安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终2114号上诉人（原审被告）：舒城乐安居房地产开发有限公司，住所地安徽省舒城县杭埠镇徐圩村村委会办公楼三楼，统一社会信用代码91341523060808183T。法定代表人：黄孝权，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱孝光，舒城县南港镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：安徽恒基路桥有限责任公司，住所地安徽省舒城县城关镇古城路，统一社会信用代码91341523760832467H。法定代表人：朱学芹，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁白贺,安徽中特（六安）律师事务所律师。原审第三人：汪帮山，男，1973年6月12日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：丁白贺,安徽中特（六安）律师事务所律师。上诉人舒城乐安居房地产开发有限公司（以下简称乐安居房产公司）与被上诉人安徽恒基路桥有限责任公司（以下简称恒基路桥公司）、原审第三人汪帮山建设工程施工合同纠纷一案，前由安徽省舒城县人民法院于2019年10月12日作出（2019）皖1523民初590号民事判决，经本院审理后于2019年12月23日作出（2019）皖15民终2859号民事裁定，裁定发回重审，安徽省舒城县人民法院重新组成合议庭进行了审理，于2020年6月29日作出（2020）皖1523民初542号民事判决，上诉人不服该判决并向本院提起上诉，本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，乐安居房产公司的委托诉讼代理人朱孝光，恒基路桥公司和汪帮山共同的委托诉讼代理人丁白贺均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐安居房产公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法将上诉人应给付被上诉人工程款13410384.47元改判为7647461.56元。2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院关于工程款结算依据事实认定错误。（一）案涉工程原先是上诉人自己开发自己建设，但是按照当年的法律规定属于必须招标的工程范围，为了走招标程序，上诉人委托招标代理人完成招标程序，上诉人自己借用三家资质完成投标程序。选取被上诉人为中标单位后，双方简单草签《建设工程施工合同》，该合同没有按照招标文件签订，仅仅是为了办理施工许可证等证件需要，不作其他任何使用。同时双方补签一份借用资质的《补充协议》，约定被上诉人收取上诉人1%管理费，因此，前述施工合同的签订不是双方真实意思表示，不能作为双方结算依据。（二）第三人在上诉人办理施工证期间，与上诉人协商由其个人承建二期工程15#、16#楼，并履行被上诉人收取的管理费用，后第三人以被上诉人名义与上诉人签订《建设工程施工补充合同》，15#、16#楼施工期间，再次与上诉人协商按照15#、16#楼的承包方式签订17#、18#楼的施工，双方就17#、18#楼又签订一份《建设工程施工补充合同》，上诉人认为两份《建设工程施工补充合同》是双方真实意思表示，也是双方实际履行的合同，应当作为结算依据。二、原审法院关于上诉人欠付被上诉人工程款数额认定错误。为查明案件事实，2019年7月24日双方签订《工程结算审计委托书》，共同委托安徽国建招标造价有限公司（以下简称国建公司）对案涉工程价款进行审计。国建公司提交的《审核报告》结果70955242.91元。原审法院认定审核报告中工期延误惩罚费用超越工程价值鉴定范围，不应核减，上诉人认为该认定是事实错误也无法律依据且违反当事人的约定。双方签订的《工程结算审计委托书》审计依据之一是招标文件，工期要求是审计对象，招标文件中约定了工期和相应奖惩措施，国建公司根据工期要求和双方确认的工期时间点作出审核结果应当合法有效。双方在《工程结算审计委托书》中明确承诺双方对审计结果完全认可并接受，任何一方不得对审计结果提出任何异议，该承诺是双方真实意思表示，审计结果与两份《建设工程施工补充合同》对比，证明被上诉人在签订补充合同时并没有对工程价款作出大幅让利，因此，原审法院应当结合国建公司的审核结果给予认定双方应当按照两份补充合同给付工程款。三、原审法院关于上诉人拖欠被上诉人工程款应付利息的认定错误。两份《建设工程施工补充合同》的合同价款约定看，本案工程仍在质量保修期间，上诉人未到结清工程款的时间点，因此，原审法院认定上诉人拖欠被上诉人工程款属于事实认定错误。四、原审法院关于汪帮山身份的认定与事实相悖。恒基路桥公司、汪帮山共同答辩：一审法院事实认定清楚，认定合同效力准确、适用法律及实体处理正确，审判程序合法。一、依照“据实结算”的约定，结合双方当事人诉讼过程中共同委托鉴定机构形成的对于案涉工程量、工程款的《审核报告》，原判认定的工程价款数额正确，上诉人的上诉理由依法不能成立。