广西壮族自治区合山市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1381民初336号 原告：陈秀江。 委托诉讼代理人：蓝冠森，合山市法律服务中心法律服务工作者。 被告：合山市山鑫钙业有限责任公司。 法定代表人：凌贵科，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴思梅，广西万益（来宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢彪，广西万益（来宾）律师事务所律师。 原告陈秀江与被告合山市山鑫钙业有限责任公司(以下简称山鑫公司)劳动争议一案，本院于2020年6月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈秀江的委托诉讼代理人蓝冠森,被告山鑫公司的委托诉讼代理人吴思梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈秀江向本院提出诉讼请求：1.判决认定原告与被告自2016年9月至2019年7月为事实劳动关系；2.判决被告支付原告工伤治疗后不安排工作，待岗期间最低生活保障费12740元（2018年3月至2019年2月30日），即[1300+(1300×80%×11个月）]；3.判决被告支付失业金损失20272元给原告，即2016年9月至2019年7月共2年（1810×80%×7个月×2倍）；4.判被告退还原告被逼迫缴纳2017年社会保障费7823.2元给原告。事实及理由：原告自2016年9月接受被告聘用为其公司的机电维修电工。2017年12月4日在工作中受机器夹伤后，住院至2017年12月20日共16天，2018年8月13日第二次住院取固定术，住院8天，两次住院共24天，各次住院医院均开一个月的休息期。由于右手掌骨、近节指骨粉碎骨折，关节囊损伤治疗固定术后无法活动工作，聘用时没有签订劳动合同，也不缴纳各项社会保险费，故在处理工伤事故中，被告不主动处理工伤事故而产生纠纷。工伤索赔的仲裁裁决，仅按医嘱给两个月零二十四天的工伤待遇工资。治疗康复期间因纠纷不安排工作，也不发给生活费，造成原告没有生活来源，2019年2月被迫跑到广东求职，因残废和保险中断，无法入职和签订劳动合同。因被告不缴社会保险，导致原告在解除劳动合同后无法享受失业金。为维护原告的合法权利，原告申请劳动仲裁，仲裁受理后于2020年5月28日作出合劳人仲裁字〔2020〕20号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求，严重损害了原告的合法权利，故特起诉，请求给予公正判决。 被告山鑫公司辩称，1.原告与被告存在事实劳动关系应从2016年9月至2018年1月20日止。原告受伤住院治疗后，于2017年12月20日出院，全休1个月后被告通知其到公司报到、上班，安排其能够担任的岗位，但是原告未予以回复且未到公司上班，亦未履行请假手续，而是擅自离开工作岗位到广东另寻工作。原告的行为严重违反了被告公司的劳动纪律和管理制度，以其自身行为与被告解除了劳动关系。因此，原告与被告的事实劳动关系应截止到全休1个月的最后一天，即应从2016年9月至2018年1月20日止。2.原告请求待岗期间最低生活保障费12740元无事实与法律依据。原告工伤出院后，经被告通知其到公司报到，但是原告均未予以答复和到公司报到，亦未办理请假手续。直至其申请工伤鉴定并经仲裁审理后，被告才得知其在出院后就前往广东寻找其他工作，并于2019年2月份在广东某家工厂就业。根据前述可知。 在原告出院后并非是被告原因导致公司无法安排其工作，原告的行为是导致其发生待岗期间的唯一原因，所产生的后果与被告无关。根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发〔2003〕142号)第二十四条规定：“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。”上述可知，原告停工是由于其本身原因导致的，其违反被告公司相关的规章制度擅自离开工作岗位另寻工作，原告不符合用人单位应当支付生活费的条件。因此，其请求支付待岗期间最低生活保障费12740元无事实与法律依据。此外，根据合山市劳动人事争议仲裁委员会合劳人仲裁字〔2019〕17号仲裁裁决书裁决被告应支付原告停工留薪工资11008.68元，被告也己经按照裁决书内容履行给付义务，则不需要再给付原告待岗期间最低生活保障费。3.原告请求被告支付失业金20272元无事实与法律依据。根据《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）己办理失业登记，并有求职要求的。”原告是擅自离开岗位不再在被告处工作，并不符合前引法律所规定的“非因本人意愿中断就业”的条件。另外，原告己于2019年2月份在广东某家工厂就业，则不存在领取失业金问题。合山市劳动人事争议仲裁委员会合劳人仲裁字〔2019〕17号仲裁裁决书认定于2019年7月30日解除双方劳动关系，但是2019年7月30日前即在2019年2月份，原告己在其他公司就职，相当于在原告申请解除劳动关系之前，原告与两家公司存在劳动关系。根据相关法律规定，失业保险金的领取是在劳动者失业后即解除劳动关系后，在无业状态下才能领取，但是原告一直在就业中，这是其不能领取失业保险金的客观原因，并非被告行为导致，因此原告请求支付失业金损失20272元无事实与法律依据。另外，原告请求的失业保险金数额以及计算方式不符合法律规定。根据《广西壮族自治区失业金领取办法》的规定，累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年领取三个月失业保险金，如按照原告的请求，其劳动关系只到2019年7月止，计算方式应该是1680元×80%×3个月×2倍；如按照被告认定的劳动关系至2018年1月2日止，计算方式应为1440元×80%×3个月。综上所述，原告请求支付失业金损失20272元无事实与法律依据。4.