山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3688号 上诉人（原审被告）：泰安润恒置业有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区（泰安大汶口石膏工业园）。 法定代表人：许明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡丽娟，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：郭芬，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：李化训,男,1976年7月17日出生,汉族,住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：吴红，山东拓创律师事务所律师。 上诉人泰安润恒置业有限公司（以下简称润恒公司）因与被上诉人李化训劳动争议一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 润恒公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，法律适用错误。1、一审认定李化训自2020年1月至3月仍然担任总经理助理岗位属事实认定错误。一审中上诉人提供了加盖公司印章的任命书（从总经理助理调整为招商总监）已经充分证明了自2020年1月6日李化训的岗位已经进行了调整，该证据系直接证据，一审却未予采信，而是采信了李化训提供的会议纪要、值班表等间接证据，证据认定错误并导致事实认定错误。所以，一审认定李化训1月至3月工资按12000元计算也是错误的。2、李化训在任职总经理助理期间12000元的工资也并非是基本工资，而是绩效考核得到100分才应发12000元，一审认定上诉人与被上诉人均认可工资12000元属认定错误。3、上诉人于2020年1月6日调岗至2020年3月提起仲裁，李化训均未对调岗提出异议，表明其事实上接受了调岗。同时，根据双方劳动合同中的约定，上诉人有权对被上诉人的工作地点在全集团范围内进行调整，该约定并不违反法律规定，也经双方签字认可，合法生效。李化训接到调整工作地点通知后拒不到岗，系劳动者主动解除合同，不应得到补偿。二、庭审中李化训增加了加班工资的诉求，该项请求未经过劳动仲裁程序，违反仲裁前置的法律规定，一审法庭径行审理系程序违法。三、被上诉人计算加班工资的工资基数错误，导致被上诉人要求支付加班工资数额计算错误，根据劳动部办公厅关于印发劳动法若干条文的说明劳办发（1994）289号第44条规定，本条的工资指的是用人单位规定的基本工资，加班工资计算的基数是被上诉人的基本工资，而不包括被上诉人的绩效工资部分作为基数计算加班工资，另上诉人已经支付了加班工资，被上诉人再次申请加班工资没有依据，即使一审法院认为还应该给付被上诉人加班工资，也应该在原已支付的加班工资的基础上补足，而不是忽视已经支付的加班工资。综上所述，一审认定证据、事实错误，适用法律错误。请二审法院查明事实，依法支持上诉人的请求。 李化训辩称，一、调岗未经过被上诉人同意，劳动合同中关于调岗的条款无效，况且被上诉人始终在总经理助理岗位工作。二、上诉人按照市场销售总监对被上诉人考核，没有依据也不合理，且上诉人无法证实考核制度经过了民主程序，故上诉人认为被上诉人不胜任岗位，不称职，随意调岗不合法。三、仲裁申请书第四项就是请求支付加班工资，该请求经过了仲裁前置程序，一审法院对此审理是合法的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 李化训向一审法院起诉请求：1、判令被告补发2020年1月份工资9618.95元；2、判令被告支付2020年2月、3月份工资共计24000元；3、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金24000元，合计57618.95元。一审庭审中，原告增加诉讼请求：判令被告支付原告工作日加班工资16551元，周末休息日加班工资35310元。 一审法院认定事实：被告润恒公司于2014年7月23日登记成立，为合法用工主体单位，主要经营范围为房地产开发经营、房屋租赁、企业管理等。2019年7月1日，原被告签订固定期限劳动合同书，约定原告根据被告工作需要，担任总经理助理工作，合同期限自2019年7月1日起至2022年6月30日止。