河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5757号 上诉人（原审被告）：刘某，女，汉族，住石家庄市高新区。 委托诉讼代理人：耿海龙，河北冀华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北新东方房地产开发有限公司，住所地石家庄市高新区湘江道16号。 法定代表人：孙明，董事长。 委托诉讼代理人：韩拥政，河北和融兴律师事务所律师。 上诉人刘某因与被上诉人河北新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0191民初1713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘某上诉请求：一、撤销（2019）冀0191民初1713号民事判决书第二项。请求二审法院依法对违约金数额予以降低，改判上诉人刘某以代偿款8,445.03元为基数，自代偿之日起至刘某实际清偿之日止，按照合法合理的资金占用成本标准向被上诉人新东方公司支付违约金；二、判令本案一、二审的案件受理费、保全费由双方分担。上诉理由：一、本案中新东方公司因刘某违约造成的损失应为代偿款的资金占用成本，一审判决对此未予查明，二审应依法认定。最高人民法院发布的第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条违约金过高标准及举证责任中明确提出认定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断”。根据上述会议纪要精神，再次明确了违约金是否过高的考量基础是因违约造成的损失。在刘某已经明确提出违约金过高请求适当降低的情况下，一审未对新东方公司的损失进行审查，导致作出显失公平的判决。1.刘某主张新东方公司的损失为资金占用成本，属于众所周知的事实，无须另行举证证明。本案中，新东方公司除为刘某代偿了8,445.03元房贷款外，再没有其他任何资金支出。根据日常生活经验和市场规律，新东方公司的损失为代偿款被占用期间的资金成本，对企业来说一般为贷款利息，而无论是贷款基准利率还是贷款市场报价利率，均可自公开渠道查询，这些都是众所周知的事实。根据民事诉讼法解释第九十三条第一款第（二）项的规定，对于众所周知的事实，当事人无须举证证明。2.新东方公司没有证据证明还有其他损失。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定，“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”在新东方公司未举证证明除资金占用成本外还有其他损失的情况下，其因刘某违约造成的损失应明确为代偿款的资金占用成本。二、一审判定的违约金过分高于新东方公司的损失，且在刘某请求降低违约金的情况下，一审未进行审查，适用法律错误，二审应予纠正。1.一审判定的违约金过高。合同法司法解释（二）第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。本案中，新东方公司代偿数额仅为8,445.03元，自2019年6月24日代偿之日起计算资金占用成本，至今尚不到一年时间。如果按照2019年8月20日利率改革前施行的一年期贷款基准利率4.35%计算一整年，资金占用成本仅为367.36元，一审判定的违约金数额43,889.4元几乎达到损失的一百二十倍；即使按照司法领域所能支持的民间借贷最高年利率24%计算，损失也不过2,026.81元，仍与一审判定的违约金数额相差二十几倍。因此，一审判定的违约金远远超过造成损失的百分之三十，属于司法解释规定的过分高于造成的损失，二审应予降低。2.一审对违约金的合理性未进行审查，适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”。一审中，刘某已经明确提出违约金过高，请求法院适当降低，但一审判决中对违约金是否过高没有进行任何审查，而是径直按照《商品房买卖合同》补充协议第2.1.5条约定的确高违约金判定，适用法律错误。三、综合本案《商品房买卖合同》的履行情况、当事人过错程度、双方的缔约地位、是否格式条款等因素，根据公平原则和诚实信用原则，二审应对过高的违约金予以降低。