陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终10978号上诉人（原审原告、反诉被告）：兰州华丰建筑器材有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区。法定代表人：高志业，该公司总经理。委托诉讼代理人：丛培学，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑾怡，泰和泰（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中交隧道工程局有限公司，住所地北京市朝阳区楼XX至8层101内607。法定代表人：卢静，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺环，湖北广众（北京）律师事务所律师。原审被告：中交隧道局第二工程有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：唐新湖，该公司执行董事。委托诉讼代理人：白向宇，男，该公司员工，住陕西省西安市碑林区。上诉人兰州华丰建筑器材有限公司（以下简称：华丰公司）与被上诉人中交隧道工程局有限公司（以下简称：中交公司）、原审被告中交隧道局第二工程有限公司（以下简称：中交二公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初10358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华丰公司委托诉讼代理人丛培学、张瑾怡，被上诉人中交公司委托诉讼代理人贺环，原审被告中交二公司委托诉讼代理人白向宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华丰公司上诉请求：1、撤销原判第三项，改判华丰公司支付违约金133425.85元（不服一审判决第三项的金额为1194282.25元）；2、一审反诉费用及二审诉讼费用由中交公司承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。中交公司应当提交证据证明其已按照合同履行了向华丰公司提供模板加工设计方案的义务及提供的时间。2016年3月28日的《钢模板加工合同》与2017年1月16日的《T梁钢模板加工合同》第四条（三）均约定，模板的详细要求以中交公司的模板配置方案为准。合同第五条均约定，华丰公司按中交公司提供的图纸进行模板加工设计，经中交公司同意后按加工图制作。一审华丰公司答辩称未按合同约定时间交货的原因是中交公司未能在合同约定的时间之前向华丰公司提供模板加加工方案，导致交货延迟。根据《民事诉讼证据规则》的规定，中交公司应当对合同约定的提供模板加工方案的义务承担举证责任，一审法院也应当释明将该举证责任分配给中交公司，但一审法院未查清该事实。2、一审法院适用的违约金条款错误。上述两份合同的第九条约定了同样的违约责任条款，其中（二）约定，如华丰公司未按合同约定的时间送货到中交公司指定地点，偿付不能交货部分货款总值5%的违约金。（三）约定，每迟交货1日，须支付合同总金额0.25%的违约金，迟交时间最多不能超过15日，若超过15日，中交公司有权退货并解除合同，华丰公司除交纳迟交货违约金外还必须承担给中交公司造成的一切损失。两处违约责任条款是一个选择适用的关系，即如果迟交货超过15天，中交公司要求退货并解除合同的情况才能用（三）的约定，否则就应当适用（二）的约定。因中交公司未提出退货并解除合同的要求，故一审法院适用（三）判决违约金明显错误。中交公司辩称，1、一审法院认定事实没有错误，中交公司已经依约向华丰公司履行了合同规定的模板加工设计的义务，从双方签署的合同中对相应数据的列明及华丰公司向中交公司已经交付了大部分合同标的物可知。2、一审法院适用的违约金条款没有错误，合同相关条款约定了华丰公司逾期交货超过十五天，中交公司享有合同解除权，在本案一审中中交公司并未主张解除合同，只是主张了逾期违约金，是行使自己权利的表现，因此华丰公司对该违约金条款的理解是错误的，请二审法院驳回华丰公司的上诉请求，维持一审判决。中交二公司述称，同意中交公司的答辩意见。