浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0523民初1085号 原告：成之权，男，1964年9月13日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：徐永平。浙江汉本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱佳敏。浙江汉本律师事务所律师。 被告：吴喜明，男，1965年11月21日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：宋海全，浙江昌硕律师事务所律师。 被告：余北方，男，1963年7月27日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 被告：安吉巨峰建筑有限公司，住所地浙江省安吉县。 法定代表人：汪德平。 被告：树兰（安吉）医院有限公司，住所地浙江省安吉县。 法定代表人：郑杰。 委托诉讼代理人：张栋栋，系公司员工。 原告成之权与被告吴喜明、余北方、安吉巨峰建筑有限公司（下称巨峰公司）、树兰（安吉）医院有限公司（下称树兰医院）建设工程施工合同纠纷一案，原告2020年1月15日向本院起诉，本院引导双方诉前调解未果后于2020年3月18日立案受理。本院受理后，依法适用简易程序，于2020年6月11日和8月19日两次公开开庭进行了审理。成之权及其委托诉讼代理人徐永平，吴喜明及其委托诉讼代理人宋海全，树兰医院的委托诉讼代理人张栋栋两次开庭到庭参加诉讼。余北方、巨峰公司两次开庭均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成之权向本院提出诉讼请求：1.吴喜明、余北方支付成之权工程款53万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2019年1月28日起至实际清偿完毕日的逾期利息；2.吴喜明、余北方立即向成之权返还工程承包押金40万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2019年1月28日起至实际清偿完毕日的逾期利息损失；3.巨峰公司、树兰医院对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由吴喜明、余北方、巨峰公司、树兰医院承担。事实与理由：树兰医院将“树兰（安吉）医院工程”交由巨峰公司负责建设施工。而后，巨峰公司又将该工程转包给吴喜明、余北方。2017年4月27日，成之权与吴喜明、余北方订立《工程施工责任协议》，约定由成之权负责“树兰（安吉）医院工程”施工图范围内除门窗外的全部木工工作。协议另约定：成之权向吴喜明、余北方支付40万元作为工程承包押金。竣工验收合格无异议十个工作日内，吴喜明、余北方应退还给成之权。而后，成之权依约于2017年3月1日和2017年5月17日向吴喜明和余北方分别支付工程承包押金10万元和30万元，共计40万元。施工过程中，被告方改变了施工图纸，增加了消防相关工程的施工，本案中，因对人防工程的工程款双方未进行结算，也未包含在协议之内，故成之权未就增加部分的人防工程的工程款进行主张，将另循途径解决。成之权已完成该工程木工施工内容，但吴喜明、余北方拖欠成之权工程款迟迟未予支付。双方经协商，于2019年1月27日签订《协议》一份，约定由巨峰公司一次性支付成之权工程款70万元。而后，吴喜明、余北方直接向施工班组内的施工人员支付人工工资17万元。故截止目前，吴喜明、余北方尚拖欠成之权工程款53万元。同时，成之权向吴喜明、余北方支付的工程承包押金，吴喜明、余北方也未予返还。 吴喜明答辩称，请法庭驳回成之权对吴喜明的全部诉讼请求，因吴喜明不存在拖欠成之权工程款和工程承包押金的事实。 余北方、巨峰公司未作答辩。 树兰医院答辩称，经第三方审计，树兰医院应付巨峰公司总的工程款是242167663元，现基本全部结清，仅剩工程质保金未付。 双方当事人对以下事实无异议，本院予以认定： 2017年4月11日，树兰医院（发包人）与巨峰公司（承包人）签订建设工程施工合同，合同约定：树兰医院将位于安吉县××街道××路××浮玉路东侧的树兰（安吉）健康城工程以施工总承包的方式发包给巨峰公司施工；工程内容：总面积132636㎡，地上建筑面积111656㎡，地下建筑面积20980㎡；计划开工日期2017年4月18日（以本工程书面开工报告为准），计划竣工日期2018年5月14日，工期总日历天数390天；签约合同价暂定1.5亿元；承包人项目经理为汪德平，承包人指定的文件接收人为吴喜明；工程进度款支付：按每月完成合格工程量的78%支付，当工程款支付达到合同价的85%时余款暂不支付；发包人完成竣工付款的期限：决算审核报告出具后7日内；发包人扣留工程款的3%作为质量保证金，工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。