北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终87号上诉人（一审原告）：北京金羽杰服装有限公司，住所地北京市大兴区青云店镇工业区7号。法定代表人：林宝森，总经理。委托诉讼代理人：张华，北京市鼎业律师事务所律师。委托诉讼代理人：王通，北京市鼎业律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：波司登羽绒服装有限公司，住所地江苏省常熟市古里镇波司登工业园区。法定代表人：梅冬，总经理。委托诉讼代理人：王春刘，辽宁悦安律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：北京市波司登贸易有限公司，住所地北京市丰台区汽车博物馆东路6号院4号楼10层3单元1003。法定代表人：陶丽娟，董事长。委托诉讼代理人：王春刘，辽宁悦安律师事务所律师。上诉人北京金羽杰服装有限公司（以下简称金羽杰公司）因与被上诉人波司登羽绒服装有限公司（以下简称波司登公司）、被上诉人北京市波司登贸易有限公司（以下简称北京波司登公司）侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）作出的(2018)京0102民初33515号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年2月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年8月26日，金羽杰公司委托代理人张华、波司登公司和北京波司登公司的共同委托代理人王春刘到本院接受了询问。本案现已审理终结。金羽杰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决已查清二被上诉人生产、销售的B1601250款成衣与我方644402款成衣完全相同，图形设计类似，却未在判决书中明确予以认可，亦未对我方合法权利予以保护。我方共提交了9款与二被上诉人生产、销售服装相同或近似的设计，并可证明由我方自行设计完成，二被上诉人亦涉及9款服装，一审法院仅对在北京市西城区购买的2款服装进行对比和审理，错误认定二被上诉人抄袭行为合法。二、二被上诉人抄袭我方的原创设计和成衣，明显存在搭便车、获取不当利益的主观恶意，违反了诚信和公认的商业道德，严重损害了市场竞争秩序。三、一审法院将品牌作为消费者选择服装的唯一或主要标准，错误的认定相同款式服装不会对消费者产生混淆，违背了常识。四、我方明确此案应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条的规定，一审法院未予以适用，而错误适用了第六条第一项的规定，错误认定二被上诉人的行为不构成不正当竞争，属于法律适用错误。波司登公司和北京波司登公司共同辩称：金羽杰公司仅主张了2款服装，其余7款服装与本案无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回金羽杰公司的上诉请求。金羽杰公司向一审法院起诉请求：1.判令波司登公司停止生产、宣传、销售和展示侵犯著作权商品的行为，并停止不正当竞争行为；2.判令北京波司登公司停止宣传、销售和展示侵犯著作权商品的行为，并停止不正当竞争行为；3.判令波司登公司赔偿经济损失1元及合理费用138534.41元（包含律师费12万，本案是10万，另外2万是专利无效费用，本案公证费两款产品为2800元，复印费及打印费为3446.4元，商品购买费899元，减去专利无效的手续费1500元，剩余即为本案其他证据所涉及的公证费购买费等取证费用）；4.判令波司登公司和北京波司登公司在《中国知识产权报》、《中国纺织报》、《新浪网》及其经营的网站及在西单店铺中张贴公告说明情况，赔礼道歉、消除影响，时间不少于90日；5.由波司登公司和北京波司登公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：金羽杰公司款号为594723的羽绒服设计规格单载明了该款服装的设计图，该款式设计师为彭瑶，服装样板图由张永完成。彭瑶、张永均为金羽杰公司员工，均出具《说明》，其上载明各自完成的594723款羽绒服设计图、服装样板图均归属金羽杰公司。