江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2512号上诉人（原审原告）：南京威远汽车商城有限公司，住所地南京市江宁区东山街道双龙路99南方花园B04-103号。法定代表人：高跃奇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：熊炎，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张义生，男，1968年4月21日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：张庆，江苏宁通律师事务所律师。上诉人南京威远汽车商城有限公司（以下简称威远公司）因与上诉人张义生侵权责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初9350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人威远公司委托诉讼代理人熊炎、上诉人张义生的委托诉讼代理人张庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。威远公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判张义生赔偿威远公司的损失1398480元；2.本案一、二审诉讼费用由张义生承担。事实和理由：本案张义生提起的民间借贷（仲裁）诉讼，属于滥用诉讼权利的恶意诉讼。理由如下：虽然张义生持加盖威远公司财务专用章及李萍签字的《借款担保合同》，及收款人为威远公司的1200万元的本票，启动诉讼（仲裁），具有形式上的合理性，但是在双方实际不具有借贷法律关系的情形下，不能因为形式合理，就否定张义生（仲裁）诉讼行为的恶意。作为从事资金放贷生意的专业人士，张义生从未就1200万元借款的主体、期限、利率、担保及还款来源等借贷关键问题，与其认为的借款人威远公司进行磋商，该行为严重违背常识。从（2018)苏01民终2941号案件张义生的到庭陈述可知，1200万元借贷及还款的洽谈、催收，在2010年3月19日后近5年内，一直发生在张义生与无威远公司委托授权（亦无表见代理权限）的丁俊之间，实际与威远公司无任何关系。事实上，在张义生提起仲裁、诉讼前，威远公司已采用回函方式，明确向其告知双方之间无1200万元借贷的事实。1200万元所涉的两次仲裁、两次诉讼，除第一次仲裁张义生撤回申请外，第二次仲裁和两次诉讼均认定双方之间无借款合意，亦足以印证张义生与威远公司之间不存在借款关系。但张义生在明知与威远公司之间不存在1200万元借贷的情况下，自行篡改、填写空白的《借款担保合同》，使之符合诉讼的形式要求，并启动仲裁、诉讼，意图实现不当利益。张义生的恶意仲裁、诉讼行为，最终导致了威远公司产生了巨额律师费和鉴定费的损失。综合张义生成功竞买法院公开拍卖的丁俊房产并作为其设立公司的实际经营场所等情况，张义生清楚丁俊丧失还款能力，其转而起诉威远公司，恶意诉讼意图非常明确。张义生恶意诉讼的行为，与威远公司实际产生的律师费损失之间，亦存在直接的因果关联关系。另，律师费与鉴定费均系威远公司损失，具有同一性质。在一审判决支持鉴定费系为对抗张义生诉讼而行使的正当行为的情况下，律师费也应获得支持。张义生辩称，威远公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。威远公司向一审法院起诉要求张义生赔偿，是一种侵权之诉，应当符合侵权行为成立的要件。纵观本案，首先，张义生因民间借贷纠纷在与威远公司协商未果的情形下，继而提起申请仲裁、提起诉讼，是其维护自身合法权益的一种行为，而非法律上给予否定性评价的违法行为。