云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2192号上诉人（原审被告）：云南新天瑞房地产开发有限公司，住所地云南省曲靖市麒麟区三宝街道雷家庄社区翟家山，统一社会信用代码：915303026787231302。法定代表人：李洺贤，董事长。委托诉讼代理人：吕波，该公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈芬，女，1972年10月9日生，汉族，曲靖市沾益区人，住曲靖市沾益区。被上诉人（原审被告）：云南福漫房产开发有限公司，住所地云南省曲靖市麒麟区麒麟嘉城C区一期7幢第1-2层7-4号，统一社会信用代码：91530302MA6NQ48N0R。法定代表人：何永良，执行董事。委托诉讼代理人：边豫勇，云南辩策益律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南新天瑞房地产开发有限公司（以下简称新天瑞公司）因与被上诉人陈芬、云南福漫房产开发有限公司（以下简称福漫公司）商品房预售合同纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初3281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月21日询问当事人后进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新天瑞公司上诉请求：1.依法撤销曲靖市麒麟区人民法院作出的（2020）云0302民初3281号民事判决书第二、三项判决内容，并予以改判；2.本案的一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人商品房预售合同纠纷案件，一审法院在事实认定和法律适用上绝大部分的认定是准确的，但是本案具备争议问题的事实认定和法律适用上明显存在错误，依法应当予以改判。具体理由：1.上诉人未收取认购款和定金，不应承担返还责任。一审法院已经确认被上诉人支付的10万元认购金、5万元定金，均由被上诉人福漫公司办理、收取，但一审法院却认为被上诉人福漫公司收取的款项视为上诉人新天瑞公司收取的事实错误。通过本案上诉人提供的《曲靖市金湖尚居项目运营合作协议》、《移交说明》等证据可以确认，上诉人未授权被上诉人福漫公司私自收取认购款和定金，原告也未能提供相应的证据证明。按照本案《金湖尚居一期住宅认购协议书》、《金湖尚居一期住宅定购协议书》的合同相对性，上诉人与被上诉人陈芬作为合同的相对方，被上诉人陈芬应按照协议约定将认购款和定金支付给上诉人，但在本案认定的事实当中，被上诉人陈芬并未履行其向上诉人付款的义务，双方所成立的合同之债实际未履行，由此造成被上诉人陈芬的损失，应当由被上诉人福漫公司承担，上诉人不应当一同承担连带责任。2.一审法院未查明适用定金罚则的合同事实。一审法院认为，被上诉人交付过定金作为合同履行的担保，因上诉人和被上诉人存在违约行为，导致住宅认购协议履行不能，所以适用定金罚则，需返还被上诉人双倍定金10万元，此事实一审并未查清。按照上诉人与被上诉人陈芬签订的定购协议，双方明确约定：“乙方交付定金并签订此协议之日起至乙方交纳首付款时间内，甲方不得擅自转售乙方定购的住宅，否则双倍向乙方赔偿所交定金。”按照该约定，该约定的定金罚则适用的范围是上诉人不得擅自转卖房屋。一审法院已确认，提出解除协议的一方为被上诉人陈芬，解除的理由为合同不能登记备案，并非上诉人二次转卖陈芬购买的住宅，双方协议中约定的定金生效条件并未成立，不应适用定金罚则，一审法院强行适用定金罚则的判决，违反了《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条，附生效条件的民事法律行为自条件成就时生效之规定，定购协议没有违反法律的强制性规定，合法有效，系双方真实意思表示，一审法院应予以确认，现判决未查明此项事实。3.本案不具备上诉人需承担连带责任的事实和法律依据。一审法院根据上诉人提供的合作协议，以及被上诉人福漫公司使用上诉人公司印章的行为，按照《中华人民共和国民法通则》第五十二条之规定，认为上诉人与被上诉人福漫公司联合经营金湖尚居项目，应一同对被上诉人陈芬承担连带责任，适用法律错误。按照该条规定，联营双方在法律规定或者协议约定承担连带责任情况下，承担连带责任。