江苏省淮安市淮安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏0803刑初319号 公诉机关淮安市淮安区人民检察院。 被告人董月红，女，1969年1月9日出生，汉族，初中文化，江苏荣怀置业有限公司经营人，住淮安市经济技术开发区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年9月26日被刑事拘留，同年11月2日被取保候审，2019年7月2日被逮捕，现羁押于淮安市看守所。 辩护人王敏，江苏群汇律师事务所律师。 辩护人黄俊华，江苏淮宁律师事务所律师。 淮安市淮安区人民检察院以淮检刑检刑诉[2019]315号起诉书指控被告人董月红犯合同诈骗罪，于2019年7月5日向本院提起公诉，本院于同日立案受理。在本案审理过程中，公诉机关以案件需要补充侦查为由，先后两次向本院建议延期审理，本院依法两次予以延期审理，并分别于2019年10月25日、2020年2月19日决定恢复审理。由于不可抗拒的原因，致使本案被中止审理，后上述原因消失，本案被恢复审理，并于2020年7月10日依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。淮安市淮安区人民检察院指派检察员郭晓勤出庭支持诉讼，被告人董月红及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。 淮安市淮安区人民检察院指控：2017年8月22日，被告人董月红以江苏荣怀置业有限公司的名义，与淮安融通投资管理咨询有限公司签订“学府壹号馨苑”代理销售合作协议，约定由荣怀公司代销本区“学府壹号”房产。至2018年3月间，董月红未将已销售的“学府壹号”12套房产按合同约定办理过户手续，涉及刘某甲、沈某、郭某等17名购房人。董月红将收取的770余万元购房预付款，用于其个人的房产投资和其他事项，不退还原购房人。 为证实上述指控的事实，公诉人当庭宣读、出示了被害人的陈述、证人证言、相关书证等证据。公诉机关认为，被告人董月红非法侵占购房人的预付款，数额特别巨大，其行为触犯了我国《刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，并建议对被告人董月红在十二年至十四年有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。 被告人董月红对指控其构成合同诈骗罪的罪名予以否认，并认为：1、其没有非法占有的目的，预付款都是按照融通公司的指示交付给相关人员，一分钱没有截留，更没有利用预付款进行个人投资；2、购买鸿基雅园的房子也是经过沈某、郭某、孔某、黄某、刘某乙的同意，是为了给其省钱；3、超出代理销售合同22套以外的4套房屋，是其与融通公司的董事长陈某甲达成口头协议后，开始出售的，其有权销售该4套房屋；4、因房屋不能过户，之前买家就要求退房，其是在与之前的买家达成解除合同的协议以后，才进行涉案房屋的二次销售。 被告人董月红检举揭发李某乙、陈某甲、陈学东、谭恩铭、王加富存在犯罪行为。 辩护人当庭提出控方指控被告人董月红犯合同诈骗罪证据不足，主要辩护意见是：1、董月红有权销售，收取的房款均是按照融通公司的指示交付相关人员，且在2017年8月至2018年3月之间完成部分房屋过户，至于后续房屋不能过户是因为融通公司违约，董月红没有过错，且在知道房屋不能过户后，及时与原购房人达成退款和退房协议，其无非法占有房屋预付款的目的，不构成合同诈骗罪，应为民事纠纷；2、董月红购买鸿基雅园的房屋是为了出售给购房人，而不是作为董月红个人的投资，且收到的钱款也是按照融通公司的指示交付给相关人员，其没有非法占有目的；3、针对超出代理销售合同的4套房屋，是董月红与陈某甲达成口头协议的，且陈某甲在董月红出具的情况说明中签字，董月红有权销售。 经审理查明：2017年8月22日，被告人董月红以江苏荣怀置业有限公司（以下简称荣怀公司）的名义，与淮安融通投资管理咨询有限公司（以下简称融通公司）签订“学府壹号馨苑”代理销售合作协议，约定由荣怀公司代销本区“学府壹号馨苑”22套房产。至2018年4月期间，被告人董月红在明知房屋已经与他人签订房屋买卖合同的情况下，仍然与被害人黄某、刘某甲、刘某乙、王某甲、陈某乙、郭某6人签订房屋买卖合同，且在对“学府壹号馨苑”的17#1705室、19#1705室、18#2004室和17#1704室没有销售权的情况下，擅自与被害人孔某、谷某、王某乙、潘某签订房屋买卖合同，上述房屋董月红均未能办理过户登记，也未将收取的预付款退还各被害人，而是用于其个人投资和其他事项,造成被害人经济损失467.7万元。 另查明：被告人董月红被抓获归案后，已经退赔谷某经济损失2万元，退赔刘某甲经济损失7万元，造成上述被害人实际经济损失共为458.7万元。 上述事实，有下列各组证据予以证实： 1、被告人董月红的供述与辩解证明：其是荣怀公司的实际经营人，2017年8月其以荣怀公司的名义与融通公司签订学府壹号的房屋销售合同，因为销售合同签订时间过短，就与陈某甲协商延长至2018年4月30日。截止2018年3月代为销售的22套房屋已经全部销售，但是因房价上涨，开发商创一地产不予办理房产过户手续，导致房屋不能及时过户。买房人着急要房，否则要求退钱，且房价又涨了，其为赚钱就把房子又拿出来卖，但前面买房人的钱还没有退完，导致出现一房多卖的情形。其收取的房屋预付款都是按照融通公司的指示交付给相关人员和为其他的购房人办理房屋过户垫资，购买鸿基雅园的房子是经过孔某等人的同意的，但是因为鸿基雅园的房子没人要，就把房子退了，钱也退回来了。 