其次，张义生申请仲裁、提起诉讼，提供的证据能证明借贷法律关系成立，其中证明借款实际支付的由威远公司股东李萍签名并加盖威远公司财务专用章的借款担保合同、威远公司为受票人的金额为1200万元的银行本票等证据在民间借贷案件中也查证是真实的。张义生并未伪造相关证据，并且在民间借贷案中也应法院的要求到庭对案件相关的事实进行了陈述，没有证据证明其做了虚假的陈述。案件败诉是因为案外人丁骏失联的情况下，导致对某些案件事实未能完成举证责任而承担的不利后果。张义生在民间借贷案件败诉，不等于其恶意诉讼，其主观上没有故意侵犯威远公司利益的过错。张义生上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回威远公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由威远公司承担。事实和理由：一审判决以张义生与威远公司民间借贷纠纷案系张义生提起纠纷而引起，威远公司申请鉴定支出的鉴定费47480元是对抗张义生民间借贷诉讼而行使的正当行为，张义生所诉民间借贷纠纷败诉，故判决张义生应赔偿鉴定费47480元不当。1.在民间借贷纠纷案中，威远公司对张义生提供的《借款担保合同》中威远公司财务专用章、李萍签名真实性及合同其他记载内容申请鉴定，除不具备鉴定条件外的申请事项，司法鉴定部门对具备鉴定条件的威远公司财务专用章、李萍签名真实性及《借款担保合同》二页内容系同一打印机连续打印形成均予以了确认，司法鉴定意见对作为申请人的威远公司不利，理应由威远公司承担鉴定费。2.张义生民间借贷纠纷案败诉是由于其对案件部分事实不能完成举证责任产生的诉讼风险，并非威远公司申请鉴定的《借款担保合同》系张义生伪造、变造而导致，威远公司支出的鉴定费与张义生的败诉没有必然因果关系，不应由张义生负担。威远公司辩称，张义生作为职业放贷人，明知威远公司不是其向外筹集而来的1200万元的实际借款人而滥用诉讼权利，在威远公司2015年3月23日回函告知其双方之间不存在借款的情形下，仍然恶意提起仲裁和诉讼，导致威远公司被迫应诉，并实际产生135万元律师费及47480元鉴定费的损失，其应当依法赔偿威远公司合理的律师费、鉴定费损失。威远公司向一审法院起诉请求：判令张义生赔偿威远公司律师费和鉴定费合计1398480元。一审法院认定事实：2009年4月，威远公司与中国工商银行江宁支行（以下简称工行江宁支行）签订一份《流动资金借款合同》，约定威远公司向工行江宁支行借款1500万元，期限为12个月，自2009年4月至2010年3月20日止。还本时间及金额分别为2010年2月20日还本300万元；2010年3月20日还本1200万元。2010年3月19日，张义生设立的南京康丰投资有限公司（以下简称康丰公司）出具收款人为威远公司、出票金额为1200万元的银行本票一张。2010年3月20日，该1200万元进入到威远公司账户中。同日威远公司归还了其欠工行江宁支行的上述借款1200万元。2010年3月24日，威远公司与南京市江宁区农村信用合作联社金箔信用社（以下简称金箔信用社）又签订一份《借款合同》，约定威远公司向金箔信用社借款1500万元，期限自2010年3月24日至2011年3月23日。2010年3月26日，威远公司将从金箔信用社贷款的1500万元以银行本票的方式分两次金额分别为11274600元、3725400元开出，并通过背书方式将上述款项分别于2010年3月26日、3月29日交付给丁骏设立的南京众智投资担保有限公司（以下简称众智公司）。2010年3月29日，众智公司通过开具银行本票的方式向康丰公司支付500万元。2015年3月11日，张义生向威远公司发出还款通知，要求威远公司依约还款。2015年7月1日，张义生向南京市仲裁委员会（以下简称南京仲裁委）申请仲裁，要求裁决威远公司归还借款1200万元及利息、承担律师费10万元。