上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0117刑初833号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人谢意军，男，1971年9月12日出生，汉族，户籍所在地上海市松江区。辩护人田苗，上海市申松律师事务所律师(上海市松江区法律援助中心指派)。上海市松江区人民检察院以沪松检三部刑诉(2020)642号起诉书指控被告人谢意军犯合同诈骗罪，于2020年6月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉，被告人谢意军及其辩护人田苗到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年5月至2019年9月，被告人谢意军以非法占有为目的，利用其名下的上海韵腾建设工程有限公司(以下简称“韵腾公司”)，以其并未实际取得的江苏成宏半导体技术有限公司新建厂房、凯燕环球中心大厦、苏州成亿通讯器械有限公司厂房、上海市闵行区浦江郊野公园10-14地块动迁房及配套食堂、超市承包、上海大厦内墙乳胶漆、中建八局外墙立面等工程的名义，分别与被害人刘某某、马某某、李某1、花某某、郑某某、胡某某、程某某、岳某某、赵某某、廖某某、韩某某签订合同，骗取钱款共计人民币50余万元(以下币种均为人民币)，其中事后向被害人刘某某、李某1、花某某、岳某某分别退还2万元、1万元、0.8万元、1万元；案发后分别向被害人胡某某、廖某某退还2万元、5万元。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有，被害人刘某某、马某某、李某1等11人的陈述及自述材料；证人张某某、俞某、嵇某某、单某某、李某2、彭某、倪某某等的证言；合同、协议、承诺书、汇款回单、收据、银行交易明细、对账单、情况说明、照片、案发经过、户籍资料等书证；被告人谢意军的供述及辩解等，证明被告人谢意军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大。公诉机关认为被告人谢意军的行为已构成合同诈骗罪。被告人谢意军辩解，其与上家均签订了意向合同，工程是存在的，仅等进场施工通知，其也没有伪造合同。辩护人对被告人谢意军犯罪事实及定性无异议，提出被告人谢意军虽对事实有辩解，但对主要事实作了如实供述，且被告人谢意军无前科劣迹，建议对其从轻处罚。经审理查明，2018年5月至2019年9月，被告人谢意军以非法占有为目的，谎称其韵腾公司已承接江苏成宏半导体技术有限公司新建厂房、无锡凯燕环球中心大厦、苏州成亿通讯器械有限公司厂房、上海市闵行区浦江郊野公园10-14地块动迁房及配套食堂、超市承包、上海大厦内墙乳胶漆、中建八局外墙立面等工程的名义，与被害人刘某某等人签订合同或协议的方式骗取钱款。具体如下：1．2018年5月，被告人谢意军与被害人刘某某签订《建筑工程劳务大清包合同》，将江苏成宏半导体技术有限公司新建厂房工程劳务大清包给刘某某，以定金的名义骗取刘某某10万元，后归还2万元。2．2018年7月，被告人谢意军与被害人马某某签订合同，将无锡凯燕环球中心大厦工程劳务大清包给马某某，以资金紧张为由骗取马某某5万元。3．2018年7月，被告人谢意军与被害人李某1签订《建筑工程劳务大清包合同》，将无锡凯燕环球中心大厦工程劳务大清包给李某1，以资金紧张为由骗取李某110万元，后归还1万元。4．2018年10月，被告人谢意军与被害人花某某签订《内部承包合作协议》，将苏州成亿通讯器械有限公司工程承包给花某某，以保证金的名义骗取花某某5万元，后陆续归还8,000元。5．2019年1月，被告人谢意军与被害人郑某某签订《内部承包合作协议》，将苏州成亿通讯器械有限公司工程承包给郑某某，以保证金、介绍工程、请客吃饭等名义骗取郑某某11万元。6．2018年11月，被告人谢意军与被害人胡某某签订《工程合同书》，将中建八局外墙立面工程承包给被害人胡某某，以集装箱押金的名义骗取被害人胡某某2万元。