山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10084号上诉人（原审被告）：济南槐荫区某某幼儿园，住所地济南市。法定代表人：瞿文进，理事长。委托诉讼代理人：倪微，济南槐荫区某某幼儿园员工。委托诉讼代理人：陈清沛，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某某，女，2015年1月23日出生，汉族，住济南市。法定代理人：李辉（系李某某之父），男，1980年8月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：吴伟，山东法直律师事务所律师。上诉人济南槐荫区某某幼儿园（以下简称某某幼儿园）因与被上诉人李某某健康权纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法进行了审理，本案现已审理终结。某某幼儿园上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人完全尽到了管理、保护职责。上诉人在安全管理制度制定、人员配备、履行教师的安全管理、培训教育以及幼儿园安全隐患排查、户外班级活动检查等一系列安全教育、管理防护措施均符合相关法律规定。并且涉案户外器械符合安全生产标准，也符合被上诉人年龄的幼儿使用，根据户外现场录像显示：被上诉人户外活动时，均有老师在场，户外活动配备的老师人员完全符合教育部《幼儿园教职工配备标准(暂行)》的规定要求。被上诉人是因自己不小心导致摔伤，被上诉人受伤后，上诉人现场老师、保健医及时履行了救助义务并拨打120送到省立医院进行治疗。2.本案被上诉人受伤纯属意外事件，上诉人不应承担赔偿责任。3.一审法院对部分赔偿项目的认定适用法律错误，上诉人主张的医疗费属于过度治疗产生的费用，被上诉人2018年7月11日摔伤，伤情为一般骨折，摔伤后由国家三甲医院山东省立医院进行保守治疗并未住院，一个月后拆除石膏固定物治疗终结，期间所有的诊疗费用上诉人均已垫付。但被上诉人却跨省辗转多地医院进行反复检查治疗产生大量的交通费和诊疗费，就诊的医院无论级别或医疗水平均不比省立医院强，且诊疗结果也没有任何实质性的结论，属于恶意过度治疗，故意增加诊疗费用，被上诉人的行为不符合治疗的必要性和合理性，依法不应得到支持。4.对《司法鉴定意见书》中后期手术费用未依法裁判错误，本案中上诉人和被上诉人共同委托鉴定机构对后续治疗费用已做了鉴定(后续治疗费22000元-24000元)，对鉴定结论一审法院确认了其效力合法有效，对鉴定结论中的后续治疗的营养费、护理费均作了裁判，但唯独没有对后续治疗费用作出认定，不符合法律规定。5.一审法院认定的交通费过高。李某某辩称，1.被上诉人李某某作为无民事行为能力的幼儿，对周围事物的判断能力和自我保护意识较差，其脱离家长的监护到幼儿园学习生活期间，幼儿园应该尽到安全教育管理职责，并采取积极有效措施预防潜在危险，保障幼儿人身安全。根据户外现场录像显示：被上诉人李某某在室外课间攀爬拱桥时从拱桥上摔下受伤。上诉人应当预见到在允许幼儿攀爬且存有一定高度的户外器械时，作为无民事行为能力的幼儿存在从器械上摔落的高度可能性。通过监控录像看出，上诉人并没有安排老师在拱桥旁，而是任由幼儿攀爬没有采取相应的保护措施。幼儿园存在过错，应当对幼儿的损害承担民事赔偿责任。2.任何一个父母在自己的孩子遭遇伤害后都会竭尽全力去为孩子治疗，全国每一家医院有自己的专科特长，被上诉人的父母带着孩子去除了山东以外的地方进行检查治疗不属于恶意的过度治疗、故意增加诊疗费用。3.一审法院判决后续治疗费待实际发生后另行主张正确并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。该条规定中是“可以一并赔偿”而非是“应当一并赔偿”。被上诉人提交了初步证据证明被上诉人如进行手术费用大约为50000元，本案中被上诉人的后续治疗费鉴定机构虽有一个建议性意见，但没有确定后期必然发生费用的具体数额，且与被上诉人诉请未发生的后期治疗费用数额差距较大，不宜在本案中与已经发生的费用一并处理，只能待实际发生后另行通过合法途径解决。李某某向一审法院起诉请求：1.判令被告支付治疗费治疗费7326.27元、营养费18000元、交通费12787.2元、护理费90000元、心理疏导费3000元、佩戴支具看护费144000元、后期手术费先预先支付50000元、精神损害抚慰金10000元、后期手术期间的营养费18000元、后期手术期间的护理费36000元；2.诉讼费由被告承担。。一审法院认定事实：李某某出生于2015年1月23日，其在2018年7月份时系某某幼儿园小班的学生。2018年7月11日上午李某某在某某幼儿园室外课间攀爬拱桥时从拱桥上摔下受伤。李某某受伤后由某某幼儿园拨打120并由120急救车送往山东省立医院进行治疗。