广东省肇庆市鼎湖区人民法院行 政 判 决 书（2020）粤1203行初206号原告：肇庆市泛系统国际贸易有限公司，住所地：肇庆市端州区*******************。法定代表人：KIMHYOJUNG（金孝渟）。委托代理人：李安，广东安达信律师事务所律师。被告：肇庆市端州区**监督管理局（以下简称端州市监局），住所地：肇庆市端州区******。法定代表人：许肇远，局长。负责人出庭：吴伟赞，党组成员。委托代理人：曾志科，广东西江律师事务所律师。委托代理人：程志欢，该局工作人员。原告肇庆市泛系统国际贸易有限公司不服被告端州市监局作出的端工商经检处字[2018]209号《行政处罚决定书》，于2020年8月13日向本院提起行政诉讼。本院于2020年8月18日立案受理后，于8月25日向被告端州市监局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月15日公开开庭审理了本案。原告肇庆市泛系统国际贸易有限公司的委托代理人李安，被告端州市监局的党组成员吴伟赞及其委托代理人程志欢、曾志科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原肇庆市工商行政管理局端州分局于2018年9月26日向原告作出端工商经检处字[2018]209号《行政处罚决定书》，对原告作出如下处罚：1、立即停止发布案涉产品广告；2、在相应范围内消除影响；3、处以罚款150000元，上缴国库。原告肇庆市泛系统国际贸易有限公司诉称，2018年6月13日，被告称收到举报原告在阿里巴巴平台销售的德美清漱口水、宝施珂婴儿沐浴露、德美清牙膏三款产品在广告宣传时涉及疾病预防、治疗功能、并适用医疗用语或易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语，误导消费者购买上述产品的内容，通知原告在2018年6月20日到建设工商所接受询问。原告委托戴建华代为陈述事实、提供证据、提出申辩、协助调查、接受处理。戴建华在2018年6月27日、7月16日两次到建设工商所接受调查和提交了相关证据。但被告从未告知原告拟作出的行政处罚和告知原告有陈述、申辩的权利。被告于2018年8月16日作出的端工商经检听告字[2018]209号《行政处罚听证告知书》、2020年9月26日作出的端工商经检处字[2018]209号《行政处罚决定书》均未按法定的程序送达原告和进行公告，也没有依法将行政处罚信息公布到国家企业信用信息公示系统中，导致原告不知道案件的进展情况和处理结果。2019年9月9日，肇庆市端州区人民法院受理被告申请执行端工商经检处字[2018]209号《行政处罚决定书》的案件[案号:(2019)粤1202行审35号]，被告在案件中并未提供原告法定代表人的正确联系电话，导致人民法院在审理该案件时无法及时通知到原告，整个审理流程原告再次一无所知。直到2020年7月中旬，原告突然发现自己的银行账户被肇庆市端州区人民法院执行局冻结，经委托律师向执行局查询才得知是因端工商经检处字[2018]209号《行政处罚决定书》对原告作出罚款150000元的行政处罚，以及因不履行端工商经检处字[2018]209号《行政处罚决定书》被加处罚款150000元才被人民法院强制执行冻结账户的。其后原告通过委托律师查阅(2019)粤1202行审35号案卷材料才知道被被告行政处罚的情况。经分析，被告在作出端工商经检处字[2018]209号《行政处罚决定书》过程中存在以下违反法定程序的事实。根据《行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”的规定，但在肇庆市端州区人民法院审理的(2019)粤1202行审35号案被告提供的材料中，没有《行政处罚事先告知书》，没有告知原告依法享有的权利。除此之外，被告也没有送达过《行政处罚事先告知书》给原告，以致原告对被告拟作出的行政处罚一无所知，造成原告无法行使陈述、申辩的权利。根据《行政处罚法》第四十一条规定“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”。二、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六十七条第(三)项规定“自公告发布之日起经过六十日，即视为送达。”被告作出的《行政处罚听证告知书送达公告》却规定“自公告发布之日起经过十五日，即视为送达”违法。