浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0783民初1493号 原告：卢永生，男，1953年12月6日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：陈新敏，浙江同济律师事务所律师。 被告：吕国龙，男，1976年1月25日出生，汉族，住东阳市。 被告：南顺金，女，1986年1月19日出生，朝鲜族，住东阳市。 二被告共同的委托诉讼代理人：金晓群，浙江国翔律师事务所律师。 原告卢永生为与被告吕国龙、南顺金合同纠纷一案，于2018年1月23日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序组成本院进行审理，并于2018年11月1日作出（2018）浙0783民初1353号民事判决，判决驳回卢永生的诉讼请求。后卢永生不服上述判决上诉至金华市中级人民法院，该院于2019年1月15日作出（2018）浙07民终6207号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。卢永生不服金华市中级人民法院的上述判决，向浙江省高级人民法院申请再审，该院于2019年8月20日作出（2019）浙民申1804号民事裁定，裁定提审本案。后经审理，浙江省高级人民法院于2020年1月19日作出（2019）浙民再454号民事裁定，裁定：一、撤销金华市中级人民法院（2018）浙07民终6207号民事判决和浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初1353号民事判决；二、本案发回浙江省东阳市人民法院重审。本院于2020年3月10日重审立案后，依法另行组成合议庭进行审理，分别于2020年4月21日、8月21日、9月10日三次公开开庭审理了本案。原告卢永生，被告吕国龙、南顺金的共同委托诉讼代理人金晓群均到庭参加全部三次庭审，原告的委托诉讼代理人陈新敏到庭参加第一次、第二次庭审。在本案审理过程中，本院准予原、被告的申请给予双方庭外和解期限一个月，但双方未在期限内达到协议。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告卢永生起诉称，嘉兴悍马置业有限公司（下称悍马公司）系悍马盛世嘉园一期工程（以下简称案涉工程）的开发商。2008年8月22日，悍马公司与浙江伟达建设工程有限公司（下称伟达公司）签订《建设工程施工合同》，约定将悍马盛世嘉园一期工程发包给伟达公司施工。浙江伟达建设工程有限公司滨江公司（下称伟达滨江公司）系伟达公司的下属分公司。签订合同后，伟达滨江公司将案涉工程中土建、安装部分转包给非伟达滨江公司在册职工的原告施工。原告承接案涉工程后，将工程范围内的土建工程转包给被告吕国龙施工，将水电分项工程发包给案外人金明施工。2008年9月20日，吕国龙向原告借款50万元，用于交纳工程保证金。在案涉工程施工过程中，陆续出现地下室桩位偏位、基坑边坡坍塌等情况，悍马公司提出调整项目班组，并与伟达公司等组织召开协调会。经吕国龙同意后，其负责的项目部退场，后续工程由案外人陈宝灿负责施工，并于2010年8月底通过竣工验收。2012年9月18日，原告以伟达公司、伟达滨江公司、悍马公司为被告，向杭州市滨江区人民法院（下称滨江法院）提起诉讼。之后，伟达公司、伟达滨江公司提起反诉。滨江法院经审理，作出（2012）杭滨民初字第897号民事判决，判决：1.原告应支付伟达公司、伟达滨江公司垫付款7389307.57元；2.对因“桩基质量案件”伟达滨江公司已垫付的桩基纠偏费及为处理桩基质量案件所支付的律师费、诉讼费等共计187124元，要求另案处理；3.关于现场材料及临时设施折旧费用180万元，中汇工程咨询有限公司出具中汇咨【2014】0223号《工程造价咨询报告书》未将该款计入本次工程鉴定造价中，要求原告另行向陈宝灿主张。宣判后，原告、伟达公司、伟达滨江公司均不服，上诉至杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院作出（2015）浙杭民终字第2990号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2016年4月22日，原告以伟达滨江公司、陈宝灿为被告，向滨江法院起诉，要求其支付现场材料及临时设施折旧费用180万元并支付利息。伟达滨江公司提起反诉。滨江法院经审理后作出（2016）浙0108民初2066号民事判决，判决：1.伟达滨江公司支付原告工程收入180万元；2.原告支付伟达滨江公司垫付款1697443元并支付利息43649元（其中1169318元按同期银行贷款利率标准自2015年7月15日起计算至2016年5月15日，并以1697443元为基数按同期银行贷款利率标准自2016年5月16日起算至判决确定日止）；3.原告支付7016392.57元的利息损失1489619.11元（按同期银行贷款利率标准自2012年9月18日起算至2016年3月16日止）。在案涉工程施工过程中，原告收到项目劳务工资后，除如数转汇给吕国龙外，还应吕国龙要求，为其垫资288456元，吕国龙应予以退还，并支付利息。（2012）杭滨民初字第897号民事判决书生效后，原告于2016年5月18日支付伟达滨江公司70万元，于7月5日支付100万元，于7月24日支付200万元，于9月12日支付30万元，于10月14日支付50万元，于11月10日支付30万元，于12月22日支付30万元，于2017年1月24日支付150万元，于4月21日支付50万元，于4月24日支付289307.57元，合计支付伟达公司、伟达滨江公司7389307.57元。（2016）浙0108民初2066号民事判决书生效后，原告于2017年11月6日支付伟达滨江公司1531048.85元。原告认为，涉案工程由伟达滨江公司转包给原告施工，原告再转包给被告吕国龙施工。伟达滨江公司向原告主张的垫付款，理应由被告承担。以上债务发生在二被告夫妻关系存续期间，应为夫妻共同债务，由二被告共同偿还。为此，原告请求判令：一、二被告立即支付原告垫付款7818956.05元（7633057.05-1800000+1697443+288456），并支付利息3147861.64元（第一笔50万元自2008年9月20日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行日止，暂算至起诉日为310257.78元；第二笔6760151.05元自2012年9月18日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止，暂算至起诉日为2456789.12元；第三笔以11693187元按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率自2015年7月15日起计算至2016年5月15日，后以1697443元为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率自2016年5月16日起算至实际履行日止；第四笔以288456元为基数自2010年2月9日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行日止）；二、二被告立即支付原告支出的律师费、诉讼费、司法鉴定费合计1011469.6元，并支付利息307441.05元（第一笔以573765.7元为基数自2012年8月14日起、第二笔以153937.6元为基数自2015年7月23日起、第三笔以283766.3元为基数自2014年4月25日起，均按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行日止）；三、本案诉讼费由二被告承担。 