云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1025号上诉人（原审原告）：李逢传，男，1979年2月10日出生，汉族，云南省西畴县人，住云南省文山市。委托诉讼代理人：何家纯，诚实法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：胡光飞，男，1987年1月15日出生，彝族，云南省砚山县人，住云南省砚山县。被上诉人（原审被告）：郑周祥，男，1981年12月12日出生，汉族，云南省砚山县人，住云南省砚山县。被上诉人（原审被告）：杨贵波，男，1980年10月3日出生，汉族，云南省砚山县人，住云南省砚山县。被上诉人（原审被告）：董继兵，男，1977年11月30日出生，彝族，云南省砚山县人，住云南省砚山县。上诉人李逢传因与被上诉人胡光飞、郑周祥、杨贵波、董继兵承揽合同纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2020）云2622民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并于2020年8月6日组织双方当事人进行法庭调查及调解，李逢传及其委托诉讼代理人何家纯、胡光飞、郑周祥、杨贵波到庭参加诉讼，调解未果。本案现已审理终结。李逢传上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判支持李逢传在一审的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由胡光飞、郑周祥、杨贵波、董继兵承担。事实与理由：1、李逢传提交的《建房承包合同书》及设计草图以及郑周祥、杨贵波的陈述和杨艳丽的证言能够反映本案实际情况。2、胡光飞并没有举证证实房顶炮楼工程是包含在杨贵波、郑周祥所做范围之内的，一审认定事实错误。胡光飞、郑周祥、杨贵波答辩均与一审意见一致。董继兵未到庭答辩，也未向本院提交书面答辩状。一审法院认定事实：2016年，胡光飞将自己所承包即砚山县维摩乡炭房异地搬迁户建房项目工程转包给郑周祥、杨贵波，后由郑周祥、杨贵波自行组织工人进行实际施工，工程完工并经结算后，胡光飞于2017年12月31日共支付郑周祥、杨贵波总工程款1129480元（具体含：钢筋工、木工、砖工、泥工、零工、人工工资）；2019年1月30日，胡光飞又通过银行转账方式将郑周祥、杨贵波所交纳的工程质保金32000元退还郑周祥、杨贵波。同时查明，砚山县维摩乡炭房异地搬迁户所建盖的房屋每幢为两层，楼顶加建一个炮楼；发包形式：为整幢发包；结算方式为：每户按160平方米结算（但因实际施工过程中新增了两堵墙，新增部分已进行了工程款结算并支付完毕）。另还查明，李逢传系郑周祥、杨贵波所聘请的砖工，其实际所做工程为每户两层房屋及炮楼的砖体工程。一审法院认为，虽然郑周祥、杨贵波自认李逢传与胡光飞就炮楼工程单独进行过口头约定，证实人杨艳丽也证实该事实确实存在，但因李逢传系郑周祥、杨贵波的工人，证人杨某系杨贵波的妻子，三者之间存在厉害关系，郑周祥、杨贵波的自认及杨艳丽的证言均不具客观性、真实性；而其他证人的证言均不能证实李逢传与胡光飞之间存在涉案工程承揽即炮楼另包合同关系。李逢传就其诉讼请求及所依据事实主张负有举证责任，其均未能提供有效证据证明其与胡光飞之间确实存在就炮楼工程单独承揽的合同关系，应承担举证不能的不利后果。综上所述，对李逢传的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回李逢传的诉讼请求。案件受理费918元，由李逢传负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理，本院补充认定如下法律事实：2017年4月，李逢传对44栋房屋的炮楼砖体工程进行了施工。郑周祥、杨贵波与胡光飞结算后，才与李逢传就其施工部分（未包含炮楼）进行结算，并已支付清楚。涉及施工图纸上载明总建筑面积160㎡，其中一层建筑面积80㎡，二层建筑面积80㎡。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：李逢传与胡光飞之间是否存在炮楼的承揽关系。本院认为，要阐明双方是否存在炮楼的承揽关系，须解决两个问题，一是李逢传作为原审原告是否尽到了基本的举证责任，二是胡光飞分包给郑周祥、杨贵波的工程里是否已经包含了炮楼的建盖。