广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12214号上诉人（原审被告）：广州市白云区云城街萧岗经济联合社，住所地广州市白云区。负责人：汤国彬，该社社长。委托诉讼代理人：黄小红，广东润平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市景天通信技术有限公司，住所地广州市黄埔区。法定代表人：刘志伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐永存，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李伟业，国信信扬律师事务所律师。上诉人广州市白云区云城街萧岗经济联合社（以下简称萧岗社）因与被上诉人广州市景天通信技术有限公司（以下简称景天公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初5481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人萧岗社的负责人汤国彬及其委托诉讼代理人黄小红，被上诉人景天公司的委托诉讼代理人徐永存、李伟业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。萧岗社上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2.变更一审判决第四项为驳回景天公司的全部诉讼请求；3.由景天公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、景天公司没有按合同约定提交验收材料，验收至今未能完成，萧岗社不应退还100万元保证金。首先，依据合同第四条第6款、第五条第10款、第七条第1款的约定，竣工验收并非萧岗社单方面即可完成的义务，需要景天公司先提供完整的验收材料，包括但不限于与项目有关的测试报告、试运行报告、操作手册、用户手册和竣工报告等材料；其次，景天公司需配合萧岗社的验收，并负责验收的费用。但景天公司提供的所谓验收材料几乎没有一项达到合同要求，萧岗社因而无法据此进行验收，萧岗社多次告知景天公司、也多次向街道办综信科作出书面情况说明，要求景天公司按合同要求提交工程验收资料，但景天公司一直置之不理，该项工程至今未能验收的责任在于景天公司，而非萧岗社。一审法院调取的区科信局验收材料与涉案合同要求的验收没有任何关联，与实际情况也并不完全相符，不能等同于对景天公司网线整治工程的验收。依据合同第三条保证金的约定以及鉴于景天公司第一片区工程未经验收，退还保证金的条件不成立，一审要求萧岗社退还100万元保证金错误。二、萧岗社没有违约，即便存在第三方私拉网线的问题，也不属于萧岗社的责任，景天公司主张的预期利益损失跟萧岗社没有关系，景天公司的实际获益已远超预期，不存在任何预期利益损失，一审判决萧岗社赔偿预期利益损失没有事实和法律依据。一审既没有查清萧岗社有无违约，也未能证明因果关系，其计算的预期利益损失与合同约定以及法律逻辑相悖。（一）依照《合作协议书》第一条第2款、第四条第4款和第7款、第五条第3款的约定以及一审景天公司提供的证据23《评审规则》第四款的规定，清理废旧网线并非萧岗社的义务。萧岗社只有在接到景天公司要求时才有协助配合的义务，萧岗社不存在违约行为。一审并未查明私拉网线及安装的网络设备的第三方是什么单位，也不能证实该光纤线盒是该清理的旧网线盒，还是新装的网线盒，且无任何证据证明该第三方是萧岗社许可或放任的。一审景天公司证实跟中国移动已经达成合作协议，并向中国移动收取终端用户的安装费和维护费。上述光纤线盒完全有可能是中国移动跟景天公司签约前的旧网线盒，属于景天公司应该清理的部分，不应归责于萧岗社。（二）一审计算的预期利益损失错误。1.关于萧岗村的户数，景天公司的主张及证据存在多处矛盾。（1）萧岗社一审证据1显示，景天公司投标时认为萧岗村用户数约2万户，并以该估算值作为市场前景参与竞标，而景天公司起诉却称萧岗村的用户数量为46007户，但其一审证据24中又认为萧岗村的用户数量为45889户，一审证据46《线路铺设统计表》称截止2019年4月12日，景天公司对萧岗村48452户进行了线路铺设工作。景天公司偷换概念，将其自行安装的网线数量作为萧岗村的总用户数。根据萧岗社的《情况说明》，虽然没有确切的户数，但可以估算大概3万户。（2）根据景天公司一审证据25，景天公司主张现有用户数截止2018年8月为10585户，但其证据53显示，各大网络运营商自2017年至2019年各月汇总的用户数均超过10585户，以2019年6月份汇总为例，景天公司现有用户数为12897户，景天公司证据前后不一致。且每个月的户数并非固定值，一审以2018年8月的数据认定现有户数不当。2.一审计算安装费和损失费的方法和逻辑错误。3.景天公司的预期利益并无合同约定，不存在预期利益损失。依照合同约定，景天公司与萧岗社之间是独占承包经营关系，景天公司自负盈亏，仅每年给萧岗社交纳100万元承包费，收益多少完全取决于市场需求。景天公司主张的预期利益损失不符合可预见性规则，属于景天公司单方面的市场预估与实际运营之间的偏差，跟萧岗社没有任何关系。4.景天公司已获得的利益远超其投标时的市场预估，不存在预期利益损失。本案中，鉴于双方的合同并无约定预期利益也无建议价格，若计算景天公司的预期利益，最接近的只能是根据景天公司投标时单方面估测的市场前景计算。根据一审查明的事实，景天公司摸查用户数约2万户，《评审规则》建议初装费100元/户，维护费18元/户/月，其预期利益计算为：安装费：2000000元，年度维护费：20000×18×12=4320000元。合计6320000元。