安徽省青阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1723民初408号 原告：杜国平，汉族，住江苏省镇江市。 委托诉讼代理人：刘鹰，安徽始信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏宏艳，安徽始信律师事务所律师。 被告：安徽泽阳矿业发展有限公司，住所地安徽省青阳县酉华镇朝华村。 法定代表人：沈维忠，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：石金喜，安徽青华律师事务所律师。 被告：沈维忠，男，住江苏省宜兴市。 委托诉讼代理人：石金喜，安徽青华律师事务所律师。 被告：汪兴成，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：罗时浩，安徽典司律师事务所律师。 原告杜国平与被告安徽泽阳矿业发展有限公司（下称泽阳公司）、沈维忠、汪兴成买卖合同纠纷一案，本院于2020年3月18日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告杜国平及委托诉讼代理人刘鹰、魏宏艳，被告泽阳公司、沈维忠的委托诉讼代理人石金喜，被告汪兴成的委托诉讼代理人罗时浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜国平向本院提出诉讼请求：泽阳公司立即返还杜国平预付货款本金313万元(诉讼中减少10万元)；泽阳公司承担违约金350万元；泽阳公司赔偿杜国平因承兑汇票所产生的贴息损失10000元；泽阳公司、沈维忠、汪兴成承担杜国平为实现债权所支出的律师费20万元；沈维忠、汪兴成对泽阳公司的上述款项承担连带责任担保；本案全部诉讼费用由泽阳公司、沈维忠、汪兴成承担。 事实与理由：杜国平系原镇江市昕熠能源销售有限公司（以下简称昕熠公司）股东。沈维忠、汪兴成系泽阳公司的股东。2017年1月20日，因泽阳公司资金周转困难，昕熠公司与泽阳公司及沈维忠、汪兴成达成《供货协议》，预付购买高钙石、石子产品的货款200万元。三方又与2017年5月24日达成《补充协议》，昕熠公司继续相继追加245万元启动资金，昕熠公司多次付款合计445万元。 《供货协议》签订后，泽阳公司仅供货94万元，尚欠货款383万元，故三方于《补充协议》中约定将违约金数额变更为350万元。沈维忠、汪兴成对上述款项提供连带责任担保。 昕熠公司系杜国平独资的有限责任公司，于2017年8月30日在《扬子晚报》进行注销公告，并于2017年10月17日依法注销，全部债权、债务由杜国平享有或承担。 因泽阳公司未按约履行义务，2018年3月29日，经酉华镇人民调解委员会调解，双方认可所欠预付款共383万元，并达成分期还款协议。截止起诉之日，泽阳公司还款60万元，其中50万以承兑汇票的形式给付，尚欠杜国平货款本金合计323万元。 泽阳矿业辩称：本案的事实是2017年1月20日泽阳公司、汪兴成与原镇江市昕煜能源销售有限公司签订了一份供货协议，约定泽阳公司出售高钙石子于昕煜公司，昕煜公司预付货款200万元，同时约定违约金200万元，被告汪兴成、沈维忠提供两年期间的连带担保责任，2017年5月24日三方又签订了一份补充协议，昕煜公司追加给泽阳公司启动资金245万元，确认昕煜公司付款445万元，泽阳公司供货约94万元，尚有350万元未供货，约定违约金350万元。2017年底汪兴成因涉嫌诈骗向昕煜公司类似的货主，而被公安机关刑事拘留，现在取保候审中，案件仍在青阳县公安局刑侦大队办理中。2018年3月，因杜国平在矿山多次闹事，拉横幅，以车辆堵塞交通，不准矿山生产，为此公安机关对有关责任人员进行了处理，案件仍然未结。2018年3月29日，双方在酉华镇人民调解委员会主持下签订了一份调解协议书，泽阳公司被迫认可了昕煜公司预付石子款383万元，比实际欠款350万元多出了33万元。后泽阳公司陆续按照调解协议支付了60万元，实欠300万元。实际上述350万元全部被汪兴成非法所得。 杜国平的主体资格不适格，根据国家企业信息公示系统显示原镇江市昕煜能源销售有限公司与2017年10月17日被注销，当时的股东是杜鑫和杜国平，根据法律规定，该企业注销时应进行清算，由清算主张债权债务，从杜国平提交的证据显示，没有证据证明其他股东已经将股权全部转让给杜国平，也没有证据证明杜国平所主张的债权是已经清偿了其他债务的多余财产，所以有杜国平来主张该债权显然是主体不适格，其诉讼请求应驳回。 