广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13758、13759号上诉人（487号案被告，9400号案原告）：刘建辉，男，汉族，住xxxxx。被上诉人（487号案原告，9400号案被告）：广东易臣信息技术有限公司，住所地广东省广州市天河区五山路371-1号主楼1211房。法定代表人：胡路军，职务：总经理。委托诉讼代理人：王华锋，广东合拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘蓉，广东合拓律师事务所实习人员。被上诉人（9400号案被告）：中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司，住所地广东省湛江市海东新区海湾大道南中国移动通信集团广东公司湛江生产调度中心。法定代表人：潘卫东，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈展，该公司员工。上诉人刘建辉因与被上诉人广东易臣信息技术有限公司（以下简称易臣公司）、被上诉人中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司（以下简称中国移动湛江分公司）劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初487、9400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，刘建辉、易臣公司和中国移动湛江分公司对以下第七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六项有异议，其他项目无异议。一、申请仲裁时间：刘建辉于2018年9月29日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。二、仲裁请求：1.易臣公司向刘建辉开具2017年7月17日至2017年10月9日工作期间的离职证明；2.易臣公司支付2017年7月17日至2017年10月9日期间解除劳动关系经济补偿金3750元；3.易臣公司向刘建辉出具2017年7月17日至2018年3月12日期间个人工资清单；4.易臣公司确认与刘建辉在2017年12月1日至2018年3月12日期间存在劳动关系，并开具在该期间的离职证明；5.易臣公司支付2017年12月1日至2018年3月12日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额24600元；6.易臣公司支付2017年10月10日至2017年11月30日期间、2018年3月13日至2018年9月29日期间竞业禁止经济补偿金22140元；7.易臣公司支付损害劳动权益赔偿金30000元；8.易臣公司支付2017年12月1日至2018年3月12日期间违法解除劳动关系赔偿金8200元；9.确认易臣公司派遣刘建辉到中国移动湛江分公司处工作，三方存在劳务派遣关系。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月26日作出穗天劳人仲案〔2018〕5550号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认刘建辉与易臣公司在2017年12月1日至2018年3月12日期间存在劳动关系；2.易臣公司向刘建辉支付2017年7月17日至2017年10月9日期间解除劳动关系经济补偿金3476.55元；3.易臣公司向刘建辉支付2018年1月1日至2018年3月12日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额19416.09元；4.易臣公司向刘建辉出具在2017年7月17日至2017年10月9日期间、2017年12月1日至2018年3月12日期间解除劳动关系证明，以及相应的工资清单；5.驳回刘建辉的其他仲裁请求。四、易臣公司原审诉讼请求：1.确认双方在2017年12月1日至2018年3月12日期间不存在劳动关系；2.易臣公司无须向刘建辉支付2018年1月1日至2018年3月12日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额19416.09元；3.易臣公司无须向刘建辉支付2017年7月17日至2017年10月9日期间解除劳动关系经济补偿金3476.55元；4.易臣公司无须向刘建辉出具2017年7月17日至2017年10月9日期间、2017年12月1日至2018年3月12日期间解除劳动关系证明及相应的工资清单；5.由刘建辉承担本案诉讼费。五、刘建辉原审诉讼请求：1.易臣公司应给刘建辉开具离职证明（2017年7月17日至2017年10月9日）；2.易臣公司支付刘建辉经济补偿金3750元；3.易臣公司应付2017年12月1日至2018年3月21日月工资数额17000元；4.易臣公司应出具个人工资清单；5.易臣公司于2017年12月1日至2018年3月21日与刘建辉建立事实劳动关系，并开具合法离职证明；6.