河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1548号上诉人（原审被告）:中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司，住所地河南省濮阳市中原路140号。主要负责人：虎威，该公司总经理。委托诉讼代理人：于振军，河南金谋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜兆忠，男，1971年5月4日出生，汉族，住河南省台前县。委托诉讼代理人：于目伟，河南濮东律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冰，河南濮东律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆建安建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区周家坝福建大街建安综合楼。法定代表人：唐亚莉，该公司总经理。上诉人中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司（以下简称移动濮阳分公司）因与被上诉人姜兆忠、重庆建安建设（集团）有限公司（以下简称重庆建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初3927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人移动濮阳分公司委托诉讼代理人于振军，被上诉人姜兆忠及其委托诉讼代理人于目伟、王冰到庭参加诉讼，被上诉人重庆建安公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。移动濮阳分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回姜兆忠的诉讼请求。事实和理由：1.移动濮阳分公司与重庆建安公司之间系买卖合同，而非建设工程施工合同纠纷。双方之间签订的《通信管道构建合同》明确约定重庆建安公司拥有标的物所有权，并将所有权销售给移动濮阳分公司，属于标准的买卖合同，况且移动濮阳分公司购买的系已建通信管道，不存在发包施工的事实。2.基于合同相对性原则，《通信管道构建合同》之外的主体无权向移动濮阳分公司主张工程款。姜兆忠不是合同当事人，无权向移动濮阳分公司索要欠款。3.移动濮阳分公司付款条件尚未成就，依约不负有付款义务。重庆建安公司未按照约定开具合规发票，移动濮阳分公司享有合法抗辩权，尚不具备支付价款的条件。4.另案生效裁定已对移动濮阳分公司和姜兆忠之间的法律关系作出判断，本案属于重复起诉。台前县人民法院作出的（2019）豫0927民初1245号民事裁定书，认定姜兆忠应向重庆建安公司主张权利，不能突破合同相对性原则，移动濮阳分公司不是适格被告。姜兆忠再行提起本案诉讼，属于重复起诉。5.姜兆忠是否为实际施工人尚未查证，且其是否为实际施工人也与移动濮阳分公司无关。6.移动濮阳分公司并非败诉当事人，不应由其承担本案的诉讼费。姜兆忠辩称，1.重庆建安公司承建移动濮阳分公司管道工程，交由姜兆忠实际施工，姜兆忠是实际施工人，具有向移动濮阳分公司请求给付工程款的权利。2.涉案工程虽名为管道构建工程，其实质是建设工程，施工、监理、验收、审计决算等程序完全符合建设工程的性质。3.移动濮阳分公司未支付工程款，姜兆忠作为实际施工人请求移动濮阳分公司在欠付承包人工程款范围内支付相应工程款有事实和法律依据。4.本案并不属于重复起诉。（2019）豫0927民初1245号裁定驳回起诉，而并非驳回诉讼请求。驳回起诉后，若在符合起诉的条件可以再次起诉。请求依法驳回上诉，维持原判。重庆建安公司未到庭参加诉讼，其提交书面答辩意见称，重庆建安公司与移动濮阳分公司不存在买卖合同关系。重庆建安公司根本就没有参加过台前县的招投标工作，没有承建过“台前县凤台大道的管网工程”的建设项目。