江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终5412号上诉人（原审被告、反诉原告）：南通四建集团有限公司，住所地在江苏省南通市高新区新世纪大道999号。法定代表人：瞿羌军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王磊，江苏汇瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京力同重工机械有限公司，住所地在江苏省南京市溧水经济开发区南区。法定代表人：童庆军，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤黎明，男。委托诉讼代理人：陈源花，江苏同心园律师事务所律师。上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）因与被上诉人南京力同重工机械有限公司（以下简称力同公司）加工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初5390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通四建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回力同公司诉讼请求，支持南通四建公司反诉请求；2.由力同公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院错误认定力同公司迟延发货系行使先履行抗辩权的行为。1.《构件委托加工合同》(以下简称加工合同)第七条第1款约定“每次付款前提供相应的增值税专用发票”，力同公司于2019年9月18日开具260万元增值税专用发票，在此之后南通四建公司才发生付款义务。合同约定最后一批构件的交付时间为2019年9月6日至16日，力同公司在交付期限内并不享有先履行抗辩权，其迟延发货的行为己经构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。2.加工合同第七条除对30%预付款的支付时间节点和总货款最后支付的时间节点作出限定以外，并未具体约定中间货款应当如何支付。力同公司提供的发货清单显示其发出最后一批构件的时间为2019年10月23日。因此，南通四建公司在2019年10月23日之前支付货款均不构成违约，同样不存在力同公司在2019年9月16日之前行使先履行抗辩权的可能。3.加工合同约定加工构件应在2019年8月31日前全部完成制作，为配合南通四建公司的安装进度，还约定在2019年8月21日至9月16日分六个批次交付。如果不考虑南通四建公司的安装进度问题，力同公司应自2019年9月1日起具备随时交付全部货物的能力。力同公司提交的发货清单、发货明细表显示其在2019年9月16日前交付货物372.06吨，折算金额为2455596元。而南通四建公司截至2019年9月9日己向力同公司支付货款440万元，远远超出前述折算金额。可见，力同公司非因行使先履行抗辩权而拒绝交货，而是未能按约完成加工构件的义务，缺乏交付能力所致，其迟延交货的行为严重影响南通四建公司的安装进度，造成较大的窝工损失，应当依法承担违约责任。二、一审法院错误认定南通四建公司明知构件与设计图纸不符却未提出质量异议，全部接收并予实际使用，进而错误推定南通四建公司认可力同公司交付构件符合合同的约定。1.南通四建公司是在收货之后的安装过程中逐步发现构件与设计图纸不符，力同公司于2020年1月13日向一审法院提交《对于被告方要求对原告部分构成所用材质不符合设计图纸鉴定的情况说明》（以下简称0113说明），南通四通公司至此才全面掌握情况，并拒绝支付剩余货款，进而提起反诉。2.在力同公司自认部分构件不符合设计图纸要求的情况下，一审法院前述认定意见不符合客观事实。3.加工合同并未约定质量检验期限和质量异议期限,《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百六十一条规定定作人应当验收工作成果，亦未规定验收期限和质量异议期限。而根据合同法第一百五十八条第三款的规定，出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。力同公司在向南通四建公司交付构件之前明知其交付的标的物不符合约定，南通四建公司应当依法不受质量异议期限的约束，一审法院前述认定意见违背法律规定以及公序良俗。三、一审法院错误认定力同公司累计供货1103.675吨，货款合计7202302.8元（已扣除退货金额81952.2元）。加工合同第六条第1款约定构件重量按南通四建公司提供的图纸计算，说明双方约定计算和结算的是理论重量，力同公司在其发货清单上也是如此记载。