舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0902民初1954号 原告（被告）：彭炳礼，男，1975年2月10日出生，汉族，住河南省息县。 被告（原告）：浙江博宇建筑有限公司，住所地浙江省舟山市定海区干石览西码头。 法定代表人：杨松荣，执行董事。 委托诉讼代理人：沈佳敏，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 原告彭炳礼与被告浙江博宇建筑有限公司（以下简称博宇公司）劳动合同纠纷一案（以下称前案），本院于2020年7月2日立案。原告博宇公司亦于同日就本案劳动合同纠纷起诉被告彭炳礼（以下称后案），本院于同日立案。2020年7月3日，本院裁定后案并入前案审理，双方互为原、被告。本案依法适用简易程序，公开开庭进行审理。彭炳礼、博宇公司的委托诉讼代理人沈佳敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭炳礼向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付停工留薪期工资66432元（5536元/月×12个月）、一次性伤残补助金88576元（5536元/月×16个月）、一次性工伤医疗补助金138400元（5536元/月×25个月）、一次性伤残就业补助金138400元（5536元/月×25个月）。诉讼中，原告诉讼请求变更为：判令被告向原告支付医药费11736.70元、交通费1654元、停工留薪期工资36000元（3000元/月×12个月）、一次性伤残补助金144000元（9000元/月×16个月）。事实与理由：彭炳礼于2008年4月18日在博宇公司承建的浙江省岱山县“城市阳光”公寓工作时受伤。同年，经市、省两级劳动能力鉴定委员会鉴定，彭炳礼伤残等级为九级。但两级劳动能力鉴定委员会并未按照当时的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准（GB/T16180-2006）对彭炳礼受伤的脊柱进行肌电图检查，故彭炳礼对两级劳动能力鉴定委员会的鉴定结论不认可。2019年，因查出新病情，彭炳礼申请劳动能力复查鉴定。因新的国家标准，即《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准（GB/T16180-2006）实施，该标准取消了脊柱六级伤残标准，故彭炳礼的伤残等级经复查鉴定仍为九级。为此，彭炳礼诉至法院，要求博宇公司按照六级伤残承担工伤保险赔偿责任。 被告博宇公司辩称，1.彭炳礼无权向博宇公司请求工伤赔偿。根据已生效的（2009）舟定民初字第213号民事判决书，张乃彬作为雇主应就彭炳礼的人身损害承担赔偿责任，博宇公司应当知道张乃彬无相应资质仍允许其分包工程，博宇公司应承担连带赔偿责任。因张乃彬与彭炳礼已就赔偿达成协议，张乃彬已履行，且赔偿数额合理，故判决驳回彭炳礼要求博宇公司、张乃彬的赔偿的诉讼请求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。……。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围调整的，不适用本条规定。”该解释第十二条规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按照《工伤保险条例》的规定处理。”根据上述规定，工伤保险责任与侵权责任竞合时，受害人只能择其一主张赔偿。因彭炳礼已基于侵权要求雇主承担赔偿责任，且生效判决确定雇主已经履行赔偿义务，故其不能再向博宇公司主张工伤赔偿。2.即使彭炳礼有权向博宇公司主张工伤赔偿，其主张的赔偿金额亦不应支持，具体如下：医药费、交通费在（2009）舟定民初字第213号案件中已处理完毕，彭炳礼不能重复主张；停工留薪期工资，标准应该按照事故发生前原告的收入100元/天计算，停工留薪期按照50天计算；一次性伤残补助金，经市、省两级劳动能力鉴定委员会鉴定，彭炳礼构成九级伤残，故一次性伤残补助金应按彭炳礼受伤时的工资标准2175元/月计算9个月。 