河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3953号上诉人（原审原告）：卜建国，男，1970年10月10日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：李国庆，河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳中原宾馆管理服务有限责任公司，住所地：安阳市文峰区北门东街20号。法定代表人：胡松华，总经理。委托诉讼代理人：邵丽，河南兴邺律师事务所律师。委托诉讼代理人：康振杰，河南兴邺律师事务所律师。上诉人卜建国因与被上诉人安阳中原宾馆管理服务有限责任公司（以下简称中原宾馆）劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人卜建国及其委托诉讼代理人李国庆，被上诉人中原宾馆的委托诉讼代理人邵丽、康振杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卜建国上诉请求：1、依法改判一审判决第一项,改判为确认双方自1987年7月至2019年8月存在劳动关系；2、依法改判一审判决第二项,改判为被上诉人应给付上诉人双休日加班工资76876.8元、法定节假日加班工资37487元；3、依法改判一审判决第四项,改判为被上诉人应给付上诉人经济补偿金126880元；4、判决被上诉人支付上诉人未签劳动合同双倍工资43615元、工资差额139549.45元、取暖费8050元、赔偿金253760元；5、判决退还上诉人已交社会保险被上诉人单位应承担部分76187.6元；6、判决被上诉人给上诉人办理失业保险登记手续享受失业待遇或赔偿原告失业金损失36480元及医疗补助3648元。事实与理由:一、一审认定双方2017年6月22日至2019年8月20日存在劳动关系是认定事实及适用法律错误。1、上诉人于1987年7月以事业编制到安阳市中原宾馆参加工作。2017年被上诉人单位改制方案文件中安阳市中原宾馆的事业单位性质是自收自支全民事业单位,依据劳办发(1996)165号文件、劳部发(1995)309号文件规定，实行企业化管理的事业组织的人员适用劳动法。上诉人请求确认双方自1987年7月至2019年8月20日存在劳动关系于法有据；2、被上诉人改制文件中规定的基准日为2017年6月30日。所以，双方劳动关系时间是自1987年7月自2017年6月30日。改制后,依据改制文件规定被上诉人接收包括上诉人在内的职工。上诉人于2019年8月19日以被上诉人不支付加班工资为由通过邮寄方式与被上诉人解除劳动关系,但上诉人实际工作至2019年8月20日。因此，双方劳动关系应确认至从1987年7月至2019年8月止；二、一审判决以2017年6月22日之前上诉人的双休日、节假日加班工资,不属于劳动人事争议仲裁受案范围不予支持,理由错误。而2017年6月30日之前上诉人的双休日、节假日加班工资应得到法律支持。依据《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院174号文)第七条规定、《劳动合同法》第三十一条、《工资支付暂行规定》第十三条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四项规定，即便一审确认上诉人2017年6月22日之前是人事关系。被上诉人安阳中原宾馆管理服务有限责任公司也应支付上诉人自到安阳中原宾馆参加工作(1987年7月)以来的双休日及法定节假日加班工资；三、一审判决给付上诉人经济补偿金工作年限正确,但经济补偿金月工资计算标准错误。被上诉人单位改制文件要求按照工作年限以职工档案工资标准一年支付一个月工资来计算职工经济补偿金。并且对一部分职工已经履行完毕。(2)一审判决既然不认定上诉人1987年7月至2017年6月30日是劳动关系。却判决经济补偿金从不是劳动关系的1987年7月开始计算至2019年8月。要知道法律规定只有认定劳动关系存在的大前提下,才可以这样连续计算经济补偿金。一审自相矛盾判决不仅不符合逻辑,也违反法律规定；四、一审判决对上诉人一审诉求中未签劳动合同双倍工资、工资差额、取暖费、赔偿金及退还上诉人已交社会保险被上诉人单位应承担部分76187.6元予以驳回,无法律依据。而应判决支持上诉人该四项诉求；五、一审判决驳回被上诉人给上诉人办理失业保险登记手续享受失业待遇或赔偿原告失业金损失36480元及医疗补助费3648元,是错误的。依据《河南省失业保险条例》第四十六条规定，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。中原宾馆辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求：驳回上诉，维持原判。卜建国向一审法院起诉请求：1.