江苏省连云港市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)苏07民终2559号 上诉人（原审被告、申请执行人）：惠康军，男，汉族，1971年10月25日生，住灌南县。 被上诉人（原审原告、执行案外人）：汤化芹，女，汉族，1947年8月1日生，住灌南县。 委托诉讼代理人：王井亮，灌南县东方法律服务所法律工作者。 第三人（被执行人）：丁冀江，男，汉族，1974年5月2日生，住灌南县。 上诉人惠康军因与被上诉人汤某、第三人丁冀江案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（以下简称灌南县法院）（2020）苏0724民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 惠康军上诉请求：1、撤销(2020)苏0724民初468号民事判决书；2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，本案诉争的位于灌南县硕湖小区的自建房，原审法院在未提供任何权属证明及佐证的情况下，认定涉案房屋为丁某2思和汤某所建，是缺乏事实根据的错误认定。整个审理过程，被上诉人汤某只举证(2019)苏0724执异68号执行裁定及丁冀江与案外人的离婚协议一份，以上两份证据均不能证明涉案房屋系被上诉人汤某与其丈夫所建。根据民事诉讼法和新证据规则的相关规定，被上诉人应该承担相应的举证责任。原审法院在无任何证据的情况下，仅凭利害关系人作出的对自己有利的虚假陈述，即认定涉案房屋系被上诉人汤某与其丈夫所建并所有，是毫无事实根据的主观臆断。即使原审法院主动依据(2019)苏0724执异68号执行裁定作出具有明显倾向性的事实认定，也是却乏事实和法律依据的，因为自原审法院作出判决之时，以上执行裁定自动失效。故原审法院以无效裁定为依据认定的事实却乏法律依据。上诉人证明涉案房屋属于丁冀江所有提供的证据充分，事实清楚。在上诉人出示的录音录像中，本案被上诉人汤某多次明确表示，涉案房屋是其儿子丁冀江的。即使涉案房屋是汤某及其丈夫所建，但被上诉人汤某明确表示当时一起盖了两栋，一栋是给儿子的，一栋是给女儿的，儿子家房子在上首，因此该房屋是其儿子的。即表达了其夫妻二人对丁冀江的赠与的意思表示。现房屋已赠与其儿子多年，在丁冀江对外债务被执行的情况下，又主张房屋系被上诉人汤某和其丈夫共有。该陈述与其在录音中(无利害关系的情况下作出的真实意思表达)的表述矛盾，法院应该根据事实、丁冀江与被上诉人汤某系母子关系及涉案房屋面临被强制执行的急迫状态等情况综合作出符合常理的司法判断，以依法维护债权人的合法权益。二、原审法院作出相互矛盾的错误判决。原审法院基于认定的错误事实，认为涉案房屋系被上诉人汤某与丈夫(2003年去世)所建。丁冀江作为法定继承人，没有充分证据证明其之前放弃继承权利，依法享有对涉案房屋的继承权。因此驳回汤某要求确认丁冀江对所诉争的位于本县新安镇硕湖小区自建房不享有权利的诉求。但原审法院又以涉案房屋尚未经法定程序实际分割确定丁冀江享有的权利份额，缺乏执行依据，判决停止对涉案房屋的执行，明显是适用法律不当的错误判决。原审既然认定丁某2思无遗嘱，丁冀江作为继承人享有法定继承权，而法定继承无需通过继承程序来确定丁冀江的权利份额，继承人的继承份额亦是法定的，无需继承人的意思自治。因此，即使依据原审法院的错误认定丁冀江对涉案房屋只有法定继承权，也没有法律依据及任何理由停止对涉案的位于本县新安镇硕湖小区自建房的强制执行。三、本案涉嫌虚假诉讼，应该移交公安机关处理。上诉人提供的录音、视频上的内容反映的法律事实清楚、明白。被上诉人汤某在法庭上的陈述与案外的陈述前后矛盾，汤某与丁冀江涉嫌恶意串通，虚假陈述，杜撰、虚构事实，妨碍司法公正。甚至连丁冀江和案外人陶某平离婚都涉嫌为了躲避债务而签订虚假离婚协议。法院应依法查明事实，主动移交公安机关。严惩为逃避债务而恶意串通的虚假诉讼行为，以维护司法公正。 汤某辩称，1、涉案房屋是被上诉人汤某与其丈夫所建，并取得所有权，上诉人对(2019)苏0724执异68号执行裁定所依据的事实没有提出任何异议，因此对该裁定所依据的事实上诉人是认可的，汤某没有将涉案房屋赠与给丁冀江，上诉人提供的录音、录像是其事前策划和引诱所获取的，并对内容进行修改，其非法取得的证据不能作为证据使用，且也侵犯了作为涉案其他有继承权人的权利。2、本案不存在虚假诉讼，因涉案房屋是整体无法被实物分割，且继承人之间有血缘关系，涉案房产并没有分割，本案是执行异议之诉，不能解决涉案房屋的继承纠纷，丁冀江是否享有涉案房屋的继承权，需要另行解决，在涉案房屋权属不明的的情况下，原审判决停止对涉案房屋的执行是正确的。 丁冀江述称，在离婚时丁冀江已明确约定放弃所享有的权利，净身出户，亦放弃对该房屋的继承权，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，一审判决的处理结论正确。 