湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂28民终1427号 上诉人（原审原告、反诉被告）：恩施市雅颐丽景农业开发有限公司，住所地恩施市小渡船街道办事处何功伟村三组，统一社会信用代码：9142280155702515XX。 法定代表人：余新安，总经理。 委托诉讼代理人：刘欣，湖北新理念律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：东阳市艺超冷暖设备有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁街龙井巷58号，统一社会信用代码：91330783065647489N。 法定代表人：王红群，总经理。 委托诉讼代理人：杨文斌，湖北震邦华广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张欣欣，湖北震邦华广律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北艺超环境智能科技有限公司，住所地恩施市舞阳坝街道办事处耿家坪村花果山小区B区八排五栋，统一社会信用代码：914228003260676007。 法定代表人：魏玲，总经理。 委托诉讼代理人：杨文斌，湖北震邦华广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张欣欣，湖北震邦华广律师事务所实习律师。 上诉人恩施市雅颐丽景农业开发有限公司（以下简称雅颐丽景公司）因与被上诉人东阳市艺超冷暖设备有限公司（以下简称东阳艺超公司）、湖北艺超环境智能科技有限公司（以下简称湖北艺超公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2020）鄂2801民初6989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 雅颐丽景公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，由东阳艺超公司、湖北艺超公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人施工内容属于建筑工程施工范围，应适用《建设工程质量管理条例》等相关法律法规，一审错误认定本案案由为买卖合同纠纷，导致法律适用错误，本案案由应当为建设工程施工合同纠纷；2.涉案工程并未验收，双方并未结算，一审判令上诉人支付剩余工程款依据不足；3.被上诉人无建设资质，出具的设计方案及交付的工程不符合合同约定及国家标准，严重违约，该建设工程仍在保修范围和保修期限内，被上诉人理应承担更换或赔偿损失及违约金等责任，一审判决显失公平，严重损害了上诉人的合法权益。 东阳艺超公司、湖北艺超公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请二审法院依法维持。 雅颐丽景公司向一审法院起诉请求：1.判决确认雅颐丽景公司与东阳艺超公司于2013年4月11日签订的《中央空调销售安装合同》无效；2.判决东阳艺超公司、湖北艺超公司向雅颐丽景公司返还工程款1669010元；3.判决东阳艺超公司、湖北艺超公司赔偿因空调功率加大导致每天增加电费756元（从2014年5月1日起计算至2019年4月1日止）及营业损失。 东阳艺超公司向一审法院反诉请求：判令雅颐丽景公司向东阳艺超公司支付合同尾款582000元，并自2015年6月1日起至实际支付之日止每天按照1%的标准支付滞纳金。 一审法院认定事实：被告东阳艺超公司于2013年4月16日注册成立，经营项目为家用商用中央空调、地暖设备等的销售、安装、维修等。被告湖北艺超公司于2015年1月6日注册成立，经营范围为中央空调、智能家居管理系统的销售、安装、维护等。被告东阳艺超公司的法定代表人王红群与被告湖北艺超公司的法定代表人魏玲系夫妻。2013年4月11日原告雅颐丽景公司（甲方）与东阳艺超公司（乙方）签订《中央空调销售安装合同》，约定乙方负责空调主机的安装、空调冷冻水管、水泵安装、空调风制管安装、室内外机间的电源连接线、控制线、控制器安装、室内外打井、地埋管、地埋横管、水分器等安装、室外屋顶冷却塔的安装、机组开机调试、风口安装，不包括土建和供电电源施工；合同总价为1940000元；乙方在合同签订后7日内进场施工，总工期为100天；工程项目如需要变更，甲乙双方应协商一致，签订变更协议，增减的工程量按实际结算；空调安装竣工后，乙方通知甲方调试验收，甲方应在接到乙方通知后3日内由双方共同进行验收，如甲方在接到乙方通知后5日内不进行验收，则视为工程验收合格；自工程竣工验收合格之日起计算，设备及室内整体管道系统保修期为二年；付款方式为室内空调机、材料到达现场后两日内甲方向乙方支付合同进度款200000元，室外打井、地埋管、地埋横管项目完成后两日内甲方向乙方支付合同进度款500000元，空调主机到达现场调试完毕后两日内甲方向乙方支付合同进度款658000元，质量保证金30%即582000元于交付甲方使用制冷制热整个周期内结清等。