山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终4510号 上诉人(原审被告)：山东百盛文化传媒集团有限公司，住所地：临沂市兰山区通达路与洓河北街交汇处左岸3号楼602室。 法定代表人：刘静，总经理。 委托诉讼代理人：李骁，山东隆泰律师事务所律师，执业证号：13713202010206109。 被上诉人(原审原告)：临沂市兰山区盖德商业运营管理有限公司，住所地：兰山区双岭路与琅琊王路交汇鸿儒国际文化广场6号楼1F-002号。 法定代表人：戴景顺，经理。 委托诉讼代理人：卜一凡，山东衡正源律师事务所律师，执业证号：13713201910100820。 原审被告：刘军初，男，汉族，1974年1月30日出生，住兰山区。 委托诉讼代理人：王之宾，山东铭信律师事务所律师，执业证号：13713201010251226。 上诉人山东百盛文化传媒集团有限公司（以下简称百盛公司）因与被上诉人临沂市兰山区盖德商业运营管理有限公司（以下简称盖德公司）及原审被告刘军初民间借贷纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初18431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 百盛公司上诉请求：1.撤销兰山区人民法院于2020年3月27日作出的（2019）鲁1302民初18431号民事判决第一项，依法改判上诉人不承担偿还借款和利息的责任或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定刘军初系上诉人指定收款人事实不清，证据不足，明显错误。上诉人在一审中已提交书面答辩状明确表示被上诉人向刘军初转款的30万元与上诉人无关，上诉人也从未指定刘军初为指定收款人。证人朱某1、高某均不是上诉人员工，且证人朱某1、高某均未出庭作证，其证言也不能作为认定案件事实的依据。一审法院据此认定刘军初为上诉人指定收款人证据不足，明显错误。二、一审法院认定上诉人向被上诉人借款30万元事实不清，证据不足，明显错误。上诉人出具给被上诉人30万元的收据，是先开收据给被上诉人用于走借款审批手续的，但被上诉人没有将该30万元借款批给上诉人，也没有向上诉人银行账户转款30万元，即虽有收据但被上诉人并没有批准和实际履行支付借款30万元。综上所述，被上诉人一审提交的证据不能其主张，一审判决认定事实不清，证据不足，明显错误。 被上诉人盖德公司辩称，依法维持一审判决。 原审被告刘军初辩称，刘军初对上诉人的上诉理由和上诉请求没有异议，予以认可。一、刘军初不是百盛公司指定的收款人，一审庭审时被上诉人提供的朱某1、高某证人证言，但证人未出庭，其证人证言不应作为认定案件事实的依据。被上诉人提供的证据不能证实刘军初系百盛公司指定的收款人。一审法院认定刘军初系百盛公司指定收款人事实不清，证据不足，明显错误。二、刘军初曾在被上诉人盖德公司担任经理职务。刘军初收到被上诉人转账的30万元后，按照被上诉人公司领导的安排又将该款项转给了麻金刚，一审庭审时我方已经提交银行转款凭证予以证实，后该30万元又回到被上诉人的账户，刘军初收到的30万元与本案无关。 盖德公司向一审法院起诉请求：请求人民依法判决或调解二被告偿还借款30万元及利息。二、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2019年1月8日百盛公司向盖德公司借款30万元，该借款于当日以银行转账的方式由出借人盖德公司中国建设银行股份有限公司临沂解放路支行的账户（账号为37×××34）转入百盛公司指定收款人刘军初中国农业银行股份有限公司临沂杏坛分理处的账户（账号为：62×××19）。百盛公司于2019年1月16日就所借款为原告出具收据一份，收据载明事由为借款，收款方式为转账，并加盖百盛公司财务专用章。后该借款经原告催要，被告未予偿还，形成诉讼。还查明，为证实百盛公司向盖德公司借款的事实，原告提交其员工朱某2、高某的证人证言对案涉借款经过予以证实。 一审法院认为，百盛公司向盖德公司借款30万元的事实，有当事人的陈述、百盛公司出具的收据、中国建设银行网上银行电子回执、证人朱某2、高某的证人证言及庭审调查所证实，一审法院对此予以确认。上述借款经原告催要，百盛公司未予偿还，应承担相应民事责任。百盛公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为百盛公司对一审相应诉讼权利的放弃，不影响一审法院对事实的认定。对原告主张的借款利息，一审法院确定为自提起诉讼之日即2019年11月26日起至借款实际给付之日止，利率按年利率6%计算。刘军初系指定收款人，其未在借款收据上签字，非借款合同的相对人，原告要求其作为借款人承担还款责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 一审法院判决如下：一、被告山东百盛文化传媒集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内偿还原告临沂市兰山区盖德商业运营管理有限公司借款30万元及利息（利息以30万元为基数，按年利率6%计算，自2019年11月26日起至借款实际给付之日止）；二、驳回原告临沂市兰山区盖德商业运营管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由被告山东百盛文化传媒集团有限公司负担。 二审期间，原审被告刘军初围绕上诉请求依法提交了2020年8月4日其与麻金刚的录音，拟证明其收到被上诉人盖德公司的30万元又回到被上诉人盖德公司财务账户，该款项与本案无关。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年1月8日盖德公司中国建设银行股份有限公司临沂解放路支行的账户（账号为37×××34）向刘军初中国农业银行股份有限公司临沂杏坛分理处的账户（账号为：62×××19）转账30万元。2019年1月11日刘军初中国农业银行股份有限公司临沂杏坛分理处的账户（账号为：62×××19）向案外人麻金刚62×××82账户转账30万元。百盛公司于2019年1月16日向盖德公司出具收据一份，收据载明事由为借款，收款方式为转账，并加盖百盛公司财务专用章。 本院认为，本案二审争议焦点：一是盖德公司是否向百盛公司支付借款，即盖德公司向刘军初支付的30万元能否认定为向百盛公司支付的借款。二是刘军初应否承担还款责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于焦点一，盖德公司提供借据、银行转账凭证及朱某2、高某的证人证言，主张已将借款30万元汇入百盛公司指定收款人刘军初账户。百盛公司与刘军初均不认可刘军初为百盛公司指定收款人，且认为盖德公司提供的证人未出庭作证，其证人证言不应采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。盖德公司一审中提交的朱某2、高某书面证人证言，因证人无正当理由未出庭作证，且系盖德公司职工存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的证据。被上诉人盖德公司仅提供朱某2、高某的证人证言不足以证明刘军初系百盛公司的指定收款人，其已将30万元借款支付给百盛公司，应当承担举证不能的不利后果。关于焦点二，刘军初主张其与盖德公司不存在借贷关系，涉案30万元由盖德公司账户到其账户、又到麻金刚账户、最后回到盖德公司财务。刘军初二审仅提交麻金刚通话录音，因麻金刚未出庭作证，本院不采信。刘军初未提供证据证明其与盖德公司存在其他合法的法律关系，涉案30万元构成不当得利。刘军初主张已将涉案30万元偿还盖德公司亦未提交充分证据证明，故刘军初应当返还30万元，并自盖德公司起诉之日起按照同期银行存款利率支付利息。 综上所述，上诉人山东百盛文化传媒集团有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十、第一百九十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初18431号民事判决； 二、刘军初于本判决发生法律效力后十日内返还临沂市兰山区盖德商业运营管理有限公司30万元及利息（利息以30万元为基数，按同期银行存款利率计算，自2019年11月26日起至实际给付之日止）； 三、驳回临沂市兰山区盖德商业运营管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2900元、二审案件受理费2900元，均由刘军初负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 文 审判员 胡 才 审判员 王晓艳 二〇二〇年九月九日 书记员 白 华