浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙01民终3005号 上诉人（原审原告）：童建新，男，1971年2月6日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：朱琴芳，浙江保俶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋泽伟，浙江吴山律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：孙清，男，1978年11月5日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 被上诉人（原审被告）：杨振波，男，1980年5月15日出生，汉族，住浙江省龙游县。 被上诉人（原审被告）：徐寅，男，1981年10月5日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 被上诉人（原审被告）：王凯佳，女，1981年10月25日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 被上诉人（原审被告）：史冬英，女，1979年11月15日出生，汉族，住浙江省常山县。 被上诉人（原审被告）：余正新，男，1968年2月25日出生，汉族，住浙江省龙游县。 被上诉人（原审被告）：丛庆，男，1965年9月20日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：谢尚泽，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗仕花，女，1969年7月22日出生，汉族，住浙江省龙游县。 被上诉人（原审被告）：童正芳，女，1963年11月18日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）：吴杏苏，女，1977年3月31日出生，汉族，住浙江省开化县。 被上诉人（原审被告）：童柏军，男，1976年7月12日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）：胡伟刚，男，1974年11月8日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 被上诉人（原审被告）：金林霞，女，1974年11月8日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审被告）：陈小平，男，1966年7月16日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 被上诉人（原审被告）：孙诚诚，男，1989年7月29日出生，汉族，住安徽省祁门县。 委托诉讼代理人：谢尚泽，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人童建新为与被上诉人孙清、杨振波、徐寅、王凯佳、史冬英、余正新、丛庆、罗仕花、童正芳、吴杏苏、童柏军、胡伟刚、金林霞、陈小平、孙诚诚合伙协议纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初7150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 童建新上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判上述被上诉人对合伙期间所产生的债权债务及合伙费用支出2571713.09元进行清算；2、改判丛庆交出合伙经营期间所有的财务凭证及账册供清算使用；3、改判上述被上诉人共同退还合伙期间童建新垫付资金215164元；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决认定童建新与孙清、王凯佳、史冬英、余正新、丛庆、罗仕花、童正芳、吴杏苏、童柏军、胡伟刚、金林霞、陈小平、孙诚诚（以下简称十三名合伙人）签订的《入伙份额认购合同书》“应认为系以管理公司与上述孙清等十三位被告设立有限合伙企业”，并据此认定“未有证据证实案涉合同书项下的合伙企业实际设立或童建新与各被告确已形成合伙关系”，系认定事实错误。