河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3068号上诉人（原审被告）：付道明，男，1969年9月30日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：夏定书，随州市曾都区郊法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司十堰市中心支公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区朝阳中路黄冈巷3号华府新天地二楼。负责人：叶和平，该公司总经理。委托诉讼代理人：兰莉莉，河南天宾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢成付，男，1972年4月1日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：黄国胜、徐正兵，河南黄国胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国重汽集团成都王牌商用车有限公司。住所地：四川省成都市青白江区弥牟镇长城路8号。法定代表人：徐向阳，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：湖北中力专用汽车有限公司。住所地：湖北省随州市曾都区经济开发区（交通大道1089号）。法定代表人：张春雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗剑锋，该公司员工。上诉人付道明、中国人寿财产保险股份有限公司十堰市中心支公司（以下简称人寿财险十堰支公司）因与被上诉人谢成付、中国重汽集团成都王牌商用车有限公司、湖北中力专用汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初1034号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人付道明的委托诉讼代理人夏定书、人寿财险十堰支公司的委托诉讼代理人兰莉莉、被上诉人谢成付的委托诉讼代理人徐正兵、湖北中力专用汽车有限公司的委托诉讼代理人罗剑锋到庭参加诉讼。中国重汽集团成都王牌商用车有限公司提交书面答辩状。本案现已审理终结。付道明上诉请求：一、撤销浉河区人民法院（2020）豫1502民初1034号民事判决，改判驳回被上诉人谢成付对上诉人的诉讼请求；二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。一审判决认定被上诉人谢成付的损失保险部分由上诉人与被上诉人湖北中力专用汽车有限公司共同承担错误。上诉人系被上诉人湖北中力专用汽车有限公司的职工，在此案中行使的行为系职务行为，原审判决在没有认定双方系什么关系情形下直接判决共同承担责任，显属认定事实不清。二、原审判决适用法律错误。在一审中上诉人已提出了强有力的证据证明上诉人系被上诉人湖北中力专用汽车有限公司职工，一审法院以认定未向一审法院提供劳动合同及缴纳社保的相关证据为由，不予认定错误。当今在随州市单位不与职工签订合同、缴纳保险系正常的现象，而认为当事人是否是单位员工，确认双方劳动关系，主要是双方实际存在管理与被管理，监督与被监督关系，这是认定劳动关系的首要的独立标准。其次还工资卡，用人单位向劳动者发放的工作证等。由于上诉人系被上诉人湖北中力专用汽车有限公司在该案的行为系职务行为，故应由湖北中力专用汽车有限公司承担责任。综上，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。人寿财险十堰支公司上诉请求：一、撤销浉河区人民法院（2020）豫1502民初1034号民事判决书第一项，不服金额15000元，请二审查清事实并依法改判；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、付道明在上诉人处投保的10万限额的第三者责任保险中不含不计免赔险，根据商业险第三者责任保险合同第二十七条第一款约定“负主要事故责任的，实行15%的事故责任免赔率”，因此，本案商业险在赔付时免赔金额为10万的15%，即15000元。综上，上诉人认为原审法院事实认定不清，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。谢成付答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。中国重汽集团成都王牌商用车有限公司答辩称，其公司在本案中无过错，不应承担任何责任。湖北中力专用汽车有限公司答辩称，本案肇事车辆的责任人付道明具有车辆的使用权和所有权，原审判决其公司承担责任不当，请二审法院予以改判。谢成付向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费等费用共计331469元；2.