浙江省余姚市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0281刑初1275号 公诉机关浙江省余姚市人民检察院。 被告人毛某，住余姚市。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2019年6月6日被余姚市公安局刑事拘留，同年7月12日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人方海平，浙江民邦律师事务所律师。 被告人曾某，住浏阳市。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2019年6月6日被余姚市公安局刑事拘留，同年7月12日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人毛鲁涛、王巧珍，江苏圣典（余姚）律师事务所律师。 被告人汤某，住万载县。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2019年6月7日被余姚市公安局取保候审。2020年6月6日被本院依法取保候审。2020年8月20日经本院决定被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人汤水根，江西求理律师事务所律师。 辩护人吕天平，浙江四德律师事务所律师。 被告人汤某，住万载县。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2019年6月8日被余姚市公安局取保候审。2020年6月6日被本院依法取保候审。 辩护人林华根，湖南鼎忠律师事务所律师。 辩护人徐科飞，浙江四德律师事务所律师。 余姚市人民检察院以余检二部刑诉（2019）305号起诉书指控被告人毛某、曾某、汤某、汤某犯非法买卖爆炸物罪，于2019年12月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用简易程序进行审理，后因有不宜适用简易程序的情形，遂依法转为普通程序于2020年７月８日第一次公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院检察员孙丹萍、被告人毛某、曾某、汤某、汤某、辩护人方海平、毛鲁涛、罗鸿、汤水根、林华根、徐科飞到庭参加了诉讼。2020年9月16日本院第二次公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院检察员孙丹萍、被告人毛某、曾某、汤某、汤某、辩护人方海平、毛鲁涛、吕天平、徐科飞到庭参加了诉讼。期间，因突发新型冠状病毒疫情，致使案件在较长时间内无法继续审理，由于不能抗拒的原因，本院遂于2020年1月23日对本案中止审理。后于同年7月3日依法对本案恢复审理。现已审理终结。 余姚市人民检察院指控： 2018年6月至2019年5月期间，被告人毛某、曾某以非法牟利为目的，经事先商量，由被告人毛某出资，被告人曾某出面向被告人汤某租赁了江西省万载县冉冉出口烟花制造有限公司内37号、40号车间（共计4个工位），以及相关配套仓库，并以1.2万至1.3万元一吨的价格非法从被告人汤某处购买黑火药共计约4.5吨，用于非法生产烟花爆竹，后销售给楼某1、成某、杨国清等人。 2019年6月8日，民警在江西省万载县冉冉出口烟花制造有限公司的仓库内查获被告人毛某、曾某非法储存的成品烟花4722箱、疑似黑火药的黑色颗粒物17包，每包25公斤，共425公斤。经宁波市公安司法鉴定中心鉴定，从查获的烟花爆竹中随机提取的检材中含有黑火药和烟火药的成份，从疑似黑火药的黑色颗粒中提取的检材中含有黑火药成份。 2019年6月6日，被告人毛某在浙江省慈溪市被本市公安局民警抓获；同日，被告人曾某在湖南省浏阳市被本市公安局民警抓获。同日，被告人汤某接到江西省宜春市万载县公安局通知后在万载县公安局等候余姚市公安局调查，并如实供述上述事实；次日，被告人汤某主动至江西省宜春市万载县公安局投案自首，并如实供述上述事实。 为证明以上事实，公诉机关向本院提交了相应证据。公诉机关认为，被告人毛某、曾某、汤某、汤某违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法买卖黑火药达4.5吨以上，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，应当以非法买卖爆炸物罪追究其刑事责任。案发后，被告人汤某、汤某具有自首情节。在共同犯罪中，被告人曾某起次要作用，系从犯。