建平县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽1322民初3096号 原告辽宁华之源食品有限公司，住所地朝阳市建平县三家乡。 法定代表人吴进海，执行董事。 委托代理人于柏祥，辽宁司平律师事务所律师。 委托代理人吴敬华，男，1961年3月19日出生，汉族，该公司经理，住凌源市。 被告建平振泰建筑工程有限责任公司，住所地建平县叶柏寿街道人民路二十四号。 法定代表人刘刚，执行董事。 委托代理人张振宪，辽宁辰阳律师事务所律师。 被告朱成福，男，1967年4月21日出生，汉族，农民，住建平县。 原告辽宁华之源食品有限公司诉被告建平振泰建筑工程有限责任公司、被告朱成福建筑施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日作出（2019）辽1322民初字第331号民事判决，原告不服提出上诉，朝阳市中级人民法院于2020年7月31日作出（2020）辽13民终1131号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2020年8月7日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭审理此案。原告辽宁华之源食品有限公司的委托代理人于柏祥、吴敬华、被告建平振泰建筑工程有限责任公司的法定代表人刘刚及委托代理人张振宪到庭参加诉讼，被告朱成福经本院合法传唤未到庭参加诉讼，故缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1，请求判令被告支付未按施工合同约定完成工程、造成合同违约的违约金2,392,794.00元；2，请求判令被告返还多支付的工程款（因违约造成的经济损失）1,714，410.33元。3，请求判令被告交付原告工程施工档案材料，开具发票，予以办理工程竣工验收手续。4，被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013年9月20日，辽宁华之源食品有限公司与建平振泰建筑工程有限责任公司签订了建筑工程施工合同一份，约定由建平振泰建筑工程有限责任公司承包辽宁华之源食品有限公司屠宰车间、食品加工车间、制冷车间的建筑施工工程，工程地点在建平县，承包形式为包工包料，屠宰车间建筑面积2961.55平方米，食品加工车间4323.20平方米，制冷车间3053.05平方米，合计10337.80平方米，工程价款为14,300,000.00元。开工日期为2013年8月10日，施工日期为2013年8月12日，工期445天，即2014年10月30日前完工。合同签订后，建平振泰建筑工程有限责任公司即委托项目经理朱成福组织施工人员和工程管理人员进入施工现场进行施工，由于建平振泰建筑工程有限责任公司在施工过程中拖欠工人工资，造成怠工、窝工及农民工上访、投诉，使工期一拖再拖，经多次交涉，被告依然不能按合同约定的工程进度施工完工。在施工过程中辽宁华之源食品有限公司按工程进度已经给付工程款11,907,206.00元。但在合同约定的交工日期期限内，被告依然不能组织有效施工，原告只好按合同约定，要求被告的施工人员退场，另行组织人员施工，被告未完工程价款达到4,107,204.39元，根据双方签订的建筑工程施工合同第13条约定，被告工期延误应以未付的剩余工程款作为向原告支付的违约金，故被告的违约行为应向原告支付违约金2,392,794.00元。被告的违约行为给原告造成了经济损失，为此多支付了工程款1,714,410.39元，这一经济损失，完全是由于被告的违约行为造成，应依法予以赔偿。同时判令被告交付原告工程施工档案资料，开具发票，并予以办理工程竣工验收手续。 被告建平振泰建筑工程有限责任公司辩称：一、1、原告所诉无任何事实依据，本案一审、二审数次开庭审理，举证质证，业已查明如下事实，2013年8月，原告华之源公司与朱成福经协商达成由自然人朱成福承建华之源公司屠宰车间、食品加工车间、制冷车间的建筑施工工程，朱成福于2013年8月10日组织工程队开始施工，合同工期445天，2014年10月30日前完成；2、朱成福系整个建筑工程的实际施工人，承包形式为包工包料，包材料人工、包安全、包质量；3、华之源的屠宰车间、食品加工车间、制冷车间等工程项目未经招投标程序，由建设单位直接将工程发包给了朱成福个人，属于违法发包；4、华之源公司的施工项目未办理建设工程规划许可证及建设工程施工许可证曾受到建平县及朝阳市建设行政部门的行政处罚；5、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，华之源公司与朱成福订立的施工合同为无效合同，无效合同自始无效，有过错的一方应赔偿因此给对方造成的损失，双方都有过错的应当各自承担相应责任。