吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1948号上诉人（原审原告）：沈阳，男，1991年10月6日出生，汉族，无职业，住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：王少滨，吉林巡达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：项阳，男，1983年2月15日出生，汉族，无职业，住吉林省桦甸市。委托诉讼代理人：张潆月，吉林证律律师事务所律师。上诉人沈阳因与上诉人项阳劳动争议一案，不服吉林省吉林高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0291民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈阳及其委托诉讼代理人王少滨，上诉人项阳的委托诉讼代理人张潆月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳上诉请求：一、撤销一审判决第二项;二、项阳支付沈阳2016年4月29日至2019年6月22日期间加班费351,430.27元;三、一审、二审诉讼费由项阳承担。事实和理由：一审判决对项阳拖欠加班费认定事实不清，证据不足,适用法律错误，举证责任分配错误。一审判决在项阳未提供有效证据证明其已按时足额支付加班费的情况下,错误认定其已支付加班费的事实,并将举证责任分配给沈阳，违反法律规定。沈阳在工作期间常年加班,而项阳未依法支付加班费。本案中，项阳陈述底薪7000元包含加班费,说明其承认存在加班的事实,但并未提供已调休及支付加班费的证据，双方对具体的加班时间(考勤情况)及加班费是否已支付存在分歧。沈阳提交的工资条能够证明项阳并未支付加班费,而项阳未提交其已支付加班费的关键证据。根据《吉林省企业工资支付办法》第八条规定，企业应当编制工资支付表,并妥善保存备查。工资支付表应当包括企业名称、劳动者姓名、工作天数、加班时间、支付工资时间、应发工资项目和数额、扣减项目和数额、实发工资数额及领取工资者的签名等事项。同时,用人单位应当建立劳动考勤制度,书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《劳动争议调解仲裁法》第六条规定,对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任;与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任;用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，沈阳在项阳处工作三年零五十四天，存在加班事实，沈阳的工作时间为9:00-21:30，每天工作时间为12.5小时，超出法定工作时长4.5小时。沈阳一个月仅休息三天,法定节假日也均未休息。由于考勤表、打卡记录等证据均在项阳处，沈阳无法取得。因项阳未能提供充分有效的证据证明其主张,应承担举证不能的不利后果。一审法院不能仅依据项阳陈述和证人证言认定“沈阳每月取得的工资收入已经包括其加班费,工资数额计算也已经包括全额加班费”，判决驳回沈阳加班费的诉讼请求错误。综上,请求二审法院支持沈阳的上诉请求。项阳辩称，一、根据合同约定及工资实际支付情况，沈阳不存在加班的事实。即使存在，其获得的实际工资也已包含加班工资，因此，其要求支付加班工资的请求既没有事实基础也没有法律依据，不应支持。依据本案事实，虽然吉林高新区皇饭儿饭店与沈阳签订的《劳动合同》中约定的工作时间为9:00-21:30，但实际上每日下午13:00-16:00均为饭店休息时间，不存在沈阳主张的每日工作12.5小时的事实，沈阳的工作时间仅为9:00-13:00和16:00-21:30，不存在沈阳自述的工作时长及需要加班的事实。同时，一审判决中已经查明2016年至2018年餐饮行业的平均工资分别为2847.75元/月、3197.50元/月、3368.50元/月，而在本案解除劳动合同前十二月之中，沈阳的平均实发工资为6970元，远远高于餐饮行业平均工资标准。结合本案双方签订的《劳动合同》中的约定，该实发工资由基本工资、加班工资和保险费组成，因此，沈阳的实发工资已包含了全部的加班工资。二、2019年5月13日至2019年5月27日期间沈阳外出学习期间，已与项阳约定不支付工资。并且2019年5月至6月期间，沈阳还存在多次缺勤或旷工的记录，沈阳请求项阳支付的5月1日至6月22日的全额工资，没有事实依据，不应支持。