中华人民共和国广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7467号上诉人（原审原告）：戴小荣，男，1967年8月26日出生，汉族，住中华人民共和国广东省珠海市香洲区前山镇市粤华染织厂集体宿舍。上诉人（原审原告）：戴辉锋，男，1985年4月7日出生，汉族，住中华人民共和国广西壮族自治区***************。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：戴文鑫，广东雅商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：PALMERANTHEARUTH（中文名：安西娅·帕尔玛），女，澳大利亚公民，中华人民共和国住址广东省中山市火炬开发区凯茵新城T1-22。被上诉人（原审被告）：中山拍马创意文化服务有限公司，住所地中华人民共和国广东省中山市东区*****富湾工业区（石岐区美居产业园）A1幢05-08卡，统一社会信用代码91442000MA4UW6EH0E。法定代表人：PALMERANTHEARUTH（中文名：安西娅·帕尔玛），该司执行董事。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：李咔瑛，广州金鹏(中山)律师事务所律师。原审第三人：朱兆熙，男，1953年8月8日出生，香港特别行政区永久性居民，住中华人民共和国香港特别行政区Room3,26/F,BlockD,SunshineCity,22OnShingStreet,MaOnShan,Shatin,N.THK。上诉人戴小荣、戴辉锋因与被上诉人PALMERANTHEARUTH（中文名：安西娅·帕尔玛，下称安西娅）、中山拍马创意文化服务有限公司（下称拍马公司）以及原审第三人朱兆熙与公司有关的纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初18287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴小荣、戴辉锋上诉请求：撤销一审判决，改判支持戴小荣、戴辉锋的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决将涉案的投资款认定为拍马公司的公司注册资本，认定事实严重错误。投资人戴辉锋于2016年在外国朋友举办的宴会上认识安西娅，安西娅为“吸引”戴辉锋出钱投资餐饮，画“大饼”式描绘其商业计划，包括做大JimmyHornet餐厅后开办连锁餐饮、加盟店等方式，现其愿意出让上述餐厅项目49%的股权份额给投资人，戴辉锋将该项目告知朋友戴小荣、朱照熙，其二人同意投资，因此，本案戴小荣、戴辉锋的投资款指向的对象为JimmyHornet餐厅项目，而非拍马公司，更不是支付给拍马公司的注册资本，该款项亦仅能用于JimmyHornet餐厅的经营使用，注册拍马公司仅为便于JimmyHornet餐厅项目的管理，如可根据客人的需求开具用餐发票，与员工签订劳动合同等事宜。一审判决没有查清上述案件事实，没有核查清楚JimmyHornet餐厅与拍马公司的实际关系，即将拍马公司与JimmyHornet餐厅混同，认定戴小荣、戴辉锋的投资款系拍马公司的注册资本，认定事实严重错误；二、安西娅严重欺骗包括戴小荣、戴辉锋在内的三位投资人，戴小荣、戴辉锋作为投资人依法有权撤销该投资行为（口头投资协议），并要求安西娅返还全部投资款。安西娅以出让JimmyHornet餐厅项目49%股权吸引戴辉锋投资，最初，49%股权的对价款为15万元，在三位投资人有投资意向后，安西娅变更对价款为26万元，在三位投资人均如约付款后，安西娅又以JimmyHornet餐厅资金困难为由，要求三位投资人以借款名义各向安西娅付款3万元用于JimmyHornet餐厅，戴辉锋未能按照安西娅的要求付款时，安西娅单方任意解释三位投资人的股权份额及股权价值。安西娅屡次变更三位投资人股权对价款，单方强行解释、变更其他投资人股权份额、价值的系列行为，违反了民事主体在民事活动中的平等、自愿、公平、诚信原则，构成了典型的欺诈，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条及《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，戴小荣、戴辉锋有权请求法院撤销其与安西娅之间的口头投资协议，并要求安西娅返还全部投资款；三、一审判决认定安西娅在多封邮件中的退款承诺是付条件合同的观点，完全是曲解事实。