上诉人与被上诉人福漫公司在合作协议中未做约定，一审法院又未释明承担连带责任的法律规定和事实，随即作出判决要求上诉人承担连带责任，实际上没有法律支撑的基础。就事实而言，上诉人与被上诉人福漫公司合作期间，没有明确表示授权或出借公司印章给福漫公司签订认购协议等类似合同，福漫公司擅自使用上诉人印章签订认购协议属于无权代理的行为，未经过上诉人同意，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，应当由被上诉人福漫公司自行返还认购款和定金，一审法院不能单以存在合作关系判决上诉人承担连带责任。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法纠错改判，维护上诉人合法权益。被上诉人陈芬辩称，房子是新天瑞公司卖给我的，至于新天瑞公司收没收到房款是他们和福漫公司之间的纠纷，合同上的公章是新天瑞公司的，他们要为我负责。被上诉人福漫公司辩称，1.答辩人与陈芬没有签订《金湖尚居一期住宅认购协议书》等；2.请求驳回陈芬要求答辩人返还双倍定金100000元的诉讼请求；3.请求驳回陈芬要求答辩人连带返还购房款100000元及利息；4.请求依法判令驳回由答辩人承担原审、二审诉讼费用的诉讼请求；5.新天瑞公司与陈芬签订过《金湖尚居一期住宅认购协议书》；6.答辩人所收取房款是代表新天瑞公司收取，款项已经用于工程建设，项目已经取得预售许可证，合法销售，不应退款，即便要退，应该由新天瑞公司退款。综上，请依法驳回陈芬的诉讼请求和新天瑞公司的上诉请求。原告陈芬向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告新天瑞公司于2019年6月22日签订的金湖尚居一期住宅定购协议书，并由两被告返还原告双倍定金10万元；2.解除原告与被告新天瑞公司于2019年8月29日签订的金湖尚居一期住宅认购协议书，并由两被告返还原告已经交付的认购款12万元，并赔偿损失15万元；3.两被告以17万元为基数，按年利率6%计算支付原告自2019年8月29日起至返还购房款之日止的资金占用费；4.本案的诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2015年2月9日，新天瑞公司经批准取得金湖尚居一期项目的商品房预售许可证明，后该项目运营过程中，因资金出现问题，新天瑞公司与福漫公司达成合作意向。2019年4月23日，福漫公司（甲方）与新天瑞公司（乙方）签订《曲靖市金湖尚居项目运营合作协议》，合作内容为曲靖市金湖尚居小区楼盘运营处置；甲方投入配套的人员、资金和物资，全权负责项目的前期债务处置、手续变更、后期建装、运营销售等问题和工作；乙方如实提供项目前期债务问题并积极配合办理相关手续变更和债权人矛盾化解、协议签订工作，确保项目快速、顺利推进并达到预期目标；协议另就双方的责任和权利等内容进行约定。《合作协议》签订后，双方制作了《移交说明》，自2019年6月23日起，新天瑞公司将其名下公司公章、财务章、法定代表人私章移交给福漫公司保管、使用，福漫公司授权田永林全权处理印章相关事宜，并约定自移交之日起，上述三个章使用所带来的后果和法律责任由福漫公司和福漫公司所授权委托的田永林全权承担，与新天瑞公司没有关系。福漫公司接手该项目后，投入人员对该楼盘房屋进行销售。2019年6月22日，福漫公司以新天瑞公司（甲方）的名义并加盖新天瑞公司的印章与陈芬（乙方）签订《金湖尚居一期住宅定购协议书》，约定：乙方定购金湖尚居一期2幢1603号房，参考建筑面积为131.92㎡，单价为4235元/㎡，总房款558681元；乙方在签订此协议的同时交纳购房定金5万元整，办理按揭后，认购金转为首付款；乙方交付定金并签订此协议之日起至乙方交纳首付款时间内，甲方不得擅自转售乙方认购的住宅，否则双倍向乙方赔偿所交定金。2019年6月24日，陈芬以刷卡方式支付“曲靖开发区协润汽车漆面美容店”5万元，福漫公司向陈芬出具收据，载明收到房款定金5万元。2019年8月29日，陈芬再次通过上述方式签订《金湖尚居一期住宅认购协议书》，约定陈芬交纳认购金10万元，其他内容同前；福漫公司以同样方式出具收据，载明收到陈芬房款定金10万元。陈芬于当日按照销售人员指示，以刷卡方式支付10万元至福漫公司账户，后福漫公司以新天瑞公司的名义并加盖新天瑞公司印章向陈芬出具收据，载明收到陈芬房款10万元。