河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1904号 上诉人（原审被告）：承德金盛达房地产开发有限公司，住所地隆化县隆化镇北街新路尚城国际小区二期41号楼二层。 法定代表人：马东升，总经理。 委托诉讼代理人：张建华，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：承德喜上喜水泥有限责任公，住所地隆化县中关镇中关村。 法定代表人：吴艳军，总经理。 委托诉讼代理人：王志伟，河北山庄（隆化）律师事务所律师。 上诉人承德金盛达房地产开发有限公司（以下简称金盛达开发公司）因与被上诉人喜上喜水泥有限责任公司（以下简称喜上喜水泥公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2019）冀0825民初3033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金盛达开发公司的委托诉讼代理人张建华，被上诉人喜上喜水泥公司的委托诉讼代理人王志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金盛达开发公司上诉请求：依法撤销隆化县人民法院(2019)冀0825民初3033号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人应付被上诉人商品混凝土货款确为7585698.50元，但双方在2015年、2017年、2018年所签三份合同均明确自愿约定，上诉人可用己方开发且拥有合法产权的隆化县尚城国际商品房直接折抵被上诉人所供商品混凝土部分直至全部货款。该约定是双方真实意思表示，亦不违反任何法律、法规强制性规定，合法有效。一审判决完全违背该项基本事实，判决上诉人直接给付被上诉人商品混凝土货款7585698.50元，明显不当，确属认定基本事实错误；2、一审判决认定上诉人在履行与被上诉人2015年、2017年、2018年所签三份商品混凝土销售合同，全部存在延期付款的违约行为，进而判决上诉人承担违约责任，显属认定事实错误。上诉人与被上诉人双方于2015年、2017年、2018年所签三份合同均明确自愿约定，上诉人可用己方开发且拥有合法产权的隆化县尚城国际商品房直接折抵被上诉人所供商品混凝土部分直至全部货款，且合法有效。上诉人在被上诉人每次供货达到一万立方付款节点时，均按合同约定，通知了被上诉人折抵货款的具体房源，供被上诉人自主选择，但被上诉人拒不接受。上列事实充分证明上诉人已按有效合同约定，积极履行付款义务，被上诉人负有应该接受的合同约定义务。被上诉人拒不接受，既不存在上诉人延期付款的违约事实。因此一审判决认定上诉人在履行与被上诉人2015年、2017年、2018年签订的三份商品混凝土销售合同，全部存在延期付款的违约行为，进而判决上诉人承担违约责任显属认定事实错误；3、一审判决认定上诉人与被上诉人2015年、2017年、2018年所签三份商品混凝土销售合同约定逾期付款支付四倍同期贷款利率的贷款利息，未予超过被上诉人实际损失30%，不属人民法院应予调整违约金过高范围，更属认定事实错误。上诉人在履行与被上诉人商品混凝土销售合同中，并无违约事实，已如前述。退一万步讲，假设上诉人存在延期付款的违约行为，给上诉人造成实际损失最高上限即为迟延付款期间的同期银行贷款利率的贷款利息，一审判决上诉人支付四倍同期银行贷利率的贷款利息，超过被上诉人可能产生的同期银行贷款利率利息损失300%，故一审判决合同双方约定“逾期付款支付四倍同期贷款利率利息”未予超过被上诉人实际损失30%，不属人民法院应予调整违约金过高范围，更属认定事实明显错误。 二、一审法院对该案判决，违反《中华人民共和国宪法》和基本法律规定的“法律面前人人平等，任何组织和个人都不得享有超越宪法和法律特权的基本原则。2017年被上诉人做为原告起诉河北宏岩建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，(2017)冀0825民初259号民事判决，则调整违约金标准，按年利率5.655%支付违约金；2018年被上诉人起诉蓝翔工程建设有限公司案件，则判决按6%利率的利息支付违约金。而对上诉人与被上诉人合同纠纷本案，一审判决采用17.4%利率的利息支付被上诉人违约金，严重违反《中华人民共和国宪法》和基本法律规定的“法律面前人人平等，任何组织和个人都不得享有超越宪法和法律特权的基本原则，该案判决既有悖最起码的司法公平，更严重损害了司法公正。综上事实与理由，上诉人有理由认定一审判决认定事实错误客观存在，对相同事实案件判决采用截然不同的双重法律标准，严重违背了宪法和法律规定的法律面前人人平等的基本原则不容质疑。