山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终9105号 上诉人（原审被告）：殷某，女，1979年12月31日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人（原审被告）：刘某1，女，2005年10月24日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 法定代理人：殷某（刘某1之母），住青岛市黄岛区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：孙丽萍，山东若真律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孟某，女，1949年11月23日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：张蕾，山东理证律师事务所律师。 原审第三人：刘某2，男，1974年11月1日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人殷某、刘某1因与被上诉人孟某继承纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2012)胶南民初字第2767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 殷某、刘某1上诉请求：1.依法撤销原判，改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“青岛市黄岛区××办事处××号房屋系刘记足与被上诉人孟某共同建造”，其认定与事实不符，且无证据支持。1.涉案房屋系上诉人刘某1之父、殷某之夫刘记足向其所在的村委会申请、经审批同意后建造的，该房屋登记在刘记足名下，该事实由上诉人提交的灵山卫街道办事处赵家庙《证明》、刘记足、刘某2的《申请》、《收款凭证》足以证实，一审法院对此事实也予以了认定。被上诉人诉称涉案房屋系其与刘记足共同建造，根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人有义务举证证明涉案房屋的出资情况，被上诉人仅仅向法庭提交了证人证言，再无其他直接证据。2.假如被上诉人在刘记足盖房时，出了一部分钱，但是基于被上诉人与刘记足系母子关系，被上诉人出资后并没有向刘记足主张过任何权利，所以假设被上诉人出资建房，该出资款应视为父母对于子女的赠与，被上诉人无权主张该款项，也没有权利主张房屋份额。二、上诉人提交的遗嘱系刘记足的真实意思表示，被上诉人对于该证据有异议，应承担举证责任，一审法院将举证责任强加给上诉人明显违反法律规定，损害了上诉人的权益，一审法院未采信无事实和法律依据。三、一审判决只考虑了母亲赡养，并没有考虑子女抚养。如果一审法院对于遗嘱不予采信，那么在遗产分配时，考虑刘记足的子女抚养、母亲赡养因素，刘记足的女儿也就是本案的上诉人刘某1，目前的抚养人只有其母亲也就是本案的上诉人殷某一人，刘某1目前在校就读，除了生活费外，还需要支付学费等其他的费用，并且刘某1目前才上初一，将来高中、大学的费用也是较高的，上诉人殷某的工资收入也非常低，其二人的生活目前很困难，将来也只能更困难；相比被上诉人其还有一个儿子和一个女儿对其赡养，并且之前上诉人殷某为被上诉人缴纳了养老保险，其现在每月也享受养老保险金，所以，考虑刘记足女儿、母亲目前以及将来的生活状况，在遗产分配时上诉人刘某1应多分。四、一审法院在一审判决书中判决的无论是各当事人应分得份额还是房屋拆迁所置换的安置楼房的面积均未予以明确，判决结果不清晰、不明确。1.根据被上诉人提交的《拆迁协议》可以明确，刘记足位于青岛市黄岛区××办事处××号房屋拆迁所得房屋面积为120平方米，其余40平方米系刘记足与殷某购买所得，所以即便要分割安置楼房的份额，也应当是分割属于刘记足个人财产的140平方米，剩余20平方米属于上诉人殷某个人所有，上诉人在一审庭审中多次提到该争议点，但是一审判决未提到，在判决结果中仅是“原告取得安置楼房40%的份额，被告取得安置楼房60%的份额”，那么安置楼房的面积应该是多少并没有明确，上诉人认为属于刘记足个人财产的安置楼房面积应为140平方米，一审法院判决结果不清晰，希望二审法院予以明确。2.