山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5628号上诉人（原审原告）：烟台心悦轩母婴护理有限公司，住所地烟台市芝罘区庆善街26号。法定代表人：孙长莲，该公司经理。委托诉讼代理人：杨建军，山东扬衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李洪玲，女，1972年8月24日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人烟台心悦轩母婴护理有限公司（以下简称心悦轩公司）因与被上诉人李洪玲劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初11075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。现已审理终结。心悦轩公司上诉请求：心悦轩公司不支付李洪玲解除劳动合同经济补偿16158.09元、2018年12月1日至2019年1月10日期间的基本生活费1768.29元、防暑降温费560元、未休带薪年休假工资1981.07元。事实与理由：李洪玲提交的银行工资流水，不能体现是心悦轩公司为李洪玲发放的工资，其他证据也不能证实心悦轩公司与李洪玲之间存在劳动关系，不应支付解除劳动合同经济补偿，2018年12月1日至2019年1月10日期间没有在心悦轩公司工作，不应支付该期间的工资，双方不存在劳动关系，且已超过时效，不应支付防暑降温费及未休带薪年休假工资，双方之间只是居间合同关系，而非劳动合同关系，一审法院按照劳动关系进行判决是错误的。李洪玲未答辩。心悦轩公司向一审法院起诉请求：依法判决心悦轩公司不支付李洪玲解除劳动合同经济补偿金16158.09元、2018年12月至2019年1月10日期间工资6871.83元、防暑降温费560元、带薪年休假工资2476元。一审法院认定事实：心悦轩公司未与李洪玲订立书面劳动合同，亦未为李洪玲缴纳社会保险。2019年1月，李洪玲申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求心悦轩公司支付：1、解除劳动合同经济补偿金16158.09元；2、未订立书面劳动合同二倍工资45263.30元；3、2018年12月至2019年1月10日期间工资6871.83元；4、带薪年休假工资9905.34元；5、防暑降温费1120元；6、2019年1月11日至6月11日未办理解除劳动合同手续、档案转移造成的损失6685元。2019年6月6日，该委作出烟芝劳人仲案字（2019）第142号裁决书，裁决：一、心悦轩公司支付李洪玲解除劳动合同经济补偿金16158.09元；二、心悦轩公司支付李洪玲2018年12月至2019年1月10日期间工资6871.83元、防暑降温费560元、带薪年休假工资2476元；三、驳回李洪玲的其他仲裁请求。心悦轩公司不服，诉至一审法院。庭审中，李洪玲称其于2016年3月到心悦轩公司工作，工作地点主要在烟台山医院，每月工作一般在13天左右，每天24小时，公司要求每个月工作满9天就可以支付基本工资和补贴，其基本工资为1250元；其在心悦轩公司工作至2018年11月下旬，2018年12月之后心悦轩公司再未安排工作，双方劳动关系于2019年1月10日解除。心悦轩公司主张李洪玲并非其公司员工，其公司于2016年3月开始给李洪玲介绍工作，李洪玲工作至2018年11月份，双方系居间关系。李洪玲就其主张向一审法院提交了下列证据：1、烟台心悦轩母婴护理有限公司的工作牌一个（姓名：李洪玲，职务：母婴护理师，工号：096）；2018年1月2日客户王少峰（甲方）与心悦轩公司公司（乙方）以及李洪玲（乙方员工）签订的《北京市母婴护理行业服务规范合同》一份，（约定：乙方为甲方选派服务人员，为甲方提供月嫂服务，10800元/26天，甲方预订月嫂需交纳2000元订金，待乙方员工上岗三天补足全额服务费；服务期限：2018年1月3日至2018年1月16日；甲方有权合理选定、更换和辞退乙方员工，乙方员工若不能独立完成工作，乙方应在甲方提出更换后3日内调换乙方员工；乙方员工热心工作，文明服务，遵守公共道德和国家法律、法规以及公司的规章制度和操作规程，培训考核后上岗），该合同落款处加盖心悦轩公司公司印章并有李洪玲的签字；2016年7月李洪玲的工资条一张（载明：实发1992元），该工资条背面系案外人与心悦轩公司公司所签订的协议的部分内容并加盖有心悦轩公司公司印章。