山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9889号 上诉人（原审原告）：青岛中融银丰置业有限公司，住所地青岛市黄岛区长江中路。 法定代表人：蒋晓旭，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：薛坤国，公司职工。 被上诉人（原审被告）：烨若，女，1995年2月14日出生，蒙古族，住内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区。 上诉人青岛中融银丰置业有限公司（以下简称中融银丰公司）因与被上诉人烨若劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初8644号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中融银丰公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人与被上诉人的劳动关系并未恢复，一审判决判令上诉人向被上诉人支付工资错误。就被上诉人提起仲裁申请恢复劳动关系一案，青岛市中级人民法院于2019年6月26日作出(2019)鲁02民终5284号民事判决书，判令恢复劳动关系，但并未明确恢复时间，被上诉人于2019年7月5日收到终审判决至本案提起仲裁之时长达近半年未到上诉人处上班，双方劳动关系未实际恢复，不属于《山东省高院关于适用和若干问题的意见》(鲁高法[2010]84号)第三十三条规定情形，上诉人不应向被上诉人支付工资。2018年4月1日至2019年6月26日期间被上诉人并未提供劳动，上诉人解除劳动合同系因被上诉人学历欺诈、旷工、不符合上诉人录用条件，其解除责任及法律后果应由被上诉人自行承担。一审判决判令上诉人向被上诉人支付经济补偿错误。被上诉人明知青岛中院终审判令双方恢复劳动关系却长达半年时间未到岗、未上班，此诉不仅系恶意诉讼，被上诉人的该种行为更应视为其单方放弃自身权利的表现；上诉人不欠付被上诉人任何工资，亦不欠缴其保险，被上诉人单方解除劳动合同的行为不符合劳动合同法第四十六条规定用人单位应予支付经济补偿的情形，被上诉人单方解除劳动合同前十二个月并未在上诉人处上班，平均工资为零，即便其主张经济补偿金，该补偿金也为零。 烨若未答辩。 中融银丰公司诉请：1.中融银丰公司不支付烨若2018年4月1日至2019年12月11日的工资42156.01元；2.中融银丰公司不支付烨若经济补偿金3820元；3.烨若承担诉讼费。 经原审法院审理查明：烨若与中融银丰公司签订期限自2017年12月19日至2020年12月18日的劳动合同，2018年3月30日，烨若经医院检查确认怀孕。2018年4月18日，中融银丰公司解除与烨若的劳动合同。2018年6月19日，烨若到黄岛区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求裁决与中融银丰公司恢复劳动关系。黄岛区劳动争议仲裁仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2018]11242号裁决书，裁决烨若与中融银丰公司自2018年4月18日恢复劳动关系。中融银丰公司对裁决书不服，起诉至青岛市黄岛区人民法院。青岛市黄岛区人民法院作出（2018）鲁0211民初12446号民事判决书，判决烨若与中融银丰公司恢复劳动关系，继续履行劳动合同。中融银丰公司对该判决不服，上诉至青岛市中级人民法院。青岛市中级人民法院于2019年6月26日作出（2019）鲁02民终5284号民事判决书，判决结果为：“驳回上诉，维持原判”，该判决已生效。自中融银丰公司解除劳动合同后，烨若一直未回到中融银丰公司工作，中融银丰公司也未通知其回去上班，亦未支付过工资，中融银丰公司为烨若缴纳社会保险至2018年4月。2019年12月11日，烨若以邮寄形式通知中融银丰解除劳动关系，解除原因为未支付工资、未缴纳社会保险。另查明：烨若解除劳动合同前的平均工资为2843.08元。2018年4月1日至4月10日烨若出勤3天，旷工3天，应发工资635.17元，社保扣款303.44元。 2019年12月10日，烨若向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提前仲裁，请求裁决：1、确认与中融银丰公司自2017年11月20日至2019年12月11日存在劳动关系；2、中融银丰公司支付烨若2018年4月1日至2019年6月26日工资45000元；3、中融银丰公司支付烨若2019年6月27日至2019年12月11日待岗工资10000元；4、确认双方劳动关系于2019年12月11日解除，中融银丰公司支付烨若经济补偿10000元。2020年2月1日，仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2019]第13550号裁决书，裁决：1、一、烨若与中融银丰公司自2017年12月19日至2019年12月11日期间存在劳动关系，并自2019年12月11日起解除劳动关系。