内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2020）内民终5号上诉人(一审原告)：满洲里市华晓经贸有限责任公司。法定代表人：刘国华，经理。委托诉讼代理人：王春丽，内蒙古博园律师事务所律师。上诉人(一审被告)：满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司。法定代表人：张福金，董事长。委托诉讼代理人：于云海，该公司职工。委托诉讼代理人：刘永明，内蒙古缘合律师事务所律师。上诉人满洲里市华晓经贸有限责任公司（以下简称华晓公司）与上诉人满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司（以下简称房屋建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院作出（2011）内呼民初字第00062号民事判决，房屋建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2018）内民终411号民事裁定，将本案发回重审，内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院作出（2019）内07民初79号民事判决，双方当事人不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。华晓公司的法定代表人刘国华及其委托诉讼代理人王春丽，房屋建筑公司的委托诉讼代理人于云海、刘永明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华晓公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判增加涉案工程存在质量问题所需加固修复费用420156.30元(一审判决赔偿980364.70元,依鉴定报告应为1400521元)；3.改判支持华晓公司要求房屋建筑公司赔偿自2016年3月1日一审法院委托天津市建筑工程质量检测中心出具质量鉴定报告始至2019年11月1日因建设工程存在严重质量问题而不能使用的租金损失314万元；4.改判支持华晓公司要求房屋建筑公司赔付涉案工程质量初始检验费65080元的诉讼请求；5.改判支持华晓公司要求房屋建筑公司支付工程质量违约金5万元的诉讼请求。6.涉案发生的全部诉讼费用及鉴定费均由房屋建筑公司承担。事实和理由：（一）一审判决华晓公司承担涉案工程加固修复费1400521元的30%错误，应由房屋建筑公司承担100%责任。本案最初一审时已就涉案工程质量问题依法委托鉴定机构进行了鉴定，本次一审对该鉴定结论的三个方面均予以采信，其采信的《天津市建筑工程质量检测中心鉴定报告》表明，是施工质量不合格造成了外观质量问题,并不是华晓公司保护不当造成,华晓公司不存在过错。工程质量问题属于专门性技术问题，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，应通过鉴定作出处理，现一审法院在没有证据的情况下,只根据房屋建筑公司的答辩意见,就违背鉴定结论作出三七开责任分配是错误的。（二）一审判决驳回华晓公司主张因建设工程存在严重质量问题而不能正常使用涉案房屋的租金损失是失当的。华晓公司自认使用的房屋是厂房和暖库,并不是涉案由房屋建筑公司施工建设并存在质量问题的房屋。华晓公司还委托其他施工企业建设了钢结构暖库，在一审时提交的厂区平面图中进行了标注，但一审不尊重客观事实,在没有去现场进行实地查看的情况下,只片面地听取房屋建筑公司的陈述,作出错误判决。食堂一直是闲置的,其面积有941.31平方米,空荡荡的食堂内，华晓公司临时堆放过很少的一点花,没有启动食堂的使用功能，不属于使用了该食堂。华晓公司表明是“暖库存车存货”,而非办公楼、食堂和宿舍楼存车存货。（三）一审判决驳回华晓公司的关于65080元的鉴定费的诉请错误。华晓公司支付这笔鉴定费,是由于房屋建筑公司施工质量不合格导致,所以房屋建筑公司依法应当承担这笔费用。一审以自行委托不予采信为由是不正确的。华晓公司2011年3月自行委托国家建筑工程质量监督检验中心,就房屋建筑公司施工的涉案工程质量所作的《检验报告》是其提起本案诉讼的前提条件和事实基础，而后人民法院依法委托鉴定机构所作的涉案工程质量鉴定报告,也验证了该份《检验报告》的真实性和客观性。中国建筑科学研究院为华晓公司出具的鉴定费发票65080元是合法有效的税务发票,一审不予认定是失当的。一审违背生效的鉴定报告,认定华晓公司存在过错,鉴定费由华晓公司自行承担是不公平的。（四）一审驳回华晓公司诉请工程质量违约金5万元的理由不成立。一审认定房屋建筑公司存在违约行为，但又不支持华晓公司提出的质量违约金5万元,属于自相矛盾。华晓公司是否按约定支付工程款以及是谁的原因造成工程未完工,都不影响工程质量问题。