山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2060号 上诉人（原审被告）：西安拜尔海森生物制药有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区丰禾路北侧鑫苑大都汇写字楼1幢1单元19层11911号。 法定代表人：付永刚，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张武寅，陕西轩举律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：临沂市登葆医药连锁有限公司，住所地山东省临沂市兰山区银雀山路210号。 法定代表人：柏杨，经理。 委托诉讼代理人：林海，男，该公司员工。 上诉人（原审被告）：连云港博大大药房有限公司，住所地江苏省连云港市连云区云宿路88号1号楼西门面。 法定代表人：朱姝，经理。 委托诉讼代理人：徐寿元（系朱姝之夫），住江苏省连云港市连云区。 被上诉人（原审原告）：完美（中国）有限公司，住所地广东省中山市石岐区东明北路（民营科技园）。 法定代表人：古润金，董事长。 委托诉讼代理人：张华，北京市德鸿（临沂）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹琴，广东卓信律师事务所律师。 原审被告：北京修本健康科技有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇宏福创业园23号1号楼623房间。 法定代表人：邓廷芝，总经理。 原审被告：临沂市登葆医药连锁有限公司玉龙湾店，营业场所山东省临沂市罗庄区中丘路与清河南街交汇处路西。 负责人：白天乐，经理。 委托诉讼代理人：林海，男，该公司员工。 上诉人西安拜尔海森生物制药有限公司（以下简称拜尔公司）、临沂市登葆医药连锁有限公司（以下简称登葆公司）、连云港博大大药房有限公司（以下简称博大公司）因与被上诉人完美（中国）有限公司（以下简称完美公司）及原审被告北京修本健康科技有限公司（以下简称修本公司）、临沂市登葆医药连锁有限公司玉龙湾店（以下简称登葆公司玉龙湾店）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 拜尔公司上诉请求：改判拜尔公司不构成侵权，不承担侵权责任；本案诉讼费用由完美公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1.一审法院认定被诉侵权商品与完美公司涉案商品类似错误。两者在性质、国际分类、功能、用途、使用方法、管理制度、销售渠道、消费群体等方面均不同。被诉侵权商品为消毒产品，国际分类为第5类，功能为抑菌，用途为保护皮肤，用法为直接涂抹，主管机构为卫健委，销售渠道主要为药店的卫生用品区，消费群体为皮肤不适者。完美公司涉案商品为化妆品，国际分类为第3类，功能和用途为清洁和保养皮肤，用法为皮肤洗净后涂抹，主管机构为质量技术监督部门，销售渠道主要为化妆品店，消费群体为美化和保养皮肤者。2.一审法院认定完美公司涉案商品图案为商标性使用错误。完美公司涉案商标为图案，未标明R标记，无法让人认为是注册商标，该图案易被认为标明商品主要成分。一审法院认为完美公司涉案商标知名度高缺乏依据。涉案商标不属于驰名商标也不属于知名商标，不是商标权跨类保护的对象。被诉侵权商品使用的芦荟图案只是标明其成分，并非商标性使用。3.一审法院认定拜尔公司与修本公司的关系及责任不清。拜尔公司与修本公司为委托加工关系，应当由委托方即修本公司承担法律责任，而一审法院认定拜尔公司与修本公司承担相同赔偿责任，又称双方可根据约定自行解决，相互矛盾。 完美公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被诉侵权商品标识与完美公司涉案商标近似，构成侵权。被诉侵权商品将标识用于外包装显著位置，起到识别商品来源的功能，属于商标性使用。被诉侵权商品与完美公司涉案商品在功能、用途、使用方法、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均有相同之处，容易导致相关公众混淆，属于类似商品。拜尔公司与修本公司应当承担连带责任。完美公司涉案商品属于知名商品，涉案商标具有较高的知名度，可以起到区分商品来源的作用。 登葆公司、登葆公司玉龙湾店、博大公司未发表意见。 