山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2197号上诉人（原审原告）：邵炳团（曾用名邵国平），男，1960年3月20日出生，汉族，住威海市文登区。上诉人（原审原告）：邱夕范，男，1957年2月3日出生，汉族，住威海市文登区。二上诉人共同委托诉讼代理人：苏村野，山东海明达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：时吉卫，男，1965年10月31日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：王占船，威海文登天福法律服务所法律工作者。上诉人邵炳团、邱夕范因与被上诉人时吉卫保管合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵炳团、邱夕范上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉求。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.双方之间系有偿保管合同关系。当事人对保管费没有约定或者约定不明确，应依据《合同法》第六十一条的规定来确定。本案双方口头约定为有偿保管，但被上诉人时吉卫在原审中否认，此情形下应依据《合同法》第六十一条按交易惯例来进行确定，一审法院未完全查明事实。本案到底是有偿还是无偿保管合同，不能单纯从邵炳团、邱夕范是否有给付保管费的行为来区分，司法实践中大量存在虽没有明确给付保管费，但因其他交易行为而附带的保管，正如本案原审中被上诉人时吉卫提出的因客户购买貂食而附带保管貂皮，即使其未收取保管费，也应认为是有偿保管合同。一审中时吉卫申请出庭作证的两名证人一方面与其有利害关系，另一方面他们存放的貂皮数量远低于邵炳团、邱夕范及案外人三人的总量，且与邵炳团、邱夕范的貂皮存放位置也不一致，对此重要焦点问题原审并没有充分查明。貂皮冷藏存储均是有偿收费的，这在邵炳团、邱夕范所居区域是普遍现象，恳请二审法院能实地落实查明事实。2.时吉卫存在重大过失。本案因邵炳团、邱夕范的貂皮数量较多，案涉貂皮在时吉卫的指挥下进行放置，存放在平台上，而其他人存放的貂皮均是放置在铁架上，一审法院未查清该事实。时吉卫作为曾经存放过貂皮的冷藏从业人员，对于大数量的貂皮如此堆放，欠缺普通人的注意义务，构成重大过失。一审没有查明貂皮损坏的根本原因。3.案涉证据“确认单”是一式两份，以复写的方式一次形成，一审认定邵炳团、邱夕范所提供的该证据非原件系认定事实错误。该确认单不仅明确记载了坏皮的数量，还明确记载了不同皮的金额，并且所记载的金额低于当时市场价格，案涉各方均在确认单上签名，更具备了赔偿协议的特征，符合债权形成的特点。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。时吉卫辩称，上诉人邵炳团、邱夕范在上诉状中陈述的事实与真实情况不符，一审判决适用法律正确，程序正当，依法应当驳回上诉，维持原判。邵炳团、邱夕范向一审法院起诉请求：依法判令时吉卫赔偿二原告53920元，并以53920元为基数，自2017年2月3日起至实际履行付款义务之日止按年利率6%支付利息。一审法院认定事实：二原告系连襟关系，其貂皮在一起存放。2015年9月份二原告从另外一个冷藏厂中将涉案貂皮取出，放置在时吉卫的冷藏厂中。2017年2月份二原告取貂皮时，发现部分貂皮变质损坏，经二原告与时吉卫共同清点，双方签署了确认单，内容为“貂皮数：邵国平邱夕范拉走好皮2475张，邱夕海拉走1200张。坏皮：邵国平邱夕范477张皮（公334、灰60、母83张）邱夕海：公348张，母31张当时卖价：公120元/张母皮80元/张。时吉卫邵国平邱夕海2017年2.3号”。对双方当事人有争议的事实及证据，一审法院认定如下：1．双方争议的焦点之一为二原告的貂皮在时吉卫的冷藏厂处存放系有偿合同还是无偿合同关系。