2015年6月9日，金羽杰公司与凌源鸿达服装服饰有限公司（以下简称凌源公司）签订加工订单合同，委托该公司加工款号为594723的羽绒服，6月24日凌源公司向金羽杰公司出具加工费发票。7月1日，苏州中科纺织技术服务有限公司对金羽杰公司送检的包含款号为594723的羽绒服面料出具检测报告。2015年9月29日，款号为594723的羽绒服在淘宝网上金羽杰公司的店铺售出。金羽杰公司款号为644402的羽绒服设计规格单载明了该款服装的设计图，该款式设计师为彭瑶，服装样板图由张永完成。彭瑶、张永均为金羽杰公司员工，均出具《说明》，该说明上载明各自完成的644402款羽绒服设计图、服装样板图均归属金羽杰公司。2016年5月10日，中纺协检验（泉州）技术服务有限公司对金羽杰公司送检的包含款号为644402的羽绒服面料出具检测报告。6月17日，金羽杰公司与凌源公司签订加工订单合同，委托该公司加工款号为644402的羽绒服，6月21日凌源公司向金羽杰公司出具加工费发票。2016年9月13日，款号为644402的羽绒服在淘宝网上金羽杰公司的店铺售出。波司登公司款号为B1601332H的羽绒服设计开发款式图载明了该款服装的设计图，该款式设计师为胡艳红，胡艳红为波司登公司员工。胡艳红和波司登公司员工邵文皆出具情况说明，该说明上载明其完成的B1601332H款羽绒服归属波司登公司。2016年3月22日，波司登公司与南京同方制衣有限责任公司（以下简称同方公司）签订委托加工合同，委托该公司加工羽绒服，10月18日同方公司向波司登公司出具B1601332H款羽绒服加工费发票。2016年9月23日，款号为B1601332H的羽绒服在淘宝网上波司登公司的店铺上架销售，9月30日售出一件，SAP财务管理系统显示该款服装线下销售时间为2016年9月13日。波司登公司款号为B1601250的羽绒服设计开发款式图载明了该款服装的设计图，该款式设计师为胡艳红，胡艳红为波司登公司员工。胡艳红和波司登公司员工邵文皆出具情况说明，该说明上载明其完成的B1601250款羽绒服归属波司登公司。2016年9月17日江苏波司登制衣有限公司向高邮波司登服饰有限公司出具B1601250款羽绒服加工费发票。2016年9月23日，款号为B1601250的羽绒服在淘宝网上波司登公司的店铺上架销售，9月27日售出一件，SAP财务管理系统显示该款服装线下销售时间为2016年9月13日。2017年3月3日，北京市东方公证处出具（2017）京东方内民证字第02231号公证书，该公证书中载明2017年2月23日下午，公证员、公证处工作人员与金羽杰公司代理人一起前往位于北京市西城区西单北大街的波司登专卖店，公证购买两款羽绒服的过程，该公证书附件发票显示，服装金额为899元。所购买的两款羽绒服货号分别为B1601332H、B1601250。各方均认可该公证书中波司登专卖店由北京波司登公司经营。金羽杰公司诉称波司登公司款号为B1601332H的羽绒服涉嫌侵犯其款号为594723的羽绒服著作权，波司登公司款号为B1601250的羽绒服涉嫌侵犯其款号为644402的羽绒服著作权。其认为服装样版图是图形作品，设计图是美术作品，羽绒服是美术作品。金羽杰公司出具的发票载明，该公司为本案诉讼向北京市鼎业律师事务所支付律师费10万元，支付了公证费2800元，以及包含本案材料在内的打印费3446.4元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、金羽杰公司主张权利的款号为594723的羽绒服、款号为644402的羽绒服及其设计图是否构成美术作品，服装样板图是否属于图形作品；二、如果构成作品，金羽杰公司是否有权主张著作权；三、被控侵权是否成立以及侵权责任的承担。关于金羽杰公司主张权利的款号为594723的羽绒服、款号为644402的羽绒服是否为美术作品，本院认为，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。具体到本案，金羽杰公司主张权利的两款羽绒服属于服装成品，服装成品一般而言是工业生产的产物，随着服装行业的发展，服装不再仅仅是为了满足人们日常的保暖蔽体功能，更是为了满足人们不同场合、不同身份需求而融入不同的设计元素和裁剪风格，以形成对应的消费群体。