山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终3895号上诉人（原审原告）张强，男，1970年10月25日出生，汉族，住山东省海阳市。委托诉讼代理人：周迪军，山东一和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李书军，男，1969年10月25日出生，汉族，住山东省烟台经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：江苏徐运建设（集团）有限公司[原徐州运成建设（集团）有限公司]，住所地江苏省邳州市东湖街道中汇广场D-015号。法定代表人：胡海波，经理。委托诉讼代理人：韩彦召,江苏汇英才律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤先国,江苏汇英才律师事务所律师。上诉人张强因与被上诉人李书军、被上诉人江苏徐运建设（集团）有限公司（以下简称徐运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张强上诉请求：1、依法撤销烟台市芝罘区人民法院(2019)鲁0602民初1986号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案的一、二审诉讼费用由李书军、徐运公司承担。事实与理由：一、一审法院应判决李书军向张强支付工程款50357元及相应利息，一审法院认为张强证据不充分是错误的。本案中，李书军以徐运公司名义与张强签订《外墙抹灰合同》，合同有徐运公司盖章、委托代理人于信海签字。工程完成后，《分包结算单》有于信海签字，第一次庭审后有于信海进一步签字确认。在2016年2月4日陈金山、张强、罗福与李书军约谈话录音中，李书军称“上我那查账，账上不差你一分钱……我不想瞎你们一分钱，之后李书军再三承诺“我绝对在财务那不弄虚作假，我就是这么样，我没钱是没钱，账我不会烂”。但庭审中，李书军拒不拿出其保存的财务账目。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，一审法院应判决李书军向张强支付工程款50357元及相应利息。二、徐运公司应与李书军承担连带责任。一审法院认为李书军与徐运公司不存在挂靠关系属认定事实错误，进而作出“不承担连带责任”的判决是错误的。一审中，张强提交《烟台市建筑业农民工投诉登记表》，由李书军代徐运公司签字；庭审中，李书军和徐运公司均认可李书军借用徐运公司的印章以徐运公司名义进行施工活动；李书军还代徐运公司从烟台市建设局领取了1000000元农民工工资。以上均证明李书军与徐运公司为挂靠关系，徐运公司应与李书军承担连带责任。一审法院仅凭二被上诉人称“双方是口头分包”就认定不是挂靠关系，属认定事实错误，判决错误。三、退一步讲，一审法院如认为张强证据不充分，则应依张强的申请进行鉴定。一审法院不依法进行鉴定显属错误。(一)《外墙抹灰合同》约定了工程单价：23#、25#每平方米21元，约定了“合同结算价款的计算按照图纸计算工程量做出工程量结算”。一审法院如认为张强证据不充分，也应对《外墙抹灰合同》进行认定，一审法院没有对《外墙抹灰合同》进行认定，特别是没有对合同中工程单价进行认定，属认定事实不清。(二)一审中，因为合同约定了单价，又约定按照图纸计算工程量，故张强提出对工程量进行鉴定。因为涉案工程徐运公司未与开发商进行最终结算，未进行验收就已投入使用，故鉴定所需图纸应在开发商和徐运公司处。张强到开发商处无法调取鉴定所需图纸，遂依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定申请一审法院依法调取，一审法院应当依法调取。一审法院还可依法责令徐运公司提供鉴定图纸。一审法院既不对《外墙抹灰合同》进行认定，特别是不对合同中工程单价进行认定，又以“原告未能提供鉴定材料，原告关于调取图纸的申请亦不属于本院依法调查取证的范围”而不予鉴定，显然是错误的。二审诉讼中，张强又补充如下事实和理由：一、根据2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七、四十八条的规定，李书军依法应当提交记载张强工程款的原始凭证。如李书军拒不提交，则人民法院可以认定张强所主张的工程款内容为真实。二、李书军以徐运公司的名义向开发商烟台利嘉置业有限公司（以下简称利嘉公司）出具《承诺书》，承诺收到利嘉公司支付的1000000元农民工工资款，且加盖了徐运公司印章。2015年9月10日，徐运公司向利嘉公司出具《承诺书》，承诺提交的工程结算资料齐全、真实、无遗漏，经办人是李书军。