陕西省安康市汉滨区人民法院   刑事附带民事判决书   （2020）陕0902刑初166号   公诉机关安康市汉滨区人民检察院。   附带民事诉讼原告人杨某甲，男，1974年4月12日出生于陕西省安康市汉滨区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，住汉滨区，无业。   委托代理人潘西海、张璇，陕西政源律师事务所律师。   被告人汪德永，曾用名汪XX，绰号“牛”，“麻牛”，男，1993年2月18出生于陕西省安康市汉滨区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，住汉滨区，农民，2020年4月10日因另案寻衅滋事罪被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，2020年7月30日被本院判处有期徒刑1年5个月，现羁押于汉滨区看守所。   指定辩护人黄X，陕西腾浩律师事务所律师。   安康市汉滨区人民检察院以安市汉检刑二刑诉〔2020〕54号起诉书指控被告人汪德永犯故意伤害罪，于2020年7月13日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人杨某甲提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，与汉滨区人民检察院提起公诉的被告人李某乙、汪某某、刘某某、胡某某犯故意伤害罪三案合并公开开庭进行了审理。汉滨区人民检察院指派检察员阎XX、刘XX出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人杨某甲及其委托代理人潘X海、张X、被害人李某甲、被告人汪德永及其指定辩护人黄波等到庭参加了诉讼。现已审理终结。   公诉机关指控，2017年1月份，汪某某（已起诉）因与被害人杨某甲有债务纠纷曾发生口角，汪某某即怀恨在心，遂纠集刘某某（已起诉）和李某乙（小名姚X，已起诉）预谋伺机报复杨某甲。2017年1月8日凌晨，在汪某某的指使下，李某乙伙同被告人汪德永持刀木棒进入汉滨区鼓楼XX街民族夜市XXX城小杨XX烧烤，对正在店内吃饭的杨某甲、李某甲进行砍打，汪某某和刘某某等人在鼓楼XX街民族夜市XXX城后门负责望风接应，协助李某乙、汪德永作案后顺利逃跑。受害人杨某甲被砍数刀，经鉴定：杨某甲损伤程度属重伤二级，伤残十级，李某甲头皮损伤为轻微伤。   被告人汪德永于2020年4月9日主动到公安机关投案。   为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了受案登记表、现场勘查笔录、指认笔录、辨认笔录、鉴定意见、被害人陈述、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。   公诉机关认为，被告人汪德永故意伤害他人身体，造成重伤结果，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。建议对被告人汪德永判处有期徒刑3年9个月。   被告人汪德永对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，被告人汪德永系自首，属从犯，自愿认罪认罚，请求对其从轻或减轻处罚。   经审理查明，2017年1月份，同案参与人汪某某（另案处理）因与被害人杨某甲有债务纠纷曾发生口角，汪某某即怀恨在心，遂纠集同案参与人李某乙（另案处理）等人预谋伺机报复杨某甲。2017年1月8日凌晨，在汪某某的指使下，被告人汪德永持械与李某乙持刀，蒙面进入汉滨区鼓楼XX街民族夜XXXX市XX店内，将正在吃饭的被害人杨某甲、李某甲致伤。汪某某与同案参与人刘某某（另案处理）在鼓楼XX街民族夜市XXX城后门负责望风接应，同案参与人胡某某（另案处理）驾车协助李某乙、汪德永作案后逃离现场。经西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定，被害人杨某甲的损伤程度属重伤二级，伤残等级属十级；经安康市汉滨区XX中心鉴定，被害人李某甲头皮损伤属轻微伤。   被告人汪德永于2020年4月9日到公安机关主动投案。   另查明，（1）被害人杨某甲受伤后在安康市中医医院住院治疗14天，中医诊断：1.脱证、阴阳觉离；2.全身多处锐器伤、筋骨损伤、气滞血瘀。西医诊断：1.失血性休克； 2.肩胛骨开放性粉碎性骨折；3.胸部开放性损伤：肋骨骨折、血气胸；4.腹部开放性损伤：肝脏破裂，膈肌破裂；5.左手锐器伤：第2、3掌骨、第2指骨近节开放性骨折，第2掌指关节脱位，第2指伸肌腱断裂，第2指动脉、指神经断裂，第3指皮肤挫裂伤；6.右上肢多发锐器伤：桡神经挫伤，肱三头肌、肱绕肌断裂，右侧拇短、拇长伸肌腱断裂，示指固有伸肌腱、示指伸肌腱断裂，中指伸肌腱断裂，环指伸肌腱断裂，小指固有、小指伸肌腱断裂，尺侧腕伸肌腱断裂。2017年3月20日，被害人杨某甲在西安市红十字医院住院治疗3天，行臂丛麻醉下左手多发骨折术后取内固定装置术。（2）2020年8月20日，被害人杨某甲、李某甲向本院申请对李某甲头皮损伤成因系钝器伤或锐器伤进行鉴定，公安机关于同年9月8日委托西安交通大学法医学司法鉴定中心对此进行鉴定，该鉴定中心以鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力为由决定不予受理。（3）经陕西安康金州司法鉴定中心鉴定，被害人杨某甲因被他人致伤，导致右肩胛骨骨折及多脏器损伤术后，误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日，从受伤之日起计算。（4）本案审理过程中，被害人杨某甲提起附带民事诉讼要求被告人汪德永赔偿其医疗费82900.05元、误工费180000元、护理费9000元、营养费2700元、住院伙食补助费1700元、鉴定费864元、伤残赔偿金61620元、精神损失费100000元，共计主张赔偿438784.05元。   上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书；拘留证、逮捕证；抓获经过；户籍证明；借条；现场勘验笔录、现场方位图及平面图；调取证据通知书、天眼监控视频调取情况说明、视频侦查工作记录；辨认笔录、指认笔录；视听资料；西安交通大学法医学司法鉴定中心 [2017]临鉴字第364号法医临床司法鉴定意见书、安康市汉滨区XX中心（陕）公（汉滨）鉴（法医）字[2017]044号李某甲法医学人体损伤程度鉴定书、陕西安康金州司法鉴定中心[2019]临鉴字第803号鉴定意见书；杨某甲住院病案资料、受伤照片、李某甲门诊病历；安康市公安局汉滨分局鉴定聘请书、西安交通大学法医学司法鉴定中心案件不予受理通知书；本院（2020）陕0902刑初167号刑事判决书；证人马某甲、万某某、王某某、杨某乙、杨某丙、陈某某、吴某某、张某甲、马某乙、张某乙、杨某丁的证言；被害人李某甲、杨某甲的陈述；同案参与人李某乙、汪某某、刘某某、胡某某的供述及被告人汪德永的供述等证据证实，足以认定。   本院认为，被告人汪德永伙同李某乙等人报复故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。