文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1762号上诉人（原审原告）：滕州鼎硕商贸有限公司，住所地山东省枣庄市滕州市善南街道七里堡居一号街223号。法定代表人：赵萍涛，该公司经理。委托诉讼代理人：吕传峰，山东真谛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团第二工程有限公司，住所地成都市青羊区工业集中发展区（东区）同诚路8号10幢。法定代表人：胡德明，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁慎顺，男，该公司员工。上诉人滕州鼎硕商贸有限公司（以下简称滕州鼎硕公司）因与被上诉人中国葛洲坝集团第二工程有限公司（以下简称葛洲坝集团二公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2019）苏1183民初5519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。滕州鼎硕公司上诉请求：撤销江苏省句容市人民法院（2019）苏1183民初5519号民事判决，改判支持上诉人诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人通过投标后与被上诉人所属中国葛洲坝集团第二工程有限公司句容抽水蓄能电站施工项目部、中国葛洲坝集团第二工程有限公司建筑分公司分别签订了《商品混凝土采购合同》。之后，国家加大环保治理力度，相应产能降低，成本大幅度增加。上诉人多次向被上诉人下属发函，并当面及电话与被上诉人下属单位沟通，沟通过程均有证据证实，后就变更合同达成一致：将商品混凝土制造厂家由南京中联混凝土有限公司变更为江苏银润混凝土有限公司，商品混凝土价格9月30日之前供应的每立方米普增50元，之后供应的每立方米普增111元。因此，向中国葛洲坝集团第二工程有限公司句容抽水蓄能电站施工项目部供应的商品混凝土货款增加了465861元（232650+233211）；向中国葛洲坝集团第二工程有限公司建筑分公司供应的商品混凝土货款增加了388319元（96500元+291819元）。两项相加，共计854180元。但被上诉人没有按照约定付款。另原合同约定税金3%，上诉人实际有423230元按13%的税金开具了发票，被上诉人应补税金款35612.37元；被上诉人合计应补税金款133880.87元。一审法院委托鉴定机构作商品混凝土价格司法鉴定，鉴定出案涉买卖合同标的商品混凝土各型号于2018年7月至2019年1月的市场销售月平均价格，对此鉴定结论上诉人和被上诉人均认可，故应按此鉴定结论计算商品混凝土价格。2.上诉人一审提交的证据，证明被上诉人收到合同变更通知，以及双方就合同变更事项达成了合意的事实。3.一审中，上诉人提交了市场涨价情况，市场涨价属于不可抗力，双方就变更事项一致达成合意。并且被上诉人的律师函复函中也认可“组织会议讨论混凝土调价事宜”，充分说明了其收到了变更合同价格的函件并经过会议确认。请二审法院依法改判，支持上诉人诉求。葛洲坝集团二公司答辩称：1.滕州鼎硕公司单方提出调价请求，双方并未就调价达成一致意见；关于律师函我们也回复了，只能说明对方单方提出调价，双方并没有达成一致。2.采购合同中有约定根据市场行情进行调价的方式，上诉人在一审也申请进行了市场评估，评估出来的价格就是镇江的市场价格，合同也是以镇江指导价作为调价基准，是符合市场行情的。3.上诉人在供货期间，有长达十天的断供行为，给我方造成损失，且更换品牌也未经我方同意，我方保留追究其违约责任的权利。请求驳回上诉，维持原判。