江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2116号上诉人（原审被告）：周宜斌，男，1966年2月20日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：张继宇，江苏佐安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田跃洪，男，1969年10月29日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：霍如华，东海县牛山镇法律服务所法律工作者。原审被告：杨景文，男，1967年10月15日生，汉族，住江苏省沭阳县。原审被告：陆俊松，男，1973年9月20日生，汉族，住安徽省灵璧县。上诉人周宜斌与被上诉人田跃洪，原审被告杨景文、陆俊松建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初8609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人周宜斌上诉请求：1.依法撤销海州区人民法院（2019)苏0706民初8609号民事判决，并判决驳回被上诉人一审对上诉人和原审被告杨景文的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案系因青青家园工程承包问题引起，东海县锐金房地产开发有限公司（以下简称锐金公司）于2017年8月18日收取田跃洪、沈某兴工程质量保证金30万元这是事实，但2018年3月5日，经田跃洪同意，上述债务已经转移给陆俊松，由陆俊松偿还，自此公司不再对此笔债务承担偿还责任。虽然2019年6月26日公司注销，但这并不影响债务转移的成立，作为股东的周宜斌及杨景文，仍没有义务偿还上述债务。二、锐金公司的债务转让成立，一审法院认定错误。本案中，被上诉人提供的收条下有陆俊松的签字，陆俊松注明该款的全部偿还义务均由其自己承担，这是独立的意思表示。既然陆俊松能在收条上签字，说明陆俊松与被上诉人已经经过完整详细的沟通，被上诉人和沈某兴本身也知道保证金是陆俊松收取的，被上诉人是在同意陆俊松方案的前提下，才让陆俊松在收条上签字的。因此，一审认为被上诉人未明确表示放弃锐金公司履行义务是错误的。所以，锐金公司债务转让成立并生效，锐金公司注销后，上诉人及杨景文无需对被上诉人承担责任。因此，原审判决上诉人和杨景文承担返还被上诉人保证金30万元是错误的，该款项应由原审被告陆俊松一人返还。三、据沈某兴跟上诉人所说，陆俊松在沈某兴多次索要的情况下，已经返还了4万余元。被上诉人田跃洪答辩称：上诉理由不能成立，上诉人认为涉案债务已经转移没有法律依据，原审被告陆俊松的行为属于债务加入，而不是债务转移，依据合同法规定，债务人将合同义务全部或部分转让给第三人的，应征得债权人的同意，本案中，上诉人将债务转移给陆俊松，是他们俩之间的行为，没有征得被上诉人的同意，因此不属于债务转移，请求维持原判。原审被告杨景文答辩称：同意上诉人的意见。原审被告陆俊松未到庭答辩亦未提交书面答辩状。田跃洪向一审法院起诉请求：1.判令周宜斌、杨景文、陆俊松返还工程保证金30万元及利息4万元（起诉之后利息起按年利率6%计算至被告付清为止）；2.由周宜斌、杨景文、陆俊松承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月15日，田跃洪、案外人沈某兴共同作为乙方与锐金公司（甲方）签订《水电安装工程承包合同》，约定锐金公司将青青家园小区给排水、电气、防雷安装工程发包给乙方施工。本合同签订后，乙方一次性向甲方交纳叁拾万元的工程质量安全保证金，主体封顶后保证金全部退清。2017年8月18日，田跃洪、沈某兴向某公司交纳保证金30万元，锐金公司出具收条给沈某兴收执，该收条载明：今收到沈某兴浦南青青家园水电工程保证金叁拾万元整。收条上加盖了锐金公司财务专用章，并有锐金公司法定代表人周宜斌签名。此后锐金公司一直未将工程交由田跃洪、沈某兴施工。2018年3月5日，陆俊松在上述收条下方注明：此上沈某兴交于周宜斌的款项现有本人陆俊松承担偿还，此款在2018年5月10日全部还清，含财务成本，按时间计算。此后锐金公司与陆俊松均未偿还该30万元保证金。一审法院另查明，周宜斌、杨景文为锐金公司股东。锐金公司于2019年6月26日申请注销并经市场监督管理局核准。诉讼中，周宜斌、杨景文未向法庭提供证据证明锐金公司在注销前经过了合法有效的清算程序。2019年8月4日，沈某兴出具《承诺书》，载明：2017年8月15日沈某兴、田跃洪与锐金公司签订的《水电安装工程承包合同》，由于锐金公司不按合同履行，收取我方的保证金也不予退还，现有田跃洪一人提起诉讼，向某公司主张退还保证金的权利，本人不再另行主张。一审法院认为，依照有关规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。本案锐金公司将青青家园水电安装工程发包给无施工资质的个人施工，故双方签订的《水电安装工程承包合同》无效，且锐金公司并未将工程交付沈某兴、田跃洪实际施工，故锐金公司应将收取的30万元保证金退还。