辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终1457号上诉人（原审被告）：建平县瑞泰房地产开发有限公司，住所地建平县叶柏寿街道文化路56号。法定代表人：李力，经理。上诉人（原审被告）：李力，男，1962年8月30日出生，汉族，建平县瑞泰房地产开发有限公司经理，住建平县。二上诉人的委托诉讼代理人：张振宪，辽宁辰阳律师事务律师。二上诉人的委托诉讼代理人：康学丽，凌源市司法局济安法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：齐延臣，男，1968年3月23日出生，汉族，无业，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：林立峰，辽宁承远律师事务所律师。上诉人建平县瑞泰房地产开发有限公司（以下简称“瑞泰公司”）、李力与被上诉人齐延臣建设工程施工合同纠纷一案，建平县人民法院于2019年10月16日作出（2018）辽1322民初4088号民事判决书。上诉人与被上诉人对该判决不服，均提起上诉。本院于2020年2月4日作出（2020）辽13民终43号民事裁定书，裁定撤销原审民事判决，将本案发回重审。建平县人民法院重审后，于2020年5月29日作出（2020）辽1322民初962号民事判决，瑞泰公司、李力对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人瑞泰公司及李力的委托诉讼代理人张振宪、康学丽，被上诉人齐延臣及其委托诉讼代理人林立峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞泰公司、李力上诉请求：请求二审法院撤销原审民事判决，改判被上诉人依税法规定承担工程总价的全部税款。并由被上诉人承担上诉费用。一审判决认定的事实错误。一审判决对于谁是纳税主体、纳税基数、建筑营业税承担、费的承担等问题存在诸多错误，判决结果严重不公。税费的承担问题是本案的关键和焦点。1．根据我国建筑营业税税法规定，建筑营业税的纳税主体是建筑工程的总承包人或者实施承包人，就本案而言只能是安顺公司。齐延臣不是适格的纳税主体，在纳税问题上，齐延臣是没有权利更没有资格向上诉人瑞泰公司主张权利的，如果齐延臣认为安顺公司缴纳税款超出了自己应承担的数额，其只能向安顺公司主张，与瑞泰开发公司无关。2．关于建筑营业税的纳税范围。我国建筑营业税明确规定，按工程款总额纳税。既然双方对工程总价款28,754,623元没有争议，则营业税必须按该数额缴纳，经税务机关核定就是2,010,849元。一审判决被上诉人齐延臣应纳税1,346,190元，差额的664,659元由上诉人承担，理由是9种建筑材料是含税价，被上诉人齐延臣不能重复纳税，没有法律依据。假如9种建材是含税价，作为纳税人主体的安顺公司也应按上述工程款总额28,754,623元纳税，因为9种建筑材料的价格双方在示范合同文本中已经明确注明，上诉人并不存在在约定价格基础上另行加价的情形，也没有将9种建材价款单列，未计算在总工程价款之内的情形。关于871,305元干挂大理石工程款纳税问题，之所以由北京聚玉汇丰石材有限公司施工，一是被上诉人无能力独立完成，二是被上诉人及其他工程队一致认可，该项工程款也在总工程价款之内，既未单列，也未从工程总价中剔除，理所当然应当由建筑施工方纳税。3．关于工会经费及养老保险费。税金是税务机关依法征缴的，全部上缴国库。而“费”则不同，工会经费是税务机关代工会组织征收的，是按建筑施工单位工资总额、人员总数、工会会员人数等因素确定的，养老保险费是税务机关代社会保险局征收的，也是按建筑施工单位员工人数、工资总额等因素确定的，上诉人作为开发单位，没有义务为建筑施工单位的工会经费、养老保险买单。尤其是，无论是工会经费还是养老保险费，建筑施工企业在计算工程成本和投标时均以规费计取的方式计算在工程总造价之内，无需开发单位再举证证明。建筑营业税的纳税比例自始至终没有发生过变化，一直按简易计算办法（县城内为6.33%）上诉人开发的项目是2016年5月1日前的老项目，老项目仍然实行老办法。由6.33%调整为7.5%，是原来减免了部分养老保险费，后来国家政策调整，不再减免。既然增加的1.17%是养老保险费，那么应由谁承担也就不言而喻了。4．关于采光井玻璃井盖价款问题。本案施工图纸明确标有采光井，说明采光井在施工范围内。仅有采光口而不制作井盖，无论如何也算不上成品工程，这与“有窗户不上玻璃”无异，一审判决由上诉人承担井盖价款错误。5．关于防水质量问题。一审判决将屋顶漏水问题认定为物业服务问题，没有事实依据。之所以留质保金，就是为了让施工人在质保期内履行保修义务。质保期内，物业公司不应负责工程维修，上诉人就屋顶漏水问题多次要求被上诉人履行维修义务，并专门给被上诉人本人及安顺公司发过函，但被上诉人置之不理，上诉人找人维修，应该从质保金中扣除相应价款。齐延臣辩称：1．齐延臣与安顺公司之间不是分包的关系。齐延臣在2012年10月进场施工，2013年7月上诉人才和安顺公司办理招投标手续。所以，齐延臣并非是自安顺公司分包工程，而是自上诉人处承包工程之后，以安顺公司的名义办理了招投标手续。