浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3639号上诉人（原审原告）：黄崇向，男，1981年3月29日出生，汉族，户籍地浙江省平阳县。上诉人（原审被告）：珠海市香洲宝盛发贸易行，住所地广东省珠海市香洲区人民东路245号名都大厦1222号，统一社会信用代码92440400MA51P4EG4G。经营者：曾文宝，男，1958年8月12日出生，汉族，户籍地广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：陈鹣，北京盈科（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄茜茜，北京盈科（温州）律师事务所律师。上诉人黄崇向因与珠海市香洲宝盛发贸易行(以下简称宝盛发贸易行)产品销售者责任纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初8360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。黄崇向上诉请求：请求撤销一审判决民事判决第二项，改判支持黄崇向的十倍赔偿诉讼请求。事实与理由：1、一审法院判决偷换法律概念，“食品安全”并不同于“食品安全标准”，根据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条，第一百五十条，第一百四十八条的规定，食品生产者、经营者承担惩罚性赔偿的前提条件是生产销售了不符合“食品安全标准”的食品而不是不符合“食品安全”的食品。2、一审法院举证责任分配错误，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条，食品的生产者、经营者承担食品是否符合质量安全标准的举证责任，黄崇向己经举证了涉案茅台酒假冒伪劣，完成了初步的举证责任，宝盛发贸易行就应当根据司法解释的规定举证证明涉案白酒符合质量安全标准，而并非一审判决所认定要消费者食用后遭受损害，经营者才承担举证责任。3、一审法院适用法律错误，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条和《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，消费者主张惩罚性赔偿不以人身损害为前提，而是经营者的“明知”（明知假而售假）和“不符合食品安全标准”（标签虚假误导消费者）。本案的惩罚性赔偿构成要件己具备。4、一审法院认定事实不清，根据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条，食品安全标准应当包括下列内容：对卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求，且要符合《食品安全国家标准预包装食品标签通则》687718-2011的规定。宝盛发贸易行销售的假“飞天茅台酒”，假冒他人注册商标，误导黄崇向将购买的食品与另一产品即贵州茅台酒生产的“飞天茅台酒”予以混淆，系虚假标注，违反了上述法律规定及国家标准，不符合食品安全标准。5、假酒、假冒伪劣，生产日期虚假，标签标注虚假，没有按食品安全的执行标准去生产，连食品生产许可证也没有，脱离了国家监管，在公众认知中就是不符合食品安全标准，假酒就是有毒有害的无需举证。宝盛发贸易行辩称，一、一审判决对于案涉茅台酒是否属于不符合食品安全标准相关举证责任分配恰当，应予以维持。1.贵州茅台酒股份有限公司（以下简称茅台公司）出具的鉴定报告中证明案涉七瓶“茅台酒”不是茅台公司生产包装的，所以即便案涉七瓶“茅台酒”属于假冒注册商标产品，也不意味着该酒不符合食品安全标准，黄崇向未对自己的主张进行实质性举证，应该承担举证不能的不利后果。2.《最高院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定仅适用于消费者因食用食品或者使用药品受到损害的情形。本案中，“茅台酒”未被启用过故不可能对黄崇向造成身体损害，故仍应当根据“谁主张谁举证”的原则由黄崇向承担相应举证责任。