黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终354号上诉人（一审被告）：黑龙江省鸡东三八煤矿二井，住所地黑龙江省鸡东县。负责人：任福山，矿长。委托诉讼代理人：牛立强，男，1972年6月13日出生，该矿法律顾问，住黑龙江省鸡东县。被上诉人（一审原告）：徐兆红，女，1972年12月13日出生，汉族，工人，住黑龙江省鸡东县。上诉人黑龙江省鸡东三八煤矿二井（以下简称三八二井）因与被上诉人徐兆红工伤保险待遇纠纷一案，不服黑龙江省鸡东县人民法院（2019）黑0321民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。三八二井上诉请求：1.请求二审法院依法撤销黑龙江省鸡东县人民法院（2019）黑0321民初1577号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决理由不足。一、一审法院没有经过劳动保障行政部门对被上诉人所受伤害进行工伤认定，即认定为工伤错误。被上诉人虽然是在工作时间、工伤地点受伤，但没有证据能够证明是因工作原因受伤。根据《工伤保险条例》第5条第3款规定，劳动保障行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。工伤认定属于劳动保障行政部门的职责。法院应遵循司法权与行政权相分离的原则，不直接进行工伤认定，而是以劳动保障行政部门的工伤认定作为法院审理工伤案件的前提。对于不能进行工伤认定的，告知当事人变更诉讼请求，按照一般人身损害赔偿案件处理。二、工伤赔偿的前提是劳动能力鉴定。根据《工伤保险条例》第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。未经工伤认定，不通申请劳动能力鉴定”。一审法院依据司法鉴定判决工伤赔偿错误。三、一审法院认定被上诉人确有正当理由超出工伤认定申请期限错误。一审中，被上诉人并没有向法院说明其超出工伤认定申请期限的具体理由，只是笼统地陈述其外出。按照相关法律规定，正当理由应当是：（一）不可抗力；（二）人身自由受到限制；（三）属于用人单位原因；（四）社会保险行政部门登记制度不完善；（五）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁，提起民事诉讼。被上诉人显然不存在上述理由。如果被上诉人存在上述正当理由，应当对鸡人社伤险不受字[2019]002号工伤认定申请不予受理通知书提起复议或行政诉讼，以保障其合法权益。四、最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第48条规定：“职工遭受工伤事故后非因自身原因未进行工伤认定，赔偿权利人请求侵权人承担民事赔偿责任的，应予受理。”根据该条规定，一审法院应当告知当事人变更诉讼请求，按照一般人身损害赔偿案件处理，同时申请司法鉴定应当适用人身损害鉴定标准，而不能适用工伤标准进行鉴定，判决应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而不应当适用《工伤保险条例》等劳动法规。徐兆红辩称，三八二井上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。徐兆红向一审法院起诉请求：1.要求三八二井给付徐兆红一次性伤残补助金29064元、一次性工伤医疗补助金20760元、一次性伤残就业补助金24912元、停工留薪期工资33216元、住院期间护理费2290.8元、住院期间伙食补助费180元、鉴定费900元，合计111322.8元；2.由三八二井承担本案诉讼费；3.徐兆红与三八二井解除劳动关系。一审法院认定事实：2016年，徐兆红开始在三八二井工作，未签订劳动合同，未参加工伤保险。2018年4月17日零点，徐兆红在井下工作时受伤，伤后在鸡东县卫生院住院治疗12天，诊断为右桡骨远端骨折，医疗费由三八二井支付，住院期间由其丈夫刘德山护理。2019年4月18日，徐兆红申请仲裁，鸡东县劳动人事争议仲裁委员会作出鸡东劳人仲不字【2019】第157号不予受理通知书。2019年6月14日，徐兆红申报工伤认定。2019年6月17日，鸡东县人力资源和社会保障局作出鸡人社伤险认不受字【2019】002号工伤认定申请不予受理通知书，理由是已超过申请时效。在诉讼中，徐兆红申请司法鉴定，2019年7月30日，鸡西协和医院司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为徐兆红伤残拾级，徐兆红支付鉴定费900元。一审法院认为，本案争议焦点是：1.徐兆红在超过工伤认定时限的情况下起诉工伤赔偿，法院能否认定其受伤是工伤；2.三八二井在未为徐兆红参加工伤保险的情况下，应否按照工伤保险待遇项目和标准承担赔偿责任。