山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8265号 上诉人（原审被告）：邵珠亭，男，1966年9月3日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人:许义园，北京市京师（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张衍辉，山东龙奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛红禧鹊鞋业有限公司，住所地即墨区蓝村镇鲁家埠村。 法定代表人:潘学朋，经理。 委托诉讼代理人：周桂娟，女，汉族，1977年5月2日生，住山东省即墨市。系该公司监事。 委托诉讼代理人:郭宗峰，山东青大泽汇律师事务所律师。 原审被告:安成芳，女，1967年1月21日出生，汉族，住临沂市兰山区。 上诉人邵珠亭与被上诉人青岛红禧鹊鞋业有限公司（以下简称红禧鹊公司）、原审被告安成芳买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院(2018)鲁0282民初8241号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人邵珠亭上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审法院认定：“根据原告提供的发货单、托运单等证据，可以确认双方建立了买卖合同关系。原告依约向被告提供了货物，被告应支付货款”。上诉人认为：该认定系事实认定不清、证据明显不足。1、上诉人与红禧鹊公司之间并未就涉案货物签署过任何书面购销合同。因此，红禧鹊公司应当就双方之间买卖合同关系所涉及的单价、数量、交付、结算依据等事实提供确凿的证据予以证实，否则应当承担举证不能法律后果。2、红禧鹊公司在一审中提供的“发货单”，系其单方制作且未经上诉人确认，该单据载明的数据不足以证明“发货数量”、“发货种类”、“发货单价”等客观事实。3、红禧鹊公司在一审中提供的“托运单”，也无法通过网络物流信息查询该货物是否已经向上诉人送达交付货物的事实。由以上可知，一审法院以红禧鹊公司提供的“发货单”、“托运单”直接推定红禧鹊公司已经依约向上诉人提供了货物，上诉人应支付货款，没有任何事实和法律依据。 二、一审判决所依赖的审计报告不具有客观性、合法性、关联性，不应当作为定案的根据。1、审计报告第三条明确载明：“本次审计的内容包括原告和被告双方在审计期间的收发货和收付款情况。”根据以上规定，审计工作所审计的资料应当建立在双方已经确认或已经客观存在的基础上。然而，在一审阶段，红禧鹊公司提供给审计机构的资料并未得到上诉人的确认，红禧鹊公司也未提供其他证据证实其所提供的审计资料的真实性、合法性。所以，审计机构依据未经上诉人确认、未经其他证据佐证真实性的资料作出的审计结果不应当作为定案的根据。 三、根据审计报告第三条的内容，本次审计的内容不仅包括发货情况，还包括收款情况。然而，审计机构并未要求红禧鹊公司提供收款资料并对其进行审计。因此，该份审计报告遗漏了重要审计事项，一审法院依据不完整、不客观的审计结论以及红禧鹊公司自认收款数额，进而确认上诉人的欠款数额，将导致本案事实未能查清。 四、本次审计过程中，一审法院指定的是“尤尼泰振青会计师事务所”对本案进行审计。然而，在审计过程中，尤尼泰振青会计师事务所在未经上诉人同意情况下，擅自将涉案鉴定事项转委托给“尤尼泰振青会计师事务所即墨分所”并由其实际出具鉴证报告。该转托行为未经上诉人同意，违反了司法鉴定程序。因此，尤尼泰振青会计师事务所即墨分所无权要求上诉人提供交易资料，其所制作、出具的审计报告不具有法律效力。 五、本次审计过程中，一审法院并未组织双方协商选定审计机构，也未组织双方通过摇号等方式随机选定审计机构，而直接指定审计机构审计。一审法院委托总所审计，但是向一审上诉人代理人发函所要鉴定材料的机构是该审计机构的分支机构，并且加盖了分支机构的公章，而且经查询，审计报告中签字的两名注册会计师纪家瑞、吴绍元均为该分支机构的注册会计师。上诉人未在《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册(山东省)》中查询到该审计机构。因此，上诉人有理由相信本次审计不公正、不合法。 由以上可知，一审阶段的审计报告不具有客观性、合法性、关联性，该审计报告不应当被一审法院所采信。 