云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）云23刑终186号 原公诉机关云南省双柏县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓美莲，女，1974年10月8日出生，汉族，重庆市江北区人，大学文化，原四川xxx有限公司派驻xxx高速项目第二工区（xx隧道工程）施工工地后勤兼财务负责人，住四川省成都市温江区。因本案于2020年1月13日被双柏县公安局刑事拘留，2020年2月13日被执行逮捕，现羁押于楚雄州看守所。 辩护人周富、杜先波，云南荣楚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗绍虎，男，1985年5月2日出生，汉族，四川省冕宁县人，初中文化，原四川xxx有限公司派驻xxx高速项目第二工区（xx隧道工程）施工工地材料管理员，住四川省凉山彝族自治州冕宁县。因本案于2020年1月7日被双柏县公安局刑事拘留，2020年2月13日被执行逮捕，现羁押于双柏县看守所。 原审被告人汪海，男，1982年2月9日出生，汉族，贵州省六盘水市人，高中文化，原四川xxx有限公司派驻xxx高速项目第二工区（xx隧道工程）施工工地材料管理员，住贵州省六盘水市钟山区。因本案于2020年1月7日被双柏县公安局刑事拘留，2020年2月13日被执行逮捕，现羁押于双柏县看守所。 原审被告人张进波，男，1987年4月16日出生，汉族，四川省成都市人，高中文化，原四川xxx有限公司派驻xxx高速项目第二工区（xx隧道工程）施工工地开挖班组负责人，住四川省成都市。因本案于2020年1月7日被双柏县公安局刑事拘留，2020年2月13日被执行逮捕，2020年8月6日被取保候审释放。 原审被告人程远周，男，1986年9月9日出生，汉族，四川省宣汉县人，大专文化，原四川xxx有限公司派驻xxx高速项目第二工区（xx隧道工程）施工工地负责人，住四川省达州市宣汉县。因本案于2020年1月8日被双柏县公安局刑事拘留，2020年2月13日被执行逮捕，2020年9月7日被取保候审释放。 云南省双柏县人民法院审理云南省双柏县人民检察院指控原审被告人汪海、邓美莲、罗绍虎、张进波、程远周犯职务侵占罪一案，于2020年7月20日作出（2020）云2322刑初57号刑事判决。原审被告人邓美莲、罗绍虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人邓美莲、罗绍虎，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：被告人汪海、邓美莲、罗绍虎、张进波、程远周系四川xxx有限公司派遣到xxx高速项目第二工区（xx隧道工程）工地的工作人员。2019年7月份一天，被告人汪海、邓美莲、张进波、程远周商量把xxx高速项目第二工区（xx隧道工程）施工工地钢筋加工场内存放的钢筋秘密盗窃变卖。2019年7月22日下午，被告人汪海负责联系拉运钢筋的车辆，被告人程远周负责将工地上xxx的技术员、值班人员、经理等人请到双柏县城吃饭，被告人张进波负责在双柏县妥甸镇楚双公路至小村村委会马料河村方向100米处望风，被告人罗绍虎将其管理的钢筋加工场内堆放的11捆抗震带肋螺纹钢筋合计31.63吨，通过钢筋加工场内的吊机装载在一辆大货车上，后运至双柏县妥甸镇至爱尼山乡公路岔路口公路边尹某某家地磅秤处交由被告人汪海，被告人汪海过磅以后以每吨钢筋2800元的价格将盗窃所得的钢筋变卖。卖得的9万元赃款被五被告人分配。经双柏县发展和改革局认定，被盗钢筋总重量为31.63吨，折合人民币137,270元。 被告人邓美莲、汪海、罗绍虎三人商量再次盗卖双柏县妥甸镇xx隧道施工工地的钢筋。2019年11月3日，当李某某驾驶云A×××22号大货车从xx集团xx钢铁股份有限公司将30捆约86吨钢筋送至云南省楚雄彝族自治州双柏县妥甸镇xx隧道钢筋加工场内交由罗绍虎卸货，当天18时许，被告人罗绍虎利用职务之便以钢筋需要送到其他施工工地为由，让李某某将还没有从大货车上卸下的7捆抗震带肋螺纹钢筋合计18.774吨运到楚雄市，李某某按照罗绍虎要求将7捆钢筋从xxx高速项目第二工区（xx隧道工程）施工工地钢筋加工场运至楚雄市鹿城镇元双路旁xx号xx废旧金属回收经营部，过磅后将钢筋卸在xx废旧金属回收经营部，李某某收取罗绍虎1500元运费后离开，随后被告人罗绍虎以每吨3200元价格贩卖给xx废旧金属回收经营部，得币57,120元。被告人罗绍虎将所获赃款留下10,000元，剩余的赃款转给了被告人汪海。经双柏县发展和改革局认定，被盗钢筋总重量为18.774吨，折合人民币81,480元。xxx集团有限公司云南xx高速公路项目经理部2019年11月4日上午发现钢筋数量不对，安排人员核查未果，于2019年11月16日向双柏县公安局妥甸派出所报案。2020年1月7日被告人汪海、罗绍虎、张进波到双柏县公安局妥甸派出所投案；2020年1月8日程远周到双柏县公安局妥甸派出所投案；2020年1月13日被告人邓美莲到双柏县公安局妥甸派出所投案。案发后，被告人汪海、邓美莲、程远周向xxx集团有限公司云南xx高速公路项目经理部退赔赃款，取得谅解。被告人张进波向四川xxx有限公司退赔赃款。在审查起诉阶段，被告人汪海、邓美莲、罗绍虎、张进波、程远周签署认罪认罚具结书。 上述事实，有接处警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、被告人的供述与辩解、证人证言、辨认笔录及照片、勘验笔录、视听资料、电子数据、价格认定结论书等证据在卷证实，足以认定。 原判认为，被告人汪海、邓美莲、罗绍虎、张进波、程远周身为四川xxx有限公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位管理、使用中的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人汪海、邓美莲、罗绍虎、张进波、程远周属共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人汪海、邓美莲起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者指挥的全部犯罪处罚；被告人罗绍虎、张进波、程远周在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人汪海、罗绍虎、张进波犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻处罚。