山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2831号上诉人（原审原告）：吴尚成，男，1964年8月6日出生，汉族，住济宁高新区。委托诉讼代理人：颛孙拥军，山东华安御桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜廷治，山东华安御桥律师事务所律师上诉人（原审被告）：济宁市兖州中联混凝土有限公司，住所地：济宁市兖州区新兖镇民营工业园康泰路，统一社会信用代码913708825936368206。法定代表人：盛春德，职务：执行董事。委托诉讼代理人：孔勇勇，山东鲁都律师事务所律师。上诉人吴尚成因与上诉人济宁市兖州中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初1562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴尚成上诉请求：1、请求依法撤销济宁市兖州区人民法院(2019)鲁0812民初1562号民事判决书第一、二项，予以改判；2、请求依法判令被上诉人偿付工程款1616169.72元(争议部分金额914989.57元)；3、请求依法判令被上诉人支付逾期付款利息(以1616169.72元为基数，自2017年11月30日至全部款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；4、请求依法判令被上诉人承担本案一、二审案件受理费及鉴定费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。应以由中联公司生产经理吴某、站长甘某签字确认的，且经双方现场实际测量后签署的工程量清单(下称“中联公司签署的清单”)作为认定本案事实的依据。被上诉人在兖州共有四个商混站，分别为新兖站、华强站、嘉禾站和金立方站。上述商混站自2012年以来的改建及零星工程，均系由上诉人施工。在各项工程施工完毕后，双方未及时核算工程量。中联公司生产经理吴某、站长甘某作为中联公司代表负责并参与了四个商混站全部工程的施工。2017年双方对四个商混站全部工程进行了现场实际测量并分别手绘制作了工程量清单。全部清单原件已交予被上诉人，被上诉人收到后未提出任何异议。虽然被上诉人在一审中恶意歪曲事实，否认收到工程量清单，经吴、甘二人出庭证实了工程量清单的客观真实性。本案系因新兖站工程发生的争议。争议焦点，上诉人施工工程的工程量如何确定。针对焦点问题，上诉人提供了中联公司签署的清单。而被上诉人提供了由被上诉人于2018年6月4日制作的，由上诉人签字的工程量清单(下称“上诉人签署的清单”)。依据民事诉讼证据的盖然性规则，中联公司签署的清单证明标准具有高度盖然性且证明力明显占优，应作为认定本案事实的依据，理由：1、上诉人签署的清单是中联公司单方制作，未经双方现场实际测量，是中联公司事先打印好后交予上诉人签字，用于现行对部分工程款项进行结算，不是全部工程量，也正是由于中联公司的付款理由，上诉人在该清单上进行了签字。上诉人的签字行为不应视为是对全部工程量的确认。中联公司主张该清单由双方实际测量，但未提供任何证据证明，也未作出合理解释，其主张明显不能成立。2、中联公司签署的清单的客观真实性，证人已证实。两位证人吴某、甘某系中联公司的生产经理和站长。一审中，吴、甘二人均出庭作证，证实了二人签署的工程量清单的客观真实性。3、证人吴、甘二人签署的工程量清单，其中嘉禾站、金立方站工程量清单已作为定案依据。上诉人对中联公司在嘉禾站、金立方站的工程款项分别向人民法院提起诉讼。兖州区人民法院依据吴某、甘某签署的工程量清单，作出了(2019)鲁0812民初1563、1621号民事判决，现已生效。依据最高院《民事诉讼法》解释第九十三条的规定，生效法律文书已对由吴某、甘某签署的工程量清单的真实性、合法性予以确认。综合上述事实，根据我国民事诉讼证据的高度盖然性证明标准，以证人吴、甘二人签署的工程量清单作为认定上诉人实际施工的工程量，具有高度盖然性，且证明力明显占优。依据该工程量清单所做出的经之纬工鉴字(2019)14号造价鉴定意见，理应认定上诉人已实际施工的工程造价为1616169.72元(含争议部分)。二、关于逾期付款利息的起算时间问题。根据最高院建工解释(一)第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。依据鉴定机构组织双方共同签署的《项目会议纪要》来看，案涉工程的最后施工的时间为2015年8月，工程完工后，中联公司即投入使用。上诉人依据向中联公司交付工程量清单后的2017年11月作为利息的起算时间，符合司法解释的规定。综上，一审法院认定事实不清，未能依法对两份工程量清单的证明力大小做出正确判断，为此，请求二审法院查清事实后依法裁判。中联公司辩称，一审法院就涉案工程的工程量认定事实清楚，对于涉案工程的工程量应以吴尚成于2018年6月4日签署的测量清单为准，一审法院以该清单为基础，委托鉴定机构作出的经之纬（2019）12、13号鉴定意见书，客观反映吴尚成施工的工程量，故请求二审法院依法驳回吴尚成的上诉意见。