北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6544号上诉人（原审被告）：绳富国，男，1989年6月16日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：张启星，男，住北京市大兴区，由北京市通州区马驹桥镇西田阳村村民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：刘辉，男，1989年2月5日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：刘柯，山东环周律师事务所律师。上诉人绳富国因与被上诉人刘辉合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初15672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绳富国之委托诉讼代理人张启星、被上诉人刘辉之委托诉讼代理人刘柯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。绳富国上诉请求：1.撤销一审判决，改判为：对于因履行绳富国与刘辉于2017年5月7日签订的《协议》而用去的费用即造成的损失共计1634504元，绳富国承担55%份额即898977.2元，刘辉承担45%份额即735526.8元，或者将本案发回重审。2.诉讼费用由刘辉承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.受疫情影响以及绳富国于2020年4月7日才出狱回家，绳富国收集证据存在困难，但一审法院在绳富国申请延期举证的情况下，仅延长了10天的举证期限，导致绳富国在一审中未能完成证据收集工作。一审法院以绳富国证据不足为由认为绳富国未履行《协议》构成根本违约，但事实上绳富国积极履行了《协议》。2.绳富国为履行与刘辉之间的《协议》，投入各项费用合计1634504元，包括房屋租赁费、设备使用费、装修管理费、周年庆典费、施工保证金、房屋保证金、装修费、购买健身器材费、游泳池建设费。该费用现已成为实际损失，上述损失应按照该《协议》约定的比例承担，即绳富国承担55%份额898977.2元，刘辉承担45%份额735526.8元。3.为履行《协议》绳富国于2017年12月22日办下了名称为河北波波体育经纪有限公司（以下简称波波公司）的营业执照。另，双方共同成立波波公司，现波波公司已亏损，即使公司解散也应按照公司法相关规定处理，可以解散公司，但要走清算程序，而不应该以合同纠纷为由对合同的合作人提起诉讼。本案应由公司法的相关规定调整，公司是有公司章程的，应该按照公司章程的规定去做。4.绳富国被刑拘判刑是始料不及的，当时房屋已经租赁，装修工程也已完成大部分，泳池刚进行了一小部分，绳富国无法继续料理健身房，刘辉对此第一时间知晓，其应主动接管健身房经营事宜，以避免损失的扩大。但刘辉却袖手旁观，其对于造成的损失也有责任。刘辉发表答辩意见称，同意一审判决，不同意绳富国的上诉请求。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院维持原判，驳回绳富国的上诉请求。主要理由为：1.一审法院给予了绳富国充分的举证期限，在其服刑期间，一审法院曾到监狱告知其本案事实和相关情况。2.根据双方《协议》约定，超过1000元的开支应由双方共同决定。绳富国提交证据中显示的费用均超过1000元，但其未向刘辉告知，故对于上述费用刘辉不予认可。3.《协议》明确约定健身房名称为魔力健身，设立在通州区马驹桥，刘辉未认可绳富国在河北燕郊设立健身房，上述事实刘辉在绳富国上诉时才知晓。4.绳富国服刑期间刘辉多次给绳富国写信，但绳富国未告知刘辉其已经设立波波公司，且需要刘辉接管后续经营工作，刘辉认为波波公司的设立是虚假的。刘辉向一审法院起诉请求：1.解除刘辉与绳富国签订的《协议》；2.绳富国向刘辉返还款项835000元即利息（以835000元为基数，自2018年5月8日起计算至实际支付之日止，按照年利率15%计算）；3.绳富国承担本案诉讼费。一审法院查明事实：2017年5月7日，绳富国（甲方）、刘辉（乙方）签订《协议》约定：甲乙双方协商一致，在北京市通州区马驹桥镇共同出资新设健身房，健身房暂命名为魔力健身，健身房的相关手续由甲方负责办理，日常经营管理由甲方负责，乙方有权监督甲方，并有权随时核查相关财会账目。