仲裁过程中，威远公司申请对《借款担保合同》中“威远公司财务专用章”“李萍”签名真实性、形成时间；“2013年3月18日”中“3”“3.18”形成时间与“2015年3月11日”还款通知中“张义生”的形成时间比对；2013年中的“3”与“2010年3月19日形成时间比对等事项进行鉴定。2016年4月8日，南京师范大学司法鉴定中心作出南师大司鉴中心[2016]文鉴字第135号司法鉴定意见书。2016年6月7日，张义生以另需补充收集有关证据为由，撤回仲裁申请。南京仲裁委于2016年6月8日作出决定书，同意张义生撤回仲裁申请，张义生预交仲裁费用131761元不予退还，另威远公司曾申请对案涉合同进行鉴定，鉴定费47480元由威远公司自行承担。2016年8月5日，张义生再次向南京仲裁委申请仲裁，要求裁决威远公司归还借款1200万元及利息、承担律师费10万元。南京仲裁委以合同主体部分系张义生单方填写，不能认定双方当事人就借款达成合意、订立《借款担保合同》，从而该合同中仲裁条款非当事人意思一致的表示为由，认定双方未就将争议提交南京仲裁委达成合意，故而无管辖权，驳回张义生的申请。2017年3月17日，张义生以不当得利向江宁法院提起诉讼，要求威远公司归还本金1200万元及利息。审理中，张义生变更请求权基础为民间借贷关系。该案一审中，张义生提供了一份《借款担保合同》，该合同内容为“甲方：，乙方：，丙方（担保人）：。为维护三方权益，经充分协商，特订立本合同：第一条自2010年3月19日至年月日，由甲方提供乙方壹仟贰佰万元整（￥12000000元）的借款。还款计划如下：2010年月日，还款金额壹仟贰佰万元整（￥12000000元）。……第八条补充条款，若发生争议，交南京仲裁委仲裁。守约方实现权利的费用，如调查费、差旅费、律师费（律师费按南京市现行律师收费标准确定）等由违约方支付。第九条合同的生效，在签订本合同前，甲方、乙方、丙方已完全理解并接受。本合同的内容，甲方、乙方、丙方在本合同项下全部意思表示均真实有效。本合同经甲方、乙方、丙方签字盖章后生效。本合同一式五份，借贷款双方各持正本一份，担保方①、②一份，公证处一份，均具有同等法律效力。”该合同由威远公司加盖威远公司财务专用章以及威远公司法定代表人高跃奇的妻子李萍签字后交给案外人丁骏，丁骏再将该空白合同交于张义生，后张义生单方将合同空白处甲方、乙方分别填写上张义生、南京威远汽车商城有限公司，将还款计划的日期由“2010年”改为“2013年”，空白的月、日部分填上“3月18日”。审理中，张义生未能提供证据证明在2015年3月11日发出还款通知前曾向威远公司要求返还过款项及利息。江宁法院认为，张义生基于借贷关系主张返还借款，应当对借贷合意和款项交付等要件事实承担举证责任。首先，张义生在支付该1200万元款项时，与威远公司未形成借贷合意。威远公司将空白的借款担保合同交给案外人丁骏，之后丁骏将该空白合同交给张义生，张义生与威远公司之间并未就该款项的出借进行过商谈，未形成借款合同的要约和承诺。而后张义生在该合同空白处填写了出借人，并且部分改动了还款时间，该新要约并未得到威远公司的追认。故该借款合同实际未成立。其次，张义生与案外人丁骏实际形成了借贷关系，理由如下：1.张义生与案外人丁骏实际存在多年的资金借贷关系，本案中空白借款担保合同的交付过程也能印证该事实。2.案涉款项虽然是由张义生直接开具本票给威远公司，但实际由案外人丁骏转交威远公司，故该款项应为丁骏向张义生指示付款，并不能表明由张义生向威远公司出借款项。3.丁骏在收到案涉1200万元和张义生另外出借的270万元后，全部交付给威远公司用于偿还银行借款，威远公司在银行资金到位后立即归还了丁骏1500万元。丁骏亦立即支付给张义生实际控股的康丰公司500万元，表明丁骏与张义生之间有借贷关系，而该1200万元与270万元均是丁骏与张义生之间发生的借贷款项，而非张义生与威远公司之间的直接借贷。4.