湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民终1385号上诉人（原审原告）曾志高，男，1967年9月15日出生，汉族，住邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：信盛连，湖南邵长律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吕湘波，男，1959年10月24日出生，汉族，住邵阳市双清区。委托诉讼代理人：田金喜，湖南云一事务所律师。上诉人曾志高因与被上诉人吕湘波民间借贷纠纷一案，不服湖南省邵阳市大祥区人民法院（2020）湘0503民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曾志高及其委托诉讼代理人信盛连，被上诉人吕湘波的委托诉讼代理人田金喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾志高上诉请求：1、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2020）湘0503民初298号民事判决书第二项判决，追加判决吕湘波偿还1768000元本金及利息；2、本案一审、二审诉公费由吕湘波承担。事实和理由：1、吕湘波以经营邵阳市双清区和顺铸造厂困难为由向曾志高多次借款，其中部分款项打入了其亲友账户，由吕湘波书写书面借据，双方借贷关系成立；2、原判认定“曾志高与吕湘波曾系合伙关系，共同经营一家机械铸造厂”错误，邵阳市中级人民法院（2015）邵中民二终字第44号民事判决认定：2009年至2014年期间，吕湘波兄妹共同经营四人合伙企业和顺机械铸造厂（原名兴达机械铸造厂），曾志高无法与吕湘波合伙经营，2012年曾志高准备投入的投资款45万元也全部转为了借款；3、2014年肖春香与吕湘波夫妻正式将前述机械铸造厂改名为邵阳市正阳机械有限公司，由吕湘波独自经营后，曾志高、吕湘波才于2015年5月30日签订《合作经营协议》，双方就合作经营前的债权债务做了明确约定，曾志高才参与合作。曾志高掌控吕湘波的U盾并投资至该铸造厂的目的是为了防止吕湘波将正阳铸造厂的经营收入转移，影响到曾志高合作前的出借款无法收回；4、吕湘波在经营铸造厂期间，只要购买原材料或发放工资所需时，均会向曾志高借款，曾志高是有需必借，在借款到一定时期后便由双方结算，由吕湘波向曾志高书写书面借条。曾志高向一审法院提供多个银行卡的取款记录，目的是证明曾志高有这个出借大笔款额的能力，并非是证明该笔借款的实际出借日期，原判以曾志高的取款时间跨度大，无法与借条载明的日期相对应，从而认定曾志高的借款不属实错误；5、吕湘波与曾志高之间既有借款纠纷又有投资纠纷，但两件事是相互独立没有牵连的。吕湘波收到借款，便向曾志高书写书面借据，收到的投资款应以双方在2015年5月30日签订《合作经营协议》的约定为准，即2013年6月前的债务为吕湘波的个人借款，与曾志高合作经营款无关，合作经营款双方约定从2013年6月后至2015年4月30日投入资金125万元系投资经营款。吕湘波辩称，原判认定的事实清楚，适用法律正确，处理适当，请求驳加上诉，维持原判。曾志高向一审法院起诉请求：1、判令吕湘波归还借款本金1868000元、归还利息2818400元（800000×0.02×96+100000×0.02×95+600000×0.013×87+68000×0.02×84+100000×0.02×82+120000×0.02×79=2818400元，利息计算至2019年12月，顺延照计）；2、由吕湘波承担诉讼费。一审法院认定事实：曾志高与吕湘波曾系合伙关系，共同经营了一家机械铸造厂。吕湘波在2011年12月6日至2013年5月1日期间，陆续向曾志高出具借条七张，共计1868000元。具体如下：一、2011年12月6日，吕湘波向曾志高出具借条一张，载明：“今借到曾志高人民币捌拾万元整（800000元），月息2分。借款期：自贰零壹壹年壹拾贰月陆号至贰零壹贰年拾贰月伍号。借款人吕湘波，2011年12月6日”，又于2015年4月15日在借条上注明：“继续借款至贰零壹陆年”并签名。曾志高在庭审中陈述，该笔借款系通过从银行提取现金及转账的方式交付给吕湘波，具体系其分别于2010年2月4日、2010年2月7日、2010年3月11日、2010年8月2日、2010年10月16日从中国建设银行的账户中提取现金共计284320元；于2010年5月1日、2011年8月21日、2011年8月22日、2011年8月28日从中国工商银行的账户中提取现金共计108000元；于2011年3月12日、2011年3月25日从中国邮政储蓄银行的账户中提取现金共计199798元。另于2011年1月2日通过中国建设银行向吕湘波之妹吕春训转账100000元，于2011年11月22日通过中国建设银行向吕湘波转账100000元。