山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8434号 上诉人（原审原告）：山东精诚消防工程集团有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区井冈山路338幢1007室。 法定代表人：赵景春，董事长。 委托诉讼代理人：李斌，男，汉族，1969年9月28日生，住山东省青岛市市北区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：李康宁，山东海盾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘坤利，男，1976年8月7日生，汉族，住山东省青岛市胶州市。 被上诉人（原审被告）：张启爱，男，1972年12月13日生，汉族，住山东省安丘市。 委托诉讼代理人：冷传武，山东凯恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李玉光，男，1982年7月8日生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：冷传武，山东凯恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李传奖，男，1975年10月20日生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：冷传武，山东凯恩律师事务所律师。 上诉人山东精诚消防工程集团有限公司（以下简称精诚公司）因与被上诉人刘坤利、张启爱、李玉光、李传奖追偿权纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初4102号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人精诚公司的委托诉讼代理人李康宁、李斌，被上诉人张启爱、李玉光、李传奖的共同委托诉讼代理人冷传武到庭参加诉讼。被上诉人刘坤利经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人精诚公司提出上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判被上诉人张启爱、李玉光、李传奖与被上诉人刘坤利承担连带责任，共同偿付上诉人案款834766.46元及其利息；2.本案诉讼费用由四被上诉人承担。事实与理由：一、基本事实：上诉人与被上诉人刘坤利于2014年5月20日签订《合作协议》，在胶州市设立分公司，刘坤利为分公司负责人。该《合作协议》第四条约定了刘坤利独立承担分公司的一切经济损失；2014年6月30日，四被上诉人之间签订《合伙协议》，在合伙协议的概述中开宗明义阐述了“以上四人为承接胶州宝龙城市广场商业消防安装工程，由刘坤利担任负责人的山东精诚消防工程有限公司胶州分公司的施工，自愿合伙达成如下协议”的目的；该《合伙协议》二、三条又约定了该工程涉及山东精诚消防工程集团有限公司胶州分公司（以下简称精诚胶州分公司）及刘坤利的一切法律责任由四上诉人共同承担。该工程部分项目由案外人周广军施工，周广军应获工程款10025565元。该款未付引起周广军诉讼。因分公司不具备法人资格，精诚消防公司作为分公司的设立人成为被告。案经一、二审审理，法院判决上诉人作为分公司的设立人，承担民事责任。至本案诉讼时上诉人已被执行案款834766.46元。上诉人依据四被上诉人共同经营精诚胶州分公司且明确约定胶州宝龙城市广场商业消防安装工程的一切法律责任由四被上诉人承担的合伙协议主张权利。二、一审认定事实及适用法律尚有部分不当：1.一审四被告主体适格，应承担连担责任。但一审的判决结果却以张启爱、李玉光、李传奖三人已退伙为由判决该三人不承担责任。分公司的性质是四被上诉人的合伙组织。这一事实已由一审判决认定。分公司既是被上诉人的合伙组织，那么再由这个合伙组织出具各合伙人退伙证明行为就是自己证明自己的自证行为。这种行为既违背了合伙协议约定的承担分公司责任的承诺，也不符合他们四人关于议定合伙的习惯方式。即使真的要协商退伙，也应当是四位合伙人在退伙协议上签名，而不应当分公司盖章。更何况刘坤利也不认可分公司盖章的退伙协议。假设该退伙文件不是虚假的，也因为一审判决认定分公司是“四合伙人合伙成立的合伙组织——精诚胶州分公司”而无效。四合伙人对分公司的一切债务是承担连带责任的。在连带责任未撤销前，一审法院认定“该三人完全有理由相信加盖有分公司公章的退伙证明就是刘坤利给他们的四人之间最终的退伙协议”是明显的认定事实不当。