山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4385号上诉人（原审原告，执行案外人）：王希平，男，1967年4月13日出生，汉族，住山东省莱阳市。委托诉讼代理人：纪涛，山东霁涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佳祺，山东霁涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告，申请执行人）：高大杰，男，1972年7月30日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：宋兆乾，山东乾渥律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：董永辉，男，1987年6月27日出生，汉族，住山东省莱阳市。原审第三人（被执行人）：王海军，男，1973年12月25日出生，汉族，住湖北省沙洋县。原审第三人（被执行人）：莱阳万融长生置业发展有限公司，住所地山东省莱阳市和平小学综合楼三楼。法定代表人：王海军，董事长。上诉人王希平因与被上诉人高大杰，原审第三人董永辉、王海军、莱阳万融长生置业发展有限公司（以下简称莱阳万融）案外人执行异议之诉一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初5579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王希平上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认莱阳市万融凯旋城0004号-113、114号房屋归王希平所有；3、解除对莱阳市万融凯旋城0004号-113、114号房屋的查封，并停止对该房屋的执行；4、一、二审诉讼费均由高大杰承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决认定“王希平与莱阳建通房地产开发有限公司(以下简称莱阳建通)不存在工程发包(或转包、分包)合同关系，工程欠款数额不足以证实”是错误的。首先，王希平与莱阳建通签订《场地平整及垃圾清理施工合同》，王希平按约组织了施工，工程竣工后，莱阳建通对工程进行审核、结算，同时形成《建筑工程决算审查定案表》《工程决算明细》，能够充分证实王希平与莱阳建通存在工程发包关系及最终工程款为1837000.00元；王希平提交的《施工任务完成情况确认单》，证实万融凯旋城一期护坡工程中王希平为莱阳建通供应石子1625立方米，价款为65000元。其次，法律对建筑施工过程中应制作的文件并无明确规定，对缺失相关文件的法律后果也未作规定，一审判决根据自己的主观臆断以王希平未提交《施工明细》《分段工程量单》《单项签证单据》《验收证明》等材料否定工程发包关系的存在无法律依据，更无事实依据。再者，公司作为一个法人单位，其加盖的印鉴便是其真实意思的表示，无任何法律规定，公司的文件必须要有自然人的签字方能成立、生效，故一审判决以此为由否定上述证据的真实性无法律依据。最后，关于莱阳建通加盖印鉴的真实性，因该文件系原件，高大杰如若对此有异议应提交相反证据证实，但其自始至终未予提交，且庭审中，一审法院对该证据未组织质证，也未予以调查核实，便以案外人莱阳建通未到庭为由径行判决，否定王希平举证的真实性是错误的。综上，一审判决未作任何调查、核实，高大杰也未提交任何反证，即否定王希平与莱阳建通存在以物抵债的基础法律关系，认定事实错误，证据不足。2、一审判决认定“王希平未能办理登记存在过错”是错误的。庭审中，王希平已陈述合同签订后，其多次催促莱阳建通办理房产登记手续，初始莱阳建通虽允诺但未办理，后因其经营原因未能办理，整个过程中王希平不存在任何过错，一审判决的认定无任何事实依据。3、一审判决认定“董永辉未作陈述”与事实不符。事实上，庭审中董永辉提交了答辩状，对本案的相关事实己作说明，一审判决未作分析直接予以摈弃是错误的。二、莱阳市万融凯旋城0004-113、114号房屋的所有权归王希平所有，与董永辉无关。1、2012年12月，王希平自莱阳建通购得莱阳市万融凯旋城0004-113、114号房屋两栋，莱阳建通将上述房屋交付王希平占有使用至今。庭审中，王希平提交了租赁合同、水电费使用证明、租金交付证据等证实实际占有涉案房屋。期间王希平多次催促房地产公司办理相关的权属登记手续，因房地产公司的原因致使房产证至今无法办理。经查，上述两套房屋虚假网签给董永辉时间在王希平购买之后，且董永辉未支付相应对价，更未占有该房屋，董永辉在莱阳的案件中对其买卖合同解除事宜已作明确说明。根据最高院2015年《全国民事审判会议纪要》第27条规定“在审理一房数卖案件纠纷时，如果数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同，一般应按照己经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。