江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终885号上诉人（原审被告）：汪刚，男，1987年6月27日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：王良皓，男，住湖北省咸宁市咸安区。上诉人（原审被告）：杨媚，女，1989年11月9日出生，土家族，住湖南省石门县。上诉人（原审被告）：江苏德力升生物能源开发有限公司，住所地江苏省溧阳市昆仑街道吴潭渡路9号4-5幢，统一社会信用代码91320481MA1MKNL391。法定代表人：蔡仕英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王良皓，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：钱胜虎，男，1950年8月11日出生，汉族，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：陈建华，北京大成（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董云，北京大成（常州）律师事务所律师。上诉人汪刚、杨媚、江苏德力升生物能源开发有限公司（以下简称德力升公司）因与被上诉人钱胜虎民间借贷纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2019)苏0481民初8798号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪刚、杨媚、德力升公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审严重违反法定程序，剥夺上诉人合法诉讼权利，导致违法判决的出台。一审判决中称“被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼”。事实是，我方并未收到任何合法的开庭文书，没有接到开庭电话或者是依法寄送的邮政快递。一审于2019年11月13日立案受理，于2019年12月30日已经开庭，显而易见也没有对开庭相关文书进行公告送达。一审法院于2019年12月31日就直接予以判决，有没有尊重上诉人的诉讼权利显而易见。二、由于一审法院未履行开庭告知之法定程序，剥夺我方诉讼权利，致使上诉人失去对能否适用简易程序的异议权利，而本案案情复杂，并不适用简易程序审理，因此一审法院适用简易程序违法，导致结出毒树之果。三、被上诉人要求我方偿还所谓欠款并未约定利息，所以我方对被上诉人的款项均为偿还本金，上诉人一共向被上诉人还款264400元人民币，实际本金只余25600元。四、一审法院违反法定程序进行缺席审理，导致我方正当权益得不到维护。违法判决之后仍然不对我方履行法定送达告知程序，致使我方被侵权后无法正常维权。五、上诉人杨媚、汪刚是职务借贷行为，不应由其二人个人承担，一审法院认定债务加入实属认定法律主体错误。六、被上诉人属于职业放贷人，其放贷利率一度高达48%以上，根据先刑后民原则，理应由公安机关对被上诉人高利贷行为进行查处再进行民事审理。钱胜虎辩称，1、上诉人主张一审法院违反法定程序没有相应的法律依据，一审法院依照法律规定进行了送达，送达地址在一审法院的同时期其他案件中经上诉人确认过，所以一审对于送达问题不存在违法之处。上诉人在法院经合法传唤未到庭视为放弃对案件的质证和抗辩，应当承担不利后果。2、双方的借款有个持续的过程，2019年7月6日的两张借条是在此前几张借条的基础上汇总形成的，金额得到了上诉人三方的确认，所以不存在上诉人在上诉状中所说的18万中都是利息、本金很少的情况，这与实际情况自相矛盾。3、上诉人认为杨媚、汪刚是职务借贷行为，这个在事实上是不成立的。判断法律关系以及法律关系的主体首先从法律关系的外在表现形式作出分析和判断，从双方的借款关系的事实的发展来看，均是由汪刚和杨媚夫妻两个和被上诉人之间发生的，上诉人德力升公司是在2019年7月以债务加入的形式对该笔债务作出承诺，愿意一起共同还款，所以本案的法律责任主体不存在错误。