安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终1985号上诉人（原审被告）：安徽中泰铝业有限公司，住所地安徽省滁州市来安汊河经济开发区高新路3号（管委会一楼招商局），统一社会信用代码913411225861283693。法定代表人：刘奋英，该公司经理。委托诉讼代理人：朱兆龙，北京盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扬州市江都第六建设工程有限公司，住所地江苏省扬州市都江区邵伯镇北街88号，统一社会信用代码91321012728026668R。法定代表人：李兴歧，该公司总经理。委托诉讼代理人：周钧，江苏森远律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春，江苏森远律师事务所律师。上诉人安徽中泰铝业有限公司（以下简称中泰公司）因与被上诉人扬州市江都第六建设工程有限公司（以下简称江都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2018）皖1122民初2250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中泰公司上诉请求：1.撤销（2018）皖1122民初2250号民事判决,依法改判;2.江都公司承担本案相关的诉讼、保全、鉴定费用。事实和理由：1.滁州青山工程咨询有限公司（以下简称青山公司）出具的工程造价征求意见书不能作为证据予以采信。其委托青山公司的主要目的是为了解合同外增量工程的工程造价，后其认为青山公司提供咨询存在问题终止了委托，青山公司也未提交合法的鉴定结论；委托青山公司进行造价咨询系其单方意思，并非与江都公司共同委托；工程造价征求意见书只是一种意向性意见，未得到其认可和质证，原审认定该意见书效力违反法律规定。2.双方签订的建设工程施工合同约定了合同价款，且采取的是固定价合同，合同内工程造价在招标文件中已经明确为固定价格，该部分工程无需进行再次鉴定，更不能直接采纳青山公司造价征求意见书，只需对合同外工程造价进行鉴定即可，鉴定机构给原审法院的函件中明确载明了鉴定事项的变化，原审法院未进行询问，也未告知变更申请的法律责任，应视为同意其变更鉴定申请范围，其不存在擅自变更的情形。3.停工补偿费用应按安徽省职工工资平均标准68元/天计算，原审认定标准过高；工程地坪施工费102万元无合法证据予以证明，原审认定事实不清；配合费19万元，双方约定不收取配合费，其不应承担。4.其提供证据证明已经支付工程款17888301.99元，原审没有采纳属认定事实错误。5.原审关于举证责任分配以及对举证不能责任认定适用法律不当。江都公司辩称，1.双方签订的并非是固定总价合同，合同中明确约定了工程价款受相应的风险范围调整，原审法院以青山公司出具的意见作为定案依据符合双方合同的约定；2.一审庭审中中泰公司明确表示申请鉴定的范围是对整个工程价款进行鉴定，并非是只对合同外的项目申请鉴定；3.青山公司所做的造价鉴定意见并非中泰公司单方咨询行为，案涉工程竣工后，中泰公司一直拖欠工程款，后为确定工程造价双方一致同意委托青山公司进行审计，青山公司评估所依据的原始材料是由其提供并经中泰公司盖章，青山公司合法有效送达了征求意见后，中泰公司至今未提出具体质疑或意见，拒绝缴纳鉴定费用，从而导致青山公司没有出具最终的工程造价鉴定意见书，该责任应由在中泰公司承担；4.中泰未能按法庭要求在规定的时间内提出鉴定申请，后申请的项目和内容与庭审中口头申请的不一致，原审判决由中泰公司承担不利后果符合客观事实和法定程序，且司法鉴定意见与青山公司对于相同项目工程造价鉴定数额几乎一致；5.双方就停工事宜签订了协议书，原审认定停工损失客观存在，并依据鉴定机构提出的统一标准支持其诉请有事实和法律依据；6.对于地坪施工费102万元，中泰公司确认该工程量的客观存在，也认可了其实际厚度，应当获得支持；7.双方在合同中对于施工配合费进行了约定，原审判决支持其19万元配合费正确；8.中泰公司在答辩状中认可已付工程款数额为17342935元，现上诉提出已付款数额为17888301.99元无证据支持。综上，请求驳回中泰公司的上诉请求。江都公司向一审法院起诉请求：1.依法判决中泰公司支付其公司工程款10110418.87元，并承担迟延支付工程进度款利息146884.2元、迟延支付工程款利息（利息计付方式为：以12114810.37元为本金，按银行同期贷款利率的4倍自2018年4月20日计付至实际付款之日）；2.