北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终10531号上诉人（原审被告）：北京电通广告有限公司，住所地北京市朝阳区新源南路8号院3号楼3层301内6-16单元及4层401。法定代表人：石川惠太，总经理。委托诉讼代理人：李莉，北京市中咨律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帆，北京市中咨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京未思旭文化发展中心，住所地北京市通州区翠屏北里（西区）1号楼251A号。投资人：吴刚，总经理。委托诉讼代理人：杨新军，北京博秋律师事务所律师。上诉人北京电通广告有限公司（以下简称电通公司）因与被上诉人北京未思旭文化发展中心（以下简称未思旭中心）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初88425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人电通公司之委托诉讼代理人李莉、张帆，被上诉人未思旭中心之委托诉讼代理人杨新军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。电通公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项；2．将本案发回重审或改判驳回未思旭中心除第一项之外的全部诉讼请求；3．一、二审诉讼费由未思旭中心承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予纠正。1．双方当事人因《首创奥莱擎动7城NFL大篷车互动活动运营合同》（以下简称《运营合同》）的履行发生争议，故未能按照合同约定进行验收，未思旭中心是否如约履行合同，进而有权主张剩余服务费应重点审查，一审法院未对此进行调查核实。一审法院认定未思旭中心未提交结案报告不构成违约错误。提交结案报告是未思旭中心的合同义务，该报告是电通公司对未思旭中心是否按照合同约定实际履行的验收及服务费结算依据。《运营合同》对验收条款约定明确具体，由《运营合同》第五、六条之内容可以看出，结案报告对于确认合同履行情况至关重要。未思旭中心在一审庭审中自认未提供结案报告，故双方未按合同约定完成验收。2．一审法院认为电通公司未提供证据证明其曾在每站活动结束后要求未思旭中心提供相应报告，而认定未思旭中心未提供报告不构成违约。该认定举证责任分配错误造成事实认定错误，应由未思旭中心证明其已经按照合同约定全面履行进而据此进行结算。对于未思旭中心NFL授权使用情况、大篷车的展现情况等也均应由未思旭中心承担其已按照约定全面履行的证明责任。双方争议事实系授权文件的内容是否真实有效，一审法院以合同未明确约定授权形式为判断标准，有失偏颇。依法成立的合同对双方具有约束力，《运营合同》对验收、付款安排等均约定明确，各方应按合同约定执行，并据此作为验收通过及支付款项的依据。在双方未按照合同约定进行验收并经电通公司确认、付款条件不能满足的情况下，未思旭中心未对其已全面履行合同义务进行举证，故未思旭中心要求电通公司支付27万元服务费的诉讼请求缺乏事实及法律依据。一审法院认为未思旭中心在合同履行过程中不存在违约，系事实认定不清，适用法律错误。未思旭中心辩称，同意一审判决，不同意电通公司的上诉请求，电通公司的全部诉讼请求、事实与理由均不成立。未思旭中心向一审法院起诉请求：1．确认双方签订的《运营合同》于2018年8月29日部分解除；2．判令电通公司支付27万元活动费；3．判令电通公司支付滞纳金（以90万元为基数，自2018年8月29日计算至实际付清之日，按日万分之五的标准计算）；4．判令电通公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：电通公司作为甲方、未思旭中心作为乙方签订《运营合同》，约定：活动名称为首创奥特莱斯的“首创奥莱擎动7城NFL大篷车互动活动”；活动现场地址及日程安排包括2017年10月1日至2017年12月17日期间，湖州、昆山、北京房山、万宁、杭州、南昌、武汉七个项目，以上排期如有要调整，甲方需提前通知乙方；活动运营期间乙方为涉案活动提供物料与设备设施服务（不含搭建及志愿者服务）。