山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7584号 上诉人(原审原告)：青岛柏辰企业管理咨询有限公司，住所地：青岛市市南区宁夏路288号青岛软件园2号楼9D。 法定代表人：薛晓明，经理。 委托诉讼代理人：郝伯义，男，1976年8月20日生，汉族，系该公司员工，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：徐鹏，山东诚功（城阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛三正金子塔教育科技有限公司，住所地：山东省胶州市阜安街道办事处苏州路72号。 法定代表人：崔娱，经理。 委托诉讼代理人:王少君，男，汉族，1975年3月14日出生，系该公司员工，住山东省胶州市旧驴市。 上诉人青岛柏辰企业管理咨询有限公司（以下简称柏辰公司）因与被上诉人青岛三正金子塔教育科技有限公司（以下简称三正公司）服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院(2019)鲁0202民初8906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人柏辰公司的委托诉讼代理人郝伯义、徐鹏，被上诉人三正公司的法定代表人崔娱及委托诉讼代理人王少君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人柏辰公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付拖欠的服务费63000元、违约金50600元、一审案件受理费1286元，共计114886元；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间签订的《驻场服务合作协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，一审判决仅以被上诉人否认合同内容的真实性而径行认定上述协议内容无法查明，系认定事实不清，证据不足。首先，被上诉人在一审中否认涉案协议内容的真实性，但被上诉人并未提供相应的证据反驳，被上诉人应承担举证不能的后果。其次，法律并未规定合同双方必须在书面合同上逐页盖章并加盖骑缝章，涉案协议对此也未作出上述特别约定，且本案双方签字盖章的其他书面材料也均是在尾页签字或盖章，但被上诉人并未否认相关材料的真实性；另外，被上诉人在庭审中认可“青岛柏辰项目启动确认书”内容的真实性，该确认书明确载明第一期服务项目的启动时间是2019年8月23日，付款金额是19万元，2019年10月21日支付剩余服务费19万元以及关于业绩提成比例、备注中的相关内容均与涉案服务协议内容相一致，因此，涉案服务协议内容真实有效，而一审判决却罔顾该事实仅凭被上诉人一己之说认定协议内容无法查明。二、被上诉人在履约过程中违反付款义务，违约在先，依法应向上诉人支付拖欠的服务费并承担违约责任，一审判决以显失公平为由，认定被上诉人不支付剩余服务费、以双方均有过错认定被上诉人不承担违约金、律师费及诉讼费系适用法律错误。第一，涉案协议第3条明确约定上诉人在合作期间须为被上诉人创造不低于38万元的基础招生业绩，该业绩指标为合作期间总体业绩指标，如被上诉人未能按照协议约定续费日期履行全额续费的义务，上诉人将不承担上述业绩指标义务。被上诉人未依约支付第一期服务费，截至起诉之日仍欠服务费63000元，在被上诉人违约的情况下，上诉人不承担业绩招标义务，即便如此，上诉人却依然依约履行服务义务，自2019年8月23日项目启动至10月15日为其创造了85937元的招生业绩指标（该业绩不包括现有老学员的续费，项目启动确认书中明确载明），需要特别注意的是上诉人的招生业绩指标是指合作期间的整体指标，而非按月完成定量指标，因为招生指标的完成涉及市场情况变化、招生淡旺季等不确定因素，况且，涉案协议第3条也约定了，如果因市场变化导致未能如期完成招生指标，上诉人将免费延期服务，直至达成指标。故涉案协议并未违反公平原则，双方的权利义务是对等的。