广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19235号上诉人（原审被告）：湛江市珠江口腔医院经营管理有限公司。法定代表人：翁国坤，总经理。被上诉人（原审原告）：钟楚曦。委托诉讼代理人：饶进锋，北京锋戈博盾律师事务所律师。上诉人湛江市珠江口腔医院经营管理有限公司（以下简称珠江口腔医院）因与被上诉人钟楚曦肖像权纠纷一案，不服广州互联网法院（2019）粤0192民初37627号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员杨玉芬独任审理。本案现已审理终结。珠江口腔医院上诉请求：一审法院认定事实错误，应当依法改判。事实和理由：一、一审法院对于珠江口腔医院在网络上使用钟楚曦的肖像是利用其知名度达到商业宣传的目的，具有主观恶意的认定是错误的。1.涉案文章并非珠江口腔医院原创，且文章内容完全是对钟楚曦进行积极、正面的评价，一审法院仅凭珠江口腔医院转载了这篇文章，就认定珠江口腔医院存在主观恶意是毫无道理的，事实上，珠江口腔医院并无侵害他人权利的恶意。2.涉案文章的原话是“曾经，她作为时代天使的模特”，“时代天使”是口腔医疗行业的一家供应商的简称，珠江口腔医院作为医疗机构，提供的是诊疗服务，珠江口腔医院并未对外宣称钟楚曦曾作为珠江口腔医院医疗产品的模特，一审法院仅凭这一句话就认定珠江口腔医院“营利性使用的主观恶意明显”亦是错误的。二、即使本案侵权事实成立，一审法院的判赔结果也显失公正。珠江口腔医院提交的涉案微信公众号运营数据显示，截至2019年12月该公众号的关注者累计不超过240人。但是一审法院认为，虽然显示关注人数不高，但未能反映出涉案文章的阅读量，也未反映从发表涉案文章到案件审理时的关注人数的变化情况，不能充分反应所涉文章的传播范围。珠江口腔医院认为，一个关注人数不超过240人的微信公众号显然不可能产生高流量的阅读，否则有悖常理。一审法院因此判决珠江口腔医院赔偿5万元经济损失明显偏高，显失公正。综上，请求二审法院支持珠江口腔医院的上诉请求。二审庭审中，珠江口腔医院发表如下补充上诉意见：我方在本案中确实构成了侵权，但是一审法院认定的赔偿数额过高，我方认为不合理。钟楚曦经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，其向本院提交了书面答辩意见，主要内容如下：一、一审判决认定珠江口腔医院在涉案微信公众号上使用钟楚曦的肖像用作相关文章的配图，涉嫌侵犯钟楚曦的肖像权，依法应当承担侵权损害赔偿责任，查明事实清楚，二审法院依法应予以维持。二、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果于法有据。钟楚曦认为一审判决确定的赔偿金额不仅不高，反而均明显低于同一时期、同一案由、类似侵权状况的其他案件的判决数额。综上，请求二审法院维持原判。钟楚曦向一审法院提出诉讼请求：1.判令珠江口腔医院立即删除所有涉嫌侵权页面；2.判令珠江口腔医院在《人民法院报》上向钟楚曦公开赔礼道歉，致歉内容应包含本案判决书案号和判决书的主要内容，致歉版面面积不小于6.0cm*9.0cm；3.判令珠江口腔医院向钟楚曦赔偿经济损失90000元，精神损害抚慰金10000元，证据保全开支1000元；4.判令由珠江口腔医院承担本案诉讼费。一审法院对本案无异议的事实认定如下：钟楚曦，是中国内地女演员，曾参加《芳华》《好久不见》等影视的演出，曾获得第1届塞班国际电影节最佳新人奖等奖项。珠江口腔医院，成立于2016年8月11日，经营范围为：口腔医院经营管理，医疗器械销售等等，系微信公众号“珠江口腔医院”的账号运营主体。2019年7月31日，钟楚曦委托律师向珠江口腔医院住所地邮寄〔2019〕星函字XCZ023号律师函。2019年8月2日，珠江口腔医院签收邮件。一审法院对本案有争议的证据和事实认定如下：钟楚曦向一审法院提交了通过IP360应用系统保全的网页快照，显示珠江口腔医院于2018年1月6日在其微信公众号“珠江口腔医院”发布了名为《一笑倾人城寻找【芳华】主角钟楚曦最美靓点》的文章。在该涉案文章中未经钟楚曦授权擅自使用了钟楚曦6张图片，包括：电影《芳华》剧照4张、钟楚曦个人照片2张；配上文字：“钟楚曦的牙齿每一颗都大小适中形状漂亮并呈现教科书般的排列方式”“曾经，她作为时代天使的模特用她教科书般的完美笑容影响了数以万计的时代天使用户”等。该涉案文章后半段，展示了时代天使无托槽隐形矫治器临床应用授权给珠江口腔医院、珠江口腔医院医生的授权材料，并留有珠江口腔医院的地址和联系方式。