云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云23民终740号 上诉人（原审被告）：楚雄乾东商贸有限公司。住所地：云南省楚雄市开发区永安路161号。 法定代表人：龙维宗，该公司总经理。 委托诉讼代理人：华辉，云南云典律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：金学先，男，1976年5月21日生，汉族，小学文化，云南省南华县人，个体，住云南省楚雄市。 委托诉讼代理人：谭文韬，云南滇中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人楚雄乾东商贸有限公司（以下简称乾东公司）因与被上诉人金学先合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2020）云2301民初259号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月11日受理后，依法组成合议庭于2020年6月2日公开开庭审理了本案，上诉人乾东公司的委托诉讼代理人华辉，被上诉人金学先的委托诉讼代理人谭文韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人乾东公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法驳回被上诉人的一审诉求；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一、被上诉人以个人作为主体提出一审诉讼，主体不适格。2014年2月25日上诉人（曾用名：楚雄乾东庄甸医药园区标准厂房建设管理有限公司）与楚雄州源鑫汽车维修服务有限公司（以下简称源鑫公司）签订的《联营协议书》明确显示，协议签字盖章处乙方为源鑫公司，法定代表人为金学先。该联营行为是明显的公司行为，该协议引起的纠纷，应以源鑫公司作为诉讼主体。被上诉人以个人名义提起诉讼是与法不符的，被上诉人不是适格的诉讼主体。但一审法院对此视而不见，是与法律规定相违背的。二、一审判决程序错误，适用法律错误，导致作出对上诉人不利的判决。被上诉人在一审时提出的诉讼请求为：请求法院判令上诉人返还被上诉人借款本金100万元，并支付相应利息。被上诉人主张的法律关系性质为民间借贷纠纷。但一审法院判决却认定：“本案中《联营协议书》中约定金学先收回投资、保底分红，即不符合个人合伙的法律特征，也不符合借款合同借贷双方权利义务所明确合同责任的约定，故该条款约定不明确，不具有法律约束力”，很明显一审法院并不认定本案系民间借贷纠纷。根据法律的相关规定，法院认定的法律关系与当事人主张的法律关系不一致的，法院有义务告知当事人可以变更诉讼请求。如在审判过程中法官应当释明却没有进行释明的，则属于违反法律程序，构成被二审法院发回重审的理由。一审过程中，法院并未对被上诉人进行释明，被上诉人也没有主动变更其诉讼请求，法院就判决“被告返还原告100万元”，100万元的性质到底是借款还是其他？判决也没有一个明确的说明，当事人没主张，法院却私自臆想进行判决，严重违反民事诉讼法“不告不理”的基本原则，显然属于程序严重错误。三、本案所涉款项已经过楚雄中院处理，楚雄州中院认定该笔款项属于投资款，而并非借款。本案涉及的100万元款项，（2019）云23民终966号民事判决书已经对该笔款项的性质进行了确认，该笔款项不是借款，而是被上诉人根据与上诉人签订的《联营协议书》所支付的投资款。上诉人与被上诉人曾是合作伙伴，经济交往密切，签订本案涉及的《联营协议书》的前后，双方还进行了其他的合作，被上诉人的总投资款达345万元。而一审法院却认为（2019）云23民终966号民事判决书与本案无关联，单独的以《联营协议书》作为本案纠纷依据，割裂事实，作出了与（2019）云23民终966号民事判决书自相矛盾的判决。综上，被上诉人不但诉讼主体不适格，而且一审程序违法。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人金学先口头答辩称：1.本案中被上诉人具备诉讼主体资格，从双方签订的《联营协议书》中反映乙方为金学先，并注明各方的身份证号码，所以金学先本人才是合同的相对人；2.《联营协议书》的履行情况，投资款100万元是从金学先的个人账户转入上诉人账户，因此被上诉人具备诉讼主体资格。3.本案的法律关系属于投资款是不成立的，（2019）云23民终966号民事判决书虽然没有认定本案借贷的性质，但是该判决中因为借款人主体是龙维宗和长青公司，与本案无关，本案中虽然约定是联营投资，但是鉴于双方的合作模式，被上诉方仅投入资金不参与管理，不承担风险，定期享受分红、定期的回本。所以该特征不符合投资合伙的特征。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉。 金学先向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告返还借款本金1000000元；二、判令被告支付原告自2014年2月25日起至实际还清本金之日止以借款本金1000000元为基数按年利率24%计算的利息，暂计算至2020年1月2日为1404493元；三、案件受理费、保全费由被告承担。 一审经审理确认本案法律事实如下：2014年2月25日原告与被告签订了《联营协议书》，约定由原告投资1000000元用于与被告联合经营楚雄乾东庄甸医药园区搅拌站，同时被告保证楚雄乾东庄甸医药园区搅拌站三年内所销售的混凝土总方量达到壹拾万立方米、保证所销售的混凝土总利润达800万元，所产生的利润由原、被告按50%比例于每年年底进行分配，原告投资的100万元于2015年2月25日退回。协议签订当天，原告依约将上述投资款打入被告账户。此后，原告没有参与楚雄乾东庄甸医药园区搅拌站的经营、管理。从打款至今，被告公司没有向原告支付任何利润，也没有将款项退还给原告。 一审认为，本案争议焦点是：1.原告金学先与被告乾东公司成立何种性质的法律关系。2.被告乾东公司是否承担还款责任。