山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1272号 上诉人（原审被告）：小鸭顶呱呱创业孵化器有限公司(原山东圣吉奥集团电器有限公司），住所地山东省潍坊市昌乐县方山路3555号。 法定代表人：刘远军，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：刘娈娈，女，山东泉泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东小鸭集团小家电有限公司，住所地山东省济南市高新区工业南路51号。 法定代表人：郭泳军，总经理。 委托诉讼代理人：孙家嵘，山东创鑫律师事务所律师。 上诉人小鸭顶呱呱创业孵化器有限公司(以下简称圣吉奥公司)因与被上诉人山东小鸭集团小家电有限公司(以下简称小鸭集团公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1681号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 圣吉奥公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项,判决驳回小鸭集团公司的起诉或全部诉讼请求;本案一、二审诉讼费用由小鸭集团公司承担。事实和理由： 一、小鸭集团公司放弃真正的侵权人，最后只起诉圣吉奥公司错误。1.小鸭集团公司在一审起诉状中列了四个被告：新泰市中南洋厨具销售中心(以下简称南洋销售中心)、新泰市中美宁厨具销售中心(以下简称美宁销售中心)、圣吉奥公司和中山市威致电器有限公司(以下简称威致公司)。但一审判决前小鸭集团公司放弃对其他被告的起诉，不排除其与南洋销售中心和美宁销售中心串通，恶意加害圣吉奥公司。2.本案的关键问题或争议焦点是涉案“侵权产品吸油烟机及外包装箱”的出品人或生产者是谁。小鸭集团公司主张涉案“侵权产品吸油烟机及外包装箱”从南洋销售中心与美宁销售中心处所购，如果该主张成立，那么南洋销售中心与美宁销售中心有责任和义务提供进货渠道或其经销的上述产品及包装箱生产者的证据。仅凭“吸油烟机及包装箱”上标注有“山东圣吉奥电器有限公司”“中山市威致电器有限公司”及地址“济南市高新区工业南路51号”等字样，无法认定该吸油烟机是圣吉奥公司生产或授权他人生产的。 二、一审判决认定事实错误。涉案吸油烟机明显系他人冒用圣吉奥公司名称擅自生产。1.首先，正规厂家生产的油烟机机身喷涂标志多系激光打印，但本案所涉侵权产品非激光打印，所标注的圣吉奥公司名称明显是购买后喷上去的；其次，本案所涉油烟机包装箱标注的型号与机身型号不符；包装箱上虽然使用名称及案外人小鸭顶呱呱(山东)企业管理有限公司第8246552号注册商标，但机身上喷涂的标志是案外人济南洗衣机厂注册的第3438430号商标；再者，包装箱的6个面上均是实际侵权人擅自使用案外人小鸭顶呱呱(山东)企业管理有限公司第8246552号注册商标，下方标注“济南圣吉奥实业有限公司”企业名称，但“济南圣吉奥实业有限公司”已于2017年8月20日将第8246552号注册商标转让给“山东小鸭顶呱呱品牌运营有限公司”(后改名为小鸭顶呱呱(山东)企业管理有限公司)。本案所涉油烟机明显是他人仿冒；最后，圣吉奥公司虽曾于2013年5月1日与案外人威致公司签订《联营合同书》，但因威致公司未支付使用费而于2015年2月16日终止执行，另外因威致公司法定代表人变更，双方联营合同于2015年6月17日期满。威致公司生产规模较小，且已列入异常经营名录信息，不可能有库存，更不可能存放至2019年。一审因威致公司没有有效联系方式而无法送达。本案无证据证明涉案吸油烟机来源于威致公司，也没有任何证据证明是圣吉奥公司授权生产的。2.本案侵害商标权人是南洋销售中心，其拒不提供产品来源，应承担侵权责任。小鸭集团公司提交的(2019)鲁济南钢都证民字第891号《公证书》中所附照片显示其店铺门头房招牌“南洋卫厨”右下方有“小鸭厨房电器”字样，字样后面标注了注册商标标志符号，但“小鸭厨房电器”并非商标，南洋销售中心作为家电销售商对注册商标含义应当很清楚，对产品真伪应当有基本辨别能力，这足以证明南洋销售中心对其销售的涉案油烟机系侵权产品是明知的。