华之源公司明知朱成福不具有施工资质，置法律明令禁止将工程发包给个人的强制性规定于不顾，仍然与朱成福订立合同，自身存在重大过错，应自行承担主要责任。朱成福延误工期，多支取工程款，不能交付施工档案资料，致使不能办理工程竣工验收等应当依照约定和法律规定承担相应责任。那么作为被告建平振泰建筑工程有限责任公司在本案中究竟处于何种法律地位是否应当承担责任、是否存在过错作如下剖析；原告与振泰公司不存在合同关系。2013年9月16日，朱成福为解决施工资质问题，提出以振泰公司名义签订建设施工合同，振泰公司提出的条件是派出张跃龙为项目经理，成立项目经理部，统一组织领导实施华之源工程项目，并与朱成福订立了第一份《协议书》明确约定：所有工程款必须拨付至振泰公司账户，然后再由振泰公司财务拨付给朱成福，朱成福不得从建设单位直接支取工程款，否则立即终止协议。朱成福不得拖欠工资，对工程质量、安全事故、工伤保险等负全面责任。振泰公司收取工程总价1%管理费。协议订立后，朱成福觉得其施工过程受项目经理部门管理，还要交付1%的管理费，所以协议虽然签订了，并没有实际履行。事实上华之源公司也不愿意振泰公司介入，设立专门的项目经理部，更不愿意将工程款打入振泰公司账户，且一直将工程款直接支付给朱成福本人。振泰公司成了多余的人，振泰公司觉察这一情形后，专门为朱成福及华之源公司发出了声明，告知振泰公司的开户银行、银行账户，工程款应拨付至振泰公司。遗憾的是华之源公司、朱成福对振泰公司的声明熟视无睹、置若罔闻，万般无奈之下，2014年3月28日振泰公司与朱成福订立了补充协议，以朱成福违反了2013年9月16日签订协议书的第三条即“工程款必须拨付到甲方账户，乙方不得从建设单位直接支取工程款，否则终止协议的履行”。至此振泰公司与华之源公司、朱成福不再有任何关系。因此振泰公司与朱成福订立的协议因朱成福违约而解除。为朱成福2014年1月24日出具的授权委托书只是缔约意向，因华之源公司违法发包，拒绝与振泰公司签订合同而未实际履行。至于华之源公司2013年9月20日订立的与朱成福之间的建筑工程施工合同，虽然作为承包人乙方的是振泰公司，但既无振泰公司的公章，也无法定代表人的签字，对振泰公司无拘束力，更不能作为华之源公司主张权利的有效证据。原告华之源公司向法庭提交的2014年4月24日的授权委托书是一份虚假的委托书，不符合授权委托书的形式要件，授权单位是振泰公司，内容却是刘刚个人委托，盖的章是合同专用章，签字也不是刘刚本人的签字，印章更不是公司启用的法定代表人名章（对此我方已经申请鉴定）。尤其是在受委托人的上方又注明“特此证明”字样，更显得不伦不类。从内容上看，是委托朱成福办理施工合同相关事项，事实上华之源公司与朱成福的施工合同早在2013年9月20日即已签订，2014年4月24日施工已过半，不知道还去办理什么施工合同？值得一提的是振泰公司与朱成福订立的《协议书》，早在2014年3月28日即已解除，怎么可能时隔一个月出具委托呢，显然不符合常理。华之源公司提供的2014年9月12日的《授权委托书》更是如此，不能作为有效证据使用。1、该委托书不是振泰公司出具的，委托书上的法定代表人名章不是依法备案使用的法定代表人名章。2、2014年3月28日振泰公司与朱成福之所以解除挂靠协议，就是因为朱成福直接从原告方支取工程款，时隔半年之后，振泰公司怎么可能出尔反尔，又委托朱成福亲自前去华之源公司支款？3、振泰公司已于2014年3月28日与朱成福解除了合同，朱成福支不支款、支多少与振泰公司又有何干？4、据建平县人力资源和社会保障局建人社监决字（2018）001号《关于对辽宁华之源食品有限公司拖欠工资的行政处理决定》卷宗中华之源公司举证，截止2014年9月12日，朱成福已分十笔支取工程款3,610,413.00元，此时再出具委托书，让朱成福去支取工程款没有任何实际意义，不能证明原告主张的成立。2017年因华之源公司、朱成福拖欠农民工工资120余万元被举报以后，建平县人力资源和社会保障局立案调查，作出建人社监决字（2018）001号《关于对辽宁华之源食品有限公司拖欠工资的行政处理决定》，认定华之源公司是合法的用工主体，承担连带责任与朱成福共同支付所欠工资。