六、一审法院参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条将本案举证责任分配给上诉人，系适用法律错误。 1、本案系买卖合同纠纷，红禧鹊公司作为出卖人，上诉人作为买受人，红禧鹊公司负有举证证明双方存在买卖合同关系且其已实际交货的举证责任。 2、本次司法审计鉴定的本质目的，系红禧鹊公司因缺乏有力证据，故欲通过审计鉴定证明双方存在买卖合同关系且已经实际交货。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，如果在鉴定过程中，红禧鹊公司未能在法院指定期限内提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，其应当对该事实承担举证不能的法律后果。因此，该条确定的承担举证不能法律后果的主体应当是红禧鹊公司而不是上诉人。在本次审计中，红禧鹊公司提供给审计机构的资料本身不具有客观性、合法性，审计机构依据该资料作出的审计意见也必然不具有客观性、合法性。因此，红禧鹊公司应当承担举证不能法律后果。在红禧鹊公司提供的审计材料本身不具有客观性、合法性的情况下，一审法院不但没有否定该审计结果、判决被上诉人承担举证不能的不利后果，反而将提供鉴定资料的举证义务分配给上诉人，进而认定上诉人举证不能，显系适用法律错误。 七、本案由一审法院于2018年8月17日立案受理，至上诉人2020年3月21日收到一审法院邮寄的判决书，已经一年半有余，该案已严重超过《民事诉讼法》规定的人民法院审理第一审民事案件的法定审理期限，属严重程序违法。另外，本案一审判决书显示，判决作出时间为2019年7月31日，而一审法院却迟至2020年3月才向上诉人送达该判决，也严重违反了《民事诉讼法》关于送达的相关规定。 八、上诉人在收到一审法院判决书后，已自行对双方历年的交易情况进行了初步核对，发现一审法院认定的欠款数额存在明显错误，上诉人将会进行进一步的仔细核对，并视情况向贵院提供相关证据。 综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，恳请贵院在查明事实基础上依法改判或发回重审！ 被上诉人青岛红禧鹊鞋业有限公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人邵珠亭的上诉理由不能成立，请求贵院驳回上诉，维持原判决。 答辩人所有货物均有托运单据，根据《中华人民共和国合同法》一百四十一条、一百四十二条、一百四十五条规定，结合青岛市即墨区蓝村鞋业商会出具《证明》、青岛称心鸟鞋业有限公司与被答辩人邵珠亭买卖纠纷（2019）鲁02民终11453号一案中贵院认定的事实、承运人出具的《证明》，证明被答辩人已收到了涉案的全部货物。 退一步而言，即使被答辩人对有无收到货物或者对收到的货物数量、价格有异议，也应该及时提出，特别是在一审法院明确哪一方不配合对账将承担不利后果且双方均同意的情况下，被答辩人承认欠款但恶意不对账不配合审计，应当视为被答辩人收到了涉案货款的所有货物。 3、涉案所有货物答辩人均有托运单据和发货单（存根），且一一对应，被答辩人处有对账的发货单（红）。与贵院（2019）鲁02民终11453号一案是同一被告、同一时间段、同一交易市场、同一交易习惯，交易事实基本一致。 4、答辩人和被答辩人有长期的交易，涉案期间，涉案发货单、托运单笔数多达几十张，合计497266元，在此期间被答辩人多次支付货款，在涉案单据开具时间长、笔数多、金额高的情况下被答辩人对答辩人发货单、托运单记载的数量、价格以及货物是否收到从未提出异议，反而对涉案的货款支付部分货款，结合青岛市即墨区蓝村鞋业商会出具《证明》、青岛称心鸟鞋业有限公司与被答辩人邵珠亭买卖纠纷（2019）鲁02民终11453号一案中贵院认定的事实、承运人出具的《证明》，应认定双方的交易习惯为：一是物流公司的托运单为买卖双方货物交付的凭证；二是鞋厂发货单一式两（二）联，鞋厂白联留存，红联在鞋厂发货时放入货箱随货物托运至买方，买卖双方按照鞋厂发货单记载的货物数量、价格、种类等内容进行结算。 5、从本案与（2018）鲁0282民初字第8227号、（2018）鲁0282民初字8274号、（2018）鲁0282民初字8228号、（2018）鲁0282民初字第8242号五个案子来看，具有相同法律关系、同一被告、同一市场、相似案件事实的特点，被答辩人与答辩人具有同一交易习惯，答辩人请求五个案件贵院结合起来审判。 