被告人曾某到案后能如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，可以对被告人曾某从宽处理，建议判处被告人曾某有期徒刑十年至十二年，后变更建议为建议判处其有期徒刑六年至八年。提请本院依法判处。 被告人毛某、曾某均表示自愿认罪认罚。 被告人汤某、汤某对起诉书指控的事实没有异议，但认为其行为不构成犯罪。 被告人毛某的辩护人的辩护意见是：第一，对相关指控事实没有异议；第二，对罪名有异议，被告人毛某的行为应定非法经营罪。本案中被告人毛某等人买卖爆炸物的主观目的是为了生产、经营烟花爆竹，购买以后全部用于生产烟花爆竹，并没有外流，没有危害公共安全的行为，故不符合非法买卖爆炸物罪所侵害的客体要件，故不应定非法买卖爆炸物罪，而应定非法经营罪；第三，即使构成非法买卖爆炸物罪，也不应定“情节严重”。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，本案被告人毛某等人买卖爆炸物是为正常生产需要且没有造成社会危害结果，被告人毛某认罪认罚，故可以不认定为“情节严重”。相关案例也作出类似判决，请法庭对其从轻处罚。 被告人曾某的辩护人的辩护意见：第一，对本案的定性没有异议。第二，被告人曾某自愿认罪认罚，如实供述，系坦白，无犯罪前科、系初犯、偶犯，依法均可从轻或减轻处罚。第三，被告人曾某主观上没有买卖爆炸物的故意，均是为了生产经营烟花爆竹的生活需要，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，本案并没有危害公共安全的可能性，也没有造成危害公共安全的后果，被告人主观上完全是为生产需要，本案不应认定为情节严重；第四，被告人曾某系从犯，系受雇佣于毛某，应从轻或减轻处罚。 被告人汤某的辩护人的辩护意见：第一，本案的事实是毛某、曾某名为向汤某租赁，实质上看重的是汤某厂内的生产许可以及黑火药的供应，双方实质上系一种挂靠关系。汤某向毛某提供黑火药4.5吨是用于生产烟花爆竹，并非用于危害公共安全。涉案的黑火药均是在公司内生产的，没有流入社会，因此从主观故意和客观行为上均不能认定汤某的行为构成非法买卖爆炸物罪。第二，毛某、曾某借资质生产销售烟花爆竹，构成非法经营罪，而汤某及汤某为其提供方便，也仅是非法经营罪的从犯。第三，本案主要犯罪地在江西省万载县，而非浙江余姚，故本案应移送万载县法院管辖。第四，退一步讲，即使认定汤某构成非法买卖爆炸物罪，也应对其处缓刑或不予刑事处罚。理由是，本案的黑火药不应评价为爆炸物，本案中黑火药已用于生产烟花爆竹，而烟花爆竹又是公认的娱乐产品，不能把娱乐产品认定为爆炸物品，也不能把娱乐产品中的材料成份分离出来单独加以认定。按照相关规定，挂靠分包关系属于行政处罚行为，只有导致事故发生的，才认定为犯罪。本案中的黑火药系用于生产而非危害公共安全，根据《民用爆炸物品表》第55条规定，用于生产烟花爆竹的黑火药，不属于爆炸物，也非刑法意义上的爆炸物。汤某基于挂靠关系将黑火药提供给毛某、曾某使用，不是刑法意义上的买卖行为。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，汤某调配黑火药给他人使用是为了生产生活之需，本案也没有造成社会危害后果，如果对汤某处十年以上量刑，显然对其不公平，也不合法。汤某所控制的企业系当地排名靠前的纳税大户，对当地的就业和相关产业带动方面有很大贡献，因此从社会效果和主观恶性上看也应对汤某处以缓刑或不予刑事处罚。另外，汤某有自首情节，可从轻或减轻处罚。 被告人汤某的辩护人林华根的辩护意见：第一，对本案的事实没有异议。第二，本案用于生产烟花爆竹的黑火药应属于烟花爆竹的范畴，不能认定为非法买卖爆炸物罪中的爆炸物。根据《烟花爆竹管理条例》第二条的规定，烟花爆竹是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品，由该规定可知，本案的黑火药应定义为烟花爆竹，而烟花爆竹根据学理和司法实务中以及相关规定只能定为娱乐产品，而不能定为刑法上的爆炸物。第三，本案的生产在正规厂家内，黑火药的管理也系正规的管理，没有危害公共安全，故定性非法买卖爆炸物罪值得商榷。第四，本案毛某等人的生产系转包租赁生产，不是非法生产行为，故不应适用《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》。第五，即使将本案定非法买卖爆炸物罪，汤某也有从轻或减轻的情节，一是本案不应认定为情节严重。二是其有自首情节。三是被告人汤某应定从犯，在提供黑火药也是一种帮助行为。四是被告人汤某系初犯、偶犯。五是本案发生也有一些特殊性，冉冉烟花公司是有资质的企业，不是黑作坊。本案这种情况，在江西万载这个地方较常见。