X片显示：右侧尺桡骨远1/3见斜行骨折线，边缘锐利，断端略成角。2019年7月8日，李某某的法定代理人李辉与某某幼儿园共同委托山东交院交通司法鉴定中心对李某某的伤残等级等事项进行了鉴定，2019年10月9日，山东交院交通司法鉴定中心出具[2019]临鉴字第0322号《司法鉴定意见书》，载明：“六、鉴定意见1.被鉴定人李某某损伤未达评残标准，不构成伤残等级。2.被鉴定人李某某伤后护理期限为120日，1人护理。如后续治疗，二次手术矫正期间1人护理30日。3.被鉴定人李某某伤后营养期限为90日。如后续治疗，二次手术矫正期间营养期限为30日。4.被鉴定人李某某建议需后续治疗费22000-24000元人民币。”对于有争议的事实和证据，认定如下：1.关于某某幼儿园在李某某受伤的过程中是否存在过错的问题，李某某主张某某幼儿园在李某某攀爬拱桥时没有老师进行照看导致李某某摔下受伤，某某幼儿园未尽到保护职责，存在过错；济南槐荫区某某幼儿园辩称，其已经充分尽到了教育、管理、保护职责，原告受伤纯属意外，其不存在过错。经审查，根据原被告双方提供的监控视频，李某某所攀爬的拱桥具有一定的高度，某某幼儿园应预见作为小班的无民事行为能力的幼儿在攀爬时有摔下受伤的可能，在进行室外活动允许幼儿攀爬时应有老师在旁边进行照看，以免幼儿摔下受伤，而根据视频监控，事发时拱桥周边并没有老师进行照看，李某某主张某某幼儿园未尽到保护职责，存在过错，合法有据，予以支持。某某幼儿园辩称其尽到了保护职责和不存在过错的意见，依据不足，不予采信；2.关于山东交院交通司法鉴定中心[2019]临鉴字第0322号《司法鉴定意见书》能否作为认定本案事实的证据问题，李某某对该《司法鉴定意见书》载明的鉴定结论提出异议，某某幼儿园辩称该鉴定系双方共同委托，应作为认定本案事实的证据，经审查，该鉴定系由原被告双方在庭前共同委托，鉴定机构和鉴定人员具备相应的鉴定资质，李某某虽然对该鉴定意见提出异议，但未提交相应的证据予以反驳，且在庭审中对于该鉴定结论载明的鉴定事项明确表示不申请进行司法鉴定，该鉴定结论不存在明显依据不足的情形，该鉴定结论具有合法性，与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的证据。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本案中，某某幼儿园在组织李某某所在的小班进行课外活动中，李某某攀爬拱桥时未尽到相应的保护职责，李某某就其损失要求某某幼儿园进行赔偿，合法有据，予以支持。李某某主张治疗费7326.27元，并提供病历资料及票据证明其主张，某某幼儿园辩称只认可山东省立医院门诊病历和截止到2019年3月期间的检查治疗费，对于原告提供的其他医疗机构的门诊病历及票据不予认可，且原告存在过度治疗的问题，经审查，根据李某某提供的医疗费发票，其为治疗损伤和到各个医院进行检查诊断所花费的费用为5572.96元（不包含某某幼儿园已经垫付的费用），虽然李某某的监护人存在带李某某到多个医院反复检查治疗的情况，但考虑到李某某的损伤情况及李某某的监护人系为了给李某某寻求更准确的诊断和最佳的治疗方案等合理性因素，对于李某某到各个医院进行检查治疗所花费的医疗费，予以支持。但李某某虽主张其治疗费为7326.27元，但仅提供了5572.96元的治疗费发票，李某某主张其医疗费为7326.27元，依据不足，不予支持，对于李某某的医疗费认定为5572.96元。李某某主张按照每天100元计算6个月的营养费18000元，某某幼儿园提出异议，经审查，根据山东交院交通司法鉴定中心的鉴定意见，李某某伤后营养期为90日，李某某虽然对该鉴定意见有异议，但未提交确实充分的证据予以证明，故对于李某某的营养期限采信山东交院交通司法鉴定中心《司法鉴定意见书》的意见，对其营养期认定为90日，李某某因本次事件受伤，其支出营养费系因本次事件所产生的合理损失，应酌情予以处理，酌定为4500元。李某某主张交通费12787.2元，并提供交通费票据一宗证明其主张，某某幼儿园不同意赔付，经审查，李某某因本次事件受伤，其检查、复查等支出交通费系因本次事件所产生的合理损失，应酌情予以处理，综合本案的具体情况对于李某某的交通费酌定为5000元。李某某主张按照每月15000元计算六个月的护理费90000元，并提供李某某的母亲韩秀花2018年1-6月份的完税证明、山东共创邦创业服务有限公司出具的误工《证明》、兴业银行借记卡2019年2月21日和2月22日的银行流水证明其主张，济南槐荫区某某幼儿园对护理时间及护理费标准均不认可，经审查，根据山东交院交通司法鉴定中心的鉴定意见，李某某伤后护理期限为120日，1人护理，李某某虽然对该鉴定意见有异议，但未提交确实充分的证据予以证明，故对于李某某的护理期限采信山东交院交通司法鉴定中心《司法鉴定意见书》的意见，对其护理期认定为120日；李某某虽然主张护理人韩秀花每月的护理费为15000元，但其提交的证据只能证明韩秀花事发前工资情况，其未提交相应的证据证明韩秀花是否存在扣发工资的情况以及扣发工资的具体数额情况，当庭亦明确表示不提供韩秀花在事发前六个月及事发后六个月的工资银行流水证明其主张，李某某主张韩秀花每月的护理费为15000元，依据不足，不予支持，其护理费应参照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元/年作为计算标准，经核算，李某某的护理费为13916.4元。