（见原一审庭审笔录）2．齐延臣是案涉工程真正的承包人。如前所述，齐延臣是先进场施工后办理的招投标手续，并且安顺公司也和上诉人签订了确定挂靠内容的协议，所以齐延臣是不具备资质的真正的承包人，也是实际施工人。安顺公司与上诉人在协议中约定，由上诉人按工程进度拨款并缴纳税款，因此上诉人主张齐延臣应该就税款和安顺公司交涉，违背了客观事实。3．齐延臣是案涉工程实际上的纳税人。对于税务机关而言，承担纳税义务的行政相对人当然是安顺公司，但是在安顺公司开具发票并由上诉人代缴税款之后，并不能改变双方约定的结算规则。4．在双方内部结算时，齐延臣只能针对实际营业收入承担税款。根据我国税法的相关规定，纳税人只能对其实际发生的营业收入开具发票。在本案中，齐延臣在与上诉人进行结算时，只能对自己真正的营业收入承担相应的税款责任。对于理石挂件、入户门、单元门等外委工程以及九种材料相应的税款，就应该由实际发生营业收入的第三方施工单位来承担，或者应该由材料供应方甚至发包方来承担。因为工程总价款是含税价，那么外包给第三方工程项目的工程款也应该是含税价，按此价格从齐延臣的工程款中扣除后，就不应该再从剩余的工程款中再一次扣除税款。九种材料分明就是甲方供材，在齐延臣未见到材料款增值税发票的情况下，却要求齐延臣在内部结算时来承担营业税的税款，对齐延臣而言不仅仅是公平的问题，齐延臣无法承受。5．工会经费和增加的养老保险费不应该由齐延臣承担。双方确定的2800多万的工程总价款，只是明确了包含税款，并未明确包括工会经费。至于养老保险费，齐延臣在投标做预算时，是按0.5%计算的，因为上诉人没有遵从约定按工程进度缴纳税款，导致养老保险费调整而增加的负担，应该由上诉人承担。6．关于采光井问题。因为图纸中没有体现井盖，所以不能确定材料和标准，上诉人自行安装的费用，不应由齐延臣承担。7．关于防水质量问题。首先上诉人在一审并没有提起反诉；其次漏水的事实及发生的费用上诉人未提供有效的证据；再次漏水的责任也尚未确定。齐延臣向一审法院起诉请求：1．判令被告给付尾欠工程款1,684,289.77元，并按中国人民银行三年期同类贷款利率支付利息（工程款数额以司法鉴定机构的鉴定结论为准）；2．判令二被告承担连带给付责任；3．诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：被告瑞泰公司系被告李力设立的一人有限责任公司，案涉“紫都纾苑”小区系瑞泰公司开发。2013年5月，瑞泰公司将“紫都纾苑”2#、3#、5#、6#、7#商住楼工程公开招标，招标范围为：土建、装饰、电器、采暖、给排水（不含电梯、消防）及设计图纸的内容；工期要求：2013年7月15日至2014年10月30日竣工。2013年6月18日，案外人朝阳安顺建筑工程有限公司（以下简称“安顺公司”）发出投标函，投标文件中除确定投标总价和工程具体事项外，在第一章编制说明及编制依据中阐明：1、“紫都纾苑”2#、3#、5#、6#、7#楼工程项目招标文件；2、“紫都纾苑”2#、3#、5#、6#、7#楼工程项目施工图。在第二章工程概况中对工程概况中阐明：本工程为框架结构，外装饰为干挂理石、外墙真石漆……。在分部分项工程量清单与计价表中，载明子目编号、子目名称/子目特征、计量单位、工程量、金额等项，其中在7#楼分部分项工程量清单，与计价表中所列子目名称/子目特征栏内载明“干挂理石花岗岩墙面密缝、干挂石材钢骨架、干挂理石柱面、粘大理石腰线沿线”项目，但在2#、3#分部分项工程量清单与计价表中所列子目名称/子目特征栏内，未载明前述项目。2013年6月25日，瑞泰公司向安顺公司发出中标通知书，通知书明确中标内容：土建、装饰、电器、采暖、给排水（不含电梯、消防）及设计图纸的内容。2013年7月4日，瑞泰公司和安顺公司签订《协议书》，约定甲方瑞泰公司将“紫都纾苑”2#、3#、5#、6#、7#楼工程发包给乙方安顺公司，具体约定如下：第一条：甲乙双方有关本工程的合同、协议及相关业务手续，均以甲乙双方公章及财务章为准，其他任何个人（包括项目部及授权委托人）的签字，双方均不认可。第二条：甲方拨付本工程的工程款或以房、以料抵付工程款，由甲方与甲方所选定项目部直接处理，与乙方无关，乙方不承担任何责任。第三条：由于本工程的项目部是由甲方自行选定，因此本工程所产生的所有债权、债务及相关的法律纠纷及诉讼，由甲方选定的项目部负责，乙方概不负责。第四条：本协议与其他协议或文本有不一之处，均以本协议为准。第五条：甲方负责按工程进度拨款时，代扣所有施工应缴纳的税款并及时向税务部门缴纳，乙方协助甲方办理缴税相关事宜，完税证明交乙方财务建账。第六条：甲方在和项目部工程款结算时，扣留质量保证金等相关保证金，并把结算及交工验收相关手续交给乙方一份存档。2013年7月8日，被告瑞泰公司与安顺公司签订制式《建设工程施工合同》（示范文本）第一部分中关于工程概况载明：工程名称2#、3#、5#、6#、7#商住楼；工程承包范围载明：土建、装饰、给排水、采暖、电器等散水、台阶以内所有工程（不含消防、电梯）；计划开工日期载明：2012年10月15日，计划竣工日期2014年12月19日；合同价格形式约定：单价固定价格。