原告请求被告退还2017年社会保障费7823.2元无事实与法律依据。缴纳社保是国家的强制性规定，办理部门是国家社保相关部门，缴纳社保受益人是原告，被告并未收取任何原告缴纳的社保费用。因此，原告请求被告退还2017年社会保障费7823.2元无事实与法律依据。此外，原告于2017年2月12日缴纳社保，直至2019年11月才到合山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，事隔已有一年零十一个月之久，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，该项请求己超过仲裁时效。综上所述，原告的各项诉讼请求没有事实和法律的依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 经审理查明，原告陈秀江于2016年9月到被告山鑫公司从事机器修理工作，双方未签订书面劳动合同。2017年12月4日，陈秀江在维修机器过程中受伤，被送至柳州市工人医院住院治疗，经诊断为右手第4掌骨、近节指骨粉碎骨折，关节囊损伤，于2017年12月20日出院，医嘱为全休一个月。2018年8月13日陈秀江到柳州市工人医院住院取内固定，于同月21日出院，医嘱为全休一个月。 2018年4月22日，陈秀江到合山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与山鑫公司之间存在劳动关系。在合山市劳动人事争议仲裁委员会的主持下，双方于庭前达成调解协议，山鑫公司认可与陈秀江自2016年9月至2018年5月14日存在事实劳动关系。合山市劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月14日作出合劳人仲调字〔2018〕3号仲裁调解书，对双方的调解协议内容予以确认，该仲裁调解书经双方当事人签收已发生法律效力。 2018年10月24日，来宾市人力资源和社会保障局作出来人社工伤决字〔2018〕06017号工作认定书，认定陈秀江所受事故伤害为工伤。2019年4月26日，来宾市劳动能力鉴定委员会鉴定陈秀江为十级伤残。 陈秀江自发生工伤之后，一直没有回到山鑫公司工作。2019年2月21日，陈秀江经朋友介绍到广东中山市某公司下属的中山市石岐区澳华不锈钢销售部从事运输配送搬运工作，试用期一个月。在试用期间，因该公司查询到陈秀江社会保险欠缴及手部伤残无法胜任岗位工作，建议其离职，未与其签订劳动合同。2019年7月30日，陈秀江再次向合山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决山鑫公司支付工伤保险待遇。在仲裁庭审中陈秀江提出其已于2019年8月9日向山鑫公司谭荣宝邮寄解除劳动关系申请书，要求解除与山鑫公司的劳动关系。合山市劳动人事争议仲裁委员会作出合劳人仲字〔2019〕17号仲裁裁决书，认定陈秀江与山鑫公司于2019年7月30日解除劳动关系，裁决山鑫公司向陈秀江支付工伤保险待遇共计95563.41元（其中包括2个月24天的停工留薪期工资11008.68元），扣除陈秀江受伤后山鑫公司已向其支付的款项8641元后，山鑫公司尚应向陈秀江支付工伤保险待遇为86922.41元。陈秀江与山鑫公司在收到该仲裁裁决书后未向本院提起诉讼，该仲裁裁决书已发生法律效力，山鑫公司已按照裁决书向陈秀江履行给付工伤保险待遇义务。 2019年11月28日，陈秀江第三次向合山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决确认其与山鑫公司自2016年9月至2019年7月存在事实劳动关系，并要求山鑫公司支付2018年3月至2019年2月28日工作治疗康复期间待岗生活费12740元、2016年9月至2019年7月失业金18816元，以及退还其缴纳的社会保险费用7823.20元。合山市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月15日立案受理后，于2020年5月28日作出合劳人仲裁字〔2020〕20号仲裁裁决书，裁决支持陈秀江与山鑫公司自2016年9月至2019年7月存在事实劳动关系，驳回陈秀江的其他仲裁请求。陈秀江不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院起诉，请求判如所诉。 另查明，陈秀江在山鑫公司工作期间，山鑫公司未为其办理社会保险。2017年12月12日，陈秀江自行缴纳2017年1月至12月养老保险6802.80元以及2017年9月至12月医疗保险1020.40元。 根据桂政发[2018]6号《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》的相关规定，2018年2月1日起合山市最低工资标准调整为1300元/月。 本院认为，原告陈秀江2016年9月到被告山鑫公司工作后，山鑫公司虽未与陈秀江签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。2018年5月14日双方在合山市劳动人事争议仲裁委员会的调解下经协商一致达成调解协议，山鑫公司认可其与陈秀江于2016年9月至2018年5月14日存在事实劳动关系，仲裁委根据双方调解协议的内容制作调解书并送达双方当事人签收，该调解协议已生效，故山鑫公司关于陈秀江与山鑫公司的劳动关系应从2016年9月起至2018年1月20日止的抗辩意见，本院不予采纳。陈秀江2017年12月4日工伤后到柳州市工人医院住院治疗至同月20日出院，医嘱为全休1个月，在陈秀江休养期满后，未回到山鑫公司上班，2018年8月13日至8月21日，陈秀江再次到柳州市工人医院住院取内固定，在其全休1个月期满后亦未回到山鑫公司上班，对于陈秀江工伤全休期满后未回到山鑫公司上班的原因，陈秀江与山鑫公司各执一词，但双方均未能提供证据证明其主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，用人单位应对辞退劳动者或解除劳动关系承担举证责任，因山鑫公司未能提供证据证明在陈秀江工伤治疗终结后经公司通知未返岗上班，其已按劳动法的相关规定解除与陈秀江之间的事实劳动关系，故双方的事实劳动关系并未因陈秀江工伤治疗结束后未返岗上班而自行解除或终止。