河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5189号上诉人（原审原告）：赵新社，男，汉族，1969年11月1日出生，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：李双虎，河南焦点律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳五建建筑工程有限责任公司，住所地洛阳市瀍河回族区民族路3号。法定代表人：汤署玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：王银枝，女，汉族，1945年12月28日出生，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：李峻玲，河南松盛永进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳稳鑫置业有限公司，住所地洛阳市瀍河回族区洛常路5号。法定代表人：吴晓龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宪洛，男，该公司工作人员。上诉人赵新社、洛阳五建建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与被上诉人洛阳稳鑫置业有限公司（以下简称稳鑫公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2020）豫0304民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵新社及其委托诉讼代理人李双虎、五建公司的委托诉讼代理人王银枝、李峻玲，被上诉人稳鑫公司的委托诉讼代理人李宪洛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵新社上诉请求：1.撤销一审判决第三项。2.依法改判一审判决第一项，即改判五建公司给付赵新社工程款3747567.10元及相应利息（比一审法院判决第一项数额3460096.10元多287472元）。3.依法判令五建公司向赵新社支付延期开工损失67500元。4.依法判令五建公司立即向赵新社退还履约保证金1000000元及自2012年1月1日起至实际清偿之日止的利息损失（标准按照月息2%计算）。5.一、二审诉讼费用由五建公司负担。事实与理由：一审判决查明的事实正确，但是在认定部分款项扣除或是否支付时错误。1.赵新社对一审判决计算工程款时扣除税款287472元无异议，但该费用已在赵新社与五建公司结算工程款时扣除，在一审提交的17份收据中扣除和结算过了。2.赵新社主张的延期损失67500元应予支持。一审查明1#楼系赵新社实际施工，且赵新社也缴纳了100万元保证金。那么因1号楼延期开工而给赵新社造成的损失应当最终由赵新社享有。如果因为稳鑫公司已赔偿过延期开工损失而不应再重复支付，那么也应判决稳鑫公司协助将该部分损失中的三分之一，即100万元部分的损失直接支付给赵新社。3.赵新社交付的100万元保证金并未退还。虽然赵新社在两张保证金的收据背面书写了“收到此款赵新社2011年12月5日”的内容，但该保证金金额巨大，五建公司应当提供支付现金的取现记录或提供转账支付凭据。否则不应仅凭该内容认定款项已支付，不能认定五建公司对保证金退还义务已消灭。4.赵新社主张的损失按照月息2%计算合法合理，应予认定。五建公司上诉请求：1.一审法院程序错误，事实认定错误。造成（1）五建公司支付赵新社的款项中少认定了50万元；(2)未将代付张会强的5万元粉刷款、检测费24430元及律师费115000元从应付赵新社的款项中予以扣减；（3）未将社保费534085.15元从应付款中予以扣减。2.一审判决按照本金2480459.25元计算自2013年10月16日起的利息错误，应予纠正。3.上诉费由赵新社、稳鑫公司承担。事实与理由：1.双方结算涉及赵新社应承担的税款。一审判决已经将五建公司就所收到稳鑫公司款项、开具发票的税款在本案结算中予以扣除，但剩余发票的开具问题稳鑫公司已对五建公司提起诉讼，案件尚未审结。在该税款尚未确定之前，五建公司与赵新社之间根本不具备结算的基础。五建公司已申请中止审理，一审法院判决另案另诉错误。2.五建公司主张已付赵新社的8725200元中，赵新社对2012年1月20日《收据》的200万元认为仅收到150万元，另外50万元不予认可。一审法院错误分配举证责任，对该50万元未予认定错误。3.张会强5万元粉刷保修金退还义务人为赵新社，实际退还人为五建公司，该款应予认定。一审法院已经认定检测费应计入工程成本，实际却并未扣除，属于计算错误。一审判决以双方对律师费无约定和律师费票据不符合要求为由没有将律师费23万元的一半予以扣除错误。律师费虽没有开具发票但实际发生且系为双方利益，属于内部结算，应由赵新社承担。4.一审判决认定另案判决确定的工程造价中包含了社保费，而社保费属于专款专用，应当从工程造价中予以扣除。一审法院未予扣除相当于判给了赵新社。534085.15元系鉴定报告单列的1#楼社保费，并非稳鑫公司实际交纳的1#楼社保费。稳鑫公司实际缴纳1#、2#楼社保费共计616943元（已扣除），按比例计算1号楼实际已交社保费仅为306312.20元，而非鉴定结论所列的534085.15元。一审法院没有将534085.15元从工程款中扣除相当于让五建公司遭受双重损失。5.一审判决五建公司支付利息错误。