山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2037号上诉人（原审原告）：日照百信工贸有限公司，住所地日照市东港区高科园高新二路香河科技大厦南楼301室，统一社会信用代码91371100773187284R。法定代表人：贺富强，总经理。委托诉讼代理人：丁士超，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：孟庆国，男，1973年4月22日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：日照市昌瑞商贸有限责任公司，住所地日照经济技术开发区临沂南路677号（金家沟海鲜城北首），统一社会信用代码91371100755427408T。法定代表人：董娟，经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李瑞锋，山东海亚律师事务所律师。上诉人日照百信工贸有限公司（以下简称百信公司）因与被上诉人孟庆国、日照市昌瑞商贸有限责任公司（以下简称昌瑞公司）民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初7798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。百信公司上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定不清。(2017)鲁1102民初6686号、(2019)鲁11民终476号案件系贺富强与孟庆国及案外人吕贤军合伙纠纷，贺富强也并非本案原告，百信公司与贺富强账目并非混同，且贺富强与孟庆国合伙纠纷一案已经判决，该判决并未包括本案所诉款项。上诉人主张债权，向法庭提交转款回单和双方总账目往来账，上诉人付至被上诉人账户的款项远远高于被上诉人回款，被上诉人主张系合伙款项但并未提交相关证据予以证明。孟庆国、昌瑞公司辩称，上诉人应就其主张的借贷事实及借贷合意的存在承担举证证明责任，在上诉人法定代表人贺富强与孟庆国还存在合伙关系的情况下，上诉人举证不能证明其主张。一审认定事实清楚，分配举证责任恰当，请求驳回上诉人的上诉请求。百信公司向一审法院起诉请求：判令孟庆国、昌瑞公司偿还百信公司借款345000元及利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。百信公司提交如下证据：证据一、日照银行电子回单二张，证明百信公司于2015年2月10日向昌瑞公司转账支付145000元，百信公司于2016年1月29日向昌瑞公司转账支付200000元，以上两笔借款共计345000元；证据二、证人孙某、刘某的证人证言，证明涉案款项系借款且孟庆国主动到贺富强办公室承认涉案款项是借款；证据三、中国建设银行客户专用回单一宗，证明百信公司向昌瑞公司转款累计达300万元，且该300万元款项中并不包括本案起诉的345000元。孟庆国、昌瑞公司质证时对百信公司提供的证据一日照银行电子回单的真实性无异议，但对百信公司证明目的有异议，该证据仅能证明百信公司曾两次向昌瑞公司转款145000元和200000元，并不能证明该款项的性质是借款。百信公司以及该公司的法定代表人贺富强与孟庆国、案外人吕贤军在其主张的上述所谓借款发生期间存在合伙关系，根据合伙协议的约定，百信公司及贺富强应当将合伙收入、合伙利润及费用等款项向孟庆国、案外人吕贤军进行支付，其中百信公司通过银行转账支付给孟庆国的款项，是通过昌瑞公司账户进行的，一共有多笔款项，多达数百万元，其中就包括百信公司本案所主张的上述两笔款项，因此，该两笔款项仅是孟庆国、吕贤军、贺富强因为合伙事项而转账支付的两笔费用，系三人合伙期间的资金往来，并非百信公司所主张的借款；对证据二真实性有异议，对两证人所作证言不予认可，证人孙某作为一名从事专业法律服务的律师，曾经代理过涉及本案双方的合伙纠纷，且该纠纷又涉及到与本案相关的重要事实，因此该证人对百信公司而言是具有重大利害关系的人，对孟庆国、昌瑞公司而言是利益冲突的一方，其所作证人证言的效力显然达不到被法院采信的程度。