本案中，安西娅收到三位投资人大额投资款后，却没有依约向投资人提供JimmyHornet餐厅每周的营业状况，没有依约签订书面协议，更没有提供投资项目的其他任何资料，在合伙项目开展后不到一个月，又屡次提出增资要求，安西娅的所谓投资项目纯属欺诈行为，包括戴小荣、戴辉锋在内的其他三位投资人即对JimmyHornet餐厅是否属于正常经营的项目产生怀疑，并相继向安西娅提出退款要求，以便及时止损。戴小荣、戴辉锋通过邮件方式与安西娅就退款事宜进行协商，安西娅亦同意戴小荣、戴辉锋的退款要求，其提出需要找到其他投资人才能退还款项的要求明显属于故意拖延退款时间但不能否认已同意退款的事实，更不能作为退款的附加条件；四、一审判决适用法律错误。戴小荣、戴辉锋与安西娅之间的口头投资协议自始至终指向的对象均为JimmyHornet餐厅项目，至于成立拍马公司，仅是为了方便管理JimmyHornet餐厅，拍马公司的注册资本、性质、名称等公司相关的事宜与包括戴小荣、戴辉锋在内的三位投资者没有任何关联，一审判决将JimmyHornet餐厅与拍马公司混淆，导致错误认定戴小荣、戴辉锋的投资款属于拍马公司的注册资本，实际上，本案应认定安西娅吸收三位投资人投资款的行为属于欺诈行为，应适用《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条及《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定；五、安西娅是外国人，一审诉讼中安西娅的委托手续并没有经过公证或者面签，因此一审诉讼中安西娅的委托手续是不符合程序的，而且对方代理人在一审时的律所与书面材料不一致。安西娅、拍马公司辩称，一、戴小荣、戴辉锋与安西娅的投资合同目的已经实现。1.戴小荣、戴辉锋在起诉状里所述：安西娅与戴小荣、戴辉锋、朱兆熙于2016年6月约定合伙经营JimmyHornet餐厅。各方均同意先由安西娅成立拍马公司用以对外经营餐厅，待戴小荣、戴辉锋在香港成立极点实业有限公司（以下简称极点公司）后，再以极点公司的名义受让拍马公司的33%股权，以方便各方合伙经营餐厅。2.各股东实际履行了投资协议约定的出资义务后，餐厅于2016年9月2日正式开业经营，拍马公司也于2016年10月7日注册成立。从各方的邮件往来和微信聊天记录来看，安西娅、拍马公司亦均承认戴小荣、戴辉锋的隐名股东地位。3.戴小荣、戴辉锋于餐厅开业一个多月后就欲退出餐厅经营，并要求安西娅退回全部投资款，亦拒不配合受让拍马公司股权的后续相关事宜。戴小荣、戴辉锋未登记为拍马公司的显名股东，属于戴小荣、戴辉锋的自身过错，并非安西娅所致；二、一审判决适用法律正确。拍马公司成立前，四方已达成了投资金额和所占股份比例的合意；且各方均已在拍马公司注册成立前，完成了对拍马公司的实际出资，戴小荣、戴辉锋作为拍马公司的实际股东之一，其缴纳的出资款已转化为拍马公司独立的财产，不得随意抽逃，现拍马公司仍处于存续状态，公司并未解散清算。戴小荣、戴辉锋要求返还出资款，实质上就是抽逃出资的行为；三、安西娅对戴小荣、戴辉锋的退款承诺为附条件的承诺，条件是找到新的股东愿意受让戴小荣、戴辉锋的股权，并以新股东支付的股权转让款作为向其退还投资款的资金来源。但该条件一直未成就，故安西娅的退款承诺从未生效；四、无论是在投资协议的磋商过程中，还是在协议的履行过程中，安西娅并没有欺诈行为，戴小荣、戴辉锋提交的证据证明在投资协议的磋商过程中，安西娅不仅向各投资人公布了明确的餐厅经营计划，也告知了投资金额和相应比例，不存在欺诈行为，安西娅在其他股东均已缴纳增资款、仅戴辉锋未增资的情况下，提议各方股权需按实际出资的情况重新分配，符合公司对股东增资、股权变更的一般经营习惯，不存在欺诈的故意；五、戴小荣、戴辉锋关于撤销投资协议的主张，早已过了撤销权的法定除斥期间，撤销权已消灭；六、安西娅一审诉讼中的委托手续经一审法院确认并无问题。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；戴小荣、戴辉锋的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以全部驳回，维持一审判决。朱兆熙未作陈述。戴小荣、戴辉锋向一审法院起诉请求：1.判令安西娅向戴小荣、戴辉锋返还投资款205100元及利息（以205100元为基数，从2016年7月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止，暂计至2018年8月13日止利息为20392.48元）；2.