浙江省温州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙03行终362号上诉人（原审原告）温州奔马汽车维修有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区蒲州街道高一路8号宿舍楼1层。法定代表人叶美琴，执行董事。委托代理人许君鞅、黄媛媛，北京盈科（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市人民政府国有资产监督管理委员会，住所地浙江省温州市鹿城区学院中路299号。法定代表人刘峰，主任。委托代理人黄蓓，该局工作人员。委托代理人刘毅，浙江越人律师事务所律师。上诉人温州奔马汽车维修有限公司（以下简称奔马汽修公司）因诉温州市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称温州国资委）不履行投诉处理法定职责一案，不服温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304行初549号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原裁定认定：2019年6月24日，原告参加了温州市国有企业采购招标活动，该招标活动的采购人为温州市公用工程有限公司，招标代理大华建设项目管理有限公司，招标内容为车辆维修定点单位采购（预算总金额45万元），项目编号为×××08。开标后，原告认为招标活动存在不正当价格竟争等问题而对招标人的招标活动提出异议。2019年7月1日，原告向温州市公用工程有限公司、大华建设项目管理有限公司提出书面质疑意见。温州市公用工程有限公司、大华建设项目管理有限公司在2019年7月8日答复认为原告质疑事项不成立。2019年7月10日，原告向被告递交要求温州国资委履行法定职责申请书，要求受理申请人对采购人、采购代理机构质疑答复不满意的投诉。2019年7月15日，被告认为原告的投诉属于温州市公用投资集团有限公司自主采购项目，故将材料移交温州市公用投资集团有限公司处理。原告不服，提起本案诉讼。原裁定认为，职权法定系判断行政机关是否依法履行职责的基本原则。公民、法人或者其他组织起诉要求行政机关履行法定职责，应以被诉行政机关负有相应的法定职责为前提。国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》第七条规定：“各级人民政府应当严格执行国有资产管理法律、法规，坚持政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开，坚持政企分开，实行所有权与经营权分离。国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能，政府其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责。”第十三条规定：“国有资产监督管理机构的主要职责是：（一）依照《中华人民共和国公司法》等法律、法规，对所出资企业履行出资人职责，维护所有者权益；（二）指导推进国有及国有控股企业的改革和重组；（三）依照规定向所出资企业委派监事；（四）依照法定程序对所出资企业的企业负责人进行任免、考核，并根据考核结果对其进行奖惩；（五）通过统计、稽核等方式对企业国有资产的保值增值情况进行监管；（六）履行出资人的其他职责和承办本级政府交办的其他事项。”本案中，原告要求被告履行投诉处理法定职责，不属于被告的法定职责范围。原告的起诉不符合法定条件，应当裁定驳回起诉。据此裁定：驳回原告温州奔马汽车维修有限公司的起诉。上诉人奔马汽修公司诉称：一、根据《温州市国有企业采购管理办法（试行）》相关规定，投标供应商对质疑的答复不满意或者未在规定时间内答复的，可以在答复期满后向市国资部门投诉。因此被上诉人对供应商的投诉行为进行处理，系履行温州市人民政府交办给被上诉人的职责。另外，被上诉人应当根据《温州市国有企业采购供应商投诉处理办法（试行）》第十条的规定，根据具体情况，对上诉人的投诉事项作出处理。上述《办法》已经明确规定了被上诉人有职责对上诉人的投诉进行处理，原裁定认定被上诉人没有职责对投诉进行处理，事实不清，法律依据不足。二、《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条第（六）项规定，国资部门具有履行出资人的其他职责和承办本级政府交办的其他事项的法定职责，即被上诉人除了要履行《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条第（一）至（五）项规定的职责，还需要承办温州市人民政府交办的其他事项。在《温州市国有企业采购管理办法（试行）》第四十七条己经明确规定被上诉人有履行处理投标供应商投诉的事项，但原裁定却忽视该条款规定的事项，认定处理上诉人的投诉事项不属于被上诉人的法定职责，适用法律错误。综上，原裁定认定事实错误，法律适用不当，请求二审改判支持上诉人原审诉讼请求。被上诉人温州国资委辩称：一、本案依法不属于人民法院行政诉讼的受理范围，《温州市国有企业采购管理办法（试行）》存在违反上位法规定进行“诉权创设”的情形。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条对于人民法院行政案件的受理范围进行了规定，本案的情形不符合该条规定的十二项情形。其中该条兜底条款要求其他行政案件必须是法律、法规明确规定的才是人民法院受案范围。《温州市国有企业采购管理办法（试行）》虽然明确可以针对投诉行为申请行政复议或者提起行政诉讼，但是该文件仅仅是规范性文件，不能对可以提起行政诉讼的事项进行规定，其规定与上位法存在冲突。