广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13410号上诉人（原审被告）：魏俊，男，1975年5月24日出生，汉族，户籍所在地江西省南昌市新建县，现住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：徐春燕（魏俊妻子），户籍所在地广东省广州市番禺区。被上诉人（原审原告）：广州聚轩装饰工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街桥兴大道491号工业综合楼A401房。法定代表人：王天平，该公司总经理。上诉人魏俊因与被上诉人广州聚轩装饰工程有限公司（以下简称聚轩公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初9281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。魏俊上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判魏俊无需向聚轩公司支付工程款40351.98元。事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序，应发回重审。一审庭审过程无录音录像，没有保障魏俊查看、复制录音录像的权利。二、一审法院未查清实际总工程款和实际已支付的工程款、实际未付工程余款的事实。有新证据证明一审判决认定已支付36920元有误，根据《齐家保三方协议》已在2018年11月5号完成支付55380元，其中18460元为履约保证金质押在齐家网。聚轩公司交给魏俊的工程预结算明细表记录结算金额为79971.98元，打九折后为71970，打折原因是签合同时总价打了九折优惠。结算金额71970元减去已收款55380元，实际未付工程余款16590元，但该金额也是有疑问的，具体原因如下：1、聚轩公司交给魏俊的工程结算明细表记录的很多项目明细都有变更，比如打拆项目第9项柜子拆除、在卫生间施工项目中第6项墙身刷界面剂、卧室施工项目中第1项铺地砖等工作，需要聚轩公司按照合同第六条工程变更中的约定提交魏俊签字确认的书面变更协议及费用清单，以确定这些变更的真实性；2、新建修复项目第5项窗洞修复实际只做了7.5米而不是40.7米，实际结算金额为450元，而在表中计算此工作金额为2442元，多计1992元。根据上述两点聚轩公司应提供魏俊确认核对的项目变更明细才能确定实际工程总价款及未付的工程余款。增项如下：1、客厅、餐厅、过道项目中有贴墙面瓷片的工作，在聚轩公司签合同时提交的工程预算明细中没有，属于后期项目变更增加的项目，合计费用为1027元；2、水电安装项目第4项空气开关12个，比原有预算多2个，增加金额120元；3、水电安装项目第5项强电安装57个，比原有预算增加6个，增加金额810元；4、水电安装项目第6项4平方专线为7个，比原有预算增加2个，增加金额720元；5、水电安装项目第11项为56.45米，比原有预算超出10.45米，增加金额783.75元；6、水电安装项目第16项排水管安装(3-4寸)为13.2米，比原有预算超出8.2米，增加金额902元；7、水电安装项目第17项排水管安装(1.5-2)为15.9米，比原有预算超出29米，增加金额203元。上述增项合计4565.75元，占实际工程价款71970元的6.344%，按工程预算表注意事项第1条本报价上下浮动不超5%的规定，此部分就是预算超标的内容，而非聚轩公司所说的预算没有超标。根据上述结论可看出聚轩公司在一审中提出的工程量计算错误，直接导致一审判决认定事实错误。魏俊在一审法庭答辩时对聚轩公司主张工程款40351.98元未提出异议，是因为聚轩公司中途强行退场时魏俊与项目经理大致对施工项目进行了核对，大约记得一个数，好像不只这么多。而聚轩公司2018年12月份提交给魏俊的《工程结算明细表(电子文档)》，魏俊一直没细看，因为觉得聚轩公司进度延期，中途退场给魏俊带来的损失应从未付工程款中扣除，才能得出未付款金额，所以魏俊依据大概的印像对主张的工程款40351.98元做出了回应。