以上事实说明李书军使用徐运公司印章等资格证明，以徐运公司名义进行工程活动，在结算承诺书中以徐运公司经办人名义出现，故李书军与徐运公司之间为挂靠关系，徐运公司应承担连带责任。李书军辩称，上诉人主张工程款数额的证据是复印件，没有原件。上诉人出具的施工合同加盖的是技术章，我不认可。对作为甲方签订合同经办人的于信海身份不认可。根本没有出具双方对账确认工程款数额的证据。工程尚未达到对账付款的条件，虽然房屋有人居住，但是没有进行竣工验收，所以建设单位给我出具质量扣款和罚款现在无法提交。质量扣款和罚款尚未确定，如确定后应从上诉人工程款中扣除，这是上诉人先前起诉利嘉公司后又撤诉的重要理由。我与徐运公司是劳务分包，不是挂靠关系。我有自己的公司，公司名称为烟台玉兴建筑安装股份有限公司，因此上诉人起诉我主体错误，应起诉烟台玉兴建筑安装股份有限公司，也不应起诉徐运公司。徐运公司辩称，一审法院认定工程的相关情况正确，请求驳回上诉，维持一审判决。张强向一审法院起诉请求：李书军向张强支付劳务费50357元及2014年3月11日李书军最后一次付款的次日至2019年1月25日的利息11651元（按照中国人民银行同期贷款利率计算），并连续计算至付清款项之日止，徐运公司承担连带责任。一审法院认定事实：2010年8月10日，利嘉公司与徐运公司签订《建设工程总承包施工合同》，利嘉公司将柏林春天三期工程23号-28号楼的施工工程发包给徐运公司施工。张强称：张强与徐运公司签订的施工合同系倒签合同，张强具体施工内容是柏林春天三期工程23、25号楼的外墙抹灰，2011年7月23日开工，当年8月24日完工，完工后三天内交付给李书军和徐运公司，案外人于信海验收合格，现在已经投入使用。李书军已付工程款共计113420.44元。张强实际为李书军施工，李书军挂靠在徐运公司名下以徐运公司的名义与张强签订合同，故李书军应该承担付款义务，徐运公司承担连带责任。对此，张强提交了以下证据：1、2011年8月2日徐运公司作为甲方、张强作为乙方签订的《外墙抹灰合同》一份。约定：徐运公司委托张强进行芝罘区黄务柏林春天项目23号、25号楼外墙抹灰工程；工程造价每平方米21元，工程完工后付至完工程量造价的70%，尾款在双方验收合格后3个月内付90%，余款年终前付清，合同结算价款的计算按照图纸计算工程量做出工程量结算；执行国家建筑工程施工质量验收统一标准，达到合格标准。合同落款甲方处加盖了徐运公司的技术专用章（椭圆形印章）并有“于信海”签字字样，乙方处由张强签字。张强称徐运公司的印章系由李书军的项目经理于信海加盖。2、分包结算单复印件三张（其中52876.12元、109343元的结算单由“于信海”签字确认，1558.23元没有签字确认），证明涉案工程总造价。3、2013年12月、2014年12月、2015年5月的《烟台市建筑业农民工投诉登记表》复印件共四张（其上加盖烟台市住房和城乡建设局信访专章）、2016年2月张强和李书军谈话录音一份、2017年12月张强与李书军通话录音一份，证明自2013年12月起，张强等人通过烟台市建设局向李书军和徐运公司讨要劳务费，但李书军和徐运公司总是以各种理由拒绝。4、2019年10月23日另案原告陈金山与于信海的通话录音一份，证明于信海是李书军在涉案工程的项目经理。5、加盖徐运公司椭圆形技术专用章的柏林春天23-28号楼工程签证单四份（其中三份是原件，一份是复印件）、利嘉公司原委托诉讼代理人黄健圣、王力勃出具的《证明》一份。证明（1）针对开发商利嘉公司而言，柏林春天23-28号楼由徐运公司施工，工程签证单上加盖了徐运公司椭圆形技术专用章；（2）该签证单中加盖的徐运公司椭圆形技术专用章与张强提交的合同中加盖的椭圆形印章完全一致；（3）利嘉公司认可张强对涉案工程进行了施工。李书军质证称：对证据1有异议，是张强自己出具，落款处印章不是徐运公司的公章和合同专用章，于信海没有权利代表徐运公司签合同，也不是李书军的项目经理。证据2是复印件，不能作为证据；于信海负责柏林春天二期楼外小院的围墙、瓷砖，与李书军和徐运公司和23-28号楼均无关系。不清楚证据3上是否是烟台市住房和城乡建设局加盖的印章，没有接访人签字；对于录音，认可张强为李书军施工。对证据4真实性没有异议，但与本案无关。对证据5签证单认可，但对签证单上的徐运公司技术专用章不认可；对利嘉公司出具的《证明》不认可，是张强和利嘉公司串通。徐运公司质证称：对证据1真实性不予认可，落款处椭圆形印章不是徐运公司刻制，印文也仅能看到“有限公司”四字，其中的工程签证单不是合同的组成部分，于信海也不是徐运公司的工作人员。证据2是复印件，不予认可；对于信海签字真实性无法确认，不清楚于信海是否在涉案工程从事何工作。