北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终10547号上诉人(原审被告)：公采网络科技有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区光谷大道77号金融后台服务中心基地建设项目二期B6栋7层01室（自贸区武汉片区）。法定代表人：郑今伟，董事长。委托代理人：王琳，北京李伟斌律师事务所律师。委托代理人：武东侠，北京李伟斌律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：国采科技集团股份有限公司，住所地北京市朝阳区金桐西路10号远洋光华中心AB座6层601单元。法定代表人：陈桂兰，董事长。委托代理人：陈思佳，北京市中洲律师事务所律师。委托代理人：霍晴雯，北京市中洲律师事务所律师。原审被告：西藏瀚思宇成创业投资合伙企业（有限合伙），住所地拉萨经济技术开发区阳光新城B区7幢2单元6-1号。执行事务合伙人：王学民。委托代理人：曹阳，北京大成律师事务所律师。委托代理人：叶俊泽，北京大成律师事务所律师。原审被告：国采（北京）技术有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：郑今伟，董事长。委托代理人：王琳，北京李伟斌律师事务所律师。委托代理人：武东侠，北京李伟斌律师事务所律师。上诉人公采网络科技有限公司（以下简称公采网络公司）因与被上诉人国采科技集团股份有限公司（以下简称国采科技公司）、原审被告西藏瀚思宇成创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称瀚思宇成公司）、国采（北京）技术有限公司（以下简称国采北京公司）确认合同效力纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初12094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人公采网络公司及原审被告国采北京公司之共同委托诉讼代理人王琳、武东侠，被上诉人国采科技公司之委托诉讼代理人陈思佳，原审被告瀚思宇成公司之委托诉讼代理人曹阳、叶俊泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公采网络公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判驳回国采科技公司的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由国采科技公司承担。事实和理由：1.一审法院对仲裁管辖范围的争议进行审理认定，侵害了当事人基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷的权利，违背当事人的意思自治原则。2.国采科技公司对于独家许可费不享有分成权。根据《关于之补充协议（二）》和《关于之补充协议（三）》的约定，国采科技公司享有的是全国公共采购电子化交易平台所取得业务收入的分成权，而《全球公共采购交易服务中心开发、建设与运营合同》和《关于之补充协议》中约定瀚思宇成公司向公采网络公司和国采北京公司支付的是全球公共采购交易服务中心开发、建设及运营权的独家许可费，与全国公共采购电子化交易平台所得业务收入没有任何关系，各方当事人也从未达成过协议，确认独家许可费就是基于全国公共采购电子化交易平台所取得的业务收入，国采科技公司无权就独家许可费按照业务收入的比例收取分成款。3.公采网络公司与瀚思宇成公司不存在恶意串通的情况，国采科技公司的法定代表人程某参加了2016年9月2日中国公共采购有限公司的董事会决议，国采科技公司对诉争协议是知情的。4.国采科技公司没有签署诉争协议应认定为对其不生效而不应认定为无效，国采科技公司存在其他合法有效的救济手段。国采科技公司辩称，一、本案由人民法院管辖符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，并未侵害瀚思宇成公司、公采网络公司及国采北京公司基于仲裁条款选择仲裁解决纠纷的权利。1.本案的诉讼请求是确认《关于独家许可费的补充协议》无效，该协议中并未约定仲裁管辖条款，而是约定发生争议可向有管辖权的人民法院提起诉讼。2.国采科技公司并未在本案诉讼请求中直接主张要求公采网络公司及国采北京公司支付700万收入分成款，因此本案不涉及对国采科技公司是否应获得收入分成利益的实体审理。二、国采科技公司有权就10000万元独家许可费收取10%的收入分成。1.国采科技公司收取的分成款包含服务费用和基于全国电子化交易平台所取得的业务收入两部分，独家许可费系基于全国电子化交易平台所取得的业务收入。2.