黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终794号上诉人（原审被告）：李志有，男，1972年2月28日出生，汉族，住黑龙江省望奎县。委托诉讼代理人：王彦峰，男，1980年4月11日出生，汉族，住黑龙江省望奎县。上诉人（原审被告）：望奎县家合建筑装饰有限公司，住所地黑龙江省望奎县望奎镇曙光社区怡景嘉园3号楼1单元1层1号。法定代表人：张宝庆，职位总经理。委托诉讼代理人：潘立国，男，1985年9月24日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省肇州县。委托诉讼代理人：王彦华，黑龙江兴望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高继福，男，1969年1月1日出生，汉族，住黑龙江省望奎县。委托诉讼代理人：杨晓梅，黑龙江龙琰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：望奎县中心敬老院，住所地黑龙江省望奎县东环路绥望路东。法定代表人：姜洪余，职位院长。委托诉讼代理人：李德会，男，1961年11月16日出生，汉族，黑龙江省望奎肥宏达社区法律服务所法律工作者。上诉人李志有、望奎县家合建筑装饰有限公司因与被上诉人望奎县中心敬老院、高继福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省望奎县人民法院（2019）黑1221民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。李志有上诉请求：一、请求二审法院依法撤销黑龙江省望奎县人民法院（2019）黑1221民初831号民事判决或依法改判，二、诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定的事实不清，证据不足。2019年3月3日，被上诉人望奎县家合建筑装饰有限公司的负责人张宝庆找到上诉人说被上诉人望奎县中心敬老院先锋分院有拆除墙的活，每天200元，因拆墙面积工程量大你一个人干不过来，你替我找几个人，上诉人因这几年一直在被上诉人望奎县家合建筑装饰有限公司干活，所以在3月3日找到本案证人王某，上诉人对王某说被上诉人望奎县家合建筑装饰有限公司在先锋敬老院有拆墙的活每天给200元，王某说我干这活，这样在3月3日上诉人与王某干了一天，因工程量大，上诉人在3月4日又找到被上诉人高继福并说被上诉人望奎县家合建筑装饰有限公司在先锋敬老院有拆墙的活每天给200元你干不干，被上诉人高继福同意干这活，这样我们三人分三个工作面干活，上诉人负责一面墙；被上诉人高继福负责一面墙；王某在另一处(厨房)分别拆墙。在砸墙的过程中被上诉人高继福在自己的工作面因其未清理彻底被上面的残余墙体坠落砸伤，伤后上诉人找到被上诉人望奎县家合建筑装饰有限公司的负贵人张宝庆，将被上诉人高继福送至医院。这就是案件的事实和经过。从上述事实可以看出：该建筑工程是望奎县中心敬老院的工程，是被上诉人望奎县家合建筑装饰有限公司承包的，这一点有被上诉人望奎县家合建筑装饰有限公司、被上诉人望奎县中心敬老院提供的于2019年3月1日签订的《维修改造项目合同书》为证。上诉人与被上诉人高继福、王某一样都给被上诉人望奎县家合建筑装饰有限公司打工，每天200元。上诉人与被上诉人望奎县家合建筑装饰有限公司没有合同关系，所谓的2019年3月3日上诉人与被上诉人望奎县家合建筑装饰有限公司的《砸墙施工合同书》是不存在的。被上诉人高继福在自己的工作面上被自己砸墙剩余部分墙体砸伤，况且在一审中称自己是熟练的砸墙工人，所以本身有过错，故对其伤害也应承担一定的责任。有监控录像证实。2.一审法院适用法律错误。在一审判决中适用《中华人民共和国合同法》第二百五十三条的加工承揽合同的法律规定是错误的。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”从该条中可以加工承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验六种，不包括本案中的《维修改造项目合同书》。