安徽省庐江县人民法院刑 事 判 决 书(2020)皖0124刑初240号公诉机关安徽省庐江县人民检察院。被告人张家华，女，汉族，1983年11月5日出生，中专文化。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月22日被庐江县公安局刑事拘留，同年12月27日被该局取保候审，2019年12月31日被庐江县人民检察院取保候审，2020年6月30日被本院取保候审。现在其住所候审。辩护人余才能，安徽金亚太律师事务所律师。辩护人周莉，安徽金亚太律师事务所律师。庐江县人民检察院以庐江检二部刑诉（2020）946号起诉书指控被告人张家华犯非法经营罪，于2020年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月8日公开开庭审理了本案。庐江县人民检察院指派检察员苏某、陈某出庭支持公诉，被告人张家华及其辩护人余才能、周莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庐江县人民检察院指控：2017年11月至2018年9月间，被告人张家华从朱力超(另案处理)处接受苏宁易购网络购物平台的刷单炒信业务，后张家华建立了QQ群号“750622235”昵称“同学”、QQ群号“772651716”昵称“同学”、QQ群号“862164231”昵称“96小时”，用于发展刷单炒信业务的下线。此后,张家华按照朱力超发来的刷单指令,通过自己建立的QQ号“63575974”昵称“家华”与QQ号“1196741152”昵称“葫豪”，将指令分配发送给刷手,刷手按照指令要求分别在苏宁易购网络购物平台上的额克妮旗舰店、仲景堂旗舰店、众智诚手机数码专营店、美一天茶饮旗舰店、康净电器旗舰店、鸭绿江电器专营店等店铺进行刷单炒信的虚假交易。朱力超与张家华约定在虚假交易完成后3-13日内,朱力超将商品本金及商品金额3%-10%的佣金返还给张家华,张家华与其发展的下线刷手约定,在其收到朱力超返还的本佣金后,会按照商品本金及商品金额1%-3%的佣金返还。至案发时,张家华组织肖某、胡某、马某等712人进行虚假的商品交易,虚假交易的资金总额达人民币511886455.81元,被告人张家华非法获利达人民币409787.04元。案发后，被告人张家华自动投案，如实供述了自己的罪行。公诉机关认为，被告人张家华违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假的信息，通过信息网络有偿提供发布信息服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张家华具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；其自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。建议判处被告人张家华有期徒刑三至四年，并处罚金人民币四十一万元。提请本院依法判处。被告人张家华对指控的事实和罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人对指控的事实没有异议，提出的辩护意见主要有：被告人张家华建立自己管理的QQ群提示、推广有偿信息的行为，不符合非法经营罪的本质特征；被告人是网络服务的使用者，并不是提供者，且其使用QQ群私发给刷手的刷单信息是真实的，指控扰乱市场经营秩序证据不足，本案应定性为帮助信息网络犯罪活动罪；被告人具有自首情节，且自愿认罪认罚。建议对其判处有期徒刑二年，并适用缓刑。经审理查明：2017年11月份，被告人张家华和朱力超(另案处理)商定，由被告人张家华从朱力超处接受苏宁易购网络购物平台的刷单炒信业务，组织刷手进行刷单，朱力超在虚假商品交易完成后3-13日内将刷单的购物款及按购物款的3%-10%佣金返还给张家华。为此，被告人张家华建立了QQ群号“750622235”昵称“同学”、QQ群号“772651716”昵称“同学”、QQ群号“862164231”昵称“96小时”用于刷单炒信业务。所谓刷单即是商家店铺为了使商品获得好评来增加实际销售量，在购物网站上虚假销售商品，要求客户（刷手）付款购买商品，交易完成后，刷手给予好评，商家在一定时间内将交易货款及按货款一定比例的报酬（佣金）返还给刷手。事实上，商家店铺不是真实销售商品，不存在发货给刷手，刷手也不是真正的购买商品，只是为了获取佣金报酬而虚假购买。后朱力超将商家店铺需要刷单的商品名称、价格、编号、刷单数量等以excel表格形式通过QQ发送给被告人张家华，被告人张家华将从朱力超处获取的刷单业务信息通过QQ号“63575974”昵称“家华”、QQ号“1196741152”昵称“葫豪”发送给刷手，刷手根据所发布信息要求在苏宁易购网络购物平台上的额克妮旗舰店、仲景堂旗舰店、众智诚手机数码专营店、美一天茶饮旗舰店、康净电器旗舰店、鸭绿江电器专营店等店铺进行虚假商品交易，即刷手在苏宁易购网络购物平台上指定的店铺内购买商品，通过银行卡或第三方支付货款，为了订单顺利完成，刷手需填写收货地址，因为商家店铺不存在发货，故收货地址基本上都是虚假的。交易结束后，刷手将其所购买的商品订单号、数量、购物款等刷单信息发送给被告人，被告人张家华将刷手上报的商品订单业务信息统计上报给朱力超。