案发后，退还被害人胡某某2万元。7．2018年11月，被告人谢意军与被害人程某某签订《工程合同书》，将中建八局外墙立面工程承包给被害人程某某，以集装箱押金的名义骗取被害人程某某2万元。2019年4月25日，被告人谢意军退还被害人程某某0.2万元。案发后，退还被害人程某某1.8万元。8．2019年8月，被告人谢意军与被害人岳某某签订《清包工程承包协议书》，将上海市闵行区浦江郊野公园10-14地块动迁房工程承包给岳某某，以保证金的名义骗取岳某某3万元，后归还1万元。9．2019年9月，被告人谢意军与被害人赵某某签订《建筑工程人工费大清包合同》，将上海市闵行区浦江郊野公园10-14地块动迁房工程承包给赵某某，以保证金的名义骗取赵某某5万元。10．2019年10月，被告人谢意军与被害人廖某某签订《食堂超市承包合同》，将闵行浦江三号地块A1动迁房食堂超市承包给廖某某，以保证金的名义骗取廖某某5万元。案发后，被告人谢意军在家属的帮助下已退还被害人廖某某5万元。11．2019年8月，被告人谢意军与被害人韩某某签订《内墙乳胶漆分包合同》，将上海大厦内墙乳胶漆工程承包给韩某某，以保证金的名义骗取韩某某1万元。上述事实有下列证据证明：1.诈骗被害人刘某某钱款的证据(1)被害人刘某某的陈述表明，2018年5月，其合伙人孙翰德告诉其，他的朋友陈总上海韵腾建设工程有限公司在无锡有块工地的劳务大清包，后联系对方公司的袁红光，袁红光打电话给谢意军商量之后，袁红光就和其签订了合同，其转账10万元至对方北京银行的公司账户；袁红光写了1份5月底进场施工的承诺。7月，其因等不到开工通知，就至合同上的工地查看，发现现场有张2018年6月8日的南桥头村委会告示，说这块地暂时没有开工建设；其找到袁红光，袁红光称差一道手续没有办下来，要是办下来就可以开工了。后来其又问了袁红光几次，后其联系谢意军，谢意军称苏州还有一个项目，谢意军就带其至苏州市道安路青花路交界处苏州绿叶日用品有限公司对面的空地，谢意军说这里有个5万多平方的厂房项目，问其想不想做，且合同也已经签下来了，让其再交20万元，就可以开工了。其看这里是一片空地，怕再上当就和谢意军说不想做，让谢意军10万元退给其；9月，谢意军退给了其2万元，说剩下的钱要再等等，之后就联系不到谢意军了；2019年1月，其至松江叶榭谢意军的公司里找他，发现公司里已经没人了，后其找到了谢的母亲，谢的母亲说她癌症开刀，谢意军都没回来看她，她也不知道谢意军在哪里。(2)建筑工程劳务大清包合同表明，袁红光代表韵腾公司与孙翰德、刘某某于2018年5月17日签订合同，约定韵腾公司将无锡市胶山路联广路江苏成宏半导体技术有限公司新建厂房工程劳务大清包给孙翰德、刘某某，承包范围是业主提供的图纸、现场监理的要求以及隐形的工作内容土建工程，开工时间2018年5月20日，施工前乙方须向甲方交纳150万元作为工程履约保证金。(3)承诺书载明，“在与孙总、刘总所签的无锡成宏半导体厂房协议，在收到定金拾万元整后，安排5月底前进场，如不能按时进场，退还定金，合同继续有效”，落款“袁红光”，并盖有韵腾公司合同专用章，2018.5.17。(4)个人转账汇款回单表明，刘某某于2018年5月17日向韵腾公司北京银行账户转账10万元。(5)公安机关出具的情况说明表明，民警联系成宏公司负责人张晓东，张晓东称其公司在无锡市胶山路联广路确有一处地，但至今未动工，公司也从未与韵腾公司有过项目合作，也从未听说过谢意军。2.诈骗被害人马某某、李某1钱款的证据(1)被害人马某某的陈述表明，2018年7月初，其通过朋友丁炳海认识了谢意军，谢对其说在无锡凯燕环球中心大厦有个劳务大清包的工程，其就和谢在松江叶榭的公司里签了一份合同，后谢通过丁炳海和其说资金紧张，让其先给谢2万元，后来又以相同的理由让其转3万元。