乙方根据甲方要求对2017NFLplayfootball橄榄球活动道具租赁、教练服务。甲方指定联系人为杜毅夫，乙方指定联系人为吴刚。乙方须保证其具有履行本合同项下委托业务所必须的相应资格、资质，并有义务按照甲方的要求提供相关证明文件。如因乙方弄虚作假，由此导致合同无效或者其他损失的，由乙方承担全部责任及赔偿，甲方不支付任何款项。乙方应在2017年9月20日前向甲方提交本次活动的场馆外场布置、相关物料设计及制作、组织参演人员等方案，乙方负责及方案执行；活动结束10日内，需按甲方要求提供相应报告或者其他证明材料。乙方保证其向甲方作出的陈述、保证和承诺及提供的资料、信息等均真实、准确、合法、有效，不侵害或不包含可能侵害第三方合法权益之内容。未经甲方事先书面同意，乙方不得将本合同项下委托事项全部或部分转委托给第三方，不得使第三方承继本合同项下乙方权利和义务；如因活动需要，乙方需委托第三方参与活动，乙方应向甲方书面报告并在征得甲方同意后执行，乙方应确保参与活动的第三方严格遵守活动要求，如因乙方或第三方（如相关演艺公司）责任，导致项目拖延，则乙方应就第三方共同向甲方连带承担法律责任。乙方负责办理本次活动运营涉及的任何行政机关、场所及其他第三方的许可、报批手续。乙方活动运营实施结束后，接受甲方验收，甲方根据双方确认的相关资料进行验收（如：确认已提交报告或者证明、确认已归还资料等，视具体要求可列明），若验收时发现乙方未按确定内容执行或者执行有瑕疵，按本合同相关违约条款执行。合同总金额为1050000元，费用构成如下：共7城市活动，每城市活动费用为15万元，其中大篷车车厢租赁费用8万元/城市；车头租赁及运输费用3万元；NFL互动道具租赁及教练员劳务、差旅费用4万元，如因特殊情况超出以上预算部分，需经双方协商后，另行签订补充协议。付款安排：合同签订后10个工作日内，甲方支付第1期费用，即本协议总价款的百分之三十，即315000元；2017年10月1日之前，乙方提交活动运营方案，经甲方确认后支付第2期费用，即本协议总价款的百分之三十，即315000元；2017年11月17日之前，乙方提交书面报告、经甲方确认后支付第3期费用，即本协议总价款的百分之三十，即315000元；本服务到期后，甲方收到结案报告10个工作日内（合同服务期限至2017年12月31日），经甲方确认后，甲方支付第4期费用，即本协议总价款的百分之十，即105000元。乙方应在上述付款截止日期前10个工作日内向客户提交合格的广告业增值税专用发票（税率为6%），否则客户付款时间相应顺延。付款时乙方已有违约情形发生的，甲方有权从合同总金额中扣除乙方应承担的违约金和损失赔偿。乙方应在甲方付款前向甲方开具相应金额的发票，否则，甲方有权拒绝付款且不承担任何责任。如甲方迟延支付本合同约定的任何一笔款项，从第10日开始，甲方应每日按本合同总金额的万分之五向乙方支付滞纳金。一审庭审中，电通公司称其与北京恒盛华星投资管理有限公司（以下简称恒盛华星公司）签订《“2017首创奥特莱斯会员营销推广活动”服务协议》，电通公司为恒盛华星公司举办的“首创奥特莱斯七城联动会员营销活动”提供服务。电通公司将该营销活动中的“首创奥莱擎动7城NFL大篷车互动活动”委托给未思旭中心，并与其签订了上述《运营合同》。2017年11月15日、11月29日，电通公司向未思旭中心支付42万元、21万元。未思旭中心开具了63万元的增值税发票。一审庭审中，电通公司、未思旭中心确认截至2017年12月10日，前六城活动已完成，最后一城活动至今未进行。关于最后一站活动未能进行之原因，一审法院查明如下事实：1、2018年3月21日，电通公司人员刘某〈××＠××．com．cn〉向未思旭中心人员罗某发送电子邮件，称：我方刚接到首创奥特莱斯的口头通知，确认武汉的活动举办时间为5月11日-13日，敬请确认贵司项目是否还能参加。请在本周四下班前回复邮件。2、2018年3月30日，罗某向刘某发送电子邮件，称：刘总，可以参加。