山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7778号 上诉人（原审原告）：青岛东泰工程咨询有限公司，住所地青岛市黄岛区沅江路1号。 法定代表人：沈廷博，董事长。 委托诉讼代理人：徐效国，山东理证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：逄晓东，山东理证律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛鸿润建设集团有限公司，住所地青岛市经济开发区长江东路333号。 法定代表人：武德敏，董事长。 委托诉讼代理人：刘忠石，山东金口律师事务所律师。 委托诉讼代理人：燕彬，山东金口律师事务所律师。 上诉人青岛东泰工程咨询有限公司（以下简称东泰公司）与上诉人青岛鸿润建设集团有限公司（以下简称鸿润公司）因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服(2019)鲁0211民初8803号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东泰公司向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决，改判鸿润公司赔偿东泰公司工期延误损失5913236元（一审判决赔偿300万元，东泰公司要求增加2913236元），2010年6月16日起以5913236元为基数按同期银行贷款利率向东泰公司支付逾期支付赔偿款的利息；2、本案诉讼费、保全费、鉴定费由鸿润公司承担。事实与理由：一、，一、审判令宏润公司赔偿工期延误损失300万元，明显是让东泰公司承担主要责任，自相矛盾，判决结果显示公平。一审中上诉人已举证证明因鸿润公司工期延误造成的损失至少有：额外增加的房租支出297.5万元，管理人员工资52万余元等损失，因涉案工程满足自用外，对于其他部分可以对外出租（实际使用情况也是东泰公司自用部分房屋，其他部分由青岛市技术监督局黄岛分局承租使用）。由此可认定因鸿润公司工期延误给东泰公司造成的损失远高于350万元，双方对于损失不能达成一致意见，一审法院委托有资质的鉴定部门进行司法鉴定，鉴定结论为因鸿润公司工期延误给东泰公司造成的损失为8447480元。根据最高人民法院相关司法解释规定，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，一审法院已认定涉案工程延期交工天数为825天，并且认定东泰公司主张因鸿润公司逾期交工给东泰公司造成损失应予支持。据此，东泰公司按司法鉴定确定的同地段同类房屋租金标准损失8447480元主张权利，一审也应支持。但一审法院在委托司法鉴定并认定鸿润公司应承担工期延误责任的同时，请判决其赔偿300万元，结果显示公平。二、鸿润公司作为涉案工程的总承包施工单位，对涉案工程的工期延误应承担赔偿责任，一审判决不区分当事人的过错程度，迳行判决鸿润公司，赔偿300万元，显属滥用自由裁量权。因鸿润公司原因导致涉案工程工期延误长达九年，损失进一步扩大，提前使用涉案房屋，即便如此，一审也认定工期延误长达825天。一审在双方对损失不能达成一致意见的情况下，委托了司法鉴定，既然委托了司法鉴定，那么对鉴定结果就应当作为最终裁判依据，司法鉴定的损失仅参照同地段同类房屋租金标准。还未考虑其他损失。据此一审应以8447480元为基数，综合实际损失，并考虑双方过错程度进行合理裁判。涉案工程总造价2000多万元，工期延误时间长达近三年，给东泰公司造成的损失远不止800余万元，一审在未评判双方过错程度的前提下，主观裁判鸿润公司赔偿东泰公司工期延误损失300万元，显属滥用自由裁量权。三、东泰公司主张要求鸿润公司承担工期延误造成的损失的利息，符合法律规定，依法应予支持。因鸿润公司的原因导致涉案房屋工期延误，为避免损失进一步扩大，东泰公司于2010年6月16日起提前使用涉案房屋。以此时间为节点，鸿润公司即应赔偿东泰公司工期延误造成的损失，因此，东泰公司主张要求鸿润公司自2010年6月16日起以工期延误损失额为基数承担工期延误造成的利息损失，依法应予支持。在鸿润公司起诉要求东泰公司支付工程款[(2017)鲁0211民初6823号]一案时，东泰公司提起反诉要求鸿润公司赔偿东泰公司工期延误损失，按照法律规定，一审法院应当受理东泰公司的反诉，但一审法院当时未依法受理东泰公司的反诉，而是要求东泰公司另案起诉，一审法院当时向东泰公司承诺会将两个案子合并审理，合并判决。东泰公司根据一审法院的要求进行了另案起诉，当时一审法院也的确是将两个案子合并审理并同时判决的。问题在于，一审法院对两个案子同时判决后，东泰公司与鸿润公司同时对两个案子提出了上诉，上诉结果是，鸿润公司要求东泰公司支付工程款一案，二审判决已生效，结果是判令东泰公司支付鸿润公司尚欠工程款4827526.09元，并且鸿润公司已经向一审法院申请执行，而东泰公司要求鸿润公司赔偿工期延误损失一案被二审法院发回重审，也就是本案现在仍在审理过程中，而鸿润公司向一审法院申请执行工程款一案，已经产生延期履行期间的债务利息，按照法律规定，迟延履行期间的利息已经超过50万元。