山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7490号 上诉人（原审被告）：青岛双星轮胎工业有限公司。 法定代表人：苏明，董事长。 委托诉讼代理人：陈瑞志，山东青衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩德俊，山东青衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：逄xx，女。 委托诉讼代理人：王本坤，山东倡通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鹏，山东倡通律师事务所律师。 上诉人青岛双星轮胎工业有限公司（以下简称双星轮胎公司）因与被上诉人逄xx劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初16000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 双星轮胎公司上诉请求：1、请求依法撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初16000号民事判决，依法判决驳回逄xx的全部诉讼请求或发回重审；2、本案的一审、二审的诉讼费用均由逄xx承担。事实和理由：一、根据法律规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。逄xx未向法庭提交其存在加班事实的证据，一审法院仅凭工资表上列有加班费项目就认定逄xx存在加班事实是错误的。逄xx已签署《迁址董家口轮胎基地激励发放确认函》，确认2017年及之前没有遗留问题，2017年之后，逄xx仅主张了1月份的加班费，但该月份逄xx实际只出勤15天，不存在加班事实。一审法院事实认定错误；二、绩效激励系公司对随迁职工的奖励措施，不属于劳动报酬，逄xx在领取大部分激励后离职，违背了绩效激励的初衷，无权要求剩余激励；三、公司不存在未足额支付逄xx加班费的情形，逄xx也无权索要剩余绩效激励，也未将公司未支付绩效激励作为解除劳动合同的理由，故公司无需向逄xx支付经济补偿金。 逄xx辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回双星轮胎公司的上诉。 逄xx向一审法院起诉请求：1、确认逄xx、双星轮胎公司劳动关系于2017年2月21日解除；2、双星轮胎公司向逄xx支付解除劳动合同经济补偿33852元；3、双星轮胎公司向逄xx支付2015年2月1日至2017年1月31日的加班费10444元；4、本案诉讼费由双星轮胎公司承担。诉讼过程中，逄xx增加诉讼请求，要求双星轮胎公司支付其绩效激励差额1875元，变更诉讼请求，要求双星轮胎公司支付其加班费2000元。 一审法院认定事实：逄xx于2004年5月到双星轮胎公司工作，双星轮胎公司自2004年5月为其缴纳社会保险。 2017年1月11日，由逄xx签字确认的《迁址董家口轮胎基地激励发放确认函》，载明：企业工龄激励，您在本企业工龄是10年；激励金额为2000元。迁址前后月度绩效激励5000元，12月份已兑现1250元，剩余金额在2017年1月兑现50%，2017年2月兑现其余50%……；到目前您的年休假尚余10天，公司将在2017年2季度结束前为您安排休假，如果您到期不接受安排，将视同个人书面放弃；其他说明：1.以上方案将作为2017年前所有遗留问题（包括但不限于各项劳动报酬、福利津贴/补贴等，不包括2016年年终奖）的一次性奖励和解决方案，之后不再享受2.上述方案只有在您完全确认无误后方有效并发放；个人确认：我完全确认以上方案。双星轮胎公司在2016年12月30日支付逄xx绩效激励1250元，2017年1月25日支付激励1875元，剩余1875元绩效激励未发放。 2017年2月18日，逄xx通过邮政快递向双星轮胎公司邮寄的解除劳动合同通知书，以双星轮胎公司未及时足额支付劳动报酬及擅自变更工作地点，于2017年2月21日起要求与双星轮胎公司解除劳动合同。逄xx提交了“工资条”作为证据证明其在双星轮胎公司工作期间存在加班，双星轮胎公司存在欠付其加班工资的事实。双星轮胎公司质证称该证据未经公司盖章确认，也没有制作人员签字，系打印件，对该证据不予认可。根据逄xx提交的银行交易明细计算，逄xx解除劳动合同前12个月实发平均工资为2217.39元。 逄xx向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、逄xx与双星轮胎公司自2017年2月21日解除劳动关系；2、双星轮胎公司支付逄xx经济补偿22852元、2015年2月1日至2017年1月31日期间加班费10444元。