山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终2293号 上诉人（原审原告）：王来华，男，1969年10月26日出生，汉族，住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：孔宁，山东德衡（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫金明，山东德衡（聊城）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张风岭，男，1963年10月17日出生，汉族，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：白广伟，山东君在律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玉清，山东荣润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东浩尔特轴承制造有限公司，住所地：山东省临清市代湾镇水城屯村。 法定代表人：张殿朝，经理。 委托诉讼代理人：徐洪杰，临清宏宇法律服务所法律工作者。 上诉人王来华因与被上诉人张风岭、山东浩尔特轴承制造有限公司（简称浩尔特轴承公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初3583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 王来华上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或查实后依法改判，判令两被上诉人共同向上诉人支付施工款662625元，利息147000元，合计809625元；2.一审及二审诉讼费由二被上诉人承担。 事实与理由：案件事实没查清。（一）上诉人在涉案工程施工中，中途并没有退场，自施工合同签订至工程完工，一次性包死，一次性完工，虽没验收但却按时保量的完工(施工人员刘磊、李某均证明)。第一被上诉人对第二被上诉人下达的责令停工通知，纯属是两被上诉人诉讼中恶意串通伪造的，与事实不符。1.本案工程不但没有质量问题，而且上诉人按时交付使用，至今没有质量纠葛，发包方已将王来华施工的车间租赁出去且正在生产。2.两被上诉人称已经将施工款项全部结算,按此分析，如果真的存在质量及拖期问题，所以责令停工的问题与事实不符。根据一审调查的情况，二被上诉人之间已经按照其签订的合同结算，证明工程质量、工期均无纠纷，上诉人是转包其中的钢构、门窗，是总工程的一部分。因此，证明王来华施工的工程无质量问题、无拖期情况，并且王来华的证人李某证明王来华将钢构工程全部完工及催要工程款。而张风岭的证人张某在一审中出庭作证系虚假证言。根据王来华提交的已付工程款明细，张风岭予以认可，清单写明刘磊是王来华雇佣的员工，而张某说是刘磊给他发工资，所以证明张某是干的王来华承包的工程，其所称的承包张风岭的工程系作伪证，由此能够推翻张风岭所称的“王来华中途退场没有按合同约定履行施工义务”的陈述。因此，张风岭在一审中证人证言及提交的《责令停工通知》不具有真实性、合法性。退一步讲，即使拖期也是因为两被上诉人不按合同约定的拨款时间、不及时拨款造成的，与上诉人无关。另外，张风岭与王来华签订的《工程合同书》第十一条明确约定“工程变更及合同价款调整”，在一审中，王来华提交了变更签证，虽然因为没有张风岭的签字而否认，但是通过图纸与王来华提交的已付款清单及张风岭提交的《销货清单》进行审核，可以证明变更签证内容的真实性及钢构工程实际存在工程变更的情况。因此，一审以一次性包死为由仅认定工程款总数为183万，系认定事实错误，一次性包死之外产生的工程变更增量，张风岭应支付相应的工程款。 （二）原审判决第一项“支付王来华工程款59603.8元”，计算的依据严重失实，被上诉人张风岭为证明自己为上诉人购买了工料，出具的单据全都是白条，没有一张是正规发票。此单据依法不可以作为认定案件的证据。张风岭一审提交的473601元的白条收据不可采信，扣减王来华的施工款473601.2元没有事实依据。其事实是原合同价款是183万元，变更追加的部分是1.车间增加了十四间天窗增工程款4万元；2.墙瓦西山墙增工程款47000元；3.增加顶瓦增工程款39200元4.换窗增加工程款11520元5.换推拉门原图纸16000元，增工程款34000元。增加共计129420元，加上合同价格183万元，全部工程款共计1959420元，而上列工程款全部是由上诉人施工完毕且上列工程因一次性包死的约定，另有第十一条关于工程变更及合同价款的调整，全部由上诉人实际垫付的工料款计1959420元。减去已支付给上诉人1296795元，还应支出662625元(合同价183万+变更追加的工程款129420元-已支付1296295元)。 （三）部分工程项目为被上诉人张风岭重复计算暂付款。其中1.天窗共计40个是主审法官亲自查验了现场，由上诉人完成施工，原审又为被上诉人张风岭计算上42个天窗，这就成了82个天窗，与事实严重不符。