被告保险公司在保险范围内优先对原告予以赔偿；3.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月26日21时00分许，被告付道明驾驶临时号牌为鄂Ｃ×××××号中型非载货专项作业车沿沪霍312国道由西向东行驶至沪霍312国道吴家店镇骡马店路口东侧路段（1005公里+200米）时，与由北向南横过道路的行人谢成付相撞，造成车辆受损，谢成付受伤的道路交通事故。原告谢成付受伤后，被送往信阳市中心医院住院治疗55天，共花费医疗费162688.65元，出院医嘱显示原告住院期间陪护2人，3个月后行颅骨缺损修补术费用约4万元，壹年后行胸椎内固定物取出术，费用约2万元。住院治疗期间，原告在漯河市大参林医药有限公司信阳豫辉中心店购买人血白蛋白等药品，花费2535.2元。信阳市公安交通警察支队浉河勤务大队出具《道路交通事故认定书》，认定被告付道明负事故的主要责任，原告谢成付负事故的次要责任。经法院委托，河南圣德司法鉴定中心出具鉴定意见，谢成付构成两处十级伤残，误工期210日、护理期120日、营养期120日，花费鉴定费及检查费2287元。事故发生后，被告付道明垫付费用15060元，被告保险公司垫付费用10000元。另查明，被告付道明驾驶临时号牌为鄂Ｃ×××××号中型非载货专项作业车的实际制造商为被告中力公司。临时号牌为鄂Ｃ×××××号车在被告保险公司处投保有交强险和保险限额为10万元的商业三者险，保险期间均为自2019年9月25日起至2019年10月5日止，本次事故发生在各保险期间内。还查明，原告谢成付1972年4月1日出生，系农业家庭户口，与其妻王燕共同生育长女谢倩倩（1996年8月10日出生）、次女谢金格（2000年6月18日出生）、三女谢金凤（2000年6月18日出生）、四女谢金婷（2005年7月23日出生）、五女谢金慧（2008年3月25日出生）。原告父亲谢相云（1938年7月1日出生）共生育子女五名，均已成年，其二儿子谢成友于2020年病故。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。信阳市公安交通警察支队浉河勤务大队出具的《道路交通事故认定书》责任认定适当，程序合法，该院予以采信。原告谢成付受伤后，被送往信阳市中心医院住院治疗55天，住院期间在院外购药花费2535.2元，以上共花费医药费165223.85元，有医疗费票据、病历以及费用清单等证据予以证实。经鉴定，原告谢成付构成两处十级伤残，误工期210日、护理期120日、营养期120日，故其伤残赔偿系数为11%，因原告出院医嘱显示其住院期间陪护2人，其护理期应以55天×2人+65天计算。原告谢成付系农业家庭户口，未到达法定退休年龄，亦未向该院提交证据证明其有固定收入来源，故其误工费应按河南省上一年度农林牧渔业平均工资121.4元/天计算210天。本次事故系被告付道明驾驶机动车与步行的原告谢成付发生相撞，故该院酌定各被告应当对原告的损失超出交强险限额部分承担80%的赔偿责任。原告谢成付1972年4月1日出生，根据《河南省高级人民法院印发关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见（试行）》的通知，其伤残赔偿金应按城镇标准计算20年。原告父亲谢相云已年满75周岁，原告四女谢金婷2005年7月23日出生、五女谢金慧2008年3月25日出生，故谢相云的被抚养年限应计算5年、谢金婷的被抚养年限应计算3年、谢金慧的被抚养年限应计算6年。被告中力公司为事故车辆的制造商，其辩称被告付道明买断事故车辆所有权，车辆所有权临时转移给被告付道明，然并未提供任何证据予以证明，亦未证明被告付道明支付了相应对价，不符合交易习惯，故对其该辩解意见不予采信，被告中力公司应承担相应的赔偿责任。被告付道明虽辩称其是被告中力公司员工，其送车行为系职务行为，然其未向该院提交劳动合同以及缴纳社保的相关证据证明其系被告中力公司的员工，应承担举证不能的不利法律后果，且其在事故中负主要责任，具有重大过错，应共同承担赔偿责任，故对于原告的损失超出保险限额部分应由被告中力公司和被告付道明共同承担。原告虽主张被告王牌公司亦应对其损失承担相应的赔偿责任，然根据庭审查明情况，被告王牌公司既不是肇事车辆的所有权人，也不是肇事车辆的制造商，对事故的发生亦无过错，故不应对原告的损失承担赔偿责任。关于后续治疗费，原告可待实际发生后另行主张。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的范围、项目和标准，原告谢成付在本次事故中的赔偿数额确定如下：一、医疗费165223.85元。二、住院伙食补助费2750元，按50元/天×55天计算。三、营养费2400元，按20元/天×120天计算。四、护理费21892.5元，按河南省上一年度居民服务业和其他服务业平均工资125.1元/天×（55天×2人+65天）计算。