如果一审法院最初依法受理东泰公司的反诉而不是让东泰公司另案起诉，那么就不会导致现有局面的出现，因此按照对等原则来讲，对于东泰公司主张的工期延误损失的利息至少应以2897473.31元为基数自2016年10月8日起支付利息，其它高于2897473.31元损失部分自2017年10月8日起支付利息，否则，东泰公司就会因配合法院工作而导致自身产生巨额利息损失，换句话也可以说是因为法院未依法办案而给导致东泰公司产生利息损失，这对于东泰公司来讲显然是极不公平的。四、一审判决东泰公司承担鉴定费是错误的。关于涉案工程工期延误导致的损失问题，为避免讼累，减少双方的损失，一审法官曾向东泰公司与鸿润公司双方征求过意见，建议双方一致同意按照东泰公司一审立案时主张的510.3万元确定，东泰公司对此没有意见，是因为鸿润公司认为期间损失低于510.3万元，才导致一审法院委托鉴定的。委托鉴定时，一审法官明确告知鉴定费应由鸿润公司承担，且最终鉴定的结果远远高于510.3万元，因此，无论法院最终判决鸿润公司应如何赔偿东泰公司工期延误造成的损失，鉴定费都应由鸿润公司承担，一审法院判决鉴定费由东泰公司与鸿润公司共同承担是错误的。综上，一审判决有误，请二审法院撤销一审判决并依法改判。 鸿润公司辩称：答辩意见同鸿润公司上诉状。 鸿润公司向本院提起上诉请求：一、请求二审法院依法撤销黄岛区人民法院作出的(2019)鲁0211民初8803号民事判决，查清事实后依法改判；二、一二审诉讼费由东泰公司承担。事实与理由一、一审法院事实认定不清。一审法院根据已生效判决确定的开工时间和使用时间，做简单的减法运算，来确定逾期天数，看似合理，实际上存在严重的逻辑错误，而且这样的认定没有任何法律依据。1、在该案中，尽管鸿润公司是案涉工程的总包单位，但由于东泰公司原因，案涉工程存在许多甩项项目工程，例如消防、外墙等；还有东泰公司还存在减免配套费等问题，一直没有启用完全是自身原因造成的。因此，一审法院如此计算逾期天数完全没有考虑东泰公司自身的原因，不符合逻辑，显失公平；同时，案涉工程在施工过程中，曾遭遇黄岛历史上特大暴雨的不可抗力，造成停工2个月之久，东泰公司又增加建设1000平方米地下室，耗费工期一个月之久，东泰公司供料延误两周时间，这些都应该导致了工期延长，但一审法院完全没有考虑以上因素。2、按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定之(二)款：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承保人提交的验收报告日期为竣工日期。鸿润公司于2009年1月25日提交了《施工单位质量自评报告》，东泰公司也在同一个月做出了《工程质量评估报告》，说明该工程已通过竣工验收，说明案涉工程的竣工时间为2009年1月29日。3、另外重要的是，2008年10月份鸿润公司对合同项下的工程已经施工完毕，之所以在2009年1月25日提供《施工单位质量自评报告》，是因为案涉工程的甩项的玻璃幕墙工程导致的。二审期间鸿润公司将向法庭提供证据予以说明，这样还应该扣除三个月。综上，鸿润公司认为，按照上述竣工时间，扣除不可抗力、增加项目及供料延误的时间，应是鸿润公司实际施工的日期，鸿润公司粗略计算，逾期天数为100天左右。因此，一审法院的计算延误天数没有事实和法律依据。二、一审法院应当按照双方合同约定计算违约金。关于涉案工程逾期违约问题，双方在补充协议罚则中作了明确的约定“因施工单位原因造成的工期延误，每拖延一天，应承担1000元的罚款”。鸿润公司认为，民事活动应当遵循平等自愿、诚实信用原则，既然双方已对工程延期竣工的违约责任达成一致，则工程延期情况确实产生后应当以双方约定计算赔偿金，结合上述延期天数，鸿润公司应当赔偿东泰公司10万元。三、东泰公司的诉讼请求已过诉讼时效。东泰公司诉讼请求的诉讼时效应当自知道权利被侵害时开始计算，双方进行竣工结算时东泰公司必然已知权利被侵害，而鸿润公司有证据表明涉案工程已于2013年4月9日完成竣工结算。工程结算净值为709.84602万元，结算定案时对方也没有提出因延期而扣除赔偿金，因此，东泰公司诉讼请求的诉讼时效应于2013年4月9日开始计算，按照我国民事诉讼法的规定，东泰公司的诉讼请求已超诉讼时效，一审法院应当依法驳回其诉讼请求。综上，原审判决基本事实认定不清，法律适用错误，导致判决失当，严重损害鸿润公司合法权益，特请求二审法院依法撤销原审判决、查清事实后依法改判。 东泰公司辩称：一、鸿润公司上诉主张涉案工程逾期天数约100天理由不成立，关于涉案工程逾期时间应认定为逾期交工826天。（一）根据双方签订的合同结合双方提交的证据及法律规定看，应当认定涉案工程逾期1081天。1、2006年8月21日，鸿润公司取得《中标通知书》，中标通知书确定工期自2006年8月25日开工，2007年6月30日竣工，工期300天。