聚轩公司提出支付工程尾款40351.98元，应提交书面明细以确定其真实合理性。虽然魏俊在法庭答辩时说过实际欠付的工程款可能大于此金额，但也说了需要具体明细才能确定实际金额，尤其是在法官数次问此款项的情况下，魏俊有一次清楚表示了上述说法。事实上魏俊对金额的认定是反复几次犹豫，并不是很确定接受聚轩公司提出的金额，上述情况在一审庭审录音录像可以证明。魏俊虽然签字确认了一审庭审笔录，但当时法院要下班了，法院工作人员催促签字，所以魏俊没细看签字了。故此金额的认定应以一审庭审录音录像为准。聚轩公司当庭说已提交工程结算明细表给魏俊，一审法院也要求聚轩公司提供该工程结算明细表的书面版本，但聚轩公司此后并未提供，导致一审法院作出错误判决。三、一审判决规定判决生效之日起十日内向聚轩公司支付工程款，但合同第11条第二项规定支付工程款按照齐家网方式进行，而齐家网的支付方式是先付款到齐家网，再由齐家网付款到聚轩公司，并且还要留下一部分作为履约金，在满足一定条件后才可以支付余款。四、在一审之后，现在发现一个电路质量问题，是由聚轩公司负责施工的客厅空调插座一使用就会导致整个房间电路跳闸，只有在空气开关总闸处把此空调开关关闭才不会引起整个房间电路跳闸，需要把此问题解决之后才能付后续工程款。此项证据由于目前新冠××疫情严重，小区封闭监理公司无法进入小区进行验收工作，待疫情过后，再由监理公司出具验收报告进行证明。二审期间，魏俊补充上诉意见：一、聚轩公司在（2020）粤0113民初3345号案答辩说魏俊9月11日才支付款项，不符合事实。魏俊是8月22日付款，有银行付款记录证明，并且齐家保方面可以证明9月ll日聚轩公司才开通三方协议，也就是头笔款何时到帐是由聚轩公司决定。齐家保方面出具证明需要法官开出协查证明给齐家保。二、聚轩公司应提供魏俊确认核对的书面项目变更明细才能确定实际工程总价款及未付的工程余款。三、聚轩公司多计工程款5193.41元，实际工程总价款应减于此部分金额：1、打拆项目第9项柜子拆除没有做，多计173.8元；2、新建修复项目第5项窗洞修复多计1992元；3、卫生间施工项目第6项墙身刷界面剂没做，因为重新水泥沙批荡的墙面是不需要刷界面剂的，多计274.84元；4、卫生间施工项目第9项贴墙面瓷片实际施工面积33平米而非原记录的35.91平米，多计189.15元；5、卫生间施工项目第17项贴大理石门槛实际1.6平米而非原记录的2米，多计22元；6、厨房施工项目第2项打拆后墙身水泥批荡实际面积11.6平米而非16.54平米，多计69.16元+123.5=192.66元，因为厨房一部分面积改为餐厅；7、厨房施工项目第4项地面和墙身防水处理实际面积15.96平米而非21.5平米，原因同第6点，多计360.1元；8.卧室施工项目第1项铺地砖实际14.8平米，人工单价预算是20元，但聚轩公司提供的工程结算表却是58元。此项计实际材料合价为296元，而聚轩公司提供的工程结算表却是1583.40元，多计1287.4元。实际人工合价14.8×45=666元，但聚轩公司提供的工程结算表却是1228.50元，多收562.5元。此项目一共多收1849.9元；因为主卧柜子没拆除有6.16平米未铲灰：9、卧室施工项目第7项天花批灰层铲灰实际施工面积21.14平米，多收80.08元；10、卧室施工项目第8项墙面批灰层铲灰实际施工面积85.84平米，多收80.08元；11、卧室施工项目第9项天顶刷界面剂实际施工面积21.14平米，多收24.68元；12、卧室施工项目第10项墙身刷界面剂实际施工面积85.84平米，多收24.68元。四、聚轩公司在卫生间施工过程中沉箱盖板企图以次充好、以旧充新，损害魏俊的合法权益。五、聚轩公司没有根据合同规定工序接序方面，必须提前7天通知魏俊拆除窗户，导致窗户拆除、测量后才能采购（2018年11月15日下单），最终需等门窗发货（2019年1月2日）、安装后才能进行后续的墙面施工阶段，延误工期29日。