6、被答辩人邵珠亭在上诉状第五条中自认：“上诉人在收到一审法院判决书后，已自行对双方历年的交易情况进行了初步核对……，并视情况向贵院提供相关证据。”证明被答辩人在一审中完全可以与答辩人进行对账结算，但被答辩人故意不提供发货单（红）等相关证据，不予对账，也不配合进行审计，主观上企图侵吞答辩人货款，客观上给法院审理制造障碍，造成诉累。 7、被答辩人在上诉状中自认“红禧鹊公司因缺乏有力证据，故欲通过审计鉴定证明双方存在买卖合同关系且已经实际交货”，证明被答辩人不配合对账审计是有意而为之，是恶意的。 8、被答辩人在一审中自认拖欠答辩人货款，且同意对账，一审法院要求双方进行对账，并强调哪一方不配合对账将承担不利后果，答辩人与被答辩人均表示同意。 9、买卖合同是双务合同，答辩人已完成了交货的义务，虽然买卖双方没有进行对账结算，但根据诚信原则，对账是买卖双方共同的责任义务，答辩人单方无法完成对账。如买方不进行对账就能达到侵吞卖方货款的目的，不利于公平正义，更不利于保护买卖交易。一审中，被答辩人承认拖欠答辩人货款，并同意对账，自然有义务与答辩人进行对账清账。一审法院要求双方进行对账，并强调哪一方不配合对账将承担不利后果，双方表示同意。答辩人已在庭审中提交了相关的证据材料，完成了自身对账结算的义务及证明责任，被答辩人完全可以用发货单（红）等与答辩人进行对账，但被答辩人并不配合对账，本应该承担不利后果。但答辩人根据诚信、公平的原则，再次给予被答辩人进行对账和反证的机会，委托一审法院就双方交易情况进行审计，如被答辩人认为答辩人货物数量、价格、给付的货款等有争议可以提出证据进行反证，但被答辩人没有在指定时间内向审计机构提供任何证据材料不配合审计，应当承担不利后果。 一审原告青岛红禧鹊鞋业有限公司向法院提出诉讼请求：判令被告支付货款203325元及利息并承担诉讼费用。事实和理由：原告经营皮鞋厂，被告购买皮鞋。经结算，被告欠鞋款203325元。请求法院判如所请。 一审被告邵珠亭辩称，原告所诉与事实不符。被告不欠原告货款。双方也未经结算，不能确定是否欠款。 一审被告安成芳未答辩。 经审理查明，原告红禧鹊鞋业有限公司与被告邵珠亭建立皮鞋购销合同关系。原告主张被告邵珠亭欠付2017年8月至2018年4月的货款。庭审中，原告提交了发货单、托运单、以及结算明细等证据证实主张。经质证，被告邵珠亭认为上述证据不能证明被告收到货物，也不能证明双方已经结算货款，对原告主张不予认可。庭审中，原告红禧鹊鞋业有限公司申请财务审计，要求对原、被告双方之间2017年8月至2018年4月的全部业务往来进行专项审计。法院依法委托尤尼泰振青会计师事务所有限公司进行审计。被告邵珠亭经审计部门多次通知无正当理由未提交相关材料配合审计。2019年2月28日，审计部门根据原告提供的发货记录以及货运单据等材料出具审计意见：原告资料记载2017年8月至2018年4月期间，原告共向被告发送46类货号的各种鞋9600双，货值497266元。经质证，被告邵珠亭认为审计意见不具有合法性，审计内容是原告单方出示，对审计意见不予认可。本次审计，原告预交审计费用5000元。庭审中，原告自认被告尚欠货款203325元。原告要求被告支付欠款及利息。 一审法院认为，根据原告提供的发货单、托运单等证据，可以确认双方建立了买卖合同关系。原告依约向被告提供了货物，被告应支付货款。原告在庭审中提交了发货单及托运单等证据，双方虽未结算，但被告应按照审计部门的通知要求提供资料配合审计。根据法律规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在法院指定期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定意见予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。参考该规定，被告在本案中经审计部门多次通知，无正当理由未提供材料，审计部门根据原告提供的材料作出审计意见，并无不当。原告自认被告尚欠203325元，本院予以支持。原告主张利息不违反法律规定，本院予以支持，但应参照中国人民银行同期贷款利率予以计算。