本案中的被上诉人望奎县中心敬老院与被上诉人望奎县家合建筑装饰有限公司在2019年3月1日签订的《维修改造项目合同书》是建筑施工合同，适用《中华人民共和国合同法》第十六章建设工程合同、《中华人民共和国建筑法》及建筑相关法律、法规的调整。这一点在被上诉人望奎县中心敬老院与被上诉人望奎县家合建筑装饰有限公司在2019年3月1日签订的《维修改造项目合同书》前言部分双方也有约定，依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》,根据双方当事人的选择也适用《中华人民共和国建筑法》。根据上述法律规定和双方当事人的约定本案也不能适用承揽合同的法律规定，故一审法院适用法律错误。3.上诉人要求对所谓的2019年3月3日上诉人与被上诉人望奎县家合建筑装饰有限公司签订的《砸墙施工合同书》的原件做全面的从新鉴定。包括合同原件本身是否被复制、剪接、上诉人签字按指印是否被上诉人望奎县家合建筑装饰有限公司利用电脑技术从其他有上诉人签字按指印移到本合同中。上诉人郑重向二审法院保证：“上诉人根本没有在所谓的2019年3月3日上诉人与被上诉人望奎县家合建筑装饰有限公司签订《砸墙施工合同书》及在合同书上签字按指印。”依据上诉事实、理由及法律规定，上诉人认为一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人是普通的打工者，不是承包合同的主体，所以对上诉人高继福的损害不承担赔偿责任。故请二审人民法院撒销原判或者依法改判，以维护上诉人的合法权益。望奎县家合建筑装饰有限公司上诉请求：要求撤销(2019)黑1221民初831号民事判决书第1和第2项的判决，在查清事实的基础上予以改判。事实与理由：1.一审法院认定事实有误，导致适用法律错误。上诉人与被上诉人没有任何合同关系。上诉人与一审被告望奎县中心敬老院签订了先锋分院的功能间的装修合同。签订合同后，上诉人将没有技术要求的‘砸墙工作以5000元的价格与一审被告李志有签订了一份合同，约定了双方的权利义务，并对因施工过程中产生的伤亡事故责任全部一被告李志有承担，在签订合同后，一审被告李志有雇佣被上诉人高继福来为其工作，在施工中发生本案。从该合同的权力与义务来看，就是一份明显的加工承揽合同，本案产生的民事责任应当由承揽人也就是李志有来承担，而一审法院却认定被上诉人受雇于上诉人望奎县家合建筑装饰有限公司、一审被告李志有，被上诉人只能受雇于上诉人或者一审被告李志有，而不能一件工作同时受雇于两个雇主，一审判决上诉人承担连带责任属于适用法律错误。2.一审被告李志有应当承担本案的主要责任。在施工过程中，李志有没有尽到注意安全的义务，没有及时对施工现场进行安全检查，要求被上诉人远离施工现场，最后发生被上诉人受伤的后果。对于被上诉人发生人身损害事故具有严重的过错，应承担主要责任。3.被上诉人作为一个成年人，应当知道施工现场具危险性，应当在工作中注意安全，远离危险地点。但是由于被上诉人的疏忽大意，与一审被告李志有一起造成本案的发生，对于案件发生具有一定的过错，也应承担相应的责任。4.一审法院判决中对于被上诉人的误工费和护理费用标准使用错误。误工费和护理人员工资根据法律及相关司法解释规定，应按照从事职业及因护理而诚少的收入计算，但是被上诉人提供的证据不足以证实其主张，而应按照其基本身份农民的标准来计算。综上，上诉人的诉求是合理的，应当得到二审法院的攴持，请求对一审法院的判决予以改判。高继福针对上诉人李志有的上诉请求及事实和理由，答辩人答辩如下：原审认定事实清楚，适用法律正确，应法院依法予以维持，理由:一、李志有与望奎县家合建筑装饰有限公司签订的《砸墙施工合同书》真实有效，一审已对李志有笔记进行鉴定，李志有作为完全民事行为能力人应对自己的行为承担责任。李志有雇佣高继福进行工作。在工作过程中发生安全生产事故，致使高继福遭受人身损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，高继福受李志有雇佣，故李志有应承担相应的赔偿责任。