中联公司上诉请求：1、依法撤销(2019)鲁0812民初1562号民事判决并依法改判驳回吴尚成的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由吴尚成承担。事实与理由：一审法院部分事实认定错误，上诉人向吴尚成支付的819639.59元应当认定为涉案工程款，并进行扣除。1、2012年5月起，上诉人分9次向吴尚成支付工程款，共计819639.59元，一审庭审中上诉人已经提交了转款凭证及吴尚成签字的收款收据等证据予以证实，吴尚成对于收款事实也并未予以明确否认，由此能够说明上诉人已经足额支付了涉案工程的工程款。2、一审法院认定上诉人支付的款项并未特指涉案工程，吴尚成与上诉人还有其他业务关系，从而说明上诉人支付的工程款与本案无关联性，但吴尚成在一审庭审中并未提出证据证明所收款项与其他工程项目有关，而在上诉人与吴尚成的其他纠纷中从未涉及到该款项的支付问题，一审法院在无证据支持的情况下作出该认定明显错误。3、吴尚成为上诉人施工了包含涉案工程的新兖站及华强站、嘉禾站、新立方站共计四个站点的工程，因涉案的新兖站工程量最大，上诉人仅就涉案该站点的工程款进行了支付，由于其它三站点仍有拖欠款项且工程未审计等因素，上诉人并未考虑超付工程款的情形，并且即便超付款项，也可以从其它站点工程款中予以扣除。综上，一审法院认定部分事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权利。吴尚成辩称，兖州中联在管理上属于曲阜中联，曲阜中联作为平台公司下设兖州中联、曲阜中联、邹城中联及曲阜中联泗水分公司，兖州中联在兖州共有嘉禾、金立方、华强、新兖四个商混站，2012年中联集团收购各县市商混站后包括曲阜中联下设的四个县市区商混站及兖州中联四个商混站的改建及零星工程均由吴尚成施工，四县市中联公司及兖州四个商混站的工程款均是以兖州中联公司的名义向吴尚成付款，一审中兖州中联对这一事实并无异议，兖州中联主张的已付工程款不能表明是吴尚成在新兖站工程施工的结算，因此应当驳回其上诉请求。吴尚成向一审法院起诉请求：1、判令中联公司支付工程款1,897,272元及逾期付款利息；2、判令中联公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：吴尚成于2012年承建中联公司兖州新兖站基建工程，工程项目完工后，中联公司原新兖站站长甘某、中联公司原生产经理吴某于2017年10月-11月期间对工程量清单予以签字确认，吴尚成提交的工程量清单与计价表上显示工程价款1,897,271.6元，计价表上无甘某、吴某签字。吴尚成主张将工程量清单交予中联公司曹延强，中联公司未提异议，也未结算工程款，2018年6月4日，中联公司与吴尚成就吴尚成施工的华强站、新兖站地面、新兖站其他工程进行实地测量并出具清单，由吴尚成就施工工程量进行签字确认。因工程款纠纷，2019年5月22日，吴尚成诉至一审法院。诉讼过程中，吴尚成、中联公司均向一审法院申请进行工程造价鉴定，第一次鉴定，山东长恒信工程咨询有限公司以提供的材料未达到鉴定的最低要求的原因，致使鉴定无法继续进行，而终止了鉴定。第二次鉴定，一审法院依法委托山东经之纬工程咨询有限公司进行鉴定。山东经之纬工程咨询有限公司2019年12月30日经鉴定出具经之纬工鉴字[2019]12号造价鉴定意见报告（中联），鉴定意见为本工程无争议部分鉴定金额为701,180.15元；经之纬工鉴字[2019]14号造价鉴定意见报告（吴尚成），鉴定意见为本工程无争议部分鉴定金额为701,180.15元（同《经之纬工鉴字[2019]12号》报告），有争议部分鉴定金额为914,989.57元。另查明，吴尚成就嘉禾、金立方混凝土搅拌站零星建筑工程，因工程款问题，也向一审法院提起诉讼，一审法院已作出（2019）鲁0812民初1563、1621号民事判决，判决处理完毕。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。吴尚成与中联公司未签订书面建设工程合同，但吴尚成已实际完成了兖州新兖站基建工程项目，故吴尚成与中联公司存在事实上的建设工程施工合同关系，双方之间的建设工程合同成立有效。中联公司在吴尚成建设工程竣工后，未按约定全面履行交付工程款的义务，已构成违约，应承担相应的民事责任。本案争议的焦点是吴尚成实际施工部分的工程量及工程造价是多少。诉讼中，吴尚成提供了甘某、吴某2017年10月至11月签字认可的新兖站工程量清单，吴尚成认为该签字确认系中联公司对工程量的确认。中联公司则提供了由吴尚成本人于2018年6月4日签字确认的工程量清单。对于两个工程量清单，应以哪个为准。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”吴尚成虽然提供了2017年10月-11月期间甘某、吴某签字的新兖站工程量清单，虽然中联公司曹延强经理承认收到了“2017年10月-11月期间甘某、吴某签字的新兖站工程量清单”，但是对于该工程量清单载明的工程量并未认可，而且吴尚成本人在2018年6月4日对新兖站工程量又进行了一次确认。