北京市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京02民申440号再审申请人（一审被告）：姜某1，女，汉族，2009年12月14日出生。再审申请人（一审被告）兼再审申请人姜某1之法定代理人：姜某2，女，汉族，1973年7月3日出生。二再审申请人之共同委托诉讼代理人：丁环，黑龙江蓝驰律师事务所律师。被申请人（一审原告）：北京青龙湖腾实房地产开发有限公司，住所地北京市丰台区文林北街2号院1号楼2层C228。法定代表人：韩忠华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李海波，北京大谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：张布丁，北京大谷律师事务所律师。再审申请人姜某2、姜某1因与被申请人北京青龙湖腾实房地产开发有限公司（以下简称腾实公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初21245号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。姜某2、姜某1申请再审称，（一）一审法院送达程序违法，剥夺了再审申请人的辩论权利。1．一审法院所查明的再审申请人的户籍所在地是错误的。从一审法院2019年10月17日的开庭笔录可知，一审法院查明的二再审申请人的户籍所在地为“山东省烟台市黄县某号”。事实上，二再审申请人的户籍所在地为“黑龙江省哈尔滨市道里区某号”。此外，一审法院开庭笔录将再审申请人姜某1的性别也写错了。2．一审法院并未依法向再审申请人的户籍所在地送达法律文书。从一审卷宗可知，一审法院并没有将本案即（2019）京0106民初21245号案件的起诉状、证据、到庭传票等法律文件向二再审申请人的实际户籍所在地或一审法院所查明的户籍所在地邮寄。一审卷宗所附的《法院专递邮件详情单》均是与本案毫无关联的其他案件——2019年丰预民字第18887号、2019年丰预民字第18880号案件的邮寄单据。3．一审法院欲对再审申请人适用委托送达的方式，也没有依法完成。从一审卷宗中《北京市丰台区人民法院委托送达函》可知，一审法院欲采用委托送达的方式代为完成送达程序。依据该委托送达函的记载，接受委托送达的法院应当“将送达起诉书笔录及地址确认书、送达回证、被送达人相关信息复印件寄回我院”。然而，一审法院只是将与本案毫无关联的2019年丰预民字第18887号、2019年丰预民字第18880号案件的证据邮寄给哈尔滨市道里区人民法院立案庭内勤，却并未等到该受托法院的任何回复，就依据被申请人的申请采用了公告方式进行送达，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定。再审申请人购房时预留的电话一直在使用，可从来没有收到一审法院或者被申请人一方关于本案的任何讯息。综上，一审送达程序违法，剥夺了再审申请人的辩论权利。（二）一审判决认定事实及适用法律均存在错误。1．一审判决认定再审申请人“不受326政策影响，双方签订的预售合同具备履行条件”是错误的。再审申请人之所以未能及时支付剩余购房款，完全是因为当时银行不论购房者的商品房预售合同是何时签订的，也不管预售合同是否在政策出台前就进行了联机备案，一律适用“326政策”，拒绝给包括再审申请人在内的众多个人购房者发放商业贷款，导致再审申请人无法贷款而不能及时支付剩余购房款。为此，再审申请人多次与被申请人进行沟通，但均无果，至今再审申请人也未能贷款。因此，一审判决认定再审申请人“不受326政策影响，双方签订的预售合同具备履行条件”违背客观事实。2．在签订预售合同时，被申请人是将银行、再审申请人、被申请人三方约到售楼处，售楼处审查再审申请人具备贷款资格才进行网签、联机备案，后来之所以未能如期贷款，是因为被申请人工期进展缓慢，导致被申请人无法协助再审申请人办理贷款手续，并且之后被申请人也从未通知过再审申请人提交任何办理贷款的手续，后来由于“326政策”出台，导致被申请人彻底不能帮助再审申请人贷款，再审申请人没有过错，不应当承担违约责任。3．被申请人所主张的“按照日万分之五计算违约金”的诉求违反法律规定。虽然被申请人向一审法院提交的格式条款中有关于违约金的约定，但该约定不仅仅因为其是格式条款而对再审申请人极不公平，而且也违反了法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。具体到本案，再审申请人如果没有及时支付剩余购房款，对于被申请人而言，其损失的无非就是这笔款项的利息而已。然而，被申请人却按照日万分之五的标准主张违约金，导致违约金高达近七十万元，远远超过了再审申请人未支付的剩余购房款。被申请人的主张明显违反了上述法律规定，一审法院予以支持，属适用法律错误。4．在签订涉案预售合同时，被申请人没有让再审申请人仔细阅读，只是由其业务员让再审申请人在指定地方签名，再审申请人在没能完全了解合同内容的情况下签订了涉案预售合同，尤其是违约金条款，对于再审申请人而言是毫不知情的，并不是再审申请人的真实意思表示，所以对再审申请人不应当按照合同条款约定予以约束。