望奎县家合建筑装饰有限公司在知道李志有不具备施工资质或者安全生产条件的情况下将涉案工程分包给李志有，所以望奎县家合建筑装饰有限公司应与李志有应承担连带赔偿责任。二、一审中望奎县家合建筑装饰有限公司提供的视频资料载明，在高继福工作过程中，望奎县家合建筑装饰有限公司及李志有均未对现场工作人员进行安全教育、未为其提供任何安全防护用具如安全帽、安全绳、脚手架等必要工具及安全设施，未尽到安全管理之责，高继福在工作中已尽到安全注意义务，不存在过错。望奎县家合建筑装饰有限公司也无证据证明高继福不适合从事雇佣活动。所以应由李志有及望奎县家合建筑装饰有限公司承担全部赔偿责任。三、本案系侵权责任纠纷，望奎县家合建筑装饰有限公司与望奎县中心敬老院之间的具体合同关系已与本案无关，如李志有认为望奎县中心敬老院亦应承担侵权责任，其可向高继福承担赔偿责任后，再另案向望奎县中心敬老院主张权利。综上，答辩人认为，上诉人的上诉请求不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求依法驳回李志有的上诉。高继福针对上诉人望奎县家合建筑装饰有限公司上诉请求及事实和理由，答辩如下：原审认定事实清楚，适用法律正确，法院应依法予以维持，理由：一、望奎县家合建筑装饰有限公司将将砸墙及运出垃圾劳务分包给无相应资质的李志有个人，李志有又雇佣高继福进行工作。在工作过程中发生安全生产事故，致使高继福遭受人身损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，高继福受李志有雇佣，故李志有应承担相应的赔偿责任。望奎县家合建筑装饰有限公司在知道李志有不具备相应资质的情况下将涉案工程分包给李志有，望奎县家合建筑装饰有限公司和李志有在违法分包过程中均存在过错，依法应当承担连带赔偿。二、一审中望奎县家合建筑装饰有限公司提供的视频资料载明，在高继福工作过程中，望奎县家合建筑装饰有限公司及李志有均未对现场工作人员进行安全教育、未为其提供任何安全防护用具如安全帽、安全绳、脚手架等必要工具及安全设施，未尽到安全管理之责，高继福在工作中已尽到安全注意义务，不存在过错。望奎县家合建筑装饰有限公司也无证据证明高继福不适合从事雇佣活动。所以应由李志有及望奎县家合建筑装饰有限公司承担全部赔偿责任。三、高继福按照2018年黑龙江居民服务和其他服务业人员平均工资主张的误工费及护理费(每天164.63元)客观真实。高继福多年来从事各种服务工作，具有丰富的工作经验，在从事案涉工作时，每天工资为200元，而高继福仅按164.63元每天主张的误工费，已低于实际工资。高继福受伤期间，其在城镇从事个体经营的女儿女婿进行护理，女儿女婿的误工损失已远远超过护理费的标准。综上，答辩人认为，上诉人的上诉请求不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求依法驳回望奎县家合建筑装饰有限公司的上诉，维持原判决。望奎县中心敬老院辩称，一审法院判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持原判，理由如下，本案的基本法律事实是，望奎县家合建筑装饰有限公司，承揽了中心敬老院，所属先锋敬老院厢房、餐厅和厨房改造，及居民房间刮大白项目，因该项目是建筑法第七条及建筑工程施工许可管理办法第二条第二款规定的30万以下限额小型工程免办施工许可项目，同时也是投标法和房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法第三条规定的施工单项合同，估算价在200万以下，或项目总投资在3000万以下的，免招投标项目，且办法第十条规定，及其授国家计委制定的【2018】16号令关于必须招投标的工程项目第二、第五条规定的免招投标项目，该施工单项合同估价在40万以下的项目，以上规定是案涉基础法律关系的定性标准，按照上述法定标准判定本案装修工程价款为298,578.09元，不足法定的30万元，不在法定的建筑承包工程范围之内，也不在法定的招投标工程范围之内。