青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终164号 上诉人（原审被告）：大柴旦大华化工有限公司。住所地：青海省海西蒙古族藏族自治州大柴旦镇。 法定代表人：魏新春，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑淑蓓，青海岿然律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖成刚，住青海省格尔木市。 委托诉讼代理人：王宇，青海延辉律师事务所律师。 上诉人大柴旦大华化工有限公司（以下简称大华公司）因与被上诉人肖成刚建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2018）青28民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月20日公开开庭进行了审理。上诉人大华公司的委托诉讼代理人郑淑蓓，被上诉人肖成刚及其委托诉讼代理人王宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大华公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回肖成刚的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由肖成刚承担。事实与理由：一审仅以肖成刚提交的一张照片认定案涉脱硝池工程已全部完工，并经竣工验收合格后由肖成刚交付给大华公司使用，从而判决大华公司向肖成刚支付工程款属认定事实不清。该照片无原始拍照载体，照片上没有拍照的时间、地点，没有证据显示所拍摄的是案涉脱硝池，大华公司对该照片的证据三性均不予认可，不能证明案涉工程已经竣工验收合格交付大华公司使用。案涉工程至今没有完工，没有竣工验收，一审判决支付工程款没有事实依据和法律依据。 肖成刚辩称，第一，大华公司的上诉请求具有选择性，其请求二审法院发回重审或依法改判，上诉请求不明确。第二，大华公司的上诉理由缺乏事实和法律依据。一审法院查明事实清楚，对证据的采信符合法律规定，判决正确。请求二审法院依法驳回大华公司的上诉请求。 肖成刚向一审法院起诉请求：1.依法判令大华公司向肖成刚支付工程款7889700元，利息2209116元（7889700元×6%×4年＋7889700元×6%÷12个月×8个月）共计10098816元；2.本案诉讼费用由大华公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月25日，甲方大华公司与乙方肖成刚签订《大柴旦大华化工有限公司冬季脱硝池工程协议》（以下简称《工程协议》）一份，该协议第一条载明“一、工程规模及标准：该脱硝池规模：东西堤坝长约3000m，南北长约1200m施工范围形成整体脱硝池。（注：堤坝每米1300元，不够总长度的每米按1300元扣，超出总长度的每米按1300元增加。）1.脱硝池堤坝至西部南北坝上宽10m，高度5m，下宽23m，基槽深度挖至黑泥层0.5m止，黑泥墙高度由地平面上至4.5m，底宽3m，上宽为顺势宽度约2.3m。2.脱硝池中间隔离坝长度约1.3km，不下黑泥、不开挖基槽，上宽4m，高度3m，下宽7m。3.脱硝池南坝长约3km，在指定位置开挖防洪沟，上宽3m，下宽2m，将挖出的土方筑坝，高度2m，上宽4m，下宽7m，不挖基槽不下黑泥。4.根据工程需要，该工程的北坝至西坝铺设防水隔膜，甲方派（大华公司）两名人员铺设，具体施工由乙方（肖成刚）安排，防水隔膜费用由甲方（大华公司）承担。”协议第二条载明工程造价为650万元（不含税价），工程用油肖成刚开票提供给大华公司；第三条约定工程至2013年10月20日竣工；第四条约定付款方式为肖成刚进入工地施工时大华公司支付肖成刚100万元工程款，后期每半月支付100万元，工程竣工后7个工作日内付清全款；第五条约定盐田在质保期间内出现质量问题时，肖成刚应在出现问题的同时组织抢修，因维修不及时导致盐田卤水跑漏造成的损失由肖成刚承担，出现不可抗力因素除外；第七条约定大华公司对工程全程进行监督，对肖成刚在施工过程中出现的问题及时提出改正措施，对不符合质量要求的工段有权提出返工。 2014年1月17日的《银行承兑汇票》一份，载明出票人为大华公司，收款人为青海鼎辉矿业有限公司，出票金额为50万元；肖成刚于2014年3月15日出具《收条》一份，内容为其收到大华公司修建盐田工程款承兑汇票50万元。 