上诉人现为依法维护自身合法财产权利和正当诉讼权利，也为维护司法公平、公正，特依法上诉，请二审法院切实本着以事实为依据，以法律为准绳的民事诉讼审判基本原则，查清本案事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条（二）、（三）项之规定，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。 喜上喜水泥公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，理由如下：1、2015年、2017年、2018年上诉人与被上诉人签订的《商品混凝土销售合同》，合同约定的付款方式均是以现金或支票形式支付。楼房抵顶是备选给付方式，是督促上诉人及时履行给付义务的附加条款。另，在根据合同约定时间给付货款时，上诉人也未向被上诉人提供任何房源，也未通知被上诉人以房抵顶的明确意思表示，同时双方就以房抵顶的具体事项也未约定明确，比如抵顶方式，抵顶房屋的价款等等。同时，在上诉人违约后，被上诉人多次要求上诉人及时支付货款，上诉人间断的履行付款义务，只是不能足额支付。上诉人间断的履行还款义务的表现，也能说明上诉人自愿以现金方式履行给付义务，至一审开庭前，上诉人以现金转账方式支付给被上诉人货款800万元，因此，上诉人的该项上诉理由不能成立。2、上诉人未能按照合同约定支付货款的行为构成违约。2015年、2017年、2018年上诉人与被上诉人签订的《商品混凝土销售合同》约定，结算及付款方式为，供货数量每达到1万方结算一次，如到每年的12月31日未达到1万方，需据实结算。根据被上诉人提供的证据能够证明，上诉人未能按照合同约定，每1万方结算货款，因此上诉人的行为构成违约。3、一审判决以年利率17.4%确定违约金并无不当。根据双方合同约定，违约责任为：如甲方逾期付款的，未付款部分按同期贷款利息的4倍向乙方支付违约金。双方对于违约责任双方作出了明确的约定，且是双方当事人的真实意思表示。上诉人认为违约金过高，申请法院调整至6%至10%没有任何依据。首先，本案上诉人与被上诉人都是经营性企业，有经营成本和利润，日常经营需要资金周转，资金的来源主要靠经营货款，如企业资金周转困难，唯一的解决方法就是向银行借贷或向民间借贷。现普通的商业银行贷款利率都在月息1分以上，如逾期还要加收50%的罚息，这样计算的话，年利率都要在18%以上，民间借贷的利率上限为24%，因此无论是银行借贷还是民间借贷，利率均在本案保护的17.4%以上，所有一审保护的违约金并无不当。其二，被上诉人同样的约定违约责任，已有判例得到贵院的支持，且保护的是24%；不存在适用法律不公平的事实。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 喜上喜水泥公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告给付原告货款15585694.50元，违约金6966030.65元，合计22551725.15元；二、如被告未能在2019年12月31日前付清欠款，判令被告自2020年1月1日起，以尚欠本金为基数按年利率24%支付违约金至实际付清之日止；二、由被告承担本案诉讼费用、保全费用及担保费用。 一审法院认定事实：1、2014年6月20日，承德金盛达房地产开发有限公司（甲方）与承德喜上喜水泥有限责任公司（乙方）签订《商品混凝土销售合同》，合同编号承金材字【2014】001。合同约定：原告为被告供应商品混凝土，工程名称，承德市隆化县尚城国际会所工程。混凝土需求总数约2000立方，以实际供应数量结算。付款方式为总货款以现金转账方式支付。会所工程所需混凝土全部供完毕，办理结算，结算时扣留结算金额的5%作为质保金，质保金在工程验收合格、全部报验资料齐全后15日内予以付清。违约责任：不按合同约定履行各项义务的一方为违约方，违约方承担由此引发的一切责任及经济损失。 2、2015年7月16日，承德金盛达房地产开发有限公司（甲方）与承德喜上喜水泥有限责任公司（乙方）签订《商品混凝土销售合同》，合同编号承金材字【2015】003。合同约定：原告为被告供应商品混凝土，工程名称，承德市隆化县尚城国际项目地块8-10#（18F）、15-21#（联排别墅）、26-29#及地块二5号楼（6F花园洋房），共计15栋楼。混凝土需求总数约30000立方，以实际供应数量结算。结算及付款方式：供货数量每达到10000方结算一次，如到每年12月31日未达到10000方，需据实结算。付款方式：所有货款需全部提供足额正规混凝土发票。结算时需扣留每批结算金额的5%作为质保金，质保金在工程验收合格、全部报验资料齐全后15日内予以付清。货款正常应以现金或支票形式支付。违约责任：甲方逾期付款的，未付款部分按同期贷款利息的4倍向乙方支付违约金。 