事实上是上诉人亲自垫付款来自施工的，价格为4万元，并非张风岭垫付。2.关于2018年12月10日，张风岭为购买高中灰大桶化料等支付货款6665元。3.2018年12月3日张风岭支付脚手架升降架租赁费8280元。4.2018年10月2日张风岭支付的彩钢瓦工程款35075.2元。2019年1月3日张风岭支付白单瓦货款3395元，2018年10月28日支付解存工贸公司货款376520元，以上张风岭所谓垫付473601.2元的工料款问题，一是全是白条，二是全是在王来华施工完后开具的，并非真实的，且不能证明用于替代王来华垫付。承包的涉案工程款，且价格与市场价格明显悬殊，大大高于市场价格。 综上所述，原审对本案事实没有查清，判决所依据的张风岭的证据纯属伪造的且是白条，依法不能作为定案依据。上诉人均自始至终做完了工程，无中途退场的行为，反而两被上诉人不能按时拨付工程款。尽管这样，上诉人高息贷款极力完成约定工程。两被上诉人串通一气加之审判人员故意偏袒两被上诉人，对制造的假收据予以采信，极大地侵害了上诉人的施工款合法权益。因其案件没有查清，导致判决错误，故上诉于二审法院恳望查清改判或发回重审。 张风岭辩称：上诉人的上诉毫无事实和法律依据。（一）上诉人不具有建设施工资质，其与答辩人的建设施工合同属于无效合同，上诉人主张的工程款的利息不应予以支持。（二）上诉人未按合同约定履行施工义务，中途退场，且其按照合同约定要求支付工程款没有事实依据，应以其实际完成的工程量计算工程款，同时扣除答辩人已支付的部分。因此上诉人应首先举证证明其施工范围、实际施工量，其一审未能提供证明，应承担举证不能的责任。上诉人因未能按合同工期按时完成工程给答辩人造成的损失，答辩人保留要求上诉人赔偿的权利。（三）答辩人曾因不服一审判决提起上诉，但考虑到不造成诉累，提出了撤诉。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉。 浩尔特轴承公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人对被上诉人浩尔特轴承公司的诉讼请求。 王来华向一审法院起诉请求：判令二被告付清原告工程施工款下欠款707625元，支付银行利息147000元，合计854625元；诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：张风岭为老赵庄建筑队的负责人。浩尔特轴承公司与老赵庄建筑队张风岭签订工程合同书，由老赵庄建筑队张风岭承建浩尔特轴承公司生产车间，承包方式为包工包料、一次性包死，工程内容为钢构、土建、地面、门窗（门电动卷帘门、铝合金窗户），工期为2017年10月26日至2018年2月6日，工程造价7128平方、单价370元一平、总造价2637360元（贰佰陆拾叁万柒仟叁佰陆拾元）。 2018年5月27日，张风岭作为发包人（甲方）、王来华作为承包人（乙方），双方签订工程合同书一份。合同约定：由王来华承建浩尔特轴承公司车间的钢构、门窗；承包方式为包工包料、一次性包死；工期2018年5月8日至2018年7月7日；工程造价7303平方、单价230元一平、总价计1830000元（壹佰捌拾叁万整）；乙方如因无故延误工期或甲方不按时结算违约方每延期一周赔付对方工程总造价的5‰；双方还约定了其他事项。2018年5月8日，王来华签字摁印；2018年5月27日，张风岭签字摁印。 施工过程中及完工后，张风岭向王来华支付车间顶板198251元、底板110728元、天窗19216元、窗户40个33600元、门10个50000元，钢材260000元，刘义磊工资90000元，通过银行转款125000元（2019年8月2日电子汇入1.5万元，2019年8月1日电子汇入7万元，2018年7月7日汇入2万元，2018年7月12日汇入2万元。），向王来华支付现金110000元、银行承兑汇票30万元。上述支付款项共计1296795元。 2018年12月10日，张风岭为购买商品中灰、大桶化料等，支付货款金额6665元；2018年12月3日，张风岭支付脚手架、升降架租赁费，金额为8280元；2018年9月21日，张风岭支付临清市老赵庄镇信艺门窗加工部铝合金窗42个货款，金额为43666元；2018年10月2日，张风岭支付临清市飞扬复合板厂彩钢瓦货款，金额为35075.2元；2019年1月3日，张风岭支付临清市飞扬复合板厂白单瓦货款，金额为3395元；2018年10月28日，张风岭与临清市飞扬工贸有限公司签订购销合同两份，购买夹心板、彩光瓦、彩钢瓦角驰灰、彩钢瓦04底板及附件等产品，张风岭支付临清市飞扬工贸有限公司货款为376520元；张风岭支付以上款项合计金额为473601.2元。张风岭称，这些支出是在王来华中途退场后，自己进行施工实际付出的工程款。王来华不予认可。 施工完毕后，浩尔特轴承公司未组织双方进行工程验收。法院勘验时，浩尔特轴承公司已实际使用涉案的车间，租赁给一印刷厂，印刷厂正在该车间生产。 王来华与张风岭多次进行工程的结算，双方未能达成一致意见。