北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2642号上诉人（原审原告）：肖明涛，男，1985年10月25日出生，汉族，住湖南省衡阳县。被上诉人（原审被告）：北京金证互通资本服务股份有限公司，住所地北京市东城区朝阳门北大街8号5-31-B-301室。法定代表人：陈斌，总经理。委托诉讼代理人：孙丽，女，该公司员工。上诉人肖明涛与被上诉人北京金证互通资本服务股份有限公司（以下简称金证公司）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初19064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。肖明涛上诉请求：同意一审判决第二、三项，不同意其他判项，请求改判支持我一审全部诉讼请求。事实与理由：劳动合同未载明我具体的工作内容，金证公司在签订劳动合同前口头承诺的工作内容未在实际工作中得以兑现，并对我加以限制使我无法正常开展工作，我的证据中的电子邮件证明了金证公司未兑现承诺；微信聊天记录已经体现出了培训期间未支付工资的情况；一审法院调查的通话录音未当庭播放，也未质证，属审理程序违法；我的工作周报已经证明华明装备是我的客户，李聪抢夺了我的客户，微信记录也体现总监认可将该客户业绩算给我，故一审认定我转正时间有误；关于劳动合同的解除日期，公司所称的解除劳动关系的电子邮件，并非公司所发，也无公司名称或公章等，从内容上看，发送者显然也不是公司员工，故应以我收到纸质版解除通知书的日期为准；公司于2017年9月21日已经执行了主管转达的去留意见，已经要求我正式离职，故劳动合同已于当日解除，9月22日等待签收销售合同邮件仅是做离职交接，之后再次建立劳动关系时，公司未与我签订劳动合同；关于休息日加班工资，2018年2月4日由于飞机晚点，我于次日凌晨才到家，故当日加班不能按8小时计算；关于2018年年终奖，《员工手册》未经民主程序制定，年终将的相关规定排除了员工的权利；关于延时加班及餐费的问题，双方提交的考勤记录完全一致，表明我存在加班事实，《员工手册》规定20：00之前加班不支付加班费的规定系违法。金证公司辩称，不同意肖明涛的上诉请求。同意一审判决，请求法院驳回上诉。肖明涛向一审法院起诉请求：1.要求确认2017年3月20日至21日双方存在劳动关系，支付工资761.18元；2.要求确认金证公司隐瞒岗位真实情况，以欺骗方式与我签订劳动合同，致使劳动合同无效，判令金证公司支付我赔偿金49666.68元；3.判令金证公司支付华明装备销售业绩提成24000元；4.判令金证公司支付2017年3月22日至31日期间工资差额229.88元；5.判令金证公司支付2017年6月1日至9月21日期间工资差额4314.76元（6月差额1314.76元，其中1000元为我应于2017年6月1日转正，金证公司应按5000元底薪发放但仍按试用期4000元底薪发放的工资差额1000元，另314.76元是金证公司扣款。7、8、9月每月1000元共3000元，因金证公司应按5000底薪发放但仍按试用期4000元底薪发放的工资差额）；6.判令金证公司支付2018年3月1日至31日期间工资差额2000元；7.确认2017年9月21日金证公司与我解除双方于2017年3月22日签订的劳动合同；8.判令金证公司支付2017年3月20日至同年9月21日期间的解除劳动合同赔偿金30000元；9.判令金证公司支付我2017年9月22日至2018年8月30日期间未签劳动合同二倍工资差额105433.93元；10.要求金证公司支付2018年2月3日至4日休息日加班工资2206.9元；11.判令金证公司支付2017年3月22日至2018年4月9日期间工作日延时加班费71637.93元，加班报销餐费8580元；12.判令金证公司支付2017年9月22日至2018年8月30日期间违法解除劳动关系赔偿金35000元；13.判令金证公司支付2018年4月1日至8月30日期间底薪25000元；14.判令金证公司支付威海广泰软件销售业绩提成20000元；15.判令金证公司支付2018年年终奖金6833.33元；16.判令金证公司支付2017年3月22日至2018年8月30日期间未休年假工资26000元（2017年3月22日-9月21日年休假五天；2017年9月22日-2018年8月30日年休假11天）。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。肖明涛向法院提交证据：1.《劳动合同》，用以证明2017年3月22日-同年9月21日期间双方存在劳动关系。9月23日起双方重新建立劳动关系。2.员工魏婷、李静静微信聊天记录、2018年4月9日与人事行政主管王蒙的谈话录音、2018年4月9日与主管张可的谈话录音，证明肖明涛入职前的2017年3月20日-21日期间，金证公司要求肖明涛参加培训，金证公司未支付该期间工资。2018年4月9日双方劳动关系没有解除，仅为协商状态，劳动关系仍存在。3.《解除劳动关系通知书》，证明该通知书并未注明解除日期，2018年4月9日金证公司与肖明涛未解除劳动关系，仅为协商，劳动关系仍存在。4.肖明涛社会保险缴费证明、住房公积金缴费证明，证明2018年4月9日金证公司与肖明涛未解除劳动关系，仅为协商，劳动关系仍存在。金证公司自2017年10月开始为肖明涛缴纳住房公积金，说明2017年9月金证公司未给肖明涛转正。5.《大连华信IPO财关项目汇报及意见征求》邮件，证明金证公司以欺骗方式与肖明涛签订劳动合同。6.主管张可恐吓肖明涛微信聊天记录，证明面对张可的行为，金证公司未采取有效措施保障肖明涛的人身安全，肖明涛在家办公属无奈之举。