西安铁路运输法院     行政判决书     （2020）陕7102行初1594号     原告毛平，男，1958年7月18日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，户籍住址西安市莲湖区，现住西安市未央区。   委托代理人胡建国，陕西华同律师事务所律师。   被告西安市未央区城市管理和综合执法局，住所地陕西省西安市未央区未央宫街道纬三十一街政府办公楼。   负责人杨雪鹏，局长。   委托代理人王建厂，该局工作人员。   委托代理人张恒，陕西众致律师事务所律师。   原告毛平不服被告西安市未央区城市管理和综合执法局（以下简称未央城管局）城建行政强制行为，于2020年6月22日向本院提起行政诉讼。本院立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭审理了本案。原告毛平的委托代理人胡建国，被告未央城管局委托代理人王建厂、张恒到庭参加诉讼。被告未央城管局副局长张欲飞作为行政机关负责人出庭应诉。本案现已审理终结。   被告未央城管局于2020年6月16日作出未城执限拆决字[2020]第090XXX号《责令限期拆除决定书》，认为原告于2018年7月30日在未央湖地区XX大道与XX大道十字路口西北角XX小区内修建的48号别墅加盖三、四层，面积约110㎡，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《西安市城乡规划条例》第三十五条的规定，属于违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《西安市城乡规划条例》第六十八条之规定，被告作出责令原告于2020年6月19日之前自行拆除违法建设的决定。   原告诉称，2020年6月16日，被告向原告送达未城执限拆决字[2020]第090XXX号《责令限期拆除决定书》，该决定书认为原告在未央湖地区XX大道与XX大道十字路口西北角碧云天小区内修建的48号别墅加盖三、四层，面积约110㎡，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《西安市城乡规划条例》第三十五条之规定，属违法建设，责令原告于2020年6月19日前拆除。原告认为碧云天花园小区在2005年建设中西安市规划部门已对相关“违章”建筑处理完毕，且同意补办手续，现该建筑于2008年前已建成并使用至今，现被告依据2010年后颁布生效的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《西安市城乡规划条例》对已经处理过的建筑进行认定和二次处理，且程序违法，侵犯了原告的合法权益。现诉至法院，请求：1.撤销未城执限拆决字[2020]第090XXX号《责令限期拆除决定书》；2.诉讼费用由被告承担。   原告向本院提交了未城执限拆告字[2020]第090XXX号《责令限期拆除告知书》。证明被告程序违法，原告申请听证，被告未让原告进行听证。   被告未央城管局辩称：一、被告于2020年6月16日作出的未城执限拆决字[2020]第090XXX号《责令限期拆除决定书》程序合法，证据确凿充分。2018年7月30日被告收到西安市规划局未央分局作出的市规未函[2018]122号《西安市规划局未央分局关于违法建设认定意见的函》认定，未央湖地区XX大道与XX大道十字路口西北角XX小区内存在屋顶加建及违法建筑共计17处，面积共约1540平方米，其中包括原告毛平48号别墅加盖的三层、四层面积合计110㎡（附件13），西安市规划局未央分局对该建设项目提出意见如下：定性意见为该建设项目违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《西安市城乡规划条例》第三十五条之规定；根据上述违法事实，该建设项目认定为违法建设。处理意见为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《西安市城乡规划条例》第六十八条、住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第五条、第八条之规定及市、区五年治违实施方案要求，建议对该建设项目做如下处理：1.该建设项目未经西安市规划局规划行政许可，属违法建设。2.拆除并恢复原貌，可以对违法建设单位并处建设工程造价5%以上10%以下的罚款。3.设计单位为违法建设项目进行施工图设计的，按设计总费用处以20%以上100%以下的罚款。4.施工单位为违法建设项目进行施工的，责令停止施工，并可按施工标准取费处以30%以上50%以下的罚款。依据中共西安市委办公厅、西安市人民政府办公厅市办字71号《关于印发﹤西安市城市管理和综合执法局职能配置内设机构和人员编制规定﹥的通知》的相关规定，被告根据规划部门对违法建设认定结果负责对城市规划范围内的违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除等具体工作。