陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书(2020)陕01民终6613号上诉人（原审原告）：童春香，女，1963年3月12日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：路钢，陕西合翰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭勇利，男，1966年7月6日出生，汉族，住陕西省西安市未央区。被上诉人（原审被告）：高建国，男，1977年12月30日出生，汉族，住陕西省西安市未央区。被上诉人（原审被告）：运铁锤，男，1973年12月2日出生，汉族，陕西省铜川市耀州区村民，。共同委托诉讼代理人：郑朝东，陕西锐迈律师事务所律师。上诉人童春香、彭勇利因合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初3165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童春香上诉请求：1、依法撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初3165号民事判决第一项中的利息部分及第二项；2、依法改判高建国、运铁锤与彭勇利共同向童春香退还30万元并支付资金占用利息（以30万元为基数，按照日万分之五的标准，自2018年5月10日起计算至实际付清之日止）；3、本案一、二审诉讼费用由彭勇利、高建国、运铁锤承担。事实与理由：一、一审判决由彭勇利返还童春香30万元认定错误，应当予以撤销，并确定由彭勇利、高建国、运铁锤共同返还童春香30万元。1、涉案协议中，童春香作为甲方，彭勇利、高建国、运铁锤三人共同作为乙方，由彭勇利、高建国与童春香签订的。因此，彭勇利、高建国、运铁锤三人为共同体，应当共同向童春香返还涉案的30万元。2、根据一审法院调取的彭勇利银行流水和童春香提交的录音证据足以证明30万元由三人分得，应由三人共同承担返还责任。3、涉案协议书的签订若论过错，高建国也存在过错，因此高建国应负有返还30万元的法律责任。二、一审判决对利息的认定错误，应当予以撤销并改判为彭勇利、高建国、运铁锤应当向童春香支付资金占用利息，以日万分之五计息，自2018年5月10日起算。1、涉案欠条及承诺书均载明按日万分之五计算违约金，这是对方提出并向童春香进行承诺的。2、涉案欠条是对方于2018年5月10日作出的，足以说明对方本应在2018年5月10日前返还30万元，则资金占用利息的起算日期就应当确定为2018年5月10日。综上，请求支持童春香的上诉请求。彭勇利、高建国、运铁锤答辩称：一、本案为居间服务，由彭勇利一人所完成，彭勇利已为童春香提供并完成了服务，不应退还。童春香所支付的30万元介绍费转入彭勇利一人账户，全部由彭勇利一人收取，与高建国、运铁锤无关，即便要退还，也应由彭勇利一人退还。一审认为居间协议无效，对彭勇利提供的居间服务作否定评价而判决彭勇利退还是错误的。一审置双方事后已就退还达成协议所形成的只退还8万元的欠条、8.5万元的承诺书于不顾，判决第一项错误。童春香上诉要求按日万分之五支付利息无法律依据。二、高建国不应作为本案被告，高建国虽然在协议书上签字，但后来未按协议实际履行，居间服务是由彭勇利完成，也未分钱给高建国，欠条、承诺书上也没有高建国签字，高建国未收取款项，童春香要求高建国承担退还责任没有依据。三、运铁锤与本案无关，不应作为本案被告。运铁锤未与各方达成协议，协议书上也没有运铁锤的签字，运铁锤对协议内容不清楚，也未参与居间服务，事后亦未收到钱，让运铁锤退还并支付利息无事实及法律依据。四、本案居间服务由彭勇利实际完成，童春香确认无误才支付了30万元。童春香在其后与陕西江林房地产开发有限公司履行《建设施工合同》中发生的争议及诉讼与彭勇利无关，彭勇利无违约行为，要求彭勇利退还30万元无依据。不能因之签订的合同有瑕疵或一方违约，就以此否决居间协议，就将彭勇利的居间工作一概否决，认为彭勇利有违约行为而要求退还居间服务费。综上，请求驳回童春香的上诉请求。彭勇利上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初3165号民事判决第一项，改判驳回童春香的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由童春香承担。