五建公司收到稳鑫公司款项后对赵新社的支付不存在违约。稳鑫公司剩余款项未支付，双方至今未能进行结算，法院判决支付利息无事实及法律依据。赵新社辩称，1.五建公司与稳鑫公司之间工程款纠纷已经生效判决确定，实际施工人赵新社有权向挂靠的五建公司及稳鑫公司主张相应权利。双方税款是否最终结算只是有关费用支付的问题，合同中并未约定税款未结算，工程款就不应支付。2.五建公司主张少认定50万元以赵新社上诉意见为准。3.张会强5万元粉刷款和检测费24430元应当由赵新社签字确认。如无约定不应扣除。五建公司不能证明转款凭据系律师费且系本案诉讼，一审未予认定合理合法。4.1#楼保险费53万余元已计入工程造价，且应由实际施工人赵新社享有，一审法院未予扣除并无不当。5.稳鑫公司和五建公司的工程款纠纷诉讼中已经主张了迟延支付工程款的违约金，赵新社作为1#楼的实际施工人应当享有该部分违约金。五建公司辩称，1.五建公司交税的时间为2012年3月27日、2012年9月26日、2013年9月29日、2014年11月11日共四次，税款缴纳非一次完成。赵新社最后一次收到五建公司款项的时间为五建公司最后一笔税款支付之前的2014年11月6日，双方并未进行结算，赵新社所述已经扣除税款的说法明显自相矛盾。2.赵新社主张五建公司退还100万元保证金及以此要求延期开工损失67500元的诉求不能成立。100万元保证金五建公司已经退还赵新社，赵新社不仅将《收据》原件还给五建公司，还有收到款项的书面确认。稳鑫公司辩称，认可一审法院的判决，无其他意见。赵新社向一审法院起诉请求：1.依法判令五建公司、稳鑫公司共同向赵新社支付工程款1357085.45元及赔偿相应损失（按照月息2%的标准计算，其中欠付的95%进度款371132.51元从2013年10月16日至2014年10月15日为89071.80元；2014年10月16日起以1357085.45元为基数，计算至实际履行日止，暂计算至2019年12月31日为1720784.35元）；2.依法判令五建公司立即向赵新社支付工程款734800元及至2019年12月31日期间的损失1307696.53元（及2020年1月1日至实际清偿日止损失，按照月息2%的标准计算）；3.依法判令稳鑫公司向赵新社赔偿延期开工的损失67500元；4.依法判令五建公司立即向赵新社退还履约保证金1000000元及自2012年1月1日至清偿之日止、按照月息2%的标准赔偿损失，至2019年12月31日为192万元；5.依法判令五建公司立即向赵新社支付社会保险费用306312.02元及损失（按照月息2%的标准计算，自五建公司领取日起至实际支付日止）；6.本案诉讼费用由五建公司、稳鑫公司承担。以上请求数额合计为8503250.33元。一审庭审后赵新社又主张第1项诉讼请求的数额1357085.45元应为1857085.45元。一审法院认定事实：一、2010年7月16日，五建公司、稳鑫公司签订承包建设开元名居小区商住楼（一期）建设工程施工合同（以下简称2010年7月合同）。2011年7月31日，五建公司、稳鑫公司签订开元名居小区1#、2#楼建设工程施工合同（以下简称2011年7月合同）。2010年7月合同47条为补充条款，内容包括：1.本协议签字盖章当天，承包方向发包方交纳10万元履约保证金，剩余290万元履约保证金在10日内交清……工程进展到±0.00时，退还200万元，剩余100万元在主体封顶时全部退完……。5.发包方保证开工日期为2010年11月10日，若超过此日期，发包方承担承包方所交保证金1.5%的月利息费用。赵新社持有其与五建公司签订的未注明日期的“项目（内部）承包协议”（以下简称承包协议），约定赵新社全额承包经营“开元名居商住楼一期（楼号另定）”。承包原则为，以甲方与业主签订的建筑工程施工合同和施工图预决算为依据；“确保上交、自负盈亏、分配自主、单独核算、合同履约、风险抵押”。承包协议的相关内容：二.2工程造价以决算为准，工期以甲乙双方的合同工期为准。二.5管理费用：乙方应向甲方缴纳工程决算价╱的管理费用。二.6涉及该工程项目所需的人工费、施工机械费及工程所需的其他各项费用均由乙方承担。二.7承包款的支付：乙方负责出具正规的建筑业税票向业主单位收取工程款，工程款必须转入甲方指定的帐户，经公司财务科依据项目（内部）承包协议条款扣除应缴的管理费后支付给乙方。甲方支付乙方工程款，乙方必须按公司财务部门要求提交工程成本票据办理结算手续，其中人工工资（劳务公司出具的劳务发票）占工程总造价的25%，材料、机械费用占工程总价的70%，其他费用票据占工程总价的5%。否则甲方按有关规定暂征乙方所得税，待乙方工程成本票据交于财务后退还。如果乙方开收据（不开正式建筑税票），甲方暂征乙方税金及所得税，待乙方正式建筑税票交于公司财务后退还。工程竣工后乙方按合同总造价足额缴纳管理费（业主付款金额超出合同价款按实际征收），待工程决算完毕乙方向甲方财务提交决算书时进行调整。二.8开工前一周内乙方向甲方技安科提交一份完整的施工图纸、招投标文件及切实可行的施工组织设计，并办理交接手续。工程竣工后乙方负责办理双方签字盖章的工程移交表交于甲方，一周内向甲方技安科提交一套完整的竣工资料，并办理交接手续。二.15工程交工后，乙方按规定履行甲方与业主签订的工程保修合同，保修期间的一切保修费用均由乙方承担。二.16乙方在生产经营过程中涉及该工程所发生的罚款、诉讼、赔偿等费用均由乙方负担。三.1甲方按公司各项规章制度对乙方承包项目进行检查、指导、督促、考核、支持项目的生产经营业务，保障项目承包人行使职权和开展正常的生产经营工作，为项目做好各项服务工作。