湖北省武汉市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鄂01行终905号 上诉人（原审原告）陈聪，男，1981年8月26日出生，汉族，住xxx， 上诉人（原审原告）陈燕翼，男，1956年8月9日出生，汉族，住xxx， 上诉人（原审原告）柳望芝，女，1957年5月7日出生，汉族，住xxx， 被上诉人（原审被告）武汉市武昌区城市管理执法局，住所地武汉市武昌区荆南街14号。 法定代表人肖哲，局长。 委托诉讼代理人张冶钢，湖北扶轮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）武汉市武昌区人民政府，住所地武汉市武昌区中山路237号。 法定代表人余松，区长。 上诉人陈聪、陈燕翼、柳望芝因诉被上诉人武汉市武昌区城市管理执法局（以下简称区城管局）、武汉市武昌区人民政府（以下简称区政府）违法建设强拆决定及行政复议决定一案，不服武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106行初238号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定和当前新冠××疫情的实际，经过阅卷，合议庭决定对本案进行不开庭审理，现本案已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年5月16日，被告区城管局执法人员发现三原告在111号房屋、112号房屋楼顶加层，当日进行了现场检查、勘验、拍照，并对三原告下达调查通知书。因三原告拒不接受调查，被告区城管局执法人员先后向房管部门调取房屋产权信息，向规划部门核实规划审批手续，确认涉案加层无产权登记及相关规划审批手续。2019年5月23日，被告区城管局作出调查报告，认定原告陈聪、柳望芝未取得建设工程规划许可证，在111号房屋二楼楼顶加建两层房屋（建筑面积273平方米），在112号房屋三楼楼顶加建一层房屋及一层雨阳棚和板房（建筑面积314平方米），共计加建587平方米的事实。被告区城管局先后向三原告下达（昌城管执）限拆决字[2019]第005号《违法建设限期拆除决定书》（2019年5月22日）、（昌城管执）更字[2019]第1号《更正通知书》（2019年5月25日）、涉案限拆决定（2019年5月25日）及涉案催告书（2019年5月28日），并于2019年5月25日在涉案加层所在地张贴违法建设拆除公告。2019年5月29日，三原告向被告区城管局提出书面陈述、申辩。2019年5月31日，被告区城管局对三原告的陈述、申辩作出回复并留置送达。同日，被告区城管局因三原告对其未取得建设工程规划许可证的涉案加层逾期未履行拆除义务，依据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款和《武汉市城乡规划条例》第六十条的规定作出被诉强拆决定并留置送达，决定于2019年6月2日后实施强制拆除。2019年6月3日，被告区政府收到三原告邮寄的行政复议申请书，要求撤销被诉强拆决定。被告区政府受理后，经行政复议答复及复议审查，于2019年7月8日作出被诉复议决定，认为法不溯及既往原则并不适用于本案，被告区城管局将涉案加层认定为违法建设符合法律规定，同时被告区城管局对武昌区内的违法建设具有查处职责，涉案加层属于其管辖范围，被告区城管局有权对本案涉及违法建设行为实施查处，其经现场检查、调查，确定涉案加层系三原告未取得建设工程规划许可证建设的建筑物，为违法建筑，向三原告下达涉案限拆决定，经公告、催告后，被告区城管局作出被诉强拆决定符合相关法律规定，另外，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条并未规定进入行政复议程序后就不能下达强制拆除决定，且被告区城管局并未实施强拆行为，其对违法建设作出被诉强拆决定并无不当，故根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，决定维持被告区城管局作出的被诉强拆决定。该复议决定于2019年7月10日向三原告邮寄，次日送达。三原告仍不服，诉至原审法院，要求撤销被诉强拆决定及被诉复议决定。原审另查明，原告柳望芝所有的111号房屋证载总层数二层、建筑面积273.24平方米，于2003年4月22日办理房屋所有权证；原告陈聪所有的112号房屋证载总层数三层、建筑面积533.31平方米，于2004年10月22日办理房屋所有权证。庭审期间，三原告自述其于2007年左右对两栋房屋进行了加层，未取得建设工程规划许可证。截至本案审理终结前，涉案加层尚未拆除。 原审法院认为，为了加强查处违法建设工作，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《武汉市城乡规划条例》第五十六条及第六十条、《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十二条及《武汉市控制和查处违法建设办法》第二条及第八条的规定，被告区城管局具有对其行政管理区域内未取得建设工程规划许可证的建筑物进行查处的职责。本案中，被告区城管局对涉案加层的查处，进行了现场检查、勘验、拍照及向有关部门核实等，依法下达限期拆除决定并履行了公告、催告、听取陈述和申辩等程序，但三原告拒绝履行义务，被告区城管局进而作出被诉强拆决定，行政程序合法。关于涉案加层是否具有违法性。三原告在庭审期间自述涉案加层建于2007年左右，根据彼时已施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证，建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。