河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再308号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：许磊，男，1980年2月7日出生，汉族，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：晁伟，河南开瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱琳，河南开瑞律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：冯璐，男，1982年3月20日出生，汉族，住郑州市金水区。申诉人许磊因与被申诉人冯璐合同纠纷一案，不服漯河市中级人民法院（以下简称二审法院）（2019）豫11民终467号民事判决，向漯河市人民检察院申诉，漯河市人民检察院提请河南省人民检察院抗诉。河南省人民检察院以豫检民（行）监[2020]41000000055号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年6月8日作出（2020）豫民抗63号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员冯海宽、武晓新出庭。申诉人许磊委托诉讼代理人晁伟、朱琳，被申诉人冯璐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误。理由如下:（一）二审判决认定出现《代持协议》中的第六条约定的“由于国家政策导向改变等原因,乙方无法继续履行代表受托投资责任,本合同终止”的事实缺乏证据证明。自许磊和冯璐双方签订《代持协议》至起诉时,法律对基金公司代持股权行为并未作出禁止性规定,许磊也未出现死亡、丧失民事行为能力等情形。因此,没有证据证明出现了《代持协议》中的第六条约定的“许磊无法继续履行代表受托投资责任”的情形。原审判决认定许磊出现无法继续履行代表受托投资责任的情形缺乏证据证明。(二)原审判决认为冯璐未取得预期收益,且无法以自己的名义向宁波新恩投资管理中心(有限合伙，以下简称新恩投资中心)主张权利,导致该协议存在履行上的客观障碍，导致其目的无法实现，已达到合同终止条件,明显违背当事人约定,适用法律错误。理由如下:1.许磊和冯璐签订的《代持协议》中并未约定投资应当取得何种收益,也未约定未达到预期收益,将导致合同终止或解除。相反,冯璐在合同中明确表示知悉投资有可能出现亏损,并知悉上述风险。因此,未取得预期收益,并不属于《代持协议》终止或解除的条件,原审判决以冯璐未取得预期收益为理由,认为应当适用合同终止条款,明显违背了当事人约定。2.许磊与冯璐签订的《代持协议》,系双方当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定,应当认定有效,双方签订《代持协议》的目的,就是由冯璐委托许磊,由冯璐出资,以许磊的名义进行投资入股,冯璐作为隐名持股人,当然无法以自己的名义向新恩投资中心主张权利,这正是《代持协议》约定的内容,但冯璐可以依据《代持协议》的约定,指示许磊处分其权利。因此,冯璐无法以自己的名义向新恩投资中心主张权利,并不会导致该协议存在履行上的客观障碍,导致其目的无法实现，不会导致合同终止或解除。原审判决以冯璐无法以自己的名义向新恩投资中心主张权利为理由,认为应当适用合同终止条款，明显违背了当事人约定。许磊申诉称，一、原审法院认定“由于国家政策导向改变,乙方无法继续履行代表受托投资责任”的事实不清。首先,法院并未阐明是何国家政策导向改变。许磊代持的是新恩投资中心出资额,该合伙企业又属于《中华人民共和国证券投资基金法》规定的非公开募集基金的企业,受《中华人民共和国证券投资基金法》的调整。本案中，虽然法律有“非公开募集基金应当向合格投资者募集”等规定,冯璐违反了该规定会导致其权益受损,但当事人双方2016年10月31日签订的《代持协议》,可以认为双方对法律规定及国家政策导向有清晰的了解,当事人自愿放弃自身部分权利,该情形不能构成《代持协议》约定的“国家政策导向改变”情形。其次,法院认定许磊无法继续履行代表受托投资责任的事实错误。本案中冯璐委托许磊投资的新恩投资中心为正常经营状态,尽管该基金的管理人有巨大的财务风险,但基金的财产是独立的,没有任何证据证明该基金的财产因管理人出现了风险及贬损等危及资金安全的情况,并且许磊如实按协议约定向冯璐报告了基金管理人的经营状况,没有任何证据证明许磊无法继续履行代表受托投资责任,法院对该部分事实认定错误。二、原审法院适用法律错误,前后自相矛盾。两审法院认定《代持协议》合法有效，但又认为,《代持协议》解除后,冯璐无法以自己名义向合伙企业主张权利,要求许磊返还代持款后自行向合伙企业主张权利，没有事实依据。首先，《代持协议》为委托合同，冯璐当然可以任意解除合同。许磊在该协议中不获得利益,为无偿委托,冯璐无证据证明许磊在履行协议中有故意或重大过失，占用或使用其投资基金,投资风险应由冯璐自行承担。