被告吕国龙、南顺金共同答辩称，原告没有向被告追偿的事实和法律依据，请查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：㈠原告与吕国龙之间不存在工程分包合同关系。原、被告之间虽然曾经签订过内部承包合同，但因原告反悔，事实上合同未实际履行。原告承诺工程由吕国龙协助管理，产生的利润双方三七分成，即吕国龙为30%，原告为70%，吕国龙这才在工地上进行管理。被告只是一个高级管理人员，没有任何实质职权。所有工程款的领取均由原告的财务人员负责，对外材料款的支付均由原告签字才能发放。这充分说明工程实际由原告承包施工。更为重要的是，在工程发生质量问题，伟达公司法务人员向原告调查原因时，原告承认被告为其管理人员，并以管理中被告有串通材料商的嫌疑为由要求对吕国龙进行调查。若工程由吕国龙承包，由其自负盈亏，原告有何权利要求对被告进行调查。因该调查形成的会议纪要，有原告签字，其真实性已经滨江法院判决予以确认，也充分说明原告承认双方之间的转包合同没有实际履行。原告企图将工程亏损转嫁到被告头上，显然是不道德的。㈡从法律上讲，原告不具备追偿的前提条件。原被告之间的内部承包协议，属于违法分包，属于无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。行使追偿权的前提是要有合法的合同，在合同无效的情况下追偿权也不具备前提条件。此外，追偿权成立的另一个方面是追偿金额是否成立。本案中，所有的工程款收支均由原告进行，原告与伟达公司的诉讼也由其单独进行，所形成的判决也只对原告发生法律效力，该判决不能作为原告损失转嫁给被告的依据。㈢即使按照原告的逻辑，其诉讼请求也存在诸多不合理之处：1.若是追偿，利息应当自原告向被告主张权利之日起算，而非原告支付之日起算；2.垫付款的数额计算，被告也无法理解，也与判决书上确定的金额不符；3.垫付款是原告与伟达公司之间的诉讼结果，对被告不产生法律效力；4.诉讼请求第一项50万元，已经由（2016）浙0783民初11150号判决予以驳回；5.所谓288456元垫付款，原告无任何依据证明被告曾要求原告垫付；律师代理费、鉴定费等系原告与伟达公司的诉讼而产生，与被告无关联；6.原告诉讼请求已超过追偿时效，不应得到支持。㈣本案债务不应由南顺金承担。首先，本案属合同纠纷，南顺金从未参与工程，也不是合同相对人。其次，吕国龙在工程中系管理人员，原告无权向吕国龙追偿，更谈不上向南顺金追偿。再次，原告须证明吕国龙将收入用于夫妻共同生活，但按原告的逻辑，吕国龙根本没有收入，反而产生近1000多万元的债务，更谈不上将收入用于夫妻共同生活。 经开庭审理，原、被告双方对下列事实无异议，本院予以确认： 悍马公司系案涉工程的开发商。伟达滨江公司系伟达公司下属分公司。2008年8月22日悍马公司与伟达公司签订《建设工程施工合同》，约定将案涉工程发包给伟达公司施工。2008年8月30日，伟达滨江公司与卢永生签订《工程项目内部承包合同》，约定以内部承包的形式将案涉工程交由卢永生施工。 2008年9月20日，卢永生（甲方）与吕国龙（乙方）签订《工程项目内部承包合同》一份，约定甲乙双方协商一致，就内部经济责任承包案涉工程签订相关条款。其第二条项目承包承诺条款约定：“本工程项目由乙方实行施工管理风险承包。采用包工期、包质量、包安全文明施工的形式，承包后乙方实行独立核算、自负盈亏。乙方承诺：1、……本工程必须由乙方自行组织施工完成。……4、承担本工程的一切经济风险和有关质量、安全、文明施工全面法律责任。”第三条项目承包指标条款约定：“1、项目承包提存：本工程甲方和业主的决算实际总造价为本工程造价基数，按此基数甲方提取（5.5％）作为企业提存。工程所有的税（规）费、所得税及其他费用均由乙方承担，并由甲方代扣代缴。……”第四条双方责任条款中关于乙方职责中约定：“……13、……乙方以个人名义或以项目部名义自行对外签订的采购或分包合同属于乙方个人行为，与甲方无涉。若因为乙方在上述合同的履行中未能及时付款而引起的法律责任，导致甲方为乙方垫付拖欠款项时，该款项自动转为乙方向甲方的借款，乙方应在甲方垫付后三天内，全额归还甲方所垫付的价款，承担所有诉讼费用，并向甲方支付垫付价款的20％的罚金。”。第五条工程款结算与使用条款中约定：“1、……工程进度款支付最多不超过业主支付工程款的91％……3、带、垫资及保证金由乙方自行承担，甲方没有自行、独自承担（在业主未支付工程款的情况下）向乙方支付工程款的责任。……5、乙方完成业主合同内容并经审计确认，甲方视完成情况适时归还乙方履约保证金。工程结算盈利部分由乙方自行支配，发生亏损由乙方自行承担，全额补足亏损。”。第七条其他条款中约定：“……需向业主缴纳履约保证金500万元，甲方同意帮助乙方代付400万元，乙方支付100万元。甲方帮助乙方代付的400万元所发生的利息按月息1.5％由乙方承担，……利息在每期工程款中扣除……”。同日，吕国龙向卢永生出具借条一张，载明“今向卢永生借伍拾万元整押金，用于海盐悍马盛世嘉园工程质保金，归还时间为海盐悍马盛世嘉园工程款支付时间，按月息3%计息，计息时间比例按实算”。 在案涉工程施工过程中，因基础工程存在严重质量问题，伟达公司要求更换施工班组，为此，伟达公司与案涉工程项目部于2009年11月13日签订一份《关于海盐悍马盛世嘉园一期工程项目部换班调整协商会议纪要》，载明：项目部同意业主要求进行换班调整，高层由继任班组接手施工；项目部已完工程结算报告、民工工资统计、结算、发放及民工清退工作等由项目部卢永生负责；现场临设、周转材料、留存建材盘点接收由卢永生代表项目部与公司交接。卢永生、吕国龙在上述合议纪要项目部一栏签字。2009年11月30日，卢永生（乙方）与伟达公司（甲方）、陈宝灿（丙方）协商一致，达成《悍马盛世嘉园一期工程现场材料交接及后续工作安排协商纪要》，载明：甲、乙、丙三方于2009年11月24日至11月29日在现场就工程交接和后续施工安排等相关事宜进行了商讨、核实、确认；现场建材、周转材料、临时设施等由乙方转让给丙方，总折价（人民币）180万元，由丙方承担，此款作为乙方工程收入，用于支付乙方应付款。 2009年12月25日，伟达公司法务人员就上述工程相关情况与卢永生谈话，卢永生陈述：“这个工程虽然是我承包的，但因为我都委托吕国龙在现场进行全过程管理，平时工程的材料合同、材料款的支付都是吕国龙在操作……我怀疑是材料采购员和材料商有串通……请公司法务帮我取证调查，如果确实有挪用款项等违法情况的，我要依法处理，通过法律途径追究相关人员的责任”。 