山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2849号上诉人（原审原告）：枣庄市深鲁房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市新城六盘山路东海河路北七号路南，统一社会信用代码：91370400771045207H。法定代表人：刘亚东，总经理。委托诉讼代理人：郭紫刚，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马文文，女，1982年3月19日出生，汉族，住山东省济南市历下区。委托诉讼代理人：徐伟，山东鲁耀律师事务所律师。上诉人枣庄市深鲁房地产开发有限公司（以下简称深鲁房地产公司）因与被上诉人马文文商品房预售合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初3257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月22日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。深鲁房地产公司上诉请求：1.原审判决事实认定不清，判决错误，请求依法撤销原审判决，发回重审或重新查明事实后依法改判；2.本案一、二审的诉讼费用全部由马文文承担。事实和理由：原审判决对本案基本事实的认定错误，导致判决结果错误。第一，根据双方补充协议约定，及时办理房产证不仅是马文文的权利，同时也是马文文应当履行的合同义务。显然，原审判决认定马文文只享有要求深鲁房地产公司办证的权利，不承担合同义务，是没有尊重双方当事人签订补充协议的意思表示，错误理解和认定补充协议的内容，对原审事实认定错误，二审应当予以纠正。第二，原审判决以深鲁房地产公司通知马文文办理房产证时没有采取书面形式为由，因而认为深鲁房地产公司没有证据证明已经通知马文文，原审判决这一认定显然错误。因为双方签订的《枣庄市新建商品房买卖合同（预售）》第二十五条送达的约定是：任何根据本合同发出的文件，均应采取书面形式，以寄送的方式送达对方。而本案中，深鲁房地产公司通知马文文前来办理房产证并非是向马文文发出文件，这种通知无需书面形式，而且通过本案所查明的事实已经可以确认马文文已经收到通知。原审判决的认定，是人为故意加重深鲁房地产公司的义务，这种认定显然错误，请求二审予以纠正。综上所述，原审判决事实不清，证据不足，判决错误，请求依法撤销原审判决，重新查明事实后，依法支持深鲁房地产公司的上诉请求。马文文辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律准确。一审法院认定涉案房屋不动产产权转移登记手续，一直未能办理系因深鲁房地产公司原因所致，事实清楚。因深鲁房地产公司未能按照合同约定协助马文文办理不动产产权转移登记手续，马文文于2019年初起诉深鲁房地产公司主张权利，以此说明马文文一直主张办证。枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初2066号民事判决也判决深鲁房地产公司应当为马文文办理不动产产权转移登记手续。后枣庄市中级人民法院于2019年12月24日作出（2019）鲁04民终3928号民事判决维持原判。判决生效后，深鲁房地产公司仍未履行生效判决确定的法律义务，就办证问题，马文文已向枣庄市薛城区人民法院申请强制执行。以上过程及行为足以表明，因深鲁房地产公司没有履行合同义务，导致争议发生，马文文一直向深鲁房地产公司主张权利，但至今未果。因此，深鲁房地产公司向马文文主张违约金，没有事实和法律依据。二、马文文至今未接到深鲁房地产公司的办证通知。涉案房屋交付后，合同明确约定深鲁房地产公司于交房后90日内协助马文文办理不动产产权转移登记手续，但因深鲁房地产公司的原因涉案房屋一直未能完成初始登记，导致房屋根本不具备法定办证条件。涉案房屋于2018年7月份完成初始登记后深鲁房地产公司也未通知马文文。马文文对于房屋是否具备办证条件一概不知。此后马文文向法院主张权利时获知涉案房屋具备办证条件，但深鲁房地产公司却通过诉讼继续拖延办证。请求二审法院依法查明事实并驳回深鲁房地产公司的请求事项。深鲁房地产公司向一审法院起诉请求：1.判令被告在补交房屋差价款7,696元后立即办理房屋产权证，并支付逾期办证违约金28,334.74元（以被告已交购房款914,027元为基数，自2018年12月6日起至起诉之日止，按照日万分之一计算）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月3日，原告深鲁房地产公司（出卖人）与被告马文文（买受人）签订《枣庄市新建商品房买卖合同（预售）》，合同主要约定：买受人购买出卖人开发的位于枣庄市薛城区房屋一套；该商品房预测建筑面积为156.78平方米，该商品房单价为每平方米5,830元，总金额为914,027元。