山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终3310号上诉人（原审原告）：威海鹏超出入境服务有限公司，住所地威海市环翠区青岛北路-75号-B1005。法定代表人：王加龙，经理。委托诉讼代理人：林乐娟，该公司员工。委托诉讼代理人：袁文虎，山东威和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜菲菲，女，1979年2月9日出生，汉族，住文登经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘黎明（系姜菲菲之夫），住址同上。被上诉人（原审被告）：马小波，男，1974年7月27日出生，汉族，住文登经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：刘涛，男，1979年7月8日出生，汉族，住文登经济技术开发区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：曲光军，山东联志律师事务所律师。上诉人威海鹏超出入境服务有限公司（以下简称鹏超公司）因与被上诉人马小波、姜菲菲、刘涛委托合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，因新冠病毒××疫情防控工作需要，2020年3月4日本案中止诉讼。2020年6月12日本案恢复审理。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鹏超公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院采信被上诉人伪造的合同，对鹏超公司提交的《协议书》中“签证费每本收费100元”，认定事实重大错误。上诉人提交的《协议书》系原件，有三被上诉人的签字，被上诉人没有证据证明上诉人提供的合同是伪造的。相反，上诉人有证据证明姜菲菲向法院提供的合同复印件系伪造。姜菲菲曾持双方签订的合同书向韩国驻青岛总领事馆举报双方合作系双重代理关系，要求领事馆对上诉人进行处罚。被上诉人向领事馆提供的合同与上诉人提交给法院的合同内容完全一致，上面有关于办理签证每份100元的约定。领事馆的工作人员陈组长也将姜菲菲提交的合同复印件通过微信转给上诉人，上诉人也提交给法庭。因外国领事馆的特殊身份，领事馆不可能为上诉人出具书面证明，但该馆2019年3月19日通过邮箱向上诉人送达编号为2019-039的处罚通知，认为根据姜菲菲提供的合同，上诉人与被上诉人之间存在双重代理，决定对上诉人实行禁止申请2个月（2019年3月25日-2019年5月24日）的一般签证的行政处罚措施。可见，上诉人所提交的取自青岛领事馆的合同复印件具有可信性。被上诉人伪造合同，虚假诉讼，严重损害司法公正，造成原告败诉的后果，上诉人强烈要求查明被上诉人提交的合同复印件系伪造的事实，依法追究姜菲菲伪造证据虚假诉讼的法律责任。二、一审法院认定双方当事人通过实际行动变更了关于签证费收费的约定，属于主观臆断，违背客观事实及双方合同约定，属于事实认定错误。被上诉人主张双方协商报酬标准为100-250元，没有任何证据证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第五条规定，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。三、一审法院认为“上诉人计算应返还代收签证费用依据的记账材料大部分并无姜菲菲签字确认，而姜菲菲也不予认可，上诉人对其主张，并无充分证据证实”，系认定事实错误。姜菲菲于2019年1月10日向上诉人出具承诺书，承诺其自2016年1月1日至2018年12月31日在文登政务中心所有签证名单资料真实有效，同时所有收费都是按照文登政务中心大厅的价格收取。上诉人根据工作流水，已将被上诉人自2016年3月4日至2018年12月17日期间所办理的签证人员姓名、联系电话、所办签证种类、所收费用详细列明清单，姜菲菲仅以该证据系上诉人单方整理，没有其签字确认为由予以否认，但其又自认3年为上诉人办理2000余份签证（上诉人委托其办理签证2546人次），但被上诉人并没有详细指出上诉人所提交清单中哪些不属实。既然姜菲菲承诺所办理的签证均属实，而对于上诉人提交的签证名单不认可，又没有证据否定上诉人所提交名单系其办理，应当认定上诉人提交签证名单及收费的证据效力。