广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5424号上诉人（原审原告）：徐道光，男，汉族，1974年7月24日出生，住广东省龙川县**************，公民身份号码：441************312。被上诉人（原审被告）：东莞市协誉模具有限公司，住所地：广东省东莞市**************。统一社会信用代码：914************077。法定代表人：尹某1。委托诉讼代理人：张险峰，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎洁霞，广东国晖律师事务所实习律师。上诉人徐道光因与被上诉人东莞市协誉模具有限公司（以下简称协誉公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初2603号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。徐道光向原审法院提起诉讼，请求判令：一、协誉公司支付：1.2018年3月6日至2019年9月15日正常工作日延长工作时间的加班费63275.8元；2.2018年3月6日至2019年9月15日休息日的加班费差额48183.9元；3.违法解除劳动关系的赔偿金55148元；二、本案一审诉讼费用由协誉公司负担。后徐道光于一审庭审中变更前述2018年3月6日至2019年9月15日休息日的加班费，由“48183.9元”变更为“48195.36元”。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回徐道光的全部诉讼请求。本案一审受理费5元，由徐道光负担。前述受理费徐道光已预交。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初2603号民事判决书。宣判后，徐道光不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决;2.支付徐道光自2018年3月6日至2019年9月15日止正常工作日延时加班总计917.5小时的加班费63275.8元;3.支付徐道光自2018年3月6日至2019年9月15日止共计132.25天休息日的加班费差额48183.9元;4.撒销关于东莞市东坑镇劳动仲裁委的仲裁裁决，并要求恢复劳动关系，要求协誉公司支付徐道光自2019年9月15日协誉公司非法解雇徐道光之日起至诉讼结束之日止，期间的全部工资(因徐道光诉请撤销原审法院的错误判决，诉讼结束之日并不确定，所以要求支付徐道光的工资是个变量，数目为：徐道光被非法解雇之日前12月平均工资XN月)。事实和理由：一、关于徐道光的合法工作时间和工资计算的基数问题。协誉公司与徐道光属于合法的雇佣关系，协誉公司于2019年9月15日非法解雇了徐道光。双方于2018年3月10日签订劳动合同，双方各持的劳动合同都明确规定了徐道光的工作时间为每日工作8小时，每周工作5天，且明确规定徐道光依法享有获取正常工作日延时加班和休息日加班工资的权利。徐道光入职时设计主管要求徐道光周一至周五每晚加班2.5小时，周六加班八小时，周日加班视情况而定，基本工资8000元，当时并没有谈到加班工资问题，但设计主管的单方面要求，并不能作为协誉公司剥夺徐道光依法享有劳动合同规定的各项权利的理由和依据。协誉公司后来提供的《东莞市协议模具有限公司补偿金》明载了“基本工时26，基本工资8000”，而“月薪”栏为空白，其中的工作时间与工资计算方法，与双方原先持有的劳动合同中的规定完全不符，且协誉公司无法提供支持其变更要求相应的适用法律依据，属于协誉公司有约在先，而事后出尔反尔单方违约行为。依据《广东省工资支付条例》第八条规定，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。但一审法院以徐道光包含正常工作延时加班和休息日加班费作部在内的8000元作为月薪，来计算徐道光正常工作日延时加班和休息日加班工资的基数是错误的。二、关于《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条与《广东省工资支付条例》第八条的适用问题。首先，劳动者的劳动报酬和因协誉公司非法解雇徐道光而产生的经济补偿金不属于同一个概念，两者没有必然的关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条只适用于因协誉公司非法解雇徐道光而产生的经济补偿金标准的司法解释，而《广东省工资支付条例》第八条，适用于劳动者的劳动报酬的司法解释，两者并不冲突。徐道光要求协誉公司支付加班工资属于劳动报酬而不是经济补偿金，一审法院错误引用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条来否定徐道光要求协誉公司依法支付加班工资无效，欠缺法律事实依据。三、关于徐道光与协誉公司提供证据的真实性以及应当承担法律责任的问题。徐道光提供了供职期间的真实工资条和银行流水，工资条上的工资数额与真实的银行流水完全吻合，虽然工资条上没有协誉公司的签名或盖章，但协誉公司后来提供的2019年8月和9月的工资条的数目一致，是协誉公司在仲裁时提供给徐道光的证据副本。而一审法院质疑其真实性，但真实的银行流水和协誉公司后来提供的2019年8月-9月的工资条就足以证明徐道光提供的工资条具有完全的真实性，但一审法院对前述工资表均不予采信属于明显的认定事实错误。四、关于协誉公司是否应该依法支付和是否已足额支付徐道光正常工作日延时加班和休息日加班的工资问题。徐道光入职时设计主管口头要求徐道光每月的周一至周五每天加班2.5小时，周六加班8小时，周日加班视情况而定，基本工资8000元，但当时并没有谈到加班费问题。协誉公司非法解雇徐道光时提供的《东莞市协誉模具有限公司补偿金》明载了“日薪308，基本工时26，基本工资8000”，其中的“基本工时26”完全不符合双方签订劳动合同上时约定的21.75天，证明协誉公司并没有按劳动合同约定的工资计算基数依法支付加班费。