浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1943号 上诉人（原审被告）：浙江五都建设有限公司，住所地：杭州市拱墅区平炼路19号201室。 法定代表人：周珍，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：任晓红、郭晓娜，浙江宏昊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州莱诚建材有限公司，住所地：杭州市萧山区新街街道江南村。 法定代表人：沈家强，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：骆天明，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人浙江五都建设有限公司（以下简称五都公司）因与被上诉人杭州莱诚建材有限公司（以下简称莱诚公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初16563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人五都公司的委托诉讼代理人任晓红、郭晓娜，被上诉人莱诚公司的委托诉讼代理人骆天明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人五都公司上诉请求：1、请求判令撤销原审判决，并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定“嗣后，沈家强在承诺书上加盖原告公司印章后，将承诺书邮寄送给毛建明并于同年4月4日通过微信告知毛建明让其查收一下邮件”系事实错误。从微信聊天记录可以看出，“那个合同”并非判决书确认的《承诺书》，而是双方签订的《板材、胶合板购销合同》；合同也并非沈家强邮寄给毛建民，而是毛建民邮寄给沈家强。二、原审法院未对五都公司提供的落款时间为2019年11月18日的《情况说明》、《门卫人员车辆登记表》及《厂房工程报价单》进行举证质证，违反法定程序。一审时，五都公司向法庭提交了杭州巍昆建筑劳务有限公司与证人赵某签订的《木工包清工承包协议》，为进一步证明该报价是结算依据，五都公司庭后向法庭提交了《厂房工程报价单》，该单据系2018年9月10日由赵某亲笔填写，且所报价格包含人工及模板、方档等人工与材料费用。五都公司还提供了《门卫人员车辆登记表》，证明2019年11月18日木工项目剩余材料均由赵某安排司机拉走。但原审法院对上述材料并未进一步安排举证质证，且在判决书中无任何阐述。三、原审判决推断双方之间存在真实买卖合同关系违反了证据规则。首先，承诺书是书证，且内容明确“浙江五都建设有限公司与杭州莱诚建材有限公司签订《板材、胶合板购销合同》只用于开具发票，不作为经济结算依据。”可见，在出具该份承诺书时，双方之间并不存在真实的买卖关系。其次，法院不能仅根据沈家强与五都公司的聊天记录中未提及双方没有真实买卖合同关系等情况，进而否认承诺书的真实意思表示。“财务的规定”的意思也并非因为付款的需要，从承诺书出具的时间来看，双方还未到付款时间。四、案涉工程木工部分由赵某以固定总价、包工包料形式承包，且该协议已实际履行。1、协议虽名为包清工协议，但结合具体内容，已经包括了材料款项。2018年9月10日，赵某向五都公司出具《杭州娃哈哈乐维食品有限公司工业厂房工程报价单》。2018年12月20日，五都公司委托杭州巍昆建筑劳务有限公司与赵某签订《木工包清工承包协议》。该协议虽名为“包清工协议”，但是从协议第五条第2款及第五条第3款，上述具体条款完全可以确定五都公司与赵某之间订立的是固定总价、包工包料形式的木工承包协议。且依据《木工包清工承包协议》第五条第3款约定，赵某应提供材料款金额的增值税专用发票。综上，从《木工包清工承包协议》、《杭州娃哈哈乐维食品有限公司工业厂房工程报价单》关于价格的约定，可以明确案涉工程由赵某以包工包料、固定总价的形式承包。2、依据2018年11月9日至2019年9月30日期间9份领（付）款凭证，领款人均是赵某。该9份领（付）款凭证包含劳务费950800元及300000元材料款，其中300000元材料款，经赵某确认领取额后，由五都公司直接支付至莱诚公司银行账户。