登葆公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判登葆公司不承担赔偿完美公司2万元经济损失；完美公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：被诉侵权商品未侵犯完美公司的涉案商标权。被诉侵权商品系登葆公司从修本公司购进，有合法来源，没有侵犯涉案商标权故意，不应当赔偿责任。登葆公司销售被诉侵权商品数量少，一审法院判决赔偿数额过高。 完美公司辩称，登葆公司作为销售商，应当具有较高的注意义务，主观上知道或者应当知道被诉侵权商品属于侵权商品，且在一审中未提供任何合法来源证据，其合法来源抗辩不能成立，应当承担赔偿责任。 拜尔公司、登葆公司玉龙湾店、博大公司未发表意见。 博大公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判博大公司不承担赔偿完美公司2万元经济损失；完美公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：被诉侵权商品未侵犯完美公司的涉案商标权。博大公司作为销售终端没有能力辨别是否侵权，且已经停止销售被诉侵权商品，不应当赔偿责任。 完美公司辩称，博大公司作为销售商，应当具有较高的注意义务，主观上知道或者应当知道被诉侵权商品属于侵权商品，且在一审中未提供任何合法来源证据，应当承担赔偿责任。 拜尔公司、登葆公司、登葆公司玉龙湾店未发表意见。 完美公司向一审法院起诉，请求判令拜尔公司、修本公司、登葆公司、登葆公司玉龙湾店、博大公司：1.立即停止侵害完美公司第1332692号注册商标专用权的行为；2.在《中国消费者报》上就其侵权行为刊登不少于7个工作日的声明，以消除影响；3.向完美公司赔偿经济损失300万元（含合理费用）；4.承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：中山市完美日用品有限公司成立于1995年6月8日，经营范围为生产、加工和销售保健食品、化妆品、个人护理品、保洁用品（含个人卫生用品、生活用清洁用品等）等。1999年11月14日，经国家商标局核准，中山市完美日用品有限公司注册了第1332692号图形商标，该商标特征为一个从左向右依次向上舒展的芦荟叶片图形，叶片与叶片之间有明显的间隙。该商标核定使用范围为第3类清洁制剂、芳香剂（香油精）、化妆品、烫发水、香皂、洗涤剂、洗衣粉、纤维柔软剂（洗染用）、护发素、洗面奶，有效期自1999年11月14日起至2009年11月13日止。2009年10月27日，该商标获得续展，续展注册有效期自2009年11月14日至2019年11月13日止。后中山市完美日用品有限公司的企业名称变更为“完美（中国）有限公司”。 完美公司的“完美芦荟胶”自1998年进入市场，持续销售至今。在百度百科上搜索“完美芦荟胶”，出现完美芦荟胶的定义及完美公司的介绍。完美公司长期通过报刊杂志等对完美芦荟胶进行广告宣传，持续投入资源宣传推广完美芦荟胶。完美公司参与多项公益活动，提升自身知名度。 2019年1月22日，山东道义为范律师事务所接受知识产权权利人的授权，委派窦金乐到山东省济南市钢都公证处申请证据保全。1月25日下午，该公证处公证员李某、公证人员郑某跟随窦金乐来到临沂市实验小学（玉龙湾校区）南约80米的登葆医药连锁玉龙湾店，公证人员首先对其本人拍照设备及窦金乐的手机进行清洁性检查，在公证人员监督下，窦金乐以普通消费者名义购买标识有西安拜尔海森生物制药有限公司、北京修正生物科技有限公司的修正芦荟胶一支，微信支付30元。公证员对相关场景进行了拍照。离开上述场所后，窦金乐截屏保存支付凭证，后在公证处用公证处打印设备进行了打印。公证员对所购买物品进行了拍照，公证人员对上述物品封存后交窦金乐保管。山东省济南市钢都公证处于2019年4月10日出具了（2019）鲁济南钢都证民字第800号公证书。 2018年9月9日，聊城君隆知识产权代理有限公司接受知识产权权利人的授权，委派窦金乐到山东省聊城市鲁信公证处申请证据保全。9月10日下午，该公证处公证员任某、公证人员韩某1随窦金乐来到连云港市连云区，窦金乐以普通消费者名义购买标识有西安拜尔海森生物制药有限公司生产、北京修正生物科技有限公司总经销的修正芦荟胶一支，并索取编号为ＬＳＤ1222018091000039的江苏省连云港市医疗保险药品销售单据一张，窦金乐使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行拍照。购买行为结束后，公证人员对所购物品及销售单据代为保管。回到公证处后，公证人员韩某2用检查清洁的照相设备进行拍照，公证员任某对购物过程取得的票据进行复印。