广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14898号上诉人（原审原告）：高枫，女，1964年3月2日出生，满族，住辽宁省丹东市元宝区。被上诉人（原审被告）：广州广美整形美容医疗门诊部有限公司，住所地广东省广州市天河区燕岭路13号一、二楼。法定代表人：伍明权，该公司总经理。委托诉讼代理人：周旋，广东红棉律师事务所律师。上诉人高枫因与被上诉人广州广美整形美容医疗门诊部有限公司（以下简称广美整形美容公司）医疗服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初22791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高枫、被上诉人广美整形美容公司的委托诉讼代理人周旋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高枫上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。2.判决广美整形美容公司赔偿给高枫：医药费23885元，医疗保健品费18960元，误工费12768元，交通费3800元，精神损害抚慰金40000元，以上款项共计99413元。3.本案的一审、二审费用由广美整形美容公司承担。事实与理由：一审法院判决基本事实不清，违反法定程序。一、关于药费。2018年1月29日手术费2800元，2018年6月22日检查治疗费194元，2019年9月12日98元，共计3092元；2018年1月30日，西药吊针7天消炎、中药敷伤口换药一周费用3265元，检查治疗一周；2018年2月20日，因手术失败眼睛闭合不严，致洗头水流入眼内引起眼内发炎、流脓、红肿及结膜炎，西药中药调理一个月费用共计4245元；2018年5月13日，手术失败致眼皮外翻，24小时闭合不上，泪液蒸发，灰尘、洗发水进入眼内引起发炎、干眼症，用中药、西药、眼膏及挂吊针消炎，费用计3398元；2018年7月28日，病情加重，视物不清，眼睛流脓，干涩疼痛，双眼24小时闭不上，非常痛苦，西药副作用太大，用中药调理一个月，费用计3059元；2019年10月19日，病情反复加重，西药吊针、中药二十天治疗以及检查治疗费计3158元；2019年3月9日，眼睛痛痒干涩，畏光流泪，流脓血，吊针消炎及检查治疗费计1728元；2020年4月9日，结膜炎、干眼症、手术失败眼睑外翻，365天眼睛闭合不严，致眼睛流进脏水、灰尘，引起反复发炎，离不开药物防护，药费计1940元。以上药费共计23885元。二、关于中草药医疗保健品费。蓝莓中的花青素和海豹油中的DPA可可修复眼膜，增进视力，对结膜炎、干眼症有治疗和养护有特效，高枫认为中医药对眼睛的治疗效果会更好，故自从手术失败后，每天都离不开中草药来治疗和养护眼睛，这笔费用的支出将会持续至高枫的后半生。2018年5月10日、8月11日，2019年4月15日，2020年4月20日，高枫在家人的陪同下去“无极限专卖店”买蓝莓和海豹油，每次一个疗程各10盒，每次一个疗程的费用是4740元，四次共计18960元。三、关于误工费，2018年5月15日、6月22日、8月20日，2019年9月12日、9月23日、9月11日六天，前述五个日期去医院检查眼睛，9月11日当天去深圳“中一司法”做鉴定；2018年1月30日，遵医嘱卧床休假15天；2018年2月20日，遵医嘱休假7天；2018年7月28日，遵医嘱休假15天；2019年3月9日，遵医嘱休假10天；2019年10月19日，遵医嘱休假20天；2020年4月9日，遵医嘱休假7天。以上共计休假误工达80天，折合误工费为12768元。四、关于交通费，2018年1月29日、5月15日、8月20日，往返广美整形美容公司路费及停车费计600元；2018年1月30日、2月20日、5月13日、7月28日，2019年3月9日、10月19日，2020年4月9日，七次往返社康医院检查治疗眼睛的往返路费及停车费计700元；2018年5月10日、8月11日，2019年4月15日，2020年4月20日，四次去无限极专卖店买中草药，往返车费和停车费计600元；2019年9月11日去深圳“广东中一司法鉴定中心”做司法鉴定，往返路费及过路费、停车费计1500元；2019年9月12日，去南医三院看眼睛，往返车费、停车费计220元。以上交通费共计3800元。五、关于精神损害抚慰金。