山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁16刑终131号原公诉机关惠民县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴振海，男，1966年9月6日出生，汉族，大专文化，住惠民县。2010年9月至2011年1月任惠民县孙武街道党工委副书记，2011年1月至2011年11月任惠民县胡集镇党委副书记、镇长，2011年11月至2016年12月任惠民县供销合作总社党委书记、主任，2016年12月至2019年1月任惠民县城乡建设局党委委员、副局长，2019年1月至9月任惠民县住房和城乡建设局正科级干部。2019年6月14日因涉嫌职务犯罪被惠民县监察委员会留置，同年9月25日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、国有事业单位人员滥用职权罪被刑事拘留，同年10月8日被逮捕。现羁押于惠民县看守所。辩护人赵仲平，山东兵圣律师事务所律师。惠民县人民法院审理惠民县人民检察院指控原审被告人吴振海犯贪污罪、受贿罪、国有事业单位人员滥用职权罪一案，于二○二〇年六月十六日作出（2019）鲁1621刑初486号刑事判决。宣判后，原审被告人吴振海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、贪污的事实2010年9月至2014年初，被告人吴振海利用担任惠民县孙武街道党工委副书记，惠民县供销合作总社党委书记、主任的职务便利，贪污公款折合人民币共计97.01505万元。具体事实如下：1、2010年9月,被告人吴振海在担任惠民县孙武街道党工委副书记期间，利用具体负责拆迁户安置工作的职务便利，通过顶替拆迁安置户的安置补偿资格购买东方花苑住宅楼一套、车库一间，骗取财政拆迁安置补偿资金11.25505万元，据为己有。一审判决认定上述事实的证据有：《关于印发的通知》、《关于印发的通知》、惠民县孙武镇人民政府安置申请、《惠民县人民政府关于印发惠民县旧城改造工作暂行办法的通知》、《关于惠民县东方花苑房地产开发有限责任公司受让国有建设用地使用权申请的批复》、《关于惠民县东方花苑房地产开发有限责任公司划拨国有建设用地使用权申请的批复》、上海东方花苑交房通知单、17号拆迁安置楼（县干休所）分配明细表、2009年阁西苑2区房屋价格调整相关规定、惠民县东方花苑房地产开发有限责任公司2008年至2009年明细账、2009年10-12月财务记账凭证等书证；证人杜某1、宋某1、李某1、李某2、郑某、沈某、赵某1、于某、王某1的证言；被告人吴振海的供述和辩解；惠民县价格认证中心认定[2019]75号价格认定结论书。2、2010年10月至2011年1月，被告人吴振海在担任惠民县孙武街道党工委副书记期间，利用具体负责惠民县城府衙片区拆迁工作的职务便利，先后5次以虚列支出的手段，侵吞府衙片区建筑垃圾处理款31.76万元，用于个人消费。一审判决认定上述事实的证据有：魏某中国农业银行开户信息及银行交易流水、宋某2工商银行开户信息及交易明细、车牌号鲁Ｍ×××××、车牌号鲁Ｍ×××××的相关资料、山东滨州宝捷汽车销售服务有限公司高尔夫车辆收款信息、吴振海购买轿车（卡罗拉1.8）的交款资料、付款凭证、朱某1的中国农业银行开户信息及银行流水、2011年孙武街道府衙片区拆迁相关记账凭证等书证；证人刘某1、朱某1、羊某、朱某2、侯某、王某2、魏某、宋某2的证言；被告人吴振海的供述和辩解。3、2012年5月，被告人吴振海在担任惠民县供销合作总社党委书记、主任期间，利用职务便利，采取虚列办公支出的手段，侵吞单位公款5万元，据为己有。一审判决认定上述事实的证据有：鲁北大厦会计凭证、惠民县供销社单据及报销封面、工商服务业统一收款收据、中石化滨州分公司发票、惠民县圣豪购物有限公司发票等书证；证人吴某1、孟某、崔某、董某、王某3的证言；被告人吴振海的供述和辩解。4、2012年10月，被告人吴振海在担任惠民县供销合作总社党委书记、主任期间，利用职务便利，采取虚列办公开支的手段，侵吞本单位公款4万元，据为己有。5、2012年12月，被告人吴振海在担任惠民县供销合作总社党委书记、主任期间，利用职务便利，采取虚列办公开支的手段，侵吞本单位公款8万元，据为己有。6、2013年1月，被告人吴振海在担任惠民县供销合作总社党委书记、主任期间，利用职务便利，采取虚列办公开支的手段，侵吞本单位公款7万元，据为己有。一审判决认定上述三起犯罪事实的证据有：2012年惠民县社会计凭证、2012年县社支付辛店仓储工程款相关财务凭证；证人王某4、刘某2、刘某3、杜某2、薛某、董某、牛某的证言；被告人吴振海供述和辩解。