江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2442号上诉人（原审原告）：史三保，男，1963年11月8日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：马辉，江苏慎平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建新，江苏开太律师事务所律师被上诉人（原审被告）：王玉平，男，1972年12月7日生，安徽省池州市人，住安徽省池州市东至县。委托诉讼代理人：黄雪松，上海明伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：檀润萌，男，1962年6月12日生，汉族，安徽省池州市人，住安徽省池州市东至县。原审被告：檀利华，男，1988年11月29日生，汉族，安徽省池州市人，住安徽省池州市东至县。原审被告：陈建明，男，1981年9月21日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。上诉人史三保因与被上诉人王玉平、檀润萌、原审被告檀利华、陈建明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2019）苏0481民初2937号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史三保一审诉称，2016年8月17日，原告在为溧阳市溧城红叶建筑装饰设计工作室承建的燕山中学东大门边的纳片海主题餐厅干活时，被拆下的旧楼体的平台板砸伤，导致全身多处骨折以及脑出血。当时被救护车送往溧阳市人民医院急救，诊断为左胫骨骨折、Ｌ1骨折、枕骨骨折、脑外伤严重，需转上级医院进一步治疗。同日被转往江苏省人民医院南京医科大学第一附属医院继续治疗，诊断为左胫腓骨折、Ｌ1椎体压缩性骨折、Ｌ4椎体压缩性骨折、左侧硬膜外出血、左头皮下血肿，并在之后相继进行了手术，直至2016年9月9日出院。2018年11月27日，原告行内固定取出术，于11月30日出院。溧阳市溧城红叶建筑装饰设计工作室现已注销，原告受伤时经营者为檀利华，事后经营者变更为檀润萌，二人系父子关系。陈建明、王玉平系现场负责人，原告由两人安排工作。现原告诉至法院，请求判令：一、被告承担原告各项损失及520543.19元（包括医疗费224432.53元、护理费12720元、营养费1200元、住院伙食补助费1450元、误工费63000元、残疾赔偿金188800元、被扶养人生活费9880.66元、交通费5000元、精神抚慰金10000元、鉴定费4060元）；二、诉讼费由被告承担。檀润萌一审未作答辩。檀利华一审辩称，我虽是红叶工作室负责人，但实际操作人是檀运水，这个活是我们工作室承接的，陈建明和王玉平是我们工作室的工作人员，现场主要是王玉平进行现场管理，我不知道原告受伤的事情，直至陈建明与我说了这件事。陈建明一审辩称，我在红叶工作室是销售，活是红叶工作室承接的，王玉平是工地现场负责人，原告是王玉平找来的，原告受伤后王玉平叫我去帮忙我才认识原告，据了解，原告与王玉平签订了一份承揽协议书。王玉平一审辩称，我与红叶工作室之间是承揽关系，案涉装修是红叶工作室给我做的，而我与原告也是承揽合同关系，而不是雇佣关系，原告在承揽过程中因自己过错导致损害，且原、被告之间就安全事故也有约定由原告承担，故我方无需承担责任，请求驳回原告的全部诉讼请求。原审法院经审理查明，溧阳市溧城红叶建筑装饰设计工作室（以下简称“红叶工作室”，设立于2014年3月6日，登记经营者为谭利华，2017年10月变更经营者为檀润萌，2018年9月11日注销）承接了位于溧阳市燕山中学东大门边的纳片海主题餐厅装修改造工作，王玉平是该工程的实际承包人。2016年8月，王玉平与原告史三保约定由史三保对纳片海主题餐厅的一个楼梯进行改造、制作、安装，包工包料5500元。2016年8月17日，原告在拆除楼梯平台板时被砸伤，后从梯子上摔下，当场昏迷。相关工友将其送上溧阳市人民医院救护车，该院对其进行门诊治疗，病历显示“查头颅ＣＴ：气颅，左枕部硬膜外血肿，右额颞部硬膜外血肿，两侧额叶挫裂伤，蛛网膜下腔出血，枕骨骨折。平片示：腰1、4椎体压缩性骨折，左胫腓骨下段骨折，左跟骨形态欠规则。”