云南省昆明市官渡区人民法院民 事 裁 定 书（2020）云0111民初4730号原告：云南昆交会招商招展中心，住所云南省昆明市北京路175号外贸大楼13楼。法定代表人：李明宇，主任。委托诉讼代理人：后承慧、郭重杉，北京大成（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。被告：云南大道生文化传播有限公司，住所云南省昆明市五华区金鼎北路14号拾翠国际民艺园区2-1号。法定代表人：宋越明，总经理。委托诉讼代理人：王冰，云南圣元律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵小军，该公司员工，特别授权代理。原告云南昆交会招商招展中心诉被告云南大道生文化传播有限公司合同纠纷一案，本院于2020年4月3日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年5月20日召开庭前会议，于2020年5月26日公开开庭进行了审理。原告法定代表人李明宇及其委托诉讼代理人后承慧、郭重杉，被告委托诉讼代理人王冰、赵小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云南昆交会招商招展中心诉称：2019年4月30日，原告作为采购人，经2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌授权运营商服务公开竞争性谈判，被告中标作为品牌运营商。2019年6月5日，原、被告双方签订《2019南亚东南亚国家商品暨投资贸易洽谈会品牌授权运营商服务合同》。根据合同约定，被告应于合同签订后5日内向甲方缴纳履约保证金20万元，逾期支付履约保证金的，应支付滞纳金；应于2019年10月31日前第二次向原告支付50%运营费，金额357.5万元，被告未按照合同约定向原告支付运营费用的，原告有权要求被告以未付款项为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金。原告有权从被告支付的20万元履约保证金中扣减被告应向原告支付的费用，其中包括剩余未付运营费、违约金、滞纳金等。此外，合同还约定，任何一方违反合同约定应赔偿给守约方造成的损失，如律师费、诉讼费、保全费等。合同签署后，被告依约支付第一笔运营费。但被告逾期至2019年12月5日才向原告支付履约保证金20万元，且经原告催收，被告至今未向原告支付第二笔运营费。原告按约定从被告支付的20万元履约保证金中扣减逾期支付履约保证金产生滞纳金、逾期支付运营费产生的违约金及部分运营费。截至2020年3月31日，被告尚有3,457,349.17元运营费及193,842.04元逾期支付运营费产生的违约金未向原告支付。特诉至法院请求：一、判令被告向原告支付第二笔剩余运营费3,457,349.17元；二、判令被告向原告支付逾期支付运营费产生的违约金：从逾期支付剩余运营费之日（即2019年12月6日）起至全部款项还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍（即17.4%/年）支付；三、判令被告支付原告为追索运营费产生的律师费用50,000元；四、判令被告承担本案的全部诉讼费用。被告云南大道生文化传播有限公司辩称：原告公开招标的项目并不具备完整批准流程，在发起招标时，就留下了阻碍合同正常履行的重大隐患。案涉合同本质是通过公开招投标确定服务商进行广告投放服务，原告在没有获得城管部门批准的情况下招标，是造成被告无法顺利履行合同的首要原因。原告自2005年成立，已经从事过多次类似的商洽会组织及广告投放活动。作为掌握公共广告硬件资源的经营主体，原告应该知悉案涉项目运作的整个法定流程及各主管机关部门的审批程序。并且，原告作为案涉项目的发起单位，完备审批流程的各个具体节点，是推动项目运营的基础要求。在招标公告及正式签订的合同条款中，原告均回避了上述义务，没有就自身应尽的合同义务作出明确约定，违反了双务合同的基本要求，属违约行为。在招标公告及正式签订的合同条款中，均没有约定由被告承担项目的审批/核准/备案，尤其是城管部门批准的合同义务。原告单方制作的格式条款在履约时间上自相矛盾，正式合同尚未生效，就要求被告履行合同义务，是造成被告经济损失的首要原因。案涉合同的本质就是通过公开招投标确定服务商进行广告投放服务，虽然称为《品牌授权运营商服务合同》，但其公开招投标的形式以及合同主要条款的核心内容均符合招投标法的法定要件，可适用招投标法的各项规定。原告利用格式条款，使被告在合同尚未签订时就为履行合同支出大额费用。同时，在正式签署合同时，原告又不能满足在招标文件中承诺的“运营范围”（指定路段），直接违反了招投标法的强制规定，应承担法律责任。