江西省乐平市人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0281民初4011号原告（反诉被告）景德镇华窑中泰窑炉工程技术开发有限公司，住所地乐平市，统一社会信用代码XXX。法定代表人卢申付，系该公司总经理。委托代理人邓育华，江西博煜律师事务所律师（一般代理）。委托代理人鲍毛崽，系原告公司原告（特别授权）。被告刘海啸，男，1975年3月10日出生，汉族，住上饶市信州区，系上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂的经营者。被告（反诉原告）金锡春，男，1972年8月22日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。被告（反诉原告）王行烈，男，1973年1月9日出生，汉族，住上饶市广丰区。被告（反诉原告）林招亮，男，1971年5月13日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。被告2、3、4委托代理人胡翔，江西盛义律师事务所律师（特别授权）。委托代理人汤震，江西盛义律师事务所实习律师（特别授权）。原告景德镇华窑中泰窑炉工程技术开发有限公司与被告刘海啸、金锡春、王行烈、林招亮承揽同纠纷一案，本院受理后，被告金锡春、王行烈、林招亮提起反诉，依法组成合议庭合并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）景德镇华窑中泰窑炉工程技术开发有限公司的委托代理人邓育华、鲍毛崽，被告刘海啸，被告（反诉原告）金锡春、王行烈、林招亮及其委托代理人胡翔、汤震到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）景德镇华窑中泰窑炉工程技术开发有限公诉称，2015年7月28日，原、被告双方签订了一份《窑炉工程合同书》，2016年10月3日签订了一份《补充协议》，2017年2月16日签订了份《补充协议》，合同总价款为506万元人民币。合同签订后，原告严格按照合同约定履行了合同义务。原、被告双方于2017年4月11日对工程进行了结算，被告尚欠原告工程款177.5万元。之后，原告多次向被告催收，但均未果。为此，原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判令被告偿还原告工程款177.5万元，并支付违约金（其中1、以15万元为基数按照4倍银行贷款利率自2017年6月26日起计算至清偿之日；2、以15万元为基数按照4倍银行贷款利率自2017年7月26日起计算至清偿之日；3、以15万元为基数按照4倍银行贷款利率自2017年8月26日起计算至清偿之日；4、以15万元为基数按照4倍银行贷款利率自2017年9月26日起计算至清偿之日；5、以15万元为基数按照4倍银行贷款利率自2017年10月26日起计算至清偿之日；6、以15万元为基数按照4倍银行贷款利率自2017年11月26日起计算至清偿之日；7、以15万元为基数按照4倍银行贷款利率自2017年12月26日起计算至清偿之日；8以15万元为基数按照4倍银行贷款利率自2018年1月26日起计算至清偿之日；9以15万元为基数按照4倍银行贷款利率自2018年2月26日起计算至清偿之日；10、以15万元为基数按照4倍银行贷款利率自2018年3月26日起计算至清偿之日；11、以15万元为基数按照4倍银行贷款利率自2018年4月26日起计算至清偿之日；12、以12.5万元为基数按照4倍银行贷款利率自2018年5月26日起计算至清偿之日)；利息暂计10万元。本案诉讼费由被告承担。景德镇华窑中泰窑炉工程技术开发有限公为支持其诉请，提供以下证据：1、营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件，证明原告的主体资格。2、窑炉工程合同书、补充协议书二份，证明原、被告间的合同关系及合同约定。3、广丰中天工地工程结算单，证明被告尚欠原告工程款177.5万元。被告刘海啸辩称，本案所争议的事项，我不知情，我也没有参与，原告申请追加我为被告，是不对的，所有的材料显示没有盖过企业的公章，也能用盖过我的私章。