2019年2月21日，陈秀江到广东某公司自谋职业，虽然在试用期满后其未与该企业签订劳动合同，但根据劳动合同法的相关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，因此陈秀江在试用期间已事实上与该企业建立劳动关系，且陈秀江以自身行为表示不再履行与山鑫公司事实劳动关系所对应的权利义务，因此双方的事实劳动关系应认定于2019年2月20日终止。 陈秀江工伤停工留薪期届满后未返岗工作，实际上处于待岗状态，山鑫公司亦未能提供证据证实为陈秀江本人原因导致待岗，因此根据桂劳社发〔2003〕142号《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条：“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准不应低于当地最低工资标准的百分之八十”之规定，山鑫公司应支付陈秀江待岗期间的生活费。陈秀江主张2018年3月至2019年2月30日的停工待岗期间生活费12740元，本院认为陈秀江的待岗期间应计算至双方事实劳动关系终止之日即2019年2月20日，因山鑫公司已根据合劳人仲字〔2019〕17号仲裁裁决书支付陈秀江2018年8月13日至9月21日共一个月零8天住院取内固定的停工留薪期工资，故应扣除一个月零8天的停工留薪期，其待岗期间应认定为10个月零12天（折算为10.4个月），山鑫公司按上述规定应向其支付待岗生活费10816元（1300元/月×10.4个月×80%）。 关于陈秀江主张山鑫公司赔偿失业金损失的问题。根据《失业保险条例》第十四条第一款：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”之规定，陈秀江在其工伤治疗终结后于2019年2月20日自动离职到广东自谋职业，不符合上述规定中领取失业保险金的条件，故其主张山鑫公司赔偿其失业保险金损失无事实和法律依据，本院不予支持。 关于山鑫公司是否应返还陈秀江自行缴纳的社会保险费问题。参照《自治区高级人民法院自治区人力资源社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的指导意见》第一条：“因用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者垫付应由用人单位缴纳的社会保险费后请求用人单位返还或用人单位将社会保险费以补贴形式向劳动者发放后请求劳动者返还引起的纠纷，属劳动争议纠纷”之规定，陈秀江自2016年9月到山鑫公司工作后，山鑫公司未依法为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费，陈秀江于2017年12月12日自行缴纳了2017年1月至12月养老保险6802.80元及2017年9月至12月医疗保险1020.40元后，有权向山鑫公司主张返还其垫付的应由山鑫公司缴纳的社会保险费。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，陈秀江于2017年12月12日自行缴纳了部分社会保险费，就知道或应当知道自身权利受到侵害，应自2017年12月12日起一年内申请劳动仲裁主张相关权利，但陈秀江直至2019年11月28日才向合山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效期间，且陈秀江未能提供证据证明2017年12月12日至2019年11月28日期间存在仲裁时效中断或中止之情形，故其主张山鑫公司返还其垫付的社会保险费7823.20元本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《失业保险条例》第十四条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》桂劳社发〔2003〕142号第二十四条之规定，判决如下： 一、确认原告陈秀江与被告合山市山鑫钙业有限责任公司自2016年9月至2019年2月20日之间存在事实劳动关系； 二、被告合山市山鑫钙业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈秀江支付待岗生活费10816元； 三、驳回原告陈秀江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息,权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 案件受理费5元，由被告合山市山鑫钙业有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区来宾市中级人民法院。 审 判 员 韦柳娟 二〇二〇年九月十七日 法官助理 甘艳妹 书 记 员 卢舢宇 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《失业保险条例》 第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金： （一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的； （二）非因本人意愿中断就业的； （三）已办理失业登记，并有求职要求的。 失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。 《广西壮族自治区工资支付暂行规定》桂劳社发〔2003〕142号 第二十四条用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。 超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准不应低于当地最低工资标准的百分之八十。