四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1260号 上诉人（一审原告）：赵相敏，男，1966年3月13日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：贾姣，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中国十九冶集团有限公司电气设备安装分公司，营业场所：四川省攀枝花市东区枣子坪团结一村。 主要负责人：周彬辉，总经理。 委托诉讼代理人：尹红，女，中国十九冶集团有限公司电气设备安装分公司工作人员。 委托诉讼代理人：梁国钊，四川永辅律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中国十九冶集团有限公司，住所地：四川省攀枝花市炳草岗。 法定代表人：潘必义，董事长。 委托诉讼代理人：黄辉，男，中国十九冶集团有限公司工作人员。 委托诉讼代理人：李俊祚，男，中国十九冶集团有限公司工作人员。 上诉人赵相敏因与被上诉人中国十九冶集团有限公司电气设备安装分公司（以下简称十九冶设备安装分公司）、被上诉人中国十九冶集团有限公司（以下简称十九冶公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初5493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵相敏上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判支持赵相敏的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定《实体协议书》有效，却认为实体协议书不能达到恢复劳动合同关系的目的，无视合同约定，于法无据，《实体协议书》对双方当事人的主体、期限、工作内容、社会保险、劳动条件甚至是退休手续办理都约定清楚，完全具备恢复劳动关系的前提和条件；一审判决认定事实严重不清，作出不客观不公正的判决结果。 被上诉人十九冶设备安装分公司、被上诉人十九冶公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 赵相敏向一审法院起诉请求：1.判决十九冶设备安装分公司、十九冶公司履行《协议书》，恢复赵相敏与十九冶公司的劳动合同关系，企业工龄连续计算；2.判令十九冶设备安装分公司、十九冶公司向赵相敏支付2019年1月至8月的工资53168元（月平均工资6646元）、五险两金费20560元（月平均费用2570元）。 一审法院认定事实：赵相敏于1987年12月16日起在十九冶设备安装分公司工作。 2015年5月22日，十九冶公司印发《中国十九冶集团有限公司组建作业层实体实施办法（试行）》，载明为作业层实体是以企业员工为主体，实行独立核算、自主经营、自负盈亏、独立承担民事责任，表现形式以劳务分包公司为主；公司员工进入作业层实体，应由本人书面申请，员工所在企业免去其担任职务，并解除劳动关系。 2015年12月4日，赵相敏提交《关于解除劳动合同的申请》，载明其系十九冶设备安装分公司市政工程处的员工，为响应十九冶“关于印发《中国十九冶组建作业层实体实施办法（试行）》的通知”精神，组建了四川实久红劳务有限公司，现已具备运营条件，特申请与公司解除劳动合同。 2015年12月22日，赵相敏与十九冶设备安装分公司签订《关于组建作业层实体协议书》，载明协议期限为三年，自2016年1月1日起至2018年12月31日止；在该公司指导下，赵相敏组建作业层实体，即四川实久红劳务有限公司；该公司免去赵相敏在原企业担任职务，解除与赵相敏签订的劳动合同关系，保留原企业身份，工龄连续计算，赵相敏组成作业层实体后，可在原企业申报专业技术职务，其职称评定、证照办理、持股等于该公司员工同等待遇；赵相敏社会保险费、企业年金、住房公积金账户可保留在该公司，赵相敏每季度末月将其单位和个人缴费部分上交给该公司财物，由该公司交至单位社会保险、住房公积金等管理机构，赵相敏次年社保申报基数按其档案系数确定申报；赵相敏在作业层实体存续期间原则上不得回该公司，因以下原因，乙方可提出回归，该公司应无条件接收并安排适当岗位，企业工龄连续计算：作业层实体因经营出现问题依法解散、转让，该公司单位整合兼并，本协议期限届满；赵相敏达到退休条件，可回该公司办理退休手续，接受该公司退休管理机构的管理；该公司在协议期内，要给予赵相敏政策、人力资源等相关支持帮助扶持，使作业层实体尽快具备独立承担施工任务的能力，独立承担和履行法律责任和义务；作业层实体存续期间发生违法等情形的，该公司不再代管赵相敏五险二金账户及代缴相关费用等。该协议鉴证处加盖有“十九冶集团公司人力资源部”印章。 2016年1月14日，十九冶公司人力资源部出具《关于解除赵相敏劳动合同的通知》，载明因赵相敏于2015年12月4日以书面形式申请自愿与公司解除劳动合同，经研究决定从当日起解除与赵相敏的劳动合同。 2017年5月17日，十九冶设备安装分公司人力资源部通知赵相敏，称其因组建四川实久红劳务有限公司，已于2016年1月与十九冶集团公司解除劳动合同，集团公司2017年4月17日下发了《关于废止组建作业层实体实施办法的通知》，对此特征求其意见，是否终止“组建作业层实体”回原单位。同日，赵相敏回函称，因响应集团公司号召组建了作业层实体，但因公司经营过程等原因，请求按照“协议书”约定，于2018年12月31日到期后回单位。 2019年，赵相敏向十九冶公司提出申请，要求回原单位上班，双方未协商一致。 2019年8月12日，赵相敏向成都市郫都区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称郫都仲裁委）提出劳动仲裁申请，请求：裁决十九冶公司向其支付2019年1月至8月12日的工资53168元、五险两金费20560元，裁决十九冶公司恢复赵相敏与企业的劳动合同关系，企业工龄连续计算。