在合同进行过程中，原告依然无法完成自身的义务，无法获得城管部门的批准，致使被告的正常履约行为被多次、反复地强力制止、阻挠。但是，即便在此情况下，被告依然较好地完成了合同义务，公益广告基本投放完毕，但商业广告部分己经造成了巨大的经济损失。在履约过程中，为了实现合同目标，促成整个商洽会活动的顺利举办，被告顾大局、识大体，出现被阻挠的情况时，及时通报原告，在无法定及约定义务的情况下，多次主动与城管部门进行协调，虽然收效甚微，但尽了自身最大的努力，并无任何过错。合同约定的第二笔运营费无法支付，系由原告自身的多种失误及过错行为导致，加之在合同履行过程中，反复、多次出现了被告无法抗拒的不可抗力因素，合同目标最终无法全部实现。原告难辞其咎，不能仅归责于被告，请求法庭驳回原告诉讼请求。原告针对其诉请主张向本院提交证据如下：第一组：《2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌授权运营商服务合同》，欲证明原、被告于2019年6月5日签订合同就双方间权利义务进行约定。经质证，被告对该组证据的真实性表示无异议，但对合法性持异议，认为原告作为招标人在招标文件中承诺项目已经经过审批、备案机关的批准，但原告未提供获得行政主管部门批准的依据。第二组：国内支付义务收款回单二份，欲证明被告于2019年5月5日支付第一笔品牌运营费357.5万元，于2019年12月5日支付履行保证金20万元。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，但认为第一笔运营费系在合同签订前即已支付，也即合同未生效前被告已按原告要求开始履行合同义务，且履约过程中因遭受城管部门多次阻挠导致被告无法正常履行合同故履约保证金的交付出现延误。第三组：《2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会执委会关于协调使用昆明市主要城市道路路灯灯杆的函》《昆明市人民政府办公室关于利用昆明市城市道路路灯灯杆悬挂道旗做好2019商洽会氛围营造工作的通知》、南亚东南亚商品展暨投资贸易洽谈会执行委员会文件审批单及审批附页，欲证明2019年南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会执行委员会于2019年3月15日向昆明市政府发函，请示批准使用城市道路灯杆四个月；2019年6月4日昆明市人民政府办公室认可商洽会执行委员会有权运营道路灯杆悬挂道旗；原告有权对外组织道路灯杆等广告资源品牌运营商的竞争性谈判、与成交服务商签订合同。经质证，被告对该组证据的真实性及关联性无异议，但认为该部分政府文件是批准启动项目，项目是否能够按照合法的程序运作并没有在批文中得到具体的体现，运营活动必须得到城管部门正式文件核准；第四组：《委托代理合同》、网上银行电子回执、发票，欲证明原告因实现债权产生律师代理服务费50,000元。经质证，被告对该组证据表示不予认可。被告针对其抗辩主张向本院提交证据如下：第一组：《2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌授权运营商服务竞争性谈判公告》、2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌授权运营商服务竞争性谈判文件、通知、授权委托书、《2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌授权运营商服务合同》，欲证明原告发起招标并承诺项目具有完备的合法条件，招标文件中明确运营期限为4个月（2019年5月15日至9月15日），要求1/2的广告资源发布商洽会公益广告并保证2019年5月15日上画至指定路面，参考灯杆为1万根。招标文件中并未要求中标单位承担协调城管工作。至2019年5月5日招标代理公司发出成交通知时，距离要求上画时间仅有2日。签订合同时，指定路段和运营时间大幅缩水。经质证，原告对该组证据的真实性表示无异议，但对被告待证主张不予认可，并提出如下异议：①招标文件表述项目已经审核备案或批准是指已取得商洽会执委会批准，竞争性谈判不受招标投标法调整；②竞争性谈判文件中明确成交人自主确定广告费用，自负盈亏并承担相应风险；谈判文件中对灯杆数量的表述只是一个参考，并不是准确数量，具体涉及路段及灯杆数量以采购人最终确定及实际发生为准。