湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂11民终1718号上诉人(原审原告):黄冈市住房和城乡建设局。法定代表人:王日辉，系该局局长。委托诉讼代理人:何永东，湖北文赤壁律师事务所律师。委托诉讼代理人:段哲，系该局法规科科长。被上诉人(原审被告):黄冈市黄州区住房和城乡建设局。组织机构代码：01126496-8。法定代表人:徐卫红，系该局局长。委托诉讼代理人:占才礼，湖北坤正律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告):张以春，男，汉族，1963年11月21日出生，团风县人，住黄州区。委托诉讼代理人:占才礼，湖北坤正律师事务所律师代理权限为特别授权。上诉人黄冈市住房和城乡建设局与被上诉人黄冈市黄州区住房和城乡建设局（以下简称区住建局）、张以春合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102黄州民初字第850号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄冈市住房和城乡建设局：1、依法撤销黄冈市黄州区人民法院(2018)鄂1102民初字第850号民事判决书。2、依法判今上诉人与被上诉人之间对《建设工程施工合同》项下工程款进行结算；3、依法判决被上诉人张以春退出占用的房屋；4、依法判决被上诉人赔偿给上诉人造成的租金损失50万元。5、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实认定错误。二、一审对于《建设工程施工合同》及《市房地产交易大楼工程承包承诺》效力不作评判是错误的。1、《建设工程施工合同》违反法律、行政法规强制性规定应当无效。一审已查明张以春是建设承包合同的实际施工人，张以春借用鑫宇公司的名义进行招投标，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。张以春借用原黄冈市鑫宇建设总公司的资质进行投标的，以黄冈市鑫宇建设工程总公司是名义施工人，明显违反了招投标法、建筑法的相关规定，同时也违反了以上司法解释的规定。黄冈市房地产管理局与黄冈市鑫宇建设工程总公司签订的《建设工程施工合同》无效。双方当事人在合同中对招投标的结果做了实质性的变更，如将中标价格388.37万元改为382.37万元，违反了招投标法的第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”规定，属于违法“招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的”的情形，也应当属于无效。2、招投标法第四十三条规定：“在确定中标人，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”《市房地产交易大楼工程承包承诺》违反该项法律规定应当无效。承诺2003年11月10日签订，而《建设工程施工合同》是2003年11月27日签订，前者属于在招投标前的实质性的谈判。3、市房地产交易大楼是划拨土地，如果将划拨用地上建设的行政办公用房抵偿被上诉人张以春，实际上也是间接转让划拨土地使用权，也违反了最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件的司法解释》的第十六条的：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”规定。由于上诉人在起诉前没有的得到有批准权的人民政府的批准而无效。上诉人承诺中将国有资产以2000元每平方米的价格抵偿工程款违法了财政部《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十五条“事业单位处置国有资产，应当严格履行审批手续，未经批准不得自行处置。”规定，从以上事实及法律、法规、司法解释规定可知，《市房地产交易大楼工程承包承诺》是无效的。三、被上诉人应当退出侵占的门店，赔偿给上诉人造成的租金损失50万元。《建设工程施工合同》、《市房地产交易大楼工程承包承诺》都是无效的，其法律后果根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，双方只存在工程款的结算与给付问题，张以春占用一楼的门面房十多年，给上诉人造成损失，导致国有收入损失，张以春应当退还侵占的门面房并赔偿租金损失，上诉人提供了相关门面的租金鉴定，有相应的事实依据，诉请应该支持。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。其他当事人未答辩。黄冈市住房和城乡建设局向一审法院起诉请求：1、依法对上诉人与被上诉人之间的《建设工程施工合同》项下工程款进行结算；2、判决张以春退出占用的房屋；3、依法判决被上诉人赔偿给上诉人造成的租金损失50万元；4、由被上诉人承担本案的全部诉讼费。一审法院查明的事实：2003年7月17日，黄冈市发展计划委员会作出黄计资字（2003）255号文件，同意市房管局新建交易大楼，“项目建筑面积5000平方米，总投资300万元，建设资金自筹。”2003年11月10日，市房管局与原黄冈市鑫宇建设工程总公司签订《市房地产交易大楼工程承包承诺》约定：乙方如中标，将负责该工程所需的全部资金，该大楼第一层除大厅以外的商店门面全部由乙方购买，每平方米单价为2000元，甲方四年内付清全部工程款，工程款=工程承包额-乙方已购第一层房款总额。该承诺除了甲乙双方盖章以外，另有湖北振扬律师事务所以见证单位的名义盖章以及汪全阶律师签名确认。2003年12月3日，黄冈市大鹏工程招标代理有限公司向原黄冈市鑫宇建设工程总公司发出《中标通知书》，确定中标价为388.37万元。2003年12月8日，市房管局与原黄冈市鑫宇建设工程总公司签订了《建设工程施工合同》，对工程概况，工程承包范围，合同工期，质量标准，合同价款等进行了约定，约定工程价款为382.37万元，张以春作为原黄冈市鑫宇建设工程总公司的委托代理人在合同上签字。2005年1月房屋主体工程竣工，大楼的装修工程随后也由原鑫宇建设工程总公司承建，双方未就装修工程另签署书面合同。2005年10月，市房管局搬入办公大楼办公。