因此，姜兆忠等人涉嫌私刻重庆建安公司公章，伪造重庆建安公司的资质证书，在台前县境内承揽工程。在另案中重庆建安公司曾依法向濮阳市公安局报案，也申请印章真伪鉴定，后刘某某主动撤回起诉。综上，重庆建安公司不应承担任何责任。姜兆忠向一审法院起诉请求：判决移动濮阳分公司、重庆建安公司支付姜兆忠工程款362527元及利息。一审法院认定事实：2011年台前县工业和信息化局（以下简称台前县工信局）主持招标台前县产业集聚区四网合一通信基础设施和网络工程建设项目，姜兆忠通过重庆建安公司在郑州市的办事处借用重庆建安公司的资质，中标台前县产业集聚区四网合一通信基础设施和网络工程建设项目2012通信管道工程凤台大道管道工程。台前县工信局（甲方）为发标方，重庆建安公司（乙方）为施工方，姜兆忠作为证明人签字，签订《工程管理合同》，约定：台前县工信局协调重庆建安公司分别与移动、电信、广电、联通四部门签订具体施工合同，由移动、电信、广电、联通四部门按实际工程量签订具体合同等内容。后又签订《工程管理补偿合同》，约定：按照县委、县政府要求，台前县工信局协调移动、电信、广电、联通四部门建设台前县集聚区四网合一工程，重庆建安公司在与移动、电信、广电、联通四部门签订本工程付款合同前应向台前县工信局支付设计、勘察等费用等内容。2014年5月14日，移动濮阳分公司与重庆建安公司签订《通信管道购建合同》，姜兆忠为重庆建安公司的委托代理人，合同约定：合同标的为台前县凤台大道路段的管道，合同单价为交货单价，管道管程1公里、顶管管程0.65公里、孔数2、管孔类型-波梅-、管道单价（元/孔公里）55000、小计（元）110000、顶管单价（元/孔米）175、小计（元）227500、总价337500元；管孔长度为暂估长度，具体长度以移动濮阳分公司审计认定结果为准，合同总价款为暂估总价，具体合同总价款根据重庆建安公司所售管道实际长度，经移动濮阳分公司审计后据实结算；付款方式约定：合同签订后，重庆建安公司完成工作量的100%，移动濮阳分公司支付合同金额30%的工程进度款，在支付工程进度款前，实际工程量应由移动濮阳分公司审核认定，并出具施工方、建设单位双方认定的实际完成有效工程量的签证单、进度款申请书，且重庆建安公司应开出相应正规发票（销售不动产发票）；标的物具备验收条件后，由移动濮阳分公司组织对标的物进行初验，验收合格后，双方完成标的物的交付工作，由移动濮阳分公司对标的物的长度进行审计，双方对审计结果进行认定，移动濮阳分公司付款前重庆建安公司应提供符合国家法律法规的全额发票，移动濮阳分公司以转账方式向重庆建安公司支付至审计金额的90%（含工程进度款）；余款即审计金额的10%，由移动濮阳分公司作为质保金暂扣，初验合格一年进行工程终验，剩余10%质保金终验合格后以转账方式无息支付给重庆建安公司；保修期限为一年等内容。移动濮阳分公司与重庆建安公司代表姜兆忠进行工程结算，2017年1月10日河南鸿讯工程造价咨询有限公司出具了豫移审（2012）-07【通信】《工程结算审核定案表》，上载明：建设单位为移动濮阳分公司；工程项目名称为2012年通信管道工程；单项工程名称为凤台路西管道工程；施工单位为重庆建安公司；送审金额391900元、审定金额362527元、核减金额29373元、应扣施工方审计费312.9元、办理结算金额362214.1元、审计费总计1331.84元；移动濮阳分公司盖章并签字，重庆建安公司加盖公章，负责人处由姜兆忠签字；审核单位为河南鸿迅工程造价咨询有限公司，落款为2017年1月10日。一审法院另查明，涉案工程已验收，交付移动濮阳分公司使用多年，移动濮阳分公司未支付工程款项，截止本案开庭之日应支付全额工程款362214.1元。一审法院又查明，重庆建安公司不认可中标涉案工程，并在本案诉讼过程中提出了公章鉴定。鉴定过程中，因重庆建安公司未提供鉴材原件，致使鉴定工作无法继续进行，山东浩德物证司法鉴定所作退案处理。