易臣公司支付刘建辉未签订书面劳动合同二倍工资差额24600元（2017年12月1日-2018年3月21日）；7.易臣公司给予刘建辉竞业禁止经济补偿34440元（计算月份是2017年10月、11月，2018年3月至提交诉讼状之日14个月）；8.易臣公司与湛江汇阳信息技术有限公司私自相互串通转移刘建辉的劳动关系，侵犯了刘建辉的劳动权益，赔偿给刘建辉18万元；9.易臣公司应给付刘建辉3月份工资8200元；10.易臣公司应给付刘建辉年假赔偿8200元；11.易臣公司支付赔偿金8200元（2017年12月1日-2018年3月21日）；12.易臣公司应支付利息13369.5元；13.刘建辉、易臣公司、中国移动湛江分公司三方劳务派遣关系成立；14.易臣公司代发湛江汇阳信息技术有限公司工资是欺诈行为，应赔偿刘建辉经济损失10万元，并依法承担刑事责任。六、入职情况：刘建辉于2017年7月17日入职易臣公司，工作岗位为软件高级开发工程师，双方签订有《劳动合同》，约定合同期限自2017年7月17日至2019年7月16日止。七、经济补偿金：刘建辉主张其与易臣公司于2017年10月9日协商解除劳动关系，要求易臣公司支付经济补偿金3750元，并提供《劳动合同》[内容显示：刘建辉与湛江市汇阳信息技术有限公司（以下简称“汇阳公司”）于2017年10月31日签订劳动合同，约定合同期限自2017年10月1日至2018年12月31日止，岗位为管理技术岗位，职务为项目实施工程师，初始工资为5740元/月]、《协议》（内容显示：易臣公司将刘建辉从2017年10月1日起至2017年11月30日止的劳动关系转移至汇阳公司，该双方约定从2017年10月1日起生效，易臣公司、汇阳公司分别签名及加盖公章确认，未记录有刘建辉签名）予以证明。经质证，易臣公司对《劳动合同》的真实性、合法性、关联性予以确认，对《协议》的真实性无异议，不能实现证明目的；中国移动湛江分公司认为该证据与其无关。易臣公司称刘建辉应聘其司时提交的简历中隐瞒了担任湛江市霞山区新软科技有限公司的法定代表人、执行董事、经理的这一工作情况，依照双方签订的劳动合同的约定，提供虚假工作经历证明的，用人单位在解除劳动合同后不给予经济补偿；其与汇阳公司有业务合作，刘建辉的劳动关系自2017年10月1日起转移至汇阳公司，实现了对刘建辉工作安排和劳动关系的无缝转接，因此不存在需要支付经济补偿金的必要性和合理性，为此，易臣公司向原审法院提交了国家企业信用网和天眼查的工商查询资料（内容显示：湛江市霞山区新软科技有限公司的法定代表人、执行董事、经理为刘建辉）、应聘简历予以证明。经质证，刘建辉表示其成立一家公司是用来申请专利，其与成立的公司不存在劳动关系，应聘简历与本案无关；中国移动湛江分公司认为证据与其无关。另，易臣公司提交的《2017年7月-9月刘建辉工资表》显示，刘建辉2017年7月至2017年9月的应发工资分别为3423.7元、6175.33元、6893.39元。刘建辉对该证据的真实性无异议，对数据构成有异议。原审法院认定及理由：根据现有证据和已查明事实，刘建辉与汇阳公司签订劳动合同的期限自2017年10月1日至2018年12月31日，原审法院认定刘建辉与易臣公司于2017年7月17日至2017年9月30日期间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，易臣公司与汇阳公司签订协议约定从2017年10月1日起将刘建辉的劳动关系转移至汇阳公司，原审法院视为劳动关系的解除是由易臣公司提出后经双方协商一致而实现，故易臣公司应向刘建辉支付解除劳动关系经济补偿金。根据易臣公司提交的《2017年7月-9月刘建辉工资表》，刘建辉2017年8月和9月的平均应得工资为6534.36元/月，经核算，易臣公司应支付经济补偿金3267.18元（6534.36元/月×0.5个月）。至于易臣公司辩称刘建辉存在提供虚假工作证明的情形，但其未能提供充分证据予以证明，故原审法院不予采纳该抗辩意见。八、劳动关系：刘建辉主张其于2017年12月1日重新入职易臣公司处工作，工作内容与之前不一致，不清楚具体岗位名称，入职后，与易臣公司约定月工资为8200元，接受易臣公司管理；其于2018年3月1日向汇阳公司提交解除劳动通知书后未上班而离职；易臣公司于2018年3月12日以其旷工为由违法解除与其之间的劳动关系。刘建辉向原审法院提供了以下证据：1.《刘建辉向汇阳公司提出解除劳动合同通知书》（内容显示：刘建辉于2018年3月1日以易臣公司于2017年11月1日将项目组连同线上支撑业务转给汇阳公司，本人依然在原工作场地担任原来岗位，新、旧用人单位在工作场合的使用、社保的缴纳方、工资的支付流程均作变更，违反本人意愿使本人劳动关系发生变更为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除与用人单位汇阳公司的劳动关系）；2.《电子邮件（平台故障）》；3.《解除劳动合同通知书（易臣）》（内容显示：鉴于刘建辉于2018年3月至今任职期间，未作报备及履行任何请假手续，连续旷工5天，属严重违纪，依法依规与刘建辉解除劳动关系，由易臣公司于2018年3月12日开具并加盖公章）；4.《电子邮件（年会安排）》（内容显示：易臣公司彭瑜金于2018年1月25日向刘建辉等发出2018年年会安排）；5.