试用期自2019年7月1日起至2019年9月30日止，试用期原告工资为合同约定工资的80%。约定工资为每月3815元，与原告提交的社保缴费信息截图显示的社保缴费基数一致。庭审中，双方均认可原告的月薪为合同签订时口头约定的12000元。疫情防控期间，李化训作为公司总经理助理，参与了单位值守工作。2020年2月8日，被告申请2020年2月10日复工复产，李化训作为被告单位的生产负责人及防疫负责人，在企业复工备案审核表中签字。被告向大汶口工业园提供的公司花名册中显示，李化训岗位为总经理助理。从花名册“1月20日后有无与外源人员接触过”一栏可以看出，该份花名册的形成时间在2020年1月20日之后，与被告陈述的于2020年1月6日将原告调至招商总监岗位不相符。在2020年2月10日至2020年3月11日的公司例会中，李化训作为总经理助理主持了会议。另查明，被告与沈阳润恒置业有限公司均为独立法人。2020年1月6日，被告作出《关于李化训同志的任命决定》，任命李化训同志为泰安润恒置业有限公司招商总监。2020年3月18日，江苏润恒物流发展有限公司人力资源部作出《工作调令》，主要内容为：因工作需要，经集团研究决定，现将泰安润恒置业有限公司李化训同志调往沈阳润恒置业有限公司，该调动经员工本人同意，并于2020年3月23日到沈阳润恒置业有限公司报到，考勤从报到之日起计算。2020年3月23日，沈阳润恒置业有限公司作出《关于提醒李化训同志按期到岗上班的通知》，主要内容为：要求李化训于2020年3月24日到沈阳润恒置业有限公司报到，如不能到岗上班，则依据《劳动合同法》和集团《考勤管理制度》第四章第十四条（三）“不服从工作分配调动、不按时到岗者”的相关规定予以处理。被告称任命决定已在公司OA系统进行公示，原告知晓且在相当长的时间内并未提出异议。原告称未收到或见到过以上三份文件。庭审时，被告未提交相关文件已进行公示的相应证据，且在工作调令中，仅有签发人签字及集团公司人力资源部的盖章，而没有李化训本人表示同意调动的签字。在2020年3月23日通知中，仅有沈阳润恒置业有限公司的盖章，回执中未见李化训本人签字。2019年9月10日，被告向原告发放2019年7月份工资8033.95元；2019年9月30日，被告向原告发放2019年8月份工资8244.94元；2019年11月20日，被告向原告发放2019年9月份工资11021.22元；2019年12月27日，被告向原告发放2019年10月份工资10941.30元；2020年1月21日，被告向原告发放2019年11月份工资11421.05元；2020年3月12日，被告向原告发放2019年12月份工资11160.34元；2020年3月31日，被告向原告发放2020年1月份工资2381.05元。2020年6月6日，被告向原告发放2020年3月份工资1754.38元。原被告双方均认可2020年2月份工资11146.66元未发放。泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会对双方争议进行仲裁，于2020年4月23日作出泰岱劳人仲案字[2020]第38号不予受理通知书，因申请人的仲裁申请材料不齐备，决定不予受理。李化训代理人吴红于2020年4月24日签收该通知书。以上事实由原被告陈述、劳动合同书、社保缴费信息截图、银行账户流水明细、被告公司人员花名册打印件、企业复工备案材料照片一宗、会议记录打印件、微信聊天记录截图、疫情防控值守证明、任命决定、工作调令、上班通知、考勤表、泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会出具的不予受理通知书、送达回证等证据在案证实。 一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。2019年7月1日，原被告签订固定期限劳动合同书，劳动合同依法订立并有效。庭审中，原告主张签订劳动合同时，没有见到完整的合同，只是在合同的首页及尾页签字，随后公司也没有将合同交与原告。被告认可合同签订后拿回公司盖章，确实没有交与原告，但称合同签订时原告见到了完整的劳动合同。对此双方均未提供相应证据。一审法院认为，对于合同中的部分条款对原告的约束力，应根据本案具体实际情况予以认定。对于劳动合同中的条款效力同时结合原告诉求，一并认定如下：第一，对于原告的工作岗位及工作期间。合同中约定，原告入职为总经理助理职务。原告提供的会议纪要及复工复产材料显示，原告自入职以来一直从事总经理助理工作。