恶意串通先行办理登记的买受人，其权利不能优先于己经合法占有该房屋的买受人”，王希平对上述两套房屋的权利顺位优先于董永辉，房屋的所有权应归王希平。2、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条规定“原审第三人购买第三人的财产，己经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结”。由上可知，假设涉案房屋确已出售给董永辉，但因其未支付相应价款、更未实际占有该房屋，在第三人约定保留所有权的情况下，人民法院不能对上述两套房屋查封、执行，故应终止对上述房屋的执行。三、王希平已就被查封的房屋向莱阳市人民法院提起确权之诉，执行案件依法应当中止执行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第二十五条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百三十四条第一款第五项的规定裁定中止执行：。(3)执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的”。目前，被查封的两栋房屋尚未办理产权过户登记手续，房屋权属尚未明确，王希平已就该房屋向莱阳市人民法院提起确权之诉，本案符合上述司法解释中“需要等待其他法院审理完毕确定权属”的情形，故本案应排除对位于莱阳市万融凯旋城0004-113、114号房屋的执行。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，涉案房屋的所有权人非董永辉所有，王希平对其拥有合法的权属，执行法院的执行无事实及法律依据，请求二审法院依法支持王希平的上诉请求，以维护法律的尊严及王希平的合法权益。高大杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。董永辉、王海军和莱阳万融经公告送达开庭传票未到庭，亦未提交书面答辩状。王希平向一审法院起诉请求：1、依法确认莱阳市万融凯旋城0004号-113、114号房屋归王希平所有；2、依法解除对莱阳市万融凯旋城0004-113、114号房屋的查封，并停止对该房屋的执行；3、诉讼费由高大杰承担。一审法院认定事实：2012年12月29日，王希平与莱阳建通签订商品房买卖合同，王希平（作为买受方）购买莱阳建通（作为出卖方）位于莱阳市万融凯旋城0004-112、113、114号的房屋三套，建筑面积分别为50.01、82.03、104.99平方米，按总建筑面积计算，每平方米售价8000元，总价1896240元整。付款方式中约定，鉴于本合同签订前莱阳建通尚欠王希平工程款1902000元，双方共同议定用莱阳建通所欠王希平工程款（场地平整、垃圾清理）、石子款等抵顶上述相应房款1896240元，抵顶完毕王希平无须再向莱阳建通支付房款，剩余工程款莱阳建通以现金或抵顶房屋的方式继续支付。合同约定，莱阳建通应于本合同生效之日起360日内将该房屋交给王希平，同时还约定莱阳建通在王希平实际接收该房屋之日起30日内协助王希平向房地产产权登记机关办理权属登记手续。商品房买卖合同签订后，2012年12月30日，莱阳建通向王希平出具收据一张，收款事由载明收到万融凯旋城0004-112、113、114号房款1896240元。2017年6月20日，时震以民间借贷为由将董永辉、王海军、莱阳万融诉至龙口市人民法院，经法院审理作出（2017）鲁0681民初3802号民事判决书，判决董永辉支付时震借款10758300元及利息和违约金，王海军、莱阳万融承担连带还款义务。董永辉不服判决提起上诉，经烟台市中级人民法院审理作出（2018）鲁06民终3478号民事判决书，驳回上诉维持原判。诉讼中，时震申请财产保全，龙口市人民法院查封了登记备案在董永辉名下的位于莱阳市万融凯旋城0004-113、114号房屋。2018年7月14日（即前述案件审理过程中），时震与高大杰签订债权转让协议，约定时震将前述法院正在审理的涉案债权转让给高大杰，以时震尚欠高大杰借款及利息、违约金等抵顶。同时约定，涉案诉讼时震胜诉后，由时震向龙口市人民法院出具变更申请执行人证明，由高大杰作为债权人向三债务人申请执行该案。前述案件判决生效后，时震以快递、登报公告、电话短信三种方式向债务人董永辉、王海军（王海军系莱阳万融法定代表人）履行了债权转让告知义务。2019年1月31日，高大杰以申请人的身份向龙口市人民法院申请强制执行。执行中，案外人王希平提出执行异议，龙口市人民法院经审理作出（2019）鲁0681执异57号执行裁定书，驳回王希平异议请求。王希平不服该裁定，提起执行异议之诉。审理中，一审法院从莱阳市行政审批服务局调取了董永辉购房年况记录，记录显示，董永辉所预购莱阳建通预（销）售的昌山路246号《商品房买卖合同》2011390028（82.03平方米、1096540元）、2011390029（104.99平方米、1403460元）已备案，该备案的两处房屋即一审法院查封执行的莱阳市万融凯旋城0004-113、114号房屋。