山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9475号 上诉人（原审被告）：青岛胶州湾建设集团有限公司，住所地青岛市胶州市兰州东路169号。 法定代表人：肖立志，总经理。 委托诉讼代理人：张文杰，山东海康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁睿，山东海康律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张秋菊，女，1972年9月6日出生，汉族，现住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：陈玉革，山东新和律师事务所律师。 原审被告：李军，男，1969年12月30日出生，汉族，住山东省胶州市。 原审被告：范作勋，男，1969年12月4日出生，汉族，住山东省胶州市。 上诉人青岛胶州湾建设集团有限公司（以下简称胶州湾公司）与被上诉人张秋菊，原审被告李军、原审被告范作勋民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初4659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人胶州湾公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决书，发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、李军无代理权限，亦不构成表见代理。1、虽然李军名义上是涉案工程的项目经理，但是项目经理的权限仅限于工程施工行为，其无代上诉人借款的权限。《借款协议》约定“如果被借款人要求收回借款，可以向李军要求直接还款”，可见被上诉人和李军均认可该款项李军有偿还义务，显然李军的借款行为第1页共4页不是职务行为，上诉人不应承担还款责任。2、根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，…。而且应当证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权”第十四条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。”。被上诉人应对借款主体进行合理调查，至少应查询“001项目部”是否进行了工商注册登记，或向上诉人核实是否存在“001项目部”，然而，直至本案一审开庭，张秋菊才知道“001项目部”并未进行工商登记，被上诉人也从未向上诉人核实是否存在该项目部。由此可见，被上诉人在借款时存在严重过失。被上诉人应向上诉人核实借款行为是否得到上诉人授权，然而其并未与上诉人联系，显然是其对李军的盲目信任。本案中，被上诉人与三江置业会计薛成芳关系密切，薛成芳负责向上诉人拨付工程款，因此被上诉人有条件向上诉人核实借款行为的真实性及借款主体是否存在，然而其并未核实，在《借款协议》缔结及履行过程中，被上诉人未尽到合理注意义务，存在过失，因此李军不构成表见代理。二、借款事实不清，对借款金额认定错误。1、借款协议明确约定是向张秋菊青岛银行尾号9797账户借款第2页共4页20万，但是被上诉人提供的是建行的交易流水，该20万是否存在其他用途？其与该借款协议是否具有关联性尚未査明。借款合同注明贷款人账户，其目的应是与其他应付款行为做区别，贷款人未从约定的贷款账户支付款项的，不应简单地认为是支付的出借款。2、一审对关键证据认识错误，《关于长江东路南侧综合楼A座及地下车库项目后期问题处理的协议》系三江公司与上诉人所签署，并无李军签字，然而一审判决错误的认定“被告李军也在乙方处签字”，明显歪曲事实。三、借款用途认定错误一审判决称“经庭审查证，被告李军所借原告的款用于了被告青岛胶州湾建设集团有限公司承建的青岛经济技术开发区长江路综合楼A座及地下车库工程人工费和材料费等费用的支付”与事实不符，其所谓的“经庭审查证”仅仅是依据范作勋口述，从范作勋提供的证据看，借款的大部分转到李军个人账户，范作勋是否知道李军作何用途？具上诉人所知，李军除承建上述项目，同时承建的至少三处工程项目且并非全部是以上诉人名义承建。