广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民初55号原告：林定健，男，1981年5月1日出生，汉族，身份证住址广东省广宁县****************。委托诉讼代理人：郭春仪，湖南华方律师事务所律师。被告：邓某1，男，1957年12月10日出生，香港特别行政区居民，住广东省广宁县*******广宁县成发大酒店有限公司。被告：广宁县成发大酒店有限公司，住所地广东省广宁县*******。法定代表人：邓某1。被告：广宁县景茂商行，经营场所广东省广宁县************。经营者：邓某1。原告林定健诉被告邓某1、广宁县成发大酒店有限公司（以下简称成发公司）、广宁县景茂商行（以下简称景茂商行）民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，于2020年9月2日进行证据交换，同日公开开庭进行了审理。原告林定健的委托诉讼代理人郭春仪到庭参加了诉讼，被告邓某1、成发公司、景茂商行经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。林定健向本院提出诉讼请求：1.判决邓某1归还林定健借款人民币121万元；2.判决邓某1支付逾期利息作为违约金，以人民币121万元为本金，以每天借款金额的3‰自2020年2月1日起至还清款项之日止计算；3.判决成发公司、景茂商行对邓某1借款本息承担连带保证责任；4.判决林定健对拍卖、变卖成发公司、景茂商行的财产在担保范围内具有优先受偿权；5.判决邓某1、成发公司、景茂商行连带支付律师费人民币13000元；6.判决邓某1、成发公司、景茂商行承担本案诉讼费用。事实与理由：林定健与邓某1为朋友关系，2019年10月16日，邓某1因偿还其作为实际控制人的公司向银行的借款而向林定健借款121万元，并指定将借款转入银行的收款账户，实际借款金额以转账凭证作为借款依据。同时，邓某1需在2020年1月底前还清，若逾期，则按照每天借款金额的3‰向林定健支付违约金。成发公司、景茂商行作为保证人，自愿承担连带保证。同时约定律师费等相关费用由违约方承担，林定健委托代理人出庭，支付了代理费用13000元。林定健依约向银行支付了款项，但邓某1未按约定支付给林定健款项。为维护合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。邓某1、成发公司、景茂商行经本院合法传唤，均没有到庭参加诉讼，也未向本院提交证据和书面答辩意见。林定健为证实其主张提供如下证据：1.身份证、香港居民身份证、营业执照；2.借款协议、进账单、银行交易；3.委托代理协议、发票。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。邓某1、成发公司、景茂商经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼，视为其放弃举证、质证的诉讼权利。因林定健提供的证据均有原件予以核对，本院对其提供的上述证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下：2019年10月16日，邓某1作为乙方，林定健作为甲方，丙方为成发公司和景茂商行，各方共同签订《借款协议》，协议约定：一、乙方因资金周转紧张向甲方借款人民币捌拾捌万元整（小写880000.00元），丙方自愿为上述借款本息及甲方实现债权之费用承担连带担保责任。二、各方共同确认，该款用于偿还肇庆市美达安工艺饰品有限公司、邓振承、江智欣和梁大强在广东广宁农村商业银行股份有限公司的借款利息，不得挪作他用。三、各方同意，乙方指定的收款账户（开户行：广东广宁农村商业股份有限公司；账号：914********60001；用途：代肇庆市美达安工艺饰品有限公司、邓振承、江智欣和梁大强支付款项，实际借款金额以转账凭证作为借据依据）。四、上述借款由乙方在2020年1月底前还清，如需延期借款，经甲方同意另行立约。五、如乙方不能按时归还借款本息的，则乙方按逾期款项每一天须支付借款金额的3‰的违约金给甲方，直至甲方实现全部债权为止。六、丙方确认并保证：作为乙方的还款保证人，保证乙方能按期清还借款本息，如乙方到期未能支付借款本息，丙方愿意无条件为乙方承担连带清偿责任。丙方自愿以自己的财产承担偿还责任；甲方有权采取相应措施对担保方的财产优先实现债权。七、本协议保证期间为借款期满之日起满三年，若甲方按约定提前收回款项的，则保证期间为自甲方通知乙方还款之日起三年。八、甲乙双方协议变更本协议或甲方将债权转让给第三人的，无须经丙方同意，丙方仍在原保证范围内承担连带保证责任。九、丙方保证责任为独立责任，不因甲、乙借款协议的无效而无效。十、签订本协议后至乙方还清全部欠款及承担完毕相应的责任前，乙、丙方未经甲方书面同意不得将其名下物业出租、出售、转让、抵押、赠与、合作经营、承包或以其他方式处理。同时在借款期间不受其方破产、资产分割、转让等影响。如甲方发现乙、丙方有违反本条款的情节，甲方有权要求乙、丙二方提前偿还全部债务。十一、一方违约，守约方可在任何提前宣告上述债权到期，并采取相应的法律措施实现债权。守约方为实现债权而支出的费用包括但不限于：查档费、律师费、差旅费、诉讼保全费等损失由违约方承担。十二、如果发生纠纷，甲、乙和丙三方选择在甲方住所地管辖权的人民法院起诉解决，适用中华人民共和国法律。乙和丙方确认所有法院诉讼文书的送达地址为广宁县***********广宁县成发大酒店有限公司（收件人：邓某1）。林定健、邓某1在《借款协议》签名确认，成发公司和景茂商行签字盖章确认。同日，上述各方还签订一份《借款协议》约定借款金额为人民币33万元，其他条款与上述协议条款一致签订《借款协议》后，林定健依约向广东广宁农村商业银行股份有限公司转账四笔款项共计121万元，分别是2019年10月20日转账30万元，2019年10月22日转账20万元，2019年10月25日转账38万元，2019年11月20日转账33万元，四笔款项均备注：代肇庆市美达安工艺饰品有限公司、邓振承、江智欣和梁大强支付款项。借款到期后，邓某1没有依约向林定健偿还借款本金和利息，林定健遂诉至法院。为此，林定健与湖南华方律师事务所于2020年6月1日签订了《委托代理合同》，湖南华方律师事务所开具了金额为13000元的律师代理费发票。