2017年4月27日，成之权与工程项目部代表吴喜明、余北方签订工程施工责任协议，约定：树兰（安吉）医院工程施工图范围内除门窗外属木工所需要做的全部工作内容委托成之权负责施工；施工范围：本工程所有模板制作、安装、运输、整理、堆放，包括后浇带支模凿清理以及工程止水螺杆等工作，全部承包给成之权施工，从垫层施工到验收合格为标准；施工方式：包工包料由成之权负责组织人员施工和管理；施工价格：验收百分之百合格按施工图建筑面积计算综合单价为100元每平方；成之权在合同签订24小时内向工程项目部指定账户（指定账户：吴某某XX，中国建设银行安吉县灵芝路支行）打入40万元作为工程承包押金，待竣工验收合格无异议十个工作日内退回。另外，协议还对质量要求、安全生产、文明施工、工程进度进行了约定。协议签订后，成之权于2017年3月1日和2017年5月17日分别向前述指定账户汇款10万元和30万元，共计40万元。之后，成之权便组织人员进行施工。2019年1月27日，吴喜明、余北方以巨峰公司代表的身份与成之权、张某某代表的木工班组签订协议，协议内容如下：兹有树兰（安吉）医院项目，现双方协商，由安吉巨峰建筑有限公司一次性支付木工班组（成之权、张某某）人民币共计柒拾万元整，至此双方工程款已全部结清。且木工班组所有民工工资、材料等均由成之权、张某某负责结清（不包含项目部后期自己找木工来做的工钱）。2018年8月25日，张某某曾向巨峰公司出具付款委托书，载明“树兰安吉医院工地我们木工班组欠王某模板材料款叁拾叁万玖仟叁佰肆拾元（339340元），此款在木工成之权款项扣除，委托项目部支付。”2020年1月14日，王某持临沂市兰山区XX板材厂出具给巨峰公司的委托书，请求支付前述模板材料款339340元。巨峰公司于2020年1月15日通过银行转账方式向临沂市兰山区XX板材厂支付339340元。另外，因为农民工工资问题，巨峰公司于2020年2月2日为成之权垫付民工工资17万元。2020年6月8日，张某某出具声明书，内容为“2019年1月27日，就树兰（安吉）医院项目，吴喜明、余北方与本人、成之权签订协议，约定由安吉巨峰建筑有限公司一次性支付木工小班组工程款合计70万元整，本人兹郑重声明：该协议项下债权由成之权独立行使。” 双方对以下事实存有争议，本院按照双方举证、质证情况结合庭审陈述，逐一分析认定： 一、2019年1月27日签订的协议中约定的巨峰公司一次性支付木工班组（成之权、张某某）70万元是否包括应返还成之权的工程承包押金40万元。成之权主张结算协议中应支付的70万元不包括40万元工程承包押金。理由：1.结算协议文义仅涉及工程款，并未涉及押金；2.工程款与押金在建设工程施工合同案件中属不同性质的款项，体现为不同的法律关系。结算协议既为工程款的结算，从双方缔约目的及法律上来理解，应当认为不包含押金。吴喜明则主张结算协议中巨峰公司应支付的70万元包括40万元保证金，理由如下：1.结算协议签订时，巨峰公司与成之权对应得款项、已领取款项进行了核对、算账，树兰（安吉）医院各班组已领款清单（一）是双方结算的主要依据，该清单的第一栏就记载了“押金40万元”，成之权在庭审中对该一栏的记载无异议，并承认在结算协议签订时看到过该清单。虽然结算协议中未记载押金40万元，但双方对账时已包括40万元押金。而且结算协议约定70万元是一次性支付，意思即为不存在此后巨峰公司就涉案工程再对成之权付款；2.截止结算协议签订时，不存在巨峰公司尚欠成之权工程款70万元。根据工程施工责任协议，成之权的工程款是按建筑面积每平方100元计算。本案中，工程总建筑面积有三个数据，一是建筑工程施工合同附件1记载的总建筑面积为132636㎡，二是设计总平面图记载的总建筑面积为135442.93㎡，但该面积不可能是成之权实际施工面积，因巨峰公司是总承包人，成之权仅是木工承包人，其施工面积不可能大于巨峰公司承建的总建筑面积；三是根据工程造价咨询报告书及实际施工的变更，吴喜明主张总建筑面积为123539.6㎡。根据上述三个建筑面积，按每平方米100元计算得出对应的工程款分别为13263600元、13544293元和12353960元。