山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10879号上诉人（原审原告）：李凯，男，1985年4月8日出生，汉族，住山东省淄博市高青县。委托诉讼代理人：范红波，上海市海华永泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张文俊，男，1964年3月18日出生，汉族，住山东省东营市。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司，住所地山东省东营市。负责人：徐金强，总经理。委托诉讼代理人：郑镇，山东正义之光律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨栋梁，山东正义之光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司山东分公司，住所地济南市。负责人：张建革，总经理。委托诉讼代理人：胡慧忠，女，公司员工。上诉人李凯因与被上诉人张文俊、中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司（以下简称人保财险东营分公司）、永诚财产保险股份有限公司山东分公司（以下简称永诚财险山东分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2020)鲁0112民初4360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李凯上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判张文俊、人保财险东营分公司、永诚财险山东分公司赔偿李凯误工费96708元，护理费14324元；本案上诉费由张文俊、人保财险东营分公司、永诚财险山东分公司承担。事实和理由：一、一审法院仅以光大银行账户交易明细认定李凯月平均工资，属于事实认定不清。李凯有两份工作，在山东深根餐饮管理有限公司经营的慕尼黑皇家啤酒餐厅（位于济南市历下区经十路16787号翰林大酒店1楼）担任行政主厨，其月工资组成由基本工资（平均7500元/月）和提成（平均2800元/月）组成，工资发放方式为：3500元（2019年3月16日前，2019年3月16日后为5000元）发放至李凯光大银行账户中，剩余工资和提成通过公司会计刁书娟以支付宝转账的方式按月支付给李凯，在一审审理时已提交劳动合同、银行流水、支付宝转账记录予以证明。一审法院认为李凯所在单位慕尼黑餐厅不具备法人资格，提交的劳动合同上的公章不是标准公章，李凯未取得厨师职业资格证，未提交社保记录和完税证明，无法认定李凯从事的行业及因误工减少的收入，仅以银行流水计算李凯的月平均工资，属事实认定不清。李凯通过拜师学艺习得做菜的技术，厨师职业资格证并不是必需的，李凯作为劳动者，并不知晓慕尼黑餐厅不具备法人资格，劳动合同系用人单位提供，是真实的，李凯不知晓公章非标准公章。提交的名片、慕尼黑皇家啤酒餐厅发布的微信公众号文章、拜师仪式的照片、收徒证书能够证明李凯从事餐饮行业，虽未提供社保记录与完税证明，这说明用人单位应承担相应的行政责任，但不能否认李凯的职业及主张误工减少的收入。李凯提供了交通事故受伤后的银行流水，也可以证明其伤后单位未发放工资，无收入的事实。基于厨师行业的工作时间，李凯在慕尼黑餐厅工作之余，在山东君邦餐饮管理有限公司从事兼职厨师，5800元/月，以现金的方式结算，是合情合理的。李凯提供君邦餐饮公司出具的收入证明、误工证明、工资收到条证明兼职收入，在张文俊、人保财险东营分公司、永诚财险山东分公司未提出相反的证据证明的情况下，应当认定因误工减少的兼职收入。综合上述证据，李凯虽未缴纳社保，出具完税证明，但这不能否认其应得的收入，张文俊、人保财险东营分公司、永诚财险山东分公司应赔偿李凯的误工费96708元。二、一审法院按照同级护工标准计算护理费属事实认定不清。一审法院认为李凯未提供护理人员的社保缴纳证明、劳动合同、工资流水，无法认定护理人员因护理减少收入情况属事实认定不清。李凯已提供君邦餐饮公司出具的护理人员收入证明，误工证明，在各被申请人未提出相反的证据证明的情况下，应当认定护理费为14324元。人保财险东营分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应判决驳回上诉。永诚财险山东分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应判决驳回上诉。张文俊辩称，同人保财险东营分公司意见。李凯向一审法院起诉请求：1.