江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4904号上诉人（原审原告）：徐杰，男，1984年4月21日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：王宇微，江苏新高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：李磊，江苏新高的律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝晓铃，女，1962年6月26日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：吴小喜，江苏协恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛晓康，江苏协恒律师事务所律师。原审被告：王俊，男，1984年10月23日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：吴小喜，江苏协恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛晓康，江苏协恒律师事务所律师。上诉人徐杰因与被上诉人郝晓铃、王俊房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初9637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐杰上诉请求：1.变更一审判决第三项为“郝晓铃对王俊的上述债务承担连带清偿责任”；2.本案上诉费用由郝晓铃承担。事实和理由：一审法院以合同主要条款的变更未经过担保人郝晓铃的同意，故其无需再行承担担保责任为由，未支持上诉人要求保证人郝晓铃承担保证责任的诉请，系适用法律错误。1.王俊根本违约在先，双方变更合同内容在后。2018年11月14日，即徐杰与王俊签订房屋买卖合同2天后，王俊就与案外人张兆国、南京沅新房地产经纪有限公司签订了《存量房买卖中介合同》，约定王俊将诉争房屋出售给张兆国，且收取了张兆国房款400万元，该行为已经构成了根本违约。而徐杰与王俊变更合同内容发生在王俊根本违约行为之后，在王俊根本违约时，保证人郝晓铃即应对王俊的违约行为承担连带保证责任。一审法院明显忽视了王俊根本违约这一时间节点，保证责任的承担在根本违约时就应成立，根本违约发生后的事实不应再作为保证责任是否成立的判断依据。2.无论是先解押再支付首付款，还是先支付首付款再解押，解押都是王俊作为房产出售方应当履行的义务，何况补充协议仅约定王俊先行解除二押，而非解除所有抵押，上诉人已经支付了定金40万元及首付款35万元，王俊理应有能力去解除二押，不存在王俊、郝晓铃所称的因为首付款未付就没钱解押的说法。合同变更并非实质内容的变更，只是对双方履行义务的时间稍作调整，完全在合理范围内，更没有加重保证人的责任，且变更后的合同也未实际履行。根据担保法解释的规定：“债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”本案合同后续协议变更的内容均未实际履行，故保证人仍应当承担相应的保证责任。同时，该条规定，“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”本案合同的变更也并不是对合同数量、价款、币种、利率等内容作的变动，也没有加重债务人的债务，所以保证人应承担保证责任。3.变更合同是因王俊的恶意行为导致，保证人应当知晓。合同履行期间，因为王俊的种种行为让徐杰合理怀疑王俊不能依约履行合同，存在各种恶意欺瞒和欺诈，且一审已经查明王俊存在根本违约行为，其在签订合同后2天就另行向案外人出售房屋，并收取了案外人大额房款，王俊根本就没打算真正将诉争房产卖给徐杰，为了拖延时间以及防止被徐杰追究责任，才假意变更合同内容，故签订补充协议不能成为帮助保证人脱责的借口。保证人郝晓铃是王俊的母亲，诉争房产也是王俊的唯一住房。王俊在出售房产时，郝晓铃均在场，2019年4月在徐杰的多次要求下，王俊与徐杰一起去房产局准备办理房屋抵押手续，郝晓铃也在场。郝晓铃对交易实际情况应当知晓，一审法院认定郝晓铃对于合同变更不知情显然不合理。4.房产无法交易的原因是并非是合同内容的变更，而是王俊根本违约。