重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终928号上诉人（原审原告）：黄国祥，男，1953年6月28日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。被上诉人（原审被告）：陈世华，男，1963年3月15日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：谭宜保，重庆市西沱法律服务所法律工作者。原审被告：马华刚，男，1965年5月4日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。上诉人黄国祥因与被上诉人陈世华、原审被告马华刚合伙纠纷一案，不服重庆市石柱土家族自治县人民法院(2020)渝0240民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，于2020年9月10日对上诉人黄国祥、被上诉人陈世华及其委托代理人谭宜保进行了询问调查，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄国祥上诉请求：一、撤销重庆市石柱土家族自治县人民法院(2020)渝0240民初1186号民事判决；二、判令陈世华支付黄国祥对涉案工程所投入的254708元。主要事实和理由：一、黄国祥经陈世华同意已退出对涉案工程的合伙，马华刚亦知晓。黄国祥与陈世华口头协商，黄国祥不撤走投资款，陈世华在卖房后再归还投资款并支付两成的利润。陈世华和马华刚分别于2017年2月14日、2018年3月8日、2019年2月22日对账清算，在黄国祥到场的情况下，三方口头协商对黄国祥的投资款返还方式有以下三种：一是用该工程未售房屋作为抵押；二是由黄国祥自行去催收部分已售房屋的欠款；三是用今后的售房款和已售房屋欠款解决。二、涉案工程不存在亏损，陈世华一审中提交的《账目清单》列明的收入、投入及开支均不符合实际，经测算，涉案工程实际盈利1197618.55元。陈世华答辩称，黄国祥的上诉请求不成立，请求维持原判。事实和理由：一、陈世华并未收取黄国祥资金，黄国祥所述投入的254708元，其中有4万元是其购买案外人马红波地基支付的定金，余下214708元是黄国祥为涉案工程购买建筑材料的折价款。二、黄国祥提出退伙，并未得到陈世华同意。因后续资金不足，黄国祥没有参与涉案工程，是陈世华自行组织修房并出售，涉案工程亏损是事实。黄国祥对《账目清单》提出异议，未申请鉴定评估，没有证据证明涉案工程有盈余。马华刚未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。黄国祥向一审法院起诉请求：1.陈世华支付黄国祥合伙资金254708元；2.陈世华承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年1月22日，黄国祥（乙方）与陈世华（甲方）、马华刚（丙方）签订《房屋修建合伙协议》，该合伙协议载明：“甲、乙、丙三方自愿合伙修建坐落于石柱县悦崃镇华严路原农贸市场总占地面积2000㎡，计划修建房屋面积8000㎡，具体含三宗地块，即：原农贸市场含通道面积为800㎡，陈以文房至陆家祥偏厦含外空坝面积600㎡，马洪波屠场含空坝面积600㎡，现就三方的责、权、利协议如下：一、总体原则，互利、平等、公开、公平。风险责任共担，齐心协力，以达共赢。二、实施方案：1.丙方以黄国祥农贸市场含通道以现价800000元（捌拾万元）整体作为合伙出资。2.由于三方是集资建房，考虑到前期运作和工程进度，暂定每户出资80万元，共计240万元，甲、乙、丙出资80万元，计160万元，按次付清。后续款项不足，经过概算，三方再次集资，若一方有资金紧张，暂时付不出，为了不影响工程进度，经大家协商，可由资金宽裕方先行垫付，以完成工程，欠款方须在当月底前付清，逾期资金不到位，一切后果自负。……”黄国祥出资214708元购买部分建材后未再出资。陈世华后完成前期第一栋的修建,面积约3750㎡。2019年2月27日，黄国祥书写一份“黄万忠黄国祥悦工地支出现金记”合计254708元。陈世华在尾部书写如下：“以上投资款属实，于2019年腊月二十八、二十九算清帐，陈世华。”一审法院认为，黄国祥请求陈世华退还合伙资金254708元的主要依据为2019年2月27日形成“黄万忠黄国祥悦工地支出现金记”记账清单。陈世华虽然对黄国祥记录的14笔合计254708元出资金额无异议，但其同时又批注于2019年腊月二十八、二十九算清帐。从文字解释上看，陈世华同意在2019年腊月28、29日双方进行算账，而不是在上述日期退还黄国祥合伙出资254708元。庭审中，黄国祥对陈世华出示合伙项目亏损约1313510元的账目清单不服，经法庭向黄国祥释明，其系负有申请清算的义务人，如需对合伙账目申请司法清算则需在三个工作日提出书面申请，黄国祥并未向一审法院申请对合伙账目进行司法清算。因此，黄国祥请求陈世华退还254708元于法无据，一审法院碍难支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回黄国祥的全部诉讼请求。案件受理费5120元，由黄国祥负担。二审中，黄国祥出示以下证据：1.借条3张，拟证明黄国祥退伙系因出借资金未能收回导致。2.马华刚的自书证言，拟证明黄国祥退伙经得了陈世华的同意。3.涉案工程收支账目资料及拆迁合同，拟证明涉案工程实际有盈余。陈世华质证认为，对以上证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院经审查认为，对以上证据均不作为二审新证据采用：3张借条与本案合伙清算事实无直接关联；证人马华刚未出庭作证，其证言内容亦无其他证据印证，证言的真实性不能认定；涉案工程收支账目资料及拆迁合同均为复印件，证据的真实性未能核实。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：陈世华应否返还黄国祥主张的投资款。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”经审查黄国祥与陈世华、马华刚签订的《房屋修建合伙协议》，该协议约定三方合伙修建房屋，三方共同出资，建成后的房屋及配套归三方共有。由此，黄国祥与陈世华、马华刚就涉案工程的修建事项形成的是个人合伙法律关系。《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款规定：“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”个人合伙的基本法律特征是合伙人之间共同出资、共同经营、共担风险。黄国祥作为涉案工程的合伙人，其退出合伙事务，仅就退伙时合伙事项所形成的合伙财产享有请求清算分配的权利，若合伙项目存在亏损甚至资不抵债，则不仅收不回投资款还应对外承担债务。二审中，黄国祥与陈世华就以下事实各执一词：一是合伙项目有无盈利；二是陈世华是否承诺退还黄国祥投资款及支付二成利润。首先，陈世华主张合伙项目亏损约1313510元，举示了详细的账目清单，黄国祥提出异议主张有盈利，经一审法院释明其负有举证责任后未申请司法鉴定。因系个人合伙无规范的财务账册，陈世华提交的账目清单均系其自行制作，无法核实真实性，本院未能查明合伙项目的盈亏情况。其次，黄国祥主张曾与陈世华口头协商，黄国祥不撤走投资款，陈世华在卖房后再归还投资款并支付两成的利润，其对主张的以上事实未提供证据证实。仅有的相关证据是陈世华于2019年2月27日给黄国祥出具的《黄万忠黄国祥悦工地支出现金记》，经审查具体内容，陈世华仅批注“以上投资款属实”，对黄国祥投资了254708元进行了确认，并无退还投资款的意思表示。由此，在合伙项目盈亏不明，且陈世华未与黄国祥达成退还投资款协议的情况下，黄国祥请求陈世华退还其投资款，不符合法律规定。综上所述，黄国祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5120元，由上诉人黄国祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 何庆华审 判 员 黄 飞审 判 员 刘文玉二〇二〇年九月二十六日法官助理 魏国君书 记 员 吴松涛