北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2440号上诉人（原审原告）：四川回春堂药业连锁有限公司，住所地四川省遂宁市兴宁路。法定代表人：梁山，董事长。委托诉讼代理人：张杨，北京声驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：项佳，国家知识产权局审查员。上诉人四川回春堂药业连锁有限公司（简称回春堂公司）与被上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初6324号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：回春堂公司。2.申请号：11988319。3.申请日期：2013年1月4日。4.标志：5.指定使用服务：药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；特许经营的商业管理；商业评估；商业信息；广告。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：福州回春医药连锁有限公司。2.注册号：4699816。3.申请日期：2005年6月6日。4.标志：5.核定使用服务：广告；自动售货机出租；会计；商业区迁移（提供信息）；广告传播；表演艺术家经纪；组织技术展览；计算机文档管理。（二）引证商标二1.注册人：佛山岭南回春堂大药房有限公司。2.注册号：8053133。3.申请日期：2010年2月4日。4.专用权期限至：2021年11月6日。5.标志：6.核定使用服务：户外广告；电视商业广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告策划；组织商业或广告交易会；人事管理咨询。（三）引证商标三1.注册人：福州回春医药连锁有限公司。2.注册号：12016308。3.申请日期：2013年1月9日。4.专用权期限至：2025年10月6日。5.标志：6.核定使用服务：药品零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务。三、被诉决定：商评字[2018]第0000078575号《关于第11988319号“回春堂HUICHUNTANG及图”商标驳回复审决定书》。作出时间：2018年5月8日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）在被诉决定中认定：一、鉴于第35类3509群组药品用零售或批发服务等服务为第十版《类似商品和服务区分表》新增服务，故原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对上述服务的注册申请设立了一个月的过渡期，期限为2013年1月1日至1月31日，在过渡期内在相同或类似新增服务上的注册申请，均视为同日申请。据此，诉争商标与引证商标三视为同日申请。二、诉争商标与引证商标三视为同日申请，但引证商标三使用在先。综上，商标评审委员会以诉争商标与引证商标一至三已构成2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条之情形为由，决定：诉争商标在“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；特许经营的商业管理；商业评估；商业信息；广告”服务（简称复审服务）上的注册申请予以驳回。四、其他事实针对诉争商标的注册申请，商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定在第35类：“替他人推销；进出口代理；市场营销”服务上使用诉争商标的注册申请，驳回在第35类：“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；特许经营的商业管理；商业评估；商业信息；广告”服务（即复审服务）上使用诉争商标的注册申请。在商标申请注册阶段，回春堂公司提交了宣传页、产品包装袋及盒、纸杯、名片空白信笺原件、店面照片打印件等作为主要证据。在评审阶段，回春堂公司提交了店面内外、产品、工作人员工作服、配送车辆等照片打印件作为主要证据。在商标申请注册阶段，引证商标三权利人福州回春医药连锁有限公司提交了以下主要证据：1.《福州民俗文化丛书—福州老行当》修订本原件；2.《海峡都市报》合订本2012年8月下册原件；3.福州回春医药连锁有限公司被认定为“中华老字号”证书复印件、认定规范网络打印件、第一批“中华老字号”认定公示名单打印件等；4.福州回春医药连锁有限公司企业法人营业执照复印件；5.福州回春医药商店购货、销货发票原件。回春堂公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，回春堂公司提交了以下主要证据：1.《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》（简称《新增服务商标的通知》）；2.人民法院报2015年12月09日第03版相关报道；3.（2015）京知行初第5147号判决；4.回春堂诊所照片、遂宁市回春堂药业行营业执照、四川回春堂药业连锁有限公司营业执照、药品经营许可证、企业名称变更核准通知书；5.第1304972号商标注册证，注册商标转让证明、变更证明；6.