以上共计792118元。吕湘波在庭审中陈述，未收到该笔借款。另查明，2010年7月30日，吕湘波通过中国建设银行向曾志高转账106000元。二、2012年1月19日，吕湘波向曾志高出具借条一张，载明：“今借到曾志高人民币壹拾万元整（100000元），月息2分；借款期：自贰零壹贰年元月壹拾玖日至贰零壹叁年元月壹拾玖日。借款人吕湘波，2012年元月19日”，又于2015年4月15日在借条上注明：“继续借款至贰零壹陆年”并签名。2012年1月20日，曾志高通过中国建设银行向吕湘波转账100000元。三、2012年3月22日，吕湘波向曾志高出具借条一张，载明：“今借到曾志高人民币叁万元整。借款人吕湘波2012年3月22日”，又于2012年4月22日在该借条上载明：“借款五万元整（50000元）。借款人吕湘波，2012年4月22日”，再于2015年4月15日在该借条上注明：“继续借款至贰零壹陆年”并签名。曾志高在庭审中陈述，该笔借款系通过银行提取现金及转账的方式交付给吕湘波，具体系其于2012年1月20日通过中国建设银行向吕湘波转账67000元，另于2012年3月19日从中国建设银行的账户中提取现金10000元交付给吕湘波。以上共计77000元。吕湘波在庭审中陈述，未收到该笔借款。四、2012年9月4日，吕湘波向曾志高出具借条一张，载明：“今借到曾志高人民币：陆拾万元整（600000元），月息：1分3厘，计币：柒仟捌佰元整。吕湘波，2012年9月4日”，又于2015年4月15日在借条上注明：“继续借款至贰零壹陆年”并签名。曾志高在庭审中陈述，该笔借款系通过银行提取现金及转账的方式交付给吕湘波。具体系其分别于2012年4月24日、2012年9月4日、2012年9月5日、2012年9月7日从中国邮政储蓄银行的账户中提取现金交付给吕湘波，共计289900元。另于2012年9月17日通过中国邮政储蓄银行向吕湘波的女婿颜捃转账300000元。以上共计589900元。吕湘波在庭审中陈述，未收到该笔借款。五、2012年12月22日，吕湘波向曾志高出具借条一张，载明：“今借到曾志高人民币陆万捌仟元整（68000元），利息2分。吕湘波，2012年12月22日”，又于2015年4月15日在该借条上注明：“继续借款至贰零壹陆年”并签名。原告曾志高庭审中陈述，该笔款系其分别于2012年7月12日、2012年9月15日、2012年12月24日从中国建设银行的账户中提取现金交付给吕湘波，共计71000元。吕湘波在庭审中陈述，未收到该笔借款。六、2013年2月22日，吕湘波向曾志高出具惜条一张，载明：“今借到曾志高人民币壹拾万元整（100000元），月息2分。吕湘波，2013年2月22日”，又于2015年4月15日在该借条上注明：“继续借款至贰零壹陆年”并签名。曾志高在庭审中陈述，该笔借款系通过从银行提取现金的方式交付给吕湘波，具体系其分别于2013年1月、2013年2月2日、2013年3月1日从中国工商银行的账户中提取现金共计66900元；另于2013年1月16日从中国建设银行的账户中提取现金8000元；又于2013年3月30日从中国建设银行的账户中提取现金13000元交付给吕湘波。以上共计87900元，剩余部分借款系手中原有现金。吕湘波在庭审中陈述，未收到该笔借款。七、2013年5月1日，吕湘波向曾志高出具借条一张，载明：“今借到曾志高人民币壹拾贰万元整（120000元），月息2分。吕湘波，2013年5月1日”，又于2015年4月15日在借条上注明：“继续借款至贰零壹陆年”并签名。原告曾志高在庭审中陈述，该笔借款系通过从银行提取现金的方式交付给被告吕湘波。具体系其于2013年4月18日从中国工商银行的账户中提取现金53000元，另分别于2013年4月23日、2013年5月22日从中国建设银行的账户中提取现金共计35000元。以上共计88000元。吕湘波在庭审中陈述，未收到该笔借款。现曾志高以吕湘波至今未偿还借款为由诉至一审法院。一审法院认为，民间借贷合同的成立与生效包括两个要素：一是双方形成了借贷合意，即双方以书面或者口头形式就借贷事项达成了一致意见；二是出借人实际支付了款项，这两个要素必须同时存在、缺一不可。本案中，曾志高虽然提交了吕湘波出具的《借条》，但因借款合同是实践性合同，且吕湘波抗辩未向曾志高借款。曾志高应当对资金来源、借款交付的事实承担举证责任。吕湘波在2011年12月6日至2013年5月1日期间，陆续向曾志高出具借条七张，共计1868000元。本案所涉借款数额较大，曾志高庭审中陈述大部分金额系从银行取款通过现金交付，并提供了中国建设银行、中国邮政储蓄银行的取款及转账明细单，但仅能与吕湘波于2012年1月19日所出具的《借条》相吻合，对该笔借款一审法院予以确认。其余六张《借条》上所载明的金额、时间与曾志高的银行取款金额、时间不相符，且取款时间与借条出具的时间跨度大，明显不符合常理，曾志高无法合理说明，亦未提交相应的证据加以证明。