重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书渝04民终1063号上诉人（原审原告）：重庆家严企业管理咨询有限公司，住所地：重庆市酉阳土家族苗族自治县钟多镇城南环城路22号，统一社会信用代码：91500242578966127H。法定代表人:许兰香，公司执行董事。委托诉讼代理人：李科，重庆纵深律师事务所律师。委托诉讼代理人：李技，重庆纵深律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨静，女，1965年1月15日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：陈娟，重庆春雨律师事务所律师。原审被告：田胜利，男，1973年12月26日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。上诉人重庆家严企业管理咨询有限公司（以下简称家严公司）因与被上诉人杨静、原审被告田胜利民间借贷纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。审理过程中，于2020年8月27日对上诉人家严公司的法定代表人徐兰香及委托诉讼代理人李科、被上诉人杨静的委托诉讼代理人陈娟进行了询问调查。本案现已审理终结。家严公司上诉请求：一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242民初325号民事判决第二项；二、改判杨静对原审判决第一项承担连带支付责任；三、由家严公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：家严公司提供的多份录音资料，尤其是家严公司的法定代表人徐兰香的丈夫冉茂杨于2019年4月17日与杨静的通话，在该次通话中，冉茂杨明确告知杨静，如果没有杨静的担保，不可能将钱借给田胜利，如果再不还钱就向法院起诉，杨静告知田胜利工程款未收到，给予对方一定的宽限期，如果田胜利不能还款再起诉不迟。通话录音能够充分证明，上诉人在保证期间内曾经多次催促杨静承担保证责任，不能免除杨静的保证责任。被上诉人杨静辩称，2019年4月17日的通话中并没有请求杨静承担保证责任，一审判决正确，请求维持原判。原审被告田胜利未出庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。家严公司向一审法院起诉请求：1.田胜利清偿家严公司借款本金130万元及截止2019年12月10日的利息、违约金1174858.33元合计1974858.33元，并从2019年12月10日起以130万元为基数按年利率15%支付利息至支付完毕之日止；2.田胜利从2019年12月10日起至支付完毕之日止，按10000元/月向家严公司支付违约金；3.杨静对前述第一、二项诉求承担连带支付责任；4.田胜利、杨静共同负担本案诉讼费。一审法院认定事实：田胜利因秀山县妇幼保健院建设工程项目需缴纳项目保证金，于2016年3月27日向家严公司(原为重庆家严投资管理有限公司，后更名为重庆家严企业管理咨询有限公司)借款，双方签订《借款协议》，协议约定：借款金额130万元，借款年利率为24%，借款期限半年2016年3月31日至2016年9月30日（起息时间以实际划入时间为准）。同时田胜利向家严公司出据了《付款委托书》，委托事项为：请家严公司将田胜利所借款项130万元全部支付给重庆龙琦建设工程有限公司，由该公司再支付投标保证金。2016年3月28日，家严公司通过银行转账方式按田胜利的委托支付了借款，田胜利出据了收条。2018年5月12日，田胜利支付家严公司8万元，2018年6月15日，田胜利支付家严公司12万元，2018年9月6日，田胜利支付家严公司30万元后，后未再清偿过本金或利息。2018年8月20日，家严公司与田胜利、杨静签订《还款协议书》约定:“田胜利尚欠借款本金130万元、利息约55万元。从2018年8月19日起利息按年利率15%计算，采用先息后本的方式偿还本息，2018年8月30日前至少支付55万元利息、2018年9月20日前至少支付50万元本金、2018年10月20日前支付50万元本金、2018年11月30日前支付余下的所有应付本息。逾期支付除按本协议继续计算利息外，田胜利应承担违约金10000元/月，协商不成，可向酉阳县人民法院起诉。”杨静作为保证人在该协议书上签字。从2018年8月19日开始，家严公司法定代表人许兰香和其丈夫冉茂杨分别与杨静多次电话沟通，通话内容主要涉及让杨静催促田胜利偿还借款及利息，其中2019年12月11日和2019年12月18日许兰香与杨静的通话中，许兰香要求杨静承担保证责任。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，家严公司与田胜利签订了借款合同，双方借款合同所约定的内容系双方真实意思表示，符合法律规定。家严公司按照双方约定的交付方式完成了交付借款的义务，双方借款合同成立并生效，田胜利有到期履行归还借款并支付利息的义务。田胜利违反合同约定，应当承担相应的违约责任。田胜利辩称其已经偿还的款项50万元系归还的本金。一审法院认为，该50万元款项中有20万元是在达成《还款协议书》之前所支付，另外30万元是在《还款协议书》达成之后所支付。《还款协议书》是家严公司与田胜利就借款到期后重新进行的还款约定，该协议明确约定了尚欠借款本金仍是130万元，因此田胜利之前所偿还的20万元应为利息。《还款协议书》达成后，协议第二条明确了先息后本的还款方式，故田胜利所支付的30万元也属于利息，而非本金。故一审法院对田胜利辩称已归还50万元本金不予采信。关于田胜利还应支付的本金、利息和违约金问题。因田胜利支付的50万元系利息不是本金，故还应偿还本金130万元。关于利息及违约金，家严公司主张截止2019年12月10日的利息、违约金为1174858.33元，根据田胜利支付利息的情况，2018年5月12日和2018年6月15日，分别偿还了家严公司80000元、120000元，因此至2018年8月18日（还款协议约定的起始时间之前），田胜利欠家严公司的利息为544526.03元（1300000元×24%÷365×871-200000元）。