山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终1813号上诉人（原审原告）：宋璐璐，女，1980年8月26日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：于乐胜，乳山信誉法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：于晓磊，乳山义帆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：丛炜，男，1982年3月3日出生，汉族，住威海市环翠区。被上诉人（原审被告）：丛浩，女，1980年3月7日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人宋璐璐因与被上诉人丛炜、丛浩民间借贷纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2020)鲁1002民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋璐璐上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用均由丛炜、丛浩承担。事实和理由：1.宋璐璐通过银行转账和现金的方式给付丛炜、丛浩共计50万元，对于丛炜、丛浩否认10万元现金的行为不予评价，但宋璐璐主张的借贷关系并无不当。丛炜、丛浩主张的投资关系无证据证实，在一审法院（2018）鲁1002民初7330号案件（以下简称7330号案件）中的证据无法证实属于投资关系，认定投资关系转借款没有根据，本案一审同样认定属于投资，而驳回借款。若7330号案件投资关系成立，那么在投资转借款时宋璐璐或王哲无理由不同时将款项转为借款。宋璐璐及其丈夫王哲与丛炜、丛浩是十几年的朋友，王哲与丛炜具有特别深厚的友情和特殊的信任关系，在一方困难时都曾在经济上给予帮助，丛炜在一审中予以认可双方均未要求对方出具借据。宋璐璐将案涉款项交付给丛炜、丛浩时即具备了借款意思表示，丛炜、丛浩在接手款项后未对借款提出异议，且时隔多年后因资金出现问题否认借款而主张投资看，违背宋璐璐借款的初衷。如果投资应是王哲投资，王哲作为理性的投资人应待投资有回报后再借父母款项进行才符合常理，宋璐璐如果投资也会进行考察和评估、签订正式的投资协议，约定份额、股权或者利润分配比例等，现实是双方之间无任何手续，亦无凭证，丛炜亦未按照其陈述的时间及数额支付所谓的分红款，故一审法院基于职业理性认定借款不成立是错误的；2.一审程序违法，且适用法律不当。一审调查时，丛炜因刑事案件在威海市中级人民法院尚未审结，财务凭证等证据在刑事案卷中，一审未中止审理而径行判决，程序违法。一审未依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，认定投资关系成立属于适用法律不当。丛炜、丛浩答辩称，一审程序正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。宋璐璐向一审法院起诉请求：判令丛炜、丛浩给付借款50万元及利息（以50万元为基数，自2014年3月26日起至实际履行之日止，按月利率7.1‰计算）。一审法院认定事实：丛炜、丛浩系夫妻关系，丛炜与宋璐璐丈夫王哲系朋友关系。2013年至2018年，丛炜经营“环翠区洁美净餐具配送中心”个体工商户，从事餐具清洁、配送业务。2014年，宋璐璐、王哲夫妻和王哲父母向丛炜经营的上述配送中心注资，其中，王哲母亲王淑芹先后分三次向丛炜银行账户转账70万元，宋璐璐于2014年3月26日向中国银行贷款40万元汇入丛炜银行账户。