最高人民法院民事审判第二庭编著的第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用一书第50条（第325至328页）理解与适用部分，对违约金是否过高的审查标准进行了详细论述。即除以损失为考量基础外，还应当结合合同履行情况、当事人的过错程度及是否格式条款等综合因素予以衡量（相关著作论述复印件附后）。1.本案《商品房买卖合同》已经接近履行完毕，对于新东方公司来说、刘某虽构成违约，但远未达到致使合同目的不能实现的严重程度，因此本案不具备适用补充协议第2.1.5条房屋总价10%违约金的条件。综合《商品房买卖合同》补充协议第2.1.5条和第2.1.6条的约定，结合司法实践来看，二者适用的情形有所不同（暂且不论该类格式条款的合法合理性）。第2.1.5条适用的情形一般为购房者彻底断供，银行要求全部房贷提前到期，并扣划开发商相当于剩余全部房贷数额的保证金，且购房者亦无法偿还开发商代偿款项，导致开发商无法实现收取售房款的合同目的。即在开发商代偿了全部剩余房贷的前提下，才有适用房屋总价10%违约金的余地；而第2.1.6条更多地适用于一般性违约的情形下，即购房者因资金问题出现了部分逾期，但后续通过自身努力能够继续按期偿还剩余房贷，银行仅扣划了开发商相当于逾期部分数额的保证金，并未影响开发商合同目的的实现。在此情景下，购房者除偿还代偿款本金外，以代偿数额为基数，按照每日万分之五的标准向开发商支付违约金，足以称补开发商全部损失，并体现较高的惩罚性。本案中，双方于2015年4月3日签订《商品房买卖合同》房屋总价款438,894元。新东方公司已经于2015年取得了全部房款，并代收了刘某的房屋维修基金、契税等办理产权登记时才需要缴纳的税费。新东方公司通过与刘某的期房交易，实现了回笼资金继续开发的合同目的。现新东方公司虽被贷款银行扣划了8,445.03元保证金，但对于全部房款来说所占比例很小，银行也并未要求提前偿还全部贷款。根据一审查明的事实，刘某违约后一直表示愿意偿还代偿款，后续也一直按期还贷，新东方公司只要积极完成协助刘某办理产权登记及房屋抵押登记的义务后，便不再承担阶段性保证责任，其已经实现的合同目的将不再受任何威胁。因此，刘某虽然违约，但正如一审判决认定，情节远未达到致使合同不能履行，合同目的不能实现的严重程度。本案不具备适用补充协议第2.1.5条房屋总价10%违约金的条件，二审应对违约金进行合理调整。2.新东方公司之所以会承担本案担保责任，除刘某逾期还贷的原因外，亦因新东方公司逾期协助刘某办理涉案房屋产权登记，导致贷款银行无法办理涉案房屋抵押登记，进而致使新东方公司阶段性保证责任迟迟无法解除，新东方公司自身也有一定过错。本案中，刘某逾期还贷系因出现暂时性经济困境，其并非恶意违约，虽然违约是客观事实，但并不必然导致新东方公司承担保证责任。根据本案贷款合同第三十五条“阶段性担保+抵押”条款约定，只要贷款银行办理了涉案房屋的抵押登记，新东方公司便不再承担阶段性保证责任，而抵押登记的办理又以房屋产权登记为前提。《商品房买卖合同》第十八条关于产权登记的约定“中，约定新东方公司应于商品房交付使用后180个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，但至今新东方公司仍未履行该项合同义务。而根据一审判决查明的事实，2015年4月17日，涉案房屋便已交付使用，至新东方公司被扣划8,445.03元保证金时，早已远超180个工作日。也就是说，因新东方公司违约，未能协助刘某按时办理房屋产权登记，导致贷款银行无法办理抵押登记，进而致使新东方公司的阶段性保证责任迟迟无法解除，新东方公司自身存在一定过错，3.本案《商品房买卖合同》及补充协议系格式合同，其中补充协议第2.1.5条显失公平，应属无效，或至少应对该条款作出公平的解释。本案《商品房买卖合同》及补充协议中，存在多处显失公平的条款。典型的且与本案直接关联的如《商品房买卖合同》第十八条“关于产权登记的约定”中，约定了因新东方公司的责任导致刘某逾期无法取得房屋不动产权属证书的无论逾期多久，刘某均不能退房，且新东方公司仅按已付房价款的0.03%赔偿买受人损失，赔偿金仅为131.67元；而补充协议第2.1.5条中对刘某逾期还贷的违约责任却极为严苛和不公，即不论任何原因（包括因新东方公司违反《商品房买卖合同》第十八条约定，导致刘某无法配合贷款银行办理涉案房屋抵押登记的情形），只要新东方公司代偿数额超过月还款数额的3倍以上，不论新东方公司具体代偿多少数额及期间，不论刘某是否积极偿还代偿款及按期偿还后续贷款，刘某均要按照房屋总价的10%支付违约金，赔偿金高达43,889.4元。