华丰公司向一审法院起诉请求：1、中交公司、中交二公司支付T梁、箱梁货款2706971元，圆柱模货款332474元，共计3039445元；2、中交公司、中交二公司支付利息84218元（以3039445元为基数，暂从2018年2月起计算至立案时，7个月，按同期银行贷款年利率4.75%计算，并要求支付到货款本金清偿完毕止）；3、诉讼费由中交公司、中交二公司承担。中交公司向一审法院反诉请求：1、华丰公司支付中交公司违约金140.32万元；2、华丰公司赔偿中交公司损失49.6万元；3、华丰公司承担全部诉讼费（含反诉诉讼费）。一审法院认定事实：华丰公司与中交公司从2013年12月开始建立起建筑物资供求关系，由华丰公司向中交公司承建的花久公路DJ-8项目部供应圆柱模、盖梁等建筑物资。2014年，华丰公司（乙方）与中交公司花久公路DJ-8标项目部（甲方）就花久公路DJ-8标项目所需的定型模板签订了《钢模板加工合同》，约定由华丰公司向该项目部加工、供应箱梁、圆柱模、盖梁、抱箍等。合同第二条约定了交货时间为按附件规定数量及时间交货，交货地点为中交公司花久公路DJ-8标项目部预制梁场，交货要求为合同约定或甲方要求，计量方式以现场实际过磅数量为准。合同第四、第五、第六条对标的物的质量要求、技术标准及制作要求均有说明。合同第八条约定了合同价款的结算及付款，即“1.合同签订后支付总费用的30%作为预付款；2.甲方模板到场后支付总费用的30%作为第二笔费用，待供货结束后的3个月支付总费用的35%作为第三笔费用，剩余总费用的5%作为质保金，在供货结束后6个月内支付完毕；3.结算款一律通过合同约定的银行账号转账支付，未办理结算的不支付任何价款；4.如因业主原因造成结算款拨付不及时，对乙方的拨款也相应延迟。由此造成乙方的延期付款，乙方同意甲方不承担违约责任……”。合同第九条约定了违约责任，即“（一）如果乙方提供的加工模板的材质即规格型号不符合国家标准或相关行业标准，甲方有权拒收，若已运到交货地点，乙方应无条件将其运走，并负责赔偿由此给甲方造成的相应损失，按合同总价的10%赔偿。若已运到交货地点，如乙方不按时清退，甲方有权自行处理。（二）如果乙方未按本合同约定的交货时间、模板规格、数量、质量送货到甲方工地指定地点，偿付不能交货部分费用总值5%的违约金……（六）如甲方未能按合同约定付款时，乙方可以停止供货，但必须提前三十天通知甲方”。合同对双方其他权利义务及争议解决方式均作出约定。该合同后附带了《模板定制计划》，内容包括各类型模板的组合形式、套数、尺寸、制作要求、模板到场时间及制作时的允许偏差。2015年12月23日，因花久公路项目部在兰州定做的8套箱梁预支模板出现外模支腿未焊接、部分接缝处有错台、端头板与内模尺寸不一致的情况，花久公路DJ8标项目经理部（甲方）与丰县房产工程处（乙方）签订了《补充协议》，要求由乙方对模板进行加工改制，根据现场实际情况核算，改制箱梁模板费用单价为33948元/套，共需完成8套，总费用271581元。此外，华丰公司还向中交公司承建的乐化公路YZ-1标项目部供应T梁、箱梁等建筑物资。双方就该项目的供货亦签订了合同，合同对所需的模板的名称、型号、规格、数量、单价及交货的时间、地点、质量要求、技术标准等均作出明确、详细的规定。2016年3月8日，以中交公司乐化公路YZ-1标项目部（甲方）与华丰公司（乙方）就乐化公路YZ-1标项目所需的钢模板签订了《钢模板加工合同》，在合同第二条中约定的交货时间为钢模板4月15日之前第一批必须到场试拼，4月30日之前所有钢模板必须到场。钢板自合同生效十日内供一半，二十日内全部供完，约定的交货地点为中交公司乐化公路YZ-1标工地乐都区XX镇，交货数量以甲方现场过磅数为准。双方在合同第九条约定了违约责任，若货品的材质及规格号型不符合标准，则甲方有权拒收，且乙方要承担合同总价10%的赔偿；此外，双方对迟延交货的违约责任约定为每迟交货验收1日，乙方（即华丰公司）须向甲方（即中交公司）交纳合同总金额0.25%的违约金，迟交时间最多不能超过15日，若超过15日，甲方有权退货并要求解除合同，乙方除交纳迟延交货违约金外还必须承担由此给甲方造成的一切损失；如果乙方在到货时间、模板规格、数量、质量任何一项不能按照合同履行，情节严重，造成甲方停工，甲方在书面通知乙方后有权单方面解除合同，另行选择供应厂家，并有乙方赔偿甲方损失。