江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3170号上诉人（原审原告）：陈木招，女，1978年12月30日出生，汉族，住上犹县。委托诉讼代理人：邹祥振，江西腾龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西南鹰电源科技有限公司，住所地：江西省上犹工业园区。法定代表人：陈碧琪，公司董事长。委托诉讼代理人：方军，江西泓越律师事务所律师。上诉人陈木招因与被上诉人江西南鹰电源科技有限公司劳动争议一案，不服江西省上犹县人民法院（2020）赣0724民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人陈木招及其委托诉讼代理人邹祥振、被上诉人江西南鹰电源科技有限公司的委托诉讼代理人方军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈木招上诉请求：撤销一审判决第一、三项，支持上诉人的一审请求。事实和理由：第一，上诉人从2012年2月入职被上诉人处后一直在小密加酸充电岗位工作，且劳动合同约定按照国家规定执行相应的定时工作制，而不是计件工作制。2012年至2019年6月被上诉人都是安排上诉人上白班和夜班两班制，每班上班时间都不少于12小时。可是被上诉人发给上诉人的加班工资只有10元／小时，远低于国家规定标准。上诉人在一审时提供了有关证据可以予以充分证明。上诉人要求被上诉人支付少发的加班工资应该得到支持。第二，因为被上诉人和赣州南鹰电源有限公司实际上在2013年之前就是一家了。上诉人在一审时提交的环评报告就足以充分证明。上诉人提交的“基本养老保险个人账户对账单”也证明了这一事实。一审法院竟然把这些证据丢在一边而把被上诉人和赣州南鹰电源有限公司割裂开来而不支持上诉人的加班费和经济补偿金的主张。第三，工人加班和工资发放档案资料在用工单位保管这是普遍的，上诉人一审时提交的工资条、被上诉人方有关人员等的录音、劳动合同等证据足以证明上诉人在被上诉人处加班的事实，一审法院为何还要上诉人承担举证不能的不利后果呢？这明显是偏袒被上诉人。第四，赣州南鹰电源有限公司及江西南鹰电源科技有限公司已经搬迁到了上犹工业园区。但是一审法院竟凭网上没有及时更正的企业资料认定赣州南鹰电源有限公司住所地还在上犹县。这显然是为偏袒被上诉人作铺垫。第五，上诉人向法院提交的证据都证明上诉人是2012年入职被上诉人处的，被上诉人应支付给上诉人的经济补偿金月数应该从2012年2月计算到2019年11月为8个月，金额应为30095.52元（8×3761.94元），一审法院认定和计算错误。第六，上诉人向法院提交的“环评报告”充分证明了被上诉人2013年前与赣州南鹰电源有限公司是一家，被上诉人出具给别人的证明也明显载明被证明人是2011年9月22日入职被上诉人处的，而这个持证明人的工资流水也是2016年6月之前为赣州南鹰电源，这也证明被上诉人和赣州南鹰电源公司在2011年或更早就实为一家，只不过后来换了名称整体搬到了新地方扩大了规模而已。这也证明一审法院认定上诉人应得的2016年6月之前的经济补偿金应与被上诉人无关是完全错误的。江西南鹰电源科技有限公司辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。二、上诉人诉请加班工资没有事实和相关证据，其零星加班已经支付了加班工资。三、赣州南鹰电源公司与江西南鹰电源科技有限公司是两个公司，上诉人在赣州南鹰电源公司的经济补偿不应当由江西南鹰电源科技有限公司承担，从工商登记、法人代表、公司股东组成、架构，均不是一个公司，赣州南鹰电源公司的经济补偿不应当由江西南鹰电源科技有限公司承担。综上，请求法庭驳回上诉人的上诉请求，维持原判。陈木招向一审法院起诉请求：1.判决被告支付少发的加班工资47400元给原告；2.判决被告支付一次性经济补偿金33025.76元；3.准许原告解除与被告的劳动合同。一审法院认定事实：2016年5月，原告陈木招入职被告江西南鹰电源公司，双方签订了书面劳动合同。2018年3月28日，双方续签书面劳动合同，合同期限为2018年3月1日起至2020年2月28日止，岗位为小密加酸岗位。2019年9月，原告陈木招以被告江西南鹰电源公司没有缴纳社会保险为由提出辞职。原告陈木招于2019年10月向上犹县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告江西南鹰电源公司支付其少发的加班工资47400元、解除与被告的劳动合同、支付一次性经济补偿金33025.76元。2020年1月15日，上犹县劳动争议仲裁委员会作出上劳仲案字[2019]第244号仲裁裁决书，裁决：解除陈木招与江西南鹰电源公司的劳动关系、江西南鹰电源公司支付陈木招经济补偿11285.82元、驳回了陈木招要求支付少发的加班工资47400元的请求。原告陈木招对该裁决不服，遂诉至一审法院要求处理。另查明，被告江西南鹰电源公司成立于2013年12月17日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本5000万元，法定代表人陈碧琪，营业期限2013年12月17日至2033年12月16日，住所地江西省上犹工业园区，经营范围为蓄电池、电极板和电子产品生产和销售等等。赣州南鹰电源有限公司成立于2005年9月26日，公司类型为有限责任公司（台港澳与境内合资）、注册资本875万元，法定代表人杨继宏，营业期限2005年9月26日至2020年9月25日，住所地江西省赣州市上犹县，经营范围生产和销售蓄电池、电极板和电子产品等等。