关于质量保证金载明：扣留质量保证金，提供保证金的方式是按3%的工程款，质量保证金的扣留采取的是工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，但未约定返还保证金期限；关于价格调整载明市场价格波动是否调整合同价格的约定为工程造价一次性包死，不再找差价；其他价格方式约定为工程造价一次性包死，不再找差价（含图纸变更），工程造价（含税）；2#、3#楼为995元/㎡，5#、6#、7#楼为1220元/㎡，地下车库4.3米高为1480元/㎡（含地上回填土）；该合同附件1“承包人承揽工程项目一览表”载明：2#楼合同价款995元/㎡，3#号楼合同价款995元/㎡，5#、6#、7#楼合同价款1220元/㎡，地下车库（4.3米高）1480元/㎡；附件2“发包人供应材料一览表”载明：1、钢筋/吨4000元，2、挤塑板700元/m，3、大理石（商网、电梯口）200元/㎡，4、外墙真石漆60元/㎡，5、塑钢窗260元/㎡，6、入户门1000元/樘，7、单元对讲门4000元/樘，8、白钢扶手120元/㎡，9、商网白钢门窗350元/㎡，10、地下仓房门350元/樘。该合同于2013年9月22日提交至建平县住房和城乡规划建设局备案。案涉工程建筑设计说明中载明“底层网点沿街面为棕红色大理石干挂”；室外装修工程部分载明“外墙装修详见立面图”；“室内外装修做法表”中外墙3部分载明“大理石外墙面（一、二层）”，构造做法为“干挂大理石”；案涉《房屋立面审查意见书》中载明“网点外墙采用大理石”的内容。2012年7月17日经建平县房屋立面审查领导小组审查，审查后意见为“网点外墙采用大理石”。案涉图纸中还显示有12个采光井，但未显示有采光窗“井盖”，其中涉及原告承包的工程中有4个采光井。2013年8月1日，瑞泰公司就“紫都纾苑”2#、3#、5#、6#、7#楼工程分别与本案原告和案外人林满、刁海碌签订了《施工合同补充协议书》。瑞泰公司与原告签订的《施工合同补充协议书》约定：原告承包2#、3#、7#楼及东侧商网工程，施工日期为2012年10月2日至2014年8月30日；工程造价及施工内容：1、此工程以包工包料形式承发包，工程造价（含税）；7#楼及东侧商网为1220元/㎡；2#楼955元/㎡；3#楼995元/㎡；4.3米高地下车库为1480元/平方米（含地上回填土等）。决算面积以建平县房屋产权管理处核实面积为准加外墙保温面积，本工程造价为一次性包死不再找差价（含图纸变更）。2、主要材料执行价格：大理石（商网、电梯入口）200元/㎡；楼梯踏步及前室理石60元/㎡；外墙真石漆60元/㎡；商网白钢门窗350元/㎡；塑钢窗260元/㎡；入户门1000元/樘；单元对讲门4000元/樘；钢筋4000元/吨；挤塑板700元/㎡；白钢扶手120元/㎡。以上材料须甲方指定产品、指定厂家。3、施工内容：施工图纸中的土建（商网楼梯按甲方要求另行设计的图纸施工、商网正面外墙空心砖改为实心砖砌筑但不增加造价）、装饰、给排水（含集水坑排水）、供暖、电、散水、台阶等以内的所有工程（不含消防、电梯）。水电表及楼体1.5米以外电缆由甲方负责……；、付款形式：按工程进度拨款，正负零施工完毕付款一次，其余每五层施工完毕付款一次（部分项目用房子顶工程款）；甲乙双方签署的建设工程施工合同（示范文本）不具备结算依据，最终价款以本协议书约定的价款为准；本协议未涉及到的事项按双方签订的建设施工合同执行。原告述称，该合同签订前，原告工程队已按合同约定施工期间进入“紫都纾苑”项目工地施工。2014年瑞泰公司作为甲方，与乙方北京聚玉汇丰石材有限公司公司（简称北京公司）就“紫都纾苑”网点外墙干挂理石工程签订《干挂理石工程施工合同》（齐延臣、林满、刁海碌作为甲方代表，陆玉叁作为乙方代表在该合同落款处签字）。在北京公司提供该项目的“报价单”中载明，单价为435/平方米，含石材、角钢、辅料及人工，并以手写方式增加了镀锌挂件、软包装密封胶…税等内容；付款方式为网点、抵工程款，互相找差价。北京公司按合同约定完成了网点外墙干挂理石工程。2014年12月22日，经北京公司代理人陆玉叁和原告确认，2#、3#、7#楼理石挂件面积共2138㎡。在瑞泰公司提交的《紫都纾苑2#、3#、7#楼所用材料及造价统计表》（2015年6月28日）中载明，该工程项目施工面积为2003㎡。2015年5月25日，案涉工程项目竣工验收。2015年6月2日，紫都纾苑2#、3#、5#、6#、7#楼经建平县房屋建筑工程竣工验收备案办公室审核备案。瑞泰公司向原告支付案涉施工款过程中，按税率6.33%扣除了14,836,227.17元工程款的税额，共939,133.18元，由原告出具了收据，并由安顺公司向瑞泰公司出具了税票。瑞泰公司提交的《紫都纾苑2#、3#、7#楼所用材料及造价统计表》（2015年6月28日）载明，案涉工程总造价的剩余部分仍未向税务机关缴纳税款，税金（预留）、6.33%、880,000。2016年5月1日,国家税收政策发生变化，“营业税改为增值税”，税率发生变化。剩余案涉工程款，原告并未出具收条，但瑞泰公司述称安顺公司已缴纳了案涉工程款的全部剩余税款，并向瑞泰公司出具了完税凭证。原告在庭审后向本院提交了书面说明，承认瑞泰公司已向其交付案涉劳动监察部门保证金10万元的收据，瑞泰公司向建平县工程质量监督站缴纳案涉质保金30万元已经退还，同意上述共计40万元款项从案涉工程款中扣除。