上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6588号上诉人（原审原告）：林青标，男，1966年1月31日生，汉族，户籍地浙江省温岭市，现住上海市闵行区。委托诉讼代理人：林彬彬,男,1989年10月10日生,汉族,住上海市闵行区,系上诉人之子。委托诉讼代理人：林彬韡,男,1991年8月20日生，汉族,住上海市闵行区,系上诉人之子。被上诉人（原审被告）：上海东服建筑劳务有限公司，注册地上海市浦东新区历城路70号甲二楼，实际经营地上海市闵行区浦江镇恒南路688弄32号3单元。法定代表人:茅水龙，董事长。委托诉讼代理人：王宝庆，男，上海东服建筑劳务有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）：上海建工二建集团有限公司，注册地中国(上海)自由贸易试验区福山路33号5楼D座，实际经营地上海市虹口区梧州路289号。法定代表人：陈新，董事长。委托诉讼代理人：王敏，上海建领城达律师事务所律师。委托诉讼代理人：林小惠，上海建领城达律师事务所律师。上诉人林青标因与被上诉人上海东服建筑劳务有限公司（以下简称东服公司）、上海建工二建集团有限公司（以下简称二建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初18647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林青标的上诉请求：撤销一审判决，改判支持林青标的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院以东服公司与二建公司达成的结算价认定林青标应得的人工费金额错误，东服公司于2016年8月31日在《工程结算书》上盖章确认工程造价为人民币（以下币种同）7,811,738元；二、二建公司多年来知道林青标与东服公司之间成立挂靠关系，应向林青标承担付款责任；三、一审判决遗漏林青标有关赔偿钢筋回收利润损失的诉请；四、（2018）沪0112民初649号案件审理中，被上诉人的委托诉讼代理人取走林青标的证据原件。被上诉人东服公司、二建公司不同意林青标的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。林青标向一审法院提起诉讼，请求：1、判令二建公司、东服公司支付林青标工程结算款7,215,189元;2、判令二建公司、东服公司赔偿林青标钢筋回收利润损失2,250,143元;3、判令二建公司、东服公司赔偿林青标以9,465,332元为基数，自2016年8月31日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息损失。一审法院认定的事实：2015年10月26日，二建公司（发包方、甲方）与东服公司（承包方、乙方）就浦江镇125-2号地块商办综合用地项目签订《建筑工程清包劳务合同》，约定东服公司以清包方式承包浦江镇125-2号地块商办综合用地的砼破碎工程。本工程开工以甲方书面指令为准，自2015年12月2日（具体时间以甲方开工报告为准）至2017年6月30日竣工，总的历期576天。此合同工期：自甲方书面通知的开工之日起至已完成承包范围内砼破碎工程的工期。实际施工日期按甲方下达的分阶段计划工期执行，在正式施工前3日甲方将施工计划递交给乙方。若因乙方原因未能按期完工，每拖延一天乙方支付甲方罚金该工程造价的千分之二。如下列情况，经双方工地代表签证，工期顺延。a.经甲方签证的不可抗力因素而延误工期；b.因甲方原因无法施工；c.重大变更或工程量大量增加的；d.非乙方原因造成乙方无法按计划施工的。第三条：本工程质量等级为一次性验收合格。本工程以施工图纸、设计说明、设计变更等工程文件中规定的国家或地方施工及验收规范为质量评定标准，乙方必须严格按规定组织施工。乙方如达不到本协议约定的质量等级，乙方必须无条件的返工或拆除重建，由此造成的一切工期、经济损失、业主方的索赔或罚款由乙方全额承担并视情况额外追加罚款。本工程乙方现场文明施工必须达到市文明工地标准。