四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4381号 上诉人（原审原告）：四川天元恒德防水工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区青华北支路58号。 法定代表人：罗元德，总经理。 委托诉讼代理人：邓雯，四川迪泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆华姿建设集团有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市金牛区银河北街198号306室。 负责人：蒋业强，总经理。 被上诉人（原审被告）：重庆华姿建设集团有限公司。住所地：重庆市沙坪坝区华宇广场1-33-1号。 法定代表人：蒋业宏，总经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张明强，重庆百君律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：钟雨江，重庆百君律师事务所律师。 上诉人四川天元恒德防水工程有限公司（以下简称天元恒德公司）因与被上诉人重庆华姿建设集团有限公司（以下简称华姿公司）、重庆华姿建设集团有限公司成都分公司（以下简称华姿成都分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初4600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 天元恒德公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令华姿公司、华姿成都分公司向天元恒德公司支付漏项部份价款136898.69元；3.判令华姿公司、华姿成都分公司代为支付但超付的民工工资110250元不应计入已付工程款；4.判令华姿公司、华姿成都分公司承担逾期支付工程进度款的违约责任，按应付金额的万分之五累加计算支付违约金；5.上诉费用由华姿公司、华姿成都分公司承担。事实与理由：一、一审法院向鉴定机构提供的鉴定材料存在缺漏，造成鉴定结论依据不足。《华宇广场1标段外墙内保温系统工程施工合同》共七页，其中补充报价一页装订在最后，加盖有双方骑缝章。该补充报价对增项部分“厨卫保温加网钉”约定为11.5元/平方米。二、华姿公司、华姿成都分公司应向天元恒德公司支付漏项部份工程价款共计136898.69元。根据补充报价，增项部分“厨卫保温加网钉”工程价款为134141.75元；根据《施工合同》，样板房部份工程价款2756.94元。三、华姿公司、华姿成都分公司代为超付的民工工资不应计入已付工程款。华姿公司、华姿成都分公司2016年9月29日、2017年1月10日两次经成华公证处现场公证，代天元恒德公司向案涉民工支付工资共计400030元。该代付事实存在，但超付了110249.60元。华姿公司、华姿成都分公司代付款项时至少应由天元恒德公司确认或通知天元恒德公司，而不是在基本无任何支付依据的情况下，单方面、不负责地任意代发。四、根据《施工合同》约定，华姿公司、华姿成都分公司应承担逾期支付工程进度款的违约责任。天元恒德公司于2016年3月18日、2016年4月26日、2016年6月25日分三次向华姿公司、华姿成都分公司及监理公司提交了月工程计量申报表。华姿公司、华姿成都分公司一直迟延履行后续支付审核。报审表中的支付审核单是华姿公司、华姿成都分公司内部支付流程中的审核表格，若其不提供或不办理，天元恒德公司无法获得。一审法院仅因报审表中支付审核单系复印件且华姿成都分公司未盖章就认定不能作为支付进度款的依据，有失偏颇。五、根据《施工合同》约定，华姿公司、华姿成都分公司应按未付金额的万分之五累加计算向天元恒德公司支付违约金。 华姿公司、华姿成都分公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、工程造价鉴定报告应被采信，天元恒德公司要求支付所谓漏项部分不成立。鉴定材料由天元恒德公司提供，鉴定时双方当事人均到场并签字确认，其并未对鉴定材料提出任何异议，对鉴定机构的征询意见稿其也没有提出异议。鉴定机构及鉴定人员具备资质，一审庭审中鉴定人员也针对天元恒德公司的问题进行了回复。样板间工程量及厨卫调价均未在合同或收方签证单上有约定或记录。二、华姿公司、华姿成都分公司代发的民工工资400030元应当全部计入已付工程款。《施工合同》第11条第16款即是华姿公司、华姿成都分公司代付民工工资的合同依据。公证书载明了代付的现场记录和领取记录，领取工资的民工姓名与天元恒德公司盖章确认的工资表中载明的民工姓名一致，且工资金额平均低于天元恒德公司盖章确认的民工工资金额，因此不存在随意发放的问题。天元恒德公司认可公证书载明的民工系其聘请的工人，也认可拖欠民工工资的事实。三、天元恒德公司主张违约金不成立。根据《施工合同》第8条第2款，天元恒德公司需编制工程进度月报表，交由华姿公司、华姿成都分公司和监理审核，同时提交发票，在完善资料后方达到支付进度款条件。天元恒德公司在一审举示的报审表中，并没有建设单位核实其已完工程款金额，工程量进度月报表以及预结量单都没有相关人员的签字确认，且天元恒德公司也没有向华姿公司、华姿成都分公司开具发票、完善资料。故天元恒德公司要求华姿公司、华姿成都分公司支付工程款并未大道支付条件，华姿公司、华姿成都分公司不构成违约。