其中，合同第九条商品房交付条件：该商品房交付时应当符合以下条件：1、该商品房已取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告；第十一条交付时间和手续：出卖人应在2017年8月28日前将符合第九条、第十条约定的条件的商品房交付给原告使用…，交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件，出卖人不出示证明文件或者出示证明文件不齐全，不能满足第九条约定的条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理；第十二条逾期交付责任：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间分别处理（1）和（2）不作累加。（1）逾期在60日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按全部房价款万分之0.5向买受人支付违约金。（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日起，按照4.1%计算给付利息，同时，出卖人按照全部房价款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之0.5的违约金；第十三条面积差异处理：该商品房交付时，出卖人应当向买受人出示房屋测绘报告，并向买受人提供该商品房的面积实测数据。实测面积与第三条载明的预测面积发生误差的，双方同意以枣庄市薛城区房管局测绘队实测面积为准结算房价款；第二十条房屋（不动产）登记:（一）双方同意共同向房屋登记机构（不动产登记经办机构）申请办理该商品房的房屋所有权转移登记。（二）因出卖人的原因，买受人未能在商品房交付之日起90日内，取得该商品房房屋产权证的，双方同意按以下方式处理：买受人有权解除合同，买受人解除合同的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。并自买受人付款之日起，按照4.1%计算给付利息。买受人不解除合同的，自买受人应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之0.5的违约金；第二十五条送达：出卖人和买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效。任何根据本合同发出的文件，均应采取书面形式，以寄送的方式送达对方。任何一方变更通讯地址、联系电话的，应在变更之日起5日内书面通知对方。变更的一方未履行通知义务导致送达不能的，应承担相应的法律责任；第二十九条合同生效：本合同自双方签字或盖章后生效。本合同的解除应当采取书面形式。本合同及附件共计27页，一式五份，其中出卖人壹份，买受人贰份，银行贷款壹份，房产登记壹份。合同附件与本合同具有同等法律效力等内容。该合同签订同时，双方又签订补充协议一份，其中补充协议第2条约定：本合同第四章商品房交付条件与交付手续第十一条“交付时间和手续”第（一）款“出卖人应当在2017年8月28日前达到合格入住条件。不作为综合验收办证时间，不承担违约责任；第3条约定本合同第八章合同备案与房屋（不动产）登记第二十条第（二）款第2种方式处理是指，出卖人应按本章第二十条第（一）款的规定协助买受人办理该商品房房产证，买受人应当在90日内办理完毕房产证，逾期办理，任何一方违约按已付房款的日万分之一承担违约责任。上述合同及补充协议签订后，被告于2017年8月25日向原告交齐了房价款914,027元。2017年8月28日，原告将诉争房屋交付被告使用至今。2018年7月18日，原告取得涉案凤鸣园小区5号楼不动产权证。另查明，2018年10月17日，马文文作为原告将深鲁房地产公司诉至一审法院，诉请深鲁房地产公司为其办理房屋所有权登记并支付逾期办证违约金。一审法院经审理后作出（2018）鲁0403民初3062号民事判决书，判决支持了马文文的诉讼请求。后深鲁房地产公司提起上诉，枣庄市中级人民法院审理后认为因二审中当事人提供新证据，相关案件事实须进一步查清。遂裁定撤销该院（2018）鲁0403民初3062号民事判决，发回该院重审。