北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8855号上诉人（原审被告、原审原告）：内蒙古伊利实业集团股份有限公司北京乳品厂，营业场所北京市密云区经济开发区清源路1号。负责人：潘刚，董事长。委托诉讼代理人：范战江，男，内蒙古伊利实业集团股份有限公司北京乳品厂法律顾问。委托诉讼代理人：庞广娟，女，内蒙古伊利实业集团股份有限公司北京乳品厂法务。被上诉人（原审原告、原审被告）：王冬莲，女，1972年11月29日出生，汉族，住呼和浩特市玉泉区。委托诉讼代理人：梁宏刚，北京天斗律师事务所律师。委托诉讼代理人：贝为娅，北京天斗律师事务所实习律师。上诉人内蒙古伊利实业集团股份有限公司北京乳品厂（以下简称伊利公司）因与被上诉人王冬莲劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法由审判员高贵独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人伊利公司的委托诉讼代理人范战江、庞广娟，被上诉人王冬莲的委托诉讼代理人梁宏刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伊利公司上诉请求：撤销或依法改判一审判决第二、三项；本案一、二审诉讼费由王冬莲承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。王冬莲在2018年初作为市场部基础系列产品的品牌负责人，因不胜任工作，且在2019年的年终考核等级为E（不合格），公司依法与其解除劳动合同。同时由于其2018年年终考核评为E等，其年终绩效奖金根据公司相关制度予以核算，伊利公司已经按照核算后的数额按时、足额向其支付了工资，无需再为其补差年终工资。为此伊利公司已提交了王东莲2018年年度业绩合约评估结果、考核等级为E、培训制度、尼尔森的调研数据、公司相关制度等证据，但一审对于待证事实和证据之间的对应性未完全考量，对于事实认定不清。二、一审适用法律错误。本案于2019年3月27日由王冬莲申请仲裁，仲裁委审理该案时，2019年社平工资标准未发布，其适用上一年的月社平工资标准8467元计算了赔偿金是完全正确的。而一审法院却使用了2019年8月16日公告的月社平工资标准10592.25元计算赔偿金，违背了“法不溯及既往”的原则，系适用法律错误。王冬莲辩称，同意一审判决，不同意伊利公司的上诉请求及事实与理由。王冬莲向一审法院起诉请求：1.要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金1143045元；2.要求支付持股计划分配金300000元。伊利公司向一审法院起诉请求：1.不支付违法解除劳动合同赔偿金609624元；2.不支付2018年1月1日至2018年12月31日期间年终工资差额49908元。一审法院认定事实：1.王冬莲入职及工作情况，王冬莲于1997年7月1日入职伊利公司，离职前担任资深品牌经理，最后工作至2019年1月17日。2.关于劳动关系解除情况，王冬莲主张伊利公司于2019年1月17日向其发出了书面解除通知书，以其不能胜任工作为由解除劳动关系，系违法解除劳动合同。王冬莲就此主张提交了《解除劳动合同通知书》（显示：王冬莲女士，公司与您于2008年1月1日签订的期限为无固定期限的劳动合同，现因不能胜任工作，经过岗位调整，仍不胜任工作；2018年度绩效为E等原因，公司决定自2019年1月17日起与您解除劳动合同。……）、《解除劳动关系证明》。伊利公司对上述证据真实性认可，不认可证明目的，主张王冬莲2018年度绩效为E，不胜任工作，故解除双方劳动关系为合法。伊利公司就其主张提交了《内蒙古伊利实业集团股份有限公司绩效管理实施细则》、《新员工入职培训通用能力及制度学习清单》、《伊利集团酸奶事业部绩效管理实施细则》、《酸奶事业部2018年度管理人员绩效合约》、《从尼尔森统计数据看王冬莲业绩的说明》（显示：王冬莲在2018年初作为基础产品负责人，分管褐色炭烧、芝士、红枣、原味等产品。