原告博宇公司向本院提出诉讼请求：1.确认彭炳礼、博宇公司间不存在劳动关系；2.博宇公司无须向彭炳礼支付工伤保险待遇。事实与理由：2008年4月18日，彭炳礼在博宇公司承建的岱山县“城市阳光”公寓工程做油漆过程中因脚手架横木断裂摔伤，当时被送至岱山县中医院治疗。经医院诊断，彭炳礼腰12椎体压缩性骨折。事故发生后，彭炳礼再未回案涉工地工作。后，彭炳礼向舟山市定海区人民法院起诉要求赔偿。舟山市定海区人民法院认定，彭炳礼与张乃彬形成雇佣关系，博宇公司因将工程分包给不具备资质的个人应承担连带赔偿责任，但因张乃彬已就彭炳礼的损失进行了合理赔偿，故驳回彭炳礼要求张乃彬、博宇公司赔偿因人身损害造成的损失的诉讼请求。且，该案后经二审和再审，二审彭炳礼撤诉、再审驳回彭炳礼的再审申请。2013年3月29日，舟山市定海区人力资源和社会保障局认定彭炳礼所受上述伤害为工伤。2013年10月25日，浙江省劳动能力鉴定委员会认定彭炳礼构成工伤九级伤残。2019年10月5日，浙江省劳动能力鉴定委员会复查鉴定彭炳礼仍为工伤九级伤残。2020年6月4日，舟山市定海区劳动人事争议仲裁委员会作出浙舟定海劳人仲案（2020）89号裁决书，该委认定彭炳礼、博宇公司存在事实劳动关系，裁决博宇公司向彭炳礼支付一次性伤残补助金19757元、停工留薪期工资13050元。该委同时认为，彭炳礼与博宇公司的劳动关系至今未解除，故裁决驳回彭炳礼关于要求博宇公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的仲裁请求。但是，博宇公司认为，浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第一条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”本案中，彭炳礼系张乃彬雇佣，且张乃彬并非代表博宇公司雇佣彭炳礼，以上两节事实均由舟山市定海区人民法院生效判决作出认定，故彭炳礼与博宇公司不存在劳动关系。据上，博宇公司认为仲裁裁决关于彭炳礼与博宇公司存在劳动关系、博宇公司应向彭炳礼支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的裁决错误，故提起诉讼。 被告彭炳礼辩称，1.彭炳礼与博宇公司存在事实劳动关系，该节已由舟山市定海区人力资源和社会保障局在定工认[2013]6号《工伤认定决定书》中认定。2.彭炳礼的所受伤害构成工伤，故博宇公司应承担工伤保险赔偿责任。 彭炳礼、博宇公司对以下事实无争议： 博宇公司将其承建的岱山县“城市阳光”公寓工程部分分包给史安国，史安国将油漆工程分包给张乃彬，张乃彬又雇佣彭炳礼作油漆工。博宇公司未为彭炳礼缴纳过工伤保险费用。2008年4月18日，彭炳礼在做油漆过程中因脚手架横木断裂摔伤。事故发生后，彭炳礼即被送往医院诊疗。经医院诊断，原告腰12椎体压缩性骨折。同年4月29日彭炳礼出院。同年6月19日，彭炳礼与张乃彬达成赔偿协议。事故发生后，彭炳礼再未回该工地工作。 2008年11月28日，彭炳礼向岱山县劳动局提出工伤认定申请，该局当日以用人单位主体不适格为由未予受理。因对岱山县劳动局的不予受理决定不服，彭炳礼向岱山县人民政府申请行政复议。2010年1月11日，岱山县人民政府受理了彭炳礼的复议申请。在岱山县人民政府法制办协调下，彭炳礼再次向岱山县劳动局提交工伤认定申请。岱山县劳动局于2010年3月15日书面通知彭炳礼提交其与博宇公司存在劳动关系（包括事实劳动关系）及博宇公司在岱山县注册或参加工伤保险的证明材料。2020年6月25日，岱山县劳动局以彭炳礼未能提交要求的材料为由对彭炳礼的前述申请作出不予受理决定，彭炳礼就该不予受理决定于2010年7月5日向岱山县人民政府申请行政复议。岱山县人民政府于2010年8月11日复议维持岱山县劳动局不予受理的决定。 