珠江口腔医院对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。珠江口腔医院向一审法院提交了：1.微信公众号“珠江口腔医院”的运营数据：2019-11-02-2019-12-01新关注人数为14人；2018-01-04至2018-02-28累计关注人数从53人增加到57人；2019年12月1日的累积关注人数为240人。2.珠江口腔医院与上海时代天使医疗器械有限公司签订的《无托槽隐形牙颌畸形矫治器定制合同》，合同中无涉及钟楚曦的内容。钟楚曦对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为珠江口腔医院有可能对数据进行修改，且不能真实反映涉案文章的传播范围，证据显示时间的新增关注人数与证据保全时间无关联性；合同是否为真实，钟楚曦无法知情。一审法院认为，钟楚曦提交的电子数据，通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性。当事人双方对对方当事人提出异议，但没有提供足以反驳的相反证据。据此，一审法院确认上述证据的证明力。本案争议焦点为：1.珠江口腔医院是否侵害了钟楚曦的肖像权；2.如存在前述侵权，珠江口腔医院应如何承担民事法律责任？一、关于珠江口腔医院是否侵害了钟楚曦的肖像权的问题《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利”。据此，自然人依法享有肖像权。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。珠江口腔医院未经钟楚曦允许，在其微信公众号将钟楚曦肖像用于牙颌畸形矫治广告宣传，涉案推文会因钟楚曦的知名度而增加浏览阅读量，提高珠江口腔医院的曝光度和知名度，达到商业宣传的目的，为珠江口腔医院带来潜在的商业利益。珠江口腔医院的行为属于以盈利为目的的宣传，构成利用网络侵害钟楚曦的肖像权。二、关于珠江口腔医院应如何承担民事法律责任的问题《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权……。”第三十六条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。据此，钟楚曦要求珠江口腔医院承担相应的侵权责任，理由充分，一审法院予以支持。关于承担法律责任的具体方式，一审法院分析如下：首先，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害……（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”钟楚曦要求珠江口腔医院删除涉案文章，一审法院予以支持。珠江口腔医院称已经删除涉案文章，但未提供证据予以证明，应承担不利后果，一审法院不予采信。如珠江口腔医院确已删除，无需重复履行删除义务。其次，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第一、二规定：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。”本案中钟楚曦诉请珠江口腔医院赔偿经济损失9万元，但未提交证据证明其所遭受的具体财产损失。一审法院认为，第一，钟楚曦作为具有一定知名度的公众人物，众所周知其肖像权具有相应的经济价值；第二，珠江口腔医院擅自在网络上使用钟楚曦的肖像，利用钟楚曦的知名度达到商业宣传的目的，其应当知晓此类行为会发生侵害钟楚曦权利的后果却有意为之，具有主观恶意。除使用钟楚曦肖像外，珠江口腔医院还在文中宣称钟楚曦曾作为其医院医疗产品的模特，但珠江口腔医院又未能提供相关依据，其营利性使用的主观恶意明显；第三，珠江口腔医院提交的涉案微信公众号运营数据，虽然显示关注人数不高，但未能反映出涉案文章的阅读量，也未能全部反映涉案微信公众号从发表文章到案件审理时关注人数的变化情况，不能充分反应涉案文章的传播范围；第四，钟楚曦诉请珠江口腔医院赔偿证据保全开支1000元，未提交证据证明，应承担不利的后果，但考虑钟楚曦确实进行了证据保全，可予以适当考虑。一审法院综合考量珠江口腔医院的侵权情节、主观过错等因素，依法酌定珠江口腔医院赔偿钟楚曦经济损失50000元。其次，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。侵权人拒不履行的，人民法院可以采取在网络上发布公告或者公布裁判文书等合理的方式执行，由此产生的费用由侵权人承担。”