江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终740号上诉人（原审原告）：张晓明，男，1973年8月26日出生，汉族，住江西省乐安县，委托诉讼代理人：杨友宗，男，江西省乐安县鳌溪镇桥背街社区居民委员会推荐代理，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：江西炜基置业有限公司，住所地江西省乐安县鳌溪镇前坪路1号，统一社会信用代码91361025MA35J62MX8。法定代表人：谢乐忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：游高宗，江西国赣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人张晓明因与被上诉人江西炜基置业有限公司（以下简称炜基公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江西省乐安县人民法院（2020）赣1025民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张晓明上诉请求：认定原判第一项、第二项适用法律错误，改判支持张晓明的一审诉讼请求；本案的诉讼费用由炜基公司承担。事实和理由：一、原判已经查明双方签订《唯康.翰林世家选房意向认购书》及认购书的约定内容等基本事实。至本案一审开庭前，炜基公司未与张晓明签订商品房买卖合同或预售合同。二、根据炜基公司的一审答辩意见，炜基公司同意双倍返还定金即支付100,000元，其只是认为不存在另外赔偿损失，不同意赔偿经济损失50,000元。三、原判对认购书定性错误，认购书并不是商品房预售合同，而是预约合同，约定在规定的时间对方必须向预约方发出要约，而接受要约方也必须签约，否则就违反了预约合同，必须承担违约责任。四、原判适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”之规定，确认双方签订的《唯康.翰林世家选房意向认购书》无效，适用法律错误，因为认购书并非预售合同。目前尚没有法律法规作出认购书无效的规定，要认定合同无效，只有符合合同法第五十二条规定的五种情形。认购书的性质是预约合同，是在合同成立前对将来签订合同的约定，是对将来成立商品房买卖合同或预售合同的意向和安排，并不违反法律法规的强制性规定，商品房买卖合同或预售合同还未成立。张晓明与炜基公司不能订立商品房买卖合同或预售合同，完全是因炜基公司的过错导致的，根据《商品房买卖合同司法解释》第四条规定，炜基公司应当双倍返还定金。炜基公司辩称，张晓明的上诉请求和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、若认购书有效，根据《商品房买卖合同司法解释》第四条规定，即使因炜基公司的原因未能订立商品房买卖合同，炜基公司也只应双倍返还定金100,000元。法律并未规定按定金规定处理后，收受定金一方还应赔偿交纳定金一方的损失。《商品房买卖合同司法解释》虽有赔偿损失的规定，但前提条件是双方订立了商品房买卖合同，而本案双方并没有订立商品房买卖合同，不具备赔偿损失的前提条件。反之，如果双方订立了商品房买卖合同，张晓明交纳的定金则已转化为购房款，不存在双倍返还定金的问题。二、若认购书无效，即使炜基公司收取的50,000元认购金在收款收据上写了定金，也不能按法律关于定金的规定处理，只能认定为认购金，不属于定金，不存在双倍返还的问题。如果因此造成了张晓明的损失，炜基公司依法应承担的赔偿责任也只是在已付款一倍以内，即不超过50,000元。何况，认购书无效并不是炜基公司一方的过错，张晓明也有过错，应由双方分担责任。即使炜基公司的过错责任大一些，承担60%的责任，最多也只应赔偿张晓明30,000元的损失，加上返还款50,000元，最多向张晓明支付80,000元，而不应当支付100,000元。因此，不论认购书是否有效，炜基公司向张晓明支付的数额均不超过100,000元。张晓明既要求炜基公司双倍返还定金，又要求炜基公司赔偿50,000元经济损失，不符合法律规定，其上诉请求不能成立。张晓明向一审法院起诉请求：1.判决解除张晓明与炜基公司之间的认购协议；2.判决炜基公司双倍返还张晓明支付的房屋定金即100,000元；3.判决炜基公司赔偿张晓明经济损失50,000元；4.本案的诉讼费用由炜基公司承担。一审法院认定事实：2017年4月5日，张晓明与炜基公司签订了《唯康.翰林世家选房意向认购书》。