山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民再28号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：兴润建设集团有限公司，住所地泰安市肥城市祥山大街216号，统一社会信用代码91370983166601033A。法定代表人：李云岱，董事长。委托诉讼代理人：陈波，山东舒志律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旭峰，山东地维律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：朱天然，男，1968年6月25日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：魏显军，山东信雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：李纬华，山东信雅律师事务所律师。一审被告：华电国际电力股份有限公司十里泉发电厂，住所地枣庄市市中区解放南路143号，统一社会信用代码913704001644463831。负责人：宿星会，执行董事。委托诉讼代理人：郑淼，女，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：冯克法，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。一审被告：枣庄市宇同贸易有限公司，住所地枣庄市市中区文化中路41号，统一社会信用代码91370400798672841M。法定代表人：张宁，经理。委托诉讼代理人：燕磊，山东法扬律师事务所律师。再审申请人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）与被申请人朱天然、一审被告华电国际电力股份有限公司十里泉发电厂（以下简称十里泉发电厂）、枣庄市宇同贸易有限公司（以下简称宇同公司）建设工程施工合同纠纷一案，山东省枣庄市市中区人民法院于2019年1月28日作出（2018）鲁0402民初2414号民事判决，因朱天然、兴润公司均不服，向本院提出上诉。本院于2019年6月20日作出（2019）鲁04民终675号民事判决。兴润公司不服向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2020年5月19日作出（2020）鲁民申1715号民事裁定，指定本院再审本案。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。再审申请人兴润公司的委托代理人陈波、陈旭峰，朱天然及委托诉讼代理人魏显军、李纬华，一审被告十里泉发电厂的委托诉讼代理人郑淼、冯克法，宇同公司的委托诉讼代理人燕磊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴润公司再审请求：1.撤销(2019)鲁04民终675号民事判决和(2018)鲁0402民初2414号民事判决；2.一、二审及再审诉讼费用由朱天然承担。事实和理由：一、2018年3月29日，朱天然出具《证明书》一份，承诺自愿履行兴润公司与宇同公司的贮灰场施工劳务合作协议中约定的内容。贮灰场施工劳务合作协议中合同价格与结算方式1.2清单中的工程量是暂估的，结算时以实际完成工程量为准。兴润公司与宇同公司双方按照工程量结算数值为16116484.02元，朱天然违背合同约定，违背诚实信用原则的诉讼请求应予驳回。二、一、二审法院确认朱天然施工工程价款为19807629.97元，属于事实认定错误，且违反了合同的相对性原则。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效但工程竣工验收合格的，当事人可以参照合同约定结算工程价款。一审法院对各当事人之间的法律关系进行了确认，即十里泉发电厂与兴润公司之间的建设工程施工合同关系、兴润公司与宇同公司之间的合同关系、宇同公司与朱天然之间的合同关系，三份合同价款金额均不一致，价款存在差额，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条，合同具有相对性，在本案中亦应当坚持合同的相对性原则。一、二审法院依据兴润公司与发包人的结算金额认定朱天然施工的工程价款，明显违反合同相对性，属认定事实错误，严重损害兴润公司利益。根据兴润公司与宇同公司签订的施工合同，双方结算数值为16116484.02元，按照双方合同约定扣除各项费用，兴润公司已超支工程款548708.75元。所以一、二审法院认定朱天然施工的工程价款数额错误。一、二审法院认定兴润公司已付款数额错误。根据朱天然的自认及宇同公司认可的事实，朱天然收到工程款为14303227元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，宇同公司及朱天然对收到工程款的数额为14303227元均没有异议，一审法院认定朱天然收到的工程价款为13291227元属认定事实错误，虽然朱天然在二审中表述兴润公司与其结算1300余万元，另100余万元是宇同公司单方与其结算，但是并未提供证据材料予以证明，二审法院却认可没有证据佐证的的口头陈述，明显事实认定错误。三、一、二审判决适用法律错误，判令兴润公司承担支付责任没有法律依据。一、二审判决违反了合同相对性原则，曲解了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的立法本意。在本案中，根据一审朱天然自认的事实及查明的事实，本案涉及三个法律关系即兴润公司总承包了十里泉发电厂发包的涉案工程；兴润公司将涉案工程转包宇同公司；宇同公司将涉案工程转包给朱天然。虽然本案存在多次转包行为，但应当依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，应当坚持合同相对性原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，虽突破合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人(业主)主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中朱天然的合同相对方是宇同公司，发包人是十里泉发电厂，兴润公司系本案总承包人既非本案发包人，也非朱天然的合同相对方，不属司法解释规定的发包人。其起诉要求兴润公司承担责任违反合同相对性原则，也曲解了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的立法本意，因此一审法院适用法律错误。一、二审法院已认定朱天然与合同相对方宇同公司之间债权债务已经结清，其适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，突破合同相对性的前提已经不存在，应驳回朱天然的诉讼请求。宇同公司作为与实际施工人即朱天然签订的涉案工程施工合同的合同相对方，应承担建设工程施工合同无效而产生的工程款支付责任。根据合同的相对性原则及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，应以朱天然与其合同相对人宇同公司签订的施工合同确定工程价款及支付方式。只有确认宇同公司欠付朱天然的工程款数额，才能依据前述解释第二十六条规定，判令发包人在欠付工程款范围内承担支付责任。根据一审中查明的事实，朱天然与宇同公司的债权债务已经结清，宇同公司已经不拖欠朱天然工程款，所以朱天然要求兴润公司支付工程款的诉求不成立。综上，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法支持兴润公司的再审请求。朱天然辩称，一、兴润公司是涉案工程的违法转包人，朱天然是实际施工人的事实清楚。一、二审已查明，在十里泉发电厂“上大压小”2×600WM超临界机组工程的贮灰场工程中，十里泉发电厂是涉案工程的发包人，兴润公司是涉案工程的承包人及违法转包人，朱天然是涉案工程的实际施工人。朱天然在上述合同履行期间，与兴润公司建立建设工程施工合同转包关系。在(2019)鲁0402民初3608号案件中，兴润公司直接将朱天然作为涉案工程转包合同一方当事人，主张由朱天然承担工程质量问题整改维修费100万元；并请求判令朱天然承担违约金300万元等。同时，自2017年1月6日至2018年3月30日期间，即在涉案工程施工及竣工后工程款结算过程中，兴润公司先后分8次与朱天然结算工程款152.7万元。朱天然与兴润公司建立了事实建设工程施工合同转包关系。朱天然与兴润公司均按照相关规定向对方主张合同权利、履行了合同义务。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，朱天然作为实际施工人有权以转包人、违法分包人以及发包人为被告提起诉讼。二、一、二审判决以鲁瑞华审字(2018)第0065号造价审核报告作为结算依据是正确的。