陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕01民初2120号 原告(反诉被告)：西安金朋置业有限公司。住所地：西安市未央区。法定代表人：胡新龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕强，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晶，陕西丰瑞律师事务所律师。被告(反诉原告)：西安亨泰中药保健品有限公司。住所地：西安市。法定代表人：柴宝丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：程良亮，陕西格嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：于彬，陕西格嘉律师事务所律师。被告：耿洪，男，1964年3月17日出生，汉族，住西安市新城区。委托诉讼代理人：程良亮，陕西格嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：于彬，陕西格嘉律师事务所律师。原告、反诉被告西安金朋置业有限公司(以下简称金朋公司)与被告、反诉原告西安亨泰中药保健品有限公司（以下简称亨泰公司）、被告耿洪合资、合作开发房地产纠纷一案，本院于2019年11月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。金朋公司的法定代表人胡新龙及委托诉讼代理人吕强、陈晶，亨泰公司及耿洪的共同委托诉讼代理人程良亮、于彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金朋公司提出诉讼请求：1、请求判令金朋公司与亨泰公司签订的《联合开发协议书》有效，予以解除；2、请求判令亨泰公司、耿洪向金朋公司赔偿各项损失约1846.9万元(待评估后予以追加)；3、本案诉讼费、保全费等由亨泰公司、耿洪承担。金朋公司于2020年4月17日变更其诉讼请求：一、依法确认双方签订的《联合开发协议书》已解除；二、判令亨泰公司、耿洪赔偿金朋公司损失3662.63万元；三、判令亨泰公司、耿洪承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2012年11月6日，金朋公司、亨泰公司签订《联合开发协议书》一份，就亨泰公司所享有的位于西安市华清路160号厂区总面积7.179亩土地由双方联合开发事项达成协议，该协议对地上状况、开发面积及费用承担、利益分配及双方的权利、义务等均进行了明确的约定。合同签订后，金朋公司按照合同约定向亨泰公司及亨泰公司法定代表人支付拆迁费等各项费用，办理与该项目有关的报建、规划等相关手续。2014年9月3日，亨泰公司将案涉项目场地交付金朋公司，金朋公司遂进驻工地，修建施工围墙、临设、维修道路、连接水电，进行土方开挖、护坡、维护桩等各项施工内容。合同履行过程中，西安房屋价格突涨，亨泰公司遂开始以各种理由要求与金朋公司解除合同，并在金朋公司将与规划有关的手续全部办妥并递交规划部门后，亨泰公司即以各种理由阻碍，导致双方合同无法履行。后亨泰公司在《联合开发协议书》履行期间再次与西安桂冠房地产开发有限公司（以下简称桂冠公司）就同一宗土地达成合作意向，签订了合作协议及安置协议，并多次派人长期围堵工地，造成工地长期停工，给金朋公司造成了巨大损失。因此，诉至法院，请求判如所请。亨泰公司与耿洪共同辩称，一、金朋公司已构成重复诉讼。金朋公司与亨泰公司在《联合开发协议书》的履行中多次出现争议，早在2016年亨泰公司就向西安市新城区人民法院提起诉讼，现又再次提起诉讼，构成重复起诉；二、《联合开发协议书》尚未生效，且已终止履行，无法继续履行，金朋公司要求亨泰公司赔偿违约金及损失，无事实及法律依据；三、耿洪代收款项系职务行为，个人不应承担责任。亨泰公司提出反诉请求：1、依法确认金朋公司与亨泰公司签订的《联合开发协议书》无效；2、依法判令金朋公司向亨泰公司赔偿原有地上附着物、建筑物、拆迁损失11907901元及土地平整损失(金额待鉴定结论作出后予以明确)；3、本案诉讼费、鉴定费由金朋公司承担。