合同约定：一、张晓明购买炜基公司开发销售的唯康.翰林世家C28-C36栋C36号房，建筑面积约233.31平方米（面积以房管部门最后测量为准），单价为每平方米4,550元，总价为1,061,561元，折后价为1,021,561元。二、张晓明自愿缴纳人民币50,000元，作为认购金。三、张晓明须在接到炜基公司通知的10天内，需携本意向认购书至炜基公司售楼处，与炜基公司签署《商品房买卖合同》。上述所交款额在双方签订《商品房买卖合同》时，由炜基公司抵作该房屋的正式购房款。四、本意向认购书不是《商品买卖合同书》的内容及其组成部分，仅作为客户保留房源的目的使用。当事人之间的权利、义务及房屋的各种标准，以今后双方签订的正式的《商品房买卖合同书》的约定为准。五、在本协议签订之日至炜基公司正式通知张晓明签约10天内，炜基公司须为张晓明保留该房屋的购买权，不得与第三方签订该房屋之《商品房意向认购协议》或《商品房买卖合同》，并承诺在张晓明携本协议与炜基公司签订《商品房买卖合同》时，炜基公司将完全履行本协议中约定的房屋位置、面积、价款、户型等条款。六、炜基公司将以电话或书面通知张晓明办理商品房买卖手续。如炜基公司发出通知后10日内张晓明不签订《商品房买卖合同书》，则视为客户已放弃选择购买该房屋。公司有权另行处置，认购金不予退还。认购书签订后，张晓明于当天向炜基公司缴纳了定金50,000元。现张晓明与炜基公司双方均同意解除《唯康.翰林世家选房意向认购书》，炜基公司也同意返还张晓明定金50,000元。根据乐安县房地产信息网查询，2017年度乐安县房价为4,026.2元/平方米，2018年度为4,874.8元/平方米。对比上升幅度为21.08%。2016年5月23日，炜基公司通过网上拍卖形式取得位于乐安县县城南环路与前坪路交叉口的一块110.16亩的国有建设用地使用权，其中仓储用地为20.16亩，住宅、商服设施用地90亩，涉案房屋的土地属于其中20.16亩仓储用地。2017年4月21日，乐安县城管局、乐安县房管局联合向炜基公司发出函告“贵公司开发位于县城南环路与前坪路交叉口的翰林世家项目，C1#至C45#建筑的二层报建施工蓝图的分隔露台部分未按经县城市规划委员会审定方案文本的露天走廊绘制，现责令贵公司必须按照通畅的露天走廊施工，且不得改变仓储用地性质及建筑功能”。但是炜基公司接到该函告后未及时告知认购人。炜基公司至今对涉案房屋未取得商品房预售许可证。一审法院认为，因本案涉案房屋无预售许可证，根据《商品房买卖合同司法解释》规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”。故张晓明与炜基公司签订的《唯康.翰林世家选房意向认购书》属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》的规定，无效的合同自始没有法律约束力，但因该合同取得的财产应当予以返还。故张晓明要求炜基公司返还定金50,000元的诉讼请求，一审法院予以支持；对于张晓明要求适用定金罚则由炜基公司赔偿50,000元的诉讼请求，一审法院不予支持；对于张晓明提出要求炜基公司赔偿50,000元损失的诉讼请求，根据2017、2018年度乐安房屋价格相比，上升了21.08%，综合考虑张晓明、炜基公司在买卖涉案房屋的过错程度及乐安房价的上升额度，一审法院认为炜基公司应当赔偿张晓明损失50,000元较合理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，判决：一、张晓明与江西炜基置业有限公司签订的《唯康.翰林世家选房意向认购书》无效；二、江西炜基置业有限公司于判决生效之日起3日内返还张晓明认购金50,000元；三、江西炜基置业有限公司于判决生效之日起3日内赔偿张晓明经济损失50,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,300元，减半收取计1,650元，由江西炜基置业有限公司负担。本院二审期间，张晓明围绕上诉请求提交了新证据，炜基公司没有提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张晓明向本院提交了以下证据：1.乐安县市场监督管理局于2019年8月30日作出的乐市监（公）罚决[2019]1号行政处罚决定书；2.一审法院于2020年5月29日作出的（2020）赣1025行审3号行政裁定书。证明：炜基公司在涉案房屋销售过程中存在虚假、欺诈行为，导致合同无法履行，过错责任全在炜基公司一方，所以其不仅应当双倍返还定金，还应当对张晓明的损失承担赔偿责任。