三.3本合同乙方转入的工程款，甲方必须保证专款专用，甲方不收取乙方管理费用。五建公司、稳鑫公司均认可赵新社施工开元名居1#楼。二、五建公司为索要开元名居1#、2#楼欠付工程款及违约金、建筑税、延期开工保证金的违约金，以稳鑫公司、李广伟为被告，于2015年诉至一审法院。一审法院2017年12月15日作出（2015）瀍民初字第1535号民事判决，稳鑫公司、李广伟不服提起上诉，洛阳市中级人民法院2018年7月18日裁定撤销一审判决发回重审。一审法院重审后作出（2018）瀍民初字第1198号民事判决（以下简称1198号判决），稳鑫公司、李广伟不服提起上诉，洛阳市中级人民法院2020年3月3日作出（2019）豫03民终6181号民事判决（以下简称6181号判决），部分改判、变更1198号判决。该案诉讼过程中，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司接受一审法院委托，出具洛天诚工程造价司鉴[2017]建价鉴字第11号鉴定意见书（以下简称11号鉴定意见），该鉴定意见被生效判决作为确定开元名居1#、2#楼工程造价鉴定的依据。11号鉴定意见：一、1#、2#楼工程总价款鉴定结果为39395892.35元，其中社会保险费用为1075596.19元，详见附件1。二、双方有争议无法确认的部分分别计算单独列示：1.按照《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版）综合解释总说明第5条规定计算合同未约定分包项目索赔费用为1313387.99元，其中社会保险费用212529.98元，详见附件2。被告方主张按分包项目的分包造价5%计算费用为226553.38元。2.褥垫层造价为110211.71元，其中社会保险费用3116.72元。如褥垫层为被告分包项目，按02定额综合解释总说明第5条规定计算索赔费用为19211.15元，其中社会保险费用为3116.72元；按5%计算配合费为3292.18元，详见附件4。鉴定的其它事项说明：1.该鉴定造价中不含合同约定的分包项目及已单独计算索赔费用（或配合费用）的项目造价；2.鉴定造价中含被告供应材料款。原告对被告提供的供应材料数量、价格不予认可，原告提供的领用材料只有数量无价格，无法确定供应材料的单价，故鉴定造价中材料价格均按洛阳市造价管理部门公布的同期信息价计入。原被告双方依据实际供应材料量并按有关规定扣减供料款。附件1为1#、2#楼鉴定造价汇总表，一.51#楼造价（小计）为19422650.56元，其中社会保障费534085.15元；二.52#楼造价（小计）为19662935.90元，其中社会保障费541511.04元；三.分包项目配合费、总包管理费310305.89元。1#、2#楼造价合计39395892.35元，其中社会保障费1075596.19元。附件2为按02定额综合解释第5条计算开元名居1#、2#楼合同未约定分包项目索赔费用汇总表，一.31#楼（土建、安装）小计656527.12元，其中社会保障费106498.98元；2#楼（土建、安装）小计656860.87元，其中社会保障费106031.00元。附件4为单列开元名居1#、2#楼褥垫层造价、索赔费用、配合费用明细表：一1#楼褥垫层造价55957.10元，其中社会保障费1582.43元；2#楼褥垫层造价54254.61元，其中社会保障费1534.29元；1#、2#楼褥垫层造价合计110211.71元，其中社会保障费3116.72元。二如褥垫层为被告分包项目，按定额解释索赔费用：1#楼9753.95元，其中社会保障费1582.43元；2#楼9457.20元，其中社会保障费1534.29元；1#、2#楼合计19211.15元，其中社会保障费3116.72元。三如褥垫层为被告分包项目，按5%计算配合费用：1#楼褥垫层26483.20元，2#楼褥垫层37148.00元，小计63631.20元，配合费（63631.20×5%）3181.56元，税金（3181.56×3.477%）110.62元，（配合费、税金）合计3292.18元。1#楼土建“材机价差表”列明钢筋定额用量、预算价、调整数及市场价，Ι级钢Ф10以内，308.115吨，2550元/吨，662755.39元；Ι级钢Ф10以上，144.495吨，2520元/吨，315143.60元；ⅡⅢ级钢Ф10以上，424.154吨，2750元/吨，827524.45元；各型钢筋市场价均为4701元/吨。生效判决确认的事实还包括：1.2010年7月合同约定发包方保证开工日期为2010年11月10日，该合同未在洛阳市××委备案。工程开始进场施工实际时间为2011年3月27日。2011年7月合同约定的开工日期为2011年7月31日，在洛阳市××委备案。稳鑫公司取得开元名居小区1#、2#楼的建筑工程施工许可证的时间为2011年9月6日。2011年11月24日，稳鑫公司通知五建公司开元名居小区1#、2#楼变更按20层施工。2013年4月10日，五建公司、稳鑫公司签订开元名居1#、2#住宅楼17-20增加层建设工程施工合同（以下简称2013年4月合同）。该合同2013年8月5日在洛阳市××委备案。2013年9月，五建公司向稳鑫公司提交开元名居1#、2#楼工程竣工报告，2013年9月16日，稳鑫公司及监理单位、设计单位、勘察单位在五建公司提交的竣工报告上加盖印章，结论为通过验收。2013年10月10日，开元名居1#、2#楼移交证书经稳鑫公司加盖印章，后交付使用。