安徽省旌德县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1825刑初8号 公诉机关旌德县人民检察院。 被告人蔡道军，男，汉族，1991年9月21日出生于安徽省庐江县，大专文化，务工，住安徽省庐江县。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪，于2019年9月24日被旌德县公安局刑事拘留，10月28日被旌德县人民检察院批准逮捕,次日由旌德县公安局执行逮捕。现羁押于旌德县看守所。 辩护人刘三毛，安徽刘三毛律师事务所律师。 旌德县人民检察院以旌检一部刑诉〔2020〕4号起诉书指控被告人蔡道军犯信用卡诈骗罪、诈骗罪，于2020年1月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序进行审理。因新冠肺炎疫情影响，期间本院两次裁定中止审理及恢复审理。第一次开庭时，蔡道军以侦查人员审讯时进行威胁恐吓为由，口头申请排除侦查机关的证据材料，因蔡道军及其辩护人在本院指定期限内均未提供相关线索或材料，本院依法对其申请不予受理。本院依法公开开庭审理了本案，旌德县人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉，被告人蔡道军及其辩护人刘三毛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2017年，被害人汪某从网上认识自称从事投资理财工作的被告人蔡道军，蔡道军使用昵称为“老蔡”的QQ号多次向汪某的QQ号上发布投资理财广告，并以高额回报为诱饵，鼓动汪某进行投资；在此期间，蔡道军冒充投资公司平台客服，使用昵称为“芮芮”的QQ号与汪某保持联系。2018年6月17日，汪某通过微信将10000元转入蔡道军昵称为“老蔡”的微信号，让蔡道军为其投资，蔡道军将该10000元转入其使用的昵称为“十年之约”的微信号。之后，蔡道军使用“老蔡”及“芮芮”QQ号告知汪某投资必须达到30000元才能进行操作，2018年7月17日汪某通过微信将20000元转入蔡道军昵称为“老蔡”的微信号，之后，蔡道军以汪某曾经申请过退款、投资门槛又提升至50000元为由，拒绝为汪某进行投资操作。汪某不断向蔡道军催还退款，蔡道军使用“老蔡”的QQ号将汪某拉黑。 2018年，蔡道军以需要汪某个人身份信息为其办理投资开户为由，获取了汪某的身份信息，并注册了昵称为“小仙子”的微信账号，同年11月6日，蔡道军使用“芮芮”QQ号与汪某聊天，其以帮助汪某办理退款需绑定银行卡为由，骗取汪某银行卡绑定信息验证码，将“小仙子”微信账号绑定了汪某尾号为0470中国农业银行卡。2019年3月2日，蔡道军使用“小仙子”微信转账5000元至零钱通，次汪某力发现卡内5000元被转走，遂报警并向腾讯公司投诉，“小仙子”微信支付功能被限制，5000元被退回至“小仙子”微信钱包，同年3月4日，蔡道军从“小仙子”微信钱包内转账5000元至其使用的昵称为“老蔡”的微信号内。 经查，蔡道军将涉案款项35000元用于个人消费、理财。 2019年9月24日，蔡道军被抓获归案。案发后，其家属主动退出赃款35000元，已全部发汪某力。 为支持指控，公诉机关提供的证据有：物证手机；书证户籍证明、到案经过等；被害汪某力的陈述：被告人蔡道军的供述与辩解；电子数据及其勘验、检查笔录等； 公诉机关认为，被告人蔡道军以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害汪某力钱款共计30000元；蔡道军冒用被害人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额达5000元，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪、信用卡诈骗罪数罪并罚追究其刑事责任。蔡道军主动退赃，酌定从轻处罚。