖。 法定代表人：王穗川，董事长。 委托诉讼代理人：陈娇，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：魏揉柔，国浩律师（成都）事务所律师。 上诉人刘婧雯因与被上诉人石象湖旅游发展有限公司（以下简称石象湖公司）商品房预售合同纠纷一案，不服四川省蒲江县人民法院（2019）川0131民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘婧雯上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，改判驳回石象湖公司全部诉讼请求，并由其承担本案全部诉讼费及保全费。事实与理由：1.一审判决解除双方签订的案涉商品房买卖合同及补充协议适用法律错误。根据合同法规定，解除权的行使仅针对未履行完的合同，而对已履行完毕的合同双方权利义务已终止，不存在合同解除的权利。刘婧雯已向石象湖公司通过支付过首付款及银行贷款方式全部履行了购房人的付款义务，石象湖公司也交付了案涉房屋，办理了房屋初始登记及备案手续，案涉合同中的权利义务均已经履行完毕。石象湖公司不具有行使合同解除权的权利。本案中刘婧雯与贷款银行并未解除贷款合同，只是提前清算终止合同，并非石象湖公司适用合同解除权的条件。2.一审法院的违约金过高，依法应与调减。本案中石实际损失仅为其承担保证责任支付利息损失，故按照一审判决确定违约责任远超过其实际损失，应当予以调减。 石象湖公司辩称，1.根据案涉商品房买卖合同及补充协议的约定，石象湖公司有合同约定解除权，根据合同法94条第4项，因刘婧雯原因导致石象湖公司无法实现出卖房屋实际取得合同购房款的目的，石象湖公司也有法定解除权，故石象湖公司有权解除案涉合同。2.案涉合同中，石象湖公司主要权利为收取合同项下全部款项，主要义务为转移所有权登记于刘婧雯名下，而刘婧雯的主要权利为取得房屋所有权，主要义务为支付合同项下含代垫款、违约金在内的全部应付款项，而刘婧雯未履行其义务，所有权也未转移登记，故刘婧雯关于合同主要权利义务已全部履行完毕的主张不能成立，在刘婧雯违约的情况下，石象湖公司有权解除合同。3.预查封非正式查封，另案对于案涉房屋的预查封需要等刘婧雯实际取得所有权后才能转为正式查封，并发生效力。且石象湖公司基于原始取得，至今仍为房屋所有权人，未发生物权变动。案涉合同解除后另案对石象湖公司所有的房屋进行查封已不具有正当性和法律依据。4.依据合同法第67条、第68条，刘婧雯未履行支付全部应付款的合同义务，且其明确表示不会履行该支付义务，现应买受人违约、明确拒绝履行合同且丧失债务履行能力，故石象湖公司有权不予办理案涉房屋所有权转移，若法院判决合同继续履行，买受人亦无法取得房屋所有权，案涉合同事实上仍无法继续履行。5.刘婧雯应当按照合同约定支付违约金，石象湖公司按约定主张违约金合法有据，本案中实际产生了房屋占用损失、诉讼费、律师费及另案诉讼风险成本，加之公司本身在履行合同中不存在任何过错，违约金本身兼具补偿性何惩罚性，刘婧雯关于在一审判决基础上再次调减违约金的主张不能成立。6.本案纠纷系因刘婧雯违约引发，刘婧雯亦明确表示其原因解除案涉合同，石象湖公司的全部主张应当成立。故请求驳回刘婧雯上诉请求，维持原判。 石象湖公司向一审法院起诉请求：1.解除刘婧雯与石象湖公司签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》及其附件，刘婧雯腾退并返还涉案房屋；2.刘婧雯协助石象湖公司到房屋管理部门办理合同网签及备案登记注销手续；3.刘婧雯向石象湖公司支付总房款20%的违约金共计549917元；4.刘婧雯承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2014年4月16日，石象湖公司与刘婧雯签订《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》及其附件，约定刘婧雯购买由石象湖公司开发的位于蒲江县房屋，房屋总价款为2749585元。付款方式为：在签订《商品房买卖合同》后的当日，刘婧雯一次性付清该商品房的首付款1109585元，其余房款1640000元，在《商品房买卖合同》签订后的三十日内通过银行贷款方式一次性支付。