2.2012年，五建公司曾致函稳鑫公司称，工程款支付由五建公司出具财务票据为结算依据，其他以任何形式付给任何单位和个人的款项，五建公司均不认可，稳鑫公司、李广伟分别在该函上加盖印章、签名。3.诉讼过程中，五建公司认可稳鑫公司共向其支付工程款1696万元，双方确认开元名居1#、2#楼稳鑫公司供应材料（即甲供材）款为14449944.5元。4.2010年7月12日，五建公司向稳鑫公司交纳保证金10万元，2010年7月24日五建公司又交纳保证金290万元；2011年10月21日、2011年11月7日、2011年12月18日、2012年1月14日、2012年6月22日，稳鑫公司分别退还五建公司保证金50万元、50万元、100万元、50万元、50万元。5.稳鑫公司向洛阳市建设工程社会保险费管理办公室缴纳社保费616943元。1198号判决的理由包括：1.2010年7月合同没有依法进行招标；2011年7月合同，在招标之前进行实质性谈判；2013年4月合同以2011年7月合同为基础；三份建设施工合同均为无效合同。2010年7月合同是实际履行的合同，应参照进行工程价款结算。2.鉴定意见中的合同未约定的分包项目，五建公司仅能主张造价按5%计算的配合费。3.褥垫层工程由五建公司和稳鑫公司共同施工，工程款五建公司和稳鑫公司各占50%。4.稳鑫公司欠付工程款数额计算为（39395892.35+226553.38+110211.71÷2-16960000-1449944.5-616943）7650664.59元。5.稳鑫公司拖延付款应赔偿五建公司损失，2010年合同约定的违约金标准过高，酌定按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍计算利息损失，基数为欠付工程款减去质保金后的数额，质保金为〔（39395892.35+226553.38+110211.71÷2-616943）×5%〕1953030.43元，计息期限为自2013年10月16日至实际履行之日。6.工程延期开工时间为2010年11月11日-2011年3月26日，稳鑫公司应付该期间300万元保证金按照月利率1.5%的利息损失。1198号判决：一、稳鑫公司于本判决生效后十日内给付五建公司工程款7650664.085元；二、稳鑫公司于本判决生效后十日内赔偿五建公司损失，以5697633.66元为基数自2013年10月16日起按中国人民银行规定的同期一年期贷款利率的四倍计算到实际履行之日止；三、稳鑫公司于本判决生效后十日内赔偿五建公司损失，以300万元为基数按照月利率1.5%标准自2010年11月11日起计算至2011年3月26日止；四、李广伟对上述款项负连带清偿责任；五、驳回五建公司的其他诉讼请求。6181号判决与1198号判决认定的事实一致，另认定稳鑫公司2019年付给五建公司工程款20万元，应予扣减，认为一审判决稳鑫公司应赔偿五建公司的延期付款损失按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算没有法律依据，应按照中国人民银行同期贷款利率计算，作出部分改判、变更的判决：一、维持1198号判决第三、四项；二、撤销1198号判决第五项；三、变更1198号判决第一项为稳鑫公司于判决生效后十日内给付五建公司工程款7450664.085元；四、变更1198号判决第二项为稳鑫公司于判决生效后十日内赔偿五建公司损失，以5697633.66元为基数自2013年10月26日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止；五、驳回五建公司的其他诉讼请求；一审案件受理费、鉴定费、保全费维持原判，二审案件受理费58264元，由稳鑫公司、李广伟负担。三、赵新社主张1#楼工程总造价为19719058.75元（鉴定造价19422650.56+配合费、总包服务费155152.945+未约定分包项目配合费226553.38的一半+褥垫层造价27978.55）。五建公司主张1#楼工程总造价19718633.13元，与赵新社的计算项目相同，不同在于褥垫层造价数额，五建公司认为应计入的1#楼褥垫层造价应为27552.93元，即1#、2#褥垫层总造价一半（110211.71×0.5）的一半。五、1#楼的甲供材、保证金、已付款、其它付款：1.五建公司诉稳鑫公司、李广伟工程款一案中，一审法院2017年9月12日、2017年9月25日质证笔录，记载五建公司与稳鑫公司确认了1#、2#楼甲供商混、钢材、管材等的数量。其中2017年9月12日确认1#楼甲供钢材数量为878.1吨，9月25日确认1号楼甲供钢材价款为4458438.6元。2.2010年7月21日、23日，五建公司各向赵新社出具收50万元保证金收据一张。五建公司主张，保证金已于2011年12月全部退还，出示的两张保证金背面均有“收到此款赵新社2011年12月5日”的注明，2010年7月21日收据复印件下方另有“今收到此收据原件两张，票号（0023347、0023348）用于赵新社借款担保用汤冬玲2011.元.11”的注明。赵新社认为，“收到此款”的意思是收到担保的借款，并非收到保证金退还款项，五建公司应当提供转款证明。3.五建公司主张已付给赵新社款项8725200元，出示2011年11月25日至2014年11月6日期间，赵新社或其女儿赵维丹出具的收据17张，收据金额共计872.52万元。