陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终11091号上诉人（原审原告）：陕西伟艺建筑劳务有限公司，住所地陕西省西咸新区泾河新城泾干街办吉元小区建材市场内。法定代表人：罗中伟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周冰，陕西金镝律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西建工第三建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区安东街68号。法定代表人：李家卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯婷，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹剑帅，陕西博硕律师事务所律师。上诉人陕西伟艺建筑劳务有限公司（以下简称：伟艺公司）因与上诉人陕西建工第三建设集团有限公司（以下简称：陕建第三建设公司）劳务合同纠纷一案，西安市长安区人民法院于2018年3月28日作出（2018）陕0116民初1143号民事判决,伟艺公司不服，提起上诉。本院于2018年11月7日作出（2018）陕01民终7044号民事裁定，撤销一审民事判决，发回重审。西安市长安区人民法院经重审后于2020年7月1日作出（2019）陕0116民初2326号民事判决，伟艺公司、陕建第三建设公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人伟艺公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判支持伟艺公司一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用和鉴定费用由陕建第三建设公司承担。事实和理由：伟艺公司和陕建第三建设公司2014年6月28日签订合同后，陕建第三建设公司即安排伟艺公司进场施工，伟艺公司2016年8月份完工撤场，留有少量人员看守材料。但在交工时，陕建第三建设公司声称发包方没有验收他们就不验收。至此，伟艺公司已经完成了项目施工义务，并将项目交付给了陕建第三建设公司。伟艺公司完工后，陕建第三建设公司一直拖欠伟艺公司工程款未予支付，经伟艺公司多次索要，陕建第三建设公司均以各种理由不予付款。伟艺公司无奈诉至一审法院，一审法院经审理查明了伟艺公司施工的事实，但认为涉案合同未生效，据此作出了以陕建第三建设公司提供的结算价为依据的判决。对此，伟艺公司认为一审法院对合同的效力问题认定有误。虽然合同第29条约定“本合同双方经签字并盖章后生效”，但在实践当中，合同一般均是由双方盖章后即发生法律效力，这是公司间的交易习惯，从未因没有签字而不生效，且本案所涉合同并未留有法定代表人或者负责人的签字处，故本案所涉合同在双方签章后即发生法律效力。同时，伟艺公司亦是按照合同约定的内容完成了涉案工程的劳务工作，故本案所涉合同合法有效，且伟艺公司已经履行，本案应当以合同约定的价款进行结算，总造价应为10778271.95元(不包含基础灰土)。根据合同第3条承包内容中第H项的约定，(门楼、后大围墙按建筑面积结算)保温保护层、炉渣铺设、排气防水保护层按实际面积60元/平方米结算，基础、灰土另计算，包清理。故基础的费用计算应为建筑房屋一层的总面积×60元/平方米。根据鉴定结果，具体为:(1144.56+2289.46+1021.27+942.41)×60＝323862元;项目建设中灰土实施三次，计算标准应为建筑房屋一层的总面积×当时的市场价13元(参考)。根据鉴定结果，具体为:(114456+2289.46+1021.27+942.41)×13＝70170.1元;共计394032.1元。故依据合同约定，陕建第三建设公司应当将该部分款项另行支付给伟艺公司，而一审法院未将基础、灰土对应的工程款进行认定显然与合同约定和实际情况不符。