江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终6570号上诉人（原审被告）：江苏日晟生物科技有限公司，住所地江苏省沭阳县桑墟镇刘寨工业园，统一社会信用代码91321322074734429R。法定代表人：于会波，公司总经理。委托诉讼代理人：刘炫，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张艳，女，1985年3月10日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：乔航，上海正源（昆山）律师事务所律师。上诉人江苏日晟生物科技有限公司（以下简称日晟公司）因与被上诉人张艳劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初18479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。日晟公司上诉请求：撤销原判第一判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审部分事实认定不清。1.上诉人安排张艳签订新合同，是为了给所有员工缴纳社保，是公司的统一行为，并不是针对张艳一个人，而且签订的新合同也并不是为张艳调岗降薪，实际上销售的工资是3700加提成，实际比采购的固定工资4500要高，而且销售岗位张艳拒绝之后，上诉人提议她去工厂继续担任采购，工厂那边不需要出差，还包吃包住，张艳也不同意。2.张艳之所以不能打卡、QQ权限被删是因为她的手机卡号、QQ号是公司统一的，她不来上班，也不知道什么情况，供应商无法联系她，有些事情无法处理，所以公司补办了她的手机卡，重新找回了QQ，所以她的卡失效了而无法打卡，QQ无法再使用。但上诉人认为无法打卡并不影响她来公司正常上班，她完全可以每天来正常上班。而且，公司每天上班时间是上午9：00，她每天早上6点就跑来打卡拍视频是为了什么?很明显是恶意的，且张艳只打卡不上班。试问哪家公司招录员工只需要假装每天那么早打卡而不做任何事情、不正常上班?而且2018年8月17日张艳已向昆山市劳动仲裁委申请仲裁，但直到2019年7月10日才向仲裁委递交仲裁申请书，张艳属于恶意向上诉人索要工资。二、一审事实认定错误、适用法律明显错误。1.一审认为，根据《劳动合同法》第42条，女职工在孕期、产期、哺乳期，用人单位不得依据本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，属于适用法律明显错误。《劳动合同法》第四十条是无过失性辞退，第四十一条是经济性裁员，而上诉人解除合同的理由是《劳动合同法》第三十九条过失性辞退，即张艳无故矿工，并不是依据《劳动合同法》第四十、四十一条。2.一审认定双方劳动合同的解除时间是2019年5月28日，即张艳向上诉人邮寄劳动合同解除通知书的时间，属于事实认定错误。既然一审法院已经认定上诉人属于违法解除，那么劳动合同的解除时间应为上诉人提出解除合同的时间即2018年8月20日，而不是张艳提出解除劳动合同。2018年8月14日至2019年5月25日的工资也就不存在发放了，因为合同已解科除。实际上，在张艳向上诉人发的《解除劳动合同通知书》里称“主张欠付工资、违法解除劳动合同赔偿金”等措词，也说明张艳认可了上诉人的解除劳动合同的行为和时间。3.一审认定上诉人应向张艳支付违法解除劳动合同赔偿金，按平均工资4622.09元/月计算为13866.27元，属于明显的法律适用错误，且平均工资计算错误。即便一审法院认定双方解除劳动合同的时间是2019年5月28日，即张艳提出解除合同的时间，那么在员工主动提出解除合同的情况下，上诉人不应支付赔偿金。退一步讲，即使法院最后认定上诉人存在不规范或违法情形，在张艳主动提出解除劳动合同的情形下，支付赔偿金也不是双倍而应是一倍。关于平均工资，张艳工资情况：2018年4月工资3238.10元，2018年5月工资4200元，2018年6月工资4623.5元，2018年7月工资4746.43元，2018年8月工资2034.06元，张艳的平均工资为4994.4元/月。4.一审，适用《劳动合同法》第四十五条来支持2018年8月14日至2019年5月15日的工资42362元，属于明显的法律适用错误。《劳动合同法》第四十五条是劳动合同的逾期终止，逾期终止是指劳动合同到期后顺延，该条与本案无关。关于2018年8月14日至2019年5月15日的工资42362元，上诉人认为，双方劳动合同关系已于2018年8月20日已解除，在合同已解除的情形下，工资不应支付。