江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏08民终406号 上诉人（原审被告）：汤玉德，男，1977年6月9日出生，汉族，住涟水县。 委托诉讼代理人：王**，江苏岸庆律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：汤秉阳，男，1967年11月18日出生，回族，住涟水县。 委托诉讼代理人：朱燕东，江苏捍华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：薛勇，男，1974年8月27日出生，汉族，住南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人：黄克权，江苏尚淮律师事务所律师。 原审第三人：耿祥，男，1973年2月14日出生，汉族，住涟水县。 上诉人汤玉德因与上诉人汤秉阳、被上诉人薛勇、原审第三人耿祥合伙协议纠纷一案，不服涟水县人民法院（2019）苏0826民初4356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 汤玉德上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、在西商城项目上，各方均认可项目未能启动，在2012年年底决定终止项目，故该投资项目未产生任何收益，不存在分红或分配利润的情形；2、项目终止后，另行投资的合伙人只有薛勇和汤玉德，不需要向汤秉阳和耿祥分配利润，故一审法院以250万元投资款作为分配的基数错误；3、一审认定西商城投资款为250万元且系300万元投资款归还50万元后的金额，属于认定事实错误。在确定投资款时只有50万元是汤秉阳的债权转让而来；4、一审法院认定返还给薛勇的50万元无法确定接收还款对象，故认定上诉人汤玉德与汤秉阳投资款各减少25万元属于认定事实错误，该笔款项与汤玉德没有任何关系；5、一审认定薛勇另行投资分红为189万元，与事实不符合，其中至少应扣除60万元、40万元。一审法院的认定金额中包含了2015年薛勇转账的60万元，但是一审中其代理人陈述薛勇在2013年投资款已经全部退清，其陈述可以证明2015年薛勇转账的60万元不是投资款或者分红。同时，2013年10月9日上诉人汤玉德收到薛勇200万元，但是其中有40万元已经返还给薛勇，薛勇亦予以认可，应予以扣除；6、即使涉案四人的合伙关系成立，薛勇系负责合伙期间的全部投资款的运作管理人，汤玉德并未参与资金的管理，在合伙关系终止后，应该由薛勇负责返还各投资人的投资份额，汤玉德没有返还义务；7、耿祥一审未到庭，不能证明汤秉阳有权代其主张权利。 汤秉阳辩称：1、薛勇亲自认可和汤秉阳、汤玉德、耿祥是合伙关系，因此汤玉德的第一点上诉理由不能成立。即使项目没有启动，但是在项目中各个投资人投入的款项当时并没有立即返还，薛勇和我们之间另外又协商进行投资，各方之间合伙关系成立；2、关于50万元，一审查明涉案投资款项总额为300万元，在薛勇收到款项不久之后转回50万元，投资款变为250万元，双方当事人对该事实是一致认可的；3、汤秉阳转给薛勇的100万元（98+2万元），我方此前主张系借款法律关系，但没有证据证明，生效的法律文书已经认定该100万元不是借款关系，既然不是借款关系，在本案中就应当认定为投资款。双方争议的50万元被谁拿走了，一审判决中有明确说明，虽然没有说被谁拿走，但该五十万元已经分解到双方当事人的名下，因此我方认为一审对该部分款项的事实认定清楚。另外，薛勇与汤玉德账目的问题，与本案没有关系。 薛勇辩称，一审法院的账目认定存在错误，一审法院认定我退回款项合计489万元是错误的，里面遗漏一笔我另外退给汤玉德的50万元，同时里面多算了一笔汤玉德退给我的40万元。 汤秉阳上诉请求：请求二审法院依法判决汤玉德再支付386000元利息。