2012年9月18日，卢永生以伟达公司、伟达滨江公司、悍马公司为被告向滨江法院提起诉讼【案号为（2012）杭滨民初字第897号】，要求伟达公司支付工程款3822530元及逾期利息、归还履约保证金100万元、归还人工工资保证金30万元；要求伟达滨江公司、悍马公司对此承担连带责任。后伟达公司、伟达滨江公司提起反诉，要求确认伟达滨江公司与卢永生签订的工程项目内部承包合同合法有效；卢永生归还垫付款15910438.28元并支付罚金3182987.60元；卢永生支付垫付保证金利息936750元。滨江法院经审理认定伟达公司、伟达公司滨江分公司共代垫代付的款项为41141384.48元，已付的卢永生施工部分税款为1082739.09元。该院于2015年7月23日作出（2012）杭滨民初字第897号民事判决，判决：一、卢永生应返还伟达公司、伟达公司滨江分公司多付的垫付款8816392.57元；二、伟达公司、伟达公司滨江分公司应返还卢永生履约保证金100万元、工资保障金30万元及其利息3256元；三、伟达公司、伟达公司滨江分公司支付卢永生鉴定费123829元。以上三项相抵，卢永生应支付伟达公司、伟达公司滨江分公司7389307.57元。案件受理费47658元、诉讼保全费5000元，共计52658元，由卢永生承担39261元，伟达公司、伟达公司分公司共同负担13397元；反诉案件受理费141950元，减半收取70975元，诉讼保全费5000元，共计75975元，由卢永生负担33440元，伟达公司、伟达公司滨江分公司负担42535元。该判决经杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第2990号民事判决，维持原判。二审案件受理费114509元，由卢永生负担86397元、伟达公司、伟达公司滨江分公司负担28112元。判决生效后，卢永生于2016年5月18日支付70万元、7月5日支付100万元、7月26日支付200万元、9月12日支付30万元、10月14日支付50万元、11月10日支付30万元（许杏仙）、12月22日支付30万元、2017年1月24日支付150万元（许杏仙）、4月21日支付50万元、4月24日支付289307.57元，上述合计卢永生支付伟达公司7389307.57元。 2016年4月22日，卢永生以伟达滨江公司、陈宝灿为被告提起诉讼【案号（2016）浙0108民初2066号】，要求支付现场材料及临时设施折旧费180万元及利息。后伟达滨江公司提起反诉，要求卢永生归还代垫款1697443元及利息；支付代垫款的利息损失2459700元。滨江法院经审理于2016年11月17日作出（2016）浙0108民初2066号民事判决，判决：一、伟达滨江公司支付卢永生工程收入180万元；二、卢永生支付伟达滨江公司垫付款1697443元及利息；三、卢永生支付伟达滨江公司垫付款的利息损失1489619.11元。本诉案件受理费27011.2元，由卢永生承担7766.2元，伟达滨江公司承担19245元。反诉案件受理费20203元，由卢永生承担8373元，伟达滨江公司承担11830元。卢永生不服上述判决向杭州市中级人民法院提起上诉，该院于2017年6月12日作出（2016）浙01民终8142号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27011元，由卢永生负担。该判决生效后，原告于2017年11月6日支付伟达滨江公司1531048.85元（许杏仙）。 卢永生就其与吕国龙之间《工程项目内部承包合同》所涉纠纷，曾于2017年1月13日、5月19日两次向本院提起诉讼，前一次因未及时补缴诉讼费被裁定按撤诉处理，后一次因故撤回起诉。 原、被告一致确认本案的争议点为：一、卢永生与吕国龙之间存在是何种法律关系问题。卢永生主张系案涉工程转包合同关系，即双方签订的《工程项目内部承包合同》已实际履行，而吕国龙认为上述内部承包合同未实际履行，其系受卢永生聘用在案涉工程中担任高级管理人员。二、如果认定卢永生与吕国龙之间签订《工程项目内部承包合同》已实际履行，则应由吕国龙承担的款项具体数额应如何认定问题。三、南顺金是否应当与吕国龙共同向卢永生承担支付相应款项的责任。 针对上述争议点，原、被告提供的证据及相对方的质证意见如下： ㈠、原告卢永生提供的证据，被告吕国龙、南顺金的质证意见： 1.悍马盛世嘉园一期工程现场工程施工交接单1份，以证明吕国龙作为项目负责人在项目退场时进行现场工程交接的事实。二被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为吕国龙系受卢永生邀请参与对工程现场进行交接、确认，履行的是一种职务行为，而并非项目部负责人。 2.悍马盛世嘉园一期工程项目部换班调整会议纪要1份【原件见（2018）浙0783民初1353号第十七卷P2345】，以证明吕国龙参与项目部换班调整，其是案涉工程实际施工人的事实。二被告对真实性无异议，但认为吕国龙系受卢永生的委托一直在现场进行管理，受其邀请陪同参加会议，履行的也是一种职务行为。 3.悍马盛世嘉园一期工程现场材料交接及后续工作安排及短信记录各1份【原件见（2018）浙0783民初1353号第十七卷P2348-2355】，以证明协商纪要虽然没有吕国龙签字，但是卢永生是在通过短信征得吕国龙同意的基础上，与陈宝灿达成材料转让款为180万元的事实。二被告对现场材料交接及后续工作安排结算纪要的真实性有异议，认为吕国龙从未参与协商，也不知情。对短信记录，二被告对真实性、合法性、证明目的均有异议，认为事隔10多年，吕国龙不记得曾经发过类似短信。同时，短信也不完整，退一步讲即使吕国龙曾经向卢永生发过该短信，也是一个管理人员对老板的建议，不是所谓的交接需要吕国龙认可的才能交接。之前的交接记录也没有吕国龙的签字，也说明交接是无需由吕国龙认可的。 4.借条、收款收据各1份，以证明卢永生与吕国龙之间签订的《工程项目内部承包合同》是双方真实意思表示的事实。二被告对借条的真实性无异议，但对卢永生曾出借款项给吕国龙交纳保证金的事实不予认可，理由如下：⑴借条出具的时间为2008年9月20日，金额为50万元，但卢永生未提供转账凭证，或者出借证明；⑵卢永生提供的交纳80万元保证金的凭证作为本案借条中的履行凭证，无论在时间和金额均不一致；⑶如果卢永生交纳在伟达公司的100万元保证金是吕国龙所有的，为何卢永生在其与伟达公司的诉讼中对该100万元保证金又以自己的名义主张权利，并退还了该100万元；⑷东阳法院（2016）浙0783民初11150号民事判决中已进行认定，并驳回了卢永生的诉讼请求。因此卢永生实际上未将该50万元出借给吕国龙，吕国龙也从未向伟达公司交纳任何保证金。 5.杭州市公安局滨江分局干警对杜跃铭、申屠志卿的谈话笔录各1份【（2018）浙0783民初1353号第十七卷P2358-2365】，以证明该二人均陈述吕国龙向卢永生转包了涉案工程施工的事实。二被告对真实性无异议，对合法性和证明目的有异议，认为：⑴谈话笔录本质上属证人证言范围，证人应出庭作证，接受法庭质询；⑵二份谈话笔录中当事人的陈述前后矛盾，一会陈述吕国龙是管理人员，后面又陈述是转包关系，且杜跃铭在其他案件出庭作证时明确指出对卢永生与吕国龙的关系其仅是一个推断；⑶施工工地中所谓老板的称呼仅是一个通俗的叫法，稍微有点级别的管理人员也叫老板；⑷证词属于旁证，从效力上来说不足以推翻卢永生本人的自认；⑸二份证词内容中很大部分竟然一字不差，完全是复制、粘贴而成。 