合同签订之后，华丰公司即开始向乐化公路YZ-1标项目部供应钢模板，包括箱梁、钢板等。因华丰公司供货迟延，乐化公路YZ-1标物资部员工孔德忠于2016年5月29日通过电子邮件向华丰公司发送《至兰州华丰建筑器材有限公司函》，告知因第二套30m箱梁模板迟迟未到齐，影响箱梁模板拼装，导致箱梁预制期限退后，现场工人窝工，催促华丰公司加紧生产并尽快运至施工现场。要求华丰公司将第二套30m箱梁模板于5月31日前必须全部到场，第三套30m箱梁模板6月1日之前必须全部到场。三套20m箱梁模板最迟不得超过6月15日到场。2016年10月6日，华丰公司运送4种型号的箱梁模板（共计8.41吨）至乐化公路YZ-1标项目部处，该批货物于2016年10月7日被签收。2017年1月16日，上述两方就乐化公路YZ-1标项目所需的T梁钢模板签订了《T梁钢模板加工合同》，在合同第二条中约定交货时间为T梁钢模板3月10日之前第一批（2套）必须到场试拼，4月10日之前剩余钢模板必须到场开始拼装；约定交货地点为海东市乐都区XX镇（中交公司乐化梁场），该合同对违约责任的约定与此前钢模板加工合同相同。2017年7月30日，华丰公司运送各类T梁模板（共计11.38吨）至乐化公路YZ-1标项目部处，该批货物于2017年7月31日被签收。中交公司乐化公路YZ1标项目部于2016年3月14日通过电汇方式向华丰公司支付费用650000元，华丰公司向其出具了收款收据；于2017年1月23日通过网上企业银行支付的方式向华丰公司支付费用512000元，华丰公司于同日向其出具了收款收据。2017年10月，经双方对账，花久公路项目部尚欠华丰公司定作费用432474元；乐化公路项目尚欠华丰公司箱梁定作费用2695486.5元，尚欠华丰公司T梁定作费用1773484.5元。经华丰公司多次催要，中交公司支付了部分费用，截止2018年2月，花久公路项目中尚欠33242元费用、乐化公路项目中尚欠2706971元费用均未清偿。华丰公司多次催要剩余费用无果后，以诉请诉至法院。另查明，2018年，中交公司乐化公路YZ-1标项目部与唐山茂山金属制品有限公司（以下简称：唐山茂山公司）签订了《T梁模板加工合同》，就乐化公路项目向唐山茂山公司采购3套30MT梁模板约170吨。截止2018年11月12日，唐山茂山公司共计向中交公司供应相应建筑物资142.88吨。一审法院认为，法人的合法民事权益受法律保护。依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。履行合同义务应当遵循诚实信用原则。本案中，华丰公司与中交公司之间就供应建筑物资一事长期存在加工承揽合同关系，华丰公司长期向中交公司所承建的花久公路项目、乐化公路项目供应圆柱模、T梁、箱梁等钢模板，就不同的建设项目与中交公司内设的不同项目部各自签订了承揽合同。本案所涉的三份合同中，两份系华丰公司与中交公司下设的乐化公路项目部签订，一份系华丰公司与中交公司下设的花久公路项目部签订。两个项目部均非独立民事主体，不具有法人资格，其民事责任由公司承担。华丰公司要求中交公司、中交二公司承担合同支付费用的责任一节，华丰公司未提供证据证明上述两项目部与中交二公司存在任何关系，中交二公司亦不认可上述两项目由其承建，华丰公司要求中交二公司承担该案责任，无事实及法律依据，该院不予支持。上述两项目部均为中交公司内设的不同机构，华丰公司要求中交公司承担支付定作费用的请求，于法有据，依法予以支持。依据双方提供的证据可以认定，在乐化公路项目中，华丰公司向中交公司供应箱梁所产生定作费用为2695486.5元，T梁的定作费用为1773484.5元，共计4468971元；在花久项目中，截止2017年10月26日中交公司欠付华丰公司圆柱模定作费用432474元。华丰公司说明中交公司已向其支付乐化公路项目中箱梁及T梁费用1762000元，已支付花久公路项目中圆柱模费用100000元，对上述已付费用该院予以认定，扣减已付款项后，中交公司尚欠华丰公司圆柱模费用332474元、欠华丰公司箱梁及T梁费用2706971元，华丰公司要求中交公司支付上述费用共计3039445元，与法有据，依法予以支持。就华丰公司要求中交公司向其支付利息一节，因双方在合同中未约定迟延付款的违约责任，华丰公司该主张无合同及法律依据，一审法院不予支持。