收据情况具体如下：2011年11月25日185万元，2011年11月25日50万元、2011年11月30日10万元、2012年1月20日200万元，2012年10月8日45万元，2012年10月22日251万元，2013年1月26日10万元，2013年2月4日16.5万元、14万元、8万元、20万元，2013年2月5日10万元、10万元，2013年2月7日6.92万元，2014年1月28日31.6万元，2014年9月3日4万元，2014年11月6日0.5万元。赵新社也出示了上述17张收据，但认为2012年1月20日收据的200万元，实际只收到150万元，是转账支付的，未付的50万元五建公司声称要支付给赵新社的债权人袁明安，实际未支付。五建公司对此表示，200万元大部分是现金（支付），时间长记不清了。一审法院要求五建公司提交上述150万元的转账凭证，五建公司未提交。4.五建公司主张代支付款项304430元，出示以下证据：1﹥五建公司与洛阳市洛龙区京国建材租赁站（以下简称京国租赁站）2011年7月18日的“建筑施工物资租赁合同”及京国租赁站2014年3月20收20万元租赁费的收据、赵新社出具的欠京国租赁站租赁费3万元的欠条各一张；2﹥张会强2017年12月25日“收到开元名居粉刷工程款保修金”5万元收据一张；3﹥洛阳业丰建设工程服务有限公司收取“开元名居1#楼检测费”24430元的发票一张。赵新社认可上述租赁费用，不认可粉刷工程款保修金、检测费，认为粉刷工程款保修金未经赵新社许可，检测费已包含在17张收据中。5.赵新社主张，稳鑫公司与赵新社已确认结算的工程款为1756260元，其中50万元由稳鑫公司直接支付给赵新社债权人袁明安，该50万元与五建公司已付赵新社款有重复，五建公司未向袁明安支付，出示赵新社为乙方、稳鑫公司法定代表人李广伟为甲方，2019年12月25日签订的开元名居1#楼付工程款确认函。该确认函写明：依据赵新社与五建公司的挂靠协议，乙方承建开元名居1#楼，甲方共支付乙方1#楼工程款16笔，共计1756260元，其中支付赵新社11笔，合计855260元；支付赵维丹4笔，合计401000元；甲方代付袁明安钢材款3笔，合计50万元，系惠生石化款项，甲方代垫各项费用23372.5元此次未计入；双方确认共支付乙方1#楼工程款1756260元；如五建公司也就代付袁明安50万元钢材款提出主张及提供转账凭证，则该50万元，三方另行协商解决。五建公司认为，上述确认函是赵新社与稳鑫公司之间的，与五建公司无关，不予认可。稳鑫公司认为，确认函中支付给赵新社的钱没有包括在生效判决中，该部分数额是稳鑫公司与赵新社之间账务关系，与赵新社向五建公司主张多少工程款没有关系，向袁明安支付的50万元也不是本案1#楼的工程款，与1#楼争议无关，赵新社主张工程款应当以与五建公司收付款为依据，与本案无关。庭审后赵新社书面陈述称：稳鑫公司未提交五建公司或赵新社指示付款的证据，只认可稳鑫公司向其支付工程款1256260元。稳鑫公司2019年4月26日提起的诉赵新社、赵维丹、牛新霞不当得利纠纷一案，诉讼标的为赵新社在开元名居1#楼工程建设中的借款1746000元，主要事实和理由为，赵新社承诺借款在五建公司结算时抵扣，五建公司结算时认可部分借款，不认可该案涉及的1746000元；五建公司诉稳鑫公司工程款一案中，法院判决认定该款项非五建公司收取，判决稳鑫公司重新向五建公司支付该款项，并承担逾期支付利息，所以，赵新社应先退还该款项，并赔偿稳鑫公司向五建公司承担的该款项的利息。一审法院2020年4月20日作出（2019）豫0304民初745号民事判决，认定赵新社、李广伟2019年12月25日的“开元名居1#楼工程款确认函”，认定稳鑫公司共支付开元名居1#楼工程款16笔计款1756260元，并认定生效判决均确定开元名居1#、2#楼工程款应支付给五建公司，支付给赵新社没有法律依据，判决赵新社十日内返还稳鑫公司1746000元，并支付2015年8月27日起至本判决确定的履行日止按中国人民银行同期一年期贷款利率计算的利息。当事人均未上诉。赵新社收到判决后，请求本案第1项诉讼求数额增加1756260元。6.赵新社主张，2015年2月3日稳鑫公司与五建公司就开元名居1#楼工程款支付情况进行对账，截止2014年8月29日稳鑫公司向五建公司支付916万元，出示稳鑫公司与五建公司盖章的支付明细。稳鑫公司、五建公司均无异议。支付明细列明的付款时间、数额、经办人、备注依次为：2011年8月1日，25万元，赵维丹，借款；2011年10月8日，2万元，赵新社，借款；2011年10月8日，20万元，赵维丹，主张支票-劳务费；2011年10月8日，30万元，赵维丹，/；2011年10月8日，18万元，赵维丹，/；2011年11月1日，50万元，赵维丹，银行转账；2011年11月1日，40万元，赵维丹，/；2011年11月1日，60万元，汤冬玲，收据；2011年12月1日，10万元，赵维丹，借款；2011年12月1日，1万元，赵维丹，借款；2011年12月1日，10万元，赵维丹，借款；2012年1月31日，200万元，汤冬玲，收据；2012年4月30日，10万元，赵维丹，银行转账；2012年5月31日，50万元，赵维丹，银行转账；2012年6月30日，10万元，赵维丹，银行转账；2012年7月12日，20万元，赵维丹，银行转账；2012年7月31日，80万元，赵新社，银行转账；2012年9月25日，40万元，汤冬玲，银行转账；2012年10月8日，5万元，赵维丹，银行转账；2012年11月13日，10万元，赵维丹，银行转账；2012年11月15日，20万元，赵维丹，借款；2013年2月4日，100万元，汤冬玲，银行转账；2013年4月3日，30万元，赵新社，银行转账刘伟丽卡；2014年1月27日，50万元，汤冬玲，银行转账；2014年3月19日，20万元，汤冬玲，承兑；2014年8月29日，5万元，汤冬玲，现金。