被告在收到上述认定函后随即启动相应执法程序，依据《行政强制法》第十八条之规定“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”以及市城管发[2019]129号《西安市城市管理和综合执法局关于规范使用违法建设处理文书的通知》的要求，被告多次寻找原告毛平未果，后于2020年6月2日向原告送达未城执限拆告字[2020]第090XXX号《西安市未央区城市管理和综合执法局责令限期拆除告知书》，该告知书载明了采取责令限期拆除的理由、法律依据及当事人享有的陈述、申辩的权利并告知了相应的地点、联系电话等，充分保障了当事人的权利。原告在送达回证上签字。2020年6月16日，在上述告知书载明的陈述、申辩期满后，被告依法向原告送达了未城执限决字[2020]第090XXX号《西安市未央区城市管理和综合执法局责令限期拆除决定书》，该决定书载明了责令限期拆除的时间、法律依据、相应的后果并且告知了当事人权利救济的途径。原告在送达回证上签字。因此，依据上述规定，被告依法履行职责并充分保证了原告的相应权利，作出的上述决定书程序合法。二、原告实施的违法行为在该处违法建设未消除对规划的影响之前一直存在，被告依据《城乡规划法》、《行政强制法》及市规未函[2018]122号《西安市规划局未央分局关于违法建设认定意见的函》的相关规定作出的上述行政行为程序合法，适用法律正确。依据《行政处罚法》第二十九条之规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中原告的加盖其自述发生于2008年，但其违法建设对于规划的影响始终存在，在其未消除对规划的影响之前，应视为行为处于继续状态，故可以适用行政法相关规定对其作出处理，此违法建设并不存在不可采取行政强制措施的情形。另西安市规划局未央分局依职权作出的认定函已经载明，要求对原告48号别墅加盖的三层、四层，面积约110㎡，要求拆除恢复原貌，说明此处违法建设对于规划的影响消除措施系拆除后恢复原状，故被告依据上述法律法规及认定函，向原告下发要求其限期拆除的告知书适用法律正确。综上，被告作出的未城执限拆决字[2020]第090XXX号《责令限期拆除决定书》程序合法，适用法律正确，请法院依法驳回其起诉。   被告未央城管局向本院提交了以下证据：   1.西安市规划局未央分局关于违法建设认定意见函（市规未函[2018]122号）；   2.未城执限拆告字[2020]第090XXX号《责令限期拆除告知书》及送达回证；   3.未城执限拆决字[2020]第090XXX号《责令限期拆除决定书》及送达回证；   4.张贴照片一张；   5.中共西安市委办公厅、西安市人民政府办公厅关于印发《西安市城市管理和综合执法局职能配置内设机构和人员编制规定》的通知（市办字[2019]71号）；   6.西安市城市管理和综合执法局关于规范使用违法建设处理法律文书的通知（市城管发[2019]129号）。   以上证据证明原告毛平建设项目属于违法建设。被告依据职责应当对原告违法建设项目依法采取措施。被告作出的告知书、决定书程序合法，适用法律法规正确。   经庭审质证，原告对被告提交的证据1真实性认可，证明目的不认可，原告的房子都是通过房地二分局开发，购买的项目土地，是土地转让，规划建设都是由二分局完成，违法是二分局违法，并不是购房者违法；对证据2真实性认可，证明目的不认可，被告剥夺原告听证权利；对证据3、4真实性不认可，证明目的不认可，原告没见过，并不是说留置送达原告本人；对证据5、6真实性认可，证明目的不认可，没有规定听证的职能。被告对原告提交的证据真实性认可，证明目的不认可，被告作出告知书的程序合法。   本院对原告提交的证据因与本案有关联性，依法予以确认。对被告提交的证据1-4因来源合法、内容真实，本院依法予以确认；对被告提交的证据5、6，因属于规范性文件，本院不作认证。   经审理查明，原告毛平系西安市未央区未央湖XX大道与XX大道十字路口西北角XX小区48号别墅的业主，2018年7月30日，西安市规划局未央分局向原西安市未央区城市管理局作出市规未函[2018]122号《关于违法建设认定意见的函》，并附现场照片，认定原告毛平的48号别墅加盖的第三、四层违法，面积约110㎡，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《西安市城乡规划条例》第三十五条之规定，作出“该建设项目认定为违法建设”的定性意见，并根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《西安市城乡规划条例》第六十八条、住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第五条、第八条之规定及市、区五年治违实施方案要求，建议对该违法建设拆除并恢复原貌，可以对违法建设单位并处建设工程造价5%以上10%以下的罚款等处理意见。2020年6月2日，被告未央城管局向原告作出未城执限拆告字[2020]第090XXX号《责令限期拆除告知书》，拟根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《西安市城乡规划条例》第六十八条之规定，决定责令原告限期拆除违法建设。该告知书载明了原告享有陈述和申辩的权利，并于同日送达，原告本人签字确认。