3、2017年3月20日，承德金盛达房地产开发有限公司（甲方）与承德喜上喜水泥有限责任公司（乙方）签订《商品混凝土销售合同补充协议一》，合同编号承金材字【2015】03号补1号。供货范围：尚城国际项目地块二范围内1#（11F）、2#（18F）及多层4#、5#、7#、8#、9#、11#、12#楼栋。付款结算、双方权利义务、违约责任等其他条款均按照承金材字【2015】3号合同执行。 4、2018年3月15日，承德金盛达房地产开发有限公司（甲方）与承德喜上喜水泥有限责任公司（乙方）签订《商品混凝土销售合同》，合同编号承金材字【2018】007。合同约定：原告为被告供应商品混凝土，工程名称，承德市隆化县尚城国际项目地块三一期工程27-29号楼18层小高层；31、37-40号楼别墅；44-47号楼商业以及地块三车库。混凝土需求总数约40000立方，以实际供应数量结算。结算及付款方式：供货数量每达到10000方结算一次，如到每年12月31日未达到10000方，需据实结算。付款方式：所有货款需全部提供足额正规混凝土发票。结算时需扣留每批结算金额的5%作为质保金，质保金在工程封顶结束后2个月内予以结算。货款正常应以现金或支票形式支付。违约责任：甲方逾期付款的，未付款部分按同期贷款利息的4倍向乙方支付违约金。 5、2018年6月25日，承德金盛达房地产开发有限公司（甲方）与承德喜上喜水泥有限责任公司（乙方）签订《商品混凝土销售合同补充协议一》，合同编号承金材字【2018】7号补1，供货范围：在原合同楼栋基础上增加尚城国际小区地块三20、26号小高层，减去31、37-40号楼5栋别墅楼。单价调整（略），付款结算、双方权利义务、违约责任等其他条款均按照承金材字【2018】7号合同执行。 6、2018年11月15日，承德金盛达房地产开发有限公司（甲方）与承德喜上喜水泥有限责任公司（乙方）签订《商品混凝土销售合同补充协议》，合同编号承金材字【2018】7号补2，双方权利义务、违约责任等其他条款均按照承金材字【2018】7号合同执行，约定增加冬施期间混凝土方量暂估为1500立。 2014年至2015年，原告供应被告混凝土货款为987133元；2017年原告供应被告混凝土货款13889547.50元；2018年原告供应被告混凝土货款19850509元；2019年原告供应被告混凝土货款为10001105元。上述总计货款44728294.50元。至2019年11月19日,经原、被告双方核算,被告尚欠原告货款15585694.50元;开庭前2019年12月16日，被告又付款8000000元，至开庭日原、被告经核对，被告总计欠原告货款7585694.50元。 被告向原告付款时间和数额如下：2017年1月25日，被告付原告货款10万元；2017年7月24日，被告付原告货款150万元。2017年8月23日，被告付原告货款70万元，2017年9月1日被告付原告货款50万元。2017年9月13日被告付原告货款50万元。2017年10月16日被告付原告货款100万元。2017年11月29日被告付原告货款100万元。2017年12月21日被告付原告货款144.26万元。 2018年2月14日被告付原告货款100万元。2018年4月18日被告付原告货款100万元。2018年5月28日被告付原告货款100万元。2018年6月26日被告付原告货款100万元。2018年8月7日被告付原告货款100万元。2018年9月4月被告付原告货款100万元。2018年9月19日被告付原告货款100万元。2018年9月30日被告付原告货款100万元。2018年10月16日，被告付原告货款50万元。2018年10月24日，被告付原告货款40万。2018年11月7日被告付原告货款100万元。2018年11月9日，被告付原告货款100万元。 2019年1月29日，被告付原告货款100万元。2019年4月26日，被告付原告货款400万元。2019年5月13日被告付原告货款200万元。2019年6月3日被告付原告货款100万元。2019年6月20日被告付原告货款200元。2019年6月28日，被告付原告货款150万元，2019年12月16日，被告付原告货款800万元。 以上事实有原、被告双方的陈述、原、被告签订的《商品混凝土销售合同》、混凝土供货结算单、银行付款凭证、对账单等证据在卷予以证实，双方当事人无异议，本院对上述证据予以采信。 一审法院认为，原、被告双方签订的《商品混凝土销售合同》合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。现原、被告对至开庭之日止所欠混凝土货款数额7585694.50元无异议，本院对该欠款数额予以确认。现原、被告对逾期付款违约金如何计算有异议，被告认为双方约定的违约金过高，请求法院根据本案事实予以调整至6%至10%。