安徽省合肥市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖01行终590号 上诉人（原审原告）安徽万吉投资有限责任公司。 法定代表人朱会蕊，董事长。 委托代理人彭鹏，北京中银（合肥）律师事务所律师。 委托代理人高静梅，北京中银（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）合肥市自然资源和规划局。 法定代表人储昭海，局长。 委托代理人张翔，该局工作人员。 委托代理人彭华，安徽世邦律师事务所律师。 上诉人安徽万吉投资有限责任公司（以下简称万吉公司）不服合肥市自然资源和规划局（原合肥市规划局，以下简称市自规局）作出的合规函【2018】268号《关于对九珑湾小区C6栋相关建设情况提请认定的复函》（以下简称268号《复函》）一案，不服合肥市蜀山区人民法院(2020)皖0104行初62号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院审理查明：2018年9月5日，合肥市包河区城市管理行政执法局（以下简称包河区执法局）作出包城管函【2018】33号书面函，提请原合肥市规划局对位于包河区骆岗街道繁华大道与宁夏路交口西南角九珑湾小区C6栋商业楼三楼楼顶加盖一层钢砼结构楼房，及两处玻璃、钢架结构建筑物，面积共约429.91平方米，是否构成违法建设进行认定，并提出处理意见或建议。同时附送包河区执法局于2018年7月19日制作的现场检查（勘验）笔录、现场照片、楼顶测绘示意图、询问调查笔录二份等材料。原合肥市规划局收到包河区执法局上述材料，并经查阅九珑湾花园B区C6#楼的合规建民许2011295号《建设工程规划证副本》、总平图、施工图及《合肥市建设工程规划核实审批表》后，于2018年9月21日对包河区执法局作出268号《复函》，认定提请认定的房屋未取得建设工程规划许可证进行建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《安徽省城乡规划条例》、《合肥市城乡规划条例》等规定，属违法建设，且属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。 另查，万吉公司因不服包河区执法局作出的限期拆除决定，于2019年9月23日向包河区人民法院提起行政诉讼，从包河区执法局提供的证据材料中，知悉原合肥市规划局的本案复函，于2020年3月11日向法院提起本案诉讼。 一审法院认为：一、《合肥市城市管理条例》第十二条第三款规定，城乡规划主管部门对城乡规划的实施进行监督管理，对违法建设进行认定，城市管理行政主管部门应当依法查处。《合肥市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条规定，执法局集中行使下列城市管理行政处罚权：……；（二）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；……。依据上述规定，原合肥市规划局属本案违法建设认定的行政机关。二、国务院1984年1月5日发布的《城市规划条例》第四十四条第一款规定，在城市规划区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，敷设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请。国家法律另有规定的，按法律规定办。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设备，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。自1984年至今，上述有关规划的法律均规定在城市规划区内新建、扩建、改建建筑物必须向规划部门申请办理规划许可，取得建设工程规划许可证件。故原合肥市规划局经查阅规划资料等，对涉案楼顶所建构筑物作出未办理规划许可的认定复函，符合法律规定。三、万吉公司所诉的实质指向为不服268号《复函》中“属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，……；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，……。”《安徽省城乡规划条例》第五十四条第二款规定：“前款所称未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，应当符合下列情形：（一）违法建设工程处于城乡规划确定的建设用地范围内，不影响控制性详细规划或者乡规划和村庄规划实施的；（二）违法建设工程不危害公共卫生、公共安全，不影响基础设施和公共服务设施正常运行的，（三）违法建设工程部违反城乡规划确定的自然资源、生态环境和历史文化遗产保护要求的；（四）违法建设工程未侵犯利害关系人合法权益、造成不良社会影响，或者经过改正后可以消除的。”住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知（建法【2012】99号）第三条规定“对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”第四条规定“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”依据上述规定，并结合《合肥市城市管理条例》、《合肥市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的职能划分，该院认为，原市规划局本案268号《复函》中“属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”的表述，应确认为意见和建议，不属认定。是否属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，应属城市管理行政主管部门履行违法建设查处职权中，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《安徽省城乡规划条例》第五十四条第二款和住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知（建法【2012】99号）第三条之规定，依法予以确认事项。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条之规定，判决：驳回万吉公司的诉讼请求。 上诉人万吉公司上诉称：一审判决认定事实错误，应予改判。一、案涉建筑不应被拆除。案涉建筑是安装的光伏发电设备，该项目是经过发改委备案的，并非擅自搭建。《安徽省气候资源开发利用和保护条例》第十五条规定：“既有建筑的产权人或者使用人可以在不影响建筑质量、安全的前提下，安装符合技术规范和产品标准的太阳能利用系统”，故案涉建筑不应被拆除。二、被上诉人认定案涉建筑是不可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形显然错误。