沈阳与项阳虽未签订服务期合同，但学习期间的学费全部由吉林高新区皇饭儿饭店承担。双方口头约定学习期间不向沈阳支付工资。2019年5月27日培训完毕后，沈阳拒绝返回工作岗位，直至2019年6月9日才返回吉林市，在返回吉林市后也未及时到岗上班，经多次催促才于2019年6月22日回到饭店工作并于当日犯错后离开。2019年5月1日至2019年6月22日期间，沈阳除培训学习期间外还存在多次缺勤或旷工行为，近一个月左右未提供任何劳动，沈阳请求支付2019年5月1日至2019年6月22日期间的全额工资12,133元，没有事实和法律依据，不应得到支持。三、沈阳在工作期间多次缺勤、旷工，经培训后拒绝提供劳动，并在工作中故意使用过期食品，严重损害了吉林高新区皇饭儿饭店的经济利益，其行为有失职业道德，也违反了饭店的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同》及《皇饭儿餐饮公司工资发放协议》，项阳有权与其解除劳动合同并不支付经济补偿金。沈阳与吉林高新区皇饭儿饭店签订的《劳动合同》中约定“未经允许擅自缺勤，视为旷工，旷工一日视为自动离职或开除，扣除全部工资及抵押金”，在《工资发放协议》中约定“所有员工在开完工资后，没经领导批准无故旷工、请假者，被视为自动离职并扣除该员工所有余下工资、提成及抵押金。”沈阳在工作期间严重违反了饭店的规章制度，在培训结束后拒不提供任何劳动，在其到岗后故意将存在问题的菜品用于婚宴，导致饭店声誉及利益受损，给饭店造成了恶劣的社会影响。因此，项阳有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第三款规定解除与沈阳的劳动合同，并不支付经济补偿金。综上，请求二审法院驳回沈阳的诉讼请求。项阳上诉请求：撤销一审判决第一项，判决驳回沈阳诉讼请求。事实与理由：沈阳在吉林高新区皇饭儿饭店工作期间，项阳全额支付其工资，从未拖欠。项阳安排沈阳外出学习，除为吉林高新区皇饭儿饭店增加新菜品，吸引更多客户外，也是为了提高沈阳个人厨艺。因学费高，在沈阳学习期间，其工作需要由他人代替，需支付他人工资。因此，项阳与沈阳约定，学习期间的食宿费和学费均由项阳支付，但不再支付沈阳工资。因此，项阳不拖欠沈阳工资，一审判决项阳支付欠付沈阳工资12,133元错误。沈阳外出学习回来后，项阳让其出新菜品，沈阳以各种理由拒绝。沈阳将变质的豆制品用于在喜宴，不仅给吉林高新区皇饭儿饭店的声誉造成了恶劣的影响，而且项阳因此对顾客进行了赔偿。沈阳未认识到自己的错误，还与厨师长及项阳争吵，之后未再上班，单方解除了劳动合同。因沈阳旷工等行为严重违反了吉林高新区皇饭儿饭店的规章制度，项阳也可以单方解除和沈阳签订的劳动合同。故无论哪一方解除劳动合同，原因均在于沈阳严重违反了吉林高新区皇饭儿饭店的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定，项阳依法不应支付沈阳经济补偿金，一审判决项阳支付沈阳经济补偿金24,395元错误。沈阳辩称，同上诉意见一致，沈阳离职是因为遭到项阳的殴打，而非自己主动离职。沈阳向一审法院起诉请求：一、解除沈阳与项阳经营的吉林高新区皇饭儿饭店于2016年4月29日签订的《劳动合同》；二、项阳支付沈阳2019年5月1日至2019年6月22日工资12,133元（7000元／月÷30天／月×52天）；三、项阳支付沈阳经济补偿金21,000元［案件审理过程中，变更为24,500元（7000元／月×3.5个月）］；四、项阳支付沈阳自2016年4月29日至2019年6月22日加班费351,430.27元［法定工作日加班费215,292.34元（7000元／月÷21.75天／月÷8小时／天×4.5小时／天×791天×150％）＋双休日加班费104,275.86元（7000元／月÷21.75天／月×162天×200％）＋法定节假日加班费31,862.07元（7000元／月÷21.75天／月×33天×300％）］；五、项阳支付沈阳自2016年4月29日至2019年6月22日的社会劳动保险费；六、本案诉讼费由项阳承担。一审法院认定事实：吉林高新区皇饭儿饭店为个体工商户，项阳系该饭店经营者，该饭店于2014年7月10日成立，于2019年7月12日注销。2016年4月29日沈阳作为乙方与吉林高新区皇饭儿饭店作为甲方签订劳动合同一份，约定：乙方工作岗位为服务员（含后厨工作人员），由于甲方投资人经营多家餐饮企业，乙方同意甲方在数个餐饮企业之间人员调动服务工作岗位，工作时间为后厨9:00-21:30，实行打卡计时制，工作期限根据甲方经营状况由甲方确定。甲方对乙方实行月薪制，月工资标准处空白未填写，约定此月薪包含甲方依法应为乙方缴纳的各种社会保险。