所以《温州市国有企业采购管理办法（试行）》规定可以针对投诉行为进行行政诉讼或者行政复议本身属于违反上位法的规定。二、《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条所指的“承办本级政府交办的其他事项”应当是指履行出资人义务的相关事项。上诉人认为《温州市国有企业采购管理办法（试行）》中规定的接受投诉的事项属于《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条规定的承办本级政府交办的其他事项，存在认识错误，具体理由如下：首先，《企业国有资产监督管理暂行条例》第七条明确规定国资委的设立要坚持政企分开，实行所有权与经营权分离，不行使政府的社会公共管理职能。而该条规定属于《条例》总则中的内容，系原则性规定，分则中的相关规定不得违背或者超越总则的内容，所以第十三条“本级人民政府可以交办的事项”应当属于履行出资人职责的事项而不属于具有社会行政管理的事项。其次，根据第十三条前五项规定的内容可以看出国资委主要履行对企业改革、重组、人事任免、统计国有资产等企业经营性行为。所以从前五项我们也可以发现主要针对的是履行出资人职责的事项，并不是履行社会管理职责。三、原裁定认为投诉处理不属于被上诉人的法定职责范围正确。1.根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第七条的规定，国有资产管理机构系代表人民政府履行出资人职责，不行使政府的社会公共管理职能。故国有资产监督管理委员会是代表政府履行出资人职责的特设机构，是不具有行政管理职能的民事主体，并不是适格的行政被告主体。2.首先，《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条对国有资产监督管理机构的职责进行了规定，其主要职责系代表人民政府履行出资人义务，对国有企业实行指导和监督。同时该条例第七条也强调国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能。所以即使被上诉人系适格的主体，涉案投诉处理也不属于上诉人的职责范围。其次，《温州市国有企业采购管理办法（试行）》第二条规定：本办法所称国有企业采购，是指国有企业使用国有资金以合同方式有偿取得国有企业采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物和服务的行为。同时依据《2012年温州市国有企业采购目录及标准的通知》预算金额在50万元以下的属于限额以下的采购可以进行自主采购，而本案的采购预算为45万元，所以即使要适用《温州市国有企业采购管理办法（试行）》的规定，本案的采购行为也属于限额以下的采购，不属于被上诉人投诉处理的范围。再次，由于本案系自主采购范畴，招标文件第25条对于本案的投诉和质疑进行了明确的规定，要求投标人对于评标结果有异议的，可以在规定时间内以书面形式向采购单位进行署名投诉或者提出质疑。所以本案的采购单位是适格的接受投诉和质疑的单位，投标人在投标时已经查阅了招标文件，应当接受招标文件的规定。被上诉人对于投诉申请移交温州市公用投资集团有限公司处理符合上述规定。最后，对于上诉人在一审庭审过程中提出的《2012年温州市国有企业采购目录及标准的通知》本身属于《温州市国有企业采购管理办法（试行）》的附件，对文件的解释权利归被上诉人所有。根据目录内容每一个采购目录都有一个总的要求，即对目录项下的采购金额进行了规定。汽车维修采购的限额为人民币50万元及以上。所以即使根据目录的内容，本案也是属于自主采购的范畴。3.国有企业采购应当接受市场调节，即使要进行行政监督也应当由其他行政机关进行监督。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。经审查，原裁定认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为：职权法定系判断行政机关是否依法履行职责的基本原则。公民、法人或者其他组织起诉要求行政机关履行法定职责，应以被诉行政机关负有相应的法定职责为前提。《温州市国有企业采购管理办法（试行）》第二条规定：“本办法适用市属国有企业的货物和服务采购活动。本办法所称国有企业采购，是指国有企业使用国有资金以合同方式有偿取得国有企业采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物和服务的行为。”《温州市国有企业采购供应商投诉处理办法（试行）》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的国有企业采购行为，保护参加国有企业采购活动供应商的合法权益，维护国有企业利益和社会公共利益，建立规范高效的国有企业采购投诉机制，根据《中华人民共和国政府采购法》《温州市国有企业采购管理办法（试行）》，制定本办法。”《2012年温州市国有企业采购目录及标准的通知》规定服务类项目采购单项合同预算金额在50万元人民币（含本数）以上的企业采购项目应当采用公开招标的采购方式。同时，注明列入《温州市国有企业采购目录》的服务类企业采购目录的采购项目限额均需在50万元以上。本案的采购不满50万元，不属于《温州市国有企业采购管理办法（试行）》第二条规定的国有企业采购，被上诉人不具有依照上述文件对国有企业采购投诉事项进行处理的法定职责。同时，法律、法规对限额标准以下或国有企业采购目录以外的国有企业自主采购的投诉处理，并无规定由国有资产监督管理部门负责处理。因此，原审裁定以上诉人要求被上诉人履行投诉处理法定职责不属于被上诉人的职责范围为由，驳回上诉人的起诉，并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 林青青审 判 员 张 存审 判 员 曾晓军二〇二〇年九月九日代书记员 闫 欢