亨泰公司于2020年3月23日变更其反诉请求：1、依法判令金朋公司向亨泰公司赔偿原有地上附着物、建筑物、拆迁损失11907901元及土地平整损失（金额待鉴定结论作出后予以明确）；2、本案诉讼费、鉴定费由金朋公司承担。事实和理由：2012年11月6日，金朋公司与亨泰公司签订《联合开发协议书》，对双方联合开发土地的性质、地面状况以及双方的权利义务等事宜进行了约定；2013年4月23日，亨泰公司与西安欣盛清华加油站签订《协议书》，由亨泰公司向西安欣盛清华加油站补偿400万元，提前终止双方之间的协议；2013年4月30日，亨泰公司与西安荣辉工程机械有限公司（以下简称荣辉公司）签订《拆迁合同》，约定由荣辉公司对亨泰公司的加油站、办公楼、厂房、生产车间进行拆除；2013年5月8日，陕西兴达房地产评估有限责任公司作出兴达估字（2013）0508001号《房地产评估报告》，评估亨泰公司房屋重置价格为3316287元，室内装修及地上附着物重置成新价4201966元，机器设备拆移补偿价506894元，以上合计8025147元，加油站室内装修及地上附属物重置成新价1894352元；2017年10月24日，西安市新城区人民法院作出（2016）陕0102民初2951号民事调解书，确认金朋公司应在调解书生效之日起2个月内办理完国有用地规划手续，办理完规划手续后双方合同继续履行，否则，亨泰公司可单方清场；2018年8月2日，西安市新城区人民法院作出（2018）陕0102执异32号执行裁定书，裁定驳回金朋公司要求不予执行的异议请求；2018年9月26日，西安市中级人民法院作出（2018）陕01执复193号执行裁定书，裁定驳回金朋公司的复议申请；2019年6月5日，金朋公司已将涉案土地腾交给亨泰公司；金朋公司未在约定的8个月内办理并完成立项、规划、建设等各项批准手续，亦未在《民事调解书》确定的2个月内办理完国有用地规划手续，金朋公司的违约行为致使其在起诉前未经有批准权的人民政府批准，因此，依法应确认《联合开发协议书》无效；金朋公司违约致《联合开发协议书》无效，原有地上附着物、建筑物已被拆迁，其存在过错；金朋公司在未取得建审手续的情形下进行施工系违法建筑，其存在过错。因此，应依法赔偿原有地上建筑物、附着物、拆迁及土地平整的损失。综上，亨泰公司特提出反诉请求，请求判如所请。金朋公司辩称，一、双方签订的联建合同合法有效，合同确定了履约保证金，金朋公司已经支付了相应款项，不存在无效事由。批准手续是以层级性质递进办理，金朋公司已经办理了13项相关审批手续，正常情况下若非亨泰公司一地二卖，金朋公司早已办理完全部审批手续也不会产生本次诉讼；二、金朋公司逾期履行是因亨泰公司违约直接导致，金朋公司无过错，金朋公司在按照合同履行义务期间，亨泰公司违约一地二卖，致使相关审批部门因客观原因阻碍无法办理，因此导致金朋公司不能履行的原因是亨泰公司；三、亨泰公司主张的赔偿无法律依据，亨泰公司按照合同履行相关义务，损失也源于亨泰公司自己的行为，亨泰公司现已与第三方达成合作协议，拆迁平整土地也属于与第三方的合同约定，若要求金朋公司赔偿，则亨泰公司通过违约行为获得了双倍赔偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方提交的证据，本院根据具体情况综合进行认定。经本院审理查明，根据西安市新城区放开搞活国有小企业及大力发展非公有制经济工作小组区放发【2004】02号文件精神，亨泰公司于2004年兼并西安特种油品厂，取得油品厂的土地，即涉案土地。2012年11月6日，金朋公司与亨泰公司签订《联合开发协议书》，双方协议对亨泰公司位于西安市华清东路160号厂区总面积7.179亩土地进行联合开发。该协议第三条约定：由亨泰公司提供项目改造用地，由金朋公司提供项目建设资金，并负责办理该项目的一切报批、报建手续，亨泰公司予以协助配合。第四条约定：亨泰公司负责宗地内全部建筑物、构筑物拆除，脏土清运、设施、设备的迁移，保证该宗土地无任何纠纷和遗留问题。金朋公司承担地面拆迁包干费800万元，根据拆迁进度分期支付。具体为协议签订后三日内金朋公司支付100万元履约金，加油站工厂停业停产开始搬迁次日金朋公司支付300万元，工厂、加油站搬迁结束次日，支付100万元，脏土拉完三通一平三日内支付100万元，施工进行大开挖土方施工结束次日支付200万元。