青海省贵南县人民法院刑事判决书（2020）青2525刑初18号公诉机关青海省贵南县人民检察院。被告人马某1，出生于青海省，公民身份号码×××，户籍地青海省西宁市，现住青海省西宁市。辩护人冯某，青海磐瑞律师事务所律师。被告人马某2，出生于青海省，公民身份号码×××，户籍地青海省西宁市，现住青海省西宁市。辩护人杨某，青海磐瑞律师事务所律师。被告人马某3，出生于青海省，公民身份号码×××，住青海省西宁市。辩护人马某4，青海磐瑞律师事务所律师。被告人马某5，出生于青海省，公民身份号码×××，住青海省西宁市。辩护人蔡某，青海华蔡律师事务所律师。被告人马某6），出生于青海省，公民身份号码×××，户籍地青海省西宁市，住青海省西宁市。辩护人澎某，青海省贵德县法律援助中心律师。被告人马某7，出生于青海省湟中县，公民身份号码×××，户籍地青海省西宁市，住青海省西宁市。辩护人青某，青海省贵南县法律援助中心律师。青海省贵南县人民检察院以南检一部刑诉（2020）1号起诉书指控被告人马某1、马某2、马某3、马某7、马某5、马某6犯开设赌场罪，于2020年8月13日向本院提起公诉。青海省高级人民法院于2020年8月19日指定本院管辖，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月3日公开开庭审理了本案。贵南县人民检察院指派检察员南果吉、仁青卓玛出庭支持公诉，被告人马某1及其辩护人冯某，马某2及其辩护人杨某，马某3及其辩护人马某4，马某5及其辩护人蔡某，马某6及其辩护人澎某，马某7及其辩护人青某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵南县人民检察院指控，2017年年底至2018年年初，被告人马某1伙同被告人马金贵（另案处理）、马海成（另案处理）、马某2、马某5、马某6、马某3、马某7先后在西宁市城东区伊尔顿国际饭店茶餐厅、花园南街维克多茶餐厅（现更名为贵南博华茶餐厅）、华庭仁和国际小区、银胜茶餐厅等地开设赌场，多次组织多人以推“二八杠”形式进行赌博活动，从中抽头渔利累计93800元。期间被告人马某1、马金贵、马海成负责提供场所、赌具，并向参赌人员高利放贷，被告人马某2、马某3、马某5、马某6、马某7负责“望风”、购买赌场消费品等，并每场领取100-200元不等工资。针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证，证人证言，现场勘验、检查笔录，辨认笔录，视听资料，被告人马某1、马某2、马某5、马某3、马某6、马某7及同案马金贵等人的供述与辩解等证据。公诉机关据此认定被告人马某1、马某2、马某5、马某3、马某6，马某7的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，马某1系主犯，马某2、马某3、马某5、马某6、马某7系从犯，应当从轻处罚。马某7犯罪时不满十八周岁，系未成年人，应当减轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部〈关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见〉》的规定，建议以开设赌场罪对被告人马某1判处有期徒刑三年至三年六个月，对被告人马某2、马某5、马某6、马某3判处有期徒刑一年六个月至二年，对被告人马某7判处有期徒刑十个月至一年，并对各被告人并处罚金。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。对公诉机关指控的犯罪事实，被告人马某1、马某2、马某3、马某5、马某6、马某7当庭表示无异议，并自愿认罪认罚。被告人马某1的辩护人提出如下辩护意见，1.本案赌具是由马金贵订做、提供，且被告人系马金贵邀约开设赌场。2.被告人马某1到案后，对自己的违法犯罪事实供认不讳，属于坦白，可以从轻处罚。3.被告人签署认罪认罚具结书，悔罪态度好，且系初犯，犯罪情节较轻，应当从轻处罚。建议以公诉机关量刑建议幅度的下限进行量刑。被告人马某2的辩护人提出如下辩护意见，1.被告人在犯罪过程中，犯罪情节轻微，社会危害性相对较小，应当对其从轻处罚。2.被告人马某2具有从犯的法定从轻处罚情节。3.被告人认罪认罚，在量刑时应当从轻处罚。4.对被告人适用缓刑不致再危害社会。被告人马某3的辩护人提出如下辩护意见，1.对起诉书指控的被告人犯开设赌场罪的犯罪事实无异议，但被告人系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。2.被告人犯罪情节轻微，社会危害性相对较小，对自己的犯罪事实如实供述，应认定为坦白。3.被告人认罪态度好，且具有强烈的悔罪表现，系初犯、偶犯，请求对其从轻或者减轻处罚。建议对被告人适用缓刑。被告人马某5的辩护人提出如下辩护意见，1.对被告人构成开设赌场罪的定性和公诉机关的量刑建议无异议。2.被告人认罪认罚并签署具结书，如实供述自己的所有犯罪行为，是坦白。3.被告人属于从犯，所起的作用比较小，系初犯。4.根据缓刑的适用条件，对被告人适用缓刑不致发生社会危险性。被告人马某6的辩护人提出如下辩护意见，1.对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议。2.被告人具有自首、犯罪时年龄偏小、认知度不高、案件参与度少等情节，请求法庭从轻或者减轻处罚。被告人马某7的辩护人提出如下辩护意见，1.对本案犯罪事实的认定及罪名的定性不持异议。2.被告人犯罪时系未成年，且具有从犯、自愿认罪认罚的情节。3.被告人有强烈的悔罪表现，系属初犯、偶犯，法律意识淡薄，请求对其从轻处罚。4.被告人具有自首的情节。请求法庭对被告人从轻或者减轻处罚，并宣告缓刑。经审理查明，（一）2017年年底至2018年年初，被告人马某1伙同被告人马金贵（另案处理）、马某2、马某5、马某6、马某3、马某7在西宁市城东区伊尔顿国际饭店茶餐厅开设赌场，多次组织多人以推“二八杠”的形式进行赌博活动，共计开设赌场3场（次），从中抽头渔利30000元。