因为依据2014年6月30日四被上诉人签订的《合伙协议》第三条“因该工程涉及山东精诚消防工程集团有限公司胶州分公司及刘坤利的一切法律责任、经济、安全、质量责任由四人共同承担”的约定，山东精诚消防工程集团有限公司胶州分公司的义务及责任由合伙人承担。这个责任是一种对外责任，未经相对人同意，不对相对人发生三上诉人退伙不承担责任的效力。2.合伙关系是被上诉人的内部关系，在四被上诉人相互承担连带责任意思表示明确且没有通知相对人撤销连担责任的情况下，四被上诉人应按承诺承担责任。四被上诉人的《合伙协议》，明确阐述了“四人为承接胶州宝龙城市广场商业消防安装工程，由刘坤利担任负责人的山东精诚消防工程有限公司胶州分公司的施工，自愿合伙达成如下协议”的目的；该《合伙协议》二、三条又约定了该工程涉及精诚公司胶州分公司及刘坤利的一切法律责任由四被上诉人共同承担。那么，上诉人在没有收到四合伙人撤销承诺的意思表示前（更何况即使撤销承诺也应得到相对方的同意），根据诚信原则确信四上诉人理应按前述约定承担责任。而四被上诉人之间即使有所谓的退伙协议，因没有通知上诉人该退伙约定对上诉人而言，也不受该退伙协议的约束。否则，任何一个合伙组织，为了使其他合伙人逃避债务，均可私下签订退伙协议以逃避债务。3.选择如何诉讼是精诚公司的权利，是否行使权利是权利人的自由，刘坤利的承诺书并不必然排除精诚公司的诉讼选择权。刘坤利的两份承诺书不构成排他性的责任承担的合意。因为刘坤利是形式上的分公司负责人，而四被上诉人是隐名出资人（合伙人），是分公司的实际上的共同责任人。从合作协议的形式上看，是刘坤利与上诉人之间的协议，但实际上是四被上诉人与上诉人之间的合作协议。鉴于被申请人的隐名特点，原告在诉讼时有权选择其认为适当的被告。而一审判决以“精诚公司对于刘坤利单方出具的承诺予以认可，二者之间已经就因分公司借用资质进行的消防安装工程而产生的的法律责任负担问题形成了合意”为由，而排除其他合伙人承担连带责任的认定是错误的。上诉人补充上诉理由：一、合伙协议是四被上诉人承担保证责任的担保书，故四被上诉人应共同承担还款责任。二、被上诉人张启爱、李玉光、李传奖三人出示的2015年6月1日退伙证明，是一个非法证明，该退伙证明是由分公司出具的，而分公司是上诉人设立的分公司，上诉人设立的分公司没有确定四个合伙人之间合伙与否或者退伙职能，因此应依法认定该证明无效。综上所述，一审判决认定部分事实错误，部分法律适用不当。恳请二审依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张启爱、李玉光、李传奖共同答辩称，一、2015年5月23日由被上诉人刘坤利手写的退伙协议证实四被上诉人之间有退伙的事实，因此才引出6月1日精诚公司胶州分公司出具的证明。分公司的行为视为公司行为，对精诚公司具有法律约束力。第二，合伙人对合伙期间的债务承担连带责任是基于法律规定，而不是上诉人在上诉状中所称的不能对抗第三人，并且上诉人并非善意第三人。第三，合伙期间的债务没有上诉人所行使追索权的债务，上诉人行使追索权的债务是在合伙散伙以后形成的。合伙协议就是合伙协议，担保书就是担保书，二者法律性质是不一样的。被上诉人刘坤利与精诚公司签定协议成立精诚公司胶州分公司在先，四被上诉人签订合伙协议在后。至于2015年精诚公司胶州分公司出具的证明现上诉人无证据证明该证明不能采信的情形。并且该证明于2015年5月23日有刘坤利手写的退伙协议内容是相互吻合的，证明该证明是真实的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人刘坤利未答辩。 精诚公司向一审法院提出诉讼请求：1.刘坤利、张启爱、李玉光、李传奖共同偿付1033329.65元及其利息；2.刘坤利、张启爱、李玉光、李传奖共同支付赔偿金20万元；3.本案律师费等费用由刘坤利、张启爱、李玉光、李传奖承担。一审庭审中，精诚公司变更诉讼请求第1项为：要求刘坤利、张启爱、李玉光、李传奖共同偿付834766.46元及该款项自2019年3月11日至款项付清之日止按照银行同期贷款利率计算的利息，同时撤回诉讼请求第2项和第3项中的律师费。 一审法院认定事实情况如下： 一、双方当事人无争议的案件事实 （一）精诚公司与刘坤利之间的合作 2014年5月20日，精诚公司作为甲方与作为乙方的刘坤利签订了合作协议，约定：1.甲方同意乙方使用精诚公司经营许可证范围内的经营项目；2.乙方支付给甲方第一年管理费10万元，之后的每年管理费另行协商；3.乙方每参与一个项目交纳给甲方保证金3万元;4.