另外，李军尚有之前项目的欠款未支付完毕，仅以范作勋口述不能确定所有款项用于了上诉人承建的青岛经济技术开发区长江路综合楼A座及地下车库工程人工费和材料费等费用的支付。范作勋作为原审被告，同时也是收款账户所有人和收据出具人，将款项全部认作用于上述工程，其明显是为摆脱还款责任，枉顾事实，做出的虚假陈述，范作勋有与被上诉人恶意串通，侵害上诉人权益的嫌疑，请二审法院依法审查。四、被上诉人涉嫌“套路贷”“非法放贷”，不应当支持其收取利息，已付的利息应从借款本金中扣除。即便借款数额是真实的，被上诉人的贷款行为也涉嫌“套路贷”“非法放贷”，不应当支付利息。据李军答辩词称，李军因资金紧张，向三江置业请求支付剩余工程款时，被上诉人与薛成芳利用职务便利，拖延拨款(从《借款协议》中可以看出被上诉人薛成芳有在拨付工程款时扣除款项的权利)，李军只好向被上诉人借款。薛成芳通过其本人及薛成岐、薛建秀、薛元妹、张秋菊、薛成平等仅向李军出借就多达12次，合计人民币295万元整，且借款存在砍头息情形。借款后，被上诉人迟迟不向上诉人或李军支付工程款，造成李军还款困难，无端承担利息。薛成芳等人以其职务便利，恶意拖欠工程款，同时向李军出借资金以赚取利息，其行为涉嫌套路贷，其利息主张法庭不应当支持。综上，上诉人认为一审法院在未查明事实的情况下，做出的李军与上诉人共同还款的判决，其事实不清，证据不足，因此请求依法撤销胶州市人民法院作出的(2020)鲁0211民初4659号民事判决书，发回重审或依法改判。 被上诉人张秋菊答辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告李军系被答辩人的涉案项目经理，全权代表被答辩人履行与青岛三江置业有限公司签订的施工合同并签字，并且借款协议系李军起草的，在协议中注明了施工方为被答辩人，三江置业已按合同拨付已完成造价的70%工程款，因年底资金紧张向答辩人等借款，特用余下的工程款做抵押，这足以说明了李军的地位，因此他在该项目上履行的是职务行为，有代理权。 原审被告范作勋陈述称，范作勋是李军的财务人员，李军借款用于支付人工费、材料费，由李军支配使用，本案款项与范作勋无关，范作勋不应承担还款责任。请求维持原判。 原审被告李军未作陈述。 张秋菊向一审法院提出诉讼请求：1.判令李军、范作勋、胶州湾公司共同偿还张秋菊借款本金200000元及该款自2018年6月4日起至实际履行之日止按月息1.2分计算的利息（暂计算至起诉之日为51761.10元）；2、本案诉讼费由李军、范作勋、胶州湾公司承担。 一审法院认定事实：1、2017年1月4日，青岛胶州湾建设集团有限公司001项目部及李军与张秋菊签订借款协议，约定：青岛胶州湾建设集团于2016年上半年与青岛三江置业有限公司签订关于青岛经济技术开发区薛家岛供销社长江路综合楼A座及地下车库工程合同（工程造价约3245万元），该工程由我项目部承建，并于2016年12月下旬完成主体施工，完成工程造价约1700万元（工程割算已交给三江置业路总），三江置业按合同拨付已完成造价70%的工程款，尚欠30%（约500万元）的工程款按合同约定未支付。由于年底项目部资金紧张，特用此30%的工程款作抵押（项目部已于2016年12月底开具数额为300万元的发票交给三江置业，挂在账上，此笔款项目部已完成管理费和税金的交付，也就是说这笔款已属于项目部，只是还没到拨付时间），向张秋菊（银行卡号：青岛银行青岛经济技术开发区支行：62xx97）借款200000元，双方约定月息1.2分，利息每月支付，并同意将该款汇入范作勋胶州建行卡上（卡号：62×××01）。如果被借款人要求收回借款，可以向李军要求直接还款，也可以通过三江置业将要拨付的工程款中扣除。在此，我项目部授权三江置业公司会计薛成芳负责借款从工程款拨付中扣除的具体事宜……。2017年1月4日，张秋菊通过中国建设银行分两次向范作勋的银行账户转款200000元。2017年1月4日，范作勋给张秋菊出具了收条，载明：今收到张秋菊汇款200000元整。其在庭审中对该笔借款也予以认可，其提交的收到汇款明细中也记载了2017年1月4日收到张秋菊借款200000元。张秋菊称李军将利息支付到2018年6月份，共支付了17个月，每月为2400元，合计40800元，自2018年6月4日后未再支付利息。胶州湾公司在庭审中表示对李军的付息情况不清楚。2、张秋菊在庭审中将诉求的利息明确为：以借款本金200000元为基数，自2018年6月4日起计算至实际履行之日止，按月息1.2分计算。