二原告称系有偿保管，并称二原告原来确实将貂皮存放在侯家镇张敬东的冷藏厂存储，因为该冷藏厂要转型改成食品加工厂，不能再存储貂皮了，于是在2015年9月25日时吉卫主动联系二原告，将貂皮拉到其冷藏厂中，而且时吉卫说等到卖貂的时候按照每只貂一元钱的价格收取冷藏费，不论公母。2017年1月取貂皮时发现部分貂皮烂了，于是与时吉卫共同签了确认单，还没有支付冷藏费。时吉卫称系无偿保管合同，因为原告邱夕范在时吉卫处购买并存储貂食，所以貂皮保管是免费的，时吉卫的其他存储貂食客户也是如此。庭审中时吉卫申请证人于某、侯某出庭作证，证人于某证实2011年至2013年期间其貂皮在时吉卫处免费存放，因为其在时吉卫处购买貂食，所以免费存放貂皮，其了解到的同村的小名叫国明的，也是与其一样，在时吉卫处购买貂食并免费存放貂皮。而且其提取的貂皮没有质量问题。证人侯某证实其于2006年开始在时吉卫处购买貂食，2012年开始在时吉卫处免费存放貂皮，现在仍有600多张貂皮在时吉卫处存放，没有任何问题；二原告从别处拉貂皮放在时吉卫冷藏厂里当日，正好证人去拉貂食看到了入库的过程，其余的不清楚。对该二位证人的证言，二原告认为证人仅能证明自己免费存放貂皮，不能证明所有在时吉卫处购买貂食的客户都可以免费存储貂皮，且证人侯某每年花费巨额资金购买时吉卫的貂食，双方存在利害关系；即使购买貂食可以免费存放貂皮，也是以购买貂食作为附加条件，不能构成无偿保管。一审法院另查明，二原告将貂皮入库时，双方并未组织查验清点数量，时吉卫也未向二原告出具仓单等单据。二原告在庭审中陈述冷藏费未付，又陈述时吉卫称每张貂皮的冷藏费为1元，但未提供证据予以证实。时吉卫提供了证人于某、侯某出庭，两名证人均证实在时吉卫处购买貂食，其貂皮由时吉卫免费存放；庭审中邱夕范也认可其在时吉卫处购买过貂食。二原告未提供证据证实其貂皮在时吉卫处存放是有偿的，而时吉卫提供的证人均证实购买貂食可以免费存放貂食，因此对该两名证人的证言予以认定。结合双方陈述的貂皮入库时并未进行清点数量和查验，也未出具仓单等事实，应认定二原告在时吉卫处存储貂皮系免费保管。二原告陈述有偿存放貂皮，不予采信。二原告陈述的即使免费存放貂皮也是以购买貂食为附加条件，但事实上购买貂食仅向时吉卫支付了貂食款，无法证明貂食款高于市场价或者包含了存储貂皮的费用，因此对于二原告的该陈述，亦不予采信。2.双方争议的另一焦点问题是时吉卫在存储貂皮的过程中是否具有重大过失。二原告陈述貂皮由时吉卫开车拉到其冷藏厂，卸车后由时吉卫的妻子在冷库指挥清点编织袋数量，放在冷库里门口上方的平台上，也没有打开编织袋查验；该平台位于冷库门口上方，一开门热气就上去了，一个编织袋大约能放几十张貂皮，大部分编织袋中的坏的貂皮是整袋都坏了，也有的编织袋里部分貂皮坏了，部分貂皮是好的。时吉卫称原告以上陈述基本属实，但在其冷库里存放的所有人的貂皮均放在该平台上，其他的都保存完好。时吉卫申请的证人于某、侯某出庭证实了自己的貂皮在该冷库里存放保存完好。因双方之间的保管合同是无偿的，时吉卫申请的两名证人出庭证实了其貂皮同样放在时吉卫的冷库中没有变质损坏，时吉卫提供了初步证据证明自己对二原告貂皮的变质无重大过失或故意。结合二原告将涉案貂皮拉到时吉卫的冷库之前系从另外一个冷藏厂转移过来的，在转移的过程中放置于自然环境下，对貂皮后来的变质应有一定影响，且二原告陈述在同一个编织袋中大部分貂皮变质的情况下，也有未变质的好貂皮。根据常理，在同一个冷库中、同一个编织袋中，其存储条件应是相同的，而在同一个编织袋中出现既有变质的貂皮，又有未变质的貂皮，其变质的原因归结于冷藏条件，不符合常理。二原告仅以存放貂皮的平台位于冷库门口上方主张时吉卫存在重大过错，理由不当，不予采信。3、双方共同签字的确认单的性质。二原告称2017年2月3日时吉卫在确认单上签字，该确认单上载明了坏貂皮的数量及价格，证明了因时吉卫保管不善造成坏皮的数量及二原告的损失，应当由时吉卫予以赔偿，庭审中二原告提供了确认单的复写件一份。