湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民终1456号上诉人（原审原告）周湘武，男，1979年4月9日出生，汉族，住湖南省邵东市。委托代理人：邓维义，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莫雄瑞，男，1971年1月6日出生，汉族，住湖南省邵东市两市。委托诉讼代理人：吕航，云南段志恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南家和建设有限责任公司，住所地邵东市两市镇桃园路54号。法定代表人：向顺祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：向世林。上诉人周湘武因与被上诉人莫雄瑞、湖南家和建设有限责任公司（以下简称家和公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省邵东市人民法院（2020）湘0521民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周湘武的委托诉讼代理人邓维义，被上诉人莫雄瑞及其委托诉讼代理人吕航，家和公司的委托诉讼代理人向世林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周湘武上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由家和公司承担连带偿还责任。事实与理由：1、本案属于民间借贷纠纷，莫雄瑞向周湘武借款400万元并出具借条，该借条明确载明案涉项目土建安装工程，家和公司系供工程的承包方，虽然借条上加盖的是家和公司的项目印章，但家和公司系该工程的实际受益人，属于实际借款的使用人和受益人，应当承担连带偿还责任。2、本案中莫雄瑞系家和公司案涉项目建设的负责人，案涉400万元用于案涉的项目建设，家和公司应当承担偿还责任。一审法院以内部机构无担保权，不能对抗第三人。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院予以改判。莫雄瑞辩称：1、案涉款项不是借款，而是工程款；2、如果案涉款项是工程款距不存在保证责任，分支机构不能作为保证人；3、即使案涉的担保有效，现已超过诉讼时效，因借条上并未约定担保期限；4、假设本案是借款合同，莫雄瑞与家和公司系两个独立的主体，应当查明谁是实际借款人。请求驳回上诉，维持原判。家和公司辩称：1、案涉款项交付至莫雄瑞的私人银行账户，家和公司没有收到周湘武的任何款项；2、周湘武从未向家和公司催收案涉款项；3、案涉借条未约定保证期限，现已超过诉讼时效。请求驳回上诉，维持原判。周湘武向一审法院起诉请求：1、判决莫雄瑞10日内支付周湘武借款本金400万元，并按月息2%计息至清偿之日止；2、判决家和公司对上述借款本息承担连带支付责任；3、案件受理费由莫雄瑞与家和公司负担。一审法院认定事实：周湘武系贵州省纳雍新鼎房地产有限公司的控股股东，占股51％。2013年5月26日，家和公司（承包方）与纳雍新鼎房地产开发有限责任公司（发包方）签订纳雍新鼎大商汇工程施工框架协议，由家和公司承建纳雍王家寨城东新区旮旯河桥旁的新鼎大厦商汇的框架工程，采取包工包料的形式。莫雄瑞作为家和公司方的经办人在合同上签字。后家和公司在纳雍设新鼎大商汇项目部。2013年10月12日，新鼎房地产公司与家和建设纳雍新鼎大商汇项目部（又称新鼎大商汇一项目部）签订零星工程协议书，将新鼎大商汇的活动板房、洗澡间、售楼部主体工程、电源进线工程等以包工包料的形式发包给新鼎大商汇项目部承建。莫雄瑞在协议上法定代表人处签字。2015年8月27日，莫雄瑞向周湘武出具借条：“本人莫雄瑞于2015年8月27日借到周湘武人民币400万元（大写肆佰万元整），利息月息叁分伍，每个月利息人民币14万元（大写壹拾肆万元整），用本人承接的纳雍新鼎大商汇—项目部的应结工程款作为该笔借款本金及利息的担保，周湘武有权从纳雍新鼎房地产开发有限责任公司应付给纳雍“新鼎大商汇”项目土建安装工程施工方（新鼎大厦商汇一项目部）的工程款项中直接该笔债务本金及利息的相应金额，用以实现周湘武的债权，借款人莫雄瑞与施工方的结算与周湘武及纳雍新鼎房地产开发有限责任公司无关。担保人同意对莫雄瑞的借款本金及利息承担连带支付义务。借款人：纳雍新鼎一项目部（盖章）莫雄瑞担保人：湖南家和建设有限责任公司纳雍新鼎大商汇项目部（盖章），2015年8月27日”。当天，周湘武将400万元通过建设银行转账至莫雄瑞的银行账户。借款后莫雄瑞未向周湘武归还本金及支付利息。一审法院认为：本案系民间借贷纠纷。莫雄瑞向周湘武借款用于工程施工，周湘武交付借款，莫雄瑞出具借条，双方的借贷关系成立，受法律保护。