李某某主张心理疏导费3000元，提供济南三安心理工作室出具的收据证明其主张，某某幼儿园不同意赔偿，经审查，李某某提供的现有证据不能证明李某某因本次事件需要心理疏导，其主张心理疏导费依据不足，不予支持。李某某主张佩戴支具看护费144000元，某某幼儿园不同意赔偿，经审查认为，李某某的护理期限包括二次手术矫正期间的护理期限已经过鉴定确定，且李某某在庭审中亦明确对其伤情其后期还需进行手术矫正，故其主张佩戴支具矫正期间的看护费，依据不足，不予支持。李某某主张某某幼儿园先行支付后期手术费50000元，某某幼儿园不同意支付，经审查，李某某的后期手术费双方曾共同委托山东交院交通司法鉴定中心进行鉴定，山东交院交通司法鉴定中心亦出具了鉴定意见，而李某某不同意按照山东交院交通司法鉴定中心的鉴定意见主张后期手术治疗费，在此情况下，其二次手术治疗费可待实际发生后另行主张，对于其要求某某幼儿园先行支付后期手术费50000元的请求，不予支持。李某某主张精神损害抚慰金10000元，某某幼儿园不同意赔偿，经审查，李某某的该项主张依据不足，不予支持。李某某主张后期手术期间的营养费18000元，某某幼儿园提出异议，经审查，根据山东交院交通司法鉴定中心的鉴定意见，如需后续治疗，二次手术期间营养期限为30日，李某某虽然对该鉴定意见有异议，但未提交确实充分的证据予以证明，故对于李某某的营养期限采信山东交院交通司法鉴定中心《司法鉴定意见书》的意见，对其后期手术期间的营养期认定为30日，李某某因本次事件受伤进行二次手术，其支出营养费系因本次事件所产生的合理损失，应酌情予以处理，酌定为1500元。李某某主张后期手术期间的护理费36000元，某某幼儿园提出异议，经审查，根据山东交院交通司法鉴定中心的鉴定意见，李某某如需后续治疗，二次手术矫正期间1人护理30日，李某某虽然对该鉴定意见有异议，但未提交确实充分的证据予以证明，故对于李某某的二次手术护理期限采信山东交院交通司法鉴定中心《司法鉴定意见书》的意见，对其二次手术护理期认定为30日，其护理费应参照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元/年作为计算标准，经核算，李某某的后期手术期间的护理费为3479.1元。判决：一、被告济南槐荫区某某幼儿园于本判决生效之日起十日内赔偿原告李某某治疗费5572.96元；二、被告济南槐荫区某某幼儿园于本判决生效之日起十日内赔偿原告李某某营养费4500元；三、被告济南槐荫区某某幼儿园于本判决生效之日起十日内赔偿原告李某某交通费5000元；四、被告济南槐荫区某某幼儿园于本判决生效之日起十日内赔偿原告李某某护理费13916.4元；五、被告济南槐荫区某某幼儿园于本判决生效之日起十日内赔偿原告李某某后期手术期间的营养费1500元；六、被告济南槐荫区某某幼儿园于本判决生效之日起十日内赔偿原告李某某后期手术期间的护理费3479.1元；七、驳回原告李某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7105元，减半收取计3552.5元，原告李某某负担3240.5元，被告济南槐荫区某某幼儿园负担312元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本案中，济南槐荫区某某幼儿园在组织进行课外活动中，未尽到充分的安全保障义务，致使李某某攀爬拱桥时意外摔伤，应当对李某某的损失承担赔偿责任。某某幼儿园上诉称，李某某经山东省立医院保守治疗后，又跨省辗转多地医院进行反复检查治疗属于过度医疗，其医疗费、交通费均不应当支持。本案中，李某某经山东省立医院治疗后并非完全恢复，其法定代理人带其辗转多地医院寻找更优的治疗方案在情理之中，相关的医疗费、交通费均系为修复李某某之损伤的必要支出，故一审法院判决某某幼儿园支付李某某治疗费5572.96元，酌定交通费5000元是合理的。某某幼儿园上诉称《司法鉴定意见书》中后期手术费用未依法裁判错误，经审查，李某某在一审庭审中明确对其伤情后期需进行手术矫正，至于后续治疗费的实际花费现不能确定，李某某可待实际发生后另行主张，故一审法院对该部分费用未予裁判，并无不当。综上，某某幼儿园的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费624元，由上诉人济南槐荫区某某幼儿园负担。本判决为终审判决。审判员  蔺双祝二〇二〇年九月二十二日书记员  刘桂凤