依法判决中泰公司支付其公司工程停工损失433891.5元；3.依法判决中泰公司支付其公司工程地坪增量施工款项1020000元；4.依法判决中泰公司支付其公司工程配合费550500元。一审法院认定事实：2012年8月25日，江都公司与中泰公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：中泰公司将坐落在安徽省来安县汊河开发区高新路3号的厂区建设发包给江都公司施工。工程内容：车间二为钢结构厂房局部二层，局部为框架结构，建筑面积为17898.95㎡；车间三、五为钢结构，建筑面积分别为816㎡、14968.8㎡；车间六为框架结构，建筑面积为3036㎡；宿舍楼一为框架结构五层，建筑面积均为4576.83㎡。……工程承包范围：土建、水电安装、钢结构。合同工期：开工日期2012年9月1日（以开工报告为准），竣工日期2013年3月20日，合同工期总日历天数200天。工程质量标准：符合国家验收标准。合同价款：金额（大写）壹仟捌佰柒拾肆万陆仟玖佰壹拾贰元捌角柒分元（人民币）￥：18746912.87元。合同专用条款26.工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）完成到±0.00时，发包人向承包人支付合同价款的10%；（2）主体完成一半时，发包人支付承包人合同价款的10%；（3）主体封顶时，发包人支付承包人合同价款的10%；（4）装饰工程完成一半时，发包人支付承包人合同价款的10%；（5）竣工验收后5日内，发包人支付承包人合同价款的10%；（6）工程竣工验收6个月内，发包人支付承包人合同价款的15%；（7）工程竣工验收12个月内，发包人支付承包人合同价款的20%；（8）工程竣工验收24个月内，发包人支付承包人合同价款的15%。……47.补充条款（1）工程竣工验收后30日内承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，进行工程竣工结算。发包人收到承包人竣工结算报告30个工作日内应完成核实与审计工作。若发包人不能完成，发包人应支付到承包人竣工结算价款的80%。（2）发包人、承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。（3）工程结算审计后若发包人不按合同约定时间支付工程款，执行本通用条款26.3款，并按贷款利息4倍支付承包利息。（4）若发包人供给承包人材料或发包人控制价格承包人采购，承包人向发包人并收取材保费2%。（5）发包人若分包的项目，承包人向发包人收取分包项目的配合费5%；钢结构工程收取分包项目的配合费2%。……合同对其他事项也进行了约定。2012年10月2日、10月8日、10月12日，江都公司就案涉工程宿舍一、车间五、车间六、车间二开工，2013年7月28日、8月10日、5月2日，案涉工程宿舍一、车间五、车间二、车间六竣工交付中泰公司。2013年11月5日，江都公司就合同外工程排水、道路、厕所、围墙、车间设备基础、配电房、火花塞、地磅、化验室、水池工程等开工，2014年10月30日，工程竣工交付中泰公司。2014年3月22日的工程签证单载明：“安徽中泰铝业有限公司：贵公司2013年4月15日口头通知，要求我项目部为了迎接国土部的检查停工。现我项目部将每次停工期间的损失签证如下：1、4月16日全部休息一天，共计115人。2、4月25日全部休息一天，共计118人。3、4月29日-5月5日全部休息，每天共计118人。5、4月29日下午其中，8人拆除围墙，挖机台班5小时。6、4月29日-5月15日每天24小时值班，每天12人。7、5月16日-2014年1月15日每天24小时值班，每天6人。8、以上休息人员每天平均按200元/人计算，值班人员每天按120元/人计算。9、停工期间脚手架租金：77850M×0.012元/M×9天=8408元。10、扣件租金：83500只×0.007元/只×9天=5261元。11、塔吊租金：250元/天×9天=2250元。12、各种机械台班费：500元/天×9天=4500元。建设单位监理吴家星签字价格由公司定”。2014年6月21日的工程签证单载明：“安徽中泰铝业有限公司：根据施工现场实际情况，各车间地面厚度如下：1、车间一17.5㎝；2、车间二18㎝；3、车间五19.7㎝；4、车间六19.5㎝”。