结合本案事实和鉴定报告结果，陕建第三建设公司欠付伟艺公司的工程款金额应当是3093021.05元，计算方式为:10778271.95-6130000-1949283+394032.1＝3093021.05元。伟艺公司一审中申请鉴定花费101874元，该费用系伟艺公司为维护自身合法权益所造成的损失，陕建第三建设公司应当予以承担。请求二审法院支持其上诉请求。上诉人陕建第三建设公司答辩称，伟艺公司提供的《建设工程施工劳务合同》并未生效。该合同中专门约定“本合同经双方签字并盖章后生效”，该句话在合同最后一页是经过字体加黑加粗显示的，故陕建第三建设公司认为该合同尚未成立，合同载明的内容不能作为认定案件事实的依据。退一步讲，假设伟艺公提供的《建设工程施工劳务合同》已生效，但双方在实际履行过程中已经做了实质性的变更，应该以双方的实际变更后的意思表示认定案件事实，一审法院结合陕建第三建设公司与伟艺公司在施工期间的多次结算单上的工程单价认定工程总价款符合客观事实，亦符合法律规定。伟艺公司依据合同第三条第H项主张另行计算的项目无依据，假设合同生效的情况下，合同第三条第H项关于门楼、后大围墙的保温保护层、炉渣铺设、排气防水保护层60元/平方米系合同总单价中的分项单价，该价格是包含在工程总单价中，因为伟艺公司的承包范围包括基础、主体、装饰、屋面等，该单项并非另行计算工程款，伟艺公司对此理解有误。基础、灰土部分并无计算依据，量和单价均无法确定，伟艺公司主张该部分工程款按照一层总面积×13元无事实和行业规范的计算依据，故不应予以支持。一审法院关于工程价款的认定符合法律规定，请求二审法院维持该判决事项。上诉人陕建第三建设公司上诉请求：1.依法改判一审民事判决第一项，改判下欠工程款666983.49元为405089.49元，维持一审判决其他判项；2.本案一、二审诉讼费由伟艺公司承担。事实和理由：伟艺公司施工期间，涉及未完工程包括(花墙、台阶、散水、框架一、二层内墙、外墙瓷片)，共计费用261894元，该部分施工内容陕建第三建设公司之后又重新指定其他第三方施工并已支付了工程款，故应当从伟艺公司工程款中扣除该笔款项。陕建第三建设公司在一审向法庭出示了伟艺公司未完工的相关证据，但一审判决中对此没有任何表述，遗漏了该部分事实。请求二审法院支持其上诉请求。上诉人伟艺公司答辩称，伟艺公司曾多次收到陕建第三建设公司要求撤场的通知，并在陕建第三建设公司告知撤场后逐渐撤离工程场地，仅留下少量工人看守工地材料，而陕建第三建设公司出具的肖长兵签字的文件，因肖长兵和李文成仅仅是工地上送货和看大门的，伟艺公司从未给过他们授权，且伟艺公司法定代表人罗中伟长期留守施工现场，故罗中伟一直对肖长兵和李文成的签字不予认可。同时，该文件内容手写部分与签字并非出自同一人，存在造假可能。伟艺公司自2016年8月便离场了，该份文件显示的时间是2017年6月13日，时间跨度较长，显然与常理不符。陕建第三建设公司作为强势一方，若伟艺公司未完工即离场，其完全可以拍照、录像留存作为证据，但陕建第三建设公司至今均未提供。故伟艺公司所承建工程离场时已经完工，不存在未完工程的情形。伟艺公司是在做完全部劳务工程后离场的，陕建第三建设公司提供的应扣减的结算单是其单方作出，根据陕建第三建设公司一审提供的证据显示，伟艺公司向陕建第三建设公司出具收款收据的截止时间是2016年8月24日，且均加盖有伟艺公司公章和法定代表人罗中伟印章。而在陕建第三建设公司提供的各个结算单中，工程结算单显示在2016年8月24日之前的部分，均没有伟艺公司盖章和法定代表人罗中伟签字，之后的结算单更加没有。故在伟艺公司公章和法定代表人罗中伟本人均在工地现场的前提下，陕建第三建设公司未要求伟艺公司和法定代表人在结算单上签字盖章，而是让伟艺公司一直不认可的肖长兵和李文成签字，这显然是不合常理的，故对于没有伟艺公司盖章或法定代表人罗中伟字确认的文件，伟艺公司不予认可，不能作为认定案件事实的依据。陕建第三建设公司和伟艺公司订有《建设工程施工劳务合同》，合同经双方加盖公章后已经生效，综合单价和工程范围约定明确，陕建第三建设公司应当按照施工合同约定的价款向伟艺公司支付剩余工程款。