2018年1月29日，由于广美整形美容公司的刘建华医生判断失误，导致高枫的祛眼袋手术失败，致使双眼睑球分离，下眼皮外翻，双眼全年闭合不严，睡觉时只能睁着眼，致泪液蒸发及干眼症。因为眼睛闭合不严，每逢洗头洗澡，洗发水、洗脸水都会流入眼内，在外遇到刮风下雨，灰尘及雨水也会进入眼内。由于双眼每天会进入外物，致使双眼反复发炎、流脓流血，视物不清，视力从原来的1.5下降到350度近视、甚至更高的度数，并且伤害一直在继续下去，将伴随高枫终身。从2018年1月29日至今，高枫每天药不离口、眼，手背上的静脉血管都快被吊针扎爆，每天生活在痛苦中，高枫作为美容师，经营了近二十年的美容店也因此停业两年，因停业造成的营业损失可达50万元以上，而且伤害还在继续，高枫也由于眼睛的原因再也无法从事美容师的行业。广美整形美容公司就算赔偿再多数额也弥补不了对高枫造成的痛苦，并且这种痛苦也会伴随高枫终身。高枫一审时没有请律师，所以本该在一审时提交的证据也因此没有提交，高枫将在二审时提交证据。高枫在一审时只主张精神损害抚慰金4万元，但在高枫认为再多的赔偿数额也无法弥补广美整形美容公司造成的伤害。二审庭审中，高枫变更其上诉请求为：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。2.判决广美整形美容公司赔偿给高枫：医药费23885元，医疗保健品费18960元，误工费12768元，交通费3800元，以上费用数额加倍赔偿；精神损害抚慰金200000元。3.本案的一审、二审费用由广美整形美容公司承担。广美整形美容公司辩称，不同意高枫的上诉请求。1.关于药费及保健品，除一审认定的3052元外，高枫提交的证据不足以证明剩余2万多元的药费以及1.8万元的保健品费用的真实性及关联性。2.关于误工费，一审认定合法合理。高枫提出的医嘱真实性存疑。3.关于交通费，高枫在一审没有提及交通费，因此该请求是二审新增诉求不应被法院受理。4.关于精神损害抚慰金，一审法院的认定合法合理。高枫向一审法院起诉请求：1.广美整形美容公司向高枫赔偿各项损失共计150000元，分别为医疗费20000元（包括广美整形美容公司收取的手术费2800元）、误工费50000元、精神损害抚慰金40000元、营养费40000元。一审法院认定事实：高枫于2018年1月29日在广美整形美容公司就诊，就诊意愿为“去除眼睑沟”，高枫在广美整形美容公司提供的《整形美容手术术前告知暨知情同意书》上签字，并于当日由刘建华医师施行外路祛眼袋手术。《整形美容手术术前告知暨知情同意书》载明“（二）眼袋祛除术。1.术后血肿可能，早期切口痕迹或瘢痕轻微增生的现象，一般在3至6月后逐渐恢复减轻至不明显；2.本手术对外眼角、睑缘下皱纹及黑眼圈只能起减轻作用；3.术后早期因肿胀有引起下眼睑轻度外翻的可能性，2-3个月后可逐渐恢复；4.其他。”《门诊病历》载明“2018年1月29日19：50术后记录：术程顺利，术后无不适，嘱相关注意事项后办理出院。2018年5月15日治疗记录：高枫眼袋外切术后三个月余，下眼睑部仍有不适感，且畏光、流泪等症状，查看下睑部恢复状态正常，有少许睑球分离（内侧），眼球活动均正常。诊断：眼袋术后。建议行下睑部热敷及提升锻炼。2018年8月20日治疗记录：患者眼袋外切术后半年余，眼部不适感较前明显好转，无红肿及切口处疤痕已较前明显改善（呈白色线状，无突出），双侧下睑睑球分离不明显，眼球各方向活动正常。诊断：眼袋术后。建议眼部如有疲劳等不适感，可行按摩术区治疗，余无特殊。”高枫在广美整形美容公司就诊已发生治疗费2800元。经高枫申请，一审法院委托广东中一司法鉴定中心对广美整形美容公司的医疗行为是否存在过错，以及医疗行为与高枫的损害结果之间是否存在因果关系及过错参与度的比例进行医疗损害鉴定。广东中一司法鉴定中心于2019年11月13日出具粤中一鉴[2019]临鉴字第3279号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：广美整形美容公司在对高枫的诊疗过程中，存在术前未拍照、术后复查病历及照片记录不全、手术操作不当的过错，高枫存在早期干眼症、下睑缘内侧轻微睑球分离的不良后果，广美整形美容公司的过错与高枫的不良后果存在主要因果关系，其责任参与度为61%-90%。高枫已支付鉴定费14980元。上述《司法鉴定意见书》经质证，高枫对真实性予以确认，但认为责任参与度应为100%，鉴定过程中的仪器设备并没有鉴定意见书中的15.0cm直尺、影像学观片灯等设备，只是用手机进行拍摄，在场人员只有3人，因此该份鉴定报告不准确；广美整形美容公司对真实性、合法性和关联性不予认可，认为鉴定记载的情况与事实不相符，现场只有3个人员且只使用了相机，并且高枫术前眼睛的情况无法形成对比，鉴定意见中高枫存在的不良后果是由高枫口述后经广美整形美容公司的医生记录所形成，不是诊断结果，不具有客观性，最后高枫作为成年人应当对手术的风险有预知，并能承担相应的后果，即使广美整形美容公司应承担责任，也应当认定为61%。