湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1924号上诉人（原审原告）：王应华，男，汉族，1967年10月3日出生，住岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。委托诉讼代理人：成蓉，湖南立华律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中铁十九局集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路19号1号楼。统一社会信用代码：91110000122027391R。法定代表人：杨哲峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：白旭丰，北京市凯基律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓群，北京市东元律师事务所律师。上诉人王应华因与上诉人中铁十九局集团有限公司（以下简称中铁十九局）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初8376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王应华及其委托诉讼代理人刘立华，上诉人中铁十九局的委托诉讼代理人白旭丰、邓群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王应华上诉请求：改判中铁十九局对王应华的损失承担全部赔偿责任，在一审判决确定的赔偿数额基础上增加赔偿826113.66元，并由中铁十九局承担本案诉讼费用。事实与理由：1、王应华没有任何过错行为，不应当对损害后果承担责任。本案损失的发生完全是因为中铁十九局栽植桥墩后没有预计到天气的变化，疏忽大意，没有及时回填栽植桥墩导致下降的土层所致。2、王应华的义务仅限于修建施工便道及作业平台，栽植桥墩、回填降低土层系专业性技术工作，系中铁十九局的义务，与王应华无关。上诉人中铁十九局上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王应华的诉讼请求。事实与理由：一、本案应为合同纠纷，不应按侵权纠纷审理。本案诉争事项在当事人所签《跨芭蕉湖施工便道及作业平台填筑协议》（以下简称“《填筑协议》”）约定的权利、义务范畴之内，一审判决错将合同纠纷当侵权纠纷审理。《填筑协议》中约定，因水患给中铁十九局或第三方造成损失，应由王应华承担违约责任。即使依据侵权责任法的规定，本案所谓加害人与受害人均为王应华，王应华因自身过错造成的损失不得要求他人赔偿。1、根据《填筑协议》第一条、第三条第一款、第四条第二款约定，桥墩坐落于作业平台上，作业平台先于桥墩施工，对堤坝可能产生影响的只有王应华施工的作业平台，与中铁十九局的桥墩施工没有关联性。2、根据《填筑协议》第四条第一款、第七条第二款、第九条约定，王应华既要完成作业平台施工，同时还要保证防洪堤坝不决堤。如若发生“决口”，应属王应华违约责任范畴，系王应华过错所致。3、根据《填筑协议》第十一条第10款约定，王应华负有保证中铁十九局“干湖施工”的义务，从根本上排除了上诉人“溢灌”责任。《填筑协议》内容覆盖所有争议事项，已排除中铁十九局侵权责任，王应华是合同义务主体，其诉讼请求不能成立。二、一审采信辽华渔鉴字[2019]第4号《司法鉴定意见书》违法。1、该《司法鉴定意见书》系在另案程序中由法院委托，该案因王应华撤诉未经质证，不能作为证据使用，且王应华未向一审法院提交其他损失证据。在本案中一审法院要求中铁十九局对另案中的《司法鉴定意见书》质证，程序违法。2、王应华在本案中依据《司法鉴定意见书》推翻了自己在另案中陈述的事实，违反了禁止反言原则，在损失证据（检材）和鉴定意见的关系上形成了循环论证。3、鉴定方法使用数学模型计算错误，未使用检材作为鉴定依据程序违法。4、中铁十九局对鉴定意见有异议，鉴定人员未出庭接受当事人质询属程序违法。5、王应华在另案中主张其损失的鱼种有八种，其中白鲢与雄鱼（别名鳙鱼）的损失合计为486326.5元，而本案采信的《司法鉴定意见书》虚构了鲢鱼、鳙鱼及鲤鱼三种鱼，鉴定直接损失1136076.7元，每年预期收益损失总计1617635.5元，两者差距巨大。王应华答辩称：1、一审认定案由正确。王应华虽然与中铁十九局签订了《填筑协议》，但该协议的便道和填筑施工内容与本案发生水漫防洪渠道堤的侵权事实发生在两个不同的场地，基于不同的原因发生。