2018年1月23日，中泰公司（甲方）与江都公司（乙方）签订协议书一份，约定：因厂房地面、道路的碎石垫层是甲方施工乙方提出达不到施工要求（当时碎石市场供应困难与不及时且价格高），甲方表态道路与厂房地面混凝土按乙方实际施工厚度计算，施工过程中甲方对施工的混凝土厚度进行了签证。在第三方审计过程中甲方又委托了来安建筑工程检测中心对厂房与道路地面厚度进行了检测，现甲方有异议。因到春节，为了将审计结果尽快出来，可以支付乙方工程款，甲乙双方对厂房地面与厂区道路混凝土厚度，审计时暂时按如下厚度计算：1、车间二厚度150㎜;2、车间五23M×138M厚度为200㎜（包括下有预埋管子下面），其余为150㎜；3、车间六厚度150㎜；4、道路：门卫二至地磅东头（地磅至车间二东路边西为18M）和车间二、车间五东边与车间五南边为200㎜，其余为150㎜。对于厂房地面与道路混凝土厚度的争议，待第三方审计后双方再友好协商解决，如协商达不成一致意见，可按本工程合同中关于争议的条款解决办法执行。2012年，中泰公司与淮安祥华钢结构工程有限公司签订钢结构承包合同一份，工程标的总价为950万元。2016年3月10日，中泰公司与青山公司签订《建设工程造价咨询合同》一份，委托青山公司对厂区工程结算审核。2018年3月21日，江都公司向中泰公司发出审计催询函，同年3月22日，中泰公司签收。2018年4月19日，青山公司给中泰公司作出《关于安徽中泰铝业有限公司厂区建设工程造价的征求意见书》（以下简称意见书），中泰公司于当日签收，该征求意见书确定的初步审核结果为27453353.87元（其中车间二8715852.49元，车间五2447852.85元，车间六2187421.27元，宿舍一5667966.15元）。该意见书中四、审核说明：1、应业主要求本次审核范围不包含车间一、车间三费用、分包配合费、停工损失费用；3、关于地坪厚度争议，有三个参考依据①为设计厚度②为签证厚度③为测绘厚度。目前暂按照补充协议计算，测绘数据比补充协议数据费用约增加102万元。因中泰公司对该意见书的结论不认可，未交纳相关鉴定费用，故青山公司未出具正式的工程造价鉴定意见书。2015年1月30日，江都公司出具工程款支付情况说明一份给来安县建筑工程质量监督站，载明：“我公司承包的安徽中泰铝业有限公司厂区建设工程宿舍楼一、车间二、车间五、车间六施工项目已竣工，所有工程款均按合同支付，无拖欠情况，以上情况属实”。审理中，中泰公司申请对案涉工程总价款进行鉴定，后变更为对江都公司承建的排水、道路、厕所、围墙、门卫、车间设备基础、配电房、火花塞、地磅、化验室、水池工程价款进行鉴定。2019年4月24日，安徽恒信造价咨询有限公司作出恒鉴字[2019]第010号工程造价鉴定意见书，结论为：工程造价为：6004231.72元。另查明，江都公司认可中泰公司已支付工程款17342935元，中泰公司陈述实际支付江都公司17888301.99元，双方相差545366.99元。江都公司对中泰公司提供的对账单第6项付土建工程款10万元陈述未收到，已退回中泰公司账户，第49项许扣保转承兑20万元陈述未收到，第59项水泥款112元陈述未收到，第61项付办证费用46867元认为不是支付给其公司的，第77至89项代付挖掘机及水电费用款54260元、33042元、10590元、8062元、8422元、8341元、5515元、8654元、52424元、12170元、19199元、22596元、39048元，计282323元，江都公司认可挖掘机费用108211元，水电费25724元，计133935元，认为中泰公司多计算148388元（282323元-133935元），故江都公司与中泰公司争议的支付款项为495378元（100000元+200000元+112元+46876元+148388元），中泰公司对此虽举证，但不足以证明争议款项已支付给江都公司。因中泰公司在提交的答辩状中也认可已支付江都公司工程款17342935元，故确认中泰公司已支付江都公司工程款17342935元。一审法院认为，中泰公司将厂区工程发包给江都公司施工，江都公司具备相应的施工资质，故双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应严格依照合同的约定，履行各自的义务。本案合同的实际履行中，江都公司完成了中泰公司宿舍一、车间五、车间二、车间六的工程并交付中泰公司。