河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11769号上诉人（原审原告）：周有生，男，汉族，1973年2月16日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：杨强，河南豫声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张清林，男，汉族，1965年11月14日出生，住河南省南阳市卧龙区。被上诉人（原审被告）：侯书阳，男，汉族，1979年2月27日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：安提，河南德慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南正阳建设工程集团有限公司，住所地郑州市管城回族区果园路35号院综合楼，统一社会信用代码：914101007551901641。法定代表人：黄可飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张教法，男，该公司员工。委托诉讼代理人：樊俊杰，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南兴发建筑劳务有限公司，住所地郑州高新区莲花街11号4幢1单元2层中户5号，统一社会信用代码：91410100095142588N。法定代表人：范军旗，该公司董事长。委托诉讼代理人：安提，河南德慧律师事务所律师。上诉人周有生因与被上诉人张清林、侯书阳、河南正阳建设工程集团有限公司（以下简称“正阳公司”）、河南兴发建筑劳务有限公司（以下简称“兴发公司”）建设工程合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初2239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周有生上诉请求：1、撤销原审判决改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决程序违法。根据民诉法规定人民法院开庭、质证至少应提前三天通知当事人，而原审法院于2020年8月6日以短信方式通知上诉人于次日8月7日到庭提供鉴定资料并质证。上诉人于次日清早从长垣县驾车赶往登封，因大雨高速封闭，上诉人到登封法院时已近中午，经与原审法院联系，法院让上诉人下午提交相关证据。原审法院下午对上诉人制作了询问笔录、并接收了相关鉴定资料。而原审法院却以“原告拒绝提供鉴定所需材料”为由驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人作为实际施工人投入了几百万元，目前分文未得，起诉的目的就是想通过法院要回已投入的工程款。法院依法进行司法评估鉴定是必经的程序，上诉人作为原告索要工程款是非常迫切的，怎么可能会拒绝向法院提供鉴定材料。另外，原审法院无权审查与认定上诉人“逾期”提供的支付工程队工程款的银行流水、临时用工单、销货清单、收据等鉴定材料具不具备启动程序进行工程造价评估鉴定。因为人民法院只是工程款造价评估鉴定的组织者，并非鉴定人。鉴定资料是否齐备、能否进行评估鉴定应由鉴定机构受理后决定。鉴定机构受理后发现鉴定资料不全就会向法院出具补充鉴定资料的通知，再由法院通知申请人根据鉴定机构的要求补充相关鉴定资料。而原审法官却直接取代行使了鉴定机构的职能，显然是有悖民诉法之规定的。三、既然原审判决已经认定了张清林的身份为兴发公司在涉案工程的全权代理人，并且对于张清林就该工程对外签订、承诺的合同、协议均予以认可。那么张清林就成为了本案的关键。上诉人提供了与张清林就涉案工程款如何结算的多份谈话录音，均能证明上诉人为实际施工人，并且张清林又为上诉人出具了施工委托书。然而张清林向法院出具了一份声明，声称其为上诉人出具的委托书系受胁迫而为。经过一审庭审，张清林的代理人对于张清林的谈话录音真实性不能确定，上诉人对于张清林提交的声明是否是张清林本人书写的真实性也同样无法确定。因此，为了查明案件事实，确定张清林一系列前后矛盾的陈述，应依法通知张清林二审时亲自出庭参加庭审。张清林二审未到庭，未答辩。侯书阳、兴发公司一并辩称：上诉人周有生上诉理由缺乏事实依据。涉案工程是由兴发公司和侯书阳全部运营，上诉人并不是本涉案工程的实际施工人，一审法院曾经给上诉人两次鉴定的时间，上诉人均未按照法院的指定时间递交资料，鉴定不能的后果理应由上诉人承担。综上，一审判决适用法律正确，事实清楚，应当驳回上诉人上诉请求。正阳公司辩称：一、原审事实认定清楚，程序合法。本案一审于2020年7月29日开庭，在庭审过程中，经过法院释明，上诉人申请工程量鉴定，一审法院要求其在2020年8月5日前提交鉴定材料，但是上诉人逾期未提供，应当承担举证不能的法律后果。另外本案适用的是简易程序，依照民诉法第160条规定不再适用第136条关于通知期限的限制，并且民诉法解释第261条已明确规定一审法院可以采用短信、电话等简便方式传唤双方当事人。综上，一审法院在审理过程中不存在程序违法情况。二、正阳公司不应承担连带责任。涉案工程系正阳公司依法分包给具有合法资质的兴发公司，正阳公司不存在转包或者违法分包情况。正阳公司与上诉人之间不存在任何合同关系以及经济往来，且正阳公司已依照合同约定足额支付工程款不存在任何拖欠行为。综上，原审法院事实认定清楚，程序合法合规，上诉人与正阳公司不存在任何合同关系，正阳公司不应承担连带责任，请求维持原判，依法驳回上诉人上诉请求。