山东省单县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1722民初615号原告:菏泽绿色之舟农业开发建设有限公司（2020年5月26日变更登记前为菏泽绿色之舟农业发展有限公司）。住所地山东省菏泽市单县北城32号路北段路东。统一社会信用代码：91371722MA3FG00A53。法定代表人：王永庆，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张亚忠，该公司员工。委托诉讼代理人：盛军领，重庆金渝律师事务所律师。被告:青岛中东实业有限公司。住所地山东青岛市城阳区中城路523号。统一社会信用代码：91370213081437561A。法定代表人：魏付庆，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李建，该公司员工。委托诉讼代理人：李杰，山东法运律师事务所律师。原告菏泽绿色之舟农业开发建设有限公司（以下简称“绿色之舟公司”）与被告青岛中东实业有限公司（以下简称“中东公司”）纠纷一案，本院于2020年3月30日立案后，绿色之舟公司于2020年4月1日以“为了划清中东公司与后继施工人的工程量界限，避免矛盾”为由，申请对本案半拉子工程已完成工程量的造价进行鉴定，本院认为绿色之舟公司的申请有助于涉案工程相对方今后矛盾的解决，遂予以准许。2020年6月17日，法正项目管理集团有限公司出具了法正咨字（2020）0240号工程造价鉴定意见书。双方当事人均提出异议，该鉴定机构就当事人异议部分别作出答复后，并于2020年7月27日重新出具法正咨字（2020）0240-1号工程造价鉴定意见书。2020年7月22日，中东公司就涉案工程款等事项向本院提出反诉，主张其应得工程款56605570.52元及延期付款利息；同月25日，中东公司向本院提出级别管辖异议申请。2020年7月29日，本院作出（2020）鲁1722民初615号民事裁定书，裁定将本案移送至山东省菏泽市中级人民法院进行审理，绿色之舟公司对此提起上诉。2020年9月2日，山东省菏泽市中级人民法院作出（2020）鲁17民辖终88号裁定：撤销山东省单县人民法院作出的（2020）鲁1722民初615号民事裁定，本案由山东省单县人民法院管辖。2020年9月8日，中东公司撤回其反诉请求。本案适用普通程序，于2020年9月16日公开开庭审理了本案，绿色之舟公司的委托诉讼代理人张亚忠、盛军领，被告中东实业公司的委托诉讼代理人李建、李杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。绿色之舟公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除绿色之舟公司与中东公司之间的《单县绿色之舟农副产品物流园一期施工总包合同》（以下简称“施工总包合同”）、《单县绿色之舟农副产品物流园一期一标段施工总包合同》（以下简称“一标段合同”）、《单县绿色之舟农副产品物流园一期二标段施工总包合同》（以下简称“二标段合同”）；2.依法判令中东公司限期腾退施工场地并支付违约金30000元。诉讼过程中，绿色之舟公司对其诉讼请求调整为：1、解除绿色之舟公司与中东公司签订的与本案有关联的所有合同；2、判令中东公司限期腾退施工场地；3、诉讼费及鉴定费500000元由中东公司负担；4、撤回赔偿违约金30000元的诉讼请求并保留另行起诉中东公司赔偿的权利。事实与理由：绿色之舟公司与中东公司于2019年4月17日草签了《单县绿色之舟农副产品物流园一期施工总包协议书》（以下简称“总包协议书”），中东公司于2019年4月26日开始施工。2019年6月9日，双方正式签订了《施工总包合同》。鉴于中东公司施工资质受限，因备案所需，双方又分别签订了落款时间均为2019年6月9日的《一标段合同》和《二标段合同》，将该整体工程项目肢解为两个标段，一标段为1#-9#楼，二标段为10#-27#楼，肢解后的两个合同内容与《单施工总包合同》基本相同。双方切实履行的也是《施工总包合同》。双方约定承包方式为：承包人按合同约定的承包范围，以包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包消防工程设计备案及验收，包施工全部风险。