6.（2012）杭滨民初字第897号案卷及民事判决书、（2015）浙杭民终字第2990号民事判决书各1份、伟达建设有限公司悍马盛世嘉园工程支票领用登记簿【（2018）浙0783民初1353号第十六卷P2163-2180】、银行流水明细、银行业务凭证等若干份，用以证明滨江法院最终认定伟达公司在涉案工程共计垫付41141384.48元，该款项最终应由二被告承担的事实。二被告对判决书的真实性无异议，但认为不能证明卢永生与吕国龙转包关系，且诸多凭证中没有吕国龙的签字，同时即使有吕国龙的签字也只不过是吕国龙曾经经手类似的业务，并不等于相关款项应由吕国龙承担，故判决书仅对卢永生发生效力，卢永生不能以判决书认定的相关款项作为向被告追偿的依据。二被告对支票领用簿的证据三性均有异议，具体为：支票领用簿上体现吕国龙签字仅有13笔，其他签字的有很多人被告并不认识；即使其他人签字领取支票也不能达到吕国龙领取工程款的证明目的，只能证明相关签字人员为经手人；诸多支票领取没有任何人员签字。二被告对银行流水明细、银行业务凭证的真实性、合法性无异议，但认为不能反映出卢永生从伟达公司领取多少款项。 7.委托代理合同、律师费发票、司法鉴定费用计算表和司法鉴定费发票，用以证明卢永生支出律师代理费593000元、司法鉴定费293279元，该款应由二被告承担的事实。二被告对委托代理合同、律师费发票真实性、关联性均有异议，认为卢永生委托律师处理其与伟达公司之间的相关事宜产生的费用，而本案被告并非当事人、律师也非被告委托，产生的委托代理费与被告无关。同时，代理合同费用与卢永生支出的费用的票据不能相互印证。二被告对司法鉴定费用计算表和司法鉴定费发票的真实性无异议，但对关联性有异议，认为该费用是由于卢永生向伟达公司主张工程款而进行审计或者必要的费用支出，是基于卢永生与伟达公司的承包关系而产生，也是卢永生单方面的行为产生，与被告无任何关联。 8.（2016）浙0108民初2066号民事判决书和（2016）浙01民终8142号民事判决书各1份，用以证明经相关法院一审、二审判决，就（2012）杭滨民初字第897号案件中未处理的陈宝灿的180万元转让款及桩基纠偏案，最后卢永生尚应支付伟达公司的事实。二被告对真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，认为：该案件的诉讼是基于卢永生与陈宝灿工程交接协议所产生，与二被告无关。卢永生提起该案诉讼时其已在东阳法院起诉吕国龙，根本就不可能存在吕国龙授权卢永生向陈宝灿主张权利。若卢永生认为，吕国龙为实际施工人，是否向陈宝灿主张权利应该由吕国龙决定，而不是由卢永生决定。从由卢永生向陈宝灿主张权利的行为也可以看出卢永生系案涉工程的实际施工人。从结果上看，卢永生向陈宝灿主张支付180万元，陈宝灿提出反诉，判决结果反倒使卢永生损失100余万元，故该损失完全是由于卢永生不当诉讼所引发，该损失不能转嫁给被告。 9.结婚审查表1份，用以证明两被告系夫妻，应由两被告共同承担本案债务的事实。二被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为吕国龙履行的是职务行为，且从卢永生主张的情况来看，吕国龙实际上没有任何收入的，更不可能将这个收入用于夫妻共同生活，不能认定为夫妻共同债务。 10.结算协议书1份，以证明卢永生与浙江天建律师事务所就卢永生委托浙江天建律师事务所代理人起诉陈宝灿、伟达公司案件法律服务合同中的5万元代理费及1万元交通差旅费由吕国龙支付，印证吕国龙与卢永生签订的《工程项目内部承包合同》已实际履行的事实。二被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为：结算书中涉及到南京其他的案子，被告更加不清楚；该份结算书不算新证据，原、被告双方从2016年开始打官司，结算书的时间是2016年5月份，已过了举证期限；天建律所约定由吕国龙支付，没有得到吕国龙的签字确认，事后也未追认的情况下对吕国龙是不具备法律效力；天建律所也确认相关6万元款项也未收到。 11.（2016）浙0783民初11155号民事判决书1份，以证明生效判决已认定卢永生履行（2012）杭滨民初字第897号生效民事判决中卢永生为水电分包人金明垫付款、诉讼费、鉴定费具体数额等事实。二被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为卢永生与吕国龙的关系和卢永生与金明的关系没有关联性，卢永生将水电分包给金明工，已在伟达公司一案中生效判决中予以认定，而上述生效判决认定吕国龙是管理人员，这是两个不同的法律关系。 12.账号往来清单、补充说明各1份（含附件33页），以证明卢永生从伟达公司收取款项后通过银行转账支付给吕国龙，以及为吕国龙垫付材料款、人工工资等款项后，卢永生实际收取款项少于支出款项288456元，该款项就由吕国龙返还等事实。二被告对卢永生汇给吕国龙3764555元款项无异议，对其他卢永生通过银行转账支付其他人员的款项真实性无异议，且对关联性有异议，对卢永生现金支付其他人员的款项的真实性、关联性均有异议。 13.2009年1月22日中国银行进账单2份（复印件），以证明吕国龙与木材供应商海宁县武原镇闽林木材经营部签订了合同并结算后，伟达公司支付给木材经营部31万元款项，当日木材经营部又转汇给吕国龙个人银行卡31万元，其通过该方式套取款项的事实。二被告表示因时间久远已记不清楚具体情况，且卢永生也未提供原件，不应采纳。同时表示即使真实也不具有卢永生主张的相关事实的证明力。 ㈡、被告吕国龙、南顺金提供的证据及卢永生的质证意见如下： 1.2009年12月25日的会议纪要1份，以证明伟达公司向卢永生核实工程亏损的原因，卢永生明确指出整个工程是委托吕国龙在现场进行管理的事实。卢永生对上述证据的形式的真实性无异议，对证明目的有异议，认为：因为规避违法转包的事实，卢永生向伟达公司法务人员陈述隐瞒了转包的事实，其陈述仅在对外特定的情况下有效。卢永生与吕国龙之间应当依据卢永生与吕国龙签订的《工程项目内部承包合同》认定双方之间的法律关系。 2.委托书2份，以证明卢永生委托吴美伦和周大海领用支票、备用金等，说明涉案工程的收支款项均由卢永生控制的事实。卢永生对真实性无异议，对证明目的有异议，认为由于与伟达公司签订内部承包合同的相对方为卢永生，根据伟达公司的要求需要由卢永生授权的相关人员才能前往领取款项，故不能达到所有工程款均由卢永生掌控的证明目的。事实上，所有工程进度月报表均由申屠志卿等人编制，再由周大海汇总至伟达公司领取相应的支票。 3.协商纪要和工程交接协议各1份，以证明工程转包完全由卢永生个人进行，根本不需要吕国龙签字确认，也没有吕国龙签字确认的事实。因与卢永生提供的证据三中的协商纪要和工程交接协议一致，故卢永生对真实性无异议，但对二被告主张的证明目的有异议。当时吕国龙因故未在工地现场，故由卢永生代为与后续班组进行交接，结合卢永生提供的短信记录，可以证实与后续班组达成材料转让费是经过吕国龙认可的。 4.