江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5547号上诉人（原审原告）：杨定刚，男，1972年3月24日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：徐飞，江苏苏南律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京恒阳门诊部有限公司，住所地南京市江宁区莱茵达路288号32幢1层。法定代表人：杨悠悠，南京恒阳门诊部有限公司执行董事。委托诉讼代理人：王正伊，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏凯，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。上诉人杨定刚与上诉人南京恒阳门诊部有限公司（以下简称恒阳门诊部）劳动争议纠纷一案，双方均不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初14621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，适用普通程序，公开开庭进行了独任审理。上诉人杨定刚的委托诉讼代理人徐飞与上诉人恒阳门诊部的委托诉讼代理人王正伊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨定刚上诉请求：依法改判恒阳门诊部支付其工资408978元；并按年薪30万元的标准计付其解除劳动合同经济补偿金。上诉及辩称的事实、理由：依据法律规定，用人单位应对劳动者的工资标准承担举证责任，若不能举证，则承担举证不能的法律后果。并且，双方已签订了劳动合同，劳动合同中明确约定了工资见《薪资确认单》，已经充分证明了双方就杨定刚的薪资标准进行了协商，且有过具体明确的约定。一审法院认定杨定刚未能举证证明双方对其工资标准进行协商，由杨定刚承担举证不能的后果，与事实完全不符，也严重违法。其次，恒阳门诊部拒不提供其掌握的薪资确认单，刻意隐瞒事实，应依法认定杨定刚主张的内容真实。综上，请求二审法院依法改判支持杨定刚的上诉请求。上诉人恒阳门诊部上诉请求：依法改判其支付杨定刚工资23592.98元。上诉及辩称的事实、理由：杨定刚于2016年10月6日以代领“杨和、丁金花、颜文甜”八月份工资的名义，签字领取11500元工资。上述名单由杨定刚提供，恒阳门诊部也无上述三人。因此，杨定刚领取的11500元应计入已向其发放的工资数额。其次，恒阳门诊部为杨定刚缴纳了2017年8月至2019年1月期间社会保险费，其中应由杨定刚承担的部分为5581.62元。因而恒阳门诊部为杨定刚代扣代缴的其个人应缴纳的社会保险费，也应计入其已领取工资数额。综上，请求二审法院依法改判支持恒阳门诊部的上诉请求。杨定刚向一审法院起诉请求：依法判决恒阳公司支付其工资408970元及违法解除劳动合同赔偿金100000元。一审法院认定事实：恒阳门诊部有5名股东，每位股东的股份均为20%，杨定刚系股东之一。2017年8月，杨定刚（乙方）与恒阳门诊部（甲方）签订劳动合同一份，约定乙方担任甲方院部负责人，合同期限自2017年8月1日至2020年7月31日；对乙方实行岗位绩效工资制，试用期岗位工资见《薪资确认单》，标准岗位工资见《薪资确认单》；甲方于每月20日（遇节假日顺延）以货币或银行转账形式向乙方支付工资。杨定刚曾两次向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年8月19日分别作出宁宁劳人仲案字（2019）第2355号与2767号仲裁决定书。杨定刚后向法院起诉。一审中，杨定刚提供多份南京银行对账单和南京银行账户交易明细原件，载明其账户在2017年11月20日、2017年12月20日、2018年1月19日、2018年2月1日、2018年3月20日、2018年9月20日、2018年10月22日以“工资”为摘要分别入账4953.9元、4953.9元、4953.9元、1000元、4953.94元、3500元、2799.54元；在2018年11月26日、2018年12月10日以“网银转账”为摘要分别入账6957.33元、6957.33元。杨定刚称上述9笔款项是恒阳门诊部向其支付的所有报酬。恒阳门诊部称上述费用不是工资，是支付给杨定刚管理公司的费用；并称除了上述9笔款项，其还向杨定刚支付了11500元现金，其提供收条复印件一份，内容为“收恒阳体检中心八月份工资现金壹万壹仟伍佰元整，代领杨和、丁金花、颜文甜工资，杨定刚，2018年10月6日”。恒阳门诊部述称，杨定刚为了避税，以其他人名义领取自己的报酬，杨和、丁金花是杨定刚的父母。