文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1529号上诉人（原审被告）：恩施市雅颐丽景农业开发有限公司，住所地恩施市小渡船街道办事处何功伟村三组，统一社会信用代码9142280155702515XX。法定代表人：余新安，董事长。委托诉讼代理人：李铭，湖北新理念律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱武，男，1971年9月18日出生，土家族，湖北省巴东县人，住巴东县，委托诉讼代理人：余新得，男，1982年7月16日出生，汉族，湖北省巴东县人，住巴东县，系朱武妹夫。原审第三人：湖北高鼎爆破服务有限公司，住所地恩施市土司路114号瑞园小区二楼二单元303号，统一社会信用代码914228000740944763。法定代表人：柳丽华，执行董事。上诉人恩施市雅颐丽景农业开发有限公司（以下简称雅颐丽景公司）因与被上诉人朱武、原审第三人湖北高鼎爆破服务有限公司（以下简称高鼎爆破公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初4997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雅颐丽景公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，举证责任分配错误，适用法律错误。1.一审判决认定雅颐丽景公司作为甲方与作为乙方的高鼎爆破公司签订《爆破作业协议》属认定事实错误。雅颐丽景公司并未与高鼎爆破公司签订《爆破作业协议》，而是朱武的现场施工负责人朱承魁与高鼎爆破公司签订的《爆破作业协议》，爆破费用应当由朱武向高鼎爆破公司支付。2.朱武在之前的诉讼中认可雅颐丽景公司已支付其工程款合计5859635.60元，其中也包括雅颐丽景公司代扣的爆破费用165110.60元。一审法院强行将朱武已认可的工程款中剔除本案诉讼争议部分，属认定事实错误。3.一审法院举证责任分配错误。朱武与雅颐丽景公司签订的《土石方工程施工合同》约定，土石方的开挖、运输、平整等都属于朱武的施工范围，朱武委托高鼎爆破公司进行爆破，而且与高鼎爆破公司签订了爆破作业协议，爆破费用的支付义务主体应当是朱武，高鼎爆破公司的出庭陈述和证明也充分证实了该事实。朱武辩称：一审判决认定事实清楚，举证责任分配正确，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.朱武与高鼎爆破公司之间的爆破费已结算完毕。根据2016年6月29日三方签字的《湖北高鼎爆破服务有限公司对帐说明》确认，朱武与高鼎爆破公司之间的合同权利义务已结算完毕，总计款项为574371元。2.雅颐丽景公司主张“代扣爆破费165110.60元”，对此应负举证责任。但雅颐丽景公司未提交双方结算的依据，仅仅是高鼎爆破公司的陈述，并无其他证据作证，不能证实爆破费165110.60元是朱武与高鼎爆破公司之间的合同费用。雅颐丽景公司也未举证朱武委托其代扣款项的事实，故其举证不力，上诉理由不能成立。高鼎爆破公司未提交答辩意见。朱武向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款165110.60元；2.判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：雅颐丽景公司是于2010年6月30日在恩施市工商行政管理局登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股）类型企业法人，登记经营范围有生态农业开发、房地产开发经营。第三人高鼎爆破公司是于2013年7月31日在恩施州工商行政管理局登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股）类型企业法人，登记经营范围有爆破作业设计施工。2015年7月24日，朱武个人作为施工单位（乙方）与作为建设单位（甲方）的雅颐丽景公司签订《土方工程施工合同》，约定甲方将其生态酒店二期工程土石方及平整场地项目承包与乙方施工，后经结算，双方对总计工程款的数额为6597224元无争议，但在工程款的具体支付上双方发生争议。按照被告方的计算方式，其已向原告支付工程款6578690.60元，只余18533.40元未付，已付的款项包据四个部分，一是借支270万元、代付挖机费71427元、外欠工人工资1989377元、高鼎爆破公司委托扣款194371元、魏鹏程委托扣款509350元、余新安委托扣款180000元、汤敏委托扣款50000元，此部分总计数额为5694525元，双方至今无争议（以下简称无争议部分）；二是赔偿英才学校25105元（20434元+4671元）、支付150万元利息427500元、魏鹏程委托扣利息32550元、余新安委托扣款89400元、汤敏委托扣款8500元、代余新聘扣款136000元，此项总计金额为719055元，为原告前次诉讼的请求（以下简称为前次诉讼部分）；三是代付爆破款165110.60元，是双方本次诉讼争议所在（以下简称为本案诉讼部分）。2018年3月28日，原告曾以要求被告支付前述前次诉讼部分款项719055元和未支付的款项18533.40元共计737588.40元提起诉讼，经审理后，一审法院于2018年8月17日作出（2018）鄂2801民初2229号民事判决，认定双方所签《土方工程施工合同》无效、工程已竣工验收合格并交付、前次诉讼部分中除赔偿英才学校25105元确属应扣外其余部均不成立，判决被告支付原告工程款712483.40元。后被告不服提起上诉，恩施自治州中级人民法院于2019年1月31日作出（2018）鄂28民终2135号《民事调解书》，调解书载明确认双方经该院主持调解达成的协议内容如下“一、恩施市雅颐丽景农业开发有限公司向朱武支付工程款300000元，定于2019年1月31日支付100000元，余款200000元于2019年6月30日前一次性付清。逾期未支付的，恩施市雅颐丽景农业开发有限公司向朱武支付违约金40000元；二、朱武自愿放弃本案其他诉讼请求；三、双方就本案再无其他任何争议；四、本案诉讼费由人民法院确定”。