（2016）浙0783民初11150号民事判决书1份，以证明卢永生没有实际将款项出借给被告用于缴纳涉案工程保证金的事实。卢永生对真实性无异议，对证明目的有异议，认为判决驳回的理由是100万元保证金已在卢永生应支付伟达公司的垫付款中扣除，故法院认为50万元借款的返还义务已履行，卢永生无权再要求吕国龙归还。而本案中卢永生以50万元系卢永生为吕国龙垫付的法律关系向吕国龙主张权利，不再是以民间借贷向吕国龙主张。 5.2008年9月2日伟达公司与嘉兴市矗娃建材有限公司签订的合同、伟达公司与嘉兴市矗娃建材有限公司签订的加工定作合同各1份、2009年6月4日伟达公司与嘉善县建民保温材料厂签订的产品购销协议1份，共同证明在工程中存在卢永生聘请的其他的管理人员对外签订合同，履行管理职责的行为，不是所有的合同都是吕国龙签订的事实。卢永生对真实性无异议，但代表项目部与相关材料商签订合同的人员张国良、王坚均系吕国龙聘请（王坚是项目经理），卢永生均不认识，更不是卢永生聘请的管理人员。 6.还款计划1份，以证明本案材料款的结算都是卢永生与对方公司联系确认。卢永生对真实性无异议，但认为系由于混凝土公司那时候知道是卢永生和伟达公司签订承包合同，故要卢永生出具还款计划。 7.钢材销售合同、混凝土购销合同、土方施工承包协议书、内外泥工装饰承包协议书、加工合作合同、产品购销合同各1份，以证明施工过程中诸多重要协议书均不是吕国龙签字，印证吕国龙并非实际承包者的事实。卢永生对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为代表项目部在相关合同签字的人员均为吕国龙聘请，均系代表吕国龙签订合同。 ㈢、法院依职权调取的证据： 1.浙江省高级人民法院在本案再审期间依职权向北京大成（杭州）律师事务所律师王正文调查制作的谈话笔录1份。卢永生无异议，认为其足以证明卢永生与吕国龙签订的《工程项目内部承包合同》已实际履行，吕国龙为案涉工程的实际施工人的事实。二被告对真实性无异议，但认为谈话笔录中没有证据证实吕国龙委托了王正文律师发函，没有相关授权。从表述来看，这个发函是王正文的个人意思，并非是吕国龙的意思。本案律师函的来源据卢永生陈述是伟达公司，但是伟达公司提供的与卢永生谈话笔录，能够证明卢永生为案涉工程的实际施工人，吕国龙仅是卢永生聘请的管理人员。 2.本院在审理卢永生与吕国龙追偿权纠纷【（2016）浙0783民初11156号】案件过程中向脚手架班组分包人李朝阳，以及钢筋供应商嘉兴市嘉兴大桥南方混凝土有限公司（原名称为嘉兴市矗娃建材有限公司）的副总经理陈昌根的谈话笔录各1份。卢永生的质证意见为：对证据三性均无异议，能够证明吕国龙确实是老板、实际施工人，李朝阳陈述吕国龙后来逃跑了的事实，也可以印证其是老板的角色。二被告对证据三性均有异议，认为李朝阳个人的陈述属于证人证言，其应该出庭接受质询，故证据形式上不符合要求。从内容真实性可以看出，李朝阳是外包的人员，不是工地上的人，对于卢永生与吕国龙之间的关系也不知情，卢永生跟伟达公司自认是实际施工人，仅凭李朝阳一个人的陈述，就认定吕国龙是实际承包人也是有欠缺的，且与真实情况不符。对陈昌根的谈话笔录中上半部分陈昌根签字的部分没有异议，对备注部分书写内容的三性均有异议。电话联系内容没有签字确认，吕国龙没有接触过公司，张国良与吕国龙也毫无关系。 本院对原、被告提供的证据的认证意见如下： 关于原告卢永生提供的证据：因二被告对证据1、2、4、5、8、9、10的真实性无异议，予以采纳。至于上述证据能否证明卢永生主张的待证事实将结合二被告提供的证据进行综合分析。证据3，虽二被告对真实性有异议，但由于滨江法院的生效判决已对证据3中的悍马盛世嘉园一期工程现场材料交接及后续工作安排结算纪要予以认定，同时，在二被告未提供确实充分反证的情况下，证据3中的短信符合有效证据认定要件，也予以采纳，故对证据3的形式上真实性应予以确认。证据6中的（2012）杭滨民初字第897号案卷及民事判决书、（2015）浙杭民终字第2990号民事判决书、银行流水明细、银行业务凭证符合有效证据的认定要件，予以采纳。证据6中的支票领用登记簿，虽吕国龙仅其有其签字13笔支票的真实性无异议，但未提供反证否定真实性，予以采纳。证据7，因二被告未提供任何反证推翻证据7的真实性，予以采纳。但与本案是否具有关联性应依法认定。证据11，因二被告对真实性无异议，且审核具有有效证据的其他认定要件，予以采纳。证据12，本院对卢永生将30万元款项通过银行转账方式汇给郑陈阳和孙爱钗的事实予以认定，因卢永生未提供2009年12月21日汇款给尾号为6645账户属韩继伟所有及韩继伟将该5万元支付给油漆班组、抹灰班组人工费的依据，不予采纳。卢永生于2009年12月29日通过银行转账方式汇给张瑜的夫人曹娅5万元的事实予以认定。卢永生主张的现金支付吴付根预算员1万元、支付给单刚荣工资5443元、支付吴美仁和周大海工资6.4万元，因二被告均不予认可，在卢永生未提供其他证据印证情况下不予认定。证据13，因卢永生未提供原件，且二被告有异议，不予采纳。 关于二被告提供的证据：因卢永生对二被告提供的所有证据，即证据1、2、3、4、5、6、7的真实性均无异议，予以采纳，但是否具有证明二被告主张的证明目的应依法认定。 关于浙江省高级人民法院及本院依职权调取的证据：符合有效证据的认定要件，予以采纳。 根据上述采纳的证据，归纳相关事实如下： 二被告于2007年7月5日登记结婚。2008年9月20日，吕国龙曾向卢永生出具了一份借条，内容为：今向卢永生借款伍拾万元整押金，用于海盐悍马盛世工程履保金，归还时间为海盐悍马盛世嘉园工程款支付时间。利息月息3%计息，计算时间比例按实算。2016年8月4日，卢永生向本院提起诉讼【案号（2016）浙0783民初11150号】，要求吕国龙、南顺金归还借款50万元并支付利息。本院审理后认为，该50万元已在卢永生应支付给伟达公司的垫付款中予以扣除，卢永生无权再要求吕国龙归还。该判决同时认为，卢永生在该案中主张的借款利息问题，在伟达公司与卢永生的工程项目内部承包合同中约定履约保证金的支付人为卢永生，故本院在该案中对卢永生主张的利息的诉讼请求也不予支持。故本院判决驳回了卢永生的诉讼请求。上述判决已经发生法律效力。 2009年11月8日，吕国龙、卢永生、周勇声、王跃全代表项目部与伟达公司对退场时案涉工程现场进行交接，并签署了案涉工程现场工程施工交接单一份。 2009年11月13日，卢永生、吕国龙代表案涉工程项目部与伟达公司签署一份案涉工程项目换班调整协商会议纪要。纪要对相关结算、民工工资统计、结算、现场临设、周转材料、留存建材盘点接收、项目部需工程节点、履行保证金退回及违约责任进行了约定。 2009年11月30日，卢永生代表原项目部与伟达公司、新接受项目部负责人陈宝灿签署一份案涉工程现场材料交接及后续工作安排协商纪要。纪要确定现场除钢管、扣件、塔吊、井架等租赁设备、木工、泥工设备外，暂计2004536元，三方同意总折价180万元，由陈宝灿承担。在协商确定上述折价总额的前一日，即2009年11月29日20时吕国龙曾向卢永生发送“尽量争取到180万元因为我们现在弥补的渠道已经没有了”的短信。 因伟达公司和卢永生怀疑案涉项目部工作人员在采购材料时存在职务侵占行为构成犯罪（主要为钢筋用量与通常行业标准相差巨大），伟达公司向杭州市公安局滨江分局报案。