《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条明确了食品安全的定义，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。这是食品安全的基本要求，也是核心所在。黄崇向对食品安全标准只是片面进行解释，显然是错误的。二、一审判决认定黄崇向主张十倍赔偿没有事实与法律依据，处理正确。1.黄崇向主张十倍赔偿的法律依据是《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，而该款的适用前提是消费者由于购买不符合食品安全标准的食品受到损害，而本案黄崇向没有受损害情况。2.《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款由两个构成要件，一是客观上“茅台酒”不符合食品安全标准，二是销售者明知并造成损害。宝盛发贸易行作为销售者，出售的“茅台酒”都来自茅台官方，来源合法，黄崇向提供的证据无法证明宝盛发贸易行知假卖假情况，也无法证实“茅台酒”不符合食品安全标准。据此，黄崇向主张本案的惩罚性赔偿构成要件己具备的理由显然不能成立。宝盛发贸易行上诉请求：请求依法撤销一审判决中的第一项，并依法改判驳回黄崇向的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定黄崇向在庭审中提交的七瓶“茅台酒”系从宝盛发贸易行购买，并判决宝盛发贸易行返还黄崇向七瓶“茅台酒”的购物款，显然是错误的。1.由于茅台酒是相对特殊的商品，为防止日后买卖双方对酒产生争议，宝盛发贸易行除在发货时向买家提供每瓶茅台酒的出厂时间、批次和编号外，自留底单均有记录每瓶酒的重量。而黄崇向提供的七瓶“茅台酒”的重量，明显与底单记录不一致，足以证明该酒并非是从宝盛发贸易行购得，其来源及真实性均存疑。2.—审判决认为宝盛发贸易行提供的出货清单以及商品出库单，关于重量的内容不能产生与案涉七瓶酒具有关联性，该认定明显不符合客观事实。二、黄崇向实际系职业索赔人，其向宝盛发贸易行购买茅台酒并非出于生活消费需要，而是意图通过“打假”的方式谋取暴利，其诉讼的主观目的是恶意的，明显不是适格消费者，不应支持其退赔请求。三、本案双方己达成退货退款的合意，并有录音及聊天记录相互印证。黄崇向辩称，一、商品出库单属于宝盛发贸易行单方制作的自留底单，双方交易时也没有确认过白酒重量。相反，黄崇向购买的七瓶白酒的生产日期、生产编号与出货清单的内容一致，能够证明就是宝盛发贸易行销售的。二、鉴定当天双方均到场，宝盛发贸易行的经营者曾文宝拿着放大镜，对每瓶酒进行仔细钻研，最后从十二瓶酒中分出五瓶真酒，七瓶假酒，可见其具备相当的专业知识，是为了牟取暴利真假掺卖。宝盛发贸易行无法证明所出售的七瓶“茅台酒”是从官方渠道购买，作为食品经营者其没有如实记录食品信息，并保存相关凭证记录，未尽到法定义务，已经构成知假售假。三、黄崇向并非职业打假人，以前从来没有买过茅台酒，也不具备专业知识，黄崇向之前参与诉讼的案例与本案没有关联性。四、黄崇向买到假酒后，立即与宝盛发贸易行联系，对方同意马上退货处理，但实际上曾文宝称自己在国外旅游，对于退货一事一再拖延，最终没有退货。黄崇向向一审法院起诉请求：1.判令黄崇向向宝盛发贸易行退还七瓶假酒（编号分别为：201609192016-08100398、201609192016-08100402、201609192016-081004031、201704262016-16706572、201704262016-16706574、201704262016-16706575、201704262016-16706576）；2.判令宝盛发贸易行按照“退一赔十”的标准，向黄崇向退购物款13920元并赔偿139200元。一审法院认定事实如下：宝盛发贸易行注册登记于2018年5月16日，系个体工商户，由经营者曾文宝个人经营，经营范围酒、饮料等零售。之后，宝盛发贸易行在微店平台上开设店铺，店名宝盛发贸易行。2019年6月28日，黄崇向通过宝盛发贸易行的微店下单购买6瓶2017飞天53°酱香型500毫升贵州“茅台酒”，每瓶单价为1980元，共支付款项11880元。2019年7月1日，黄崇向签收宝盛发贸易行邮寄的六瓶“茅台酒”及附随《出货清单》一张。黄崇向收货后于同日又另行下单购买三瓶2017飞天53°酱香型和三瓶2016飞天53°酱香型贵州“茅台酒”，优惠后共支付款项11950元。