河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6034号上诉人（原审被告）：薛奇英，男，1977年5月10日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：王小峰，河南诚然律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑶，河南诚然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢武轻，男，1968年6月24日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：庄红强，河南律桓律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫佐明，河南律桓律师事务所律师。上诉人薛奇英因与被上诉人卢武轻建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。上诉人薛奇英的委托诉讼代理人王小峰、李瑶，被上诉人卢武轻的委托诉讼代理人庄红强、闫佐明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。薛奇英上诉请求：1.依法撤销一审判决,请求二审法院发回重审或依法改判;2.本案诉讼费用由卢武轻承担。事实与理由：一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序，应予以撤销，请求贵院发回重审。一审法院在未查清薛奇英、卢武轻、洛阳市双雄建筑工程有限公司(以下简称双雄建筑公司)之间法律关系的情况下直接判决由薛奇英承担责任是错误的。一审判决认定基本事实不清、认定证据错误、适用法律不当。卢武轻未提供证据证明其实际施工的范围及工程量包含电气、给排水、暖通三项工程，应当承担举证不能的不利后果。卢武轻一审提交的安装工程预算书仅是对工程施工前的评估，一审法院以安装工程预算书约定的数额及双雄建筑公司与薛奇英结算的总金额来约束薛奇英和卢武轻突破了合同的相对性，系认定错误。一审法院认定卢武轻收到工程款数额错误。一审判决查明涉案工程验收合格距今已经五年之久，已经超过诉讼时效期间。卢武轻未在诉讼时效期间内主张权利，系怠于行驶权利的表现，其主张应予驳回，一审时卢武轻申请证人证言作证，未能如实反映案件事实，不能作为定案依据。一审判决认定本案未超诉讼时效于法无据，请二审法院依法支持薛奇英的上诉请求。卢武轻辩称，本案并非必要共同诉讼，薛奇英要求追加双雄建筑公司为本案当事人，没有法律依据，本案不存在遗漏当事人问题。现有证据能够证明卢武轻实际施工了6#楼的电气、给排水及暖通三项工程。鉴于涉案6#楼工程中的电气、给排水及暖通三项工程按照“卢武轻与薛奇英之间并无明确计价约定”情形进行结算时的结算总价客观高于1613177.28元，卢武轻参照该数额要求薛奇英支付剩余工程款法院应当予以支持。卢武轻将利息起算时间推迟至双雄建筑公司与薛奇英结算的时间2016年1月28日，不违反法律规定，理应得到法院支持。薛奇英已付工程款数额为108万元而非118万元或123万。鉴于卢武轻与薛奇英并未对涉案工程进行结算，故本案不存在超过诉讼时效问题。卢武轻向一审法院起诉请求：1.依法判令薛奇英向卢武轻支付工程款663177.28元;2.依法判令薛奇英向卢武轻赔偿因逾期付款造成的利息损失（以欠付工程款663177.28元为基数，自2016年1月28日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠付工程款实际清偿之日止）；3.本案受理费、保全费等诉讼费用由薛奇英承担。一审法院认定事实：2012年，薛奇英从双雄建筑公司承包了皇朝丽苑经济适用房项目6号楼工程，其将电气、给排水及暖通三项安装工程分包给卢武轻。虽薛奇英在庭审中只认可将电气及给排水安装工程分包给了卢武轻，对暖通工程是否分包给卢武轻的事实既不承认也不否认，经询问后，庭后仍回复称记不清了，故应视为其对暖通安装工程分包给卢武轻的事实予以承认。关于电气、给排水、暖通三项安装工程的造价，虽卢武轻与薛奇英未就该三项安装工程进行结算，但建筑工程预算书、电气安装工程预算书、给排水安装工程预算书、暖通安装工程预算书分别就土建工程、电气工程、给排水工程及暖通工程的造价进行了约定，庭审中，薛奇英对竣工结算报告、建筑工程结算书、安装工程结算书予以认可，四份预算书中约定的金额与结算报告、两份结算书中的金额相互对应，且竣工结算报告的定案金额来源于四份预算书、建筑工程结算书及安装工程结算书，故一审法院对该四份预算书约定的金额予以认可，即电气工程造价为876732.07元；给排水工程造价为277568.96元；暖通工程造价423259.4元，共计1577560.43元。2012年10月11日，经卢武轻与薛奇英就安装工程的增项进行结算，安装变更增项35616.85元。2016年1月28日，双雄建筑公司与薛奇英进行结算，土建变更核减643110.57元，安装变更增项35616.85元，定案金额为10810319.34元。故电气、给排水及暖通工程的造价应为1613177.28元（876732.07元+277568.96元+423259.4元+35616.85元）。皇朝丽苑经济适用房项目6号楼项目电气、给排水及暖通三项安装工程已经施工完毕且该项目于2015年9月20日竣工验收合格。2013年2月5日，薛奇英向卢武轻转账150000元。2014年1月25日，卢武轻向薛奇英出具名为“借据”的收据一份，载明：“今借到皇朝丽苑6#水电安装柒拾叁万元正，730000元”。