浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2109号 上诉人（原审原告）：杭州不争科技有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区九和路14号5幢503室。 法定代表人：马荣尉。 委托诉讼代理人：谢鹏程，上海华勤基信（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：无锡新中瑞婴儿用品有限公司。住所地：江苏省无锡市新吴区梅村新华路117号。 法定代表人：陈少忠。 委托诉讼代理人：强晓钟、田崇景，河南宇言律师事务所律师。 上诉人杭州不争科技有限公司（以下简称不争公司）为与被上诉人无锡新中瑞婴儿用品有限公司（以下简称新中瑞公司）合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 不争公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持不争公司一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由新中瑞公司负担。事实与理由:一、一审判决认定事实不清，双方实为代理销售合同关系兼具买卖合同关系，并非委托合同关系。从合同内容、订立合同的目的及利用双方各自资源及优势的情况看，新中瑞公司在不争公司开设的天猫旗舰店中铺货，不争公司以赚取差价利益并获得返利为计价方式，在不改变原供货方式的前提下仅变更了结算方式，双方当事人之间的法律关系性质应为代理销售合同关系兼具买卖合同关系。二、一审判决的违约金过低，无法体现违约金的惩罚性，有悖于合同法意思自治原则与诚信原则。一审判决认定的违约金金额无法覆盖不争公司基于信赖利益和持续履行合同中的期待利益，对新中瑞公司未体现任何惩罚性，无法弥补不争公司实际损失。综上，请求支持不争公司的上诉请求。 新中瑞公司辩称：一审判决对法律关系的认定事实清楚，依据充分。对违约金过低的上诉理由，不能成立。当事人双方之间属于委托合同关系，新中瑞公司依法有权行使任意解除权，新中瑞公司据此解除合同不构成违约，只是依法应当赔偿对方相应的损失。从不争公司上诉意见也足以证明其向来主张的都是违约金，未主张损失赔偿，一审法院擅自将不争公司主张的违约金变更为损失赔偿，属于明显程序违法。 新中瑞公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回不争公司全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由不争公司承担。事实与理由：1.一审判决程序违反，判非所请。不争公司一审诉讼请求明确为违约金，未主张损失赔偿，一审判决驳回不争公司其他诉讼请求，要求新中瑞公司承担损失750万元，超出诉讼请求范围。2.一审判决对于损失酌定属于滥用裁量权，缺乏事实与法律依据。3.即使不争公司主张了可得利益损失也不应予以支持，本案系委托合同关系，新中瑞公司系基于委托合同任意解除权解除合同，不存在违约责任，不能根据合同约定要求报酬与利益或计算可得利益损失，赔偿可得利益损失是非违约方要求违约方承担违约责任的一种，不存在违约责任之外的可得利益损失赔偿责任。综上，请求支持新中瑞公司的上诉请求。 不争公司辩称：一、一审法院认定委托合同关系错误。依据17年年度交易记录与合同均可认定不争公司在合同中的获利方式为买卖赚差以及佣金两方面。二、2018年1月10日，自案涉天猫旗舰店变更店铺所有权后，新中瑞公司于当天变更了支付宝账号密码，导致了不争公司无法经营店铺，涉案合同根本无法履行，已属于根本性违约。同时，本案合同属于可持续履行的合同，因合同履行期限内新中瑞公司的肆意违约并终止合同，不争公司在合理期限内若重新建立类似的商业合作，需要支付额外的费用，以及在此之前无法按照预期所获得的利润。根据新中瑞公司提供的2018年1月至2018年9月的销售记录，足以证明涉案合同若继续履行不争公司所获得的利润远超于合同约定的违约金，故一审判决认定的违约金无法以弥补不争公司已产生的损失和预期可得利益损失。请求，驳回上诉。 不争公司向一审法院起诉请求：1.新中瑞公司继续履行双方于2017年1月1日签订的《天猫新贝旗舰店合作协议》；2.新中瑞公司支付违约金14976201元（按天猫新贝旗舰店2017年正常销售额49920671.76元的30%计算）；3.本案诉讼费由新中瑞公司承担。 一审法院认定事实：自2010年5月起，新中瑞公司系永德市旺缘兴科贸有限公司授权的英国新贝系列产品在网络渠道的独家代理商。新中瑞公司自2010年起，授权不争公司在天猫开设新贝品牌旗舰店。