浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终937号 上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司湖州市分公司，住所浙江省湖州市南街368、370号。 负责人：吴生强，该公司经理。 委托诉讼代理人：郑彭涛，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章琰佳，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李元茶，男，1953年8月5日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托诉讼代理人：程水林，浙江国毅（嘉兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：范玉英，女，1971年12月15日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 被上诉人（原审被告）：湖州东吴机动车驾驶培训学校有限公司，住所浙江省湖州市吴兴区彩凤路398号。 法定代表人：倪志荣,该公司总经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司湖州市分公司（以下简称人保湖州公司）因与被上诉人李元茶、范玉英、湖州东吴机动车驾驶培训学校有限公司（以下简称东吴驾校）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省湖州南太湖新区人民法院（2019）浙0591民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保湖州公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判扣除已在医保统筹报销及超过医保范围的医疗费金额；2.改判伤残赔偿金参照交通事故次要作用参与度（16%-44%）承担赔偿责任；3.改判精神损害抚慰金在商业三者险范围内免责；4.改判在商业三者险范围内按50%同等责任承担赔付责任；5.本案一、二审诉讼费用、重新鉴定费由李元茶、范玉英、东吴驾校承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。一审判决认定李元茶一审提交的医疗费发票部分已经报销，根据《中华人人民共和国社会保险法》第三十条的规定，医保报销的医疗费用，医保机构有权向侵权人追偿，故该部分费用应当从李元茶主张的医疗费中扣除。李元茶未提交用药清单，人保湖州公司无法对医疗费核准，无法举证非医保范围医疗费的具体金额，一审判决人保湖州公司支付非医保范围的医疗费错误。本次交通事故对李元茶手术起到次要作用，应根据鉴定意见确定外伤参与度，判决伤残赔偿金参照交通事故次要作用参与度（16%-44%）承担赔偿责任。根据东吴驾校盖章的投保单、免责声明，人保湖州公司已经履行了免责条款的说明义务，一审判决将精神损害抚慰金放在商业三者险中赔付错误。根据交通事故认定书及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，范玉英承担同等责任，人保湖州公司应在商业三者险范围内按50%进行赔偿。 李元茶辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。非医保范围及医保已报销部分的医疗费，人保湖州公司没有提交证据证明，不能免除责任。根据最高人民法院的司法解释和判例，伤残参与度不能减轻赔偿义务人的责任，司法实践并不考虑参与度。人保湖州公司没有提交证据证明商业三者险拒赔精神损害抚慰金。按照事故责任认定书，一审判决认定的责任比例正确，上浮10%并不违反法律规定。 范玉英辩称，按照法律程序，请求二审法院依法判决。 东吴驾校未答辩。 李元茶向一审法院起诉请求：1.范玉英赔偿李元茶各项损失333745.37元；2.东吴驾校对上述损失承担连带清偿责任；3.人保湖州公司在交强险和商业三者险限额范围内承担优先赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年6月18日，范玉英驾驶浙ＥＵ××××小型轿车沿湖州市青铜路由南向北行驶至龙王山路青铜路路口右转弯时，与沿青铜路非机动车道由北向南行驶的驾驶残疾人专用车的李元茶发生碰撞，造成李元茶受伤、两车受损的交通事故。