公诉机关指控李某乙与汪德永持刀、木棒进入汉滨区鼓楼XX街民族夜XXX市XX店内对被害人杨某甲、李某甲进行砍打，经查，被告人汪德永与同案参与人均供述本案系李某乙持刀与汪德永持木棒进入烧烤店内将二被害人致伤，二被害人坚持认为本案的作案工具均系砍刀；案发现场烧烤店老板、服务员及包间内与被害人同桌吃饭的证人证言中，马某甲、杨某乙、陈某某证实其看到进入包间行凶的蒙面人一人持刀一人持木棒，张某甲证实其看到二蒙面人均手持80公分左右长的砍刀，万某某证实其只看清一人持刀，杨某丙证实其没有看清二蒙面人是否都拿刀，王某某证实其从监控上看到一人拿刀一人拿棍子；经当庭播放“小杨烧烤店”内的监控视频，无法确定视频中二人所持的作案工具是否包含木棒，且案发后作案工具已被丢弃，被害人李某甲的门诊病历亦载明“患者于大约1小时被他人砍伤头部……头顶部有长约7cm的头皮裂伤，深达颅骨，伤口有活动性出血，其内污染较重，可见毛发、泥土及沙粒……”，因被告人供述与被害人陈述及证人证言之间相互矛盾，又因西安交通大学法医学司法鉴定中心对被害人李某甲的头皮损伤成因鉴定不予受理，在案证据不能证实被害人李某甲头皮损伤系钝器伤或锐器伤，无法确定本案作案工具中是否包含木棒，故对李某乙、汪德永持木棒对被害人实施伤害的指控因证据不足，暂不认定。公诉机关提供的物证椅子，李某乙、汪德永与被害人杨某甲、李某甲的辨认结果相矛盾，本案卷宗内无案发当晚的现场勘验记录及现场照片，该物证缺乏相关证据佐证，故对上述物证不予认定。在共同犯罪中，被告人汪德永持械直接参与犯罪过程，起次要作用，系作用较大的从犯，应对其从轻处罚。本案系持凶器、报复故意伤害他人，均可从重处罚；致一人重伤一人轻微伤，其增加轻微伤一人，可增加相应刑罚量。被告人汪德永在案发后主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，且愿意接受处罚，对其可从轻处罚。被告人汪德永一人犯数罪，应数罪并罚。因其前罪系判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现其在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决的，应按照判决宣告后发现漏罪的规定并罚。已经执行的刑期，应当计算在本判决决定的刑期以内。公诉机关量刑建议适当。故对被告人汪德永的辩护人提出，被告人汪德永系自首，属从犯，自愿认罪认罚，请求对其从轻或减轻处罚的辩护意见予以采纳。   由于被告人汪德永与同案参与人李某乙、汪某某、刘某某、胡某某的犯罪行为致使被害人杨某甲遭受经济损失，应由被告人及同案参与人共同承担连带赔偿责任。对附带民事诉讼原告人杨某甲提出的各赔偿项目及数额，其主张医疗费82900.05元、鉴定费864元有相关票据予以证实，本院予以确认；住院17天，故住院伙食补助费为1020元（60元/天×17天）；其主张的误工费，因未举证证明从事的职业，亦未举证证明固定收入和最近三年的平均收入状况，故参照陕西省统计局公布的上年度城镇私营单位分行业就业人员的居民服务和其他服务业年平均工资37522元计算为103元/天，护理费参照陕西省统计局公布的上年度城镇非私营单位就业人员的居民服务和其他服务业年平均工资52337元计算为143元/天，又因附带民事诉讼原告人杨某甲经司法鉴定，其误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日，故其误工费为18540元（180天×103元/天）、护理费为8580元（60天×143元/天）、营养费为2700元（90天×30元/天）；其主张伤残赔偿金及精神损失费不符合法律规定，本院不予支持。综上，附带民事诉讼原告人杨某甲因本案造成的损失共计114604.05元。   依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十六条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百零一条、第一百零三条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百四十三条第一款第（一）项、第一百五十五条、第一百六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款（六）项、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决如下：   一、被告人汪德永犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年九个月，与前罪寻衅滋事罪被判处的有期徒刑一年五个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月。   （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0二0年四月九日起至二0二四年十月八日止）。   二、由被告人汪德永与同案参与人连带赔偿附带民事诉讼原告人杨某甲各项经济损失共计114604.05元（限本判决生效后一个月内付清）。   三、驳回附带民事诉讼原告人杨某甲的其他诉讼请求。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。   审 判 长  党 琰 君   审判员  徐  琼   审判员  陈 文 举                            二〇二〇年九月三十日   书 记 员  齐 容 容     附：本案所依据相关法律条款（节录）   一、《中华人民共和国刑法》   第二百三十四条第一款 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。   第二款犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。   第二十五条第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   第二十七条  在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。   对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。   第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。    第六十七条第一款 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   第六十九条第一款 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。   第七十条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。   二、《中华人民共和国刑事诉讼法》   第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。   第一百零一条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。   第一百零三条 人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。   三、最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》   第一百三十八条 被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。   