湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民再20号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：张宏平，男，1964年3月10日出生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：周华，湖北王府律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：周杰，男，1972年3月15日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：汪超，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。再审申请人张宏平因与被申请人周杰建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）鄂08民终1178号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年8月20日作出（2020）鄂08民申25号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张宏平的委托诉讼代理人周华、被申请人周杰及其委托诉讼代理人汪超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张宏平申请再审称，1、撤销本院（2019）鄂08民终1178号民事判决，改判再审申请人张宏平仅支付被申请人周杰工程款197000元；2、本案一审、二审诉讼费用由法院依法裁判。事实和理由：1、双方签订的合同施工内容周杰没有完全履行，部分由张宏平另行安排施工并支付款项。张宏平与周杰于2017年10月20日签订的《脚手架施工分包合同》约定，本工程采用双包形式，即包工包料。内外架所需用的钢管、扣件、顶托、油漆、拉外架使用的预埋短钢管、扎丝、立网、兜网、工字钢及人工等全部由周杰承担（合同第二条），但在实际施工过程中，由于周杰不具备专业的施工实力，在工程施工中，应由周杰承担的平网、立网、扎丝、牛丝绳、卡码、油漆等材料，由张宏平在施工中实际支出，这部分材料支出的费用170045元应当在周杰的结算款中扣除。2、实际施工中，变更增加的人工（架子工）费周杰应当承担2万元。周杰在分包的工程中搭建脚手架的人工（架子工）费是周杰、张宏平和架子工领班尹怀明三人约定报酬按17元/m2计算（包含在38元/m2），由张宏平在工程中支付给尹怀明。在施工中，由于情况变化，三人共同约定在17元/m2基础上增加1元/m2报酬，周杰、张宏平各承担0.5元/m2，但周杰和张宏平约定，周杰只承担2万元，这2万元应当在周杰的工程款中减扣。以上事实涉及的金额共计190000元，由周杰履行支出，应当从周杰的工程款中扣减。为支持其请求，张宏平提供了相关新证据予以证明。综上，有新的证据足以推翻原判决，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项之规定提出再审申请，请求法院查明事实，公正裁决，以维护再审申请人的合法权益。周杰答辩称，1、被申请人周杰完全履行了合同义务，双方在一审、二审中对周杰完成的建筑面积进行了确认，即地上总建筑面积为50386m2，地下建筑面积7930m2，且申请人单方面提供的决算单也证明周杰完成了上述建筑面积，不存在周杰没有完全履行施工内容的问题。2、工程施工过程中，安全网、平网、立网、扎丝、牛丝绳、油漆、卡码等材料都是由被申请人周杰提供，申请人张宏平称施工中的辅材是其自己承担，相关费用是其自己支出且费用为170045元，没有事实依据，张宏平没有提供相关证据予以证明，并且钢丝绳、油化卡在合同中没有约定由周杰承担。3、关于申请人认为周杰应该在17元/m2的基础上需再承担人工费2万元，没有事实和法律依据。申请人与被申请人及尹怀明之间并没有约定增加1元/m2的报酬问题。周杰向一审法院起诉请求：1、判令张宏平支付周杰工程款余额66.5872万元；2、判令张宏平支付周杰未支付工程款滞纳金5万元；3、本案的诉讼费由张宏平承担。一审法院认定事实：2017年10月20日，周杰以荆门市汉军建材租赁站（个体工商户、经营者为周杰）的名义、张宏平以钟祥市第一建筑工程有限公司张宏平施工队的名义签订一份《脚手架施工分包合同》。签订《脚手架施工分包合同》时钟祥市第一建筑工程有限公司张宏平施工队为甲方、荆门市汉军建材租赁站为乙方，合同约定，甲方将南湖佳苑5号、6号及地下室、东头地下室的工程外脚手架及内支撑牛顶、油漆等分包给乙方，工程面积以实际建筑面积为准。工程承包方式、范围及包干内容：工程采用双包形式，即包工包料：1、材料（内外架所需用的钢管，扣件、油漆、拉外架使用的预埋短钢管、扎丝、立网、兜网、工字钢。工字钢焊制或其他需预埋的钢筋均由甲方提供并预制加工成型）；2、木工塔内架所需的钢管、扣件、顶托；3、人工：外架钢管油漆涂刷，搭拆外脚手架，搭拆安全通道，临边防护，电梯开口防护、楼梯临时防护及其他防护棚的搭拆、挂拆安全网（硬质封闭防护由甲方负责）。