三、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六十七条第(三)项规定“公告送达，可以在全国性报纸或者办案机关所在地的省一级报纸上予以公告，也可以在工商行政管理机关公告栏张贴公告，并可以同时在工商行政管理机关网站上公告。”被告作出行政处罚决定，是既要在报纸或公告栏公告外同时在工商行政管理机关网站上公告的，但案卷材料和网站上均没有被告在网站上公告的证据。而且，案卷材料中有关被告在公告栏上公告的照片，完全不能看清公告的内容，也没有任何信息反映拍照的日期是被告公告的日期，完全无法证明被告在所称的时间在公告栏上公告了端工商经检听告字[2018]209号《行政处罚听证告知书》和端工商经检处字[2018]209号《行政处罚决定书》。四、《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》第九条规定“工商行政管理部门对依法注册登记的各类企业、个体工商户、农民专业合作社等适用一般程序作出行政处罚决定的相关信息应当通过企业信用信息公示系统向社会公示。”但直到原告起诉时，在国家企业信用信息公示系统中“行政处罚信息”一栏中仍是显示“无行政处罚信息”，被告没有按照规定程序进行公示，造成原告对处罚事宜一无所知。另，被告申请肇庆市端州区人民法院审理(2019)粤1202行审35号案时，提供错误的法定代表人联系电话，导致人民法院在送达文书时无法及时准确送达，误导人民法院通过公告方式送达文书，造成原告再一次无法依法行使权利。综上所述，被告作出端工商经检处字[2018]209号行政处罚决定过程中存在多项明显的程序错误和违法情形，又误导人民法院错误处理案件，其所作的错误行政处罚依法应被纠正。原告在2020年7月中旬才知道端工商经检处字[2018]209号《行政处罚书》及相关处罚事宜，现提起行政诉讼符合《行政诉讼法》第四十六条规定，原告的权利应受法律保护。基于以上事实和理由，为维护自身合法权益，请求：1、确认被告作出的端工商经检处[2018]209号《行政处罚决定书》违法。2、撤销被告作出的端工商经检处字[2018]209号《行政处罚决定书》。3、本案诉讼费用由被告承担。原告肇庆市泛系统国际贸易有限公司向法庭提交了以下证据：1、营业执照。证明原告的诉讼主体信息。2、统一社会信用代码证。3、情况说明。证据2-3证明被告的诉讼主体资格。4、授权委托书。证明原告委托戴建华（电话186*****004）代为陈述事实、提供证据、提出申报、协助调查、接受处理。被告在作相应行政流程时没有将《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚决定书》及相关公告送达给原告的代理人，程序违法。5、申请法院强制执行相关材料目录。证明被告作出行政处罚决定前，没有作出《行政处罚事先告知书》和送达该告知书给原告，不依法给予原告陈述、申辩的权利，行政处罚决定不能成立。6、行政处罚听证告知书。7、照片提取单。8、邮寄凭证。证据6-8均证明被告作出行政处罚决定前，作出的《行政处罚听证告知书》没有依法送达给原告和原告代理人，导致原告无法行使申请听证的权利，程序违法。9、行政处罚听证告知书送达公告。证明被告在2018年9月3日作出《行政处罚听证告知书公告送达》“自公告发布之日起经过十五日，即视为送达”的内容违法。10、照片提取单。证明被告没有将合法的《行政处罚听证告知书》依法送达给原告和原告的代理人，导致原告无法行使申请听证的权利，程序违法。11、行政处罚决定书。12、邮寄凭证。证据11-12均证明被告在2018年9月26日作出的《行政处罚决定书》程序违法。该决定书没有依法送达给原告和原告代理人，导致原告无法得知被告作出的行政处罚决定，程序违法。13、行政处罚决定书送达公告。14、照片提取单。证据13-14均证明被告作出的《行政处罚决定书》没有依法送达给原告和原告的代理人，导致原告无法得知被告作出的行政处罚决定，程序违法。15、行政处罚决定履行催告书。16、送达回证。17、照片提取单。18、邮寄凭证。19、行政决定履行催告书送达公告。20、照片提取单。证据15-20均证明被告作出的《行政处罚决定履行催告书》没有依法送达给原告和原告的代理人，导致原告无法得知被告作出的行政处罚决定，程序违法。21、行政非诉案件受理通知书。22、邮寄凭证。23、公告。24、照片。25、企业登记信息。