南通四建公司认可发货清单上所载构件重量的前提是力同公司提供的加工构成符合合同约定的质量标准，现力同公司己经自认部分构件不符合设计图纸的要求，且使用的钢材品牌（含质量、强度、规格）与合同约定存在较大差距，不应继续按照合同约定的重量计算方式进行结算。力同公司在0113说明中自认300×305×15×15规格的材料更改为300×300×10×15规格的材料导致重量相差3吨，南通四建公司据此核算，力同公司主张的理论重量与实际重量之间的差距为8%-10%，故其主张提供的构件重量1103.675吨实际应为993.308吨至1015.381吨之间。四、力同公司主张支付剩余货款2802302.8元的条件尚未满足。前已述及，因力同公司的违约行为导致实际供货重量与合同约定的按图纸计算的理论重量差距较大，要求南通四建公司继续按照图纸计算的理论重量支付货款显失公平。另因力同公司的多项违约行为，致南通四建公司对其信誉和履约能力产生极大怀疑，有权依据合同法第六十八条第一款第三项的规定行使不安抗辩权。五、一审法院以钢桁架拆除再安装、屋面板拆除再安装、防火涂料增加的费用尚未实际产生为由，未支持南通四建公司该部分反诉请求有误。根据合同法第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违约责任的范围不仅限于已经发生的直接损失，还应包括合理的预期利益损失。虽然因返工而应支付的增加费用未实际产生，但正常的钢桁架和屋面板安装费用和防火涂料费用己经实际产生，南通四建公司依据产生费用的标准主张的返工费用，属于必然会产生的损失，并不违反法律的规定。力同公司辩称，1.南通四建公司因承建镇江智能汽车产业投资发展有限公司（以下简称镇江智能汽车公司）焊装车间扩建工程的需要，于2019年7月31日与力同公司签订了加工合同，截止2019年9月18日力同公司共向南通四建公司开具发票的金额为700万元，南通四建公司仅支付440万元。力同公司已经完成全部构成的加工义务，因南通四建公司未按合同约定支付全部货款才拒绝交付剩余构件，系行使先履行抗辩权的行为，并不构成违约。2.双方当事人之间系加工合同关系，南通四建公司一直派员在力同公司现场监理、督造。2019年9月2日，因市场原因无法采购到合同约定的钢材，才使用同级别的日照钢铁H型钢替代，且已就此书面请示了南通四建公司并向其出具钢构件进场计划，南通四建公司并未提出反对，证明其针对力同公司交付的日照钢铁H钢没有异议。且南通四建公司在收到构件时已经发现与图纸不同，仍然进行安装，应视为接受加工标的物。案涉工程早已通过主体工程竣工验收，并交付给业主使用，南通四建公司主张的质量问题并不存在。3.力同公司每次交货时均向南通四建公司提交发货清单，明确物资名称、构件编号、数量以及单重，南通四建公司均在验收后签字确认。一审庭审中，南通四建公司认可收到力同公司发货清单中的构件。力同公司起诉主张的货款系按照南通四建公司确认的发货清单中的重量合计乘以双方约定单价6600元/吨计算所得，不存在重量上的误差。4.南通四建公司收到力同公司7202302.80元的构件，按照双方约定，南通四建公司应在交货前支付全部货款。力同公司为配合南通四建公司的工期，在其未付全款的情况下完成全部交付义务，之后，南通四建公司仍未支付全部价款。力同公司最后交货时间是2019年10月23日，故南通四建公司应在2019年10月23日前支付剩余货款2802302.8元。5.南通四建公司反诉主张的钢架拆除再安装、屋面板拆除再安装、防火墙涂料增加的费用，因上述费用没有实际发生，故不存在损失一说，南通四建公司主张赔偿损失没有事实基础。力同公司向一审法院起诉请求：南通四建公司立即支付所欠货款2626214.8元，并自2019年10月23日按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息直到全部货款付清为止，由南通四建公司负担本案诉讼费用。南通四建公司向一审法院反诉请求：1.力同公司对已经完成的所有构件按照合同的要求重新制作；2.力同公司承担延期交货违约金396330元及由此给南通四建公司造成的其他损失1770768元（钢桁架拆除再安装的增加费用864960元、屋面板拆除再安装的增加费用715008元、防火涂料增加费用190800元），合计2167098元。一审法院经审理查明：2019年7月31日，南通四建公司（委托方、甲方）与力同公司（承包方、乙方）签订了一份加工合同，约定南通四建公司将镇江智能汽车公司焊装车间扩建工程交由力同公司制作生产，就有关事宜达成如下协议条款：1.委托方式：委托加工，力同公司提供材料，并按图纸加工；2.内容：箱型柱，375T，单价6600元，小计2475000元；钢桁架梁，636T，单价6600元，小计4197600元；钢支撑拉条套管，190T，单价6600元，小计1254000元；合计价款7926600元，备注按实际数量决算；3.