2、2006年9月28日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定开工日期为2006年8月30日，竣工日期为2007年6月30日，总日历天数300天。从合同签订的时间及内容看，本合同签订的时间为2006年9月28日，而合同载明的开工日期为2006年8月30日。由此可见，合同签订时，双方已通过签订合同的方式确认鸿润公司已于2006年8月30日实际进场施工，本案涉案工程的开工日期应认定为2006年8月30日。3、2006年11月23日颁发《建筑工程施工许可证》，记载工程符合施工条件。合同约定涉案工程工期300天，即便以施工许可证颁发的时间2006年11月23日作为开工日，总工期日历天数为300天，由此推算竣工日期也应为2007年9月19日。4、2015年10月8日，涉案工程完成竣工验收备案，备案证上载明的开工日期为2006年12月1日，竣工验收日期为2015年9月28日。而合同约定的竣工日期为2007年6月30日，涉案工程竣工验收日期比合同约定竣工日期超出3377天，逾期达九年之久。为避免损失的进一步扩大，东泰公司于2010年6月15日，在涉案工程尚未竣工验收的情况下，提前启用涉案工程，即便如此，涉案工程逾期也长达1081天。（二）鸿润公司出示的《施工单位质量自评报告》和《工程质量评估报告》，不能认定涉案工程已于2009年1月25日完工。庭审中鸿润公司出示的自建管部门调取的落款日期为2009年1月25日的《施工单位质量自评报告》和《工程质量评估报告》，目的是证明涉案工程已于2009年1月25日完工。东泰公司认为，该两份证据不能证明涉案工程已于2009年1月25日完工，理由如下：根据补充协议第九条的约定，鸿润公司负责涉案工程的验收备案工作。涉案工程于2015年9月才进行验收备案，该报告即便真实，也应该是2015年9月鸿润公司进行涉案工程竣工验收备案时向建管部门提交，提交报告的时间距报告落款时间相差长达六年多。《施工单位质量自评报告》由鸿润公司出具，落款时间完全由鸿润公司确定，与实际完工时间完全可能不一致。而对于《工程质量评估报告》东泰公司毫无印象，该报告系为涉案工程备案而使用，即便该报告加盖的公章是东泰公司单位的公章，实际情况也应该是由鸿润公司编写后找东泰公司加盖公章。在此，我们需要提请法庭注意的是，该两份报告的落款日期为2009年1月，完全不符合客观事实。因为从鸿润公司提交的《主体结构工程质量验收备案书》可以看出，涉案工程于2009年5月6日才提交主体结构质量的验收报告文件，2009年5月10日才通过主体验收备案。众所周知，建设工程只有通过主体验收备案才能再进一步进行砌体、抹灰、消防、门窗等等后续工序的施工，也就是说主体工程验收备案后到整个工程竣工还有大量的工作要做并需要一定的时间才能完成。而鸿润公司提交的《主体结构工程质量验收备案书》系经设计单位、施工单位、建立单位、建设单位加盖公章后经建管部门备案，具有较强的证明力。鸿润公司提交的《施工单位质量自评报告》和《工程质量评估报告》明显与《主体结构工程质量验收备案书》相矛盾，且与生效的青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终583号民事判决书相矛盾，因此该证据不能证明涉案工程已于2009年1月15日竣工。（三）根据生效法律文书的认定，涉案工程逾期时间应认定为826天。青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初6823号民事判决书和青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终583号民事判决书已共同确认涉案工程逾期时间为826天。青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终583号民事判决书已生效并已进入执行程序，在未经法定程序撤销上述判决的前提下，应认定涉案工程逾期交工时间为826天。一审法院根据生效法律文书确定逾期交工时间为826天完全符合法律规定，上诉人上诉理由不成立。二、东泰公司依据评估要求鸿润公司赔偿逾期交工给东泰公司造成的损失8447480元，依法应予支持，鸿润公司上诉称应按合同约定支付违约金10万元理由不成立。（一）涉案工程总造价2000余万元，扣除东泰公司提供的材料外，鸿润公司施工部分的工程款为700余万元。鸿润公司作为建设工程施工领域的专业总包单位，有义务按照合同约定的期限完成涉案工程的竣工验收并交工，但鸿润公司严重违反合同约定，涉案工程逾期长达九年之久，这在建设工程施工领域中是极其罕见的。为避免损失的进一步扩大，2010年6月15日，在涉案工程尚未竣工验收且一大部分工程尚不具备使用的条件下，东泰公司提前启用部分涉案工程。评估报告所认定的房租损失800余万元相对于造价2000余万元的整个涉案工程逾期竣工验收长达九年之久实在是不算高，即便按照逾期826天计算，评估报告所认定的损失也仅仅相当于房租损失，东泰公司还举证证明了除评估报告之外的其它损失，也就是说东泰公司的实际损失远高于评估报告中所列的房租损失。