本案发生是因为中铁十九局在桥墩施工过程中未尽注意义务，为施工便利将基坑工作面降低一米多，此为致渠道水漫入鱼池引发渔业损失的根本原因，与王应华修筑便道和平台填筑不相关。2、王应华系受利益侵害的直接对象，具有诉讼主体资格，渔塘被水漫后，无其他权利人或第三方向中铁十九局主张过权利。3、王应华与发包人关于高桥湖养殖基地的承包合同根据调解内容是附条件解除，而发生水漫跑鱼事故时，所附解除条件未成就，且至今仍未成就。王应华与渔塘发包人仍存在事实上的承包关系，不影响和妨碍王应华作为利益受侵害人依法所拥有的利益保护权。4、一审鉴定时，王应华已向法院提交了当初投放鱼苗、饲料及人工开支等证明材料，后因鉴定机构不能以王应华自己申报为准，故鉴定只以养殖面积加科学投放密度，结合渔业市场价值而进行的评定，不能否认王应华实际投入。本案的司法鉴定报告应予采信。3、根据中铁十九局提交的照片，可以看出：（1）王应华的养殖基地完全被水溢灌，17号到20号桥墩被水淹没。（2）本案事发地点在16号桥墩处。（3）中铁十九局在养殖基地西大提的沟渠上搭建了一座施工便桥，便桥下方有网格，对泄洪产生了很大的阻滞影响。（4）中铁十九局在16号桥墩施工过程中防洪堤开挖降低了一米并进行围堵施工，上诉人自行降低施工场地地面高程导致上游洪水漫过渠道堤低层面而下泄至鱼池，加之下流便桥下的隔栏阻滞，使渠道内水向鱼池溢灌，造成损失，应当由中铁十九局承担侵权赔偿责任。4、本案的司法鉴定是由一审法院主持，经双方当事人认可，选取的在水产行业较权威的鉴定机构。该鉴定机构在法院组织下，派专人到事故现场进行勘察。鉴定人认为作为专业化的精养鱼池和养殖基地，不能以当事人单方面申报的渔业投放成本为依据，只能以该水面面积可投放和养殖的密度来进行技术测算和鉴定。该份鉴定报告完全是从专业角度出发，就本案的基本事实进行了解后进行的技术性分析和判断。一审中上诉人没有申请重新鉴定，应当作为本案采信的证据。5、该鱼池2015年中铁大桥隧道局在修建随岳高速时因阻断防洪渠道而造成同样的漫灌，渔业损失经司法鉴定为3033250元，一、二审和省高院再审都予确认。本案系同样的养殖面积，只是发生侵害的时间不同，对鉴定意见应予认定并支持。中铁十九局答辩称：1、王应华的上诉只是表明王应华对自身损失无主观过错；2、中铁十九局是标准的规范施工，与王应华的损失无因果关系；3、根据《填筑协议》第十二条第二款的约定，王应华对中铁十九局造成的损失都须赔偿，则王应华对自己造成的损失更应自担风险、自担损失。王应华向一审法院起诉，请求判令中铁十九局赔偿王应华各项损失4590828.5元并承担本案诉讼费及鉴定费20000元。一审法院认定事实：2006年4月18日，王应华（乙方）与案外人岳阳市水产科学研究所（甲方）签订《高桥湖租赁经营合同》，约定甲方同意将其所属高桥湖水面出租给乙方经营，租赁经营期限为十二年，即2006年2月13日至2018年2月12日止。乙方保证在高桥湖修建精养鱼池150亩以上并护坡。对场部现有一栋平房进行修建和适当装修。工程应当在2007年12月前完工。租赁期满，乙方所用房屋、鱼池及其固定设施无偿交给甲方。交付时，房屋、池堤应保持完好。由于政府或企业征用水面或土地等不可抗力的原因，使合同无法完全履行或者无法履行的时候，经过双方协商达成一致，可以变更或解除合同。双方还对租金标准、违约责任等事项进行了约定。2007年3月1日，湖南省农业厅出具的无公害农产品产地认定证书内容显示：生产单位岳阳市水产科学研究所、产地名称无公害水产品生产基地、产地地址岳阳市冷水铺芭蕉湖路高桥湖、产地名称淡水鱼、产地规模532.5亩、证书编号WNCR-HN07-01569、证书有效期2007年3月至2010年3月。2016年4月16日，案外人蒙西华中铁路股份有限公司（发包人）与中铁十九局（承包人）签订《施工合同协议书》，约定蒙西华中铁路股份有限公司将新建蒙西至华中地区铁路煤运通道工程承包给中铁十九局，双方对合同单价、工程质量等事项进行了约定。2016年6月30日，岳阳楼区蒙华铁路项目指挥部（甲方）与岳阳市水产研究所（乙方）签订《征用地补偿协议》，约定：蒙华铁路工程建设的需要征用和使用乙方土地及养殖水面。根据相关政策，经甲乙双方协商，达成如下协议：一、范围面积。范围见红线图。红线内主线占地12.92亩，支线占地3.19亩。红线外139.5082亩（19局54.4577亩+16局85.0505亩）。二、补偿项目及金额。依据岳阳市明达评估公司及相关政策及参照邻近项目部的做法。1、青苗补偿。