判令拍马公司对安西娅的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年6月，安西娅、戴辉锋、戴小荣、朱兆熙四方约定共同投资经营JimmyHornet餐厅。四方并未签订任何书面协议，四方口头商定为便于管理JimmyHornet餐厅，四方作为全体股东成员，成立拍马公司对外经营JimmyHornet餐厅。因根据法律规定，戴辉锋、戴小荣作为中国自然人，无法以新设的方式成为中外合资经营企业的股东，四方约定先由戴辉锋、戴小荣在香港成立极点公司，然后将极点公司、安西娅、朱兆熙三方登记成为拍马公司的股东。就出资金额和持股比例，四方原约定戴辉锋、戴小荣、朱兆熙三方共出资15万元买入JimmyHornet餐厅49%的股份；后经协商，戴辉锋、戴小荣、朱兆熙同意追加投资至26万元，并约定持股比例为戴辉锋、戴小荣各持股16.5%，朱兆熙持股16%，安西娅持股51%。按照各方约定的出资比例，戴辉锋、戴小荣、朱兆熙依约向安西娅支付了投资款，其中戴辉锋、戴小荣于2016年6月18日向安西娅支付了现金3万元，朱兆熙于2016年6月18日向安西娅支付了现金2万元。戴小荣另于2016年7月9日向安西娅转账支付145100元。朱兆熙另于2016年6月27日向安西娅转账支付64900元。在着手设立拍马公司的过程中，因中外合资经营企业设立手续复杂,并涉及外方投资者需要从境外账户汇款的问题，为尽早设立拍马公司，安西娅向戴辉锋提议，最便捷的方式是先以其个人名义设立拍马公司，在拍马公司成立后再将戴辉锋、戴小荣、朱兆熙变更登记为公司股东。戴辉锋、戴小荣等均表示同意。2016年9月2日，JimmyHornet餐厅开业。2016年10月7日拍马公司经核准成立，公司类型为有限责任公司（外国自然人独资），注册资本为180万元，工商登记资料显示安西娅是该公司的法定代表人和唯一股东。在JimmyHornet餐厅开业前夕，安西娅以经营餐厅需要现金流为由，向戴辉锋、戴小荣、朱兆熙提出各借款3万元的请求。2016年8月29日，戴小荣、朱兆熙各向安西娅转账支付了3万元，戴辉锋则未支付。因戴辉锋未提供3万元借款，2016年9月14日,安西娅向戴辉锋、戴小荣发送一封提议对股份重新进行分配的邮件，邮件的内容具体如下：“合伙人最初支付26万元购买JimmyHornet餐厅49%的股份，即每1%的股份价值5306.12元。目前股份分割为安西娅51%，戴辉锋、戴小荣、朱兆熙各持股16.33333333%，转化为股份价值为：安西娅51×5306.12＝270612.11元，戴辉锋、戴小荣、朱兆熙均为16.3×5306.12＝86666.63元。戴小荣、朱兆熙和安西娅已经向JimmyHornet餐厅另外贷款3万元，戴辉锋无法提供贷款，我知道戴辉锋没有能力再注入任何资金，我建议将股权分割改为：安西娅占30%（159183.67元），朱兆熙占30%（159183.67元）、戴小荣30%（159183.67元），戴辉锋占10%（53061.2元）。为了达到上述股权比例，朱兆熙和戴小荣每人需要从我持有的股份中购买金额等于72517.04元的股份，这笔145034.08元的款项保留在JimmyHornet餐厅作为贷款。戴辉锋以33605.42元价格卖回在JimmyHornet餐厅持有的6.333333%股份，但戴辉锋仅收回3605.42元，剩余款项贷款给JimmyHornet餐厅。一旦全部完成，股份明细将变更为“朱兆熙持股30%，并具有3万元贷款；戴小荣持股30%，并具有3万元贷款；戴辉锋持股10%，并具有3万元贷款；安西娅持股30%，并具有145034.08元贷款。JimmyHornet餐厅将会有一笔现金注资141428.66元，如果注资金额太大，以致无法立即支付全额出资，朱兆熙和戴小荣现在可以支付50%，和在10月底支付50%”。戴小荣、朱兆熙在收到上述邮件后，并无按安西娅的提议继续注资。戴小荣、戴辉锋认为安西娅以各种理由要求三位投资人增加投资，在未能兑现的情况下，任意支配、更改三位投资人的股权价值、股权份额，餐厅营业后也未向投资人出具、汇报过餐厅的任何财务状况，安西娅的行为涉嫌欺骗，严重损害其合法权益，其投资目的无法实现。基于以上原因，戴辉锋、戴小荣要求安西娅全额返还投资款。2016年10月28日，安西娅在微信群（微信群成员为戴辉锋、戴小荣、朱兆熙、安西娅）中发送一则信息，内容是“我上周和戴辉锋见面了，我们同意，最好的方式是退还资金给你们三位，让你们从任何参与（投入、加入）中退出。我现在正在和潜在的替代投资人讨论。