湖南省株洲市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘02行终168号 上诉人（原审原告）郭华，男，1983年11月4日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。 委托代理人肖何，湖南卓进律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）株洲市公安局经济开发区分局，住所地株洲市石峰区田东路。 法定代表人龙永红，局长。 委托代理人雷明德，代理权限为特别授权。 委托代理人谭体，代理权限为一般代理。 上诉人郭华诉被上诉人株洲市公安局经济开发区分局治安行政处罚一案，不服株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203行初165号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明：2019年12月26日，被告接到株洲市公安局指定管辖决定，指令其对位于株洲市天元区的怡沐健康会所的卖淫嫖娼行为进行查处。接到指定管辖决定后，被告进行了接报案登记，并于当晚组织警力对怡沐健康会所进行了查处，当场查获涉嫌卖淫嫖娼的违法行为人30人，涉嫌组织卖淫的犯罪嫌疑人5人。当晚，原告与朋友李成、马亮等人一起吃过晚饭后，原告等人由马亮请客到其办有会员卡的怡沐健康会所五楼进行消费。当晚10时左右，在怡沐健康会所五楼Ｖ81房间内，原告与失足女邓婷商量好以599元的价格接受邓婷为其提供的性服务。之后，邓婷向前台报钟并在房间内做服务准备工作，原告赤身裸体躺在床上，两人尚未发生性关系，即被被告查获。因被查获涉嫌卖淫嫖娼人数众多，为保证现场查处工作顺利进行，在办案过程中被告对原告使用了警用约束带。同年12月27日上午，原告被口头传唤至被告下属的职教城派出所接受询问，被告向原告送达了行政案件权利义务告知书。在原告的询问笔录中，记录了原告到案时间和离开时间，但未记录到案经过。同年12月28日14时许，被告向原告告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，告知了原告享有陈述和申辩的权利，并制作了《公安行政处罚告知笔录》。原告表示没有陈述和申辩意见。同日，被告对原告作出株公经（职）决字［2019］第0231号《公安行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定对原告的嫖娼行为处以行政拘留五日的行政处罚。被告在向原告宣告并送达处罚决定书后，原告在附卷的处罚决定书上签名。同年12月28日晚，原告被送至株洲市治安拘留所执行行政处罚，并于2020年1月1日执行完毕。 原审法院认为，本案系治安行政处罚案。本案的争议焦点为：被告作出的株公经（职）决字[2019]第0231号《公安行政处罚决定书》是否合法，是否应当撤销。现分析如下： 《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。《公安机关办理行政案件程序规定》第十条第一款、第十五条第二款规定：“行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。对于重大、复杂的案件，上级公安机关可以直接办理或者指定管辖。”本案违法行为虽发生在株洲市天元区，并非被告的治安案件管辖范围，但被告系因接到上级公安机关株洲市公安局的指定管辖决定，才对怡沐健康会所的卖淫嫖娼行为进行查处，故被告对涉案违法行为具有行政处罚权。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”中华人民共和国公安部2003年9月24日公复字[2003]5号《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中对卖淫嫖娼的概念和具备的条件进行了说明：“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人意志以外的原因，尚未发生性关系；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。”《湖南省公安行政处罚裁量权基准》第七十六条“嫖娼的行为”规定：“1.情节较轻的违法行为情形：（1）已商量好价钱或者已给付金钱、财物并着手实施，但尚未发生性关系的。（2）以手淫等方式嫖娼的。（3）其他情节较轻的情形。处罚基准：处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”由此可以看出，构成卖淫嫖娼必须同时具备以下条件：1.行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致；2.已经谈好价格或者已经给付金钱、财物；3.已经着手实施。结合本案，2019年12月26日晚，原告与失足女邓婷在怡沐健康会所五楼V81房间内商量好以599元的价格进行性交易，在已商量好价钱后着手实施阶段，因本人意志以外的原因，尚未发生性关系即被被告查获。因此，原告的行为已经构成嫖娼行为，被告对原告作出行政拘留五日的处罚决定，事实清楚，适用法律、法规正确。 《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十六条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”本案中，被告在对原告作出行政处罚决定前，对原告的违法行为进行了调查取证，告知了原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，告知了原告享有陈述和申辩的权利。关于原告主张被告在办案过程中程序违法的问题。