7.员工李聪转正申请表，李聪签订的诺普信销售合同，证明金证公司存在业务人员试用期内可以提前转正的制度，转正的时间为签订并拿到销售合同的当月1日。金证公司从未给过肖明涛《转正申请表》，未给肖明涛办理转正手续。8.肖明涛工作周报（2017年5月22日-25日），证明华明装备是肖明涛的客户，李聪从客户管理中违规转到自己名下。该周报发送时间为2017年5月27日，早于李聪违规签订华明装备销售合同的时间（2017年6月13日）。肖明涛虽没有证据证明李聪把客户转走，但举证责任应在金证公司。9.《关于离职人员跟进客户的问题》邮件及回复，总监马红伟微信聊天记录，客户管理系统中的查询“华明装备”截图。证明华明装备是肖明涛的客户。金证公司的员工李聪勾结离职员工未经肖明涛同意，违规抢单签订销售合同并私吞业绩提成。对此金证公司未支付给肖明涛该销售合同的业绩提成。金证公司未按约定于2017年6月1日给肖明涛转正，未支付肖明涛2017年6月1日至9月21日底薪差额。10.主管张可、员工王帅、总监马红伟微信聊天记录，《离职审批表》，证明金证公司未在2017年9月19日给肖明涛转正。金证公司于2017年9月21日要求肖明涛离职，并终止试用期和终止劳动合同。双方于当日解除劳动关系，金证公司未支付肖明涛解除劳动关系的赔偿金。《离职审批表》原件交给金证公司，由金证公司掌握，金证公司应提供原件举证总经理是否签字。11.主管张可微信聊天记录，证明2017年9月22日晚金证公司返聘肖明涛，要求肖明涛继续提供劳动。12.《员工手册》，证明金证公司未在2017年9月19日给肖明涛转正，未在返聘肖明涛后按规定重新签订劳动合同。金证公司未支付肖明涛加班工资和加班报销餐费。13.《关于召开2017年度总结会议的通知》邮件、微博截图、民航信息短信、登机短信、公司微信群聊天记录、张可微信聊天记录，证明2018年2月3日至4日，金证公司统一安排全体员工休息日加班。2月4日是返京日，中午11：00退房，统一乘坐大巴到机场候机，当晚的航班返京。14.“财关人”工作群中主管张可微信聊天记录、刷卡记录表，证明肖明涛存在工作日延时加班的事实。15.发送给客户的邮件，证明肖明涛为金证公司提供劳动至2018年8月30日，双方劳动关系于当日解除。16.查询“威海广泰”在金证公司客户管理系统中的截图、威海广泰销售合同，证明威海广泰是肖明涛客户，李聪违规抢单签订威海广泰销售合同并私吞业绩提成。17.达华智能成交信息及提成金额，证明提成比例为销售合同款的20%。金证公司已发肖明涛30000元提成工资。18.2016年、2017年、2018年度社保对账单，证明肖明涛享有带薪年休假，金证公司未支付肖明涛未休年假工资。19.银行工资流水、工资明细邮件，证明2017年9月金证公司未给肖明涛转正，金证公司未足额支付工资，未支付2018年年终奖金。20.2018年4月9日《解除劳动关系通知》及回复邮件，证明《解除劳动关系通知》来历不明，肖明涛进行了回复告知受到张可的恐吓，当日未解除劳动合同。金证公司对上述证据1《劳动合同》真实性认可。对证据2与同事的聊天记录真实性、证明目的不认可，不知是否有删改。2017年3月20、21日没有对肖明涛进行过培训，3月22日是肖明涛的入职时间。对与张可的谈话记录不知情，不认可。2018年4月9日双方解除劳动关系的书面通知及邮件都通知肖明涛解除劳动关系了。对证据3《解除劳动关系通知书》真实性认可。因肖明涛作为销售人员没有业绩。对证据4缴纳社保等证明真实性认可。2018年4月9日肖明涛离职做了交接，之后即消失。公司报警，肖明涛只要接到公司电话马上挂断，拒绝沟通。在沟通未果情况下，单位于2018年5月之后停止为肖明涛缴纳社保。对证据5《大连华信IPO财关项目汇报及意见征求》邮件真实性不认可。对证据6张可对肖明涛恐吓问题与公司无关，现张可已于2019年10月离职。对证据7员工李聪转正申请表，李聪签订的诺普信销售合同，真实性认可。对证据8肖明涛的周报不认可，没有见过。对证据9关于离职人员跟进客户问题的邮件及回复，与马红伟聊天记录、华明装备截图真实性不认可，没有见过。对证据10与张可、王帅、马红伟的聊天记录真实性和证明目的均不认可，事实上肖明涛已经转正，转正工资已发放。对《离职审批表》真实性认可，但总经理未在上面签字。对证据11与张可的聊天记录真实性不认可，试用期满时不存在劳动合同的终止，肖明涛仍是公司员工。对证据12《员工手册》真实性认可，但手册中规定晚8点之后才算加班，该手册肖明涛已签收。对证据13、2018年2月3-4日外出培训问题，2月3日确实是开会，认可为加班，2月4日是返程日期，上午大家自由活动，下午到机场候机，不能算是加班。对证据14与张可聊天记录、刷卡记录真实性不认可，该聊天记录是个人之间的，与公司无关。对证据15肖明涛给客户的邮件真实性不认可。2018年4月9日肖明涛已离职，NIUNIU.COM是公司的邮箱，2018年4月底该邮箱即关闭，之后都是肖明涛用自己的邮箱给客户发送邮件。对证据16威海广泰销售合同真实性认可，这是公司其他员工李聪签订的合同，签订日期为2018年6月23日，该日期肖明涛已经离职，与肖明涛无关。对证据17达华智能成交信息及提成真实性认可，已经发放给肖明涛提成工资30000元。对证据18社保对账单真实性认可，2017年3月22日至2018年4月9日肖明涛确实未休年休假，同意仲裁结果。对证据19银行工资流水、工资明细邮件真实性认可，证明目的不认可。对证据20的2018年4月9日的《解除劳动关系通知》真实性认可，该通知是公司人事部发的邮件。金证公司向法院提交了1.录用通知书、签署的劳动合同声明、员工确认书、新员工入职登记表、试用期录用条件、《劳动合同书》。2.