浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2465号上诉人（原审原告）：朱云辉，女，1973年11月17日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：谷海青,浙江震瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙富学，系上诉人丈夫。被上诉人（原审被告）：谢作守，男，1976年12月27日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。委托诉讼代理人：金高舜,浙江信泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄建,浙江信泰律师事务所律师。原审第三人：河南豫民营销策划有限公司，住所地河南省许昌市建安区瑞贝卡大道大正翡翠花园9-104，统一社会信用代码：914110023417381697。法定代表人：谢作守。原审第三人：鲁建业，男，1975年8月10日出生，汉族，住浙江省温州市瑞安市。原审第三人：方玉燕，女，1963年3月12日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。原审第三人：孔俊，女，1979年12月1日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。原审第三人：周丽芬，女，1980年4月1日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。原审第三人：郑巧敏，男，1984年8月2日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上诉人朱云辉与被上诉人谢作守及原审第三人河南豫民营销策划有限公司（以下简称豫民公司）、方玉燕、孔俊、郑巧敏、周丽芬、鲁建业合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案受理后，依法组成合议庭于2020年9月9日公开开庭对本案进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人谷海青及孙富学、被上诉人及原审第三人豫民公司的法定代表人谢作守、被上诉人的委托诉讼代理人黄建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。朱云辉上诉请求：1、撤销原判，并改判解除朱云辉与谢作守之间的委托合同，谢作守向朱云辉返还50万元及利息损失（以50万元为基数，自2015年6月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案一审、二审的诉讼费用以及保全费均由谢作守承担。事实和理由：一、一审判决混淆概念，事实认定错误。（一）混淆概念。各股东对约定设立豫民公司经营超市均无异议，一审法院错误认为只要经营范围是超市且使用“豫家便利店”商标的任何经营主体，都属各股东出资设立，系合伙财产或公司财产。朱云辉认为，股东投资公司经营超市，不等于所有超市主体都是股东所要投资的。1、目的相悖。在投资设立豫民公司前，谢作守已经设立旺家福商贸有限公司及经营超市的个体户等，各股东是为了区别于谢作守之前已成立的商业主体，才一致决定设立公司，欲借公司的独立人格及股东有限责任这一特性，期望通过规范经营，规避风险。然一审法院的判决无视各投资者的投资目的，错误将谢作守及案外人自行开设的商业主体如个体工商户推定为各股东出资设立的经营主体，看似增加公司资产，实质是将投资者的风险变成不可控。2、后果及责任被扩大。一审判决让投资者的投资目标从确定到不确定，商业风险、法律风险均被无限放大，谢作守可随意将其名下与豫民公司无关联的任一主体（如个体工商户）变为公司经营主体，将亏损随意转嫁给豫民公司或各股东。（二）一审判决认定事实与各方陈述及证据不符。1、根据一审判决书载明的朱云辉、谢作守诉辩意见，涉诉双方及其他股东的真实意思是设立公司经营超市，而非以谢作守的名义或其他案外人的名义设立个体工商户或其他经营主体。