中华人民共和国北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7156号上诉人（原审原告）：北京鑫顺融资担保有限公司，住所地北京市顺义区大东路6号111-120平房。法定代表人：何磊，董事长。委托诉讼代理人：侯伟，男，北京鑫顺融资担保有限公司职员。委托诉讼代理人：刘丽敏，女，北京鑫顺融资担保有限公司职员。被上诉人（原审被告）：单洪青（HONGQINGSHAN），男，1961年6月22日生，美利坚合众国公民。上诉人北京鑫顺融资担保有限公司（以下简称鑫顺公司）因与被上诉人单洪青（HONGQINGSHAN）保证合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初54267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫顺公司上诉请求：1.撤销一审法院判决；2.请求判令单洪青在其责任范围内，偿还鑫顺公司为其任法定代表人的海薇心仪集成电路设备制造（北京）有限公司（以下简称海薇公司）代偿的两笔借款的本金8110000元（2008年4月21日代偿4510000元，2008年10月31日代偿3600000元）、利息和违约金，自代偿之日起，至债权完全清偿之日止；3.请求判令单洪青偿还鑫顺公司为实现上述债权实际支出的费用，包括但不限于（2012）顺民初字第4456号和（2012）顺民初字第4365号民事调解书中达成协议由海薇公司承担的案件受理费（共计39240元）；4.请求判令单洪青承担一审案件全部诉讼费79720元（案件受理费75920元，公告费3800元）；5.请求判令单洪青承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决关于鑫顺公司诉求缺乏事实依据的认定错误。首先，鑫顺公司作为一家百分百国有出资的国企，没有恶意捏造事实的必要。其次，根据（2012）顺民初字第4456号民事调解书能够证明鑫顺公司依据海微公司的委托，为海微公司第一笔5000000元借款进行担保，并为其代偿4510000元的事实；依据（2012）顺民初字第4362号民事调解书也能够证明鑫顺公司依据海微公司的委托，请北京首创投资担保有限责任公司（以下简称首创公司）为海微公司第二笔4000000元的借款进行担保，鑫顺公司为其代偿3600000元的事实。单洪青作为海微公司的法定代表人，均参与了这两次的法庭调解，对上述借款事实与代偿事实在调解书中也均予以自认，如存在异议，法院可以向北京市顺义区人民法院（以下简称顺义区法院）依职权调取相关证据。最后，鑫顺公司提交的鑫信抵[2007]第1-12号反担保（抵押）合同及其公证书足以证明单洪青对鑫顺公司承担第一笔5000000元借款中的500000元的反担保责任。另外，单洪青于2008年4月3日签署的个人连带责任承诺书能够证明其对鑫顺公司前述两笔借款共计9000000元承担个人连带保证责任的事实。上述事实，逻辑清晰、证据充分。据此，一审法院认为鑫顺公司的主张缺乏事实依据的认定是错误的。二、一审判决关于否认个人连带责任承诺书的保证特征，认定该承诺书是抵押的意思表示是适用法律错误。根据《担保法解释》第22条，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。2008年4月3日单洪青向首创公司、鑫顺公司出具的个人连带责任承诺书，无论从形式上还是内容上都显示是个人连带保证，全文没有抵押字样，没有任何抵押的意思表示。法院不能因保证人提供了财产线索以证明履约能力，以财产价值为限设定了保证责任上限，就认定是抵押。一审判决关于个人连带责任承诺书是抵押意思表示的认定属于适用法律错误。三、一审判决没有对鑫顺公司申请单洪青以其个人房产对第一笔5000000元借款中的500000元承担保证责任的事项予以判定。2007年，单洪青在为海微公司办理第一笔5000000元借款手续时，签订了鑫信委[2007]第1-12号海微公司和鑫顺公司签订的委托保证合同、鑫信抵[200]第1-12号反担保（抵押）合同，两份合同均可证明单洪青承诺以其拥有的京房权证朝私07字第XXXX号房产向编号为123XXXXXXXX《借款合同》的5000000元中的500000元提供反担保，两个合同证明提供反担保责任的意思表示明确、真实，不能因单洪青恶意不进行抵押登记就免除单洪青对鑫顺公司应该承担的反担保责任。基于法律实务中，签订抵押合同但是没办理抵押登记的情况，一般以其约定财产价值为限承担保证责任的惯例，申请法院判决单洪青对5000000元的500000元承担责任。单洪青未发表答辩意见。鑫顺公司向一审法院起诉请求：1.单洪青偿还鑫顺公司为其担任法人的海微公司代偿的借款8110000元；2.单洪青支付鑫顺公司违约金1050000元，在编号CG1G200字第516号委托保证合同第10条有约定，在该合同中，单洪青应当承担的违约金是250000元，在编号鑫信委（2007）第1-12号委托保证合同第6条也有约定，单洪青应当承担的违约金是800000元；3.单洪青赔偿鑫顺公司利息，按照4510000元为基数，以中国人民银行同期贷款利率的标准，从2008年4月21日计算至4510000元实际清偿完毕之日止；按照3600000元为基数，以日万分之三的标准，从2008年10月31日计算至3600000元实际清偿完毕之日止。