乙方在施工期间发生的一切有关工程施工质量和安全方面的事故责任以及由此造成的经济损失均由乙方独立承担，甲方不承担一切责任，特此提出免责声明；5.乙方必须保证精诚公司不受到发包方、材料供应商及工人的追诉，如出现向甲方追诉的情况，每出现一次，乙方需向甲方支付10万元违约金，并承担其他损失。 （二）山东精诚消防工程集团有限公司胶州分公司的成立 精诚公司在同意刘坤利使用其经营许可之后，于2014年5月27日成立了精诚胶州分公司，刘坤利为精诚胶州分公司的负责人。 （三）与本案相关联的两次诉讼情况 精诚胶州分公司在经营期间，先后因为欠材料款和工程款而发生过两次诉讼： 1、（2016）鲁0281民初325号，张树森以精诚公司与精诚胶州分公司为共同被告，起诉主张2015年3月至5月期间所供的镀锌管、阀门等消防管件447512.3元及利息13313元。 经过法庭审理，判决由精诚公司与精诚胶州分公司共同偿还上述消防管件款447512.3元及利息8922元。 2、（2017）鲁0281民初2365号，周广军以精诚公司与精诚胶州分公司为共同被告，起诉主张本案所涉工程施工欠款1002555.65元。 该案经过一审、二审，确认了精诚公司各个时段的工程施工欠款情况： （1）2015年5月25日的工程量明细表，确认施工款总额为2131927元，扣除已支付工程款尚欠831927元； （2）2015年6月16日的加盖精诚胶州分公司章的工程量明细表，再确认施工欠款98920元； （3）2015年10月10日的工程量明细表，又确认施工欠款1319070元； （4）2015年12月11日和2016年1月14日、5月20日工程量明细表再次确认施工欠款16160元； （5）2016年4月15日的吴振亮证明，再确认施工欠款31350元。 在判决书中表明，周广军的工程施工款总额为3597427元，按照施工合同约定的95%付款比例，应支付周广军工程款3417555.65元，扣除精诚胶州分公司已支付工程款2415000元之后，尚欠周广军工程施工欠款1002555.65元。 （四）本案刘坤利、张启爱、李玉光、李传奖的合伙情况 2014年6月30日，刘坤利、张启爱、李玉光、李传奖共同签订合伙协议，约定：1.刘坤利、张启爱、李玉光、李传奖为承接胶州宝龙广场商业消防安装工程签订合伙协议，由刘坤利担任精诚胶州分公司的负责人进行施工；2.四人共同投资、利润盈亏均分，涉及工程所发生的的一切责任由四人共同承担；3.因工程涉及到精诚胶州分公司及刘坤利的一切责任，亦由四人共同承担。 在合伙期间，刘坤利、张启爱、李玉光、李传奖因为资金的收付款问题发生矛盾，并到精诚公司处要求精诚公司出面进行调解。 庭审中，经一审法院询问，精诚公司称，知道刘坤利、张启爱、李玉光、李传奖合伙的事情，但对于四人之间的合伙不支持也不反对，对于他们的矛盾并不想介入，只是协调他们四人之间工作应当进行配合。刘坤利称，在其与精诚公司签订合作协议时，精诚公司就已经明确知晓了四人之间合伙的事情。 （五）刘坤利单独为精诚公司出具的承诺书情况 2015年12月3日，刘坤利为精诚公司出具承诺书，承诺了交付所欠管理费8万元、按照要求提供项目材料以及在分公司经营期间产生的一切债务和法律纠纷均与集团公司无关，由刘坤利本人全部负责、若出现则每一项自愿接受集团公司10万元罚款等内容。 2016年12月27日，刘坤利为精诚公司出具承诺书，承诺因张树森起诉材料欠款引起的所有债务由分公司和刘坤利本人承担，与集团公司无关。 张启爱、李玉光、李传奖对上述承诺书质证认为，根据承诺内容和实际事实，仅仅在精诚公司和刘坤利之间发生合同效力，恰恰证明了本案不应由三人承担责任。 二、双方当事人有争议的事实 根据本案一审庭审中各方抗辩和证据材料，该部分有争议的事实主要集中在以下两个方面： （一）刘坤利、张启爱、李玉光、李传奖是否已经就退伙问题进行最终处理 1.四人在合伙经营期间，因为工程款的收支付问题产生矛盾。 2.2015年5月9日，刘坤利、张启爱、李玉光、李传奖在精诚公司办公室内达成了“谅解备忘录”，约定：1.自即日起分公司对外工程项目所涉及工程款项须经分公司统一收取；2.自即日起分公司承揽工程所涉及材料付款、人工费付款等所有支付款项及时支付；3.自即日起对所有合伙人个人垫付相关款项和结余款项予以清结。 3.在达成上述备忘录后的5月23日，由刘坤利起草书写了协议书一份，大致内容为“就宝龙城市广场消防安装工程项目目前状态，刘、李、张、李作出以下协议：1.4月份进度款列账后，先支付每人年后投入资金4万元；2.支付李玉光材料款10万元，其后余款数分两月付清；3.张、李、李退出后，刘支付三人人民币20万元，7月30号共分三期付清，每期预计7万元；4.张启爱继续担任该项目经理，必须担负起相应责任；5.