内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终1241号 上诉人（原审被告）：内蒙古博城房地产开发有限责任公司。 法定代表人：金某。 委托诉讼代理人：刘某，内蒙古巨泓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵某，现住内蒙古自治区。 被上诉人（原审原告）：韩某，现住内蒙古自治区赤峰市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：锡某，内蒙古蒙得律师事务所律师。 上诉人内蒙古博城房地产开发有限责任公司（以下简称博城房地产公司）因与被上诉人赵某、韩某房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2020）内2526民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博城房地产公司的委托诉讼代理人刘某、被上诉赵某和韩某的共同委托诉讼代理人锡某及被上诉人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博城房地产公司上诉请求：一、依法撤销(2020)内2526民初275号民事判决第二、三项判决内容，改判上诉人返还房款36584元，或者将该案发回重审；二、判令被上诉人承担案件诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人赵某不是适格原告，一审法院认定原告主体资格错误。(2019)内2526民初1294号民事判决书驳回了被上诉人支付工程款的诉请，双方形成了新的法律关系，对被上诉人赵某是否为《商品房定购协议》的相对方且享有合同的权利义务没有予以审查和认定，不属于生效判决书所确认的事实。一审法院认定被上诉人为合伙关系，互相认可对方民事行为的效力及于对方，没有事实和法律依据，显然违背了合同相对性原则。工程的验收、结算和用顶账方式签订《商品房定购协议》只有实际施工人韩某的认可和签字，被上诉人赵某没有参与也没有提出异议。据此，上诉人仅与韩某形成新的合同关系，赵某不是合同相对方。合伙人之间的结算属于内部清算范畴，内部之间认可的效力不能产生《商品房定购协议》的出售方对赵某承担合同义务。二、一审法院认定上诉人构成违约，属于认定事实和适用法律错误。1、六年期间未签订正式买卖合同，导致合同目的落空，作为签约义务方的被上诉人是违约方。上诉人于2017年6月将涉案房屋另售能够证明两点事实：首先，在另售之前一直保留该房屋，等待被上诉人履行合同的签约义务。其次，六年期间被上诉人可以随时履行，却不主动履行。定购协议没有约定履行期限，但显然超出了法律规定或交易习惯确定的合理期限，上诉人有权另售，这是定购协议第四条赋予上诉人的权利。反之，空白的履行期限不能作为待定状态一直延续，无论期限多长，上诉人都无权另售，这既无法律依据，也有悖于民法中的公平和诚实信用原则。所以，不能因2017年的另售行为来认定违约方是上诉人。2、是否适用定金罚则，应审查合同双方有无违约行为，导致无法签订主合同。进一步，没有约定履行期限，如何通过法律规定来确定合理的履行时间。履行期限没有约定，应适用合同法第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”依据此条，双方未达成补充协议，合同的其他条款也不能确定履行期限，对履行期限的认定应按交易习惯确定合理的期限。显然六年期间不符合行业、地区的通常做法，更不符合交易常识。一审法院没有考虑履行期限空白的法律适用问题，对一审上诉人提交关于交易习惯的证据也没有认证，仅以另售行为来判定违约方，属于适用法律错误也违背了的权利义务对等原则。3、无需上诉人通知自行前往签约是被上诉人的合同义务，六年期间被上诉人的迟延履行行为明显违约。其次，定购协议约定：被上诉人的联系方式如有变更，需在变更前三日书面通知上诉人，但被上诉人于2012年4月将电话号码注销后，未履行通知义务系构成违约。电话销号期间致使上诉人无法催促对方履行合同义务或发出解除通知，一审法院对上诉人的违约事实没有审查，对上诉人向法庭提交的销号证明也没有认证。4、即使认定上诉人另售行为没有超出签约的合理期限构成违约，但被上诉人也存在以上违约行为。签订正式买卖合同是双务合同，如果双方均存在违约行为，都违反合同约定，破坏了双方共同期待的合同利益，导致合同目的落空则不适用定金罚则，收受定金一方将定金返还，并不适用双倍返还，给付定金一方也不丧失定金。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法查清事实，撤销一审判决，依法改判或者发回重审，以维护上诉人的合法权益。 赵某和韩某共同辩称，赵某的诉讼主体适格，博城房地产公司认可承包其工程的是赵某和韩某，赵某出资和雇佣工人。在与博城房地产公司结算后，公司所欠的工人工资款一共是70516元，博城房地产公司用房屋抵顶给了赵某和韩某，具体位置××府，建筑面积是79.94平方米，70516元为被上诉人交纳的定金，即作为双方签订商品房买卖合同及补充协议的担保款。后来博城房地产公司在2017年未经被上诉人的同意将此房擅自做主出售给吴某，又于2017年10月13日给吴某办理了002441号不动产证。博城房地产公司一房二卖没有经过赵某和韩某的同意，到现在上诉人博城房地产公司一直没有给付所欠工程款，所以赵某和韩某的诉求是合理的。 赵某和韩某向一审法院起诉请求：1、原告与被告解除“商品房定购协议”；2、要求被告双倍返还原告定金141032元；3、有关本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2010年8月26日原告赵某、韩某与被告博城公司签订了《博城项目部幼儿园工程人工费承包合同》，原告赵某、韩某二人合伙承建了学府花园幼儿园工程项目，工程完工后原、被告双方进行结算，被告博城公司欠付原告赵某、韩某工程款70516元。