根据被上诉人电话落实查询情况，可以确定被上诉人隐瞒合同约定收费标准变更情况，擅自将收费截留，构成违约。以上被上诉人截留款项证据有被上诉人自认、签证人员证明、政务中心电子屏显示截屏、协议书等证据证实，形成证据链，证明被上诉人截留款项为378742元，根据协议被上诉人应当返还。四、一审判决忽略被上诉人自认事实，认定事实错误。根据法律规定，被上诉人主张姜菲菲的实际汇款金额2669963元，应当注明人数及具体数额，法庭也应当对双方提供的数额进行核对，以确定被上诉人截留款项数额。一审法庭在双方提供数额前提下忽视调查被实际截留款项数额，认定事实错误。五、一审法院应当调查而未调查，导致认定事实错误。被上诉人伪造合同事宜，系本案认定事实的关键。就本案双方对签证费标准有无书面约定的事实，涉及到哪一方当事人伪造证据，上诉人在原审中提交调取证据申请书，请求法院依职权到韩国驻青岛领事馆调取被上诉人的举报信附带的合同，但一审法院未予查明即匆匆下判，导致认定事实错误。综上，一审判决事实认定存在严重错误，恳请上级法院严格遵循以事实为依据，以法律为准绳的基本准则，依法断案，撤销原判，依法支持上诉人的上诉请求。姜菲菲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：一、姜菲菲不存在多扣留签证费的事实。按照协议约定，姜菲菲将每日收取的签证费汇至指定账户，签证相关材料等通过顺丰快递邮寄给鹏超公司，鹏超公司办理签证手续后，再将护照等邮寄给姜菲菲，账目、资料、签证费一日一清，姜菲菲扣除多少费用作为报酬，一目了然，不可能也不存在多扣留签证费。姜菲菲自2016年1月23日开始办理签证，至双方合同终止，姜菲菲共办理签证2000多人次、转款605次，期间鹏超公司从未主张姜菲菲多扣留签证费。协议期满后，鹏超公司将5万元保证金退还4万元，剩余1万元未退还。从姜菲菲一审提交的录音证据。微信聊天记录等均可以证明姜菲菲未多扣留签证费。鹏超公司2016年3月至5月的45页工作签证流水记录单中有姜菲菲签名57处，没有一处标注“欠费”。二、鹏超公司提交的协议书第二页并非原协议的文本，系伪造证据。协议书第二页业务报酬处并没有“壹佰”文字，不具有证据效力。姜菲菲的报酬并非按照每人次100元计算，而是按照不同签证项目计算报酬。每单100元至250元不等，账目、钱款一日一清。实际履行中也未按壹佰元、人次计算。鹏超公司提起的系虚假诉讼，应当依法进行处罚。三、鹏超公司提交的其主张的韩国驻青岛领事馆工作人员转交的协议书，假设该协议书是真实的，根据相关规定，对举报人应当采取相应的保密措施，严禁泄露举报内容及举报人具体信息，该复印件不具有合法性，也无法确定出自领事馆。马小波、刘涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。马小波、刘涛不应承担保证责任。协议书约定的期限为一年。延长的期限内，未经保证人同意，保证人不承担保证责任。且根据协议约定，双方一日一清，如果超过三日，鹏超公司有权解除案涉协议。如果姜菲菲存在多扣留签证费的情形，则鹏超公司应依照协议约定解除合同。鹏超公司未解除合同，属于变更主合同，应当经过保证人的书面同意，否则保证人不承担保证责任。鹏超公司向一审法院起诉请求：1、判令被告姜菲菲返还代收签证费378742元；2、判令被告马小波、刘涛对被告姜菲菲的返还义务承担连带责任；3、三被告共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告于2006年3月16日成立，经营范围为在山东省内从事为公民赴加拿大、澳大利亚、日本、韩国定居、探亲、访友、继承财产和其他非公务活动提供信息介绍、法律咨询等。2015年12月25日，原告与三被告签订一份协议书，约定原告在威海市文登区行政服务中心设立服务窗口，并由被告姜菲菲在该窗口从事具体业务经办工作，具体协商达成如下协议：一、合作期限一年，具体起止时间合同中是空白未填写；原告负责与文登区行政服务中心签订《窗口租赁协议》，费用由被告姜菲菲承担；如果被告姜菲菲违法违规给原告造成经济损失，原告有权要求被告姜菲菲或保证人承担赔偿责任；被告姜菲菲应在原告营业执照许可的范围内在行政服务中心窗口代表原告收取签证材料、代收签证费用。被告姜菲菲应于每日下班前将当日业务收入台账明细以书面、电子的形式发送给原告，以备原告核查，被告报酬应于每日在结算后自行扣除。