一审以加重保证人保证责任为由免除保证人责任没有法律依据。5.保证人承担保证责任符合其真实意思表示以及客观事实。诉争房屋没有交易完成的原因完全是王俊导致，徐杰不存在任何过错，郝晓铃承担担保责任符合担保条款约定。6.合同内容的变更也不能消灭变更之前所产生的责任。即使按照一审法院认定，双方2018年11月30日变更了合同内容加重了担保人的责任，但在此之前徐杰已经支付了40万元的定金并且合同的变更完全不涉及定金条款，郝晓铃至少应对该定金的返还及赔偿承担保证责任。一审法院直接认为郝晓铃无需承担任何责任，属于适用法律错误。王俊、郝晓铃辩称，1.一审法院对王俊的判决部分存在认定事实错误，王俊与案外人张兆国虽然另行签订了房屋买卖合同，但在房屋尚未过户至张兆国名下之前，王俊与徐杰的合同仍有履行的可能，并不构成根本违约。2.之后王俊和徐杰并未终止房屋买卖合同的履行，而是签订多份补充协议。补充协议明显加重了被上诉人郝晓铃的保证责任，并未经保证人书面同意，因此根据法律规定，保证人郝晓铃不再承担保证责任。3.徐杰与王俊2019年5月7日签订的购房补充协议，是对解除双方房屋买卖关系后的退款和违约责任达成的最终合意。在一审中徐杰也自认收到了王俊返还的购房款28050元，即证明该最终补充协议已实际履行，并不适用担保法司法解释第三十条的规定，而对于王俊的违约责任，原协议与补充协议不一致，应当以2019年5月7日最终达成的合意为准，其中退还的30万元来源于王俊的房屋抵押贷款，而该贷款最终没有下款，王俊无需承担违约责任。4.从郝晓铃提供担保的内容看，因为房屋有贷款，只有偿还贷款后才能正常的履行案涉房屋买卖合同，但在担保合同成立之后，徐杰和王俊未经郝晓铃同意对合同的条款内容擅自做了重大调整，导致郝晓铃无法按期向银行归还贷款，客观上加重了郝晓铃的担保责任，对担保人无效。原审法院判决郝晓铃无需承担保证责任的判决和法律适用正确。综上，一审法院对上诉人郝晓铃部分认定事实清楚，判决合法合理，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持对郝晓铃的判决，并免除王俊的违约责任。徐杰向一审法院起诉请求：1.判令王俊偿还徐杰购房款370100元及利息（自2019年8月16日起，按照银行同期同类贷款利率赔偿利息损失至实际清偿之日止）；2.判令王俊双倍返还定金共计800000元；3.判令王俊支付中介费7000元；4.判令王俊支付律师费70000元；5.判令郝晓玲对上述诉讼请求承担连带清偿责任；6.判令王俊、郝晓铃承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年11月9日，王俊（甲方）与徐杰（乙方）、案外人南京美房云客网络科技有限公司（丙方）签订《存量房买卖中介合同》，约定甲方将诉争房屋出售给乙方，房屋售价4050000元；甲、乙方有下列情形之一的应承担违约责任，1.无正当理由不履行合同的；2.未能按照合同约定提供必要的文件和配合，造成丙方无法履行合同的；3.相互或与他人串通，损害丙方利益的；4.未能按合同约定支付佣金和代办费的；5.其他造成丙方无法完成委托事项的行为；上述违约行为，违约方应向守约方支付合同标的20%的违约金，计810000元。同日，上述三方签订补充协议，约定乙方于2018年11月12日前支付甲方购房定金400000元，该定金冲抵房款；乙方于2018年11月30日前，支付甲方首付款900000元；甲方须在通知拿解押注销材料后的三个工作日内办妥解押注销手续，并于2020年3月20日前与乙方办理交易过户送件手续；乙方拟向银行贷款2700000元，贷款直接下放至甲方账户，贷款方式为商业贷款；乙方须于2020年1月10日前提交办理贷款需要的材料，并签署相关贷款文本，贷款所需相关费用由乙方自行缴纳，甲方配合乙方办理贷款手续，提供材料并签署相关文件；甲方同意乙方保留尾款50000元，于交付房屋后清空户口当日付清；乙方不按上述约定履行合同并拖延超过10日且未取得甲方同意的，可视作乙方违约，甲方有权要求乙方承担违约责任；甲方于2019年5月10日前或与乙方全款付清后交付房屋，甲方结清房屋交付前的水、电、气、电视、物管等相关费用，若因甲方原因迟延交房且未取得乙方同意的，给乙方造成的损失由甲方承担；非不可抗力原因导致不能完成交易的一方，除需承担应有的违约责任外还应承担因撤销该笔交易而产生的一切费用，并承担丙方中介费成交价2.4%及因此而产生的相关诉讼、律师费等所有费用；甲方房屋贷款自行每月还款，并于房屋过户前十个工作日内将房屋产权全部解押完成，配合乙方顺利过户；乙方有权将房屋转售给第三方，甲方就本合同约定所有条款予以配合；乙方将首付款付给甲方当日，甲方将产权证押给乙方。