证据21-25均证明被告在2019年9月9日申请强制执行非诉案件受理，被告没有提供正确的法定代表人联系电话给人民法院，导致人民法院作出的《行政裁定书》没有依法送达给原告，程序违法。26、移送执行。证明《行政处罚决定书》在2020年6月29日移送人民法院强制执行，原告直到银行账号被人民法院冻结后委托律师查询才知道行政处罚决定的事实。27、国家企业信用信息公示。证明被告没有依法将行政处罚决定公示到国家企业信用信息公示系统中，导致原告无法得知被告作出的行政处罚决定，程序违法。被告端州市监局辩称，一、被告作出的端工商经检处字[2018]209号《行政处罚决定书》公告送达后，原告未在法定期限内提起行政诉讼，不符合行政诉讼的条件，应当驳回原告的起诉。根据端工商经检处字[2018]209号《行政处罚决定书》及行政处决定书送达回证、快递单等资料显示，被告于2018年9月26日作出《行政处罚决定书》，并于2018年10月9日进行公告送达。并且，行政处罚决定书送达公告中明确告知了行政处罚内容以及对行政决定书不服的救济途径及法定期限。公告期满，《行政处罚决定书》视为已经送达，原告未在法定期限内申请复议，也未依法提起行政诉讼，即对《行政处罚决定书》的处罚内容无异议。原告于2020年8月10日提起行政诉讼，明显超过了6个月的诉讼期限且没有正当理由。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条的规定“超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的”，已经立案的，裁定驳回起诉。即超过起诉期限的，将丧失进入实体审理的程序权利。原告超过法定期限提起行政诉讼，不符合行政诉讼的条件，应当驳回原告的起诉。二、原肇庆市工商行政管理局端州分局依职权作出行政处罚决定主体适格，据以作出的《行政处罚决定》的证据完整、明确，认定的事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。（一)原肇庆市工商行政管理局端州分局依职权作出行政处罚决定、被告在机构改革后依职权对原告未履行行政处罚申请法院强制执行，主体适格。被告系中共肇庆市端州区委和肇庆市端州区人民政府根据肇庆市端州区机构改革方案，将原肇庆市工商行政管理局端州分局的工商行政管理职责及其他相关机构的职责进行整合，组建区市场监督管理局。而工商管理职责包括了规范和维护各类市场经营秩序，负责监督管理市场交易行为和网络商品交易及有关服务的行为等。原肇庆市工商行政管理局端州分局接到12315转来的消费者举报，经调查发现，原告在网络交易平台上销售的德美清漱口水韩国宝施珂婴儿沐浴露、德美清牙膏不属于医疗、药品和医疗器械产品范畴，但在平台上发布的宣传广告中，就产品所含成分黑儿茶素介绍内容涉及疾病预防、治疗功能，并使用医疗用语或易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语，误导消费者购买，原肇庆市工商行政管理局端州分局依职权进行监督管理，并作出行政处罚决定，主体适格。被告在机构改革后，依职权对原告未履行行政处罚一事申请法院执行，主体适格。(二)原告的违法事实清楚，证据链完整，被告据以作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序正当。2018年6月11日、2018年6月25日、2018年6月26日分别收到全国12315转来的消费者举报，原告在阿里巴巴网络交易平台销售的德美清漱口水、韩国宝施珂婴儿沐浴露、德美清牙膏的广告其法宣传存在违反广告管理行为。被告在收到举报后联系原告协助调查，原告的代理人戴建华就原告阿里巴巴产品宣传一事代为陈述事实、提供证据、提出申辩、协助调查、接受处理。经被告核查事实后发现，原告在阿里巴巴网店上所销售的德美清漱口水、韩国宝施珂婴儿沐浴露、德美清牙膏不属于医疗、药品和医疗器械产品范畴。而原告自2013年设立网店起自行在阿里巴巴网站发布关于德美清漱口水、韩国宝施珂婴儿浴露、德美清牙膏产品涉及疾病预防、治疗功能，并使用医疗用语或易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语，误导消费者购买。直至案发时原告委托广州鸣拿影视传媒有限公司设计和排版网页广告内容也存在上述情况。