山东省聊城市鲁信公证处于2018年9月27日出具了（2018）聊鲁信证民字第925号公证书。 两份公证书公证封存的商品系相同商品。将公证封存的被诉侵权商品与完美公司的正品芦荟胶当庭进行比对，二者外包装均为白色、绿色搭配，正品包装正面上方标有“完美芦荟胶”“AloeGel”，正面中间印有商标，下方印有防伪标签，打开外包装后，芦荟胶塑料瓶均为豆绿色，瓶身正面自上而下依次标有“完美芦荟胶”“AloeGel”及商标；被诉侵权商品外包装正面上方左侧为修正商标，右侧为“外”标记，向下依次为“芦荟胶”“AloeVeraGel”，芦荟图形，打开外包装，芦荟胶塑料瓶与外包装相同。正品外包装及商品瓶身上标注的商标为绿色长方形内有银色芦荟图形，绿色边框边缘清晰，图案亮度较大，触摸商标图案时芦荟图形有立体感，而被诉侵权商品外包装及商品瓶身上标注的图形标识为绿色长方形内有深绿色芦荟图形，绿色边框边缘为不规则锯齿状，触摸图形标识时绿色边框有立体感。被诉侵权标识与完美公司商标中的芦荟图案相同。被诉侵权商品外包装及瓶体上均标明产品名称为芦荟胶，图形标识下方注明“卓越品质+健康肌肤”，背面温馨提示部分注明该产品具有显著的抑菌效果，不能替代药品，使用方法为外用，直接将本品涂于不适处，注意事项有严防触及眼、鼻、口腔等粘膜处；完美公司完美芦荟胶外包装背面注明其功能为舒缓皮肤不适，保持皮肤健康，使用方法将皮肤洗净后擦干，涂上适量芦荟胶即可，注意事项为避免接触眼睛，敏感肌肤慎用。完美公司在博大大药房购买的芦荟胶生产日期为2018年1月15日，在登葆公司玉龙湾店购买的芦荟胶生产日期为2018年8月15日。 另查明，拜尔公司系自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2016年3月25日，注册资本300万元，经营范围为一类医疗机械、保健用品、化妆品、卫生用品、消毒产品的生产及销售；一类医疗机械、保健用品、化妆品、消毒产品、生物技术的技术研发、技术咨询及技术转让；第一类医疗机械、保健用品、消毒产品、卫生用品、化妆品、母婴用品、电子产品、日用百货的销售。 修本公司原名称为北京修正生物科技有限公司，系自然人独资的有限责任公司，成立于2014年9月26日，注册资本1000万元，经营范围为生物技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询；销售医疗器械；委托加工；货物进出口、技术进出口；组织文化艺术交流活动；销售文化用品、日用品、化妆品、家用电器、通讯器材、机械设备、电子产品；产品设计、电脑图文设计。2017年5月11日，北京修正生物科技有限公司（甲方）与拜尔公司（乙方）签订委托加工协议，协议约定：第一条加工产品范畴修本公司委托拜尔公司加工生产13种产品，其中芦荟胶拜尔健海藻芦荟抑菌凝露产品规格为50g，包装200盒，单价1.5元；如增产品由双方另行签订书面补充协议。第二条委托加工订订单1.甲方根据市场销售情况向乙方提供订单，明确订单的数量和供货时间，乙方如有异议，应在接订单后来日内书面提出，否则视为同意。2.订单可以传真或电子邮件通知对方准备，但应以纸质的盖章原件为准。订单载明了甲方订购的产品名称、价格、数量、交货期、联系人等事项。3.乙方按照甲方下发订单的品种、规格、数量进行产品的生产，且每批生产均需向甲方报批，发货前须向甲方提供当批货物的种类、数量、产品批号以及生产日期，未经甲方批准，乙方不得擅自生产订单中包含甲方品牌的产品，否则甲方有权要求乙方进行赔偿。4.如市场中发现非甲方销售协议内产品成本，（包括同批号、同生产日期产品），视为乙方故意侵犯甲方商标使用权行为，甲方将追究乙方相应经济法律责任，且有权无条件终止协议。第三条加工产品质量及责任1.乙方严格按甲、乙双方确认的配方制作。2.加工产品包装上标注乙方厂名和厂址，同时注明乙方系受甲方委托生产，附“修正”商标使用授权书。3.乙方按卫生用品相关标准（须符合国家相关标准）执行并向甲方提供符合产品质量标准的产品，并对产品质量负全部责任，因甲方在保管储存中造成的由甲方负责……第四条原辅料及包装材料供应1.产品的商标图案、标识设计图案和外包装设计图案由甲方提供给乙方，这些图案及其组合的知识产权属于甲方所有，（因商标图案、标识设计图案和外包装设计图案所引起的法律责任及赔偿责任由甲方全部承担），乙方不得在甲方产品以外的任何场所使用或许可他人使用。2.乙方全面负责采购加工产品所需的原辅材料和包装材料，并确保所采购的原辅材料、包装材料符合甲方产品质量标准要求。3.乙方应保管好甲方材料、包装纸箱、标签等不能流入市场。第五条产品交付与验收1.