根据景天公司一审证据53，景天公司现已获得的利益按2019年6月的用户数12897户及收费标准（安装费200元/户，维护费30-36元不等）分别计算为：安装费：2579400元，年度维护费：4946688元。合计7526088元。可见，与预期利益相比，景天公司目前实际收益超出1206088元，不存在任何损失。（三）景天公司的预期利益与萧岗社无关，即便萧岗社存在违约行为，也与损失没有因果关系。网络运营商的实际用户数是变化的数值，景天公司的利益直接跟网络运营商的用户数直接挂钩。萧岗社既不向网络用户收费，也不向网络运营商收费，萧岗社没有得到任何安装费和维护费收益，不需向景天公司赔偿安装费维护费的预期利益损失。三、一审判决的其他错误。（一）一审用48452户作为基数，计算得出宽带用户27133户，远高于其摸查的2万户。48452户也不符合景天公司投标前的预期用户数，不应该作为预期利益损失计算的依据。（二）一审对于龙淑媪的询问笔录认定事实错误。根据龙淑媪在笔录中的完整陈述，报装点并不属于萧岗社允许的所谓其他经营者，与景天公司的业务也并没有冲突。报装的网络运营商都是移动、联通、电信等，而这些网络运营商，均已跟景天公司形成合作关系，不但不冲突，反而是景天公司可以通过网络运营商收取费用的用户来源。景天公司辩称，（一）整个萧岗村的三线改造工程已整体经相关政府职能部门组织有资质的第三方验收合格，且程序合法合规，景天公司已提交充分证据证明萧岗社意图强行解除合同因而拒绝验收涉案工程，诉争100万元保证金的退还条件已经成就。在验收时，萧岗社填写了《城中村光纤改造工作现场验收表格》，并加盖萧岗社的印章及由萧岗社项目负责人何兆志签名确认，应当视为萧岗社认可该验收结果。如萧岗社想继续履行合同，应积极与景天公司沟通，但萧岗社一直拒收验收材料且拒绝沟通，直至一审抗辩才提出景天公司提供的材料不符合约定，其并没有进行验收的意愿。退一步讲，即使景天公司没有按合同要求提供验收材料，也不会影响验收的结果。如今，景天公司在萧岗村中已铺设的网络线路已投入正常使用，政府相关职能也认定工程整体验收合格，萧岗社仍以景天公司提交的验收材料不符合合同约定为由拒绝退还100万元保证金有违合同诚信原则。（二）关于萧岗社存在的重大违约行为的事实，景天公司在一审时已提交了充分的证据证明，一审对此已查明清楚。1.萧岗社自2017年起诉景天公司意图强行解除合同的（2017）粤0111民初836号案，该案二审驳回萧岗社的全部诉讼请求，案号为（2018）粤01民终1739号。在此期间，萧岗社对于涉案合同的所有工作均不配合，甚至在萧岗村中张贴公告称已经跟景天公司解除合同。2.景天公司人员在铺设网络线路以及在清理第三方私拉网络线路时，时有第三方人员阻拦。依据涉案合同关于独占经营的约定，萧岗社有义务协助景天公司进行网络线路的铺设以及第三方网络线路的清理，而萧岗社作为萧岗村的管理者，有权力和能力阻止甚至驱赶第三方人员对景天公司工作的阻拦，但其并没有履行协助义务，景天公司的施工人员面对第三方的恶意阻拦，甚至发生肢体冲突，只能报警处理。但即便报警，警方也不会审查景天公司的独占经营权，无法支持协助景天公司的工作。如果萧岗社一直不积极配合，景天公司根本无法清理第三方的线路。如果每一次被阻拦施工，景天公司都需要到法院起诉排除妨碍，则双方之间的独占经营合同将失去意义。3.景天公司二审提交的证据可以证明萧岗社不仅不履行合同义务，甚至还主张第三方在萧岗村铺设的网络线路为合法线路，阻止景天公司清理剪除。（三）萧岗社的违约行为和景天公司可得利益损失之间存在因果关系，一审酌情判断的实际用户数量的标准，以及由此所确定萧岗社应当赔偿景天公司预期利益损失金额的标准均合法、合理。1.在涉案项目中，景天公司获取利益的来源是铺设网络线路后，把线路交由网络运营商运营，运营商再根据使用景天公司网络线路的用户数量为基数，向景天公司支付网络线路的安装费和维护费。即萧岗村内使用景天公司铺设网络线路的用户数量与景天公司的收益成正比。萧岗社不履行合同义务的行为导致原本按照合同约定可以独占的网络线路市场被第三方不断侵占，萧岗村内使用景天公司网络线路的用户数量降低，这必然导致景天公司本应获得的合同利益无法获得，萧岗社应承担违约责任，赔偿景天公司的预期利益损失。2.萧岗社在项目招标时，其订立的评审规则中建议的安装费为100元/户，维护费为18元/户/月，是其在订立合同时可预见的范围。景天公司和运营商签订的合同约定的安装费为200元/户，维护费30-36元不等，若萧岗社能积极协助景天公司清理第三方私拉的网络线路，则景天公司所能获取的利益远不止起诉要求萧岗社赔偿的金额。3.关于萧岗村的住户数量，景天公司一审提交的《线路铺设统计表》《线路铺设工程结算表》是景天公司在铺设网络线路工作时逐一统计的网络线路用户数量，数据均是真实的。若萧岗社对此有异议，应提交证据反驳。4.萧岗村网络用户的实际数量每天均在变动，景天公司作为建设方确实无法给出准确的数字，一审已根据实际情况酌定了80%和70%的两个比例并充分论述了理由，一审酌情判断的实际用户数量的标准合法、合理。景天公司向一审法院起诉请求：1．萧岗社继续全面履行《合作协议书》所约定之义务；2．萧岗社向景天公司退还项目竣工验收阶段的100万元保证金；3．萧岗社向景天公司退还未能依约交付给景天公司进行建设、经营区域（明珠路南起至明珠××××、花园中街地段）的相应承包费63495元；4．萧岗社向景天公司赔偿三线改造项目用户线路安装费的预期利润损失3786700元；5．萧岗社向景天公司赔偿三线改造项目用户线路维护费的预期利润损失，至萧岗社全面履行《合作协议书》所约定之义务为止，暂计至2019年1月12日，为16585746元；6．本案诉讼费等由萧岗社承担。