期间被告人马某1、马金贵负责提供场所、赌具并抽头、放贷，被告人马某2、马某3、马某5、马某6、马某7负责放风、提供服务。（二）2017年年底至2018年年初，被告人马某1伙同被告人马金贵（另案处理）、马海成（“尕姨娘”、另案处理）、马某2、马某5、马某6、马某3、马某7先后在西宁市××区维克多茶餐厅（现更名为贵南博华茶餐厅）、华庭仁和国际小区、银胜茶餐厅等地开设赌场，多次组织多人以推“二八杠”的形式进行赌博活动，共计开设赌场7场（次），从中抽头渔利63800元。期间被告人马某1、马金贵、马海成负责提供场所、赌具并抽头、放贷，被告人马某2、马某3、马某5、马某6、马某7负责放风、提供服务。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，1．接处警登记表、受案登记表、到案经过、户籍证明、住宿记录等。2．证人马某8、马某9、马某10、韩某、马某11、马某12等的证言。3．现场勘验、检查笔录，辨认笔录，视听资料光盘13张。4．被告人马某1、马某2、马某5、马某3、马某6、马某7、同案人马金贵等的供述与辩解。上述证据来源合法、内容客观、真实，并能相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人马某1、马某2、马某5、马某6、马某3、马某7以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，情节严重。公诉机关指控被告人马某1、马某2、马某5、马某6、马某3、马某7犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在共同犯罪中，被告人马某1起主要作用，系主犯；马某2、马某5、马某6、马某3、马某7起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；马某7犯罪时不满十八周岁，系未成年人，应当减轻处罚。被告人马某1、马某2、马某3、马某5、马某7归案后，能够如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚；被告人马某6主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人马某1、马某2、马某3、马某5、马某6、马某7自愿认罪认罚，并已签署认罪认罚具结书，依法可以从轻处罚。公诉机关对被告人马某1、马某2、马某3、马某5、马某6的量刑建议适当，本院予以支持。鉴于被告人马某7犯罪时未满十八周岁，系未成年人，本着以教育为主，惩罚为辅的原则，且被告人积极缴纳罚金刑，结合被告人的认罪悔罪态度，联系案件实际，认为公诉机关提出的量刑建议较高，本院酌情予以调整。辩护人的辩护意见与本院认定事实、情节一致的，本院予以采纳；其他辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据马某1、马某2、马某5、马某3、马某6、马某7犯罪的事实、犯罪的情节、性质和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：一、被告人马某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，罚金于本判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2022年11月18日止。）二、被告人马某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元，罚金于本判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2021年5月16日止。）三、被告人马某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元，罚金于本判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月3日起至2022年3月2日止。）四、被告人马某5犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元，罚金于本判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月3日起至2022年3月2日止。）五、被告人马某6犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元，罚金于本判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月3日起至2022年3月2日止。）六、被告人马某7犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月3日起至2021年3月2日止。）七、依法向被告人马某1及同案人马金贵、马海成追缴违法所得93800元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海南藏族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 才项仁增审 判 员 乔 莉 芹审 判 员 斗  拉 二〇二〇年九月三日法官助理 俄日措毛书 记 员 何 建 龙 附本判决适用的法条：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳，酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪事实，犯罪性质、情节和对于社会的危害度，依法本法的有关规定判处。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。