广西壮族自治区上思县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0621民初697号 原告：南宁同成行营销策划有限公司，住所地南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城3号楼2602号，统一社会信用代码91450103075211822T。 法定代表人：潘思河。 委托诉讼代理人：黄奕农，广西昭盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋淑文，广西昭盛律师事务所实习律师。 被告：广西百禄仁商贸有限公司，住所地上思县思阳镇江平村上邕公路旁，统一社会信用代码9145010MA5L7U603J。 法定代表人：邓贺廷。 委托诉讼代理人：黎古，广西名虎律师事务所律师。 原告南宁同成行营销策划有限公司（以下简称同成行公司）与被告广西百禄仁商贸有限公司（以下简称百禄仁公司）服务合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案受理后，依法适用简易程序于2020年7月22日公开开庭进行了审理。原告同成行公司的委托诉讼代理人黄奕农、蒋淑文，被告百禄仁公司的委托诉讼代理人黎古均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告同成行公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告2019年4月至9月的服务费30万元;二、判令被告向原告支付违约金34800元（以30万元为基数，按合同约定的日利率万分之五的标准，自2019年10月13日起暂计至2020年5月31日止，共232天，计为34800元；2020年6月1日起至被告付清之日止，按照合同约定的日利率万分之五的标准计算）；三、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由:2019年1月28日，原告同成行公司（乙方，服务方）与被告百禄仁公司（甲方，委托方）签订了《福瑞新城整合推广及营销策划咨询服务委托书》（下称《委托书》），约定由被告委托原告，对其位于上思县思阳镇第二小学旁的福瑞新城项目提供整合推广及营销策划的顾问咨询服务。双方约定的服务期限为2019年2月1日起至2020年2月1日止，服务期限内服务费为每月5万元。合同签订后，原告严格按合约履行义务，在服务期间积极做好顾问咨询服务工作，制订相关策划方案、推广工作计划、进度计划、销售总结等，促成销售额达3000余万元。但被告仅于2019年6月份支付了2019年2月份和3月份的服务费共计10万元，而对4月份至9月份共6个月的服务费，均以项目刚启动、工程建设需要资金等为理由，分文未付。根据《委托书》第五条关于违约责任及合同的解除的约定，“甲方须按合同之规定向乙方支付营销策划咨询费，若有拖欠，每逾期一日，甲方须向乙方支付拖欠万分之五的滞纳金。如拖欠时间超过一个月，乙方有权解除合同”。同成行公司虽已有权解除合同，但仍秉承服务好客户的精神，一直按照《委托书》约定的内容履行义务。2019年10月，被告不仅长达6个月不支付服务费，还向原告口头提出要求解除《委托书》的通知。尽管如此，原告仍然作出让步，同意解除合同，并及时组织项目组人员和现场管理人员撤场。合同解除后，原告尝试通过与被告协商，追索4月份至9月份共计30万元的服务费，但被告实际负责人均采取逃避的方式，不接电话也不回电话，致使原告无法与其进行协商，更无从解决该问题。2020年3月27日，原告向被告发出《咨询服务费催款函》，再次向其追索欠付服务费，但其仍然未有任何履约的行动。截止至起诉时，其仍然未支付该欠款服务费。原告认为，《委托书》为双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，内容合法有效，为有效合同，签约双方均应遵约履行。被告不履行支付服务费的合同义务，且经原告催促后仍拒绝履行。作为守约方，原告根据《委托书》的上约定要求被告支付欠付服务费并承担违约责任，依法应得到法院的支持。根据《委托书》第7条第3点的约定：“甲乙双方如产生纠纷，应通过友好协商解决，协商不成，可向合同履行地所在的人民法院起诉”，该案合同履行地为上思县，故上思县人民法院有管辖权。综上所述，原告依法提出诉请如前，恳望判如所请。 被告百禄仁公司辩称，一、本服务合同系原告代表人潘思河承诺如果经原告策划营销以后，可以使预约总额成交率达到百分之六十以上条件下签订的，正是基于这样的合同目的，被告才同意支付每月五万元的高额服务费给原告。然而从服务结果来看，原告承诺开盘后60%以上的预约成交率并没有达到，实际仅不到10%。