安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖07民终676号上诉人（原审被告）：铜陵市第二人民医院，住所地安徽省铜陵市北京东路1237号。法定代表人：吴竹林，该院院长。委托诉讼代理人：朱正满，安徽古圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭玉，女，1962年11月29日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。被上诉人（原审原告）：吴歧，女，1985年12月22日出生，汉族，住江苏省南京市高新区。被上诉人（原审原告）：吴原正，男，1990年1月19日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：钟义龙,安徽华律律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈益民,安徽华律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京应天骨科医院，住所地江苏省南京市江宁区胜利西路36号。法定代表人：周雄兵，该院院长。委托诉讼代理人：黄洪根，江苏丰典律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓艳，江苏丰典律师事务所律师。上诉人铜陵市第二人民医院（以下简称第二人民医院）与彭玉、吴歧、吴原正、南京应天骨科医院（应天医院）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2018)皖0705民初5348号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人第二人民医院的委托诉讼代理人朱正满、被上诉人彭玉、吴歧、吴原正共同的委托诉讼代理人钟义龙到庭参加了诉讼。被上诉人应天医院经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第二人民医院上诉请求：撤销原判决，改判第二人民医院承担因吴先桂死亡产生的损失30%的责任，即赔偿彭玉、吴歧、吴原正347982.2元。事实和理由：原审法院选择司法鉴定机构程序错误。一审中，因三方无法就鉴定机构的选择达成一致意见，由原审法院指定鉴定机构。第二人民医院同意由原审法院指定鉴定机构，但应委托异地鉴定机构进行鉴定。原审法院指定南京医科大学司法鉴定所对案涉事项进行鉴定，第二人民医院即提出异议，认为南京医科大学司法鉴定所与应天骨科医院同属一个地市，且鉴定人员与应天骨科医院的医生同属南京医疗体系，不符合司法实践中异地鉴定的惯例，但原审法院对第二人民医院的该项请求未予采纳。南京医科大学司法鉴定所出具的鉴定意见书不符合常理，明显加重了第二人民医院的赔偿责任。吴先桂先后在第二人民医院、铜陵市人民医院、应天骨科医院治疗，2018年4月23日从应天骨科医院出院回来后当天在家中死亡。从日常生活经验判断，患者进行第二次手术后在办理出院当天即在家中死亡，这与第二次手术有直接的关系，这一点从池州市医学会出具的医疗损害鉴定书也可以得到印证。池州市医学会出具的医疗损害鉴定书认为，二次手术时机及方案不当是导致患者死亡的主要因素。应天骨科医院在2018年3月29日手术前准备时参考的是2018年3月6日的检测数据，明显错误，但南京医科大学司法鉴定所出具的鉴定意见书仅仅认为该行为属于“病历书写欠规范”。彭玉、吴歧、吴原正辩称，鉴定程序中选取的医疗专家与应天骨科医院之间没有隶属关系，不需要回避。南京医科大学司法鉴定所出具的鉴定意见书结果不合理，三原审原告认为第二人民医院和应天骨科医院应共同承担主要责任，两家医院之间应各承担50%的责任。应天骨科医院辩称，第二人民医院关于鉴定程序存在错误的理由不能成立。第二人民医院认为南京医科大学司法鉴定所地处南京，与应天骨科医院同属南京，故不合法，该主张无事实和法律依据。池州医学会的鉴定意见违法，不应作为定案依据。池州医学会进行医疗损害鉴定时没有告知应天骨科医院，也没有要求应天骨科医院提供任何资料及陈述，当时应天骨科医院并未进入诉讼程序。池州医学会认为第二人民医院的病历不完整，没有手术后病程录，手术记录也不真实，依据《司法鉴定程序通则》的规定，应当终止鉴定，但池州市医学会仍然出具鉴定报告，严重违法。