西安市雁塔区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕0113民初4268号 原告：吴刚，男，汉族,住西安市莲湖区。 被告：中国电子科技集团公司第五十八研究所，住所地：江苏省无锡市湖滨区。 法定代表人：刘岱，该公司董事长。 委托代理人：张祎，北京大成（西安）律师事务所律师。 委托代理人：马聪彬，北京大成（西安）律师事务所律师。 原告吴刚与被告中国电子科技集团公司第五十八研究所(简称中国电子五十八研究所)劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告吴刚，被告中国电子五十八研究所之委托代理人张祎、马聪彬到庭参加诉讼，现已审理终结。 原告吴刚诉称，一、原告于2017年4月24日入职中国电子科技集团公司第五十八研究所(被告)西安研发中心，职位为:射频工程师。入职当天被告发给原告由无锡市人力资源和社会保障局印制的《全日制劳动合同书》一式两份空白合同，被告应该签署的信息都是空白。被告交给原告一份被告已经填写完各项条款信息的合同模板要求原告照着抄写(个人信息除外)。在原告填写完后被告以要寄回无锡总部签字盖章为由收走两份合同，从此再无相关信息反馈。原告在入职后被告要求原告将社保转移至中智西安经济技术合作有限公司，而被告发给原告的工卡及办公场所工位标识、内部文件、部门活动宣传品均使用“中科芯集成电路股份有限公司”(与被告为同一套工作人员两块牌子的关联单位)名称。在职期间原告多次向被告索要劳动合同，被告均拒绝回复，直到现在也未拿到签好的书面劳动合同。由于没有劳动合同及被告法人证书，原告为了维权2019年9月23日在西安市劳动人事争议仲裁委员会高新区派出庭提出仲裁时只能以中科芯集成电路股份有限公司作为被申请人(市劳人仲案字(高新)[2019]2061号)。2019年11月11日开庭审理后仲裁庭认定原告与被告的劳动关系。在开庭质证时原告从被申请人处拿到了被告作为证据的《全日制劳动合同书》复印件。此复印件显示其第1页右上方编号处无编号；第4页甲方盖章处无时间信息及法定代表人或委托代理人签字。该复印件为中科芯集成电路股份有限公司为应对仲裁临时找出来签字的。在原告签字两年多后被告才在合同上签字且并未依法给原告提供原件，该合同显然是无效合同，因此被告违反了《劳动合同法》相关之规定。二、在签署合同时，原告在已经从上家单位离职的情况下被迫接受被告在合同上要求的第五条第一款，“乙方的工资按照甲方依法制定的工资分配办法确定”。在入职前与被告人力资源部沟通时被告承诺原告的劳动报酬为每月税前10000元，全年发放14薪-16薪。没有如实告知原告其月薪构成包含基本工资、岗位工资、交通补贴、绩效工资，直到原告入职工作2个月后见到工资单才知道情况。所以被告违反了《劳动合同法》第8条、第26条第一款和第三款之规定，故合同无效。三、原告在被告处工作时间为2017年4月到2019年5月共25个月，其中20个月都被无端克扣了工资。在入职前原告并不知道被告会把面试时承诺的工资分为基本工资、岗位工资、交通补贴、绩效工资，在2017年7月见到工资条后才知情，被告并未提出任何明确的绩效考核目标和考核计划，且从未与原告确认过每月绩效考核结果，克扣绩效工资毫无依据。被告在2018年的年终考核中毫无依据的给原告考核成绩为部门最差，且以此为理由在2019年4月擅自下调原告工资标准(基本工资每月下调300元)，并在发放2019年4月工资时扣除了1200元作为19年1月-4月多发工资的补扣。显然被告违反了劳动合同法第8条、第30条之规定。四、工作期间被告多次强制要求原告在周末双休日去加班并未曾支付过任何加班费用。2017年10月20日到2018年1月20日，2018年6月23日到2018年9月22日公司要求参加所谓的“大干一百天”活动，要求周六全部上班，活动结束后并未支付任何加班费用。2018年7月18日，被告在微信工作群里发出通知从7月30日到8月24日2017年入职的员工可以休5天高温假，但必须用平时加班的调休来冲抵。因此时正在被告发起的“2018年夏季大干一百天”时间内，被告西安研发中心负责人钱某某先提出用周末加班来冲抵后发现申请休高温假的员工周末加班都比较多，在原告休假期间(7月30日-8月3日)又改为必须用2018年8月及下月周一到周五晚上的加班来冲抵。(高温假总共5天即40小时，原告在2018年7月已有周一到周五晚上的5小时加班，还需要补35小时)实际被告是为了强迫还没有休高温假的员工因冲抵时间不足而放弃休假机会。为了发泄对原告休假的不满，被告部门负责人对原告2018年8月的绩效工资扣了1500元，9月的绩效工资扣了1200元，被告的行为违反了劳动合同法第30条和第31条之规定。