文件中明确实际的广告资源确定需要与政府协调，原告实际进行了协调也提供了合同约定的所有广告资源；③竞争性谈判文件仅仅是一个要约邀请；④在原告提供被告广告资源过程中，一直和昆明市政府、城管等各部门协调，最终原告也实际提供，被告也实际获取了合同约定的广告资源；⑤竞争性谈判文件中表述的道路有26条，合同约定道路有44条，最终提供路段及范围实际增加了18条，覆盖区域更广；⑥原告协调城管及市政府将灯杆道旗悬挂时间延长至9月30日，被告实际使用至11月，客观运营时间超过四个月；第二组：网上银行电子回单、发票、广发银行客户回单、承揽合同、工程量确认单、2019年商洽会灯杆道旗制作安装确认表、劳务派遣合作协议、工资表、劳动合同、官渡区城市道路创文道旗安装工程（三标段）竣工结算审核报告（复印件）等，欲证明被告履行合同所支出费用以及被告系参考2018年昆明捷利数码喷画有限公司承揽项目制作成本进行报价。经质证，原告除对竣工结算审核报告以未提供原件核对为由不予认可外，对该组其他证据的真实性表示无异议，但对关联性不予认可，认为被告对案涉合同项下运营活动系自负盈亏，其经营支出与本案争议无关联；第三组：合同、银行客户回单、发票等，欲证明被告经营合同项下事项收入678万元。经质证，原告对该组证据的真实性表示无异议，但认为案涉运营项目有关竞争性谈判文件、响应文件、合同均明确被告自负盈亏并承担相应风险，故与本案争议不具关联性。第四组：①云南省人民政府办公厅关于成立2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会执行委员会的通知、南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会执行委员会关于印发下设机构及职能分工的通知，欲证明执行委员会系为2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会活动设立机构，负责项目具体合同执行依据及政策工作协调，包括与城管局的协调；②昆明市城市管理局关于使用部分路段路灯灯杆设置道旗营运2019年南亚东南亚国家商品展洽谈会宣传氛围的意见，欲证明昆明市城市管理局2019年3月15日回复昆明市政府办公室不同意采用灯杆道旗，建议采用其他形式进行宣传；③昆明市人民政府办公室关于对协调使用昆明市主要城市道路路灯灯杆的复函，欲证明昆明市政府2019年3月29日回函执委会建议采用灯杆道旗以外形式宣传；④2019南亚东南亚商品展暨投资贸易洽谈会执委会关于使用昆明市部分城市道路路灯灯杆的备案函，欲证明案涉项目未通过备案；⑤关于2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌运营设置灯杆道旗工作的请示及附件、昆明市城市管理局关于对2019年南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌运营设置灯杆道旗的批复、呈贡区城管局关于2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌运营设置灯杆道旗工作的请示的回复、昆明市城市管理局关于对“5.30”市容环境整治工作中存在问题进行整改的督办通知，欲证明被告履约过程中多次遭遇城管部门制止，在原告协调城管部门无果情况下，被告以自己名义发函请示，承担不属于自己的重大合同义务，目的是通过自身努力尽最大可能减少损失；⑥品牌运营部昆明工作部关于利用昆明市城市道路路灯灯杆开展商洽会品牌运营及氛围营造使用意见的情况报告，欲证明被告被多次强力制止，无法正常履行合同，原告未尽到相关政策协调义务；⑦关于商洽会品牌营运道旗安装问题的紧急请示、昆明市人民政府办公室关于利用昆明市城市道路路灯灯杆悬挂道旗做好2019商洽会氛围营造工作的通知，欲证明直至2019年6月4日原告依然未能就案涉合同正常履行获得城管部门的明确同意；⑧关于商请昆明市城市管理局延长商洽会品牌运营及氛围营造道路路灯灯杆使用时间的函，欲证明执委会向昆明市城市管理局发出延长使用时间函件，该局仅以个人名义签署同意延长至9月30日，等同于城管部门未同意延期；⑨关于2019商洽会品牌授权运营工作申请减免后续运营费的报告，欲证明被告向执委会提交报告详细陈述合同履行过程中遭遇阻力，就履约损失作出说明并申请减免后续营运费。经质证，原告对该组中证据①的真实性、合法性表示无异议，对被告待证主张不予认可，认为相应证据表明案涉竞争性谈判文件中表述的项目已由审批核准机关批准是指云南省政府办公厅已成立商洽会的执委会，并由原告进行广告资源的运营授权；城管部门并非道路灯杆运营事项的权力机关，仅仅是分管工作的行政机构；对证据②（在二次庭审中）表示对其真实性无异议，但认为该复函形成于2019年3月，2019年5月22日起被告即没有再受到执法阻拦；对证据③的真实性、合法性表示无异议，但认为系竞争性谈判公告之前文件，在该过程中原告进行过协调，2019年5月22日起没有再受到执法阻碍，竞争性谈判公告当中所表述项目“已由审批、核准、备案机关批准”是指授权云南昆交会招商招展中心进行运营广告，而并非对广告事项的具体审批和核准。