遂宁人民广播电台广告合同，遂宁日报广告合同，遂宁日报；7.遂宁市回春堂药业连锁有限公司所获荣誉及第1304972号商标所获荣誉；8.2002、2003年部分药品购货发票，销售发票，送货单，完税发票。在原审庭审中，回春堂公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二、三核定使用的服务构成类似服务没有异议。北京知识产权法院另查明，商标局于2012年12月14日发布《新增服务商标的通知》。第四条规定，设立注册申请过渡期，期限为2013年1月1日至1月31日。在该期间内，在相同或类似服务项目上提出的注册申请，视为同一天申请。此外，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，2013年商标法第三十一条规定中的“同一天”应指同一个自然日。但《新增服务商标的通知》第四项将“2013年1月1日至1月31日”视为“同一天”，与2013年商标法的规定不符，并且在事实上对有关新增服务商标申请作出了新的制度安排，故《新增服务商标的通知》第四项有关过渡期的规定违反了2013年商标法的相关规定，但考虑到《新增服务商标的通知》发布于2012年12月，商标行政主管机关依据该文件对1000余件商标注册申请已处理完毕。如果本案具体行政行为被撤销，势必会形成连锁反应，破坏基于《新增服务商标的通知》所形成的社会秩序，损害众多商标申请人的信赖利益。因此，虽然基于《新增服务商标的通知》所做出的具体行政行为属于违法行政行为，本应予以撤销，但考虑到撤销后将会给社会公共利益造成重大损害，因此不宜予以撤销。据此，本案诉争商标与引证商标三视为同日申请。在原审诉讼阶段只有回春堂公司提交证据试图证明诉争商标在先使用，而引证商标三的持有人并未参与进来，故回春堂公司在原审诉讼阶段所提交的商标在先使用证据不予采信。回春堂公司在商标申请注册阶段和评审阶段提交的证据均为单方自制证据，且大多未显示形成时间。回春堂公司提供的包装袋等证据只能证明其在商品上使用过该商标，无法证明其从事了相关活动并在指定服务上使用了该商标，故其提交的证据不足以证明诉争商标使用在先。引证商标三权利人福州回春医药连锁有限公司于2006年9月29日被商务部商业改革司认定为“中华老字号”（福州回春医药连锁有限公司在商标申请注册阶段提交的证据三），故其在2006年9月前已将“回春”作为商标使用在医药服务行业上。因此，诉争商标与引证商标三视为同日申请，但引证商标三使用在先，故相对于诉争商标，引证商标三为在先商标。诉争商标为图文组合商标，由中文“回春堂”、英文“HUICHUNTANG”和图形构成。引证商标一为纯文字商标，由中文“回春”构成。引证商标二为图文组合商标，由中文“嶺南回春堂”、英文“LINGNANHUICHUNTANG”和图形构成。引证商标三为纯文字商标，由中文“回春”构成。诉争商标的中文显著识别部分“回春堂”与引证商标一“回春”、引证商标二的中文显著识别部分“嶺南回春堂”以及引证商标三“回春”在文字构成上相近，构成近似商标。回春堂公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二、三核定使用的服务构成类似服务没有异议，经审查对此予以确认，故诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在相同或类似服务上的近似商标。因此，诉争商标的注册申请与引证商标一、二违反了2013年商标法第三十条，与引证商标三违反了2013年商标法第三十一条之规定并无不当，对此予以支持。综上，被诉决定虽然存在瑕疵，但其结论正确。回春堂公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回回春堂公司的诉讼请求。回春堂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判。其主要上诉理由为：一、原审判决既认定《新增服务商标的通知》第四条违法，又以撤销具体行政行为会给社会公共利益造成重大损害自相矛盾，原审判决将基于违法行政行为建立起来的社会秩序予以维持，显然有违依法治国的理念，且回春堂公司请求撤销的是本案具体行政行为，而非《新增服务商标的通知》。同时，回春堂公司请求对《新增服务商标的通知》的合法性进行审查，若其违法则不应将其作为本案行政行为的依据。此外，（2015）京知行初字第5147号在先判决已经对2013年商标法第三十一条中的“同一日”作了准确认定，该判决与本案案情基本一致，适用的是在先申请原则。而本案原审判决却以公共利益为由适用“同日申请”，从而剥夺了回春堂公司的在先申请权。二、原审判决不但剥夺了回春堂公司基于2013年商标法所拥有的“在先申请权”，又因未采纳回春堂公司在原审诉讼阶段提交的证据而剥夺了回春堂公司的“在先使用权”。三、诉争商标与引证商标一、二在整体呼叫、视觉效果、构图形式等方面存在明显区别，相关公众施以一般注意力可以区分，不易造成混淆误认，不构成近似商标。四、商标评审委员会已通过了第12040089号“回春堂”商标的注册申请，申请时间为2013年1月14日，同为第35类，且商标局在“同日申请补送使用证据通知书”中将其列为引证商标并判定诉争商标与之近似，根据适用标准的统一性原则，诉争商标也应通过申请。综上，诉争商标与引证商标三而言属于在先申请商标，且与引证商标一、二不构成近似商标。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。