另外，本案黑火药的情况是可控的，未造成不良后果，而且本案行为实施地是在江西省，故定性量刑应适用江西省的地方规章等规范性文件，疫情期间的复工复产有利于当地的就业稳定等，以上情况请法庭量刑时予以考虑，对被告人汤某从轻或减轻处罚适用缓刑。 被告人汤某的辩护人徐科飞的辩护意见：第一，被告人汤某的行为不构成非法买卖爆炸物品罪。本案中汤某经营管理的冉冉烟花有限公司是有烟花类安全许可证的，本案所涉及的行为都是以冉冉烟花公司名义进行，是合法生产经营行为，生产烟花爆竹的黑火药并未流通到公司外部去，是与公司密不可分的内部经营行为，不应受刑法意义上的评价。第二，如果认定汤某行为构成非法买卖爆炸罪，汤某仍有以下从轻或减轻情节：自首、初犯、偶犯、主观恶性较小，汤某是优秀的企业家。综上建议对其从轻、从宽处罚。 经审理查明： 2018年6月至2019年5月期间，被告人毛某、曾某以非法牟利为目的，经事先商量，由被告人毛某出资，被告人曾某出面向被告人汤某租赁了江西省万载县冉冉出口烟花制造有限公司内37号、40号车间（共计4个工位），以及相关配套仓库，并以1.2万至1.3万元一吨的价格通过被告人汤某、汤某非法购买黑火药共计约4.5吨，用于非法生产烟花爆竹，后销售给楼某1、成某、杨国清等人。 2019年6月8日，民警在江西省万载县冉冉出口烟花制造有限公司的仓库内查获被告人毛某、曾某非法储存的成品烟花4722箱、疑似黑火药的黑色颗粒物17包，每包25公斤，共425公斤。经宁波市公安司法鉴定中心鉴定，从查获的烟花爆竹中随机提取的检材中含有黑火药和烟火药的成份，从疑似黑火药的黑色颗粒中提取的检材中含有黑火药成份。 2019年6月6日，被告人毛某在浙江省慈溪市被本市公安局民警抓获；同日，被告人曾某在湖南省浏阳市被本市公安局民警抓获。同日，被告人汤某接到江西省宜春市万载县公安局通知后在万载县公安局等候余姚市公安局调查，并如实供述上述事实；次日，被告人汤某主动至江西省宜春市万载县公安局投案，并如实供述上述事实。 另查明，2019年11月12日，被告人汤某因犯非法占用农用地罪，被江西省万载县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金七十万元。 上述事实，有经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明： 1.扣押决定书、扣押清单、清点记录、提取记录、涉案扣押物品移交处置的函、移交处置清单、搜查笔录、电子证物勘验笔录、现场勘验检查笔录，证实2019年6月8日，民警在江西省万载县冉冉出口烟花制造有限公司的仓库内查获被告人毛某、曾某非法储存的成品烟花4722箱、疑似黑火药的黑色颗粒物17包，每包25公斤，共425公斤以及相关被告人的手机等物品。 2.证明、营业执照、安全生产许可证，证实被告人毛某、曾某系无证经营烟花爆竹，江西省万载县代表系被告人汤某的事实。 3.抓获经过、到案经过，收押证明，证实2019年6月6日，被告人毛某、曾某被抓获。同日，被告人汤某接到江西省宜春市万载县公安局通知后在万载县公安局等候余姚市公安局调查，并如实供述上述事实；次日，被告人汤某主动至江西省宜春市万载县公安局投案，并如实供述上述事实。 4.身份信息，证实各被告人的身份情况。 5.黑火药销售记录、银行转账记录，证实案发期间，被告人毛某、曾某通过被告人汤某、汤某购买黑火药的情况。 6.证人成某、楼某1、楼某2、毛某、戎某、骆某、姚某、兰某、龙某、张某1、汤某、王某1、周某、詹某、余某、彭某致、梅某、辛某、欧某、钟某、巫某、涂某、王某2、张某2证言，证实涉案期间，被告人毛某、曾某购买黑火药以及生产、销售烟花爆竹的情况。 7.刑事判决书，证实2019年11月12日，被告人汤某因犯非法占用农用地罪，被江西省万载县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金七十万元。 8.理化检验鉴定报告，证实从查获的烟花爆竹中随机提取的检材中含有黑火药和烟火药的成份，从疑似黑火药的黑色颗粒提取的检材中含有黑火药成份。 9.照片、辨认笔录，证实被告人与相关证人之间的相互指认的事实。 10.被告人毛某、曾某、汤某、汤某的供述与辩解，各被告人对指控的事实均予以供认。 针对庭审中控辩双方的意见，本院综合概述、评判如下： 1.关于本案的管辖问题。经查，根据《刑事诉讼法》第二十五条规定，刑事案件可以由犯罪行为地或者被告人居住地管辖，本案被告人毛某的居住地在浙江省余姚市，故本院行使管辖权符合法律规定，因此本院对被告人汤某的辩护人关于本案应移送江西省万载县法院管辖的意见不予采纳。 2.关于本案的定性问题。经查,被告人汤某、汤某二人明知被告人毛某、曾某未取得烟花爆竹安全生产许可证以及经营许可证的情况下,仍为被告人毛某、曾某非法生产、销售烟花爆竹提供场地以及帮助其购买用于生产烟花爆竹的黑火药等原材料,其行为均已构成非法经营罪和非法买卖爆炸物罪,系刑法上的牵连犯，应择一重处，即以非法买卖爆炸物罪定罪处罚。