湖南省郴州市北湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1002民初2764号 原告：陈学俊，男，1972年7月14日出生，汉族，包工头，住江苏省南通市通州区。 委托诉讼代理人：颜永宏，江苏奔月律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冒凤军，江苏奔月律师事务所律师。 被告：郴州市金玺荟娱乐管理有限公司，住所地湖南省郴州市南岭大道680号。 法定代表人：许飞月。 被告：郴州市金江房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区日月路1号雄森假日酒店副楼1124号。 法定代表人：曹永贵。 被告：南京稼禾建设工程有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区中华路50号20楼。 法定代表人：张明锋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：虞丽娟，女，1978年2月11日出生，汉族，江苏省常州市人，南京稼禾建设工程有限公司法务，住江苏省南京市栖霞区。 原告陈学俊与被告郴州市金玺荟娱乐管理有限公司（以下简称金玺荟公司）、郴州市金江房地产开发有限公司（以下简称金江公司）、南京稼禾建设工程有限公司（以下简称稼禾公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈学俊的委托诉讼代理人冒凤军、被告稼禾公司的委托诉讼代理人虞丽娟到庭参加诉讼。被告金玺荟公司、金江公司经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈学俊向本院提出如下诉讼请求：1.三被告支付原告工程欠款1846580元（含消费卡中剩余款152532元）；2.三被告支付原告逾期付款违约金775981.4元（暂计算至2020年5月11日，具体详见违约金计算表；后续违约金以1694048元为基数自2020年5月12日起至实际支付之日止按日万分之五标准计算支付）。合计2622561.4元。2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年8月29日，稼禾公司与金玺荟公司签订了《金皇大厦KTV装修工程施工合同》及《施工合同补充协议》，合同约定了工程概况、工程范围、合同工期、合同价款、违约责任等内容；还约定金江公司对金玺荟公司所有应付款项承担保证责任等。陈学俊作为案涉工程的实际施工人，与稼禾公司签订了一份《公司项目责任承包书》。嗣后，陈学俊依约组织施工，后将工程交付金玺荟公司使用。2018年1月，受金玺荟公司委托郴州天正工程造价事务所就案涉工程进行了工程结算造价的核算，案涉工程造价15150048.09元。按照施工合同约定，应自审计结束7个工作日内支付相应工程款。然而时至今日，金玺荟公司尚欠陈学俊工程款1694048元未支付。另，金玺荟公司单位消费卡尚余152532元。为维护陈学俊合法权益，特具状诉至法院，恳请法院查明事实，依法裁决。 被告金玺荟公司、金江公司未到庭，亦未予答辩。 被告稼禾公司辩称：我公司没有收到发包方的尾款，不是本案的义务主体，请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。 查明的事实 根据原、被告的诉辩主张及举证、质证情况，结合庭审中原、被告陈述，本院确认如下案件事实： 一、2016年8月29日，以金玺荟公司为发包人、稼禾公司为承包人签订了《金皇大厦KTV装修工程施工合同》，约定：第一部分协议书（一）、工程概况：工程名称：金皇大厦KTV装修工程工程地点：郴州市南岭大道680号工程内容：金皇大厦KTV（除消防、暖通、智能化、软装、音响设备、活动家具外）的精装修工程施工，最终以发承包双方确定的施工图纸及工程量清单为包干内容。工程规模：约4020㎡，资金来源：自筹。（二）、工程承包范围：金皇大厦KTV装修、水电安装（除消防、暖通、智能化、软装、音响设备、活动家具外）的全部精装修工程施工，最终以发、承包双方确定的施工图纸及工程量清单为准。承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包安全文明施工，包装修消防报建报验并通过验收及材料二次检测费等承包形式。（三）、合同工期：1）、开工日期：2016年8月15日（实际开工日期以发包人出具的开工令所明确日期为准）。