福建省三明市三元区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0403刑初93号 公诉机关三明市三元区人民检察院。 被告人高上松，曾用名高松，男，1980年9月13日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，三明市方信和贸易有限公司、三明市永达鑫商贸有限公司实际控制人，户籍地福建省大田县，现住福建省三明市三元区。因犯职务侵占罪于2013年4月17日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年4月27日变更强制措施为取保候审，2015年4月17日被本院以（2015）元刑初字第36号刑事判决书，以犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限自2015年4月28日至2018年4月27日）。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2020年2月17日被三明市公安局三元分局取保候审，同年5月29日经三明市三元区人民检察院决定取保候审，同年6月30日，经本院决定取保候审。2020年9月25日，经本院决定逮捕，当日由三明市公安局三元分局执行逮捕。现羁押于三明市看守所。 辩护人姜连生、廖彩园，福建万天律师事务所律师。 被告人梁美玲，女，1975年10月14日出生于浙江省黄岩市，汉族，高中文化，户籍地福建省三明市三元区，现住福建省三明市三元区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年6月6日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年6月12日变更强制措施为取保候审，2020年5月29日经三明市三元区人民检察院决定取保候审，同年6月30日，经本院决定取保候审。 被告人邓洁榕，女，1976年4月18日出生于福建省三明市梅列区，汉族，本科文化，三明市明晖财务有限公司财务，户籍地福建省三明市梅列区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年6月10日被三明市公安局三元分局取保候审，2020年5月29日经三明市三元区人民检察院决定取保候审，同年6月30日，经本院决定取保候审。 辩护人邱祖芳、叶聪，福建尚权律师事务所律师。 三明市三元区人民检察院以元检一部刑诉〔2020〕104号起诉书指控被告人高上松、梁美玲、邓洁榕犯虚开增值税专用发票罪，于2020年6月24日向本院提起公诉，本院于同年6月30日立案，依法适用普通程序，并组成合议庭，依照认罪认罚制度，于同年8月19日、9月25日公开开庭审理了本案。三明市三元区人民检察院指派检察员潘飞龙出庭支持公诉，被告人高上松及其辩护人廖彩园、被告人梁美玲、被告人邓洁榕及其辩护人叶聪到庭参加诉讼（但2020年9月18日，北京（尚权）律师事务所向本院出具解除与被告人邓洁榕的《刑事案件委托协议》，撤销律师所指定邱祖芳、叶聪授权函，叶聪、邱祖芳9月25日第二次开庭时均未出庭）。本案现已审理终结。 公诉机关指控： 2017年6月，三明市永晟工贸有限公司实际经营者刘某（另案处理）因公司缺少进项增值税专用发票抵扣税款，在没有真实货物往来的情况下，先后通过被告人梁美玲、邓洁榕的介绍向被告人高上松购买了5份由三明市方信和贸易有限公司虚开的价税合计53.250002万元（单位：人民币，下同），税额7.737179万元的增值税专用发票用于抵扣税款，被告人高上松按照票面金额8%向刘某收取开票费用4.26万元。 2019年6月6日、2019年6月10日、2020年2月17日，被告人梁美玲、邓洁榕、高上松先后主动到三明市公安局三元分局投案。案发后，被告人高上松退出违法所得4.26万元。 公诉机关认为，被告人高上松、梁美玲、邓洁榕虚开增值税专用发票，税款金额达7.737179万元，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。为证实指控的事实，公诉机关提供了相关证据，并根据各被告人的犯罪事实、量刑情节、认罪悔罪态度对各被告人提出了量刑建议。 被告人高上松、梁美玲、邓洁榕对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议。 被告人高上松的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。