原告要求被告安成芳共同承担付款责任证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定，判决：一、被告邵珠亭于判决生效后十日内支付原告青岛红禧鹊鞋业有限公司欠款203325元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2018年8月16日计算至欠款付清之日止）。二、被告邵珠亭于判决生效后十日内支付原告青岛红禧鹊鞋业有限公司审计费5000元。三、驳回原告青岛红禧鹊鞋业有限公司对被告安成芳的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4350元，保全费1537元，由被告邵珠亭负担。 二审法院根据案情需要，两次组织上诉人与被上诉人双方向法庭提交新的证据，进行证据质证。对于货物的交易习惯双方第一次和第二次开庭各自进行了陈述。 第一次庭审调查，上诉人邵珠亭提交证据一、2018年3月后账本一页，上诉人一方自2018年2月底与被上诉人结清之前货款后双方的买卖交易记录，证明被上诉人向上诉人发货的数量、单价、货号等情况。其中数量、单价均与被上诉人自行制作的发货单及审计报告中的记载有较大出入。提交证据二、银行流水一份，证明上诉人向被上诉人支付货款的情况。证据三、2019年1月2日由有尤尼泰振青会计师事务所有限公司即墨分所，向上诉人一审代理律师发送的要求上诉人提供资料的函，证明一审审计程序违法，涉嫌转委托。 被上诉人青岛红禧鹊鞋业有限公司质证称：上诉人提交的上述证据我方均不认可。证据一、一审被上诉人申请法院委托审计机构就双方交易对帐情况进行审计，但上诉人不配合审计，放弃了对帐的权利，应当承担不利后果。证据一真实性不予认可，是虚假的单方证据，属于伪证。请求依法追究其法律责任。对证据二不予质证。证据三真实性予以认可，该证据证明了会计事务所在多次联系上诉人配合审计没有结果，无奈向其发函要求提交相关交易材料。程序合法。 被上诉人即墨市海涛皮鞋厂提交证据：证据一、书证，青岛市中级人民法院民事判决书（2019）鲁02民终11453号一份。证明：本案与（2019）鲁02民终11453号一案是同一被告、同一时间段、同一交易市场、同一交易习惯，买卖交易事实基本一致。在上诉人邵珠亭与青岛称心鸟鞋业有限公司买卖纠纷（2019）鲁02民终11453号一案中贵院认定1、《皮鞋购销合同》合法有效。2、上诉人邵珠亭自认自行保管鞋厂向其发送的发货单红联，红联作为发票联留底入账。 证据二、书证，皮鞋购销合同一份。证明：在上诉人邵珠亭与青岛称心鸟鞋业有限公司买卖纠纷（2019）鲁02民终11453号一案中，上诉人邵珠亭与青岛称心鸟鞋业有限公司在《皮鞋购销合同》中约定：1、卖方按托运单位要求填写托运单据后，从取得托运单据起，卖方完成交货义务。（第二条第二款）2、承运单位向卖方出具的托运单（货运单）载明的数量为结算货物数量的依据。（第三条第一款）3、所有发货数量与价格都以卖方发货单为准。（第三条第二款）《皮鞋购销合同》中约定的条款是上诉人与被上诉人之间的交易习惯。 证据三、青岛市即墨区蓝村鞋业商会证明，主要证明蓝村镇鞋业市场的交易习惯1、物流公司的托运单为买卖双方货物交付的凭证，2、发货单一式两份，鞋厂留一份，另一份在鞋厂发货时放入货箱，随货物托运至买方，买卖双方按照鞋厂发货单记载货物数量、价格、种类等内容进行结算。青岛市即墨区蓝村鞋业商会会长鲁好仑在上面签字，青岛市即墨区蓝村鞋业商会盖章确认。 上诉人邵珠亭质证称：对于证据一、二的真实性没有异议，但该两份证据与本案无关。该两份证据载明的皮鞋购销合同的买卖双方为本案上诉人和案外人青岛称心鸟有限公司，与本案被上诉人无关。该合同中关于交货、结算的相关条款不能直接约束本案的交易双方，上诉人与其他市场主体的交易习惯不能当然适用于上诉人与被上诉人，因此本案被上诉人自行制作的未经上诉人确认的发货单根本不能证明发货数量和单价，不能作为结算依据。其自行填写的托运单，也不能证明其完成了交货义务。被上诉人应当对本案的发货数量、单价、欠付货款金额进行进一步举证。否则其应承担举证不能的法律后果。对证据三的真实性、合法性、关联性均不认可。虽然被上诉人现在提交的该证明增加了该商会会长的签名，但该证据仍然不符合单位出具证明的形式要件。根据相关司法解释，单位出具的证明应当经单位负责人和经办人签字，并加盖单位公章。而被上诉人补充提交的该证明仍然不符合法定的证据形式要件。因此该证据不合法。从证据的内容看，即墨区蓝村鞋业商会并不是市场规则的制定主体，市场主体之间存在不同的交易习惯、交易约定，该商会并不可能完全知晓，更不可能知晓上诉人与被上诉人之间的交易情况、交易记录、交易习惯。 