为保证被告姜菲菲顺利的履行协议，被告姜菲菲自愿向原告缴纳五万元作为履约保证金，若姜菲菲在合同期内没有违约行为，其所经办的业务无任何后遗症的情况下，原告在合同期满后一年内如数退还保证金。被告冯小波、刘涛自愿为被告姜菲菲在本合同项下义务提供连带责任保证，保证期间为自被告姜菲菲应付债务履行期限届满后的五年。若被告姜菲菲不按时结算所代收费用，每逾期一天，按照预付金额每日5%的标准给付违约金，超过3日未结算的，原告有权解除合同。上述协议签订后，被告姜菲菲分别于2015年12月25日、2017年2月22日向原告缴纳了保证金壹万元、肆万元；上述保证金原告已于2019年1月10日退还被告姜菲菲肆万元，余款壹万元未退还。2019年1月10日，原告向被告姜菲菲送达一份通知书，载明：自2015年12月25日姜菲菲与原告签订合作协议书，于2018年12月31日姜菲菲自愿解除合同，自2019年1月1日起姜菲菲不得以原告的名义在外招揽签证业务，如有发现，赔偿原告人民币拾万元。姜菲菲签字捺印。庭审中，原告主张被告姜菲菲应交付的签证费用为2640035元，原告是依据自己的记账凭证统计被告姜菲菲共计办理签证2546人次，被告姜菲菲的实际付款额为2261293元，该款项系根据姜菲菲的汇款明细扣除了押金、工资等计算而来；被告对上述原告统计数字均不认可，主张被告姜菲菲的实际汇款金额为2669963元。庭审中，被告姜菲菲提交其与原告法定代表人王加龙之妻林乐娟的微信聊天记录，记载了姜菲菲告知林乐娟给付签证费的事项，其中记载汇款1000元及1050元的签证指的是多次往返韩国的旅游签证，汇款580元指的是办理单次旅游签证，而根据原告提交的2018年办理签证费用表记载，单次旅游签证价格为700元，多次旅游签证费用为1200元。原告认可实际履行中被告姜菲菲扣留的报酬不止100元，主张是被告姜菲菲主张经济困难，跟原告协商每笔业务多扣留部分签证费用，但未能提供证据证实，被告姜菲菲也不认可，其主张与原告协商的报酬为100-250元不等。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张与被告姜菲菲签订的协议书中约定被告的报酬为每次100元，而三被告对该部分提出异议，主张签订合同时该部分为空白，口头约定的报酬为每次100-250元不等，结合实际履行过程中，被告姜菲菲大多数扣留的报酬均超过100元，而原告在实际履行过程中均未提出异议；且原告认可被告姜菲菲已经将每笔签证业务的款项扣除报酬外均交付原告，符合合同中：“被告姜菲菲应于每日下班前将当日业务收入台账明细以书面、电子的形式发送给原告，以备原告核查，被告报酬应于每日在结算后自行扣除”的约定；故一审法院认为，即便协议书约定的报酬是每人次100元，在2016年-2018年长达三年的实际履行过程中，原告与被告姜菲菲已经通过实际行动变更了该约定，原告主张应该在协议期限结束后再另行对账结算，并无证据证实，不予采纳。加之，原告主张要求被告姜菲菲返还的代收签证费用系依据其自行制作的记账材料整理计算出被告姜菲菲应当给付的签证费用总金额，减去其自行整理得出的已经支付的金额，而原告所依据的记账材料大部分并无被告姜菲菲的签字确认，而被告姜菲菲也不予认可，原告对其主张，并无充分证据真实，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费5638元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交如下证据：1.上诉人工作人员与孙寿忠的通话录音，证明姜菲菲超出鹏超公司的收费标准，多收取孙寿忠1.5万元，证明姜菲菲不按照标准收费，多收取签证费并予以截留；2.上诉人工作人员林乐娟与39名签证人员的通话录音，证明该39名签证人员均按照上诉人的收费标准缴纳费用，不存在所谓的优惠或者少交签证费的情况，证实姜菲菲隐瞒事实、非法截留部分签证费。经质证，姜菲菲、马小波、刘涛对证据1的真实性有异议，认为证人应当出庭接受质询，且不能确定是否孙寿忠本人声音。孙寿忠2016年是否办理过签证也不确定，且录音的内容与事实严重不符。到韩国的多次往返签证费为1200元，不可能为15000元。该证据不能证明姜菲菲多扣留签证费。对证据2的真实性均有异议，被上诉人认为不能确认是否是办理签证人员本人的声音，且证人应该出庭接受质证。