红线内120825元（主线12.92亩×7500元/亩=96900元、支线3.19亩×7500元/亩=23925元），红线外697541元（16局85.0505亩×5000元/亩=425252.5元、19局54.4577亩×5000元/亩=272288.5元），时间截止2016年12月31日（第一年）。2、红线外租赁水面使用费（第二年）。2017年1月1日-2017年12月30日止。按2000元/亩的标准（费用为279016.4元）。如有需要延期（第三年），按2000元/亩/年标准执行。3、设施226407元。4、房屋940元/平方米×575.07平方米=540565.8元。以上四项合计1864355.2元。5、设施及房屋等一切不可预见，增加调差135494.8元。以上5项合计1999850元。岳阳市水产科学研究所（丙方）、岳阳楼区蒙华铁路项目指挥部（乙方）、中铁十九局集团第六工程有限公司（甲方）签订《临时征地青苗补偿协议》，约定甲乙双方共同协商，就乙丙双方在2016年6月30日已签订的“征用地补偿协议”中甲方占用丙方54.477亩水域的青苗补偿及水面租赁费用，达成如下协议：1、根据乙丙双方在2016年6月30日已签订的“征用地补偿协议”规定，甲方占用丙方54.477亩水域的青苗补偿费用和红线外租赁水面使用费已经由乙方为甲方垫付给丙方，垫付费用共计54.4577×（5000+2000）=381203.9元，此费用截止2017年12月30日止。2、现由甲方支付乙方此笔补偿费用381203.9元，一次性付清，乙方在收到此笔补偿费用时需向甲方提供合法有效的收款凭证。3、若甲方工程需要延期，则按照2000元/亩/年标准执行，数量为54.4577亩，具体详见附件2。补偿款由甲方支付给乙方。乙方在收到此笔补偿费用时需向甲方提供合法有效的收款凭证。2016年8月16日，中铁十九局集团蒙华铁路ＭＨＰＪ-4标项目经理部（甲方）与王应华（乙方）签订《跨芭蕉湖施工便道及作业平台填筑协议》，约定如下：根据工程需要，甲方将芭蕉湖临时便道、作业平台、施工平台及湖内抽水施工任务承包给乙方施工，依照《中华人民共和国合同法》、《建筑法》，结合本工程具体情况，根据公平、公正、诚实、守信的原则，经双方协商达成如下协议：一、工程承包内容：跨越乙方承包的芭蕉湖（也称高桥湖）水域的临时施工便道；填筑施工作业平台；修筑芭蕉湖21＃墩红线及便道外两侧各1亩施工平台；抽排54亩水域的湖水（含平田红线和补偿水域），满足甲方芭蕉湖水域内的施工需求。二、承包期限。三、施工方法和要求。1、便道填筑材料底部为片石，上部为风化石填筑，采用推平压实方式修筑便道，作业平台用风化石填筑。2、路面为碎石路面，填方分层填筑、摊平、压实、整形等一切与此有关作业，包括取料、摊平、洒水、碾压及所有相关工序。3、做好防排水设施，防止雨季对施工便道的冲刷。4、对芭蕉湖内排水的质量要求以甲方对乙方下发的技术交底为最终验收合同的标准。四、质量标准即技术标准。1、质量标准：作业平台应分层填筑、分层压实、保证吊车、挖机、冲击钻及其他40吨以上设备正常施工；围堰子堤、拦水坝保证不决堤，乙方必须严格按照技术交底和施工规范施工，若因质量问题造成返工，其一切责任和损失均由乙方承担。2、技术标准：工程任务修筑起点，从泰和蔬菜东侧芭蕉湖沿跨京广铁路大桥线路红线外左侧至京广铁路路基边界××施工便道，施工平台在红线内填筑，施工便道底面为8米宽，路面有效宽度为6米，施工作业平台为13米×13米，具体施工便道及作业平台范围见附图。压实厚度高出施工影响湖面内水位1米，面层铺石渣，石渣压实厚度不小于50厘米。五、涉及水域：被征收土地水面和其两侧水面，界址为芭蕉湖岳临高速南侧水面，水域面积为54亩。六、施工便道保养和维护。1、为保证施工便道通行正常，应经常对路面进行保养和维护，保持路面平整完好，路面整洁，横坡适度，对出现的问题及时分析和修补。2、由于路面渗析力低，降雨极易形成路面径流，冲刷的泥沙淤积路边的排水边沟，而引起路面积水横溢，冲毁路基，影响道路使用寿命，因此乙方应对路面适时进行养护，保持路面横向排水通畅。七、施工安全…。九、承办单价及付款方式。…便道保修期到2017年12月31日。十、甲方权利和义务。1、指明场地平整界限、位置、长度以及修建标准。2、对乙方所完成的合格工程进行工程数量确认。3、对工程进度、质量安全、环保等进行监控检查验收。4、负责对满足质量要求的工程及时验工计价拨付工程款以及办理竣工结算。5、甲方派施工员指导乙方进行施工。6、甲方负责施工中施工产生渣土或淤泥的堆放平整。