上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7065号上诉人（原审被告）：浙江大卡汇供应链管理有限公司，注册地浙江省衢州市江山市江山经济开发区山海协作园协作路15-2号2号楼3楼7-1号（电商产业园试点区），主要营业地上海市闵行区吴宝路428号台尚创意园B1楼207室。法定代表人：徐金莲，执行董事。委托诉讼代理人：栾莹，女，浙江大卡汇供应链管理有限公司员工。委托诉讼代理人：王世宝，男，浙江大卡汇供应链管理有限公司员工。被上诉人（原审原告）：刘明明，男，1978年11月25日出生，汉族，户籍地山东省巨野县。上诉人浙江大卡汇供应链管理有限公司（以下简称大卡汇公司）因与被上诉人刘明明劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初47503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大卡汇公司的委托诉讼代理人栾莹及王世宝、被上诉人刘明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大卡汇公司上诉请求：撤销一审判决第一至三项，改判：1.大卡汇公司不支付刘明明违法解除劳动合同的赔偿金人民币19,165.40元；2.大卡汇公司支付刘明明加班工资6,413.32元、2019年9月工资293.1元；3.刘明明办理离职交接并返还办公电脑或支付该办公电脑的折价款2,000元。事实和理由：1.双方劳动合同确定的刘明明薪资是6,000元，大卡汇公司支付的餐费补贴属于福利性质，不应作为薪资组成部分，故而应当以6,000元作为刘明明的加班工资计算基数。2.根据考勤记录，刘明明2019年9月3日未打下班卡，依照考勤制度视为该日整日缺勤，故而刘明明2019年9月只工作了一天，依照月工资6,000元标准，其2019年9月工资应为293.1元。3.刘明明工资的计算方式是提成加基本工资，刘明明连续六个月未完成销售指标，其中连续五个月的销售指标为零。根据公司《营销部考核方案》，连续三个月未达标的销售人员直接劝退，双方劳动合同第十条中也约定“甲方已制定及将不时修改、制定并发布实施的《员工手册》、《保密协议》和《培训协议》及《公司奖惩办法》等公司规范性文件作为本合同的附件”。故而，大卡汇公司未违法解除刘明明的劳动合同。4.大卡汇公司在一审答辩状中已说明刘明明尚未做离职交接，给大卡汇公司带来一定损失，一审法院对此未作处理。大卡汇公司支付的任何费用应以刘明明完成离职交接工作为前提，刘明明未办理离职交接，未归还办公电脑。故请求依法改判。刘明明辩称：双方劳动合同明确约定刘明明的月工资标准是固定工资8,000元加2,000元绩效工资，餐费另外计算，大卡汇公司制作的工资单上也明确显示餐费补贴是工资之外另给付的补贴。2019年9月3日下午，刘明明与同事外出见客户，才未打下班卡，大卡汇公司系在其见完客户后于当日下午六点多发邮件将其辞退。公司总经理认可车队长外出不需要打卡，从考勤记录也可以看出这一点。对于大卡汇公司所称的电脑，刘明明已返还，也不需要离职交接。故不同意大卡汇公司的上诉请求。刘明明向一审法院起诉请求：判令大卡汇公司支付刘明明2019年2月1日至2019年8月31日期间的工资差额20,000元、2018年9月5日至2019年8月31日期间休息日加班工资18,390元、未提前三十日通知解除合同的一个月工资10,000元、解除劳动合同的经济补偿金10,000元、2019年9月1日至2019年9月3日期间工资1,379元。一审法院认定事实：刘明明系外省市户籍从业人员，于2018年9月5日进入大卡汇公司工作，双方签订了为期三年的劳动合同。合同载明：刘明明的工作地点为上海，工作职务为车队长；刘明明实行标准工时制，工资为6,000元/月，大卡汇公司于每月15日发放刘明明上一个月的工资。刘明明、大卡汇公司还签订了劳动合同的补充协议。补充协议载明：大卡汇公司根据刘明明的技术能力与素质要求，除固定工资外，每月给予刘明明2,000元的综合补贴，另按月给予绩效考核奖金基数2,000元，“该部分是否发放及发放多少取决于乙方（即刘明明）的绩效考核结果”。