2016年8月19日，原告入江苏省人民医院住院治疗，并于2016年8月19日、2016年8月30日、2016年9月5日行1、骨骼牵引术、2、左侧胫腓骨骨折切开复位内固定术、3、胸腰椎骨折切开复位内固定术、4、骨移植术、5、脊髓和神经根粘连松解术、6、脑脊液漏修补术、7、椎管扩大减压术、8、椎管扩大减压术增加神经根管减压加收，后于2016年9月9日出院。出院诊断为：1、左胫腓骨骨折，2、Ｌ1椎体压缩性骨折，3、Ｌ4椎体压缩性骨折，4、左侧硬膜外出血，5、左侧头皮下血肿。2018年11月24日，原告再次入江苏省人民医院住院治疗，行骨折内固定装置取出术，于2018年11月30日出院。以上治疗共花费医疗费224432.53元。2016年8月18日，王玉平向溧阳市公安局城南派出所报警，称其承包的育才路工程转包给史三保，史三保及其工人在施工的过程中被东西砸伤，造成工伤，现二人均在医院治疗。报警人自行到派出所反映情况，并表示将通过法院诉讼解决。审理中，经原告申请，法院依法委托南京医科大学司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所于2019年6月6日作出司法鉴定意见书，认定史三保损伤构成九级伤残，伤后误工期为210日、护理期为120日、营养期为120日。此次鉴定产生鉴定费4060元。另查，史三保父亲史求林（居民身份证号码：320423××××××××）、母亲张夕妹（居民身份证号码：320423××××××××），共有包括史三保在内六个子女。审理中，被告王玉平提供一份《承揽协议》，载明：“现有一个钢结构楼梯须移位、改建、制作，双包工料计5500元整。一切安全事故乙方承担。甲方：王玉平。乙方：史三保。2016年8月15日。”被告称，其与史三保之间系承揽关系，史三保受伤应由其自己承担责任。对此，原告史三保否认该协议上签字是其本人所签，但原告认可双方原先有一份协议，约定由其做旧楼体改造，价款5000余元，但楼梯改造做完后，剩下扶手和油漆未做，工作室过去看后说太单薄，要求重新改造，材料是陈建明买来的，原告便将楼梯拆了重做，原、被告未约定重做的价款，王玉平称按点工算。被告王玉平称，我方把楼梯拆除工作交由原告承包，没有让原告重新做的情况。被告陈建明称，是原告在做的过程中没有完全做好，公司去看了发现有的地方做得不好需要返工，便让进行拆除，至于是否约定按点工算，其不清楚。原告提供证人狄某到庭，其称，我与原告一起干活，工资由原告付，我原先是做水电的，这次是去帮帮忙，原告付220元／天，我去的时候他们已经做了一段时间了，现场干活的人说是第二次拆楼梯，在第二次拆楼梯的时候，原告从架子上摔下来，当时我正好出去拿东西，回来发现原告摔下来了。另，被告王玉平称在原告伤后，曾委托陈建明给原告缴纳医疗费约50000元，并提供一份农业银行溧阳嘉丰支行的流水，载明向史俊达转账25000元；原告称陈建明确实代付过医疗费，约30000元左右，具体数字不清楚。以上事实，有原告提供的书证及当庭陈述附卷佐证。原审法院认为，当事人对自己主张的事实应提供证据加以证明。从本案查明事实来看，原告与被告王玉平之间就案涉楼梯改造事宜存在承揽关系，原告称在楼梯改造完成后被告认为楼梯单薄要求重新制作、安装并口头承诺以点工给原告计算劳务报酬，原告应对该事实的成立承担举证证明责任。原告仅提供证人狄某到庭作证，狄某虽称其听原告和工人说楼梯进行二次拆除，但仅是听原告方说，并非直接听见原告与王玉平商谈内容，且并未能证明就二次拆除还存在重新商议点工计价的事实，故原告未能举证证明该事实成立，应承担举证不能的法律后果。故原告不得依据个人之间成立劳务关系向被告主张侵权责任，原告作为承揽业务的履行者，对承揽的工作内容负责，在此过程中遭到人身损害，定作人原则上不承担赔偿责任；但本案楼梯改造工程属于室内装饰装修工程，包括了拆除、制作、安装等内容，且从查明情况看有高处作业的内容，具有一定程度的危险性，需要承揽人具备相应资质及安全生产条件，被告王玉平将案涉楼梯改造工程交由不具备专业施工资质、不符合安全生产条件的原告个人，存在一定过失，应当对原告的损害承担相应的赔偿责任，就本案而言，酌定被告王玉平对原告的各项损失承担20%的赔偿责任。红叶工作室将案涉工程发包给不具备施工资质的王玉平，应对王玉平承担的责任负连带清偿义务。红叶工作室原经营者为檀利华，后经营者变更为檀润萌，现已注销，根据《个体工商户条例》的规定，个体工商户变更经营者的，应在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记，故檀利华与檀润萌为登记经营者的个体工商户虽字号一样，注册号实则不同，应认为檀利华设立的个体工商户与檀润萌后续设立的个体工商户为两个不同的主体，而本案事故发生在檀利华设立的个体工商户存续期间，故在此期间与红叶工作室有关的责任应由檀利华承担。