产品实行乙方按甲方要求发货，交付地点为甲方指定地点，物流运输有乙方负责。2.产品交货按甲方订单履行，若有变动，双方应提前约定。3.产品在出厂之前，由甲方驻场代表开具质量验收单，并在乙方出库单上签字……第六条付款和发票1.乙方按照《产品报价表》的要求，提供给甲方产品的全额底价增值税发票。2.在乙方收到甲方的订单及预付款后，15个工作日内安排发货（所有包材料到达乙方工厂后）。3.乙方收到甲方的订单后甲方支付货款的30%作为预付款，乙方给甲方发货之前结清尾款。4.乙在收到全部货款日内给甲方开具该批次产品的全额底价增值税发票和对应批次的出库单……第七条保密条款……第八条协议效力及期限1.1本协议期限为二年，自签署之日起即时生效。协议签订后，修本公司于2018年7月12日、8月28日两次向拜尔公司通过网上银行汇款6274元、12548元，拜尔公司于8月28日向修本公司开具增值税发票31370元，该增值税专用发票上载明医药拜尔健海藻芦荟抑菌凝露规格50g，单位盒，数量2402，单价1.29310344827元，金额3106.03元，税率16%，税额496.97元。 登葆公司系自然人独资的有限责任公司，成立于2014年5月9日，注册资本10万元，经营范围为零售处方药、非处方药、中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（除疫苗）。批发兼营一类医疗器械、二类医疗器械、电子产品、家用电器中、日用百货、洗涤化妆品、消杀用品、孕婴用品、预包装食品、保健食品、乳制品。登葆公司玉龙湾店系自然人独资的有限责任公司分公司，成立于2016年3月28日，经营范围为零售处方药、非处方药、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（除疫苗）。销售预包装食品、保健食品、乳制品。 一审法院认为，完美公司经国家商标局核准注册取得第1332692号商标的注册商标专用权，经续展该商标现处于有效期内，应受法律保护。完美公司向一审法院提交的证据保全公证书可以证明拜尔公司生产、修本公司总经销、登葆公司玉龙湾店、博大公司销售了被诉侵权商品，拜尔公司、修本公司、登葆公司玉龙湾店、博大公司均无异议，一审法院对该事实予以认定。本案争议焦点为：1.被诉侵权商品标注芦荟图形是否为商标法意义上的使用；2.被诉侵权商品与完美公司完美芦荟胶商品是否为相同或类似商品；3.被诉侵权商品上使用的绿色长方形锯齿形边框内有深绿色芦荟图形标识与完美公司第1332692号注册商标是否构成相同或者近似商标；4.拜尔公司、修本公司、登葆公司、登葆公司玉龙湾店、博大公司是否应当承担侵权赔偿责任及完美公司要求的赔偿数额是否应得到支持。 关于争议焦点一，商标法意义上的商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标的主要功能是区别商品或服务来源的功能。本案中，被诉侵权商品在其外包装、瓶体正面中间显著位置标注芦荟图形标识，而将其自有商标以较小的标注在外包装及瓶体左上角，使相关公众直接感知到芦荟图形标识，起到了识别商品来源的作用，系商标法意义上的商标使用。被诉侵权商品外包装侧面及瓶体背面均明确标明了其产品主要有效成分，包括海藻、芦荟、黄柏、苦参等，拜尔公司答辩称其在被诉侵权商品上标注芦荟图形系标明产品主要成分，与其成分说明中产品主要成分不同，且标注方式不符合产品成分通常标注方式，故其主张涉案标识不是作为商标使用的答辩理由不成立，一审法院不予采信。 关于争议焦点二，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。人民法院依据商标法的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中被诉侵权商品与完美公司完美芦荟胶名称相同，使用方法均为外用涂抹，功能及用途为抑菌、健康肌肤，生产厂家经营范围均包括保健用品、化妆品、卫生用品等的生产销售；被诉侵权商品上标明不能代替药品，故在本案中公证购买的两份被诉侵权商品虽然都是在药店销售，但涉案药店经营范围均包括销售洗涤化妆品、消杀用品、保健食品等，故其消费对象并不限于有买药需求的人群，且药店及销售化妆品、卫生用品的销售终端功能有重合的部分和可能。在被诉侵权商品和完美公司完美芦荟胶商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象各方面均有相同之处的情况下，相关公众容易认为双方存在特定联系、造成混淆。故被诉侵权商品和完美公司完美芦荟胶属于商标法规定的类似商品。