根据原告上述违法事实，被告于2018年8月16日作出端工商经检听告字[2018]209号《行政处罚听证告知书》，由于原告的代理人拒绝签收，之后联系电话无法接通，经营场所已经撤离，《行政处罚听证告知书》无法通过直接送达或邮寄送达原告，被告于2018年9月3日在肇庆市工商行政管理局端州分局公告栏公告送达，告知原告享有陈述、申和听证的权利。原告法定期限内未提出陈述和申辩意见，也没有向被告申请听证。2018年9月26日，被告结合已有的证据，认为原告在阿里巴巴网站发布的德美清漱口水、韩国宝施珂婴儿沐浴露、德美清牙膏产品所含成分黑儿茶素的介绍内容涉及疾病预防、治疗功能，并使用医疗用语或易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语，误导消费者购买产品的行为，明显违反了《中华人民共和国广告法》第五十八条第(二)项的规定，违法事实清楚，证据确实充分，遂作出《行政处罚决定书》(端工商经检处字[2018]209号)。由于多次联系原告无果，无法通过直接、留置、邮寄的方式送达，被告通过公告的方式送达《行政处罚决定书》。被告在执法过程中，依法依规，在发现原告存在违法事实后，通知原告接受询问、协助调查，在查清原告违法事实后按照法律法规的规定对原告进行处罚，并在作出《行政处罚听证告知书》、《行政处罚决定书》后依法送达原告。被告作出行政处罚所适用的法律正确，程序合法。三、原告在行政执法过程中，按照法律的规定对原告进行执法，适用法律正确，程序合法。(一)被告执法过程中，按照法律法规的规定进行执法，《行政处罚听证告知书》、《行政处罚决定书》送达符合法律法规规定。根据《中华人民共和共行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”、第十二条“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”的规定，被告在发现原告存在违法事实后，要求原告配合协助调查，并在调查结束查清原告违法事实后作出《行政处罚听证告知书》，告知原告拟作出行政处罚的事实理由、依据以及处罚内容，并明确告知原告其享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。然而，原告的代理人戴建华知道被告拟对原告作出15万元罚款后，即拒绝签收并一走了之，之后戴建华一直拒绝接听被告的电话，而且原告的经营场所已经关闭，无法通过直接送达或邮寄送达的方式送达《行政处罚听证告知书》。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条以及第六十七条“公告送达，可以在全国性报纸或者办案机关所在地的省级报纸上予以公告，也可以在工商行政管理机关公告栏张贴公告，并可以同时在工商行政管理机关网站上公告。”的规定，在使用其他方式仍无法送达的情况下，可以在工商行政管理机关公告栏张贴公告。为此，被告在原庆市工商管理局端州分局的公告栏中张贴《行政处罚听证告知书送达公告》进行公告。在《行政处罚听证告知书》公告期满后，原告未在法定期限内提出异议，视为其放弃陈述、申辩的权利。被告根据已经查明的违法事实，作出行政处罚决定，并再次联系原告、到原告经营场所、邮寄等方式送达《行政处决定书》无果后，采用公告送达。从被告提交的送达回证、邮寄单、照片提取单可知，被告在张贴送达公告后，对公告栏的现场情况进行拍照记录，《行政处罚听证告知书》照片提取单及《行政处罚决定书送达公告》照片提取单中的图片内容清楚，拍摄时间明确。被告按照法律法规的规定，在其他送达方式仍无法送达的情况下，采用在公告栏公告《行政处罚听证告知书》、《行政处罚决定书》的送达方式，符合法律法规的规定，不存在送达程序错误。原告明知被告拟对其作出的行政处罚，仍拒绝签收文书，并企图通过拒听电话、关闭经营场所等方式逃避行政处罚。如今，原告又以被告违反法定程序送达造成其对处罚事实一无所知而提起行政诉讼，是歪曲事实。原告因其自身原因未能在法定期限内行使陈述、申辩的权利，责任不能归咎于被告，原告应当自行承担该不利后果。(二)《行政处罚听证告知书》公告期限符合法律法规的规定。原告在公告期满后，在法定期限内未行使其陈述、申辩的权利，视为放弃该权利。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条之规定，“工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后，由办案机构以办案机关的名义，告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知当事人依法享有陈述、申辩权。