四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3508号 上诉人（原审被告）：成都乐豪斯装饰工程有限公司。住所地：成都市高新区锦城大道1000号1栋3层3号。 法定代表人：陈亮。 委托诉讼代理人：何富文，四川履正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲁亚曦，男，1954年12月14日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：杨晓原，四川海峡律师事务所律师。 上诉人成都乐豪斯装饰工程有限公司（以下简称乐豪斯公司）因与被上诉人鲁亚曦装饰装修合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院(2019)川0115民初2728号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乐豪斯公司上诉请求：一、撤销成都市温江区人民法院(2019)川0115民初2728号民事判决第二项，改判驳回鲁亚曦全部诉讼请求或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由鲁亚曦承担。事实和理由：一审判决认定事实、法律适用及程序上均有错误。一、乐豪斯公司完成了工程中期施工，并通知鲁亚曦验收，但鲁亚曦拒不验收，乐豪斯公司没有给鲁亚曦造成损失，而是鲁亚曦给乐豪斯公司造成损失。乐豪斯公司已经完成隐蔽工程施工并经验收合格，按照合同约定鲁亚曦应当支付190600元工程款，鲁亚曦支付了190000元工程款。此外，乐豪斯公司还完成了工程中期的施工工作，并通知鲁亚曦进行验收，但鲁亚曦拒绝验收，故本案纠纷系鲁亚曦违约引起，乐豪斯公司没有给鲁亚曦造成损失。而乐豪斯公司为工程中期施工支出了相关施工成本和人工成本，因鲁亚曦拒绝验收导致乐豪斯公司没有收到后期工程款，给乐豪斯公司造成了巨大损失。二、承担违约责任是对违约行为所造成的实际损失的弥补，应当结合实际损失认定当事人所要承担的违约责任，而本案中一审法院判决支持的违约金明显过高。本案中，即使乐豪斯公司与鲁亚曦签订的合同中约定每延误工期一日，则由责任方向对方支付工程造价2‰的违约金。将该比例为2‰的违约金转化为年利率，则相当于72%的年利率，明显高于法律规定的比例。本案即使需要计算违约金，也不宜以工程造价进行计算，而一审法院相当于直接以工程造价为基准并以相当于72%的年利率判决乐豪斯公司承担违约责任，明显不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。三、一审法院没有穷尽送达方式而直接通过公告送达方式向乐豪斯公司送达相关法律文书，属于程序错误。一审法院审理了另一起与本案乐豪斯公司有关的案件，一审法院向乐豪斯公司送达该起案件的相关法律文书，说明乐豪斯公司是能被法院有效送达的。但本案中，一审法院没有穷尽有效的送达方式，而直接采用公告送达，属于程序违法。四、工期延误责任在鲁亚曦。案涉工程已经竣工，因鲁亚曦要求对合同外项目进行施工，由于鲁亚曦就价款无法达成一致以及鲁亚曦找其他第三方进行合同外项目施工产生了返工问题，也对合同内项目施工造成了时间上的延误；此外，鲁亚曦于2019年4月诉讼前将案涉工程门锁更换导致乐豪斯公司无法继续施工。 鲁亚曦辩称，一、乐豪斯公司在案涉施工过程中，没有按照合同约定履行阶段性义务，案涉工程未达到第二阶段验收条件，一审有照片为证；二、鲁亚曦已经支付了工程款共计340000元，已经超过了合同约定阶段性付款数额；三、一审判决的违约金是合法的；四、乐豪斯公司经一审法院合法传唤拒不到庭，其应当承担相应的不利法律后果；五、乐豪斯公司故意拖延诉讼，事实上，乐豪斯公司于本案诉讼之前2018年2月份开始进行了工商注销，乐豪斯公司已经处于不正常经营状态，也无意履行合同义务；六、关于乐豪斯公司增加的诉讼请求、事实与理由不能成立，没有事实依据。 鲁亚曦向一审法院起诉请求：1.判令解除鲁亚曦与乐豪斯公司2017年9月19日签订的《家庭装饰装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》）；2.判令乐豪斯公司返还鲁亚曦已付工程款中未施工部分剩余工程款15万元；3.