理由：1、童建新与十三名合伙人签订的《入伙份额认购合同书》内容中，并未约定由管理公司与十三名合伙人另行设立有限合伙企业；2、十三名合伙人也未能提供其与管理公司约定另行设立有限合伙企业的任何有效依据；3、十三名合伙人签订的《入伙份额认购合同书》内容中所载明的本项目为“有限合伙企业”，分别系指对其入伙的庆春路87号桑拿椰子煲门店、文一路294号3楼313的椰子煲餐厅门店、杭州浙忆餐饮管理有限公司（以下简称浙忆公司）所担责任为有限责任的约定，并非指十三名合伙人与管理公司约定另行设立有限合伙企业的约定。二、童建新与徐寅、杨振波及十三名合伙人确已形成事实上的合伙关系，故其应对合伙产生的费用及债权债务进行清算。理由：1、丛庆、徐寅、杨振波、王凯佳、吴杏苏、胡伟刚、金林霞、陈小平、孙诚诚入伙的浙忆公司虽因没有门牌证的原因导致营业执照未能领出，但浙忆公司已开展了实际运营，且已支出装修、房租、人工工资、水电费、物业费、办公家具等费用；2、余正新、罗仕花、童正芳、童柏军、史冬英、陈小平入伙的庆春路门店已进入装修，并已经实际支出房租、水电费、物业费、装修工程款、以采购餐饮家具等费用；3、孙清、童柏军、陈小平入伙的文一路294号3楼313的椰子煲餐厅门店已经正式开张经营，且每日营业额收入可观，并已产生房租、水电费、物业费、装修工程款、员工工资、餐饮物品、餐具等费用。三、各合伙人已享受了合伙人收益，并均已实际行使了合伙人权利。理由：1、根据《入伙份额认购合同书》的约定，各合伙人均以入伙份额50%代金券的方式，在文一路294号3楼313椰子煲餐厅签单消费，已享受到合伙人权益；2、各合伙人签订消费该事实一审判决书在第8页“9、10系原件，本院对真实性予以确认”已认定。2、上述各合伙人均基于其合伙人身份以通过参加合伙人会议的方式，和在合伙人微信群内沟通的方式对入伙的管理公司、入伙门店的运营状况，包含对服务态度及财务方面进行了管理与有效监督；3、在合伙经营陷入僵局、困境时，经童建新提议，各合伙人通过了将文一路294号3楼313的椰子煲餐厅门店转让给陈小平的意见。综上所述，童建新与徐寅、杨振波及十三名合伙人之间确已形成了合伙关系，其应对合伙经营期间所产生的费用支出及债权债务进行清算，返还童建新垫付的款项。请求二审法院依法改判，维护童建新的合法权益。 丛庆、孙诚诚答辩称：一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确。本案核心争议在于基础法律关系性质。本案各方之间不存在个人合伙关系，而系以管理公司与丛庆等人设立有限合伙企业的关系，童建新在试图混淆本案的基础法律关系，以牟求其个人的私利。各方之间基础法律关系不属于《民法通则》第二章第四节所规定的个人合伙关系，而属于《中华人民共和国合伙企业法》所规定的范畴。童建新虽与各当事人签订了《入伙份额认购合同书》，但合同书中明文载明本项目为有限合伙企业。以丛庆的《入伙份额认购合同书》为例，合同书中还具体载明了，单店总筹250万元，分25股，每股10万元，管理公司占20%技术股等内容。显然，参与门店开设是双方签订合同书的目的。然而，合作的法律形式是多种多样的，有个人合伙、设立合伙企业（分有限合伙、无限合伙）、设立公司等等。童建新仅以“文字表达错误”作为其违约的理由，试图混淆法律概念，请求所有人为其自身的过错买单，显然是不成立的。若根据童建新一方的主张，本案将出现合伙比例超出100%的情况，作为个人合伙关系的发起人，童建新一分钱都没有出资。此外，所有人都是与童建新个人签订的《入伙份额认购合同书》，后入伙的人均未征得前面已经入伙的人的同意，也没有约定退伙的条件。这些都是本案不成立的个人合伙关系的充分理由。望贵院予以支持，维持原判。 孙清、杨振波、徐寅、王凯佳、史冬英、余正新、罗仕花、童正芳、吴杏苏、童柏军、胡伟刚、金林霞、陈小平未陈述答辩意见。 童建新向一审法院起诉请求：一、徐寅、杨振波及十三名合伙人对合伙经营期间所产生的债权债务及合伙费用支出2571713.09元进行清算；二、丛庆交出合伙经营期间所有的财务凭证及账册供清算使用；三、各合伙人共同退还合伙经营期间童建新垫付款项215164元；四、由各合伙人承担本案受理费。 