山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2486号 上诉人(原审原告)：郭佃增，男，1968年12月3日出生，汉族，无业，现住潍坊市昌乐县。 委托诉讼代理人：李芳静，山东明清律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：山东盛基市政工程有限公司，住所地潍坊市坊子区商业街中段路南侧1号西1。统一社会信用代码:91370704586071286L。 法定代表人：丁伟，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：凌金国，安丘联动法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：山东国舜建设集团有限公司，住所地山东省济南市长清区济南经济开发区国舜路001号。统一社会信用代码：9137011376873989XW。 法定代表人：王忠图，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：邢立慧，女，1986年4月17日出生，汉族，山东国舜建设集团有限公司职工，现住济南市长清区。 上诉人郭佃增因与被上诉人山东盛基市政工程有限公司（以下简称盛基公司）、山东国舜建设集团有限公司（以下简称国舜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初8224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郭佃增的委托诉讼代理人李芳静，被上诉人盛基公司的委托诉讼代理人凌金国，被上诉人国舜公司的委托诉讼代理人邢立慧到庭参加调查。本案现已审理终结。 郭佃增上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法，适用法律错误，裁判结果有失公允，上诉人提交的结算清单证据效力应予以确认。在本案审理过程中，被上诉人盛基公司申请对上诉人提交的结算清单中的印章真实性进行鉴定。原审法院认为上诉人未按通知参加、未提交检材，鉴定被退回，结算清单的证明力原审法院没有确认。事实是，原审法院及相关鉴定机构未按法定程序进行鉴定，鉴定被退回，非因上诉人原因，该证据效力应予以确认。在本案庭审过程中，上诉人向法庭提交了加盖潍坊盛基市政工程有限公司印章的结算清单原件，庭审结束时，法庭将该证据原件退回给上诉人。2020年3月6日原审法院向上诉人下达(2020)张法技鉴字3号通知书，要求上诉人于2020年3月18日到淄博市张店区选择鉴定机构。因疫情原因，上诉人未到法院选择鉴定机构，原审法院应指定鉴定机构进行鉴定，并且在该通知书中，并未要求上诉人提供检材。依据《司法鉴定程序通则》及《最高院人民法院司法鉴定工作暂行规定》的相关规定，法院委托相关鉴定机构进行鉴定后，应将指定的鉴定机构通知当事人，鉴定机构在检验取样和鉴定取样时，应当通知委托人、当事人或者代理人到场。因上诉人未进行选择鉴定机构，上诉人没有接到过任何指定哪一鉴定机构的通知，也没有接到过提交检材的通知。因此，上诉人有理由相信，原审法院并没有指定鉴定机构。即使原审法院已指定鉴定机构进行鉴定，根据《司法鉴定程序通则》的相关规定，诉讼当事人没有支付鉴定费用的，终止鉴定。因此，上诉人请求二审法院依法审查原审法院是否依法指定专业鉴定机构对印章的真实性进行鉴定，被上诉人盛基公司是否已缴纳鉴定费用，鉴定机构是否通知上诉人提供检材等进行审查。若上述任何一项不符合规定，举证的不利后果应由盛基公司承担，也就是应对该证据的效力予以确认。原审法院在鉴定程序违法的情况下，作出了对上诉人不利的判决，是对上诉人合法权益的严重侵犯。二、原审法院认定事实不清，适用法律错误。法院已认定被上诉人国舜公司是涉案工程的总承包人，上诉人与盛基公司签订《工程承包承揽合同》，上诉人与盛基公司存在建设工程施工合同关系，盛基公司应承担已支付工程款的举证责任。上诉人是涉案工程的实际施工人，上诉人与盛基公司签订《工程承包承揽合同》，涉案工程由上诉人实际施工，合同总价款为789171元，盛基公司负有向上诉人支付工程款的举证责任。但盛基公司对通过其出纳李倩向上诉人支付过工程款的事实不认可，也没有提供其他证据证明其向上诉人支付了工程款，那么，是否可以认定盛基公司未向上诉人支付过工程款，至今尚欠工程款789171元？上诉人提交了盛基公司的职工刘竹青为上诉人出具的工程量结算底稿，刘竹青的出具结算单的行为是履行职务行为，其法律后果应由盛基公司承担，盛基公司否认刘竹青是该公司职工，事实上，刘竹青、李倩均是其公司职工。