事实和理由：一审法院少认定了薛勇退给汤玉德的50万元，该笔款项与一审法院认定的无法查清谁拿走的50万元不是一笔钱，故本案所涉的利息应该是239万元，不是189万元，根据双方约定的出资比例，汤玉德应该再向我方支付386000元。 汤玉德辩称，我方没有在一审认定的50万元以外又收到过薛勇的50万元退款，之前我确实从薛勇处借过50万元，是用于还贷的，但是之后我又还回去了。 薛勇辩称，汤玉德和我方之间确实存在过50万元借款还贷的事实，但是该往来与我方退给汤玉德的50万元没有任何关系，不是同一笔钱。 原审第三人耿祥未发表任何意见。 汤秉阳向一审法院提出诉讼请求：判决两被告给付原告投资款84万元、投资分红207.908万元。 一审法院查明事实：原、被告及第三人之间就投资开发涟水西商城项目未签订书面合同。2010年9月20日、9月21日、10月28日，原告汤秉阳分别向被告薛勇转帐支付人民币78万、20万、185万元，另原告汤秉阳又给被告薛勇现金2万元，合计285万元。因被告薛勇另欠被告汤玉德15万元，故汤秉阳、汤玉德、耿祥交付在被告薛勇处的西商城投资款合计300万元。原告汤秉阳、被告汤玉德一致确认上述款项中，原告汤秉阳转给被告薛勇的185万元包括被告汤玉德67万元、第三人耿祥80万元、原告汤秉阳38万元；2010年9月20日、9月21日转帐支付的98万元及现金2万元，合计100万元均为原告汤秉阳出资。第三人耿祥也认可其出资80万元，是交给原告汤秉阳统一转帐的。后因故西商城项目没有实施。 被告薛勇退还出资情况如下：1、2013年7月11日，被告薛勇向原告汤秉阳支付100万元（原告汤秉阳出具收条）；2、被告薛勇向原告汤秉阳提供翰林苑房屋一套；3、2013年1月6日，被告薛勇向被告汤玉德妻子郑燕转帐20万元；2013年7月16日，被告薛勇委托弟弟薛猛向郑燕转帐23万元；2013年10月9日，被告薛勇向被告汤玉德转帐200万元；2015年2月10日，被告薛勇向郑燕转帐60万元；上述直接退还给被告汤玉德的款项合计303万元。4、被告薛勇主张上述退款之外在收到汤秉阳转帐后不久因汤秉阳、汤玉德急用而退还现金50万元，当时有原告汤秉阳、被告汤玉德均在场，没有出具收条，不清楚谁拿走了现金。 一、淮安市中级人民法院审理（2015）淮中民终字第01278号原告汤秉阳诉被告汤玉德及案外人甘柏松共有物分割纠纷上诉案件中，2016年3月15日谈话笔录中原告汤秉阳、被告汤玉德对相关事项作如下陈述： 汤秉阳：之前薛勇通过汤玉德借款100万元，我从杨红宝那边借100万元给薛勇。后来又投资西商城，耿祥80万元、汤玉德67万元、汤秉阳38万元，合计185万元，另薛勇还欠汤玉德15万元，加起来投资款正好200万元。在此之后，薛勇直接给了汤玉德50万元，我认为这50万元就是我之前借款100万元给了汤玉德，薛勇还欠我50万元借款。加上投资款200万元，合起来250万元，薛勇说的250万就是这么出来的。 汤秉阳：当时薛勇向汤玉德借款100万元，汤玉德和我说了，为了加强与薛勇联系，我从杨红宝那里拿了100万元，分别于2010年9月20日打款80万元、9月21日打款20万元，这100万元薛勇不需要支付利息，但这100万元我要支付杨红宝月息5分，后来连本带息还给杨1067500元，而薛勇100万元没有还给我，这个100万元是薛勇借汤玉德的。 汤玉德：借款的过程的确是这样的，但是钱是向汤秉阳借的，不是向我借的，薛勇不应当还钱给我，我也没拿到钱。 汤秉阳：在2010年9月20日之前，我和薛勇无债务往来。 汤玉德：在此之前我可能和薛勇有15万元的往来。 汤秉阳：西商城一共是250万股份，组成：2010年10月28日从我的中行卡打款185万元给薛勇，这个185万元由三部分组成：汤玉德67万、耿祥80万、汤秉阳38万，因为在此之前薛勇还欠汤玉德15万元，而此前的借给薛勇100万元还给汤玉德50万元之后还欠50万元，那么185万加15万加50万等于250万，帐就是这样的。 