宁波市江北区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0205刑初205号公诉机关宁波市江北区人民检察院。被告人余小靖，男，1988年10月10日出生于浙江省苍南县，汉族，大专文化，无业，户籍地浙江省温州市苍南县，现住浙江省温州市苍南县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月18日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。辩护人徐虹，浙江波宁律师事务所律师。辩护人郑贤超，浙江波宁律师事务所律师。被告人余岳敏，男，1988年10月29日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，个体经营者，住浙江省瑞安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月26日到案，次日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。辩护人徐雪华，浙江波宁律师事务所律师。辩护人陈春生，浙江波宁律师事务所律师。被告人谢作在，男，1989年2月2日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，无业，住浙江省温州市苍南县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月18日被宁波市公安局江北分局取保候审，2020年6月19日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。辩护人任晓红，浙江宏昊律师事务所律师。辩护人郭启翔，浙江宏昊律师事务所律师。被告人余瑞勇，男，1989年9月13日出生于浙江省瑞安市，汉族，高中文化，无业，住浙江省瑞安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月18日被宁波市公安局江北分局取保候审，2020年6月19日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。辩护人王明骞，浙江波宁律师事务所律师。辩护人管义江，浙江和义观达律师事务所律师。宁波市江北区人民检察院以甬北检刑诉［2020］947号起诉书指控被告人余小靖、余岳敏、谢作在、余瑞勇犯非法经营罪，于2020年6月25日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市江北区人民检察院指派检察官宋治强出庭支持公诉，被告人余小靖及其辩护人郑贤超、被告人余岳敏及其辩护人徐雪华、被告人谢作在及其辩护人郭启翔、被告人余瑞勇及其辩护人王明骞、管义江到庭参加诉讼。现已审理终结。宁波市江北区人民检察院指控：2018年11月至2019年9月，被告人余小靖、余岳敏、谢作在、余瑞勇通过在“云彩”网站上开设“蒙牛竞彩旗舰店”销售中国体育彩票，共谋仅在客户要求查看实体彩票及可能中奖的金额较高的情况下出票，并私自以中国体育彩票相同赔率予以赔付。为增加彩票销量，被告人余小靖、余岳敏、谢作在、余瑞勇还招募李宏达、于杰、吴宇煌、连晓龙（四人均另案处理）等人为代理。被告人余小靖负责组织策划，被告人余岳敏负责财务、管理网店后台，被告人谢作在负责招募和管理代理，被告人余瑞勇负责出票。期间，被告人余小靖、余岳敏、谢作在、余瑞勇非法销售中国体育彩票共计17597913元（币种为人民币，下同）。2019年9月26日，警方在浙江省温州市苍南县××镇××路××号抓获被告人余岳敏，并查扣手机1部、笔记本电脑1台、ＰＯＳ机1台、银行卡6张、笔记本1本。被告人余岳敏到案后通过书写劝投信的方式劝说被告人余小靖、谢作在、余瑞勇归案，2019年11月18日，余小靖、谢作在、余瑞勇主动到庄桥派出所投案，并如实供述了犯罪事实。公诉机关认为，被告人余小靖、余岳敏、谢作在、余瑞勇未经国家批准伙同他人擅自发行、销售彩票，情节特别严重，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款规定，应当以非法经营罪追究刑事责任；四被告人均系主犯，被告人余小靖、谢作在、余瑞勇有自首情节，被告人余岳敏能如实供述，且有立功表现，四被告人均自愿认罪认罚，其中被告人余小靖、余岳敏、余瑞勇退缴违法所得，有悔罪表现，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定处罚。