同时在竞争性谈判文件当中也明确表明灯杆的数量以及广告资源要与市政府协调后的实际数量和资源为准；对证据④的真实性、合法性无异议，但认为恰好可证明有关领导协商达成共识允许使用道路灯杆及使用时间，因此商洽会执委会再次去函；对证据⑤表示几份请示均系被告使用商洽会执委会或品牌运营部进行，可表明在此过程中原告方一直在进行沟通及协调，结合此前函件，原告与城管部门进行了个案协调，昆明市城管局已批复允许设置悬挂道路灯杆道旗的起始日期是2019年5月22日；对证据⑥的真实性表示无异议，但认为该情况报告的形成时间是2019年5月30日，被告已经在2019年5月29日取得了城管局的批复，该文件仅仅是商洽会执委会内部的一个确认；对证据⑦以被告作出请示的时间是2019年6月3日，在此之前被告已经获得了昆明市城管局允许设置道路灯杆的批复为由表示不予认可；对⑧的真实性、合法性表示无异议，但认为该证据显示政府系经2019年商洽会执委会品牌运营部的多次来函及协调工作下明确发布通知允许被告悬挂道路灯杆，城管部门负责人签署同意延长至9月30日，客观并未影响被告对道路灯杆的使用，至被告下画时，实际运营时间已经超过四个月；对证据⑨不予认可，表示其中所附照片被告未提供原始载体核对，也无法反应其受到执法阻拦。本院对上述证据认证如下：被告对原告提交的第一组证据的真实性无异议，本院予以确认并采证；被告对原告提交的第二组证据的真实性无异议，本院予以确认并采证；原告提交的第四组证据与本案诉讼代理事项吻合，本院对其真实性予以确认。原告对被告提交的第一组证据的真实性无异议，本院予以确认并采证；被告提交的第二组证据中2019年5月5日广发网上银行电子回单、编号03621760-03621795的云南增值税专用发票、2019年12月5日的广发银行客户回单所涉相对方为原告，原告对其真实性无异议，本院予以确认并采证；该组中其他证据与本案争议无直接关联，本院不予采证；被告就其经营收入主张而提交的第三组证据，与本案争议无直接关联，本院不予采证；被告提交的第四组证据中第⑨项为被告单方作出意思表示，对本案争议不具有证明效力，本院不予采证。被告提交的第四组证据中除请示性文件以外均为行政机关内部公文，原告提交的第三组证据亦为同性质文件。本院不予独立认证。基于原、被告互对其真实性无异议，本院按双方共同确认事项处理。经审理，本院确认本案法律事实如下：一、2019年4月25日，受原告云南昆交会招商招展中心委托的昆明晨晟招标有限责任公司发布《2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌授权运营商服务竞争性谈判公告》。公告如下内容：“一、招标条件。本2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌授权运营商服务已由项目审批/核准/备案机关批准，项目资金来源为其他资金，招标人为云南昆交会招商招展中心。本项目已具备招标条件，现招标方式为其他方式；二、项目概况和招标范围。规模：为做好2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会（以下简称商洽会）品牌运营工作，依托商洽会的品牌影响力，有效整合市政资源、媒体资源、展会资源，打造以特许广告宣传为核心的品牌运营平台。范围：本招标项目划分为1个标段，本次招标为其中的：（001）2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌授权运营商服务……五、投标文件的递交。递交截止时间：2019年04月30日10时00分；递交方式：昆明晨晟招标有限责任公司（昆明市世博路16号世博生态城低碳中心B座1单元12层）会议室。纸质文件递交；六、开标时间及地点。开标时间：2019年04月30日10时00分；开标地点：昆明晨晟招标有限责任公司（昆明市世博路16号世博生态城低碳中心B座1单元12层）会议室；七、其他。项目编号：KCFW-2019-0354。本项目为2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌授权运营商服务（以下简称‘商洽会’）竞争性谈判，采购人为云南昆交会招商招展中心，采购代理机构为昆明晨晟招标有限责任公司。项目已具备竞争性谈判条件，现对项目进行公开竞争性谈判，欢迎符合条件的运营商前来参加。1、项目概况与运营范围。1.1项目概况：为做好2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会（以下简称商洽会）品牌运营工作，依托商洽会的品牌影响力，有效整合市政资源、媒体资源、展会资源，打造以特许广告宣传为核心的品牌运营平台；1.2运营范围：（1）昆明市内市政道路灯杆旗广告安置；（2）展馆及周边、主要宾馆、城市重要交通枢纽广告安置；（3）第三方机构广告安置；（4）商洽会直接品牌资源和衍生品牌资源（相对成熟的）。