一审法院查明：2015年12月15日，广州白云产权经纪有限公司制定《广州市白云区云城街萧岗经济联合社网线整治项目评审规则》，规则载明：广州白云产权经纪有限公司受广州市白云区云城街萧岗经济联合社的委托，以综合评审的方式选定白云区云城街本项目的合作方；项目名称为广州市白云区云城街萧岗经济联合社网线整治项目；合作方式为招商方引入合作方，由合作方出资进行光纤网线的规划、敷设和维护，并由合作方对光纤网络设施承包经营；合作期限为11年（含建设整治期1年）；经营期内，合作方可从事光纤网络设施的经营业务，即根据用户数量向相应的网络运营商收取初装费，以及光纤网络基础设施适用维护费，具体数额由合作方与相关网络运营商商定（建议初装费100元/户，光纤网络基础设施使用维护费18元/户/月）。2015年12月25日，景天公司向广州白云产权经纪有限公司银行转账500万元，并附言：交易保证金（项目编号BY2015PA1102）。2015年12月28日，景天公司向广州白云产权经纪有限公司提交《广州市白云区云城街萧岗经济联合社网线整治项目评审文件》，其中载明：经景天公司摸查，萧岗村宽带用户约2万户。2016年1月13日，景天公司（乙方）与萧岗社（甲方）签订《合作协议书》，约定：“一、合作内容及方式，1、项目名称：广州市白云区云城街萧岗经济联合社网线整治项目。2、合作内容：萧岗经济联合社辖区网线整治工程。具体如下：（1）规划建设。由乙方出资对全村范围的光纤网线敷设进行规划，出资进行光纤网络基础设施的建设。光纤网络基础设施的建设必须满足各运营商的技术要求，并优先解决手机信号全覆盖的问题，满足治安视频监控和门禁系统联网技术要求。（2）摸查整治。由乙方出资进行全村范围内废旧光纤网线的清理。（3）运营管理。乙方按照用户数向对应的网络运营商收取一定的初装费用和向对应的网络运营商收取每户的光纤网络基础设施使用维护费，具体数额由乙方与相关网络运营商商定。（4）维护管理。由乙方负责网络运营维护工作的具体实施，甲方予以配合。3、合作方式：萧岗经济联合社辖区网线整治工程由乙方全额带资建设。甲方无需支付任何工程款，在合同期限内，该项目的后续建设、运营、维护、网络接入等全部相关工作由乙方负责，网络运营商向乙方支付的使用维护费收益归属乙方……4、项目范围：甲方辖区范围内。5、项目要求（目标）：按照《广州市白云区城市管理委员会办公室关于开展“三线”专项整治工作方案》和《白云区城中村管线专项整治实施方案》的要求，从2016年1月份开始，逐步开展光纤网线的整治工作，2017年1月底实现如下目标：……七是甲方对网络宽带代理业务进行监督，确保运营商之间公平竞争，光纤网线接拉规范；八是解决通讯（手机）信号盲区问题。6、工程期限：从2016年1月13日至2017年1月12日止。进度要求：于2016年6月13日前完成一个片区试点整治工作，于2017年1月底前全面完成项目整治工作。7、工程规划设计：乙方于2016年3月31日前提供工程规划设计图、施工方案、进度计划、改进措施等相关资料。二、合作期限及承包经营费。1、合作期限：自2016年1月13日起至2027年1月12日止，共十一年，其中2016年1月13日至2017年1月12日为光纤网络整治工程的建设期。合作期限届满后，乙方出资建设的光纤网络基础设施归甲方所有，甲方再视重新评估情况确定经营方式，乙方在同等条件下享有优先权。2、承包经营费：建设期免收承包经营费。自2017年1月13日起乙方每年向甲方缴纳承包经营费，承包经营费起始标准￥101万元，每2年递增5%，每年的1月13日前缴纳当期的承包经营费，如2017年1月13日前缴纳2017年1月13日至2018年1月12日的承包经营费，其余年限以此类推。三、保证金的约定。乙方在登记报名时向甲方缴纳的￥500万元人民币保证金转为履约保证金由甲方分期退还；在网线整治工程开工之日起30日内，甲方将￥200万元保证金退还乙方作为整治启动资金；第一片区的网线整治工程完成并经甲方验收合格之日起30日内，甲方将￥100万元保证金退还乙方；余下的￥200万元保证金自合作期满之日起5日内退还。保证金不计利息。四、甲方权利和义务。1、甲方有义务协助乙方，协调街道、派出所、供电部门、相关运营商，积极配合乙方清理乱拉乱接的光纤网线。2、在施工前，乙方应明确施工的具体要求、目标、进程等具体内容，甲方负责审查并确认乙方提交的项目施工设计图、施工方案、进度计划、改进措施等项目实施相关的材料。3、在施工期间，甲方有权对乙方施工的质量、工期、安全、环保等施工措施进行监督和检查，对不符合相关要求的，乙方应在7天内整改，若乙方拒不整改或经过两次整改仍不符合要求，则每次应向甲方支付￥20万元违约金。4、在施工开始前和施工期间，甲方有义务根据乙方的工程进度和要求，协助做好村民宣传工作，征得村民的同意和配合，排除不必要的阻碍。工程完工后，禁止任何公司或个人私自拉接光纤网线，如出现上述情况，甲方应协助乙方及时处理。5、对于乙方施工期间所需作业的设备、材料的进场，施工区域的划定，甲方应根据乙方要求进行配合、安排。6、甲方负责组织竣工（综合）验收，在乙方提供竣工（综合）验收资料后15个工作日内完成，并就乙方在项目上的资金投入、结算进行书面确认。7、在合作有效期内，甲方承诺由乙方独享整个改造项目及该项目的后续维护、经营等权利。若发现有私拉通信设备、线路的，甲方配合乙方及时处理。8、在合作期限内，甲方有权从2017年1月13日起每年收取乙方承包经营费。五、乙方的权利和义务。1、乙方出资负责全村的光纤网络基础设施建设（包括项目规划设计，中心机房建设，光纤网线敷设，居民楼终端箱安装等），与运营商协调确保辖区范围内的通讯（手机）信号覆盖……3、乙方与合法运营商沟通，对原有用户进行平移割接，保证平接用户24小时内恢复网络，对非法运营商、代理商的用户进行核查登记，提供最长2个月的免费使用期。对接完成后，由乙方对废旧的光纤网线进行全面清理。