湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2771号上诉人（原审原告）：湖北奥达文化传媒有限公司。住所：襄阳市樊城区解放路52号拉美步行街B栋1单元5层6室。法定代表人：黄珍珍，公司总经理。委托诉讼代理人：李进（公司员工），男，1985年10月18日生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：任锐，湖北亘恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北观山润雅汽车销售服务有限公司。住所：襄阳市襄州区奔驰大道光彩物流基地8栋1号。法定代表人：陶小翠，公司总经理。委托诉讼代理人：王学光(公司法务部顾问),男，1960年2月25日生，汉族，住襄阳市樊城区。上诉人湖北奥达文化传媒有限公司(以下简称奥达传媒公司)因与被上诉人湖北观山润雅汽车销售服务有限公司（以下简称观山润雅公司）广告合同纠纷一案,不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初3507号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。奥达传媒公司上诉请求：1、撤销一审法院（2019）鄂0607民初3507号民事判决，改判由被上诉人向上诉人支付广告费19.6万元，或将本案发还重审；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼及律师费用。事实与理由：一、本案中上诉人与被上诉人对《合同》的具体履行，原审没有查明。上诉人实际提供6个月广告服务，按双方约定产生广告费25万元。《购车抵广告款还款协议》的内容是16万元的购车款折抵广告费，原审法院以购车抵款协议确定广告价款缺乏事实与法律依据。二、本案中《电影映前广告发布合同》真实有效，上诉人实际发生广告费25万。上诉人提供了院线出具的放映证明，结合被上诉人负责人郑忠勤辞微信记录，可以印证25万广告费费的产生。观山润雅公司答辩称，一审证据只能证明上诉人履行了2个月的放映，上诉人没有将放映的相关资料提交给被上诉人签字认可，一审判决被上诉人支付16万元本身已经超出了被上诉人支付的费用范围。奥达传媒公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令被告向原告支付广告费196000元及该金额从2017年8月10日至2019年5月10日按年利率6%计算的资金占用利息；2.诉讼费由被告承担。一审审理查明，2016年7月底，奥达传媒公司（乙方）与观山润雅公司（甲方）签订《电影映前广告发布合同》一份，合同约定：甲方委托乙方在襄阳万达、中影天河、银兴天下、春天国际电影城27个厅（IMAX厅及4D厅除外）发布广告。发布形式：映前广告放映。广告发布的位置：映前广告的非指定位置。广告发布内容：15秒“观致汽车”数字广告以被告提供的版本为准。广告发布的时间：2016年8月11日至2017年8月9日，投放周期365天。合同金额：700000元。付款方式：广告签订起30日内，甲方向乙方支付广告费100000元，广告签订起60日内付广告费100000元，余款500000元全额置换甲方所销售的观致汽车，置换的汽车享有门店其他客户一样的现金优惠及其他政策，乙方可根据需要随时向甲方提车。监场方式：1.双方共同监场，并由乙方在广告放映前两天向甲方提供广告监察证1张，以供甲方监察广告；2.广告放映完毕由乙方向甲方提供广告放映证明，包括放映日期、广告场次、观众场次、观众人次、广告位置等。乙方未向甲方提供上述内容，视为未播放广告。违约责任：1.如乙方有漏、错映现象发生，则按漏、错一补二的原则进行补放。具体补播时间双方另行商议；2.甲方未按本合同第九条规定付相应款额，乙方有权停播或不播放被告广告，且不承担违约责任。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告从2016年8月11日开始按照合同约定播放被告提供的广告。在合同履行一段时间后，被告通知原告停止合同履行，双方签订的合同终止。在合同价款结算期间，原、被告于2018年8月24日达成《购车抵广告款还款协议》。协议约定：尹仁杰在被告公司购车，价格160000元。车款全额使用被告所欠原告影院映前广告费抵扣。由于被告流动资金紧张特与尹仁杰和原告协商同意，为尹仁杰所提车辆办理奇瑞金融汽车分期贷款，缓解被告流动资金压力；30%首付款即48000元由被告支付，剩余70%即112000元办理按揭分期，2年（24期），每月还款4667元。分期贷款每月所需还款金额由被告每月3日前打入尹仁杰指定账户（中国邮政储蓄银行襄阳南漳武安镇支行：6221885200257799918尹仁杰），被告不得以任何理由推迟付款，若未及时付款所造成的不良信用记录由被告负责消除。该还款协议签订后，尹仁杰提走了约定车辆，被告为该车支付了首付款48000元、部分车辆按揭款6667元，共计支付54667元之后，不再按照还款协议约定数额支付剩每期应付款项。原告认为，其按照双方订立的《电影映前广告发布合同》履行了半年的合同义务，合同约定的广告费已与被告公司实际控制人郑忠勤口头协商确定为250000元，被告未按照约定的费用给付广告费，也未按照双方达成的《购车抵广告款还款协议》给付车辆按揭款，对尚欠原告的广告费196000元应当继续承担给付责任，并应给付该款的资金占用费。被告认为，原告只履行了不到2个月的广告播放义务，具体费用没有协商，被告只应按照2个月的价款给付，现仅欠原告83000元。一审法院认为，2016年7月底，原、被告签订的《电影映前广告发布合同》；2018年8月24日，原、被告双方达成《购车抵广告款还款协议》均是当事人双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效，一审法院予以确认。原告按照合同约定履行了部分期间的合同义务，被告应当按照合同约定给付部分合同价款。