该分局干警于2010年2月2日对杜跃铭、申屠志卿进行调查，并分别制作询问笔录各1份。杜跃铭（系吕国龙的表姐夫，由吕国龙聘请担任案涉项目部出纳兼材料员）、申屠志卿（由吕国龙决定聘用担任案涉项目部会计）在回答干警询问时前面讲到案涉工程由伟达公司承建后，再由伟达公司内部承包给卢永生施工，卢永生又把案涉工程包给吕国龙现场管理的。后面杜跃铭又讲到“工地的老板吕国龙叫我来干活的”、“我是吕国龙的亲戚，我是吕国龙的表姐夫，所以他让我到工地上来帮他管理的”、“申屠志卿是会计、我是出纳还管收工地的材料，周大海就是负责和申屠志卿一起到伟达公司联系领钱的”、“因为嘉兴悍马置业有限公司是把资金交给伟达公司的，伟达公司再根据项目部的计划和工程进度支付资金给项目部，项目部再把资金支付给材料商的。周大海是卢永生安排专门负责和申屠志卿一起到伟达公司领钱的。而且到伟达公司领钱都是卢永生安排的周大海确认过才能领回来的，所以每次都是项目部会计申屠志卿和周大海一起去的”、“案涉工程由吕国龙向卢永生承包的，因吕国龙与伟达公司是没有关系的，所以伟达公司只认可卢永生的确认，申屠志卿每次都是和卢永生确定的周大海一起到伟达公司并由周大海签字后伟达公司才会付款。”。申屠志卿关于卢永生与吕国龙之间的关系，以及工地向伟达公司领钱的程序的陈述与杜跃铭的陈述内容完全一致。申屠志卿在谈到如何到工地时讲到“我是东阳人，经别人介绍说这里老板也是东阳人，就在来之前和工地的老板吕国龙先见面。吕国龙认可我就到工地项目部来上班的”。 在案涉工程施工过程中，为规避卢永生向伟达公司内部承包案涉工程的事实，伟达公司先将款项汇给明杰公司（系劳务公司），明杰公司扣除相应管理费后再转汇给卢永生，卢永生又扣除部分款项后转汇给吕国龙。伟达公司共汇给明杰公司款项合计3965724元（卢永生认可其已实际收取上述款项），明杰公司汇给卢永生款项合计3976942元，截至2009年10月19日，卢永生汇给吕国龙3764555元（另外卢永生汇款时向银行支付手续费575元）。卢永生还主张其直接支付材料商款项500268元，包括2008年9月1日支付8500元（无支付凭证及收款人）、2008年12月26日支付郑陈阳20万元（钢筋供应商上海兴慰物资有限公司，另外产生银行手续费50元）、2009年1月22日支付孙爱钗（系郑陈阳妻子）10万元（钢筋供应商上海兴慰物资有限公司，另外产生银行手续费50元）、2009年12月21日支付油漆班组人工费2万元、抹灰班组人工费3万元（合计产生银行手续费100元）、12月27日退还吕国龙收取的食堂承包人保证金1.2万元、12月29日支付油漆班组人工费5万元（产生银行手续费50元）、2010年2月9日支付施工员单刚荣工资5443元、支付吴美伦、周大海工资6.4万元（吴美伦3个月工资、周大海13个月工资，每月4000元）。二被告对卢永生汇给吕国龙3764555元款项的事实无异议，对其他卢永生通过银行转账支付其他人员的款项真实性无异议，对关联性有异议，对卢永生以现金方式支付其他人员的款项的真实性、关联性均有异议。 2016年5月12日，浙江天建律师事务所（甲方）与卢永生（乙方）签订一份结算协议书，其中第四条内容为：甲方为乙方代理滨江法院起诉陈宝灿、伟达公司案仍按合同执行，法律服务合同中的5万元代理费及1万元交通差旅费由吕国龙支付，卢永生按风险代理支付律师代理费。甲方加盖了浙江天建律师事务所印章，并由徐建明签字，乙方一栏由卢永生签字。徐建明陈述上述结算协议书是真实的，但已记不清楚为何会让吕国龙承担部分代理费和差旅费，且吕国龙未将结算协议书涉及的6万元汇入浙江天建律师事务所。 2009年12月25日，伟达公司法务工作人员向卢永生核实工程情况并制作了一份会议纪要。其中卢永生陈述：“这个工程虽然是我承包的，但因为我都委托吕国龙在现场进行全日程管理。平时工程的材料公司、材料款的支付都是吕国龙在操作。据我了解现场支出的材料款和人工费支出有严重不符合事实的情况，与实际情况相关很大，已经超出合理的范围。整个工程已经严重亏损。我怀疑材料款的支出和人工费的支出严重不符事实，其中材料和模板严重超算。与我们工程预算超出50%，钢材用量超出40%-50%。零星材料也严重超算…”。 卢永生在案涉工程施工过程中，曾分别于2008年11月20日、2009年3月12日向伟达公司出具委托书，委托吴美伦、周大海向伟达公司领取支票及人工费、备用金等。 在案涉工程施工过程中，部分材料采购、定作、结算等由吕国龙代表项目部签字，包括以下三份合同在内的多份合同中没有吕国龙签字：伟达公司与嘉兴市矗娃建材有限公司于2008年9月2日签订的加工定作合同上代表伟达公司签字的为张国良，伟达公司与嘉兴市矗娃建材有限公司于2009年12月13日签订的加工定作合同上代表伟达公司签字的为陈宝灿，伟达公司与嘉善县建民保温材料厂于2009年6月4日签订的产品购销协议上代表伟达公司签字的为王坚。卢永生于2009年12月13日代表项目部向材料供应商嘉兴市矗娃建材有限公司出具一份还款计划。张国良、王坚还在其他包括诸多材料采购、土方施工、内外泥工装饰、加工合作等合同或承包协议书中代表案涉工程项目部签字，但双方对于张国良、王坚系受卢永生聘请还是吕国龙聘请，陈述完全相反。同时，双方均未提供证据证明。 2016年8月4日，卢永生诉至本院，要求水电安装分包人金明支付卢永生为金明支付的垫付款410191元及利息，和支出的律师费、诉讼费、鉴定费合计59751元，并支付利息。本院于2017年9月1日作出（2016）浙0783民初11155号民事判决，判决：一、金明于判决生效之日起十日内支付卢永生垫付款255899元及利息损失（自2016年5月18日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、金明应于判决生效之日起十日内支付卢永生支出的诉讼费2309元、司法鉴定费9735元，合计12044元及利息损失（自2016年8月4日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）。上述判决已发生法律效力。上述生效判决认定卢永生为履行（2012）杭滨民初字第897号生效判决，于2016年5月18日支付给伟达公司的70万元款项中的255899元系卢永生为金明垫付。 浙江省高级人民法院在本案再审期间发现北京大成律师事务所杭州分所律师王正文于2010年2月5日发给伟达公司一份律师函，律师函的内容为：“本律师接受海盐悍马盛世嘉园实际施工人吕国龙的委托，处理吕国龙与贵公司之间的纠纷。在办案过程中，本律师注意到贵公司近段时间的一些行为多有不妥。先于2009年12月25日贵公司竟然以武力的方式强行压制吕国龙在内部承包补充合同上签了字，后又将双方矛盾上升到罪与非罪的高度向公安机关举报。鉴于贵公司以上行为，吕国龙与本律师商议后认定，在没有权威部门主持的情形下，与贵公司友好协商寻求解决途径的可能性已不存在，因此决定在数日后吕国龙将以实际施工人的身份向人民法院提起诉讼，以维护自身合法权益。被告将是甲方公司、伟达公司、卢永生三者，届时贵公司将不可避免地承担因非法转包带来的诸多法律责任。”。为此，浙江省高级人民法院向王正文律师进行了解，王正文明确陈述律师函系其受案涉工程实际施工人吕国龙委托后向伟达公司所发，后也曾代表吕国龙参与了与伟达公司协商，但无果。