《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第八条规定：“人民警察依法执行下列任务，遇有违法犯罪分子可能逃脱、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械：（一）抓获违法犯罪分子或者犯罪重大嫌疑人的；（二）执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤的；（三）法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形。人民警察依照前款规定使用警械，不得故意造成人身伤害。”因此，因当晚被查获涉嫌卖淫嫖娼人数众多，为保证现场查处工作顺利进行，被告对原告使用警用约束带，并未违反法律规定。《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条第一款第（二）规定：“送达法律文书，应当遵守下列规定：……（二）除本款第一项规定外，作出行政处罚决定和其他行政处理决定，应当在宣告后将决定书当场交付被处理人，并由被处理人在附卷的决定书上签名或者捺指印，即为送达。”因被告提交了原告签名确认送达的证据，应认定为被告已向原告送达行政处罚决定书，而原告未提交证据证明其主张，故对原告该项主张不予支持。《公安机关办理行政案件程序规定》第五十三条第一款、第五十五条第一款规定：“对现场发现的违法嫌疑人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，并在询问笔录中注明违法嫌疑人到案经过、到案时间和离开时间。对被传唤的违法嫌疑人，应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；案情复杂，违法行为依法可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。”因原告系被告在现场发现的违法嫌疑人，经出示工作证件后，可以进行口头传唤，但被告在对原告的询问笔录中只记录了原告的到案时间和离开时间，未记录到案经过，该询问笔录记录内容存在瑕疵，对此予以指正。被告于2019年12月26日晚10时许查获原告后，于次日上午将原告带至被告下属的职教城派出所进行询问查证，于同年12月28日作出行政拘留五日的处罚决定，并于当晚将原告送交执行，故被告对原告询问查证的时间已超过二十四小时，因当晚被查获的涉嫌卖淫嫖娼人数众多，被告警力有限系客观事实，且被告对原告作出行政拘留五日的处罚决定实体处理正确，故被告作出本案行政处罚决定程序轻微违法，对原告权利不产生实际影响。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条第（三）项之规定，判决：一、确认被告株洲市公安局经济开发区分局作出的株公经（职）决字[2019]第0231号《公安行政处罚决定书》违法；二、驳回原告郭华的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告株洲市公安局经济开发区分局负担。 宣判后，上诉人郭华不服，上诉称：一审事实不清，适用法律不当。请求二审法院确认被上诉人株洲市公安局经济开发区分局作出的株公经(职)决字[2019]第0231号《公安行政处罚决定书》违法应被撤销，行政处罚如执行完毕请求二审法院确认上诉人的相关权益。 被上诉人株洲市公安局经济开发区分局辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审裁判。 原审判决认定事实的证据已随案移送本院，本院经阅卷和询问当事人，对原审认定的证据予以采纳，对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系治安行政处罚案，争议的焦点为株洲市公安局经济开发区分局作出的株公经（职）决字[2019]第0231号《公安行政处罚决定书》是否合法，是否应予撤销。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款、《湖南省公安行政处罚裁量权基准》第七十六条的规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。情节较轻的违法行为情形有：已商量好价钱或者已给付金钱、财物并着手实施，但尚未发生性关系的。本案中，2019年12月26日晚10时左右，在怡沐健康会所五楼V81房间内，上诉人与失足女邓婷商量好以599元的价格接受邓婷为其提供的性服务，在着手实施阶段尚未发生性关系即被被上诉人查获。根据上述法律法规的规定，上诉人的行为已经构成嫖娼行为，被上诉人作出的涉案行政处罚决定，事实清楚，适用法律、法规正确。《公安机关办理行政案件程序规定》第五十五条第一款规定：“对被传唤的违法嫌疑人，应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过8小时；案情复杂，违法行为依法可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过24小时。”本案中，被上诉人于2019年12月26日晚10时许查获上诉人后，次日进行询问查证，同年12月28日作出行政拘留五日的处罚决定，并于当晚送交执行。被上诉人对于上诉人的询问查证时间已超过24小时，一审基于被上诉人警力有限的客观事实且对上诉人行政处罚实体正确的前提，认定涉案行政处罚的程序轻微违法，对上诉人权利不产生实际影响，本院予以确认。上诉人还提出被上诉人违规使用警械、管辖违法等上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人郭华负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗颖红 审判员  吴晓斌 审判员  梁小平 二〇二〇年九月十四日 书记员  易由芝 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。