再者，曾志高与吕湘波曾系合伙关系，双方一直存在经济交易往来，仅凭银行取款记录不能真实反映双方之间的交易往来，对该六张《借条》一审法院不予采纳。对于曾志高诉称其按吕湘波要求向其女婿颜琚转账300000元，且案外人颜琚的银行卡一直由吕湘波持有并使用，但由于其未能提供证据予以证明，一审法院不予采纳；曾志高向吕湘波之妹吕春训转账100000元，与本案无关，一审法院亦不予采纳。此外，关于利息的支付，吕湘波2012年1月19日向曾志高出具的100000元借条中约定了月息2分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，曾志高对该借款本金100000元要求吕湘波自2012年1月19日起按月利率2%起算的诉请，于法有据，一审法院予以支持。关于诉讼时效，曾志高提交的《借条》重新约定了还款期限至2016年。因此，吕湘波关于曾志高起诉已超过诉讼时效的辩称意见，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、吕湘波归还曾志高借款本金100000元及利息（自2012年1月19日起按月利率2％计算至实际清偿之日止）；二、驳回曾志高的其他诉讼请求。本案减半收取案件受理费14673元，由曾志高负担10000元，由吕湘波负担4673元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人曾志高提交了其与吕湘波签订的《合作经营协议》，以及其与吕湘波的通话录音，拟证实案涉的7张借据所涉案款系其2013年6月与吕湘波合伙经营之前双方结算形成的借款，与2013年6月之后两人合伙经营无关。吕湘波对上述证据的真实性未提出实质性异议，但提出上述证据均属逾期提交的证据，且与本案缺乏关联性。曾志高不能合理说明逾期提交上述证据的原因，且上述证据不足以否定原判决认定的事实，本院对上述证据均不予采纳。并确认一审认定的事实。本院认为，本案系民间借贷纠纷。双方当事人争议的焦点：1、能否认定曾志高就案涉的7张借据实际交付了相关款项；2、吕湘波出具的7张案涉借据能否认定为民间借贷。关于第一个焦点问题，2011年吕湘波经营机械铸造厂（后变更为邵阳市正阳机械有限责任公司）期间，曾志高因故为机械铸造厂支付了诸如水电费、工人工资等经营开销，上述开支曾志高提供了相应的汇款凭证或者取款凭证予以证实，其金额与7张借据确认的金额相吻合，吕湘波提供的证人证言亦证实自2011年起，曾志高就开始与吕湘波合伙经营机械铸造厂，曾志高负责管钱，吕湘波负责生产。据此，可以认定吕湘波出具的借据所涉金额都是对曾志高已经支付或者约定即将支付的款项予以确认。吕湘波向曾志高出具了7张借据后，又于2015年4月15日对上述的7张借据予以再次确认，可视为曾志高与吕湘波对7张借据所涉的债权债务关系予以结算，吕湘波不能举证证明案涉7张借据是虚假借据，应承担举证不能的后果，故应当认定案涉7张借据所涉金额曾志高予以了给付。关于第二个焦点问题，尽管吕湘波提供的证人证言证实曾志高与吕湘波于2011年就存在合伙关系，但现有证据尚不足以证明吕湘波与曾志高自2011年就签订了合伙协议或者达成了口头合伙协议。吕湘波将2013年6月之前曾志高陆续支付的款项以借据的形式确定下来，且在绝大部分的借据上约定了月利率，据此，可以认定吕湘波自愿将曾志高支付的款项确定为借贷关系，即使2013年6月之前，曾志高与吕湘波确实存在合伙经营机械铸造厂的事实，亦因吕湘波自愿出具借据，可视为双方对之前的债权债务关系予以结算，由吕湘波出具借据后，转化为了民间借贷。所以，无论以上7张借据所涉金额是曾志高因合伙关系向机械铸造厂投入的合伙资金，还是曾志高与吕湘波协议的借贷资金，都不影响对以上7张借据所涉资金系民间借贷关系的认定。原判决以借据所涉金额与曾志高提供资金的金额数量和支付时间不相吻合为由，否定双方民间借贷关系不当，应予以纠正。截至2013年6月30日，案涉借款已产生利息431500元。综上所述，曾志高的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2020）湘0503民初298号民事判决；二、被上诉人吕湘波偿还上诉人曾志高借款本金1868000元及利息431500元（利息已计算至2013年6月30日，顺延，借款本金1188000元按月利率2%计付利息，借款本金600000元按月利率1.3%计付利息，至借款本息付清之日止），限本判决书送达之日起十日内支付完毕；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14673元，二审案件受理费14673元，共计29346元，由被上诉人吕湘波负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭莎娜审 判 员  朱一泓审 判 员  刘新军二〇二〇年九月十日代理书记员  刘 文附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……