确认双方于1987年7月至2019年8月存在劳动关系；2.判决被告支付未签劳动合同双倍工资43615元；3.判决被告支付双休日加班工资76876.8元，法定节假日加班工资37487.4元；4.判决被告支付带薪年假工资8203.5元；5.判决被告支付工资差额139549.45元；6.判决被告赔偿金253760元；7.判决被告给付原告经济补偿金126880元；8.判决被告返还已交社会保险被告单位应承担部分76187.6元；9.判决被告支付原告取暖费8050元；10.判决被告给原告办理失业保险登记手续享受失业待遇或赔偿原告失业金损失36480元及医疗补助3648元；11.判决被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续。一审法院认定的事实：1、2019年8月23日，卜建国与中原宾馆因劳动关系、二倍工资、加班工资、工资差额、取暖费、赔偿金、经济补偿金、带薪年休假工资、应休未休年休假工资、企业金损失、医疗补助、办理档案和社会保险关系转移手续等一案发生争议，向安阳市文峰区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，安阳市文峰区劳动人事争议仲裁委员会作出安文劳人仲案字[2019]293号仲裁裁决书，卜建国不服，向本院提起诉讼。2、卜建国于1987年7月到中原宾馆处工作。2017年6月22日，中原宾馆工商登记注册名称由安阳市中原宾馆变更为安阳中原宾馆管理服务有限责任公司，企业性质由自收自支的全民事业单位转企改制为国有全资子公司。卜建国于2019年8月19日以中原宾馆未支付加班工资、法定节假日未支付法律规定的工资、不及时足额支付工资、单位规章制度违法等为由向中原宾馆邮寄解除劳动关系通知书，中原宾馆于2019年8月23日签收卜建国邮寄的解除劳动关系通知书。卜建国与中原宾馆并未签订劳动合同，也未约定工资数额。卜建国自2018年5月至2019年8月23日请假未上班。卜建国2017年6月22日至2019年8月20日在中原宾馆处双休日加班共计48天，法定节假日未加班。卜建国与中原宾馆解除劳动关系前10个月平均工资为1918.71元[（2011元＋1612.42元＋1851.71元＋1851.71元＋1851.41元＋1851.71＋1851.71元＋2601.71元＋1851.71元＋1851.71元）÷10个月]。中原宾馆为卜建国依法参加了失业保险。一审法院认为，卜建国于1987年7月以事业编制身份到安阳市中原宾馆参加工作，2017年5月，安阳市中原宾馆在安阳市政府主导下转企改制。2017年6月22日，安阳市中原宾馆名称变更为安阳中原宾馆管理服务有限责任公司，企业性质由自收自支的全民事业单位转企改制为国有全资子公司。1987年7月至2017年6月21日卜建国与中原宾馆存在人事关系，并非劳动关系。2017年6月22日企业改制后，中原宾馆接收卜建国为中原宾馆处员工，卜建国与中原宾馆劳动关系以此建立。卜建国于2019年8月19日向中原宾馆邮寄解除劳动关系通知书，中原宾馆于2019年8月23日签收，卜建国与中原宾馆劳动关系据此解除。卜建国与中原宾馆自2017年6月22日至2019年8月23日之间存在劳动关系。卜建国在2017年6月22日与中原宾馆建立劳动关系开始，中原宾馆应当与卜建国签订劳动合同，中原宾馆未于卜建国签订劳动合同，应当支付卜建国未签订劳动合同二倍工资。中原宾馆抗辩称卜建国索要未签订劳动合同二倍工资已经超过一年仲裁时效，该院应当对此予以审查。中原宾馆自用工之日起超过一个月不满一年未与卜建国签订书面劳动合同，自用工满一年起，开始计算二倍工资的仲裁时效。中原宾馆应当支付卜建国二倍工资的期间为2017年7月22日至2018年6月21日，截止2019年6月21日，该期间的二倍工资已全部超过一年仲裁时效。2019年8月23日卜建国向仲裁委员会申请仲裁要求支付未签劳动合同二倍工资，已超过一年仲裁时效。卜建国请求中原宾馆支付未签订劳动合同二倍工资43615元，该院不予支持。2017年6月22日之前，卜建国与中原宾馆为事业单位人事关系，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条规定：“劳动人事争议仲裁受理事业单位与其建立人事关系的工作人员之间因终止人事关系以及履行聘用合同发生的争议”。卜建国要求中原宾馆支付2017年6月22日之前双休日、节假日加班工资，不属于劳动人事争议仲裁受案范围，本院不予支持。卜建国2017年6月22日与中原宾馆建立劳动关系，卜建国在中原宾馆处每周加班一天，卜建国自2018年5月至2019年8月23日请假未上班，中原宾馆应当支付卜建国2017年6月22日至2018年4月30日之间的加班工资。中原宾馆提交了卜建国2018年5月、2019年2月考勤表，针对2017年6月至12月、2018年1月至4月期间考勤表中原宾馆未提交，该院推定上述几个月卜建国在中原宾馆处每双休日加班一天。