北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8645号上诉人（原审被告）：辛勇志，男，1975年7月23日出生，汉族，居民，户籍地辽宁省营口市鲅鱼圈区，现住北京市石景山区。被上诉人（原审原告）：北京云湖建筑工程有限公司，住所地北京市密云区西田各庄镇卸甲山村东南原修配厂院内。统一社会信用代码91110228103006835L。法定代表人：樊景云，总经理。委托诉讼代理人：谢伯林，男，1986年5月30日出生，汉族，北京云湖建筑工程有限公司工程部主任，住北京市密云区。委托诉讼代理人：宗大伟，女，1981年6月1日出生，汉族，北京云湖建筑工程有限公司综合部职员，住北京市密云区。上诉人辛勇志因与被上诉人北京云湖建筑工程有限公司（以下简称云湖公司）劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辛勇志上诉请求：1.请求二审法院依法撤销北京市密云区人民法院（2020）京0118民初372号民事判决，改判驳回云湖公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由云湖公司承担。事实和理由：1.劳动合同第三条约定了若出勤27天，名义工资及补助折算为月基本工资1560元，安全监理补助300元／月，五险个人236元／月，加班补助2040元／月，饭补500元／月，电话补助100元／月，以上计4736元。其中除1560元是基本工资外其余均为补助，唯独五险个人236元每月没有标明是属于基本工资还是属于补助。根据相关规定工资里不允许包含社保补助，所以肯定不是五险个人“补助”236元，应是基本工资或工资里面单独提出来标明扣除个人工资236元和企业的786元一同交到社保，企业没有交社保，因此236元也不应该在工资里扣除。当时签合同前也讲好扣完五险工资，工资实发4500元，辛勇志才为其工作。辛勇志在2018年、2019年总共补缴社保4158元，平均每月五险个人缴纳462元，如果云湖公司缴纳社保，则每月扣除辛勇志236元，辛勇志每月出勤27天，收入4500元成立，但是云湖公司没有缴纳社保，五险个人236元没从工资里扣除，则月工资总计4736元。后辛勇志每月补缴个人部分462元应涵盖当年没扣掉的工资236元，由于基数不同辛勇志多交了226元每月差额，所以，劳动合同中五险个人236元是辛勇志的工资不是补助，不应返还；2.一审判决计算错误，云湖公司计算的费用应为8857元，一审法院未核算，不严谨，损害了当事人的利益。云湖公司针对辛勇志的上诉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决，不同意辛勇志的上诉请求和理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。云湖公司向一审法院起诉请求：1．判令辛勇志返还社会保险补助费8957元；2．案件受理费由辛勇志承担。一审法院经审理认定事实如下：2014年4月11日，辛勇志入职北京云湖工程监理站（以下简称云湖监理站），云湖监理站（甲方）与辛勇志（乙方）签订劳动合同书，该合同约定：1.1劳动期限2014年4月11日至2014年12月31日。2.1工作内容：乙方同意根据甲方工作需要，担任专业监理工程师、安全监理及领导安排的其它工作。3.1甲方根据乙方业务水平，工作表现，考核情况，按月付给乙方报酬，月底按实际出勤天数核实工资及补助数额，下月下旬发放。若月出勤27天，名义工资及补助折算明细为月基本工资1560元，安全监理补助300元／月，五险个人236元／月，加班补助2040元／月，饭补500元／月，电话补助100元／月，以上计4736元［大写：肆仟柒佰叁拾陆元。单位缴纳五险786元］。若月出勤27天，则每月实际发4500元。考虑有无饭补、实际出勤天数的不同，实际发放数要结合3.2条、3.3条执行。3.2饭补：若工地有免费餐（午、晚）时，则3.1条月4500元收入要每月减少伍佰元。3.3出勤修正：3.1条的4500元是每月出勤27天的数，与27天相比，出勤每减少1天则在3.1条4500元的基础上减少壹佰叁拾元；每多1天在3.1条4500元的基础上增加壹佰叁拾元（出勤若超过27天时，要按考勤制度的规定经书面批准）。4.1甲方为乙方入人身意外伤害保险（保费100元），出现意外伤害由医疗保险、保险公司按规定赔额付给乙方。4.5养老、失业、医疗及工伤保险（五险）：甲方入五险。云湖监理站发放辛勇志2014年4月工资4150元、5月至11月工资均为5600元、12月工资4976元。2015年1月1日，双方劳动合同终止。2015年3月17日，云湖监理站（甲方）与辛勇志（乙方）签订协议，约定：合同5522元，2014.4.11上班、4月4150元（齐）；5月5600元；6月5600元；7-11月5600元，计28000元。以5-11月计39200元，打卡已发。5-12月应发5522×8=44176元，12月应发44176-39200=4976元。鞍山饭补3600元，应发8576元，实发8600元。劳动合同于2015年1月1日终止。辛勇志2014年以上各项工资及补助（含五险补助、加班补助）核对无误，已收到且全部发齐，劳动合同于2015年1月1日终止。2018年11月16日，云湖监理站为辛勇志补缴了社会保险费18247.04元，包括：养老保险16861.95元，其中单位缴费8100元、个人缴费3240元、滞纳金5521.95元；失业保险722.66元，其中单位缴费405元、个人缴费81元、滞纳金236.66元；工伤保险180.65元，其中单位缴费121.5元、滞纳金59.15元；生育保险481.78元，其中单位缴费324元、滞纳金157.78元。云湖建筑公司提交的2014年工资表显示除4月份工资外，5月至12月辛勇志的工资构成均包括基本工资1560元，补助含安全监理300元、加班2040元、饭费500元、电话费100元，五险补助含单位786元、个人236元，12月另增加鞍山补助3600元，5月至11月应付5522元、实发5600元，12月应付9122元（扣减5-11月多发78＊7=546元，应发8576元）实发8600元。