采用上述方式无法送达的，由工商行政管理机关以公告的方式告知。自当事人签收之日起三个工作日内，或者办案机关挂号寄出之日起十五日内，或者自公告之日起十五日内，当事人未行使陈述、申辩权......也未作任何其他表示的，视为放弃此权利。”被告自2018年8月16日作出《行政处罚听证告知书》后，因原告的代理人戴建华拒绝签收告知书且无法通过其他方式将告知书送达给原告而来用公告的方式。2018年9月3日，执法人员将《行政处罚告知书送达公告》张贴在公告栏中进行公告送达并拍照记录，公告期限满十五日，即视为送达。而原告所主张的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六十七条第(三)项所列的公告期限六十日，该条款的公告期限是以工商行政管理机关送达除行政处罚告知书和听证告知书以外的文书为前提的。《行政处罚告知书》与《行政处罚决定书》两者的公告期限是有所区别的，不能相互混淆。《行政处罚听证告知书》公告期限15日，符合法律法规的规定，原告在公告期满后，在法定期限内未行使其陈述、申辩的权利，视为放弃该权利。(三)被告已经对原告违反广告管理行为作出的行政处罚决定进行公示，并且根据相关法律法规的规定，在国家企业信用信息公示系统上公示并非公告送达的必要条件，不影响《行政处罚决定书》的送达，原告以此为由认为被告违反法定程序，没有事实和法律依据。首先，根据被告在国家企业信息公示系统(广东)网站上查询在行政处罚信息一栏中显示，被告于2018年9月26日已经对原告违反广告管理行为作出的行政处罚决定进行公示，不存在原告所述的未在工商行政管理机关网站上公告的情况，原告的主张不符合事实。其次，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六十七条“工商行政管理机关送达文书，除行政处罚告知书和听证告知书外，应当按下列方式送达:......(三)采取上述方式无法送达的，公告送达。公告送达，可以在全国性报纸或者办案机关所在地的省一级报纸上予以公告，也可以在工商行政管理机关公告栏张贴公告，并可以同时在工商行政管理机关网站上公告。自公告发布之日起经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”的规定，公告送达可以在公告栏张贴公告，也可以同时在工商行政管理机关网站上公告，被告选择通过公告栏张贴的方式公告送达《行政处决定书》，完全符合法律规定。被告已经对原告违反广告管理行为作出的行政处罚决定进行公示，并且根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》等相关法律法规中均未规定在国家企业信用信息公示系统上公示为公告送达的必要条件，国家企业信用信息公示系统公示并不影响《行政处罚决定书》的送达，更不影响原告在收到行政处罚后行使救济途径，被告公告送达程序符合法律规定，原告主张被告未对行政处罚进行公示，不符合事实。综上所述，原告违反《中华人民共和国广告法》的规定，被告在查明事实后作出的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告提出的行政诉讼已经超过了法定期限，不符合行政诉讼的条件，应予以驳回。被告端州市监局向法庭提交了以下证据及依据：1、组织机构代码证。2、负责人证明书、负责人身份证。证据1-2均证明被告的主体资格。3、肇庆市泛系统国际贸易有限公司营业执照、阿里巴巴企业诚信体系。4、授权委托书、戴建华身份证网站。证据3-4均证明原告委托戴建华作为其代理人，就原告阿里巴巴产品宣传一事代为陈述事实、提供证据、提出申辩、协助调查、接受处理的。5、肇庆市泛系统国际贸易有限公司阿里巴巴网站介绍、宣传页面、所销售的德美清漱口水、韩国宝施珂婴儿沐浴露、德美清牙膏产品介绍。证明原告在阿里巴巴网站上销售德美清漱口水、韩国施珂婴儿沐浴露、德美清牙膏，并且对产品所含成分黑儿茶素宣传介绍内容涉及疾病预防、治疗功能，并使用医疗用语或易使推销的商品与药品、医疗器械箱混淆的用语。6、询问笔录两份。7、肇庆市泛系统国际贸易有限公司在阿里巴巴网站上的订单信息、证明书。8、茶儿介绍。9、入境货物检验检疫证明。10、广告合同、收据。