针对焦点一，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，当事人在《联营协议书》中约定：“被告保证楚雄乾东庄甸医药园区搅拌站三年内所销售的混凝土总方量达到壹拾万立方米、保证所销售的混凝土总利润达800万元，所产生的利润由原、被告按50%比例于每年年底进行分配，原告投资的100万元于2015年2月25日退回。”。上述约定表明，原告金学先并不承担任何经营风险，只收取收益，原告金学先与被告乾东公司之间不具备共负盈亏、共担风险的个人合伙要件，双方之间不属于合伙关系。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定：“联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。”。原告金学先作为自然人，不具备成为联营合同主体的资格，故金学先与乾东公司之间不属于联营合同关系。针对焦点二，原告金学先与被告乾东公司签订的《联营协议书》约定双方合作经营、管理方式，合作经营事务的执行等权利义务，双方合意的内容已超出民间借贷关系的范畴。因本案《联营协议书》中约定金学先收回投资、保底分红，既不符合个人合伙的法律特征，也不符合借款合同借贷双方权利义务所明确合同责任的约定，故该条款约定不明确，不具法律约束力。故被告乾东公司应返还金学先已支付的1000000元本金，并向原告支付自2014年2月25日起按1年期贷款市场报价利率4.15%计算至本金清偿之日的资金占用利息，其中截止2020年1月2日的资金占用利息242974元。被告认为原告不具有诉讼主体资格的问题，因与被告签订合同的乙方是金学先，且转款给被告的也是金学先，故原告金学先具有诉讼主体资格。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百五十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由被告乾东公司返还原告金学先1000000元，支付自2014年2月25日至2020年1月2日的资金占用利息242974元；2020年1月3日起按1年期贷款市场报价利率4.15%计算至本金清偿之日止的资金占用利息；二、驳回原告金学先的其他诉讼请求。案件受理费减半收取13018元，由原告金学先负担6289元（已交），由被告乾东公司负担6729元（未交） 二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，双方当事人对一审认定的事实均无异议。上诉人乾东公司认为一审判决遗漏认定了（2019）云23民终966号民事判决书认定的事实。对双方当事人无异议的一审认定的事实，本院予以确认。 二审另查明，金学先起诉楚雄乾东预拌商品混凝土有限公司（以下简称乾东混凝土公司）合同纠纷一案，其一审诉讼请求为：1.判令乾东混凝土公司立即归还金学先借款2450000元，并支付利息3552500元（从2015年3月7日开始计算至2019年12月20日为止）；2.判令乾东混凝土公司按照月利率2%支付金学先自2019年12月21日起至全部款项还清之日止的利息；3.判令乾东混凝土公司承担律师费26000元，保全保险费；4.判令乾东混凝土公司承担本案的诉讼费、保全费。经审理，楚雄市人民法院作出（2020）云2301民初317号民事判决：一、乾东混凝土公司返还金学先2000000元，支付自2015年3月7日至2019年12月20日的资金占用利息397717元；2019年12月21日起按1年期贷款市场报价利率4.15%计算至本金清偿之日止的资金占用利息；二、乾东混凝土公司给付金学先支出的律师代理费10000元；三、驳回金学先的其他诉讼请求。案件受理费减半收取26909元、保全费5000元，由金学先负担18909元，由乾东混凝土公司负担13000元。双方当事人均不服一审判决提出上诉，本院二审后，作出（2020）云23民终906号民事判决：一、撤销（2020）云2301民初317号民事判决；二、由乾东混凝土公司于本判决生效之日起30日内归还金学先投资款2450000元；三、由乾东混凝土公司于本判决生效之日起30日内支付金学先自2015年3月7日至2019年12月20日的资金占用利息510684元；并支付按年利率4.35%，自2019年12月21日起计算至款项还清之日止的资金占用利息；四、由乾东混凝土公司于本判决生效之日起30日内支付金学先律师代理费26000元；五、驳回金学先的其他诉讼请求。 综合诉辩双方当事人的主张，本案争议焦点是，1.被上诉人金学先是否具备诉讼主体资格；2.乾东公司对金学先主张的款项及利息是否应承担责任。 针对第一个争议焦点，本院认为，案涉《联营协议书》中，乙方为：金学先。该协议书乙方签名处虽加盖了楚雄州源鑫汽车维修服务有限公司印章，基于签订该协议时金学先系该公司法定代表人，且案涉的100万元款项并不是从公司账户打入上诉人乾东公司账户，而是从金学先个人账户打入上诉人乾东公司对公账户，故被上诉人金学先具备诉讼主体资格。 针对第二个争议焦点，本院认为，双方当事人自愿签订了案涉《联营协议书》，协议约定乙方即金学先投入的100万元资金，甲方必须于2015年2月25日返还。协议签订后，金学先从个人账户转入了乾东公司对公账户100万元。至今，上诉人乾东公司未依约予以返还，故上诉人乾东公司对金学先主张的款项及利息应当承担相应的法律责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人乾东公司无证据证实其主张，其应承担举证不利的后果。 综上所述，上诉人乾东公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处适当，二审应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15486.77元，由上诉人楚雄乾东商贸有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长 刘 芳 审判员 杨 洁 审判员 吴启贤 二〇二〇年九月七日 书记员 朱丽娜