张文俊、人保财险东营分公司、永诚财险山东分公司赔偿李凯误工费96708元、护理费14324元、营养费4500元、交通费800元、鉴定费780元，共计117112元；2.诉讼费用由张文俊、人保财险东营分公司、永诚财险山东分公司承担。一审法院认定事实：2019年4月2日11时47分许，张文俊驾驶鲁XXXXXX号小型普通客车，沿S2001济南绕城高速公路由北向南行驶至14公里济南市历城区郭店收费站匝道时，因操作不当撞到前方李凯驾驶的鲁XXXXXX号小型轿车尾部。鲁XXXXXX号小型轿车又撞到前方王丕华驾驶的鲁XXXXXX号小型普通客车尾部，造成李凯受伤、三车损坏的交通事故。经济南市公安局交通警察支队历城区大队出具道路交通事故认定书认定，张文俊承担事故的全部责任，李凯、王丕华无责任。张文俊系鲁XXXXXX车辆的所有权人，该车在人保财险东营分公司投保交强险和不计免赔商业三者险100万元。鲁XXXXXX车辆在永诚财险山东分公司投保交强险和不计免赔商业三者险50万元。事故发生在保险期间。2019年5月10日，李凯就交通事故导致的医疗费等损失向一审法院提起诉讼，一审法院经审理作出（2019）鲁0112民初4188号民事判决书，判决：人保财险东营分公司在交强险限额内赔偿李凯医疗费、住院伙食补助费共计7704.35元，在商业三者险限额内赔偿李凯车辆损失20870元；永诚财险山东分公司在交强险无责任限额内赔偿李凯医疗费1000元、车辆损失100元；张文俊赔偿李凯鉴定费3000元。该判决现已发生法律效力。2020年4月3日，李凯委托山东政法学院司法鉴定中心就误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定。2020年4月20日山东政法学院司法鉴定中心经鉴定出具[2020]临（残）鉴字第67号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李凯误工期限评定为180日；护理期限评定为60日，建议住院期间2人护理，出院后1人护理；伤后营养期限评定为90日。李凯为此支付鉴定费780元。李凯向一审法院提起本案诉讼后，将该司法鉴定意见书作为证据提交，一审法院于庭前组织双方当事人交换证据并到庭质证。人保财险东营分公司的委托诉讼代理人郑镇、永诚财险山东分公司的委托诉讼代理人胡慧忠到庭参加了质证，张文俊经一审法院合法传唤未到庭质证。人保财险东营分公司、永诚财险山东分公司不认可李凯提交的司法鉴定意见书，但当庭未提交司法鉴定申请书。经一审法院释明并重新指定期限，未在期限届满前提交司法鉴定申请书。开庭审理时人保财险东营分公司、永诚财险山东分公司明确表示不申请司法鉴定。一审法院认为，公民的生命健康权及财产权受法律保护。由于自己的过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事赔偿责任。本案交通事故经交警部门认定，张文俊承担事故全部责任，李凯、王丕华无责任。到庭的双方当事人对此均无异议，一审法院依法予以采信。鲁XXXXXX车辆、鲁XXXXXX车辆投保有交强险及商业三者险，事故发生在保险期间。根据法律规定，李凯的合理损失应当先由人保财险东营分公司在交强险责任限额内、永诚财险山东分公司在交强险无责限额内赔偿；不足部分，由人保财险东营分公司在商业三者险限额内赔偿。对于李凯的合理损失，一审法院依法认定如下：李凯依据司法鉴定意见书主张误工期限、护理期限及人数、营养期限，人保财险东营分公司、永诚财险山东分公司虽不认可，但明确表示不申请司法鉴定，且未提交相反证据。结合李凯的伤情、鉴定报告依据的鉴定材料、鉴定过程、鉴定人资质等，对山东政法学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书一审法院依法予以采信，认定李凯伤后误工期限为180日；护理期限为60日，其中住院14天2人护理，出院后46天1人护理；伤后营养期限为90日。误工费。李凯主张其系济南市慕尼黑皇家啤酒餐厅（简称慕尼黑餐厅）行政主厨，月平均工资10318元，其中一部分工资发放到光大银行账户中，另一部分工资由会计“刁书娟”通过支付宝转账发放；工作之余其在山东君邦餐饮管理有限公司（简称君邦餐饮公司）兼职厨师，月收入5800元，现金发放。李凯主张以上月收入共16118元，按照误工180天主张误工费96708元。经查，李凯未取得厨师职业资格证，自述是通过拜师学艺学习。李凯提交的劳动合同甲方（用人单位）为慕尼黑餐厅，公章不是标准公章，该餐厅不具备法人资格，劳动合同中未约定工资数额。李凯提交的光大银行账户交易明细显示2018年11月至2019年1月每月发放工资3500元，2019年2月发放工资3538.47元，2019年3月、4月每月发放工资5000元。李凯提交君邦餐饮公司的误工证明、工资收到条均系该公司制作，无其他证据佐证。