钱胜虎向一审法院起诉请求：1、判令汪刚、杨媚、德力升公司立即偿还借款180000元，并自起诉之日起到付清之日止按照银行同期贷款利率承担利息；2、由汪刚、杨媚、德力升公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：德力升公司成立于2016年5月12日，2017年7月5日，该公司股东变更为汪刚、杨媚，杨媚担任法定代表人，2019年7月22日，该公司股东变更为蔡仕英、熊祥俊，蔡仕英任法定代表人。汪刚、杨媚因生产经营需要，多次向钱胜虎借款。2016年12月13日，汪刚、杨媚共同向钱胜虎出具欠条一张，载明：“今借钱胜虎两万元整，于2017年2月13日还清。杨媚2016年12月13日汪刚溧阳市平陵西路1069号江苏德力升生物能源开发有限公司”。2017年8月3日，汪刚、杨媚共同向钱胜虎出具欠条一张，载明：“今借钱胜虎玖万元整，于2017年10月3日之前还清，2017年8月3日之前所有款项还清。（以车抵押，苏Ｄ.325ＹＲ）2017.8.3杨媚、汪刚”。2018年4月17日，杨媚向钱胜虎出具借条一张，载明：“今借钱胜虎现金陆万元整（¥60000.00）于2018年6月18日还清，如不还清愿以苏Ｄ.325ＹＲ抵押。杨媚2018.4.17”。2018年12月28日，杨媚向钱胜虎出具借条一张，载明：“今借钱胜虎现金伍万元整（¥50000.00）于2019年1月28号还清，如不还清以苏Ｄ×××××抵押。杨媚2018.12.28”。2019年1月24日，杨媚向钱胜虎出具借条一张，载明：“今借钱胜虎伍万元整（¥50000.00）于2019年2月24日还清，如不还以苏Ｄ×××××抵押。杨媚2019.1.24”。2019年3月28日，杨媚向钱胜虎出具借条一张，载明：“今借钱胜虎两万元整（¥20000.00）于2019年5月28日还清，如不还清愿以苏Ｄ.325ＹＲ抵押。杨媚2019.3.28”。2019年7月6日，汪刚向钱胜虎出具借条两张，分别载明：“今借到钱胜虎现金柒万元（70000.00）已逾期，尽量7月份底归还以车号苏Ｄ×××××抵押汪刚5113211987××××××××2019.7.6”；“今借到钱胜虎现金拾壹万整（110000.00）已逾期。以车号苏Ｄ×××××抵押汪刚5113211987××××××××2019.7.6”。汪刚在这两张借条上均加盖了德力升公司的印章。一审庭审中，钱胜虎称上述两张欠条所载明的借款，汪刚及杨媚已经还清。杨媚出具的四张借条是在2019年7月6日由汪刚出具的两份借条所替代，总金额一致，为180000元。因为2019年1月24日和2019年3月28日两张借条所载明的70000元是从其朋友刘捷处借的，要求汪刚、杨媚、德力升公司在2019年7月底归还，故在2019年7月6日由汪刚出具了两份借条。一审庭审中，钱胜虎就案涉180000元款项的交付经过陈述：2017年10月20日支付宝转账6000元、2017年10月20日微信转账11000元（分两笔，一笔1000元，另一笔10000元）、2018年2月8日支付宝转账7000元、2018年2月11日支付宝转账10000元、2018年4月17日微信转账25500元（从微信零钱支出，共三笔，分别为10000元、10000元、5500元）、2018年4月17日现金500元；2018年12月28日微信转账18000元（分两笔，一笔微信零钱8000元，另一笔微信绑定农业银行10000元）、平安手机银行转账30000元、现金2000元；2019年1月24日农行手机银行转账15000元、2019年1月24日微信转账10000元（零钱）、2019年1月24日现金25000元；2019年3月28日微信转账18400元（共三笔，分别为微信零钱14000元、400元、微信绑定农业银行4000元）、2019年3月28日现金1600元。钱胜虎称：500元现金是当时去德力升公司里的，25000元现金是汪刚、杨媚夫妻来我家拿的，1600元现金是借条出具之后过了一天两天汪刚、杨媚到我家来拿的。钱胜虎关于案涉借款交付的陈述中，转账部分均提供了银行卡交易明细清单、支付宝转账记录、微信转账记录等予以证明，经当庭核对无异。