河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫96刑终50号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨磊，男，1987年12月28日出生于四川省绵竹市，汉族，大学文化，无业，户籍所在地绵竹市，住成都市新都区。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年8月10日被济源市公安局抓获，同年8月27日被济源市公安局刑事拘留，9月30日被逮捕。辩护人邓泽春，广东德纳（成都）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王杰，男，1998年1月12日出生于四川省绵竹市，汉族，初中文化，无业，住绵竹市。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年8月17日被济源市公安局抓获，同年8月27日被济源市公安局刑事拘留，9月30日被逮捕。辩护人党俊卿、任文刚，河南俊卿律师事务所律师。原审被告人韦一，男，1998年1月25日出生于四川省绵竹市，汉族，初中文化，无业，住绵竹市。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年8月17日被济源市公安局抓获，同年8月27日被济源市公安局刑事拘留，9月30日被逮捕。原审被告人陈建，男，1991年3月22日出生于四川省，汉族，初中文化，无业，户籍所在地绵竹市，住四川省什邡市。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年8月17日被济源市公安局抓获，同年8月27日被济源市公安局刑事拘留，9月30日被逮捕。辩护人王文龙、付段段，北京市京师（郑州）律师事务所律师。济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人韦一、杨磊、王杰、陈建犯组织、领导传销活动罪一案，于2020年8月12日作出（2019）豫9001刑初650号刑事判决。宣判后，杨磊、王杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，会见上诉人，听取辩护人和检察人员意见，认为本案事实清楚，不再开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人韦一、杨磊、王杰、陈建伙同唐波（另案处理）利用炒币机器人APP（APP软件名称：TranscendCoin），以会员拉人头投资升级获得利益的形式吸引炒币人员在该平台投资虚拟货币。2019年1月1日，该APP开始正式运行，被告人韦一负责平台的全面工作，被告人杨磊负责平台运行技术等，被告人王杰、陈建负责市场推广、在会员微信群内充当客服为会员解答疑问等。2019年5月下旬，因资金链断裂，韦一通知杨磊将该平台关闭。该平台共绑定三个支付宝账户，共吸收资金14054笔，合计42565155.18元。经统计第三方支付平台转款明细，第三方支付平台分别转入韦一、杨磊、王杰、陈建及其亲属银行账户1863114.63元、1827530.71元、1297638.94元和1264369.37元，第三方支付平台账户余额709635.41元。另查明，案发后，被告人杨磊家属代为退赃170000元；公安机关在被告人韦一处扣押奔驰轿车一辆、现金24.3万元等；在被告人杨磊处扣押台式电脑主机两台、笔记本电脑一台、手机两部等；在被告人王杰处扣押红色跑车一辆、现金53700元等；在被告人陈建处扣押手机四部、现金1300元等。冻结被告人使用的深圳怀得贸易有限公司在银盈通支付有限公司账户内的资金709635.41元。被告人韦一供称奔驰轿车和24.3万元现金系本案违法所得购买的物品和赃款；被告人王杰供称红色跑车系本案违法所得购买的物品。上述事实有户籍信息、发破案经过、到案经过、抓获证明、羁押证明、辨认笔录、搜查笔录、扣押清单、冻结财产通知书、转账记录、视听资料、证人证言、被告人的供述与辩解等经一审庭审举证、质证的证据证实，该院予以认定。济源市人民法院认为，被告人韦一、杨磊、王杰、陈建均已构成组织、领导传销活动罪。本案系共同犯罪。韦一在共同犯罪中起主要作用，系主犯；杨磊、王杰、陈建在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。关于韦一的辩护人辩称本案不宜区分主从犯的辩解理由，经查，在被告人实施本案犯罪活动时，韦一在共同犯罪中起组织、策划、指挥作用，其他被告人按韦一的安排负责共同犯罪中的某项事务，故公诉机关指控韦一系本案的主犯、其他三名被告人系从犯的意见并无不当，该辩护意见该院不予采纳。关于杨磊的辩护人辩称杨磊实际所得金额与其他被告人一致的辩护意见，经查，本案认定各被告人非法所得的依据是第三方支付平台汇入被告人及其亲属银行账户的金额统计所得，各被告人基本认可平均分配违法所得，杨磊的违法所得应与其他被告人大致相当，本案在量刑时予以考虑。韦一、杨磊、王杰、陈建到案后均能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。韦一、王杰退出部分违法所得，杨磊家属代为退出部分违法所得，对韦一、王杰、杨磊可以酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人韦一犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年，并处罚金500000元。二、被告人杨磊犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金400000元。三、被告人王杰犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金400000元。四、被告人陈建犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金450000元。五、对被告人及其家属退出的违法所得及其孳息、冻结在银盈通支付有限公司的款项709635.41元予以追缴，上缴国库；对被告人未退出的违法所得继续予以追缴，上缴国库；其他扣押在案的财物，由公安机关依法处理。上诉人杨磊上诉称：1.一审判决量刑适用法律错误，对上诉人量刑畸重，应当减轻处罚：首先，一审判决认定上诉人系从犯，依法应当减轻处罚，并调节量刑基准刑，比照韦一的量刑，杨磊应当在三至五年作为基准刑；其次，一审判决认定上诉人认罪认罚且同时具有坦白、初犯、退赃等情形，应当在上述减轻的基准刑基础上再调节后确定宣告刑，杨磊应在一年六个月至三年范围内确定宣告刑并适用缓刑。2.一审过程中辩护人提交指导性案例及其他类案作为辩护理由，人民法院未在裁判文书说理中回应是否参照或说明理由。3.建议二审法院落实《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，参照指导性案例及其他类案对上诉人处3年以内的刑事处罚。其辩护人认为，1.杨磊的行为构成组织、领导传销活动罪，不构成诈骗罪；2.一审判决对上诉人量刑畸重，应当先减轻处罚、再从宽处罚。其他同上诉人杨磊的意见。上诉人王杰上诉称：1.一审法院认定事实错误，遗漏对上诉人有利的情节。未委托法定机构对扣押在案的手机和跑车进行评估作价，导致无法正确认定王杰的退赃具体数额，进而影响到量刑；2.一审量刑明显过重，应当在3年左右或以下量刑。希望二审依法改判。其辩护人持相同意见。本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，所有证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院审核，予以确认。关于上诉人杨磊、王杰及其辩护人称“一审量刑过重”的意见，经查，一审根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节、二上诉人在犯罪中的作用，参照检察机关提出的量刑建议，依法量刑，并无不当。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于杨磊及其辩护人提出的“一审过程中辩护人提交指导性案例及其他类案作为辩护理由，人民法院未在裁判文书说理中回应是否参照或说明理由”，经查，根据《刑法》第六十一条之规定，对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。因此，一审依据我国《刑法》相关规定，对被告人定罪处罚，并无不当。辩护人提交的案例（检例第41号）在犯罪目的等方面与本案不同，对本案不具备指导意义。同时，因不同案件的被告人在具体犯罪中的作用、犯罪后的表现等方面各不相同，故辩护人要求比照案例对本案被告人判处3年以下刑罚的意见不能成立。本院认为：上诉人杨磊、王杰及原审被告人韦一、陈建，以会员拉人头投资升级获得利益的形式，吸引人员投资虚拟货币，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。一审认定犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王汉洲审判员  郝小丽审判员  王艳玲二〇二〇年九月二十五日书记员  李 方