四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10490号 上诉人（原审被告）：四川兴东源建设工程有限公司，住所地四川省成都市成华区万科路5号1栋11楼1117号。 法定代表人：王浩，职务执行董事。 委托诉讼代理人：敬建民，四川龙正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈召，男，1968年10月18日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 被上诉人（原审被告）：焦茂伟，男，1977年3月12日出生，汉族，住四川省崇州市。 原审被告：四川远鸿物业管理有限公司，住所地四川省大竹县工业园区永安路一段众联高新机电智谷产业园3号楼。 法定代表人：曾丽娜，经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：陈琳，女，系公司员工。 原审被告：成都蓝润华仁置业有限公司，住所地四川省成都市成华区一里塘西巷55号1栋1单元2层207号。 法定代表人：范叶，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：韦敏，女，系公司工作人员。 上诉人四川兴东源建设工程有限公司（以下简称兴东源建设公司）因与被上诉人陈召、焦茂伟、原审被告四川远鸿物业管理有限公司（以下简称远鸿物业公司）、成都蓝润华仁置业有限公司（以下简称蓝润置业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初3730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人兴东源建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判焦茂伟向陈召支付赔偿金。事实及理由：一审法院认定事实错误。1.根据一审庭审笔录，微信聊天记录系兴东源建设公司举证出示的证据，而非陈召举证，一审法院认定由陈召举证系事实认定错误；2.兴东源建设公司一审举证了李加成与焦茂伟的微信聊天记录、朋友圈截图、微信转账记录、通话录音等证据，足以证明兴东源建设公司将从蓝润置业公司处承建的工程中雨棚玻璃及钢结构加固工程分包给了焦茂伟。兴东源建设公司提交的微信聊天记录可以证明，在陈召受伤之前，兴东源建设公司的项目负责人李加成与焦茂伟就案涉工程关于工程款支付、施工内容、施工技术与材料进行沟通，在陈召受伤前支付了工程进度款。兴东源建设公司与焦茂伟就案涉工程的分包关系形成时间早于陈召受伤时间，且焦茂伟在聊天记录与录音中均承认分包的事实，协商赔偿事宜也由焦茂伟安排及提供地点，陈召一审庭审中也自认协商赔偿事宜。因此，兴东源建设公司与焦茂伟从2018年7月28日起就案涉工程建立了分包关系，焦茂伟应对陈召受伤承担主要的雇主责任。 被上诉人陈召辩称，请求维持原判。 原审被告远鸿物业公司辩称，与一审答辩意见一致。 原审被告蓝润置业公司辩称，与一审答辩意见一致。 被上诉人焦茂伟未发表答辩意见。 陈召向一审法院起诉请求：判令远鸿物业公司、蓝润置业公司、兴东源建设公司、焦茂伟赔偿陈召各项损失共计180420.8元。 一审法院经审理认定事实如下：2018年5月20日，案外人蓝润实业集团有限公司（以下简称蓝润集团公司）与兴东源建设公司签订《蓝润地产2018-2019年度后备物业维修工程合同》约定，将蓝润地产部分已交房项目物业维修工作发包给兴东源建设公司；合同期限为2018年5月24日至2019年5月23日；具体工作项目以蓝润集团下达的《维修执行通知函》为准，合同采用综合单价包干；合同还约定，在合同履行过程中出现的兴东源建设公司人员以及因兴东源建设公司人员造成的包括蓝润集团公司在内的第三方人员的安全事故、人员损伤等均由兴东源建设公司自行解决，由兴东源建设公司承担一切法律责任及全部经济责任费用。 合同签订后，蓝润置业公司作为蓝润集团公司的关联公司于2018年7月9日向兴东源建设公司发出《工作指令》，要求兴东源建设公司对“蓝客城1期机动车及非机动车出入口原设计阳光板雨棚更换玻璃和加固等”及“蓝客城1期商铺外网污水井沉降堵塞处理”项目进行施工。案外人李加成系兴东源建设公司案涉项目的负责人。现兴东源建设公司已经完成案涉工程，蓝润置业公司已经在2019年2月1日将全部工程款250810.49元支付给兴东源建设公司。 在兴东源建设公司履行《工作指令》所涉工程的过程中，陈召于2018年9月8日下午14时许，在其为更换的雨棚玻璃打胶的过程中，不慎从距地面4米多高的雨棚上缺失玻璃处摔落受伤。 同日下午16时17分，陈召在成都城北医院住院治疗，诊断为1．左（L）桡骨中盾粉碎性骨折2．左（L）髂骨翼粉碎性骨折……，2018年10月16日出院，共计住院38天。出院医嘱：1．保护患处，建议休息3月，伤后1-2月需绝对卧休休息，陪护1人；2．