浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0303民初3728号原告：陈鹏，男，1988年9月11日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人（特别授权）：温亮，系浙江六和（温州）律师事务所律师。被告：深圳市万象美物业管理有限公司温州分公司，住所地：温州市龙湾区永中街道永定路1188号五楼。统一社会信用代码：913303035753350397。法定代表人：郑涛。委托诉讼代理人（特别授权）：汤冰洁。第三人：温州龙湾万达广场投资有限公司，住所地：温州市龙湾区永中街道永定路1188号万达商业广场7幢1319室。统一社会信用代码：91330303566995123B。法定代表人：肖广瑞。委托诉讼代理人（特别授权）：徐增旺。原告陈鹏与被告深圳市万象美物业管理有限公司温州分公司（以下简称物业公司）、第三人温州龙湾万达广场投资有限公司（以下简称万达广场）物业服务合同纠纷一案，本院于2020年7月21日立案后，依法适用简易程序于2020年9月9日公开开庭进行了审理。原告代理人温亮、被告物业公司委托代理人汤冰洁及第三人万达广场委托代理人徐增旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告深圳市万象美物业管理有限公司温州分公司返还违规收取的59113.83元；2、本案诉讼费由被告承担。原告当庭补充陈述：关于房屋交付，涉案房屋买卖合同在履行过程中因房价暴跌，原告提出希望解除合同并承担相应的违约责任，但第三人不同意，要求原告继续履行合同，故发生纠纷一直未解决。因此涉案房屋买卖合同并未实际履行完毕，直到法院的民事调解书作出。故原告与第三人之间的合同履行义务是从调解书生效履行完毕之日起才完成，合同附随义务应当自调解书作出后才产生。关于物业费，第一,依据房屋买卖合同补充协议第四条第1款，具体时间以入伙通知书载明交房时间为准。调解书明确载明在2019年7月1日办理房屋交接手续，但这个期间第三人一直没有给原告发放入伙通知书，也从未有电话或其他形式通知原告办理入伙或房屋交接手续，第三人辩称已发放，但没有提供相应的证据。此外，补充协议第四条第5款已经约定，物业费均自交付之日起计算，由乙方承担。而调解书变更了房屋交付的时间节点，调解书及房屋交接单上明确载明是在2019年7月1日办理交接手续，原告并未逾期办理交接手续，故未办理房屋交付手续是由于被告造成的，物业费应由被告负担。第二点，万达的《前期物业协议》第七条第2款及管理规约的约定，明确载明了物业费按入伙通知书规定的交房截止时间次月开始计收，说明入伙通知书是关键的凭证，所以本案中入伙通知书是原告入住房屋或实际享有该房屋权利的凭证，也是被告开始收取物业费的依据，现原告提供了房屋交接单，所以2019年7月1日之前的物业费应由第三人承担。原本被告应该是从2019年8月1日开始向原告收取物业费，但是由于被告故意刁难原告，不让原告顺利办理入住手续，未办理入住时，房屋钥匙、水电是由被告管理的，所以不缴纳物业费将影响原告对房屋占有使用的权益，故该期间内的物业费应由被告负担。综上，原告认为2019年8月1日至2020年6月15日期间的物业费应该由被告自行承担。被告物业公司答辩称：第一，从法院出具的民事调解书看出，在涉案房屋买卖合同纠纷中，系原告恶意拖欠房款，违约在前，导致合同无法正常履行，进而导致在温州龙湾万达写字楼正常集中收楼阶段第三人无法正常按时发放入伙通知书，第三人已按约将房屋建设完毕并于2013年4月28日验收合格，于2013年6月25日至6月30日集中收楼、如期交付，故物业费从2013年7月1日起计收。原告违约行为造成的2013年7月1日至2019年6月30日期间的物业费拖欠，应由原告承担。第二，从原告与被告签订《前期物业服务协议》起直至2020年5月，原告从未到被告处办理过收楼手续，直到其与案外人达成买卖意向，才第一次到被告处咨询收楼手续事宜，被告工作人员对应携带的材料进行了详细解答并积极配合。原告所述从2019年7月1日至2020年6月15日由于被告耽搁而造成物业费拖欠的情况不属实，该期间的物业服务费应由原告自行承担，故本案被告主观并无过错，故不应承担任何责任。