原告当初承诺的目的只是为了赢取被告的信任从而签订合同以获得高额的服务费用，背离了其所应当遵循的诚实信用原则，原告提供的“服务”价不符实。二、原告没有如约完全履行合同约定的义务，应当根据其不同阶段实际履行情况减少服务费或者不支付服务费。主要表现在如下几个方面：1、原告没有实实在在地进行营销设计前的本地的市场调查，因地制宜来策划设计营销方案，而是借用以往的经验，生搬硬套模板，省去了市场调研这个环节，偷工减料，必然水土不服。而另一方面，服务合同的目的是为了实现销售目标，而营销策划是为达成销售目标而制定的具体方案，未达到销售目的的结果，反过来也可以印证其营销方案存在可行性差的问题。2、合同约定的整合推广及营销咨询服务内容有十九项之多，然而合同的实施很大程度却停留在纸面和模板上，对具体的实施和指导、跟踪反馈、适时建议调整等很多约定的服务内容根本没有触及甚至缺失。比如销售控制和客户跟踪等很多内容并没有涉及，也没有提交明确的可供操作的成果文件。合同中约定的很多具体义务和工作，原告并没有做到位。3、原告没有投入约定的人力和物力。既然合同约定全过程营销推广、整合推广及顾问咨询，那就应当配备相应的人员驻地现场进行全过程跟踪，以便及时做出销售指导、跟踪，才能因时因地地做出分析、调整和及时反馈。但是原告承诺的二到四人的项目组，只有一人驻场，而且也非全程进驻，一个月只来几天，其余人员大部分都是场外协调，临时充数。原告承诺的每天进行内部销售总结，检讨销售情况，及时反馈销售信息并未实现。4、特别是开盘后（五月十八日）至五月底，被告已向原告提出营销推广效果没有达到原告之前承诺的预期预约成交率，并口头向原告提出并内部书面下文终止合同或者以实际成交和预期成交比例核减服务费。对此，原告未置可否，还信誓旦旦地表示继续做下去肯定会达到预定销售目标。此后，原告在服务方面所做的行动基本忽略不计，仅是象征性地提交一些所谓的拓客、暖场、中秋活动方案，约定的全过程跟踪执行只是停留在纸面上的模板填充行为，并没有投入人力物力资源的营销策划。因此，对这一期间的服务费应当不予支付。三、原告所宣称的找不到被告，被告拒接电话并非事实。被告的项目部常驻在上思本地，原告不可能找不到。被告在收到催款函之前，并未收到任何原告的结算申请，因此原告对被告提起诉讼让被告感到突然，诉求违约利息从原告单方认定的合同终止日起算没有事实依据。综上所述，原告未依约履行其合同义务，应当根据其履行服务合同的实际情况相应核减或者不予支付服务费用，以衡平双方的权利义务关系。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告对其陈述的事实向本院提供以下证据：1、福瑞新城整合推广及营销策划咨询委托书，证明原告与被告之间存在委托代理合同关系，合同对服务咨询费用、支付方式及违约等均作约定；2、福瑞新城活动方案、促销方案、活动总结、开盘图片、原、被告的微信聊天截图，证明原告依约向被告提供了整合推广及营销策划顾问咨询等服务成果；3、咨询管理服务费催款函，证明2020年3月27日原告向被告追索欠付的服务费；4、微信聊天记录截图，证明双方在2019年9月底双方达成了解除合同的合意，并且被告认可所欠原告的服务费为6个月共计30万元；5、北部湾银行网银互联收款凭证，证明被告在2019年6月份分两笔按照合同约定每月5万元的服务费，支付给原告总共10万元。 被告百禄仁公司对其辩称向本院提供以下证据：1、通知，证明被告通知原告调整服务费；2、销售监控表，证明成交房屋的具体明细；3、预约客户明细表，证明开盘预约客户明细表。 经过开庭质证，被告对于原告提供的对证据2予以认可，但对其是否实施及其实际所做的工作有异议，原告在6月份后并未实际性参加被告任何营销活动，一号价格表是原告开盘前提供的工作成果，商品房买卖合同、前期物业协议等是公开的标准示范文本，这两项不属于原告的工作成果，开盘图片真实但只能证明开盘前的工作，不证明后期服务费，微信聊天记录信息中的部分方案名称，广告板式不能作为提交工作成果的证据；对证据1、3、5无异议；对证据4聊天记录不否认真实性，但并非原告主张内容，该协议没有双方签字，不能证实原告的主张。 原告对被告提供的证据1有异议，原告并未收到类似通知，且服务费变更是被告单方变更，未取得原告同意；对证据2、3真实性未知，即使真实也都体现原告的服务成果。 对原、被告提交的证据，本院认证如下：原告提供的证据1-5均真实、合法，且与本案相关联，本院予以确认，至于其是否能够证明原告主张，本院将结合实际情况综合认定；被告提供的证据1系被告单方制作，没有证据证明原告对此已收悉，本院不予采信；证据2-3系被告单方制作，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2019年1月28日，被告百禄仁公司作为甲方（委托方）与原告同成行公司作为乙方（服务方）签订《福瑞新城整合推广及营销策划咨询服务委托书》，约定由原告对被告位于上思县思阳镇第二小学旁的福瑞新城项目进行营销策划咨询服务，服务期限从2019年2月1日起至2020年2月1日止。