文书内容江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0302民初4028号原告：沈柏林，男，1971年12月7日生，汉族，个体户，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：姜培，江苏茂通律师事务所律师。被告：赵鹏，男，1964年8月16日生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：高波，江苏泰信律师事务所律师。原告沈柏林与被告赵鹏建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月20日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告沈柏林及其委托诉讼代理人姜培，被告赵鹏及其委托诉讼代理人高波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈柏林向本院提出诉讼请求：1、要求被告赵鹏给付工程款1298077元及利息（以1628747元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2013年9月15日开始计算至实际清偿之日止）；2、审计费82000元由被告承担；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年5月10日，赵鹏将其承包的徐州铁路沙河经济适用房二标段工程7号楼的桩基工程分包给原告施工。之后，原告组织工人进行了案涉桩基工程施工，并于2015年12月30日竣工验收合格。但案涉桩基工程的工程款被告一直未向原告支付。故原告起诉至法院，请求维护原告的合法权益。被告赵鹏辩称，对于案涉7号楼桩基工程在未进行任何下浮（8.6%、28.6%）之前的工程造价3845000元认可，对于已付款2216253元也认可，但我们认为原、被告之间的对工程价款下浮28.6%进行了明确约定，因此，原告应付价款应当为3845000元*91.4%*71.4%-2216253元=292978.62元。未支付的原因是因为原告不按双方合同约定进行结算，并非被告故意拖延或者拒绝支付而造成的。原告主张利息没有事实和法律依据。被告赵鹏一直按照双方合同约定向原告或者金天地公司支付工程款，合同暂定价为160万元，而实际已支付2216253元，已付款比例近150%。在2017年10月25日审计完成之前，被告赵鹏无需再向原告或金天地公司支付工程款。在2017年10月25日审计完成之后，原告沈柏林反悔，不按双方合同进行结算，且对被告的工程款进行了诉前保全，所以被告赵鹏也无法支付。对于鉴定费，该鉴定费是原告起诉盐城二建、铁路天宇，案号为2018苏0302民初4107号的案件中，原告与盐城二建、铁路天宇公司进行摇号选定的鉴定机构出具的，且该鉴定报告有效截止时间为2019年9月10日，该鉴定报告在4107号案件中也未经该案件的双方当事人进行质证确认，原告便申请撤回起诉，被告赵鹏并没有参与鉴定报告的过程，且该鉴定报告出具后并没有经过法定程序进行质证，并不能等同于完整民诉法意义上的鉴定报告，与本案没有任何关联性。关于原告主体适格的问题，即原告是否为涉案工程的实际施工人，请法院依法认定。案涉工程验收时间应为2013年9月15日，主体验收完成时间是2015年12月31日。综上，请求法院依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方当事人无异议的陈述及本院认定的证据，可以确认如下事实：2013年5月10日，被告作为发包人（甲方）与江苏金天地建设发展有限公司徐州分公司作为承包人（乙方）签订《协议书》一份，约定双方就桩基工程施工事项协商一致订立该合同，工程名称铁路沙河经济适用房7#楼人工挖孔桩，工程地点徐州市二环北路，原沙河装饰城内；工程内容铁路沙河经济适用房7#楼人工挖孔桩图纸的全部内容（包工包料）；工程承包方式为包工包料；工期为60天，从2013年5月1日至2013年6月30日；质量标准桩基全部合格，必须达到优质标准；合同价款根据建设单位招标文件按标底计价方法进行结算，将其计算结果下浮28.6%作为双方的最终结算总额（附：公司管理费、税金、利润、规费、垂直运输费等甲方不应扣除）；工程结算原则根据建设单位招标文件按标底计价方法进行结算，将其计算结果下浮28.6%作为双方的最终结算总额；工程款的支付为甲方在施工期间付工人生活费，成孔完成后付工程款人民币45万元，待甲方基础施工至±0.000时付乙方总造价工程款的75%，桩基验收合格后，乙方出具决算书110天内审计结束，甲方双方对审计价确认后生效，付审定价的85%，如违约，按每天1‰处罚；主体验收完成后，付工程款的97%，余款3%待审计全部结束后支付；审计结束，甲乙双方对审计价确认后生效。该协议书尾部，甲方有被告赵鹏签字确认，乙方有原告沈柏林签字确认，并加盖有“江苏金天地建设发展有限公司徐州分公司”的印章，被告赵鹏主张就案涉工程其与江苏金天地建设发展有限公司徐州分公司存在建设工程合同关系。对于双方约定的下浮比例28.6%，双方均认可包含发包方与总包方约定的下浮8.6%，对于剩余的20%，原告认可该比例所包含的内容为公司管理费、税金、利润、规费、垂直运输费等，被告对该28.6%的下浮比例明确表明为该部分由管理费3%，税金4.86%，外经证2%，社保2.8%，临设费1%，五大员工资，配合费，招投标费用，总包方与发包方约定的下浮8.6%，还有内部承诺的该8.6%之外的再让2%。依据徐州市中级人民法院作出的（2018）苏03民终4740号民事裁定书，可以认定江苏金天地建设发展有限公司2011年8月在徐州设立江苏金天地建设发展有限公司徐州分公司，由沈柏林担任该分公司的负责人；江苏金天地建设发展有限公司未对徐州分公司投资，也未安排工作人员，该分公司系沈柏林个人投资，自负盈亏，实为沈柏林挂靠经营，沈柏林系实际施工人。原、被告双方一致确认，案涉工程验收时间为2013年9月15日，主体验收完成时间是2015年12月31日；审计结束时间为2017年10月25日。案件审理过程中，原、被告双方一致认可，案涉7号楼桩基工程在未进行任何下浮之前的工程造价为3845000元，已付款为2216253元。