张启爱、李玉光、李传奖退出后，不得作出有损宝龙消防工程和胶州分公司的言行；6.如不能按时支付款项，由宝龙集团从进度款中扣除支付张、李、李。2015.5.23”。四人在上述协议上均未签字捺印。 4.在一审庭审中，张启爱、李玉光、李传奖提交一份2015年6月1日加盖有精诚胶州分公司公章的证明一份，内容大致为“刘坤利与张启爱、李玉光、李传奖为承揽胶州宝龙城市广场商业消防安装工程，经精诚公司授权成立胶州分公司，刘坤利为负责人。四人签订合伙协议，约定共同投资、利润盈亏均分。现经协商调解，达成退伙协议。现证明如下：1.自2015年6月1日起，张启爱、李玉光、李传奖退出合伙，合伙期间的账目已经结算完毕。退伙后，合伙期间及以后的所有债权、债务均由胶州分公司承担，与张启爱、李玉光、李传奖无关，2014年6月30日的合伙协议作废；2.合伙期间无亏损。退伙后，由胶州分公司从工程款中扣除72万元给张启爱、李玉光、李传奖（每人24万元），2015年7月10日前付清”。在该证明中还注明“尚欠张树森材料款447512.3元，以签字的送货单为准”。 对于上述证明，张启爱、李玉光、李传奖在一审法院对三人分别单独询问时，一致称，1.刘坤利当时起草了5月23日的协议书后，因均未签字，之后四人协商好时间，张启爱、李玉光、李传奖按约定时间到了精诚胶州分公司办公室内，由刘坤利把已经打印好、加盖了分公司印章的上述证明一份给了三人，该证明一直由李玉光保管；2.张启爱、李玉光、李传奖自2015年6月1日之后就未再参与四人之间的合伙，但张启爱仍然在该工程施工期间负责工程的技术和验收。 对于该加盖有精诚胶州分公司公章的证明，精诚公司对此表示不知情，称四人未通知精诚公司退伙问题，该退伙不发生效力，四人仍应对精诚公司承担连带责任。 刘坤利称，对上述证明不知情，且没有四人的签名捺印，加盖的公章应当是三人偷盖的。 5.对于精诚胶州分公司的公章保管问题。经一审法院询问，四人一致确认，精诚胶州分公司的公章和财务章均是由刘坤利保管。但刘坤利同时补充称：1.分公司公章和财务章，四人谁都可以用；2.该证明的公章未压在日期上，刘坤利个人盖章时都是压着日期的，但是本案中的证明没有压着。 （二）精诚公司是否明知四人之间争议的退伙事宜 精诚公司否认知晓四人之间的退伙事宜，称只是知晓四人因为发生矛盾找过总公司要求协调，四人在公司达成了协议，但是总公司不想介入他们之间的事情，要求四人处理好之后再找总公司，只是知道大体达成了备忘录这个事。 张启爱、李玉光、李传奖在庭审中称，因为在三人与刘坤利达成退伙后，刘坤利一直没有支付给三人任何款项，三人遂多次找总公司要求予以解决；总公司要求三人出具了书面说明，于是三人由李玉光通过特快专递向总公司邮寄了一份情况说明。该说明内容大致为“山东精诚消防工程集团有限公司赵总你好，我们四人经公司授权，共同投资合伙成立分公司挂靠贵公司，刘坤利为负责人。因在工程中四人意见不同，总公司协调我们三人张启爱、李玉光、李传奖退出消防安装工程，同时退出合伙，所有债权债务均有刘坤利接管负责，由刘坤利继续负责该工程。我们三人退伙后，刘坤利应给每人24万元，但到现在一直没付，欠张树森材料款447512.3元（以签字送货单为准，送货单都由现场经理和施工员签字）也一直没付（张树森电话138××××7977，总公司可以落实）。我们三人退伙已5个多月，退伙达成的协议一直未履行，请求总公司能够尽快协调处理。2015年11月26日。” 经一审法院询问，三人称，因为时间过去太久，只是李玉光手机有邮件提示信息，无法提交书面证据证明上述寄送的特快专递的内容。 精诚公司对上述情况说明和手机短信提示不予认可。 刘坤利亦表示对上述邮件不清楚。 三、一审法院另查明的案件事实情况 （一）周广军诉精诚公司及精诚胶州分公司建设工程施工合同欠款一案，判令精诚公司及精诚胶州分公司支付工程款1002555.65元，承担诉讼费16951元。因公司未主动履行判决义务，周广军依法申请法院强制执行，执行案号（2018）鲁0281执3797号。至本案起诉之日，精诚公司已被扣划案款834766.46元。 （二）2017年1月，精诚公司起诉刘坤利，案号为（2017）鲁0281民初42号。精诚公司在起诉状中主张：刘坤利使用其资质从事经营活动，并对双方权利义务进行了约定，但在2016年精诚公司被材料供应商追诉，经法院裁决冻结精诚公司47.1万元，给精诚公司造成损失，现精诚公司起诉，要求刘坤利按照合同约定偿付47.1万元、赔偿金10万元和其他损失3万元。 2017年3月，经法院查明：该笔欠款为张树森起诉要求支付的材料款，其中已从宝龙公司协助执行了部分查封债权，仍尚欠287178.06元未付，刘坤利同意调解。