汤玉德：250元组成是这样的：185万元由三部分组成，汤玉德现金67万元存到汤秉阳卡里，耿祥80万元（耿祥将钱汇到汤玉德卡里，汤玉德打到汤秉阳卡里），汤秉阳38万元，因为在此之前薛勇还欠汤玉德15万元，而此前借给薛勇的100万元还给汤秉阳50万之后还欠50万，那么185万加15万加50万等于250万，帐是这样的。 上述谈话过程中，被告汤玉德向法庭提供了2011年11月11日，被告薛勇向汤玉德转帐50万元的银行转帐凭证，原告汤秉阳质证中没有提出上述50万元是被告薛勇退还的投资款（2010年9月20日、9月21日转帐给薛勇的100万元中的50万元），且提出被告薛勇退还的投资款50万元可能被被告汤玉德偿还2010年9月30日投资垃圾站贷款了，被告汤玉德否认其偿还投资垃圾站贷款是被告薛勇给付的。 二、2017年5月22日，原告汤秉阳以上述2010年9月20日、9月21日两笔转帐980000元及20000元现金合计1000000元均为借款，向一审法院提起诉讼，要求被告汤玉德、薛勇归还，案号为（2017）苏0826民初3507号。2017年8月2日该案审理中，各方当事人对相关问题作了如下陈述： 薛勇代理人黄克权：原告确实在2010年9月份打款100万元到薛勇帐户上，但打款并非借款，而是由于薛勇想拿下那块地，薛勇与汤秉阳不熟悉，这100万元是汤玉德让汤秉阳打给薛勇的，作为对西商城投资，除了这100万元之外，汤玉德还安排汤秉阳另打款185万元，加上汤玉德之前在薛勇处的15万元，合计300万元。2010年9月份的100万元打入薛勇帐户后，因汤秉阳、汤玉德称急用钱，让薛勇退50万元给他们，所以投资款总共还剩250万元。汤秉阳、汤玉德在中院的笔录中是承认的，只不过是汤秉阳、汤玉德哪个拿走存在争议。 汤秉阳：第一个50万元薛勇把钱给汤玉德了。 汤玉德：在9月21日至10月28日之间，薛勇退给汤秉阳急用的50万元，还有50万元加上汤秉阳当时卡上的38万元，薛勇认汤秉阳过给我的一共88万元。 一审法院于2017年8月10日作出（2017）苏0826民初3507号民事判决，判决认为被告薛勇已收到汤秉阳1000000元，被告薛勇主张退还的50万元，因汤秉阳、汤玉德均否认自已收到，被告薛勇应承担举证不能的法律后果，另50万元属于投资款，不予审理，据此判决被告薛勇归还原告汤秉阳借款48万元。被告薛勇不服，向淮安市中级人民法院提出上诉。 三、淮安市中级人民法院于2017年10月11日对上述薛勇不服本院（2017）苏0826民初3507号民事判决立案审理，二审案号为：（2017）苏08民终2904号。2017年11月1日二审谈话笔录中，各方当事人对相关事项作如下陈述： 薛勇代理人黄克权：提供中国银行取款凭条两份，2010年10月14日取款20万元、2010年11月10日取款30万元，这两份证据能够和汤秉阳、汤玉德的陈述相印证，因为汤秉阳、汤玉德多次在法院陈述过薛勇退还了投资款50万元。 薛勇：我取了两次现金（就是刚才举证的二笔款项）分二次给付，当时汤秉阳、汤玉德都在。 汤玉德：这50万就是退还西商城第一笔50万元。 汤秉阳：我没有收到，一分钱都没收到。 审：薛勇，退还50万元以后，剩余的50万元是如何处置的？ 黄克权：包含了这50万元在内的250万元，我退给汤秉阳100万元，还给了他一套房屋，作价抵36万元的投资款，剩余的退给汤玉德一个50万元、一个23万元、一个20万元、一个60万元、一个200万元，总之是大于投资款的，所以投资款已还清了。 审：汤玉德，你有无从薛勇处收到50万元？ 汤玉德：薛勇给我50万元是事实，但与本案无关，是我跟薛勇之间的帐，是我的投资款。 薛勇：我与汤玉德只有在西商城的投资。 审：薛勇，你主张二笔取款20万元及30万元给了汤秉阳和汤玉德二个人，这笔款的性质是什么？ 薛勇：退还给汤秉阳、汤玉德二人的投资款，具体是谁的，他们之间自己结算。 审：汤秉阳，有无与汤玉德共同在场收到过薛勇50万元现金？ 汤秉阳：从来没有。 汤玉德：薛勇给付过汤秉阳50万现金，当时我在场。 