2017年1月，不争公司（乙方）与新中瑞公司（甲方）签订了《天猫新贝旗舰店合作协议》一份，约定：甲方授权乙方并由乙方负责在天猫新贝旗舰店、京东旗舰店内销售新贝品牌的所有产品，若乙方需发展其他分销店铺，应经甲方书面同意及授权后方可发展；甲方同意乙方按天猫新贝旗舰店正常销售额（以店铺扣退货后支付宝交易金额为准）为基数的10%作为支付给乙方的利润，按月结算；额外补贴按天猫新贝旗舰店正常销售额的6%提取，作为其他各项开销，该费用由甲方承担，由乙方从天猫新贝旗舰店正常销售额直接支取；其中包括税费比列为新贝天猫旗舰店销售额的1.85%，此税费在双方完成主体变更后，甲方应向乙方支付销售额的4.15%作为基础费用的开销；乙方在天猫新贝旗舰店正常经营所需的快递费、推广费用、天猫及支付宝的各项扣点费用由甲方承担；双方对于上述10%利润及额外补贴费用比例，以一年为周期按照实际情况协商作出调整；双方确定的每年度任务量可由乙方拆分月度或季度完成；双方对供应货款以每15天为一个结算周期进行结算，并每月月底时进行当月总结算；本协议约定合作期限自2017年1月1日起至2020年7月1日止，乙方须在2017年7月6日前将天猫新贝旗舰店的店铺主体，即店铺所有权无偿交还给甲方，并按照新中瑞公司要求无条件配合办理店铺移交相关手续，交还时必须保证数据和店铺的完整性，并保证在交还主体的同时店铺的正常运营。协议期内，天猫新贝旗舰店支付宝账号使用权归乙方所有。协议合作期限届满后，双方另行签订合作协议；鉴于该天猫新贝旗舰店渠道经济价值巨大，故甲方应保证乙方服务期限内的正当利益，乙方经营期限内必须保证店铺的完整性和健康性，不得出现恶意破坏店铺正常运行的行为，双方协商的活动政策和方案乙方应在规定时间内实施，如双方违反上述合作协议约定，则应按违约（合作终止）前一年，该天猫新贝旗舰店正常销售额（以店铺扣退货后支付宝交易金额为准）的30%向被违约方支付违约金，并赔偿因此给被违约方造成的其他相应损失；等等。2016年1月至12月，天猫新贝旗舰店的销售收款为41933440.19元，2017年1月至2017年12月，天猫新贝旗舰店的销售收款为49920671.76元。在不争公司宋志燕与新中瑞公司的邮件往来中，宋志燕的销售目标清单显示，2017年度的销售目标为8500万元，同时，宋志燕对于每个月的销售目标金额及销售情况，原因分析，活动计划等都会及时与新中瑞公司汇报沟通。2017年11月11日前，因天猫双十一活动不变更主体，宋志燕与“新贝潘总”进行了沟通，新中瑞公司未提出异议。此后，“新贝潘总”将变更主体流程发送给宋志燕，要求“过了双十一马上就要弄”，并说明了“超不多要两个月时间”。2018年1月10日，不争公司将天猫新贝旗舰店的主体变更至新中瑞公司名下。2018年1月11日，1月16日、1月19日，不争公司发函新中瑞公司，要求新中瑞公司立即将天猫新贝旗舰店账号、店铺所绑定的支付宝账号，无条件移交给不争公司经营使用。2018年1月30日，新中瑞公司发函给不争公司，以不争公司借故长期拖延移交天猫新贝旗舰店店铺，拒不与公司进行结算并返还结算款，以及不争公司不能完成所定销售任务量的情形反映出不争公司在履约能力不足，新中瑞公司丧失继续委托的信赖基础为由，通知解除双方签订的《天猫新贝旗舰店合作协议》。不争公司于2018年1月31日收到该份通知。另查明，天猫新贝旗舰店2017年12月份应支付给新中瑞公司的款项为1775250.07元，2018年1月1日至1月10日应支付给新中瑞公司的款项为40317.58元，合计为2360432.49元。 一审法院认为，不争公司与新中瑞公司签订的《天猫新贝旗舰店合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效。该份协议虽名为合作协议，但根据协议内容来看，其一，新中瑞公司授权不争公司在天猫新贝旗舰店销售新贝品牌产品，若需发展其他分销店铺须新中瑞公司另行书面同意和授权；其二，不争公司根据销售额，按照约定的比例获得利润和补贴；第三，不争公司在经营店铺时所产生的快递费、推广费、天猫及支付宝的各项扣点费用均由新中瑞公司承担，且店铺的所有费用的产生及支付包括产品的定价均须经新中瑞公司的确认同意。由此可见，双方的合作关系实质上就是新中瑞公司委托不争公司经营天猫店铺销售其产品，不争公司收取相应佣金的委托合同关系。根据合同法相关规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。新中瑞公司作为委托人，其可以解除委托合同。经审理查明，新中瑞公司于2018年1月30日，新中瑞公司发函给不争公司通知其解除合同，不争公司于2018年1月31日收到该份通知。该院确认双方于2017年1月签订的《天猫新贝旗舰店合作协议》于2018年1月31日解除。故对不争公司要求继续履行协议的诉请，该院不予支持。根据双方协议约定，委托期限自2017年1月1日起至2020年7月1日止，现新中瑞公司系提前解约，由此给不争公司造成损失的，除不可归责于不争公司的事由外，应当赔偿不争公司损失。新中瑞公司认为不争公司未按期变更天猫店铺主体，拒不与公司结算，未完成2017年年度8500万元销售任务等，导致其丧失对不争公司的信赖，故解约责任不在新中瑞公司。