由此可见，五都公司与赵某之间的包工合同已经实际履行，且上述款项的组成及支付也完全符合《木工包清工协议》、《板材、胶合板购销合同》及《承诺书》的约定。五、五都公司与莱诚公司之间不存在买卖合同法律关系，合同实际履行主体是赵某。1、《承诺书》出具时间在先，案涉《板材、肢合板购销合同》出具在后，完全可以认定双方签订合同的真实目的是开具发票，而不是建立买卖合同关系。2、案涉《板材、胶合板购销合同》的实际履行主体是赵某。首先，案涉《板材、胶合板购销合同》是由案外人赵某与莱诚公司签订的。赵某并非五都公司员工，也从未与五都公司及杭州巍昆建筑劳务有限公司签订过劳动合同。正因为赵某是案涉工程的实际承包人，才由其作为五都公司的代表人与莱诚公司签订案涉《板材、胶合板购销合同》。其次，根据李德俊于2020年1月20日出具的《证明》，明确：杭州娃哈哈乐维食品有限公司工程由浙江五都建设有限公司承包，其中木工工程部分由赵某实际承包。承包内容包括人工、棱板、方木、并一切附料，并且用完后棱板、方木由赵某派车拉走。再则，结合2019年3月24日至2019年5月10日期间的《送货单》，收货人均是赵某及其木工班的工人。 被上诉人莱诚公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。第一，关于原判决认定事实内容部分，该点意见与本案的实质或者核心问题并没有关联性。但可以明确毛建民系五都公司的项目经理，具体负责案涉工地的一切相关事宜。第二，从聊天记录可以明确，整个合同签订协商以及履行过程是由毛建民与沈家强相互对接的。第三，关于2019年3月31日毛建民的要求，沈家强提供出具承诺书的时间点，莱诚公司是在已经履行部分供货义务，而且到达了结算货款的时间点的时候被迫要求出具了案涉承诺书。第四，针对本案的核心问题，买卖合同关系究竟发生在哪两方主体之间，应综合考虑前期的合同协商、签订、履行，以及后续货款催收情况综合来判断。从本案来看，前期的协商过程是由沈家强跟毛建民分别代表两家公司完成的，包括承诺书的出具以及供货过程当中，沈家强作为法定代表人，也是在每一批货到之后经过毛建民核实确认才算履行完毕，包括后面的催款。第五，一审法庭开庭的时间是2019年11月7日，五都公司的补充材料是在2019年12月2号寄出，即开完庭1个月才提交证据材料。况且材料上面并未附证据清单，仅有情况说明以及一些材料，未明确是作为证据提交还是仅供法庭参考。第六，五都建设跟赵某之间存在的其他法律关系，与本案无关。根据木工包清工承包协议，足以明确五都公司与赵某之间实际上只是劳务分包，不包括材料。 莱诚公司向一审法院起诉请求：五都公司支付莱诚公司尚欠价款579539元，及该款自2019年8月10日起至实际履行日止以日1‰标准计算的违约金。 一审法院认定事实：2019年3月23日，五都公司、莱诚公司签订《板材、胶合板购销合同》一份，约定莱诚公司向五都公司供应板材，包括规格为0.04×0.09×3米品种分别为铁杉、樟子松的板材，含税价均为2200元／立方米，规格为1.83×0.915米、1.22×2.44米的胶合板含税价分别为54元／张、108元／张，实际结算（数量、单价）以工地签收的送货回单为准，莱诚公司需提供13%的增值税专用发票；合同履行地为杭州市江干区××开发区××号××街××号娃哈哈乐维基地，交货方式为莱诚公司负责将货物运送到莱诚公司指定的堆放地点，由五都公司委派收料员李德俊、赵某签收送货回单，一式两份，作为结算货款的依据；付款方式为莱诚公司向五都公司送达材料当月支付60%，余款40%在三个月内全部付清，如五都公司未按合同支付货款，将按日1‰的违约金赔偿给莱诚公司。后莱诚公司于同年3月24日、4月10日、4月17日、4月18日、5月10日陆续向五都公司供应了总价为879539元的板材、胶合板，并出具了七份送货单，分别由李德俊、赵某负责签收确认。同年5月8日、6月26日，五都公司分别支付100000元、200000元的款项至五都公司账户，附言处各备注木制品、胶合板。同年8月26日，赵某核对后，确认收到总计879539元的板材、胶合板，并向莱诚公司出具对账单一份。莱诚公司共计向五都公司开具总额为500000元的增值税专用票。2019年3月31日，五都公司项目经理毛建民通过微信将一份承诺书（合同）发送给莱诚公司的法定代表人沈家强，该承诺书载有“浙江五都建设有限公司与杭州莱城建材有限公司签定的《板材、胶合板购销合同》只用于开具发票，不作为经济结算依据。