协议第六条约定：该协议生效后八个月内，金朋公司按照有关规定和要求办理并完成立项、规划、建设等各项建审批准手续，亨泰公司积极配合，提供相关文件(因政府或亨泰公司等原因办理手续时间可顺延)。金朋公司按要求支付拆迁费后，亨泰公司同意将土地过户到金朋公司名下，完成土地变性等手续，金朋公司承担全部费用。取得建审批准手续后一年内，金朋公司应开工建设。关于责任、权利与义务，双方在协议第七条中约定：亨泰公司负责向金朋公司提供合法有效的法律文件和相关资料，派专人配合完成建设立项，负责拆迁安置工作，完成宗地内现有建筑物、构筑物、设施、设备的迁移、拆除，清除建筑垃圾至地平，负责配合金朋公司办理土地变性手续，完成土地挂牌，取得国有土地使用证等。金朋公司负责项目的前期摸底、调研、策划、立项、建审报批等工作，按期支付拆迁费，承担建设项目及项目相关的全部资金及联建项目的债权债务。协议第八条约定：如因国家或地方出台新政策以及其他不可抗力因素，导致协议不能继续履行，本协议终止。若金朋公司未在约定时间内（36个月）建成并向亨泰公司交房时，从逾期交房之日起，每日赔偿亨泰公司5000元；逾期一年以上，每日赔偿10000元，同时亨泰公司可单方解除协议，收回项目。协议第九条约定：在协议执行过程中，一方未执行协议约定条款，属单方违约。若亨泰公司与第三方合作或无故终止合同，视亨泰公司违约，亨泰公司应在15个工作日内双倍退还金朋公司100万元履约保证金并退还前期费用。若金朋公司无故终止合同，视金朋公司违约，亨泰公司不退还金朋公司100万元定金并由金朋公司承担损失。协议另约定，自亨泰公司收到100万元履约保证金后生效。协议签订后，金朋公司法定代表人胡新龙于2012年11月7日向亨泰公司委托收款人耿洪支付100万元。后陆续向耿洪多次支付款项，至2016年12月26日，胡新龙等人共计向耿洪支付605万元。为顺利交付场地，2013年4月20日，亨泰公司与西安欣盛清华加油站签订《协议书》，由亨泰公司向西安欣盛清华加油站补偿400万元，提前终止租赁协议。2013年4月30日，亨泰公司与荣辉公司就拆除加油站、办公楼、厂房、生产车间签订《拆迁合同》，并共计向荣辉公司支付拆迁费228.4万元。2014年9月3日，亨泰公司将案涉项目场地交付金朋公司。金朋公司遂进驻工地，修建施工围墙、临设、维修道路、连接水电，进行土方开挖、护坡、维护桩等各项施工内容。同时，着手办理与该项目有关的报建、规划等相关手续。此后，由于双方在履行中发生争议，亨泰公司向西安市新城区人民法院提起诉讼，请求解除合同。2017年10月24日，西安市新城区人民法院作出(2016)陕0102民初2951号民事调解书，调解确认：金朋公司自调解书生效之日起两个月内办理完国有用地规划手续，手续完成后双方继续履行合同，如金朋公司未在约定期限内办理完上述手续，则应在届满之日撤出工地，否则亨泰公司可单方清场。因金朋公司未按期完成相关手续，亨泰公司于2018年4月4日申请强制执行。2019年6月5日，金朋公司将涉案土地腾交给亨泰公司。在此期间，西安市新城区人民政府于2018年1月4日作出新政函【2018】2号函件，将桂冠公司确定为西安特种油品厂棚户区改造项目的投资主体。2018年10月9日，金朋公司向西安市新城区人民法院提起本案诉讼，后因金朋公司变更诉讼请求，新城区人民法院于2019年9月17日将此案移送本院审理。诉讼中，金朋公司就其已完成工程的工程造价申请鉴定，经本院委托，陕西同正项目管理有限公司(以下简称同正公司)于2019年4月29日出具同正鉴【2019】003号工程造价鉴定意见书，认定金朋公司现场临建工程费用总计575084.29元，其中，双方对所属权无争议项目的费用合计562886.98元，双方对所属权有争议的市政电线（距离）100m及电线杆1根的费用计12197.31元；基坑土方工程费用依照合同计3199581.61元，依照定额计1572886.59元；基坑支护工程费用依照合同计3876803元，依照定额计4323713.56元；关于2：8灰土挤密桩费用3413941.8元，双方对该分项工程是否完成存在争议。因金朋公司未提供相关施工合同及证据，且该工程为隐蔽工程，鉴定机构对工程无法鉴定。本院向金朋公司释明限期提供证据，金朋公司未提供；其他费用包含拆迁费、技术咨询（环评）费等共计16638430.57元。