结合原告提交的《紫都纾苑2#、3#、7#结算单》、被告方提交的《紫都纾苑2#、3#、7#楼所用材料及造价统计表》、原告起诉意见、被告答辩意见、双方当事人在庭审中的相应陈述以及双方提交其他证据及质证意见，一审法院综合认定本案施工项目及施工款金额如下：1、原告实际施工“紫都纾苑”2#、3#、7#楼的工程总造价（含外墙保温）28,754,623元。瑞泰公司向原告支付现金10,248,454元，抵账房抵顶工程款2,596,563元，合计已付工程款为12,845,017元；双方对此金额无异议。2、瑞泰公司应从原告施工价中扣除土方款235,560元、管理费240,000元、水费125,205元、电费121,942元、与林满工程队共用基础应分摊56,000元，合计778,707元；双方对此金额无异议。3、瑞泰公司应从原告工程总施工款中扣除的材料款：地热挤塑板184,362元、地热管178,290元、电线桥架245,720元、电缆线205,894元、塑钢窗（2,059元、712,660元）、钢筋3,997,544元、商品混凝土2,918,145元、供暖管49,371元、锁闭阀20,100元、分水器42,038元、电梯井道照明584元、污水泵控制箱1500元、仓房门18,600元、消防门177,573元、入户门145,000元、单元门52,000元、车库门61,460元、网点白钢门窗432,475元、外墙保温人工费457,740元、外墙窗边压网43,740元、外墙保温挤塑板569,632元、外墙漆654,900元、花架梁21,660元、苯板16,470元、电梯口理石31,620元、室外台阶理石50,640元、楼梯踏步理石157,920元、电表箱147,800元，以上款项合计11,597,497元；该款项中包含案涉《发包人供应材料设备一览表》涉及的材料价款合计金额6,616,490元，双方对该材料款金额无异议，但对6,616,490元是否为含税价格存有争议。4、原、被告双方对案涉2#、3#、7#楼网点干挂理石的单价为435元/㎡无异议，但双方对于2#、3#楼的网点干挂理石施工项目是否包括在原告承包工程项目范围内，以及该项目的施工面积存有争议。5、案涉工程的劳动监察押金10万元，及案涉工程质保金30万元，原告同意在总工程款中扣除该40万元。6、瑞泰公司在庭审中述称，安顺公司已经为其出具了案涉施工款的全部税票。一审法院认为，本案基础事实系案外人安顺公司对瑞泰公司招标的建设工程投标，成为紫都纾苑2#、3#、5#、6#、7#商住楼施工项目的中标人，双方签订案涉《建设工程施工合同》后，并向行政机关备案该合同。同时，瑞泰公司与安顺公司又另行签订案涉《协议书》，约定瑞泰公司自行选定实际施工人，并与实际施工人结算，由安顺公司完成出具案涉工程款税费义务，结算工程款与安顺公司无关。瑞泰公司选择原告和案外人林满作为案涉部分工程的实际施工人，并与原告签订《施工合同补充协议书》，原告借用安顺公司施工资质实际施工，并向其交纳“管理费”。通过上述事实，本案主要涉及《建设工程施工合同》（示范文本）、《协议书》、《施工合同补充协议书》三份合同（协议），上述合同（协议）的当事人就与案涉工程有关的事实，分别作出了相应约定。结合上述合同（协议）约定的内容可以认定，案涉《协议书》系因原告不能开具案涉工程款税票，从而由瑞泰公司和安顺公司对案涉工程款的结算主体以及由安顺公司开具案涉工程发票作出的特别约定。案涉《协议书》中约定“甲方负责按工程进度拨款时，代扣所有施工应缴纳的税款并及时向税务部门缴纳，乙方协助甲方办理缴税相关事宜，完税证明交乙方财务建账。”依据此约定以及双方的相应陈述，瑞泰公司在向原告拨付工程款（含工程税款）的同时，由安顺公司向其出具工程款税票，故安顺公司的义务是协助办理案涉工程款的缴税事宜，本案所涉及工程款的纳税人是安顺公司，但实际纳税人是本案原告，瑞泰公司对工程款税款应在支付施工款时代原告支付税款，并由安顺公司出具税票。该事实从被告提供的《紫都纾苑2#、3#、7#楼所用材料及造价统计表》中载明“税金（已付）939133”、“税金（预留）6.33%880000元”的内容亦可证明，也表明瑞泰公司实际实施了代扣代缴税款的行为。同时，在该统计表中瑞泰公司对预留的税金也是按6.33%的比率预留，瑞泰公司应当依照案涉《协议书》的约定及时缴纳税款。原告承包的工程通过验收的时间是2015年5月28日，瑞泰公司应该在此日之前依约定拨付相应工程款，并与安顺公司履行扣缴案涉税款事宜。因瑞泰公司未按工程进度办理缴税事宜，故原告与瑞泰公司在进行后期工程款结算时，原告仍应按6.33%的税费比率承担案涉工程款的税费款。从该协议约定的内容，还可以认定瑞泰公司与安顺公司结算的“工程款”，在无其他有效证据证明外，应认定为原告施工队和案外人林满施工队承包工程施工款的税费款，不能认定为案涉工程施工款的结算款。瑞泰公司承认安顺公司已经向其出具的案涉工程款的全部税票，由此可以认定瑞泰公司已经从原告的剩余工程款代扣了剩余工程施工款的全部税款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，原告与瑞泰公司签订的《施工合同补充协议书》应认定无效。