工程包干价为137000000元，按工程形象进度支付。工期300日历天。合同履行过程中，中东公司严重违约：擅自更换项目经理，分别为韩建军、徐恩东和胡建；将项目一期工程内的蔬菜交易大棚区转包给不具备施工资质的郭权辉；没有垫付能力，在未达到付款节点的情况下，为支付材料款及劳务工资，绿色之舟公司已支付中东公司19222552元，并为材料商作了三次担保。2019年7月31日，中东公司给绿色之舟公司出具承诺书：“于2019年9月30日前达到如下节点：一期一标段共计26栋单体楼座中20栋楼达到封顶节点（其中10栋楼一层二次结构砌砖完成），剩余6栋楼达到主体一层完成节点，否则中东公司自愿放弃总承包工程质量最终结算值的10%”，截止至2019年9月30日，中东公司并没有实现承诺的内容，直至2020年1月18日，中东公司实际施工进度才完成一二标段的40%左右。绿色之舟公司在涉案工程处于停工状态，且中东公司对绿色之舟公司的催促置之不理的情况下，于2020年1月18日向中东公司发出《合同解除通知函》，该函于2020年1月21日到达中东公司。2020年3月7日，绿色之舟公司给中东公司发出《清场通知函》，要求中东公司三日内清场，中东公司无动于衷。综上所述，中东公司既超越资质，又无垫资能力，严重违反工期约定，且拒绝施工，已经构成根本违约，遂诉至法院。中东公司辩称：1.绿色之舟公司诉求解除的关联施工合同中的《施工总包合同》没有在建设主管部门备案，亦未实际履行，不存在解除的客观现实；2.案涉工程是依据《一标段合同》和《二标段合同》申领的施工许可证，该两份合同亦在建设主管部门备案，案涉工程的施工单位现为中东公司，绿色之舟公司并未向有关部门申请办理变更手续，绿色之舟公司现要求解除两个标段的施工总合同因未办理相关批准、登记手续而不符合法定解除条件；3.《一标段合同》与《二标段合同》是双方当事人在平等自愿的基础上依法签订，系双方真实意思表示，并不存在所谓“肢解”的情形，否则主管部门也不会颁发施工许可证；4.绿色之舟公司主张的中东公司在履行合同中存在违约情形完全与事实不符，事实是绿色之舟公司在达到双方约定的付款节点时，为了不支付或少支付工程款及压低工程价格，而采取恶意解除合同的方式。绿色之舟公司一方面拒绝中东公司施工人员进入场地，另一方面擅自将工程分解后违法分包给没有施工资质的个人和单位进行施工，中东公司认为构成根本违约的应是绿色之舟公司。5.截止至目前在主管部门依法登记的施工人仍是中东公司，按照权利义务一致的原则，绿色之舟公司违法施工的行为，对中东公司来讲却存在着重大风险。中东公司已完成了项目的大部分工程量，前期付出大量人力物力和财力，若解除了涉案合同，对中东公司是极不公平的，故中东公司不同意解除《一标段合同》和《二标段合同》，并保留作为施工人的相关权利。综上，绿色之舟公司的所有诉求均没有事实和法律依据，请法院依法予以驳回，另要求绿色之舟公司继续履行相应合同。本院经审理认定事实如下：绿色之舟公司与中东公司分别签订了《总包协议书》、《施工总包合同》、《一标段合同》及《二标段合同》，双方均认可《总包协议书》与《施工总包合同》未实际履行，实际履行的合同为《一标段合同》与《二标段合同》，该两份合同亦在建设主管部门备案。2020年5月11日，陈德修、郭权辉主张中东公司“支付工程款14000000元”的《民事诉状》，山东省单县人民法院《民事裁定书》、《协助执行通知书》【（2020）鲁1722民初1327号】在卷为凭。本案争议焦点为，涉案实际履行的合同《一标段合同》、《二标段合同》是否符合解除条件。绿色之舟公司认为：1、2019年7月31日，中东公司出具《承诺书》：“2019年9月30日前达到如下节点：一期一标段共计26栋单体楼中达到主体封顶节点，剩余6栋楼达到主体一层完成节点；……。”但事实是并未达到其承诺的施工节点；2、2020年6月18日，由中东公司资料员张伟签名确认的《单县绿色之舟农副产品物流园一期2019年9月30日之前工程进度表》显示中东公司并未如其承诺的节点完成进度；3、涉案合同第三部分《专用合同条款》第3.5.1-3.5.2条约定禁止分包的工程包括：基础、主体结构、安装装饰。主体结构、关键性工作的范围：基础、钢筋混凝土、砌体、屋面、安装、装饰等工程及关键工作。中东公司基本上将所有的工程均分包出去了。为此，绿色之舟公司举示了落款时间为2020年5月11日的陈德修、郭权辉主张中东公司“支付工程款14000000元”的《民事诉状》，山东省单县人民法院《民事裁定书》、《协助执行通知书》【（2020）鲁1722民初1327号】。