具体详见第五章技术标准及相关要求；1.3运营周期：运营期限为4个月（2019年5月15日—2019年9月15日），场馆部分如遇其他重大展会时，展画须提前无条件下画；1.4服务地点：云南省昆明市；1.5运营要求：（1）提前交纳运营费用后，由依法中选的供应商按广告行业法律法规和相关规范进行商业化经营，在符合商洽会宗旨、广告法规定等前提下，自主征集广告客户，自主确定广告费用，自主盈亏，并承担相应风险；（2）依法中选的供应商必须保证1/2的广告资源用于发布商洽会的公益宣传广告；（3）由依法中选的供应商统一管理，统一维护，统一拆除；（4）上画内容及画面需向商洽会执委会品牌运营部审批；（5）依法中选的供应商需向采购人缴纳运营费/成交合同总金额10%的履约保证金，在运营期满后，并通过采购人验收合格后，给予无息返还。如出现灯杆损坏的且依法中选的供应商不给予处理修复等违反约定情形的，采购人有权将此费用用于违约事宜的处理，扣减后再无息给予退还；履约保证金不足以支付采购人损失的，采购人有权向依法中选的供应商索赔；（6）灯杆旗制作标准：详见第五章技术标准及相关要求；（7）安全要求：需要确保灯杆安装、撤除及悬挂期间等运营范围内的整洁、安全，如出任何安全事故、责任，均由依法中选的供应商负责；（8）依法中选的供应商须保证2019年5月15日将公益画面（商洽会宣传画面）上画，上画指定路段：滇池路、广福路、华山南路、华山西路、人民中路、青年路、金碧路、滇池会展西路、滇池会展北路、滇池会展东路、巫家坝路、环湖路、机场高速、二环快速高架、彩云路、东风路、西昌路、拓东路、前卫路、白龙路、春城路、国贸路、民航路、巡津街、官南大路等路段；（9）履行法律法规、规章规定及合同约定的义务……”同时发出的竞争性谈判文件第五章“技术标准及相关要求”载如下内容“1、本项目涉及广告资源的技术要求。（1）灯杆道旗材质、安装标准（略）灯杆旗广告安置涉及的路段及参考数量：1）涉及路段：涉及城市的多段主要道路；2）灯杆旗参考数量：约10000根。注：数量仅作为参考，具体涉及路段及灯杆数量以采购人最终确认及实际发生为准；（2）其他广告资源技术标准。道具广告：会场道具如空飘、拱门、模特等道具广告；志愿者T恤广告；门票、票套及宣传册广告；商洽会服务站背景广告。网络广告：各大门户网站商洽会专区网络广告；微信公众号专题采访及广告。渠道广告：票务代理商经营场所专区广告；银行网点宣传专区广告；网上票务代理专区广告；场馆停车场导视广告。暂未明确的广告资源技术标准具体以采购人要求及实际情况为准。2、具体营运范围：（1）市政道路灯杆旗广告资源：与昆明市政府统筹协调、相互配合，利用市政道路灯杆进行展会宣传、品牌运营，同时兼顾昆明市大型活动宣传需要；（2）展馆及周边、主要宾馆、城市重要交通枢纽广告资源：形成以滇池会展中心为中心，辐射整个昆明的全方位广告宣传网络体系。同时运用各种广告的合理组合、科学设计为广大参展商和各参与企业进行最大限度的产品宣传、品牌推广，同时也充分展示商洽会的展会品牌；（3）第三方机构广告资源：协调省、市新闻媒体、电子显示屏、公交车身、公交站台、出租汽车、人行天桥、施工围挡等广告资源调整出一定时间、版面和位置，集中发布商洽会的公益广告，营造展会氛围、推广展会品牌，同时对品牌营运部推荐的重要参展企业、名优产品、新产品给予适当的软性广告支持；（4）商洽会直接品牌资源（相对成熟的）。充分挖掘商洽会的品牌效应，加大特许经营权的挖掘、开发和变现。1）指定运营商：本土及全国性媒体独家报道权；各大购物中心联动外展分展区特许经营权；指定线上票务独家代理权。2）指定服务商：场馆瓶装矿泉水指定服务商；场馆新能源通勤车指定服务商；场馆共享单车指定服务商；场馆共享充电宝指定服务商；场馆指定网络运营商等。3）商业运营准入资格：广告媒体制作准入资格（展位商务服务）；模特经纪公司准入资格；馆内手推车；馆内吸粉扫码准入资格等；（5）商洽会衍生品牌资源（相对成熟的）。拓展商洽会品牌的价值延伸和外溢效应，加大衍生品牌资源的开发利用。1）以商洽会品牌为主题的专业性论坛、推介会等、考虑以冠名权的方式推广营销；2）与商洽会相关的协作企业、合作企业及赞助商等开展合作，由执委会协调适当展位用于品牌合作企业展示；3）与商洽会相关的场地价值资源，开幕式大厅活动场地租赁、广场场地租赁服务、场馆内贵宾厅等，让场地租赁服务价值最大化；4）与商洽会相关的媒体整合宣传服务资源，利用商洽会的整体宣传造势，从中央到省市整合成立品牌宣传媒体矩阵，组成媒体报道团队，对赞助企业进行联动报道。”二、2019年5月5日，原告云南昆交会招商招展中心及昆明晨晟招标有限责任公司向被告云南大道生文化传播有限公司发出《成交通知书》，内容为：“云南大道生文化传播有限公司：云南昆交会招商招展中心的2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌授权运营商服务项目，于2019年04月30日在昆明晨晟招标有限责任公司（昆明市世博16号世博生态城低碳中心B座1单元12层）会议室进行竞争性谈判，已完成评审工作，现确定你单位为成交单位，营运费：7150000.00元（大写：柒佰壹拾伍万元整），服务周期：运营期限为4个月（2019年5月15日—2019年9月15日）。