其被诉后在庭审中仍能提交退货单证明其对产品来源也是非常清楚的。但其宁可承担赔偿责任也不提供产品来源明显与涉案油烟机生产商达成了某种协议，企图通过这种做法避免生产商承担巨额赔偿责任而仅由南洋销售中心作为销售者赔偿其所称“进货二台”油烟机的小额赔偿责任。3.假设法院认定圣吉奥公司构成侵权，具有事实和证据根据，一审判决赔偿数额也明显过高。圣吉奥公司与威致公司联营合同书早已于2015年2月终止履行，此后并未再生产或者授权他人生产油烟机。 三、一审判决适用法律有误。一审法院适用“任何将自己姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于产品的生产者或者制造者”的批复，但忽略了本案非圣吉奥公司许可他人使用自己的企业名称，而是他人冒用圣吉奥公司企业名称且还存在涉案油烟机的型号、商标标注不一致等问题，属于适用法律错误。 小鸭集团公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人上诉请求。 小鸭集团公司向一审法院起诉请求：1.判令圣吉奥公司停止生产销售涉案侵犯小鸭集团公司第3438447号和第3438430号注册商标的产品的行为；2.判令圣吉奥公司停止不正当竞争行为，包括停止使用××、小鸭厨卫.ｃｏｍ作为域名并在包装上标注，在其产品包装上规范使用其住所地；3.判令圣吉奥公司赔偿小鸭集团公司经济损失及合理开支共计50万元；4.判令圣吉奥公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下： 2004年8月21日，济南洗衣机厂经国家工商行政管理总局商标核准取得第3438430号“”及第3438447号“”注册商标，核定使用商品均为第11类，包括：烹调器具、厨房用抽油烟机等，注册有效期经续展至2024年8月20日。 2015年1月1日，济南洗衣机厂出具授权证明书，载明：第3438430号“”及第3438447号“”等三件商标获准注册后，济南洗衣机厂即一直授权给小鸭集团公司使用至今，并授权小鸭集团公司继续使用。小鸭集团公司有权以自己名义维权，包括但不限于发律师函、行政投诉、刑事打击、公证取证、诉讼、协商和解、要求停止侵权并获得赔偿等。授权期限为注册商标有效期内；授权区域为中国大陆地区。 2019年4月4日，申请人济南洗衣机厂向山东省济南市钢都公证处申请证据保全公证。4月8日，公证员郝某、孙某随同申请人的委托代理人李宛鹏来到位于山东省新泰市的“南洋卫厨”，李宛鹏以普通消费者名义购买“小鸭26Ａ油烟机”一台，支付货款550元，当场取得盖有“新泰市中南洋厨具销售中心”印章的收款收据1张和盖有“新泰市中美宁厨具销售中心发票专用章”的定额发票11张。在公证员现场监督下，李宛鹏使用经公证员清洁检查的照相设备对所购物品及现场进行拍照，并封存了相关物品。2019年4月22日，山东省济南市钢都公证处作出（2019）鲁济南钢都证民字第891号公证书。 庭审中，将上述公证书所附实物予以拆封，被诉侵权产品为吸油烟机一台。产品正面面板上部居中位置标注有“”标识，该标识下方依次标注有“小鸭双双乐万家”“山东圣吉奥电器有限公司”字样；右侧壳体产品标贴上标注有“产品型号ＣＸＷ-180”字样。被诉侵权产品外包装箱正、背面右上角标注有“小鸭双双乐万家”字样，居中位置标注有“山东圣吉奥电器有限公司”字样；两侧下部均标注有“地址：济南市高新区工业南路51号”“生产基地：中山市威致电器有限公司”“网址：××”“网站：小鸭厨卫.ｃｏｍ”等信息。南洋销售中心当庭认可销售上述涉案产品。 2018年6月25日，申请人小鸭集团公司向山东省平阴县公证处申请证据保全公证。当日，在公证员丁某、公证人员王某督下，申请人的委托代理人丁红使用公证处连接互联网的电脑，进行如下操作：启动“360安全浏览器”，在百度搜索栏输入“山东圣吉奥电器有限公司”，点击搜索结果中“圣吉奥品牌圣吉奥厨房电器山东圣吉奥电器有限公司ｗｗｗ.小鸭”项，页面地址栏显示“××”，页面显示“山东圣吉奥电器有限公司”字样，点击页面“进入网站”按钮，页面显示有吸油烟机、燃气灶等产品图片。丁红对相关搜索页面进行截屏保存，并使用“屏幕录像专家”进行同步录像。2018年7月4日，山东省平阴县公证处作出（2018）鲁平阴证经字第949号公证书。 