3、2018年5月5日，罗某向刘某发送电子邮件，称：请贵司确认5月11日-13日首创奥莱七城联动武汉活动，我部已经按照之前邮件所述准备好（费用已经产生），如此次贵司还不能继续此次武汉站活动，我司视作贵司放弃武汉站活动，请于5月8日给予回复，另外如果武汉站取消，请结清之前的款项及1-5月份延期的后续费用我司会提供一份1-5月份产生的费用清单。4、2018年5月5日，电通公司人员徐某〈××＠××．com．cn〉向罗某发送电子邮件，称：武汉站项目时间推迟，具体时间待定。前六站活动审计工作还未有定论，此前的费用暂无法进行结算。5、2018年5月31日，徐某向符某〈××＠××．com〉发送电子邮件，称：关于昨日会上提到的，原合同计划的第7站武汉站最终选择不再执行的决定还麻烦您邮件回复确认一下，以便电通跟相关的供应商、企业合作方正式告知，并就相关合作协议进行收尾和善后处理工作。6、2018年5月31日，符某〈××＠××．com〉向徐某发送电子邮件，称：因为有关NFL与林某事件还没得到最终的结论，我们无法继续第七站在武汉的活动。7、2018年5月31日，徐某向符某〈××＠××．com〉发送电子邮件，称：所以您对武汉站的意见是1、待“NFL与林某事件得到最终的结论”后再决定武汉站是否继续？还是2、因“NFL与林某时间还没得到最终的结论”，所以武汉站取消了，烦请明示。8、2018年5月31日，符某〈××＠××．com〉向徐某发送电子邮件，称：停了太久，已经无法达到之前七城联动的活动目的了，因之前时间，我们无法继续。9、2018年5月31日，徐某向符某〈××＠××．com〉发送电子邮件，称：好的，那电通这边会正式告知相关合作方，按照您的决定武汉站取消。后续贵我双方原协议最终的结算方式，等待贵司风控和财务给出反馈意见。一审庭审中，电通公司称未思旭中心履约存在如下违约行为：1、不能按照要求提供“NFL赛事IP使用权”有关书面授权文件；2、未经恒盛华星公司及电通公司授权，擅自利用活动用“NFL大篷车”宣传第三方公司凯瑞石文化发展（北京）有限公司（以下简称凯瑞石公司），违反供应商的选任和披露义务，采购服务时，涉嫌向恒盛华星公司有关人员控制的第三方采购。3、未向电通公司提供服务有关的书面报告、结案报告，影响电通公司与恒盛华星公司进行验收。关于未思旭中心是否向电通公司提供NFL授权问题，一审法院查明如下事实：1、2017年12月21日，未思旭中心人员王某向收件人WangLeo〈××＠××．com〉发送之电子邮件，主题为NFL大篷车活动确认，内容为：未思旭中心作为此次NFL大篷车巡展执行方，根据甲方要求请NFL中国给予确认此次活动真实有效，首创奥特莱斯在此期间可以使用此NFL大篷车进行活动及宣传。邮件列明涉案活动名称、现场地址及日程安排。2、2017年12月21日，WangLeo〈××＠××．com〉向王某发送电子邮件，内容为：NFL中国确认授权大篷车给到贵司使用，并知悉下述活动日常及安排。3、2018年2月3日，未思旭中心人员罗某将上述第2项邮件转发给徐某，并称：你好，下面是邮件授权。4、2018年2月5日，徐某将上述第3项邮件转发符某〈××＠××．com〉，并称：以下为与NFL沟通并同意使用IP的授权邮件，请您查收，如贵司对授权有异议，还烦请您2月6日前给我们一个答复。5、2018年2月5日，徐某向罗某发送电子邮件，称：您提供的授权邮件已经收到，并已经转发给客户，但请知悉：目前首创奥特莱斯对NFL的授权有质疑，并将对本次合作IP收取那部分有扣款或者起诉的计划，同时电通公司也会对贵司进行扣款或起诉，请知悉。6、2018年2月5日，罗某向徐某发送电子邮件，称：请问质疑哪方面？授权没有问题，如果有质疑授权可以跟NFL中国直接沟通，有关活动是否扣款请给出详细问题所在，在活动过程中贵司未提出异议，活动即将结束如果提出问题请给个充分的理由，并举证。我司在整体活动过程中未接到贵司任何邮件电话及官方的反馈及意见。如果贵司执意如此，直至贵司给出合理解释前，我部不会再继续此活动。另外，贵司拖欠之前的费用，我部将发正式的律师函，直至贵司付款前我部视为活动终止，请贵司给予谅解！7、徐某2向罗某发送电子邮件，称：关于首创奥特莱斯质疑你们是否真实获得NFL授权的事情，我们将和首创取得同意后，提供给你们相关信息。从公司正常运作的角度来讲你们应该具有NFL中国的书面授权，这是可信度最高、世界商界公认的体现获得授权权益的形式。