2、一审判决认定谢作守将50万元于2015年4月18日、5月22日、6月25日转至谢作守个人名下的账户。对此朱云辉认为首先转账金额未达到50万元，其次款项仍在谢作守个人卡上流转，再次谢作守称其私人卡为公司专用却无证据予以证明，也未提供证据证实谢作守及案外人在豫民公司成立前设立的个体工商户为公司所有或投资。3、经企业信用信息网查询，豫民公司不存在对外投资的工商登记信息，谢作守亦不能提供公司亏损的证据，谢作守陈述投资个体户经营且全部亏损不符合事实。（三）谢作守的辩解及第三人的陈述不应作为认定案件事实的依据。1、一审法院为查清案件事实，追加公司及其他股东作为本案第三人参与庭审，但豫民公司现为谢作守所控制，公司陈述不具有独立性，不应作为定案依据。2、第三人方玉燕、孔俊、郑巧敏、周丽芬、鲁建业均没有进行答辩及提供意见。一审法院对前述五人作了谈话笔录（笔录部分缺乏证人见证或第三人签字），但该五人并未到庭参加庭审，未接受朱云辉质询，证言不应具备证明力。即使该证言可以作为证据使用，其中方玉燕、孔俊、鲁建业与谢作守系豫民公司成立前的合伙人，与本案存在利害关系，陈述并不可信。3、郑巧敏、周丽芬等均陈述自己投资的是豫民公司，豫民公司经营超市，但并未明确讲到投资个体工商户或认为谢作守以个体工商户模式设立的超市系豫民公司的财产，但一审法院径行认定前述第三人的陈述能证实豫民公司经营项目是超市，谢作守经营的超市系豫民公司的财产，投资款交由谢作守用于超市经营的事实，属事实认定错误。4、朱云辉丈夫孙富学去河南出差路过许昌市，孙富学并不知道谢作守带其去看的超市不属豫民公司设立经营。经工商查询，豫民公司没有对外投资，而谢作守设立了如许昌市旺家福商贸有限公司、许昌市东城区豫守便利店等众多超市和便利店。不能因谢作守带孙富学到便利店或超市转下就认定看过的超市或便利店属于股东或公司投资开设。二、一审判决法律适用错误。一审法院认可本案是合同纠纷，则需审理的是谢作守是否履行完受托义务。（一）现无证据证明谢作守收到朱云辉所汇的50万元后已向豫民公司转交，也无证据证明谢作守在公司成立前设立的个体户是公司或股东共同投资设立。退一步讲，也无证据证明50万元被用于个体工商户的经营。相反，现有的证据可以证明谢作守并没有将涉案款项交付给豫民公司，款项一直在谢作守个人银行账户之间流转和消费。（二）朱云辉提起的是委托合同诉讼，而非股东损害之诉或出资瑕疵之诉，一审法院应核查解除合同及返还财物是否成立，谢作守是否履行受托义务，而这无关豫民公司的经营方式及盈亏情况。（三）谢作守尚未完成受托义务，公司已停止经营，且全体股东通过决议要注销公司，根据合同法第九十四条第四款、第四百一十条、第九十七条规定，朱云辉有权单方解除委托并要求返还财产。谢作守辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。一、关于一审事实认定的问题。（一）一审认定朱云辉的投资款用于超市，且谢作守经营的超市实际为豫民公司经营的超市是正确的。1、豫民公司设立前，谢作守与他人共同设立旺家福商贸有限公司及其他个体户超市共四家，四家超市作价385万元，加之朱云辉投资50万元及周丽芬投资30万元、郑巧敏投资50万元，豫民公司总投资额为515万元。上述投资款及超市收入、支出全部绑定于谢作守用于超市经营的专用户头，且平时进帐支出均由专业财务人员进行管理,不存在谢作守将自用资金与公司资金混同的行为，亦不存在朱云辉所述的借助公司的独立人格承担有限责任。2、超市均系以谢作守个人名义设立的个体工商户，对外统一使用“豫家便利店”商标并以“豫家超市”的名称进行经营，2018年停止经营。期间开设的豫家便利店的财产均属豫民公司及各股东所有，包括朱云辉在内的所有股东均知情。且朱云辉丈夫曾出差至许昌市实地察看超市经营情况，并在股东群发表观点，认为超市管理不易。上述事实均证实各股东对以谢作守名义经营超市以及投资风险是知情的。（二）一审认定事实和各方陈述及证据相符。1、由于部分股东不愿以自己名义设立个体工商户，故以谢作守的名义或其他案外人的名义设立个体工商户是经过各股东同意的。且根据各股东的陈述以及朱云辉七次向谢作守本人及指定账户汇款的事实，亦说明朱云辉对于以谢作守或其他案外人名义设立个体工商户是知情且同意的。2、50万款项确实分别于2015年4月18日、5月22日、6月25日转至谢作守的许昌账户。