拜尔公司以其商品与完美芦荟胶在《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》中属于不同分类为由主张不构成类似商品的理由不成立，一审法院不予支持。 关于争议焦点三，被诉侵权标识与涉案商标均为长方形绿色边框内有芦荟图形，其中被诉侵权商品成本标注的芦荟图形与涉案注册商标中芦荟图形形状相同，其芦荟图形外围系长方形绿色边框，与涉案商标整体结构相似，虽然其边框为不规则锯齿状及芦荟颜色为深绿色，因完美公司涉案商标的知名度高，两个标识在隔离状态下比对，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系，构成商标近似。拜尔公司主张其芦荟图形与涉案注册商标明显不同没有事实依据，其主张不能成立，一审法院不予支持。 关于争议焦点四，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条二、三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。被诉侵权商品系侵犯完美公司注册商标专用权的商品。拜尔公司生产、修本公司总经销、登葆公司玉龙湾店、博大公司销售被诉侵权商品的行为构成侵犯完美公司注册商标专用权的行为。登葆公司玉龙湾店系登葆公司的分公司，无独立法人资格，其民事责任应由登葆公司承担，登葆公司辩称其不应承担赔偿责任的理由不成立，一审法院不予采信。完美公司请求拜尔公司、修本公司、登葆公司、登葆公司玉龙湾店、博大公司停止侵权行为并赔偿损失事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。 完美公司享有注册商标专用权的涉案注册商标系经国家商标局核准的商标标识，在相关公众中具有的极高的知名度。拜尔公司、修本公司、登葆公司玉龙湾店、博大公司作为专业生产、销售商，对于涉案注册商标及可能带来经济利益的认知程度高于一般公众。关于完美公司主张的赔偿数额，完美公司未提供证据证明其因侵权导致的具体损失或者拜尔公司、修本公司、登葆公司玉龙湾店、博大公司因侵权获得的具体利益，亦未提供证据说明其涉案注册商标的许可使用费的数额，其在诉讼过程中申请法院证据保全，一审法院裁定拜尔公司、修本公司提供涉嫌侵害涉案注册商标的商品财务账册或税务报表，以及证明商品产销量的生产记录、仓储记录、销售合同、报价单销售发票等，拜尔公司仅向法庭提供了委托加工合同一份、网上银行电子回单两份、发票一张。根据其提交的合同约定，委托加工生产过程需要有明确数量和供货时间的订单、质量验收单、出库单，付款对应每个批次订单及预付款、尾款、开具发票及对应出库单程序，结合拜尔公司的陈述、其提交的电子回单、发票、被诉侵权商品标注的生产日期等，拜尔公司并未提交其涉及被诉侵权商品生产的全部材料，不能证明其生产涉案被诉侵权商品的数量，拜尔公司关于仅生产两批次商品的主张不成立，一审法院不予采信。根据拜尔公司提供的证据，涉案被诉侵权商品的价格为每盒1.5元，而本案公证购买的被诉侵权商品为每盒30元，可见涉案侵权商品利润巨大，可作为酌情确定赔偿数额的依据。被诉侵权商品包装上注明修本公司系总经销，修本公司亦无异议，其应与拜尔公司承担相同的赔偿责任。拜尔公司与修本公司之间的责任分担可由双方根据其约定自行解决。登葆公司及其玉龙湾店、博大公司作为药品、化妆品等专业销售商应知其销售涉案商品的行为构成侵权，不存在免除赔偿责任的事由。因完美公司被侵权商标在相关公众中具有较高的知名度，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，综合上述涉案注册商标的声誉，侵权行为的性质、期间、后果，以及完美公司制止侵权行为的合理开支等因素，一审法院酌情确定拜尔公司、修本公司赔偿完美公司经济损失数额为30万元，登葆公司及其玉龙湾店、博大公司分别赔偿完美公司经济损失数额为2万元。对于完美公司请求的赔偿数额的超出部分，一审法院不予支持。 