（一）本案中上诉人发布的《招标文件》第一条投标须知第8款关于合同计价的方式中明确规定：“本工程采用按实结算的合同方式”，案涉施工合同通用条款第23.1条中也明确规定，合同价款应依据中标通知书中的中标价格在协议内约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，一审法院以已经备案的施工合同为结算工程价款的依据是完全正确的。（二）双方签订的《施工合同补充合同》无效，内容也不具有可履行性，依法不能作为定案依据。1.按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。案涉双方所签补充协议关于工程价款计算方式的约定与中标合同不一致（中标合同约定“据实结算”，补充协议约定“一次性包死价”），建设工期更不一致，且工程价款、工程范围当然属于实质性内容，尤其是工程价款，故原判认定案涉补充协议无效、不能将补充协议作为工程款结算依据的认定，完全正确。2.诉争双方实际履行的并非补充合同。案涉工程实际开竣工时间与补充合同开竣工时间的约定不符，双方履行的就不可能是补充合同。3.补充合同约定了自相矛盾的两种工程量计价方式，不具有可履行性，“据实结算”更加符合交易习惯。二、上诉人在原审中关于案涉合同均无效的主张，没有事实依据。建工合同司法解释二第十一条第一款的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。上诉人为了引用该条款，想当然地认定案涉施工性质的所有合同均无效没有事实依据。两答辩人之间并不是挂靠与被挂靠关系，汪帮山是安徽恒基路桥有限责任公司委托的在案涉工程上的项目负责人，在合作中也不存在收取挂靠费等情况，故案涉中标合同是合法有效的。退一步说，即使上诉人所主张的补充协议有效，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。三、原判认可案涉双方共同委托形成的审核报告记载的工程量价款，并将超出工程价款审核鉴定范围的内容予以剔除，完全正确。国建公司审核报告中，额外对所谓工期延长的违约行为及其违约数额进行认定，既超出了委托人的主观自愿范围，也超出了其专业能力和资质。相反，关于工期是否延误及其是否违约、违约数额大小的认定，权力专属有审判权或仲裁权的裁判机构，该受托审核人无此权力。故此，工期延误及其违约金即便存在，充其量只能冲抵、抵销而绝不能否定已经存在的案涉工程量总价款。在上诉人一审未提出反诉的条件下，不仅国建公司无权予以审核，原审法院对此也无权予以主动启动司法权利进行审理。四、原判判决支付利息，理由正当、充分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条均有明确规定。五、一审法院诉讼费、保全费、鉴定费的负担比例存在错误，请二审法院酌情考虑。恒基路桥公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告乐安居房产公司支付工程款17931325．57元及利息（按照同期贷款利率，从本案起诉之日起计算至工程款付清日止）；2.案件受理费等，由被告乐安居房产公司负担。一审法院审理查明：2015年3月26日，被告乐安居房产公司就其开发的“金悦蓝湾15－18＃商住楼工程”，经舒城县招投标中心招投标。招标文件中载明，一、投标须知8：合同计价方式为“本工程采用按实结算”。投标文件中载明，专用条款六、合同价款及调整23.2：本合同价款采用﹙4﹚“按实结算合同的合同形式”。2015年4月13日，舒城县招投标中心等向原告恒基路桥公司发出《安徽省建设工程招标投标中标通知书》，确定原告为中标单位，中标价款为土建综合费率31．12％、装饰综合费率147.47％、安装综合费率143．07％。2015年4月8日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定：工程内容为土建部分，合同价款约34104720元，工程立项批准文号：县发改备案﹙2013﹚29号。2015年12月1日，原、被告就杭埠镇金悦蓝湾花园二期工程15#、16#楼签订《建设工程施工补充合同》一份，约定：合同价款，34840720元，其中15#17990452元、16#16850268元。合同价款包含为实现本工程所需做的所有直接费和间接费工作的费用，一次性包死不再调整合同价款。专用条款六合同价款与支付：本合同价款采用固定总价合同，中标单位的中标价作为合同价。2016年8月26日，原、被告就杭埠镇金悦蓝湾花园二期工程17#、18#楼签订《建设工程施工补充合同》一份，约定：合同价款，32697600元，合同价款包含为实现本工程所需做的所有直接费和间接费工作的费用，一次性包死不再调整合同价款。专用条款六合同价款与支付：本合同价款采用固定总价合同，中标单位的中标价作为合同价。原告施工完成后，2017年9月24日，原告向被告移交15#、16#钥匙，2017年11月27日，办理竣工验收备案。2018年11月14日，原告向被告移交17#、18#钥匙，2018年12月18日，办理竣工验收。2018年11月22日，被告收到原告所邮寄的涉案工程决算书。后双方为涉案工程价值计算方式及工程款数额意见不一，双方协商未果，原告遂诉至本院。另查明，案涉工程因工程量变更而增加的工程款为589141.56元，被告已支付工程款60480000元。案件审理中，原告单方委托安徽亚通造价咨询有限公司作出《结算书》，确认涉案工程造价为95637740.9元。被告不服，申请重新评估。原、被告共同委托国建公司对涉案工程价值进行评估，国建公司作出《审核报告》结论为：送审价77822184.01元，审核结果为70955242.91元。