而究其根本，除为舞台表演、服装设计大赛等特殊场合专门设计的艺术性突出、几乎不考虑普通服装功能属性的服装外，普通服装均是为了满足人们的日常穿着、审美风格的需求而进行设计和生产，如果将普通服装成品均纳入著作权法保护的范围，则既不利于服装行业的发展，又不利于社会公共利益。服装成品能否成为美术作品适用著作权法予以保护，应当从如下两方面进行考量：其一，服装成衣的造型、结构和色彩组合而成的整体外型是否体现了作者具有个性的安排和选择，而具有审美意义，此种审美意义与艺术价值高低并无任何关联；其二，其具有的艺术美感能够在物理上或者观念上与其实用性进行分离。具体到本案，无论是594723款中的帽子设计、口袋拉链设计、口袋倾斜且右口袋下配以图形和标识等，还是644402款中的燕尾设计、拉链设计、口袋设计，均为服装常用的惯常设计和组合，并非原告所独创。另一方面，从审美意义的角度而言，不可否认上述服装具有一定美感，但正如上文所述，当今服装行业的发展之中，服装具有美感是取得竞争力的重要因素，而此种美感的存在并非服装获得著作权法保护的充分条件。本案中，金羽杰公司主张权利的服装成衣上的设计多是为实现方便穿脱、轻便保暖、便于使用等服装的基本功能而存在，服装成衣之上的艺术美感无法与其功能性进行分离。结合其提交的批量生产信息、自述该款产品为当季款已经停止生产的事实可知，公众很难将上述服装成品视为艺术品加以购买或珍藏，故而金羽杰公司主张权利的两款服装仅系实用品，不能作为美术作品受到著作权法的保护，因而金羽杰公司主张其对该两款服装享有著作权进而要求波司登公司和北京波司登公司承担侵权责任，其主张缺乏法律依据，不予支持。关于金羽杰公司主张权利的两款服装设计图是否构成美术作品，服装样板图是否属于图形作品，一审法院认为，首先应当判断设计图和样板图是否具有独创性，是否是著作权法意义上的作品。具体到本案，服装设计图是设计师为制作成衣而绘制。服装样板图是制版者按照服装设计图，对服装结构从平面角度进行拆解而完成的图形。服装设计图、制版图其中的点、线、面的选择和排列组合，均体现出作者个性化的选择和安排，具有独创性，属于作品。图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。图形作品与美术作品相比而言，图形作品属于科学领域，用途在于生产、建造具有实用功能的工程或产品，主要服务于实用功能，而美术作品属于艺术领域，主要用途在于给人艺术上美的享受。具体到本案，金羽杰公司主张权利的两款服装设计图、样板图均是为了进行服装生产而绘制，主要功能不在于通过图形本身带给人美的享受，故均属于图形作品而不属于美术作品。结合在案证据，能够证明金羽杰公司为两款服装设计图、服装样板图的权利人，其有权就上述作品主张权利。关于波司登公司和北京波司登公司的行为是否侵犯金羽杰公司两款服装设计图、服装样板图的复制权和发表权，一审法院认为，对于复制权问题，应从两个层面进行分析：其一为平面图形到平面图形的复制，其二为平面图形到立体成衣的复制。对于第一个层面平面图形到平面图形的复制，波司登公司和北京波司登公司主张其涉案两款服装均为其自主设计和生产，而向一审法院提交了服装设计图和工艺尺寸要求书等材料。对于金羽杰公司的644402款与波司登公司的B1601250款羽绒服设计图，一审法院注意到，虽然波司登公司证明的服装加工时间，晚于金羽杰公司举证的加工时间，但并不能当然以此得出波司登公司的服装设计图、制版图创作时间晚于金羽杰公司创作时间的结论，同时，亦无证据证明波司登公司能够接触到金羽杰公司该款服装的设计图、服装样板图，故金羽杰公司关于波司登公司对其该款服装设计图、服装样板图进行平面复制，侵犯其复制权的主张难以成立，一审法院不予支持。对于金羽杰公司的594723款与波司登公司的B1601332H款羽绒服设计图、服装样板图，一审法院认为，虽然在案证据和波司登公司的陈述表明波司登公司认可其B1601332H款服装设计于2015年12月24日，晚于金羽杰公司594723款羽绒服的网上首单交易时间2015年9月29日，但是并无证据表明波司登公司能够接触到该设计图和服装样板图，而且波司登公司提交的服装设计图等图形与金羽杰公司的服装设计图、服装样板图并不构成实质性相似，亦无证据表明波司登公司存在其他平面复制金羽杰公司服装设计图、服装样板图的行为，故金羽杰公司关于波司登公司对其该款服装设计图、服装样板图进行平面复制，侵犯其复制权的主张难以成立，一审法院不予支持。