该案所涉合同对相应货物的送货时间、地点、规格及迟延送货的违约责任等均有明确详细的约定，从本案双方均认可的证据即对账单中显示，华丰公司在乐化公路项目中，迟延交付钢模板160天，迟延交付T梁模板110天，中交公司反诉主张华丰公司向其承担迟延交货的违约责任，符合双方签订的合同中第九条的约定（两份合同相同），现中交公司要求华丰公司按照合同约定按日承担合同总金额0.25%的违约金，有事实及法律依据，该院予以支持。就违约金的数额一节，在箱梁加工合同中，双方约定供货数量为400吨，5250元/吨，合同暂计价为2100000元，而该合同在实际履行中，华丰公司供应了414.01吨货物，产生实际箱梁钢模板费用2173552.5元。在T梁加工合同中，双方约定供货数量为320吨，6400元/吨，合同暂计价为2048000元，而实际履行中供应了277.54吨钢模板，价值共1773484.5元。迟延交货的违约金的计算应以实际产生的合同总价为基数进行计算，中交公司反诉主张的迟延交付箱梁的违约金840000元，系其选择以合同暂定价2100000元为基数，而非实际产生的2173552.5元为基数，系其对自身权益的合法合理的处分，一审法院予以支持。但就迟延交付T梁的违约金应以实际产生的合同总额1773484.5元为基数，而非未履行前的合同暂定价。因此，华丰公司应向中交公司承担的迟延交付箱梁违约为840000元（2100000元×0.25%×160天），迟延交付T梁违约金为487708.1元（1773484.5元×0.25%×110天），两项共计为1327708.1元。就华丰公司称系因中交公司变更交货地点及未进行技术交底导致交货迟延的辩称意见，首先，该节所涉的工程为乐化公路YZ-1标工程，根据交货清单显示交货地点均在施工地，施工地点自乐都至化隆，两地均在青海省内，两地距离不足以导致供货延迟100余天；其次，其所提供的《增加模板》即便属实，但该资料附随在花久项目的合同后，而中交公司反诉主张的迟延交货系乐化公路项目中的供货，华丰公司该抗辩与该反诉主张无关；第三，双方签订的钢模板加工合同中对钢模板的规格均有明确约定，华丰公司亦依据相应数据加工制作并交付了大部分钢模板，现华丰公司该辩称既无证据证明，亦不符合行业惯例及常理，对其该辩称一审法院不予采信。就中交公司反诉主张因华丰公司提供货物质量瑕疵致其产生额外修复费用271581元应在质保金中予以扣除一节，双方签订的合同中就产品质量瑕疵的返修、重新加工有约定，中交公司发现花久公路项目供货存在质量瑕疵，无论按照合同约定还是市场普遍惯例，均应首先通知供货方即华丰公司就瑕疵进行修复或重新加工。中交公司称其通知了华丰公司进行修复而未得回复，故将产品存在的问题交由案外第三方进行加工改制，但中交公司就其向华丰公司通知修复的情况未提供任何证据证明，一审法院认为其交由第三方进行加工改制产生的费用系因其自身选择而产生的扩大费用，其要求由华丰公司承担，在质保金中予以扣除一节，于法无据，于理不合，该院不予支持。就中交公司反诉主张其另行购买钢模板产生花费49.6万元系因华丰公司供货不足及延期导致的损失，应由华丰公司承担该费用一节，中交公司在华丰公司迟延供货剩余2套30MT两模板一事上，自华丰公司最后一次供货日（2017年7月31日）至起诉之日（2018年9月19日）期间，无任何催告华丰公司供货的通知，并在2018年与唐山茂山公司另行签订了钢模板加工合同，其无法证明华丰公司供货不足及迟延与其和唐山茂山公司另行签订合同而产生额外损失之间有因果关系，故一审法院对中交公司该反诉请求不予支持。该案虽分属花久公路与乐化公路两个不同项目，但因华丰公司与中交公司存在长期的合作关系，华丰公司在本案中起诉要求处理双方之间全部未付定作费用，并无不妥，为便利诉讼，一审法院认为该案可以一并处理。中交公司辩称，因华丰公司尚有2套T梁未供货，双方合同尚未届满履行期。依据该案证据及庭审情况，在乐化公路的钢模板供应中，华丰公司于2017年7月31日最后一次供货，此后再无供货，中交公司对华丰公司供货不足的行为亦无任何催告。结合中交公司庭审中所谈及的因供货不足导致耽误工程进度，且因此向华丰公司致函要求加快供货的情况来看，中交公司对华丰公司供货不足而无催促供货的行为与常理不符，亦与双方在交易过程中的习惯不符，一审法院对中交公司该辩称不予采信，并认定双方在2017年7月31日已经完成全部供货，质保期亦已届满，中交公司应当付清剩余全部定作费用。