乙方要严格执行各级政府的法律、法规和有关规定，执行甲方对安全和标化管理的有关规定，并承担由乙方原因造成的财产损失和伤亡事故的责任和由此发生的一切费用。对非乙方原因造成的财产损失和伤亡事故，由责任方承担责任和相关费用。本工程价款（暂估）206万元，结算时按实调整。计价原则：结算时单价按以下单位进行结算，不作调整。1.格构柱的立柱桩内的砼凿除（剥皮、掏心）使碎砼可以外运，单价310/M，数量根据现场生产经理签发施工指示及书面确认为准；2.钢筋砼构件人工或机械凿除，碎砼按指令归堆（含砼支撑），单价190/M3，按需要破碎的钢筋砼构件图示尺寸或签发的任务单决算，结算体积按照破碎前的密实砼体积；3.钻孔灌注桩锁口梁（含泛浆）凿除，单价280/M3，按需要破碎的钢筋砼构件图示尺寸或签发的任务单决算，结算体积按照破碎前的密实砼体积；4.素砼破碎凿除，碎砼按指令归堆，单价120/M3，根据书面签证计算实际完成的工程量。上述综合单价包括但不限于以下费用：钻孔灌注桩的凿除使碎砼可以外运，锁口梁钢筋砼构件图示尺寸或签发的任务单决算，结算体积按照破碎前的密实砼体积；格构柱的立柱桩的凿除剥皮、掏心砼可以外运；钢筋砼构件人工或机械凿除，碎砼指令归堆；素砼破碎凿除，碎砼按指令归堆；上述施工内容的人工费、机械费、材料费（包括小型电箱等）；大临设施及场地使用费；砼破碎在施工过程中对深井、格构柱的保护责任；包括水、电费；特殊条件下施工的增加费；安全文明措施费及不可预见费（含现场文明施工、场容场貌、生活区及施工场地保洁）；包括材料超距离的运输费用；夜间施工费、技术措施费及非发包方原因产生的赶工费等相关费用；分包管理费、利润等；税金、政府规费；社会保障费。本工程税金由甲方实施代扣代缴。本工程无预付款。付款方式如下：当承包人完成双方约定的进度节点时，甲方审核确认的已完工作量节点付款比例最高支付至80%。进度节点：1.完成钻孔灌注桩锁口梁（含泛浆）凿除；2.地下部分结构封顶；3.保修金为结算造价的5%（保修期二年满后14天内归还，乙方提供结算造价1%的银行保函至五年期满）。乙方于每月20日上报当月实际完成的月度工作量，工作量经甲方审核后的支付核定额的80%。工程完工验收通过并达到质量标准，办理完工结算并移交完全部竣工档案资料后60天内，支付至工程结算造价。当业主工程款暂不到位时，乙方不得因此延误工期，并应全力配合甲方共同催讨工程款；同时，因业主不及时或欠付工程款的行为造成甲方不能及时向乙方支付工程款时，乙方承诺决不向甲方追究代任何违约责任和逾期付款的利息。对于现场事实确认事项分包单位必须在事件完成后5个工作日内上报给相关施工管理人员，分包单位上报的确认单必须要有相关有支撑性的文件都需加盖总承包项目部的项目章（例如：图纸、现场照片、会议纪要等）作为附件，要求完整描述实施事件，施工内容等情况。如出现以下情况总承包单位有权不予受理：（1）逾期不报（2）提交的支撑性文件无总承包单位的项目章。现场事实确认单仅作为对施工现场实施工作的书面确认，该确认单不涉及工程量、费用的确认。除了《分包现场事实确认单》（附件6）可以作为《分包现场经济签证单》（附件7）的附件以外，其他以任何形式出现的附件都不作为结算依据。当乙方向甲方申借款时，乙方不仅要归还本金外还需支付借款期间的利息（以银行利息两倍计算）给予甲方。甲方委托项目经理华某、常务经理曾某为甲方驻工地代表（以下简称“甲方代表”），行使协议约定的权利，履行协议约定的职责。甲方代表发出的生效指令，以《工程联系单》形式送达乙方，乙方应予以执行。如乙方认为甲方代表的指令不合理，应在收到指令8小时内提出书面申告，甲方代表在收到乙方申告后作出修改指令或继续执行指令的决定，并以书面形式通知乙方。甲方代表决定仍继续执行的指令，乙方应予以执行。当乙方由于业主的原因其利益受到严重侵害时，甲方应对乙方提出的合理要求予以支持，并积极做好有关工作。乙方任命林青标为乙方驻工地代表（以下简称“乙方代表”），行使协议约定的权利，履行协议约定的职责。乙方在本工程履约中对甲方负完全责任，同时对甲方与业主所签订的工程承包合同中一切承诺负连带责任，在任何情况下，这种连带责任不会被免除。乙方的要求、请求或通知，应以书面形式由乙方盖章及乙方代表签字后送交甲方代表，待甲方代表在回执上签署姓名和收到后生效。