第二，被上诉人应依照协议第5条第1款、第2款之约定向上诉人承担违约责任并赔偿上诉人由此遭受的损失。一审判决认定被上诉人未足额缴纳服务费对协议无法履行存在过错，故被上诉人应依法向上诉人承担违约责任和赔偿损失。 被上诉人三正公司辩称，被上诉人请上诉人作活动搞合作，上诉人没有按照规定给被上诉人作活动，在没有到期的情况下上诉人没有打招呼员工就撤出，所以上诉人要求被上诉人支付服务费是不合理、不合法的。而且服务合同是格式合同，没有与被上诉人协商，是霸王条款，一审法院判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 柏辰公司向一审法院起诉请求：1.解除柏辰公司与三正公司签订的《驻场服务合作协议》，并向柏辰公司支付拖欠的服务费63000元；2.判令三正公司向柏辰公司支付违约金50600元，以上共合计113600元；3.判令三正公司向柏辰公司支付本案律师费4000元；4.本案诉讼费由三正公司承担。 一审法院认定事实：1、柏辰公司向法庭提交：2019年7月25日，三正公司（甲方）与柏辰公司（乙方）签订《驻场服务合作协议》，合同编号：BCGLZBB-Q-Agent。协议约定：乙方根据甲方要求指派符合条件的顾问人员为甲方提供咨询和指导服务，甲方根据本协议定期向乙方支付咨询顾问费及有关费用。其中关于费用及支付，协议约定：合同签订时，甲方支付基本服务费为壹拾玖万元整，共计叁拾捌万元整的基本服务费给乙方，双方合作时间为肆个月。甲方需在本协议正式生效前贰日内支付乙方第一期的基本服务费，否则本协议自动解除。甲方需在下一个服务期（含第二个服务期）服务期启动前贰日内支付乙方下一期的基本服务费用，否则将视为甲方违约，本协议自动解除，乙方将终止服务，已支付服务费将不予退还。本着合作共赢的合作原则，乙方在合作期间须为甲方创造不低于叁拾捌万元整的基础招生业绩，超出基础招生业绩部分按照实际招生收入的10%为乙方核算并支付提成。上述业绩指标为合作期间总体业绩指标，如甲方未能按照协议约定续费日期履行全额续费的义务，乙方将不承担所列的招生业绩指标的义务。因市场情况变化，在甲方充分配合的情况下，乙方如未能如期完成确保指标并不视为乙方违约，乙方将免费延期服务，直至达成确保指标为止。在此期间，乙方派驻人员的差旅费、餐饮费、住宿费均由甲方承担。如甲方出现配合人员不到位、硬件设施配置不到位、活动开展不配合、管理开展不配合、校方无固定负责人，对项目组无充分授权等现象导致乙方服务目标未达成，乙方免责。合同同时约定了违约责任。双方在合同的首页及尾页签名盖章。 三正公司质证称，该份协议并非双方达成的协议。协议中首页和尾页的字是崔娱本人所签，三正公司的公章亦是真实的，但是协议中间的内容与双方原本达成的协议不一样。在支付费用部分，原本约定是每月缴纳，每月95000元，支付的第一笔10万元包括第一个月的费用和第二个月的定金5000元，第一个月完成任务，则继续缴纳第二个月的费用。若第一个月没有完成任务，后续续费的费用按照第一个月完成任务的比例陆续向柏辰公司支付了费用2万余元。 经审查，该份协议首页和尾页有三正公司和柏辰公司的签字盖章确认，合同内页部分仅有柏辰公司盖章，骑缝章亦仅有柏辰公司盖章。 2、2019年8月23日，双方签订《青岛柏辰项目启动确认书》，三正公司法定代表人崔娱、柏辰公司代表李思远，分别在确认书上签字。该确认书上载明：2019年10月21日支付剩余服务费19万元。三正公司对此无异议。 3、柏辰公司向法庭提交《青岛柏辰外派人员8-10月份考勤表》，三正公司法定代表人崔娱在考勤表上签字确认。三正公司对此无异议。 4、柏辰公司向法庭提交其为三正公司制定的《青岛三正金子塔文化培训学校绩效管理细则》、《金子塔职能划分》、《校区管理规章制度员工考勤制度》、《金子塔试听课岗位职责及流程》，文件上均有三正公司法定代表人崔娱的签字确认。三正公司称该系列表格偏格式化，后续要求柏辰公司对此进行有针对性的修改，但其修改后的内容一直未向三正公司提供，直至其要离开之前才将部分方案发送给三正公司，且从未就上述材料给予讲解或指导。 5、柏辰公司向法庭提交《金子塔业绩核对表》5份，证明在柏辰公司向三正公司提供服务期间，截至2019年10月15日，共完成业绩85937元。