虽然我不能给出确定的时间范围，但是请放心，我将会优先处理此事。”戴辉锋、戴小荣据此主张其首次提出返还投资款是在2016年10月21日左右。2016年10月31日，戴辉锋发微信问安西娅“事情进行得怎么样？关于潜在的新股东事宜，有什么好消息吗？”此后，在2016年12月至2017年12月期间，戴辉锋、戴小荣又多次通过邮件的形式敦促安西娅返还出资款，对于戴辉锋、戴小荣所发的邮件安西娅均给予了回复。其中2016年12月1日安西娅邮件回复称“鉴于需要找到替代投资，不能提供买下的确定的时间范围，关于这一点，我从一开始也有说明。正如之前沟通的那样，我会对此事进行优先处理。如果您能够推荐任何潜在投资人，我将会非常高兴同他们见面或沟通”；2016年12月4日回复称“在这个阶段，我没有资金可以拿来归还。我正在尽最大努力寻找替代投资者保持餐厅运营，以保护我们的投资”；2016年12月20日回复称“我已多次解释说我没有资金可以拿来归还，我需要找到另一位投资人，目前我正在积极寻找，请您理解……找到另一位投资人的最佳机会是使餐厅产生盈利点，投资人看到投资的潜在回报，如果不能证明餐厅至少达到了收支平衡状态，就很难吸引投资”；2017年1月17日回复称“我理解您，如果有任何消息，我会通知您”；2017年3月28日回复称“正如我们之前沟通的那样，我正在寻求投资，以便归还您的全部款项，到目前为止，我还没有找到投资人。我将继续寻找，但与此同时请您推荐您认为合适的获选投资人”；2017年4月20日回复称“鉴于JimmyHornet餐厅的财务状况，很难寻求进一步的投资，与所有新公司一样，理解和改进商业模型并建立客户群体需要时间……我正在尽力保持业务运营以保护我们的投资，使餐厅产生盈利点以及寻求进一步投资”。因追讨投资款未果，2018年8月30日，戴辉锋、戴小荣提起本案诉讼，主张前述实体权利。一审庭审时，戴小荣、戴辉锋确认极点公司于2016年6月29日在香港登记成立。安西娅确认戴小荣、戴辉锋系拍马公司的隐名股东。戴小荣、戴辉锋、安西娅均确认戴小荣于2016年8月29日转账支付给安西娅的3万元款项名为借款，实际上为投资款。戴小荣、戴辉锋、安西娅另确认JimmyHornet餐厅已经停止营业。另查明：第三人朱兆熙向一审法院反映，涉案投资项目是经戴辉锋介绍，项目主要是四方一起投资开餐厅。四方第一次见面是2016年6月18日，其一共支付了三笔钱，第一次见面时其向安西娅支付了现金2万元；之后安西娅计算出其持股比例为16%，出资额为84900元，其于2016年6月27日又向安西娅转账支付了余下的出资款64900元；第三笔钱是安西娅称现金流不够，提议每人拿3万元现金给公司作为流动资金，相当于大家借给公司的，于是其在2016年8月29日转账3万元给安西娅；之后其再也没有投资，其总共投资该项目的资金是114900元；印象中当时谈合作的时候没有说后期如何经营、各人分工、利润分配、亏损分摊，也没有谈及合作失败后资金如何退回；合作期间，安西娅没有说过餐厅的经营状况和财务状况，其有向安西娅追讨投资款，安西娅称餐厅没有钱，安西娅在餐厅关门后向其发送过财务账册。一审法院认为，因各方约定成立拍马公司用于对外经营JimmyHornet餐厅，在各方合作期间拍马公司也如期设立，故本案系具有涉外因素的与公司有关的纠纷。因拍马公司的登记地在我国，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。”的规定，本案应适用中华人民共和国法律作为准据法进行裁决。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、戴小荣、戴辉锋能否请求拍马公司返还出资款；二、安西娅作出的退款承诺是否附条件，该条件是否成就。关于焦点一。虽然安西娅是拍马公司登记的唯一股东，但工商登记并非设权程序，而是证权程序，工商登记材料并没有创设股东资格的效果。戴小荣、戴辉锋、安西娅均确认为尽早设立拍马公司，双方协商先将安西娅登记为公司唯一股东再作变更登记。戴小荣、戴辉锋实际履行了出资义务并积极参与了拍马公司的设立及餐厅的筹建工作，安西娅亦确认戴小荣、戴辉锋系拍马公司的隐名股东。根据以上事实，戴小荣、戴辉锋欲成为拍马公司股东的意思表示真实，戴小荣、戴辉锋未登记成为股东不影响其股东身份和股东权利的行使。戴小荣、戴辉锋主张其投资目的无法实现没有事实依据，不予采信。同时，根据公司资本维持原则，公司存续期间应保持一定规模的财产，股东对公司的出资意味着股东丧失对该出资的财产所有权而取得公司的股权。鉴于各方投资款已经到位，股东的出资已转化为公司这一法人的财产，其所有权为公司所享有。