山东省日照市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁11行终146号上诉人（原审被告）上诉人五莲县人民政府，住所地五莲县城富强路101号，统一社会信用代码00437027-9。法定代表人朱贵友，县长。委托代理人于柳善，五莲县司法局行政复议应诉与法规科科长。上诉人（原审被告）五莲县综合行政执法局，住所地五莲县城利民路49号，统一社会信用代码11371121MB2811691F。法定代表人李业秋，局长。行政机关出庭负责人苏贤贞，副局长。委托代理人袁玉强，山东阳尔律师事务所律师。上诉人（原审被告）五莲县高泽街道办事处，住所地五莲县高泽街道驻地，统一社会信用代码113711210043281778。法定代表人赵尔好，主任。行政机关出庭负责人刘建国，副主任。委托代理人王爱华，山东莲信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王学森，女，1981年1月10日出生，汉族，居民，住五莲县。委托代理人何子明，男，1980年4月17日出生，汉族，居民，住五莲县，系王学森丈夫。委托代理人徐文德，山东竞天律师事务所律师。上诉人五莲县人民政府、五莲县综合行政执法局（以下简称五莲县执法局）、五莲县高泽街道办事处（以下简称高泽街道办事处）因与被上诉人王学森行政强制及行政复议一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121行初68号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，王学森系五莲县高泽街道东楼村村民，承包本村村西大河西侧土地一宗，承办期限自2010年1月27日至2040年1月26日，王学森在承包地上建有建筑物。2019年4月26日，五莲县执法局于2019年4月26日11时40分向王学森送达了莲综执责改字[2019]GZ0012号《责令（限期）改正通知书》，认定王学森在河道管理范围内（即涉案承包地上）建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的行为，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国防洪法》第二十二条、第五十五条第（一）项规定，责令王学森于2019年4月26日14时前自行拆除妨碍行洪的建筑物、构筑物，逾期不改正或者达不到要求，依法给予行政处罚。2019年4月27日,王学森的涉案房屋被拆除，拆除现场有五莲县执法局的工作人员。王学森认为五莲县执法局强制拆除其涉案房屋，于2019年6月13日向五莲县人民政府提起行政复议，要求确认强制拆除涉案房屋的行为违法，2019年8月12日五莲县人民政府作出莲政复决字[2019]8号《行政复议决定书》，决定驳回王学森的行政复议申请。王学森不服，于2019年8月28日提起行政诉讼。原审认为，本案争议焦点是五莲县执法局、高泽街道办事处是否实施了王学森涉案房屋的强制拆除行为及拆除行为的合法性。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。也就是说，起诉人提起行政诉讼，应当对其起诉是否符合法定条件，承担初步的证明责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。所谓“具体的诉讼请求”，前提是要有明确的被诉行政行为。起诉人提起行政诉讼时，应当初步证明被诉行政行为的存在。王学森提供的五莲县群众服务中心关于反映的涉案建筑物被强拆的问题的反馈，通过高泽街道办事处的反馈足以证明，涉案房屋存在被拆除的事实。本案中王学森提供的照片及视频资料，可以看出涉案房屋的拆除现场有五莲县执法局的工作人员，同时结合五莲县人民政府提供的调查笔录予以佐证，足以证明五莲县执法局、高泽街道办事处的工作人员在涉案房屋的拆除现场，王学森的证据可初步证明被诉行政行为的存在。行政机关五莲县执法局、高泽街道办事处在法定期限内未提供证据证明自己未参与涉案房屋的拆除，理应承担举证不能的责任。故五莲县执法局、高泽街道办事处主张涉案房屋的拆除非其所为的主张，不予采信。关于涉案房屋的拆除行为是否合法的问题，本案五莲县执法局尽管在实施强拆前送达了莲综执责改字[2019]GZ0012号《责令（限期）改正通知书》，但根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务。