关于逾期付款违约金的计算，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十四一款的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。违约金条款是合同双方协商一致的结果，是交易双方对自己可能承担的违约后果的预先安排。因此，从尊重当事人意思自治和维护诚实信用的合同原则考虑，发生违约时，违约方应当按照合同的约定支付违约金。同时，该款第二款规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。在判断违约金是否过分高于损失时，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。对于前述司法解释中的规定，应当全面理解。一方面，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判决，百分之三十并不是一成不变的固定标准。另一方面，前述规定解决的是认定违约金过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准。因此在审理案件中，不能将当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的情形一律认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。也不能据此将违约金数额减少至实际损失或人民银行同期贷款利率的百分之一百三十，如此，约定的违约金计算方法就失去了实际意义，如没有约定，也是按人民银行同期利率的百分之一百三十计算。本案中，原、被告均是经营企业，有经营成本及利润，如向隆化县本地农村信用社借款，年借款利率为12.195%，逾期加收50%罚款，被告作为房地产开发企业，其逾期给付货款相比在信用社借款获得更大的利益，而原告作为守约方，如对外借款则需承担更多的利息损失，故根据公平原则和诚实信用原则衡量，根据当事人的过错程度，不能认定原、被告约定的违约金标准过高。双方约定违约金计算为银行贷款利率的4倍，故应按中国人民银行公布的同期贷款利率年息4.35%的4倍，即年利率17.4%计算。2014年、2015年原、被告约定以会所工程所需混凝土全部供应完毕后结算，双方未约定逾期付款的违约责任及违约金计算方式，现双方均未说明会所工程的完工时间，故2014年、2015年的违约金无法计算，本院对原告主张的要求被告支付该期间违约金的诉讼请求不予保护。对被告2014、2015年货款超诉讼时效的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。按照合同约定，混凝土每累计供应至10000立方结算一次货款，并留有5%的质保金，至每年12月31日无论是否达到10000立方，均据实结算。因受每天供货数量和品种限制，不能准确到10000方结算，故以本院统计的到10000方最近数结算为准。因原、被告双方签订合同跨度时间较大，涉案工程于本院开庭时是否已验收合格，被告未提供证据，故本案自2017年至2019年原告供货的贷款，多出10000吨的货款结算时计算利息，但扣的5%质保金至2019年12月31日未计算利息。自2020年1月1日所欠货款计算利息基数不再扣除质保金。 本案原告供货结算、被告付款时间及违约金计算如下： 一、2014-2015年货款987133元，未约定违约金计算方式，至开庭时付款时间双方未确定，至2017年1月25日给付100000元，欠款余额为887133元，不计算违约金； 二、2017年度货款总额13889547.5元，被告付款总额6742600元，其中2017年7月24日付款1500000元，应扣除2014-2015年欠款987133元，因此至2017年12月31日，被告欠款数额为13889547.5+987133-6742600=8134081元。 1、2017年4至6月发生数量为10534立，金额3391616.5元；扣除5%质保金后，应结货款3222035.68元。 7月1日至7月23日计算时间为23天，按照中国人民银行1年期贷款基准利率年4.35%的4倍，即17.4%计算，违约金为3222035.68*17.4%/365*23=35327.63元； 7月24日给付货款1500000元，扣除2014-2015年欠款887133元，实际给付本期货款612867元；7月24日至8月23日计算时间为31天，计算违约金基数为3222035.68+887133-1500000=2609168.68元，违约金为2609168.68*17.4%/365*31=38558.51元； 8月23日给付货款700000元，尚欠2078749.5元，8月24日至8月31日计算时间为8天，计算违约金基数为1909168.68元，违约金为1909168.68*17.4%/365*8=7280.99元； 9月1给付货款500000元，尚欠1578749.5元，9月1日至9月13日计算时间为13天，计算违约金基数为1409168.68元，违约金为1409168.68*17.4%/365*13=8732.99元； 9月13日给付货款500000元，尚欠1078749.5元，9月14日至10月15日计算时间为32天，计算违约金基数为909168.68元，违约金为909168.68.5*17.4%/365*32=13869.18元； 2、7月1日至8月22日发生数量为10606立，金额为3585988元；扣质保金后应付货款3406688.6元。 