2013年11月5日，江都公司就合同外工程排水、道路、厕所、围墙、车间设备基础、配电房、火花塞、地磅、化验室、水池工程等开工，2014年10月30日，工程竣工交付中泰公司。2016年3月10日，中泰公司与青山公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托青山公司对厂区工程结算审核，2018年4月19日，青山公司作出《关于安徽中泰铝业有限公司厂区建设工程造价的征求意见书》，中泰公司于当日签收，该征求意见书确定的初步审核结果为27453353.87元。中泰公司未提出书面异议，但不认可该审核结果。因中泰公司未支付相关费用，故青山公司未作出正式的工程造价鉴定意见书。本案审理中，中泰公司申请对案涉工程总价款进行鉴定，而实际操作中，中泰公司未经案件承办人准许，擅自变更申请，只对合同外工程排水、道路、厕所、围墙、门卫、车间设备基础、配电房、火花塞、地磅、化验室、水池工程价款进行鉴定，故中泰公司的行为应视为该公司对青山公司作出的意见书中对合同内工程造价、合同外未鉴定部分工程造价的认可，青山公司作出的意见书中对合同内工程造价、合同外未鉴定部分工程造价的意见，可以作为本案定案的证据，由此造成的不利后果应由中泰公司承担。青山公司作出的意见书中，案涉工程车间二为8715852.49元、车间五为2447825.85元、车间六为2187421.27元、宿舍一为5667966.15元，计人民币19019065.76元。合同外未鉴定的工程：办公楼桩基239705.31元、宿舍楼安装966100.58元、厂房安装1172411.48元，计2378217.37元，安徽恒信造价咨询有限公司鉴定的合同外工程造价为6004231.72元，三项合计27401514.85元，减去中泰公司已付工程款17342935元，故中泰公司尚欠江都公司工程款10058579.85元。虽然合同专用条款47.补充条款（3）约定：工程结算审计后若发包人不按合同约定时间支付工程款，执行本通用条款26.3款，并按贷款利息4倍支付承包利息。审理中，江都公司也要求中泰公司按照银行同期贷款利率的4倍支付利息显属过高，不予采纳，应依法予以调整。对于江都公司要求的停工损失，因2014年3月22日的工程签证单已明确载明了停工的原因、人员、时间、项目及计算标准，中泰公司聘用的监理吴家星在签证单上签字，虽然吴家星注明：“价格由公司定”，但工程签证单上所列价格符合当时市场行情，故予以采信。经计算停工损失为432379元（115人×200元/人+118人×200元/人+7天×118人×200元/人+17天×12人×120元/人+244天×6人×120元/人+8408元+5261元+2250元+4500元）。对于江都公司主张的工程地坪增量款项，因滁州青山工程咨询有限公司意见书中，四、审核说明：3、关于地坪厚度争议，有三个参考依据①为设计厚度②为签证厚度③为测绘厚度。目前暂按照补充协议计算，测绘数据比补充协议数据费用约增加102万元，因地坪增量款项实际发生，故对江都公司该主张予以支持。对于江都规定主张的工程配合费，因合同专用条款47.补充条款（5）约定：发包人若分包的项目，承包人向发包人收取分包项目的配合费5%；钢结构工程收取分包项目的配合费2%。2012年，中泰公司与淮安祥华钢结构工程有限公司签订钢结构承包合同一份，工程标的总价为950万元。中泰公司系发包人应支付江都公司配合费19万元（950万元×2%），江都公司主张的其他配合费因无证据证明，不予采信。中泰公司抗辩已和江都公司约定不收配合费，因江都公司不认可，中泰公司无证据证明，故不予采信。中泰公司应支付江都公司工程款等款项计11700958.85元（10058579.85元+432379元+1020000元+190000元），拖欠不付，给江都公司造成损失，应承担民事责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零五条规定，判决：一、安徽中泰铝业有限公司于本判决生效后十日内支付扬州市江都第六建设工程有限公司工程款等款项11700958.85元及利息（利息以工程款10058579.85元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2018年4月20日起计算至付清工程款之日止）；二、驳回扬州市江都第六建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费95370元，财产保全费用5000元，计人民币100370元，由扬州市江都第六建设工程有限公司负担2000元，安徽中泰铝业有限公司负担98370元。