安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖01刑终437号 抗诉机关合肥市蜀山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈曦，男，1982年1月13日出生于安徽省灵璧县，汉族，中专文化，安徽私人定制娱乐管理有限公司总经理，户籍地安徽省合肥市包河区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年12月31日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，2019年1月22日被该局取保候审。2020年1月8日被合肥市蜀山区人民法院决定取保候审。2020年5月28日被合肥市蜀山区人民法院决定逮捕，当日被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人谢金全，北京中银（合肥）律师事务所律师。 辩护人王飞，国浩律师（合肥）事务所律师。 上诉人（原审被告人）秦卫东，男，1992年6月5日出生于安徽省长丰县，汉族，中专文化，安徽私人定制娱乐管理有限公司营销经理，住安徽省合肥市包河区，户籍地安徽省合肥市包河区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年12月31日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，2019年1月22日被该局取保候审。2020年1月8日被合肥市蜀山区人民法院决定取保候审。2020年5月28日被合肥市蜀山区人民法院决定逮捕，当日被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人解清，安徽凯安律师事务所律师。 辩护人徐涵，北京中银（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐宋刚，男，1987年12月7日出生于安徽省肥东县，汉族，初中文化，安徽私人定制娱乐管理有限公司营销经理，住安徽省合肥市瑶海区，户籍地安徽省肥东县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年12月31日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，2019年1月22日被该局取保候审。2020年1月8日被合肥市蜀山区人民法院决定取保候审。2020年5月28日被合肥市蜀山区人民法院决定逮捕，当日被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人陈德品，安徽同川律师事务所律师。 辩护人杨玉超，北京中银（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王志韩，男，1994年7月28日出生于安徽省合肥市，汉族，中专文化，安徽私人定制娱乐管理有限公司营销经理，住安徽省合肥市包河区，户籍地安徽省合肥市包河区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年2月22日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，2019年3月12日被该局取保候审。2020年1月8日被合肥市蜀山区人民法院决定取保候审。2020年5月28日被合肥市蜀山区人民法院决定逮捕，当日被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人刘明银，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。 辩护人朱传芬，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。 合肥市蜀山区人民法院审理合肥市蜀山区人民检察院指控被告人陈曦、秦卫东、徐宋刚、王志韩犯聚众斗殴罪一案，于2020年5月28日作出（2020）皖0104刑初25号刑事判决。原审被告人陈曦、秦卫东、徐宋刚、王志韩不服，提出上诉，合肥市蜀山区人民检察院以蜀检诉刑抗（2020）45号抗诉书向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月24日公开开庭审理了本案，合肥市人民检察院检察官顾克、黄凌依法出庭履行职务，原审被告人陈曦及其辩护人谢金全、王飞，原审被告人秦卫东及其辩护人解清，原审被告人徐宋刚及其辩护人陈德品、杨玉超，原审被告人王志韩及其辩护人刘明银、朱传芬到庭参加诉讼。