大卡汇公司制作了落款日期为2019年9月1日的《员工解聘通知书》一份。通知书内载：鉴于刘明明连续6个月未完成公司的销售指标，现公司决定与刘明明解除劳动合同。大卡汇公司于同年9月3日18：02时以电子邮件形式向刘明明发送上述解聘通知书。2019年11月6日，刘明明以诉请事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2019年11月11日作出闵劳人仲（2019）办字第7405号决定书，撤销案件。刘明明对此不服，遂诉至一审法院。刘明明于2019年5月17日至同年5月23日期间赴太原出差。且刘明明在职期间，存在部分周六开周例会的情况，但每次会议的持续时间不等。一审庭审中，刘明明陈述：其在大卡汇公司担任运营部车队长，主要负责车辆调配、车辆监控，以及联系临调车辆运作等工作；其在大卡汇公司正常工作至2019年9月3日，当天下午大卡汇公司的白总打电话通知将下调其工资，并要求重新签订劳动合同，其予以拒绝，当天晚上其就收到了解除劳动合同的电子邮件；大卡汇公司实行隔周周六开例会的工作制度，但未支付其加班工资；大卡汇公司自2019年2月起开始降低其固定工资标准，故其向大卡汇公司主张工资差额。刘明明为证实其上述陈述，向一审法院提供了微信聊天记录截图、周例会会议纪要、出差审批截图、工资单以及银行交易明细等。其中2019年6月14日的微信聊天截图显示，通知于次日上午十时至下午四时开周例会。同年6月15日16：21时的聊天记录则显示：“徐总总结开会”。出差审批截图显示，刘明明2019年5月17日至同年5月23日的出差于同年5月24日审批同意，刘明明2019年9月2日8.8小时的外出于9月4日审批同意。2018年10月13日的会议纪要载明“车队长以线下营销为主”，2018年11月10日的会议纪要载明“车队长需要独立进行销售谈判工作”，2018年11月24日的会议纪要载明“销售考核方案：车队长考核方案宣讲、修订和完善”，2018年12月8日的会议纪要载明“考核：严格执行车队长绩效考核方案”，2019年2月23日的会议纪要载明，“销售考核奖惩机制：……（参照营销部奖励方案）……销售指标未完成的追加扣罚，没有完成销售指标的只发生活费。（连续两个月未达标的销售将执行基本工资降2,000元，连续三个月未达标的销售直接辞退，若第三个月销售指标达标则恢复原薪资标准）。”大卡汇公司对刘明明提供的工资单以及会议纪要未予认可，对刘明明提供的其他证据无异议。大卡汇公司陈述：刘明明虽担任车队长，但根据公司规定，车队长亦需完成销售指标；2019年3月1日其公司公布了新的营销方案，故刘明明2019年2月的工资还是按之前标准发放，但此后刘明明的工资中就取消了绩效工资；因刘明明连续六个月的销售业绩均未达标，故其公司与刘明明解除了劳动合同。对于刘明明主张的2019年9月工资，大卡汇公司认为，刘明明于9月2日无打卡记录，9月3日只有上班打卡，而无下班打卡记录，故无需支付其工资。大卡汇公司为支持其上述辩称，向一审法院提供了刘明明的工资单、考勤表、考勤制度、营销部门考核方案实施细则、解聘通知书及邮件发送记录等。大卡汇公司提供的工资单载明，刘明明于2018年9月至2019年1月期间固定工资均为8,000元/月，绩效工资均为2,000元/月，且2018年11月，刘明明有业务提成5,000元，2018年12月，刘明明有业务提成3,200元；2019年2月、3月，刘明明的工资组成变更为固定工资8,000元，绩效工资0元（3月刘明明有业务提成3,000元)，且大卡汇公司备注为“根据3月公司企业微信出示的公告：销售人员薪资构成变动为（工资+提成，无绩效）”；2019年4、5月，刘明明工资组成相同，均为固定工资8,000元；2019年6月，刘明明工资变更为固定工资6,000元，大卡汇公司对此备注为“刘明明因为4-5月连续两个月业绩不达标，根据公司规定执行工资变动”；2019年7、8月刘明明工资组成相同，均为固定工资6,000元。