甲方持有健身房股权比例为55%，乙方持有健身房股权比例为45%。本协议签署后，乙方以现金方式向甲方交付45%的股权款。健身房的经营管理日常由甲方负责，超过1000（含）元的支出需经乙方同意。在合作期内，项目合作方中任一方擅自退出该合作项目，责任方同时赔偿被侵害方的投入损失及其他合作期内应得收益（具体为：按合作之日起至产生变故时为止的被侵害方应得的收益平均值计算，责任方赔付被侵害方剩余合同期的总收益）。合作方如有一方违反本合同，其他方有权取消与违约方的合作并追究违约方的一切经济、法律责任。双方还对其他事项进行了约定。刘辉通过其妻周某豪的账户于2017年5月2日向绳富国转账30万元，于2017年5月4日向绳富国转账10万元，于2017年5月9日向绳富国转账30万元。刘辉本人于2017年5月16日向绳富国转账135000元，共计转账835000元。2018年8月17日，绳富国因犯合同诈骗罪被北京市通州区人民法院生效判决判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月8日起至2020年5月7日止；罚金自判决生效之日起七日内缴纳）。绳富国入狱后，案外人满某向绳富国写信称：“……从2017年至今，刘辉投资和我借给你的钱超过100万了，你到今天也没有给个说法，毕竟这也是你的原因造成的。健身房这事也快两年了，这钱一直拖着也不是个事，刘辉这边确实也等不起了，希望最近解决了。健身房这事你干的让我都不太好做人，希望你能尽快的妥善解决好这个事。我也一直在做刘辉工作，希望这事简单解决。所以他这边一直在等着你这边的信息。我跟刘辉协商达成了个方案：第一，未来两年内按计划返还全部款项和利息（主要是考虑这钱转到你那已经快2年了，时间拖的太久了）；第二，前期先返还部分款项和利息（刘辉现在也天天被人催债）；第三，该方案需你父母作为担保人；第四，利息部分按照年化15%计算（主要考虑的是投资给你的钱成本比较高，而且因为你的原因造成现在这个局面）希望你尽快回信给出个具体方案，这边一直在等你所说妥善处理好的方案……。”2019年5月4日，绳富国向满某、刘辉回信：“我绳富国，由于我进监狱的原因，我没有办法再去打理我们三个一起筹建的健身中心项目，造成了重大损失，我负主要责任。我头去经侦的时候我给满某你打过电话，说我没事，但我真没想到我犯了中国的刑法，真的是太突然了，弄的我现在头发全白了。精神状态也不是很好，但现在我想明白了，我只能踏实服刑，争取早三个月到家。满某你的信我收到了，你说的条件我可以同意，但和我家人没有关系，也不用他们写什么东西，请满某、刘辉放心，我早点到家，我会把我们三个一起投资的损失弥补回来，还有一些别的我会弥补你俩的。还有店里所有的损失全部算我的。祝你们一切顺利，踏踏实实等我回去我们再叙，不用给我回信，有事告诉我爸接见会和我说，什么也不要做。”2020年1月8日，绳富国收到法院向其送达的刘辉的起诉状和证据。一审法院认为，刘辉与绳富国于2017年5月7日签订的《协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。刘辉依照合同约定，已向绳富国交付835000元款项，绳富国收到款项后亦应根据合同约定，着手办理健身房设立的相关事宜，绳富国主张为健身房租赁了场地，进行了装修，并购买了健身器械，因绳富国未向该院提供证据证明，该院不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。自2017年5月7日合同签订之日起至今，绳富国未按合同约定履行合同义务，健身房至今未能设立，绳富国的行为已经构成根本违约，刘辉有权要求解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方解除。该院确认涉案《协议》于本案起诉材料送达绳富国之日起解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。刘辉于2017年5月16日向绳富国交付835000元款项用于设立健身房，绳富国收到款项后至今未履行合同义务，刘辉确有利息损失的存在，故刘辉有权要求绳富国赔偿利息损失。关于利息损失的起算时间和利率标准，根据双方的往来信函，在信函中刘辉表示利息按照年利率15%计算，绳富国于2019年5月4日回信表示可以同意，故该院认为双方于2019年5月4日就刘辉的利息损失达成一致意见。