贵院作出的(2008)内民再提字第27号民事判决,已经判决华晓公司支付房屋建筑公司工程款2554274元并承担2006年5月22日至支付之日的同期银行贷款利息，这说明一审判决中提到的华晓公司未按约定向房屋建筑公司拨付工程款的情况,已经在另一个案件中得到处理,本案中不能作为免除房屋建筑公司责任的依据。华晓公司承担了自身的违约责任,房屋建筑公司也应当承担自身的违约责任。停工更不是免除房屋建筑公司质量违约责任的理由。华晓公司与房屋建筑公司签订停工协议后,又签订了复工协议,没有复工系房屋建筑公司违约。停工与复工都不影响房屋建筑公司施工质量不合格的事实,所以一审以停工作为理由是错误的。一审以华晓公司未进行妥善保管作为不给付5万元质量违约金的理由违背鉴定结论。鉴定结论认定是房屋建筑公司施工质量不合格造成涉案房屋存在严重质量问题,而非华晓公司管保不善。房屋建筑公司辩称,以一审的答辩意见为准，另外再增加以下内容：第一，涉案工程的质量鉴定都是针对工程现状作出的，不能确定房屋建筑公司在交付房屋时该工程不合格。依据一审时房屋建筑公司提交的房屋基础验收资料或者说中间验收资料，都能够证明房屋建筑公司完成的施工质量都是合格的，不存在质量不合格情形。数份鉴定报告中均明确指出现有情况与温度的应力变化以及碳化时间相关，而温度的应力变化以及碳化问题都是在自然使用或者未经保护的情况下发生的，不能认定是在工程交工时存在缺陷。第二，关于涉案维修费、鉴定费的问题。涉案维修费、鉴定报告程序错误，内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司对维修方案作出的工程造价鉴定是在天津市正石设计有限责任公司的维修加固方案设计基础上作出的，一个前提条件是，天津市正石设计有限责任公司的加固维修设计方案是否有效。通过原一审的证据材料能够证明，天津市正石设计有限责任公司没有法定的鉴定资质，其所作出的加固维修设计方案，自然不能作为定案的依据，也不能成为内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司对维修方案所做的工程造价的鉴定依据。对此房屋建筑公司在鉴定结论出来后已经向人民法院提出了有关质疑的函件。本案中同时还委托了呼伦贝尔正平建设工程造价咨询有限责任公司，根据天津方面的鉴定意见作出了加固维修方案的造价98320元。两方作出的维修方案造价相差14倍之多，也说明，内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司的鉴定结论不仅程序错误、基础错误，其实体造价内容更是错误的，不应当成为定案的依据。本案中应当首先确定房屋建筑公司施工的工程是否存在质量问题，才能够进行鉴定，经几次鉴定，都是以现状为准，该工程经过十几年的风吹日晒，是半截子工程，现在工程质量存在缺陷。而本案的重要的依据不是工程现在质量存在缺陷，而是在2003年交付工程时是否存在缺陷，当时交付工程时质量是合格的。第三，关于违约金的问题。双方的建筑工程施工合同在2005年就解除了，解除原因是华晓公司不能够按照合同约定支付工程款，因此违约方是华晓公司，而不是房屋建筑公司，因此其提出的有关违约金的主张缺乏事实和法律依据。第四，关于涉案工程的质量检验费65080元。这是华晓公司单方委托，未经法定程序，并且其检验结论也没有被法院采信，所以对于其自行委托未经法定程序而发生的费用，应当由其自行承担。第五，关于租金的问题。首先，该工程在房屋建筑公司一审举证的内容中就证明华晓公司已经使用。其二，房屋建筑公司已经把该工程合法地交付给了华晓公司，华晓公司不论闲置还是自用或者出租，都是其对自身权利的处分，其无权向房屋建筑公司主张任何租金。其三，房屋建筑公司施工的工程内容属于整个建筑中的一部分或主要施工内容，交付给华晓公司也属于半截子工程，该工程本身不具备出租条件，因不具备基本的使用功能，而华晓公司也并未完善该房屋的其他设施，其只是进行自身经营中的使用及暖库出租类的使用，因此其所主张的租金是没有事实和法律依据的。综上，华晓公司提出的上诉请求依法不能成立，应当予以驳回。上诉人房屋建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，即不给付维修款980364.70元；2.一、二审案件受理费及鉴定评估费由华晓公司承担。事实和理由：（一）一审法院判令房屋建筑公司给付华晓公司维修款980364.70元的判项是错误的。一审中所有的鉴定结论均不能证实涉案工程在交工时不符合设计规范要求。根据举证规则,应由华晓公司举证证明涉案工程质量在交工时存在质量不符合设计规范的情形,才能判令房屋建筑公司承担责任。现有鉴定结论都不能得出这一结论,因此应由华晓公司承担举证不能的责任，驳回其诉讼请求。房屋建筑公司在一审时提供的大量施工内业资料和建设局质监站的证明,都能证实鉴定结论中现有质量缺陷问题在施工过程中都是合格的,即应认定涉案工程在交工时符合设计规范要求的法律事实。（二）一审判决房屋建筑公司承担70%的维修费用属于逻辑错误。