一审法院认定徐道光每月上班26天，每天上班8小时，周一至周五每天加班2.5小时不完全属实。徐道光的实际工作时间已远超此时间。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《广东省支付工资条例》第二十条规定，协誉公司应当依法支付徐道光正常工作日延时加班和休息日加班工资。五、要求撒销东莞市东坑镇劳动仲裁委的仲裁裁决，并要求恢复劳动关系，要求协誉公司支付徐道光自非法解雇徐道光起至诉讼结束之日期间的全部工资问题。仲载委就徐道光与协誉公司的劳动争议案于2019年11月1日作出非终局裁决，协誉公司在明知非终局仲裁裁决并不具有法律效力的情况下，仍然于2019年11月19日擅自支付徐道光27161.68元的经济补偿金，等于协誉公司单方主张不具法律效力的非终局裁决为具有发生法律效力的终局仲裁裁决。依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，徐道光要求撒销裁决合法有据。协誉公司非法解雇徐道光，徐道光要求与协誉公司恢复劳动关系合理合法，并依据《广东省工资支付条例》第29条规定，徐道光要求协誉公司支付非法解雇之日起至诉讼结束之日止期间的工资，合理合法。综上所述，请求二审法院依法查清事实，支持徐道光的诉请。协誉公司答辩称：一、请求法院驳回徐道光的全部上诉请求，维持原判。（一）协誉公司已足额支付了徐道光的加班工资，无需再支付加班工资。1.徐道光的离职时间为2019年9月15日，在离职之后的2019年9月17日，徐道光与协誉公司不存在任何管理与被管理的劳动关系。徐道光与协誉公司地位平等，但徐道光仍然在《员工离职申请表》中签名确认其本人在职期间所得之薪酬及权利均已领取并享用，完全可以证明协誉公司没有拖欠徐道光的加班工资，并且也认可协誉公司支付的工资金额。2.徐道光入职时间为2018年3月6日，在职一年多的时间对协誉公司每月支付的工资金额从未提出过异议，认可公司支付的工资金额，且在离职后仍然通过签名确认已领取在职期间的全部劳动报酬。徐道光申请仲裁、提起诉讼要求公司再支付加班工资，违背诚实信用原则。3.徐道光在仲裁庭审中自认：“入职面试时主管口头说每月8000元，每周六必须加班”、“徐道光入职时设计主管口头要求徐道光每月的周一至周五每天加班2.5小时，周六加班8小时，工资为8000元”可以证明当时约定的是月薪制且没有低于最低工资标准，约定合法，每月支付的工资是包括加班工资在内的。况且徐道光也认可协誉公司支付工资的方式和金额，其从未提出异议，协誉公司均已足额支付徐道光包括加班工资在内的全部劳动报酬。如果协誉公司真的拖欠徐道光巨额加班工资，在常理上讲徐道光早就不满意，协誉公司第一次发工资时就会提出异议，但徐道光没有提出异议可以证明协誉公司支付工资是符合当时约定的。（二）徐道光要求恢复劳动关系无法律依据。1.徐道光在仲裁请求中要求支付违法解除劳动合同赔偿金，在一审诉讼请求中同样也是要求支付违法解除劳动合同赔偿金。协誉公司按照仲裁裁决已支付给徐道光解除劳动合同赔偿金27161.68元，一审法院对此事实也予以确认。徐道光在收取赔偿金后，又要求恢复劳动关系无法律依据。恢复劳动关系和支付赔偿金是两项完全不同的诉求，徐道光不能在二审程序中变更诉求。2.徐道光在上诉状中主张协誉公司恶意伪造证据，与事实不符。3.徐道光的工作岗位是模具设计员，现因疫情，协誉公司生产经营困难正在减少模具设计员的人数，或者考虑调整经营方案，取消模具设计部门，将模具设计工作外包给其他公司，加上徐道光连续仲裁诉讼，双方合作信任基础破裂，劳动合同已经不能继续履行。二、人与人之间需要诚实需要信任，有什么样的约定就领取多少的报酬，如果公司真违反约定拖欠工资，徐道光怎么不早向公司提出异议，甚至每月还在工资表上签名确认，离职后还在离职申请表上签名确认已领取所有劳动报酬，得到了赔偿金又要求继续履行劳动合同。本院经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对徐道光上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据徐道光在二审中的上诉意见，本案的争议焦点是：1.徐道光诉求的加班费及加班费的差额如何认定；2.徐道光诉求恢复劳动关系及支付其停工期间的工资能否支持。对此，本院分析如下：对焦点一。根据双方当事人提交的证据及陈述意见，认定徐道光与协誉公司在劳动合同约定的时薪为21.84元/小时，但实际上根据徐道光自述的上班时间及每月支取的工资，一审法院认定徐道光的正常工作时间工资为24.72元/小时并无不当，具体理由一审法院已详细阐明，本院不予赘述。由于双方约定的徐道光的工资与徐道光实际支取的工资不符，且双方对徐道光实际支取的工资是否包括加班时间有不同意见，故一审法院将徐道光实际支取的工资与东莞市现行最低工资标准相比较，认定协誉公司已经足额支付了徐道光在职期间即2018年3月6日至2019年9月15日止正常工作日延时加班费及休息日加班费处理正确，本院予以维持。对焦点二。因徐道光与协誉公司的劳动关系已于2019年9月15日解除，即使认定协誉公司是单方违法解除，但徐道光在协誉公司解除其劳动关系的当天，已领取了4000元经济补偿金，自此后没有到协誉公司上班，现其要求恢复劳动关系，在协誉公司不同意的情况下，缺乏依据，本院不予支持。对于徐道光主张自2019年9月15日协誉公司非法解雇徐道光之日起至诉讼结束之日止期间的全部工资，因徐道光在此期间已离职，并未为协誉公司提供劳动，其要求协誉公司支付该期间工资亦缺乏法律依据，本院予以驳回。综上所述，上诉人徐道光的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由徐道光负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  黎淑娴审判员  刘冬虹二〇二〇年八月二十七日书记员  何洁莹