另查明：1.山东圣吉奥电器有限公司注册成立于2010年5月10日，注册资本2000万元，经营范围包括：家用电器、制冷设备等的开发、加工、制造、销售等。2016年4月18日，名称变更为山东圣吉奥集团电器有限公司。 2.小鸭集团公司就“xiaoyaworld.com”“xiaoyaworld.cn”“小鸭小家电.com”等网络域名向国家主管部门进行了备案，备案/许可证号为：鲁ICP备12016289号，审核通过时间为2016年12月20日。 3.被诉侵权产品外包装箱的两侧面分别粘贴有两个产品标贴，标贴上标注的产品货号和型号分别为“AF-26A”和“830全黑”。包装箱上标注有“山东圣吉奥电器有限公司”“生产基地：中山市威致电器有限公司”等信息。 2013年11月21日、2015年3月21日，威致公司分别注册取得使用于第20类和第11类(空气净化用杀菌灯、气体引燃器)的“小鸭双双乐万家”商标。 4.2018年6月13日，小鸭集团公司与北京上视传立国际广告有限公司签订《中央电视台广告发布合同》，约定：自2018年6月29日至7月26日，在CCTV1、CCTV5、CCTV7播出冰洗与厨卫电器两版广告片，广告费用199800元。 一审法院认为，涉案第3438447号“”和第3438430号“”注册商标合法有效，小鸭集团公司作为涉案注册商标被授权实施许可人，其合法权利依法应予保护。本案双方当事人争议的焦点问题主要是：1.圣吉奥公司的行为是否构成商标侵权；2.圣吉奥公司的行为是否构成不正当竞争。 关于第一个焦点问题。根据相关法律规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于产品的生产者或制造者。本案中，被诉侵权产品及外包装箱上标注有“山东圣吉奥电器有限公司”字样，足以认定圣吉奥公司制造、销售了被诉侵权产品。圣吉奥公司作为山东圣吉奥电器有限公司权利义务的承继者，其依法应承担相应民事责任。关于圣吉奥公司辩称被诉侵权产品本身标注的产品型号与外包装箱上标注的产品型号或货号不相符及被诉侵权产品系威致公司假冒其名义制造的问题,一审法院认为，被诉侵权产品外包装箱上标注的生产者信息与产品本身标注的生产者信息能够相互印证，且上述产品及包装均系小鸭集团公司通过公证程序自南洋销售中心处一并取得，南洋销售中心当庭亦予认可，故综合现有证据足以认定涉案产品及外包装箱均系圣吉奥公司制造。同时，被诉侵权产品上及外包装箱上标注“小鸭双双乐万家”注册商标及威致公司信息，仅可证明该注册商标专用权人威致公司同系被诉侵权产品的制造者，至于圣吉奥公司与威致公司内部之间是否具有授权或合作，对小鸭集团公司不具有对抗效力。一审法院对圣吉奥公司上述抗辩意见，均不予支持。另外，小鸭集团公司依法向部分侵权人主张权利，亦符合法律规定。 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。本案中，被诉侵权产品为吸油烟机，与涉案注册商标核定使用商品相同。被诉侵权产品上突出标注“”标识，明显具有区分商品来源的作用，属于商标性使用。与涉案第3438430号“”注册商标相比，二者在图案、造型及组合方式等方面，构成近似。鉴于小鸭集团公司涉案注册商标及相关产品在市场上具有一定显著性和知名度，圣吉奥公司在被诉侵权产品上标注“”标识，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与小鸭集团公司注册商标的商品有特定的联系，导致混淆和误认，侵害了涉案注册商标专用权，其应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。 关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕32号)》第一条第三项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，小鸭集团公司以圣吉奥公司使用的域名“xiaoyadq”及外包装箱上标注的“小鸭厨卫.com”中完全包含涉案第3438447号“”注册商标的主体部分“xiaoya”及“小鸭”为由，主张圣吉奥公司的上述行为构成不正当竞争，于法无据。