另提出如下辩护意见：1.高上松积极退赃，主观恶性较小；2.本案犯罪最终未给国家税收造成损失，社会危害性不大。高上松虚增值税专用发票的行为具有偶发性，且涉案税额较小，且购买人刘某已全部退出抵扣的税款6.7476万元，没有最终给国家造成经济损失；3.高上松具有自首、立功情节；4.建议在公诉机关建议量刑有期徒刑三年的基础上对高上松适用缓刑。本案虽是故意犯罪，但根据现行法律规定，对撤销缓刑后数罪合并执行，符合适用缓刑不致发生社会危险性，仍可适用缓刑。理由：（1）法律并未明确规定缓刑考验期内犯新罪不能再次判处缓刑，因此只要符合缓刑适用条件，完全可以再次适用缓刑；（2）根据《最高人民检察院法律政策研究室关于适用缓刑问题的复函（1998年）》、《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复三（1995年）》的规定，一人犯数罪并罚后符合缓刑条件则可以宣告缓刑，那么缓刑考验期内犯新罪时若符合缓刑条件的可以数罪并罚后再次宣告缓刑；（3）高上松在缓刑考验期内犯虚开增值税专用发票罪，情节轻微，且有自首、认罪认罚、立功、悔罪等多项减轻、从轻情节，公诉机关量刑正确。但本案对高上松再次适用缓刑，不会危害社会，被告人符合适用缓刑的条件，可以对其考虑适用缓刑。 被告人邓洁榕的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。另提出如下辩护意见：1.本案虚开增值税专用发票的税款金额刚达追诉标准，且抵扣人已将少缴税款上交公安机关暂扣，避免了国家税收损失，故社会危害性较小；2.邓洁榕仅介绍双方认识，作用较小，整个虚开和买卖增值税专用发票的过程均由刘某与高上松自行商谈、联系，邓洁榕既没有参与商谈过程，对商谈内容也不知情，且没有从中获取任务利益，可以酌情从轻处罚；3.邓洁榕主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；4.邓洁榕的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚；5.辩护人通过大数据检索、分析，发现司法实践中存在大量与本案虚开金额接近、行为在案件中作用相当甚至更大以及具有补缴税款和自首等情节的案件，均被人民法院判处免予刑事处罚。综上，建议对被告人邓洁榕判处免予刑事处罚。 经审理查明： 2017年6月，三明市永晟工贸有限公司法定代表人刘某（已判决）因公司缺少进项增值税专用发票抵扣税款，在没有真实货物往来的情况下，通过被告人梁美玲介绍被告人邓洁榕帮助虚开增值税专用发票，被告人邓洁榕向刘某介绍被告人高上松可以虚开增值税专用发票后离开，后经刘某与被告人高上松自行商谈，刘某向被告人高上松购买了5份由三明市方信和贸易有限公司虚开的价税合计53.250002万元（币种人民币，下同），税额7.737179万元的增值税专用发票。被告人高上松按照票面金额8%向刘某收取开票费用4.26万元。后刘某于2017年6月21日进行抵扣认证税款。 2019年6月6日、2019年6月10日、2020年2月17日，被告人梁美玲、邓洁榕、高上松先后主动到三明市公安局三元分局投案，如实供述上述事实。案发后，被告人高上松退出违法所得4.26万元。罪犯刘某的违法所得7.737179万已被没收上缴国库。 2020年8月18日，被告人高上松向永安市公安局槐南派出所举报他人涉嫌赌博行为，并配合公安机关侦查，协助抓获了犯罪嫌疑人。 另查明，各被告人分别在辩护律师、值班律师的见证下，签署了《认罪认罚从宽制度告知书》、《认罚认罚具结书》，公诉机关向本院提出，建议判处被告人高上松拘役六个月并处罚金，与前罪职务侵占罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，数罪并罚，建议合并执行有期徒刑三年并处罚金；分别判处被告人梁美玲、邓洁榕拘役五个月并处罚金，宣告适用缓刑。后公诉机关根据新情况调整了量刑建议，各被告人分别在其辩护律师、值班律师的见证下，签署了《认罪认罚从宽制度告知书》、《认罚认罚具结书》，公诉机关建议判处被告人高上松拘役四个月，并处罚金，与前罪职务侵占罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，数罪并罚，建议合并执行有期徒刑三年，并处罚金；分别判处被告人梁美玲、邓洁榕免予刑事处罚。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实。 （一）书证 1.