山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0983民初3284号原告：山东中超房地产开发有限公司，住所地山东省肥城市白云山小区。法定代表人：林忠吉，职务：执行董事。委托诉讼代理人：刘淑华，该公司法务。委托诉讼代理人：乔继武，该公司总工程师。被告：泰安市金星空调设备有限公司，住所地新泰市东周路301号。法定代表人：董和钧，董事长。委托诉讼代理人：孙磊，山东同成律师事务所律师。原告山东中超房地产开发有限公司（以下简称中超公司）与被告泰安市金星空调设备有限公司（以下简称金星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中超公司的委托诉讼代理人刘淑华、乔继武，被告金星公司的委托诉讼代理人孙磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中超公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付逾期违约金892500元；2.判令被告对其完成的工程进行二次检测；3.判令将被告完成的工程总造价2559750元的5%计127987.5元质保金转为维修费用保证金，自合同解除之日起质保期满6年后按照合同约定返还；4.判令诉讼费、保全费由被告负担。事实与理由：2015年8月11日双方签订《中超商务大厦户式中央空调设备及安装工程合同》，合同约定由被告包工包料为原告安装肥城中超商务大厦海尔户式直流变频中央空调设备，合同第四条约定合同总价款3750000元。合同约定，自收到原告方下达开工后3日内进场施工，自全面进场施工之日起40日内施工完毕。乙方开始施工后，于2015年10月13日原告、被告、监理方三方对被告施工的样板间进行了验收并做了验收记录表，故确定2015年10月14日被告正式进驻场地开始施工。但在被告进驻场地安装施工之后，因被告资金实力和管理能力很差问题，导致施工工期严重超期约两年，给原告造成巨大损失，根据双方签订的施工合同第六条之约定，乙方逾期完工，每逾期一天乙方应按本合同总额万分之四的比例向甲方支付违约金，故乙方应支付甲方逾期违约金892500元，此逾期违约金的时间计算办法：开始施工的时间为样板间的验收时间减去合同约定的工期40天即为逾期开始计算的时间日。违约金的截止时间为本合同的终止时间即泰安市中级人民法院裁定下发之日。故逾期违约金的时间应为2015年10月14日至2017年7月13日再减去40天，合计总天数为598天，故逾期违约金=3750000元×598天×万分之四/天=892500元。根据合同第四条第1款中清单报价总价375万元的备注中写明乙方完成的部分工程价格包括二次检测费用，但被告一直未予进行二次检测，原告曾多次致函要求被告履行合同约定的义务，但被告拒不履行。另虽然根据双方合同第四条第2款第(4)条之约定自验收之日起满一年返还此保证金，但是在合同约定的第五条第3.1款约定的质保期为6年(自验收合格之日起或交付给甲方之日起开始计算)，在免费保修期内，被告必须在原告规定的时间内进行修补。原告曾多次通过电话、函件等多种方式通知被告，要求被告对已经出现质量问题的设备进行维修，但被告均置之不理拒绝履行保修义务。因此，原告要求贵院判决将被告已完工工程总额的5%质保金转为履行保修义务的保证金。综上，为维护原告的合法权益，根据双方签订的合同约定及《中华人民共和国合同法》的相关法律规定，现原告依法提起诉讼，请求法院依法支持原告诉求。被告金星公司辩称，1.原告要求支付违约金892500元的诉请与事实不符，答辩人施工过程中不存在拖延工期的情形，不需支付该违约金。2015年8月11日双方签订的《中超商务大厦户式中央空调设备及安装工程合同》第四条第二款约定：全部空调室内机设备到施工现场交甲方验收合格后，甲方向乙方支付工程款5万元；全部空调室内机设备安装完成甲方验收合格，甲方向乙方支付工程款100元万元；《合同》第十条第二款明确规定：甲方应按本合同相关条款向乙方付款。答辩人进场开始施工后，于2015年10月13日完成样板间，2015年10月底完成全部内机安装，2015年11月7日运输到场外机70台，完成其中30台的安装，剩余74台外机也已经备货完毕。此时距离全面开始施工仅过去了20多天，仍在约定工期之内。至此答辩人投入资金已达290余万元，但原告未按照合同约定履行一分钱的付款义务。依据合同法第二百八十三条之规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”据此，答辩人可以顺延工期，不存在逾期施工的情形，原告无权向答辩人主张逾期违约金。2.关于原告要求答辩人继续进行二次检测的诉请，二次检测应当在空调所在房屋使用或装修前、空调风口安装前进行。但原告自双方合同解除后，从未要求答辩人进行二次检测。如今案涉空调安装工程已经全部完工，原告已经将房屋进行销售，并且交付购房消费者使用，由于期间原告未通知答辩人对答辩人施工部分进行二次检测而擅自使用，二次检测已无法进行，相应后果应有原告自行承担。3.案涉工程质量问题，在答辩人起诉原告的（2016）鲁0983民初2177号案件中，原告始终未能证明答辩人已完工的部分存在质量问题，在此情况下该案已经判决原告支付答辩人工程款2559750元，原告上诉后又放弃开庭，该判决已经生效，可以证明答辩人施工质量合格。同时根据合同第四条第二款第6项之约定，答辩人多次通知原告对工程进行验收未果，视为已经通过验收，亦能确定答辩人的施工不存在质量问题。且在答辩人退场后剩余工程由其他承包人完成，在新的承包人进场施工前原告也没有就已完成部分工程的质量问题向答辩人提出异议。现不但空调安装工程已经由新的承包人安装完毕，整个工程原告也已经占有、使用、销售，说明整个工程是合格的。如今原告又就工程质量问题要求答辩人承担责任于法无据。4.答辩人与原告的（2016）鲁0983民初2177号案件执行过程中双方于2018年8月17日达成和解协议。和解协议中约定原告90日内履行全部付款义务，并就案涉合同责任问题约定双方互不再追究责任。