鉴于本案案涉工程已经竣工验收，原告的诉讼请求为“支付案涉施工工程价款”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，故本案可参照原告与瑞泰公司签订的《施工合同补充协议》确认工程价款。该协议中明确约定案涉工程造价（含税）以及施工内容为施工图纸中的土建、装饰等项目内容，同时对案涉“主要材料执行价格”（材料单价）作出特别约定，（案涉《建设工程施工合同》附件2中对此材料单价亦作出特别约定），并以此作为结算工程款的依据。根据原告提交的“结算单”和被告提交的“材料及造价统计表”统计的内容，双方认可案涉工程中使用“主要材料执行价格”的材料总金额为“6,616,490元”，但对于是否系含税价格发生争议。该院认为，双方约定案涉工程项目系“包工包料、工程造价（含税）”发包，同时又对“主要材料执行价格”的单价金额予以特别约定，且双方系以“主要材料执行价格”约定的单价作为结算工程款的依据，并非以实际购买上述材料价格进行结算。被告方述称系通过给付原告材料款，由原告自行购买，但原告要求被告方出示给付“支付材料款”的相应证据，被告方未能出示。综合上述事实，该院认为，无论上述材料款由哪一方实际购买，在双方对案涉“主要材料执行价格”未特别明确约定是否为含税价格，并约定以此价格作为结算依据的情况下，加之以案涉合同系“含税”发包的约定，故应结合案涉合同系“含税”发包的约定，认定为案涉“主要材料执行价格”的单价为含税价格。双方在结算时，涉及该部分材料款的结算，应认定为含税价格结算。原告与瑞泰公司对施工程项目中涉及2#、3#楼干挂理石项目是否系原告的承包范围以及施工面积存在争议。原告主张其承包工程范围中，只有7#楼装饰工程中有理石挂件，2#、3#楼商网理石挂件不在其施工范围之内。瑞泰公司则主张“紫都纾苑”网点都是理石挂件，2#、3#、7#楼都有商业网点。该院认为，原告承包的2#、3#、7#楼建设工程，涉及“紫都纾苑”网点外墙干挂理石工程项目，在案涉工程的招、投标文件及设计图纸中，载明了商网干挂理石的项目。原告与瑞泰公司签订的《施工合同补充协议》中亦明确约定，案涉工程施工内容为施工图纸中的土建、装饰等项目内容。案涉建筑设计说明，以及《房屋立面审查意见书》中，均载明“网点外墙采用大理石”的相应内容。综合上述内容，能够证明案涉2#、3#、7#楼商网均有干挂理石的内容。鉴于案涉工程的设计图纸等文件是系原告承包工程施工的重要组成部分，不能仅以《投标文件》中2#、3#、7#号楼分部分项工程量清单来认定原告承包的工程范围，故该院认定原、被告争议的2#、3#、7#楼干挂理石面积除7#楼外，还应包括2#、3#楼。案涉干挂理石工程项目，系由瑞泰公司另行发包给北京聚玉汇丰石材有限公司施工，该项目的报价单中载明，单价涉及到“单价”、“税”及“结算方式”等内容；瑞泰公司提交的《紫都纾苑2#、3#、7#楼所用材料及造价统计表》中亦载明，该工程施工面积为2003㎡，故可按该面积作为结算该项目施工款的依据（2003平方米×435元/平方米=871,305元）。鉴于该工程价款需由原告确认，作为原告承包工程的施工款与瑞泰公司结算，并由原告向瑞泰公司出具该部分工程款的收据。原告承包的案涉工程明确约定为“含税”承包，被告方未提交其他相关证据证明此工程款系不含税价格，故双方在结算时，涉及该部分工程款的结算，应认定为含税结算。关于案涉2#、3#楼签证单载明，原告在进行2#楼、3#楼土建工程中，基础桩遇水塔增加人工挖土方等涉及人工清土和土建工程增量增加费用。原告认为签证中体现的工程量是额外增加的，被告则认为是“一次性包死之内”。该院认为，此项争议是在原告承包的工程中涉及土建范围内的工程增量，属于双方约定的“工程造价一次性包死，不再找差价（含图纸变更）”的范围，原告主张增加此项工程款的理由不能成立。瑞泰公司在答辩和庭审中提出，原告施工的工程因存在漏水情况，10户业主拒交物业费，数额为6699元。原告认为漏水原因不明，如能确定系原告施工原告造成，原告可以负责维修。原告提交的证据未能证明案涉工程漏水是否系施工原因造成，且因物业费用与维修费用并非同一法律关系，被告以此要求扣减施工款的理由不能成立。本案双方当事人均认可案涉质保金于2020年5月28日届满，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”的规定，瑞泰公司在约定日期届满后即无权扣留案涉工程质量保证金。瑞泰公司在答辩中主张原告应缴工会经费27,836.79元。对于该费用是否可以作为案涉工程款，双方未明确约定，被告方提出该请求对此应负有举证责任，因其未履行对该主张的证明义务，故该院对该主张不予支持。案涉投标文件内的图纸中虽有采光井的标注，但图纸中未有采光窗“井盖”的标注。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）的相应规定，鉴于本案采光井的采光窗“井盖”在招投标、中标文件中没有此项约定，招标文件中的相关图纸内容也未经变更，故不能视为“井盖”工程在原告承包工程范围之内，瑞泰公司主张在应付原告工程款中扣除采光井的采光窗“井盖”款18,000元的主张不能成立。瑞泰公司在答辩和庭审中提出：原告施工的2号楼4楼西户，3单元4楼西户，3号楼顶楼8户均漏水，10户业主拒交物业费，数额为6699元。