山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2514号上诉人（原审被告）：荣成昊亮基础工程有限公司，住所地荣成市渔贸路B区103号。法定代表人：杨风河，总经理。委托诉讼代理人：许亚婷，北京市盈科（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋学壮，男，1957年5月24日出生，汉族，住荣成市。被上诉人（原审被告）：于学水，男，1963年8月31日出生，汉族，住荣成市。被上诉人（原审被告）：威海永平控股有限公司，住所地荣成市东山街道东山南路982号。法定代表人：徐永春，总经理。委托诉讼代理人：王国强，山东时中律师事务所律师。上诉人荣成昊亮基础工程有限公司（以下简称昊亮公司）因与被上诉人宋学壮、于学水、威海永平控股有限公司（以下简称永平公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荣成市人民法院（2019）鲁1082民初4607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。昊亮公司上诉请求：撤销一审判决，改判由永平公司承担赔偿责任。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.宋学壮受伤与昊亮公司及于学水无关，其是在受永平公司的监工汤明顺的指挥和安排施工时受伤的，已经与其形成新的雇佣及劳务关系，新的雇主为永平公司及汤明顺。首先，宋学壮在起诉状中自述，“2017年10月5日宋学壮在发包方监工指挥其干活时不慎受伤”；在第一、二次庭审中自述“汤明顺拉着我的胳膊把我推上水井”、“汤明顺是永平公司的副经理负责监管工程，宋学壮是在不属于于学水负责的施工范围以外的场地施工时导致发生事故的”，以上言论均构成自认，足以证明宋学壮承认其自身受伤是受汤明顺指挥的，与于学水及昊亮公司无关。其次，水池及车间的主体工程都分包给永宏建筑公司进行施工，宋学壮受伤时的施工场地不属于于学水负责的施工范围，受伤时所做的工作也不属于昊亮公司分包给于学水的附属零星工程。在宋学壮自认其是受发包方监工指挥干活时受伤，是在不属于于学水负责的施工范围以外的场地施工时导致发生事故，又要求昊亮公司及于学水承担连带责任的情况下，宋学壮负有举证责任，证明其是在为于学水从事雇佣活动时受伤，但宋学壮没有任何证据指向于学水。第三，证人宋某在第三次庭审中陈述“工地上有一个姓汤的人让宋学壮上去，我与宋学壮上去砌砖”“于学水不在现场、也不知道”。以上证言足以证明，宋学壮受伤是因受汤明顺的指挥和安排上去施工，于学水并不知情也未经过其同意，宋学壮已经脱离原雇佣关系，与永平公司及汤明顺形成的新的雇佣关系，在此过程中受伤应由新的雇主即永平公司及汤明顺承担赔偿责任。2.即使认为宋学壮受伤与于学水有关，也与昊亮公司无关。第一，于学水与宋学壮的关系密切，私交甚好，于学水自认的事实，昊亮公司并不认可。于学水自愿为宋学壮垫付医疗费或愿意承担赔偿责任，是其个人意志的体现，应由其个人承担，并不当然意味着昊亮公司应当承担赔偿责任。昊亮公司承担责任的前提是宋学壮在从事于学水安排的附属零星工程中受伤，但以现有的事实及证据来看，昊亮公司无需承担任何赔偿责任。第二，宋学壮作为具有完全民事行为能力的自然人，在为个人提供劳务的过程中因自身的疏忽大意受伤，存在严重过错，没有尽到应尽的注意义务，应当对损失承担30%以上的过错责任。3.昊亮公司对宋学壮主张的误工费32400元、护理费13445元、交通费1000元、精神抚慰金4000元有异议。关于误工费，于学水和宋学壮仅口头约定工资每天180元，宋学壮没有任何证据证明其收入。于学水表示认可，仅可代表其个人意志，应由其个人对该部分承担赔偿责任，昊亮公司对此不予认可。关于护理费，护理人员宋华杰仅有一份误工证明，没有劳动合同、工作证、工资收条、银行流水等能够证明其月收入的客观有力证据，无法证明其工资收入，另外，误工证明中显示宋华杰的误工时间为2017年10月5日至2018年1月2日，误工90天，但宋学壮的住院病历显示其住院时间为2017年10月5日至11月24日，实际住院50天，即使根据鉴定意见出院后一个月内需要护理，护理时间最多为80天，误工期限有误，因此对宋华杰的误工费用10500元不应支持。