认罪认罚山东省青岛市即墨区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁0282刑初311号公诉机关山东省青岛市即墨区人民检察院。被告人马乐，男，1984年7月21日出生于天津市河东区汉族，初中文化，务工，户籍地河东区，住河东区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月27日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于青岛市即墨区看守所。辩护人庞洪祥、李波，山东一诺律师事务所律师。被告人刘成娟，女，1992年12月7日出生于山东省安丘市汉族，大专文化，务工，户籍地安丘市，住潍坊市奎文区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年4月15日被刑事拘留，同日被取保候审。辩护人于彩波，山东海政律师事务所律师。被告人王瑞鳐，曾用名王思伦,女，1995年5月5日出生于黑龙江省哈尔滨市汉族，大专文化，务工，住哈尔滨市南岗区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年4月15日被刑事拘留，同日被取保候审。辩护人栗桂娟，山东根远律师事务所律师。山东省青岛市即墨区人民检察院以即检二部刑诉﹝2020﹞264号起诉书指控被告人马乐、刘成娟、王瑞鳐犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，向被告人送达了起诉书副本及诉讼权利告知书，依法组成合议庭，适用普通程序于2020年9月9日公开开庭审理了本案。青岛市即墨区人民检察院指派检察员朱晓出庭支持公诉，被告人马乐及其辩护人李波、被告人刘成娟及其辩护人于彩波、被告人王瑞鳐及其辩护人栗桂娟到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人马乐、刘成娟、王瑞鳐未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，被告人马乐情节特别严重，被告人刘成娟、王瑞鳐情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人马乐系坦白、认罪认罚，建议判处其有期徒刑五年，并处罚金；被告人刘成娟、王瑞鳐系自首，认罪认罚，建议判处刘成娟拘役六个月，并处罚金；被告人王瑞鳐有期徒刑八个月，并处罚金，均可适用缓刑。被告人马乐、刘成娟、王瑞鳐对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议。被告人马乐的辩护人的主要辩护意见是：1、被告人马乐与烟酒店老板苏某属于合伙经营卷烟，其涉案金额应减半为18万余元；2、被告人马乐认罪认罚，恳请对其从轻处罚。被告人刘成娟的辩护人的主要辩护意见是：被告人刘成娟系自首，到案后退缴违法所得，认罪认罚，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。被告人王瑞鳐的辩护人的主要辩护意见是：被告人王瑞鳐系投案自首，认罪悔罪，请求法庭对其从轻处罚。经审理查明，2019年5月至8月期间，被告人马乐在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从苏某及他人处购买“ESSE”、“中华”等品牌香烟，以每条提高2至4元的价格销售给许颖（已判刑）8800余条，价值人民币36万余元。2019年1月开始，裴某一（在逃）指使被告人刘成娟、王瑞鳐等人利用旅行团领队的身份，通过旅客夹带的方式将香烟带到韩国交给裴某一，每运送一条香烟获利40至50元人民币。期间由安某学（已判刑）等人将裴某一从青岛购买或从外地购买（包括许某购买）通过物流运至青岛的香烟运送给被告人刘成娟、王瑞鳐等人。2019年1月至8月期间，被告人刘成娟、王瑞鳐为裴某一运送香烟分别获利人民币22000元、35050元被告人马乐于2019年12月27日被抓获，被告人刘成娟、王瑞鳐分别于2019年9月8日、2020年3月25日投案自首。被告人刘成娟、王瑞鳐在公安机关退缴全部违法所得。另查明，经司法局调查评估，被告人刘成娟、王瑞鳐适用社区矫正。上述事实三被告人在法庭审理过程中均无异议，且有受案登记表，证人纪某、田某、李某1、王某、李某2、张某等人的证言，同案犯安某学、许某等人的供述，证明案发的时间、地点、经过；微信、银行交银明细，证明被告人非法经营卷烟的数量及获利数额；烟草专卖局出具的证明，证明被告人未办理过烟草专卖零售许可证；鉴别检验报告、扣押物品清单、证明扣押安某学的卷烟为真品卷烟及品牌、数量；破案经过，证明三被告人的到案情况；户籍证明，证明三被告人犯罪时均已达到法定刑事责任年龄。上述证据，经当庭质证、认证，足以证明三被告人犯非法经营罪的事实成立。本院认为，被告人马乐未经烟草行政主管部门许可，擅自收购、销售品牌香烟，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应予惩处;被告人刘成娟、王瑞鳐明知他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，而为其提供运输的便利条件，应当按照共犯追究其刑事责任。鉴于被告人马乐自愿认罪，被告人刘成娟、王瑞鳐投案自首，本院均予以从轻处罚；被告人刘成娟、王瑞鳐确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经判前调查宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。被告人马乐的辩护人关于被告人马乐与烟酒店老板苏某属于合伙经营卷烟，其涉案金额应减半为18万余元的辩护意见，经查，被告人马乐与许某协商买卖香烟后，因缺乏资金，即联系经营烟酒店的苏某为其准备所需的香烟或从其他途径收集香烟转手卖给许某赚取差价，马乐应为其非法经营36万余元香烟承担责任，故该辩护意见无法律依据，本院不予采纳；其辩护人的其他辩护意见及被告人刘成娟、王瑞鳐的辩护人的辩护意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第七十五条、第七十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第六条之规定，判决如下：一、被告人马乐犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月27日起至2024年12月26日止。罚金未缴纳，限于判决生效后三个月内全部付清。）被告人王瑞鳐犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万六千元。被告人刘成娟犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万二千元。（二被告人缓刑考验期限均从判决确定之日起计算。罚金均已缴纳。）二、公安机关扣押被告人王瑞鳐、刘成娟的违法所得，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 毅人民陪审员  牟建民人民陪审员  姜广波二〇二〇年九月九日书 记 员  韩松儒附相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽然不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账户、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。