江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4949号 上诉人（原审被告）：杨奇彪，男，1965年11月19日生，××族，住上海市。 委托诉讼代理人：张彬，上海川汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄建新，男，1967年2月12日生，××族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：钱亚东，广西利业律师事务所律师。 原审被告：顾胜荣，男，1953年2月4日生，××族，住上海市。 委托诉讼代理人：张彬，上海川汇律师事务所律师。 上诉人杨奇彪因与被上诉人黄建新、原审被告顾胜荣民间借贷纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2019）苏0681民初4885号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨奇彪上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄建新的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由黄建新承担。事实和理由：一、黄建新无权向杨奇彪主张200万元借款。1.涉案借款系杨奇彪与案外人张关昌、张帝磋商，且存在投资分红等附加条款，并未与黄建新达成合意，向杨奇彪主张权利的主体应当是张关昌、张帝。一审法院在认定张关昌、张帝与杨奇彪谈妥借款协议的事实后，又以杨奇彪在事后取得补签的《借款协议》后未提出异议为由，确认杨奇彪与黄建新存在民间借贷关系缺乏事实和法律依据。2.案涉200万元非黄建新所有和出借。杨奇彪提交的证据显示，其中100万元系张帝支付，且张帝与杨奇彪之间的微信记录、张帝与黄建新之间的转账记录也能反映出涉案的款项系张帝出借。二、一审法院严重偏袒黄建新。1.审理前，杨奇彪申请法庭要求黄建新本人出庭以便查明事实，法院要求双方当事人均到庭。审理中杨奇彪、顾胜荣均到庭，黄建新不到庭，后法庭要求第二次庭审中黄建新到庭，但其仍未到庭，导致部分事实未能查明。2.因涉案借款系杨奇彪与张关昌、张帝谈妥，也在事后与张帝之间存在还款行为，为避免张关昌、张帝向杨奇彪再行主张借款，杨奇彪向一审法院申请追加张关昌、张帝为第三人参与诉讼，一审法院不同意追加，损害了杨奇彪的权利。三、根据最高人民法院相关规定，一审法院应当查明黄建新出借资金的来源，但一审没有查明。 黄建新辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，民间借贷是实践合同，黄建新已经履行了交付借款义务，款项来源与本案无关。杨奇彪的上诉应予驳回。 顾胜荣述称，同意杨奇彪的上诉意见。 黄建新向一审法院提出诉讼请求：1.杨奇彪向黄建新归还借款本金200万元，并支付以100万元为基数，自2018年12月1日起至实际还款之日止按年利率24%计算的利息；以50万元为基数，自2018年12月10日起至实际还款之日止按年利率24%计算的利息；以30万元为基数，自2018年12月17日起至实际还款之日止按年利率24%计算的利息；以20万元为基数，自2018年12月21日起至实际还款之日止按年利率24%计算的利息。2.杨奇彪向黄建新支付律师费12万元。3.顾胜荣对杨奇彪的上述债务承担保证责任。4.诉讼费、保全费由杨奇彪、顾胜荣承担。 一审法院认定事实：2018年11月，杨奇彪因需向他人借款200万元，与案外人张关昌、张帝（张关昌、张帝系父子）协商了一份借款协议条款。2018年11月29日，张彬律师（亦即本案杨奇彪的委托诉讼代理人）根据上述双方谈妥的内容拟订《借款协议书》。杨奇彪在《借款协议书》中的甲方（即借款人栏）签字捺印、顾胜荣在丙方（即担保人）栏签字、上海英青体育发展有限公司（以下简称英青公司）也在丙方（即担保人，黄建新在本案中未起诉）栏盖章。后由张关昌、张帝将该《借款协议书》交由黄建新，由黄建新在乙方（即出借人）栏签字。