根据2013年商标法第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案中，围绕上述法条的适用，基于当事人的诉辩主张，争议焦点在于：一、诉争商标与引证商标一、二、三是否构成使用于同一种或类似服务上的近似商标类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似商标，易使相关公众认为存在特定联系，可能使消费者误认为是由同一主体提供的服务，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。本案中，诉争商标核定使用的“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；特许经营的商业管理；商业评估；商业信息；广告”等复审服务与引证商标一、二、三分别指定使用的服务在服务目的、内容、方式、对象上相同或相近，属于同一种或类似服务。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为来源具有特定联系。本案中，诉争商标为图文组合商标，由汉字“回春堂”、拼音字母“HUICHUNTANG”和图形构成，其显著识别部分汉字“回春堂”完整包含了引证商标一的汉字“回春”、引证商标二的显著识别部分汉字“回春堂”、引证商标三的汉字“回春”，在文字构成、读音、含义等方面相近，使用于上述同一种或类似服务上，容易造成相关消费者的混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一、二、三已经构成了使用在同一种或类似服务上的近似商标。回春堂公司认为诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。其他商标的注册情况不能成为本案诉争商标应予初步审定的当然理由，回春堂公司相关上诉意见本院不予采纳。二、诉争商标相对于引证商标三是否“使用在先”本案中，引证商标三权利人福州回春医药连锁有限公司在商标申请注册阶段提供的证据能够证明其在2006年9月前已将“回春”作为商标使用在医药服务行业上。而回春堂公司在商标申请注册阶段和评审阶段提供的宣传页、产品包装袋及盒、纸杯、名片空白信笺、店面照片打印件、店面内外、产品、工作人员工作服、配送车辆照片打印件等证据均为单方自制证据，难以确定形成时间，且无法证明系在指定使用服务上使用了诉争商标。因此，被诉决定认定回春堂公司在商标申请注册阶段和评审阶段提供的证据无法证明诉争商标使用在先并无不当。此外，鉴于引证商标三权利人不能作为诉讼主体参与本案诉讼，亦无法进一步提供商标使用证据，因此也无法对回春堂公司在诉讼中提供的商标使用证据予以考虑，否则有违程序的正当性。回春堂公司认为应当采信其在诉讼中所提供商标使用证据的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、《新增服务商标的通知》第四项有关过渡期的规定是否合法2013年商标法第三十一条规定中的“同一天”指同一个自然日，但《新增服务商标的通知》第四项将“2013年1月1日至1月31日”视为“同一天”，显然与商标法的上述规定不符，并且在事实上对有关新增服务商标申请作出了新的制度安排，因此，《新增服务商标的通知》第四项有关过渡期的规定不合法，其不能作为认定行政行为合法的依据。四、被诉决定是否应予撤销根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。本案中，被诉决定依据《新增服务商标的通知》第四项有关过渡期的规定，将诉争商标与引证商标三视作“同一天申请”，不符合2013年商标法第三十一条的规定，应认定属于违法，本应撤销。但是，由于《新增服务商标的通知》发布于2012年12月，商标行政主管机关根据该文件受理了7000余件商标的注册申请，其中1000余件商标的注册申请已经处理完毕。如果本案被诉决定被撤销，势必形成连锁反应，破坏基于《新增服务商标的通知》所形成的社会秩序，为数众多的商标申请人的信赖利益亦将受到严重损害，进而影响社会秩序的稳定。鉴于此，虽然被诉决定属于违法行政行为，本应予以撤销，但考虑到撤销后将会给社会公共利益造成重大损害，故应当判决确认被诉决定违法，但不撤销该决定。原审判决未确认被诉决定违法，结论不妥，本院予以纠正。回春堂公司认为被诉决定应予以撤销的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，但裁判结果不妥，应予纠正。回春堂公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项、第八十九条第一款第二项、第三款的规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院作出的（2018）京73行初6324号行政判决；二、确认原国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一八年五月八日作出的商评字[2018]第0000078575号《关于第11988319号“回春堂HUICHUNTANG及图”商标驳回复审决定书》违法。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二〇年九月十六日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