《借记卡账户历史明细清单》（内容显示：对方户名为广*司向刘建辉依次汇入工资：2018年1月10日7585.52元、2018年2月9日7585.82元、2018年3月9日7495.52元）；6.解除劳动关系的快递封面（显示寄件人签署日期为2018年3月21日，内件品名为解除劳动合同通知书）；7.《个人参保证明》（内容显示：汇阳公司为刘建辉缴纳2017年11月社会保险费，广州骏伯人力资源有限公司湛江分公司为刘建辉缴纳2017年12月至2018年3月社会保险费）；8.穗天劳人仲案〔2018〕5550号《仲裁裁决书》；9.《转发：【重要】业务域系统新环境部署规范模板文档》（内容显示：“平台与应用维护”于2017年12月7日向刘建辉等发送业务域系统部署规范模板文档）；10.《2018年会座次表》（内容显示：刘建辉的部门为粤西办事处）。经质证，易臣公司对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，不能实现证明目的，与本案无关；对证据2的真实性认可，不能证明易臣公司的杨帆对劳动者进行工作管理和工作安排，事实上邮件是汇阳公司的人员发给杨帆，并抄送给汇阳公司的欧丽丽，然后其再转发给劳动者；对证据3的真实性认可，不能实现证明目的，易臣公司与汇阳公司是代发工资、代缴社保的关系；对证据4的真实性认可，不能实现证明目的，年会是易臣公司与汇阳公司共同举行的；对证据5的真实性认可，2017年12月至2018年2月工资是易臣公司代汇阳公司发放的；对证据6的真实性认可，证明易臣公司与汇阳公司是代发工资的关系；对证据7的真实性认可，易臣公司代汇阳公司购买2017年12月至2018年3月的社保；对证据8的真实性认可，但该仲裁裁决书存在事实认定和法律适用的错误；对证据9的真实性确认，易臣公司与中国移动湛江分公司签订有服务项目合作合同；对证据10表示不能实现劳动者的证明目的，汇阳公司员工所在部门均以粤西办事处代称。中国移动湛江分公司对证据1-8的关联性有异议，真实性、合法性由法院审查；对证据9的真实性、合法性没有异议，该邮件是移动公司的人员发给项目团队的负责人，该负责人再转发；对证据10表示与其无关。易臣公司主张刘建辉于2017年10月进入汇阳公司担任项目实施工程师，2017年11月30日后，刘建辉继续在原工作地点及原岗位工作，直至2018年3月1日刘建辉向汇阳公司提出离职。易臣公司向原审法院提交如下证据：1.湛赤劳人仲案非终字〔2018〕14号《仲裁裁决书》；2.（2018）粤0802民初1545号《民事判决书》；3.（2018）粤08民终2358号《民事判决书》（内容显示：广东省湛江市中级人民法院认定刘建辉与汇阳公司于2017年10月1日至2018年3月1日存在劳动关系）；4.（2019）粤民申2299号《民事裁定书》（内容显示：刘建辉不服广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08民终2358号民事判决书向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院驳回刘建辉的再审申请）；5.《2018年业务支撑类系统维护优化项目合同》（内容显示：易臣公司和汇阳公司约定的合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日）；6.《业务合作情况说明》；7.公证书（内容显示邮件往来载明2018年年会参与的人员名单中湛江汇阳年会人员名单包括刘建辉；易臣公司为汇阳公司代发2017年12月至2018年2月的工资，其中包括刘建辉）；8.邮件（内容显示：2017年12月至2018年2月湛江社保付款明细表的名单中包括刘建辉）；9.银行流水查询单（其中包括：周秀春于2017年12月9日、2018年1月8日、2018年1月22日、2018年1月31日、2018年2月6日向胡路军汇入多笔款项，备注有“汇阳公司12月份员工社保”、“2017年12月份代发工资”、“2018年1月份社保代买”、“年会奖品”、“2018年2月份社保和公积金”、“2018年1月份易臣代发工资”等；周秀春于2018年3月9日向刘永汇入3笔款项并备注“2018年2月份工资与社保”与“2018年2月份转易臣工资与社保”，同日，刘永向易臣公司汇入3笔款项并备注“代发工资和代缴社保款”）。刘建辉对证据1-3的真实性、关联性没有异议，合法性有异议；对证据4的真实性没有异议，认为该裁定书是不合法的，关联性不予认可；对证据5-6的真实性、合法性、关联性不予确认；对证据7-9的真实性确认，合法性、关联性不予确认，不认可代发工资、代缴社保。中国移动湛江分公司对上述证据的关联性有异议，真实性、合法性由法院审查。原审法院认定及理由：刘建辉与汇阳公司签订的劳动合同期限自2017年10月1日至2018年12月31日，本案中无证据证明刘建辉在2017年11月30日后即与汇阳公司解除劳动关系，亦无证据证明刘建辉自2017年12月1日起与易臣公司达成建立劳动关系的合意。虽刘建辉提供证据拟证明其2017年12月至2018年2月期间的工资是由易臣公司发放，社会保险费是由易臣公司委托广州骏伯人力资源有限公司湛江分公司缴纳，但易臣公司提交的公证书、邮件和银行流水查询单等证据能够证明其与汇阳公司之间自2017年12月至2018年2月期间是代为发放工资、代为缴交社保的关系。