2）、竣工日期：2016年11月30日（全面交付使用，达到国家相关规范要求，如承包人未能按照该竣工日期全面交工，由承包人承担合同专用条款所规定的违约责任）。（四）、质量标准：工程量标准：合格。（五）、合同价款：1、下浮后合同金额13880000元。2、合同最终价款按本合同第三部分专用条款相关约定计算，以固定总价的形式包干。（六）、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。（七）、发包人向承包人承诺按照合同专用条款约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。专用条款第二条第7项规定：于涛、陈学俊为项目经理、项目负责人，代表承包人负责合同权利和义务的履行；接收工程款、确认最终结算价及签署补充协议或出具承诺文件，须加盖承包人公章后有效或承包人另行书面授权。第四条第21项规定：1）本工程没有工程预付款，自承包人接到发包人发出的开工指令所记载的开工日期起，至全部工程施工完成，中间只按工程节点支付一次进度款，自工程进场后，在工程隐蔽验收合格后，支付已完成的实际工程量的70%进度款，在其余施工过程中不支付工程进度款，直至工程竣工验收。2）、全部工程施工完成后，承包人向发包人移交钥匙同时，由发包人在10天内组织完成装饰分项工程预验收，预验收合格且钥匙签收后，付至合同总价款的70%作为第二笔工程款。3）工程竣工验收合格后，当承包人递交工程完整的结算资料给发包人时，发包人在7个工作日内无理由签收。自签收之日起，在60个工作日内审计完毕后，发包方扣除承包方工程款的贰拾万元（￥200000.00）作为金皇酒店消费卡支付，并留工程总造价5%作为保修金，剩余工程款在七个工作日内一次性付清。4）、保修金在贰年保修期满后，经双方确认该工程无任何质量问题，30日内一次性付清。第九条第26项规定：发包人批准结算报告的时间：发包人可自行或委托社会第三方进行审价，工程完工后承包人将竣工结算报告及结算资料送达发包人，发包人从签收竣工结算报告及结算资料之日起60个工作日内完成结算审价工作并出具审价报告，若到期未予答复的，双方同意按建设部、财政部颁布的《建设工程价款结算暂行办法》的有关规定执行。第十条第28项规定：发包人逾期付款超过十个工作日（十个工作日以内不计违约金）的按应付款额的仟分之壹每天支付违约金等。同日，以金玺荟公司为发包人（甲方）、稼禾公司为承包人（乙方）、金江公司为担保人（丙方）签订了《金皇大厦KTV装修工程施工合同补充协议》，约定：为确保甲乙双方于2016年8月29日签订的《金皇大厦KTV装修工程施工合同》顺利履行，丙方同意按照协议规定对该笔工程款承担保证责任。经三方充分协商，达成如下协议：（一）、工程事宜1、工程概况工程名称：金皇大厦KTV装修工程工程地点：郴州市南岭大道680号工程内容：金皇大厦KTV的精装修工程施工，最终以发承包双方确定的施工图纸及工程量清单为准。2、合同价款下浮后合同金额13880000元。（二）、担保事项1、担保范围：限于甲乙方签订的《金皇大厦KTV装修工程施工合同》中约定的工程款、双方确认的增补费用以及违约金、保证金等各项费用。2、担保方式：连带责任保证。3、担保期限：主债务履行期满之日起满两年。（三）、争议的处理：本合同的效力独立于被保证的《金皇大厦KTV装修工程施工合同》，《金皇大厦KTV装修工程施工合同》的无效不影响本合同的效力等。 三、2016年9月1日，以稼禾公司为甲方、陈学俊为乙方签订了《公司项目责任承包书》，约定：经过双方共同协商，就金皇大厦KTV装修工程签订以下责任书：（一）、工作概况1、工程名称：金皇大厦KTV装修工程；2、工程地点：湖南郴州市南岭大道680号；3、合同价款：暂定为壹仟叁佰捌拾捌万元整；（二）、工作原则：公司全权委托书只授予乙方签字负责人。（三）、承包范围及方式：1、根据工程招标文件、工程总承包施工合同、设计变更及相关补充协议确定的全部内容为承包的工程范围。2、乙方全额经济承包，即乙方包工、包料、包工期、包质量、包文明施工等。项目实行独立核算、乙方自负盈亏、承担一切风险。（四）、质量及安全管理：1、质量标准：根据甲方与工程项目业主单位签订的工程施工合同确定。2、质量验收必须以《施工合同》约定的国家、地方、行业现行的标准、规范、规程、政策、法律、法规进行验收。（五）、财务管理：1、乙方建立健全项目财务独立核算制度，自负盈亏，工程营业税由甲方代扣代缴。2、甲方同意按该项目结算总额的2%收取工程管理费，并在该项目每笔到账工程款中按此比例提留。3、甲方确保乙方工程项目所到的工程款不被挤占和挪用等。虽然，陈学俊与稼禾公司签订了上述内部承包合同，但实际上陈学俊与稼禾公司之间系挂靠关系，陈学俊系涉案工程的实际施工人。 