河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2027号上诉人（原审被告）：黄许锋，男，1984年7月19日出生，汉族，住河南省平顶山市汝州市。委托诉讼代理人：许国法，河南龙云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王迎朝，男，1978年1月13日出生，汉族，住河南省平顶山市汝州市。委托诉讼代理人：刘邓，河南科序律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗俊杰，河南科序律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张帅岐，男，1964年7月16日出生，汉族，住河南省平顶山市汝州市。委托诉讼代理人：王耀光，河南武兴律师事务所律师。上诉人黄许锋因与被上诉人王迎朝、张帅岐提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初2144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄许锋及其委托诉讼代理人许国法，被上诉人王迎朝及其委托诉讼代理人刘邓、苗俊杰，被上诉人张帅岐及其委托诉讼代理人王耀光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄许锋上诉请求：一、依法撤销原判,改判王迎朝医疗费等各项损失86578.84元,由王迎朝和张帅岐按照过错责任大小承担或者发回重审。二、本案一、二审诉讼费均由王迎朝和张帅岐承担。事实和理由:一、原判认定事实不清,证据不足,程序违法,适用法律错误。1.黄许锋与张帅岐之间是承包关系,而不是雇佣关系。理由是:二0一九年八月十一日,黄许锋将自家墙体粉刷工程以每平方米65元的价格共计5600元(86平方米)一次性承包给张帅岐施工。当时口头约定,工程完工后一次性支付承包金,同时约定,该粉刷为包工不包料。口头约定成立后,张帅岐于二0—九年八月十三日,组织本村五人及外村的王耀峰和本案的王迎朝(在事故发生前并不认识王迎朝、王耀峰)共八人到黄许峰家施工,这一事实,由王迎朝原审诉状予以认可。故一审判决认定王迎朝与黄许峰形成雇佣关系是错误的。2.张帅岐与王迎朝之间形成雇佣关系。王迎朝将工程发包给张帅岐后,至于张帅岐怎样组织工人、工资如何发放、工资数额怎样计算,黄许锋一概不知,并且是无权干涉或过问。事故没有发生之前,黄许峰知道我村的王明娃、王豆娃、王青阔、王红伟、黄中勺几人参与了施工。之后在知道王迎朝及王耀峰是外村人。并且王迎朝原审诉状中称:“2018年春季,王迎朝通过汝州市王寨乡十字路村七组村民王俊杰介绍,跟着汝州市王寨乡十字路村张帅岐的包工队干活,由张帅岐给王迎朝发工资。”黄许峰与王迎朝、王耀峰根本就不相识,更不存在雇佣。因此,原判认定黄许峰与王迎超之间形成雇佣关系证据不足且于王迎朝起诉的事实相悖。故此,该赔偿应由承包人张帅岐与王迎朝按照过错责任大小承担。二、原判认定事实的证据不足。1.鉴定程序违法。案涉147号鉴定意见书及咨询意见书不能作为定案依据。其鉴定存在以下二点错误：一是汝州市人民法院在选定委托鉴定机构时,并没有书面或其他方式通知黄许峰到庭选任鉴定机构；二是鉴定机构在对委托的事项实施过程中,更没有通知黄许峰到场确认王迎朝的真实身份。原审法院在委托鉴定机构时,剥夺了黄许峰的诉讼权利即辩论权和重新鉴定申请权。故鉴定意见及咨询意见不能作为定案的依据。三、原判适用法律错误。黄许峰与张帅岐之间是承包关系,而不是雇佣关系。因此,适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条是错误的。综上,原判认定事实不清,证据不足,程序违法,适用法律错误,依法应予撤销。王迎朝辩称,黄许锋称与张帅岐之间是承包关系，应有黄许峰提供证据证明后，由法院依法认定。一审认定王迎朝受伤事实、伤残情况及有关赔偿请求客观、真实、充分。张帅岐辩称，黄许锋所述不实。本案黄许锋与张帅岐、王迎朝等人是雇佣关系，实际情况是黄许锋家中房屋需要粉刷，当时先与王明娃联系，王明娃又让黄许锋与张帅岐等人联系说如果大家都愿意干的话就一起干，一审王明娃询问笔录中有明确显示，后黄许锋又与张帅岐联系因黄许锋的粉刷墙体的活儿比较小，大家都是同村，所以当时口头约定是由张帅岐王迎朝等人为黄许锋提供劳务，黄许锋按每天150元支付工资，后在开始干活的第二天中午，王迎朝在提供劳务时从脚手架上摔下，当时是黄许锋将王迎朝送至医院。