同日，南京美房云客网络科技有限公司向徐杰出具收据一份，载明收到服务佣金7000元。2018年11月9日，徐杰向王俊支付购房定金30000元。2018年11月11日，徐杰向王俊支付购房定金200000元。2018年11月12日，徐杰向王俊支付购房定金170000元。同日，王俊向徐杰出具定金收条一份，载明收到徐杰支付购房定金400000元。2018年11月11日，郝晓铃向徐杰出具担保协议一份，载明：“本人郝晓铃对于王俊与徐杰位于秦淮区的房屋买卖提供担保，如果因王俊的原因造成徐杰在购买此房屋的资金损失，由本人提供担保责任，如果因徐杰个人原因造成此房屋交易无法进行，本人不负任何责任。”2018年11月30日，王俊出具购房补充协议一份，载明其保证于2018年12月31日前解除房屋二押后徐杰支付首付款，并同意将房屋抵押给徐杰。但此后王俊未依约解除房屋抵押，徐杰亦未支付首付款。2019年4月28日，王俊经南京链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）居间与案外人陈灝冉签订《南京市存量房屋买卖合同》，约定王俊将诉争房屋出售给案外人陈灝冉，房屋售价为4000001元。2019年5月7日，王俊出具《购房补充协议》一份，载明：“本人王俊将房屋出售给徐杰，已收购房定金400000元，购房款350000元，因本人将房屋另出售给他人，故要退还徐杰定金和购房款，及因购房产生的费用共计770000元，本人承诺在2019年5月31日前退还30万元，剩余47万元最迟不超过2019年11月30日退还。本人如果违反协议，将承担购房合同中购房款20%的违约责任。备注，2019年5月31日前退还的300000元来源为本人银行房屋抵押贷款，时间以实际放款为准，如超过约定时间本人无需承担违约责任。”2019年5月11日，徐杰又向王俊转账汇款购房款48150元。2019年8月，徐杰与江苏新高的律师事务所签订《法律事务委托代理合同》，委托其代理本案诉讼，并为此支付律师费70000元。一审另查明，2018年11月14日，王俊（甲方）与案外人张兆国（乙方）、南京沅新房地产经纪有限公司（丙方）签订《存量房买卖中介合同》，约定甲方将诉争房屋出售给乙方，房屋售价为4050000元。上述合同签订后，王俊共计收取案外人张兆国房款4000000元。一审审理过程中，双方一致认可房屋买卖合同已经解除，但双方对解除日期存在争议，徐杰认为在双方买卖合同签订后，王俊根本违约，但徐杰从未认可合同解除，后续徐杰通过诉讼方式决定解除合同，故合同应于徐杰起诉之日即2019年8月16日解除。王俊则认为双方买卖合同应当自双方达成《购房补充协议》之日解除，即已于2019年5月7日解除。王俊提供链家公司联系买卖页面、内部通话及语音视频等一组证据，以证明徐杰将诉争房屋挂在网上另行出售，故意造成王俊违约。徐杰对上述证据的真实性不予认可，同时认为将诉争房屋另行出售系因为王俊经催告仍无法履行合同，徐杰为了收回购房款，才协助王俊另行出售房屋。另，王俊还申请链家公司经纪人员余伟出庭作证，证人陈述诉争房屋是徐杰挂在网上出售的，链家公司系统中录入的出售方电话也是徐杰的电话；双方当事人一致告诉证人，双方房屋买卖合同不再继续履行系因徐杰无钱继续购房。徐杰对证人证言真实性不予认可，同时提供账户历史交易明细表、平安证券资产账户历史资金余额查询等一组证据，以证明徐杰已经根据合同约定，准备好了用于支付购房首付款的600000元资金。王俊、郝晓铃对上述证据的真实性不持异议，但是对证明目的不予认可，认为双方解除合同就是因为徐杰不具有购房能力所致。王俊还提供自2018年4月6日起至2019年7月25日止的微信转账记录一组，以证明王俊共计向徐杰支付款项46817元，上述款项应当在购房款中予以扣除。徐杰对上述证据真实性不持异议，但是认为从王俊2019年5月7日出具的补充协议来看，其已认可收到除定金外的购房款350000元，故此前双方发生的款项往来不应予以扣除，且王俊证据中2019年5月以后的转账记录仅为8600元，但徐杰自认在2019年5月7日后收到王俊还款28050元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。