山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2409号 上诉人（原审被告）：刘桂祥，男，1964年9月24日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：韩继军，山东圣宏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：万利建设有限公司（破产管理人浙江金兰律师事务所），住所地：浙江省东阳市城东街道李宅前山路28号。 注册登记法定代表人：王康伟，董事长。 破产管理人指派诉讼参加人：钱海燕，浙江金兰律师事务所律师。 上诉人刘桂祥因与被上诉人万利建设有限公司（以下简称万利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初4241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 刘桂祥上诉请求：依法查明事实驳回万利公司对刘桂祥的诉讼请求；一、二审诉讼费用由万利公司承担。事实与理由：一、一审法院查明事实不清、认定事实错误。1.王怀成系借用万利公司名义施工。万利公司起诉刘桂祥本身超越合同相对性。万利公司出具的授权委托书系伪造，该委托书的签名与王怀成的大量其他签名明显不符；金凤公司也曾就本案工程直接起诉过王怀成，后因王怀成死亡而撤诉，说明金凤公司也明确认为王怀成实际是借用资质；万利公司没有证据证明王怀成系其职工，双方存在劳动关系，从公开的裁判文书和公安报案记录中，王怀成也曾借用过中航鑫源(天津)公司和中新强建筑公司的资质，(2018)鲁1521民初2246号民事裁定书和(2018)鲁1521民初2536号民事判决书足以证明王怀成系借用资质；王怀成系以个人名义与刘桂祥签订合同，并非以万利公司名义。2.万利公司无权追偿。刘桂祥与王怀成个人签订合同，与万利公司不存在合同关系，根据建筑法的规定，因建筑工程不符合规定的质量标准造成损失的，由建筑企业和使用本企业名义的单位和个人承担连带责任，假设本案质量问题是施工原因造成，也应由万利公司和王怀成承担连带责任。万利公司未向金凤公司依法实际承担责任之前，也没有法律依据向刘桂祥追偿。3.如若认定刘桂祥与王怀成之间存在合同关系等同万利公司与刘桂祥之间的合同关系，合同无效，应按照无效合同的法律后果判决。4.万利公司一审未提供确实充分证据证实刘桂祥在施工中具有过错。本案质量问题涉及到勘察设计、材料、地质、技术交底、管理、监督等多方面因素，万利公司应当排除与刘桂祥无关的上述原因。虽然刘桂祥在万利公司提交的证据中提到本案的质量问题由施工原因，但其是在金凤公司打印的材料上签名，缺乏事实依据，且当时尚未讲过二次设计，刘桂祥并不知道地质等方面存在问题。二次施工设计图纸将桩基的持力层进行了加深，证实原设计确实存在问题。鉴于本案案件质量问题的复杂性，应当由专业的司法机构进行鉴定，以实事求是的确定质量形成的原因，分清责任。同时该举证责任应当在万利公司，而不是刘桂祥。5.万利公司起诉刘桂祥主体错误，刘桂祥是职务行为。所有的施工材料所体现的均是坚实公司，而且，坚实公司也出具了由其承担一切责任的证明。6.本案存在虚假诉讼。金凤公司起诉王怀成个人，因王怀成死亡而撤诉，之后，金凤公司又起诉万利公司，在金凤公司与万利公司案件尚未结束时，万利公司又起诉刘桂祥，而金凤公司与万利公司的代理人为同一人，审判庭为同一审判庭，违反了法律规定。金凤公司与万利公司存在恶意串通损害他人利益的情形。7.万利公司主张的损失证据不足。首先，(2018)鲁1521民初的2536号民事判决书，金凤公司已经明确就本案涉案坏桩损失扣除了王怀成的工程款；其次，万利公司一审的混凝土无法证实全部用于涉案工程施工。而且打桩本身就有坏桩率，万利公司提供混凝土方数无法证实万利公司损失。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院将质量问题鉴定的举证责任分配给刘桂祥违反法律规定。根据谁主张谁举证的原则，应当由万利公司负有举证责任。2.由于一审法院查明事实不清、认定事实错误，导致判决刘桂祥承担责任适用法律错误。综上所述，请二审法院依法审理，查明事实，依法改判驳回万利公司对刘桂祥的诉讼请求，以维护刘桂祥的合法权益，彰显法律的尊严。 被上诉人万利公司辩称，首先要求驳回刘桂祥的上诉请求，维持原判。一、刘桂样系涉案项目实际施工人，万利公司与其签订的《桩基工程施工合同》、在出现质量问题后刘桂祥出具的情况说明、刘桂祥为金凤公司与他人订立的打桩协议提供担保等行为均能证实。故其诉讼主体资格适格。二、万利公司授权王怀成处理阳谷县星河湾二期项目。王怀成代表公司与刘桂祥签订《桩基工程施工合同》，合同第12条第二项承包方：第二款约定由承包方原因工程质量不合格造成的经济损失，应由承包方无条件承担。