结合合同签订及履行情况，该院认为自2019年5月4日，按照年利率15%的标准计算利息损失较为公平合理。综上，该院对刘辉的诉讼请求予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认刘辉与绳富国于2017年5月7日签订的《协议》于2020年1月8日解除；二、绳富国于判决生效之日起七日内向刘辉返还835000元；三、绳富国于判决生效之日起七日内向刘辉支付利息损失（以835000元为基数，按照年利率15%的标准，自2019年5月4日起计算至实际付清之日止）；四、驳回刘辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。绳富国向本院提交以下证据：证据一、《协议》复印件，证明双方为开设健身房签订了协议，该健身房绳富国投资55%份额、占55%股份，刘辉投资45%份额、占45%股份。证据二、营业执照和工商备案，证明绳富国为履行《协议》办理了营业执照，成立了波波公司，地址为河北燕郊。该公司双方出资300万元，绳富国出资55%，刘辉出资45%，绳富国为该公司法定代表人，刘辉为该公司监事。证据三、波波公司股东会议决议及公司章程，证明绳富国和刘辉制定并通过了公司章程，章程规定股东以其认缴出资额为限对公司承担责任，公司经营事宜应按照公司法相关规定办理。证据四、租赁合同，证明绳富国为履行协议和经营公司与出租方签订了房屋租赁合同。证据五、收据三张，收据一证明绳富国向出租方缴纳房租159628元、设备使用费500000元、装修管理费10000元、周年店庆费5000元，共计674628元；收据二证明绳富国向出租方缴纳施工保证金20000元；收据三证明绳富国向出租方缴纳房屋保证金（押金）219876元，以上合计914504元，也即绳富国为了履行双方协议花费914504元，这也是现在公司所受的损失。证据六、北京市建设工程施工合同，证明绳富国为履行协议、为开公司而对健身房进行了装修，花费装修费420000元，这也是现在公司所受的损失。证据七、北京市家庭居室装饰装修工程施工合同，证明绳富国为履行协议、为开公司为健身房建造了游泳池，花费100000元，这也是公司所受的损失。证据八、加工定做合同，证明绳富国为履行协议、为开公司，定做了健身器材，花费200000元，这也是现在公司的损失。证据九、释放证明书，证明绳富国于2020年4月7日刚服刑回家，而本案一审于2020年4月10日左右通知开庭，于2020年4月22日正式开庭，一审安排开庭时间太过紧张，绳富国刚刚出狱，精神及状态还未稳定，加上受疫情影响，来不及收集证据。证据十、工商银行借记卡账户历史明细清单及微信转账记录，证明通过银行卡和微信转账支付给张松装修费用125000元，通过银行卡向汤俊支付了租赁合同项下的钱款。证据十一、照片打印件两张，证明绳富国租赁房屋开设波波健身房的地址燕郊潮白人家小区就是星光公馆，与装修合同中约定的装修地点一致。刘辉发表质证意见称，对证据一，真实性认可，证明目的认可。根据该协议第一条第1、2、3款约定，开设地址是通州区马驹桥，名称为魔力健身，刘辉只是出资。协议第5条第5款，约定超过1000元支出需经刘辉同意。第5条第7项，重大资金处理需双方一致同意。对证据二，真实性认可，证明目的不认可。设立情况刘辉不知情，与刘辉所签的协议无关联性。对证据三，真实性、合法性、关联性均不认可，证明目的不认可，股东会决议上并非刘辉本人签的字，且刘辉没有与绳富国作出该份股东会决议，刘辉保留追究绳富国伪造刘辉签名相应责任的权利。对证据四至八，真实性、合法性、关联性均不认可，证明目的不认可。刘辉认为该证据存在虚假性，保留追究绳富国伪造证据相应责任的权利。根据协议约定，超过1000元的支出应经过刘辉允许。一审时绳富国从未提过为设立健身房出资的事实，不能排除相关证据是后补的可能性，关于费用的支出，绳富国也未能提供相应的转账凭证。对证据九，真实性认可，关联性不认可。在绳富国服刑期间，一审法院曾到监狱与绳富国核实过相关情况，绳富国出狱后，一审法院安排4月22日开庭，开庭当天又给了绳富国举证期限，如果这些证据是真实存在的，那时也可以提交。对证据十，银行流水的真实性认可，关联性不认可，银行流水与绳富国所主张合同的数额、付款时间均不一致，绳富国应将租赁合同相关款项支付到公司账户而非直接支付给自然人，且绳富国签订租赁合同的时间早于波波公司设立的时间，表明证据存在虚假性。