经法院主持调解，双方达成了调解协议，约定若未支付给张树森的287178.06元材料款从精诚公司处执行，则由刘坤利于执行后的10日内负责支付给精诚公司，且刘坤利自愿承担赔偿金10万元、律师费3万元。 一审法院认为，通过庭审查明的事实以及当事人的陈述，本案争议的焦点为：1、刘坤利、张启爱、李玉光、李传奖的合伙关系是否已经终止及合伙的起始时间；2、精诚公司所诉追偿债权的承担主体应当如何认定。 关于焦点1，一审法院认为，个人合伙是人合性质的团体，合伙成立的前提是合伙双方间的互信与合作，合伙关系则是基于该前提而达成意思表示一致的产物，从本质上讲，合伙关系仍然属于合同关系调整的范畴。 首先，当合伙之间产生矛盾而丧失了合伙关系成立的前提时，根据意思自治的合同原则，任何合伙关系人都可以行使退伙的权利。这一点，也有相对应的法律规定——合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。具体到本案中，根据庭审查明的事实，张启爱、李玉光、李传奖在与刘坤利合伙经营期间，因为发生资金支付的矛盾，至少从2015年5月份开始，在四合伙人彼此协商、及经第三方协调之后，合伙关系仍然无法为继的情况下，张启爱、李玉光、李传奖已经明确了要求退伙的意思表示，这也是作为合伙关系人的三人对自身退伙权利的自由、合法的处分。 其次，作为合伙关系人的刘坤利，在其他三合伙关系人明确表示退伙后，以自己的实际行为也予以了积极的回应，虽然刘坤利对此予以否认。具体表现为：一是刘坤利显然同意其他三人退伙。在四人共同协商时，刘坤利本人亲自草拟了四人的退伙协议书，虽然该协议书无四合伙人的签字或捺印，但是该协议书明确表示出了张启爱、李玉光、李传奖三人退伙。二是刘坤利显然对于合伙组织的具体状况有了较为充分的准备。在协议中，刘坤利明确了退伙时的各合伙人的权利义务承担以及其他具有合伙盈利、亏损分配清算性质的实质性内容，这可以明确反映出四人对于如何退伙、合伙组织的盈利亏损等权利义务状况有了较为充足的初步准备。三是四合伙人合伙成立的合伙组织——精诚胶州分公司对退伙事宜进行了最终明确。刘坤利作为精诚胶州分公司负责人，且实际控制着分公司公章和财务章。从正常逻辑和生活常理上分析，刘坤利在明知与张启爱、李玉光、李传奖协商不成，而该三人又明确提出退伙的情形下，是不可能再将公司公章交由该三合伙人继续使用的。也就是说，2015年6月1日出具的、加盖有分公司公章的退伙证明，应当是刘坤利出具后、再加盖分公司公章后给张启爱、李玉光、李传奖三合伙人的。刘坤利称系张启爱、李玉光、李传奖偷盖公章形成的证明，未提交任何证据予以证明，一审法院对其抗辩不予支持。且，需要说明的是，四合伙人合伙成立的组织形式为精诚胶州分公司，在张启爱、李玉光、李传奖三人退伙后，该分公司已经是由刘坤利个人实际控制、独自经营、自负盈亏，张启爱、李玉光、李传奖在从刘坤利处取得退伙证明时，结合之前四人协商退伙以及刘坤利草拟的退伙协议书中应付给其他合伙人的数额（4万元年后投资+20万元利润分成）与退伙证明应支付给三人每人24万元数额相一致的情况，该三人完全有理由相信加盖有分公司公章的退伙证明就是刘坤利给他们的四人之间最终的退伙协议。 第三，精诚公司与刘坤利在（2017）鲁0281民初42号追偿纠纷案件中，显然是对2015年退伙证明中的“欠张树森材料款447512.3元”这一事实的具体处理。在审理过程中，刘坤利同意其个人承担40多万元的债务，只字未提因为合伙关系还需要其他合伙人共同承担的抗辩主张，再结合刘坤利本人为精诚公司单方出具其自愿承担全部法律责任的书面承诺，也从一定程度上证明了四人之间的合伙关系早已解除。具体到本案中，在（2017）鲁0281民初42号追偿纠纷案从庭审查明的事实看，精诚公司显然在精诚胶州分公司成立之初就已经知晓分公司是由四人合伙成立的，那么，按照正常的逻辑和商业习惯，在追偿相关债权时，向四个人主张显然比向一个人主张更加有利于债权的实现。但是，在（2017）鲁0281民初42号的处理过程中，精诚公司仅仅起诉要求刘坤利个人承担责任。此时，结合精诚公司已经于2015年4、5月份四人之间产生矛盾曾经找到精诚公司要求进行协调并在其办公室达成谅解备忘录以及刘坤利个人又分别于2015年12月3日、2016年12月27日先后两次向精诚公司出具若出现精诚公司被追诉情形下关于法律责任应由其个人全部承担的书面承诺等事实，基本上可以确认精诚公司对于四人之间退伙以及退伙的具体内容是明知的。 最后，退一步讲，即使精诚公司不知晓四人已经达成了退伙协议,也并不影响四人之间2015年6月1日达成的最终退伙协议的法律效力。