被告（反诉原告）金锡春、王行烈、林招亮辩称，第一、答辩人金锡春、王行烈、林招亮不是本案适格的被告，理由如下：第一，依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案合同的签订及履行主体系上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂(以下简称“中天材料厂”)，根据合同相对性原则，合同仅在合同当事人之间发生约束力，包括主体的相对性、内容的相对性以及责任的相对性，合同效力仅及于合同当事人。答辩人金锡春、王行烈、林招亮不是合同当事方，不应当作为本案被告。第二、依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第四十一条规定：起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主(业主)为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。因答辩人金锡春、王行烈、林招亮并非中天材料厂的经营者，故被答辩人起诉答辩人金锡春、王行烈、林招亮无事实和法律依据。第三、答辩人金锡春、王行烈、林招亮系原中天材料厂的员工，在年产4000万-4500万块（折标）页岩煤矸石烧结砖工程项目中负责与施工方沟通对接、监督工程进度等工作，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。答辩人金锡春、王行烈、林招亮履行职责所进行的经营活动，应当由企业承担相应的民事责任。第四、经向上饶市广丰区市场监督管理局查询，中天材料厂已于2019年7月22日注销登记，因此，中天材料厂登记的经营者为适格的民事诉讼主体。答辩人金锡春、王行烈、林招亮现与中天材料厂已不可能再存在任何书面代理和表见代理关系，在没有书面授权和明确授权的前提下，也无权代表中天材料厂或登记的经营者签收任何的法律文书。故，答辩人金锡春、王行烈、林招亮并非原中天材料厂个体工商户的经营者，并不是本案适格的被告，更不是本案所需承担法律责任的主体。二、答辩人认为中天材料厂已经超额支付被答辩人施工款项。2015年8月2日，被答辩人与中天材料厂在《年产400万5000万块（折标）窑炉工程承包合同》中约定，被答辩人负责窑炉设计、场地规划，以及窑基放线、客墙的砌筑、铺设窑内轨道、窑内烟道的砌筑（窑顶高烟卤除外）防火墙及窑内混凝土的浇灌工程等工作。答辩人认为中天材料厂向被答群人支付、垫付的数项已经超出被答辩人应得施工款项范围。三、被答辩人在合同履行过程中存在多方面违约行为，导致了中天材料厂无法正常点火生产，造成严重经济损失，应承担相应的违约和赔偿等法律责任。(一)、被答辩人多次未按期完成工程内容，造成中天材料厂无法如期进行点火、生产经营。2015年8月2日，被答辩人与中天材料厂双方签订了《年产4000万--5000万块（折标）窑炉工程承包合同》。合同签订后，被答辩人未按合同的约定履行其义务，未在合同期限内完成工程内容。双方约定工程总工期自工人进场日起150天，因被答辩人没有按约按期完成施工内容，导致点火时间延误，中天材料厂无法如期进行生产。2016年10月3日被答辩人与中天材料厂就施工事宜签订《补充协议》，约定被答辩人在2016年12月25日完成工程，并将窑炉、设备等交付中天材料厂使用。但约定完工期限届满后，被答辩人也未按期完成工程。2017年2月16日被答辩人与中天材料厂再次签订《补充协议》，约定被答辩人确保中天材料厂在2017年4月15日之前点火成功，但被答辩人仍未按期完成工程。被答辩人多次违约，未按期完成工程，导致中天材料厂无法按期点火生产，已造成了该厂巨大的经济损失。(二)被答辩人所铺设的窑内轨道、砌筑的窑内烟道、防火墙、窑墙等工程存在严重的质量问题。第一、被答辩人烟囱设计存在问题。在签订合同时被答辩人承诺原有的老烟囱可以保留继续使用，但在其他工程施工完成后，根据实际情况，该老烟囱却无法满足使用，导致中天材料厂重新投入巨额资金建设了一个新烟囱，造成重大经济损失。第二，被答辩人负责施工的窑墙体存在严重质量问题，中天材料厂经多次向被答辩人主张无效后，为避免无期限的扩大损失，在2017年10月试点火半个月后，窑墙体烧道出现开裂，墙体断裂，并向外倾斜度达10公分以上，后经被答辩人公司负责人鲍毛崽委派的工程师现场论证，属被答辩人建窑技术问题。在试点火20天后，窑体全部垮塌。被答辩人因施工技术问题多次延误工期，且所施工的工程存在严重质量问题，导致了中天材料厂无法正常点火生产，已经造成了巨大的经济损失，需承担相应的违约和赔偿等法律责任。