一审法院认定事实如下：童建新以甲方杭州88桑拿椰子鸡煲的名义与丛庆（乙方）签订有《入伙份额认购合同书》，约定：就双方合作开设的锦和大厦Ｆ301庆春门店事项达成协议；本项目为有限合伙企业；门店运营由杭州88桑拿椰子鸡煲负责；本次单店总筹共计250万元，分25股，每股10万；项目操作方杭州88桑拿椰子鸡煲作为管理公司的合伙份额为20%技术股，拥有70%的表决权；原始股东合伙份额为48%，消费股东合伙份额为32%；乙方作为原始股东认购合伙份额两份计20万元；等。另，童建新以甲方杭州88桑拿椰子鸡煲的名义与丛庆（乙方）签订有《入伙份额认购合同书》，约定：就双方合作开设的东城广场5Ｆ门店事项达成协议；本项目为有限合伙企业；门店运营由杭州88桑拿椰子鸡煲负责；本次单店总筹共计250万元，分25股，每股10万；项目操作方杭州88桑拿椰子鸡煲作为管理公司的合伙份额为20%技术股，拥有70%的表决权；原始股东合伙份额为48%，消费股东合伙份额为32%；乙方作为原始股东认购合伙份额两份计20万元；等。又，童建新以甲方杭州88桑拿椰子鸡餐饮管理有限公司（以下简称88桑拿公司）的名义与丛庆（乙方）签订有《入伙份额认购合同书》，约定：就乙方加入甲方在××路××号××商铺门店事项达成协议；本项目为有限合伙企业；原始股东认购合伙份额为每份10万元；乙方作为原始股东认购合伙份额两份计20万元；等。童建新以甲方88桑拿公司的名义与余正新（乙方）签订有《入伙份额认购合同书》，约定：就乙方加入甲方在庆春路87号开设的4层001门店事项达成协议；本项目为有限合伙企业；原始股东认购合伙份额为每份10万元；乙方作为原始股东认购合伙份额一份计10万元；等。另，童建新以甲方88桑拿公司的名义与余正新（乙方）签订有《入伙份额认购合同书》，约定：就乙方加入甲方在××路××号××商铺门店事项达成协议；本项目为有限合伙企业；原始股东认购合伙份额为每份10万元；乙方作为原始股东认购合伙份额一份计10万元；等。童建新以甲方88桑拿公司的名义与童柏军（乙方）签订有《入伙份额认购合同书》，约定：就乙方加入甲方在庆春路87号开设的4层001门店事项达成协议；本项目为有限合伙企业；原始股东认购合伙份额为每份10万元；乙方作为原始股东认购合伙份额一份计10万元；等。另，童建新以甲方88桑拿公司的名义与童柏军（乙方）签订有《入伙份额认购合同书》，约定：就乙方加入甲方在翠苑西湖区××路××号××商铺门店事项达成协议；本项目为有限合伙企业；原始股东认购合伙份额为每份10万元；乙方作为原始股东认购合伙份额一份计10万元；等。童建新以甲方88桑拿公司的名义与史冬英（乙方）签订有《入伙份额认购合同书》，约定：就乙方加入甲方在庆春路87号开设的桑拿椰子鸡煲门店事项达成协议；本项目为有限合伙企业；原始股东认购合伙份额为每份10万元；乙方作为原始股东认购合伙份额一份计10万元；等。童建新以甲方88桑拿公司的名义与孙清（乙方）签订有《入伙份额认购合同书》，约定：就乙方加入甲方在西湖区××路××号××商铺门店事项达成协议；本项目为有限合伙企业；原始股东认购合伙份额为每份10万元；乙方作为原始股东认购合伙份额一份计10万元；等。童建新以甲方88桑拿公司的名义与童正芳（乙方）签订有《入伙份额认购合同书》，约定：就乙方加入甲方在庆春路87号开设的4层001门店事项达成协议；本项目为有限合伙企业；原始股东认购合伙份额为每份10万元；乙方作为原始股东认购合伙份额一份计10万元；等。童建新以甲方88桑拿公司的名义与罗仕花（乙方）签订有《入伙份额认购合同书》，约定：就乙方加入甲方在庆春路87号4Ｆ001开设的门店事项达成协议；本项目为有限合伙企业；原始股东认购合伙份额为每份10万元；乙方作为原始股东认购合伙份额一份计10万元；等。童建新以甲方88桑拿公司的名义与陈小平（乙方）签订有《入伙份额认购合同书》，约定：就乙方加入甲方在庆春路87号开设的4Ｆ001门店事项达成协议；本项目为有限合伙企业；原始股东认购合伙份额为每份10万元；乙方作为原始股东认购合伙份额一份计10万元；等。