第三，房屋买卖合同是否变更，不影响被告收取物业费的正当权益。被告与第三人于2011年6月1日签订了《温州龙湾万达广场前期物业服务合同》，且于2011年10月23日与原告签订了《前期物业服务协议》，被告依据合同内容约定提供了物业服务，正常收取物业服务费是被告的权益。原告与第三人的房屋买卖纠纷与被告收取物业服务费并无关联。不论变更与否，被告均可依据《前期物业服务协议》收取物业服务费。综上，原告诉请不合理。第三人万达广场辩称：一、原告应承担逾期收房的全部责任，包括其逾期收房期间产生的物业费。根据（2019）浙0303民初2595号民事调解书载明的内容及原告代理人当庭陈述，原告自认因房价暴跌想要解除合同承担违约责任，原告单方面的违约造成其逾期收房，被告及第三人并无任何违约行为。根据原告与第三人签订的温州龙湾万达广场合同补充协议（SOHO）》（以下简称“补充协议”）第四条第3款约定：“甲方发出入伙通知书的形式可以是电话、传真、信函、在网络媒体或者在当地公开发行的报纸公告等形式”，另根据该条第5款的约定：“乙方逾期办理房屋交付手续，或乙方原因造成房屋未能按期交付的……，且视为甲方《在入伙通知书》送达之日起的第5日已将该房屋交付乙方……该房屋产生的物业服务费及其他费用均自交付（包括视为交付）之日起计算并由乙方承担”。另根据原告与被告前身于2011年10月23日签订的《温州龙湾万达广场前期物业服务协议》（以下简称“前期物业协议”）第七条第2款缴纳费用时间的约定：“业主必须在收到温州万达广场投资有限公司发出入伙通知书（含信函、报纸广告等）之日起7日内办理入伙手续，延期办理入伙手续者，则视业主已验收并收房……于入伙通知书约定的入伙之日次月首日起开始支付各项物业管理费用。”根据第三人于2013年6月28日在案涉房屋所在地《温州商报》上刊登的入伙公告载明入伙再次公告，原告应自2013年7月1日起承担相应的物业费。二、原告与第三人的调解仅对原告与第三人签订的《商品房买卖合同》部分条款进行调整，并未涉及物业费承担的问题，补充协议及前期物业协议关于物业费承担的相关约定应继续有效。综上，第三人已按约履行了收房通知义务，由于原告单方原因造成逾期办理房屋交付手续，应由其承担物业费，应驳回原告的全部诉讼请求。原告在本院指定的举证期限内提交了如下证据：1、原告身份证，证明原告诉讼主体资格；2、企业公示信息查询，证明被告诉讼主体资格及第三人诉讼主体资格；3、《民事调解书》、《房屋交接单》，证明原告与被告一直存在纠纷，买卖合同未履行完毕，证明原告与第三人于2019年7月1日才签订房屋交接单；4、不动产权证，证明原告于2020年6月5日才办理完产权过户手续，房屋总面积为214.52平方米；5、电子发票，证明被告违规向原告收取2013年7月1日至2020年6月15日物业管理费的事实；6、《商品房买卖合同》、《合同补充协议》，证明原告与第三人约定物业费应遵守业主临时管理规约、前期物业服务合同主要内容，证明涉案房屋为第三人即出卖人据实予以延期的情形，符合买卖合同第九条第4项的约定；7、《前期物业服务协议》、《临时管理规约》，证明原告物业费的缴纳时间起点为“按入伙通知书规定的交房截止时间次月首日开始计收，每一年为一个结算周期”，证明第三人并未向原告送达入伙通知书。被告物业公司在本院指定的举证期限内提交了如下证据：1、营业执照副本，证明被告身份及变更情况；2、竣工验收备案表，证明万达广场具备收楼条件；3、同批次其他业主入伙资料，证明集中收楼时间。第三人万达广场补充提交了如下证据：1、《入伙再次公告》，证明第三人于2013年6月28日通过温州商报登载入伙公告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据，被告物业公司质证认为：证据3的房屋交接单是复印件，未提供原件无法核实真实性，即使提供了原件，也从未向被告出具过；其余证据真实性、合法性认可，但证明目的不认可；证据6中《合同补充协议》第四条第3款约定发出入伙通知书的形式可以是电话、传真、信函等形式，甲方多次发函催收尾款，不一定需要发放书面形式的入伙通知书，也可以是电话、传真，因为原告尾款未付清，肯定是多次通过信函、电话等形式催要的；证据7是原、被告之间的协议，至于原告与第三人之间的纠纷，与被告无关，买卖合同的变更与物业服务协议不冲突，买卖合同的变更并不导致物业服务协议的变更，被告不存在违规违约收取的情形，不应退还。