重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020）渝02民终1699号上诉人（原审被告）：易忠明，男，1954年2月28日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：易勇（易忠明之子），男，1979年11月10日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：陈保华，男，1966年1月4日出生，汉族，住重庆市万州区。被上诉人（原审原告）：何自祥，男，1964年3月8日出生，汉族，住重庆市云阳县。被上诉人（原审原告）：程辉，男，1972年2月7日出生，汉族，住重庆市云阳县。被上诉人（原审原告）：刘志全，男，1969年5月2日出生，汉族，住重庆市云阳县。原审被告：向峻枫，男，1979年10月17日出生，汉族，住重庆市万州区。原审被告：连家保，男，1970年4月28日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人易忠明因与被上诉人何自祥、程辉、刘志全及原审被告向峻枫、连家保建设工程合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易忠明上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回何自祥、程辉、刘志全的诉讼请求；一、二审诉讼费由何自祥、程辉、刘志全负担。事实理由如下：1.何自祥、程辉、刘志全的诉讼请求超过诉讼时效，胜诉权消灭。2014年2月28日，双方签订工程签证单，约定由易忠明、向峻枫、连家保退还何自祥、程辉履约保证金30万元。之后何自祥、程辉、刘志全一直没有要求易忠明、向峻枫、连家保退还，2020年2月4日，何自祥、程辉、刘志全才向人民法院起诉，其诉讼请求已超诉讼时效；2.履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，而要求承包方提供的保证金。承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须全额返还承包商。履约保证金的功能，在于承包商违约时，赔偿招标人的损失，也即如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利。签证单不应作为合同履约金的支付证据。在没有工程结算单，工程清算表和工程量计算的前提下，不能作为施工方的结算依据。何自祥、程辉、刘志全将工程签证单的一个项目作为依据，是错误的；3.何自祥等人是在修建B栋到三层的时候，与易忠明在工程质量、工程进度等产生分歧后，拒不履约，工程至今未竣工、未验收、未结算、没有工程资料、工程总量无法计算，相应损失应由施工方承担。施工方没按设计图纸施工，根据合同要求，因此施工方出现的质量问题，全部损失应由施工方负责。在未进行工程量清算、工程结算、未进行工程总量计算的前提下，以签证单单独一项，要求易忠明等人支付合同履约金，违背合同法的相关规定；4.易忠明与何自祥等人签订的合同为全承包合同，何自祥等人收到易忠明提前预付工人工资73万元后失踪，工程所有人工工资、材料款均由易忠明付清，根据合同对等原则，何自祥等人应退还预付的73万元人工工资款；5.何际平等人多次持刀砍伤、殴打伤害工作人员，阻扰施工长达一年，以非法的手段谋取利益，事实证明施工方才是失信方，一审判决回避这一情况，缺乏公平公正。综上所述，何自祥、程辉、刘志全向人民法院起诉超过诉讼时效，胜诉权消灭；因工程质量严重不合格，工程未结算，工程总量无法计算；且施工方凭借黑恶势力，以非法手段阻扰正常的工程进度，导致易忠明损失巨大，按公平原则30万元保证金无法弥补易忠明的损失，履约保证金不宜退还。程辉辩称，1.诉讼时效问题，工程签证单上没有写明何时支付，故程辉等人可随时主张；2.程辉等人没有施完工的原因也是易忠明没有资金及政府不让其再继续修建所致，并不是程辉等人违约不修，所以双方才写的签证单。如果上诉人认为工程质量有问题，也应举证证明；3.关于预支工程款问题。程辉等人只收到68万元，其余5万元是易忠明直接划到包工头的。