浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终727号 上诉人（原审被告）：云和恒盛房地产开发有限公司，住所地：浙江省云和县元和街道仙宫大道399号。统一社会信用代码：91331125576506493T。 法定代表人：虞阳春，董事长。 委托诉讼代理人：邓伟力，浙江博翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:温州同策房产营销有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区杨府山新田园住宅区3组团4幢206室-1。统一社会信用代码：91330302MA29463Y4X。 法定代表人：毛汉阳，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周春草、潘雄伟，浙江建桥律师事务所律师。 上诉人云和恒盛房地产开发有限公司因与被上诉人温州同策房产营销有限公司合同纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院（2020）浙1125民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 云和恒盛房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：被上诉人在上诉人未取得商品房预售许可证的情况下违法销售房屋，一审法院支持该违法行为，且基于上述违法行为获利，作出的判决必将使得房屋预售许可制度成为一纸空文。被上诉人违法销售房屋以及未按合同约定足额派遣销售人员，严重违约在先。故，上诉人要求解除合同，有事实和法律依据，理应不承担任何违约责任。案涉的住宅部分销售代理合同与案外的商业仓储用房部分销售代理合同的签订主体、履行内容、报酬均有所不同，是两份独立的合同。因此，派驻现场人员是不能重合的。对上诉人抗辩不支付团队服务费的理由系被上诉人未按照合同约定派驻足额销售人员的辩解，一审法院不予采信，但对此没有任何说理。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。 温州同策房产营销有限公司辩称，首先，答辩人在上诉人取得预售许可证前主要是对案涉住宅项目进行宣传与展示，积极寻找并积累客户，该行为并非销售行为。其次，答辩人现场派驻的人员有十几个，符合双方合同约定。上诉人认为住宅部分与商业仓储部分现场派驻人员不能重合。答辩人认为派驻人员可以重合，因为住宅部分和商业仓储部分开发主体是关联企业，合同都是2019年4月25日签订的，合同约定的代理期限一致，上诉人的代表为同一人，项目坐落在同一地块，销售现场也是同一个场所。且上诉人对派驻人员问题在长达半年多的时间内也未提出任何异议。其实，关于派驻人员是否足额,答辩人是否构成违约，丽水市中级人民法院作出的（2020）浙11民终529号生效民事判决对此已有明确认定。 温州同策房产营销有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令被告支付原告销售代理佣金2057129.85元；二、判令被告支付原告团队服务费12万元；三、判令被告支付原告违约金100万元；四、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1.原告与被告于2019年4月25日签订《项目住宅部分代理合同》，代理期限为2019年4月24日至2020年4月23日。2.《云和新城》项目住宅部分和润园二期（2）于2019年12月13日取得预售许可证。3.被告已向原告支付了2019年5月至9月的团队服务费，10月、11月的团队服务费120000元未支付。4.双方签订合同以后，原告累计促成客户确定认购代理项目的237套商品房并支付认购金，后有部分退还。5.《云和新城》项目住宅部分和润园二期（2）取得预售证的房产为3#、4#楼，共计122户，截止至2020年4月23日，因原告代理销售期间促成《云和新城》项目住宅部分和润园二期（2）签订正式合同的为62户，销售金额为55680183.77元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。原被告双方签订的《＜云和新城＞项目住宅部分代理合同》，是双方真实意思表示，合同签订以后，应当按照约定积极履行合同义务。对于原告主张被告支付原告销售代理佣金的诉请，在合同中已明确约定了佣金收取需以签订正式销售合同为前提，结合庭审及查明事实，已签订的正式合同为62户，销售金额55680183.77元，对于代理佣金的金额，双方约定销售率70%以内按0.7%计算，原告按照实际签订正式销售合同的量为62户，应当按照0.7%的标准计算，佣金金额为55680183.77元×0.7%≈389761.3元，故原告要求被告支付佣金合理部分，该院予以支持。