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十七条及相关民事法律规定，判决：一、中交公司于该判决生效后十日内向华丰公司支付剩余定作费用3039445元。二、驳回华丰公司要求中交二公司对该案承担责任之诉讼请求。三、华丰公司于该判决生效后十日内向中交公司支付迟延交货违约金1327708.1元。四、驳回华丰公司其余诉讼请求。五、驳回中交公司其余反诉请求。该案本诉受理费31789元，华丰公司已预交，由中交公司承担；该案反诉受理费10946元，中交公司已预交，由华丰公司承担7663元，由中交公司承担3283元。该案保全费用5000元，华丰公司已预交，由华丰公司自行承担。本院二审期间，华丰公司提交了QQ邮箱收件箱截图画面，欲证明其延迟交货是因为中交公司延迟提供了案涉合同模板配置方案。中交公司质证认为该证据的真实性不能确定，证明目的不能成立。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点问题为：迟延交货的违约责任是否应由华丰公司承担，及原判适用违约金条款是否有误。关于迟延交货的违约责任问题。首先，从华丰公司提交QQ邮箱收件箱截图画面中并不能看出中交公司迟延提供模板配置方案的内容；其次，即使该邮件内容确实是中交公司提供的变更后模板配置方案，其发送时间也在合同签订当月，结合一审查明的事实，延迟交货的责任应由华丰公司承担，其主张因中交公司原因导致延迟交货的上诉理由，本院不予支持。关于适用违约金条款问题。案涉合同第九条违约责任，第二款就华丰公司未按合同约定的交货时间、模板规格、数量、质量送货到中交公司指定地点应承担的责任进行了约定,该款约定的是华丰公司未完成交货义务的责任；第三款就华丰公司迟交货物的责任进行了约定，并赋予中交公司在华丰公司迟交货物超过15日时享有合同解除权，该款约定的是华丰公司迟延交货的责任。在华丰公司延迟交货的情况下，是否行使合同解除权是中交公司的权利，无论其是否行使该权利，都不影响华丰公司承担迟延交货的违约责任。因此，一审法院依据合同违约责任第三款的约定，计算得出的违约金数额本身并无不当。但最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。举重以明轻。一审中，华丰公司主张其不应承担违约金，当然包含其认为违约金过高，二审中华丰公司亦请求法院降低违约金。鉴于中交公司一审反诉主张其另行购买钢模板产生花费496000元系因华丰公司供货不足及延期导致的损失，一审法院依据违约金条款确定的违约金1327708.1元，应认定为过分高于造成的损失。华丰公司关于调减违约金的诉请，本院依法予以部分支持，结合涉案合同实际履行情况，本院酌情将华丰公司向中交公司支付的违约金调减为800000元。综上所述，华丰公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初10358号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、变更西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初10358号民事判决第三项为兰州华丰建筑器材有限公司自本判决生效之日起五日内向中交隧道工程局有限公司支付延迟交货违约金800000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费31789元，兰州华丰建筑器材有限公司已预交，由中交隧道工程局有限公司承担；一审反诉受理费10946元，二审案件受理费15549元，共计26495元，由兰州华丰建筑器材有限公司负担11160元，中交隧道工程局有限公司负担15335元；本案保全费用5000元，兰州华丰建筑器材有限公司已预交，由兰州华丰建筑器材有限公司自行承担。本判决为终审判决。   审 判 长  唐 居 文审 判 员  张   熠审 判 员  周 向 红                     二○一九年九月十九日                     法 官 助 理    杨  晓  睿书 记 员   王  超  帅     1