此外，再审申请人并未收到涉案购房合同。（三）再审申请人申请再审未超过法定期限。1．由于一审程序严重违法，导致再审申请人根本不知道本案的存在，2020年5月9日二再审申请人才知道本案的存在。2．一审送达判决书的公告于2019年11月24日在《人民法院报》上刊登出来，扣除60日的公告期及15天的上诉期，本案尚在六个月的再审申请期限内。因此，再审申请人申请再审尚未超过法定期限。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第九项之规定申请再审，请求撤销一审判决，依法改判驳回被申请人的一审全部诉讼请求。腾实公司提交意见称，（一）一审法院送达程序符合法律规定，采用公告送达的方式并未剥夺再审申请人的辩论权利。（二）一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1．涉案预售合同中对于违约金的约定，是双方真实意思表示，双方应当按照合同约定履行合同义务。再审申请人违反合同约定，理应承担违约责任。再审申请人主张合同中约定的违约金过分高于造成的损失，再审申请人应当举证证明。一审法院对于同类的案件已经在先作出了判决，与本案一审判决中违约金的计算标准是一致的。被申请人所受损失不可以仅凭利息进行计算，企业本身融资成本等多方面原因造成的损失远远高于再审申请人所谓的利息，而且违约金的立法本意是除补偿性外带有惩罚性质，若按照再审申请人主张仅以利息衡量违约金的多少，那么合同约定违约金的意义何在？随意违约，交易市场的稳定性何在？2．再审申请人称签订合同时，未仔细阅读合同内容，再审申请人作为签订合同的一方，在签订合同时理应查阅合同内容，现在距离签订合同时已长达4年时间，其现提出当时未仔细阅读合同内容不符合常理。再审申请人称未收到购房合同，但是被申请人已经通知购房者前来领取购房合同，至于再审申请人为何不知情，被申请人也不清楚。3．一审判决认定“326政策”并未影响再审申请人贷款是正确的。再审申请人主张其违约是因为“326政策”的出台导致银行拒绝为其办理贷款，但是据被申请人了解，许多购房者在“326政策”出台后仍成功申请贷款，并已成功放款。再审申请人无法和其他人一样正常办理贷款的原因恐怕只有其本人清楚，若再审申请人坚持与“326政策”有关，应举证证明。4．再审申请人所提其未能如期贷款是因为被申请人施工缓慢等原因，该原因并不存在。被申请人依照合同约定建设房屋且目前涉案房屋所在小区已正常按合同约定交房。综上，姜某2、姜某1的再审申请缺乏事实和法律依据，本案不符合法定的应当再审的情形，请求予以驳回。本院经审查认为，关于一审送达，经查一审卷宗，一审法院向姜某2、姜某1的户籍所在地“黑龙江省哈尔滨市道里区某号”以及腾实公司在民事起诉状中提供的姜某2、姜某1的在京地址及联系电话（即涉案预售合同中姜某2、姜某1的通讯地址及联系电话）邮寄送达本案开庭传票等法律文件未果后，予以公告送达。一审送达程序并无不当。姜某2、姜某1申请再审称其二人的经常居住地并非腾实公司在民事起诉状中提供的姜某2、姜某1的在京地址，但姜某2、姜某1亦认可其所称的经常居住地并未向腾实公司提供过。故姜某2、姜某1申请再审提出的一审送达程序违法的理由不能成立。另，其二人申请再审所提其他有关一审程序方面的理由，均不属于法定再审事由。关于姜某2、姜某1申请再审所提其未按照合同约定办理贷款手续的原因是“326政策”的出台导致银行拒绝为其办理贷款，审查认为，2016年9月5日双方签订的《北京市商品房预售合同》附件十贷款补充协议约定，买受人应当于本协议签订之日起七日内办理贷款申请手续，向贷款机构提交办理贷款所需要的全部资料及费用，且姜某2、姜某1与腾实公司签订的预售合同所涉房屋在“326政策”颁布前即已办理了《商品房预售合同联机备案表》，姜某2、姜某1现对其该项申请理由亦未提交充分证据予以证明，故一审判决认为涉案房屋不受“326政策”影响，双方签订的预售合同具备履行条件，双方应当按照约定履行，姜某2、姜某1应当将剩余购房款给付腾实公司，并无不当。关于姜某2、姜某1申请再审所提腾实公司主张的“按照日万分之五计算违约金”的诉求违反法律规定之理由，审查认为，姜某2、姜某1未按照合同约定如期办理贷款申请手续，且至今未支付剩余购房款，已构成违约，双方在合同中亦约定有相应的违约金条款，腾实公司在一审中主张的违约金，未超出双方约定，且具有事实和法律依据，一审予以支持，亦无不当；同时，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，如姜某2、姜某1认为双方约定的违约金比例过高，可以在一审中依法提出抗辩，由一审法院对此予以审理裁判，但一审中，姜某2、姜某1经一审法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，现姜某2、姜某1以对生效判决申请再审的方式，提出该项申请理由，对此本院无法支持。综上，再审申请人姜某2、姜某1的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回姜某2、姜某1的再审申请。审判长  左颖星审判员  陈家忠审判员  孙 波二〇二〇年九月二十五日书记员  铁笑鸥