四川省巴中市恩阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1903民初1172号 原告（反诉被告）：巴中市国兴公路工程有限公司，统一社会信用代码：91511900096230192D，公司住所地：四川巴中经济开发区兴文街道办事处五谷街8号。 法定代表人：吴军辰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑毅，四川律生和律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川好彩头食品有限公司，统一社会信用代码：91511903MA62D3EH7X,公司住所地：巴中市恩阳区义柳林镇食品产业园银杏大道1号。 法定代表人：王应求，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林扬勋，该公司法务专员。 原告（反诉被告）巴中市国兴公路工程有限公司（以下简称国兴公司）与被告（反诉原告）四川好彩头食品有限公司（以下简称好彩头公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月15日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）国兴公司法定代表人吴军辰之委托代理人郑毅，被告（反诉原告）好彩头公司法定代表人王应求之委托代理人林扬勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告国兴公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款289万元，并以289万元为基数，自2018年9月21日起按照月息2%支付资金占用利息至实际清偿之日止。2.案件受理费、财产保全费、律师费由被告承担。事实及理由，被告为修建恩阳区柳林食品工业园区四川好彩头食品有限公司厂区管网及道路工程，遂与原告签订一份《临时施工协议书》。原、被告签订《临时协议书》后，原告便组织人力、物力、财力进场施工，工程完工后，经原、被告结算，工程价款为568万元，并于2018年3月21日就涉案工程原、被告补签了一份正式合同《四川好彩头食品有限公司厂区管网及道路工程建设施工合同》，合同第四条工程期限约定为已完工、进入试用期。合同第六条工程费用及设备退场约定具体工程量、工程价款以《竣工结算书》为依据，经双方商定工程最终结算总金额为568万元。第七条结算及付款方式约定：本工程按施工进度支付工程款，工程完工且验收合格后，被告投入使用，工程款支付205万元，本合同生效后，在含法定假日在内的六个月再支付346万元……，若未付清，原告按剩余工程款总额2%月息收取资金占用利息，直至付清工程款。合同同时约定如产生诉讼，违约方承担守约方依法维权产生的律师费、诉讼费、保全费等。被告仅按照约定支付了工程款279万元，下欠工程款289万元工程款拒不支付。原告诉至法院。 被告好彩头公司辩称，1、原告国兴公司请求好彩头公司所支付工程款金额与实际客观事实不符。原告在其诉状中请求被告支付被告好彩头公司厂区管道及道路建设工程未付工程款为289万元，但经好彩头公司核对后，好彩头公司实际已支付工程款285万元，尚需支付工程款应为283万元。该事实有付款凭证所证明。2、原告国兴公司要求好彩头公司支付工程款、资金占用利息、受理费、律师费的诉请没有事实和法律依据。首先，根据双方签订的《临时施工协议书》2.2.8“竣工验收合格后乙方向甲方提供完整的竣工资料，否则甲方有权不支付工程款项。”的规定，原告在验收合格后，应当向好彩头公司支付完善竣工资料，但自工程验收后，原告并无按照要求向好彩头提供完善的竣工资料。其次根据好彩头公司与原告于2018年3月21日补充签订的《四川好彩头食品有限公司厂区管道及道路建设施工合同》第七条“合同生效后，在含法定节假日在内的六个月内支付346万元工程款，同时乙方（即原告）需要出具11%全额增值税专用发票”的约定，原告在合同生效后六个月内，应当向好彩头公司开具全额增值税专用发票（税点为11%），但在《四川好彩头食品有限公司厂区管道及道路建设施工合同》签订后并未履行过相关的开票义务，而且就好彩头公司已付的285万元工程款中，原告也仅于2017年6月29日履行了198万元工程款的开票义务，其的行为实际已经构成在先的违约了，因此依据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十七条的规定，在原告未提供完善的竣工材料和增值税专用发票（水电为11%前），好彩头公司有权拒绝支付生于工程款，同时本次纠纷并非由于被告好彩头公司违约所导致，故好彩头公司无需承担所谓资金占用利息和因纠纷所产生的案件受理费、律师费等。