山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2854号上诉人（原审原告）：尹洪涛，男，1985年10月23日出生，汉族，住山东省济宁市微山县。委托诉讼代理人：孟凡跃，山东滕国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东三鸿钢结构工程有限公司，住所地山东省滕州市南沙河镇前房村东300米处。法定代表人：徐庆喜，总经理。委托诉讼代理人：尚庆勇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张厚明，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。上诉人尹洪涛因与被上诉人山东三鸿钢结构工程有限公司追偿权纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初2556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹洪涛上诉请求：1、发回重审或查清事实后依法改判被上诉人返还上诉人本金40万元，并自2019年11月7日起至实际履完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息损失；2、本案全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原判决严重违反法定程序，应发回重审。原审判决认定上诉人作为案外人邹城市利晖建材有限公司的债务保证人“《承诺担保协议》虽然没有被保证人利晖公司签字，但该保证合同成立”并据此认定“尹洪涛作为保证人在承担保证责任后，只能向负有付款义务的债务人追偿，而不应该向债权人三鸿公司追偿”，该认定结果与案外人邹城市利晖建材有限公司有法律上的利害关系，在当事人没有申请追加的情况下，原审法院应当依职权依法通知案外人邹城市利晖建材有限公司作为本案的第三人参与诉讼，但原审法院并没有依法通知案外人邹城市利晖建材有限公司作为本案的第三人参与诉讼。虽然原审判决结果与山东亿力建设工程有限公司没有利害关系，但山东亿力建设工程有限公司却与本案有利害关系。如果上诉人支付给被上诉人的70万元计入了山东亿力建设工程有限公司应付或者已付被上诉人山东三鸿钢结构工程有限公司的工程款项，则上诉人应当向山东亿力建设工程有限公司行使追偿权，而不是本案的被上诉人抑或邹城市利晖建材有限公司。因此，山东亿力建设工程有限公司应当作为本案第三人参加诉讼。同样，原审法院也是应当依职权通知山东亿力建设工程有限公司应当作为本案第三人参加诉讼却没有通知。原审判决严重违反了《民事诉讼法》第五十六条第二款的规定。原审判决遗漏了案件当事人邹城市利晖建材有限公司和山东亿力建设工程有限公司，严重违反法定程序，依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，本案应当发回重审;二、原审判决认定基本事实不清且错误，应发回重审或查清事实后改判。1、原审判决认定“三鸿公司在利晖公司的钢结构厂房施工过程中，因利晖公司没有按照约定拨付工程进度款保证合同成立。”系认定基本事实不清。首先，被上诉人与邹城市利晖建材有限公司是否存在合同关系，被上诉人是否是邹城市利晖建材有限公司的债权人，邹城市利晖建材有限公司是否有向被上诉人支付工程款之法定或约定之义务，原审判决没有查明，被上诉人与邹城市利晖建材有限公司之间的法律关系认定不清。其次，关于向被上诉人履行支付工程款义务的主体是邹城市利晖建材有限公司还是山东亿力建设工程有限公司，被上诉人已收工程款的数额及支付主体、支付时间等基本事实原审判决认定不清。其三，邹城市利晖建材有限公司是否负有向被上诉人直接支付工程款之义务及依据、支付工程款的时间及金额、邹城市利晖建材有限公司是否对被上诉人负有到期债务等基本事实原审判决认定不清。其四，被上诉人收取上诉人的70万元款项是否已经抵扣工程款，抵扣的数额及抵扣事实是山东亿力建设工程有限公司所为还是邹城市利晖建材有限公司所为，这些基本事实原审判决认定不清。其五，上诉人向被上诉人支付70万元款项后的最终获利主体是被上诉人、山东亿力建设工程有限公司还是邹城市利晖建材有限公司？这些基本事实原审判决依就认定不清。2、原判决认定“《承诺担保协议》虽然没有被保证人邹城市利晖建材有限公司签字，但该保证合同成立”错误。虽然上诉人与被上诉人签订《承诺担保协议》，并据此向被上诉人支付工程款70万元。但是，2019年11月20日山东亿力建设工程有限公司、邹城市利晖建材有限公司和被上诉人三方所签订的《协议》已经充分证明邹城市利晖建材有限公司始终没有向被上诉人支付工程款项之约定义务，邹城市利晖建材有限公司也从未向被上诉人支付任何款项。被上诉人的所有工程款项均系通过山东亿力建设工程有限公司来实现的。根据《担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”既然邹城市利晖建材有限公司不是被上诉人的债务人，上诉人作为邹城市利晖建材有限公司保证人的法律基础根本不存在，当然上诉人作为邹城市利晖建材有限公司的保证人依法不能成立。被上诉人依据《承诺担保协议》取得上诉人款项70万元缺乏法律根据和事实依据，应当予以退还。