判令乐豪斯公司向鲁亚曦赔偿停工（工期延误）损失费，包括：（1）物管费损失。自2018年3月15日起算，每月273.6元，到案涉合同解除为止；（2）房屋租金损失，自2018年3月15日起算，每月3000元，到案涉合同解除为止；（3）已付工程款中未施工部分剩余工程款15万元的利息损失，自2018年3月15日起算，每月600元，到案涉合同解除为止；4.判令乐豪斯公司向鲁亚曦按合同约定支付违约金，自2018年3月15日起算，每日953元，到案涉合同解除为止；5.判令乐豪斯公司向鲁亚曦支付本案律师费20000元；6.本案诉讼费用由乐豪斯公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月19日，鲁亚曦（甲方）与乐豪斯公司（乙方）签订了《施工合同》。合同约定：甲方将位于温江区的装修工程发包给乙方施工。工程造价476500元，在施工过程中分4次支付（第一次，合同签订之日支付首期款30%；第二次，隐蔽工程验收后3日内支付40%，第三次，工程中期验收后3日内支付第二次20%，竣工验收合格后4日内支付10%，）；工期180天（含节假日）。合同详细约定了施工项目、内容和做法、乐豪斯公司提供装饰装修主材等。合同还约定了延误工期一日由责任方向对方支付工程造价2‰的违约金。2018年3月11日，鲁亚曦（甲方）与乐豪斯公司（乙方）再次签订了《家庭装饰装修工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），双方约定，工程承包方式：乙方包工、包全部材料、包全包工程总价。上述三包包括全部的阳台搭建和屋顶工程。双方同意甲方在原合同基础上增加总工程款1.2万元，增加的部分在第四次付款时一次性付清。双方同意甲方在原合同规定的六个月工期现修改为复工之日起5个月。乙方未取得甲方书面同意擅自停工，每停工一日向甲方支付工程总造价5%的违约金。（施工中的正常等待期和后期产品补单期除外，期限总和为20天。）本协议双方签字盖章后生效。一周内开工，并从某日开始计算工期。如果未在约定工期内完工，按原合同规定执行。合同签订后，乐豪斯公司完成了部分房屋装修工程（隐蔽工程、地砖铺设、墙壁粉刷等）。2019年2月起乐豪斯公司未再对房屋装修工程进行施工，该工程至今尚未完工。 一审法院另查明，鲁亚曦向乐豪斯公司支付装修款共计340000元（2017年9月19日支付150000元，2018年6月20日支付190000元。） 一审法院认为，鲁亚曦、乐豪斯公司之间签订的《施工合同》、《补充协议》合法、有效。双方应按约定履行各自的义务。鲁亚曦已按合同约定向乐豪斯公司交纳了部分装修款，但乐豪斯公司未按约定时间完成装修工程，因此对鲁亚曦主张解除鲁亚曦与乐豪斯公司2017年9月19日签订的《施工合同》的诉讼请求，一审法院依法予以支持。《施工合同》中约定，延误工期一日由责任方向对方支付工程造价2‰的违约金。因此，对鲁亚曦主张乐豪斯公司支付自2018年3月15日起算，每日953元，到案涉合同解除为止的违约金的诉讼请求，一审法院将以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情确定违约金为340000元。对鲁亚曦主张乐豪斯公司退还未施工部分剩余工程款15万元及其利息、赔偿停工（工期延误）损失费的诉讼请求，因违约金已包含赔偿损失的内容，因此，对上述两项诉讼请求，一审法院依法不予支持，对鲁亚曦主张乐豪斯公司支付本案律师费2万元的诉讼请求，因合同中对此并无明确约定，因此，一审法院依法不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除鲁亚曦与乐豪斯公司于2017年9月19日签订的《施工合同》。二、乐豪斯公司于本判决生效之日起十日内向鲁亚曦支付违约金340000元。三、驳回鲁亚曦其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7494元及后续因送达本裁判文书发生的公告费用，由乐豪斯公司负担。 二审中，鲁亚曦未提交新证据。乐豪斯公司对一审查明的双方签订《补充协议》的事实提出异议，经本院组织，鲁亚曦举示了《补充协议》，乐豪斯公司质证认为该协议未加盖骑缝章，且协议第一页和第二页的“黄振”（乐豪斯公司员工）签名不一致，认为该协议第1页和第2页不属于同一份合同，不是乐豪斯公司的真实意思表示。