2019年3月8日，云湖监理站名称变更为云湖建筑公司。2019年11月27日，云湖建筑公司向北京市密云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称密云仲裁委）申请仲裁，同日，密云仲裁委以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由出具不予受理通知书，云湖建筑公司诉至法院。一审法院认为，依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不能用其他任何形式来规避法律的强制性规定。同时，劳动者与用人单位均应遵守在劳动关系过程中的各项约定，任何一方不能因此损害对方利益而受利。本案中，云湖建筑公司主张在与辛勇志存在劳动关系期间，虽没有为其缴纳社会保险，但每月为辛勇志发放的工资中包含社会保险费个人缴纳部分236元及单位缴纳部分786元。辛勇志不认可云湖建筑公司的主张，认为其工资中只包含社会保险费个人缴纳部分236元，不包含单位缴纳部分786元。云湖建筑公司为证明自己的主张，提交了劳动合同、协议、工资表、公司记账凭证、网银转账记录、中国建设银行进账单等证据。对此，一审法院认为，依照双方劳动合同的约定，辛勇志的月工资标准为4736元（含基本工资1560元，安全监理补助300元，五险个人236元，加班补助2040元，饭补500元，电话补助100元），然云湖建筑公司实际支付辛勇志的工资除2014年4月为4150元外，2014年5月至11月均为5600元，2014年12月为8600元，均高于双方约定的工资标准。对此，云湖建筑公司解释为，辛勇志的月工资标准除了上述每月4736元外还有单位每月应缴纳的社保补贴786元，实际其月工资标准为5522元，2014年5月至11月每月发放其工资5600元，每月多发78元，于2014年12月份工资中扣除了多发的546元。辛勇志虽不认可云湖建筑公司主张的其月工资中含有单位每月应缴纳社保补贴786元，但表示不清楚本人的工资构成，亦未能提交反证来证明自己的主张，同时认可2015年3月17日双方签订协议的真实性，而该协议中有“合同5522元”的表述，同时该协议在计算辛勇志工资时均是以5522元为基数。因此，一审法院对云湖建筑公司的主张予以采信，认定辛勇志的月工资标准为5522元，同时认定其每月工资中包含了社保补助1022元。2014年4月，辛勇志工资虽实际发放4150元，但其入职时间为2014年4月11日，未达满勤，故不影响对其月工资标准的认定。既然云湖建筑公司在与辛勇志存在劳动关系期间以现金方式支付了辛勇志的社会保险补贴，后云湖建筑公司又为辛勇志缴纳了社会保险，辛勇志在社会保险方面已不存在损失，云湖建筑公司可以要求辛勇志返还为代替缴纳社会保险而支付的金钱。故云湖建筑公司要求辛勇志返还社会保险补助费，一审法院予以支持，具体数额一审法院依法核算，经核算，云湖建筑公司请求的数额不高于一审法院核算数额，一审法院对其主张的数额予以支持。判决：辛勇志向北京云湖建筑工程有限公司返还社会保险补助费八千九百五十七元（于判决生效之日起十日内付清）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案而言，双方诉辩争议核心是工作构成问题，即工资中含不含社保费用，应不应当返还。首先，云湖公司与辛勇志签订《劳动合同书》，合同书中对工资构成有明确约定，该事实系双方明知，工资中包括社会补助，并且明确表述为“五险个人236元/月”“单位缴纳五险786元”，该表述与社保“五险一金”简称相吻合，通过字面可理解为社保个人负担部分，辛勇志主张236元是工资不是社保补助，不应当返还，与双方合同约定的文义内容不符。此外，双方在2015年3月17日终止劳动协议中，明确载明“辛勇志2014年以上各项工资及补助（含五险补助、加班补助）核对无误，已收到且全部发齐，劳动合同于2015年1月1日终止”，故，本院对辛勇志的主张不予采纳。其次，依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任，劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位与劳动者约定工资中包括社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的行为无效。劳动者主张未办社会保险损失赔偿的，可以从赔偿额中扣减用人单位已按约定支付给劳动者的社会保险费。用人单位补缴社会保险后劳动者在社会保险方面已不存在损失的，用人单位可以要求劳动者返还为代替缴纳社会保险而支付的金钱。云湖公司每月发放给辛勇志的工资中含有社保补助1022元，现云湖建筑公司已为辛勇志缴纳了社会保险，辛勇志在社会保险方面已不存在损失，云湖建筑公司可以要求辛勇志返还为代替缴纳社会保险而支付的金钱。最后，辛勇志主张一审法院计算错误一节。经核实，系云湖公司在一审起诉时，数额累计错误，其主张2014年4月份已付五险1022元×2/3=681元，但在计算总额时，误写为781元，总额多100元。虽然云湖公司主张未超过其实际支付的款项，但因云湖公司提供了明确的计算方式，其诉讼请求是明确的即8857元，一审法院未审核该计算错误，本院予以纠正。综上所述，辛勇志的上诉请求部分成立，合理部分予以支持，不合理部分应予驳回；一审判决适用法律正确，但认定事实存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市密云区人民法院（2020）京0118民初372号民事判决；二、辛勇志向北京云湖建筑工程有限公司返还社会保险补助费八千八百五十七元（于本判决生效之日起十日内付清）；三、驳回北京云湖建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由辛勇志负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由辛勇志负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孙承松审判员  李 坤审判员  杜丽霞二〇二〇年九月二十七日书记员  张天舒书记员  闫韦韦书记员  李 蕊