7、2014年初，被告人吴振海在担任惠民县供销合作总社党委书记、主任期间，利用职务便利，采取虚增陈集供销社沿街楼开发工程款的方式，侵吞单位公款30万元，据为己有。一审判决认定该起事实的证据有：惠民县供销社基建工程审计报告、惠民县供销社付款凭证、相关明细账、张某1与惠民县供销合作总社签订的陈集供销社沿街楼协议书、刘某4工商银行、建设银行2013年11月、2014年3月至12月相关交易凭证等书证；证人张某1、刘某4、王某5、薛某、钱某、王某4、刘某2、曲某、朱某3、吴某1的证言；被告人吴振海供述和辩解。二、受贿的事实2012年至2017年10月，被告人吴振海利用担任孙武街道党工委副书记，惠民县胡集镇党委副书记、镇长，惠民县供销合作总社党委书记、主任，惠民县城乡建设局副局长的职务便利非法收受他人财物，折合人民币109.305185万元。具体事实如下：1、2012年春节，被告人吴振海利用担任惠民县供销合作总社党委书记、主任的职务便利，非法收受清河镇梅集村村民梅某现金1万元，为其在县社资金互助社借款提供帮助。一审判决认定该起事实的证据：资金互助社2012年8月会计凭证、资金互助社2012年明细账等书证；证人梅某、陈某1的证言；被告人吴振海的供述和辩解。2、2012年5月，被告人吴振海非法收受惠民县孙武街道王辛庄村党支部书记侯某现金20万元，先后利用担任惠民县胡集镇镇长、惠民县供销合作总社党委书记、主任的职务便利，为侯某开办工厂选址、承揽“村村通”自来水工程、协调贷款等方面提供帮助。一审判决认定该起事实的证据有：韩某2、朱某2惠民农商行银行流水、2011年县综合养殖厂拆迁补偿款及爆炸化工厂拆迁补偿相关资料、胡集镇人民政府与侯某签订板材厂投资协议书、胡集镇村村通自来水村内管网建设工程施工合同、胡集镇村村通自来水村内管网建设工程相关财务凭证、侯某在中国农业银行惠民县支行的贷款资料等书证；证人侯某、王某2、房某、邱某、吕某、胡某、朱某2、羊某的证言；被告人吴振海的供述和辩解。3、2013年秋，被告人吴振海利用担任惠民县供销合作总社党委书记、主任的职务便利，收受李庄供销社主任郭某现金1万元，为其在县供销社向李庄供销社拨付资金过程中提供帮助。一审判决认定该起事实的证据有：惠民县供销合作总社2014年现金日记账、2014年2月26日至3月25日财务凭证；证人郭某的证言；被告人吴振海的供述和辩解。4、2014年10月，被告人吴振海利用担任惠民县供销合作总社党委书记、主任的职务便利，非法收受国泰房地产开发公司董事长柴某1开发的国泰惠泽园小区住房一套，价值42.692632万元，为其在惠泽园小区开发、房屋拆迁过程中提供帮助。一审判决认定该起事实的证据有：房屋买卖合同、购房协议等材料、国建设银行利息回单、李某4在国泰惠泽园购买房屋及相关手续材料、李某4、边某、杨某2、柴某2、吴某2、韩某2、韩某1银行流水明细、买受人吴某2签署的商品房买卖合同、惠泽园2014年会计凭证等书证；证人柴某1、李某3、吴某2、边某、李某4、王某4、刘某5、杨某1、李某5、宋某3、韩某1、马某、柴某2、韩某2的证言；被告人吴振海的供述和辩解；检验鉴定文书（滨检技鉴[2019]（外）38号）、价格认定结论书（认定（2019）59号）。5、2014年，被告人吴振海利用担任惠民县供销合作总社党委书记、主任的职务便利，为惠民县好美居农贸市场实际所有人朱某4建设市场内道路项目提供帮助，基于此事，于2015年收受朱某4送予的象牙饰品一对，经鉴定，该象牙饰品价值10.791753万元。一审判决认定该起犯罪事实的证据有：关于明确填沟筑路土地产权的协议、惠民县自然资源和规划局提供的照片、好美居农贸市场用地规划相关资料等书证；证人朱某4、宋某4、王某4的证言；被告人吴振海的供述和辩解；国家林业局森林公安司法鉴定中心物证鉴定书、惠民县价格认证中心价格认定结论书。6、2012年中秋节至2014年中秋节，被告人吴振海利用担任惠民县供销合作总社党委书记、主任的职务便利，先后5次非法收受张某2现金共计6万元，为其在租赁县社下属企业第二油棉厂厂房设备过程中提供帮助。一审判决认定该起事实的证据有：张某2与惠民县供销合作总社的财产租赁合同；证人张某2、肖某的证言；被告人吴振海的供述和辩解。7、2012年至2014年，被告人吴振海利用担任惠民县供销合作总社党委书记、主任的职务便利，先后收受张某1现金5万元，接受为其支付的购买发晶吊坠费用2万元、装修位于惠民县乐安花苑小区住房开支的材料费及工时费5.9812万元，共计人民币12.9812万元，后为张某1在承揽县社建筑工程过程中提供帮助。一审判决认定该起事实的证据有：证人张某1、张某3、程某、张某4的证言；被告人吴振海的供述和辩解；现场勘验笔录；价格认定结论书。