被告提供的考勤打卡记录显示，原告最近一次打卡时间是2020年3月25日。原告虽主张工作至2020年3月27日，但并未提供相应证据证实。一审法院认为，根据庭审查明及举证质证的情况，应依法认定原告在2020年7月1日至2020年3月25日期间在被告处担任总经理助理工作。第二，对于原告的工资标准及发放情况。在劳动合同中，载明原告工资标准采用第1种方式确定，即月薪制：每月3815元，每月不低于被告所在地政府规定的最低工资标准。但庭审中，双方均认可在签订合同时，口头约定了月工资为12000元，该3815元系社保核定的缴费基数。故一审法院认为，原告月薪应以12000元为准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。对于原告主张的工资，被告已向原告发放2020年1月份工资2381.05元，应补发9618.95元；对于2020年3月份工资，因现有证据显示原告在被告处工作至2020年3月25日，应发工资为9290元，扣除已发放的1754.38元，应补发7535.62元；原被告双方均认可2020年2月份工资11146.66元未发放，故被告应按税前应发工资12000元予以补发。第三，对于原告的工作区域及原告主张的违法解除劳动合同赔偿金。在劳动合同中载明工作区域为集团公司及其所属分（子）公司。被告有权根据工作的需要调整原告的工作地点，原告同意无条件服从被告需要，接受任何工作地点的安排。而根据《中华人民共和国劳动法》相关精神，此条款剥夺了劳动者与单位协商调岗的权利，同时对于用人单位的需要与劳动者实际生活情况相抵触如何处理未作出明确说明，且原告是与被告签订劳动合同，被告作为独立法人，与原告在劳动合同中约定工作地点为被告之外的集团公司及其他分（子）公司，以上均应属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款，应属无效条款。一审法院认为，原告与江苏润恒物流发展有限公司之间、与沈阳润恒置业有限公司之间均没有劳动关系，江苏润恒物流发展有限公司无权调动原告，沈阳润恒置业有限公司亦无权要求原告去该公司报到上班。庭审中，被告对于将原告调往沈阳润恒置业有限公司并未作出合理解释或给出合理理由，也未提供证据证实原告同意该工作调动。被告在劳动合同期限未届满的情况下，未与原告进行协商，更未经过原告的同意，擅自将原告的考勤数据迁移至沈阳润恒置业有限公司，导致原告无法在润恒公司正常打卡上班，应属于单方解除劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应依照第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向原告支付赔偿金。原告共在被告处工作9个月，该9个月的平均工资为11467元，故被告应支付相当于原告两个月工资的赔偿金22934元。第四，对于原告工作的工时制度及主张的加班费。在劳动合同中，载明执行综合计算工时，将超时部分算作加班，甲方优先给予乙方调休处理，具体参照公司考勤管理制度执行。原告称手写部分系合同签订后被告自行添加，原告不知情也不认可。一审法院认为，合同中虽载明了综合计算工时制度，但从被告提交的考勤表中可以看出，原告并未按照综合工时制度进行工作，而是在八小时工作制基础之上，在周一至周五还有额外延长工作时间的情况。原告的工作性质，并不属于法律法规中规定的可以实行综合计算工时工作制的工作，且被告并未举证证实合同中约定的综合计算工时工作制已经过劳动行政部门的批准，且被告未举证证实已给予原告调休。故一审法院认为，原告在工作期间的工时制度，应以八小时工作制为准。超时部分，应按照加班处理。对原告主张的加班工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。通过原告提交的会议纪要等证据，可以初步证实其在被告处工作存在延长工作时间的情况，而被告提交的打卡记录载明，大多数周一至周五上班期间，原告都在晚上七点三十分至八点下班，且庭审中，被告陈述“我方认为原告在工作时间之外打卡属于值班行为，并非进行本职工作，不能算加班，不应支付加班工资”，故一审法院认为被告认可原告在超出工作时间之外仍在单位工作区域之内。原告主张每天加班1小时，一审法院认为应予以支持。从打卡记录中得出，每日四次及以上打卡的天数为148天，故原告共加班148小时，加班工资为：9600元÷21.75天÷8小时×1.5×31小时=2566元，12000元÷21.75天÷8小时×1.5×117小时=12103元，合计14669元。