浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终485号 原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨泽军，男，1978年4月15日出生，汉族，河南省灵宝市人，初中文化程度，无业，户籍所在地灵宝市。2018年5月30日因吸食毒品被行政拘留十二日；2018年9月4日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，2019年1月29日刑满释放；2019年3月14日因吸食毒品被行政拘留十五日，责令接受社区戒毒三年；2019年3年20月因吸食毒品、向他人提供毒品、容留他人吸毒被行政拘留二十日，后被决定强制隔离戒毒二年（未执行）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人叶莲，浙江思源昆仑律师事务所律师。 原审被告人池野，男，1990年8月30日出生，汉族，辽宁省抚顺市人，中专文化程度，无业，户籍所在地抚顺市望花区。2018年5月31日因吸食毒品被行政拘留十二日；2019年4月3日因吸食毒品被行政拘留十二日，责令接受社区戒毒三年（未执行）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月3日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人吕刚，男，1989年4月11日出生，汉族，浙江省东阳市人，初中文化程度，无业，户籍所在地杭州市临安区。2018年3月22日因吸食毒品被行政拘留十二日；2018年4月16日因吸食毒品被行政拘留十五日，责令接受社区戒毒三年；2018年6月5日因吸食毒品被行政拘留十五日，后被决定强制隔离戒毒二年，责令接受社区戒毒三年；2018年11月9日因吸食毒品被行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年，后被责令接受社区戒毒三年；2019年3月20日因吸食毒品被行政拘留十五日，后被决定强制隔离戒毒二年，责令接受社区戒毒三年（未执行）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月20日被刑事拘留，同年3月27日被取保候审，2020年3月27日继续被取保候审，同年7月7日被逮捕。现押于杭州市看守所。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人杨泽军、池野、吕刚犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月13日作出（2019）浙0109刑初1230号刑事判决。原审被告人杨泽军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了本院通知杭州市法律援助中心为上诉人杨泽军指派的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1.2019年2月20日左右，被告人池野与许冲（另案处理）结伙，由许冲提供毒品，通过被告人池野介绍、联系等，在杭州市下城区建国北路锦园小区25号楼下，以人民币1000元的价格将重约1.2克的毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给被告人杨泽军。 2.2019年2月25日左右，被告人池野与许冲结伙，由许冲提供毒品，通过被告人池野联系等，在杭州市下城区建国北路锦园小区25号楼下，以人民币3000余元的价格将重约3克的毒品甲基苯丙胺贩卖给被告人杨泽军。 3.2019年3月初的一天，被告人杨泽军经事先联系，在杭州市武林广场附近的国大城市广场××楼，以人民币4500元的价格将其从被告人池野等人处所购毒品甲基苯丙胺中的一部分约2.5克贩卖给许某。 4.2019年3月19日下午，被告人杨泽军、吕刚结伙，经事先联系，由被告人杨泽军提供毒品，被告人吕刚帮助送交毒品，在杭州市西湖区××村华联购物超市路边，以人民币900元的价格将从被告人池野等人处所购毒品甲基苯丙胺中的一部分约0.5克贩卖给刘某。 被告人杨泽军、池野、吕刚均系被动到案。被告人吕刚在接受公安机关审查时，如实供述了司法机关尚未掌握的以上其贩卖毒品事实。被告人杨泽军、池野在公安机关已掌握其部分贩卖毒品事实的情况下，如实供述了以上其贩卖毒品事实。 原审以贩卖毒品罪，分别判处被告人杨泽军有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币5000元；判处被告人池野有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元；判处被告人吕刚拘役五个月，并处罚金人民币1000元。