对于护理人员宋中玲，没有任何证据证明其有收入，宋学壮也自认其没有固定工作，护理费的本质为护理人员的误工费用，宋中玲没有固定收入，其没有因照顾伤者导致利益受损，无权要求误工费。关于精神抚慰金，宋学壮没有任何事实及法律依据要求4000元精神抚慰金。关于交通费，应以正式票据为凭，宋学壮没有任何证据证明其为就医花费交通费1000元。二、一审法院适用法律错误。一审判决认为，宋学壮受雇于于学水，宋学壮要求于学水承担赔偿责任，应予支持，但是没有指出任何法律依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务方承担侵权责任；提供劳务方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害等，雇主应当承担过错赔偿责任。宋学壮在工作时因自己的疏忽大意导致从高处摔伤，存在过错，自身应承担30%以上的过错责任。综上，一审法院认定事实错误，宋学壮不是在从事昊亮公司分包给于学水的零星附属工程中受伤，而是在受新的雇主永平公司及汤明顺指挥干活时受伤，昊亮公司不应承担赔偿责任。宋学壮答辩称，其当时去修散热塔时受的伤。永平公司的监工汤明顺让宋学壮去干的活，当时干的这个活不属于昊亮公司，昊亮公司没有责任，不应该承担赔偿责任。于学水答辩称，当时其不在现场，昊亮公司也不在现场，宋学壮干的活不属于于学水的施工范围，也没有告知于学水和昊亮公司，宋学壮当时的工作跟昊亮公司无关。永平公司答辩称，宋学壮与永平公司不存在任何直接或间接的雇佣关系。宋学壮受雇于于学水，于学水受雇于昊亮公司，且昊亮公司具有施工案涉工程的相应资质，永平公司根本不认识宋水壮。没有证据证明汤明顺指挥宋学壮干活，永平公司一审中提交的证人证言证明汤明顺事发时并不在现场，昊亮公司申请的证人宋某出庭证明，该证人只是听宋学壮说是汤明顺让其到消防池顶去砌砖，没有亲眼看到。退一步讲，即使汤明顺指挥了宋学壮，也是履行工程建设方监工的责任，雇佣关系也不会因此发生转移，不能改变宋学壮受雇于于学水的事实。涉案工程属于零星工程，属于昊亮公司的施工范围，一审中永平公司提交永宏建筑公司项目经理的证言可以证明上述事实，昊亮公司与永平公司的工程造价审核报告书中也有该部分工程的决算。昊亮公司在永平公司不知情的情况下，将部分工程分包给没有施工资质的于学水，应当对本案承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。宋学壮向一审法院起诉请求：1.赔偿伤残赔偿金185089.32元、住院伙食补助费6600元、误工费32400元、护理费13445元、交通费1000元、精神抚慰金4000元，扣除己支付46000元，剩余196534.32元，由于学水、昊亮公司、永平公司承担连带赔偿责任。一审法院查明，宋学壮受雇于于学水从事工地小工工作，双方口头约定工资每天180元。永平公司将海洋村建设项目中的附属用房及附属工程发包给了昊亮公司，昊亮公司又将其中的附属零星工程分包给于学水。2017年10月5日宋学壮在工地砌砖时，不慎从约6米高处摔下导致受伤，当日宋学壮被送往文登整骨医院治疗，住院66天，花医疗费152112.45元。该医疗费已由于水学支付完毕。后经威海恒源司法鉴定所鉴定原告的伤情构成一处九级伤残，四处十级伤残，经山东永鼎司法鉴定中心鉴定原告误工180天，护理90天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。审理中，一审法院委托威海威明司法鉴定所对宋学壮的伤残等级、误工时间、护理人数及时间重新进行了鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人宋学壮其L2椎体骨折构成九级伤残；其多发肋骨骨折构成十级伤残；其T10椎体骨折构成十级伤残；其左腕关节功能障碍构成十级伤残。2.被鉴定人宋学壮外伤后第一次住院期间需2人护理，其后需1人护理1个月（含二次住院期间），其误工时间为6个月（含二次住院期间）。另查，昊亮公司承包海洋村项目中的附属用房及附属工程，具有相应的施工资质；于学水分包附属零星工程，未取得相应资质。汤明顺是永平公司负责海洋村项目工程施工经理。