（二）双方签订的《建设工程施工合同》中对于工程逾期赔偿并未作出明确约定，只是在补充协议第八条罚则中约定“。；因施工单位原因造成的工期延误，每拖延一天，应承担1000元的罚款；。”合同条款中使用的是“罚款”一词，很显然企业之间是没有罚款权力的。对此条款中的“罚款”可以理解有多种意思的理解：可以理解为是对逾期付款利息的约定、也可以理解为对逾期付款违约金的约定、还可以理解为是对逾期赔偿损失的约定等等。因此，该条款使用罚款一次，显然属于对于逾期违约的约定不明。既然合同对于逾期违约的约定不明，就应当按照法律规定赔偿。《中华人民共和国合同法》112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《中华人民共和国民法总则》第179条规定：“承担民事责任的方式主要有：。（八）赔偿损失；（九）支付违约金；。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”以上法律规定明确了赔偿责任的范围应当为赔偿损失。为确定鸿润公司逾期交工给东泰公司造成的损失，案件审理过程中，经法院委托有资质的评估部门进行了司法鉴定，经评估因鸿润公司逾期交工给东泰公司造成的房租损失就达8447480元。实际上鸿润公司逾期交工给东泰公司造成的损失远远超出评估报告中认定的房租损失8447480元，但该《报告书》系经法院按照法定程序依法委托评估部门作出，评估程序合法，东泰公司对该报告的真实性、合法性均予以认可。东泰公司依据该评估报告主张权利，对于东泰公司主张的赔偿请求法院依法应予支持。三、鸿润公司主张本案超过诉讼时效理由不成立。关于诉讼时效的问题，一审判决已经明确东泰公司主张权利未超过诉讼时效的理由。东泰公司对此再补充一点，本案系发回重审案，鸿润公司在第一次一审答辩时也提出过诉讼时效抗辩，原一审判决认定东泰公司主张权利未超过诉讼时效。鸿润公司对该判决不服提出了上诉，但鸿润公司当时在上诉时就诉讼时效问题未提出上诉，应视为其对诉讼时效已无异议。现鸿润公司再次上诉以诉讼时效为由抗辩，理由不成立。综上，鸿润公司上诉理由均不成立，请依法驳回鸿润公司的上诉请求，并根据东泰公司的上诉请求依法改判。 东泰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令鸿润公司向东泰公司支付因工期拖延给东泰公司造成的实际损失5103000元；2本案诉讼费用由鸿润公司承担。东泰公司在诉讼中据司法鉴定意见，将原诉讼请求变更为：1、要求鸿润公司向东泰公司支付因工期拖延至2016年6月15日给东泰公司造成的损失8447480元，并自2010年6月16日起以8447480元为基数，按同期银行贷款利率向东泰公司支付逾期支付赔偿款的利息。2、本案诉讼费、保全费（含诉讼保函担保费）、评估费由鸿润公司承担。 一审法院认定事实： 生效的青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终583号民事判决书及黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初6823号民事判决书认定以下事实：2006年9月28日，东泰公司作为发包人与作为承包人的鸿润公司签订《青岛市建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为青岛东泰工程咨询有限公司厂房工程；工程地点为长白山路与源江路交会处；工程规模及结构特征为建筑面积：10206平方米，框架结构；工程承包范围为基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙抹灰、防水工程；开工日期为2006年8月30日、竣工日期为2007年6月30日、合同工期总日历天数为300天；合同暂定总价4990500元。2006年11月23日，案涉工程取得建筑工程施工许可证。2007年，东泰公司作为甲方与作为乙方的鸿润公司签订《东泰厂房补充协议》，协议约定：一、承包范围为：按招标文件规定：厂房基础、主体、外墙装饰只做抹灰（不含幕墙、电梯购置安装及门窗工程），院墙等室外工程单独签订工程施工合同；二、“三通一平”工程有建设单位负责施工……四、工程付款：本工程除建设单位供钢材、商砼和青岛鑫瑞达置业有限公司应支付的鸿润广场工程的监理费外，施工单位全部垫资。垫资时间为本工程验收备案当日起计算，二年内付清，即第一年支付应付款的60%，第二年支付应付款的35%，余5%的保修金待保修期满后三日内付清；五、让利：本着友好互利的原则，经双方协商，施工单位同意本工程让利3%……八、罚则：……因施工单位原因造成工期延误，每拖延一天，应承担1000元的罚款；九、工程验收：施工单位负责本工程的验收备案工作，建设单位应全力配合；十、总包服务费，施工单位参照2005年青岛市结算资料汇编按规定结算。