辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民再142号上诉人（原审原告）：朱保国，男，1965年4月10日生，汉族，住黑龙江省绥棱县。委托诉讼代理人：郭建，辽宁德中律师事务所律师。委托诉讼代理人：张传强，辽宁德中律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大连盛宏翔机电技术有限公司（原大连宏翔船舶工程有限公司），住所地：辽宁省庄河市步云山乡谦泰村（政府办公楼203室）。法定代表人：梁宏海，公司经理。委托诉讼代理人：柏卫东，辽宁郡东律师事务所律师。委托诉讼代理人：委莎莉，辽宁郡东律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大连中远海运重工有限公司（原大连中远船务工程有限公司），住所地：辽宁省大连市甘井子区中远路80号。法定代表人：李懿文，公司董事长。委托诉讼代理人：李永伟，男，公司员工。上诉人朱保国因与被上诉人大连盛宏翔机电技术有限公司（以下简称盛宏翔公司）、大连中远海运重工有限公司（以下简称中远公司）劳动合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2016年12月29日作出（2016）辽0211民初6762号民事判决，朱保国不服一审判决，上诉至本院。本院于2017年6月6日作出（2017）辽02民终2354号民事判决。朱保国不服本院二审判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2018年6月26日作出（2018）辽民再232号民事裁定，裁定撤销本院（2017）辽02民终2354号民事判决及大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初6762号民事判决，发回大连市甘井子区人民法院重审。大连市甘井子区人民法院于2020年3月18日作出（2019）辽0211民初335号民事判决。朱保国不服一审判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人朱保国及其委托诉讼代理人郭建、张传强，被上诉人盛宏翔公司委托诉讼代理人柏卫东、委莎莉，被上诉人中远公司委托诉讼代理人李永伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱保国上诉请求：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初335号民事判决；二、依法改判支持朱保国原审全部诉讼请求或将本案发回重审；三、本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定案件事实错误。本案基本事实应系自2009年起至2015年7月，朱保国一直在中远公司工作。中远公司为达到逃避与朱保国签订劳动合同的目的，采用逆向劳务派遣方式，使朱保国与盛宏翔公司签订劳动合同，由盛宏翔公司代发工资及缴纳社保，故该份劳动合同因违反《劳动合同法》第六十七条的规定而无效。二、原审判决对盛宏翔公司已向朱保国支付加班费的事实认定错误，盛宏翔公司、中远公司从未向朱保国支付加班费。三、原审判决在认定盛宏翔公司已支付加班费的错误事实前提下，判决盛宏翔公司补发2015年6月6日至2015年12月31日期间的工资以1300元为标准计算错误，应按照朱保国月平均工资6262.91元为标准计算。四、原审判决适用法律不当。根据《劳动合同法》第六十六条、第六十七条之规定，劳务派遣工主要适用于临时性、替代性、辅助性的工作，用人单位不得设立劳务派遣单位香味本单位或者所属单位派遣劳动者。朱保国应聘于中远公司，且经过中远公司的考核与培训，自2009年起一直在中远公司工作，由中远公司发放劳动报酬，接受中远公司的管理和监督，与中远公司存在事实劳动关系。综上，朱保国请求二审法院支持其上诉请求，维护其合法权益。被上诉人盛宏翔公司辩称，不同意朱保国的上诉请求及依据的事实和理由。朱保国与盛宏翔公司签订劳动合同，盛宏翔公司向朱保国支付劳动报酬，并为其缴纳社会保险，因此朱保国与盛宏翔公司之间存在劳动合同关系。朱保国主张其与盛宏翔公司之间的劳动合同关系无效，缺乏事实和法律依据。关于朱保国提到的加班费工资标准和加班费问题。盛宏翔公司与朱保国在签订劳动合同时又签订了一份补充协议，根据劳动合同及补充协议的约定，朱保国的基本工资是1300元/月。