户籍证明、人员基本信息表，证实高上松出生于1980年9月13日，梁美玲出生于1975年10月14日，被告人邓洁榕出生于1976年4月18日，均已达刑事责任年龄。 2.违法犯罪经历查询情况表、福建省三明市三元区人民法院（2015）元刑初字第36号刑事判决书、执行通知书，证实未发现被告人梁美玲、邓洁榕的违法犯罪经历；被告人高上松于2015年4月17日因犯职务侵占罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年，缓刑考验期限自2015年4月28日至2018年4月27日。 3.受案登记表,证实2019年5月29日公安机关对永晟工贸立案侦查立案。 4.暂不予收押通知书，证实2020年2月17日，被告人高上松经三明市看守所医生检查意见认为其体温37.4度，干咳3-4天，三明市第三医院CT显示双肺小结节，且有武汉接触史，先不收押。 5.接受证据材料清单、福建省增值税专用发票、银行账户交易明细,证实三明市方信和贸易有限公司为三明市永晟工贸有限公司虚开5份增值税发票，价税合计53.250002万元，税额7.737179万元。三明市永晟工贸有限公司于2019年6月19日、20日向三明市方信和贸易有限公司多次转账共计53.25万元，后三明市方信和贸易有限公司又于2019年6月20日分多次将该款项转到李花妹账户，再由李花妹账户转账至三明市永晟工贸有限公司账户。 6.扣押清单、扣押笔录、福建省行政执法暂时扣留财物收据，证实被告人高上松退出违法所得4.26万元。 7.营业执照、证明、国家税务总局三明市税务局第一稽查局关于三明市永晟工贸有限公司取得的进项增值税专用发票的说明、协助查询财产通知书，证实三明市方信和贸易有限公司注册登记的法定代表人为吴某，三明市方信和贸易有限公司开具给三明市永晟工贸有限公司价税合计53.25万元的增值税专用发票已认证抵扣税额7.737179万元。 8.到案经过，证实2019年6月6日、2019年6月10日、2020年2月17日，被告人梁美玲、邓洁榕、高上松先后主动到三明市公安局三元分局投案。 9.永安市公安局的立案决定书、拘留证、情况说明，证实被告人高上松于2020年8月18日，被告人高上松向公安机关举报，配合侦查，摸清窝点，协助抓获犯罪嫌疑人的事实。 （二）证人证言 1.证人刘某的证言，证实有一天其与梁美玲聊天的时候说到想去外开增值税专用发票来抵进项，梁美玲说可以帮忙问一下。后其到梁美玲上班的地方，梁美玲向其介绍“小邓”，“小邓”叫来高上松，其就与高上松、“小邓”坐下来聊，其和高上松说票面金额三四十万就可以了，高上松说要8个点。之后双方互留了电话就离开了。几天后其从高上松处拿到5张增值税专用发票，价税合计53.250002万元，税额7.737179万元。其与三明市方信和贸易有限公司没有业务往来。其于2019年7月将从三明市方信和贸易公司虚开的税款交了7.7万元至公安机关账户。 2.证人吴某的证言，证实其表叔高上松让其帮忙挂名三明市方信和贸易有限公司法定代表人，其没有参与经营管理。 （三）被告人的供述和辩解 1.被告人高上松的供述和辩解,证实2017年6月左右的一天，其在邓洁榕办公室认识刘某，邓洁榕说刘某公司缺少增值税进项发票，然后邓洁榕有事就先走了。后刘某说要买50余万的票，并谈好以票面金额8%价格购买。后其将5份由三明市方信和贸易有限公司虚开的价税合计53.250002万元，税额7.737179万元的增值税专用发票以4.26万元卖给刘某。 2.被告人梁美玲的供述和辩解,证实其得知刘某需要购买增值税专用发票，答应帮其问一下。2017年的一天，其在公司将邓洁榕介绍给刘某，并与邓洁榕说刘某公司需要进项增值税专用发票，让其帮忙处理一下，后就离开了。之后的事情其都不知道。 3.被告人邓洁榕的供述和辩解,证实被告人梁美玲带来的一个男子说其缺少进项发票，其知道高上松手上有多余的增值税专用发票，就电话通知高上松到公司与该男子谈。高上松到其办公室后，其就离开了。具体开多少票其不清楚，其没有收取好处费。事后经确认税额7万余元。 （四）辨认笔录，被告人高上松、梁美玲、邓洁榕以及证人刘某的辨认笔录,证实被告人高上松、梁美玲、邓洁榕以及证人刘某能够相互辨认出对方。 本院认为，被告人高上松违反国家税收征管和发票管理规定，在无实际货物交易的情况下，虚开增值税专用发票，税款金额达7.737179万元，被告人梁美玲、邓洁榕实施介绍他人虚开增值税专用发票的行为,其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控上述被告人犯虚开增值税专用发票罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人高上松、梁美玲、邓洁榕犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。