经催告当事人逾期不履行行政决定且无正当理由的，行政机关方可作出强制执行决定书。催告书、行政强制执行决定书应当依法送达行政相对人。对违法建筑物等需要强制拆除的，应当经人民法院非诉审查程序准予强制执行，按照“裁执分离”的规定，由相关行政机关依法进行公告、组织强制执行。五莲县执法局、高泽街道办事处，未履行《中华人民共和国行政强制法》规定的法定程序，强制拆除涉案房屋的行为违法。对于王学森主张五莲县执法局无权依据《中华人民共和国防洪法》下达《责令（限期）改正通知书》，因本案系要求确认强拆行为违法，非审查《责令（限期）改正通知书》合法性，故该主张与本案无关，不予支持。五莲县人民政府作出的莲政复决字[2019]8号《行政复议决定书》，认定五莲县执法局、高泽街道办事处并未实施拆除涉案房屋的行政行为，认定事实错误，依法应予以撤销。另，本案王学森要求依法赔偿经济损失，因证据准备不够充分，建议王学森对于赔偿事项另行提起诉讼。综上所述，对王学森符合规定的诉讼请求原审法院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（三）项、第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条的规定，原审判决：一、确认五莲县执法局、高泽街道办事处于2019年4月27日强制拆除王学森涉案房屋的行为违法；二、撤销五莲县人民政府作出的莲政复决字[2019]8号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由高泽街道办事处负担。上诉人五莲县人民政府上诉称，五莲县人民政府不应作为本案共同被告，一审判决认定事实不清、适用法律不当。本案中，被上诉人以“请求确认被告五莲县执法局、高泽街道办事处、五莲县人民政府强制拆除房屋行为违法”为由提起行政诉讼，但上诉人并非强制拆除行为的主体，仅因行政复议行为被列为共同被告。在上诉人作出的莲政复决字[2019]8号行政复议决定书中，明确载明“申请人提出的行政复议申请不符合行政复议法及其实施条例所规定的受理条件”，上诉人不应作为本案的共同被告。一审法院应当对被上诉人释明此情况，要求被上诉人撤回对上诉人的起诉或依法驳回被上诉人对上诉人的起诉，但原审判决撤销上诉人作出的莲政复决字[2019]8号行政复议决定，认定事实不清，适用法律不当。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销第二项原审判决，依法改判或发回重审。上诉人五莲县执法局上诉称，一、原审法院认定上诉人参与拆除被上诉人房屋事实不清，证据不足。五莲县执法局未参与涉案房屋的拆除，被上诉人起诉无事实和法律依据，上诉人并非适格诉讼主体，仅对被上诉人依法做出并送达了莲综执责改[2019]GZ0012号《责令(限期)改正通知书》，责令当事人自行改正，上诉人执法人员在对当事人自行改正进行复查时，发现被上诉人的涉案房屋已经拆除，复查验收合格。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，被上诉人房屋已经拆除，上诉人未再对当事人违法建设房屋行为进行行政处罚。二、原审法院举证责任分配错误。原审法院要求上诉人提供证据证明自己未参与涉案房屋的拆除，系举证责任分配错误。综上，原审判决认定事实错误、证据不足、适用法律、法规错误的，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决，改判驳回被上诉人王学森的起诉或发回重审。上诉人高泽街道办事处上诉称，一、原审基本事实认定不清，证据不足，涉案房屋强拆主体认定错误。被上诉人没有提交有效证据证明上诉人实施过强拆行为，被上诉人应初步证明上诉人具体实施过强拆行为。被上诉人提交证据不具有客观性，并且也不能证明上诉人具体实施的强拆，被上诉人提交的视频资料、照片不是拆除现场所拍录。复议机关的调查笔录，只是证明上诉人配合相关部门开展过河道管理范围内障碍物的检查工作。二、原审对于基本事实的举证责任分配错误。2019年春，在全国集中整治清理河湖“四乱”问题中，经核查发现王学森违法建设的构筑物在河道管理范围内，属于行洪障碍物。王学森所在五莲县高泽街道东楼村委会多次通知其自行拆除，但王学森以各种理由推脱，高泽街道东楼村委会为了不影响清违工作进度，帮助王学森将玉米等物品进行转移，王学森也已经签字确认，并采取公证方式进行证据保全。