五、2018年3月，被告在未与原告协商的情况下，强行要求原告从射频工程师岗位转为二级市场岗。原告不愿放弃已积累多年的专业技术工作转入完全陌生的销售工作。原告向被告表示不愿意更换工作内容但被告强迫原告必须服从其安排。被告部门负责人钱某某在2018年年终的部门考核中给原告的考核结果为部门最后一名且多次当面及在微信中扬言要对原告实施末位淘汰。但直到2018年年底原告在组织归属上仍被划归西安研发中心硬件二组成员，并非市场人员。2019年被告成立了所谓二级市场组，将原告强行划归该组并将其多年难以打通的客户分给原告制定了高达380万元的销售计划。这些对原告是不可能完成的任务，实际是变相逼迫原告辞职。被告的这些行为违反了劳动合同法第35条及第26条第一款和第三款之规定。另外、西安市劳动人事争议仲裁委员会对本案证据认定存在随意性、片面性，导致事实认定不清、适用法律错误。1、原告从2017年4月入职，起始工资为税前10000元。2018年三月被告将原告工资调整为税前10065元(年功工资由100元增加为165元)，2018年6月被告又将原告工资调整为税前10365元(岗位工资由3700元调整为4000元。2019年4月被告将原告工资调整为税前11255元(年功工资由165元调整为255元，岗位工资由4000元调整为4800元，全所普调)。仲裁委在由被告提供的工资发放明细表及原告提供的工资单明细和统计表的情况下，对原告工资变动不予理睬。仲裁委在不顾证据事实的情况下，粗暴认定原告工资为10000元，显然对原告及被告提供的证据缺乏详细核对。2、仲裁委对原告要求被告支付被克扣的绩效工资不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应及时足额向劳动者支付工资。从原告提供的工资单中可以看到，原告的绩效工资有所谓的标准值4722元。该数字为被告在未事先告知原告的情况下按照其自己的算法凑出来的数字，被告给原告承诺的工资为税前10000元。在原告入职后将其拆分为基本工资(1278元)、岗位工资(3700元)、交通补贴(300元)、绩效工资(4722元)。被告的该行为明显违反了《劳动合同法》第8条“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。”的规定以及第30条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。并且依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条之规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告并未拿出任何可以证明原告有绩效考核目标、标准及考核方法或制度以及月度绩效考核结果或结果确认的相关证据，所以被告每月克扣原告绩效工资于法无据。3、仲裁委在计算原告加班费时将被告提供的所有原告请事假的假条、申请调休的假条全部认定为调休简单粗暴，无事实依据和法律依据。原告所请事假全部用加班时间调休冲抵是仲裁委在无任何依据的情况下做出的错误认定，简单粗暴，毫无逻辑。被告在仲裁时提供证据说明按照其制度加班需要申请审批否则不视为加班，且积累的加班时间可以在六个月内调休，但实际上被告下属的西安研发中心从未按此执行，原告提供的证据(微信工作群聊天记录)可以看到，部门负责人均以在微信中口头命令的方式要求员工加班，且当有员工(王江涛)在2017年国庆节前没有报国庆节加班计划时在群里公然成胁要开除该员工。并且被告每年发动的“大干一百天”活动没有任何审批手续。原告在2018年7月30日至8月3日休高温假期间正是被告发动的“2018年夏季大干一百天”时间内，被告规定周六视为正常上班时间，只能用周一到周五晚上加班的时间来进行调休，被告没有按照其提供证据材料所述的六个月内的加班时间都可用于调休的方法执行调休，而是强制规定只能用8月和之后的周一到周五晚上加班来调休。事实上直到仲裁开庭质证被告从未给原告看过其所谓《中国电子科技集团公司第五十八研究所员工考勤和休假管理办法》，在工作期间由行政助理在本子上登记记录每个员工的加班时间，从未进行过加班申请和审批。原告在7月份已有5小时的周内加班时间积累，还需在休假过后补足35小时，原告按照被告要求在休假结束后补足了这35小时加班。以上事实均有微信聊天记录佐证，但仲裁委故意偏担被告，不予采信，认定原告用98小时的事假和调休假抵消了这部分加班时间，被告提供的请假条中一天都折算为9个小时，半天折算为4.5个小时，这样明显的错误仲裁委不予纠正反而采信，这样计算加班费的方法严重损害了原告应得加班费的合法权益。