安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终2309号 上诉人（原审原告）：陈世东，男，1967年2月19日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 上诉人（原审原告）：李梅，女，1967年7月8日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 两上诉人共同的委托诉讼代理人:糜佳，江苏普信律师事务所律师。 两上诉人共同的委托诉讼代理人:殷云,江苏普信律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：池州扬帆微电机有限责任公司，住所地安徽省池州市经济开发区。 法定代表人：方志根,该公司总经理。 委托诉讼代理人：钱孝伟，安徽天贵律师事务所律师。 上诉人陈世东、李梅因与上诉人池州扬帆微电机有限责任公司（以下简称扬帆公司）买卖合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 陈世东、李梅上诉请求：改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实不清。原审认为，“被告向原告出具的《确认函》中确认总货款为7798434元,在计算提成时未在总货款中扣减退货部分1515127.9元”，认定货款总额为7798434元，是错误的,双方总货款应为9313561.90元。根据2018年11月28日被上诉人出具的《确认函》:“2012年至2017年已支付公司预付款、货款合计7798434元;退货共计1515127.9元;应支付原告报酬及费用:仓储费用205000元、销售提成311937.36元、李梅工资按无锡地区平均工次支付,“三包”费用33945元”。该《确认函》中货款7798434元为上诉人2012年至2017年已支付给被上诉人的预付款、货款，不是总货款。总货款应为已支付的预付款、货款7798434元加上退货1515127.9元,共计9313561.90元；二、原审少判给上诉人服务费60605.12元,损害了上诉人的权利。1、一审判决没有在总货款9313561.90元中扣除退货款1515127.9元,而在已支付的预付款、货款7798434元中扣除退货款1515127.9元,导致上诉人应当享有的提成没有得到,少判给上诉人服务费60605.12元；2、《确认函》第3条第2项明确载明:“销售提成:7798434×4%=31193736元”，而一审判决金额为251332元(7798434-1515127.9)×4%,少判服务费60605.12元。 扬帆公司辩称，陈世东上诉请求和理由不能成立。一审中，扬帆公司对陈世东、李梅提供的《确认函》不认可，基于《确认函》记载的所谓的仓储、提成、工资、预付款、货款都是不成立的。因此，陈世东的上诉请求没有任何事实和法律依据。 扬帆公司上诉请求：1、撤销六安市金安区人民法院(2019)皖1502民初625号民事判决,改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由:一、原判认定事实错误。一审认定的《确认函》，是虚假的,是被上诉人单方伪造的,不能作为定案的依据。1、上诉人为拓展市场,在无锡设立办事处,被上诉人系该办事处负责人,负责该地区的市场开拓、货款回款等事项。后在回款过程中,被上诉人收取其负责的片区客户货款后,一直未交给上诉人。2018年3月30日,在被上诉人起诉上诉人之前(即本案一审),上诉人已在贵池区人民法院提起诉讼,要求被上诉人归还货款(2018皖1702民初885号)。2018年12月5日,885号案件在进行第三次庭审时,被上诉人举出了《确认函》,而该《确认函》的形成时间是2018年11月28日,也就是第三次开庭前7天。《确认函》内容是上诉人确认被上诉人已归还货款数额及欠付被上诉人工资等费用。885号案件在2018年3月已经进入诉讼程序,由于案件比较复杂,经历了多次开庭,上诉人怎么会在案件审理过程中向被上诉人提供一份对自己非常不利的《确认函》,显然不符合常理；2、通过法庭调查,该份《确认函》是一位叫“黄凯”的寄件人通过天天快递于2018年12月1日向被上诉人寄送的。上诉人并不认识“黄凯”,而“黄凯”也从未在上诉人处工作过,双方根本就不认识,该份《确认函》的寄送就显得更为蹊跷；3、2017年6月,上诉人以被上诉人“挪用资金罪”向池州市公安局报案。上诉人报案之后,双方没有任何的函件、经济往来,双方合作关系早已终止，不可能在开庭前几天出具这样的《确认函》；4、根据贵池区人民法院(2018)皖1702民初885号案件的审理情况可知,在该案第二次开庭时(2018年11月15日),经双方对账,被上诉人仅仅承认上诉人共向其供货500余万的事实。