家和公司辩称，纳雍新鼎大商汇项目部作为家和公司临时性管理部门，在借条上盖章担保，无独立的法人资格，违反了《中华人民共和国担保法》第十条关于企业分支机构、职能部门不得为保证人的规定，非经公司授权，该担保无效，不应由家和公司承担责任。现无证据表示该担保经过家和公司授权，对此辩称意见，一审法院予以采信。莫雄瑞、家和公司均辩称新鼎大商汇项目系莫雄瑞承建，莫雄瑞与家和公司只是挂靠关系，但未在一审法院规定的时间内提交挂靠的充分证据。对此辩称，一审法院不予采纳。莫雄瑞辩称周湘武系新鼎房地产公司的控股股东，其完全有条件用新鼎公司应付给莫雄瑞的项目款抵扣借款用于实现债权，新鼎公司尚欠纳雍新鼎大商汇项目部700万元建设押金至今未支付，上述款项均可用于抵扣借款。但一审法院已查明：周湘武虽系新鼎公司的控股股东及法人代表，但新鼎房地产公司并非一人独资公司，而有数位股东，且新鼎房地产公司应当支付给家和建设公司的项目款现在尚在结算中，原告周湘武无法在未结算的工程款中扣取资金实现债权。另依照借条上看，用工程款实现债权是原告周湘武的权利，而非义务，莫雄瑞应当主动及时清偿债务以止损，故莫雄瑞的该辩称理由不成立。莫雄瑞还辩称周湘武转给其的400万元系工程款而非借款及借条系强迫所签，如系工程款应当由新鼎房地产公司直接打入公司账户而非莫雄瑞个人账户，因此该款应系借款而非工程款，莫雄瑞亦未提供证据证明借条系强迫所写，故该辩称亦不能成立。周湘武、莫雄瑞在借款时约定月息3分5，现周湘武诉请月息2分，符合法律规定，一审法院予以认可。综上，周湘武要求莫雄瑞支付借款本金400万元并按月息2%支付利息的诉讼请求，予以支持。对于周湘武要求家和公司承担连带责任的诉讼请求，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百零五条、二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十条第一款之规定，判决：一、限莫雄瑞于判决生效之日起30日内偿还周湘武借款本金400万元并支付利息（利息按月息2％自2015年8月27日计算至清偿之日止）；二、驳回周湘武要求家和公司承担对上述借款本息承担连带偿还责任的诉讼请求。案件受理费19400元，由莫雄瑞负担。二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明，莫雄瑞和家和公司之间存在挂靠与被挂靠关系，其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，本案的争议的焦点是：1、本案是否是民间借贷纠纷；2、家和公司在本案中是否需要对案涉借款本金及利息承担连带责任。从莫雄瑞于2015年8月27日向周湘武出具借条上所载明案涉款项的具体金额、利息的计算方法、款项的偿还方式等内容及周湘武已实际于2015年8月27日通过银行转账方式将案涉款项交付给莫雄瑞的事实来看，一审法院认定本案属于民间借贷纠纷，并无不当。由于案涉的借款人是莫雄瑞，但莫雄瑞挂靠在家和公司名下以家和公司项目部的名义对外开展经营活动，且借条上明确载明案涉款项用途是用于案涉项目部土建安装工程。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”。根据该规定，家和公司对案涉借款本金及利息应当与莫雄瑞共同承担偿还责任。但又由于案涉家和公司的项目部作为担保人在借条上加盖印章，该担保未经家和公司的授权，故该担保无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”。根据该规定，案涉的主合同即借款合同依法成立且生效，案涉担保合同无效。从本案现有的证据来看，无充分的证据证明周湘武在案涉担保合同中存在过错，故家和公司与莫雄瑞需对主合同债权人周湘武的经济损失即案涉借款本金及利息承担连带赔偿责任。一审法院对莫雄瑞和家和公司在一审中均认可两者之间存在挂靠与被挂靠关系的事实不予认定，且认为家和公司在本案中不需对案涉借款本金及利息承担连带责任不当，依法应予纠正。综上，周湘武的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省邵东市人民法院（2020）湘0521民初986号民事判决第一项；二、撤销湖南省邵东市人民法院（2020）湘0521民初986号民事判决第二项；三、由湖南家和建设有限责任公司对莫雄瑞向周湘武所借借款本金400万元及利息（利息按月息2%自2015年8月27日计算至清偿之日止）承担连带赔偿责任。一审案件受理费19400元，由莫雄瑞负担；二审案件受理费19400元，由湖南家和建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李汉斌审 判 员  肖 霞审 判 员  李少杰二〇二〇年九月十一日法官助理肖蓓蕾代理书记员  刘 婵《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……