2014年1月20日的《青海增值税专用发票》一份，载明购货单位为大华公司，销货单位为格尔木金达石油液化气有限公司第二加油站，货物为柴油，价格为870536.19元。 2014年12月22日的《青海增值税专用发票》三份，载明购货单位均为大华公司，销货单位均为西宁雄业塑料有限公司，货物名称均为防渗薄膜，价格均为112700元。三份发票载明的价格合计为338100元。 2015年4月20日，案外人舍俊明出具《证明》一份，主要内容为2014年5月至2015年4月20日，肖成刚借用案外人马某0号柴油、-20号柴油及马某为肖成刚垫付挖机托运费的金额合计为219023.8元。 一审审理过程中，经当事人申请，一审法院委托青海省建筑建材科学研究院对大华公司冬季脱硝池坝体截面尺寸、坝体长度进行鉴定，该鉴定机构于2019年10月29日出具青建研［2019］司鉴字第010号《司法鉴定意见书》，其中第五条载明：“1.所测大华公司冬季脱硝池南坝坝体长度为3273.07m，北坝坝体长度为3617.63m，西坝坝体长度为1200.82m，中间隔离坝坝体长度为1259.07m。2.所测大华公司冬季脱硝池西坝、北坝坝体截面尺寸满足《工程协议》中‘脱硝池堤坝至西部南北坝上宽10m，高度5m，下宽23m，基槽深度挖至黑泥层0.5m止，黑泥墙高度由地平面上至4.5m，底宽3m，上宽为顺势宽度约2.3m’的要求。3.所测大华公司冬季脱硝池西坝、北坝未发现铺设防水隔膜。” 肖成刚称双方协议中“东西堤坝长约3000m，南北堤坝长约1200m”是指东面与西面形成的堤坝长3000m，在鉴定意见书中表述为北坝，鉴定意见书是以方位确定的，该堤坝超出协议约定长度617.63m，“南北坝长约1200m”是指南面与北面形成的坝体，在鉴定意见书中表述为西坝，超出0.82m，故肖成刚实际修建的堤坝超出双方协议约定长度618.45m。大华公司对此未提出异议。 一审庭审中，肖成刚认可其使用柴油的费用包含在总造价中，并认为案涉脱硝池虽无书面交接手续，但已于2013年12月交付大华公司使用，脱硝池使用一段时间后因地质原因导致漏水，后再未使用，其以前从事的盐田修建工作无铺设防水隔膜的要求。大华公司认为案涉工程未完工，脱硝池漏水是因未铺设防水隔膜所致。 肖成刚提交的照片一张，显示脱硝池已注水，大华公司称注水是工程验收前进行的试验，但未提交相关证据；肖成刚另提交开票日期为2019年10月30日的《青海增值税普通发票》一份，载明销售方为青海省建筑建材科学研究院有限责任公司，金额为66667元。 （2016）青28民初4号民事判决和（2016）青民终126号民事调解书各一份，均有肖成刚与大华公司分别于2012年4月5日至2014年5月2日签订的盐田修建协议等十份建设工程施工合同无效的内容；（2016）青28民初4号民事判决第十二页载明2013年8月25日签订的冬季脱硝池工程协议肖成刚不在该案中主张；两份文书中均未涉及大华公司向肖成刚支付案涉脱硝池工程价款50万元的内容。 一审法院认为，一、关于双方当事人签订的《工程协议》是否有效的问题。目前，建市［2014］159号《住房和城乡建设部关于印发〈建筑业企业资质标准〉的通知》及附件所列的施工总承包序列12个类别及专业承包序列36个类别中，未就盐田或脱硝池进行专门规定，但案涉《工程协议》中有脱硝池堤坝修建、开挖基槽及防洪沟等内容，修建脱硝池对承包人的专业性有所要求，一般非个人进行劳务承包即能达到相应标准；参照专业承包序列36个类别中与之类似的“地基基础工程专业承包资质标准”“河湖整治工程专业承包资质标准”的相关要求，从事案涉工程亦应具有相应资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，本案双方当事人签订的《工程协议》无效。 二、关于大华公司认为案涉工程未完成、未进行验收，不应支付工程款的理由能否成立的问题。从青海省建筑建材科学研究院出具的青建研［2019］司鉴字第010号《司法鉴定意见书》第五条第一、二项载明内容及肖成刚在一审庭审中称修建堤坝实际长度超出双方协议约定范围618.45m，大华公司未提出异议来看，肖成刚已完成《工程协议》第一条前三项中约定的工程规模及标准；从案涉《工程协议》第一条第四项条款文义理解分析，大华公司应完成案涉工程北坝至西坝防水隔膜铺设的主要工作，肖成刚仅具有协助义务，如未铺设防水隔膜导致案涉脱硝池漏水，相应后果应由大华公司承担；从肖成刚提交的照片来看，案涉脱硝池已注水，大华公司称注水是验收前进行的试验，但未提交相关证据予以证明，故一审法院认定案涉工程已交付大华公司使用。