新天瑞公司在与福漫公司签订合作协议前，已销售部分房屋并进行备案，其中包含陈芬认购的该套房屋，因新天瑞公司与原购房人的购房款、工程款等问题未能妥善处理，导致原销售备案合同不能撤销，陈芬购房不可能完成备案登记，福漫公司至今未与陈芬签订《商品房购销合同》。一审法院认为，被告福漫公司以被告新天瑞公司的名义与原告陈芬签订的《金湖尚居一期住宅定购协议书》及《金湖尚居一期住宅认购协议书》因两被告至本案法庭辩论终结前不能与原告签订《商品房购销合同》，并不可能完成备案登记，合同目的已不能实现，原告要求解除《金湖尚居一期住宅定购协议书》及《金湖尚居一期住宅认购协议书》的诉讼请求，予以支持。关于原告主张的双倍返还定金10万元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，本案因两被告违约致使商品房买卖合同不能订立，且双方在签订协议时明确约定该5万元系定金，故原告主张的双倍返还购房定金10万元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。因原、被告双方签订的协议已解除，原告交纳的购房款10万元，理应予以返还。两被告在《移交说明》中虽作说明：“自移交之日起，上述三个章使用所带来的后果和法律责任由福漫公司和福漫公司所授权委托的田永林全权承担，与新天瑞公司没有关系。”但该说明内容不能成为对抗原告的理由，两被告未就合作事项各方出资比例或民事责任如何承担作出约定，且上述款项的履行时间均发生在两被告合作期间，综上所述两被告对原告的各项损失应承担连带返还责任。关于原告诉请的要求返还现金支付的购房款2万元及赔偿损失15万元的诉请，因无证据予以证实，故该诉请不予支持。原告要求两被告以17万元为基数，按年利率6%计算支付原告自2019年8月29日起至返还购房款之日止的资金占用费的诉请，因定金5万元其已选择适用定金罚则，现金支付的2万元因未提交证据，故该诉讼请求予以支持以10万元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月29日起至款项返还之日止的利息。判决：一、解除原告陈芬与被告云南新天瑞房地产开发有限公司于2019年6月22日签订的《金湖尚居一期住宅定购协议书》及2019年8月29日签订的《金湖尚居一期住宅认购协议书》；二、被告云南新天瑞房地产开发有限公司、云南福漫房产开发有限公司连带返还原告陈芬购房双倍定金10万元；三、被告云南新天瑞房地产开发有限公司、云南福漫房产开发有限公司连带返还原告陈芬购房认购款10万元及利息（自2019年8月29日起至款项返还时止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告陈芬的其他诉讼请求。案件受理费6850元（原告已预交），由原告陈芬承担2700元，由被告云南新天瑞房地产开发有限公司、云南福漫房产开发有限公司负担4150元。二审中，上诉人没有新的证据提交。被上诉人陈芬提交一份《曲靖市住房和城乡建设局关于涂志方反映“购买金湖尚居项目商品房问题”信访事项的回复意见》，证明新天瑞公司是一房多卖并且他们当时已经没有房源可以卖了还成立售楼部进行卖房，我们受到了欺骗。上诉人新天瑞公司质证认为，这份证据只能说明我们没有房源可以销售，但不能证明我们和陈芬签订过《商品房购销合同》，我们不存在一房二卖的情况。被上诉人福漫公司质证认为，我们对这份证据的客观性、合法性予以认可，但是我们认为这和本案没有关联性，上面写的是案外人而并非是本案当事人陈芬。被上诉人福漫公司没有提交新证据。二审中，陈芬明确表示其提交的《曲靖市住房和城乡建设局关于涂志方反映“购买金湖尚居项目商品房问题”信访事项的回复意见》不需要作为认定本案事实的依据，提供给法庭作为参考。故二审对陈芬提交的《曲靖市住房和城乡建设局关于涂志方反映“购买金湖尚居项目商品房问题”信访事项的回复意见》不作为认定本案事实的证据。二审审理查明的事实与一审认定事实一致，二审予以确认。本院认为，上诉人新天瑞公司就其开发建设的金湖尚居一期房地产项目取得商品房预售许可证之后，与被上诉人福漫公司订立《曲靖市金湖尚居项目运营合作协议》，约定就曲靖市金湖尚居小区楼盘运营处置进行合作，由福漫公司投入配套人员、资金和物资，全权负责项目的前期债务处置、手续变更、后期建装、运营销售等。