另刘建辉提交的《电子邮件（平台故障）》、《电子邮件（年会安排）》、《转发：【重要】业务域系统新环境部署规范模板文档》等不足以证明其是接受易臣公司的管理，且易臣公司亦提交了《公证书》证明刘建辉系作为汇阳公司的员工参加2018年年会。另查明，刘建辉于2018年3月1日向汇阳公司提出解除劳动关系，刘建辉称其在提交解除劳动通知书后未上班而离职。综上，原审法院认定2017年12月1日至2018年3月1日期间刘建辉与汇阳公司建立劳动关系，刘建辉要求确认其与易臣公司在2017年12月1日至2018年3月21日存在劳动关系的诉讼请求缺乏理据，原审法院不予支持。九、未签劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金问题：刘建辉主张易臣公司支付2017年12月1日至2018年3月21日期间未签劳动合同双倍工资差额24600元和违法解除劳动关系赔偿金8200元，对此，易臣公司不同意支付。原审法院认定及理由：依据上述认定的事实，易臣公司与刘建辉在2017年12月1日至2018年3月21日期间不存在劳动关系，故刘建辉要求易臣公司支付该期间的未签劳动合同双倍工资差额和赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。十、工资、年假赔偿：刘建辉主张易臣公司应支付其2017年12月1日至2018年3月21日期间的工资17000元，以及支付3月份工资8200元和年假赔偿8200元。易臣公司认为其与刘建辉在2017年12月1日至2018年3月12日期间不存在劳动关系，因此无需支付上述款项，且该诉讼请求在本案劳动仲裁阶段中并未提出。原审法院认定及理由：刘建辉关于工资和年假赔偿的诉请，未经仲裁前置程序，原审法院不予调处。十一、劳务派遣关系问题：刘建辉提供《访客单》、《驻点证》、《湛江市12345查询》拟证明易臣公司为用人单位、中国移动湛江分公司为用工单位，刘建辉作为劳动者与易臣公司和中国移动湛江分公司三方存在劳务派遣关系。经质证，易臣公司对《访客单》、《驻点证》的真实性认可，对《湛江市12345查询》的真实性无法确认，认为上述证据均不能实现证明目的；中国移动湛江分公司对《访客单》、《驻点证》的真实性、合法性没有异议，《湛江市12345查询》的真实性、合法性由法院审查，对上述证据的关联性均有异议。易臣公司主张其与汇阳公司是合作关系，其指派刘建辉为驻点工程师，不属于劳务派遣，并提供《服务框架项目合同》、《湛江分公司2018年业务支撑类系统维护优化项目合同》予以证明。经质证，刘建辉认为上述证据的真实性、合法性不能确定，但可信度较高，关联性不予确认；中国移动湛江分公司对上述证据没有异议。中国移动湛江分公司主张其与易臣公司存在合作关系，并提供《2016-2017年信息化应用技术服务框架项目-业务》予以证明，对此，刘建辉不认可关联性和证明内容，易臣公司确认真实性、合法性、关联性和证明目的。原审法院认定及理由：刘建辉要求确认上述三方系派遣关系，不属于人民法院审理劳动争议案件的处理范围，故原审法院对此不予调处。十二、竞业禁止经济补偿：刘建辉主张其已履行双方约定的关于竞业禁止约定的义务，易臣公司应依法向其支付2017年10月至11月、2018月3月至提交诉状之日期间的竞业禁止经济补偿金。易臣公司主张刘建辉在离职后先后进入与易臣公司从事同类业务的有竞争关系的公司工作，刘建辉没有履行竞业禁止业务。原审法院认定及理由：从现有之证据可知，本案中无证据证明刘建辉与易臣公司对竞业限制进行了约定，故原审法院对刘建辉关于竞业禁止经济补偿的请求不予支持。十三、损害劳动权益赔偿金：刘建辉主张易臣公司与汇阳公司私自相互串通，以欺骗的手段把其与汇阳公司的劳动关系转成与易臣公司的劳动关系未遂，违反了公平公正原则，侵犯了其合法权益，应向其赔偿180000元。易臣公司称不存在串通问题，且本案属于劳动争议之诉，并非侵权之诉。原审法院认定及理由：经查明现有证据可知，刘建辉未提供任何有效证据证明易臣公司与汇阳公司相互串通侵犯其合法权益，亦未提供任何有效证据证明其所主张赔偿金额的计算来源及依据，因此，刘建辉应承担举证不能的不利后果。对于刘建辉要求易臣公司支付损害劳动权益赔偿金的请求，缺乏事实依据和法律依据，原审法院不予支持。十四、利息：刘建辉请求易臣公司支付利息13369.5元（267390元×5%），易臣公司对此有异议。原审法院认定及理由：刘建辉要求易臣公司支付利息的诉请，于法无据，原审法院不予支持。十五、离职证明、工资清单：刘建辉主张易臣公司应向其出具2017年7月17日至2017年10月9日、2017年12月1日至2018年3月21日的离职证明和工资清单。易臣公司不同意出具，其认为刘建辉自2017年10月已先后与汇阳公司、广州华工邦元信息技术有限公司建立劳动关系，现已无出具离职证明的现实必要性；认为出具工资清单不属于审理劳动争议案件的处理范围，且易臣公司已将刘建辉2017年7月至9月的工资清单作为证据提交。原审法院认定及理由：根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，用人单位在解除或者终止劳动合同时应出具解除或者终止劳动合同的证明。