而截止结算协议签订时，巨峰公司已付成之权工程款13123083元。根据工程造价咨询报告书及实际施工变更减少后产生的总建筑面积，巨峰公司已超额支付成之权工程款769123元（13123083元-12353960元）。如果根据建筑工程施工合同附件1记载的总建筑面积，不考虑变更减少的面积，巨峰公司应付工程款为140517元（13263600元-13123083元）。即使按照成之权主张的总建筑面积计算，巨峰公司应付工程款也只有421210元（13544293元-13123083元）。总之，至结算协议签订时，无论如何计算，巨峰公司绝对不可能欠成之权工程款70万元，故结算协议中的70万元应当包括押金40万元。吴喜明为此提供了工程造价咨询报告书、杭州市建筑设计院的说明、4号楼和5号楼空洞图纸、7号楼和8号楼图纸、已领款清单及付款凭证、垫付修复工资清单及凭证等证据予以证实。树兰医院也主张结算协议中的70万元包括40万元押金。 本院认为，结算协议中巨峰公司应支付的70万元不包括40万元工程承包押金，理由如下：首先，从协议内容上来看，其表述为“由安吉巨峰建筑有限公司一次性支付木工班组（成之权、张某某）人民币共计柒拾万元整，至此双方工程款已全部结清。”该内容表述很明确，给付的是工程款，而工程承包押金本质上属履约保证金，与工程款属于完全不同的两个概念，且双方未对完整的结算过程进行举证，故从文义上解释不应包括工程承包押金；其次，对成之权、余北方完成的施工面积，双方各执一词，但又无法举证证明。吴喜明还主张成之权并未按合同约定完成所有的施工内容，双方提前解除了工程施工责任协议。成之权则主张其按协议完全履行了合同义务，且在施工中有增加的工程量，但双方均未对此进行举证证明。按照吴喜明的计算方式，其主张在签订结算协议时已多支付工程款769123元，既然已超额支付了工程款，则为何还要支付成之权、余北方70万元，不符合逻辑；再次，工程施工责任协议约定40万元工程承包押金是待竣工验收合格无异议十个工作日内退回，结算时工程未竣工验收，返还承包押金尚不具备条件，故也不可能将其结算在内。 二、巨峰公司于2020年1月15日支付给临沂市兰山区XX板材厂的339340元是否应在70万元内扣除。成之权主张该339340元本应由巨峰公司承担付款责任，已经在结算协议中扣除。理由如下：1.张某某于结算协议之前向巨峰公司出具付款委托书，应当认为委托书项下款项金额已在结算协议中扣除；2.委托书出具后，债权人即已向巨峰公司主张债权，应当认为委托书项下款项金额已由巨峰公司承担债务责任；3.结算协议签订后，巨峰公司按委托书履行付款义务，且付款时并未与成之权交涉，可认定巨峰公司案前就委托书项下债务当由其履行是认可的。成之权为此提供成之权与王某及其丈夫的通话录音予以证实。吴喜明则主张结算协议签订后，巨峰公司代成之权支付的材料款339340元应当从70万元中扣减，成之权主张债务转移的主张不能成立，成之权未与巨峰公司达杨债务转移的合意，巨峰公司代付款项是受张某某委托。吴喜明提供张某某出具的委托付款函、委托书、临沂市兰山区XX板材厂营业执照、付款凭证等证据予证实。树兰医院主张与巨峰公司一致。 本院认为，巨峰公司代为支付临沂市兰山区XX板材厂的材料款339340元应在70万元工程款中扣除，理由如下：1.结算协议约定木工班组所有民工工资、材料等均由成之权、张某某负责结清，而结欠临沂市兰山区XX板材厂的339340元属材料款的范畴；2.成之权与巨峰公司未就其欠临沂市兰山区XX板材厂的材料款339340元的债务达成债务转移的合意，成之权提供的通话录音不能证明双方达成债务转移的合意；3.巨峰公司向临沂市兰山区XX板材厂的材料款339340元是受张某某指示付款；4.巨峰公司尚欠成之权、张某某工程款70万元，在按张某某指示付款后，可以从应付工程款中扣减，所以巨峰公司予以支付，符合常理，不能因指示付款在结算协议之前，就据此认定在结算时已就该339340元债务达成债务转移协议。 三、巨峰公司与吴喜明、余北方间是否存在违法转包关系。成之权认为，工程施工责任协议系由成之权与吴喜明、余北方签订，工程承包押金也是直接打入吴喜明之子吴某某银行账户，吴喜明、余北方与巨峰公司未缔结劳动合同，双方之间不存在劳动关系，更不可能存在职务代理关系，而且对成之权工程款的拨付也是吴喜明个人账户或其儿子账户，故吴喜明、余北方是工程的违法承包方，巨峰公司与吴喜明、余北方间是违法转包关系。吴喜明则主张其系巨峰公司的项目技术负责人，是巨峰公司的代表。结算协议上也记载了其系安吉巨峰有限公司代表。