因此案涉基础法律关系应当是装修工程承揽关系，而非建筑工程承包关系。李志有在上诉状中提出两项理由来验证不是承揽关系，第一项理由，他引用了《中华人民共和国合同法》第251条规定，那么这条规定里面我只强调一个字，就说在这条规定里边，原规定法定条款有个等字，那么他在阐述理由的时候，那么把等字去掉了，只限于六组，事实并非如此，等字没了。那么这个证明不了涉案合同是不是承揽加工合同。第二，他引用了说为维修改造项目合同书中，前言部分有一个引用中华人民共和国建筑法这一规定，那么这一条规定也不能证明案涉合同不是承揽关系。那么建筑法第七条规定，建筑工程开工前应依法申领施工许可证，国务院建设行政主管部门规定，限额以下的小型工程除外，那么限额以下的小额工程，就说国务院授权的工程在建筑工程施工许可管理办法第二条，该规定是30万限额以下，这是第一个理由。关于这个事实部分，应该是承揽工作，而不是建筑承包合同。根据上述事实，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定的解释》第10条的规定，那么这条规定是专为承揽合同规定的，所以望奎县中心敬老院不应履行对工程承包关系，雇主资质及安全生产条件是否合格的注意义务，只有履行最高法第十条规定的定作指示，选任三项义务。在这三项义务的履行过程中，中心敬老院并无过错，因此敬老院在此不承担责任。按照侵权责任构成定案原则衡量，第一定作人敬老院只能与承揽人望奎县家合建筑装饰有限公司存在承揽关系，案涉伤者并非敬老院承揽人，而造成损害事实的行为人也不是敬老院。第二，定作人敬老院在履行定作选任三项法定义务上不存在过错。第三，定作人敬老院在定作行为与涉案损害结果不存在因果关系，至于伤者与其他案涉当事人存在合同关系，均不影响敬老院与望奎县家合建筑装饰有限公司的承揽关系。因此定作人中心敬老院依法应承担任何涉案责任。综上，中心敬老院与望奎县家合建筑装饰有限公司签订的合同，属于承揽合同。那么该承揽合同标的在30万元以下，按照前述法律规定，30万以下工程不承担安全保障义务，只承担定作指示选任三项义务。那么在三项义务履行过程中，中心敬老院没有过错。因此，中心敬老院不承担任何涉案赔偿责任。高继福向一审法院起诉请求：1.请求法院判令三被告赔偿原告住院伙食补助费3,000.00元、交通费2,000.00元、残疾赔偿金27,608.00元、护理费14,816.70元、误工费29,633.40元、精神损害抚慰金5,000.00元、营养费9,000.00元、后续治疗费10,000.00元、鉴定费3,840.00，总计104,898.10元；2.请求判令被上诉人承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年3月间被告望奎县中心敬老院维修工程，原告高继福被被告李志有、被告望奎县家合建筑装饰有限公司雇佣从事现场装修工作，同年3月5日原告高继福在工作过程中被砸伤，入住望奎县中医院治疗，产生各种费用，原告与三被告多次协商未果，诉至法院。一审法院认为，本案争议问题为原、被告之间的法律关系如何确定及原告受伤责任如何分配。原告高继福按照被告李志有与被告望奎县家合建筑装饰有限公司砸墙合同来确定应受雇于被告李志有。但原告提供的证据表明原告对受雇于被告李志有并不知情。原告、被告李志有及证人均表示受雇于被告望奎县家合建筑装饰有限公司。即被告望奎县家合建筑装饰有限公司与被告李志有的砸墙合同系二者之间内部合同，对外不能对抗不知情的原告高继福。即原告高继福受雇于被告李志有又受雇于望奎县家合建筑装饰有限公司。被告望奎县家合建筑装饰有限公司与被告李志有对原告高继福受害应承担无过错的雇主责任。另，被告望奎县家合建筑装饰有限公司与被告李志有签订的砸墙合同应为加工承揽合同，被告望奎县家合建筑装饰有限公司作为定作人应对加工承揽的承包人负选任责任。本案中被告望奎县家合建筑装饰有限公司选任无安全措施，无工作经验的被告李志有作为承揽人对于这起事故的发生有选任过错。