北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8742号上诉人（原审原告）：北京四通易嘉搬家有限公司，住所地北京市顺义区北小营镇小胡营村8号院3幢1层109室。法定代表人：张瑞林，总经理。委托诉讼代理人：杨雪，女，北京四通易嘉搬家有限公司员工。上诉人（原审被告）：敖元章，男，1964年10月1日出生，满族，住河北省承德市隆化县。委托诉讼代理人：张莹，北京市伟石律师事务所律师。上诉人北京四通易嘉搬家有限公司（以下简称四通公司）与上诉人敖元章劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法由审判员龚勇超独任审判，公开开庭进行了审理。四通公司的委托诉讼代理人杨雪，敖元章的委托诉讼代理人张莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。敖元章上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第五项，发回重审或者依法改判。事实与理由：一审判决认定事实错误。一审判决关于工资标准的认定错误。一审判决书第五页第二段认定如下：“关于工资标准，原告提交的工资单可以反映出被告的基本工资与出工数相关，故本院对被告主张的工资构成不予采信，原告提交的工资表虽未完全涵盖离职前12个月，但基本可以反映出被告的工资水平，故本院认定被告的平均工资为5569.87元，并以此计算本案诉争事项。”上述认定错误理由如下：1.四通公司承担证明敖元章离职前十二个月工资金额的举证责任，否则将承担举证不能的不利后果。2009年8月17日《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第17条规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存两年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用‘谁主张、谁举证’的证明责任分配规则。‘两年’是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。”依据上述规定，本案中四通公司在仲裁阶段恶意不提交劳动者的工资支付记录表，在一审阶段又仅提供了2018年4月份工资（4867.69元）、2018年5月份工资（4722.38元）、2018年6月份工资（5582.67元）、2018年7月份工资（6828.50元）的情况下，即便一审法院采信了四通公司提交的四个月工资金额，也不能据此推定出敖元章离职前另八个月的工资水平，进而直接得出敖元章离职前十二个月的平均工资是5569.87元的错误结论。2.仲裁程序中当事人已经认可的相关案件事实，在诉讼程序中当事人又否认的，除非有充分证据证明与事实不符的，对当事人否认在仲裁程序中所认可事实的主张不予支持，本案中四通公司在一审中提交了离职前一年中的四个月工资金额作为证据，并不能推翻敖元章离职前十二个月平均工资标准为7500元的事实主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十八条规定“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。控制书证的当事人存在《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十三条规定情形的，人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。”依据该规定，因四通公司采取现金形式发放工资，其掌握着工资发放的证据，在仲裁审理阶段仲裁委曾多次释明四通公司提交敖元章离职前十二个月的工资支付记录，否则将按照敖元章主张的工资标准（月工资7500元）认定案件事实，但四通公司一直恶意拒绝提交，拒绝提交的原因是工资支付记录原件中包含着共同申请仲裁的公司其他劳动者的工资支付记录，若提交出来，该证据将与四通公司恶意否认其他共同申请人的劳动关系相矛盾，故四通公司已经以放弃举证的方式承认了敖元章主张的工资标准（月工资7500元）。若按一审判决认定思路推演下去，将极大地纵容四通公司恶意诉讼、浪费司法资源的不诚信行为。四通公司在理论上完全可以在二审阶段提交五个月的工资支付记录，再审阶段提交六个月的工资支付记录，检察院抗诉阶段提交七个月的工资支付记录，而现在一审判决的结果却使四通公司的恶意行为不仅没有获得惩罚，还因此获利，这显然是与法律的规定和原则相违背。社保是2008年9月份开始上的，故双方自此时开始存在劳动关系。故请求二审法院查明案件事实，依法或发回重审或予以改判。四通公司答辩称，不同意敖元章的上诉请求，同意一审判决认定的劳动关系。四通公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、五项，改判四通公司无需支付前述费用。事实与理由：双方属于雇佣关系，已签订劳动合同。敖元章于2019年3月14日之后再未出勤，不涉及经济补偿，且其不存在加班。一审判决事实不清，证据不足。敖元章答辩称，不同意四通公司的上诉请求。四通公司向一审法院提出诉讼请求：1.不支付敖元章解除劳动关系经济补偿金75,000元；2.不支付敖元章2019年3月28日及29日未签订劳动合同二倍工资差额689.66元；3.不支付敖元章2017年至2019年期间未休年休假工资8275.86元；4.