7、甲方负责联港路至芭蕉湖西侧排水渠位置的道路畅通。十一、乙方权利与义务：1、乙方自愿组织人员进行该工程的施工。2、乙方负责临时住房及生活施工水电费用。3、乙方人员在施工过程中必须服从甲方现场管理人员的统一管理。…8、芭蕉湖跨京广铁路特大桥施工有权使用协议中所述亩水域面积，所涉水域的青苗补偿、渔业损失补偿、噪音振动影响等干扰因素补偿已在《施工水域补偿协议书》给予补偿，甲方不再给予补偿。9、乙方提供湖水抽排施工用电并承担相应费用。10、乙方负责施工便道施工过程中的协调工作及甲方施工中水域内地表水和施工用水排放的工作，保证甲方干湖施工方案的顺利实施。11、乙方应做好雨水季节防汛工作，随时保证施工区域内无积水。12、乙方负责施工范围内施工便道内的维修养护工作，随时保证甲方各类施工机械的正常通行。13、所有因湖中施工造成对湖面的影响（包含但不仅限于对湖水的污染、芭蕉湖原状的改变）均由乙方协调解决，并承担相应费用，甲方不承担任何责任。14、乙方负责处理施工产生的渣土及淤泥…。合同签订后，王应华依约建造施工便道及作业平台填筑。中铁十九局按照进度施工，在涉案水面设立了16＃-21＃等6个桥墩，其中16＃桥墩建筑在王应华承包的高桥湖排洪沟附近，中铁十九局建造桥墩时存在将其附近地块降低高度的情况。中铁十九局同时在该排洪沟上设置一座钢架便桥，该便桥底部系钢架网状结构。2017年6月23日左右，王应华承包的高桥湖排洪沟水位高涨，洪水通过决口溢灌至王应华养殖基地。2017年7月20日，中铁十九局集团有限公司蒙华铁路MHPJ-4项目部土建一工区对岳阳楼区蒙华铁路指挥部发送《关于申请协调解决抽、芭蕉湖区域内积水的报告》，内容为：根据我工区和王应华签署的《跨芭蕉湖施工便道及作业平台填筑协议》其中明确规定：第六条施工便道养护和维护中的第2点：由于路面渗析力低，降雨极易形成路面径流，冲刷的泥沙淤积路边的排水边沟，从而引起路面积水横溢，冲毁路基，影响道路使用寿命，因此乙方应对路面适当进行养护，保持路面横向排水通畅。第11条乙方权利与义务中的第11点：乙方应做好雨水季节防汛工作，随时保证施工区域内无积水。现因洪水侵蚀，造成芭蕉湖水位上涨，而王应华施工队一直不履行合同对芭蕉湖进行抽排水，造成我工区施工现场的材料、设备等从6月21日起一直淹没至今，施工现场一直处于停工状态，令我工区经济损失巨大。截止今天已损失约210万元。我工区希望楼区蒙华指挥部可以进行协调解决此事。王应华在诉讼中申请对其损失进行鉴定。经双方选择鉴定机构，一审法院委托辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司（以下简称辽宁大华水产评估公司）对“溢灌”现象对王应华承包的高桥湖养殖基地是否存在影响、参与度分析以及造成的损失大小进行鉴定。辽宁大华水产评估公司于2019年7月19日作出辽华渔鉴字（2019）第4号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“溢灌现象对王应华承包的高桥湖养殖基地水产养殖所造成的损失分为直接损失和逾期收益损失两部分，其中：直接损失约为精养水面11440元/亩，半精养水面2154.9元/亩；预期收益损失每年约为精养水面8040.07元/亩，半精养水面4409.16元/亩”。该鉴定意见书的分析评估意见为：因本次鉴定距纠纷产生时间一年有余，现场调查当天无法实际测量该水域在事故发生时的具体情况，如实际存池生物种类、养殖生物实际规格、实际存池数量、养殖密度等，本报告仅对鉴定对象从技术角度作一般性分析、推理、估算并发表鉴定意见，未对其进行特殊性调查、分析。当溃堤发生时，位于涉案水域西侧的精养水面应首先受到影响，在溢灌进的洪水流速降至60cm/s后，鱼群由于“顶水”习性会发生群体逃逸，排除少数离群病弱个体，逃逸率应在90%以上。随着溢灌发展，当堤内外连成一片整体水域后，原半精养水面鲢鳙鱼群与原精养水面剩余鱼群行为模式属于随机游动，根据统计学原理，预期逃逸率应为50%。综上，原精养水面总逃逸率约为95%，原半精养水面总逃逸率为50%，同时还对存池情况、水面利润等作出了相应分析。辽宁大华水产评估公司于2019年11月4日作出《补充说明》，对本案所涉及的水域面积进行补充说明。该《说明》根据涉案水域卫星照片显示图片的方式，通过软件测算，认定半精养水域面积为283亩，精养水域面积为46亩。涉案水域的直接损失总计约为1136076.7元，每年逾期收益损失总计约为1617635.5元。一审法院另对双方争议的事实认定为：1、王应华承包的高桥湖水域是否存在“溢灌”现象以及王应华是否存在损失的争议。