四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2208号 上诉人（原审原告）：成都恒大新北城置业有限公司，住所地：成都市金牛区解放路一段126号。 法定代表人：杨珩，执行董事。 委托诉讼代理人：王梦兮，女，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：四川省盟视通信息技术有限公司，住所地：成都市高新区天华路9号2栋1单元1层101号。 法定代表人：吕兵峰，总经理。 上诉人成都恒大新北城置业有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人四川省盟视通信息技术有限公司（以下简称盟视通公司）商品房销售合同纠纷一案，成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初8194号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。恒大公司的委托诉讼代理人王梦兮到庭参加了诉讼，盟视通公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。 恒大公司上诉请求：1.撤销原判决第二、三项；2.判令盟视通公司向恒大公司支付违约金238658元；3.本案一、二审诉讼费用由盟视通公司承担。事实和理由：一、一审法院在盟视通公司未抗辩、未申请调减违约金的情况下，主动对违约金进行调减，无法律依据，请二审法院依法予以更正。1.原判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条对违约金进行调减，属于法律适用错误。适用上述条款的前提是当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少，本案中，盟视通公司并未主张违约金过高并请求法院调减，一审法院不应主动调减违约金。否则违反了司法中立的原则，以判决的形式对案涉合同条款进行了变更。2.原判决书中表述，因恒大公司不能提供此次解约造成的实际损失到达合同约定的违约金，故对违约金进行调减，属于举证责任分配错误。恒大公司依据案涉合同及补充协议中的违约条款要求盟视通公司承担违约责任即承担了相应的举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。如盟视通公司主张违约金过高，就其违约行为造成的损失过分小于合同约定的违约金进行举证。即便根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8项规定“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”。一审中，盟视通公司既未主张违约金过高，又未承担违约金过高的举证责任，一审法院将举证责任分配给恒大公司，并判定因恒大公司不能提供证据证明其损失已经达到合同约定的损失，故对违约金进行调减，属于举证责任分配错误。3.一审法院仅支持未付房款的6%的违约金，明显低于恒大公司的实际损失。恒大公司每年的融资成本超过20%，因盟视通公司未支付剩余购房款，恒大公司不得不通过其他渠道融资。恒大公司作为守约方，不应因自己的守约行为而受损，违约金兼具补偿性及惩罚性，案涉合同及补充协议约定的违约金比例合理，请二审法院予以支持。二、原判决超出诉讼请求进行裁决，请二审法院依法更正。恒大公司未请求退还盟视通公司已付购房款，其也未提起反诉，一审法院直接判决恒大公司返还购房款，超出诉讼请求进行裁决，剥夺了双方当事人的辩论权，请二审法院依法予以更正。 盟视通公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 恒大公司向一审法院起诉请求：1.确认恒××公司与××公司就××广场项目××单元××号房屋签署的《商品房买卖合同》《恒大曹家巷广场商品房买卖合同补充协议》于解除通知到达盟视通公司之日解除；2.判令盟视通公司向恒大公司支付违约金238658元；3.诉讼费由盟视通公司负担。 一审法院认定事实：2017年9月13日，恒大公司与盟视通公司签订《商品房买卖合同（预售）》和《恒大曹家巷广场商品房买卖合同补充协议》，约定由盟视通公司向恒大公司购买位于金牛区驷马桥街道辖区（国有土地使用证号：成国用（2015）第××号）成都恒大商品房（预售许可证××号），房屋总价1591052元，该款共分5期支付。盟视通公司必须严格按照协议约定期限支付每期楼款，若逾期180日仍未按约定全额支付的，恒大公司有权单方解除合同，盟视通公司应按已付房款的50%向恒大公司支付违约金。合同履行中，因盟视通公司仅支付了前二期房款共计477316元，逾期180日未支付第三期房款，恒大公司催收未果，向盟视通公司发送了《关于解除〈商品房买卖合同〉的通知》，要求解除《商品房买卖合同（预售）》《恒大曹家巷广场商品房买卖合同补充协议》，并请求按已付房款的50%向其支付违约金，即238658元。 一审法院认定上述事实，有双方当事人的身份信息、四川省商品房买卖合同（预售）、成都恒大曹家巷广场商品房买卖合同补充协议、收款收据、还款提示函、关于解除《商品房买卖合同》的通知、相关书证等证据及当事人陈述，一审法院予以确认并在卷佐证。 一审法院认为，恒大公司、盟视通公司签订的《商品房买卖合同（预售）》和《恒大曹家巷广场商品房买卖合同补充协议》合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。