对于被告抗辩原告在被告未取得预售许可证前就开展了预售的违规违法行为，是不能获得佣金，即使要支付佣金也要按照合同佣金结算时间及方式为客户签署《商品房买卖合同》完成备案并支付首付款后，按合同金额的50%先结算代理佣金，剩余50%佣金在剩余尾款到账后给予结算支付的辩解，该院认为，原告所有的宣传、储备客户的行为以被告的名义对外进行宣传、认购金账户是被告提供的、储备客户的确认书是向被告方出具，同时购房户的缴款、商品房销售合同签订、尾款缴纳情况的书证材料都在被告处，应该认定原告的行为是按照合同约定经被告许可的，原告的行为并未损害被告的利益，故对被告的辩解，不予采信。对于原告主张被告支付团队服务费的诉请，双方已在合同中明确约定团队服务费的费用及结算方式，被告同意给予原告团队服务费用金额为60000元/月，按月结算一次，收取日期为2019年5月1日至2019年12月31日，前提为住宅须于10月底前开盘，若未开盘，服务费相应顺延收取。原告按照合同履约，时间起算点为2019年5月1日至2019年12月4日止，被告支付了5-9月的团队服务费，10-11月的团队服务费未支付，故请求支付团队服务费120000元的主张，予以支持。对被告抗辩不支付团队服务费的理由系原告未按照合同约定派驻足额销售人员的辩解，不予采信。对于原告主张被告支付违约金100万元的诉请，该院认为，双方在合同中约定了在委托代理期内擅自不履行此合同，除应付清其他应付佣金等各项应付费用外，并向对方偿付违约金人民币壹佰万元整的条款。根据解除合同通知书、回复函的内容，被告解除合同是以原告代理的商业部分房产存在虚假宣传等原因导致被告公司被相关行政部门处罚为理由，但是商业部分开发商与本案被告是不同的两个开发主体，原告在收到通知书以后也进行了积极回复，明确表示对通知书的内容不予认可，视频能证明2019年12月4日被告驱赶原告驻项目工作人员的事实。被告之后再未向原告提供代理销售场所，导致原告无法继续履行合同，被告的上述行为属于违约行为，应当承担相应的违约责任，故原告向被告主张违约金的诉请，予以支持。但原告主张的违约金是以合同约定的263户的销售利益为基础约定的违约金100万元，实际合同履行期间，被告只开盘了122户房产，还以原先的约定主张违约金100万元明显过高，有失公平。该院依法向被告释明了合同如果被认定违约，是否主张调整违约金的事宜，被告认为如法院认定被告存在违约，100万元的违约金明显过高，希望法院能考虑实际情况，酌情调整违约金金额。该院认为，《合同法》第一百一十四条和《合同法解释（二）》第二十九条均规定违约金应以实际损失为参考，目的是平衡意思自治原则、诚实守信原则带来的权益冲突，防止违约金主张金额过分脱离实际损失，造成双方的权利义务不对等。在本案中，原告方未提供具体的损失金额，根据案涉房产项目在代理销售合同约定期内，已签订房屋买卖合同占开盘户数的比例为50%左右，原告可获得的的佣金为389761.3元，因被告方的违约行为，致使在合同约定的履行期内，原告方可期待利益不能实现，造成原告一定损失，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情调整违约金为50万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告云和恒盛房地产开发有限公司于判决生效之日起5日内支付原告温州同策房产营销有限公司销售代理佣金人民币389761.3元；二、被告云和恒盛房地产开发有限公司于判决生效之日起5日内支付原告温州同策房产营销有限公司团队服务费人民币120000元；三、被告云和恒盛房地产开发有限公司于判决生效之日起5日内支付原告温州同策房产营销有限公司违约金人民币500000元；四、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费32217元，由原告负担21978元，被告负担10239元，财产保全费5000元由被告负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，首先，上诉人云和恒盛房地产开发有限公司作为房地产开发企业，将正在建设中的房屋预先出售给承购人时应当取得商品房预售许可证明，该义务属行政管理的范畴，不影响上诉人云和恒盛房地产开发有限公司与被上诉人温州同策房产营销有限公司订立的销售代理合同的效力，且上诉人就案涉正式签订销售合同的商品房已取得《商品房预售许可证》；其次，姑且不论被上诉人是否足额派遣了销售人员，本案不存在因销售人员不足而致使上诉人销售房屋的合同目的不能实现的情形。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”现上诉人以“其未履行上述取得商品房预售许可证明的应尽义务以及被上诉人温州同策房产营销有限公司未按合同约定足额派遣销售人员”为由，主张其与被上诉人签订的住宅部分销售代理合同应予解除，并不承担违约责任，因该情形不符合上述合同可以解除的法定情形，本院对该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13888元，由上诉人云和恒盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 金晓红 审 判 员 李伟峰 审 判 员 项伟杰 二〇二〇年九月十四日 代书记员 续亚洁