因此，易臣公司应根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条之规定向刘建辉出具在2017年7月17日至2017年9月30日期间的解除劳动关系证明，超出该期间的原审法院不予支持。关于开具工资清单的问题，因易臣公司在审理期间已经通过原审法院将2017年7月17日至2017年9月30日期间的工资清单交给刘建辉，且易臣公司与刘建辉在2017年12月1日至2018年3月21日期间不存在劳动关系，故对于出具工资清单的该项请求原审法院不予支持。十六、经济损失和刑事责任问题：刘建辉主张易臣公司代发汇阳公司工资是欺诈行为，应赔偿其经济损失100000元，并承担刑事责任；易臣公司主张驳回刘建辉的该诉讼请求。原审法院认定及理由：刘建辉未提供证据证明易臣公司代发工资存在欺诈行为，故刘建辉要求易臣公司赔偿其经济损失的诉请，理据不足，原审法院不予支持。刘建辉要求易臣公司承担刑事责任的诉请，不属于劳动争议的审理范畴，原审法院不予调处。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，广东易臣信息技术有限公司向刘建辉支付2017年7月17日至2017年9月30日期间解除劳动关系经济补偿金3267.18元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广东易臣信息技术有限公司向刘建辉出具2017年7月17日至2017年9月30日期间解除劳动关系证明；三、驳回广东易臣信息技术有限公司的其他诉讼请求；四、驳回刘建辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，由广东易臣信息技术有限公司负担。判后，上诉人刘建辉不服，向本院提起上诉称：（一）原审判决认为未经仲裁前置的诉讼请求确实经过了仲裁前置程序。刘建辉提交的证据，2019年3月5日的乘公交车的购票时间、与原审书记员的通话录音、广州羊城通公司的当日从天河区法院乘车回家时间、在天河区仲裁委等待时的拍照、在天河区法院立案庭等待时的拍照、刘建辉在2020年3月21日下午进行了乘车耗时计算的时间、在天河区仲裁委及天河区法院立案庭的拍照，均可证明刘建辉确实履约到过天河区仲裁委，并且天河区仲裁委没有按时做出处理，也证明了当日晚6点后刘建辉向天河区法院提起了诉讼。3月9日刘建辉收到天河区仲裁委称“已处理”的短信，实际上已经超出了5天处理期，刘建辉认为信息化系统记录的时间并不能否认2019年3月5日不给刘建辉任何通知书的客观事实，对刘建辉要求确认与易臣公司的月工资数额为17000元的诉求，须根据新诉讼请求的不可分性一并审理。（二）二审须支持刘建辉变更诉讼请求。刘建辉在仲裁阶段请求了劳动权益赔偿金，在原审起诉书中清楚写明了劳动权益赔偿金18万的组成部分，在二审阶段提出并不能认为是独立的请求。刘建辉得知撤销事由是在收到原审判决书后，变更也是行使自己撤销权的行为。（三）易臣公司存在诚信问题，转回劳动关系协议以及易臣公司代发工资都是非法无效的行为。刘建辉提交的证据《易臣开具的工资清单》和《易臣支付刘建辉的税单》，拟证明易臣公司在与汇阳公司结束委托业务后的2017年12月1日起，易臣公司向刘建辉支付正常工资，并向刘建辉开具工资清单。易臣公司称“易臣代发汇阳工资的行为”与客观事实不符，也未告知刘建辉，代发工资违背平等自愿原则、扰乱了劳动关系，违反劳动合同法的精神。（四）刘建辉有与易臣公司建立事实劳动关系的权利。汇阳公司与易臣公司的转回劳动关系协议是属于用人单位间认可的情形，刘建辉有根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》确立事实劳动关系的权利。（五）关于事实劳动关系的认定。刘建辉提交的《人员通信录20180103》及《2018年春节放假通知》（2018年1月29日发出），拟证明刘建辉、欧莉莉、陈宇佳等人均是易臣公司的员工，受到劳动规章的制约和节后开工的劳动管理，被易臣公司内部全体员工承认，其中就包括易臣公司证据《公证书》中的做出《年会安排》（2018年1月22日发出）的员工彭瑜金。而刘建辉在原审时提交的《年会安排》（2018年1月25日发出）正是由彭瑜金为修改之前的错误而发出，在易臣公司认可真实性的情况下，足以说明效力。另外，刘建辉提交的易臣公司对刘建辉的劳动管理邮件、全部消息记录（QQ），结合庭审笔录，均可证明刘建辉受易臣公司的劳动协助和任务安排劳动管理。（六）关于易臣公司诈骗罪问题。欧莉莉等人作为易臣公司的员工受到易臣公司的任务安排和劳动管理，易臣公司正常发放工资、缴纳社保公积金；欧莉莉等人在电子邮件中的落款表明了其易臣公司员工的身份，而且易臣公司也在人员通信录、年会安排、2018年春节放假和节后开工安排等通知进行了全易臣公司范围内部认可刘建辉、欧莉莉等项目组人员。易臣公司在原审时的证词证明了其在2017年12月至2018年3月诈骗这些双重劳动关系的员工，非法获利不少于15万元，易臣公司与汇阳公司必须依刑法受到制裁。（七）年假问题。