李洪玲通过以上证据证明心悦轩公司、李洪玲双方存在劳动关系。心悦轩公司对上述证据的真实性提出异议，主张工作牌上没有加盖单位公章;工资条的背面加盖印章，与李洪玲无关；母婴护理合同上没有客户签章，该合同不完整。2、2016年9月至2018年11月期间李洪玲的中国建设银行银行卡交易明细清单一份，李洪玲称其工资由心悦轩公司公司会计魏小康支付，以此证明心悦轩公司、李洪玲之间存在劳动合同关系以及李洪玲的月平均工资为5386.03元。心悦轩公司对银行流水的真实性无异议，但主张李洪玲账户内的款项并非其公司支付，魏小康系其公司主管，向李洪玲发放的是劳务费，认可李洪玲2017年12月至2018年11月期间平均工资金额为5386.03元。3、2019年1月10日李洪玲通过特快专递向心悦轩公司发出的解除劳动关系通知书复印件一份、特快专递存根及2019年1月11日妥投的回执查询各一份，其中通知书的内容为：烟台心悦轩母婴护理有限公司，我自2016年3月起到你公司工作，但是你公司始终未与我签订劳动合同，也没有为我办理和缴纳社会保险，你公司的行为已违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。鉴于以上情况，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款的规定，因你公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，我将于本通知书发出之日起与你公司解除劳动合同关系，同时本人将依法向你公司主张法律规定的应当向劳动者支付的各项待遇和补偿。通知人：李洪玲。心悦轩公司主张回执并没有收件人的签名，且双方不存在劳动合同关系，对上述证据均不予认可。庭审中，李洪玲要求心悦轩公司支付解除劳动合同经济补偿金16158.09元（按月平均工资5386.03元×3个月）；2018年12月至2019年1月10日期间工资6871.83元，其中2018年12月工资为5386.03元，2019年1月工资为1485.80元（5386.03÷21.75×6）；2018年6月至9月防暑降温费560元（140元×4个月）；2018年度未休带薪年休假工资2476元（5386.03÷21.75×5×2）。心悦轩公司主张双方并非劳动关系，其不应当支付李洪玲经济补偿金、防暑降温费和带薪年休假工资；2018年12月至2019年1月李洪玲未在其公司工作，不应当支付李洪玲工资。心悦轩公司在一审法院限期内未提供其向李洪玲所支付费用的计算依据、计算方式以及其公司的考勤表、财务会计凭证及工资表。一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，李洪玲以心悦轩公司员工的身份与心悦轩公司公司签订服务合同，且心悦轩公司公司主管按月向李洪玲支付工资，心悦轩公司虽主张双方系居间关系、其公司主管向李洪玲发放的是劳务费，但心悦轩公司就其主张未向一审法院提交相关证据，且心悦轩公司未在一审法院限期内提供其公司的考勤表、工资表等证据，应承担怠于举证的不利后果。李洪玲主张双方自2016年3月建立劳动关系，一审法院予以支持。双方均认可李洪玲工作至2018年11月，心悦轩公司、李洪玲未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条第三款之规定，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。李洪玲主张其于2019年1月10日书面通知心悦轩公司解除劳动关系并提交特快专递存根及回执查询予以佐证，且李洪玲于2019年1月申请劳动仲裁，以心悦轩公司未为其缴纳社会保险费为由主张经济补偿，视为李洪玲以自己的行为提出解除与心悦轩公司的劳动合同，故李洪玲现要求心悦轩公司支付其解除劳动合同经济补偿金16158.09元（5386.03×3），符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，一审法院予以支持。李洪玲在心悦轩公司工作至2018年11月，之后心悦轩公司未再未为李洪玲安排工作，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，心悦轩公司应当按照最低工资标准的70%向李洪玲支付2018年12月1日至2019年1月10日期间基本生活费1768.29元（1910×70%+1910÷31×10×70%）。