滕州鼎硕公司向一审法院起诉请求：⒈判令葛洲坝集团二公司支付给滕州鼎硕公司商品混凝土未付款1087844.5元，鉴定费33756元，并自起诉之日（2019年7月25日）起以1087844.5元为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息；⒉依法裁决变更或撤销滕州鼎硕公司与葛洲坝集团二公司下属分别于2018年11月20日、2018年9月21日签订的《商品混凝土采购合同》；⒊本案诉讼费由对方负担。一审法院认定事实：2018年5月17日，滕州鼎硕公司为竞得葛洲坝集团二公司下属施工的江苏句容抽水蓄能电站项目混凝土供应向葛洲坝集团二公司投标。2018年6月8日，滕州鼎硕公司与葛洲坝集团二公司下属句容抽水蓄能电站施工项目部签订商品混凝土临时采购合同一份，双方约定：由滕州鼎硕公司为葛洲坝集团二公司的该项目部供应混凝土，其中C15每立方单价379元，C25每立方单价399元，C30每立方单位419元，供货数量均为1000m3；货款及结算、支付：“本合同暂定金额为人民币4010000.00（大写：肆佰零壹万元），包含货物出厂价、包装费、加固费、装车费、运输费、保险费、设计、安装、维护、泵送、合理利润、各种税费（其中增值税税率3%）及其他一切费用。乙方在签订合同时已充分考虑了合同履行期间的所有风险，除第8条约定外，承诺不以任何理由要求对乙方在供货期间所涉及的合同价格进行调整”。价格调整：“以2018年5月份镇江市工程造价管理处发布的《镇江市建筑材料市场指导价》中对应材料价格信息作为调价基准价（以下简称“单价①”），实际进货日《镇江市建筑材料市场指导价》中对应材料价格为单价②，投标出厂价为单价③。涨跌幅度F=【（单价②-单价①）/单价①*100%】。当F在±10%以内时，结算出厂价=单价③；当F＞10%时，结算出厂价=单价③*【1+（F-10%）】；当F＜-10%时，结算出厂价=单价③*【1+（F+10%）】。只对出厂价进行调整，每季度调整一次，运费及其他费用固定不变”。双方还对其他事项进行约定。合同签订后，滕州鼎硕公司按约进行供货。2018年9月21日，滕州鼎硕公司与葛洲坝集团二公司下属建筑分公司签订商品混凝土采购合同合同一份，双方约定：由滕州鼎硕公司供应混凝土，其中C15每立方单价379元，C20每立方单价389元，C25每立方单价399元，C30每立方单价409元，C35每立方单价419元；货款及结算、支付：“本合同暂定金额为人民币1924112（大写：壹佰玖拾贰万肆仟壹佰壹拾贰元），包含货物出厂价、包装费、加固费、装车费、运输费、保险费、设计、安装、维护、泵送、合理利润、各种税费（其中增值税税率3%）及其他一切费用。乙方在签订合同时已充分考虑了合同履行期间的所有风险，除第8条约定外，承诺不以任何理由要求对乙方在供货期间所涉及的合同价格进行调整”。价格调整：“以2018年5月份镇江市工程造价管理处发布的《镇江市建筑材料市场指导价》中对应材料价格信息作为调价基准价（以下简称“单价①”），实际进货日《镇江市建筑材料市场指导价》中对应材料价格为单价②，投标出厂价为单价③。涨跌幅度F=【（单价②-单价①）/单价①*100%】。当F在±10%以内时，结算出厂价=单价③；当F＞10%时，结算出厂价=单价③*【1+（F-10%）】；当F＜-10%时，结算出厂价=单价③*【1+（F+10%）】。只对出厂价进行调整，每季度调整一次，运费及其他费用固定不变”。双方还对其他事项进行约定。2018年11月20日，滕州鼎硕公司与葛洲坝集团二公司下属句容抽水蓄能电站施工项目部签订商品混凝土采购合同一份，双方约定货款及结算、支付：“本合同暂定金额为人民币4010000.00（大写：肆佰零壹万元），包含货物出厂价、包装费、加固费、装车费、运输费、保险费、设计、安装、维护、泵送、合理利润、各种税费及其他一切费用。乙方在签订合同时已充分考虑了合同履行期间的所有风险，除第8条约定外，承诺不以任何理由要求对乙方在供货期间所涉及的合同价格进行调整”。