江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6813号上诉人（原审原告）：肖清，男，1978年4月5日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：焦梓烜，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王三玲，女，1966年2月7日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王成甫，徐州市云龙区天桥法律服务所法律工作者。上诉人肖清因与被上诉人王三玲买卖合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖清及其委托诉讼代理人焦梓烜、被上诉人王三玲的委托诉讼代理人王成甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人肖清上诉请求：1、撤销徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初1444号民事判决书，依法改判或发回重审。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对于主要的证据认定不足，导致判决错误。1、本案庭审中，上诉人提供其与被上诉人之间的通话录音，在录音中“肖清：我知道，姐姐来，你钱要的怎么样了最近？王三玲：钱要的怎么样，到现在没到一分来，我急得不行。肖清：你弟弟让你给坑死了。王三玲：能要来，就给你。肖清：你这话就是要不来了，工务段什么家伙的，九七医院什么。王三玲：到现在没要来一分……肖清：你给我解决点。王三玲：我给你解决点，又没有钱，现在哪有钱……肖清：大姐，春节之前能给点吗？王三玲，不知道来，到现在都二十六了现在没收一分钱来，春节之前到。肖清：你收来之后能给点不？王三玲：收了就能给。肖清：你别光答应我，你光许，你就是不给，就这么说了吧，就这么说吧。王三玲：好的好的，肖清”。在短短几分钟电话通话中，对方多次承认欠款，并且一再表示愿意偿还，该证据恰恰证明被上诉人欠款是个人行为，而不是公司行为。从始至终没有提及一句是公司欠款，反而承认自己欠款，并不推脱，愿意偿还。2、在本案庭审中，上诉人提供农行个人查询流水账目一张。通过该份证据可以看出被上诉人通过个人银行账户向上诉人汇款支付过款项，并且也通过被上诉人的妹妹王红向上诉人汇款，而且是多次，不止一次，这不是单个人汇款，而是利用自己和家人账户汇款。这一证据恰恰说明，其行为远远超过公司职务行为，而是个人行为，否则自己不会利用自己的账户甚至是家人的账户进行多次进行交易。3、上诉人提交的欠条，上面从头到尾均是被上诉人自己书写，一笔笔时间记录的很清楚，可以看出，被上诉人是多次欠款，而不是同一个时间段的欠款。盖有徐州翔华混凝土有限公司（以下简称翔华公司）公章的欠条，该欠条并不是在王三玲名字上加盖的，而是在王三玲签字下方另起加盖的公章，其实是公司作为担保人的担保行为，如果被上诉人仅是业务员，那么公司只需要在王三玲名字处加盖公章就行了，不需要在另外盖章。这不符合单位欠款的特征。之后被上诉人又辩解是公司欠款，自己履行的是公司职责，这完全是将责任推卸给没有支付能力的公司，规避自己的责任，以躲避债务。4、在另案一审庭审第一次开庭笔录第四页中，被上诉人代理人答辩称被上诉人“只是业务员”，另案第一次开庭笔录第八页中，代理人再次说明被上诉人是“该公司业务员”；另案第二次开庭笔录中法官询问被上诉人代理人“王三玲在单位担任什么职务？”代理人第三次回答：“业务员”。试问一个业务员，怎么能够利用自己的账户甚至是其妹妹的账户向上诉人汇款？同时根据欠条，也可以看出不是在履行公司派给的公司业务，而是自己将自己生产的或者从原告手里购买的混凝土再转卖给工务段、九七医院等工地挣差价，自己收益，而非是职务行为。二、本案相关证据、事实的认定已经超越了本案的范围。在庭审中，本案是在另案一审判决书下来之后，法官明确在审判时说，一个法院不可能有两个矛盾的判决，本案是按照另案也就是铜山法院（2019）苏0312民初1414号判决做出的相妥协的判决。而不是真正的按照事实以及证据进行的审理，是为了判决的一致性。判决书中引用了1414号判决的证据，但是该判决尚未生效，一审判决书也相应的进行了说明，上诉人也对于1414号判决进行了上诉。上诉人也有明确证据证明1414号案件涉及的费用是被上诉人自己使用，而不是所谓的公司使用。三、一审法院仅仅依据一张事后的情况说明，就认定被上诉人是公司行为没有依据。一审庭审中，被上诉人没有提供相应的社保缴纳证明，甚至连劳动合同、工资记录都没有提供，一审法院认定是公司行为没有相应的证据。