湖北省武汉市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂01民终8788号上诉人（原审原告）：应城市团山石膏矿业有限公司，住所地湖北省应城市杨岭镇团山。法定代表人：邱雄明，该公司董事长。委托诉讼代理人：江书红，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨雄刚，湖北横空律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许世良，男，1961年9月6日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：杜波，湖北泓泰安信律师事务所律师。上诉人应城市团山石膏矿业有限公司（以下简称团山公司）因与被上诉人许世良追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初13122号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。团山公司上诉请求：撤销原审裁定，指令原审法院继续审理本案，作出实体判决。事实和理由：团山公司对一审认定的事实没有异议，但一审裁定没有事实和法律依据。首先，团山公司起诉许世良行使追偿权，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。其次，截至本案一审辩论结束前，团山公司代偿数额己经确定，为496367.08元，对该事实连许世良也没有否认。团山公司再次代偿的情形并非必然和必须发生，只是可能，团山公司本次起诉的是客观存在的代偿数额。原审认为团山公司不具备追偿条件没有相应法律根据。再次，如果按照一审追偿条件不具备的观点，是否可能导致团山公司的追偿可能超过诉讼时效？一审阻却了代偿人依法诉讼维护自己民事权益的权利。第四，如果发生了团山公司再次为许世良执行案代偿的情形，团山公司可以提供相关证据再另行追偿，主张权利。一审认为的主债务的清偿顺序应优于追偿债权，这只是在案件执行中的序位问题，实体审理无须涉及该事项，也不能因此来否认团山公司的诉讼权利。第五，如果许世良对执行案仅存一百元未执行到位，执行案始终不能结案，是不是团山公司还得主动去代为清偿这一百元，促成该执行案终结，方才“具备条件”去诉讼追偿？第六，一审牺牲团山公司的权益，达到阻止许世良继续申告一审武汉市武昌区人民法院阴阳判决书的目的。许世良辩称，一审裁定适用法律正确，请求维持原裁定，驳回团山公司的上诉请求。团山公司向一审法院起诉请求：1.判令许世良向团山公司偿还担保代付款496367.08元；2.判令许世良向团山公司赔偿利息损失（以496367.08元为基数，按人民银行同期贷款利率4.35%从2017年11月23日开始计算，至担保代付款496367.08元全部付清之日止）；3.判令许世良承担本案诉讼费用。一审法院查明：2009年12月29日，许世良（借款人、当户及合同甲方）和湖北融泰典当有限公司（贷款人、典当公司及合同乙方）签订《权利典当借款合同》约定：甲方自愿以享有所有权的权利作为当物向乙方典当借款，乙方同意甲方以上述权利为本合同项下债权之担保。甲乙方应就担保的具体事宜另行签订典当质押合同。典当借款金额为500万元。典当期限为30天。典当月综合费率为2%，月利率为0.4%，合计为2.4%。该合同还对发放当金的先决条件、甲方保证及声明、违约责任等事项作出约定。2010年1月5日，湖北融泰典当有限公司（债权人及合同乙方）与团山公司（保证人及合同甲方）签订《最高额保证合同》约定：鉴于乙方已经或将要为许世良（借款人）提供典当借款，甲方愿为借款人典当借款所形成的乙方债权提供保证担保，以确保乙方债权的实现，特签订本合同。本合同保证方式为连带责任保证。保证期间为自乙方与借款人签订的典当借款合同确定的借款到期之次日起两年；如乙方根据典当借款合同之约定提前收回借款的，则保证期间为自乙方向借款人通知的还款之次日起两年。甲方为借款人与乙方在2009年12月29日至2010年6月29日期间签订的全部典当借款合同(以下简称“主合同”)提供上述保证担保，保证担保的最高债权额为500万元，保证担保的范围包括主合同约定的当金及利息、综合费、违约金、罚息、赔偿金、乙方垫付的有关费用，以及乙方为实现债权和质押权的一切费用（包括但不限于案件受理费、律师代理费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。该合同还对被担保债权的确定、甲方声明及承诺、担保权的行使等事项作出约定。该合同尾页“甲方法定代表人”处许世良签字；“乙方”处湖北融泰典当有限公司签章。经庭审质证，许世良认为《最高额保证合同》系无效的，许世良未曾代表团山公司签订该合同，该合同也未加盖团山公司印章，是湖北融泰典当有限公司自行签章。2010年5月20日，一审法院立案受理湖北融泰典当有限公司诉许世良、团山公司、武汉中天经济发展有限公司权利典当借款合同纠纷一案。