(2)被害人李某1的陈述表明，2018年7月初，其通过朋友徐大军认识了“老蒋”“老耿”进而认识了谢意军，徐大军对其说谢意军在无锡凯燕环球中心大厦有个劳务大清包的工程，后其与谢在无锡一幢别墅里签了一份合同，当时谢意军对其说最近资金周转有点紧张，让其先给他5万元用于资金周转，后其打了5万元至谢的农行账户；9月，其送谢意军到叶榭的一个加油站附近，谢又称最近手头有点紧，让其转给他5万元，其又给他转了5万元。当时谢意军口头上承诺其8月10日进场施工。后在其坚持索要的情况下，谢意军还给其1万元。(3)李某1提供的《建筑工程劳务大清包合同》表明，谢意军以韵腾公司名义与李某1签订合同。工程名称为凯燕环球中心大厦，地点为凯宾斯基东侧，注明“以补充协议为准”，并盖有韵腾公司合同专用章及谢意军私章，签订日期2018年7月18日。(4)证人张某某的证言表明，其原系江苏省建筑工程集团有限公司项目经理，现为无锡绿地中央广场项目经理；凯宾斯基东侧的工地名称叫无锡绿地中央广场，八年前左右叫凯燕环球，2012年改名南丰汇，2017年被绿地集团收购后为绿地中央广场，于2019年4月4日获得批准才进场施工。该项目在凯燕环球中心东侧，其公司是总包方，打桩分包给江苏中岩建设集团有限公司，土方分包给江苏久聚建设工程有限公司，其他项目未分包。其不认识谢意军，也没有听说过韵腾公司。(5)无锡凯燕置业有限公司出具的情况说明表明，其系凯燕环球中心的开发商，凯燕环球中心于2007年已经建造完工，2017至今未进行任何土建工程施工。3.诈骗被害人花某某、郑某某钱款的证据(1)被害人花某某的陈述表明，2018年10月初，其通过朋友顾善文介绍认识了韵腾公司的法人谢意军，顾善文告诉其谢意军有一个劳务清包工程在苏州，其就请他们两人在叶榭镇吃饭，吃饭的时候，谢意军就向其介绍该工程，后其与谢签了一份合作协议，约定其先交5万元定金，进场后再交35万元，谢意军就把苏州成亿通讯器械有限公司厂房扩建工程的劳务清包给其做，其从其老婆郑小美的建行卡取了5万元作为定金给了谢意军，谢意军与其签了协议、盖了章，谢意军给其一张收据。但到了约定时间，谢意军也没通知其进场，后来其也联系不到谢，就去浦东北蔡派出所报案了。其也曾去苏州找不到苏州成亿通讯器械有限公司。后来谢意军归还给其七八千元。(2)被害人郑某某的陈述表明，2019年1月底，其通过朋友刁节友认识了谢意军，谢意军对其说在苏州浒墅关镇花青路道安路附近有一块工程，问其想不想做，其向谢要总包合同，随后谢给了其一份总包合同，其就相信他有这个工程，后在松江区光电大厦签订了一份内部承包协议，其当场给谢3万元，另其与谢意军去苏州工地上看，当时还是一片空地，谢对其说马上要开工了，让其再等等；等了一段时间还是没有消息，且谢陆续向其要钱，前后共给谢意军12.1万元；后其就去工地上看，发现那片空地已经被人用来种菜了，其就找谢意军，谢意军还是让其等消息，还不停地给其介绍工程，后来谢的电话也打不通了。(3)被害人郑某某提供的清包工程承包合同表明，甲方苏州三青建筑工程管理有限公司，乙方韵腾公司，工程概况扩建厂房，工程地点苏州浒关花青路道安路口，施工时间2018年9月20日至2019年9月30日，承包方式三幢框架结构厂房共4.76万平方米，综合楼9200平方米，合5.68万平方米，大清包内部承包；该合同签订日期2018年8月31日，乙方有谢意军签名且有韵腾公司的印章。(4)内部承包合作协议表明，①甲方韵腾公司，乙方花某某，工程名称苏州成亿通讯器械有限公司，工程地点苏州浒关花青路道安路口，施工时间2018年11月8日至2019年11月20日，承包方式为三幢框架结构厂房共4.76万平方米，综合楼9,200平方米，合5.68万平方米，大清包内部承包，进场日期以业主监理方书面通知为准。乙方向甲方交纳保证金40万元，签订合同时交5万元。备注：如果在本年12月20日前不进场，全额退定金。该协议上有谢意军签名和韵腾公司印章。协议签订日期2018年10月24日。