再查明，原告陈木招2014年10月至2016年4月的劳动报酬由赣州南鹰电源有限公司发放，2016年5月至2019年9月的劳动报酬由被告江西南鹰电源公司发放。在庭审过程中，原、被告一致同意按上犹县劳动争议仲裁委员确认的3761.94元作为原告陈木招离职前的月平均工资。一审法院认为，关于加班工资的问题。原告陈木招提供的银行交易流水、2016年10月份的工资条复印件、电话录音等，并不能证实其具体加班时间，亦无其他证据予以佐证，同时原告也无证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此，原告陈木招应当承担举证不能的法律后果。原告陈木招关于加班费的主张，一审法院不予支持。关于经济补偿问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条第一款第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，原告在被告处工作期间，被告只为原告缴纳了养老保险金，未依法为原告缴纳工伤保险、医疗保险等，原告解除劳动合同并要求经济补偿，符合法律规定，应予支持。原告自2016年5月至2019年9月在被告处工作3年4个月，根据原、被告双方一致确认的原告解除劳动合同前十二个月的平均工资为3761.94元。因此，原告陈木招的经济补偿金计算到元为13167元（3761.94元/月×3.5个月）。关于原告陈木招主张其在赣州南鹰电源有限公司工作期间的经济补偿金也应由被告江西南鹰电源公司承担的问题。根据国家企业信息公示系统信息查询结果以及庭审查明的事实，被告江西南鹰电源公司与赣州南鹰电源有限公司系完全相互独立的公司法人，二公司不存在分立、合并的情形。因此，原告陈木招的该项主张与事实和法律规定均不符，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告江西南鹰电源科技有限公司于判决生效后十五日内向原告陈木招支付经济补偿金计13167元；二、解除原告陈木招与被告江西南鹰电源科技有限公司的劳动关系；三、驳回原告陈木招的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由被告江西南鹰电源科技有限公司负担，限于判决生效后七日内交纳。本院二审期间，为证明赣州南鹰电源有限公司与江西南鹰电源科技有限公司实际为一家公司，上诉人陈木招提交了以下证据：1.培训考核通知复印件1份；2.江西南鹰电源科技有限公司出具的证明2份；3.特种设备作业人员培训申请表（2016年5月3日）；4.黄宇开的中国银行交易流水明细清单3张。本院调取了赣州南鹰电源有限公司、江西南鹰电源科技有限公司、上犹南鹰电池有限公司的企业登记信息。本院组织当事人对上述证据进行了质证。本院认为，上诉人陈木招提交的证据不能证明赣州南鹰电源有限公司、江西南鹰电源科技有限公司为一家公司，但可以证明两公司存在关联且业务上存在承继关系；赣州南鹰电源有限公司、江西南鹰电源科技有限公司、上犹南鹰电池有限公司的企业登记信息显示，上犹南鹰电池有限公司是江西南鹰电源科技有限公司的股东，三个公司的股东、高管存在重合，三公司属于关联公司。二审另查明：2016年5月，赣州南鹰电源有限公司因厂房所在地块征迁而停产，公司员工进入承接赣州南鹰电源有限公司电池业务的关联公司江西南鹰电源科技有限公司工作。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是，一、上诉人陈木招在赣州南鹰电源有限公司的工作年限是否应当合并计入计算经济补偿金的工作年限？二、上诉人陈木招关于加班工资的诉求是否有依据？一、上诉人陈木招的工作年限应当从2012年2月起算。根据查明的事实，赣州南鹰电源有限公司与江西南鹰电源科技有限公司之间存在关联关系，上诉人陈木招于2012年2月入职赣州南鹰电源有限公司，后于2016年5月因赣州南鹰电源有限公司土地征迁而进入其关联公司江西南鹰电源科技有限公司工作，这一情形符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（四）项，在计算解除劳动合同的经济补偿时，陈木招有权要求将原用人单位工作年限合并计算为新用人单位工作年限。因此，陈木招的工作年限从2012年2月计算至2019年9月，超过7年6个月，应以解除劳动合同前十二个月的平均工资计算8个月作为经济补偿，经济补偿金额为30096元（3761.94元/月×8个月，取整）。二、上诉人陈木招主张加班工资证据不足，依法不予支持。陈木招主张加班工资，但未就加班事实进行充分举证，也未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，因此，上诉人陈木招举证不能，对其关于加班工资的主张，本院不予支持。综上所述，陈木招的上诉请求部分成立。一审认定案件事实部分不清，经济补偿金的计算年限错误，依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持江西省上犹县人民法院（2020）赣0724民初194号民事判决第二项、第三项；二、变更江西省上犹县人民法院（2020）赣0724民初194号民事判决第一项为：被上诉人江西南鹰电源科技有限公司于本判决生效后十五日内向上诉人陈木招支付解除劳动合同经济补偿30096元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人陈木招负担5元，被上诉人江西南鹰电源科技有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  宋玉玲审 判 员  沈象筠审 判 员  林 姗二〇二〇年九月二十五日代理书记员  徐兰芳代理书记员  管燕梅