沈某兴作出承诺，认可田跃洪一人提起诉讼，其不再主张权利，属于其对自我权利的处分，不违反法律规定，因此田跃洪有权单独一人提起诉讼。因锐金公司已于2019年6月26日注销，而周宜斌、杨景文作为锐金公司股东并未能提供证据证明锐金公司在注销前经过了合法有效的清算程序，周宜斌、杨景文应在公司注销后对公司的债务承担清偿责任。故田跃洪要求周宜斌、杨景文返还保证金30万元，一审法院予以支持。利息应自给付保证金之日起至实际返还之日止，按银行贷款利率计算。关于陆俊松2018年3月5日出具的承诺是债务加入还是债务转移问题，一审法院认为，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。第三人与债权人在合同中未明确约定免除债务人履行义务的，债权人有权请求债务人承担履行责任。债务转移系经债权人同意后，债务人将其债务全部或部分转移给第三人，债务转移之后，债务人不再负有该部分债务。本案陆俊松于2018年3月5日出具承诺，承诺30万元保证金由其本人承担偿还，但田跃洪及沈某兴并未明确作出免除债务人锐金公司履行义务的表示，陆俊松作出的承诺为债务加入，故田跃洪有权要求周宜斌、杨景文返还30万元保证金及利息，并有权要求陆俊松对该款项承担连带偿还责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：一、周宜斌、杨景文于判决发生法律效力后十日内返还田跃洪保证金30万元及利息（自2017年8月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际返还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、陆俊松对上述款项承担连带返还责任。一审案件受理费6400元（田跃洪已预交），由周宜斌、杨景文、陆俊松连带负担。二审期间，上诉人周宜斌向本院提交：微信截图3页，证明：陆俊松转款给被上诉人合伙人沈某兴4万元的记录，分两笔转，每一笔2万元，按沈某兴要求转到他妻子杨平账户内。被上诉人田跃洪质证称：4万收到，但是4万是利息，陆俊松写的承诺书中说含财务成本按时间计算指的就是利息，当庭联系当事人承认4万元是利息。原审被告杨景文质证称：我觉得不是利息，还钱应该先还本金，我认为是还款。原审被告陆俊松未到庭质证，亦未提交书面质证意见。本院结合各方当事人的质辩意见，对上诉人周宜斌提供的证据的真实性予以认可。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，陆俊松于2018年5月17日向沈某兴的妻子杨平还款2万元，于2018年5月25日向向沈某兴的妻子杨平还款2万元。本案二审争议焦点：1.上诉人是否应承担还款责任；2.陆俊松是否已还款4万元，是应冲抵本金还是利息。本院认为，第一项争议焦点的本质是陆俊松的签字行为是债务加入还是债务转让。本院经审查后认为，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。第三人与债权人在合同中未明确约定免除债务人履行义务的，债权人有权请求债务人承担履行责任。债务转移系经债权人同意后，债务人将其债务全部或部分转移给第三人，债务转移之后，债务人不再负有该部分债务。本案中，陆俊松的行为应认定为债务加入，田跃洪要求周宜斌和杨景文承担还款责任并无不当，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，首先，双方对于陆俊松还款4万元的真实性均无异议，本院予以确认。其次，陆俊松的还款分别于2018年5月17日和5月25日，故应分别予以计算。综上所述，上诉人周宜斌的上诉请求及理由部分能够成立。因二审出现新证据致使一审判决事实认定错误，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持海州区人民法院（2019)苏0706民初8609号民事判决第二项；二、变更海州区人民法院（2019)苏0706民初8609号民事判决第一项：周宜斌、杨景文于本判决发生法律效力后十日内返还田跃洪保证金26万元及利息（以30万元为本金，自2017年8月18日起至2018年5月17日；以28万元为本金，自2018年5月18日计算至2018年5月25日；以26万元为本金，自2018年5月18日计算至2019年8月19日止，利息标准按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际返还之日止，利息标准按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件受理费6400元（田跃洪已预交），由周宜斌、杨景文、陆俊松连带负担6000元，由田跃洪负担400元。二审案件受理费6400元（周宜斌已预交），由周宜斌负担6000元，由田跃洪负担400元。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年九月十四日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。