然后,根据被上诉人举证,上诉人在2018年11月28日却确认被上诉人支付7798434元货款的事实。试问,只要有点常识的人,会出具这样一份《确认函》吗？5、该份《确认函》明显系伪造。该份《确认函》加盖的是“财务专用章”,没有法定代表人和经办人签字,根据《民事诉讼法》相关规定,该份《确认函》不具备证明效力,上诉人对该份《确认函》不予认可；二、一审违反法定程序。1、一审过程中,被上诉人提起鉴定,鉴定报告出具后,一审法院未组织双方当事人对该鉴定报告进行质证；2、一审审理过程中,上诉人以被上诉人伪造印章向池州市公安局开发区分局报案,池州市公安局开发区分局出具了《受案回执》。一审过程中,上诉人提出中止审理,但一审法院并未在刑事案件审理结束的前提下审理本案,不符合法定程序；3、该份《确认函》企图证明被上诉人已还货款7798434元的事实,现被上诉人陈世东、李梅又通过该份《确认函》起诉上诉人支付工资、仓储费等费用,意图侵占上诉人资产,已经涉嫌刑事犯罪,恳请二审法院依法移送至公安部门进行调查。 陈世东、李梅辩称，一、扬帆公司出具的《确认函》是上诉人与被上诉人真实情况的反映,一审法院按法定程序进行了鉴定,应当作为定案的依据。一审中，扬帆公司否认《确认函》上的财务印章非其公司的财务印章,但未申请对该财务印章进行鉴定,为了查明案件事实,答辩人申请对该财务印章进行鉴定，答辩人提出鉴定申请后，扬帆公司又称章玲是其财务人员,但比对材料收据上的“章玲”非扬帆公司的“章玲”笔迹,并要求对“章玲”笔迹进行鉴定,法庭准许。但在鉴定过程中，扬帆公司又拒不提供“章玲”笔迹的比对材料。事实上，扬帆公司也不愿提供。为此,一审法院将扬帆公司的鉴定申请退回。根据答辩人的申请,一审法院将经过质证、扬帆公司日常业务中使用了《确认函》中的财务印章的三份编号为“0880403”“0880433”“0880442”的《收据》与《确认函》中的财务印章进行鉴定,2020年1月2日，安徽龙图司法鉴定中心作出“皖龙图司鉴(2019）文书鉴字第871”《司法鉴定意见书》认定:《确认函》与样本上的“池州扬帆微电机有限责任公司财务专用章”是同一印章。二、扬帆公司称:《确认函》加盖的是“财务专用章”，没有法定代表人和经办人签字,不具有证明效力。显然是强词夺理。（1）公司的财务部门是公司对帐的职能部门,只有公司财务部门才具有对账的职能；（2）法律上没有哪一条款规定公司财务部门对帐除了公司财务章外,还需要财务人员、法定代表人签字。很显然,公司财务章就是公司财务真实情况的体现,能代表公司。三、扬帆公司称:上诉人出具《确认函》不符合情理,这是没有根据的杜撰。扬帆公司在池州贵池区人民法院曾起诉答辩人,庭审中，承办法官要求庭后双方进行对账，庭后，双方根据法官的要求进行对账，扬帆公司出具该《确认函》进行对账又有什么地方不符合情理。四、扬帆公司称:该份《确认函》是一位叫“黄凯”的人通过天天快递所寄,而其公司并没有“黄凯”,否认邮寄的事实。答辩人认为，扬帆公司是否有“黄凯”，答辩人不得而知,只有扬帆公司才知道。但《确认函》确是天天快递自池州扬帆公司寄至答辩人住所,这是不容颠覆的事实,更重要的是《确认函》盖有扬帆公司的财务印章。五、扬帆公司提出“本案在一审审理过程中,以陈世东伪造印章向池州市公安局开发区分局报案,池州市公安局开发区分局出具了《受理回执》。据此,要求中止审理,但一审法院并未在刑事案件审理结束的前提下审理本案,不符合法定程序”，显然是错误的。扬帆公司根本就没有搞清楚公安部门“受理”与“立案”的基本常识。六、一审法院对扬帆公司提供的池州公安局开发区分局2019年11月13日作出的《受案回执》也很重视,于2019年11月25日专门就此《受理回执》向池州公安局开发区分局发送《关于征询方志根控告陈世东伪造印章案侦办结果的函》,但池州公安局开发区分局至今没有回复。据此。可以肯定,池州公安局开发区分局对该案没有立案，一审法院中止审理也就没有法律依据。七、关于扬帆公司提出的“一审法院未组织双方当事人对该鉴定报告真实性质证”，也是错误的。一审法院对《情况说明》及皖龙图司鉴(2019)文书鉴字第871《司法鉴定意见书》进行了质证，是扬帆公司漠视法庭，拒不到庭进行质证。扬帆公司放弃质证的权利，现又倒打一耙,对扬帆公司扰乱法庭秩序的不诚信行为,应当进行处罚。 陈世东、李梅向一审法院起诉请求：被告支付原告销售提成及相关费用计969546.36元（其中销售提成311937.36元、仓储费205000元、李梅工资418664元、三包费用33945元）。诉讼期间，原告变更诉讼请求要求被告支付原告李梅工资426549元（2012年57417元、2013年60612元、2014年67048元、2015年73254元、2016年80287元、2017年87931元），总计要求支付销售提成及相关费用合计977431.36元。 