案件审理期间，上诉人徐宋刚、王志韩申请撤回上诉。本案现已审理终结。 原判认定：2018年12月8日凌晨1时许，被告人陈曦在合肥市庐阳区阜南路“私人定制”娱乐会所上班期间，得知被害人杜某在微信“朋友圈”中发带有其姓名的辱骂信息，便打电话质问杜某，双方在电话中发生争吵，相互逞强斗狠，相约在“私人定制”会所楼下打架。随后，陈曦纠集了其下属被告人秦卫东、徐宋刚、王志韩为其帮忙，陈曦、王志韩各自从会所吧台处拿了一根铁质伸缩甩棍带下楼。陈曦等四人在“私人定制”会所楼下，未见到杜某。陈曦又联系杜某，得知杜某在合肥市蜀山区梅山路安徽饭店附近的“国鑫汇”娱乐会所门口，陈曦、秦卫东、徐宋刚、王志韩分乘两辆出租车赶到现场。途中，秦卫东还在公司微信群内发信息，邀人到“国鑫汇”帮陈曦打架。陈曦到场后，见杜某等人站在路边，便抽出携带的伸缩甩棍冲上前要打杜某，被双方共同的朋友许某等人拉开，秦卫东、徐宋刚、王志韩见状又冲上去殴打杜某，其中王志韩持伸缩甩棍殴打了杜某。殴打持续约1分钟，导致杜某全身多处受伤。后陈曦下令停手，四人分头乘车离开现场。 2018年12月31日凌晨，被告人陈曦、徐宋刚、秦卫东先后被公安机关抓获归案；2019年2月21日，被告人王志韩在被告人陈曦的劝说及陪同下，到公安机关投案。四被告人到案后，均如实供述了主要事实。 案发后，四被告人已赔偿被害人杜某的经济损失，取得了杜某的谅解。 原判认定上述事实的证据有：有被告人陈曦、秦卫东、徐宋刚、王志韩的供述，被害人杜某的陈述，证人许某、葛某的证言，辨认笔录，微信截图照片、伤情照片，病历，案发现场方位图，谅解书，案发现场监控视听资料，以及公安机关出具的四被告人的户籍信息、前科查询证明、归案经过、情况说明等。 原审法院认为：被告人陈曦在与他人发生矛盾和纠纷后，为逞强斗狠而相约斗殴，并纠集被告人秦卫东、徐宋刚、王志韩在公共场所持械殴打他人。陈曦是起组织、指挥作用的首要分子，秦卫东、徐宋刚、王志韩是积极参加人员，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人陈曦是聚众斗殴的组织者、指挥者，被告人秦卫东、徐宋刚、王志韩均积极直接实施斗殴行为，四被告人作用地位相当，不宜区分主从，可按各自罪行适当量刑。辩护人所提秦卫东、徐宋刚系从犯的辩护意见不予采纳。被告人陈曦、秦卫东、徐宋刚归案后能供述其罪行，属坦白，依法可对其从轻处罚。被告人王志韩经陈曦劝说后，并在陈曦的陪同下主动投案，如实供述其罪行，陈曦属立功，王志韩属自首，依法可从轻、减轻处罚。四被告人已赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人徐宋刚、王志韩自愿认罪认罚，依法可从宽处理。具体量刑时酌情考虑本案案发起因等情节。辩护人相关的辩护意见予以采纳。据此，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人陈曦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人秦卫东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。三、被告人徐宋刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人王志韩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月。 上诉人陈曦的上诉理由是：原判认定事实错误，被害人杜某挑衅、辱骂在先，有明显过错，其并未实际殴打到杜某，且主动制止了其他被告人的行为，其具有立功、坦白等情节，原判量刑过重，请求依法改判缓刑。 其辩护人的辩护意见与陈曦的上诉理由相同。 上诉人秦卫东的上诉理由是：被害人多次辱骂、挑衅，对矛盾激化负有直接责任，其在共同犯罪中系从犯，被害人已获得赔偿并表示谅解，原判量刑过重，请求对其适用缓刑。 其辩护人的辩护意见是：秦卫东虽当庭表示不希望被判处实刑，但是其认罪并愿意接受处罚，符合认罪认罚规定；本案中被害人存在明显过错，秦卫东并非持械斗殴；系从犯，具有坦白情节，原判量刑过重，建议在三年以下量刑并适用缓刑。 上诉人徐宋刚的上诉理由是：在参与斗殴过程中并未持械，认罪悔罪态度好，系从犯，原判量刑过重，请求对其适用缓刑。 其辩护人的辩护意见是：原公诉机关量刑建议明显不当，徐宋刚无法正确理解认罪认罚具结书的法律后果，上诉并无恶意，抗诉不能成立；被害人具有过错，其在参与斗殴过程中并未持械，系从犯，建议改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。 