3、原告所诉请资金占用利息计算方式存在错误。退一步而言，即使被告好彩头公司需支付资金占用利息，也非按照原告诉请的资金利息占用计算方式来计算。首先，尚未支付的工程款应为283万元，而非289万元。其次，本案计算基数并非只有一个，在现未支付工程款中是包含质保金的，如计算该质保金的资金占用利息应当从质保期届满之日起算，因此在计算基数中应当予以区分。以上事实有竣工验收单予以证实。综上所述，原告国兴公司的诉讼请求并不完全符合客观事实以及相关法律规定，因此请求法院依法驳回原告诉讼请求。 2020年8月17日被告好彩头公司向本院提出如下反诉请求：1、依法判令反诉被告立即向反诉原告支付逾期完工违约金17.04万元（以586万元为基数，自2017年4月20日起至2017年5月20日每日按照千分之1计算违约金，总计为17.04万元。）。2、依法判令反诉被告立即向反诉原告开具并交付与370万元等额的增值税专用发票（税点为11%）。3、判令本案反诉的诉讼费全部由反诉被告承担。庭审中，反诉原告好彩头公司增加诉讼请求：依法判令反诉被告国兴公司立即向反诉原告支付违约金56.8万元，反诉原告将位于四川省巴中市内的管网及道路建设工程发包给反诉被告施工，同时双方就涉诉工程达成了《临时施工协议书》（以下简称为“协议”），协议约定反诉被告应于2017年4月20日完成协议范围内全部工程，如反诉被告没有按协议规定时间完成，每延迟一天，反诉被告应向反诉原告支付价款总额千分之一的违约金。涉案工程经反诉被告入场施工后，实际于2017年5月20日完工，其逾期完工的行为已工构成违约。依据《中华人民共和国合同法》第107条及第114条第1款规定及协议约定，逾期完工期间，反诉被告应每日按照总价款的千分之1向发怒原告支付违约金，经双方结算后，工程实际总价款为568万元，因此反诉备案过应以568万为基数，向反诉原告支付2017年4月20日至2017年5月20日的逾期完工违约金，总计为17.04万元。但时至今日反诉被安工并未向反诉原告支付，也未在工程款中予以扣除。同时根据双方就涉诉工程于2018年3月21日补充签订的《四川好彩头食品有限公司厂区管道及道路建设施工合同》（以下简称为“管道及道路施工合同”）第7条“……合同生效后，在含法定节假日在内的六个月内支付346万元工程款，同时乙方（即反诉被告）需要出具11%全额增值税专用发票……”的约定，反诉被告应当于管道ｉ道路施工合同生效后向反诉原告出具全额工程总价款的增值税专用发票（税率为11%），但截止至反诉之日，反诉被告仅于2017年6月29日（管道及道路施工合同生效前）向反诉原告出具了198万元工程款的增值税专用发票，在管道及道路施工合同生效后，并未就剩余的370万元工程款向反诉原告出具增值税专用发票，其行为实际已经构成违约。综上，反诉原告认为双方合同真实有效，反诉被告应当向反诉原告支付逾期完工违约金和出具全额工程款的增值税发票（税率为11%），但反诉被告并未支付逾期完工违约金和出具全额增值税专用发票，其行为违背了诚实信用法则，侵害了反诉原告的合法权利，为维护反诉原告的合法权益，向人民法院提起反诉。 反诉被告国兴公司辩称，1、好彩头公司主张逾期竣工违约金于法无据，应驳回诉讼请求。首先，国兴公司并不存在逾期完工的违约行为，在国兴公司将涉案工程交付给好彩头公司投入使用时并未对逾期完工提出异议，视为认可国兴公司按照约定竣工，涉案工程符合合同约定。其次，好彩头公司为修建恩阳区柳林镇食品工业园区管网及道路与国兴公司先行签订了一份《临时施工协议书》，虽然该协议书约定了完工时间，但在工程完工后，双方针对涉案工程另行签订了正式合同《四川好彩头食品有限公司厂区管道及道路建设施工合同》，该正式合同第4条工期期限约定为：已完工、进入试用期。即正式合同认为国兴公司已按期完成涉案工程。在双方签订证实合同时，《临时施工协议书》的内容已被废止，相应的权利义务已经终止，正式合同《四川好彩头食品有限公司厂区管网及道路工程建设施工合同》对双方的权利义务包括但不限于施工内容、施工范围、工程款支付方式、逾期未支付工程款的违约责任等都进行了重新约定，正式合同已替代了《临时施工协议书》的相关权利义务。