另查明，2015年8月24日，雅颐丽景公司作为甲方与作为乙方的第三人高鼎爆破公司签订《爆破作业协议》，约定甲方将生态酒店土石方场地平整爆破设计、施工发包与乙方，合同附则第3项约定“协议期限自2015年8月24日起至2015年9月30日。原2015年8月13日签订的的《爆破作业协议》于2015年8月24日结算完费用后失效”，该协议期限后经双方协商延至2015年11月30日。2016年6月29日，被告曾出具《湖北高鼎爆破服务有限公司对账说明》一份，内容为“2015年8月24日至2015年11月28日爆破用共计574371.00元，余新得已支付380000.00元，尾款194371.00元公司代扣（实际金额待跟余新得核对的金额为准）”，该说明由原告在现场的经办人朱承魁于2016年10月18日签署“账目属实”的意见，由第三人法定代表人于2018年10月11日签字和公司签章。2016年8月15日，被告向第三人支付爆破费108110.60元，2016年9月22日，被告向第三人支付爆破费57000元，以上共计人民币165110.60元。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。就双方签订《土方工程施工合同》的履行和工程款结算事宜，在被告主张的前述工程款支付分类中，无争议部分不存在涉诉的情况，前次涉诉争议部分和应支付的下余部分已经前次诉讼解决。就双方本案争议的扣款165110.60元，被告主张此款扣除的原因是应由原告向高鼎爆破公司支付，首先被告在审理中没有提交证据证明就此有其与原告的双方约定，或者与原告和第三人有三方约定存在，仅有其自己的陈述和第三人的说明不足以证明有此事实存在；其次从双方的往来来看，在就2015年11月30日之前的费用进行结算时，有三方签字确认的过程，说明被告的此种主张也不符合双方既有的习惯；第三是前次的诉讼是针对原告在该案中提出的诉讼请求，涉及的是前述前次诉讼争议部分，前次诉讼最终由恩施州中级人民法院调解结案的结果中指明的也是双方就该案中的相关纠纷全部了结，因此前次诉讼的结果不能视为双方之间的所有纠纷已全部了结，综上应认为被告对此款的扣除没有相关法律依据，对其相关辩解不予采纳，对原告要求其支付该款的诉讼请求，依法予以支持。前述款项作为工程款的下欠部分，被告及时向原告作一次性支付。据此，判决：恩施市雅颐丽景农业开发有限公司于判决生效之日起五日内一次性支付朱武工程款人民币165110.60元。案件受理费3602.20元，减半交纳1801.10元，由恩施市雅颐丽景农业开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理过程中，雅颐丽景公司于2020年9月14日以高鼎爆破公司法定代表人柳丽华因涉及阮祖志涉黑案件被羁押，为防止朱武与柳丽华恶意串通进行虚假诉讼，需柳丽华出庭作出说明为由，申请本案中止审理。本院认为，一审诉讼过程中，高鼎爆破公司已经参加了诉讼的全部过程，且其在一审中的陈述意见与雅颐丽景公司主张的事实一致，雅颐丽景公司申请本案中止审理的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形，故不予准许。二审经审理查明，2015年8月24日，雅颐丽景公司作为甲方与作为乙方的高鼎爆破公司签订《爆破作业协议》，该协议的尾部甲方处仅有朱承魁签字，并未加盖雅颐丽景公司的印章；乙方处由高鼎爆破公司盖章。根据朱武诉雅颐丽景公司建设工程施工合同纠纷中查明的情况[所涉案号为（2018）鄂2801民初2229号和（2018）鄂28民终字2135号]，朱承魁的行为系代表朱武，故上述《爆破作业协议》的双方当事人应为（甲方）朱武和（乙方）高鼎爆破公司。本案二审过程中，雅颐丽景公司余新安针对“爆破款194371元是什么时候支付的”，回答称“具体时间我记不清了，大概是在165110.60元之后支付的。”本院责令雅颐丽景公司于2020年9月21日前将其向高鼎爆破公司支付194371元爆破款的支付凭证提交，但雅颐丽景公司直至本案二审判决作出时仍未提交支付凭证。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，综合雅颐丽景公司的上诉意见、朱武的答辩意见，结合案件情况，本案二审的争议焦点归纳为：雅颐丽景公司主张应由朱武承担的爆破费扣款165110.60元是否成立。对此，分析评判如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。雅颐丽景公司、朱武、高鼎爆破公司均签字确认的对账记录为2016年6月29日形成的《湖北高鼎爆破服务有限公司对账说明》一份，载明爆破费尾款194371元由雅颐丽景公司代扣。后雅颐丽景公司于2016年8月15日向高鼎爆破公司支付爆破费108110.60元；于2016年9月22日向高鼎爆破公司支付爆破费57000元，即共计仅向高鼎爆破公司支付爆破费165110.60元。雅颐丽景公司主张朱武应承担的代扣爆破费为两笔，一笔为165110.60元，一笔为194371元；朱武仅认可其应承担的代扣爆破费为194371元。雅颐丽景公司在二审中称其在给高鼎爆破公司支付了165110.60元爆破费后又支付过194371元的爆破费，但从现有证据看，三方达成的扣款事项仅有一笔194371元的爆破费，而雅颐丽景公司的支付凭证仅有165110.60元的爆破费。雅颐丽景公司并未举证证明其与高鼎爆破公司、朱武之间达成过多笔爆破款扣款的协议及其已实际代扣的事实，故其要求朱武既承担194371元的爆破费，又承担165110.60元的爆破费的依据不足，其应承担举证不力的法律后果。一审法院判决支持朱武要求雅颐丽景公司向其支付工程款165110.60元的主张并无不当。综上所述，雅颐丽景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3602元，由上诉人雅颐丽景公司负担。本判决为终审判决。审判长  聂礼刚审判员  谭 云审判员  李志华            本件与原件核对无异      二〇二〇年九月二十五日书记员  汪蜀建