华明装备合同及工资条，证明支付给肖明涛2400元提成，提成都是以绩效的名义发放。3.达华智能销售合同，证明这是肖明涛唯一的一份业绩。4.银行业务回单流水及明细、李聪转正申请表及销售合同，证明肖明涛工资为固定工资+提成，固定工资试用期为4000元/月，转正之后为5000元/月。其他员工李聪的转正时间，就是李聪签订的销售合同的日期。5.《离职审批表》，该表是肖明涛自己提供的，实际上该表没有走完离职流程，肖明涛还是公司的员工。6.《员工手册》及致新同事邮件，证明2017年3月22日发邮件致新同事，肖明涛入职时间为2017年3月22日，刷卡记录表，证明肖明涛没有加班情况。若加班需要申请，若加班订餐，公司可以报销，但肖明涛从未向公司申请过。7.解除劳动关系通知书，证明肖明涛未来公司办理离职交接，至今公司未支付其补偿款。8.威海广泰销售合同，证明这份销售合同与肖明涛无关。9.工资汇总表，证明固定薪资+业绩提成，业绩提成有很多是别人代替领取。肖明涛对上述证据1录用通知书、签署的劳动合同声明、员工确认书、新员工入职登记表、试用期录用条件、《劳动合同书》真实性均认可，均是肖明涛本人所签，但入职时间单位要求写2017年3月22日。对证据2华明装备合同及工资条真实性认可，证明目的不认可。该华明装备是肖明涛的客户，肖明涛虽收到2400元绩效，但不是这个合同的提成。金证公司将业绩提成24000元给了李聪。对证据3达华智能销售合同真实性认可，证明目的不认可。对证据4李聪的转正和销售合同认可，对证明目的不认可。对银行流水及明细真实性不认可，看不清相关信息。对证据5《离职审批表》真实性认可，证明目的和关联性不认可。对证据6《员工手册》和致新同事邮件真实性认可，证明目的、关联性、合法性均不认可，没有经过民主程序，内容违背法律法规。对证据7《解除劳动关系通知书》真实性认可，肖明涛收到了用电子邮件方式送达的该通知书。对证明目的、关联性、合法性均不认可。该电子邮件不能证明是公司的，发件人是谁，没有标明，发送时间为2018年4月9日晚上7：33分，这个时间已经下班。按照公司业绩末位淘汰制，公司并没有这个制度，肖明涛也不是业绩的末位，因此发这个邮件的人是否为金证公司的人存疑。对证据8威海销售合同真实性认可，关联性和证明目的不认可。对金证公司又快递邮寄给肖明涛的解除劳动关系通知书真实性认可。该通知书肖明涛于2018年4月23日收到，该通知书推翻了2018年4月9日给肖明涛发送的解除劳动关系的电子邮件。该通知没有标明解除日期，之后还正常为肖明涛缴纳社保和公积金。对证据9工资汇总表真实性和证明目的不认可。该表是金证公司自己制作的，不存在别人代领绩效款的问题，也不清楚别人代领的事情，实发工资与肖明涛收到数额是一致的。另查，肖明涛于2019年4月2日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求金证公司1.支付2017年9月22日至2018年8月30日期间违法解除劳动合同赔偿金35000元；2.支付2017年3月22日至2018年4月9日期间延时加班费71637.93元，加班报销餐费8580元；3.支付2018年2月3日至4日期间休息日加班费2206.9元；4.支付2018年4月1日至8月30日期间底薪25000元；5.支付华明装备销售业绩提成24000元；6.支付2017年6月1日至9月21日期间工资差额4314.76元（6月差额1314.76元，其中1000元系应于2017年6月1日转正，单位应按5000元发放但仍按照试用期4000元发放工资的差额，另314.76元是单位扣款，7、8、9每月1000元，为单位应按5000元发放但仍按照试用期4000元发放工资的差额）；7.确认2017年3月20日至21日期间双方存在劳动关系，并支付期间工资761.18元；8.确认单位隐瞒岗位真实情况，以欺骗方式与本人签订劳动合同，致使劳动合同无效的赔偿金49666.68元；9.支付2017年9月22日至2018年8月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额105433.93元；10.确认2017年9月21日单位与其解除了2017年3月22日签订的期限为2017年3月22日至2020年3月21日期间的劳动合同；11.支付2017年3月22日至2018年8月30日期间未休年假工资26000元（2017年3月22日至9月21日未休年假5天未休年假工资8000元，9月22日至12月31日未休年假3天未休年假工资5000元，2018年1月1日至6月15日未休年假5.5天未休年假工资9000元，6月16日至8月30日未休年假2.5天未休年假工资4000元）；12.支付2017年3月22日至31日工资差额229.88元；13.支付2018年3月1日至31日期间工资差额1840.74元；14.支付2018年年终奖金6833.33元；15.支付威海广泰软件销售提成20000元；16.支付2017年3月20日至同年9月21日期间违法解除劳动合同赔偿金30000元。2019年7月29日，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出京东劳人仲字[2019]第2021号仲裁裁决，裁决：1.金证公司于本裁决书生效之日起10日内，一次性支付肖明涛2017年3月22日至2018年4月9日期间违法解除劳动合同赔偿金23372.1元；2.金证公司于本裁决书生效之日起10日内，一次性支付肖明涛2018年2月3日休息日加班工资716.4元；3.金证公司于本裁决书生效之日起10日内，一次性支付肖明涛2017年3月22日至31日期间工资差额229.88元；4.