2020年6月16日，被告未央城管局向原告作出未城执限拆决字[2020]第090XXX号《责令限期拆除决定书》，认定原告加盖的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《西安市城乡规划条例》第三十五条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《西安市城乡规划条例》第六十八条之规定，责令原告于2020年6月19日之前自行拆除违法建设，并于同日将《责令限期拆除决定书》向原告进行了留置送达，见证人罗某某在送达回证上签字。   本院认为，本案的争议焦点是被告作出的行政行为是否合法。   首先，《西安市城乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。《中共西安市委办公厅、西安市人民政府办公厅关于印发的通知》(市办字[2019]71号)第四条第（十九）项规定，根据规划部门对违法建设的巡查、认定结果，负责监督指导城市规划区范围内违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除等具体执法工作。据此，地方性法规已经授权城市管理部门行使相应行政职权，故被告未央城管局具有根据西安市规划局未央分局的认定意见对违法建设进行处理的法定职权。   其次，《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）和《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示>的复函》（国法秘研函[2012]665号）中均指出，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”，第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。同时，《中华人民共和国行政处罚法》和原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第三条规定的行政处罚也仅包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留、没收违法建筑物构筑物和其他设施、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证书、吊销职业资格证书和其他许可证执照等，不包括“责令限期拆除”，因此“责令限期拆除”不属于行政处罚的范畴，而应属于行政决定。   《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”即行政机关实施行政强制执行，应当依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至第三十八条的规定，向原告作出书面催告、听取其陈述申辩，然后再依法作出限期拆除决定书并送达给原告。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。《西安市城市管理和综合执法局关于规范使用违法建设处理法律文书的通知》（市城管发[2019]129号）第一条规定，现场核查。在收到自然资源和规划部门作出的《违法建设认定函》后，应持该《认定函》对违法建设进行现场核查，具体核查《认定函》确认的违法建设位置和面积是否属实，核实当事人的具体情况，对现场进行拍照取证，并制作相关笔录和记录。本案中，被告未央城管局未提交其进行现场核查、核实以及取证的相应笔录和记录，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条关于“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”的规定，被告未央城管局未提交其履行上述程序的证据，应视为没有相应证据。   综上所述，被告未央城管局于2020年6月16日作出的未城执限拆决字[2020]第090XXX号《责令限期拆除决定书》主要证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：   撤销被告西安市未央区城市管理和综合执法局于2020年6月16日作出的未城执限拆决字[2020]第090XXX号《责令限期拆除决定书》。   案件受理费50元，由被告西安市未央区城市管理和综合执法局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。         审判长    齐伟   人民陪审员    孙玉革   人民陪审员    强智才                         二〇二〇年九月二十七日     书记员    赵蕾             附：本判决适用的相关法律依据   《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：   (一)主要证据不足的；   (二)适用法律、法规错误的；   (三)违反法定程序的；   (四)超越职权的；   (五)滥用职权的；   (六)明显不当的。      1