山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2801号上诉人（原审原告、反诉被告）：卢兴洋，男，1988年2月12日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：梁伟，山东善国律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：卢兴臣，男，1982年4月18日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。上诉人（原审被告、反诉原告）：卢兴刚，男，1979年5月20日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。二上诉人共同委托诉讼代理人：殷召军，枣庄高新众大法律服务所法律工作者。上诉人卢兴洋因与上诉人卢兴臣、卢兴刚健康权纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2020）鲁0406民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢兴洋上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定同等责任不当，上诉人对于损害的发生至多承担不超过30%的责任。上诉人虽然在事发时属于酒后，但是该情形对双方损害后果的发生无直接因果关系。二被上诉人对于上诉人酒后的情况明知，尤其是被上诉人卢兴臣，是在手机录像之后主动上前用手搓上诉人的头部，主观的动机、意图明显，并不是上诉人率先动手。二被上诉人作为完全民事行为能力人，意识清楚，与上诉人的力量对比明显，从二被上诉人对上诉人殴打的情况来看，已经明显超出必要的限度，其二人对于上诉人损害后果的发生责任更大。上诉人在整个过程中虽是起因之一，但是对于损害后果的发生的直接原因力不大，至多承担不超过30%的责任。2.上诉人的烤瓷牙修复应按照10次计算。根据鉴定意见，烤瓷牙修复治疗应4-6年更换一次，结合山东省平均预期寿命、上诉人的年龄，上诉人的烤瓷牙修复治疗次数为9.532次，应按照10次计算。3.根据出院医嘱，上诉人应增加钙质摄入，属于营养费的范畴，上诉人主张的营养费应予支持。卢兴臣、卢兴刚辩称，1.被上诉人提交的山亭区公安分局桑村派出所出具的询问笔录，能够充分证实2019年9月28日下午六点上诉人醉酒且对被上诉人及家人进行辱骂，寻衅滋事并且先动手打人，被上诉人在可能受到人身威胁的情况下，被迫采取了自卫保护措施。基于以上事实，卢兴洋的过错程度和责任大于被上诉人，因此卢兴洋应承担70%的责任；2.上诉人主张的烤瓷牙修复应按照10次计算没有事实和法律依据，不应支持。根据卢兴洋提交的网上截图，载明的是“人均期望”寿命，并不是官方或相关权力机构核定下发的文件，故其主张缺乏法律依据。上诉人的牙齿损失，是一审法院依据住院病历进行鉴定的，上诉人至今没有充分证据证实其伤是被上诉人所致，应承担举证不能的法律后果；3.上诉人依据住院病历记载的“增加钙质摄入”为由主张营养费没有依据。综上，请求二审法院驳回卢兴洋的上诉。卢兴臣、卢兴刚上诉请求：一、请求二审法院撤销山亭区人民法院(2020)鲁0406民初490后民事判决书，改判或发回重审；二、一审、一审反诉、二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人因健康权纠纷一案，被上诉人于2020年3月6日诉至山亭区法院，该院于2020年6月30日作出判决(2020)鲁0406民初490号判决书。对此，上诉人认为一审法院判决认定事实不清、采信证据不当、适用法律错误。一、一审法院认定事实错误。一审法院依据被上诉人提交的相关证据，认定其伤系上诉人所致，其认定事实错误。被上诉人一审提交的2019年9月28日滕州市中医医院出具的医药费发票和桑村派出所出具的上诉人及被上诉人以及证人侯某，葛琴等人的询问笔录都能够证明上诉人与被上诉人发生争执的时间是在2019年9月28日晚六点左右，一审庭审时被上诉人提交了部分当日的医药费发票，并未提交门诊或急诊或住院病历，被上诉人当日并没有住院，而是在就医后离开了医院，距离被上诉人2019年9月29日上午住院相隔十几个小时，在此期间被上诉人又是处在醉酒的状态下，不能排除其它原因同样可以造成被上诉人伤害。