你单位收到成交通知书后，请你单位法定代表人或委托代理人（具有委托书）按相关的法律法规规定要求与采购人签订合同。”同日，被告转账支付原告款项3,575,000元，原告于2019年5月9日向被告开具应税事项为品牌运营资金的等额增值税专用发票。2019年5月13日，南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会执行委员会向被告出具授权委托书，内容为：“云南大道生文化传播有限公司：为做好2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌运营工作，依托商洽会的品牌影响力，有效整合市政资源、媒体资源、展会资源，打造以特许广告宣传为核心的品牌运营平台。根据2019年4月30日2019年南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌授权运营商服务竞争性谈判结果，现授权你公司为2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌授权运营商，在商洽会执委会品牌运营部的监督、协调、指导下，合理利用商洽会品牌资源包，依法依规开展品牌运营工作。”三、2019年6月5日，原、被告签订《2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌授权运营商服务合同》，主要内容如下：“为办好2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会（以下简称‘商洽会’），加大宣传力度，保证举办商洽会的良好氛围，现按照竞争性谈判结果，确定乙方（即被告）为‘2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会’品牌授权运营商并提供相关服务，经双方协商一致，就运营的相关事项达成如下合同条款，供双方共同遵守。一、广告资源运营：（一）运营范围。1、广告资源范围：（1）市政道路灯杆旗广告资源：与昆明市政府统筹协调、相互配合，利用甲方（即原告）或昆明市政府提供的市政道路灯杆进行展会宣传、品牌运营，同时应当充分兼顾昆明市大型活动宣传需要及要求。可安置广告的灯杆数量以城市实际设置为准，乙方应自行至具体可使用路段道路现场察看并充分知悉灯杆数量、实际使用率等经营情况进行运营、安置。具体可使用路段为：机场高速路、二环高架路＋虹桥路、广福路、福保路、环湖东路、巫家坝路、会展西路、金湖路、普吉路、王筇路、滇缅大道、北京路延长线、龙泉路、西福路、官南大道、陆家路、人民西路、海源路、西园路、昆澜街、日新中路、日新东路、河宏路、前兴路、青年路、鼓楼路、穿金路、铂金大道、教场路、教兴路、锦绣大街、驼峰街、春融街、春融西路、彩云路、清河路、联大街、朝云街、石龙路、高铁南站环线、聚贤街、谊康南路、韶光街、博大路；（2）展馆广告资源（略）；（3）展馆周边、主要宾馆、城市重要交通枢纽广告资源（略）；（4）第三方机构广告资源（略）；（5）商洽会直接品牌资源（略）；（6）商洽会衍生品牌资源（略）；2、以上运营范围提及广告资源最终能否使用以市场需求和实际协调情况为准，甲方对合同约定广告资源具有最终解释权。上述第（2）-（6）项资源，除上述第（2）项资源外的其他展馆场馆内资源，以及除上述第（1）项所载的其他路段资源，如根据乙方书面反馈有客户需求，有开发价值，则采用一事一议的方式处理；3、涵盖的范围，根据商洽会主办方及相关部门的要求，甲方有权在经营期限内进行适当调整，乙方应予以同意。（二）运营要求。乙方按照广告法及相关法律法规的规定，围绕商洽会宗旨，在甲方授权经营的范围内一切运营、安置，自负盈亏，并承担相应风险。乙方保证将运营范围内1/2以上（包括1/2）的广告资源用于发布商洽会公益宣传广告，运营范围内剩余的广告资源，乙方自主征集广告客户，自主确定广告内容，但是所发布的广告内容不得违反法律法规的规定及甲方、行政主管部门的要求，且需经甲方书面同意。二、运营期限：（一）甲方授予乙方的运营期限为：运营期限为3个月；（二）乙方应保证在本合同第一条第（一）项第1、（1）款所列路段于2019年6月30日前根据销售情况完成广告安装工作。运营期内允许对广告画面进行修补。（2）乙方应确保在本合同第一条第（一）项第1、（2）款所列展馆资源于2019年6月10日前完成广告安装工作；（三）除甲乙双方另行书面约定外，乙方应于运营期限到期后5日自行对所有灯杆道旗等运营范围内广告拆卸，并清理完毕安装现场。