公采网络公司、国采北京公司基于收取的3000万元许可费已经向国采科技公司支付了相应的收入分成款，可以证明公采网络公司、国采北京公司对所收取的独家许可费应当向国采科技支付收入分成款的事实没有异议。三、瀚思宇成公司与公采网络公司、国采北京公司签订《关于独家许可费的补充协议》的行为属于恶意串通，严重侵害了国采科技公司的利益。1.瀚思宇成公司、公采网络公司、国采北京公司在明知未经各方同意不得变更合同的情况下，绕过国采科技公司私下签订了《关于独家许可费的补充协议》，系明显的恶意串通行为。瀚思宇成公司主张因拿地成本增加而降低独家许可费没有合同依据。2.瀚思宇成公司、公采网络公司、国采北京公司之间的关联关系为三方提供了恶意串通的基础和便利性，基于三方之间的关联关系，瀚思宇成公司对签署诉争协议将损害国采科技公司利益是知情的。瀚思宇成公司辩称，一、一审判决认定瀚思宇成公司、公采网络公司、国采北京公司签订《关于独家许可费的补充协议》时存在恶意串通，属认定事实错误。1.瀚思宇成公司、公采网络公司、国采北京公司签订《关于独家许可费的补充协议》后，因国务院发布新规导致继续按照原协议约定的标准支付独家许可费对瀚思宇成公司明显不公平。三方基于情势变更原则协商变更协议约定，不存在恶意串通行为。2.瀚思宇成公司不知晓公采网络公司、国采北京公司与国采科技公司签订的协议及关于10%业务分成的约定，瀚思宇成公司不存在恶意串通主观故意的基础。3.瀚思宇成公司与公采网络公司、国采北京公司无任何关联关系。二、一审判决认定《关于独家许可费的补充协议》的签订损害国采科技公司的利益，属认定事实错误。1.根据《开发、建设与运营合同》及《开发、建设与运营合同补充协议》，国采科技公司无权收取独家许可费。2.开发、建设、运营“政府采购电子化交易平台”与开发、建设及运营“全球公共采购交易服务中心”项目，为两个不同的项目，签约主体、业务合作模式均不相同，国采科技公司无权收取“全球公共采购交易服务中心”项目独家许可费用的10%作为“政府采购电子化交易平台”项目的业务分成。3.国采科技公司、公采网络公司、国采北京公司为关联公司，其关于10%业务分成的争议应由三家公司自行解决，与瀚思宇成公司无关。国采科技公司应依法追究公采网络公司、国采北京公司的违约责任，而非要求确认《关于独家许可费的补充协议》无效。三、一审判决不顾国采科技公司、公采网络公司、国采北京公司关于仲裁的争议解决方式的约定，直接认定国采科技公司有权收取独家许可费的10%作为业务分成，处置了本应由仲裁程序裁决的实体权利义务。国采北京公司辩称，同意公采网络公司的上诉请求。中国公共采购有限公司董事会决议除证明国采科技公司知情之外，主要证明诉争协议系根据该公司董事会决议的要求签订的。国采科技公司向一审法院起诉请求：1.判令确认公采网络公司、国采北京公司、瀚思宇成公司签订的《关于独家许可费的补充协议》无效；2.判令公采网络公司、国采北京公司、瀚思宇成公司承担该案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2008年8月22日，国采科技股份有限公司（于2016年11月25日变更公司名称为国采科技集团股份有限公司，以下统称为国采科技公司）作为服务接受者与服务提供者国采北京公司签订《委托开发、建设和独家技术服务协议》，约定：服务提供者应根据本协议的条款和条件提供开发、建设政府采购电子化交易平台所必须的资金、技术、设备和人力资源，完成政府采购电子化交易平台的开发、建设工作，使其在双方约定的时间内达到双方约定的建设和运营标准，并就政府采购电子化交易平台的运营提供技术支持，服务接受者同意接受服务提供者提供的前述服务；服务提供者应当获得相当于服务接受者就政府采购电子化交易平台运营所收取的全部收入百分之六十的服务费用。同日，国采科技公司作为服务接受者与服务提供者国采北京公司另签订《独家推广和咨询服务协议》，约定：服务提供者应根据本协议的条款和条件，作为服务接受者的独家代理，为政府采购电子化交易平台招募供应商，并向该等供应商提供通过政府采购电子化交易平台进行交易所需的各项相关服务，服务接受者同意接受服务提供者提供的前述服务；服务提供者应当获得相当于服务接受者就政府采购电子化交易平台运营所收取的全部收入百分之四十的服务费用。2012年11月22日，国采科技公司作为甲方与乙方国采北京公司、丙方公采网络公司签订《关于〈委托开发、建设和独家技术服务协议〉之补充协议（二）》、《关于〈独家推广和咨询服务协议〉之补充协议（三）》，约定：经各方协商同意，在《委托开发、建设和独家技术服务协议》、《独家推广和咨询服务协议》中增加本协议的丙方公采网络公司作为服务提供方，由于甲方为丙方提供其取得《委托开发、建设和独家技术服务协议》、《独家推广和咨询服务协议》约定之独家服务的机会，丙方同意作为《委托开发、建设和独家技术服务协议》、《独家推广和咨询服务协议》中的服务提供者，将按照该协议第5.1条约定所取得的服务费用和乙、丙方基于全国公共采购电子化交易平台所取得业务收入总额的10％支付给甲方，作为取得独家服务之业务分成。