浙江省绍兴市越城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0602刑初121号公诉机关绍兴市越城区人民检察院。被告人李芳娟，女，1972年12月19日出生于浙江省绍兴市，汉族，大学文化，住绍兴市越城区。因涉嫌犯挪用公款罪于2019年11月13日被绍兴市越城区监察委员会留置，同年12月27日被刑事拘留，2020年1月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。辩护人方国兴，浙江震天律师事务所律师.辩护人朱岳，北京天达共和律师事务所律师。绍兴市越城区人民检察院以越检二部刑诉〔2020〕87号起诉书指控被告人李芳娟犯挪用公款罪，于2020年2月20日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。因不可抗力原因，本案于2020年2月24日中止审理，同年6月30日恢复审理。因被告人另行委托新的辩护人，本案于2020年7月23日延期审理十天。绍兴市越城区人民检察院指派检察员杨飞燕出庭支持公诉，被告人李芳娟在绍兴市看守所远程法庭参加诉讼，辩护人方国兴、朱岳到庭参加了诉讼。现已审理终结。绍兴市越城区人民检察院指控：2012年8月至2018年5月期间，被告人李芳娟利用担任绍兴市越城区马山中学食堂出纳的职务上的便利，将其保管的学校用于存放学生餐费的卡号为6228××××2414、6228××××8472、6228××××1571银行卡内钱款挪用于其个人购买理财产品、申购新股、提供给钟某经营使用，同时将现金收取的学生餐费存放于其个人的卡号为6228××××6417、6228××××1978银行卡里用于购买理财产品，上述钱款共计人民币3373800元，获利人民币8384.35元。2019年11月13日，被告人李芳娟被绍兴市越城区监察委员会工作人员从绍兴市越城区马山中学带至阳明路71号公安留置专区接受调查。归案后被告人李芳娟已清退全部赃款。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了相关证据。公诉机关认为，被告人李芳娟作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大、进行营利活动，情节严重，应当以挪用公款罪追究刑事责任。提请本院根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第九十三条、第六十七条第三款之规定依法判处。被告人李芳娟对公诉机关指控的罪名、犯罪事实均无异议。辩护人认为本案的指控存在定性、定量等问题：第一，被告人个人储蓄账户内的涉案款项性质不满足认定挪用公款的客体要件。1.学校提前收取整个学期的餐费于法无据。按照区教体局的要求，区属学校必须按月收取餐费，并在月末结清。马山中学校领导事实上放任班主任按学期收取的方式，违背区教体局的文件规定，扣除首月的应收款具有合法性外，其余餐费均不应收取，这部分预先收取的餐费在没有汇入学校食堂账户前，本质上不具有公款属性。2.学校不具有以个人储蓄账户存放公款的权利。马山中学安排以被告人李芳娟个人账户存放餐费，不仅没有法律依据，而且和现行法律和区教体局的文件相抵触。综上，马山中学既没有提前收取学生整个学期餐费的权利，也没有安排以李芳娟个人账户存放公款的权利，本案不具有挪用公款的犯罪对象，不构成挪用公款罪。第二，被告人对资金的使用不符合“挪用公款数额较大、进行营利活动、情节严重”，难以达到证据确实、充分的定罪标准。理由如下：1.李芳娟使用餐费购买的理财包括两部分，一是使用尾号2414、8472银行卡内资金购买的“金钥匙·安心快线天天利滚利第2期”11笔，二是使用尾号6417银行卡内资金购买理财产品4笔。首先，对于尾号6417银行卡购买的4笔理财，起诉书指控对理财产品的名称、内容等信息未能明确，对于尾号2414、8472银行卡内资金购买的“金钥匙·安心快线天天利滚利第2期”11笔，无法直接反映李芳娟购买理财的日期和数量，购买理财的金额事实不清、证据不足。其次，本案存在错误重复计算公款金额的可能性。最后，李芳娟购买理财属于法律容忍的范围。