因为法律只是明确规定了“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时，应当对合伙期间的合伙债务承担连带清偿责任”，并未规定合伙人退伙的，还需要以一定的方式向不特定的第三人进行告知。 综合上述分析，一审法院确认刘坤利、张启爱、李玉光、李传奖四人已经于2015年6月1日达成了最终退伙协议，协议内容即为加盖精诚胶州分公司印章的证明。根据该证明内容，合伙期间无亏损，自2015年6月1日起，张启爱、李玉光、李传奖退伙后，合伙期间及以后的所有债权债务均由胶州分公司承担，与三人无关。 另，对于精诚公司本案中据以起诉的周广军所诉工程施工款1002555.65元一案，从这一案件认定的事实看，2015年6月1日前，在四人合伙关系存续期间，周广军的累计工程施工款为2131927元，而精诚胶州分公司在2017年案件起诉时就已多次累计支付工程款2415000元。按照一般的交易惯例，偿还欠款的应当按照欠款形成的先后顺序依次予以偿还，即周广军所诉的工程欠款1002555.65元系于四人在2015年6月1日合伙关系终止后形成的，不宜认定为四人合伙期间的共同债务。 对于焦点2，一审法院认为，从刘坤利于2015年12月3日、2016年12月27日先后两次向精诚公司出具的承诺书内容看，在分公司经营期间产生的一切债务和法律纠纷均与集团公司无关，由刘坤利本人全部负责以及若出现则每一项还自愿接受集团公司10万元罚款。这两份承诺书，精诚公司在接收后的三、四年时间里未提出任何异议，且还在本案中作为证据证明宝龙广场消防安装工程产生的所有责任由胶州分公司和刘坤利承担。显然，精诚公司对于刘坤利单方出具的承诺予以认可，二者之间已经就因分公司借用资质进行的消防安装工程而产生的法律责任负担问题形成了合意，故本案所涉及的周广军案执行案款834766.46元及相应利息应由刘坤利予以承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条之规定，判决：一、刘坤利于判决生效后十日内支付山东精诚消防工程集团有限公司案款834766.46元；二、刘坤利于判决生效后十日内支付山东精诚消防工程集团有限公司利息（以834766.46元为基数，自2019年4月9日起至款项清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回山东精诚消防工程集团有限公司对张启爱、李玉光、李传奖的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15900元，山东精诚消防工程集团有限公司在法庭辩论终结前减少诉讼请求，案件受理费应为12148元，由刘坤利负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下： 一审张启爱、李玉光、李传奖提交协调书一份，载明：“山东精诚消防工程集团有限公司：赵总好，我们四人（刘坤利、张启爱、李玉光、李传奖）为承揽胶州宝龙城市广场商业消防安装工程，经山东精诚消防工程集团有限公司授权，我们四人合伙（刘坤利、张启爱、李玉光、李传奖）共同投资挂靠贵公司成立了山东精诚消防工程集团有限公司胶州分公司，刘坤利为负责人。……” 二审庭审中张启爱、李玉光、李传奖主张精诚公司基于与刘坤利之间的合作协议成立了精诚胶州分公司，刘坤利与精诚公司之间是挂靠关系，由四被上诉人共同承建胶州宝龙广场商业消防安装工程，张启爱、李玉光、李传奖三人与刘坤利成立的精诚胶州分公司之间是一种合伙关系，实质上是一种借用精诚公司资质的问题。张启爱、李玉光、李传奖实际施工了胶州宝龙广场商业消防安装工程，都是以精诚胶州分公司的名义来施工和办理手续的。合伙协议签订后精诚公司知道四人合伙关系。 一审2019年6月4日法庭审理笔录载明：对于张启爱、李玉光、李传奖提交的证明中三人每人应分24万元于2015年7月10日前付清，三人均称“未收到，因为超过诉讼时效了，所以也未起诉。” 2019年6月14日法庭调查笔录载明：张启爱陈述：“合伙张启爱负责技术和验收，2015年6月1日之后就退出合伙，没有参与公司经营了。但作为一个分伙的条件，我必须留下作为技术指导和验收，所以我一直负责直至工程验收完毕，但就只管验收，别的都不管了。加盖分公司公章的证明出具后没有向总公司送达，当时找总公司谈过好几次，总公司只让我们发个情况说明，过后就没信儿了”。李玉光陈述“我是负责采购和工地所有项目、施工安排、甲方协调等，我是项目部的，以前领取工程款我们四个人都知道，除了刘坤利之外领取工程款都必须有刘坤利的授权，后来出现有一笔工程款刘坤利私自挪用买了房子，所以就产生矛盾了，我们就找总公司，总公司给我们协调签了这个备忘录，但后来矛盾越来越大，要不就分伙吧……四个人都在场，刘坤利就写了这份协议书，就是个草稿，所以没签字，说过两天给个正式的，后来没几天我们协商好时间，我和张启爱、李传奖一起到了东苑府邸19楼分公司的办公室，刘坤利就给了我们这份证明，都是提前打印好盖好章的。