浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3235号 上诉人（原审被告）：杭州丽湖房地产开发有限公司。住所地：杭州市余杭区余杭街道禹航路181号。 法定代表人：叶雪丹。 委托诉讼代理人：杨文斌，北京惠诚（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马克，男，2000年6月16日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：王林军、王升亮，浙江坤祚律师事务所律师。 上诉人杭州丽湖房地产开发有限公司（以下简称丽湖公司）因与被上诉人马克定金合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 丽湖公司上诉请求：1.依法改判丽湖公司返还马克购房定金10万元和购买车库定金1万元；2.判令本案诉讼费用由马克承担。事实与理由：一、一审判决忽视了重要事实，即双方的定金合同没有成立；即使成立，也经双方协商一致解除，马克同意退房、退11万元定金，并达成购买同小区后期7幢的商品房的意向，后协商不成，马克提起本案诉讼。1.2019年6月12日，双方就山语凤鸣府（国开东方凤凰台）4幢4单元1001室商品房和车库达成初步的购买意向，马克的父亲支付了定金，但《商品房认购协议》没有最终签署。商品房买卖合同是要式合同，因此定金合同尚未成立，不应当适用定金罚则。2.即使定金合同成立，丽湖公司也与马克的父亲协商一致，当场解除了合同。马克同意退房、退11万定金，并达成购买同小区后期7幢的商品房的意向。马克母亲当口晚上10:02发微信给丽湖公司的员工易苏霞：“小易，今天这个买房真的让我不舒服呀，我们是真心要买呀！如果我在家，我肯定不同意退的”3.苏霞当日晚上发短信给马克父亲，让其提供银行账户，以便退还当日支付的定金11万元。因后续需要购买7幢商品房，马克父亲没有提供银行账户，该11万元定金也就没有退冋。4.后双方一直在协商7幢商品房的购买事宜。马克母亲在2019年7月1日上午8:27发微信给易苏霞询问7幢的预售证是否拿到；上午10:08，易苏霞发微信：“姐姐，马克的资料你也准备好拍照发给我。身份证、户口本、征信报告、无房证明、验资90万”;随后，马克母亲发给上述资料。2019年7月15日，两人在微信中讨论7幢商品房的楼层、房号。5.马克提出的优惠要求，丽湖公司的员工无法答复。马克违反诚实信用原则，不再继续善意磋商，以解决争议，而是开始恶意磋商并录音，其提供的录音证据显示，2019年7月23日，马克母亲与丽湖公司的经理还在协商7幢商品房的购买事宜。6.2019年8月5日，马克突然发律师函给丽湖公司称：“若贵方无法与委托人签订商品房买卖合同，本律师将依授权采取进一步法律行动。届时，阁下将要承担因此而需付出的法律负面代价及个人信誉损失。望慎重考虑此事，尽快履行还款义务，以免讼累！”7.接到律师函后，丽湖公司有理由认为马克希望继续购买4幢4单元1001室，因此与该房屋的原购买人协商解除合同。于2019年8月219邮寄给马克“关于履行《商品房认购协议》及签订网签版《浙江省商品房买卖合同（预售）》通知”，通知其前来签订合同。8.2019年8月23日，丽湖公司的员工周洁收到余杭区房管处工作人员曲玲的短信，向丽湖公司反馈信访事件，具体内容为：“姓名：王先生，联系号码135××××3446，初重标识，初件，地址：浙江省余杭区，反映日期2019-08-22,问题发生地：浙江省杭州市，其2019年6月12日，在余杭区余杭街道禹航路181号“国开东方凤凰台”看房后，交付11万元定金，并签订商品房认购协议，称至今开发商仍未将盖好章的商品房认购协议书交付其手中，故来电投诉，要求开发商尽快提供商品房认购协议，请有关部门帮助协调处理”，并要求丽湖公司提交书面说明。2019年9月6日，丽湖公司提交了《情况说明》，表示：“同意……办理认购及签约手续或办理退房手续，退房房款将于办理退房手续当日起十五个工作日内无息退还至原交易账户”。9.后马克一直没有前来签约，也没有来退房、退款。丽湖公司不知道其起诉情况，直到收到法院传票才知道。一审判决之后，丽湖公司得知法院的立案日期为2020年1月8日。10.2020年2月21日上午开庭，中途休庭调解，丽湖公司再次明确马克可以继续购买4幢4单元1001室，或者退还11万元定金。恢复审理后，主审法官明确告知对方该意见，并特意要求书记员记录。二、一审判决不考虑双方协商一致解除，马克同意退房、退11万定金，以及达成购买后期7幢商品房的意向和之后的磋商过程。违背常识和常理。