浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终572号原公诉机关浙江省温州市洞头区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈坤曲，男，1986年2月11日出生于浙江省温州市，汉族，大专文化，住浙江省温州市洞头区。因本案于2019年11月5日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于温州市看守所。浙江省温州市洞头区人民法院审理温州市洞头区人民检察院指控原审被告人陈坤曲犯诈骗罪一案，于二○二○年六月五日作出（2020）浙0305刑初17号刑事判决。判决后，原审被告人陈坤曲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年10月至2019年7月，被告人陈坤曲明知自己资金因赌球等已出现亏空，仍以做过桥垫资、资金周转、需要完成银行存贷款任务等为由，骗取被害人陈某1、曾某1等十余人，累计金额达580余万元，并将款项用于网络赌博、还赌债及其他个人债务，具体情况如下：1.2018年10月至2019年7月，被告人陈坤曲以做过桥垫资、资金周转为由从被害人陈某1处骗取162.5万元，造成被害人陈某1、苏某、曹某1分别损失44.5万元、59万元、59万元。2.20ｌ9年5月，被告人陈坤曲以帮忙完成银行存贷款任务为由骗取被害人曾某130万元。3.2019年5月，被告人陈坤曲以帮忙完成银行存贷款任务为由骗取被害人池某30万元。4.2019年5月，被告人陈坤曲以帮忙完成银行存贷款任务为由骗取被害人曾某230万元。5.2018年11月至2019年7月，被告人陈坤曲以帮忙完成银行存贷款任务为由骗取被害人徐某60万元。6.2019年5月，被告人陈坤曲以帮忙完成银行存贷款任务、资金周转需要为由骗取被害人尤某130万元。7.2019年7月，被告人陈坤曲以帮忙完成银行存贷款任务、资金周转需要为由骗取被害人陈某230万元。8.20ｌ9年7月，被告人陈坤曲以帮忙完成银行存贷款任务、资金周转需为由要骗取被害人吴某134万元。9.2019年7月，被告人陈坤曲以帮忙完成银行存贷款任务、资金周转需要为由骗取被害人郭某54万元。10.20ｌ9年6月，被告人陈坤曲以帮忙完成银行存贷款任务、资金周转需要为由骗取被害人林某130万元。11.2019年2月，被告人陈坤曲以资金周转为由骗取被害人叶某10万元。12.2019年5、6月，被告人陈坤曲以帮忙完成银行存贷款任务、资金周转需要为由骗取被害人汪某55万元。13.20ｌ9年ｌ月，被告人陈坤曲以资金周转为由骗取被害人吴某27万元。14.20ｌ9年2月，被告人陈坤曲以资金周转需要为由骗取被害人吴某35万元。15.2019年7月，被告人陈坤曲以资金周转为由骗取被害人林某213万元。案发后，被告人陈坤曲家属已代陈坤曲偿还被害人曾某1、池某、曾某2各人民币15万元，偿还被害人徐某人民币30万元。原审法院根据上述事实和相关法律规定，以诈骗罪判处被告人陈坤曲有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10000元；追缴暂存于温州市公安局洞头区分局的荣耀手机、苹果手机各1部，均予以没收，上缴国库；责令被告人陈坤曲退赔违法所得人民币505.5万元，返还被害人陈某144.5万元、苏某59万元、曹某159万元、曾某115万元、池某15万元、曾某215万元、徐某30万元、尤某130万元、陈某230万元、吴某134万元、郭某54万元、林某130万元、叶某10万元、汪某55万元、吴某27万元、吴某35万元、林某213万元。原审被告人陈坤曲上诉提出，原判认定的事实不清、证据不足，其主观上没有非法占有的目的，客观上也没有虚构事实或者隐瞒真相，不构成诈骗罪，事发之后其与家属均积极筹措资金，多次与各被害人协商还款计划，只因被公安收押没法继续解决相关还款事宜。