北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4583号上诉人（原审被告）：孙盛，男，1963年9月14日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：王静，北京朗泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泽宇，北京朗泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京农投顺通小额贷款股份有限公司，住所地北京市顺义区牛栏山镇腾仁路22号3幢206室。法定代表人：江浩，董事长。委托诉讼代理人：杨京，男，北京农投顺通小额贷款股份有限公司员工。委托诉讼代理人：叶金海，男，北京农投顺通小额贷款股份有限公司员工。被上诉人（原审被告）：李东奎，男，1985年11月28日出生，户籍地北京市顺义区。被上诉人（原审被告）：北京安泰佳信建设工程有限责任公司，住所地北京市顺义区南彩镇河北村村委会西500米。法定代表人：李志常。被上诉人（原审被告）：李志常，男，1962年8月16日出生，户籍地北京市顺义区。上诉人孙盛因与被上诉人北京农投顺通小额贷款股份有限公司（以下简称农投顺通）、李东奎、北京安泰佳信建设工程有限责任公司（以下简称安泰佳信）、李志常借款合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初2623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙盛上诉请求：1.依法撤销一审判决第五项，改判驳回农投顺通要求孙盛承担抵押担保责任的诉讼请求；2.本案诉讼费用由农投顺通、李东奎、安泰佳信、李志常承担。事实和理由：一、本案担保人存在被欺诈的情况，担保合同应属无效，本案甚至已涉及刑事犯罪。1.本案的实际用款人并不是贷款人李东奎个人，应是李志常作为法定代表人的安泰佳信或李志常个人。2.农投顺通业务人员与贷款实际借款人存在利害关系，恶意串通欺骗抵押担保人。3.以欺骗骗取借款的方式应为李志常常用手段，李志常也因此涉嫌刑事犯罪而被公安机关立案侦查并网上通缉。二、本案涉及的抵押担保房屋属于个人未取得完全产权的公有住房，在未取得原产权人同意的情况下，抵押担保应属无效。农投顺通辩称，同意一审判决，不同意孙盛的上诉请求和事实理由。李东奎、安泰佳信、李志常经本院传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。农投顺通向一审法院起诉请求：1.要求李东奎立即向农投顺通偿还借款本金110万及利息（自2015年8月11日起至本金还清之日止，以中国人民银行规定的人民币贷款基准利率为基础，向上浮动400%）；2.要求李东奎立即向农投顺通支付逾期还款110万元的罚息（自2015年8月11日起至本金还清之日止，以借款利率上浮50%为计算依据）；3.要求安泰佳信、李志常对上述借款本金、利息、罚息承担连带清偿责任；4.要求孙盛在其抵押范围内对李东奎的债务承担抵押担保责任，如李东奎不能清偿债务，对其不能清偿部分，农投顺通有权就其提供的抵押物折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；5.判令诉讼费由孙盛、李东奎、安泰佳信、李志常承担。一审法院认定事实：2015年2月12日，农投顺通作为贷款人与李东奎作为借款人签订合同编号为NTST2015018-1《借款合同》，约定借款金额：2.1借款金额：1200000元。2.2借款用途：本合同项下借款用途仅限用于流动资金。2.3借款期限：本合同项下借款期限自2015年2月12日至2015年5月12日，共3个月。本合同所载的借款期限起始日与乙方支付借款凭证所在日期不一致的，借款期限起始日（即起息日）以乙方首次划款时的支付凭证所载日期为准，借款到期日应根据借款期限起始日相应调整。3.1借款利率：本合同项下借款利率为1.866%/月，该利率是以中国人民银行规定的人民币贷款基准利率为基础，向上浮动400%。（以下称“上浮比例”）。