2010年12月14日，一审法院就该案作出（2010）武区民三初字第241号民事判决书，判令：一、许世良偿还湖北融泰典当有限公司当金500万元。二、许世良应向湖北融泰典当有限公司支付逾期还款的利息、综合费及罚息。其中，利息从2009年12月29日起至判决确定给付之日止，以500万元为计算基数，按月利率0.4%计付；综合费从2009年12月29日起至判决确定给付之日止，以500万元为计算基数，按月综合费率2%计付；罚息从2009年12月29日起至判决确定给付之日止，以500万元为计算基数，按所欠当金、利息、综合费合计金额的5?计付)。三、许世良向湖北融泰典当有限公司支付违约金5万元。四、团山公司对上述一、二、三项承担连带偿付责任，团山公司承担保证责任后，有权向许世良追偿。案件受理费51956元，保全费5000元，共计56956元，由许世良负担（此款湖北融泰典当有限公司已垫付，由许世良随同上述一、二、三项一并支付湖北融泰典当有限公司）。2012年2月21日，一审法院作出（2012）鄂武昌执字第00085号《执行裁定书》载明：关于申请执行人湖北融泰典当有限公司与被执行人许世良、团山公司借款合同纠纷一案，一审法院作出的（2010）鄂武区民三初字第241号民事判决书已经发生法律效力。由于被执行人许世良、团山公司至今未履行法律义务，申请执行人湖北融泰典当有限公司于2012年1月9日向一审法院申请执行，一审法院依法向被执行人许世良、团山公司发出执行通知书，责令被执行人许世良、团山公司履行上述法律义务，并承担本案执行费74402元，但被执行人许世良、团山公司至今未履行。据此一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、第二百四十三条、第二百四十四条的规定，裁定如下：查封、冻结、扣划被执行人许世良、团山公司的存款或其它应得收入9818079元，或查封其相应价值的财产。团山公司不服一审法院作出的（2012）鄂武昌执字第00085号执行裁定书，向一审法院提出执行异议。一审法院作出（2018）鄂0106执异23号执行裁定，裁定驳回团山公司的执行异议。团山公司不服一审法院（2018）鄂0106执异23号执行裁定，向武汉市中级人民法院申请复议。2018年5月24日，武汉市中级人民法院作出（2018）鄂01执复144号执行裁定书，驳回团山公司的复议申请，维持一审法院作出的（2018）鄂0106执异23号执行裁定。执行期间，湖北融泰典当有限公司和许世良于2012年10月31日达成《执行和解协议书》约定：一、被执行人许世良欠申请执行人借款本金500万元；二、申请执行人湖北融泰典当有限公司同意被执行人许世良以位于武汉市江汉区桂花苑常宁里44栋1-3层，建筑面积250.54㎡，房屋所有权证号市200301153号；位于武汉市东西湖区常青花园1区1村11栋2单元101室，建筑面积65.78㎡，房屋所有权证号市200213245号；位于武汉市东西湖区常青花园1区1村11栋2单元102室，建筑面积77.56㎡，房屋所有权证号市200213246，三套房屋过户给申请执行人。相关的过户费由被执行人许世良承担（上述房屋在2012年11月30日之前办理过户手续，被执行人许世良配合申请执行人办理相关手续；武汉市江汉区桂花苑常宁里44栋1-3层在签订协议时30日内腾空给申请执行人；武汉市东西湖区常青花园1区1村11栋2单元101室、102室，被执行人许世良在2013年7月1日前腾空交付申请执行人使用）。三、被执行人许世良于2013年10月31日前支付申请执行人湖北融泰典当有限公司100万元。四、申请执行人湖北融泰典当有限公司同意被执行人许世良以上述一、二、三项抵偿借款本金500万元利息。若被执行人许世良逾期履行，恢复一审法院（2010）武区民三初字第241号民事判决书的执行。五、本案执行费74402元由被执行人许世良承担。2017年11月23日，一审法院向中国工商银行孝感应城月圆支行发出（2012）执字第00085号协助扣划存款通知书，同日该支行从团山公司在该行的账户中向一审法院转账支付9734.50元。2017年11月23日，一审法院向湖北省农村信用社（农商银行）城中支行发出（2012）执字第00085号协助扣划存款通知书，同日湖北省农村信用社（农商银行）城中支行从团山公司在该行的账户中向一审法院转账支付218700元。2017年11月23日，中国建设银行应城支行从团山公司在该行的账户中向一审法院转账支付256287.30元。2017年11月23日，一审法院向中国邮政储蓄银行应城市支行发出（2012）执字第00085号协助冻结存款通知书，请求该行暂停支付团山公司在该行的账户存款9818079元共计12个月（2017年11月23日起至2018年11月22日止）。2018年7月10日，湖北融泰典当有限公司出具《收款收据》载明收到武昌区人民法院执行局执行款484721.81元。2018年10月26日，中国邮政储蓄银行股份有限公司应城市支行协助一审法院扣划团山公司在该支行所设账户内金额11645.28元。