山西省运城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋08刑终372号 原公诉机关绛县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某某，又名李新功，男，1971年3月14日出生，汉族，出生地临汾市侯马市，高中文化，群众，开发商，住临汾市侯马市。因涉嫌犯合同诈骗罪，2016年12月26日被绛县公安局上网追逃，2017年10月16日被绛县公安局民警抓获，2017年10月17日被绛县公安局刑事拘留，2017年11月23日绛县人民检察院作出不批准逮捕决定书，2017年11月24日由绛县公安局取保候审，2018年11月24日再次被绛县公安局取保候审。2019年3月28日被绛县人民法院取保候审。因其在取保候审期间违反取保候审有关规定，2019年8月6日绛县人民法院作出逮捕决定，2020年4月15日被太原市公安局小店分局营盘责任区刑警队民警抓获。现羁押于垣曲县看守所。 辩护人王兵泽，山西淳正律师事务所律师。 辩护人王旭彦，山西淳正律师事务所律师。 绛县人民法院审理绛县人民检察院指控原审被告人李某某犯合同诈骗罪一案，于二0二0年五月六日作出（2019）晋0826刑初33号刑事判决。被告人李某某不服，提出上诉。 本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人李某某在未取得立项批准文件及建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用证、施工许可证的情况下，虚构与他人合伙开发“壹轩园小区”、“新裕苑小区”和“绛县东方明珠小区”工程项目并取得相关手续的事实，冒用他人《绛县住房保障和城乡建设管理局规划设计条件通知书》和《国有土地使用证》，与被害人签订工程承包协议，以收取工程履约金、土建押金等名义骗取被害人数额巨大的财物。其中： （一）2015年2月10日，被告人李某某指使郭某以“邯郸市深华房地产开发有限公司”名义与桂某军签订了建造“东方名珠”(壹轩园小区)《工程劳务用工协议书》。以收取工程履约金名义，骗取被害人桂某军人民币20万元。 认定上述事实的证据有：被害人桂某询问笔录；证人郭某、王某1、闫某、解某、申某、崔某1的证言；书证:报案材料、受案登记表、立案决定书、办公场所及现场照片、绛县公安局依法调取的内资企业登记基本情况表、公司设立登记申请书、成员信息、公司章程、验资报告等资料、绛县住房保障和城乡建设管理局规划设计条件通知书、关于请求出具规划设计条件的函、用地规划设计条件通知书审批表、平面图、开工令、2018年12月20日绛县公安局出具的情况说明、绛县公安局经侦大队出具的情况说明及被告人李某某的供述等。 （二）2015年5月中旬，被告人李某某以侯马市新裕房地产开发有限公司的名义，与被害人吴某签订“壹轩园小区之新裕苑项目”《施工协议书》，以收取土建履约金、土建押金的名义，骗取被害人吴某人民币11万元。 认定上述事实的证据有：被害人吴某的询问笔录；证人郭某、闫某、王某2的证言；书证：报案材料、受案登记表、立案决定书、协助查询财产通知书、李某某的银行卡交易明细及明细信息、企业信息查询单；被告人李某某的供述等。 （三）2016年6月6日，被告人李某某以运城市万家园房地产开发有限公司的名义，与被害人占某成签订“新裕苑小区”《建设工程施工承包意向协议》，以收取工程履约金的名义，骗取被害人占某成人民币20万元。 认定上述事实的证据有：被害人占某成的询问笔录；证人王某3、焦某、孙某1、郭某、王某1、闫某、袁某的证言；书证：报案材料、受案登记表、立案决定书、协助查询财产通知书、李某某的银行交易明细及明细信息、绛县国土资源局出具的证明；被告人李某某的供述等。 （四）2016年11月2日，被告人李某某以运城市万家园房地产开发有限公司的名义，与被害人徐某签订“新裕苑住宅小区”《建设工程施工承包意向协议》，以收取工程合同履约金的名义，骗取被害人徐某人民币20万元。 认定上述事实的证据有:被害人徐某的询问笔录；证人郭某、闫某、袁某的笔证言；书证：报案材料、受案登记表、立案决定书、协助查询财产通知书、李某某的银行交易明细及明细信息、侦查终结报告、人民警察证复印件； 被告人李某某的供述等。 同时查明： （一）被告人李某某的出生年月日为1971年3月14日，无违法犯罪记录。有李某某的户籍证明、绛县公安局出具的情况说明证实。 （二）被告人李某某因该案于2016年12月26日被绛县公安局上网追逃，2017年10月16日在侯马市北站街一饭店内被绛县公安局抓获。有在逃人员登记表、绛县公安局出具的抓获经过等证据证实。 （三）被告人李某某退赔被害人桂某军人民币210000元，并取得谅解；退赔被害人吴某人民币10000元；退赔被害人占某成人民币55000元；退赔被害人徐某人民币200000元，并取得谅解。有胡某的询问笔录、被害人桂某军出具的收条、谅解书；被害人吴某出具的收条；被害人徐某出具的收条、谅解书、保证书；被害人占某成出具的收条、协议书。 本案在审理过程中，被告人李某某在取保候审期间违反取保候审期间规定多次联系不到，本院于2019年8月6日作出逮捕决定，并上网追逃，2020年4月15日被太原市公安局小店分局营盘责任区刑警队民警抓获。有太原市公安局小店分局营盘责任区刑警队出具的抓获经过证实。 