8、2012年春节至2016年中秋节，被告人吴振海利用担任惠民县供销合作总社党委书记、主任的职务便利，先后十次非法收受惠民大地烟花爆竹销售中心原经理张某5现金共计5万元，为张某5长期担任大地烟花爆竹销售中心负责人的职务调整提供帮助，并为其实施侵吞大地烟花爆竹销售中心资产提供帮助。一审判决认定该起事实的证据有：证人张某5的证言；被告人吴振海的供述和辩解。9、2012年春节至2016年中秋节，被告人吴振海利用担任惠民县供销合作总社党委书记、主任的职务便利，先后十次非法收受牛某现金共计5万元，并于2013年初接受牛某为其支付的家庭装修工时费1.1249万元。为牛某在承揽县供销社建筑工程过程中提供帮助。一审判决认定该起犯罪事实的证据有：惠民县供销合作总社支付牛某工程款相关财务凭证；证人牛某的证言；被告人吴振海的供述和辩解；惠民县价格认证中心价格认定结论书；现场勘验检查工作记录。10、2017年10月，被告人吴振海在担任惠民县城乡建设局副局长期间，利用分管建筑行业的职务便利，收受惠民县鼎烁房地产开发有限公司总经理陈某2现金1万元，为其在工程建设中提供帮助。一审判决认定该起事实的证据有：物证2018版中国熊猫普制套装金币（照片）；证人李某6的证言；被告人吴振海的供述和辩解；惠民县价格认证中心价格认定结论书。11、2017年，被告人吴振海在担任惠民县城乡建设局副局长期间，利用分管农民工工资清欠工作的职务便利，收受惠民县月亮湾小区开发商李某6现金1万元及价值1.7147万元黄金纪念币一套，在处理月亮湾小区农民工上访问题时为其提供帮助。一审判决认定该起事实的证据有：证人陈某2的证言；被告人吴振海的供述和辩解。三、滥用职权的事实1、2012年，被告人吴振海在担任惠民县供销合作总社党委书记、主任期间，擅自决定并同意不具有社员资格的侯某向单位下属企业资金互助社分三次借款共计310万元。其中，同年10月份在借款200万元时，侯某把自己所有的位于孙武街道原史张办事处的楼房一套做抵押，双方协商作价150万元，约定若侯某不能及时归还借款，则该楼房归县社所有以抵顶150万元的债务。借款到期后，侯某未能及时还款。2013年8月，吴振海个人决定并指使单位副主任王某4将该房产虚假评估为价值305.88万元，后以此抵顶侯某在资金互助社的借款305.88万元，致使国家财产直接经济损失155.88万元。一审判决认定该起事实的证据有：接待笔录、协议书、房屋卖买协议、借款凭证、身份证复印件、户籍证明、建设用地许可证等三证一书、山东三鑫房地产评估咨询有限公司出具的评估报告、房屋买卖协议、调查组委托的山东明嘉正德土地房地产评估有限公司出具的评估房地产报告、惠民县惠兴农资连锁有限公司企业信息、侯某在惠民县供销总社的贷款及还款（利息）相关财务凭证、惠民县供销合作总社资金互助社相关章程、制度、业务流程等书证；证人候某、刘某2、王某4、薛某、蔡某、付某的证言；被告人吴振海的供述和辩解。2、2016年11月，被告人吴振海在担任县社党委书记、主任期间，应下属企业惠民大地烟花爆竹销售中心原经理张某5（另案处理）要求，在未对惠民大地烟花爆竹销售中心清产核资的情况下，擅自决定对该企业注销，导致企业全部资产无偿转入张某5个人注册的惠民县泽安烟花爆竹有限公司名下，致使国家直接经济损失1473578.39元。一审判决认定该起事实的证据有：惠民大地烟花爆竹销售中心注销及惠民泽安烟花爆竹有限公司成立资料、山东惠民天职有限责任公司会计事务所滨州天力资产评估事务所报告书、惠民县人民政府关于进一步加快供销社改革发展的意见、中共惠民县委、惠民县人民政府关于深化供销合作社综合改革的实施意见等书证；证人刘某2、王某4、王某5、佟惠廷、杜某2、张某5、张某6、班某的证言；被告人吴振海的供述和辩解；滨州市人民检察院司法会计检验报告。原审另查明，案发后，监察机关扣押被告人吴振海受贿所得象牙饰品一对、黄金纪念币一套。被告人吴振海到案后，主动交代办案机关尚未掌握的部分贪污、受贿犯罪事实，向惠民县人民检察院退缴贪污、受贿所得206.320235万元。惠民县人民检察院将该款扣押后，将扣押的象牙饰品、黄金纪念币返还给了被告人吴振海亲属。认定本案事实的综合证据还有：立案决定书、发破案经过、扣押决定书、返还决定书及清单、户籍证明等。原审法院认为，被告人吴振海身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款，数额巨大；利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益；身为国有事业单位人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪、国有事业单位人员滥用职权罪，应数罪并罚。