原审法院确认了上诉人和盛基公司存在建设工程施工合同关系，却对上诉人提交的结算单未确认，那么法院应查明涉案工程的工程量及价款，以及国舜公司、盛基公司是否已支付相关工程款，要求国舜公司、盛基公司提供证据证明已支付相关工程价款。原审法院未查明案件事实，在事实不清的情况下，弱化被上诉人的举证责任，将盛基公司未支付工程价款的举证责任归于上诉人，简单粗暴地驳回了上诉人的诉讼请求。原审法院怠于履行化解矛盾和纠纷的职责，其已认定上诉人为实际施工人，却在总包人和转包人拖欠工程款六年之久的情况下，驳回了实际施工人支付其所欠工程款的诉讼请求，严重侵犯了上诉人及其施工队伍中农民工的合法权益。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，判决结果有失公允，严重损害了上诉人的合法权益。望二审公正裁判。 盛基公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 国舜公司辩称，国舜公司与上诉人没有合同关系，根据合同的相对性原则，被上诉人无任何合同义务。国舜公司无义务向上诉人支付工程款和违约金，且国舜公司已经与盛基公司结清工程款，对上诉人的工程欠款无连带清偿责任。 郭佃增向一审法院起诉请求：1、判令被告支付所有欠工程款70000元，并支付相应利息；2、判令被告支付违约金39460元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年11月7日，潍坊盛基市政有限公司成立。2013年9月26日，国舜公司被选为淄博华星热力有限公司高温水热网工程B标段中标单位。2013年11月11日，原告与潍坊盛基市政有限公司签订《工程承包承揽合同》。2016年5月31日，潍坊盛基市政有限公司变更为盛基公司。2020年1月14日，盛基公司向原审法院提交鉴定申请，请求：对原告方提供的结算清单中加盖的潍坊盛基市政工程有限公司的印章的真实性进行鉴定。2020年3月18日，一审法院技术部门以原告未按通知参加、未提交所需检材为由，退回了该鉴定。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告提供的现有证据仅能证明其与盛基公司存在建设工程合同关系。由于涉案鉴定被退回，结算清单的证明力，一审法院不能确认；原告亦未提供结算底稿中签字人刘竹青系被告工作人员或者具有相关授权的证据，对此均应承担举证不能的不利后果。综上，原告的现有证据不足以证明其诉讼主张，对原告的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告郭佃增的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2489.20元，由原告郭佃增负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人郭佃增提交：证据一，张店法院（2020）张法技鉴字3号选择专业机构通知书，证明根据该通知书，如果我方未到庭，将由法院依职权指定鉴定机构，该通知书并没有要求我方提供鉴材并且原审法院并没有将指定的鉴定机构通知上诉人，鉴定机构也没有要求我方提供证据原件进行鉴定，所以上诉人要求二审法院依法审查原审法院的鉴定程序是否违法，同时审查被上诉人盛基公司有没有申请鉴定，并且缴纳鉴定费用。证据二，2015年3月份公司费用申请明细和2017年1月份公司费用明细《第一册》复印件两份，证明刘竹青、李倩、夏静是被上诉人盛基公司职工。证据三，盛基公司在其他案件中申请对其公司公章真实性进行鉴定，鉴定机构即山东皓德物证司法鉴定所鉴定意见书一份，证明被上诉人盛基公司同时使用多枚公章，同时证实在本案中提交的工程承揽合同及郭佃增淄博热网工程量清单上的被上诉人盛基公司公章是真实的。被上诉人盛基公司质证意见为：对证据一通知书的真实性无异议，但无法证明上诉人的主张，原审法院鉴定程序合法。证据二因是复印件，无法核实真实性，对该证据不认可。证据三鉴定意见书与本案没有关联性，也不能证明被上诉人盛基公司同时使用多枚公章，无法证实上诉人的证明目的。被上诉人国舜公司认为上诉人郭佃增提交的上述证据一、二、三均与其单位无关，不发表质证意见。经上述举证、质证和本院审查，对上诉人郭佃增提交的证据一通知书的真实性予以认定，但不能以此证实在一审中其已向一审法院技术部门提交所需鉴材原件的事实，故对该通知书的证明效力，本院不予采信。