聚轩公司未到庭，提交答辩状称，一、本案已完成工程量价款为79971.98元，聚轩公司在一审中提交《工程结算表》予以证实。一审庭审时魏俊也确认已完成工程总价款为79971.98元，有一审庭审笔录可鉴。至于《工程结算表》中有相关备注打九折价格为71970元是附条件的，即在合同顺利履行，魏俊依约支付工程款的前提下，聚轩公司可同意按九折结算。但魏俊不但逾期付款，经诉讼催收及一审判决后仍拒不支付，已经失去按九折结算的优惠，聚轩公司完全可以全额向魏俊追收欠款。二、一审中魏俊对尚欠聚轩公司40351.98元工程款未付是确认的，并未提出反驳意见或反驳证据，甚至认为欠款金额可能更高。魏俊只是单方认为聚轩公司有违约，其可扣减相应金额，故其已另案起诉聚轩公司。三、魏俊否认其在一审庭审时确认的内容，所提理的凭大概印象、没细看、不耽误下班等理由是不成立的，都不是合法的抗辩理由。一审程序合法。四、魏俊在二审中提交的证据是在一审时就已使用过，或一审时就已形成的证据，都不属于新证据，不具有新证据的证明效力，达不到证明目的，聚轩公司无须质证，二审法院不应采纳魏俊如此举证行为。综上所述，请求驳回魏俊的上诉请求，维持原判。聚轩公司一审起诉请求：1、魏俊支付合同内工程款尾款40351.98元；2、撤销魏俊在网络平台上对聚轩公司的不符合事实的不良言论。一审法院查明事实：2007年3月17日，魏俊与徐春燕登记结婚。涉讼物业位于广州市番禺区洛浦街南浦岛碧桂园华苑27座408，房地产权属人为徐春燕，建筑面积102.5平方米，登记日期为2009年2月5日。2018年8月22日，魏俊作为甲方与聚轩公司作为乙方签订《装饰装修服务合同》，约定：乙方承包甲方位于广州市番禺区碧桂园华苑27栋408房的住宅室内装饰装修工程，工程内容详见工程报价单及工程预算表，双方商定由乙方包工、部分包料、甲方提供部分材料的方式承包工程；工程总工期65个工作日（节假日及物业管理部门不允许施工日应顺延，因甲方提供材料拖延，或甲方增加项目，或未按时支付进度款，或不可抗拒因素导致的，工期相应顺延）；工程造价为92300元，增、减项目经甲乙双方签字同意后，按实际工程量结算；双方商定由甲方自行设计并提供施工图纸；甲方应按约定依时支付工程款和结算工程款；对因工程量变化及设计变更、不可抗力或不能保证双方约定的作业时间及甲方同意工期顺延的其他情况造成竣工工期延误，工期相应顺延；因甲方未按约定完成其应负责的工作影响工期的，工期顺延，因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而耽误工期的，工期不顺延；双方同意以《装修工程报价单》为本工程单价及数量的基础约定，结算时以双方确认的实际工程量为准；双方约定按齐家网付款方式支付工程款。双方还在合同第十四条约定了其他事项：1、工期为65个工作日，超过工期赔偿租房费用150元/天（若业主主材拖延或更改另计，在相对应主材需要时，需提前1星期通知）；2、在结算时不得超过预算的5%，否则甲方有权不予支付（甲方主动要求的除外）；3、打拆过程中出现损坏承重墙、打穿楼板、打破水管、排水由乙方承担。合同另附一份《工程预算表》，载明工程包括打拆项目、新建修复项目、客厅、餐厅、过道、卧室、卫生间、厨房、阳台及水电安装，其中新建修复项目含窗洞修复，材料及工艺栏备注为：窗框边与墙体间填充修复处理，确保窗框与墙体之间牢固，水泥沙修补或者专用发泡胶修补等。2019年7月22日，聚轩公司向一审法院提起诉讼，称其已完成涉讼装修工程水电、泥工、木工等施工项目，但魏俊未支付泥、木工项目的进度款，并对施工标准提出异议，双方未能达成一致意见，聚轩公司遂即退场并与魏俊按实际施工工程量验收核对涉讼工程，但魏俊仍然拖欠部分工程款项未付，聚轩公司要求魏俊向其支付工程款40351.98元。一审诉讼中，聚轩公司陈述称其于2018年9月11日进场施工，后因铲灰完毕后原墙不平，需增加水泥批荡费用，而魏俊不同意支付，也不接受其施工方式，双方协商由魏俊另行委托其他施工单位进行施工，聚轩公司遂于2018年12月17日退场，涉讼工程确因窗户安装而存在工期延误情况，扣除未做的扇灰、美缝及鞋柜后贴板的款项，已完工工程价款为79971.98元，魏俊已支付36920元，剩余40351.98元未付。