一审法院还查明，2019年4月12日台前县人民法院受理姜兆忠诉移动濮阳分公司建设施工合同纠纷案，该院于2019年6月18日作出（2019）豫0927民初1245号民事裁定书，驳回姜兆忠的起诉。台前县工信局更名为台前县工业信息化和科学技术局。一审法院认为，关于本案案由是建设工程施工合同纠纷还是买卖合同纠纷的问题，在建设工程施工合同实践中由监管单位作为招标人，工程使用单位作为建设单位对工程进行招投标的情形虽不是常态，但是在建设工程施工合同实践当中是存在的。本案中，案外人台前工息局在辖区内负责监督管理通信业、指导推进信息化建设、协调维护信息安全等工作，系移动濮阳分公司的监管单位，其作为移动濮阳分公司的监督管理部门，以招标人的身份对涉案通信工程项目进行招投标并不违反法律的强制规定，故可以认定移动濮阳分公司就是涉案工程的建设单位，重庆建安公司就是涉案工程的合同施工单位，《工程管理合同》显示台前县工信局协调重庆建安公司分别与移动、电信、广电、联通四部门签订具体施工合同，而双方之间签订的为《通信管道购建合同》，一审法院认定移动濮阳分公司提供的《通信管道购建合同》为格式合同。所涉合同关系符合建设工程施工合同纠纷的法律要件，属于建设工程施工合同纠纷。重庆建安公司经合法传唤未到庭参加诉讼，只提交了书面答辩意见，应视为其放弃质证、举证等诉讼权利。重庆建安公司书面答辩称没有投标案涉工程，对印章问题已经向公安机关报案。一审法院认为，本案工程招投标经过台前县工信局审核，重庆建安公司无公安机关对印章问题的处理结果，重庆建安公司在本案审理过程中的印章鉴定申请被鉴定机关退回，重庆建安公司无证据证明答辩的理由，一审法院认定姜兆忠借用重庆建安公司的资质施工案涉工程。本案姜兆忠借用重庆建安公司的资质投标，分别与台前县工信局、移动濮阳分公司签订案涉合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。鉴于涉案合同的工程已交付使用，台前工息局出具的证明可以证实姜兆忠为实际施工人，并且案涉合同都有姜兆忠的签名，一审法院认定姜兆忠为案涉工程的实际施工人，移动濮阳分公司应当依法向实际施工人姜兆忠支付工程款，故姜兆忠诉请于法有据。关于移动濮阳分公司应当支付的工程款数额，根据2017年1月10日的豫移审（2012）-07【通信】工程结算审核定案表，工程数额计算为：审定金额362527元-应扣施工方审计费312.9元=362214.1元。故移动濮阳分公司应向姜兆忠支付工程款362214.1元。关于姜兆忠主张的工程价款利息，因姜兆忠借用资质，其主张的利息应为非法所得，不予以支持。关于国移动濮阳分公司提出要求姜兆忠开具发票的问题。一审法院认为，移动濮阳分公司在《通信管道购建合同》中要求施工人开具销售不动产发票，因销售不动产发票涉及公共土地出让、使用问题，本案为建设工程施工合同纠纷，移动濮阳分公司要求姜兆忠或者重庆建安公司开具销售不动产发票的答辩不予采纳，但姜兆忠作为实际施工人应依据税法交纳相关税费，向移动濮阳分公司开具建设工程施工的相关发票。对移动濮阳分公司答辩其不是适格被告问题，因移动濮阳分公司是《通信管道购建合同》的相对方，具有支付案涉工程款的义务，移动濮阳分公司也认可具有支付义务，对该答辩意见不予采纳。对移动濮阳分公司答辩的诉讼时效问题，2017年1月10日的豫移审（2012）-07【通信】工程结算审核定案表确定案涉工程的价款，并且姜兆忠在2019年第一次起诉后被驳回起诉，姜兆忠主张权利没有过诉讼时效，该答辩意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第一百七十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、姜兆忠向移动濮阳分公司提供建设工程施工方面的相关发票后，移动濮阳分公司在十五日内支付姜兆忠工程款362214.1元。二、驳回姜兆忠的其他诉讼请求。