呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2908号上诉人（原审被告）：胡志斌，男，住内蒙古自治区乌兰察布市化德县。委托诉讼代理人：田伟森，内蒙古辩证律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李占先，男，住内蒙古自治区呼和浩特市清水河县。委托诉讼代理人：武建飞，北京盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：海莉娅，北京盈科（呼和浩特）律师事务所律师。原审被告：呼和浩特市蒙发热力有限公司。法定代表人：李明星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于冬梅，系该公司员工。委托诉讼代理人：许文娟，系该公司员工。上诉人胡志斌因与被上诉人李占先、原审被告呼和浩特市蒙发热力有限公司（以下简称蒙发热力公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初6303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。胡志斌上诉请求：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2019)内0105民初6303号民事判决,在查清事实的基础上发回重审或依法改判;二、本案一、二审诉讼费及鉴定费由李占先承担。事实与理由:一、一审法院认定“胡志斌雇佣李占先等人搭建架子并拆除脱硫塔”属于认定事实不清。2019年6月初,由于蒙发热力公司欠付胡志斌之前的工程款,胡志斌前去催要,后经过合意,蒙发热力公司称要将去除脱硫塔污垢、大烟囱喷漆以及拆除20T锅炉工程发包给胡志斌。2019年6月7日,胡志斌要进行搭架,经过范三介绍,李占先前来承揽搭架之事,当日完成后胡志斌即支付李占先1250元承揽费用;等到胡志斌准备去为脱硫塔去除污垢时发现其他的两个工程已有别的工人进场在做,虽然大烟囱喷漆和20T锅炉工程在合同中有所写明,但其实已经事实履行不能,胡志斌只能做去除脱硫塔污垢工程。之后的两天即2019年6月8日、9日胡志斌与自己的工人开始为脱硫塔去除污垢。2019年6月10日,蒙发热力公司向胡志斌表明要将两个脱硫塔拆了,按照两万元包给胡志斌,因另外两个工程已经被别人在做,胡志斌为了快速完工决定将两个脱硫塔其中的一个拆除工程包出去,于是范三又将李占先找来,讲明原委后李占先表示要将两个脱硫塔拆除的工程都包下来,故胡志斌按照拆除每平米脱硫塔35元共计21000元包给了李占先,2019年6月11日李占先开始带着自己雇佣的一名工人进行拆除工作,当天李占先干到晚上八九点才收工,若是胡志斌雇佣,工资应当是日结且收工时间是6点,李占先断不会为了快速完工而多干好几个小时,且事发当天李占先晚上7点受伤,而其他人早在晚上6点就收工回家,更加印证李占先是为自己包的工程做工,一审法院仅凭2019年6月7日胡志斌给过李占先1250元搭架承揽费就认定后续工程为胡志斌雇佣属于认定事实不清。一审判决中也已载明李占先住址为呼和浩特市××县,伤残赔偿金不应当按照城市标准计算;且事发当日胡志斌听说涉案工程的承包人即李占先坠落受伤,故立即前往察看,出于人道主义为李占先垫付6000余元医疗费及救护车费用,一审法院对此没有认定,以上亦属于认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。李占先受伤完全是因为自身不具备相关从业资质及专业技能,由于疏忽失足坠落,并不存在胡志斌侵权的事实;且李占先并非胡志斌雇佣,而是自己承包,故不应当适用有关雇员受伤的相关法律规定。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院撤销原审判决,发回重审或依法改判。李占先辩称：胡志斌雇佣李占先做搭建架子并拆除脱硫塔，李占先受胡志斌指令去工地。约定工资为每日三百元，做了两天，工资还未结算。2019年6月12日李占先在拆除脱硫塔时从架子上摔落受伤。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。蒙发热力公司述称：蒙发热力公司和胡志斌建立承包关系，和李占先并无承包关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李占先向一审法院起诉请求：一、请求判令胡志斌向李占先支付医疗费50398.82元、交通费1000元、住院伙食补助费2100元、鉴定费2755元、伤残赔偿金229830元、误工费15224.4元、护理费5499元、营养费9000元、精神抚慰金9000元；二、请求依法判令保留李占先后续治疗费的诉权；三、本案诉讼费用由胡志斌承担。