陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01知民初809号 原告：奥飞娱乐股份有限公司，住所地：广东省汕头市澄海区。法定代表人：蔡东青，该公司董事长。委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。被告：西安市高陵区XX店，经营场所：高陵区XX大道天下荣郡A1-105铺 “面包天使Bread Angel纯正英式”店铺。经营者：张思昱，女，1998年XX月XX日出生，汉族，住西安市未央区XX路XX号。原告奥飞娱乐股份有限公司（以下简称：奥飞娱乐公司）与被告西安市高陵区XX店（以下简称：XX店）著作权侵权纠纷一案，本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人任建晓、被告XX店经营者张思昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、立即停止侵犯原告《超级飞侠》系列动漫形象著作权的行为；2、赔偿原告经济损失及合理维权支出费用共计3万元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告奥飞娱乐公司是中国最具有实力和发展潜力的动漫文化产业集团公司之一，产业链涵盖动漫内容制作、图书发行、玩具等衍生品的开发制造、形象授权等。《超级飞侠》是原告历经三年重金打造的一部全新儿童动画作品，深受儿童喜爱。2017年9月29日，该作品获得了第14届中国动漫金龙奖最佳动漫品牌奖，原告对其中多种动漫形象进行了著作权登记，其系列人物动漫形象经电视剧的推广具有公众影响力、消费者吸引力，在相关市场具有一定的知名度和影响力。被告销售了未经原告授权的《超级飞侠》系列动漫形象的“蛋糕”商品，该行为侵犯了原告的著作权，给原告造成了经济损失。原告为维护其合法权益，对被告的侵权行为进行了公证取证，现依据《著作权法》、《民事诉讼法》等相关法律法规的规定，原告为维护其合法权益，诉至法院。被告XX店辨称，1、被告XX店向原告提供涉案商品是基于加工定做合同关系而向原告交付定做商品的行为，不属于侵犯原告著作权的行为。被告称其为一家商品售卖面包和蛋糕的店铺，并不制作和售卖玩具装饰饰品，也没有作为样品在店内张贴宣传，其并非向不特定社会公众进行销售商品。原告之所以能取得涉案蛋糕，是因为原告代理人通过被告提供的电子设备上网下载电脑图片后向被告提出定做要求，被告按照原告代理人定做要求交付商品，该商品是被告接受加工定制委托后向特定客户交付的商品。根据我国《著作权》法规定，发行行为是以出售或者赠与方式向公众提供作品原件或复印件的行为。此处的公众是指不特定的社会公众，而不包括明确特定的相对人。涉案蛋糕并不是被告向不特定社会公众销售的常规商品，而是基于作为购买人的原告代理人的委托要求而加工定制的定制商品，其销售对象是特定的；2、被告XX店向原告交付涉案蛋糕，是根据委托人（原告）的指示和要求，完成定做任务，交付加工成果，履行合同义务的行为，加工定做行为的意志和行为结果应归于定做人而非承揽人，被告完成定做任务的行为不属于“未经许可”的情形。并辩称，根据蛋糕行业惯例，生日蛋糕商品，客户即可以选择购买店里陈列的常规商品，也可以提出特殊的加工定做要求。如果是前者，顾客和店铺之间属于买卖合同关系；如果是后者，顾客和店铺之间属于加工承揽合同关系，本案属于后者。所以在加工承揽合同关系中，承揽人是根据定做人的指示和要求完成定做任务，交付定做成果。被告XX店基于原告代理人的指示和要求采购原告享有著作权的商品，然后与自己加工的蛋糕一起交付给原告代理人。因此，被告采购原告享有著作权的商品再交付给原告代理人，是出于定做人（原告）的指示，也就是经过了原告的同意，并不属于《著作权法》第四十七条和第四十八条规定的“未经权利人许可”的情形；3、被告向原告代理人交付的涉案著作权商品具有合法来源且主观并无恶意，不应承担法律责任。被告只提供面包和蛋糕的销售和加工定做，并不具有生产涉案著作权商品的能力，也不销售涉案著作权商品，被告向原告代理人交付的涉案蛋糕上的卡通玩偶是根据定做人的要求从他处购买而来，具有合法来源，且被告作为普通百姓，对于繁杂的著作权归属等专业问题并不了解，且被告是基于他人的委托要求，履行合同行为，主管并无恶意；4、原告是蓄谋已久的诈骗行为。