本案一审中有两个被告即本案的两个上诉人，在一审判决书中判决的“被告取得安置楼房60%的份额”，并未明确是某一个被告还是两被告，如果是两个被告取得安置楼房的60%份额，上诉人认为两个被告的份额应当进行明确。 孟某辩称，被上诉人的儿子是25岁，被上诉人的丈夫××××年去世，被上诉人还有一个儿子和女儿，该两人结婚成家，只有被上诉人和刘记足共同生活在一起，建造房屋时被上诉人是53岁，当时因为被上诉人家住在诸城市，该村所居位置比黄岛区灵山卫镇相差较大，所以孟某就决定在赵家庙建造房屋，举家搬到了赵家庙，就是孟某和刘记足，因为没有钱把老家房屋卖了1000元，贴补了一些钱，建造了涉案被拆迁房屋，刘记足当时和上诉人没有结婚，××××年××月××日结婚，建造房屋的第三年上诉人和刘记足结婚的，涉案被拆迁房屋是孟某和刘记足的家庭共有财产，刘记足不管是否有遗嘱不应处分我方所有的一半财产，刘记足是2011年8月6日突发疾病经抢救无效2天死亡，当时刘记足没有其他疾病，不可能在去世之前同年的6月就订立遗嘱，对上诉人所提交的遗嘱有异议，一审提出申请鉴定因为字数太少没法鉴定就放弃了。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 孟某向一审法院起诉请求：依法继承房屋拆迁后原告应继承的房屋份额；诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告的亲属刘记足于2011年8月6日因病去世，刘记足生前与原告及两被告共同生活在灵山卫街道××××号，该村于2010年进行了房屋拆迁，房屋拆迁分得楼房两套，共160平方米。 一审法院认定事实：原告系被继承人刘记足之母，被告殷某系刘记足之妻，刘某1系刘记足之女。刘记足于2011年8月6日因病去世。本案讼争拆迁前房屋位于青岛市黄岛区××办事处××号，该房屋系刘记足申请，经村委会审批同意，证号为南农宅字【2001】第53号。该证登记为刘某2，后经刘某2申请变更为刘记足。2002年8月19日，村委会收取相关费用5500.00元。2003年8月刘记足将户口由诸城市桃元乡迁至灵山卫街道××××号，2005年5月12日，原告将户口迁至该户。××××年××月××日，刘记足与被告殷某登记结婚，××××年××月××日生育一女，名刘某1。2010年12月8日，刘记足与赵家庙委会签订拆迁安置补偿协议，拆迁的房屋按规定折合一个标准宅基地单位，签约奖15000.00元，赠送多层安置楼房60平方米，小高层安置楼房60平方米，优惠价购买多层10平方米，小高层20平方米，照顾价购买小高层10平方米，拆迁后房屋为70平方米多层一处及90平方米小高层一处。房屋及附属物的评估值为86690.00元，购买安置房款项为94000.00元。临时过渡费12000.00元及搬迁补助费1000.00元。根据被告提供的拆迁评估分户明细表，正房评估价为44880.00元、南房评估价为28800.00元。房屋被拆迁前原、被告及刘记足一直在此居住。双方对以下证据及事实存有争议关于讼争房屋系刘记足个人财产还系家庭共有财产的问题。一、原告主张为共有财产，该房屋系2003年春建造，原告为证明自己的主张，提供证人刘某3、钟某、张某、王某、陈某出庭作证。证人刘某3与原告及第三人系诸城市桃元乡刘家夼村邻居关系，其证实2003年春天原告从刘家夼村搬走，搬走时将房屋的门窗拆下带走，2003年10月从刘记足手中购买了登记在原告丈夫名下的房屋一处。被告对房屋已经出卖无异议，但具体实际不清楚。证人钟某证实，原告及刘记足租赁其房屋居住，时间为2月-5月，租金每月300.00元，当年建造的房屋。证人张某出庭证实，其开拖拉机搞运输，砂石、砖、瓦及回填的土石方由其负责运送，运费是刘某2支付的。证人王某系从事瓦匠工作的，讼争房屋由其领人建造，建房用了10多天，建房时原告及刘某2、刘记足均在场，墙皮是第二年春天处理的，是刘某2找到证人建房的，具体谁的房屋不清楚，没有料了找刘某2，具体谁出钱备料不清楚，门窗新旧都有，大门是新的，7000.00元是孟某给的，给钱时刘记足不在场。证人陈某出庭证实2010年12月至2011年11月份，刘记足租赁了一年的房屋，租金5400.00元，当时原告、被告及刘记足共同居住，在孟某退租前一个月，被告搬走了。二、被告主张讼争房屋为刘记足遗产且根据其遗嘱应为被告刘某1一人继承，其提供内容为“拆迁后的两套房子，全部留给我的女儿，刘记足2011.6.26”。被告申请鉴定，经法院委托，鉴定机构认为对比检材数量不够，无法进行鉴定，做退案处理。 