这68万元中支付了人工工资45万元，并且程辉等人修建了6000多平方米的面积；4.易忠明认为何际平等人阻止施工不是事实，其主要原因是易忠明不付款也不结算，还用程辉等人的机械设备和材料。向峻枫述称，从向峻枫与易忠明的对账单中可以看出向峻枫只是易忠明雇主的人员，工程与向峻枫没有任何关系，且保证金亦没有过向峻枫的手，向峻枫只是现场管理人员。连家保未作陈述。何自祥、刘志全未作答辩。何自祥、程辉、刘志全向一审法院起诉请求:1.请求判令易忠明、向峻枫、连家保共同退还何自祥、程辉、刘志全建房保证金30万元；2.请求判令易忠明、向峻枫、连家保共同支付何自祥、程辉、刘志全资金占用损失，资金占用损失以30万元为基数，自2014年3月1日起至付清时止按照年利率6%计算；3.本案诉讼费由易忠明、向峻枫、连家保共同承担。一审审理查明，2012年9月9日，易忠明以分水镇分水岭五组联建房项目部的名义与何自祥、何际平签订《建筑工程内部承包合同》，约定分水镇分水岭五组联建房项目部（合同甲方）将分水镇分水岭五组危旧房改建工程发包给何自祥（合同乙方）承建，该合同第六条前三款载明：“六、工程款支付方式1、乙方承包该工程，需向甲方缴纳保证金40万元，签订合同时一次性缴纳10万元，正式进场施工7日内缴纳30万元；2、保证金的返还，按每次进度拨款返还10万元，直至返完为止；3、本合同签订后在30日之内进场如不能正常开工，甲方视为违约，双倍返还乙方质保金。”2012年11月3日，何自祥通过银行转账方式支付给易忠明之妻陈保琼10万元；2012年12月8日，刘志全通过银行转账方式支付给易忠明之妻陈保琼保证金20万元。易忠明分别于2012年11月3日、2012年12月8日向何自祥出具收据两份，收据载明的收款事由系李启平联建房工程的建房保证金。2014年2月28日，由易忠明、向峻枫、连家保三人作为甲方，何自祥、程辉作为乙方，双方就万州区分水镇李启平危旧房改造工程通过工程签证单的方式进行了确认，签证单上第七条载明：“七、甲方应退还给乙方履约保证金300000.00元大写（叁拾万元整）。”易忠明在甲方一栏签名并捺印，向峻枫、连家保亦在甲方一栏签名，何自祥在乙方一栏签名并捺印，程辉亦在乙方一栏签名。另查明，何自祥、程辉、刘志全与案外人何际平系合伙关系，何际平在本案审理过程中明确表示保证金是由何自祥、程辉、刘志全出资，与其无关，其不在本案中主张权利。一审法院认为，何自祥与易忠明就分水镇分水岭五组危旧房改建工程的施工内容达成了合意，并通过书面形式订立了《建筑工程内部承包合同》，双方在该合同上签字，该合同已依法成立。依法成立的合同，自成立时生效，但合同违反法律、行政法规的强制性规定时，合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……何自祥作为个人，不具备承揽建设工程的资质，其以个人名义与易忠明签订的《建筑工程内部承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。合同无效后，依据该合同取得的财产应当返还。何自祥、程辉（乙方）与易忠明、向峻枫、连家保（甲方）于2014年2月28日就案涉工程项目工程量的计算方式、进出场费用的计算方式、保证金的退还等事项另行达成了协议（工程签证单），该协议属于诉讼前达成的建设工程价款结算、保证金退还协议，是协议甲、乙双方的真实意思表示，已经成立并对签订协议的甲、乙双方产生合同拘束力。该协议第七条明确载明了甲方应将履约保证金30万元退还给乙方，易忠明、向峻枫、连家保于甲方一栏签字确认，应负向乙方退还保证金30万元之合同义务。易忠明辩称履约保证金的性质和目的是为使得建设工程合同如约履行而设置的金钱担保，在何自祥未按设计图纸施工导致在建工程未完工、具有质量缺陷的情况下，应丧失请求返还履约保证金的权利以及案涉工程项目并未进行工程结算，签证第七条的内容不应作为何自祥、程辉、刘志全请求返还保证金之依据且易忠明已多次支付工程价款、工程材料款、工程工资款，不应再承担退还保证金的责任。