不支付敖元章2009年4月1日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险待遇补偿4341.1元；5.不支付敖元章2009年4月1日至2011年6月30日期间未缴纳失业保险一次性生活补助费2744元。就本案的证据和事实，一审法院认定：敖元章主张其于2008年9月1日入职四通公司，并提交《国家税务总局北京市税务局个人所得税纳税清单》，载2008年10月至2009年3月期间，“北京四通纵横物流有限公司”或“北京四通搬家有限公司”为敖元章代缴个人所得税，自2009年4月开始，四通公司为敖元章代缴个人所得税。四通公司认可2009年4月1日双方曾建立过劳动关系，但主张2018年9月9日，敖元章曾提出离职，后于2018年11月11日再次入职，四通公司提交：1.《员工离职结账单》，载双方“因个人原因于2018年9月9日正式解除了劳动关系”，显示“敖元章”签字字样，四通公司认可其上敖元章的签字为其公司财务代签；2.《劳动合同书》，合同期限自2018年3月28日至2019年3月27日。敖元章认可《劳动合同书》的真实性，不认可《员工离职结账单》的真实性。敖元章主张其正常出勤至2019年3月29日，该日，敖元章作出《即时解除劳动合同通知书》并向四通公司邮寄，该通知书载：“因下列原因，根据《劳动合同法》第三十八条的规定，本人决定从2019年3月29日起解除与贵单位的劳动合同关系：1.未及时足额支付劳动报酬，包括但不限于未支付工资、加班工资和未安排年休假亦未支付未休年休假报酬；2.未依法为劳动者缴纳社会保险。”四通公司认可收到该通知书，但主张敖元章正常出勤至2019年3月14日，因敖元章此后未出勤，其公司向敖元章提出解除双方劳动关系，四通公司未就该主张举证。敖元章提交《北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）》，显示自1996年1月至2019年1月期间，四通公司仅在2012年、2013年度为其缴纳了医疗保险费及工伤保险费。四通公司对该证据无异议。关于工资标准及工资发放情况，双方均认可工资以现金形式发放。敖元章主张其工资标准为7500元/月，包括基本工资5000元+计件工资+超额奖金。四通公司不认可，主张敖元章工作性质为搬运工，根据出工数量核算工资，基本工资的计算方式为：计工标准×工数，每月不固定。四通公司提交2018年4月至2018年7月工资表，载明：1.每月的计工标准及工数，经核算每月的基本工资由该两项相乘得出；2.该期间每月工资数额（扣减前）分别为：4920.4元、4770.5元、5730.3元、6858.3元。敖元章对工资表的真实性认可，但主张工资表不全，且在本案仲裁阶段四通公司未提交该证据。关于年休假情况，四通公司主张敖元章的年休假标准为5天/年，因敖元章请假次数多，故以年休假折抵。敖元章主张自2018年10月开始，其年休假标准为10天/年，此前为5天/年，诉争期间未休过年休假。另查，敖元章为农业户口。2019年4月30日，敖元章向朝阳仲裁委申请劳动仲裁，要求支付2019年2月28日至2019年3月29日期间工资6000元等。2019年9月6日，朝阳仲裁委出具京朝劳人仲字[2019]第17601号裁决书：一、四通公司支付敖元章解除劳动关系经济补偿金75,000元；二、四通公司支付敖元章2019年3月28日及29日期间未签订劳动合同二倍工资差额689.66元；三、四通公司支付敖元章2017年至2019年期间未休年休假工资8275.86元；四、四通公司支付敖元章2009年4月1日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险待遇补偿4341.1元；五、四通公司支付敖元章2009年4月1日至2011年6月30日期间未缴纳失业保险一次性生活补助费2744元；六、驳回敖元章的其他仲裁请求。四通公司不服，诉至一审法院。庭审期间，四通公司表示对裁决书第五项、第六项无异议，同意支付，四通公司表示认可裁决书认定的双方自2009年4月1日开始建立劳动关系。一审法院认为，当事人应当对自己主张的事实提交证据证明。关于劳动关系存续期间，敖元章提交的《国家税务总局北京市税务局个人所得税纳税清单》显示四通公司2009年4月开始为敖元章代缴个人所得税，四通公司亦认可双方曾于2009年4月1日建立过劳动关系，其公司虽主张双方劳动关系曾于2018年9月9日解除，但提交的《员工离职结账单》并非敖元章本人所签，故一审法院对四通公司该主张不予采信，认定双方自2009年4月1日建立劳动关系且不存在重新入职的情况。关于劳动关系解除时间，四通公司虽主张敖元章2019年3月14日之后未再出勤，其公司以此为由提出与敖元章解除劳动关系，但未就敖元章的出勤情况及其公司提出解除的情况举证，一审法院对该主张不予采信，认定双方劳动关系于2019年3月29日因敖元章提出而解除。综上，一审法院认定双方自2009年4月1日至2019年3月29日期间存在劳动关系。关于工资标准，四通公司提交的工资单可以反映出敖元章的基本工资与出工数相关，故一审法院对敖元章主张的工资构成不予采信，四通公司提交的工资表虽未完全涵盖离职前12个月，但基本可以反映出敖元章的工资水平，故一审法院认定敖元章的平均工资为5569.87元，并以此计算本案诉争事项。关于是否应支付敖元章经济补偿金，根据敖元章提交的《北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）》，四通公司仅在2012年至2013年期间为敖元章缴纳过部分险种的社会保险费，故敖元章以未依法缴纳社会保险费为由提出解除双方劳动关系，符合要求支付经济补偿金的法律规定，一审法院予以支持，经核算为：55,698.7元。