2019年8月16日，郫都仲裁委以仲裁申请不属于受理范围为由，向赵相敏作出《不予受理通知书》。 一审庭审中，各方均确认2016年至2018年期间，赵相敏未在十九冶设备安装分公司或十九冶公司其他公司工作，也未从相关公司领取劳动报酬。赵相敏也确认如要恢复与十九冶公司或相关公司的劳动关系需要重新谈。 一审法院认定上述事实，采信了各方当事人身份证明、《中国十九冶集团有限公司组建作业层实体实施办法（试行）》、关于解除劳动合同的申请、关于组建作业层实体协议书、关于解除赵相敏劳动合同的通知、报名登记表、仲裁申请书、不予受理通知书、赵相敏与十九冶设备安装分公司往来函件等证据，以及各方当事人的一致陈述。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。十九冶公司、十九冶设备安装分公司关于已与赵相敏解除劳动合同关系，赵相敏起诉主体不适格的意见，因赵相敏的诉讼请求属于劳动关系的确认与劳动报酬的支付，该主张属于实体判断问题，不影响赵相敏依法提起诉讼，该意见于法无据，一审法院不予采纳。 本案的争议焦点为赵相敏是否能够恢复与十九冶公司的劳动关系。首先，赵相敏曾长期在十九冶设备安装分公司工作，十九冶设备安装分公司作为十九冶公司的分公司，相关法律责任由十九冶公司承担；根据本案查明事实，赵相敏作为十九冶公司员工于2015年末主动向公司提出解除劳动合同关系，十九冶公司也于2016年初通知赵相敏双方劳动关系解除，直至2018年12月底，赵相敏未在十九冶公司工作，也未领取该公司劳动报酬，故可以认定双方劳动关系于2016年1月14日解除，此后双方也并未有事实上的劳动合同关系。其次，赵相敏在与十九冶设备安装分公司所签订的《关于组建作业层实体协议书》是双方真实意思表示，该协议依法成立，但该协议中关于恢复劳动关系的表述为“公司无条件接受并安排适当工作”，鉴于该约定未明确具体工作岗位、劳动报酬等劳动合同关系必要元素，且一审庭审中赵相敏也表示恢复劳动关系还需要重新谈，故不能认定双方提前就涉案协议书到期后于2019年1月1日起重新建立劳动合同关系达成合意。其三，根据本案中十九冶公司文件内容，也明确要求组建作业层实体的员工需要解除与公司的劳动合同关系，对此赵相敏是清楚知悉并主动提交了离职申请；且在2017年间，十九冶公司也主动就重新建立劳动合同关系事宜向赵相敏发出要约，但赵相敏表示了拒绝，故在可以认定双方重新建立劳动合同关系确需要重新协商并达成一致合意的同时，不能认定十九冶公司与离职的赵相敏提前就重新建立劳动合同关系事宜达成一致合意。综上，不能认定赵相敏自2019年1月1日起与十九冶公司建立劳动合同关系，对赵相敏要求恢复与十九冶公司劳动关系，并由该公司支付工资及相关费用的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对十九冶公司、十九冶设备安装分公司辩称此后双方并未重新建立劳动合同关系并不用再支付相应工资等款项的意见，与本案审理查明的事实相符，一审法院予以采纳。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决驳回赵相敏的全部诉讼请求。案件受理费5元，由赵相敏承担。 各方当事人在二审限令的举证期内，均未向本院提交证据。 二审经审理查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：赵相敏在一审诉讼中提出的诉讼请求应否予以支持？针对前述争议焦点，本院评述如下： 一、关于赵相敏主张履行《协议书》，恢复与十九冶公司的劳动合同关系的问题 《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”因无用工事实，赵相敏关于2019年1月起与十九冶公司建立劳动关系的诉讼请求，不符合前述法律规定。赵相敏在本案中主张，十九冶公司应当履行与其签订的《关于组建作业层实体协议书》恢复劳动关系，对此本院认为，劳动关系的建立，需要以用人单位与劳动者存在建立劳动关系的合意为前提，该合意应当包含确立劳动关系的意思和确立劳动关系双方权利义务的意思。赵相敏与十九冶公司的劳动合同关系已经于2016年1月解除，双方于2015年12月22日签订的《关于组建作业层实体协议书》只约定了协议三年期限届满后赵相敏“可提出回归”，十九冶公司“应无条件接受并安排适当岗位”，即确立劳动关系的意思；而无关于赵相敏回到十九冶公司后的工作岗位、劳动报酬等具体劳动条件的约定，即确立劳动关系双方权利义务的意思。因此，《关于组建作业层实体协议书》不包含十九冶公司和赵相敏建立劳动关系的完整合意，不属于劳动合同，也不具有可履行性。故对赵相敏关于依据《关于组建作业层实体协议书》，应当认定与十九冶公司恢复劳动关系的上诉意见，本院不予采纳。 二、关于2019年1-8月的工资和五险两金的问题 因赵相敏与十九冶公司在2019年1-8月不存在劳动关系，赵相敏主张的工资没有事实依据。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条关于“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，赵相敏在本案中提出的关于五险两金的诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本院在本案中不作处理。 综上，赵相敏的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零七条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，按照一审判决确认的方式负担；二审案件受理费10元，由赵相敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  付冬琦 审判员  徐苑效 二〇二〇年九月二十五日 书记员  王 丹 庭审书记员岳小春