上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5829号上诉人(原审被告)：冉起莲，女，1986年10月13日生，汉族，住重庆市渝中区中山三路XXX号。委托诉讼代理人：王静，上海众华律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：关宇，男，1982年1月1日生，汉族，住上海市宝山区泗塘四村XXX号XXX室。委托诉讼代理人：孙佩勋，上海尊源恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：章英，上海尊源恒律师事务所律师。上诉人冉起莲因与被上诉人关宇居间合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初5170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冉起莲的委托诉讼代理人王静、被上诉人关宇的委托诉讼代理人章英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冉起莲上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回关宇一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决遗漏重要事实。1．遗漏了关宇曾多次表达以共同设立公司为基础，建立利益共享、风险共担的合作模式。2．遗漏了录音内容明确双方需以书面方式订立合同的事实。双方未签书面合同，故合同未成立。二、一审判决适用法律错误。1．案外人上海宝山吉庆房地产经纪有限公司(以下简称“吉庆公司”)系独立法人，涉案项目与吉庆公司的经营相关，且与房产商签订合同的主体系吉庆公司，冉起莲时任吉庆公司的法定代表人，其与关宇之间的交涉系代表吉庆公司进行职务行为。2．一审判决错误将本案定性为居间关系，本案实际系合作关系。且双方约定“住宅销售完30万(币种为人民币，以下同)，商铺销售完30万”并非居间报酬，而是确定双方合作的权利义务后预估的价格。关宇辩称，一审判决处理结果并无不当，冉起莲的上诉请求依据不足，应予驳回。一、一审判决未遗漏重要事实。1．一审法院对所有录音内容均进行了审查，不存在遗漏，只是在审查整个案件事实后未采纳冉起莲关于双方存在合作关系的主张。2．双方在录音内容中未明确要以书面方式订立合同，只是关宇为防止冉起莲对居间价格反悔而提出签订书面合同的要求。即使双方约定以书面方式订立合同，因关宇实际履行了居间义务而冉起莲予以接受，故合同成立且生效。二、一审判决适用法律正确。1．冉起莲从未向关宇表明居间服务的接受主体系吉庆公司，却一再承诺由其本人支付居间费用。并且，录音内容反映冉起莲提出可以随时更换销售公司，即吉庆公司仅是冉起莲用以签约的主体，实际受益人系冉起莲，故冉起莲关于其系代表吉庆公司进行职务行为的主张不能成立。2．录音内容表明关宇仅承担了居间义务，不存在其他义务，而关宇向冉起莲催讨费用的过程中将涉案费用表述为居间费、中介费、介绍费，冉起莲未予否认，因此，本案系居间合同关系。即使双方之间形成合作关系，“住宅销售完30万，商铺销售完30万”也是双方约定的合作报酬支付条件，现住宅已销售完，冉起莲应按照约定支付30万元合作报酬。关宇向一审法院起诉请求判令：冉起莲支付关宇居间费60万元，并支付利息(以60万元为基数，自2018年12月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价同期同档利率计算至实际付清之日止)。一审法院认定事实：2017年8月11日，关宇与冉起莲及案外人眭某某曾就本案争议进行协商。协商内容如下：“冉起莲：这件事情上面，我冉起莲可以发誓的说，当时谈的就是这个价格，真的不骗你。这个项目如果说真的是10，真的，这个项目很难谈出来，真的是10。眭某某：我们没必要去编这个东西。关宇：当时谈，谈好也就一个月时间，谈好前期10万，后面是18％，大家分18％……关宇：那如果说你说框个数的话，大概能给多少呢？眭某某：就说这个事情里面肯定还有一些误会，第一个盘不可能说比后面的那个盘要贵，后面也只有18，第一个盘18还要再加个10。关宇：这个不是说第一个盘最后一个盘，这是因为之前谈话的事情突然之间。冉起莲：这不是突然之间，绝对不是突然之间，关总，真的。我跟你没有必要去为这点钱计较。真的，你看我现在我们做，我真不为你这点事情来跟你计较。关宇：我知道。眭某某：而且我们那个时候也一直希望你能够一起参与到公司里面来，对不对？如果去计较的话，当初也没有必要去跟你说这个事情。