对证据3真实性予以认可，但不能证明是徐运公司拖欠张强的工程款，该登记表内容仅是张强单方陈述；录音是张强和李书军的录音，对真实性徐运公司无法认定，录音内容也证明不了是张强与徐运公司形成分包关系。无法确认证据4是否张强与于信海的通话录音。对证据5签证单真实性没有异议，但是与本案没有关联性；利嘉置业的《证明》属于证人证言，不能作为证据使用。李书军称：李书军自利嘉公司和徐运公司处分包了柏林春天23-28号楼所有的施工工程。分包工程于2010年土建安装开工，现在已经完工，但至今未交工、未经过质检部门验收合格，利嘉公司还因工程质量问题要扣李书军的工程款，2013年以前涉案工程已经使用，业主已经入住。认可张强为李书军在柏林春天干过活，认可向张强付过工程款，但因涉案施工的具体工程当时施工人员较多，且原施工人员去向不明，无法联系，故不能提供施工的具体楼号等信息，张强应该起诉烟台玉兴建筑安装股份有限公司，是以该公司的名义付的款，李书军是该公司的工作人员。徐运公司刻制了椭圆形的技术专用章交给李书军在涉案工地使用，李书军已将该印章退给徐运公司，真实的印章比张强提交的合同中的印章大，对张强提交的合同和签证单中的印章不认可。对此，李书军提交了日期为2010年11月13日的徐运公司向烟台柏林春天三期23-28号楼项目部下发的《关于发放徐州运城建设（集团）有限公司9号技术专用章的通知》一份（李书军作为印章领用人签字），以证明通知中的印章是李书军当时从徐运公司处领取的印章，张强提交的签证单以及合同中的印章都不是这枚印章。张强对该通知不认可；徐运公司对该通知无异议。徐运公司称：徐运公司已将23、25号楼所有的施工工程分包给李书军，不清楚涉案工程的具体施工情况。工程已经施工完毕并早已交付使用。徐运公司没有刻印过张强提交的合同中那枚椭圆形的技术专用章。后，徐运公司又称曾将技术专用章交于李书军用于技术资料签证，不得用于签订合同、协议、契约等。另，张强申请依据图纸对涉案工程总工程量进行鉴定，但表示图纸在利嘉公司处，申请法院调取技术图纸，张强处亦没有其他鉴定资料。诉讼中，经张强申请，法院于2019年2月2日裁定冻结李书军、徐运公司和利嘉公司银行账户内的存款62008元。一审法院认为，庭审中，张强称实际为李书军施工涉案工程，李书军认可张强曾为其施工，但明确表示不能落实涉案工程的具体施工人员，且在法院限期内未提供涉案工程由他人施工的证据，应承担对其不利的法律后果，结合张强提交的与李书军的谈话录音、投诉登记表等证据，依法认定张强系本案工程的施工人，张强和李书军确认一致涉案工程已经投入使用，故李书军应向张强承担支付工程款的义务。但对于工程款的总额，张强提交了于信海签字确认的结算单复印件两页和未有签字确认的结算单复印件一页予以证实，李书军和徐运公司对此不予认可，张强未能提供结算单的原件以及能够证实于信海有权签署结算单的相关证据，故对张强提交的结算单，依法不予采信。张强虽申请对工程量进行鉴定，但张强目前未能提供鉴定材料，张强关于调取图纸的申请亦不属于法院依法调查取证的范围，故张强关于涉案工程造价为163777.44元的主张，证据不足，依法不予采信。对张强要求李书军支付工程款50357元及利息的诉讼请求，依法不予支持。张强可待证据充分后，另行主张权利。另，张强以李书军和徐运公司之间系挂靠关系为由要求徐运公司承担连带责任，李书军和徐运公司对此不予认可，张强亦未对其主张举证证实，故张强要求徐运公司承担连带责任，依法不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2020年2月24日判决：驳回张强的诉讼请求。一审案件受理费1350元、保全费640元，由张强负担675元，由李书军负担1315元。二审中，上诉人提交司法鉴定申请，对总工程量和总工程价款进行司法鉴定。上诉人主张一审时提交过鉴定申请，但是当时因为上诉人没有调取图纸，且一审法院认为不属于法院依法调取的范围，所以导致鉴定不能。上诉人现在持有图纸，可以依据图纸、合同或实际测量等方法进行总工程量和总工程价款的鉴定。李书军对图纸真实性不认可，认为图纸应有烟台市图纸审查部门的盖章。李书军未在法院期限内提交施工图纸。徐运公司则主张劳务是分包给李书军，对图纸情况不清楚。徐运公司未在法院期限内回复上诉人提交的图纸是否为其分包给李书军施工时采用的图纸。李书军主张其为烟台玉兴建筑安装股份有限公司的职工、股东，持股80%，其支付上诉人工程款时都是从烟台玉兴建筑安装股份有限公司账户直接支付的，有时给现金，上诉人的工程款都是通过烟台玉兴建筑安装股份有限公司结算。李书军未就其主张提交证据。李书军认可上诉人为其工程的外墙抹灰，具体上诉人干了哪几个楼座记不清楚了。李书军也认可支付过上诉人工程款的事实。