并且，上诉人于2018年8月31日作出通告，载明张艳自2018年8月17日起连续旷工11天，依据员工手册将张艳除名。张艳辩称，上诉人上诉状中所称的事实和理由均不成立，与真实情况不符。上诉状中所称的法律适用错误问题系上诉人对于劳动合同法及女职工劳动保护的相关法律规定有错误的认识，进而作出错误解读。应当维持原判。张艳向一审起诉请求：判决日晟公司支付张艳违法解除劳动合同赔偿金5400元/月×1.5月×2倍=16200元、从2018年8月14日至2019年5月25日工资42362元、社保补贴(即原告代被告承担的社保缴费)7366元。一审查明事实：张艳于2018年4月8日入职日晟公司处从事采购工作，双方签订有书面劳动合同，合同期限自2018年4月8日起至2021年4月7日止，试用期两个月，试用期工资4000元，试用期结束后工资4500元。2018年8月10日，在张艳向日晟公司告知怀孕情况后，日晟公司要给张艳调岗降薪并与关联公司昆山普纳森商贸有限公司签订新的劳动合同，张艳拒绝。2018年8月13日，张艳请病假至8月16日。2018年8月17日张艳回日晟公司上班时发现其无法钉钉打卡、无法通过门禁、QQ权限被删除。当天张艳去劳动所反映该情况。2018年8月17日至2019年1月26日张艳每天去公司门口打卡，并拍下视频。2019年2月25日张艳向日晟公司邮寄了产假申请，称根据国家规定产假为四个月，自2019年1月26日开始请产假，自2019年3月25日产假结束，特此申请。2019年3月20日，日晟公司委托律师向张艳邮寄了律师回复函，称张艳在2018年8月13日请了四天病假后未再回单位上班，2018年8月17日之后无故再未到日晟公司处上班的行为应视为旷工，根据员工手册的规定，双方的劳动关系截至2018年8月20日已经解除。双方已无劳动关系，无需向日晟公司请假。2019年5月28日张艳向日晟公司邮寄了解除劳动合同通知书，称2018年8月13日张艳因先兆性流产，根据医嘱请病假三天及休息一天合计四天，假期结束上班发现门禁卡权限已被取消，工资已停发，张艳在法定产假期间，日晟公司以邮件形式通知解除劳动合同，日晟公司的各项行为严重违反了法律规定及合同约定，为此，张艳解除与日晟公司的劳动关系，并主张欠付工资、违法解除劳动合同赔偿金等。昆山市劳动人事争议仲裁委员会受理张艳的仲裁申请，张艳要求日晟公司支付违法解除赔偿金16200元；支付2018年8月14日至2019年5月的社会保险补贴7366元；2018年8月14日至2019年5月25日工资42362元。2019年4月26日，该委作出昆劳人仲案字[2019]第1832号仲裁裁决书，裁决日晟公司支付张艳2018年8月14日至16日的病假工资222.9元，违法解除赔偿金4994.4元，以上共计人民币5217.3元。张艳不服该仲裁裁决，故诉诸一审。一审另查明，原告工资收入：2018年5月份工资4200元；2018年6月工资4201.34元；2018年7月工资5464.92元；2018年8月13日前的工资2034.09元。工资中包含社保补助711元/月，双方均认可因日晟公司注册地位于宿迁无法为张艳在昆山缴纳社保，由日晟公司支付社保补贴后由张艳本人找其他公司代为缴纳。上述事实，由仲裁裁决书、劳动合同、交易明细、录音光盘及文字稿及当事人在一审中的陈述予以证实。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：女职工在孕期、产期、哺乳期（以下简称“三期”）的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。日晟公司称在2018年8月20日即以旷工为由解除与怀孕员工张艳的劳动合同，其解除行为违反法律强制性规定。在2019年3月20日张艳收到日晟公司明确解除劳动合同的告知函后，张艳并未主张继续履行劳动合同，而是在2019年5月28日向日晟公司邮寄了解除劳动合同通知书，故认定2019年5月28日，双方之间的劳动合同解除。但解除原因系日晟公司的过错，日晟公司应当支付张艳违法解除劳动合同赔偿金，按照平均工资4622.09元/月计算为13866.27元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。以上规定是对女职工的特殊劳动保护，即女职工处“三期”状态时，用人单位的解除权是受限制的，即便是在该期间劳动合同期限届满，劳动合同自动延续到“三期”期满为止。对于“三期”女职工而言，劳动合同解除后，由于处于生理期特殊状态，短期内失去劳动再就业的能力，如果任由用人单位随意解除劳动合同，无法达到对“三期”女职工进行特殊劳动保护的立法目的。