此外：对于在展馆内的运营安置、广告，如遇到其他重大展会活动需拆除的，乙方必须在重大展会活动前甲方规定的期限内无条件完成拆卸、下画。三、运营费用及支付方式：（一）支付标准。甲乙双方确定，乙方向甲方支付运营费共计￥715万元（大写：人民币柒佰壹拾伍万元整）；（二）支付方式：1、乙方应于合同签订并生效后三日内第一次向甲方支付50%运营费，金额￥：357.5万元；大写：人民币叁佰伍拾柒万伍仟元整，甲方向乙方出具增值税专用发票；2、乙方应于2019年10月31日前第二次向甲方支付50%运营费，金额：￥：357.5万元；大写：叁佰伍拾柒万伍仟元整，甲方向乙方出具增值税专用发票……（三）费用说明。乙方为履行本合同而支出的全部费用由其自行承担，包括但不限于：征集广告客户支出的费用，制作灯杆道旗的费用，悬挂灯杆道旗的费用，灯杆道旗的日常维护维修支出的费用，商洽会结束后拆卸灯杆道旗的费用、税费、因乙方自身原因造成的相关部门罚款、侵权或违约赔偿等……五、双方主要权利义务：（一）甲方的权利和义务。1、甲方有权对乙方的经营行为进行监督并提出建议，对于甲方提出的建议，乙方应予以采纳；2、若商洽会主办方及相关部门要求对公益画面运营期限、运营范围、运营内容等进行调整的，甲方有权要求乙方调整，乙方应予以同意；3、甲方有权参与乙方广告安置、拆卸完成的验收；4、甲方有权对乙方拟安置的广告上画内容及画面提出修改意见，乙方报送的内容严重违背商洽会宗旨的，甲方有权要求乙方立即更换，安置广告时间不予延迟；5、若乙方未按要求安装、拆卸、维护灯杆广告，甲方有权自行或委托第三方完成，由此产生的费用由乙方承担，甲方有权在履约保证金中予以扣除；（二）乙方的权利和义务。1、乙方应按合同约定向甲方支付运营费用。乙方应按合同约定对运营资源进行运营、安置；2、乙方安置广告的全部上画内容及画面需报甲方审核，待甲方报请商洽会品牌运营部审批通过后，方可悬挂、安置。为保证广告质量，乙方应于本合同第二条第（2）约定的安置悬挂时间前15日内向甲方报送，为甲方及商洽会品牌运营部保证充足的审核批准时间；3、乙方应保证所有广告安置的质量良好，进行统一管理，统一维护，统一拆除。经营期限内，乙方负有确保灯杆安装、撤除及悬挂期间整洁、安全的义务，并应妥善保护好施工现场周围建筑物、设备管线不受损坏，确保施工人员、途径车辆的安全。如在此期因发生任何安全问题、责任、事故，导致甲方、乙方或第三方人员及财物遭受损失的，由乙方承担全部赔偿责任；4、乙方应保证其安置发布的广告均合法、真实、有效、不侵犯任何第三方的权利（包括但不限于知识产权、人身权等），否则，由此引起的纠纷及一切法律后果由乙方自行承担，给甲方及其他相关主体造成的损害由乙方负责赔偿；5、乙方应严格按照本合同约定的时间、质量完成灯杆广告的安置、悬挂、拆卸及维护，若出现灯杆或广告出现损坏的情形，乙方应在3日内作出处理，否则甲方有权自行或委托第三方完成，由此产生的费用由乙方承担；6、乙方不得擅自处分商洽会项目的设施、设备及其他项目资产；7、乙方不得利用自身优势地位妨碍商洽会的合法经营活动，不得强制、限定、阻碍用户购买某种产品或者有其他侵害消费者合法权益的行为；8、乙方对商洽会品牌运营中建设、运营、维修、保养过程中有关资料进行收集、归类、整理和归档；9、按照国家安全生产法规和行业安全生产标准等，对品牌运营服务进行安全管理，不得发生任何有碍商洽会展会和品牌形象的行为；10、接受行业主管部门对品牌运营服务的监督检查……七、履约保证金：1、乙方应在本合同签订后五日内，以现金或转账形式向甲方缴纳履约保证金，金额：￥：20万元（大写：人民币贰拾万元整）。乙方每逾期支付履约保证金一日，需向甲方支付人民币1000元作滞纳金；乙方未按约定缴纳履约保证金超过30日的，甲方还有权解除本合同，因时间延误对甲方或第三方造成不利影响的，由乙方承担损害赔偿责任；2、经营期限届满并通过甲方验收合格无异议后60日内，甲方应将全部或剩余部分的履约保证金无息退还乙方；3、甲方向乙方退还履约保证金前，有权扣减应由乙方向甲方或第三方承担的全部费用，包括但不限于广告维护费、罚款、违约金、赔偿金等。履约保证金不足以扣减的部分，甲方享有追偿的权利；八、验收：甲方自合同运营期结束之日起15日内，对乙方的服务成果进行验收。验收标准为本合同约定的技术标准和质量要求、国家的相关标准、行政主管部门的监管标准。甲方验收合格后，向乙方无息退还履约保证金；验收不合格，乙方应及时按甲方要求进行改善、更改，因乙方服务验收不合格或对甲方或商洽会造成的损失，甲方可从履约保证金中扣除，履约保证金不足以扣除的，乙方负有继续赔偿责任；九、违约责任：1、乙方未按照合同约定向甲方支付运营费用的，乙方应以未付款项为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍向甲方支付违约金，逾期超过15日的，甲方有权解除本合同。