学校允许被告人对其个人账户内的资金进行低风险投资，法律应当对此予以尊重并保持沉默。2.关于申购新股。申购新股不同于购买股票，新股的中签率非常低，被告人打入国信证券账户的资金大概率不会发生任何营利结果，该款项未超过挪用公款法定的三个月，不存在危害资金安全的可能性。因此，申购新股不符合挪用公款的法定构成要件，退一步讲，即使是挪用也属于未遂。3.关于提供给钟某使用的资金，从用途上讲分三种：一是归还借款，二是偿还贷款，三是生意周转。首先，归还亲戚之前的借款不是非法活动，也不是营利活动，又在三个月内归还，不应计入挪用公款的数额。其次，钟某以其个人住宅抵押贷款，被告人作为其妻子，抵押房产系他们唯一住房，若不能如期偿还银行贷款，则势必会被拍卖，因此李芳娟将该笔资金交与钟某还贷的动机不是为了营利，且该资金在三个月内归还，不应计入挪用公款的数额。最后，2013年12月20日的一笔资金，被告人对该资金印象模糊，在没有客观证据证实当事人的主观记忆是否正确尚未情况下，且该资金也在三个月内归还，根据存疑有利于被告人的原则，不宜计入挪用公款的数额。此外，上述提供给钟某使用的资金也出现重复计算的问题。第三，被告人不属于国家工作人员，不符合挪用公款罪主体要件。1.被告人李芳娟不具备担任出纳的资格和条件。首先，出纳应当具备会计从业资格以及相关知识背景，但被告人没有取得会计从业资格证书，学校也没有组织其参加出纳业务的培训，她不可能成为出纳。其次，事业单位的出纳原则上都是专职，兼职出纳必须经过审批，马山中学教师是被告人的本职工作。最后，被告人出任学校出纳没有任何任命文件。2.被告人的涉案行为属于劳务活动，这一工作是任何非财会类专业人士均可以胜任的，与出纳的职务无关。第四，被告人符合自首的条件。2018年5月，越城区教委核算中心工作人员对马山中学食堂开支情况进行审计，被告人配合提供银行流水，还接受审计人员的询问。两日后，被告人意识到错误，主动找到校长要求引咎辞职，并将自己涉案资金使用情况通过学校如实报告给区教委。2019年11月10日，被告人接到越城区监察委的来电，主动到约定地点接受询问，如实供述自己知悉的全部涉案事实。次日，被告人即手写一份致越城区纪委的陈述报告，同时联系银行打印流水，此时被告人已经做好了自动投案的准备，但在2019年11月13日，监察委以挪用公款对被告人进行立案，并于当天采取留置措施。被告人的行为属于“确已准备去投案，或者正在投案途中”被办案机关抓获，应当视为主动投案并构成自首，予以减轻处罚。经审理查明：2012年8月至2018年5月期间，被告人李芳娟利用担任绍兴市越城区马山中学食堂出纳的职务上的便利，将其保管的学校用于存放学生餐费的卡号为6228××××2414、6228××××8472、6228××××1571银行卡内钱款挪用于其个人购买理财产品、申购新股、提供给其丈夫钟某经营及转贷使用，同时将现金收取的学生餐费存放于其个人的卡号为6228××××6417、6228××××1978银行卡里用于购买理财产品，上述钱款累计人民币3373800元，获利人民币8384.35元。2019年11月13日，被告人李芳娟被绍兴市越城区监察委员会工作人员从绍兴市越城区马山中学带至阳明路71号公安留置专区接受调查。归案后，已退赃。以上事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的如下证据证实：1.被告人李芳娟的供述，主要证实：其在2012年8月底开始一直到2018年5月21日期间担任马山中学食堂的出纳。在收取餐费过程中，绝大多数的学生餐费是按学期上交给其，其将这些餐费款大部分保管在其个人农行账户里。因为教体局规定学生餐费需要按月上交，这使其保管的餐费出现了时间差。其利用这个时间差将多余部分餐费挪用出，用于购买理财，帮其老公钟某归还借款、转贷或者支付他的货款等用途。理财款赎回或者钟某将钱还给其后，其再将挪用部分补齐。其用于存放食堂餐费的银行卡根据时间短不同有三张农行卡，每四个学期一张，分别是6228××××2414从2012年下半年到2014年上半年，6228××××8472从2014年下半年到2016年上半年，6228××××1571从2016年下半年到2018年上半年。