另外，根据相关法律规定，认定经营者的行为是否构成不正当竞争，必须符合以下要件：一是经营者实施了混淆行为；二是该行为足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，圣吉奥公司在涉案产品包装箱上未规范标注其住所地全称，从而与小鸭集团公司住所地相混淆，但鉴于涉案产品上的地址信息所起区分作用并不明显，且小鸭集团公司亦未证明该地址信息与其具有唯一关联性及小鸭集团公司使用该地址具有显著性，故圣吉奥公司实施的上述混淆行为尚不足以构成不正当竞争，一审法院对小鸭集团公司的上述诉讼请求，均不予支持。 关于赔偿经济损失及合理费用的数额，鉴于小鸭集团公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或圣吉奥公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院将综合考虑涉案注册商标的知名度及圣吉奥公司的主观过错、侵权行为的性质、小鸭集团公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，对圣吉奥公司承担的赔偿责任予以酌定。 综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一、三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕32号)第一条第三项、第九条第二款、第十条、第十七条规定，判决如下：一、圣吉奥公司立即停止制造、销售侵犯涉案第3438430号“”注册商标专用权的产品的行为；二、圣吉奥公司于判决生效之日起十日内赔偿小鸭集团公司经济损失及合理费用共计40万元；三、驳回小鸭集团公司的其他诉讼请求。如果圣吉奥公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由小鸭集团公司负担2500元，圣吉奥公司负担6800元。 本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。圣吉奥公司提交以下证据：1.企业信息、圣吉奥公司产品使用说明书、企业法人营业执照，拟证明圣吉奥公司工商登记联系电话、产品说明书标注电话与涉案油烟机外包装上标注不同，涉案油烟机外包装上标注的电话不是圣吉奥公司联系电话。圣吉奥公司提交的产品说明书标注地址与企业法人营业执照登记地址一致。2.（2019）鲁09民初334号民事判决书，拟证明圣吉奥公司为查明涉案油烟机的真正生产者已由关联公司双鸭图标识（济南）有限公司另案起诉，法院判决南洋销售中心赔偿7000元，没有认定生产者，但是认定了侵权。其中的证据使用的是涉案公证书。 小鸭集团公司质证称,对证据1的真实性与关联性均有异议，证据1是圣吉奥公司单方提供的，企业变更自己名称、地址、法定代表人都是很正常的，调整服务热线也是正常情况。小鸭集团公司在其他案件中也有圣吉奥公司相关企业生产的洗衣机标注企业地址为工业南路51号的情况,证据1不能证明其目的。证据2与本案一审判决不矛盾，是本案的延续。该判决相关事实认定不完整，适用法律有误，且该判决也仅仅认定了涉案产品外包装侵犯了案外人的第8246552号注册商标权，没有对侵权产品本身是否侵犯圣吉奥公司的权利进行认定。 小鸭集团公司提交证据一份,为小鸭顶呱呱创业孵化器有限公司工商信息及股东信息，证明该公司股东付健及该公司法定代表人、股东之一均曾系小鸭集团公司关联企业员工和家属，其生产被诉侵权产品具有主观恶意。圣吉奥公司质证意见为对该证据的真实性没有异议，但对证明内容不认可，与本案无关。 本院认为，对圣吉奥公司提交的证据1中的其企业基本信息及营业执照因属于公开信息，且与一审查明的相关事实及小鸭集团公司提交的相关证据内容可以相互印证，在小鸭集团公司未提交相反证据的情形下对于真实性可以确认，但对圣吉奥公司企业信息中的联系电话等信息因企业登记后可以进行变更，故不能仅据此证明被诉侵权产品不是其生产销售；对于其提交的产品说明书，因系单方提交未有其他证据佐证，且小鸭集团公司不予认可，本院不予采信。对于圣吉奥公司提交的证据2的真实性本院予以确认，但该一审判决仅认定南洋销售中心销售的被诉侵权产品外包装箱上使用的两只鸭子图案侵犯了案外人的相关注册商标专用权,与本案争议缺乏关联性，故不予采信。