已支付部分的运营费用不予退还，由此给甲方或第三方造成损害的，仍由乙方承担损害赔偿责任；2、任何一方违反本协议约定的，都应该向守约方承担违约责任，并向守约方赔偿因违约行为所遭受的全部经济损失，包括守约方为实现自己合法权益所支付的合理费用，如律师费、诉讼费、保全费、差旅费等……”四、本案庭审中，被告确认其已实际利用上述《2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌授权运营商服务合同》项下“市政道路灯杆旗广告资源”、“场馆广告资源”、“商洽会直接品牌资源”进行经营。2019年12月5日，被告转账支付原告款项200,000元。本院认为，本案原告以采购人/招标人名义委托招标代理机构于2019年4月25日发出“2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌授权运营商服务竞争性谈判公告”，于2019年5月5日向被告云南大道生文化传播有限公司发出成交通知书。其后原、被告双方于2019年6月5日签订《2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌授权运营商服务合同》（以下简称“服务合同”）。现原告以被告未按合同约定支付运营费用为由提起民事诉讼。对此，案涉竞争性谈判公告、竞争性谈判文件及服务合同使用“广告资源运营”以及“确定被告为2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌授权运营商并提供相关服务”等表述，但对双方间交易未作直接定义。原告解释主张其系云南省商务厅主管的集体企业，其经2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会执行委员会指定以自己名义选择供应商运营市政道路广告资源，以及根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定，2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会执行委员会获得昆明市人民政府授权具体实施相关“使用城市道路、场馆周边路段设置道旗营造商洽会氛围及广告运营工作”。案涉竞争性谈判公告、竞争性谈判文件表述“运营范围”为“昆明市内市政道路灯杆旗广告安置；展馆及周边、主要宾馆、城市重要交通枢纽广告安置；第三方机构广告安置；商洽会直接品牌资源和衍生品牌资源（相对成熟的）”，同时在“运营要求”中表述“提前交纳运营费用后，由依法中选的供应商按广告行业法律法规和相关规范进行商业化经营，在符合商洽会宗旨、广告法规定等前提下，自主征集广告客户，自主确定广告费用，自负盈亏，并承担相应风险；依法中选的供应商必须保证1/2的广告资源用于发布商洽会的公益宣传广告”。根据上述有关条件表述，案涉竞争性谈判文件及其后订立的《2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌授权运营商服务合同》虽将“交易内容”表述为“广告资源”，实际主要系将城市道路设施交由企业法人进行商业化经营，并以相对方发布公益宣传广告方式隐含政府采购服务。相应行为虽体现出一定的商业交易特征，但从实质来说属于市政资源的特许经营。原告以采购人/招标人名义发布竞争性谈判文件并与被告订立合同，主张系经2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会执行委员会指定或授权选择相对方运营市政道路资源，但未提交依据表明其系接受市政资源运营的主体，以及有权支配、处置相应公共资源和相关经营收益。故从案涉市政资源特许经营角度而言，其仅为名义行为人，不改变相应竞争性谈判及《2019南亚东南亚国家商品展暨投资贸易洽谈会品牌授权运营商服务合同》中所包含的行政特许经营性质。综上，案涉竞争性谈判行为及其后订立合同，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”之规定，实质上属于行政协议范畴。作出特许的行政机关如认为行政相对人不依法、不依约履行行政协议的，也应当根据行政诉讼法和行政强制法的规定，向人民法院申请强制执行。故本案争议不属于民事诉讼案件受理范围。基上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第一款之规定，裁定如下：驳回原告云南昆交会招商招展中心的起诉。案件受理费36,410元，退还原告云南昆交会招商招展中心。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员 李 涛二〇二〇年九月十四日书记员 周春兰