一审法院仅依据现有的鉴定结论自行推断出施工质量存在问题和华晓公司未能对未完工程进行有效保护存在过错,作出三七开的责任划分。华晓公司未能对未完工程进行有效保护,房屋建筑公司在一审中已经提供了大量证据予以证实,对此一审法院已经予以确认，但在鉴定机构没有给出现有质量缺陷是施工过程形成的结论时,人民法院不能自行推断该质量缺陷与施工质量有关,更不应判令房屋建筑公司承担责任。（三）关于维修加固费用的问题。该案件中有两份关于维修加固费用的鉴定,第一份是呼伦贝尔正平建设工程造价咨询有限责任公司作出的司法评估报告。该报告确定的满洲里华晓木材厂办公楼地下一层、宿舍及食堂加固修复总造价为98320元。第二份是内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司进行的工程造价鉴定,工程造价为1400521元。两份鉴定结论相差15倍以上。第二份鉴定结论背离了天津市建筑工程质量检测中心作出的鉴定报告中确定的加固方法,而是依据天津市正石设计有限责任公司出具的加固维修设计作出的鉴定结论。天津市正石设计有限责任公司没有司法鉴定资格,也未经公开随机选择司法鉴定机构的程序,仅派1人出现场查看,所以第二份鉴定结论程序违法,不应予以采信。对天津市正石设计有限责任公司的司法鉴定资格问题和出具的加固维修设计鉴定结论，内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司出具的加固维修造价鉴定结论,房屋建筑公司当时多次以书面形式提出了异议，鉴定机构对该异议内容并未给出合理解释,对上述鉴定结论法院也未进行质证,一审判决中也未对此进行任何表述,所以第二份鉴定结论的实体内容是错误的，不应予以采信。（四）关于鉴定费用的问题。本案所有鉴定结论都不能证明房屋建筑公司施工的工程当时存在质量缺陷问题,为此双方发生的所有鉴定费用都应由华晓公司承担。对于华晓公司不能提供发票原件的鉴定费用，房屋建筑公司都不予认可。本案全部工程造价才三百多万,华晓公司至今已经拖欠了16年,仍没有全部支付,却提出了一千多万的质量索赔诉讼,属于恶意诉讼,妄图以此阻却法院的执行。华晓公司辩称，第一，华晓公司已经完成举证，房屋建筑公司举证不能。本案一审时华晓公司提交的由国家建筑工程质量监督检验中心所作的检验报告以及一审法院重新委托天津市建筑工程质量检验检测中心进行鉴定作出的《天津市建筑工程质量检测中心鉴定报告》均已证明，房屋建筑公司承建的涉案工程存在质量不符合设计规范要求的质量问题。根据《建设工程质量管理条例》第十六条规定，内业资料只是工程验收时必须提供的材料之一，不能代替竣工验收和鉴定报告。第二，涉案工程存在质量问题是经鉴定得出的鉴定结论，不是一审法院自行推断得出，也不是华晓公司没有进行有效保护造成，房屋建筑公司应承担100%维修费用。第三，一审采用内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司所作的鉴定报告认定的维修加固费用正确。因天津市建筑工程质量检测中心的鉴定资质内容为工程质量问题，故其无资质对加固方法提出鉴定意见。呼伦贝尔市正平建设工程造价咨询有限责任公司所作的加固修复造价98320元是在没有经过有资质的设计单位出具相应的加固设计方案和加固施工图纸的情况下做出的，一审不予采纳正确，委托天津市正石建筑设计有限公司做出相应施工图设计和加固设计说明，据此又委托内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司作出鉴定报告。房屋建筑公司对该鉴定报告的异议属于当事人一方陈述，不是证据。双方在规定的期限内均没有提出进行重新鉴定的申请，故该鉴定报告具有法律效力。第四，本案诉讼费用的发生是由于房屋建筑公司施工质量不合格造成，所有鉴定事项均因此派生，因而全部鉴定费用应由房屋建筑公司承担。华晓公司向一审法院起诉请求：1.房屋建筑公司给付涉案工程所需加固修复费用1400521元；2.房屋建筑公司赔偿华晓公司自2004年8月1日至2017年8月31日因建设工程存在质量问题而延期使用的租金损失8708717元；3.房屋建筑公司赔偿华晓公司质量检验费65080元；4.房屋建筑公司支付质量违约金50000元；5.房屋建筑公司承担案件受理费；6.房屋建筑公司承担全部鉴定费。一审法院认定事实：华晓公司与房屋建筑公司在2003年6月26日签订《建设工程施工合同》，约定“房屋建筑公司承建华晓公司建设的满洲里市华晓木材经营加工厂工程，合同价款暂定3000000元；工程开工日期为2003年7月1日，竣工日期为2003年10月30日（办公楼竣工日期为2004年7月15日）；工程内容为食堂、办公楼基础、办公楼、锅炉房、砖烟囱、厂房基础、厂区围墙等”，同时，华晓公司与房屋建筑公司还对双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议进行了相应约定。