朱保国提到的6262.91元，应是朱保国劳动报酬的总额，但其工资标准按照双方劳动合同及补充协议约定是1300元/月。根据法律规定，在计算加班费时，应以劳动合同约定的工资标准为准。盛宏翔公司请求驳回朱保国的上诉请求。被上诉人中远公司辩称，不同意朱保国的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。事实及理由：一、中远公司与朱保国之间不存在劳动合同关系，朱保国要求中远公司承担责任属于对象错误。二、中远公司与盛宏翔公司之间不存在所谓的逆向劳务派遣问题，盛宏翔公司不具备劳务派遣资质，其与中远公司之间是承包合同关系。三、朱保国关于审查事实劳动关系的问题，已经超过了其一审诉请的范围，法院不应审查。中远公司请求驳回朱保国的上诉请求。朱保国向一审法院起诉请求：一、继续履行双方劳动合同，恢复本人工作；二、二被告连带支付因违法解除劳动合同造成的工资损失自2015年5月31日直至恢复劳动关系且签订劳动合同之日为止（暂计算至2019年8月30日），合计人民币319,408.41元；三、二被告连带支付社会保险费用直至恢复上班为止；四、二被告连带支付加班工资84,438元；五、二被告连带支付带薪年休假工资4,031.3元；六、二被告支付原告工伤住院期间的护理费3,000元（200元/天*15天=3,000元）、住院期间的伙食补助费1,500元（100元/天*15天=1,500元）、营养费2,000元、医疗期内工资7,200元。一审法院认定事实，2014年1月1日，原告与被告盛宏翔公司签订固定期限劳动合同，约定：合同期限自2014年1月1日起至2015年12月31日止；原告在被告盛宏翔公司从事操作（电焊工）工作，工作地点为大连；被告盛宏翔公司安排原告所在岗位实行不定时工作制；原告的工资标准为1,300元/月。2013年12月31日，原告与被告盛宏翔公司签订劳动合同补充协议，约定：1、乙方（原告）薪酬由基本工资、奖金、加班费等组成；……四、乙方确认在签订劳动合同及本协议时，甲方（被告盛宏翔公司）已向乙方公示各项规章制度并就规章制度内容征求乙方意见（考勤及休假制度，员工奖惩规定，管理制度考核细则）。乙方完全知晓甲方规章制度的内容并同意遵守。2015年7月16日，被告盛宏翔公司为原告出具《解除劳动合同证明书》一份，载明：“本单位工作起止时间：2014年1月1日起至2015年12月31日止；所解除劳动合同期限：固定期限（2014年1月1日起至2015年12月31日止）；解除劳动合同原因：劳动者严重违反用人单位规章制度。”被告盛宏翔公司提供《员工奖惩规定》证明原告违反该规定中处罚5级：“旷工累计三次（天）的，对当事人进行考核；处理形式：解除劳动合同/禁止务工”，故解除了双方签订的劳动合同。2014年1月1日至2015年6月6日期间，被告盛宏翔公司为原告缴纳了养老、医疗及工伤保险。被告盛宏翔公司为原告出具工资证明一份，记载：“朱保国，男，身份证号2323321965××××××××，2014年至今月平均工资为6,262.91元/月。”该工资证明下方加盖了被告盛宏翔公司的公章。另查明，原告提供的2015年5月19日大连辽渔医院急诊病志等相关医疗资料记载：头外伤；颅脑CT扫描未见明显病变，同年5月20日大连辽渔医院住院病案记载：原告2次住院时间为2015年5月21日至2015年6月5日，实际住院15天；主要诊断：头部皮肤软组织挫伤。同年6月5日大连辽渔医院急诊病历记载：1、左尺骨远端骨折；2、面部裂伤；3、左手挫裂伤。同年6月6日大连市甘井子区大连湾地区医院住院病案记载：入院日期2015年6月6日，出院日期2015年7月3日，住院天数27天；出院诊断：1、左尺骨远端粉碎性骨折；2、左颞部软组织挫裂伤；3、全身多处软组织挫伤。此后，大连市甘井子区大连湾地区医院为原告出具诊断书11份，证明原告左尺骨远端粉碎性骨折自2015年7月4日至10月7日为休治期。再查明，2016年2月24日，原告向大连市甘井子区人力资源和社会保障局申请进行工伤认定，大连市甘井子区人力资源和社会保障局于同年4月11日作出甘人社工伤认字第0416015号《工伤认定事故书》，记载：“职工姓名：朱保国；职业：电焊班长；用人单位：大连宏翔船舶工程有限公司；事故时间：2015年5月19日；事故地点：大连中远船务公司作业区；诊治时间：2015年5月19日；伤害部位：头部；诊断结论：头部皮肤软组织挫伤；认定为工伤。”