2011年6月29日原告韩某与被告博城公司签订了《商品房订购协议》，认购被告博城公司开发的的位××府商品房，双方约定以顶账的方式付款，被告博城公司将其所欠的工程尾款70516元抵顶购房定金70516元，作为《商品房买卖合同》及其补充协议的担保，并由被告博城公司出具了收据。2017年6月13日被告博城公司将涉案顶账房屋出售给了案外人吴某。另查明，该院于2019年11月5日立案受理了原告韩某、赵某诉被告博城公司合同纠纷一案，原告韩某、赵某请求被告博城公司给付工程尾款70516元。我院作出（2019）内2526民初1294号民事判决，认为原告韩某、赵某与被告博城公司之间形成了新的买卖合同关系，被告博城公司不再欠付原告韩某、赵某工程款，并判决驳回了原告韩某、赵某的诉讼请求，现该判决已生效。 一审法院认为，韩某与赵某系合伙关系，二人互相认可其对方所签订的协议效力及于对方，现韩某、赵某二人作为共同原告起诉，其二人系本案适格原告。庭审查明，被告博城公司与案外人签订了《商品房买卖合同》，将涉案房屋出售给了案外人，致使《商品房定购协议》的目的无法实现，被告博城公司存在预约违约情形，故原告要求解除预约合同，即《商品房订购协议》，本院依法予以支持。同时，双方在预约中明确约定70516元定金系用于担保商品房买卖合同之签订，该定金属于订约定金，故被告博城公司按定金罚则承担双倍返还的责任。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”之规定，法律对定金的数额作出强制性限制，即当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不具有定金罚则的效力。该案中，涉案房屋成交价为169661元，双方约定的定金数额最高应为33932.2元（169661元×20%），即被告博城公司应按照定金33932.2元双倍返还定金67864.4元（33932.2元×2）给原告韩某、赵某。其中超出20%的部分即36583.8元（70516元-33932.2元）应作为购房款予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、原告韩某与被告内蒙古博城房地产开发有限责任公司于2011年6月29日签订的《商品房定购协议》于本判决生效之日起解除。二、被告内蒙古博城房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告韩某、赵某已付定金的双倍，即67864.4元。三、被告内蒙古博城房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告韩某、赵某已付购房款36583.8元。四、驳回原告韩某、赵某的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的焦点为：1、被上诉人赵某是否为本案适格主体；2、上诉人是否承担违约责任及本案是否适用定金罚则。 对于争议焦点一，根据已查明的事实，2011年6月29日被上诉人韩某与上诉人博城房地产公司签订《商品房订购协议》，协议约定以顶账的方式付款，即其中所涉购房定金70516元，系博城房地产公司以欠付赵某和韩某合伙期间的工程尾款70516元进行了抵顶。二审庭审中，上诉人博城房地产公司对该款项的来源已予认可，且赵某和韩某二人互相认可对方所签订的协议效力及于双方，所以被上诉人赵某作为本案当事人主体适格，上诉人博城房地产公司关于被上诉人赵某诉讼主体不当的上诉理由，本院不予采信。 对于争议焦点二，上诉人博城房地产公司主张韩某未主动去签订正式合同和注销联系电话的行为构成迟延履行的违约行为。但上诉人博城房地产公司作为商品房买卖的出卖人，应当积极准备正式合同并及时通知订购人进行签署。但上诉人博城房地产公司在庭审中已认可，其仅在签订完订购协议后被动等待韩某来联系签约事项，并在与韩某无法联系和未采取其他有效方式进行签约通知的情况下，便将已抵顶的房屋出售给案外人，故上诉人博城房地产公司的上述行为导致合同目的无法实现，其理应承担相应的违约责任。案涉《商品房订购协议》中明确约定70516元定金系用于担保商品房买卖合同的签订，该定金属于订约定金。而上诉人博城房地产公司将已抵顶给赵某和韩某的房屋又出售给案外人吴某，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十五条：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”的规定，上诉人博城房地产公司系以其行为明确拒绝订立正式合同，其应当承担双倍返还定金的责任。而一审法院以《商品房定购协议》所涉总房款的百分之二十来认定本案定金数额符合法律规定，本院予以确认。故上诉人博城房地产公司对于其并非违约方及不应承担双倍返还定金的上诉请求，不具有事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，内蒙古博城房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费714.60元，由内蒙古博城房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡丽莉 审判员  吴春林 审判员  代玲玲 二〇二〇年九月十四日 书记员  魏晓玲 附相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。