证人项某证言、豫家日记账以及朱云辉要求索取财务账册等证据能够证实朱云辉的资金已用于超市投资，而非被谢作守自用或挪用。3、关于豫民公司对外投资情况，谢作守一审时已向法庭作出进行明确合理的解释。豫民公司设立个体超市的目的是为了减税避税，同时其他各股东不愿牵扯入超市经营活动中可能产生的矛盾。因此，为了减少税收支出和管理上的麻烦，应有关股东要求，谢作守将其他股东或其代表名下的个体店和新开的个体店注册到自身名下。另证人郑巧敏的证言、公司股东微信群中发送的利润表均能说明股东对超市亏损的事实已知晓。（三）第三人陈述可以作为认定本案事实的依据。1、谢作守是豫民公司的法定代表人，可以代表公司进行独立陈述，一审也没有仅根据法定代表人的陈述认定相关事实，而是结合谢作守答辩、证人证言、第三人谈话及其他证据进行综合认定。2、豫民公司经营的超市亏损这一情况，第三人作为股东均系知情。所有股东的证词都明确大家共同投资经营超市，后期投资的股东只投钱不参与管理，均委托给谢作守管理。第三人的谈话笔录均直接涉及到自身利益，是客观真实的。具体的管理方式都有跟股东或具体联系人反馈。朱云辉的身份与第三人的股东身份是一致的，其亦应当知晓公司经营情况。3、第三人的陈述均能证实豫民公司的经营项目是超市，谢作守经营的超市系豫民公司的财产。且第三人认可豫民公司与各超市之间的关系，认可资金被用于超市经营。4、各股东为了不影响各自工作，委托谢作守全权经营管理豫家超市。谢作守放弃了自身原本优厚的工作待遇，背井离乡投身到超市的经营管理中，大部分股东均十分理解。朱云辉丈夫孙富学出差河南查看超市，并在股东群中发表超市经营不易的意见，表明其对自己投资款项流向超市、超市亏损的情况系明知。各便利店经营情况均能在出纳项某统一管理和使用的账户资金流转中得到体现。二、关于一审法律适用的问题。原审中谢作守通过举证能够证实朱云辉明知豫民公司经营的是超市项目，资金的去向已十分明确。本案应系合同纠纷，各股东投资成立豫民公司的目的是进行超市经营，且各方已达成合意按照内部比例投资。谢作守已经依照约定完成将朱云辉的款项交付于豫民公司经营超市开设的专用账户用于超市经营的义务，现下因客观因素超市发生亏损，朱云辉提出的解除合同和返还财物的请求并不合理。豫民公司述称，与谢作守答辩意见一致。方玉燕、孔俊、郑巧敏、周丽芬、鲁建业在二审中未作陈述。谢作守向一审法院起诉请求：1、谢作守向朱云辉立即返还投资款50万元及利息损失（以50万元为基数，自2015年6月21日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.本案诉讼费用由谢作守承担。诉讼中，朱云辉变更诉讼请求为：1、请求判令解除朱云辉、谢作守口头约定的委托合同，谢作守立即向朱云辉返还投资款50万元及利息损失（利息损失以50万元为基数，自2015年6月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案的诉讼费用、财产保全费用由谢作守承担。一审法院认定事实：2015年5月21日，朱云辉与谢作守、方玉燕、鲁建业、郑巧敏、孔俊、周丽芬投资成立豫民公司。公司注册资本100万元，其中朱云辉出资9.7万元，出资方式货币，出资比例9.7%；谢作守出资30万元，出资方式货币，出资比例30%；鲁建业出资17.5万元，出资方式货币，出资比例17.5%；方玉燕出资16.6万元，出资方式货币，出资比例16.6%；孔俊出资10.7万元，出资方式货币，出资比例10.7%；周丽芬出资5.8万元，出资方式货币，出资比例5.8%；郑巧敏出资9.7万元，出资方式货币，出资比例9.7%；认缴出资期限均为2024年4月20日前。公司经营范围：企业形象设计、品牌策划、企业市场营销策划。公司法定代表人：谢作守。2016年12月28日该公司注册“豫家便利店”商标，有效期至2026年12月27日。2017年7月14日因公司经营地址发生变更，进行变更登记。2019年7月6日，经全体股东同意解散该公司，未进行清算，现该公司未注销。谢作守、方玉燕、鲁建业、孔俊陈述在豫民公司成立之前，上述四人共同经营四家超市，店面统一使用“豫家便利店”商标。2015年朱云辉、谢作守及第三人合作成立豫民公司时，上述四家超市作价（未评估）385万元，作为四人的投资款。