根据合同约定，盟视通公司逾期180天未支付房款，恒大公司有权解除合同，故对恒大公司请求解除合同的诉讼请求予以支持。同时恒大公司应当向盟视通公司返还前期已经支付的购房款477316元。对于恒大公司要求盟视通公司按照合同约定，向其支付已付房款50%的违约金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金的确定应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，因恒大公司不能提供因此次解约造成的损失达到合同约定的已付房款50%，故对恒大公司的诉讼请求不予支持。考虑到恒大公司在缔约合同时付出了人力、财力，酌定按盟视通公司未付房款的6%计算违约金为66824.16元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第三项、第九十七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、成都恒大新北城置业有限公司与四川省盟视通信息技术有限公司签署的《商品房买卖合同（预售）》和《恒大曹家巷广场商品房买卖合同补充协议》解除；二、四川省盟视通信息技术有限公司于一审判决生效之日起十日内支付成都恒大新北城置业有限公司违约金66824.16元；三、成都恒大新北城置业有限公司于一审判决生效之日起十日内向四川省盟视通信息技术有限公司返还购房款477316元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4880元和公告费，由四川省盟视通信息技术有限公司负担（该款已由成都恒大新北城置业有限公司垫付，四川省盟视通信息技术有限公司于一审判决生效之日起十日内向成都恒大新北城置业有限公司支付）。 本院二审期间，恒大公司与盟视通公司均未提交新证据。 恒大公司对一审查明事实无异议。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，案涉房屋所在楼栋尚未完成竣工验收备案登记。 再查明，丹棱县人民法院于2020年3月5日作出（2020）川1424执109号执行裁定书，依据已经发生法律效力的丹棱县人民法院（2018）川1424刑初111号刑事判决书和（2019）川14刑终212号刑事裁定书，查封成都恒大新北城置业有限公司所有的位于金牛区及相应的土地使用权。查封期限为三年。 本院认为，恒大公司、盟视通公司签订的《商品房买卖合同（预售）》和《恒大曹家巷广场商品房买卖合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院认定的盟视通公司支付恒大公司违约金的计算方式是否恰当；2.一审法院判令恒大公司向盟视通公司返还已付购房款是否超出诉讼请求的范围。 关于一审法院认定的盟视通公司支付恒大公司违约金的计算方式是否恰当的问题。根据本案查明的事实，盟视通公司未在案涉合同及补充协议约定的付款期限内向恒大公司支付购房款，因此，盟视通公司构成违约，其应当承担违约责任。恒大公司认为，盟视通公司应承担违约金过高的举证责任，同时，盟视通公司未主张违约金过高，也未请求人民法院调减，故一审法院不应主动调减违约金。对此，本院认为，按照“谁主张、谁举证”的原则，违约方负有证明违约金过高的举证责任，但是，鉴于衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，守约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，因此，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。故恒大公司亦有举证责任，证明其实际损失。虽然盟视通公司未主张违约金过高，也未请求人民法院对违约金调减，在恒大公司未举证证明因盟视通公司违约给其造成的实际损失的情况下，一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定按盟视通公司未付房款的6%计算违约金并无不妥，本院予以确认。 关于一审法院判令恒大公司向盟视通公司返还已付购房款是否超出诉讼请求的范围的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。据此可知，合同解除后，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，虽然恒大公司诉请解除案涉合同及补充协议时，并未诉请向盟视通公司退还购房款，一审法院为了有效化解纠纷，减少当事人诉累，判令恒大公司向盟视通公司退还购房款并无不当，本院予以维持。 二审中，本院注意到，恒大公司第一项诉讼请求“确认恒××公司与××公司就××广场项目××单元××号房屋签署的《商品房买卖合同》《恒大曹家巷广场商品房买卖合同补充协议》于解除通知到达盟视通公司之日解除”，而原判决第一项为“成都恒大新北城置业有限公司与四川省盟视通信息技术有限公司签署的《商品房买卖合同（预售）》和《恒大曹家巷广场商品房买卖合同补充协议》解除”，但恒大公司并未对该判项提起上诉，视为其对该判项的认可。 综上所述，恒大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4880元，由成都恒大新北城置业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  白福群 审判员  冯 璐 审判员  龚 耘 二〇二〇年九月二十一日 书记员  杨珍梅