2019年6月22日，福漫公司以新天瑞公司名义与被上诉人陈芬签订《金湖尚居一期住宅定购协议书》，陈芬按照约定交付购房定金50000元，被上诉人福漫公司收受购房定金50000元并向陈芬出具了收据；2019年8月29日，福漫公司就定购协议书约定的房屋，以新天瑞公司名义与陈芬签订《金湖尚居一期住宅认购协议书》，被上诉人陈芬按照约定交付房屋认购金100000元，被上诉人福漫公司收受房屋认购金100000元，向陈芬出具了加盖新天瑞公司印章的收据。福漫公司以新天瑞公司名义，就同一房屋与陈芬先后签订《金湖尚居一期住宅定购协议书》、《金湖尚居一期住宅认购协议书》，不违反法律、行政法规的强制性规定，定购协议书、认购协议书均属合法有效。虽然案涉《金湖尚居一期住宅定购协议书》及《金湖尚居一期住宅认购协议书》是在福漫公司与新天瑞公司签订《曲靖市金湖尚居项目运营合作协议》之后，但由于商品房的销售有其主体条件的限制，根据房地产登记与管理的特殊需要，只有开发商有权销售其建设的房屋，故代理销售人必须以开发商的名义进行销售，开发商须进行相关手续的配合，如签订合同盖章、办理产权手续等。上诉人新天瑞公司与被上诉人福漫公司订立的《曲靖市金湖尚居项目运营合作协议》，授权福漫公司销售其开发建设的房屋，所产生的法律后果应由新天瑞公司承担。因上诉人新天瑞公司在与被上诉人福漫公司订立《曲靖市金湖尚居项目运营合作协议》前，上诉人新天瑞公司已将被上诉人陈芬拟购买的房屋备案登记案外第三人，且案外第三人不同意撤销该商品房购销合同备案登记，故上诉人新天瑞公司、被上诉人福漫公司不能履行向被上诉人陈芬销售诉争商品房的义务，致使陈芬不能实现合同目的。被上诉人陈芬请求解除《金湖尚居一期住宅定购协议书》、《金湖尚居一期住宅认购协议书》、双倍返还定金、返还认购金并支付利息，于事实、法律有据。对于上诉人新天瑞公司主张其未收取陈芬的认购款和定金，不应承担返还责任的理由依法不能成立，不予采纳。鉴于福漫公司实际收受陈芬交付的定金及认购款，应与新天瑞公司共同向陈芬双倍返还定金计100000元；被上诉人陈芬主张房屋认购款数额120000元，对其中20000元不能举证证明，依据其所持有的收据认定为100000元，应由新天瑞公司、福漫公司共同承担返还责任并按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息，故对于福漫公司主张所收取房款是代表新天瑞公司收取，款项已经用于工程建设，合法销售不应退款的理由，不予采纳。综上所述，一审判决认定新天瑞公司、福漫公司向陈芬承担连带责任无法律根据或合同依据，属适用法律错误，应予改判纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初3281号民事判决第一项，即解除原告陈芬与被告云南新天瑞房地产开发有限公司于2019年6月22日签订的《金湖尚居一期住宅定购协议书》及2019年8月29日签订的《金湖尚居一期住宅认购协议书》；二、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初3281号民事判决第二、三、四项，即：“二、被告云南新天瑞房地产开发有限公司、云南福漫房产开发有限公司连带返还原告陈芬购房双倍定金10万元；三、被告云南新天瑞房地产开发有限公司、云南福漫房产开发有限公司连带返还原告陈芬购房认购款10万元及利息（自2019年8月29日起至款项返还时止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告陈芬的其他诉讼请求”；三、由云南新天瑞房地产开发有限公司、云南福漫房产开发有限公司向陈芬双倍返还定金计10万元；四、由云南新天瑞房地产开发有限公司、云南福漫房产开发有限公司向陈芬返还购房款10万元及利息（自2019年8月29日起至款项返还时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回陈芬的其他诉讼请求。上述判决第三、四项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6850元，由陈芬负担2700元，由云南新天瑞房地产开发有限公司、云南福漫房产开发有限公司负担4150元。二审案件受理费6850元，由陈芬负担2700元，由云南新天瑞房地产开发有限公司、云南福漫房产开发有限公司负担4150元。本判决为终审判决。审判长  刘招银审判员  敖显外审判员  时劲松二〇二〇年九月十四日法官助理刘芳书记员唐皓