1、《安徽省城乡规划条例》第五十四条对“无法采取措施消除影响”的情形作了进一步的明确。本案所涉建筑物完全符合可以采取改正措施的情形，可以通过改正措施消除影响，被上诉人直接认定为不可采取改正措施消除影响，显然违反上述规定。2、被上诉人未能提供充分的事实和法律依据证明涉案建设不符合尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。对类似案件，合肥市中级人民法院作出的生效行政判决中已认定被上诉人未能提供充分的事实和法律依据，未能证明涉案建设不符合上述尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。三、被上诉人作出行政行为的程序违法。被上诉人作出认定上诉人建筑是违法建筑的268号《复函》应当向上诉人作出。被上诉人向包河执法局作出，上诉人完全不知，剥夺了上诉人的陈述申辩、提起诉讼等法定权利，损害了上诉人合法权益。四、一审判决认为268号《复函》中的认定属于建议，违背基本事实和法律规定，显属错误。1、从内容上看，被上诉人作出的268号《复函》就是明确的认定，而非建议。2、被上诉人在答辩中明确承认认定案涉建筑属于违法建设。3、《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第四十五条、第四十六条、第四十七条均规定在城乡规划区内，具有对违法建筑进行认定的行政主体仅为城乡规划部门。4、即使268号《复函》仅为建议，则其不具备可诉性，本案亦不符合受理条件，一审判决驳回诉讼请求也是错误的。五、268号《复函》适用法律错误。被上诉人认定案涉建筑为违法建筑，但在适用法律时未明确具体适用的法律条、款、项、目，属于适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决并改判支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人市自规局二审辩称，一、不是装了光伏发电设备就不是违法建设。二、《安徽省城乡规划条例》第五十四条对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形作出规定，但不是只要符合该规定就属于可以改正措施消除对规划影响的情形。三、在不能采取改正措施的情况下，规划部门不需要证据证明，被上诉人在一审期间也提交了证据证明案涉违法建筑属于不能采取改正措施消除影响的情形，被上诉人调取了该楼的规划许可证、图纸，要求按照批准的施工图施工，案涉违法建设将原来的三层建筑增加成四层，违反了规划许可的范围。四、268号《复函》作出的程序合法。该复函是行政机关内部之间的交流，并向城管部门提出的建议，是对违法建设的认定，被上诉人认为是不属于可以消除影响改正措施的情形。268号《复函》作出的程序是合法的，也不需要向上诉人告知。由城管部门向违法行为人进行告知、征求听证意见等程序，规划部门只是对建筑违法性的客观认定，不对主体进行认定。五、被上诉人提供了合肥市政府的文件，我们是按照市政府的文件履行职责，规划局是负责违法建筑的界定，提出具体处理的建议，规划部门的建议不是直接发生效力，最终处罚由城管部门作出。六、268号《复函》的法律适用没有错误，也不需要指明具体适用条文。 当事人一审提交的证据均随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定，对一审判决认定的案件事实，本院予以确认。 本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》（2018年1月1日施行）第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”市自规局提供的合规建民许2011295号《建设工程规划证副本》、总平图、施工图、《合肥市建设工程规划核实审批表》以及包河执法局的现场检查笔录、现场照片、询问调查笔录等证据可以证明合肥市包河区九珑湾小区C6栋商业楼三楼楼顶加盖的一层钢砼结构楼房及两处玻璃、钢架结构建筑物，未在规划部门办理建设工程规划许可手续，未取得建设工程规划许可证。市自规局作出268号《复函》认定上述建筑物为违法建设，并无不当。 关于268号《复函》中对“且属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”表述的性质界定。根据《中华人民共和国城乡规划法》（2018年1月1日施行）第十一条第二款的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知（建法【2012】99号）第三条规定：“对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”该指导意见的第四条和《安徽省城乡规划条例》第五十四条均明确列举了哪些属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，其中包括采取改正措施后不影响控制性详细规划、符合建设工程规划许可证要求等内容。综合以上规定，对违法建筑是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，仍然涉及城乡规划管理事项，应由规划部门予以认定。本案中，市自规局在268号《复函》中的表述亦是对案涉建筑物为违法建筑及不可采取改正措施消除对规划实施影响的情形的明确认定。一审法院对市自规局该部分的履职行为认定为向包河执法局提出的意见和建议，性质把握不当。 就市自规局上述认定的合法性审查，《安徽省城乡规划条例》第五十四条对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设,尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形作出列举式规定。市自规局在268号《复函》中认定涉案违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，但未能提供充分的事实和法律依据，未能反映涉案建设不符合上述尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形的论证经过。同时，在适用法律时未明确具体适用的法律条、款、项、目，属于适用法律错误。 综上，一审判决认定事实基本清楚，但判决确有不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104行初62号行政判决； 二、撤销合肥市自然资源和规划局作出的合规函【2018】268号《关于对九珑湾小区C6栋相关建设情况提请认定的复函》。 一、二审案件受理费各50元，由合肥市自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 虹 审判员 潘 攀 审判员 张 俊 二〇二〇年九月二十三日 书记员 丁亚敏 附：相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。