李元茶随即被送往湖州市××人民医院接受治疗，后于2018年7月26日转院至湖州康复医院接受治疗，又于2018年9月3日转院至浙北明州医院接受治疗，并于2018年11月8日出院。2018年11月14日，李元茶因在家中不慎摔倒造成左胫骨下端骨折再次进入浙北明州医院接受治疗，行左胫骨骨折切开复位钢板内固定术后经对症处理于2018年12月6日出院。本起交通事故经湖州市公安局交通警察支队事故处理大队调查处理，该大队于2018年6月27日出具道路交通事故认定书一份，认为范玉英在转弯时未确保安全的行为、李元茶闯红灯的行为均违反《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，认定范玉英负事故同等责任、李元茶负事故同等责任。 浙ＥＵ××××小型轿车所有人系东吴驾校，该车辆已在人保湖州公司处投保了交通事故责任强制保险、责任限额为500000元的第三者责任保险、机动车损失保险、不计免赔率险等。 范玉英系东吴驾校员工，范玉英已垫付李元茶医疗费14317.4元、其他费用1760元、护理费1260元。在本案审理过程中，各方当事人均确认同意将范玉英垫付的上述费用一并纳入李元茶的损失在本案中予以处理。 李元茶自2017年3月起与其儿子李彪飞一同居住在湖州市××街道××小区。 诉前，李元茶于2019年4月28日自行委托浙江商检司法鉴定所湖州分所进行司法鉴定，该鉴定所评定李元茶因交通事故致伤行关节置换术的伤残评定为九级、交通事故参与度拟为50%、伤后护理期（含住院）按实际住院天数计算、营养期建议为90日。诉中，因人保湖州公司申请，一审法院委托浙江法会司法鉴定所对李元茶行左膝关节置换术与本次交通事故是否存在因果关系、关联性、参与度、伤残等级进行评定，该鉴定所评定李元茶伤后行左膝关节置换术治疗与本次交通事故存在因果关系、交通事故在左膝关节置换的后果中起次要作用、参与度拟为16%-44%之间、为人体损伤九级残疾。 一审法院认为，（一）关于赔偿项目及具体金额的认定。结合李元茶的诉讼请求确定以下项目及金额：1.医疗费，根据医疗机构出具的收款凭证确定李元茶因本案交通事故实际发生的医疗费数额为188814.14元；对于人保湖州公司不予赔偿非医保范围的费用、已医保报销部分的费用的主张，因人保湖州公司未举证证明非医保范围费用具体金额，医保虽已报销部分费用但不能据此免除责任人的赔偿责任，故不予支持；李元茶经治疗于2018年11月8日自浙北明州医院出院后，在家中不慎摔倒造成左胫骨下端骨折再次入院治疗并产生医疗费50551.01元，该部分医疗费与本案交通事故并无直接关联，系其自身导致，故应由其自行承担。2.残疾赔偿金，因李元茶常年居住在城镇，其主要生活消费地属城镇，故参照上一年度城镇常住居民人均可支配收入60182元/年标准并按15年计算，结合浙江法会司法鉴定所的评定意见，残疾赔偿金为60182元/年×15年×20%=180546元；对于人保湖州公司提出的应按照交通事故参与度（16%-44%）进行折算的主张，因李元茶个人体质及特殊身体状态并不属于《中华人民共和国侵权责任法》中规定的过错，故不予支持。3.护理费，因李元茶未举证证明其实际支出，故适用“全省城镇私营单位居民服务业在岗职工年平均工资43759元/年”计算并参照鉴定机构的意见，119.88元/天×144天=17262.72元；李元茶主张的2018年11月14日至2018年12月6日期间的护理费不予支持。4.住院伙食补助费为30元×144天=4320元，李元茶主张的2018年11月14日至2018年12月6日期间的住院伙食补助费不予支持。5.营养费，参照浙江商检司法鉴定所湖州分所的鉴定意见，30元/天×90天=2700元。6.交通费，因李元茶未提交有效票据，故根据其就医地点、时间和次数酌情确定为1200元。7.拖车费，李元茶该项支出客观存在，亦有正规票据予以证实，拖车费150元予以确认。8.修车费，李元茶该项支出客观存在，但其未举证证明，故酌定确定1000元。9.精神损害抚慰金，考虑事故双方对于损害发生的过错程度及李元茶的伤势情况，酌情确定为6000元。10.鉴定费，该费用不属于直接财产损失，不属于保险理赔范围。李元茶自行委托浙江商检司法鉴定所湖州分所进行司法鉴定产生的2600元鉴定费由责任人按照责任比例承担；一审法院应人保湖州公司申请委托浙江法会司法鉴定所进行司法鉴定产生的3445元鉴定费，因该次司法鉴定意见与李元茶自行委托形成的司法鉴定意见基本一致，故由人保湖州公司承担。