另外，现金的餐费其不一定全部存入餐费卡账户，一般是在需要上交食堂账户时根据每个月的手机直接存入食堂账户。其挪用餐费有两种用途，一种是购买理财，一种是交给钟某使用，还有一次用餐费里的钱打过新股，但是没有中，钱过了三天就返回了。其用暂存在尾号2414账户里的餐费购买6笔理财款，分别是：1.2013年3月25日，购买理财300000元，在2013年4月16日、5月17日、6月19日分别赎回110478.17元、90567元和99945.79元；2.2013年9月26日，购买理财150000元，在2013年12月12日赎回金额150818.21元；3.2013年11月28日，购买理财85000元，在2013年12月20日赎回金额85125.23元，其中包含自有资金30600元；4.2014年3月11日，购买理财150000元，在2014年4月21日赎回金额150485.01元；5.2014年4月23日，购买理财200000元，在2014年5月12日赎回金额200254.42元；6.2014年5月20日，购买理财80000元，在2014年6月9日赎回金额80106.93元。用暂存在尾号8472账户里的餐费购买5笔理财，分别是：1.2014年9月2日，购买理财90000元，在2014年9月25日赎回金额90189.99元；2.2014年10月9日，购买理财180000元，在2014年10月21日赎回金额180165.66元；3.2015年1月8日，购买理财250000元，在2015年1月27日赎回金额250349.56元；4.2015年3月17日购买理财340000元，在2015年4月16日赎回金额340744.58元；5.2015年9月10日，购买理财300000元，在2015年10月16日赎回金额300772.59元。除了以上两张餐费卡直接购买理财，其还将餐费款存放在其另两张卡中购买理财，账号分别是6228××××6417、6228××××1978。其通过6228××××6417共购买了4笔理财，分别是：1.2014年3月11日，购买理财250000元，在2014年4月22日返本，派息1544.52元，其中包含了10万元餐费款；2.2015年3月10日，购买理财150000元，在2015年5月14日返本，派息1341.37元；3.2015年9月10日，购买理财250000元，在2015年10月15日返本251036.3元；4.2015年10月19日，购买理财250000元，在2015年11月23日返本251001.37元。其中第3笔和第4笔中，有10万元是餐费款。另，其在第3笔理财返本后，立刻将返本的25万元购买第4笔理财。其通过6228××××1978账户餐费款共购买了2笔理财，分别是：1.2017年10月9日，购买理财130000元，在2017年11月13日到期返本130484.38元；2.2017年11月16日购买理财100000元，在2017年12月21日到期派息279.45元。这两笔理财款中各包含餐费款10万元，其实同同一笔餐费款，第一笔理财到期后期没有及时归还，继续购买第二笔理财。其共挪用了5笔餐费款给钟某用于生意上的周转，分别是：1.2013年9月10日，从尾号2414账户转账到尾号6417账户250000元，当天将这笔钱转账到钟某尾号0114的农行账户，用于归还钟某大嫂邵某，钟某向邵某借款用于其生意周转；2.2013年9月24日，从尾号2414账户分三笔共转账150000元到王某1账户，用于归还此前钟某欠王某1老公章伯洋的借款，该借款用于生意周转；3.2013年12月20日，从尾号2414账户转账到尾号6417账户100000元，此款中包含其多存进2414账户的30600元，其在12月22日将10万元在内的其他款项共计159200元转账到钟某尾号0114账户，用于钟某生意上的周转；4.2014年2月25日，从尾号2414账户转账到尾号6417账户80000元，在3月1日连同6417账户余额（其中包含2月20日现存的1634000元餐费）共计457000元转账到钟某0114账户，用于钟某转浙商银行的贷款；5.2018年3月5日，从尾号1571账户转账130000元到尾号1987账户，后在3月5日、6日将此款连同尾号1987账户的自有资金107000元共计237000元，转账到钟某尾号0808工商账户，要么帮其支付货款，要么帮其转浙商银行的贷款。