其中，拆迁费用605万元，技术咨询（环评）（与陕西同泽环保科技有限公司合同）费用10000元，施工期间变形监测及沉降观测（与西安建筑科技大学建筑勘测研究所合同）费用56500元，建设项目规划设计合同建设项目可行性研究报告合同及（与西安城市规划设计研究院合同）各一份费用387150元，地勘合同（与西北综合勘察设计研究院）30000元，付给西安市勘察测绘院制图、图纸及地形图更新费用16950元，付给西安建铭规划设计工程咨询有限公司项目可行性报告编制费用30000元，付给西安麦普勘察测绘有限责任公司测绘费用3586元，建设工程设计合同（与西部建筑抗震勘察设计研究院）设计费100000元，付给陕西广播电视台（教育新天地栏目）宣传费10000元，付给张跃（规划费）100000元，付给付禄（设计费）50000元，付给西安市翠珠电子科技有限公司（市容监控）18500元，付给西安红天地广告文化传播有限公司（广告制作费）1719元，违规占道罚款30000元，人员工资及伙食补助3600376.7元，办公费用1901307.87元，误工单（金朋公司提交，落款为桩基工程负责人：张天良2016年7月15日）48600元，钢管、扣件租赁租金结算费用（金朋公司提交）17741元，华清路项目合同违约赔付金（资金占用费，计算时间自履约金交付至2019年3月底）417.6万元。该鉴定意见出具后，金朋公司与亨泰公司均提出异议，同正公司出庭接受质询并书面作出异议回复。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，金朋公司与亨泰公司签订的《联合开发协议书》，系双方在自愿情况下签订的旨在对亨泰公司位于华清东路160号厂区进行联合开发的合作协议，因该协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，故应为合法有效的协议，双方均应依约履行。根据《联合开发协议书》的相关约定，金朋公司应按期向亨泰公司支付800万元的拆迁费，并在合同生效后的八个月内办理完立项、规划、建设等各项建审批准手续，在取得批准手续的一年内开工建设。但在实际履行过程中，由于金朋公司既未按期支付全部拆迁费用，亦未按照合同约定时间履行完办理建审批准手续的义务，而且又未在取得建审手续的情况下进行开工建设，存在违约行为。同时，亨泰公司在未经金朋公司同意的情况下，擅自将涉案项目土地另行交于第三方桂冠公司进行开发建设，亦存在违约行为。故其双方的行为均存在违约情形。由于双方的违约行为导致双方合作开发房地产的合同目的已不能实现，且已无继续合作可能，故本院对金朋公司起诉解除合同的诉讼请求予以支持。关于涉案合同解除的法律后果，对于尚未履行的合同内容，双方终止履行。对于已经履行的部分，本院根据合同履行情况和合同性质，综合本案实际情况，酌情认定由双方予以返还或对损失予以分担。关于金朋公司向亨泰公司支付的605万元拆迁费用，应由亨泰公司向金朋公司予以返还。对于金朋公司主张的其他损失部分，因同正公司已出具了工程造价鉴定意见书，本院根据该鉴定意见分项进行认定。诉讼中，双方虽然对该意见书均提出了异议，但同正公司均作出了异议回复。根据同正公司出具的工程造价鉴定意见书，首先，关于现场临建工程费用总计575084.29元，由于双方对所属权有争议的市政电线（距离）100m及电线杆1根的12197.31元费用存在争议，金朋公司未提供证据表明市政电线及电线杆系其公司出资搭建，故故对于双方权属无争议项目的费用合计562886.98元，本院予以支持，有争议部分不予支持；其次，关于基坑土方工程费用和基坑支护工程费用，工程造价鉴定意见书存在依合同计价和依定额计价两种计价方式，两种计价方式计算的结果不同。