该院认为，对于天猫店铺主体变更问题，协议约定不争公司应于2017年7月6日前将店铺主体变更至新中瑞公司名下，从双方公司工作人员聊天记录来看，不争公司确实未及时办理变更手续，但经解释沟通，新中瑞公司也未提出异议，只是重新要求不争公司在双十一活动后立即办理，同时告知办理流程及所需时间。以上，可视为双方就主体变更事宜重新达成了新的约定，事后，不争公司亦办理了变更手续。此外，根据协议约定，店铺主体变更是指店铺所有权变更，变更后，店铺仍然由不争公司运营，支付宝账号也仍由不争公司使用。事实上，在主体变更延误期间，不争公司在正常运营，未给新中瑞公司造成其他损失。因此，该院认为，不争公司未在2017年7月6前办理主体变更，确有疏忽之处，但尚不构成根本性违约。对于未完成2017年年度8500万元销售任务问题，双方协议虽约定了“双方确定的每年度任务量可由乙方拆分为月度或季度并完成”，但对于每年度的任务量究竟是多少，并没有明确约定，对于没有完成任务量的后果亦无明确约定，而双方工作人员邮件沟通中的8500万元仅为销售目标。同时，通过邮件内容亦可知，不争公司工作人员对于店铺的产品销量情况、原因分析及解决方法都有与新中瑞公司积极进行沟通，且2017年度的销售额比之2016年的销售额也有一定增长，故不能仅以2017年度的销售额未达到8500万元就直接推断不争公司的业务能力不足。对于拒不结算并返还结算款，根据双方结算单及往来邮件可知，双方以往结算基本正常进行，而在2018年1月10日，不争公司将天猫店铺主体变更至新中瑞公司名下后，新中瑞公司即更换了支付宝账号密码，导致不争公司无法运营店铺，在此情况下，不争公司自有权行使不安抗辩权，拒绝与新中瑞公司对2017年12月份款项进行结算并返还结算款。综上，该院认为，不争公司在店铺办理主体变更手续事项上却有所疏忽，未能达到超高的销售目标，有其自身原因，但尚不构成根本性违约，新中瑞公司提前解除委托，将全部责任归责于不争公司，有违公平。综合考虑本案实际情况，结合双方协议约定的违约金情况，权衡双方当事人的利益，该院酌情确定由新中瑞公司赔偿不争公司损失750万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百一十条之规定，判决如下：一、无锡新中瑞婴儿用品有限公司赔偿杭州不争科技有限公司损失人民币7500000元，于判决生效后十日内付清；二、驳回杭州不争科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币111657元，由杭州不争科技有限公司负担人民币47357元，由无锡新中瑞婴儿用品有限公司负担人民币64300元。财产保全申请费人民币5000元，由无锡新中瑞婴儿用品有限公司负担。 二审期间，不争公司未向本院提交新的证据。新中瑞公司向本院提交新的证据：案涉天猫旗舰店2018年、2019年销售金额统一表一组，欲证明双方就2017年度协商确定的8500万元销售目标切实可行。不争公司对该证据质证称对真实性、合法性、关联性均有异议，且根据该材料2018年度新中瑞公司收回店铺后亦未达到8500万元销售目标，说明2017年度目标定为8500万元不切实际。对该证据本院认为属于新中瑞公司单方制作的材料，未提供充分依据予以佐证，对该证据的证明力本院不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：双方之间签订《天猫新贝旗舰店合作协议》，综合协议中天猫旗舰店的品牌经营、授权范围、费用负担、盈利模式及对外销售货物的定价权等内容，应当认定双方之间形成的是委托合同关系。不争公司主张双方之间成立代销合同关系兼具买卖合同关系，缺乏依据，本院不予支持。故一审判决认定新中瑞公司有权对委托合同关系行使任意解除权，案涉协议自2018年1月31日解除并无不当。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。对于因新中瑞公司行使任意解除权给不争公司造成的损失，不应直接适用双方合同中对于违约责任的约定，一审判决根据双方之间的合同实际履行情况、违约责任之约定酌定不争公司损失，判决新中瑞公司对不争公司损失作出赔偿并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。不争公司、新中瑞公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费111657元，由杭州不争科技有限公司负担人民币47357元，由无锡新中瑞婴儿用品有限公司负担人民币64300元。杭州不争科技有限公司预交二审案件受理费64300元，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈  剑 审 判 员 王杨沁如 审 判 员 张  蕊 二〇二〇年九月十一日 法官助理 陈  典 书 记 员 金 佳 惠