综上，肖成刚已完成双方协议约定的工程规模及标准，大华公司亦对案涉工程予以使用，该公司称案涉工程未完成、未进行验收，不应支付工程款的理由不能成立，一审法院不予采纳。 三、关于肖成刚主张大华公司向其支付工程款7303985元及利息2045115.8元的诉讼请求能否成立的问题，一审法院逐项认定如下： （一）就肖成刚主张大华公司向其支付工程款7303985元的诉讼请求。根据上节认定部分，案涉工程付款条件已成就，大华公司应按照双方协议约定的工程总造价及肖成刚实际修建的堤坝长度向其支付相应工程款，经计算，具体数额应为7303985元（650万元＋618.45m×1300元/m）。 大华公司在一审庭审中称已通过银行承兑汇票支付肖成刚案涉工程款50万元，肖成刚对此不予认可。一审法院经审查认为，肖成刚出具的收条显示其收到大华公司修建盐田工程款承兑汇票50万元，收条出具时间为2014年3月15日，与案涉工程约定的工期较为吻合；（2016）青28民初4号民事判决及（2016）青民终126号民事调解书中均未涉及该笔款项，（2016）青28民初4号民事判决第十二页亦查明2013年8月25日签订的《工程协议》肖成刚不在该案中主张。故一审法院对大华公司通过银行承兑汇票方式支付肖成刚案涉工程款50万元的理由予以采纳，该笔款项应从案涉工程总价款中扣减，大华公司还应向肖成刚支付工程款的数额为6803985元（7303985元－50万元）。 （二）就肖成刚主张大华公司向其支付利息2045115.8元的诉讼请求。案涉工程已交付大华公司使用，该公司未向肖成刚全额支付工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，大华公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向肖成刚支付相应工程款的利息。 肖成刚称案涉工程于2013年12月交付大华公司使用，但未提交证据证明具体交付日期；2014年1月17日的《银行承兑汇票》及2014年3月15日的《收条》亦未记载大华公司是在工程交付使用后向肖成刚支付的50万元款项。故案涉工程交付时间不能确定，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，以肖成刚起诉之日2018年6月28日作为利息计付开始时间有利于平衡双方利益，利息计算期间调整为2018年6月28日至实际付清之日。为便于计算一审诉讼费用负担，利息暂计至一审判决作出之日2020年5月18日，具体数额为610961元（6803985元×4.75%÷365天×690天）。 四、关于鉴定费用由肖成刚还是大华公司承担的问题。肖成刚向一审法院提出鉴定申请时请求由大华公司承担鉴定费用，其提供的发票载明鉴定费用为66667元。因双方当事人在一审法院2018年12月6日的《鉴定笔录》中均同意由肖成刚承担鉴定费总额的三分之二，由大华公司承担其余三分之一，故据此认定鉴定费用由肖成刚负担44445元，由大华公司负担22222元。 综上所述，肖成刚的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、大华公司支付肖成刚工程款6803985元，于判决生效之日起三十日内付清；二、大华公司于判决生效之日起三十日内支付肖成刚利息610961元。以后发生的利息以6803985元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年5月19日起计算至实际付清之日。案件受理费82393元，由肖成刚负担18532.82元，由大华公司负担63860.18元。鉴定费用66667元，由肖成刚负担44445元，由大华公司负担22222元。 本院二审期间，大华公司申请证人白某出庭作证，拟证明：2013年12月1日，肖成刚通知案涉盐田生产负责人白某，称案涉脱硝池已经完工，让其进行注水测试。但实际并未完工，未铺设防水隔膜。打压注水后发现漏水问题，肖成刚前后三次修复后仍然漏水。 白某陈述，大华公司将多个盐田工程发包给马某生产经营，白某是马某聘用的盐田负责人。2013年12月肖成刚通知案涉脱硝池已完工可以注水测试。注水测试3个多月，持续注水约800万立方米，2014年3月脱硝池开始漏水。肖成刚维修后又开始第二次注水，漏水后没有再进行注水，过了一个月后肖成刚又进行维修。两次漏水点都在坝底，具体的底部漏水点不清楚。不清楚脱硝池是否铺设防水隔膜。 肖成刚质证认为，第一，白某自2013年就在大华公司工作，其在一审时就可以出庭作证，大华公司在二审时才申请证人出庭，不符合新证据的要求。