四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)川01民终11317号 上诉人（原审被告）：何开晔，男，1964年9月13日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。经常居住地：四川省成都市青羊区蜀辉路235号6栋3单元11楼1102号。 委托诉讼代理人：邓萌，四川法丛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川欧意达节能科技有限公司，住所地：绵阳市经开区塘汛东路486号。 法定代表人：丁勇，执行董事。 委托诉讼代理人：吴训洪，四川临龙律师事务所律师。 原审被告：陈文，男，1964年2月12日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：都燕果，四川循定律师事务所律师。 上诉人何开晔与被上诉人四川欧意达节能科技有限公司（以下简称欧意达公司）、原审被告陈文股东出资纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初5167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 何开晔上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实及理由：1.一审认定何开晔抽逃注册资金900万元无事实依据。其一，对公司150万元资金何开晔并无抽逃行为。以上款项的支取并未经过股东会的同意，系丁勇个人行为，且何开晔也未占有使用该款。其二，对公司750万元的资金何开晔无抽逃行为。一审中原告提供的银行存款转账凭证可看出，何开晔已经完成了向欧意达公司增资750万元的出资义务；几次取款及转款合计金额1450万元都是原告自行完成的，且未得何开晔授权。实际抽出资金是应是原告而非何开晔。2.一审将《审计报告》作为股东抽回出资的证据，明显不当。《审计报告》违背了《股东会议纪要》决定的委托事项，鉴定人未到庭接受质询，其他股东对该报告并不认可。该鉴定报告不应得到采信。3.一审未同意何开晔要求中止审理的请求，未追加公司其他股东为第三人，也未同意何开晔要求对股东出资情况重新鉴定的请求，程序违法。 欧意达公司答辩称，1.2009年和2015年何开晔的150万元出资款和750万元的增资款都是从公司转出，且转出资金没有法定事由也没有经法定程序，何开晔的行为构成抽逃行为，并且已经严重损害欧意达公司利益。2.委托审计是由全体股东形成决议后由陈文负责实施的。审计报告并非本案认定抽逃出资唯一证据，也不是主要证据，没有重新审计的必要。 陈文答辩称，1.2019年8月23日，欧意达公司的股东形成了有效的股东会决议，直接免除丁勇作为公司的法人和执行董事。决议做出后，丁勇并没有提出异议。该决议做出后，同时也向欧意达公司前法人丁勇及现在的代理人吴律师发出函件，拒绝他作为公司代理人。同时在一审开庭时，对欧意达公司的代理人的代理身份也要求进行撤换，不同意他进行代理。既然股东会决议真实有效，且欧意达公司前法人没有提出任何异议，本次诉讼就不应当进行。2.一审未对案涉资金流转的基本事实进行认真审核，导致许多重大事实并没有查清。 欧意达公司向一审提出诉讼请求：1.何开晔立即向欧意达公司返还抽逃的出资款6890435.3元及利息（以抽逃金额为本金，自抽逃之日起计算至实际返还之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算；2.陈文对何开晔应向欧意达公司返还的出资本息承担连带责任。 一审查明以下事实：欧意达公司于2009年12月7日成立，注册资本500万元。股东为丁勇（出资比例40%）、胡洪巧（出资比例30%）、何开晔（出资比例30%），丁勇为执行董事兼法定代表人。2009年12月4日四川金来会计师事务所有限责任公司出具验资报告，载明：截止2009年12月4日，丁勇实缴出资200万元，胡洪巧实缴出资150万元，何开晔实缴出资150万元。 2009年12月8日欧意达公司取款100万元存入何开晔卡号为62×××25的账户内；2009年12月15日欧意达公司取款50万元存入何开晔卡号为62×××98的账户内。 2015年4月11日，欧意达公司召开股东会，股东会决议载明：公司股东决定增资2500万元，注册资本由500万元增加至3000万元。欧意达公司2015年5月10日公司章程载明：丁勇出资额为1200万元（出资比例40%），胡洪巧出资额为900万元（出资比例30%），何开晔出资额为900万元（出资比例30%）。 2015年6月10日，案外人刘雪松向胡洪巧转款700万元、向何开晔转款750万元。同日，胡洪巧向欧意达公司缴纳增资款700万元，何开晔向欧意达公司缴纳增资款750万元。2015年6月23日，胡洪巧向欧意达公司缴纳增资款50万元。2015年6月11日，欧意达公司向案外人陈芳转款490万元（备注：货款还借款）、向杨仕杰转款490万元（备注：还借款）、向杨超华转款470万元。2015年6月24日，欧意达公司向胡洪巧支付50万元（备注材料款）。同日，陈芳向刘雪松转款490万元，杨仕杰向刘雪松转款490万元，杨超华向刘雪松转款470万元。 欧意达公司《关于四川欧意达节能科技有限公司2015年6月份增资情况的说明》载明：一、收入情况1.由何开晔于2015年6月10日转入欧意达公司款750万元；2.