8月23日至10月15日计算时间为54天，应计违约金为3406688.6*17.4%/365*54=87696.56元； 10月16日给付货款1000000元，尚欠3664737.5元，10月16日至11月28日，计算时间为44天，计算违约金基数为3406688.6+909168.68-1000000=3315857.28元，违约金为3315857.28*17.4%/365*44=69551.24元； 11月29日给付货款1000000元，尚欠2664737.5元，11月29日至12月20日计算时间为22天，计算违约金基数为2315857.28元，应计违约金为2315857.28*17.4%/365*22=24287.95.元； 12月21日给付货款1442600元，尚欠1222137.5元，12月21日12月31日计算时间为11天，计算违约金基数为873257.28元，应计违约金为873257.28*17.4%/365*11=4579.22元。 3、8月23日至9月23日发生数量为10873.5立，金额为3624786元；扣质保金后应付货款3443546.7元。 9月24日至12月31日，计算时间为98天，应计违约金为3443546.70*17.4%/365*98=160874.95元； 4、9月24日至10月31日发生数量为9564立，金额为3287157元；年底结算扣质保金后应付款为3122799.15元。 三、2018年度货款总额19850509元，被告付款总额10900000元，截止2017年12月底欠8134081元，被告欠款数额为19850509+8134081-10900000=17084590元。 1、付2017年欠款部分利息 2018年1月1日至2月13日计算时间为44天，计算违约金基数为3122799.15+3443546.7+873257.28=7439603.13元，违约金为7439603.13*17.4%/365*44=156048.22元； 2018年2月14日给付货款1000000元，尚欠8134081-100000=7134081元，2月14日至4月17日计算时间为63天，计算违约金基数为6439603.13元,违约金为6439603.13*17.4%/365*63=193399.81元； 4月18日给付货款1000000元，尚欠6134081元，4月18日至5月27日，计算时间为40天，计算违约金基数为5439603.1元，违约金为5439603.13*17.4%/365*40=103725.04元； 5月28日给付货款1000000元，尚欠5134081元，5月28日至6月25日计算时间为29天，计算违约金基数为4439603.13元，违约金为4439603.13*17.4%/365*29=61375.99元； 6月26日给付货款1000000元，尚欠4134081元，6月26至8月6日，计算时间为42天，计算违约金基数为3439603.13元，违约金为3439603.13*17.4%/365*42=68867.45元； 8月7日给付货款1000000元，尚欠3134081元，8月7日至9月3日，计算时间为27天，计算违约金基数为2439603.13元，违约金为2439603.13*17.4%/365*27=31400.70元； 9月4日给付货款1000000元，尚欠2134081元，9月4日至9月18日，计算时间为15天，计算违约金基数为1439603.13元，违约金为1439603.13*17.4%/365*15=10294.15元； 9月19日给付货款1000000元，尚欠1134081元，9月19日至9月29日，计算时间为11天，计算违约金基数为439603.13元，违约金为439603.13*17.4%/365*11=2305.21元； 2、2018年购买部分及利息 2018年3月1日至5月12日发生数量为10051.5立，金额3340722元；扣质保金后应付款3173685.9元； 5月13日至9月29月，计算时间140天，应计违约金为3173685.90*17.4%/365*140=211810.93元； 