加强肺功能锻炼，建议术后2、3、6、12月定期复查X线和（或）CT，每次复查费用约600元；3．建议术后1年半根据骨折愈合情况决定内固定取出时间（二期内固定取出费用按照目前经济水平大约7000元，具体费用由实际产生为准，本费用仅为参考，不作为任何凭据）。住院期间医疗费共计46428.9元，由兴东源建设公司垫付。出院后，陈召复查花费门诊费共计1420.27元。 2018年12月12日陈召委托四川科博司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。同日，四川科博司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为陈召的致残程度为十级、十级伤残。产生鉴定费1200元。 一审庭审中，陈召还陈述，其受伤当天上午有点飘雨，上午的工作是把玻璃放在固定位置，但是因为之前有一块玻璃没有送来，铺好后还缺一块，陈召明确知晓缺少的一块具体位置；下午陈召及其他工友开始打胶，下午13时许上去的时候已经没有下雨，下午14时过陈召在往后面退着打胶的时候，就从缺失的一块处摔下来了，当时就昏迷了什么都不知道；在从事案涉工程时，陈召并未喝酒，其他当事人未提供任何安全保护措施，除了陈召外还有4个工友，没有焦茂伟；陈召到案涉工程处做工系由工友李军（音）电话告知，并由李军与我协商工资，施工前一天，由李加成接待陈召及其他工人看现场，施工当日由李加成具体分配工作；至今陈召都未收到劳务费。兴东源建设公司陈述，案涉工程分包给焦茂伟，由焦茂伟组织人工和提供设备，所有材料均由兴东源建设公司提供。远鸿物业公司、蓝润置业公司陈述，远鸿物业公司只负责物业管理及服务工作，如需要维修或其他的改建，远鸿物业公司会通知蓝润置业公司由其请人从事相应工作。 一审庭审中，陈召放弃对陈鑫的被扶养人生活费的主张。 一审法院认为，各方当事人对陈召受伤系因为兴东源建设公司承包蓝润置业公司的“蓝客城1期机动车及非机动车出入口原设计阳光板雨棚更换玻璃和加固等”工程提供劳务时，不慎从高处摔落所致的事实，均无异议。远鸿物业公司并非案涉工程的发包人和实施人、亦非陈召的雇主，陈召也未举证证明其受伤的原因系远鸿物业公司直接或间接的行为导致，故陈召受伤的事实与远鸿物业公司没有法律意义上的因果关系，远鸿物业公司不应对陈召本次受伤承担责任。蓝润置业公司将案涉工程发包给有资质的兴东源建设公司，案涉工程的具体实施均由兴东源建设公司执行，陈召也未举证证明其受伤的原因系蓝润置业公司直接或间接的行为导致，故陈召的受伤的事实与蓝润置业公司没有法律意义上的因果关系，蓝润置业公司不应对陈召本次受伤承担责任。 关于兴东源建设公司与焦茂伟承担责任的问题。兴东源建设公司未与焦茂伟签订书面的工程分包合同，且举证的微信聊天记录记载有焦茂伟与兴东源建设公司之间工程分包关系的内容，均发生在陈召受伤以后；另外，陈召也陈述其受伤前并不认识焦茂伟，故一审法院认为，兴东源建设公司主张其与焦茂伟之间系工程分包关系，证据不足，不予采信。因此，焦茂伟不应对陈召的受伤承担责任。关于兴东源建设公司是否承担责任的问题，结合李加成系兴东源建设公司案涉项目负责人的情况及陈召的陈述，一审法院认为，陈召系由工友李军介绍到案涉工程为兴东源建设公司提供劳务的，故兴东源建设公司应为陈召的雇主。因此，兴东源建设公司应就陈召的受伤承担责任。 关于向陈召与兴东源建设公司承担责任比例的问题。兴东源建设公司聘请没有高空作业资质的陈召从事高空工作，存在过错；陈召在从事高空作业的过程中，兴东源建设公司未提供必要的安全措施及安全保护，存在过错。陈召自知没有高空作业资质且未做任何安全措施的情况下而从事高空工作，存在过错；陈召明知玻璃雨棚上缺失一块玻璃的事实，且明确知晓缺失玻璃的具体位置，仍然未尽到注意义务，导致高坠受伤，存在过错；兴东源建设公司虽然主张陈召在午饭时有喝酒行为，但是未提供证据予以印证，不予采信。结合双方之间为雇佣关系及过错程度，一审法院酌情认定兴东源建设公司应就陈召的受伤承担70%的责任，陈召应自行承担30%的责任。 陈召的具体损失情况如下：1．医疗费46428.9元，各方认可，由兴东源建设公司垫付，一审法院予以确认；2．护理费8300元（100元/天×38天＋50元/天×90天）；3．住院伙食补助费1140元（30元/天×38天）；4．营养费3320元（40元/天×38天＋20元/天×90天）；5．误工费15650.02元，参照2018年度四川省建筑业从业人员平平均工资（私营单位）计算为15650.02元（44627元÷365天×128天）；6．残疾赔偿金73075.2元；7．被扶养人（岳父蒋春华）生活费，由于蒋春华系陈召岳父，并非直系血亲，且陈召之妻并未丧失劳动者能力，亦非唯一子女，故不予支持；8．后续复查费1420.27元；9．后续手术费，该费用尚未产生，不予支持；10．交通费酌情认定500元；11．鉴定费1200元；12．精神损害抚慰金酌情认定5000元。以上陈召的损失除精神损害抚慰金外，共计151034.39元。