总之，一审法院在没有任何证据的情况下，依据2019年9月29目的住院病历，认定被上诉人受伤是由于9月28日上诉人所致，没有任何证据支持。另根据金剑司法鉴定中心司法鉴定意见书、山东世纪天成建筑工程有限公司出具的误工证明、枣庄大商包装制品股份有限公司出具的护理人员的误工证明，其记载被上诉人受伤的时间都是2019年9月29日，而山亭区公安分局的鉴定书及鉴定意见通知书记载被上诉人的受伤时间是2019年10月30日被他人打伤头、面部。从以上资料记载来看，被上诉人受伤时间是在2019年9月29日或2019年10月30日，而不是2019年9月28日，被上诉人提交的病历可以证明2019年9月29日被上诉人在医院住院，与上诉人并没有接触。因此，一审法院认定2019年9月28日上诉人造成被上诉人受伤显然缺乏证据支持，属于认定事实不清。二、一审法院采信证据不当。其一，被上诉人一审提交的票号(后四位数)为8307号医药费发票，在姓名一栏填写的是“鲁兴洋”，与被上诉人一审提交的身份信息，“卢兴洋”不一致，“鲁”和“卢”其字形、读音、意思等不同，其在姓氏中是独立的姓氏，而一审法院以票号一致、收费医院、收费时间及同音字为由，认定系被上诉人的费用支出，显然存在错误。其二，票据(后四位数)为8305、8419、8421、8430、8367号门诊票据，没有加盖收款单位的印章，而该票据右侧载明：盖章有效、遗失不补的字样，这就说明该票据只有盖章才能有效，但一审法院对票号为8305的票据因收款无单位印章没有认可，但对其他无印章票据给予了支持。其三，被上诉人的误工证明及工资单和刘敏的护理误工证明及工资单用于证明与公司存在劳动关系，该证据从形式、格式以及内容上看基本一致，能够证明是出自一人之手且存在造假的嫌疑。但凭此不能够证明被上诉人与用人单位存在劳动关系，被上诉人应提交劳动合同或社会保险缴纳凭证证明与单位存在劳动关系，对此，上诉人一审法发表质证意见已经提出，一审法院告知被上诉人代理人，庭后五个工作日内被上诉人及护理人员刘敏到法庭接受询问(详见一审庭审笔录第12页上)，但两人并未在规定的时间内到法庭接受询问，在此证据待查的情况下，一审法院对不确定的证据认定且采信并以此作出判决，属于采信证据错误。综上，一审法院的判决存在认定事实、采信证据错误，请二审法院依据本案的基本事实和法律依据，依法支持上诉人的上诉请求。卢兴洋辩称，卢兴臣、卢兴刚的意见在一审庭审中已查明相关事实，其上诉的理由不能成立，请求依法驳回其上诉。卢兴洋向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费等共计36822.56元；2.诉讼费用由二被告承担。卢兴臣、卢兴刚向一审法院反诉请求：1.赔偿反诉人医疗费、误工费、交通费共计7016.52元，其中，卢兴臣3243.06元，卢兴刚3773.46元；2。反诉费用由原告承担。一审法院认定事实：原告卢兴洋与被告卢兴臣、卢兴刚系同村村民。2019年9月28日18时许，原告卢兴洋酒后到被告卢兴臣门口辱骂被告卢兴臣，遂与被告卢兴臣发生争执，继而发生厮打。随后，原告卢兴洋又与被告卢兴刚（被告卢兴臣胞兄）发生厮打。在厮打过程中，双方均受伤，原告卢兴洋受伤后，被送往滕州市中医院住院治疗19天，支出医疗费12245.83元。2020年3月13日，经山东金剑司法鉴定中心鉴定，原告卢兴洋左上第二棵牙冠折行烤瓷牙修复治疗费用约需人民币1300-1500元，每4-6年更换一次，为此支出鉴定费780元。二被告受伤后，于当日至山亭区人民医院检查、治疗，被告卢兴臣支出医疗费1205.46元，被告卢兴刚支出医疗费947.66元。另查明，原告卢兴洋受伤时在山东世纪天成建筑工程有限公司工作，月均工资为5000元，受伤住院期间，单位停发工资。原告卢兴洋受伤期间由其妻刘敏护理，刘敏在枣庄大商包装制品股份有限公司工作，月平均工资4295元。一审法院认为，公民健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。现有证据能够证明二被告对原告卢兴洋实施殴打，应当对原告卢兴洋的损伤承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，原告卢兴洋因琐事酒后辱骂被告卢兴臣在先，在与二被告冲突过程中，也是率先动手，并给二被告造成一定的损伤，对于纠纷的发生有一定的过错。综合考虑纠纷的起因，现场事态、力量对比，损害后果，造成损失的原因力比例等因素，酌情认定双方对于本次纠纷造成的损失过错相当，应对对方的损失承担同等赔偿责任。