到庭的人保财险东营分公司、永诚财险山东分公司对李凯的职业及证据均不认可。对此一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李凯主张其在慕尼黑餐厅任行政主厨，但提交的劳动合同无用人单位公章，无工资数额，李凯未提交社保记录，无法认定其实际工作情况。李凯未提交证据证明“刁书娟”的身份及支付宝转账的性质。此外，李凯称在慕尼黑餐厅的月平均工资10318元，已达到交纳个人所得税的法定标准，李凯未提交个人所得税完税证明，即使刁书娟确系慕尼黑餐厅的会计，为逃避纳税义务通过会计个人账户发放工资形成的证据也不符合证据“合法性”要件，对该证据一审法院不予采信。李凯主张的兼职及收入仅有君邦餐饮单方出具的证明，无其他证据佐证，无法确认其真实性，一审法院不予采信。综上，现有证据无法认定李凯从事的行业及因误工减少收入情况。但李凯误工属实，李凯提交的光大银行交易明细能够认定其受伤前六个月的平均工资为4006.41元/月，一审法院认定误工费按照月平均工资收入计算180天，计24038.46元（4006.41元/月÷30天/月×180天）。永诚财险山东分公司在交强险无责限额内赔偿2185.31元[24038.46元×11000元÷（110000元+11000元）]，人保财险东营分公司在交强险责任限额内赔偿21853.15元[24038.46元×110000元÷（110000元+11000元）]。护理费。李凯称伤后由两名朋友护理，提交君邦餐饮公司出具的收入证明、误工证明，主张其中一名护理人员工资166元/天，另一人工资200元/天，住院期间2人护理，出院后1人护理，主张护理费14324元。到庭的人保财险东营分公司、永诚财险山东分公司称李凯受伤由朋友护理不符合常理，护理人员的收入证明及误工证明均没有经办人员的签字，不符合证据的形式要件，并且李凯没有提供两护理人的银行流水、社保缴纳证明以及用人单位的扣发工资证明，无法证明两护理人因护理产生的误工损失，护理费标准应按照2019年山东省农村居民人均可支配收入计算。对此一审法院认为，根据李凯提交的证据无劳动合同、工资流水、社保记录等证据佐证，无法认定护理人员因护理减少收入情况。根据李凯的伤情，一审法院酌定护理费按照同级别护工标准100元/天计算，计9200元（100元/天×14天×2人+100元/天×64天×1人）。永诚财险山东分公司在交强险无责限额内赔偿836.36元[9200元×11000元÷（110000元+11000元）]，人保财险东营分公司在交强险责任限额内赔偿8363.64元[9200元×110000元÷（110000元+11000元）]。营养费。李凯主张营养费4500元（50元/天×90天）于法有据，一审法院予以采信。因永诚财险山东分公司已在交强险医疗费无责限额内赔偿完毕，营养费由人保财险东营分公司在商业三者险责任限额内赔偿。交通费。李凯主张因治疗、出院后复查及鉴定产生交通费800元，提交交通费票据一宗。到庭的人保财险东营分公司、永诚财险山东分公司对证据的关联性提出异议。对此一审法院认为，李凯虽提交交通费票据，但未提交复查期间的病历资料，出院后的交通费无证据佐证。根据李凯的伤情及治疗需要，其主张交通费800元过高，一审法院依法调整为500元。永诚财险山东分公司在交强险无责限额内赔偿45.45元[500元×11000元÷（110000元+11000元）]，人保财险东营分公司在交强险责任限额内赔偿454.55元[500元×110000元÷（110000元+11000元）]。鉴定费。李凯提交鉴定费发票一张，主张鉴定费780元，一审法院予以认定。人保财险东营分公司虽抗辩不承担鉴定费、诉讼费，但未提交证据证明商业三者险保险合同存在该约定；即使存在该约定，人保财险东营分公司也未提交证据证明其就保险免责条款向张文俊做出了提示、说明，无法认定免责条款发生法律效力。对该抗辩意见一审法院不予采信。根据《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十六条，一审法院认定人保财险东营分公司承担本案的鉴定费及案件受理费。张文俊经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，应自行承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿李凯误工费21853.15元；二、中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿李凯护理费8363.64元、交通费454.55元；三、中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额内赔偿李凯营养费4500元；四、永诚财产保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内在交强险无责限额内赔偿李凯误工费2185.31元；五、永诚财产保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内在交强险无责限额内赔偿李凯护理费836.36元、交通费45.45元；六、驳回李凯其他诉讼请求。