2.证人钟某的证言，绍兴万淘络贸易有限公司公司登记基本情况、变更登记情况，主要证实：绍兴万淘络贸易有限公司是其与其朋友朱劲刚在2011年左右成立的，经营黄酒等生意，公司的法人代表和实际控制人都是其。2013年9月10日，李芳娟名下尾号6417账户向其尾号0114账户转入250000元，2013年9月11日，0114账户现存29000元后余额为501134.91元，同日，0114账户转支500000元，用于归还之前做酒水生意资金周转向其嫂子邵某的借款，当时因为邵某要买房子了，所以要求其还钱。其问李芳娟手头有没有钱，让她把个人账户里的钱转账一部分给其，李芳娟说有的，就把这笔250000元转账给其了。2013年9月24日，李芳娟通过尾号2414账户向王某1名下尾号为4717账户分三次转账共计150000元，2013年9月24日，李芳娟通过尾号6417账户向王某1名下尾号4717账户分两次转账共计60000元，上述款项是其归还之前在2013年初因为生意上的资金周转向王某1的丈夫章伯洋借的钱，后来在9月份的时候他们两夫妻要买房子需要钱，想让其还钱，其就问李芳娟卡里有没有钱，李芳娟说有的，就直接把她卡里的钱打给王某1了。2013年12月22日，李芳娟名下尾号6417账户向其名下0114账户转入159200元，2013年12月24日，0114账户转支240000元，其将款项打入绍兴万淘络贸易有限公司账户，用于补充生意上的流动资金，当时其问李芳娟手头有没有现金，其做生意需要流动资金，于是李芳娟就把这笔款项转账给其了。2014年3月1日，李芳娟名下尾号6417账户向其尾号0114账户转入457000元，后卡内余额1002276.6元，2014年3月3日，0114账户转支1000000元，这笔款项用于归还2013年3月，以绍兴万淘络贸易有限公司名义向浙商银行贷款120万元。在还款之前，其手头资金还缺40多万，其跟李芳娟说贷款时间到了，需要转贷，问她手头有钱的话就先给其用用，于是李芳娟就转账给其457000元，其将此款与账户中原有的钱凑足100万后归还银行。2018年3月5日，李芳娟名下尾号1978账户向其尾号0808的工行账户分五笔转入共计22.5万元，其中前四笔均为50000元，第五笔为25000元，2018年3月6日，0808账户转支800000元至绍兴万淘络贸易有限公司名下账户，用于该公司的资金周转，用来支付货款，其在之前问李芳娟有没有钱先借其用用，于是李芳娟就将手头的22.5万元通过银行卡转账给其了。3.证人邵某的证言，证实了钟某于2013年向其借过50万用于做酒水生意，大概借了半年左右归还，是钟某通过银行直接转账的。4.证人王某1的证言，证实了大概五、六年来钟某因生意需要周转资金向其丈夫章伯洋借钱，大概在2013年、2014年左右，其和丈夫因买房需要用钱，让钟某把钱还给其，当时只知道其银行卡收到几笔钱共计21万，没留意是钟某还是李芳娟转的，就是上述的五笔转账明细。5.钟某、绍兴万淘络贸易有限公司银行贷款的情况说明，证实了绍兴万淘络贸易有限公司与浙商银行存在金融借款合同关系及具体的明细情况。6.证人朱某的证言，证实其自2009年10月开始担任马山中学办公室主任，同时兼任学校总务主任工作。学校大概在2011年到2012年左右将食堂收回开始自办，其记不起来李芳娟是何时担任食堂出纳的，只记得她担任食堂出纳这个事情学校的老师都知道了。每个学期开始，学校都会召开班主任会议布置各项工作，在这个会上向各班主任传达布置食堂餐费的收取工作，其在任时都是其布置的，其根据总务处算好的餐费金额在会上简单说下本学期餐费的标准，需上交餐费的金额，由各班主任会后将餐费收齐后交到李芳娟处，会上会下发一张纸条，上面写着账号、开户行以及李芳娟的名字。学校是同意将餐费汇总至李芳娟的个人银行卡上的，不然其也不可能让班主任这么去操作。在学校食堂改为自营性质且由李芳娟担任出纳的第一个学期初，食堂会计张某多次与其提到：上面要求学生餐费一月一交，但从实际来看，班主任大都做不到每月上交。有一次其在财务室，李芳娟和张某都在，他们又向其提出这个问题，其和他们讲：学生餐费实行一月一交、一月一做账，多余上交的钱放在李芳娟个人账户里好了，为了不和她的钱混在一起，让她自己重新去开张卡好了。