涉案税款已全部追回,未给国家造成实际损失,对三被告人酌情从轻处罚。被告人高上松揭发他人的犯罪行为，提供重要线索，配合公安机关查证属实，并协助抓捕了犯罪嫌疑人，应当认定为具有立功表现，依法从轻处罚。被告人高上松在案发后退出全部违法所得，酌情从轻处罚。被告人高上松在缓刑考验期限内重新犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人高上松辩护人提出的被告人高上松可以适用缓刑的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。被告人高上松、梁美玲、邓洁榕自愿认罪认罚，依法从宽处理。关于被告人梁美玲、邓洁榕的量刑问题。考虑到二被告人在介绍中参与程度轻，作用较小，情节轻微，具体表现为：首先，经查被告人梁美玲仅介绍刘某认识被告人邓洁榕帮助虚开增值税专用发票，被告人邓洁榕又仅介绍刘某认识被告人高上松帮助虚开增值税专用发票，且被告人梁美玲、邓洁榕对刘某与高上松如何商量虚开，有否虚开，虚开多少税款增值税专用发票，均未参与、不知情，作用较小；其次，案涉的虚开增值税专用发票的税款金额较小，刘某已退出该少缴部分的税款，未实际造成国家税收损失，社会危险性较小；第三，被告人梁美玲、邓洁榕未从虚开增值税专用发票的行为中获利；第四，被告人梁美玲、邓洁榕有主动投案并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，悔罪态度好。故综合被告人梁美玲、邓洁榕犯罪事实、性质、悔罪表现、对社会的危害程度及自首等情节，被告人梁美玲、邓洁榕的犯罪情节轻微，依法予以免予刑事处罚。被告人邓洁榕辩护人的辩护意见符合法律规定,予以采纳。公诉机关根据各被告人的犯罪事实、量刑情节、认罪态度及悔罪表现提出对各被告人调整的量刑建议适当，予以采纳。各辩护人的辩护意见中与上述本院认为一致的合理部分，予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第七十五条、第七十六条、第七十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、撤销本院(2015)元刑初字第36号刑事判决对被告人高上松犯职务侵占罪判处有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑部分。 二、被告人高上松犯虚开增值税专用发票罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元；与原犯职务侵占罪所判处的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的， 羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月25日起至2023年9月14日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 三、被告人梁美玲犯虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚。 四、被告人邓洁榕犯虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚。 五、在案扣押的被告人高上松退出的违法所得人民币4.26万元，由扣押机关予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴永宁 审 判 员  张明健 人民陪审员  李显志 二〇二〇年九月二十五日 法官 助理  陈明珠 书 记 员  朱文静 附相关的法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻的； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定： （一）遵守法律、行政法规，服从监督； （二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况； （三）遵守考察机关关于会客的规定； （四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。