炜基公司质证如下：证据1的行政处罚决定书不合法，行政处罚决定作出之前没有作出行政处罚告知书，没有按照行政处罚法的规定提前告知炜基公司，处罚决定程序不合法，也剥夺了炜基公司要求听证的权利。炜基公司在房屋销售过程中是存在过错，但不是炜基公司一方的过错，双方都有过错。对证据2的真实性、合法性、关联性没有异议，炜基公司事实上也交了100,000元。对上述证据，本院认定如下：炜基公司虽然对行政处罚决定书的合法性有异议，但是其并未在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼，该行政处罚决定书已经生效。因此，本院对上述证据予以确认。张晓明与炜基公司对一审查明的事实均没有提出异议，故本院对一审查明的事实予以确认。本案没有达成调解协议。本案二审的争议焦点为：一、炜基公司应否向张晓明双倍返还认购金；二、炜基公司是否还应当向张晓明支付经济损失。一、关于炜基公司应否向张晓明双倍返还认购金本院认为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第二条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。本案中，张晓明与炜基公司签订的《唯康.翰林世家选房意向认购书》系双方约定在将来一定期限内签订商品房买卖合同的协议，属于预约合同，不属于商品房买卖合同或者商品房预售合同，不应当适用《商品房买卖合同司法解释》第二条、第五条的规定。本案案由应当为商品房预约合同纠纷，原判将本案案由定为商品房预售合同纠纷有误，本院予以纠正。涉案认购书是独立的预约合同，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定合法有效。双方系因炜基公司的原因导致商品房买卖合同未能订立，张晓明有权要求解除预约合同并主张损害赔偿，本院对张晓明要求解除涉案认购书的诉讼请求予以支持。根据《商品房买卖合同司法解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。本案中，张晓明在签订认购书后交纳了50,000元认购金，炜基公司出具的收款收据载明该50,000元为定金，双方均确认该50,000元为定金。现因炜基公司的原因导致商品房买卖合同未能订立，炜基公司应当按照定金罚则承担责任，即炜基公司应当向张晓明双倍返还定金。炜基公司认为张晓明对未能订立商品房买卖合同也存在过错，但其对此并未提交证据予以证明，故本院不予采信。二、关于炜基公司是否还应当向张晓明支付经济损失本院认为，预约合同相对于本约而言，是缔结本约的一个过程。若未达成本约，丧失的是订立合同的机会，并无实际的可得利益损失，鉴于双方仅处于预约阶段，预约合同的损害赔偿应以信赖利益为限。根据《买卖合同司法解释》第二十八条规定，“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”。结合本案的实际情况，考虑张晓明实际的合理成本支出，50,000元的定金赔偿已经适当弥补炜基公司的违约行为给张晓明造成的信赖利益损失，张晓明在本案中也无充分证据证明其具体的损失数额，故本院对张晓明要求炜基公司在双倍返还定金以外另行赔偿经济损失50,000元的诉讼主张不予支持。此外，关于张晓明要求同案同判的问题。本院经审查认为，类似案件的处理结果仅对本案处理具有参考意义，对本案处理并不具有法律约束力。而且，另外三个类似案件在一审法院作出民事判决后涉案当事人均未提起上诉，系涉案当事人对自身权利的处分，故本院对该三个类似案件不再予以评判。综上所述，张晓明在二审期间提交了新的证据，原判虽然认定事实清楚，但是错误认定《唯康.翰林世家选房意向认购书》属于无效合同，应予改判。本院依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省乐安县人民法院（2020）赣1025民初198号民事判决；二、解除张晓明与江西炜基置业有限公司签订的《唯康.翰林世家选房意向认购书》；三、江西炜基置业有限公司于本判决生效之日起十日内向张晓明双倍返还定金（认购金）计100,000元；四、驳回张晓明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,300元，减半收取计1,650元，由江西炜基置业有限公司负担。二审案件受理费1,050元，由张晓明负担。本判决为终审判决。审判长  邹志伟审判员  范 宣审判员  王 琳二〇二〇年九月四日法官助理高忠明书记员余文渊