而魏俊称聚轩公司于2018年9月8日开工，施工过程中魏俊聘请了两家监理公司，监理公司会在每个施工节点到现场验收铲灰、打拆、门洞、防水、布线、水电、吊顶、贴瓷砖、扇灰等项目并进行检测，虽然涉讼《装饰装修服务合同》并未约定更换涉讼物业全部窗户，但因涉讼工程系对涉讼物业全部重新装修，而聚轩公司未在进场施工时通知其拆除并订制门窗，后又于2018年11月中途强行退场，导致工期因门窗订制及新施工队施工而拖延三个半月，其中新的施工队于12月中下旬进场施工，门窗于12月底装完，扇灰工期为半个月；魏俊曾与聚轩公司项目经理共同在现场对已完工部分进行测量，确认已向聚轩公司支付36920元工程款项，存在欠付工程尾款情况，聚轩公司计算的工程总额可能存在少计项目。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。魏俊将涉讼物业装修工程发包给聚轩公司施工，双方并于2018年8月22日签订《装饰装修服务合同》，该合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的规定，依法成立并生效。合同签订后，双方当事人应全面、善意地履行合同义务。根据合同约定，涉讼工程总工期为65个工作日，工程造价为92300元，增、减项目经双方签字同意后，按实际工程量结算。聚轩公司提起本案诉讼称涉讼工程经魏俊验收确认已完成除扇灰、美缝及鞋柜后贴板的其他施工项目，已完工的工程造价为79971.98元，剩余40351.98元未付。而魏俊在一审诉讼中确认双方曾进行结算，对聚轩公司主张的工程尾款也未提出异议，甚至认为其实际欠付的工程余款大于聚轩公司主张的金额。虽魏俊答辩称其拖欠工程款的原因在于聚轩公司未在进场施工时通知其拆除并订制门窗，且中途强行退场，导致工期延误三个半月，但双方签订的《装饰装修服务合同》和工程预算表中并未约定聚轩公司需拆除旧门窗和安装新门窗的施工内容，合同约定聚轩公司需在新门窗安装后修补门洞和窗洞，魏俊也确认是其自行找人拆除旧门窗，魏俊定制新门窗后由生产商进行安装，因此，魏俊作为装修工程的发包方，应根据工程施工进度情况，综合聚轩公司、监理公司和门窗定制生产商的意见，自行决定何时拆除门窗和何时定制门窗。魏俊以聚轩公司未在进场施工时通知其拆除门窗为由不支付工程款，该理由不予采纳。魏俊确认其在涉讼工程施工过程中聘请了两家监理公司在每个施工节点到现场验收项目并进行检测，包括验收打拆是否合理及门洞、扇灰是否合格等，现魏俊并未举证聚轩公司已完工项目存在质量问题，其应将拖欠聚轩公司的工程余款支付完毕，对于聚轩公司要求魏俊支付工程款40351.98元的诉讼请求，一审法院予以支持。另外，魏俊在答辩时提出要求聚轩公司赔偿的损失，因魏俊并未对此提出反诉，一审法院不予调处，魏俊可另行起诉主张权利。关于聚轩公司要求魏俊撤销在网络平台上对其的不良言论问题，因本案系基于涉讼工程引发的装饰装修合同纠纷，而聚轩公司的该项诉讼主张系侵权纠纷，与本案主要处理的问题分属不同法律关系，故对于该诉讼请求，一审法院不予支持。对于聚轩公司的其他诉讼主张，一审法院均予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、魏俊应于该判决生效之日起十日内向聚轩公司支付工程款40351.98元；二、驳回聚轩公司的其余诉讼请求。案件受理费809元，由魏俊负担。