刘建辉提交了新证据，拟证明在2016年7月1日至2017年7月17日存在连续不间断劳动关系的工作，易臣公司应根据劳动规章给付年假赔偿金。（八）劳务派遣问题。劳动者依据劳动关系起诉派遣单位、接受派遣单位的案件为劳动争议案件，一审理应受理。（九）请求支持其他所有诉讼。据此，刘建辉上诉请求：1.请求判决易臣公司应给刘建辉开具离职证明（2017年7月17日-2017年10月9日）。2.请求判决易臣公司应付月工资数额为17000元（2017年12月1日-2018年3月21日）。3.请求判决易臣公司应出具刘建辉个人工资清单。4.请求判决易臣公司于2017年12月1日-2018年3月21日与刘建辉建立事实劳动关系，并开具合法离职证明。5.请求判决易臣公司未与刘建辉签订书面劳动合同，应支付多1倍工资51000元（2017年12月1日-2018年3月21月）计算公式：17000×3=51000元。6.请求判决易臣公司应给予刘建辉竞业禁止经济补偿71400元，计算月份是2017年10月、11月，2018年3月至提交诉讼状之日14个月。7.请求判决易臣公司应给付刘建辉3月份工资17000元。8.请求判决易臣公司应给付刘建辉年假赔偿17000元。9.请求判决易臣公司支付赔偿金17000元（2017年12月1日-2018年3月21日）。10.请求判决易臣公司应支付利息267390元×5%＝13369.5元。11.请求判决刘建辉、易臣公司、中国移动湛江分公司三方劳务派遣关系成立。12.请求判决易臣公司诈骗罪成立。13.请求判决易臣公司应支付未支付的工资（17000-8200×3）＝26400元。被上诉人广东易臣信息技术有限公司服从原审判决，不同意刘建辉的上诉请求。被上诉人中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司经本院合法传唤未到庭应诉，庭前提交了书面答辩意见，服从原审判决，不同意刘建辉的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，刘建辉提交了31组书面证据：证据1，2018年春节放假通知，拟证明刘建辉、欧莉莉、陈宇佳等都是易臣公司的员工，刘建辉受易臣公司劳动管理和规章制度休假管理；证据2，穗天劳人仲复[2019]1号，拟证明仲裁信息系统表示刘建辉第二次仲裁申请收件时间为2019年2月26日；证据3，易臣粤西办事处的广告墙，拟证明易臣公司给刘建辉提供的工作场所；证据4，刘建辉与陈冯德的聊天记录，拟证明刘建辉从事的是移动与易臣2018年合同的主体业务部分；证据5，移动与易臣2018年合同签字盖章及技术规范书，拟证明刘建辉从事的本地ECOP接口管控平台是移动及易臣2018年合同的主体业务部分；证据6，易臣公司在仲裁时出具的证据清单、证据7，易臣公司开具的工资清单，拟证明易臣公司在仲裁时承认刘建辉是易臣公司员工的事实；证据8，易臣公司开具的工资个税单，拟证明易臣公司以正常工资薪金发放给刘建辉的事实；证据9，汇阳公司在与刘建辉的诉讼中出具的证据清单、证据10，汇阳公司与刘建辉一审开庭笔录（2018粤0802民初1545号）、证据11，汇阳公司与刘建辉二审开庭笔录（2018月08民终2358号），拟证明汇阳公司承认在2017年12月至2017年3月期间刘建辉是易臣公司的员工，有明确的劳动关系；证据12，易臣公司规章制度目录及休假制度，拟证明刘建辉受易臣公司规章制度的管理；证据13，易臣公司员工通讯录（20180103），拟证明刘建辉、欧莉莉、陈宇佳等在2018年1月是易臣系统集成部员工的事实；证据14，2019年3月5日乘车信息，拟证明当日刘建辉逗留在天河区仲裁委有一段长的时间；证据15，2019年3月5日16时在天河区仲裁委等待拿通知书时的拍照，拟证明天河区仲裁委没有在规定的时间内处理仲裁请求并通知刘建辉；证据16，2019年3月5日18时后在天河区法院抗议不收诉状时的拍照，拟证明当日18时后刘建辉在天河区法院上交本案原审起诉状；证据17，2019年3月5日天河区法院书记员与刘建辉的电话录音文字版，拟证明当日刘建辉在16时36分离开天河区仲裁委后到天河区法院提交本案原审诉状的事实；证据18，测试乘车耗时录音文字版及羊城通公司客服答复20190305卡片乘车消费信息，拟证明天河区仲裁委在2019年3月5日不能完成处理并开具通知书给刘建辉；证据19，劳动关系连续1年工作不间断证明，拟证明刘建辉在2016年7月至2017年7月17日入职易臣公司是劳动关系连续不间断的事实；证据20，易臣公司员工通讯录（20180103）的出处，拟证明该通讯录通过刘建辉的工作QQ接收文件而来，是合法来源的事实；证据21，移动与易臣2018年合同的公开标书图片，拟证明易臣公司是中国移动湛江分公司有资质的供应商，从事主体业务的刘建辉是易臣公司的员工；证据22，全部消息记录(QQ)，拟证明易臣公司人员、中国移动湛江分公司人员对刘建辉的劳动协助和任务安排劳动管理；证据23，QQ全部消息记录的出处图片，拟证明全部消息记录是来源于刘建辉与易臣公司、汇阳公司工作QQ的消息管理器中的消息记录全部导出，是合法来源的事实；证据24，易臣公司对刘建辉的劳动管理电子邮件图片，拟证明刘建辉受易臣公司员工的劳动协助和任务安排劳动管理；证据25，2019年3月5日电话录音及测试时间录音等录音拍