2013年6月27日，国采科技公司作为甲方，与乙方公采网络公司、丙方西藏兆伟公司签订《开发、建设与运营合同》，约定：核心项目内容为建设、运营全球公共采购交易服务中心，包括创设全球化资源整合平台、运营公共采购交易服务平台；本项目配套基础设施建设：1、核心项目配套基础设施地址位于东湖高新区管委会新址东面，具体建设内容包括国际公共采购联盟秘书处公务楼、公共采购大厦、全球公共采购交易中心、会展中心；2、配套酒店项目；3、配套住宅项目；4、配套别墅项目；项目公司的组建：由丙方或丙方指定的第三方牵头、甲方参与共同投资设立项目公司，负责本项目的开发、建设及运营，其中丙方及合作伙伴对项目公司持股比例为80％，甲方对项目公司持股比例为20％；交易服务公司的组建：由乙方牵头、丙方或丙方指定的第三方参与共同投资设立公采交易服务有限公司，负责为本项目会员提供交易服务及定制服务等，持股比例为乙方80％，丙方20％；乙方（中国公共采购有限公司授权）作为全球公共采购交易服务中心的运营主体，按照《框架协议》的基本原则及约定，将本合同第一条约定的全球公共采购交易服务中心的开发、建设及运营权独家授予丙方；本合同中的开发、建设及运营许可为独家性质，在此基础上由丙方向乙方支付许可费总计10000万元，丙方于本合同签订后5个工作日内向乙方支付人民币1000万元，于取得核心项目及配套用地的土地使用权之日起5个工作日内向乙方支付4000万元，于收到政府返还的核心项目土地使用权价款之日起五个工作日内支付5000万元；除上述许可费用外，本项目运营过程中所形成的收益由合作各方按照各自在项目公司及交易服务公司中的股权比例分配，本合同所约定会展中心项目建成投入运营后如产生利润，运营方应于下一年度的3月底以前向乙方支付10％税后净利润；非经各方书面签署文件，本合同不得更改或修订等。同日，西藏兆伟公司委托王某向公采网络公司支付1000万元，备注运营许可费；次日，公采网络公司形成记账凭证，载明：西藏兆伟公司独家开发建设合同首期款1000万元。2013年9月26日，公采网络公司向国采科技公司支付100万元，摘要载明为服务费。2013年12月10日，国采科技公司作为甲方，与乙方公采网络公司、丙方西藏兆伟公司、丁方国采北京公司、戊方瀚思宇成公司签订《开发、建设与运营合同补充协议》，变更了协议主体及《开发、建设与运营合同》关于独家许可费用支付的约定，修订为：甲乙丙三方同意，丁方与乙方共同作为全球公共采购交易服务中心项目独家开发、建设及经营权的许可方，于《开发、建设与运营合同》签署之日起，与乙方共同享有合同约定之权利，并与乙方共同承担合同约定之义务；甲乙丙丁四方同意，由戊方受让丙方在《开发、建设与运营合同》中的权利与义务，《开发、建设与运营合同》中所约定的丙方应付价款的支付义务及其他义务由戊方负责履行；同时，《开发、建设与运营合同》中所约定的丙方的全部权利由戊方享有，丙方已向乙方支付的首期独家许可费1000万元，戊方应返还丙方，具体返还事宜由丙方和戊方自行协商确定，与其他各方无关；各方同意有关本协议对《开发、建设与运营合同》第7.1条的修订如下：本合同中的开发、建设与运营许可为独家性质，在此基础上由戊方向乙方、丁方支付独家许可费用总计10000万元，乙方、丁方分别享有独家许可费用的70％及30％，乙方确认已收妥首期独家许可费用1000万元，戊方应于2013年12月31日前向乙方、丁方合计支付2000万元，其中向乙方支付1000万元、向丁方支付1000万元，于2014年7月31日前向乙方、丁方合计支付2000万元，其中向乙方支付1500万元、向丁方支付500万元，于2014年8月31日前向乙方、丁方合计支付5000万元，其中向乙方支付3500万元、向丁方支付1500万元；五方在此确认，《开发、建设与运营合同》第7.1.2条的独家许可费用为乙方及丁方为戊方提交项目土地审批申请手续的费用，在此基础上，戊方确认乙方及丁方已经于提交有关申请手续时完满地履行其各自在该合同中的所有义务及责任，并由此确认戊方需向乙方及丁方支付独家许可费用总计10000万元，在任何情况下，项目土地审批申请的审批程序及结果，均不会影响戊方履行独家许可费用的支付义务；除经本协议修改的内容外，《开发、建设与运营合同》的其余条款仍继续有效等。2013年12月16日，瀚思宇成公司合伙人王某向公采网络公司、国采北京公司出具担保函，载明：本人就《开发、建设与运营合同》及《开发、建设与运营合同补充协议》的履行致函如下：瀚思宇成应当按照《开发、建设与运营合同》及《开发、建设与运营合同补充协议》约定履行全部合同义务，如瀚思宇成未按照上述合同约定履行义务，本人王某同意代瀚思宇成先履行其在《开发、建设与运营合同》及《开发、建设与运营合同补充协议》中所约定的义务，包括但不限于支付《开发、建设与运营合同》及《开发、建设与运营合同补充协议》之余款7000万元。