承诺人：杭州莱诚建材有限公司；日期：2019年3月30日”。同年4月3日，沈家强电联毛建明问“你给我的那个东西…你也不要，我也不要，盖这个公章干嘛”，毛建民回复“财务有他们财务的这条规定”。嗣后，沈家强在承诺书上加盖莱诚公司印章后将承诺书寄送给毛建明并于同年4月4日通过微信告知毛建明让其查收一下邮件。同年4月10日，沈家强打电话给毛建民说“早上我有一车方木拉过来了”，毛建民回复“我看见了”；同年4月18日，沈家强打电话给毛建民说“早上我有一车方木拉过来了”，毛建民回复“好的，我知道了”；同年9月3日，沈家强打电话催要货款，说“上次不是还有20万没打，剩下的还有37万多，这个月我把发票都开给你，下个月钱来的时候能不能帮我多安排一点”，毛建民回应说“都是有统筹安排的，我只能帮你争取”。原审法院另查明：杭州巍昆建筑劳务有限公司与赵某于2018年12月20日签订《木工包清工承包协议》一份，约定双方签订工程承包合同条款，工程项目为杭州娃哈哈乐维食品有限公司工业厂房工程木工项目，工程承包范围为基础冠梁至主体结构及二次结构区域、该项目涉及的基础及主体工程木工工程模板的制作、安装、拆除、后浇带凿除，地下室内外墙止水螺杆割除、清理；工程价格按建筑面积156元／平方米，建筑面积按9323平方米计算；本工程按月支付工程款，赵某必须在每月25日前提交每月完成工作量报表；工程所用的材料均由杭州巍昆建筑劳务有限公司提供至施工现场，赵某必须合理使用材料等。 一审法院认为，本案争议焦点为莱诚公司、五都公司之间是否存在买卖合同关系。莱诚公司陈述买卖关系发生在莱诚公司、五都公司之间，由赵某等负责货物的签收；五都公司陈述买卖关系发生在莱诚公司与赵某之间，涉案《板材、胶合板购销合同》只用于开具发票，不作为经济结算依据。结合法庭调查，该院认为，买卖合同关系发生在莱诚公司、五都公司之间，对此分析如下：第一，《板材、胶合板购销合同》加盖有莱诚公司、五都公司的公章，双方对交货方式明确约定，由莱诚公司运送货物到五都公司指定的地点，并由五都公司委派的李德俊、赵某负责货物的签收，且明确实际的结算以送货回单为准；在合同实际履行的过程中，莱诚公司运送货物至娃哈哈乐维基地，根据莱诚公司法定代表人沈家强与五都公司项目经理毛建民的通话记录，在2019年4月10日和4月18日，货物运送时沈家强均有打电话告知毛建民，各批次货物的签收也确由李德俊、赵某签收确认。第二，关于承诺书的效力，根据五都公司毛建民与莱诚公司法定代表人沈家强的微信聊天记录及通话记录，承诺书系五都公司发送给莱诚公司，要求莱诚公司加盖公章，并在沈家强向其询问为什么要在该承诺书上盖莱诚公司公章时回复“财务由他们财务的这条规定”，并未提及双方没有真实买卖合同关系等情况；嗣后，莱诚公司在供货时也多次提前与五都公司项目经理毛建明联系，在后续货款催收过程中，五都公司也仅是陈述“要统筹安排”，并未否认支付货款的义务，且本案已支付的300000元款项系由五都公司直接支付至莱诚公司的账户，该账户与《板材、胶合板购销合同》约定的付款账户也可相互印证，故仅凭该承诺书尚不足以否认双方存在真实的买卖合同关系。第三，五都公司关于其委托杭州巍昆建筑劳务有限公司以杭州巍昆建筑劳务有限公司名义与赵某签订《木工包清工承包协议》，将其承包的杭州娃哈哈维乐食品有限公司工业厂房工程中的木工项目（包括材料）分包给赵某，案涉价款应由赵某支付的抗辩意见，该院认为，首先，从该协议的抬头名称来看，该协议系包清工协议，即材料由发包人购买，承包人仅负责施工的一种承包方式，而非包工包料协议；其次，根据《木工包清工承包协议》的约定，工程所用的材料均由杭州巍昆建筑劳务有限公司提供至施工现场，故五都公司提供的《木工包清工承包协议》不足以证明赵某承包的木工工程还包括模板、方木等材料。综上，莱诚公司、五都公司签订的《板材、胶合板购销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方存在买卖合同关系，莱诚公司依照约定履行送货义务，并由五都公司指定的收货人李德俊、赵某进行签收，五都公司应按照签收的送货回单作为结算依据向莱诚公司支付相应的价款。莱诚公司总计向五都公司发送价值为879539元的板材、胶合板，五都公司仅支付300000元，尚欠价款579539元，故对莱诚公司起诉要求五都公司支付尚欠货款579539元的诉讼请求，该院予以支持。