证据6-10均证明原告接受询问时表示，原告自2013年开始在阿里巴巴网站上销售德美清漱口水、韩国施珂婴儿沐浴露、德美清牙膏，并对产品所含成分黑儿茶素宣传介绍内容涉及疾病预防、治疗功能。2017年，原告委托广州鸣拿影视传媒有限公司的广告设计仍存在该情况。11、行政处罚听证告知书。12、肇庆市工商行政管理局端州分局照片提取单、EMS快递单、行政处罚听证告知书送达回证公告、公告照片提取单。证据11-12均证明被告按照程序告知原告行政处罚内容，告知其享有陈述、申辩、听证的权利，并按照程序向原告公告送达行政处罚听证告知书。13、行政处罚决定书。14、肇庆市工商行政管理局端州分局照片提取单、EMS快递单、行政处罚决定书送达公告、公告照片提取单。证明被告对原告处罚决定，并按照程序向原告公告送达行政处罚决定书。15、行政处罚决定履行催告书。16、照片提取单、送达回证、EMS快递单、行政决定履行催告书送达公告、公告照片提取单。证据15-16均证明原告一直不履行行政处罚决定，被告对原告出具行政决定履行催告书，并按程序向原告公告送达。17、行政处罚强制执行申请书。18、申请法院强制执行相关材料目录。19、行政非诉案件受理通知书。20、（2019）粤1202行审35号行政裁定书。证据17-20均证明因原告一直不履行处罚决定，被告按照规定向肇庆市端州区人民法院申请强制执行。经过双方当事人庭审举证、质证和陈述，结合法庭调查，本院认定以下事实：原肇庆市工商行政管理局端州分局的工商行政管理职责经机构改革后由端州市监局承继。原告肇庆市泛系统国际贸易有限公司于2011年4月18日成立，营业期限至2041年4月14日，经营范围为批发、零售：五金交电、工量刃具、建筑材料、装璜材料、陶瓷制品、卫生洁具、化工原料及产品（不含危险化学品）、日用百货、化妆品、阀门、农产品、商务咨询、企业管理咨询、技术服务、公关活动策划、企业形象策划、电脑图文设计制作、网站开发设计、机械(电)设备及配件；货物进出口及技术进出口。2018年5月2日以来的住所为肇庆市*******“好世界购物中心”四层001号商铺之H17A号商铺，2019年10月23日住所变更为肇庆市端州区*************2*****。2017年*月1日，原告与广州鸣拿影视传媒有限公司签订《广告合同》，约定原告委托广州鸣拿影视传媒有限公司设计和排版德美清产品在阿里巴巴的广告设计，5款产品设计费用300元/款，一共1500元。2017年*月10日，广州鸣拿影视传媒有限公司出具收据，证明收到原告广告服务费1500元。2018年*月，原肇庆市工商行政管理局端州分局接到消费者投诉举报，反映原告在阿里巴巴网站平台开设的网店宣传的“韩国宝施珂婴儿沐浴露洗发二合一宝宝新生儿洗护儿童洗发水低发泡”产品，宣传用语中含有涉及疾病治疗功能的用语，违反《广告法》的规定。2018年*月20日，原告委托戴建华在原告涉嫌阿里巴巴产品宣传一事中作为原告的委托代理人，戴建华的联系电话为：186*****004，代理权限如下：代为陈述事实、提供证据、提出申辩、协助调查、接受处理。2018年*月27日、7月16日，端州市监局对原告的经理及代理人戴建华分别作了询问（调查）笔录，查明：原告自2013年起在阿里巴巴网站平台开设网店，用于介绍、宣传公司及相关产品。其在阿里巴巴网页对经营产品“韩国宝施珂婴儿沐浴露”、“Dr.DERMACH德美清黑儿茶素漱口水”及“Dr.DERMACH德美清净白健齿牙膏”的广告宣传介绍均有对黑儿茶素的介绍，介绍内容主要为“黑儿茶素不但可以激活皮肤细胞的活性，清除人体产生的自由基、延缓人体及皮肤机体组织老化还有预防和治疗癌症、抑制黑色素、黄褐斑的产生等多种功能。儿茶素的抗癌效果是广谱性的，对表皮细胞肿瘤胰腺癌等都有很好的抑制作用。黑儿茶素不但对皮肤表皮细胞具有很高的活性，还能消除皮肤超氧化物，增加SOD酶活性，抑制和杀死病毒及细菌等。”当月网店显示韩国宝施珂婴儿沐浴露共计成交116笔，经营额大约一万元。2018年8月16日，原肇庆市工商行政管理局端州分局向原告作出端工商经检听告字[2018]*209号《行政处罚听证告知书》，告知原告其在阿里巴巴网络交易平台上销售的德美清漱口水、宝施珂婴儿沐浴露、德美清牙膏三款产品并不属于医疗、药品、医疗器械产品，但发布的产品宣传广告中关于上述产品所含成分黑儿茶素的介绍内容设计疾病预防、治疗功能，并使用医疗用语或易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语，误导消费者购买上述产品，违反了《广告法》第十七条的规定，构成发布违法广告的违法行为，根据《广告法》第十七条及第五十八条第（二）项的规定，拟对原告作如下处罚：1、责令当事人立即停止发布上述产品广告；2、责令当事人在相应范围内消除影响；*、处以罚款150000元，上缴国库。