最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》均将黑火药列入非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的对象。本案公诉机关指控的非法买卖的爆炸物4.5吨，是指被告人汤某、汤某帮助被告人毛某、曾某非法购买的黑火药，并非被告人毛某、曾某生产的烟花爆竹。另外，需要指出的是,刑法意义上的爆炸物,是指能够引起爆炸,具有较高危险性、较大杀伤力的物品,既包括雷管、炸药、导爆索等民用爆炸物,也包括手榴弹、地雷等军用爆炸物,并非仅限于《民用爆炸物品品名表》中所列物品。本案查获的烟花爆竹,经抽样检验均含有黑火药、烟火药,并现场查获了尚未用于生产烟花爆竹的黑火药425公斤，一旦引爆足以危害公共安全,均属于刑法意义上的爆炸物,且非法买卖爆炸物罪系刑法上抽象的危险犯，非法买卖爆炸物行为本身即具有危险性，一经实施即侵害了公共安全的法益，综上本院对相关被告人及辩护人关于本案定性的辩护及辩解意见均不予采纳。 3.关于本案量刑上是否应定“情节严重”的问题。最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物”，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的数量虽达到“情节严重的标准”，也可以不认为情节严重。据此，适用此条的前提必须是有正常生产、生活需要或者从事合法的生产经营活动。本案中被告人汤某、汤某帮助被告人毛某、曾某非法购买4.5吨黑火药用于非法生产烟花爆竹既不是正常的生产、生活需要，也不是从事合法的生产经营活动，故本案不应适用上述规定，对相关辩护人的意见本院不予采纳。 本院认为，被告人毛某、曾某、汤某、汤某违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法买卖黑火药达4.5吨以上，情节严重，其行为均已构成非法买卖爆炸物罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人毛某、曾某如实供述自己犯罪事实，依法均可从轻处罚；被告人汤某、汤某能主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法均予以减轻处罚。在共同犯罪中，被告人曾某起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人毛某、曾某自愿认罪认罚，依法可从宽处理。鉴于被告人汤某的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。辩护人以上述理由提出对相关被告人从轻或减轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人汤某在缓刑考验期限内有漏罪，应撤销缓刑，数罪并罚。涉案违禁品应予没收。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、撤销江西省万载县人民法院（2019）赣0922刑初227号刑事判决中对罪犯汤某缓刑二年的执行部分。 二、被告人毛某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月6日起至2029年8月5日止）。 三、被告人曾某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月6日起至2027年6月5日止）。 四、被告人汤某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑五年，连同前罪判处的有期徒刑二年，并处罚金七十万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金七十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月20日起至2026年8月19日止，已缴纳的罚金予以抵扣）。 五、被告人汤某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 六、扣押在案的黑火药、烟花爆竹等均予以没收（由原扣押单位余姚市公安局负责没收）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  盛 辉 人民陪审员  赵建钢 人民陪审员  谢丽萍 二〇二〇年九月十六日 代书 记员  施佳丽