王应华在诉讼中主张其承包的高桥湖水域在2017年6月23日左右存在排洪沟水位高涨，洪水通过决口溢灌至王应华养殖基地，淹没了王应华养殖基地的一切设施，并提交了水淹现场图片及视频资料、岳阳市水产科学研究所出具的“高桥湖受损情况证明”（内容如下：本人李永吉，岳阳市水产科学研究所干部，高级工程师，2017年6月25日，受本单位委托，对高桥湖受损情况进行实地查看，情况如下：一、高桥湖旁边溢洪道建了二座桥，桥下栏栅由于大量水草堆积，严重阻碍了水流，抬高了水位。二、高桥湖原西大堤由于中铁十九局施工降低堤面1米多，且堤身遭到严重破坏，被洪水冲垮，造成所属高桥湖500多亩养殖、钓鱼休闲基地全部淹没）。中铁十九局虽然对王应华提交的上述证据不予认可，但在诉讼中并未对“溢灌”现象的存在提出异议。一审法院认为，根据王应华提交的水淹现场图片以及视听资料所显示的内容，可以反映出王应华承包的高桥湖水域存在“溢灌”现象，部分视频资料可以显示出涉案水域被淹没后连成片的情况，且根据中铁十九局提交的中铁十九局集团有限公司蒙华铁路MHPJ-4项目部土建一工区于2017年7月20日对岳阳楼区蒙华铁路指挥部发送《关于申请协调解决抽、芭蕉湖区域内积水的报告》的内容并结合岳阳市水产科学研究所出具的“高桥湖受损情况证明”的内容，也可以印证王应华上述主张，中铁十九局在庭审中也并未对“溢灌”现象的发生与否提出明确的异议，故依法可以认定王应华承包的高桥湖水域在2017年6月份左右发生了“溢灌”现象，并导致其养殖基地被淹没。根据辽华渔鉴字（2019）第4号司法鉴定意见书所作出的溃堤与鱼群逃逸率之间关联性的分析以及鱼群顶水的习性，可以认定该“溢灌”现象对王应华造成了相应的渔业经营损失。2、对中铁十九局是否实施了侵权行为、该侵权行为与损害后果之间是否存在因果关系，以及王应华自身是否存在违约或过错行为的争议。王应华在诉讼中主张中铁十九局在建造桥墩过程中降低了防洪堤1米多的高度和中铁十九局搭建的便桥阻碍了排洪沟排水功能，是造成其承包水域溢灌的原因，并提交了施工现场照片和视频以及中铁十九局认可排洪沟上的便桥由其架设，对排洪沟排水有影响的2018年3月23日庭审笔录等证据。中铁十九局对王应华提交的证据均不认可，认为根据《填筑协议》约定，王应华具有疏通排洪沟的义务，中铁十九局搭建的便桥横跨排洪沟，便桥如果发生杂草淤积，阻塞排洪沟，应由王应华承担违约责任。该《填筑协议》还约定了王应华负有抽排积水、防洪排涝、保证堤坝不决口、对一切因施工引起的湖面影响及给他人造成的财产损失承担责任等义务。同时《填筑协议》约定将桥墩作业平台的填筑和修筑等承包给王应华，若洪水经由王应华填筑的16号桥墩作业平台溢出排洪沟，也应由王应华承担违约责任，因为王应华负有保障堤坝不决口的义务，加上桥墩由作业平台包围，堤坝上桥墩作业平台的高度决定了该处堤坝的高度，若该处桥墩作业平台堤坝高度低于整个堤坝高度，只能是王应华填筑作业平台不当所致，并提交了《跨芭蕉湖施工便道及作业平台填筑协议》、《关于申请协调解决抽、芭蕉湖区域内积水的报告》、现场照片、便道填筑平面图等证据。王应华则认为，《填筑协议》并没有约定王应华负有无限的抽排积水、防洪排涝、保证不决口、对一切因施工引起的湖面影响及给他人造成的财产损失承担责任的条款，王应华仅对中铁十九局“湖中”正常施工以及对“湖面”造成影响负责，并非对中铁十九局恶意破坏防洪堤，不科学的搭建施工便桥，造成王应华养殖鱼类流失的影响负责，否则明显有失公平原则。《填筑协议》明确了王应华只是负责填筑施工平台，施工平台与修筑桥墩完全是不同的工作，王应华无法参与中铁十九局专业的修筑桥墩工作。中铁十九局存在破坏防洪堤和不科学搭建施工便桥的侵权行为。辽华渔鉴字（2019）第4号司法鉴定意见书认定了溃堤与鱼群逃逸率之间的关联性，中铁十九局的侵权行为与王应华损失之间存在因果关系。一审法院认为，双方对《跨芭蕉湖施工便道及作业平台填筑协议》的真实性均无异议，一审法院对此予以认定。从该《填筑协议》的内容上看，王应华主要的义务为建设临时施工便道、填筑施工作业平台，修筑21＃桥墩的红线及便道外两侧各1亩施工平台，抽排54亩补偿水域湖水等，总而言之，王应华具有保障中铁十九局正常施工的义务，但并未显示在中铁十九局栽植桥墩后，王应华具有负责回填桥墩土层的义务，且根据中铁十九局提供的现场照片、便道填筑平面图的内容显示，王应华修建的施工便道以及作业平台的范围并未包含桥墩在内，且双方签订的《填筑协议》第十条第6项“甲方负责施工中施工产生渣土或淤泥的堆放平整”，中铁十九局负有填平桥墩降低土层的义务，王应华并无该项合同义务，因中铁十九局未履行该项填平义务，造成王应华排洪沟处土层降低后洪水溢灌的风险，对王应华损失的造成存在因果关系和侵权行为，故对王应华提出中铁十九局在建造16＃桥墩过程中降低了防洪堤1米多的高度且未及时填平，存在侵权行为的主张，一审法院予以支持。