2019年6月26日，王希平曾以确认涉案房屋所有权为由以董永辉为被告、莱阳建通为第三人向莱阳市人民法院提起诉讼，该案目前尚未审结。该案庭审中，董永辉自认于2016年6月25日与莱阳建通签订涉案房屋的买卖合同，因后期董永辉未按约定交纳购房款，莱阳建通于2016年7月26日向董永辉发出解除合同通知书，双方于2016年7月27日签订解除合同协议书，解除了买卖合同，但因董永辉常年在外地，未办理解除网签手续。第三人莱阳建通在该案庭审中对董永辉的上述陈述予以认可，只是对为何没有与董永辉办理解除网签手续做出相应解释。上述事实有当事人陈述、商品房买卖合同、收据、（2017）鲁0681民初3802号民事判决书、（2018）鲁06民终3478号民事判决书、债权转让协议、（2019）鲁0681执异57号执行裁定书及听证笔录、（2019）鲁0682民初4378号案件庭审笔录、《商品房买卖合同》登记备案回执等证据在卷佐证。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”。据此，判断执行标的能否执行，需查明案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，以此确定执行异议人所享有的权利在效力上是否优先于申请执行人的权利。本案中根据王希平提交的与莱阳建通的商品房买卖合同，根据双方约定的内容，性质上应属于以物抵债合同，且莱阳建通用涉案商品房只抵顶部分工程欠款，双方原有的债权债务关系并未消灭，故双方并无房屋买卖的意思表示，双方签订房屋买卖合同的本意系以物抵债。王希平依据以物抵债协议请求排除执行，其请求是否合理，应从以下两个方面予以审查。一、关于王希平与莱阳建通之间基础法律关系真实性问题。双方基础法律关系应为建设工程合同关系。庭审中，王希平并未提供其与莱阳建通存在工程发包（或转包、分包）合同关系及后续款项结算的相关证据。庭审后，王希平于一审法院限定的最后举证期限内向一审法院提供了场地平整及垃圾清理施工合同、施工任务完成情况确认单、工程决算明细、建筑工程决算审查定案表等证据复印件。王希平提供的前述证据，涉及莱阳建通的部分仅有莱阳建通的印章，在莱阳建通未到庭的情况下，无法确认印章和该组证据的真实性，而且一审法院注意到不论合同还是确认单、明细或定案表，莱阳建通方均无工作人员签字，不符合常理。另外，如王希平主张，其以包工包料方式承包地下室土方开挖、回填及垃圾清运等，开挖面积6000平方米，标的额接近2000000元，但王希平并未提供施工时的诸如施工明细、分段工程量单、单项签证单据、验收证明等以佐证双方存在工程发包（或转包、分包）合同关系的相关证据。因此仅凭王希平向一审法院提供的证据，不足以证实王希平与莱阳建通存在工程发包（或转包、分包）合同关系，且即使存在前述合同关系，亦不足以证实所欠工程款数额。因此，王希平依据的以物抵债协议基础法律关系真实性不能确定，王希平依据基础法律关系真实性不确定的抵债协议请求排除执行，证据不足。二、关于涉案房屋产权登记和权属问题。《中华人民共和国物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。王希平与莱阳建通签订抵债协议后，未按合同约定办理登记手续，且王希平对未能办理登记存在过错，涉案不动产的权利人并非王希平，故王希平不享有阻却法院强制执行的实体权利。综上，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定判决：驳回王希平的全部诉讼请求。公告费600元，由王希平负担。一审案件受理费21866元，由王希平负担。二审中，王希平提交以下证据：证据一、1、场地平整及垃圾清理施工合同原件；2、建设工程决算审查定案表、工程决算明细原件；3、施工任务完成情况确认单原件，该组证据证明2010年12月1日，王希平自莱阳建通承揽莱阳万融?凯旋城场地平整及垃圾清理工程，双方签订《场地平整及垃圾清理施工合同》，约定按实际开挖回填工程量，基坑丈量的实方计算工程量，开挖和回填均为20元/㎡；工程量按双方现场实测实量的工程量，由负责人签证为决算依据。合同签订后，王希平按约施工，截止至2012年10月17日，莱阳建通应付王希平工程款1837000元、石子款65000元；证据二、抵房款确认书原件一份，证明2012年11月22日因莱阳建通无资金支付工程款，双方协议以万融凯旋城0004号-112、113、114号房屋抵顶工程款；证据三、李文峰支付租金明细及银行转账记录、收条原件，证明2014年10月22日，王希平将涉案两套房屋租赁给李文峰经营莱阳市筷易族中式快餐馆，约定年租金20万元，李文峰自2014年起按年向王希平支付租金至今；证据四、编号为2014270341的《商品房买卖合同》一份，证明证据一中加盖的印章属实。