河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1599号上诉人（原审被告）：河南尚豫置业有限公司，住所地河南省濮阳县育民路北段路东红旗小区8幢3号。法定代表人：费凌强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙会娟，河南启点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘冲，男，1990年6月1日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：李国帅，男，1983年4月26日出生，汉族，住河南省杞县，系刘冲所在社区居委会推荐人员。上诉人河南尚豫置业有限公司（以下简称尚豫置业公司）因与被上诉人刘冲建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初8634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尚豫置业公司委托诉讼代理人孙会娟、被上诉人刘冲及其委托诉讼代理人李国帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚豫置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘冲的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.濮阳中原建设工程咨询公司出具的［2020］003号鉴定意见书仅对刘冲施工的工程量及工程价款进行了鉴定，未对刘冲施工的工程量是否包含在合同内，是否是尚豫置业公司要求刘冲施工建设的予以处理，一审判决对该部分工程量未处理直接采用鉴定结论，认定事实不清。刘冲已施工完毕拆除部分的工程量是其未按尚豫置业公司的规划要求，私自进行的建设，双方签订的《中堂观邸配套工程施工合同》不包含该部分工程量，刘冲未提供任何证据证实其私自建设的工程量是尚豫置业公司要求其建设的，故该部分费用不应由尚豫置业公司承担。一审判决简单依据鉴定意见书结论作出判决错误。2.在涉案工程未验收合格的情况下，根据法律规定，尚豫置业公司不应支付刘冲工程款，一审判决以交付为由要求尚豫置业公司支付工程款无任何法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在建设工程施工合同无效时，工程经竣工验收合格是支付工程款的唯一条件，刘冲未提交竣工验收报告，未提供任何证据证实其建设的工程验收合格，一审判决违反法律强制性规定。3.涉案工程存在质量问题，刘冲实际施工使用的建设材料，比如商砼的质量及厚度不符合涉案工程材料要求，对此尚豫置业公司在鉴定时提出异议，鉴定意见书第5页显示“当事人提出的砼标号问题属于质量问题”，故涉案工程质量未达到尚豫置业公司要求的质量标准，尚豫置业公司不应支付刘冲工程款，即使支付也应按其实际使用的建设材料，并对建设质量问题核减工程款。刘冲辩称，1.双方签订的合同中约定的工程承包范围包括尚豫置业公司指定的其他工程。刘冲所施工的工程量包括已经拆除的门市房均是根据尚豫置业公司的要求进行施工，且资金都是刘冲自己垫付。尚豫置业公司有三个股东，其中董某负责工程建设。2.刘冲所完成的工程已经交付使用，根据法律规定，已经交付使用的工程视为达到交付条件，应当支付工程款。3.涉案工程没有质量问题。请求驳回上诉，维持原判。刘冲向一审法院起诉请求：判令尚豫置业公司支付工程款1688631.96元。一审法院认定事实：刘冲承包了尚豫置业公司中堂官邸配套安装施工工程，配套工程包括：门市房安装工程、中堂官邸配套安装工程、中堂官邸配套土建绿化工程、中堂官邸配套消防、电预埋管及围墙工程、天然气管道预埋工程、暖气工程、中堂官邸排水工程。刘冲将配套工程施工完毕后，中堂官邸项目被政府接管。该配套工程已交付使用。尚豫置业公司已支付刘冲工程款5500000元，刘冲要求尚豫置业公司支付下余工程款1688631.96元。尚豫置业公司对刘冲施工的配套工程量及工程价款不认可，一审法院委托濮阳中原建设工程咨询有限公司进行司法鉴定。该公司出具〔2020〕003号鉴定意见书，刘冲施工完成的工程款为7339204.32元（含税金7339204.32÷1.09=605989.35元）。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，应当认定合同无效。针对本案而言，从尚豫置业公司支付刘冲配套工程款表中可以看出，刘冲是借用濮阳市精诚建设有限公司的资质进行的施工，故刘冲与尚豫置业公司签订的中堂官邸配套工程施工合同无效。刘冲按照尚豫置业公司要求将门市房安装工程、中堂官邸配套安装工程、中堂官邸配套土建绿化工程、中堂官邸配套消防、电预埋管及围墙工程、天然气管道预埋工程、暖气工程、中堂官邸排水工程实际施工完毕，刘冲虽然不具备施工资质，但系实际施工人，涉案工程已经投入使用，刘冲有权提起本案诉讼，要求尚豫置业公司支付工程款。上述中堂官邸配套工程经鉴定总工程款为7339204.32元（含税金），尚豫置业公司已支付5500000元，扣除税金后下余工程款为1233214.97元（7339204.32元-5500000元-605989.35元），尚豫置业公司应当支付刘冲。故刘冲要求尚豫置业公司支付工程款1233214.97元的诉讼请求，予以支持。关于鉴定费77000元问题，该费用是刘冲为了查明本案事实而支付的必要费用，尚豫置业公司应当支付。综上，刘冲与尚豫置业公司签订的建设工程施工合同虽然无效，但涉案配套工程已交付使用，尚豫置业公司应当支付刘冲下余工程款1233214.97元及鉴定费77000元。