中铁十九局在排洪沟上搭建便桥，也并非属于王应华的合同义务。根据王应华提供的现场照片和视频以及2018年3月23日庭审笔录内容，可以看出中铁十九局在排洪沟上搭建的便桥桥面下方有一段距离的网状钢架结构作为支撑，该网状结构处阻挡有大量的杂草堆，根据日常生活经验和逻辑判断，当洪峰过境时，该便桥客观上存在阻挡杂物，影响排水沟泄洪功能的高度可能性，且系导致排洪沟水流不畅，水位抬高的主要原因。综上，中铁十九局在修建排洪沟附近的桥墩后未及时回填降低的土层以及在排洪沟上搭建便桥，严重阻碍排洪沟排水功能，导致水位抬升，存在侵权行为，应当对王应华的损失承担相应的赔偿责任。虽然中铁十九局存在侵权行为，但在雨水汛期，王应华自身也具有安全检查和防范的义务，并无证据表明中铁十九局的侵权行为存在不可预见性和不可防范性，故王应华也应当对其扩大的损失承担一定的责任。3、对王应华损失认定的争议。王应华在诉讼中为证实其主张，申请对其损失进行司法鉴定，辽宁大华水产评估公司作出辽华渔鉴字（2019）第4号司法鉴定意见书及《补充说明》，鉴定王应华直接损失总计约为1136076.7元，每年逾期收益损失总计约为1617635.5元，合计约为2753712.2元。王应华对此鉴定并未提出异议。中铁十九局则认为王应华主张其损失为八种鱼类，但鉴定意见仅为三种鱼类，王应华没有提供该三种鱼类养殖投入的相关证据，该份鉴定意见书系另案委托鉴定，相关鉴定检材由当事人另案提交，在中铁十九局对该鉴定意见有异议时，鉴定人员没有出庭作证，对该鉴定意见书不予质证。本案庭审中，中铁十九局放弃申请鉴定人员出庭的权利，并对该鉴定报告不予质证。一审法院认为，辽宁大华水产评估公司系本案当事人双方共同选择，经一审法院同意委托而确定的鉴定机构，鉴定过程中，王应华提交的检材均通过了中铁十九局的质证，辽宁大华水产评估公司在鉴定中向双方出具了鉴定意见的征求意见稿，征求了双方的意见，在此基础上作出了鉴定结论，并无不当，中铁十九局并无证据表明该鉴定意见存在王应华私自提交证据作为检材而未经质证的情况，且鉴定机构也正是在征询中铁十九局的意见后，才最终将本案的鉴定从技术角度作一般性分析，未对其进行特殊性调查、分析，故该鉴定意见书从鉴定程序上看，并未对中铁十九局的程序权利产生实质影响，而该鉴定意见能否作为认定王应华损失的依据，其鉴定的依据是否客观充分，鉴定方法是否科学，属于实体异议范畴，中铁十九局对该鉴定意见不予质证并无正当理由，应视为其放弃该项权利。虽然王应华提交的证据并不足以证明其实际投入鱼苗的种类、数量以及花费的成本，但王应华作为经营性的养殖场，每年亦要上缴租金，且《高桥湖租赁经营合同》中也有关于精养池的约定，故王应华的损失应属客观存在。事故发生时间距鉴定时间较长，已无法实际测量该水域在事故发生时的具体情况，如生物种类、实际规格、实际存池数量、养殖密度等，且王应华并无充分证据证实其实际投入，辽宁大华水产评估公司未进行特殊性调查、分析，而是按照通常情况下的放养密度（尾/亩）、平均规格（克/尾）、放养量、成活率、投入成本、逃逸率、存池率，并遵循市场价格、最佳利用原则等，做一般性分析、推理、估算并发表鉴定意见，具有一定的合理性，符合事故当地养殖业的一般投入和一般收益标准，也符合公平原则，故辽宁大华水产评估公司作出的鉴定意见书，可以作为认定本案王应华损失的参考依据。辽宁大华水产评估公司作出的《补充说明》，系根据涉案水域卫星照片显示图片的方式，通过软件测算而得，该鉴定结论较为客观科学，其中精养池面积也并未超过《高桥湖租赁经营合同》的约定面积，该《补充说明》亦可作为认定本案王应华损失的参考依据。综上，王应华的直接损失依法可认定为1136076.7元，逾期收益损失为1617635.5元。一审法院认为，王应华作为高桥湖养殖基地的承包人，对案涉的养殖基地享有承包经营收益的权利，虽然该养殖基地存在部分征收的情况，但并不影响王应华行使未征收部分的赔偿权利。中铁十九局对王应华承包的高桥湖养殖基地的溢灌情况，存在侵权行为，造成了王应华的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，中铁十九局应当对王应华的损失承担相应的赔偿责任。