湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1210号上诉人（原审被告）：张巡，男，1992年4月18日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。被上诉人（原审原告）：冯兴，男，1986年7月21日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：殷先平，湖北宁华律师事务所律师。上诉人张巡因与被上诉人冯兴民间借贷纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2020）鄂1202民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张巡上诉请求：撤销一审判决，依法驳回冯兴的诉讼请求，一、二审案件受理费由冯兴承担。事实和理由：1.冯兴有在一定期间内多次向不特定对象放贷的情形，涉嫌为职业放贷人，而冯兴在微信朋友圈发送的大量放贷信息可以进一步佐证其系职业放贷人。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十三条的规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。一审法院对该部分事实未予审查，就作出双方借贷关系成立并生效的认定，没有事实和法律依据。既然双方之间的借贷关系无效，那么冯兴一审的诉讼请求就应予以驳回，将本案移送公安机关处理。2.一审时，张巡书面申请法院依职权对冯兴名下的银行账户交易明细调查取证，以证实冯兴为职业放贷人，但一审法院未予理会。冯兴是否为职业放贷人是本案的关键，一审对张巡提出的书面调查申请不予处理，程序违法。3.根据相关法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，但并不表示可以按预先扣除的款项折算双方借款的利率，且双方当事人并未在借条中或以其他方式明确约定借款利率，故张巡无需向冯兴支付借款利息。一审按冯兴在给付借款时预先扣除的款项折算借款利率无事实和法律依据。冯兴辩称，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十三条规定，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为职业放贷人，而最高人民法院会同相关部门出台的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中也规定个人非法放贷数额累计在200万元以上。本案中，冯兴长年在咸安区双溪桥镇村民张雄伟处打工（做早餐），有固定的工作和收入，只向张巡出借了款项。2019年12月25日向雷建文借款170000元转借给张巡，是为了让张巡偿还银行按揭贷款，以便于用张巡的房屋抵债，但张巡偿还银行按揭贷款后，不守诚信，不与冯兴办理不动产权过户手续，从而引发本案诉讼。冯兴并不是以民间借贷为业，也没有多次从事放贷，不符合法律关于职业放贷人的规定，其与张巡之间为合法的民间借贷关系。一审判决关于借款本金、利率的认定合法有据，请求二审法院予以维持。冯兴向一审法院起诉请求：1.判令被告立即偿还原告借款315000元及相应利息；2.案件受理费由被告负担。一审法院认定，2019年9月1日、10月5日、10月23日、10月26日、10月30日、12月25日，张巡先后六次分别向冯兴借款30000元、20000元、30000元、30000元、35000元、170000元，张巡分别向冯兴出具了借条，六次借款共计315000元，均约定了借款期限。冯兴在给付张巡前五笔借款时都提前扣除了利息，实际给付借款金额分别为25500元、17000元、25500元、25500元、27250元，合计120750元，第六笔借款实际支付借款金额为171000元，张巡总计收到的借款金额为291750元。张巡分别于2019年10月4日还款4800元，同年10月26日还款4500元。借款陆续到期后，冯兴向张巡催讨还款未果。为此，双方产生纠纷。一审法院认为，原、被告之间的借贷事实清楚，证据确实充分，双方借贷关系成立并生效。张巡拖欠冯兴借款不予偿还，应负产生纠纷的全部责任。因双方对借款本金及利息的争议较大，故对本案的借款本金及借款利率作如下分析认定：1.对借款本金的认定。张巡向冯兴出具的借条总金额虽为315000元，但在庭审中冯兴确认，其向张巡给付前五笔借款时均预先扣除了利息，依据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，依法确认总借款本金为张巡实际收到的借款金额291750元。