三、原审对本案涉案房屋的拆除行为的合法性问题事实认定错误，适用法律错误。四、原审审理内容超出了王学森的诉讼请求。判决中“建议”被上诉人对于赔偿事项另行提起诉讼，违背“不告不理”原则。五、五莲县人民政府作出的涉案复议决定正确，应予维持。综上，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人王学森的起诉或发回重审。被上诉人王学森辩称，上诉人五莲县人民政府作出涉案复议决定错误，本案符合行政复议受理条件，将五莲县人民政府列为共同被告，符合法律规定。在一审判决中未认定五莲县人民政府为强拆行为的实施主体，只撤销五莲县人民政府作出的行政复议决定正确。对上诉人五莲县执法局、高泽街道办事处认定为涉案强拆行为的主体，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人五莲县人民政府、五莲县执法局、高泽街道办事处分别对其他上诉人的上诉意见，均未提出异议。各方当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，首先，关于五莲县执法局、高泽街道办事处是否系涉案房屋及设施强制拆除主体的问题。对被上诉人涉案房屋的拆除系拆除妨碍行洪建筑物的需要，村民会议或村民代表会议可以在《中华人民共和国村民委员会组织法》规定的权限范围内议决涉及村民利益的相关事项，村民也应遵照执行；但是，村民会议或者村民代表会议决定不得与宪法、法律、法规和国家政策相抵触，不得侵犯村民的人身权利和财产权利。申言之，在现行土地和房屋征收补偿法律法规框架内，基于实际工作的需要，村民会议或者村民代表会议可以在符合上位法规定前提下，通过村民自治方式决定建设项目和补偿事项，并可通过签订协议等方式解决补偿安置问题；但在未经协商一致情况下村民委员会等自治组织即单方采取强制拆除等方式则涉嫌违法。《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国土地管理法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规，对强制搬迁房屋的步骤、程序和方式有具体明确的规定，并未规定村民委员会等自治组织有权实施强制搬迁和强制拆除。另，被上诉人王学森所提交的《责令限期改正通知书》、拆除现场的视频、群众服务中心问题反馈等证据，能够证明五莲县执法局、高泽街道办事处组织实施了涉案房屋的强制拆除行为。因此，结合相关法律规定和全部在案证据等情况综合判断，对被上诉人涉案房屋的强制拆除，原审法院认定五莲县执法局、高泽街道办事处系涉案房屋的强制拆除主体，符合职权法定原则，且具有事实和法律依据，本院依法予以确认。其次，关于拆除涉案房屋的行为程序是否合法的问题。涉案房屋虽未依法办理相关建设审批手续，未取得房屋所有权证，但无论是否属于违法建设，根据《中华人民共和国行政强制法》强制执行程序的一般规定，五莲县执法局、高泽街道办事处针对涉案房屋，原审认定在未告知被上诉人有权进行陈述和申辩、未作出强制执行决定并予以公告的情况下，径行强制拆除被上诉人的房屋，违反法定程序，本院予以确认。综上，五莲县执法局、高泽街道办事处的上诉理由不能成立，本院不予支持。五莲县人民政府在审查强制拆除行为的主体时，认为五莲县执法局作出的责令限期改正通知书属于过程性行政行为，未对王学森的权利义务产生实际影响，并且认为无法推定五莲县执法局、高泽街道办事处为涉案强制拆除行为的实施主体，原审判决以认定事实不清为由，判决撤销五莲县人民政府于2019年8月12日作出的[2019]8号行政复议决定，本院予以确认。王学森在原审起诉状中并未明确要求撤销涉案复议决定，原审法院在审理时应当依法予以释明，应予纠正。但鉴于原审判决在查明事实及审查时，已经对涉案的复议决定依法予以审查，且作出的判决结果正确，本院对上述裁判结果予以维持。对原审案件受理费，应当由五莲县执法局、高泽街道办事处负担，原审判决表述有误，本院予以纠正。原审判决认定事实清楚，证据充分，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人五莲县人民政府、五莲县综合行政执法局、五莲县高泽街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长 阳 城审判员 高月玉审判员 王 田二〇二〇年九月九日法官助理管珈琪书记员丁丽