2、被害人黄某、刘某甲、刘某乙、王某甲、陈某乙等人陈述、支付预付款的票据及签订的购房合同综合证明： （1）上述被害人与被告人董月红均于2018年签订淮安市存量房买卖合同，在被害人支付了定金和首付款以后，董月红不能按照合同的要求进行房屋过户，且截至案发才知道董月红一房二卖，要求董月红过户房屋或还钱。 （2）董月红在案发后分别与上述被害人签订还款计划、置换协议等，但都未实际履行，也没有将收取的预付款等还给上述被害人。 3、被害人郭某的陈述、支付预付款的票据及签订的购房合同证明：其与董月红于2017年10月8日签订购房合同，并支付定金6万元和首付款32万元，董月红出具一张收条，保证2017年10月底过户，但一直未过户，也未退钱。该房屋已实际过户给杜时健。 4、被害人谷某、王某乙、孔某、潘某的陈述、支付预付款的票据及签订的购房合同证明：上述被害人与董月红分别签订“学府壹号馨苑”17#1705室、19#1705室、18#2004室和17#1704室的购房合同，支付了定金和首付款，后来听说涉案房屋已经被卖给别人，自己没有拿到房，钱也没有拿到。 5、证人贾某、沈某、苗某、戴某、赵某的证言、支付预付款的票据、签订的购房合同及淮安市中级人民法院（2019）苏08民终3745号民事判决书综合证明： （1）上述证人均在董月红代售协议期间范围内与被告人董月红签订淮安市存量房买卖合同，在支付了定金和首付款以后，董月红不能按照合同的要求进行房屋过户。 （2）上述证人在董月红不能就房屋办理过户的情况下，与董月红签订解除合同协议，制定还款计划，但是董月红没有按照还款计划进行还款，就已将涉案房屋卖给下一家。 （3）淮安市中级人民法院（2019）苏08民终3745号民事判决书对于赵某涉案房屋的纠纷已通过民事途径予以解决，并发生法律效力。 6、证人杨某的证言、支付预付款的票据及签订的购房合同证明：其于2018年2月25日与董月红签订房屋买卖合同，并支付定金和首付款，后董月红不能按照合同约定过户房屋，后发现董月红是一房多卖。 7、证人李某甲的证言、支付预付款的票据及签订的购房合同证明：其于2017年10月11日与董月红签订“学府壹号馨苑”购房合同，并支付定金和首付款，后董月红不能按照合同约定过户房屋，后于2018年6月21日与董月红就还款签订承诺书，但一直没有兑现。 8、证人陈某甲的证言证明：2017年8月份代表融通公司与荣怀公司签订代理销售学府壹号房屋合同。2017年10月30日代销合同期限到期，李某乙想把代理权限收回来，但董月红要求把8月至10月的账对清楚才可以收回，李某乙又不同意。因与李某乙就是否延长董月红的合同事宜发生矛盾，且由于创一地产开发公司不配合办理房屋过户，很多客户到融通公司闹事，其作为融通公司的实际控制人，就直接和董月红修改了合同内容，因公章在李某乙手中，修改的合同就未加盖公章。因董月红没有按照代销协议的约定，而将代销的房屋预付款自行收取，就要求董月红垫付了约300多万元的学府壹号房屋的按揭贷款和王峰、严炳祥的合计75万元的欠款。董月红于2018年3月9日投入2288778元到鸿基雅园小区的房屋中，但由于该小区被高淳法院查封，董月红没有拿到鸿基雅园小区的房子，钱已退给董月红。超出代销协议的4套房屋，董月红没有权利售卖，其没有让董月红卖过该4套房屋。 9、证人李某乙的证言证明：其是融通公司的法人，陈某甲没有权限代表融通公司签订合同，不清楚与董月红的这份代销协议，融通公司与荣怀置业公司没有业务往来，与严炳祥的50万元欠款是其和陈某甲一起借的，不是融通公司行为，其已偿还24万元，不清楚陈某甲如何偿还。欠王峰50万元是公司借款，钱是陈某甲让董月红还的，其不清楚。 10、证人孙某的证言证明：其是融通公司的名义股东，替陈某甲代持股份，融通公司的法人是李某乙，陈某甲办公室的门牌是董事长，公司的财务都是李某乙的人，不参与融通公司的经营。 11、证人李某丙的证言及江苏弘瑞房地产开发有限公司出具的记账凭证、本票复印件等证明：其与董月红的儿子张怀是好朋友，董月红于2018年3月9日前后找其帮忙申请一张工商银行的本票用于支付鸿基雅园的购房款，本票金额为228万多元，董月红支付了一百大几十万元，其帮助给了30万元，这30万元已经还给其了。 12、证人张某的证言证明：其系董月红的丈夫，因为自己的银行卡有网银就用自己的银行卡帮忙转账，其没有使用其中的一笔钱。 13、淮安市淮安区住房和城乡建设局房地产开发管理科出具的关于“学府壹号馨苑”的22套房源的情况说明证明：截止2019年1月18日，除一套19#403室没有销售外，其余已经全部销售完毕。 14、荣怀公司的营业执照及融通公司与荣怀公司签订的“学府壹号馨苑”代理销售合作协议证明：荣怀公司有权销售该22套房屋（从2017年8月21日至2017年10月30日），同时该代理销售合作协议中存在涂改，但没有盖章或签字确认被涂改部分。 15、江苏创一房地产开发有限公司与淮安融通投资管理咨询有限公司之间签订的协议书证明：江苏创一房地产开发有限公司协助办理注销了与融通公司签订的22套房屋中的16套房屋，回购5套房屋。 16、陈某甲、董月红等人的银行交易流水证明：董月红将收取的房屋预付款的部分金额打给陈某甲、孙某、王峰等人的账户。 17、本区公安机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明等证明：本案由被害人报案，公安机关于2018年6月10日对该案立案侦查，2018年9月25日，被告人董月红被抓获归案。被告人董月红检举揭发他人的犯罪行为未查证属实。 18、银行交易流水、还款计划证明：董月红在案发后转账7万元给刘某甲，转账2万元给谷某。 上述各组证据，经举证、质证，证据来源合法，内容互为印证，与本案事实相关联，均具有证明效力，本院予以确认。 