上述第1-8项合计395992.86元。 （二）关于具体赔偿责任的认定。李元茶驾驶残疾人专用车闯红灯，范玉英驾驶机动车在转弯时未确保安全，双方对于事故的发生均有一定的过错。对于李元茶的损失，结合湖州市公安局交通警察支队事故处理大队对于事故责任的认定，酌情确定由李元茶自负40%、由范玉英承担60%的赔偿责任。虽范玉英系东吴驾校员工且肇事车辆EUN616小型轿车所有人系该学校，但李元茶及范玉英均未举证证明范玉英驾驶该车辆系执行工作任务或该学校存在对损害的发生有过错，故对于李元茶主张东吴驾校承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。肇事车辆EUN616小型轿车已在人保湖州公司处投保了交通事故责任强制保险、责任限额为500000元的第三者责任保险，故范玉英应承担的赔偿责任由人保湖州公司在交通事故责任强制保险的责任限额范围内予以赔偿；不足部分，根据保险合同约定在第三者责任保险的责任限额范围内予以赔偿。经核算，交通事故责任强制保险的责任限额内应赔偿医疗费用10000元+残疾赔偿金110000元+财产损失（修车费）1000元=121000元；第三者责任保险的责任限额内应赔偿〔（395992.86元-121000元）×60%+6000元精神损害抚慰金〕=170995.72元。因范玉英已向李元茶垫付各类款项合计14317.4元+1760元+1260元=17337.4元，且上述2600元鉴定费中应由李元茶自负2600元×40%=1040元、由范玉英承担2600元×60%=1560元，故李元茶还应获得赔偿款121000元+170995.72元-17337.4元+1560元=276218.32元，范玉英垫付的17337.4元-1560元=15777.4元由其与人保湖州公司自行结算。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条，第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、范玉英赔偿李云茶各项损失276218.32元，限于该判决生效之日起十日内付清；二、中国人民财产保险股份有限公司湖州市分公司对上述款项在保险责任限额内承担理赔责任276218.32元，前述赔偿义务先于范玉英履行；三、驳回李云茶的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计986元，由李元茶负担394元，由范玉英负担592元。 本院二审期间，人保湖州公司、李元茶、范玉英、东吴驾校均未向本院提交新的证据。 本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，关于非医保范围和医保已报销部分的医疗费用，人保湖州公司主张应在保险理赔款中扣除，但其未能举证证明非医保范围医疗费用的具体金额，且即使部分医疗费用已经报销亦不能免除交通事故侵权责任人的赔偿责任，故一审判决未采纳该两项意见并无不当。关于精神损害抚慰金，人保湖州公司上诉主张商业三者险拒赔，该事项属于保险免责事由，人保湖州公司在一审中就免责事项未能提交足以证明已尽到明确说明义务的证据，故相应免责条款不发生法律效力，该项主张本院不予支持。关于交通事故参与度，浙江法会司法鉴定所出具的司法鉴定意见书显示，李元茶患有××，该个人体质的特殊身体状态不属于侵权责任法上应当考虑的过错，故一审判决未考虑交通事故参与度并无不当。关于交通事故责任分配比例，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”，本案中，交警部门认定机动车驾驶人范玉英负事故同等责任，故一审判决酌定机动车一方承担60%的责任并无不当。关于重新鉴定费，因该次鉴定并未推翻李元茶在诉前单方委托鉴定机构出具的鉴定意见，故人保湖州公司主张其不承担重新鉴定费用缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，人保湖州公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1972元，由中国人民财产保险股份有限公司湖州市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晶 审 判 员  黄丽琴 审 判 员  沈筱婕 二〇二〇年九月二十二日 法官助理  管福生 书 记 员  谢敏飞