综上，天元恒德公司的上诉请求应当予以驳回。 天元恒德公司向一审法院起诉请求：1.华姿公司、华姿成都分公司向天元恒德公司支付工程款共计1046851.9元（未主张质保金）；2.华姿公司、华姿成都分公司向天元恒德公司支付违约金306518.28元（截止2018年1月，实际支付至付清之日止）；3.本案诉讼费、保全费均由华姿公司、华姿成都分公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：华姿成都分公司系华姿公司依法设立并领取营业执照的分公司。2015年12月11日，重庆华姿建筑工程有限公司成都分公司（后更名为华姿成都分公司、甲方）与天元恒德公司（乙方）签订了《华宇广场1标段外墙内保温系统工程施工合同》，约定：工程名称为华宇广场1标段外墙内保温系统工程施工，工程暂定总价为2394775.3元，实际结算总金额按合同约定的计量原则计算的合格工程量及约定综合包干单价计算。工期为110个日历天。工程全部完工后，乙方应向甲方、监理提交完整的竣工资料一式7份，并确保其真实性、完整性、准确性，报甲方、监理方验收。甲方和监理方按照本合同约定内容及相关技术资料进行验收。质保期为两年，质保期自工程完工经甲方及有关部门竣工验收合格并移交物业使用之日起计算，质保期内发生任何质量问题，甲方可选择自行（含直接聘请第三方）处理或通知乙方处理。付款方式为月结付款，每月25日止，乙方编制工程进度月报表交甲方和监理公司审核工程进度，甲方按审核确认的完成合格工作量的80%支付进度款，同时在该额度内扣除水电费及其它应由乙方承担的费用，乙方提交项目所在地税务机关开具的建筑安装统一发票及完税证明复印件及其他甲方的资料、完善相关资料后，甲方在次月十五个工作日内将进度款的承兑汇票或转账支票交付给乙方。本合同范围内全部工程施工完毕，经甲方及监理方共同验收合格，并书面确认后二十个工作日内，乙方提交包括完整的竣工结算资料在内的各种资料并完善相关手续，经甲方、监理方审核确认后，办理竣工结算，结算及财务决算办理完毕后甲方向乙方支付至竣工结算总额的97%，乙方提交项目所在税务机关开具的建筑安装统一发票及完税证明复印件及其他甲方的资料、完善相关资料后，甲方在次月十五个工作日内将该款额的承兑汇票或转账支票交付给乙方。甲方按合同结算总额的3%扣留质保金。质保期满，无任何质量问题，在扣除质保期满前应由乙方承担的违约金、赔偿金等后如有余款，甲方在乙方提供退还质保金的书面申请并完善相关手续后次月十五个工作日内将剩余质保金无息退还给乙方。若付款时间为当年6月、12月的，则该月应付款项的付款时间顺延至7月及次年1月的十五个工作日内支付。若因甲方原因未能按本合同约定向乙方支付款项，每延期一天，甲方按应付未付款金额的万分之五/天累加计算后向乙方支付违约金。每出现一次施工场地内乙方劳动者、乙方供应商、债权人等闹事，乙方应向甲方支付200000元/次的违约金并累计计算，同时应赔偿甲方由此遭受的一切损失。乙方因工人劳资纠纷、安全事故、治安事件不能控制局面，在影响甲方生产及企业形象和利益时，甲方有权从乙方的工程款中代为支付相应费用，乙方对此予以认可。 2015年11月26日，成都华宇业瑞房地产开发有限公司（甲方）与华姿成都分公司（乙方）、天元恒德公司（丙方）、罗楠（丁方）共同签订《购房补充协议》，约定甲、丁双方签订《成都市商品房买卖合同》，购房金额536209元、物业专项维修资金2319.9元、代收代缴税费19441.11元，合计557970.01元。丁方属丙方员工，乙方应付丙方工程款，丙方承诺代丁方支付此款，且委托乙方在支付《华宇广场1标段外墙内保温系统工程施工合同》的工程款中扣除。 2016年5月30日，华姿成都分公司向天元恒德公司发出《工作联系函》，载明：你司在“华宇广场项目1标段1、2、3号楼”分包的外墙内保温工程在施工过程中存在以下问题：1.保温工作在垂直度、平整度等方面存在质量问题；2.你司项目管理人员变更频繁，至今已更换管理人员达8任；3.你司未按建委有关文件精神按时足额向民工发放工资，劳务班组组长和工人多次到我司项目部投诉。劳务班组长邹光辉带领工人邹光华等三名工人到项目投诉，并和你司管理人员管子文发生冲突并打架，后经我司项目经理李建军和开发监理单位管理人员现场及时劝阻，阻止了你公司管理人员从二楼被劳务工人摔下的严重后果，但该三名劳务班组工人中的邹光华将愤怒和不满发泄在我项目经理李建军身上。用安全帽多次击打李建军脑部，造成李建军须住院治疗的恶性打人事件的发生。对这次事件我司将按合同约定相关条款对你司进行处罚。 2016年6月3日，天元恒德公司向华姿成都分公司发出《工作回复函》，载明：1.质量整改：我司将严格按照贵司下发的关于保温工程的质量整改通知单，对保温工程中的垂直度、平整度等方面存在的质量问题进行整改，并承诺在2016年6月20日前整改完成。2.管理组织机构：前期我司的确存在更换管理人员的现象，在2016年春节后确定刘德春为华宇广场项目外墙内保温专职管理人员截止到保温工程完工。但由于特殊原因，刘工发生意外车祸住院治疗，后期整改只能更换管理人员，变更为管子文接手刘德春的工作。3.农民工工资发放：2016年春节前，我司劳务班组以施工进度形式呈报工程量给我司审核，支付进度款，我司在贵司未给我司办理进度款项的前提条件下，提前支付工人劳务费83900元。2016年春节后，我司向项目部申报3月进度款，经甲方审核后进度金额为622347.34元，扣除房款557970.01元，实际支付64377.33元。