2007年5月15日，鸿润公司向东泰公司发出开工报告，该报告说明部分记载：“本工程已达到“三通一平”施工条件，施工人员已全部到位。持证上岗。施工组织设计已审报完。工程已测量放线，主要材料设备已进场。达到开工条件。”鸿润公司在报告中称，上述工作已就绪，定于2007年5月16日开工，请监理（建设）单位于2007年5月16日前进行审核，特此报告。东泰公司在审核意见处填写：同意开工。并加盖公章。2008年6月1日，鸿润公司与东泰公司共同向青岛开发区质监站提出主体验收申请。2009年5月6日，案涉工程取得主体结构工程质量验收备案书。2013年4月9日，东泰公司委托青岛志同工程造价咨询有限公司对鸿润公司施工的“东泰厂房工程”包含的土建装饰、设计变更及现场签证、消防及给排水、安装签证、电气安装、采购保管费、水电差价费项目进行审核并出具了青志同基础字（2013）第0409号审核报告，该报告中审核汇总表记载审核值为7318104.13元，退优惠率后为7098460.20元，报告审核结果为：东泰厂房工程审定工程造价为7098460.20元。2015年9月28日，案涉工程进行了竣工验收。2015年10月8日，案涉工程取得黄岛区建设工程竣工验收备案证。备案证显示案涉工程建筑面积为10206平方米。上述判决书还采信原告于2010年6月15日开始使用案涉工程的主张。 双方有争议的证据和事实如下： 一、东泰公司提交下列证据：1、《青岛市建设工程施工合同》，用以证明从合同签订的时间及内容看，本合同签订的时间为2006年9月28日，合同载明的开工日期为2006年8月30日，证明合同签订时，鸿润公司已确认涉案工程已于2006年8月30日开工，本涉案工程的开工日期应认定为2006年8月30日，竣工日期为2007年6月30日，工程实际启用日期为2010年6月15日，工期拖延1080天。2、《东泰厂房补充协议》，用以证明施工单位负责本工程的竣工验收备案工作，工期延误责任在鸿润公司。3、《中标通知书》，用以证明：涉案工程竣工日期为2007年6月30日，工期300天。4、《建筑工程施工许可证》，用以证明：涉案工程工期300天，即便以施工许可证颁发的时间2006年11月23日作为开工日，总工期日历天数为300天，由此推算合同约定竣工日期应为2007年9月19日。工程实际启用日期为2010年6月15日，工期延期1000天。5、《主体结构工程质量验收备案书》，用以证明：直至2009年5月6日，涉案工程才完成主体结构工程质量验收，严重逾期。6、《黄岛区建设工程竣工验收备案证》，用以证明：（1）、即便以竣工验收《备案证》载明的开工日期为2006年12月31日计算，合同工期300天，竣工日期应为2007年10月28日，至实际竣工验收日2015年9月28日，逾期2891天，至2010年6月15日，原告提前使用涉案工程，逾期960天。（2）、涉案工程竣工验收日期为2015年9月28日，以合同约定的竣工日期计算，逾期3377天，以施工许可证记载的竣工日期（2007年10月1日）计算，逾期2919天。无论以哪个日期作为计算基准日，被告竣工严重逾期的事实是毋庸置疑的。（3）、证明涉案工程建筑面积10206平方米。上述证据共同主张涉案工程逾期时间应认定为逾期交工826天。7、2010年《房屋租赁合同》及发票一份，用以证明：因鸿润公司工期一再拖延，并且不积极办理竣工验收，东泰公司为避免损失的进一步扩大,2010年6月15日启用涉案工程，将其中3723平米出租给青岛市技术监督局黄岛分局使用，租赁时间为2010年10月1日至2010年12月30日，租金为16.75万元，租金日单价为0.5元/平米/日，该价格远低于市场价格。8、2011年《房屋租赁合同》及发票三份，用以证明：2011年1月1日，东泰公司继续将涉案工程中的3723平米出租给青岛市技术监督局黄岛分局使用，租赁时间为2011年1月1日至2011年12月30日，租金为16.75万元，租金日单价为0.5元/平米/日，该价格远低于市场价格。9、青开法制[2013]15号《青岛经济技术开发区管委会法制办文件》，用以证明：区政府市场调研表明，东泰广场出租给质监局房屋的租金水平远低于市场价格。10、《房屋租赁补充协议》及收款发票四份，用以证明：鸿润公司延迟交工给原告造成的房屋损失情况。11、《商业用房租赁合同》，用以证明：因工期拖延导致东泰公司另行租赁房屋使用，东泰公司租赁该房屋期间为2008年1月1日至2010年11月，为此额外支出房租297.5万元，也就是说给东泰公司增加了297.5万元的额外房租支出，房租支出系东泰公司损失的一部分。12、催款函、回复函、银行流水、收据、汇款单，用以证明：因鸿润公司工期拖延导致东泰公司另行租赁房屋使用，东泰公司租赁该房屋期间为2008年1月1日至2010年11月，东泰公司为此额外支出房租297.5万元，也就是说给东泰公司增加了297.5万元的额外房租支出，房租支出系东泰公司损失的一部分。13、工程建设管理人员工资表及统计表，用以证明：因鸿润公司工期延误，导致东泰公司人工管理费增加，2007年10月至2010年6月，东泰公司支付上述管理人员工资522207元，该支出系东泰公司损失的一部分。