每月20日为发薪日。在工作奖惩制度部分该合同约定，1.上下班没有遵守打卡制度，一次扣罚10元。2.第一次迟到或早退五分钟之内扣10元。每延时1分钟加罚1元。第二次迟到或早退五分钟之内扣20元。每延时1分钟加罚1元。第三次迟到或早退五分钟之内扣30元，每延时1分钟加罚1元。当月累计迟到三次以上（含三次），取消当月满勤奖，取消当月工龄工资。3.工休休完经允许缺勤半天，事假半天，扣一天工资，病假半天，扣半天工资，扣除满勤奖。经允许缺勤一天，事假一天，扣二天工资，病假一天扣一天工资，扣除满勤奖。后厨当月缺勤五天以上（含五天），取消当月工休日，取消当月工龄工资，全月不计入工龄基数。未经允许擅自缺勤，视为旷工，旷工一日视为自动离职或开除。后厨需提前1个月提出离职申请。经甲方批准，并且找到合适人员替代后，方可离职。乙方如因严重违反甲方的规章制度，包括未经同意自动离职、旷工离职，有打架、偷窃及其他违法行为，甲方不向乙方支付任何工资待遇，所交纳抵押金不予退还。签订上述劳动合同后，沈阳在项阳经营的餐饮单位工作，工作时间自2016年4月26日至2019年6月22日，工资标准为每月7000元，7000元中已包括加班工资。其中2019年5月13日至2019年6月9日沈阳被单位外派到深圳一家餐饮企业学习技术。2019年6月22日，沈阳与项阳因食材是否新鲜发生口角，沈阳于当日离开工作单位后未再回去上班。吉林高新区皇饭儿饭店未为沈阳办理社会保险手续。吉林高新区皇饭儿饭店向沈阳已经足额支付了2016年4月29日至2019年4月30日之间的工资，其中部分月份的工资是通过银行转账方式支付，通过银行转账支付的工资为：6036元（2018年3月20日发放）、5803元（2018年6月20日发放）、7058元（2018年7月20日发放）、900元（2018年10月30日发放）、7096元（2018年11月20日发放）、7183元（2018年12月23日发放）、14148元（2019年1月21日发放）、7059元（2019年2月20日发放）、7071元（2019年3月29日发放）、5067元（2019年4月30日发放）、7053元（2019年5月20日发放）。2019年5月1日至2019年6月22日之间的工资吉林高新区皇饭儿饭店并未向沈阳支付。2019年6月27日，沈阳以吉林高新区皇饭儿饭店为被申请人，向吉林省吉林高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项为：一、确认从2016年4月29日开始，2019年6月22日与项阳具有劳动关系；二、项阳给予3个月解除劳动经济补偿金21,000元；三、补发拖欠的工资1个月零13天10,333元；四、加班费31,864.5元。该仲裁委员会2019年11月11日作出吉高劳人仲字（2019）第356号劳动争议裁决书，裁决吉林高新区皇饭儿饭店向沈阳支付2019年5月至6月工资10,333元，并驳回沈阳的其他仲裁请求。沈阳对该裁决不服向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年1月15日作出（2020）吉0291民初7号民事裁定书，以吉林高新区皇饭儿饭店已经于2019年7月12日注销为由，驳回沈阳的起诉。2020年3月11日，沈阳以项阳为被申请人向吉林省吉林高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项为：一、解除双方于2016年4月29日签订的《劳动合同》；二、项阳支付沈阳2019年5月1日至2019年6月22日工资12,133元；三、项阳支付沈阳经济补偿金21,000元；四、项阳支付沈阳自2016年4月29日至2019年6月22日加班费；五、项阳支付沈阳自2016年4月29日至2019年6月22日的社会劳动保险费。该仲裁委员会2020年3月11日作出吉高劳人仲不字［2020］89号不予受理通知书，以经审查不符合受理条件为由，对沈阳的申请不予受理，并于当日向沈阳进行了送达。一审法院认为，本案为劳动争议案件，争议焦点为：一、与沈阳建立劳动关系的用人单位是谁；二、沈阳的工资标准为何；三、沈阳的各项诉讼请求是否能够支持。一、关于与沈阳建立劳动关系的用人单位为谁的问题。沈阳主张与其建立劳动关系的用人单位为吉林高新区皇饭儿饭店，而项阳则主张沈阳在吉林高新区厨之义大牌档店工作，偶尔去吉林高新区皇饭儿饭店指导菜品。经查，本案与沈阳订立劳动合同的主体为吉林高新区皇饭儿饭店，沈阳的工资是由吉林高新区皇饭儿饭店的经营者项阳的妻子及工作人员支付，劳动合同中也明确约定“由于甲方投资人经营多家餐饮企业，乙方同意甲方在数个餐饮企业之间人员调动服务工作岗位。”