李芳娟当时就说好的。之后其就在班主任会议上通知各班主任把餐费交到新开的卡里，同时和各班主任说：学生餐费都汇总上交给李芳娟老师，都上交到这个账号，这个账户就等同于学校食堂账户。时间长了，这么操作就成惯例了。7.证人张某的证言，证实：其实马山中学的科学老师，兼任食堂的会计，李芳娟是食堂的出纳，负责收取学校食堂的餐费，并将食堂的支出发票整理后交给其。其记得从2012年学校食堂开始由托管改为自办，李芳娟就是从那个时候开始担任食堂出纳。2012年下半年刚开学的时候，当时的校长王某2分别找到其和李芳娟，要求其和李芳娟担任食堂的会计和出纳，当时分管食堂出纳工作的校领导是朱某。马山中学专门开设有食堂账户存放收取的餐费，同时按照区教体局的规定，食堂餐费都是要求每月一交到食堂账户的，其记得有一次其与李芳娟在财务室，朱某与两人说起学生餐费的事情，因为在实际操作中，很多班主任怕麻烦不肯按月收取学生餐费，有些班主任提出要求每学期一次性上交餐费，这与教体局的文件规定向冲突。朱某就说，班主任那里要求学生一月一交比较困难，不做硬性要求，李老师这里收上来的学生餐费还是向学校食堂账户一月一交，每月做一次账，除了上交食堂的钱之外其他由李老师个人保管好，为了不和自己的钱混起来，李老师要重新开一张卡，把这部分多余的餐费专门存在这张卡里，于是李芳娟就同意了朱某的意见。8.证人王某2的证言，证实：其在2006年8月至2015年8月期间担任马山中学校长，主持全面工作。李芳娟从学校食堂开始自办时担任食堂出纳。每个学期开始，学校中层干部以上行政会议确定这个学期的收费标准与具体数额，然后由办公室主任牵头落实收费的事项，具体不是其经手。大概流程是：朱某在每个学期初班主任会议上把收取餐费的事项告知各班主任，由各班主任将餐费收齐后上交至学校食堂。当时区教体局出台文件规定餐费按月上交，但实际上学校一般都是由班主任在每学期初向学生收取这个学期的餐费上交至食堂账户，曾经有段时间是按月收取后上交，但是因为太麻烦，后来改成按学期上交了。其不知道李芳娟将食堂餐费保管在她个人账户的事情，这样做不合规定。9.证人徐某的证言，证实：其在2015年8月调任马山中学校长，主持学校全面工作。李芳娟在2012年下半年开始担任学校食堂出纳，一直到2018年5月份。其到马山中学后，学生餐费的收缴工作都是按照原来的惯例在实行，在每学期初的班主任会议上由分管后勤的副校长或总务主任告知各班主任学生餐费收费标准和缴款方式，然后由班主任通知学生家长根据班主任通知的标准缴费。在实际操作中，部分学生家长、班主任嫌按月交麻烦，就会出现将一学期的餐费一起交了给李芳娟老师的情况。其在任职期间，李芳娟老师从没有向其汇报过学生餐费收取的情况，更没有向其告知她将存放在个人银行卡上的钱挪作他用，直到学校内审发现问题。其到马上中学任职后，学生缴款都是按照一直以来的模式进行，没有人告知其关于餐费如何收取的事情。10.证人诸某的证言，证实：其在2015年8月至2016年7月期间任马上中学校长助理，2016年8月至今任副校长。其任职期间，李芳娟是音乐老师同时兼任学校食堂出纳，负责学生餐费的收取上交工作，学生餐费的收取都是按照原来的惯例实行，就是由班主任收取汇总后交给李芳娟老师，再由李芳娟老师上交至学校食堂账户。一般在开学初的班主任会议上，校方要李芳娟来进行简单说几句，然后李芳娟会向班主任发放一张纸条，上面写明需要上交餐费的账户。但有时候，李芳娟也不一定回来布置，她会私下通过ＱＱ或者微信工作群公布收缴的账户，因为这已经形成惯例了。班主任将餐费上交给李芳娟这项工作是校领导允许的，校领导要李芳娟来布置这项工作，而且这是学校沿用下来的惯例，学校的学生餐费按照学期上交也是校领导同意的。11.证人谢某的证言，证实其在2014年8月至2017年7月任马山中学副校长，2014年9月到2015年8月分管德育，2015年9月至2017年7月分管后勤、工会。其去学校的时候，李芳娟担任食堂出纳了。据其回忆，一般在每个学期的班主任会议上，李芳娟会来布置餐费的收取工作，大概是这个学期有几天，每餐几块，预收多少，多退少补，这个也就几分钟时间。12.证人王某3、严某等人的证言，证实李芳娟是马山中学的音乐老师，兼任食堂出纳。