第三人万达广场质证认为：真实性、合法性无异议，但证明目的有异议；证据3的房屋交接单是复印件，如果提供原件的话，真实性由法庭核实；证据3中民事调解书第六项已经明确了房屋交接手续时间，第三人无需再另行发放入伙通知书，且原告代理人自述此前第三人曾多次发律师函催收房款，所以我方不需要发放入伙通知书；其余质证意见与被告质证意见一致。对被告物业公司提供的证据，原告质证认为：证据1三性无异议；证据2真实性、合法性无异议，但与本案无关；证据3真实性、合法性无异议，待证事实有异议，可以反映出入伙材料包括钥匙交接的确认书，可以证明其他业主入住时从物业拿走钥匙，其余材料还有房屋验收表、入伙流程确认书等，证明同批次其他业主在入伙时是有办理的一系列手续，可以反映出正常办理入住时被告、第三人有一系列的附随义务，但却没有向原告履行；且同批次其他业主与本案事实是存在差异的，本案原告与第三人之间的纠纷直至法院作出民事调解书才解决。第三人对被告提供的证据三性均无异议。对第三人提交的证据，经各方同意，原告通过移动微法院质证认为：对该证据网络真实性无异议，但对证据照片形式真实性有异议，温州商报“看温州”非纸质报纸，系app软件载体；合法性无异议，关联性有异议；首先，依据《前期物业服务协议》第七条第二项及《临时管理规约》第三十六条之规定，本案的关键证据为《入伙通知书》，以该文书记载的交房截止日为收取物业费起算日，但第三人提供的《入伙再次公告》非《入伙通知书》；其次，原告签订买卖合同后，第三人并未进行房屋交付，原告并未实际占有专有建筑物专有部分，故不具有业主身份，而第三人提交的公告对象为温州龙湾万达广场业主，故该公告并非针对原告，且该公告载明“同时我公司已通过邮政特快专递向您投寄《入伙通知书》，请注意查收”，说明《入伙通知书》系书面纸质材料，但第三人并未提供相应的证据；最后，原告与第三人签订的买卖合同虽对《入伙通知书》约定电话、报纸、网络媒体等形式，但并未就如何送达《入伙通知书》进行约定，更没有约定该形式视为交付，故即使第三人将《入伙通知书》登记在报纸或网络上也仅代表《入伙通知书》的表现形式，而非送达至被告，更不能作为视为交付的依据。综上，该证据非《入伙通知书》，与本案无关。被告通过移动微法院质证认为无异议。对各方提交的证据，本院经审查认定如下：原告提交的证据均真实合法，且与本案具有关联性，本院依法予以采纳；证据3中的《房屋交接单》，原告已补充提交原件，真实合法，且与《民事调解书》中的内容能够互相印证，本院依法予以采纳。被告提交的证据均真实合法，且与本案具有关联性，本院依法予以采纳。第三人提交的证据真实合法，且与本案基本事实有关，故本院依法予以采纳，至于该报纸公告的内容及性质如何认定本院将于下文说理部分具体分析阐述。本院经审查认定事实如下：2011年10月23日，原告作为买受人、第三人作为出卖人，双方签订了四份《商品房买卖合同》（合同编号分别×××55、×××56、×××57、×××58）及《合同补充协议》，由原告向第三人购买位于龙湾万达商业广场2幢413室（建筑面积60.54㎡）、414室（建筑面积59.54㎡）、415室（建筑面积46.96㎡）、416室（建筑面积47.48㎡）房屋。合同主要约定：买受人如未按约定期限付清购房款：（1）逾期不超过7日的，按日支付购房款总额千分之一的违约金；（2）逾期超过7日、不超过15日的，按日支付购房款总额千分之三的违约金；（3）逾期超过15日、不超过30日的，按期支付购房款总额千分之五的违约金；（4）逾期超过30日的，出卖人有权解除合同，未行使合同解除权的，本合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付之日止，买受人按日向出卖人支付购房款总额千分之八的违约金；出卖人应当在2013年5月30日前（具体时间以发放《入伙通知书》载明的交房时间为准），将符合条件的商品房交付买受人使用；