2019年9月30日给付货款1000000元，9月30日至10月15日，计算时间16天，计算违约金基数为439603.13+3173685.9-1000000=2613289.03元，违约金为2613289.03*17.4%*/365*16=19932.59元； 10月16日给付货款500000元，10月16日至10月23日，计算时间为8天，计算违约金基数为2113289.03元，应计违约金为2113289.03*17.4%/365*8=8059.45元； 10月24日给付货款400000元，10月24日至11月6日，计算时间为14天，计算违约金基数为1713289.03元，应计违约金为1713289.03*17.4%/365*14=11434.44元； 11月7日给付货款1000000元，11月7日-11月8日，计算时间为2天，计算违约金基数为713289.03元，应计违约金为713289.03*17.4%/365*2=680.07元； 5月13日至7月15日发生数量为10444.5立，金额为3513786.5元，扣质保金后应付款为3338097.18元； 7月16日至11月8日计算时间为116天，应计违约金为3338097.18*17.4%/365*116=184592.20元； 11月9日给付货款1000000元，11月9日至12月31日，计算天数53天，计算违约金基数为3338097.18+713289.03-1000000=3051386.12元，违约金为3051386.12*17.4%/365*53=77095.57元； 7月16日至8月26日发生数量为10053.5立，金额为3570888元；扣质保金后应付款3392343.6元； 8月27日至12月31日，计算时间为127天，应计违约金为3392343.60*17.4%/365*127=205380.85元； 8月27日至10月3日发生数量为10246.5立，金额为3526299元；扣质保金后应付款为3449984.05元； 10月4日至12月31日，计算时间为89天，应计违约金为3449984.05*17.4%/365*89=146373.84元； 10月4日至11月4日发生数量为10124立，金额为3221023.5元；扣质保金后应付款为3059972.33元； 11月5日至12月31日，计算时间为57天，应计违约金为3059972.33*17.4%/365*57=83147.41元； 11月5日至11月30日，发生数量为5735立，应付货款2677790元，扣质保金后应付款为2543900.5元； 四、2019年度货款总额10001104.5元，被告付款总额19500000元，2018年底欠款17084590元，被告欠款数额为 10001104.5+17084590-19500000=7585694.50元。 1、还2018年欠款部分利息 2019年1月1日至1月28日欠款数为17084590元,计算违约金基数15397586.70元，计算时间为28天，应计违约金为15397586.7*17.4%/365*28=205526.14元； 1月29日给付货款1000000元，尚欠16084590元，1月29日至4月25日，计算时间为87天，计算违约金基数为14397586.7元，违约金为14397586.7*17.4%/365*87=597125.12元； 4月26日给付货款4000000元，尚欠12084590元，4月26日至5月12日，计算时间为17天，计算违约金基数为10397586.7元，违约金为10397586.7*17.4%/365*17=84263.18元； 5月13日给付货款2000000元，尚欠10084590元，5月13日至6月2日，计算时间为21天，计算违约金基数为8397586.7元，违约金为8397586.7*17.4%/365*21=84067.9元； 6月3日给付货款1000000元，尚欠9084590元，6月3日至6月19日计算时间为17天，计算违约金基数为7397586.7元，应计违约金为7397586.7*17.4%/365*17=59950.85元； 6月20日给付货款2000000元，尚欠7084590元，6月20日至6月27日计算时间为8天，计算违约金基数为5397586.7元，应计违约金为5397586.7*17.4%/365*8=20584.77元; 6月28日给付货款1500000元，尚欠5584590元，6月28日至12月31日，计算时间为187天，应计违约金为3897586.7*17.4%/365*187=347451.17元。 