广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂10刑终261号 原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯天政，男，1988年5月20日出生于广西壮族自治区天等县，壮族，初中文化，住天等县。曾因犯贩卖毒品罪，于2010年10月28日被天等县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元，刑期至2011年4月19日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年7月10日被抓获，同年7月11日被刑事拘留，同年8月9日被执行逮捕。现羁押于田东县看守所。 辩护人莫妙玲，广西知君律师事务所律师。 广西壮族自治区田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人冯天政犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月11日作出（2019）桂1022刑初352号刑事判决。在法定抗诉、上诉期限内，田东县人民检察院未提出抗诉，原审被告人冯天政提出上诉，本院于2020年6月24日立案受理，于2020年7月8日将案卷移送百色市人民检察院阅卷。本院依法组成合议庭，于2020年8月4日开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员张立胜出庭履行职务，上诉人冯天政及辩护人莫妙玲到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，1.2019年4月30日晚，周某接到罗某求购信息后，在天等县进结镇上向被告人冯天政购买8克毒品海洛因，后在进结镇加油站附近贩卖给罗某。罗某向周某微信转账4000元，周某向冯天政微信转账4000元。 2.2019年5月18日上午，周某接到罗某求购信息后，在天等县进结镇上向被告人冯天政购买10克毒品海洛因，后在进结镇加油站附近贩卖给罗某。罗某向周某微信转账8000元，周某向冯天政微信转账5000元。 3.2019年6月27日凌晨，周某接到谭某求购信息后，在天等县进结镇上向被告人冯天政购买一包毒品海洛因，后在进结镇加油站附近贩卖给谭某、凌某、黄某。谭某向周某微信转账5600元。 4.2019年6月29日晚上，周某接到谭某求购信息后，在天等县进结镇上向被告人冯天政购买一包毒品海洛因，后在进结镇加油站附近贩卖给谭某、凌某。谭某向周某微信转账400元。 5.2019年7月3日上午，周某接到谭某求购信息后，在天等县进结镇上向被告人冯天政购买一包毒品海洛因，后在进结镇加油站附近贩卖给谭某、凌某。谭某向周某微信转账1050元。16时许，公安人员在田东至天等县二级公路林逢镇永隆村路段将谭某、凌某抓获，在其驾驶的桂Ｌ×××××白色哈佛牌越野车上查获黑色塑料袋包装的毒品海洛因一包（内有2小包，共计净重24.77克），并从包装毒品的里层黑色塑料袋包装物上检出冯天政左手食指指印一枚。 6.2019年7月3日下午，周某接到罗某求购信息后，在天等县进结镇上向被告人冯天政购买一包毒品海洛因，后在进结镇加油站附近贩卖给罗某、吴某。17时许，公安人员在其返回田东路上行至田东至天等县二级公路林逢镇永隆村路段将罗某、吴某抓获，在罗某驾驶的桂Ａ×××××黑色哈佛牌越野车内查获海洛因一包（净重9.59克）。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证予以确认的受案登记表和立案决定书，搜查笔录，提取、封装笔录，称量、取样笔录，扣押决定书，扣押清单，辨认笔录,指认照片,户籍证明,中国邮政储蓄银行账户62×××10、广西天等农村商业银行账户16×××83的交易流水清单,手机号码182××××7907通话清单,手机号码134××××2678通话清单,证人周某、罗某、吴某、谭某证言笔录，被告人冯天政的供述和辩解笔录，百色市公安局物证鉴定所百公物鉴（理化）字[2019]235号鉴定文书,田东县公安局物证鉴定室（东）公（物）鉴（痕）字[2019]002号手印鉴定书,百色市公安局物证鉴定所百公物鉴（理化）字[2019]229号鉴定文书,百色市公安局物证鉴定所百公物鉴（理化）字[2019]230号鉴定文书等证据证实。 原判认为，被告人冯天政目无国法，明知是毒品海洛因而多次贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。被告人及下家被查获毒品数量均应认定为其贩卖的数量，且毒品数量不以纯度折算。故认定被告人冯天政贩卖毒品5次，贩卖毒品海洛因数量42.77克（含查获谭某24.77克），贩卖10克以上不满50克毒品海洛因，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人冯天政曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯本罪的，是毒品再犯，依法应当从重处罚。公安机关扣押的被告人冯天政用于贩卖毒品的作案工具手机二部及微型电子秤三台，属于供犯罪所用的本人财物，应予以没收，上缴国库；周某向冯天政两次微信转账共计9000元，属于违法所得，应当予以追缴。为严肃国法，惩治犯罪，维护国家对毒品的管理制度，保护人民群众的生命健康安全。现根据被告人冯天政的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、社会危害程度和认罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释〉》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人冯天政犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币四万元；二、被告人冯天政非法所得的毒资九千元，予以追缴；三、随案移送的作案工具手机二部及微型电子秤三台，予以没收，上缴国库。 