浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0522民初5500号原告：长兴欣诺房地产开发有限公司，住所地浙江省长兴县雉城街道金陵南路209号三层。法定代表人：张嗣旭。委托代理人：陈文斌，该公司员工。委托代理人：许火堂，浙江兴熙律师事务所律师。被告：浙江长兴天工建设有限公司，住所地浙江省长兴县画溪街道三星斗长桥村。法定代表人：王金龙，该公司董事长。委托代理人：王永强。委托代理人：吴春平，长兴县雉城法律服务所法律工作者。原告长兴欣诺房地产开发有限公司（以下简称欣诺房产公司）与被告浙江长兴天工建设有限公司（以下简称天工建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月2日立案受理后，依法适用简易程序审理。在审理过程中，欣诺房产公司于2019年8月8日申请对案涉块石挡土墙工程的毛石硂、块石施工及砂浆浇筑等方面是否存在不符合图纸及合同要求的质量问题进行司法鉴定，并于2019年9月12日申请对案涉挡土墙坍塌原因进行司法鉴定，天工建设公司于2019年9月12日申请对案涉坍塌块石挡土墙工程按照长兴县规划局建设规划属于香悦四季花园二期与三期进行鉴定。浙江中赫工程检测有限公司于2019年12月13日作出司法鉴定报告一份。欣诺房产公司于2019年12月19日申请依据浙江中赫工程检测有限公司的司法鉴定报告制定修复方案，浙江省机电设计研究院有限公司于2020年5月26日出具鉴定意见书一份。欣诺房产公司于2020年6月3日申请依据浙江省机电设计研究院有限公司的鉴定意见书对修复费用进行评估，湖州嘉业工程咨询管理有限公司于2020年8月28日出具工程造价鉴定意见书一份。因案情复杂，转为普通程序审理，并于2020年9月21日、2020年9月28日公开开庭审理。欣诺房产公司的委托代理人陈文斌、许火堂及天工建设公司的委托代理人王永强、吴春平到庭参加诉讼。本案现已当庭宣判。欣诺房产公司的诉讼请求：1.天工建设公司支付欣诺房产公司香悦四季花园重力挡土墙工程修复费用2418861元；2.天工建设公司赔偿欣诺房产公司加固挡土墙造成的经济损失2872949元；3.本案诉讼费、司法鉴定费由天工建设公司负担。事实与理由：2017年12月，天工建设公司以招标方式取得欣诺房产公司开发的香悦四季花园二期块石挡土墙工程。2018年2月，欣诺房产公司与天工建设公司签订施工合同，合同对工程价款、工程施工要求、违约责任等作出明确约定。2018年3月3日，案涉工程开工。在工程施工过程中，经欣诺房产公司与天工建设公司协商一致，对施工范围进行变更，原二期块石挡土墙施工长度被缩短至60米左右，三期块石挡土墙约240米被纳入施工范围，其余一切按照合同履行。2018年6月2日，案涉工程竣工。期间，欣诺房产公司按照约定陆续支付天工建设公司工程款1376000元。但后经欣诺房产公司检验，案涉挡土墙存在毛石砼、块石、砂浆未按图纸和合同施工的情形，存在严重质量问题，并已造成部分墙体倒塌，出现严重的安全隐患。欣诺房产公司多次与天工建设公司协商，要求修复，但遭到拒绝。欣诺房产公司为维护自身的合法权益，故向法院提起诉讼，望判如所请。天工建设公司辩称：一、根据天工建设公司与欣诺房产公司签订的施工合同，块石挡土墙工程施工范围为香悦四季花园二期，并非欣诺房产公司起诉所称将香悦四季花园三期也纳入施工范围，实际上天工建设公司未参与香悦四季花园三期挡土墙的施工。根据证据规则，应由欣诺房产公司举证证明。二、欣诺房产公司要求天工建设公司支付维修费用没有事实与法律依据，根据浙江中赫工程检测有限公司出具的司法鉴定意见，坍塌挡土墙在香悦四季花园三期，与天工建设公司施工的香悦四季花园二期挡土墙无关联性。另外，浙江中赫工程检测有限公司的鉴定意见也明确说明案涉挡土墙存在质量问题，但说明设计未对施工工艺及过程明确、施工质量不满足规范和设计要求、未委托监理及不良气候条件导致挡土墙坍塌。即便坍塌挡土墙确系天工建设公司施工，但挡土墙坍塌有设计方面的原因，也有气象方面的原因，在已经进行竣工验收的情况下，不能将责任全部推给天工建设公司。