质量要求：材料要求：按图纸及技术要求；壁厚公差：所有原材料中的钢板必须符合GB/T700，外形尺寸符合GB/T709-2006，型钢符合GB/T706-2008和GB/T11263-2010规范要求；表面处理：力同公司负责抛丸除锈；钢材钢厂要求：宝钢/马钢/南钢；技术要求：a.严格按照钢结构的国家或行业技术规范要求进行制作、确保加工质量合格，b.按《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）及相关文件、规范标准验收，c.力同公司交货时必须提供构件的完整的质检资料（加盖红章，另提供一份电子版），资料版本按照南通四建公司提供的样本要求编制，d.力同公司应提供焊缝探伤报告，e.力同公司应按照南通四建公司的施工工艺及图纸要求制作，并服从南通四建公司派驻力同公司工厂监理的督造，且配合业主方或总包到力同公司工厂检查工作，f.在安装过程中因力同公司原因所产生的质量问题，力同公司应在24小时内处理到位，如力同公司未能在24小时内到位处理，则南通四建公司有权自行安排整改，所产生的费用及相关损失由力同公司负责，损耗按照2%计算，按照材料（4500元/吨计算）；4.力同公司加工进度要求约定，最后一批焊装新建26-45轴支撑系统进场的时间为9月6日至9月16日；5.运输方式：委托加工，由力同公司负责运输并承担运费，力同公司负责场内装卸并且有效做到构件在运输过程中油漆不磨损，构件不变形，卸货由力同公司司机将车开到南通四建公司指定卸货地点并在南通四建公司许可之后解开绳索，其余人工及机械辅助由南通四建公司提供；6.结算方式：构件重量按南通四建公司提供图纸计算，加工损耗无（已含在报价中），余料力同公司自理；7.付款方式：合同生效后3个工作日内南通四建公司支付力同公司合同总价款的30%作为预付款，每次付款前提供相应的增值税专用发票，最后一批构件发货前付至合同总价的100%。合同在其他约定中载明：南通四建公司派驻场监理，但不能免除力同公司的加工进度、质量等责任；力同公司及时交货，否则支付合同款1‰/天的违约金，违约金总额不超过合同总价的5%；由于力同公司原因超过5天未能正常交货，每日罚款一万元，南通四建公司有权变更或终止合同，由力同公司承担一切责任。合同还对甲乙双方的工作责任划分等作出约定。2019年8月1日，南通四建公司向力同公司交付了图纸蓝图21份，力同公司进行了构件加工，自2019年8月21日，力同公司将加工完成的构件向案涉工地送货。2019年8月8日，力同公司向南通四建公司开具增值税专用发票合计金额240万元；2019年8月10日，力同公司向南通四建公司开具增值税专用发票合计金额200万元；2019年9月18日，力同公司向南通四建公司开具增值税专用发票合计金额260万元。合计开票金额700万元。2019年8月21日，南通四建公司向力同公司支付了240万元，用途备注“付力同分包款”。2019年9月9日，南通四建公司向力同公司支付了200万元，用途备注“付力同分包款”。共计支付440万元。2019年9月2日，力同公司向南通四建公司出具主题为“关于马钢H型钢采购问题”的书面材料，内容为“由于马钢H型钢市场缺货，短期无法采购。工期非常紧张，故用同级别日照钢铁H型钢代替，材料材质不变。”同日，力同公司还向南通四建公司出具了一份《钢构件进场计划》，上述计划载明“箱型柱，进场日期2019年9月7日；钢桁架，进场时间2019年9月25日”。南通四建公司对力同公司交付的日照钢铁H钢全部使用，案涉钢结构安装工程的主体部分已经施工完成。2019年9月30日，南通四建公司委托江苏汇瑞律师事务所向力同公司发出律师函，要求力同公司在2019年10月7日前，将合同约定的所有加工构件运至指定的安装场所，逾期未履行，南通四建公司将按照合同约定终止合同并追究力同公司的违约责任。2019年10月14日至2019年10月16日，力同公司法定代表人童庆军与南通四建公司派驻负责案涉项目的项目经理陈龙就发货事宜进行电话沟通，主要内容为：陈龙要求童庆军发货，童庆军担心发货之后没有保障，以合同约定是货发之前账结清为由拒绝发货。双方最终未能协商一致。力同公司陆续供货至2019年10月23日。2019年11月2日，南通四建公司向力同公司退回部分构件，退回货物金额81952.2元，退回原因是该部分构件已由他人加工完毕。案件审理过程中，经双方核对，南通四建公司认可已收到力同公司提交发货清单中的构件，但对力同公司主张的吨位数提出异议，认为力同公司提供的钢材、规格不符合设计要求，实际吨位数应当扣除8%—10%；力同公司主张累计供货1103.675吨，合计7284255元，并同意扣除上述退货金额81952.2元。一审法院另查明，南通四建公司交付力同公司的《焊装车间（扩建部分）钢结构设计总说明》中规定钢结构材料：钢桁架选用Q345B钢，其屈服强度fy≥345N/m㎡；《焊装车间（扩建部分）主、次桁架详图》中规定，主桁架（ZHL）（上弦杆）的规格为300×305，次桁架（CHJ）（上弦杆）的规格为250×250。