广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1344号上诉人（原审原告）：谭宜有，男，1971年8月26日出生，汉族，住广东省英德市***委会龙尾山水泥厂。委托诉讼代理人：季晓琳，广东开耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：华润水泥(封开)有限公司，住肇庆市封开县********。法定代表人：纪某1。委托诉讼代理人：黄新跃，广东良匠律师事务所律师。上诉人谭宜有、华润水泥(封开)有限公司（以下简称华润公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省封开县人民法院（2020）粤1225民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人谭宜有及其委托诉讼代理人季晓琳，华润公司的委托诉讼代理人黄新跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭宜有上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判华润公司支付谭宜有工资差额61522.99元、一次性伤残补助金差额37770.98元、住院伙食补助费24734.31元、残疾赔偿金301123.8元、被扶养人生活费123750元、精神损害抚慰金40000元、住院伙食补助费差额45224.31元、营养费5000元。2.由华润公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、在谭宜有因患职业病而进行检查、诊断、治疗等期间，华润公司应按此前正常工作工资水平发放工资及补齐差额。1.谭宜有在2016年3月以来进行职业体检、住院职检(2016年8月10日-2016年9月9日)、职业病住院治疗(2017年3月21日-2018年11月30日亦为停工留薪期)，华润公司应当按谭宜有正常工作平均工资作为标准发放工资，不足部分应补齐。据《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、《职业病防治法》第五十五条第三款规定，谭宜有职业体检、职检、诊断、医学观察、停工留薪期等均享受职业病待遇，享有原正常工资水平的薪资待遇，差额部分应由华润公司补齐。2.华润公司自2016年3月起调整谭宜有工作岗位，但安排的工作岗位待遇差距大，不属于调至合理岗位，属于未妥善安置职业病患者，谭宜有亦一直持异议，要求补回工资差额。谭宜有调岗前平均工资达到5628.69元/月，但调整岗位后每天工作时间长，而工资只有3000多元/月，应补齐因此给谭宜有造成的工资差额损失。3.2019年9月，封开县人民医院已出具《疾病诊断证明》建议转上级医院诊治，封开县社保局亦出具《职工基本医疗保险异地转诊备案表》，但华润公司一直不予安排谭宜有往职业病防治院住院治疗，导致谭宜有无法享受延长医疗期待遇。谭宜有只能不时前往广东省职业病医院进行门诊治疗，经鉴定为工伤复发治疗(见《工伤复发确认结论书》)。《广东省工伤保险条例》第三十四条，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十四条、第二十五条和第二十七条规定的工伤待遇。故华润公司应按谭宜有患职业病前的平均工资支付上述期间的工资或补齐工资差额。二、华润公司未按谭宜有实际工资水平缴纳社保，其未足额缴纳导致谭宜有工伤保险待遇下降而遭受损失。故谭宜有主张一次性伤残补助金差额和住院伙食补助费差额应予支持。一审法院认为社会保险费由社会保险征收机构依法核定和征收属于认定事实错误，与社保缴纳实践做法亦相背离。1.华润公司未按谭宜有实际工资足额缴纳，导致谭宜有工伤保险待遇下降，故应向谭宜有补足一次性伤残补助金差额和住院伙食补助费差额。根据《职工工伤保险待遇核定表》“本人发生工伤前12个月平均缴费工资2457元”，明显可看出华润公司并未按谭宜有实际工资水平进行缴纳社保。《广东省工伤保险条例》第五十六条“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”用人单位是否足额缴纳社保费用应依据员工的工资水平进行判断，并非以社保机构作出征收补缴或处罚决定而定。而法律规定用人单位应履行足额缴纳社会保险的义务，华润公司不履行义务造成谭宜有损失的，应由华润公司予以弥补损失，而非从其不履行法定义务中获益、或从社保行政机构的不作为中获益。2.《职工工伤保险待遇核定表》中“一次残补助金354042.元”，而谭宜有七级伤残的一次伤残补助金本应为13个月×5628.69元/月=73172.97元，差额部分为37768.77元。3.谭宜有职业病住院治疗期间应享有按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准(广东为100元/天)的百分之七十的住院伙食补助费，即70元/天。但《职工工伤保险待遇核定表》中2017年3月21日至2018年11月30日(共621天)住院期间的伙食费为23856元，并非谭宜有应享有的621天×70元/天=43470元，谭宜有的保险待遇差额为19614元。而2016年8月10日至9月9日为谭宜有住院噪声作业职检，属于职业病诊断、医学观察期间。依据《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条规定可享受职业病待遇，同时依据《职业病防治法》第五十五条第三款，相关费用由用人单位承担。故2016年8月10日至9月9日住院伙食补助费(31天×70元/天=2170元)由华润公司承担。