上述两协议是汪兴成一手签订的，汪兴成表面上签订买卖合同，实际上是骗取货主的货款，他签订高额的违约金其实质就是不打算履约，并取得货主的信任，其行为是以合法的形式掩盖其非法的目的，可见上述供货协议依照法律规定属于无效协议，对于无效协议应当按照退账处理，对于所造成的损失按照责任大小各自承担的原则，对于违约金也不应当予以支持。当然，即便上述供货协议有效，根据我国法律规定，买卖合同的违约金一般不能超过损失的百分之三十，本案所造成杜国平的损失无非就是货款的银行利息，绝不是与货款同等金额的损失。 沈维忠无需承担担保责任，根据担保法25条第二款以及30条的规定，昕煜公司在担保期间内没有向债务人以诉讼或者仲裁的形式主张权利，因此应当免除担保人的责任。另外，合同是汪兴成采取欺诈的行为所签订的，作为担保人沈维忠无需承担担保责任。请求法庭驳回杜国平的诉讼请求。 沈维忠辩称：与泽阳公司答辩意见一致。 汪兴成辩称：对本案起诉的事实无异议，双方均认可上述两份合同纠纷以及上述余款，且在双方进行对账时总共尚欠余款为3513034元，该份对账记录我方已提交青阳县人民检察院，该份证据也可以证实双方为买卖合同引起的民事纠纷，并不属于合同诈骗；公安机关出具的10万元也属于双方确认的账单中的欠款中包含的10万元；汪兴成于2016年8月底与泽阳矿业及法定代表人签订股权转让合同，约定由汪兴成经营和管理泽阳矿业，期间所有的财务公章以及所有的公章均由汪兴成管理，双方所属的买卖合同纠纷在汪兴成管理公司期间所产生的货款理应由泽阳矿业承担给付义务，且两份协议以及对账单均由泽阳矿业以及法定代表人签字确认，并非汪兴成一人所为；双方签订买卖合同时，是基于泽阳矿业矿产储量以及后续发放量来双方在意思自治的情况下达成买卖合同，并不违反法律规定，且未让杜国平产生错误的认识，汪兴成也未向上述款项挪做私用，并不具有非法占有，其在主观上均不构成合同诈骗。另外，对人民调解协议书的真实情况不清楚，当时汪兴成不在场，对其他证据的真实性无异议。 审理查明：2017年1月20日，泽阳公司作为甲方、昕煜公司作为乙方、沈维忠、汪兴成作为丙方签订供货协议。协议约定乙方为解决甲方资金困难，同意于本协议签订后5日内预付给甲方购买高钙石、石子产品的货款200万元，此款汇至甲方指定汪兴成账户，由甲方出具收款收据给乙方；乙方预付的货款，作为乙方向甲方购买产品的结算货款；协议约定合作的期限从签订之日到2019年12月18日终止，如一方违约，应承担200万元的违约金及守约方实现债权的律师费等，本协议终止时，甲方应退还乙方尙余的预付款；丙方为甲方项下义务提供连带责任保证担保，保证期限二年，担保的范围包括但不限于货款（预付款）、违约金、实现债权的律师费等。三方还对产品的规格等其他方面作出了约定。协议成立后，昕煜公司按协议约定预付给泽阳公司指定汪兴成账户货款分别为2017年1月20日200万元、2月26日80万元、3月8日55万元、4月12日30万元、4月12日70万元、4月19日8万元、5月23日2万元，合计445万元。泽阳公司分别向昕煜公司出具了收款收据，在收款收据上加盖了泽阳公司的印章。泽阳公司向昕煜公司供货94万元。2017年5月24日，三方签订补充协议，协议明确乙方昕熠公司追加给甲方泽阳公司启动资金245万元，昕熠公司付给泽阳公司总资金445万元，泽阳公司供货约94万元，违约金调整为350万元。 昕熠公司系杜国平独资的有限责任公司，于2017年8月30日在《扬子晚报》进行注销公告，并于2017年10月17日依法注销，其债权、债务由杜国平享有或承担。 2018年3月29日，经青阳县酉华镇人民调解委员会调解，泽阳公司与杜国平认可汪兴成在承包矿山期间所欠预付款383万元，并达成分期还款协议。截止起诉之日，泽阳公司还款60万元，其中50万以承兑汇票的形式给付。在诉讼中，泽阳公司通过胡春桃账户给付杜国平汇款10万元。 2019年4月26日、2019年4月30日，杜国平通过江苏省镇江市丹徒公证处现场监督公证，以EMS中国邮政速递物流方式分别向沈维忠、汪兴成邮寄《履行担保责任的函告》。杜国平为实现债权向安徽始信律师事务所支付律师费20万元。 另查明，青阳县公安局于2017年11月21日决定对汪兴成涉嫌合同诈骗案立案侦查，认为汪兴成于2017年4月18日、5月23日分别收取杜国平8万元、2万元涉嫌诈骗，杜国平在诉讼中对该10万元不予主张。 