一审法院认为，涉案拆迁前房屋虽然登记于刘记足名下，但根据房屋的建造时间及建造情况、房屋出卖情况，并结合居住情况，户籍迁入、迁出情况，可以认定，该房屋应为刘记足婚前与原告共同建造。但根据建房时原告的年龄、刘记足的年龄以及收入情况等分析，该房屋建造中，刘记足贡献较大，其在共有财产中应占较大份额。该讼争房屋在其去世前已经签订拆迁协议，虽然并未分得房屋，但取得拆迁房屋是必然的，故此，该拆迁房屋应归原告及刘记足共有。其他拆迁权益并非遗产，法院不做处分。被告提供的遗嘱，因其无法证实其真实性，法院不予采信。刘记足的遗产应当按照法定继承予以分配，但在分配中应当综合考虑子女抚养、母亲赡养等因素。结合上述建房、出资、居住、抚养、赡养等因素，法院酌定安置楼房中的40%归原告所有，60%归被告所有。判决：原告取得安置楼房40%的份额，被告取得安置楼房60%的份额。 本院认为，本案系继承纠纷。针对上诉人的上诉分析如下： 关于被拆迁房屋的权属问题。《中华人民共和国继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括:(一)公民的收入;(二)公民的房屋、储蓄和生活用品;(三)公民的林木、牲畜和家禽;(四)公民的文物、图书资料;(五)法律允许公民所有的生产资料;(六)公民的著作权、专利权中的财产权利;(七)公民的其他合法财产。”本案中，本案讼争拆迁前房屋位于青岛市黄岛区××办事处××号，初始登记在刘某2名下，后经刘某2申请变更为刘记足。2010年12月8日，刘记足与村委会签订拆迁安置补偿协议，拆迁的房屋按规定折合一个标准宅基地单位，赠送多层安置楼房60平方米，小高层安置楼房60平方米，优惠价购买多层10平方米，小高层20平方米，照顾价购买小高层10平方米，拆迁后房屋为70平方米多层一处及90平方米小高层一处。通过已查明证据可以看出，被拆迁的房屋系刘继足结婚之前建造，在拆迁之前房屋登记于刘继足名下，拆迁补偿协议也由刘继足签订，期间并没有他人对被拆迁房屋的登记及拆迁补偿协议的效力提出异议，因此，上述证据能形成证据链，能够证明被拆迁房屋系刘继足的婚前个人财产。本院认为，即使被上诉人、原审第三人在建造被拆迁房屋时出过资、付出过劳动力，也系其他法律关系，上述事实及行为不能对抗被拆迁房屋的登记效力及拆迁补偿协议效力。一审法院根据被拆迁房屋的建造时间及被上诉人、刘记足的年龄以及收入等情况，认定被拆迁房屋应归被上诉人及刘记足共有，于法无据，本院予以纠正。 关于涉案安置楼房的分割问题。2010年12月8日，刘记足与赵家庙委会签订拆迁安置补偿协议，拆迁的房屋按规定折合一个标准宅基地单位，赠送多层安置楼房60平方米，小高层安置楼房60平方米，优惠价购买多层10平方米，小高层20平方米，照顾价购买小高层10平方米，拆迁后房屋为70平方米多层一处及90平方米小高层一处。本院认为，赠送多层安置楼房60平方米、小高层安置楼房60平方米，系刘继足的个人财产，去世后系其遗产。经审查，涉案遗嘱由上诉人提交，经一审法院委托，鉴定机构认为对比检材数量不够，无法进行鉴定，做退案处理，因此，上诉人应承担举证不能的法律后果，对该遗嘱的真实性一审法院不予采信正确，本院予以维持。《中华人民共和国继承法》第十三规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等。”具体到本案，上诉人刘某1尽管尚未成年，但有上诉人殷某抚养，被上诉人系老年人，还有其他子女赡养，因此，刘继足的遗产以均等分割为宜。另外，优惠价购买多层10平方米，小高层20平方米，照顾价购买小高层10平方米，共计40平方米。经审查，该40平方米系刘继足用被拆迁房屋及附属物的评估值购买，且系照顾、优惠价格，与被拆迁房屋具有关联性，结合本案案情，该40平方米以均等分割较为合理。综上，安置楼房由二上诉人及被上诉人各享有1/3的权益。 综上所述，上诉人殷某、刘某1的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2012)胶南民初字第2767号民事判决； 二、上诉人殷某、刘某1及被上诉人孟某各享有安置楼房1/3的权益。 一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，共计8600元，由上诉人殷某、刘某1各负担2867元、被上诉人孟某负担2866元。 本判决为终审判决。 审判长  袁金宏 审判员  杨海东 审判员  牛珍平 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 毕文娜 书记员于雪 书记员张拓