告知书还告知原告有陈述、申辩和要求听证的权利。因原告经营场所关闭，该告知书经直接送达原告经营场所未成功，经2018年8月22日邮寄送达至原告经营场所因电话非本人被退回，邮单上显示收件人的电话为186*****004。2018年9月*日，原肇庆市工商行政管理局端州分局决定采取公告送达的方式向原告送达《行政处罚听证告知书》，送达公告上载明了拟对原告作出的行政处罚，并载明自公告发布之日起经过十五日，即视为送达，原告可在收到行政处罚听证告知书之日起三个工作日内提出陈述、申辩意见和听证申请，逾期视为放弃上述相关权利。该送达公告在原肇庆市工商行政管理局端州分局的公告栏上张贴。2019年9月26日，原肇庆市工商行政管理局端州分局作出端工商经检处字[2018]209号《行政处罚决定书》，认为原告构成发布违法广告的违法行为，根据《广告法》第五十八条第（二）项的规定对原告作出如下处罚：1、立即停止发布案涉产品广告；2、在相应范围内消除影响；*、处以罚款150000元，上缴国库。2018年9月27日，原肇庆市工商行政管理局端州分局到原告的经营场所直接送达《行政处罚决定书》，由于原告的经营场所关门未送达成功。同日，原肇庆市工商行政管理局端州分局通过邮寄方式向原告送达《行政处罚决定书》，邮件因收件人名址有误/不详、无法联系收件人被退回。2018年10月9日，原肇庆市工商行政管理局端州分局决定采取公告送达的方式向原告送达《行政处罚决定书》，送达公告上载明了对原告作出的行政处罚，且载明自公告发布之日起经过**日，视为送达，原告如不服处罚决定，可以在收到行政处罚决定之日起六十日内向肇庆市工商行政管理局申请行政复议，也可以在六个月内向肇庆市鼎湖区人民法院提起诉讼。该送达公告在原肇庆市工商行政管理局端州分局的公告栏上张贴。2019年*月10日，被告端州市监局对原告作出肇端市监罚催字[2019]*C02号《行政处罚决定履行催告书》，载明因原告在法定期限内没有履行端工商经检处字[2018]209号《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国行政强制法》第五十四条的规定，催告原告自收到催告书之日起十日内按照处罚决定确定的方式履行义务。同日，端州市监局到原告的经营场所直接送达《行政处罚决定履行催告书》，由于原告已搬离原经营地点下落不明未送达成功。2019年*月18日，端州市监局通过邮寄方式向原告送达《行政处罚决定履行催告书》，邮件因收件人名址有误/不详、无法联系收件人被退回。2019年*月20日，端州市监局决定采取公告送达的方式向原告送达《行政处罚决定履行催告书》，送达公告上载明了原告因未履行行政处罚决定被催告履行，且载明自公告发布之日起经过**日，视为送达。该送达公告在端州市监局的公告栏上张贴。2019年9月*日，端州市监局因原告不履行端工商经检处字[2018]209号《行政处罚决定书》向肇庆市端州区人民法院申请强制执行，并提供了相关材料。2019年9月9日，肇庆市端州区人民法院对端州市监局的强制执行申请立案受理。2019年9月30日，肇庆市端州区人民法院作出（2019）粤1202行审35号《行政裁定书》，裁定对端州市监局作出的端工商经检处字[2018]209号行政处罚决定书准予强制执行。肇庆市端州区人民法院通过邮寄形式向原告送达（2019）粤1202行审35号《行政裁定书》，因无法联系收件人被退回。2019年10月8日，肇庆市端州区人民法院采取公告送达的方式向原告送达上述《行政裁定书》，公告上载明了裁定结果，且载明自发出公告之日起，经过**日即视为送达。2020年*月29日，该案移送肇庆市端州区人民法院执行局执行。本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”及《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”的规定，端州市监局作为本行政区域的市场监督管理部门，对本案的广告发布具有监督管理和查处的法定职责，是本案适格被告。