其中：对工程质量约定“工程质量应达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担”；对违约责任，在第二部分通用条款第15.1约定“工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任”、第35.1约定“发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行”；在第三部分专用条款第35.2款中约定“本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人每拖延一天支付贰仟元给发包人，限额为工程造价的1%。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任；按通用条款执行，并赔偿人民币伍万元”；在该合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》中约定“1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年；3.装修工程为贰年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5.供热与供冷系统为贰个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为壹年”。合同签订后，房屋建筑公司依约进场施工；2003年11月3日，房屋建筑公司以冬季无法施工为由向华晓公司申请停工，在房屋建筑公司作出的《停工报告》中，注明2003年度未完成的分项工程是华晓公司原因所导致，华晓公司在《停工报告》上加盖公章并确认“情况属实”。另查明，房屋建筑公司自2003年11月3日停工后，未再复工。2005年1月，房屋建筑公司因华晓公司拖欠其涉案工程款，对华晓公司在一审法院提起诉讼，经一审法院一审、内蒙古自治区高级人民法院二审及再审，2010年10月29日，内蒙古自治区高级人民法院作出（2008）内民再提字第27号民事判决，判令华晓公司支付房屋建筑公司工程款2554274元并承担2006年5月22日至支付之日的同期银行贷款利息。2011年9月14日，华晓公司以涉案房屋质量不合格为由在一审法院对房屋建筑公司提起诉讼，要求房屋建筑公司赔偿损失10424318元。又查明，经天津市建筑工程质量检测中心对房屋建筑公司承建的满洲里市华晓木材经营加工厂工程质量是否合格进行鉴定，结论为：该工程办公楼、食堂和宿舍楼部分现浇混凝土构件的外观质量存在不同程度的缺陷，不符合规范要求；建议进行加固或修复。经一审法院委托内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司对涉案工程质量做加固修复造价鉴定，内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司作出《满洲里华晓木材加工厂办公楼、宿舍、食堂加固工程造价鉴定意见书》，结论为：满洲里华晓木材加工厂办公楼、宿舍、食堂加固工程造价合计1400521元。还查明，2016年12月5日满洲里市地方税务局经济合作区分局发布的《关于以前年度企业欠缴税款户情况的公告》，该公告表明2016年12月5日之前华晓公司欠缴房产税、城镇土地使用税69630元。再查明，华晓公司对房屋建筑公司提交的存放货物的照片真实性认可，只是对打印在照片上的时间有异议；并称在争议的房屋中偶尔放置过东西。同时，华晓公司对外挂有“暖库存车存货”的广告牌。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、房屋建筑公司是否应赔偿华晓公司因涉案工程产生质量问题所需的房屋加固修复费1400521元；二、房屋建筑公司是否应赔偿华晓公司自2004年8月1日至2017年8月31日涉案房屋的租金损失8708717元；三、房屋建筑公司是否应赔偿华晓公司质量检验费65080元；四、房屋建筑公司是否应向华晓公司支付违约金50000元。关于房屋建筑公司是否应给付华晓公司房屋加固修复费1400521元的问题，首先，华晓公司与房屋建筑公司引发质量纠纷的涉案工程于2003年11月3日停工，在房屋建筑公司作出的《停工报告》中，注明2003年度未完成的分项工程是华晓公司原因所导致，华晓公司在《停工报告》上加盖公章并确认“情况属实”；该工程从此未再复工，其后，华晓公司与房屋建筑公司解除了就涉案工程签订的《建设工程施工合同》，房屋建筑公司就华晓公司欠付的工程款提起诉讼，该诉讼终结后，华晓公司于2011年9月14日对房屋建筑公司提起因质量问题请求赔偿的诉讼；2013年11月10日，黑龙江省寒地建筑科学研究院司法鉴定所作出《满洲里市华晓木材经营加工厂建筑工程施工质量检测鉴定报告》（黑建研鉴字[2013]第727号），鉴定结论为：抽检屋架下弦ab角钢的截面尺寸符合设计要求；斜杆和立杆角钢边宽及边厚的负偏差值不同程度存在超标现象，其截面尺寸和尺寸偏差不符合设计与相关标准要求。