一审法院认定事实：原告陈世东、李梅系夫妻关系。被告扬帆公司为拓展无锡的电机销售市场，委托原告在该地区销售其生产的电机，被告在该地设立池州扬帆微电机有限责任公司无锡办，并任命原告为无锡办主任。双方口头约定：原告为被告销售电机，被告按原告的销售款额的4％提成，且无锡办的仓储费、李梅工资由被告另行支付。2015年2月15日，原、被告在《无锡办事处费用结算清单》确认货款回笼费用为：2012年回款650000元、2013年回款4407272元、2014年回款1438293元、2015年回款50000元计回款6545565元，无锡办事处提成费用为6545565元×4％=261822.6元，被告法定代表人方志根在该清单中签名并在该清单上备注：“仓库租金、李梅工资等事项请陈总春节后到公司清算”。此后继续合作，截至2018年11月28日，被告向原告出具《确认函》，该《确认函》载明“陈世东（无锡办）：1、2012年至2017年已支付我公司预付款、货款合计：7798434元；（1）2012年650000元；（2）2013年4407272元；（3）2014年1438293元；（4）2015年1000000元；（5）2016年259049元；（6）2017年43820元；2、退货共计1515127.9元；3、我公司应支付陈世东（无锡办）相关费用：（1）仓储费用：2012年至2016年为205000元；（2）销售提成：7798434元×4％=311937.36元；（3）李梅工资按无锡地区平均工资支付（2012年至2017年）。4、我公司还应承担‘三包’费用33945元。5、以上金额请陈世东（无锡办）予以确认。如我公司应支付陈世东（无锡办）的费用产生纠纷，陈世东可向其户籍所在地人民法院诉讼解决”。该《确认函》确认被告应支付原告仓储费205000元、销售提成报酬311937.36元、三包费用33945元、李梅工资按无锡地区平均工资支付自2012年支付至2017年后，被告并未实际履行并因货款与原告发生纠纷，两原告遂向本院起诉请求判如所请。 另查明，被告扬帆公司系自然人股东方志根、桂敏2004年5月28日投资设立的有限公司，注册地为池州市经济技术开发区，系市区私营企业。无锡地区城镇私营单位从业人员平均工资2012年为34682元，2013年为38609元，2014年为41147元，2015年为44371元，2016年为46789元，2017年为49086元。 一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。原、被告之间的委托销售关系，原告依约履行委托销售货物服务行为后，被告即有依约向原告支付委托服务费用的义务。被告未依约支付原告包括销售提成、李梅工资、三包费用、仓储费用在内的委托服务费用，原告要求被告支付该费用，依法予以支持。原、被告约定按原告的销售款额的4％提成，该销售款额根据公平与诚实信用原则，应解释为被告实际收取的销售款额，被告在《确认函》中虽确认总货款为7798434元，但被告在计算311937.36元提成款时并未在总货款中扣减退货部分1515127.9元的价款，系计算错误，依法应扣减该提成款为251332元[（7798434-1515127.9）元×4％]；被告承诺李梅工资按无锡地区平均工资计算，但未约定平均工资的行业性质，考虑扬帆公司系自然人控股的私营企业，根据公平与诚实信用原则，该平均工资应填补为私营单位从业人员平均工资，即李梅工资总额应为254684元，原告诉请超出的部分，依法不予支持。该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定判决：一、被告池州扬帆微电机有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陈世东、李梅委托服务费744961元（销售提成251332元、李梅工资254684元、三包费用33945元、仓储费用205000元）；二、驳回原告陈世东、李梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费13500元，减半收取6750元，保全费5000元，鉴定费9200元，计20950元，被告池州扬帆微电机有限责任公司负担保全费5000元、诉讼费5625元、鉴定费9200元，合计19825元，余款1125元，由原告陈世东、李梅共同负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：扬帆公司提供的三份讯问笔录，系证人证言，因证人没有到庭接受质询，对该证言的真实性无法判断，故对该证据的关联性及证明目的不予认定。扬帆公司提供的三份收据，陈世东对真实性予以认可，该证据能够证明扬帆公司付款的事实，对该证据的真实性，合法性、关联性及证明目的予以认定。 