事实与理由：一、一审部分事实未查清。对童春香何时与第三方陕西江林房地产开发有限公司签订的《建设施工合同》及何时支付给彭勇利的30万元及支付条件、彭勇利与童春香之间的居间协议书是否事后补签、双方签订的居间协议书与童春香与第三方陕西江林房地产开发有限公司签订的《建设施工合同》是何关系，未予查清。二、一审对双方之间签订的《协议书》定性错误，认定无效明显无事实及法律依据。一审判决根据“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效”将双方签订的《协议书》认定为建设施工合同明显错误，在定性错误的基础上以双方《协议书》违反了招投标法的强制性规定无效错误。首先，根据《协议书》内容证实双方之间明显是居间合同关系。其次，双方签订的《协议书》是居间协议，完全合法有效，不存在无效的法定情形，不能适用无效后返还的规定。三、本案童春香已经与陕西江林房地产开发有限公司签订了承包合同，但最终没有履行下去，被法院判决建设施工合同无效，系童春香自身有过错造成，应自行承担相应损失，而不能要求彭勇利退还介绍费。童春香一审认为其最终没有开工进场是乙方即彭勇利造成的，彭勇利有违约行为，显然是错误的。彭勇利作为介绍人只是提供居间服务，对有无建筑企业资质和是否招投标不了解，不负责合同具体的签订及履行，系童春香自身过错导致其与陕西江林房地产开发有限公司之间的建设施工合同无效，不能将责任和商业风险推给彭勇利，更不能认为是彭勇利具有过错行为而要求退还介绍费。四、童春香要求退还无事实及法律依据。第一笔30万元是按协议书约定达到付款条件的情况下支付的，是彭勇利付出劳务工作、垫付前期费用支付的合理对价。五、本案彭勇利根本就不应承担退还责任，即使法院最终判决认为要承担，根据彭勇利出具的承诺书、欠条，也只应由彭勇利在承诺书、欠条上注明的85000元的限额内承担。一审判决违背了协商约定、证据规则和禁止反言原则。六、一审判决支付利息错误，违背公平原则，彭勇利提供居间服务，自身花费较大，童春香自身过错导致签订的合同无效，不应当由彭勇利承担责任。即便认定合同无效需要返还，也不应当由彭勇利承担利息。童春香答辩称：一、彭勇利第一点上诉意见不成立，一审判决关于此部分的事实调查是清楚的。二、法院对双方签订的协议书定性正确，该协议无效，涉案工程应该经过招投标，彭勇利三人承诺涉案工程交由童春香的代表公司承建，并约定了不能顺利承建费用退还情况。三、彭勇利对合同无效有一定过错和责任，童春香要求彭勇利、高建国、运铁锤退还30万有事实及法律依据，且符合合同约定退款条件；彭勇利出具的承诺书、欠条表明同意退款，还负责向其他两人进行追款。童春香向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令彭勇利、高建国、运铁锤返还30万元，并支付2018年5月10日至2019年1月17日的利息10189.32元及2019年1月17日至实际付清之日的利息；2、本案诉讼费由彭勇利、高建国、运铁锤承担。一审法院认定事实：2014年3月1日，童春香（以下简称甲方）与彭勇利、高建国、运铁锤（以下简称乙方）签订《协议书》，约定甲乙双方协商，就江林地产开发的XX环XX大道XX城六期约30万平米，由乙方与江林地产协调，介绍给童春香承建。双方协商介绍费一次性定价500万元，但乙方确保该项目由甲方承建，如中途不能确保顺利承建的本协议自动作废，另乙方还要承担违约金100万元，并如实退回甲方介绍费用……介绍费分五次付清，第一次付30万元，第二次临建塔搭好付70万元，第三次八层全部封顶江林地产付款支付200万元，第四次主体全部封顶付150万元，第五次竣工后付剩余50万元……该协议签订后，童春香与彭勇利、高建国签字。2018年5月10日，彭勇利向童春香出具《欠条》，内容为：“欠到童春香人民币捌万元正本人承诺在2018年9.25号前一次还清，如不能还清按原商定的十五万本金计算并承担千分之三违约金”，彭勇利在该欠条签字。2018年9月26日，彭勇利再次向童春香出具《承诺书》，内容为：“本人承诺于2018年11月26日前一次性还清捌万伍仟元整（￥85000元）如诺还不清此款，本人愿意承担于2014年1月28日收到童春香叁拾万元整按日万分之五的违约金付至还款之日本人承诺协助童春香追要高建国和运铁锤所欠款”彭勇利在该承诺书中签字。