南京医科大学司法鉴定所的鉴定过程合法，鉴定过程中的听证会三方都向鉴定人进行了陈述并回答了鉴定专家提出的问题，该鉴定所出具的鉴定意见书对两家医院的诊疗行为和过错进行了详细的分析，该证据应作为定案依据。应天骨科医院在手术前2天进行了相关检查，但医生写术前小结时直接拷贝了该患者之前的检查结果，病历书写不规范而已，手术过程没有违反诊疗规范。第二人民医院的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。彭玉、吴歧、吴原正向一审法院起诉请求：1.依法判令各原审被告赔偿原审原告各项费用1020160.60元【死亡赔偿金601160元（31640元/年×19年）、丧葬费32575元、事故处理误工费及交通住宿费10000元、医疗费49149.69元、被抚养人生活费(吴原正)207400元（20740元/年×20年/2）、精神抚慰金80000元、救护车费3500元、鉴定费3800元、住院伙食补助及营养费10400元（104天×100元/天）、护理费22176元（168天×132元/天）】，庭审中原审原告变更请求为941836元【死亡赔偿金713260元（37540元/年×19年）、丧葬费37189元、事故处理误工费及交通住宿费10000元、医疗费49149.69元、被抚养人生活费237820元（23782元/年×20年/2）、精神抚慰金80000元、救护车费3500元、鉴定费13800元（3800元+10000元）、住院伙食补助及营养费10400元（104天×100元/天）、护理费22176元（168天×132元/天），合计1177294.69元×80%】；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明:彭玉与吴先桂（1956年8月3日出生）系夫妻关系，吴歧和吴原正系吴先桂与彭玉的子女。三原审原告亲属吴先桂于2017年8月21日入住铜陵市市立医院神经内科病区住院治疗，诊断为：脑梗死、原发性高血压、2型糖尿病、脑梗死后遗症、肾功能检查的异常结果、股骨颈骨折，于2017年9月4日出院。2017年11月6日吴先桂因“左髋部摔伤后伴功能障碍9月”在被告第二人民医院住院治疗，该院对其行左股骨头半髋置换术，2017年12月4日吴先桂出院，共计住院28天。其出院记录记载吴先桂入院和出院诊断为：“一、左侧人工半髋关节置换术后伴脱位、感染、窦道形成、左腓总神经损伤。……”。2017年12月4日-2017年12月25日、2017年12月26日至2018年1月22日在铜陵市人民医院住院治疗。2017年12月26日出院记录记载，因患者合并严重贫血，低蛋白症，营养不良，心脏病，糖尿病，肾功能不全，全身情况较差，再次手术风险较大，预后较差，建议会诊内科，治疗内科疾患，待内科环境好转后手术治疗。因吴先桂家属要求自动出院转院治疗，遂于2018年1月22日办理了出院手续。吴先桂共计住院48天。2018年3月5日吴先桂在应天医院骨科住院治疗，同年3月29日行左髋关节感染清创假体取出股骨切开复位钢板内固定术，2018年4月23日吴先桂出院，出院时吴先桂意识不清，呼之不应，疼痛无反应。吴先桂共计住院49天。2018年4月23日吴先桂由家人花费3500元租车将吴先桂接回家中，吴先桂当日在家中死亡，《居民死亡医学证明（推断）书》中死亡原因记载为肺部感染。吴先桂于2017年12月4日在铜陵市人民医院花费门诊1129.40元（861.40元+253元+15元）。2018年3月5日在应天医院花费门诊10元，住院费花费111008.84元，经医保报销后，实际个人现金支付32890.29元。原审原告于2018年3月13日、3月28日、4月4日为吴先桂购买人血白蛋白分别花费7560元、3780元，3780元，合计15120元。上述医疗费总计49149.69元。彭玉因吴先桂的诊疗与第二人民医院发生争议，双方于2018年2月23日向铜陵市医学会申请医疗损害鉴定，经铜陵市医学会委托贵池市医学会鉴定，2018年8月28日池州市医学会做出池州医损鉴字[2018]S06号《医疗损害鉴定书》，该鉴定结论为综合判定院方应承担20-30%责任。本案在审理过程中，原审原告提出申请鉴定，鉴定事项为：“1、铜陵市第二人民医院、南京应天骨科医院对吴先桂的治疗活动中医疗行为有无过错。2、如存在过错，两医院医疗过错行为与吴先桂死亡后果之间是否存在因果关系及原因力大小。”