高大杰质证称，证据一至证据三一审法院已经予以审查，质证意见同一审质证意见，对上述证据的真实性、合法性和关联性不予认可；证据四不属于新证据范畴，该证据形式为买卖合同复印件上加盖印章且与网签合同制式原件合同不一致，合同签订时间2018年2月10日与亦证据一形成时间相距八年之久，无法证明王希平所要证明的事实。另，王希平未提交证据证明张翔、王豪然、李文峰身份的真实性及与王希平之间的关系，李文峰在不同时间向不同人进行汇款且未注明款项性质为租金。王希平称，李文峰自2014年开始便承租涉案房屋经营快餐店，最初登记为莱阳市城厢筷易族中式快餐店，经营者为李文峰的父亲李庆商，但实际由李文峰经营；2017年8月8日重新登记了莱阳市筷易族中式快餐店，经营者为李文峰，在此期间的租赁费、物业费和水电费均由李文峰缴纳。为证明其主张，王希平提交以下证据：一、李文峰的父亲李庆商、母亲王淑风结婚证复印件，李文峰、李庆商和王淑风身份证、户口本复印件，莱阳市照旺庄镇北芦口村村民委员会出具的证明李庆商与李庆湘为同一人的证明复印件一份。二、莱阳市公安局鹤山路派出所出具的证明王希平与王豪然系父子关系的证明一份。三、张翔身份证复印件、张翔出具的情况说明、王希平与张翔签订的劳务合同书以及李文峰2014年6月19日通过中国农业银行向张翔打款200000元和李文文2014年3月17日通过中国农业银行向张翔打款500000元银行取款业务回单。高大杰质证称，1、上述证据不属于新证据范畴且已超过举证期限；2、身份证据真实性无法确认，与本案无关；3、对村委会出具身份证明的合法性不予认可；4、对劳动合同书的合法性和真实性均有异议，张翔不具有会计从业资格，且合同名称与内容不符，签订合同的主体应是用工单位和劳动者；5、对派出所出具证明的合法性不予认可；6、张翔出具的情况说明属于证人证言，不应予以采信。经查，（2019）鲁0682民初4387号原告王希平诉被告董永辉、第三人莱阳建通所有权确认纠纷一案中，莱阳建通公司认可王希平购买涉案两套房屋，通过以其欠付王希平的工程款抵顶了房款，并将涉案两套房屋交付给王希平的事实。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题在于王希平是否对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，涉案房屋应否归其所有。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。王希平作为案外人，要求停止对涉案房屋的执行，应举证证明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。一、关于王希平与莱阳建通之间是否存在真实的以房抵顶工程款的关系问题。王希平主张其以包工包料方式承包涉案工程二层地下室土石方开挖、回填及垃圾清理等开挖面积6000㎡的工程任务，仅提供了施工合同、施工任务完成情况确认单、工程决算明细、建筑工程决算审查定案表等证据，未能提供建设工程施工合同中应当具备的工程签证、施工明细和验收等资料，而且王希平提交的场地平整及垃圾清理施工合同中明确载明“工程量按甲乙双方现场实测实量的工程量，由负责人签证为决算依据”。因此，王希平提交的证据不足以证明莱阳建通存在欠付其工程款的事实，对于王希平与莱阳建通之间以房抵顶工程款的真实性，本院依法不予确认。二、关于王希平是否已实际占有使用涉案房屋的问题。王希平主张自2014年起将涉案房屋出租给案外人李文峰经营使用，李文峰通过向王希平本人、张翔以及王豪然付款的方式支付了每年200000元的租金。本院认为，虽然李文峰2014年和2017年均曾向张翔打款200000元，但上述打款均未备注系支付的涉案房屋租金，结合2014年李文峰的妹妹李文文亦通过农业银行向张翔打款500000元的事实，本案不能排除李文峰与张翔之间存在其他债权债务关系的可能性，因此现有证据不足以证明张翔所收取的款项系代王希平收取的涉案房屋租金。虽然2018年6月和8月李文峰向王希平的儿子王豪然打款200000元，但涉案两套房屋已于2017年5月23日被人民法院查封。因此，王希平提交的证据不足以证明自2014年以来李文峰一直向其支付租金的事实，对于王希平主张的其已实际占有使用涉案房屋的事实，本院不予采信。三、关于王希平与莱阳建通之间的《商品房买卖合同》性质问题。本院认为，王希平与莱阳建通之间的合同虽然名为房屋买卖合同，但实际上为以物抵债协议，是王希平实现自身债权的一种方式，消灭的是普通债权，而且王希平取得涉案房屋并非是基于居住的需求，因此在涉案房屋办理不动产变更登记前，该以物抵债协议不足以形成优先于一般债权的民事权益，王希平不享有阻却人民法院强制执行的实体权利。综上所述，王希平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21866元，由王希平负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  杨 霞审判员  李 安二〇二〇年九月二十五日书记员  王少杰