金证公司于本裁决书生效之日起10日内，一次性支付肖明涛2017年6月1日至30日期间工资差额314.76元、2017年9月19日至21日期间工资差额137.9元，共计452.66元；5.金证公司于本裁决书生效之日起10日内，一次性支付肖明涛2017年3月22日至2018年4月9日期间未休年假工资共计2865.6元；6.金证公司于本裁决书生效之日起10日内，一次性支付肖明涛2018年3月1日至31日工资差额1840.74元；7.金证公司于本裁决书生效之日起10日内，一次性支付肖明涛2018年4月1日至9日工资1379.3元；8.驳回肖明涛其他仲裁请求。肖明涛不服裁决结果，向法院提起诉讼。法院对双方当事人认可的证据予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的陈述和法院审理确认的证据，法院认定事实如下：2017年3月22日肖明涛入职金证公司，双方签订《劳动合同》及《员工手册》，期限自2017年3月22日至2020年3月21日止，试用期为6个月，岗位为牛牛金融销售部客户经理。试用期基本工资4000元/月，转正后基本工资5000元/月，另有数额不定的提成奖金。金证公司为肖明涛缴纳社会保险。双方口头约定，试用期内若签订第一份销售合同以签订合同的当日为转正日期。试用期内未签订销售合同双方解除劳动关系。《员工手册》中规定加班：“为保障员工的身体健康，原则上公司不鼓励员工进行不必要的超时工作。员工在正常工作时间内因本人原因不能完成本职工作而延长工作时间的，公司不支付报酬。确因工作需要，员工在规定的工作时间外被公司要求加班的超过20:00的，请填写《加班单》，经直接主管/部门负责人批准后，于每月最后一个工作日将《加班表》报当地行政会务部。部门负责人严格控制员工每月加班不得超过36小时。在办公室加班工作，可给予报销餐费（标准为30元/人）达到22：00以后下班的，可给予报销打车费”。年底双薪：“凡每年12月15日之前入职的正式全日制员工，有资格得到年底奖金。实习员工、离职员工不享受十三薪”。肖明涛于2017年9月21日试用期届满之前的9月17日员工张可（张瑞兵）微信催促肖明涛赶紧落实签合同，合同到了公司才能将其留下，肖明涛表示正在走流程，下周再跟进合同情况。2017年9月21日试用期届满，肖明涛未提交其签订的销售合同，金证公司准备与其终止劳动合同，并让肖明涛签署了员工《离/辞职审批表》，部门负责人和人事行政负责人签字，总经理未签署意见。次日，肖明涛的主管领导要求其去办公司等待签收邮寄的以肖明涛作为公司代表签订的销售合同。直到该日晚下班后肖明涛收到其于2017年9月19日签订的销售合同。次日肖明涛继续工作，金证公司于2017年9月19日给肖明涛转正。将肖明涛试用期工资4000元/月，调整为5000元/月。2018年4月9日金证公司以肖明涛未再签订销售合同没有业绩为由通知与肖明涛解除劳动关系，肖明涛不同意，并与人事行政部负责人进行理论。当晚金证公司采用电子邮件方式给肖明涛发送了《解除劳动关系通知书》。自此肖明涛未在金证公司工作。同年4月19日金证公司又以快递方式给肖明涛发邮件，以自2018年4月10日起，以其旷工三日为由让其4月30日之前到公司办理相关手续，将与其解除劳动关系。肖明涛未前往金证公司办理。金证公司认可肖明涛离职前12个月平均工资为7790.7元。肖明涛不认可，其认为应将签订合同的提成、加班费、年终奖等都要计算在离职前12个月的平均工资内。一审法院认为，本案争议的焦点：1.双方签订的劳动合同是否存在欺骗情形属无效，肖明涛以此为由要求金证公司支付其赔偿金49666.68元及主张金证公司对其进行入职前二天培训（2017年3月20日至21日）该二天双方即建立了劳动关系应支付该二天工资是否合理。2.肖明涛主张的华明装备销售业绩提成24000元及威海广泰空港设备股份有限公司的销售业绩提成20000元均归其所有是否合理。3.金证公司是否存在少发肖明涛2018年3月1日至31日期间工资差额2000元。4.肖明涛主张的试用期转正时间及是否存在转正后的工资差额。5.肖明涛与金证公司解除劳动合同的时间及主张的解除劳动合同赔偿金、未签劳动合同二倍工资差额是否合理（要求支付2017年3月20日至同年9月21日期间的解除劳动合同赔偿金30000元，2017年9月22日至2018年8月30日期间未签劳动合同二倍工资差额105433.93元，2017年9月22日至2018年8月30日期间违法解除劳动关系赔偿金35000元）。6.肖明涛主张的2017年3月22日至2018年8月30日期间未休年休假工资及外出培训二天的加班工资、2018年4月1日至8月30日期间的底薪25000元、2018年年终奖金是否合理。7.肖明涛主张的自2017年3月22日至2018年4月9日的加班费及餐费是否合理。针对第一焦点，双方签订的劳动合同是否存在欺骗情形属无效，肖明涛以此为由要求金证公司支付其赔偿金49666.68元及主张金证公司对其进行入职前二天培训（2017年3月20日至21日）该二天双方即建立了劳动关系应支付该二天工资是否合理。根据本案查明的事实和双方提交的《劳动合同》，证明肖明涛于2017年3月22日入职金证公司。双方签订该劳动合同时，肖明涛对签订的《劳动合同》及《员工手册》的内容均是知晓的，对自己应聘的职位及试用期的工资等相关待遇及试用期如何转正等问题也是明知的，并不存在金证公司对其进行欺骗隐瞒的情形，双方签订的《劳动合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，是合法有效的。肖明涛以此为由要求金证公司支付其赔偿金49666.68元，无法律依据，法院不予支持。对于肖明涛主张的入职前二天的培训，亦应是建立了劳动关系，应支付其该二天工资一节，根据双方当事人提交的录用通知书及双方签订的《劳动合同》，肖明涛于2017年3月22日才被金证公司录用，并于当日签订《劳动合同》。