四、《广丰中天工地工程结算单》并非合同双方对工程已完工工程量、工程质量的确认，在工程仍未完成施工的情况下，答辩人依据该结算单内容主张偿还177.5万元剩余工程款没有事实和法律依据。且被答辩人存在未向中天材料厂交付窑车及归还垫付款项等违约行为。被答辩人与中天材料厂签订的《广丰中天工地工程结算单》系中天材料厂向被答辩人累计支付、垫付款项的结算，并非中天材料厂与被答辩人对最终款项的结算。因被答辩人施工的工程存在严重质量问题，根本无法使用或无法正常使用，且该质量问题至今被答辩人也未解决，导致中天材料厂未完成点火及投产，该工程被答辩人未实际完成，存在严重的违约行为。同时，双方签订《广丰中天工地工程结算单》时工程并未全部完工，在工程仍需施工的情况下，双方根本无法确定最终应付款项，故被答辩人依据该《广丰中天工地工程结算单》主张中天材料厂、被答辩人金锡春、王行烈、林招亮共同偿还工程款于法无据、于理不合。综上，答辩人金锡春、王行烈、林招亮系原中天材料厂的员工，并非该个体工商户经营者，不是本案适格被告。被答辩人对承揽工程未实际完工，且被答辩人在合同履行过程中多次未按约、按期完成工程内容，以及施工的工程存在严重质量问题，被答辩人存在严重的违约，并应承担赔偿责任，人民法院依法应当驳回被答辩人的诉讼请求。鉴于被答辩人实际已经起诉答辩人金锡春、王行烈、林招亮，答辩人金锡春、王行烈、林招亮可能承担法律责任，因此，答辩人金锡春、王行烈、林招亮需要提出要求被答辩人承担违约、赔偿责任的反诉。被告金锡春、王行烈、林招亮反诉诉称，2015年8月2日被反诉人与上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂（以下简称：“中天材料厂”)签订《年产4000万-4500万（折标）窑炉工程合同书》（以下简称：“《合同书》”）约定：“在年产4000-4500万块(折标)页岩煤矸石烧结砖工程项目中被反诉人负责窑炉设计、场地规划，窑基放线、窑墙的砌筑、铺设窑内轨道、窑内烟道的砌筑(窑顶高烟囱除外)、防火墙及窑内混凝土的浇灌工程等工作。”同时，被反诉人联系的供应商江西宏振机械科技有限公司与中天材料厂签订《年产4000万-5000万块(折标)页岩、煤矸石节能3.6米端面一烘一烧隧道窑生产线技术合作方案》，约定提供窑顶钢材、窑顶保温材料、耐火砖、预制板材料、生产线设备、运转窑炉设备、窑车、轨道、铁件等设备和材料，以及承担基础土建人工工资、人工建窑与技术指导费等费用。被反诉人在合同履行过程中，存在多方面违约行为：一、被反诉人多次与中天材料厂签订《补充协议》，延长施工期限，未按约、按期完成施工的违约行为导致中天材料厂未按期点火生产。因被反诉人未按照《合同书》中约定在150天工期内按期完成施工内容，于2016年10月3日与中天材料厂就施工内容与期限等事宜签订《补充协议》，约定:“被反诉人在2016年12月25日完成工程，并将窑炉、设备等交付中天材料厂使用。”但约定完工期限届满后，被反诉人依旧未按期完成工程。2017年2月16日被反诉人与中天材料厂再次签订《补充协议》，约定:“被反诉人确保2017年4月15日前中天材料厂点火，如未在4月15日前完工，被反诉人支付违约金，违约金标准1000元/天。”但被反诉人仍未按期完成工程，被反诉人多次违约，未按约、按期完成工程的违约行为导致中天材料厂无法按期点火生产，已造成了巨大的经济损失。二、被反诉人所铺设的窑内轨道、砌筑的窑内烟道、防火墙、窑墙等工程存在严重的质量问题，造成了中天材料厂严重经济损失。被反诉人负责施工的窑墙体存在严重的质量问题，中天材料厂经多次向被反诉人主张无效后，为避免无期限的扩大损失，在2017年10月试点火半个月后，窑墙体烧道出现开裂，墙体断裂，并向外倾斜度达10公分以上，中天材料厂及其委托的员工多次向被反诉人反映窑墙体损坏情况，并要求被反诉人安排人员修复，被反诉人均搪塞推诿，最后甚至拒绝电话、不予理会。在试点火20天后，窑体全部垮塌。被反诉人烟囱、场地设计也存在严重问题，在签订合同时被反诉人承诺原有的老烟囱可以保留继续使用，但在其他工程施工完成后，根据实际情况，该老烟囱却无法满足使用，导致中天材料厂重新投入巨额资金建设了一个新烟囱。被反诉人所施工的工程均存在严重质量问题，导致中天材料厂无法正常点火投产，造成了重大的经济损失。三、被反诉人提供、安装的设备存在严重的质量问题，完全无法使用或无法正常使用，且维修设备、购买零配件、新添设备、人员工资等费用均由中天材料厂代为垫付。