学期初，学校分管领导会在会议上告知要交学生餐费，并把多少元告知班主任，会后李芳娟会有一张李芳娟名下的银行卡账号发下来，要求将学生餐费打到这个账号中。学生家长将餐费打到这个卡上后，将回执交给其，其统一收齐后将回执交给李芳娟，李芳娟有本记账本，其交给她后她会在上面记下来，特殊情况下也有用支付宝等转账给她餐费。这个也是学校要求班主任将餐费交给李芳娟的。13.组织机构代码、干部履历表、事业单位人员年度考核登记表、情况说明，证实绍兴市越城区马山中学的事业单位主体资格，被告人李芳娟的身份系国家干部（绍兴市越城区教育体育局下属绍兴市越城区马山中学事业编制教师），自2000年7月起担任学校教师，并在2012年8月至2018年5月兼任学校食堂出纳。14.银行交易明细，食堂账户交易记录，证实被告人李芳娟名下相关银行账户、证人钟某、邵某、王某1名下的相关银行账户的资金交易记录以及绍兴市越城区马山中学食堂账户的收支记录。15.中国农业银行“金钥匙*安心快线”天天利滚利第2期开放式人民币理财产品说明书，投资理财业务凭证，证实被告人李芳娟挪用其个人名下保管的学生餐费用于购买银行开放式理财产品。16.国信证券股票开户信息、明细对账单，银行交易记录，情况说明，证实被告人李芳娟保管在其尾号8472账户内的餐费挪用至其个人名下尾号6417账户内，用于其申购新股。17.被告人自述情况说明，证实被告人李芳娟在留置期间自行书写的有关保管在其个人名下银行卡内学生餐费的支取明细。18.笔记本复印件，证实被告人李芳娟在2018年6月提供给越城区教体局有关2017年下半年到2018年上半年学生餐费收缴情况的说明。19.调查报告，谈话笔录，证实越城区纪委在2018年对被告人李芳娟截留挪用食堂伙食费情况的调查中已经发现被告人将收取的学生餐费用于购买银行理财产品和转借给其丈夫用于生产经营的事实。20.忏悔书，证实被告人李芳娟到案后认罪悔罪的事实。21.到案经过，证实被告人李芳娟的到案经过。22.户籍证明，证实被告人李芳娟的身份情况。关于辩护人提出的辩护意见，评析如下：1.有关被告人银行账户内收缴学生餐费是否属于公款的性质问题。审理认为，虽按照区教体局的文件规定，学生的餐费需要按月上交，但相关证据证实，绍兴市越城区马山中学在实际操作中，因部分班主任嫌每月收缴餐费麻烦而改作按学期上交，被告人在学期初向各班主任下发印有其个人姓名、银行账号、开户行信息的字条，学生家长通过银行转账或者现金形式将本学期餐费统一汇入被告人另行开设的个人账户内，由被告人按月上交学校食堂账户。这种操作惯例系由被告人李芳娟初任食堂出纳时的学校分管校领导口头授意。以后在被告人担任学校食堂出纳期间一直沿用上述方式，并在长期操作过程中约定俗成，后期学校领导虽屡经调整，也均持默许态度。同时，为方便财务管理和公私账分明，应时任学校分管领导的要求，被告人确另行开设一个人银行账户，专门用于存放多余的学生餐费，以上事实由相关的证人证言和个人借记卡账户资料足以证实。虽马山中学擅自违反区教体局的文件规定，但被告人李芳娟通过各级班主任向学生家长收缴的餐费并非其个人行为，系经学校领导允许后以学校名义向学生家长收取用作学校食堂日常开支的公共费用，就学生家长而言，其在学期初收到缴纳餐费的字条属于学校为学生提供用餐的邀约行为，其向被告人李芳娟个人名下银行卡转账的行为视为已作出愿意与学校订立餐饮合同的承诺并以足额缴纳本学期全部餐费的行为履行合同义务，此时该餐费已不属于学生的私人财产；就被告人而言，其应当知道餐费账户收到的款项系学生本学期的餐费，属于学校食堂的公共费用，至于上述费用何时上交至学校食堂账户，并不影响该款项的性质认定，故辩护人提出被告人账户内的资金在汇入食堂账户前不属于公款的辩护意见，本院不予采纳。2.关于被告人李芳娟担任学校食堂出纳是否系从事公务。审理认为，根据法律规定，国有事业单位中从事公务的人员，以国家工作人员论。绍兴市越城区马山中学系绍兴市越城区教育体育局下属的事业单位法人，被告人李芳娟系马山中学教师。同时，根据相关证人证言及学校出具的情况说明证实，被告人李芳娟在2012年8月至2018年5月兼任学校食堂出纳，经过时任的学校领导口头授权或者任命，在历任学校领导调整后对此亦没有推翻，一直遵从当初学校的安排，学校其他班主任老师对此亦予默认。