吕国龙与王正文之间未正式签订委托代理合同。 在卢永生诉吕国龙追偿权纠纷案件【案号为（2016）浙0783民初11156号】审理过程中，本院依职权向案涉工程施工过程中的脚手架分包人李朝阳调查时，李朝阳陈述其系向老板吕国龙分包的，2万元押金也支付给吕国龙，后来吕国龙跑路了，至今尚有部分工程款未收到。在问李朝阳是如何知道吕国龙是老板时，李朝阳陈述是吕国龙自己告诉他的。同时，李朝阳陈述其不认识卢永生。另外，本院还向原嘉兴市矗娃建材有限公司副总张兴华了解情况时，张兴华答复当时案涉工程的老板为吕国龙，代表项目部与公司签订买卖合同的张国良为项目部材料员。 根据上述事实，本院对本案争议事实分析如下： 一、关于卢永生与吕国龙之间存在是何种法律关系问题，即卢永生与吕国龙签订的《工程项目内部承包合同》是否已实际履行。 本院认为，综合分析原、被告提供的证据，应当认定卢永生与吕国龙签订《工程项目内部承包合同》后，双方切实履行了上述合同，而非未实际履行。具体理由如下：首先，浙江省高级人民法院在本案再审期间向北京大成律师事务所杭州分所律师王正文了解律师函的情况时，王正文明确陈述其受实际施工人吕国龙的委托向伟达公司发律师函，而律师函内容中明确表述为吕国龙为案涉工程的实际施工人。从发律师函的时间为2010年2月5日分析，当时案涉工程的项目部已调整完毕，且原项目班组已从工地现场整体撤场。故从上述律师函的内容和时间节点分析，吕国龙实际履行了其从卢永生分包案涉工程中土建工程施工的事实。其次，杭州市公安局滨江分局向吕国龙表姐夫杜跃铭及项目部会计申屠志卿调查时，二人均明确陈述吕国龙为案涉工程的老板，卢永生从伟达公司承包后，又转包给吕国龙施工。第三，卢永生提供的证据1、2、3、10，能够证明与伟达公司及后来接手的陈宝灿协商处理更换项目部而形成的一系列会议纪要、协议等材料过程中，吕国龙均参与其中，且基本上在相关材料上进行签字确认。虽最终与陈宝灿的交接吕国龙未参与签字，也是由于吕国龙已离开工地，卢永生没有办法只能代表其进行处理善后。第四，卢永生提供的证据4，能够证明吕国龙向卢永生借款50万元用于支付其应承担的100万元保证金支付义务中一部分，而本院（2016）浙0783民初11150号生效民事判决仅认为上述50万元保证金已由伟达公司退还给卢永生，故卢永生不能再向吕国龙主张归还50万元借款。至于另外50万元保证金吕国龙虽否定由其支付，但并不影响认定吕国龙向卢永生借款50万元用于支付保证金的事实。同时，卢永生与伟达公司签订的内部承包合同约定由卢永生支付100万元保证金，而卢永生与吕国龙签订的承包合同约定100万元保证金由吕国龙支付，能够相互印证。第五，二被告主张的吕国龙非案涉工程实际施工人，吕国龙为卢永生聘请的高级管理人员的最主要证据为伟达公司法务工作人员找卢永生了解情况时，卢永生关于其将案涉工程整体委托吕国龙管理的陈述。卢永生关于其作出上述陈述的目的是为了隐瞒再分包的事实，而向伟达公司法务人员作出虚假陈述的解释，符合常理。第六，吕国龙陈述其系卢永生聘请的高级管理人员，后又陈述其与卢永生约定为分成，但其既未提供协议书、工资单等证据效力较高的书面依据，也无法陈述清楚工资数额、支付方式、分成比例等具体情况。同时，卢永生在施工过程中将伟达公司通过银行汇给其的款项中直接转汇给吕国龙有370余万元，如果吕国龙仅是管理人员，卢永生完全应该将款项汇给工地财务人员而不是汇给吕国龙本人，上述种种均明显与常理相悖。第七，既然卢永生与吕国龙签订了《工程项目内部承包合同》，那么，若双方最终未履行，按照常理双方也应另行签订解除转包合同的补充协议，或者直接将原签订的《工程项目内部承包合同》原件予以撕毁，而不应再由卢永生保存至今。故综合分析原、被告的证据，卢永生提供的证据的证明力明显高于二被告提供的证据的证明力，从证据的高度盖然性原则出发，卢永生提供的证据更具优势，故应当认定卢永生主张的双方履行了签订的《工程项目内部承包合同》，吕国龙为案涉工程的实际施工人的事实。 二、关于吕国龙应支付卢永生具体数额应如何认定问题。 本院认为： ㈠、关于（2012）杭滨民初字第897号案件垫付款的认定：因（2012）杭滨民初字第897号案件认定的卢永生应支付伟达公司的垫付款中包含了土建和水电安装两个部分，而水电安装系由卢永生直接分包给案外人金明施工，故吕国龙应支付卢永生的垫付款项应扣除伟达公司为水电安装施工人金明垫付的超支款项255899元（该款项已由生效判决予以确认，并包含在判决生效后卢永生向伟达公司支付的7389307.57元金额内）。经计算，吕国龙应支付卢永生垫付款项（不包括鉴定费）为7509579.57元（7389307.57+50万-255899-123829）。 ㈡、关于（2016）浙0108民初2066号案件垫付款的认定：（2016）浙0108民初2066号民事判决生效后，因卢永生共支付伟达公司1531048.85元款项中未涉及水电安装款项，故该款项应由吕国龙全额支付给卢永生。 ㈢、关于卢永生主张的伟达公司通过明杰公司直接汇款给卢永生，后卢永生转汇给吕国龙的现金及为吕国龙支付材料款、人工工资等合计数额多于实际收取款项288456元是否成立问题。 1.伟达公司通过明杰公司转账方式支付卢永生3976942元，卢永生予以认可，该款项也已由滨江法院认定为卢永生实际收取的款项，故应认定为卢永生已收取伟达公司支付的款项； 2.卢永生收取款项后直接通过银行转账直接支付给吕国龙款项为3764555元，吕国龙无异议，予以认定。上述汇款产生的银行手续费575元，因非必然产生，不予认定为吕国龙收取的款项； 3.卢永生通过银行转账方式于2008年12月26日支付钢筋供应商上海兴慰物资有限公司郑陈阳的20万元，于2009年1月22日支付钢筋供应商上海兴慰物资有限公司郑陈阳的妻子孙爱钗的10万元，因吕国龙对汇款的真实性无异议，对关联性有异议。本院认为上述钢材供应商与案涉项目部结算时已包括上述30万元，故应认定为卢永生已为吕国龙垫付钢筋款。汇款产生的100元银行手续费根据以上分析，不应认定卢永生已为吕国龙的垫付款项； 4.卢永生通过银行转账方式于2009年12月21日汇款给尾号为6645的银行卡的5万元，卢永生主张系其汇给伟达公司工程部经理韩继伟，再由韩继伟转支付给油漆班组人工费2万元、抹灰班组人工费3万元，应认定为其为吕国龙垫付款。因吕国龙不认可，且卢永生未提供确实充分证据证明，不应认定卢永生为吕国龙的垫付款项； 5.卢永生通过银行转账方式于2009年12月29日支付给油漆班组张瑜夫人曹娅卡尾号为1609的银行卡的5万元，虽吕国龙有异议，但包括上述款项在内的卢永生提供的编号为02883742的增值税普通发票（开票日期为2009年10月16日）中有吕国龙签字，故该5万元应认定卢永生已为吕国龙垫付款项； 6.卢永生于2009年12月26日卡取款1万元，其认为系支付给预算员吴付根工资，因吕国龙不予认可，且卢永生未提供确实充分予以证据证明，不应认定卢永生为吕国龙的垫付款项； 7.卢永生主张其于2009年12月27日现金支付给吕国龙收取的食堂承包人保证金1.2万元，因吕国龙不予认可，且卢永生未提供确实充分予以证据证明，不应认定卢永生为吕国龙的垫付款项； 8.