吉林省四平市中级人民法院刑事裁定书（2020）吉03刑终240号原公诉机关吉林省双辽市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵亚军（曾用名那仁满达），男，1962年10月18日出生于吉林省双辽市，身份号码×××，蒙古族，住双辽市。辩护人代长春，四川衡讼律师事务所律师。吉林省双辽市人民法院审理双辽市人民检察院指控原审被告人赵亚军犯诈骗罪一案，于2020年6月18日作出（2019）吉0382刑初212号刑事判决。宣判后，赵亚军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵亚军，听取辩护人代长春辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人赵亚军是那木斯乡乌兰村农民，除种地外，并无其他收入。赵亚军在明知自己外债累累，没有偿还能力的情况下，高息向他人借款，通过拆东墙补西墙的方式偿还他人债务。2015年1月赵亚军以孩子找工作为由向李某借款本金二万元，连利息写欠条三万元。截止目前赵亚军一直未偿还李某的欠款二万元。2015年1月赵亚军以需要用钱为由向郭某借款本金二万元，约定利息二分。截止目前赵亚军一直未偿还郭某的欠款二万元。2017年1月赵亚军以需要用钱为由，在马某处借款本金四万元，约定利息二分五厘，到期后一直未能归还马某欠款。2017年1月11日赵亚军以需要用钱为由在雷某手中借款本金二万五千元，约定利息二分，期间赵亚军还款一万元，目前尚欠雷某欠款一万五千元。综上，被告人赵亚军造成被害人损失共计人民币九万五千元，上述钱款被赵亚军用于自己偿还债务及日常花销。认定上述事实的主要证据有发案经过、破案经过、到案经过、借据、借款合同、欠据、收条、保证书、土地转让协议书、承包土地转包合同书、土地使用证、微信截图、森林、林木、林地状况登记表、民事起诉状及民事判决书等书证，证人贺某、高某、董某、张某、杨某、刘某、柳某、杨某1、周某、包某、马某1、李某1、包某1、赵某、朱某、陈某、吕某、马某等人的证言，被害人雷某、马某、李某、郭某等人的陈述，被告人赵亚军的供述，电话录音等证据，足以证实。原审法院认为，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中明确指出，明知没有归还能力而大量骗取资金或者肆意挥霍骗取资金的，应当认定为具有非法占有的目的。本案中，赵亚军是农民，其本人供述“除种地外没有其他收入。2011年至2016年期间种地已经不怎么赚钱了，有两年还赔钱。”证明赵亚军缺乏正当的资金来源供其对外支付利息。“因为平时生活就四处花利息抬钱花，这样利滚利，光利息就还了将近三十多万元，现在外面还欠着十五万元左右。”赵亚军为偿还利息及生活，不断在外借款，而在外的借款也需要支付高额利息，因此只有采取拆东墙补西墙的方式。赵亚军明知道大量借款必然出现所借资金无法偿还的情况，仍然不断往外借款，应当认定赵亚军对所借资金未还部分具有非法占有的目的。故对赵亚军自己没有非法占有目的的辩解意见以及其辩护人提出的赵亚军不构成诈骗罪的辩护意见本院不予采纳。按照《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按照实际未归还的数额认定，量刑时可以将多次诈骗的数额作为从重处罚情节予以考虑”的规定，由于本案借款属于诈骗的刑事犯罪性质，因此被告人赵亚军与对方约定的利息不受法律保护，已经支付的利息应当扣减本金，案发前已经偿还的资金均不属于被告人赵亚军非法占有部分，本案余额属于被告人赵亚军的犯罪金额。同时，赵亚军诈骗的金额，应当以实际获得的金额计算犯罪金额。故认定赵亚军在李某处诈骗二万元，在郭某处诈骗二万元，在马某处诈骗四万元，在雷某处诈骗一万五千元。综上，本案犯罪金额为九万五千元。对于公诉机关指控的金额，本院予以纠正。对赵亚军的辩护人提出的诈骗金额数，本院不予采纳。被告人赵亚军隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院应予支持。对赵亚军无罪的辩解及辩护意见，本院不予采纳。根据本案的犯罪事实、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】、第四十五条【有期徒刑】、第四十七条【刑期的计算与折抵】、第五十二条【罚金】、第五十三条第一款【罚金的缴纳】、第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】之规定，认定被告人赵亚军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。责令被告人赵亚军退赔被害人李某人民币二万元、退赔被害人郭某人民币二万元、退赔被害人马某人民币四万元、退赔被害人雷某人民币一万五千元。上诉人赵亚军上诉称，其于2015年1月向包银龙借款2万元，借条为3万元；向包光庆借款2万元；向马某借款2次，每次2万元，三张借条为5.2万元；向雷某借款2万元，借条为3万元。其向该四人借款属于民间借贷，不构成诈骗罪。原审判决认定其构成诈骗罪属于事实不清，证据不足。请求撤销原审判决，依法改判其无罪。辩护人代长春的辩护意见是：1.赵亚军向他人借款的行为，应认定为民间借贷。双辽市人民法院认定赵亚军隐瞒事实真相骗取他人财物是错误的，没有证据证实。赵亚军向雷某、马某等人借款不需要采取虚构事实、隐瞒真相的方式。赵亚军借款的事由和用途都是正当的。双辽市人民法院在赵亚军与他人之间借款尚未到期前主观推定赵亚军无偿还能力是错误的。马某完全知晓赵亚军的土地承包情况并主动要求赵亚军以土地承包经营权抵债。2.赵亚军未实施贷款诈骗、集资诈骗、破坏金融管理秩序等金融犯罪行为，双辽市人民法院根据《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》认定赵亚军向他人借款的行为具有非法占有目的，适用法律错误。赵亚军借款用途是农业生产，并实际用于投资买种子、化肥、农药。赵亚军向雷某、马某支付利息，且有房产表明其具备一定偿还能力。赵亚军没有故意逃避债务，外出打工期间与马某等人一直保持联系。《纪要》只能适用于金融犯罪案件，赵亚军犯诈骗罪属于侵犯财产犯罪案件。综上，双辽市人民法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审判决，改判赵亚军无罪。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，并有经原审法院庭审举证、质证的定案证据予以确认。关于上诉人赵亚军是否构成诈骗罪的问题。经查，赵亚军在侦查机关供述，其将自己家中所有的土地都抵押给债主，家中没有收入。其因十多年一直有外债，一直以高额利息向他人借钱还之前欠别人的借款本息，导致欠债越来越多。根据赵亚军的原有供述，结合原审判决认定的其他证据，赵亚军在向他人高息借款时就已经没有收入来源，其明知自己没有偿还能力，以高息为诱惑向雷某、马某等人借款2-4万元不等，用于填补自己债务漏洞和日常花销，截至案发，未能偿还各被害人的经济损失，能够认定其具有非法占有的目的。赵亚军以孩子上学等各种理由向雷某、李某等人借款，并将所借钱款大部分用于偿还自己之前借款的本息。在雷某等人向其主张权利时，以抵押土地承包经营权、抵押房产证、更换欠条、签署还款承诺书或者口头承诺还款等方式获取受害人信任，拖延还款，并最终逃往外地。综上，赵亚军与本案被害人之间以签借条等合法形式掩盖其非法占有目的，骗取他人钱财，其行为符合诈骗罪构成要件，构成诈骗罪。赵亚军及其辩护人代长春提出赵亚军不构成诈骗罪的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人赵亚军隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人赵亚军及其辩护人代长春提出赵亚军不构成诈骗罪的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张宇桐审判员 董 莉审判员 李晓霞二○二○年九月十日书记员 张巍娇