工期以甲方塔内架第一次大批材料进场之日起，到主裙楼所有外架拆除完毕之日止。计算工期（双方当时签字确认），总工期为300天，以实际总建筑面积为准，税后价格地下室15元/㎡，地上为38元/㎡。付款方式：公司付款后三日内付完成工程量的20﹪，主体封顶完毕后三日内付50﹪，外架拆除1月内付清余款。如甲方工程延长，则按未拆除外架部分的实际建筑面积每㎡3元/月补偿乙方材料租金及相关人员工资，且每月必须结算付清，不足一个月则按实际天数按比例补偿。因乙方租借的材料费用不因节假日及雨雪天气而减少，故工期计算不受节假日及雨雪天气影响。合同签订后，乙方即组织人员施工。另查明，钟祥市南湖佳苑2、7号楼的上述工程虽未签订合同，但实际是由乙方负责施工；双方对何时进场施工并未签字确认，对进场施工的时间无法确认。2019年1月20日双方对钟祥市南湖佳苑工程外架租赁进行决算，并出具《南湖佳苑外架租赁周杰决算清单》，《南湖佳苑外架租赁周杰决算清单》确认周杰完成地下建筑为7930㎡，15元/㎡，计118950元，地上建筑面积50386㎡，21元/㎡，计1058100元（应为1058106元），合计1177050元，扣减材料款、施工期间的借支款后，张宏平尚欠周杰437000元，决算清单出具后，张宏平又支付周杰240000元，张宏平实欠周杰197000元。一审法院认为，双方对钟祥市南湖佳苑工程外架租赁是否进行了决算的问题，虽然周杰未在《南湖佳苑外架租赁周杰决算清单》上签字，但从其收到《南湖佳苑外架租赁周杰决算清单》并未书面提出异议、并将《南湖佳苑外架租赁周杰决算清单》作为证据向一审法院提交的情况看，应视为双方对钟祥市南湖佳苑工程外架租赁已经进行了决算，一审法院对《南湖佳苑外架租赁周杰决算清单》予以采信，根据该决算清单，张宏平尚欠周杰437000元。决算清单出具后，张宏平又支付周杰240000元，张宏平实欠周杰197000元。关于进场施工的日期是否为2017年11月11日及是否延误工期的问题。因双方未现场签字确认进场日期，审理中，周杰虽然提供了案外人张雄签字提货单（时间为2017年11月11日）以及2018年7月2日的电话录音，但是案外人张雄是否是张宏平的现场管理人员以及电话录音的受话方是否是张宏平均无法确认，故周杰提交的上述证据尚不足以证明进场的时间2017年11月11日。周杰庭审中提交了用手机拍摄的照片作为证据，用于证明周杰施工的5号楼2018年10月10日尚未完工，2、6、7号楼2018年11月14日尚未完工，由于照片上的时间系手机系统显示时间，而该系统显示时间可以通过修改手机系统时间而进行改变，故该照片在没有其他证据印证的情况下不能证明拍摄时间为2018年10月10日、2018年11月14日，周杰提交的上述证据尚不能证明其所施工的工程存在工期延误。周杰与张宏平签订的《脚手架施工分包合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方均应遵照履行。周杰完成合同约定的工程量后要求张宏平支付工程款有理，予以支持，但张宏平实际欠付工程款197000元。周杰要求张宏平支付延期租金及支付延期付款滞纳金5万元的诉请，因证据不足，不予支持。张宏平虽然提起反诉，但未交纳反诉费，应按自动撤回反诉处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一款（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张宏平支付原告周杰工程款197000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告周杰的其他诉讼请求。案件受理费10950元，由原告周杰负担7937元，被告张宏平负担3013元。周杰不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，改判张宏平支付周杰工程款387056元及工程延期补偿款262254元，合计649310元；2、张宏平支付未按时支付工程款滞纳金50000元；3、一、二审诉讼费由张宏平负担。本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明，周杰在一审中提交的《南湖佳苑外架租赁周杰决算清单》中仅有张宏平签名，周杰未签名。二审中，周杰及张宏平均认可该决算清单中记载的地下建筑面积为7930m2，单价为15元/m2，工程价款为118950元，地上建筑面积为50386m2，单价为21元/m2，工程价款为1058106元，合计为1177056元。周杰认可张宏平共向其支付工程款790000元。周杰与张宏平于2017年10月20日签订的《脚手架施工分包合同》第3.2条约定，以实际总建筑面积为准，税后价格为地下室15元/m2，地上为38元/m2，周杰及张宏平均认可38元/m2是包含人工在内，地上结算价最终确定为21元/m2。本院二审认为，关于周杰在一审中提交的张宏平于2019年元月20日出具的《南湖佳苑外架租赁周杰决算清单》的认定。周杰在一、二审中均陈述其提交该份证据是为证明地下及地上的建筑面积，对于决算结果并不认可。