同月4日，黄崇向签收宝盛发贸易行邮寄的上述型号的六瓶“茅台酒”及附随《出货清单》一张。上述两张《出货清单》由宝盛发贸易行制作对其发货的“茅台酒”的生产日期、批号、对应码进行了记载并加盖宝盛发贸易行印章。黄崇向购买上述十二瓶“茅台酒”后未开瓶启用。黄崇向收货后曾向宝盛发贸易行表示收到假货要求宝盛发贸易行退款，宝盛发贸易行向黄崇向出具一份《退货退款承诺书》，要求黄崇向将两件“飞天茅台酒”（十二瓶）完好包装退回，经验证无误后全额退款。后黄崇向未退货，宝盛发贸易行亦未退款。依黄崇向申请，一审法院依法委托贵州茅台酒股份有限公司对黄崇向提供的十二瓶“茅台酒”进行鉴定，经产品辨认（鉴定），样品喷码为：201609192016-08100398、201609192016-08100402、201609192016-081004031、201704262016-16706572、201704262016-16706574、201704262016-16706575、201704262016-16706576的贵州“茅台酒”通过外观辨认（鉴定），与其公司出厂产品外包装特征不符，非其公司生产，属假冒注册商标的产品。鉴定后，除上述七瓶外的其余5瓶茅台酒已由黄崇向自行收回，不作为本案主张的依据。黄崇向诉称的商务部2005年第25号令《酒类流通管理办法》现已失效。一审法院认为，本案的争议焦点是黄崇向在庭审中提交的七瓶“茅台酒”是否由宝盛发贸易行出售；七瓶“茅台酒”是否为不符合食品安全标准的食品；黄崇向主张宝盛发贸易行“退一赔十”是否有法律依据。一、关于黄崇向在庭审中提交的七瓶“茅台酒”是否为宝盛发贸易行出售的问题。根据法律规定，当事人对自己提出的反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，黄崇向向宝盛发贸易行购买十二瓶“茅台酒”，宝盛发贸易行向黄崇向发货十二瓶“茅台酒”，故双方存在交易是事实。宝盛发贸易行对出货清单的真实性无异议，也认可该清单中相应编码的酒系其出售。现案涉七瓶“茅台酒”的编码与宝盛发贸易行向黄崇向发货时附随的《出货清单》上载明的编码能够互相对应，宝盛发贸易行虽提出案涉七瓶酒非其发货的酒，但未能提供充分的证据加以证实，故不予采信。综上，案涉七瓶“茅台酒”系黄崇向从宝盛发贸易行处购买的事实予以认定。二、关于七瓶“茅台酒”是否为不符合食品安全标准食品的问题。根据法律规定，当事人就自己主张的事实，应承担举证的责任。食品安全是指食品无毒、无害、符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。虽案涉七瓶酒属于假冒注册商标产品，但并不一定为不符合食品安全标准的酒。黄崇向主张案涉产品不符合食品安全标准，但并未就案涉产品存在有毒、有害、不符合应当有的营养要求，对人体健康可能造成任何急性、亚急性或者慢性危害等可能影响人体健康的有关问题进行实质性举证，应承担不利后果。关于黄崇向诉称产品不符合食品安全标准的举证责任应倒置的意见，一审法院认为，虽《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定了食品的生产者与销售者的举证责任，但消费者也应当承担初步举证责任即购买了食品并因购买、食用食品遭受了损失。现黄崇向并未完成初步的举证责任，故应承担不利后果。三、关于黄崇向主张宝盛发贸易行“退一赔十”是否有法律依据的问题。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，消费者向经营者主张支付价款十倍赔偿金的前提是消费者由于购买不符合食品安全标准的食品而受到损害且经营者经营明知是不符合安全标准的食品。本案中，案涉七瓶酒并未被黄崇向开瓶启用，故不存在损害结果，因此黄崇向据此法律规定主张宝盛发贸易行支付十倍赔偿金无事实和法律依据，故不予支持。因黄崇向在本案中以宝盛发贸易行销售的产品不符合食品安全标准为由主张宝盛发贸易行赔偿，并非要求宝盛发贸易行承担买卖合同之债，且从聊天记录来看，黄崇向并未同意宝盛发贸易行提出的退货退款的意见，故宝盛发贸易行提出的意见与事实不符，故不予采信。