上诉人伟艺公司向一审法院起诉请求：1.陕建第三建设公司立即支付工程款3800000元；2.本案诉讼费由陕建第三建设公司承担。一审法院认定事实：2014年，伟艺公司从陕建第三建设公司处就长安区太乙宫新型农村社区C1-1#、C1-3#、C1-5#二层砖混、C2-1#四层框架楼、E2-2#五层框架楼的基础、主体、装饰及屋面等工程进行劳务扩大承包。2014年6月，伟艺公司进场施工，后伟艺公司在部分活路未完成的情况下退场。2016年7-8月,伟艺公司、陕建第三建设公司签订四份工程结算单，伟艺公司员工肖长兵或李文成在工程结算单中劳务负责人一栏签字。2017年6月13日，肖长兵将未完成的14项活路列出并签字确认。此后，陕建第三建设公司将未完成的活路交由他人施工，并支付了相应费用。2017年9月29日，肖长兵代表伟艺公司参加陕建第三建设公司组织的项目会议。另查明，陕建第三建设公司分八次向伟艺公司共支付613万元；此外2018年1月24日，因伟艺公司拖欠工人工资，西安市长安区劳动监察大队协调陕建第三建设公司代伟艺公司支付工人工资共计1949283元，肖长兵在各工人出具的领条上签字确认。庭审中，伟艺公司追加诉讼请求，但未补交诉讼费，故对其增加的诉讼请求本案不予处理。审理中，伟艺公司申请对其承包施工的长安区太乙宫新型农村社区C1-1#、C1-3#、C1-5#、C2-1#、E2-2#楼已完工程的工程造价进行鉴定。陕西顺达建设工程咨询有限责任公司接受西安市中级人民法院司法鉴定室委托，于2019年12月30日作出顺管鉴字【2019】004号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、确定性意见：C1-1#、C1-3#、C1-5#二层砖混楼建筑面积合计9980.93㎡，C2-1#四层框架楼建筑面积4292.59㎡，E2-2#五层框架楼建筑面积4395.75㎡；2、不确定性意见：对双方主张的单价分别作出计算由法官法庭调查予以裁定，按合同计算总造价为：10778271.95元（不包含基础灰土），按结算单计算总造价为：8746266.49元（不包含基础灰土）。同时，鉴定结论中载明，基础灰土及未完工部分工程造价因缺乏计算依据无法计算。一审法院认为，本案中，伟艺公司虽提供加盖陕建第三建设公司项目章的《建设工程施工劳务合同》，但该合同末尾载明“本合同双方经双方签字并盖章后生效”，因合同双方仅加盖印章，并无代表人员签字，故该合同并未生效。现伟艺公司、陕建第三建设公司均认可伟艺公司以劳务扩大承包的方式从陕建第三建设公司处承包长安区太乙宫新型农村社区C1-1#、C1-3#、C1-5#二层砖混、C2-1#四层框架楼、E2-2#五层框架楼的基础、主体、装饰及屋面等工程并实际施工，故双方已成立建设工程施工合同关系，陕建第三建设公司应当向伟艺公司支付相应工程款。对于应付工程款金额，伟艺公司主张应按合同约定计取工程款，依据不足，一审法院不予采纳，对鉴定结论中依据合同计算的工程价款，亦不予采纳；另因陕建第三建设公司提供的四份结算单有伟艺公司员工肖长兵及李文成签字，故对鉴定结论中依结算单计算出的工程价款8746266.49元，一审法院予以认定。现陕建第三建设公司已支付伟艺公司613万元，并代伟艺公司支付工人工资1949283元，故仍下欠伟艺公司工程款666983.49元，该款项应当向伟艺公司足额支付。对于伟艺公司主张的基础灰土部分工程款，未提供足够计算依据，一审法院不予认定。对于伟艺公司主张对C2-1加层和基础系数应当按双方口头约定的0.8计算及应计入C1-1#、C1-3#、C1-5#地沟施工价款一节，陕建第三建设公司予以否认，伟艺公司未提供证据证明，一审法院不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条规定，判决：一、陕西建工第三建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付陕西伟艺建筑劳务有限公司下欠工程款666983.49元；二、驳回陕西伟艺建筑劳务有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费37200元，陕西伟艺建筑劳务有限公司已预交，由陕西伟艺建筑劳务有限公司负担26731元；陕西建工第三建设集团有限公司负担10469元，于本判决生效后十五日内支付于陕西伟艺建筑劳务有限公司。