巨峰公司是有部分款项通过吴喜明儿子的账户进出，这是因为巨峰公司同时有十多个建设工地，为支付款项的方便，在每个工地设项目部，由项目管理人员办一张银行卡，所以使用吴喜明儿子的银行卡不足以证明吴喜明与巨峰公司之间是转包关系，相反，通过吴喜明提供的成之权认可的领款清单中有许多大额付款是巨峰公司账户支付的。树兰医院对巨峰公司与吴喜明、余北方是否存在转包关系表示不清楚。 本院认为，从现有的证据及当事人庭审陈述来看，尚不能认定巨峰公司与成之权、余北方系转包关系，理由如下：1.成之权未就巨峰公司与成之权、余北方间签订了工程转包合同进行举证，一般而言，涉案工程款达2亿多元，如巨峰公司与成之权、余北方系转包关系，双方不可能仅达成口头协议而不签订书面的合同；2.树兰医院与巨峰公司签订的建设工程施工合同中，巨峰公司指定案涉工程的文件接收人为吴喜明，吴喜明的身份是案涉工程的文件接收人，其在本案的其他行为，可因巨峰公司的授权而为之；3.工程施工责任协议是由成之权与吴喜明、余北方签订，虽然未有巨峰公司签章，但协议首部、尾部均注明吴喜明、余北方系工程项目部代表；4.工程施工责任协议约定40万元工程承包押金指定付款账户虽是吴喜明之子吴某某的账户，违反的是公司财务制度，但不能据此认定巨峰公司与成之权、余北方间就系转包关系；5.从吴喜明提供的领付款凭证来看，是存在通过吴喜明之子的银行账户支付工程款，但同时也存在巨峰公司直接向成之权支付工程款的现象；6.结算协议虽然由吴喜明、余北方与成之权、张某某签订，但协议内容中约定付款的主体为巨峰公司，并非吴喜明、余北方，巨峰公司也未对该协议提出异议。 四、树兰医院是否尚欠巨峰公司工程款。树兰医院认为应付巨峰公司工程款242167663元，已支付223342700元，应扣留5%的保修金，另外尚有部分工程未收尾。为此提供工程造价咨询报告书及付款凭证证实。本院认为，即使按照树兰医院的陈述，应付巨峰公司工程款242167663元，减去已付工程款223342700元，再减去5%的质量保证金12108383.15元，树兰医院还应支付巨峰公司工程款6716579.85元。故树兰医院存在欠付巨峰公司工程款的行为。 综上，巨峰公司将树兰医院发包工程中的部分工程分包给成之权、张某某施工，就案涉分包的全部工程款已由吴喜明、余北方代表巨峰公司与成之权、张某某进行结算，现巨峰公司未按结算协议履行，构成违约，应承担继续履行、赔偿损失的违约责任。张某某与成之权系70万元工程款的共同的债权人，但其已以声明的形式将权利转让给了成之权，故成之权可以以自己的名义单独主张权利。故对尚欠的工程款190660元（70万元-17万元-339340元），巨峰公司应及时给付，并赔偿逾期付款的利息损失。因双方未对款项的约付期限进行约定，成之权可以随时主张权利，现其未对主张权利之日进行举证，但其起诉之日可认定为主张权利之日，故该逾期付款利息损失应从成之权起诉之日起计算至实际款清之日止。因成之权、张某某不具有建筑资质，故成之权、张某某与巨峰公司间的分包合同无效，作为发包人的树兰医院也应在欠付巨峰公司工程款范围内对成之权承担清偿责任。至于40万元工程承包押金的返还问题，工程施工责任协议约定40万元工程承包押金要待竣工验收合格无异议十个工作日内退回，虽该协议因违法分包而无效，但对该结算条款可以参照使用，现成之权未对竣工验收进行举证，树兰医院也表示工程至今未进行竣工验收，故返还押金的条件尚不具备，成之权可待条件成就后另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、安吉巨峰建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付成之权工程款190660元及逾期利息（以190660元为基数，自2020年1月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际款清之日止，利随本清）； 二、树兰（安吉）医院有限公司在欠付安吉巨峰建筑有限公司工程款6716579.85元的范围内就上述第一项给付内容对成之权承担清偿责任； 三、驳回成之权的其余诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费6645元（已减半），由成之权负担5215元；由安吉巨峰建筑有限公司负担1430元，限于本判决生效之日起十日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  肖建平 二〇二〇年九月十六日 书记员  李梦君