浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙行终1258号上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府。住所地：杭州市萧山区金城路685号。法定代表人章登峰，区长。委托代理人杨立威。委托代理人沃青雯，浙江王建军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）曹国水，男，汉族，1966年8月9日出生，住杭州市萧山区。曹国水诉杭州市萧山区人民政府（以下简称萧山区政府）其他行政复议一案，杭州市中级人民法院于2020年6月4日作出（2019）浙01行初760号行政判决。萧山区政府不服，向本院提出上诉。本院于2020年7月8日立案受理后依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。原审审理查明：2019年3月15日，曹国水向杭州市萧山区住房和城乡建设局（以下简称萧山住建局）邮寄履职申请书，要求该局对杭州汇鑫房产土地评估有限公司违法从事房地产评估活动的行为进行查处。2019年5月10日，萧山住建局作出《关于履职申请回复》，认为未发现应当对杭州汇鑫房产土地评估有限公司进行查处的法定事由。曹国水不服该《关于履职申请回复》向萧山区政府申请行政复议，要求撤销萧山住建局作出的《关于履职申请回复》，责令萧山住建局继续履行法定职责对其申请查处事项进行处理。萧山区政府于2019年5月21日收到该行政复议申请后于同日受理，并通知萧山住建局提出书面答复，提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。2019年7月9日，萧山区政府以曹国水家人诉杭州市萧山区人民政府蜀山街道办事处拆迁行政协议一案已被人民法院受理，本案的审理需要以该行政诉讼案件审理结果为依据为由，决定中止本案行政复议案件的审理。2019年11月27日，萧山区政府以中止原因已经消除为由，决定恢复本案行政复议案件的审理。《行政复议案件中止通知书》和《行政复议恢复审理通知书》分别于2019年7月9日和2019年11月27日向复议当事人寄送。2019年12月3日，萧山区政府决定延长行政复议期限三十日并书面通知复议当事人。2019年12月20日，萧山区政府作出杭萧复字[2019]第100号行政复议决定书（以下简称100号复议决定）认为，曹国水实际是认为萧山住建局未履行法定职责，要求该局依法履行法定职责。因此，首先应当审查萧山住建局对曹国水的履职申请内容是否具有相应的查处职责。《中华人民共和国资产评估法》第七条规定：“国务院有关评估行政管理部门按照各自职责分工，对本行政区域内的评估行业进行监督管理。设区的市级以上地方人民政府有关评估行政管理部门按照各自职责分工，对本行政区域内的评估行业进行监督管理”；第四十条规定：“设区的市级以上人民政府有关评估行政管理部门依据各自职责，负责监督管理评估行业，对评估机构和评估专业人员的违法行为依法实施行政处罚，将处罚情况及时通报有关评估行业协会，并依法向社会公开”。《房地产估价机构管理办法》第五条规定：“国务院住房城乡建设主管部门负责全国房地产估价机构的监督管理工作。省、自治区人民政府住房城乡建设主管部门、直辖市人民政府房地产主管部门负责本行政区域内房地产估价机构的监督管理工作。市、县人民政府房地产主管部门负责本行政区域内房地产估价机构的监督管理工作”。基于下位法不得与上位法相抵触的原则，在《中华人民共和国资产评估法》规定对房地产估价机构具有监督管理职权的是“设区的市级以上人民政府”有关评估行政管理部门的情况下，应当将《房地产估价机构管理办法》中规定的“市、县人民政府房地产主管部门”理解为不包含县级房地产主管部门，故萧山住建局不具有相应的法定职责。因此，萧山住建局作出的案涉《履职申请回复》不会对曹国水的权利义务产生影响，曹国水与案涉《关于履职申请回复》无利害关系，其行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》规定的受理条件。依照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，决定驳回曹国水的行政复议申请。该复议决定于同日向复议当事人寄送。原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为”。