另，被告望奎县家合建筑装饰有限公司与被告望奎县中心敬老院之间签订的维修协议应认为加工承揽合同。该维修协议在签约主体上、工程性质上、合同目的上、合同标的额上、资金来源上、等诸多方面都符合加工承揽合同特征。被告望奎县家合建筑装饰有限公司在未征得被告望奎县中心敬老院定作方的同意下私自违法将应自己完成的工作外包给被告李志有，在违法分包后造成本起事故发生，仍应承担过错责任。望奎县中心敬老院在维修协议签订和履行中并无过错。综上被告望奎县家合建筑装饰有限公司与被告李志有应对原告高继福受害赔偿承担连带责任。望奎县中心敬老院无责。本院支持原告的诉讼请求受害责任赔偿项目如下：1.住院伙食补助费2,900.00元，住院29天；2.被抚养人生活费1,000.00元。原告婚生子高森于2002年12月28日出生，至2019年3月5日发生事故时距离年满18周岁还有1.75年抚养期，故子女抚养费为1,000.00元（2018年黑龙江农村居民人均消费性支出11,417元/人/年×1.75年×10%÷2）；3.残疾赔偿金27,608.00元，根据2018年度黑龙江省农村居民人均纯收入13,804.00元计算，伤残赔偿金为27,608.00元（13,804.00元×20年×10%）；4.护理费14,652.10元（按照2018年黑龙江居民服务和其他服务业人员平均工资600元/年÷365天×（60+29））；5.误工费29,633.40元（按照2018年黑龙江省居民服务和其他服务业人员平均工资60,090.00元/年÷365天×180天）；6.精神损害抚慰金5,000.00元；7.营养费9,000.00元（100元×90天）；8.后续治疗费10,000.00元；9.鉴定费3,840.00元；以上合计104,633.50元。另，医疗费25,568.17元望奎县家合建筑装饰有限公司已付。综上所述，原告要求被告望奎县家合建筑装饰有限公司与被告李志有承担连带赔偿责任的诉讼请求合法、证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告李志有于本判决生效之日起七日内给付原告高继福各项赔偿金合计104,633.50元；二、被告望奎县家合建筑装饰有限公司对上述赔偿负连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求；四、申请人李志有申请签名、指纹鉴定费自负。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审法院确认一审法院查明的事实。本院认为，被上诉人望奎县中心敬老院将维修改造工程发包给上诉人望奎县家合建筑装饰有限公司，上诉人望奎县家合建筑装饰有限公司又将该工程砸墙及垃圾运出部分转包给上诉人李志有，李志有找到被上诉人高继福共同进行砸墙及垃圾运出，后高继福在施工中受伤。本院认为，被上诉人望奎县中心敬老院与望奎县家合建筑装饰有限公司系承包合同关系。望奎县家合建筑装饰有限公司承包工程后将案涉部分工程发包给李志有，而被上诉人高继福系受雇于李志有从事砸墙及垃圾运出工作。本案中，被上诉人高继福交付的是单纯的劳务，其与上诉人李志有不存在支配和服从关系，因此，高继福与李志有形成的是雇佣关系。据此，基于以上当事人之间的法律关系，结合本案事实，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带责任。”的规定，被上诉人高继福在雇佣活动中身体受到损害，上诉人李志有应对被上诉人高继福承担赔偿责任，上诉人望奎县家合建筑装饰有限公司对此承担连带赔偿责任。综上所述，一审判决适用法律虽存在瑕疵，但认定事实清楚，且判决结果并无不当。故上诉人李志有、望奎县家合建筑装饰有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,393.00元，由上诉人李志有、望奎县家合建筑装饰有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  石云丽审判员  杜雪红审判员  吴 孟二〇二〇年九月七日书记员  康亚娟