原告卢兴洋的损失有32282.5元，具体项目分述如下：1.医疗费，关于住院票据中“鲁兴洋”部分，因该部分票据的门诊号与原告卢兴洋的收费票据中门诊号一致，并综合考虑收费医院、收费时间以及同音字等细节，可以认定该部分医疗票据即为原告卢兴洋支出的费用；票据编号为401080658305因无单位印章且无门诊号，该院不予支持。关于原告卢兴洋出院之后医疗费票据，因有出院医嘱相佐证，也系本次伤害检查、治疗的必要支出，该院予以支持；综上，原告因伤在滕州市中医院支出医疗费用为12245.83元。2.误工费，根据原告的工资情况以及住院期间，原告的误工费应为3166.67元（5000元/30天×19天）。3.护理费，根据护理人员的工资情况及原告的住院期间，护理人员的护理费应为2720元（4295元/30天×19天）。4.住院伙食补助费，根据原告的住院天数及本地国家一般工作人员出差伙食标准，该费用为570元（30元/天×19天）。5.鉴定费780元，有鉴定机构相关票据为证，予以支持。6.交通费，虽未提交相关票据，但考虑到该部分为必然支出的费用，酌情支持200元。7.后续治疗费，根据原告卢兴洋的年龄、受伤程度、我国人口平均预期寿命及司法鉴定意见等因素，酌情确定原告卢兴洋行烤瓷牙修复术9次，每次费用1400元，共计12600元。8.原告主张的营养费，无法律依据，该院不予支持。被告卢兴臣的损失共计1255.46元：其中，医疗费1205.46元，交通费酌情支持50元；被告卢兴刚的损失共计997.66元：其中，医疗费947.66元，交通费酌情支持50元。关于二被告主张的误工费，无证据证实，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）卢兴臣、卢兴刚于判决发生法律效力之日起十日内，共同赔偿原告（反诉被告）卢兴洋医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、交通费等共计16141.25元；二、原告（反诉被告）卢兴洋于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿被告（反诉原告）卢兴臣医疗费、交通费共计627.73元；三、原告（反诉被告）卢兴洋于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿被告（反诉原告）卢兴刚医疗费、交通费共计498.83元；四、驳回原告（反诉被告）卢兴洋的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）卢兴臣、卢兴刚的其他反诉请求。案件本诉受理费720元，案件反诉受理费100元，共计820元。由原告（反诉被告）卢兴洋承担454元，由（反诉原告）卢兴臣承担183元，由（反诉原告）卢兴臣承担183元。二审中，卢兴臣、卢兴刚提交如下证据：1.2020.9.6号卢兴臣与山东世纪天成建筑工程有限公司负责人闫长城的通话录音，证明该企业至今没有建成，没有营业，该证据能证明卢兴洋提供的该公司出具的误工证明的虚假性。2.在网上截图的世纪天成公司的工商登记情况，证明：证据1电话录音的电话号码与该公司登记的电话号码一致。卢兴洋质证称，1.对录音有异议，不能证明被录音人员的身份情况，录音的内容也达不到卢兴臣、卢兴刚的证明目的，“未建成、未营业”属于片面的理解对方的陈述。2.对截图真实性不予认可，该内容并不是官方网站上的相应内容。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，一审法院根据查明的纠纷发生过程，酌情认定双方对损害后果的发生承担同等责任并无不当。一审法院关于医疗费、误工费、护理费的认定有事实及法律依据，卢兴臣、卢兴刚二审提交的证据并不足以推翻，本院对于一审法院的认定依法予以确认。关于卢兴洋主张的后续治疗费应按照10次烤瓷牙修复术计算，缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院对卢兴洋主张的营养费不予支持的认定正确。综上，双方的上诉请求均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人卢兴洋、卢兴臣分别预交的二审案件受理费820元，均由其各自负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年九月九日书记员 吴 凡