嗣后，周丽芬投资30万元，朱云辉与郑巧敏各投资50万元。总投资额为515万元，朱云辉占股比例为9.7%。2015年年初至2015年6月21日，朱云辉分七次向谢作守本人及其指定账户汇款共计50万元。上述款项分别于2015年4月18日、5月22日、6月25日转至以谢作守个人名义在许昌市开设的账户，谢作守及其超市出纳项某陈述该账户系超市经营的专用户头。超市均以谢作守个人名义设立个体工商户，对外统一使用“豫家便利店”商标并以“豫家超市”的名称进行经营，2018年停止经营。2017年4月，朱云辉丈夫（即朱云辉委托诉讼代理人孙富学）出差到许昌市实地察看了谢作守经营的超市，并在股东群里发表个人观点，认为打理超市确实不易。一审法院另查明：谢作守、方玉燕、鲁建业、郑巧敏、孔俊、周丽芬均陈述豫民公司的经营项目是超市，谢作守经营的超市系豫民公司的财产，投资款交由谢作守用于超市经营。一审法院再查明：朱云辉于2019年12月13日向一审法院申请诉前财产保全，请求对谢作守名下的财产以598781.25元为限予以保全，并提供担保。一审法院于2019年12月16日作出（2019）浙0304财保86号民事裁定书，裁定查封、冻结谢作守名下银行存款598781.25元或等值的其他财产。银行存款冻结期限一年，车辆查封期限二年，不动产、股权等查封期限三年。一审法院认为，案件的争议焦点为朱云辉要求谢作守返还投资款50万元并赔偿利息损失是否有事实和法律依据。朱云辉认为双方基于委托合同关系，委托谢作守将其投资款投资至豫民公司，而谢作守并未将投资款投入该公司，因该公司已停止经营且经股东同意解散公司，故股东无出资必要，谢作守应予返还。谢作守认为案件实际为合伙协议纠纷，朱云辉对投资超市的事实是清楚的，经营期间也向本人要报表。朱云辉的股东身份也是毋庸置疑的，做生意亏损属于正常现象，本人也没有挪用朱云辉的投资款，故不存在需返还朱云辉投资款的情形。一审法院认为，朱云辉已明确案件的法律基础关系系委托合同关系，原案纠纷应系合同纠纷。根据查明的事实，朱云辉与谢作守及第三人方玉燕、鲁建业、郑巧敏、孔俊、周丽芬投资成立豫民公司的目的是进行超市经营，各方当事人已达成经营超市的合意，并按内部约定比例进行投资，朱云辉的投资款已用于超市经营。故朱云辉认为谢作守未将投资款投入超市经营与客观事实不符。对于朱云辉认为投资的主体是豫民公司及其投资经营的超市，而非投资谢作守自己经营的个体户超市的理由，需明确以谢作守个人名义注册登记的超市是否属于豫民公司经营的超市。首先第三人方玉燕、鲁建业、郑巧敏、孔俊、周丽芬均认可谢作守经营的超市就是豫民公司经营的超市，豫民公司的经营项目就是超市，且各方当事人在达成投资成立豫民公司合意之前，已明知谢作守经营的项目是超市，成立该公司是想将超市做成连锁店，为此该公司注册了“豫家便利店”商标，由谢作守经营的自营超市统一使用该商标并以“豫家超市”的名称进行经营；其次，登记成立的公司具有公示效力，朱云辉查询豫民公司经营范围可以得知，超市并不属于该公司经营范围，而朱云辉丈夫于2017年4月份去许昌实地察看了谢作守经营的超市，并在股东群里发表个人观点，均可以证实朱云辉明知豫民公司经营项目就是超市，谢作守所经营的超市就是该公司的经营项目，故朱云辉认为谢作守经营的超市不属于豫民公司经营的超市的理由缺乏事实依据；最后，豫民公司虽召开临时股东大会决议解散该公司，但并未对该公司进行清算。在庭审时朱云辉、谢作守双方虽同意对该公司进行清算，但对该公司清算属于另一种法律关系，双方可另行途径解决。因此，在该公司未进行清算前，朱云辉的投资款仍属于公司的资产，未经法定程序不得返还。综上，谢作守已将朱云辉的投资款投资于豫民公司的经营项目，朱云辉的目的已经实现，现朱云辉要求谢作守返还投资款50万元并赔偿利息损失缺乏事实和法律依据，不予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回朱云辉的诉讼请求。一审受理费9788元，减半收取4894元，保全费3514元，以上合计8408元，由朱云辉负担。二审期间，谢作守提供其在温州开设的农业银行账户2015年4月14日至2015年4月18日账户明细以及其在许昌开设的中原银行账户2015年4月1日至2015年12月30日的流水明细，拟证明谢作守以个人名义在许昌开设的中原银行账户系各超市经营专用的总账户，谢作守已将朱云辉交付的50万元全部转入该许昌账户用于豫民公司超市经营。