陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）陕04刑终191号 原公诉机关泾阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王翔，男，汉族，1992年8月15日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，大专文化，陕西省礼泉县人，住礼泉县，农民，2017年12月15日因犯诈骗罪被潼关县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年（2017年1月13日被抓获，同年12月18日释放），并处罚金人民币2万元，2018年10月29日因本案被抓获，同年10月30日因涉嫌犯诈骗罪被泾阳县公安局刑事拘留，同年12月6日被逮捕，现羁押于泾阳县看守所。 辩护人赵岗宁，陕西学进律师事务所律师。 辩护人王琦杰，男，汉族，1969年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，陕西省礼泉县人，住礼泉县，系王翔之父。 陕西省泾阳县人民法院审理的泾阳县人民检察院起诉指控原审被告人王翔犯诈骗罪一案，于二○二○年七月三十一日作出（2019）陕0423刑初81号刑事判决，原审被告人王翔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原审判决认定：2015年10月，张某某与从事人力资源的胡某某认识，并从胡某某处得知吴某甲有关系可以安排毕业学生进入陕西信合工作，后张某某联系了两个学生办理就业。2016年2月份，张某某催问胡某某事情进度时，胡某某将办事的吴某甲介绍给张某某见面，见面后吴某甲说自己和陕西信合联社的秘书长戴某乙关系很好，自己找的戴某乙办理的事，工作的事可以继续办理，张某某又联系了六个毕业学校办理就业。2016年4月份，张某某催问吴某甲事情进度时，吴某甲称事情还在办，并将戴某乙的外甥，被告人王翔介绍给张某某。被告人王翔谎称可以为学生办理就业，每个人5万元定金，办成后再给10万元。为取得张某某信任，被告人王翔制作伪造的陕西信合文件及推荐函、工作服、胸牌等发给多名学生，并在2017年9月组织部分学生到西安市西二环陕西信合总部楼下进行虚假面试。期间，被告人王翔以给学生安排工作为由收取张某某1359700元，所得钱款均已挥霍。 依据以上事实，原审判决认为，被告人王翔以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取他人财物共计1359700元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。泾阳县人民检察院指控其犯罪事实成立。被告人王翔在判决宣告缓刑考验期以前还有其他罪没有判决，故应当撤销缓刑，数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条、第七十七条，第六十四之规定，判决：一、撤销潼关县人民法院（2017）陕0423刑初67号刑事判决书中被告人王翔犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元的缓刑部分。二、被告人王翔犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；被告人王翔犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币160万元。决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币150万元。三、责令被告人王翔退赔被害人张某某人民币1359700元。四、作案工具伪造的工牌六十五个、伪造的报到卡五十张予以没收。 宣判后，原审被告人王翔不服，上诉提出：1.他向张某某出示的71.5万元收条，是对此前张某某通过银行转账和给付现金账目的汇总，故原审认定他犯诈骗罪的数额有误；2.现有证据不能证明他虚构事实骗取张某某钱财，他只是被动提供了自己的银行账号供吴某甲使用，吴某甲和张某某才是对学生家长真正实施诈骗的人。据此，请求二审撤销原判，依法改判其无罪或发回重审。辩护人的辩护意见与王翔的上诉意见基本一致。 经审理查明，原判认定的上诉人（原审被告人）王翔在2016年4月至2017年4月期间以给学生安排工作为由骗取张某某钱财的基本事实清楚。另查明，张某某给付王翔相关费用的形式包括银行转账和现金。2017年1月25日，王翔与张某某就安排学生相关费用进行了对账，并向张某某出具71.5万元的收条一张。2016年4月至2017年4月期间，张某某向王翔银行卡转款共计64.47万元，其中2017年1月25日二人对账之前张某某转款共计50.99万元，对账之后转款共计13.48万元。综上，王翔诈骗张某某的资金数额为84.98万元。 认定上述事实的主要证据有： 1.被害人张某某的陈述；2.陕西省农村信用社联合会情况说明；3.调取证据通知书、银行交易卡交易明细、付款凭证、数字汇总及补充材料；4.收条一张；5.提取笔录、接收证据清单及提取的假工牌、报到卡等相关物证；6.证明材料一份；7.王翔与张某某的短信记录截图；8.