2019年7月1日，一审法院重新立案审理马文文诉深鲁房地产公司商品房预售合同纠纷一案，并于2019年9月22日作出（2019）鲁0403民初2066号民事判决书，判决深鲁房地产公司于判决生效后十日内协助马文文办理涉案房产的房地产权属登记；深鲁房地产公司于判决生效后十日内支付马文文逾期办理房地产权属登记的违约金10,694元（以房价款914,027元为基数，自2017年11月27日起至2018年7月18日止，按日万分之零点五计算）。该判决作出后，深鲁房地产公司不服判决再次提起上诉。枣庄市中级人民法院审理后作出（2019）鲁04民终3928号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。再查明，被告马文文购买的涉案商品房后经测绘部门实测建筑面积为158.1平方米。2018年9月4日，原告深鲁房地产公司开具涉案房产增值税发票，金额为921,723元。一审法院认为，原告深鲁房地产公司与被告马文文签订的《枣庄市新建商品房买卖合同（预售）》及补充协议，均是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照该合同约定全面履行。根据法律规定和合同约定，被告马文文负有按照涉案房产实测建筑面积交付购房款的义务，现查明涉案房产实测建筑面积为158.1平方米，被告按照合同约定应支付购房款921,723元，被告已支付购房款914,027元，剩余房款7,696元尚未支付，原告诉请被告支付剩余房款，合法有据，一审法院依法予以支持。关于原告深鲁房地产公司要求被告马文文立即办理房屋产权证，并支付逾期办证违约金28,334.74元的诉请。该院认为，办理房产证系被告的权利而非义务，虽然双方在补充协议中约定“出卖人应按本章第二十条第（一）款的规定协助买受人办理该商品房房产证，买受人应当在90日内办理完毕房产证，逾期办理，任何一方违约按已付房款的日万分之一承担违约责任”，但该约定也是为了督促被告及时行使其权利，防止被告怠于行使其权利而约定的违约责任。而在该院作出的（2019）鲁0403民初2066号民事判决书中已判决深鲁房地产公司于判决生效后十日内协助马文文办理涉案房产的房地产权属登记，故原告再行要求被告马文文立即办理房屋产权证的诉请，该院不予支持。同时，原告主张在取得不动产权登记证书后多次通知被告办理房产证，被告拒绝办理，被告应承担逾期办证违约责任。原告为此提供商品房买卖合同两份予以证明根据合同约定被告持有两份合同，原告持有一份合同，原告提供的两份合同其中一份是原告在通知被告办证后，被告于2018年9月4日带来交于原告的。被告对原告的该项主张及证据的证明目的均不予认可。该院认为，根据双方签订的《枣庄市新建商品房买卖合同（预售）》第二十五条送达约定：任何根据本合同发出的文件，均应采取书面形式，以寄送的方式送达对方。现原告以其持有两份商品房买卖合同即主张已通知被告前去原告处办理房产证，缺乏必要的证据予以佐证，且与合同约定不符，其该项主张，不能成立。同时在马文文作为原告起诉深鲁房地产公司的上述案件中，也可以看出马文文早在2018年10月17日起诉时既已诉请深鲁房地产公司为其办理房产证，也可认定马文文在积极行使其权利，故原告要求被告马文文支付逾期办证违约金的诉请，证据不足，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告马文文于判决生效后十日内支付原告枣庄市深鲁房地产开发有限公司购房款7,696元；二、驳回原告枣庄市深鲁房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费700.77元，减半收取350.4元，由原告枣庄市深鲁房地产开发有限公司负担300.4元，被告马文文负担50元，于判决生效后七日内交纳。二审中，当事人均未提供新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，通过一审查明的事实可以看出，马文文已于2018年10月17日向法院提起诉讼，诉请深鲁房地产公司为其办理房产证，案件经审理后一审法院作出（2019）鲁0403民初2066号民事判决，判令深鲁房地产公司协助马文文办理涉案房屋的房地产权属登记，该案亦已发生法律效力，且深鲁房地产公司亦未能提供充分有效证据证明马文文存在怠于行使权利的情形，而给其造成经济损失，故一审法院对其要求马文文支付逾期办证违约金的诉请，因证据不足未予支持，并无不当。综上，深鲁房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费701元，由上诉人枣庄市深鲁房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  李 帅二〇二〇年九月十日书记员  张晓宇