北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9764号上诉人（原审被告）：北京福源祥餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区来广营中路甲一号朝来高科技产业园内B09地块二期3a号写字楼地下一层。法定代表人：王东辉，执行董事。委托诉讼代理人：李国爱，北京京航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊长洲，男，1976年4月21日出生，汉族，住湖北省枣阳市。上诉人北京福源祥餐饮管理有限公司（以下简称福源祥公司）因与被上诉人樊长洲商品房预售合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初60871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福源祥公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判驳回樊长洲的一审诉讼请求；3.诉讼费由樊长洲承担。事实和理由：1.一审法院认定《餐厅经营合伙协议》于2017年2月10日解除的事实错误。第一，2017年2月10日以后，樊长洲依然参与了餐厅经营。第二，福源祥公司与中腾鑫业公司签订《商业合作协议》，樊长洲也是该协议制定主体之一。第三，福源祥公司并未与樊长洲解除《餐厅合伙经营协议书》。2.一审法院认定福源祥公司返还樊长洲押金18.5万元事实错误。首先，一审法院仅通过《餐厅合伙经营协议书》中的“乙方应于本合同签订之日向甲方支付40万元押金”，即认定合同中的40万元押金均由樊长洲支付事实错误。其次，樊长洲在一审程序中多次陈述均证明40万元押金系双方平均支付。最后，一审法院不应将樊长洲汇给张某的银行流水数额，作为其支付的押金数额。3.一审法院无故延长审理期限，程序错误。樊长洲辩称：不同意一审判决，但未提起上诉，不同意福源祥公司的上诉请求和理由。樊长洲向一审法院起诉请求：1.确认樊长洲与福源祥公司于2016年5月1日签订的《餐厅经营合伙协议书》于2017年2月10日解除；2.判令福源祥公司返还押金40万元、备用金5万元以及剩余房租3.8万元；3.诉讼费由福源祥公司承担。一审法院认定事实：2016年5月1日，张某作为福源祥公司的经营负责人代表甲方福源祥公司与乙方樊长洲签订《餐厅合伙经营协议书》，约定甲乙双方以合伙关系方式，共同经营管理餐厅和超市。合伙期限自2016年5月1日至2021年4月30日止。该餐厅场地为租赁承包场地，总押金为40万元，运营资金10万元（仅用于购买食材及小型物件），房租为1.7元/天/平，物业费为0.41元/天/平，供暖费46元/平/季，电费1.2元/度，水费8.15元/吨，燃气3.15元/立方，承包费25000-35000元/月。对于以上等费用由甲乙双方共同承担平均支付。乙方应于本合同签订之日向甲方支付40万元押金，以保证乙方执行本合同项下乙方应遵守的规定和对甲方提供的设备维护。该押金于合同期满后退还乙方，且不计收利息。若在餐厅实际经营六个月之后，乙方的管理经营并没有使餐厅达到盈利状态，则甲方有权解除与乙方的合伙关系，自行对餐厅进行管理及经营，甲方应对乙方在合伙期间平均支付的费用以及押金费用予以清算退还。在合作期间，甲乙双方均不得将本餐厅转租或转让他人。2016年3月18日、3月19日，樊长洲分别向张某转账5万元。2016年4月12日，转账1万元。2016年5月20日转账4.5万元。2016年6月3日转账3万元。2016年6月18日转账11500元。2016年7月4日转账13761元。庭审中，樊长洲称2016年3月18日、3月19日、4月12日、5月20日、6月3日的转账，支付的为押金，共计18.5万元；2016年6月18日支付的11500元支付的5月份的亏损，2016年7月4日支付的13761元支付的6月份的亏损。关于押金、备用金、房租支付情况，樊长洲称，通过银行转账支付18.5万元，现金支付25万元，另有陈某在福源祥公司预留的5万元押金，以及樊长洲后期支付现金3000元，一共488000元。因为每月双方都平摊了亏损，房租备用金并未使用，故要求返还。福源祥公司称未收到樊长洲交的押金。樊长洲向张某支付的不是押金，而是物业管理费、租金、承包管理费，以及合伙期间樊长洲应负担的亏损。樊长洲提交其作为乙方同甲方陈某于2016年5月1日签订的《解除协议》，证明樊长洲承继了陈阳的权利与义务。《解除协议》载明：经甲乙双方协商一致，自2016年5月1日起解除北京市朝阳区来广营中路甲一号朝来高科技产业园二期3A号楼×层所经营的餐厅。自合同解除之日起，涉及餐厅所有一切财物纠纷、债务纠纷、劳务纠纷、事故安全纠纷及餐厅一切相关事宜由乙方独立承担，均与甲方无关，甲方在此之前与乙方所有签订的合作协议均作废，欠款均已还清。樊长洲提交了其与张某的通话录音，证明张某认可收到了樊长洲款项60余万元。福源祥公司对此不予认可，称录音没有提到福源祥公司收到押金的情况，且樊长洲有节选的可能。录音显示：2018年4月29日，樊长洲称：“我给你60多万呀，你只给我押金，你最少得给我一半吧。”张某称：“你给的60多万那是有房租，和我们亏损的钱呀，我也亏了不少钱呀。”2018年5月19日，樊长洲称：“你忘记了吗，提前半个月，还有5万备用金呀”，张某称：“5万备用金，唉，好像是有这个备用金，不是抵房租了吗”。另查，2017年2月10日，福源祥公司作为甲方与乙方中隆鑫业公司签订《商业合作协议》，约定：甲乙双方进行合作，对原位于北京市朝阳区来广营中路甲一号来高科技产业园内B09地块二期3a号楼×层食堂进行改造，进行餐饮经营。甲乙双方共同参与该项目的利润分配。具体分配比例如下：甲方35%，乙方65%。