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人陕建第三建设公司提交了《太乙宫新型农村社区工程结算单》3份、支付凭证8份，用以证明伟艺公司中途未施工完毕退场，剩余未施工项目由陕建第三建设公司另行委托第三方施工，该三张结算单涉及的工程款26592元已支付第三方，应当从伟艺公司的工程款中予以扣除。伟艺公司退场后，工地零星的工程，陕建第三建设公司找的不同的劳务队分别施工其擅长部分，因别的劳务队与陕建第三建设公司一直有合作，故支付凭证无法一一对应支付款项，其中包含了劳务队其他施工的工程款。上诉人伟艺公司对前述证据的真实性、证明目的均不予认可，陕建第三建设公司未通知伟艺公司进行维修，伟艺公司并不知情，且工程已过质保期。另查明，一审中伟艺公司申请司法鉴定的鉴定费为101874元。本案的争议焦点是陕建第三建设公司应支付工程款数额的认定。本院认为，《建设工程施工劳务合同》中明确约定“本合同双方经双方签字并盖章后生效”，该条约定的“双方签字”与“盖章”系并列关系，只有在两种情况同时具备的条件下，该《建设工程施工劳务合同》才生效。双方当事人对该约定意思表示清楚，不存在歧义。因《建设工程施工劳务合同》上仅有陕建第三建设公司与伟艺公司的印章，不具备双方约定的生效条件，一审法院认定《建设工程施工劳务合同》未生效并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”结合本案已查明的事实，伟艺公司先后出具任命书分别任命肖长兵为太乙宫新型农村社区项目专职项目经理、项目经理以及李文成为太乙宫新型农村社区技术负责。后李文成作为“项目管理人员及劳务现场主要负责人”代表伟艺公司参与2016年8月9日、2016年8月16会议，肖长兵作为“各劳务、水电安装施工队、管网及道路主要负责人”代表伟艺公司参与2017年9月29日会议。现伟艺公司主张肖长兵和李文成不具有签订工程结算单、确认剩余活路的权利，但其未提交能够证明其主张的证据，应当承担举证不能的后果。因《建设工程施工劳务合同》并未生效，且肖长兵、李文成签字的结算单也实质上变更了合同中约定的结算条款，因此关于价款的约定自然无法适用，但因双方已事实上形成合同关系，且陕建第三建设公司提供的四份结算单有肖长兵及李文成签字，故本案关于工程总价款的计算应当按照结算单进行，工程总价款为8746266.49元（不包含基础灰土）。伟艺公司主张基础、灰土部分的价款应当在工程总价款之外增加，但基础灰土部分并无计算依据，难以确定最后的价款，本院不予支持。双方均认可已付款项613万元，关于代付工人工资1949283元，伟艺公司在上诉状部分明确对于该款项进行扣减，且肖长兵作为授权的项目经理，其签字的工人领款单，本院予以认可。陕建第三建设公司主张伟艺公司未完工部分已委托第三方施工，已支付的工程款26592元应当从欠付工程款中予以扣减，但其提交支付凭证与结算单无法一一对应，在无其他证据予以佐证的情况下，本院不予认可。故一审法院认定陕建第三建设公司下欠伟艺公司工程款666983.49元并无不当，本院予以支持。另，一审中伟艺公司申请司法鉴定，共支出鉴定费101874元，一审判决中未予载明，本院予以纠正。综上所述，伟艺公司、陕建第三建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审鉴定费101874元，由陕西伟艺建筑劳务有限公司负担50937元，陕西建工第三建设集团有限公司负担50937元。二审案件受理费37092元，由陕西伟艺建筑劳务有限公司负担31864元，陕西建工第三建设集团有限公司负担5228元。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 孙 敏审判员 岳新文二〇二〇年九月十五日书记员 汪靖朝