2013年12月20日，西藏兆伟公司向公采网络公司支付2000万元，摘要或附言为往来款；同年12月30日，公采网络公司形成记账凭证，载明：预收西藏兆伟特许经营费1000万元、收到西藏兆伟代国采（北京）技术归还借款1000万元。2014年3月24日，国采北京公司向国采科技公司支付100万元，摘要为地产项目分成。2014年5月6日，公采网络公司向国采科技公司支付100万元，摘要为业务分成款。2016年9月13日，公采网络公司作为甲方，与乙方国采北京公司、丙方瀚思宇成公司签订《关于独家许可费的补充协议》，约定：本协议各方经友好协商一致，就《开发、建设与运营合同》和《开发、建设与运营合同补充协议》中关于独家许可费事宜达成如下协议：各方共同确认，在《开发、建设与运营合同》和《开发、建设与运营合同补充协议》签署后，甲方和乙方未能如期筹建及运营全球公共采购交易服务中心，导致丙方未能按照《开发、建设与运营合同》和《开发、建设与运营合同补充协议》约定的条件取得该项目的土地使用权，直接导致丙方项目投资成本增加，甲方和乙方虽已按《开发、建设与运营合同补充协议》约定向相关政府部门申报了公采中心项目材料，但申报的材料不足以保证丙方取得该项目的土地使用权，最终丙方是以市场公开竞拍的方式取得的该土地使用权；各方同意将《开发、建设与运营合同》和《开发、建设与运营合同补充协议》中约定的独家许可费由10000万元变更为3000万元；甲方、乙方在此确认，丙方已经履行完毕对上述独家许可费的支付义务。一审另查明，一审诉讼中，公采网络公司对国采科技公司所述合同项目和实际运营情况、以及公采网络公司和国采北京公司已陆续支付给国采科技公司的300万元款项性质持有异议，认为全国公共采购电子化交易平台至今没有实际建成故并无收入，且300万元系国采科技公司基于对项目公司的20％持股而享有的分成，并提交了相应证据予以佐证。其中，《关于建设全球公共采购交易服务中心暨光谷科技会展中心项目合作框架协议书》显示，2013年10月18日，武汉东湖新技术产业开发区管理委员会、国采科技公司、公采网络公司签订了该协议，并约定：鉴于：为尽快建成全国公共采购电子化平台和支撑服务体系，抓住武汉东湖新技术开发区建设光谷科技会展中心的机遇，也为全球公共采购会员提供常年产品、服务展示与体验，打造国际公共采购联盟永不落幕的全球性专业展会，甲乙丙三方于2011年11月签署了《关于在武汉光谷投资建设“全球公共采购服务区”项目的框架协议》，由此启动了全球公共采购交易服务中心暨光谷科技会展中心项目建设；项目的主要内容包括全球公共采购交易服务中心、光谷科技会展中心、会员配套服务设施；项目建设模式：（一）电子化平台及服务体系建设，在电子交易平台领域，逐步推进完成政府公共采购电子交易等体系建设，在信息平台领域，逐步完成权威政府公共采购公开信息等六类信息服务体系建设；（二）项目建设内容：光谷科技会展中心、全球公共采购交易服务中心、会员配套服务设施12万平方米。2015年8月6日、2015年9月6日、2016年2月24日，国采科技公司向中国公共采购有限公司、国采北京公司、公采网络公司分别发送三份函件，标题分别为《关于投资建设公共资源交易平台的函》、《关于提请支付公共采购平台推广及服务费用的函》、《关于公共采购平台建设资金的函》，沟通《委托开发、建设和独家技术服务协议》、《独家推广和咨询服务协议》及其补充协议项下项目进展，并希望各方向国采科技公司拨付项目投资款等。一审再查明，国采科技公司于2008年3月4日成立，原公司名称为国采科技股份有限公司，2016年11月25日变更为国采科技集团股份有限公司，原法定代表人程某，2012年3月变更为何某，11月重新变更为程某，2013年9月变更为陈某1，2015年1月变更为彭某，5月变更为程某，2017年9月变更为陈某2，2019年6月变更为陈桂兰。公采网络公司于2012年5月9日由中国公共采购有限公司全资设立，原法定代表人为程某，于2015年10月22日变更为郑今伟。经查询工商信息，现公司主要成员为郑今伟、陶某、李某、刘某。国采北京公司于2008年10月9日成立，股权比例为中国公共采购有限公司持股90％、国采科技公司持股10％，2010年10月变更法定代表人为程某，2013年1月变更为汪某，2015年3月变更为程某，同年9月变更为郑今伟。经查询工商信息，现公司主要成员为郑今伟、彭某、李某、曹某。瀚思宇成公司于2013年7月12日成立，2014年10月，公司出资情况由王学民、王某、郑今伟变更为王学民、王某，同年11月，范某出资，股权比例情况变更为王学民持股40％、王某持股40％、范某持股20％。中国公共采购有限公司系中国香港企业，上市公司，工商信息显示成立日期为2002年7月8日，公司类别为注册非香港公司，“大股东或其董事惯于按照其指令行事的人士”为范某。