三、退一万步讲，即便坍塌挡土墙系天工建设公司施工，根据施工合同约定，第一种修复方案符合合同约定的施工方案，第二种系将坍塌挡土墙拆除后进行采用重力毛石砼挡土墙重新施工，不符合涉及方案。目前欣诺房产公司已经自行对案涉挡土墙进行加固维修，并未按照法院委托的浙江省机电设计研究院有限公司出具的第一种维修方案进行维修，故其按照司法鉴定修复造价主张维修损失的基础及前提条件不存在了。四、欣诺房产公司主张的修复其他损失没有事实依据，其列举的损失系单方面制作，也未实际产生，即便产生，也已经包含在维修费用里。另外，欣诺房产公司未举证证明其已履行保修的通知义务，要求天工建设公司赔偿损失没有依据。五、天工建设公司支付相应司法鉴定费用，请求法院在本案中一并解决。综上，请求法院在查明事实的基础上，充分考虑天工建设公司的答辩意见依法进行判决。欣诺房产公司为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：1.投标文件一份，拟证明天工建设公司参与工程投标并对工程施工及质量作出承诺的事实。2.香悦四季花园二期块石挡土墙工程协议书一份，拟证明欣诺房产公司将案涉块石挡土墙工程交付给天工建设公司施工，双方对工程价款、工程施工要求及质量、违约责任等进行明确约定的事实。3.工程造价咨询报告书一份，拟证明天工建设公司已对香悦四季花园二期、三期块石挡土墙工程进行施工，欣诺房产公司审核工程造价为1840529元。4.工程款付款申请两份、电汇凭证两份、工程发票四份，拟证明欣诺房产公司已支付天工建设公司1376000元工程款。5.照片三份，拟证明天工建设公司未按图纸和合同约定施工，造成案涉挡土墙部分坍塌的事实。6.鉴定报告三份，拟证明案涉挡土墙工程存在质量问题，经司法鉴定重置造价为2418861元。7.网上银行电子回执六份、鉴定费发票三份，拟证明欣诺房产公司进行司法鉴定花费鉴定费为213000元，并支付鉴定人员出庭费用1000元，合计214000元。8.汇总表一份、造价结算书一份，拟证明案涉挡土墙修复导致欣诺房产公司附属损失2872949元。9.工程结算书一份，拟证明天工建设公司对案涉挡土墙工程送审造价为1976778元，案涉挡土墙长度为300米。10.香悦四季花园三期挡墙加固工程施工合同一份，拟证明天工建设公司委托案外人对案涉坍塌挡土墙进行施工，合同价128万元，固定总价包干。11.会议纪要一份、香悦四季花园三期挡墙加固工程施工合同补充协议一份，拟证明案涉挡土墙加固需增加费用。天工建设公司经质证后认为：对证据1、2的真实性、合法性没有异议，但对证明对象有异议，天工建设公司施工的系香悦四季二期挡土墙。对证据3的真实性、合法性没有异议，但对证明对象有异议，该结算书系香悦四季二期挡土墙工程造价，与香悦四季二期挡土墙工程没有关联性。对证据4的真实性、合法性没有异议，但对证明对象有异议，所有发票及付款申请书均涉及香悦四季二期挡土墙。对证据5的真实性及合法性由法院审核，但对关联性及证明对象有异议。对证据6中的浙江中赫工程检测有限公司出具的鉴定报告的真实性、合法性及关联性没有异议，但对证明对象有异议，挡土墙坍塌的区域和天工建设公司承建的挡土墙不是在一个区域；对浙江省机电设计研究院有限公司的鉴定报告的真实性、合法性、关联性没有异议，但是对证明对象是有异议的；对湖州嘉业工程咨询管理有限公司的真实性、合法性、关联性是没有异议，但是对证明对象有异议的。对证据7的真实性由法院核实，但应由鉴定单位开具的发票为准。对证据8的真实性、合法性及关联性均有异议，这是欣诺房产公司单方制作的，其主张的损失没有实际发生，也没有相应的证据予以支撑。对证据9的结算书上公章的真实性予以认可，但没有加盖骑缝章，对其中内容的真实性无法确认。证据10中合同系香悦四季花园三期挡土墙加固工程，与香悦四季花园二期无关，该加固工程包括二期60米、三期240米，坍塌挡土墙位于三期工程，二期不需要修复，且该加固工程属于钢筋砼工程，改变鉴定机构出具的加固方案，挡土墙外侧壁原方案增加真石漆、绿化等，扣除其他费用，香悦四季花园三期挡土墙实际加固费用690679元。对证据11的关联性有异议，该加固系云海山庄挡土墙，与香悦四季花园挡土墙无关。天工建设公司向本院提交以下证据材料：12.