因此，卜建国2017年6月22日至2018年4月30日、2018年5月、2019年2月在中原宾馆处双休日加班共计48天（其中2017年28天、2018年19天、2019年1天）。因双方当事人没有约定工资数额，也未约定加班工资计算基数，卜建国每月绩效工资又不相同，该院确定2017年7月份实发工资作为2017年度加班工资计算基数，2017年12月份实发工资作为2018年度加班工资计算基数，2018年4月份实发工资作为2019年度加班工资计算基数。卜建国2017年加班工资计算基数为2011元，2018年加班工资计算基数为1851.71元，2019年加班工资计算基数为1851.71元。中原宾馆应当支付卜建国双休日加班工资8583.19元[（2011÷21.75天×28天＋1851.71元÷21.75天×19天＋1851.71元÷21.75天×1天）×200%]，卜建国过高要求，该院不予支持。卜建国与中原宾馆在2017年6月22日之前属于人事关系，卜建国要求中原宾馆支付2017年6月22日之前的带薪年休假工资，不属于劳动人事争议仲裁受案范围，该院不予支持。中原宾馆对卜建国要求支付带薪年休假工资提出仲裁时效抗辩，该院应当予以审查。卜建国自2017年6月22日与中原宾馆建立劳动关系，但卜建国1987年5月参加工作，卜建国工龄应当连续计算。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”中原宾馆可以对卜建国的带薪年休假进行跨年度安排，2019年8月23日卜建国对中原宾馆提起仲裁申请，卜建国与中原宾馆自2019年8月23日解除劳动关系。中原宾馆应当支付卜建国2017年8月24日至2019年8月23日之间带薪年休假工资。卜建国2017年6月22日至2017年8月23日之间的带薪年休假工资已超过仲裁时效。卜建国2017年可享受带薪年休假经折算为5天，2018年可享受带薪年休假为15天，2019年可享受带薪年休假经折算为9天，卜建国2017年8月24日至2019年8月23日之间应享受带薪年休假共29天。因卜建国与中原宾馆未约定工资数额，卜建国每月绩效工资又不相同，本院确定2017年7月份实发工资作为2017年带薪年休假工资计算基数，2017年12月份、2018年4月份实发工资分别作为2018年度、2019年度带薪年休假工资计算基数。中原宾馆应当支付卜建国带薪年休假工资5011.13元[（2011元÷21.75天×5天+1851.71元÷21.75天×15天+1851.71元÷21.75天×9天）×2倍]，卜建国过高要求，该院不予支持。卜建国与中原宾馆在2017年6月22日之前属于人事关系，卜建国要求中原宾馆支付2017年6月22日之前的工资差额，不属于劳动人事争议仲裁受案范围，该院不予支持。2017年6月22日之后卜建国与中原宾馆开始存在劳动关系，双方没有约定工资具体数额，卜建国要求按照社保缴费申报工资来确定工资，并无法律依据。2017年6月22日之后卜建国实发工资均高于安阳市最低工资标准，卜建国要求中原宾馆按照社保申报工资基数支付工资差额139549.45元，该院不予支持。卜建国要求中原宾馆支付解除劳动合同赔偿金，应当举证证明中原宾馆违法与卜建国解除了劳动关系，卜建国没有证据证明，应承担不利后果。另查明卜建国向中原宾馆邮寄解除劳动关系通知书，不符合用人单位支付解除劳动合同赔偿金的情形，卜建国要求中原宾馆支付解除劳动合同赔偿金253760元，该院不予支持。卜建国在中原宾馆处工作期间，中原宾馆应当足额、及时支付工资，卜建国加班工作的，应当支付加班工资。中原宾馆拖欠卜建国加班工资的，卜建国依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条与中原宾馆解除劳动关系，中原宾馆应当支付卜建国解除劳动关系经济补偿金。卜建国1987年7月到中原宾馆处工作，2017年6月22日中原宾馆改制时并未支付卜建国经济补偿金，经济补偿金应当自1987年7月至2019年8月连续计算，截至2019年8月共计32年1个月。中原宾馆应支付卜建国经济补偿金62359.1元（卜建国与中原宾馆解除劳动关系前10个月平均工资1918.71元×32.5个月），卜建国过高要求，该院不予支持。卜建国要求中原宾馆退还其应由中原宾馆承担的社会保险单位应承担部分76187.6元，不属于劳动人事争议仲裁受案范围，该院不予支持。卜建国与中原宾馆在2017年6月22日之前属于人事关系，卜建国要求中原宾馆支付2017年6月22日之前的取暖费，不属于劳动人事争议仲裁受案范围，该院不予支持。2017年6月22日卜建国与中原宾馆建立劳动关系，中原宾馆已不再属于事业单位，卜建国也不再属于事业单位在编在岗人员，双方当事人不再受安阳市人力资源和社会保障局、安阳市财政局联合下发的《关于市直机关事业单位发放取暖补贴的通知》文件调整，卜建国要求中原宾馆支付卜建国取暖费8050元，没有法律依据，该院不予支持。