山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10752号 上诉人（原审原告）:辛冲，男，汉族，1981年6月14日出生，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：孙晟，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛澳滋商贸有限公司，住所地青岛市崂山区深圳路。 法定代表人：崔永芳，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵琰，山东中苑律师事务所律师。 上诉人辛冲因与被上诉人青岛澳滋商贸有限公司追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初6709号民事判决，向本院提起上诉。本院于受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 辛冲上诉请求：1.撤销一审判决，改判或将本案发回重审：；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：从青岛澳兹商贸有限公司提交的录音证据可知，在2019年4月4日，上诉人仍在青岛澳滋商贸有限公司工作，一审法院未认定自2019年4月1日至2019年4月31日上诉人与青岛澳滋商贸有限公司存在劳动关系，属于事实认定不清。针对宫学永向上诉人转账的性质，一审法院认定事实不清。宫学永向上诉人转账系代青岛澳滋商贸有限公司发放工资。宫学永与青岛澳滋商贸有限公司实际负责人宫勋系父子关系，青岛澳滋商贸有限公司委托宫学水向上诉人发放工资，具有合理性，且一审中上诉人提交了青岛澳滋商贸有限公司的工商资料，在该资料中，明确载明宫学永为青岛澳滋商贸有限公司联系人，根据上述证据，可以证明宫学永向上诉人转账系代青岛澳滋商贸有限公司发放工资。一审法院未认定宫学永向上诉人转账系代青岛澳滋商贸有限公司发放工资，属于认定事实不清。根据青岛澳滋商贸有限公司为上诉人申报的个人所得税可知，2017年11月份，上诉人的基本工资为3000元，根据日常经验法则，随着工龄的增加，上诉人的基本工资不可能不升反降。并且，通过青岛澳滋商贸有限公司或宫学永向上诉人转账的流水可知，在青岛澳滋商贸有限公司拖欠工资前6个月（2018年3月至2018年8月），上诉人平均每月工资总额约8030元（除加油费），而在拖欠之后（2018年8月后）青岛澳滋商贸有限公司发放月平均工资未超过3000元，与日常逻辑不符。一审法院依据青岛澳滋商贸有限公司单方制作的原始会计凭证和工资单，认定上诉人的月基本工资为2200元，平均月工资总额未超过3000元，属于事实认定不清。一审法院适用法律错误。因青岛澳滋商贸有限公司长期拖欠辛冲的工资，上诉人为了拿到工资，仅口头表示若青岛澳滋商贸有限公司再不按时支付工资，则从青岛澳滋商贸有限公司辞职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者解除劳动合同应当提前30日以书面形式通知用人单位，虽口头表示，但上诉人从未向青岛澳滋商贸有限公司提交任何书面辞职文件，上诉人并未解除劳动合同。一审法院认定解除劳动合同的原因是上诉人辞职，属于法律适用错误。针对加油费，一审法院适用法律错误。青岛澳滋商贸有限公司每月固定向上诉人发放1300元的加油费，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，该费用应属于福利，属于劳动仲裁的范围，因此一审法院认定不属于劳动仲裁的范围，属于法律适用错误。3.针对是否拖欠工资，一审法院适用法律错误。上诉人真实的工资明细由青岛澳滋商贸有限公司掌握控制，在青岛澳滋商贸有限公司未提供真实工资单的情况下，应当认定上诉人的主张成立，一审法院未认定上诉人拖欠工资主张成立，属于法律适用错误。 青岛澳滋商贸有限公司答辩：一审正确。 辛冲向原审法院提出诉讼请求：1.依法确认自2013年9月1日起至2019年4月30日辛冲与青岛澳滋商贸有限公司存在劳动关系;2.依法判决青岛澳滋商贸有限公司向辛冲支付2018年9月至2019年4月(8个月)销售提成工资24000元、2019年4月的工资3700元及2019年1月至2019年3月的福利(加油补贴);3.依法判决青岛澳滋商贸有限公司向辛冲支付违法解除劳动合同赔偿金22200元；4.诉讼费用由青岛澳滋商贸有限公司承担。 青岛澳滋商贸有限公司辩称并向原审法院提出诉讼请求：1.判决辛冲无需支付青岛澳滋商贸有限公司2019年1月至2019年3月期间的基本工资11100元；2.本案诉讼费用由辛冲承担。 原审法院认定事实如下: 1.辛冲（申请人）辛冲因与青岛澳滋商贸有限公司（被申请人）追索劳动报酬一案，向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求裁决：1.确认申请人与被申请人自2013年9月1日起至2019年4月30日存在劳动关系；2.被申请人支付2018年9月至2019年4月共计8个月的销售提成工资人民币24000元（因每月销售提成2000元到8000元浮动不等，所以按平均每月3000元计算）；3.被申请人支付2019年1月至2019年4月共计4个月的基本工资（因基本工资自2018年12月份起调整为3700元)；4.被申请人支付2019年1月至2019年3月共计3个月的油补工资3900元（每月1300元）；5.被申请人支付以上第2、3、4条请求裁决的双倍补偿85400元。6.被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金22200元。