……10、乙方每月15日前向甲方提交工程进度报表、月施工统计表及工程质量、进度、投入相关的书面文件；乙方负责做好各项质量检查的记录，确保项目质量，按期竣工；对隐蔽工程和中间验收部位严格执行隐蔽工程和中间验收制度，验收前需事先通知甲方，经甲方验收后并由现场代表在隐蔽和总监验收记录资料上签字后方可进行下一道工序；认真配合甲方组织项目的初验和终验，参加竣工验收，并按规定向甲方提供完整的竣工资料及竣工验收报告。验收费用由乙方负责……13、乙方应依法进行维护、接入安装、调试等服务，并负责与各大通信业务运营商自行协商服务范围和服务的收费。乙方不得向末端用户收取任何费用。乙方保证不违反不正当竞争、反垄断及消费者权益保护的相关法律法规。14、乙方不得从事萧岗辖区范围内的网络宽带业务经营，不得将经营权以任何形式对第三方设置担保，不得利用该项目从事超出一般经营范围的活动，也不得将经营权转让给第三方。15、除光纤网络基础设施的经营业务外，乙方不得以承包光纤网络基础设施经营权之便，插手或干预各网络运营商的网络运营业务，或阻挠任何一个合法运营商进入萧岗村辖区经营……七、工程质量及安全、竣工验收、保修。1、项目完工后，乙方应在完工之日起15个工作日内尽快通知甲方，并按照验收的要求提供完整的资料，包括但不限于项目有关的测试报告、试运行报告、操作手册、用户手册等和竣工报告，并协助甲方进行验收。甲方应按事先确定的质量标准的规定进行验收。2、隐蔽工程在隐蔽之前，乙方应当通知甲方检查。甲方收到通知后应及时组织检查，甲方怠于检查逾10个工作日的，视为已检查通过。3、如因乙方的原因导致工程未能通过验收的，乙方应当尽快予以修复通过验收。4、在本协议生效之日起至合作期结束，协议工程的保修工作和费用都由乙方负责。八、违约责任，1、若乙方有弄虚作假、威胁恐吓、欺诈等行为，一经发现，按《评审规则》第七条第四款执行。（《评审规则》第七条第四款：若意向合作方有弄虚作假、威胁恐吓欺诈、串通压价、商业贿赂等违法行为的，一经发现，即由招商方和本公司共同决定取消其参与本次交易活动资格以及获得该项目合作权资格，其交易保证金不作返还，由本公司扣除应由合作方支付的服务费后，将余款划归招商方处理，并依法对其追究法律责任。）2、在协议履行过程中，甲方不得任意解除或终止合作，不得无故收回、变更乙方的独家授权期限，或允许其他同类公司进入，否则视为甲方违约，甲方除应向乙方补偿已由甲方确认乙方已投入的部分工程款外，还应按工程款总额的20%支付违约金。已由甲方确认乙方已投入的部分工程款按以下公式计算：（合同约定合作期限-实际经营年限）/合同约定合作期限*已由甲方确认乙方已投入的全额工程结算款。3、乙方保证按约支付承包经营费，若逾期三个月未支付当期承包经营费的视为乙方根本违约，甲方有权解除合同，不需补充任何工程款，网线整治工程整体归甲方所有。同时，乙方应支付逾期履行期间的滞纳金，滞纳金以当年的承包经营费为基础按每日千分之一计算。4、若乙方单方提前终止本合同的，应向甲方承担￥200万元的违约金责任”。同日，萧岗社向景天公司出具《授权书》授权景天公司作为广州市白云区云城街萧岗经济联合社三线改造工程项目的唯一合作单位，合作期限为11年。2016年5月30日，萧岗社向景天公司出具《关于道路通信管道施工报告的复函》表示：由于景天公司报送的施工开挖路段（明珠路南起至明珠路东）属于白云新城5-8期政府征地项目地段，请景天公司停止对该地段的网线整治的施工。2017年1月23日，景天公司通过银行转账向萧岗社支付网线整治项目2017年度承包经营费101万元。2018年1月10日，景天公司通过银行转账向萧岗社支付网线整治项目2018年度承包经营费101万元。2018年8月27日，萧岗社出具两张收据，表示收到景天公司交来的2017年1月13日至2018年1月12日承包经营费101万元和2018年1月13日至2019年1月12日承包经营费101万元。2017年1月10日，萧岗社以景天公司构成根本违约为由诉至一审法院，主张解除萧岗社和景天公司签订的《合作协议书》，并要求景天公司缴付萧岗社的保证金300万元归萧岗社所有。2017年11月7日，一审法院作出（2017）粤0111民初836号民事判决，判决认为萧岗社无证据证明景天公司存在重大的违约行为，相反，萧岗社为涉案萧岗村的“三线整治”项目，投入了一定的资金进行相关的管线建设，目前大部分居民网络使用情况正常，也可以选择不同的网络运营商提供的服务。因此，景天公司、萧岗社双方签订的《合作协议书》依然有效，且不存在不可继续履行合同的阻却事由，双方理应恪守履行，完成合同，实现合同目的。故萧岗社主张解除双方签订的《合作协议书》、将景天公司缴付萧岗社的保证金300万元归萧岗社所有的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，予以驳回。随后，萧岗社对上述判决不服，提起上诉。2018年5月15日，本院作出（2018）粤01民终1739号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2018年5月30日，景天公司向萧岗社提交《关于萧岗“三线”整治示范区的第三次请款申请》，并抄送白云区云城街道办事处。申请载明：萧岗东约西街示范区工程于2016年8月已完成并已向萧岗社上交该示范区的相关验收材料，并于2017年1月6日以及2017年11月28日两次发函至萧岗社进行催办。现景天公司第三次申请领回该笔保证金，请萧岗社根据协议条款，切实履行合同条款义务，尽快予以审批支付。