本院认为，被告人董月红以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实和隐瞒真相的手段，骗取被害人房屋预付款，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人董月红虽当庭辩解自己不构成犯罪，但考虑其归案后在侦查机关如实供述了主要犯罪事实，并退还了被害人的部分经济损失9万元，可以酌情对其从轻处罚，对辩护人提出的如实供述、退赔的酌情从轻的辩护意见，本院依法予以采纳。 对于被告人及辩护人提出的不构成合同诈骗罪的辩解和辩护意见，经查：被告人董月红在明知代售的“学府壹号馨苑”房屋存在无法过户的情形，在没有解除之前签订的购房合同的情形下，又与他人签订购房合同，同时对于没有销售权的房屋也擅自出售，且在收取房屋预付款后，并未将钱款退还给之前的购房人，而是用于偿还债务、购买其它房产以及为案外的其他人房屋过户垫资，导致在购房人要求退款的时候不能退还。综上所述，被告人董月红主观上明知其没有履行合同的能力和条件，故意隐瞒涉案房屋的不能过户的真实情况，诱使被害人基于错误认识与其签订购房合同，其行为应当认定为主观上具有非法占有的目的，且不是民事纠纷，符合合同诈骗罪的构成要件。被告人董月红辩解其收取的预付款全部按照融通公司的指示交付给相关人员，其没有实际占有预付款，但是本案的被害人是被收取预付款的购房人，其收取钱款以后的处置是个人行为，有无实际获利均不影响对购房人造成的实际损失的认定，且其没有按照购房合同约定履行合同，而是将收取的预付款用于购买其它房产等事项，应认定其有非法占有的目的。故被告人和辩护人提出的相关辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于被告人董月红提出其有检举揭发他人犯罪行为且对公安机关出具的未查证属实的情况说明不予认可的意见，经查，公安机关出具的情况说明证据来源合法，具有证明能力与证明力，故被告人检举揭发的犯罪行为因未查证属实，本院依法不认定被告人董月红有立功行为。 对于辩护人提出若认定董月红有罪，应认定其系从犯，从而建议适用缓刑的辩护意见，经查：现有证据不能证明董月红与陈某甲、李某乙等人构成共同犯罪，且被告人董月红直接实施上述合同诈骗行为，造成被害人的经济损失数额特别巨大，故对该辩护意见，本院不予采纳。 综上，公诉机关指控被告人董月红犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以采纳。但是认定被告人董月红犯罪数额存在不当，本院依法予以纠正，据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条和第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人董月红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月2日起至2029年11月24日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人董月红继续退赔10名被害人相应的经济损失，共计人民币458.7万元，于本判决生效后一个月内给付。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  高 勇 审 判 员  江 超 人民陪审员  陈尚林 二〇二〇年九月二十四日 法官 助理  李 戈 书 记 员  王 欢 附页一：被告人退赔被害人经济损失明细表                            序号                       姓名                       损失金额（万元）                               1                       黄加成                       48                               2                       刘寿雨                       41                               3                       刘绕其                       47.2                               4                       王万芹                       40.6                               5                       陈明会                       50                               6                       郭韬                       38                               7                       谷雄之                       48                               8                       王东                       50                               9                       孔凡华                       47.8                               10                       潘文玲                       48.8                               合计458.7万元                附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。