张义生在交付威远公司1200万元后，长达5年未向威远公司主张过借款的本金及利息，也印证系张义生与丁骏之间存在借贷关系，该1200万元正是张义生与丁骏借贷关系中所发生的部分款项。5.南京仲裁委以双方未形成借贷合意，驳回张义生的仲裁申请，张义生并未以提起诉讼的方式对仲裁决定书提出异议，该仲裁决定书直接否认了张义生与威远公司之间就案涉1200万元的款项存在借贷关系，间接印证了张义生与案外人丁骏间的借贷关系。综上，张义生与威远公司就案涉的1200万元未形成借贷合意，也不存在借款款项交付的事实。2017年12月4日，江宁法院作出（2017）苏0115民初4039号判决：驳回张义生的诉讼请求。张义生不服，提起上诉。二审中，威远公司该1200万元款项的经办人李萍到庭对办理情况陈述如下：其系威远公司股东，亦是威远公司法定代表人高跃奇的妻子，《借款担保合同》中威远公司财务专用章及李萍的签名均是真实的，该《借款担保合同》系由丁骏提供，1200万元本票也是从丁骏处取得。张义生本人到庭，对李萍陈述的签名盖章真实性予以确认，但坚持认为该1200万元本票系按照丁骏的指示直接交付给威远公司工作人员，其陈述：其与丁骏均从事资金放贷的生意，案涉1200万元发生的前一天，丁骏与其联系称有一笔资金业务，即威远公司需要1200万元，因其认识威远公司法定代表人高跃奇，就与丁骏协商确定拆借利率为同期银行贷款利率的3.5倍。其与丁骏合作快两年了，但与威远公司第一次合作，故其需要借款手续，经丁骏与威远公司联系，2010年3月19日上午张义生前往丁骏的公司拿到案涉的《借款担保合同》，该合同中甲方、乙方、借款时间、还款时间均为空白，但其只关注了借款金额、利率以及落款处威远公司财务专用章和高跃奇夫人李萍的签名，其拿到《借款担保合同》后，才开具了出票人为康丰公司，收款人为威远公司的1200万元本票。本票开具后，其通知丁骏，让丁骏通知威远公司到其处取走本票。关于还款时间的约定，系在借款后一周左右，其与丁骏联系后，由丁骏与威远公司确定还款时间，丁骏说还款时间定长一点，到2013年都没有问题，于是张义生就将还款时间写为2013年3月18日。关于利息催要问题。因案涉款项系通过丁骏作为中间人的方式来操作的，其一直通过丁骏向威远公司主张利息，在2014年底，康丰公司有要债人员去威远公司索要债务，但对此并无书面证据予以证明。南京中院二审认为，关于张义生和威远公司之间就诉争1200万元是否存在借贷法律关系的问题。张义生主张其与威远公司就诉争1200万元存在借贷法律关系，应就借贷合意、款项交付等基本事实承担举证证明责任，但综合全案证据及当事人陈述，张义生虽提供了《借款担保合同》及本票等证据，但未能提供证据证明《借款担保合同》系张义生与威远公司之间签订，张义生与威远公司欠缺借贷合意，故威远公司不应承担还款责任。首先，空白《借款担保合同》缺乏威远公司与张义生的共同意思表示。张义生认可其收到的《借款担保合同》系从丁骏处取得，该合同取得时其中借款人、出借人、还款时间均为空白，上述内容均为证明双方存在借贷合意的关键内容，虽然该《借款担保合同》中加盖威远公司财务专用章且有经办人李萍签名，但威远公司系将该《借款担保合同》交给丁骏而非张义生，威远公司取得的本票上载明的出票人为康丰公司而非张义生。张义生陈述威远公司工作人员直接从其处取走案涉本票，但对此并无证据加以证明，现有证据亦并不足以证明威远公司取得案涉1200万元本票时已明确知晓张义生为出借人，仅凭空白《借款担保合同》无法认定张义生与威远公司之间就诉争1200万元存在借贷合意。关于还款时间的确定，张义生陈述通过丁骏与威远公司协商将还款时间确定为2013年3月18日，但对此并未提供证据加以证明，该还款时间的确定缺乏威远公司的意思表示，亦印证张义生与威远公司就诉争1200万元缺乏借贷合意。其次，丁骏的行为不构成表见代理。