一审判决认为：“本案审理的是双方之间在2019年6月12日形成的定金合同纠纷，在该合同解除后就违约责任的处理，上述抗辩事由系双方之间另一预约合同关系，缺乏与本案的直接关联。”丽湖公司的抗辩事由实质上就是双方协商一致解除，马克同意退房、退11万元定金，以及达成购买后期7幢商品房的意向和之后的磋商过程。类似的整个磋商过程，在行业屮是常见的。一审判决主观分割两者的关系，违背了常识和常理，导致判决不公。当时，房子十分畅销，双方沟通中存在时间差和信息差。易苏霞在当日10:22即微信告知房子最多只能保留半小时。马克父亲赶到售楼处，现场刷卡支付最后一笔定金的时间是12:15，中间相差近两小吋。因此，房子被他人抢先认购。为了避免一房两卖，丽湖公司只能做两个客户的工作，让其中一个退房。于是，双方协商一致解除，马克同意退房、退11万定金，并达成购买后期7幢商品房的意向。双倍返还定金是十分严厉的处罚，是丽湖公司不能承受的。若当时马克父亲坚持购买，否则要求双倍返还定金，那么丽湖公司可以做另一方顾客的工作，把房子卖给马克。大约一个半月后，马克因购买7幢商品房磋商不成，发律师函要继续购买4幢4单元1001室。丽湖公司仍可以把房子继续卖给马克。只不过工作更难做而已。三、本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条后半句，以不可归责于当事人双方为由，判决返还定金；不宜使用定金罚则，判决双倍返还定金。综合考虑双方责任，丽湖公司无过错。定金合同尚未成立，即使成立，也经双方协商一致解除。马克的行为有违诚信。从社会效果来看，一处房源，多人销售，一人买房，四处看房，是房地产业的常态，是解决信息不对称，促进交易的必要手段，这对于买卖双方都是有利的。由此产生的类似本案的冲突和误解，也是无法杜绝的。若如一审判决，用定金罚则重罚，则不利于房地产业，也使购房者失去更多的选择机会。本案存在反复的不可分割的磋商过程，但最终磋商不成。杭州市中级人民法院的类似判例，均判决返还定金，而非判决双倍返还定金。四、丽湖公司自始至终本着合理解决纠纷的诚意，同意继续签约购房或者退还11万元定金。马克没有必要提起本案诉讼。因此，本案的诉讼费用应当有马克承担。 马克答辩称：一、定金合同已经成立。2019年6月12日，马克通过微信、电话等确认选定丽湖公司开发建设的项目标准地名为山语凤鸣府(推广名为国开东方凤凰台)4幢4单元1001号商品房，并支付购房定金10万元和购买车库定金1万元，且签署了商品房认购协议(认购协议一直在丽湖公司处，且经多次索要，仍拒绝提供给马克)。二、丽湖公司违背诚实信用原则，拒绝向马克提供认购协议，企图逃避合同责任。1.2019年7月23日，马克母亲去售楼部现场和丽湖公司张经理等工作人员确认认购协议、定金合同责任等事宜时，丽湖公司张经理仍不承认已经成立了定金合同并签署了认购协议一事，拒绝出示认购协议，坚称11万是意向金，坚持房子已经售于其他人，并表示只愿意退还11万。但是当马克母亲询问丽湖公司张经理，若是马克不买房的话，定金的处理方式时，丽湖公司张经理明确表示，已交定金不能退。从中可以看出，马克交了定金后，签署了认购协议，若是马克违约，那么丽湖公司就会追究马克的合同责任；若是丽湖公司自己违约，那么认购协议在丽湖公司手里，丽湖公司可以说交的是意向金，而不是定金，那么马克可能根本无法以此来追究丽湖公司的合同责任。这是极其不公平的。2.2019年7月25日，马克向丽湖公司工作人员徐总求证相关信息，徐总承认4幢商品房已经卖光，对于其他事情均拒绝回复任何信息，也不给予任何处理意见，根本没有解决纠纷的诚意。3.马克无奈于2019年8月7日向杭州市余杭区人民法院提起诉讼。而2019年8月21日，丽湖公司突然改变之前的态度，竟然此时向马克发函要求马克在七个工作日内携带认购协议、付款凭证原件、身份证、婚姻状况证明、收入证明与丽湖公司签订网签版《浙江省商品房买卖合同(预售)》及补充协议等相关文件。三、丽湖公司发函内容承认2019年6月12日双方签署过认购协议。从丽湖公司2019年8月7日发出的通知内容可以看出，丽湖公司因得知马克提起诉讼，突然又承认2019年6月12日，双方已经签订认购协议的事实，为避免合同责任，匆忙要求马克前去签订商品房买卖合同，而此时，马克手里根本没有拿到签署过的认购协议，所以立即发微信给丽湖公司工作人员易苏霞，再一次告知，马克已经向法院提起诉讼，对丽湖公司不提供认购协议、只同意退还11万人民币等事宜再一次说了一遍，然而丽湖公司工作人员还是没有任何回复。四、马克为了维护自身合法权益，致电相关主管部门出面处理认购协议等事宜时，丽湖公司一边搪塞、欺瞒相关主管部门，另一边对马克没有任何正面回复和给出解决问题的方案。