14、商务标书及技术标书，用以证明：鸿润公司是涉案供工程的总承包方，鸿润公司在原一审时称其仅承包了涉案工程的主体部分与事实不符，结合《施工合同》看，导致涉案工程逾期的责任完全在于被告。鸿润公司工期拖延给东泰公司造成的损失最低为:工期拖延的损失为:10206平方米×0.5元/平方米/天×1000天=510.3万元。如鸿润公司对上述损失情况不认可，东泰公司申请就逾期交工给东泰公司造成的损失进行司法鉴定。 鸿润公司对上述证据质证称，对《施工合同》和《补充协议》真实性没有异议，但是《补充协议》明确约定三通一平由原告负责，且鸿润公司的承包范围不含幕墙、电梯购置安装、门窗工程。且补充协议签订于2007年，第2条约定即表明该补充协议签订时尚未达到三通一平。对《建筑工程施工许可证》真实性没有异议，但是该证据中中标通知书明确约定实际开工日期以招标人签发的开工令为准，因此2006年8月25日只是暂时约定的计划开工日期。施工许可证仅是双方施工时办理的证件，是否达到真正的施工条件需要以双方签订的协议为依据，结合《补充协议》能看出2007年双方签订协议时，三通一平尚未完成，鸿润公司认为，东泰公司应举证证明其三通一平具体完工时间。对《主体结构工程质量验收备案书》、《黄岛区建设工程竣工验收备案证》真实性没有异议，但《主体结构工程质量验收备案书》仅是主体验收备案，主体真正竣工日期为2008年6月1日。 二、鸿润公司提交下列证据：1、《主体结构工程质量验收备案书》、《主体结构验收记录》、《工程质量缺陷保修书》，用以证明:该涉案工程由建设单位、监理单位、设计单位、施工单位四方对主体结构进行验收，验收日期实际为2008年6月5日；主体结构工程质量验收备案报告文件于2009年5月6日备案；该涉案工程已竣工，双方于2009年1月25日签订《工程质量缺陷保修书》。2、《施工单位质量自评报告》，用以证明:鸿润公司作为施工单位于2009年1月25日提交的《工程竣工自评报告》，证明该涉案工程项目通过鸿润公司的严格审查及评定后，达到了合同工程的标准，该涉案工程已竣工。3、《工程质量评估报告》，用以证明:该涉案工程于2009年1月已通过工程验收标准，东泰公司同意验收。4、《青岛东泰工程咨询有限公司铝合金推拉窗、玻璃地弹门、玻璃幕墙工程合同书》、《证明》，用以证明:该涉案工程于2008年11月25日至2009年3月16日期间已具备安装门窗的条件，证明该涉案工程于2009年1月已竣工；2009年2月6日，该涉案工程进行门窗施工，该涉案工程主体工程已竣工。上述证据共同证明涉案工程竣工时间为2019年1月25日。 东泰公司对上述证据质证称，对证据1的真实性无异议，但是对证明事项有异议，主体结构工程质量验收备案只是对涉案工程的主体结构进行验收备案，与涉案工程最终验收是不同的概念，只是一个环节，不能证明涉案工程验收，《主体结构验收记录》的验收时间有改动，《工程质量缺陷保修书》的签订不代表工程已经竣工验收，第二条明确约定质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起;对证据2的真实性有异议，该报告最后尾部没有东泰公司的公章，不能证明2009年1月东泰公司已经给鸿润公司出具该报告;对证据3的真实性有异议，该报告是鸿润公司单方制作，涉案工程是鸿润公司向建设部门自行提交工程竣工验收资料，报告书中所填写的日期是鸿润公司自行填写，不能证明涉案工程竣工验收时间；对证据4真实性无异议。 三、一审法院出示的证据： 一审法院应东泰公司申请，依法委托青岛东部土地房地评估测绘顾问有限公司对案涉厂房的市场租金进行鉴定，该机构于2019年9月26日出具（青岛）东部（2019）房（估）ＳＦ字第××号房地产估价报告，估价结果为：位于开发区的工业房地产(土地共用使用权面积为7882.00平方米，房产建筑面积为10281.92平方米)在2008年3月11日至2010年6月15日的市场租金为8447480元。东泰公司为本次鉴定支出鉴定费40000元。 东泰公司对上述鉴定意见无异议。鸿润公司认为该报告不能证明是因施工造成的经济损失，本案是工程造成的违约之诉，而违约责任在双方之间有明确约定，并签订了补充协议来体现双方的真实意思表示。 一审法院认为，双方签订的《青岛市建设工程施工合同》及《东泰厂房补充协议》已经生效判决确认为合法有效，双方应按约全面履行。本案系建设工程施工合同纠纷，争议的焦点是东泰公司主张的因工期拖延给其造成的损失应否支持及其数额的确定问题。一审法院根据已查明的事实和法律、司法解释的相关规定，作出如下分析判定： 第一，一审法院认定案涉工程延期竣工天数为825天。生效判决已认定案涉工程开日日期为2007年5月16日，使用时间为2010年6月15日，则实际经过的工期为1125天。合同约定的工期为300天，鸿润公司在诉讼中未提供可延长工期的事由，则逾期完工天数应为825天（1125天-300天）。