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，若家严公司再主张该期间的违约金，总计超出年利率24%，对此不予支持。之后，双方约定2018年8月19日起利息按年利率15%计算，违约金每月10000元。家严公司同时主张以130万元为计算基数，按年利率15%计算的利息和每月10000元违约金，总计也超过了年利率24%计算的利息，故只支持以130万元为计算基数，按年利率24%计算的利息及违约金总和。2018年9月6日田胜利支付了家严公司30万元利息，至家严公司主张的2019年12月10日止，田胜利尚欠利息及违约金共计653972.6元（544526.03元＋1300000元×24%÷365×479-300000元）。对于家严公司主张从2019年12月10日起至支付完毕止，田胜利支付以130万元为计算基数，按年利率15%计算的利息并按每月10000元支付违约金的诉讼请求，只支持以130万元为计算基数，按年利率24%计算从2019年12月11日起至支付完毕之日的利息和违约金。关于杨静是否承担保证责任问题。杨静作为田胜利的出纳，比一般人更清楚在“保证人”栏签字应承担的法律责任。对杨静辩称只是作为见证人签字的理由，不予采纳。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”及第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”的规定，杨静应对借款本金、利息及违约金和实现债权的费用承担连带清偿责任。杨静抗辩认为，家严公司未在保证期间内向保证人主张承担保证责任，保证人的保证责任已经免除。双方《还款协议书》约定：2018年8月30日前至少支付55万利息；2018年9月30日前至少支付50万元本金；2018年10月20日前支付50万元本金；2018年11月30日前支付余下的所有本息。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，因此杨静对部分本息的保证期间届满时间分别为2019年2月29日、2019年3月29日、2019年4月19日、2019年5月29日。家严公司提交的证据中仅2019年12月11日和2019年12月18日许兰香与杨静通话要求杨静承担保证责任，其余冉茂杨与杨静的通话主要内容是让杨静去催一下田胜利还款，而不是要求保证人承担保证责任，故家严公司向杨静明确主张由其承担连带保证责任的时间已经超过法律规定的六个月保证期间，保证人的保证责任已经免除。因此，对杨静主张杨静承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、田胜利限于判决生效之日起二十日内偿还家严公司借款本金1300000元以及利息和违约金653972.6元，共计1953972.6元，并支付以1300000元为计算基数，按年利率24%计算从2019年12月11日起至借款实际付清之日止的资金利息（含违约金）；二、驳回家严公司的其他诉讼请求。案件受理费22574元，因适用简易程序减半收取11287元，由田胜利负担10000元，家严公司承担1287元（实际预缴诉讼费7687元，退回6400元）。二审中，家严公司提交了通话录音五份，拟证明家严公司已在保证期间内请求杨静承担保证责任。杨静质证认为，对录音的真实性无异议，但达不到证明目的。本院经审查认为，2019年5月29日之前的多份通话录音内容，徐兰香及其丈夫冉茂杨在电话中了解的均是田胜利所承包工程产生的款项收支情况，要求杨静催促田胜利在相关款项到位后及时还款。2019年4月17日冉茂杨与杨静的通话内容，开头冉茂杨从杨静处了解到田胜利从朋友处借款200万元及畜牧局的款项均没有收到；之后，冉茂杨说“这个事，你要动用你这方面的力量。你也要给他说，当初不是你来说，我们也不可能简单地把钱借给他，（我们）做了好事，他也做了那么多工程，他也应该满足了，我们在这个关键节点上借给你（田胜利）嘛”“实在不行的话，实在没有办法，我就只有起诉到法院了哟”，杨静说“你，你没有必要，我给你说哈，他工程款没有到，他身上有钱不还你，那你可以起诉”；通话结尾处，冉茂杨请求杨静给田胜利说，让田胜利想办法还款。经审查该通电话录音的全部内容，冉茂杨说“实在不行的话，实在没有办法”，此处是指田胜利实在还不出钱的情况。冉茂杨接着说“我就只有起诉到法院了哟”，因在此之前的多次通话及本次通话中，徐兰香及冉茂杨均未请求过杨静自己出资还款，此处的起诉对象也仅指田胜利而不包括杨静。录音内容仅有家严公司的法定代表人徐兰香及其丈夫冉茂杨在保证期间内多次要求杨静催促田胜利还款的内容，不能达到证明家严公司在保证期间内曾请求过杨静承担保证责任的目的，不予采信。二审查明：杨静是田胜利雇请的财务人员，与家严公司法定代表人徐兰香是同学关系。家严公司虽委托冉茂杨与杨静联系催款事宜，但从冉茂杨与杨静的通话记录来看，其只是要求杨静催促田胜利还款，而没有向杨静提出代为还款的要求。二审查明的其余事实与一审判决确认的事实相同。本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”二审中，各方当事人对杨静是连带保证人、保证期间为六个月及主债权保证期间届满日（分别为2019年2月29日、2019年3月29日、2019年4月19日、2019年5月29日）均无异议。二审争议的焦点是：杨静可否免除连带保证责任。涉及的关键事实是，家严公司是否在上述保证期间届满前请求过杨静承担保证责任。家严公司就此事实，向一、二审法院提交了家严公司法定代表人徐兰香及其丈夫冉茂杨与杨静的多份通话录音予以佐证。经本院审查保证期间届满前的录音内容，仅能证明公司的法定代表人徐兰香及其丈夫冉茂杨在保证期间内曾多次要求杨静催促田胜利还款，达不到证明家严公司在保证期间内曾请求过杨静承担保证责任的目的。家严公司未在保证期间内向保证人杨静主张过权利，应承担未积极行使权利的法律后果，保证人杨静依法可免除保证责任。综上所述，家严公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人重庆家严企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 何庆华审 判 员 彭松涛审 判 员 刘文玉二〇二〇年九月八日法官助理 周 余书 记 员 何杰洪