在活动过程中，因涉及第三方利益，我方无法通知贵司。请贵司及时提供NFL中国给贵司的授权书，以便我们打消首创钜大的疑问。如果贵司执意不提供书面授权文件，影响到我们和首创奥特莱斯的合作，产生的所有不良后果，我们都保留追诉贵司的权利。8、2018年2月6日，罗某向徐某2发送电子邮件，称：此类短时授权行为，NFL中国的惯例事宜邮件形式给予。除非一整年的活动及有关资金赞助类给到NFL中国，否则NFL只能出邮件确认，此我都可以协议贵司跟NFL去上海当面说明，另外贵司在合作初未有明确说明需要书面盖章协议。提供书面盖章协议也有一个变通方式，我部可以协调请支付NFL中国所需的年使用费用50-80万美金。如贵司甲方对此产生疑问，我部也可协调与NFL中国上海当面确认。9、2018年2月7日，符某〈××＠××．com〉向徐某2发送电子邮件，称：我们需要NFL的正式文件，带公司负责人的名字和盖章证明。10、2018年2月8日，刘某向符某〈〈××＠××．com〉发送电子邮件，称：我们之前已通知未思旭中心提供NFL的正式盖章证明，但对方以邮件确认为NFL中国惯例回复我们，以下为两个解决方案，请您看我们按哪个进行？1、为了证明贵司（首创钜大）必须要提供NFL中国的盖章授权文件，我们将转发您的相关要求邮件给未思旭中心。2、我们可以协调贵司（首创钜大）、我们电通和未思旭中心直接和NFL中国联络（拜访或电话），以核实NFL中国是否的确允许未思旭中心合作使用NFL相关活动及相关授权行为。以上，烦请您确认。11、2018年2月11日，符某〈××＠××．com〉向刘某答复称：我们同意以下。12、2018年2月11日，刘某向罗某发送电子邮件，称：请看我转发的首创奥特莱斯对NFL授权贵司的证明文件的具体要求，请在2月14日前尽快提供NFL中国给予你们的授权盖章文件，或者安排我司及首创客户去拜访NFL中国，以便获取授权的一手证明。如贵司不能提供上述安排，给我们带来的直接及间接损失，我们将保留追诉的权利。13、2018年2月11日，罗某向刘某发送电子邮件，称：如果贵司想约见有关授权方我司可以协商沟通。一审庭审中，电通公司提交照片，以证明活动现场大篷车、橄榄球上出现凯瑞石公司标志及“courageyoung”字样。电通公司称凯瑞石公司股东林某与恒盛华星公司存在关联关系，未思旭中心未经恒盛华星公司及电通公司认可，为凯瑞石公司进行宣传，构成违约。未思旭中心称其提供大篷车、橄榄球等物料时其上并无上述宣传文字，亦不清楚上述宣传文字是由谁所贴，大篷车、橄榄球现已归还，归还时其上亦无上述宣传文字。电通公司确认收到大篷车、橄榄球时其上并无上述宣传文字。一审庭审中，未思旭中心称合同约定之书面报告，需要在电通公司向未思旭中心提供相关材料后，未思旭中心才能制作。一审法院认为，未思旭中心与电通公司签订之《运营合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。双方均确认《运营合同》约定之前六城已完成，最后一城活动已不再举办，故《运营合同》关于最后一城活动部分之约定已实际无法继续履行，对未思旭中心要求部分解除《运营合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。解除时间确定为电通公司收到一审案件起诉材料之日。案件争议焦点在于，第一，未思旭中心履约是否存在违约行为；第二，未思旭中心主张之活动费是否达到付款条件；第三，电通公司是否应向未思旭中心支付滞纳金。关于未思旭中心履行合同是否存在违约行为的问题，首先，《运营合同》约定未思旭中心须保证其具有履行本合同项下委托业务所必须的相应资格、资质，并有义务按照电通公司的要求提供相关证明文件。据此，未思旭中心应依电通公司之要求提供其具有NFL授权的证明文件。未思旭中心提供之电子邮件，可以证明其已取得NFL的书面授权。电通公司虽对此提出异议，但《运营合同》并未对证明文件的形式作出明确约定，且未思旭中心亦在电子邮件中表示如电通公司有异议，可以配合电通公司约见授权方，双方后未就此进一步协商。故双方就NFL授权文件事宜发生争议，系因合同约定不明确及履约过程中协商未能达成一致意见所致，未思旭中心对此并不构成违约。