因证明的24万元没给钱，材料款也没给，所以我们就找总公司，总公司法定代表人赵景春说让我们出个书面的东西，我们三个人根据赵总的意思写了个说明，通过邮政寄给总公司了。后来没有下文了，钱也一直没给，直到现在。证明没向总公司送达。”李传奖陈述“当时本案的所涉项目是我牵线承揽的”。张启爱、李玉光、李传奖均称，加盖精诚胶州分公司章的证明、谅解备忘录、协议书、邮件均由李玉光保管，李传奖并称“当时因为有人跟李玉光要材料款，他拿着这些材料是为了要材料款”。 另查明，2016年1月6日张林森诉精诚公司胶州分公司、精诚公司买卖合同纠纷一案，于2016年1月26日、4月22日开庭进行了审理，胶州市人民法院（2016）鲁0281民初325号民事判决载明：原告张林森提交了由李玉光等签字确认加盖精诚胶州分公司项目专用章的送货单、2015年5月9日谅解备忘录，并申请李玉光作为证人出庭作证，李玉光出示精诚胶州分公司的合伙协议以及谅解备忘录并作证称：“一开始我们四个人，我与刘坤利、李传奖、张启爱合伙，为了承接宝龙城市广场消防安装工程共同投资，成立了胶州山东精诚消防工程集团有限公司胶州分公司，当时我负责项目的管件采购，几乎项目当中所有的东西都是由我牵头采购的，线不是我采购的，当时项目从2014年7月份进场……2014年8月份，我又联系到张林森，经过交谈，我们一直合作到2015年5月份，2015年年初，我们四个合伙人凑钱付清了2014年的，现在还欠着从2015年3月份到2015年5月份的。……项目专用章宝龙项目部，是刘坤利刻的，之前用在宝龙的联系单和监理收发材料商，章平时放在项目部的抽屉里，需要的工作人员可以使用。” 对于在该案中李玉光并未提交明确载明欠张林森材料款447512.3元的落款时间显示为2015年6月1日加盖精诚分公司公章的证明，李玉光在本案一审2019年6月14日法庭调查时解释称，“一是当时没找到，第二，是觉得没有必要，原告起诉的是精诚分公司，跟我无关。” 再查明，周广军诉精诚公司、精诚胶州分公司建设工程施工合同纠纷一案，青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终7025号民事判决书查明：2015年5月25日，胶州宝龙广场周广军工程量审核表载明“甲方：山东精诚消防工程集团有限公司胶州分公司（加盖山东精诚消防工程集团有限公司胶州分公司项目专用章），公司负责人：（刘坤利的签字）项目经理：（张启爱的签字）”。 本案一审期间张启爱、李玉光、李传奖提交协议书，主张系刘坤利书写的散伙协议载明的显示时间为2015年5月23日。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：张启爱、李玉光、李传奖应否向精诚公司承担连带责任。 本案系上诉人作为精诚胶州分公司的设立人对外向胶州分公司的债权人承担付款责任后向各被上诉人提起的追偿之诉，本案中包含有精诚公司与刘坤利签订的合作协议，四被上诉人签订的合伙协议以及成立的精诚胶州分公司，上诉人明确其在本案中向四被上诉人追偿系依据四被上诉人共同经营精诚胶州分公司且明确约定胶州宝龙城市广场商业消防安装工程的一切法律责任由四被上诉人承担的合伙协议，张启爱、李传奖、李玉光则抗辩称三人已退伙，不应承担责任。对此本院认为： 第一，就各主体之间的关系而言，首先，关于合伙关系的主体问题，张启爱、李传奖、李玉光主张三被上诉人系与精诚胶州分公司合伙，但分公司成立在先，合伙协议明确载明合伙的主体是四自然人，由四人共同投资、利润盈亏均分，对精诚胶州分公司及刘坤利因工程产生的责任由四人共同承担，合伙主体一方并非精诚胶州分公司，亦并未加盖有胶州分公司的公章，因此三被上诉人的该主张不能成立，本院不予采信。结合2014年6月30日合伙协议、谅解备忘录的内容，各方当事人在数次诉讼庭审过程中的陈述，以及张启爱、李玉光、李传奖作为证据提交的协调书、2015年6月1日证明文本本身显示的内容，可以证明本案中四人合伙的目的系为经营精诚胶州分公司，以胶州分公司这一组织形式作为四人合伙的对外载体，并以精诚胶州分公司的名义对外承揽胶州宝龙广场消防工程。