杨定刚的一审委托诉讼代理人称需核实该收条的真实性，若庭后3个工作日内不提供书面意见视为真实。后杨定刚未向法院提交书面核实意见。杨定刚就其与恒阳门诊部存在劳动关系，提供下列证据：1.日期为2017年10月10日，向南京银行出具的杨定刚职务及收入证明，载明其税前工资薪金年收入叁拾万元，落款处单位有“南京恒阳门诊部”印章。杨定刚称其因办理贷款需要，恒阳门诊部为其出具此证明。恒阳门诊部认为该印章由杨定刚经办刻制，故对该证据的真实性不予认可。2.南京市社会保险个人参保缴费证明，证实恒阳门诊部自2017年8月至2019年2月为杨定刚缴纳社会保险费。恒阳门诊部认可该证据的真实性，但认为杨定刚是恒阳门诊部的高管，其可以决定是否缴纳社会保险费；而双方不存在劳动关系，杨定刚只是受股东会委托管理公司。另杨定刚对其离职时间，提供了一份接处警工作登记表，内容为：其于2019年3月26日9时许向南京市公安局江宁分局高新区派出所报警，称其是恒阳门诊部的原负责人，也是该门诊部的股东，现该门诊部的其他股东不让其负责该门诊部工作，其到门诊部来讨要未支付的工资，但门诊部保安不让其进入。恒阳门诊部认可该登记表的真实性，但称杨定刚已于2019年1月1日辞职，且恒阳门诊部不欠其工资。恒阳门诊部提供下列证据：1.光盘及文字整理资料各一份，内容为2019年1月1日恒阳股东会的会议记录，记录载明：“根据股东提议拟免去杨定刚总经理职务，公司不设立院长职务，聘任吉巧英为公司总经理，全责负责公司的经营与管理，其他人事任免由吉巧英总经理安排……请各股东表决；杨定刚：我不同意；葛胜梅：我同意；裴学军：我同意；段玉柱：我同意。主持人：该议题通过，同意执行董事聘请吉巧英为公司总经理……杨定刚：我明天是不是可以不来上班？张主任：你这是什么意思呢？杨定刚：现在总经理没有、院长也没有，股东总不能天天来吧。杨悠悠：现在其他人事由吉巧英安排。杨定刚：但是我不一定来，我明确告诉你，不是你安排我，我就过来的。我明确和各位股东说一下，我还有我的事情要做……我作为一个股东有时候我来看一看、转一转也是应该的，目前这个状态我觉得我不适合在这边参与到里边管理这些事了。”杨定刚称其无法确认该组证据的真实性，即使内容真实，也是在和对方协商。2.恒阳门诊部2019年1月1日股东会决议复印件，决议第三条内容为同意执行董事免去杨定刚公司总经理职务，聘任吉巧英为公司总经理，全面负责公司的经营与管理。杨定刚对该证据真实性没有异议。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：杨定刚与恒阳门诊部之间是否存在劳动关系。经查，恒阳门诊部与杨定刚签订了劳动合同，为杨定刚办理了社会保险，并向其发放报酬，杨定刚也为恒阳门诊部提供劳动。故从形式上看，双方符合劳动关系的特征。但基于杨定刚为恒阳门诊部的股东兼总经理的特定身份，即使双方存在劳动关系的特征，也并非一定存在劳动关系。双方是否存在劳动关系，应看双方是否有建立劳动关系的合意。现有证据可以证实，杨定刚在恒阳门诊部的股东会议被解除总经理职务后，其表示以后不用天天来了，但会作为一个股东有时候来看一看。据此，可以认定杨定刚认为其自总经理职务被免除后，亦即2019年1月2日起，其和恒阳门诊部的关系只有股东和公司的关系。结合双方签订劳动合同等事实，应认定自2017年8月1日至2019年1月1日，杨定刚与恒阳门诊部存在劳动关系。恒阳门诊部关于其与杨定刚不存在劳动关系的辩解意见，与事实不符，不予采纳。关于杨定刚的工资标准问题。依据法律规定，劳动者的工资标准应由劳动者和用人单位协商一致。杨定刚提供的职务及收入证明，从形式上看，是恒阳门诊部出具给银行为杨定刚办理贷款使用，并非双方的约定，亦不能证明杨定刚的工资标准。虽然用人单位对劳动者的工资标准承担举证责任，但基于杨定刚的身份，其应当提供证据证明双方对工资标准是否协商，现其未能举证证明。而恒阳门诊部认可杨定刚的工资标准为每月5000元，且杨定刚提供的银行对账单和交易明细载明，2017年11月至2018年12月期间，恒阳门诊部于9个月内向其发放工资9次，总额为41029.84元，平均每月为4558.87元。综上，法院认定杨定刚的月工资标准为5000元。杨定刚在恒阳门诊部工作17个月，应发工资为85000元，扣除已向其发放的41029.84元，恒阳门诊部还应支付杨定刚43970.16元，故对杨定刚主张恒阳门诊部支付其工资408970元的诉讼请求，部分予以支持。恒阳门诊部主张其还支付了杨定刚11500元现金，但因杨定刚不予认可，且收条上明确载明是发放他人工资，恒阳门诊部未能提供其他证据予以证明，故对恒阳门诊部此项主张，不予支持。另经查，2019年1月1日，恒阳门诊部免去了杨定刚的总经理职务，但未解除双方的劳动关系。