价格调整：“以2018年5月份镇江市工程造价管理处发布的《镇江市建筑材料市场指导价》中对应材料价格信息作为调价基准价（以下简称“单价①”），实际进货日《镇江市建筑材料市场指导价》中对应材料价格为单价②，投标出厂价为单价③。涨跌幅度F=【（单价②-单价①）/单价①*100%】。当F在±5%以内时，结算出厂价=单价③；当F＞5%时，结算出厂价=单价③*【1+（F-5%）】；当F＜-5%时，结算出厂价=单价③*【1+（F+5%）】。只对出厂价进行调整，每月调整一次，运费及其他费用固定不变”，其他条款均同2018年9月21日签订的合同。上述两份合同签订后，滕州鼎硕公司按约向葛洲坝集团二公司供应混凝土，直至2019年1月结束。滕州鼎硕公司共计向葛洲坝集团二公司供应各类混凝土11312.5立方米，葛洲坝集团二公司按中标价支付价款4504817.5元，滕州鼎硕公司开具增值税发票，其中价款423230元按13%税率开具。滕州鼎硕公司以混凝土原材料价格上涨导致混凝土价格上涨与葛洲坝集团二公司协商达成9月30日前按每立方普增50元，之后每立方普增111元为由，要求葛洲坝集团二公司支付加价款854180元及税金133880.87元。庭审中，经滕州鼎硕公司申请，本院委托江苏苏润土地房地产资产评估有限公司对混凝土（型号C15、C20、C25、C30、C35）在2018年7月至2019年1月的市场价格进行评估。2019年11月29日，江苏苏润土地房地产资产评估有限公司作出评估结论（内容详见评估报告）。滕州鼎硕公司支付鉴定费33756元。滕州鼎硕公司于2019年12月23日变更诉讼请求，要求⒈判令葛洲坝集团二公司支付给滕州鼎硕公司商品混凝土未付款1087844.5元，鉴定费33756元，并自起诉之日（2019年7月25日）起以1087844.5元为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息；⒉依法裁决变更或撤销滕州鼎硕公司与葛洲坝集团二公司分别于2018年11月20日、2018年9月21日签订的《商品混凝土采购合同》；⒊本案诉讼费由葛洲坝集团二公司负担。庭审中，双方对评估报告均无异议，且葛洲坝集团二公司亦认为该价格即为镇江市建筑材料市场指导价。滕州鼎硕公司在庭审中陈述，市场上原材料上涨导致混凝土价格上涨，滕州鼎硕公司方多次发函给葛洲坝集团二公司要求调价。葛洲坝集团二公司方陈述2018年9月21日、11月20日所签订合同我方均同意按2018年11月20日合同约定的调价条款进行调价，但滕州鼎硕公司方不同意。另查明：葛洲坝集团二公司针对滕州鼎硕公司委托的山东真谛律师事务所来函两份，于2018年6月26日、2019年6月25日分别进行回复。内容分别为“⒈我司并未参加贵所在来函所提及的与项目部进行的调价谈判会议，我司也未接到参加会议的邀请通知；⒉我司未收到贵所在来函中提及的与项目部达成调价协议的相关文字资料；3.我司不同意贵所发函中调价诉求，请贵所委托人（滕州鼎硕商贸有限公司）遵守合同约定”；“⒈我部通过公开招标确定滕州鼎硕商贸有限公司为商品混凝土中标人，并于2018年6月1日在我部会议室对合同签约进行了谈判，其中滕州鼎硕商贸有限公司明确遵守合同中的调价条款，并于2018年6月8日双方签订了商品混凝土临时采购合同，双方应在合同框架内解决彼此争议。⒉我部既未签收滕州鼎硕商贸有限公司的相关函件，也不认可其单方面所发得函件内容。而且滕州鼎硕公司在商品混凝土供应期间在2018年7月7日后出现长达10天的断供情况，在更换商品混凝土公司供应之前也未征得我部的同意，我部将保留追究其违约责任的权利。⒊关于函件中提到组织会议讨论混凝土调价事宜，双方意见并没有达成一致，我部也没有同意对商品混凝土进行调价，而且贵方函件提过商品混凝土价格9月30日之前按照每立方米普增50元，之后的供应价按照每立方米普增111元，属于贵所委托人单方面诉求，并未得到我部的认可”。一审法院发释明函给滕州鼎硕公司，释明如其诉请不能成立，是否变更要求按合同约定调价条款计算葛洲坝集团二公司尚欠货款。