后因王迎朝与黄许锋就赔偿事宜协商未果，形成诉讼。一审中，共同干活的其他证人证言也可以证明大家是共同受雇于黄许锋。综上，黄许峰上诉事实与理由不实，上诉请求错误，应当依法驳回，维持原判。王迎朝向一审法院起诉请求：1.依法判令黄许锋与张帅岐赔偿王迎朝医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费等共计123693元；2.本案诉讼费由王迎朝承担。一审法院认定事实：黄许锋家因需建房雇佣王迎朝、张帅岐等人为其务工。2019年8月14日下午15时许，王迎朝在盖房过程中不慎从架板上摔下受伤。受伤后被送往汝州市骨科医院进行救治，经该院诊断，王迎朝的伤情为：左跟骨粉碎性骨折。王迎朝在该院住院30天，花费医疗费16559.59元、门诊费698.6元。王迎朝住院期间需要一人护理。2020年1月8日，经汝州市人民法院委托，平顶山广成法医临床司法鉴定所作出平广成司鉴所【2019】临鉴字第147号伤残司法鉴定意见书及平广成司鉴所【2019】临咨字第147号咨询意见书。鉴定意见：王迎朝伤残程度为左足跟骨粉碎性骨折畸形愈合，可认定为十级伤残；评定咨询意见为：被咨询评定人王迎朝，务工期限为220日，护理期限为80日，营养期限为80日。王迎朝为此支付鉴定费1300元，门诊费475元。王迎朝的被扶养人由其父亲王套，1955年12月20日生，母亲王花，1956年5月18日生，二人均为农业户口（二人共生育一子一女，现均已成年）；长子王靖勃，2002年8月14日生，长女王璟旖，2016年3月4日生。王迎朝为农业户口。2019年度河南省农村居民人均纯收入为15163.75元/年，人均生活消费支出为11545.99元/年，农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为44314元/年，居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资为45677元/年。一审法院认为，个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，黄许锋雇佣王迎朝与张帅岐等人为其务工，王迎朝在干活过程中不慎受伤，自身没有尽到安全注意义务，存在一定的过错，酌定王迎朝承担30%的责任为宜，黄许锋作为雇主未尽到相应的安全防护、管理义务，应承担70%的责任，张帅岐与王迎朝等人共同受雇于黄许锋，对王迎朝的受伤不宜承担责任。王迎朝的损失为：1、医疗费16559.59元、门诊费698.6元；2、误工费26710.2元（121.41元/天×220天），王迎朝误工期为220天；3、护理费10011.2元（125.14元/天×80天）；4、住院伙食补助费为1500元（50元/天×30天）；5、营养费1600元（20元/天×80天），王迎朝营养期限为80日；6、伤残赔偿金30327.5元（15163.75元/年×20年×10%）；7、被扶养人生活费28287.68元（原告父亲王套64周岁，被抚养年限16年；母亲王花63周岁，被抚养年限17年，王迎朝父母共育有两个子女，其父亲王套抚养费为11545.99元/年×16年÷2×10%=9236.79元，其母亲王花抚养费为11545.99元/年×17年÷2×10%=9814.09元；王迎朝儿子王靖勃17周岁，被抚养年限1年。抚养费为11545.99元/年×1年÷2×10%=577.3元，王迎朝女儿王璟旖3周岁，被抚养年限15年。抚养费为11545.99元/年×15年÷2×10%=8659.5元）；8、鉴定费及门诊费1775元。9、交通费本院酌定500元为宜。王迎朝以上损失共计117969.77元。故黄许锋应赔偿王迎朝上述各项损失82578.84元。因王迎朝的伤情构成十级伤残，且自身存在一定过错，精神损害抚慰金酌定为4000元为宜，黄许锋亦应承担。黄许锋经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，依法可以缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、十条、十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一、十七、十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十四、二十五、二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限黄许锋于本判决生效后十日内赔偿王迎朝医疗费等各项损失共计86578.84元（含精神损害抚慰金4000元）。