关于原告履行合同义务的期间和尚欠广告费的数额，一审法院认为，原告主张其履行了半年合同义务，尚欠广告费196000元，应当举证证实。原告未按照合同约定在广告放映完毕后向被告提供广告放映证明，包括放映日期、广告场次、观众场次、观众人次、广告位置等，原告所举《购车抵广告款还款协议》仅能证明被告用160000元购车款抵广告费的事实，而被告应付广告费是否超出160000元范围，具体数额是多少，该还款协议不能证实。原告所举郑忠勤的微信聊天记录，也无明确的双方结算250000元广告费的内容。故一审法院在《购车抵广告款还款协议》约定的160000元范围内确认被告应当给付原告《电影映前广告发布合同》的合同价款，该价款被告已经给付54667元，尚欠105333元应当继续给付。关于该应付款的资金占用利息，因《购车抵广告款还款协议》中原、被告双方对付款时间做了重新约定，视为对合同价款给付时间的变更。对被告逾期给付原告按揭款的行为，原告于2019年6月17日向一审法院起诉，故一审法院从原告起诉之日起参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，计付被告应当给付的资金占用利息至实际给付之日止。其中，2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日后按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告湖北观山润雅汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告湖北奥达文化传媒有限公司广告费105333元，并从2019年6月17日起至实际给付之日止以105333元为基数给付资金占用利息，其中2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日后按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4548元，由原告负担2048元，被告负担2500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。另查明，奥达传媒公司提供了其于2017年5月23日制作的两份“观致汽车影城映前广告场次报告”，载明奥达传媒公司先后于2016年8月11日至2017年1月11日在襄阳万达国际电影城（下称万达影城）7个影厅播放6535场次、观影人次41.36万次；襄阳中影天河电影城（下称中天影城）5个影厅播放4750场次、观影人次42.87万次；襄阳银兴天下国际电影城（下称银兴影城）8个影厅播放7417场次、观影人次38.48万次；襄阳春天国际影城（下称春天影城）7个影厅播放6498场次，观影人次38.03万次。于2017年4月20日至2017年5月19日在万达影城7个影厅播放1307场次、观影人次8.27万次；中天影城5个影厅播放950场次、观影人次8.57万次；银兴影城8个影厅播放1483场次、观影人次7.69万次；春天影城7个影厅播放1299场次、观影人次7.61万次。奥达传媒公司称已将报告送给观山润雅公司，但观山润雅公司不认可。万达影城、中天影城、银兴影城均出具证明，证实上述播放事实。本院认为，奥达传媒公司与观山润雅公司于2016年7月签订《电影映前广告发布合同》后，观山润雅公司未按合同约定在“合同签订之起30日内，支付广告费100000元，60日内付广告费100000元”，已存在违约。双方合同约定广告费为70万元，奥达传媒公司自认双方口头约定将合同价款改为50万元，且在观山润雅公司没有按合同约定支付广告费的情况下，基于对观山润雅公司的信任，奥达传媒公司仍履行了广告播放义务，有履约的诚意。合同履行中，双方又口头中止了合同的履行，说明双方在执行合同中没有严格按合同约定履行各自的义务，存在变动合同的行为。合同约定“广告放映完毕由奥达传媒公司向观山润雅公司提供广告放映证明，包括放映日期、广告场次、观众场次、观众人次、广告位置”等，但对提供放映证明是按场次、按日、按月等时间并无明确约定。奥达传媒公司于2017年5月23日制作了两份“观致汽车影城映前广告场次报告，观山润雅公司称没有收到，该报告对播放广告的情况作有详细记录。在双方对履行的时间、价款未进行确认与结算的情况下，应结合其他证据确认合同履行情况。万达、中天、银兴影城均出具证明，且中天影城还提供了该公司“营销广告执行单”，均证实奥达传媒公司播放映前广告的情况。同时，按观山润雅公司陈述，合同只履行了两个月，则广告费应为8.3万元，明显与观山润雅公司与奥达传媒公司签订的《购车抵广告款还款协议》中，车款160000元全额使用观山润雅公司欠奥达传媒公司影院映前广告费抵扣的数额不符。故本院对奥达传媒公司的上诉理由予以支持，认定双方广告合同履行了6个月，观山润雅公司应支付广告费25万元。扣除抵车款项54667元后，尚欠195333元。综上所述，奥达传媒公司部分上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二款的规定，判决如下：变更襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初3507号民事判决为：湖北观山润雅汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付湖北奥达文化传媒有限公司广告费195333元，并从2019年6月17日起至实际给付之日止以195333元为基数给付资金占用利息，其中2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日后按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费4548元，二审案件受理费3194元，均由湖北观山润雅汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王淑青审判员  李 青审判员  陈瑞芳二〇二〇年九月二十一日书记员  车国玉