因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。   第一百四十三条 附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：   （一）刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵害人；   第一百五十五条 对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。   犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。   第一百六十三条 人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。   四、《中华人民共和国侵权责任法》   第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。   第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。   第十五条第一款承担侵权责任的方式主要有：   （六）赔偿损失；   第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。   五、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》   第十七条第一款 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。     第十九条 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。     医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。   第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。     误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。     受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。   第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。   护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。    护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。    受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。   第二十三条 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。   受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。   汪德永故意伤害罪量刑意见表                            案由                       故意伤害                       案号                       （2019）陕0902刑初108号                               简要             案情                       详见判决书                               盗窃罪法定刑                       3年以上10年以下有期徒刑                               抢劫罪确定基             准刑                       量刑起点                       3至5年有期徒刑。                               基准刑                       4年5个月                               确定宣             告刑                       根据量刑             情节调节             基准刑                       量刑             情节                       规定减少基准刑                       确定减少             基准刑                       规定增加基准刑                       确定增加             基准刑                               使用凶器实施伤害行为                                                                   20%以下                       10%                               增加轻微伤一人                                                                   1-2个月                       2个月                               报复故意伤害                                                                   30%以下                       15%                               作用较大的从犯                       20%-50%                       22%                                                                           自首、认罪认罚                       30%以下                       20%                                                                           拟定宣             告刑                       （53+2）X(1-22%) X（1+10%+15%-20%) =45.05=45个月                               宣告刑                       有期徒刑3年9个月。                               备注                                                                                                                                  20200902166199302186124011993021845761161090201604896520200713          1