我司于2016年3月支付邹光辉班组36000元。2016年4月进度手续我司办理完善，至今未收到工程进度款，同步劳务班组4月进度款手续呈报我司，我司也未支付进度款给劳务班组。4.工人冲突：针对工人在项目部与我司管理人员因口角发生肢体冲突的事件，给项目部造成的不良影响及对项目经理个人造成的伤害，我司深表歉意，且在后期会加强对工人的教育与安抚工作。同步，对于现场管理失职、沟通不到位的问题我司引起高度重视。我司与施工班组邹光辉签订劳务分包合同，现由于多种原因，我司不能直接支付劳务费，我司同意贵公司按我司与邹光辉班组签订的劳务分包合同条款约定代付该班组劳务费。 2016年6月7日，成都市公安局锦江区分局出具《行政处罚决定书》，载明：违法行为人邹光华，现查明2016年5月26日9时许，在成都市锦江区内，邹光华、邹ＸＸ因工资问题，与天元恒德公司工程部经理管ＸＸ发生口角，邹ＸＸ将管ＸＸ推至华宇广场工地项目部二楼走廊上，华宇广场项目部经理李ＸＸ在劝解的过程中，李ＸＸ头部被违法行为人邹光华人用安全帽打伤。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，现决定给予邹光华行政拘留三日。 2016年6月30日，天元恒德公司向华姿成都分公司出具了《承诺书》，载明：本司在贵司承接的华宇广场项目的1-3#楼外墙内保温工程，现已领取相关劳务费用：346000元，该款项用于发放该工程工人工资。 2016年8月9日，四川建设工程监理公司成都华宇广场项目监理部向华姿成都分公司发送了《监理工程师通知单》，载明：在分户验收检查中，发现1标段的厨卫室内保温分部工程施工不规范，大量锚钉覆盖不完全，保温墙面颜色不一致，要求：一、在7天内按规范及施工方案的要求进行整改；二、整改完成后通知甲方及监理进行复查。 2017年1月12日，四川省成都市成华公证处出具《公证书》载明：2016年9月26日，华姿成都分公司向四川省成都市成华公证处提出申请，申请对华宇广场1标段项目1、2、3号楼外墙内保温工程项目中分包单位天元恒德公司未按时足额发放的民工工资由华姿成都分公司代为支付的过程进行公证。经四川省成都市成华公证处现场监督，2016年9月29日，华姿成都分公司代为支付的民工工资总额为315074元；2017年1月10日，华姿成都分公司代为支付的民工工资总额为84956元。华姿成都分公司以上两次共计代天元恒德公司支付民工工资400030元。 庭审中，天元恒德公司认可案涉工程其应当分摊的用工、保温、电梯、建渣外运费用共计14819.7元。天元恒德公司提交了2016年3月18日、2016年4月26日、2016年6月25日的报审表，以证明华姿成都分公司同意支付的进度款金额分别为777934.18元、663007.53元、52679.44元。因报审表中支付审核单系复印件，且华姿成都分公司未盖章，也无法确认签字人员身份，华姿成都分公司对进度款金额不予认可。天元恒德公司提交了2016年10月11日制作的竣工结算申报表及竣工结算总价，上面没有华姿成都分公司加盖公章，华姿成都分公司不予认可。 审理中，因华姿成都分公司与天元恒德公司对案涉工程未办理结算，双方经协商也无法达成一致意见，天元恒德公司申请对华宇广场1标段的外墙内保温系统工程总价款进行鉴定。一审法院依法委托四川大公建设工程管理咨询有限责任公司（以下简称大公公司）对前述事项进行鉴定，大公公司于2019年8月28日出具川公价（2019）字第718号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见载明：依据委托人提供有限的鉴定材料，华宇广场1标段外墙内保温系统工程施工合同、工程量收方签证单以及现场进行踏勘鉴定工程造价为1932878.77元。具体情况说明如下：1.1标段1#楼外墙内保温工程造价为620984.86元；1标段2#楼外墙内保温工程造价为940574.18元；1标段3#楼外墙内保温工程造价为371319.73元。鉴定意见说明：鉴定人于2019年7月17日发出征询意见稿，截止2019年8月28日鉴定人出具正式鉴定报告，鉴定人未收到当事人对我司出具的征询意见稿的反馈意见。鉴定费用为62000元，由天元恒德公司垫付。 上述鉴定意见出具后，天元恒德公司对鉴定意见中工程量的计算方式及计算依据有异议，申请鉴定人员出庭。天元恒德公司认为，1.因相同户型施工量有差别，鉴定单位采取平均计价的方式没有事实和法律依据，导致鉴定的案涉工程总方量比天元恒德公司测算的工程总方量少了1400余平方米，少计算了64400元；2.样板间未计算工程量；3.鉴定单位未将厨卫的调价计入鉴定总价，少计算了110650.7元。鉴定人员陈某：案涉工程鉴定依据为《华宇广场1标段外墙内保温系统工程施工合同》、工程量收方签证单、华宇广场1标段（1＃楼-3＃楼图纸）。工程量计取方式为依据几方人员签字认可的，工程量收方签证单计算工程量；工程计价的方式为依据《华宇广场1标段外墙内保温系统工程施工合同》中约定的、综合包干单价执行。1.鉴定人员通过收方户型的平均值再乘以楼栋的相同户型数量取得，测算方法无误；2.提交鉴定的资料未显示有样板间工程量；3.天元恒德公司陈某的厨卫调价内容未在合同及其他地方上有书面约定，鉴定人员均按合同约定价格计取；4.鉴定人员于2017年7月17日发出征询意见稿，截止2019年8月28日出具正式鉴定报告，未收到当事人的不同意见，应当视为无意见。 