审：薛勇，明确一下当时交付给谁的？ 薛勇：当时二人都在场，我放下钱就走了，不知道谁拿走了。 2017年11月13日该案审理笔录中，各方当事人作了如下陈述： 审：薛勇，你刚才主张你只是与汤玉德合伙投资，又抗辩汤秉阳给你的98万元投资款，现在明确下现在是哪些人投资西商城项目的？ 薛勇：我和汤玉德、汤秉阳、耿祥投资的。 审:每人投资多少？ 薛勇：我投资2100万元，汤玉德、汤秉阳、耿祥以汤秉阳名义一共打款300万元，包括本案的98万元，我后来以现金方式退款给汤秉阳、汤玉德50万元。 审：薛勇，西商城的项目有无启动，有无收益？ 薛勇：已经摘牌了，政府一直没有启动，第一次50万元给了汤玉德，给了一套房子36万元给汤秉阳，后来给了汤秉阳100万，汤秉阳打了收条给我，另外给了汤玉德一个23万、一个20万、一个60万、一个200万，第一次的50万元被汤秉阳和汤玉德拿走了。 审：总共收到投资款250万元，退回去高出250万元，为什么多退了250万元？ 黄克权：现在这个项目汤玉德带领的几个人（汤玉德、汤秉阳、耿祥）中途退出了，但是薛勇继续进行这个项目，目前正在和政府进行协调拆迁问题，所以他们退出时就给他们分红。 审：如何约定合伙分配？ 薛勇：按照投资比例。 汤秉阳代理人朱燕东问：汤玉德，你是否知道从汤秉阳卡上支付的185万元给薛勇，185万元是如何组成的？ 汤玉德：我知道，185万元都是从汤秉阳卡上打的，但是这185万元只有汤秉阳38万元，其余都是我的另外一个合伙人耿祥77万元，耿祥77万元转到我的卡上，还有我本人67万元现金和耿祥的77万元存到汤秉阳卡上，另外耿祥存3万现金到汤秉阳卡上。 淮安市中院人民法院于2017年12月14日作出（2017）苏08民终2904号民事裁定，裁定认为一审认定事实不清，发回重审。 三、一审法院（2017）苏0826民初3507号案件被发回重审后，一审法院于2017年12月21日立案重审，案号为（2017）苏0826民初7917号。2018年3月13日该案庭审中，各方当事人对相关情况作了如下陈述： 薛勇代理人黄克权：确实收到汤秉阳的100万元，收到98万元转帐、2万元现金，合计100万元，我们认为是投资款。 黄克权：提供2010年10月14日、11月10日合计50万元银行取款凭条，一审时没有提交，二审中已提交了，我们一共收到300万元投资款，以现金方式退还50万元，退给汤秉阳、汤玉德的。 汤秉阳：薛勇说退50万现金时我在场，不是事实。 审：薛勇，不管是投资款，还是借款，你方向原告支付了多少款项？ 薛勇：退过两次，一次是20万元、一次是30万元，共计50万元，该款项是汤秉阳还是汤玉德领取的，我不清楚，后来被告汤玉德让我给100万元给汤秉阳。还有一套房屋36万元。 汤秉阳：50万元没有收到，100万元收到了，房子收到了，房子实际是355000元，我还交了10000元定金，实际房屋价格为345000元。 审：被告薛勇，房子是345000元，有无异议？ 薛勇：无异议。具体情况申请法院调取共有物分割一案卷宗。 2018年6月6日一审法院作出（2017）苏0826民初7917号民事判决，判决认为汤秉阳转给薛勇的100万元中50万元作为投资款，各方无异议，汤秉阳不能就该50万元以民间借贷主张权利，而100万元中另50万元，也不宜作出不同性质的认定，同时汤秉阳明知该50万元已不在薛勇手中，再以民间借贷为由向薛勇主张该50万元，无事实依据。故汤秉阳以100万元系借款性质主张不能成立，遂判决驳回汤秉阳诉讼请求。原告汤秉阳不服提出上诉后又撤回上诉。 四、2013年7月28日，汤秉阳、薛勇有如下通话： 薛勇：但确实呢钱在你跟，放高利贷比这多苦钱，但我呢到明年才能拿到钱，还要把房子卖掉了，这个我可以把合同给你看。 汤秉阳：这个我可能理解。 汤秉阳：因为我们三人去年寒里就谈过，如果你当时有异议，我们就会有其他方案。 薛勇：这个这么长时间互相要了解，但确实这个钱放在这里，但你初开始没有说算利息，但就像这样放在这里，我们还是要弄。