华之源公司不服该处理决定向建平县人民法院提起行政诉讼，建平县法院以（2018）辽1322行初22号立案，诉讼过程中，华之源公司出示了朝阳市建设行政处罚决定书，（朝住建招罚（2017）96号），据此证明振泰公司是涉案工程的施工人，建平县人民法院也据此撤销了建平县人力资源和社会保障局的行政处理决定。振泰公司从来没有收到过上述处罚决定，更没有向朝阳市建设行政机关交纳过5000元罚款，也不知道有此行政处罚决定的存在。该处罚决定是华之源公司签收的，罚款也是华之源交纳的。二、原告的诉请不成立，应当依法驳回。振泰公司只是与朱成福达成借用资质或者挂靠的意向，由于朱成福违反约定，擅自从原告华之源公司支取工程款，华之源公司明知振泰公司与朱成福有关于工程款支取的约定（见原告上诉状第3页倒数第三段）而将工程款支付给朱成福，未支付给振泰公司分文。根据合同相对性原则，无论是违约金239万余元，还是多支付工程款171万余元，抑或是交付施工档案材料、开具发票办理竣工验收手续等等均与振泰公司没有任何关系。综上，原告对振泰公司的全部诉请无事实及法律依据，应当依法驳回。 被告朱成福未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2013年8月，辽宁华之源食品有限公司与朱成福协商达成由朱成福承建辽宁华之源食品有限公司屠宰车间、食品加工车间、制冷车间的建筑施工工程，朱成福于2013年8月10日组织工程队施工。因朱成福的工程队没有施工资质，遂与建平振泰建筑工程有限责任公司达成挂靠意向，双方于2013年9月16日签订协议书一份，约定辽宁华之源食品有限公司建筑施工工程由建平振泰建筑工程有限责任公司（甲方）出具资质和项目管理人员进行投标，甲方派出张跃龙为代表的项目经理部，对施工工程质量、安全、文明施工进行监督、检查、指导，朱成福（乙方）施工现场的管理人员及施工人员必须持证上岗，职业资格证原件交甲方统一备存，竣工后交还本人，所有工程款必须拨付到甲方账户，由甲方财务部门拨付给乙方，乙方不得从建设单位直接支取工程款，如乙方直接从建设单位支取工程款时，甲方视乙方违反本协议约定，甲方即终止本协议的履行，乙方在施工期间发生任何质量、安全事故，均由乙方负责并承担经济和法律责任，甲方管理费用按工程结算总价的1%计取，本工程所有的税费均由乙方承担，此工程严格执行甲方的财务管理规定，财务部门单独记账管理，设置成本账，乙方必须按规定及时回访返本工程的各种票据。2013年9月20日，辽宁华之源食品有限公司（甲方）与建平振泰建筑工程有限责任公司（乙方）签订建筑工程施工合同一份，约定由建平振泰建筑工程有限责任公司承包辽宁华之源食品有限公司屠宰车间、食品加工车间、制冷车间的建筑施工工程，地点在建平县，承包形式为包工包料，屠宰车间建筑面积2961.55平方米，食品加工车间4323.20平方米，制冷车间3053.05平方米，合计10337.80平方米，工程价款为14,300,000.00元，开工日期为2013年8月10日，施工日期为2013年8月12日，工期445天，即2014年10月30日前完工，因乙方原因，造成甲方工期延误或者工程质量严重不符合要求时，甲方有权单方终止合同，并要求乙方在三日内退出施工现场，乙方应当无条件退出，甲方有权重新安排施工队，并由乙方承担由此造成的经济损失。乙方退场时，应主动与甲方共同对完成的工程量进行确认，对于双方签认或甲方确认的工程量，乙方以甲方未付的剩余全部工程款作为向甲方支付的违约金，甲方不再另行给付乙方任何合同价款。辽宁华之源食品有限公司加盖公章，代表人吴敬华签字，建平振泰建筑工程有限责任公司没有加盖公章，朱成福在该合同上签字。2014年1月24日建平振泰建筑工程有限责任公司为辽宁华之源食品有限公司出具委托声明一份：朱成福系建平振泰建筑工程有限责任公司华之源食品加工厂工地的委托代理人，在贵公司办理华之源工程的第一次工程款拨付，其工程合同及其他现场管理事宜，待合同签订后，重新下委托，开户行农业银行建平县支行，账号82×××70，收款单位建平振泰建筑工程有限责任公司。2014年1月24日辽宁华之源食品有限公司与建平振泰建筑工程有限责任公司签订协议书一份，基于双方建筑工程施工合同第7条工程总造价14,300,000.00元，在三个车间主体完工后，甲方支付总工程款的50%，即7,150,000.00元，由于乙方垫付资金困难于2014年1月24日委托朱成福提前支取第1次工程款拨付，双方商定变更为分期付款，约定：1，甲方根据乙方的用款申请，根据甲方的资金状况，可不定期提前付款给乙方委托人朱成福。