2018年11月20日，湖北融泰典当有限公司经手人高莉出具书面说明，载明“今收到武昌区人民法院执行局执行款11645.28元”。一审庭审中，团山公司陈述湖北融泰典当有限公司和许世良达成的《执行和解协议书》变更了（2010）武区民三初字第241号民事判决书的履行内容；许世良至今未履行《执行和解协议书》中第三项即被执行人许世良于2013年10月31日前支付申请执行人湖北融泰典当有限公司100万元，导致涉案执行仍在执行程序。经质证，许世良对团山公司前述主张不予认可，辩称《执行和解协议书》已经履行完毕，湖北融泰典当有限公司已放弃《执行和解协议书》第三项约定的100万元债权，对其辩称湖北融泰典当有限公司放弃100万元债权的意见未向一审法院提供证据。一审诉讼期间，许世良向一审法院提出《追加第三人申请书》，称许世良于2007年9月担任团山公司法定代表人，是该公司的控股股东。2010年因团山公司与孝感市商业银行借款纠纷一案经孝感市中级人民法院调解，许世良及管理团队退出团山公司并将所持股份全部转让给吴培中、江想宽、熊木森三人。双方签订《关于股权转让的协议》约定全部股权转让本金870万元，后吴培中、江想宽、熊木森仅支付660万元，剩余210万元一直未付。2013年团山公司股东再次发生变化。由于团山公司于2017年涉及许世良的担保纠纷执行案中，被武昌区人民法院执行496367.08元，团山公司因此对许世良提出诉讼。吴培中、江想宽、熊木森作为团山公司的原股东的后手股东，在未完全支付股权转让款的情形下，应对团山公司的前手股东的债务承担责任。申请追加吴培中、江想宽、熊木森为本案第三人参加诉讼。一审法院经审查，许世良申请追加第三人事由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，一审法院对其追加第三人的申请依法不予准许。并告知许世良申请追加当事人的事实与本案审理的追偿权纠纷并非同一法律关系，许世良可另行主张权利。一审另查明：1997年5月8日，应城市团山石膏矿业发展有限公司工商登记成立；2011年3月30日，应城市团山石膏矿业发展有限公司名称变更登记为应城市团山石膏矿业有限公司。一审法院认为，本案诉争法律关系为团山公司基于一审法院作出（2010）武区民三初字第241号民事判决书而代许世良给付部分款项后，依法形成的与许世良之间的追偿法律关系。经审理查明，一审法院作出（2010）武区民三初字第241号民事判决书仍在执行程序过程中，该判决书确定的主债务尚未执行完毕；在主债务尚未清偿完毕的情况下，之后还可能发生新的保证代偿事实，团山公司作为保证人实际可能承担的担保债务数额尚不确定；且主债务的清偿顺序应优于追偿债权，主债务人若具有清偿能力，在主债务尚未清偿完毕的情况下，亦应先用于清偿主债务。综上，（2010）武区民三初字第241号民事判决书仍在执行程序中，团山公司仅部分代偿，团山公司作为保证人和主债务人许世良之间的追偿条件尚不具备，对其起诉，应依法予以驳回。许世良辩称一审法院作出(2010)武区民三初字第241号民事判决书、(2012)鄂武昌执字第00085号《执行裁定书》存在认定错误不能作为执行依据，相关执行款项应当回转的意见，提交的证据不足以证明其辩称意见。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，许世良应承担举证不利的法律后果，对其辩称不予采信。许世良辩称，许世良在一审法院作出（2010）武区民三初字第241号民事判决书及（2012）鄂武昌执字第00085号《执行裁定书》涉案执行程序中，已按照许世良和湖北融泰典当有限公司达成的《执行和解协议》已实际履行清结的意见，未向一审法院提交证据证明。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，许世良应承担举证不利的法律后果，对其辩称一审法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百零八条的规定，一审法院裁定：驳回团山公司的起诉。案件受理费8745元，退还团山公司。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”《人民法院办理执行案件规范》第19条规定：“生效法律文书已确认担保人承担担保责任后可以向主债务人行使追偿权，担保人承担责任后直接向人民法院申请执行主债务人的，人民法院应当受理。”本案中，（2010）武区民三初字第241号生效民事判决书中已判令团山公司承担其在该案中的保证责任后，有权向许世良追偿，故团山公司对许世良的追偿权已经生效判决确认，无需另行提起诉讼，团山公司承担责任后可直接向人民法院申请执行，团山公司的追偿应在执行程序中予以处理。综上，团山公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 肖 曼审判员 裴 露审判员 王日升二〇二〇年九月二十五日法官助理叶优子书记员王凯慧