第二，该证言能够证明肖成刚对案涉脱硝池已积极履行了维修义务，但不能证明漏水问题可归责于肖成刚，白某根据其经验判断漏水点位置，结合鉴定机构绘制的图纸，可以反映是从坝体外漏出的，与坝体本身的修建并无关联。 本院对白某证言认定如下：肖成刚对白某关于案涉工程完工后，白某进行了注水测试，测试过程中存在漏水现象，肖成刚进行维修的陈述认可，故本院对白某该部分证言的真实性予以确认。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 根据上诉人的上诉请求及理由，被上诉人的答辩意见，结合各方当事人对一审判决认定事实的意见，本院归纳本案争议焦点为：肖成刚主张案涉工程款的支付条件是否成就。 本院认为，首先，青海省建筑建材科学研究院出具的青建研［2019］司鉴字第010号《司法鉴定意见书》确认：“所测大华公司冬季脱硝池西坝、北坝坝体截面尺寸满足《工程协议》中‘脱硝池堤坝至西部南北坝上宽10m，高度5m，下宽23m，基槽深度挖至黑泥层0.5m止，黑泥墙高度由地平面上至4.5m，底宽3m，上宽为顺势宽度约2.3m’的要求”。可见，案涉工程符合合同约定的工程规模和标准。 其次，根据双方签订的《工程协议》约定：“根据工程需要，该工程的北坝至西坝铺设防水隔膜，甲方（大华公司）派两名人员铺设，具体施工由乙方（肖成刚）安排，防水隔膜费用由甲方（大华公司）承担”。从上述合同约定来看，大华公司应派人铺设防水隔膜并承担费用，肖成刚仅承担安排施工的配合义务。故因案涉工程防水隔膜铺设的义务人是大华公司，大华公司主张因肖成刚未铺设防水隔膜而导致工程未完工的上诉理由不能成立，本院不予支持。 第三，大华公司虽主张案涉工程漏水，其认为漏水原因是因肖成刚未铺设防水隔膜导致。但依据合同约定，铺设防水隔膜并非肖成刚的合同义务，而大华公司对肖成刚完成的土建工程质量并未提出异议，故大华公司主张因未铺设防水隔膜导致案涉工程漏水，其不应向肖成刚支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于工程款的认定问题，一审法院按照双方协议约定及鉴定意见，认定应付工程款为6803985元，并无不当，本院予以维持。关于利息的计算问题，一审法院认为利息应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自肖成刚起诉之日即2018年6月28日起计算至工程款实际付清之日止，并无不当。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，一审法院以中国人民银行同期同类贷款基准利率将利息计算至2020年5月18日，认定有误，本院予以纠正。故案涉工程款利息应认定为：2018年6月28日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4.75%计算为374360.92元；自2019年8月20日起至工程款实际付清之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 综上，大华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决利息部分计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2018）青28民初54号民事判决第一项，即大柴旦大华化工有限公司支付肖成刚工程款6803985元，于本判决生效之日起三十日内付清； 二、变更青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2018）青28民初54号民事判决第二项为：大柴旦大华化工有限公司于本判决生效之日起三十日内向肖成刚支付2018年6月28日至2019年8月19日的工程款利息374360.92元，自2019年8月20日起至工程款实际付清之日止的利息以6803985元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付； 三、驳回肖成刚的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、鉴定费用按照一审判决收取。二审案件受理费82393元，由大柴旦大华化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王  伦 审 判 员 余 慧 玲 审 判 员 王 依 沙 二〇二〇年九月九日 法官助理 （王雅婷 书 记 员 王 立 婷