魏玲作为乙方代表在合同上签名。被告东阳艺超公司向原告出具的报价单显示，合同总价款1940000元由以下组成：地源热泵机组684743元、主机房安装材料部分184096元、地下换热部分697350元、室内空调及安装材料312472元、税金64062元。合同签订后一直由魏玲代表被告东阳艺超公司与原告就合同履行过程中的具体事宜进行接洽，并确认被告东阳艺超公司提供的两台空调主机型号为欧式空气处理机组LOAL40A（双制）。被告东阳艺超公司在实际安装过程中，两台空调主机的型号发生了变更，且由两台“双制”变更为“一单一双”。后被告东阳艺超公司将该中央空调系统安装完毕并交付原告使用。在原告经营酒店期间，因空调不能正常使用，双方于2015年8月15日、2015年9月4日就具体的整改项目及整改效果进行了确认。该中央空调系统在实际使用过程中出现故障后，原告自行进行过维修。经与原告协商，2017年5月18日魏玲将一台用于更换的空调主机送至颐园生态酒店，2017年5月20日原告与其签订《关于更换颐园生态酒店中央空调主机承诺书》，约定将其中一台不能正常使用的空调主机进行更换，更换的主机在7日安装完毕并交付验收合格能够正常使用即为完工，验收合格原告开始营业半个月后付工程尾款5万元至10万元，剩余部分年底付清。在该更换的空调主机安装完毕后原告于2018年向魏玲转款5万元。庭审中，原告称已向被告湖北艺超公司共计付款1669010元，被告湖北艺超公司庭审中表示认可。湖北艺超公司于2016年8月12日向原告出具了设备及材料款合计为100万元的发票。 一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）与原告签订、履行合同的主体及合同的性质、合同的效力如何认定；（二）原告请求被告返还1669010元价款是否具有事实和法律依据；（三）反诉原告东阳艺超公司请求反诉被告支付尾款582000元是否具有事实和法律依据。 （一）关于与原告签订、履行合同的主体及合同的性质、合同的效力如何认定的问题。从《中央空调销售安装合同》签订的时间来看，系在被告东阳艺超公司注册成立之前，魏玲以“法定代表人”身份在该合同上签名。被告东阳艺超公司注册成立时的法定代表人系王红群（魏玲之夫）。《根据最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条规定“发起人以设立中公司的名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”。本案中，空调销售安装合同签订于被告东阳艺超公司注册成立前，魏玲作为该公司发起人王红群的配偶以自己的名义签订合同，应当认定其获得了发起人的授权，视为发起人的行为。发起人以设立中公司的名义与原告签订前述空调销售安装合同，在被告东阳艺超公司成立后，空调系统的供货、安装均以该公司的名义履行合同义务，故该公司应当作为合同的主体。在合同签订及双方确认完工时间前，被告湖北艺超公司尚未成立，故其不是该合同的当事人。魏玲在注册成立湖北艺超公司后以该公司的名义向原告出具发票以及之后与原告签订更换空调协议、履行更换空调的义务，属于代被告东阳艺超公司履行义务的行为，为第三人代为履行，合同的主体并未发生变更。关于合同的性质，原告认为系建设工程承包合同关系，被告认为系买卖合同关系。从原告与被告东阳艺超公司签订的空调系统销售安装合同约定被告东阳艺超公司所负的义务为提供空调主机及相关配套设备、材料并负责安装、调试，且从合同约定的总价款，主要为空调主机及配套设备、材料的材料价格，双方合同权利义务主要建立在买卖空调及配套设备、材料的基础上，实质上属于买卖合同性质，安装义务属于该买卖合同中的附随义务。原告与被告东阳艺超公司签订的空调销售安装合同内容合法，且系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，故原告以被告不具备建筑机电设备安装工程专业资质为由请求确认合同无效的主张不予支持。 （二）关于原告请求被告返还1669010元价款是否有据，以及请求二被告赔偿因空调功率加大导致每天增加电费756元（从2014年5月1日起计算至2019年4月1日止）及营业损失是否有据的问题。被告东阳艺超公司在履行合同的过程中，存在提供的空调主机型号、性能等与合同约定不符的情形，在其未提供证据证明该不符的情形经过了原告同意，则构成违约。但事后在被告湖北艺超公司与原告就空调主机更换达成一致意见后已经代替被告东阳艺超公司实际履行新的协议的情况下，应当认定被告东阳艺超公司已经承担了更换、重装的违约责任，再主张被告返还价款无事实和法律依据。同理，原告未举证证明其遭受了电费损失，故其该主张亦不予支持。 （三）关于反诉原告东阳艺超公司请求反诉被告支付尾款582000元是否具有事实和法律依据的问题。反诉原告存在违约并向反诉被告承担违约责任的方式，是基于双方于2017年5月20签订的《关于更换颐园生态酒店中央空调主机承诺书》，双方约定由反诉原告向反诉被告更换一台空调主机，反诉被告经验收合格并使用后向反诉原告支付尾款5万元至10万元，剩余部分在年底付清，应当认定双方就之前合同约定的价款达成了新的协议。本案中，反诉被告向反诉原告支付了5万元款项，反诉被告称该笔款项系其向魏玲私人出借的款项，但其未提供证据证明其与魏玲之间成立民间借贷关系，故一审法院结合魏玲参与涉案合同从签订到履行全过程的实际情况，认定该笔款项系反诉被告向反诉原告支付的双方在承诺书中约定的尾款中的5万元符合举证规则的规定，由此可以认定反诉被告认可了反诉原告的更换行为合格并同意交付使用。从原、被告于2017年5月20日签订的协议内容看，“验收合格原告开始营业半个月后付工程尾款5万元至10万元，剩余部分年底付清”，表明双方对最终结算方案进行了明确的约定，即仍以原合同约定的价款为基础进行结算。原、被告约定的合同总价款为1940000元，庭审中被告东阳艺超公司认可原告已共计付款1669010元，故反诉被告还应当向反诉原告支付的尾款为270990元。综上，判决：一、驳回原告恩施市雅颐丽景农业开发有限公司的诉讼请求；二、反诉被告恩施市雅颐丽景农业开发有限公司在判决生效之日起十日内向反诉原告东阳市艺超冷暖设备有限公司支付270990元。本诉案件受理费19821元，减半收取9911元，由原告恩施市雅颐丽景农业开发有限公司负担；反诉案件受理费9620元，减半收取4810元，由反诉原告东阳市艺超冷暖设备有限公司负担2128元，反诉被告恩施市雅颐丽景农业开发有限公司负担2682元。 二审中，当事人均未提交新证据。 各方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：本案案由是买卖合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；雅颐丽景公司是否应当支付剩余款项。对此，本院分析评判如下： 关于本案案由。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，涉案《中央空调销售安装合同》约定，东阳艺超公司向雅颐丽景公司销售并安装中央空调，合同总价1940000元包含中央空调设施设备1466416元、安装材料312472元、人工及安装费97050元、税金64062元，由此可见，东阳艺超公司的主要合同义务是销售中央空调，安装调试系合同附随义务，东阳艺超公司与雅颐丽景公司之间的法律关系符合买卖合同的要件，一审认定本案案由为买卖合同纠纷并无不当。 关于剩余款项支付的问题。东阳艺超公司交付雅颐丽景公司使用后，雅颐丽景公司将包括东阳艺超公司提供的验收材料在内的资料提交给审计机构审定造价，表明雅颐丽景公司对东阳艺超公司提供的验收材料是认可的，但在诉讼中，雅颐丽景公司却予以否认，有违诚信。从2017年5月20日的承诺书来看，雅颐丽景公司对东阳艺超公司的销售安装并未提出异议，只是要求东阳艺超公司更换一台不能正常使用的空调主机，并约定更换的主机在“验收合格后，开盘后半个月后付工程尾款5万至10万（袁总承诺付一半工程尾款，差额部分由袁总负责）剩余部分年底付清。”后雅颐丽景公司向湖北艺超公司的法定代表人魏玲支付了5万元，表明东阳艺超公司更换的主机验收合格，雅颐丽景公司按照承诺书的约定理应支付剩余款项。 综上，恩施市雅颐丽景农业开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22505元，由上诉人恩施市雅颐丽景农业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  聂礼刚 审判员  谭 云 审判员  李志华 二〇二〇年九月九日 书记员  杨亚琼