浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终456号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）侯尚玉，男，1972年7月15日出生，汉族，河南省人，本科文化程度，户籍所在地广东省深圳市南山区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，现押于杭州市下城区看守所。 辩护人陈迪新，浙江匡智律师事务所律师。 原审被告人朱俊杰，男，1997年5月7日出生，汉族，安徽省泗县人，高中文化程度，户籍所在地泗县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，2020年6月28日被取保候审。 原审被告人陈洋，男，1998年1月26日出生，汉族，四川省大竹县人，高中文化程度，户籍所在地大竹县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，2020年6月28日被取保候审。 原审被告人林建梅，女，1981年7月13日出生，汉族，福建省福清市人，中专文化程度，户籍所在地福清市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，2020年6月28日被取保候审。 原审被告人梁振婵，女，1998年2月26日出生，汉族，广西壮族自治区岑溪市人，初中文化程度，户籍所在地岑溪市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，2020年6月28日被取保候审。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人侯尚玉、朱俊杰、陈洋、林建梅、梁振婵犯诈骗罪一案，于2020年6月28日作出（2020）浙0103刑初101号刑事判决。原审被告人侯尚玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年3月至2019年6月，邹联盛（另案处理）搭建客服团队，招募代理商，诱骗客户到“阿尔泰”等平某“投资”股指期货，以“老师”带单、引导重仓操作、限制出金等方式，使客户“投资亏损”，进而与代理商瓜分客户“亏损”的投资款。2018年3月，被告人侯尚玉以昌宏科技名义成为代理商，聘被告人林建梅为业务经理（林2019年3月离职，同年5月再次入职），被告人朱俊杰等人为业务员参与平某运营。2018年5月、10月，被告人陈洋、梁振婵先后被被告人侯尚玉聘为业务员，参与运营。被告人侯尚玉发放被告人林建梅、朱俊杰、陈洋、梁振婵每月3500元至5000元不等的底薪，并承诺按公司“利润”的15%发放提成。2018年至2019年3月期间，被告人林建梅、朱俊杰、陈洋、梁振婵分别领取4000元至16000元不等的提成，共计43000元。 其间，被告人侯尚玉等人拉不特定人员进入微信群，将有证券投资意向者引导至网络直播课堂听取“投资授课”，业务人员在群内以老师助理或投资者的身份“做托”烘托气氛，极力推荐“授课老师”，骗取投资人信任，诱导其在“投资平某”开户入金，“投资”股指期货。其后，在仅有一名真实投资人的微信群内，被告人等采用“授课老师”带单、发布虚假投资盈利信息、引导重仓操作、限制客户出金等手段，诱使投资人频繁“交易”，致使被害人徐某、位某、张某、韩某等人“投资亏损”共计60余万元，钱款由平某和被告人侯尚玉等人瓜分。其中： 2019年4月，18名投资人通过被告人侯尚玉的昌宏团队在“阿尔泰”平某开立资金账户，其中8名投资人入金104465.78美元，出金40004.78美元，共计损失64461美元（折合人民币40余万元）。其中：被害人徐某被骗参与“投资”，损失175046.80元；被害人位某被骗参与“投资”，损失42592.81元；张某被骗参与“投资”，损失9000余元；被害人韩某被骗参与“投资”，损失58508.38元。 2019年6月26日10时35分许，公安机关在深圳市龙华区××大厦××室抓获被告人侯尚玉、朱俊杰、陈洋、林建梅、梁振婵等人，扣押手机132部、笔记本电脑5台、固态硬盘7个、Ｕ盘5个等。 本案审理过程中，被告人朱俊杰、陈洋分别退出违法所得4万元，被告人林建梅、梁振婵分别退出违法所得3万元。 原审以诈骗罪，分别判处被告人侯尚玉有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币100000元；判处被告人朱俊杰、陈洋各有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元；判处被告人林建梅有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；判处被告人梁振婵有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。 上诉人侯尚玉上诉称，（一）涉案金额计算有误。根据2019年4月账户报表中被害人的损失64461美金，再依据昌宏科技和平某约定返佣比例80%，昌宏科技获利32万元；公诉机关按照林建梅等四名业务员所供述的提成4.3万元和提成比例，倒推出另有获利28万元，并没有具体受害人、受害事实，纯系口供，不应认定，只应认定4.3万元获利；两者相加，涉案金额应是36.3万元，而非60万元。（二）适用罪名不当。