营销部考核方案载明，原薪资绩效方案《关于大卡汇车队长绩效管理方案》、《营销部销售提成方案》、《营销部未完成销售指标考核管理规定》现合并为《营销部考核方案》。该方案还载明，“薪资构成：8,000底薪+自销提成+代理商销售提成+旧车提成”，“连续两个月未达标的销售人员，第三个月开始执行薪资降2,000元，其他薪资部分不变”、“连续三个月未达标的销售人员，直接劝退”，且注明自2019年3月1日起执行。刘明明对大卡汇公司提供的解聘通知书及邮件发送记录无异议，确认于2019年9月3日晚上六时许收到，对大卡汇公司提供的其他证据均未予认可。经核，大卡汇公司提供的2018年10月至2019年7月工资单载明的实发金额与刘明明提供的银行交易明细中的金额能够一一对应。刘明明提供的工资单2018年9月的实发金额与银行交易明细中转账的工资金额一致。且刘明明提供的2018年10月至同年12月期间的工资单与大卡汇公司提供的上述期间的工资单完全一致。另，双方提供的工资单均表明刘明明每月还享有餐费补贴350元。刘明明还于一审庭审中陈述，2019年7月发放同年6月工资时，即发现工资被降低，故其找大卡汇公司副总白某协商，但白副总明确告知其降薪事宜。直至同年9月3日，白副总还要求其重新签订劳动合同。大卡汇公司还补充提供了会议通知，并陈述，如会议系从上午开到下午，当中会有一个小时的休息及用餐时间。刘明明对大卡汇公司提供的会议通知的真实性无异议，但认为会议的实际时长远远超过会议通知上载明的时间，且有时会议中间并无休息及用餐时间，如有，也仅有半小时。一审中，刘明明明确，撤回要求大卡汇公司支付其未提前通知解除劳动合同的代通金以及经济补偿金的诉讼请求，变更诉讼请求为要求大卡汇公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金20,000元。一审法院认为，根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于刘明明主张的工资差额，一审法院认为，刘明明、大卡汇公司签订的劳动合同及补充协议中约定，刘明明的工资由固定工资6,000元、综合补贴2,000元以及绩效考核奖金2,000元组成。且绩效奖金的发放取决于考核结果。但2019年2月的周例会会议纪要中载明，大卡汇公司将参照营销部奖励方案进行考核，如销售指标未完成的需追加扣罚，连续两个月未达标的基本工资将调低2,000元。大卡汇公司提供的营销部考核方案中的相关规定与上述会议纪要相同。此后刘明明工资中的绩效工资均为零。自2019年6月起，刘明明的固定工资又由原来的8,000元/月调低至6,000元/月。对此，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，大卡汇公司自2019年6月起就调低了刘明明的固定工资，根据大卡汇公司发放刘明明工资的周期，刘明明实际于2019年7月中旬就已经得知降薪或工资结构调整事宜。按刘明明陈述，其曾就此事向大卡汇公司提出异议，但遭大卡汇公司拒绝，现刘明明迟至2019年9月离职后方向大卡汇公司主张工资差额，故根据上述规定，一审法院对刘明明主张工资差额之请求，实难支持。对于刘明明主张的休息日加班工资一节，一审法院认为，刘明明提供的微信聊天截图、周例会会议纪要以及出差审批单等可以相互印证，形成证据锁链，证明刘明明在职期间于部分休息日存在加班事实，且大卡汇公司未支付其加班工资。一审法院根据刘明明的举证情况，对刘明明此项请求中的合理部分予以支持。根据规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，大卡汇公司以刘明明连续多月未完成销售指标为由，与刘明明解除劳动合同，显不符合劳动合同法第三十九条之规定，故大卡汇公司的解除属违法解除。刘明明要求大卡汇公司支付其违法解除劳动合同赔偿金之请求，有依据，一审法院对其诉请中的合理部分予以支持。对于刘明明主张的2019年9月1日至同年9月3日期间工资之请求，一审法院认为，刘明明于同年9月2日在网上递交了出差申请，大卡汇公司虽辩称该出差申请为事后审批，但对比刘明明提供的同年5月的出差申请，一审法院对刘明明提供的9月2日的出差申请予以认可。