被上诉人提交证据四、证人证言。证人：由卫传，男，1971年4月29日生，汉族，住山东省即墨市蓝村镇城后357号。系诚邦皮鞋厂的负责人。 证人由卫传出庭作证称：蓝村镇鞋类的交易模式是客户给我们要产品，我们当地有一个托运部，帮助我们给市场发运，有两份发货单，一份我们自留，一份我们随着货物发给客户，货物到了客运部，客运部给我们一个收货单，收单至少也是两份，另一份也是给了客户一份，如果出现了少货的问题，我们跟货运部联系，货运部会说明情况。我们的发货单上有单价和数量，可以一一对应。客运部给了买方后视为已经交付给了买方。客运部把货物交给买方没有证据，我们市场是相互信任的，客运部没有留有单据，客户没有提出异议就是收到了，不需要其他的交接手续。如果客户提出异议我们再行交涉。客户收到数量不对的话会电话联系我们，我们会跟客运部联系。客运部会将剩余的货物发给客户。 被上诉人基本同意证人的发言。 上诉人对于证人的证言不予认可，认为该证人证言不能证明被上诉人将货物交给客运部就视为交给上诉人。 被上诉人提交证据五、上诉人与即墨市浩尔康皮鞋厂青岛中院买卖纠纷中提交的退货托运单，两案案情及事实基本一致。虽然被上诉人对上诉人提交的托运单不予认可，但从上诉人提交的临沂兰山区的托运单看：一是托运单据记载的事项与被上诉人的托运单基本一致，托运单上只有件数，并没有具体的皮鞋数量；二是退货的托运单上没有被上诉人签字，上诉人自认已经送达。证明上诉人自认托运单并不需要对方签收，托运人按托运要求填写托运单据后，从取得托运单据起，即视为将货物送达。托运单上只写托运的件数（箱），具体的数量、价格由卖方放入箱内一式两（二）联的发货单进行记载。不但是青岛即墨区蓝村镇买卖市场是这个交易习惯，而且在临沂市兰山区买卖市场也是如此。证据六，上诉人与被上诉人即墨市浩尔康皮鞋厂买卖纠纷中提交的证据一第35页，被上诉人在一审中提交的3月19日、3月22日、3月23日、3月25日发货单和托运单。证明本案与贵院同时审理的上诉人与被上诉人即墨市浩尔康皮鞋厂买卖纠纷一案是统一被告、统一时间段、统一交易市场、统一交易习惯，买卖交易事实基本一致。虽然被上诉人对上诉人提交的账本不予认可，但从上诉人在二审提交的证据一第35页3月20日、3月23日、3月24日、3月26日连续4天的货品、件数、数量与被上诉人提交的3月19日、3月22日、3月23日、3月25日（因托运一般延迟一天收到）4天发货单货品、件数（因托运单位要求托运件较大发货单的一件分为2件）、数量完全一致，与托运单上托运件数（箱）完全一致，证明被上诉人发货单记载的货物品种、数量、价格是完全真实的，且涉案货物上诉人全部收到。 上诉人质证称：该证据不能证明被上诉人的证明目的，被上诉人混淆了发货人发货时的托运凭证，及收货人收货时签收的凭证，因此被上诉人的发货单及托运凭证不能证明上诉人已经实际签收。收据是托运部交给托运人的凭证，并不是托运部交给收货人的凭证。 二审第一次庭审，上诉人就双方的交易习惯陈述称：我们双方刚开始合作时上诉人到厂里看货，货要哪款要多少谈好价格，过了8、10天，被上诉人把货做好后问上诉人要尾款，上诉人汇尾款后被上诉人才给上诉人发货。发货是被上诉人送到托运部，上诉人收到后如果数量对交易就完成了。托运部有一个托运单，收到后我们在托运单上签字给运费，运费双方各支付一半，这样算是交易完成。被上诉人跟上诉人买卖过程中，之前的交易上诉人都是先付款后发货。 二审第一次庭审，被上诉人就双方的交易习惯陈述称： 在即墨区蓝村买卖交易市场，众所周知的交易模式为：物流公司的托运单为买卖双方货物交付的凭证；鞋厂发货单一式两（二）联，鞋厂白联留存，红联在鞋厂发货时放入货箱随货物托运至买方，买卖双方按照鞋厂发货单记载的货物数量、价格、种类等内容进行结算。被上诉人将货物交给托运公司，托运单位出具了托运单，托运单据与发货单一一对应，托运单位已出具了证明，证明涉案货物上诉人已全部收到。 二审第二次庭审调查，上诉人邵珠亭提交证据一、10份托运单，证明货运公司向上诉人交付货物时上诉人需要在单据上签字。 被上诉人质证称：对证据的真实性、合法性、关联性及证明事项均不认可。该物流公司与被上诉人没有关联性，发货人均不是被上诉人，托运单上写的发货人是胜冠、大伟、亮点一族等。所有托运单上均没有托运公司的公章，所谓的签字也没有在托运单上进行标记，无法判断是后来添加还是收到货物添加的内容。 