②甲方韵腾公司，乙方刁节友、郑某某，工程名称成亿通讯器械有限公司1#、2#、3#车间，地点苏州浒关花青路道安路口，施工时间2019年2月20日至2020年2月28日，承包方式为三幢框架结构厂房共4.76万平方米，综合楼9,200平方米，合5.68万平方米，大清包内部承包，乙方向甲方缴纳保证金五十万元，签订合同时交五万元，同时甲方向乙方交五千元合同即生效，双方约定，2019年2月底不能进场施工合同履约保证金如数退还。该协议上有谢意军的签名和韵腾公司印章，协议签订日期2019年1月28日。(5)收据、银行客户回单、银行交易明细表明，收据上盖有韵腾公司财务专用章及谢的签名，金额5万元，交款单位花某某，收款事由是苏州成亿通讯器械厂房保证金，收款日期2018年10月24日。银行客户回单证明2018年10月24日郑小美账户取现4万元。银行交易明细证明被害人郑某某向谢意军转账分别为2019年1月27日3万元、3月4日2万元、3月7日3万元、4月3日2万元、4月11日1万元、4月15日2万元、7月3日1万元，2019年9月10日谢意军转账给郑某某2万元，2019年8月30日谢意军通过微信转账给郑某某0.5万元；谢意军微信账户于2019年7月25日收到郑某某微信转账0.1万元。(6)公安机关出具的情况说明表明，公安机关未能联系到陈菊明；民警至苏州市市场监督管理局查询苏州成亿通讯器械有限公司相关信息，工作人员表示，只能对登记备案的相关公司出具相关材料，对未登记备案的公司无法出具相关证明材料。4.诈骗被害人廖某某、赵某某、岳某某钱款的证据(1)被害人廖某某的陈述表明，2019年11月，具体日期不记得了；谢意军系其哥哥的朋友介绍给其认识，后与谢意军签订合同，其通过支付宝转账给谢意军5万元作为承包超市和食堂的定金，并约定2020年1月进场；2019年12月，其接到南京市公安局的电话后才知被骗；2020年1月，谢意军的儿子把5万元退还给其。(2)被害人赵某某的陈述表明，2019年8月底，其通过朋友陈金荣认识了谢意军，陈金荣说谢意军公司有一块浦江镇拆迁房的项目，问其想不想做，想做就先交10万保证金，其向他们要总包合同，谢意军就拿出一份南桥的建筑公司和上海韵腾建设工程有限公司签订的总包合同，其说先交5万的保证金，要是工程不开工就要退钱，然后其和谢意军在南汇的谢意军办公室签了一份清包工程协议书；约定将浦江郊野公园10-14地块动迁房项目的劳务清包交给其做，并保证在2019年10月20日进场。后到了合同约定的时间也没进场施工，也找不到谢意军，其就找陈金荣，陈金荣仍保证能进场，但其去工地问情况，工地的人说不认识陈金荣、谢意军，其意识到被骗了。5万元系转账至韵腾公司北京银行账户内的。(3)被害人岳某某的陈述表明，2019年8月经朋友介绍认识谢意军，谢意军称有马上开工的工程可以分包，并出示了韵腾公司和华鹏建设集团所签订的工程劳务合同，承诺9月开工，于是其与谢意军签订劳务合同，双方约好有3万元的履约金。2019年8月15日其通过手机银行给谢意军转账未成功，后给谢意军儿子谢腾转账3万元，谢意军出具了3万元收条。2019年9月工程没有开工，其向谢意军多次追讨3万元，谢意军以各种理由推脱不付，2019年10月就联系不上谢意军了，后接到上海警方电话后才知被骗。(4)食堂超市承包合同表明，韵腾公司作为甲方将闵行浦江三号地块A1动迁房(三鲁路闵瑞路)食堂超市承包给乙方上海彬杰食品店，乙方向甲方交付5万定金，约定乙方2019年12月进入现场，合同上有甲方谢意军签名和韵腾公司印章，乙方有廖某某签名，合同签订日期2019年10月21日。(5)承包合同(协议)表明，①乙方岳某某与甲方韵腾公司签订的清包工程承包协议书，工程名称上海市闵行区浦江郊野公园10-14地块动迁房，工程地点闵行区三鲁公路闵瑞路，施工日期为2019年9月20日至2021年9月20日。并约定此工程临舍在本月底前进入，如不能进入，交到甲方的履约金无条件全额退款，此合同保留。该协议有韵腾公司和岳某某的签名，但无签订日期。②甲方韵腾公司与乙方赵某某于2019年9月19日签订的清包工程承包协议书，工程名称上海市闵行区浦江郊野公园10-14地块动迁房，工程地点闵行区三鲁公路闵瑞路，施工日期2019年10月20日至2021年10月20日；补充协议载明暂订工程量的一半(125,000平方米)，上交工程押金五万元，定于2019年9月20日进场，超过2019年10月20日不进场，费用由甲方韵腾公司负责；协议上有谢意军签名和韵腾公司印章和赵某某的签名。