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 马克向一审法院起诉请求：一、丽湖公司双倍返还马克购房定金20万元；二、丽湖公司双倍返还马克购买车库定金2万元。本案诉讼费由丽湖公司承担。 一审法院认定事实：2019年6月12日，马克母亲通过微信、电话等与丽湖公司的销售人员商定，由马克认购丽湖公司开发建设的标准地名为山语凤鸣府（推广名为国开东方凤凰台）4幢4单元1001号商品房。当日，由马克父亲根据马克母亲的授意前往丽湖公司售楼处，代马克向丽湖公司支付了购买上述商品房的定金10万元以及购买车库定金1万元。但在交付定金后的当天，丽湖公司告知马克上述商品房已售他人，不能将商品房销售给马克。之后，马克母亲曾通过微信与丽湖公司的销售人员协商，如丽湖公司后期出售商品房能否考虑给予优惠。2019年7月23日，马克母亲前往丽湖公司售楼部，丽湖公司的相关负责人员向马克母亲解释，不能将案涉商品房销售给马克系丽湖公司工作人员疏忽所致，并说明当时在交付购房定金时也向马克父亲说明了原因。2019年8月5日，马克委托浙江坤祚律师事务所向丽湖公司发送了律师函1份，告知丽湖公司“在马克认购丽湖公司的商品房并支付了定金后，无法与马克签订商品房买卖合同，丽湖公司已经构成违约，侵害了马克的合法利益。若无法与马克签订商品房买卖合同，将依授权采取进一步法律行动。望慎重考虑，尽快履行还款义务，以免讼累”。丽湖公司收悉以上函件后，在2019年8月21日书面通知马克在收到通知后七天内到丽湖公司处签订网签版合同，认购案涉房屋。现马克诉至该院。 一审法院认为：马克认购丽湖公司开发的案涉商品房，并向丽湖公司交纳了作为订立商品房买卖合同的担保定金，双方之间形成了定金合同关系。该定金合同，依法成立并有效，对双方均具有约束力。马克认购商品房并向丽湖公司支付了定金后，丽湖公司明确告知马克，房屋已出售他人，不能出售给马克，即视为丽湖公司拒绝签订商品房买卖合同，其行为已构成违约，应当承担违约责任。本案中，马克依合同约定交纳了定金，因该定金系为签订正式房屋买卖合同而设立的担保，由于丽湖公司的违约，丽湖公司应当按定金罚则向马克承担责任。由于马克认购案涉商品房要求签订商品房买卖合同的目的已不能实现，双方之间的定金合同关系在2019年6月12日即已解除。马克交付了定金，适用定金罚则，丽湖公司应予以双倍返还，故对马克要求丽湖公司双倍返还定金的诉讼请求，该院予以支持。关于丽湖公司辩称“在马克委托浙江坤祚律师事务所向丽湖公司发送了律师函后，马克未在丽湖公司规定的期限内前往丽湖公司处签订商品房买卖合同，构成违约，无权返还定金”，该院认为，本案审理的是双方之间在2019年6月12日形成的定金合同纠纷，在该合同解除后就违约责任的处理，上述抗辩事由系双方之间另一预约合同关系，缺乏与本案的直接关联。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条之规定，该院作出如下判决：杭州丽湖房地产开发有限公司双倍返还马克定金220000元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，减半收取2300元，由杭州丽湖房地产开发有限公司负担。 二审期间，丽湖公司向本院提交聊天记录和情况说明为证。经审查，该些证据与本案争议事实无直接关联，亦不影响本案处理结果，对其证明效力，本院均不予认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案中，马克方在与丽湖公司方商定购买目标房产后支付了定金，双方之间的定金合同合法成立。马克交付定金后，丽湖公司告知马克上述商品房已售他人，不能将商品房销售给马克，丽湖公司显然存在过错，无法签订相应商品房买卖合同的责任在于丽湖公司，马克有权要求其双倍返还定金。丽湖公司关于一房多售系行业常态的述称，并非合法、合理的抗辩事由，本案不予采信。双方此后虽有协商过程，但并无证据证明双方已经协商一致解除前述定金合同，更无证据证明马克已明确放弃了追究丽湖公司违约责任的权利。至于双方就购买其他房产所作协商，不影响本案合同项下权利义务的确定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。丽湖公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2500元，由杭州丽湖房地产开发有限公司负担。杭州丽湖房地产开发有限公司预交案件受理费4600元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 张  蕊 审判员 赵  魁 审判员 王杨沁如 二〇二〇年九月二十二日 书记员 章 宗 豪