吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民终395号上诉人（原审原告、反诉被告）：长春昆仑建设股份有限公司。法定代表人：吴丽娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：周勇，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王冰冰，北京盈科（长春）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：辽源市御峰房地产开发集团有限公司。法定代表人：郑超，该公司董事长。委托诉讼代理人：张曦文，该公司工作人员。委托诉讼代理人：于忠秋，辽源市龙山区新兴法律服务所法律工作者。上诉人长春昆仑建设股份有限公司（以下简称昆仑公司）、上诉人辽源市御峰房地产开发集团有限公司（以下简称御峰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昆仑公司的委托诉讼代理人周勇和王冰冰，上诉人御峰公司的委托诉讼代理人于忠秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昆仑公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.判决支持昆仑公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由御峰公司承担。事实和理由：昆仑公司与御峰公司分别于2015年9月7日签订《建设工程施工合同》、2016年6月1日签订《辽源市御峰广场1-4层商场（中庭1-5层）装修工程合同补充协议书》、2017年9月28日签订《辽源市御峰广场1-4层商场（中庭1-5层）装修工程合同补充协议》。通过双方签订的所有文件可知，昆仑公司与御峰公司根据施工进程不断调整施工方案，工程总价由8,956,429.71元增加到9,222,441.00元，并且在昆仑公司施工过程中，御峰公司不断要求昆仑公司调整原有的设计方案，致使实际施工存在设计变更及签证部分，经过一审法院委托北京京诚博产工程项目管理有限公司吉林分公司鉴定，鉴定结论为设计变更及签证部分工程造价为1,740,953.00元。虽然在双方签订的《建设工程施工合同》中约定了计划竣工日期为2015年11月14日，但是在实际施工中因为存在双方认可的设计变更及签证，增加了昆仑公司的实际施工量及时间，施工难度可想而知。因此，不能再按照《建设工程施工合同》中的时间计算竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，御峰公司在2016年11月11日擅自使用未经竣工验收的涉案工程，应视为其认可工程质量合格，放弃了对实际工程有缺陷提出抗辩的权利，由此也应推定御峰公司是认可昆仑公司没有按照计划竣工时间交付涉案工程。昆仑公司根本不存在违约，一审法院判定昆仑公司向御峰公司支付779,209.38元违约金不仅没有事实依据，并且也是显失公平的。御峰公司辩称，1.从昆仑公司的上诉状中可以看出，昆仑公司和御峰公司之间的建筑施工合同均是采用补充协议的方式来确定新增工程量的价格，予以确认。因此，补充协议作为合同最终价格确认的依据。2.昆仑公司和御峰公司所签的合同针对增量的工程有了明确的约定，特别是对增量工程当中在图纸范围内的视为昆仑公司的优惠政策。3.2016年11月11日只是御峰广场营业的开业时间，并不是该工程的竣工时间。同时，合同中约定的违约责任和事项，和工程的使用和交付并不具有关联性。合同的违约是按合同履行的期限，和双方的约定以及法律的规定。从昆仑公司的上诉状中可以看出，明显地存在着违约思想。本案当中以推定的方式来认定工程质量以及合同是否违约并不具有跟本性的关联。针对昆仑公司的上诉，请求依法予以驳回，而且上诉的理由和事实没有任何法律依据。御峰公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.改判并支持御峰公司在一审的反诉请求；3.一、二审诉讼费、鉴定费由昆仑公司承担。事实和理由：原审判决错误的改变双方签订的合同约定，将合同固定价格结算私自改变为可调整价格结算。该判决缺乏事实依据且违反法定程序，错误的依据事实必然造成错误的审判结果。1.案件事实认定错误。工程的取价方式是固定总价，所谓固定总价就是合同总价固定，风险费用已经包含在总价中，由承包人自行承担。2.审判程序违法。简易程序变更违反法定程序。违反证据规则规定，对超举证期限的证据予以认定。3.司法鉴定程序本末倒置，未按照一审法院委托事项办理。4.一审判决支持御峰公司违约金日期计算错误。