虽然肖明涛向法院提交了其与人事负责人王蒙的谈话录音和李静静、魏婷的微信聊天记录，但王蒙对此并未作出任何表示。经法院向李静静、魏婷核实，其中李静静认可聊天记录，但对入职前二天是否进行过培训记不清，且拒绝出庭为肖明涛作证。魏婷对该聊天记录认可，其表示公司先进行培训二天，讲一些招聘来的员工都做什么业务，然后才与入职人员签订劳动合同。肖明涛提交的上述证据均不足以对抗双方签订的《劳动合同》。现肖明涛主张金证公司对其进行入职前二天培训（2017年3月20日至21日），该二天双方即建立了劳动关系应支付该二天工资的请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。针对第二焦点，肖明涛主张的华明装备销售业绩提成24000元及威海广泰空港设备股份有限公司的销售业绩提成20000元均归其所有是否合理。根据金证公司提交的华明电力装备股份有限公司的销售合同，该合同系金证公司员工李聪与华明电力装备股份有限公司签订的，与肖明涛无关。虽然肖明涛主张华明电力装备股份有限公司系其客户让李聪抢走，并提交了其工作周报，用以证明华明电力装备股份有限公司系其客户，但未向法院提交李聪违规抢走该客户的证据。故肖明涛以华明电力装备股份有限公司系其客户为由主张李聪签订的该销售合同的业绩提成24000元应归其所有，缺乏事实和法律依据。对于威海广泰空港设备股份有限公司的销售合同，庭审中，金证公司提交的该销售合同显示，该合同系公司员工李聪于2018年6月23日签订的，肖明涛对该合同的真实性认可，亦认可2018年4月9日人事负责人与其谈话时，已告知金证公司与其解除劳动关系，当晚其又收到了《解除劳动关系通知书》，其自次日起未再回金证公司工作。而李聪签订的该销售合同系在肖明涛离开金证公司两个多月之后签订的，与肖明涛无任何关系。综上肖明涛主张上述二份销售合同的业绩提成，均归其所有，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。针对第三焦点，金证公司是否存在少发肖明涛2018年3月1日至31日期间工资差额2000元。庭审中金证公司认可制作工资表时肖明涛有2000元绩效，但又辩解系财会人员看串行误写，实际发放时已删除，但金证公司并未向法院提交系财会人员串行误写的证据。现金证公司只以看串行为由否认，法院不予采信。且仲裁裁决书就肖明涛的该项主张亦予以支持，金证公司并未对裁决结果提出异议并向法院提起诉讼主张自己的权利，故肖明涛主张2018年3月1日至31日工资存在工资差额2000元，法院予以支持。针对第四焦点，肖明涛主张的试用期转正时间及是否存在转正后的工资差额。对于试用期转正时间问题，肖明涛称入职时双方口头约定试用期内以签署第一份销售合同的当月1日为转正日期，金证公司予以否认，称系签订销售合同的当日为转正日期。为此肖明涛向法院提交了金证公司为员工李聪转正的手续及李聪在试用期内签订的第一份销售合同，用以证明金证公司就是以李聪签订的该合同的当月1日办理的转正。根据肖明涛提交的李聪的转正材料，李聪于2016年3月23日入职金证公司，在试用期内李聪于2016年7月1日签署了第一份销售合同，根据规定，金证公司于该合同的签订日期即2016年7月1日为李聪转正合理合规。肖明涛不能以李聪转正日期为7月1日，即推定其转正日期亦为其签订销售合同的当月1日。另外，肖明涛称李聪抢走其客户华明装备，并于2017年6月13日与该客户签订了销售合同，该销售合同应属于其本人，因此本人应于签订该销售合同的当月1日即2017年6月1日转正。首先，肖明涛未向法院提交李聪违规抢走该客户的证据，该销售合同与其无关。其主张李聪签订的该销售合同系其在试用期内的第一份合同，缺乏事实依据。其次，肖明涛在试用期内签订的第一份销售合同系2017年9月19日。庭审中，肖明涛亦自认，试用期届满时，公司对其是否能够转正及去留的问题，其本人非常着急，单位负责人亦让其等待其于2017年9月19日签订的第一份销售合同的邮件。由此说明2017年9月19日系其签订的第一份销售合同其本人是明知的，其转正的依据即系该份销售合同，而不是李聪于2017年6月13日签订的销售合同。故肖明涛的转正时间为2017年9月19日。因此肖明涛要求金证公司支付其自2017年6月1日转正起至9月18日期间的每月1000元工资差额，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。但金证公司应支付其2017年9月19日转正起至21日期间工资差额137.9元（1000元÷21.75×3天）。另外，庭审中，金证公司同意肖明涛主张的2017年3月22日至31日期间工资差额229.88元及扣款314.76元，愿支付该费用，对此，法院不持异议。针对第五焦点，肖明涛与金证公司解除劳动合同的时间及主张的未签劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同赔偿金是否合理。肖明涛入职金证公司6个月试用期届满为2017年9月21日，因肖明涛在试用期届满时，其于届满前二天即2017年9月19日签订了第一份销售合同，但该合同未反回金证公司，公司不详，为此公司按照规定，在试用期届满时，让其签署了《离职审批表》。当公司得知其签订的合同正在快递途中，公司负责人亦让其在办公室等快递，直到9月22日晚该销售合同才寄到公司。金证公司认可了该合同，并按照规定，将其月工资收入调整为转正后的5000/月，社会保险亦未中断。另肖明涛提交的其与人事部负责人王蒙的谈话记录中能够反映出，肖明涛在试用期届满时，虽然其第一份销售合同迟来公司一天，但公司还是按照规定给其转正。