陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院刑  事  裁  定  书（2020）陕01刑终404号原公诉机关西安市灞桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪宏彬，男，1979年7月14日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，住西安市未央区，农民，2006年2月14日因犯强奸罪被本院判处有期徒刑十一年，2013年8月22日释放，2019年5月20日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，同年5月22日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现羁押于灞桥区看守所程鹏，男，1984年3月26日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，住西安市未央区，农民，2019年5月20日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，5月22日被刑事拘留，6月4日被逮捕，现羁押于灞桥区看守所。辩护人王鑫，陕西法正平安律师事务所律师。原审被告人徐荣辉，男，1979年4月23日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，住西安市未央区，农民，2019年5月20日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，5月22日被刑事拘留，2019年6月4日被逮捕，现羁押于灞桥区看守所。西安市灞桥区人民法院审理灞桥区人民检察院指控原审被告人汪宏彬、程鹏、徐荣辉犯开设赌场罪一案，于2020年6月2日作出（2019）陕0111刑初699号刑事判决。宣判后，原审被告人汪宏彬、程鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人程鹏申请撤回上诉。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月至2018年2月，被告人汪宏彬、徐荣辉、程鹏伙同“沙某某”（身份不明）每人出资五万元，在西安市未央区XX居XX苑XX室,提供场地、工具让参赌人员打麻将赌博，收取包时费或者抽取“炸弹费”从中获利。被告人汪宏彬为该棋牌室负责人，被告人程鹏、徐荣辉负责看店，有时替补打牌。收银员谢某某将麻将馆每日的收入以现金或者微信转账的方式转交汪宏彬。根据微信转账记录，自2017年11月起谢某某转给汪宏彬的麻将馆营业收入128394元，被告人徐荣彬2018年1月入股后该麻将馆抽头渔利16686元。上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、受案登记表。证明2019年接西安市公安局扫黑办线索，2017年10月至2018年2月，汪宏彬伙同他人，在西安市未央区XX居XX苑XX室，利用收取“炸弹费”，每日获利几百元至几千元不等，涉嫌开设赌场。2、证人谢某某的证言。证明汪宏彬等四人合伙经营“福佑茶苑”棋牌室，她在店里负责收银。汪宏彬是麻将馆的负责人，其余合伙人偶尔来店里。茶牌坊抽取的炸弹费100元、200元不等，如果打10元、20元的，胡牌的人就给水箱放一张面值10元的筹码牌，炸牌就在水箱放20元的筹码牌。客人打完牌后拿筹码牌到前台找她兑换钱，水箱里的筹码牌就代表茶牌坊抽水收入。每天抽水几百元至上千元不等，她把每天的营业收入通过现金和微信转给老板汪宏彬。她给汪宏彬的手机微信转款记录，都是她每天下班交接班时，把当天微信收取客人支付的筹码钱减去给客人退的筹码钱后剩余的钱，一共是128394元。茶牌坊还有一台POS机，绑定的是汪宏彬的银行卡，有些客人会刷卡消费。汪宏彬每月给她发3000元工资。3、证人王某某的证言。证明她是茶牌坊的服务员，负责端茶倒水，也临时替补打牌。客人先在吧台收银处购买赌博筹码牌，打完牌后拿牌子在吧台处兑换对应等值的人民币。麻将馆内的赌博筹码卡片分红、黄、蓝三种，上面印有“福佑茶苑愉乐卡”字样，黄色牌子代表10分，等值于人民币10元；蓝色牌子代表50分，等值于人民币50元；红色牌子代表100分，等值于人民币100元。麻将馆抽取炸弹费，麻将桌旁边放收取炸弹费的箱子，如果打100、200元的牌，每个炸弹抽取50元。徐荣辉、程鹏是麻将馆的股东。4、证人杨某某的证言。证明2018年2月3日15时许，他在泰和居南门“福佑茶苑”和三名男子打麻将牌，打的是100、200元，谁自摸就给旁边的箱子投50元的筹码。麻将馆24小时营业抽取炸弹费盈利。