合同约定了整合推广及营销策划咨询服务的内容包括19项：“原告成立2-4人的项目专案组，根据项目开发的进度及目前的市场环境，制订总体及阶段营销推广工作……具体内容如下：1、营销主题设定；2、整体营销推广策略；3、各批次入市时机建议；4、营销阶段策略；5、价格策略；6、整合推广策略；7、各阶段销售计划安排；8、营销执行计划制定；9、平面广告设计服务；10、协调项目进度计划和实施；11、制定广告策略计划及执行；12、销售价格的拟定及调整；13、销售现场组织包装建议；14、销售阶段的监控和管理；15、销售现场的辅助管理；16、销售控制；17、客户跟踪；18、制定短期的促销方案；19、策略调整及建议。”庭审中，原、被告双方均认可对该19项内容并未约定各阶段的具体工作。原告主张其对于15-18项内容的义务是提供文本创意，协助或辅助被告，销售是否完成应由双方共同配合，而不是原告单一方的任务。该合同还约定服务费用为“按月+总销售额万分之三支付”，月服务费为5万元。违约责任及合同解除约定：1、被告须按合同向原告支付营销策划咨询费，若有拖欠，每逾期一日，被告须向原告支付拖欠部分万分之五的滞纳金，如拖欠时间超过1个月，原告有权解除合同；2、因原告原因未能如期完成各阶段工作的，被告有权解除合同；3、由被告过错造成的损失由被告承担，由原告过错造成的损失由原告承担。被告认可原告2019年2月份和3月份提供的营销服务，并于2019年6月14日、2019年6月28日支付原告该两个月的服务费5万元/月，共计10万元。2019年7月-9月期间，原告做了如下营销策划方案：2019年7月17日拓客方案；2019年8月11日中秋业主答谢晚宴活动方案，包括2019年8月12日福瑞新城8-9月营销活动方案、2019年8月15日福瑞新城8-9月份暖场活动方案、“福瑞新城”杯篮球赛活动方案。就以上活动细节和进展情况，原、被告双方的工作人员均通过微信沟通交流。庭审中，原、被告均认可该服务合同从2019年2月起履行至2019年9月底，2019年9月底双方口头解除该合同。该合同涉及的“福瑞新城”项目于2019年5月18日开盘售楼。微信聊天记录里面涉及的人员“上思福瑞新城邓总”为被告的福瑞新城项目负责人邓总，“上思福瑞新城邓晓燕”为被告的工作人员邓晓燕，肖祖霖是原告方负责“福瑞新城”项目负责人，黎芳是原告方负责“福瑞新城”项目总监，梁立明是原告方“福瑞新城”项目策划人员。庭审中，被告认可2019年2月起至开盘时间2019年5月18日的这段期间内，原告提供了相应的营销策划服务，应付服务费5万元/月，但之后原告未提供实质性服务，并认为从2019年6月起服务费应当降低至1万元/月，合同约定违约金过高，应按全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率予以计付。 本案的争议焦点为：一、被告是否应支付原告服务费，如应支付，应支付多少；二、被告是否应支付原告违约金，应支付多少。 本院认为，关于第一个争议焦点。原、被告签订的《福瑞新城整合推广及营销策划咨询服务委托书》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方均应按照合同的约定全面履行义务。原告为被告提供了“福瑞新城”营销策划服务，被告应当支付合同约定的服务费。现被告认可2019年5月福瑞新城开盘前原告所提供的服务，仅对2019年6月至9月的服务费提出异议。则被告应当按合同约定支付尚欠的2019年4月、5月份服务费10万元（5万元/月×2个月）。关于2019年6月至9月份的服务费，被告辩称因销售成交率未达到预约客户的60%，原告所提供的服务未达到被告的预期目的，因此服务费应当降低为1万元/月。本院认为，被告辩称“销售成交率达到预约客户的60%”是其订立本案合同的目的，但是并未提供相应证据予以证明，案涉合同亦未将其作为合同条款进行约定。楼盘销售状况受市场经济影响，原告所提供的仅为福瑞新城项目整合推广和营销策划咨询服务，福瑞新城的销售状况并非仅仅由原告所提供的服务质量和内容而决定。因此，不能将福瑞新城销售不利归因于原告的服务行为，亦不能据此主张降低服务费。故对被告该辩解，本院不予采纳。原、被告对营销策划咨询服务内容进行了19项详细约定，被告有权期待原告提供合同所约定的服务内容。根据举证责任分配，原告是否提供了合同所约定的服务内容，应当按照合同约定的条款，由原告举证证明。原告所举证据仅能证明其于2019年7月-9月间对部分活动做了策划方案，至于方案所载活动是否实际举办未提供有效证据予以证明。