昆仑公司竣工时间应为2016年9月18日，违约日期应当保护585天。5.一审判决驳回御峰公司返还多付工程款911,781.85元申请错误，应予纠正。6.一审法院判决给付昆仑公司金钱错误，即使御峰公司欠昆仑公司工程款，应按双方协议履行相关义务，也应该是按照合同约定按售楼处标价以住宅房屋抵顶工程款。7.一审法院判决鉴定费由昆仑公司、御峰公司共同承担错误，应由昆仑公司独自承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。昆仑公司申请鉴定是错误的，法院不应采纳，御峰公司不应承担错误的鉴定费，鉴定费67,335.00元应由昆仑公司全部承担。昆仑公司辩称，1.御峰公司要求变更及增加承包的图纸范围以外的工作量时拒绝向昆仑公司出具《实际增减清单》，但昆仑公司变更及增加图纸范围外的工作量客观存在。2.昆仑公司申请鉴定不受《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的约束。昆仑公司主张的设计变更增量不包含在合同总价中，是图纸外的施工量，因此针对合同约定图纸外的设计变更增量提出鉴定。3.原审法院不存在程序违法。御峰公司提出第三次庭审未让其在庭审笔录中签字，是因为第三次开庭原审法院下发传票2019年9月5日9点开庭，御峰公司却无故不参加庭审，在庭审即将结束时才到庭。因为没有参加庭审便无法在庭审笔录上签字。4.昆仑公司不存在违约行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，御峰公司在2016年11月11日擅自使用未经竣工验收的涉案工程，应视为其认可工程质量合格，放弃抗辩权利，应推定御峰公司认可昆仑公司没有按照计划竣工时间交付涉案工程。御峰公司与昆仑公司根据施工进程不断调整施工方案，才导致施工不能按照合同约定时间完成。5.御峰公司不存在多付工程款的情况，还应向昆仑公司支付2,218,792.20元工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，实际交付时间应为保修期起算时间。2016年11月11日御峰广场盛大开业，保修期应为2016年11月11日至2018年11月11日，已过质保期限，不应扣留质保金。不存在高额维修费55万元，也不能要求昆仑公司承担二倍赔偿金110万元。昆仑公司完成全部施工，验收合格交付使用，不存在如此严重的维修问题。6.鉴定费应由御峰公司承担。御峰公司违约在先并拒不支付图纸外的工程价款，所以昆仑公司才申请鉴定，鉴定费理应由御峰公司承担。昆仑公司向一审法院起诉请求：1.御峰公司向昆仑公司给付工程款2,254,243.00元；2.御峰公司向昆仑公司给付违约金（按照中国人民银行同期贷款利率2倍，自逾期之日2017年9月29日起至实际支付之日止，暂计算至2019年4月8日为331,342.00元)；3.御峰公司承担本案受理费、保全费等全部诉讼费用。御峰公司向一审法院反诉请求：1.判令昆仑公司返还多付工程款共计911,781.85元；2.判令昆仑公司承担逾期交工违约金1,844,488.20元；3.判令昆仑公司返还设计费用2.80万元；4.判令昆仑公司承担本案诉讼费用及实现债权的全部费用。一审法院认定事实：2015年9月7日，昆仑公司、御峰公司签订《建设工程施工合同》，双方约定，由昆仑公司承包御峰公司开发的辽源市御峰广场商场1-4层（中庭1-5层）装修工程，合同签约价款为8,956,429.71元。合同工期60天。计划开工日期：2015年9月14日。计划竣工日期：2015年11月14日。合同专用条款10.4.1变更估价原则（可选，本合同选择1、2种）关于变更保价的约定：1、在图纸阴影区域内，在施工前定稿和施工中深化后图纸的基础上，仅深化但未改变设计的情况下：合同固定总价封顶。按甲方要求开工时及施工中所做出的施工图深化，所造成的工程量增加，因签订合同前乙方已充分考虑到清单不够准确及施工图需要深化等情况，此部分工程量视为乙方给予的优惠，不作为设计变更及增量签证。乙方应充分熟悉图纸，清单中缺项、漏项由乙方签订合同前充分了解，清单偏差视为乙方给予的优惠，不作为设计变更及增量签证。2、施工过程中，由甲方施工中变更及增加承包的图纸范围以外工作量，甲方实测工程量做《实际增减清单》，单价按照双方认可的乙方投标文件中分部分项的相关单价计价，措施费包干、可记取税金。同时昆仑公司、御峰公司还对质保期及逾期交工与逾期付款的违约责任等做了相关约定。合同签订后，昆仑公司对所承包装修工程进行了施工。2015年10月15日，昆仑公司、御峰公司签订《辽源市御峰广场1-4层商场（中庭1-5层）装修工程合同补充协议书》中约定2.8万元深化设计费另签设计合同确定给付方式，该笔费用及税金从合同总价中摘除。