正式合同并未约定完工时间及未按期完工的违约责任，好彩头公司依据已经被废止、被替代的合同主张逾期竣工违约金既无事实依据，也无合同及法律规定，且依据后合同意思表示的原则，好彩头公司诉请逾期竣工违约金也于法无据。第三，即使国兴公司存在逾期完工的情形，但因国兴公司已将涉案工程交付给好彩头公司使用多年，早已过主张逾期竣工违约金的诉讼时效，应驳回其主张逾期完工违约金的诉讼请求。2、《四川好彩头食品有限公司厂区管网及道路工程建设施工合同》第七条明确约定本合同生效后，在含法定假日在内的六个月内再支付346万元，同时乙方出具11%全额增值税专用发票。即合同明确约定由好彩头公司先支付工程款346万元，国兴公司出具相应的增值税发票，并非约定先由国兴公司出具发票，好彩头公司才支付工程款，因好彩头公司未按照约定在六个月支付完毕工程款346万元，依据《合同法》第67条之规定，国兴公司在好彩头公司支付未按照约定支付工程款时，国兴公司有权不提供税发票，且支付工程款属于合同主义务，提供税发票属于附随义务，两个义务不具有同等性。到目前为止，好彩头公司仅支付工程款279万元，国兴公司已开具税发票198万元，国兴公司仅下差好彩头公司81万元的税发票，在好彩头公司仍欠付国兴公司工程款289万元的欠款下，诉请支付国兴公司开具370万元税发票的条件尚不成就，但国兴公司承诺，好彩头公司支付剩余工程款时，国兴公司将随即按照合同约定出具11%全额增值税发票。综上，请求法院依法审查、采纳。 经审理查明，2017年2月17日，被告好彩头公司向原告国兴公司支付现金6万元。 2017年2月，以好彩头公司为甲方，国兴公司为乙方，双方签订《临时施工协议》，载明：甲方将1﹟厂房道路及管网工程交由国兴公司实施。工程价款：由于本工程情况特殊，涉及到工程量的增减，结算前期工程造价，所以只暂定工程总价：380万元，双方约定最终结算单价不得高于本地平均最低单价。协议工期：从即日起至2017年4月20日完成全部协议范围内工程。竣工验收合格后乙方向甲方提供完整的竣工资料，否则甲方有权不支付工程款项。如果乙方没有按协议规定时间完成，每迟延一天，乙方应向甲方支付价款总额1‰的违约金，但违约金总额不得超过价款总额的20%。如乙方在达到此限额后仍不能交工，甲方有权解除协议，因此造成甲方的全部损失由乙方承担等内容。 2018年1月24日，四川好彩头食品有限公司一期道路、管网工程竣工结算书，载明：竣工结算价为5894568元。原告国兴公司、被告好彩头公司、监理公司均签字盖章。原告国兴公司并批注：经双方商议，最后结算价款为568万元。 2018年3月21日，，以好彩头公司为甲方，国兴公司为乙方，双方签订《四川好彩头食品有限公司厂区管网及道路工程建设施工合同》，载明：甲方将恩阳区柳林食品工业园区四川好彩头食品有限公司厂区管网及道路工程交由国兴公司实施。工程期限：1.已完成、进入试用期。2.质保期：自本工程验收合格之日起一年内。具体工程量、工程价款以《竣工结算书》为依据，经双方商定工程最终结算总价款为568万元。结算及付款方式：本工程款按施工进度支付工程款，工程完工且验收合格后，甲方投入使用，工程款支付到（205）万；本合同生效后，在含法定假日在内的六个月内再支付（346）万工程款，同时乙方出具11%全额增值税专用发票；剩余17万元工程款作为质保金，在质保期满后7个工作日内无息付清。若未付清，乙方按剩余工程款总额2%月息收取资金占用费，直至付清工程款。甲乙双方任何一方不按合同约定履行义务，由违约方支付给守约方工程总价款10%的违约金，如产生诉讼的，违约方承担守约方因依法维权产生的律师费、诉讼费、保全费等全部损失。 2018年11月20日，四川好彩头食品有限公司一期厂区管网及道路工程竣工验收单，显示：完成日期：2017年5月20日；验收日期：2018年11月20日。工程内容：1.道路工程；2.排水工程；3.给水消防工程；4.电力管线工程。验收依据：1.依据合同内容验收；2.初验有无整改项，有则整改单内容已按要求完成；3.符合行业规范、国家条文；4.资料、及竣工资料的完善和提交。验收意见：1.管道试压二次，发现漏水，已整改合格；2.消防试压二次，发现漏水，已整改合格；3.鉴于试压过程中，有五处漏水，为了确保后续生产正常，将质保期延长2019年4月20日，同时工程款预留50万元做质保金。