一审法院认定事实：2007年4月19日，鑫顺公司作为甲方与乙方海微公司签订合同编号鑫信委（2007）第1-12号委托保证合同，主要内容为甲方同意为乙方向中国建设银行股份有限公司北京顺义支行（以下简称建行顺义支行）以保证方式提供担保。根据乙方与建行顺义支行的借款合同，乙方借本金5000000元，利率每年9.2664%，借款期自2007年4月20日至2008年4月19日。甲方愿就上述借款本金及相应的利息为乙方向贷款方提供担保。甲方的保证期间与主合同中约定借款期间相同。甲方在其保证范围内承担连带清偿责任。如乙方在借款合同约定的债务履行期届满不能履行债务的，贷款方可以要求乙方履行债务，也可以要求甲方在本合同约定的保证范围、保证期间内代为清偿。甲方在履行了保证义务代乙方清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方垫付的全部款项、自付款之日起的利息（利率按日万分之三计算）以及甲方实现债权的费用等。同日，鑫顺公司作为甲方与乙方海微公司还签订了编号为鑫信抵（2007）第1-12号的反担保（抵押）合同，约定为保证乙方与建行顺义支行签订的借款合同项下债权，甲方作为保证人为乙方的5000000元借款提供担保，根据双方签订的鑫信委（2007）第1-12号委托保证合同，为确保委托保证合同中甲方的有关权益，乙方以机械设备向甲方提供反担保，该批设备价值10664780.15元，担保范围是主借款合同项下5000000元中的4500000元。担保范围是主借款合同项下5000000元中的4500000元。乙方抵押反担保的范围包括一、委托保证合同中约定的甲方履行了保证义务所代乙方偿还的全部款项和自付款之日起的利息及其他费用、损失等；二、委托保证合同中约定乙方应向甲方支付的违约金、赔偿金、损失、费用以及担保费本息等；三、实现抵押权的费用。2007年4月20日，鑫顺公司同建行顺义支行签订一份编号123XXXXXXXX的保证合同，约定为确保海微公司与建行顺义支行签订的人民币资金借款合同的履行，保障债权实现，鑫顺公司愿意为海微公司与建行顺义支行所形成的债务提供连带保证责任。保障范围为债权本金5000000元及利息、违约金、赔偿金和建行顺义支行实现债权而发生的费用。保证期间自本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止。2007年6月21日，鑫顺公司同单洪青向北京市公证处申请办理反担保（抵押）合同公证。同年6月26日，北京市公证处出具（2007）京证经字第15281号公证书，主要内容为：经查，鑫顺公司与海微公司于二〇〇七年四月十九日签订了合同编号鑫信委2007第1-12号的委托保证合同，双方约定甲方为海微公司与建行顺义支行签署的人民币资金借款合同项下的伍佰万元中的伍拾万元人民币的借款提供担保。为确保委托保证合同中甲方的合法权益，单洪青愿意以其拥有的位于北京市朝阳区XXXX号的房屋产权向鑫顺公司提供抵押反担保。双方经协商一致，制订了前面的合同编号鑫信抵[2007]第1-12号反担保（抵押）合同。鑫顺公司、单洪青均依法具有签订该合同的民事权利能力和民事行为能力。至申请公证日，双方协商后同意在前面的反担保（抵押）合同各项条款基础上建立抵押担保法律关系。双方还约定了其他具体条款。兹证明鑫顺公司的法定代表人邢某、单洪青于二〇〇七年四月十九日签订了前面的合同编号鑫信抵（2007）第1-12号反担保（抵押）合同。双方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，合同上双方当事人的签名、印鉴均属实，合同内容符合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》的有关规定。反担保（抵押）合同自双方当事人签字、盖章后成立，抵押自依法登记之日起生效。2007年11月1日，海微公司作为甲方与乙方北京银行天竺支行签订编号0030594的借款合同，约定乙方向甲方提供短期贷款，用于补充流动资金。合同项下借款4000000元人民币，借款期限自2007年11月1日至2008年10月31日。借款利率年息8.748%。按期支付利息，一次还本。双方还就违约责任、合同变更等内容进行了约定。后鑫顺公司作为甲方同乙方海微公司签订编号鑫信抵（2007）第1-32的反担保（抵押）合同一份，载明根据甲方与乙方签订的鑫信委（2007）第1-28号委托保证合同，为保证乙方同北京银行天竺支行签订的编号0030594号借款合同项下债权，甲方作为保证人为乙方的4000000元借款提供担保，为确保委托保证合同中甲方的权益，现依法以价值9700000元的机械设备向甲方提供抵押反担保。乙方抵押反担保的范围包括一、委托保证合同中约定的甲方履行了保证义务所代乙方偿还的全部款项和自付款之日起的利息及其他费用、损失等；二、委托保证合同中约定乙方应向甲方支付的违约金、赔偿金、损失、费用以及担保费本息等；三、实现抵押权的费用。双方另就违约责任、抵押权的实现等事项进行了约定。2008年4月3日，单洪青、李某向首创公司、鑫顺公司出具一份个人连带责任承诺书，主要内容为：为办理海微公司向贵公司申请贷款担保9000000元，经我夫妻双方共同协商，一致同意以本人一套房产向贵公司提供个人连带责任保证，若此笔贷款到期公司未能履行借款合同约定而使贵公司发生代偿，本人愿意承担个人连带偿还法律责任。后附财产清单一份及北京市朝阳区XXXX房屋的所有权证复印件。2012年鑫顺公司将海微公司以保证合同纠纷为由诉至顺义区法院，要求海微公司支付代偿贷款本金4510000元并支付利息。