沈阳在项阳经营的其他餐饮企业工作也并未超出劳动合同约定的工作内容。故一审法院认定与沈阳建立劳动关系的用人单位为吉林高新区皇饭儿饭店。二、关于沈阳的工资标准问题。沈阳及项阳针对沈阳的工资标准存在争议，沈阳主张工资标准为每月7000元，该7000元不包括加班费，项阳主张沈阳如果全勤工作工资能够开到7000元，但是该7000元已经包括给沈阳的加班工资。一审法院认为，沈阳的工资标准为7000元，该7000元已经包括全部加班工资。理由如下：（一）从沈阳与吉林高新区皇饭儿饭店签订的劳动合同来看，该劳动合同中对于工资标准填写的位置虽然为空，但是已经明确约定了后厨的具体工作时长为早9:00-21:30，而且在工作奖惩制度部分的约定也明确在月薪基础上迟到、早退、缺勤等均要按照标准扣减工资，这也就是说明双方在订立劳动合同时对于沈阳按照合同确定的时长工作才能够按照月工资标准获得全额工资这一内容已经达成了合意，只是没有填写具体工资标准的数额。一审法院认为认定全勤工资标准为7000元，该7000元包括加班工资，与劳动合同约定情况相一致；（二）从沈阳提交的工资银行交易明细来看，该交易明细中沈阳有部分月份工资少于7000元，例如6036元（2018年2月）、5803元（2018年5月）、5067元（2019年3月），而沈阳也自认除了其主张的欠付2019年5月1日至2019年6月22日期间的工资之外，用人单位并不欠付之前的工资，这就说明沈阳之前在部分工作中就存在没有按照合同约定时间出勤的情况，即存在迟到、早退或其他缺勤情形。因此，按照沈阳全勤月工资标准7000元包括加班工资的认定也符合沈阳工资的实际支付情况；（三）从餐饮行业特点来看，2016至2018年度国民经济住宿和餐饮业平均工资分别为2847.75元／月、3197.5元／月、3368.5元／月，按照沈阳全勤月工资标准7000元包括加班工资的认定更为符合餐饮行业的实际特点。故一审法院认定沈阳的工资标准为7000元／月，该7000元已经包括沈阳的全部加班工资。三、关于沈阳的各项诉讼请求是否能够支持的问题。（一）关于沈阳请求法院解除沈阳与项阳经营的吉林高新区皇饭儿饭店于2016年4月29日签订的《劳动合同》的诉讼请求应否支持的问题。本案审理过程中，双方一致认为沈阳与吉林高新区皇饭儿饭店之间的劳动关系解除时间为2019年6月27日，因此一审法院认定沈阳与吉林高新区皇饭儿饭店之间的劳动关系已经于2019年6月27日解除。鉴于双方签订的《劳动合同》已经于此时解除，不再需要人民法院确认解除合同的效力，因此对该诉讼请求不予支持。（二）关于沈阳请求法院判令项阳支付沈阳2019年5月1日至2019年6月22日工资12,133元的诉讼请求应否支持的问题。项阳主张已经向沈阳支付了2016年4月29日至2019年5月20日工资，但是根据双方合同约定，工资核算是与劳动者出勤情况直接相关，而且沈阳自2019年5月13日就已经离开吉林到深圳学习技术，项阳的上述抗辩缺乏合理性，当月支付的应是在考核上个月沈阳工作出勤的基础上的上个月工资才更为符合劳动合同约定及工资实际支付情况，因此一审法院认为每月支付的均为沈阳上个月的工资。故吉林高新区皇饭儿饭店已经支付了沈阳2016年4月29日至2019年4月30日之间的工资。沈阳外出学习技术是应用人单位要求而发生，是用人单位对劳动者进行的职业培训活动，故沈阳外出学习过程也应属于在向用人单位提供劳动过程，用人单位是否支付沈阳外出学习的相关费用，不能阻却用人单位应承担的向沈阳支付工资的义务。项阳主张已经和沈阳约定了学习期间不支付工资，但并未提供充分证据予以证明，沈阳也予以否认，故对此不予采信。而且，沈阳外出学习地点是另一家餐饮企业，一审法院参照沈阳与吉林高新区皇饭儿饭店签订劳动合同认定沈阳在学习期间的工作时间，因此沈阳外出学习期间也会产生相应的加班费用。另外，项阳主张沈阳学习结束，于2019年6月9日从深圳返回吉林后并未上班，直到2019年6月20日至2019年6月22日之间才上班，沈阳未上班期间不应支付沈阳工资。但项阳并未提供充分证据证明沈阳在2019年6月9日从深圳返回吉林后并未上班，沈阳对此也予以否认，故一审法院对项阳上述主张亦不予采信。因此吉林高新区皇饭儿饭店欠付沈阳自2019年5月1日至2019年6月22日期间的工资（已包括按照沈阳全勤确定该期间的加班费用）数额为12,133元（7000元／月×1个月＋7000元／月÷30天／月×22天）。（三）关于沈阳请求法院判令项阳支付其经济补偿金24,500元诉讼请求应否支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”项阳并未提供充分证据证明本案属于用人单位不应向劳动者支付经济补偿的情形，故吉林高新区皇饭儿饭店应当向沈阳支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”该平均工资的月工资基数应按照沈阳应发工资计算。