另因刘明明于同年9月3日有打卡记录，大卡汇公司于当日18时方向刘明明发送解除通知，故大卡汇公司应支付刘明明工资至9月3日。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条第一款、第四十七条第一、二款、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、浙江大卡汇供应链管理有限公司于判决生效之日起十日内支付刘明明加班工资8,804.60元；二、浙江大卡汇供应链管理有限公司于判决生效之日起十日内支付刘明明违法解除劳动合同的赔偿金19,165.40元；三、浙江大卡汇供应链管理有限公司于判决生效之日起十日内支付刘明明2019年9月工资583.91元；四、驳回刘明明的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由刘明明自愿负担。二审中，大卡汇公司补充提供办公电脑领用申请表及空白的离职交接表各一份，用以证明刘明明未完成离职交接，且在领用办公电脑后未归还。因大卡汇公司所提供证据非新证据，且与本案处理结果无直接关联，故本院对大卡汇公司所提供证据不予采纳。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。二审中，对于一审中所提供考勤记录显示的刘明明大量缺打卡情况，大卡汇公司表示：因为之前的人事怠于管理，故对刘明明的缺卡情况没有依照考勤管理制度进行处理。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，大卡汇公司以其公司《营销部考核方案》有“连续三个月未达标的销售人员，直接劝退”之规定，且其公司与刘明明所签订劳动合同中有公司规范性文件作为劳动合同附件之约定为由，主张其公司因刘明明连续6个月未完成销售指标而解除刘明明劳动合同之行为，不构成违法解除。但用人单位规章制度对劳动者发生约束力需以相关制度规定不违反国家法律、行政法规及政策规定为前提，大卡汇公司《营销部考核方案》中对于未达标销售人员直接劝退之规定与劳动合同法有关用人单位可得解除劳动合同情形之规定相悖，不能成为大卡汇公司单方解除刘明明劳动合同的合法性依据。故对大卡汇公司要求不支付刘明明违法解除劳动合同赔偿金19,165.40元的上诉请求本院不予支持。就系争加班工资，在案证据显示刘明明的月固定工资在2019年6月之前均为8,000元，自2019年6月起方变更为6,000元，大卡汇公司要求以6,000元为基数计算刘明明在职期间所有加班之报酬的主张，显与已查明事实相悖，本院实难采纳。经核算，一审判决认定大卡汇公司需支付刘明明的加班工资数额未高于刘明明可得加班工资数额。故对大卡汇公司要求仅支付刘明明加班工资6,413.32元的上诉请求，本院不予支持。就系争2019年9月工资，大卡汇公司实系因刘明明2019年9月3日下班未打卡而主张无需支付刘明明该日工资，但刘明明已就该日下班未打卡之原由进行解释，从大卡汇公司一审提供的考勤记录看，大卡汇公司也未严格按照考勤管理制度对刘明明进行管理。再结合大卡汇公司于2019年9月3日向刘明明发出解除通知之时间等事实综合考量，一审法院认定大卡汇公司需支付刘明明2019年9月1日至9月3日两天工资583.91元，并无不当，本院予以认同。故对大卡汇公司要求仅支付刘明明2019年9月工资293.1元的上诉请求，本院不予支持。就大卡汇公司要求刘明明办理离职交接并返还办公电脑或支付该办公电脑的折价款2,000元的上诉请求，因该请求未经过仲裁前置程序，亦未得刘明明认可，本院在本案中不予处理。综上所述，大卡汇公司的上诉请求，除本院不予处理部分外，其余均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人浙江大卡汇供应链管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇二〇年九月二十二日书记员  王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……