贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1166号上诉人（原审原告）：姚某，女，1955年6月24日生，汉族，贵州省平坝县人，住贵州省安顺市平坝区。上诉人（原审原告）：汪某某，男，1954年12月20日生，汉族，贵州省平坝县人，住贵州省安顺市平坝区。二上诉人委托代理人：陈礼平，安顺市平坝区中心法律服务所法律工作者。代理权限:特别授权代理。被上诉人（原审被告）：安顺市中渝房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区塔山西路15号。法定代表人：佘某某。委托代理人：李松，贵州宜源律师事务所律师，执业证号：15204202011187586，代理权限：特别授权代理。委托代理人：沈小靖，贵州宜源律师事务所实习律师，代理权限：特别授权代理。上诉人姚某、汪某某与被上诉人安顺市中渝房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，原经平坝区人民法院于2020年6月12日作出（2020）黔0403民初字第915号民事判决书，姚某、汪某某不服，于2020年6月23日向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现本案审理终结。上诉人上诉称：原判判决的违约金不足以抵偿上诉人的实际损失。事实和理由：1、一审法院酌情按71元每平方计算租金不符合当地的实际情况，平坝同等地段的房屋租金都是每月每平方150元以上，且同是平坝法院的判决，其他同等地段的是酌情81元每平方；2、上诉人购买商铺的款项中，有30万元系银行按揭贷款，贷款利息就有68355元，且自己支付的款项中，还是向亲朋好友借的，上诉人也要承担资金占用费；3、被上诉人不如期交房，造成上诉人的损失包括：在外租房经营的损失和按揭贷款30万元的利息及借款买房承担的资金占用费，如果上诉人的购房款按三年期存款，应得的利息就有104904元，不管按合同约定的违约金计算方式还是原审法院的计算方式都不足以抵偿上诉人的实际损失，请求撤销原判，并按合同约定支付违约金。被上诉人答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。原告姚某、汪某某诉称：1、判令被告支付因其延迟交房的违约金自2017年4月1日至2019年10月30日止，共计910天计171429.44元；2、本案诉讼费由被告负担。事实及理由：2014年8月，被告在平坝区中山东路开发的“尚品都汇”项目开工建设。2015年5月25日，原、被告达成购买2号楼1单元1层1号商铺的意向，商铺总价为941920元，原告当天向被告交纳了50000元，同年6月18日交纳591920元，并提出由被告为原告办理30万元的按揭贷款。原告还交纳水电开户、房屋登记、维修基金费用10650元。同年8月5日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定被告应当在2017年3月31日前向原告交付该商铺。但由于被告的原因，直到2019年11月被告才将商铺交付给原告，给原告造成巨大的经济损失。因双方对逾期交房违约责任未能达成一致意见，原告为维护自己的合法权益，特具状起诉。被告中渝公司辩称：一、根据双方签订的《商品房买卖合同》附件十二补充协议第一条的约定，双方已对合同第十三条的约定进行了变更，即逾期交房违约金按月万分之二计算，故原告主张违约金于法无据，应予以驳回；且被告中渝公司已于2019年6月发布了交房公告，违约金只能计算至2019年7月1日止。无论本案以何种标准计算违约金，鉴于该项目的实际情况，请求法院从公平角度以总房款万之二按月计算的方式对违约金予以调减。一审法院经审理查明：2015年8月5日，原告姚某与被告中渝公司签订《商品房买卖合同》，约定由原告向被告购买其开发的“尚品都汇”X号楼X单元X层X号商业用房（以下简称案涉房屋），该房套内建筑面积为32.48平方米，按套内建筑面积计价总价款为941920元；出卖人应当在2017年3月31日前向买受人交付该商品房，交付时应当符合“已取得建筑工程竣工合格证明文件”等材料，逾期交房超过60日，“买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金”。合同第二十九条约定：“本合同自双方签字（盖章）之日起生效。双方可以根据具体情况对本合同中未约定，或约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充（补充协议见附件十二），但补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准”；该合同附件十二《补充协议》第一条约定：“1、出卖人向买受人承诺关于本补充协议对应之房屋的交付时间为2016年12月31日前，若在此承诺的交付日期内，出卖人未能严格按照本补充协议对应之《商品房买卖合同》中所约定的交房标准将商品房交付买受人时，则按以下方式处理：（2）房屋逾期交付时间超出90日时，买受人选择不退房的，出卖人按买受人已付房款的万分之二作为违约赔偿金，自逾期之日起按月向买受人支付，直至实际交付之日止，合同继续履行”。同时查明，在上述《商品房买卖合同》签订前，原告于2015年5月25日向被告交纳了50000元订房款，同年6月18日交纳房款591920元，后原告办理30万元的按揭贷款。2019年6月28日经建设方、勘察方、设计方、施工方和监理方会同出具竣工验收报告，同意工程合格验收。另查明，原告实际收房日期在2019年11月19日。