鉴于案涉工程防水质量维修所需费用与物业费系性质不同的款项，故瑞泰公司以业主拒交物业费作为扣除维修款的主张不能成立。瑞泰公司主张2017年维修费10,748元，2019年防水16,490元，因原告对该费用未予认可，且被告未提交有效证据予以证明，故该事实该院不予认定。综上，该院案涉总工程施工款为28,754,623元。瑞泰公司已付工程款12,845,017元（现金及抵账房）。瑞泰公司为原告垫付的相关费用778,707元；为原告垫付的材料款11,597,497元（含双方特别约定的“主要材料执行价格”料款6,616,490元）；瑞泰公司另行结算的案涉理石挂件工程款871,305元；已给付案涉劳动监察押金10万元及质保金30万元。扣除案涉工程结算时已含税的两项工程结算款（“主要材料执行价格”的材料总金额为6,616,490元、干挂理石工程款871,305元），原告应付案涉总工程结算款的税费款应为1,346,190元｛（案涉总工程款28,754,623元–垫付含税材料款6,616,490元–另行结算含税网点理石挂件工程款871,305元）×6.33%=1,346,190元｝。故瑞泰公司应付原告承包案涉工程的施工款为915,907元。｛28,754,623（案涉总工程款）-12,845,017（已付现金及抵账房）-778,707（垫付费用）-11,597,497（材料款）-871,305（网点理石挂件工程款）-40万（劳动监察保证金及质保金）-1,346,190（原告应付剩余税款）=915,907｝。关于原告要求支付案涉工程款利息的请求，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案所涉《协议书》《施工合同补充协议书》中约定付款形式是“按工程进度拨款”，没有约定具体期限，因案涉工程于2015年5月28日竣工验收，瑞泰公司应自竣工日期之日起计算利息并向原告支付。关于原告要求被告李力承担连带责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，因被告李力作为一人有限责任的股东，未提交证据证明公司财产独立于自己的财产，故应当对上述款项的给付承担连带责任。鉴于该院未予采纳鉴定结论的意见，原告申请鉴定所发生的鉴定费用因，应由原告负担。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条、第十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、被告建平县瑞泰房地产开发有限公司于该判决发生法律效力后十日内给付原告齐延臣工程款915,907元，并向原告支付此款自2015年5月28日起，至本判决发生法律效力之日止的利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，如无同期贷款利率数据信息，则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告李力对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告齐延臣的其他诉讼请求。如果被告未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,460元，由原告负担9872元，由二被告负担11,588元；保全费5000元，由二被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人瑞泰公司、李力提交了2017年10月26日2017年10月27日分别向安顺公司汇工程款500,000元、1,000,000元的业务回单，结合一审提交的2017年12月4日、2017年12月12日向安顺公司分别汇工程款1,000,000元、194044元的业务回单，用以证明安顺公司已经按照被上诉人的工程总价款28,754,623元开具了完税发票，如果被上诉人认为纳税多了，应该找安顺公司而不是上诉人瑞泰公司。齐延臣对上述证据提出异议，认为业务回单反映付款的用途是工程款，没有体现出是税款。安顺公司收到后是否缴纳税款没有体现。这几笔付款未体现出是针对被上诉人的工程纳税，因为安顺公司是中标总包单位，还有其他的施工人，汇款的时间都是在2017年10月份之后，而被上诉人的工程验收时间是2014年9月份，说明上诉人没有按工程的进度缴纳税款。本院对该证据的真实性予以认定。本院对一审查明认定的其他事实予以确认。本院认为：本案基础事实系案外人安顺公司对瑞泰公司招标的建设工程投标，成为紫都纾苑2#、3#、5#、6#、7#商住楼施工项目的中标人，双方签订案涉《建设工程施工合同》后，并向行政机关备案该合同。同时，瑞泰公司与安顺公司又另行签订案涉《协议书》，约定瑞泰公司自行选定实际施工人，并与实际施工人结算，由安顺公司完成出具案涉工程款税费义务，结算工程款与安顺公司无关。瑞泰公司选择齐延臣和案外人林满作为案涉部分工程的实际施工人，并与齐延臣签订《施工合同补充协议书》，齐延臣借用安顺公司施工资质实际施工，并向其交纳“管理费”。通过上述事实，本案主要涉及《建设工程施工合同》（示范文本）、《协议书》、《施工合同补充协议书》三份合同（协议），上述合同（协议）的当事人就与案涉工程有关的事实，分别作出了相应约定。