借款协议约定：甲方因经营需要向乙方借款200万元，用于项目使用，丙方自愿提供担保；于2019年2月28日前偿还乙方；若逾期还款，由甲方承担乙方主张债权发生的诉讼费、保全担保费、律师费等，同时甲方需承担从乙方出借日起按年利率36%记取至实际清偿日止的利息；丙方就借款人上述本金、利息等承担连带还款责任至款项全部结清；本协议一式四份。黄建新在《借款协议书》上签字并保留一份后，张关昌、张帝将其他几份《借款协议书》交给杨奇彪等。其后，黄建新于2018年12月1日、12月10日、12月17日、12月21日，向杨奇彪提供的银行卡分别汇款100万元、50万元、30万元、20万元，合计200万元。四笔汇款对应的客户回单上“用途”均显示是“借款给杨奇彪”。2018年12月21日，杨奇彪向黄建新出具收条一份，载明“今收到黄建新200万元（贰佰万元整）借款，打入我本人卡，第一笔100万元（壹佰万元整），第二笔50万元（伍拾万元整，第三笔30万元（叁拾万元整），第四笔20万元（贰拾万元整）。”借款到期后，杨奇彪未向黄建新支付过款项，顾胜荣也未履行保证义务。 另查明，顾胜荣及案外人张帝系英青公司的股东，杨奇彪不是英青公司的股东。黄建新与张帝、杨奇彪与张帝之间有业务往来及转账记录。2018年11月19日，杨奇彪作为发包方英青公司的代表，与案外人张帝作为承包方上海正昌建设工程有限公司（以下简称正昌公司）的代表签订《上海宝山滑雪场建设工程施工合同》、《南上海冰雪世界建设工程施工合同》。2018年11月30日，黄建新与案外人张帝、王伟龙签订《合作协议书》，协议约定由黄建新及张帝、王伟龙合作施工英青公司发包的冰雪世界项目。2019年6月10日，黄建新与委托诉讼代理人钱亚东订立《委托合同》，合同约定“风险代理：……，后期律师费按标的额的百分之陆计算……”。审理中，黄建新未提供已实际交付律师费12万元的相应证据。 本案的争议焦点为：1.黄建新在本案中诉讼主体是否适格。2.若黄建新的诉讼主体适格，杨奇彪、顾胜荣须向黄建新给付的金额。 关于黄建新在本案中诉讼主体是否适格的问题。一审法院认为，案涉《借款协议书》明确记载“向出借人借款”，且就借款人、出借人、借款数额、用途、收款人及账号、还款时间、违约责任、担保方式作出了明确的约定，且杨奇彪在收到黄建新200万元汇款后，向黄建新出具的收条也载明“收到黄建新2000000元借款”。本案显然是民间借贷纠纷，而非投资合同纠纷。庭审中，杨奇彪、顾胜荣虽抗辩在签订借款协议时，本案双方并不认识，案涉200万元是案外人张帝出借给杨奇彪。经查，黄建新、杨奇彪、顾胜荣虽非当面、同时签订借款协议，但杨奇彪、顾胜荣在事后取得由黄建新补签的借款协议后，杨奇彪、顾胜荣未对借款协议中“出借人”栏系黄建新签字及收到黄建新的汇款后提出异议，相反黄建新依借款协议的约定，按约向杨奇彪汇款200万元，杨奇彪在收到黄建新汇款后也向黄建新出具了收条。黄建新与案外人张帝之间存在其他经济往来，两者之间的汇款交易并不能证明案涉200万元款项系由张帝委托黄建新转支，即便200万元来源于案外人张帝，亦是案外人张帝与黄建新之间产生的另一法律关系，根据合同的相对性原理，借款协议中涉及的200万元理应由杨奇彪向黄建新偿还。同时，杨奇彪、顾胜荣在庭审中陈述案涉200万元是来源于案外人张帝因投资而转化而来的借款，又陈述案涉200万元中部分款项是黄建新基于投资而产生的投资款，其陈述前后互相矛盾，故对其认为黄建新的主体不适格的抗辩，法院不予采纳，对双方之间借款的真实性法院予以认定，杨奇彪应向黄建新归还借款。 关于杨奇彪、顾胜荣向黄建新归还款项金额的问题。法院认为，案涉借款发生在双方之间，杨奇彪归还借款的对象应是黄建新。在杨奇彪与案外人张帝之间存在其他业务关系的情况下，杨奇彪仅提供其与张帝之间银行流水，不足以证明其所汇款项即系本案的还款。故杨奇彪认为其汇给张帝的款项系本案还款，依据不足，法院不予采纳。杨奇彪应向黄建新归还借款本金200万元。同时，杨奇彪、顾胜荣未能提供证据证明张帝与本案的处理结果有利害关系，故其要求追加张帝为第三人，无事实依据，法院不予采纳。杨奇彪、顾胜荣虽辩称张帝答应暂缓还款，但未得到黄建新的认可，且未提供证据证实，法院无法采信。