业主、施工方、监理公司均在该验收单上签字盖章。 原、被告签订正式施工合同后，被告好彩头公司于2019年2月2日向原告国兴公司支付工程款50万元，2020年6月30日支付工程款30万元，现下欠工程款人民币283万元未付，双方多次商谈无果，原告起诉来院。现原告国兴公司向被告好彩头公司开具了198万元的增值税专用发票。 上述事实，有原、被告陈述，营业执照，临时施工合同，竣工结算书，四川好彩头食品有限公司厂区管网及道路工程建设施工合同，工程竣工验收单，增值税专用发票，记账凭证等证据在卷佐证，本案事实清楚，证据充分，足以认定。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告国兴公司与被告好彩头公司为赶工期等特殊情况，先签订临时施工合同，施工结束后，双方办理了竣工结算，为完善相关手续，双方补签正式施工合同，在施工合同中对工程最终结算总价款、支付时间、金额等进行了明确约定，现原告已经按照合同约定将合格工程交付给被告好彩头公司，但被告好彩头公司并未按照合同约定的时间给付相应金额的工程款，在保质期满后亦未足额支付工程款，已构成违约，应承担继续履行支付下欠的工程款和利息的法律责任。原、被告在合同中约定利息按剩余工程款总额2%月息收取资金占用费，因原、被告之间的基础法律关系是建设工程施工合同，系对价的价款给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为违约金计算的标准，利息应自2019年4月28日起算，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告好彩头公司的反诉：一是支付逾期完工违约金17.04万元，二是支付未开增值税发票违约金56.8万元，原、被告在临时施工协议中对工期、违约责任作出了约定，从竣工验收单上看，国兴公司确实逾期完工，但从庭审查明的情况，为了现场会先修临时路，尔后重新修建路面水稳及沥青砼铺设等工程，被告交付工程未逾期，且从2018年1月双方签订竣工结算书，2018年3月双方补签正式合同，2018年11月，双方签订竣工验收单来看，双方对临时施工合同中约定的违约责任等在结算时及补签正式合同时均未追究，被告好彩头公司在三年后的诉讼中，提出反诉，显属不当。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”原、被告在正式合同中明确约定：好彩头公司在六个月内支付346万元工程款，国兴公司同时出具全额增值税专用发票，到期后，好彩头公司并未履行合同确定的义务，原告国兴公司享有后履行抗辩权。后履行抗辩权属延期的抗辩权，只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，非永久的抗辩权，当事人完全履行了合同义务后，后履行抗辩权消灭，当事人应当履行自己的义务。就被告要求支付未开增值税发票违约金56.8万元的请求，本院不予支持。开具发票属于合同的附随义务，该附随义务与给付工程款的主义务不能形成对待给付。据此，为保护合同当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、限被告四川好彩头食品有限公司于本判决生效后二十天内向原告巴中市国兴公路工程有限公司给付下欠工程款款283元及利息（从2019年4月28日起算，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决指定的给付时间止）。 二、限原告巴中市国兴公路工程有限公司在全额收到工程款后的十五天内向被告四川好彩头食品有限公司给付全额增值税专用发票。 三、驳回原告巴中市国兴公路工程有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回被告四川好彩头食品有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14960元，反诉费1854元，由被告四川好彩头食品有限公司负担15514元，原告巴中市国兴公路工程有限公司负担1300元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  王显强 人民陪审员  冯安伦 人民陪审员  佘宇海 二〇二〇年九月二十八日 法官 助理  张 可 书 记 员  喻 红