经质证，时吉卫认为该证据系复写件，而原件在时吉卫处保存，其庭审提供了与二原告复写件一致的原件。时吉卫称之所以原件保存在其手中，是因为二原告取貂皮时发现有坏貂皮，时吉卫担心二原告会要求赔偿，所以与邵炳团、邱夕海三方签名确认一下数量，但原件留在时吉卫手中，就是为了将来对抗原告等人向自己主张丢皮、少皮等，该确认单上也并没有表明时吉卫保存不当或损害赔偿的意思表示。该确认单有原告邵炳团（邵国平）、被告时吉卫的签名，确认了坏皮的数量及价格，只是双方对貂皮变质及变质貂皮数量的确认，并没有确认变质的原因、双方的责任及赔偿事宜，且该确认单的原件也在时吉卫处保管，因此该确认单不能证明时吉卫应当承担赔偿责任。一审法院认为，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。本案中，时吉卫提供了初步证据证明其为二原告存放貂皮是无偿的，也无重大过失，同时二原告提供的证据不足以认定时吉卫存在重大过失，因此二原告要求时吉卫赔偿损失，理由不当，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、第三百七十四条规定，判决：驳回原告邵炳团、邱夕范要求被告时吉卫赔偿53920元及利息的诉讼请求。案件受理费574元，由二原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人邵炳团、邱夕范申请证人丛某、朱某、郭某出庭作证。证人丛某称，其系水貂养殖户，也收貂皮，经营二十年了。证人与邵炳团系邻居，也认识邱夕范和时吉卫。邵炳团在时吉卫家存放的貂皮系其拉到新兴熟皮厂进行处理的。其去拉皮的时候询问邵炳团存放貂皮的价格，邵炳团告诉丛某是1元/张。拉皮的时候有九百张到一千张皮烂了，丛某拉了三千张皮到新兴熟皮厂托关系为邵炳团进行了熟皮，这其中百分之二十五也烂了。貂皮均交给邵炳团处理了。丛某家的貂皮在外保管，保管费为3元/张，现存放在冷库里的有十万张。这类冷藏厂用铁笼子给养殖户一把锁，把皮锁在笼子里，取皮时自己开锁取皮。埠口汪峰家仓储貂皮是1.5元/张，是装袋放在铁架子上。取皮的时候必须交费，不交费不能取皮。其认为时吉卫对烂皮有责任，听邵炳团说貂皮是时吉卫拉回去的，丛某分析时吉卫拉回家后没有将貂皮放在铁架子上。丛某过去取皮时看到双方在争执，没有看到邵炳团支付保管费。证人朱某陈述称，其也是养貂的，与邵炳团同村，不认识时吉卫。其在埠口冷藏貂皮，是收费的，用笼子冷藏，一个笼子800元，两个笼子能够冷藏1200张皮，大约每张皮1.5元。朱某有六七年没有养貂了，但从没听说冷藏貂皮是不收钱的。证人郭某陈述称，其是潘家村的养貂户，与朱家村离的很近，养貂的互相认识，所以认识邵炳团和邱夕范，不认识时吉卫。郭某称其在胜处冷藏貂皮，冷藏了一年半，按笼收费，一笼600元，大约每张3元钱。养貂的都互相打听冷藏的价格，在2013年左右听说时吉卫冷藏貂皮是1元钱一张，没听说不要钱的。其不清楚时吉卫的冷藏厂叫什么名字。邵炳团、邱夕范称证人丛某因职业原因了解貂皮冷藏方式和存放方法，案涉事件发生时直接参与了拉貂皮的过程，充分了解客观事实，证明时吉卫保管案涉貂皮存在重大过失。证人朱某、郭某均为养貂户，均存在2012年以后在冷藏厂存放貂皮的事实，能够证明存放貂皮不存在无偿的客观情况。经质证，被上诉人时吉卫认为三位证人的证言相互矛盾，据了解，三证人之间存在一定的亲戚关系，证言不具有客观性。根据丛某的证言可以看出，其陈述的案涉貂皮存放位置与邵炳团、邱夕范一审庭审时陈述的位置不一致。证人朱某、郭某的陈述并非亲眼看到和亲耳听到的事实，证人应对自己感官感受的事实予以陈述，听说的事实，并且与本案事实并非同一时间段，证明不了本案时吉卫收取过保管费。一审时时吉卫申请出庭作证的两位证人也是在时吉卫处保管貂皮，未出现质量问题，并且时吉卫也没有收取费用。因为时吉卫是通过销售貂食赚取利润，顺便为养殖户提供一个便利，免费为在时吉卫处购买貂食的养殖户放置貂皮。