涉案合同中，《委托开发、建设和独家技术服务协议》《独家推广和咨询服务协议》《关于〈委托开发、建设和独家技术服务协议〉之补充协议（二）》《关于〈独家推广和咨询服务协议〉之补充协议（三）》《开发、建设与运营合同》签订时，国采科技公司、公采网络公司法定代表人均为程某；《开发、建设与运营合同补充协议》签订时国采科技公司法定代表人为陈某1、公采网络公司法定代表人为程某、西藏兆伟公司法定代表人为郑今伟；《关于独家许可费的补充协议》签订时，公采网络公司、国采北京公司的法定代表人均为郑今伟。一审法院认为，民法总则第一百五十四条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。合同法第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。根据上述法律规定，恶意串通损害第三人利益的合同，其构成要件应分为主客观两方面因素。客观因素即合同损害了第三人的利益，且如果损害的是特定第三人的利益，则合同应属相对无效，只能由受害的第三人主张合同无效。司法实践中，若当事人恶意串通签订合同，表面上损害或放弃自身利益，实质上损害第三人利益的，第三人有权提起合同无效之诉。主观因素即当事人具有共同“恶意”，希望通过订立合同损害第三人利益，而关于“恶意串通”行为的认定则需要综合分析订立合同的当事人是否具有主观恶意，综合分析合同签订背景、订立合同时的具体情况、合同约定内容、合同履行情况等因素进行判断。该案中，国采科技公司主张适用合同法第五十二条中关于恶意串通，损害第三人利益的合同无效条款，认定《关于独家许可费的补充协议》无效，公采网络公司不同意国采科技公司相应主张。故，该案争议焦点，一是《关于独家许可费的补充协议》的签订是否损害国采科技公司的利益，二是公采网络公司、国采北京公司、瀚思宇成公司签订《关于独家许可费的补充协议》是否存在恶意串通行为。一、《关于独家许可费的补充协议》的签订是否损害国采科技公司的利益。首先，关于国采科技公司是否享有合同项下独家许可费的分成权益。《开发、建设与运营合同》签订且西藏兆伟公司向公采网络公司支付合同项下1000万元款项后，公采网络公司向国采科技支付了100万元服务费；《开发、建设与运营合同补充协议》签订且西藏兆伟公司支付公采网络公司、国采北京公司合同项下共计2000万元款项后，公采网络公司、国采北京公司分别向国采科技公司支付了100万元分成款。而虽然上述两份合同中并未约定国采科技公司应得分成款比例及支付方式，但支付上述款项的数额、支付时间节点均符合《关于〈委托开发、建设和独家技术服务协议〉之补充协议（二）》、《关于〈独家推广和咨询服务协议〉之补充协议（三）》中“将按照该协议第5.1条约定所取得的服务费用和乙、丙方基于全国公共采购电子化交易平台所取得业务收入总额的10％支付给甲方，作为取得独家服务之业务分成”的约定，据此可知，国采北京公司、公采网络公司应为明知其向国采北京公司支付300万元款项的性质，系基于《开发、建设与运营合同》、《开发、建设与运营合同补充协议》项下西藏兆伟公司支付款项按照10％的比例支付的分成款，即各方均明知两份合同项下西藏兆伟公司、瀚思宇成公司应支付的许可费属于应向国采科技公司支付“业务收入总额10％”的分成范围。故，根据各方先后签订多份合同的背景及履行情况，国采科技公司有权取得独家许可费10％的分成款项，公采网络公司关于该款项系基于国采科技公司对项目公司持股比例的分成的答辩意见，依据不足，一审法院不予采信。其次，关于《关于独家许可费的补充协议》约定内容。《开发、建设与运营合同》中，各方约定：“非经各方书面签署文件，本合同不得更改或修订”，而《关于独家许可费的补充协议》约定：“将《开发、建设与运营合同》和《开发、建设与运营合同补充协议》中约定的独家许可费由10000万元变更为3000万元”。一方面，该约定在未取得国采科技公司书面同意的情况下，对此前签订的两份协议进行实质变更，已经违反了两份协议的约定，构成违约；另一方面，各方曾在《开发、建设与运营合同补充协议》中确认瀚思宇成公司在任何情况下均具有向公采网络公司、国采北京公司支付独家许可费用总计10000万元的固定义务，因此，《关于独家许可费的补充协议》的约定表面上看系公采网络公司、国采北京公司豁免瀚思宇成公司支付7000万元义务，损害的是两公司自身的权利，但根据前文论述，国采科技公司应享有该7000万元按照10％比例获得分成的权利。故《关于独家许可费的补充协议》约定内容实际上减损了国采科技公司基于独家许可费可获得的分成权益，损害了国采科技公司的利益。二、公采网络公司、国采北京公司、瀚思宇成公司签订《关于独家许可费的补充协议》是否存在恶意串通行为。首先，从各公司之间的关联关系来看。