另查明，2018年7月16日，重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局作出《准予变更登记通知书》，同意重庆华姿建筑工程有限公司的名称变更为重庆华姿建设集团有限公司。2018年9月5日，重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局向重庆华姿建设集团有限公司颁发了新的《营业执照》。 一审法院认为，华姿成都分公司与天元恒德公司于2015年12月11日签订的《华宇广场1标段外墙内保温系统工程施工合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应属合法有效，双方当事人应按约履行其合同义务。双方对工程价款未作结算，且双方对应付工程款金额、违约金等也存在争议，一审法院对本案争议焦点认定如下： 一、关于华姿成都分公司是否应承担责任的认定。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，华姿成都分公司系华姿公司依法设立并领取营业执照的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任应由华姿公司承担。故本案中天元恒德公司主张华姿成都分公司承担相应民事责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 二、关于天元恒德公司主张的华姿公司应付剩余工程款金额的认定。首先，关于案涉工程总造价。根据鉴定机构作出的川公价（2019）字第718号《工程造价鉴定意见书》，华宇广场1标段外墙内保温系统工程造价为1932878.77元。天元恒德公司对鉴定结论提出了三点异议，一审法院认为，鉴定机构根据当事人提交的《华宇广场1标段外墙内保温系统工程施工合同》、工程量收方签证单、案涉工程图纸，最终得出前述鉴定结论，样板间工程量及厨卫调价内容均未在合同或收方签证单上有约定或记录，鉴定人员通过收方户型的平均值再乘以楼栋的相同户型数量取得案涉工程量，天元恒德公司虽认为有误差，但未提交证据予以证明。并且，鉴定人员于2017年7月17日发出征询意见稿，截止2019年8月28日出具正式鉴定报告，也未收到当事人的不同意见。故一审法院对鉴定机构出具的上述鉴定结论予以确认，案涉工程总造价为1932878.77元。 第二，关于华姿公司、华姿成都分公司已付款金额。根据查明的事实，《购房补充协议》约定天元恒德公司承诺代其员工罗楠支付购房款557970.01元，且委托华姿成都分公司在支付《华宇广场1标段外墙内保温系统工程施工合同》的工程款中扣除。故上述557970.01元应当视为华姿成都分公司已支付的案涉工程款。2016年6月3日，天元恒德公司发出的《工作回复函》，认可华姿成都分公司实际支付工程款64377.33元。2016年6月30日，天元恒德公司出具《承诺书》，承诺已领取相关劳务费用346000元。以上华姿成都分公司共计向天元恒德公司支付工程款968347.34元，双方无异议。 对于华姿成都分公司代天元恒德公司支付的民工工资400030元是否应当计入已付工程款，一审法院认为，2016年9月26日、2017年1月10日，华姿成都分公司因天元恒德公司未按时足额发放民工工资，两次代天元恒德公司代为支付民工工资共计400030元，并申请四川省成都市成华公证处进行了公证。根据2016年5月30日，华姿成都分公司向天元恒德公司发出的《工作联系函》，以及2016年6月3日，天元恒德公司向华姿成都分公司发出《工作回复函》可知，因未按时足额向民工发放工资，劳务班组组长和工人邹光辉、邹光华等多次到华姿成都分公司项目部投诉，发生冲突并打架。天元恒德公司同意华姿成都分公司按天元恒德公司与邹光辉班组签订的劳务分包合同条款约定代付该班组劳务费。再根据《华宇广场1标段外墙内保温系统工程施工合同》约定的，天元恒德公司因工人劳资纠纷、安全事故、治安事件不能控制局面，在影响华姿成都分公司生产及企业形象和利益时，华姿成都分公司有权从天元恒德公司的工程款中代为支付相应费用，天元恒德公司对此予以认可。庭审中，天元恒德公司认为华姿成都分公司向民工发放的工资数额不正确，但未提交应当向民工发放工资的数额及证据材料。一审法院认为，华姿成都分公司代天元恒德公司支付的民工工资400030元，应当计入已付工程款中。综上，已付款金额为557970.01元+64377.33元+346000元+400030元=1368377.34元。 第三，关于天元恒德公司是否应当承担20万元违约金。根据2016年5月30日，华姿成都分公司向天元恒德公司发出的《工作联系函》，以及2016年6月3日，天元恒德公司向华姿成都分公司发出《工作回复函》可知，因华姿成都分公司未按时向天元恒德公司支付工程进度款，天元恒德公司未按时足额向民工发放工资，劳务班组组长和工人邹光辉、邹光华等多次到华姿成都分公司项目部投诉，发生冲突并打架。因工资问题打架闹事，民工邹光华被成都市公安局锦江区分局决定行政拘留三日。《华宇广场1标段外墙内保温系统工程施工合同》约定，每出现一次施工场地内天元恒德公司劳动者、供应商、债权人等闹事，天元恒德公司应向华姿成都分公司支付200000元/次的违约金并累计计算，同时应赔偿华姿成都分公司由此遭受的一切损失。天元恒德公司认为是因为华姿成都分公司未按时付工程进度款导致其不能按时支付民工工资，工人闹事，不应当支付200000元违约金。