对比兴润公司与十里泉发电厂签订《建设工程施工合同》，兴润公司作为转包人与宇同公司签订《贮灰场施工劳务合作协议》可知，上述两份合同中的第七条合同价格与结算方式中进行了相同的约定，均明确约定：按《电力建设工程工程量清单计价规则一火力发电工程》(2011)计算规则计算工程量，投标报价的工作内容原则上按照《电力建设工程工程量清单计价规则一火力发电工程》(2011)执行，若与实际发生的不一致其对应的综合单价不做调整。兴润公司中标的报价应当作为本案计价依据。兴润公司与宇同公司约定的投标价格应以兴润公司投标单价为准。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，由于涉案工程竣工验收合格，在十里泉发电厂与兴润公司均认可山东瑞华工程造价咨询有限公司作出的鲁瑞华审字(2018)第0065号造价审核报告的情况下，一、二审判决将该报告中工程造价19807629.97元作为本案结算依据是正确的。三、兴润公司欠付朱天然工程款3662353.24元及利息事实清楚。一审庭审中，兴润公司明确表述其支付的工程款共计13291227元，该陈述与《无拖欠农民工工资证明》等证据相互印证。朱天然在原审陈述的兴润公司与其结算1300余万元，另100余万元是宇同公司单方与其结算，合计为14303227元，二者并不矛盾。兴润公司仅以此主张朱天然收到其工程款14303227元没有事实依据。由于本案一、二审判决中已将兴润公司应得的管理费94万元、税金693668.23元、招投标费用23万元作为涉案工程所支出的费用在上述工程款中扣除，最终判令兴润公司给付朱天然工程款3662353.24元及利息是正确的。综上所述，兴润公司提出的再审申请没有事实及法律依据。请求依法驳回兴润公司的再审请求。宇同公司陈述称，一、2015年12月31日，兴润公司与十里泉发电厂签订施工合同，约定兴润公司承包十里泉发电厂的相关工程，2016年2月23日兴润公司将该工程转包给宇同公司，由宇同公司与朱天然合作共同施工。至2018年3月5日宇同公司与朱天然等人签订股权转让协议，由朱天然收购其他各方的股权，自行对上述工程进行施工。在该工程施工过程中，兴润公司向朱天然直接支付相应的工程款，宇同公司在该工程中没有任何截留工程款的行为，是由兴润公司与朱天然之间发生工程施工及结算关系，因此本案朱天然的主张与宇同公司无关。二、2018年11月22日，宇同公司与朱天然就涉案工程的费用进行了结算确认，双方确认就该工程不再有任何债权和债务纠纷，是双方对权利义务的处分，证明了朱天然要求宇同公司承担支付工程款的诉求与事实不符。综上，宇同公司认为原审判决对宇同公司不承担责任的判项是正确的，其他有关工程款的争议与宇同公司无关，也不应当承担任何责任。十里泉发电厂陈述称，一、十里泉发电厂的粉煤灰工程，在清运过程中存在合同内和合同外两个情形。合同内的清运行为是十里泉发电厂与兴润公司签订了施工合同，我们后来得知兴润公司转包给宇同公司，宇同公司又转包给朱天然。合同外的清运行为由十里泉发电厂直接交给宇同公司，又由宇同公司转包给朱天然。二、合同内和合同外的两笔清运，十里泉发电厂已经支付了全部工程款，特别是合同外的由宇同公司转包给朱天然的工程款，是通过宇同公司借用中州建设有限公司的资质进行投标，十里泉发电厂按照招标合同进行了付款。这份招标合同签订在合同项下的所有施工行为完成后是为了支付相应款项而签订的合同，不需要实际履行。三、宇同公司法定代表人张宁在收到十里泉发电厂的工程款于2017年11月14日向十里泉发电厂出具了承诺书，承诺贮灰场存灰导运及清理施工工程，其所涉及的一切分包、转包及各种一切经济纠纷，与十里泉发电厂无关。兴润公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回朱天然对兴润公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人朱天然承担。朱天然上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判令兴润公司向朱天然支付工程款9031117.16元及利息（以9031117.16元为基数，自2017年4月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），并判令十里泉发电厂在欠付兴润公司工程价款范围内对朱天然承担责任；2.撤销一审判决第二项，判令兴润公司向朱天然支付财产保全保险费24000元；3.上诉费用由兴润公司、宇同公司、十里泉发电厂承担。朱天然向一审法院起诉请求：1.判令被告宇同公司、兴润公司向朱天然支付工程款10916935.4元及利息（其中以9655927.3元为基数，自2017年4月13日起至实际给付之日止；以20572862.7元为基数，自2018年4月13日起至实际给付之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令被告十里泉发电厂在欠付兴润公司工程价款范围内对朱天然承担责任；3.保险费24000元、案件受理费、财产保全费由兴润公司、宇同公司、十里泉发电厂承担。一审法院认定事实：2015年12月23日，华电国际项目管理有限公司给兴润公司发出中标通知书，中标通知书载明，经评标委员会专家认真评审，贵单位被选为华电国际十里泉发电厂“上大压小”2×600ＭＷ级超临界机组工程中标单位，中标金额为人民币2273.091586万元。请严格按照招标、投标文件约定洽谈合同签订事项，于30日内签订承发包合同，并按招标文件约定支付中标咨询服务费。我们将会在贵单位签订合同并递交履约保证金后，尽快返回贵单位剩余的投标保证金（如有）。2015年12月31日，业主十里泉发电厂（甲方）与承包商兴润公司（乙方）签订《华电国际十里泉发电厂“上大压小”2×600WM级超超临界机组工程贮灰场施工合同》(以下简称《贮灰场施工合同》），该《贮灰场施工合同》约定：一、工程名称:华电国际十里泉发电厂“上大压小”扩建工程贮灰场施工。二、工程地点:枣庄市解放南路143号。三、工程量:详见工程量清单。四、价款或报酬:2273万元。五、工期:自合同签订生效后甲方通知开工之日起至2016年5月30日完工。六、承包范围，按技术协议约定承包范围。七、合同价格与结算方式，(一)结算说明，1、合同价格及内容，1.1本合同为工程量清单固定单价合同。按招标文件所规定的服务范围、工期、质量标准、付款方式、要求、提供的图纸和工程量清单,完成本合同全部工作的暂定总价为人民币2273万元。该价格为完成承包范围内的施工准备、土建施工、设备安装(包括散件设备的现场组装)、单体试运、配合分系统调试和整套启动试运、工程保修和相关服务工作而发生的各项费用。其中包括建筑安装工程项目费、措施项目费、其他项目费、规费、税金、设计变更及变更设计(允许调整额度以内的部分)、中标服务费、政策性调整、物价变动、价差以及合同规定的其他所有风险、责任,保修期内的维修费等费用。其内容范围和计算规则按《电力建设工程量清单计价规范一火力发电厂工程》(2011)执行,包括但不限于:(1)建筑安装工程费:包括综合人工费、综合材料(不含甲方供应的材料)费和综合机械费、管理费、利润等；(2)措施项目费:冬雨季施工增加费、夜间施工增加费、施工工具用具使用费、特殊工程技术培训费、大型施工机械安拆与轨道铺拆费、临时设施费、施工机构迁移费、安全文明施工费等；(3)规费:社会保险费、住房公积金、危险作业意外伤害保险费;(4)税金；(5)其他项目费用:包括施工企业配合调试费、安全保卫费用、施工用水、用电等费用。1.2清单中的工程量是暂估的,结算时以实际完成工程量为准,其工程量计算规则除特殊说眀外,以施工图为依据,按《电力建设工程工程量清单计价规范火力发电工程》(2011)计算规则计算工程量。投标报价的工作内容原则上按《电力建设工程工程量清单计价规范-火力发电工程》(2011)执行,若与实际发生的不一致其对应的综合单价不做调整。1.3关于标段内的结算工程量及综合单价结算说明：…（5)灰场清灰、倒灰满足施工技术要求,工程量据实结算,单价不作调整。(6)甲方提供的设备,结算时只结算设备安装费。(7)其他需乙方购置的材料价格由甲方暂定的,详见工程量清单附加说明。以上材料结算时按实调差。…(10)结算时的工程量以施工图为准,综合单价不做调整;施工图以外的工程量必须有现场工程量签证或设计变更及变更设计(变更设计),否则不予结算。2.需进一步强调和明确的承包范围内的费用内容，合同价格为乙方完成承包范围全部工作内容的价格水平,除发生本合同第七条合同价格与结算方式中第3款规定的情况可增减合同价格外,其它均不调整。在合同实施期间不因政策及市场等因素变动而变动。合同价格中包括(不限于)以下内容:其内容共52项。3.合同价格调整条件及相关说明。…3.3量差调整，最终版施工图工程量(计算规则与招标工程量计算规则一致)与招标工程量之差,结算时据实调整,但综合单价不作调整。…(二)预付款的支付及扣回，1.合同签字盖章正式生效后【10】日内,乙方向甲方提交合同总价【10%】的履约银行保函一份,甲方向乙方支付合同总价【10%】的预付款。乙方提供相同金额正式收据一份。2.当工程进度款支付到合同总价的【30%】时,开始扣回预付款,并在支付到合同总价的【80%】时扣完预付款。3每次扣款计算为10%/(80%-30%)×本月进度款(备注:当本月进度款包含合同总价的30%以下部分时,以下部分不作为扣款计算基数;当本月进度款包含合同总价的80%以上部分时,以上部分不作为扣款计算基数)。(三)进度款的支付，1.每月【20】日前,乙方申报工程量及相应的进度款,提交监理和甲方审核。