131.67元对比43,889.4元，足见格式条款之不公。更为关键的是，新东方公司不积极履行协助办理产权登记的义务，将导致其阶段性保证责任一直持续。如果按照补充协议第2.1.5条的约定，极端情况下，一旦刘某因经济困难怡好出现三期逾期，尽管后续能够按期还贷，但新东方公司仍可要求解除合同并收回房屋，收取高额违约金，并仅按2015年的成交价退还刘某已付款项，房屋增值部分完全归属新东方公司。可以说新东方公司将部分地因自身违约行为而大幅获利。补充协议第2.1.5条实际上在鼓励新东方公司违反合同约定的协助办理产权登记义务，并明显加重刘某的责任。根据合同法第四十条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，《商品房买卖合同》补充协议第2.1.5条应属无效。即使认定为有效条款，也应对其作出公平的解释，即该条的适用条件应为合同目的不能实现等根本违约的情形，详见前文第三条第1点所述。综上所述，我国合同法规定的违约金性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，并体现适当的惩罚性即可。刘某对自身逾期还贷的行为深感断惯和歉意，并愿意尽快向新东方公司偿还代偿款并赔偿一定的合理损失，但一方面新东方公司不接受诉讼外的还款行为，另一方面，一审判定的违约金确实过高。在新型冠状肺炎疫情期间，刘某仍坚持按期还贷，但的确无力承担高达4万余元的违约金。息请二审法院在查明新东方公司实际损失的基础上，确定合法合理的资金占用成本标准，并依法改判。补充一点：在上诉状的第三部分第三条最后一段补充一句话：签约时新东方公司未以合理方式提示购房人注意相关的格式条款，而且该条款没有考虑开发商逾期办证的情形，属于免除其自身责任，并且该条款剥夺了购房人对房屋增值部分的一个合法权益。 新东方公司答辩称，第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。第二，违约损失不应当以金额论，应当以其可能造成的影响后果危害综合考虑。第三，上诉人逾期偿还贷款的行为不仅仅是不诚信的行为，也是解除合同的违约行为，一审基于相关事由未解除合同，不能免除其承担相应违约金的法律责任。 新东方公司向一审法院起诉请求：1、解除原被告所签订的想象国际生活小区珠峰大街X号北X号住宅楼X单元X房屋《商品房买卖合同》，并判令被告在合同解除之日起10日内腾退前述房屋返还原告。2、被告支付原告违约金43,889.4元。3、被告支付原告代偿的本息8,445.03元及起诉后继续产生的代偿费用。4、被告自判决解除之日按月支付房屋使用费1,300元至实际腾退房屋之日。5、诉讼费用被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月3日，原告新东方公司与被告刘某签订了一份《商品房买卖合同》合同编号为2015040314045322420，合同约定：刘某购买河北新东方房地产开发有限公司所开发建设的珠峰大街X号想象国际生活小区北X区号住宅楼X单元X房屋，面积59.31平方米，总价款438,894元、首付款138,894元，余款30万元向银行申请按揭支付。该合同补充协议约定为：银行按揭的补充约定：一22.1如买受人申请银行按揭贷款购买该房屋，且出卖人为买受人提供阶段性担保，买受人确认，无论何种理由逾期偿还银行贷款，导致出卖人承担保证责任，代买受人偿还银行欠款本金、利息及罚金的，均视为买受人对出卖人构成违约，双方就上述出卖人提供担保问题约定如下：2.1.5如出卖人承担的担保责任的数额超过买受人月应还款数额3倍以上的，出卖人有权解除《商品房买卖合同》买受人承担房屋总价款的10%的违约金。出卖人在扣除买受人违约金及出卖人所担保的款项后，将买受人已付款项退还买受人。2.1.6出卖人因承担保证责任代买受人偿还银行欠款本金、利息及罚金的，出卖人有权向买受人追偿。买受人除应偿还代偿金额外，还应承担自出卖人代买受人偿还之日起至买受人向出卖人偿还全部代偿金额之日止每日按代偿金额万分之五的违约金。9.1法律规定或双方约定的出卖人可以解除合同的条件成就后出卖人解除合同的，买受人应在合同解除之日10日内腾房，支付因使用房屋及其附属设施所产生的费用，并与出卖人交接房屋。