2016年6月1日，昆仑公司、御峰公司签订《辽源市御峰广场1-4层商场（中庭1-5层）装修工程合同补充协议书》，约定合同固定总价变更为9,222,441.00元。2017年9月28日，昆仑公司、御峰公司签订《辽源市御峰广场1-4层商场（中庭1-5层）装修工程合同补充协议》，约定因二层、四层混凝土压模地面未达标准问题，双方决定从工程总造价中减免乙方即昆仑公司64.80万元，其他项目通过甲乙双方验收已达到合格标准，并交付给甲方使用，预留质保金428,722.00元，剩余工程款甲方即御峰公司以房屋形式支付乙方。御峰公司以现金方式向昆仑公司支付工程款6,571,831.60元。以物抵工程款190,014.20元。以房抵顶工程款1,306,756.00元（四套房产）。昆仑公司多次向御峰公司索要工程款未果，故诉至法院。另查明，昆仑公司、御峰公司签订《建设工程施工合同》中专用条款1.13中约定出现工程量清单错误时，调整合同价格。在图纸阴影和施工中深化图纸的基础上，仅深化但未改变设计的情况下：合同固定总价包死。昆仑公司所承建的辽源市御峰广场1-4层商场（中庭1-5层）装修工程在施工过程中存在设计变更及签证部分，经一审法院委托北京京诚博产工程项目管理有限公司吉林分公司鉴定，鉴定结论为设计变更及签证部分工程造价1,740,953.00元。又查明，2018年4月26日，昆仑公司所承建的装修工程经御峰公司验收，出具竣工工程验收单。2016年11月11日，辽源市御峰广场商场试营业，昆仑公司所承建的大部分工程已投入使用。一审法院认为，昆仑公司、御峰公司签订《建设工程施工合同》及《辽源市御峰广场1-4层商场（中庭1-5层）装修工程合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效。昆仑公司、御峰公司双方均应按诚实信用原则忠实履行合同义务。本案争议焦点系昆仑公司、御峰公司双方工程款结算是按固定总价结算还是按可调整价结算，从昆仑公司、御峰公司签订的《建设工程施工合同》中尽管约定为固定总价结算，但合同中同时也约定仅深化但未改变设计的情况下：合同固定总价包死。否则出现施工中变更及增加承包的图纸范围以外工作量，按实测工程量做《实际增减清单》，单价按照双方认可的投标文件中分部分项的相关单价计价，而一审法院通过司法鉴定确认昆仑公司在施工过程中存在设计变更及签证部分，故不符合固定总价结算标准，应按可调整价格结算工程款。现该工程已验收合格并交付使用，御峰公司应给付工程款。故对于昆仑公司主张给付工程款的合理部分2,218,792.20元（9,222,441.00元＋1,740,953.00元-6,571,831.60元-648,000.00元-190,014.20元-1,306,756.00元-设计费28,000.00元）的诉讼请求，一审法院予以支持。对于昆仑公司主张逾期付款利息的诉讼请求，一审法院基于逾期付款违约金的计算标准跨越了2019年8月20日计算节点，应分段计算，故以工程款2,218,792.20元为计算基数从2017年9月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率2倍计算，自2019年8月20日起至实际给付时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准予以支持。对于御峰公司主张的返还设计费用2.80万元的诉讼请求，一审法院鉴于补充中有明确约定应从总价款中摘除，故一审法院予以支持。对于御峰公司主张逾期交工的违约金的诉讼请求，一审法院基于昆仑公司、御峰公司在合同中有明确的违约金计算方法，御峰公司在2016年11月11日在建设工程未竣工验收的情况下使用，故从2015年11月15日至2016年11月11日期间以合同签约价款8,956,429.71元为计算基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率2倍标准计算即779,209.38元予以支持。对于御峰公司主张的其他反诉请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条规定，判决：一、御峰公司待判决生效后十日内给付昆仑公司工程款2,218,792.20元及逾期利息（以工程款2,218,792.20元为计算基数从2017年9月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率2倍计算，自2019年8月20日起至实际给付时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、昆仑公司待判决生效后十日内给付御峰公司逾期交工的违约金779,209.38元；三、驳回昆仑公司的其他诉讼请求；四、驳回御峰公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,834.00元，由御峰公司负担24,550.00元，由昆仑公司负担284.00元。