2.甲方在收到乙方的申报材料后【14】日内完成审核并按审核意见支付进度款,甲方每次按进度支付工程进度款的85%。3.甲方每月向乙方支付进度款时,乙方应提供建筑业或服务业发票正本一份。4.工程施工完工后,进度款支付到合同总价的85%,待双方工程竣工结算审计完成后,支付余款至95%。(留合同价款的5%作为质保金,质保期满后支付)。(四)工程质保金及安全保证金的预留及支付，1.合同总价的【10%】作为安全质量保证金、质量、进度考核的提留金。其中,合同应付款的【5%】将作为质量保证金,合同应付款的【4%】作为质量【2%】进度【2%】考核的提留金,合同应付款的【1%】作为安全保证金。合同签订后首次缴纳安全保证金、质量保证金各10万元整(大写:壹拾万元整),其余部分按合同规定在每次(月)支付工程进度款时按比例扣除。2根据工程质保期限,按比例分年度返还工程质保金。3.如实现本合同工程安全、质量、进度目标,则安全保证金在工程通过竣工验收后全额支付给乙方。如发生安全责任事故,则甲方按制订的安全管理制度扣减乙方安全保证金。4.如实现本合同工程质量、安全文明、进度考核目标,在工程通过甲方竣工验收后,甲方退还乙方应得的质量、安全文明、进度考核提留金。乙方应得的质量、安全文明、进度考核提留金按照本合同以及甲方制定的施工现场安全管理制度计算。(五)付款方式:甲方委托银行汇付工程款。(六)发票:在建筑、安装企业未进行“营改增”前,乙方提供建筑安装发票,施工中如建筑、安装企业进行“营改增”(营业税改征增值税),乙方向甲方开具建筑安装工程增值税发票,结算时按照国家税收政策据实调整。…十二、其他…（八）合同经双方签字、盖章且乙方已提交履约保函后生效,工程完工且保修期满及工程款结算完,合同自动失效。2016年2月23日，兴润公司（甲方）与宇同公司（乙方）签订《华电国际十里泉发电厂“上大压小”2×600WM级超临界机组工程贮灰场施工劳务合作协议(以下简称《贮灰场施工劳务合作协议》），该《贮灰场施工劳务合作协议》约定：一、工程名称:华电国际十里泉发电厂“上大压小”扩建工程贮灰场施工。二、工程地点:枣庄市解放南路143号。三、工程量:详见工程量清单。四、价款或报酬:1880万元。五、工期:自合同签订生效后甲方通知开工之日起至2016年7月30日完工。六、承包范围，按技术协议约定承包范围;甲方将其中标的华电国际十里泉发电厂“上大压小”扩建工程储灰场施工(以下称本工程)与乙方进行合作施工;工程量详见工程量清单。七、合同价格与结算方式，(一)结算说明，1.合同价格及内容，1.1本合同为工程量清单固定单价合同。甲方按招标文件所规定的服务范围、工期、质量标准、付款方式、要求、提供的图纸和工程量清单,乙方完成本合同全部工作的暂定总价为人民币￥1880万元。该价格为完成承包范围内的施工准备、土建施工、设备安装(包括散件设备的现场组装)、单体试运、配合分系统调试和整套启动试运、工程保修和相关服务工作而发生的各项费用。其中包括建筑安装工程项目费、措施项目费、其他项目费、规费、税金、设计变更及变更设计(允许调整额度以内的部分)、中标服务费、政策性调整、物价变动、价差以及合同规定的其他所有风险、责任,保修期内的维修费等费用。其内容范围和计算规则按《电力建设工程量清单计价规范一火力发电厂工程》(2011)执行,包括但不限于:(1)乙方上缴甲方5%的管理费及乙方应付甲方23万元的投标费用。(2)建筑安装工程费:包括综合人工费、综合材料(不含甲方供应的材料)费和综合机械费、管理费、利润等;(3)措施项目费:冬雨季施工增加费、夜间施工增加费、施工工具用具使用费、特殊工程技术培训费、大型施工机械安拆与轨道铺拆费、临时设施费、施工机构迁移费、安全文明施工费等；(4)规费:社会保险费、住房公积金、危险作业意外伤害保险费;(5)税金；(6)其他项目费用:包括施工企业配合调试费、安全保卫费用、施工用水、用电等费用。1.2清单中的工程量是暂估的,结算时以实际完成工程量为准,其工程量计算规则除特殊说明外,以施工图为依据,按《电力建设工程工程量清单计价规范-火力发电工程》(2011)计算规则计算工程量。投标报价的工作内容原则上按《电力建设工程工程量清单计价规范-火力发电工程》(2011)执行,若与实际发生的不一致其对应的综合单价不做调整。1.3关于标段内的结算工程量及综合单价结算说明：…（5)灰场清灰、倒灰满足施工技术要求,工程量据实结算,单价不作调整。(6)甲方提供的设备,结算时只结算设备安装费。(7)其他需乙方购置的材料价格由甲方暂定的,详见工程量清单附加说明。以上材料结算时按实调差。…(10)结算时的工程量以施工图为准,综合单价不做调整;施工图以外的工程量必须有现场工程量签证或设计变更及变更设计,否则不予结算。2.需进一步强调和明确的承包范围内的费用内容，合同价格为乙方完成承包范围全部工作内容的价格水平,除发生本合同第七条合同价格与结算方式中第3款规定的情况可增减合同价格外,其它均不调整。在合同实施期间不因政策及市场等因素变动而变动。合同价格中包括(不限于)以下内容:其内容共52项。3.合同价格调整条件及相关说明。…3.3量差调整，最终版施工图工程量(计算规则与招标工程量计算规则一致)与招标工程量之差,结算时据实调整,但综合单价不作调整。…(二)预付款的支付及扣回，1.业主与甲方合同签字盖章正式生效后【10】日内,乙方向甲方、业主提交合同总价【10%】的履约银行保函一份,业主向甲方支付合同总价【10%】的预款后,甲方按照本合同约定支付给乙方。乙方提供相同金额正式收据一份。2.当工程进度款支付到合同总价的【30%】时,开始扣回预付款,并在支付到合同总价的【80%】时扣完预付款。3.每次扣款计算为10%/(80%-30%)×本月进度款备注:当本月进度款包总价的30%以下部分时,以下部分不作为扣款计算基数,当本月度款包价的80%以上部分时,以上部分不作为扣款计算基数)。(三)进度款的支付，1.每月【18】日前,乙方申报工程量及相应的进度款,提交甲方审核,甲方审核后【20】日前提交监理和业主审核。2业主、甲方在收到乙方的申报材料后【14】日内完成审核并按审核意见支付进度款,业主每次按进度支付工程进度款的85%;甲方收到业主进度款后【3】日内按照本合同工程量综合单价确定乙方进度款并支付。3.甲方每月向乙方支付进度款时,乙方应按照甲方要求提供建筑业或服务业发票正本一份。4.工程施工完工后,进度款支付到合同总价的85%,待双方工程竣工结算审计完成后,支付余款至95%。(留合同价款的5%作为质保金,质保期满后支付)。(四)工程质保金及安全保证金的预留及支付1.合同总价的【10%】作为安全质量保证金、质量、进度考核的提留金。其中,合同应付款的【5%】将作为质量保证金,合同应付款的【4%】作为质量【2%】、进度【2%】考核的提留金,合同应付款的【1%】作为安全保证金。合同签订后首次缴纳安全保证金、质量保证金各10万元整(大写:壹拾万元整),其余部分按合同规定在每次(月)支付工程进度款时按比例扣除。2.根据工程质保期限,按比例分年度返还工程质保金。3.如实现本合同工程安全、质量、进度目标,则安全保证金在工程通过竣工验收后全额支付给乙方。如发生安全责任事故,则甲方按业主制订的安全管理制度扣减乙方安全保证金。4.如实现本合同工程质量、安全文明、进度考核目标,在工程通过业主竣工验收后,甲方退还乙方应得的质量、安全文明、进度考核提留金。乙方应得的质量、安全文明、进度考核提留金按照本合同以及业主制定的施工现场安全管理制度计算。(五)付款方式:甲方委托银行汇付工程款。(六)发票:在建筑、安装企业未进行“营改增”前,乙方提供建筑安装发票,施工中如建筑、安装企业进行“营改增”(营业税改征增值税),乙方向甲方开具建筑安装工程増值税发票,结算时按照国家税收政策据实调整。…十二、其他…（八）合同经双方签字、盖章且乙方已提交履约保函后生效,工程完工且保修期满及工程款结算完,合同自动失效。…(十)甲乙双方协商的其他费用:1)乙方上交给甲方的管理费为本工程1880万元的5%,2)乙方应付甲方投标费用23万元,3)按照业主要求派驻项目的项目经理、财务、质量、安全等管理人员产生的费用均由乙方负责。（十一）未尽事宜,执行甲方与业主十里泉发电厂签订的本工程建设施工合同、技术协议、安全、文明管理规定。2016年3月30日，国核电力规划设计研究院向十里泉发电厂发出传真，载明：根据贵单位《关于贮灰场现坝内干灰储量的确认事宜》，国核电力规划设计研究院受十里泉发电厂工程基建部委托，于2016年3月22日对贮灰场进行三维激光扫描及边界的测量。贮灰场边界由十里泉发电厂工程基建部和施工单位现场指认。根据十里泉发电厂工程基建部的要求，对贮灰场干灰储量计算后，其结果为772655.6m3。2016年6月2日，甲方宇同公司与乙方朱天然签订《华电国际十里泉发电厂“上大压小”扩建工程贮灰场施工补充协议书》，根据《民用爆炸物品安全管理条例》、《爆破安全操作规程》、《安全生产法》的有关规定,结合“华电国际十里泉发电厂“上大压小”扩建工程贮灰场工程截洪沟爆破施工”爆破和粉煤灰倒运工程的特殊情况,甲乙双方签订补充协议。2016年6月2日，甲方宇同公司与乙方朱天然签订《承诺书》，乙方就参与承包的华电国际十里泉发电厂“上大压小”2×660MW级超临界机组工程贮灰场施工工程向甲方及业主承诺如下:1、乙方对本工程施工过程中的生产安全作业负全部责任,在项目施工过程中派专职安全员负责现场的安全生产工作,对进入现场的施工人员进行安全教育,安全教育考试合格后方可上岗。