到明年还是能苦到这么多钱，你现在一下子要，所以说我这儿有点紧张的，他们才给我500万，我一下就给你100万，是这情况。 汤秉阳：我就是想和你见个面把帐结一下，就是说呢，说过就算，就按你说的这个办。以前我从你手里拿了一套房子，就算抵以前那50万利息。 薛勇：那套房子34万多呢，你自己算看看，那50万元我早就给掉了，是去年给的，我不晓得你们之间，所以说我直接给汤二（指汤玉德）的，因为全是汤二给我的。 薛勇：以后共事日子长呢，我说的老实话，如果还放那块，到现在还没拆，我一点办法都没有。毕竟拿出来别的地方也苦一点钱，还是对得起朋友的。 汤秉阳：这都是你的关系啊，否则怎么可能把钱退出来。 一审审理中，被告薛勇同意按房屋购买票据上载明的价格抵算，原告在指定期限内未向法庭提交购房票据。 上述事实，有经庭审质证的原、被告陈述、开庭笔录、民事判决书、转帐凭证、取款凭证、通话记录等证据证实，本院予以确认。 一审法院认为，原、被告及第三人之间关于投资涟水西商城项目未签订书面协议，虽被告薛勇陈述其只认被告汤玉德，但其接受原告汤秉阳的转帐、部分现金，且在2017年11月13日淮安中院（2017）苏08民终2904号案件庭审中明确陈述投资西商城项目的合伙人有薛勇、汤秉阳、汤玉德、耿祥，故对涟水县西商城投资合伙人确认为薛勇、汤秉阳、汤玉德、耿祥四人。原告汤秉阳2010年9月20日、9月21日以转帐、现金方式给付被告薛勇的100万元，虽汤秉阳以性质为借款为由主张权利，但被告薛勇辩称均为投资款，生效判决已驳回原告汤秉阳的诉讼请求，故对上述100万元，应确认为汤秉阳的投资款。汤秉阳2010年10月28日转帐给被告薛勇的185万元包括汤秉阳38万元、汤玉德67万元、耿祥80万元，原告汤秉阳、被告汤玉德及第三人耿祥均无异议，予以确认。另汤玉德原有15万元在被告薛勇处，被告薛勇也予以认可，据此，确认西商城汤秉阳、汤玉德、耿祥的出资分别为138万元、82万元、80万元。 关于被告薛勇对各合伙人出资退还问题，被告薛勇主张退款如下：1、2013年7月11日，被告薛勇向原告汤秉阳支付100万元。2、被告薛勇向原告汤秉阳提供翰林苑房屋一套。3、2013年1月6日，被告薛勇向被告汤玉德妻子郑燕转帐20万元；2013年7月16日，被告薛勇委托弟弟薛猛向郑燕转帐23万元，2013年10月9日，被告薛勇向被告汤玉德转帐200万元，2015年2月10日，被告薛勇向郑燕转帐60万元。4、因汤玉德、汤秉阳急用钱，在2010年收到投资款不久退还现金50万元。上述款项中被告汤玉德认可收到的款项合计303万元，一审法院予以确认。原告汤秉阳认可收到的100万元及房屋一套，一审法院予以确认。有争议的事实如下：1、抵给汤秉阳的房屋抵算金额问题。2、被告薛勇退还给被告汤玉德303万元款项的性质问题。3、被告薛勇主张的退还急用款50万元是否成立及被谁占有问题。对于房屋抵款金额问题，原告汤秉阳主张抵345000元，被告薛勇主张抵36万元，双方没有书面协议，被告薛勇认同按购房票据上载明的价格确认，原告汤秉阳在指定期限内未提供购房票据，故一审法院酌定按抵款36万元计算。对于被告薛勇直接退还给汤玉德303万元性质问题，在2017年11月13日淮安中院开庭审理时，当法官询问总共收到投资款250万元，为什么退回去高出250万元时，被告薛勇的委托代理人陈述：“现在这个项目汤玉德带领的几个人中途退出了，但是薛勇继续进行这个项目，目前还在和政府进行协商拆迁问题，所在他们退出时就给他们分红了”。2013年7月28日被告薛勇与汤秉阳通话内容：汤秉阳：“因为我们三人去年寒里就谈过，如果你当时有异议，我们就会有其他方案”。薛勇：“这个这么长时间互相要了解，但确实这个钱放在这里，但你初开始没有说算利息，但就像这样放在这里，我们还是要弄。到明年还是能苦到这么多钱，你现在一下子要，所以说我这儿有点紧张的，他们才给我500万，我一下就给你100万，是这情况”。“以后共事日子长呢，我说的老实话，如果还放那块，到现在还没拆，我一点办法都没有。