鸿润公司提交的《主体结构工程质量验收备案书》、《主体结构验收记录》、《工程质量缺陷保修书》，显示主体结构验收日期为2008年6月5日、主体结构工程质量验收备案时间为2009年5月6日、双方于2009年1月25日签订《工程质量缺陷保修书》，东泰公司认为主体结构验收备案只是一个环节，不能证明涉案工程竣工验收，工程质量缺陷保修书的签订也不代表工程已经竣工验收。对此，一审法院认为，根据工程验收规范，主体结构验收在前，建设工程只有在通过主体验收备案后才能进行后续的砌体、抹灰、消防、门窗等工序的施工，故工程主体验收备案并不代表整体工程竣工验收完成。鸿润公司提交的落款时间为2009年1月、加盖有东泰公司公章的《工程质量评估报告》，鸿润公司以此证明此时已具备工程验收标准，东泰公司同意验收。东泰公司认为该报告是鸿润公司单方制作，鸿润公司自行向建设部门提报，不能证明涉案工程竣工验收时间。对此，一审法院认为，该证据落款时间为2009年1月，与鸿润公司提交的《主体结构工程质量验收备案书》显示主体结构工程质量验收备案时间2009年5月6日相矛盾，而鸿润公司提交的《主体结构工程质量验收备案书》系经设计单位、施工单位、监理单位、建设单位加盖公章后经监管部门备案，具有较强的证明力。故鸿润公司提交的《工程质量评估报告》并不能证明工程于2009年1月竣工验收。鸿润公司提交的《青岛东泰工程咨询有限公司铝合金推拉窗、玻璃地弹门、玻璃幕墙工程合同书》、《证明》系该工序的施工内容，并非完工证据，落款时间又分别为2009年2月6日、2009年3月16日，可反证鸿润公司提交的《工程质量评估报告》并非系真实的竣工验收。综上，鸿润公司并未提交有效证据证明其主张的竣工验收时间，一审法院对其主张不予采信。 第二，应根据东泰公司举证情况，合理认定其损失。鸿润公司主张按合同约定的按照每天1000元赔偿。但双方在施工合同中对逾期竣工违约责任未作出约定，仅在补充协议罚则中约定“…因施工单位原因造成的工期延误，每拖延一天，应承担1000元的罚款…”。双方对此理解不同，各执一词，东泰公司认为此罚款并非逾期交工违约金，鸿润公司认为应按该条款执行。一审法院认为，由于双方在施工合同、补充协议中对逾期交工的违约责任未作出具体明确的约定，导致产生歧义，双方亦未能举出证据和理由消除该歧义，在此情况下，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款对约定违约金可予调整的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”东泰公司主张因鸿润公司违约给其造成的实际损失，具有事实和法律依据，应予支持。东泰公司在原一审时，按照其将交付后的涉案厂房在2010年出租给青岛市技术监督局黄岛分局的每平方米日租金0.5元、10206平方米、逾期1000天计算损失为510.3万元，东泰公司在本案审理中根据鉴定意见变更为8447480元。鸿润公司抗辩称，东泰公司所建的厂房能否在市场出租和所谓的施工延期没有必然的联系，涉案工程的验收是一个综合的项目，需要建设主体、消防和其他各方面进行验收，根据鉴定报告并不必然得出他的损失是鸿润公司所谓的延期造成的。对此，一审法院认为，东泰公司建设工业厂房的主要目的并非用于出租，也未证明同时期同类房源在租赁市场供不应求或供需平衡，空置率为零，以鉴定意见设定的全部租赁费作为东泰公司的损失，显然不当。另一方面，鸿润公司并未举出有效证据证明其施工内容的竣工时间，其以需要建设主体、消防和其他各方面进行验收为由来对抗自身逾期交工的理由不成立。由上，一审法院认为，东泰公司主张因鸿润公司逾期交工给其造成的损失应予支持，但按鉴定意见评定的全部厂房面积对应的租金作为东泰公司的损失不合实际；鸿润公司主张按每天1000元的罚款评价东泰公司损失，依据不足。故，应根据东泰公司的举证情况，综合全案，合理认定东泰公司的损失。 第三，对东泰公司损失数额的认定。东泰公司对其损失进行了举证，证明其在2008年1月1日至2010年11月期间租赁青岛地丰集团有限公司的办公房1378.44平方米，支出租金297.5万元。东泰公司还举证因延期交工导致其多支付己方七位项目管理人员2007年10月至2010年6月期间工资522207元。东泰公司同时主张上述损失并非其全部损失，要求按同期房屋租金来确定其损失。一审法院认为，首先，垫资施工虽不被法律所禁止，但也不被提倡，建设工程需要投入大量资金，发包方选择由承包人垫资施工，无疑增大了施工单位的资金压力，也增大了项目风险，特别在增加造价的情况下。双方合同约定总价款暂定为4990500元，而实际工程造价高达2000多万元，东泰公司作为工程建设专业咨询机构，鸿润公司作为专业承包单位，双方在签约时对实际工程量及履约风险均应有所预见，在合同履行中又被迫改为甲供材（由东泰公司提供建筑材料1000多万元），鸿润公司施工部分造价为7098460.20元，由此造成的工期延误，并不可全部归责于鸿润公司一方。其次，东泰公司以鉴定意见设定的全部面积成功出租可获租金8447480元作为给其造成的损失，证据不足，也不合实际。