根据《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定，结合双方当事人的陈述及相关证据，本案原告在阿里巴巴网页上对经营产品“韩国宝施珂婴儿沐浴露”、“Dr.DERMACH德美清黑儿茶素漱口水”及“Dr.DERMACH德美清净白健齿牙膏”进行广告宣传，对其产品内成分黑儿茶素的介绍内容涉及疾病预防、治疗功能，因上述产品并非属于医疗、药品和医疗器械产品范畴，原告使用医疗用语和易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语，误导消费者购买，构成发布违法广告行为，且虽然原告与广州鸣拿影视传媒有限公司签订了广告合同，但这只是原告委托广州鸣拿影视传媒有限公司对产品广告的设计和排版费用，并非属于广告费用，根据调查笔录可知案涉广告是原告自行在阿里巴巴网站上发布的，因此综合全案证据无法确定广告费用，被告依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第（二）项的规定作出的端工商经检处字[2018]209号《行政处罚决定书》事实清楚、证据充分、适用法律正确。基于上述事实，被告作出端工商经检听告字[2018]第209号《行政处罚听证告知书》，拟对原告作出行政处罚，并告知原告有陈述、申辩和听证的权利，在送达告知书过程中，被告首先到原告的经营场所直接送达，但由于其经营场所关门无法直接送达，之后被告根据案涉授权委托书的内容向原告邮寄送达告知书，邮单上的收件人电话为原告的委托代理人戴建华的手机号码，但邮件却因电话非本人被退回，邮寄送达未成功，最后被告采用公告送达的方式在被告的公告栏张贴公告，告知原告陈述、申辩和听证的权利，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条“工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后，由办案机构以办案机关的名义，告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知当事人依法享有陈述、申辩权。采取口头形式告知的，办案机构或者受委托的机关应当将告知情况记入笔录，并由当事人在笔录上签名或者盖章。采取书面形式告知的，工商行政管理机关可以直接送达当事人，也可以委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达，还可以采取邮寄送达的方式送达当事人。采用上述方式无法送达的，由工商行政管理机关以公告的方式告知。自当事人签收之日起三个工作日内，或者办案机关挂号寄出之日起十五日内，或者自公告之日起十五日内，当事人未行使陈述、申辩权，也未作任何其他表示的，视为放弃此权利。”的规定，被告采取直接送达、邮寄送达的方式均无法送达的情况下，采取公告送达的方式并无不妥，且被告在公告上也注明自公告发布之日起经过十五日视为送达，送达后可以在三个工作日内提出陈述、申辩和听证，符合上述规定。在规定时间内原告未提出陈述、申辩，也未申请听证，被告据此作出端工商经检处字[2018]209号《行政处罚决定书》，经直接送达、邮寄送达无果后，在被告的公告栏采用公告方式送达，公告上注明自公告发布之日起60日内视为送达，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六十七条“.....（三）采取上述方式无法送达的，公告送达。公告送达，可以在全国性报纸或者办案机关所在地的省一级报纸上予以公告，也可以在工商行政管理机关公告栏公告，并可以同时在工商行政管理机关网站上公告。自公告发布之日起经过六十日，即视为送达。”的规定，程序合法。综上所述，被告端州市监局作出的端工商经检处字[2018]209号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用依据正确，符合法定程序。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告肇庆市泛系统国际贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告肇庆市泛系统国际贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于肇庆市中级人民法院。审 判 长  黄登魁审 判 员  伍钜雄人民陪审员  黄耀荣二〇二〇年九月二十五日书 记 员  温敏思