张义生虽主张其一直通过丁骏与威远公司协商借还款事宜，由丁骏代表威远公司向张义生借款，但丁骏并非威远公司工作人员，威远公司亦未向丁骏出具授权委托书委托丁骏对外借款，在缺乏权利外观表象的情况下，丁骏无权代表威远公司向张义生借款。最后，张义生的追索行为与威远公司缺乏关联性。诉争1200万元发生于2010年3月19日，此后张义生自行填写了出借人、借款人并将还款时间填写为2013年3月18日，但即使按照该还款时间，在张义生2015年3月提起仲裁前，张义生并未提供证据证明其曾向威远公司催要过债务，其陈述一直通过丁骏向威远公司催要借款本息，但对此并未提供证据加以证明，从案涉款项发生至张义生提起仲裁的近五年时间内，张义生从未直接向威远公司追索债务本息，结合张义生从事资金生意的职业身份以及借款数额达1200万元等，张义生的追索行为明显与威远公司欠缺关联性。2018年6月19日，南京中院作出（2018）苏01民终2941号判决：驳回上诉，维持原判。另查明：2015年8月13日，威远公司（甲方）与江苏东恒律师事务所（乙方）订立委托代理合同，乙方接受甲方委托指派张利军、许贵兵、熊炎律师担任甲方与张义生民间借款合同纠纷仲裁阶段代理人；按照律师收费规定，1.甲方在合同签订后向乙方支付拾伍万元律师费；2.本案取得生效法律文书（包括但不仅限于裁决、调解、和解）或对方撤回诉请后，甲方再按照实际支付金额与张义生主张金额之间差额的10%向乙方支付后续律师费，本案律师费为壹佰叁拾伍万元，胜诉后按约定支付如败诉后续费用无需支付。委托代理合同中除“本案律师费为壹佰叁拾伍万元，胜诉后按约定支付如败诉后续费用无需支付”为手写外，其他合同内容均是电脑打印。江苏东恒律师事务所分别于2015年8月12日（15万元）、2018年6月22日（60万元）、2018年8月15日（20万元）和2018年10月23日（40万元）开具了律师费发票。一审法院认为，人民法院引导当事人诚信理性诉讼，加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。威远公司要求张义生赔偿律师费依法应当提供证据证明张义生向法院提起的民间借贷诉讼属于滥用诉讼权利的恶意诉讼。张义生要求威远公司偿还借款1200万元向法院提供了加盖威远公司财务专用章且有经办人威远公司法定代表人高跃奇妻子李萍签名的《借款担保合同》以证明双方之间存在借贷合意，提供了出票人为张义生投立的康丰公司，收款人为威远公司的1200万元银行本票，以证明款项交付事实。审理中，威远公司也未提供张义生所诉1200万元借款已全部获得归还的证据，故认定张义生存在滥用诉讼权利的明显不当行为证据不足，要求张义生赔偿律师费的主张缺乏法律依据，不予支持。威远公司在与张义生所诉民间借贷纠纷中主张与案外人丁骏存在1200万元的借贷关系，否认与张义生存在借贷合意，故对张义生持有的《借款担保合同》中威远公司财务专用章、李萍签名真实性及合同中的其他记载内容申请鉴定，由此支出的鉴定费47480元系因张义生提起民间借贷纠纷而引起，且申请鉴定也是威远公司对抗张义生民间借贷诉讼而行使的正当行为，而张义生所诉民间借贷纠纷败诉，故威远公司要求由张义生最终负担由此产生的鉴定费47480元并无不当，予以支持。南京仲裁委对张义生所诉威远公司民间借贷纠纷无管辖权，故其作出的由威远公司负担鉴定费47480元的决定不能作为张义生拒绝赔偿威远公司鉴定费47480元的依据。威远公司主张另支付鉴定人员出庭费1000元因未提供证据证实，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十二条、《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条之规定，一审法院判决:一、张义生赔偿威远公司鉴定费47480元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回威远公司的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提供新证据。