微信转账记录截图，真实性、关联性和证明目的均不认可。对证据十一，关联性和证明目的不予认可，双方约定的健身房应设立在通州马驹桥，而非河北燕郊，且图片未能显示波波健身房的地点。本院认证意见如下：对证据一，真实性和证明目的予以确认；对证据二、三，真实性予以确认，关联性和证明目的将在本院认为部分予以论述。对证据四至九，绳富国提交了原件供核对，本院对证据的形式真实性予以确认，关联性和证明目的将在本院认为部分予以论述。对证据十，银行流水的真实性予以确认，关联性和证明目的将在本院认为部分予以论述，微信转账截图真实性不予确认，证明目的不予采纳。对证据十一，无法显示照片拍摄地点，证明目的不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合双方诉辩意见以及查明的事实，本案在二审期间的争议焦点为，刘辉与绳富国签订的《协议》解除应如何归责。当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。本院审理期间，绳富国提交了其设立波波公司并为经营“波波健身”而租赁场地、进行装修、购买器械的部分证据，刘辉不予认可，认为上述行为并非为履行双方所签《协议》而开展。本院经审查认为，绳富国提交的证据不足以证明其履行了《协议》项下义务，主要理由在于：首先，刘辉与绳富国在《协议》中约定健身房的名号暂定为“魔力健身”，地址位于北京市通州区马驹桥镇，但绳富国提交的证据显示健身房名号为“波波健身”，且位于河北省燕郊，对此绳富国解释称系因通州区马驹桥附近竞争激烈，经与刘辉口头协商更改名号与地址，但该理由仅能对地址变更作出解释，无法解释名号变更，且对于协商情况绳富国未能提交证据予以证明。其次，绳富国虽然提交了波波公司设立的证据，但《协议》中未就双方通过设立公司经营健身房作出明确约定，现绳富国认可股东会决议和公司章程中刘辉的签名系其代签，刘辉亦表示对设立波波公司一事并不知情，绳富国未能进一步提交证据证明双方系为履行《协议》而共同出资设立了波波公司。再次，绳富国提交的证据仅能证明其为开办“波波健身”签订了租赁合同、装修合同、加工定做合同等，就上述合同的实际履行，绳富国虽然提交了部分付款凭证，但付款凭证与相关合同约定不能一一对应，对此绳富国未能作出合理解释，就合同实际履行情况绳富国亦未能提交其他证据予以佐证。同时，《协议》明确约定超过1000元以上的支出须经刘辉认可，绳富国就其签订相关合同以及支出款项的事实未能提交任何与刘辉协商的证据予以证明。综合上述情况，本院难以认定绳富国所主张的设立波波公司、开办“波波健身”的事实系《协议》项下的履行行为。鉴于刘辉已经按照《协议》约定将835000元款项支付给了绳富国，而绳富国未能依约设立魔力健身，一审法院认定绳富国构成根本违约并无不当。刘辉要求解除《协议》具有事实和法律依据，《协议》解除后，绳富国应当就其根本违约行为承担相应责任。一审法院结合违约情形、绳富国在信函中的表述等认定绳富国向刘辉退还相应款项并赔偿利息损失亦无不当，本院予以确认。绳富国上诉主张其为开办“波波健身”所支出的费用属于为履行《协议》造成的损失，应由双方根据投资比例分担，且应当按照公司清算程序解决纠纷。对此本院认为，绳富国就其主张的支出提交的付款凭证与相关合同约定不能一一对应，现有证据不足以证明绳富国为履行《协议》产生了支出。同时，刘辉向绳富国支付835000元钱款的时间远远早于波波公司设立，且数额与刘辉认缴的波波公司出资额亦不具有对应关系，绳富国未能提交证据证明上述款项系刘辉对波波公司的出资，其主张在公司清算层面解决上述款项的纠纷，缺乏依据。退一步讲，在不损害公司债权人利益的前提下，我国公司法并不禁止股东之间协商分担投资亏损，即便如绳富国所主张为履行《协议》产生了相关支出，因绳富国在给满某的回信中表示“店里的损失全部算我的”，亦应当视为绳富国自愿负担刘辉的投资亏损，绳富国所主张的损失不应归责于刘辉。现绳富国上诉要求刘辉按比例分担投资亏损，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，绳富国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12150元，由绳富国负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈锦新审 判 员 鲁 南审 判 员 贾 旭二〇二〇年九月三十日法官助理 熊 静书 记 员 刁雨欣