2018年7月27日，萧岗社向云城街道办事处提交《关于萧岗三线整治改造的工作情况报告》，报告：萧岗社于2018年5月30日收到景天公司来函《关于萧岗“三线”整治示范区的第三次请款申请》，要求萧岗社退还￥100万元保证金，萧岗社对景天公司提出的相关问题作答复如下：鉴于景天公司第一片区工程未经验收，退还保证金的条件不成立，萧岗社无法退还景天公司保证金；依据《合作协议书》第四条第6款、第五条第10款、第七条第1款的约定，萧岗社同意配合景天公司对第一片区整治工程组织验收工作，而景天公司按验收要求提供跟验收项目有关的测试报告、试运行报告、操作手册、用户手册和竣工报告等相关材料，并协助萧岗社进行验收；萧岗社收到上述材料后将组织验收专家开展验收工作，聘请验收专家的费用及开展验收工作必要的餐饮交通通讯等费用将由景天公司负责支付，如景天公司对该费用有异议，可与萧岗社当面协商。如萧岗社未能收到景天公司支付的验收费用和验收材料，萧岗社将无法按期组织验收工作，由此带来的后果，由景天公司自行承担，等等。2018年12月5日，广州市白云区人民政府云城街道办事处作出《通知》，通知白云新城5-8期（萧岗村）地块现已启动征地范围内所有土地和建筑物的征收补偿工作，请各商户于2019年2月28日前搬迁完毕。2019年9月9日，广州市白云区人民政府云城街道办事处向萧岗社、景天公司发出《云城街关于尽快完成萧岗村“三线下地”整治工作的通知》，通知：近期，萧岗村多次发生火警事故，因大量弱电线路尚未完成“三线下地”整治工作，现场部分弱点线路被烧毁，存在安全隐患。为消除安全隐患，需继续对萧岗村范围内各路段推进“三线下地”整治工作，相关要求如下：一、立即对萧岗村全村范围内开展“三线”下地整治工作，排除安全隐患。二、同步完成废旧“三线”清除工作。三、萧岗经济联合社需与景天公司密切配合，共同做好组织协调，于2019年10月1日前完成“三线下地”整治工作。诉讼中，景天公司提交中国电信股份有限公司广州白云分公司新市营服中心、中国联通广州市分公司白云南东区营服、长城网络服务有限公司广州分公司的三份函件，函件载明截止2018年8月各公司在萧岗村的宽带用户数量共计为10585户；并表示其公司根据施工队签名确认的线路铺设工程结算表的数据统计出截至2019年4月12日，其公司已对萧岗村的48452户进行了线路铺设工作。此外，萧岗村在一审法院询问后提供情况说明，表示无法查清萧岗村住户数量。另查，一审法院于2019年5月21日组织双方代理人前往云城街道萧岗社区域内进行现场勘查，对萧岗社区域内的管网铺设情况进行核查，并拍摄了现场照片49张及视频1段。经随机抽查萧岗村的花园中街、北门东街（单数巷）、北门东街（双数巷）、涌南大街、太元里、元下坊、塘边大街、履泰西街、履泰东街等地址，发现多处挂有中国移动安装的光纤线盒，区别于景天公司安装的光纤线盒。一审法院工作人员另对塘边大街14号宽带报装门店店员龙淑媪进行询问。龙淑媪表示该报装门店为中国移动的报装点，经营宽带通信业务，其公司会亲自上门安装网线，其公司的线路由中国移动、中国电信等公司提供并安装。庭审中，萧岗社对现场勘查拍摄的照片表示因为景天公司是2016年开始施工，在施工前萧岗村的网线可能各大网络运营商自行安装网线，所以并不确认当天看到的移动联通的光纤是2016年以前的，还是2016年以后的。另外景天公司确认已经跟移动、联通、电信等建立合作关系，这些光纤盒如果真是他们的，景天公司跟他们之间的合作关系，如何确定的，其也不清楚。不排除景天公司许可对方这样做。萧岗社另对宽带报装门店员工龙淑媪的询问笔录表示，首先这个是网络服务商的报装点，在萧岗村有很多这样的报装点的工作，适应客户的要求，将网络商的服务接入到用户处，这个是终端的服务，有景天公司与各大网络运营商自行协商服务的范围，跟其与景天公司的合作协议是没有冲突的。再查，一审法院向广州市白云区科技工业商务和信息化局调取三线改造验收材料。其中，广州市白云区科技工业商务和信息化局（甲方）于2018年7月9日与中达安股份有限公司（乙方）签订《验收服务合同》，约定甲方委托乙方进行光纤改造工作验收，根据甲方的组织的工作计划，要求乙方会同甲方项目负责人、街道管线整治负责人和村管线整治负责人一起到城中村现场巡视，检查光纤改造情况，并根据实际情况填写《城中村光纤改造工作现场验收表格》。2018年9月6日，广州市白云区科技工业商务和信息化局组织对萧岗村光纤改造工作现场验收并填写《城中村光纤改造工作现场验收表格》，表格载明：1.工作内容：“三线”下地，工作进度：已完成，预验收结果是否属实：是；2.工作内容：供电线路梳理，清理老化线路，工作进度：已完成，预验收结果是否属实：是；3.工作内容：强弱电分离，工作进度：已完成，预验收结果是否属实：是；4.工作内容：弱电进套盒/整理，整齐划一，工作进度：已完成，预验收结果是否属实：是；5.工作内容：建立长效运维机制，工作进度：已完成，预验收结果是否属实：是；6.工作内容：完成光纤入户改造，工作进度：已完成，预验收结果是否属实：是。表格下方有加盖中达安股份有限公司、萧岗社的印章及有案外人何兆志签名。2018年12月18日，中达安股份有限公司出具《白云区城中村光纤改造和自然村光纤建设竣工验收报告》，报告载明：现场主要检查“三线”下地情况，供电线路梳理、清理老化线路情况，强弱电分离，弱电进套盒/整理情况，建立长效运维机制情况，完成光纤入户改造情况，以及管线项目整治合同是否齐全，管线整治方案是否合理，并根据实际情况填写《城中村光纤改造工作现场验收表格》。除嘉禾街新科村、均禾街平沙村、黄石街马务村此3个村作遗留问题，待完成后再组织验收，其他均已通过验收，通过验收清单包含云城街萧岗。上述事实，有《广州市白云区云城街萧岗经济联合社网线整治项目评审规则》《广州市白云区云城街萧岗经济联合社网线整治项目评审文件》《合作协议书》《授权书》《关于道路通信管道施工报告的复函》、银行转账记录、收据、民事判决、《关于萧岗“三线”整治示范区的第三次请款申请》《关于萧岗三线整治改造的工作情况报告》《通知》《云城街关于尽快完成萧岗村“三线下地”整治工作的通知》、照片、视频、《验收服务合同》《城中村光纤改造工作现场验收表格》《白云区城中村光纤改造和自然村光纤建设竣工验收报告》及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，根据已发生法律效力的（2017）粤0111民初836号民事判决书及（2018）粤01民终1739号民事判决书的判决内容，景天公司与萧岗社签订的《合作协议书》依然有效，双方应继续履行并完成合同事项。