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同规定的证明文件并签署房屋交接单；出卖人发出入伙通知书的形式可以是电话、传真、信函等形式，买受人应在出卖人送达之日起5日内到房屋所在地或出卖人另行通知的地点办理房屋交付手续，包括签署房屋交接单、支付应付未付房款和该房屋各类费用（如物业服务费、公共维修基金等），如买受人未付清前述款项，视为买受人未付清房款，出卖人有权拒绝交房；为避免同时办理入住手续的业主过多，出卖人会在入伙通知书中建议买受人办理入伙手续的具体时间，由此导致的交付时间延迟、不视为逾期；买受人逾期办理房屋交付手续，或因买受人原因造成房屋未能按期交付的，视为出卖人在入伙通知书送达之日起的第五日已经将该房屋交付给买受人，该房屋产生的物业服务费及其他费用均自交付（包括视为交付）之日起计算并由买受人承担。同日，原告作为乙方、原大连万达物业管理有限公司温州分公司（即被告前身）作为甲方签署《温州龙湾万达广场前期物业服务协议》，主要约定：物业管理服务费标准为写字楼3.3元每平米；物业管理服务费按入伙通知书规定的交房截止时间次月首日开始计收，每壹年为一个结算周期；业主必须在收到温州万达广场投资有限公司发出入伙通知书（含信函、报纸广告等）之日起7日内办理入伙手续，延期办理入伙手续者，视业主已验收并收房，并承担该房产的业主责任，于入伙通知书约定入伙之日次月首日起开始支付各项物业管理费用。同时，原告签署《温州龙湾万达广场临时管理规约》。2013年4月28日，温州龙湾万达广场竣工验收合格。2013年6月下旬，第三人向各业主发出通知，告知于2013年6月底集中办理入伙手续。2013年6月28日，第三人于温州商报刊登《入伙再次公告》一则，主要载明：“我公司拟定于2013年6月30日开始在温州××广场××街××室××商铺的入伙事宜。同时我公司已通过邮政特快专递向您投机《入伙通知书》，请注意查收。”合同签订后，原告陈鹏未按约如期支付剩余购房款，第三人万达广场遂于2019年4月22日向本院起诉要求原告陈鹏继续履行合同并支付违约金。2019年6月27日，经本院主持调解后作出（2019）浙0303民初2595号《民事调解书》，双方自愿达成如下协议：一、确认双方对2011年10月23日签订的《商品房买卖合同》（合同编号为×××55，备案登记号为20110100974）第五条第一款内容变更为：按建筑面积计算，总金额（人民币）928770元，陈鹏于2019年6月27日前向万达广场支付剩余购房款8万元（已当场履行）；二、确认双方对2011年10月23日签订的《商品房买卖合同》（合同编号为×××56，备案登记号为20110100975）第五条第一款内容变更为：按建筑面积计算，总金额（人民币）918400元，陈鹏于2019年6月27日前向万达广场支付剩余购房款8万元（已当场履行）；三、确认双方对2011年10月23日签订的《商品房买卖合同》（合同编号为×××57，备案登记号为20110100976）第五条第一款内容变更为：按建筑面积计算，总金额（人民币）661090元，陈鹏于2019年6月27日前向万达广场支付剩余购房款8万元（已当场履行）；四、确认双方对2011年10月23日签订的《商品房买卖合同》（合同编号为×××58，备案登记号为20110100977）第五条第一款内容变更为：按建筑面积计算，总金额（人民币）661390元，陈鹏于2019年6月27日前向万达广场支付剩余购房款8万元（已当场履行）；五、万达广场于2019年7月1日前就上述四份《商品房买卖合同》向陈鹏开具金额分别为928770元、918400元、661090元、661390元的增值税发票；六、陈鹏于2019年7月1日前至万达广场处办理上述四份《商品房买卖合同》项下房屋即龙湾万达广场第3幢413号、414号、415号、416号房屋的房屋交接手续；万达广场于陈鹏完成房屋交接手续后十五日内将上述四套房屋过户需提交的资料交接给陈鹏，由陈鹏自行前往房管部门办理产权转移登记手续。2019年7月1日，第三人万达广场就涉案四套房屋向原告出具《房屋交接单》，并经原告签名确认。之后，原告办理产权转移登记手续。