香悦四季花园二期块石挡土墙工程协议书一份，拟证明天工建设公司施工的挡土墙工程系香悦四季二期工程，工程造价暂估92万元，实际造价由欣诺房产公司根据设计变更联系单确认的签证单后进行结算。13.招投标文件一份，拟证明天工建设公司投标香悦四季花园二期重力挡土墙工程的事实。14.增值税发票四份，拟证明欣诺房产公司支付给天工建设公司的工程款均系香悦四季花园二期块石挡土墙工程工程款。15.项目规划告示牌照片一份，拟证明欣诺房产公司开发的香悦四季花园共分为一、二、三期的事实。16.鉴定发票两份，拟证明天工建设公司申请司法鉴定花费鉴定费用58000元。17.照片打印件十六份，拟证明欣诺房产公司已经将案涉香悦四季三期挡土墙工程自行修复完工，其按照司法鉴定修复造价主张维修损失的基础及前提条件不存在了。欣诺房产公司经质证后认为：对证据12的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。对证据13的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，对证据14、15、16的真实性没有异议。对证据17的真实性、合法性及关联性均有异议，浙江中赫工程检测有限公司已经出具司法鉴定意见，案涉挡土墙存在质量问题，欣诺房产公司在相关鉴定全部完成之后，根据有关部门以及业主要求修复，不影响其主张赔偿权利，更不能免除天工建设公司的赔偿责任。为查清本案事实，依照欣诺房产公司的申请，本院于2020年9月18日通知浙江中赫工程检测有限公司经办人员姚强、韩凯波到庭参加质询，并制作笔录一份。姚强、韩凯波陈述：一、案涉挡土墙的施工工艺司法鉴定按建筑边坡工程技术规范GB50330-2013中11.4条确定，欣诺房产公司提供的图纸中对施工工艺进行明确，只是没有全部写清楚，所以鉴定意见第1条写明涉案挡土墙工程涉及基本合理，但未对施工工艺及过程明确。二、鉴定意见第3条中《建设工程监理规范》（GB/T50319-2013）虽没有关于挡土墙工程需委托监理，但建设工程均需委托监理系建筑法的规定。三、鉴定意见第4条中不良气候条件系鉴定人员向长兴县气象局调取挡土墙坍塌当日长兴县降水量42.1毫米，达到大暴雨或特大暴雨级，根据常规分析排水不及会导致挡土墙负荷过大坍塌。四、对于案涉挡土墙的位置，鉴定机构要求双方提供关于香悦四季花园二期、三期总平面图，但是没有提供，鉴定机构无法判断，仅根据现场的布局及双方提供的有限资料初步判断涉案挡墙坍塌区域为三期。经质证，欣诺房产公司、天工建设公司对本院制作的笔录的真实性没有异议。本院对欣诺房产公司、天工建设公司提交的证据及本院制作的笔录，经庭审质证，并经审查后认证如下：（1）欣诺房产公司提交的证据。天工建设公司对证据1、2、3、4的真实性没有异议，可以作为定案的依据。证据5系案涉挡土墙坍塌现场，负荷证据真实性，可以作为定案依据。证据6浙江中赫工程检测有限公司出具的鉴定报告经双方当事人质询，因施工图纸已经明确施工工艺及工程，《建设工程监理规范》（GB/T50319-2013）没有关于挡土墙建立规定，一日降水量42.1毫米会导致挡土墙坍塌缺乏科学分析，故该鉴定意见第1、3、4条依据不充分，不能作为定案的依据；浙江省机电设计研究院有限公司、湖州嘉业工程咨询管理有限公司的鉴定报告符合真实性，可以作为定案的依据。证据7符合证据的真实性，可以作为定案的依据。证据8系欣诺房产公司单方制作，不符合证据形式要件，没有其他证据印证，不能作为定案的依据。天工建设公司对证据9中公章认可，结合本院已经采信的证据3、4，该证据符合证据的真实性，本院予以认可。证据10符合证据的真实性，可以作为定案的依据。证据11与本案无关联性，不能作为定案的依据。（2）天工建设公司提交的证据。欣诺房产公司对证据12-16的真实性没有异议，可以作为定案的依据。欣诺房产公司对证据17的真实性没有异议，因欣诺房产公司认可其已经委托他人进行维修，故对证据真实性予以认可，可以作为定案的依据。（3）本院制作的质询笔录。本院制作的质询记录系鉴定人员到场说明，欣诺房产公司、天工建设公司对真实性予以认可，可以作为定案的依据。