河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3478号上诉人(原审原告)：河南省金华夏建工集团股份有限公司。法定代表人：何金明，董事长。委托诉讼代理人：韩冰，河南团结律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张红新。委托诉讼代理人：张英民，河南麟格律师事务所律师。上诉人河南省金华夏建工集团股份有限公司（以下简称金华夏公司）因与被上诉人张红新劳动争议纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南省金华夏建工集团股份有限公司的委托诉讼代理人韩冰，被上诉人张红新及其委托诉讼代理人张英民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金华夏公司上诉请求：一、被上诉人的平均工资为2500元，上诉人与被上诉人实际解除劳动合同的时间为2019年3月5日，应以此为基数重新计算被告的各项工伤待遇。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人的平均工资为3119.7元，双方解除劳动关系的时间为被上诉人申请劳动仲裁时，并以此为基数计算被上诉人的各项工伤补偿，没有事实依据。根据被上诉人的工资发放情况，被上诉人的平均工资应认定为2500元。上诉人与被上诉人实际解除劳动合同的时间为2019年3月5日，应以此为基数计算被告的各项工伤补偿。本案事故发生后，上诉人不仅全额支付了被上诉人的医疗费用，而且向被上诉人发放了就医期间的生活补助金。在被上诉人伤愈出院后，被上诉人多次派公司员工到其家中进行慰问，且在被上诉人恢复劳动能力的情况下为其调整了工作岗位，请被上诉人到公司上班，但被上诉人无正当理由拒不服从工作安排，并自2019年3月起，被上诉人多次向代表公司通知其回公司上班的工作人员明确说：“我不干了，以后都不去公司上班了”。并拒签了公司向其出具的《工作岗位调岗通知单》，被上诉人作为劳动者，自其向公司明确表示解除劳动关系，并实际拒不到公司上班时起，应视为被上诉人已实际与上诉人解除了劳动合同。因此，上诉人与被上诉人实际解除劳动合同的时间是2019年3月5日，而非一审判决认定的：原被告解除劳动关系的时间为被告申请劳动仲裁时，即2019年10月29日。综上，一审判决所做出的上述赔偿依据和赔偿数额错误，请二审法院查清事实，依法改判。张红新辩称，一审判决合理合法，程序正当，结果公正，上诉人的诉讼请求是在拖延时间。上诉人称伤残鉴定程序违法，无任何事实和法律依据。本案诉讼已近一年，被上诉人受伤情和疫情困扰，无法再寻找工作，生活没有了收入来源，还需要二次手术，还要产生相关费用，因上诉人没有为被上诉人缴纳社保而造成被上诉人的损失，被上诉人保留向上诉人索赔的权利，请二审依法及时裁判。金华夏公司向一审法院起诉请求：1．请求重新鉴定被告的伤残等级和停工留薪期，并按重新鉴定的伤残等级和停工留薪期计算被告各项工伤待遇；2．被告的平均工资为2500元，原被告实际解除劳动合同的时间为2019年3月5日，应以此为基数重新计算被告的各项工伤待遇；3．本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：张红新于2017年11月份开始在金华夏公司从事勤杂工工作，2018年10月开始在钢构车间工作。2019年1月16日上午8时许，被告在工作中遭受工伤。2019年1月29日，周口市人力资源和社会保障局作出周人社工伤认字［2019］24号《周口市认定工伤决定书》，认定被告构成工伤。2019年10月8日，周口市劳动能力鉴定委员会作出周劳鉴工字［2019］年4号《劳动能力初次鉴定结论书》，认定被告构成八级伤残，自受伤之日起停工留薪期六个月。被告受伤后，未再到原告处上班，申请劳动仲裁前未向原告提出解除劳动关系；被告在住院期间，住院的医疗费用由原告支付，另向原告支付了生活费300元；被告受伤前12个月的月平均工资为3119.7元，2018年度河南省在岗职工月平均工资5346元。后被告向周口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、原告支付被告一次性伤残补助金60225元；2、原告支付停工留薪期待遇32850元；3、依法解除双方补签的劳动合同，支付被告一次性工伤医疗补助金53457元、一次性伤残就业补助金138987元；4、原告赔偿未依法为被告缴纳社会保险给被告造成的相应损失；5、本案仲裁费用由原告承担。周口市劳动人事仲裁委员会于2019年12月26日，作出周劳人仲案字［2019］0258号仲裁裁决书，裁决如下：一、河南省金华夏建工集团股份有限公司与张红新双方解除劳动关系时间为2019年10月29日；二、自本裁决书生效之日起十五日内，原告河南省金华夏建工集团股份有限公司向被告张红新支付停工留薪期待遇18418.2元、一次性工伤医疗补助金53460元一次性伤残补助金34316.7元、一次性伤残就业补助金138996元，合计：245190.9元；三、驳回被告张红新的其他仲裁请求。