首先，证据是民事诉讼的实体内容，与当事人实体权利的保护和人民法院裁判结果的客观公正密切相关。负有举证义务一方的当事人是否能对其所主张的事实完成举证责任，就决定了其主张能否得到人民法院实体支持的关键。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第一项：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，李逢传作为主张其与胡光飞存在承揽关系一方，负有对本案的初步举证责任。结合李逢传主张双方达成的是口头协议的情况，在本案中，李逢传为证明其主张提交了在场人的证人证言，在基本案件事实上完成了基本的举证义务。第二，胡光飞分包给郑周祥、杨贵波的工程是否包含炮楼砖体的问题。胡光飞主张炮楼是附属工程，已经包含在分给郑周祥、杨贵波二人的工程中。郑周祥、杨贵波主张并不包含，二人是完全按照图纸进行施工，然而图纸上并没有炮楼的设计。首先，从《建房承包合同》第二条的内容记载“乙方（即郑周祥）按照设计草图或甲方（即胡光飞）提出的要求承建。甲方房屋主体工程的建筑，包括柱洞、圈梁、墙体、梁、柱、楼梯、楼面、装模、拆模、轧钢筋、浇筑混凝土，做好以上工程是包工不包料的单包工”来看，可以明确几个事实，一是郑周祥、杨贵波对于工程的施工有两种选择，要么按照图纸施工，要求按照胡光飞的要求施工，结合胡光飞认可本案有且仅有一张设计图纸的当庭陈述，可以确定双方是按照设计图纸施工。其二，《建房承包合同》上明确列举了郑周祥二人施工的范围，在双方未达成其他协议的情况下，胡光飞分包给郑周祥施工的项目范围中并未见有“炮楼”建盖的相关内容记载。其三，李逢传提交的设计图经双方质证后对真实性均无异议，而该图纸上有且仅有房屋两层的设计，并不包含炮楼（因双方都认可炮楼位于房屋第三层）。第三，董继兵作为胡光飞项目的分包人，在庭审中明确其与胡光飞结算都是按照一栋房屋（从地圈梁到炮楼）160平方米结算，结合郑周祥、杨贵波与胡光飞合同中并未约定炮楼建盖项目，以及在建盖过程中二楼板面已经预留开放口的情况。能够与李逢传的陈述形成一致，可以在证据上形成证据链，证实工程的分包人虽然层层分包，但都是按照房屋须加盖炮楼但最终以160平方米的工程量进行结算。郑周祥、杨贵波完成图纸设计项目后，胡光飞另行与李逢传达成协议由其完成三层炮楼的砖体工程的事实。故结合本案实际与证据反射出的客观情况，可以推定李逢传所主张的事实成立。第四，对于李逢传所提出的工程款的问题。结合本文上述分析，在能够确定炮楼系胡光飞单独与李逢传达成口头承揽合同的情况下，李逢传已经按照约定对炮楼进行了建盖，但因其他原因现房屋已经被拆除重建，本案不再具备鉴定条件。而针对李逢传认为炮楼是其按照长4米，宽2.4米（两面），最高处为高2.2米的规格共建盖了44个的主张，胡光飞虽然认可有44个炮楼，但对于规格并不认可的情况下，又没有提交证据对实际所建盖的炮楼不符合李逢传主张的规格进行反证。本院认为，李逢传作为炮楼的实际施工人已经进行履行了承揽人的主要义务，胡光飞作为定作人认可工作任务（即炮楼的建盖）的实际及数量，但否认工作任务的规格，应按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定加以证明。在胡光飞未能举证的情况下，应承担举证不利的法律后果。但对于单价的问题，胡光飞主张应当按照25元平方米计算的，本院予以支持。综上所述，李逢传的上诉请求部分成立，胡光飞应予按照44个炮楼（每个为长4米，宽2.4米（两面），高2.2米的规格，按照25元平方米的单价）支付李逢传的承揽费用为30976.00元。对于李逢传的主张，本院予以部分支持。一审法院认定基本事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省砚山县人民法院（2020）云2622民初183号民事判决；二、胡光飞于本判决生效之日起五日内支付李逢传承揽炮楼的费用30976.00元；三、驳回李逢传的其他诉讼请求。一审案件受理费918.00元，由胡光飞负担651.78元，由李逢传负担266.22元。二审案件受理费918.00元，由胡光飞负担651.78元，由李逢传负担266.22元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 张雯静二〇二〇年九月十四日书记员 李官耀