滕州鼎硕公司回复为：如其诉请不成立则要求1.依法判令葛洲坝集团二公司支付给滕州鼎硕公司商品混凝土加价货款854180元，支付给滕州鼎硕公司应补税金款133880.87元，合计为988060.87元。2.滕州鼎硕公司支出的鉴定费33756元和诉讼费由葛洲坝集团二公司承担。再查明：双方在合同第7.5条第（2）约定：“根据甲方《开票通知》要求的时间，出具增值税专用发票1份（含抵扣联，根据甲方要求开具）。该单据作为正式验收付款依据之一”。一审法院认为：双方之间签订的三份合同，均系当事人真实意思表示，不违反法律规定，该三份合同均有效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十条以及《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，合同的显失公平，是指合同一方当事人利用自身优势，或者利用对方没有经验等情形，在与对方签订合同时设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则。本案当事人不缺乏经验且不存在危难急迫的客观事实，所签订的合同不构成显失公平，不能请求撤销合同。本案中，滕州鼎硕公司以中标价与葛洲坝集团二公司下属签订合同，且双方对混凝土供货过程中价格的波动均是明知的。双方在合同中约定“乙方在签订合同时已充分考虑了合同履行期间的所有风险，除第8条约定外，承诺不以任何理由要求对乙方在供货期间所涉及的合同价格进行调整”，且在合同中就混凝土价格波动时约定价格调整的条款，双方签订的合同是当事人的意思自治结果，该合同对双方产生法律约束力。且经滕州鼎硕公司申请对混凝土的市场单价进行评估，该单价即为镇江市建筑材料市场指导价，双方合同约定调价条款并未显失公平。葛洲坝集团二公司也愿意按该评估价根据调价条款计算并支付所欠滕州鼎硕公司货款。滕州鼎硕公司以显失公平为由主张撤销或变更双方签订的合同，以市场价结算供给葛洲坝集团二公司混凝土的价款，没有事实和法律依据，不予支持。审理中，经释明，滕州鼎硕公司在上述请求不予支持情况下，其诉请变更为：1.依法判令葛洲坝集团二公司支付给滕州鼎硕公司商品混凝土加价货款854180元，支付给滕州鼎硕公司应补税金款133880.87元，合计为988060.87元。2.滕州鼎硕公司支出的鉴定费33756元和诉讼费由葛洲坝集团二公司承担。关于滕州鼎硕公司要求葛洲坝集团二公司支付加价货款854180元的诉请，其没有证据证明双方已就价款按2018年9月30日之前加价50元每立方，9月30日之后加价111元每立方达成合意或协议，故不予支持。关于应补税款，滕州鼎硕公司亦未提供葛洲坝集团二公司方出具开票通知证明系葛洲坝集团二公司要求滕州鼎硕公司按13%税率开具增值税发票，况且双方在2018年11月20日合同中并未约定增值税税率。故对滕州鼎硕公司该请求，不予支持。关于评估费的承担。滕州鼎硕公司申请对混凝土市场价进行评估，评估结论市场价与双方合同约定镇江市建筑材料指导价一致，并未出现市场价远远高于双方约定调价的镇江市建筑材料指导价，故该费用由滕州鼎硕公司负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出判决如下：驳回滕州鼎硕公司的诉讼请求。案件审理费14894元，鉴定费33756元，合计48650元由滕州鼎硕公司负担。二审中，双方均未提供新的证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，案涉三份混凝土采购合同，系合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，均为有效，各方当事人均应按合同约定履行各自义务。关于双方当事人是否就商品混凝土价格调整达成一致意见。从滕州鼎硕公司提供的证据来看，滕州鼎硕公司确实提出了调价请求，葛洲坝集团二公司对此亦未予否认，但没有证据证明双方就价格调整事宜达成了一致，进而改变了合同约定。