四、该案还在泉山区人民法院审理的时候，代理人和被上诉人的儿子当庭陈述翔华公司已经没有能力生产经营，对外有大量的欠债，根据该情况，明显的可以看出，被上诉人故意将借款的事实转移给公司，实际上转移自己借款压力，最终上诉人的钱款有去无回。五、根据上诉人提供的证据，能够看出被上诉人用自己的账户及其妹妹的账户支付。退一步讲，即便如代理人所述，被上诉人的行为证明个人账户与公司账户混同，也应当承担责任。王三玲答辩称，一审开庭时，上诉人提交的证据均有翔华公司加盖的公章，被上诉人只是职务行为。一审查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。肖清向一审法院起诉请求：判令王三玲偿还欠款435298元及利息（利息按同期银行贷款利率两倍从2015年5月4日至实际给付之日止）并承担诉讼费用。一审法院审理查明：翔华公司经营范围为混凝土生产、销售、保温砂浆及混凝土添加剂销售等，法定代表人为金冬林。2014年12月12日，王三玲向肖清出具了两张欠条，欠条分别载明：今欠肖清混凝土款32940元、218100元。上述两张欠条均有王三玲签名，同时，在王三玲签名下方均加盖了翔华公司公章，并有翔华公司负责人赵国方于2014年12月16日的签名。2015年4月30日，王三玲向肖清出具欠条，载明：今欠肖清砼款和运费款（2014年12月）106600元。2015年5月4日，王三玲再次向肖清出具欠条，欠条载明：今欠肖清砼款77658元。上述两张欠条未加盖翔华公司公章。2017年1月，肖清通过手机向王三玲要款，通话录音主要内容为肖清向王三玲催要三四十万元欠款，要求王三玲给解决点，王三玲回答钱没要来，要来后就能给。肖清于2018年9月向泉山区人民法院提其诉讼，请求判令王三玲偿还上述货款。后该案移送至一审法院审理。上述案件诉讼后，翔华公司于2018年10月20日出具了情况说明，主要内容为：肖清起诉王三玲民间借贷和买卖合同纠纷两个案件，全部系翔华公司所为，王三玲当时系公司业务员。翔华公司并通过王三玲提供了其公司会计往来账，上述会计资料包括了上述王三玲出具的欠条以及混凝土应收账款等。另查明：2015年3月25日，王三玲向肖清出具两张欠条，一张内容为：今欠肖清35500元，该欠条并备注：“交2月份翔华电费10000元、3月9日粉煤灰16500元、3月11日汇办资质费4000元”；另一张主要内容为：“今欠肖清2万元（转给金冬林）”，该欠条所载2万元，系当日肖清安排其财会人员薛珊向金冬林所汇的2万元。此后，肖清持上述王三玲出具的欠条提起诉讼，一审法院于2019年1月受理后于2019年6月作出了（2019）苏0312民初1414号民事判决，该判决认为：王三玲出具的35500元欠条中已经备注了款项的用途，均用于支付翔华公司电费、粉煤灰款、泵费及办资质费用，以上款项用途都非用于个人；另2万元欠条款项系汇入翔华公司法人金冬林的银行账户，也非王三玲所用；结合翔华公司于2018年10月20日出具的情况说明，可互相印证王三玲出具欠条的行为系职务行为，遂判决驳回肖清的诉讼请求，该判决未生效。一审法院认为，肖清主张与王三玲个人存在着买卖合同关系，未能提供书面合同予以证实；肖清据以诉讼依据系其持有王三玲先后出具的四张欠条，但上述四张欠条有两张加盖了翔华公司公章，与肖清主张的系个人欠款不符；肖清认为翔华公司加盖公章是为王三玲债务提供担保，但欠条并没有翔华公司系担保人的意思表示。因此，肖清举证不充分。王三玲主张其出具欠条的行为系代表翔华公司所出具，而翔华公司出具了情况说明，对王三玲系该公司业务人员的身份予以确认，并明确涉案债务系翔华公司所为，且双方互负债务。同时，翔华公司的会计往来账包括了上述王三玲出具的欠条以及混凝土应收账款等。上述证明及会计资料说明王三玲系系代表翔华公司与肖清发生的买卖合同关系。此外，一审法院（2019）苏0312民初1414号民事判决，对王三玲出具的该案两张欠条亦作出了判断，由于欠条本身载明了欠条所支取款项的用途均是用于翔华公司的经营支出，该判决亦认定王三玲系代表翔华公司出具的该案欠条。上述判决进一步证明了作为翔华公司业务员的王三玲，系代表翔华公司与肖清存在业务关系。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决驳回肖清诉讼请求。一审案件受理费9565元，由肖清负担。二审期间，肖清向本院提交如下证据：1、中国裁判文书网打印的江苏省高级人民法院作出的（2018）苏民申3754号再审判决书，认定王三玲自2013年10月即承包翔华公司的一号生产线，且王三玲在答辩中也说明相应的事实，判决书也否认王三玲系翔华公司员工的事实，该案涉及的就是混凝土原材料买卖，证明王三玲并非是翔华公司的员工，而是实际承包翔华公司生产线。2、中国裁判文书网打印的（2015）铜张商初字第147号民事判决书，可以看出王三玲与他人也存在买卖混凝土合同纠纷，并且确认了王三玲买卖合同的主体地位，该上述两份判决均是发生在与本案相关时间段内，能够证明王三玲从事的不是相应职务行为。