原告若是为了杜绝侵权可以制止生产厂家或发布公告或呼吁老百姓不允许使用，原告直接起诉全国各地的普通商家，且在取证过程中未向被告说明来意，直接取证，控告被告赔偿经济损失，属于牟利行为；5、原告赔偿要求数额过高。涉案蛋糕是根据原告的定做要求交付，同款蛋糕只结过这一单，原告引诱被告购买后连同蛋糕一起交付原告代理人，整个蛋糕加工费两百多元，公证费1000元，没有其他发票，3万元赔偿金额无从谈起，并称，疫情影响店铺生存担忧。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，综合双方举证质证及本院认证情况，本院对如下事实予以确认：2016年11月24日，美术作品《形象-淘淘Flip(飞机形态)》在广东省版权局进行著作权登记，著作权人为奥飞娱乐公司，登记号为：粤作登字-2016-F-00016077，其主要形象为飞机卡通造型，机身为红色，头戴蓝色帽子，机头为眼睛设计，眼周为白色。2013年9月16日，美术作品《玩具-Bello (飞机形态)》《玩具-Paul(飞机形态)》《玩具-Dizzy(飞机形态)》在广东省版权局进行著作权登记，著作权人为奥飞娱乐公司（广东奥飞动漫文化股份有限公司系奥飞娱乐公司上市曾用名），登记号为：粤作登字-2013-F-00004091、粤作登字-2013-F-00004077、粤作登字-2013-F-00004084。其中美术作品《玩具-Bello (飞机形态)》主要形象为白棕相间飞机造型，顶部为横向白棕相间机翼，头部为棕色双叶风扇，底部为四个棕色滑轮；美术作品《玩具-Paul(飞机形态)》主要形象为机身腹部蓝色、上部白色、其中上部为眼睛设计的飞机造型，顶部有蓝红报警器，底部四个滑轮可向下向后转动，两侧机翼为白色，两侧有黄色五角星标志；美术作品《玩具-Dizzy(飞机形态)》主要形态为飞机卡通造型，机身腹部为白色，上部为粉色，前面眼睛为黑色圆点，眼部为白色，底部两个环轮，颜色为黑色。2019年12月27日，原告的委托代理人广东卓建（西安）律师事务所向西安市汉唐公证处申请保全行为公证。同日，公证人员与广东卓建（西安）律师事务所的委托代理人来到高陵区XX大道天下荣郡A1-105铺“面包天使Bread Angel纯正英式烘焙”店铺外，广东卓建（西安）律师事务所委托代理人对该店铺外观进行拍照。三人进入该店铺内，广东卓建（西安）律师事务所委托代理人在店内订购了一款蛋糕，使用手机支付该商品价款后对付款页面进行截图，并对店内情况、展示的证照及取得的票据等进行拍照，拍得证件显示名称为：西安市高陵区XX店。同日数小时后，上述三人再次来到该店，XX店XX沟通领取了订购的蛋糕。三人离开店铺后，广东卓建（西安）律师事务所委托代理人对购买的蛋糕进行拍照，并将所取得的蛋糕上的装饰品及其他物品交由公证员保管。2019年12月31日，在公证人员的监督下，广东卓建（西安）律师事务所委托代理人对所取得的蛋糕上的装饰品及其他物品进行拍照，后公证员进行封存，并将封存后的物品由广东卓建（西安）律师事务所委托代理人带回保管。2020年4月3日，西安市汉唐公证处就上述购买过程出具（2020）陕证民字第001348号《公证书》。另查明，XX店成立时间为2019年9月23日，经营者：张思昱，经营范围：糕点饮品类食品制售、自制饮品制售、散装食品（含冷藏冷冻食品）销售和散装食品销售。注册地址为：西安市高陵区XX大道天下荣郡A1-105铺。庭审中, 原告明确请求法院保护的美术作品为《形象-淘淘Flip(飞机形态)》《玩具-Bello (飞机形态)》《玩具-Paul(飞机形态)》《玩具-Dizzy(飞机形态)》。当庭拆封被诉侵权产品，经对比，其使用的卡通形象与原告享有美术作品著作权的《形象-淘淘Flip(飞机形态)》《玩具-Bello (飞机形态)》《玩具-Paul(飞机形态)》《玩具-Dizzy(飞机形态)》卡通形象整体形象、视觉效果基本一致。本院认为，本案涉及的主要问题是：1、原告诉讼主体是否适格；2、被告是否实施了侵害原告著作权的行为；3、如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。