一审法院认定事实：2019年6月12日，蒙发热力公司（发包方）与胡志斌（承包方）签订了《脱硫塔拆除和大烟囱喷漆合同》。合同约定工程承包范围为脱硫塔拆除、大烟囱喷漆、拆除20T锅炉。合同价款为脱硫塔拆除20000元、大烟囱喷漆20000元、拆除20T锅炉20000元。胡志斌雇佣李占先等人搭建架子并拆除脱硫塔。2019年6月l2日下午7时许，李占先在拆除脱硫塔时受伤。事发后，李占先被送往内蒙古自治区人民医院救治，诊断为闭合性腹部损伤、脾破裂、肋骨骨折等，住院治疗21天，于2019年7月3日出院。2019年9月25日，呼和浩特市方正司法鉴定所对李占先进行了伤残等级、三期、二次手术费用鉴定，鉴定结论为：1.脾切除术后，评定为八级伤残；2.误工90-120日，护理30-60日，营养60-90日；3.目前无需二次手术。一审法院认为，胡志斌承包蒙发热力公司的拆除脱硫塔工程后，在该施工场地内提供工程及安全设备，安排李占先进行拆除脱硫塔等工作并约定支付报酬，双方已形成雇佣关系。胡志斌主张系将该工程转包给李占先而构成承揽关系，但未提交相关证据予以证明，一审法院不予采信。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。发包方知道或应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。李占先在提供劳务过程中受到人身损害，应当由雇主胡志斌承担相应的赔偿责任。本案工作在高空条件下进行，因此施工人及实际操作人员应当具备高空作业的相关施工资质和操作资质，但承包人胡志斌和操作工李占先均无上述资质。蒙发热力公司将该工程发包给不具相关资质的胡志斌个人，存在承包人审查不当的过错，应当对李占先的损失与胡志斌承担连带赔偿责任。李占先明知自己没有高空作业操作资质，其作为完全民事行为能力人，应当在高空作业时对自己的人身安全尽到高度谨慎注意义务，故其自身应当对损害发生亦具有一定过错。综上，一审法院酌情认定李占先对自身损失承担30%的民事责任，胡志斌承担70%的民事责任，蒙发热力公司与胡志斌承担连带赔偿责任。根据相关法律规定及查明的事实，一审法院对李占先的损失认定如下：医疗费53663.33元，一审法院按照李占先主张的金额50398.82元予以支持；交通费结合就医时间、地点酌情支持500元；住院伙食补助费2100元（100元×21天）；伤残赔偿金229830元（38305元×20年×30%）；误工费13615.35元（129.67元×105天）；护理费5835.15元（129.67元×45天），一审法院按照李占先主张的5499元予以支持；营养费7500元（100元×75天）、精神抚慰金9000元；鉴定费2755元；上述各项损失合计321198.17元。故胡志斌应当赔偿李占先各项损失共计224838.72元（321198.17元×70%）。蒙发热力公司对胡志斌应赔偿额承担连带赔偿责任。对于后续治疗费，根据鉴定意见李占先目前无需二次手术，故后续治疗费待实际发生后另行主张。胡志斌辩称其为李占先垫付了医疗费，因其未提交证据证明，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、胡志斌赔偿李占先各项损失共计人民币224838.72元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、蒙发热力公司就胡志斌应赔偿额承担连带赔偿责任；三、驳回李占先的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以认可。本院认为，本案争议焦点为：胡志斌与李占先之间是否构成承揽关系。针对本案争议焦点，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”胡志斌主张其与李占先并非雇佣关系而是承揽关系，但并未提供承揽合同或者双方明确约定为承揽关系等相关证据，樊平小的证言不足以证明胡志斌与李占先之间就拆除脱硫塔事宜成立承揽关系。且胡志斌与蒙发热力公司之间订立的《脱硫塔拆除和大烟囱喷漆合同》第六条明确约定：“合同签订后,不经双方协商同意,任何一方不得随意变更和解除,其中任何一方中途解除合同,应赔偿对方因此造成的经济损失”。胡志斌主张事故发生后为李占先垫付6000余元医疗费及救护车费用，但未提供相应证据证明，本院不予认定。一审法院认定胡志斌承担70%的民事责任，李占先对其自身损害承担30%的民事责任，蒙发热力公司就胡志斌应赔偿额承担连带赔偿责任并无不当。综上所述，胡志斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6172元，由胡志斌负担。本判决为终审判决。审判长 宫 静审判员 赵瑞辰审判员 马学英二〇二〇年九月十六日（法官助理 张竹馨书记员 李宁宁