买受人除承担合同及补充协议的违约责任外，还应向出卖人支付自房屋交付之日起至房屋交还出卖人之日止的房屋使用费（以有关部门公布或评估同地区同类型房屋市场租金标准计算），且出卖人无需对买受人的装修及搬迁损失等进行补偿。”该协议还约定了其他内容。同时，双方签订了《预售商品房合同备案书》2015年4月15日，被告刘某与中国农业银行股份有限公司石家庄广安支行签订个人购房担保借款合同，原告新东方公司作为保证人为被告刘某承担阶段性保证责任。2015年4月17日，被告刘某办理交房手续入住案涉房屋。后因其逾期还贷，2019年6月24日，中国农业银行股份有限公司石家庄广安支行扣划原告新东方公司8,445.03元保证金。以上事实，有商品房买卖合同、补充协议、备案书、贷款合同、入住证明、银行扣款证明、证明、借条、庭审笔录等予以证实。 一审法院认为，原、被告自愿签订商品房买卖合同，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于合同是否应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，原告新东方公司向被告刘某交付涉案房产后，被告刘某未依法按期偿还贷款，导致中国农业银行股份有限公司石家庄广安支行从担保人即原告新东方公司保证金账户中划转8,445.03元。被告刘某未按期偿还贷款的行为违反了合同约定，已构成违约。虽被告刘某的违约情形已符合合同约定的解除条件，但房屋属于价值较大的商品，有其特有的商品属性。本案房屋总价款438,894元，未偿还贷款数为8,445.03元，未偿还贷款数额在房屋总价款中所占比例较小，且被告刘某在违约行为发生后能够积极偿还后续贷款，并保证今后按时履行合同义务，在案件审理过程中亦主动表示愿将代偿款偿还原告新东方公司。同时，案涉房产系被告刘某本人及家庭生活所必需，若判决解除房屋买卖合同则不利于家庭的和谐稳定，也不利于市场经济的稳定。综合以上事实认定，被告刘某虽构成违约，但情节未达到致使合同不能履行，合同目的不能实现的严重程度，其与原告新东方公司签订的《房屋买卖合同》不应予以解除，但被告刘某应偿还原告新东方公司代偿款8,445.03元。关于违约金，《房屋买卖合同》中约定，如出卖人承担的保证责任的数额超过买受人月应还款数额3倍以上的，买受人承担房屋总价款10%的违约金。被告刘某已构成违约，应承担合同约定的违约责任，故被告刘某应支付原告新东方公司屋总价款10%即43,889.4元的违约金。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条之规定，一审判决：一、被告刘某于本判决生效之日起十日内偿还原告河北新东方房地产开发有限公司代偿款8,445.03元；二、被告刘某于本判决生效之日起十日内给付原告河北新东方房地产开发有限公司违约金43,889.4元；三、驳回原告河北新东方房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实基本同一审。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，应当依约履行各自义务。2015年4月3日上诉人刘某与被上诉人新东方公司自愿签订的《商品房买卖合同》《补充协议》，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对于合同不予解除、继续履行，刘艳应偿还新东方公司代偿还款8,445.03元，双方均不持异议，本院予以确认。刘某逾期还款已超三期，显属违约，考虑到当前房地产市场形势比当时对业主确有利好，一审未判令解除合同，符合刘某一审中居有其所的意愿，对刘某而言，继续履行合同已满足其生活所需。在此情况下，针对刘某的违约行为，新东方公司要求刘某按照房屋总价款10%承担违约责任，一审予以支持，既与双方的约定相符，也体现了公平原则。刘某认为违约金过高并应调整的理由，与本案案情不符，本院不予采信。刘某认为，本案中存在新东方公司逾期为刘某办理房产过户登记的事实。刘某该主张与因其个人原因致使逾期偿还贷款构成违约之间，不存在前因后果的必然关联性，对刘某该辩解意见，本院不予采信。 综上所述，刘某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,108.0元，由上诉人刘某负担。 本判决为终审判决。 审判长  李荣水 审判员  史兆宏 审判员  孟志刚 二〇二〇年九月二十七日 书记员  崔娇娇