吴尚成作为原告，其2018年6月4日本人签字确认的工程量清单的证明力明显大于2017年10月-11月期间甘某、吴某签字工程量清单的证明力，故对中联公司提供的吴尚成2018年6月4日签字确认的工程量清单，予以采纳，中联公司的抗辩主张，予以采信。因此吴尚成实际施工部分的工程量应为吴尚成2018年6月4日签字确认的工程量清单所记载的工程量予以确认。诉讼中，双方均申请对工程造价进行鉴定，针对吴尚成的申请，山东经之纬工程咨询有限公司作出经之纬工鉴字[2019]14号造价鉴定意见报告（吴尚成），鉴定意见为本工程无争议部分鉴定金额为701,180.15元（同《经之纬工鉴字[2019]12号》报告），有争议部分鉴定金额为914,989.57元。针对中联公司的申请，山东经之纬工程咨询有限公司作出经之纬工鉴字[2019]12号造价鉴定意见报告（中联），鉴定意见为本工程无争议部分鉴定金额为701,180.15元。如前所述，本案工程量应以吴尚成2018年6月4日签字确认的工程量清单所记载的工程量予以确认，故吴尚成实际施工的工程造价为701,180.15元，对有争议部分的工程造价不予确认。中联公司在吴尚成建设工程完工后，未支付相应工程款，吴尚成依法提起诉讼，要求中联公司支付工程款，理由正当。中联公司应向吴尚成支付上述工程款。吴尚成主张逾期付款利息计算自2017年11月30日起至支付完毕全部工程款之日止，因双方未明确约定工程价款付款日期，其利息请求应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算。对于吴尚成主张鉴定费40,000元由中联公司负担，根据本案案情，当事人双方均申请鉴定，鉴定费用应各自负担。关于中联公司抗辩2012年5月24日至2019年4月17日，已向吴尚成支付工程款合计819,639.59元，应予扣减，由于上述款项支付并未特指系支付新兖站工程款，且吴尚成与中联公司还有其他业务关系，故对中联公司该抗辩主张，不予采信，双方就上述款项支付事宜可另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，判决：一、济宁市兖州中联混凝土有限公司于判决生效后十日内给付吴尚成工程款701180.15元及逾期付款利息(以701180.15元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年5月22日起计算至付清之日)；二、驳回吴尚成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19706元，由济宁市兖州中联混凝土有限公司负担10811元，吴尚成负担8895元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审阶段的焦点问题是：1、上诉人施工工程量按上诉人签字的工程量还是按照甘某、吴某签字的工程量计算；2、逾期利息从何时计算；3、中联公司是否超付工程款。关于焦点一，虽然吴尚成提供了甘某、吴某2017年10月至11月签字的新兖站工程量清单,但吴尚成本人在2018年6月4日对华强站工程量又进行了一次确认，2018年6月4日吴尚成本人签字确认的工程量清单的证明力大于其提供的2017年10月-11月期间甘某、吴某签字工程量清单的证明力，一审法院采信2018年6月4日的工程量清单对工程量进行认定并无不当；关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：“（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。案涉工程在2017年11月前已交付使用，吴尚成主张自2017年11月计算逾期付款利息，本院予以采信。涉案工程欠款的利息应从2017年11月1日起算；关于焦点三，中联公司在本案中所列举的9笔款项的支付并未特指系支付新兖站工程款，且吴尚成与中联公司还有其他业务关系，一审法院对中联公司该项抗辩不予采信并无不妥，双方可另行处理。综上所述，济宁市兖州中联混凝土有限公司上诉理由不能成立，本院不予采信；吴尚成的上诉请求部分成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省济宁市兖州区人民法院(2019)鲁0812民初1562号民事判决第二项；二、变更山东省济宁市兖州区人民法院(2019)鲁0812民初1562号民事判决第一项为：济宁市兖州中联混凝土有限公司于判决生效后十日内给付吴尚成工程款701180.15元及逾期付款利息(以701180.15元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年11月1日起计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至付清之日)；三、驳回吴尚成的其他诉讼请求。一审案件受理费的负担不变；二审案件受理费23762元，由吴尚成负担12950元，由济宁市兖州中联混凝土有限公司负担10812元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年九月十四日书记员  宋 颖