注册登记资料显示，公采网络公司、国采北京公司、瀚思宇成公司在签订和履行《关于独家许可费的补充协议》时，公采网络公司、国采北京公司法定代表人均为郑今伟，公司主要成员亦有重合，而瀚思宇成公司曾持股20％的股东为郑今伟，现变更为范某，范某亦系公采网络公司、国采北京公司的出资公司中国公共采购有限公司的“大股东或其董事惯于按照其指令行事的人士”。结合该合同签订前各公司股权比例变更、法定代表人变更情况，以及公采网络公司、国采北京公司、瀚思宇成公司的法定代表人、主要股东及成员间均存在交叉关系，并考虑到瀚思宇成公司作为有限合伙企业的人合性，各方应明知该协议的签订将使得瀚思宇成公司获得免于支付7000万元巨额款项的利益，并将造成公采网络公司、国采北京公司应得利益的直接损失和国采科技公司应得分成的间接损失。其次，从公采网络公司、国采北京公司、瀚思宇成公司签订《关于独家许可费的补充协议》的合理性来看。各方曾在《开发、建设与运营合同补充协议》中约定，“戊方确认乙方及丁方已经于提交有关申请手续时完满地履行其各自在该合同中的所有义务及责任，并由此确认戊方需向乙方及丁方支付独家许可费用总计10000万元，在任何情况下，项目土地审批申请的审批程序及结果，均不会影响戊方履行独家许可费用的支付义务”。此外，根据《关于独家许可费的补充协议》的内容，各方同意降低独家许可费的原因，一是公采网络公司、国采北京公司未能按照约定方式取得合同项目的土地使用权，显然与上述协议中五方确认的内容相左；二是公采网络公司、国采北京公司未能如期筹建及运营全球公共采购交易服务中心，公采网络公司亦以此为抗辩意见，但并未提交充分证据证明该项目目前的建设及运营情况，相应依据不足，一审法院不予采信。公采网络公司关于其要求瀚思宇成公司支付独家许可费诉讼时效的抗辩意见，非该案应考量的因素，一审法院亦不予采信。因此，在瀚思宇成公司应支付剩余7000万元独家许可费的义务具有一定程度的必然性和确定性的情况下，三方签订协议降低独家许可费，公采网络公司、国采北京公司放弃合同项下巨额收益，且恰好金额为瀚思宇成公司尚欠金额，缺乏减少独家许可费的合理理由，明显违背商业规律，并不具有充分合理性。因此，综合考量各方当事人先后签订的各合同内容、《关于独家许可费的补充协议》签订的背景、订立合同时各公司法定代表人、股东、实际控制人的关联关系、合同约定的内容及内容合理性、合同履行将对各方造成的实际影响等因素，公采网络公司、国采北京公司、瀚思宇成公司均明知该协议签订将损害国采科技公司的利益，并通过签订该协议来规避向国采科技公司支付分成费用的义务，具有损害国采科技公司利益的“恶意”，系恶意串通。综上所述，公采网络公司、国采北京公司、瀚思宇成公司签订《关于独家许可费的补充协议》，应属恶意串通，损害了特定第三人即国采科技公司的利益，故，该特定第三人国采科技公司据此主张该协议无效，合法有据，对其相应诉讼请求，一审法院予以支持。公采网络公司的相应答辩意见，不足以排除一审法院对其存在恶意串通、损害国采科技公司利益行为的合理怀疑，其相应答辩意见，依据不足，一审法院不予采信。需要特别指出的是，上述协议被认定无效后，关于瀚思宇成公司合同项下剩余7000万元的支付义务是否可予以减免问题，尚需国采科技公司、公采网络公司、国采北京公司、瀚思宇成公司等协议签订主体共同另行协商，如各方存有争议可另行解决。瀚思宇成公司、国采北京公司经一审法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利，不影响一审法院根据查明的事实依法作出判决。据此，一审法院于2020年3月作出判决：确认瀚思宇成公司、公采网络公司、国采北京公司于二〇一六年九月十三日签订的《关于独家许可费的补充协议》无效。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。公采网络公司向本院提交：证据1.《中国公共采购有限公司组织框架图》，证明公采网络公司是中国公共采购有限公司的四级子公司，是由其设立的。证据2.《中国公共采购有限公司董事会会议纪要（2016年9月2日）》，证明公采网络公司和国采北京公司是根据中国公共采购有限公司董事会决议而签署的诉争协议。国采科技公司的法定代表人程某也参与了该次董事会决议，国采科技公司对诉争协议是知情的。国采科技公司发表质证意见：对证据1的真实性认可，证明目的认可。虽然公采网络公司是中国公共采购有限公司的四级子公司，但通过持股关系可以看出，中国公共采购有限公司对各级子公司均为100%持股，即中国公共采购有限公司对公采网络公司享有100%的权益及控制权，不影响对本案事实的认定。对证据2的真实性不认可，证明目的不认可。1.该份证据公采网络公司未能提交原件，无法核实真实性。经国采科技公司与程某核实，其确实在2019年参加过中国公共采购有限公司相关董事会会议，因签署《关于独家许可费的补充协议》，严重损害国采科技公司的利益，程某在董事会会议中明确提出反对意见。因国采科技公司及程某均不持有该份证据原件，无法确认该份证据的真实性、准确性及完整性，故该证据的真实性不予认可。