本院认为，关于原告是否为适格主体的问题，案件审理过程中，被告认可其与江苏金天地建设发展有限公司徐州分公司存在建设工程合同关系，而江苏金天地建设发展有限公司2018年7月16日出具的《证明》载明“江苏金天地建设发展有限公司未对徐州分公司投资，也未安排工作人员，该分公司系沈柏林个人投资，自负盈亏”，结合原告沈柏林提供的其对案涉工程施工的施工材料、与被告签订的《协议书》、已经生效的（2018）苏03民终4740号民事裁定书等证据材料，可以认定原告对案涉工程进行了施工，原告系实际施工人，且案涉合同系无效合同。依照法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应予返还，不能返还或者没必要返还的，应当折价赔偿。现案涉工程已经竣工验收合格，根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程工程价款的应予支持。本案中，原告要求被告支付工程价款，可以参照《协议书》的约定进行结算工程价款。关于原告请求判令被告给付工程款1298077元的诉请，本院认为，原、被告双方对案涉7#楼桩基工程在未进行任何下浮之前的工程造价为3845000元及已经支付的工程款2216253元均无异议，对于双方争议的案涉工程造价下浮比例，依照法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。案涉工程由原告包工包料，其投入已经物化到案涉的建设工程中，且案涉工程已经验收合格并投入使用，则只能由被告折价补偿。另依照法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程虽无效，但案涉工程已经竣工验收合格并投入使用，原告有权主张工程价款，因此，原告在本案中不同意参照合同约定的下浮并要求不下浮，缺乏依据，本案工程款应按双方约定的下浮比例进行结算。同样，按照《建设工程司法解释一》第二条规定的精神，对于经验收合格的工程，合同认定无效后，承包人可以参照合同约定要求支付工程款，发包人同样可以请求按照合同约定支付工程款。本案中，双方在《协议书》中明确约定工程价款根据建设单位招标文件按标底计价方法进行结算，将其计算结果下浮28.6%作为双方的最终结算总额”，现双方结算后一致认可案涉工程结算总价为3845000元，故双方应参照《协议书》中双方关于合同价款的约定支付工程款。但是对于该约定比例28.6%所包含的内容，依据被告陈述，该比例中包含管理费3%，而对此管理费，被告尚未实际收取，如按28.6%进行下浮，等同于变相支持被告向原告收取了3%的管理费，而对被告尚未收取的管理费，被告无权收取，因此，在下浮比例中应将该3%予以扣减。故原告诉讼请求中要求被告支付其工程款644427元（3845000元×74.4%-2216253元）的部分，本院予以支持。对于原告主张，原、被告双方为转包合同关系，双方约定的所谓下浮率实际上是赵鹏收取的关联费用，被告已经进行了合理说明，对原告该主张不予支持。对于原告主张的按照被告赵鹏与案外人铁路天宇公司之间的合同约定，应按上述结算价款下浮8.6%结算，本院认为，原、被告双方签订的《协议书》中明确约定了将结算价款下浮比例作为双方的最终结算总额，且原告亦未能提供其他证据证明双方还有其他约定，故，对于原告的该主张，本院不予支持。关于原告请求判令被告赵鹏给付逾期付款利息的诉请，本院认为，根据双方签订的《协议书》的约定，“主体验收完成后，付工程款的97%，余款3%待审计全部结束后支付”，经双方确认，案涉工程主体验收完成时间是2015年12月31日，审计全部结束时间为2017年10月25日，现案涉工程下浮后的总价款为2860680元，故被告应于2015年12月31日前支付原告工程款2774859.6元（2860680元×97%），于2017年10月25日支付剩余的全部工程款。现原、被告双方一致确认，被告已付工程款为2216253元，剩余款项均未支付，故被告存在逾期支付工程款的行为，原告要求被告支付利息（以558606.6元为本金，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率，自2016年1月1日计算至2019年8月19日；按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日计算至实际清偿之日止；以85820.4元为本金，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率，自2017年10月26日计算至2019年8月19日；按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日计算至实际清偿之日止）的诉请，具有事实和法律依据，本院予以支持，对于原告主张的2016年1月1日之前利息的诉讼请求，事实依据不足，本院不予支持。对于原告主张的鉴定费，该费用系原告其他案件中产生的诉讼费用，且该费用的产生并非系完全针对案涉工程审计所产生的费用，原告该主张事实依据不足，且无法律依据，对原告该主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院的解释一》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、被告赵鹏于本判决生效后十日内一次性向原告沈柏林支付工程款644427元及利息（以558606.6元为本金，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率，自2016年1月1日计算至2019年8月19日；按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日计算至实际清偿之日止；以85820.4元为本金，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率，自2017年10月26日计算至2019年8月19日；按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告沈柏林的其他诉讼请求。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费18640元，保全费5000元，合计23640元（原告已预交），由原告沈柏林负担11500元，由被告赵鹏负担12140元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长 林       佳       锟审 判 员 王              敏人民陪审员 孔              艳二〇二〇年九月二十二日法官 助理 董              瑶书 记 员 戴婷