结合上述合同（协议）约定的内容可以认定，案涉《协议书》系因齐延臣不能开具案涉工程款税票，从而由瑞泰公司和安顺公司对案涉工程款的结算主体以及由安顺公司开具案涉工程发票作出的特别约定。案涉《协议书》中约定“甲方负责按工程进度拨款时，代扣所有施工应缴纳的税款并及时向税务部门缴纳，乙方协助甲方办理缴税相关事宜，完税证明交乙方财务建账。”依据此约定以及双方的相应陈述，瑞泰公司在向齐延臣拨付工程款（含工程税款）的同时，由安顺公司向其出具工程款税票，故安顺公司的义务是协助办理案涉工程款的缴税事宜，本案所涉及工程款的纳税人是安顺公司，但实际纳税人是本案齐延臣，瑞泰公司对工程款税款应在支付施工款时代齐延臣支付，并由安顺公司出具税票。该事实从《紫都纾苑2#、3#、7#楼所用材料及造价统计表》中载明“税金（已付）939,133”、“税金（预留）6.33%880,000元”的内容亦可证明，也表明瑞泰公司实际实施了代扣代缴税款的行为。同时，在该统计表中瑞泰公司对预留的税金也是按6.33%的比率预留，瑞泰公司应当依照案涉《协议书》的约定及时缴纳税款。齐延臣承包的工程通过验收的时间是2015年5月28日，瑞泰公司应该在此日之前依约定拨付相应工程款，并与安顺公司履行扣缴案涉税款事宜。因瑞泰公司未按工程进度办理缴税事宜，故齐延臣与瑞泰公司在进行后期工程款结算时，齐延臣仍应按6.33%的税费比率承担案涉工程款的税费款。从该协议约定的内容，还可以认定瑞泰公司与安顺公司结算的“工程款”，在无其他有效证据证明情况下，应认定为齐延臣施工队和案外人林满施工队承包工程施工款的税费款，不能认定为案涉工程施工款的结算款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，齐延臣与瑞泰公司签订的《施工合同补充协议书》应认定无效。鉴于本案案涉工程已经竣工验收，齐延臣的诉讼请求为“支付案涉施工工程价款”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，故本案可参照齐延臣与瑞泰公司签订的《施工合同补充协议》确认工程价款。该协议中明确约定案涉工程造价（含税）以及施工内容为施工图纸中的土建、装饰等项目内容，同时对案涉“主要材料执行价格”（材料单价）作出特别约定，（案涉《建设工程施工合同》附件2中对此材料单价亦作出特别约定），并以此作为结算工程款的依据。根据齐延臣提交的“结算单”和瑞泰公司提交的“材料及造价统计表”统计的内容，双方认可案涉工程中使用“主要材料执行价格”的材料总金额为“6,616,490元”，但双方当事人对于上述材料款的营业税等税金由谁承担发生争议。本院认为，双方当事人约定案涉工程项目系“包工包料、工程造价（含税）”发包，同时又对“主要材料执行价格”的单价金额予以特别约定。对于双方当事人争议的上述税金，建设施工单位为纳税义务主体，部分建设施工材料存在“甲供材料”的情形，并不导致纳税义务主体发生变化。在双方当事人明知存在“甲供材料”情形而又没有对相应税金的分担作出特别约定的情况下，齐延臣作为挂靠在安顺公司名下施工的实际施工人及实际纳税人，应承担此部分税款的给付责任。本案原审认定齐延臣应付案涉总工程结算款的税费款时将此部分扣除不当，本院予以纠正。关于双方当事人争议的采光井玻璃井盖价款问题。本案虽然在施工图纸中未有采光窗“井盖”的标注，但图纸明确标有采光井，采光井在本案施工范围内，而玻璃井盖系采光井的采光窗实现功能的必要组成部分，瑞泰公司主张在应付齐延臣工程款中扣除采光井的采光窗“井盖”款18,000元的主张应予支持，原审未予支持不当，本院予以纠正。齐延臣与瑞泰公司对施工程项目中涉及2#、3#楼干挂理石项目是否系齐延臣的承包范围以及施工面积存在争议。齐延臣主张其承包工程范围中，只有7#楼装饰工程中有理石挂件，2#、3#楼商网理石挂件不在其施工范围之内。瑞泰公司则主张“紫都纾苑”网点都是理石挂件，2#、3#、7#楼都有商业网点。本院认为，齐延臣承包的2#、3#、7#楼建设工程，涉及“紫都纾苑”网点外墙干挂理石工程项目，在案涉工程的招、投标文件及设计图纸中，载明了商网干挂理石的项目。齐延臣与瑞泰公司签订的《施工合同补充协议》中亦明确约定，案涉工程施工内容为施工图纸中的土建、装饰等项目内容。案涉建筑设计说明，以及《房屋立面审查意见书》中，均载明“网点外墙采用大理石”的相应内容。综合上述内容，能够证明案涉2#、3#、7#楼商网均有干挂理石的内容。鉴于案涉工程的设计图纸等文件是系齐延臣承包工程施工的重要组成部分，不能仅以《投标文件》中2#、3#、7#号楼分部分项工程量清单来认定齐延臣承包的工程范围，故本院认定双方当事人争议的2#、3#、7#楼干挂理石面积除7#楼外，还应包括2#、3#楼。案涉干挂理石工程项目，系由瑞泰公司另行发包给北京聚玉汇丰石材有限公司施工，该项目的报价单中载明，单价涉及到“单价”、“税”及“结算方式”等内容；瑞泰公司提交的《紫都纾苑2#、3#、7#楼所用材料及造价统计表》中亦载明，该工程施工面积为2003㎡，故可按该面积作为结算该项目施工款的依据（2003平方米×435元/平方米=871,305元）。