一审法院认为，本案焦点是：赔偿责任主体问题。宋学壮受雇于于学水，宋学壮要求于学水承担赔偿责任，应予支持。永平公司将海洋村建设项目中的附属用房及附属工程发包给昊亮公司，昊亮公司具有承包涉案工程的资质，因此永平公司并不存在过错，宋学壮要求永平公司承担赔偿责任的主体没有法律依据，不予支持。关于昊亮公司是否承担赔偿责任问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项的规定：关于雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，于学水并没有承包涉案工程的相应资质，对此昊亮公司是应当知道的，因此昊亮公司将附属零星工程分包给没有相应资质的于学水，根据以上规定昊亮公司应当与雇主于学水承担连带赔偿责任，所以对宋学壮要求昊亮公司承担连带赔偿责任的主张，应予支持。宋学壮的实际损失应结合法医鉴定结论予以计算，兑除于学水已支付的赔偿款46000元，尚欠宋学壮各项损失共计196534.32元，证据确凿，予以认定。昊亮公司的辩解没有事实及法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、于学水、荣成昊亮基础工程有限公司于判决生效后十日内连带赔偿宋学壮伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金共计196534.32元；二、驳回宋学壮要求威海永平控股有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4525元、鉴定费2080元，由于学水、荣成昊亮基础工程有限公司负担。二审中，双方当事人均提交新证据。因宋学壮在二审答辩中陈述昊亮公司不应承担赔偿责任，本院要求宋学壮向法庭明确其作为本案的原告，是否要求昊亮公司承担责任，并向其释明如坚持上述意见，法院很可能会同意其意见。宋学壮表示受伤跟昊亮公司没有关系，同意不让昊亮公司承担赔偿责任，清楚上述法律后果。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，一审判决昊亮公司和于学水对宋学壮的损害承担连带赔偿责任，昊亮公司不服该判决向本院提起上诉，其他各方当事人均未提起上诉，而在本院审理中，宋学壮明确表示不要求昊亮公司承担赔偿责任，系宋学壮对自身权利的处分，本院予以照准。关于永平公司应否承担责任的问题，永平公司将涉案工程中的附属用房及附属工程发包给昊亮公司，昊亮公司具有施工资质，故不能认定永平公司在发包中存在过错。昊亮公司承包涉案工程后，将附属零星工程分包给于学水，于学水雇佣宋学壮提供劳务。宋学壮作为于学水的雇员，其在施工现场对发包人工作人员的指挥和安排通常并无选择权，即使按其所述系在从事发包人永平公司的工作人员安排的工作中受伤，但宋学壮的行为表现形式仍是履行职务或与履行职务有内在联系，故仍应认定系从事雇佣活动，而并无证据证实宋学壮当时与永平公司形成了新的雇佣（劳务）关系，故雇主仍应认定系于学水，要求永平公司承担雇主责任依据不足。在宋学壮明确不要求昊亮公司承担责任，要求永平公司承担责任依据不足且其他各方当事人均未提起上诉的情况下，对昊亮公司的其他上诉请求没有审查必要。综上所述，昊亮公司的上诉请求虽然不能成立，但基于宋学壮对自身权利的处分，本院对一审判决予以变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更荣成市人民法院（2019）鲁1082民初4607号民事判决第一项为：于学水于本判决生效后十日内赔偿宋学壮伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金共计196534.32元；二、变更荣成市人民法院（2019）鲁1082民初4607号民事判决第二项为；驳回宋学壮其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4525元、鉴定费2080元，由于学水、荣成昊亮基础工程有限公司负担。二审案件受理费4525元，由荣成昊亮基础工程有限公司负担。审判长  金永祥审判员  蒋 涛审判员  侯善斌二〇二〇年九月二十五日法官助理赵娟书记员唐亚敏