在本合同项下借款期内，如遇中国人民银行调整法定基准利率时，于利率调整后的第二个计息期本合同项下借款利率执行标准为调整后基准利率x上浮比例。3.2利息计算：本合同项下的借款自借款发放日起开始计息，按自然月计算。利息计算公式为利息额=借款金额x月利率。3.3付息方式：甲方选择按月付息，付息日为每月的第10日的方式付息，付息日为非法定工作日的，则顺延至下一个工作日，借款到期，利随本清。3.4逾期借款（借款人未按合同约定日期偿还的借款）的罚息依照逾期的金额和实际天数计算，逾期借款的罚息利率按照本合同约定的借款利率上浮50%，执行罚息利率期间遇中国人民银行调整基准利率的，乙方有权再次调整罚息利率，自中国人民银行利率调整日起适用新的罚息利率。该合同还约定了其他内容。2015年2月12日，农投顺通作为债权人，安泰佳信作为保证人签订NTST2015018-2《保证合同》约定：第二条：担保的主债权。2.1主债务人：李东奎。2.2被担保的主合同：债权人与债务人于2015年2月12日签订的合同编号为NTST2015018-1的《借款合同》及其有效修改与补充的法律文件。2.3主债权的金额和期限依据主合同之约定。第三条：保证范围。保证范围为主合同项下债权本金及利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及债权人实现债权所发生的费用（包括但不限于催债费用、诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、鉴定费、差旅费、调查取证费等）以及其他所有债务人的应付费用。第四条：保证方式。4.1本合同项下的保证方式为连带责任保证，当债务人未按照主合同约定按时清偿本合同担保范围内债务时，债权人有权直接向保证人追偿，而无须由债权人先行向债务人追偿，保证人应立即向债权人清偿债务人的全部到期应付款项。4.2即使主合同项下存在其他担保（包括类似担保的其他形式），保证人也仍然向债权人直接承担第一顺序的连带保证责任，其责任范围不因其他担保的存在、增减、撤销或有效与否而减免，也不因债权人放弃或变更其他担保项下的权利或顺位而减免，保证人履行其保证责任并不以债权人对债务人、其他担保人或及担保物提出权利和主张、提起诉讼、仲裁或者申请、进行强制执行为前提。第五条：保证期间。5.1保证人的保证期间为主合同生效之日开始到《借款合同》约定债务人最后一期还款履行期限届满之日起两年。5.2若发生法律法规规定或者主合同约定的事项，导致主合同项下债务被债权人宣布提前到期的，保证期间为自债权人宣布的主合同项下债务提前到期之日起两年。该合同还约定了其他内容。2015年2月12日，农投顺通作为抵押权人（乙方），孙盛作为抵押人（甲方）签订NTST2015018-3号《抵押合同》约定：第一条：抵押担保的主债权。1.1主债务人：李东奎。1.2被担保的主合同：乙方与债务人于2015年2月12日签订的合同编号为NTST2015018-1的《借款合同》及其有效修改与补充的法律文件。1.3主债权的金额和期限依据主合同之约定。第二条、抵押物。甲方愿以《抵押物清单》（见附件1）所列的抵押物为主合同债权提供担保。抵押物清单是本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。第三条：抵押物价值。甲乙双方一致认可抵押物估值人民币1380000元。本合同抵押价值为人民币1200000元。抵押价值的约定，不作为乙方处分该抵押物时的估价依据，不对乙方行使抵押权构成任何限制。上述抵押物的最终价值以实现债权时处分该抵押物实际成交价值为准。第四条：抵押担保的范围。甲方抵押担保的范围包括主合同本金及利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及以诉讼或其他方式实现抵押权而产生的全部费用（包括但不限于催债费用、诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、鉴定费、差旅费、调查取证费等）以及其他所有债务人应付的费用。第五条：抵押担保的期限。抵押担保的期限为本合同生效之日起至债务人全部清偿债务之日止。第七条：实现抵押权。