三正公司对此无异议，但认为其业绩中包含了部分老生续费，并非全部是由柏辰公司完成的基础招生业绩。 6、2019年9月27日，柏辰公司（乙方）向崔娱（甲方）发出《续费通知函》，载明：因项目服务费缴费期限已经超过规定时间期限，为不影响正常服务工作，提出以下修正协议：（1）兹2019年9月26日星期四日起，三正金子塔校区所产生学员缴费需于缴费日当日24点前，转交于柏辰公司相关账户，如超过24点未转当日学费，柏辰公司有权更换金子塔小区缴费所用相关用具与二维码。2、分期缴费第一期已缴费5000元，剩余缴费截止日期为2019年9月27日星期五晚24点之前补费5000元整；最后截止缴费日期为2019年10月14日星期一，需要补费80000元整。如以上两点任意一点未按时按量达到协议要求，柏辰公司有权对工作调整做出安排和保留相关协议规定的法律权益。签订本次协议后，甲方如有违背此次协议，乙方有权利采取任何措施进行维护自身权益，包含且不限于安排项目组撤场等行为，所产生的后果均由甲方承担。崔娱在该份续费通知函中签字，柏辰公司与三正公司分别盖章。三正公司对此无异议。 7、柏辰公司向法庭提交收据及转账记录明细，证明2019年7月25日，三正公司向柏辰公司支付订金2000元，8月9日支付98000元，9月24日支付5000元，9月27日支付5000元，9月28日支付12878元，10月8日支付4122元，合计127000元。三正公司对上述款项无异议。 8、柏辰公司向法庭提交了律师费发票、委托代理合同、微信转账记录，证明为本案诉讼，柏辰公司支付律师费4000元，要求律师费由三正公司承担。三正公司对律师费相关证据真实性无异议，但认为其并未违约，柏辰公司的律师费应由其自己承担。 9、三正公司向法庭提交上课的课表，证明合作后招收的新生的人员名单仅6万余元。柏辰公司对该份证据不予认可，认为其系三正公司自行书写和打印，证据仅呈现了相关人员的名字，无法证明其所述事实。一审法院对该证据不予认可。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，但是订立合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。在本案中，双方订立《驻场服务合作协议》，三正公司称合同内页中规定的权利义务与开始双方谈定的不同，而合同除首页、尾页有三正公司的签名盖章外，内页及骑缝章均仅有柏辰公司公章。另外，根据该份合同，三正公司需向柏辰公司支付38万元的服务费，柏辰公司需给三正公司创造不少于38万元的招生收益。而如若柏辰公司未能在服务期内创造不少于38万元的招生收益，则可以延长服务期，但在延长服务期内的柏辰公司派驻工作人员食宿、交通等产生的费用仍然由三正公司负担。双方于2019年7月15日签订《驻场服务合作协议》，协议约定合作期为四个月，项目启动时间为8月23日，即服务时间应为2019年8月23日至2019年12月23日。三正公司辩称，柏辰公司的销售人员与三正公司谈妥的服务条件为：以每月为一个服务周期，每月服务费95000元，同时柏辰公司为三正公司每月创造招生收益不少于95000元，完成一个月任务三正公司续交下一月的服务费。双方实际合作10月13日，即50天左右，在这期间，三正公司向柏辰公司支付服务费127000元，柏辰公司为三正公司创造招生收益85937元，差额为41063元。而若根据合同约定的4月创收38万元，50天应创造招生收益约为158000元。柏辰公司仅完成了约一半的招生任务。若按柏辰公司提交的合同所述，无论是否完成创收任务，三正公司均应向柏辰公司支付服务费，且未完成任务则仅是延期服务而没有任何惩罚，且派驻人员的食宿等费用仍由三正公司负担，这样的合同约定显失公平，三正公司不可能签署这样的协议，因此，三正公司主张系柏辰公司擅自更改了合同内容，对其提交法庭的《驻场服务合作协议》的内容不予认可。 根据《续费通知函》，付费方式调整为2019年10月14日前补齐9万元费用，但根据柏辰公司提交的考勤记录表，柏辰公司派驻人员服务的最后日期为2019年10月13日。三正公司与柏辰公司签订了《驻场服务合作协议》，由三正公司支付服务费，柏辰公司提供驻场服务，并创造不低于服务费用的招生收益，该合作协议在双方自愿订立且不违反法律相关规定的情况下，应为合法有效，双方应当遵守。