对于莱诚公司要求支付违约金的诉讼请求，根据双方关于付款方式的约定，五都公司应于2019年8月9日前付清全部价款，故对莱诚公司要求违约金自2019年8月10日起算，该院予以支持；对莱诚公司要求按日1‰计算违约金的主张，该院认为，结合莱诚公司的损失和五都公司的违约情况，本案中，莱诚公司的损失主要是五都公司逾期支付价款造成莱诚公司资金占用期间相应的利息损失，故按日1‰的标准计算过高，该院酌情将违约金计算标准调整为年利率24%。综上，对莱诚公司合理部分诉请，该院予以支持；超出部分，该院不予支持。五都公司关于莱诚公司、五都公司之间不存在买卖合同关系的抗辩意见，依据不足，该院不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、五都公司于判决生效后十日内支付莱诚公司价款579539元；二、五都公司于判决生效后十日内支付莱诚公司以价款579539元为基数自2019年8月10日起计算至实际履行日止按年利率24%计算的违约金；三、驳回莱诚公司的其余诉讼请求。如五都公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10018元，减半收取5009元，由莱诚公司负担73元，五都公司负担4936元。财产保全申请费3630元，由五都公司负担。 二审中，上诉人五都公司向本院提交：证据1、情况说明；证据2、车辆登记表；证据3、工程报价单，欲共同证明工程是由案外人赵某包工包料，与巍昆劳务合同中心的单价156元每平方米，即根据赵某提交的报价单构成，所用的木料也由赵某拉出工地的事实；证据4、送货单；证据5、微信聊天记录、账单、账单详情，欲共同证明赵某未与莱诚公司签订买卖合同购买木料，由项目经理毛建民代为供货，在赵某确认后把材料款支付给毛建民的事实。证据6、邮寄单据，欲证明五都公司曾于原审庭后将上述证据邮寄至一审法院，但一审法院未将上述材料作为证据的事实。经质证，莱诚公司对证据1-2的三性均有异议。对于证据3的三性均有异议，真实性无法确认，即使是赵某提供的报价的，实际上与本案没有关联性。对于证据4的真实性无法确认，合法性、关联性有异议。对于证据5，微信聊天记录是否为赵某本人无法核实，关联性有异议，五都公司与赵某之间的关系与本案无关。对于证据6的真实性无异议，对其关联性、合法性有异议，没有后续是否投递成功的凭证。本院经审查认为，五都公司提交的证据1的情况说明系五都公司单方制作，对其证明效力本院不予认可，证据2-6的所载内容与本案待证事实缺乏直接关联性，故本院对其证明效力不予认定。 被上诉人莱诚公司未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，五都公司和莱诚公司之间签订的《板材、胶合板购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，各方当事人应当遵照履行。五都公司上诉认为赵某系本案实际的买卖合同关系主体，对此本院认为，案涉合同的落款处由赵某作为五都公司的委托代表人签字捺印，并同时盖有五都公司公章。本案已支付的300000元款项发生于承诺书出具之后，且系由五都公司直接支付至莱诚公司的账户，莱诚公司亦向五都公司开具了案涉发票。莱诚公司向五都公司催讨货款时，五都公司亦表示“要统筹安排”。综合上述案件事实，莱诚公司有理由相信赵某进行收货、结算的行为系代表五都公司与其开展案涉交易，案涉承诺书所载内容并不足以否定双方存在的事实买卖合同关系。关于五都公司提到的案涉工程木工部分已由赵某以固定总价、包工包料形式承包，对此本院认为，根据《木工包清工承包协议》的合同名称以及合同相关的约定内容，尚不足以支撑五都公司的该上诉理由。由上所述，本案买卖合同项下的权利义务关系应归属于五都公司，五都公司应承担付款责任。五都公司与赵某之间的内部关系无法对抗莱诚公司，双方若因承包合同关系项下的款项核算发生争议的，或可另行解决。综上，五都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9595元，由上诉人浙江五都建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 晟 审 判 员  张 敏 审 判 员  程雪原 二〇二〇年九月九日 法官助理  林言伊 书 记 员  胡灵潇