朱力超在交易完成后3-13日内将刷单购物款及按购物款的3%-10%佣金返还给张家华,被告人则将刷单购物款及按购物款的1%-3%的佣金支付给刷手。至2018年9月间，被告人张家华组肖某梅胡某君马某延等712人进行了虚假商品交易，交易商品金额为511886455.81元，非法获利为409787.04元。被告人张家华犯罪后自动投案，如实供述了自己的罪行。在审理期间，被告人张家华退出违法所得100000元。本院另查明，被告人张家华于2020年8月1日在庐江县人民医院生产女婴张沐妍。上述事实，被告人张家华在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提供，且经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的物证U盘一个，涉案资金专项审计报告，立案决定书、到案经过及补充说明、银行交易明细、订单详情、缴款单、人口基本信息，证人朱力超肖某梅胡某君马某延丁某波等人的证言，电子数据，被告人张家华的供述等证据证实，足以认定。对辩护人提出本案应定性为帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见。经查，刑法第二百八十七条之二第一款：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。该条文明确规定帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪活动提供技术支持或广告推广、支付结算等帮助行为，情节严重的。本案中，被告人张家华从朱力超处获取商家店铺需要刷单的商品名称、价格、编号、刷单量的刷单任务，通过自己建立的QQ群发送信息，组织刷手进行刷单，后将刷手刷单的商品订单业务信息统计上报给朱力超，在获取朱力超返还的购物款及佣金后再将购物款及部分佣金支付给刷手，从中牟取利益。上述事实证实被告人张家华明知是虚假商品交易的信息，为了获取利益，仍通过信息网络有偿提供发布信息服务，组织刷手进行刷单业务，是犯罪活动的直接实施者，并非是为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持或广告推广、支付结算等帮助行为，且非法经营数额为511886455.81元，扰乱了市场秩序，此行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，应以非法经营罪定罪处罚。上述辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提出对被告人适用缓刑的辩护意见。经查，被告人张家华非法经营数额达511886455.81元，属情节特别严重，不属于犯罪情节较轻；且本案涉及人员多，社会危害性大，故其不具备适用缓刑的法定条件。上述辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人张家华违反国家规定，以营利为目的。明知是虚假商品交易的信息，仍通过信息网络有偿提供发布信息服务，组织他人进行刷单业务，非法经营数额为511886455.81元，违法所得为409787.04元，属情节特别严重，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人张家华犯罪后自动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其愿意接受处罚，依法可以从宽处罚；其已退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。基于上述情节，本院决定对被告人张家华予以减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。为保护市场管理秩序不受侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第一项、第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人张家华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四十一万元（已缴纳罚金人民币五万元）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）二、对作案工具U盘一个予以没收；三、对被告人张家华的违法所得409787.04元中309787.04元予以追缴；对其已退出的违法所得100000元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  刘兆法人民陪审员  卢 伟人民陪审员  高 婷二〇二〇年九月二十二日书 记 员  陈 晨附件：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条违反国家规定，以营利为目的,通过学习网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假的信息，通过信息网络有偿提供发布信息服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。