上述事实有杜国平提供的供货协议、补充协议、收款收据、银行转账单、银行承兑汇票、昕煜公司注销登记、公证书、委托代理合同及支付票据等证据及当事人在庭审中自认的事实予以证实。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案昕煜公司、泽阳公司、沈维忠及汪兴成签订的供货协议及补充协议当事人的真实意思表示，当事人应按协议的约定各自履行义务。由于昕煜公司被依法注销，其权利义务有杜国平享有，杜国平有权就昕煜公司的债权提起诉讼。 关于杜国平主张预付货款的问题。本院认为，杜国平以人民调解委员会调解协议中，杜国平与泽阳公司之间确认的汪兴成承包期间所欠货款383万元为依据，因汪兴成未签字确认，在泽阳公司未履行的情况下，该383万元缺乏事实依据，本院不予确认。现有证据证实昕煜公司向泽阳公司预付货款445万元，泽阳公司提供矿产品价值94万元、诉前退还货款60万元、诉讼中退还货款10万元、不主张公安局机关立案侦查的预付款10万元，余款271万本院予以确认。现供货协议履行期限已满，泽阳公司未按约定提供矿产品，该款按约定应予退还。 关于杜国平主张违约金350万元的问题。本院认为，昕煜公司、泽阳公司、沈维忠及汪兴成签订的供货补充协议虽约定一方违约，应承担守约方违约金350万元，该违约金过分高于造成的损失，泽阳公司已提出异议，对此，本院予以适当减少，违约金参照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍，从合同终止次日即2019年12月19日起计付。 关于杜国平主张泽阳公司赔偿因承兑汇票所产生的贴息损失10000元的问题。本院认为，杜国平在承兑汇票时实际已支付了该笔费用，由于双方对此未约定，其主张无依据，本院不予支持。 关于杜国平主张为实现债权支付律师费20万元的问题。本院认为，昕煜公司、泽阳公司、沈维忠及汪兴成在签订的供货协议中明确约定，如一方违约，应承担守约方实现债权的律师费，则杜国平该主张本院予以支持。 关于杜国平主张沈维忠、汪兴成承担连带责任的问题。本院认为，昕煜公司、泽阳公司、沈维忠及汪兴成在签订供货协议时，约定沈维忠及汪兴成为泽阳公司项下义务提供连带责任保证担保，保证期限二年，担保的范围包括但不限于货款（预付款）、违约金、实现债权的律师费等。该协议终止时间为2019年12月18日，保证期限为二年，权利人在二年内主张保证人承担责任，符合法律规定，则杜国平该主张，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第一百三十五条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，判决如下： 一、被告安徽泽阳矿业发展有限公司于本判决生效后七日内，返还原告杜国平预付货款271万元； 二、被告安徽泽阳矿业发展有限公司于本判决生效后七日内，支付原告杜国平违约金（违约金以271万元为基数，参照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍，从2019年12月19日起计算至履行完毕之日）； 三、被告安徽泽阳矿业发展有限公司于本判决生效后七日内，给付原告杜国平为实现债权所支出的律师费20万元； 四、被告沈维忠、汪兴成对被告安徽泽阳矿业发展有限公司的上述一、二、三项义务负连带给付责任； 五、驳回原告杜国平其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60380元，减半收取计30190元，财产保全费5000元，合计35190，由杜国平负担10190元，安徽泽阳矿业发展有限公司、沈维忠、汪兴成负担25000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。 审判员  芮钧 二〇二〇年九月三日 书记员  许可 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百三十五条出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。 《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。