依据上述采信的证据，并结合双方当事人的陈述，本院查明本案事实如下：欣诺房产公司因建造其开发的香悦四季花园二期挡土墙工程对外招标，天工建设公司于2017年11月16日投标，投标报价923506元。后天工建设公司就该工程中标，并于2018年4月与欣诺房产公司签订《香悦四季花园二期块石挡土墙工程协议书》一份，约定欣诺房产公司委托天工建设公司对香悦四季花园二期挡土墙工程进行施工，工程暂估造价92万元，工程结束后，按照实际完成的工程数量、设计变更联系单、欣诺房产公司确认的签证单及固定单价进行结算，工程质量保修期为工程验收合格竣工之日起两年。协议书签订后，天工建设公司于2018年3月3日开工，工程于2018年6月2日完成竣工验收。2018年8月25日，天工建设公司制作《香悦四季花园二期块石挡土墙工程结算书》一份，其中载明结算造价1976778元，其中分部分项工程量清单与计价表中单位工程建筑内容为“挡墙长300米，挡墙面标高12.8，基础底座标高6.75”。欣诺房产公司收到该结算书后委托湖州正立工程咨询审价有限公司进行工程结算审核，湖州正立工程咨询审价有限公司于2019年1月18日出具《工程造价咨询报告书》一份，载明报审结算金额1976778元，审定结算金额1840529元。2019年1月29日，欣诺房产公司根据《工程造价咨询报告书》结算金额向天工建设公司支付工程款100万元，加上2018年7月30日支付工程款376000元，共支付天工建设公司工程款1376000元。2019年4月9日，长兴县普降大雨，日降雨量42.1毫米。当日欣诺房产公司工作人员发现案涉挡土墙相邻围墙存在变形，次日中午，案涉挡土墙东段局部坍塌。欣诺房产公司要求天工建设公司维修，双方产生纠纷。2020年5月19日，欣诺房产公司与浙江长兴荣欣建设工程有限公司签订《香悦四季花园三期挡墙加固工程施工合同》一份，约定欣诺房产公司将香悦四季花园三期挡墙加固工程交由浙江长兴荣欣建设工程有限公司施工，采用钢筋砼方式，固定总价128万元包干，总工期60天，开工日期以发包人发出的书面开工指示为准。在本案审理过程中，经欣诺房产公司、天工建设公司申请，本院依法委托浙江中赫工程检测有限公司、浙江省机电设计研究院有限公司、湖州嘉业工程咨询管理有限公司进行司法鉴定。浙江中赫工程检测有限公司于2019年12月13日出具司法鉴定报告一份，载明案涉挡土墙施工不满足规范和设计要求。浙江省机电设计研究院有限公司于2020年5月26日出具鉴定意见书一份，制定两种修复方案，方案一为局部维修，方案二为重置。湖州嘉业工程咨询管理有限公司于2020年8月28日出具工程造价鉴定意见书，载明方案一造价1288184元，方案二造价2418861元。另查明，欣诺房产公司支付浙江中赫工程检测有限公司司法鉴定68000元、出庭费用1000元，支付浙江省机电设计研究院有限公司司法鉴定费120000元，支付湖州嘉业工程咨询管理有限公司司法鉴定费25000元，合计214000元。天工建设公司支付浙江中赫工程检测有限公司司法鉴定费58000元。本院认为，根据欣诺房产公司、天工建设公司的辩诉主张，本案的争议焦点在于：一、案涉坍塌挡土墙是否属于天工建设公司的施工范围；二、案涉挡土墙坍塌的责任应由谁承担；三、案涉挡土墙坍塌导致的损失应如何认定。关于争议焦点一，欣诺房产公司诉称天工建设公司的施工范围包含块石挡土墙300米，其中香悦四季花园二期范围60米，香悦四季花园三期范围240米，天工建设公司辩称坍塌挡土墙位于香悦四季花园三期，根据《香悦四季花园二期块石挡土墙工程协议书》约定，该坍塌挡土墙并非天工建设公司的施工范围。根据本院查明的事实，在挡土墙工程竣工后，天工建设公司向欣诺房产公司提交的送审结算书中，载明施工挡土墙为300米，湖州正立工程咨询审价有限公司出具《工程造价咨询报告书》载明审定结算金额1840529元，欣诺房产公司后根据该咨询报告书支付天工建设公司工程款100万元，应认定天工建设公司施工挡土墙范围为300米，案涉坍塌挡土墙属于天工建设公司的施工范围，对天工建设公司该项辩解本院不予采纳。关于争议焦点二，根据浙江中赫工程检测有限公司于2019年12月13日出具司法鉴定报告，案涉挡土墙坍塌原因系施工不满足规范和设计要求，具体包括：1.