4、仲裁委认定原告未提供有效证据证明被告存在违法行为追使原告依法解除劳动关系，故驳回了原告要求被告依照《劳动合同法》第46条第1款之规定支付经济补偿的诉求。原告提供了大量关于被告部门负责人强迫原告转岗、恶意在2018年度绩效考核中给原告最差排名、威胁对原告实行末位淘汰等证据。在被告提供的证据“《员工绩效考核结果汇总表(2018年老员工)》中表格下方，注1优秀等级不超过同类人员的15%，基本称职、不称职人员不少于5%(含本年度淘汰人员)"可以证明，被告确实存在末位淘汰这一毫无法律依据的制度。在被告提供的证据《离职申请表》中原告的“职位或岗位”为二级市场；“自述原因”这一栏，有原告写的“本人不适合做二级市场，拉不来板卡项目自行离职”字样，充分证明被告存在违反《劳动合同法》第35条的强迫原告更换工作性质差别极大的工作岗位的情形，且通过被告提供的证据《西研吴刚入职到离职薪酬明细表》可以显而易见的看出被告存在长期克扣原告劳动报酬并未足额给原告缴纳社会保险的违法行为，持续侵害原告的应得利益。这些证据足以证明被告存在《劳动合同法》第38条第2款、第3款、第4款规定的违法情形。5、仲裁委认定被告与原告在2017年4月24日签订了《全日制劳动合同书》，该合同不存在《劳动合同法》第26条规定的劳动合同无效或者部分无效的情形，故驳回了原告要求被告支付双倍工资差额的诉求。原告提供了大量证据证明被告未在劳动合同上签字，且在原告签完乙方信息后将两份合同全部收走再未返还。在工作期间，被告发给原告的工卡上的信息为“中科芯集成电路股份有限公司，西安研发中心，工号为170080”，且工资、社保、公积金均由“中智西安经济技术合作有限公司”代理，在工作的两年多时间里，原告无法分辨2017年4月24日自己所签的劳动合同甲方是哪个主体。在合同签署前，因被告要求入职需要上家公司的“离职证明”，所以原告已处于暂时失业的不利地位，对于合同内容原告只能按被告提供的模板抄写，对其中有异议的条款无平等协商权。被告并未按事先约定在合同上体现承诺的税前10000元的薪酬待遇，而要求原告在合同第五款第一条选择A条款(乙方的工资按照甲方依法制定的工资分配办法确定)，该行为违反了《劳动合同法》第26条第一款：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。在原告签完乙方信息后被告将两份合同收走不予归还更是一种胁迫和乘人之危的行为。在2018年3月未与原告按照合理诚信的原则友好协商达成一致的情况下，被告强迫原告从“射频工程师”这个专业技术岗位转去“二级市场”这个销售岗位，实际上也违反了《劳动合同法》第26条第一款以胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下变更劳动合同，所以读合同应依法认定为无效合同。被告在自用工之日起超过一个月不满一年未与原告订立书面劳动合同，明显违反了《劳动合同法》第10条、《劳动合同法实施条例》第6条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资并与劳动者补订书面劳动合同。被告应该按照《劳动合同法》第82条之规定向原告支付2017年5月至2018年4月的双倍工资差额。被告自用工之日起满一年不与原告订立无固定期限书面劳动合同，明显违反了《劳动合同法》第14条第3款的约定。《劳动合同法实施条例》第7条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《劳动合同法》第14条第3款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第82条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。由第82条的“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”此处的无固定期限合同显然是指书面无固定期限合同。而第14条第3款的“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”应解释为对用人单位的不签书面劳动合同的惩罚，即通过法律强制规定用人单位认定用人单位与劳动者建立长期劳动关系，所以此处的“无固定期限劳动合同”指双方由法律强制认定为无固定期限的劳动关系并且《劳动合同法实施条例》第7条再次强调在法律强制认定无固定期限劳动关系的基础上“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。被告显然没有与原告签署书面的无固定期限合同，因此按照《劳动合同法》第82条规定应当向原告支付2018年5月至2019年5月的双倍工资差额。