3、2016年4月20日，发包人青岛三江置业有限公司与承包人即胶州湾公司签订建设工程施工合同，约定：第一部分：一、工程概况：工程名称：长江东路综合楼A座及地下车库；工程地点：青岛经济技术开发区长江路南……三、合同工期：开工日期：2016年4月28日（具体开工日期以验槽之日为准），竣工日期：2017年10月30日（此工期精装修分项不包含在内，工期另行协商）……五、合同价款：合同预算造价暂定金额：32449595元……第三部分：专用条款：……四、工程管理人员：……(10)承包人项目经理：李军，职权：本项目各项职能。2016年8月9日，甲方青岛三江置业有限公司与乙方即胶州湾公司达成补充协议，约定：经甲乙双方商定，就甲方已付给乙方的安全文明施工费206万元，从主体工程阶段的工程款中抵扣，明细如下： 安全文明施工费扣款                            时间                       扣款数额                       备注                               ±0.000主体完                       42万                       206*0.204                               8层主体完                       58万                       206*0.2817                               16层主体完                       61万                       206*0.298                               主体完                       45万                       206*0.2163                               合计                       206万                                      说明：按照措施费的拨款比例计算的……。 胶州湾公司在该补充协议书乙方处加盖公章，李军也在乙方处签字。2019年9月22日，甲方青岛三江置业有限公司与乙方即胶州湾公司达成关于长江东路南侧综合楼A座及地下车库项目后期问题处理的协议，约定：针对乙方承建的甲方长江东路综合楼A座及地下车库项目，甲方支付给李军个人6368323.79元款项事宜，上述款项乙方（提供开票所需证明材料）协助甲方自协议签订4个月内开具足额进项发票，上述发票甲方须配合和乙方分批分期通过乙方账户走账，以便于乙方处理账目，如未能约定提供进项发票部分甲方自行解决，提供进项发票后的走账方式甲乙双方另行协商，开具进项发票所发生的税费由甲方先行垫付，乙方应将每期走账数额扣除6%的税费、管理费后还给甲方，甲方垫付的税费及乙方扣除的税费和管理费均在拨付工程款中扣除……双方按合同约定尽快安排上述工程的竣工结算，甲方应在收到乙方提交的结算书3个月内审结完毕并按合同及时付款。除甲方直接支付的乙方账户的款项或甲方签章认可的其他款项及上述6368323.79元，甲方向任何人的付款均不视为甲方向乙方的付款行为……。胶州湾公司在该补充协议书乙方处加盖公章，李军也在乙方处签字。4、范作勋系李军的会计、保管员，其劳动保险由胶州湾公司交纳。范作勋称：所借张秋菊的款用于了涉案工地发放人工费、支付材料款和李军支配使用。5、2016年4月25日，胶州湾公司、李军（甲方）青岛胶州湾建设集团有限公司与胶州湾公司、李军（乙方）李军签订建设工程施工承包合同，约定：一、工程概况：工程名称：长江东路综合楼A座及地下车库工程施工……二、承包方式：此工程项目由乙方承包建设、自负盈亏，并承担一切风险因素以及发生的一切债权、债务……乙方承建此工程项目管理费按工程合同值收取0元；工程竣工超出合同值按0%收取。各种税金暂按工程结算值6%计取……乙方在承建此工程期间所发生的一切费用均由乙方承担……乙方承建此工程项目的养老保障金由甲方按规定收取，乙方必须配合并提供相关手续确保工程养老保障金工程造价的2.6%……四、其他事项:……(5)乙方对外签订的一切经济合同、各类协议及欠款凭条、作业证等，均由乙方承担民事责任和刑事责任，甲方不承担连带责任。