建议判处有期徒刑二年至二年八个月，并处罚金。 被告人蔡道军对公诉机关指控的事实有异议：其兼职做投资代理工作的。汪某力需了解投资理财项目，遂汪某力的QQ号上发布投资理财广告，且也没有说过有高回报，相反告知投资有亏有赢。2018年6月17汪某力的10000元是意向金，双方没有谈到投资门槛，且投资门槛是平台规定的，其本人并不清楚。因不确汪某力是否投资汪某力自始至终也没有说不投资了，如果确定其不投资会退款的。该款转到“十年之约”的微信号，是因“老蔡”微信号出现过被盗情况。提升50000元投资门槛的事情汪某力可能之前说过把他的血汗钱退给他，表示暂时没钱了。汪某力有口头的、也有书面的交易商须知，约定交易商的保证金必须达到50000元以上，且交易商账户必须本人操作，否则损失自担等等汪某力亦在交易商须知上亲手签名并写上“以上内容我已看过，我自愿投资，并自愿承担由此可能带来的一切经济风险”。投资门槛没有达到50000元的情况下，按照平台规定，应该全额退还交易商汪某力只是口头申请要求将他投资款退给他，并表示他继续投资理财，又因已经帮他投资入金了，没有达到投资门槛，钱只能放在账户上，不能交易汪某力的QQ被拉黑，可能是嫌他太烦了，不知道是其本人拉黑还汪某力拉黑的，也不记得是删除还是拉黑。35000元不是用于个人消费，是投资理财，只有投资理财才能给汪某力利息，用自己的钱汪某力交了30000元入金。自己代理平台也交了代理费，也没有退还，自己也是受害者。综上汪某力的30000元是投资理财，而不是诈骗。5000元微信转账汪某力让其做的。 辩护人刘三毛的辩护意见为：公诉机关指控的罪名，关键点是指控的事实是否存在。如果蔡道军确实是平台的代理汪某力的30000元投入到平台里，蔡道军的行为不符合诈骗罪的构成要件。微信转账，汪某力提供的信息等，双方之间是委托关系，蔡道军有权限进行微信转账，故不符合信用卡诈骗罪的构成要件。如果蔡道军的行为构成犯罪，请求从宽处理，宣告缓刑。 经审理查明：2017年，被害汪某力使用其注册的Q10×××055在网上认识被告人蔡道军，蔡道军使用昵称“老蔡”的QQ86×××10（个性签名“老蔡从业11年，金融操盘手股票高级分析师，10年信誉保证绝对百分之百安全”，男，38岁，上海金山，职业“金融/银行/投资/保险”，教育经历“上海财经大学”），多次向汪某的QQ号上发布“黄金、原油、白银、天然气投资广告”，并以高额回报为诱饵，鼓动汪某进行投资，且未提及投资门槛问题。在此期间，蔡道军冒充投资公司平台客服，使用昵称“芮芮”的QQ29×××05（女性头像，女，31岁，职业“金融/银行/投资/保险”，江西宜春宜丰县，后昵称改为“晓晓”）与汪某保持联系，频繁发送“黄金、原油、白银、天然气投资广告”给汪某，一直未告知“老蔡”、“芮芮”的QQ号系同一人使用，亦未提及投资门槛问题。2018年6月,蔡道军再次以高额回报为诱饵,再次鼓动汪某进行投资。6月17日，汪某通过其微信（wxid_5rgskepedami22）将10000元转入蔡道军昵称为“老蔡”的微信号(×××)，让蔡道军为其投资，蔡道军将该10000元转入其使用的昵称为“十年之约”的微信号(wxid_nb591uhk1vd122)。6月19日蔡道军使用“芮芮”QQ号告知汪某投资门槛最少30000元，6月21日汪某通过“芮芮”QQ号询问“3万能赚钱吗”，回复“能”、“一天赚一万，差不多”、“一万做不了”。7月6日，蔡道军通过“芮芮”QQ号告知汪某“激活账户需要三万块钱”，汪某要求退款，蔡道军回复“出尔反尔，肯定有损失的呀”、“别犹豫了，你今晚就把账户激活吧…”、“三万赚个1万5，很简单”等，拒绝汪某的退款请求。7月17日汪某通过其微信将20000元转入“老蔡”的微信号。期间，蔡道军以办理投资开户等为由，向汪某索要个人身份信息等，汪某向“芮芮”QQ号提供了其个人信息、银行卡信息，并于2018年11月6日将获取的验证码“654324”发送至“芮芮”QQ号。之后，蔡道军通过“芮芮”QQ号以汪某曾经申请过退款、投资门槛又提升至50000元为由，要求汪某继续进行投资。