李洪玲过高请求，一审法院不予支持。李洪玲在心悦轩公司工作至2018年11月的事实清楚，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”规定，经折算后李洪玲2018年度应享有4天的带薪年休假，故心悦轩公司应支付李洪玲2018年度未休带薪年休假工资1981.07元（5386.03元÷21.75天×4天×200%）。依据鲁人社发〔2015〕45号文《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》之规定，李洪玲要求心悦轩公司支付2018年6月至9月期间的防暑降温费560元（140×4），于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，李洪玲于2019年1月提起仲裁主张2018年度未休带薪年休假工资、防暑降温费，并未超过法定仲裁时效，故心悦轩公司的此项抗辩不能成立。李洪玲要求心悦轩公司支付未订立书面劳动合同二倍工资、2019年1月11日至6月11日未办理解除劳动合同手续、档案转移造成的损失，劳动仲裁未予支持，李洪玲未提起诉讼，视为李洪玲认可仲裁结果。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，判决：一、烟台心悦轩母婴护理有限公司支付李洪玲解除劳动合同经济补偿金16158.09元；二、烟台心悦轩母婴护理有限公司支付李洪玲2018年12月1日至2019年1月10日期间基本生活费1768.29元；三、烟台心悦轩母婴护理有限公司支付李洪玲2018年6月至9月防暑降温费560元；四、烟台心悦轩母婴护理有限公司支付李洪玲2018年度未休带薪年休假工资1981.07元；五、驳回李洪玲的其他仲裁请求。上述一至四项合计20467.45元，限烟台心悦轩母婴护理有限公司于本判决生效之日起10日内履行。一审案件受理费10元，由烟台心悦轩母婴护理有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为李洪玲与心悦轩公司之间是否是劳动关系。李洪玲以双方存在劳动关系主张劳动待遇，心悦轩公司则认为双方系居间合同关系。对此本院认为，根据李洪玲提交的《北京市母婴护理行业服务规范合同》的内容来看，李洪玲系作为乙方（即心悦轩公司）员工参与到该合同的签订中，通篇表述均为“乙方员工”，且出现乙方员工遵守公共道德和国家法律、法规以及公司的规章制度和操作规程等的表述，该合同虽无客户甲方签字，但有李洪玲签字和心悦轩公司盖章，可以视为双方对该协议内容的认可。此外，心悦轩公司认可李洪玲提交的银行交易明细中的款项系其公司主管魏小康支付，结合李洪玲提交的工作牌等材料，一审认定双方存在劳动关系并判令心悦轩公司支付李洪玲相关劳动待遇，并无不当，本院予以维持。心悦轩主张双方系存在居间合同关系并主张支付给李洪玲的费用系劳务费，证据不足，本院不予采信。关于李洪玲2018年12月至2019年1月10日基本生活费，本院认为，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”本案中心悦轩公司与李洪玲均认可李洪玲在心悦轩公司工作至2018年11月，此后心悦轩公司未安排李洪玲工作，李洪玲2019年1月10日向心悦轩公司发出解除劳动关系通知书，因此李洪玲主张的2018年12月份工资应视同其提供正常劳动并支付该周期的工资，一审按照基本生活费的标准判令心悦轩公司支付李洪玲2018年12月份工资，不符合法律规定。鉴于李洪玲未对此提出上诉，视为其认可一审该判决，为不使心悦轩公司因其上诉承担对其更加不利的后果，本院对此不再进行调整。李洪玲于2019年1月提起仲裁，主张2018年度未休带薪年休假工资、防暑降温费，心悦轩公司关于李洪玲主张的防暑降温费、未休带薪年休假工资已超过诉讼时效的主张，不能成立，本院不予采信。综上，心悦轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台心悦轩母婴护理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年九月二十四日书记员 徐颖欣