再次，东泰公司提交因逾期交工租赁别人厂房支出房租297.5万元，由司法鉴定意见也可印证该租金数额的客观真实，工程延期也势必会增加建设单位的项目管理成本。故，一审法院根据《中华人民共和国合同法》112条规定的:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”综合上述诸多因素和建筑行业的实际情况，认为酌定由鸿润公司负担东泰公司300万元的损失较为适宜。 关于东泰公司主张的逾期交工违约金利息，双方合同未约定，一审法院不予支持。 关于鸿润公司抗辩的诉讼时效问题，一审法院认为，案涉工程于2015年10月8日取得竣工验收备案证，鸿润公司作为总包单位，负有配合建设单位办理竣工验收备案义务，鸿润公司也未完成举证证明其施工工程在此之前即已通过竣工验收的时间，应以实际完成竣工备案时间作为建设单位应当知道其权益受到侵害之日起算诉讼时效，东泰公司于2017年8月提起原一审诉讼，要求鸿润公司赔偿案涉工期延误给其造成的损失，未超过诉讼时效。故一审法院对鸿润公司关于本案超过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、鸿润公司于判决生效之日起十日内赔偿东泰公司工期延误损失300万元；二、驳回东泰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费81077元，由东泰公司负担51077元、鸿润公司负担30000元；鉴定费40000元，东泰公司、鸿润公司双方各负担20000元；财产保全费5000元，由鸿润公司负担。鸿润公司共计负担55000元。 经审理查明，东泰公司提交原一审鸿润公司上诉状和判决书一份。鸿润公司对证据真实性无异议，对证明事项有异议。主张本案系东泰公司提交证据的案子发回重审的案子，在本案一审中，作为鸿润公司也向一审法院提出了诉讼时效的主张，二审法院发回重审，所有的程序都应该按照一审程序，上诉人主张的在原一审或二审过程中未提出诉讼时效，并不能阻隔上诉人鸿润公司在本案中的提出诉讼时效主张。 鸿润公司提交审核报告和一份核定总表，主张双方在2013年4月9日就案涉工程的工程造价已经作出了核算，东泰公司并没有就逾期违约金或逾期损失提出主张，因此，本案的诉讼时效应该从2013年4月9日计算，而不是一审法院认定的2015年10月8日作为起点。东泰公司对证据真实性无异议，对证明事项有异议，主张该报告只是双方关于工造价的审核报告，不涉及违约金的计算问题。对违约金的计算应该按照合同。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要焦点问题是：1、东泰公司损失的认定；2、东泰公司主张损失是否超过诉讼时效； 关于东泰公司损失的认定，根据查明的事实，涉案工程于2007年5月16日开工，于2010年6月15日投入使用，据此计算实际逾期825天。鸿润公司虽提出异议，但其异议主张的事实与证据相互矛盾，无法对应，一审法院对其主张不予支持并无不当，一审对于鸿润公司逾期完工的事实认定正确，本院予以确认。鸿润公司上诉提出的暴雨停工、增加1000平方米地下室延误时间以及幕墙工程影响验收等，经询问，其均无有效证据予以证实，本院对其主张不予采信。关于因逾期完工给东泰公司造成的损失数额，经过一审法院委托评估，对涉案工程的市场租金价格进行了评估，该评估价格并不必然等同于东泰公司的实际损失以及鸿润公司应承担的损失赔偿数额，对于损失的认定还应结合当事人的过错和实际损失情况来综合考量。一审法院在结合涉案工程的实际情况，考量了实际工程量与原合同暂定价款相比存在大量增加的事实、合同履行过程中甲供材的变更情况、延误并非全部归责于鸿润公司一方，同时也考量了东泰公司另行租赁厂房的情况，酌定由鸿润公司赔偿东泰公司300万元损失，不致使利益过度失衡，基本适当，本院予以维持。鸿润公司要求按照合同约定的1000元每天的罚款标准计算，但现有证据证明东泰公司的损失远大于该约定标准，按鸿润公司该主张的数额不足以弥补东泰公司的损失。 关于东泰公司主张的损失利息，于法无据，本院不予支持。关于东泰公司主张的鉴定费用负担，如前所述，该鉴定结果仅作为损失认定的参考，并不等同于东泰公司的实际损失，且鸿润公司对于工期延误并非负有全部责任，一审法院对该鉴定费用判令由双方分担并无不当。 关于鸿润公司主张的诉讼时效问题，双方在诉讼前并未对损失数额达成一致，亦未确定给付期间，东泰公司提起诉讼，并未超过诉讼时效期间。 综上，双方的上诉主张均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 青岛东泰工程咨询有限公司预缴的上诉案件受理费30106元，由青岛东泰工程咨询有限公司负担；青岛鸿润建设集团有限公司预缴的上诉案件受理费47521元，由青岛鸿润建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 安太欣 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 栾才玉 书记员王繁