汪某以无钱为由，不断向“老蔡”催还退款，“老蔡”一直拖延退款并将退款问题推给“芮芮”客服，同时在QQ上将汪某拉黑。 2018年，蔡道军未经汪某的同意，利用前期汪某提供的个人身份信息等，注册了昵称为“小仙子”的微信（wxidtmt87xm130w122),后该微信一直由蔡道军控制。11月6日，蔡道军使用汪某的验证码，将“小仙子”微信账号绑定了汪某的62×××70中国农业银行卡。2019年3月2日，蔡道军使用“小仙子”微信，将汪某尾号0470银行卡内的5000元转至“小仙子”微信的零钱通内，次日汪某发现尾号0470银行卡内5000元被转走，遂报警并向腾讯公司投诉，“小仙子”微信支付功能被限制，5000元被退回至“小仙子”微信钱包。3月4日，蔡道军从“小仙子”微信钱包内转账5000元至“老蔡”的微信号内。 经查，蔡道军将涉案款项35000元用于个人消费、理财。 2019年9月24日，蔡道军被抓获归案。案发后，其家属主动退出赃款35000元，已全部发还汪某。 另查明，蔡道军赔偿汪某2500元，汪某出具谅解书，对蔡道军予以谅解。 上述事实,有以下证据予以证实: （一）物证及扣押笔录，证实：侦查机关扣押了蔡道军的涉案手机一部。 （二）书证 1.尾号为0470的汪某中国农业银行卡交易明细清单，证实：2019年3月2日，汪某的中国农业银行卡通过财付通，腾安基金销售支付5000元。 2.从公安部电信诈骗案件侦办平台查询的当事人微信账号相关情况，证实：开户人姓名汪某、昵称“小仙子”微信号(wxid-tmt87xmi30yu22)，该账号于2019年3月4日向“老蔡”微信号转账5000元。 开户人姓名汪某、微信号×××，该账号于2018年6月17日向“老蔡”微信号转账10000元，2018年7月17日转账20000元。 3.户籍证明，证实：蔡道军的基本身份信息，系完全刑事责任能力人。 4.到案经过、抓获经过，证实：蔡道军于2019年9月24日被抓获归案。 5.旌德县公安局代为保管物品清单、发还物品清单、汪某出具的证明，证实：案发后，蔡道军家属主动退出赃款35000元，已发还给汪某。 （三）被害人汪某的陈述，证实：（1）2017年，汪某曾认识QQ昵称为“老蔡”的好友，另“老蔡”还有一个QQ号，昵称“桃花岛主”，对方让其投资炒期货，曾承诺高收益。2018年5、6月份时，“老蔡”经常发信息，称投资很赚钱，投资10000元每天能赚几千，并介绍10000元也能做（投资）。6月17日转过10000元给“老蔡”后，“老蔡”又讲公司有规定，必须满30000元才能投资，并称如要退款需要扣除许多手续费，汪某根据“老蔡”给其的账号密码登录进去后发现不是其名字，“老蔡”解释说不重要，需要追加20000元才能激活账户，否则10000元就没了，汪某于同年7月17日又转账20000元至“老蔡”微信，“老蔡”以前面申请过退款为由让其继续追加投资。转账后，对方以种种理由没有帮其炒期货，后来还将其QQ好友、微信好友删除。期间，对方还向其推荐了一个昵称为“芮芮”的QQ号，说是他们公司客服，汪某在QQ上多次向“芮芮”要求退款，并按要求向“芮芮”提供个人信息和银行卡信息，2018年11月6日，按要求向“芮芮”提供过验证码。（2）2019年3月2日，汪某尾号为0470的农业银行卡在其不知情的情况下被转走5000元。不知道“小仙子”的微信号，也无人告知其5000元要被转走。 （四）被告人蔡道军的供述与辩解，证实：蔡道军向汪某介绍投资时没有说门槛的事情，汪某转账10000元后一个月，说有门槛，需要20000元才能投资，汪某转账20000元，后又说50000元才能入金，这都是平台的固定套路。汪某转账的30000元其并没有用于在该平台上投资，而是用来还债、消费，还有的用于自己投资亏损了，也没有联系汪某想把30000元退给他。因还想汪某入金，但汪某一直说没有钱，为了证实汪某是否有钱，就用汪某的身份证开通了昵称“小仙子”微信，并向汪某索要验证码，后来汪某通过QQ将验证码发给蔡道军，蔡道军遂绑定了尾号为0470的银行卡。