2016年3月1日，天津市建筑工程质量检测中心作出《鉴定报告》[津建质检字(2015)第a7300139号]，鉴定结论为：工程外观质量：该工程办公楼、食堂和宿舍楼部分现浇混凝土构件的外观质量存在不同程度的缺陷，不符合规范要求。涉案工程属于未完工程，从2003年11月3日停工，华晓公司对该工程没有续建，至2013年对涉案工程质量作出鉴定结论，鉴定时间与交工时间相距10年之多，华晓公司对房屋建筑公司交付的部分工程没有采取妥善保护，客观存在未维护的事实。其次，在华晓公司提出对涉案工程质量进行鉴定时，虽然依据华晓公司与房屋建筑公司签订《房屋建筑工程质量保修书》的约定，除地基基础工程和主体结构工程未超过质量保修期，其他工程内容均已超过保修期；但是，一审法院是根据华晓公司提出的对房屋建筑公司施工的涉案工程进行的鉴定，所以，房屋建筑公司提出涉案工程已经过保修期，不应再对工程质量进行鉴定的抗辩主张不能成立。再次，涉案工程通过鉴定需要加固修复费1400521元，其中包括外观质量问题需要修复，而外观质量出现问题，与华晓公司在接收涉案工程后十多年的时间里未按照规范进行有效保护，其未保护行为不能对客观上存在的相应程度因果关系予以排除，因此华晓公司存在一定程度的过错，一审法院酌定华晓公司承担百分之三十的过错责任比较适当，即对工程因质量缺陷所需要的修复费用华晓公司应自行承担430156.3元；房屋建筑公司应承担百分之七十的责任，即对工程因质量缺陷所需要的修复费用房屋建筑公司应赔偿华晓公司980364.7元。关于房屋建筑公司是否应赔偿华晓公司自2004年8月1日至2017年8月31日涉案房屋的租金损失8708717元的问题。房屋建筑公司提交的照片及税务机关的公告以及华晓公司在庭审中的自认，能够反映出涉案工程所建设的房屋，华晓公司已经使用；华晓公司虽主张使用的房屋不是本案工程涉及的房屋，但对其主张没有提交证据证明；并且，华晓公司的法定代表人刘国华在庭审中自认涉案房屋存放货物，只是对存放货物的起始时间不能确认。鉴于以上事实，华晓公司既然对涉案房屋已经使用，且对外挂有“暖库存车存货”的广告牌，华晓公司再行向房屋建筑公司主张租金损失，没有事实依据，对华晓公司的该项诉讼请求，一审法院不予维护。关于房屋建筑公司是否应赔偿华晓公司质量检验费65080元的问题，其一，发生该检验费的鉴定，是华晓公司自行委托鉴定机构对涉案工程质量进行鉴定；虽然，该鉴定结论存在涉案工程质量不合格的内容，但是没有被一审法院采信；其二，鉴定费发票的出具机构与鉴定机构存在瑕疵，在工程质量出现问题不全部是因房屋建筑公司原因所导致的情况下，该鉴定费由华晓公司自行承担，比较公平。关于房屋建筑公司是否应向华晓公司支付违约金50000元的问题。根据华晓公司与房屋建筑公司签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第15.1约定的“工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任”、第35.1约定“发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行”；在第三部分专用条款第35.2款中约定“本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人每拖延一天支付贰仟元给发包人，限额为工程造价的1%。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行，并赔偿人民币伍万元”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项“……因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”、第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定，虽然涉案工程出现质量问题的客观事实存在，按照合同约定，房屋建筑公司存在违约行为；但是，华晓公司未按约定向房屋建筑公司拨付工程款及因华晓公司的原因导致停工前部分工程未完工，以及华晓公司对接收的房屋建筑公司建设的未完工程未进行妥善保管，故华晓公司亦存在过错行为，鉴于此，本着公平原则，对华晓公司要求房屋建筑公司支付50000元违约金的请求，一审法院不予维护。综上所述，对华晓公司的诉讼请求，一审法院部分予以维护，对房屋建筑公司的抗辩主张，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第十条第一款规定，一审判决：一、房屋建筑公司于本判决生效后十五日内赔偿华晓公司房屋修复费用980364.7元。