一审法院认为，我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，违约金主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，一审法院综合合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定违约金为20000元。 综上，根据《华宇广场1标段外墙内保温系统工程施工合同》约定，案涉工程办理竣工结算后，华姿成都分公司向天元恒德公司支付结算总额的97%，扣留合同结算总额的3%作为质保金，本案中，天元恒德公司未主张案涉工程的质保金，华姿公司应向天元恒德公司支付的工程款为1932878.77元×97%-1368377.34元（已付款）-20000元（违约金）-14819.7元（认可的分摊用工、保温、电梯、建渣外运费用）=471695.37元。 三、关于天元恒德公司主张的华姿公司应付违约金金额的认定。《华宇广场1标段外墙内保温系统工程施工合同》约定：付款方式为月结付款，每月25日止，天元恒德公司编制工程进度月报表交华姿成都分公司和监理公司审核工程进度，华姿成都分公司按审核确认的完成合格工作量的80%支付进度款，同时在该额度内扣除水电费及其它应由天元恒德公司承担的费用，天元恒德公司提交项目所在税务机关开具的建筑安装统一发票及完税证明复印件及其他资料、完善相关资料后，华姿成都分公司在次月十五个工作日内将进度款的承兑汇票或转账支票交付给天元恒德公司。本合同范围内全部工程施工完毕，经华姿成都分公司及监理方共同验收合格，并书面确认后二十个工作日内，天元恒德公司提交包括完整的竣工结算资料在内的各种资料并完善相关手续，经华姿成都分公司、监理方审核确认后，办理竣工结算，结算及财务决算办理完毕后支付至竣工结算总额的97%，天元恒德公司提交项目所在税务机关开具的建筑安装统一发票及完税证明复印件及其他资料、完善相关资料后，华姿成都分公司在次月十五个工作日内将进度款的承兑汇票或转账支票交付给天元恒德公司。若因华姿成都分公司原因未能按本合同约定向天元恒德公司支付款项，每延期一天，华姿成都分公司按应付未付款金额的万分之五/天累加计算后向天元恒德公司支付违约金。 天元恒德公司提交了2016年3月18日、2016年4月26日、2016年6月25日的报审表，但因报审表中支付审核单系复印件，且华姿成都分公司未盖章，华姿成都分公司对进度款金额不予认可，不能作为支付进度款的依据，从而也不能作为计算违约金的依据。天元恒德公司还提交了2016年10月11日制作的竣工结算申报表及竣工结算总价，上面没有华姿成都分公司加盖公章，华姿成都分公司不予认可，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第二项之规定，天元恒德公司已经提交竣工结算申报表，华姿成都分公司拖延验收，以提交申报表之日为竣工日期。按照合同约定，华姿成都分公司应当在2016年11月21日（次月十五个工作日内）前支付至竣工结算总额的97%。故违约金应当以471695.37元为基数，按每日万分之五的标准，自2016年11月22日起计至实际支付之日止。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、华姿公司应于判决发生法律效力之日起十日内向天元恒德公司支付工程款（不含质保金）471695.37元及违约金（以471695.37元为基数，按每日万分之五的标准计算，从2016年11月22日起至付清之日止）；二、驳回天元恒德公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费62000元，由天元恒德公司负担22000元，华姿公司负担40000元。案件受理费减半收取8490元，保全费5000元，共计13490元，由天元恒德公司负担4733元，由华姿公司负担8757元。 二审中，天元恒德公司向本院提交以下证据：1.《华宇广场1标段外墙内保温系统工程施工合同》7页，拟证明《鉴定意见书》的鉴定依据《施工合同》存在缺页，且《鉴定意见书》无视合同关于样板房结算的约定，对样板房零计量存在漏项。2.《工程量收方签证单》2页，拟证明合同对样板房的结算有相应约定，实际施工过程中三方对样板房的工程量也有确认；样板房应计量计价。3.《班组进度表》《班组年前进度表》，拟证明华姿公司、华姿成都分公司代付超付，超越代理人权限，损害了天元恒德公司的合法权益。4.《建设工程施工劳务分包合同》《委托书》《承诺书》《华宇广场1-3#楼农民工工资发放统计表》7页，拟证明华姿公司、华姿成都分公司违反合同约定，不按时支付工程进度款;华姿公司、华姿成都分公司明知代付的合规手续，后续却在不通知天元恒德公司、不履行代付手续的情况下自行公证代付，其行为超越代理权限；华姿公司、华姿成都分公司明知邹光辉收款已至其总产值的80%，其公证代付金额400030元却占总产值的55%，超付110249.60元，存在明显过错。5.《子分部工程质验收报告》（1#、2#、3#楼）3页，拟证明案涉工程项目施工周期为2015年12月26日至2016年3月25日，共计105天，工程质量合格，天元恒德公司保质按期完成施工，华姿公司、华姿成都分公司客观上存在延迟支付工程进度款的违约行为。6.2016年4月29日（收款）业务回单1页，证明内容为华姿公司、华姿成都分公司按《工程类合同款项支付审核单》（2016年4月6日）中签审的金额进行支付的，回单中的金额为118377.33元，包括3月工程进度款64377.33元和退还的房屋产权代办费54000元。