故依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，一审判决：一、尚豫置业公司于判决生效之日起十日内支付刘冲1310214.97元；二、驳回刘冲的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19998元，保全费5000元，共计24998元，由尚豫置业公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人依法进行了证据交换和质证。刘冲提交：尚豫置业公司与濮阳县亿达庆隆物业服务公司签订的《前期物业服务合同》一份，证明：涉案工程已经交付使用。尚豫置业公司质证意见为：对证据真实性核实后提交书面意见。该证据不能证明刘冲已将涉案工程交付给尚豫置业公司，根据刘冲一审提交的证据显示刘冲在2017年、2018年、2019年均存在施工情况，其他人建设的房屋主体的交付不能证明刘冲配套设施及商品房工程的交付。本院认证意见为：因尚豫置业公司庭后未提交书面意见，亦未对该证据的真实性予以否认，本院对该其真实性予以采信。结合涉案小区业主已入住、物业公司已开始接管的事实，该证据能达到其证明目的，本院予以采信。根据案件审理需要，本院对证人董某、白某进行了调查。董某到庭陈述：“董某是涉案工程的实际投资人之一，2017年8月份，董某、费凌强、王家新签订的《合作分工协议》，董某具体负责管理工程建设、工程材料、设备进场、验收、项目发包、价格认证、工程安全及质量等工作。因涉案工程欠了很多工程款，是刘冲等人垫资对配套设施工程进行了施工。法定代表人费凌强要求在空闲的地方盖上门市房，并安排使用北面门面房的图纸，董某让现场负责人白某安排刘冲进行了具体施工。但在市政检查时发现图纸上没有门面房，政府就强制拆除了。目前涉案工程已经验收过了，没有问题”。白某到庭陈述：“白某2017年8月入职尚豫置业公司，2020年2、3月份停发工资，在职时负责施工现场管理。刘冲是中堂官邸配套工程施工人员。根据老板董某的要求，需要在空闲的地方加盖两间门市房，白某就将北边门面房的图纸给了刘冲，刘冲按照图纸建了南面门面房，因施工图纸上没有这两间门面房，政府说是违章建筑就让拆除。住户从2018年就已经开始陆续入住，现在工程已经验收”。尚豫置业公司质证意见为：对董某证言的真实性有异议。董某与刘冲是翁婿关系。合同变更应由双方当事人协商后书面变更，不能仅凭某一投资人的意愿来变更。董某负责管理工程建设项目，但不能随意改变公司的工程设计。工程确实已经验收，但验收报告还没出来；对白某证言的真实性有异议，白某并不是尚豫置业公司职工，而是董某的雇佣人员，白某只负责工程建设上的管理，不负责公司开发项目管理，且尚豫置业公司的图纸上不显示白某陈述的门面房。刘冲质证意见为：对两份证言真实性无异议，刘冲按照董某的要求进行了施工，董某和其他股东之间对施工内容是否有约定不影响刘冲的权利，他们股东之间可以内部处理或另案处理。白某的工资确实是由尚豫置业公司发放，但对其员工身份不清楚。本院认证意见为：本院依法调取的两份证人证言均与本案具有关联性，且能够相互印证，而尚豫置业公司对二人在涉案工程中的身份均予以认可，其虽对证言真实性提出异议，但并未提供相反证据予以推翻，故本院对该证人证言予以采信。本院经审理对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，刘冲与尚豫置业公司签订的《中堂观邸配套工程施工合同》第二条工程承包范围约定：中堂观邸的道路、给排水、雨水、消防及电气等工程内容，以及尚豫置业公司指定的其他工程。又查明，刘冲承建的已拆除的两间门面房系受中堂观邸项目工程实际投资人之一的董某指示及工程现场管理人白某安排进行的施工。再查明，2017年8月25日，尚豫置业公司法定代表人费凌强与董某、王家新签订《合作分工协议书》一份，协议约定：为实现中堂观邸开发项目的顺利完成，经三方协商，达成协议。其中第三条约定：董某负责管理工程建设、工程材料、设备进场、验收、项目发包、价格认证、工程安全及质量等所有工作。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、尚豫置业公司应否支付刘冲施工完毕后被拆除部分的工程款288122.58元；二、涉案工程是否存在质量问题以及是否达到了付款条件。关于第一个争议焦点。刘冲根据其与尚豫置业公司签订的《中堂观邸配套工程施工合同》，对中堂观邸小区的配套工程进行了施工，对此双方均无异议。对刘冲施工完毕后被拆除的两间门面房是否属于合同约定的工程量范围，尚豫置业公司存在异议。经本院调查证人董某、白某，二人均认可所争议的门面房是刘冲按照董某指示进行施工建设，而董某系中堂观邸项目的实际投资人之一，根据董某、王家新与尚豫置业公司法定代表人费凌强签订的《合作分工协议书》约定，董某有管理中堂观邸项目工程建设、项目发包等权限，刘冲作为施工人，按照董某和白某的施工指示承建涉案争议的门市房，符合双方合同约定。鉴定机构根据一审法院委托，对该部分工程量进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论并无不当之处，一审采信该鉴定结论判决尚豫置业公司予以支付正确，本院予以维持。尚豫置业公司主张双方所争议的门面房系刘冲私自建设，明显违背常理，本院不予采信。关于第二个争议焦点。涉案工程已经交付使用，工程款数额也经司法鉴定机构进行鉴定，二审期间，尚豫置业公司亦认可涉案工程已进行了验收程序，尚豫置业公司虽主张工程质量存在问题，但并未提交刘冲施工工程不合格的相关证据，故尚豫置业公司主张付款条件未成就及应减少工程款的理由均不成立，本院不予支持。综上所述，尚豫置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16592元，由河南尚豫置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  李 辉二〇二〇年九月二十五日书记员  李 艳