从该决算清单上可以看出，仅有张宏平个人签名，并无周杰的签名，尽管决算清单是由周杰提供，但不能证明周杰认可该决算结果，仅能证明周杰对于决算清单上的建筑面积予以认可，一审法院对该项证据的认定不当，本院二审予以纠正。关于本案的工程价款。二审中，周杰及张宏平均认可决算清单上的建筑面积，同时二人对于地上及地上的结算单价亦有一致意见，故本案的工程价款应为1177056元（地下15元/m2×7930m2+地上21元/m2×50386m2）。对于已付工程款，周杰认可张宏平至今已付款790000元，故下欠工程款为387056元（1177056元－790000元）。张宏平认为减去决算之后支付的240000元，下欠工程款为197000元，其依据的是《南湖佳苑外架租赁周杰决算清单》，但该决算清单上并无周杰签名，张宏平亦未提交其他证据佐证周杰对于决算清单中扣减款项的认可，故张宏平的该项抗辩不能成立。关于周杰请求的工程延期补偿款262254元及滞纳金5万元。周杰在一审中提交的证据包括证人证言以及照片，均不能证明本案工程开工时间及完工时间，即不能证明是否存在延期的情况，故其请求的该两项费用应不予支持。综上所述，周杰的上诉请求部分成立，本院二审予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销钟祥市人民法院(2019)鄂0881民初687号民事判决；二、张宏平于本判决生效之日起十日内给付周杰工程款387056元；三、驳回周杰的其他诉讼请求。一审案件受理费10950元，由张宏平负担7105元，周杰负担3845元。二审案件受理费10950元，由张宏平负担7105元，周杰负担3845元。本案再审中，被申请人周杰未提交新证据，再审申请人张宏平向本院提交三组新证据:第一组:1、营业执照、刘某出具的证明，证实刘某为个体工商户。2017年至2018年，其销售给钟祥一建公司在南湖佳苑工程项目平网、立网，钟祥一建具体经办人是汪老板、金老板，当时平网18元/平米，立网16.5元至18元/平米，《小刘仓储批发发货单》上标有价格。2、《小刘仓储批发发货单》证明，2017年11月17日，汪老板采购立网、平网单价均为18元；2018年3月6日，汪老板采购平网单价为18元，立网单价为16.5元；2018年6月10日，汪老板采购立网、平网，立网单价18元。3、钟祥一建公司材料供应部负责人汪某出具的证明证实，张宏平在2017年-2018年承包“南湖佳苑”项目，安全立网、平网由“南湖佳苑”项目部集中采购供应，其中脚手架搭建过程中，周杰、周寿堂等人在项目部领用：平网29捆×40张/捆×单价18元=20880元，立网601捆×10张/捆×单价16.5元=99165元，合计120045元。张宏平于2020年1月20日在钟祥市第一建筑工程有限公司办理工程决算时财务部已扣除该款。被申请人周杰及其委托诉讼代理人质证称，依据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该组证据不是新证据，再审申请人逾期提供上列证据的理由不能成立，且证人未出庭作证接受法庭质询，证人的书面证言不能作为证据使用，依法应不予采纳。从上列证据的内容上看，不能证明被申请人周杰在项目部领用了部分材料，周杰也不认识周寿堂，且证人刘某与张宏平有无利害关系不清，证人汪某与张宏平是工程项目中的合作关系，双方具有利害关系，故对上列证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为,依照《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条第一款第一项规定，再审申请人提交“原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据”，可以认定为再审新证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳。据上，再审申请人张宏平提供的上列证据系在原判发生法律效力后发现并获取，属于再审新证据，虽系逾期提供，但与案件基本事实有关，应予接纳。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定的“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定的“经人民法院通知，证人应当出庭作证……”系倡导性规定，并未规定证人不出庭作证的法律后果。本案原二审判决在2019年发生法律效力，再审不适用2020年5月1日开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问……无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”，故证人刘某、汪某的书面证言具有证据资格。就上列证据内容而言，被申请人周杰并未提出实质性异议，对上列证据本院予以采纳。第二组:销售货物清单12张,证明张宏平购买钢绳、钢卡、稀释剂、铁黄、铁黑、警示带、U型环等材料，总金额5万多元，当时结算的时候是按5万元结算的。按照合同约定，这些材料应当由被申请人周杰承担，而实际由张宏平承担了，应当在给周杰的工程款中扣减。