上诉人王志韩的上诉理由是：其误解了认罪认罚具结书的法律含义，误以为会适用缓刑；被害人杜某挑衅、谩骂引发斗殴，具有过错；系从犯；具有自首情节且获得谅解，原判量刑过重，可以对其适用缓刑。 其辩护人的辩护意见是：一审判决认为杜某不具有刑法意义上的过错明显不当；本案未造成严重后果，社会危害性不大；应当认定为从犯，系自首，已赔偿并取得谅解，原判量刑过重；原公诉机关抗诉不当，建议对王志韩适用缓刑。 原公诉机关合肥市蜀山区人民检察院抗诉提出：原审被告人徐宋刚、王志韩在审查阶段自愿认罪认罚，并在值班律师的见证下签署了《认罪认罚具结书》，当庭亦对公诉机关的量刑幅度和刑罚执行方式表示认可，一审判决据此对其从宽处罚。判决宣告以后徐宋刚、王志韩在证据没有发生变化的情况下，以一审未认定被害人有过错、系从犯、量刑过重且未适用缓刑为由提起上诉，属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提起上诉，认罪认罚动机不纯。一审时认定二人认罪认罚从宽处罚不应再适用，应对被告人徐宋刚、王志韩处以更重的刑罚。 安徽省合肥市人民检察院出庭检察官支持合肥市蜀山区人民检察院抗诉意见，认为：原判认定事实正确、程序合法，量刑适当，建议驳回原审被告人陈曦、秦卫东的上诉，维持原判，并对徐宋刚、王志韩处以更重的刑罚。 经审理查明：原判认定上诉人陈曦、秦卫东、徐宋刚、王志韩犯聚众斗殴罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。 另查明：上诉人陈曦的辩护人提交了一份杜某出具的情况说明，陈述了案发过程并表示不追究其刑事责任，内容与查明的事实一致。 关于有上诉人和辩护人提出的：被害人辱骂、挑衅在先，对本案的发生具有明显的过错。经查，陈曦与杜某因言语争执，相互逞强斗狠。其间，杜某虽有辱骂、口头约架等行为，但其实际并未前往约定的“私人订制”会所与陈曦斗殴，在此情况下，陈曦仍继续纠集、带领多人，携带器械到杜某所在的位置对杜某实施殴打。杜某对本案的发生虽有一定责任，但其并不具有刑法意义上的过错。相关上诉人和辩护人的上述理由不能成立，本院不予采纳。 关于有上诉人和辩护人提出的：本案应区分主从犯，上诉人秦卫东、徐宋刚、王志韩在共同犯罪中系从犯。经查，各上诉人共同实施聚众斗殴行为，均为实行犯。陈曦是起组织、指挥作用的首要分子，秦卫东、徐宋刚、王志韩是积极参加人员，各上诉人作用地位相当，不宜区分主从，可按各自罪行适当量刑。相关上诉人和辩护人的上述理由不能成立，本院不予采纳。 关于有上诉人和辩护人提出的：部分上诉人并未持械斗殴。经查，参与聚众斗殴的各上诉人中，陈曦、王志韩携带了伸缩甩棍，陈曦企图使用伸缩甩棍打杜某被拉开，秦卫东、徐宋刚、王志韩又冲上去殴打杜某，其中王志韩持伸缩甩棍殴打了杜某。根据伸缩甩棍的致伤力，可以认定为持械；在明知同案犯持械的情况下，共犯均应对法益侵害结果承担责任，故各上诉人均具有聚众斗殴的加重情节。相关上诉人和辩护人的上述理由不能成立，本院不予采纳。 关于部分上诉人的立功、自首、坦白、初犯、偶犯、已获得被害人谅解等情节，原判在量刑时已充分考量，已对各上诉人酌情从轻处罚。 本院认为：上诉人陈曦在与他人发生矛盾和纠纷后，为逞强斗狠而相约斗殴，并纠集上诉人秦卫东、徐宋刚、王志韩在公共场所持械殴打他人。陈曦是起组织、指挥作用的首要分子，秦卫东、徐宋刚、王志韩是积极参加人员，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人陈曦、秦卫东、徐宋刚归案后能如实供述其罪行，属坦白，依法可对其从轻处罚。上诉人王志韩经陈曦劝说后，并在陈曦的陪同下主动投案，如实供述其罪行，陈曦属立功，王志韩属自首，依法可从轻、减轻处罚。四被告人已赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。二审期间，徐宋刚、王志韩自愿撤回上诉，符合法律规定，应予准许；其在二审宣判前表示愿意认罪认罚并接受一审判决，可视为事实发生变化导致抗诉理由不能成立；原判在法定刑幅度内结合而上诉人的量刑情节和认罪认罚情况作出判决，量刑并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人徐宋刚、王志韩撤回上诉。 二、驳回抗诉机关合肥市蜀山区人民检察院抗诉，驳回上诉人陈曦、秦卫东上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵昕亚 审判员  吴 林 审判员  汪 泳 二〇二〇年九月二十二日 法官助理范飞飞 书记员刘卫伟 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项 原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。