四、2018年8月，陈学俊组织工人进场施工，于同年11月竣工，2017年4月12日，该工程经验收合格并交付使用。受金玺荟公司委托，2018年1月31日，郴州天正工程造价事务所有限责任公司出具了[郴州天正基字（2018）第08号]《关于金皇大厦4层KTV装修工程的结算报告》，审核认定该工程造价为15150048.09元。金玺荟公司、陈学俊均同意上述审计结果。截止2019年1月31日，金玺荟公司尚欠陈学俊工程款936545.6元，质保金757502.4元。 五、金玺荟公司根据合同约定扣除陈学俊工程款中的200000元作为陈学俊在其经营的金皇酒店进行消费的预付款，至今剩余152532元尚未消费。 判决的理由与结果 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，建筑施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。经审查，截止2019年1月31日，金玺荟公司尚欠陈学俊工程款936545.6元未予支付，现陈学俊要求金玺荟公司支付工程款936545.6元，符合法律规定，本院予以支持；陈学俊要求金玺荟公司自2018年2月14日起以未付工程款为基数按月利率1.5%支付违约金损失，本院不予支持，结合本案实际情况，本院确认自2019年1月31日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。因涉案工程于2017年4月12日通过竣工验收，双方约定的工程款质量保证金返还期限为两年，现已届满，陈学俊要求金玺荟公司返还工程质量保证金757502.4元，于法有据，本院予以支持；陈学俊要求金玺荟公司自2019年9月1日起以未返还质保金为基数按月利率1.5%支付违约金损失，本院不予支持，结合本案实际情况，本院确认自2019年9月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。 金江公司作为涉案工程款等费用的连带责任保证人，在本案中应承担连带保证责任；稼禾公司系陈学俊挂靠的施工企业，陈学俊并未提交证据证明稼禾公司收取了金玺荟公司支付给其的工程款项，因此，陈学俊要求稼禾公司支付其工程款及保证金，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于尚未消费的款项152532元，该费用系陈学俊与金玺荟公司约定的在结算的工程款中预先支付的一般性商业消费预付款，其性质已不是工程款，本院尊重当事人商业意思自治。故陈学俊诉请退还消费预付余款152532元，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条、第八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决如下： 一、被告郴州市金玺荟娱乐管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陈学俊工程款936545.6元，并自2019年1月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金至工程款清偿之日止； 二、被告郴州市金玺荟娱乐管理有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告陈学俊工程质量保证金757502.4元，并自2019年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金至质量保证金清偿之日止； 三、被告郴州市金江房地产开发有限公司对第一、二项款项承担连带清偿责任； 四、驳回原告陈学俊的其他诉讼请求。 如果被告郴州市金玺荟娱乐管理有限公司、被告郴州市金江房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27780元，由被告郴州市金玺荟娱乐管理有限公司、被告郴州市金江房地产开发有限公司连带负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长 肖 文 人民陪审员 张 俐 人民陪审员 刘兰英 二〇二〇年九月二十三日 法官助理袁文舟 书记员何玮 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二） 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。