其次，法院在认定《代持协议》合法有效,协议已经正常履行了数年之久的情况下，认定“冯璐无法以自己名义向合伙企业主张权利，导致协议无法履行,合同目的不能实现”，与事实相悖。本案中,冯璐投资金额没有达到入伙标准才签订《代持协议》，应自行承担相应的后果,而法院判决被委托人许磊退还代持款,明显不符合权利义务对等的法律原则。最后，法院既然认为合同终止或解除后,冯璐无法以自己名义向合伙企业主张权利,则应当根据法律规定认定该委托事务的性质不宜终止,而非草率的让受托人许磊来当“替罪羊”。综上，请求撤销原审判决，对本案重审。冯璐辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、许磊出具的《代持协议》为格式条款，其在签订之前夸大私募基金的收益不提私募基金的风险，在签订《代持协议》前，其明确表示该项目投资不成功也会退还本金并按照年化8%左右付息，其在采用欺诈、隐瞒风险事实的情况下签订的格式合同依据法律规定应属无效。二、冯璐与许磊不仅签订有《代持协议》，还有双方的谈话录音，证明了许磊承诺有窗口期、投资者可随意在每个窗口期连本带息取回投资款项等口头约定事项，许磊在录音中自认因政策原因，总公司经营出现问题、不能按协议约定支付款项，无法履行承诺。故许磊负有返还代持款及收益的责任，其可以向与其签订合同的公司主张他本人返还资金和取得收益的权利。三、许磊称其为漯河富海民享商务服务有限公司的员工，但其实际身份为召陵区社保局后勤部门的一名正式在编的普通员工，其隐瞒真实身份，以漯河富海民享商务服务有限公司副总经理的身份给冯璐办理基金并带领其参加各种基金的说明会，但经事后到工商部门查询漯河富海民享商务服务有限公司没有销售私募基金的营业权限，更未获得证监会批准的基金销售资格，许磊的代理销售基金行为属于无效的违法行为。四、根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三章对合格投资者的规定，冯璐不符合合格投资人要求，也没有接受过任何的风险评估，更无书面承诺。许磊采用了拆分基金方法，分别拆为10万、20万以及40万等不同金额与冯璐签订《代持协议》，合伙凑齐100万元再以一个合格投资者身份的人进行购买基金，该行为属于无效的违法行为。五、《代持协议》第六条的内容不仅仅包括国家政策和导向，只要许磊出现违规违法行为或者违反协议内容而无法履行代表受托投资责任，本合同就可以终止。综上，许磊的申请理由不能成立，请求依法驳回。2018年10月26日，冯璐向漯河市郾城区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.许磊偿还冯璐代持款40万元人民币；2.本案诉讼费由许磊负担。一审法院认定事实：2016年10月31日，冯璐、许磊签订合同编号为x120161024-1号的《代持协议》一份。该《代持协议》第六条约定：“由于国家政策导向改变等原因，乙方无法继续履行代表受托投资责任，本合同终止。乙方应当在7个工作日内向甲方结清未结清的投资本金和或有收益。”冯璐将40万元人民币以转账方式给付给许磊，收到上述款项后，许磊以自己的名义将上述40万元的款项入资到新恩投资中心，并以自己的名义和新恩投资中心签订入伙协议一份。后许磊未能按照双方的事先约定向冯璐支付投资款本金及利息，冯璐遂以此为由起诉至一审法院，要求许磊返还上述款项。一审法院认为，冯璐、许磊签订的《代持协议》系双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《代持协议》第六条约定：“由于国家政策导向改变等原因，乙方无法继续履行代表受托投资责任，本合同终止。乙方应当在7个工作日内向甲方结清未结清的投资本金和或有收益。”本案中，冯璐将投资款40万元交付给许磊后，未能获得预期收益。且因许磊以自己的名义和新恩投资中心签订入伙协议导致冯璐无法以自己的名义向新恩投资中心主张权利，冯璐只能依据双方签订的《代持协议》要求许磊返还投资款。且《代持协议》第六条也约定了合同终止的情形，本案中，冯璐无法取得本金及预期收益，双方签订的《代持协议》存在履行上的客观障碍，双方签订《代持协议》的目的在客观上无法实现。且双方也未明确约定《代持协议》的存续期间，故应当依法解除双方签订的《代持协议》。合同解除后，许磊应当向冯璐返还投资款40万元。返还该40万元后，许磊可依据其与新恩投资中心签订的入伙协议通过协商或诉讼等其他合法方式向新恩投资中心主张权利。一审法院于2018年12月24日作出（2018）豫1103民初4750号判决：一、解除冯璐与许磊于2016年10月31日签订的合同编号为x120161024-1号《代持协议》。二、许磊于判决生效之日起十日内向冯璐返还代持款40万元。本案诉讼费减半收取3650元、保全费2520元均由许磊负担。许磊不服，向二审法院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回冯璐的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由冯璐负担。