关宇：参与到公司，对啊，当时我知道当时谈话是一起开个公司的，所以说当时说谈的也不是这个股份比例。冉起莲：你现在，没关系，你现在我们也可以开个公司嘛。现在什么都没做，其实也无所谓，现在我跟你说就跟他签了合同，钱也没到他账，合同其实不生效的。王总说了呀，钱不到账，合同不生效。真的我不骗你的，这合同有的。关宇：那你现在这个节骨眼要去换公司，我觉得也是不合理的嘛，对吧？也不现实，因为我觉得这个本来就站在诚意上，大家诚心上去合作的，是吧。我认识你也不是一年两年的事情。冉起莲：对，咱俩也不是一天两天了，说心里话，这个我不会，哎呀我跟你说关总，我不会为这个事情我不可能出尔反尔。关宇：那你觉得这个事情该怎么，就不说出尔反尔，就是后期你觉得怎么来磨合，怎么来定呢？我们今天定个数嘛，到底怎么说？冉起莲：对。关宇：对伐啦，或者这个礼拜把协议签掉，这样也可以，也是一种方式了。怎么定呢？大家来聊一聊嘛，明确个方向。我们先谈那个前期的了，前期10万，反正开盘前，对吧？这个没问题，对吧？那后期的比例，你们觉得是怎样一个合理空间呢？因为我估算这个项目差不多就是这点赢利点，78套房子，去化周期，它要3到4个月。冉起莲：我们78套房子里面，它有关系户的套数……冉起莲：这样子，我觉得我的想法很简单，我们商铺一个价格住宅一个价，凑到你满意的价格数字上最好，你说对吧。我的想法就是商铺……关宇：你看这样行伐，就统包一个比例嘛，就一个比例，百分比嘛，大概一个百分比，反正这个项目去化也就三个月。冉起莲：我就觉得你定一个百分比，到时候算不清楚，到时候我们俩还要再争论，就干脆我们算出来定个值不就好了嘛，商铺多少，住宅多少，对伐啦？关宇：也可以，也可以。冉起莲：你觉得这样子大家心里都很清楚，你看看。关宇：反正18％也就68万。眭某某：而且商铺最后肯定也要多参考你的建议，你肯定稍微……关宇：也可以啊，没问题。冉起莲：因为你也要出力的嘛。关宇：商铺我肯定可以，肯定可以找人帮你帮想办法。冉起莲：哎，商铺真的是要想想办法，不然的话……关宇：你看怎么弄，大概是怎样一个比例。冉起莲：现在住宅我们按照180来算嘛，然后商铺的话按照200万来计算嘛，乘以18％嘛，等于36万。关宇：等于是住宅30万，那个36万，差不多，18和18，按这样来算。冉起莲：那我的意思是这样子吧，商户我们可以就是说，商户这边我愿意多一点，说心里话，住宅那么我真的……关宇：那我觉得这个东西这样……冉起莲：对不对？你看可以不可以这样嘛，我们定个值嘛。关宇：定个值也基本上差不多一半一半喽。冉起莲：住宅一个值，商铺一个值，分开定呗。大家都明白了，是不是啊，大家都不吃亏，你也不吃亏，我也不吃亏，可以伐啦？这样子，真的，我觉得这个也可以啊，商铺一个值，住宅一个值，你说捆绑起来，捆绑起来我觉得这样不好算……关宇：你按总数60万算嘛，各一半好了，住宅30万，商铺30万，这样可以吧？也不要18了。冉起莲：所有现在是差不多了，66点几嘛，对下来，差不多了呀。关宇：60啊，60万8千嘛，等于是住宅30万，商户30万，这样来分嘛，这样也比较合理嘛，既然分吗大家就分得比较平均，是一样的嘛，风险各自一半，行吧？眭某某：因为我是希望你商铺能多参与一点。关宇：商铺参与没问题的，我说句心里话，我不参与，后面30万我也难拿，对我来说没任何好处，我肯定会参与，肯定会花精力，花点人工啊花点精力啊去搞这个事情……冉起莲：我就害怕这个价格上不去，他们现在是我们不赚钱啊，真的是这个样子。关宇：你不赚钱我们也不赚钱，我们是捆绑在一起的，这是事实。冉起莲：对，我知道啊，我就害怕这一点，是这样子。那好吧，就按照你的意思来办吧。关宇：好伐啦？冉起莲：嗯，好的。关宇：那么就前期住宅销售30万。冉起莲：商铺30万。关宇：商铺30万。冉起莲：商铺延后一个月开盘。关宇：嗯，差不多，延后嘛，就10月份嘛。冉起莲：对，十月份开盘。关宇：我知道，商铺反正到时候我也会想办法，大家一起想办法。冉起莲：好吧，大家就这么定了，好吧？关宇：嗯，那个协议的话，你看看你这边起草一下吧，我真没时间弄，你起草一下，然后我尽快签一下……冉起莲：可以啊，那叫眭总理一个，好吗？关宇：哎，理一个嘛，简单理一个，我到时候签好以后给老王看看到底多少钱，大家怎么分的，就很简单的东西，这样我也好交个差。冉起莲：对，可以啊，就这么说定了吗，好吧？关宇：行啊。冉起莲：这样其实差不多，离你的心理价格也差不多，相差几万块钱，对吧？这是我们做的到期。关宇：嗯，到期成本也蛮高的，到期因为这个城管这边的话……关宇：然后，我跟冉总也说过了，就是按三三开嘛，就是总数60万，前期房屋销售这块是30万，到时候那个商铺这边销售完了，也是30万一样，这种合作方式嘛。这个项目反正就按这个定，你因为是特例嘛，后面我们再说嘛。