2017年11月12日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2017]第10177号裁决书，裁决：逄xx与双星轮胎公司的劳动关系自2017年2月21日解除；驳回逄xx其他仲裁请求。逄xx对该裁决书不服，诉至一审法院。 一审法院认为：逄xx在《迁址董家口轮胎基地激励发放确认函》已签字确认2017年前与双星轮胎公司所有遗留问题一次性解决，其再主张2016年之前的加班费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 双星轮胎公司提交的工资表上列明了加班费项目，可以证明逄xx工作期间存在加班的事实，但双星轮胎公司提交的工资表等证据均未经逄xx签字确认，不能证明工资表等证据的真实性，同时也无法确认双星轮胎公司足额支付了逄xx加班工资，双星轮胎公司应承担相应的不利后果。因此对逄xx要求双星轮胎公司支付其加班工资2000元的诉讼请求，一审法院予以支持。双星轮胎公司未支付剩余的绩效激励1875元，此款应予支付。 双星轮胎公司未足额支付逄xx加班费及剩余的绩效激励，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（二）项、第四十七条的规定，应向逄xx支付解除劳动合同经济补偿。逄xx于2004年5月到双星轮胎公司工作。因此双星轮胎公司应支付逄xx解除劳动合同经济补偿29934.77元（2217.39元×13.5个月，以2008年1月1日为界分段计算），对逄xx主张解除劳动合同经济补偿过高部分，一审法院不予支持。 青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出的青黄劳人仲案字[2017]第10177号裁决书，裁决逄xx与双星轮胎公司的劳动关系自2017年2月21日解除，双星轮胎公司对此未起诉，视为对该裁决结果的认可。因此一审法院确认逄xx与双星轮胎公司的劳动关系于2017年2月21日解除。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除逄xx与青岛双星轮胎工业有限公司之间的劳动关系，解除时间为2017年2月21日；二、青岛双星轮胎工业有限公司于判决生效之日起十日内支付逄xx加班费2000元；三、青岛双星轮胎工业有限公司于判决生效之日起十日内支付逄xx绩效激励1875元；四、青岛双星轮胎工业有限公司于判决生效之日起十日内支付逄xx解除劳动合同经济补偿29934.77元。案件受理费10元，由青岛双星轮胎工业有限公司负担。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、双星轮胎公司是否欠付逄xx加班费及绩效激励；2、双星轮胎公司应否支付逄xx解除劳动合同经济补偿。 关于第一个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双星轮胎公司提交的2017年度每月工资表中载明逄xx存在加班事实，系其对逄xx存在加班事实的自认，同时也证明其掌握了逄xx加班事实存在的证据。因此，双星轮胎公司依法应提交其掌握的逄xx加班事实存在的证据，否则将承担不利法律后果。而双星轮胎公司在本案审理中并未提交其原始考勤记录以证明逄xx的具体加班时间，亦未提交证据证明其计算的加班费数额正确且已实际发放，故其应承担举证不能的法律后果。一审法院认定双星轮胎公司尚欠付逄xx加班费，该处理并无不当，本院予以确认。由逄xx签字确认的《迁址董家口轮胎基地激励发放确认函》中双星轮胎公司已承诺于2017年2月兑现剩余的绩效激励，而双星轮胎公司始终未予兑现，一审法院据此判令双星轮胎公司支付剩余的绩效激励，并无不当。 关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以提出解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，双星轮胎公司存在欠付逄xx加班费的行为，逄xx有权据此提出解除劳动合同并主张经济补偿。双星轮胎公司上诉称其不应支付逄xx解除劳动合同经济补偿，缺乏事实依据，本院不予采信。 综上，双星轮胎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由青岛双星轮胎工业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉 书记员于国英