基础产品2018年销售额合计28.1亿，较2017年同期销售额增长仅为9.9%，既未达到酸奶事业部去年年底提出的今年销售额增长15%的指示，与2017年的销售额增长率27.5%相比，也有很大的落差。）、《市场部资深品牌经理（王冬莲）2018年年度业绩合约》（显示共8项衡量指标，其中1至3项衡量指标显示有计算公式，分别为：“1.基础组产品营业利润达成率，计算公式：达成率=年度实际营业利润/年度营业利润考核目标*100%；2.所负责产品销售收入达成率，计算公式：达成率=年度实际销售收入/年度销售收入考核目标*100%;3.与MN针对性产品销售额份额倍数比，计算公式：与蒙牛销售额份额倍数比=伊利销售额份额/蒙牛销售额份额。4至8项衡量指标未显示计算公式，8项衡量指标基准分值总分为100，被考评人签字处显示王冬莲签字）、《市场部资深品牌经理（王冬莲）2018年年度业绩合约评估结果》（显示8项衡量指标中1至4项得分未达到指标基准分，得分合计80。1至4项衡量指标完成情况分别显示为：“2018年度基础线产品营业利润率为64%，依据评估办法得3分；2018年度其所负责产品（按时间分段计算）销售额达成率为81%，依据评估办法得7分；2017年伊利基础酸奶（不含益消）与蒙牛销售额倍数比1.9,2018年销售额倍数比为1.4，差额-0.49。依据评估办法，得5分；借势集团母品牌大事件资源，完成年度春促、东奥、皇马世界杯、新VI升级。但在集团例行审计中发现：市场部母品牌组在东奥整合营销过程中申请滑雪场门票2400张，终端活动中仅使用了989张，母品牌组没有对滑雪门票的使用规划、进度及效果进行追踪，导致有1411张滑雪场门票超过有效期未使用，浪费滑雪场门票价值59.7万元。在该项工作中作为主要牵头对接人，负有管理责任，依据评估办法，减5分”。该证据未显示王冬莲确认痕迹）、《关于市场部2018年度绩效评估结果的评审意见回复》（显示王冬莲，年度绩效等级为E）等证据予以佐证。王冬莲对《酸奶事业部2018年度管理人员绩效合约》、《市场部资深品牌经理（王冬莲）2018年年度业绩合约》真实性予以认可，对上述其他证据真实性不认可，主张没有看到过评估结果和评审意见回复。3.关于工资标准及发放情况，双方均认可王冬莲实行年薪制，并在仲裁均认可其中80%按照每月18日左右以银行打卡的形式发放上个月自然月整月工资，剩余20%会在下一年度一月份左右发放。王冬莲主张其年薪626340元，年终当支付626340元的20%，但只支付了75360元，所以存在差额，王冬莲就其主张提交了银行流水。伊利公司认可银行流水真实性，主张年薪大概是626000元，其中20%是绩效，为不固定的，如果绩效评定是C，正好就能发放626000元，如果是A、B，就高于626000元。如果是D、E，就低于626000元。王冬莲2018年绩效评估是E，所以按照系数应该是125600元乘以0.6，发放了75360元是足额发放。伊利公司就其主张提交了2018年工资标准（系统截图）（显示：员工：王冬莲、薪资组成处显示“目标总现金：626000元”、“年度绩效奖标准：125600元””、“年度绩效奖标准：125600元”、“月薪标准：41700元”、“基本工资标准：25020元”、“绩效工资标准：16650元”）、王冬莲2018年1月至12月工资明细表，王冬莲对上述证据真实性不认可，但认可实际收到的数额和上述证据显示的工资数额一致。4.关于持股计划分配金，王冬莲主张其持有伊利公司第三期股份，具体不知道怎么计算，是根据第一、第二期的支付情况估算的。伊利公司主张根据股权计划王冬莲不是第三期持有人，所以其不应该享有持股计划分配金。一审法院认为，双方对仲裁裁决伊利公司支付王冬莲2018年度未休年休假工资19198.15元均未提起诉讼，视为对此均无异议，一审法院予以确认。