挡土墙对基础块石灌浆处理，但处理厚度未满足设计要求；2.挡土墙未按设计要求设置100毫米碎石垫层；3.未发现挡土墙背后回填土中存在隔水层，不符合设计要求；4.挡土墙底板基础厚度不符合设计要求；5.挡土墙砌块间存在较大间隙，砂浆不饱满；6.墙体沉降缝设置不符合设计要求。虽然该司法鉴定报告也说明不良气象条件也是挡土墙坍塌原因之一，但根据本院查明的事实，涉案挡土墙坍塌前日长兴县日降雨量42.1毫米，虽属于大雨量级，该雨量应不会导致质量合格的块石挡土墙坍塌。综上，案涉挡土墙坍塌原因系施工质量不合格。根据欣诺房产公司、天工建设公司签订的施工协议，工程质量保修期为工程验收合格竣工之日起两年，故天工建设公司应承担保修责任。关于争议焦点三，根据浙江省机电设计研究院有限公司出具的鉴定意见书，维修方案为局部维修或重置。因欣诺房产公司在诉讼过程中已经委托他人对案涉挡土墙进行加固，且已在实施过程中，本院确定天工建设公司承担保修责任的方式为局部维修加固。根据湖州嘉业工程咨询管理有限公司对局部维修方案造价鉴定意见书，局部维修造价为1288184元。因天工建设公司在案涉挡土墙坍塌后一直未履行维修义务，在欣诺房产公司起诉后仍未表示愿意履行维修义务，辩称坍塌挡土墙不属于其施工范围，故欣诺房产公司有权要求天工建设公司支付相应维修款后自行维修，故天工建设公司应支付欣诺房产公司挡土墙修复款1288184元。欣诺房产公司要求对案涉挡土墙按照重置方案维修，本院不予支持。天工建设公司辩称欣诺房产公司未按照维修方案进行维修，维修费用应与鉴定机构出具的维修造价不同。因维修目的在于工程质量合格，符合设计要求，欣诺房产公司委托他人进行挡土墙加固费用与鉴定维修造价相差不大，故本院对该项辩解不予采纳。欣诺房产公司要求天工建设公司赔偿加固挡土墙造成的经济损失2872949元，因维修方案及维修造价中并不包括欣诺房产公司所主张的该费用，且该费用是否实际产生，欣诺房产公司并未举证证明，故该项诉讼请求无事实与法律依据，本院不予支持。另外，欣诺房产公司要求天工建设公司承担本案的司法鉴定费用，天工建设公司也要求其支付的司法鉴定费用在本案中一并处理。对于浙江中赫工程检测有限公司司法鉴定费用127000元，关于欣诺房产公司支付部分69000元，系挡土墙施工质量鉴定，挡土墙施工质量不满足规范和设计要求，该费用应由天工建设公司负担；关于天工建设公司支付部分58000元，因案涉坍塌挡土墙系天工建设公司施工范围，处于香悦四季花园二期或三期并非争议焦点，故该费用由天工建设公司自行负担。对于浙江省机电设计研究院有限公司司法鉴定费120000元及支付湖州嘉业工程咨询管理有限公司司法鉴定费25000元，本院酌定由欣诺房产公司、天工建设公司各承担一半。综上，天工建设公司支付欣诺房产公司挡土墙修复费用1288184元，其余诉讼请求于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告浙江长兴天工建设有限公司支付原告长兴欣诺房地产开发有限公司挡土墙修复款1288184元，限于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告长兴欣诺房地产开发有限公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费48843元、财产保全费5000元，合计53843元，由原告长兴欣诺房地产开发有限公司负担40736元，被告浙江长兴天工建设有限公司负担13107元。浙江中赫工程检测有限公司司法鉴定费用127000元，由被告浙江长兴天工建设有限公司负担；浙江省机电设计研究院有限公司司法鉴定费120000元，由原告长兴欣诺房地产开发有限公司负担60000元，被告浙江长兴天工建设有限公司负担60000元；湖州嘉业工程咨询管理有限公司司法鉴定费25000元，由原告长兴欣诺房地产开发有限公司负担12500元，被告浙江长兴天工建设有限公司负担12500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  马立平人民陪审员  周 媛人民陪审员  孙 波二〇二〇年九月二十八日法官 助理  李成毅书 记 员  江文欣