(6)华鹏建设集团奉贤分公司与韵腾公司的工程劳务分包合同、食堂超市承包合同表明，华鹏公司将浦江郊野公园10-14地块动迁房项目(三鲁公路闵瑞路)分包给韵腾公司，建设规模约250,000平方米,合同金额暂估壹亿贰仟万元，开工日期2019年9月20日，竣工日期2021年9月21日，该合同上有甲方华鹏公司印章和“许文明”签名和乙方韵腾公司印章和谢意军签名，签订日期2019年8月2日。乙方韵腾公司承包华鹏公司闵行浦江三号地块A1动迁房工程的食堂、超市，该合同上有甲方华鹏公司印章和“许文明”签名和乙方韵腾公司印章和谢意军签名，签订日期2019年7月20日。(7)收据、转账记录表明，韵腾公司于2019年9月9日收取赵某某交付浦江公园合同保证金五万元。韵腾公司于2019年8月14日出具收到岳某某将3万元合同履约金，次日，岳某某转账至谢意军之子谢腾账户3万元。(8)证人俞某的证言表明，其系浦江郊野公园10-14地块动迁安置房建设单位上海鼎展置业有限公司的办公室主任，该地块项目地址东至三鲁公路，南至闵瑞路，西至10-13地块，北至红卫河，业主上海鼎展置业有限公司，总包浙江万兴建设有限公司，目前处于桩基施工阶段，还没有分包，不知道华鹏建设集团有限公司奉贤分公司和韵腾公司，与这两家公司均没有合作，也不认识谢意军。(9)工程现场照片表明，“新建闵行区浦江镇郊野公园10-14地块动迁安置房”工程现场情况，工程围墙上公示显示，建设单位上海鼎展置业有限公司，施工单位浙江万兴建设有限公司，监理单位上海华诚工程建设管理有限公司，并有项目经理林瑞平的联系方式。5.诈骗被害人韩某某钱款的证据(1)被害人韩某某的陈述表明，单某某曾经是其工地上的工作人员，后来听说单某某以其工程的名义与他人签合同收钱、借钱，遂将单某某开除。后来单某某介绍昆山花桥东方雨虹工程，在考察雨虹工程期间，单某某向其介绍谢意军；2019年8月11日，谢意军与其见面称在上海大厦，淮海中路XXX号承包了内墙乳胶漆工程，已经与上家签订了大合同，双方谈好其支付给谢意军3万元保证金，其先通过微信转账了1万元，其向谢意军要大合同，第二天谢意军用手机拍给其。其后来发现上海大厦的项目是真的，但根本不是谢意军的项目，工程早就有施工队开始施工。(2)内墙乳胶漆分包合同表明，谢意军以韵腾公司名义与韩某某签订合同，工程名称为上海大厦，地址淮海中路XXX号，注明“本月二十日前进场，工程款全部打入乙方指定账户”，签订时间2019年8月12日。(3)收条、转账凭证表明，2019年8月11日韩某某支付给谢意军合同保证金1万元，“本月二十日前不进场，立即退还”。(4)证人嵇某某的证言表明，其系上海利恩建设集团有限公司淮海中路XXX号上海广场施工现场负责人，上海广场1-6层修缮工程项目在2019年3月初进场施工，由其公司自己施工，并未分包，从未听说过韵腾公司、谢意军。6.诈骗被害人胡某某、程某某钱款的证据(1)被害人胡某某的陈述表明，2018年11月12日，其朋友李某2告知其南京市江宁区庄排路XXX号胜利新寓小区有外墙翻新项目，后与李某2至小区，有**平接待其，并带其参观小区两栋外墙已翻新好的样板房，并说如果想做直接带其至发包方处签合同，后其、李某2、**平至九都宾馆见到了谢意军；谢意军向其称宾馆对面小区正在施工(康居公寓)也是谢在做。在其与谢意军谈工程时，进来一名男子，谢意军称来人为单总，但没有参与谈工程；后其与谢意军签订了合同，后谢意军要其交4个集装箱的押金2万元，其转账给谢2万元，谢意军出具了盖有韵腾公司财务章的收据给其。后其一直催促谢意军，谢意军讲手续没有办好，后来不接电话干脆关机。