2018年7月8日刘桂祥出具的《关于星河湾二期工程4#-7#楼桩基质量的情况说明已明确该质量问题系施工过程中为节省混凝土及操作工不熟练导致，系刘桂祥施工原因导致，其应无条件承担赔偿损失。阳谷县人民法院作出的（2019）鲁1521民初4242号已生效，该判决书第5页第1-5行也确认了系刘桂祥原因导致质量问题及金凤公司的损失。三、刘桂样就质量问题有异议，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第14条规定，一审法官已在庭审中释明刘桂样可申请鉴定，刘桂样选择放弃鉴定应自行承担不利后果。四、刘桂祥抗辩系职务行为无事实与法律依据，其所出具的授权委托书及施工合同时间均先于刘桂祥与万利公司签订合同前，与事实情况不符。退一步讲如果认可该份施工合同及委托书，刘桂祥系借用坚实公司的资质承揽业务，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第4条规定也应承担连带赔偿责任。综上，刘桂祥的上诉请求无事实法律依据，请求法院驳回上诉、维持原判。 万利公司向一审法院起诉请求：判决刘桂祥赔偿因施工工程坏桩给万利公司造成的经济损失168万元；本案的诉讼费由刘桂祥承担。 一审法院认定事实：2017年5月2日,万利公司与金凤公司签订了《建设工程施工合同》，并加盖了万利公司的公章。合同约定，万利公司承包金凤公司的阳谷县星河湾小区二期楼房30万平方的建设工程，工程内容为：桩基础、土建、装饰；承包方式为：包工、包料；工程质量为：合格，并委托王怀成为其公司代理人以其公司的名义洽谈、经营。2017年6月28日，万利公司的委托代理人王怀成与刘桂祥签订“桩基工程施工合同”，约定由刘桂祥对星河湾二期4#、5#、6#、7#楼CFG桩基工程进行施工，工程质量标准为合格。2018年1月，金凤公司在对星河湾二期4#、5#、6#、7#楼桩基工程进行验收时，发现缩颈、断桩。经检测4#、5#、6#、7#楼桩基不符合图纸要求的承载力，需重新打桩验收。2018年7月，万利公司代理人王怀成、施工现场负责人公维力及刘桂祥在“关于星河湾二期工程4#--7#楼桩基质量的情况说明”上签字认可存在上述事实情况。2018年7月8日，刘桂祥在“关于星河湾二期工程4#--7#楼桩基质量的情况说明”上签字认可造成以上质量问题是由于施工过程中节省混泥土及操作工不熟练的原因所致。后，金凤公司委托聊城正信工程造价咨询有限公司对4#—7#楼的重新补桩桩基工程进行预算，经预算，星河湾二期4#—7#楼的重新补桩的桩基工程投标总价为2137192.34元。金凤公司将4#、6#楼桩基工程、5#、7#楼桩基工程分别承包给李勇、董金朝项目部进行重新打桩，刘桂祥签字提供担保；将挖运二次槽基土方、截桩、吊桩及运输、补桩头（帽）工程承包给阳谷宏鑫工程机械租赁有限公司分别进行施工；将二次降水支护承包给冠县当代凿井有限公司进行施工；承包方式均为包清工，并支付上述项目部、公司总工程款50.3万元。因重新打桩，金凤司购买阳谷兴泰砼业有限公司商混料2078方，支付商混料款共计：91.432万元。2019年10月14日，金凤公司诉至法院，要求万利公司赔偿直接经济损失168万元。同日，万利公司向法院起诉刘桂祥，要求刘桂祥赔偿经济损失168万元。2019年11月13日，本院作出（2019）鲁1521民初4242号民事判决书，判决万利公司赔偿金凤公司直接经济损失155.812万元。万利公司和金凤公司均未提起上诉。该判决书目前已经发生法律效力。 诉讼期间，刘桂祥向法庭提交了。2016年11月9日，其与坚实公司签订了《星河湾二期桩基工程施工合同》一份，合同约定将星河湾二期3#、4#、5#楼CFG桩基工程转包给坚实公司，以此证明河湾二期4#、5#、6#、7#楼桩基工程系由坚实公司施工。 法院于2020年3月4日向刘桂祥送达了释明，限其自收到释明后七日内向本院递交工程质量原因鉴定申请，刘桂祥以其提交了补桩图纸已尽到了举证责任及家庭经济困难为由未申请鉴定。 一审法院认为，万利公司在与金凤公司签订合同时出具了授权委托书，委托王怀成作为其公司代理人，洽谈并经营所承建的阳谷星河湾二期项目建设工程，王怀成与万利公司之间属于代理与被代理的关系。代理不以单位的内部人员为限制条件，不论王怀成是否系万利公司的内部人员，均不影响双方之间的代理关系，即便万利公司出具的授权委托书上王怀成的签字非其本人所为，但万利公司对王怀成的行为进行追认，即应认定王怀成的行为代表万利公司。2018）鲁1521民初2246号民事裁定书和（2018）鲁1521民初2536号民事判决书并未认定王怀成借用万利公司资质的事实。刘桂祥以万利公司称王怀成为借用资质证据不足，法院不予采信。王怀成作为万利公司的代理人与刘桂祥签订合同，其行为代表万利公司，所产生法律责任由万利公司承担，刘桂祥称其与万利公司之间不存在合同关系，不能成立。