另，绿色之舟公司同时认为，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第八条：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”绿色之舟公司认为其主张解除的法定条件，符合其中第（一）、（四）项规定。落款时间为2020年1月18日的《合同解除通知函》【主要内容为擅自变更项目经理、根据第三部分专用条款第3.5.1及16.2.2条第二项约定转包工程、工期进度缓慢处于停工状态】及落款时间为2020年3月7日的《清场通知函》符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”的相关规定。中东公司质证认为：认可中东公司于2019年7月31日出具《承诺书》的真实性，该承诺书显示在绿色之舟公司拨付，且中东公司收取安全施工费3000000元，才做出该承诺。绿色之舟公司并未完全支付安全施工费，至今尚欠200000元。期间，菏泽市人民政府发布了重污染天气响应机制（从2019年9月24日至2019年10月1日解除），导致工程不得不停工，但中东公司在扣除停工时间后，仍按照时间节点完成了相应的承诺内容；中东公司资料员张伟在《单县绿色之舟农副产品物流园一期2019年9月30日之前工程进度》表格上签名问题，张伟非中东公司的正式员工，其没有权利也没有资格就工程的进度进行说明。中东公司因天气环境与疫情因素，在2019年年底离开了施工场地至2020年3月份准备开工时，绿色之舟公司将施工工地大门封闭，拒不让中东公司员工进入场地；对涉案合同第三部分《专用合同条款》第3.5.1-3.5.2条约定内容真实性没有异议，但中东公司没有将工程违法分包和转包给他人。郭权辉系绿色之舟公司同意进入施工场地，直至现在，郭权辉仍在案涉场地进行施工（绿色之舟公司提交的证据，其中显示郭全辉直接从绿色之舟公司领取的工程款），能够证明绿色之舟公司与郭权辉系合同关系。另，中东公司认为，其并未“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务”且“将承包的建设工程非法转包、违法分包”。同时，解除合同应当办理登记手续的，绿色之舟公司虽向中东公司发送了两份函件，但中东公司均予以回复，明确表示拒绝绿色之舟公司的意见。截止目前，涉案工地施工许可证登记的施工单位仍然是中东公司，所以不应适用绿色之舟公司主张适用的法律规定。中东公司举示如下证据，以期证明绿色之舟公司违约。1、2019年7月，为推动工程进度，确保工程安全及质量，绿色之舟公司向中东公司承诺支付安全文明措施费3000000元，中东公司在该款项拨付到位的前提下施工达到相应节点，但绿色之舟公司至今仍欠付200000元的安全文明措施费。中东公司制作的单县绿色之舟农副产品物流园1#-27#产值汇总表，证明：扣除绿色之舟公司实付2800000元（应付3000000元）的安全文明措施费后，绿色之舟公司仅支付了10650000元工程款，而经中东公司对已建工程造价进行预算：1#-27#楼土建金额达67108356.85元（含签证：7128005.7元）；安装产值金额为：2947213.67元。两项合计产值：70055570.52元，绿色之舟公司有将近6000余万元的工程款及其他费用没有支付，绿色之舟公司未付款行为亦构成违约。2、预售照片若干张，证明绿色之舟公司在未达到预售条件、未取得预售许可证的情况下，违规预售在建房屋，而双方曾口头约定在达到预售节点的条件下，绿色之舟公司应优先支付工程款。3、单县绿舟项目基础超深增加费用汇总表1张、工程签证1张、工程签证表3张、菏泽市生态环境局发布的《菏泽市发布重污染天气橙色预警》打印件8份（来源于菏泽市生态环境局网站）及单县新型冠状病毒感染的××疫情防控工作领导小组发布的《关于做好疫情防控期间重点项目、工业企业、建筑工地、涉农项目等复工复产工作的通知》（单县人民政府网站复制打印件）1份等，拟证明涉案工程施工中，因设计变更、相关工程量发生变更，导致相应工期改变。因菏泽市多次发布重污染天气预警通知，启动重污染天气Ⅱ级应急响应及2020年1月25日单县人民政府启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应，致使工程连续停工至2020年3月份。