故滕州鼎硕公司要求2018年9月30日之前供应的商品混凝土价格每立方米普增50元、之后的供应价每立方米普增111元，没有事实依据，一审法院不予支持并无不当。鉴于在合同履行期间，混凝土市场价格较滕州鼎硕公司投标时确有波动，同时葛洲坝集团二公司同意按2018年11月20日所签合同所约定的价格调整条款计算供应价，因此按照该合同约定的价格调整计算方法，经本院核算，葛洲坝集团二公司还应支付滕州鼎硕公司混凝土价款211117.86元。一审法院驳回滕州鼎硕公司的全部诉讼请求不当，应予纠正。关于利息。根据一审法院委托评估得出的合同履行期间混凝土的市场单价即为镇江市的混凝土市场指导价这一实际情况，滕州鼎硕公司供应的混凝土相较2018年5月份镇江市工程造价管理处发布的混凝土价格信息确有波动，波动幅度符合合同约定的价格调整条件，葛洲坝集团二公司应该依照合同约定的计算公式核算混凝土价格。根据合同约定的付款方式为每月25日前付款，结合最后一批混凝土供货时间为2019年1月的实际情况，本院认为利息应以211117.86元为基数，自2019年1月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于税金款问题。合同约定的价格包括各种税费，庭审中，葛洲坝集团二公司亦认可约定的增值税税率为3%。但因种种原因，滕州鼎硕公司后期只能开具税率为13%的增值税发票，为此多有支出。开具税率为13%的增值税发票并非应葛洲坝集团二公司的要求，故滕州鼎硕公司要求葛洲坝集团二公司补税款133880.87元没有事实和法律依据，本院不予支持。但葛洲坝集团二公司因此获得抵扣税额48690.18元，相比较约定的3%的税率，多得抵扣税额36363.09元。从公平原则出发，该36363.09元应返还给滕州鼎硕公司。关于评估费的承担问题。本案因双方就混凝土价格调整问题存在争议引起，案涉混凝土供应期间市场价格确有波动，而经评估，合同履行期间混凝土的市场单价即为镇江市的混凝土市场指导价，价格波动幅度符合合同（2018年11月20日签订）约定的调整条件。可见葛洲坝集团二公司不同意调整价格不符合合同约定，但所调价格亦非滕州鼎硕公司诉称的“普增价”。故本院认为评估鉴定费用33756元应由双方分担，各承担16878元。综上，上诉人滕州鼎硕公司的上诉请求部分成立，应予支持。原审判决认定事实基本清楚，但处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省句容市人民法院（2019）苏1183民初5519号民事判决。二、中国葛洲坝集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付滕州鼎硕商贸有限公司价款211117.86元并支付相应利息（以211117.86元为基数，自2019年1月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、中国葛洲坝集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内向滕州鼎硕商贸有限公司返还多得抵扣税额36363.09元。四、驳回滕州鼎硕商贸有限公司的其他诉讼请求。如果中国葛洲坝集团第二工程有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的迟延履行金。一审案件受理费14894元，鉴定费33756元，共计48650元，由滕州鼎硕商贸有限公司负担27304元，中国葛洲坝集团第二工程有限公司负担21346元。二审案件受理费14894元，由滕州鼎硕商贸有限公司负担10426元，中国葛洲坝集团第二工程有限公司负担4468元。本判决为终审判决。审判长  朱卫芳审判员  朱宝华审判员  沈 荷二〇二〇年九月二十四日书记员  袁则莉