被反诉人提供、安装的码坯机、对滚机、搅拌机、鄂式破碎机、破碎机、滚筛、真空机、窑上工字钢、角铁、输送带、输送架、窑车、摆渡车、地爬车等设备均存在严重的质量问题，均无法正常使用。其中被反诉人提供、安装的码坯机程序混乱无法使用，所有码坯机的零部件和主要机件属于不合格的产品；所提供、安装的切坯、切条机、油箱有严重的质量问题，切坯时切条不切，出现严重的程序问题和零部件的质量不合格，调试所用的绞叶和泥口均无法使用；所提供、安装的输送带、输送架质量低劣，全部出现断裂、撕裂问题；所提供的摆渡车、地爬车出现变形、脱轨的情况。同时，被反诉人未按照合同约定完成120台窑车的供货，仅提供60台窑车，且该60台窑车存在不合格，经高温烘烤，整个焊接底面已起拱，轮子安装不对称，运行中出现脱轨等情况。因被反诉人提供、安装设备的质量问题，中天材料厂不仅代被反诉人垫付了维修设备、重新购买零配件、设备、人员工资等费用，还遭受严重的经济损失。综上所述，被反诉人因施工技术问题多次延误工期，且所施工的工程及提供、安装的设备存在严重质量问题，导致了中天材料厂无法正常点火投产，造成巨额的经济损失。同时，被反诉人至今仍未偿还中天材料厂及反诉人代其垫付的设备维修、零配件采购、增添设备、人员工资等费用。现被反诉人向贵院起诉，主张中天材料厂及反诉人金锡春、王行烈、林招亮共同承担民事责任，而中天材料厂已于2019年7月22日注销，反诉人为维护自身的合法权益，请依法判令被反诉人承担违约责任并支付违约金183，000元(违约金暂主张自2017年4月15日起至2017年10月15日止，按照1,000元/天的标准计算)；判令被反诉人向反诉人支付损失赔偿金200,000元(暂主张200,000元，具体损失全部以司法鉴定意见为准)；三、本案诉讼费由被反诉人承担。金锡春、王行烈、林招亮为支持其诉请，提供以下证据：1、上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂企业信息，个体信息，证明被告金锡春、王行烈不是被告上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂的经营者，不是本案适格被告。上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂于2019年7月22日登记注销，不是本案适格被告。2、原告企业信息，证明原告现法定代表人为卢申付，职务为总经理，程国萍已退出公司股东及经理职务。3、《年产4000万—4500万块（拆标）窑炉工程承包合同》，《年产4000万—4500万块（拆标）页岩、煤矸石节能3.6米端面一烘一烧隧道窑生产线技术合作方案》复印件，证明原告负责窑基放线、窑墙的砌筑、铺设窑内轨道、窑内烟道的砌筑（窑顶高烟囱除外）、防火墙及窑内混凝土的浇灌工程等工作。江西宏振机械科技有限公司负责提供窑顶钢材、窑顶保温材料、耐火砖、预制板材料、生产线设备、运转窑炉设备、窑车、轨道、铁件等设备和材料，以及承担基础土建人工工资、人工建窑与技术指导费等费用。4、2016年10月3日补充协议复印件，2017年2月16日补充协议复印件，广丰中天工地工程结算单复印件，证明（1）原告多次与上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂签订协议延长施工期限，至2017年4月11日未能按约、按期完成施工，且还剩40部窑车未向上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂交付，存在多方面违约行为。（2）证明截止2017年4月11日上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂已向原告累计支付、垫付328.5万元，其中向原告支付288.16万元款项，代原告垫付工程相关款项40.34万元。（3）证明原告与上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂双方约定“2017年4月11日之后上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂代原告垫付的相关款项从结算金额中扣除，具体以投产为准”。广丰中天工地工程决算单并非原告与上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂最终款项的结算。