一审法官庭审中认为是非法经营证券罪，但依旧判诈骗罪，属不平等适用刑法，应定非法经营证券罪。故原判认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求予以改判。 辩护人辩称，侯尚玉等人的行为不构成诈骗罪，实应为非法经营罪。因为，（一）原判认定侯尚玉等人构成诈骗罪的事实不清、证据不足。采用“授课老师”带单、发布虚假盈利信息、引导反复操作等手段，并非刑法意义上的诈骗行为，实系民事欺诈行为；侯尚玉的昌宏团队仅是“阿尔泰”平某几十个代理商之一，客户资金进入“阿尔泰”平某，在平某进行交易，资金在客户名下，昌宏团队并未直接非法占有客户的投资款，没有占有或控制客户资金行为；本案被害人均陈述可自由出金，“阿尔泰”平某没有实施出金限制；即使按照部分被告人供述或他案人员供述，最多只能说明存在客户盈利时平某可能有限制出金的情况，这种情况因平某或代理商将亏损，才有限制动机的可能，但没有任何证据显示平某或代理商限制客户本金的进出；同类案件的处理亦定非法经营罪。（二）原判认定犯罪数额60余万元系推导而出，并非查证属实，依证据应认定非法经营致被害人损失金额28万余元。经原审庭审调查，查证属实的徐某等四名被害人的亏损金额合计28万余元，至于综合账户报表中除以上四名被害人外，另4个账户的损失10多万元，没有真实被害人身份对应，无供述及账本相印证，无法证实是昌宏团队客户，不排除是其他代理商的客户；原判以朱俊杰等四被告人提成或奖金4.3万元，按照公司利润分配比例15%，倒推获利28万余元，证据不充足，无法证实被告人供述的真实性，且不排除并非提成奖金而是常规的年终奖。故请求以非法经营罪改判。 经审理查明，原判认定上诉人侯尚玉、原审被告人朱俊杰、林建梅、陈洋、梁振婵诈骗的事实，有报案材料，被害人位某、徐某、韩某、张某的陈述，同案人罗浩民、朱觉妹、刘娇的供述，综合账户报表，搜查笔录、录像光盘、扣押清单、案涉物品照片，公安机关出具的抓获经过情况说明、户籍证明等证据予以证实。上诉人侯尚玉在侦查阶段有部分有罪供述在案，原审被告人朱俊杰、陈洋、林建梅、梁振婵有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人侯尚玉及其辩护人对犯罪数额所提出的异议，经查，根据原审被告人朱俊杰等人的供述，他（她）们依照上诉人侯尚玉的指使，利用互联网发布虚假证券投资信息，在设立的微信群中分别扮演不同的角色，欺骗被害人“投资”并非真实的股指期货，并千方百计使被害人亏损，被害人的亏损由上诉人侯尚玉与平某按比例分配，上诉人侯尚玉则将这些获利作为利润按照15%的比例分配给他（她）作为业绩提成，同案人朱觉妹、刘娇的供述也证实了平某与代理商之间分配客户亏损的比例。因此，现有证据足以证实原审被告人朱俊杰等人获取的业绩提成均是实施同样行为而获取的被害人亏损的一部分，虽然未核实具体被害人，但不影响根据分配比例倒推确定被害人的实际亏损数额，这些产生提成的行为均发生在2019年3月前，而有据可查的8名被害人发生亏损是2019年4月，且有4名被害人在案作证，据此，该8名被害人的亏损应予以认定。此外，上诉人侯尚玉与平某是共同犯罪并瓜分被害人的亏损，应以被害人的实际亏损额认定为上诉人侯尚玉的参与犯罪数额而非其实得数额。因此，原判认定的本案犯罪数额正确。故上述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人侯尚玉、原审被告人朱俊杰、陈洋、林建梅、梁振婵结伙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中上诉人侯尚玉、原审被告人朱俊杰、陈洋数额特别巨大，原审被告人林建梅、梁振婵数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。且系共同犯罪。在本案共同犯罪中，上诉人侯尚玉起主要作用，系主犯，原审被告人朱俊杰、陈洋、林建梅、梁振婵起次要作用，系从犯，均予以减轻处罚。关于上诉人侯尚玉及其辩护人提出本案应定非法经营罪而非诈骗罪的诉辩意见，经查，在案的4名被害人证实，是将资金投入一个叫“阿尔泰”的平某进行“Ａ50”买卖，而根据原审被告人朱俊杰等人的供述及参与平某操作的同案人员朱觉妹、刘娇的供述证实，平某上的买卖是虚假的，并非真实的交易。因此，上诉人侯尚玉等人伙同平某是向被害人提供了一个实际不存在的交易，然后通过在所建的微信群里以假扮的老师、客户，采用带单、发布虚假盈利信息、引导重仓操作等，诱使被害人频繁“交易”导致亏损，亏损金额被平某与上诉人侯尚玉等人瓜分。实际就是设局让被害人交易，通过各种方法使得被害人操作实际不存在的“交易”而亏损，从而占有被害人的“亏损”钱款，此符合诈骗罪的犯罪构成要件，应认定构成诈骗罪。包括在案作证的4名被害人等8人有出金，是因亏损后不愿继续交易而退出，在被害人已“亏损”的情况下，上诉人侯尚玉等人同意被害人出金，只表明对该部分被害人的入金没有非法占有目的，不影响认定构成诈骗罪。故上述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人侯尚玉及其辩护人提出以非法经营罪予以改判的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）侯尚玉之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二〇年九月七日 书记员  刘琳琳