因案涉干挂理石工程项目并非由齐延臣施工，齐延臣没有发生相应的经营行为，故原审对此部分工程税款在齐延臣应付工程结算款的税费款部分予以扣除并无不当。关于案涉2#、3#楼签证单载明，齐延臣在进行2#楼、3#楼土建工程中，基础桩遇水塔增加人工挖土方等涉及人工清土和土建工程增量增加费用。齐延臣认为签证中体现的工程量是额外增加的，瑞泰公司则认为是“一次性包死之内”。本院认为，此项争议是在齐延臣承包的工程中涉及土建范围内的工程增量，属于双方约定的“工程造价一次性包死，不再找差价（含图纸变更）”的范围，齐延臣主张增加此项工程款的理由不能成立。瑞泰公司在答辩和庭审中提出，齐延臣施工的工程因存在漏水情况，10户业主拒交物业费，数额为6699元。齐延臣认为漏水原因不明，如能确定系齐延臣施工齐延臣造成，齐延臣可以负责维修。瑞泰公司提交的证据未能证明案涉工程漏水是否系施工原因造成，且因物业费用与维修费用并非同一法律关系，瑞泰公司以此要求扣减施工款的理由不能成立。本案双方当事人均认可案涉质保金于2020年5月28日届满，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”的规定，瑞泰公司在约定日期届满后即无权扣留案涉工程质量保证金。瑞泰公司在答辩中主张齐延臣应缴工会经费27,836.79元。对于该费用是否可以作为案涉工程款，双方未明确约定，瑞泰公司方提出该请求对此应负有举证责任，因其未履行对该主张的证明义务，故本院对该主张不予支持。瑞泰公司在答辩和庭审中提出：齐延臣施工的2号楼4楼西户，3单元4楼西户，3号楼顶楼8户均漏水，10户业主拒交物业费，数额为6699元。鉴于案涉工程防水质量维修所需费用与物业费系性质不同的款项，故瑞泰公司以业主拒交物业费作为扣除维修款的主张不能成立。瑞泰公司主张2017年维修费10,748元，2019年防水16,490元，因齐延臣对该费用未予认可，且瑞泰公司未提交有效证据予以证明，故该事实本院不予认定。综上，本案案涉总工程施工款为28,754,623元。瑞泰公司已付工程款12,845,017元（现金及抵账房）。瑞泰公司为齐延臣垫付的相关费用778,707元；为齐延臣垫付的材料款11,597,497元（含双方特别约定的“主要材料执行价格”料款6,616,490元）；瑞泰公司另行结算的案涉理石挂件工程款871,305元；已给付案涉劳动监察押金10万元及质保金30万元。齐延臣应付案涉总工程结算款的税费款为1,765,014元｛（案涉总工程款28,754,623元–另行结算网点理石挂件工程款871,305元）×6.33%=1,765,014元｝。故瑞泰公司应付齐延臣承包案涉工程的施工款为479,083元。｛28,754,623（案涉总工程款）-12,845,017（已付现金及抵账房）-778,707（垫付费用）-11,597,497（材料款）-871,305（网点理石挂件工程款）-40万（劳动监察保证金及质保金）-1,765,014（齐延臣应付剩余税款）-采光井“井盖”款18,000元=479,083｝。关于齐延臣要求支付案涉工程款利息的请求，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案所涉《协议书》《施工合同补充协议书》中约定付款形式是“按工程进度拨款”，没有约定具体期限，因案涉工程于2015年5月28日竣工验收，瑞泰公司应自竣工日期之日起计算利息并向齐延臣支付。关于齐延臣要求李力承担连带责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，因李力作为一人有限责任的股东，未提交证据证明公司财产独立于自己的财产，故应当对上述款项的给付承担连带责任。鉴于本案未予采纳鉴定结论的意见，齐延臣申请鉴定所发生的鉴定费用，应由齐延臣负担。综上所述，上诉人瑞泰公司、李力的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销建平县人民法院（2020）辽1322民初962号民事判决；二、建平县瑞泰房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付齐延臣工程款479,083元，并向齐延臣支付此款自2015年5月28日起，至本判决发生法律效力之日止的利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，如无同期贷款利率数据信息，则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、李力对上述款项承担连带给付责任；四、驳回齐延臣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21,460元，由建平县瑞泰房地产开发有限公司、李力负担6104元，由齐延臣负担15,356元。二审案件受理费12,959元，由建平县瑞泰房地产开发有限公司、李力负担3686元，由齐延臣负担9273元。保全费5000元由建平县瑞泰房地产开发有限公司、李力负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二〇年九月二十四日书记员  张 多（法官助理代）