毕竟拿出来到别的地方也苦点钱，还是对得起朋友的”。根据上述双方当事人陈述及通话内容，一审法院确认汤秉阳、汤玉德、耿祥的投资款在西商城项目不能推进时，投资款被被告薛勇取出用于个人的其他项目投资且承诺对其他合伙人进行分红，但未签订书面协议，也未确定分红金额，据此，一审法院确认被告薛勇退还被告汤玉德的303万元属于退还西商城的投资款及利息，被告汤玉德称303万元还包括薛勇退还汤玉德个人的其他款项，无事实依据，不予采纳。被告薛勇退还汤玉德303万之前如欠被告汤玉德个人其他款项，被告汤玉德可另案主张。对于被告薛勇主张退还急用款50万元的问题，原告汤秉阳、汤玉德均不否认被告薛勇已退还，被告薛勇提供的两份取款凭证从取款时间上看可以印证被告薛勇的主张，故确认被告薛勇在2010年下半年已退还50万元，投资款减少为250万元。被告汤玉德虽在二审法官询问有无从薛勇处收到50万元时回答薛勇给我50万元是事实，但也陈述所收到的50万元与本案无关，是其跟薛勇之间的帐，是其投资款，且当日谈话时，被告汤玉德还陈述薛勇给付汤秉阳50万元现金。另原告汤秉阳对2011年11月11日被告薛勇向汤玉德转帐50万元的银行凭证质证时未提出这笔款项是被告薛勇退还的投资款，故不能排除被告汤玉德陈述收到薛勇50万元是指2011年11月11日的50万元。对被告薛勇主张退还急用款50万元，原告汤秉阳、被告汤玉德相互陈述钱被对方拿走了，但均未提供充分的证据，故对被告薛勇退还的急用款50万元被汤秉阳占有还是汤玉德占用，一审法院不作确认。本案按各减少25万元出资计算出资本金及相应利息，原告汤秉阳、被告汤玉德如有充分证据证实其未占有薛勇退还的急用款50万元，对减少出资的25万元及相应利息均可另案主张。 综上，被告薛勇收到汤秉阳、汤玉德、耿祥的出资分别为138万元、82万元、80万元，合计300万元，退回款项合计489万元，扣除出资本金300万元，利息为189万元。因被告薛勇在收到汤秉阳转帐出资不久，退还急用款50万元，该50万元并没有被薛勇用于个人另行投资，故189万元利息应当视为剩余投资款250万元的产生利息，应当按250万元的出资比例进行分配。本案按汤秉阳、汤玉德各减少25万出资确定，即250万出资中汤秉阳、汤玉德、耿祥分别占113万元、57万元、80万元，故189万元利息汤秉阳、汤玉德、耿祥分别分得85.428万元、43.092万元、60.48万元。汤秉阳、汤玉德、耿祥应得出资本金及利息分别为198.428万元、100.092万元、140.48万元。第三人耿祥表示其出资本金及利息均转让给原告汤秉阳，由原告汤秉阳主张权利，故原告汤秉阳应分得出资本金及利息合计338.908万元，扣除被告薛勇直接支付的136万元，还应得202.908万元，被告薛勇直接向被告汤玉德支付的303万元，扣除被告汤玉德应得的100.092万元，剩余202.908万元应当支付给原告汤秉阳。原告汤秉阳以被告薛勇退回总额489万元扣除250万出资本金后239万元利息进行分配，无事实依据，不予支持。被告薛勇对收取其他合伙人的出资本金及利息均已退还，故原告汤秉阳要求被告薛勇承担付款责任无事实依据，不予支持。据此，经调解未果，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告汤玉德于判决生效后10日内支付原告汤秉阳涟水西商城出资款本金及利息合计202.908万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27440元，由被告汤玉德负担23032元，原告汤秉阳自行负担4408元。 本院经审理查明，薛勇退还出资的总额应为499万元，除此以外的其他事实与一审法院查明的事实相同，具体的事实认定理由将在判词中予以阐述。 二审中，薛勇本人作出如下陈述：1、其退款的明细为：“50万元（退汤玉德），36万元（退汤秉阳一套房子），100万元（退汤秉阳），160万元（退汤玉德200-40），23万元+60万元+20万元（退汤玉德）。