本案中，三八二井对徐兆红在其处工作、在零点班受伤的事实无异议，并支付了徐兆红住院期间的医疗费。徐兆红申请工伤认定后，鸡东县人力资源和社会保障局以超过申请时效为由不予受理，徐兆红经过仲裁诉至一审法院，一审法院经查明徐兆红受伤后一直与三八二井工作人员就工伤赔偿事宜进行协商，但一直未达成协议，加之徐兆红因特殊情况外出，致使申请期限已过，但徐兆红在三八二井工作时受伤是事实，此种情形下，在徐兆红确有正当理由而超出申请期限的，法院可以直接认定徐兆红所受伤害是工伤。三八二井作为用人单位，应当依照《工伤保险条例》规定为职工参加工伤保险，但三八二井未为徐兆红参加工伤保险，而徐兆红申请工伤认定后又被超过申请时效不予受理，其法律后果仅是不能从工伤保险基金中获得工伤保险赔偿，但徐兆红有权要求三八二井按照工伤保险待遇项目和标准承担赔偿责任。未在申请时限内提出工伤认定的后果是无法从工伤保险基金中获得工伤保险赔偿，并没有法律、法规规定在错过申请时限后，职工在用人单位没有为其参加工伤保险的情况下不能向法院提出工伤认定及相关的民事赔偿，因此，对职工因超过工伤认定时限且用人单位没有为其参加工伤保险而提起的工伤认定及赔偿诉讼，法院可以受理并作出认定，故三八二井关于只能由相关行政部门作出工伤认定的抗辩理由不能成立。关于徐兆红主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费，其系按照受伤前一年鸡东县社会平均工资4152元为标准计算，符合法律规定，予以支持。依照《工伤保险条例》第三十七条规定，徐兆红一次性伤残补助金为29064元（4152元×7个月）。因徐兆红要求与三八二井解除劳动关系，故三八二井应给付徐兆红一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。依照《黑龙江省贯彻实施办法》第十四条第一款第一项规定，徐兆红的一次性工伤医疗补助金为20760元（4152元×5个月）、一次性伤残就业补助金为24912元（4152元×6个月）。关于停工留薪期，依照《黑龙江省人力资源和社会保障厅黑人社发【2015】8号文件》规定，桡骨受伤停工留薪期应为8个月，停工留薪期工资为33216元（4152元×8个月）。综上，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款规定，判决：一、黑龙江省鸡东三八煤矿二井于本判决生效后给付徐兆红一次性伤残补助金29064元、一次性工伤医疗补助金20760元、一次性伤残就业补助金24912元、停工留薪期工资33216元、护理费1660.8元（4152元÷30天×12天）、住院期间伙食补助费180元（15元×12天），计109792.8元；二、徐兆红与黑龙江省鸡东三八煤矿二井解除劳动关系。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“劳动者在下列情况下，依法享受社会保险待遇：。（三）因工伤残或者患职业病。”、“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，上诉人三八二井对被上诉人徐兆红在其处工作时间受伤的事实无异议，并支付了徐兆红住院期间的医疗费。上诉人三八二井未与徐兆红签订劳动合同，未给徐兆红缴纳工伤保险费用，徐兆红发生了工伤保险事故，所有费用应由上诉人三八二井承担。因徐兆红受伤后，双方就工伤赔偿事宜进行协商，但一直未达成协议；此期间，被上诉人徐兆红曾就劳动关系是否成立，向鸡东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故一审法院认为徐兆红确有正当理由而超出工伤认定申请期限，认定徐兆红所受伤害是工伤并无不当。被上诉人徐兆红经诊断为右桡骨远端骨折，经鸡西协和医院司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为徐兆红伤残拾级，故上诉人应当按照工伤保险待遇项目和标准支付徐兆红的医疗等项费用。一审法院依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款规定，判决上诉人给付被上诉人一次性伤残补助金29064元、一次性工伤医疗补助金20760元、一次性伤残就业补助金24912元、停工留薪期工资33216元、护理费1660.8元（4152元÷30天×12天）、住院期间伙食补助费180元（15元×12天），计109792.8元并无不当。综上所述，上诉人三八煤矿二井的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黑龙江省鸡东三八煤矿二井负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 于永强审判员 李绍军二〇二〇年九月十四日书记员 马琳琳