5、照片12张，录音3段，短信记录4张，证明（1）原告负责施工的工程存在严重质量问题，其中窑墙体烧道出现开裂，墙体出现断裂，并向倾斜度达10公分以上。（2）证明江西宏振机械科技有限公司提供的码坯机、对滚机、搅拌机、鄂式破碎机、破碎机、滚筛、真空机、窑上工字钢、角铁、输送带、输送架、窑车、摆渡车、地爬车等设备存在严重的质量问题，均无法正常使用。其中输送带、输送架出现断裂、撕裂问题；窑车、摆渡车、地爬车出现变形、脱轨的情况。（3）被告中天材料及其员工多次向原告负责人鲍毛崽反映窑墙体开裂、外倾及设备存在严重质量问题等情况，原告及其负责人鲍毛崽搪塞推诿，未及时、有效的解决工程及设备质量问题。（4）证明原告负责人鲍毛崽在知晓破碎机、电源等设备无法正常使用后，未及时安排有技术的人员进行调试等修复工作，甚至拒接上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂及其员工的电话。6、领款单27张，收款收据39张，销售单、提货单、快递单、付款凭证94张，证明2017年6月14日起至2018年7月17日上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂代原告垫付总计983747元，其中维修、重新购买设备、重新配置零配件等费用961467元，设备、材料运输费用7040元，垫付人员工资15240元。经审理查明，2015年7月28日，上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂（作为甲方）与原告景德镇华窑中泰窑炉工程技术开发有限公司（作为乙方）双方签订了一份《年产4000万-4500万（折标）窑炉工程承包合同》。第一条第二款规定：年产4000万-4500万（折标）页岩煤矸石烧结砖；第二条规定：包工包料（不含基础、厂房、变压器、工程机械、线路、水泥路面），工程不含税总价500万元；第三条规定，有效工期共计150天，本工程总工期自工人进场日起150天；如遇下列情况，经甲方代表现场签证后，工期相应顺延。第六条规定，1、乙方在窑炉具备点火条件前五日内，应向甲方提出书面验收通知书，与甲方商定具体验收日期，如甲方不能按时参加验收应提前通知乙方并另定日期，但须承认竣工期，未经验收或验收不合格的，不得交付使用；2、竣工验收时，双方应根据验收规范对已完工的分部分项部分、技术资料记录等进行评定，验收合格甲方应按照合同约定条款支付年产4000万-4500万（折标）窑炉工程价款，并履行接受本窑炉设备手续。第七条规定，窑炉未经验收，甲方不得提前使用或擅自动用，否则视为已按合格工程交付，由此发生的质量或其他问题，由甲方承担全部责任。第八条规定，本年产4000万-4500万（折标）窑炉工程保修期为壹年，乙方对所制造安装的窑炉设备实行终身跟踪服务。在保修期内，对属于乙方责任的年产4000万-4500万（折标）窑炉工程质量问题，负责无偿返修，由于甲方材料质量造成工程质量问题，乙方有偿维修。该合同甲方由王行烈签名，没有加盖上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂的印章，乙方由鲍毛崽签名，加盖景德镇华窑中泰窑炉工程技术开发有限公司的印章。2016年10月3日，被告金锡春、王行烈作为甲方，鲍毛崽作为乙方，签订了一份《补充协议》，甲方同意在2016年9月30日之前，支付乙方工程款127万元，2016年9月30日付100万元，2016年10月30日由王行烈付27万元，并对工程进度做了相关约定。2017年2月16日广丰县中天墙体建材厂作为甲方，其中王行烈、金锡春作为甲方代表签名，景德镇市华窑中泰窑炉工程技术开发有限公司作为乙方，鲍毛崽作为乙方代表签名，并加盖公司的公章，双方签订了一份《补充协议》，第一条规定，截至2017年2月16日的结算：根据《年产：4000-4500万折标窑炉工程合同书》，甲方应支付乙方工程款项500万元整(不含税)，截至2017年2月16日甲方累计向乙方支付170万元工程款，甲方另外代垫乙方工程相关款项38.5元，甲方尚需支付乙方291.5万元(备注：2017年3月26日按实际结算)。第二条规定，1、甲方在2017年2月20日前支付人民币：50万元整给乙方，2017年3月5日前支付70万元整给乙方，剩余欠款等甲方完工后每月25日支付15万元给乙方，直至欠款支付完毕。如甲方未按期支付上述款项，需向乙方支付违约金，款项按4倍银行贷款利息计算。