2、2019年货款部分的利息 2019年3月1日至5月15日发生数量为10797立，金额为3690275元；扣质保金后应付款3505761.25元； 5月16日至12月31日，计算时间为230天，应计违约金为3505761.25*17.4%/365*230=384385.11元； 2019年5月17日至7月7日发生数量为10096立，金额为3475070元；扣质保金后应付款3301316.5元； 7月8日至12月31日，计算时间为177天，应计违约金为3301316.5*17.4%/365*177=278558.75元； 2019年7月7日至11月30日发生数量8440.5立，应付款2837397.50元，年底结算不计利息。 以上总计违约金为4088596.14元。2019年12月16日付款8000000元，累计欠款7587322.5元,扣除销售折让1638元，欠款7585694.5元，自2020年1月1日起，按实际欠款金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算违约金直至款项付清之日。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决：一、被告承德金盛达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告承德喜上喜水泥有限责任公司支付货款7585694.50元，及违约金4088596.14元；并自2020年1月1日起，以实际欠款金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算违约金直至本案货款付清之日。二、驳回原告承德喜上喜水泥有限责任公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审认定的事实 与一审认定的事实一致，相关证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：一审判决上诉人金盛达开发公司支付货款、违约金及按中国人民银行同期贷款利率4倍计算违约金认定事实和适用法律是否正确。 一、关于一审判决上诉人金盛达开发公司支付货款、违约金认定事实和适用法律是否正确的问题。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。上诉人金盛达开发公司与被上诉人喜上喜水泥公司于2015年7月16日及2018年3月15日签订的《商品混凝土销售合同》第五条混凝土货款的结算及付款方式约定:“2、…货款正常应以现金或支票形式支付。如因甲方资金问题无法按期支付货款，则甲乙双方协商，货款以抵房形式支付，抵房的房源为甲方营销中心现有未出售房源，价格另行协商”，可以认定货款正常应以现金或支票形式支付，如果货款以抵房形式支付双方需另行协商，上诉人金盛达开发公司虽主张以房抵货款，但因其未能提交证据证明双方经过协商对以房抵债及抵顶价格达成一致，则上诉人金盛达开发公司理应承担举证不能的后果，上诉人金盛达开发公司以房抵货款的主张没有事实依据。另因上诉人金盛达开发公司与被上诉人喜上喜水泥公司对于欠款数额没有争议，上诉人金盛达开发公司未按合同约定支付货款已构成违约，一审法院判决上诉人金盛达开发公司支付货款及违约金符合合同约定，本院予以支持。 二、关于一审判决按中国人民银行同期贷款利率4倍计算违约金认定事实和适用法律是否正确的问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。上诉人金盛达开发公司与被上诉人喜上喜水泥公司签订的《商品混凝土销售合同》第七条违约责任约定：“甲方逾期付款的，未付款部分按同期贷款利息的4倍支付违约金”，该约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，内容合法有效。虽上诉人金盛达开发公司主张一审认定按银行同期贷款利率4倍计算违约金未超过损失的30%属于认定事实错误，但因本案上诉人金盛达开发公司构成违约事实清楚、证据充分，且违约时间较长，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定:当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。即人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，来裁决违约金是否应予以适当减少。本案中，违约金条款是双方协商一致的结果，且双方均是经营性企业，有经营成本及利润，各方对可能承担的违约后果都有预见能力，一审法院分析综合各种因素认定按合同约定同期贷款利息的4倍计算违约金符合法律规定，亦符合日常经营法则。 综上所述，金盛达开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费91820.00元，由上诉人承德金盛达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 王      立      娟 书 记 员 包      居      正