3、2015年3月10日双方当事人之间的录音资料，证明王三玲向翔华公司交纳租金50万元的事实。王三玲质证认为，1、对证据1的真实性有异议，文书里系证人意见，该意见与事实相悖，一审开庭审查很清楚，王三玲是员工，不是承包人，承包人叫赵国芳，且提供了承包合同。2、对证据2的真实性有异议，文书里的内容与本案也不相似。3、对证据3的真实性无异议，但是对其证明观点有异议，录音中是一位女同志在和王三玲谈承包问题，而翔华公司的负责人是男性，讨论的问题与本案无关。王三玲向本院提交如下证据：1、从翔华公司会计室调取的四组（铁路、徐州同创、立达线改造、王杰部队）工程对应的发货单。证明王三玲经手的混凝土是翔华公司的买卖，不是其个人行为，特别是铁路的工程，是翔华公司与铁路的买卖合同。2、王红为经手人的费用报销单、王三玲个人支付的10万元混凝土款，证明王三玲及其妹妹代祥华公司还肖清货款。3、赵国芳和肖清签订的一份转让协议书复印件加盖翔华公司印章，2015年3月29日赵国芳承包了两条生产线，他把另一条生产线让给肖清。肖清质证认为，1、对于证据1的真实性不予认可，该份证据既没有翔华公司在对账单上予以盖章认可，也没有王三玲相关签字，同时鉴于省高院对于王三玲租赁翔华公司生产线做出的相关认定，王三玲租赁翔华公司生产线，即便有相应的翔华公司混凝土的发货单，也是能够予以理解的，其个人没有向施工单位运送混凝土的相关资质，其是借用翔华公司名义向工地送货。2、对证据2的真实性有异议。该会计账目无法显示出是翔华公司的财务账目，而且仅提供了2015年3月22日至2015年4月30日账目。更像是王三玲承包混凝土的账目，通过该账目明显的可以看出。大部分的领款人和签字人均是王三玲，涉及到大额支出的都有王三玲的签字，甚至是带车费用均是王三玲相应的签字。同时对于王红付的1127元，也与肖清举证王红账户付款的金额不一致。对于10万元混凝土款，从原始凭证中可以看出，汇给薛珊的10万元并非是翔华公司支付，而是个人账户支付，不能证实王三玲系翔华公司的员工。3、证据3仅能说明2015年3月29日之后的相关的债权债务由肖清承受，并不代表之前的相关合同权利和义务。涉案欠条涉及的混凝土买卖业务发生于2014年左右至2015年，大部分是在中铁十二局二项目部（原址）那里生产。肖清后从赵国芳手中承租的翔华公司混凝土搅拌站，同时从该协议书当中也能够看出，徐州乾圣物业服务有限公司加盖公章，能够看出肖清主张的相关事实。二审另查明，本院于2020年8月24日作出（2019）苏03民终5781号民事判决，对一审法院作出的（2019）苏0312民初1414号民事判决予以维持。翔华公司法定代表人于2015年4月16日经工商登记由金冬林变更为谢长进。二审对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，经双方确认，本案二审期间的争议焦点为：肖清与王三玲是否存在买卖合同关系，王三玲的行为是个人行为还是职务行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，肖清应对其与王三玲个人之间存在涉案混凝土买卖合同关系的基本事实承担举证证明责任。首先，肖清未提供其与王三玲个人签订的书面买卖合同，肖清提供四张欠条中，有两张欠条落款处加盖翔华公司的印章，与肖清主张的系个人欠款不相符，而肖清认为翔华公司是为王三玲债务提供担保，但欠条中并无该内容，翔华公司落款前亦无保证人等字样；其次，王三玲主张其出具欠条系代表翔华公司，并提供翔华公司的会计往来账，显示应付账款中包含付肖清砼款、运费等，提供从翔华公司调取的与王杰部队、徐州工务段、小沿河取水口、利大线改造工程对应的发货单及对账单，拟证明王三玲经手的混凝土是翔华公司的买卖业务，不是其个人行为；再次，翔华公司于2018年10月20日出具的情况说明，陈述王三玲出具欠条的行为系代表翔华公司职务行为。最后，肖清提供的其与王三玲的录音资料，仅是其与王三玲之间协商清偿欠款的过程，但不能证明王三玲行为的性质，不能证明涉案债务系其与王三玲个人之间的买卖关系所形成。综合以上证据，不足以认定肖清系与王三玲个人之间发生涉案混凝土买卖合同关系，一审法院认定就涉案欠条所涉业务，系王三玲代表翔华公司与肖清发生的买卖合同关系，而非与王三玲个人发生的买卖合同关系，并无不当，本院予以维持。综上，肖清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决裁判结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9565元，由上诉人肖清负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 费 蜜审判员 孙守明二〇二〇年九月二十四日书记员 李思璇