故综合本案景天公司、萧岗社的诉辩以及一审法院查明的事实，本案主要的争议焦点应为：一、涉案网线整治工程是否已验收合格；二、景天公司主张的保证金、承包费是否应予退还；三、涉案网线光纤改造后可实际使用的用户数量有否具有依据；四、萧岗社是否应赔偿景天公司用户线路安装费及维护费的预期利益损失及若需赔偿的具体金额。针对争议焦点一，涉案网线整治工程是否验收合格的问题。一审法院认为，根据双方签订的《合作协议书》，双方约定在项目完工后，景天公司应在完工之日起15个工作日内尽快通知萧岗社，并按照验收的要求提供完整的资料，包括但不限于项目有关的测试报告、试运行报告、操作手册、用户手册等和竣工报告，并协助萧岗社进行验收，萧岗社应按事先确定的质量标准的规定进行验收。根据查明的事实，由于双方在协议履行过程中多次发生争议，双方并未按上述协议要求进行验收。但是，广州市白云区科技工业商务和信息化局为了完成白云区城中村的光纤改造工程工作，委托第三方机构中达安股份有限公司对白云区内城中村的光纤改造工程进行现场验收。其中，中达安股份有限公司对萧岗村的验收过程中，在现场进行巡视检查，并由萧岗社填写了《城中村光纤改造工作现场验收表格》，并加盖萧岗社的印章及由何兆志签名。在之后中达安股份有限公司出具的《白云区城中村光纤改造和自然村光纤建设竣工验收报告》中显示，云城街萧岗村验收合格。因此，在萧岗社、景天公司双方未能依约自行进行验收的情况下，由政府相关职能部门委托第三方机构进行的光纤改造工程验收，其程序合法合规，所作出的验收合格报告应视为涉案网线光纤改造工程整体验收合格的报告。针对争议焦点二，关于景天公司主张的保证金、承包费是否应予退还的问题。一审法院认为，根据双方协议约定，第一片区的网线整治工程完成并经萧岗社验收合格之日起30日内，萧岗社将100万元保证金退还景天公司。虽然萧岗社辩称景天公司未能提交工程验收资料，导致该项工程未能验收。但根据上述第一项争议焦点所述理由，实际整个萧岗村的三线改造工程已经整体经相关政府职能部门组织第三方验收合格，因此，可以认定第一片区的网线整治工程完成并验收合格的条件已经成就，萧岗社理应依约退还保证金100万元予景天公司。故景天公司主张退还该100万元保证金的诉请合理，一审法院予以支持。对于承包费的退还，因双方在协议中并未对此作出约定，承包费是否是按安装户数来收取没有明确的约定标准，未能安装的户数也无法进行核实。故景天公司要求退还承包费的诉请，缺乏相应的依据，一审法院不予支持，予以驳回。针对争议焦点三，涉案网线光纤改造后可实际使用的用户数量有否具有依据的问题。一审法院认为，景天公司称萧岗村安装网络的用户数量为48452户，是根据其施工人员在铺设线路完工时签收确认的单据来统计的，但萧岗社对此数据不予确认。因景天公司对萧岗村目前居住房屋的数量和住户数量无法提供相关证据，而萧岗社作为萧岗村人员、住户的基层管理组织，在现阶段全面实行居民及外来人口依法登记规范管理的前提下，理应掌握该方面的数据。但在一审法院限期萧岗社提供具体住户数据或范围后，其未能相应予以提供，因此，萧岗社对拒不提供相应住户数量的后果应承担举证不能的责任。由于该网线光纤改造工程已经验收合格，景天公司也向第三方验收机构提供了相应的合同、图纸、施工单等材料，而萧岗社又拒不提供明确数据予以反证，故对于景天公司提供的安装网线用户数量予以确认。但是，安装网线数量不等同于可实际使用的用户数量。现实生活中，城中村的房屋有大部分用来对外出租，特别是萧岗村处于广州市市中心比较繁华地段，外来人员较多，即使部分房屋空置也有比较高的出租率，其入住率根据萧岗村的居住环境及人员流动性来判断应在80%以上。同时，即使有住户，仍然会有部分人员不使用宽带、光纤等上网，也不使用固定电话。故根据日常生活常识及一审法院收集的相关资料，以及考虑萧岗村周边的经济状况、人员素质以及无线wifi等设备的使用程度，实际使用“三线”改造工程的网线光纤的比例，一审法院酌定认为应在所居住住户的70%左右。因此，综合上述因素，一审法院酌情判断可实际使用的用户数量为48452×80%×70%=27133户。该数量亦与景天公司当时招标评审文件所预估的2万多户的数量范围基本相一致。针对争议焦点四，萧岗社是否应赔偿景天公司网络用户线路安装费及维护费的预期利益损失及若需赔偿的具体金额的问题。一审法院认为，在之前（2017）粤0111民初836号的诉讼中，已经明确要求双方继续履行合同，并要求双方相互配合，对于其他第三方私拉通信设备和不明网络线路的，应予以及时处理。而双方在合同中也约定，景天公司享有独占经营权，萧岗社作为萧岗村的管理者以及合同义务一方，对于其他第三方进入萧岗村私拉网线、擅自经营的行为，应予以制止和清理。一审法院在萧岗村的现场调查中，发现了多处第三方私拉的网线及安装的网络设备，还有其他的上网套餐及安装服务的经营者存在。萧岗社对此并未予以清查，仍然放任上述行为。因此，萧岗社不全面继续履行合同的行为，构成了重大违约，理应对景天公司的损失承担相应的赔偿责任。由于双方在之前的招标文件及所签订的协议中，对于用户数量、网络用户安装费价格及维护费价格等等均作出了相应的约定，故景天公司主张的网络用户安装费、维护费的预期利益属于应当预见的范围，而萧岗社的违约行为所导致的恶意竞争及被他人抢占市场的情况，使得景天公司无法达到预期的安装及维护经营的用户数量，因此，景天公司有权主张萧岗社赔偿网络用户安装费、用户线路维护费的预期利益损失。景天公司举证了相关网络运营商提供的现有用户数量为10585户，萧岗社虽不予认可但亦未提供相反的证据，一审法院对该数量予以确认。