安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1329号 上诉人（原审被告）：淮南市森茂园林绿化有限公司，住所地安徽省淮南市谢家集区联华•泉山湖D区11幢3单元105室，统一社会信用代码913404003942050242。 法定代表人：罗志芹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：任文改，安徽金天阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈世林，安徽金天阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：戚良珍，女，1956年10月2日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 原审被告：杨会强，男，1963年10月22日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。 上诉人淮南市森茂园林绿化有限公司（以下简称森茂公司）因与被上诉人戚良珍及原审被告杨会强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 森茂公司上诉请求：改判森茂公司不承担责任或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。事发当天，杨会强作为带班人员宣布下班后，戚良珍称想把清理剩余的树枝拉回家烧饭用，杨会强出于好意表示同意。戚良珍平时只从事打扫垃圾等工作，当天因戚良珍认为是为自己装树枝，不好意思让他人帮忙，后在装好车下车的过程中摔伤。由此可以证实，戚良珍受伤并非发生在工作时间，所做事情并非履行工作职责，不是为森茂公司提供劳务利益受伤。二、一审判决适用法律错误。森茂公司不应承担60%的责任。戚良珍受伤发生在下班后，将树枝装车是出于自用目的，与工作职责无关，不是为森茂公司提供劳务，一审判决森茂公司承担60%责任明显错误。三、一审程序错误，戚良珍提供的伤残及“三期”鉴定意见违反相关规定。1.该鉴定是戚良珍单方委托；2.戚良珍在行置换手术后一个星期内便自行出院，并未住院28天，出院后，还到森茂公司要求继续工作。据此，鉴定意见明显依据不足。一审法院不予准许重新鉴定明显错误。四、戚良珍出院后通过新农合报销了一部分医药费，该部分费用不属于其实际损失，一审判决认定医疗费62812.45元不准确。 戚良珍未作书面答辩。 杨会强未作书面陈述。 戚良珍向一审法院起诉请求：判令森茂公司、杨会强连带赔偿戚良珍医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失合计218158.05元。 一审法院认定事实：戚良珍、毛某、王某等人由杨会强带领为森茂公司承包的绿化工程从事浇水、清理树枝等工作，森茂公司以每天65元标准向戚良珍、毛某、王某等人支付报酬，于每年年底结算发放，杨会强从戚良珍、毛某、王某等人的报酬中每天提取10元作为带班费。2018年11月27日晚21时左右，戚良珍与杨会强、毛某、王某等人在淮南市田家庵区山南淮河路派出所附近清理树枝，戚良珍在将最后一车树枝装车后下车时不慎跌落致伤，随后被送往淮南东方医院集团总医院救治，诊断为右侧股骨颈骨折。2018年12月25日，戚良珍经手术治疗后出院，共计住院28天，支付医疗费62812.45元，其中由森茂公司垫付50000元。 2019年6月24日，安徽理工司法鉴定中心经戚良珍委托作出安理司（2019）临鉴字第115号鉴定意见书，鉴定意见：1.戚良珍在工作中摔伤致右侧股骨颈骨折行右髋关节假体置换术后评定为九级伤残；2.戚良珍误工期限以伤后360日为宜，营养期限以伤后180日为宜，护理期限以伤后150日为宜，需一人护理。戚良珍支付鉴定费1300元。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案中，戚良珍提交的鉴定意见书是其自行委托鉴定。庭审中，森茂公司提出异议并申请重新鉴定。经审查，在卷证据不能证明该鉴定意见存在应当重新鉴定的情形，森茂公司也未提出充分证据或者理由足以反驳该鉴定结论，故对森茂公司重新鉴定申请不予准许，对上述鉴定意见予以采信，并作为本案定案依据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，森茂公司与杨会强之间是否属于工程分包关系，杨会强与戚良珍之间是否属于雇佣关系，是双方争议的焦点问题之一。经审查，戚良珍虽主张杨会强系其雇主，森茂公司系工程劳务分包人，但其提交的住院病历、出警记录、鉴定意见书等并不能证明其事实主张，应承担举证不利后果。森茂公司提交的证人毛某、王某的证言与双方当庭陈述基本可以相互印证，证实森茂公司与杨会强之间并非劳务分包关系或者承揽关系，戚良珍与杨会强之间也不是雇佣关系。首先，毛某、王某均作证称，杨会强是带班的，不是包工头；其次，杨会强、戚良珍等人工作使用的皮卡车、工具均由森茂公司提供，并非由杨会强提供，森茂公司并规定皮卡车仅限于工作使用；第三，森茂公司与杨会强并非针对具体绿化工程项目约定工作内容、工程量、工期及报酬，而是以每人每天65元标准向杨会强、戚良珍等人支付工钱。根据上述查明事实，足以认定森茂公司与戚良珍之间属于劳务关系。关于杨会强提取10元带班费的性质问题。经审查，该带班费并非由森茂公司额外向杨会强发放，而是杨会强按照“行业惯例”从森茂公司向戚良珍等人发放的工钱中提取，该提取行为应系杨会强与戚良珍等人在工钱管理、核发层面上的事务或者纠纷，并不影响森茂公司与戚良珍之间劳务关系的认定，对此予以确认。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，戚良珍是否属于在提供劳务过程中受伤，是双方争议的焦点问题之二。经审查，戚良珍受雇森茂公司从事清理树枝等工作，事发当日将最后一车树枝装车后下车时从车上跌落摔伤，双方并无争议。戚良珍等人将最后一车树枝装车，虽非运往日常堆放场所，而是准备运往戚良珍家中烧锅使用，但戚良珍等人将最后一车树枝予以清理的行为，客观上为森茂公司完成了清理树枝的工作目的，仍应认定为提供劳务的范畴。