又查明，2015年8月24日，原告到大连市甘井子区人力资源和社会保障局劳动监察大队进行举报，被举报单位：大连宏翔船舶工程有限公司；举报内容：拖欠工资（2015年6月至7月），未按规定安排职业年休假（2014年1月至2015年7月），未按规定向劳动者支付加班费（2014年1月至2015年5月）。2016年2月1日大连市甘井子区人力资源和社会保障局劳动监察大队举报（投诉）处理情况回复记录（编号：【2015】565）记载：“处理结果回复情况：1、该单位已出具证明，朱保国2014年1月至2015年7月年休假工资1,189.20元；6月份工资402.76元；加班费已足额发放；其他2项由我大队代为转发。”当日，被告盛宏翔公司向原告支付2015年6月份工资403元、年休假工资1,190元，原告出具了收条。被告盛宏翔公司提供向劳动监察部门报送的原告工资表、考勤表、工资发放说明及关于加班费计算的说明各一份，予以证实：1、原告的基础工资为1,300元/月；2、原告自2015年5月29日至7月12日未出勤；3、原告的月工资总额中包含了加班费，被告盛宏翔公司已按月足额向原告支付了加班费。其中工资发放说明记载：“朱保国2015年5月21日至28日工资计算为6月份工资，7月份未出勤，6月份工资为798.75元，扣除丢失工具20%为159.75元，再扣个人保险承担部分236.24元，余402.76元，委托劳动监察大队代发。”加班费计算的说明记载：“朱保国2014年至2015年5月28日在我单位工作，2015年5月29日至7月13日无正常理由未出勤，我公司于2015年7月13日解除合同。我单位于2014年8月1日起至2015年7月31日止为朱保国综合计算工时，朱保国在该年度内出勤2272小时，法定节假日加班6天，平时加班272小时，加班费为4,124.13元。我单位在每月工资加班费栏中已足额支付。”原告对被告盛宏翔公司向劳动监察部门报送的工资表、考勤表、工资发放说明及关于加班费计算的说明均不予认可。另查，原告2014年6月-2015年5月的加班工资总计59,490元，月加班工资为4,957.5元（59,490元÷12个月）。还查明，2016年7月6日，原告以本案二被告为共同被申请人，向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求二被告1、继续履行双方劳动合同（无固定期限），恢复本人工作；2、二被告连带向原告补发2015年5月25日至2016年7月6日工资84,824.21元；3、二被告连带支付社会保险费至原告恢复上班为止；4、二被告连带支付2014年1月1日至2015年5月25日加班工资146,421.87元；5、二被告连带支付2010年5月至2015年5月25日年休假工资9,962.75元；6、二被告连带支付护理费3,000元、伙食补助费1,500元、营养费2,000元、医疗期内工资7,200元。同日，大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会以原告申请的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁委员会受理范围为由，作出甘劳人仲不字（2016）第260号不予受理申请决定书，原告不服，遂诉至本院，提出诉称中所列各项诉讼请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条第一款之规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”本案中，原告提供的劳动合同、工伤认定书、工资证明、社会保险缴费证明及被告盛宏翔公司提供的举报登记表、举报（投诉）处理情况回复记录均证明了原告与被告盛宏翔公司存在合法的劳动关系，与被告中远公司不存在劳动关系，且原告未提供能够证明二被告之间存在劳务派遣等承担连带责任的相关证据，故原告要求二被告承担连带责任，无事实及法律依据，本院不予支持。二被告关于此项的辩称意见，于法有据，理由正当，予以采纳。关于原告要求继续履行劳动合同，恢复工作的诉讼请求。被告盛宏翔公司于2015年7月16日为原告出具的《解除劳动合同证明书》，系在劳动合同履行过程中作出，理由为劳动者严重违反用人单位规章制度。而原告提供的相关医疗资料记载看，原告因左尺骨远端粉碎性骨折由大连市甘井子区大连湾地区医院出具诊断书证明自2015年7月4日至10月7日为休治期。被告盛宏翔公司在此期间解除劳动合同，违反劳动法的有关规定，且被告盛宏翔公司没有证据证明何时将《解除劳动合同证明书》送达给了原告，因此，自始不发生解除劳动合同的法律效力。综上，双方在合同期内仍应继续履行劳动合同。