今年3月份，蔡道军利用“小仙子”微信，将尾号0470银行卡上的5000元转账到自己微信的零钱通上，因可能汪某发现了，两天后该款又回到了“小仙子”的微信账号上，蔡道军又使用“小仙子”的微信账号转账到“老蔡”的微信上，后转到零钱通里，并消费了。“老蔡”的QQ个性签名上的内容都是假的，认为不这么写，别人看不上就不会找其操盘。投资平台是非法的，名称记不清了。蔡道军有三个微信：“十年之约”（微信号×××）、“老蔡”（微信号×××）、“小仙子”(wxid-tmt87xmi30yu22)，曾使用“老蔡”的QQ号与汪某聊天，劝其投资理财产品，并使用“芮芮”的QQ号冒充投资平台客服人员与汪某聊天。 （五）电子数据 1.“老蔡”（显示“从业11年金融操盘手、股票高级分析师”）、“桃花岛岛主”QQ、微信信息及转账截图，证实：2018年6月17日、2018年7月17日转账至“老蔡”10000元、20000元。 2.2018年11月6日中国农业银行短信提示截图，证实：2018年11月6日，中国农业银行短信提示汪某尾号为0470的银行卡与微信支付完成快捷支付签约交易。2019年3月6日腾讯客服回复汪某短信截图，证实：资金通过微信昵称“小仙子”进行支出，该账户于2018年11月6日绑定的银行卡。 3.汪某与蔡道军使用的“老蔡”、“桃花岛主”及“芮芮”QQ号聊天记录截图。汪某与“老蔡”QQ号聊天记录证实：从2017年12月至2018年6月，蔡道军多次向汪某QQ号发布投资理财广告，内容有“投2万半个月预估能挣到5万朝上”“每天都是挣钱行情”，2018年6月14日，汪某询问10000元是否可以投资时，“老蔡”回答“可以”；汪某于2018年6月17日交给蔡道军10000元后，“老蔡”称30000元才是入金门槛，汪某要求查看投资合同、账号密码，蔡道军提供了账号密码，汪某责问“我的账号，怎么不是我的名字”，蔡道军称“这个不重要，你现在要做的就是赶紧把账户激活”“还差2万”“退款属于违约，损失很大”“我作为朋友身份劝你，还是激活吧，一天挣个1万、5千挺爽的，差一点，一天挣个两三千也很爽”。在汪某于7月17日追加投资20000元后，蔡道军又以其曾申请过退款为由，称要1个月以后才能进行投资操作。9月份，蔡道军以“这个月9月份，门槛涨高了，最低要五万”。在此期间，汪某不断要求退款，后“老蔡”QQ号将其拉黑。 汪某与“芮芮”QQ号的聊天记录，证实：“芮芮”不断向汪某的QQ号上发布投资理财广告信息，汪某询问对方“蔡老师能相信吗？”“芮芮”没有正面回答，但始终讲是10000元做不了，平台门槛最少不能低于30000元，并以退款为由，骗取汪某身份信息、银行卡信息及银行卡绑定验证码；在汪某转账30000元后，继续以高额回报为诱饵，让汪某追加投资款。 4.旌公（网）电勘[2019]1001号电子数据勘验检查笔录，证实：蔡道军其所使用的手机使用微信分身软件，登录过昵称为“小仙子”、“十年之约”的微信账号。 辩护人向法庭出示的证据： 汪某的谅解书（附付款2500元的转账微信凭证），证实：蔡道军已经退还汪某35000元，并赔偿损失2500元，汪某对蔡道军予以谅解。 上述所有证据客观真实，来源途径合法，可作为定案依据，本院予以确认。 本院认为，被告人蔡道军以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取汪某财物30000元，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。蔡道军冒用汪某信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额达5000元，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。对公诉机关指控的罪名予以支持。