2.程某参加董事会会议并不能证明其对签订《关于独家许可费的补充协议》知情，且公采网络公司亦当庭承认其并没有就签署该份协议通知国采科技公司。3.根据该份证据记载，2016年9月即签署诉争协议期间，郑今伟担任中国公共采购有限公司董事会主席，结合国采科技公司提交的郑今伟在公采网络公司、国采北京公司担任法定代表人的证据以及郑今伟曾是瀚思宇成公司合伙人的证据，反而证明了在签署诉争协议时，瀚思宇成公司、公采网络公司、国采北京公司在明知国采科技公司对签署诉争协议表示明确反对的情况下，仍绕过国采科技公司私下签订诉争协议，系明显的恶意串通行为。瀚思宇成公司发表质证意见：对证据1真实性、关联性、证明目的均认可。公采网络公司的股东为中国公共采购有限公司，说明瀚思宇成公司的合伙人与公采网络公司及其股东不存在直接的持股关系，不存在恶意串通的基础；对证据2真实性、关联性、证明目的认可。公采网络公司与瀚思宇成公司签订诉争协议，是经过董事会决议通过，不存在恶意串通的情况。范某并非中国公共采购有限公司的董事会成员，并非实际控制人，一审认定瀚思宇成公司与公采网络公司存在恶意串通是认定事实错误。国采北京对证据1及证据2真实性、关联性、证明目的均认可。瀚思宇成公司向本院提交：证据1.国采（武汉）会展投资建设有限公司企业信用信息公示报告、证据2.《国有建设用地使用权成交确认书》（2014年11月4日）、证据3.《国有建设用地使用权出让合同》（2014年12月30日），证明：1.为开发、建设及运营“全球公共采购交易服务中心”项目，2014年4月3日，国采科技公司、瀚思宇成公司依约出资设立项目公司国采（武汉）会展投资建设有限公司（以下简称“项目公司”）。其中，国采科技公司持股20%，瀚思宇成公司持股80%。2.2014年11月4日，项目公司与武汉市国土资源和规划局东湖新技术开发区分局签订《国有建设用地使用权成交确认书》，成交地块面积为113664.34平方米，成交价款总额为31659万元。3.2014年12月30日，项目公司与武汉市国土资源和规划局东湖新技术开发区分局签订《国有建设用地使用权出让合同》，项目公司取得商务金融用地、城镇住宅用地合计162141.83平方米，其中出让宗地面积113664.34平方米，出让价款31659万元，每平方米2785.31元。证据4.《关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号），证明：1.根据该通知，公采网络公司、国采北京公司无法保证瀚思宇成公司零地价取得“全球公共采购交易服务中心”项目配套基础设施用地及配套酒店项目用地。2.根据《开发、建设与运营合同》及《开发、建设与运营合同补充协议》约定，在瀚思宇成公司零地价拿地的情况下，瀚思宇成公司需要支付10000万元作为对价；但《国有建设用地使用权出让合同》签订后，瀚思宇成公司无法零地价拿地，由此导致瀚思宇成公司额外增加31659万元投资成本。3.与2013年12月10日各方签订《开发、建设与运营合同补充协议》时的情况相比，《关于独家许可费的补充协议》签订时（2016年9月13日）的客观情况发生了重大变化，继续按照《开发、建设与运营合同》及《开发、建设与运营合同补充协议》约定支付独家许可费对瀚思宇成公司明显不公平。4.公采网络公司、国采北京公司与瀚思宇成公司签订《关于独家许可费的补充协议》，变更瀚思宇成公司应支付的独家许可费金额，符合事实情况和法律规定。证据5.瀚思宇成公司《合伙协议》（2014年10月15日）、证据6.瀚思宇成公司企业信用信息公示报告，证明：1、瀚思宇成公司自2013年7月12日成立以来，与公采网络公司、国采北京公司均没有直接或间接的持股关系，对公采网络公司、国采北京公司与国采科技公司之间签订的协议及履行情况毫不知情。2、瀚思宇成公司自2013年7月12日成立以来，执行事务合伙人均为王学民，其现股东范某（持股20%）仅为瀚思宇成公司的有限合伙人及财务投资人，不执行合伙事务，不参与实际经营。3、瀚思宇成公司与公采网络公司、国采北京公司签订《关于独家许可费的补充协议》时，不知晓公采网络公司、国采北京公司与国采科技公司关于10%业务分成的约定，不存在恶意串通、损害国采科技公司利益的主观故意及基础。公采网络公司认可上述证据的真实性、关联性、证明目的。国采科技公司发表质证意见：对证据1真实性认可，关联性、证明目的不认可。国采科技公司是否持有项目公司股权与国采科技公司收取独家许可费的10%的收入分成是两个法律关系。该份证据与本案无关。对证据2的真实性认可，关联性、证明目的不认可。零对价拿地并非瀚思宇成公司支付10000万元独家许可费的前提条件，瀚思宇成公司对能否取得项目土地、获得项目土地价格的高低存在不确定性是有心理预期和心理准备的，并不存在客观情况发生重大变化以及对瀚思宇成公司显失公平的情况。因此瀚思宇公司成提交的证据2、证据3、证据4与本案无关。