二审法院认定的事实与一审一致。二审法院认为，本案的争议焦点为许磊是否应当返还冯璐出资款40万元。本案中的《代持协议》合法有效，予以确认。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”许磊上诉称冯璐未取得本金及预期收益并非其原因导致的。《代持协议》中第六条的约定：“由于国家政策导向改变等原因，乙方无法继续履行代表受托投资责任，本合同终止。乙方应当在7个工作日内向甲方结清未结清的投资本金和或有效益。”依据此项约定，在乙方（许磊）无法履行代表受托投资责任时，该份协议应当终止。本案中，冯璐依据协议约定将出资款项支付给许磊，已尽到合同义务，但未取得预期收益，且无法以自己的名义向新恩投资中心主张权利，导致该协议存在履行上的客观障碍，合同目的无法实现。故许磊此项上诉理由，不予采信。综上所述，许磊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。二审法院于2019年2月25日作出（2019）豫11民终467号民事判决书：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由许磊负担。本院再审认定的事实除与一、二审一致外，另查明，1.许磊系漯河市召陵区人社局后勤部门工作人员，2016年10月24日其与新恩投资中心、深圳富海民享财富管理有限公司签订《入伙协议》，许磊出资100万元，成为有限合伙人，该协议约定了投资人的权利义务及投资享有的利益。同日，许磊与深圳富海民享财富管理有限公司签订补充协议，对合伙人投资期间的风险、利润等内容作出了具体约定。2.许磊出资的100万元均来源于冯璐等人的出资。许磊收到新恩投资中心分红后转给冯璐4次款项，分别是2018.4.22日6277.2元，2017.10.24日1985元，2017.8.4日3120元，2017.2.27日5680元。冯璐对此予以认可。本院再审认为，本案中，许磊为投资入股获得投资收益于2016年10月24日与新恩投资中心、深圳富海民享财富管理有限公司签订《入伙协议》及补充协议，按照协议约定，许磊入股100万元，成为有限合伙人，协议具体约定了合伙人承担投资风险和分得利润等具体内容。2016年10月31日，许磊与冯璐签订合同编号为x120161024-1号的《代持协议》，协议约定冯璐委托许磊代持财产份额，将40万元交由许磊并以许磊名义入股新恩投资中心，该协议系当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。协议签订后，冯璐按约将40万元交由许磊，许磊收到该40万元后连同其他人款项共计100万元投资入股新恩投资中心。之后，在新恩投资中心的实际投资经营中，许磊将收到的新恩投资中心分红款按照投资比例及收益约定陆续分四次转给冯璐共计约17000余元，之后由于新恩投资中心经营出现问题不能支付许磊收益，故导致许磊也不能按期向冯璐支付投资收益，遂引起本案诉讼。案涉《代持协议》第六条约定：“由于国家政策导向改变等原因，乙方无法继续履行代表受托投资责任，本合同终止。乙方应当在7个工作日内向甲方结清未结清的投资本金和或有收益。”从该协议的文字表述内容看，合同终止的条件不仅仅包括因国家政策和导向原因，还应包括因许磊不能按期向冯璐支付投资收益导致许磊已无法继续履行受托投资责任的情况，由于出现了新恩投资中心经营不善已无法履行支付投资人逾期收益的情形，许磊作为受托人因无法履行受托投资责任，导致冯璐获得投资收益的合同目的无法实现，故依据《代持协议》第六条，许磊应负有“在7个工作日内向甲方结清未结清的投资本金和或有收益”的义务，故冯璐在本案中要求许磊结清其投资本金40万元，符合合同约定。且因许磊是以自己的名义和新恩投资中心签订入伙协议，冯璐也缺乏合同依据无法以自己的名义向新恩投资中心主张权利。虽然《代持协议》没有对收益作出具体约定，但在实际履行中，许磊是按照与冯璐口头约定的收益比例向其支付的，且许磊与新恩投资中心及深圳富海民享财富管理有限公司签订的协议及补充协议对投资人经营中的风险及利润进行了具体约定，故许磊从冯璐等人处筹集100万元作为自己的入股资金并非是无偿代持股的，按照合同相对性原则，其可在偿还冯璐40万元之后依据与新恩投资中心及深圳富海民享财富管理有限公司之间的协议主张自己的权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，应予维持。河南省人民检察院抗诉意见及许磊的再审理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持河南省漯河市中级人民法院（2019）豫11民终467号民事判决。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  邹新哲审判员  孙 明二〇二〇年九月二十七日法官助理郝明亮书记员高琳娟