关于上述的25000元现金的来源，钱胜虎称：朋友周刚刚好还钱给我的，我说省的存银行了，让汪刚、杨媚来拿的。但法庭要求钱胜虎当庭拨打周刚电话核实时，周刚称确实借过钱胜虎的钱，数额大概25000元，但是没有还，没有在2019年1月份向钱胜虎归还过25000元。一审庭审中，钱胜虎一开始称以上借款均未约定利息，后在法庭核实其与杨媚的微信聊天记录后，钱胜虎改称：2018年4月17日借条载明的6万元没有谈利息，以后的钱他主动说这个钱算利息，以后的12万元是一万元一个月给400元，最终他给了我，一直付到今年5月份，是一个月一个月的付的，从借条载明的还款时间开始付的。之前的钱没利息，但是给过三次红包了，红包金额是1000元、2000元的。一审另查明，钱胜虎于庭审中提供的其账号为62×××71的农业银行账户在2018年4月17日的余额为15534.66元、2018年12月28日的余额为60元、2019年1月24日的余额为814.76元、2019年3月28日的余额为2189.97元。一审中，因被告未到庭参加诉讼，法院要求钱胜虎签署《诚信诉讼保证书》，钱胜虎亦予以签署。一审法院认为，杨媚、汪刚分别向钱胜虎出具了借条，且汪刚在案涉借条上加盖德力升公司印章时，其与杨媚为德力升公司仅有的两名股东，钱胜虎与杨媚达成借贷合意后，钱胜虎交付了钱款，双方之间的借款合同成立且生效，汪刚、德力升公司的后续行为应视为债务加入，故汪刚、杨媚、德力升公司应共同向钱胜虎偿还案涉借款。关于案涉借款的交付数额问题。对于钱胜虎主张的四次现金交付之外的部分，如上所述，因钱胜虎提供的相关证据证明，故法院予以确认。对钱胜虎主张的现金交付事实，首先双方借款大部分通过转账进行交付，且钱胜虎主张现金交付的时间节点，其银行账户内存在能够足额转账交付的钱款，在该节点现金交付引起合理怀疑；其次钱胜虎就现金交付事实中的25000元现金来源的陈述，如上所述的与案外人陈述不一致，故法院对钱胜虎该项事实主张不予采信。法院认定钱胜虎交付的借款本金为：截止2018年4月17日本金59500元、2018年12月28日本金48000元、2019年1月24日本金25000元、2019年3月28日本金18400元。关于汪刚、杨媚、德力升公司应当承担的责任范围。首先关于钱胜虎诉请的借款本金，因钱胜虎依照月利率4%的标准收取了借款人支付的部分利息，该利率标准超出了我国法律保护的利率上限，根据相关法律规定，对借款人支付的超出年利率36%的部分，应当冲抵本金。经计算，2018年12月28日出借的48000元，尚欠本金数额为45657.17元；2019年1月24日出借的25000元，尚欠本金数额为21136.38元；2019年3月28日出借的18400元，尚欠本金数额为18152元。故汪刚、杨媚、德力升公司应当归还的本金为144445.55元；其次关于钱胜虎诉请的利息，因其起诉时，中国人民银行同期同类贷款基准利率已经为LPR所取代，故法院予以调整支持。汪刚、杨媚、德力升公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对质证权利的放弃。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、汪刚、杨媚、江苏德力升生物能源开发有限公司于判决生效之日起10日内向钱胜虎归还借款本金144445.55元及利息（自2019年11月13日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回钱胜虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元、减半收取1950元，财产保全费1450元，合计3400元，由钱胜虎负担385元，汪刚、杨媚、江苏德力升生物能源开发有限公司负担3015元。二审中，上诉人提交如下证据：1、溧阳市人民法院（2019）苏0481民初7673号案件诉讼告知书复印件一份，用以证明该案是公告送达的，但是本案没有公告送达，所以程序违法。2、溧阳市社保局出具的杨媚和汪刚的社保证明一份，证明2019年7月6日出具借条是职务行为。3、钱胜虎本人写的说明函复印件一份，用以证明债务转移的事实。