综上，故请求法院判令：1、被告向原告支付克扣的工资13466元；2、被告向原告支付2017年加班费14367.82元和2018年加班费13477.88元；3、被告因恶意不在劳动合同上签字且拒绝返还原告已签字的劳动合同致使劳动合同无效而等同于未签订劳动合同，应向员工支付二倍工资差额216401.36元；4、被告向原告支付因未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳足额社会保险费、以欺诈、胁迫的手段乘人之危，使原告在违背真实意思的情况下订立和变更劳动合同的强迫原告转岗逼迫原告解除劳动关系的经济补偿金26283.33元；5、本案诉讼费由被告承担。 被告中国电子五十八研究所辩称，1、被告不存在克扣原告工资的情形，首先，原告在其起诉状中所述的其被克扣的工资均系绩效工资；其次，扣减原告2019年1月至4月工资是因为2018年12月，原告的年度绩效考核被评定为“基本称职”，根据被告“员工薪酬管理”相关规定：“员工上一年度考核基本称职，须在岗位级别内降低一档岗位工资”；再次，2019年5月扣减原告工资是因原告已于2019年5月26日离职，故被告仅发放其该月离职前的工资。2、被告无需向原告支付加班费，原告并未按照研究所相关规定履行“加班”审批流程，不应支付加班费，即便是计算加班费，原告最终调休之时长远超过其所称的“加班”时长，故不应支付加班费。3、被告与原告已签订《全日制劳动合同书》，不存在任何劳动合同无效之情形。4、原告要求被告支付经济补偿金，于法无据，原告系自行提出离职，不存在被告因违法行为强迫其解除劳动合同之情形。 经审理查明，2017年4月24日，原告入职被告中国电子五十八研究所西安研发中心。同日，双方签订《全日制劳动合同书》（原告称入职当天被告发给原告由无锡市人力资源和社会保障局印制的《全日制劳动合同书》一式两份（空白合同），被告应该签署的信息都是空白。被告并交给原告一份被告已经填写完各项条款信息的合同模板，要求原告照着抄写(个人信息除外)。在原告填写完合同内容后被告以要寄回无锡总部签字盖章为由收走两份合同），约定：原告职位为:射频工程师。工作地点：西安，合同期限：2017年4月24日-2020年12月31日(试用期六个月)，实行八小时工作制。2018年3月，被告在未与原告协商达成一致的情况下，将原告岗位由专业技术岗转为市场销售岗，并向原告制定了销售计划数额。2019年5月13日，原告以个人原因提出辞职，被告于5月22日批准。2019年5月26日，原告自被告处办理离职手续，被告向原告出具了《离职证明》。后原告提起劳动争议仲裁，因主体不当，为西安市劳动人事争议仲裁委员会裁决书驳回。随后，原告再次提起仲裁，西安市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月17日作出市劳人仲案字（高新）[2019]第2719号裁决书，原告不服此裁决书，提起本案诉讼。另查明，《全日制劳动合同书》中对原告的工资并未明确约定，实际工作中原告的月工资基准为10000元（基本工资+岗位工资+绩效工资+津贴补贴等），绩效工资最高额为4722元）。2017年5月至2019年5月期间，被告按月发放了原告工资。双方对该期间发放的工作存在争议，除2019年1-4月被告对原告基本工资每月扣减300元争议外，其他争议均为对绩效工资之争议（原告认为工资为税前10000元，每月绩效工资应为4722元为被告私下设置，被告自2017年5月-2019年5月有20月扣减原告绩效工资共计13466元，被告认为员工入职时已告知绩效工资系与员工个人绩效考核相关联的活性收入，每月在最高额绩效工资4722元范围内根据员工当月绩效确定，并非每月均按最高额发放）。同时，双方还存在加班费的争议，原告称其于2017年7月2日、15日、29日；同年8月27日加班；另外2017年10月21日-2018年1月20日，2018年6月23日-2018年9月22日每周六参加公司“大干100天”活动，被告未支付加班费（共计加班时长为245小时，应支付加班费28631.04元）。被告认为，一、按照公司规定，加班应履行审批手续，否则不视为加班，原告未履行前述“加班”的审批手续，故无法认定。二、即使原告存在加班，依据原告提交被告的周工作小结，原告前述“加班”时间内有2017年7月2日、15日、29日；同年8月27日等13天并未加班，实际加班时长仅为140小时。三、依据公司考勤制度加班采取自愿原则，加班2小时以上可调休。原告在职期间被告已为原告安排调休194小时（包括被告请假调休98小时，2018年春节调休56小时，2019年春节调休40小时）。故无需支付加班费。