被告人邓美莲、程远周到案后，如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。被告人汪海、邓美莲、罗绍虎、张进波、程远周到案后自愿如实供述犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，愿意接受刑事处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，依法可以从宽处理。被告人邓美莲及其辩护人提出第二次邓美莲不知情也未参与汪海、罗绍虎盗卖钢筋，主观上也无盗卖钢筋的故意，客观上邓美莲也不在工地，指控不成立，不是主犯的辩解和辩护意见，与本案证据不符，不予采信。邓美莲系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，积极赔偿损失的辩护意见，予以采纳。张进波的辩护人提出张进波属自首、从犯，初犯、偶犯，自愿认罪认罚，主动退赔了赃款和损失的辩护意见，予以采纳。程远周的辩护人提出程远周属从犯，初犯、偶犯，自愿认罪认罚，主动赔偿损失的辩护意见，予以采纳。据此，根据被告人汪海、邓美莲、罗绍虎、张进波、程远周犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款、第三款之规定判决：一、被告人汪海犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；二、被告人邓美莲犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月；三、被告人罗绍虎犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；四、被告人张进波犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月；五、被告人程远周犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。 原审被告人邓美莲上诉及辩护人辩护提出，一、从本案犯意的提出、倒卖行为的实施、赃款的分配等看，都是汪海在安排、指挥，邓美莲在整个犯罪中没有组织、安排、指挥他人，也没有直接参与倒卖钢筋，甚至认为倒卖的是废旧钢筋，不是成品钢筋，原判认定邓美莲为主犯错误，邓美莲不是主犯，应当认定为从犯；二、邓美莲于2019年10月初就从xx隧道工程项目部离职，没有参与2019年11月3日第二次倒卖钢筋，原判仅仅依据汪海、罗绍虎前后矛盾的供述，就认定邓美莲知情并参与第二次倒卖钢筋，原判证据不足，认定事实不清；三、邓美莲主动投案，具有坦白情节，家属积极赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人谅解，邓美莲属于初犯，原判对邓美莲量刑过重。 原审被告人罗绍虎上诉提出，原判对其量刑过重，其虽然两次参与盗窃钢筋，但两次共计只分到9500元，比同案邓美莲少得多，但量刑只比同案的邓美莲少一个月，请求改判从轻处罚。 经二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实、证据相同，证据经原审认定，二审予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）邓美莲、罗绍虎与原审被告人汪海、张进波、程远周身为四川xxx有限公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位管理、使用中的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，系共同犯罪。在共同犯罪过程中，汪海、邓美莲起主要作用，系主犯；罗绍虎、张进波、程远周起次要、辅助作用，系从犯。汪海、罗绍虎、张进波犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；邓美莲、程远周到案后，如实供述自己的罪行，系坦白；汪海、邓美莲、程远周向xxx集团有限公司云南xx高速公路项目经理部退赔赃款，取得谅解，张进波向四川xxx有限公司退赔赃款；汪海、邓美莲、罗绍虎、张进波、程远周认罪认罚。上述情节，均可对各原审被告人从轻处罚。 邓美莲上诉及辩护人辩护提出邓美莲不是主犯的理由，根据证人邢远道的证言，邓美莲是工地现场实际负责人，负责工地相关事务，根据汪海、罗绍虎、张进波、程远周的供述，邓美莲对盗卖钢筋犯意的提出、行为的安排、赃款的处理等均与汪海一同起主要作用，与汪海同系主犯，邓美莲的上诉理由及辩护人的辩护意见与在案证据证明的事实不符，本院不予采纳；提出邓美莲没有参与2019年11月3日第二次倒卖钢筋的理由，根据汪海、罗绍虎的供述，能够证实邓美莲参与2019年11月3日第二次倒卖钢筋的组织、安排，还直接决定参与盗卖钢筋的人员，邓美莲的上诉理由及辩护人的辩护意见与在案证据证明的事实不符，本院不予采纳；提出邓美莲有坦白情节，家属积极赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人谅解，系初犯等理由，有相应的事实依据，但原判在对邓美莲量刑时，已经充分考虑了邓美莲具有的量刑情节，量刑适当，因此，邓美莲及辩护人提出原判对邓美莲量刑过重的理由不成立，本院不予支持。 罗绍虎上诉提出，原判对其量刑过重的理由，因原判是根据罗绍虎在犯罪中的作用，结合罗绍虎具有的从轻处罚情节对其量刑，原判对其量刑适当，罗绍虎的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，原判认定汪海、邓美莲、罗绍虎、张进波、程远周犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李孔俊 审 判 员 徐学林 审 判 员 杜 梅 二〇二〇年九月七日 法官助理 陈**江 书 记 员 王燕红