二审查明，2012年至2017年期间，陈世东交给扬帆公司货款7798434元。2015年2月10日，陈世东收到扬帆公司34240元，同年10月4日，收到扬帆公司预付销售费用10000元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点主要有以下三点：一、原审判决扬帆公司支付服务费251332元，是否错误；二、陈世东提供的《确认函》能否作为定案的依据；三、一审是否违反法定程序。 关于焦点一。关于陈世东已支付的货款总额问题。陈世东提交的2015年2月15日无锡办事处费用结算清单，扬帆公司对真实性予以认可。根据该份结算单记载的内容，可以确定陈世东2012年交给扬帆公司货款650000元，2013年交给扬帆公司货款4407272元，2014年交给扬帆公司货款1438293元，2015年2月15日前交给扬帆公司货款50000元。二审期间，本院组织双方对2015年至2017年期间的回款进行了对账，扬帆公司对陈世东提交的2015年1月19日金额为50000元的承兑汇票（31900051/20680012）、2015年12月27日金额为20000元的承兑汇票（31000051/24078016）提出异议，对其余1232869元回款予以认可。针对争议的两笔回款，本院认为，陈世东提交的2015年2月15日无锡办事处费用结算清单明确记载2015年回款50000元，根据该结算单形成时间，应当认定2015年1月19日金额为50000元的承兑汇票（31900051/20680012）回款事实成立。2015年12月27日金额为20000元的承兑汇票（31000051/24078016），扬帆公司不予认可的理由是要求看原件，但根据该承兑汇票显示的印鉴看，原审法院已经对该汇票进行了核对，并加盖了本件与原件核对无异印章，故对该笔20000元回款，予以认定。综合上述事实，应当认定2012至2017年期间，陈世东累计交给扬帆公司货款7798434元。根据双方约定，陈世东应得销售提成款为311937.36元（7798434元×4%）。扣除陈世东在2015年领取的44240元，陈世东还应得到提成款267697.36元，原审判决扬帆公司支付陈世东提成款251332元，数额有误，应予纠正； 关于焦点二。陈世东提交的确认函，形成于2018年11月，发生在双方诉讼期间，虽与生活常理不符，但根据一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，能够证明该确认函加盖的财务专用章是扬帆公司的真实印章，再结合陈世东提交的2015年2月15日结算单（2012年至2014回款金额相同、提成比例相同）及双方对账的结果（对账结果与确认函记载的回款金额相同），能够确认陈世东的回款金额、提成款、仓库租金、李梅工资应由扬帆公司支付的事实，故该确认函能够作为定案依据； 关于焦点三。扬帆公司提出“鉴定报告出具后,一审法院未组织双方当事人对该鉴定报告进行质证即作为定案依据，程序违法”的问题，经查阅一审卷宗，原审法院收到鉴定报告后，通知扬帆公司到庭进行质证，扬帆公司接到传票后，无正当理由未到庭进行质证，应当视为其放弃质证权利。关于本案应否中止的问题。扬帆公司两次向公安机关控告陈世东涉嫌挪用资金、伪造印章，公安机关均未立案，故扬帆公司上诉提出原审违反法定程序的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。 综上所述，陈世东、李梅的上诉请求部分成立，扬帆公司的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初625号民事判决第二项，即二、驳回原告陈世东、李梅的其他诉讼请求； 二、变更六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初625号民事判决第一项为：池州扬帆微电机有限责任公司于本判决书送达之日起十五日内给付陈世东、李梅委托服务费761326.36元（销售提成267697.36元、李梅工资254684元、三包费用33945元、仓储费用205000元）。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13500元，减半收取6750元，保全费5000元，鉴定费9200元，计20950元，由池州扬帆微电机有限责任公司负担19825元，陈世东、李梅共同负担1125元；二审案件受理费11250元，由池州扬帆微电机有限责任公司负担11000元，陈世东、李梅共同负担250元。 本判决为终审判决。 审判长  关德全 审判员  卢文乐 审判员  丁志欢 二〇二〇年九月二十五日 法官助理蔡金贺 书记员纪孝云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。