对重点安全风险施工部位实施全过程监督(如爆破施工等),乙方对施工现场发生的一切轻、重伤及人身伤亡事故自愿承担一切经济及社会责任,不向甲方及业主追究任何连带责任。2、对施工有关的地方关系协调由乙方负责,乙方在地方关系协调中发生的经济纠纷由乙方负责、涉及发生的一切人身及财产安全事故均由乙方负全责,不向甲方及业主追究任何连带责任。3、乙方在施工过程中加强安全及质量管理,对业主及监理下发的各项安全、质量、进度等罚款乙方自愿承担。2016年7月15日，兴润公司华电十里泉发电厂项目部报上华电国际十里泉发电厂“上大压小”扩建工程贮灰场工程剩余粉煤灰倒运施工方案，请求审查，项目经理赵学亮签字、张宁签字，附件：剩余粉煤灰倒运施工方案。2016年7月19日，专业监理工程师同意上述方案，同意执行。2016年7月19日，山东诚信工程建设监理有限公司认为方案可行，同意实施。2016年7月31日，十里泉发电厂工程建设部同意。华电国际十里泉发电厂“上大压小”扩建工程贮灰场施工《剩余粉煤灰倒运施工方案》封皮加盖有兴润公司华电十里泉发电厂项目部印章，赵学亮在“批准：”后签字，该华电国际十里泉发电厂“上大压小”扩建工程贮灰场施工《剩余粉煤灰倒运施工方案》最后一页未有兴润公司华电十里泉发电厂项目部印章及落款日期。在《剩余粉煤灰倒运施工方案》中粉煤灰倒运施工计划载明：1灰场倒灰计划开工2016.05.03、计划完工2016.08.10、工程量772655.6m3；1.1B区余灰清运2016.05.03、计划完工2016.05.10、工程量150000m3；1.2A区灰倒B区2016.05.10、计划完工2016.05.20、工程量30000m3；1.3C区灰倒A、B区2016.05.20、计划完工2016.06.10、工程量160000m3；1.4F区灰倒A、B、C区2016.06.10、计划完工2016.07.01、工程量110000m3;1.5E区灰倒F区2016.07.01、计划完工2016.07.20、工程量150000m3;1.6D区灰倒E区2016.07.20、计划完工2016.08.10、工程量173000m3。灰场倒灰说明：根据国核院2016年3月31日测量数据，灰场内Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ六个区域余灰量为772656.6立方。我单位计划先将Ｂ区余灰清空，等Ｂ区防渗膜铺设完成后，将Ａ区的剩余2万立方余灰倒运至Ｂ区存放，将Ｃ区余灰倒运至防渗膜铺设完成的Ａ、Ｂ区，将Ｆ区余灰倒运至铺设完土工膜的Ａ、Ｂ、Ｃ区存放。待Ｆ区防渗膜铺设完成后，将Ｅ区余灰倒运至Ｆ区存放，待E区防渗膜铺设完成后，将Ｄ区余灰倒运至Ｅ区存放。最后使完成后的余灰倒运工作面，全部坡向排水斜槽并整平压实，如因下雨造成库区积水，通过排水斜槽渗透后，流向坝外，避免积水对坝体造成损坏。2016年11月16日,甲方宇同公司与乙方朱天然签订《补充协议书》，兴润公司项目经理赵学亮作为见证人在该《补充协议书》中签字，该《补充协议书》约定：甲方(宇同公司)与兴润公司(发包方)签订的《华电国际十里泉发电厂“上大压小”扩建工程贮灰场施工协作协议》,在2016年6月2日甲方委托乙方进行施工后,乙方未按照之前进度计划承诺的2016年8月20日交工,由各种原因导致工程迟迟不能交付使用,业主单位(十里泉发电厂)已多次督促。现乙方自愿要求继续施工,并保证按以下约定执行:乙方确保所承揽的工程于2016年12月10日前全部交付竣工验收(包含管理站征地手续出项办理期限至2016年11月25日)。二、乙方必须按图纸要求及相关工艺标准施工,并保证达到业主单位及图纸要求的工艺标准,乙方承担施工质量责任。如因质量缺陷问题十里泉发电厂及发包方追责甲方,乙方自愿承担返工及维修责任(费用乙方自负)。三、在本工程办理业主单位签发的竣工验收单后,七日内乙方须无条件撤离贮灰场工地。如乙方逾期未按上述期限交付十里泉发电厂使用的,则所产生的一切责任和后果均由乙方承担(因业主单位造成的问题乙方不负责)。如因自然灾害等不可抗力除外。四、乙方对工程施工中所发生的人工费、材料费、机械费均由乙方自行承担,乙方施工期间所发生的债务与甲方无关,更与兴润公司及十里泉发电厂没有任何关系。乙方保证及时支付施工中所产生的各种费用,更不得产生拖欠农民工工资问题(前提是兴润公司在收到十里泉发电厂工程款后如不及时支付到乙方由项目部承担相同责任),然后由甲方负责监督落实,并将落实情况书面上报项目部备查。五、乙方按照第一条要求的工期完成后,随即工程进入结算程序。甲方在做工程款结算工作期间,乙方需全力配合,如因乙方有工程质量验收提交的相关材料手续不全,造成工程延期结算,由乙方承担延期结算的后果,不得向甲方要求索赔,甲方承诺按时支付工程进度款及结算款。六、甲方必须按时支付给乙方工程款,甲方保证不挪用、不拖欠。乙方保证施工期间不再以任何理由和形式,影响甲方及其责任人的日常工作生活。乙方保证不发生农民工上访事件,如发生则由乙方自己负责解决。七、宇同公司将8月份工程进度款140万元支付给乙方,乙方还欠甲方50万元,下次付款时由兴润公司现场项目部全额支付给甲方)。为保证剩余工程款及时、全额支付给乙方,宇同公司委托由兴润公司代为支付给乙方(本协议委托,不再单独出具书面委托书),毛洪杭及王超的费用也一并支付给朱天然,由朱天然解决,不得牵连其余任何一方。八、兴润公司现场项目部支付款条件如下(缺一不可)：1.收到宇同公司向兴润公司开具的收款收据;(具体时间以接到项目部通知为准,如因甲方不及时提供收据造成的一切经济损失由甲方负责)；2.收到朱天然向宇同公司开具的收款收据；九、本协议签订后,甲乙双方原有涉及其它(如质量、安全等)方面的双方约束继续有效。十、本协议一式三份,自甲乙签字或盖章后生效,双方各执一份,项目部留存一份。各方需严格落实、执行。2017年1月3日，接受人宇同公司法定代表人张宁及朱天然与监督人兴润公司项目经理赵学亮共同签订《决议书》，该《决议书》约定：就兴润公司冉月凡与宇同公司张宁,在2016年2月23日签字的《华电国际十里泉发电厂“上大压小”扩建工程贮灰场施工》合同,乙方承诺2016年7月30日完成全部施工工作,并办理完竣工验收手续。2016年7月30日后由于各种原因工程迟迟不能办理竣工。甲乙双方于2016年9月24日和2016年11月16日又两次签订补充协议,约定最迟不超过2016年12月10日竣工。期间仍未履行完毕,给兴润公司造成不良影响。鉴于以上上述情形,乙方工期迟迟不能办理竣工及不能按时支付民工工资的实际情况,现兴润公司决定如下:一.2016年10月份拨付的进度款,预留进度款40万元作为工程清尾的施工费。要求宇同公司张宁和朱天然在2017年1月13日主要工程全部完成,剩余项目春节前全部工程竣工完成,并配合项目部办理工程竣工验收手续。施工费40万元的支付按照实际完成施工产值分三次支付给施工方代表朱天然,并由项目部代付。如违约春节前不具备条件,施工方自愿放弃本次预留40万内剩余款项。2.剩余进度款由施工方朱天然负责分配民工工资。具体由朱天然与现场各施工队长支付费用协调一致后,由兴润公司十里泉项目部代宇同公司直接支付给现场各施工队长。按付款程序各方办理付款收据后支付。为保证后续施工工程款及时足额落实到实际施工人员手中,将在后期支付款项时按照此次支付方式进行支付。剩余的全部款项支付给宇同公司代表朱天然。三.兴润公司十里泉项目部承诺:在公司财务收到十里泉发电厂贮灰场施工进度款或结算款后,保证在五个工作日内把资金拨付到达现场,具备朱天然分配支付各种款项的条件。如因兴润公司十里泉项目部原因款项支付不及时,给现场造成损失,即由兴润公司十里泉项目部承担全部责任。四.各方之间的经济牵扯及盈余分配均同意在该工程验收并结算后按各方约定处理。2017年1月4日，各保证人孙华振、**、赵彬、张同立、张宁、王志喜、朱天然出具保证书，该保证书约定：关于我们带队施工华电国际十里泉发电厂贮灰场施工事项，均同意严格执行兴润建设集团有限公司十里泉项目部的决定，即必须保证该工程项目的施工在2017年1月13日按时完工，春节前办理工程竣工验收单并交付华电十里泉发电厂，验收合格后使用，并同意等候结算工程款后给我们落实工资的支付，同时我们保证服从项目部安排，绝不发生到有关部门的上访事件，也绝不给兴润公司造成不良的负面影响，我们接受项目部对我们及民工工资处理发放方案，保证书上已签字即视为我们完全同意并执行上述各项内容，接受工程完工验收后等候结算再给我们民工结算工资，如我们不遵守以上各项安排，违反本保证书内容，我们均同意自愿承担各自相应的法律责任。2017年4月11日，承包单位兴润公司在单位竣工报告中加盖印章，2017年4月12日，山东诚信工程建设监理有限公司总监理工程师在单位竣工报告中签字，2017年4月13日，建设单位十里泉发电厂在单位竣工报告中加盖印章，共同确认：竣工日期为2017年4月10日，工程质量评定为合格，工程缺陷未完成项：尾工1:因外部环境不具备施工条件，剩余约300米场外道路未施工。尾工2：因灰堆阻碍剩余200米截洪沟未砌筑，无法施工。对尾工1予以甩项，不再进行施工，尾工2待灰堆清运完成后达到施工条件，由兴润公司进行尾工2的施工。