该委立案受理后，作出青崂劳人仲案字〔2019〕第506号劳动仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人辛冲自2013年9月1日起至2019年3月31日期间与被申请人青岛澳滋商贸有限公司存在劳动关系。二、被申请人青岛澳滋商贸有限公司自本裁决生效之日起十日内向申请人辛冲支付2019年1月至2019年3月期间的基本工资11100元。三、驳回申请人辛冲的其他仲裁请求。辛冲（申请人）、青岛澳滋商贸有限公司（被申请人）均不服仲裁裁决，向原审法院起诉，即为本案。 2.辛冲自2013年9月1日入职到青岛澳滋商贸有限公司处工作，最后出勤至2019年3月31日，此后再未到青岛澳滋商贸有限公司处工作。 3.根据辛冲在劳动仲裁阶段自认及青岛澳滋商贸有限公司提交原始会计凭证记载，青岛澳滋商贸有限公司自2018年3月-2019年3月向青岛澳滋商贸有限公司转账支付款项情况如下：                            月 份                       时 间                       转账金额                       款项用途                               2018年3月                       3.13                       6000元                       其他合法款项                               3.13                       988元                       通信服务费报销                               3.28                       2530.06元                       工资                               3.28                       756.41元                       通信服务费报销                               2018年4月                       4.18                       968元                       青岛澳滋商贸有限公司未提交凭证                               4.20                       50元                       青岛澳滋商贸有限公司未提交凭证                               4.20                       151元                       青岛澳滋商贸有限公司未提交凭证                               2018年5月                       5.29                       1010元                       青岛澳滋商贸有限公司未提交凭证                               2018年6月                       6.3                       713元                       通信服务费报销                               6.3                       163元                       差旅费报销                               6.3                       3326元                       差旅费报销                               6.7                       3478.88元                       工资                               2018年7月                       7.2                       3493.85元                       工资                               7.9                       881元                       通信服务费报销                               2018年8月                       8.7                       1302元                       通信服务费报销                               8.13                       3463.97元                       工资                               8.16                       1386元                       差旅费报销                               8.16                       600元                       差旅费报销                               8.16                       104元                       隧道费、停车费                               2018年9月                       9.7                       2548.84元                       