广东因公出差伙食补助标准100元/天的法律依据为广东省财政厅关于印发粤财行(2014)67号《〈省直党政机关和事业单位差旅费管理办法〉的通知》第十四条。三、一审法院不予一并处理谭宜有的民事赔偿几项诉求，判决驳回诉讼请求明显错误。1.本案是因职业病工伤引发的人身损害民事赔偿，其民事赔偿诉求与劳动争议诉求具有密切关联性。根据《职业病防治法》第五十八条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”的规定。因此，谭宜有在工伤保险外，尚享有人身损害赔偿，两者均有关联性，应当一并处理。2.人身损害民事赔偿与工伤赔偿在部分赔偿项目、金额上，适用填平损失的补偿原则。故人身损害民事赔偿与工伤赔偿诉求一并处理有利于裁判的统一。本案谭宜有在主张民事赔偿的残疾赔偿金中扣减了工伤赔偿的一次性伤残补助金，民事赔偿的住院伙食补助费亦是主张差额部分。3.谭宜有于2020年1月2日提起本案起诉时，立案庭是一并立案的，并未提及需另行起诉。现本案开庭后，法庭决定不予处理民事赔偿诉求，明显浪费司法资源，增加谭宜有作为劳动者的讼累，亦不利于当事人之间纠纷的解决。综上，谭宜有上诉请求依法改判。华润公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判华润公司向谭宜有支付岗位津贴1663.88元。2.一、二审的诉讼费用由谭宜有承担。事实与理由：一审法院关于华润公司岗位津贴的计算参照标准过高且没有法律依据，谭宜有的岗位津贴应参照《化工有毒有害作业岗位津贴事实意见》计算。一审法院以广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会公布的《关于公布我省高温津贴标准的通知》(粤人社发[2012]118号)高温补贴标准150元/月计算谭宜有2009年2月至2016年2月期间的岗位津贴，但该通知于2012年6月1日起才施行，不能直接作为2009年2月至2012年5月31日期间的岗位津贴的计算标准。另高温津贴仅适用于劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的(不含33℃)的情况，由用人单位于每年6月至10月按月进行发放，与本案情况不同，不具有参考意义。因谭宜有被诊断为“职业性轻度噪声聋”，其岗位津贴应参照原化工部《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》第二条“轻度危害为0.9元/天”标准，谭宜有2009年2月至2016年2月期间从事接触职业病危害作业的岗位津贴应为0.9元/天×21.75天×85个月=1663.88元。综上，华润公司上诉请求依法改判。谭宜有向一审法院起诉请求华润公司支付谭宜有：1.工资差额61522.99元；2.一次性伤残补助金差额37770.98元(5628.69元×13个月本人工资-社保支付35404.2元)；3.住院伙食补助费24734.31元(2017年3月21日-2018年11月30日、2016年8月10日-2016年9月9日，共683天×70元/天-23075.69元)；4.岗位津贴42500元(2009.2至2016.2共计85个月×500元/月)；5.残疾赔偿金301123.8元(2018年全省城镇居民人均可支配收入为42066元/年×20年×40%-35404.2元)；6.被扶养人生活费123750元(2018年全省城镇居民人均生活消费支出28875元×40%×5年÷7+28875元×40%×20年÷2)；7.精神损害抚慰金40000元；8.住院伙食补助费差额45224.31元(2017年3月21日-2018年11月30日、2016年8月10日-2016年9月9日，共683天×(100元/天-23075.69元)；9.营养费5000元。一审法院认定事实：一、谭宜有2009年2月21日入职华润公司，双方已签订书面劳动合同，最后一份劳动合同为无固定期限即从2015年1月1日起至法定终止条件出现时止。谭宜有入职后在钻机岗位工作，谭宜有提交了劳动合同予以证实，谭宜有、华润公司对此予以确认，一审法院予以认定。二、2014年，职业健康检查报告指出谭宜有有极重度听力损失，不宜从事噪声作业工作。2016年4月19日，职业及健康体检报告建议谭宜有调离噪声作业岗位。2016年5月10日的复查报告建议其申请职业病诊断。2016年7月21日广东省职业病防治院出具通知书，认定谭宜有是疑似职业噪声聋病人，要求其住院进行医学观察。2016年8月10日至2016年9月9日，谭宜有在广东省职业病防治院住院进行医学医学观察，2016年10月24日，广东省职业病防治院出具职业病诊断证明书，诊断结论为谭宜有患有职业性轻度噪声聋，应脱离噪声工作场所。2016年11月15日封开县人力资源和社会保障局出具封人社工认字〔2016〕48号文件，认定谭宜有于2016年10月24日被确诊的职业性轻度噪声聋为工伤。2018年12月20日，肇庆市劳动能力鉴定委员会出具初次鉴定（确认）结论书，确认谭宜有劳动功能障碍等级为柒级，停工留薪期为2017年3月21日至2018年11月30日。2017年3月21日至2018年6月25日、2018年6月25日至2018年11月30日，谭宜有在广东省职业病防治院住院治疗。谭宜有、华润公司双方对以上事实均未有异议，一审法院予以认定。三、2016年3月，华润公司将谭宜有从原来的钻机岗调至保安岗，谭宜有调岗前12个月即2015年3月至2016年2月实发工资67544.28元。