第三条规定，乙方在收到甲方工程款后应积极完成甲方工程进度，确保4月15日前点火，如未在4月15日前完工，乙方向甲方支付违约金，违约金标准1000元/天，如甲方生产人员，辅助工程等未到位，责任不在于乙方，且需向乙方支付违约金1000元/天。2017年4月11日广丰县中天墙体建材厂作为甲方，其中王行烈、金锡春、林招亮作为甲方代表签名，景德镇市华窑中泰窑炉工程技术开发有限公司作为乙方，鲍毛崽作为乙方代表签名，并加盖公司的公章，双方签订了《广丰中天工地工程结算单》，该结算单显示：1、工程合同总价500万元（不含税）；2、合同外甲方增加采购设备情况如下①胶带运输机800mm*10m，累计40米，②胶带运输机600mm*10m，累计20米、回车牵引机等，累计增加设备金额6万元(上述金额均不含税)；3、工程结算总额506万元；4、截至2017年4月10日甲方累计向乙方支付288.16万元；甲方另外代垫乙方工程相关款项40.34万；5、甲方结算应付乙方金额177.5万元。后续甲方代乙方垫付的相关款项从本次结算金额中扣除，具体以投产为准；6、甲乙双方协定5月16日投产，但甲方必须提供两名电焊工全力协助乙方工作，如遇不可抗力因素(雨天等特殊天气)，工期相应延长；7、甲方同意乙方在甲方投产出砖后交付剩余40部窑车(40天之内)。另查，该窑车单价为9000元；上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂个体信息显示：企业类型为个体工商户，经营者姓名刘海啸，于2011年9月9日成立，于2019年7月22日注销。庭审中，据被告刘海啸陈述，其本人经营属于亏损状态，在2013年就未实际经营，2014年承包给他人经营，2015年就将上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂交给被告王行烈（系刘海啸的姐夫）经营。据被告金锡春庭审陈述，从2015年起，其与王行烈合伙经营上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂。上述事实，有原、被告的提供的证据、庭审材料予以证实。通过庭审，本案争执的焦点为：1、刘海啸、金锡春、王行烈、林招亮是否是适格被告？2、2017年4月11日广丰县中天墙体建材厂作为甲方，景德镇市华窑中泰窑炉工程技术开发有限公司作为乙方签订了《广丰中天工地工程结算单》，如何认定？3、争议的工程，是否存在延期完工？4、争议的工程是否存在质量问题？争议工程所涉及的设备是否存在质量问题？5、反诉人王行烈、金锡春主张上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂代原告垫付总计983747元，其中维修、重新购买设备、重新配置零配件等费用961467元，设备、材料运输费用7040元，垫付人员工资15240元，如何处理？针对焦点1，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂属于个体工商户，经营者姓名刘海啸，于2011年9月9日成立，于2019年7月22日注销。通过庭审查明，被告王兴烈、金锡春为实际经营者。故此，被告刘海啸、王行烈、金锡春均为适格被告。被告林招亮、王行烈、金锡春均陈述林招亮受被告王行烈、金锡春聘请，但林招亮、王行烈、金锡春未能提供劳动合同或劳务合同，甚至未提供支付工资的银行流水明细，且林招亮在双方结算清单中，作为甲方签名，故此，应当认定林招亮系实际经营者，从而应当认定林招亮是适格被告。针对焦点2，《广丰中天工地工程结算单》是由广丰县中天墙体建材厂的实际经营者即被告金锡春、王行烈、林招亮与原告景德镇市华窑中泰窑炉工程技术开发有限公司协商签订的，是双方当事人核算一致，对工程总量、已付款、未付款等系列问题进行结算的凭证，符合法律规定，应当认定有效，双方当事人都应当根据该结算履行其义务。故此，对原告景德镇市华窑中泰窑炉工程技术开发有限公司要求四被告按照该结算支付工程款177.5万元的诉讼请求，本院予以支持；因原告未根据结算清单的规定，交付被告剩余40部窑车，总价格为36万元（0.9万元×40），故此，应当在未付的工程款中予以扣除。至于原告主张要求支付违约金，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。