由胡洪巧于2015年6月10日转入欧意达公司款700万元，由胡洪巧于2015年6月23日转入欧意达公司款50万元。二、支付情况1.2015年6月11日转付陈芳款490万元；2.2015年6月11日转付杨仕杰款490万元；3.2015年6月11日转付杨超华款470万元；4.2015年6月24日转付胡洪巧款50万元。三、以上何开晔和胡洪巧转给欧意达公司的款项，由何开晔和胡洪巧从陈芳、杨仕杰、杨超华和胡洪巧处借款。何开晔在该情况说明尾部签字确认“情况属实，本次借用的增资款已全部由欧意达转还，与本人无关。” 欧意达公司委托四川华天君安会计师事务所对其公司截止2017年9月30日股东出资情况进行审计。四川华天君安会计师事务所于2018年8月6日出具川华天专审[2018]字第018号《关于对四川欧意达节能科技有限公司截止2017年9月30日股东出资情况审计报告》，该审计报告载明股东何开晔认缴出资数额为900万元，出资后，何开晔转出金额900万元，构成抽逃出资。将何开晔的垫付款计入投资款后，何开晔的实际出资额2109564.7元，未全面履行出资义务数额6890435.3元。 2019年8月23日，欧意达公司召开临时股东会，股东会决议载明：欧意达公司三名股东实到两人，出席股东会的股东为何开晔、胡洪巧，出席会议的股东合计持有公司60%的股权；免去丁勇公司执行董事兼法定代表人职务；选举胡洪巧为公司执行董事兼法定代表人，任期三年；…… 一审认为，欧意达公司2009年12月8日向何开晔转出100万元，于2009年12月15日向何开晔转出50万元，上述资金的转出无合法事由，未经法定程序，违背了公司资本维持原则和资本不变原则，应认定为抽逃出资。何开晔2015年6月10日向欧意达公司出资的750万元系从刘雪松处借款，该债务由欧意达公司代为偿还没有事实及法律依据。欧意达公司代何开晔偿还750万元债务的行为实质是未经法定程序将出资抽回，应认定为抽逃出资。 关于抽逃数额及利息，何开晔抽逃出资900万元，根据审计报告载明的内容将何开晔代付的往来款项进行品迭后，认定何开晔抽逃金额6890435.30元。欧意达公司主张从2015年6月12日起按照5075880元作为计算利息的基数，不违反法律规定，一审予以支持。 欧意达公司未提交有效的证据证明陈文系公司董事、高级管理人员或者实际控制人，也未提交有效证据证明陈文具有协助何开晔抽逃出资的行为，故对欧意达公司要求陈文承担连带责任的诉讼请求不予支持。 综上，一审依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条之规定，判决：一、何开晔自判决生效之日起十日内向欧意达公司返还出资6890435.30元并支付利息(以5075880元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2015年6月12日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止)；二、驳回欧意达公司的其余诉讼请求。一审案件受理费66239元，由欧意达公司负担6239元，由何开晔负担60000元。 二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，因本案当事人对丁勇作为欧意达公司法定代表人提起诉讼是否享有代表权提出异议，审理本案首先应解决诉讼代表权的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。第六十五条规定：法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。《中华人民共和国公司法》第十三条规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。根据以上规定，公司法定代表人的确定应遵照公司章程的规定，并进行登记；但登记并非确定法定代表人的生效要件，仅有对抗效力，即不得对外对抗善意相对人。 本案中，根据欧意达公司2015年5月10日的章程，股东会是公司权力机构，有选举和更换公司执行董事、法定代表人的权利；代表十分之一以上表决权的股东、监事会或者监事提议如开临时会议的，应当召开临时会议。根据查明的事实，2019年8月23日，欧意达公司召开临时股东会，出席股东会的股东为何开晔、胡洪巧。该次股东会形成决议，免去丁勇公司执行董事兼法定代表人职务，选举胡洪巧为公司执行董事兼法定代表人。根据该次股东会决议，丁勇已经不再担任欧意达公司法定代表人。现无相反证据证明该决议已被确认为无效、被撤销或不成立。因此，自决议作出即对欧意达公司及其股东发生效力。相应工商登记未行变更的事实，不影响对内的效力。因此，丁勇并非欧意达公司法定代表人，其无权代表欧意达公司提起本次诉讼。一审的起诉状及委托书虽加盖有欧意达公司印章，但根据丁勇尚未交出公司印章以及另外两名股东表示不同意提起本案诉讼的事实可知，本次诉讼的提起并非欧意达公司真实意思表示。故本案不应当受理，已经受理的，应当驳回起诉。 综上，一审未审查当事人主体资格而作出的判决应当予以撤销；丁勇以欧意达公司名义提起的诉讼应当予以驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初5167号民事判决； 二、驳回四川欧意达节能科技有限公司的起诉。 一审案件受理费66239元，退还四川欧意达节能科技有限公司；二审案件受理费60033元，退还何开晔。 本裁定为终审判决。 审判长 史 洁 审判员 陈 曦 审判员 赵云平 二〇二〇年九月四日 书记员 周 凤