工资                               9.27                       2671.94元                       工资                               2018年10月                       10.19                       400元                       未入账                               10.19                       400元                       未入账                               10.19                       5000元                       费用报销                               10.23                       2671.94元                       工资                               2018年11月                       11.15                       1278.93元                       工资                               2018年12月                       12.3                       1070.95元                       差旅费报销                               12.4                       4468.53元                       工资                               12.22                       2671.94元                       工资                               12.25                       1000元                       补发工资                               2019年1月                       1.16                       2095.50元                       差旅费报销                               1.17                       3194.17元                       工资                               1.24                       2645.96元                       工资                               2019年2月                       ＼                       ＼                       ＼                               2019年3月                       3.6                       3371.94元                       2019年3月工资                原审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，由于青岛澳滋商贸有限公司在劳动仲裁阶段认可辛冲自2013年9月1日入职到青岛澳滋商贸有限公司处工作，辛冲要求确认自2013年9月1日起与青岛澳滋商贸有限公司存在劳动关系的诉讼请求合法有据，原审法院依法予以确认。 关于解除劳动合同的时间，辛冲在劳动仲裁阶段当庭自认曾电话向青岛澳滋商贸有限公司提出离职，因此原审法院对双方劳动合同的解除系基于辛冲提出辞职的事实予以认定。辛冲自认2019年4月4日后未在青岛澳滋商贸有限公司处工作，且未提交证据证明其在2019年4月1日至4月4日出勤情况，故对青岛澳滋商贸有限公司主张合同解除时间为2019年3月31日，原审法院依法予以确认，辛冲要求青岛澳滋商贸有限公司支付2019年4月份基本工资及销售提成工资的诉讼请求缺乏依据，原审法院依法不予支持。因辛冲与青岛澳滋商贸有限公司的劳动合同基于辛冲辞职而解除，故辛冲要求青岛澳滋商贸有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据，原审法院依法不予支持。 关于宫学永转账性质问题，辛冲主张宫学永向辛冲转账系代表青岛澳滋商贸有限公司向其支付的工资，对此原审法院认为，辛冲未提交足够证据证明宫学永系青岛澳滋商贸有限公司员工，且宫学永的转账行为为职务行为（宫学永以个人账户向辛冲转账的其中部分转账记录上标注为借款），故对辛冲的主张原审法院依法不予支持。 关于辛冲主张基本工资数额问题，双方均承认签订过劳动合同但均未向原审法院提交劳动合同，双方对月基本工资的数额陈述不一致。辛冲主张基本工资为3700元，辛冲自认青岛澳滋商贸有限公司支付了2019年1月以前的基本工资，但从转账记录和款项用途上看，仅有三笔款项超过3700元，其中两笔原始会计凭证标注为“工资”，1笔标注为“其他合法款项”，故辛冲的主张与事实不符，原审法院不予支持。青岛澳滋商贸有限公司主张基本工资为2200元，其提交的原始会计凭证所附工资单亦标明基本工资为2200元，能够相互印证，故原审法院对辛冲基本工资为2200元予以确认。 