（证人宋某某、李某某的证言与杨某某证言内容一致。）5、辨认、指认笔录及照片。证明被告人徐荣辉、程鹏、证人谢某某辨认出被告人汪宏彬是“福佑茶苑”棋牌室的老板。被告人汪宏彬、程鹏、徐荣辉指认西安市XX城XX路XX苑”是公安机关查获的棋牌室地址。被告人汪宏彬指认收取赌场盈利的手机、微信注册信息、手机微信转账记录、谢某某记录的参赌人员欠账单78252元。被告人汪宏彬、程鹏指认他们手机微信转账14430元。证人谢某某指认她统计的78252元赌资欠帐单、给汪宏彬微信转账128394元记录。6、工商营业执照。证明公安机关查获的赌博场所工商登记字号是“西安曲江新区（大明宫）福佑茶牌坊”，被告人汪宏彬是经营者。7、银行交易明细单、审计报告、情况说明。证明2017年10月至2018年2月28日，办案民警调取汪宏彬名下建设银行账户的交易明细，由于转账记录较多，汪宏彬不能辨认、区分出赌博抽头、赢利、分红的转账记录，故无法审计哪笔银行卡转账记录和赌博盈利相关。8、现场检查笔录、提取笔录、指认照片、扣押物品清单。证明2018年2月3日16时许，办案民警在西安市XX城XX路XX苑查获正在参与赌博的杨某某、宋某某、程海潮、李某某，杨某某等人指认他们参与赌博的现场、赌博使用的筹码；被告人徐荣辉、程鹏指认赌博使用的麻将、收取赌资的二维码、筹码、收取提成的水箱、收取赌资的微信转账截图、营业吧台。赌博物品被依法提取并扣押在案。9、行政处罚决定书。证明被告人程鹏、徐荣辉分别被处以行政拘留15日，并处罚款1000元。程鹏实际执行拘留2天，徐荣辉实际执行拘留15日。宋某某、杨某某、李某某、程海潮因参与赌博被分别处以行政拘留10日,并处罚款500元。上述罚款均未缴纳。10、前科材料。证明2005年12月27日被告人汪宏彬因犯强奸罪被西安市未央区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，2006年2月14日西安市中级人民法院依法裁定维持原判。2013年8月22日期满释放。11、抓获经过。证明2019年5月20日，公安民警将被告人汪宏彬、徐荣辉、程鹏传唤到派出所后将其抓获。12、户籍信息。证明被告人王宏斌、程鹏、徐荣辉犯罪时均已达法定刑事责任年龄。13、被告人汪宏彬的供述。证明他在西安市未央区XX城XX路的泰和居小区南门经营“福佑茶苑”麻将馆。他先后找来程鹏、徐荣辉、“沙某某”每人投资5万元合伙经营，谢某某是吧台服务员。开始麻将馆是按时收取包间费，大厅每小时25元，包间每小时30元，经营1个月生意亏损，后他们改为收取炸弹费。客人在吧台收银员处购买赌博筹码牌，打完牌后在吧台退牌子换钱，客人结账时经他同意可以欠账。筹码牌分为红黄蓝三种，红色印着100分，蓝色印着50分，黄色印着10分，分别代表100元、50元、10元。摸到炸弹的人要给麻将桌旁边的水箱里放炸弹费，打30元、60元麻将抽水20元，打100元、200元的抽水50元。客人扫微信二维码或者用现金购买筹码牌子，收取的费用扣除店里的日常开销，剩余钱转到他的微信绑定的建设银行，麻将馆的POS机也绑定他的建设银行卡。麻将馆每天盈利约1000元。他负责麻将馆的管理，三个股东平时在店里招呼客人，临时补位打牌。因为麻将馆经营期间一直亏损，没有给股东分红。程鹏帮麻将馆垫过账，他给程鹏的微信转款记录是给程鹏还账。2017年11月至2018年1月谢某某给他微信转账128394元，都是他开麻将馆抽头渔利挣的钱，都用于店里的日常开销以及给客人垫账。2017年10月至2018年2月他的建设银行交易明细，有他经营停车场，配送饮用水以及和朋友借贷款，他分不清哪笔钱是麻将馆的收入转款。14、被告人程鹏的供述。证明汪宏彬、徐荣辉、“沙某某”和他每人在麻将馆入股五万。汪宏彬管理麻将馆，茶楼的招人、开工资和经营流转的资金都是汪宏彬负责，其他股东平时给客人端茶倒水，人不够了帮忙凑人打牌。谢某某是麻将馆收银员，每天给汪宏彬交账，每月工资3000元。麻将馆免费给打牌的客人提供简餐和水，通过收取包间费、抽取炸弹费盈利。每天盈利几百元到几千元不等。客人在大厅打牌，每小时收25元，在包间打牌每小时30元。麻将馆内用于赌博的筹码卡片红、黄、蓝三种颜色，黄色牌子代表10分，等值于人民币10元；蓝色牌子代表50分，等值于人民币50元；红色牌子代表100分，等值于人民币100元。客人在收银台用现金、微信转账、刷银行卡购买筹码牌子，打完牌后到前台把牌子兑换成等值的人民币。2018年2月3日他在收银台负责售卖筹码牌，正打麻将的一桌四人被公安人员查获，该赌桌打的是100元、200元牌，每个炸弹抽取50元。麻将馆营业不到四个月，他收过几千元的现金分红。汪宏彬微信给他转钱，是他给店里垫的钱或汪宏彬借他的钱。15、被告人徐荣辉的供述。证明汪宏彬、程鹏、“沙某某”和他每人在“福佑茶苑”麻将馆入股5万元，茶苑设有五张麻将桌，每个包间有一台麻将机，大厅有三台麻将机，汪宏彬是麻将馆负责人。