鉴于原告与被告盛宏翔公司签订的系固定期限劳动合同，合同期限至2015年12月31日止，原告未举证证明其与被告盛宏翔公司之间订立的系无固定期限劳动合同或双方符合订立无固定期限劳动合同的法定情形，故原告有权要求被告盛宏翔公司继续履行劳动合同至2015年12月31日合同期满终止，对于超出部分的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于原告要求被告支付因违法解除劳动合同造成的自2015年5月31日直至恢复劳动关系且签订劳动合同之日为止（暂计算至2019年8月30日）工资损失合计319,408.41元的诉讼请求。根据原告提供的2015年5月20日大连辽渔医院住院病案及工伤认定决定书，2015年5月31日至2015年6月5日期间，原告因工伤实际住院治疗5天，应为停工留薪期，根据《工伤保险条例》第三十三条之相关规定，在此期间原告的原工资福利待遇不变。至于原告在职期间的月工资标准，本院认为，庭审中，原告提供被告盛宏翔公司出具的工资证明，证明其2014年至今的月平均工资为6,262.91元，故被告盛宏翔公司应向原告支付2015年5月31日至2015年6月5日期间的工资1,439.75元（6,262.91元/月÷21.75天×计薪天数5天）。另根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条之规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”本案中，原告提供2015年6月6日大连市甘井子区大连湾地区医院住院病案，证明其2015年6月6日至7月3日期间非因工负伤住院治疗27天；大连市甘井子区大连湾地区医院为原告出具的诊断书证明其非因工负伤2015年7月4日至10月7日为休治期。鉴于本院对被告盛宏翔公司于2015年7月16日作出的《解除劳动合同书》未认定其具有解除劳动合同的法律效力，故被告盛宏翔公司应按照法律规定向原告支付2015年6月6日至2015年10月7日期间的病假工资3,968.74元（1,300元/月÷21.75天×计薪天数83天×80%）；休治期满后，被告盛宏翔公司仍应按照合同约定的工资标准支付原告自2015年10月8日至2015年12月31日的工资合计3,645.98元（1,300元/月÷21.75天×计薪天数61天）。原告此项诉讼请求中的超额部分，无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付社会保险费至原告恢复上班为止的诉讼请求。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条之规定，应由社会保险行政部门处理，不属于人民法院审理劳动争议案件的范围。关于原告要求被告支付加班工资84,438元的诉讼请求。本院认为，原告提供考勤打卡记录及被告盛宏翔公司向劳动监察大队提供的加班统计表，证明其存在加班的事实，被告盛宏翔公司提供的工资表中载明其向原告支付的工资构成中包含了加班费，现原告没有证据证明仍然存在欠付加班费的情况，故本院对原告要求被告盛宏翔公司支付加班费的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付带薪年休假工资4,031.3元的诉讼请求。本院认为，原告与被告盛宏翔公司系于2014年1月1日建立劳动关系，并签订书面劳动合同，合同期限至2015年12月31日终止。因此，原告2015年度应享有带薪年休假为5天，关于原告2015年带薪年休假计算基数，应以原告的月工资剔除加班工资后作为计算标准。原告的月工资为6,262.91元，经核算原告2014年6月-2015年5月加班工资平均为4,957.5元/月，故原告的带薪年休假工资计算基数为1,305.41元（6,262.91元-4,957.5元）。因此。被告盛宏翔公司应向原告支付2015年度带薪年休假工资差额600.19元（1,305.41元/月÷21.75天×5天×200%）；关于原告主张的2014年以及2014年以前的带薪年休假工资，已超过1年的诉讼时效，本院不予支持。2016年2月1日，原告在劳动监察大队已收到被告盛宏翔公司支付的年休假工资1,190元，故被告盛宏翔公司无需再向原告支付年休假工资。关于原告要求被告支付工伤住院期间的护理费3,000元、伙食补助费1,500元、营养费2,000元、医疗期内工资7,200元的诉讼请求。