本院认为，《补充协议》尾部（第2页）加盖有乐豪斯公司印章，乐豪斯公司未举证证明合同第2页和第1页的“黄振”分别为不同人所签，也不能举示自己持有的《补充协议》以反驳鲁亚曦所举的《补充协议》，故本院对鲁亚曦所举《补充协议》的真实性予以确认。 乐豪斯公司在二审中提交了以下新证据：1.《家庭装饰装修工程施工合同》，拟证明：2017年9月19日双方协商一致工程总价款为476500元，未包括封窗、三楼搭建等增量项目；2.预算报价书，拟证明：2017年10月10日确认案涉装修工程预算价款总价为693490.93元，预算价款中也未包括封窗、三楼搭建等其他增量项目；３.水某9—2—901漏项，拟证明：2018年3月鲁亚曦要求施工的非合同内项目及不愿再另行支付款项等项目（不完全统计）；４.已完成量的统计，拟证明乐豪斯公司施工量。５.温江区人民法院传票（3份），拟证明：在本案开庭前乐豪斯公司先后三次参加了有关诉讼的案件，不存在不能送达的情形；６.６.证人刘某的证言，拟证明：（1）鲁亚曦要求对合同外的项目进行施工而双方交涉不能完全达成一致，以至于工程延期；（2）合同外项目施工延期或返工导致合同内项目无法按期施工；（3）鲁亚曦在2019年时将门锁更换，导致无法继续施工；（4）施工人工费（不括材料）已产生140000元。 鲁亚曦质证意见：１.对《家庭装饰装修工程施工合同》的真实性不予认可，该合同与鲁亚曦所持合同不一致，且无乐豪斯公司的公章；２.预算报价书上的“鲁亚曦”不是其本人所签，对其真实性不予认可；３.水某9—2—901漏项及已完成量的统计系乐豪斯公司单方制作，不认可其真实性；４.对传票的真实性无异议，但不能达到乐豪斯公司的证明目的；5.证人不是乐豪斯公司的项目负责人，其对合同内容及整个履行过程并不了解，不认可证人陈述的内容。 本院审理查明的事实与一审一致。 二审中，乐豪斯公司表示同意解除合同。 本院认为，本案的主要争议焦点为：一、乐豪斯公司是否应当支付工期逾期违约金；二、如应当支付，一审判决的工期逾期违约金是否过高；三、一审程序是否违法。本院分别认定如下： 一、关于乐豪斯公司是否应当支付工期逾期违约金的问题，《施工合同》约定工期为180天，但鲁亚曦与乐豪斯公司之后签订的《补充协议》约定“双方同意在原合同规定的六个月工期现修改为复工之日起5个月”，应视为双方对《施工合同》的工期作出了变更。二审中，鲁亚曦与乐豪斯公司均认可复工之日为2018年3月15日，故乐豪斯公司应在2018年8月15日前完成装修而未完成，已构成工期逾期。乐豪斯公司辩称工期逾期系因鲁亚曦在施工过程中要求增项，双方对增项部分未达成一致、第三方施工部分存在返工以及鲁亚曦更换门锁所致，但其所举示的证据仅有证人刘某的陈述、《施工合同》、《补充协议》及水某9—2—901漏项，本院认为，《施工合同》和《补充协议》是约定双方权利义务的依据，但合同本身不能反映双方在施工过程中的行为，水某9—2—901漏项系乐豪斯公司单方制作统计的证据，不能证明其主张，而证人刘某本人与乐豪斯公司存在一定利害关系，其作出的证言无其他证据印证，不能证明乐豪斯公司陈述所主张的事实。综上，乐豪斯公司关于工期逾期的抗辩理由证据不足，其应当承担工期逾期的违约责任。 二、关于一审判决的违约金是否过高的问题，双方在《施工合同》和《补充协议》中分别约定了违约金的标准，且《补充协议》的违约金标准高于《施工合同》的相应约定，在双方约定《补充协议》优先于《施工合同》的情形下，本应以《补充协议》作为违约金的计算标准。鲁亚曦选择以《施工合同》的约定主张违约金，实际上已自行对违约金进行了调整减少，一审在实际损失的基础上，兼顾合同履行情况、当事人的过错等因素再将违约金调整减少至340000元，并无不当，本院予以维持。 三、关于一审是否程序违法的问题，经审查，一审在直接送达无果的情形下，依法适用公告送达的方式向乐豪斯公司送达了开庭传票和相关诉讼文书，乐豪斯公司关于一审程序违法的理由与事实不符，本院不予支持。 综上，乐豪斯公司的上诉请求均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7494元，由成都乐豪斯装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  李玲 审判员  王果 二〇二〇年九月二十七日 书记员  罗菲