7.1（1）主债权到期（包括提前到期）债务人未予清偿的，乙方有权实现抵押权。7.2对于处分抵押财产所得的款项按下列顺序清偿；实现债权之费用、损害赔偿金、违约金、主债权之逾期罚息、主债权之利息、主债权之本金。7.3乙方实现抵押权时，可通过与甲方协商，将抵押物拍卖、变卖后，以所得价款优先受偿，或将抵押物折价以抵偿债务人所欠债务。甲乙双方未就抵押权实现方式达成一致的，乙方可直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。合同附件1《抵押物清单》载明：所有权人孙盛，房产、土地坐落地址为顺义区XX区X号楼X层X，面积为XXX平方米，权证编号为顺字第XXXX号，评估价值为138万元。该合同还约定了其他内容。后孙盛为农投顺通办理了抵押物清单中约定房屋的抵押登记手续，房屋他项权利证载明：X京房他证顺字第161196号，房屋他项权利人为农投顺通，房屋所有权人孙盛，房屋所有权证号为顺字第XXXX号，房屋坐落为顺义区X区X号楼X层X，他项权利种类为一般抵押，债权数额为120万，登记时间为2015年2月13日。孙盛提交的涉诉抵押房屋的房屋所有权证载明：标准价出售住宅，顺字第XXXX号，所有权人为孙盛，所有权性质为私产，房屋坐落为顺义县X区X号楼，房号X，填发日期为九八年八月十日，发证机关为北京市房屋土地管理局。2015年2月12日，李志常为农投顺通出具其作为李东奎保证人的NTST2015018-5号《个人无限连带责任保证函》载明：第一条：担保的主债权。1.1被担保的主合同：农投顺通与李东奎于2015年2月12日签订的编号为NTST2015018-1的《借款合同》及其有效修改与补充的法律文件。1.2主债权的金额和期限依据主合同之约定。第二条：保证范围。保证范围为主合同项下债权本金及利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及债权人实现债权所发生的费用（包括但不限于催债费用、诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、鉴定费、差旅费、调查取证费等）以及其他所有债务人的应付费用。第三条：保证方式。3.1本合同项下的保证方式为连带责任保证，当债务人未按照主合同约定按时清偿本合同担保范围内债务时，债权人有权直接向保证人追偿，而无须由债权人先行向债务人追偿，保证人应立即向债权人清偿债务人的全部到期应付款项。3.2即使主合同项下存在其他担保（包括类似担保的其他形式），保证人也仍然向债权人直接承担第一顺序的连带保证责任，其责任范围不因其他担保的存在、增减、撤销或有效与否而减免，也不因债权人放弃或变更其他担保项下的权利或顺位而减免，保证人履行其保证责任并不以债权人对债务人、其他担保人或及担保物提出权利和主张、提起诉讼、仲裁或者申请、进行强制执行为前提。第四条：保证期间。4.1保证人的保证期间为主合同生效之日开始到主合同约定债务人最后一期还款履行期限届满之日起两年。4.2若发生法律法规规定或者主合同约定的事项，导致主合同项下债务被债权人宣布提前到期的，保证期间为自债权人宣布的主合同项下债务提前到期之日起两年。该保证函在保证人处有李志常的签字。后，李东奎作为借款人，李志常及安泰佳信作为保证人，农投顺通作为贷款人签订《借款展期协议》约定：借款人与贷款人签订的编号为NTST2015018-1的《借款合同》项下的借款到期，现借款人申请展期，贷款人审查后同意对主合同项下借款展期，担保人同意继续提供担保。第一条：依原借款合同，借款金额120万元。第二条，依原借款合同，借款期限三个月，自2015年2月12日至2015年5月12日，借款期限按原借款期限加展期期限连续结算，总期限为九个月，自2015年2月12日至2015年11月12日。第三条：依原借款合同，借款期间利率为1.7%/月，现展期后，展期借款利率1.7%/月。后，李东奎作为借款人，孙盛作为担保人，农投顺通作为贷款人签订《借款展期协议》约定：借款人与贷款人签订的编号为NTST2015018-1的《借款合同》项下的借款到期，现借款人申请展期，贷款人审查后同意对主合同项下借款展期，担保人同意继续提供担保。第一条：依原借款合同，借款金额120万元，现展期金额为120万元。