本院认为，原告在职期间，被告盛宏翔公司已为原告缴纳了工伤保险，原告发生工伤后业已进行了工伤认定，原告所主张的护理费、伙食补助费、营养费等工伤待遇应由工伤保险基金予以支付，不应向被告盛宏翔公司主张。另外，原告主张的医疗期内工资7,200元，包含在原告的第二项诉讼请求之中，故本院不再另行支持。一审法院判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连盛宏翔机电技术有限公司向原告朱保国补发2015年5月31日至2015年12月31日期间的工资合计9,054.47元（1,439.75元＋3,968.74元+3,645.98元）。二、驳回原告朱保国的其他诉讼请求。逾期付款，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元（原告已预交），由被告大连盛宏翔机电技术有限公司负担。本院二审期间，朱保国提交《考勤表》，拟证明朱保国在2015年2月合计工时为263小时。朱保国实际工资是按照180元/日标准计算，故其每月工资应按180元/天÷8小时/天×263小时计算。《考勤表》形成于2015年2月，朱保国在2019年搬家时发现了这份证据，故其原审时没有提交。盛宏翔公司发表质证意见称，《考勤表》上共有包含朱保国在内共七人签字，除朱保国本人签字可以确认，其他人的签字是否是本人签字无法确认，故不认可该证据的真实性。中远公司发表质证意见称，对《考勤表》真实性和关联性均有异议，对真实性的异议与盛宏翔公司意见相同。另外，从这份证据本身看不出形成时间，朱保国自称该证据一直由其保管，但其在一审时并未提交，故该证据不属于新证据，不应采信。因《考勤表》上除朱保国之外其他人员签字真实性无法核实，且该证据形成时间在本案原审一审之前，故不属于新证据，本院对朱保国在本案再审二审期间提交的《考勤表》不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，朱保国在本案原审时提交的劳动合同、工伤认定书、工资证明等证据已证实其与盛宏翔公司之间存在劳动合同关系。本案二审审理时，朱保国及中远公司均确认双方之间未签订过劳动合同。本案原审判决认定朱保国与盛宏翔公司之间存在劳动合同关系，朱保国与中远公司之间不存在劳动合同关系，事实及法律依据充分。关于朱保国提出其与盛宏翔公司签订的劳动合同因违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条、第六十七条之规定导致合同无效的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。第六十七条规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。上述法律条款并非效力性强制规定，故朱保国该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于朱保国主张盛宏翔公司欠付其加班费一节。本案原审时，盛宏翔公司提供的工资表中已载明其向朱保国支付的工资中包含加班费，而朱保国未能提供其他证据证明盛宏翔公司仍然欠付其加班费，故本案原审判决未支持朱保国该项诉请，并无不当。关于朱保国主张原审判决对其工资标准认定错误一节。原审判决对于朱保国原审主张的工资损失按照不同时间分段计算：1.针对朱保国因工伤住院治疗期间，依照《工伤保险条例》第三十三条之规定，以朱保国原工资福利待遇即月平均工资6262.91元/月计算。2.针对朱保国非因工负伤住院治疗期间，依照《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条之规定，以朱保国基础工资1300元/月并按80%计算。3.针对朱保国因病休治期满至劳动合同期限届满之日期间，以朱保国基础工资1300元/月计算。原审判决针对各时间段不同情形进行分段计算，均有事实和法律依据。朱保国主张应统一按照6262.91元/月的标准计算，未考虑上述分段期间因具体情形不同而存在的客观差异，且其亦未提供其他充分证据证明应以其主张的工资标准统一计算的合理性，故其该项上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人朱保国的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱保国负担。本判决为终审判决。审判长 王 欢审判员 赵述云审判员 张真洪二〇二〇年九月二十四日书记员 迟佳雯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。