乙方应在本工程阶段施工十日前完成施工组织设计的编制，在满足规范标准和甲方要求的前提下，经甲方批准和业主认可后方可组织施工，对擅自改变施工组织设计方案施工而引起的一切损失后法律责任由乙方全额承担。乙方应负责办妥各专业分包的各类报批文件，报甲方批准后方可进场施工。在施工过程中发生索赔事件时，乙方应在事件将要发生和事件发生约定有效期限内提出报告，及时向甲方与业主报送发生索赔的详细清单和计算依据，经甲方审核后报送业主确认。对业主不认可的索赔，甲方对乙方也不予认可，且乙方放弃对甲方的追索权。若乙方逾时没有报送，无论索赔事件发生与否，均不予考虑。本协议在履行过程中如遇以下情形，甲方有权单方面终止本协议。（1）乙方没有健全的施工管理和组织体系，进入现场的项目管理班子不足以承担协议约定的承包内容，甲方的声誉面临严重威胁时。（2）乙方不得将本工程进行转包，如发现乙方有转包行为时。（3）乙方已无法全面履行合同，特别是甲方对业主的承诺面临不能兑现时......发生上述情形时，甲方将以书面形式通知乙方，乙方进入本工程的人员、物资、设备应在48小时内撤离施工现场，且由此造成的损失由乙方承担，同时甲方有追索违约赔偿的权利。乙方不得将本工程进行转包。双方另对其余事项作了约定。2015年11月25日，林青标（乙方）与东服公司（甲方）签订《劳务分包经营施工协议书》，约定：甲方同意乙方以甲方名义承担浦江镇125-2号地块商办综合用地施工工作。施工期限：自2015年12月2日至2017年6月30日。合同工作量206万元（暂估）。甲方按照对总承包方所有合同条款承诺负责对乙方的管理，乙方应无条件接受总包方合同条款，必须代表甲方负责对该项目的全过程管理，承担该项目中对总包方的所有承诺，经济责任全部由乙方承担。甲方与总包方的合同及承诺书中所写明的一切工作范围内容及承诺均由乙方完成，均对乙方具有约束力，视作为乙方对甲方的承诺，并且承担由此而产生的所有义务和违约责任，损失赔偿。乙方自愿接受总包方开出的条件，自愿承接该工程，经济责任由乙方自行承担，盈亏自负，债权债务也全部由乙方自行负责处理，甲方有负责督促乙方认真履行其承诺的义务。甲方负责外来务工人员工资名单开列，并督促乙方负责发放工资至每个劳务人员，乙方要保证不出现因拖欠工资而造成民工上访。甲方收取合同工作量的2%的管理费，每进一笔资金暂按比例收取。最终按工程结算价（工程造价），清算全部管理费为合同履行完毕。工程结算工作全部由乙方自行负责，不管结账最终盈亏结果，均与甲方无关，乙方无任何异议。在施工期间，由于乙方施工不当等原因造成的经济损失，全部由乙方承担责任及经济赔偿。双方另对其余事项作了约定。上述合同签订后，林青标于2015年12月2日组织工人进场进行凿除砼施工。2016年4月8日，案外人上海A有限公司向二建公司发出工程联系单，要求：1、严格控制施工现场噪音，现场大型施工机械不得在同一时间同一作业点同时开启。2、土方开挖阶段严格控制扬尘，现场围墙上的电子喷雾设备必须开启，同时施工现场采取人工洒水方式实施洒水，减小施工现场扬尘对周边小区居民的影响。3、加强对周边建筑物的沉降观测，对监测变化较大的区域，现场需采取相应的措施。2016年6月1日，二建公司向东服公司发送邮件《关于浦江镇125-2号地块商办综合用地工程解除合同的相关事宜》，主要内容有：因砼破碎施工噪音扰民，周围居民反映强烈，为减少对周边居民的影响，本工程混凝土支撑拆除将主要采用链锯切割方式。考虑到上述情况，贵我双方原合同约定的本工程施工方式已不符合实际需求，经贵我双方协商一致解除原合同，现特告知贵司尽快至我司办理原合同解除事宜及后续结算工作。2016年6月28日形成的《浦江镇125-2地块商办综合用地项目会议纪要》记载，由业主上海A有限公司、总包二建公司、监理、设计、监测等单位参加专题讨论会，明确了支撑拆除主要采用链锯切割，同时对地下结构施工顺序及相应深基坑保护措施进行了优化，以减少对周边居民的影响。2016年8月31日，林青标离场。2017年6月21日，二建公司向东服公司发出工程联系单，主要内容为：贵司于2016年12月1日送审结算书，我司接到送审结算书后马上组织人员进行结算。经历半年多的结算审核，贵司授权代表人林青标始终要求提高结算金额，且不能提供相关依据，双方无法达成一致。