照文件，拟证明2019年3月5日刘建辉认为天河区仲裁委不能及时处理并下发通知书的合理判断的事实依据；证据26，刘建辉与汇阳公司一审、二审裁判文书，拟证明湛江市中级人民法院、广东省高级人民法院不能充分得出2017年12月起易臣公司代发工资的行为合法有效；证据27，仲裁笔录，拟证明易臣公司在仲裁阶段的诉讼代理人自认刘建辉是易臣公司的员工；证据28，仲裁时刘建辉的证据清单，拟证明易臣公司自认对刘建辉存在劳动管理；证据29，3月11日才发出处理通知，拟证明天河区仲裁委确实未在规定时间进行处理；证据30，移动与易臣签订的2018年业务支撑合同的第十五条转让与分包，拟证明易臣公司委托汇阳公司从事2018年移动合同的说法违反合同法规定，汇阳公司并无合法理据能够指派刘建辉进行2018年移动合同的工作；证据31，纳税人、扣缴义务人涉税保密信息告知书，拟证明工资是易臣公司发放的，刘建辉与易臣公司2017年12月至2018年3月21日存在劳动关系。刘建辉提交了12组电子证据：证据1，移动与易臣2018年合同的公开招标书；证据2，支付宝交通3月5日2次、IMG_20200321_161146.jpg（天河科技街站去天河区仲裁院步行过的天桥）；证据3，QQ全部消息记录的出处；证据4，易臣公司员工通讯录20180103的出处；证据5，2019年3月5日与天河区法院通话录音时间；证据6，2019年3月5日从岑村到天河区仲裁院的起始车站、从国防大厦到天河区法院的起始车站；证据7，39个易臣公司对刘建辉的劳动管理电子邮件；证据8，QQ消息记录（与刘清容的记录）；证据9，QQ消息记录（与孙小洪的记录）；证据10，QQ消息记录（与张怀举的记录）；证据11，QQ聊天记录（与欧莉莉的记录）；证据12，其他的记录由于太多，刘建辉在二审庭审时提供笔记本电脑为输出介质供查阅。以上12组电子证据拟证明：1.刘建辉是易臣公司的员工；2.中国移动湛江分公司协助易臣公司对刘建辉进行劳动管理。易臣公司质证称：1.对证据1的关联性、证明目的有异议，不能实现证明目的，为确保春节期间做好项目支撑工作，易臣公司行政向公司员工及有关外包团队发送春节放假通知，目的是为了让大家了解易臣公司的时间安排并提前做好值班工作安排；2.对证据2的真实性、合法性、关联性予以确认；3.对证据3的真实性予以确认，对关联性、证明目的有异议，不能实现证明目的，易臣公司长年与中国移动湛江分公司有项目合作，因为2018年同期的4个项目共需要驻湛37人，易臣公司为更好地管理项目团队，故在湛江成立粤西办事处，易臣公司将部分项目打包外包给汇阳公司，为了方便对汇阳公司外包团队的工作进行监督，故安排汇阳公司外包支撑人员与易臣公司员工同在易臣公司粤西办事处办公，刘建辉系汇阳公司外包团队成员；4.对证据4、证据5、证据21的真实性无法确认，对关联性、证明目的有异议，不能实现证明目的，该证据是汇阳公司项目组成员刘建辉与EC0P平台原建设厂家品高的陈冯德之间关于项目情况的沟通，是属于汇阳公司履行合同的正常工作范围；5.对证据6的真实性予以确认，对证明目的有异议，不能实现证明目的，刘建辉与易臣公司存在劳动关系的期间应为2017年7月17日至2017年9月30日，自2019年10月1日后刘建辉与汇阳公司建立了劳动关系，是汇阳公司的员工；6.对证据7，证据8的真实性予以确认，对证明目的有异议，不能实现证明目的，由于易臣公司将部分项目打包外包给汇阳公司，但是中国移动湛江分公司不允许进行项目外包，并且要求项目支撑团队从2017年12月起每月提供项目成员的工资清单、社保购买记录，故以易臣公司名义为汇阳公司外包团队代发工资、代购社保，而且生效裁判文书（湛江市中级人民法院终审判决、广东省高级人民法院再审裁定）均一致确认易臣公司向刘建辉发放工资和缴交社保的行为是代汇阳公司向刘建辉发放工资和缴交社保；7.对证据9的真实性无法确认，对合法性、关联性、证明目的有异议，不能实现证明目的，该证据是由汇阳公司制作的，是汇阳公司对法律规定理解错误；8.对证据10的真实性予以确认，对证明目的有异议，不能实现证明目的，刘建辉在庭审笔录中自称是汇阳公司的员工，汇阳公司认为刘建辉是易臣公司的员工是对法律规定理解错误；9.对证据11的真实性予以确认，对证明目的有异议，不能实现证明目的，生效裁判文书（湛江市中级人民法院终审判决、广东省高级人民法院再审裁定）均一致确认刘建辉与汇阳公司于2017年10月1日至2018年3月1日建立劳动关系，刘建辉是汇阳公司的员工；10.对证据12的真实性予以确认，对证明目的有异议，不能实现证明目的，刘建辉与易臣公司存在劳动关系的期间为2017年7月17日至2017年9月30日，刘建辉在职期间受到易臣公司规章制度的管理，但是刘建辉与易臣公司的劳动关系已于2017年9月30日终止；11.对证据13，证据20的真实性无法确认，对证明目的有异议，不能实现证明目的，通讯录主要是为了方便易臣公司项目团队与外包团队的项目沟通需要，将外包团队成员联系方式整理至一个通讯录；12.对证据14至证据18，证据25的真实性无法确认，对合法性、关联性、证明目的有异议，不能实现证明目的，天河区仲裁委不存在不予受理或者逾期受理的问题，由于刘建辉无正当理由不按规定到庭参加仲裁庭审，故被天河区仲裁委按撤诉处理，原审法院对“关于工资和年假赔偿”诉请的处理是正确的；13.