杨定刚则明确表示不再来上班，以后是以股东身份来。恒阳门诊部未表示反对，且不再让杨定刚进入单位，故应视为双方于2019年1月1日协商一致解除了劳动合同，恒阳门诊部依法应支付杨定刚解除劳动合同经济补偿金。经计算，应为7500元（5000元/月×1.5个月）。杨定刚主张恒阳门诊部给付其解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款规定，判决：恒阳门诊部于判决生效之日起10日内向杨定刚支付工资43970.16元、补偿金7500元。经审理查明，杨定刚于2017年8月至2018年12月期间，个人应缴纳社会保险费数额为5280.56元。二审中，当事人未提交新的证据。杨定刚与恒阳门诊部对一审判决查明的事实均没有异议，本院依法予以确认。上述事实，有职务及收入证明、接处警工作登记表、收条、股东会决议、杨定刚银行账户交易明细、仲裁案件审理确认书、南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲案字（2019）第2355号仲裁决定书与宁宁劳人仲案字（2019）第2767号仲裁决定书及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、恒阳门诊部应予支付杨定刚工资的数额；二、恒阳门诊部支付杨定刚解除劳动关系经济补偿金的计算标准。关于本案争议焦点一即恒阳门诊部应予支付杨定刚工资的数额问题。经本院审查，恒阳门诊部于本案一审中认可杨定刚每月工资为5000元，杨定刚银行账户明细中以工资名义入账的款项数额及杨定刚每月代扣代缴的社会保险费个人部分的数额与恒阳门诊部的此项陈述能够相互印证。一审法院据此认定杨定刚月工资标准为5000元，依据充分。杨定刚否认其月工资数额为5000元，并主张其工作期间的收入标准应为年薪30万元，其应当提供相应的证据予以证明。杨定刚虽于本案一审中提交盖有“南京恒阳门诊部”印章的职务及收入证明，以证实其年收入为30万元。但经查，此份证明是杨定刚为办理贷款而提交给银行，加盖的也非“南京恒阳门诊部有限公司”印章，且恒阳门诊部于本案一审中也称“南京恒阳门诊部”印章是在医疗部门备案，仅用于日常医疗过程。据此，杨定刚应当进一步提供证据以证明其主张的年薪30万元的事实成立。杨定刚于本案一、二审中均未能再提供其他证据以证明其上述事实主张，故杨定刚上诉主张其工作期间收入为年薪30万元，证据不足，本院不予支持。另经查，一审法院认定恒阳门诊部应按每月5000元的标准补发杨定刚2017年8月1日至2019年1月1日期间的工资，但未扣除恒阳门诊部已为杨定刚代扣代缴上述期间社会保险费个人应缴纳部分，合计5280.56元。杨定刚于本案一、二审中未主张亦未举证证明上述款项系由其个人另行向社会保险机构缴纳。故一审法院认定恒阳门诊部补发杨定刚工作期间的工资43970.16元有误，本院依法予以纠正，即恒阳门诊部应当补发杨定刚2017年8月1日至2019年1月1日期间的工资38689.6元。恒阳门诊部上诉主张应予扣减5581.62元，本院部分予以支持。恒阳门诊部上诉主张还应扣减杨定刚曾以他人名义代领的工资11500元。本院经审查认为，恒阳门诊部虽于本案一审中称此款是杨定刚为了避税而以他人名义领取的工资，但双方劳动关系存续期间除此款之外，恒阳门诊部从未以上述方式另行支付杨定刚工资，且上述款项还可能涉及案外人的权益，恒阳门诊部对其主张的事实亦未能举证证明。故一审法院在本案中对上述11500元未予扣减，并无不当。恒阳门诊部此项上诉主张，缺乏依据，本院亦不予支持。关于本案争议焦点二即恒阳门诊部支付杨定刚解除劳动关系经济补偿金的计算标准问题。经本院审查，依据现有证据能够认定杨定刚每月工资标准为5000元，一审法院据此计算恒阳门诊部应予支付杨定刚解除劳动合同经济补偿金7500元，依据充分。杨定刚上诉主张按年薪30万元的标准计付其解除劳动合同经济补偿金，没有依据，本院不予支持。综上所述，杨定刚的上诉请求不能成立，应予驳回。恒阳门诊部的上诉请求部分成立；一审判决认定事实基本清楚，但计算恒阳门诊部应予补发杨定刚工资数额错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初14621号民事判决；二、恒阳门诊部于本判决生效之日起一次性给付杨定刚工资38689.6元及解除劳动合同经济补偿金7500元，合计46189.6元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人杨定刚与上诉人恒阳门诊部各自负担5元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员 崔 民二〇二〇年九月十六日书记员 朱亚芳