关于劳动关系解除是否合法系本案的争议焦点之一，伊利公司主张王冬莲系不胜任工作，其直接评断依据为《市场部资深品牌经理（王冬莲）2018年年度业绩合约评估结果》和《关于市场部2018年度绩效评估结果的评审意见回复》。一审法院从以下几点考虑：首先，《市场部资深品牌经理（王冬莲）2018年年度业绩合约评估结果》和《关于市场部2018年度绩效评估结果的评审意见回复》均未有向王冬莲告知或送达情况，伊利公司亦未就履行告知义务进行举证；其次，《市场部资深品牌经理（王冬莲）2018年年度业绩合约评估结果》中的衡量指标完成情况的具体内容是评断王冬莲是否完成指标的重要依据，而伊利公司并未就涉及该完成情况作出具体解释，亦未提交相应证据；最后，伊利公司并未对《市场部资深品牌经理（王冬莲）2018年年度业绩合约评估结果》中显示的计算公式具体各数量或标准提交证据，仅就依据《从尼尔森统计数据看王冬莲业绩的说明》显示的销售额及其增长率作为评判业绩依据缺乏关联性。综上考虑，伊利公司以王冬莲不能胜任工作与其解除劳动合同缺乏事实依据，属于违法解除劳动关系，应支付王冬莲违法解除劳动合同赔偿金，仲裁计算数额有误，一审法院予以更正。关于工资标准及发放情况系本案另一争议焦点。伊利公司主张王冬莲的工资标准为年薪626000元左右，因其2018年绩效评估是E，故年终发放75360元。依据一审法院上述认定，对伊利公司关于王冬莲绩效评估的主张不予采信，故存在工资差额，伊利公司应于补足。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于工资标准和发放情况属于用人单位掌握的情况，伊利公司虽然提供了2018年工资标准（系统截图），但王冬莲对此不予认可，且该证据为电子证据，未有其他有力证据予以佐证，故应承担不利后果。结合王冬莲提交的银行明细，一审法院对王冬莲主张的年薪为626340元予以采信。王冬莲未对其享有2018年持股计划分配金的事实及依据的法律关系提交充足证据，故一审法院对此不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、伊利公司于判决生效之日起三日内给付王冬莲二〇一八年度未休年休假工资19198.16元；二、伊利公司于判决生效之日起三日内给付王冬莲违法解除劳动关系赔偿金762642元；三、伊利公司于判决生效之日起三日内给付王冬莲二〇一八年一月一日至二〇一八年十二月三十一日期间工资差额49908元；四、驳回王冬莲其他诉讼请求；五、驳回伊利公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为伊利公司是否应支付王冬莲违法解除劳动关系赔偿金及工资差额。本案中，伊利公司以王冬莲不胜任工作为由解除双方之间的劳动关系，但其提交的证据并不足以证明王冬莲不能胜任工作，且经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，现有证据亦不足以证明伊利公司系合法解除与王冬莲的劳动关系，故伊利公司以此为由降低王冬莲的年薪并解除双方之间的劳动关系，缺乏依据。一审法院据此判令伊利公司支付王冬莲违法解除劳动关系赔偿金及相应工资差额，并无不当。关于伊利公司主张一审法院以2019年8月公告的社平工资计算违法解除劳动关系赔偿金错误的上诉意见，因伊利公司系于2019年1月解除双方间的劳动关系，故一审法院以上一年度职工月平均工资三倍为标准计算，亦无不当，伊利公司该项上诉意见缺乏依据，本院对此不予采信。伊利公司对一审判决第一项不持异议，本院对此予以确认。综上所述，伊利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由内蒙古伊利实业集团股份有限公司北京乳品厂负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  高 贵二〇二〇年九月七日法官助理  谢 薇书 记 员  陈昭希