建议对被告人余小靖判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币五十一万元；对被告人余岳敏判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币二十一万元；对被告人谢作在判处有期徒刑五年八个月，并处罚金十六万元；对被告人余瑞勇判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十六万元。为此，公诉机关提交物证银行卡、手机、电脑、笔记本、ＰＯＳ刷卡机，书证网络销售情况表、账户历史额度明细表、银行交易明细、支付宝交易记录、用户管理系统截图、彩票机开户信息、扣押清单、身份证明、到案经过、破案经过等，证人郑某、王某的证言，被告人余小靖、余岳敏、谢作在、余瑞勇及同案犯李宏达、于杰、吴宇煌、连晓龙等人的供述，辨认、搜查笔录，电子数据银行交易记录、体彩中心数据、阿里云数据等证据证实。被告人余小靖、余岳敏、谢作在、余瑞勇对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人余小靖的辩护人对指控余小靖犯非法经营罪的事实、罪名不表异议。就量刑提出辩护意见称：被告人余小靖有自首情节，且自愿认罪认罚；其规劝同案犯谢作在、余瑞勇一起投案自首，归案前还委托其妻继续规劝贾方铠、何必俊等其他同案人员投案自首，有立功表现；余小靖是初犯，因法律意识淡薄走上犯罪道路，其主观恶性相对较小，且在案件审理期间退缴违法所得，有积极悔罪表现。综上，辩护人提请法庭对被告人余小靖在公诉机关量刑建议基础上，考虑上述法定、酌定从轻、减轻情节，再予从宽处罚。为此，辩护人提交银行缴款凭证一份。被告人余岳敏的辩护人对指控被告人余岳敏犯非法经营罪的事实、罪名不表异议，就量刑提出辩护意见称，被告人余岳敏归案后规劝同案人员投案自首，有立功表现；其如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，且已退缴违法所得，有悔罪表现；本次犯罪系初犯，主观恶性相对较小，社会危害相对较轻。辩护人提请法庭考虑上述法定、酌定从轻、减轻情节，对被告人余岳敏从款处罚。为此，辩护人提交银行缴款凭证一份。被告人谢作在的辩护人辩称，所指控本案犯罪金额中应当扣除已出票及虚拟币部分，对于期间被告人谢作在不知情的部分金额，不应由其共同承担责任；至于被告人谢作在个人违法所得，辩护人认为公诉机关认定数额证据不充分，可能存在约定分成未落实的情况，以谢作在的供述就低确定为宜。辩护人还辩称，被告人谢作在仅为听从老板吩咐做事的员工，地位、作用次要，应认定为从犯；其有自首情节，在取保候审期间陪同同案人员到公安机关投案，还有立功表现；被告人谢作在系初犯，主观恶性及人身危险性较小，且自愿认罪认罚；因家庭经济困难，谢作在一时无法退缴全部违法所得，但其被公安机关冻结的银行账户中尚有1万余元存款可供扣缴，应视作其有悔罪表现。综上，辩护人提请法庭根据以上情节，对被告人谢作在从轻、减轻处罚。被告人余瑞勇的辩护人辩称，被告人余瑞勇不是本案最初发起人，其系在余小靖、余岳敏犯罪预备完成后被召集参与，主观恶性较小；虽被许诺可分红，但实际与余小靖等人仍只是雇佣关系，在共同犯罪中的地位次要，且其本就从事体育彩票售卖，出票是正常经营行为，其直接参与的行为社会危害性较小，故此可以认定其为从犯；被告人余瑞勇有自首情节，且成功劝投一名同案人员，虽未被追究刑事责任，亦可见其悔罪表现。综上，辩护人提请法庭并考虑被告人余瑞勇已经退缴违法所得，依法对其从轻、减轻处罚。为此，辩护人提交银行缴款凭证一份。经审理查明：2018年11月至2019年9月，被告人余小靖、余岳敏、谢作在、余瑞勇经预谋通过在“云彩”网站上开设“蒙牛竞彩旗舰店”销售中国体育彩票，仅在客户要求查看实体彩票及可能中奖金额较高的情况下出票，并私自以中国体育彩票相同赔率予以赔付。为增加彩票销量，还招募李宏达、于杰、吴宇煌、连晓龙（四人均另案处理）等人为代理吸引客户投注。其中被告人余小靖系组织策划者，被告人余岳敏负责财务、管理网店后台，被告人谢作在负责招募和管理代理，被告人余瑞勇负责出票，四人约定以5﹕2﹕1.5﹕1.5的比例分成利润。期间，被告人余小靖、余岳敏、谢作在、余瑞勇非法销售中国体育彩票共计17597913元，至案发时四被告人违法所得至少1000000元，已瓜分其中至少500000元。2019年9月26日，被告人余岳敏被公安机关抓获，涉案笔记本电脑1台、POS机1台、银行卡6张、笔记本1本等物品被查扣。被告人余岳敏到案后书写劝投信转交被告人余小靖规劝自首，余小靖随后找到谢作在、余瑞勇提议主动投案，2019年11月18日，三人结伴至庄桥派出所投案，并如实供述了犯罪事实。案件审理期间，被告人余小靖退缴违法所得25万元，被告人余岳敏退缴违法所得10万元，被告人余瑞勇退缴违法所得7.5万元。