所以合同显示的竣工日期2020年1月18日只是计划日期，约定的竣工日期是实际施工的总日历天数，显然该日期并未达到，中东公司并未违约。绿色之舟公司质证意见为，对以上证据或真实性、或关联性、或证明目的不予认可。另查明：绿色之舟公司与中东公司均认可涉案工地2020年前停工，2020年之后由绿色之舟公司另行发包给一个施工企业。本院认为：《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”经审查，涉案相关的合同《专用合同条款》16.2.3载明“因承包人违约解除合同：工程存在严重的质量问题，不服从发包人、监理工程师和质量监督部门的管理，……及本合同约定的约束性条款等行为导致解除合同，由此产生的相关损失，由承包人承担。”2020年1月18日的《合同解除通知函》要求解除涉案合同的依据为：1、擅自变更项目经理（《专用合同条款》3.2.3承包人擅自更换项目经理的违约责任：未经发包人同意不得更换）；2、根据第三部分专用条款第3.5.1（禁止分包的工程包括：基础、主体结构、安装装饰。）及16.2.2条第二项（未经监理审核并报发包人同意，本工程承包人不得以任何形式转包、分包，否则发包人将按合同价款的5%进行处罚，在工程款中扣除）约定转包工程；3、工期进度缓慢处于停工状态。承包人擅自更换项目经理、转包、分包涉案工程，应视为违反《专用合同条款》16.2.3载明的“本合同约定的约束性条款”的行为。《专用合同条款》16.2.3载明“因……，及本合同约定的约束性条款等行为导致解除合同，由此产生的相关损失”等内容，从其目的解释看，是就此行为导致解除合同产生损失责任的承担问题，而非“约定一方解除合同的条件”。《专用合同条款》16.2.2条第二项（未经监理审核并报发包人同意，本工程承包人不得以任何形式转包、分包，否则发包人将按合同价款的5%进行处罚，在工程款中扣除）约定的内容，进一步说明了，中东公司转包、分包工程即便属实，绿色之舟公司的处罚标准亦为“按合同价款的5%进行处罚”。以上分析，能够得出绿色之舟公司以约定解除合同条款成就的主张不能成立。绿色之舟公司关于解除权形成日的主张，本院不予支持。《合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”绿色之舟公司与中东公司均认可了2020年以后，涉案工地被其他建设企业进行施工，绿色之舟公司与中东公司签订的合同业已不能实现合同目的。为此，绿色之舟公司诉请解除涉案相关合同的请求予以支持。解除权系形成权，应以绿色之舟公司提起诉讼后，中东公司收到应诉材料之日为合同解除之日。《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”中东公司没有合理依据再对案涉工地进行控制，应向绿色之舟公司交付案涉施工场地。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。……。”本案绿色之舟公司作为涉案工程的发包方，仅主张解除涉案施工合同，但其同时提出对涉案工程工程量进行司法鉴定，其目的是防范、避免今后产生的纠纷（中东公司在本案审理期间提起给付工程款的反诉），对后续施工及处理后续问题具有必要性，但对涉案工程进行鉴定所产生的鉴定费在本案中不处理为宜，绿色之舟公司可在另案中主张权利。综上所述，依照以上所引用的法律法规以及《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，本院判决如下：一、解除原告菏泽绿色之舟农业开发建设有限公司与被告青岛中东实业有限公司签订的《单县绿色之舟农副产品物流园一期一标段施工总包合同》与《单县绿色之舟农副产品物流园一期二标段施工总包合同》；二、被告青岛中东实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内将单县绿色之舟农副产品物流园一期一、二标段施工场地交付给原告菏泽绿色之舟农业开发建设有限公司；案件受理费550元，由原告菏泽绿色之舟农业开发建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审判长 徐 宏审判员 王 磊审判员 齐 敏二〇二〇年九月二十五日书记员 杨学建