反诉费33,514.65元收取29，074.70元由昆仑公司负担11,592.09元，由御峰公司负担17,482.61元，余款4,439.95元退回御峰公司。鉴定费67,335.00元由昆仑公司、御峰公司各负担33,667.50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。昆仑公司向本院提交如下证据：1.《工程临时停工报审表》，2016年1月18日御峰公司下达停工通知，针对工期问题，昆仑公司不存在违约行为。2.《御峰广场会议记录》，内容是御峰广场内部人员参加会议，对御峰广场的整体施工进行修改。两份证据证明御峰广场对工程量有变更，工期时间不受我方控制，超期时间不应由昆仑公司支付违约金。御峰公司质证意见：报审表是由昆仑公司提出的，恰恰能够证明2016年1月18日昆仑公司还没竣工，说明存在违约。而且可能考虑到冬季施工无法作业，并不能证明御峰公司违约。御峰广场会议记录，无法确认真实性。为什么刘思远签字内容能给到昆仑公司，御峰公司有理由相信、有理由怀疑刘思远和昆仑公司存在一定利害关系。更何况该证据是复印件，不能作为定案依据。综合认证意见：1.《工程临时停工报审表》载明：“截至到2016年1月18日，我方现场已无施工作业面，施工完毕区域现场已清理完毕，现场材料已全部集中存放并做好防护措施，施工现场春节期间值班人员已安排就位。特此申请停工（复工日期待甲方书面通知），请甲方确认。”建设单位代表刘思远在该报审表上签字同意。该证据证明2016年1月18日御峰公司同意昆仑公司临时停工。2.2016年2月29日《御峰广场会议记录》证明御峰公司同意昆仑公司因无施工作业面等情形协商施工事宜，御峰公司同意7日内回复。御峰公司未向本院提交新证据。另查明：御峰公司与昆仑公司于2016年6月1日签订《辽源市御峰广场1-4层商场（中庭1－5层）装修工程合同补充协议书》，约定：1.设计变更施工区域内：1-3楼局部调整，2-4楼整体设计变更，6#楼装饰工程拆改。此协议清单未包含，4层LED屏钢结构及扶梯边钢结构，1-4楼外窗口封堵，2层原必胜客面积。2.总价9,222,441.00元，（即原合同价款8,956,429.71元调整为9,222,441.00元）。3.验收标准：同原合同。4.付款方式及结算标准：同原合同。5.合同原则：同原合同。6.开工日期以甲方书面通知为准，工期为60天。御峰公司与昆仑公司于2017年9月28日签订《辽源市御峰广场1-4层商场（中庭1-5层）装修工程合同补充协议》，约定关于御峰公司委托昆仑公司施工的御峰广场二层、四层混凝土压模地面，因设计缺陷原因，导致二层、四层混凝土压模地面未达到标准，决定从工程合同总造价（合同总造价：9,222,441.00元）中减免昆仑公司64.80万元。其他项目通过双方验收已达到合格标准，并交付给御峰公司使用，预留质保金428,722.00元，剩余工程款御峰公司以房屋形式支付昆仑公司。本院认为，本案的争议焦点是：1.应否采信鉴定意见及鉴定费如何负担；2.御峰公司应否给付昆仑公司工程款及数额，御峰公司是否多付工程款；3.昆仑公司应否给付御峰公司逾期竣工违约金及数额。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，双方因该工程存在部分调整、设计变更、拆改等原因于2016年6月1日签订了协议将2015年9月7日合同中的固定总价提高至9,222,441.00元，且双方于2017年9月28日协议中再次确认了9,222,441.00元的固定总价。双方在2017年9月28日协议中预留的质保金金额为428,722.00元＝（9,222,441.00元－648,000.00元）×5%，从双方协议中的质保金金额也可佐证双方约定的工程款金额为9,222,441.00元－648,000.00元＝8,574,441.00元。本案中鉴定意见所涉工程基本是2016年的工程项目，应由昆仑公司对鉴定意见所涉工程项目不包含在2016年6月1日协议中所增加的固定总价中承担举证责任。鉴定意见所依据的完工确认单、设计变更、照片等等只是对于工程量的确认，在双方无明确意思表示的情况下，不具有变更合同固定总价的法律效力。双方对于昆仑公司所主张的增项并未单独进行结算且在2017年9月28日的协议中也未提到固定总价外还存在2016年工程中有需要单独结算的工程项目，故依据上述司法解释规定，本案中鉴定意见不应采信，鉴定费应由昆仑公司承担。2.