周有生向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令四被告共同给付原告工程款3990000元及利息；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月16日，被告正阳公司将该公司承建的登封嵩阳中心新型社区四标段34至47号楼、幼儿园及车库主体大清包工程分包给施工方兴发公司进行工程施工，其中施工方兴发公司的委托代理人为张清林。2019年9月16日正阳公司与兴发公司签订《建设工程施工劳务分包合同补充协议》。2019年9月22日被告侯书阳与原告周有生签订了一份工程合作协议，该协议约定侯书阳将登封嵩阳中心新型社区A-09标段的35至40号楼的承建工作转让给周有生进行施工，并约定由周有生承担前期债务200万元，超出200万的材料人工机械等费用由侯书阳负责，同时双方还约定了周有生付给侯书阳120万元并于2019年国庆节前一次性付清，否则承担1000元违约金，前期100万元保证金归侯书阳所有。协议签订后，原告付给被告侯书阳10万元。施工过程中，原告认为被告未支付工程款，被告侯书阳认为原告没有履行合作协议，涉案工程是由自己组织施工的，双方发生纠纷。当事人均认可涉案工程截止庭审结束未完工。一审法院认为，依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”。本案中，原告应当对被告欠其399万元工程款及实际施工的工程量承担举证责任。原、被告均认可涉案工程截止庭审结束未完工。虽然原告在庭审过程中提出申请鉴定，但鉴定是具有相应资质的机构对专门性问题作出评估判断，申请鉴定应当提供初步证据和鉴定所需材料，原告申请对工程量及工程造价进行鉴定，至少应当提供施工合同、工程图纸、施工资料、验收资料等鉴定所需材料，但在一审法院指定期间原告拒绝提供鉴定所需材料，在一审法院第二次通知时仍未按时到庭举证、质证。其逾期提供的银行流水、临时用工单、销货清单、收据等证据明显不具备启动鉴定程序对涉案工程量及工程价款进行鉴定的最低条件。综上所述，原告提供的证据不足以证明其事实主张。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款的规定，判决：驳回原告周有生的诉讼请求。案件受理费38720元，减半收取19360元，由原告周有生负担。本院二审期间，上诉人周有生提交以下证据：1、2019年9月26日补充协议（二）微信电子版打印件一份，拟证明周有生是实际施工人。2、周有生与张清林微信聊天记录部分内容打印件，拟证明如果周有生不介入，正阳公司要把涉案工地收回。3、2019年1月17日三方草拟的合同，但另外两方未签字；4、2019年12月15日、2020年1月19日两份控告书复印件，拟证明侯书阳强行让周有生的人退场。5、平舆县禄合公司账号的明细对账单。拟证明公司账上资金始终没低于200万，现在是2300万以上。6、木工班组施工合同、钢筋班组施工合同、其中一个退场的木工班组结算单、部分收据原件，具体金额和张数还未整理。拟证明整个工地是周有生投资的。侯书阳、兴发公司针对上诉人周有生提交的上述证据发表意见称：补充协议（二）不能证明上诉人的证明目的，没有加章，真实性有异议，关联性有异议，与上诉人无关。对微信记录和通知复印件的真实性有异议，关联性有异议，不能证明上诉人的证明目的。合作协议三性均有异议。两份控告书三性均有异议。银行对账单真实性不确定，关联性有异议，与本案无关。对单项分包合同的三性都有异议。据核对后期所有的工人包括班组都是由兴发公司委托正阳公司代发工资的。对于收据原件的三性均有异议。另外按照举证规则，这些原始的基础证据原本应当是在一审举证期内提交的，现在已经严重超越举证期限。正阳公司针对上诉人周有生提交的上述证据发表意见称：对补充协议二的真实性有异议，该协议为空白合同，不应当作为证据提交。对于通知以及微信聊天记录的真实性无法确认，对关联性有异议，证据的内容无法证明上诉人与涉案工程有关。对合作协议的真实性有异议，该合同仅有周有生个人签字，未实际生效，不应当作为证据提交。对控告书的真实性、关联性均有异议。该证据系上诉人提交，无其他证据能够证明控告书中内容的真实性，亦与本案无关。对银行对账单的三性均有异议，对账单系复印件。对账单的公司是平舆县禄合建设工程有限公司，该主体非本案当事人，与本案无关。对单项分包合同的真实性、关联性及证明目的均有异议。该合同系上诉人与第三人签订，无法证明与涉案工程有关。对收据的证明目的有异议，该证据无法证明上诉人与涉案工程有关。综上，上诉人提交的证据均无法证明上诉人与涉案工程有关，亦无法证明上诉人在涉案工程有实际投入。本院经审查认为，上诉人周有生于二审提交的上述证据，与本案的关联性不强，证明力较弱，不能证明其证明目的，故本院均不予采纳。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，周有生主张其是登封市登封嵩阳中心新型社区A-09标段35#、36#、37#、38#、39#、40#楼及门面房、车库工程的实际施工人并向张清林、侯书阳、正阳公司、兴发公司主张工程款，应就其实际施工的工程量及价款承担举证责任。本案一审诉讼过程中，周有生虽在一审庭审过程中提出了鉴定申请，但周有生作为鉴定申请人，应向人民法院提交其申请鉴定事项的初步证据及鉴定所需必要材料；但周有生在人民法院指定期间内拒绝提供鉴定所需必要材料，一审法院认定周有生提供的证据不足以证明其事实主张，并判决驳回周有生的诉讼请求，事实清楚，证据充分，程序合法，判决结果并无不当，依法应予维持。综上所述，上诉人周有生的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38720元，由上诉人周有生负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年九月二十二日书记员  白雪岩