还查明，原告汪某某与姚某系夫妻，为案涉合同载明的房屋产权共同共有人。上述事实，有当事人陈述和《商品房买卖合同》、《预售合同备案登记表》、《收据》、《结婚证》、《借款借据》、《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》、《设计质量检查报告》、《勘察单位工程竣工验收质量检查报告》、《工程质量验收会议结论》等在卷为凭，并经庭审查证属实，足以认定。一审法院认为，合同当事人应当诚实守信，全面履行合同义务。本案被告认可逾期交房的事实，但对交房时间的抗辩却无确凿充分的证据，故本院确认本案交房时间为2019年11月19日。关于逾期交房违约金的计算，本院认为若按被告抗辩所称的《补充协议》以月万分之二计算，根据《补充协议》第二十九条约定，该计算明显属于排除原告主要权利的情形。因此被告抗辩本院不予支持。关于被告称按合同约定违约金过高的抗辩，本院认为违约金应以填补损失为主，以惩罚为辅，因原、被告均未提交证据证明原告实际损失，本院参考本地区商铺租赁市场行情，酌情按71元/平方米（来源“中国房价行情网”）确定案涉房屋每月租金标准。案涉商铺套内建筑面积为33.75平方米，按上述标准原告每月可得租金损失约为2396元。而据合同约定的逾期交房违约金计算标准，被告每月应承担违约金为0.0002×30×941920=5651.5元，明显超过租金损失的百分之三十。因此，本院认为被告关于调减违约金的抗辩有理。对于具体“调减”问题，根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院参照其月租金损失上浮20%予以确定，即2369×（1+20%）=2842.8元。根据前述查明的事实，截止2019年10月30日，被告逾期交房不少于910天，本院按原告主张的910天计，被告应承担的逾期交房违约金为2842.8÷30×910=86231.6元。对原告的其余主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告安顺市中渝房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内，一次性向原告姚某、汪某某给付逾期交房违约金86231.6元。二、驳回原告姚某、汪某某的其余诉讼请求。案件受理费减半收取1865元，由二原告负担1000元，被告负担865元。双方在上诉中，对一审认定的事实均无异议，二审确认一审认定的事实。本院认为，本案争议的焦点是：一审对违约金的计算方式是否恰当？一审中，原审被告、二审被上诉人中渝公司主张双方约定的违约金过高请求人民法院予以调减，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失””之规定，判断双方约定违约金过高过低的标准为是否超过造成损失的百分之三十，上诉人主张其实际损失含向外租房的损失及贷款、借款的资金占用费，但上诉人未向本院提交其向外租房产生租金的相关证据，至于贷款及借款资金占用费的损失，即使被上诉人如期交房，上诉人仍应承担因贷款或借款产生的利息，与案涉商铺是否如期交付无关。一审法院根据当地商铺租赁市场行情判断双方当事人的实际损失的方式并无不妥，但在酌情考量标准时，应综合、充分考量购买商铺的位置、购买时的价位等因素予以酌情，本案中，一审按71元每平米租金标准，并上浮20%计算违约金过低，本院酌情调整为81元每平米，案涉商铺套内建筑面积33.75平方米，每月租金损失为81×33.75=2733.8元，同时，根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，参照月租金损失上浮20%予以确定，即2733.8×（1＋20%）=3280.6元，上诉人与被上诉人对一审认定被上诉人逾期交房时间按910天计算均为异议，故被上诉人应承担的逾期交房违约金为3280.6÷30×910=99511.5元。综上所述，上诉人关于原判认定违约金过低的上诉请求理由成立，应予支持，但主张的计算方式不予支持，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州平坝区人民法院（2020）黔0403民初915号民事判决第二项，即驳回原告姚某、汪某某的其余诉讼请求；二、撤销贵州平坝区人民法院（2020）黔0403民初915号民事判决第一项，即被告安顺市中渝房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内，一次性向原告姚某、汪某某给付逾期交房违约金86231.6元；三、变更贵州平坝区人民法院（2020）黔0403民初915号民事判决第一项为被上诉人安顺市中渝房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内，一次性向上诉人姚某、汪某某给付逾期交房违约金99511.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1865元，由上诉人姚某、汪某某负担1000元，由被上诉人安顺市中渝房地产开发有限公司负担865元，二审案件受理费3730元，由上诉人姚某、汪某某负担730元，被上诉人安顺市中渝房地产开发有限公司负担3000元。本判决为终审判决。审判长 杨 帆审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇二〇年九月十六日书记员 张 颖附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。