被申请人周杰及其委托诉讼代理人质证称，这些材料周杰没有领取，且对证据的关联性、合法性及真实性均不认可。本院认为，双方当事人系2017年10月20日签订《脚手架施工分包合同》，而上列部分证据未显示货物销售时间，或者时间在合同签订之前的2017年3月。张宏平再审主张扣减价值5万元的材料为扎丝、牛丝绳、油漆和卡码，而上列证据显示的材料并非张宏平原审诉讼中所主张，且均无签名或盖章，不符合证据形式要求，不具有与本案的关联性、合法性，对上列证据本院不予采纳。第三组：尹怀明收条1张，证明应由周杰承担的增加的2万元架子工钱已由张宏平于2020年1月12日实际支付。被申请人周杰及其委托诉讼代理人质证称，周杰对增加的2万元架子工钱并不知情，不予认可，且收条在原一审、二审中均未提交，对该证据的关联性、合法性和真实性均有异议。本院认为，周杰对增加的由其承担的2万元架子工钱不予认可，收条并不能单独证明尹怀明收取的2万元架子工钱应由周杰承担，对该证据的证明目的本院不予采纳。根据本院再审认定的证据，结合双方当事人的陈述，本院对原二审认定的事实予以确认。根据再审申请人再审请求及被申请人答辩意见，本案的争议焦点为：张宏平主张应由周杰承担的相关材料款及人工费共190045元是否应予扣减？本院再审认为，根据《南湖佳苑外架租赁周杰决算清单》及张宏平主张事实，该190045元由以下三部分组成：1、扎丝、牛丝绳、油漆、卡码共5万元，2、平网、立网共120045元，3、尹怀明、周杰和张宏平三方协商的架子工人工费增加款1元/平米，由周杰承担其中2万元。《南湖佳苑外架租赁周杰决算清单》系张宏平制作提供，只有张宏平签名，没有周杰签名，周杰对决算清单中应予扣减的190045元并不认可，在没有其他相关证据证明的情况下，对该《决算清单》应不予认定。关于扎丝、牛丝绳、油漆、卡码5万元。张宏平提供的证据不足以证明张宏平已实际支付上列材料及材料价款为5万元，故对该5万元不予扣减；关于平网、立网120045元。张宏平一审时提供19张领条，再审期间，又提供证人刘某、汪某出具的证明、《小刘仓储批发发货单》，证明2017年至2018年，刘某销售给钟祥一建公司在南湖佳苑工程项目平网、立网，单价分别为平网18元/平米、立网16.5元至18元/平米。张宏平在2017年-2018年承包“南湖佳苑”项目，安全立网、平网由“南湖佳苑”项目部集中采购供应，其中脚手架搭建过程中，周杰、周寿堂等人在项目部领用平网、立网共120045元，张宏平已于2020年1月20日在钟祥市第一建筑工程有限公司办理工程决算时财务部已扣除该款。周杰委托诉讼代理人一审庭审中亦称“对于平网、立网的价格予以认可，可以扣减相应的诉请金额”、“对于原告及周寿堂签字的予以认可，没有这两人签字的不认可”。经审查该19张领条，结合周杰委托诉讼代理人一审庭审陈述，对周寿堂领取立网541捆（×10）计5410张、平网26包（×40）计1040张的事实应予认定，对他人签字领取立网、平网视为周杰领取的事实不予认定。据上，应扣减平网、立网款项为：立网5410张×16.5元=89265元，平网1040张×18元=18720元，合计107985元；关于周杰承担的2万元人工费。虽然证人黄某及尹怀明的证言证明，关于架子工工资，当时约定的是17元/平方，后来增加1元/平米，由周杰和张宏平各自承担0.5元/平米，但黄某与张宏平系合伙关系，尹怀明也是张宏平向周杰介绍的架子工，其人工费亦由张宏平直接从周杰的工程款中扣付，均与张宏平有利害关系，且尹怀明一审庭审证言及张宏平委托诉讼代理人调查笔录中均未提及其与周杰、张宏平三人协商增加脚手架人工费1元/平米并由周杰承担其中2万元的事实，在周杰不认同增加的1元/平米人工费的情况下，张宏平主张应由周杰承担增加的2万元人工费证据不足，本院不予支持。综上所述，再审申请人张宏平的部分再审请求成立，对依照合同约定应由周杰承担而实际由张宏平承担的部分平网、立网的价款107985元应当从张宏平给付周杰工程款中予以扣减。由此，根据双方当事人认可的事实，本案工程价款为1177056元，张宏平已付款790000元，扣减107985元，张宏平下欠工程款为279071元。原一审判决仅依据张宏平制作、周杰并不认可的《南湖佳苑外架租赁周杰决算清单》即认定张宏平下欠周杰工程款197000元依据不足，原二审判决对周杰认可领取而由张宏平实际承担的相关平网、立网的价款未予扣减错误，本院再审予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）鄂08民终1178号民事判决和钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初687号民事判决；二、张宏平于本判决生效之日起十日内给付周杰工程款279071元；三、驳回周杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10950元，由张宏平负担4269元，周杰负担6681元。二审案件受理费10950元，由张宏平负担4269元，周杰负担6681元。本判决为终审判决。审判长  王纯棉审判员  张青云审判员  苏红玲二〇二〇年九月二十五日法官助理钟舒书记员张婕