山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5079号上诉人(原审原告)：徐新源，男，1974年3月28日出生，汉族，无业，住址：太原市。上诉人（原审被告）：山西全联人力资源有限公司，住所地太原市万柏林区晋祠路一段25号10幢2层201-206室。法定代表人：李晓彬，执行董事。委托代理人：李臻，男，汉族，1995年5月6日出生，该公司办公室主任。委托代理人：张小璐，山西侨商律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：太原公共交通控股（集团）有限公司第四汽车分公司，住所地：太原市杏花岭区胜利桥东1号公交停车场。法定代表人：赵凯，总经理。委托代理人：任春霞，女，汉族，1966年3月8日出生，该公司人事科科长。上诉人徐新源因与上诉人山西全联人力资源有限公司、被上诉人太原公共交通控股（集团）有限公司第四汽车分公司劳动争议纠纷一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐新源，上诉人山西全联人力资源有限公司的委托诉讼代理人李臻、张小璐，被上诉人太原公共交通控股（集团）有限公司第四汽车分公司的委托诉讼代理人任春霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐新源上诉请求：1、请求依法撤销太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初2054号民事判决书第三项。2、依法改判被上诉人赔偿因未向上诉人出具书面终止劳动合同关系证明而给上诉人造成的误工损失30000元。3、依法改判被上诉人补发2014年1月至2018年9月期间周六日加班工资96029元。4、请求依法维持原判决第一、二项。5、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人未与其他单位签订劳动合同，因而不存在误工损失的事实认定错误。一审判决已经认定“被上诉人全联公司因未能出具终止劳动合同的证明而给上诉人造成的不能领取失业保险、不能重新与其他单位签订劳动合同的损失，应全部由全联公司承担”。上诉人主张的误工损失实际上就是不能重新与其他单位签订劳动合同的损失，由于被上诉人全联公司未能及时出具终止劳动合同的证明，致使上诉人在已经被录用的情况下不能签订劳动合同、进入新的单位工作。根据山西君和泰保险公估有限公司出具的录用通知书，其为上诉人开出的月工资为5000元。被上诉人未出具终止劳动关系证明，导致上诉人至今未能就业。因此，上诉人向全联公司主张6个月的误工损失30000元合法、合情、合理。由于上诉人的工龄和累计缴纳失业保险费的时间均超过10年，根据《社会保险法》第46规定：失业人员累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。因此，上诉人可领取失业保险金的期限最长为24个月；而且上诉人自2018年10月失业至今一直未能就业，截至一审起诉时（2020年5月），上诉人至少可以主张19个月的失业保险金，远大于一审判决认定的6个月的失业保险金10200元。但由于上诉人在失业后确实试图重新就业，但因被上诉人无法提供终止劳动关系证明而未能重新就业，所以上诉人才适当主张了6个月的失业保险损失及6个月的误工损失。因此，一审法院判决赔偿金10200元仅为上诉人主张应得的失业金损失，不能覆盖上诉人不能与其他单位签订劳动合同而形成的误工损失。若人民法院认为仅应支持失业金损失，那么也应将失业金计算至判决之时，而不只是支持6个月的失业金损失。二、一审法院仅以被上诉人太原公交控股集团公司第四汽车分公司（以下简称公交四公司）与上诉人之间未形成劳动关系及公交四公司实行综合工时制为由，就认定公交四公司不应支付上诉人加班工资缺乏事实和法律依据。公司采取综合工时制需经劳动保障行政主管部门批准，公交四公司并未提交相关证明，因此一审法院认定公交四公司实行综合工时制的事实证据不足。又根据上诉人与被上诉人全联公司签订的《劳动合同书》的第三条明确约定：“用工单位安排乙方执行标准工时制度和国家规定的法定休息休假制度。”即被上诉人公交四公司应当安排上诉人执行标准工时制度和法定休息休假制度，向上诉人支付日工资两倍作为加班工资。即使是实行综合计算工时制度，也应当足额支付加班工资。依据《劳动法》第44条的规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资百分之一百五十的报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。上诉人于2014年到2018年9月在被上诉人公交四公司处工作，除去外出学习，几乎每个月的出勤天数均为30天，共计42个月每月均于周末加班8天。按上诉人月工资4200元为基数，折算为日工资（即4200/21.75=193元），加班工资应为每日386元，则每个月应发工资7289元，减去上诉人实际所得。被上诉人仍然欠付加班费用共计96029元。另，《劳动合同法》第92条规定：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，公交四公司作为用工单位不按照《劳动法》规定和劳动合同的约定要求上诉人加班，已然侵犯了上诉人的合法权益。因此，公交四公司与劳务派遣公司全联公司应当承担连带赔偿责任，向上诉人补发加班工资共计96029元。山西全联人力资源有限公司辩称：1.关于徐新源主张的3万元误工损失，全联公司认为无事实和法律依据，徐新源未与其他单位签订劳动合同、未提供服务，不存在损失；2.关于主张公交四公司补发2014年1月至2018年9月加班工资96029元，全联公司认可公交四公司在一审发表的意见，该主张不应得到支持；3.关于徐新源要求退还社保手册、档案资料等，全联公司在徐新源履行完毕相关手续后，同意退还。