被上诉人提交证据一、书证，即墨市海涛皮鞋厂银行流水1份，原件；即墨区海涛皮鞋厂计算明细、邵珠亭拖欠货款趋势图各1份，被上诉人根据一审已提交的发货单、物流公司的托运单、审计报告等证据以及银行流水统计制作。 证明：双方交易是先发货后付款，且上诉人第一次支付货款后仍拖欠216364元货款。被上诉人即墨市海涛皮鞋厂于2015年9月28日开始给上诉人邵珠亭发货，至2016年1月20日货款合计316354元（一审已提交的发货单、托运单以及审计报告等证据均可证明），而上诉人邵珠亭第一次付款时间为2016年1月20日分别支付了5万元和49990元，明显是先发货后付款，在2016年1月20日上诉人邵珠亭第一次支付被上诉人即墨市海涛皮鞋厂时已拖欠216364元货款。经过统计，双方买卖合同履行期间，上诉人邵珠亭支付货款的每个时间节点均拖欠被上诉人货款，截止2018年8月1日，上诉人邵珠亭拖欠货款562779元。 上诉人质证称：对证据一的真实性、合法性、关联性均不认可。银行流水第一页显示的公章以及交易日期均不完整，由此可见该流水系复印件。该银行流水没有显示账户所有权人。计算明细趋势图系被上诉人自行制作，无法证明其要证明的内容。该证据系海涛公司的材料，与本案无关。 被上诉人提交证据二、身份证、青岛红禧鹊鞋业有限公司在国家企业信用信息公示系统登记信息打印件、工作人员证明，原件（身份证原件质证后退回）；电子数据，青岛红禧鹊鞋业有限公司工作人员周桂娟与邵珠亭微信记录。 证明：1、2017年4月17日，上诉人邵珠亭支付3万元作为货款定金，2017年4月21日被上诉人青岛红禧鹊鞋业有限公司开始给上诉人邵珠亭发货，至2017年5月8日货款合计34156元，上诉人邵珠亭拖欠货款4156元。2017年5月31日青岛红禧鹊鞋业有限公司工作人员周桂娟将2017年4月21日至2017年5月31日双方的交易的账单通过微信发给上诉人邵珠亭，青岛红禧鹊鞋业有限公司：“还有点小账（图片账单）”，邵珠亭：“到上秋鞋的时候去了就给你清这点小账”，邵珠亭对2017年4月21日至2017年5月31日期间拖欠4156元货款予以认可。2、在整个微信聊天纪录中，被上诉人青岛红禧鹊鞋业有限公司在整个交易过程中都在催要货款，上诉人邵珠亭均予以承认。3、整个微信聊天纪录中被上诉人青岛红禧鹊鞋业有限公司发给邵珠亭的账单与被上诉人发货单上的货号、数量、价格、货款、欠款数（一审中已提交发货单、托运单、审计报告等证据）完全一致。在2018年8月8日聊天纪录中，红禧鹊：“（语音）哥哥这个账两个月之前就给你发过去了，这个账咱俩是已经对起来了。”邵珠亭：“（语音）好的妹，好的好的。”证明：一是被上诉人发送给上诉人邵珠亭所有的货物，上诉人均已收到；二是发货单是双方对账的基本凭证；三是被上诉人已完成了对账的责任；四是上诉人邵珠亭对被上诉人提交的账单以及拖欠203325元货款的事实均予以认可。 上诉人质证称：对证据二的身份证、企业信息打印件、工作人员证明的真实性没有异议，对微信聊天记录的真实性、关联性均有异议。该聊天记录无法证明是周桂娟本人与上诉人之间的聊天。 被上诉人提交证据三、电子数据，青岛红禧鹊鞋业有限公司工作人员周桂娟与安成芳微信记录。 证明：2017年8月21日，安成芳：“（语音）麻烦你把今天的货单发过来我看一下，多少钱？”红禧鹊：“（语音）好的嫂子，货单放在箱子里一定要找出来，要不发出货去价格客户就知道了，所以货单一定要翻出来。（图片发货单8月20日）”安成芳：“（语音）收到了，谢谢！”2017年8月28日，红禧鹊：“（图片发货单8月28日）（语音）嫂子今天发货包装改成48双了，你收到货入账记得照着单子入。”安成芳：“（语音）好的收到。我明天收到货按你的货单入账。”结合一审中被上诉人提交的2017年8月28日发货单，其中有“注：817改48包装，收货注意查看！！”与聊天记录相互印证。证明：一是被上诉人提交的发货单是原始的、真实的，能够反映原始的交易情况；二是被上诉人在发货的同时将发货单放入货箱，发货单是买卖双方对账的凭证。 上诉人质证称：对证据三微信聊天记录的真实性、关联性均有异议。该聊天记录无法证明是周桂娟本人与安成芳之间的聊天。安成芳不是本案的当事人，与本案无关。 被上诉人提交证据四、书证，青岛红禧鹊鞋业有限公司银行流水1份，原件；青岛红禧鹊鞋业有限公司计算明细（自2017年4月21日至2018年4月13日）、邵珠亭拖欠货款趋势图各1份，被上诉人根据一审已提交的发货单、物流公司的托运单、审计报告等证据以及银行流水统计制作。 