上述与设计图纸不相符的构件已经全部安装。南通四建公司陈述在力同公司交付构件时陆续发现构件与设计图纸不相符，但由于工期紧张，先行安装，后期再与力同公司沟通解决。案件审理过程中，南通四建公司申请对力同公司加工的构件是否符合图纸及技术要求进行司法鉴定，经一审法院释明，南通四建公司明确鉴定范围及内容为主桁架、次桁架、次桁架腹杆不符合设计图纸要求。对南通四建公司的鉴定申请，力同公司作出说明：因125×125×6.5×9（次桁架腹杆）和175×175×7.5×11（次桁架腹杆）这两种规格的材料的材质部分缺货，为了不影响工期在南通四建公司同意后125×125×6.5×9规格的49吨全部由Q345B改为Q235B，175×175×7.5×11规格的109.107吨，其中市场上有87.532吨Q345B，材料余下21.575吨用Q235B替代；300×305×15×15（主桁架）的规格无法采购到，为了不影响工期在南通四建公司同意后改为300×300×10×15，重量相差3吨。南通四建公司对此发表意见如下：1.力同公司更换材质的行为与南通四建公司反诉陈述一致，属于严重违约；2.力同公司作出上述更改未征得南通四建公司的同意；3.虽然南通四建公司在知晓构件与设计图纸不符时仍进行安装，不能免除力同公司的违约责任；4.力同公司擅自更换材质和规格后加工成的构件属于缺陷产品，无法达到设计图纸所追求的性能，不能正常使用。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、应否准许南通四建公司对主桁架、次桁架、次桁架腹杆不符合设计图纸要求进行鉴定的申请；二、力同公司是否构成迟延交货；三、应否支持南通四建公司关于已经完成的所有构件按照合同要求重新制作的要求；四、力同公司主张支付剩余货款及利息应否支持；五、南通四建公司主张其他损失应否支持。关于争议焦点一，南通四建公司要求鉴定的内容是主桁架、次桁架、次桁架腹杆不符合设计图纸要求，现力同公司已自认125×125×6.5×9（次桁架腹杆）由原设计图纸的Q345B改为Q235B、175×175×7.5×11（次桁架腹杆）由原设计图纸的Q345B改为Q235B、300×305×15×15（主桁架）规格改为300×300×10×15，南通四建公司业已认可，因此南通四建公司申请的鉴定内容已无必要，一审法院不予准许。关于争议焦点二，力同公司与南通四建公司签订的加工合同约定的付款方式为“合同生效后3个工作日内南通四建公司支付力同公司合同总价款的30%作为预付款，每次付款前提供相应的增值税专用发票，最后一批构件发货前付至合同总价的100%”，根据上述合同约定，力同公司负有提供增值税专用发票、交付货物的义务，南通四建公司负有支付货款的义务，且上述义务在最后一批构件发货时有先后履行顺序，即力同公司提供增值税专用发票—南通四建公司付款—力同公司发货。加工合同约定最后一批焊装新建26-45轴支撑系统进场的时间为9月6日至9月16日，力同公司虽然未按照上述期限交付最后一批构件，但南通四建公司亦未按照合同约定先行支付全部货款。至2019年9月18日，力同公司向南通四建公司开具了260万元的增值税专用发票，但南通四建公司仍未履行货款支付义务。南通四建公司作为债务先履行一方未能履行合同义务，后履行一方的力同公司有权拒绝南通四建公司要求发货的履行要求。因此，力同公司迟延发货系行使先履行抗辩权，不应认定为迟延发货。现南通四建公司以力同公司迟延发货为由主张违约金，一审法院不予支持。关于争议焦点三，南通四建公司以力同公司提供的构件不符合设计图纸要求为由要求重新制作，一审法院认为，南通四建公司对构件与设计图纸不符是明知的，但并未就质量问题提出异议，且全部接收并已实际使用了该部分构件，应当视为南通四建公司认可力同公司交付的构件符合合同约定。现南通四建公司要求重新制作构件，一审法院不予支持。关于争议焦点四，力同公司陆续向南通四建公司发货至2019年10月23日，南通四建公司虽然对供货重量不予认可，但认可收到力同公司提交的供货清单上的全部构件（除退回的81952.2元），一审法院认为力同公司提交的供货清单明确载明了物资名称、构件编号、数量及单重，且供货清单上均有收货人的签字，南通四建公司现对供货质量提出异议，一审法院不予采信。经核实，力同公司累计供货1103.675吨，货款7284255元（1103.675吨×6600元/吨），扣除退货81952.2元，货款合计应为7202302.8元。现南通四建公司已付货款440万元，尚欠力同公司货款2884255元，对于力同公司要求南通四建公司剩余款项2802302.8元，一审法院予以支持。力同公司最后的供货时间为2019年10月23日，自该日起力同公司主张逾期付款违约金不违反法律规定，一审法院予以支持，南通四建公司应当以2802302.8元为基数，自2019年10月23日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际付款之日。