山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终558号 上诉人（原审原告）青岛新河生态化工科技产业基地管理委员会，住所地山东省平度市新河镇春潮路1号。 法定代表人万昌海，主任。 委托代理人刘积波，山东天正平律师事务所律师。 委托代理人李新良，山东天正平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）平度市人力资源和社会保障局，住所地山东省平度市北京路379号-1。 法定代表人宫培海，局长。 出庭负责人李洪光，党组成员。 委托代理人张东，该局工作人员。 委托代理人王文波，山东道安（平度）律师事务所律师。 原审第三人马宝辉，男，1961年1月10日生，汉族，住山东省平度市。 委托代理人王明，平度湘江法律服务所法律工作者。 委托代理人马言清，平度湘江法律服务所法律工作者。 上诉人青岛新河生态化工科技产业基地管理委员会因诉被上诉人平度市人力资源和社会保障局，原审第三人马宝辉工伤行政确认一案，不服山东省平度市人民法院于2020年7月9日作出的（2020）鲁0283行初35号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人青岛新河生态化工科技产业基地管理委员会的委托代理人刘积波，被上诉人平度市人力资源和社会保障局负责人李洪光及委托代理人张东、王文波，原审第三人马宝辉的委托代理人王明，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2016年9月至2018年9月，马某在原告处从事保洁工作，原告按月支付报酬。2018年9月18日早晨，马某驾驶电动车去单位上班，7时5分左右，当其行驶到新沙路××（××姜家村路口）时，与鲁Ｇ×××××重型半挂牵引车、皖Ｈ×××××重型自卸半挂车相撞（平度市公安局交通警察大队认定，马某承担事故同等责任），致使马某头部、面部、胸部及腹部等处受伤。经医院诊断为：重型颅脑损伤，脑挫裂伤，硬膜下血肿，脑室内出血，脑疝，颅骨骨折，多发头皮裂伤，胸部损伤，腹部损伤。2019年9月9日，第三人作为伤者马某代理人向被告申请工伤认定，被告向原告送达了《工伤认定限期举证通知书》，并经过调查询问证人、调取公安机关证据材料，于2019年11月5日作出青平人社伤认决字[2019]第PD000573号《工伤认定决定书》，认定马某的情形属于工伤。2019年12月1日，马某死亡。 原审法院认为，本案的争议焦点在于被告认定马某工伤是否具有明确的法律依据。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”，该条规定的“职工”应当包括用人单位聘用的超过法定退休年龄的人员。最高人民法院在2010年3月17日[2010]行他字第10号对山东省高级人民法院的答复中认为，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。最高人民法院在2012年11月25日[2012]行他字第13号对江苏省高级人民法院的答复中亦重申了前述观点。因此马某符合工伤认定的条件，被告认定马某工伤并无不当。经审查，被告作出青平人社伤认决字[2019]第PD000573号《工伤认定决定书》，认定事实清楚、程序合法正当、法律适用正确，故对于原告的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回青岛新河生态化工科技产业基地管理委员会的诉讼请求。案件受理费50元，由青岛新河生态化工科技产业基地管理委员会负担。 上诉人青岛新河生态化工科技产业基地管理委员会不服原审判决，上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致错误的判决。一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项规定，国务院有权以行政法规的形式对该条前五项规定情形之外的劳动合同终止情形作出规定。对此，国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据上述规定，与用人单位形成劳动关系的劳动者，在达到法定退休年龄时，劳动合同终止；而如果劳动者到用人单位工作时已经达到法定退休年龄，其本身就不符合法律、行政法规规定的建立劳动关系的主体资格，无法与用人单位建立劳动关系；另外，该条也没有规定包括未享受基本养老保险待遇情形在内的除外情形。而关于“法定退休年龄”，劳社部发[1999]8号《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》进一步明确“国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。就本案而言，马某(已故)是1962年10月26日出生，2016年9月份在上诉人处干临时清洁工作，到上诉人处工作时是54周岁，已达到法定退休年龄，其并不符合建立劳动关系的主体资格，相关社保经办机构也不能为其开设社保账户、接受其社会保险费的缴纳。被上诉人认为依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项的规定，只有劳动者开始依法享受基本养老保险待遇劳动关系才终止，而马某并未享受基本养老保险待遇，所以其与上诉人之间仍存在劳动关系。