2.对借款利率的确认。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，对张巡未支付的利息，依法按年利率24%计算支付。因双方对利息的约定已经超过了年利率36%（折算月利率3%），故对已支付利息依法按照月利率3%计算核减应付利息，超出应付利息的部分扣减借款本金。3.尚欠借款本金数额核定。根据以上确认的借款本金数额及借款利率保护范围，对张巡分别在2019年10月4日还款的4800元和2019年10月26日还款的4500元，按照先借先还的顺序依法以第一笔借款2019年9月1日的本金25500元按照月利率3%计算扣减2个月利息后，超出部分依次扣减借款本金，核算该笔借款本金截至2019年11月1日尚余17609元未还，再加上后五笔本金金额，核定张巡尚欠冯兴借款本金共计283859元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、张巡应偿付冯兴六笔借款本金共计283859元，并按照年利率24%计算利息至实际还清借款之日止（每笔本金及起始计息日分别如下：1.从2019年11月1日开始按本金17609元计算的利息；2.从2019年10月5日开始按本金17000元计算的利息；3.从2019年10月23日开始按本金25500元计算的利息；4.从2019年10月26日开始按本金25500元计算的利息；5.从2019年10月30日开始按本金27250元计算的利息；6.从2019年12月25日开始按本金170000元计算的利息）。上述款项支付义务限张巡在判决生效后十日内履行完毕；二、驳回冯兴的其他诉讼请求。案件受理费2778元及财产保全费3000元，由张巡负担。二审中，张巡提交了2020年6月冯兴的微信朋友圈截图，拟证明冯兴是职业放贷人。经质证，冯兴对该证据的真实性无异议，但表示信息是帮朋友转发，不能以此证明其为职业放贷人。冯兴提交了两份证据，证据一，张雄伟身份证复印件及调查笔录各一份，拟证明冯兴在张雄伟处打工，每月工资4500元；证据二，借条、民事起诉状、企业基本信息各一份，拟证明冯兴向案外人借款170000元给张巡偿还购房贷款，以便于张巡用房屋抵债，冯兴向案外人借款的月利率为2%，由于冯兴未能偿还该170000元借款，案外人已经起诉了冯兴。经质证，张巡对证据一的真实性有异议，称借款是冯兴的徒弟介绍，当时就说冯兴是专门放贷的。对证据二认为与本案无关，不发表质证意见。本院经审查认为，虽然冯兴对张巡提交的证据的真实性无异议，但该微信朋友圈截图多数为转发车贷信息，且该证据只能证明冯兴在微信朋友圈发送了有关信息，不足以证明冯兴为职业放贷人，故对该证据不予采信。冯兴提交的证据一为张雄伟的调查笔录，由于张雄伟本人未到庭作证，其真实性无法核实，证据二与本案不是同一借贷法律关系，故对冯兴提交的两份证据均不予采信。一审认定的事实属实，本院继续予以确认。本院认为，一、“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼的基本原则。张巡认为冯兴是职业放贷人，并向本院提交了冯兴的微信朋友圈截图，该证据可以证明冯兴在微信朋友圈转发了车贷信息，但不足以证明冯兴系职业放贷人，除此外，张巡未能提供其他证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果。张巡认为冯兴非法放贷，其与冯兴之间的借贷关系无效的上诉理由因没有充分的证据证明而不能成立。二、张巡上诉提出，其一审时书面申请法院依职权调查取证，一审法院未予处理，程序违法。经查阅一审案卷，张巡在一审庭审中未口头提出调查取证申请，案卷中也没有张巡递交的书面调查申请，二审将上述情况告知张巡后其并未提出异议，故对张巡的该项上诉理由不予支持。三、冯兴共计向张巡提供六笔借款，二审中双方均认可前五笔借款预先在本金中扣除了利息，由此说明双方虽未在前五张借条中约定利息，但口头上对利息还是有约定，而冯兴向张巡出借第六笔借款时双方明确约定月利率为2%，一审根据审理查明的事实，按照法律规定的年利率24%计算案涉借款利息并无不当，本院继续予以确认。张巡认为双方在借条中没有约定利息，其不应当向冯兴支付利息的上诉理由与事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人张巡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5556元，由上诉人张巡负担。本判决为终审判决。审判长  侯欣芳审判员  陈继高审判员  纪利军二〇二〇年九月二十四日书记员  李 静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；