但原告在协议签订后却继续毁约，出尔反尔。至今不但没有履行和解协议中确定的还款义务，并且由于在和解协议中原告许诺给答辩人的房屋出现问题还导致答辩人陆续陷入三起执行异议诉讼中，前后打了五场官司，致使答辩人至今尚未获得应得的工程款，已经损失惨重。现如今原告又进一步毁约，毫无根据的恶意对答辩人进行诉讼，完全违背诚实信用原则和基本的商业道德，法院对其全部诉讼请求不应予以支持。综上所述，请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原被告双方提交的空调安装施工合同、2015年10月13日中超商务大厦样板间验收记录表一份、（2016）鲁0983民初2177号判决书、（2017）鲁09民终1668号民事裁定书、（2016）鲁0983民初2177号案件庭审笔录、（2016）鲁0983民初2177号案件中提交的录音证据文字一宗、和解协议等证据，各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院经审查后认为上述证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的依据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的2020年1月14日、2020年1月20日给被告邮寄的要求被告对已经安装的空调设备进行质量检测及维修的回执单，欲证实原告多次告知被告其安装的空调出现质量问题，要求其限期到现场进行维修检测，但被告直到原告提起诉讼，仍未履行检测维修义务，违反合同约定的保修义务。被告质证称，第一个2020年发送的由董和钧签收的文件，内附品名为文件通知函，具体内容不清楚。关于2020年1月20日邮寄给赵赢的，内附品名记载为通知函，且已开封，内容是不是现在这一份被告也不清楚。对于2020年1月14日寄出的这一份文件，这份文件最终的退改批条是无法联系到收件人，手机停机，对于这个电话号码因为董和钧没有更换过，原告对于董和钧的电话非常清楚，因为原告将电话写错导致该份邮件根本没有到达被告，因此不具有法律效力。上述证据即使属实，也均发生在2020年1月，不是原告所说多次进行过通知，对于质量问题被告在答辩状中也已经发表自己的观点，质量问题已经检验合格，并且双方签署了互不追究责任的和解协议，原告再要求被告承担质量责任，没有事实和法律依据。本院认为，原告提交的该组证据无法证实该邮件已经送达给被告，故对该证据本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月11日，中超公司（发包单位、甲方）和金星公司（承包单位、乙方）签订《中超商务大厦户式中央空调设备及安装工程合同》，其中合同约定：工程名称，肥城市中超商务大厦海尔户式直流变频中央空调设备及安装工程。工程内容，中超商务大厦户式直流变频中央空调设备及其附件的制作、供货、运输、安装、调试、验收及相关售后服务，因工程需要的全部未知工程量等。工程工期，开工日期按照甲方下达的开工通知为准，合同总工期（包括生产期及安装施工日期）：自收到甲方下达的开工令后3日内乙方全面进场施工，自全面进场施工之日起40日（日历日）内施工完毕。价格总计人民币叁佰柒拾伍万元整（￥3750000.00元），备注：以上报价包含材料费、制作费、安装费、运输费、保修服务、税金、利润、安装前及安装过程中的成品保护、二次检测费等全部费用。2015年10月13日，中超大厦家用中央空调样板间验收合格，2015年10月14日金星公司开始施工，截止2016年2月16日，空调设备室内机已全部安装完毕（价值2254080元），室外机到货70台，安装完毕30台（价值305670元），尚有40台（价值407560元）未安装。因中超公司一直未按合同约定支付款项，2016年6月1日金星公司诉至本院，本院作出（2016）鲁0983民初2177号民事判决书判决解除金星公司与中超公司签订的涉案合同，中超公司支付金星公司工程款2559750元，返还金星公司40台未安装的室外空调机。中超公司不服该判决上诉至泰安市中级人民法院，后中超公司撤回上诉，判决发生法律效力。另查明，因中超公司未履行判决，金星公司申请强制执行，在执行过程中，双方就判决事项于2018年8月17日自行达成和解协议，自本和解协议生效之后，金星公司同意自本和解协议签订之日起3个工作日内向肥城市人民法院申请撤回对中超公司的失信限高，双方互不追究任何责任。案经开庭审理，因双方分歧较大，致调解未果。本院认为，原被告双方于2015年8月11日签订的《中超商务大厦户式中央空调设备及安装工程合同》及2018年8月17日签订的和解协议均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。现涉案合同已由生效的（2016）鲁0983民初2177号民事判决书判决解除，对于合同中尚未履行的义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行。关于中超公司要求金星公司按照合同约定支付逾期违约金892500元、中超公司对其完成的过程进行二次检测及将金星公司完成的工程总造价2559750元的5%质保金转为维修费用保证金，自合同解除之日起质保期满6年后按照合同约定返还的主张，因合同已解除，金星公司不应再继续履行合同中约定的义务，且双方就判决事项已于2018年8月17日达成和解协议，协议中亦约定双方互不追究任何责任，双方理应按和解协议履行各自义务，故中超公司的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条的规定，判决如下：驳回原告山东中超房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费6363元，由原告山东中超房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  翟春峰二〇二〇年九月十五日法官助理侯秀红书记员朱圣红