上诉人对此认为，该项规定是关于已经与用人单位建立劳动关系的劳动者开始享受基本养老保险待遇的，其与用人单位的劳动合同终止，不能据此反推出只要马某没享受基本养老保险待遇或者只要没享受基本养老保险待遇就还与上诉人之间存在劳动关系，况且本案中马某依法并未与上诉人建立劳动关系，为此，被上诉人的上述主张缺乏事实根据和法律依据，无法对马某与上诉人之间是否存在劳动关系问题提供佐证。原审法院判决在没有确认上诉人与马某是否存在劳动关系的情况下驳回上诉人的诉讼请求显然是错误的。二、本案被上诉人提交的在原审第三人申请工伤认定时的证据不能证实马某与上诉人存在劳动关系。1、青岛农商银行股份有限公司平度新河支行活期查询明细，虽然转账名称是“工资”，实际该转账是给马某的劳务费用，并非工资。2、马某的清洁工作不受上诉人的支配，每天清洁时间不固定，一切清洁工作都不受上诉人规章制度的约束，纯属给上诉人提供临时性的劳务。3、证人孙某、苗某的证人证言只能证明马某发生交通事故的事实，并不能证实马某与上诉人存在劳动关系，该二位证人与马某不是事故发生时的同事，对是否存在劳动关系是不知悉的。4、马某亲属的证人证言与原审第三人有利害关系，也不能证实马某与上诉人存在劳动关系。5、其他证明均不能证实马某与上诉人存在劳动关系。对此原审第三人认为双方存在劳动关系，应当依法申请劳动仲裁予以确认是否存在劳动关系。三、被上诉人作出的《认定工伤决定书》认定事实不清，证据不足，适用法律错误。基于以上分析说明：上诉人与马某双方不存在劳动关系。根据《工伤保险条例》及相关规定，工伤认定申请人马某与上诉人之间存在劳动关系是工伤认定的前提条件，本案马某既然与上诉人不存在劳动关系，而被上诉人又如何做出《认定工伤决定书》的呢，其结论就是被上诉人作出的认定工伤决定是错误的。综上，请求法院：1、撤销平度市人民法院(2020)鲁0283行初35号行政决书，依法改判撤销被上诉人作出的青平人社伤认决字[2019]第PD000573号《认定工伤决定书》。2、一、二审案件受理费用由被上诉人承担。 被上诉人平度市人力资源和社会保障局辩称，一审判决认定事实清楚，原审第三人提交的由上诉人为原审第三人配偶发放工资的银行活期查询可以看出，自2016年9月至原审第三人配偶于2018年9月发生交通事故，每月都固定由上诉人为原审第三人配偶发放工资，且每月工资都是固定的，即原审第三人配偶是自2016年9月至发生交通事故是连续为上诉人提供劳动的，形成了较为固定的劳动关系，而非上诉人认为的临时保洁员，且原审第三人配偶至今未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，根据相关法律规定及最高人民法院对山东省、江苏省高级人民法院的答复，原审第三人配偶应认定为工伤。原审判决程序合法正当，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉。 原审第三人马宝辉述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。应依法驳回上诉人的上诉，具体答辩意见同被上诉人答辩意见。 关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 上诉人与原审第三人在原审中未提交证据，被上诉人在原审中提交的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，根据最高人民法院(2010)行他字第10号文及(2012)行他字第13号文答复的原则，用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》(人社部发[2016]29号)第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但并未办理退休手续或未享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法应当承担工伤保险责任。”本案中，马某已经超过法定退休年龄，且未享受城镇职工基本养老保险待遇，依据上述规定，被上诉人依据《工伤保险条例》相关规定进行工伤认定并无不当。马某于2018年9月18日上班途中，发生交通事故，经平度市公安局交通警察大队认定，马某承担事故同等责任。其发生事故的事实符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，被上诉人予以认定为工伤，事实清楚、程序合法、依据法规正确。最高人民法院(2010)行他字第10号文、(2012)行他字第13号文及《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》是针对“超过法定退休年龄”工伤认定的特别规定，应当优先适用，上诉人主张被上诉人及原审法院适用法律错误不能成立。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，上诉人作为用人单位，在工伤认定程序及本案行政诉讼中均未提交充分有效证据证明原审第三人受伤并非工伤，应当承担举证不力的法律后果。 综上，原审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛新河生态化工科技产业基地管理委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 王云逸 书记员赵洪峰 书记员刘瑞毓