对于小鸭集团公司提交的证据，真实性本院予以确认，可以证明圣吉奥公司企业变更情况，但仅依据该变更情况不能证明圣吉奥公司被诉侵权行为是否具有主观恶意。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，原审被告山东圣吉奥集团电器有限公司于2019年8月6日更名为山东圣吉奥电器有限公司，于2019年12月16日更名为小鸭顶呱呱创业孵化器有限公司，住所地由山东省济南市高新区工业南路51号变更为山东省潍坊市昌乐县方山路3555号。圣吉奥公司自认其与威致公司于2013年5月1日签订《联营合同书》，圣吉奥公司以授权其使用相关商标权的方式与威致公司合作生产油烟机，合作期限自联营合同签订之日至2020年4月30终止，或双方任一公司注销或威致公司法定代表人变更终止。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、圣吉奥公司被诉行为是否侵害了小鸭集团公司的涉案商标专用权；二、如果构成商标侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。 关于第一个问题。本院认为，认定圣吉奥公司在本案中是否构成商标侵权的关键在于认定涉案被诉侵权产品是否为圣吉奥公司生产销售。根据一审查明的事实，被诉侵权吸油烟机产品正面面板居中位置标注有“山东圣吉奥电器有限公司”字样；在涉案外包装箱正、背面居中位置均标注有“山东圣吉奥电器有限公司”字样，且包装箱两侧下部标注有“地址：济南市高新区。上述产品及包装上所显示的企业名称及企业地址与圣吉奥公司信息基本一致，同时结合圣吉奥公司与威致公司签订联营合同合作生产油烟机的事实，可以认定被诉侵权产品系由圣吉奥公司或其合作方生产销售。虽然圣吉奥公司主张其与威致公司的合作因其法定代表人更换已经于2015年6月终止，但未提交证据证明，且即使圣吉奥公司与威致公司合作关系事实上已经终止或解除，但该法律关系属于圣吉奥公司与威致公司之间的法律关系，并不影响本院基于已经查明的事实作出的认定。故圣吉奥公司认为被诉侵权产品系他人仿冒并非其生产或授权生产的主张不能成立，一审法院对此认定并无不当。鉴于圣吉奥公司对于涉案被诉侵权标识与小鸭集团公司涉案商标构成近似并容易导致相关公众混淆误认并无争议，基于上述分析，可以认定圣吉奥公司被诉行为构成商标侵权，应当依法承担相关民事责任，一审法院对此认定亦无不当。 关于第二个问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案因小鸭集团公司未能提交证据证明其因侵权受到的实际损失以及圣吉奥公司因侵权而获得的具体利益，一审法院适用法定赔偿方式，综合考虑了涉案注册商标的知名度、圣吉奥公司的主观过错及生产规模、侵权行为的性质及小鸭集团公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定圣吉奥公司向小鸭集团公司赔偿包括合理开支在内的经济损失共计40万元基本符合本案实际。圣吉奥公司主张赔偿数额过高但未提交有效证据证明，本院不予支持。 至于圣吉奥公司主张小鸭集团公司仅起诉圣吉奥公司放弃真正侵权人的问题。本院认为，虽然小鸭集团公司在一审过程中撤回了对南洋销售中心、美宁销售中心及威致公司的起诉，但南洋销售中心与美宁销售中心一审中均到庭参加庭审并提交了相关证据，小鸭集团公司基于与其达成的和解协议撤回对南洋销售中心及美宁销售中心的起诉符合法律规定。对于威致公司，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因此，小鸭集团公司撤回对威致公司的起诉属于其对于自身诉权的处分,亦符合法律规定。故圣吉奥公司的上述主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，圣吉奥公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由小鸭顶呱呱创业孵化器有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 于军波 审 判 员 柳维敏 审 判 员 张金柱 二〇二〇年九月一日 法官助理 赵有芹 书 记 员 闫旭冉