原判认定的第一节162.5万元，数额认定有误，其中有110万元左右是正常借款，剩余的才是过桥垫资的资金，且陈某1就是以高利贷为业，也知道自己在赌球，双方之间正常借贷和过桥垫资的款项实际达到230余万元，陈某1已获利30余万元，自己也已向其归还部分款项，即使未依约将资金用于过桥垫资，也仅构成民事上的欺诈，另外自己也不认识苏某、曹某1；原判认定的第二、三、四、五节中确以完成银行存贷款任务为由向曾某1等人借款，但已在7月底告知他们自己负债高的情况，事后也已达成并由家属代为履行还款一半的协议，应认定为民事借贷；原判认定的第六到十五节均是以资金周转为由借款，没有以完成贷款任务骗取，也没有发展他们成为“浙里贷”的客户，其中和徐某、叶某、吴某2、吴某3等人经济往来较多，都是有借有还的正常借贷关系。综上，本案涉案债务大部分系被害人从银行贷款后出借，期间陈坤曲一直归还所借款项的利息，且事发后也是通过变卖房产、多方筹措资金、促成还款协议等方式积极偿还，且其家属也在案发后代其偿还了75万元，其主观上没有非法占有各被害人的资金不予归还的故意，客观上也主要是以资金周转为由进行正常的借款，并未使用虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，故其行为不符合诈骗的构成要件，应对其宣判无罪，如对其以诈骗罪适用刑罚，也应充分考虑其能主动归案、有坦白情节、积极退赃等情况，予以从轻或减轻处罚。经二审审理查明，原判认定以上犯罪事实，有被告人陈坤曲在侦查阶段的供述，被害人陈某1、苏某、曹某1、曾某1、池某、曾某2、徐某、尤某1、陈某2、吴某1、郭某、林某1、叶某、汪某、吴某2、吴某3、林某2的陈述以及相关的短信截图、微信聊天记录、微信或支付宝转账记录等，证人尤某2、张某、吴某4、陈某3、江某、柯某、王某、陈某4、庄某、曹某2、林某3、陈某5的证言以及相关的转账记录、微信聊天记录、银行转账记录等，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、电子证物检查笔录及光盘、调取证据清单、光盘、归案经过、前科核实证明、人口基本信息等证据证实。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于被告人陈坤曲提出其不构成诈骗罪，大部分系正常民间借贷的意见。经查，陈坤曲在侦查阶段的多次供述以及各被害人的陈述、证人尤某2、张某的证言等证据可以相互印证，证实陈坤曲在因赌球导致债务缠身、资金周转困难的情况下，仍以做过桥垫资、资金周转、需要完成银行存贷款任务等事由，短短数月内向陈某1、曾某1、尤某1等十余人获取500余万资金供其继续网络赌球、归还赌债及其他个人债务，可见陈坤曲在自己赌球亏损无法填补，自身又无足够偿还能力的情况下，利用各被害人对其身为银行工作人员的信任，虚构做过桥垫资生意、完成银行存贷款任务等事实，让被害人开某相关贷款业务获取款项，或是以资金周转等为由不断向亲朋好友处获取巨额资金，并隐瞒自己将涉案资金用于赌博及自身亏损不断扩大等情况。在整个过程中，虽然陈坤曲前期有部分还本付息的行为，事发后也能和各被害人协商还款事宜，但是其本身并无实际能力可以归还涉案巨额债务，仅仅是为获取各被害人的信任进行拖延，且案发后也是其家属实际代为退赔部分被害人，足以证实其主观上对于无法归还的后果持放任的故意，具有非法占有的目的，并使用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。综上，陈坤曲提出的相关上诉意见，与查明的事实和法律不符，不予采纳。本院认为，上诉人陈坤曲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物共计580余万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判鉴于陈坤曲案发后能够主动投案并如实供述其主要的犯罪事实，认定其有自首情节，且家属代为退赔部分被害人，并得到部分被害人的谅解，已对其从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。陈坤曲要求改判的理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈卫国审判员  杨国智审判员  方彬微二〇二〇年九月二十二日书记员  夏 翔