本案邵炳团、邱夕范的貂皮出现烂皮现象是因为其在时吉卫处保管之前系放置在张敬东位于的冷库，该冷库经营不善，决定停冷，当时温度达到40度，邵炳团、邱夕范的貂皮在停冷状态下放置四至五天，已经发生貂皮由于温度过高出现变质留出腐水的问题。邱夕范联系时吉卫要求将貂皮拉倒时吉卫处保管，因其在时吉卫处购买了貂食，并且当时也不知道其中还有邵炳团的貂皮，故时吉卫就同意为其保管貂皮。因临时决定保管，且是无偿保管，故双方没有对貂皮进行检验。邵炳团、邱夕范未提交时吉卫收费的证据来证明其主张，其申请出庭作证的三位证人陈述的事实相互矛盾，且并非现场的第一证人，其陈述不能证明案件事实。本院经审查认为，关于被上诉人是否向上诉人邵炳团、时吉卫收取保管费的事实，邵炳团、时吉卫申请出庭作证的丛某系听邵炳团说保管费为每张1元，但并未实际看到邵炳团支付该费用。证人朱某、郭某的证言仅能证明其养貂时听说的保管貂皮均收费，未听说时吉卫保管貂皮不收费的事实。三证人的证言均系传来证据，且不能直接证明时吉卫向邵炳团、邱夕范收取案涉貂皮保管费的事实，本院对上述证人证言不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为案涉保管行为是否为有偿保管，被上诉人时吉卫应否赔偿上诉人邵炳团、邱夕范貂皮损坏的损失。首先，关于案涉保管行为是否有偿的问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。邵炳团、邱夕范主张案涉保管行为系有偿保管，应当提交证据加以证明，但其提交的证据不能直接证明双方存在由邵炳团、邱夕范向时吉卫支付保管费用的约定，亦无证据证明邵炳团、邱夕范实际支付了保管费。邵炳团、邱夕范主张保管费没有约定或约定不明的，应依据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定来确定，但其前提应当是双方约定了案涉保管行为系有偿保管，在此基础上因未约定保管费的具体数额及约定不明时可以依据上述规定予以确定，但邵炳团、邱夕范未提交充分证据证明双方明确约定为有偿保管，应承担举证不能的不利后果。邵炳团、邱夕范另主张即使未收取保管费，时吉卫因客户购买貂食而附带保管貂皮，也应认为系有偿保管，但邵炳团、邱夕范未提交证据证明时吉卫出售貂食的价款明显高于市场价而包含貂食保管费用，其相应主张不能成立。因此，一审判决认定案涉保管行为系无偿保管，并无不当。其次，关于时吉卫应否向邵炳团、邱夕范承担赔偿损失的责任。《中华人民共和国合同法》第三百七十四条规定“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”。邵炳团、邱夕范主张时吉卫在保管貂皮时存在重大过失，应当承担赔偿责任。对此，本院认为，所谓“重大过失”，是指保管人对保管物明知可能造成毁损、灭失而轻率地作为或者不作为。时吉卫一审时申请出庭作证的证人能够初步证明其存放貂皮并无重大过失，并且邵炳团、邱夕范认可该貂皮并非自始保管在时吉卫处，系在案外人处冷藏后转移至时吉卫处，因此案涉貂皮损坏的根本原因现难以确定。邵炳团、邱夕范称貂皮出现损坏系因时吉卫存放案涉貂皮的位置不当导致，但时吉卫表示案涉貂皮系由邵炳团、邱夕范在时吉卫同意的区域自行堆放。因此，不足以证明案涉貂皮损坏系因时吉卫的保管行为不当导致，案涉双方签字的确认单亦不能体现时吉卫承担损害赔偿责任的意思表示，故邵炳团、邱夕范主张时吉卫承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据，其相应上诉主张不能成立。综上所述，邵炳团、邱夕范的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1148元，由上诉人邵炳团、邱夕范负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年九月九日法官助理肖芸芸书记员邹乔