鉴于案涉七瓶“茅台酒”为假冒注册商标产品是事实，为避免诉累，故对黄崇向主张宝盛发贸易行返还上述七瓶“茅台酒”的购物款13920元的请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、宝盛发贸易行应于判决生效之日起十日内退还黄崇向购货款13920元；二、驳回黄崇向的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3362元，减半收取1681元，由黄崇向负担1375.4元，由宝盛发贸易行负担305.6元。本院二审审理期间，双方当事人均没有提交新的证据。黄崇向向本院申请对案涉七瓶“茅台酒”的食品生产许可证、食品安全生产执行标准、生产厂家、地址、联系方式、生产日期、保质期是否符合《食品生产通用卫生规范》GB14881-2013，标签虚假标注是否符合《预包装食品标签通则》GB687718-2011进行鉴定。本院认为，本案系产品销售者责任纠纷案件，而《食品生产通用卫生规范》为食品生产过程卫生要求标准，用于规范食品生产行为，与本案不具有关联性，且黄崇向所主张的案涉“茅台酒”存在假冒商标标示的事实与食品安全、营养之间并无必然联系，故对黄崇向的鉴定申请，本院不予准许。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，一、关于案涉七瓶“茅台酒”是否为宝盛发贸易行出售的争议。本案中，微店下单记录与双方聊天记录相互印证，可以证实宝盛发贸易行合计向黄崇向出售了十二瓶“茅台酒”，结合案涉七瓶“茅台酒”的产品编码与出货清单上备注的编码能够相互对应，且案涉“茅台酒”未经启用的事实，可以认定案涉七瓶“茅台酒”系黄崇向从宝盛发贸易行处购买的事实。宝盛发贸易行仅以案涉“茅台酒”的重量与其自行制作留底的清单所标注的重量不一致为由，主张案涉七瓶“茅台酒”并非交易的白酒，显然依据不足，本院不予采信。二、关于宝盛发贸易行是否应退还黄崇向购货款的争议。双方因案涉“茅台酒”的真伪问题产生纠纷，虽曾就退货退款事宜进行交涉，但最终黄崇向并未退货，宝盛发贸易行亦未退款，宝盛发贸易行主张双方合同已经解除的意见，缺乏事实依据。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，因食品质量问题发生纠纷，购买者向销售者主张权利，销售者以购买者明知食品存在问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持，故对宝盛发贸易行有关黄崇向非正常消费者的意见，不予采纳。经鉴定，案涉七瓶“茅台酒”为假冒注册商标产品，一审法院判令宝盛发贸易行退还黄崇向购货款，合法有据。三、关于黄崇向主张的十倍赔偿请求是否成立的争议。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款之规定，消费者向经营者主张支付价款十倍赔偿金的前提是经营者经营明知是不符合食品安全标准的食品。但是，食品的标签、说明书不存在影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵除外。而所谓食品安全是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。因此，黄崇向依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定要求宝盛发贸易行向其支付价款十倍的赔偿金，应当初步证明宝盛发贸易行销售的案涉七瓶“茅台酒”不符合食品安全标准的事实。现黄崇向仅以案涉“茅台酒”属于假冒注册商标产品，存在虚假标注的事实显然尚不能完成其应负的上述初步举证责任，应承担举证不能的不利后果，一审未予支持十倍赔偿，并无不当。但需要指出的是，一审法院认为十倍惩罚性赔偿应以消费者受到损害为前提，存在不当，本院予以纠正。综上，黄崇向与宝盛发贸易行的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3362元，由黄崇向负担3056.4元，由珠海市香洲宝盛发贸易行承担305.6元。本判决为终审判决。审 判 长 郑文平审 判 员 邓习军审 判 员 王 蕾二〇二〇年九月二十二日法官助理 章亦诗代书记员 陈思文附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。