调岗后，谭宜有2016年3月至2016年12月实发工资44876.36元，2017年1月至12月实发工资54549元，2018年1月至12月实发工资60091.06元。封开县社会保险基金管理局将工伤赔偿款以转账方式向华润公司支付，华润公司再向谭宜有支付了一次性伤残补助金35404.20元，住院医疗费182211.23元、伙食费23075.69元，共240691.12元。谭宜有、华润公司双方对上述事实没有异议，一审法院予以确认。四、谭宜有向封开县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，封开县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月23日作出封劳人仲案字〔2019〕37号仲裁裁决书，谭宜有对该裁决不服向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷，根据谭宜有的诉讼请求和华润公司的答辩意见以及谭宜有、华润公司双方在庭审中的争议焦点，逐一作出如下分析：一、华润公司调整谭宜有工作岗位是否合法的问题。2014年，谭宜有体检报告指出其听力损失，不宜从事噪声作业工作，建议其调离噪声作业岗位，谭宜有已不再适合原岗位的工作，2016年4月19日的职业及健康体检报告再次建议谭宜有调离原工作岗位。2016年3月，华润公司按照医嘱将谭宜有调离原岗位，既是出于对谭宜有身体健康着想，同时也是依法履行自己的法定义务，属于用人单位依法行使管理职责所实施的行为。依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条中“对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位”的强制性规定，华润公司将谭宜有从钻机岗位调整到保安岗位后，华润公司按照新岗位的薪资标准给谭宜有发放工资，符合《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”的规定，且谭宜有调岗后的实际收入不低于调岗前的80%，调岗前后收入差额不算明显差距过大，符合《中华人民共和国职业病防治法》中妥善安置职业病患者的要求，华润公司调整谭宜有岗位是合情、合理、合法。谭宜有确诊职业病时间为2016年10月24日，该时间在华润公司依法将谭宜有调岗之后，而且肇庆市劳动能力鉴定委员会依法核定谭宜有患职业病的停工留薪期为2017年3月21日至2018年11月30日，该期限内华润公司已经足额支付工资给谭宜有。故谭宜有要求华润公司支付工资差额，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。二、谭宜有主张华润公司支付一次性伤残补助金、住院伙食补助费差额是否支付的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”的规定，伙食补助费、一次性伤残补助金从工伤保险基金支付，华润公司已为谭宜有办理了工伤保险。谭宜有主张华润公司未足额为其缴纳社保费用致使其一次性伤残补助金待遇降低，应当支付差额部分，一审法院认为根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”的规定，用人单位缴纳的社会保费用数额应由社会保险费征收机构依法核定和征收，谭宜有在未经相关部门依法确认的前提下，认为华润公司未足额缴纳社会保险费依据不足，且社会保险费用的征收不属于本案劳动争议处理范围，谭宜有的该项主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第25条的规定“职工治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照省规定的标准不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。”，住院伙食补助费应由工伤保险基金按照省规定的标准不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付，即使工伤保险基金实际支付的与应当支付的住院伙食补助费存在差额，也应当由工伤保险基金予以补足，而谭宜有主张由华润公司支付差额，依法无据，一审法院不予支持。三、关于岗位津贴的问题，谭宜有、华润公司双方签订的《劳动合同》中对从事接触职业病危险作业岗位津贴进行没有约定，结合谭宜有被诊断为“职业性轻度噪声聋”，一审法院认为根据有约定按照约定，没有约定依法定原则，根据《中华人民共和国防治法职业病》第五十六条第四款“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给与适当岗位津贴”的规定，对谭宜有的该项主张应予支持，但谭宜有以每月500元标准计算岗位津贴，没有依据，一审法院不予支持。鉴于封开县劳动人事争议仲裁委员会参照的《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》是于1993年开始施行，距离现在已有20多年，该标准与现行社会工资水平差距过大，以该标准计算岗位津贴，确实与社会经济发展实际脱节，而法律中只作原则性规定，各行业各部门自行制定的岗位津贴标准又各不相同，所以，一审法院认为应当参照广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会公布的广东省高温补贴标准150元/月，从谭宜有在钻机岗位工作即2009年2月开始计算至调离钻机岗位即2016年2月止，故华润公司应当支付给谭宜有的岗位津贴计算为12750元（85个月×150元/月）。