湖北省鄂州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂07刑终71号原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张耿林，男，汉族，1989年7月27日出生于广东省汕头市，小学文化，无固定职业，住广东省汕头市潮南区。因本案于2018年12月19日在广东省广州市被抓获，同年12月21日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。辩护人张钟匀，湖北楚晟律师事务所律师。辩护人姜雅姬，湖北楚晟律师事务所律师。原审被告人张耿奇，男，汉族，1989年7月27日出生于广东省汕头市，小学文化，无固定职业，住广东省汕头市潮南区。因本案于2018年12月19日在广东省汕头市被抓获，同年12月21日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控原审被告人张耿林、张耿奇犯非法经营罪一案，于2020年6月24日作出（2019）鄂0704刑初397号刑事判决，张耿林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张耿林、原审被告人张耿奇，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年10月至2018年12月，被告人张耿林、张耿奇通过网络以微信转账等方式，向鄂州市刘某、叶某1、叶某2（均另案处理）等人销售“中华”“黄鹤楼”“黄金叶”等假烟，销售获款共计87748元。2018年12月19日，公安机关从张耿林住处扣押“黄鹤楼”“中华”“红河”等假烟10条，共计价值2757元；扣押张耿林销售款套取的资金62500元。上述事实，有检验报告、烟草专卖品价格证明、微信转账记录、扣押清单等书证，证人刘某、叶某1、叶某2等的证言，被告人张耿林、耿奇的供述和辩解等证据证实。鄂州市鄂城区人民法院认为，被告人张耿林、张耿奇违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可经营烟草专卖品，销售假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。张耿林、张耿奇均当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。用于犯罪的财物应当予以没收。依照刑法相关规定，判决：一、被告人张耿林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金七万二千元。二、被告人张耿奇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金七万二千元。三、对公安机关扣押被告人张耿林、张耿奇用于犯罪的资金62500元，予以没收，上缴国库。四、其他未随案移送的涉案物品，由扣押机关负责依法处理。原审被告人张耿林及辩护人提出上诉辩称：1.张耿林如实供述自己的罪行、自愿认罪，应认定坦白。2.原判量刑过重，附加刑缺乏依据。3.比较原审法院判决的同类案件，量刑不均衡。经二审审理查明：2017年10月至2018年12月，上诉人张耿林伙同原审被告人张耿奇在广东省广州市通过微信接单、转账收款、快递发货的方式销售假烟，以每条65元至180元不等的价格，分别向鄂州市刘某、叶某1、叶某2（均另案处理）等售卖“中华”“黄鹤楼”“黄金叶”等假冒注册商标的卷烟，共计销售金额87748元。2018年12月19日，公安民警在张耿林住处扣押“黄鹤楼”“中华”“红河”等品种的假冒卷烟共10条（价值2757元）、假烟销售款套取的现金62500元（未随案移送）。上述事实，有经一审庭审质证、二审审查确认的下列证据证实：1.河南中烟工业有限责任公司、广州市烟草专卖局、汕头市烟草专卖局出具证明证实：张耿林、张耿奇没有在烟草管理部门办理烟草专卖零售许可证，没有获得烟草企业的有关授权。2.湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告证明：查获的刘某、叶某1、叶某2等人向张耿林、张耿奇购得的“中华”“黄鹤楼”“红河”等卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。3.湖北盛德联合会计师事务所鄂盛（2019）会鉴字第07号司法鉴定意见书证明：2017年10月至2018年12月，刘某、叶某1、叶某2通过微信转账方式向某林、张耿奇支付烟款共计87748元。4.湖北省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明、搜查笔录、扣押清单证明：公安机关在张耿林住处查获“红河”“黄鹤楼”“万宝路”“中华”等假烟共10条，市场价格为2757元；扣押张耿林现金62500元。5.记账单、微信聊天、转账记录截图、微信转账记录信息提取表、物流明细信息，提取手机电子数据、微信财付通、支付宝账户的流水明细等书证及电子数据证明：张耿林、张耿奇与刘某、叶某1、叶某2等人售卖假烟的事实及收付款数额。6.公安机关出具的到案经过、户籍信息证明：被告人张耿林、张耿奇的身份、犯罪时的年龄、到案经过等事实。7.证人刘某的证言：我通过微信向“一品”下单，微信转账付款后，“一品”就安排快递发货。8.证人叶某1的证言：2017年至2018年10月，我在“一品”手上共买进了61850元的卷烟。9.证人叶某2的证言：2017年10月至2018年2月，我在“一品”手上共购买进“黄金叶”香烟236条，共计15600元。10.证人张某的证言：我哥张耿林用“一品”微信号在微信上销售假烟。11.证人周某的证言：张耿奇扫微信让我给他现金，每1万元付50元手续费，共计14笔，金额62500元。证人郑某的证言印证周某所证事实。辨认笔录证明：周仰某2、郑某分别辨认出所证微信套现的张耿奇。12.被告人张耿林的供述：2017年2月开始，我通过微信卖假烟。主要用名为“将远”“一品”的微信号接单。“一品”上都是老客户。买家发信息过来，我让张某把信息转发“阿广”或我哥张耿奇的微信上，让他们发货。张耿奇发二维码到收假烟款的微信账号。先后通过快递向湖北鄂州等地出售假烟数笔，具体信息都在我们的手机微信里。我们收钱后支付手续费套取现金。13.被告人张耿奇的供述：张耿林通过微信号在朋友圈发广告的方式向全国各地销售假烟。我主要负责买进假烟、发货，销售的假烟款是我来套现。客户通过微信转账或者扫二维码等方式支付烟款。二维码由我提供。在周仰某2店换的62500元，是假烟销售款。被告人张耿林、张耿奇供述的同步录音录像光盘证明：公安机关讯问程序合法。本院认为，上诉人张耿林、原审被告人张耿奇违反国家规定，非法经营烟草制品，情节严重，其行为均构成非法经营罪。张耿林、张耿奇被抓获后，如实供述了销售假烟的非法经营犯罪事实，应认定坦白，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人张耿林及辩护人的上诉和辩护意见成立，本院予以采纳。犯罪违法所得应予追缴。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但因原审判决对张耿林、张耿奇的量刑未评价坦白的从轻处罚情节，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704刑初397号刑事判决。二、上诉人张耿林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2018年12月19日起至2021年10月18日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）三、原审被告人张耿奇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2018年12月19日起至2021年10月18日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）四、公安机关扣押上诉人张耿林、原审被告人张耿奇的犯罪非法所得62500元予以追缴，上缴国库。五、未随案移送的其他涉案物品，由扣押机关依法处理。本判决为终审判决。审判长  明延发审判员  洪玉颜审判员  柯 冰二〇二〇年九月二十五日法官助理胡莉书记员梁丹