上诉人郭佃增提交的证据二2015年3月份公司费用申请明细和2017年1月份公司费用明细《第一册》均是照片复印件，且未提交原始储存介质，故对该证据的真实性不予采信。上诉人郭佃增提交的证据三鉴定意见书因是另案中对被上诉人盛基公司公章真实性进行的鉴定，其鉴定样本及鉴材与本案证据材料并非同一证据材料，不能以此认定本案上诉人郭佃增提交的承揽合同及工程量清单上加盖的被上诉人盛基公司公章是真实的，更不能以此证实被上诉人盛基公司同时使用多枚公章，故对该鉴定意见书在本案中的证明效力，本院不予采信。 被上诉人国舜公司提交：证据一，工程造价鉴定结果认定表，证明国舜公司与盛基公司的案涉工程结算值为3279247.37元；证据二，业主华星热力与国舜公司的汇款凭证和国舜公司与盛基公司的付款凭证，证明国舜公司已向盛基公司付清全部工程价款；证据三，国舜公司与李述鹏签订的案涉工程协议书，证明李述鹏当时代表的是盛基公司。上诉人郭佃增质证意见为：对于证据一国舜公司与淄博华星热力有限公司的结算凭证没有异议；对证据二付款凭证的真实性没有异议，但是具体数额等国舜公司提交证据后再行质证，对于具体的数额现在无法确定。对证据三协议书的真实性没有异议，但是从协议书也可以看出协议是由李述鹏与国舜公司签订的，国舜公司将工程款打入盛基公司的账户，证明李述鹏代表盛基公司来对工程进行承包以及转包。被上诉人盛基公司质证意见：对被上诉人国舜公司提交的上述三份证据的真实性均无异议，但证据二是案外人与国舜公司的合同，和盛基公司不存在合同关系，盛基公司与国舜公司不是合同的相对人。经上述举证、质证和本院审查，各方当事人对被上诉人国舜公司提交的上述三份证据的真实性无异议，本院对该三份证据的真实性予以确认；该三份证据能够证实被上诉人国舜公司将案涉工程转包给李述鹏，并已经按照结算值支付了全部价款的事实，对此，本院予以采信。 对当事人争议的事实，二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点为：一、一审法院是否存在程序严重违法而影响案件实体处理结果的问题；二、上诉人郭佃增主张被上诉人盛基公司和被上诉人国舜公司支付拖欠的工程款70000元及相应利息、违约金39460元是否具有事实及法律依据问题。关于焦点一，一审是否存在程序严重违法问题。经审查，一审法院在准予被上诉人盛基公司申请对上诉人郭佃增提交的工程量清单中加盖的其公司印章真实性进行鉴定后，依法已经将委托鉴定材料移交一审法院技术室，一审法院技术室已通知双方当事人到技术室选择鉴定机构，但上诉人郭佃增并未到通知地点选择鉴定机构，亦未向一审法院技术室提交鉴定的鉴材原件即工程量清单原件，导致一审法院技术室退回鉴定。对此，上诉人郭佃增并未提交有效证据证实其按照通知要求到一审法院技术室选择鉴定机构并提交了鉴材原件；因此，上诉人郭佃增主张一审法院委托鉴定及退回鉴定存在程序严重违法及影响实体处理结果的上诉理由，于法无据，本院不予支持。关于焦点二，上诉人郭佃增主张支付拖欠工程款70000元及相应利息、违约金39460元是否具有事实及法律依据问题。经一、二审查明，上诉人郭佃增是与李述鹏签订的案涉工程施工协议，但其提交的工程量清单上是加盖的被上诉人盛基公司印章，工程量结算底稿上是刘竹青签字；在被上诉人盛基公司对工程量清单上加盖的其公司印章真实性申请进行司法鉴定后，由于上诉人郭佃增未按照一审法院通知到技术室选择鉴定机构并提交鉴材原件，导致鉴定被退回，而使得该工程量清单是否是得到被上诉人盛基公司认可和确认的真实性存疑；且工程量结算底稿上刘竹青签字，刘竹青是否为被上诉人盛基公司职工及是否具有代表被上诉人盛基公司就案涉上诉人郭佃增施工工程量进行结算确认的权利，上诉人郭佃增均未提交有效证据证实，故工程量底稿中刘竹青签字是否为代表被上诉人盛基公司履行的职务行为不能确认。综上，上诉人郭佃增向被上诉人盛基公司主张案涉工程欠款及利息、违约金的诉讼请求，证据不足；至此，上诉人郭佃增向案涉工程承包方即被上诉人国舜公司主张上述工程欠款及利息、违约金亦于法无据。 综上所述，上诉人郭佃增的上诉请求及理由不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2489元，由上诉人郭佃增负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴永成 审 判 员 李兴民 审 判 员 李灵福 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 张维娟 书 记 员 杨 柳