二、驳回王迎朝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2774.00元，减半收取1387元，由黄许锋负担971元，由王迎朝负担416元。二审中，黄许峰申请证人乔某和黄许锋的丈母娘樊翠出庭作证，证明黄许锋向乔某借了7千元，且由其丈母娘在乔某处取走7千元并且向张帅岐支付了5600元工程款。这一事实推翻了判决主文第二页倒数第六行的陈述“主家将钱算好，当这几个人的面给的”的错误陈述。而事实是这个钱是黄许锋的丈母娘向张帅岐支付的，且黄许锋不在现场。针对上述证人证言，王迎朝认为两位证人与上黄许锋具有亲属关系，该证人证言是否采信由法庭决定。张帅岐称，针对乔某的证言，乔某陈述黄许锋向乔某打电话说借钱支付工钱可以证明黄许锋与张帅岐王迎朝是雇佣关系，支付的是劳务费。樊翠的证人证言不真实，张帅岐等人对收到5600元劳务费认可，但事实不是范翠交付的。而是黄许锋的母亲到张帅岐家将劳务费用交付给张帅岐。当时有共同干活的王青稞，黄中勺在场。考虑到范翠和黄许锋特殊的身份关系，其证人证言不可采信。针对上述证人证言，本院认为上述证据能够证明黄许峰支付劳务费的事实，但不能有效证明其与张帅岐之间是劳务承包关系。除黄许峰与张帅岐之间是否存在劳务承包关系争议较大外，本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案二审争议的焦点：一是黄许峰与张帅岐之间是否存在劳务承包关系，王迎朝与黄许峰之间是否存在雇佣关系及本案责任划分是否适当；二是一审审理及鉴定程序是否违法。针对上述争议焦点，本院评议如下：一、关于黄许峰与张帅岐及王迎朝与黄许峰、张帅岐之间的关系及责任划分问题。王迎朝诉称其是跟着包工头张帅岐干活i的，张帅岐称案涉黄许峰家的活是按日工开的，不是承包的，但黄许峰不予认可，称其是将活按每平方65元的价格共计5600元一次性承包给张帅岐施工。因双方没有签订书面协议，双方提供的证据均无法有效证明双方存在劳务承包关系，故本院对此暂无法认定。关于王迎朝与黄许峰之间责任承担问题，因王迎朝所从事的劳动为重复劳动，在干活过程中自身没有尽到安全注意义务，对自身损害存在较大过错，应承担相应责任，本院酌定王迎朝应承担50%的责任，一审酌定王迎朝承担30%的责任不妥，本院予以纠正。黄许锋作为案涉工程的主家，未尽到相应的安全防护、管理义务，本院酌定其暂承担50%的责任。待黄许峰有充分证据证明与张帅岐之间系劳务承包关系，其可就该50%的责任比例承担另行向张帅岐主张。二、关于一审审理程序及鉴定程序是否合法的问题。因黄许峰经一审依法传票传唤没有到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利的放弃，故黄许峰诉称一审法院剥夺了黄许峰的诉讼权利和重新鉴定申请权的依据不足，本院不予支持。另，关于黄许峰诉称一审适用法律错误的问题，因该主张事实依据不足，本院不予支持。综上所述，黄许锋的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审对责任划分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初2144号民事判决第二项，即“二、驳回王迎朝的其他诉讼请求”；二、变更河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初2144号民事判决第一项，即将“一、限黄许锋于本判决生效后十日内赔偿王迎朝医疗费等各项损失共计86578.84元（含精神损害抚慰金4000元）”变更为“一、限黄许锋于本判决生效后十日内赔偿王迎朝医疗费等各项损失共计58984.88元（含精神损害抚慰金4000元）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2774.00元，减半收取1387元，由黄许锋负担693.5元，由王迎朝负担693.5元。二审案件受理费1965元，由黄许锋负担982.5元，由王迎朝负担982.5元。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二〇年九月二十五日法官助理朱斐斐书记员陈杭