关于完美公司要求拜尔公司、修本公司、登葆公司、登葆公司玉龙湾店、博大公司在《中国消费者报》上刊登声明的诉讼请求，一审法院认为，完美公司未提供证据证明拜尔公司、修本公司、登葆公司、登葆公司玉龙湾店、博大公司生产、销售被诉侵权商品给其造成的影响，本案判决拜尔公司、修本公司、登葆公司、登葆公司玉龙湾店、博大公司停止侵权并赔偿损失足以弥补完美公司的损失，故对完美公司关于消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百三十四条之规定，判决：一、拜尔公司立即停止生产侵害完美公司第1332692号注册商标专用权的芦荟胶产品的行为；二、修本公司立即停止销售侵害完美公司第1332692号注册商标专用权的芦荟胶产品的行为；三、登葆公司、登葆公司玉龙湾店、博大公司立即停止销售侵害完美公司第1332692号注册商标专用权的芦荟胶产品的行为；四、拜尔公司、修本公司赔偿完美公司经济损失共计300000元，于判决生效后十日内付清；五、登葆公司、登葆公司玉龙湾店赔偿完美公司经济损失共计20000元，于判决生效后十日内付清；六、博大公司赔偿完美公司经济损失共计20000元，于判决生效后十日内付清；七、驳回完美公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费30800元，由完美公司负担27315元，拜尔公司、修本公司负担3075元，登葆公司、登葆公司玉龙湾店负担205元，博大公司负担205元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。拜尔公司提交以下证据：1.化妆品标识管理规定（原国家质量监督检疫总局令100号），拟证明根据该规定第三条对化妆品的定义，完美公司涉案商品属于化妆品。2.2020年消毒管理办法，拟证明被诉侵权商品属于消毒产品中的卫生用品，被诉侵权商品为抗抑菌剂，属于凝胶类，日常使用危险系数较低，被诉侵权商品与完美公司涉案商品功效不同。3.上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初3710号民事判决书，拟证明该判决否认涉案商标具有较高知名度。4.最高人民法院公布的加强类案检索规范，拟证明前述生效判决认定的基本事实，人民法院在此后案件中应当就相同事实相同认定。5.类似商品和服务区分表，拟证明被诉侵权商品属于第5类卫生用品，完美公司涉案商品属于第3类化妆品。完美公司质证称，证据1、2与本案缺乏关联性，本案系侵犯商标权纠纷，与化妆品标识管理规定及消毒管理办法无关，被诉侵权商品上未带有卫生用品或消毒用品字样，在显著位置标注芦荟胶，使用方法为直接涂抹于不适处，应为类似商品。证据3系个案判决与本案无关，一审法院认定完美公司涉案商品为知名商品并无不当。证据4与本案无关。对证据5真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，第5类中并无被诉侵权商品的类别。登葆公司、登葆公司玉龙湾店、博大公司质证称，没有意见。 完美公司提交以下证据：山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民初370号、山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初98号、江苏省连云港市中级人民法院（2019）苏07民初266号三份民事判决书，拟证明完美公司大部分维权案例中的销售渠道为药店，与本案销售渠道相同，可以证实被诉侵权商品与完美公司涉案商品属于类似商品，且完美公司在不同区域大量维权保护自身合法权益，涉案商标具有较高知名度。拜尔公司质证称，对完美公司提交证据的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，上述三份判决中被诉侵权商品与完美公司涉案商品相同，而本案被诉侵权商品与完美公司涉案商品系性质不同的商品。登葆公司、登葆公司玉龙湾店、博大公司质证称，同拜尔公司意见。 登葆公司、登葆公司玉龙湾店提交以下证据：安徽鸿成生物科技有限公司出库单、购销合同书、营业执照、开户许可证、食品经营许可证、第二类医疗器械备案许可证、汇款账户、合格供货方档案、质量保证协议书、供货企业质量体系调查表、企业印章印模汇总、临沂地区销售授权委托书，拟证明登葆公司玉龙湾店销售的被诉侵权商品系登葆公司玉龙湾店从安徽鸿成生物科技有限公司购进，具有合法来源。完美公司质证称，对营业执照等证件及出库单的真实性无异议，对购销合同、授权委托书等其他证据的真实性有异议。购销合同书是否真实履行无法核实，且甲方落款处未加盖公章，一审中上述证据已经存在，但登葆公司、登葆公司玉龙湾店未提交上述证据，上述证据存在虚假的可能。且上述证据无法证实出库单中抑菌凝露与购销合同中芦荟胶相对应，也不能证实所购进的商品即为本案中被诉侵权商品。拜尔公司质证称，对登葆公司、登葆公司玉龙湾店提交证据的真实性、关联性、合法性均认可。博大公司质证称，同登葆公司、登葆公司玉龙湾店意见。 本院认为，拜尔公司及完美公司提交的相关证据主要为规范性文件及裁判文书，在其他各方当事人未提交相反证据情形下，真实性可以确认。