2015年2月16日，卢武轻向薛奇英出具名为“借据”的收据一份，载明：“今借到皇朝丽苑6#柚水电工程叁拾万元正，300000元”。薛奇英主张两份收据不包括2013年2月5日向卢武轻转账的150000元，但未提供向卢武轻支付730000元的证据，故一审法院对卢武轻主张730000元收据系多次付款的总收条，包含转账的150000元予以确认。卢武轻在庭审中自认收到薛奇英工程款1080000元，一审法院予以确认。2019年七、八月份，卢武轻在郑红刚的陪同下到薛奇英的办公室索要工程款，薛奇英承诺先支付50000元，但之后并支付任何款项。诉讼过程中，卢武轻申请对皇朝丽苑经济适用房项目6号楼电气、给排水及暖通三项安装工程的造价进行鉴定。因鉴定没有必要性，一审法院不予准许。一审法院认为，卢武轻与薛奇英虽未签订书面的建设工程施工合同，但双方对于工程的施工内容进行了口头约定，且卢武轻已经实际完成了施工，应认定双方口头合同成立。因卢武轻没有相应的施工资质，薛奇英将皇朝丽苑经济适用房项目6号楼电气、给排水及暖通三项安装工程分包给卢武轻应认定为系违法分包，该口头合同应为无效合同，但皇朝丽苑经济适用房项目6号楼工程经竣工验收合格，卢武轻请求支付工程款，一审法院予以支持。薛奇英应向卢武轻支付未付工程款533177.28元（1613177.28元-1080000元）。关于卢武轻主张的逾期付款利息损失，因薛奇英与双雄建筑公司于2016年1月28日进行了结算，故卢武轻主张自2016年1月28日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持，但应当以未付工程款533177.28元为基数计算利息。关于薛奇英辩称本案已经超过诉讼时效的意见，因薛奇英于2019年七、八月份承诺先向卢武轻支付工程款50000元，故本案并未超过诉讼时效。薛奇英不同意按照其与双雄建筑公司结算金额来确定卢武轻的工程款，但又未提供双方约定的计价方式或结算工程款的证据，故一审法院依据其与双雄建筑公司结算金额来确定本案涉案工程款并无不妥。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、薛奇英于本判决生效之日起十日内支付卢武轻工程款533177.28元及利息（利息以533177.28元为基数，自2016年1月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回卢武轻的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5777元，由卢武轻负担971元，薛奇英负担4806元。本院二审期间，薛奇英围绕上诉请求提交了一份银行转账凭证，拟证明其于2014年1月25日转账给卢武轻73万元，卢武轻出据的73万元的借据不包含其后来转账的15万元。本院组织双方进行了质证，卢武轻对银行转账的真实性没有异议。二审查明，薛奇英于2014年1月25日给卢武轻转账73万元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，薛奇英从双雄建筑公司承包了皇朝丽苑经济适用房项目6号楼工程后，其将电气、给排水及暖通三项安装工程分包给卢武轻,因卢武轻与薛奇英均没有相应的资质，违反法律强制性规定，因此薛奇英与卢武轻之间的口头协议为无效协议，但是涉案工程已验收合格并投入使用，因此，薛奇英应当支付卢武轻相应的工程款。因卢武轻与双雄建筑公司之间没有合同关系，且工程款由薛奇英直接支付给卢武轻，因此，双雄建筑公司不是本案必要诉讼当事人，一审法院未追加双雄建筑公司参加诉讼并无不当。薛奇英上诉认为卢武轻未施工暖通工程，但卢武轻提供了预算书等证据，薛奇英虽然否认暖通工程不是卢武轻施工，但是未提交证据证明其将暖通工程分包给他人施工，因此，一审法院认定暖通工程由卢武轻施工正确，本院予以确认。关于涉案电气、给排水、暖通工程的总造价，虽然薛奇英与卢武轻没有结算，但是薛奇英与双雄建筑公司对涉案的6#楼进行了总结算，该结算与电气、给排水、暖通工程的预算报告约定的金额相对应，结算报告的定案金额来源于预算报告。虽然薛奇英不同意以预算报告作为结算依据，但是其又不与卢武轻结算，且没有提交证据证明卢武轻未完成预算报告中的项目，因此，一审法院采用预算报告作为认定电气、给排水、暖通工程的造价依据并无不妥。关于薛奇英已支付卢武轻的款项数额，根据二审查明，卢武轻出具的73万元的“借据”不包含另外15万元的转账，因此，薛奇英共支付123万元（73+15+30+5），薛奇英欠付卢武轻383177.28元（1613177.28-1230000），该款项应予支付。关于诉讼时效，因双方没有结算，也没有约定履行期限，因此，卢武轻起诉未超过诉讼时效。综上所述，薛奇英的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省老城区人民法院（2020）豫0302民初401号民事判决第一项为：薛奇英于本判决生效之日起十日内支付卢武轻工程款383177.28元及利息（利息以383177.28元为基数，自2016年1月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、撤销河南省老城区人民法院（2020）豫0302民初401号民事判决第二项；三、驳回卢武轻的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5777元，由卢武轻负担2577元，薛奇英负担3200元。二审案件受理费9132元，由卢武轻负担3927元，由薛奇英负担5205元。本判决为终审判决。审判员  范振洋二〇二〇年九月二十四日书记员  李圆圆