太原公共交通控股（集团）有限公司第四汽车分公司辩称：公交公司每个月都足额发放徐新源的工资，并都在公示栏公示，徐新源并没有提出异议。山西全联人力资源有限公司上诉请求：1、请求撤销太原市杏花岭区人民法院(2020)晋0107民初2054号判决书，并依法改判或发回重审;2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2013年12月2日，上诉人与被上诉人签订劳务派遣合同，被上诉人被派遣至原审被告处担任司机岗位，2015年11月30日到期，双方又签订补充协议，将该合同续签到2018年9月30日。合同到期后，双方未续签合同。在上诉人与被上诉人终止劳动关系后，上诉人已明确表示同意向被上诉人开具终止劳动关系证明。出具解除劳动关系证明需由上诉人与被上诉人双方意思表示一致签字或盖章，且被上诉人从未到上诉人处办理、领取相关手续，因此造成的后果应该由被上诉人自行承担。原审法院判决上诉人支付给被上诉人失业金损失10200元无事实与法律依据，上诉人不应承担赔偿责任。徐新源辩称：一审判决已经认定开具证明系用人单位的单方行为，不需要劳动者配合完成，因此全联公司未出具终止劳动合同证明，责任在全联公司；且我们几次开庭，其当庭都可以给我开具，但至今都未能开具。徐新源向一审法院起诉请求：1、请求被告全联公司赔偿失业金损失10200元及误工损失30000元；2、请求被告公交四公司补发2014年1月至2018年9月加班工资96029元；3、请求被告退还社保手册等档案材料。一审法院认定事实：2013年12月2日，原告徐新源与被告全联公司签订劳务派遣合同，原告被派遣至公交四公司担任司机岗位，2015年11月30日到期后，双方又签订补充协议，将该合同续签到2018年9月30日。合同到期后，全联公司未续签合同，原告失业。全联公司未出具终止劳动合同证明。合同履行过程中，公交四公司对司机实行综合工时制，每月需完成计划趟数，超出趟数计算加班工资。双方履行合同期间就工资发放原告与公交四公司无纠纷。2020年4月，原告徐新源向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项同本案。4月13日，仲裁委作出并劳人仲裁字（2020）第11号《仲裁裁决书》驳回徐新源的仲裁请求。一审法院认为，徐新源与全联公司签订劳务派遣《劳动合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规规定，合同有效。双方于两次续约签订《补充协议》也合法有效。依据双方签订的《劳动合同》第6.5条，全联公司应当在终止合同时，为徐新源出具终止劳动合同的证明，并在15日内通知徐新源办理档案和社会保险关系的转移手续。而被告全联公司无证据显示，其出具了证明，并通知了原告。故因此给原告造成的不能领取失业保险金、不能重新与其他单位签订劳动合同的损失，应由全联公司承担。按照缴费年限，应当赔偿6个月的最低工资，共计10200元。全联公司称未出具终止劳动关系证明系原告未去公司办理造成，因开具证明系用人单位的单方行为，不需要劳动者配合完成，故此观点不成立。全联公司未通知原告办理档案和社会保险转移手续既不符合合同约定，也不符合法律规定，故应当主动通知原告办理。原告请求全联公司支付误工费，因其未与其他单位签订劳动合同，未提供服务，故不存在误工损失，此项请求不予支持。至于原告要求公交四公司支付加班工资的请求，因双方未形成劳动关系，即使公交四公司未按照规定发放加班工资，也应由全联公司与公交四公司进行交涉。况且，本案中，公交四公司实行综合工时制，原告称未发放加班工资，缺乏事实依据，故此项请求不予支持。判决如下：一、被告山西全联人力资源有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付给原告徐新源赔偿金10200元；二、被告山西全联人力资源有限公司于判决生效之日起十五日内通知原告徐新源办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回原告徐新源的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告徐新源已预交），由原告徐新源负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同书面证明给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。山西全联人力资源有限公司在终止劳动合同时，未向徐新源出具终止劳动合同的证明，应当承担赔偿责任。一审中，徐新源主张因山西全联人力资源有限公司的不作为造成其不能领取的失业保险金损失为10200元，一审法院对其诉求予以支持符合法律规定。徐新源同时主张误工损失，因失业保险金损失与误工损失不能同时存在，且实际上徐新源并未真实与其他单位签订劳动合同，故对其误工损失不予支持。关于上诉人徐新源主张补发其工作期间周六日加班工资的诉求。经查，公交司机属于特殊工种，徐新源与山西全联人力资源有限公司签订《劳动合同书（劳务派遣）》时，其对公交司机这一特殊工种是明知的，其在2013年12月2日首次签订劳动合同后，又分别于2014年7月11日、2017年5月18日与用人单位签订补充协议将劳动合同期限延长，证实其对该工种的工作模式是认可的，期间其对工资待遇并未提出异议。故对上诉人徐新源主张补发其工作期间周六日加班工资的诉求不予支持。综上所述，徐新源、山西全联人力资源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人徐新源负担10元，上诉人山西全联人力资源有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 吕 斌审判员 焦跃峰审判员 张 燕 二Ｏ二Ｏ年九月二十七日书记员 王 峥