第二条，依原借款合同，借款期限三个月，自2015年2月12日至2015年5月12日，借款期限按原借款期限加展期期限连续结算，总期限为九个月，自2015年2月12日至2015年11月12日。第三条：依原借款合同，借款期间利率为1.7%/月，现展期后，展期借款利率1.7%/月。该协议落款担保人处有孙盛、张彩云签名。同时，李东奎作为借款人，李志常作为担保人，农投顺通作为贷款人签订《借款展期协议》约定：借款人与贷款人签订的编号为NTST2015018-1的《借款合同》项下的借款到期，现借款人申请展期，贷款人审查后同意对主合同项下借款展期，担保人同意继续提供担保。第一条：依原借款合同，借款金额120万元。第二条，依原借款合同，借款期限三个月，自2015年2月12日至2015年5月12日，借款期限按原借款期限加展期期限连续结算，总期限为九个月，自2015年2月12日至2015年11月12日。第三条：依原借款合同，借款期间利率为1.7%/月，现展期后，展期借款利率1.7%/月。该协议落款担保人处有李志常、陈凤兰签名。2015年2月13日，农投顺通按照《借款合同》的约定将120万元借款打入借款人李东奎6214680004923486账号。后，李东奎于2015年3月10日转账偿还47396.4元；于2015年4月10日转账偿还48141元；于2015年5月13日转账偿还48141元；于2015年6月18日转账偿还20400元；于2015年7月16日转账偿还43406.67元。李某某于2015年7月28日分两笔向农投顺通转账偿还借款本金共100000元，转账附言“李某某代安泰佳信还本金10万”，当日李某某确认该笔款项系代李东奎还款；李某某2015年9月24日向农投顺通转账50000元，转账附言“代安泰佳信高红利李东奎付8月利息”，当日李某某确认其中代李东奎还息41369.6元。一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案李东奎、安泰佳信、李志常经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。关于孙盛称涉诉借款的实际借款人为李志常或安泰佳信，孙盛被欺诈提供担保的辩解。一审法院做如下考量：第一，涉诉借款合同载明的借款人为李东奎，农投顺通亦按照合同约定将借款打入李东奎的账户。涉诉借款合同约定的借款用途为流动资金，李东奎作为借款人在收到借款后，有权决定如何使用涉诉借款，即使李东奎将借款交给安泰佳信或李志常使用，也不违反借款合同约定的借款用途。第二，安泰佳信作为涉诉借款的连带责任保证人，对涉诉借款本息负有连带偿还责任。李某某代还款的转账附言中“李某某代安泰佳信还本金”，“代安泰佳信高红利李东奎付8月利息”中代安泰佳信还本金、付利息的说法并无不当。第三，孙盛提交的证据并不足以证明涉诉借款的实际借款人为李志常或安泰佳信，亦不足以证明其系受欺诈提供担保。综上，一审法院对孙盛的上述辩解不予采信。关于孙盛就涉诉抵押房屋为个人未取得完全产权的公有住房，在未取得原产权人同意的情况下，抵押担保无效的辩解。本案中，孙盛提交的涉诉抵押房屋的房屋所有权证载明“所有权人为孙盛，所有权性质为私产”且该房屋已经在房屋登记部门办理了抵押权登记手续，故对于孙盛的该项辩解一审法院不予采信。农投顺通与李东奎之间的借款事实及李东奎欠农投顺通借款本息的事实存在，一审法院予以确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。2015年11月12日涉诉借款到期之后，涉诉借款合同约定的利息、罚息合计已经超过年利率24%，故一审法院将2015年11月13日及此后的利息、罚息的利率调整为合计年24%。本案中，农投顺通主张的本金、利息、罚息计算有误，一审法院核算后确认如下：涉诉借款剩余未还本金为989536元，李东奎已经按照约定的标准偿还涉诉借款利息至2015年9月24日，2015年9月25日起至今的利息及2015年11月13日起至今的罚息未付。故农投顺通要求李东奎偿还借款本金989536元及相应利息、罚息的诉讼请求并不不当，一审法院予以支持，超过部分一审法院不予支持，但利息、罚息的计算方式一审法院依法予以调整。