拟证明华姿公司、华姿成都分公司对《工程类合同款项支付审核单》审签的金额实际确认，并以此作为支付依据。 华姿公司、华姿成都分公司质证认为，天元恒德公司提交的所有证据均不属于在一审庭审后形成的证据，不属于新证据。在一审过程中，天元恒德公司认可以工程量收方签证单作为计量的依据，而在签证单中并没有样板间以及厨卫调价的内容。对第一组证据前6页的真实性、合法性、关联性予以认可，对第7页的三性和证明目的不予认可。该页不能证明是施工合同的组成部分,并且鉴定资料由天元恒德公司提交，鉴定机构所使用的施工合同并没有第7页的内容。对第二组证据三性不予认可，没有华姿公司、华姿成都分公司的确认。对样板间是否应当计量，应当根据天元恒德公司在一审中提交的签证单为准。对第三组证据三性及证明目的不予认可，不能否认华姿公司、华姿成都分公司已经垫付农民工工资的事实。该证据是天元恒德公司与其班组之间的相关权利义务，与华姿公司、华姿成都分公司无关，并且天元恒德公司并未向华姿公司、华姿成都分公司告知该事实。对第四组证据的三性及证明目的不予认可。华姿公司、华姿成都分公司通过公证机关现场公证支付农民工工资，符合合同约定。并且结合工资发放统计表的应得工资金额，华姿公司、华姿成都分公司的工资发放标准，并没有超过该应得工资的标准。对第五组证据的真实性予以认可，不认可证明目的，该证据只能证明五方验收的质量验收报告，不能证明华姿公司、华姿成都分公司存在违约行为。对第六组证据的真实性予以认可，但对关联性及证明目的不予认可。该证据证明华姿成都分公司向天元恒德公司支付了工程款，但不能证明华姿公司、华姿成都分公司对审核单审清的金额予以确认。 本院审查认为，天元恒德公司提交的证据均系诉讼前产生的证据，二审中才提交存在举证上的迟延，但为查明事实，本院对天元恒德公司的该行为予以训诫的同时，对上述证据进行审查。对第一组证据《华宇广场1标段外墙内保温系统工程施工合同》的第7页双方有争议，但该合同加盖有天元恒德公司、华姿成都分公司的印章作为骑缝章，对合同第7页的真实性、合法性、关联性本院予以认可。对于天元恒德公司据此主张“厨卫保温加网钉”的工程款本院在其后的本院认为部分予以论述。对第二组证据中的《工程量收方签证单》，天元恒德公司不能举证证明签字人员的身份，且与一审中双方认可的其他《工程量收方签证单》上华姿公司、华姿成都分公司的签字人员不一致，因此，本院对该证据的三性均不予认可。对第三、四组证据，该组证据系天元恒德公司与案外劳务班组之间形成的资料，本院无法判断其真实性，对其合法性、关联性不予认可。对第五、六组证据，华姿公司、华姿成都分公司认可其真实性，本院予以确认，对其关联性本院于其后的本院认为部分予以论述。 本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，1.《华宇广场1标段外墙内保温系统工程施工合同》第7页为附件《材料设备计划及采购价格明细表》，其中载明：“标题：华宇广场水泥基复合膨胀玻化微珠外墙内保温补充报价，项目栋号：华宇广场一、二标，送审部分调查情况：应招标部门的要求，对之前招投标缺失的保温型号规格进行补充报价，其中10厚、25厚为原设计已有的规格，加网钉的单项报价为图纸会审根据设计需要增加的项目。请核价认价后进入保温分包合同。该报价由天元恒德进行报价，其报价明细详见附件。墙面热桥保温（10厚浆料层）……8#楼保温……厨卫保温加网钉（直径6塑料膨胀螺钉+300g耐碱玻纤布）审计核实价11.5元/㎡。” 2.2016年3月，天元恒德公司向华姿成都分公司报送《华宇广场保温工程完成情况（2016年1月1日~2016年3月31日）报审表》，其中《2016年3月工程款申报表》载明“兹申报2016年3月完成合同项目总计1379598.76元，请予核验量测，你的计算结果将作为我本期申报该工程进度款的依据。”2016年3月29日监理工程师签字，监理公司加盖印章。《2016年3月工程计量申报表》载明“兹申报2016年3月份完成工程形象进度，请予核验，你的审批结果将作为我本期申报工程进度款的依据。”2016年3月30日，监理工程师签字“属实”并加盖监理公司印章。建设单位现场代表签字“大面积形象进度属实，工程量以造价核算为准。”建设单位项目经理签字“进度属实。” 2016年4月，天元恒德公司向华姿成都分公司报送《华宇广场保温工程完成情况（2016年4月1日~2016年4月30日）报审表》，其中《2016年4月工程款申报表》载明“兹申报2016年4月完成合同项目总计1047037元，请予核验量测，你的计算结果将作为我本期申报该工程进度款的依据。”2016年4月27日监理工程师签字，监理公司加盖印章。《2016年4月工程计量申报表》载明“兹申报2016年4月份完成工程形象进度，请予核验，你的审批结果将作为我本期申报工程进度款的依据。”2016年4月29日，监理工程师签字并加盖监理公司印章。建设单位现场代表签字“形象进度属实，工程量以造价、审计、技术及项目部现场收方核算为准。”建设单位项目经理签字“进度属实。” 2016年6月，天元恒德公司向华姿成都分公司报送《华宇广场保温工程完成情况（2016年6月1日~2016年6月30日）报审表》，其中《2016年6月工程款申报表》载明“兹申报2016年6月完成合同项目总计320376元，请予核验量测，你的计算结果将作为我本期申报该工程进度款的依据。”