上述决定虽未经区教体局正式书面文件批准，被告人本人亦缺乏相关的会计专业资质，但以上学校在人事管理方面存在的瑕疵不影响被告人李芳娟事实上以食堂出纳的身份履行事业单位的法定职责，故以国家工作人员论。马山中学食堂自被告人李芳娟担任出纳工作时起即由学校自营自办，为学校教职工和学生提供用餐，被告人作为食堂出纳，负责收缴学生和教职工的餐费以及一般性的开票事务，属于从事与出纳职责相关的公共事务职责，故被告人在担任马山中学食堂出纳期间属于从事公务。对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。3.关于被告人犯罪数额的认定。被告人李芳娟以个人名义另行开设银行账户，专门用于存放多余的学生餐费，系为方便账户管理和做到公私账务分明，也是经时任的校领导口头指示安排确定。同时，根据各班主任的证言可以证实，被告人任食堂出纳期间，每学期在班主任会议上布置本学期学生餐费收缴事项，会后下发打印有其个人银行账户和户名的字条；历任学校领导对被告人李芳娟作为食堂出纳在每学期初的班主任工作会议上安排收缴学生餐费的行为也是明知并默许的。公诉机关提交的被告人专门用于存放学生餐费的银行卡交易明细可以证实，尾号2414、8472、1571的农业银行账户确系专门用于收缴、保存和管理学生餐费的账户，而尾号6417和1978的银行账户系被告人李芳娟个人用途的银行账户。故被告人将专门用于保存学生餐费的银行账户内的款项直接投资理财产品的行为，应当视作挪用行为，相应款项因理财产品到期赎回后再次投资购买应当分别计作一次挪用行为；同时，尾号6417和1978的银行账户系被告人私人用途的账户，被告人将学生餐费从专门账户转移至其个人实际使用账户的行为应当视为挪用。被告人李芳娟将上述款项提供给其丈夫钟某使用的时间虽未超过三个月，但上述款项其丈夫钟某系用于补充生意经营上的流动资金、归还因生意经营周转需要的个人借款以及商业银行的贷款，均系生产经营活动。被告人李芳娟挪用学生餐费用于投资理财产品和申购新股，无论理财产品本身是否存在风险、风险是否可控、申购新股的结果有无实际中签，以及上述投资行为是否实际盈利，均不影响挪用款项用于营利性活动的性质，都具有严重危害公款安全的社会危害性，更不能以产生实际收益作为认定犯罪既遂的标准。被告人李芳娟多次挪用公款进行营利活动，不受挪用时间和是否归还的限制，也不属于司法解释规定的以后次挪用公款归还前次挪用公款的情形，对其挪用公款的数额应累计计算。辩护人提出犯罪数额存在重复计算的意见，本院不予采纳。4.关于被告人李芳娟是否构成自首。审理认为，本案在2018年5月18日经审计发现被告人李芳娟涉嫌将收取的学生餐费部分截留存入其他账户，用作个人用途。后同年6月29日区纪委派驻第六纪检监察组工作人员与被告人进行约谈，在谈话笔录中被告人具体交代了其将部分学生餐费挪作他用的事实。以上可知，被告人并非向办案机关以外的单位、组织或者有关负责人自动投案，只在办案机关进行调查谈话、采取调查措施期间，如实交代办案机关掌握线索所针对的事实，依法不能认定为自首。被告人在2019年11月10日主动接受监察机关的询问后，是否有手写书面材料和联系银行的准备投案的行为，不影响对其是否构成自首的认定。辩护人提出被告人构成自首的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人李芳娟作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人李芳娟能自愿认罪并退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人李芳娟犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年十一月十三日起至二〇二四年十一月十二日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  谢信芳审 判 员  潘佳明人民陪审员  周红英二〇二〇年九月二十五日书 记 员  卢雅娟?附录：《中华人民共和国刑法》第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。