期间屡次上访滋事，对我司造成恶劣社会影响。现特告知，请贵司法定代表人前来商洽该项目结算事宜。2017年6月26日，二建公司出具的分包结算审定单（格式）显示，浦江镇125-2号地块商品住宅及公建配套工程的送审总价为6,582,560元，凿砼工程审定价为623,807元。另说明，1、单价按合同价，结算工作量根据现场签证实物量。本结算为最终结算，结算审定价（含税）623,807元。2、本结算审定价为上海东服建筑劳务有限公司施工的所有工作内容的结算价，双方法人代表均无任何争议。3、本结算审定价已包含工人待工补偿63,936元。一审法院另查明，2016年2月2日，二建公司支付东服公司工程款96,610元。2017年12月14日，二建公司支付东服公司523,807元，注明该款项用途为浦江镇125-2商办楼。二建公司和东服公司均确认双方已就浦江镇125-2号地块商品住宅及公建配套工程凿砼工程结算支付完毕。2016年2月1日，东服公司转账给林青标民工工资91,220元。2017年12月14日，东服公司支付林青标工程款496,549元。一审法院还查明，2018年4月，林青标诉至一审法院要求二建公司、东服公司就浦江镇125-2地块连带向其支付劳务款和赔偿经济损失计7,215,189元。林青标在该（2018）沪0112民初649号案中要求作为结算依据的是2016年8月31日之《上海东服建筑劳务有限公司浦江镇125-2号地块商办综合用地项目工程结算书》。该结算书施工单位为东服公司，结算造价为7,811,738元，结算清单内容：1、已完成项目结算价格为1,272,938元；2、管理人员、民工工人、机械设备等费用（1）管理人员工资：530,000元（2）民工工人停工费：4,515,000元（3）挖机买卖损失：616,000元（4）挖机闲置台班费：877,800元。结算书上有林青标签名，上海B有限公司的徐某于2016年12月2日在结算清单下也签了名。因东服公司对该结算单提出异议，2018年12月24日，上海沪港建设咨询有限公司受一审法院委托，对（2018）沪0112民初649号一案所涉标的物（林青标就浦江镇125-2地块的工程造价）进行审价。《关于林青标就浦江镇125-2地块的工程造价的司法审价报告》记载：浦江镇125-2地块的工程造价审核总计为822,441元。对于2016年8月31日之《上海东服建筑劳务有限公司浦江镇125-2号地块商办综合用地项目工程结算书》中“已完成项目结算价格”，审价单位系根据双方提供的“现场事实确认单”以及本工程竣工图纸，依照工程造价有关计算规定，得出审核工程量。单价则以双方签署的施工合同中的合同单价，以及《上海市建筑和装饰工程预算定额（2000）》中相关子目，得出审核单价。最终“已完成项目结算价格”部分审核价格为686,566元。《工程结算书》中“管理人员工资”、“民工工人停工费”、“挖机买卖损失”、“挖机闲置台班费”，林青标提供的资料中无相关的事实依据，不计取。上述（2018）沪0112民初649号案以林青标撤诉结案。在本案审理中，林青标对（2018）沪0112民初649号一案撤诉原因解释为“审价报告是假的”。2019年2月26日，东服公司诉至一审法院要求确认其与林青标签订的《劳务分包经营施工协议书》无效、要求根据工程发包方出具的623,807元《分包工程结算审定单》按实清算林青标已完工工程款。该（2019）沪0112民初8062号建设工程分包合同案目前尚在审理中。2019年5月17日，林青标以诉称之理由向一审法院提起诉讼。一审法院再查明，林青标通过挂靠东服公司、案外人上海B有限公司的形式参与二建公司的多个项目，并发生多起诉讼。林青标在XX中心、上海XX中心、XX服务中心项目中曾提出过钢筋回收报价。林青标在本案中要求作为结算依据的仍为2016年8月31日之《上海东服建筑劳务有限公司浦江镇125-2号地块商办综合用地项目工程结算书》。林青标另行提供了有关支付工人工资、出售挖机、投标文件等材料。一审法院认为：就浦江镇125-2地块砼破碎工程，二建公司是发包方，东服公司是承包方。双方约定东服公司不得将该工程转包。但东服公司又将该劳务工程转包给林青标，东服公司系转包人，对于二建公司，林青标系实际施工人。