2016年6月29日监理工程师签字，监理公司加盖印章。《2016年6月工程计量申报表》载明“兹申报2016年6月份完成工程形象进度，请予核验，你的审批结果将作为我本期申报工程进度款的依据。”2016年6月29日，监理工程师签字“进度属实”并加盖监理公司印章。建设单位现场代表签字“具体形象进度见后表。”建设单位项目经理签字“同意现场代表意见”“进度属实，质量合格，卫生间部分未整改，暂扣。” 3.2016年5月4日，案涉外墙内保温工程验收合格。 4.一审中，天元恒德公司陈某其违约金计算依据为“违约金的依据在合同第11条。我们向华姿成都分公司提交了4次进度款的审核，第一次提交了104万多元的进度款审核，华姿成都分公司审核的金额663007.53元；第二次提交了1376598.76元的进度款审核，华姿成都分公司审核的金额为777934.18元；第三次提交了320376元的进度款审核，华姿成都分公司审核的（金额）52679.44元；共计审核应金额为1493621.15元。根据华姿成都分公司的付款时间节点，2016年4月华姿成都分公司付款的金额为662347.34元，当期应付而未付的金额为530406元，以这个数据乘以合同约定的每日万分之五计算，乘以3个月为23868.27元。” 5.本院委托大公公司对案涉工程进行补充鉴定。大公公司出具《补充鉴定意见书》，载明：“因双方当事人未明确厨卫保温加网钉的具体实施部位，鉴定人将《鉴定意见书》川公建（2019）字第718号中厨卫保温工程量分别列出来，供法院参考。具体情况说明如下：一、厨卫30mm厚大面积保温部位，加网钉工程造价为103837.41元……二、厨卫30mm厚冷热桥保温部位，加网钉工程造价为20684.25元……三、鉴定人未收到双方签字认可的样板房保温的工程量，鉴定人依据2020年4月24日四川省成都市中级人民法院调查笔录中记录的57.44㎡（即天元恒德公司举证的《工程量收方签证单》），单价按合同约定30mm厚，综合包干单价46元/㎡。计算工程造价为57.44×46=2642.24元。” 6.天元恒德公司书面表示自愿放弃请求样板房部分工程价款。 本院认为，本案二审争议焦点有四个，现分别评述如下： 一、关于天元恒德公司主张的厨卫保温加网钉是否成立的问题。如前所述，本院对《华宇广场1标段外墙内保温系统工程施工合同》第7页附件《材料设备计划及采购价格明细表》的真实性、合法性、关联性予以认可。《材料设备计划及采购价格明细表》中明确载明“加网钉的单项报价为图纸会审根据设计需要增加的项目。请核价认价后进入保温分包合同”，据此可认定“厨卫保温加网钉”系双方协商增加的项目，而双方将该《材料设备计划及采购价格明细表》作为合同附件应视为对天元恒德公司“厨卫保温加网钉”报价11.5元/㎡的确认。现案涉外墙内保温工程已验收合格，应认定天元恒德公司完成了包括“厨卫保温加网钉”在内的合同约定的施工内容，华姿公司、华姿成都分公司否认天元恒德公司完成了“厨卫保温加网钉”应由其承担举证责任，但华姿公司、华姿成都分公司未能对此提交证据，应承担举证不能的法律后果。因此，“厨卫保温加网钉”工程造价124521.66元（103837.41元＋20684.25）应计入案涉工程总造价中。 关于样板房保温。天元恒德公司已自愿放弃对该部分工程款的诉讼请求，本院予以准许，对此不再评述。 二、关于华姿成都分公司代付民工工资是否超付，是否应计入已付工程款的问题。《华宇广场1标段外墙内保温系统工程施工合同》约定，天元恒德公司因工人劳资纠纷、安全事故、治安事件不能控制局面，在影响华姿成都分公司生产及企业形象和利益时，华姿成都分公司有权从天元恒德公司的工程款中代为支付相应费用。且2016年6月3日天元恒德公司向华姿成都分公司发出《工作回复函》，同意华姿成都分公司按其与邹光辉班组签订的劳务分包合同条款约定代付该班组劳务费。据此，华姿成都分公司有权代付民工工资，其代付金额应计入其向天元恒德公司的已付款。 天元恒德公司主张华姿成都分公司代付民工工资已超过民工应得工资。对此，本院认为，案涉合同未约定华姿成都分公司代付民工工资时需明确核实应付金额，华姿成都分公司代付民工工资时申请了成华公证处公证，尽到了一般注意义务。华姿成都分公司代付民工工资是因为天元恒德公司未按时足额发放民工工资，从而影响了华姿成都分公司的生产及企业形象，产生的代付后果应由天元恒德公司承担。因此，即使华姿成都分公司代付民工工资时超额支付，其后果也应由天元恒德公司承担，由其与超额领取工资的人员另行解决。 三、关于华姿公司是否应承担逾期支付进度款的违约责任的问题。天元恒德公司提交了2016年3月、4月、6月的报审表，华姿成都分公司对其中的《工程款申报表》《工程计量申报表》《形象进度月报表》中监理公司的签字和盖章无异议，但认为没有建设单位盖章确认。对此，本院认为，《工程款申报表》有监理工程师签字及监理公司盖章，《工程计量申报表》有监理工程师签字及监理公司盖章，且有建设单位现场代表、项目经理签署意见并签字，足以认定天元恒德公司已按合同约定报送工程进度情况交建设单位和监理公司，而审核通过金额或未审核通过的原因应由华姿成都分公司予以举证，现华姿成都分公司仅否认天元恒德公司提交的报审表中的《支付审核单》等证据，但并未提供证据证明其已按合同约定进行了审核且系天元恒德公司原因未能审核通过，应承担举证不能的责任。因此，本院以天元恒德公司主张的审核金额予以计算华姿成都分公司逾期支付进度款的金额。 