另查明，2016年8月31日，大连万达物业管理有限公司温州分公司变更名称为大连万象美物业管理有限公司温州分公司；2019年9月27日，大连万象美物业管理有限公司温州分公司变更名称为深圳市万象美物业管理有限公司温州分公司。后原告于2020年6月16日将涉案四套房屋出售给案外人。在办理房屋交付手续过程中，被告要求原告支付上述四套房屋2013年7月1日至2020年6月15日期间的物业费59113.83元，原告于2020年6月29日向被告支付上述物业费。但原告认为被告要求原告支付上述物业费，于法无据，遂向本院起诉，主张被告返还已支付的物业费59113.83元。本院认为，原告与被告签订的《前期物业服务协议》及原告与第三人签订的《商品房买卖合同》、《合同补充协议》，均系各方的真实意思表示，均依法成立、合法有效，各方当事人应当按合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点在于涉案四套房屋自2013年7月1日起至2020年6月15日止的物业费应由谁负担。原告主张其与第三人的房屋买卖合同纠纷经本院已达成调解协议，故视为对原合同进行了变更，因此在原告实际办理房屋交接手续即2019年7月1日之前的物业费应由第三人万达广场承担，而此后被告恶意阻止原告办理入住手续，故之后至2020年6月15日的物业费应由被告负担。本院认为，首先，原告与第三人的房屋买卖合同纠纷系原告单方违约造成的。结合各方庭审陈述及证据，可以确认原告因房价暴跌而拒不按约支付剩余购房款的事实。由此可见，原告单方违约在先，第三人万达广场享有先履行抗辩权，其有权拒绝按原合同约定的时间向原告交付房屋。后虽经本院调解，原告与第三人所达成的调解协议就涉案房屋价款进行了变更，并约定于2019年7月1日之前办理房屋交接手续，但此系第三人万达广场在调解中所做的让步，并不意味着双方对物业费负担问题达成了新的约定，故调解协议中其他未涉及的原合同条款仍然有效且对当事人具有约束力。其次，根据原告与第三人签订的《合同补充协议》第四条第5款约定：“乙方逾期办理房屋交付手续，或乙方原因造成房屋未能按期交付的，……且视为甲方在《入伙通知书》送达之日起的第五日已经将该房屋交付乙方……该房屋产生的物业服务费及其他费用（包括但不仅限于）均自交付（包括视为交付）之日起计算并由乙方承担。”根据原告与被告签订的《前期物业服务协议》第七条第2款第（3）项约定：“业主必须在收到温州万达广场投资有限公司发出入伙通知书（含信函、报纸广告等）之日起7日内办理入伙手续，延期办理入伙手续者，视业主已验收并收房，并承担该房产的业主责任，于入伙通知书约定入伙之日次月首日起开始支付各项物业管理费用。”由此可见，入伙通知书的形式不限于信函，还包括报纸公告等形式。事实上，第三人已于2013年6月底通过信函、报纸公告等形式向全体业主通知入伙事宜，原告以未收到所谓的纸质“入伙通知书”且认为自己不属于业主为由抗辩其不应承担相应物业费，于法无据，本院对此不予采信。再者，原告违约在先，第三人经法院调解已就涉案房价作出降价让步且未再主张违约金，若再将本应由原告负担的物业费用转嫁到第三人身上，显然有违诚实信用和公平原则。综上，因原告单方违约造成涉案房屋未能按期交付，被告物业公司有权按合同约定就涉案四套房屋以报纸公告所载明的入伙之日即2013年6月30日的次月首日即2013年7月1日起开始向原告计收物业费。至于原告所称由于被告原因导致其不能正常办理房屋交付手续故应由被告承担2019年7月1日之后的物业费，无事实及法律依据，本院不予采信。自2013年7月1日起计至原告转让涉案房屋之日即2020年6月15日止的物业费59113.83元应由原告负担，被告向原告收取上述物业费符合双方约定且于法有据，并无不当。原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条之规定，判决如下：驳回原告陈鹏的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1278元，减半收取639元，由原告陈鹏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 员 管纪晨二〇二〇年九月二十四日法官助理 张若颖书 记 员 朱彬彬