因其转正后仍未有业绩，考核不合格，公司提出与其解除劳动合同。而肖明涛并未对2017年9月19日公司未给其转正的问题提出异议，只是对试用期后公司未告知有考核制度提出异议。由此证明，金证公司在肖明涛试用期届满时并未实际与其解除劳动合同，双方劳动关系仍连续履行。对于金证公司与肖明涛解除劳动合同时间一节，2018年4月9日，金证公司人事负责人王蒙已告知肖明涛公司与其解除劳动关系，虽然肖明涛坚决不同意与该负责人进行辩解，但当晚金证公司又通过电子邮件方式给肖明涛送达了《解除劳动关系通知书》，庭审中肖明涛亦认可其收到了该通知书，次日起其即离开公司，未在公司工作。故双方劳动合同自2018年4月9日终止。虽然肖明涛称，其自2018年4月9日至同年8月30日一直在家办公，未回公司办离职手续，双方就离职问题未达成一致意见，其不办理离职手续，双方劳动关系就一直存续，直到8月30日公司电话才通知其解除劳动关系，对此，肖明涛未向法院提交证据，法院不予采信。金证公司已于2018年4月9日提出与其解除劳动关系，并给其送达了《解除劳动关系通知书》，而非必须双方达成一致意见后方可解除。综上，肖明涛主张要求确认2017年9月21日双方解除了劳动合同，金证公司支付其2017年3月20日至同年9月21日期间的解除劳动合同赔偿金30000元，支付其2017年9月22日至2018年8月30日期间未签劳动合同二倍工资差额105433.93元，2017年9月22日至2018年8月30日期间违法解除劳动关系赔偿金35000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。金证公司在仲裁时认可其与肖明涛解除劳动合同系违法解除，本案庭审中金证公司亦同意仲裁裁决结果，认可其系违法解除，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，金证公司应支付给肖明涛违法解除劳动合同赔偿金。肖明涛在金证公司工作的年限为自2017年3月22日至2018年4月9日。在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应包括计时工资或者计件工资以及年奖金或年终双薪、津贴和补贴等收入的应得工资，故金证公司应支付肖明涛违法解除劳动合同赔偿金数额为25833元（8611元×1.5×2）。肖明涛的诉讼请求中违法解除劳动合同赔偿金超出的部分，法院不予支持。针对第六焦点，肖明涛主张的2017年3月22日至2018年8月30日期间未休年休假工资及外出培训二天的加班工资、2018年4月1日至8月30日期间的底薪25000元、2018年年终奖金是否合理。根据带薪年休假实施办法第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支持未休年休假工资报酬”之规定，肖明涛自2017年3月22日入职金证公司后，其自2017年3月22日至同年12月31日期间应享有带薪年休假3天（285天÷365天×5天）。2018年1月1日至同年4月9日期间，肖明涛应享有带薪年休假1天（99天÷365天×5天）。由于金证公司愿按其与肖明涛解除劳动合同的前12个月平均工资7790.7元计算，该数额不低于肖明涛未休年休假当年的平均工资数额，对此法院不持异议，故金证公司应支付肖明涛2017年3月22日至2018年4月9日带薪年休假工资2865.6元（7790.7÷21.75×3×200%+7790.7÷21.75×1×200%）。肖明涛的诉讼请求中超出上述数额的部分，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。针对金证公司于2018年2月3日、4日组织全体员工外出开会是否为加班一节，庭审中金证公司认可2月3日安排会议属加班1天，同意支付肖明涛加班工资1103.45元，对此法院不持异议。金证公司称4日没有会议安排，中午退房后，集体乘车到机场候机返京，该1天不应属加班。法院认为，4日虽没有安排会议等，但员工不能在家休息，而是仍听从单位的安排，上午11：00退酒店客房后，集体乘车到机场候机，直到当日晚8:40起飞返京，因此该4日亦应系肖明涛加班，金证公司应支付该天的加班费。对于肖明涛2月4日加班工资的计算基数一节，庭审中金证公司认可按月平均工资7790.7元计算，该数额远高于肖明涛2018年2月的工资，金证公司同意按该数额计算加班费，对此法院不持异议。由此金证公司应支付肖明涛2018年2月3日加班工资1103.45元、4日加班工资716.4元（7790.7元÷21.75×1×200%），共计1819.85元。肖明涛的诉讼请求中超出上述数额的部分，法院不予支持。对于肖明涛主张金证公司支付其2018年4月1日至8月30日期间的底薪25000元问题，因双方已于2018年4月9日终止劳动合同，双方不享有和承担劳动法上的权利义务，故肖明涛要求金证公司支付其2018年4月8日至8月30日期间的底薪25000元，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。但2018年4月1日至9日肖明涛正常出勤，金证公司未支付该期间的工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，金证公司应支付肖明涛上述期间工资1379.3元（5000元÷21.75×6天）。对于2018年年终奖金问题，年终奖系用人单位在工资之外额外给予员工的福利待遇，目的在于奖励员工以其工作表现为公司带来之利益，用人单位有权通过制定规章制度方式设置奖金发放条件。金证公司制定的《员工手册》中已载明：“凡每年12月15日之前入职的正式全日制员工，有资格得到年底奖金。