再查明，原告离职前12个月平均工资为8125.47元。 上述事实，有《全日制劳动合同书》、交通银行个人客户交易清单、离职证明、新原告入职指导、西安研发中心考勤管理制度、微信聊天记录及庭审笔录等在卷佐证，并经质证。 本院认为，我国《劳动合同法》第十四条规定，用人单位之用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，本案中，原告与被告在2017年4月24日签订了《全日制劳动合同书》，期限自2017年4月24日至2020年12月31日，虽然该劳动合同亦有瑕疵。如明确约定原告的月工资（后双方口头约定并履行），并且被告在合同的管理上存在显示公平的行为（如未与原告面对面协商条款签订合同，并依据劳动合同法第十六条之规定双方各持一份原件，对此，本院已当庭指出并予以批评），但内容有瑕疵，管理不规范，并不必然导致该合同无效或者部分无效，亦不能否认合同的客观真实性。故原告请求确认所签劳动合同视同未签订劳动合同，并要求被告支付双倍工资差额，于法无据，本院依法不予支持。 我国相关劳动法规规定：用人单位应当以货币形式按月及时足额支付劳动者的工资。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告并未举证证明是与原告协商一致的情况下，减少原告的基本工资，故其扣除原告2019年1月至4月的基本工资300元/月，没有法律依据，现原告请求被告支付克扣的基本工资1200元，于法有据，依法予以支持。至于原告要求被告支付所谓克扣的绩效工资，因绩效工资本身与员工的绩效考核挂钩关联，并具有浮动性，原告依据绩效工资最高额核算其每月绩效工资没有事实与制度依据，其此项请求，依法不予支持。 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告提供的证据材料显示被告确实曾安排原告加班，并有过“大干100天”之号召，虽然被告公司的规章制度对请销事假、年休假加班审批、调休等均有规定，但在具体执行中确实存在公司在工作群通知统一加班，请事假明确调休，周工作小结非每周均报及不尽全面等情况，但被告提供的加班调休天数（2018年高温假5天，2018年春节放假15天，2019年春节放假16天，扣除根据法律规定放假、双休日及原告年休假）及依据规定规章制度应抵扣的原告请事假时间（共计53小时），并不能完全冲抵原告所主张的加班天数（原告折算为245小时），对不足部分理应支付加班费。结合庭审查明的事实，原告有136小时休息日加班，被告未支付加班费。原告主张补发加班费,于法有据，依法予以支持,本院结合原告月平均工资，经核算，依法确定由被告支付原告加班费12557.54元（8125.47÷22÷8×136×2）。 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，本案中，原告主张因被告存在违法行为迫使其依法解除劳动关系，并提供被告给其分配的销售任务及离职申请表、六条记录等证据，证明被告未按合同约定安排原告“射频工程师”工作岗位，未与原告协商一致即为原告转岗销售岗之事实成立，违反了《劳动合同法》第三十五条之规定，故原告申请解除劳动合同，与被告未能足额支付工资、加班费及单方转岗存在因果关系，依据《劳动合同法》第四十六条之规定，被告应依法支付原告经济补偿金20313.67元（8125.47*2.5）。综上，兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条、第二十六条、第三十五条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下： 一、被告中国电子科技集团公司第五十八研究所于本判决生效后十日内向原告吴刚支付2019年1月至4月期间的工资1200元。 二、被告中国电子科技集团公司第五十八研究所于本判决生效后十日内向原告吴刚支付2017年7月至2018年9月期间休息日加班未能调休加班费12557.54元。 三、被告中国电子科技集团公司第五十八研究所于本判决生效后十日内向原告吴刚支付经济补偿金20313.67元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回原告吴刚其余诉讼请求。 本案案件受理费10元，由被告被告中国电子科技集团公司第五十八研究所承担，原告已垫付，被告自本判决生效后直接给付原告10元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审判长  毕智强 审判员  刘 静 审判员  杨 博 二〇二〇年九月二十二日 书记员  周 玄 打印：相丽华校对：高彩娥2020年月日送达 1