2009年1月3日，彭炳礼以博宇公司、张乃彬为被告向本院提起诉讼，要求博宇公司、张乃彬“连带赔偿医疗费4709元、护理费3500元、误工费20000元、交通费675元、医疗事故鉴定费3250元，扣除已支付的6500元，尚需赔偿26934元”。本院于2009年7月1日作出（2009）舟定民初字第213号民事判决书，认定张乃彬作为雇主应对彭炳礼的损失承担赔偿责任，博宇公司应当知道张乃彬无相应资质，仍允许其分包工程，应对彭炳礼的损失承担赔偿责任。但因张乃彬与彭炳礼已就损失赔偿达成协议，张乃彬亦已实际履行协议，且协议不存在胁迫、乘人之危、显示公平等情形，故张乃彬或博宇公司均无须再就原告主张的损失予以赔偿。据此，本院判决驳回彭炳礼的诉讼请求。彭炳礼对该判决不服，向舟山市中级人民法院提起上诉，但其后撤回上诉获准。2011年，彭炳礼又就（2009）舟定民初字第213号民事判决向舟山市中级人民法院申请再审，该院审查后驳回彭炳礼的再审申请。 2009年11月17日，彭炳礼又以事故产生后续治疗费为由，再次以博宇公司、张乃彬为被告向本院提起诉讼，要求赔偿。2010年9月4日，彭炳礼以其要再向劳动部门申请工伤认定为由向本院申请撤回起诉，本院裁定予以准许。 2010年12月3日，彭炳礼向舟山市定海区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局当日以彭炳礼的申请已超过一年的申请期限为由作出不予受理决定。彭炳礼对该决定不服，于2010年12月10日向舟山市定海区人民政府申请行政复议，舟山市人民政府于当月30日复议维持了舟山市定海区人力资源和社会保障局的不予受理决定。2011年1月25日，彭炳礼就此向本院提起行政诉讼，本院审理后驳回对彭炳礼要求撤销舟山市定海区人力资源和社会保障局作出的不予受理决定的诉讼请求。彭炳礼对本院判决不服，向舟山市中级人民法院提起上诉，该院于2012年10月30日裁定指令本院另行组成合议庭进行再审。本院再审后于2013年1月28日作出（2012）舟定行再字第1号行政判决书，判决“一、撤销本院（2011）舟定行初字第3号行政判决。二、撤销原审被告舟山市人力资源和社会保障局作出的定工不受（2010）1号不予受理工伤决定。三、责令原审被告舟山市定海区人力资源和社会保障局于本判决生效之日起六十日内对彭炳礼工伤认定申请重新作出具体行政行为。” 2013年3月29日，舟山市定海区人力资源和社会保障局认定彭炳礼所受伤害构成工伤。该局在《工伤认定决定书》中同时认定彭炳礼与博宇公司存在事实劳动关系。2013年9月26日，舟山市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，认定彭炳礼因工致残程度为九级。彭炳礼对该鉴定结论不服，向浙江省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。该委于2013年11月27日作出相同的鉴定结论。之后，彭炳礼又申请劳动能力复查鉴定。2019年10月25日，舟山市劳动能力鉴定委员会作出复查鉴定结论，认定彭炳礼工伤伤残九级。彭炳礼不服，向浙江省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，该委于2019年12月25日作出相同的鉴定结论。 2020年，彭炳礼向舟山市定海区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求该委裁决“1、被申请人（指博宇公司，下同）支付停工留薪期工资66432元、一次性伤残补助金88576元、一次性工伤医疗补助金138400元、一次性伤残就业补助金138400元。”该委认定彭炳礼与博宇公司存在事实劳动关系，且至今存续，故彭炳礼有权享受停工留薪期工资、一次性伤残补助金的工伤保险待遇，但一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求缺乏法律依据。