上诉人冯天政及其辩护人提出：1.上诉人没有贩卖毒品，指控上诉人贩毒只有周某供述而无其他证据佐证；2.上诉人没有贩毒给证人罗某、凌某等人，上诉人也不认识罗某、凌某等人，罗某、凌某等人的毒品也没有任何证据指向是上诉人提供；3.从上诉人家里搜出的三个电子秤及透明塑料自封袋均检出海洛因，但这些物品并非上诉人所有，且搜查过程未经上诉人指认，封装、送检、鉴定过程是否违法未能在证据中体现；4.对上诉人的指印鉴定结果无异议，但指印何时接触、如何接触未能查明，不能以一枚指纹认定上诉人就是贩毒人员。综上事实，请求二审法院撤销原判，改判无罪。 百色市人民检察院检察员认为，原判定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明，1.2019年4月30日晚，周某接到罗某求购信息后，在天等县进结镇上向被告人冯天政购买8克毒品海洛因，后在进结镇加油站附近贩卖给罗某。罗某向周某微信转账4000元，周某向冯天政微信转账4000元。 2.2019年5月18日上午，周某接到罗某求购信息后，在天等县进结镇上向被告人冯天政购买10克毒品海洛因，后在进结镇加油站附近贩卖给罗某。罗某向周某微信转账8000元，周某向冯天政微信转账5000元。 3.2019年7月3日上午，周某接到谭某求购信息后，在天等县进结镇上向被告人冯天政购买一包毒品海洛因，后在进结镇加油站附近贩卖给谭某、凌某。谭某向周某微信转账1050元。16时许，公安人员在田东至天等县二级公路林逢镇永隆村路段将谭某、凌某抓获，在其驾驶的桂Ｌ×××××白色哈佛牌越野车上查获黑色塑料袋包装的毒品海洛因一包（内有2小包，共计净重24.77克），并从包装毒品的里层黑色塑料袋包装物上检出冯天政左手食指指印一枚。 据以认定的证据经一审庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人冯天政目无国法，明知是毒品海洛因，而贩卖毒品海洛因3次，贩卖毒品海洛因42.77克，其行为已构成贩卖毒品罪。冯天政曾因贩卖毒品罪被过刑，又犯本罪的，是毒品再犯，依法应当从重处罚。 对于一审判决认定的第3起贩卖毒品事实，经查，周某的证言证实其除了跟天等县进结镇的冯天政购买毒品，还跟进结镇的农汉广购买毒品。但2019年6月27日周某与谭某无通话记录，周某和冯天政之间没有转账记录。谭某不能说明具体的交易时间，周某的证言和谭某的证言关于交易的细节有所不同，本案没有足够的证据证实一审法院认定的第3起贩卖毒品事实，本院依法不予认定。 对于一审判决认定的第4起贩卖毒品事实，经查，周某的证言证实其除了跟天等县进结镇的冯天政购买毒品，还跟进结镇的农汉广购买毒品。但2019年6月29日周某和冯天政之间没有转账记录，谭某不能说明具体的交易时间，周某的证言和谭某的证言关于交易的细节有所不同，本案没有足够的证据证实一审法院认定的第4起贩卖毒品事实，本院依法不予认定。 对于上诉人冯天政及其辩护人提出的第1项上诉意见，经查，认定冯天政贩毒并非只有周某的证言，还有其他证人的证言、通话记录、微信转账记录、指认笔录及照片、鉴定结论等证据佐证周某的证言证实的内容，周某作为本案的证人所做的证言与证人罗某、谭某的证言关于毒品交易的时间、地点及经过相印证，一审判决亦已经针对该问题作出详细论述，有事实和法律依据，本院予以确认，该上诉意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人及辩护人提出的第2项上诉意见，经查，一审判决未认定冯天政直接将毒品贩卖给罗某、凌某等人，本案中，周某是冯天政的下家，罗某、凌某等人是周某的下家，认定周某与罗某、凌某等人有毒品交易事实是为了印证周某从冯天政处拿到毒品后转卖给罗某、凌某等人的事实，从而形成完整的证据链，有充足的证据证实冯天政将毒品贩卖给周某，周某再将毒品贩卖给罗某、凌某等人，且证据间相互印证，该上诉意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人及辩护人提出的第3项及第4项上诉意见，经查，侦查机关的搜查、封装、送检及鉴定程序合法，指印鉴定程序合法，上诉人对指印鉴定结果的真实性无异议，且该上诉意见在一审判决中已经详细论述，本院予以确认，不再赘述，该上诉意见不成立，本院不予采纳。 鉴于本院不予认定一审判决认定的第3、4起贩卖毒品事实，本院依法酌情对冯天政从轻处罚。根据被告人冯天政的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、社会危害程度和认罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院〈关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释〉》第四条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持田东县人民法院（2019）桂1022刑初352号刑事判决的第二、三项，即二、被告人冯天政非法所得的毒资九千元，予以追缴；三、随案移送的作案工具手机二部及微型电子秤三台，予以没收，上缴国库; 二、撤销田东县人民法院（2019）桂1022刑初352号刑事判决的第一项，即一、被告人冯天政犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币四万元； 三、上诉人冯天政犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月10日起至2032年7月9日止。罚金限于判决生效之日起三个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 卢荣旗 审 判 员 王小强 审 判 员 黄丽研 二〇二〇年九月七日 法官助理 黄媛郡 书 记 员 吴 玉