五、误工费25494元，按河南省上一年度农林牧渔业平均工资121.4元/天×210天。六、残疾赔偿金75242.13元，按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入34200.97元/年×20年×11%计算。七、被抚养人生活费13897.02元，（谢相云按河南省上一年度城镇居民人均可支配收入21971.57元/年×5年×11%÷4人＝3021.09元，谢金婷按河南省上一年度城镇居民人均可支配收入21971.57元/年×3年×11%÷2人＝3625.31元，谢金辉按河南省上一年度城镇居民人均可支配收入21971.57元/年×6年×11%÷2人＝7250.62元）。八、精神抚慰金酌定为7000元。九、交通费酌定为1100元。十、鉴定费2287元。因被告付道明在本次交通事故中负主要责任，故被告保险公司应在交强险限额范围内医疗赔偿项下向原告谢成付赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元，超出部分160373.85元由被告保险公司在商业三者险限额范围内承担80%，即128299.08元，因被告付道明在被告保险公司处仅购买了保险限额为100000元的商业三者险，故被告保险公司仅在商业三者险限额范围内向原告谢成付赔偿100000元，超出部分28299.08元由被告中力公司和被告付道明共同承担。被告保险公司应在交强险限额范围内伤残赔偿项下向原告谢成付赔偿护理费、误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费110000元，超出部分34625.65元由被告中力公司和被告付道明共同承担80%，即27700.52元。鉴定费2287元由被告中力公司和被告付道明共同承担。事故发生后，被告保险公司垫付费用10000元，被告付道明垫付费用15060元，应予扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司十堰市中心支公司于本判决生效后十日内在交强险责任限额范围内赔偿原告谢成付各项损失110000元，在商业三者险责任限额范围内赔偿原告谢成付各项损失100000元，以上两项赔偿共计220000元。二、被告湖北中力专用汽车有限公司和被告付道明于本判决生效后十日内赔偿原告谢成付各项损失40939.6元。三、鉴定费2287元由被告湖北中力专用汽车有限公司和被告付道明共同承担。四、驳回原告谢成付的其他诉讼请求。本案受理费6272元，减半收取3136元，由被告湖北中力专用汽车有限公司和被告付道明共同承担2624元，由原告谢成付承担512元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，对本案二审争议焦点问题评析如下：一、关于付道明在本案中是否系职务行为，应否承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，付道明并未提交充分的证据证明其系湖北中力专用汽车有限公司职工，应承担不利后果，故其上诉理由本院不予支持。二、关于本案应否在人寿财险十堰支公司承担的商业险赔付责任中扣除相应的免赔率问题。机动车保险合同中，“不计免赔险”为选择性购买的附加险，它的保险责任基于主险而产生，针对的只是主险免责条款中“事故责任免赔率”这一项免责内容，与商业第三者责任险保险条款中的其他免责事项一并进行了罗列，并未作出区分。《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款。可见，事故责任免赔率属于商业第三者责任险条款免责内容的一部分。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。故保险人就其提供的格式条款中的免责条款履行提示或明确说明义务是保险人的职责，投保人的认知能力高低不能减轻保险人履行免责告知义务，只要主险免责告知存在瑕疵，其保险条款中所有减轻或免除保险人责任的条款均不产生效力，事故责任免赔率也不例外。本案中，人寿财险十堰支公司既未提交保险合同等证据，也没有证据证明其在签订保险合同时，已经就所有的免责情形进行了提示，更不能证明就免责条款的内容及法律后果作出了解释，故其上诉称承担的商业险赔付责任中应扣除相应免赔率的理由，本院亦不予支持。综上所述，上诉人付道明、中国人寿财产保险股份有限公司十堰市中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6447元，由上诉人付道明负担6272元，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司十堰市中心支公司负担175元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年九月七日法官助理马征程书记员任有为