上诉人工作人员在录音中多次采用诱导性发问。如，陈本恒在录音中其明确表示记不住。高国莲在录音中陈述办理多次往返签证，花费1400元或者1500元，与事实严重不符，也与上诉人提交的受理凭证材料单不符。贾晓霞明确表示记不住了。孙小娟办理的是C32，即单次加担保，费用合计应为800元或者860元，不可能是1200元。于文凤办理的C32签证，不可能花费1300元。丛龙华并未在鹏超公司提交的受理凭证材料中。王建鹏的录音系上诉人工作人员采取追问的方式等录取。被上诉人姜菲菲、马小波、刘涛提交如下证据：1.孙寿忠与姜菲菲丈夫刘黎明的电话录音，录音时间为2020年1月5日，录音中孙寿忠明确表示15000元收取与姜菲菲无关，系案外人收取；2.2019年1月31日刘黎明与鹏超公司环翠区代理商常璐璐的通话录音；3.2019年1月31日刘黎明与鹏超公司荣成石岛代理商宋桂英的通话录音。证据2、3证明姜菲菲向鹏超公司转款符合公司的规定，单次签证580元、多次签证1050元，不存在多扣留签证费的行为。4.2019年5月10日刘黎明与鹏超公司荣成代理商彭卫峰的通话录音，证明案涉协议书第二页报酬处是空白的，没有100元/次的约定，鹏超公司提交的协议书第二页并非原协议书文本。5.宋桂英与上诉人工作人员的微信聊天记录，证实2018年1月4日至24日，宋桂英办理签证的具体情况和转账金额，鹏超公司不存在按每人次100元的价格向宋桂英支付报酬。鹏超公司向姜菲菲支付的报酬与宋桂英在通话录音中陈述一致。经质证，鹏超公司对证据1的真实性没有异议，认为孙寿忠认可共支付15000元费用，至于是姜菲菲还是其安排他人收取并不重要，能够证明姜菲菲多收取费用，并对鹏超公司瞒报。对证据2.3的真实性鹏超公司没有异议，但认为根据合同相对性原则，该二人与鹏超公司的约定不能约束姜菲菲。对证据4的真实性没有异议。对证据5的真实性没有异议，但认为不能确定该证据是否完整以及是否存在断章取义的问题，且认为该证据与本案没有关联性。关于本案双方争议的业务报酬，本院依法向彭卫峰、宋桂英、常璐璐进行了调查。彭卫峰称其负责鹏超公司荣成石岛的办事处业务，办理多次或者单次签证，鹏超公司支付的报酬是一定的。开始时鹏超公司向其发放工资，之后其直接将费用扣除，双方账目已经结清。对于威海其他地区的情况其不清楚。宋桂英称，其在2016年5月至2019年4月与鹏超公司有合作。鹏超公司向其支付的费用系根据签证的种类而定，单次签证其与鹏超公司的结算价格为580元，收取客户费用700多元，多余部分即其利润。多次签证费用为1200元，担保签证费用为700-800元，费用当天结清。每个周六其会到鹏超公司开会，威海其他地区的报酬约定一致。其与鹏超公司的账目已经结清。常璐璐称，其与鹏超公司从2018年开始合作一年多，其在威海市环翠区政务中心办理签证业务，其与刘黎明、姜菲菲比较熟悉，其与鹏超公司结算的价格为，单次签证580元，对外收取780元左右。多次签证其给鹏超公司1050元，对外收取1200元，之后涨价为1300元，再无需向鹏超公司支付其他费用。鹏超公司每年会有一到二次开会，平时有重要的事情也会开会。鹏超公司与威海其他地区的结算标准都一样。经质证，鹏超公司对上述录音的真实性没有异议，但对证明内容有异议。鹏超公司认为彭卫峰的陈述基本属实，即无论单次还是多次签证，鹏超公司向其支付的费用均为100元。对宋桂英的陈述，鹏超公司认为宋桂英的陈述与合同约定不符。对常璐璐的陈述，鹏超公司认为常璐璐与姜菲菲等存在利害关系，其陈述有失公正。姜菲菲、马小波、刘涛对证据的真实性均没有异议，但认为彭卫峰的陈述系虚假陈述，彭卫峰的陈述与鹏超公司提交的录音中彭卫峰关于报酬的约定不一致。常璐璐与姜菲菲并非亲属，不存在利害关系。且结合宋桂英、常璐璐的陈述，能够证明其与鹏超公司均为当日结清费用，姜菲菲不可能多扣留费用。本院经审查认为，上诉人提交的证据1与被上诉人提交的证据1，均系对孙寿忠签证费用问题的询问，孙寿忠在被上诉人提交的录音中明确表示其系通过本村人办理，与签证费并无关联。上诉人以此证明孙寿忠向姜菲菲交纳15000元，依据不足，对上诉人提交的证据1不予采信，对被上诉人提交的证据1予以采信。上诉人提交的证据2，上诉人称均系其工作人员与曾委托其办理签证的部分人员的通话。被通话人员的身份无法确认，且该证据不足以证明姜菲菲将签证费用截留，对该证据本院不予采信。被上诉人提交的证据2、3与本院调查时该二人的陈述基本一致，对于其与本案的关联性，本院将在判决理由部分予以阐述。