7.五建公司主张赵新社向公司借款882500元，至2020年3月利息1299400元，本息合计2181900元，出示赵新社借条四张、收据一张。赵新社对借条、收据真实性无异议，但主张有些借款未实际未发生，借款与本案无关。赵新社借条、收据如下：2013年6月18日借条，今借到五建现金20万元，月息3分正，借期1个月；2013年9月2日借条载明：借现金5万元；2014年1月11日借条两张，一张写明借现金50万元，月息3分5厘，另一张写明借现金52500元月息3分厘，二张均注明“已付三个月息借期三个月”；2015年12月12日收据，写明金额8万元，借款人赵新社，月息3分。8.五建公司主张1#楼税金为287472元，出示载明结算项目为工程款、付款方稳鑫公司、收款方五建公司的建筑业统一发票四张及相应的完税证，发票日期依次为2012年3月27日、2012年9月26日、2013年9月29日、2014年11月17日，金额依次为1000万元、200万元、321万元、175万元；纳税额分别为33.9万元、6.78万元、10.8819万元、5.9325万元。9.五建公司主张赵新社应分担1198号判决案件的诉讼费4万元、保全担保费6400元、律师费115000元。1198号判决写明，本案受理费177312元、保全费5000元、鉴定费380000元，共计562312元，五建公司负担8万元，稳鑫公司负担482312元。五建公司出示的洛阳金财投资担保有限公司2018年7月24日保全担保费发票载明金额为12800元。五建公司出示的河南九都律师事务所委托代理合同、收据、转账明细、电子银行回单，委托代理合同有三份，记载的代理事项均为五建公司与稳鑫公司、李广伟施工合同纠纷，该所律师指派杨鸿超为代理人。收据记载河南九都律师事务所2019年1与24日收取五建公司25000元。转账明细记载2016年7月1日付杨＊超10万元，电子银行回单记载，2018年3月26日汤冬玲付杨＊超8万元，2018年9月27日汤冬玲付杨＊超25000元。一审法院认为，一、赵新社与五建公司签订了“项目（内部）承包协议”，赵新社实际参与了开元名居1#楼的“从工程招投标、开工到竣工验收交付使用以及保修期间的维修”，没有充分的证据证明赵新社是五建公司职工，协议中承包的基本原则、具体内容表明，赵新社与五建公司之间的承包协议实际为挂靠合同。承包协议明确约定的“工程款必须转入甲方指定的帐户，经公司财务科依据项目（内部）承包协议条款扣除应缴的管理费后支付给乙方”。甲方支付乙方工程款，乙方必须按公司财务部门要求提交工程成本票据办理结算手续……”，说明赵新社要通过提交“工程成本票据”办理与五建公司的结算取得工程款，五建公司收到稳鑫公司工程款后，有与赵新社结算的义务。本案赵新社施工的开元名居1#楼早已竣工交付使用，工程款数额已得到生效判决确定，赵新社与五建公司具备结算的条件，赵新社要求五建公司支付，可予支持，五建公司应从收到稳鑫公司的付款中，以赵新社的应得工程款与生效判决确定的稳鑫公司欠付工程款的比值为系数，付款给赵新社。赵新社与稳鑫公司之间没有直接的合同关系，而且五建公司提起的向稳鑫公司索要工程款的诉讼的判决已发生法律效力，确定的稳鑫公司应付工程款的数额，包括了赵新社施工的1#楼在内，赵新社无权另行向稳鑫公司主张工程款。但鉴于赵新社实际施工人的身份，稳鑫公司有在生效判决确定的给付义务范围内对赵新社承担给付责任。1198号判决已经确定稳鑫公司赔偿五建公司延期开工保证金的损失，其中包含赵新社的100万元保证金的部分，赵新社无权再要求稳鑫公司赔偿。五建公司诉稳鑫公司一案中，存在双方确认1#号楼甲供钢材量为878.10吨、钢材款为4458438.60元的事实，该钢材款4458438.60元包含在双方确认的1#楼甲供材7469891.60元之中，已经被生效判决作为计算开元名居1#、2#楼工程款的依据。赵新社提出的五建公司、稳鑫公司确认的钢材单价与钢材市场价的差价，不属于本案审理，可以通过其他程序解决。二、11号鉴定意见附件4确定开元名居1#楼褥垫层造价为55957.10元，2#楼褥垫层造价为54254.61元，1#、2#楼褥垫层总造价为110211.71元，赵新社应得1#楼褥垫层工程款应为55957.10的一半。五建公司主张1#、2#楼褥垫层总造价的50%的一半是赵新社应得1#楼褥垫层工程款，不符合11号鉴定意见附件4的记载。则1#楼工程造款应为19719058.70（19422650.56+310305.89÷2+226553.38÷2+27978.50）元。赵新社与稳鑫公司“开元名居1#楼付工程款确认函”发生在1198号判决之后，判决确定的稳鑫公司应付工程款未扣减“开元名居1#楼付工程款确认函”确认的已付给赵新社的1756260元，所以，计算五建公司应付赵新社工程款中不应扣减该款项。三、五建公司主张支付赵新社工程款872.52万元，赵新社主张未收到2012年1月20日收据200万元中的50万元，五建公司主张200万元的大额款项大部分为现金支付，不足以采信。五建公司应当提供转账凭证或其他证据而未提供，结合赵新社、稳鑫公司工程款确认函注明，“代付给袁明安的50万元系惠生石化款项”，“如五建公司也就代付袁明安50万元钢材款提出主张及提供转账凭证，则该50万元，三方另行协商解决”，一审法院确认五建公司承担举证不能的不利后果，不认定该50万元五建公司已支付。五建公司与京国租赁站签订的租赁合同，赵新社作为提货人员签有名字，京国租赁站确认租金已付清，应认定五建公司代付1#楼租赁费23万元。