但在合同履行过程中，双方对服务费的交纳与创造招生收益的不平衡发生矛盾，并最终以柏辰公司撤场的方式终止服务并诉至法院。因双方服务合同关系已经实际解除，且无继续合作的可能，因此柏辰公司要求判令解除双方签订的《驻场服务合作协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。 对于三正公司是否构成违约以及是否应当支付剩余服务费，一审法院认为，公司购买服务，必然是本着可以获得收益的原则出发，柏辰公司向法庭提交的《驻场服务合作协议》虽然首页、尾页有三正公司盖章，但合同内页未经三正公司盖章确认，其是否与双方之前谈定的协议一致，根据现有证据，无法查明。在双方合作期间，三正公司向柏辰公司支付服务费127000元，柏辰公司为三正公司创造招生收益85937元，虽然柏辰公司向三正公司提供了包括《管理细则》等4份管理体系建立材料的服务，但服务费与招生收益的差额达41063元。且柏辰公司已不再继续为三正公司提供服务，在这种情况下要求三正公司继续支付服务费63000元，一审法院认为双方权利义务明显不对等，显示公平，不予支持。 在本案中，三正公司未足额交纳服务费，柏辰公司未完成创收任务，双方对该合同无法继续履行均存在过错，对违约金不予支持，律师费、诉讼费由各方自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除青岛柏辰企业管理咨询有限公司与青岛三正金子塔教育科技有限公司签订的《驻场服务合作协议》；二、驳回青岛柏辰企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2572元，减半收取1286元，由青岛柏辰企业管理咨询有限公司负担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人柏辰公司提交其项目经理宋昌胜与被上诉人法定代表人崔娱的微信聊天记录截图一份，证明上诉人从2019年9月底一直向被上诉人催缴服务费，被上诉人怠于履行合同义务。2019年10月14日上诉人再次强调依据续费通知函，被上诉人需补交服务费，被上诉人同意补交，但却仍然未按时缴费，基于缴费通知函的约定，2019年10月15日，上诉人的工作人员撤场，并通过微信通知被上诉人。 被上诉人质证称，对微信聊天记录真实性无异议，对证明事项不认可，系部分节选，被上诉人和上诉人有口头约定，但是合同强加了很多内容，当时崔娱签的是空白合同，上诉人说要拿回去签字盖章，合同中很多内容是新加的，不是被上诉人认可同意的，上诉人一直催促缴费，双方当时约定第一期任务完成后再续费，但是第一期任务根本没有完成，为了让上诉人履行，被上诉人交了一部分费用，后与上诉人协商，上诉人拒绝协商。 被上诉人提交以下新证据：一、2019年10月21日崔娱与宋昌胜的微信聊天记录。证明被上诉人一直是与上诉人协商，被上诉人给上诉人的老师支出的各项费用，上诉人拒绝协商，并且发了一些到小区和学校打横幅的威胁照片、言语。 上诉人质证称，对真实性没有异议，但对证明事项有异议，2019年9月27日双方签订了一份续费通知函，这实际上就是双方对合同的补充协议，根据通知函，2019年10月14日被上诉人需补交8万元，实际上被上诉人并没有与上诉人协商，而是上诉人催费后，同意付款。上诉人虽然说要做横幅，但没有具体实施，也是因为被上诉人一直拖欠服务费，属于上诉人正常维权。 二、2019年10月13日宋昌胜给崔娱发送的费用结算表。证明宋昌胜是最后一个走的，提前一个周另外两名工作人员就走了，10月13日被上诉人给宋昌胜结算了三个人的来回车费共计1724元。 上诉人质证称，对真实性无异议，但对证明事项有异议，费用结算表的发送和结算，与宋昌胜何时撤场没有必然的因果关系，根据续费通知函，被上诉人的交费时间是2019年10月14日，按照正常的逻辑，即使要退场也需要等到10月14日之后，根据被上诉人的交费情况而定，另外，在微信聊天记录中，宋昌胜提出15日撤场，被上诉人也没有反驳。 双方当事人对对方证据的真实性无异议，本院予以确认。 