《商品房买卖合同补充协议》第五条第六款载明：“若非因出卖人原因，导致银行从出卖人账户中扣款（以银行扣款凭证为准，包括但不限于拖欠银行的按揭款），买受人必须在接到出卖人通知之日起5日内归还出卖人代垫款项，并按中国人民银行公布的同期活期贷款利率支付代垫期间的利息以及代垫金额20%的违约金；如非因出卖人原因，导致银行解除与买受人的抵押贷款协议，并要求出卖人承担连带清偿责任时，出卖人有权解除合同；若出卖人解除合同，出卖人可在合同解除后一个月内从应退给买受人的房款中扣除与出卖人代买受人清偿银行贷款同等金额的款项，同时买受人应承担总房款20%的违约金。”2015年4月21日，刘婧雯、石象湖公司与中国工商银行股份有限公司成都盐市口支行（以下简称工行盐市口支行）签订《个人购房借款／担保合同》，约定刘婧雯向工行盐市口支行申请购房贷款，由石象湖公司为刘婧雯上述贷款项下的借款本金、利息、罚息、违约金、补偿金及其他有关费用承担连带保证责任。 2015年4月27日，工行盐市口支行向刘婧雯发放贷款1640000元。此后，因刘婧雯存在连续多月未归还按揭款的情况，工行盐市口支行向刘婧雯宣布上述贷款于2019年8月10日提前到期，并于2019年8月15日向石象湖公司发出《履行担保责任通知书》，要求石象湖公司按照《个人购房借款/担保合同》约定为刘婧雯在该行的全部贷款本息承担连带保证责任，并载明剩余借款本金1562683.6元，利息99585.25元（截至本通知发出之日），合计1662268.85元。2019年8月19日，石象湖公司向工行盐市口支行代刘婧雯偿还贷款本息共计1661344.84元。 一审法院认为，石象湖公司与刘婧雯签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》及其附件，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。本案中，刘婧雯在与石象湖公司及工行盐市口支行三方签订《个人购房借款/担保合同》后，存在连续多月未归还按揭贷款的违约情形，导致工行盐市口支行要求石象湖公司承担担保责任，石象湖公司遂向工行盐市口支行代刘婧雯清偿银行贷款本息共计1661344.84元。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条第一款、第九十三条第二款的规定及《商品房买卖合同补充协议》第五条第六款的约定，石象湖公司要求解除双方签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》及其附件的诉讼请求，一审法院予以支持。根据合同法第九十七条的规定，石象湖公司要求刘婧雯腾退并返还房屋、协助其到房屋管理部门办理合同网签及备案登记注销手续的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于违约金的问题。根据合同法第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，石象湖公司于2019年8月19日代刘婧雯向银行清偿贷款本息后，其遭受的损失主要是资金利息损失，鉴于刘婧雯所购房屋总价款为2749585元，石象湖公司主张刘婧雯支付的违约金为房屋总价款的20%即549917元，其主张的违约金过分高于因刘婧雯的违约行为而遭受的损失，故刘婧雯认为石象湖公司主张的违约金过高的抗辩意见一审法院予以支持。综合本案《商品房买卖合同》及补充协议履行、银行按揭贷款合同已解除等因素，并考虑石象湖公司出售房屋可得的预期利益，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定由刘婧雯按照石象湖公司向工行盐市口支行代偿贷款本息总额的20%支付违约金，为332268.97元（1661344.84元×20%），此款从石象湖公司应退还刘婧雯的房款中扣除，不足部分由刘婧雯支付。 综上所述，石象湖公司的诉讼请求部分成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九规定，判决：一、解除石象湖公司与刘婧雯于2014年4月16日签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》及其附件；二、刘婧雯于判决生效之日起三十日内腾退并向石象湖公司返还位于蒲江县房屋；三、石象湖公司在房屋管理部门办理合同网签及备案登记注销手续时，刘婧雯应予以协助；四、刘婧雯于判决生效之日起十日内向石象湖公司支付违约金332268.97元，此款在石象湖公司应退还给刘婧雯的购房款中扣除，不足部分由刘婧雯支付；五、驳回石象湖公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，诉讼保全费5000元，合计14300元，由刘婧雯负担。 