2、中融银丰公司自本裁决生效之日起十日内支付烨若2018年4月1日至2019年6月26日期间工资42156.01元。3、中融银丰公司自本裁决生效之日起十日内支付烨若经济补偿3820元。四、驳回烨若的其他仲裁请求。中融银丰公司对该裁决书不服，起诉至原审法院。 原审法院认为，因中融银丰公司对仲裁裁决书裁决的烨若与中融银丰公司自2017年12月19日至2019年12月11日期间存在劳动关系，并自2019年12月11日起解除劳动关系未起诉，视为认可仲裁裁决书裁决的该项内容，对此，原审法院不持异议。 2018年4月1日至4月10日烨若出勤3天，旷工3天，中融银丰公司工资表记载应发工资635.17元，社保扣款303.44元，中融银丰公司尚欠烨若工资331.73元，应支付给烨若。 中融银丰公司在2018年4月18日与烨若解除劳动关系，但该解除行为并未得到二级人民法院的支持。因中融银丰公司的解除行为导致烨若无法上班，烨若要求中融银丰公司支付2018年4月11日至2019年6月26日期间工资，原审法院予以支持。烨若在2018年4月11日至2019年6月26日期间的工资为41633.15元（2843.08元×14个月+2843.08元÷21.75天×14天）。对烨若主张过高部分，原审法院不予支持。 烨若与中融银丰公司恢复劳动关系后，中融银丰公司未支付烨若工资，也未给其缴纳社会保险，烨若以此原因通过邮寄形式要求解除双方的劳动合同并主张经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”和第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，中融银丰公司应支付烨若经济补偿。因烨若一直未到中融银丰公司工作，也未发放过工资，烨若解除劳动合同前12个月的工资数额应以青岛市最低工资标准为计算基数计算。烨若在中融银丰公司的工作年限满一年半不满两年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，中融银丰公司应支付烨若经济补偿3820元（1910元×2个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，参照《山东省高院关于适用和若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第三十三条之规定，判决：一、中融银丰公司于判决生效之日起10日内支付给烨若2018年4月1日至2019年6月26日期间工资41633.15元。二、中融银丰公司于判决生效之日起10日内支付给烨若经济补偿金3820元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由中融银丰公司负担。 二审中双方均未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人应否向被上诉人支付2018年4月1日至2019年6月26日期间工资以及经济补偿金的问题。 关于2018年4月1日至2019年6月26日期间工资。首先2018年4月11日至2018年4月10日工资，上诉人主张被上诉人此期间仅出勤两天，出勤工资用于扣除被上诉人社会保险个人应交的部分，不存在拖欠工资的情形，被上诉人对此不予认可。上诉人亦未提交考勤表、工资表，证明被上诉人出勤及工资发放情况，其应承担举证不能的法律后果；其次，2018年4月10日至2019年6月26日期间的工资，上诉人于2018年4月10日与被上诉人解除劳动合同，青岛市中级人民法院2019年6月26日作出2019鲁（02）民终5284号民事判决，确认上诉人解除劳动合同违法，并判决双方当事人继续履行合同，故上诉人违法解除劳动合同的决定被撤销后，被上诉人要求支付违法解除劳动合同期间的工资应予支持。 关于经济补偿金，上诉人与被上诉人恢复劳动关系后，上诉人未支付被上诉人工资，也未给其缴纳社会保险，被上诉人以此原因通过邮寄形式要求解除双方劳动合同，并主张经济赔偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）项之“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时、足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的”和《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，上诉人应支付被上诉人经济赔偿金。 综上，上诉人青岛中融银丰置业有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛中融银丰置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年九月七日 书记员  翟国媛