故对于原告主张的从2018年8月14日至2019年5月25日工资42362元，并不超过按照平均工资计算后的金额，因此，一审予以支持。因日晟公司支付张艳的工资中已经包含社保补贴，张艳另行主张的社保补贴系重复计算，一审不予支持。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二、四十五条之规定判决：一、被告江苏日晟生物科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张艳违法解除劳动合同的赔偿金13866.27元和2018年8月14日至2019年5月25日工资42362元。二、驳回原告张艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果义务方未按照判决指定的期间履行义务的，权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行的时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费10元，由被告江苏日晟生物科技有限公司负担。当事人在二审中没有提供新证据。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。双方在二审中确认：张艳2018年4月份工资为3238.1元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案日晟公司在张艳怀孕后对张艳调岗未取得张艳同意，张艳在病假结束后因无法钉钉打卡、无法通过门禁、QQ权限被删而未能正常上班，并非因张艳原因导致，故不应视为旷工。日晟公司虽主张劳动关系于2018年8月20日解除，但并未举证证明其已在合理时间内将解除劳动合同决定告知张艳。日晟公司在收到张艳的产假申请后委托律师于2019年3月20日向张艳复函，明确告知张艳双方劳动关系解除，而张艳也收到了该回函，故可以该时间作为日晟公司解除劳动合同的时间节点。日晟公司在张艳产假期间单方解除与张艳的劳动合同违反法律规定，应依法向张艳支付违法解除劳动合同赔偿金。张艳自2018年8月17日至2019年1月26日非因其本人原因未能至日晟公司正常上班，虽每天去公司门口拍下视频，但确实未给日晟公司提供劳动，参考法律法规关于用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，以及劳动者患病或者非因工负伤停止劳动期间工资支付的规定，本院认定在张艳一个工资支付周期内的视同其提供正常劳动支付工资，超过一个工资支付周期的，按照当地最低工资标准支付工资。日晟公司在双方发生纠纷前支付过张艳的2018年5月、6月7月工资系整月份工资，故张艳正常提供劳动时月平均工资为4622.09元。经核算，张艳2018年8月14日至9月13日工资为4622.09元，2018年9月14日至2019年1月25日工资为8888元。女职工产假期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资，张艳自2019年1月26日开始休产假，故至3月20日止，日晟公司应支付工资8473.83元。以上合计，日晟公司应向张艳支付2018年8月14日至2019年3月20日工资21983.92元。自2018年4月8日至2019年3月20日共11.4个月，解除劳动合同前张艳月平均工资为3607.23，故日晟公司还应支付张艳违法解除劳动合同赔偿金7214.46元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十二条第四项、第四十七条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第二十七条、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初18479号民事判决；二、江苏日晟生物科技有限公司自本判决生效之日起十日内向张艳支付日晟公司应向张艳支付2018年8月14日至2019年3月20日工资21983.92元，并支付违法解除劳动合同赔偿金7214.46元；三、驳回张艳的一审其它诉讼请求。如果江苏日晟生物科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，江苏日晟生物科技有限公司负担6元、张艳负担4元；二审案件受理费10元，江苏日晟生物科技有限公司负担6元、张艳负担4元。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年九月二十五日书记员 芮 园