关于争议焦点五，南通四建公司所主张的钢桁架拆除再安装的增加费用、屋面板拆除再安装的增加费用、防火涂料增加费用均未实际产生，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，根据合同法第六十七条、第一百八十五条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、南通四建公司于判决生效之日起十日内一次性支付力同公司货款2802302.8元及利息（以2802302.8元为基数，自2019年10月23日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日）；二、驳回南通四建公司的反诉请求。一审本诉案件受理费27842元，保全费5000元，合计32842元，由南通四建公司负担；反诉案件受理费24137元，保全费5000元，合计29137元，由南通四建公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。南通四建公司提交以下证据：1.江苏欣和建设有限公司（以下简称欣和公司）于2019年7月31日向力同公司支付240万元的电子银行交易明细、欣和公司出具的情况说明、力同公司法定代表人向欣和公司出具的借条，拟证明南通四建公司支付预付款时并未逾期；2.镇江智能汽车公司与南通四建公司签订的建设工程施工合同，拟证明南通四建公司系为保证计划工期在明知力同公司提供构件不合格的情况下只能先行试用；3.2020年7月28日、29日钢易网网站截图，拟证明同一规格的钢材品牌不同、材质不同，价格亦不相同；4.主体结构分布工程质量验收记录以及案涉工程现场照片，拟证明案涉工程完成初步主体验收，但未经整体竣工验收，亦未交付使用。力同公司质证称，认可证据1所示欣和公司代为支付预付款的事实，但力同公司于2019年8月21日将该款退给欣和公司，南通四建公司于同日又将此款付至力同公司账户，欣和公司的付款系为南通四建公司支付预付款提供的担保，南通四建公司实际支付预付款的时间为2019年8月21日。南通四通公司关于证据2的证明目的不能成立。认可证据3中的显示的钢材强度差价最大值为210元/吨。证据4显示案涉钢结构工程于2019年11月7日验收合格，已经进行设备安装的事实说明案涉工程已经使用，并可补充提供2020年8月5日照片作为佐证。就力同公司提供的佐证证据，南通四建公司对其真实性无异议，但该厂房内目前仍然在进行设备的安装施工，尚未交付使用，亦未整体验收；另就力同公司提供的我的钢材网2019年9月10日钢材价格截图，南通四建公司称该网站采用会员制，其无法核实该截图的真实性。本院认证意见：就双方二审补充提交的证据，除力同公司提供的我的钢材网网页截图外，双方对其他证据的真实性均未提出异议，本院对该部分证据的真实性予以确认。力同公司提供的我的钢材网网页截图系复印件，南通四建公司未确认其真实性，因力同公司已经认可南通四建公司主张的Q355B与Q235B钢材差价的最大值，故就该证据的证明力本院不予确认。就其他证据的证明力，本院将在说理部分综述。就一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院经审理查明，案涉工程的发包人为镇江智能汽车公司，承包人为南通四建公司，双方约定计划开工日期为2019年4月6日，计划竣工日期为2020年1月30日。南通四建公司提供的主体结构分布工程质量验收记录载明的验收日期为2019年11月7日，自评意见为合格，验收意见栏无记录，在验收单位签章处，施工单位、监理单位、设计单位、建设单位均予以签章。另查明，一审法院于2019年12月24日公开开庭审理本案，力同公司变更其供货金额为7284255元，并相应变更起诉请求中南通四建公司应当支付的所欠货款金额为2884255元。本案二审争议焦点在于：一、力同公司交付的构件是否符合定作人的要求，案涉货款的金额如何认定；二、力同公司是否存在迟延供货的违约行为；三、力同公司应否承担钢桁架拆除再安装、屋面板拆除再安装、防火涂料增加的费用。关于争议焦点一，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。合同法第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。合同法第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同法第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人应当验收该工作成果。