股东出资、公司增资和减资、公司盈余分配等必须按照法定程序进行，股东不得抽逃或者变相抽逃公司的资产。拍马公司成立后已开展了经营活动，对外产生了债权债务，现拍马公司仍处于存续状态，公司并未解散清算，戴小荣、戴辉锋作为公司的实际股东在公司成立后要求公司返还出资实际上属于抽逃公司资本的行为，且在拍马公司清算完毕前，无法查明拍马公司的盈亏情况，更无法判断公司是否存在亏损以及相应的亏损分担问题。戴小荣、戴辉锋要求拍马公司全额返还投资款无事实及法律依据，对该诉讼请求不予支持。关于焦点二。根据本案查明的事实，安西娅在双方的微信聊天记录及邮件往来中反复提到其在找到替代投资者后才能退还出资款，并多次表示无法明确退款期限。也即安西娅向戴小荣、戴辉锋所作的退款承诺是附条件的，退款的条件是找到新的股东受让戴小荣、戴辉锋的股份，并以新股东支付的股权转让款作为退还戴小荣、戴辉锋出资款的资金来源。结合2016年10月31日戴小荣、戴辉锋主动向安西娅发送的询问信息“事情进行得怎么样？关于潜在的新股东事宜，有什么好消息吗？”可知，戴小荣、戴辉锋对安西娅承诺的退款条件是明知且并未提出异议。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。因安西娅承诺的退款条件不成就，现戴小荣、戴辉锋要求安西娅返还出资款没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百八十六条第三款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回戴辉锋、戴小荣的诉讼请求。案件受理费4682元，财产保全费1647元，共计6329元（戴辉锋、戴小荣已预交），由戴辉锋、戴小荣负担。二审中，当事人均未提交新证据。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。二审另查明，戴辉锋在一审庭审中称：极点公司是在四方有意向合作后成立的，目的是通过极点公司管控JimmyHornet餐厅，戴小荣、戴辉锋想以极点公司成为拍马公司的股东。本院认为，本案系涉外与公司有关的纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，一审法院适用中华人民共和国法律作为本案的准据法进行裁决正确，本院予以维持。结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是戴小荣、戴辉锋主张安西娅向其返还投资款205100元及利息、拍马公司对安西娅的债务承担连带责任，理据是否充分。戴小荣、戴辉锋主张本案的款项是JimmyHornet餐厅的合伙款，并非投资拍马公司的投资款，但戴小荣、戴辉锋的民事起诉状载明其二人成立极点公司后与朱兆熙、安西娅共同出资成立拍马公司并对外经营JimmyHornet餐厅，而后待戴小荣、戴辉锋在极点公司拿到相关证件资料后，再以极点公司的名义受让拍马公司33%的股权以方便各方合伙经营JimmyHornet餐厅，实际戴小荣、戴辉锋才是合伙方，与戴辉锋在一审庭审中称其二人是想在四方有意向合作后其与戴小容通过成立极点公司进而成为拍马公司的股东管控JimmyHornet餐厅的事实一致，故一审法院认定涉案款项为戴小荣、戴辉锋投资拍马公司的投资款，并无不当。戴小荣、戴辉锋作为拍马公司的实际股东在公司成立后要求公司返还出资实际上属于抽逃公司资本的行为，故一审法院对其诉求不予支持，并无不当，本院予以维持。即使本案为合伙纠纷，涉及款项为各方合伙JimmyHornet餐厅的投资款，戴小荣、戴辉锋在JimmyHornet餐厅未进行清算的情况下要求返还投资款亦无事实与法律依据，而安西娅向戴小荣、戴辉锋所作的退款承诺是附条件的，戴小荣、戴辉锋对此事亦知悉，上述事实有双方的微信聊天记录及邮件证明，现安西娅承诺的退款条件未成就，戴小荣、戴辉锋主张安西娅返还出资款，本院不予支持。至于戴小荣、戴辉锋请求撤销入股协议已超过撤销权的除斥期间，依法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人戴小荣、戴辉锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4682元（上诉人戴小荣、戴辉锋已预交），由上诉人戴小荣、戴辉锋负担。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  卢俊廷审判员  张 荣二〇二〇年八月三十一日书记员  吴淑贞