山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10324号 上诉人（原审被告）：郭衍波，男，1968年3月21日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 被上诉人（原审原告）：田涛，男，1995年5月14日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：闫世林，山东凯恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘洋，山东凯恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛通利起重机械吊装有限公司，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道京口社区。 法定代表人：李全峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：纪玉峰，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛蓝盾宏大运输有限公司，住所地山东省莱西市店埠镇东庄头蔬菜批发市场。 法定代表人：刘高修，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘泽鹏，武城鲁权屯法律服务所法律工作者。 上诉人郭衍波因与被上诉人田涛，青岛通利起重机械吊装有限公司（以下简称通利公司）、青岛蓝盾宏大运输有限公司（以下简称蓝盾运输公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2017)鲁0214民初7354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭衍波上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判(上诉金额60000元)；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.郭衍波与通利公司是雇佣关系，而非一审判决认定的承揽关系。通利公司与乐金公司签订合同之后，通利公司经理牛小利打电话雇佣上诉人到乐金公司倒装拖货，谈好一天价格800元，共干两天或者三天，由通利公司付款给郭衍波，在乐金公司拖货，只是空调吊装作业的一个环节，郭衍波服从通利公司指挥，不具有独立性。上诉人与通利公司之间存在控制、支配和从属关系，由通利公司指定工作场所、限定工作时间、定期给付劳动报酬，上诉人所提供的劳务是通利公司生产经营活动的组成部分，应认定为雇佣关系。2.田涛的护理期、误工期、伙食补助费等赔偿项目的期限和标准缺少鉴定结论依据，认定过高。误工期、护理期的认定需要鉴定结论方能确定，一审法院将10级伤残认定了317天的误工期、护理期，明显过长。3.田涛作为乐金公司吊装工人，应当严格遵守安全技术操作规程。乐金公司与通利公司签订的吊车租赁合同第五条明确约定：乐金公司配备合格的起重指挥人员，现场的安全管理由乐金公司负责。上诉人对违规操作尽到了提示义务，田涛作为乐金公司员工应该按照乐金公司的规定执行，故田涛受伤的责任应由其自己负责或者由乐金空调负责。4.一审认定事实错误，导致适用法律的错误。一审判决错误认定了法律关系，不考虑具体证据，在没有鉴定结论的基础之上对误工期、陪护期作出认定，明显属于适用法律错误。 田涛辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人与通利公司的法律关系我们认可，其他均不认可。护理期、误工期、伙食补助费我方均提交相应证据证明，司法鉴定并非认定该费用的前提条件和唯一标准。我方提交证据证明，上诉人无证据推翻，其上诉理由不成立。上诉人作为承运方明知车上有人未尽安全运输、管理警示义务，给被上诉人造成的损失承担赔偿责任。 通利公司辩称，上诉请求不明确，上诉人与我司不存在雇佣、承揽关系，根据一审证据、上诉人的自认，上诉人与我司没有任何关系，请求法院对此事实改正。其他的请求维持原判。 蓝盾运输公司辩称，我方认可上诉人的事实与理由，涉案车辆系挂靠在我司经营，并非货物运输合同当事人，对上诉人与委托人签订的货物运输合同我司并不知情，不应承担连带责任。 田涛向一审法院起诉请求：1.被告偿付原告医疗费20371.82元、住院伙食补助费6900元、营养费5000元、护理费51893元、误工费37477.85元、交通费2000元、伤残赔偿金94352元、精神损害抚慰金10000元,共计227994.31元。2.诉讼费用均由被告承担。事实与理由：2017年10月28日,被告通利公司指派的鲁Ｂ×××××号拖挂车,在青岛市城阳区乐金空调(山东)有限公司（以下简称乐金空调公司）院内运输过程中致原告严重受伤,给原告造成经济损失。鲁Ｂ×××××号拖挂车所有人是蓝盾运输公司，郭衍波是该车驾驶员，对本次事故发生负有过错。 一审法院认定事实：2017年10月28日，被告郭衍波驾驶鲁Ｂ×××××号拖挂车在乐金空调公司院内倒运设备过程中，车上设备发生滑移，导致车上的装卸人员原告田涛被挤压受伤。原告受伤当天被送往青岛大学附属医院住院治疗，被诊断为右股骨开放性骨折、右下肢血管损伤、右下肢神经损伤。原告在该医院进行了骨折内固定等手术治疗，于2017年12月13日出院。原告在该院花费住院医疗费115732.42元(其中自费部分为20359.82元)。原告出院当天转往青岛阜外心血管病医院继续住院治疗，被诊断为右股骨开放性骨折、右下肢血管损伤、右下肢神经损伤。原告于2018年9月12日出院。原告在该医院支付住院押金32000元。原告在上述两家医院共计住院318天。