原告起诉被告陈建明，无事实及法律依据，驳回其对陈建明的诉讼请求。对于原告的各项损失，认定如下：医疗费224432.53元，护理费106元/天×120天=12720元，营养费10元/天×120天=1200元，住院伙食补助费50元/天×27天=1350元，误工费110.8元/天×210天=23268元，残疾赔偿金198620.66元（含被扶养人生活费9820.66元），交通费3000元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费4060元，合计478651.19元。被告王玉平承担其中的20%，为95730元，因被告王玉平已支付30000元（王玉平主张的超出30000元部分无证据证明且原告不予认可，不予支持），还需支付65730元；被告檀利华对被告王玉平的付款义务承担连带清偿责任。被告檀润萌经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出判决：一、被告王玉平于本判决生效之日起十日内向原告史三保支付各项损失费用65730元。二、被告檀利华对上述王玉平的付款义务承担连带清偿责任。三、驳回原告史三保的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9005元，由原告负担7868元，被告王玉平、檀利华负担1137元。上诉人史三保不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一审判决认定“上诉人与被上诉人王玉平之间系承揽关系”与事实不符。在一审中被上诉人王玉平提供了一份承揽协议和没有任何工程名称的合同复印件，当时上诉人就对该份协议不予认可，因为协议上签字并非其本人所签。虽对该份协议上诉人不予认可，但是承认之前确实有相关协议是5000余元进行楼梯改造，但是最后因为一些原因并没有形成书面协议。本案在于本次受伤是在上诉人己经将楼第一次楼梯改造完成之后，重新拆除改造好的楼梯时所受之伤是雇佣关系还是承揽关系。即使法院认定第一次改造楼梯属于承揽关系，也不能直接认定第二次改造同样属于承揽关系。第二次改造双方仍没有签订合同但是从下面两个方面应该认定双方之间是雇佣关系。首先，从逻辑上看，上诉人拆除第一次做好的楼梯重新改造不可能是其本人主动。在一审中上诉人陈述“工作室看了后说太单薄要求重新改造”的事实完全符合逻辑和常理。在这样的关系下上诉人的第二次拆除行为完全不是自主支配的，而是由雇主安排。其次，从第一次改造开始的整个过程中材料一直是工作室提供的并非上诉人本人自己采购，而且在工作工程中被上诉人王玉平是作为现场负责人负责的，这样的劳动条件和劳动方式也符合雇佣关系的相应特征。综上，上诉人与王玉平之间应认定为雇佣关系。请求：一、撤销溧阳市人民法院（2019)苏0481民初2937号民事判决并予以改判；二、上诉费和一审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人王玉平答辩称：我方对一审法院判决认定王玉平与史三保是承揽合同关系没有任何意见，这也符合客观事实。二审中各方当事人对一审法院查明的事实无异议，无新证据提交。本院认为，上诉人史三保与被上诉人王玉平之间就案涉楼梯改造事宜，依本案事实和在案证据，上诉人史三保认可双方原先有一份协议，约定由上诉人史三保做旧楼体改造，价款5000余元。现上诉人史三保对被上诉人王玉平提供的案涉承揽协议，认为该协议上签字并非其本人所签而不予认可，但未能提供证据证明其主张。且上诉人史三保所称在楼梯改造完成后对方认为楼梯单薄要求重新改造，该重新改造工程应视为系案涉楼梯改造工程的一部分，并非超出原案涉楼梯改造工程范围。原审法院认定双方之间存在承揽关系，认为被上诉人王玉平将案涉楼梯改造工程交由不具备专业施工资质、不符合安全生产条件的上诉人史三保个人，存在一定过失，应当对上诉人史三保的损害承担相应的赔偿责任，综合确定被上诉人王玉平承担20%的赔偿责任，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9005元，由上诉人史三保负担。本判决为终审判决。审判长  耿华东审判员  龙孝云审判员  熊 艳二〇二〇年九月十六日书记员  祁 鑫