三原告在未取得建设工程规划许可证的情况下自行加建两层房屋，违反了上述法律规定，被告区城管局认定涉案加层系违法建设的事实成立。关于被告区城管局对涉案加层的查处是否违反法不溯及既往原则。首先，如前文所述，涉案加层建于2007年左右，但“建设行为”并未消失，而是转化为通过其产物——违法建筑继续非法占用城市空间，给城市规划实施造成的影响持续存在。因此，三原告的违法建设行为从开始建设时到接受行政强制前一直处于继续状态。其次，无论是违法建设发生时已施行的《中华人民共和国城市规划法》，还是后来颁布的《中华人民共和国城乡规划法》，都对城市规划区内个人新建、扩建和改建房屋需取得建设工程规划许可证作出了明确规定，其法律制度自1990年4月1日起一直延续至今。因此，被告区城管局对持续至今的违法建设行为适用现行法律规定予以查处并无不当。三原告主张法不溯及既往没有事实根据和法律依据，原审法院不予支持。关于被告区城管局在行政复议期间作出强制拆除决定是否违法。原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条是给行政机关实施违法建筑强制拆除行为设立的特别程序，但并未禁止行政机关作出强制拆除决定，况且，被告区城管局至本案审理终结前未对涉案加层实施强制拆除行为，原审法院对三原告的此项异议不予支持。综上所述，被告区城管局对涉案加层作出被诉强拆决定并无不当，被告区政府在被诉复议决定中对被告区城管局的行政行为予以维持，符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，复议程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，原审法院判决驳回原告陈聪、陈燕翼、柳望芝的诉讼请求。 上诉人陈聪、陈燕翼、柳望芝不服原审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人作出的涉案《责令限期拆除决定书》违反比例原则。根据《武汉市城市规划管理办法》（1991年）第五十四条和《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定，违法、违章建筑的法律后果并非必须拆除，还可采取其他措施，被上诉人并未提供证据证明上诉人的建设加层行为属于依法必须拆除的情形；二、被上诉人作出的涉案《责令限期拆除决定书》执法目的不正当，属于滥用职权。被上诉人作出《责令限期拆除决定书》之前，风光村就已经被纳入征收范围等待拆迁，上诉人由于不满安置补偿方案成为维权代表，行政机关遂避开法定征收拆迁程序，对上诉人下达限期拆除决定书；三、违建事实的形成系多方原因导致，上诉人不存在过错，不应承担责任。风光村皆违建的现状主要是因行政机关的默许造成的，这不是村民能够克服和解决的。综上，请求二审法院：一、依法撤销区城管局于2019年5月31日作出的昌城管执【2019】第010号《违法建设强制拆除决定书》；二、依法撤销区政府作出的武昌复决字【2019】第119号《行政复议决定书》；三、依法撤销原审法院作出的（2019）鄂0106行初238号《行政判决书》。 被上诉人区城管局辩称，一、被上诉人区城管局作出的《责令限期拆除决定书》适用法律正确、行政行为合法适当，没有违反行政比例原则；二、被上诉人区城管局作出的《责令限期拆除决定书》执法目的正当，上诉人所称的“滥用职权”言过其实且没有依据；三、上诉人诉称的“违建事实的形成系多方原因导致，上诉人不存在过错，不应承担责任。”的意见，于法无据、于情不符、于理不合。上诉人的违法建设行为从开始建设时到接受行政强制前一直处于继续状态，其法律后果和法律责任应由上诉人自己承担；综上，原审判决认定事实清楚、证据确凿充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人区政府未提交二审答辩意见。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《武汉市城乡规划条例》第五十六条及第六十条和《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十二条，以及《武汉市控制和查处违法建设办法》第二条及第八条的相关规定，被上诉人区城管局具有对本行政管理区域内未取得建设工程规划许可证的建筑物进行查处的法定职责。对案涉建筑物，被上诉人区城管局依法进行了现场查验、拍照、调查核实和下达限期拆除决定、公告（催告）、听取陈述和申辩等法定程序，行政执法程序并无不妥。至于案涉中的建筑物加层是否具有违法性、对涉案加层的查处是否违反法不溯及既往原则和在行政复议期间作出强制拆除决定是否违法等三个问题，原审法院就此已分别作出了法律阐明，本院对原审法院的解析和认定予以采信。被上诉人区城管局对涉案加层作出被诉强拆决定并无不当，被上诉人区政府在被诉复议决定中对被上诉人区城管局的行政行为予以维持，符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，复议程序合法。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法。上诉人陈聪、陈燕翼、柳望芝上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈聪、陈燕翼、柳望芝承担。 本判决为终审判决。 审判长  曾文亮 审判员  罗 浩 审判员  朱金梅 二〇二〇年九月二十二日 书记员  万 篇