1198号判决确定的开元名居1#、2#楼工程款计算中，社保费是包含在工程造价中的，所以，赵新社的1#楼社保费也应包含在1#楼工程造价内，不应再单独计算。赵新社关于五建公司应付给1#楼工程社保费及利息的请求不成立。赵新社的100万元保证金收据上，汤冬玲注明收到原件、用作借款担保的时间为2011年1月，五建公司持有的赵新社借条发生时间为2013年6月-2015年12月之间，赵新社备注“收到此款”的时间为2011年12月，稳鑫公司向五建公司退还保证金的时间为2011年10月、11月、12月及2012年1月、6月，赵新社注明“收到此款”的时间与借条时间不一致，而与稳鑫公司退还保证金的时间一致，五建公司认为收条备注“收到此款”是指退还的保证金，据有证据优势，赵新社认为是收到借款的解释不足以采信。赵新社关于五建公司应付给1#楼工程保证金100万元及利息的请求不成立。张会强出具的开元名居粉刷保修金的收条，赵新社不认可，无法证明与1#楼工程或者赵新社有关，不予采信。现场检测费发票注明为1#楼工程，应计入1#楼工程成本，从赵新社结算款中扣除。五建公司提交的发票和完税凭证证明交付税款的事实，项目承包协议一.7条的约定证明，赵新社应负担1#楼工程款的税金，五建公司主张扣除，应予支持。五建公司主张赵新社分担诉讼费、保全担保费，符合项目承包协议二.16条的约定，费用均已实际发生，五建公司主张成立，但要求赵新社负担律师费没有合同依据，其提交的律师费收据也不符合要求。四、赵新社向五建公司的借款，未注明用途，有些明确约定了利息，因而不属于一般建设工程合同案件中的借支或者预付工程款，而应适用有关借贷关系的法律规范处理，与本案不属于同一法律关系，五建公司可另案处理。五建公司为案涉工程已纳税款，本案予以处理，如有另发生部分，可另案处理。综上，五建公司应支付赵新社施工的开元名居1#楼工程款3460095.10元（19719058.70-7469891.60-8225200-230000-287472-40000-6400），以3460095.10与7450664.085的比值为比例，从收到稳鑫公司的付款中付款给赵新社。赵新社与五建公司未约定工程款支付的期限、利息，也未与五建公司结算，请求五建公司赔偿已收取稳鑫公司工程款而未足额支付部分734800元的利息，不予支持。但1198号判决关于稳鑫公司欠付工程款应付利息损失的计算为6181号判决维持，五建公司应将其中的1#楼部分付给赵新社。五建公司应付赵新社1#楼工程款为3460095.10元，按照6181号判决的计算方法，1#楼的质保金为〔（19719058.75-616943×534085.16÷1075596.19）×5%〕970635.85元，五建公司应计算利息的本金应为2489459.25元（3460095.10-970635.85）。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条规定，经合议，判决：一、五建公司应给付赵新社工程款3460095.10元，限于收到稳鑫公司欠付工程款之日起十日内支付，如未全部收到稳鑫公司欠付款项，可以3460095.10与7450664.085的比值为系数付款给赵新社，并支付本金2489459.25元从2013年10月16日起至实际履行之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率（2019年8月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的利息。二、稳鑫公司在未履行1198号判决、6181号判决确定的向五建公司的给付义务的情况下，应对本判决第一项确定的五建公司对赵新社的给付义务承担给付责任；稳鑫公司承担该给付义务后，免除五建公司相应的对赵新社的给付义务。三、驳回赵新社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费83357元，赵新社负担48671元，五建公司负担34686元。本院二审期间，上诉人赵新社、五建公司围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织各方进行了证据交换和质证。经二审审理查明，一审庭审后赵新社变更第1项诉讼请求的数额为3113345.45元。五建公司于2012年1月14日向稳鑫公司出具50万元退还保证金《收据》一份。一审法院（2019）豫0304民初745号民事判决（以下简称745号判决）中赵新社辩称“代付的钢材款50万元是代付袁明安的钢材款，赵新社和五建公司和稳鑫公司及袁明安四家单位手续已完善，收据已经开过，是给五建公司开的，五建公司给稳鑫公司开的。”其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。另，全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率应从2019年8月20日开始执行。本院认为，赵新社与五建公司签订的《项目（内部）承包协议》，因五建公司未提交赵新社系其公司职工的证据，一审法院依据协议内容及实际履行情况，认定该协议系挂靠合同正确，本院予以确认。稳鑫公司、五建公司均认可赵新社实际承建开元名居1#楼工程，该工程已竣工交付使用，且五建公司已就该工程工程款向稳鑫公司主张权利并由生效判决予以认定，赵新社依据该协议向五建公司主张相应工程款应予支持，且一审判决就未实际发生的税金问题已告知五建公司可另案解决，五建公司上诉主张一审法院程序错误于法无据，本院不予支持。