蔡道军认为汪某的30000元是投资理财；5000元微信转账是汪某让其做的，及辩护人认为指控的事实是否存在，蔡道军系平台代理，其行为不符合诈骗罪的构成要件；5000元微信转账，因双方之间的委托关系，不符合信用卡诈骗罪的构成要件。经查，1.蔡道军使用“老蔡”QQ时，刻意隐瞒自己的真实身份，虚构自己从业年限、职业及学历，向汪某发送虚假的投资信息及高额回报率，鼓动汪某进行“投资”，且未提及“投资门槛”问题；同时蔡道军冒充平台客服，虚构平台客服的性别、职业等，注册QQ号“芮芮”，频繁向汪某发送虚假投资广告及高额回报率，且刻意隐瞒“老蔡”、“芮芮”的QQ号系其一人使用，亦未提及“投资门槛”问题，上述行为显属有意虚构事实，骗取汪某的信任，使汪某陷入错误的认识并转款“投资”。2.蔡道军在收到汪某的10000元“投资”款后，将该款转入其使用的“十年之约”微信号内，在收到20000元后，均未进行所谓的投资理财，而是用于其还债、消费；汪某提出退款，其反复以“投资门槛”已提高为由，诱骗汪某加大“投资”数额，在汪某坚持退款时，一直拖延并将退款问题推给“芮芮”客服，同时在QQ上将汪某拉黑，上述行为足以证实蔡道军具有非法占有汪某钱财的主观故意。另蔡道军在侦查机关的讯问中，前二次详细供述了其犯罪事实且内容相互一致，第三次讯问中亦对前两次的供述予以确认，现否定其供述，无正当理由，故蔡道军的此节辩解及辩护人的辩护意见与查明的事实不符，亦无事实依据，不予采信。蔡道军骗取汪某的个人身份信息和银行卡账号等，注册“小仙子”微信并绑定汪某的银行卡，通过互联网使用，将汪某银行卡内的5000元转账至其使用的“老蔡”的微信号内，系冒用他人信用卡的情形，蔡道军的此节辩解及辩护人的辩护意见无事实依据，不予采信。辩护人请求对蔡道军宣告缓刑，因不符合法律规定，不予采纳。蔡道军亲属已主动退缴全部违法所得、取得被害人的谅解并预交了部分罚金，酌定从轻处罚。根据蔡道军所犯罪行、量刑情节及社会危害性等，对公诉机关的量刑建议予以采纳。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项之规定，判决如下： 一、被告人蔡道军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月24日起至2021年10月23日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。） 二、被告人蔡道军违法所得人民币35000元予以追缴并返还被害人汪某（已退赔）。 三、犯罪工具被告人蔡道军的粉色VIVOX9PLUS手机一部予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  周家青 审 判 员  汪 艳 人民陪审员  吴彦芳 二〇二〇年九月二十八日 法官助理张璐珩 书记员丁福银 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： (一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； (二)使用作废的信用卡的； (三)冒用他人信用卡的； …… 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应该予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在五千元以上不满五万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五十万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。 刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形： （一）拾得他人信用卡并使用的； （二）骗取他人信用卡并使用的； （三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；