关于徐杰要求王俊偿还徐杰购房款370100元及利息（自2019年8月16日起，按照银行同期同类贷款利率赔偿利息损失至实际清偿之日止）的诉讼请求，一审法院认为，现双方之间的房屋买卖合同已经解除，王俊理应返还相关购房款项，2019年5月7日，王俊自认收到徐杰购房款350000元，此后徐杰再次转账支付购房款48150元，故王俊共计收到徐杰购房款398150元（不含定金400000元），现徐杰自认收到王俊返还购房款28050元，一审法院对此予以确认，故王俊尚需返还购房款金额为370100元（398150元-28050元）。关于利息及起算点问题，双方对于合同解除日期持有异议，对此一审法院认为，在徐杰与王俊相互配合另行出售诉争房屋之时，双方之间的房屋买卖合同即已解除，王俊即应返还相应购房款，现徐杰主张自2019年8月16日起计算利息，并无不当，一审法院依法予以支持。关于徐杰要求王俊双倍返还定金800000元的诉讼请求，一审法院认为，徐杰在与王俊签订房屋买卖合同后，向其支付购房定金400000元，但此后王俊在2019年11月14日即与案外人张兆国另行签订房屋买卖合同，并收取张兆国购房款4000000元，王俊的行为已经构成根本违约，故对于徐杰要求双倍返还定金的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于王俊认为其与徐杰之间合同解除系因徐杰无购房能力，故系徐杰违约的抗辩主张，一审法院认为，王俊对此仅能提供证人证言，而从徐杰提供的账户明细来看，徐杰具备相应购房能力，且合同系王俊根本违约在先，故对于其上述抗辩主张，一审法院不予采纳。关于徐杰要求王俊支付中介费7000元、律师费70000元的诉讼请求，一审法院认为，徐杰与王俊合同明确约定非不可抗力原因导致不能完成交易的一方，除需承担应有的违约责任外，还应承担因撤销该笔交易而产生的一切费用，并承担相关诉讼、律师费等所有费用，现双方合同系因王俊根本违约而解除，王俊理应承担徐杰所支付的中介费、律师费，故对于徐杰的上述诉讼请求，一审法院亦予以支持。关于徐杰要求郝晓玲对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院认为，徐杰与王俊买卖合同原约定在支付首付款后再行解押，而合同签订后双方变更该条款为先行解押后再支付首付款，该主要条款的变更，加重了担保人郝晓玲的保证责任并未经过担保人郝晓玲的同意，故其无需再行承担担保责任，对于徐杰的上述诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、王俊于判决生效之日起十日内返还徐杰购房款370100元及利息（以370100元为基数，自2019年8月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、王俊于判决生效之日起十日内双倍返还徐杰购房定金800000元并赔偿徐杰中介费7000元、律师费70000元；三、驳回徐杰的其他诉讼请求。一审案件受理费18526元，保全费5000元，合计23526元，由王俊负担。本院审理期间，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院审理期间，郝晓铃、王俊提交不动产信息查询结果，证明徐杰明知案涉房屋有多个抵押，且王俊抵押资金困难，但还是在郝晓铃不知情的情况下于2018年11月30日与王俊对原存量房买卖中介合同进行实质性内容变更，因王俊无力解押导致房屋买卖协议无法继续下去，房屋买卖合同双方最终于2019年5月7日协商解除并对房款退还方式及违约情况进行约定。徐杰质证认为，房屋登记簿记载的二押时间是2019年4月份，不能证明当初签订合同时具体的房屋抵押登记情况，该证据及王俊陈述说明王俊在该房屋上设置了各种各样的抵押，并且金额巨大，如果如王俊所说2019年4月份设立的抵押权就是双方补充协议中要求解除的二押，该抵押权金额高达385万元，而上诉人与王俊签订的房屋买卖合同，总房款价值只有405万元，所以上诉人要求王俊解除385万元的二押合情合理，否则实现不了房屋买卖的合同目的，因为该抵押权之前还有一个150万元的抵押权。本院审理期间，被上诉人徐杰未提交新的证据。本案审理期间，上诉人徐杰认可2019年5月7日王俊出具的《购房补充协议》中载明的购房款35万元并未实际支付，而是双方经过对账，确认王俊之前对徐杰存在35万元欠款，并将该欠款作为购房款。