一、关于林青标已完工部分劳务款的争议。关于涉案地块中已完工部分的劳务款，二建公司与东服公司已作结算，并支付了62万余元的工程款，双方均确认结算完毕。该结算款数额，与另案中经审价的林青标已完工部分劳务款大致相当，比较客观，应予采信。而林青标要求作为结算依据的是2016年8月31日之《上海东服建筑劳务有限公司浦江镇125-2号地块商办综合用地项目工程结算书》，结算价高达7,811,738元，为上述二建公司与东服公司结算价格十倍有余，且形式上缺乏结算文件的要件，二建公司与东服公司对此均不予认可，林青标却要求在本案中予以采纳，一审法院难以支持。应当指出，就本案讼争的工程款，林青标曾起诉提出主张，因不认可审价报告而撤诉。东服公司要求与林青标结算涉案项目劳务工程款，已经诉讼在先，林青标完全可以就2016年8月31日结算书提出相应的抗辩和主张以维护保护其自身的合法权利。二、关于林青标的请求权基础。林青标现基于与二建公司形成事实上的劳务关系，要求二建公司向其支付劳务工程款、基于东服公司出具结算书承诺结算，属债的加入，要求东服公司承担共同付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人二建公司实际支付了62万余元的工程款，与转包人东服公司已就涉案工程结算完毕，依法不应承担责任。鉴于东服公司从未认可7,811,738元的结算价，故林青标认为东服公司向其出具该结算书属债的加入，与事实不符，一审法院不予采纳。综上，因林青标的诉讼请求缺乏事实依据，也不符合法律规定，一审法院不予支持。一审法院于2020年4月30日依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：驳回林青标的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币78,057.32元，由林青标负担。二审期间,林青标提供光盘和U盘等主要证明本案被上诉人非法占有林青标的证据原件等，二建公司不予认可。经审查，林青标提供的材料主要是涉及到另案诉讼，与本案关联性不足，本院无法认定为二审新证据。经审理查明，（2019）沪0112民初8062号建设工程分包合同案件于2020年5月25日以东服公司撤回起诉结案，一审法院认定的其他事实无误，本院依法予以确认。本院认为：人民法院根据当事人的诉讼请求及诉讼请求所依据的法律关系展开审理。本案中，林青标主张二建公司、东服公司共同支付工程款及钢筋回收利润损失。根据林青标在一审中的陈述，是基于二建公司与林青标之间形成事实上的劳务关系，二建公司应向其支付劳务款,要求东服公司共同承担责任系因其出具结算书承诺结算，属债的加入；根据林青标在二审中的陈述，是基于挂靠的事实劳务关系对二建公司主张工程款，结算书是代表二建公司与林青标的直接关系，东服公司是代理人，结算书是表见代理。但根据在案证据，林青标主张其与二建公司已经建立了直接的法律关系，依据不足，故林青标直接要求二建公司支付工程款，于法无据，因此，林青标再以所谓的债的加入或者表见代理等请求权基础主张东服公司与二建公司承担共同付款责任，并无法律依据，一审法院不予支持，并无不妥，本院依法予以维持。至于林青标所主张的钢筋回收的利润损失，其诉称是基于二建公司违法解除与东服公司的合同的可预期损失,且不论林青标主张的法律关系与其主张第一项诉请所自述的法律关系之间的冲突，单是从其举证看，仅仅凭借林青标本人签字的价格承诺书，林青标的举证不足以支持其诉请。一审法院将该项诉请一并予以驳回，并无不妥，本院依法予以维持。另，林青标所述称的另案中证据原件问题，与本案法律关系不同，亦非本案审处范围。综上，上诉人林青标的上诉请求不能成立，应予驳回；本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币78,057.32元，由上诉人林青标负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 蒋辉霞审判员 翟从海二〇二〇年九月十六日书记员 林佳豪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……