被上诉人质证称：1、对诉讼告知书的真实性无异议，但是其他案件的我们也不清楚，该份诉讼告知书不能达到上诉人的证明目的，诉讼告知书的主体只是德力升公司，没有包含杨媚和汪刚，而且在该案件中的情况和本案没有直接关联性。2、对社保证明的真实性无异议，但是该证据与本案没有关联性，汪刚和杨媚是不是德力升公司的员工不影响以个人名义对外借款，所以该证据无法达到证明目的。3、说明函我们在一审已经提交了，这个说明函和本案的两份借条是同时形成的，起到的证明目的就是以2019年7月6日所写的两份借条替代之前双方之间写的借条，所以双方的借贷确认以这两个借条为准。这个说明函也明确了2019年7月6日是理清借贷关系，不是说结清，所以是对前面借条清理之后形成了2019年7月6日的借条。债务转移应当以明示的方式表达，对这份说明函无论采取什么解释方法都不能看出是债务转移。双方当事人对一审查明的事实未提出异议，二审予以确认。二审中，关于上诉主张已还款264400元，上诉人称是从2016年开始到2019年6月7日通过微信和银行转账支付，并称庭后提交详细的清单和还款依据。但二审期间上诉人并未提交相关证据材料。二审另查明，本案一审中被上诉人提供的上诉人联系地址为个人户籍地和公司工商登记住所地，一审法院向三位上诉人送达应诉材料的地址（溧阳市昆仑街道吴潭渡路9号、联系电话139××××4355）来源于该院同时期正在审理中的（2019）苏0481民初4531号案件，三位上诉人在该案中也是被告方，且在2019年11月28日确认了送达地址和联系电话。本案一审法官在多次拨打该电话无人接听的情况下，于2019年12月3日按照上述地址进行邮寄送达，2019年12月11日该邮件以“收件人要求自取但长时间不取”为由被退回，一审作视为成功送达处理。本院二审期间，上诉人填写的送达地址确认书中确认的地址和电话也与上述地址和电话一致。本院认为，关于被上诉人是否属于职业放贷人的问题，经查询，江苏省范围内被上诉人作为原告起诉的民间借贷案件仅有本案一件，上诉人也未提交其他证据证明被上诉人存在职业放贷行为，故本院对上诉人认为被上诉人是职业放贷人主张不予采纳。关于欠款主体，本案所涉借款，先由杨媚个人向被上诉人出具借条并收取款项，后由汪刚再次向被上诉人出具借条并加盖德力升公司公章，所有借条中均未载明借款人为德力升公司，故一审法院认定三位上诉人共同承担还款责任并无不当。上诉人主张杨媚、汪刚出具借条的行为系代表德力升公司的职务行为、后两张借条是将债务转移给德力升公司，与其出具的借条内容不符，本院不予采纳。关于上诉人所欠债务金额，二审中上诉人主张其共计归还264400元，但未提交证据予以证明；上诉人主张双方未约定借款利息、所有还款均为偿还本金的主张，与其同时主张的被上诉人为职业放贷人、放贷利率高达48%以上相矛盾，本院均不予采信。一审中被上诉人提交了其所持有的三位上诉人分别向其出具的所有借条、欠条的原件和复印件，并对所有借条、欠条的形成过程、款项交付及还款情况进行了陈述，被上诉人自认上诉人向其支付的利息超出年利率36%，一审法院根据被上诉人的陈述经计算认定上诉人尚欠被上诉人借款本金144445.55元并无不当，本院二审对一审认定的欠款金额予以维持。关于一审送达程序问题，《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条第一款规定，当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理:（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。本案一审中，被上诉人未能提供双方明确约定的送达地址，一审法院在未能联系到上诉人的情况下，按几日前上诉人在另案诉讼中确认的送达地址和电话邮寄送达应诉材料，符合上述规定的第三项情形，故一审送达程序并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人汪刚、杨媚、江苏德力升生物能源开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  王文俊审判员  李银芬审判员  沈超彦二〇二〇年九月二十五日书记员  陈茹珺