原审法院认为，被告人李某某在没有取得立项批准文件，未取得相关许可手续的情况下，冒用他人《绛县住房保障和城乡建设管理局规划设计条件通知书》和《国有土地使用证》，虚构与他人合伙开发工程项目并已取得相关手续的事实，与各被害人签订工程承包协议，以收取工程履约金、土建押金等名义骗取被害人数额巨大的财物，被告人李某某具有非法占有的目的，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人辩护人提出的“一、受害人吴某向被告人交纳的8万元保证金属于民事纠纷，并不构成合同诈骗罪。被告人按照《工程开工保证书》退还给受害人2万元，并前期赔偿农户1万元青苗款，并非11万元保证金。二、受害人徐某向被告人交纳的20万元保证金属于民事纠纷，不属于合同诈骗。”的辩护意见，本案中被告人李某某在未取得工程项目相关审批手续，也未取得有资质的单位的授权的情况下，隐瞒工程无法开工的事实，相继与他人签订施工协议，明知无法履行合同仍收取他人财物骗取钱财，具有非法占有的目的，并非民事范畴，故对此辩护意见本院不予支持。对其辩护人提出的“被告人在本案中系初犯、偶犯；被告人已积极退赔被害人，并取得谅解；被告人当庭如实供述，认罪态度较好。”的辩护意见，被告人李某某对被害人有部分退赔，有收条、谅解书为证，本院予以支持。对于其辩护人提出的对其他辩护意见，因无相关证据予以证实，本院不予支持。对被告人辩护人当庭提供的2016年11月29日陈某、孙某2出具的收条，证实赔偿苗木款1万元，无法证实苗木赔偿款与本案有关，不应在退赔数额中予以扣除。被告人辩护人当庭提供的被告人李某某与被害人占某成签订的协议书，被告人李某某辩称剩余的16.5万元已经履行，但未提供相关证据予以证实，故对此本院不予采信，对剩余的款项应予以退赔。对被告人提供的崔某2、亓丰收出具的收条证明收到的款项，无法证实该款项与本案有关联性，故本院不予采纳。对于被告人李某某部分退赔被害人损失，并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决:1、被告人李某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元；2、责令被告人李某某退赔被害人吴某人民币100000元；退赔被害人占某成人民币145000元。 原审被告人李某某上诉称：1、我与崔某2和齐某都签订开发协议，并分别交纳保证金50万元、10万元，并非虚构与他人合伙开发工程项目；2、我与吴某之间属于民事纠纷。请求依法判处。 辩护人认为，一、现有证据不能证明李某某有虚构事实或隐瞒真相的客观行为，反而证明李某某没有虚构合作关系，工程项目属实，李某某没有犯罪的动机以及四名被害人对于土地手续未办的情况并非完全不知情；二、现有证据不能证明李某某具有非法占有的目的，反而证明李某某为了履行合同义务，实施了勘察、设计、打桩等一系列的前期工作，并为此投入了保证金、勘察费、青苗补偿费、房租及人员工资等巨额资金，项目最终没能开工建设并非李某某之故，李某某也是受害人之一；三、一审判决认定李某某冒用相关证件的证据不足；四、一审判决认定犯罪数额及退赔数额错误，对案发前退还给桂某军的一万元未扣除及案发后李某某与占某成达成的协议未认定；五、一审法院在没有排除合理怀疑且有罪证据不足的情况下作出有罪判决，草率而不负责任。请求在查明事实的基础上，依法改判李某某无罪。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）李某某的犯罪事实清楚，认定的证据与原判所列相同，并经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 二审期间，上诉人李某某亲属与被害人吴某达成还款协议，退还被害人吴某1万元，取得被害人吴某的谅解。 被害人吴某对李某某欠其款项，不要求法院在诈骗案中处理。 本院认为，上诉人（原审被告人）李某某在没有取得立项批准文件，未取得相关许可手续的情况下，冒用他人《绛县住房保障和城乡建设管理局规划设计条件通知书》和《国有土地使用证》，虚构与他人合伙开发工程项目已取得相关手续的事实，与各被害人签订工程承包协议，以收取工程履约金、土建押金等名义骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人李某某及辩护人提出的“李某某的行为不构成合同诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李某某虽然有开发房地产的意愿，前期为工程项目做了一些工作，但其在未取得工程项目相关审批手续的情况下，隐瞒工程无法开工、没有履行合同能力的事实，与他人签订施工协议，骗取工程保证金，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出案发后上诉人李某某与被害人占某成签订了协议书，并已履行，但未提供相关证据予以证实，原判责令上诉人李某某对剩余的款项予以退赔并无不当。鉴于二审期间上诉人李某某的亲属与被害人吴某达成还款协议，取得被害人吴某的谅解，可酌情对其从轻处罚。综上，原判事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下: 撤销山西省绛县人民法院（2019）晋0826刑初33号刑事判决； 上诉人（原审被告人）李某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月15日起至2025年9月5日止）。 三、责令上诉人李某某退赔被害人占顶成人民币145000元。 本判决为终审判决。 审判长  王旭生 审判员  张建峰 审判员  孙雷青 二〇二〇年九月九日 书记员  师晓玉