上述事实有公诉机关、辩护人提交，经庭审质证，本院确认的物证银行卡、手机、电脑、笔记本、ＰＯＳ机，书证网络销售情况表、账户历史额度明细表、银行交易明细、支付宝交易记录、用户管理系统截图、彩票机开户信息、扣押清单、身份证明、到案经过、破案经过、银行业务凭证等，证人郑某、王某的证言，被告人余小靖、余岳敏、谢作在、余瑞勇及同案犯李宏达、于杰、吴宇煌、连晓龙等人的供述，辨认、搜查笔录，电子数据银行交易记录、体彩中心数据、阿里云数据等证据证实，足以认定。本院认为，被告人余小靖、余岳敏、谢作在、余瑞勇未经许可擅自发行、销售彩票，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。公诉机关指控被告人非法经营犯罪金额中已经合理扣除出票及虚拟币部分；四被告人关于分成比例有稳定供述，且有银行交易明细、支付宝交易记录等客观证据与被告人供述互相印证，可以证明四人结伙非法经营以来获利及分赃情况，被告人谢作在的辩护人辩称在指控非法经营犯罪金额中再扣除出票、虚拟币部分，及被告人谢作在个人违法所得金额认定证据不充分等意见，与查明事实不符，本院不予采纳。被告人余小靖、余岳敏、谢作在、余瑞勇在共同犯罪中分工合作，各自地位、作用虽有区别，但并无悬殊，公诉机关不对四被告人区分主从并无不妥，被告人谢作在、余瑞勇的辩护人辩称应当认定二人为从犯的意见，本院不予采纳。被告人余小靖归案前劝说同案犯一起自首，以及委托他人规劝同案人员自动投案的情节，可以视作其积极悔过的表现，但与法律关于立功认定的规定不符，不能认定有立功表现；被告人谢作在、余瑞勇在取保候审期间主动规劝、带领同案人员投案属实，但相关投案人员是否应当追究刑事责任尚不确定，暂不予认定二被告人有立功表现。被告人余小靖、谢作在、余瑞勇的辩护人相关三被告人有立功表现，依法应予从轻、减轻处罚的意见，本院不予采纳。被告人余岳敏归案后如实供述自己罪行，且成功劝投同案犯，有立功表现，依法可以从轻处罚；被告人余小靖、谢作在、余瑞勇自动投案，如实供述，有自首情节，依法可以从轻处罚；四被告人自愿认罪认罚，已签字具结，依法可以从轻处罚。被告人余小靖、余岳敏、余瑞勇退缴违法所得，四被告人劝投同案人员，均有积极悔罪表现，酌情可以从轻处罚。辩护人根据以上理由要求对被告人从轻处罚的意见，本院予以采纳。公诉机关量刑建议已考虑各被告人主观恶性、犯罪情节、社会危害性及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，本院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人余小靖犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币五十一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月18日起至2025年8月17日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院缴纳）；二、被告人余岳敏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币二十一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月26日起至2025年5月25日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院缴纳）；三、被告人谢作在犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币十六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月19日起至2026年2月18日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院缴纳）；四、被告人余瑞勇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月19日起至2025年8月18日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院缴纳）；五、已查扣用于犯罪的工具手机4部、电脑1台、POS机1台，依法予以没收；被告人余小靖、余岳敏、谢作在、余瑞勇的违法所得，依法予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈晓蕾人民陪审员  黄云丽人民陪审员  陈 磊二〇二〇年九月十六日代书 记员  颜芸珏