而证人刘某是受孙某律师安排专门到百信公司以与孟庆国协商还款事宜为由让孟庆国承认双方存在借款的事实，其目的性非常明显，且其关于孟庆国对涉案借款的陈述与孙某对该事实的陈述有较大出入，据孙某陈述百信公司对2019年9月20日这次谈话进行了录音，而百信公司却不向法院提交最能证明孟庆国原话的录音，反而向法院提交证人证言，其本身也是值得怀疑的，要求百信公司提交原始录音；对证据三银行客户专用回单的真实性有异议，上述回单中有多笔款项的付款人并非百信公司，也有多笔款项的收款人非本案的昌瑞公司，该部分款项与本案并无任何关联性。对百信公司直接转账给昌瑞公司的部分银行回单，因均未加盖银行的印章，对其真实性无法确认，如果经查证属实，昌瑞公司则予以认可，因昌瑞公司与百信公司确实存在多笔资金交易往来。孟庆国、昌瑞商贸公司提交如下证据：证据一、（2017）鲁1102民初6686号民事判决书一份，证明百信公司法定代表人贺富强在此案中主张孟庆国分别向其借款200000元和200000元，其中后一个200000元包含吕贤军的100000元，并且在此案中提交了两份银行转账凭证，由此可以看出百信公司主张的借贷主体以及借贷金额等事实与本案中的借贷主体和数额自相矛盾。同时证明百信公司、贺富强及孟庆国之间存在合伙关系并产生合伙纠纷，百信公司及贺富强在合伙期间通过百信公司账户向昌瑞公司多次转账合伙分红及费用等，百信公司在该案中所主张的所谓借款应是合伙的利润、分红转账；证据二、银行转账回单四份，证明百信公司与昌瑞公司之间除了涉案两笔资金往来之外，还有其他数笔大额款项资金往来。百信工司质证时对证据一真实性无异议，但认为与本案并无关联性，本案系民间借贷纠纷并非孟庆国、昌瑞商贸公司辩称的合伙关系；对证据二真实性无异议，但对其证明目的有异议，该笔款项是百信公司向昌瑞公司的转款，并非孟庆国及昌瑞公司的转款，是否是利润也与本案无关。对双方提交的证据经质证无异议的一审法院予以确认，对有异议的证据一审结合案件事实及相关证据予以综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年2月10日，百信公司通过其日照银行昭阳支行账户37×××01向昌瑞公司日照银行港城支行账户转账支付145000元，并备注为借用；2016年1月29日，百信公司又通过其日照银行昭阳支行账户37×××01向昌瑞公司日照银行港城支行账户转账支付200000元，并备注为往来款。对该两笔款项的性质，百信公司诉称是孟庆国向贺富强借款用于偿还银行贷款，贺富强安排百信公司将上述款项转入孟庆国实际控制的昌瑞公司账户，当时双方曾签订借款合同及担保合同，现在都找不到了，但孟庆国承诺用合作项目的利润款优先偿还该借款。孟庆国、昌瑞公司则认为该两笔款项仅系贺富强与孟庆国及案外人吕贤军三人之间因合伙关系而转账支付的往来款项，并非百信公司所主张的借款，在三人合伙期间，百信公司通过银行转账方式多次向昌瑞公司付款多达数百万元，其中就包括本案所主张的该两笔款项。百信公司法定代表人贺富强与孟庆国及案外人吕贤军曾系合伙关系，三人于2014年10月24日签订《关于临沂淘宝城工程项目合作会议纪要》，约定三人合作以百信公司为依托共同投资并按投资比例进行利益分配，合伙经营期间，因投资经营，分红等原因，双方存在大量的资金往来，其中就包括本案诉争的两笔款项。2015年4月29日，三人重新签订了《防火卷帘门施工与分配方案》，约定：1、防火卷帘门由贺富强供货与安装，价格按260元/㎡结算；2、防火门由贺富强供货与安装，按合同价格结算；3、防火卷帘门结算后结余部分（即利润）贺富强分配15%；4、剩余85%由孟庆国与吕贤军分别按55%贺30%的比例分配。2016年1月27日，三人签订会议记录一份，约定2016年春节淘宝城拨款200万元的具体分配方案，其中包括：1、提取税款80000元；2、支付应付账款232220元；3、贺富强防火门款300000元、防火封堵款54741元、增加立柱与电机部分款50000元，共计404741元；4、吕贤军撤回投资本金458299元及利息63000元，共计521299元；5、贺富强撤回投资本金200000元及利息29520元，共计229520元；6、孟庆国已预支约600000元，贺富强、吕贤军分别预支100000元。贺富强、吕贤军分别按分配比例补支200000元，共计400000元；7、预留吕贤军账户32220元作为费用支出；8、剩余100000元孟庆国分50000元，吕贤军、贺富强分别分25000元。2016年12月30日，三人经结算，确认合伙事项支出总费用为431725元，扣除4%的税金后的毛利润共计为1794654元。