对于黄建新主张的利息，实质上系逾期付款违约责任，杨奇彪、顾胜荣依法有权要求法院予以调整，因双方就逾期还款利率及起算日期在借款协议中已明确约定，现黄建新对该部分利息主动从年利率36%调整为按年利率24%计算，符合国家关于限制利率的规定，故对黄建新的该主张，法院予以支持。在黄建新已对违约金部分主动调整的情况下，对杨奇彪、顾胜荣再要求调整违约金的抗辩，法院不予采纳。对于黄建新主张的律师费12万元，黄建新与委托诉讼代理人订立的委托合同只能证明双方约定律师费计算方式，不能证明黄建新已实际支付12万元。黄建新可待律师费实际发生后，依法另行主张权利。因本案不涉及保全，故对于黄建新主张的保全费法院不予处理。案涉借款协议约定担保人承担连带清偿责任，因顾胜荣在该协议上签字担保，应对杨奇彪的上述债务承担连带清偿责任。 为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十四条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、杨奇彪于判决发生法律效力之日起十日内归还黄建新借款200万元及逾期付款违约金（以100万元为基数，自2018年12月1日起至实际还款之日止；以50万元为基数，自2018年12月10日起至实际还款之日止；以30万元为基数，自2018年12月17日起至实际还款之日止；以20万元为基数，自2018年12月21日起至实际还款之日止，均按年利率24%计算）；二、顾胜荣对杨奇彪的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回黄建新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取11400元，由杨奇彪、顾胜荣负担。 二审中，黄建新提供向工商部门查询的英青公司股权转让协议书，以证明2018年11月22日徐文彬持公司5%的股权做价0元转让给张帝，不存在杨奇彪所说的200万股权转让费。杨奇彪质证认为，真实性没有异议，股权转让应该是没有对价的，因为杨奇彪、徐文彬没有钱，公司把这个股权转让给张帝，张帝给了200万到公司。原来股东是徐文彬，他拿不出钱，张帝打进200万变成股东。本院对上述证据的真实性予以确认，关联性结合全案综合认定。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 关于案涉借款经过，杨奇彪在本案二审中称，原来正昌公司跟英青公司做项目，张帝是当时的合同签约人，与我们合资投资滑雪场，我们借款入股。入股以后，资金来源是由张关昌和张帝把钱打给黄建新，再由黄建新通过银行转账转到我私人账上。后来黄建新写了个借条叫我签字，当时就这样。之所以出具借条给黄建新，是因为当时其银行卡上是得到了黄建新的资金。 本院认为，案涉借款协议是杨奇彪本案中的诉讼代理人草拟，该协议上杨奇彪作为借款人、黄建新作为出借人签字。该借款协议内容清晰明确，应当认定双方在签订该协议时对借款人、出借人的身份是清楚的。而且，黄建新在借条形成之后向杨奇彪汇款的200万元注明借款给杨奇彪，汇款时间与借款协议相吻合，尤其是杨奇彪还在此后出具收条明确收到黄建新的借款，因此，应当认定双方已经实际履行了借款协议，杨奇彪在收到借款后出具收条时亦认可出借人是黄建新。杨奇彪在本案中主张出借人是案外人张帝等，与此前在借款协议和收条中确认的内容不符，其该主张没有依据。即使存在杨奇彪所说的该款项资金来源于张关昌或者张帝打款给黄建新的情况，根据合同相对性的原则，杨奇彪向黄建新出具了借款协议和收条确认收到了借款，表明其认可借贷关系主体是黄建新和杨奇彪，杨奇彪应向黄建新归还借款。杨奇彪在本案中未提交充分证据证实黄建新指示其向案外人张关昌、张帝等归还款项，本案中无须追加张关昌、张帝参加诉讼。 综上所述，杨奇彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人杨奇彪负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩兴娟 审判员  谷昔伟 审判员  王作杰 二〇二〇年九月二十四日 书记员  盛姝玲