关于沈阳提交的工资银行交易明细中没有体现工资的月份，沈阳是否全勤工作一节，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”项阳自认有打卡记录，但未予提供，应承担不利后果，而且沈阳已经自认用人单位并不欠付之前的工资，并主张其工资为7000元／月，故对于沈阳提交的工资银行交易明细中没有体现工资的月份，认定沈阳均为全勤工作，该部分月份的应发工资均为7000元／月。因此双方劳动合同解除前十二个月沈阳的工资分别为7000元（2019年5月应发）、7053元（2019年4月）、5067元（2019年3月）、7071元（2019年2月）、7059元（2019年1月）、14148元（2018年12月）、7183元（2018年11月）、7096元（2018年10月）、900元（2018年9月）、7000元（2018年8月）、7000元（2018年7月）、7058元（2018年6月），平均工资为6970元。沈阳在用人单位工作年限为超过3年，不满3年半，故吉林高新区皇饭儿饭店应向沈阳支付的经济补偿数额为24,395元（6970元／月×3个月＋6970元／月×0.5个月）。关于解除劳动合同经济补偿的诉讼请求是否已经超过仲裁时效一节。《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”据此，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》就仲裁时效期间的规定已于该法在2008年5月1日起施行后取代《中华人民共和国劳动法》关于仲裁时效期间的规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的劳动争议发生之日：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案沈阳主张的经济补偿属于劳动关系解除后产生的争议，应以解除劳动关系之日为劳动争议发生之日，本案劳动争议发生之日为2019年6月27日，沈阳于当日申请劳动仲裁，并未超过1年的仲裁时效。（四）关于沈阳请求法院判令项阳支付沈阳自2016年4月29日至2019年6月22日加班费351,430.27元的诉讼请求是否能够支持的问题。鉴于沈阳每月取得的工资收入已经包括其加班费，而且一审法院关于吉林高新区皇饭儿饭店欠付沈阳自2019年5月1日至2019年6月22日期间的工资数额的计算也已经包括全额加班费，故沈阳再要求支付加班费的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。（五）关于沈阳请求法院判令项阳支付沈阳自2016年4月29日至2019年6月22日的社会劳动保险费的诉讼请求应否支持的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”征缴社会保险费是社会保险费征缴部门的法定职责，沈阳并非是因用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇而要求用人单位赔偿损失，沈阳的该项诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件范围，故不予审理。（六）关于项阳是否应承担向沈阳支付吉林高新区皇饭儿饭店欠付沈阳的工资12,133元、经济补偿24,395元责任的问题。与沈阳建立劳动关系的主体为吉林高新区皇饭儿饭店，该用人单位系个体工商户，且已经于2019年7月12日注销，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”该个体工商户由项阳经营，故其注销后在经营期间产生的债务也应该由项阳承担给付责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条、第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：一、项阳于判决生效之日起十日内向沈阳支付欠付工资12,133元、经济补偿24,395元；二、驳回沈阳的其他诉讼请求。案件受理费10元，由项阳负担1元，由沈阳负担9元。本院二审期间，项阳围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。