2017年4月16日，三人签订利润分配清单一份，确认孟庆国已经分得利润832000元，吕贤军已经分得利润397000元，贺富强已经分得利润397000元，其中，孟庆国分红部分第2项记载“2016年春节预支分红50000元（转还贺富强）；第3项记载“预支分红144000元（分别归还贺富强与吕贤军各72000元）”。2017年6月15日，孟庆国与吕贤军签订债权转让协议，约定孟庆国将其在合伙协议中的全部权利转让给吕贤军，孟庆国已向贺富强送达给该债权转让通知。2017年8月30日，吕贤军因合伙协议纠纷将贺富强、第三人百信公司诉至一审法院要求判令贺富强给付合伙利润637163.82元并分配合伙债权202415.77元。案经本院终审，判决贺富强给付吕贤军合伙利润560618.43元，驳回吕贤军的其他诉讼请求。该判决现已发生法律效力。本案出庭作证的证人孙某系山东海洋律师事务所律师，在（2017）鲁1102民初6686号及（2019）鲁11民终476号一审、二审案件中均担任贺富强、百信公司的委托诉讼代理人。一审法院认为，本案争议焦点是百信公司与孟庆国、昌瑞公司之间借贷关系是否成立并生效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。故百信公司应当对双方存在借贷关系的事实承担举证责任。本案中，百信公司为证明其主张提交的两份日照银行电子回单，该证据仅能证明百信公司曾于2015年2月10日、2016年1月29日分别向昌瑞公司转账支付145000元、200000元，且双方对此期间存在合伙关系均予以认可，双方之间因合伙经营结算有大量的资金往来，而该两笔款项均发生在2014年10月24日双方合伙关系成立之后，尽管2015年2月10日转账的转账单上备注借用二字，但该处备注仅是百信公司的单方行为，缺乏明确的指向性，与2015年2月10日转账的转账单上的备注往来款无法形成对应，且孟庆国、昌瑞公司对该两笔款项的性质均不认为是借款，故该日照银行电子回单所记载的两笔款项不能确定是百信公司向孟庆国、昌瑞公司给付的借款，该证据并不足以证明双方存在借贷关系。孙某在（2017）鲁1102民初6686号一案及（2019）鲁11民终476号一审、二审案件中均担任贺富强、百信公司的委托诉讼代理人，与贺富强、百信公司存在利害关系，而刘某参与本案是受孙某之邀，且之前与贺富强熟悉，亦存在利害关系。刘某当庭陈述“因为当时只有走账的款，但是没有写借条”与孙某当庭陈述“听贺富强说有借据，但是在吕贤军处，因在合伙事务中吕贤军任会计，借据由吕贤军统一保管”及百信公司委托诉讼代理人丁士超当庭陈述“当时有借据因为保管不善后期丢失”前后陈述内容自相矛盾，故证人孙某、刘某的证言缺乏足够的证明力，不予采信。因此，百信公司在本案中提交的证据，不能证明其与孟庆国、昌瑞公司存在借贷关系，其未完成证明双方借贷关系成立的举证义务，应当承担举证不能的法律后果。故百信公司要求孟庆国、昌瑞公司偿还借款345000元及利息的诉讼请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，一审判决：一、驳回百信公司要求孟庆国偿还借款345000元及利息的诉讼请求；二、驳回百信公司要求昌瑞公司偿还借款345000元及利息的诉讼请求。一审案件受理费6475元，由百信公司负担。二审中双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人主张的转账款项发生在上诉人法定代表人贺富强与被上诉人孟庆国及案外人吕贤军合伙期间。合伙系以上诉人为依托，合伙相关业务主要以上诉人名义开展，且上诉人还曾将合伙事务承包给孟庆国完成，据此，上诉人与被上诉人合伙期间的资金往来，除非有特别证据证明，均应认定系为履行合伙合同且已结算完毕。上诉人主张本案款项为借贷，但未提供证据证明双方存在借贷合意且该借贷完全独立于合伙关系，合伙中的临时性资金借用理应在合伙清算时一并处理，上诉人主张合伙期间的借款未纳入合伙清算不合常理，本院不予采信。上诉人上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6475元，由上诉人日照百信工贸有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二〇年九月十六日法官助理王彦祺书记员周韵扬