2017年4月11日，移交单位兴润公司在单位竣工交接签证书中加盖印章，2017年4月12日，监理单位山东诚信工程建设监理有限公司在单位竣工交接签证书中加盖印章，2017年4月13日，接受单位十里泉发电厂在单位竣工交接签证书中加盖印章，共同确认：贮灰场单位工程于2016年3月15日至2017年4月10日由兴润公司进行施工，有关部门对所有分部分项工程均进行了质量检验，工程质量总评达到合格等级，技术资料、试验报告、质量验评签证等齐全、准确，经核查确认该单位工程达到竣工交接条件，可以交付（安装或生产）使用。2017年9月，施工单位兴润公司、监理单位山东诚信工程建设监理有限公司、咨询单位中国电力企业联合会电力建设技术咨询中心、建设单位十里泉发电厂共同确认，华电国际十里泉发电厂“上大压小”2×600WM级超超临界机组工程贮灰场施工工程结（预）算书送审造价26404656.42元，审定造价20841780元。在该结（预）算书中审定造价20841780元中包含税金。在该结（预）算书建筑工程概算表中载明灰场倒灰303100.920m3，单价7.03元，合价2130799元。在该结（预）算书中编号为XRJT-00TJ-A33-002的《现场工程量签证单》载明，2016年5月16日，兴润公司报上已施工完成倒运余灰量149841.6m3，按合同清单灰场倒灰7.03元/m3×149841.6m3=1053386.44元。监理单位与十里泉发电厂予以确认。在该结（预）算书中编号为XRJT-00TJ-A33-007的《现场工程量签证单》载明，2016年9月16日，兴润公司报上已施工工程量，包含6)、灰场倒灰153259.32m3。监理单位与十里泉发电厂予以确认。2017年10月，施工单位兴润公司、监理单位山东诚信工程建设监理有限公司、咨询单位中国电力企业联合会电力建设技术咨询中心、建设单位十里泉发电厂共同确认，华电国际十里泉发电厂“上大压小”2×600WM级超超临界机组工程贮灰场施工工程补充过路管涵结（预）算书送审造价271948.85元，审定造价101567元。2018年1月25日，山东瑞华工程造价咨询有限公司作出鲁瑞华审字（2018）第0065号造价审核报告，审核结果：经过我们审核，送审工程结算造价为20943347.00元，审定工程结算造价为19807629.97元，净审减额为1135717.03元，并经建设单位和施工单位共同确认。审减的主要原因：1、工程量计算偏差；2、扣减未实施的环评监测验收费用及水保监测验收费用；3、扣减套定额项目让利金额；4、扣减甲供材超供；5、扣减施工企业配合调试费。审核说明：（一）本结算是根据双方所签订的工程施工合同及相关施工资料以及省、市有关工程结算的有关规定而审核的。（二）本审核结果各方确认后，结清审核费用，从建设各方及审核单位盖章之日起具有相应法律效力，方可作为建设单位、施工单位结算工程款的依据。（三）本水电费由施工单位自行解决的、没有使用建设单位水电费（己由建设单位出具的无水电费证明）。（四）本审核结果未考虑涉及工期奖惩款项，施工过程经济扣款问题，有建设单位自行处理。（五）单位工程竣工报告中注明的尾工1：因外部环境不具备施工条件，剩余约300米场外道路未施工；尾工2：因堆灰阻碍剩余200米截洪沟未砌筑，无法施工。本审核结果不包括以上两部分内容的造价。（六）本审核结果不包括甲方提供的设备、材料金额。2018年1月26日，兴润公司及十里泉发电厂在工程造价鉴定结果认定表中加盖印章予以确认鉴定结果；造价咨询单位山东瑞华工程造价咨询有限公司加盖印章。在该造价审核报告的建筑分部分分项工程量计价表中载明灰场倒灰工程量300748.51m3，综合合价2114262.03元。2018年3月5日，甲方张宁（40%）与乙方毛洪杭（20%）、丙方王超（10%）、丁方朱天然（30%）签订《股权转让协议》，该《股权转让协议》约定：依据《中华人民共和国合同法》及其他有关法律法规，遵循公平自愿和诚实守信的原则，四方经协商达成一致，订立本协议共同执行。一、工程名称：华电国际十里泉发电厂“上大压小”扩建工程贮灰场施工。二、工程地点：枣庄市解放南路143号。三、甲、乙、丙三方自原将70%股份转让给丁方，由丁方负责盈亏，丁方自愿将捌佰万整支付给甲、乙、丙三方。（甲方伍佰壹拾陆万元整、乙方贰佰壹拾万元整、丙方柒拾肆万元整），四、支付方式：第一次结账由丁方支付甲、乙、丙三方全部工程款30%；第二次结账由丁方支付甲、乙、丙三方全部工程款50%；第三次结账由丁方支付甲、乙、丙三方剩余全部款项。2018年3月底，孙华振、赵彬、马广春、朱天然等人在《无拖欠农民工工资证明》中证明人处签字，该《无拖欠农民工工资证明》载明：兴润公司承接的华电国际十里泉发电厂“上大压小”扩建工程贮灰场施工工程，宇同公司张宁己将施工合同转让，事实上没有参与工程管理及施工。具体施工是由朱天然、孙华振、赵斌、王志喜等工人小段承包完成，现兴润公司己将本工程所有施工人员的农民工工资全部发放完毕，无任何形式拖欠农民工工资情况，特此联名证明。2018年4月22日，宇同公司出具证明，该证明载明：今收到朱天然华电国际“上大压小”扩建工程贮灰场项目施工所有前期投入费用。双方不再有任何债权和债务纠纷。（己全部结清）。被告兴润公司庭审时提交证据3如下：中州建设有限公司的投标文件、贮灰场存灰倒运及清理投标价表、投标函、贮灰场存灰倒运及清理施工合同、现场工程量签证单、建筑工程量确认单、单位工程竣工报告、结算书各一份，来源于中州建设有限公司与第三被告之间，证明：1、原告诉称的合同外进行余灰清运622814方与事实不符，贮灰场存灰倒运及清理工作共计1054070.61方：其中灰场内倒灰469396.28方、存灰清运298698.2方、灰场内存灰平整及分层碾压286076.13方。2、原告诉称的合同外进行余灰清运622814方，是中州建设有限公司中标的工程，与第二被告没有关系，原告起诉兴润公司承担该项责任没有任何事实依据。3、原告明知其实际施工的贮灰场存灰倒运及清理工作是中州建设有限公司中标的工程，但仍然起诉兴润公司意图获取几百万元的非法利益，显属恶意滥用诉权的虚假诉讼行为。法院应当对原告的行为予以惩戒甚至依法追究其可能涉嫌虚假诉讼的刑事责任，目前本案就该项目400余万元的查封已接近半年，给兴润公司已经造成了巨大的无法挽回的损失。原告对证据3的质证意见为：对证据3因为是复印件，对其真实性无法确认，同时该组证据不足以否定原告提交的证据6证明的相关内容，原告提交的证据6第一章工程概况2粉煤灰倒运基本情况第二条中说明，为保证现场铺设防渗膜工作不受影响，只有采取分区倒运和同步铺设防渗膜的施工方式进行使用。被告二对该证据的真实性没有异议，也就是说原告进行清灰倒运过程是工程施工的必要部分，也是不可或缺的。被告宇同公司对证据3的质证意见为：证据3为复印件，需要进一步核实，从复印件内容来看是中州公司承包的工程与本案无关，与原告也没有联系。被告十里泉发电厂对证据3的质证意见为：证据3是合同文本，没有十里泉发电厂、中州公司的签字及盖章，不能确认是最终的合同，关于合同的真实性无异议，我们单位工程管理人员表示该份合同的签订与本案无关，该份合同签订的目的是为了偿还本案第一被告宇同公司的垫付灰款，在护君山坝西侧有一堆粉煤灰，在2016年4月造成了安全及环保隐患，十里泉发电厂委托宇同公司垫付灰款，将其运走，我厂管理人员给宇同公司开具300万元收据，为了偿还该笔垫付款和中州公司签订的合同，其目的为了偿还宇同公司的垫付款项，是被告一借用案外人中州公司的资质，和本案原告主张的没有关系，如果原告坚持自己是施工人应该由原告举证与中州公司的关系。2017年6月30日，甲方十里泉发电厂与乙方中州建设有限公司签订《华电国际十里泉发电厂“上大压小”2×600WM级超超临界机组工程贮灰场存灰倒运及清理施工合同》(以下简称《贮灰场存灰倒运及清理施工合同》），该合同约定：一、工程名称：扩建工程贮灰场存灰倒运及清理。二、工程地点：枣庄市市中区解放南路143号。三、工程量：详见技术协议。四、价款或报酬：4965312.59元。五、工期：自合同生效甲方通知之日起60天完工。等等。工程量签证单载明：中州建设有限公司己按合同要求完成了灰场内倒运、清运、平整分层碾压及施工区域及道路洒水抑尘四项工作内容，具体工程量如下：1、灰场内倒灰：469396.28m3；2、存灰清运：298698.20m3；3、灰场内存灰平整、分层碾压：286076.13m3；4、施工期间施工区域及道路洒水抑尘：1项。上述工程的结（预）算书载明送审造价4965312.59元，审定造价：4965312.59元。被告兴润公司庭审时提交证据5、兴润公司与宇同公司工程结算书、工程款支付结算书各一份，证明宇同公司实际施工的全部工程款为16116484.02元，按照双方的《贮灰场施工劳务合作协议》，该款兴润公司已超支548708.75元。证据6、电子银行转账回单，宇同公司收款收据、葛洪忠身份证复印件、收到条、承诺书、王志喜身份证复印件、收到条、孙华振身份证复印件、收到条、承诺书以及该施工队公司发放资料各一份，证明：兴润公司累计给付宇同公司工程款、直接支付葛洪忠、王志喜、孙华振施工队工人工资等共计13291227元；证据9、税金发票一份，来源于国税局、地税局，证明涉案工程共计交纳增值税等693668.23元；证据10、项目管理人员工资表、银行流水各一份，证明兴润公司为涉案工程支付管理人员工资461100元；证据11、项目管理人员临建、食宿费、差旅费、办公费单据各一份，证明兴润公司为涉案工程支付临建、食宿费、差旅费、办公费等58816.04元。