被上诉人提交的证据4与本院调查时彭卫峰的陈述相互矛盾，对彭卫峰陈述的内容，本院不予采信。被上诉人提交的证据5，上诉人对其真实性没有异议，该证据与被上诉人提交的证据3以及本院调查时宋桂英的陈述能够相互印证，本院予以采信。上诉人同时提交鉴定申请书一份，申请对姜菲菲在一审法院提交的“协议书”前三页与最后一页是否同一文本进行鉴定，对姜菲菲提交的协议书与鹏超公司提交的协议书是否同一文本进行鉴定。被上诉人姜菲菲申请本院责令鹏超公司提交2016年3月-2018年12月签证工作流水记录单，2016年3月7日至2018年12月14日未经涂抹的中国农业银行交易明细。本院认为，双方提交的协议唯一区别在于报酬约定的不同，对此，本院已经进行了相关调查并将根据调查情况作出认定，上诉人的上述鉴定申请已无必要，不予准许。关于鹏超公司提交的协议书与姜菲菲向韩国驻中国驻青岛总领事馆提交的协议书内容是否一致，经向韩国驻中国领事馆调查，2020年4月3日该领事馆向我院回函，确认姜菲菲向韩国驻青岛总领事馆提交的协议书，与本案中鹏超公司提交的协议书复印件一致。经质证，鹏超公司对回函的真实性没有异议，认为能够证明姜菲菲向法庭提交的证据系伪造，应以虚假诉讼予以惩戒。姜菲菲、马小波、刘涛对回函的真实性没有异议，并称姜菲菲向领事馆提交的协议书系一审法院向其送达的，此后其才找到自己持有的协议书影印件并向法院提交。此外，鹏超公司向本院提交其自行整理的关于姜菲菲经手办理的签证人员、签证费明细。姜菲菲、马小波、刘涛认为上述材料系鹏超公司自行制作，没有相对应的原始凭证，不予认可。经本院审理查明，姜菲菲向韩国驻青岛总领事馆提交的案涉协议书的内容与本案中鹏超公司提交的协议书内容一致，其中关于报酬部分约定姜菲菲办理业务按照壹佰元/人次计算报酬。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为被上诉人姜菲菲是否欠付鹏超公司签证费，马小波、刘涛对案涉签证费应否承担连带保证责任。对案涉协议书关于签证费报酬的约定，姜菲菲提交的协议书与鹏超公司提交的协议书对此约定不一致。虽然姜菲菲在本案中提交的协议书中报酬处为空白，但从姜菲菲在向韩国驻青岛总领事馆举报时提交的协议书来看，其内容与鹏超公司提交的一致，应视为其对该证据的认可。因此，应当以鹏超公司提交的协议书作为认定双方权利义务的依据。关于姜菲菲是否欠付签证费的问题。本院认为，首先，根据案涉协议书的约定，姜菲菲应当每日将当日业务收入台账明细发送给鹏超公司，姜菲菲的报酬应当每日在结算后自行扣除。虽然鹏超公司提交的协议书约定按100元/人次结算费用，但从双方实际履行情况看，双方每日结算，姜菲菲将扣除费用后的签证费向鹏超公司支付，鹏超公司直至合同终止从未提出异议。鹏超公司主张姜菲菲因资金紧张与其协商多扣留签证费，对此其并未提交相应的证据证实。其次，根据案涉协议书的约定，若姜菲菲在合同期内没有违约行为，其所经办的业务无任何后遗症的情况下，鹏超公司在合同期满后一年内如数退还保证金。事实上，双方合同终止后，鹏超公司向姜菲菲退还了4万元保证金，尚有1万元未退还。姜菲菲提交的刘黎明与上诉人法定代表人王加龙的录音资料，可以看出鹏超公司未退还姜菲菲保证金1万元的原因并非鹏超公司所主张的的姜菲菲多扣留签证费，上诉人在录音中从未提及姜菲菲多扣留签证费用。且如姜菲菲扣留签证费几十万元的情况下，鹏超公司在合同终止后仍将大部分保证金退还，而不予抵销，亦与常理不符。最后，从宋桂英、常璐璐的陈述看，其二人作为鹏超公司在威海其他地区的经办人，其陈述的与鹏超公司的报酬结算标准与姜菲菲主张的一致。因此，虽然鹏超公司提交的协议约定报酬为壹佰元/人次，但结合上述证据和事实，能够认定双方在履行过程中变更了报酬结算方式，一审法院对此认定并无不当。因此，鹏超公司主张姜菲菲多扣留其签证费的依据不足，鹏超公司要求马小波、刘涛对案涉签证费承担连带保证责任，亦无事实依据，一审法院驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，威海鹏超出入境服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5638元，由上诉人威海鹏超出入境服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇二〇年九月九日法官助理肖芸芸书记员姚玉娇