对于第二个层面平面图形到立体成衣的复制，如上所述，服装设计图和服装样板图均属图形作品，尽管有证据证明波司登公司生产了与图形类似的成衣，但按照工程设计图或者产品设计图施工或者生产不受著作权法保护的工程或者产品，不属于我国著作权法意义上的复制，因此，波司登公司生产成衣的行为亦不属于侵犯该两款服装对应设计图、服装样板图复制权的行为。此外，关于波司登公司和北京波司登公司的行为是否侵犯金羽杰公司服装设计图、服装样板图的发表权问题，一审法院认为，并无证据表明波司登公司和北京波司登公司将金羽杰公司的服装设计图、服装样板图公之于众，故金羽杰公司关于波司登公司和北京波司登公司侵犯其该两款服装设计图、服装样板图发表权的主张难以成立，一审法院不予支持。关于金羽杰公司认为波司登公司和北京波司登公司的行为构成不正当竞争一节，波司登公司和北京波司登公司认为金羽杰公司不能就同一行为同时主张侵犯著作权和不正当竞争，一审法院认为，法律并未禁止在同一案件中并列案由进行起诉，反不正当竞争法与知识产权各部门法之间存在有限补充的关系，在知识产权部门法无法提供有效保护且符合反不正当竞争法有关规定的情况下，可以适用反不正当竞争法。因此，一审法院对波司登公司和北京波司登公司的该项答辩意见不予采纳。至于波司登公司和北京波司登公司的行为是否构成不正当竞争，一审法院认为，并无证据表明金羽杰公司主张权利的两款服装、设计图、制版图具有一定影响，已经与其形成了较为稳定的对应关系从而引人误认为波司登公司和北京波司登公司的商品为金羽杰公司的商品或者与金羽杰公司存在特定联系，亦无证据表明波司登公司和北京波司登公司的行为对市场竞争秩序造成了其他损害。结合金羽杰公司在波司登公司西单专卖店购买产品、波司登公司和北京波司登公司自述其系专卖店经营的事实，加之双方网络店铺的选购热点仍是以品牌为主的事实来看，金羽杰公司以构成不正当竞争为由要求波司登公司和北京波司登公司承担责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，金羽杰公司的各项主张缺乏事实和法律依据依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条第一款第（一）项、第（五）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第一款第（八）项、第（十二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：驳回北京金羽杰服装有限公司的全部诉讼请求。二审期间，金羽杰公司提交了江苏省南京市中级人民法院（2015）宁知民初字第190号民事判决书、广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初20928号民事判决书、浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初16712号民事判决书，证明反不正当竞争法未规定被抄袭的设计必须具有影响力并以此作为判断的前提，波司登公司、北京波司登公司的行为构成不正当竞争。另查一，本案一审起诉时，被告除二被上诉人波司登公司、北京波司登公司之外，还有上海波司登电子商务有限公司（以下简称上海波司登公司）。金羽杰公司主张波司登公司实施的是生产销售行为，北京波司登公司实施的为在北京市西城区波司登专卖店进行的销售行为。上海波司登公司实施的为在天猫波司登专卖店进行的销售行为。其中，被诉二款侵权产品B1601332H款和B1601250款购自北京波司登公司，其余七款侵权产品购自上海波司登公司。2019年5月31日一审法院谈话笔录记载，金羽杰公司申请撤回对上海波司登公司的起诉，一审法院口头裁定予以准许。另查二，双方当事人就服装款式对应问题，一审法院庭前会议笔录和开庭笔录均记载有金羽杰公司的意见为：“原告第1款即594723款对应被告B1601332H款，原告第2款即644402款对应被告B1601250款。”