卢永生主张其于2010年2月9日现金支付给吕国龙聘用的施工员单刚荣工资5443元，因吕国龙不予认可，且卢永生未提供确实充分予以证据证明，不应认定卢永生为吕国龙的垫付款项； 9.卢永生主张其支付给吴美伦、周大海工资6.4万元，因吴美伦、周大海系卢永生派驻工地向伟达公司办理领款手续的人员，卢永生与吕国龙也未约定上述二位人员工资应由吕国龙支付，故不应认定卢永生已为吕国龙垫付款项。 综上，认定卢永生收取伟达公司3976942元款项后，已通过银行转账方式直接支付给吕国龙3764555元，通过银行转账方式为吕国龙垫付材料款30万元，油漆班组人工费5万元，合计4114555元。两项相抵，卢永生支付给吕国龙款项（包括为吕国龙垫付钢筋款30万元、油漆班组人工费5万元）超过了卢永生从伟达公司领取款项137613元。该款项应由吕国龙支付给卢永生。卢永生主张超过款项数额为288456元，部分不符合本案事实，超过部分不予支持。 ㈣、关于卢永生在（2012）杭滨民初字第897号案、（2016）浙0108民初2066号案中支出的律师代理费、诉讼费、鉴定费应否由吕国龙承担问题。因律师代理费为非必要支出项目，且双方对此亦没有约定，不应由吕国龙承担。由于卢永生将案涉工程土建工程分包给吕国龙施工的转包合同违反法律强制性规定，应认定无效。由此导致卢永生支出上述二案一审、二审产生的诉讼费合计202248.2元，双方均存在过错，根据双方过错程度，以及二审均维持原判等事实，本院酌情认定吕国龙应承担其中的9万元。鉴定费因在上述计算（2012）杭滨民初字第897号案垫付款项时未予计入，而（2016）浙0783民初11155号案生效判决认定卢永生预付鉴定费293200元中属合理支出为247658元，其中9735元已经该案判决由金明支付给卢永生，故剩余鉴定费237923元应由吕国龙支付给卢永生。上述诉讼费、鉴定费产生损失应自卢永生提起本案诉讼之日开始计算为宜。 ㈤、关于吕国龙应赔偿卢永生垫付款（除诉讼费、鉴定费外）的损失，应按双方合同约定的起算之日，即自卢永生垫付之日后的第四日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率分别计算至2019年8月19日，此后按LPR计算至实际付清之日止。卢永生诉请的计算方法，不符合本案事实及相关法律规定，不予支持。经计算，垫付款本金7818956.05元截至2019年8月19日止应赔偿损失为1033328.67元（详见赔偿损失计算清单）。 三、关于南顺金是否应当与吕国龙共同向卢永生承担支付相应款项的责任问题。 本院认为，根据现有法律、司法解释的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。对超出家庭日常生活范围的债务属于夫妻共同债务的，应由债权人举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于共同意思表示。本案中，虽吕国龙系在二被告夫妻关系存续期间分包案涉工程土建施工，但与卢永生签订案涉工程转包合同关系的相对方系吕国龙，且卢永生未提供任何证据证明上述土建施工由二被告夫妻共同经营，或者相关收入用于夫妻共同生活，故卢永生要求二被告共同承担付款责任，于法无据，不予支持。 综上，本院认为，伟达公司承建案涉工程后以内部承包责任制的形式整体转包给非伟达公司员工卢永生施工，而卢永生又将案涉工程的土建转包给吕国龙施工的事实，有充分证据证明，依法予以认定。因上述转包合同违反法律、法规强制性规定，应依法认定无效。虽卢永生与吕国龙签订的转包合同无效，但转包合同约定的相关结算条款仍然有效，双方仍应按转包合同关于垫付款“甲方（指卢永生）为乙方（指吕国龙）垫付拖欠款项时，该款项自动转为乙方向甲方的借款，乙方应在甲方垫付后三天内，全额归还甲方所垫付的价款，承担所有诉讼费用，并向甲方支付垫付价款的20％的罚金。”的约定，应由吕国龙返还给卢永生。上述条款中约定的20%罚金属违约条款，因合同无效而导致违约条款无效，故吕国龙仅需向卢永生赔偿相应损失。 根据上述分析认定，卢永生应当返还伟达公司的垫付款中，应计入吕国龙承担的施工部分（不包括鉴定费）款项为9040628.42元（7509579.57+1531048.85），该款已由卢永生垫付并由此产生相应损失，吕国龙应当予以返还并赔偿损失。 卢永生直接从伟达公司转账方式收取3976942元款项后，其已通过银行转账方式直接支付给吕国龙3764555元，通过银行转账方式为吕国龙垫付材料款30万元，油漆班组人工费5万元，合计4114555元。两项相抵，卢永生支付给吕国龙款项（包括为吕国龙垫付钢筋款30万元、油漆班组人工费5万元）超过了卢永生从伟达公司领取款项137613元，该款项也应由吕国龙支付给卢永生，并赔偿自起诉之日起计算的损失。 卢永生在本案中要求吕国龙支付垫付款本金（不包括诉讼费、鉴定费），少于其实际为吕国龙垫付款项本金9178241.42元（9040628.42+137613），系卢永生对其自身权利的处分，不违反法律规定，予以支持。 如前所述，吕国龙共应向卢永生支付诉讼费9万元、鉴定费237923元，合计327923元，该款项应由吕国龙支付给卢永生，并赔偿损失（自起诉之日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，此后按LPR计算至实际付清之日止）。 根据上述分析认定，卢永生主张本案债务属二被告夫妻共同债务，而要求二被告共同承担责任，于法无据，本院不予支持。 因卢永生为吕国龙垫付款项最早一笔时间为2016年5月18日，而卢永生分别于2017年1月13日、5月19日即向本院提起诉讼要求吕国龙返还，上述二案被本院分别裁定按撤诉处理及裁定准予卢永生撤回起诉后，卢永生又于2018年1月23日提起本案诉讼，故二被告关于本案已超过追偿的诉讼时效的抗辩意见显然不能成立，本院不予采信。 综上所述，卢永生的诉讼请求合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告吕国龙应于本判决生效之日起十日内支付原告卢永生垫付款7818956.05元，并赔偿损失1033328.67元（已分别自垫付之日后第四日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，此后以7818956.05元作为计算基数，按LPR计算至实际付清之日止，详见计算清单）； 二、被告吕国龙应于本判决生效之日起十日内支付原告卢永生支出的诉讼费、鉴定费合计327923元，并赔偿损失24792.35元（已自2018年1月23日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，此后按LPR计算至实际付清之日止）； 三、驳回原告卢永生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费95514元，由原告卢永生负担19279元，被告吕国龙负担76235元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  吴 玻 人民陪审员  吴彩萍 人民陪审员  王益丹 二〇二〇年九月二十三日 代书 记员  楼玲菲 代书 记员  朱浩杰