关于网络用户安装费预期利益损失的计算，景天公司要求按招标文件约定指导价每户100元及因此减少的用户数量来计算，未违反相关约定，一审法院予以认可。该网络用户安装费预期利益损失经计算为1654800元。关于用户线路维护费预期利益损失的计算，景天公司要求按招标文件约定指导价每户每月18元以及因此减少的用户数量和未能进行维护的时间来计算，同时景天公司主张从交付承包经营费起始日即2017年1月13日开始至2019年1月12日（共计24个月）来计算未能维护的时间，均亦未违反相关约定，一审法院予以认可。该用户线路维护费预期利益损失经计算为7148736元。后续损失景天公司可另行主张相应权利。景天公司对于两项预期利益金额主张的诉请，所超出上述金额的部分，一审法院不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年2月14日作出判决：一、萧岗社于判决生效之日起五日内，退还景天公司保证金1000000元；二、萧岗社于判决生效之日起五日内，赔偿景天公司网络用户安装费预期利益损失1654800元；三、萧岗社于判决生效之日起五日内，赔偿景天公司用户线路维护费预期利益损失7148736元；四、驳回景天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费148980元，由景天公司负担80845.3元，萧岗社负担68134.7元，并于判决生效之日五日内向一审法院缴纳。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。萧岗社向本院提交4份证据，证据1为2020年疫情防控工作各部门领取消毒药粉登记表，拟证明萧岗社因本次疫情防控需要，通过萧岗15个经济社上报的户数汇总为35819户。证据2为经营模式图、证据3为网络代理商工商信息关系表，证据2和证据3拟共同证明景天公司的盈利模式以及景天公司涉嫌违反《合作协议书》第5条第14款、第15款的约定，插手并垄断萧岗村的宽带业务经营。证据4为《情况说明复函》，拟证明截止2020年6月30日中国移动通信集团广东有限公司广州分公司通过广州凡尔赛电子科技有限公司代理在萧岗的用户数为4244户，而2019年6月移动用户数为2386户（景天公司一审证据53），可见用户数随年限不但上涨，景天公司收益呈增加的趋势。景天公司发表质证意见称，对证据1的三性不予确认，领取消毒费人员的数量与萧岗村网络用户的数量并无关联，且证据中所列的栋数及套间数也并无依据。领取消毒粉是在过年期间，萧岗村外来务工人员多，加上疫情影响，当时回村的人数很少，用户数量也并非真实统计得出。对证据2和证据3不属于新证据，对其三性均不予确认，该证据是萧岗社单方整理制作，即便证据3是真实的，也不能证明景天公司有参与插手或干预网络运营情况。对证据4的真实性、合法性由法院审查，对关联性不予确认。景天公司起诉要求赔偿的时间截止至2019年1月22日，该函件中的数据截止至2020年6月30日，该函件与本案无关。景天公司向本院提交4份证据，证据1为录音音频、证据2为录音文字版、证据3为萧岗社领导身份公示截图，证据1-证据3拟共同证明2020年1月2日早上，景天公司对萧岗村内私拉乱建和废旧线路进行清理时，景天公司项目负责人徐永存接到萧岗社董事长梅正文的电话，被通知到萧岗村××南里的剪线现场。徐永存和景天公司员工梁永志到达现场后，见到梅正文和萧岗社法定代表人汤国彬在现场制止景天公司人员的剪线工作，双方进行沟通并提出所剪线路属于第三方私拉的线路。景天公司根据合同有权清理，萧岗社应予以配合，但梅正文坚决强调景天公司无权剪除该些私拉的线路并要求景天公司停止剪线工作。证据4为报警回执，拟证明景天公司在萧岗村进行项目施工时，多次遭受第三方阻拦，双方数次发生冲突，景天公司均有报警处理并依据合同要求萧岗社配合处理，但其均置之不理，甚至多次表示第三方的线路也是合法线路，景天公司无权干涉。萧岗社发表质证意见称，证据1、证据2已过举证期，对其三性均不予确认，录音未经允许私自录制，属于非法证据，不能作为认定事实的依据，且录音内容不能证明萧岗社存在违约行为。对证据3的三性认可。对证据4，由于没有原件，对其三性不予认可。二审庭询后，景天公司向本院补充提交了报警回执原件。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：1.萧岗社退还100万元保证金的条件是否成就？2.萧岗社是否违约？是否应赔偿景天公司预期利益损失？如果需要赔偿，损失的数额应如何确定？本院对此评析如下：关于焦点问题一。《合作协议书》虽对工程的验收进行了约定，由于双方在协议履行过程中多次发生争议，双方并未按上述协议要求进行验收。在萧岗社、景天公司双方未能依约自行进行验收的情况下，由政府相关职能部门委托第三方机构进行的光纤改造工程验收，其程序合法合规，所作出的验收合格报告应视为涉案网线光纤改造工程整体验收合格的报告。一审认定第一片区的网线整治工程完成并验收合格的条件已经成就，萧岗社应依约退还保证金100万元予景天公司，理据充分，本院予以维持。关于焦点问题二。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该法条明确了合同违约方所要承担的损害赔偿范围不局限于守约方因履行合同已发生的损失，还包括守约方因合同正常履行获得的预期利益，但这一预期只限定于订立合同时可以预见或应当预见的部分。本案中，萧岗社在合同履行过程中存在违约，一审判决已作详细论述，在此不再赘述。萧岗社的违约行为在一定程度上使得景天公司无法达到预期的安装及维护经营的用户数量，按照上述法律规定，萧岗社应当赔偿景天公司网络用户安装费、用户线路维护费的预期利益损失。萧岗社以合同未约定预期利益、其违约行为与损失不存在因果关系为由，主张其不应赔偿预期利益损失，理由不成立。