被告人吴振海到案后主动交代办案机关尚未掌握的部分贪污、受贿犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，愿意接受处罚，能退缴全部贪污、受贿所得，并预交罚金，充分考虑其从宽处罚情节对其从轻处罚。但综合考虑被告人犯罪性质、数额、情节、社会影响及罪责刑相适应原则，公诉机关提出的量刑建议明显不当，依法不予采纳。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第一百六十八条第一款、第二款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，以被告人吴振海犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯国有事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十万元。被告人吴振海退缴贪污所得人民币九十七万零一百五十元五角、退缴受贿所得人民币一百零九万三千零五十一元八角五分，共计人民币二百零六万三千二百零二元三角五分，由扣押机关惠民县人民检察院发还惠民县供销合作总社五十四万元,发还惠民县孙武街道办事处三十一万七千六百元,其余款项依法上缴国库。宣判后，原审被告人吴振海以“一审法院认定其受贿‘惠泽园’房产一套的证据不足；一审未采纳检察机关的量刑建议，量刑过重，有违司法中立原则”为由，提出上诉。吴振海的辩护人提出“一审判决认定吴振海受贿‘惠泽园’小区房产一套错误”的辩护意见。经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。另在本院审理期间，吴振海的辩护人提交了吴振海妻子的银行交易录及证人边某、赵某2的证言，以支持其主张。关于上诉人吴振海及其辩护人所提“一审判决认定吴振海受贿‘惠泽园’小区房产一套证据不足”的上诉理由和辩护意见。经查，证人柴某1证实吴振海为他在国泰小区、棉麻公司开发、房屋拆迁中提供了帮助，2013-2014年他应吴振海要求安排吴振海的妹妹吴某2暂住在惠泽园7号楼5楼顶楼一套房屋中，吴某2搬走后，吴振海留下了该房屋，并要求签订购房合同，让他开具收据，户主是吴某2，签订时间提前到2011年；2014年10月17日他安排财务李某3为吴振海出具购房收据，吴振海并未实际支付房款。时任公司财务会计李某3证实2014年10月7日，柴某1让他给一个叫吴某2的开收据，但他没有收到20万元现金或者转账，没法开收据，柴某1给他写了一张开收据的条子，他把这张条子作为原始凭证放在记账凭证了，因为无法平账，柴某1给他写了一张20万元的借条；那张20万的收据不是真的，如果是真的就不用柴某1再写条子了。以上二证人的证言与书证购房合同、会计记账凭证及吴振海的有罪供述等相互印证，且吴振海在一审审理阶段也表示认罪认罚，在案证据足以证实吴振海该起受贿的事实。虽然吴振海的妹妹吴某2主张其交付了20万元的购房款，但其证言与买卖合同签名鉴定、其丈夫李某4证言等相互矛盾及证人边某的证言均存在矛盾，不足采信；辩护人在二审期间提交的银行交易记录，不能证明与本案有对应关系，证人边某、赵某2的证言也与在案证据相矛盾。上述上诉人吴振海的此上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）吴振海身为国家工作人员，利用职务便利，采取骗取手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；吴振海利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；身为国有事业单位人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成国有事业单位人员滥用职权罪。吴振海犯有数罪，应依法予以数罪并罚。一审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，并依据原审被告人吴振海的犯罪事实、归案后的认罪态度及已退缴全部贪污、受贿所得并预交罚金保证金等情节，已依法对其大幅度从轻量刑，处刑并无不当。关于上诉人吴振海所提“一审未采纳检察机关的量刑建议，量刑过重，有违司法中立原则”的上诉理由，本院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，人民法院经审理认为检察机关量刑建议明显不当的案件，有权依法作出判决，上诉人吴振海的该上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  于明辉审判员  张诗卿审判员  张耀伟二〇二〇年九月七日法官助理李超书记员韩树霞