二审经审理查明，2019年10月15日上诉人向被上诉人发出合作沟通函，该沟通函记载被上诉人在2019年10月15日22:00之前将本期所欠服务费40833元补交到位。上诉人对该40833元的计算方式为9月23日至10月15日共计23天，应付服务费72833元，已交服务费32000元，差额40833元。 二审查明的其他事实与原审法院认定的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点问题：一是《驻场服务合作协议》是否真实。二是被上诉人未按约支付服务费是否构成违约。 关于焦点问题一，《驻场服务合作协议》是否真实有效。上诉人主张合作协议真实有效，合作协议约定合作时间4个月，被上诉人在协议生效前2日内支付第一期基本服务费19万元，并在下一个服务期启动前2日内支付下一期基本服务费19万元。被上诉人认可合作协议首尾内容，但认为中间部分与口头约定不符而不认可合作协议的真实性。本院认为，合作协议最后一页约定，该协议一式两份，双方各执一份。如果被上诉人认为存在另一份不一样的合作协议，应举证证明，被上诉人未提交不同的合作协议反驳，本院对上诉人提交的合作协议真实性予以采信，对被上诉人主张合作协议不真实的抗辩不予支持。 关于焦点问题二，被上诉人是否构成违约。本院认为，合作协议是双方当事人真实性意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合作协议履行。双方的《金子塔业绩核对表》下方注明“项目目标38万元”，上诉人主张双方约定合作期间上诉人为被上诉人创造不低于38万元的基础招生业绩，但并未约定每个月达到的业绩数额。被上诉人主张双方约定上诉人最低业绩至少须达到被上诉人缴纳的服务费，但未提交证据证明，上诉人亦不认可。对此本院认为，2019年9月27日前被上诉人已向上诉人支付服务费105000元，上诉人的续费通知函要求被上诉人截止到2019年10月14日再支付85000元，也即截止到2019年10月14日上诉人要求被上诉人支付的服务费为19万元，被上诉人实际向上诉人支付服务费127000元，而该期间上诉人为被上诉人创造了85937元的业绩。根据合作协议第三(1)条约定，被上诉人应于2019年7月25日签订合同时支付19万元，被上诉人一直拖延未付，最终仅支付12.7万元，构成违约。但上诉人于2019年8月23日启动项目，选择继续履行合同开始履行合作协议，并未按合作协议第三(1)约定“自动解除”合作协议。根据合作协议第三(1)条约定，被上诉人只有在第二个服务期没有履行付款义务时，上诉人才可享有合同解除权，合作协议并未赋予上诉人在第一个服务期内合同履行期间解除合同的权利，并且在第一个服务期内，在履行合作协议的50天，到第一个服务期将近结束时，上诉人仅取得85937元业绩，与被上诉人实际支付的127000元服务费不对等。根据合作协议第三(7)条约定，如因上诉人业绩不达标，应免费延期服务，“直至达成确保指标为止”，上诉人不但没有免费延期服务，而是擅自解除合同构成根本违约，其违约行为比被上诉人迟延付款违约行为更严重。故本院对上诉人要求被上诉人支付违约金的请求不予支持。 上诉人已经解除了合作协议，应对双方支付的费用、业绩等进行核算。合作协议第三(4)条约定，上诉人应为被上诉人创造不低于38万元基础招生业绩，高于38万元部分按比例提成。该基础业绩亦为上诉人支付被上诉人全部对价。该业绩虽没有在4个月合同期间内平均分配，按每月9.5万元计算，但在双方当事人解除合同的情况下，应对上诉人在服务期间内，被上诉人支付服务费、上诉人的业绩进行结算、对等匹配。上诉人业绩不足于被上诉人支付的对价的情况下，无权要求被上诉人支付剩余6.3万元服务费。一审法院不支持上诉人63000元服务费请求，并无不当，本院不予支持。 综上，上诉人柏辰公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定合作协议不公平不当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2598元，由上诉人柏辰公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二○二○年九月三日 法官助理 徐慧 速录员 彭晓凤