后因王淑芹撤资，丛炜向王淑芹补写了借据，将70万元投资款转为个人借款，并约定了还款时间，丛炜于2017年2月至2018年5月，先后给付王淑芹58万元，王淑芹于2018年12月7日通过诉讼要求丛炜、丛浩偿还余款，现已结案。根据丛炜提供的转账记录显示，丛炜收到宋璐璐的资金后，经常性的按月向宋璐璐银行账户、微信转账5000元，另有其他数额的转账。2018年6月，宋璐璐通过微信联系丛炜、丛浩，要求丛炜还款，丛炜承诺会还钱，但未明确说明是偿还王哲父母的借款还是宋璐璐起诉的该笔资金，宋璐璐诉称丛炜承诺偿还案涉借款，丛炜予以否认，辩称同意给宋璐璐还钱指的是王哲父母的借款、宋璐璐与王哲的分红款。诉讼中，宋璐璐提出，其通过贷款向丛炜提供借款40万元，并以现金及转账形式交付了借款共计10万元，因双方关系较好，因此未要求丛炜书写借据，每月需偿还银行贷款6000元，丛炜向其转账的金额不足以支付每月银行还款。丛炜仅认可收到40万元，未收到宋璐璐交付的10万元。一审法院认为，民间借贷关系的成立需要同时具备借贷的意思表示、借款的实际交付两个要件，具体到本案，要解决宋璐璐给付资金的金额、给付资金的性质两个方面的问题。关于宋璐璐给付丛炜的金额。本案中，宋璐璐通过贷款向丛炜交付40万元，另主张的10万元未提供证据证实已经实际交付给丛炜，且丛炜予以否认，故认定宋璐璐向丛炜实际交付的金额是40万元，宋璐璐主张超出部分，不予支持。关于涉案资金的性质。首先，本案涉案资金金额较大，宋璐璐系通过银行贷款而得，并要求银行直接将贷款汇入丛炜的银行账户，但多年以来，丛炜未向宋璐璐出具借据，也从未认可该款系借款；第二，宋璐璐称丛炜每月给付资金不足以偿还银行贷款，其自己还要额外支付银行贷款1000元左右，宋璐璐未提供证据证实其曾向丛炜提出异议，即未要求丛炜弥补该部分贷款损失；再者，宋璐璐婆母王淑芹与宋璐璐同时期向丛炜转账，但丛炜向王淑芹补写了借据，未向宋璐璐补写借据。上述情况均不符合常理。综上所述，宋璐璐提供的证据可以证实向丛炜给付40万元，但无法证实丛炜存在向其借款或者将投资款转为借款的意思表示，故宋璐璐主张涉案资金系借款，要求二被告还本付息的诉讼请求，证据不足，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条之规定，判决：驳回宋璐璐的诉讼请求。案件受理费4400元，由宋璐璐负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。宋璐璐提供证据一、丛炜与王哲于2020年1月22日、3月3日、4月6日、7月23日的微信聊天记录，拟证实2020年1月20日丛炜再次找到王哲借钱及双方之间对案涉款项的沟通意见；证据二、支付宝账单详情一份，拟证实因丛浩之父患病住院需要治疗，宋璐璐于2019年7月29日20点通过支付宝账户借款5000元；证据三、威海市中级人民法院（2016）鲁10民终415号民事判决书及威海经济技术开发区人民法院（2020）鲁1092民申8号民事裁定书各一份，拟证实丛炜在经营消毒餐具清洗中心时与他人涉及的相关合同和权利义务关系，同时证明，宋璐璐作为股东对丛炜在经营期间亏损达到869660元毫不知情，根本没有享受作为投资人或者股东应享有的权利义务。经质证，丛炜认为证据一、二与本案无关，微信中其向王哲借款与丛浩向宋璐璐的借款均与本案无关；证据三亦与本案无关，其已对威海经济技术开发区人民法院（2020）鲁1092民申8号民事裁定申请重审，对于威海市中级人民法院（2016）鲁10民终415号民事判决书王哲是知情的。丛浩认可宋璐璐用支付宝向其转款5000元，但主张该款项与本案无关。