四、谭宜有依照有关民事法律诉请的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费差额、营养费属于人身损害赔偿审查范围，而本案是劳动争议纠纷，两者属于案件性质不同、法律关系不同，适用赔偿标准不同等方面存在明显区别，故该几项诉求不适宜在本案中一并处理，一审法院对谭宜有的以上几项诉讼请求在本案中不作处理，谭宜有可另寻法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第六十三条第一款，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、第五十六条第四款，《工伤保险条例》第三十三条的规定，判决：一、华润公司在该判决生效之日起五日内向谭宜有支付岗位津贴12750元。二、驳回谭宜有其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由华润公司承担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，谭宜有2015年10月至2016年9月的工资共计47103.52元，即谭宜有在确诊患职业病前十二个月的平均工资为3925.29元。本院认为，本案是劳动争议纠纷。结合谭宜有、华润公司的上诉意见，二审争议的焦点为：1.谭宜有要求华润公司支付工资差额、一次性伤残补助金、住院伙食补助费差额应否支持；2.关于岗位津贴的问题；3.谭宜有诉请的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费差额、营养费应否支持。关于谭宜有要求华润公司支付工资差额、一次性伤残补助金、住院伙食补助费差额应否支持的问题。工资差额，《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条规定“用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置”。谭宜有认为在职业病检查、诊断、治疗期间应按其调岗前的工资水平发放以及补齐。但在2016年3月，华润公司已按照体检报告的医嘱将谭宜有从钻机岗位调整到保安岗位后并按照新岗位的薪资标准给谭宜有发放工资，且调岗后的实际收入不低于调岗前的80%，符合《中华人民共和国职业病防治法》中妥善安置职业病患者的要求，华润公司调整谭宜有岗位是合情、合理、合法，肇庆市劳动能力鉴定委员会依法核定谭宜有患职业病的停工留薪期为2017年3月21日至2018年11月30日，该期限内华润公司已经足额支付工资给谭宜有。谭宜有该项上诉请求理据不足，本院不予支持。一次性伤残补助金、住院伙食补助费差额。《广东省工伤保险条例》第五十六条规定“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”。经广东省职业病防治院诊断谭宜有患有职业性轻度噪声聋并经封开县人力资源和社会保障局确认其劳动功能障碍等级为柒级。谭宜有事发前十二个月的月平均工资为3925.29元,但华润公司在事发前为谭宜有缴纳的社会保险费用基数仅为2457元,存在少报谭宜有工资导致其工伤保险待遇降低的情形，因此，华润公司应向谭宜有补足一次性伤残补助金差额，一次性伤残补助金差额为15624.57元（13个月×3925.29元/月-35404.2元）。住院伙食补助费，由于工伤保险基金已足额支付谭宜有住院期间的伙食费23075.69元，现谭宜有要求华润公司支付差额理据不足，本院不予支持。关于岗位津贴的问题。谭宜有依法被认定为职业病,劳动功能障碍等级被鉴定为七级,虽然双方在劳动合同中并未约定职业病岗位津贴,但根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者,应当给予适当岗位津贴。”之规定,一审法院参考谭宜有岗位情况及工资水平,酌定按照150元/月的标准计付该津贴并无不当，本院予以支持。华润公司上诉请求按照0.9元/天标准计付岗位津贴理据不足，本院不予支持。关于谭宜有诉请的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、营养费应否支持的问题。本案是劳动争议纠纷，而谭宜有诉请的上述项目属于人身损害赔偿审查范围，两者的案件性质、法律关系以及适用赔偿标准不同，故该几项诉求不适宜在本案中一并处理，一审法院对谭宜有的以上几项诉讼请求在本案中不作处理并无不当，本院予以支持。谭宜有可另循途径解决。综上所述，谭宜有的上诉请求部分合理，对其合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。华润公司的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省封开县人民法院（2020）粤1225民初78号民事判决第一项；二、撤销广东省封开县人民法院（2020）粤1225民初78号民事判决第二项；三、华润水泥(封开)有限公司在本判决生效之日起五日内向谭宜有支付一次性伤残补助金差额15624.57元；四、驳回谭宜有其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由华润水泥(封开)有限公司承担。二审案件受理费20元[谭宜有、华润水泥(封开)有限公司各预交10元]，由谭宜有负担5元、华润水泥(封开)有限公司负担15元。上述案件受理费应由给付义务人在履行给付义务时一并核算支付，法院不作收退。本判决为终审判决。审 判 长 李小冬审 判 员 李升文审 判 员 刘永东二〇二〇年九月九日法官助理 江雪莲书 记 员 梁 燕