金华夏公司对［2019］0258号仲裁裁决不服，遂在法定期限向原审法院提起诉讼。在本案审理过程中，原告申请律师调查令，原审法院开具了律师调查令，结果显示周口市人社局于2019年10月9日通过邮政EMS向原告送达了劳动能力鉴定结论书，原告签收。原告申请重新鉴定，原审法院予以委托周口明正法医临床司法鉴定所，该所作出了司法鉴定不予受理说明书，理由为鉴定要求超出了本机构技术条件或者鉴定能力，不予受理。一审法院认为，（一）关于原告请求重新鉴定被告的伤残等级和停工留薪期，并按重新鉴定的伤残等级和停工留薪期计算被告各项工伤待遇。原告在庭审中对伤残等级有异议，并保留申请鉴定的权利。庭后，经原告申请，原审法院向原告代理人依法签发了《调查令》，现已依法查明：周口市劳动能力鉴定委员会作出的周劳鉴工字［2019］年4号《劳动能力初次鉴定结论书》已经于2019年10月9日依法向原告送达。原告辩称的没有送达《鉴定结论书》以及剥夺了原告申请重新鉴定的权利，与事实不符，依法不予支持。（二）、关于被告的平均工资问题。被告庭后重新提交的其收取工资的银行流水明细表可以证明，其遭受工伤前十二个月的平均工资为3119.7元（其中，2018年12月31日的工资由原告法定代表人配偶喻红霞代发）。原告提交的工资明细系单方制作，被告不予认可且与被告实际收到的工资不一致，对该证据依法不予认定其效力。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因为工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，自停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”据此被告的停工留薪期内的待遇为18418.2元。《工伤保险条例》第三十七规定：“职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准有省、自治区、直辖市人民政府规定》”。《河南省工伤保险条例》第二十七条规定：“五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位接解除或者终止劳动合同关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月，十级六个月；一次性伤残就业补助金，五级五十六个月，六级四十六个月，七级三十六个月，八级二十六个月，九级十六个月，十级六个月。”综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、《河南省工伤保险条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、河南省金华夏建工集团股份有限公司与张红新双方解除劳动关系的时间为2019年10月29日；二、自判决生效之日起十五日内河南省金华夏建工集团股份有限公司向被告张红新支付停工留薪期待遇18418.2元、一次性工伤医疗补助金53460元，一次性伤残补助金34316.7元、一次性伤残就业补助金138996元，合计：245190.9元；三、驳回河南省金华夏建工集团股份有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由河南省金华夏建工集团股份有限公司负担。本院二审期间，当事人均无新证据提交。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审认定的张红新的平均工资是否正确？2、一审认定解除劳动的时间是否正确？一、被上诉人张红新在一审提交了其工资银行流水明细，证明其月平均工资为3119.7元。金华夏公司主张被上诉人张红新的平均工资应为2500元，但其提交的证据是其单方制作，且与张红新实际收到的工资不一致。张红新提交的证据较为真实客观，一审据此认定张红新的平均工资是正确的。且从金华夏公司提交的工资发放表看，张红新2018年工资为37582元，月平均工资也超过了2500元。金华夏公司该项上诉理由不成立，不予支持。二、金华夏公司上诉称张红新拒签《工作岗位调岗通知单》，拒不到公司上班，双方实际解除劳动合同的时间为2019年3月5日。上诉人对此并未提供有力证据证明，也未提供双方解除劳动合同的书面证据。一审以被上诉人张红新提请劳动仲裁的时间为双方解除劳动关系的时间并无不当，本院予以支持。综上所述，金华夏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南省金华夏建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  何**二〇二〇年九月十四日法官助理位小燚书记员展铭晨