核减6866941.1元﹙含工期延误奖惩费用2346000元﹚。一审法院认为：本案争议焦点为，一、工程款结算依据；二、被告欠付原告工程款的数额；三、利息给付依据及计算方式；四、关于汪帮山身份的认定。一、关于工程款结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”、第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。本案中，涉案工程系经招投标，招投标文件中对工程价款均明确载明为“据实结算”，后双方签订了《建设工程施工合同》，故该招投标文件、中标通知书以及《建设工程施工合同》均合法、有效。后原、被告签订的《建设工程施工补充合同》两份，对工程价款约定为一次性包死，故此两份《建设工程施工补充合同》对工程价款的约定违反招、投标合同中对工程价款应“据实结算”的内容，故此两份《建设工程施工补充合同》应属无效，不能作为涉案工程结算依据。综上，涉案工程价款应按招投标文件、中标通知书、原被告签订的《建设工程施工合同》中约定的内容“据实结算”来计算工程价款。二、关于被告欠付原告工程款数额。原、被告在原审诉讼中共同委托国建公司对涉案工程价值进行评估，故此公司作出的《审核报告》应作为涉案工程价值的依据，但该《审核报告》的审核结果中核减工期延误奖惩费用2346000元，超越工程鉴定的范围，原告是否延误工期，属原告是否违约的问题，应属司法审查的范畴，被告在本案中没有明确要求原告承担延误工期的责任。故涉案工程价值不应核减审核报告中工期延误奖惩费用2346000元，故工程的价值应为73301242.91元。另原告增加工程量款为589141.56元，除被告已付原告工程款60480000元，被告尚欠原告工程款13410384.47元。三、关于被告拖欠原告工程款支付利息的依据及计算方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，原告交付工程最后时间为2018年11月14日，原告只要求从起诉之日即2019年1月15日起计息，不违反法律规定，予以支持。四、关于汪帮山身份的认定。被告辩称汪帮山是实际施工人，没有提供充分的证据证明，且原告及第三人汪帮山均予以否认，一审法院认定汪帮山系原告乐安居公司委托管理该项目的负责人。综上所述，原告诉请被告合法的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：被告舒城乐安居房地产开发有限公司应于判决生效之日起七日内给付拖欠原告安徽恒基路桥有限责任公司工程款13410384.47元，并赔偿逾期付款的利息损失（以13410384.47元为基数，自2019年1月15日始，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的付款之日止。）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129388元、保全费5000元、鉴定费468369元，计602757元，由原告负担301378.5元，被告负担301378.5元。二审期间，当事人未向法庭提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点一、案涉工程款结算依据应如何确认的问题。本案工程经过招投标后，由乐安居房产公司和恒基路桥公司签订了案涉《建设工程施工合同》，上诉人主张本案工程招标是其借用三家资质完成，但是并未提供相应证据证实，故案涉招投标行为应属有效。根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。上诉人与被上诉人签订的两份《建设工程施工补充合同》，对招标文件确定的工程价款确认方式进行了根本性变更，一审对该两份补充合同效力不予认可并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，恒基路桥公司请求将招标文件作为结算工程价款依据应予支持。案涉工程招标文件中明确约定“本工程采用按实结算”，故一审法院以国建公司出具的《审核报告》确认的工程价款以及当事人确认的增加工程量相加后认定案涉工程款价款总额正确。本案争议焦点二、上诉人欠付工程款数额认定的问题。上诉人认为国建公司出具的《审核报告》中列有工期延误惩罚费用，应当从工程款中予以核减2346000元，上诉人针对该部分延期违约惩罚费用请求明确，是一个独立的诉讼关系，现上诉人在本案一审中未提出反诉，关于该项请求，上诉人可另行主张，本案不予处理。综上，一审法院比除上诉人已付工程款后，确认目前欠付工程款总额为13410384.47元并无不当。本案争议焦点三、一审判决上诉人支付欠付工程款利息是否正确的问题。案涉工程均已竣工验收并交付上诉人，一审判决上诉人自工程最后交付时间起承担相应利息正确，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52140元，由舒城乐安居房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵应军审判员  王 芸审判员  马 龙二〇二〇年九月九日法官助理郝先春书记员刘静附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。