同时，根据庭审中被上诉人向法庭提交的其与山东亿力建设工程有限公司于2019年11月21日签订的《协议》及银行交易明细等进一步充分证明被上诉人收取的工程款中根本不包括上诉人向其支付的70万元，上诉人支付给被上诉人的70万元与工程款无关。因此，原审判决认定“尹洪涛据该担保协议向三鸿公司支付70万元，后三鸿公司退还尹洪涛30万元，故三鸿公司对余下的40万元依法享有。”是完全错误的，被上诉人对余下的40万元应当依法退还上诉人。3、原审判决认定“尹洪涛作为保证人在承担保证责任后，只能向负有付款义务的债务人追偿，而不应该向债权人三鸿公司追偿”是完全错误的。负有向被上诉人履行付款义务的债务人是山东亿力建设工程有限公司而非邹城市利晖建材有限公司，上诉人是为邹城市利晖建材有限公司担保而不是山东亿力建设工程有限公司。原审判决如此认定，系以司法权违法为邹城市利晖建材有限公司创设了40万元的新债务，在上诉人与邹城市利晖建材有限公司间创设了新的债权债务关系，使被上诉人的40万元债务转嫁到了邹城市利晖建材有限公司，侵害了该公司的合法权益。最终使被上诉人收取40万元的不当得利合法化，而邹城市利晖建材有限公司变成了被上诉人的替罪羊。依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，本案应当发回重审或查清事实后改判。三、原审判决适用法律错误。由于原审判决认定事实错误，案件基本事实没有查清，导致对本案判决适用法律错误，最终对本案作出了错误的判决结果。山东三鸿钢结构工程有限公司辩称，一、原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审依法维持原判;二、上诉固然是上诉人的权利，但其利用上诉权歪曲事实，混淆视听的不法行为属滥用司法资源;三、上诉人尹洪涛提起的所谓“民间借贷纠纷”是彻头彻尾的恶意诉讼。综上，双方间没有借贷合意，不存在所谓“工程款追索”的基础法律关系，且上诉人诉讼提供的证据系经过其涂改伪造的，违背了客观事实，其行为严重妨害了司法程序。尹洪涛向一审法院起诉请求：1、判令被告山东三鸿钢结构工程有限公司返还尹洪涛垫付工程款400000元并按月利息6%计算支付逾期付款损失（以400000元为基数计算，自2019年11月7日起至法院确定给付之日止）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月26日，发包人邹城市利晖建材有限公司与承包人山东亿力建设工程有限公司签订了《钢结构建筑制作安装合同》（合同编号SH-GJ20190029）。合同约定：邹城市利晖建材有限公司将该公司的钢结构厂房发包给山东亿力建设工程有限公司承建。合同价款335万元。付款方式：合同签订后3日内付款100万元作为工程预付款；材料加工完毕钢柱全部进入工地，吊车设备、工人进场施工付100万元；主钢架全部竣工验收合格，彩板准备进场付70万元；工程竣工付55万元，下余10万元作为质保金，满12个月，无质量问题发包方一次性付清。2019年6月28日，原告尹洪涛作为居间人与山东亿力建设工程有限公司、被告山东三鸿钢结构工程有限公司三方签订了《钢结构建筑制作安装合同》（合同编号SH-GJ20190030），该合同约定了山东亿力建设工程有限公司将承包的邹城市利晖建材有限公司钢结构厂房以335万元工程价款转包给被告，山东亿力建设工程有限公司收取2%管理费用，管理费共计67000元。山东亿力建设工程有限公司按照与邹城市利晖建材有限公司合同约定的付款时间节点及数额，在收到邹城市利晖建材有限公司付款后3日内将工程款付给被告山东三鸿钢结构工程有限公司。被告按照山东亿力建设工程有限公司的付款时间节点及数额向原告尹洪涛支付居间费，居间费共计65万元。合同签订后，被告收到100万元的工程预付款后开始加工制作。在被告按照合同约定材料加工完毕钢柱全部进入工地，吊车设备、工人进场施工，邹城市利晖建材有限公司应付第二批工程款时，因邹城市利晖建材有限公司未能及时付款，为加快工期，原告尹洪涛与被告通过协商于2019年9月20日签订了《承诺担保协议》，协议约定“尹洪涛以亿力公司承揽的利晖公司钢结构工程9543平方米，后因工程量变更增加为11533.1平方米，承包给三鸿公司，根据原合同第六条第二款：材料加工完毕钢柱全部进入工地，工人进场施工，乙方拨付工程款100万元（后因工程量增加变更为147万元）作为工程进度推进款，三鸿公司钢柱、工人、吊车设备于2019年9月10日进入施工现场施工，利晖公司本应于2019年9月10日履行付款事宜，时至三鸿公司施工至2019年9月20日，合同约定以外钢梁、墙面屋面檀条、附件也已进入工地施工完毕，建设方亦未履行付款事宜。因建设方利晖公司严重违约未履行付款义务。现尹洪涛自愿为利晖公司作担保，如利晖公司后续拒不履行付款义务，一切未付款项和损失由尹洪涛本人负责。”《承诺担保协议》签订后，尹洪涛于2019年9月21日转账给被告65万元，9月22日转账给被告5万元，合计70万元。被告分别于2019年9月22日、10月9日向尹洪涛出具了65万元及5万元“看庄工程款”的收据。2019年11月7日，被告退回给尹洪涛30万元。2019年11月10日9时许，工程所在地发生“极大风速为13.8米每秒、西北风向”的大风，致涉案工程钢结构厂房全面坍塌。