实习员工、离职员工不享受十三薪”。虽然肖明涛称该《员工手册》未经过民主程序，不发放离职人员年终奖金违法，但肖明涛于2017年3月22日入职时，对该《员工手册》中的所有内容均认真的进行了阅读，且亦表示愿遵守《员工手册》中的所有规定，况且该《员工手册》是在肖明涛入职之前金证公司早已制定的，现肖明涛已于2018年4月9日离职，按照单位的规章制度，其要求金证公司发放其2018年年终奖，于法无据，法院不予支持。针对第七焦点，肖明涛主张的自2017年3月22日至2018年4月9日的延时加班费及餐费是否合理。根据金证公司于2016年9月修订的《员工手册》规定：“员工在正常工作时间内因本人原因不能完成本职工作而延长工作时间的，公司不支付报酬。确因工作需要，员工在规定的工作时间外被公司要求加班的超过20：00的，请填写《加班单》，经直接主管/部门负责人批准后，于每月最后一个工作日将《加班单》报当地行政会务部”，现肖明涛仅向法院提交了张可于2017年9月17日在工作群里发的微信“老板发脾气，办公室别让他看到人。下了班搞培训演示通过后约见然后走出去，陪客户喝陪客户玩，无论如何都要突破，都不出单搞得很难看”，该微信只能证明张可为了团队人员多出业绩，想尽办法突破难关，并不能证明肖明涛就存在下班陪客户喝陪客户玩进行了加班的事实，况且肖明涛亦未提交陪同客户进行消费或与客户洽谈业务等证据。另外其向法院提交的刷卡记录，亦不足以证明其存在延时加班的事实，故肖明涛主张自2017年3月22日至2018年4月9日存在延时加班工资及餐费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予采信。一审法院判决：一、自判决生效之日起10日内，北京金证互通资本服务股份有限公司支付肖明涛2017年3月22日至2018年4月9日期间违法解除劳动合同赔偿金25833元；二、自判决生效之日起10日内，北京金证互通资本服务股份有限公司支付肖明涛2018年3月1日至31日工资差额2000元；三、自判决生效之日起10日内，北京金证互通资本服务股份有限公司支付肖明涛2017年3月22日至31日期间工资差额229.88元；四、自判决生效之日起10日内，北京金证互通资本服务股份有限公司支付肖明涛2017年6月1日至30日期间工资差额314.76元、2017年9月19日至21日期间工资差额137.9元，共计452.66元；五、自判决生效之日起10日内，北京金证互通资本服务股份有限公司支付肖明涛2017年3月22日至2018年4月9日期间未休年休假工资2865.6元；六、自判决生效之日起10日内，北京金证互通资本服务股份有限公司支付肖明涛2018年2月3日、4日休息日加班工资1819.85元；七、自判决生效之日起10日内，北京金证互通资本服务股份有限公司支付肖明涛2018年4月1日至同年4月9日工资1379.3元。八、驳回肖明涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，肖明涛提交短信及电子邮件截图，主张其在工作时间之外与公司领导及客户沟通，证明其存在加班。金证公司对上述主张不予认可，主张工作时间之外的沟通不能单独认定为加班，如加班需审批。肖明涛还提交了与李聪的微信记录，主张李聪有权限转移其客户，金证公司主张该微信记录中的“转移”意思不明，肖明涛也未就其主张的被李聪私自转移走客户的问题向公司和李聪提起过质疑。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，关于劳动合同的效力问题，肖明涛主张入职前金证公司向其口头承诺了特定工作内容，但未在劳动合同中载明，也未按口头约定实际履行。现肖明涛未能针对上述主张提交充足的证据，金证公司对该主张亦不认可，故肖明涛以此为由，主张双方劳动合同无效，并请求金证公司支付赔偿金，理由不成立，本院不予支持。关于劳动关系的存续期间及转正时间，双方劳动合同于2017年3月22日签订。肖明涛主张金证公司安排其于2017年3月20日、21日参加培训，故双方劳动关系于2017年3月20日建立，但金证公司对此不予认可，且肖明涛提交的谈话录音及微信记录的内容并不足以证明其主张，故一审法院认定双方劳动关系于2017年3月22日成立，并对肖明涛关于2017年3月20日、21日工资的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。肖明涛主张试用期内以签署第一份销售合同的当月1日为转正日期，金证公司则主张签订销售合同的当日为转正日期。肖明涛为证明其主张，提交李聪的转正材料，但上述材料显示李聪签署第一份销售合同的日期与转正日期均为2016年7月1日，故该转正材料不能证明转正规则为“以签署第一份销售合同的当月1日为转正日期”，故一审法院采纳金证公司关于签订销售合同的当日为转正日期的主张，并无不当。肖明涛主张李聪于2017年6月13日与客户华明装备签订的销售合同，系李聪利用职务之便，私自从其手中抢走的，故其转正日期应为2017年6月1日，但其提交的证据均不能显示客户华明装备系由李聪私自利用职务之便，违规从其手中抢走的，且其以于2017年9月19日签订的合同为试用期内签订的第一份合同与金证公司沟通转正事宜，故其现在主张应于2017年6月1日转正，缺乏依据，本院不予支持，同时肖明涛上诉请求中的华明装备销售业绩提成20000元，事实依据不足，本院亦不予支持。肖明涛上诉请求2017年6月1日至9月21日期间工资差额4314.76元中，其主张2017年6月扣款314.76元，以及2017年9月19日起至21日期间的工资差额137.9元，一审法院已予以支持，本院予以维持；其余部分因缺乏依据，本院不予支持。