案件受理费6738元，由姜兆忠承担5元，由移动濮阳分公司承担6733元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为是：一、涉案合同性质如何如何认定；二、姜兆忠是否具有原告的诉讼主体资格，即其是否为实际施工人，能否向移动濮阳分公司主张权利；三、移动濮阳分公司付款条件是否成就，其应否承担清偿责任；四、姜兆忠提起本案诉讼是否属于重复起诉。关于第一个争议焦点，台前县工信局与重庆建安公司签订的《工程管理合同》中载明：台前县工信局组织协调移动、电信等四部门建设台前县产业集聚区四网合一工程，并协调重庆建安公司分别与移动、电信等四部门签订具体施工合同，由该四部门按实际工程量签订具体合同。后移动濮阳分公司与重庆建安公司签订《通信管道购建合同》，从上述事实可知，《通信管道购建合同》是基于《工程管理合同》而签订，《通信管道购建合同》是移动濮阳分公司与重庆建安公司按实际工程量签订的具体合同，且重庆建安公司为“四网合一工程”涉案标段的承建方，并非管道工程的出卖方。另外，双方认可的《工程结算审核定案表》中也明确载明了建设单位、工程项目名称、单项工程名称等内容，移动濮阳分公司作为建设单位、重庆建安公司作为施工单位、河南鸿讯工程造价咨询有限公司作为审核单位在该定案表上签章予以确认。根据上述合同签订、履行、审核等情况，双方签订《通信管道购建合同》符合建设工程合同的实质要件。一审判决认定移动濮阳分公司与重庆建安公司之间为建设工程施工合同关系正确。移动濮阳分公司诉称双方之间为买卖合同关系的理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本案为建设工程施工合同纠纷，姜兆忠以重庆建安公司的名义进行投标，并签订案涉合同，一审判决认定涉案建设工程施工合同无效，符合法律规定。涉案《工程管理合同》《工程管理补充合同》《通信管道构建合同》及《工程结算审核定案表》等均有姜兆忠签字，即姜兆忠一直参与了合同签订。台前县工信局出具证明亦证实姜兆忠为涉案工程的实际施工人。且重庆建安公司否认其为涉案工程中标人及承包人，涉案工程交付移动濮阳分公司使用多年，移动濮阳分公司否认姜兆忠为实际施工人，未提供证据推翻姜兆忠所举证据，故一审判决认定姜兆忠为涉案工程的实际施工人有事实和法律依据。姜兆忠具有原告的诉讼主体资格，即其有权向移动濮阳分公司主张权利。关于第三个争议焦点，移动濮阳分公司在《通信管道购建合同》中要求施工人开具销售不动产发票，因销售不动产发票涉及公共土地出让、使用问题，本案为建设工程施工合同纠纷，移动濮阳分公司要求姜兆忠或者重庆建安公司开具销售不动产发票难以实现，一审对此未予支持，并无不当。姜兆忠作为实际施工人应依据税法交纳相关税费，一审已判决姜兆忠向移动濮阳分公司开具建设工程施工的相关发票。姜兆忠开具相应发票后，移动濮阳分公司应履行支付362214.1元工程款的义务。移动濮阳分公司上诉称其付款条件未成就的理由不能成立，本院不予支持。关于第四个争议焦点，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。在河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初1245号建设工程施工合同纠纷一案中，姜兆忠为原告、移动濮阳分公司为被告。在本案中，原告为姜兆忠、被告为移动濮阳分公司、重庆建安公司，故两案当事人不同，不构成重复起诉。移动濮阳分公司上诉称姜兆忠再次提起诉讼构成重复起诉，不符合法律规定，本院不予支持。另外，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。根据上述规定，移动濮阳分公司作为本案当事人，其应承担相应支付款项责任，故一审判决其承担本案相应的诉讼费并无不当。综上所述，移动濮阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6733元，由中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长 高洪光审判员李彦敏审判员 李       辉二〇二〇年九月二十二日书记员 郭       瑞