原告对以上证据的质证意见为：证据5结算书的真实性有异议，1、该结算书并没有相关人员签字，相关人员盖章，相关内容应当是本案第二被告单方制作，其内容是第二被告单方陈述，原告不予认可；2、按照被告一、二及原告举证的兴润公司与宇同公司签订的劳务协议，双方约定的取费标准，与被告二、三在对应合同中约定的标准是一致的，无论是原告提交的工程审计报告还是被告二提交的工程审计报告记载的内容与本结算书均不一致，因此不能作为定案依据。证据6前期的汇款记录真实性无法确认，在2018年3月27日宇同公司出具的无拖欠农民工工资证明中已载明宇同公司已将相关的合同的权利进行转让，其不再是工程的实际施工方，因此被告二所列的1-7项款项的真实性有异议，对于该组证据9-27项真实性无异议，在附带的相关的授权委托书中相关的领款人均表述领取的款项是工资，而非工程款，因此被告2的证明目的没有事实依据，朱天然在领取款项的时候要去，是因为他是实际施工人，需要确认被告2垫付的工资可以从工程款中扣除。证据9增值税发票对其真实性无法确认，如果本案被告二已将相关发票交付给被告三应当提交相关增值税发票抵扣证明，否则相应的税款不应计入本案扣减范围。证据10的真实性有异议，1、如被告二主张上述人员载明的是其工作人员，应当提交劳动合同及社保缴费证明，如果本案的第二被告主张的支付款项为工资，在超过个人所得税起征点以上的部分应当提交个税的完税证明，在2016年2月17日15时06分赵学亮的收款账户载明的汇款附言是2016年工程款，这说明相关的付款人员与赵学亮之间存在着其他的业务往来，不能作为认定工资的依据。对于闫长海等人的汇款附言是枣庄十里泉灰场支出也不能够证明是工资，因此对该组证据有异议。证据11我们认为也不能与本案有关，对其真实性有异议，2016年2月24日联通订单购买的是书籍不是办公费用，对于中石油的加油票发票不能够证实是用于工程，对于销货清单不是结算依据，不能等同于发票，而且没有购货单位，对于车辆修理费发票也没有相关人员签字不能作为结算依据。对于收据均有异议，不是发票，加油费的单据不能证明与本案争议有关联，标注的抬头都是兴润公司。餐饮费发票也不属于支出的范围。北京恒诚信通讯发票本案被告二存在鱼目混珠的情形，与本案争议没有关联。本案被告在上海购买粉盒对支出的合理性有异议。被告二提交的打印机及笔记本的单据，如果主张该费用应当将笔记本及打印机返还给原告，上述单据既没有本案原告签字进行确认，也没有宇同公司的签字确认，对该笔费用支出的必要性有异议。被告宇同公司对以上证据的质证意见为：对于证据5是被告二公司单方制作的，并没有与我公司进行结算。证据6我们认可被告二公司向我公司张宁名下支付的工程款，其余的支付款项是被告贰公司与他人之间的支付关系，与被告一公司无关，同时根据支付的对象来看，我公司也是施工人。对于证据9的真实性无异议，但是否与本案相关还需被告二、三之间进行确认。证据10及证据11同原告的质证意见。被告十里泉发电厂对以上证据的质证意见为：证据5至证据11与被告三无关，证据9发票金额与我方核对金额一致。十里泉发电厂2016年5月23日至2018年3月28日期间共支付兴润公司贮灰场施工工程款18817248.47元，具体如下：2016年5月23日付款2273000元，2016年5月27日付款1405635元，2016年6月30日付款561885元，2016年7月31日付款1963666元，2016年8月29日付款815435元，2016年9月7日付款1746075元，2016年10月19日付款3012703元，2016年12月21日付款1931394元，2017年1月16日付款1251301元，2017年10月30日付款737763元，2018年3月21日付款1220056.63元，2018年3月27日付款347209元，2018年3月27日付款655183元，2018年3月27日付款308131元，2018年3月28日付款427305元，2018年3月28日付款160506.84元。十里泉发电厂以质保期未到期为由未支付兴润公司质保金990381.50元，兴润公司认可未到质保期。被告兴润公司自2016年6月1日至2018年3月29日共计支付工程款13291227元。被告兴润公司开出发票，税金金额共计693668.23元。原告因申请财产保全，支付保险公司保险费24000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。十里泉发电厂将涉案华电国际十里泉发电厂“上大压小”2×600WM级超临界机组工程贮灰场施工工程发包给兴润公司，兴润公司将上述涉案工程违法转包给宇同公司，因为宇同公司不具有建筑施工企业资质，故兴润公司与宇同公司之间签订的《贮灰场施工劳务合作协议》无效。朱天然与宇同公司签订协议，参与涉案工程实际施工。因朱天然同样不具有建筑施工企业资质，故宇同公司与朱天然之间签订的协议同样无效。在2018年3月5日，甲方张宁（40%）与乙方毛洪杭（20%）、丙方王超（10%）、丁方朱天然（30%）签订《股权转让协议》，根据该《股权转让协议》，甲、乙、丙三方将70%股份转让给丁方，由丁方负责盈亏，丁方自愿将捌佰万整支付给甲、乙、丙三方。根据股权转让协议，原告朱天然在2018年7月2日提起本案诉讼时，系享有涉案工程权利的实际施工人，具有原告主体资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，实际施工人朱天然有权利起诉本案三被告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因为朱天然参与施工的上述涉案工程已经竣工验收合格，朱天然请求参照合同约定支付工程价款，该院予以支持。根据《贮灰场施工合同》中进度款支付的约定，“工程施工完工后,进度款支付到合同总价的85%,待双方工程竣工结算审计完成后,支付余款至95%。(留合同价款的5%作为质保金,质保期满后支付)”,本案十里泉发电厂在工程竣工验收后，对涉案工程进行了造价审核，审定工程结算造价为19807629.97元，十里泉发电厂与兴润公司对此均予以认可，并实际以19807629.97元作为工程款结算依据，该院对工程款19807629.97元予以确认。对原告以送审工程结算造价20943347元主张权利，该院不予支持。因兴润公司对十里泉发电厂向其支付工程款18817248.47元无异议，该院予以确认。因为兴润公司对十里泉发电厂未向其支付质保金990381.50元无异议，该院予以确认。被告兴润公司支付的工程款共计13291227元，有《无拖欠农民工工资证明》等证据相互印证，该院予以采信。虽然兴润公司与宇同公司之间签订的《贮灰场施工劳务合作协议》无效，但是兴润公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，兴润公司与宇同公司均确认宇同公司上交给兴润公司的管理费为本工程1880万元的5%,故对被告兴润公司主张从工程款中扣除管理费94万元（1880万元×5%），该院予以采信。审定工程结算造价19807629.97元中包含税款，对被告兴润公司主张从工程款中扣除税金693668.23元，该院予以采信。招投标费用23万元，系因涉案工程所支出的费用，兴润公司与宇同公司均确认宇同公司应付兴润公司投标费用23万元，故对被告兴润公司主张从工程款中扣除招投标费用23万元，该院予以采信。被告兴润公司主张的项目管理人员工资及项目管理人员临建、食宿费、差旅费、办公费等，因为属于兴润公司在施工过程中参与管理而支出的费用，该院已经支持管理费用94万元，对被告兴润公司主张的项目管理人员工资等费用519916.04元（461100元+58816.04元）,不予采信。综上，该院对被告兴润公司主张的已付款项共计支持15154895.23元(13291227元+94万元+693668.23元+23万元)。被告兴润公司应付原告工程款3662353.24元（18817248.47元-15154895.23元）。因为兴润公司与宇同公司之间签订的《贮灰场施工劳务合作协议》无效，被告兴润公司主张按照《贮灰场施工劳务合作协议》约定的工程款计算方式计算工程款，该院不予采信。对原告主张的利息，该院酌情自2018年1月26日被告兴润公司在工程造价鉴定结果认定表签字之日起，按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算。原告虽然主张涉案工程的质保期为一年，但是未能提供充足证据予以证实，十里泉发电厂与兴润公司作为涉案工程的发包方和承包方均坚持涉案工程质保期未届满，原告对其主张，举证不足，该院不予采信。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。该院参照上述规定，确认涉案工程的质保期为二年，因质保期未届满，原告主张质保金工程款，该院不予支持，质保期届满后，原告可以另行主张权利。因为被告兴润公司与被告十里泉发电厂认可审定工程结算造价结果，而造价审核报告载明：灰场倒灰工程量为300748.51立方米，综合单价为7.03元，综合合价为2104262.03元，故该院对上述事实予以确认。原告没有充足证据证明剩余灰场倒灰工程471907.09立方米（772655.6立方米-300748.51立方米）系十里泉发电厂发包给兴润公司，故对原告主张被告兴润公司支付该剩余灰场倒灰工程款3317506.84元(471907.09立方米×7.03元/立方米)，证据不足，该院不予支持。原告对剩余灰场倒灰工程款可以另行主张权利。