经法院主持调解，双方达成如下协议：一、海微公司给付鑫顺公司代偿贷款本金四百五十一万元并支付利息（以四百五十一万元为基数，按日万分之三的标准，自二〇〇八年四月二十一日起计算至实际给付之日止）和违约金（以四百五十一万元本金为基数，按日万分之三的标准，自二〇〇八年四月二十一日起计算至实际给付之日止），于二〇一—年六月十一日前付清；二、案件受理费二万一千四百四十元，由海微公司负担，于二〇一二年六月十一日前支付鑫顺公司。就此，顺义区法院于2012年6月4日出具（2012）顺民初字第4456号民事调解书。另查，鑫顺公司2012年还就3600000元代偿贷款向顺义区法院起诉海微公司，双方经调解达成协议如下：一、海微公司于二〇一二年六月二十八日前支付鑫顺公司三百六十万元；二、海微公司于二〇一二年六月二十八日前按照中国人民银行同期同类贷款利率支付鑫顺公司上述三百六十万元自二〇〇八年十月三十一日起至二〇一二年六月二十一日止的利息。就此，顺义区法院于2012年6月21日出具（2012）顺民初字第4365号民事调解书。一审庭审中，鑫顺公司还提供了进账单、借款合同、连带责任承诺书等证据，但无法提供上述证据原件。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。按照鑫顺公司的主张，单洪青及其作为法定代表人的海微公司与鑫顺公司存在多笔经济往来。本案中海微公司向建行顺义支行借款5000000元，鑫顺公司对该笔借款进行了保证，后代偿了其中超过4000000元的债务；海微公司还向北京银行天竺支行借款4000000元，鑫顺公司又委托其他公司对该笔债务为海微公司进行了保证，后因海微公司无法偿还借款，鑫顺公司为其偿还北京银行天竺支行3600000元。但一审庭审中鑫顺公司表示多份证据无法提供原件，一审法院无法仅凭其陈述及在案证据认定鑫顺公司主张的事实。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。其要求保证人以其一般财产向债权人履行债务、承担责任。抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该特定财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本案中，鑫顺公司以保证合同的案由提起诉讼，其主要依据在于2008年4月3日单洪青、案外人李某向首创公司、鑫顺公司出具的个人连带责任承诺书，但从承诺书的内容上看，其并不符合保证的特征，特别是该承诺书还附有财产清单一份，书面载明了用于承担担保责任的财产就是单洪青名下北京市朝阳区XXXX房屋。单洪青已经明确了以其名下特定的不动产对办理海微公司向贵公司申请贷款担保9000000元承担连带偿还责任。应当认为单洪青的意思表示为与鑫顺公司之间建立抵押合同的法律关系，但从在案证据来看，双方没有最终形成书面的抵押合同，也没有进行抵押登记。现鑫顺公司直接要求单洪青履行保证责任，向公司直接支付代偿的借款8110000元并承担违约金和利息，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。单洪青经一审法院依法传唤无正当理由未到庭应诉，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院于2019年10月判决如下：驳回鑫顺公司的全部诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案案情及双方当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为单洪青应否向鑫顺公司承担保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第六条和《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该特定财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。首先，鑫顺公司依据单洪青出具的个人连带责任承诺书要求单洪青承担保证责任，但根据该承诺书的约定内容，系单洪青以其名下特定房产为海微公司向鑫顺公司申请贷款担保承担连带偿还责任，并附有该特定房产清单及相关产权证书，故该承诺书的约定内容并不符合保证的法律特征，一审法院对此认定正确。其次，在鑫顺公司与单洪青经公证的反担保（抵押）合同中，明确约定单洪青以其名下特定房产向鑫顺公司提供抵押反担保，双方之间形成抵押反担保法律关系，根据上述合同名称及约定，明显不属于保证合同关系。经本院释明，鑫顺公司坚持双方之间系保证合同关系，并要求单洪青承担保证责任，故一审法院基于前述认定并结合在案证据，对鑫顺公司的诉讼请求未予支持，并无不当，本院予以维持。鑫顺公司主张其与单洪青之间形成保证合同关系，并据此要求单洪青承担保证责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，鑫顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审公告费1400元，由北京鑫顺融资担保有限公司负担（已支付）。二审案件受理费75920元，由北京鑫顺融资担保有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  贾 旭审 判 员  姜 君二〇二〇年九月十六日法官助理  温 迪法官助理  李圆圆书 记 员  陈 玥