对于原告主张的休息日加班工资，因自2020年7月至2020年3月原告周日共加班32天，休息日加班工资为：9600元÷21.75天×2×8天=7062元，12000元÷21.75天×2×24天=26483元，合计33545元。以上加班工资共计48214元。被告辩称根据集团公司规章制度，加班需填写审批单，并经一系列加班程序才可算作加班。但一审法院认为，集团公司的规章制度，不同于被告公司的规章制度，原告与被告之间的劳动关系，不能由其他用工主体的规章制度来约束，退一步讲，即使被告公司确有加班审批的相关制度，该规章制度也因违反法律规定而无效。考勤表客观真实的反应了劳动者在单位的工作时间，被告应根据相关法律规定支付加班费。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、被告泰安润恒置业有限公司在本判决生效之日起十日内向原告李化训支付工资29154.57元（含2020年1月份工资9618.95元、2020年2月份工资12000元、2020年3月份工资7535.62元）；二、被告泰安润恒置业有限公司在本判决生效之日起十日内向原告李化训支付违法解除劳动合同赔偿金22934元；三、被告泰安润恒置业有限公司在本判决生效之日起十日内向原告李化训支付加班费48214元；四、驳回原告李化训的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告泰安润恒置业有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明相一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人二审争议的焦点：一、一审认定被上诉人李化训的工资12000元是否正确；二、上诉人润恒公司与李化训之间是否属于违法解除劳动合同；三、一审中李化训增加加班工资的诉讼请求是否属于程序违法。 关于第一个争议焦点，双方签订的劳动合同中虽然约定月薪3815元，但一审庭审中双方均认可口头约定了李化训的月工资为12000元，并对该工资情况与合同约定不一致做出了合理解释，李化训的工资实际发放情况亦可印证李化训的工资12000元的事实，润恒公司主张该工资数额须以绩效考核为前置条件，未提交证据证实，本院对其该主张不予支持。润恒公司主张李化训的工作岗位已于2020年1月6日由总经理助理调整至招商总监，经审查，双方签订的劳动合同中约定李化训的工作岗位为总经理助理，李化训入职后即从事该岗位工作，其2020年2月8日仍以单位生产负责人与防疫负责人身份签署有关文件，润恒公司向大汶口工业园提交的有关花名册中亦显示李化训工作岗位为总经理助理，润恒公司关于2020年1月6日已将李化训工作岗位调整至招商总监的主张与上述事实相悖，本院不予支持。一审按照月工资12000元计算有关工资、加班工资及赔偿数额，符合双方约定与事实，本院予以维持。 关于第二个争议焦点，润恒公司主张将李化训的工作地点调整至沈阳润恒置业有限公司符合法律规定，经审查，该工作调令系江苏润恒物流发展有限公司作出而非润恒公司，李化训与润恒公司签订的劳动合同中并未约定由该公司之外的其他单位对其工作地点进行调整，且对合同中“集团公司及其所属分公司”未作出明确约定，在双方尚处于劳动合同期的情况下润恒公司未提交证据证实就工作地点调整与李化训进行协商并经李化训同意，亦未对此作出合理解释，润恒公司将李化训考勤数据转移至沈阳润恒置业公司致使李化训无法正常打卡上班，一审认定润恒公司属于单方解除劳动合同，并认定该行为违反劳动合同法，并无不当，润恒公司应为其违法解除劳动合同行为向李化训支付相应赔偿金。 关于第三个争议焦点，双方在劳动争议仲裁程序中已就加班工资进行了申请并在申请书中列明，李化训因不服劳动仲裁部门作出的不予受理通知书而提起本案诉讼，其在一审中提出加班工资的诉讼请求，并不违反劳动争议仲裁前置的相关法律归规定，润恒公司关于一审程序违法的主张，无事实与法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人泰安润恒置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人泰安润恒置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年九月二十四日 书记员 袁 琳