结合一审法院对各方责任承担比例的认定，陈召本次受伤的损失，应由兴东源建设公司承担110724.07元（151034.39元×70%＋5000元）的赔偿责任；陈召应自行承担45310.32元（151034.39元×30%）的责任。兴东源建设公司垫付的46428.9元，品迭后，兴东源建设公司还应向陈召支付赔偿金64295.17元（110724.07元-46428.9元）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、兴东源建设公司在判决生效之日起七日内向陈召支付赔偿金64295.17元；二、驳回陈召的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1262元，减半收取631元，由兴东源建设公司负担。 二审审理期间，当事人均未提交新证据。根据一审经质证的微信聊天记录及当事人的陈述，本院认定以下事实：2018年7月28日，兴东源建设公司的工作人员李加成与焦茂伟添加微信好友，自2018年8月5日起即在微信中沟通关于更换雨棚玻璃等事宜。2018年9月10日，李加成陈述案涉工程是其包给焦茂伟做的，焦茂伟喊来的人应由其承担责任，焦茂伟回复活路确实是包给焦茂伟做的，焦茂伟转包给其他人做。2018年8月11日，李加成向焦茂伟微信转账8000元。2019年2月3日，李加成向焦茂伟微信转账10000元。 还查明，2018年9月8日，陈召受伤之时，兴东源建设公司的工作人员李加成在现场负责安排指挥施工工作。 本院二审查明的其他事实和采信的其他证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：陈召的雇主如何确定及赔偿责任如何确定的问题。针对前述争议焦点，本院评述如下： 针对陈召的雇主如何确定，兴东源建设公司主张其将案涉工程分包给焦茂伟，陈召的雇主为焦茂伟。根据李加成与焦茂伟的微信聊天记录，较为完整的记录了双方沟通更换雨棚玻璃等工程事宜及陈召受伤之后双方协商解决的过程，陈召受伤前所从事的的雇佣活动即为案涉工程。焦茂伟一二审均未到庭，视为其放弃了抗辩的权利。兴东源建设公司关于其与焦茂伟之间存在承揽关系提交的证据已经达到了高度盖然性的程度，故本院认定陈召从事相关雇佣活动的雇主为焦茂伟，兴东源建设公司将阳光板雨棚更换玻璃和加固工程分包给焦茂伟，兴东源建设公司与焦茂伟之间系承揽关系。兴东源建设公司关于焦茂伟系实际雇主的上诉主张成立，本院予以支持。 针对赔偿责任的问题。1.针对焦茂伟，陈召的雇主为焦茂伟，焦茂伟雇佣陈召从事的属于生产经营性活动，其承担的是无过错责任，只有在雇员存在过错的基础上，可以减轻雇主的责任。2.针对兴东源建设公司，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款规定，“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”本案中，首先，案涉工程的高度已经达到高度作业，兴东源建设公司在未审查是否具有特种作业资格的情况下将相关工程分包给焦茂伟，本身存在选任过失。其次，在事发之时，兴东源建设公司的工作人员李加成在现场负责安排指挥施工工作，在陈召不具备特种作业资格的情况下安排其在高处作业，且未提供任何安全防护措施，兴东源建设公司存在指示过失。故兴东源建设公司将生产经营项目发包给不具备安全生产条件的焦茂伟，且导致安全生产事故的发生，应当与焦茂伟承担连带赔偿责任。各方当事人对于一审确定的雇主与雇员的责任比例、各项损失金额均未提出上诉，故本院认定焦茂伟对陈召因此次事故产生的损失承担70%的赔偿责任，品迭兴东源建设公司已经垫付的费用后，焦茂伟应向陈召支付赔偿金64295.17元，兴东源对此承担连带责任。 综上，兴东源建设公司的上诉请求部分成立，符合法律规定的部分本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，导致适用法律不当，应予改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初3730号民事判决； 二、焦茂伟在本判决生效之日起七日内向陈召支付赔偿金64295.17元； 三、四川兴东源建设工程有限公司对本判决第二项确定的赔偿义务承担连带赔偿责任； 四、驳回陈召的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1262元，减半收取631元，由陈召负担406元，由焦茂伟、四川兴东源建设工程有限公司负担225元；二审案件受理费543元，由四川兴东源建设工程有限公司负担。多预交的719元，予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长  唐 健 审 判 员  孙 睿 审 判 员  郭 静 二〇二〇年九月三十日 法官助理  费思思 书 记 员  曾龙海