安泰佳信、李志常作为李东奎涉诉借款的连带责任保证人，应当按照保证合同、保证函、借款展期协议的约定承担相应的保证责任。孙盛作为李东奎涉诉借款的抵押人，应当按照抵押合同、借款展期协议的约定承担相应的抵押担保责任。农投顺通的相应诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、第三十三条、第五十三条、第五十七条之规定，判决：一、李东奎偿还农投顺通借款本金九十八万九千五百三十六元，于判决生效之日起七日内执行；二、李东奎支付农投顺通借款利息（利息的计算方式为：以九十八万九千五百三十六元为基数，自二〇一五年九月二十五日起以中国人民银行同期贷款基准利率为基础向上浮动百分之四百为标准计算至二〇一五年十一月十二日止），于判决生效之日起七日内执行；三、李东奎支付农投顺通借款利息及罚息（利息及罚息的计算方式为：以九十八万九千五百三十六元为基数，自二〇一五年十一月十三日起按照年利率百分之二十四的标准计算至本金还清之日止），于判决生效之日起七日内执行；四、安泰佳信、李志常对李东奎的上述第一、二、三项债务承担连带给付责任，安泰佳信、李志常承担连带给付责任后，有权向李东奎追偿；五、孙盛对李东奎的上述第一、二、三项债务承担抵押担保责任，如李东奎不能清偿上述第一、二、三项债务，在李东奎不能清偿的范围内，农投顺通对孙盛名下的位于顺义区X区X号楼X层XXX（房屋所有权证号为顺字第XXXX号）的房屋折价或者拍卖、变卖所得价款按照抵押权的登记顺位享有优先受偿权，孙盛承担抵押担保责任后，有权向李东奎追偿；六、驳回农投顺通的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，孙盛向本院申请调取农投顺通周某某与李某某的结婚证及李东奎的转账记录。农投顺通、李东奎、安泰佳信、李志常未向本院提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为孙盛是否应就案涉借款承担抵押担保责任。本案中，孙盛虽上诉主张案涉借款的实际用款人并非李东奎个人而是安泰佳信或李志常，农投顺通与实际借款人存在恶意串通欺骗抵押担保人的情形，且李志常亦因此涉嫌刑事犯罪，故孙盛不应承担抵押担保责任，但因与农投顺通签订《借款合同》的系李东奎，双方约定借款用途为流动资金，合同签订后，案涉借款亦系由农投顺通实际出借至李东奎本人账户，故农投顺通已依约履行了出借义务，孙盛作为抵押担保人应依约承担抵押担保责任。至于李东奎收到借款后，有权决定如何适用案涉借款，其将借款交由安泰佳信或李志常使用并不违反法律行政法规的强制性规定及合同约定，且孙盛并未提供充足证据证明案涉借款的实际借款人为安泰佳信或李志常，亦不足以证明其系受欺诈而签订相关合同，且李志常是否涉及刑事犯罪并不必然导致案涉合同无效，故关于孙盛主张双方恶意串通欺骗担保人，其不应承担抵押担保责任的上诉意见，缺乏依据，本院对此不予采信。关于孙盛要求本院调取农投顺通周某某与李某某的结婚证及李东奎的转账记录的申请，并非法院查明本案事实所必须调查取证的范围，故本院对此不予准许。关于孙盛主张案涉抵押担保房屋属于个人未取得完全产权的公有住房，在未取得原产权人同意的情况下，抵押担保应属无效的上诉意见，因其提交的房屋所有权证载明，案涉房屋“所有权人为孙盛，所有权性质为私产”，且该房屋已在房屋登记部门办理了抵押权登记手续，故其该项上诉意见，亦缺乏依据，本院不予采信。一审法院根据本案实际情况，结合在案证据，认定孙盛对相关债务承担抵押担保责任，并判令农投顺通在李东奎不能清偿的范围内有权对涉案房屋折价或拍卖、变卖所得价款按照抵押权的等级顺位享有优先受偿权，且孙盛在承担抵押担保责任后，有权向李东奎追偿，并无不当，本院予以维持。综上所述，孙盛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13695元，由孙盛负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 贵审 判 员  邓青菁审 判 员  张清波二〇二〇年九月三十日法官助理  谢 薇书 记 员  陈昭希