2018年2月3日16时许，他在泰和居南门“福佑茶苑”，一桌四人在打麻将赌博，平胡100元、炸弹200元，被公安机关现场查获。他入股一个月后麻将馆被公安机关查获了。每个炸弹费30-50元不等。茶楼没有盈利，他没有分红。原审法院认为，被告人汪宏彬、程鹏、徐荣辉为谋取非法利益，开设赌场，抽头渔利128394元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。三被告人合伙经营赌场，被告人汪宏彬在共同犯罪中起主要作用系主犯；被告人程鹏、徐荣辉在共同犯罪中起次要作用系从犯，依法减轻处罚。被告人汪宏彬系累犯，依法应从重处罚。三被告人主动到案且能如实供述基本犯罪事实，具有自首情节，当庭自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。被告人徐荣辉入股时间较短，酌定从轻处罚。被告人程鹏、徐荣辉因该案被执行行政拘留，予以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条及第六十七条之规定，判决：（一）被告人汪宏彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；（二）被告人程鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15000元；（三）被告人徐荣辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币10000元；（四）被告人汪宏彬的犯罪所得128394元，继续追缴，予以没收，上缴国库；扣押在案的iphoneX手机一部，予以没收。上诉人汪宏彬及其辩护人均提出，汪宏彬和同案被告人均是合伙人，出资一样，但其量刑比同案被告人重，原审判决量刑不均衡；原审判决认定的涉案金额中有卖茶叶的钱和借给他人的借款，他们实际抽头渔利金额是八万元；汪宏彬具有自首情节；判决追缴的非法所得不应由汪宏彬一个人承担，应由同案被告人一起承担；判决追缴的手机是汪宏彬个人用品，不应予以追缴；汪宏彬家目前生活困难，原审判决量刑过重，请求二审法院予以改判。上诉人程鹏及其辩护人均提出，程鹏在共同犯罪中系从犯，且具有自首、自愿认罪认罚的情节，原审判决对其量刑过重，请求二审法院予以改判。经审理查明，原审判决认定原审被告人汪宏彬、程鹏、徐荣辉犯开设赌场罪的事实、情节是清楚、正确的。认定上述事实的相关证据，已在一审判决书中列举并经一审法院庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人汪宏彬、程鹏、原审被告人徐荣辉为谋取非法利益，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。对上诉人汪宏彬及其辩护人所提原审判决认定的涉案金额有误之上诉理由和辩护意见，经查，证人谢某某在赌场负责兑换筹码、收银和账务汇总，其证言证明十二余万元是客人支付的筹码减去给客人退的筹码后剩余的款项，且有微信转账记录予以印证，故对该上诉理由和辩护意见不予支持和采纳。对上诉人汪宏彬及其辩护人所提原审判决判令追缴的非法所得不应由汪宏彬一人承担，判令追缴的手机是汪宏彬的个人用品，不应予以追缴之上诉理由和辩护意见，经查，证人谢某某的证言及微信转账记录均证明涉案赌资已转入汪宏彬的账户，且汪宏彬、徐荣辉均供述汪宏彬未分过利润，汪宏彬收取赌资所用手机系供犯罪所用的本人财物，原审判决向汪宏彬追缴违法所得和对该手机予以没收正确，故对该上诉理由和辩护意见不予支持和采纳。对上诉人汪宏彬及其辩护人所提原审判决量刑不均衡之上诉理由和辩护意见，经查，上诉人汪宏彬伙同上诉人程鹏、原审被告人徐荣辉共同出资开设赌场，工商营业执照显示汪宏彬系该场所的经营者，其负责赌场的日常管理和赌资的收取，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人程鹏、原审被告人徐荣辉在共同犯罪中系从犯，原审判决根据其在共同犯罪中的作用和地位予以量刑，量刑均衡，故对该上诉理由和辩护意见不予支持和采纳。上诉人程鹏撤回上诉的申请符合法律规定，予以准许。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条第一款和第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人程鹏撤回上诉；二、驳回上诉人汪宏彬的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。 审 判 长  姚   斌审 判 员  李 欣 烨审 判 员  邓 少 波 二○二○年九月一日   书 记 员  李 志 仙 1