河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4262号上诉人（原审被告）：毛磊，男，汉族，1990年11月7日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：毛明，男，汉族，1983年8月24日出生，住南阳市，系毛磊之兄。被上诉人（原审原告）：张雅静，女，汉族，1988年8月12日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：吕应坡，河南宛英律师事务所律师。上诉人毛磊因与被上诉人张雅静民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月4日公开开庭审理。上诉人毛磊及其委托诉讼代理人毛明、被上诉人张雅静的委托诉讼代理人吕应坡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛磊向本院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、本案借款的出借人系蔡霖，转款人为史莹，还款对象也是向蔡霖、史莹。上诉人在后期向张雅静还款是因为上诉人与其约定可分期还款，且不计算利息。张雅静仅是蔡霖公司的工作人员。2、一审认定双方约定的借款利率为年利率42%不符合事实。张雅静在2018年12月11日申请调取证据申请书中明确承认其出借资金来源于信用卡套现，根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，应认定借款无效，不应计算利息。且被上诉人涉嫌信用卡套现转贷牟利，应移送公安部门追究其刑事责任。3、一审认定上诉人自认口头约定42%的利率错误。一审认定的该利率是根据上诉人与蔡霖之间的利率约定。被上诉人提供的借款合同上并未有利息约定。二、一审程序违法，遗漏必要的诉讼参与人。依据民诉法司法解释第73条规定，蔡霖系必要的诉讼参与人。三、一审认定11万元中8万元借款数额成立错误。其中只有3万元系被上诉人转给上诉人的，且上诉人已经归还。被上诉人对张天玉的5万元并未举证证明系张天玉转让给被上诉人的债权，且该5万元系套取信用卡而来，所对应的借据已经作废，不能证明该款借给上诉人了。四、一审认定还款数额错误。上诉人自2014年以来向蔡霖指定的工作人员史莹、张凤珍等人的还款事实不予认定错误。五、一审将借据、还款承诺作为定案依据错误，承诺书系上诉人在张雅静胁迫下出具。张雅静答辩称，1、人提出案涉借款系高利贷公司所为，但无证据证明。2、上诉人对借款多次认可，且自借款开始上诉人一直向被上诉人支付利息，上诉人多次出具借条，清算后重新出具借款凭证、还款承诺等，证明借款真实存在。3、上诉人在上诉状中不认可借款事实存在，又认为一审认定利息错误，自相矛盾。4、关于信用卡套现问题，是代理人表述错误，但事实上张雅静并未进行套现用来出借。5借款凭证证明借款主体与蔡霖、史莹无关，其并非必要共同诉讼参与人。请求驳回上诉，维持原判。张雅静向一审法院诉讼请求：判令毛磊偿还其借款本金22万元，并按年息6%支付利息至款付清之日止；案件受理费由毛磊承担。一审法院认定事实：2013年12月27日至2016年2月4日期间，毛磊因生意资金周转困难，多次向张雅静借款。经双方结算后，2016年6月27日，双方自愿签订《借款协议》两份，出借人为张雅静，借款人为毛磊，借款本金为25万元和10万元，借款期限为自2016年6月27日至2017年6月27日，双方未约定利息。2016年1月27日，双方自愿签订《借款协议》一份，出借人为张雅静，借款人为毛磊，借款本金为6万元，借款期限为2016年1月27日至2016年3月27日，双方未约定利息。2016年1月27日，毛磊自愿向张天玉出具5万元《借据》一张，借款期限为2016年1月27日至2016年3月27日，双方未约定利息。上述6万元的《借款协议》和5万元的《借据》，双方于2017年6月30日宣布作废，并由双方签名更换为11万元新借条，落款时间为2016年1月27日，口头约定壹毛利息。2016年7月22日、2016年10月21日（两张）和2017年1月12日，毛磊向张雅静出具四张《还款承诺书》，承诺于2016年7月27日还款5.5万元；于2016年10月22日还款5万元；于2016年11月12日前还款20万元；于2017年1月21日前还款3.6万元。毛磊以银行卡、支付宝转账形式偿还款项。双方往来具体内容如下：1、2013年12月27日张雅静委托朋友史莹向毛磊转款25万元，毛磊认可收到该25万元转款。2、2014年1月27日史莹向毛磊民生银行尾号为2579的账号转账20万元。3、2015年8月1日，张雅静通过尾号为3636的民生银行卡转账给毛磊30000元。4、张天玉交通银行信用卡刷卡透支两笔金额，2016年1月27日48000元和2016年2月4日2000元，共5万元，毛磊向张天玉出具借据一份。5、2016年1月27日张雅静通过民生银行尾号为3636银行卡转款给毛磊27000、3000元两笔共计30000元。2014年11月15日至2017年2月21日，毛磊共向张雅静民生银行尾号为3636的银行账户转账53笔，分别为：2014年11月5日15750元、12月8日15750元；2015年1月27日31500元，2015年4月27日、6月24日、7月11日分别为15750元，2015年7月17日10000元、7月30日400元，8月5日25000元、8月6日5000元、8月24日15750元、10月1日5750元、10月23日15750元、11月22日3600元、23日10000元、12月21日5000元、28日30000元、29日15000元、30日15000元、31日60000元；2016年1月8日20000元、20日30000元、22日31800元，2月29日10000元，3月16日5000元、30日10000元，4月11日10000元、14日30000元、21日两笔5000元共计10000元、30日5000元，5月4日10000元、8日15818元，6月3日5000元、12日2000元、30日3000元，7月11日5000元、27日5000元，8月2日10000元、14日10000元、20日5000元、22日5000元、31日10000元，9月1日2000元、12日3000元、21日2000元、23日3000元，10月22日40000元，10月23日10000元，12月7日5000元、21日1000元；2017年1月20日16000元、27日10000元，2月21日5000元。