证明：2017年4月17日上诉人邵珠亭是先支付3万定金，被上诉人是2017年4月21日开始发货，但至2017年5月8日，货款合计34156元，（微信记录可证明），拖欠货款4156元，此后在2017年9月27日、2018年3月5日、2018年4月13日各个时间节点，上诉人邵珠亭均拖欠被上诉人货款，且拖欠货款的数额越来越大，截止2018年8月10日，上诉人邵珠亭拖欠货款209422元。 上诉人质证称：对证据四的银行流水真实性没有异议，对计算明细及趋势图的真实性有异议。以上所有证据均不能证明被上诉人的证明目的。 被上诉人提交证据五、书证，即墨区锦诗雅皮鞋厂银行流水1份，原件；即墨区锦诗雅皮鞋厂计算明细、邵珠亭拖欠货款趋势图各1份，被上诉人根据一审已提交的发货单、物流公司的托运单、审计报告等证据以及银行流水统计制作。 证明：双方交易是先发货后付款，且上诉人第一次支付货款时仍拖欠387042元货款。被上诉人即墨区锦诗雅皮鞋厂于2017年3月3日开始给上诉人邵珠亭发货，至2017年5月18日货款合计587042元（一审已提交的发货单、托运单以及审计报告等证据均可证明），而上诉人邵珠亭第一次付款时间为2017年5月18日支付了20万元，明显是先发货后付款，在2017年5月18日上诉人邵珠亭第一次支付被上诉人即墨区锦诗雅皮鞋厂时已拖欠387042元货款。经过统计，双方买卖合同履行期间，上诉人邵珠亭支付货款的每个时间节点均拖欠被上诉人货款。截止2018年8月13日，上诉人邵珠亭拖欠货款962303元。 上诉人质证称：对证据五的银行流水真实性没有异议，对计算明细及趋势图的真实性有异议。以上所有证据均不能证明被上诉人的证明目的，且均是锦诗雅公司的相关材料，与海涛公司无关。 被上诉人称：上诉人对证据二、三的真实性不认可，但在电子证据中不但有文字记录还有上诉人本人及安成芳的语音记录。 上诉人称：安成芳与本案无关。 被上诉人称：安成芳是一审被告，在一审中上诉人承认安成芳是邵珠亭的妻子，证据三在一审已经提交，在二审中被上诉人再次提交是对事实情况的再次确认，被上诉人申请对证据三电子数据的语音进行鉴定，鉴定是否是安成芳的声音。 上诉人称：本案中上诉人陈述的先付款后发货并不是指的是付多少款就发多少钱的货，实际上很多情况下上诉人是支付了部分货款，而被上诉人发出了超过已支付货款或少于已支付货款的货物。因此上诉人的付款和被上诉人的发货不是完全一一对应。本案最关键的是被上诉人在一审自行提交的对账单与审计报告中同一货号鞋的单价存在矛盾，其审计报告中的单价明显高于实际单价，也高于上诉人账本中记载的单价。审计报告中的单价是根据被上诉人自行填写的单据予以出具。 被上诉人称：被上诉人为了配合贵院查明事实，主动提交了买方支付货款相关情况，证明在双方交易过程中在支付货款的每个时间节点上诉人均拖欠货款，诚信是买卖合同的基本原则，上诉人在庭审中所谓“从没有收到发货单、托运单签字后才视为交付、托运费双方各支付一半、没有收到货物、我们都是先付款后发货”都是谎言。上诉人不但对被上诉人失去诚信，而且当庭进行虚假陈述、提交伪证，恶意不对账。 二审第二次庭审，对于双方的交易习惯一、双方的买卖鞋是如何约定的是口头还是书面合同；二、双方实际交易过程中是如何履行的、如何交货、如何付款，是先付款还是先交货；三、被上诉人交付货物是交给哪个物流公司，争议未付款的货物托运公司是否和没有争议的已付款货物为同一物流公司，托运费如何支付；四、双方如何结算，有争议的未付款货物是否主张过货款，是否结算过，还有多少钱没有支付。双方分别进行了以下陈述： 上诉人就双方的交易习惯陈述称：一、双方没有书面合同，我们是先到厂家看货，看好后挑选款式确定要多少先支付一部分货款，之后被上诉人下料制作。货物通过托运部给我们发货，以我们实际收到的货物为准。如货款不够，被上诉人会打电话催要货款。有时候会欠厂家一部分货款，有时候会多支付厂家一部分货款。二、厂家生产货物后把货物送到物流公司，由物流公司给上诉人送货，清点完货物后在托运单上签字，视为交付完成。我们先付一部分货款，付款方式有现金、银行转账、刷卡等，以银行转账为主。三、被上诉人将货物交给哪个物流公司上诉人不知情，但是上诉人是通过青岛顺惠达物流有限公司、顺安隆物流有限公司、临沂顺安达物流有限公司收到货物。都是由三家公司给我们送货。运费在2017年之前双方各支付一部分，2017年下半年之后由被上诉人支付运费。四、双方没有固定结算时间。本案争议的货款被上诉人没有催要过，只是说要对帐，对帐后才能确定欠款数额。具体欠红喜鹊公司款项5095元。 