项阳提交如下证据：证据一、吉林高新区皇饭儿饭店与高野、陈慧明、张明鑫签订的《劳动合同》及高野、陈慧明、张明鑫出具的关于工作时间及工资标准的证明。证明：吉林高新区皇饭儿饭店依据行业规则每日仅在中午及晚间就餐时间需要沈阳提供劳动，每日均有较长的午休时间，综合计算每日工作并不超过8小时，不存在沈阳所述的加班行为。即便存在因顾客原因偶尔晚下班的情况，在每月实发的工资中也已经包含了相应的延时工作费用或加班费用，其主张的加班费不应支持。证据二、吉林省大回小回餐饮管理有限公司出具的证明。证明：2019年5月13日至2019年5月27日期间沈阳在深圳福田区接受菜品培训，培训费2万元，沈阳在深圳的实际学习时间截止至2019年5月27日，结合一审中确认的沈阳于2019年6月9日返回吉林市及经饭店多次催促的事实，证明沈阳2019年5月27至2019年6月9日期间，旷工多日一直未上班，并且对于饭店重金培训所学技术拒不应用于饭店工作，拒绝提供劳动服务，已经严重违反了饭店的规章制度。证据三、吉林高新区皇饭儿饭店2019年1月、2月、4月、5月、6月的员工考勤表。证明：除2019年5月13日至2019年5月27日沈阳外出培训学习外，沈阳还存在多次缺勤旷工行为，严重违反了饭店的规章制度，并且一审判决支持的2019年5月1日至2019年6月22日工资没有事实依据，此期间沈阳旷工并未向项阳提供劳动，损害了项阳的合法权益。证据四、吉林高新区皇饭儿饭店工资发放协议。证明：吉林高新区皇饭儿饭店所有员工在开完工资后，未经领导批准无故旷工、请假者，被视为自动离职并扣除该员工所有余下工资、提成及抵押金，沈阳多次无故缺勤旷工，接受技术培训后拒不提供劳动服务，并且未按照《劳动合同》约定提前通知饭店即离职，已经严重违反了饭店的规章管理制度，给饭店造成了严重的经济损失，依据劳动合同法不应给予经济补偿。沈阳质证称，证据一，证人未到庭作证，书写的证明不符合法律规定，劳动合同恰恰可以证明后厨9点至21点的工作时间，沈阳存在长期加班行为。证据二形式存在瑕疵，没有证明人签名，仅加盖了公章。对证据三真实性、关联性、合法性均有异议，该考勤表系项阳为诉讼所使用，沈阳在工作期间一直实行刷脸打卡，没有纸制的考勤表。证据四，该协议存在霸王条款，严重损害员工利益，应为无效协议。本院经审查认为，证据一的《劳动合同》与本案无关联性，不予采信，证明因证人未到庭接受质询，其证明的内容无其他证据佐证，无法确认真实性，不予采信。证据二、证据三、证据四，均无法证明项阳待证的主张，不予采信。沈阳在二审期间未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，沈阳、项阳的上诉主张均不能成立。关于项阳是否应支付沈阳2019年5月1日至2019年6月22日工资12,133元的问题。项阳对其未支付沈阳2019年5月1日至2019年6月22日期间工资无异议，但其主张与沈阳之间约定了培训期间不支付工资，沈阳对此予以否认。因项阳对其主张未能提供充分有效的证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，故一审判决项阳给付沈阳工资12,133元，并无不当，应予维持。关于项阳是否应支付沈阳经济补偿金24,500元的问题。项阳与沈阳于2019年6月22日因食材是否新鲜问题发生口角，二审庭审时，沈阳称项阳对其殴打，并告知其不用再来上班。项阳称其与沈阳事后沟通，但沈阳仍未到岗。双方当事人虽于口角发生当天未明确表示解除劳动合同，但事后双方当事人均以实际行动表明不再履行劳动合同，可视为双方对于解除劳动合同已达成合意。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条规定，一审判决项阳支付沈阳经济补偿金24,500元，并无不当，应予维持。关于项阳是否应支付沈阳自2016年4月29日至2019年6月22日加班费351,430.27元的问题。沈阳与吉林高新区皇饭儿饭店签订的劳动合同中对于工资标准填写的位置虽然为空白，但是已经明确约定了后厨的具体工作时间为早9:00-21:30，且厨师作为特殊的职业，沈阳在签订劳动合同时应明知其工作时间与定时工作制不同，在午饭、晚饭以外时间已为沈阳安排了休息时间及场所，沈阳实际工作时间并未超过法定工作时长，对于其加班的事实无法认定，故沈阳要求加班费的主张，不应支持。综上所述，沈阳、项阳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由沈阳负担10元，由项阳负担10元。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 关 晶审判员 刘 静二〇二〇年九月二十五日书记员 李玉娇