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有（2015）宁裁字第356-11号决定书、司法鉴定意见书、（2016）宁裁字第401-09号决定书、（2017）苏0115民初4039号民事判决书、（2018）苏01民终2941号民事判决书、鉴定费发票、委托代理合同、律师费发票以及当事人陈述等证据证实。本案二审争议的焦点为：张义生提起民间借贷诉讼的行为是否属于恶意诉讼，应否赔偿威远公司的律师费、鉴定费。本院认为，恶意民事诉讼，是指以获取非法或不正当利益为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。恶意诉讼是一种侵权行为，与普通诉讼的区别在于当事人提起诉讼时主观方面的“恶意”，主要体现在两个方面：一是明知自己的诉讼请求缺乏事实和法律依据；二是具有损害对方合法权益的不正当的诉讼目的。具体到本案，判断张义生提起民间借贷诉讼是否构成恶意诉讼的关键，在于张义生在诉讼时是否具有恶意，即张义生是否明知其与威远公司之间并无借贷的事实，主观上是否有通过诉讼侵害威远公司合法权益的不正当目的。本案中，威远公司主张张义生提起民间借贷诉讼的行为构成恶意诉讼应承担相应的举证责任。而威远公司虽然在一审中提供了关于还款通知的回函、拍卖公告、南京中院的谈话笔录等证据，但是以上证据尚不足以证明张义生具有明知与威远公司没有借贷关系而为诉讼的故意。相反，张义生在提起民间借贷诉讼时，持有其投资设立的康丰公司开具的收款人为威远公司的1200万元银行本票，以及加盖威远公司财务专用章且有经办人威远公司法定代表人高跃奇妻子李萍签名的《借款担保合同》的初步证据，其主张与威远公司存在民间借贷关系提起诉讼，存在一定的事实依据。且张义生虽然最终在民间借贷案件中败诉，但是两级法院只是认为张义生未能举证证明双方存在借款合意，并未认定张义生具有虚构事实，捏造法律关系的情形。虽然《借款担保合同》中的甲方、乙方系张义生自行填写，而根据查明事实，威远公司亦仅在该合同上加盖了威远公司财务专用章以及由李萍签字，并没有对合同空白处内容予以完善，该行为可视为其同意合同相对人自行填写完善合同空白处的内容，因此，张义生在取得合同后单方将合同空白处分别填写上张义生、南京威远汽车商城有限公司，不能就此认定张义生系明知与威远公司无借贷关系而伪造证据的恶意诉讼行为。综上，威远公司认为张义生提起前案诉讼属于滥用诉讼权利的恶意诉讼的上诉理由不成立，其要求张义生赔偿律师费的上诉请求依据不足，本院不予支持。张义生上诉主张一审判决其赔偿鉴定费47480元不当。对此本院认为，张义生针对威远公司提起仲裁和民间借贷诉讼，其中《借款担保合同》系其据以证明权利主张的关键证据。为此，威远公司申请对《借款担保合同》中威远公司财务专用章、李萍签名真实性及合同中的其他记载内容予以鉴定，属威远公司行使正当的诉讼权利，因此支出的鉴定费47480元与张义生提起诉讼（仲裁）存在直接关联。事实上，《借款担保合同》经鉴定存在改动还款时间的情形，一审法院亦以张义生未能提供证据证明《借款担保合同》系张义生与威远公司之间签订，双方欠缺借贷合意为由，判决张义生败诉。故一审判决由张义生最终负担由此产生的鉴定费47480元并无不当。张义生的该项上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，威远公司、张义生的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16950元，由南京威远汽车商城有限公司负担15963元，由张义生负担987元。本判决为终审判决。审判长  栗娟审判员  朱莺审判员  沈廉二〇二〇年九月二十四日书记员  魏璇