二、驳回华晓公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45385.91元，华晓公司负担31782.27元，由房屋建筑公司负担13603.64元；鉴定费424000元（黑龙江省寒地建筑科学研究院司法鉴定中心10000元、天津市建筑工程质量检测中心220000元、呼伦贝尔市正平建设工程造价咨询有限责任公司20000元、天津市正石建筑设计有限公司80000元、内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司20000元、内蒙古衡通价格评估有限责任公司呼伦贝尔市分公司74000元），由华晓公司承担74000元，由房屋建筑公司承担350000元。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，根据华晓公司、房屋建筑公司的上诉请求及事实理由，本案的争议焦点为：第一，关于案涉建设工程施工合同的效力问题。第二，关于房屋建筑公司是否应赔偿华晓公司房屋加固修复费1400521元的问题。第三，房屋建筑公司应否赔偿314万元租金损失的问题。第四，房屋建筑公司应否承担质检费65080元的问题。第五，房屋建筑公司应否承担5万元工程质量违约金的问题。第一，关于案涉建设工程施工合同的效力问题。2003年6月26日双方签订《建设工程施工合同》，已经本院于2010年10月29日作出的（2008）内民再提字第27生效民事判决确认为有效，本判决不再赘述。第二，关于房屋建筑公司是否应赔偿华晓公司房屋加固修复费1400521元的问题。案涉工程于2003年11月3日停工，交付华晓公司使用，2005年3月4日双方解除施工合同，从2003年交付之日起至2011年9月14日起诉之日止，除地基基础工程和主体结构工程外，其余部分已经超过了建设工程施工合同的质保期。房屋建筑公司仅对地基基础工程和主体结构工程中砂浆质量不合格部分承担保修责任。一审依据本案查明的具体事实，酌情按照三七比例划分责任份额，未考虑质保期内与质保期外的工程在整体维修金中所占的比例，除主体结构工程外，已过质保期工程的维修义务应由华晓公司负担，鉴于此，应当再酌情减轻房屋建筑公司20%的责任，各自承担1400521元50%的责任。房屋建筑公司应赔偿华晓公司700260.5元。第三，房屋建筑公司应否赔偿314万元租金损失的问题。据一审查明华晓公司已使用涉案工程，华晓公司未能提供证据推翻一审认定的其已使用涉案工程的事实，其要求房屋建筑公司承担314万元租金损失的诉讼请求，不予支持。第四，房屋建筑公司应否承担质检费65080元的问题。对该质检费不予支持的理由一审判决中已充分论述，进行鉴定不是法院审理建设工程施工合同案件的先行条件，且该鉴定行为属当事人自行启动，其鉴定结论未被采信，地基基础及主体结构无须鉴定，也要承担质保责任，一审驳回该诉求并无不当。第五，房屋建筑公司应否承担5万元工程质量违约金的问题。承担维修义务与承担违约金责任重复，当事人只能选择其一，华晓公司选择了维修义务要求房屋建筑公司承担责任，且出现需要维修的情形，华晓公司也存在过错，一审判决已予以充分论述，一审法院驳回其要求房屋建筑公司承担违约金的诉求并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，华晓公司的上诉理由无事实及法律依据，不予支持。房屋建筑公司的上诉理由，部分成立，予以支持，综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院作出的（2019）内07民初79号民事判决；二、满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司于本判决生效后十五日内赔偿满洲里市华晓经贸有限责任公司房屋修复费用700260.5元；三、驳回满洲里市华晓经贸有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审满洲里市华晓经贸有限责任公司交纳的案件受理费45385.91元，由满洲里市华晓经贸有限责任公司负担42367.41元，满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司负担3108.5元，二审满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司交纳案件受理费16773.28元，全部由满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司负担，满洲里市华晓经贸有限责任公司交纳案件受理费36201.89元，满洲里市华晓经贸有限责任公司负担33442.89元，满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司负担2759元。鉴定费424000元，满洲里市华晓经贸有限责任公司负担212000元，满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司负担212000元。本判决为终审判决。审判长  陈立斌审判员  徐 澎审判员  武 菲二〇二〇年九月六日书记员  胡成侠