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。卜建国与中原宾馆自2019年8月23日已经解除了劳动关系，卜建国要求中原宾馆为其办理档案和社会保险关系转移手续。该院予以支持。卜建国依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条与中原宾馆解除劳动关系，符合非因本人意愿中断就业情形，中原宾馆给卜建国缴纳了失业保险，中原宾馆应当依法为卜建国办理失业保险手续。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。”中原宾馆应为卜建国出具终止或者解除劳动关系的证明，并将卜建国名单告知社会保险经办机构。卜建国要求中原宾馆赔偿卜建国失业金损失36480元及医疗补助3648元，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告卜建国与被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自2017年6月22日至2019年8月23日之间存在劳动关系；二、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告卜建国双休日加班工资8583.19元。三、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告卜建国带薪年休假工资5011.23元。四、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告卜建国经济补偿金62358.1元。五、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内为原告卜建国办理档案和社会保险关系转移手续。六、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起五日内为原告卜建国出具解除劳动关系的证明，自本判决生效之日起十五日内将卜建国名单告知失业保险经办机构。七、驳回原告卜建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告卜建国负担5元，被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司负担5元。本院查明，上诉人在二审期间放弃了涉案经济赔偿金的诉求。本院查明的基本事实与原审法院查明的一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人形成劳动关系的时间起算点的问题，原安阳市中原宾馆根据安阳市政府工作安排于2017年6月进行了改制，上诉人与被上诉人的事实劳动关系于2017年6月22日成立。上诉人在原安阳市中原宾馆工作是事业编制身份，且双方也未签订聘用合同，上诉人在2017年6月22日（不含当天）之前与原安阳市中原宾馆是人事关系，并非劳动关系。故一审认定当事人双方存在劳动关系的期间正确；关于解除劳动合同经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，故上诉人主张按照其改制前的档案工资计算经济补偿金于法无据，本院不予支持；关于未签订书面劳动合同双倍工资是否已过仲裁时效的问题，上诉人在2017年6月22日与被上诉人建立劳动关系，上诉人于2019年8月19日才就此向仲裁委员会申请仲裁，确已超过一年仲裁时效，一审依法驳回上诉人该项诉讼请求并无不当；关于2017年6月22日之前双休日工资、节假日加班工资、档案工资差额、取暖费的问题。2017年6月22日之前上诉人与原安阳市中原宾馆为事业单位人事关系，《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条规定，劳动人事争议仲裁受理事业单位与其建立人事关系的工作人员之间因终止人事关系以及履行聘用合同发生的争议。故上诉人要求被上诉人支付2017年6月22日之前的双休日工资、节假日加班工资、档案工资差额、取暖费，应在原安阳市中原宾馆改制（政府主导的改制）时，按照当时的政策规定予以解决；关于办理失业保险手续及享受失业保险待遇、医疗补助待遇的问题。因被上诉人给上诉人缴纳了失业保险，一审判决被上诉人给上诉人出具解除劳动关系的证明并告知失业保险经办机构符合法律规定。因上诉人提交其符合享受医疗保险待遇的证据不足，故上诉人的该项请求一审判决不予支持并无不当。关于上诉人要求退还其垫付的应由被上诉人承担的社会保险费的问题，一审对此所作出的回应并无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卜建国负担。本判决为终审判决。审判长  苗飞审判员  常青审判员  杨晓二〇二〇年九月二十七日书记员  刘倩