被上诉人就双方的交易习惯陈述称：：一、上诉人是蓝村皮鞋市场多年的客户，与蓝村多家皮鞋厂有多年的交易，双方是通过朋友介绍认识，因此被上诉人比较信任上诉人，双方通过口头约定没有书面合同。上诉人到被上诉人厂家考察后进行订货，双方是先发货后付款，货款积累到一定数额后被上诉人向上诉人催要货款，上诉人支付货款。二、双方是先发货后付款，被上诉人将货物交至托运单位后视为交付。三、被上诉人将所有货物已送至上诉人处，一审已提交了证据，不存在上诉人没有收到货物的情况。托运费由我们全部支付。物流公司是青岛超青物流有限公司、青岛顺安隆物流有限公司、青岛鑫鼎胜物流有限公司，货物通常2天之内就能达到上诉人处，上述物流公司均出具了证明，涉案货物已妥送至上诉人邵珠亭处。涉案货物就是以上物流公司进行托运的，一审中托运单记载的非常清楚。四、双方没有彻底的进行结算过，拖欠的货款不断累积，上诉人拖欠货款203325元。 针对二审上诉人与被上诉人二次庭审提交的证据和庭审质证，以及双方对于货物买卖的交易习惯的陈述，本院认为，上诉人所提交的证据能够足以证明双方的交易习惯是：上诉人先向被上诉人提出所要购买鞋的型号、数量、价格，再由被上诉人将上诉人所要的鞋制作完成，装箱交给托运公司，托运费由托运方被上诉人支付托运费。并将所交付鞋的发货单装到鞋箱内，被上诉人自己留下一份同样的发货单。托运公司收到鞋箱后出具给被上诉人托运单，托运公司将鞋箱交给买鞋方上诉人，托运公司出具证明称上诉人收到鞋箱不需要签字。上诉人收到鞋箱后，根据鞋箱内的发货单验收被上诉人所发鞋的型号、数量、价格是否对，上诉人如果有异议，再与被上诉人联系交涉。根据被上诉人多次累计交给上诉人的鞋数量，被上诉人向上诉人主张所欠的货款数量。上诉人根据被上诉人的主张，上诉人收货后多次付给被上诉人货款。 上诉人称双方的交易习惯是先付款后交货，每次上诉人收到鞋箱后签字并交一半托运费，与事实不符。 对于一审法院委托的审计部门合法性问题，经查，上诉人认为一审法院委托审计的程序违法，但没有向一审法院提出异议申请。审计部门多次通知其提交审计材料，上诉人不予提交。之后，审计部门依据被上诉人提交的托运单、发货单及相应的材料作出审计报告。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人双方通过托运方式建立买卖鞋口头合同关系，符合法律有关规定，本院依法予以确认。根据诚实信用原则，被上诉人应当按照上诉人的要求，将上诉人所需要的型号、数量、价格的鞋制作完成，并按双方约定通过托运部门邮寄给上诉人。上诉人收到被上诉人托运的鞋后，应当按时付给被上诉人所购买的全部货款。《中华人民共和国合同法》第一百四十一条第二款第（一）项：标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。第一百四十五条当事人没有约定交付地点或者约定不明，依照本法第一百四十一条第二款第（一）项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。根据上诉人与被上诉人双方的交易习惯，被上诉人卖给上诉人的鞋，均是交给当地相对固定的托运公司，由托运公司交付给上诉人。应当认定被上诉人所提交的由其所委托的托运公司出具托运单即是被上诉人交付给上诉人鞋的托运单。被上诉人应当依据托运公司出具的托运单及发货单向上诉人确认卖给上诉人鞋的型号、数量、价格。被上诉人多次托运给上诉人鞋后，因上诉人没有按约定付给被上诉人货款，被上诉人为此诉讼至法院。一审法院根据本案的案情及被上诉人的申请，依法委托了符合法律规定审计公司对本案双方争议的货款数量进行审计，并明确要求双方当事人应当按照审计公司的要求提交有关的审计资料。上诉人在没有向一审法院对委托的审计公司提出异议申请的情况下，拒不按照审计公司的通知要求提交有关的审计资料，一审法院依据审计公司出具的审计报告，认定上诉人欠被上诉人货款203325元及利息并无不当。上诉人称双方的交易习惯是先付款后交货，每次上诉人收到鞋箱后签字并交一半托运费，与事实不符，本院依法不予采信。对于上诉人主张的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费4350元，由上诉人邵珠亭负担。 本判决为终审判决。 审判长  殷延辉 审判员  栾桂玲 审判员  卞冬冬 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 王立春 书记员赵洪发