一审时，上诉人称其施工了涉案23、25号楼外墙抹灰工程，李书军表示他们干的几号楼我不知道，我的工人比较多需要庭后落实；徐运公司则表示不清楚。一审法院释明，如果不认可上诉人施工的内容或者说是认为上诉人陈述的施工内容实际是他人施工，庭后7日内提交相应的证据。李书军和徐运公司均未在法院限期内提交证据。上诉人一审期间提交的和李书军的录音中，李书军谈到“账上有记载，错不了，瞎不了你们的”。二审时，李书军主张上诉人的有关账目在财务电脑上有记载，因为工程没有竣工，所以按照大约数。李书军未在法院限期内提交财务账目，证实上诉人工程款的数额及欠付数额。二审中，法院限期李书军提交实际付款的数额，逾期不提交视为认可上诉人主张的实际已付款的数额。李书军未在限期内提交相关证据。上诉人主张李书军挂靠徐运公司施工，理由是：1、李书军以徐运公司名义与上诉人签订合同；2、李书军以徐运公司名义进行施工；3、李书军是拿着徐运公司的印章等资格证明在施工合同中运用；4、李书军以徐运公司名义在烟台市建设局领取了100万元工程款；5、徐运公司于2015年9月10日向开发商利嘉公司出具了结算资料承诺书，承诺书中李书军是徐运公司的经办人。李书军否认挂靠徐运公司，主张双方是劳务分包关系。李书军认可对外以徐运公司的名义进行施工。徐运公司认可将劳务分包给李书军的事实。李书军主张双方之间有书面劳务分包合同。徐运公司代理人则主张据了解没有。一审中李书军认可徐运公司曾给过该公司刻制的技术专用章，李书军也提交了其从徐运公司领取该技术专用章的证据。李书军在一审中对上诉人提交的涉案施工合同中加盖的徐运公司技术专用章真实性不认可，一审中称没有必要进行公章的司法鉴定，而徐运公司一审中提出过对该技术专用章进行司法鉴定，并递交了申请，但最后没有进行司法鉴定。二审时，徐运公司对是否申请司法鉴定表示十日内回复法院，逾期不回复视为不申请鉴定。徐运公司未在限期内回复是否申请司法鉴定。一审中，李书军和徐运公司对上诉人提交的签证单本身真实性无异议，只是对上面加盖的徐运公司技术专用章提出异议。关于李书军与于信海的关系。一审时，李书军主张于信海在烟台玉兴建筑安装股份有限公司干了半个月，具体时间不清楚。二审时，李书军主张于信海曾在我工地别人的手下干过两个月打杂，与我没有关系，我没有直接聘用他。上诉人则主张其在工地干活就是与于信海打交道，于信海安排干活，签订合同、结算、工程确认都是找于信海。一审庭审之后，上诉人又找过于信海，于信海在结算单复印件上签字确认。关于工程款结算，李书军先主张建设单位支付给徐运公司，徐运公司再付给我，徐运公司不收取管理费。李书军后又主张建设单位没有付清工程款给徐运公司，徐运公司欠我多少工程款我不清楚，工程结算是我与建设方直接结算。关于涉案工程现状。一审时，利嘉公司认可2013年以前已经使用了，业主已经入住了。徐运公司认可工程已经干完，并且早已交付使用了，房子已经卖出去了。李书军则表示不清楚。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，张强提交的《外墙抹灰合同》有徐运公司盖章、于信海签字。工程完工后的《分包结算单》有于信海签字。李书军虽否认于信海系其工作人员，但其一审与二审分别作了不同的陈述。结合李书军认可张强施工且支付陈金山工程款的事实，徐运公司虽对印章提出异议但未申请司法鉴定，应认定张强提交的《外墙抹灰合同》和《分包结算单》。根据2016年2月4日张强与李书军谈话录音以及李书军未在限期内提交财务账目的事实，依法应认定李书军欠付张强劳务费50357元。李书军认可对外以徐运公司的名义进行施工，徐运公司主张将劳务分包给李书军却又不能提交劳务分包合同，故应认定李书军借用徐运公司建筑施工企业资质对外施工的事实。徐运公司明知李书军对外以自己的名义施工，应对李书军的债务承担连带清偿责任。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销烟台市芝罘区人民法院(2019)鲁0602民初1986号民事判决；二、李书军于本判决生效后十日内支付张强劳务费50357元及利息（以50357元为基数，自2014年3月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、江苏徐运建设（集团）有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1350元，保全费640元，二审案件受理费1350元，共计3340元，由李书军和江苏徐运建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  杨卫东审判员  王家国二〇二〇年九月二十五日书记员  张 筱