原告称应花费医疗费为147732.42元，其中已报销部分原告未予主张，原告主张其个人承担部分为20359.82元。青岛大学附属医院出具的长期医嘱单载明“一级护理，留陪人”。原告主张其在青岛大学附属医院住院期间由2人陪护，在青岛阜外心血管病医院住院期间又1人陪护。 另查明，2018年9月11日，青岛正源司法鉴定所经法院委托作出青正司鉴[2018]法临鉴字第1463号司法鉴定意见书，鉴定意见：田涛右股骨发放性骨折术后目前致残程度为十级。原告系青岛鸿杰人力资源有限公司工作人员，事发时被该公司劳务派遣至乐金空调（山东）有限公司提供装卸劳务，原告有工伤保险，一审庭审时自称尚未进行工伤理赔。根据原告提交的青岛市职工社会保险参保证明，可以证实原告自2016年6月至2019年5月在青岛市城镇地区持续投保社保。原告主张按照青岛市城镇标准计算其伤残赔偿金。 再查明，2017年89月28日，通利公司（乙方）与乐金空调（山东）有限公司签订吊车租赁合同，合同约定：工程内容为满足甲方一切合理的吊装任务；吊车费用一个台班（八小时）6000元，拖挂车一个台班1400元；结算方式为甲方结束用车一月内付清全款；乙方按照甲方的要求时间组织机械进入施工现场，并配备有从业资格证书的作业人员，甲方需配备合格的起重指挥人员，现场的安全管理由甲方负责。被告通利公司称，合同履行中该公司仅进行吊装，没有雇佣郭衍波，且蓝盾运输公司、郭衍波的车辆是有运输资质的，即使其为乐金公司从事了运输工作，也是承揽合同的一种，通利公司并无过错。郭衍波称，通利公司在与乐金空调（山东）有限公司签订了吊车租赁合同后找到郭衍波，郭衍波就到现场工作。郭衍波系鲁Ｂ×××××号拖挂车的实际车主，其具有涉案车辆的驾驶及运输资质，其与蓝盾运输公司之间签订有车辆挂靠合同。 还查明，2017年度青岛市城镇居民人均可支配收入为47176元，青岛市在岗职工平均工资为63702元。 一审法院认为，本案系因侵权责任引起的赔偿纠纷。根据本院查明的事实，可以认定原告是在郭衍波驾驶的车辆上因车辆行驶过程产生设备滑移导致其被设备挤压伤。郭衍波作为具备从事运输行业资质的人员，应当了解载货车辆的货箱不得人货混装的规定，而其没有制止原告上车的行为是导致本次事故发生的重要原因，其行为具有明显过错，应对原告因本次事故造成的损害后果承担责任。原告作为专业从事装卸工作的人员，应当对自身安全负有注意义务，更应当预见到站在装有重型设备的货箱可能产生的危险，但其自信能够避免而没有及时下车，也是导致本次事故发生的原因之一，其自身对本次事故的发生也负有不可推卸的责任。综合考虑本次事故发生的经过，法院认为郭衍波与田涛承担责任的比例以6:4为宜。通利公司虽然否认与郭衍波之间存在雇佣关系，但根据该公司与乐金公司签订的吊车租赁合同内容，结合本案的事发经过，可以认定该公司与郭衍波之间存在承揽合同分包关系，即该公司将其承揽的吊装运输工作中的运输劳务分包给了郭衍波，但考虑到郭衍波具备相应从业资质，通利公司将其承揽的部分劳务分包给有资质的第三人不存在过错。因此，原告向通利公司主张赔偿，理由不当，证据不足，法院不予支持。蓝盾运输公司与郭衍波之间存在挂靠关系，其作为被挂靠单位承担相应的管理责任，故其应与郭衍波对原告损失承担连带赔偿责任。 原告的合理损失认定如下：医药费20359.82元、住院伙食补助费6360元（20元/天×318天）、护理费45128元（63702元÷365天×46天+3500元÷30天×318天）、误工费34536.30（3268.42元÷30天×317天）、伤残赔偿金94352元（47176元/年×20年×10%）、交通费1000元。综上，原告的医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、交通费，共计201736.12元，应由被告郭衍波、被告蓝盾运输公司连带赔偿其中的60%，即121041.67元。判决：一、被告郭衍波赔偿原告田涛各项经济损失共计121041.67元，于判决生效后10日内付清；二、被告青岛蓝盾宏大运输有限公司对判决第一项确认的赔偿数额承担连带赔偿责任；三、驳回原告田涛对被告青岛通利起重机械吊装有限公司的诉讼请求；四、驳回原告田涛的其他诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交证据。庭审中，上诉人认可本案不需要对误工期、陪护期进行鉴定。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人上诉和被上诉人答辩，本案二审争议的焦点问题是：上诉人主张其运输货物系雇佣关系而不是承揽关系是否成立，田涛受伤的责任是否应由其自己负责或者由乐金空调公司负责，一审认定误工期、陪护期是否正确。 郭衍波具备从事运输行业资质的人员，其到乐金公司倒装拖货，每天价格收取800元，系使用自己的技能和设备车辆，完成运输活动，交付的是货物运输到另一场地的劳动成果，因此属于独立的承揽业务，不属于雇佣关系。一审法院对此认定正确。 关于田涛受伤的责任是否应由其自己负责或者由乐金空调公司负责的问题，一审法院已认定田涛自担一定责任，其可以向直接侵权人主张权利，其在本案中并未起诉乐金空调公司，本院依法不予审理。上诉人二审中称事发时，乐金空调公司将货物的木质垫板更换为铁质垫板导致打滑，因乐金空调公司不是本案当事人，本院不予审理。 一审认定误工期、陪护期是依据田涛的实际住院时间正确，上诉人也已认可不需鉴定，一审法院认定误工期、陪护期正确。 综上所述，郭衍波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人郭衍波负担。 本判决为终审判决。 审判长  伍亚荣 审判员  鲁 宇 审判员  于水清 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 唐伟柏 书记员刘云龙 书记员李勇