该委裁决“1、被申请人应自本裁决书生效之日起五日内支付申请人（指彭炳礼，下同）一次性伤残补助金19575元、停工留薪期工资13050元。2、驳回申请人其他仲裁请求。”彭炳礼、博宇公司均对舟山市定海区劳动人事争议仲裁委员会的上述裁决不服，诉至本院。 对当事人无争议的上述事实，本院予以确认。 彭炳礼、博宇公司对彭炳礼的工伤伤残等级、彭炳礼主张的各项工伤保险待遇有争议，本院认定如下： 一、彭炳礼的工伤伤残等级。根据当事人上述无争议的事实，彭炳礼的工伤伤残等级已经浙江省劳动能力鉴定委员会的鉴定为九级。《工伤保险条例》第二十六条规定，“……。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”据此，本院确定彭炳礼的工伤伤残等级为九级。 二、彭炳礼主张的各项工伤保险待遇。1.医药费。根据彭炳礼提交的医疗费票据，其中4781.26元已在（2013）舟定民初字第213号案件中处理完毕，本案中不再处理。869.10元医疗费票据的抬头为“彭军”，无证据证明“彭军”即彭炳礼，故该部分本院不予认定。203元与原告伤势明显无关，本院不予认定。其余部分医疗费虽有票据，但缺乏相应门诊病历等材料，无法确定与彭炳礼伤情的关联性，本院不予认定。即。医疗费本院不予认定。2.交通费。因无彭炳礼支出交通费必要性、合理性的证据，本院对彭炳礼的交通费不予认定。3.停工留薪期工资。根据浙江省劳动能力鉴定委员会关于彭炳礼工伤伤残等级九级的鉴定结论，本院酌定彭炳礼的停工留薪期为6个月。根据已经生效的（2009）舟定民初字第213号民事判决，本院确定彭炳礼受伤前的工资为100元/日。据此标准，本院按照21.75天的月计薪天数确定彭炳礼的停工留薪期工资标准为2175元/月。因此，彭炳礼的停工留薪期工资为13050元。4.一次性伤残补助金。根据浙江省劳动能力鉴定委员会关于彭炳礼工伤伤残等级九级的鉴定结论，本院确定彭炳礼的一次性伤残补助金计算9个月的工资。工资标准本院确定按照停工留薪工资标准2175元/月计算。因此，彭炳礼的一次性伤残补助金为19575元。 本院认为，《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。根据该规定，彭炳礼与博宇公司是否存在劳动关系，不影响彭炳礼要求博宇公司承担工伤赔偿责任。博宇公司关于工伤保险责任与侵权责任竞合时受害人只能择一要求赔偿的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。据上，彭炳礼有权要求博宇公司承担工伤赔偿责任，本院认定博宇公司应向彭炳礼支付停工留薪期工资13050元、一次性伤残补助金19575元。彭炳礼超出上述部分的诉讼请求，本院不予支持。彭炳礼关于要求博宇公司向其支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求，舟山市定海区劳动人事争议仲裁委员会予以驳回，彭炳礼、博宇公司就此均未提起诉讼，视为双方对该项目的仲裁裁决认可，本院予以确认。博宇公司关于承担工伤保险赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实与法律依据（理由同上），本院不予支持。博宇公司将确认与彭炳礼不存在劳动关系作为其诉讼请求，但该项非仲裁裁决事项，其无权就此提起诉讼，但可就此作出事实抗辩，庭审中本院已就此向博宇公司释明。因此，该项本院作为博宇公司的事实抗辩予以处理（具体见上）。 依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条规定，判决如下： 一、被告浙江博宇建筑有限公司于本判决生效之日起五日内向原告彭炳礼支付停工留薪期工资13050元、一次性伤残补助金19575元，共计32625元； 二、驳回原告彭炳礼的其他请求； 三、驳回原告浙江博宇建筑有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审判员  周志明 二〇二〇年九月三十日 书记员  郑 程