并判令对被告人杨泽军、池野、吕刚犯罪所得赃款，予以追缴；被告人杨泽军、池野、吕刚作案时使用的iphone手机各1部，予以没收。 上诉人杨泽军上诉称，两次购买的冰毒均由上家池野联系，湖北许冲提供毒品，从湖北发货至池野的住处，两次买的冰毒全部由池野收货，收到后，池野会从寄来的1.2克冰毒中取其部分进行试货，第二次也是同样试货，试完后才会通知其将剩余的冰毒拿走，所以，其拿到冰毒时根本没有4.2克；在国大城市广场交易的4500元不全部是贩卖毒品金额，其中1000元是之前活动费用；2019年3月19日，其并没有让吕刚帮助其送交毒品，是吕刚经事先拿其的手机联系而去交易，并向其的手机转账900元，转的钱是吕刚欠其的钱而归还，不是转给其卖毒品的钱；其关押期间主动坦白并检举揭发许冲的犯罪行为，请查证。故请求给予从轻处罚。 辩护人辩称，原判认定2019年3月19日这起贩卖毒品事实中，并非杨泽军让吕刚帮助送毒品，是吕刚自己事先联系的，杨泽军没有起到主要作用，原判认定系主犯与事实不符；杨泽军系吸毒被抓后，主动交代贩卖毒品事实，有自首情节；杨泽军系以贩养吸，家有母亲需赡养，应考虑其实际困难，适当减短刑期并免于罚款。故请求予以改判。 经审理查明，原判认定上诉人杨泽军、原审被告人池野、吕刚贩卖毒品的事实，有同案犯许冲的供述，证人许某、刘某的证言，电子证物检查工作记录，检查笔录，扣押笔录及清单，称重笔录，取样笔录，辨认笔录，光盘，聊天记录，转账（交易）记录，毒品入库证明，司法鉴定意见书，现场检测报告书，上诉人杨泽军、原审被告人池野、吕刚的前科劣迹材料，公安机关出具的案发经过等情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人杨泽军、原审被告人池野、吕刚有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）杨泽军在侦查阶段供述通过池野联系从池的湖北朋友处先后两次购入甲基苯丙胺2个、5个，检察机关起诉指控其购买2克、5克，原审第一次庭审中其提出异议，认为1个不到1克，后检察机关通过核实，根据杨泽军的毒品上家许冲的供述，确认2个、5个分别是1.2克、3克，并变更了指控数量，杨泽军对此表示无异议。因此，原判认定其购入毒品的数量正确，杨泽军对原判认定其购入毒品数量所提出的异议不能成立。（2）杨泽军在侦查阶段供认本案两节贩卖毒品事实，其供述与购毒人的证言及吕刚的供述吻合，原审庭审中其对指控的该两节犯罪事实也无异议。因此，杨泽军对原判认定其该两节贩卖毒品事实所提出的异议及其辩护人提出第二节贩卖毒品并非杨泽军为主的辩护意见均不能成立。（3）杨泽军、吕刚因吸食毒品被一起抓获，被抓后杨泽军最初并未交代贩卖毒品事实，而吕刚先交代和杨泽军一起实施本案第二节贩卖毒品事实，此后公安机关再次讯问杨泽军时，其才交代了该节贩卖毒品事实并主动交代了第一节贩卖毒品事实，因此，其是在公安机关已掌握其部分贩卖毒品事实并进行讯问时才交代，不能认定有自首情节，其主动交代第一节贩卖毒品事实原判已认定系坦白情节，给予了从轻处罚。因此，辩护人提出杨泽军有自首情节的辩护意见不能成立。（4）杨泽军在供述自己贩卖的毒品来源时，供述其毒品上家系池野的湖北朋友，后经查实该人系许冲，交代毒品上家是其如实供述的一部分，因此，不能认定其有检举揭发许冲犯罪事实的立功情节，且原判已认定此系坦白情节。综上，对上述诉辩意见，本院均不予采纳。 本院认为，上诉人杨泽军、原审被告人池野、吕刚单独或分别结伙，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。部分系共同犯罪。在共同贩卖毒品犯罪中，杨泽军起主要作用，系主犯，吕刚起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。池野在与他人共同贩卖毒品犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。杨泽军曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，依法予以从重处罚。吕刚因吸食毒品接受公安机关审查时，如实供述了公安机关尚未掌握的本案犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。杨泽军、池野在公安机关已掌握其部分犯罪事实的情况下，各自如实供述了自己的全部犯罪行为，有坦白情节，可酌情从轻处罚。杨泽军及其辩护人对原判认定的事实所提出的异议及杨泽军提出有立功情节、辩护人提出杨泽军有自首情节的诉辩意见，均与查证的事实及有关法律规定不符，辩护人提出杨泽军家庭困难并非从轻处罚的理由。故对杨泽军及其辩护人据此所提从轻改判请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）杨泽军之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二〇年九月十六日 书记员  刘琳琳