但拜尔公司提交的证据1、2为国家对于相关产品的管理性规定，并非对本案完美公司涉案商品或被诉侵权商品分类的定义。拜尔公司提交的证据3及完美公司提交的证据，均为个案判决，其认定事实所依据的证据与本案相关证据并不完全一致。拜尔公司提交的证据4相关类案检索的意见并非应适用拜尔公司所提交证据3的依据。故拜尔公司及完美公司提交的上述证据与本案的关联性不足，本院不予采信。登葆公司、登葆公司玉龙湾店提交的证据系原件，完美公司、登葆公司、登葆公司玉龙湾店、博大公司对拜尔公司提交证据5的真实性均未提出异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合其他案件事实予以综合认定评判。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：安徽鸿成生物科技有限公司系自然人独资的有限责任公司，成立于2016年12月30日，注册资本600万元，经营范围为消毒用品、化妆品等。2018年8月30日，登葆公司玉龙湾店与安徽鸿成生物科技有限公司签订购销合同，登葆公司玉龙湾店从安徽鸿成生物科技有限公司购买芦荟胶5盒，规格50g，进货价19元，总金额95元，交货期限为三日送货，货款交付办法为现金。2018年8月31日，安徽鸿成生物科技有限公司开具出库单，显示客户为登葆公司玉龙湾店，存货全名为VE芦荟胶拜尔健海藻芦荟抑菌凝露，规格50g，批号20180815，有效期至20200814，数量5盒，单价19元，共计95元。还查明：登葆公司玉龙湾店销售的被诉侵权商品外包装印有“拜尔健海藻芦荟抑菌凝露”字样，规格50g，产品批号20180815，有效期至20200814，与上述出库单相关记载信息一致。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、拜尔公司、登葆公司、博大公司的被诉侵权行为是否构成商标侵权；二、如果构成侵权，一审法院确定的民事责任是否适当。 一、关于拜尔公司、登葆公司、博大公司的被诉侵权行为是否构成商标侵权的问题 首先，关于被诉侵权商品与完美公司涉案商品是否构成类似商品的问题。本案中，拜尔公司主张被诉侵权商品为卫生用品，而完美公司涉案商品为化妆品，两者并非类似商品。本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，根据查明的事实，被诉侵权商品与完美公司涉案商品名称均为芦荟胶，功能及用途均为保护皮肤健康，拜尔公司、完美公司生产经营范围均包括化妆品、卫生用品等的生产销售，涉案药店的经营范围也包括卫生用品、化妆品销售，二者生产部门及销售渠道存在一定的重合性，从消费者的一般认知来看，其在相关医药销售终端购买芦荟胶商品时，容易认为两种商品存在特定联系，导致混淆。故一审法院认定被诉侵权商品与完美公司涉案商品构成类似商品，并无不当。拜尔公司主张被诉侵权商品与完美公司涉案商品在《类似商品和服务区分表》上的分类不同。本院认为，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考，而非判断类似商品的依据，并不影响本院依据相关法律及司法解释规定对被诉侵权商品与完美公司涉案商品是否构成类似商品作出认定。 其次，关于完美公司涉案商标知名度的问题。本案中，拜尔公司主张完美公司涉案商标知名度缺乏相应证据，不能证明涉案商标具有较高的知名度。本院认为，一审中完美公司为证明完美芦荟胶商品的知名度，提交了涉案商品在全国各地的宣传推广报道、销售发票、审计报告等证据，上述证据可以证明完美公司涉案商品自1998年进入市场以来，一直使用涉案商标，经过持续的宣传、推广，行销往全国各地，在国内已具有了良好的商誉，为相关公众所知悉，故一审法院认定完美公司涉案商标具有较高的知名度，亦无不当。 第三，关于拜尔公司、登葆公司、博大公司的被诉侵权行为是否侵犯了完美公司涉案商标权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权商品在显著位置使用芦荟图案具有指示商品来源的作用，属于商标性使用。拜尔公司关于该种使用行为属于标明商品主要成分的主张与事实不符。如前所述，被诉侵权商品与完美公司涉案商品属于类似商品。将被诉侵权商品上使用的芦荟图形与涉案商标的芦荟图形进行比对，两者在整体视觉效果上构成近似。