其次，未思旭中心仅负责提供大篷车、橄榄球，电通公司提交之证据不足以证明凯瑞石公司之宣传文字系未思旭中心张贴，亦不足以证0明未思旭中心与凯瑞石公司存在未经电通公司、恒盛华星公司同意的不正当交易行为，未思旭公司就此亦不构成违约。其三，《运营合同》约定未思旭中心应在活动结束后10日内，按电通公司要求提供相应报告或其他证明材料。电通公司并未举证证明其在各站活动结束后曾要求未思旭中心提供相应报告，故对电通公司主张未思旭中心未提交结案报告，构成违约的意见，一审法院不予采信。关于未思旭中心主张之活动费是否达到付款条件的问题，未思旭中心已完成前六站活动，最后一站活动已不再继续履行，电通公司应按合同约定之结算程序向未思旭中心支付相应费用。《运营合同》约定未思旭中心在要求付款前，应向电通公司提交相应书面报告、结案报告、增值税专用发票。未思旭中心提交之证据虽不足以证明其已提交了相应报告，亦未开具相应增值税专用发票，但电通公司提交之证据亦不足以证明未思旭中心在履行前六站活动中存在违约行为，或存在合同约定的“未按确定内容执行或者执行有瑕疵”的行为。故未思旭中心有权要求电通公司向其支付扣除最后一站费用后的剩余活动费27万元。对未思旭中心该项诉讼请求，一审法院予以支持。电通公司并未就其主张之102．8万元损失举证加以证明，一审法院对其该项答辩意见不予采信。关于未思旭中心是否有权要求电通公司支付滞纳金的问题，电通公司与未思旭中心在履约过程中因NFL授权文件的提供形式问题发生争议，且《运营合同》约定之结算程序亦未履行完毕，电通公司未支付活动费，不构成违约，无需向未思旭中心支付滞纳金，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年6月13日作出判决：一、确认北京未思旭文化发展中心与北京电通广告有限公司签订之《首创奥莱擎动7城NFL大篷车互动活动运营合同》中关于“武汉项目”部分的约定于2019年4月23日解除；二、北京电通广告有限公司于判决生效之日起七日内向北京未思旭文化发展中心支付活动费27万元；三、驳回北京未思旭文化发展中心其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于电通公司是否应当向未思旭中心支付活动费。电通公司与未思旭中心签订的《运营合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。《运营合同》约定未思旭中心为首创奥特莱斯的“首创奥莱擎动7城NFL大篷车互动活动”提供物料与设备设施服务（不含搭建及志愿者服务），根据电通公司要求对2017NFLplayfootball橄榄球活动道具租赁、教练服务。根据查明的事实，电通公司与未思旭中心已经合作完成6城活动，并确认解除《运营合同》“武汉项目”，本院予以确认。未思旭中心诉讼要求电通公司支付尚欠活动费27万元，电通公司对该费用数额无异议，但提出未思旭中心未能全面履行合同义务，其有权不支付该费用。关于电通公司主张未思旭中心未提供结案报告，涉案活动未验收一节。根据查明的事实，虽然合同约定活动结束10日内，未思旭中心需按电通公司要求提供相应报告或者其他证明材料，但是，电通公司未能举证说明其需要未思旭中心所提供的结案报告的形式及内容，亦未能证明未思旭中心未提供结案报告而导致其无法验收。鉴于活动早已结束，电通公司以该项理由拒绝支付活动费难以成立，本院不予采纳。关于电通公司上诉提出未思旭中心未证明其提供的NFL授权证明文件真实有效性的问题。根据查明的事实，未思旭中心提供的电子邮件，可以证明其已取得NFL的书面授权。电通公司虽对此提出异议，但未提供相反证据予以反驳，且其在活动过程中从未对该电子邮件形式提出异议，故电通公司以此为由主张未思旭中心未能全面履行义务，本院不予采纳。综上，电通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由北京电通广告有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  谷绍勇审 判 员  贾 旭二〇二〇年九月二十七日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