经审理查明，惠康军与丁某1、丁冀江、江苏万年达建设集团现代装饰有限公司民间借贷纠纷一案，灌南县法院于2018年12月19日作出（2018）苏0724民初5725号民事调解书，调解协议如下：丁某1偿还惠康军借款700000万元及利息（从2018年9月14日开始按照月利率2%计算至实际偿还之日），分别于2019年1月30日前偿还借款本金30万元，于2019年6月30日前偿还剩余本金40万元及利息（从2018年9月14日开始以70万元为本金按照月利率2%计算至2019年1月30日；从2019年1月31日开始以40万元为本金按照月利率2%计算至实际偿还之日）；如有一期不兑现，利息从2018年9月14日开始按照月利率2%计息至实际偿还之日。丁冀江、江苏万年达建设集团现代装饰有限公司负连带偿还责任。案件受理费10800元，减半收取5400元，保全费4170元，合计9570元，由丁某1负担；丁冀江、江苏万年达建设集团现代装饰有限公司负连带给付责任。该调解书已经依法送达双方当事人，并已经发生法律效力。 根据惠康军的申请，灌南县法院立案强制执行，案号为（2019）苏0724执992号。在该案执行过程中，对汤某居住位于新安镇硕湖路的自建房拟强制执行。案外人汤某对本案执行标的提出异议后，该院于2019年10月26日作出（2019）苏0724执异68号执行裁定：驳回汤某的异议请求。 汤某不服该裁定，向灌南县法院提起执行异议之诉称，原审法院审查不清，在未通知其他继承人到场的前提下，直接对汤某配偶丁某2思遗产进行了认定分割，程序违法。事实上，第三人丁冀江与配偶陶某平在2016年1月25日协议离婚，约定将双方共同财产均归陶某平所有，第三人享有的继承遗产的份额已归陶某平所有。丁冀江不是该房屋的共有权人，且已明确放弃对该房屋的继承权，不应继续执行该房屋。请求：1.确认第三人丁冀江对位于灌南县硕湖路自建房不享有权利，停止对该案房屋的执行；2.惠康军承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明，涉案房产系丁某2思、汤某于2002年建成，并居住至今，该房屋无产权证等手续。丁某2思与汤某共生育三个子女，第三人丁冀江系两人之子，2003年丁某2思去世。第三人丁冀江与陶某平于1998年10月登记结婚，2016年1月因性格不和致夫妻感情破裂，双方协议离婚，协议约定共同财产归女方所有。 一审法院认为，本案所诉争的房屋系汤某与丁某2思所建，并实际使用至今，丁某2思去世后，因无遗嘱，也无其他证据证实该房产已被处分，第三人丁冀江作为继承人依法享有继承该房产的权利。第三人丁冀江在本案中虽称放弃继承，但在本案之前尚无充分证据证实其已放弃继承权，且不能以在执行异议之诉中的抗辩来否认其享有继承的权利。故对汤某诉称要求确认第三人丁冀江对所诉争的位于本县新安镇硕项湖自建房不享有权利的诉求，该院不予支持。因涉案房产尚未经过继承程序实际分割确定第三人丁冀江享有的权利份额，执行缺乏依据，故对汤某提出停止对涉案房屋的执行，该院予以支持。惠康军以租房人的证言以及视听资料来证实房屋系第三人丁冀江所有，尚缺乏充分依据，该院不予支持。汤某诉称第三人丁冀江享有继承的财产份额已经约定归陶某平所有，这也是继承程序之后解决的问题。据此，该院于2020年7月17日作出（2020）苏0724民初468号民事判决：一、驳回汤某要求确认第三人丁冀江对所诉争的位于本县新安镇硕项湖自建房不享有权利的诉求。二、停止对所诉争的位于本县新安镇硕项湖自建房执行，该院（2019）苏0724执异68号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 本院二审期间，汤某为支持其主张提交以下证据：税收通用完税证，承包协议书，建房用料明细单，证明：涉案房屋是朱士鹏承包的，其代汤某、丁某2思缴纳的税款，房屋是汤某、丁某2思所建，并归其所有。惠康军对上述证据的真实性不予认可。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一、二款规定，对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。惠康军与丁某1、丁冀江、江苏万年达建设集团现代装饰有限公司民间借贷纠纷案件执行过程中，灌南县法院对汤某居住位于新安镇硕湖路的自建房拟强制执行。汤某提出执行异议，要求停止执行该房产。因涉案房产系汤某与丁某2思所建，丁某2思去世后，未对涉案房产进行继承分割，丁冀江在执行过程中虽称放弃继承，债权人惠康军不予认可其弃权行为，故丁冀江对争议房产是否享有份额及份额多少处于争议之中，如丁冀江对争议房产享有份额，执行法院对诉争房产采取执行措施符合上述法律规定，鉴于案外人汤某已经就共有财产事宜提起异议并导入异议之诉，为减少当事人诉累，执行法院可直接在本案中对被执行人丁冀江享有份额进行认定，无需另行启动继承诉讼程序，故本院认为，一审判决漏审当事人诉求，属程序严重违法，本院依法予以发回重审，一审法院应在重审过程中依法追加争议财产继承人参加诉讼，查清被执行人丁冀江享有份额等事实后，依法处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下： 一、撤销江苏省灌南县人民法院（2020）苏0724民初468号民事判决； 二、案件发回江苏省灌南县人民法院重新审理。 审 判 长 杜兴淼 审 判 员 胡海涛 审 判 员 李红梅 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 于学金 书 记 员 孙宗慧 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。