二审中，刘婧雯向本院提交了网签合同信息查询记录及中国工商银行股份有限公司个人贷款提前到期通知书，拟证明案涉房屋存在查封，刘婧雯与银行未解除按揭贷款合同，刘婧雯是提前还清贷款。石象湖公司主张约定解除合同的条件不成就。 石象湖公司质证认为，1.对网签合同信息查询记录真实性、合法性无异议，关联性不予认可，但该查询记录反映的查封信息与本案合同履行或解除无关，另案查封不构成是公司行使合同权利的障碍；2.对中国工商银行股份有限公司个人贷款提前到期通知书真实性、合法性无异议，关联性不予认可，提前到期还款是解除合同的法律后果，能证明贷款合同已经解除，且石象湖公司行使解除权是由合同约定和法律规定的，故不能达到刘婧雯的证明目的。 本案二审经审查认为，对上述证据的真实性、合法性予以确认。对其关联性和证明力将结合本案其他证据在本院认为予以阐述。 本院二审审理审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，石象湖公司与刘婧雯签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属合法有效，各方均应依约履行合同义务。本院将本案二审争议焦点分述如下： 关于石象湖公司是否有权解除案涉商品房买卖合同及补充协议的问题。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，案涉合同约定，因买受人行为导致贷款银行解除贷款合同并要求出卖人承担连带责任的，出卖人有权解除买卖合同及补充协议。从本案查明的事实来看，案涉房屋产权尚未登记到刘婧雯名下，石象湖公司按工行盐市口支行的履行担保责任通知书内容因刘婧雯的违约行为向银行代偿了贷款合同项下的全部债务，该情形已符合合同约定解除条件。截止本案二审审理终结前，刘婧雯未向石象湖公司支付过石象湖公司代偿的贷款合同项下的本息等款项。其次，预查封的基础在于刘婧雯依约可能取得案涉房屋所有权即刘婧雯基于案涉商品房买卖合同享有的物权期待权，而该权利的实现是以双方当事人对合同正常履行完成为前提，如刘婧雯取得了案涉房屋所有权，则预查封才能转变为正式查封，因此，预查封并不当然限制《商品房买卖合同》的各方相对人对合同权利义务的行使，而是受案涉《商品房买卖合同》相对人行使合同权利或者履行合同义务的影响。在现行法律并未明确规定存在预查封时合同相对人就不能依约行使合同解除权的情况下。预查封并不能导致石象湖公司合同约定解除权的丧失。第三，在购房者以向银行按揭贷款方式购房商品房的合同中，商品房买卖合同和借款担保合同虽系两个独立的合同，但两者之间具有紧密联系，不能截然割裂特别在出卖方石象湖公司已经承担担保责任的情况下，实际上未能取得房屋全部对价，不能认为合同目的即已经实现。故本院对刘婧雯主张案涉商品房买卖合同已经履行完毕、案涉按揭贷款合同未解除、房屋买卖合同约定的解除条件未成就的上诉理由不予采纳，刘婧雯二审举示的证据不能证明未约定合同解除条件未成就的证明目的，本院依法不予采信。故根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，一审法院对石象湖公司要求解除案涉合同、并基于解除合同主张返还房屋等诉讼请求予以支持，并无不当，本院依法予以维持。 关于案涉合同约定的违约金是否应当再次调减的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，在案涉合同对违约金进行了明确约定的情形之下，一审法院考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，以及适当惩戒违约方的立法目的，在刘婧雯请求调整违约金的情况下，酌情调整违约金，并无不当，本院予以维持，对刘婧雯要求再次调减违约金的上诉理由不予采纳。 综上所述，刘婧雯的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按一审判决确认的方式执行；二审案件受理费6284.03元，由刘婧雯负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 璐 审判员 龚 耘 审判员 白福群 二〇二〇年九月十日 书记员 何佳林