关于应赔偿预期利益损失的数额问题。通常认为，预期利益损失是一种纯利润型的损失。本案双方为合作关系，因一方违约造成的预期利益损失通常属于经营利润损失。在市场交易中，风险与利润共存，预期利益损失的计算和认定需要考虑可预见性、损益相抵、过失相抵、交易成本等多种情形和因素。从可预见性来看，景天公司称萧岗村安装网络的用户数量为48452户，此处的用户数实为铺设的网线的条数，是根据其施工人员在铺设线路完工时签收确认的单据来统计的，萧岗社对此数据不予确认。该安装的网络用户数为景天公司单方安装，是否超出实际用户数所需，存在争议。一审法院以上述用户数量为依据，经推断房屋出租率及网络光纤使用比例，酌情判断可实际使用的用户数量为27133户，该用户数量与景天公司在招标评审文件中预估的约20000户相差较大，若以此计算预期利益损失，已超出萧岗社订立合同时的预期。一审判决以此计算的预期利益损失明显超过了萧岗社签订合同时所能预见的因其违约所造成损失的范围。本案在计算预期利益损失时，可实际使用网络的用户数应以景天公司预估的20000户作为计算依据，方符合可预见规则，也更为公平合理。对于现有用户数量，景天公司举证了相关网络运营商提供的现有用户数量为10585户，萧岗社虽不予认可但未提供相反的证据的情况下，一审法院对该数量予以确认正确。关于网络用户安装费预期利益损失的计算，按照上述可实际使用网络的用户数、现有用户数，景天公司要求按招标文件约定指导价每户100元及因此减少的用户数量来计算，其可主张的损失金额为（20000－10585）×100=941500元。关于用户线路维护费预期利益损失的计算，景天公司要求按招标文件约定指导价每户每月18元以及因此减少的用户数量和未能进行维护的时间来计算，其可主张的损失金额每月为（20000－10585）×18=169470元。景天公司主张从交付承包经营费起始日即2017年1月13日开始至2019年1月12日（共计24个月）来计算未能维护的时间，该用户线路维护费预期利益损失为169470×24=4067280元。本院认为，景天公司主张的上述网络用户安装费、用户线路维护费预期利益损失，并不能全部要求萧岗社予以赔偿，理由如下：第一，在另案生效判决不予解除《合作协议书》的情况下，萧岗社服从该判决，则合同继续履行，按照景天公司一审提交的网络代理商的费用确认函、结算确认表，可知景天公司基于现有网络用户，按照安装费200元/户，维护费30-36元/户/月不等的收费标准，已从各代理商处获得正常收益。第二，按照合同约定，对景天公司清理光纤网线，萧岗社只是负有协助、协调、配合的义务，对景天公司的施工工程，萧岗社是协助做好村民宣传、排除不必要的阻碍，对私自拉接光纤网线，萧岗社是协助景天公司及时处理，萧岗社在上述合同义务上存在违约，也并非景天公司无法达到其所预期的安装及维护经营的用户数量的唯一原因，还取决于村民、住户使用网络的意愿、景天公司及其网络代理商自身的推广力度、网络服务质量等多种因素。第三，从交易成本来看，因萧岗社违约，景天公司无法达到预期的安装及维护经营的用户数量，但景天公司或其网络代理商因此也降低了安装及维护成本，一审对此未予考虑欠妥。按照司法实践中在计算和认定预期利益损失时通常的认定标准，即应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的预期利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本，综合考虑上述情况，并从公平合理角度，本院酌情认定萧岗社应赔偿景天公司主张的上述网络用户安装费、用户线路维护费预期利益损失中的60%。即萧岗社应赔偿景天公司网络用户安装费预期利益损失564900元，应赔偿景天公司2017年1月13日开始至2019年1月12日（共计24个月）用户线路维护费预期利益损失2440368元。景天公司对于两项预期利益损失的诉请，超出上述金额的部分，本院不予支持，予以驳回。后续损失景天公司可另行主张相应权利，但应考虑网络用户实际数量的变化情况对预期利益损失的影响。综上所述，萧岗社的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，处理结果欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初5481号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初5481号民事判决第四项；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初5481号民事判决第二项为：广州市白云区云城街萧岗经济联合社于本判决生效之日起五日内，赔偿广州市景天通信技术有限公司网络用户安装费预期利益损失564900元；四、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初5481号民事判决第三项为：广州市白云区云城街萧岗经济联合社于本判决生效之日起五日内，赔偿广州市景天通信技术有限公司用户线路维护费预期利益损失2440368元；五、驳回广州市景天通信技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费148980元，由广州市景天通信技术有限公司负担89388元，广州市白云区云城街萧岗经济联合社负担59592元，二审案件受理费68134.7元，由广州市景天通信技术有限公司负担40880.82元，广州市白云区云城街萧岗经济联合社负担27253.88元。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  杨 凡审判员  邓 娟二〇二〇年九月二十五日书记员  郭炜丹黄树钿