(2)被害人程某某的陈述表明，2018年11月12日，当时其在安徽合肥，接到朋友老杨的电话，说有南京有个旧城改造的项目，问其想不想做；第二天，其与老杨、曹艳芳开车至南京江宁胜利小区，谢意军就带其等人至小区内转了一圈，现场确有一幢在改造，架子还没有搭建，后谢意军带其等人至鼓楼区九都宾馆；在宾馆，谢意军称一星期后即可以进场施工，包工包料40元一平方米，总量20万平，合同先签5万平方给其做，并交5万元3个集装箱的押金，其答应最多给2万元押金，后与谢意军签订了工程合同，其通过手机银行转账给谢意军2万元。过了一星期后，其打电话给谢意军，谢意军让其再等等，再后来谢意军就不接其电话了。当时谢意军向其称工程是与中建八局签的，但其没有看到合同，谢意军称开工了复印一份合同给其，但也没有给。(3)证人单某某的证言表明，南京江宁区胜利新寓小区工程是老董代表其与张炜炜签订的，然后其将工程(中建八局外立面工程)承包给谢意军，并向谢要了2万元集装箱押金，其明确与谢意军说只能调4个集装箱，共2万元。但该工程从签订合同后始终没有进场。(4)证人李某2的证言表明，2018年下半年，**平带其与胡某某至江宁区一小区，当时工地上有卸下的钢管，后胡某某看了后决定做，**平带其、胡某某至南京市鼓楼区的九都宾馆，在宾馆胡某某与谢意军谈工程并在宾馆签订了外墙涂料的合同，谢意军把大合同的图片给胡某某看；谢意军当时让胡某某交3万元集装箱押金，第二天，胡某某转账给谢意军2万元集装箱保证金；在九都宾馆，谢意军称宾馆对面小区(康居公寓)的新工程也是他在做；后在饭局上谢意军介绍姓单的和中建八局合作，姓单的说是的并说这活是他签过来的，他找老谢干，老谢再找的其他人。(5)证人彭某的证言表明，其系江宁开发区管委会建筑工程建设科副科长；2017年底由中铁电气化局负责胜利新寓小区的促新工作，但做了一栋样本之后，因推进阻力较大，中铁电气化局向管委会请示放弃该项目，当时中铁电气化局把项目分包给了津竹园公司实施的。管委会现在指示促新工程由秣陵街道实施，目前项目立项还未批准，项目尚未启动。其不认识谢意军、单某某、**平，没有听说过韵腾公司，其经电话核实，中铁电气化局方面也从未接触韵腾公司、谢意军，中铁开始做该项目时分包给津竹园公司。(6)证人倪某某的证言表明，其系南京明麓建筑工程有限公司项目负责人，康居新寓外墙工程是其公司中标的，其公司与南京汇荣建设工程有限公司签订了劳务合同，但现场管理、施工均由其公司负责，只是使用了汇荣公司的工人；其不认识谢意军，也未与韵腾公司合作往来。(7)建设工程施工劳务分包合同表明，工程承包人南京明麓建筑工程有限公司，劳务分包人南京汇荣建设工程有限公司，工程地点南京市鼓楼区盛世花园、康居新寓……；提供劳务分包内容为图纸范围内的一切劳务作业，分包工作日期为2018年7月15日至2018年12月15日。(8)第一部分合同协议书表明，发包人南京市鼓楼区人民政府阅江楼办事处，承包人南京明麓建筑工程有限公司、上海千年城市规划工程设计股份有限公司，工程名称阅江楼街道、幕府山街道、建宁路街道、小市街道、宝塔桥街道老旧小区环境整治工程。(9)工程合同书表明，①甲方韵腾公司与乙方上海茶人实业有限公司于2018年11月12日签订的工程合同，工程总称中建八局外墙立面工程(南京市江宁区庄排路XXX号胜利新寓小区5万平方的9幢房)的工程由乙方施工，单价为每平方米40元，50,000平方，该合同上谢意军签名、韵腾公司印章和上海茶人实业有限公司印章和胡某某的签名。②甲方韵腾公司与乙方曹艳芳、程某某于2018年11月13日签订的工程合同，工程总称中建八局外墙立面的工程由乙方施工，单价为每平方米40元，50,000平方，该合同上有谢意军签名、韵腾公司印章和曹艳芳、程某某签名。(10)收据、银行回单表明，①胡某某于2018年11月15日向谢意军转账2万元；并有谢意军签字和盖有韵腾公司财务章的收据，该收据载明收到胡某某为胜利新寓小区所交的集装箱押金2万元，并注明“如一星期不进场金额退还”。②收据、银行回单表明，2018年11月13日，程某某向谢意军的账户转账2万元，并有谢签字和盖有韵腾公司财务章的收据，该收据载明收到程某某为胜利新寓集装箱押金所交的2万元。