关于五建公司欠付工程款数额认定问题。因双方对开元名居1#楼工程造价均无异议，本院予以确认。1.社保费。2016年9月之后，社保费改由建设单位直接向施工单位支付。经查，案涉工程是在2011年施工，稳鑫公司向社保部门交纳的616943元社保费已由五建公司按规定领取，且1#楼社保费已计入工程造价，一审法院未予扣除该笔费用并无不当。2.五建公司代赵新社向张会强支付的5万元粉刷保修金赵新社予以认可，本院予以扣除。3.1#楼检测费24430元一审法院已认定应从赵新社结算款中扣除但未在计算时扣除错误，本院予以纠正。4.税金。赵新社上诉主张税金已在结算时予以扣减，经查，赵新社与五建公司之间存在多种工程款支付方式，赵新社提交证据不足以证明五建公司交纳的税金已予以扣减，赵新社该诉求本院不予支持。5.关于50万元工程款是否支付。经查，五建公司与稳鑫公司双方认可的稳鑫公司已付1696万元工程款中包含2012年1月14日五建公司收到的200万元，赵新社一审提交的开元名居1#楼工程款支付明细亦显示2012年1月31日五建公司认可稳鑫公司支付200万元，赵新社女儿赵维丹于2012年1月20日向五建公司出具的收据亦显示收到1#楼工程款200万元。结合745号判决中赵新社的答辩意见，足以认定三方对该50万元均有明确认知。赵新社与五建公司之间存在多种款项支付方式，赵新社对其女儿赵维丹出具的收据均予认可，那么赵新社应对赵维丹出具该200万元收据实际收到150万元做出合理解释，一审法院举证责任分配不当致认定事实错误，本院予以纠正。即使稳鑫公司通过745号判决将其代赵新社向袁明安支付的50万元予以追回，因1198号判决、6181号判决为在前生效判决，赵新社亦应通过相应途径行使权利，而不是在本案中否认实际得到该50万元利益。另赵新社提交调取书证申请，因双方之间存在多种工程款支付方式，且五建公司认可2012年1月20日实际向赵新社转账150万元，该申请本院不予批准。综上，五建公司欠付赵新社工程款数额为2885665.1元（工程总造价19719058.70元-甲供钢材款7469891.60元-已付工程款8725200元-租赁费230000元-粉刷保修金50000元-检测费24430元-税金287472元-诉讼费40000元-保全费6400元=2885665.1元）。1#楼的质保金为970635.85元〔（19719058.7-616943×534085.16÷1075596.19）×5%〕，五建公司应计算利息的本金应为1915029.25元（2885665.1元-970635.85元=1915029.25元）。关于赵新社主张的延期损失67500元的问题。因赵新社系依据《项目（内部）承包协议》主张权利，该协议中并无延期开工损失的约定，赵新社主张该部分损失于法无据，本院不予支持。关于赵新社交纳的100万元保证金问题。一审已详细阐述裁判理由，本院不予赘述。五建公司上诉主张律师费应由赵新社承担一半的意见，因双方《项目（内部）承包协议》对律师费无明确约定且五建公司未提交正规发票，一审法院未予支持并无不当。关于工程款利息起算时间及利率标准问题。经查，6181号判决判决稳鑫公司从2013年10月16日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率向五建公司支付延期支付工程款的损失，一审法院以此为标准计算本案工程款利息起算时间及利率标准并无不当。五建公司上诉主张不应支付利息及赵新社上诉主张利息应按月息2%计算的意见均不予支持。综上，赵新社的上诉请求均不能成立，应予驳回；五建公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院审理程序并无不当，但认定部分事实不清，举证责任分配不当致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2020）豫0304民初196号民事判决第二项；二、撤销河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2020）豫0304民初196号民事判决第三项；三、变更河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2020）豫0304民初196号民事判决第一项为：洛阳五建建筑工程有限责任公司应给付赵新社工程款2885665.1元，限于收到洛阳稳鑫置业有限公司欠付工程款之日起十日内支付，如未全部收到洛阳稳鑫置业有限公司欠付款项，可以2885665.1与7450664.085的比值为系数付款给赵新社，并支付本金1915029.25元从2013年10月16日起至实际履行之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率（2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的利息；四、驳回赵新社的其他诉讼请求；五、驳回赵新社的上诉请求；六、驳回洛阳五建建筑工程有限责任公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件诉讼费按原判决执行，二审案件受理费32807元，由赵新社负担18807元，洛阳五建建筑工程有限责任公司负担14000元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  董 鹏二〇二〇年九月六日书记员  麻琳娜