拜尔公司未经完美公司许可，在类似商品上使用与涉案商标近似的商标，结合涉案商标具有较高知名度的事实，拜尔公司生产、销售被诉侵权商品，登葆公司玉龙湾店、博大公司销售被诉侵权商品的行为容易导致相关公众混淆，误认为被诉侵权商品来源于完美公司或与其商品具有特定联系，故一审法院认定拜尔公司、登葆公司、登葆公司玉龙湾店、博大公司的被诉侵权行为侵害了完美公司的涉案商标权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，亦无不当。 二、关于一审法院确定的民事责任是否适当的问题 首先，关于拜尔公司应否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，被诉侵权商品上明确标注生产企业为拜尔公司，总经销为修本公司。拜尔公司主张根据其与修本公司的委托加工协议，被诉侵权商品所使用的包装图案由修本公司提供，应当由修本公司承担法律责任。对此，本院认为，根据查明的事实，可以认定拜尔公司与修本公司合作生产、销售了被诉侵权商品，属于共同实施侵权行为，依法应当承担连带侵权责任。至于拜尔公司与修本公司之间的委托加工协议系其双方之间的内部合同关系，不具有对外效力，并不能免除拜尔公司的侵权责任。故一审法院认定拜尔公司、修本公司共同承担赔偿责任，并无不当。 其次，关于登葆公司、博大公司应否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，登葆公司主张被诉侵权商品系其从安徽鸿成生物科技有限公司购进，被诉侵权商品具有合法来源，不应承担赔偿责任。博大公司主张其没有能力分辨是否构成侵权，不应承担赔偿责任。本院认为，销售方的合法来源抗辩能否成立，客观上是销售者能够证明被诉侵权商品是销售者合法取得并说明提供者，主观上是销售者是否尽到必要的注意义务。1.关于登葆公司能否证明被诉侵权商品系其合法取得并说明提供者的问题。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条第二项规定，有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的，属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形。本案中，登葆公司二审提交了供货方即安徽鸿成生物科技有限公司的营业执照、购销合同书以及出库单，购销合同书及出库单显示的商品名称、规格、产品批号、有效期等与登葆公司玉龙湾店销售的被诉侵权商品外包装显示的商品信息基本一致，登葆公司提供的证据可以相互印证，可以证明登葆公司玉龙湾店销售的被诉侵权商品系其合法取得并由供货方安徽鸿成生物科技有限公司提供。登葆公司玉龙湾店虽未能提交被诉侵权商品的购货发票、付款凭证，但考虑到登葆公司玉龙湾店购买被诉侵权商品的金额较低，系小额交易行为等因素，双方通过购销合同书以及出库单的形式确定买卖关系符合交易习惯。2.关于登葆公司是否尽到必要注意义务的问题。本院认为，在完美公司涉案商标具有较高知名度的情况下，登葆公司作为相关行业的专业销售商，其对商业标识合法性应当相对于一般消费者具有更高的注意义务，而登葆公司并未尽到其必要的注意义务，应当知道其销售的系侵犯商标权的商品，故登葆公司作为销售者不属于可以免除赔偿责任的情形。至于博大公司，鉴于其并未提交合法来源相关证据，且亦未尽到必要注意义务，应承担相应赔偿责任。一审法院对此认定正确。 第三，关于赔偿数额的问题。本案中，完美公司未提供证据证明其因侵权导致的具体损失或者拜尔公司、登葆公司、博大公司因侵权获得的具体利益，亦未提供证据说明其涉案注册商标的许可使用费的数额，且拜尔公司在一审法院裁定其提交相关财务账簿情形下并未提交完整的财务账簿等资料，故一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，综合考虑涉案商标的声誉，侵权行为的性质、期间、后果，拜尔公司举证妨碍情况以及完美公司制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定拜尔公司、修本公司赔偿完美公司经济损失数额30万元，登葆公司及其玉龙湾店、博大公司分别赔偿完美公司经济损失数额2万元，符合本案实际。 综上所述，拜尔公司、登葆公司、博大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6400元，由上诉人西安拜尔海森生物制药有限公司负担5800元，上诉人临沂市登葆医药连锁有限公司负担300元，上诉人连云港博大大药房有限公司负担300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 于军波 审 判 员 柳维敏 审 判 员 张金柱 二〇二〇年九月三日 法官助理 马 强 书 记 员 闫旭冉