诉讼过程中，林定健选择适用中华人民共和国内地法律。林定健陈述邓某1没有向其偿还过任何款项，其也没有向保证人成发公司、景茂商行发出书面催收通知。林定健确认成发公司、景茂商行的财产没有办理抵押登记另查明，景茂商行为邓某1注册的个体工商户，成发公司系台港澳法人独资企业，法定代表人为邓某1。本院认为，本案为当事人因民间借贷行为引起的纠纷，因邓某1为香港特别行政区居民，本案属于涉港民间借贷纠纷，应当参照适用涉外法律的规定。本案合同履行地在肇庆市辖区内，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条的规定，本院作为经广东省高级人民法院报经最高人民法院批准具有涉外、涉港澳台案件集中管辖权的法院，对本案享有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”的规定，林定健对本案纠纷选择我国内地法律作为准据法，因此，解决本案纠纷的准据法应适用合同履行行为发生地的法律，邓某1、成发公司、景茂商行经本院合法传唤没有正当理由拒不到庭参加诉讼即视为放弃选择准据法，即本案准据法应为我国内地法律。邓某1、成发公司、景茂商行经本院合法传唤没有正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。根据当事人的陈述、起诉请求以及查明的事实，本案争议的焦点是：1.本案借款本金及违约金如何认定；2.本案律师费应否支持；3.林定健请求保证人成发公司和景茂商行对上述债务承担连带保证责任，和请求判决对拍卖、变卖成发公司和景茂商行的财产在担保范围内具有优先权的理由是否成立。第一，关于本案借款的本金和违约金如何认定的问题。合法的借贷关系受法律保护。本案中，当事人各方签订的《借款协议》是各方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应按照约定全面履行自己的义务。结合查明的事实，林定健已经依约向广东广宁农村商业银行股份有限公司转账共计121万元，履行了《借款协议》约定的义务，邓某1和林定健之间成立合法的借贷关系。根据《借款协议》第三条的约定，实际借款金额以转账为准，即本案借款本金为121万元。林定健已经依约支付借款，邓某1未按照约定在2020年1月底前履行还款义务，应承担相应的违约责任。涉案借款对于借期内利率和逾期利率均没有约定，仅约定了逾期每一天须支付借款金额的3‰违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年施行版）第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”以及第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，林定健请求自2020年2月1日起按照逾期款项每一天须支付借款金额的3‰计算违约金，超出法律保护范围，对于超出部分，本院不予支持。综上，邓某1应向林定健偿还借款本金121万元，并自逾期之日（2020年2月1日）起按照年利率24%支付相应的违约金。第二，关于本案律师费应否支持的问题。依据《借款协议》第十一条“守约方为实现债权而支出的费用包括但不限于查档费、律师费、差旅费、诉讼保全费等损失由违约方承担”的约定，林定健确实委托了律师出庭应诉，并支付相应的律师费13000元，其请求邓某1支付律师费13000元，应予以支持。第三，关于林定健请求保证人成发公司和景茂商行对上述债务承担连带保证责任，和请求判决对拍卖、变卖成发公司和景茂商行的财产在担保范围内具有优先权的理由是否成立的问题。首先，成发公司、景茂商行以担保人的身份签署《借款协议》，自愿对本案借款本息及林定健实现债权之费用承担连带担保责任，依据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”以及第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，林定健有权就上述债务本息和律师费要求保证人成发公司、景茂商行承担连带保证责任。其次，《借款协议》约定保证期间为借款期满之日起三年，至本案起诉时，保证期间未过，故林定健请求成发公司、景茂商行对本案债务承担连带保证责任，应予以支持。最后，虽然《借款协议》第六条“丙方自愿以自己的财产承担偿还责任；甲方有权采取相应措施对担保方的财产优先实现债权”的约定，但各方未就成发公司和景茂商行抵押财产进行约定，也未对相关财产办理抵押登记，故林定健请求对拍卖、变卖成发公司和景茂商行的财产在担保范围内享有优先权，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，林定健的诉讼请求合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2005年施行版）第二条第一款、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百六十五条的规定，判决如下：一、被告邓某1应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告林定健偿还借款本金人民币121万元并支付相应的违约金（违约金以人民币121万元为本金，按年利率24%自2020年2月1日起计算至还清之日止）；二、被告邓某1在本判决发生法律效力之日起十日内向原告林定健支付律师费人民币13000元；三、被告广宁县成发大酒店有限公司、广宁县景茂商行对邓某1的上述第一项和第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告林定健其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币15690元（原告林定健已预交），由被告邓某1、广宁县成发大酒店有限公司、广宁县景茂商行负担。如不服本判决，原告林定健、被告广宁县成发大酒店有限公司、广宁县景茂商行可以在判决书送达之日起十五日内，被告邓某1可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长 张秀丽审 判 长 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二〇年九月二十四日法官助理 范小敏书 记 员 彭娟琦