本案是因建设工程转包而发生的建设工程质量纠纷，金凤公司与万利公司具有合同关系，万利公司与刘桂祥之间具有合同关系，根据合同的相对性原则，当事人分别向合同相对方主张权利符合法律规定，故万利公司具备本案的诉讼主体资格。刘桂祥所提交的与坚实公司签订的《星河湾二期桩基工程施工合同》，在签订时间和合同内容上均与其和万利公司代理人王怀成签订的合同相矛盾，退一步讲，即便刘桂祥与坚实公司之间真实存在星河湾二期桩基工程施工转包合同关系，但与其所提交的坚实公司的授权委托书之间亦相互矛盾，其称系职务行为不能成立。万利公司起诉刘桂祥主体并无错误。 当事人对自己的主张有责任提供证据，反驳对方主张的，亦应当提供合法有效证据予以证明。刘桂祥作为承包方，在建筑工程出现质量问题后，若想摆脱责任，应就该建设工程的质量问题于己无关承担举证责任，其提交的补桩图纸无法确认4#、5#、6#、7#楼桩基的缩颈、断桩即是原来的设计原因所导致。工程出现质量问题的原因属于专门性问题，需要进行鉴定，法庭向刘桂祥释明后，刘桂祥未申请鉴定，其应承担举证不能的法律后果。刘桂祥可待有合法有效证据时，另行主张权利。 岳喜鹏在不同的案件中担任不同当事人的代理人，并不违反法律规定。金凤公司起诉王怀成或万利公司，是基于对法律的认识及其对诉求选择权的行使，不能以金凤公司起诉过王怀成后撤回起诉、其他当事人起诉过王怀成和金凤公司，即证明王怀成借用了万利公司的资质，亦不能以金凤公司起诉万利公司、万利公司起诉刘桂祥、岳喜鹏在非同一案件中分别代理金凤公司、万利公司来确定本案即是虚假诉讼。刘桂祥称本案系虚假诉讼，证据不足，法院不予采信。 本案系因建设工程质量问题发生纠纷而产生的争议，双方争议的焦点问题是建设工程质量责任的承担，而非承担连带责任后的追偿。（2018）鲁1521民初的2536号民事判决书中金凤公司认可的136.1万只是4#、6#楼桩基坏桩的损失，而非4#、5#、6#、7#楼桩基坏桩的全部损失，刘桂祥称金凤公司存在扩大损失的问题，证据不足，法院不予采信。已经生效的（2019）鲁1521民初4242号民事判决书，判决由万利公司赔偿金凤房产公司因星河湾二期工程4#--7#楼桩基出现质量问题需重新打桩的直接经济损失155.812万元，万利公司为此而受到的上述损失具体、明确，万利公司依据该生效判决，有权要求刘桂祥承担责任。万利公司明知刘桂祥不具备涉案工程施工资质，刘桂祥明知自己不具备涉案工程施工资质，双方仍签订《桩基工程施工合同》，该《桩基工程施工合同》无效。万利公司与刘桂祥均有过错，刘桂祥作为承包方，其义务为具体施工，交付合格工程，在给万利公司所造成的损失方面存在的过错相对较大，在总损失已经确定的情况下，综合本案事实，根据合同的相对性原则，刘桂祥对上述损失应承担主要责任，万利公司应承担次要责任，以刘桂祥承担80%、万利公司承担20%的责任较为适宜。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（一）》第一条（一）项、之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（二）》第三条、第十四条第一款，判决：被告刘桂祥于本判决生效后十日内赔偿还原告万利建设有限公司经济损失124.6496万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，由原告负担4955元，被告刘桂祥负担14245元。 本院二审中，当事人均未提交新的证据。本院二审查明，浙江省东阳市人民法院已受理丁德江对万利建设有限公司的破产清算申请，并指定浙江金兰律师事务所为管理人。 本院认为，刘桂祥是作为承包人与案外人王怀成签订的桩基工程施工合同，是案涉工程的实际施工人，其出具的“关于星河湾二期工程4#-7#楼桩基质量的情况说明”明确认可造成质量问题的原因为施工过程中节省混凝土及操作工不熟练，其应对案涉施工质量承担责任。刘桂祥主张质量问题形成的原因涉及勘察设计、材料、地质、技术交底、管理、监督等多方面、无法确定是施工原因，但其未提交充分证据证实，也不申请鉴定，一审对此未予采信，并无不当。万利公司作为承包人与建设方签订了建设工程施工合同，不管是出借资质还是非法转包，亦应对工程质量承担责任。在法院已判决万利公司向建设方承担责任的情况下，万利公司根据质量问题形成的原因，向实际施工人刘桂祥追偿，并无不当。关于一审认定的损失数额，证据充分，也已被另案生效判决确认，本院予以维持。刘桂祥主张本案涉嫌虚假诉讼，无事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，刘桂祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19200元，由上诉人刘桂祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  石 鑫 审判员  孙久强 二〇二〇年九月十四日 法官助理王蕾 书记员姚迪