原告诉请被告十里泉发电厂在欠付被告兴润公司工程价款范围内对原告承担责任，因为被告十里泉发电厂除了质保金未到期外尚不欠被告兴润公司工程款，所以该院驳回原告对被告十里泉发电厂的诉讼请求。因为原告提交的宇同公司出具的证明中，已经载明双方不再有任何债权和债务纠纷，故该院驳回原告对被告宇同公司的诉讼请求。原告因申请财产保全而支出的保险费24000元，该院酌情确定由被告兴润公司负担12000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告兴润建设集团有限公司给付原告朱天然工程款3662353.24元及利息（以3662353.24元为基数，自2018年1月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算），于判决生效后十日内付清；二、被告兴润建设集团有限公司给付原告朱天然申请财产保全保险费12000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回原告朱天然的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87302元，申请保全费5000元，合计92302元，由原告朱天然负担61236元、由被告兴润建设集团有限公司负担31066元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。朱天然提交照片十一张及载体内存卡两张，证明朱天然是合同外倒煤工程实际施工人，有十里泉发电厂、兴润公司及监理公司相关人员在场证明，该照片可证实朱天然一审提供的证据五、六相关载明工程是由朱天然进行实施。朱天然还申请证人师某、李某出庭作证。师某陈述，其参与过十里泉发电厂倒灰工程，朱天然租其车干活，朱天然是施工人，朱天然提交的照片是十里泉发电厂施工现场照片，照片七中右手第一人是十里泉发电厂工作人员，右数第三人是监理，还有兴润公司人员。李某陈述，朱天然租赁其三台挖掘机在十里泉发电厂施工将灰装车，朱天然提交的照片是十里泉发电厂施工的真实情况。上诉人朱天然认为，两证人证言是客观的，可作为本案定案依据，可证实本案施工现场实际施工人是朱天然，并没有其他单位施工，该事实与十里泉发电厂代理人在本案一审第二次庭审笔录18-19页陈述的内容可相互对应，中州公司的合同并未履行，该证人证言与上诉人一审证据五、六相互对应，朱天然已完成灰坝内的土工膜铺设应当可认定原坝内的粉煤灰已被倒运，与被上诉人兴润公司和十里泉发电厂及监理公司报送的粉煤灰倒运方案及施工的审批表系相对应的，原审相关事实认定不清，朱天然作为本案合同外粉煤灰倒运的唯一施工人已查明。兴润公司质证认为，一、对照片真实性有异议，该组照片属传来证据，上诉人朱天然应提供原始载体，证实该照片拍摄时间及具体地点，从该照片不能看出是朱天然对合同外的煤粉工程进行施工。即使朱天然进行了施工，根据十里泉发电厂提供的证据及审计报告，有40余万方的合同外倒灰部分是由中州公司中标与十里泉发电厂签订合同，与我公司无关。二、剩余煤灰施工方案一审已提交不是新证据，且该证据只是施工前的施工方案，不能证实施工合同履行情况，更不能证实是兴润公司施工合同外的倒煤工程。三、1.该两名证人证言并非新证据，一审中上诉人并没有向法院提出过申请要求证人出庭，二审中证人证言不符合新证据的规定。2.该两名证人证言及证人与上诉人存在利害关系，均是经过上诉人与证人之间形成租赁关系及雇佣关系，至今朱天然欠付证人相关款项，所以证人的效力不能作为法院定案依据。3.根据证人陈述其对当时施工现场的情况并不是很了解，其仅证实是跟朱天然施工，朱天然是接受谁的指派或朱天然的上家合同相对方是谁证人均不清楚。结合兴润公司与十里泉发电厂签订合同时的工程量清单及兴润公司与宇同公司签订合同时工程量清单，倒灰工程仅有15万方，属于合同范围内工程，合同范围外部分根据审计报告及原始签证仅有149841.6方，审计机构最后认定兴润公司实际施工工程量为300748.51方。合同外的倒灰工程是否为朱天然施工，朱天然接受谁的委托或指派进行施工证人均无法证实，且合同外部分在审计时兴润公司仅施工了14万立方，十里泉发电厂和兴润公司结算合同内及合同外部分共计30余万方，所以与朱天然主张的兴润公司施工77万余方不符，且一审中各方对造价审核报告均无异议。十里泉发电厂质证认为，一、照片看不出与本案的关联性，煤灰工程系系统性工程，上诉人施工哪个工程通过该组照片无法确认。二、施工方案仅是我厂制定的方案，并未实施。三、关于证人证言，1.同意兴润公司质证意见。2.证人师某的证言可反映出施工时间为1月至10月，这期间一直有兴润公司人员在场，如该事实存在，说明证人师某施工期间是兴润公司合同内工程，两证人证实的施工是兴润公司承包范围内工程，30万立方工程。3.十里泉发电厂煤灰倒运工程有多方施工，除朱天然外在其他诉讼中出现了辉达公司、宇同公司等多方施工主体，而不是所有的煤灰倒运是由朱天然施工。上诉人兴润公司提交：一、投标书、贮灰场施工合同、鲁瑞华审字（2018）第0065号造价报告，证明灰厂倒灰工程量为15万方。根据兴润公司与十里泉发电厂签订的合同，合同范围内的灰量是15万方，根据兴润公司与十里泉发电厂签订的合同第七项1.1条明确约定本合同为工程量清单固定单价合同，价款为2273万元。一审法院并没有查明2273万元的构成，2273万元是根据十里泉发电厂与兴润公司确定的工程量清单即与固定单价相乘出来的数值，造价报告是审计机构实际核实的工程量乘以兴润公司与十里泉发电厂认可的固定单价得出的总价，从而证实根据合同相对性审核报告数值仅限于兴润公司与十里泉发电厂使用。二、兴润公司与宇同公司签订的贮灰场施工劳务合作协议，兴润公司根据审计报告及与宇同公司约定的单价得出工程结算单，合同约定价款为1880万元，该价款是实行工程量清单固定单价。一审仅陈述1880万元，并没有对1880万元进行陈述，兴润公司与宇同公司签订的合同中工程量清单可看出该工程量清单内容及项目与兴润公司和十里泉发电厂签订的合同中工程量清单的内容及项目是完全一致，而不一致的部分仅是固定单价。宇同公司与兴润公司对固定单价是明确约定的，各方当事人对审计报告中工程量均没有异议。根据审计报告中工程量按照宇同公司和兴润公司签订的合同中的固定单价相乘是宇同公司实际施工的工程价款。根据合同相对性宇同公司价款应依据宇同公司和兴润公司约定的价款结算方式进行结算，通过该结算可得出宇同公司施工工程价款为16116484.02元。一审法院仅依据该结算书是兴润公司单方制作而予以否定违反合同相对性及合同事实。根据该报告及一审法院查明的兴润公司付款情况，兴润公司不拖欠宇同公司工程价款，其判令兴润公司直接向朱天然支付工程价款没有事实和法律依据。三、宇同公司于2018年10月10日出具的保证书，证实涉案工程在质保期内出现质量问题，兴润公司接到通知后通知宇同公司进行维修并与宇同公司实地查看，对质量问题进行确认并出具修补方案。宇同公司承诺予以维修，但迟迟没有维修，后另行委托陈永龙进行施工。证实上诉人施工的涉案工程在质保期内出现质量问题其拒绝维修，其要求支付质保金无事实及法律依据。四、陈永龙签订的质量消缺协议，证实经兴润公司催促在宇同公司拒绝修复的情况下，兴润公司于2019年1月21日将修复工程委托陈永龙进行施工，现质量问题在修补过程中。五、最高人民法院（2016）最高法民再30号判决书，该案与本案基本相似，可作为本案参考依据。朱天然质证认为，一、对证据一、二的真实性、合法性、关联性同一审质证意见，该两组证据合同中均引用按固定单价进行计算及按招标文件服务范围、工期、质量、付款方式等完成合同工作的约定，该部分约定两合同均一致，招投标文件及最终确认的施工合同约定价格同样适用于兴润公司与宇同公司签订的合同。二、证据三承诺书不属于新证据，通过该承诺书可看出该承诺书一直在兴润公司手中持有，而兴润公司至本次庭审将该证据提交不属于新证据，请求法院不予采信。三、证据四施工协议及保证书均是复印件，无法确认其真实性，不是本案新证据，请求法院不予采信。四、最高人民法院的相关判决没有盖章，来源无法查明，且我国不是判例法国家，并不适用判例进行案件审理。十里泉发电厂质证认为，对上述证据均无异议。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院二审认为，关于朱天然的上诉问题。1.关于质保金问题。兴润公司与十里泉发电厂签订的《贮灰场施工合同》第七条第三款第四项约定，……留合同价款的5%作为质保金，质保期满后支付。2017年4月11日，兴润公司在单位竣工报告中加盖印章，2017年4月12日，山东诚信工程建设监理有限公司总监理工程师在单位竣工报告中签字，2017年4月13日，建设单位十里泉发电厂在单位竣工报告中加盖印章，共同确认：竣工日期为2017年4月10日，工程质量评定为合格。一审法院参照《建设工程质量管理条例》第四十条规定，认定涉案工程的质保期为二年正确。且该认定亦不违反2005年1月12日施行的《建设工程质量保证金管理暂行办法》的相关规定。因质保期未届满，一审法院对朱天然主张质保金工程款的请求不予支持并无不当之处；且一审法院也告知朱天然可另行主张权利。2.关于合同外倒灰工程问题。山东瑞华工程造价咨询有限公司作出的鲁瑞华审字（2018）第0065号造价审核报告载明：灰场倒灰工程量为300748.51立方米，综合单价为7.03元，综合价为2104262.03元。兴润公司、十里泉发电厂对上述报告均签章认可。