经一审法院委托南京医科大学司法鉴定所鉴定，2019年10月22日该鉴定所做出《司法鉴定意见书》，该鉴定意见为：“1、铜陵市第二人民医院在对患者吴先桂的诊疗过程中存在术前告知不充分、评估不到位；对病情变化后的重视程度不够,相关检查及鉴别诊断不到位；抗感染药物预防性使用欠规范、病历书写欠规范的过错行为；2、南京应天骨科医院在对患者吴先桂的诊疗过程中存在术前沟通不充分、病历书写欠规范的过错行为；3、铜陵市第二人民医院、南京应天骨科医院的诊疗过错与患者吴先桂死亡之间存在因果关系,为同等原因;铜陵市第二人民医院的诊疗过错占同等原因中的90%，南京应天骨科医院的诊疗过错占同等原因中的10%”。该鉴定分析说明的内容为：“1、医方诊疗行为：（1）铜陵市第二人民医院。医方根据患者病史、临床症状体征及相关辅助检查,入院诊断‘左股骨颈骨折(头下型)；腔隙性脑梗；糖尿病；高血压病’明确，入院后先行骨牵引，完善相关检查，请内科会诊，给子胰岛素强化治疗并监测血糖，择期手术，医方上述诊疗行为符合诊疗常规患者左股骨颈骨折，存在手术指征，术式选择‘左人工股骨头置换术’可行。术前医方在手术知情同意书中告知患者（方）可能发生手术后切口感染原创口感染等手术风险，患者及代理人签署了‘同意手术’的意见。根据送鉴的病历资料、鉴定听证时医患双方陈述及现场调查，认为医方在诊疗过程中存在以下过错：①术前告知不充分、评估不到位1月23日术前小结记录‘向患者家属说明手术风险,…术后切口感染，同时特别强调患者有糖尿病高血压，术前检查有轻度贫血肾功能欠佳，这些对术后切口恢复欠佳，术后心肺功能可能有所影响患者家属表示理解，坚持要求手术治疗，签字为据’，送鉴病历材料中未见相关书面沟通记录，手术知情同意书中，虽有拟施手术有‘手术后切口感染，原创口感染’的风险告知，但未告知可能存在切口深层感染如累及关节需行人工关节取出、感染控制后行翻修术的风险患者为择期手术，术前检查提示存在肌酐、尿素氮过高、血红蛋白低等,提示存在肾功能异常和轻度贫血，但医方未行必要的调整。②对病情变化后的重视程度不够，相关检查及鉴别诊断不到位术后第二天（26日）Hb5g/L（术前104g/L），引流量2m1（敷料少许渗液），未分析寻找贫血的原因；术后第三天（27日）惠者嗜睡脉氧低，未及时行胸片、胸部CT等相关检查，以明确病情及对低氧血症进行必要的鉴别诊断，指导治疗，直至30日才行胸片检查，也无相关专科会诊记录，在术后3天即发生肺部感的情况下未考虑肺部感染与髋关节感染的关联性，从而未高度关注髋关节的症状体征。③抗感染药物预防性使用欠规范。人工股骨头置换手术有异物植入，应在术前0.5小时内预防性应用抗菌素，送鉴病历中未见医方在术前0.5小时内使用抗菌素的记录。④病历书写欠规范，患者入院后医方先予胫骨结节牵引，属有创操作，送鉴病历中无操作过程、牵引重量的记录，且术前未摄片评估牵引效果。医院部分检查单无审核者签名或审核者和报告者同为一人，无术前讨论，手术当日无病程录，11月23日术前小结记录‘向患者家属说明手术险，…术后切口感染，同时特别强调患者有糖尿病、高血压，术前检查有轻度贫血，肾功能欠佳，这些对术后切口恢复欠佳，术后心肺功能可能有所影响，患者家属表示理解，坚持要求手术治疗，签字为据’，送鉴病历材料中未见相关书面沟通记录。（2）南京应天骨科医院。医方根据患者病史及诊疗经过、临床症状体征、影像学检查及相关辅助检查，入院诊断‘左髋关节置换术后感染；肺部感染；低蛋白血症；肾功能不全；贫血；Ⅱ型糖尿病；脑梗后遗症’成立。入院时患者左髋原切口窦遒形成；存在手术指征。由于患者体质极差，暂时无法时受手术；医方入院后先予静脉营养支持；输注白蛋白改善低白血症，给予促红素刺激造血、并监测血糖水平，经治疗，患者贫及低蛋白情况较前好转，医方考虑患者‘存在肺部感染情况，营养增加不理想’，‘可行感染清创，假体去除，消除感染消耗，利于患者病情恢复’,在向患者及家属交代病情及手术事项，患方知情同意后，行‘左髋关节感染清创、假体取出、股骨骨折切开复位植骨内固定术’符合诊疗原则，术式可取。术中患者股骨出现骨折，向患者及家属交代术中突发情况，行钢板内固定治疗，患者术后病情变化后，医方的处置未见明显违反诊疗规范、常规根据送鉴的病历资料、鉴定听证时医患双方陈述及现场调查，认为医方在诊疗过程中存在以下过错：①术前沟通不充分。患者基础疾病较多，体质极差，术前就患者全身状况面临的保守治疗和手术治疗的各自利弊、手术困难、病情转归等与方沟通不到位；②病历书写欠规范，医方手术前小结，术前准备实验室检查引的血红蛋白、肝肾功能检验结果均为患者入院次日（6日）的检验结果,而未引用患者入院后经静脉营养支持,输注白蛋白及重组人促红素治疗后，术前（27日）的检验结果;3月28日病程记录记载：‘患者目感染存在，伤口渗液明显，患者贫血及低蛋白情况较前好转，根据患者既往肾功能不全及糖尿病病史，而且存在肺部感染情况，营养增加不理想，目前可行感染清创，假体去除，消除感染消耗，利于患者病情恢复，遂向患者及家属交代病情及手术事项，患者及家表示知情并同意手术，并了解带来的相关并发症及相关风险’，送鉴病历材料中未见相关书面沟通记录。