合作期限：6年，自2017年2月10日起至2023年2月9日止。福源祥公司称，该份合作协议实际由福源祥公司、樊长洲共同与中腾鑫业公司签订，樊长洲在后续也参与了经营，合作并未终止。为此，福源祥公司提交了樊长洲与张某的微信聊天记录。聊天记录显示，樊长洲于2017年4月9日称：“老杨管理一个月也没有多少钱的，他所有的档口收入不过17万，去掉房租，承包费，物业管理费，8.5万，还有员工工资5个服务员，一个经理，一个会计，这个最少2万，他现在就已经有5个服务员了，加上乱七八糟的开支5000一个月最少，17万减12万，最多一个月赚钱5万，分到我们手里也就17500而已，这个还是他全租出去才行，他现在就有一个没有租出去，利润更少，我也没有多大便宜可赚，这个是事实，不相信你自己慢慢算。”樊长洲认可微信聊天记录内容，但表示其并未继续参与餐厅经营，只是要同中腾鑫业公司实际负责人老杨商量给钱。福源祥公司提交了2016年4月1日至2016年11月30日的盈亏结账表，证明在此期间的餐厅收入、支出以及亏损。经查，盈亏收账表仅有福源祥公司盖章。其中，4月份盈亏结账表显示，分成1/2载明金额为-13761元。福源祥公司另提交收据、鉴定报告，证明2017年8月17日，因餐厅员工李某意外死亡，福源祥公司赔偿其家属80万元。樊长洲表示上述事故发生时，樊长洲已经退出了合伙。经询，双方均认可在合作期间，双方盈亏均担，且当月结清。一审法院认为，樊长洲与福源祥公司签订的《餐厅合伙经营协议书》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依约履行合同权利与义务。根据福源祥公司与中腾鑫业公司签订的《商业合作协议》，涉案餐厅自2017年2月10日由福源祥公司与中腾鑫业公司共同经营，福源祥公司辩称樊长洲继续参与了餐厅经营，证据不足，法院不予采信。樊长洲退出合伙经营，现樊长洲要求确认《餐厅合伙经营协议书》于2017年2月10日解除，于法有据，法院予以支持。根据《餐厅合伙经营协议书》约定，双方解除合伙关系后，福源祥公司应对樊长洲在合伙期间平均支付的费用以及押金费用予以清算退还。现双方均认可合伙期间盈亏平摊，且已结清，法院对此予以确认。根据法律规定，当事人对其主张的请求，有责任提供证据。樊长洲要求福源祥公司返还的包含押金、备用金、房租共计488000元，其中253000元樊长洲称现金支付，但未能提供证据，法院不予采信。另外，樊长洲称此前合伙人陈某留了5万元押金，亦未提供证据，法院亦不予采信。对于剩余185000元，樊长洲提交了相应银行流水，法院认可实际发生了相应付款。福源祥公司辩称樊长洲支付的是物业管理费、租金、承包管理费，对此法院认为，樊长洲已提交相应转账记录证明其支付了亏损，福源祥公司亦认可合作期间已于当月平摊了盈亏，且根据福源祥公司提交的盈亏表来看，物业管理费、租金、承包管理费已包含在当月盈亏中，故福源祥公司辩称樊长洲支付的是物业管理费、租金、承包管理费，法院不予采信。结合庭审查明的事实及当事人提交的证据，法院认定福源祥公司应向樊长洲返还押金185000元。综上，一审法院判决：一、确认樊长洲与北京福源祥餐饮管理有限公司于2016年5月1日签订的《餐厅合伙经营协议书》于2017年2月10日解除；二、北京福源祥餐饮管理有限公司于判决生效之日起10日内返还樊长洲押金185000元；三、驳回樊长洲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审庭审中，福源祥公司向本院提交以下新证据：证据1.微信聊天记录，用以证明樊长洲一直参与后期经营；证据2.银行交易明细、证据3.押金收据，用以证明押金已按双方约定交付北京宏凯嘉业投资顾问有限公司；证据4.提前终止合同协议书，用以证明福源祥公司在租赁期间发生李某死亡事件，押金40万元作为违约金被扣除。樊长洲未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对福源祥公司提交的新证据，樊长洲发表质证意见如下：对证据的真实性认可，证明目的均不认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：福源祥公司上诉主张涉案《餐厅合伙经营协议书》并未解除，福源祥公司不应支付涉案押金。对此本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，福源祥公司提交的证据不足以证明其前述主张，对该上诉意见，本院实难采信。涉案《餐厅合伙经营协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应依据合同约定全面履行各自义务。福源祥公司与中腾鑫业公司签订的《商业合作协议》，约定自2017年2月10日起，涉案餐厅由福源祥公司与中腾鑫业公司共同经营，福源祥公司虽提交微信聊天记录，但不能提供合伙期间盈亏平摊的证据，难以证明樊长洲参与福源祥公司、中腾鑫业公司的后期经营，一审法院认定《餐厅合伙经营协议书》于2017年2月10日解除，并无不当，本院依法予以维持。关于押金，樊长洲提交转账记录证明其承担了亏损，一审法院结合双方当事人陈述及提交的银行流水等证据，认定樊长洲支付了185000元押金，一审法院认定福源祥公司应返还押金的数额正确，本院依法予以确认。现因合同解除，樊长洲要求返回押金的主张，具有事实及法律依据。综上所述，福源祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3268元，由北京福源祥餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 胡新华审 判 员 郑吉喆二〇二〇年九月三十日法官助理 乔文鑫书 记 员 陈 萌书 记 员 陈佳琪