根据上述法律规定，森茂公司对戚良珍遭受的损害后果，应承担相应赔偿责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，戚良珍作为具有完全民事行为能力的成年人，对于自身年龄、体质等身体状况最为清楚，但其未顾及自己年龄和身体状况可能带来的不利后果，依然上车堆放树枝，不慎从车上摔下，对自身安全未尽审慎注意义务，具有一定过错，可以减轻侵权人的责任。综合分析判断本案事故发生原因、过程、损害后果及双方当事人的过错行为、过错程度、经济能力等因素，包括戚良珍将树枝装车自用的目的，酌情确定森茂公司对戚良珍各项损失承担60%赔偿责任，戚良珍自行承担40%责任。 关于戚良珍诉请的各项损失数额，认定如下：1.医疗费62812.45元，有住院病历及医疗费票据在卷证实，予以确认；2.误工费40780.80元，未提供证据证明。经查，戚良珍受伤时虽已年满62周岁，但仍为森茂公司提供劳务并获取报酬，故根据其鉴定误工期360天，按照其实际每天65元报酬计算，酌情确定为23400元；3.护理费18450元，未超过法律规定，予以确认；4.住院伙食补助费1400元，数额偏高，根据其实际住院28天，按照每天30元计算，确定为840元；5.营养费9000元，数额偏高，根据其鉴定营养期180天，按照每天30元计算，确定为5400元；6.交通费600元，未提供交通费票据，根据其实际住院28天，确定为280元；7.伤残赔偿金123814.80元，符合法律规定，予以确认；8.精神损害抚慰金10000元，符合法律规定，予以确认；9.鉴定费1300元，有鉴定意见书、鉴定费票据在卷印证，是戚良珍为确定其伤残等级、误工期、营养期、护理期的合理支出，符合法律规定，予以确认。上述确认的各项损失合计为246297.25元，森茂公司应赔偿其中的60%即147778.35元，扣除其已支付的50000元，还应赔偿97778.35元。对戚良珍超出部分诉请，不予支持。判决：一、淮南市森茂园林绿化有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿戚良珍医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计97778.35元；二、驳回戚良珍的其他诉讼请求。案件受理费4572元，由戚良珍负担2523元，淮南市森茂园林绿化有限公司负担2049元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议事实，本院认定如下：一审判决认定基本事实清楚，二审予以确认。二审另查明，事发当天装运最后一车树枝是在杨会强宣布下班后，戚良珍提出要拉一车树枝回家烧饭用的情况下，回到作业地点装运树枝，戚良珍在装好树枝下车的过程中摔伤。 本院归纳本案二审争议焦点：一、森茂公司应否承担侵权赔偿责任，一审判决森茂公司承担60%赔偿责任是否妥当。二、一审法院未予准许重新鉴定是否妥当。三、一审判决认定医疗费是否妥当。 针对上述争议焦点，本院分析评判如下： 关于第一项争议焦点，本院认为，根据本案已查明事实，虽然本起事故发生于带班人员杨会强宣布下班以后，但对于戚良珍提出装运一车树枝拉回家自用的要求，杨会强并未表示反对，戚良珍等人回到作业地点装运树枝在客观上仍属于为森茂公司清理树枝的工作范围，亦实现了森茂公司清理树枝的目的，森茂公司客观上也获取了劳务利益。因此，戚良珍属于提供劳务一方因劳务受到损害的情形，森茂公司应依法按照过错责任原则对戚良珍遭受的损害后果承担赔偿责任。关于双方的过错，从本案事故发生的整个过程来看，森茂公司存在对劳务人员指示监督不严，对运输工具管理不力，未提供相应的安全保护措施等过错，戚良珍存在未严格按照雇主指示进行作业，随意要求更改作业时间和作业地点，未对自身安全尽到审慎注意义务等过错。根据双方的过错程度，结合戚良珍含有私利目的并实际从中获利的实际情况，一审判决森茂公司承担60%赔偿责任偏高，予以调整为50%，即森茂公司应赔偿戚良珍123148.63元，扣除已支付的50000元，还应赔偿73148.63元。森茂公司认为其不应承担责任的上诉理由不能成立，不予采纳。 关于第二项争议焦点，本院认为，根据戚良珍住院病历中临时医嘱、长期医嘱记载，直至2018年12月24日，戚良珍仍有用药记录。森茂公司上诉称戚良珍行置换术后一个星期内便自行出院，明显与医嘱不吻合。同时，森茂公司上诉称戚良珍出院后多次要求继续工作，亦未提供任何证据加以证明。另经审查，鉴定意见所依据的住院病历等材料的真实性已经森茂公司质证认可。因此，涉案鉴定意见虽是戚良珍单方委托鉴定机构作出，但森茂公司并无充分证据或者理由足以反驳该鉴定意见。一审未予准许重新鉴定并无不当，森茂公司对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。 关于第三项争议焦点，本院认为，戚良珍已提供住院病历发票原件证明其住院治疗费用，森茂公司认为戚良珍报销了部分医药费仅是其主观推断，并未提供任何证据加以证明，其对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。 综上所述，森茂公司要求改判不承担责任的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，划分责任比例欠妥，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初459号民事判决第二项，即“驳回戚良珍的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初459号民事判决第一项“淮南市森茂园林绿化有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿戚良珍医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计97778.35元”为“淮南市森茂园林绿化有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿戚良珍医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计73148.63元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件诉讼费用负担方式按一审判决执行；二审案件受理费3256元，由淮南市森茂园林绿化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 永 审判员 张 晨 审判员 魏 宁 二〇二〇年九月二十三日 书记员 张海燕