朱云辉质证认为，对证据形式真实性无异议，但对内容的三性均有异议。该证据无法证实谢作守已将朱云辉交付的50万投资款汇入其许昌银行账户。且该许昌账户系谢作守个人银行账户，即使用于超市经营，也是谢作守夫妇经营的个体户的银行账户，并非豫民公司专用账户，该证据不能证明谢作守已将投资款用于豫民公司。其他各方当事人未提交证据材料。本院认为，谢作守提供的证据能够和证人项某的证言、豫家日记账内容、豫家超市各门店照片、“豫家便利店”注册商标等相互印证，共同证明谢作守许昌银行账户系豫民公司各家超市经营专用账户，谢作守已将收取的50万元投资款转入该许昌账户的事实，故对该证据予以采信。经审理，本院认定事实如下：豫民公司成立于2015年5月21日，工商登记股权构成为:谢作守占股30%、方玉燕占股16.6%、鲁建业占股17.5%、孔俊占股10.7%、郑巧敏占股9.7%、朱云辉占股9.7%、周丽芬占股5.8%，公司法定代表人为谢作守。2016年12月28日，该公司注册了“豫家便利店”商标。朱云辉通过本人或其丈夫孙富学账户于2015年4月18日分三次向谢作守个人账户转账支付共计155865元，另于2015年5月22日、2015年6月20日、2015年6月21日向许昌县旺德福商贸有限公司账户分别转账15万元、10万元、5万元，朱云辉另陈述2015年初谢作守借用其温州银行信用卡刷卡44135元，共计向谢作守交付向豫民公司的投资款50万元。谢作守个人在许昌开设的中原银行账户于2015年4月18日收到谢作守个人农行账户转入的四笔5万元共计20元，另于2015年5月22日、2015年6月25日分别收到许昌县旺德福商贸有限公司账户转入的15万元、15万元。谢作守陈述该许昌账户系豫民公司经营的各家超市专用账户。谢作守提供的豫家日记账备注载明：2015年4月18日收入的四笔5万元为“孙富学投资款”、2015年5月22日收入的15万元为“新股东投资”、2015年6月25日收入的15万元为“许昌县旺德福商贸有限公司”。谢作守、孔俊、鲁建业、方玉燕在一审中均陈述豫民公司成立前已经以个体工商户形式设立了多家超市，成立豫民公司是对个体户超市进行连锁经营管理，超市就属于豫民公司财产。周丽芬在一审中陈述豫民公司是管理多家超市的，超市就是公司财产，自己投资了30万元，具体是委托谢作守经营。郑巧敏在一审中陈述豫民公司是经营超市便利店，自己投资了50万元，公司主要由谢作守经营管理。本院认为，朱云辉向谢作守交付50万元豫民公司投资款，事实清楚，各方均无异议，争议的问题主要在于谢作守是否已将收取的投资款项交付豫民公司。根据各方当事人陈述及在案“豫家便利店”注册商标、豫家超市各门店照片、加盟合作合同、建安区商务部门委托函等证据，能够认定豫民公司成立后的主要业务是经营多家豫家连锁超市，公司主要由谢作守负责管理。再结合证人项某证言以及豫家日记账内容、许昌账户银行流水，可以认定谢作守以个人名义开设的许昌银行账户系豫民公司各家超市经营专用账户。谢作守主张在收到朱云辉交付的50万元投资款后已将款项转至其许昌账户用于超市经营，并提供了证据予以证明，应当认定其已完成向豫民公司的款项交付义务。朱云辉对豫民公司经营超市业务没有异议，但上诉主张以谢作守或案外人名义设立的个体工商户超市并不属于豫民公司投资经营范围，谢作守未将投资款交付给豫民公司。本院认为，作为豫民公司工商登记合计占股50%以上的多数股东谢作守、孔俊、鲁建业、方玉燕均陈述豫民公司成立前已经以个体工商户形式设立了多家超市，成立豫民公司是对个体户超市进行连锁经营管理，超市就属于豫民公司财产。各股东的陈述与证人项某的证言相互印证，能够证明豫民公司以个体户形式经营连锁超市的事实。朱云辉以个体户超市并非豫民公司投资范围为由主张谢作守未完成委托义务而要求解除合同并返还款项，事实和法律依据不足，本院不予支持。综上，朱云辉的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9788元，由朱云辉负担。本判决为终审判决。审判长  许良岳审判员  李 洁审判员  胡淑丽二〇二〇年九月十四日书记员  陈刘基