同一时期张以春陆续将大楼第一层除大厅以外的门面对外出租或自己使用。2005年10月7日，原黄冈市鑫宇建设工程总公司向市房管局发出《通知》称：将市房管局下欠该公司1741340元工程款转让给张以春。市房管局在《通知》上注明“通知已收到”，并加盖财务专用章。2005年10月27日，湖北大鹏工程咨询有限公司作出《建设工程造价编审确认表》，确认大楼工程总造价为493.8万元（含装修工程），市房管局和原黄冈市鑫宇建设工程总公司在确认表上盖章，张以春以施工单位负责人签名确认。截止2008年1月30日，市房管局已向张以春支付工程款429.4万元（其中包含7万元的大楼附属工程工程款）。2013年7月24日湖北文赤壁律师事务所受市房管局委托向张以春发出《律师函》，要求张以春向市房管局移交房产交易大楼第一层除大厅以外的门面。2013年8月9日，张以春向市房管局发出《回复函》，称多次要求市房管局为其办理房屋产权证未果，建议市房管局与其进行结算，完善相关手续。2014年9月28日市房管局为房产交易大楼办理了《黄冈市房权证黄州区字第××号房屋所有权证》。另查明，1998年12月18日，张以春和原黄冈市鑫宇建设集团公司签订了一份《承包合同》约定，将公司直属工程队承包给张以春，承包期间实现自主经营、自负盈亏，所发生的债权债务由张以春个人享有和承担，承包期限自1999年1月1日至2009年1月1日。原黄冈市鑫宇建设工程总公司是黄冈市黄州区住房和城乡建设局下属企业，2008年改制为民营的湖北华晶建筑工程有限公司，鑫宇公司的资产、资质由湖北华晶建筑工程有限公司承接，根据黄州城办字（2007）39号文件的规定，鑫宇公司改制前的债务由黄冈市黄州区人民政府城乡建设办公室负责清算处置，黄冈市黄州区人民政府城乡建设办公室现更名为黄冈市黄州区住房和城乡建设局。一审法院认为，市房管局提出本案诉讼的房屋因市房管局已于2014年9月28日办理了《房屋所有权证》，该房屋属于国有资产，非经法定程序不得处置，要求张以春退还占用的房屋。财政部《地方行政单位国有资产处置管理暂行办法》第八条亦规定：“资产处置应当严格履行审批手续。未履行审批手续的，不得处置”《国有资产评估管理办法》第三条规定：“国有资产占有单位转让资产的，应当进行资产评估”。可见，进行资产报批、评估是国有资产占有单位的义务，而不是受让人的义务。本案争议的房屋张以春2005年就依照《承诺》已占有使用至今，只是双方未按《承诺》办理转让手续。市房管局未对现房屋价值进行评估后对张以春相应补偿，直接诉请张以春退还房屋，不符合公平原则。另市房管局诉请张以春赔偿租金损失50万元，事实依据不足，本院依法不予支持。因此，市房管局在本案中的诉讼请求，因其所依据的事实依据和法律依据不足，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第四十四条、第六十条规定，判决：驳回黄冈市房地产管理局的诉讼请求。二审中双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实。2019年2月2日，中共黄冈市颁发黄发(2019)4号《黄冈市市机构改革实施意见》文件，原黄冈市房地产管理局行政职能划入黄冈市住房和城乡建设局。本院认为，原黄冈市房管局与原黄冈市鑫宇建设工程总公司签订《建设工程施工合同》是经过正常的招投标程序，双方当事人协商一致情况下达成的合意，张以春是黄冈市鑫宇建设工程总公司黄州直属工程队承包人，黄冈市鑫宇建设工程总公司将本案的工程交给黄州直属工程队承包不属于对外转包的情形，双方签订的《市房地产交易大楼工程承包承诺》，从内容来看是双方当事人以房屋抵付工程款约定，并不是双方在投标前就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的结果，故原市房管局与原黄冈市鑫宇建设工程总公司签订《建设工程施工合同》没有违反法律禁止性规定，为有效合同。黄冈市住房和城乡建设局提出张以春借用鑫宇公司的名义进行招投标，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定其提出合同无效的上诉请求本院不予支持。关于原黄冈市房地产管理局与黄冈市鑫宇建设工程总公司签订的《市房地产交易大楼工程承包承诺》法律效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。上述承诺是原黄冈市房地产管理局与黄冈市鑫宇建设工程总公司以房屋抵付工程款约定，是双方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，财政部《地方行政单位国有资产处置管理暂行办法》地属于部门规章，不属于效力性强制性规定，《市房地产交易大楼工程承包承诺》内容是约定以房抵欠工程款，不是原黄冈市鑫宇建设工程总公司与原黄冈市房地产管理局合作开发房地产，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，故《市房地产交易大楼工程承包承诺》为有效合同。关于黄冈市住房和城乡建设局请求双方进行结算问题，因双方签订的《市房地产交易大楼工程承包承诺》为有效合同，承诺约定抵付工程款的房屋原黄冈市房地产管理局已交给张以春，本案的结算只能按承诺有效方式进行结算，及按当年承诺约定房屋按2000元/平方米抵扣工程款，如果黄冈市住房和城乡建设局坚持收回房屋，可按合同纠纷主张解除合同，按现有房屋价值赔偿张以春损失，方可请求反还房屋，因黄冈市住房和城乡建设局提出承诺无效，按无效方式及不同意以房屋抵付工程款的方式结算，在房屋大幅升值情况下必然对张以春造成不公平，因此，黄冈市住房和城乡建设局请求按承诺无效的方式进行结算的诉讼请求不能成立，本院不予支持。张以春依据有效合同占有黄冈市住房和城乡建设局房屋不属侵权，黄冈市住房和城乡建设局要求张以春退出占用的房屋和赔偿租金损失50万元诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄冈市住房和城乡建设局的上诉请求不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由黄冈市住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年九月二十五日书记员  朱思源