本案中，涉案行政争议虽系因原告曹国水要求萧山住建局对杭州汇鑫房产土地评估有限公司违法从事房地产评估活动的行为进行查处而引发。但根据已查明的事实，萧山住建局在收到原告曹国水的申请后，经调查作出了被复议的《关于履职申请回复》，并在该回复中明确“评估公司按照要求已出具了评估报告，依据你反映的情况，结合我局的调查了解情况，尚未发现应当对汇鑫公司进行查处的法定事由”。该回复认定不存在应当给予杭州汇鑫房产土地评估有限公司处罚的法定事由，原告曹国水对此不服向被告萧山区政府申请行政复议，复议请求明确为要求撤销该《关于履职申请回复》而非认为萧山住建局不履行法定职责。在复议申请人对具体行政行为提起撤销请求的行政复议案件中，行政复议机关应当审查复议被申请人是否具有作出行政行为的法定职权并据此作出相应的行政复议决定。现被告萧山区政府以萧山住建局不具有查处职责为由，认定被复议的《关于履职申请回复》与原告不具有利害关系，并据此驳回原告曹国水的行政复议申请，适用法律错误，依法应予纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决撤销杭州市萧山区人民政府作出的杭萧复字[2019]第100号行政复议决定；责令杭州市萧山区人民政府对曹国水的行政复议申请依法重新作出处理。萧山区政府上诉称：被诉复议决定已查清案件事实，适用法律正确。被上诉人复议申请书和起诉状的申请事项，系其认为萧山区住建局未履行法定职责依法查处评估公司，故要求撤销案涉《关于履职申请的回复》，并责令萧山区住建局继续查处。因此，首先应当审查萧山区住建局是否具有上诉人所申请的查处职责。根据《中华人民共和国资产评估法》第七条、第四十条以及《房地产估价机构管理办法》第五条的规定，基于下位法不得与上位法相抵触的原则，在《中华人民共和国资产评估法》规定对房地产估价机构具有监督管理职权的是“设区的市级以上人民政府”有关评估行政管理部门的情况下，应当将《房地产估价机构管理办法》中规定的“市、县人民政府房地产主管部门”限缩解释为不包含县级房地产主管部门，故萧山区住建局不具有相应的法定职责。履职申请答复行为有别于行政处罚或行政强制行为。行政处罚或行政强制行为的做出会产生对行政相对人的权利义务发生影响的结果，但履职申请答复只有在具有法定职权时，答复内容才会对行政相对人的权利义务产生影响。因此，萧山区住建局在不具法定查处职权的情况下，作出的案涉《关于履职申请回复》不管内容如何认定、判断，均不会对被上诉人的权利义务产生影响，即上诉人与案涉《关于履职申请回复》无法律上利害关系，其行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》规定的受理条件。虽然《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定了不同的审查结果对应的行政复议决定内容，但根据上述实施条例第二十八条第（二）项之规定，行政复议申请需符合“申请人与具体行政行为有利害关系”这一条件，本案中，因不符合受理条件，复议机关尚无需进行案件的实质性审查。基于此，上诉人作出案涉复议决定认定事实清楚、适用法规正确、程序合法。请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。曹国水未提交答辩意见。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。经审查，本院对原审认定的基本事实予以确认。本院认为，本案系因被上诉人曹国水不服上诉人萧山区政府100号复议决定提起的诉讼，故该被诉复议决定的合法性，应当作为本案争议焦点。由于案涉复议决定系上诉人针对被上诉人的行政复议申请作出，而被上诉人行政复议申请事项系认为，萧山住建局针对其《履行职责申请书》作出的《关于履职申请回复》未能依法履行法定职责、认定事实错误、侵犯了被上诉人的合法权益。故被上诉人申请的履职事项是否属于萧山住建局的法定职责，及其萧山住建局是否已经履行了法定职责，是判别上诉人被诉复议决定合法性的重要依据。依照《中华人民共和国资产评估法》第六条、第七条第二款、第三十九条、第四十条、第四十一条规定，评估行业可以按照专业领域设立行业协会，接受有关评估行政管理部门的监督和社会监督。设区的市级以上地方人民政府有关评估行政管理部门按照各自职责分工，对本行政区域内的评估行业进行监督管理。