金羽杰公司对一审法院著作权部分的相关认定无异议，其主张的不正当竞争行为在于：其对涉案9款服装、服装设计图和服装样板图享有著作权，而波司登公司、北京波司登公司生产、销售了9款与其相同或近似的服装。上述事实，还有本院询问笔录在案佐证。本院认为：本案的争议焦点是波司登公司、北京波司登公司的行为是否构成不正当竞争。根据金羽杰公司在一审的起诉意见，其援引的法律依据是反不正当竞争法第二条和第六条第（四）项规定。其中第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。反不正当竞争法第二条属于原则性条款，适用应当受到严格的限制，避免因为该条过于宽泛的适用而影响正常竞争的市场环境。只有在被诉行为不属于反不正当竞争法第二章列举的具体不正当行为，也不属于其他专门立法予以调整的前提下，该条才有适用的空间。因此在判断波司登公司、北京波司登公司的行为是否构成不正当竞争时，首先应当判断是否属于反不正当竞争法第六条第（四）项规定的混淆行为。对于什么行为属于反不正当竞争法第六条第（四）项规定的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”，并无明确的相关规定。但根据第六条整体内容及其余三项的规定，即“（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”可知，欲构成第（四）项规定的混淆行为，原告的商品或商业标识应当与其形成了较为稳定的对应关系，从而引人误认为被告的商品为原告的商品或者与原告存在特定联系。而原告的商品或商业标识要与其形成较为稳定的对应关系，则要求原告的相关商品或商业标识应当具有一定影响，在相关公众中积累了商誉。唯此，相关公众在见到被告产品时才会联想到原告。本案中，并无证据表明金羽杰公司主张权利的服装、设计图、样板图具有一定影响，已经与其形成了较为稳定的对应关系从而引人误认为波司登公司、北京波司登公司的商品为金羽杰公司的商品或者与金羽杰公司存在特定联系，故不属于反不正当竞争法第六条第（四）项规定的情形。关于波司登公司、北京波司登公司的行为是否违反了反不正当竞争法第二条的规定，也即经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。经营者在生产经营活动中，违反反不正当竞争法的规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为属于不正当竞争行为。该条属于兜底性的条款，只有当法律对该种竞争行为未作出特别规定，且该种竞争行为确属违反法律和商业道德而具有不正当性，才能够适用反不正当竞争法原则条款认定构成不正当竞争，以避免因不当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。结合金羽杰公司在波司登公司西单专卖店购买产品、波司登公司和北京波司登公司自述其系专卖店经营的事实，加之双方网络店铺的选购热点仍是以品牌为主的事实来看，在案证据尚不能证明波司登公司、北京波司登公司的行为违反了法律和商业道德，亦无证据证明波司登公司、北京波司登公司的行为对市场竞争秩序造成了损害，故不适用该条的规定。一审法院认为金羽杰公司主张波司登公司、北京波司登公司的行为构成不正当竞争缺乏事实及法律依据，并无不当。另关于金羽杰公司主张的其提交了9款与其自行设计相同近似的服装，一审法院仅对在西单专卖店购买的2款服装进行对比和审理，存在漏审情形的问题，根据一审笔录，金羽杰公司撤回了对上海波司登公司的起诉，而余下7款服装均系由上海波司登公司进行的销售，并非波司登公司、北京波司登公司从事的行为，故该7款服装并非本案审理范围。一审法院并不存在遗漏情形。综上，金羽杰公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3071元，由北京金羽杰服装有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费3071元，由北京金羽杰服装有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 吴园妹审 判 员 张琳琳审 判 员 陈 栋二〇二〇年九月九日法官助理 唐 蕾书 记 员 田羽洁