高枫为证明广美整形美容公司的医疗过错行为导致其遭受损失，向一审法院提交了病历、医疗收费票据、检查报告、铺位租赁合同等证据。其中，病历显示：高枫因眼干、眼睑闭合不全等症状，于2018年6月22日、2019年9月12日在南方医科大学第三附属医院进行检查，并于2019年9月23日在中山大学附属第三医院进行检查。医疗收费票据显示：高枫于2018年6月22日支付医疗费194元，于2019年7月11日支付医疗费234.54元（142.54元＋92元），于2019年9月12日支付医疗费98元（88元＋10元）。铺位租赁合同载明高枫承租吉山下街31号铺位用于发廊或美容养生馆使用，合同期限自2015年5月5日至2020年5月5日止。一审法院认为，高枫在广美整形美容公司处接受外路祛眼袋手术，双方已形成医疗服务合同关系。从高枫提起的诉讼请求及事实和理由可知，高枫实际主张广美整形美容公司承担侵权责任，故一审法院依据谁主张、谁举证的原则，依法委托广东中一司法鉴定中心进行医疗损害鉴定。经鉴定，广美整形美容公司在对高枫的诊疗过程中存在术前未拍照、术后复查病历及照片记录不全、手术操作不当的过错，高枫存在早期干眼症、下睑缘内侧轻微睑球分离的不良后果，广美整形美容公司的过错与高枫的不良后果存在主要因果关系，其责任参与度为61%-90%。高枫、广美整形美容公司虽对鉴定结论存在异议，但该鉴定结论是由具备司法鉴定资质的鉴定机构作出的专业意见，且双方均未要求鉴定人员出庭接受质询或申请重新鉴定，故一审法院对该鉴定结论予以采信。综合考虑高枫下睑缘睑球分离、早期干眼症属术后并发症，以及广美整形美容公司在诊疗过程中的过错程度，一审法院酌情认定广美整形美容公司应对高枫的损失承担90%的赔偿责任。高枫受到的物质性损失如下：1.医疗费。高枫主张广美整形美容公司应赔偿医疗费20000元，但高枫仅提供证据证明其因涉案诊疗行为而实际发生手术费2800元及后续检查费用292元（2018年6月22日支付194元、2019年9月12日支付98元），因此，一审法院确认医疗费为3092元。对于2019年7月11日发生的医疗费234.54元，高枫未提供相应病历证明检查项目与该案诊疗行为有关联，一审法院不予确认。另高枫主张的后续治疗费用尚未实际发生，一审法院不予处理，高枫可待该费用实际发生后另行主张权利。2.误工费。高枫手术后出现不适，高枫前往广美整形美容公司处及其他医院进行复诊、检查时必然会导致误工，但高枫请求误工费50000元金额过高，一审法院依据高枫提供的病历等证据确定其于2018年5月15日、2018年6月22日、2018年8月20日、2019年9月12日、2019年9月23日误工5天，并酌情按照2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年的标准确定误工费为798.05元（58258元/年÷365天×5天）。3.营养费。高枫提供的病历资料未显示需要增加营养的相关意见，高枫主张营养费缺乏依据，一审法院不予支持。上述各项物质性损失合计3890.05元，按照前述承责比例，广美整形美容公司应赔偿高枫物质性损失3501.05元（3890.05元×90%）。关于精神损害抚慰金，考虑到广美整形美容公司在涉案诊疗行为中存在过错，结合给高枫造成不必要的心理负担和伤害，一审法院酌情确定广美整形美容公司应赔偿高枫精神损害抚慰金10000元。关于鉴定费的问题。根据上述的责任分担，广美整形美容公司应承担鉴定费13482元（14980元×90%）,高枫应承担鉴定费1498元（14980元×10%）。一审法院判决，一、自判决发生法律效力之日起10日内，广州广美整形美容医疗门诊部有限公司赔偿高枫物质性损失3501.05元；二、自判决发生法律效力之日起10日内，广州广美整形美容医疗门诊部有限公司赔偿高枫精神损害抚慰金10000元；三、驳回高枫的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费3300元，由高枫负担3160元，广州广美整形美容医疗门诊部有限公司负担140元。鉴定费14980元，由高枫负担1498元，广州广美整形美容医疗门诊部有限公司负担13482元。