2，如甲方的资金状况不好，甲方协助乙方向小额贷款公司及个人申请借款，利息由乙方支付。3，乙方承诺，在甲方每次付款给乙方后，由乙方向甲方出具收款收条。辽宁华之源食品有限公司加盖合同专用章并由代表人吴敬华签字，建平振泰建筑工程有限责任公司未盖章，朱成福在该协议上签字。2014年3月28日建平振泰建筑工程有限责任公司与朱成福签订补充协议书一份，约定：甲乙双方于2013年9月16日签订的协议书第3条关于‘所有工程款必须拨付到甲方账户，由甲方财务部门拨付给乙方，乙方不得从建设单位直接支取工程款，如乙方直接从建设单位支取工程款时，甲方视乙方违反本协议约定，甲方即终止本协议的履行’的规定，乙方已违反约定，双方同意解除该协议，即日起终止该协议的履行。2014年9月12日，建平振泰建筑工程有限责任公司法定代表人刘刚出具授权委托书：辽宁华之源食品有限公司,本人:刘刚系建平振泰建筑工程有限公司的法定代表人，现授权委托朱成福为我的代理人，代理人根据授权,为本次辽宁华之源食品有限公司加工车间工程拨付款的接收人，拨付金额为肆佰万人民币，请贵单位给予办理，委托期限本次拨付金额支付完为止。从2013年8月12日朱成福组织工程队施工至2016年6月16日停工，辽宁华之源食品有限公司于2013年10月29日至2016年2月2日，分32次给付朱成福11,907,206.00元，朱成福未施工完工程价款总计4,107,204.39元。2017年6月15日，朝阳市住房和城乡规划建设委员会作出朝住建初罚（2017）96号建设行政处罚决定书，对建平振泰建筑工程有限责任公司未按规定办理建筑工程施工许可证，擅自施工的行为，做出罚款5000.00元的行政处罚，该行政处罚决定书建平振泰建筑工程有限责任公司未收到，罚款是辽宁华之源食品有限公司支付。 上述事实有下列证据予以证明，并经庭审质证认证后具有证明效力，本院予以采信。原告向本院提交的证据有：建筑工程施工合同一份，欲证明2013年9月20日，辽宁华之源食品有限公司（甲方）与建平振泰建筑工程有限责任公司（乙方）签订了建筑工程施工合同一份；2013年9月16日建平振泰建筑工程有限责任公司与朱成福签订的协议书一份；2014年1月24日的授权委托书一份；2014年1月24日原告辽宁华之源食品有限公司与朱成福签订的协议书一份；2014年4月24日建平振泰建筑工程有限责任公司与朱成福签订的授权委托书一份；建平振泰建筑工程有限责任公司2014年9月12日为朱成福出具的授权委托书一份；原告辽宁华之源食品有限公司2018年8月20日的说明一份；2016年4月11日辽宁华之源食品有限公司向建平振泰建筑工程有限责任公司下达的关于落实工程进度计划加快工程进度的函一份；原告给被告下达的通告一份；朱成福签字确认的建设单位联系单3份共9页；由朱成福签字确认的需要修补、未完工程量和计价表共12页；已支付给建平振泰建筑工程有限责任公司工程款明细表一份；朱成福签字的收条32枚；建平县人民法院（2018）辽1322行初22号行政判决书一份；被告建平振泰建筑工程有限责任公司向本院提交补充协议书复印件一份（2014年3月28日）；2013年9月7日建平县工程质量检测中心的《钢筋能力学性能检测报告》；2014年4月21日建平县工程质量检测中心的《水泥检测报告》；2014年4月21日建平县工程质量检测中心的《普通混凝土用沙检测报告》；2014年7月29日建平县工程质量监督站为被告施工单位建平振泰建筑工程有限责任公司出具的关于原告的食品加工车间、制冷车间、屠宰车间所使用的防水卷材检测合格通知；2014年7月16日建平县工程质量检测中心的《防水卷材实验报告》；2013年9月9日建平县工程质量检测中心的《钢筋焊接接头力学性能检测报告》；2014年5月8日建平县工程质量检测中心的《混凝土抗压强度检测报告》；2013年9月2日建平县工程质量检测中心的《混凝土配合比设计报告》；2014年4月21日建平县工程质量检测中心出具的《砂浆配合比设计报告》；2014年5月8日建平县工程质量检测中心出具的《砂浆抗压强度检测报告》；2014年4月8日的《质量控制资料》；2014年4月8日的《安全和功能检验检测报告》，有被告单位项目经理张跃龙的签字和公司印章；2014年4月8日的《地基与基础分部（子分部）工程质量验收记录；2014年4月8日的基础土方开挖、基础土方恢复、钢筋模板、砼分项工程质量验收记录；主体结构分部（子分部）工程质量验收记录；朝阳市建设工程质量检测有限公司的《复合地基静载、低应变检测报告》报告编号2013-09-224，《复合地基静载、低应变检测报告》报告编号2013-09-223，《复合地基静载、低应变检测报告》报告编2013-09-222，建平县工程质量检测中心的《回弹法检测混凝土抗压强度报告》；工程定位（竣工）测量记录、砼隐蔽工程检查验收记录、地基承载力复查记录、钢筋隐蔽工程检查验收记录、回填土隐蔽工程检查验收记录、拉佑筋隐蔽工程检查验收记录、材料报验表、工程报验审核表。