另外，就合同约定的服务内容，原告并未充分提供证据予以证明：原告未提供证据证明其已成立2-4人的福瑞新城项目专案组；原告未举证证明其对福瑞新城整体营销推广策略进行了前期市场调研、制定营销主题、以及反映为成果性文件；未提供证据证明其根据营销过程划分阶段制作营销策略；未提供证据证明其对福瑞新城项目整体的营销提供可行性方案；未提供证据证明其协助被告进行销售监控和管理、销售控制、反馈销售信息、跟踪客户。可见，原告未完全履行合同义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定以及举证责任分配，原告应对其所陈述的事实举证证明，否则应承担举证不能的不利后果。由于原告所提供的证据无法证明其已完全履行合同所约定的服务内容，故其应当承担举证不能的不利后果。如前所述，楼盘销售状况并非由原告的服务行为而决定，不能依据被告销售的成交率来衡量原告的服务费。由于原告确实对福瑞新城项目做了系列活动的策划方案，履行了部分合同义务，且该服务合同关于服务内容的约定过于笼统，无法分项区分服务内容进而按比例计算服务费。因此，考虑双方的过错程度以及合同的履行情况，本院酌定2019年6月至9月份的服务费为2.5万元/月，被告应支付原告2019年6月至9月份的服务费10万元（2.5万元×4个月）。综上，被告应支付原告2019年4月至9月的服务费为20万元（10万元+10万元），故对原告要求被告支付2019年4月至9月的服务费30万元的诉讼请求，本院予以部分支持。 关于第二个争议焦点，原告诉请的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”被告迟延支付服务费，已经构成违约，其应当支付违约金。按照双方合同约定，违约金按照每日万分之五的标准计算。现被告抗辩称违约金过高，综合原告的实际损失，原、被告履行合同的情况、过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，本院认为原、被告所约定的违约金过高，本院依照法律规定将违约金调整为按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍计算。原、被告于2019年9月底解除合同，其诉请的违约金从2019年10月13日起算，不违反法律规定，因此，被告应支付原告2019年10月13日至2020年5月31日的违约金以尚欠款项20万元为基数计算如下：2019年10月13日至2019年11月19日共计37天的违约金为1106.96元（20万元×4.2%÷365×37天×1.3）；2019年11月20日至2020年2月19日共计91天的违约金为2690.11元（20万元×4.15%÷365×91天×1.3）；2020年2月20日至2020年4月19日共计59天的违约金为1702.11元（20万元×4.05%÷365×59天×1.3）；2020年4月20日至2020年5月31日共计41天的违约金为1124.41元（20万元×3.85%÷365×41天×1.3）；以上相加为6623.59元（1106.96元+2690.11元+1702.11元+1124.41元）。2020年6月1日起至款项实际付清之日止的违约金以尚欠款项为基数，按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率的1.3倍计付。故对原告要求被告按照日万分之五支付违约金的诉讼请求，本院予以部分支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告广西百禄仁商贸有限公司支付原告南宁同成行营销策划有限公司2019年4月至2019年9月的服务费20万元； 二、被告广西百禄仁商贸有限公司支付原告南宁同成行营销策划有限公司2019年10月13日至2020年5月31日的违约金6623.59元，2020年6月1日起至款项付清之日止的违约金以尚欠款项为基数，按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率的1.3倍计付； 三、驳回原告南宁同成行营销策划有限公司的其他诉讼请 求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费3161元，由被告广西百禄仁商贸有限公司负担1951元，由原告南宁同成行营销策划有限公司负担1210元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费6322元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：中国农业银行防城港分行营业室，帐号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，防城港市中级人民法院则按自动撤回上诉处理（中级法院不再另行通知）。 审 判 员 杨民磊 二〇二〇年九月九日 法官助理 唐雅婷 书 记 员 梁珍彩