相较于定额计价而言，合同计价方式更能反映金朋公司实际支出的费用，故本院对于依照合同计3199581.61元的基坑土方工程费用以及3876803元基坑支护工程费用予以支持；再次，关于2：8灰土挤密桩费用，因该部分工程属于隐蔽工程，在亨泰公司对该部分工程是否完工不予认可且金朋公司未提供充分证据证明该部分工程已完工的情况下，鉴定机构无法鉴定工程完成程度，金鹏公司认为其公司已经完成了全部工程，但未提相关供施工合同及施工费用等证据，本院对此部分费用不予支持；关于金朋公司主张的其他费用，其中，对于技术咨询（环评）（与陕西同泽环保科技有限公司合同）费用10000元、施工期间变形监测及沉降观测（与西安建筑科技大学建筑勘测研究所合同）费用56500元、建设项目规划设计合同建设项目可行性研究报告合同及（与西安城市规划设计研究院合同）各一份费用387150元、地勘合同（与西北综合勘察设计研究院）30000元、付给西安市勘察测绘院制图、图纸及地形图更新费用16950元、付给西安建铭规划设计工程咨询有限公司项目可行性报告编制费用30000元、付给西安麦普勘察测绘有限责任公司测绘费用3586元、建设工程设计合同（与西部建筑抗震勘察设计研究院）设计费100000元、付给西安市翠珠电子科技有限公司（市容监控）18500元，钢管、扣件租赁租金结算费用17741元，因以上费用发生的相对方均为法人，证据较为充分，真实性较高，故本院对此部分予以支持。对于办公费用1901307.87元，因有相应票据予以证实，本院予以支持。而对于付给陕西广播电视台（教育新天地栏目）宣传费10000元、付给西安红天地广告文化传播有限公司（广告制作费）1719元，因广告宣传费用并非必要支出，本院不予支持。对于付给张跃（规划费）100000元，付给付禄（设计费）50000元，因交易相对方为个人，是否发生真实性存疑，故对于该部分费用，本院不予支持。对于违规占道罚款30000元，因此部分费用属于金朋公司的不当行为产生，故对此部分，本院不予支持。对于人员工资及伙食补助3600376.7元，误工单48600元，因金鹏公司仅提供工资表，没提供其他证据予以印证，故该部分费用是否发生的证据不足，故本院不予支持。关于华清路项目合同违约赔付金（资金占用费，计算时间自履约金交付至2019年3月底）417.6万元，因该部分费用系金朋公司与第三方产生，而金朋公司是否实际支付该部分费用也处于真伪不明的状态，故本院不予支持。关于金朋公司要求赔偿违约金及资金占用费的问题，由于金朋公司既未按期支付全部拆迁费用，亦未按照合同约定时间履行完办理建审批准手续的义务，而且又未在取得建审手续的情况下进行开工建设，存在违约行为对该诉请不予支持。关于亨泰公司反诉主张金朋公司应向其赔偿原有地上附着物、建筑物、拆迁损失11907901元及土地平整损失，因亨泰公司已与第三方桂冠公司达成合作协议，涉案项目原有地上附着物、建筑物等虽已拆迁或进行平整，但亨泰公司仍享有拆迁利益，故对于亨泰公司的反诉主张，本院不予支持。本案中，金朋公司虽将部分款项打入耿洪个人账户，但耿洪作为亨泰公司的法定代表人，其收款行为系职务行为，相关款项用于亨泰公司拆迁事项，对于金朋公司主张耿洪承担的诉讼请求，本院不予支持。关于本案是否属于重复诉讼的问题。亨泰公司虽于2018年10月9日向新城区人民法院提起诉讼，要求解除合同，但该案以调解结案，该案处理结果并未对合同是否解除未予以明确及对合同解除后的法律后果未进行处理。金朋公司本次提起诉讼，不属于重复诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、西安金朋置业有限公司与西安亨泰中药保健品有限公司于2012年11月6日签订的《联合开发协议书》予以解除；二、本判决生效之日起三十日内，西安亨泰中药保健品有限公司向西安金朋置业有限公司返还拆迁费605万元；三、本判决生效之日起三十日内，西安亨泰中药保健品有限公司向西安金朋置业有限公司赔偿场临建工程费用、基坑土方工程费用、基坑支护工程费用及其他费用共计10211006.46元；四、驳回西安金朋置业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回西安亨泰中药保健品有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费208656元、保全费5000元(西安金朋置业有限公司已预交)，由西安金朋置业有限公司承担108656元，由西安亨泰中药保健品有限公司承担105000元，反诉费16200元（西安亨泰中药保健品有限公司已预交），由西安亨泰中药保健品有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。  审  判  长   侯 静审  判  员   高 玮审  判  员   侯新省   二〇二〇年九月四日法官助理袁观磊 书  记  员   邱鹏翔  1