国务院有关评估行政管理部门组织制定评估基本准则和评估行业监督管理办法。设区的市级以上人民政府有关评估行政管理部门依据各自职责，负责监督管理评估行业，对评估机构和评估专业人员的违法行为依法实施行政处罚，将处罚情况及时通报有关评估行业协会，并依法向社会公开。评估行政管理部门对有关评估行业协会实施监督检查，对检查发现的问题和针对协会的投诉、举报，应当及时调查处理。依照《房地产估价机构管理办法》第一条、第二条、第五条第三款规定，《房地产估价机构管理办法》系为规范房地产估价机构行为，维护房地产估价市场秩序，保障房地产估价活动当事人合法权益而制定。适用于中华人民共和国境内申请房地产估价机构资质，从事房地产估价活动，对房地产估价机构实施监督管理行为。市、县人民政府房地产主管部门负责本行政区域内房地产估价机构的监督管理工作。第三十七条规定，县级以上人民政府房地产主管部门应当依照有关法律、法规和本办法的规定，对房地产估价机构和分支机构的设立、估价业务及执行房地产估价规范和标准的情况实施监督检查。第四十条规定，房地产估价机构违法从事房地产估价活动的，违法行为发生地的县级以上地方人民政府房地产主管部门应当依法查处，并将违法事实、处理结果及处理建议及时报告该估价机构资质的许可机关。由此可见，《中华人民共和国资产评估法》和《房地产估价机构管理办法》所赋予的设区的市级以上地方人民政府有关评估行政管理部门和县级以上人民政府房地产主管部门对评估机构的监督管理职责并不完全竞合。对本行政区域内评估行业的监督管理职责，赋予设区的市级以上地方人民政府的监督职责。对本行政区域内房地产估价机构从事的各类房地产评估活动，则赋予县级以上人民政府房地产主管部门履行职责。结合本案，就作为县级以上人民政府房地产主管部门的萧山住建局是否具有案涉监督管理职责的评判，主要取决于相对人申请履职事项的具体内容。鉴于被上诉人向萧山住建局递交《履行职责申请书》要求查处的事项系认为，杭州汇鑫房地产土地评估有限公司存在未取得拆迁许可证情况下即接受对集体土地上房屋进行评估，评估项目漏项及未交被拆迁人核对签字，评估报告未及时送达，评估数据错误等情形。而萧山住建局作出的《关于履职申请回复》认为，被投诉的该企业属于壹级评估公司，其营业执照、房地产评估机构备案证书齐全，人员注册达到要求，实施房屋征收评估属于注册经营范围事项，已经公证机关抽签确定，与征迁部门签订了《房屋征收评估委托协议》，且根据《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》《关于启用集体土地房屋拆迁评估报告书、协议书文本（试行）的通知》（杭土资迁[2009]11号）和《杭州市萧山区人民政府办公室关于调整杭州市萧山区房屋重置价格的通知》（萧政办发[2017]24号）的规定要求，已经出具评估报告。尚未发现应当对其进行查处的法定事由。因此，萧山住建局的上述回复应当视为其系在履行《房地产估价机构管理办法》等法律规定的职权而实施的具体行政行为。况且，从被上诉人向上诉人递交的《行政复议申请书》看，亦系认为萧山住建局未能履行法定职责，认定事实错误，作出的回复行为违法，侵犯了被上诉人的合法权益，复议请求事项为撤销萧山住建局《关于履职申请回复》，并责令其继续履行法定职责对被上诉人申请查处的事项进行处理。故上诉人本应依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款之规定，审查确认萧山住建局《关于履职申请回复》行为的合法性，并据此作出相应的行政复议决定。现却以“被申请人萧山住建局作出的案涉《关于履职申请回复》不会对申请人曹国水的权利义务产生影响，申请人与案涉《关于履职申请回复》无利害关系，其行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政复议法实施条例》规定的受理条件”为由，驳回被上诉人的行政复议申请。显然属于认定事实不清，适用法律错误。原审据此判决撤销被诉行政复议决定并责令上诉人针对被上诉人行政复议申请重新作出处理的结论，并无不当，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元整，由上诉人杭州市萧山区人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  惠忆审判员  黄寒审判员  许勤二〇二〇年九月十六日书记员  张维