宋璐璐认可其丈夫王哲与丛炜系接近20年的朋友，无话不谈，曾经感情深厚，王哲困难时丛炜曾给过帮助，宋璐璐及王哲在丛炜从看守所出来及丛浩账户被冻结之后，双方之间感情仍然一如往常；从2020年3月3日的微信聊天记录中可以看出丛炜对案涉40万元贷款是一种含糊的状态，其是以感情的幌子在转移话题；如果像丛炜讲的属于投资关系，宋璐璐一家投入110万元巨款（包括父母养老钱及宋璐璐用房贷款40万元）而不进行风险评估不符合常理，宋璐璐作为投资方，在明知丛炜已经出现亏空的情况下，不可能进行投资，唯一合理的解释就是丛炜在经营中资金出现问题向王哲借款；案涉款项系在2014年3月26日之前丛炜与王哲二人协商借款事宜；宋璐璐认可丛炜在其将案涉款项给付后已偿付13万元左右。王哲在庭审中通过电话陈述，其与丛炜二人具体协商借款的时间记不清，因为其一直在韩国，每次回威海与丛炜天天在一起，一开始丛炜向其借10万元，丛炜先从其微信中拿走2万元，后其到高区报业大厦对面的农业银行支取8万元现金给丛炜，后来丛炜又要钱时，其就用房屋抵押贷款40万元汇至丛炜账户；丛炜向其借款是没有说具体数额，只说越多越好；当时没有约定利息，只说挣钱就多给王哲，不挣钱的话把本金还给王哲就行；王哲知道丛炜公司在田村的地址，其以朋友的身份去帮忙；父母的钱是因为父母要求补借条，故其单独要求丛炜为其父母出具借条，其所借的50万元因为是朋友关系，不好意思要借条，且丛炜已经给其父母出具借条，所以自己的钱就没有要借条，其心里从开始一直到现在都是为丛炜着想的，且丛炜也一直说会还钱；如果把王哲当成股东的话，丛炜为什么不告诉其公司的相关事情及款项。丛炜主张其在王哲困难时曾经给予帮助，双方之间资金往来款项很多，因王哲对其经营理念及思路予以认可，故愿意投资,其与王哲口头约定，因王哲的投入其给付王哲20%的股份,其每月都给王哲财务报表，其手机中应存有双方之间微信聊天记录可以证实双方之间系投资关系，该手机现在相关刑事案卷中，并申请调取2013年10月至2014年3月26日之前的微信记录；根据其打印的银行流水，其在收到案涉款项后已给付王哲分红大约20余万元。宋璐璐认可其在一审未申请调取与丛炜有关的刑事卷宗材料。因与丛炜相关刑事案件属于涉黑性质，本院未能调取到丛炜与王哲的微信记录。本院认为，宋璐璐提供的证据不属于新证据，且与本案款项并无直接关联，故其提供的证据不足以证实双方之间就案涉款项达成借贷的合意。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，宋璐璐虽然提供汇款40万元的证据，能够证实丛炜收取了该款项，即符合民间借贷关系成立需要的两个条件之一借款实际交付。本案争议的焦点为双方就涉案款项是否达成借款合意。宋璐璐主张如果是投资，其在明知丛炜已经出现亏空的情况下，不可能进行投资，唯一合理的解释就是丛炜在经营中资金出现问题向王哲借款，但其提供的威海市中级人民法院（2016）鲁10民终415号民事判决书及威海经济技术开发区人民法院（2020）鲁1092民申8号民事裁定书不足以证实在其自2014年3月向丛炜支付案涉款项时明知丛炜出现亏空，故从案涉款项的给付过程看，无法证实双方有借贷的合意；同期，丛炜收取宋璐璐及其公婆王淑芹的款项，而在后期针对收取王淑芹的款项补充出具的借条，对案涉款项并未出具借据，事后也没有补充出具借条的手续，亦无法证实双方之间有借贷的合意。一审根据双方间的经济往来情况以及丛炜与宋璐璐之夫王哲间的关系，以及王哲在另案中的陈述，认定涉案资金不构成借贷关系，而驳回诉讼请求并无不当。宋璐璐以一审调查时，丛炜因刑事案件在威海市中级人民法院尚未审结，财务凭证等证据在刑事案卷中，一审未中止审理而径行判决，而主张一审程序违法，但二审中其认可在一审未申请调取与丛炜有关的刑事卷宗材料，故其该项主张理由不当，本院不予支持。综上所述，宋璐璐的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由宋璐璐负担。本判决为终审判决。审判长  郑华章审判员  董光成审判员  潘 慧二〇二〇年九月九日法官助理姜雅群书记员丛丽颖