本案中，力同公司已就案涉加工合同完成全部供货义务，南通四建公司予以签收并完成安装，现南通四建公司主张加工构件不符合其要求，存在质量问题，应当就该主张承担举证证明责任。根据南通四建公司与案涉工程发包方签订的建设工程施工合同，案涉工程的计划竣工日期为2020年1月30日，该日期在一审诉讼过程中已届至，南通四建公司作为案涉工程承包人有能力就案涉工程是否完成竣工验收或者存在导致工程延期竣工验收的因素提供证据加以证明，现南通四建公司仅向本院提交主体结构分部工程质量验收记录，本院据此认定案涉工程主体结构经施工单位（南通四建公司）、监理单位、设计单位、建设单位验收合格。虽然力同公司认可所供构件存在钢材品牌调换、尺寸变更、强度变更等情况，但南通四建公司在力同公司制作现场有监理在场督造，结合力同公司2019年9月2日出具给南通四建公司书面材料的内容，以及力同公司在发货清单中均已标注所交付的物资名称、构件编号等，前述变更均在南通四建公司明知范围之内，南通四建公司予以接受并实际安装，工程主体结构已经验收合格，足可认定力同公司交付的构件已经符合定作人南通四建公司的要求。南通四通公司以保证工期计划为由称其明知不合格而先行试用，该理由不能成立。对其于2020年8月18日提交的司法鉴定申请，请求本院委托司法鉴定机构对案涉加工构件是否符合设计要求以及是否存在安全质量风险进行司法鉴定，基于以上认定意见以及南通四建公司提交该申请的时间已逾二审举证期限，本院对此不予准许。因力同公司自认钢材由Q355B改为Q235B，涉及125×125×6.5×9规格49吨，175×175×7.5×11规格21.575吨，合计70.575吨，按南通四建公司主张的钢材价差上限210元/吨计算，应扣减14820.75元。故，南通四建公司仍欠付力同公司货款2787482.05元（2802302.8元-14820.75元），本院据实予以调整。关于争议焦点二，本院认为，合同法第二百六十三条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。案涉加工合同未就南通四建公司上诉所述“中间货款”如何支付作明确约定，依据前述法律规定南通四建公司应当在每批次收货时相应支付剩余的70%货款。除240万元预付款外，南通四建公司仅于2019年9月9日向力同公司支付了200万元货款，根据力同公司发货清单中记载的构件吨数，截止2019年9月19日，力同公司发货的构件吨数乘以单价乘以70%已逾南通四建公司支付的该部分货款。虽然加工合同约定的最后一批次交货日期为2019年9月6日至9月16日，因指定钢材短缺以及市场采购的原因，力同公司于2019年9月2日发函告知南通四建公司需要更换钢材品牌，并说明构件延后进场的日期，南通四建公司应当就此给予相应的指示，在南建四建公司未提供证据证明力同公司函件内容不实的情况下，因此导致的交付期限顺延具有一定的正当性。2019年9月18日，力同公司向南通四建公司开具了260万元的发票，且自2019年9月19日起陆续交货，南通四建公司签收后未按照前述法律规定支付相应的货款，力同公司有权拒绝继续交付，故一审判决认定力同公司不存在迟延供货的违约行为，具有事实和法律依据，南通四建公司要求力同公司承担延期交货违约金396330元的反诉请求，本院亦不予支持。关于争议焦点三，基于本院在争议焦点一中的认定意见，南通四建公司主张力同公司赔偿钢桁架拆除再安装、屋面板拆除再安装和防火涂料增加费用的反诉请求，不能成立，本院不予支持。综上所述，南通四建公司在二审举证、质证阶段主张钢材材质变更导致价差产生的意见属实，本院据实予以调整，其余上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初5390号民事判决第二项；二、变更南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初5390号民事判决第一项为南通四建集团有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付南京力同重工机械有限公司货款2787482.05元及利息（以2787482.05元为基数，自2019年10月23日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日）；三、驳回南京力同重工机械有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费27842元，保全费5000元，合计32842元，由力同公司负担147元，南通四建公司负担32695元；反诉案件受理费24137元，保全费5000元，合计29137元，由南通四建公司负担。二审案件受理费51979元，由力同公司负担155元，南通四建公司负担51824元。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二○二○年九月十六日法官助理徐晶晶书记员胡戎