2、因果关系及原因力：患者死亡后未行尸检，其确切死因无法明确，临床分析感染所致多器官功能衰竭可能性大患者自身基础疾病较多，有高血压病、糖尿病、脑梗病史，自身体质较差，抗感染能力不足。患者骨折后未及时就诊，入住铜陵市第人民医院时已骨折9个月余，病程较长及左股骨颈骨折后需进行手术治疗的自身原因是患者左髋关节置换术后并发感染的基础性原因与患者最终死亡之间存在因果关系，铜陵市第二人民医院的诊疗过错与患者术后感染的发生、发展有关，南京应天骨科医院在拟实施手术前已考虑到‘患者病情较危重，体质极差，暂时无法时受手术’，而予‘卡文进行静脉营养支持,并输注白蛋白改善低蛋白血症’，予重组人促红素剌激造血，在患者贫血及低蛋白情况较前好转后，医方考虑患者‘存在肺部感染情况，营养增加不理想’，‘可行感染清创,假体去除,消除感染消耗,利于患者病情恢复’，在向患者及家属交代病情及相关风险后，行‘左髋关节感染清创、假体取出、股骨骨折切开复位植骨内固定术’，不违反诊疗原则，南京应天骨科医院对患者实施的手术治疗，系对患者术后感染长期保守治疗效果欠佳情况下的补救性治疗，但医方的过错对患者术后病情的进一步进展及最终死亡亦有一定的不利影响，综合分析，铜陵市第二人民医院、南京应天骨科医院存在的诊疗过错与惠者左髋关节置换术后并发感染及最终死亡之间存在因果关系，二医院诊疗过错对患者损害后果的叠加作用力相对于患者自身原因为同等原因，其中铜陵市第二人民医院的诊疗过错占同等原因中的90%，南京应天骨科医院的诊疗过错占同等原因中的10%。”另，吴原正身体残疾，无固定收入。吴原正的劳动能力经安徽铜都司法鉴定所鉴定为完全丧失劳动能力。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身权利的，应当承担民事责任。本案中，彭玉、吴歧、吴原正亲属吴先桂因左股骨颈骨折在第二人民医院和应天医院住院治疗，并在出院后死亡。南京医科大学司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，该鉴定程序合法，内容分析客观，其鉴定作出“铜陵市第二人民医院、南京应天骨科医院的诊疗过错与患者吴先桂死亡之间存在因果关系,为同等原因；铜陵市第二人民医院的诊疗过错占同等原因中的90%，南京应天骨科医院的诊疗过错占同等原因中的10%”的结论，可以作为本案定案依据，根据该结论第二人民医院承担的责任比例为45%，应天医院承担的责任比例为5%。原审原告主张的各项费用，死亡赔偿金713260元（37540元/年×19年）予以认定，丧葬费37189元予以认定，精神抚慰金80000元予以认定，原审原告主张处理事故丧葬事宜发生的误工费、交通费、住宿费符合规定，其中误工费按三人7天的标准认定为2772元（3人×7天×132元/天），交通费酌情按1000元予以认定，因住宿费未能提供证据，故不予认定，两项费用合计3772元。吴先桂在铜陵市人民医院花费门诊1129.40元予以认定,吴先桂在被告应天医院个人实际支付的费用共计48020.29元（门诊10元+住院自费部分32890.29元+人血白蛋白15120元）予以认定。由于吴原正属于完全丧失劳动能力的行为人，且无固定收入，其主张被扶养人生活费237820元（23782元/年×20年÷2）予以认定。原审原告发生的救护车费3500元予以认定。对于鉴定费，因原审原告在铜陵市医学会鉴定结论未予采信，故该鉴定费3800元不予认定，对于在南京医科大学司法鉴定所鉴定发生的鉴定费10000元，予以认定。吴先桂在第二人民医院及铜陵市人民医院住院期间的住院伙食补助为3800元【（28天+48天）×50元/天】，营养费为1520元【（28天+48天）×20元/天】，护理费为10032元【（28天+48天）×132元/天】；吴先桂在被告应天医院住院期间的伙食补助费为2450元（49天×50元/天），营养费为980元（49天×20元/天），护理费为6468元（49天×132元/天）。