天元恒德公司主张华姿成都分公司2016年3月进度款支付未违约，2016年4月、6月进度款支付违约。天元恒德公司在一审中陈某“第一次提交了104万多元的进度款审核，华姿成都分公司审核的金额663007.53元；第二次提交了1376598.76元的进度款审核，华姿成都分公司审核的金额为777934.18元；第三次提交了320376元的进度款审核，华姿成都分公司审核的（金额）52679.44元”，对比天元恒德公司提交的证据，可以认定天元恒德公司关于第一次、第二次报审情况陈某存在口误，应当是“第一次提交了1376598.76元的进度款审核，华姿成都分公司审核的金额为777934.18元；第二次提交了104万多元的进度款审核，华姿成都分公司审核的金额663007.53元；第三次提交了320376元的进度款审核，华姿成都分公司审核的（金额）52679.44元”。据此，在华姿成都分公司未提交证据证明的情况下，本院认定2016年3月、2016年4月、2016年6月华姿成都分公司审核金额分别为777934.18元、663007.53元、52679.44元。再根据案涉合同约定“华姿成都分公司按审核确认的完成合格工作量的80%支付进度款”“华姿成都分公司在次月十五个工作日内将进度款的承兑汇票或转账支票交付给天元恒德公司”，即华姿成都分公司应分别于2016年4月22日前、2016年5月23日前、2016年7月21日前向天元恒德公司支付进度款622347.34元、530406.02元、42143.55元。天元恒德公司在2016年6月3日《工作回复函》中确认“2016年春节后，我司向项目部申报3月进度款，经甲方审核后进度金额为622347.34元，扣除房款557970.01元，实际支付64377.33元”，即2016年3月进度款已支付，且天元恒德公司未主张违约，本院予以确认。天元恒德公司于2016年6月30日确认收到346000元，2016年9月29日华姿成都分公司代付民工工资315074元，2017年1月10日华姿成都分公司代付民工工资84956元。 据此，逾期支付进度款金额为：2016年5月24日至2016年6月30日为530406.02元；2016年6月31日至2017年7月21日为184406.02元；2016年7月22日至2016年9月29日为226549.57元；2016年9月29日支付315074元，已支付完毕进度款。 关于逾期支付结算款违约金。华姿成都分公司应向天元恒德公司支付工程款为（1932878.77元+124521.66元）×97%-1368377.34元（已付款）-20000元（违约金）-14819.7元（认可的分摊用工、保温、电梯、建渣外运费用）=592481.38元。一审判决认定天元恒德公司已提交竣工结算申报表，华姿成都分公司拖延验收，以提交申报表之日为竣工日期，即华姿成都分公司应在2016年11月21日前支付至竣工结算总额的97%，双方对此未提起上诉，本院予以确认。违约金应以592481.38元为基数从2016年11月22日起计算。 四、关于天元恒德公司主张的违约金计算标准是否成立的问题。案涉合同约定，若因华姿成都分公司原因未能按本合同约定向天元恒德公司支付款项，每延期一天，按应付未付款金额的万分之五/天累加计算后支付违约金。天元恒德公司一审中对于违约金的计算均按每日万分之五主张，并未提出按每日万分之五累加计算，一审法院按每日万分之五计算违约金正确，本院予以维持。 据此，逾期支付进度款违约金金额为：2016年5月24日至2016年6月30日以530406.02元为基数计算为10077.71元；2016年6月31日至2017年7月21日以184406.02元为基数计算为1936.26元；2016年7月22日至2016年9月29日以226549.57元为基数计算为7929.23元，共计19943.21元。 综上所述，天元恒德公司的上诉请求部分成立。但“厨房保温加网钉”工程款系因天元恒德公司提交证据不及时导致一审法院未予支持，故该部分款项所涉案件受理费由天元恒德公司自行负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初4600号民事判决； 二、重庆华姿建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向四川天元恒德防水工程有限公司支付工程款（不含质保金）592481.38元及违约金（以592481.38元为基数，按每日万分之五的标准计算，从2016年11月22日起至付清之日止）； 三、重庆华姿建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向四川天元恒德防水工程有限公司支付工程款进度款违约金19943.21元； 四、驳回四川天元恒德防水工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取8490元，保全费5000元，共计13490元，由四川天元恒德防水工程有限公司负担8589元，由重庆华姿建设集团有限公司负担4901元。鉴定费62000元，由四川天元恒德防水工程有限公司负担22000元，由重庆华姿建设集团有限公司负担40000元。二审案件受理费5007元，由四川天元恒德防水工程有限公司负担4607元，由重庆华姿建设集团有限公司负担400元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二〇年九月二十七日 书记员  龚 倩