事故发生后，为处理善后事宜，2019年11月20日，邹城市利晖建材有限公司、山东亿力建设工程有限公司及被告三方签订了毁损材料的存放及所有权“协议”。2019年11月21日，被告与山东亿力建设工程有限公司通过协商签订了被告司放弃该工程，由山东亿力建设工程有限公司完成施工的《协议》。该协议解除被告、尹洪涛、山东亿力建设工程有限公司三方于2019年6月28日签订的《钢结构建筑制作安装合同》。邹城市利晖建材有限公司钢结构厂房建设最终由山东亿力建设工程有限公司建设完成。一审法院认为，本案原告与被告之间应为保证合同法律关系。邹城市利晖建材有限公司、山东亿力建设工程有限公司以及被告之间的建筑工程合同所涉及工程质量及工程价款等纠纷与本案不属于同一法律关系，本案不予审理。被告在邹城市利晖建材有限公司的钢结构厂房施工过程中，因邹城市利晖建材有限公司没有按照合同约定拨付工程进度款，原告尹洪涛为了加快工程进度与被告签订了《承诺担保协议》，协议约定尹洪涛自愿为邹城市利晖建材有限公司作担保，如该公司后续拒不履行付款义务，一切未付款项和损失由尹洪涛本人负责。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定。《承诺担保协议》虽然没有被保证人邹城市利晖建材有限公司签字，但该保证合同成立。《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人”。尹洪涛据该担保协议向被告支付70万元，后被告退回尹洪涛30万元，故被告对下余的40万元依法享有。尹洪涛作为保证人在承担保证责任后，只能向负有付款义务的债务人追偿，而不应该向债权人被告追偿。故尹洪涛诉请被告返还工程款40万元及利息损失，理由欠当，于法无据，不予支持。故依照《中华人民共和国民法总则》第八十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款之规定，判决：驳回尹洪涛对三鸿公司的诉讼请求。案件受理费7480元，减半收取3740元，由尹洪涛负担。本院二审期间，上诉人尹洪涛提交二组证据：证据1、2019年11月20日，邹城市利晖建材有限公司与山东亿力建设工程有限公司所签《补充协议》；证明被上诉人与邹城市利晖建材有限公司不存在合同关系和债权债务关系。上诉人与被上诉人保证合同依法不能成立。至2019年11月20日，邹城市利晖建材有限公司就案涉工程共支付工程款180万元，接受主体为山东亿力建设工程有限公司。被上诉人山东三鸿钢结构工程公司收取上诉人40万与工程款无关。证据2、邹城市利晖建材有限公司通过网上银行向山东亿力建设工程有限公司支付案涉工程款的电子回单三份共计180万元整。2019年6月27日付款100万并备注为“钢结构厂房预付款”，2019年11月6日付款50万元备注为“钢结构款”，2019年11月7日付款30万元备注为“地基础坑工程款”。证明被上诉人收取上诉人40万元款项无法律依据。被上诉人山东三鸿钢结构工程公司质证意见：证据1、邹城市利晖建材有限公司承诺担保协议虽然没有其签字，即使没有设立主债务人的意见，不符合法律规定，依据最高法关于适用担保法若干意见的解释第22条第1款规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立，承诺担保函、担保协议虽没有被担保方的签字，但该担保协议经尹洪涛与被上诉人共同协商，符合法律规定，依法担保合同应当成立。证据2、上诉人尹洪涛向被上诉人支付的70万均有明确记载，并非上诉人陈述的理由，系不当得利，其出具的即为看庄工程款，说明其给付的就是承诺函约定的工程款，并非答辩的没有支付工程款的说法，因此尹洪涛依据担保协议向被上诉人支付工程款作为保证人在承担保证义务后，被上诉人有义务有权利接收该依据保证合同给付的工程款，对于上诉人的理由只能向负有义务的债务人追偿，不能向被上诉人追偿。二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人尹洪涛在邹城市利晖建材有限公司的钢结构厂房施工过程中，因邹城市利晖建材有限公司没有按照合同约定拨付工程进度款，尹洪涛为了加快工程进度与被上诉人山东三鸿钢结构工程公司签订了《承诺担保协议》，协议约定尹洪涛自愿为邹城市利晖建材有限公司作担保，如该公司后续拒不履行付款义务，一切未付款项和损失由尹洪涛本人负责。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，《承诺担保协议》虽然没有被保证人邹城市利晖建材有限公司签字，但该保证合同成立。因此，上诉人尹洪涛与被上诉人间应为保证合同法律关系。《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人”。尹洪涛据该担保协议向被上诉人支付70万元，后被上诉人退回尹洪涛30万元，故被上诉人对下余的40万元依法享有。尹洪涛作为保证人在承担保证责任后，只能向负有付款义务的债务人追偿，而不应该向债权人被上诉人追偿。二审中，上诉人尹洪涛提交的相关证据不能支持其上诉主张。综上所述，尹洪涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7480元，由上诉人尹洪涛负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年九月二十一日书记员  张 宇