关于未签订劳动合同双倍工资差额一节，劳动合同期满，用人单位应与劳动者续订劳动合同，否则应向劳动者每月支付二倍的工资。双方签订的劳动合同于2019年3月27日到期，故四通公司应支付敖元章2019年3月28日、2019年3月29日期间未签劳动合同二倍工资差额，经核算为512.17元。关于年休假情况，敖元章提交的《国家税务总局北京市税务局个人所得税纳税清单》显示敖元章自2008年10月起有工作经历，故敖元章主张的年休假标准符合法律规定，一审法院无异议。四通公司未提交证据证明敖元章休过2017年-2019年期间年休假，故敖元章要求支付该期间未休年休假工资，符合法律规定，一审法院予以支持，经核算为：6146.06元。（5569.87元÷21.75天×5天×200%+5569.87元÷21.75天×5天×200%+5569.87元÷21.75天×2天×200%）四通公司对裁决书第四项、第五项无异议，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、四通公司于判决生效后七日内支付敖元章解除劳动关系经济补偿金55,698.7元；二、四通公司于判决生效后七日内支付敖元章2017年1月1日至2019年3月29日期间未休年休假工资6146.06元；三、四通公司于判决生效后七日内支付敖元章2009年4月1日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险待遇补偿4341.1元；四、四通公司于判决生效后七日内支付敖元章2009年4月1日至2011年6月30日期间未缴纳失业保险一次性生活补助费2744元；五、四通公司于判决生效后七日内支付敖元章2019年3月28日及29日未签订劳动合同二倍工资差额512.17元；六、驳回四通公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。四通公司表示对一审判决的未缴纳养老保险待遇补偿、未缴纳失业保险一次性生活补助费不持异议。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，四通公司在庭审中同意支付未缴纳养老保险待遇补偿、未缴纳失业保险一次性生活补助费，本院不持异议。关于劳动关系存续期间。四通公司虽主张双方劳动关系曾于2018年9月9日解除，但提交的《员工离职结账单》并非敖元章本人所签，故一审法院对四通公司该主张不予采信并认定双方自2009年4月1日建立劳动关系且不存在重新入职的情况，并无不当，本院予以确认。关于劳动关系解除时间，四通公司主张敖元章2019年3月14日之后未再出勤，其公司以此为由提出与敖元章解除劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。四通公司未就敖元章的出勤情况及其公司提出解除的情况举证，本院对该主张不予采信。一审法院根据在案证据认定双方劳动关系于2019年3月29日因敖元章提出而解除，并无不当，本院予以确认。关于工资标准。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，敖元章主张其离职前十二个月平均工资为7500元，并主张应由四通公司举证，如举证不能则视为承认敖元章的主张。就此本院认为，因四通公司采用现金形式发放工资，四通公司提交的工资单可以反映出敖元章的基本工资与出工数相关，四通公司提交的工资表虽未完全涵盖离职前12个月，但基本可以反映出敖元章的工资水平，而敖元章未就其所主张的工资标准提供充分有效证据予以证明，在此情况下，一审法院根据现有证据认定敖元章的平均工资为5569.87元并无不当，本院予以确认。关于经济补偿金，根据敖元章提交的《北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）》，四通公司仅在2012年至2013年期间为敖元章缴纳过部分险种的社会保险费，故敖元章以未依法缴纳社会保险费为由提出解除双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项关于要求支付经济补偿金的法律规定，故一审法院判决四通公司支付敖元章解除劳动关系经济补偿金55,698.7元，并无不当，本院予以维持。关于未签订劳动合同双倍工资差额一节。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方签订的劳动合同于2019年3月27日到期，故四通公司应支付敖元章2019年3月28日、2019年3月29日期间未签劳动合同二倍工资差额512.17元。一审法院判决四通公司支付敖元章上述款项，并无不当，本院予以维持。关于未休年休假工资。四通公司上诉主张敖元章请假较多，应视为已休年休假，没有法律依据，本院不予采信。四通公司未提交证据证明敖元章休过2017年-2019年期间年休假，故一审法院判决四通公司向敖元章支付该期间未休年休假工资6146.06元，并无不当，本院予以维持。综上所述，四通公司、敖元章的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京四通易嘉搬家有限公司负担5元（已交纳），由敖元章负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二〇年九月三十日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