2019年4月25日谢意军向程某某尾号“7662”账号转账0.2万元。7.本案其他证据(1)韵腾公司银行账户对账单表明，韵腾公司2017年未有收入，2018年收取多笔履约金，其中包括于2018年5月17日收到刘某某10万元，5月21日转至谢意军个人账户,2018年7月25日收到高怀25万元(注明用途为合同履约金)，同日转给李立军20万，次日转入谢意军个人账户49,700元。(2)谢意军银行账户流水表明，谢意军与多人有资金往来，大部分钱款被谢意军消费。其中，马某某于2018年7月8日、8月27日分别转入2万元、3万元，李某12018年7月23日、9月29日分别转入各5万元，程某某2018年11月13日转入2万元，胡某某于2018年11月15日转入2万元，郑某某于2019年1月27日转入3万元；韵腾公司收到上述钱款后即转给他人或取现。(3)韵腾公司工商资料表明，该公司设立于2016年4月18日，法定代表人谢意军，公司类型为有限责任公司(自然人独资)，住所本区新桥镇新站路XXX号，股东为谢意军。(4)被告人谢意军的供述情况①关于浦江工程被告人谢意军2019年11月7日在奉贤公安分局的供述节录，我在厕所里扔了一份合同的最后一页，我当时心里有点害怕，因为我在2019年10月21日以韵腾公司的名义与上海彬杰食品店签了一个食堂承包合同，并且收了对方五万元保证金，这五万元已经全部被我用来偿还之前的债务了，我以为公安机关是因为这个事情找我，所以在上厕所时将合同撕下来扔到厕所地上了。被告人谢意军2019年11月7日在鼓楼公安分局四所村派出所的供述节录(问：在你的随身物品中，有一份你与华鹏建设集团有限公司奉贤分公司签订的劳务分包合同，是怎么回事？)合同是我自己编造的，上面的华鹏公章是我自己在上海小摊子上花50块钱找人刻的，韵腾公司是我自己的公司。华鹏建设集团奉贤分公司与韵腾公司签订的食堂超市承包合同也是我自己编造的，华鹏的公章也是我自己盖的。编造这两份合同为了方便跟下面的人签合同，收取下面人的保证金。使用编造的合同与廖某某和王德先签订了食堂超市承包合同，收取了廖某某5万元，与王德先签订了食堂超市承包合同，但王德先3万元还没有给。(问：你都承包过哪里的工程？)都没有成功承包过，我也被人骗过，钱花了合同签了，押金也交了，最后人也找不到了。(问：那你为什么要用合同的方式骗人？)我要周转。(问：你要周转为什么采用这种方式？)没有合同的话，没有人借钱给你，你手里有实际的东西，才能借到钱。被告人谢意军2019年11月28日在南京市第二看守所的供述节录，“在上海我自己花钱刻了一个章跟廖某某签了食堂承包合同，收了他5万元，我还以介绍工程向郑某某借了10几万，跟无锡姓高的以介绍工地借了8万元，以介绍项目名义跟李某1借了10万元，以介绍工程名义借了岳某某3万元……和廖某某签订的食堂合同的大合同，不是我花钱刻的公章，是我花钱买的合同，合同上面的章就是盖好的，我没有花钱刻公章”。②被告人谢意军对凯燕大厦工程供称是从扬州一劳务公司签的协议，其不知道该公司名字，也不知道凯燕大厦的业主；后其与马某某、李某1签合同，并以开销需要资金为由向马某某、李某1借钱。被告人谢意军关于苏州成亿工程供称系从他人处分包，后与花某某签了劳务合同，但该工程还没有开工，是一块荒地。被告人谢意军关于南京胜利新寓工程方面供称系从他人处分包，其向胡某某、程某某称样板已经做好，马上要进场，但其没有取得标的，其公司也没有相应的施工资质，当时其向胡某某等称总包方要统一安排工人进场住宿，向胡某某等收了集装箱押金，但收取的钱被其花光了。被告人谢意军关于上海大厦工程供述节录，我朋友陈金荣说他老乡姓钱的可以拿到这个工程，说拿到后就给我做，我就把这个工程给了韩某某做，向韩某某要了1万元定金，这1万元被我吃饭、唱歌花掉了。被告人谢意军供称无锡成宏半导体工程从他人处分包，该工程总包方的公司在海南省，从刘某某处收的10万元后来用于开销了。(5)公安机关出具的案发经过表明被告人谢意军系被南京警方抓获到案。(6)常住人口基本信息表明被告人谢意军的自然身份情况。