二审中，各方当事人未提供新的证据，本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案中，中泰公司虽主张按照招标文件的内容，案涉工程合同内的工程造价应按固定总价确定，但《招标文件》仅载明合同价款采用固定总价款方式确定，而对于合同总价款的具体数额并未明确，依据《招标文件》无法认定案涉工程的造价数额；相反，双方签订的《建设工程施工合同》约定合同价款为18746912.87元，材料价格涨跌超过±5%时，应相应调增、调减等，该合同并非是固定总价合同，故中泰公司关于合同内工程造价应按固定总价确定的上诉主张不能成立，本院不予支持。2014年10月30日，案涉工程竣工交付中泰公司，江都公司于2016年2月制作了结算资料，根据合同约定中泰公司应在收到竣工结算报告30个工作日内及时完成核实与审计工作。2016年3月10日，中泰公司与青山公司签订《建设工程造价咨询合同》一份，委托青山公司对整个厂区工程结算审核，而非是如中泰公司所述仅对合同外增量工程的单方咨询，青山公司依据施工承包合同、报价书、决算书、工程量清单、签证资料、施工图纸等，并经现场勘测出具了《厂区建设工程造价的征求意见书》，对案涉工程造价确定了初步审核结果，中泰公司虽对该意见书持有异议，但未就其异议主张进行书面回复，也未交纳咨询费用，致使青山公司未出具最终意见，双方也未能进行结算。2018年9月11日，中泰公司当庭申请对江都公司所做工程造价进行司法鉴定，原审法院也予以了准许。2018年11月8日，中泰公司法定代表人及委托诉讼代理人在原审法院的谈话笔录中陈述对于其公司委托青山公司出具征求意见书的异议，是对合同外增加项目有异议，之后，中泰公司仅申请对合同外部分项目进行了司法鉴定，改变了其公司当庭申请鉴定的内容。综上，青山公司已按照中泰公司的委托内容出具了征求意见书，明确了工程造价，但由于中泰公司的原因未能出具正式的造价意见，且中泰公司又未能另行委托核实与审计，致使案涉工程价款长期未能进行结算，违反了合同义务，存在过错。如前所述，中泰公司关于合同内工程造价为固定总价的主张不能成立，其公司改变庭审中申请司法鉴定的范围，仅申请对合同外增量部分进行司法鉴定，致使本案证据不足以推翻青山公司出具的《厂区建设工程造价的征求意见书》关于案涉工程造价的意见，原审认定由此造成的不利后果由中泰公司承担，并依据征求意见书确定案涉工程造价并无不妥。中泰公司关于原审举证责任分配不当及青山公司征求意见书不能作为证据采信的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于停工损失双方签订的有《工程签证单》详细记载了停工的人次及误工的计算标准，中泰公司主张按安徽省职工平均工资标准68元/天计算，未能考虑本案误工人员的建筑行业特点，无事实和法律依据，原审依据《工程签证单》的记载标准计算误工损失符合建筑行业的客观情况，本院予以确认。地坪施工费用客观发生，且经青山公司测绘数据比双方补充协议数据约增加了102万元，中泰公司未能提供证据推翻该事实认定，故对中泰公司的此节上诉主张不予支持。双方在《建设工程施工合同》补充条款中约定发包人若分包的项目，钢结构工程收取分包项目的配合费2%，而中泰公司将钢结构工程分包给其他公司施工，工程总价为950万元，根据双方合同约定，中泰公司应承担配合费19万元（950万元×2%），原审认定正确，中泰公司关于双方约定不收取配合费的主张无事实依据，本院不予支持。中泰公司在其一审的答辩状中认可已支付的工程款数额为17342935元，后又予以否认，主张其已支付的工程款数额为17888301.99元，但其公司于一、二审期间所举证据均不足以证实该主张，原审认定已付款数额正确，本院予以确认。综上，上诉人中泰公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原判事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92006元，由上诉人安徽中泰铝业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高奎审判员  王敏审判员  刘勇二〇二〇年九月七日书记员  吴敬附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；