金额合计671118元。一审法院认为：一、本案属民间借贷合同，合法的借贷关系应当受到法律保护。毛磊向张雅静借款，并出具《借款协议》、《借据》、《还款承诺书》，双方之间存在多笔银行转款、还款记录，双方之间形成民间借贷法律关系，该借贷关系是双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应当合法有效。毛磊辩称其与蔡霖之间发生借贷关系，蔡霖出借的资金来源于信用卡套现，但没有提供证据；还款承诺是在张雅静威逼、胁迫下出具，也无证据。经查询，张雅静不属于职业放贷人。毛磊自2014年至2017年共分53笔自愿向张雅静还款，足以证明双方之间债权债务关系成立。二、债权债务的具体数额。本案借款本金具体数额：张雅静共出借给毛磊本金共计530000元。毛磊偿还数额的认定：1、对于毛磊向案外人张凤珍等人的转账，毛磊可通过其他法律途径依法向案外人张凤珍等人主张权利。2、毛磊自2014年11月5日至2017年2月21日期间通过自己银行卡向张雅静民生银行尾号为3636的账户分53笔偿还本息，共计671118元，系偿还本案借款本息。三、关于本案利息约定是否违反法律规定问题。双方认可借期内利息为月息三分五厘，自2014年1月27日起本金为450000元，毛磊每月支付的利息数额为15750元，也能证实双方约定利率为月息3.5分，其约定的月利率换算为年利率后为42%（3.5X12=42%），依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，按照36％年利率计算利息，超过部分应当扣除本金。2014年11月5日起毛磊按照年利率42％支付张雅静利息，第一笔偿还金额15750元为偿还上月利息，按照36%年利率计算利息为14850元，余15750-14850=900元，折抵本金。2016年1月27日、2月4日，张天玉信用卡刷卡50000元，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项规定，该5万元借款合同无效，毛磊应向张雅静清偿5万元本金，不计算利息。四、关于毛磊还款是否超过借款本息，超过部分应当如何处理问题。依据最高人民法院《适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，毛磊偿还给张雅静的款项首先抵充实现债权的有关费用。经逐笔计算得出毛磊应偿还的金额为206043元（判决书后附详细计算清单一份）。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、最高人民法院《适用若干问题的解释（二）》第二十一条及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项、第二十六条、第二十七条规定，判决：一、判决生效后十日内，毛磊偿还张雅静借款本金206043元，并自2017年3月1起至2019年8月20日止按照中国人民银行贷款基准利率计付利息，2019年8月21日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款付清之日止。二、驳回张雅静的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由毛磊承担。本院二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。本院经审理认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一审是否遗漏必要共同诉讼参与人；借款事实是否存在；一审认定的未偿还的借款本金数额是否正确；应如何认定利息标准。针对本案争议焦点，评述如下：一、关于程序问题。根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。本案的原告向一审法院提起诉讼、启动诉讼程序时列谁为被告是原告的权利。蔡霖、史莹是否系共同原告决定于原告的选择。张雅静作为原告，其以持有与毛磊的借款协议为证据提起诉讼，显然与蔡霖、史莹无利害关系。且在诉讼中，蔡霖、史莹也未申请作为第三人参加诉讼、主张债权。一审程序合法。二、关于借款事实是否存在问题。张雅静持其与毛磊于2016年1月27日订立的11万元本金的借款协议、2016年6月27日订立的35万元的两份借款协议，合计借款本金45万元的证据提起诉讼，借款事实由双方签字认可的书面证据证明，同时结合双方长期、多次的借款往来，一审认定双方之间存在民间借贷关系正确。上诉人称其与蔡霖之间存在借贷关系，但就本案来说，借款协议的主体系张雅静与毛磊，并非蔡霖与毛磊，毛磊在借款协议中认定的出借人系张雅静，且已向张雅静归还部分款项。故在案涉借款协议有效、未经撤销的前提下，毛磊仍负有向张雅静归还借款的义务。三、毛磊未偿还的借款本金及利息问题。一审根据双方相互的银行转账记录，汇总出各自转款的总数，并认定其中张雅静转款中的5万元系信用卡转贷，扣除5万元的利息，并对已经支付的利息中月息3.5%中高于法定利率部分抵扣借款本金，计算出毛磊未偿还的借款本金数额，客观真实，本院予以认同。上诉人称借款协议上未约定利息，但一审根据双方当事人之间的交易习惯，认定口头约定月息3.5%并无不当。对于未支付的逾期利息，一审依据相关司法解释适当支持了资金占用费，其处理适当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人毛磊负担。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇二〇年九月二十四日书记员  尚志向