对于控辩双方的意见和主张，本院评判如下：一、关于涉案工程被告人谢意军是否取得施工资格的问题：经查，1.证人张某某、俞某、嵇某某的证言证明无锡凯燕大厦工程、浦江郊野公园、上海大厦的工程确实存在，但未分包给韵腾公司、谢意军进行施工，且均不认识谢意军此人，而且凯燕大厦工程2017年起未进行过施工。2.苏州成亿通讯器械有限公司经民警至市场监督管理部门查询根本不存在，江苏成宏半导体技术有限公司在无锡有一地块但尚未动工兴建。3.胜利新寓小区外墙翻新工程根据证人彭某的证言证明是由中铁电气化局分包给津竹园公司负责样板房施工，并不是证人单某某所称的是由龙喜公司负责施工；证人单某某的证言证明胜利新寓小区工程系从龙喜公司分包张炜炜处分包而来，其将工程给了谢意军，但承认该工程没有进行施工；而被告人谢意军向被害人胡某某、程某某等人谎称样板工程及整个小区工程是其承包施工，明显与事实不符。4.被告人谢意军到案也供认华鹏建设集团有限公司奉贤分公司与其的浦江郊野公园的劳务分包合同是其伪造，也供认成宏半导体公司并不存在，其他工程也只是听他人说，证明了被告人谢意军以将工程劳务分包给他人为由骗取钱款。5.被告人谢意军在取得被害人钱款后即归还给他人或消费，亦证明了被告人谢意军以工程分包为名骗取他人财物。综上所述，根据法律的规定，建设单位取得施工许可后，才能依法实行招标发包，对不适招标发包的可以直接发包，承包建筑工程的单位应在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。本案被告人谢意军自己成立了韵腾公司，在承接分包工程时应事先了解工程的建设单位、施工单位，工程是否已经取得施工许可，但被告人谢意军既没有去了解工程是否存在，也没有去了解建设单位和施工方，而是让他人带被害人至所谓的工程现场查看，同时又虚构编造承接了工程，与被害人签订劳务等合同或协议，从而骗取被害人的钱款，被告人谢意军的行为属于诈骗行为，故对被告人谢意军的辩解，不予采信。二、关于向被害人郑某某、程某某退还钱款的情况经查，1.被害人郑某某虽然陈述共被谢意军骗取12.1万元，但根据银行账户交易明细及微信转账交易明细证明郑某某共向谢意军转账14.1万元，被告人谢意军事后通过银行账户及微信向郑某某转账共计2.5万元，被告人谢意军实际向被害人郑某某骗取11.6万元，故公诉机关指控被告人谢意军骗取被害人郑某某11万元，已属于就低认定，并无不当，本院予以确认。2.根据银行账户交易明细证明2019年4月25日谢意军向被害人程某某转账0.2万元，故该0.2万元应认定为被告人谢意军向被害人程某某的退还款，另案发后又退还了1.8万元。本院认为，被告人谢意军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢意军在庭审中辩解涉案的工程真实存在，也没有伪造合同，其辩解与查明的事实不符，被告人谢意军不属于如实供述犯罪事实，故对辩护人的该项辩护意见，不予采纳。被告人谢意军已向部分被害人退还了部分钱款，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决如下：一、被告人谢意军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月7日起至2025年11月6日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。二、被告人谢意军分别向被害人刘某某、马某某、李某1、花某某、郑某某、岳某某、赵某某、韩某某退赔人民币八万元、五万元、九万元、四万二千元、十一万元、二万元、五万元、一万元。三、扣押在案的手机等物，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曹吉良审 判 员  陈 镪人民陪审员  姚 琦二〇二〇年九月十六日书 记 员  李 寅附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……。