本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。另查明，二审期间，高枫围绕其上诉请求提交了如下证据：1.病历，拟证实手术失败造成的伤害将会伴随后半生；2.药费收据凭证，拟证实眼内、外有伤，中西药齐上。3.中草药费用凭证，拟证实中草药修复伤眼，提高视力。4.误工费证明，拟证明手术失败导致眼内炎症反复发作需要治疗和休息。5.蓝梅、海豹油功效证明，拟证实中医药对眼睛治疗和修复有特效。6.交通费、证人证言，拟证实因病情反复发作经常跑医院等地。7.手术失败现状照片，拟证明下眼睑外翻终生无法治愈的可能手术失败已成定局。8.证人证言，拟证明6次看眼病、用药及费用属实。9.中草药治眼，拟证明买药及费用属实。10.美容师证书，拟证明有资格开美容院。11.商铺租赁合同，拟证明高枫开美容院八年。本院依法组织当事人进行质证。广美整形美容公司质证认为，证据1三性不予认可，不能证明该病例是医生所写，也没有相应的挂号单辅助证明病历的真实性。该病历在一审已经有，不属于新证据。一审法院多次要求高枫提交病历资料，但其均未提交，反而在二审提交，对该证据的真实性不予认可。对证据2三性不予认可，收费票据多处手写，且有修改痕迹，也无医院盖章，无转账流水，真实性存疑。对证据3三性不认可，收据没有药店盖章，也没有转账流水，真实性存疑，且该药与本案无关。对证据4的质证意见与证据1的意见一致。证据5为网页打印件，不具有权威性，不认可三性。证据6三性不认可，一审多次开庭，情况也真实，高枫在一审反复提交。对证据7三性不认可，无法确认照片的真实性或有无修改。对证据8三性不认可，证人证言载明的倒数第二段提到，伤是广美整形美容公司的手术失败导致的证言及后面的内容不应当是证人口述，因为证人不清楚伤者24小时的情况，眼睑外翻是否广美整形美容公司导致本案没有审查，证人的真实性及客观性存疑，且仅书面材料无法作为法律上认可的证据。证据8中的门诊收据不认可三性，原件上的日期是手写，金额有修改，无医院盖章，无转账流水。医疗机构门诊书及病例内容不认可三性，该证据无发票等辅助证据。对证据9三性不认可，该证据与本案无关。对证据10真实性认可，但与本案无关。对证据11三性不认可，无租赁的真实性，且与本案无关。广美整形美容公司在二审期间未提交新证据。二审期间，高枫申请对其眼部整形手术失败的伤情进行司法鉴定，包括伤残等级鉴定、误工期间、后续治疗费用的鉴定。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为广美整形美容公司应承担赔偿比例的认定以及费用的认定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”，高枫在本案二审提出的部分上诉请求超出了其在一审提出的诉讼请求的范围，现本院对此调解不成，故本院对高枫上诉提出的超出一审诉讼请求的部分在二审不予审查。关于广美整形美容公司应承担责任的比例，一审法院委托广东中一司法鉴定中心作出鉴定意见。经审查，该鉴定意见与本院查明的事实相符，分析意见科学、合理，并针对患方提出的问题作出了充分的分析、回应，鉴定程序合法，本院予以采信，广美整形美容公司应对高枫的损失承担90%的赔偿责任。至于高枫在二审提出申请对其眼部整形手术失败的伤情进行司法鉴定，包括伤残等级鉴定、误工期间、后续治疗费用的问题，由于其在一审并未提出该鉴定申请所对应的残疾赔偿金、后续治疗费等请求，也未提出该鉴定申请，广美整形美容公司在二审也主张不同意进行鉴定，故本院对高枫提出的上述申请不予采纳。关于误工费的问题，高枫在二审提交了病历和《医疗机构门（急）诊通用病假建议书》，但该病假建议书上没有医疗单位盖章，本院对该病假建议书不予采纳。高枫在二审提交了陈晓会的证人证言，但陈晓会无正当理由并未出庭，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”，本院对该证人证言不予采纳，一审法院关于误工费的认定正确，本院予以维持。关于医疗费、营养费、精神损害抚慰金和鉴定费的认定标准，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。高枫在二审提交的证据，并不能证实其主张，本院对此不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3030元，由上诉人高枫负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 杨玉芬审判员 刘 敏二〇二〇年九月二十五日书记员 唐亚玲赖宇锋陈培铮