本案二审争议焦点为：郝晓铃是否应就王俊的债务承担保证责任。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”根据上述法律规定可以看出，如在保证期间，债权人与债务人未经保证人同意变更主合同且加重债务人债务的，保证人虽对加重部分不承担保证责任，但仍需在原约定债务范围内承担保证责任。一审法院以徐杰和王俊签订的补充协议未经保证人同意加重保证人责任为由，免除保证人郝晓铃全部保证责任，处理存在不当，郝晓铃仍应当在原保证范围内承担保证责任。关于郝晓铃应承担保证责任的范围。2018年11月11日郝晓铃向徐杰出具担保协议，对案涉房屋买卖合同的履行提供担保，载明“如果因王俊的原因造成徐杰在购买此房屋的资金损失，由本人提供担保责任”。从该担保条款的文义理解，郝晓铃承担保证责任的范围应当为在王俊违约情况下应向徐杰返还的购房款及因王俊违约而给徐杰造成的损失。从案涉房屋买卖合同及保证合同约定及履行情况来看，2018年11月9日王俊与徐杰签订了房屋买卖合同，2018年11月11日郝晓铃向徐杰出具担保协议，对案涉房屋买卖合同的履行提供担保。2018年11月9日至11月12日期间，徐杰向王俊支付购房定金40万元，此时徐杰和王俊仍处于按照双方房屋买卖合同正常履行过程中，故该40万元属于郝晓铃保证责任范围。从案涉房屋买卖合同之后履行情况来看，王俊与徐杰签订合同数日后，王俊即与案外人张兆国另行签订房屋买卖合同，并收取张兆国400万元购房款，王俊的行为必然对案涉房屋买卖合同的履行造成巨大阻碍，也严重违反诚实信用原则。一审法院在此情况下认为王俊与徐杰之间合同无法正常继续履行系王俊原因导致并无不当。根据郝晓铃出具担保协议的条款内容，徐杰因此导致的损失也属于郝晓铃承担保证责任的范围，故郝晓铃应得对王俊英赔偿徐杰的中介费7000元、律师费70000元承担保证责任。因王俊违约，其除了返还徐杰购房定金40万元外，还应当按照《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，另外承担40万元的定金责任，但王俊应承担的定金责任具有惩罚性质，不属于郝晓铃出具保证协议中的“资金损失”，故该40万元不属于郝晓铃承担保证责任的范围。关于2019年5月7日王俊向徐杰出具的《购房补充协议》中载明的购房款35万元，徐杰认可其并未实际支付该款项，而是将王俊之前对其欠款抵作购房款，徐杰和王俊的该项合意实际系将之前无担保的欠款转化为应由郝晓铃承担保证责任的购房款，显然加重了郝晓铃的保证责任。在无郝晓铃同意的情况下，郝晓铃对该35万元不承担保证责任。关于2019年5月11日徐杰向王俊支付的48150元。根据一审查明的事实，2019年4月28日在徐杰知情并参与的情况下，案涉房屋已经由王俊出售给案外人陈灏冉，徐杰和王俊之间的房屋买卖合同客观上已经无法继续履行。2019年5月7日，王俊向徐杰出具补充协议中，向徐杰返还定金、购房款及购房费用，结合徐杰参与王俊向陈灏冉出售房屋的事实，可以看出徐杰和王俊此时在主观上亦确认不再继续履行原房屋买卖合同。在双方房屋买卖合同权利义务已经终止的情况下，2019年5月11日徐杰又向王俊支付48150元，该款项显然不属于“徐杰在购买此房屋的资金损失”，故郝晓铃对该款项亦不应承担保证责任。基于以上分析，郝晓铃应当在477000元（实际支付的购房款400000元+中介费7000元+律师费70000元）范围内向徐杰承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初9637号民事判决第一项、第二项；二、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初9637号民事判决第三项；三、郝晓铃对王俊应向徐杰支付的款项在477000元范围内承担保证责任，郝晓铃在承担保证责任后，有权依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向王俊追偿；四、驳回徐杰其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费18526元，由郝晓铃负担7086元，由徐杰负担11440元。本判决为终审判决。审 判 长 钮丽娜审 判 员 李 斐审 判 员 白文虎二〇二〇年九月二十四日法官助理 李映碧书 记 员 孙雪松书 记 员 刘 东