一审庭审中，彭勇利提交陕西江林房地产开发有限公司出具的情况说明，该说明称其公司投资开发江林新城六期土建及安装发包给安宜建设集团有限公司，在彭勇利居间介绍下，使得安宜公司得到该项目承包权，安宜建设集团有限公司当时授权童春香与其公司进行商谈，且签订了《陕西省建设工程施工合同》，由于未履行招投标手续，合同也未能履行下去，安宜公司向其公司索要1500万元保证金，法院判决该合同无效。彭勇利提供该说明的证明目的与内容相同。童春香对该说明的真实性及证明目的不予认可。另，童春香增加诉讼请求，要求对方支付100万元违约金，但在法院规定期限内未补缴诉讼费，后童春香表示放弃增加后的诉讼请求，坚持原诉讼请求。关于30万元，对方表示由彭勇利持有。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效。童春香与彭勇利、高建国签订的《协议书》，违反上述法律规定，该协议书应当认定无效。无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现因涉案协议书无效，且30万元由童春香转给彭勇利，彭勇利当庭表示该款项由其一人持有，故应由彭勇利返还童春香30万元。 关于支付利息一节，彭勇利一直占有该款项，且承诺2018年9月25日付清一部分款项，童春香以《欠条》作为证据，表示同意彭勇利承诺的还款时间，但彭勇利至今未还，应向童春香支付资金占用利息，以年利率6%计息，自2018年9月26日起算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理》第一条第（三）规定，判决如下：一、彭勇利于本判决生效之日起十日内退还童春香30万元并支付资金占用利息（以30万元为本金基数，按照年利率6%的标准支付童春香利息，自2018年9月26日起至本判决确定的给付之日；）二、驳回童春香其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5952元（童春香已预交），现由彭勇利承担，并于本判决生效之日起十日内给付童春香。本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，《协议书》中写明乙方为彭勇利、高建国、运铁锤，但运铁锤并未签字。一审法院查明的其余事实属实，本院依法予以确认。二审审理中，童春香表示认可一审判决对利率的认定。各方当事人均认可童春香未承建涉案项目。本院认为，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。涉案协议约定乙方确保涉案项目由甲方承建，如有中途不能确保顺利承建的本协议自动作废，另乙方还要承担违约金100万元，并如实退回甲方介绍费用......根据该协议的内容，该协议并非单纯的居间合同，包含有乙方确保涉案项目由童春香承建等内容，因涉案项目系必须经过招投标的项目，该协议的内容违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故彭勇利依据该协议收取童春香的30万元应当予以返还。关于高建国、运铁锤应否承担退款责任的问题。涉案的30万元童春香系向彭勇利支付，彭勇利亦表示该30万元由其一人收取，未向高建国、运铁锤支付，且运铁锤并未在协议书上签字，童春香亦未提交运铁锤分割该30万元的证据；高建国虽在协议书上签字，但高建国否认分得涉案款项，而现有证据不能证明高建国分得涉案款项，综上，童春香要求高建国、运铁锤承担退款责任的上诉主张，本院不予认可。由于2018年5月10日，彭勇利向童春香出具欠条，承诺于2018年9月25日前还款，但其后彭勇利并未按约返还，应自2018年9月26日起向童春香支付资金占用利息，二审审理中，童春香表示认可一审判决对利率的认定，一审法院对于资金占用利息的认定并无不当。彭勇利出具的承诺书虽写明由其返还85000元，但该承诺书同时写明彭勇利承诺协助童春香追要高建国、运铁锤所欠款，现童春香对该承诺书不予认可，且彭勇利表示涉案30万元系其一人收取，与高建国、运铁锤无关，其陈述与承诺书的内容相互矛盾，故彭勇利上诉主张按照承诺书注明的85000元限额内承担退款责任不能成立。综上，童春香、彭勇利的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11904元，由童春香承担5952元，彭勇利承担5952元。本判决为终审判决。审判长 张  熠 审判员 臧振华 审判员 侯林泉                         二〇二〇年九月二十五日书 记 员  范玮