因此给甲方造成不良影响或经济损失，甲方将加倍处罚并追究法律责任。如甲方被法院强制执行，应由乙方工程款、工地材料、机具和乙方私有财产和共有家庭财产（动产、不动产）偿还，直至偿还及追索完毕。6、张秋菊在本案中曾一并对青岛胶州湾建设集团有限公司001项目部提起诉讼，后又于2020年5月11日自愿申请撤回了对其起诉。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据张秋菊与李军所签订的借款协议及范作勋的陈述，可以确认张秋菊与李军存在着借贷合意，张秋菊所出借给胶州湾公司、李军的款系从自己的银行账户转账支付给胶州湾公司、李军的，故张秋菊与李军之间的借贷关系成立，受法律保护。胶州湾公司认为张秋菊涉嫌套路贷、非法放贷，请求将本案移送公安机关立案侦查，证据不足，一审法院不予支持。李军抗辩称张秋菊涉嫌非法放贷，与事实不符，一审法院不予采信。2016年4月20日，青岛三江置业有限公司与胶州湾公司签订的建设工程施工合同中明确载明李军系胶州湾公司的项目经理。另，经庭审查证李军所借张秋菊的款用于了胶州湾公司承建的青岛经济技术开发区长江东路综合楼A座及地下车库工程人工费和材料费等费用的支付。从胶州湾公司与李军所签订的建设工程施工承包合同看，二者系内部承包合同，而非挂靠关系，该合同不能对抗第三人。张秋菊与胶州湾公司、李军签订的借款协议中还约定“如果被借款人要求收回借款，可以向李军要求直接还款，也可以通过三江置业将要拨付的工程款中扣除”，上述约定实际上构成并存债务承担，即李军系债务加入，应与胶州湾公司共同承担还款义务。范作勋系李军的会计、保管员，故其收款和给张秋菊出具收条的行为系职务行为，不应承担本案的还款责任。对胶州湾公司、李军所借张秋菊款的具体数额及已付利息，一审法院确认如下： 张秋菊所出借给胶州湾公司、李军的款，系通过银行转账支付给胶州湾公司、李军的，故一审法院确认张秋菊将出借款200000元足额支付给了胶州湾公司、李军。双方在借款协议中约定的利息未超出法律规定，一审法院予以确认。张秋菊在本案中诉求胶州湾公司、李军支付按协议约定的标准计算的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。李军未到庭对张秋菊所主张的付息时间予以抗辩，放弃了自己的诉讼权利，胶州湾公司对李军的已付息时间不清楚，故对于李军的已付利息时间，应以张秋菊自认的时间为准。李军经一审法院依法传唤无正当理由，未到庭参加诉讼，放弃了自己的诉讼权利，应承担相应的法律后果，一审法院依法适用缺席审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由李军、青岛胶州湾建设集团有限公司于判决生效后十日内共同偿还所借张秋菊本金200000元及利息（自2018年6月4日起至实际给付之日止，按月息1.2分计算）；二、驳回张秋菊的其他诉讼请求。如果胶州湾公司、李军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5076元，减半收取2538元，由李军、青岛胶州湾建设集团有限公司负担。 本院对一审法院查明的事实予以确认。案件经调解未果。 本院认为，本案争议的焦点为，胶州湾公司是否应当对本案借款承担还款责任。本院认为，李军作为胶州湾公司的项目经理在无公司授权的情况下以公司名义对外借款属于无权代理行为，但该行为属于表见代理，胶州湾公司应就本案借款承担还款责任，具体分析如下：1、本案借款协议系以胶州湾公司第001项目部的名义签订，且李军向张秋菊所称的借款目的系用于项目建设；2、李军的身份为胶州湾公司的项目经理，与胶州湾公司存在较强的关联；3、借款协议中约定的收款人范作勋的劳动保险由胶州湾公司交纳，与胶州湾公司存在关联；4、胶州湾公司在与青岛三江置业有限公司签订的合同中明确载明李军系其项目经理，对导致张秋菊误认为李军有代理权，符合表见代理特征。综上，本院认定胶州湾公司应对本案借款承担还款责任。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5076元，由上诉人青岛胶州湾建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月   二〇二〇年九月九日 法官助理 钟霄 书记员王越