本院二审期间，魏俊提交以下证据：1、与一审法官通话的录音，拟证明一审法官确认在一审庭审过程中没有进行录音录像；2、编号为QB-020-2018-00416-ZZ的《齐家保三方协议》（系网上下载的文件），拟证明齐家网做为第三人的责任和义务；3、齐家网款项支付截图（系网上下载的文件），拟证明已付款项55380元；4、提交工程预算表的微信聊天截图，拟证明聚轩公司2018年12月21号提交了工程明细结算表给魏俊；5、窗洞修复只有几米说明的微信聊天截图，拟证明聚轩公司已和魏俊沟通过窗洞修复其实只有几米：6、魏先生12-21明细结算录像，拟证明聚轩公司2018年12月21号提交了工程明细结算表给魏俊并给出实际工程总金额为71970元；7、魏先生12-21明细结算（微信下载打印出来的），拟证明被上诉人18年12月21号提交了工程明细结算表给上诉人魏俊并给出实际工程总金额为71970元；8、交易详情截图（系网上下载的文件），拟证明魏俊签合同时就已付款36920元给第三方平台；9、聚轩公司的答辩状复印件，拟证明聚轩公司对付款日期说谎，其主张延迟付款是不诚信的；10、“聚/魏先生广州碧桂园花苑交流群（11）”的聊天截图，拟证明聚轩公司没有提前通知魏俊安装门窗；11、《伟银E派门窗发货单》及《伟银E派门窗玻璃采购单》，拟证明门窗下单的时间是2018年11月15日，门窗发货的时间是2019年1月2日。经审查，上述证据1的录音行为未经一审法官同意，系非法证据；上述证据9与本案无关；其余证据魏俊没有正当理由不在一审期间提交，故不属于二审新的证据，且不足以证明魏俊所主张的实际付款、实际工程价款、工程量减少、没有履行提前通知安装门窗的义务等事实。因此，本院对上述证据均不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一审法院已对一审开庭审理活动制作了法庭笔录，并由审判人员和书记员及双方当事人签名，程序合法。因此，魏俊以一审法院没有向其提供庭审录音录像为由，主张一审判决违反法定程序，请求将本案发回重审，本院不予支持。聚轩公司在施工过程中退场，由魏俊另找施工单位进场施工，双方所签涉案《装饰装修服务合同》实际上终止了。就合同终止后聚轩公司已完工部分的价款，魏俊在一审诉讼中承认双方曾进行结算及其欠付工程尾款，对聚轩公司主张的欠付工程尾款数额也未提出异议，故聚轩公司诉请魏俊支付工程尾款，合法合理，一审法院予以支持正确。魏俊在上诉时及二审期间对其欠付工程尾款数额又提出异议，视为对其在一审诉讼中确认欠付工程尾款事实的反悔，故魏俊依法应当提供充分证据足以推翻其已经确认的事实。魏俊提出工程价款给予折扣的问题，聚轩公司认为魏俊拒绝支付工程尾款，不再享有折扣优惠的答辩意见，合情合理，应予采纳；魏俊罗列的具体施工项目价款的异议，其中就窗洞修复工程量提交的微信聊天记录只有魏俊的陈述，没有聚轩公司工作人员确认魏俊陈述内容的真实性，其余项目的异议均无证据证明；魏俊主张其已付工程款数额为55380元的事实而提供的证据，显示收款人系案外人而非聚轩公司。因此，魏俊反悔其在一审诉讼中确认的欠付工程尾款的事实，对其欠付工程尾款数额提出异议的上诉主张，证据不足，本院不予采信。在一审诉讼中，魏俊就其主张聚轩公司施工质量不合格的事实没有举证证明，就其主张聚轩公司延误工期造成其损失并无提出反诉，故魏俊以质量及工期问题抗辩不予支付工程尾款，一审法院不予采纳正确。魏俊对其上诉主张聚轩公司另一施工质量不合格的事实，仍无提供证据证明，本院不予采信。关于魏俊主张聚轩公司未在进场施工后提前通知其拆除并订制门窗，导致工期延误的问题，一审法院所作的审查意见，理据充分，符合逻辑，本院予以认同，不再赘述。魏俊对该问题提出上诉，并无新的事实、证据或者理由，且魏俊自述已另案起诉主张聚轩公司延误工期的责任，故本院对该上诉不予支持。因涉案《装饰装修服务合同》实际上已经终止，未履行部分不再履行，故魏俊提出其欠付聚轩公司的工程尾款应当按合同约定先付给案外人，再由案外人付给聚轩公司，且要留下一部分作为履约金的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。因此，魏俊认为其无需向聚轩公司支付工程尾款的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，魏俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费829元，由上诉人魏俊负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年九月二十五日书记员  林美欣