对证据19的真实性无法确认，对关联性、证明目的有异议，不能实现证明目的，出具该证明的是湛江市霞山区新软佳科技有限公司，该公司的实际控制人就是刘建辉本人（大股东、法定代表人），该证据不具有证明效力；14.对证据22至证据24的真实性无法确认，对证明目的有异议，不能实现证明目的，刘建辉与易臣公司人事刘清容的沟通内容都是其在易臣公司工作期间，刘建辉与汇阳公司人事孙小洪就劳动合同、社保、工资等内容的沟通证明了其与汇阳公司劳动关系成立的事实，刘建辉提供的相关工作邮件都是汇阳公司外包团队内部的工作沟通；15.对证据26的真实性、合法性、关联性予以确认；16.对证据27，证据28的真实性予以确认，对证明目的有异议，不能实现证明目的，关于2018年会是易臣公司与汇阳公司联合举办的，根据易臣公司提交的广州市公证处出具的公证书显示，本次年会易臣公司共98人参加，汇阳公司共25人参加（刘建辉与汇阳公司负责人张怀举以及陈宇佳、欧莉莉、孙小洪等人均单独列在“湛江汇阳年会人员名单统计表”中）；17.对证据29的真实性无法确认，对关联性、证明目的有异议；18.对证据30的真实性予以确认，对关联性、证明目的有异议，不能实现证明目的；19.对证据31的真实性予以确认，对合法性、关联性不予确认，不能实现证明目的；20.电子证据材料均属于刘建辉提交的纸质版31组证据，质证意见已包含在上述意见中。中国移动湛江分公司质证称，对于刘建辉二审期间提交的证据的真实性、合法性由法院依法审查，对关联性有异议，刘建辉与易臣公司的劳动争议与中国移动湛江分公司无关。二审期间，易臣公司提交了6组证据：证据1，《中国移动广东公司湛江分公司2017-2018年云产品集中运维支撑服务项目合同》；证据2，《中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司2018年管理支撑类IT系统维护优化服务项目合同—易臣》；证据3，《湛江分公司2018年业务基础统一支撑服务项目合同》；证据4，汇阳公司与陈宇佳签订的《劳动合同》；证据5，汇阳公司与欧莉莉签订的《劳动合同》；证据6，汇阳公司与孙小洪签订的《劳动合同》。证据1至证据3，拟证明易臣公司与中国移动湛江分公司存在长期合作，同期有四个项目，其中两个项目打包后转包给汇阳公司；证据4至证据6，拟证明陈宇佳、欧莉莉、孙小洪与汇阳公司存在劳动关系，陈宇佳、欧莉莉、刘建辉同属于汇阳公司项目组成员。刘建辉质证称，对证据1的真实性、关联性予以确认，对合法性不确定；对证据2、证据3的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明目的有异议；对证据4至证据6的真实性、合法性无法确认，对关联性予以确认，对证明内容不予确认，刘建辉认为欧莉莉、陈宇佳是易臣公司的员工，对孙小洪的身份无法确认，但确认孙小洪曾经担任过汇阳公司的诉讼代理人，如果易臣公司认为欧莉莉、陈宇佳是汇阳公司员工，刘建辉则认为两人与易臣公司和汇阳公司都存在劳动关系。又查明，已经生效的（2019）粤民申2299号《民事裁定书》载明：“2017年10月至2018年3月1日刘建辉与汇阳公司存在劳动关系。在刘建辉与汇阳公司存在劳动关系期间，刘建辉2017年10月、11月的工资由汇阳公司发放，2017年12月至2018年2月的工资由易臣公司发放，2017年10月、12月、2018年1月、2月的社保由易臣公司委托广州骏伯人力资源公司缴交，2017年11月的社保由汇阳公司缴交。一二审法院根据本案案情认定易臣公司上述向刘建辉发放工资和缴交社保的行为是代汇阳公司向刘建辉发放工资和缴交社保的事实依据充分，本院予以确认。易臣公司代汇阳公司向刘建辉发放工资和缴交社保的行为并不违反法律强制性规定……”本院认为，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于劳动关系问题，已经生效的（2019）粤民申2299号《民事裁定书》认定“2017年10月至2018年3月1日刘建辉与汇阳公司存在劳动关系”，刘建辉并无充足证据证实其与易臣公司从2017年12月1日起至2018年3月21日止达成建立劳动关系的意思表示，原审法院对在此期间刘建辉、易臣公司之间不存在劳动关系的分析认定并无不当，本院予以确认；关于2017年12月1日至2018年3月21日赔偿金17000元问题，如前所述，因刘建辉与易臣公司在此期间不存在劳动关系，刘建辉提出的易臣公司应向其支付赔偿金的主张缺乏理据，本院不予支持；关于离职证明、月工资数额、工资清单、未签订书面劳动合同的二倍工资、竞业禁止经济补偿金、工资、年假赔偿、利息、劳务派遣关系及刑事责任问题，本院认可原审法院的分析认定，在此不再赘述。本院审理期间，刘建辉既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对刘建辉的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本两案二审受理费20元，由刘建辉负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  徐 艳二〇二〇年九月二十四日书记员  郑燕玲廖子倩