一、关于原告诉讼主体是否适格的问题作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，根据涉案卡通形象的著作权登记证书、公证书、照片、《核准变更登记通知书》、《企业信用信息公示报告》，可以确认原告取得了美术作品《形象-淘淘Flip(飞机形态)》《玩具-Bello (飞机形态)》《玩具-Paul(飞机形态)》《玩具-Dizzy(飞机形态)》著作权，其有权对侵害上述作品著作权之行为提起诉讼，故本案中原告诉讼主体适合。二、关于被告是否实施了侵害原告著作权的行为问题原告为证明被告销售了涉案被控侵权产品，提交了西安市汉唐公证处就购买过程出具的《公证书》，庭审中被告辩称其并非主观故意侵犯原告著作权，被告以前从未使用过小飞侠造型，是应原告要求提供,原告为诱导消费，并主张原被告关于涉案商品属于加工承揽合同关系，被告按照原告要求提供定做涉案商品的行为属于经过原告对涉案商品著作权使用许可后履行合同的行为，不侵犯原告著作权，但被告未提供证据证明。原告提供的《公证书》载明内容显示，被告通过平板电脑提供不同大小型号的超级飞侠蛋糕图片供顾客选择，向不特定主体加工出售超级飞侠蛋糕，被告之行为属于出售行为，故对被告提出原被告关于涉案商品形成加工承揽合同法律关系与原告诱导消费的的辩称不予采信。被控侵权产品上使用的卡通形象与涉案《形象-淘淘Flip(飞机形态)》《玩具-Bello (飞机形态)》《玩具-Paul(飞机形态)》《玩具-Dizzy(飞机形态)》美术作品相比高度形似，二者在视觉上基本无差别，构成实质性相似。虽然被告并非专门出售涉案侵权卡通玩具制品，但其在销售的蛋糕上使用上述卡通形象，目的是为了吸引顾客，提高销量，利用原告享有著作权的美术作品的知名度为自己谋取利益，被告亦未能提供证据证明被控侵权产品具有合法来源，故被告销售上述产品的行为已经构成了对原告著作权中复制权、发行权的侵犯。三、关于本案民事责任的承担问题《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；…。”本案中，被告存在侵犯原告著作权的行为，故对原告请求被告停止侵权的诉讼请求，本院依法予以支持。对于本案损失赔偿额的计算，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”、第二十六条“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，因原告未能举证证明其因涉案侵权行为造成的损失，也未能举证证明被告的侵权获利，原告提交的陕西增值税普通发票载明开票金额为1000元，被告辩称发票票据与其他案件票据重合，并提供票据重合明细单予以佐证。原告辩称，一本公证书为800元，开票时按照1000元整数开票，部分案子票号相同是可能的。被告辩称发票应该按照实际支出开，所开发票金额与公证费用无法相对应，不予认可。本院认为，开取发票金额应该与实际消费金额相对应，因本案原告在调查时，采取批量取证方式，未能就个案提供具体合理开支凭证，故结合涉案美术作品的知名度、被告的主观过错程度、侵权方式、侵权情节、涉案侵权商品的价格、社会经济发展的影响等因素，本院酌情确定包括原告为制止侵权行为所支出的合理开支在内的赔偿数额为3500元，由被告向原告赔偿。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第二十四条、第四十八条第（一）项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告西安市高陵区XX店于本判决生效之日起立即停止侵害原告奥飞娱乐股份有限公司美术作品《形象-淘淘Flip(飞机形态)》《玩具-Bello (飞机形态)》《玩具-Paul(飞机形态)》《玩具-Dizzy(飞机形态)》著作权的行为；二、被告西安市高陵区XX店于本判决生效后十日内赔偿原告奥飞娱乐股份有限公司损失3500元；三、驳回原告奥飞娱乐股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元（原告奥飞娱乐股份有限公司已预交），由原告奥飞娱乐公司负担500元、被告XX店负担50元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审 判 长  王   泉审 判 员  陈   晶审 判 员  刘   淼 二〇二〇年九月二十二日 书 记 员  李   娟 1