原告未按约定交付剩余40部窑车给被告，四被告未按约定支付工程款给原告，双方均存在违约，故此，对原告景德镇市华窑中泰窑炉工程技术开发有限公司要求四被告按照银行贷款利率4倍支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。针对焦点3，本院认为，根据双方当事人签订的《窑炉工程合同书》和《补充协议》，原告应当确保工程在2017年4月15日前点火，如未在4月15日前完工，乙方向甲方支付违约金，违约金标准1000元/天。《广丰中天工地工程结算单》是在2017年4月11日签订的。按照交易习惯判断，工程未能完工，一般不会进行结算，现双方进行了结算，应当认定原、被告在2017年4月11日已经完工，故此，对反诉人王行烈、金锡春反诉主张要求承担逾期完工的违约责任并支付违约金183，000元(违约金暂主张自2017年4月15日起至2017年10月15日止，按照1,000元/天的标准计算)的诉讼请求，本院不予支持。针对争议4，双方当事人签订的《年产4000万-4500万（折标）窑炉工程承包合同》第八条规定，本年产4000万-4500万（折标）窑炉工程保修期为壹年，乙方对所制造安装的窑炉设备实行终身跟踪服务。在保修期内，对属于乙方责任的年产4000万-4500万（折标）窑炉工程质量问题，负责无偿返修，由于甲方材料质量造成工程质量问题，乙方有偿维修。根据该条款规定存在两层意思，其一、窑炉工程保修期为壹年，保修期内负责无偿返修；其二、反诉人主张被反诉人所铺设的窑内轨道、砌筑的窑内烟道、防火墙、窑墙等工程存在严重的质量问题，尤其是在2017年10月试点火半个月后，窑墙体烧道出现开裂，墙体断裂，并向外倾斜度达10公分以上，中天材料厂及其委托的员工多次向被反诉人反映窑墙体损坏情况，并要求被反诉人安排人员修复，被反诉人均搪塞推诿，最后甚至拒绝电话、不予理会。在试点火20天后，窑体全部垮塌。反诉人还主张被反诉人提供的码坯机、对滚机、搅拌机、鄂式破碎机、破碎机、滚筛、真空机、窑上工字钢、角铁、输送带、输送架、窑车、摆渡车、地爬车等设备存在严重的质量问题，均无法正常使用，其中输送带、输送架出现断裂、撕裂问题，窑车、摆渡车、地爬车出现变形、脱轨的情况。经本庭现场勘查，确实存在很多设备已经停止使用，且堆放在露天场所，这些设备是人为损坏，还是质量问题，如果是质量问题，是什么时间发生的质量问题，难以认定。虽然反诉人申请质量鉴定，因反诉人未能提供充分的证据证明其请求是在保修期壹年内发生的，故此，不宜启动鉴定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。故此，对反诉人王行烈、金锡春的该项反诉诉讼请求，本院不予支持。对于焦点5，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。现反诉人王行烈、金锡春主张上饶市广丰区枧底中天墙体材料厂代原告垫付总计983747元，其中维修、重新购买设备、重新配置零配件等费用961467元，设备、材料运输费用7040元，垫付人员工资15240元，因反诉人王行烈、金锡春未能提供充分证据证明其主张，且未提起反诉，按照不告不理原则，故此，本院不予处理；反诉人王行烈、金锡春等人可以依照双方签订的合同相关条款另行主张。反诉人林招亮在本案审理过程中，申请撤回其反诉，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第九十条之规定，判决如下：一、刘海啸、金锡春、王行烈、林招亮在本判决书生效后十日内一次性给付原告景德镇市华窑中泰窑炉工程技术开发有限公司工程款141.5万元（177.5万元-36万元），并相互承担连带清偿责任。二、驳回景德镇市华窑中泰窑炉工程技术开发有限公司的其他诉讼请求。三、驳回金锡春、王行烈的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上列款项到期后，如被告不自觉履行，原告可在本判决履行期之后第二日起二年内，向本院申请强制执行。案件受理费21675元，反诉受理费3515元，保全费5000元合计人民币30190元，景德镇市华窑中泰窑炉工程技术开发有限公司负担4140元、刘海啸、金锡春、王行烈、林招亮负担26050元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。审判长  徐国江审判员  蒋建华审判员  彭梦琳二〇二〇年九月九日书记员  高 青