对于费用计算问题，由于第二人民医院治疗在先，吴先桂后在铜陵市人民医院治疗也与其有关联，吴先桂在这两医院住院期间发生的医疗费、护理费、营养费、伙食补助费应根据上述鉴定确认的比例，第二人民医院均应予以相应的承担，即承担的医疗费为508.23元（1129.40元×45%），住院伙食补助费为1710元【3800元×45%】，营养费为684元【1520元×48%】，护理费为4514.40元【10032元×45%】，合计为7416.63元，应天医院在该期间尚未发生损害行为，该期间产生的费用不应当由其承担。对于吴先桂在应天医院治疗后导致的各项费用死亡赔偿金951080元（713260元+237820元）、丧葬费37189元、精神抚慰金80000元、丧葬处理发生的费用3772元、医疗费48020.29元、救护车费用3500元、鉴定费10000元、住院伙食补助费2450元、营养费980元、护理费6468元，合计1143459.29元，该费用根据两原审被告应当根据各自的比例进行承担，其中第二人民医院承担的费用为514556.68元（1143459.29元×45%），应天医院承担费用为57172.96元（1143459.29元×5%）。第二人民医院共计应当承担的费用为521973.31元（7416.63元+514556.68元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第五十四条的规定，判决：一、被告铜陵市第二人民医院于本判决生效后十日内一次性赔偿原告彭玉、吴歧、吴原正各项损失521973.31元。二、被告南京应天骨科医院于本判决生效后十日内一次性赔偿原告彭玉、吴歧、吴原正各项损失57172.96元。三、驳回原告彭玉、吴歧、吴原正的其他诉讼请求。案件受理费13218元（实交6990元），减半收取6609元，其中三原告负担1484元，被告铜陵市第二人民医院负担4510元，被告南京应天骨科医院负担615元。本院二审期间，第二人民医院提交该院于2019年4月10日向一审法院提交的《重新选择鉴定机构进行司法鉴定申请书》一份，本院组织各当事人进行了质证，对当事人有异议的事实，本院认定如下：该证据证明一审期间第二人民医院对一审法院选择南京医科大学司法鉴定所作为本案的鉴定机构有异议，且曾提出重新选择鉴定机构的申请。本院对原判决认定的事实予以确认。本院认为，本案涉及如下焦点问题：一、关于鉴定机构的选择。第二人民医院未举证证明本案中的鉴定人员与本案存在利害关系，可能影响到公正鉴定的情形，其仅以南京医科大学司法鉴定所与应天骨科医院同处于南京市以及鉴定人员与应天骨科医院的医生同属于南京市卫生系统为由主张不应选择南京医科大学司法鉴定所作为本案的鉴定机构，无法律依据，本院不予支持。二、关于南京医科大学司法鉴定所出具的南医大司鉴所[2019]医损鉴字第44号鉴定意见书（以下简称第44号鉴定意见书）的合法性问题。第二人民医院主张2018年3月29日应天骨科医院为吴先桂做手术参考的是2018年3月6日的检查数据，未参考2018年3月27日的检查数据，该行为不仅仅是病历书写不规范。应天骨科医院2018年3月29日的手术前小结“术前准备”部分引用的检查数据确系2018年3月6日检查数据，但该院2018年3月6日14:00的病程记录载明“患者病情较危重，体质极差，暂时无法耐受手术，建议给予卡文进行静脉营养支持……”以及2018年3月28日09:20的病程记录载明“患者目前感染存在，伤口渗液明显，患者贫血及低蛋白情况较前好转……目前可行感染清创，假体去除，消除感染消耗……积极做好术前准备，明日手术”，据以上记录可知，依据2018年3月6日的检查数据，吴先桂不宜进行手术。经过2018年3月6日至2018年3月28日期间的治疗，吴先桂的身体状况已达到可以手术的状态，应天骨科医院已将相关情况告知吴先桂及其家属，准备2018年3月29日进行手术。由此可见，2018年3月29日的手术的可行性判断不是基于2018年3月6日的检查数据而是2018年3月27日的检查数据，术前小结引用了2018年3月6日的检查数据系记录错误，即鉴定意见书中载明的“病历书写不规范”。第二人民医院称应天骨科医院2018年3月29日的手术是以2018年3月6日的检查数据为基础，进而主张第44号鉴定意见书不能采信，无事实依据，本院不予支持。综上所述，第二人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4510元，由铜陵市第二人民医院负担。本判决为终审判决。审判长 珠 容审判员 徐际双审判员 郎继栋二〇二〇年九月十六日书记员 秦 伟附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。