易忠明与何自祥在签订《建筑工程内部承包合同》后，又与何自祥、程辉就案涉工程项目另行达成了结算协议，并在协议中明确承诺退还保证金30万元，该协议虽记载于一张工程签证单上，但并不影响协议的内容和性质，易忠明在明确承诺退还保证金30万元后又以承包方违约致使工程未完工、具有质量缺陷为由拒绝承担保证金退还责任，既无充分证据支撑，亦有违诚实信用，故对于易忠明的辩称意见，不予采纳。双方当事人未就退还保证金的期限作出约定，在双方未达成补充协议，亦不能按照协议有关条款或者交易习惯确定履行期限的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项之规定，何自祥、程辉、刘志全可以随时要求易忠明、向峻枫、连家保履行退还义务。何自祥、程辉、刘志全在本案中并未举示证据证明其于起诉前曾向易忠明、向峻枫、连家保主张权利的事实，故其请求支付资金占用损失费用的起算点应从起诉之日起开始计算。何自祥、程辉、刘志全主张以年利率6%为标准计算资金占用损失费用，无法律依据，不予支持。对于何自祥、程辉、刘志全主张的资金占用损失费用，支持以30万元为基数，从2020年1月14日起至保证金退还完毕时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第五十二条、第五十八条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、易忠明、向峻枫、连家保在本判决生效后十日内共同退还何自祥、程辉、刘志全工程保证金30万元；二、易忠明、向峻枫、连家保在本判决生效后十日内共同支付何自祥、程辉、刘志全资金占用损失费用（资金占用损失费用以30万元为基数，从2020年1月14日起至保证金退还完毕时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回何自祥、程辉、刘志全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7384元，减半收取计3692元，由易忠明、向峻枫、连家保共同负担。二审查明的其他案件事实与一审判决认定事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，2014年2月28日，何自祥、程辉（乙方）与易忠明、向峻枫、连家保（甲方）就案涉工程项目工程量的计算方式、进出场费用的计算方式及保证金的退还等事项达成协议（工程签证单），该协议是双方的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方产生约束力，双方当事人应严格按协议履行义务。该协议第七条明确约定了甲方应将履约保证金30万元退还给乙方，故一审判决易忠明、向峻枫、连家保退还何自祥、程辉、刘志全保证金30万元并无不当。易忠明上诉称履约保证金的性质和目的是为使得建设工程合同如约履行而设置的金钱担保，在何自祥未按设计图纸施工导致在建工程未完工、具有质量缺陷的情况下，应丧失请求返还履约保证金的权利以及案涉工程项目并未进行工程结算，工程签证单第七条的内容不应作为何自祥、程辉、刘志全请求返还保证金的依据，主张其不应当退还履约保证金。退还保证金的协议虽记载于一张工程签证单上，但并不影响协议的性质和内容的确认。易忠明、向峻枫、连家保在协议中明确承诺退还保证金30万元后，易忠明又以承包方违约致使工程未完工、具有质量缺陷为由拒绝承担保证金退还责任，诉讼中其既无充分证据予以证明，亦有违诚实信用，故易忠明的该上诉请求既无事实依据，又无法律依据，本院不予支持。虽易忠明上诉还认为何自祥等人的诉讼请求超过诉讼时效，但双方当事人在工程签证单中关于退还保证金的期限未作约定。在双方未达成补充协议，亦不能按照协议有关条款或者交易习惯确定履行期限的情况下，何自祥、程辉、刘志全可以随时要求易忠明、向峻枫、连家保履行退还保证金义务。故易忠明的该上诉请求亦不成立，本院不予支持。关于易忠明上诉要求何自祥等人退还预付工程款问题，因其一审未提起反诉，本案不作调整，利害关系人可另行起诉。综上所述，上诉人易忠明的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7384元，由易忠明负担。本判决为终审判决。审判长  李迪云审判员  何 洪审判员  刘丽苹二〇二〇年九月七日书记员  向彦霖