关于辛冲主张青岛澳滋商贸有限公司拖欠2019年1月至3月基本工资及2018年9月至2019年3月销售提成工资问题，本案中，辛冲提交的证据不足以证明其提成（绩效）工资的发放情况和提成工资的计算标准。青岛澳滋商贸有限公司为证明其已全额发放工资，向原审法院提交原始会计凭证，其中标注为“工资”的款项有14笔，1笔为补发，剩余13笔款项附有工资单，工资单上均载明基本工资数额、绩效数额、个人应负担社保等信息。从上述款项转账次数和时间上，足以证明青岛澳滋商贸有限公司未拖欠辛冲2019年1月至3月基本工资和提成（绩效）工资，故对辛冲主张原审法院依法不予支持。 关于辛冲主张的加油费问题，双方均认可青岛澳滋商贸有限公司系向专用油卡存入加油费，而并非直接发放给辛冲，且辛冲提交的证据不足以证明加油费系青岛澳滋商贸有限公司每月以工资形式支付给辛冲的款项，故辛冲主张加油费不属于劳动仲裁范围，原审法院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认辛冲自2013年9月1日起至2019年3月31日期间与青岛澳滋商贸有限公司存在劳动关系。二、驳回辛冲的其他诉讼请求。案件受理费20元，由辛冲负担。 上诉人提交证据一，辛冲和青岛澳滋商贸有限公司实际负责人宫勋的微信聊天记录。辛冲和宫勋钉钉聊天记录，证明：青岛澳滋商贸有限公司存在拖欠工资的惯例，同时证明青岛澳滋商贸有限公司有开周例会的惯例。被上诉人质证，对证据一真实性无法确认，对方聊天人员是否是被上诉人负责人无法确定。本院认为，上诉人提交的钉钉聊天记录载明宫勋系“常州澳氏投资管理…企业”的员工，对该证据本院不予采信。 上诉人提交证据二，辛冲和澳兹员工张蕾的微信聊天记录，证明：证明已在澳兹工作6年的辛冲的岗位是经理，2018年12月辛冲的基本工资涨了700元，即涨到3700元。被上诉人质证称证据二真实性不予认可，无法看出张蕾系被上诉人的员工。本院认为，证人应出庭作证，故该证据本院不予采信。 上诉人提交证据三，辛冲和王羲堃的钉钉聊天记录，证明：结合证据1中，与宫勋的钉钉聊天记录，再次证明王羲堃参与公司财务管理工作。被上诉人质证称：对证据三真实性不予认可，无法看出王羲堃系被上诉人的员工。本院认为，证人应出庭作证，故该证据本院不予采信。 上诉人提交证据四，辛冲《完税证明》，有王羲堃签名的辛冲2017年9月工资表复印件、10月工资及8月、9月提成工资表复印件，证明：辛冲2017年9月和10月基本工资都是3000元，2017年8月辛冲提成工资至少为3795元，2017年9月辛冲提成工资至少为7087元（4177+2910元），辛冲2017年8月工资总额至少为6795元（基本工资3000+提成工资3795元），辛冲2017年9月工资总额至少为10087元（基本工资3000元+提成工资至少为7087元）。2017年青岛澳滋商贸有限公司为辛冲缴纳社保的基数为2946元，2018年青岛澳滋商贸有限公司为辛冲缴纳社保的基数为3185元，青岛澳滋商贸有限公司存在偷税漏税的情况，劳动者会依法向有关部门举报。被上诉人质证称，对证据四真实性不予认可，系上诉人自己本人填写。本院认为，该证据填发日期是2019年7月25日，而上诉人与被上诉人其争议的在2019年5月14日已提起仲裁，该证据发生在双方争议后，上诉人单方制作，本院不予采信。 上诉人提交证据五，辛冲和青岛澳滋商贸有限公司联系人宫学永的微信聊天记录，证明：宫学永作为青岛澳滋商贸有限公司联系人向辛冲发放提成工资。被上诉人质证称：证据五真实性无法确认，且时间发生在2016年，与本案无关。本院认为，证人应出庭作证，故该证据本院不予采信。 上诉人提交证据六，澳兹微信公众号以及工作邮件一宗，证明：再次证明宫学永和王羲堃参与青岛澳滋商贸有限公司工作。被上诉人质证称，证据六与本案无关。本院认为，宫学永和王羲堃是否参与青岛澳滋商贸有限公司工作与本案争议事项无关，该证据证明事项不予采信。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：双方劳动和合同解除的时间，及上诉人被上诉人应否向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金、加油费及拖欠工资的问题。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，辛冲在劳动仲裁阶段自认因被上诉人拖欠工资与被上诉人发生争议，电话向青岛澳滋商贸有限公司提出离职，亦自认自2019年4月4日未在青岛澳滋商贸有限公司处工作，故原审依据被上诉人的主张，确认双方劳动合同在2019年3月31日解除，并无不当。上诉人主张双方劳动合同于2019年4月30日解除，但其未举证证明2019年4月份，其正常向被上诉人提供劳动，故其该项上诉理由不成立。基于上述事实，能够确认上诉人申请离职的事实，故上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金与法无据，本院不予支持。 上诉人主张被上诉人拖欠其2019年1月至3月的基本工资、2018年9月至2019年3月销售提成的工资。被上诉人否认有提成的规定，亦不认可拖欠上诉人工资。上诉人没有提供有效证据证明被上诉人拖欠其工资，亦未提交证据证明其应享受提成待遇及欠付提成金额等事实，故其应承担举证不能的法律后果，本院对其该项诉讼请求，不予支持。 本案中双方当事人均认可，被上诉人不定期向专用油卡存入加油费，被上诉人主张油补不是劳动报酬，是企业按照工作中的实际需要向上诉人充值，上诉人未提交证据证明加油费系被上诉人每月以工资的形式向其支付，该项诉请不属于劳动争议案件审理的范围，上诉人可另行主张。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人辛冲负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二○二○年九月二十一日 书记员  宋明旭