本案中，钟楚曦诉请在《人民法院报》登载致歉内容的请求，与侵权方式、影响程度不相当，一审法院不予支持，鉴于侵权行为主要发生在微信公众号，上述致歉内容应在微信公众号“珠江口腔医院”发布，相应内容应由一审法院审核确认。结合侵权时长，致歉内容发布后保留时间不得少于30天。若珠江口腔医院拒不履行，将由法院选择在网络上发布公告或者公布裁判文书等合理的方式执行，相应费用由珠江口腔医院承担。再次，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”之规定，考虑到并未有证据充分证明涉案文章给钟楚曦本人带来严重的精神损害，且一审法院已经判令珠江口腔医院赔礼道歉，对于钟楚曦要求珠江口腔医院支付精神损害赔偿金1万元的主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十八条第一、二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、湛江市珠江口腔医院经营管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，在涉案微信公众号“珠江口腔医院”上发布经过一审法院审查确认的致歉声明，致歉声明保留时间不得少于30日；二、湛江市珠江口腔医院经营管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向钟楚曦赔偿经济损失50000元；三、驳回钟楚曦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费503元，由钟楚曦负担253元，湛江市珠江口腔医院经营管理有限公司负担250元。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。另查明，二审庭审时，珠江口腔医院确认其在本案中构成侵权，但认为一审判决赔偿数额过高，其认为赔偿1万元至2万元比较合理。二审期间，珠江口腔医院、钟楚曦均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据珠江口腔医院的上诉及钟楚曦的答辩意见，本案二审争议焦点为：珠江口腔医院是否侵害了钟楚曦的肖像权及应否赔偿钟楚曦的损失。对于该争议焦点，本院具体分析如下：《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利”。据此，自然人依法享有肖像权。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。如一审法院所分析，珠江口腔医院未经钟楚曦允许，在其微信公众号将钟楚曦肖像用于牙颌畸形矫治广告宣传，涉案推文会因钟楚曦的知名度而增加浏览阅读量，提高珠江口腔医院的曝光度和知名度，达到商业宣传的目的，为珠江口腔医院带来潜在的商业利益。珠江口腔医院的行为属于以盈利为目的的宣传，一审法院认定珠江口腔医院侵害了钟楚曦的肖像权并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权……”，第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”，第三十六条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。据此，钟楚曦要求珠江口腔医院承担相应的侵权责任，理由充分，一审法院对其该项诉讼请求予以支持并无不当，本院予以维持。对于经济损失的赔偿数额，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。”对于钟楚曦主张的经济损失，一审法院综合考虑侵权行为的表现形式、侵权人的主观过错、侵权持续时长、侵权行为造成的后果及当事人对损失的举证情况，酌情确定珠江口腔医院向钟楚曦赔偿经济损失50000元合情合理，本院予以维持，珠江口腔医院上诉主张一审判决赔偿数额过高理由不成立，本院不予支持。钟楚曦经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条规定，本院依法作缺席判决。综上所述，珠江口腔医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人湛江市珠江口腔医院经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二〇年九月二十五日书记员  杨 琳黄翠婷