上诉人朱天然主张合同外剩余灰场倒灰工程系十里泉发电厂发包给兴润公司，兴润公司应支付该剩余灰场倒灰工程款并无有效证据予以支持，一审法院对其该项主张不予支持正确；且一审法院也告知朱天然可另行主张权利。3.关于十里泉发电厂法律责任问题。一审时，十里泉发电厂除了未到期质保金外不欠兴润公司工程款，一审法院驳回朱天然对十里泉发电厂的诉讼请求亦无不当之处。二、关于上诉人兴润公司的上诉问题。1.关于计价依据问题。十里泉发电厂将涉案贮灰场施工工程发包给兴润公司后，兴润公司又将上述涉案工程违法转包给宇同公司。朱天然与宇同公司签订协议，参与涉案工程实际施工。朱天然系自然人，不具有建筑施工企业资质，宇同公司与朱天然之间签订的协议亦无效。2018年3月，甲方张宁、乙方毛洪杭、丙方王超与丁方朱天然签订《股权转让协议》，约定甲、乙、丙三方将70%股份转让给丁方，由丁方自负盈亏。一审认定朱天然在2018年7月2日提起本案诉讼时，系享有涉案工程权利的实际施工人正确。兴润公司承包涉案工程后又违法转包，并提取管理费及投标费等费用。一审法院以兴润公司与十里泉发电厂签订的《贮灰场施工合同》及山东瑞华工程造价咨询有限公司作出的鲁瑞华审字（2018）第0065号造价审核报告作为认定涉案工程价款的依据正确。且一审认定朱天然主张的工程价款时亦扣除了管理费94万元、税金69.366823万元、投标费用23万元。2.关于已付工程款问题。上诉人兴润公司主张朱天然自认收到工程款14303227元，应予认定；但朱天然对此陈述为兴润公司与其方结算1300余万元，另100余万元是宇同公司单方与其方结算，合计为14303227元。上诉人兴润公司仅以此主张朱天然收到其工程款14303227元，缺乏有效证据支持，亦与其一审提交的证据不符，本院不予采信。综上所述，上诉人朱天然、兴润公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。朱天然上诉的二审案件受理费61236元，由上诉人朱天然负担；兴润建设集团有限公司上诉的二审案件受理费31066元，由上诉人兴润建设集团有限公司负担。本院再审期间，当事人围绕再审请求提交新证据，本院组织当事人进行质证。朱天然提交第一组证据是银行流水5张，来源于银行查询，证明2017年1月6日至2018年3月30日期间，兴润公司先后分8笔与朱天然结算工程款1527000元。第二组证据是(2019)鲁0402民初3608号民事判决书（复印件），该判决中兴润公司将朱天然作为涉案合同的一方当事人主张其履行维修责任并承担违约金，该判决已生效。以上两组证据综合证明，朱天然与兴润公司之间已形成事实施工合同转包关系，双方之间作为合同的当事人享有相关的合同权利，履行相关的合同义务。兴润公司质证意见为，第一组证据真实性无异议，兴润公司确实向朱天然支付过工程款，而不是与朱天然结算过工程款。兴润公司向朱天然支付工程款的依据是依照2016年11月16日宇同公司作为甲方，朱天然作为乙方签订的补充协议书，该协议书第七条明确约定为保证剩余工程款及时全额支付给乙方，宇同公司委托由兴润公司代为支付给乙方。(本协议委托不再单独出具书面委托书)根据该协议看出朱天然作为实际施工人，是承包的宇同公司的工程，兴润公司付款是基于宇同公司的委托向朱天然付款，而不是基于朱天然与兴润公司之间存在合同关系。第二组证据真实性无异议，该判决书是兴润公司作为原告，宇同公司、朱天然作为被告，就工期及质量问题兴润公司提起的索赔之诉，该诉讼的依据是(2018)鲁0402民初2414号民事判决及(2019)鲁04民终675号民事判决，该两份判决均认定了朱天然与宇同公司之间存在工程转包关系，宇同公司与兴润公司之间存在工程转包关系，认定了朱天然系实际施工人。因此兴润公司依据建筑法之规定，施工单位将工程转包给建设单位造成质量问题的，实际施工人与转包人应承担连带责任。所以该份判决所依据的事实就是朱天然与宇同公司之间存在转包合同关系，该判决为生效判决，其认定的事实应直接作为法院定案依据。宇同公司质证意见为，对证据的真实性无异议，我公司认为根据2017年1月3日宇同公司的法定代表人张宁与朱天然、兴润公司的项目经理赵学亮共同签订的协议书证实，施工主体是宇同公司与朱天然，兴润公司对施工主体予以确认，并且承诺将工程款支付给朱天然，由朱天然进行其他的费用支付。结合证据一可以证明兴润公司与朱天然之间直接产生工程结算关系，这一结算关系也是建立在朱天然施工内容上，因此宇同公司与朱天然之间不应是转包关系，应是起初的合作，之后由朱天然自行完成。十里泉发电厂质证意见为，对证据的真实性无异议，我们同意兴润公司的观点。兴润公司针对朱天然举证情况提交2016年11月16日宇同公司和朱天然签订的《补充协议书》予以反驳。证明朱天然作为实际施工人，是从宇同公司承包的工程，兴润公司向朱天然支付工程款是经过宇同公司的委托，由兴润公司向朱天然支付工程款。支付的前提是朱天然先向宇同公司开具收款收据，宇同公司向兴润公司开具等额的收款收据，兴润公司直接将款项支付给朱天然。从该协议也可以看出宇同公司将工程分别交给了朱天然、毛洪杭、王超等人进行施工，后续出现的股权转让协议也是朱天然、毛洪杭、王超等实际施工人的内部所谓的股份转让协议，并没有否认宇同公司与兴润公司是直接合同主体。朱天然质证意见为，对该协议的真实性无异议，对证明目的有异议。该协议是宇同公司、朱天然、兴润公司三方达成的合议，赵学亮作为兴润公司的代表人进行协议签字确认。根据朱天然在本次庭审中提交的证据一可以看出，兴润公司是按照该协议的约定接受该协议的约束履行了部分付款义务。按照该协议第七条约定兴润公司负有将剩余工程款及时全额支付给朱天然的合同义务。双方既然约定了兴润公司应当履行的合同义务，兴润公司在签订该协议后部分履行了相关义务，我方认为朱天然在一、二审庭审过程中请求法院判令兴润公司继续履行工程款的给付义务符合双方当事人在该协议中的约定。该协议的相关约定也在赵学亮与宇同公司和朱天然三方签订的结算协议相关内容也是一致的，我们认为根据申请人与被申请人提供的证据及原审被告的答辩意见可以看出，兴润公司与宇同公司、朱天然就工程款的支付问题达成一致，由兴润公司向朱天然支付剩余的全部工程款。宇同公司质证意见为，对该证据的真实性无异议，但不同意兴润公司的证明观点。宇同公司之前曾为兴润公司向朱天然支付工程款换开过的工程款收款收据，但之后兴润公司就施工与朱天然直接发生联系，并且将工程款支付给朱天然，没有经过宇同公司的转开收据和知情。所以本案的工程后期是由宇同公司与朱天然之间形成的施工关系。十里泉发电厂质证意见为，对协议书真实性无异议，我们认为这只是工程款支付方式的约定，不影响各方当事人合同关系及在施工过程中的地位。兴润公司不依据这份补充协议书付款，仅构成对宇同公司的违约责任，不能改变双方合同主体关系。本院的认证意见为，朱天然提交的5张银行转账流水、（2019）鲁0402民初3608号民事判决书虽然是复印件，但各方当事人对真实性均予以认可，对其真实性本院予以确认。该两份证据来源合法，与本案待证事实存在关联性，可以作为本案证据使用。兴润公司提交的《补充协议书》在一审时已由朱天然作为证据提交，不能作为再审期间的新证据。本院再审查明的事实与二审查明的事实相一致。本院认为，根据兴润公司的再审请求和朱天然的答辩及宇同公司、十里泉发电厂的陈述，归纳本案焦点问题为：原审判决兴润公司承担涉案工程款及利息的给付责任有无事实及法律依据。2015年12月31日，十里泉发电厂与兴润公司签订《贮灰场施工合同》，将涉案工程发包给兴润公司施工。后兴润公司于2016年2月23日，与宇同公司签订《贮灰场施工劳务合作协议书》将涉案工程转包给宇同公司施工，而宇同公司不具有建筑施工企业资质。2016年6月2日，宇同公司与朱天然签订《贮灰场施工补充协议书》，将涉案工程转包给朱天然施工，朱天然为自然人，不具有建筑施工企业资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定，《贮灰场施工劳务合作协议书》、《贮灰场施工补充协议书》均为无效合同。结合《贮灰场施工补充协议书》、2016年6月2日朱天然向宇同公司出具的《承诺书》，2016年朱天然与宇同公司签订的《补充协议书》，2017年宇同公司的法定代表人张宁与朱天然签订的决议书，这些证据可以证明朱天然为涉案工程的实际施工人，因此朱天然可以主张涉案工程款。通过兴润公司2018年3月27日出具的《无拖欠农民工工资证明》及2018年3月29日张宁与毛洪杭、王超与朱天然签订的《股权转让协议》，可以认定宇同公司将其对兴润公司享有债权转让给朱天然，且该债权不属于《中华人民共和国合同法》第七十九条规定不可转让的情形，因此债权转让行为符合《中华人民共和国合同法》的规定。《中华人民共和国合同法》第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。通过《补充协议书》、《决议书》兴润公司的项目负责人赵学亮的签字，再结合兴润公司于2017年1月6日至2018年3月30日期间，先后8次向朱天然支付工程款的事实，可以认定兴润公司对宇同公司将债权转让给朱天然是知道的，且债权转让对兴润公司已发生法律效力。因此朱天然向兴润公司主张欠付工程款及利息有事实及法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院(2019)鲁04民终675号民事判决。本判决为终审判决。审判长 张 弘审判员 朱东徽审判员 李 莹二〇二〇年九月十九日书记员 高 天