另，童建新以甲方88桑拿公司的名义与陈小平（乙方）签订有《入伙份额认购合同书》，约定：就乙方加入甲方在翠苑西湖区××路××号××商铺门店事项达成协议；本项目为有限合伙企业；原始股东认购合伙份额为每份10万元；乙方作为原始股东认购合伙份额一份计10万元；等。又，童建新以甲方浙忆公司名义与陈小平（乙方）签订有《入伙份额认购合同书》，约定：本项目为有限合伙企业；Ｉ期公司计划开设五家门店；股东认购合伙份额为每股1元，5万股起投；乙方作为股东认购合伙份额20万股计20万元；等。童建新以甲方浙忆公司名义与王凯佳（乙方）签订有《入伙份额认购合同书》，约定：本项目为有限合伙企业；项目由甲乙各方股东共同投资设立，总投资额预估为400万元；甲方作为执行股东，具有70%表决权；股东认购合伙份额为每股1元，10万股起投；乙方作为原始股东认购合伙份额5万股；等。童建新以甲方浙忆公司名义与吴杏苏（乙方）签订有《入伙份额认购合同书》，约定：本项目为有限合伙企业；项目由甲乙各方股东共同投资设立，总投资额预估为400万元（用于翠苑店和庆春店的开设）；甲方作为执行股东，具有70%表决权；股东认购合伙份额为每股1元，10万股起投；乙方作为原始股东认购合伙份额10万股计10万元；等。童建新以甲方浙忆公司名义与胡伟刚（乙方）签订有《入伙份额认购合同书》，约定：本项目为有限合伙企业；Ｉ期公司计划开设五家门店；股东认购合伙份额为每股1元，5万股起投；乙方作为股东认购合伙份额20万股计20万元；等。童建新以甲方浙忆公司名义与金林霞（乙方）签订有《入伙份额认购合同书》，约定：本项目为有限合伙企业；Ｉ期公司计划开设五家门店；股东认购合伙份额为每股1元，5万股起投；乙方作为股东认购合伙份额30万股计30万元；等。童建新以甲方浙忆公司名义与孙诚诚（乙方）签订有《入伙份额认购合同书》，约定：本项目为有限合伙企业；Ｉ期公司计划开设五家门店；股东认购合伙份额为每股1元，5万股起投；乙方作为股东认购合伙份额5万股计5万元；等。另查明：上述合同书中的甲方“杭州88桑拿椰子鸡煲”“杭州88桑拿椰子鸡餐饮管理有限公司”“杭州浙忆餐饮管理有限公司”未实际设立。其中，浙忆公司于2017年3月1日在杭州市上城区市场监督管理局取得企业名称预先核准登记，投资人登记为童建新、徐寅、杨振波、丛庆，公司章程自然人股东也为上述四人签名。2017年4月17日，童建新登记设立个体工商户杭州市西湖区椰子煲餐厅（住所地杭州市西湖区××路××号××楼××商铺，以下简称椰子煲餐厅）。2018年1月19日，椰子煲餐厅变更名称为杭州乐唯餐饮管理有限公司（法定代表人李健，股东童建新、李健、陈小平）。2017年8月3日，童建新、徐寅、杨振波、丛庆签订《杭州浙忆餐饮管理有限公司合伙协议书》，约定：童建新占股比例27%，徐寅占股比例26%，杨振波占股比例24%，丛庆占股比例23%；相关财务费用使用特定账号，专款专用；五万以上支出款项需合伙人签字确认，五万元以下支出款项需短信或微信通知确认；本协议在管理公司成立后所有协议条例将写入公司章程；等。2017年，童建新制作《杭州浙忆餐饮经营过程情况汇报》一份，载明：88桑拿公司、浙忆公司是童建新、徐寅、杨振波、丛庆四人股东自愿合作、共同参与、共同投资组建的餐饮管理公司，投资合伙人之间共担风险、共享收益，并明确了相互之间的分工；管理公司从年初开始筹建和运营，新加入的合伙人以投资店面的形式参与合伙；西湖区文一路294号313商铺从4月28日开始经营到9月份，经过半年时间运营，并出现了经营不善的情况；庆春店87号4层001门店已经在装修过程中；现要求近日召开合伙人会议汇报工作情况，以最终来确定是否撤销庆春店或继续投资；在合伙人会议召开前暂时维持西湖区××路××号××商铺的经营，目前经营每天亏损严重中，是否继续经营还是关门清算或转让；等。吴杏苏、陈小平、余正新、罗仕花、童正芳在该情况汇报上签字。又，2016年12月至2017年12月期间，童建新、杨振波、徐寅、丛庆在其四人为成员的微信群内沟通，童建新、杨振波、徐寅、王凯佳、史冬英、余正新、丛庆、罗仕花、童正芳、吴杏苏、童柏军、胡伟刚、金林霞、陈小平、孙诚诚在其十五人为成员的微信群内沟通。