其次，精诚公司与合伙体的关系问题，本案中精诚公司与刘坤利签订合作协议并据此成立了胶州分公司，而后四人才签订了合伙协议，与精诚公司签订合作协议的相对方虽仅为刘坤利，精诚胶州分公司成立虽早于合伙协议的签订，但从李玉光陈述的谅解备忘录系经由精诚公司协调所签订、谅解备忘录载明的签订地点确在精诚公司，可以证明该四人的合伙关系已通知了精诚公司，精诚公司对此亦通过协调四人关系的方式认可了张启爱、李玉光、李传奖对于合作协议的加入，因此合作协议的效力已及于张启爱、李玉光、李传奖，对张启爱、李玉光、李传奖产生约束力。同时四人也实际合伙参与了精诚胶州分公司经营，以精诚胶州分公司的名义承揽了胶州宝龙广场的消防工程项目，均实际参与了消防工程项目的施工，并有明确的分工，李传奖陈述“当时本案的所涉项目是我牵线承揽的”，李玉光陈述“我是负责采购和工地所有项目、施工安排、甲方协调等，我是项目部的”，张启爱则负责技术指导和验收，也即四人已实际履行了合作协议的约定。再次，关于合伙与合作的关系问题，合作协议中精诚公司的相对方在事实上成为刘坤利、张启爱、李传奖、李玉光的合伙体，合伙关系系刘坤利、张启爱、李传奖、李玉光的内部关系，合伙体与精诚公司之间的合作关系以及合伙体以精诚胶州分公司名义进行经营形成的债权债务关系，则是合伙体的外部关系。 第二，张启爱、李玉光、李传奖主张退伙，提交的由刘坤利起草的协议书，李玉光庭审中认可仅是个草稿，因四方均未签字，仅能证明四人对此进行过磋商，并未最终形成合意，因此并不发生法律效力；而对于张启爱、李玉光、李传奖提交的加盖精诚胶州分公司公章的2015年6月1日的证明，本院认为，首先，该2015年6月1日证明中仅显示加盖有精诚胶州分公司的公章，并无刘坤利的签名，前已述及，四人的合伙体对外以精诚胶州分公司的名义承揽工程，合伙体的对外意志可通过加盖精诚胶州分公司章的形式予以体现，而是否散伙则是四人内部关系，则应由四合伙人形成合意才能发生法律效力，在本案中则至少应由刘坤利签名确认，但证明中并无刘坤利签名。其次，该证明系张启爱等三被上诉人提交作为四人合伙关系散伙的证据，散伙系四人内部进行的结算，而该证明中却对胶州分公司对张林森这一对外债务进行说明，且张启爱、李玉光、李传奖均称该证明由李玉光保管，而李玉光作为张林森诉精诚公司、精诚分公司买卖合同纠纷一案（以下简称张林森案）中张林森申请出庭作证的证人，在该证明中明确载明对张林森欠款，并加盖有精诚胶州分公司公章，落款时间亦显示早于张林森案，足以作为该案对张林森最为有利且最为直接的证据的情况下，李玉光却仅提交了合伙协议及谅解备忘录，并未在该案中提交该份证明，李玉光对此解释称系未找到，起诉的是胶州分公司与其无关与常理不符。再次，证明中明确载明应向三人各自支付24万元，在未支付的情况下，三人却并无有效证据证明对此主张过，且明确表示因诉讼时效已过，就未起诉，亦与常理不符。 第三，退一步讲，即便上述证明由刘坤利出具，张启爱、李玉光、李传奖并未提交有效证据证明已实际告知精诚公司散伙事宜，且再退一步讲，即便告知精诚公司散伙事宜，本院认为，债务的转移或免除必须经过债权人的明示同意，不能作默示的推定，同时依法成立的合同不能随意解除。本案中，精诚公司已明知并认可张启爱、李玉光、李传奖加入到精诚胶州分公司经营的合作协议中，四合伙人基于合作协议对精诚公司负有合同义务，张启爱、李玉光、李传奖无论从契约角度，还是作为向精诚公司承担合同义务的一方，在精诚公司并无违约，未经精诚公司的明示同意的情况下，仅以单方通知方式解除其与精诚公司在实际上成立的合同关系，并免除三人对精诚公司负有的合同义务，不能成立，本院不予支持。至于精诚公司之前仅起诉刘坤利，其作为债权人并未明示放弃权利，不能推定其同意三人退伙。而三人退伙与否，前已述及，系四被上诉人之间的内部关系，不能据此对抗精诚公司。 第四，张启爱在其主张的散伙关系之后，仍作为项目负责人在与周广军的核算单中签字，并自认仍负责项目的验收，并未实际退出。 综上，一审判决认定三人退伙不应承担连带责任不当，本院依法予以纠正。上诉人的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初4102号民事判决第一、二项； 二、撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初4102号民事判决第三项； 三、被上诉人张启爱、李玉光、李传奖对上述第一项义务承担连带清偿责任； 四、驳回上诉人山东精诚消防工程集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15900元，山东精诚消防工程集团有限公司在法庭辩论终结前减少诉讼请求，案件受理费应为12148元，二审案件受理费12148元，均由被上诉人刘坤利、张启爱、李传奖、李玉光负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 张宁 书记员刘欣瑜