本院对于一审法院认定的已付工程款项目予以确认。另外一审卷宗中的工作联系单、票据等证实御峰公司垫付的垃圾清运费、维修费、电费等5,200.00元也应由昆仑公司承担。御峰公司欠付工程款金额应为472,639.05元（9,222,441.00元-648,000.00元-6,571,831.60元-190,014.20元-1,306,756.15元-28,000.00元-5,200.00元）。关于质保金，由于自2017年9月28日约定预留质保金后现已超过质保期，故御峰公司应将预留的质保金一并支付。御峰公司主张由昆仑公司赔偿其交由第三方维修的损失的问题，该问题与本案不是同一法律关系且御峰公司尚未与第三方最终结算，故不予一并处理，可另行主张。虽然双方2017年9月28日协议中约定余款以房屋抵顶，但鉴于御峰公司尚未将用于抵顶工程款余款的房屋实际抵顶给昆仑公司，故昆仑公司有权请求判令御峰公司支付金钱价款。御峰公司应自2017年9月29日起至实际给付时止支付工程款利息。当事人未对一审法院确定的利息计算方法提出异议，该方法基本符合合同约定且基本合理，本院予以采信。3.双方虽于2016年6月1日约定工期为60日，但由于存在多种因素导致逾期。由于御峰公司于2016年7月19日支付工程款，御峰公司主张以此为重新开工时间及2016年9月18日为竣工逾期时间，本院予以采信。御峰公司虽于2016年11月11日使用了部分工程，但也存在部分工程还在施工的客观情况及存在工程质量问题的情况，故不应以2016年11月11日确定实际竣工时间。双方于2017年9月28日签订协议，对于不合格工程扣除了部分工程款对于其他部分验收合格，虽然双方于2018年4月26日才办理竣工验收手续，但由于工程实际已经于2017年9月28日竣工验收，故应以2017年9月28日为实际竣工时间。合同所约定的逾期竣工违约金，要求考虑工期延误是否是因承包人原因所造成。本案中，案涉工程的逾期竣工是多种原因共同造成的。有御峰公司在实际施工过程中对工程变更、调整并于2016年11月11日在工程未全部竣工即使用部分已完工工程等原因，还存在御峰广场其他施工项目影响本案建设工程施工的情况，还存在昆仑公司的施工进度未完全按合同约定履行以及工程质量存在一定问题的情况。综合来看，御峰公司、昆仑公司对于逾期竣工均应承担一定责任。根据合同约定，昆仑公司应向御峰公司支付逾期竣工违约金9,222,441.00元×8.7%×（375天÷365天）×50%＝412,167.31元。综上所述，昆仑公司的上诉请求部分成立、御峰公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初844号民事判决；二、辽源市御峰房地产开发集团有限公司于本判决生效后十日内一次性支付长春昆仑建设股份有限公司工程款472,639.05元及利息（以上述款项为计算基数从2017年9月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率2倍计算，自2019年8月20日起至实际给付时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、长春昆仑建设股份有限公司于本判决生效后十日内一次性支付辽源市御峰房地产开发集团有限公司逾期竣工违约金412,167.31元；四、驳回长春昆仑建设股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回辽源市御峰房地产开发集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。长春昆仑建设股份有限公司预交的一审案件受理费24,834.00元，由辽源市御峰房地产开发集团有限公司的负担8,389.59元，由长春昆仑建设股份有限公司负担16,444.41元。一审反诉受理费33,514.65元收取29,074.70元由长春昆仑建设股份有限公司负担7,482.51元，由辽源市御峰房地产开发集团有限公司负担21,592.19元，余款4,439.95元退回辽源市御峰房地产开发集团有限公司。鉴定费67,335.00元由长春昆仑建设股份有限公司负担。长春昆仑建设股份有限公司预交的二审案件受理费11,592.09元，由长春昆仑建设股份有限公司负担7,482.51元，由辽源市御峰房地产开发集团有限公司负担4,109.58元。辽源市御峰房地产开发集团有限公司预交的二审案件受理费35,970.58元，由辽源市御峰房地产开发集团有限公司负担18,455.57元，由长春昆仑建设股份有限公司负担17,515.01元。此款与上述款项一并执行。本判决为终审判决。审判长  赵艳霞审判员  王诣渊审判员  肖翠芳二〇二〇年九月二十五日书记员  王 赓