冉起莲：对……”由于冉起莲并未向关宇支付双方达成的合意的款项，关宇于2018年6月起曾多次通过微信向冉起莲主张钱款，但冉起莲就是否付款一直未给关宇明确的说法。2018年7月12日，关宇曾问冉起莲掌起卖的如何，结算什么时候落实。冉起莲称好的，等最近弄好后。2018年10月16日，关宇通过微信向冉起莲表示关宇与冉起莲曾经协商将掌起项目的中介费由60万元降至45万元，由冉起莲在10月底前一次性结算，故问冉起莲先行结算部分款项，冉起莲称在高铁上，一会予以回复。后冉起莲回复关宇称介绍费一定会支付关宇，并称自己也在到处要款。宁波市房产交易信息服务网显示，现涉案项目已无住宅面积可售，仍有非住宅面积可售。一审另查明，冉起莲曾系吉庆公司的股东及法定代表人，2019年1月10日，吉庆公司的股东及法定代表人变更为案外人李某某。一审法院认为，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。冉起莲否认关宇的居间行为，认为应系关宇与吉庆公司之间存在合作关系，但在关宇向冉起莲催促支付中介费时，冉起莲并未否认中介费的性质。在关宇与冉起莲的谈话录音中，关宇与冉起莲也一直围绕应支付关宇费用的数额进行协商，而并未有关宇应在涉案项目的销售中履行何种义务的协商。同样，按照生活常理，若是关宇与吉庆公司合作销售涉案项目，关宇所分得利润一般不会在项目尚未销售获得款项前即由合作另一方按照固定数额支付关宇。因此，冉起莲所称的合作关系的说法一审法院难以采信。另外，冉起莲虽系吉庆公司的股东及法定代表人，涉案项目也由吉庆公司与房产商签约销售，但冉起莲并未举证证明关宇在进行居间行为时已经向关宇披露了委托人为吉庆公司，而在协商居间费用时，冉起莲亦未向关宇明示费用的支付方为吉庆公司，冉起莲单纯的以其为吉庆公司法定代表人的身份即认为系职务行为，一审法院不予采信。综上，关宇向冉起莲进行了居间行为，有权向其主张费用。关于费用的数额，因关宇与冉起莲通过协商将最终的数额定为住宅与商铺分开计算，各30万元，冉起莲应按约支付。因商铺尚未出售完毕，双方亦约定待商铺销售完后再支付该30万元，因此该笔费用因尚未满足给付条件，一审法院对于关宇在本案诉请中主张的该部分金额暂不予支持。关于住宅的30万元，冉起莲应予以支付。关于关宇主张的利息，也应以30万元为基数，关宇主张的起算时间、利率标准均符合法律规定，一审法院予以准许。综上，一审法院判决：冉起莲于判决生效之日起十日内支付关宇居间费30万元，并支付利息(以30万元为基数，自2018年12月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9，800元，由关宇、冉起莲各半负担。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，一审判决摘录了大量冉起莲与关宇及案外人眭某某的录音内容，从中并不能推断出冉起莲与关宇之间存在利益共享、风险共担的合作模式，但冉起莲需支付给关宇“住宅30万，商铺30万”的费用是明确的，冉起莲将该费用解释为确定双方合作的权利义务后预估的价格，既不符合正常的商业逻辑，相关录音内容中亦无可印证的表述，故冉起莲对其与关宇存在合作关系的主张不能成立。其次，冉起莲与关宇虽未签署书面合同，但从录音内容来看，双方已就价款、付款时间等合同主要条款达成一致且之后在关宇索款时冉起莲亦未否认该付款义务，故双方已通过口头方式达成合同，现冉起莲以未签署书面合同为由主张合同未成立，理据明显不足。再次，关于涉案合同的主体，本院认为，当时冉起莲具有个人、吉庆公司法定代表人的双重身份，在其未能证明曾向关宇表示过其系代表吉庆公司进行职务行为的情况下，其个人应当作为涉案合同的主体。至于冉起莲以哪家公司的名义与开发商签约，与关宇无关，故不能因此免除冉起莲作为涉案合同主体的付款义务。最后，冉起莲主张“住宅销售完30万，商铺销售完30万”并非居间报酬，而是确定双方合作的权利义务后预估的价格，但冉起莲未提供相应证据予以证明，故一审法院根据住宅已售完而商铺未售完的实际情况，判令冉起莲向关宇支付30万元并无不当，本院予以认同。综上，冉起莲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5，800元，由上诉人冉起莲负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 云审 判 员  李 蔚审 判 员  邵美琳二〇二〇年九月四日法官助理  李麦颀书 记 员  沈振宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……