关于退给汤玉德的200万元，之后返还了40万元，实际上汤玉德只收到了160万元，所以总共给汤玉德退还款项是449万元。”“关于一审认定的从汤玉德、汤秉阳出资里各自减少的50万元，是不包含在上述449万元里面的，所以一审的帐是错的，一审法院将我给汤玉德的50万元与汤玉德，汤秉阳争议的50万元弄混了。”2、对于汤玉德主张的上述退款中所涉的60万与本案无关，系其与薛勇合伙买房贷款薛勇支付给其的利息的陈述，薛勇陈述：“确实买过商铺，但是我不可能欠别人几年利息的。我所返还的60万元就是本案所涉的项目收益的返还款，和商铺收益没有任何关系。” 二审中，上诉人汤玉德、汤秉阳对薛勇本人陈述的其退给汤玉德200万元之后汤玉德又返还40万元的事实予以认可。 二审另查明，涟水县人民法院（2017）苏0826民初3507号案件于2017年6月29日作出的的谈话笔录中，薛勇本人陈述：对于汤秉阳在该案中主张的100万元，因为之前其已经现金退过50万元给汤玉德、汤秉阳，这50万元就是记不清谁拿走的50万元，包含剩下的50万元在内共计收到250万元投资款。对于100万元中剩下的50万元其退给了汤玉德。2017年8月2日该案的开庭笔录中，汤玉德对于该案争议的100万元明确陈述：对于100万元中薛勇现金退款的50万元与其没有关系，剩下的50万元退款是薛勇退给其个人的投资款。 本院（2017）苏08民终2904号案件于2017年11月1日所作的的二审谈话笔录中，针对各方的投资款及退款,薛勇及其代理人黄克权陈述：确实收到汤玉德300万元，后来汤玉德、汤秉阳称急需用钱，薛勇分二次以现金方式给付了50万元，当时汤玉德、汤秉阳都在场，退还该50万元以后，投资款变为250万元，对于这250万元的款项，薛勇退给汤秉阳100万元，还有一套房子，折抵36万元，剩下的退给汤玉德一个50万元，一个23万元，一个20万元，一个60万元，一个200万元。汤玉德陈述：薛勇给我50万元是事实，但是与该案无关，是其跟薛勇之间的账，是其投资款。 在该案审理中，汤玉德及汤秉阳对薛勇现金退还50万元的事实予以认可，但是双方均不认可其拿走了该50万元现金，并主张系对方拿走了该50万元，该50万元在本案中一审法院认定从双方出资中各自减少25万元。 本院审理的（2015）淮中民终字第01278号案件中，2016年3月15日谈话笔录中，汤玉德对于薛勇在2011年11月11日帮其还贷款向其转了50万元的事实没有异议，同时陈述还另行向薛勇借款7万元，合计欠薛勇57万元，并主张该笔借款通过从汤秉阳账号打款34万元及现金支付18万元的方式基本归还，还有5万元没有归还。 同时，薛勇代理人对其在本案一审时的陈述表示因薛勇本人一审未到庭，在退还款项明细中代理人遗漏了一笔50万元的退款，所有关于案件的事实陈述以薛勇本人的陈述为准。 二审再查明，2019年10月10日，一审法院与原审第三人耿祥的谈话中，耿祥明确表示因其与汤秉阳之间有经济往来，故其投资款及利息全部转让给汤秉阳，由汤秉阳主张，与其没有关系了。 本案争议焦点为：一、本案中薛勇、汤玉德、汤秉阳、耿祥之间是否形成合伙关系？二、如形成合伙关系，薛勇的退款总额及汤玉德应返还汤秉阳的款项数额如何认定？ 对于争议焦点一，本院认为，根据薛勇在（2017）苏08民终2904号案件庭审中对合伙人的陈述以及汤秉阳、汤玉德一致确认的转给薛勇投资款的事实，可以认定在投资西商城项目时薛勇、汤玉德、汤秉阳、耿祥形成合伙关系，由汤玉德、汤秉阳、耿祥三人共同出资给薛勇获取收益。虽后来西商城投资项目未能启动，但是汤玉德、汤秉阳、耿祥三人的出资并未取回，而是由薛勇用于其他项目投资并对汤玉德、汤秉阳、耿祥的投资款及收益进行了给付，故汤玉德、汤秉阳、耿祥与薛勇之间存在共同投资、共获收益的合伙事实，在该事实基础上，在合伙关系终止后，如存在收益，汤秉阳有权主张返还投资款并要求分配收益。 对于争议焦点二，首先，本院认为，一审法院遗漏了薛勇曾另外支付汤玉德50万元的事实。