张某某对吴某甲表示谅解的谅解书；9.王翔刑事判决书及释放证明；10.王翔户籍信息；11.王翔指认笔录及照片；12.张某某、谢某某对王翔的辨认笔录；13.电话录音；14.证人昝某某、武某某、胡某某、钱某某、门海峰、王某某、谢某某、戴某甲、戴某乙、吴某甲、牛某某等人的证言；15.王翔的供述与辩解。 以上证据，经原审庭审举证、质证，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）王翔以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取他人财物共计84.98万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。原审被告人王翔在缓刑考验期限内被发现其在判决宣告以前还有本罪没有判决，依法应撤销缓刑，予以并罚。对于王翔骗取被害人的财物应责令退赔，其为行骗所伪造的工牌、报到卡应予以没收。关于原审被告人王翔的上诉意见及辩护人的辩护意见，经查，被害人张某某的陈述、证人昝某某、王某某、谢某某、吴某甲等人的证言、电话录音、手机短信截图、提取的假工牌、假文件、报到证、银行卡交易记录及被告人王翔的多次供述等证据，可相互印证王翔采用虚构事实的方式多次从张某某处骗取钱财，其行为已构成诈骗罪，故王翔及辩护人关于现有证据不能证明王翔虚构事实骗取张某某钱财的上诉意见及辩护意见不符合查证的事实，不能成立，不予采纳；所提王翔只是被动提供了自己的银行账号供吴某甲使用，吴某甲和张某某才是对学生家长真正实施诈骗的人的意见，因无证据支持，不能成立，不予采纳；王翔及辩护人所提2017年1月25日，王翔向张某某出具的71.5万元收条是对此前王翔收取张某某资金账目的汇总，其中包括银行转账和给付的现金，原审认定王翔诈骗数额135.97万元（包括银行转账64.47万元和现金71.5万元）有误的意见，经查，2016年4月至2017年4月，王翔对张某某实施诈骗期间，张某某给付王翔相关费用的形式包括银行转账和现金；其中原判认定银行转账金额为64.47万元，有相应的银行卡交易明细、付款凭证等证实，认定无误；认定给付现金71.5万元，此为2017年1月25日张某某与王翔就安排学生给付的费用进行对账以后确定的资金数额，张某某称该71.5万元仅为其给付的现金，王翔称其中包含有银行转账和现金，而现有证据并不能排除该71.5万元中包含有银行转账，为避免重复计算，根据有利于被告人的原则，对张某某在2017年1月25日对账之前的银行转账金额50.99万元不计入王翔的诈骗数额；故王翔的犯罪数额应认定为84.98万元。对于王翔及辩护人关于原判认定犯罪数额有误的意见予以采纳。综上，原判认定原审被告人王翔犯诈骗罪的基本事实经过清楚，定罪准确，审判程序合法，唯认定王翔的犯罪数额有误，量刑不当，应予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十六条、第六十四条、第六十九条第一、三款、第七十条、第七十七条、第二百三十六条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下： 一、维持陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423刑初81号刑事判决第一、四项，即： 撤销潼关县人民法院（2017）陕0423刑初67号刑事判决书中被告人王翔犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2万元的缓刑部分。 作案工具伪造的工牌六十五个、伪造的报到卡五十张予以没收。 二、撤销陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423刑初81号刑事判决第二、三项，即： 被告人王翔犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；被告人王翔犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币160万元。决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币150万元。 责令被告人王翔退赔被害人张某某人民币135.97万元。 三、被告人王翔犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20万元；与潼关县人民法院（2017）陕0423刑初67号刑事判决书中被告人王翔犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币22万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，即自2018年10月29日起至2029年11月23日止。罚金限判决生效后十日内一次缴纳） 四、责令上诉人（原审被告人）王翔退赔张某某人民币84.98万元。 本判决为终审判决。 审判长 蔡 昕 审判员 陈波翠 审判员 张亚鹏 二〇二〇年九月二十一日 书记员 安婷烜 所引用的法律条款： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 1