上述第一至第五项，限中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司、永诚财产保险股份有限公司山东分公司付至李凯中国建设银行槐荫区支行6217002340020675924的银行账户内。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2642元，减半收取计1321元（李凯已预交），由李凯负担933元，中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司负担388元（判决生效之日起七日内向一审法院交纳）；鉴定费780元，由中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司负担（判决生效之日起十日内支付至李凯中国建设银行槐荫区支行6217002340020675924的银行账户内）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。李凯提交证据如下：证据1、辞职申请、收到条（2020年1月份工资）、微信转账截图，证明李凯在山东深根餐饮管理有限公司从事工作每月工资分两次发放，共计16118元。证据2、山东深根餐饮管理有限公司营业执照，证明宋旭东为法定代表人。证据3、公众号文章、证据4名片均证明李凯事发前在慕尼黑餐厅工作，任行政总厨。证据5收徒照片、证据6荣誉照片证明李凯从事厨师工作。证据7、支付宝截屏，证明李凯除银行卡发工资外，剩余工资将通过支付宝方式转给李凯。证据8、孟凡忍、亓泽龙证人证言，证明李凯从事兼职工作的收入情况。经质证，人保财险东营分公司认为，辞职申请、收到条为单方证据，无单位盖章，或相关人员审批，微信聊天记录无法证明双方身份，对证据1真实性和证明目的均不予认可。证据2营业执照真实性无异议，但无法证明微信聊天另一方为宋旭东。证据3、证据4真实性不认可，不能证明事故发生时在慕尼黑餐厅工作的事实。证据5、证据6真实性不予认可，与本案无关联性。证据7真实性不认可，无法体现双方真实身份，无法体现李凯事故发生前后的真实工资情况。对证据8有异议，两证人均与李凯系同事关系，在无其他证据证明情况下，不能证明真实的实际收入。永诚财险山东分公司证据1-证据7质证意见与人保财险东营分公司一致，对证据8，李凯陈述自2016年6月在君邦餐饮公司从事相关职业，与营业执照的时间不符，对真实性有异议。张文俊质证意见同人保财险东营分公司与永诚财险山东分公司质证意见。本院经审查认为，李凯提交的上述证据1、证据2不足以证明涉案事故发生前的工资收入及收入减少情况，不足以证明其事实主张，本院不予采纳；证据3至证据6与本案待证事实不具有关联，本院不予采纳；关于证据7，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明“刁书娟”的身份及支付宝转账的性质，不能证明其事实主张，本院不予采纳；关于证据8，李凯未依法在一审举证期限届满前申请证人出庭，且证人证言在无工作发放记录、凭证、社保记录等证据佐证的情况下，不足以证明其事实主张本院不予采纳。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李凯提交的证据不足以证明其主张的工资收入情况，也不能证明因误工导致实际收入减少情况，应承担举证不能的不利后果。一审法院根据李凯提交的光大银行交易明细认定其受伤前六个月的平均工资数额，并依此为标准计算误工费，合理适当。同理，关于护理费问题，李凯提交的证据无劳动合同、工资流水、社保记录等证据佐证，不能证明护理人员因护理减少收入情况。一审法院根据李凯的伤情，酌定护理费按照同级别护工标准100元/天计算，不超出合理范围，本院不再调整。综上所述，李凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2521元，由上诉人李凯负担。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二〇年九月二十二日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