王应华同时也存在安全检查和防范上的疏忽，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，王应华也应当自行承担一定比例的责任。综合各种因素，一审法院酌情认定中铁十九局应当对王应华的损失承担70%的赔偿责任。王应华自行承担30%的责任。辽宁大华水产评估公司作出的司法鉴定意见书以及《补充说明》，程序并无不当，鉴定结论客观合理，故王应华的损失应当认定为2753712.2元（直接损失1136076.7元+逾期收益损失为1617635.5元）。综上，中铁十九局应当赔偿王应华1927598.54元（2753712.2元×70%）。故对王应华提出的要求中铁十九局赔偿1927598.54元的诉讼请求，一审法院予以支持，对超出该部分的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条之规定，判决：中铁十九局集团有限公司在判决书生效后七日内支付王应华损失共计1927598.54元；逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43526元，鉴定费20000元，合计63526元，由王应华承担36845元，中铁十九局集团有限公司承担26681元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中铁十九局提交了1、湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初2540号民事判决书，拟证明王应华租赁的高桥湖水面及相关设施，出租人岳阳市水产科学研究所已于2016年8月起诉要求解除与王应华的租赁合同。一审法院于2016年10月28日作出解除租赁合同的判决，认定王应华自2015年2月3日起就欠付租金。2、岳阳市水产科研示范基地建设工程修建性详细规划设计项目招标公告及可研批复。拟证明2015年岳阳市发改委《关于岳阳市水产科学研究所科研示范基地建设项目的备案批复》批复的项目即示范基地项目已实施，而本案所诉的损失发生在2017年6月23日，王应华的主体资格存疑。3、湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民终85号民事判决书，拟证明王应华曾于2015年起诉中铁隧道集团四处有限公司大岳项目部及该公司，因2015年4月3日大雨赔偿王应华在本案所涉池塘的所有设施、绿化。而王应华未举证其于2015年索赔后有任何新投入设施设备。4、岳阳市天气实况证明。拟证明2017年6月23日岳阳降水量达到239mm，属于大暴雨标准。即使有损失，也是大暴雨所致。5、岳阳市水科休闲有限公司工商底档。拟证明王应华提供的证据3“岳阳市高桥湖损失明细表（表2），所显示主体“岳阳市水科休闲有限公司”独立存在，损失对应的主体并非王应华，王应华无权索赔。6、湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初16号民事裁定书存档案卷。拟证明王应华于2017年12月10日起诉中铁十九局，于2019年7月17日撤诉，而辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司于2019年7月19日出具的辽华渔鉴字[2019]第4号司法鉴定意见书已脱离案件诉讼过程，不属于证据种类中的鉴定意见。7、辽宁大华水产评估公司曾与参与司法鉴定案件的判决书。拟证明辽华渔鉴字[2019]第4号司法鉴定意见书不应被采信。8、湖南三权价格评估咨询有限公司及辽宁新天衡资产评估有限公司资质，拟证明辽宁大华水产评估公司鉴定资质与鉴定意见不符。王应华发表质证意见如下：1、对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。2017年6月23日王应华租赁高桥湖的事实仍处于持续状态。2、对证据2的证明目的有异议，岳阳市水产科学研究所单方面解除合同已被法院判决否定。3、对证据3的证明目的有异议，且2015年的损失经评估大于本案损失，并经过省高院再审确定案件事实。4、对证据4的证明目的有异议，2017年6月23日降水属实，但不能成为中铁十九局的免责事由。5、对证据5的证明目的有异议，该企业是王应华自己开办的企业。6、对证据6的证明目的有异议。本案纠纷曾于2017年起诉后，由于鉴定机构迟迟未作出鉴定结论，根据法院审理期限期限的相关规定，一审法院在2019年要求王应华撤诉，后根据王应华的再次起诉重新审理。7、对证据7的证明目的有异议，与本案没有关联性。8、对证据8的证明目的有异议，与本案没有关联性。