对证据5及证据6的真实性认可，证明目的不认可。上述证据恰恰证明了郑今伟、王学民、王某、范某之间具有密切关系，瀚思宇成公司应当知道诉争协议的签署势必损害国采科技公司的利益。国采北京公司认可上述证据的真实性、关联性、证明目的。另查明一，公采网络公司认可在未通知国采科技公司的情况下，私下与国采北京公司、瀚思宇成公司签订诉争协议。另查明二，本院就西藏兆伟公司先后向公采网络公司支付3000万元后，公采网络公司、国采北京公司先后三次共计向国采科技公司支付300万元的款项的性质予以询问，公采网络公司表示不认可该款项系分成款，当时公采网络公司被国采科技公司控制，系按照国采科技公司的安排支付的三笔款项，具体何种款项不清楚。本院经审理查明的其他事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩意见，本案的二审争议焦点为：诉争协议的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。国采科技公司主张国采北京公司、公采网络公司、瀚思宇成公司恶意串通，损害国采科技公司利益。对此，本院分析如下：关于是否损坏国采科技公司利益的问题。根据各方当事人的合同签订情况及履行时间顺序、款项数额来看，《开发、建设与运营合同》及其补充协议签订后，且在西藏兆伟公司向公采网络公司、国采北京公司支付合同项目款项3000万元后，公采网络公司、国采北京公司分别向国采科技公司支付三笔备注不同名称的“服务费”、“地产项目分成款”、“业务分成款”共计300万元。虽然上述合同并未约定国采科技公司应得分成款比例及支付方式，但纵观国采科技公司、国采北京公司、公采网络公司签订的《关于〈委托开发、建设和独家技术服务协议〉之补充协议（二）》、《关于〈独家推广和咨询服务协议〉之补充协议（三）》之相关约定，结合国采科技公司均作为合同相对方，即“合同甲方”，先后均参与《开发、建设与运营合同》及其补充协议缔约等事实，在公采网络公司未提供相反证据证明该款项非分成款的情况下，本院可以认定国采科技公司系《开发、建设与运营合同》及其补充协议的利益关联方，上述300万元的性质系《开发、建设与运营合同》及其补充协议项下西藏兆伟公司支付款项按照10%的比例支付给国采科技公司的分成款。《关于独家许可费的补充协议》将《开发、建设与运营合同》、《开发、建设与运营合同补充协议》中约定的独家许可费由10000万元变更为3000万元，明显有损国采科技公司的利益。公采网络公司主张国采科技公司对于独家许可费不享有分成权，签订诉争协议与国采科技公司之利益无关，本院不予支持。关于国采北京公司、公采网络公司、瀚思宇成公司是否存在恶意串通的问题。首先，根据各方公司之间的工商登记变更信息及时间节点来看，公采网络公司、国采北京公司、瀚思宇成公司的法定代表人、主要股东及成员之间均存在交叉关系，各方应当明知签订诉争协议将致瀚思宇成公司获得免于支付7000万元巨额款项之利益，造成国采科技公司应分得利益减少的间接损失。其次，依据《开发、建设与运营合同》及其补充协议的约定“非经各方书面签署文件，本合同不得更改或修订等”。现国采北京公司、公采网络公司、瀚思宇成公司未经国采科技公司书面同意，亦未通知国采科技公司参与签订诉争协议的情况下，私下签署诉争协议，有违上述合同约定且有违诚信，国采北京公司、公采网络公司、瀚思宇成公司之行为确有不当。虽然公采网络公司提交中国公共采购有限公司董事会会议纪要复印件用以证明国采科技公司对此知情，但并未提供该证据的原件，本院对其真实性存疑。即便该证据系真实的，但通过内容来看，国采科技公司的法定代表人程某对签署诉争协议明显持保留意见，不能当然的推定国采科技公司认可诉争协议的签署。最后，瀚思宇成公司以新政策出台，不变更《开发、建设与运营合同》及《开发、建设与运营合同补充协议》就独家许可费之约定，必然造成瀚思宇成公司额外增加投资成本为由，主张签订诉争协议之必要性。但其上述主张亦非回避国采科技公司，私下与公采网络公司、国采北京公司签订诉争协议的合法理由。综上，公采网络公司、国采北京公司、瀚思宇成公司恶意串通，在明知签署诉争协议将损害国采科技公司的相关利益的情况下予以缔约，国采科技公司有权据此主张诉争协议无效。公采网络公司主张诉争协议有效，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。另经查，一审诉讼期间，一审法院已就本案管辖问题予以处理，并不存在严重违反法定程序之情形。综上所述，公采网络公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191800元，由公采网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  姜 君审 判 员  贾 旭二〇二〇年九月三十日法官助理  王慧君法官助理  李晓晴