理由如下：一、根据二审中薛勇本人的陈述及另查明的其他案件中汤玉德、薛勇及其代理人的庭审及谈话陈述，可以认定，薛勇在本案诉讼之前，曾多次提及除现金退款的50万元以外，还存在另外退给汤玉德的50万元，对此，汤玉德在之前的案件明确表示认可收到该50万元。汤玉德主张收取的50万元与本案所涉的合伙投资无关，系其他投资款，对此薛勇不予认可；二、在本案二审审理中，汤玉德对收到该50万元的事实予以否认，明显与其之前的多次陈述相矛盾。同时，汤玉德还主张收到的50万元系其向薛勇借款还贷的款项，已经归还。根据本院查明的事实，汤玉德与薛勇之间确实曾有过50万元的借款还贷事实，但是在此前案件中汤玉德均主张其收到薛勇的50万元为退还其个人的投资款，从未提及该50万元收款系为了还贷向薛勇的借款，汤玉德在本案中陈述明显存在混淆款项的故意，本院对其未曾收到薛勇50万元的抗辩不予采信。 其次，对于薛勇退款的总额认定。一审法院认定的薛勇退回款项数额为489万元，加上其遗漏的上述50万元款项，共计539万元。鉴于二审中上诉人汤玉德、汤秉阳对薛勇本人陈述的曾收到汤玉德返还40万元款项的事实予以认可，故本院对该笔款项从退款总额中扣除，最终确认薛勇退回款项总额为499万元。对于汤玉德主张的薛勇退款中60万元系薛勇与其在其他投资中归还的利息，汤玉德未予举证，薛勇对此亦不予认可，故本院对其在本案中扣除该60万元的主张不予支持，如其以后有相关证据，可另行向薛勇主张。 再次，汤秉阳应得的款项数额认定。综上所述，薛勇合计退还款项总额为499万元，扣除出资本金300万元，利息应为199万元。其中有50万元在薛勇在收到汤秉阳出资不久后即退还，未用于另行投资。在该50万元系汤玉德及汤秉阳哪方拿走无法认定的情况下，一审法院在保留诉权的前提下在本案中将该部分款项以对其二人各自减少25万元出资的方式予以认定并无不当。在50万元的出资扣减后，对于剩余的250万元出资，汤秉阳、汤玉德、耿祥分别占113万元、57万元、80万元，因各方未约定利润分配比例，根据出资占比，经本院计算，就199万元利息汤秉阳、汤玉德、耿祥分别占89.948万元、45.372万元、63.68万元，汤秉阳、汤玉德、耿祥应得出资金及利息分别为：202.948万元、102.372万元、143.68万元。在耿祥明确表示权利转让给汤秉阳的情况下，扣除汤秉阳已得的136万元，汤秉阳应得款项为210.628万元（202.948+143.68-136=210.628）。 最后，汤玉德应返还汤秉阳出资金及利息共计210.628万元。本案中，薛勇将汤秉阳、汤玉德、耿祥三人应得的投资款及利息大部分打入汤玉德及其妻子郑燕账户，汤玉德主张其中部分款项与本案投资款及利息返还无关，系与薛勇的其他投资往来，其未能举证，对此薛勇亦不予认可，在此情况下，为保障其他合伙人的合法权益，本案中所涉的由汤玉德及其妻子郑燕收取的款项合计313万元（303+50-40=313），均应认定为薛勇返还的投资款及利息。如前计算，汤玉德应得投资款及利息为102.372万元，剩余的210.628万元应由其返还汤秉阳。 综上所述，鉴于二审出现新的事实，导致一审法院认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销涟水县人民法院（2019）苏0826民初4356号民事判决； 二、汤玉德于本判决生效后十日内支付汤秉阳出资款本金及利息合计210.628万元； 三、驳回汤秉阳其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27440元，由汤玉德负担23032元，汤秉阳自行负担4408元；二审案件受理费，上诉人汤玉德缴纳的20000元，由其自行负担；上诉人汤秉阳缴纳的7090元，由汤玉德负担1000元，由汤秉阳负担6090元。 本判决为终审判决。 审判长  许玉虎 审判员  孙 艳 审判员  丁 然 二〇二〇年九月二十七日 书记员  徐 丹