王来华为索要工程款，诉至法院，要求判令二被告付清原告剩余工程款707625元、支付银行利息147000元，合计854625元；诉讼费由被告承担。 一审法院认为，本案是因承建浩尔特轴承公司的车间发生纠纷，该车间是一层钢结构车间。张风岭与浩尔特轴承公司签订建设工程合同，承建车间建设任务，又将该生产车间的钢构、门窗工程转包给王来华。张风岭与王来华签订的钢构、门窗建设工程施工合同，是双方的真实意思表示，未发现有违反法律法规的强制性规定的内容，建设工程合同应是有效的，双方应按合同约定履行各自的义务。王来华诉称张风岭无建设该车间的资质，以此为由认为张风岭与浩尔特轴承公司签订的合同是无效的，故其与张风岭签订的合同也是无效的；法院认为，王来华的诉称没有法律依据，法院不予支持。 王来华与张风岭签订的合同约定，工程造价为一次性包死，合同中总价款是1830000元，故工程总价应按1830000元计算。张风岭认为合同价款是1600000元，未能提供证据予以证明，法院不予支持。王来华认为张风岭用承兑、转账、现金的方式已付车间顶板、底板、天窗、窗户、门、钢材、刘义磊工资等工程款1251795元。张风岭予以认可。法院认为，双方对此项主张无争议，予以确认；但合计数字计算有误，应予纠正；正确数字是1296795元。王来华主张因工程增加窗户、窗户材料变更等原因，需增加工程款80720元；张风岭不予认可；法院认为，工程造价是一次包死，只是提供了价款明细，未能提供其它证据证明，王来华此项主张，法院不予支持。张风岭主张支付的材料款473601.2元，应从工程款中扣除；法院认为，事实清楚，证据充分，应当支持。综上，工程款余额为1830000－1296795－473601.2＝59603.8元。 王来华主张张风岭应承担延期付款利息的诉讼请求，按延期14个月并按月息5％计算利息。法院认为，王来华未能提供可证明交工时间的证据，亦未提供双方结算的手续，延期付款的时间按王来华提起诉讼之日起计算，对双方比较公平；利率按双方约定的每周5‰计算；本金按未付款的余额计算。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，浩尔特轴承公司作为发包方，张风岭为转包方，王来华为施工人。按上面分析，王来华与张风岭签订的施工合同是合法有效的；根据合同相对性原则，王来华只能向张风岭主张权利，不能向浩尔特轴承公司主张权利。王来华不具有实际施工人资格，不能依据上述规定向发包方主张权利；退一步讲，即使王来华可向发包方主张权利，按照上述规定，王来华未能举证证明浩尔特轴承公司尚欠张风岭具体的欠款数额，王来华的主张也不能支持。 综上所述，王来华作为施工方，与张风岭签订的合同是合法有效的，王来华履行了合同义务，案涉工程已实际使用，王来华要求张风岭支付工程款的诉讼请求，法院予以支持。王来华要求浩尔特轴承公司承担责任，证据不足，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、被告张风岭于本判决生效后十日内一次性支付原告王来华工程款59603.8元及利息（以59603.8元为基数，从2019年8月19日始至实际给付之日止按周利率5‰计算）。二、驳回原告王来华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6173.13元，由原告王来华负担5528.13元，由被告张风岭负担645元。 本院二审期间，王来华提交了两张现场照片以及其与张风岭的聊天记录一份，以证明施工工程进行了增量的变更。张风岭质证认为，上述证据均看不清楚，双方并没有进行施工工程的变更。浩尔特轴承公司称对该照片不清楚。 张风岭提交了购买材料的单据三张，以证明后期施工是由其本人完成。王来华对该证据的真实性不予认可，浩尔特轴承公司称对该证据不清楚。 本院二审查明的其他事实同一审查明的一致。 本院认为:在本案中，王来华称其承包的钢构、门窗工程，均是其本人施工，直至完工，王来华应对履行施工义务直至完毕承担举证责任。但王来华并未举出充分的证据，一审对王来华的上述主张未予认定，并无不当，王来华可在证据充足后另行主张权利。一审在认定王来华施工期间中途退场而由张风岭继续进行未完工程的施工，张风岭提交了多宗购买原材料的单据，王来华虽对单据的真实性提出异议，但其并未举出足以反驳的相反证据，一审将上述原材料价款从应付王来华的工程款中予以扣除，并无不当。 王来华称在施工过程中发生了一些工程增加变更，但其在一审提交的签证单中，无张风岭或浩尔特轴承公司的签字或盖章，张风岭与浩尔特轴承公司对此亦不予认可，且在王来华与张风岭签订的合同中曾约定“承包方式为包工包料，一次性包死”，故一审认定钢构、门窗工程造价为183万元，属认定正确。 综上所述，王来华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12346.26元，由上诉人王来华负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙久强 审判员  石 鑫 审判员  郭召勇 二〇二〇年九月二十二日 法官助理马征 书记员肖天一