本院认证认为，王应华对证据1、3、4、5、6的真实性没有异议，本院予以采信，但其证据目的应当结合其他证据综合认定。证据2、7、8与本案无关联性，本院不予采信。王应华提交了1、湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06民终203号民事裁定书；2、湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602民初6000号民事调解书。拟证明王应华与岳阳市水产科学研究所合同纠纷案在一审判决后，被本院二审裁定发回重审，后一审调解结案，2017年6月23日发生本案损失事故时，王应华与中铁十九局的租赁合同关系存在。中铁十九局质证认为对真实性无异议，对证明目的有异议。本院质证认为，中铁十九局对以上证据的真实性没有异议，本院予以采信，但其证据目的应当结合其他证据综合认定。对二审争议的事实，本院认定如下：岳阳市水产科学研究所于2016年8月前起诉王应华，要求解除双方间的租赁合同，一审法院于2016年10月28日判决解除合同，王应华上诉至本院后，本院于2017年5月20日裁定发回重审。2017年6月23日发生本院纠纷事故，2017年12月22日，一审法院根据王应华与岳阳市水产科学研究所达成的调解协议出具民事调解书，调解内容有双方协议解除双方之间的租赁合同，但暂时王应华不将湖面交还岳阳市水产科学研究所的约定，双方还就其他事项一并达成了调解协议。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、王应华是否为本案适格原告;二、王应华的损失应当如何认定，中铁十九局是否应当赔偿王应华的损失，如果应当赔偿，应当如何赔偿。关于焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，本案中，王应华与岳阳市水产科学研究所签订租赁合同，租赁高桥湖的水面进行养殖，王应华主张因中铁十九局的行为导致其租赁的高桥湖水面中养殖的鱼跑掉，王应华是与案件有直接利害关系的公民，应当认定为本案适格原告，故上诉人中铁十九局提出王应华不是本案适格原告的理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点2，岳阳市水产科学研究所在与王应华履行租赁合同期间起诉解除合同，双方于2017年12月22日调解解除租赁合同关系。2017年6月23日发生本案纠纷事实。根据日常生活经验与逻辑判断，王应华在履行租赁合同期间继续从事相应的养殖行为符合常理。鉴于辽华渔鉴字[2019]第4号《司法鉴定意见书》对王应华租赁水面养殖的鱼的价值仅是根据惯例、数学标准模型等作出的推算，虽对认定王应华在本案中的损失金额具有参考意义，但不能作为直接认定损失的依据，加之造成本案损失的原因是天降暴雨后，高桥湖地势较四周低，四周雨水均汇集至高桥湖所致，而排洪沟内涵管、便桥均会对水流速度造成影响，中铁十九局降低防洪沟堤面高度形成溢水口，应当认定发生本案损失是多因一果的结果。综合各方面的因素，本院酌情认定中铁十九局对王应华的损失承担部分赔偿责任，由中铁十九局向王应华赔偿损失115万元。上诉人王应华提出由中铁十九局在一审判决确定的赔偿数额基础上增加赔偿826113.66元的理由不能成立，本院不予支持。上诉人中铁十九局提出其不承担赔偿责任的理由部分成立，对其合理部分，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审期间双方当事人均提交了新证据，导致对一审判决的处理情况应予调整。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初8376号民事判决；二、由中铁十九局集团有限公司赔偿王应华损失1150000元；三、驳回王应华的其他诉讼请求。上述款项限中铁十九局集团有限公司在本判决生效后十五日内付清。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费43526元，鉴定费20000元，合计63526元，由王应华负担36845元，中铁十九局集团有限公司负担26681元。二审案件受理费，王应华预交的12061元，由王应华负担12061元，中铁十九局集团有限公司预交的22388元，由中铁十九局集团有限公司负担13400元，由王应华负担8988元。本判决为终审判决。审判长  赵顺容审判员  任 燕审判员  张 兰二〇二〇年九月十六日书记员  王 楠