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据在案证据及当庭陈述，童建新与杨振波、徐寅、丛庆为设立管理公司签订案涉合伙协议书、章程，童建新以浙忆公司等尚未设立的管理公司名义与孙清、王凯佳、史冬英、余正新、丛庆、罗仕花、童正芳、吴杏苏、童柏军、胡伟刚、金林霞、陈小平、孙诚诚签订案涉入伙份额认购合同书，且载明所涉项目为有限合伙企业。结合合同书的约定，应认为系以管理公司与上述孙清等十三位被告设立有限合伙企业而非童建新与被告个人之间的合伙。在未有证据证实案涉合同书项下的合伙企业实际设立或童建新与被告确已形成合伙关系的情况下，一审法院对童建新关于其与被告十六人形成合伙关系并要求清算、返还款项等诉请在本案中不予支持。关于童建新诉称的为设立案涉管理公司而承担的开支及债务，在公司未设立的情况下，可依法另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回童建新的诉讼请求。案件受理费人民币4527元，由童建新负担。 二审期间，各方均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：本案争议焦点在于案涉各方当事人之间是否成立合伙法律关系。本案中，童建新分别以浙忆公司、88桑拿公司以及杭州88桑拿椰子鸡煲的名义与陈小平、余正新、丛庆等十三名合伙人签订《入伙份额认购合同书》，约定合伙事宜。其中，童建新以浙忆公司名义与陈小平等六人分别签订的《入伙份额认购合同书》，该些合同在具体条款上虽有所差别，但都开宗明义地表明各方所商定的是“乙方（合伙人）愿意参加杭州浙忆餐饮管理有限公司（以下简称合伙企业）的合伙份额认购事项”，结合浙忆公司系由童建新、徐寅、杨振波、丛庆共同组成的“合伙企业”的事实，各方签订上述《入伙份额认购合同书》的真实意思表示，系为陈小平等人自愿加入浙忆公司这一“合伙企业”。需要说明的是，案涉《入伙份额认购合同书》虽提及“合伙企业”、“有限合伙企业”以及“公司”、“股东”等概念，但该些合同亦进一步明确了各方系“根据协议自愿组成的共同经营体”，表明其实际系以合伙协议的形式成立合伙关系，属于契约型合伙。鉴于签订协议的当事人均非法律专业人士，故应当以其约定的具体合同内容来确定当事人的真实意思表示，而不应囿于该些法律名词的专属含义。此外，童建新以88桑拿公司名义与丛庆等八人分别签订《入伙份额认购合同书》，该些合同约定各方所商定的是乙方（合伙人）加入甲方在庆春路或翠苑开设的门店事项；童建新还以杭州88桑拿椰子鸡煲的名义与丛庆签订两份《入伙份额认购合同书》，约定双方合作开设庆春、东城广场门店。上述合同均约定该项目系“根据协议自愿组成的共同经营体”，且合同内容并未体现需另行登记设立一个有限合伙组织，并以此对外开展经营活动等。同时，经陈小平、余正新等部分合伙人签字的《杭州浙忆餐饮经营过程情况汇报》载明，88桑拿公司、浙忆公司是童建新、徐寅、杨振波、丛庆四人股东自愿合作、共同参与、共同投资组建的餐饮管理公司，新加入的合伙人以投资店面的形式参与合伙，具体童建新暂代表签字，各新合伙人在公司没有注册成立前暂时汇入杭州市西湖区椰子煲餐厅账户、童建新个人账户或徐寅账户等。由此亦可佐证，陈小平等系以新合伙人的身份加入88桑拿公司、浙忆公司，且88桑拿公司、浙忆公司最终是否实际成立公司法人，仅影响合同履行的具体内容，并非案涉合伙成立的前提和必要条件。结合以上事实，案涉各方当事人应认定系以合伙协议形式成立合伙法律关系，并共同投资设立相应门店，至于该些门店最终是否实际开业以及具体经营情况，则应由各方在清算中解决，不影响案涉合伙法律关系的成立。现童建新作为浙忆公司的合伙人之一，要求对合伙经营期间所产生的债权债务及合伙费用进行清算，而一审法院仅以案涉合伙企业未实际设立或童建新与各合伙人之间未形成合伙关系为由，驳回其诉讼请求，有所不当。鉴于前述多份《入伙份额认购合同书》的签订主体及合伙内容确实存在区别，故仍应对合伙体的组成、项目以及在实际履行过程中是否发生混同等事实进行厘清，并据此确定清算范围及清算责任。综上所述，原审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初7150号民事判决； 二、本案发回浙江省杭州市江干区人民法院重审。 童建新预交的二审案件受理费4527元予以退回。 审判长 王杨沁如 审判员 赵  魁 审判员 张  蕊 二〇二〇年九月十六日 书记员 沈 冰 洁