被告建平振泰建筑工程有限责任公司向本院提交建设行政处罚决定书一份；被告建平振泰建筑工程有限责任公司向本院提交的证据有：建平县住房和城乡建设局复函一份；辽宁华之源食品有限公司提供给建平县人社局付工程款明细一份。 本院认为：被告朱成福的工程队因没有施工资质，遂与振泰公司达成挂靠意向，双方于2013年9月16日签订协议书一份，约定华之源公司建筑施工工程由振泰公司出具资质和项目管理人员进行投标。在2014年4月24日振泰公司委托朱成福办理华之源公司加工、屠宰、冷藏车间工程的施工合同相关事宜之前，2013年8月，华之源公司即与朱成福协商达成由朱成福承建华之源公司屠宰车间、食品加工车间、制冷车间的建筑施工工程，朱成福于2013年8月10日组织工程队开始施工，该工程实际施工人是朱成福，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，本案当事人签订的建设工程施工合同为无效合同，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的应当各自承当相应的责任。朱成福延误工程工期，振泰公司违法出借资质，华之源公司明知朱成福没有施工资质，仍与其签订合同，三方均有过错，均应承担相应责任,三方应各负33.33%。因涉案工程款总造价为14,300,000.00元，华之源公司已付工程款为11,907,206.00元，已完工程量为10,192,795.61元,对已完工程量超付工程款1,714,410.39元，剩余工程款为2,392,794.00元，因合同约定剩余工程款作为违约金，即三方各负担797,518.24元。华之源公司将工程款直接拨付给实际施工人朱成福，则应当由朱成福返还华之源公司多支付的工程款，而其中振泰公司同意4,000,000.00元由华之源公司直接支付给朱成福，则振泰公司应当按比例承担相应返还责任。（已付工程款11,907,206.00元，振泰公司在该项中所占的比例为29.8%）。因朱成福是工程实际施工人，振泰公司出借资质，华之源公司要求被告交付工程施工档案材料，予以办理工程竣工验收手续的请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告建平振泰建筑工程有限责任公司于本判决书发生法律效力后十日内给付原告辽宁华之源食品有限公司违约金797,518.24元。并在400万元内按比例29.8%返还给原告多付工程款510,894.30元。(多付工程款总额为1,714,410.39元)。 二、被告朱成福于本判决发生法律效力后十日内给付原告辽宁华之源食品有限公司违约金797,518.24元。返还给原告辽宁华之源食品有限公司多付工程款1,203,516.09元。(多付工程款总额为1,714,410.39元)。 三、被告建平振泰建筑工程有限责任公司、朱成福于本判决发生法律效力后十日内交付给原告辽宁华之源食品有限公司工程施工档案资料、开具发票并予以办理工程竣工验收手续。 四、驳回原告辽宁华之源食品有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，按照《中人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费39,658.00元，诉讼保全费5000元，合计44,658.00元，由原告辽宁华之源食品有限公司负担2000元，被告建平振泰建筑工程有限责任公司负担20,829.00元、被告朱成福负担21,829.00元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。 审 判 长  李艳革 审 判 员  王晓庆 人民陪审员  亢学民 二〇二〇年九月九日 书 记 员  狄 禹