肖明涛主张双方劳动关系于2017年9月21日解除过，原因是其于2017年9月19日（试用期内）签订的销售合同未及时到达公司，故金证公司要求其离职并填写离职审批表。2017年9月22日其在金证公司做工作交接，上述销售合同也到达其手中，其将销售合同交给金证公司后，金证公司与其重新建立劳动关系。金证公司则主张离职证审批表并未经过领导审批完成，肖明涛于2017年9月22日将其于9月19日签订的第一份销售合同交予金证公司，证明了其符合转正条件，金证公司遂决定对肖明涛予以转正，双方劳动关系并未于2017年9月21日解除。现双方对于提交2017年9月19日销售合同的陈述一致，且肖明涛于2017年9月22日前后一直连续在金证公司，金证公司提交的离职审批表确未有总经理签字，故一审法院综合上述事实，认定金证公司在肖明涛试用期届满时并未实际与其解除劳动合同，双方劳动关系仍连续履行，肖明涛的转正时间为2017年9月19日，并无不当。故肖明涛上诉请求确认2017年9月21日金证公司与其解除双方于2017年3月22日签订的劳动合同，判令金证公司支付2017年3月20日至同年9月21日期间的解除劳动合同赔偿金30000元及2017年9月22日至2018年8月30日期间未签劳动合同二倍工资差额105433.93元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于劳动关系的解除时间，2018年4月9日双方就解除劳动关系事宜沟通，当晚肖明涛通过电子邮件收到《解除劳动关系通知书》，金证公司自认该通知书系其公司发出的，肖明涛当时亦予以回复。现肖明涛主张该邮件是否由金证公司向其发出不能确认，解除时间不应以《解除劳动关系通知书》确定，但该《解除劳动关系通知书》并非金证公司与肖明涛协商解除，其引发法律效力无需肖明涛的确认或同意，故肖明涛上述主张理由不成立，本院不予采纳。原审法院根据上述事实，结合肖明涛于2018年4月9日后未再到金证公司工作的事实，认定金证公司于2018年4月9日与肖明涛解除劳动关系，双方劳动关系存续期间为自2017年3月22日至2018年4月9日，并无不当，本院予以确认。肖明涛上诉请求的2018年4月9日后的工资、违法解除劳动关系赔偿金及未休年假工资等，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院判令金证公司支付肖明涛2018年4月1日至4月9日工资、2017年3月22日至2018年4月9日未休年休假工资、2017年3月22日至2018年4月9日违法解除劳动关系赔偿金，并无不当，本院予以维持，肖明涛相关上诉请超出依法应得的数额，本院不予支持。用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付加班工资。关于2018年2月3日至2月4日的休息日加班费，肖明涛主张因飞机晚点等原因，其到家时已是2018年2月5日，故其2018年2月4日的加班时间超出8小时，并上诉请求判令金证公司支付2018年2月3日至2月4日的休息日加班费2206.9元。根据法律规定，加班系用人单位安排劳动者工作，现肖明涛主张计算加班时长的计算应包含交通时间等因素，理由不成立，本院不予采纳，故对其关于休息日加班费2206.9元的上诉请求，因缺乏依据，不予支持。一审法院判令金证公司支付肖明涛2018年2月3日、4日休息日加班工资1819.85元，并无不当，本院予以维持。关于延时加班费及报销餐费，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付延时加班费。金证公司《员工手册》的载明“员工在正常工作时间内因本人原因不能完成本职工作而延长工作时间的，公司不支付报酬。确因工作需要，员工在规定的工作时间外被公司要求加班的超过20：00的，请填写《加班单》，经直接主管/部门负责人批准后，于每月最后一个工作日将《加班单》报当地行政会务部”。故肖明涛主张加班，应提交金证公司审批，或证明其延长工作时间系因金证公司安排的证据。肖明涛所主张的延时加班未经金证公司审批，其提交的证据仅表明其上级管理人员要求员工想办法提高业绩，不能直接证明肖明涛所主张的延时加班系由金证公司安排的，或经金证公司认可。结合肖明涛的工作性质，仅凭肖明涛的打卡记录及与客户沟通的短信邮件等，难以认定为金证公司延长其工作时间。故肖明涛主张其存在延时加班，请求判令金证公司支付2017年3月22日至2018年4月9日存在延时加班工资及餐费，依据不足，本院不予支持。关于威海广泰软件销售业绩提成，相关销售合同显示签订人员为李聪，签订时间为2018年6月23日，该时间已在金证公司与肖明涛解除劳动关系之后，故肖明涛主张该客户系由李聪抢走、提成应由肖明涛享有，理由不成立，本院不予采纳。肖明涛上诉请求支付该笔销售业绩提成，缺乏依据，本院不予支持。金证公司制定的《员工手册》中已载明“实习员工、离职员工不享受十三薪”。该《员工手册》的制订早于肖明涛入职，其中内容肖明涛也已知悉。肖明涛主张该《员工手册》未经过民主程序，不发放离职人员年终奖金违法，理由不成立，本院不予采纳。现肖明涛已于2018年4月9日离职，故其要求金证公司发放其2018年年终奖，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，肖明涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肖明涛负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 猛审 判 员  史 伟审 判 员  易晶晶二〇二〇年九月九日法官助理  李 昂书 记 员  付鑫裕