北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6613号上诉人（原审被告）：陈晨，男，1986年6月5日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：闫小雨，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包京京，女，1994年6月28日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：吴天泽，北京京佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：付丽君，北京京佳律师事务所实习律师。上诉人陈晨因与被上诉人包京京合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初15158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈晨上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回包京京一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由包京京负担。事实和理由：一、《商铺转让协议》的转让标的是涉案商铺的合作经营权，一审判决认为转让标的是涉案商铺的经营权，系认定事实错误。在陈晨与包京京签订《商铺转让协议》前，陈晨与涉案商铺权利人李金双签订了《联营合作协议》，陈晨因此享有该商铺的合作经营权。包京京就该商铺与陈晨签订了《商铺转让协议》，后与李金双签订了《商铺合作经营合同》，包京京先后签订该两份合同的目的，一是先从陈晨处承接与李金双的合作经营权，二是从李金双处获得商铺的经营权。因此，尽管协议名称为《商铺转让协议》，但其实质为合作经营权转让协议。二、一审判决将本应由商铺权利人李金双负有的保证涉案商铺可用于合法经营的义务强加于陈晨，属于事实认定错误、法律适用错误。三、一审判决认为涉案商铺无法用于合法经营，缺乏证据证明，属于认定事实错误。一审法院依据的其作出该认定所依据的北京市西城区什刹海风景区管理处出具的《关于北京市西城区前海东沿36号北室的情况说明》（以下简称《情况说明》）并不符合法律规定的形式要件，且与本案无关联性，不具证据效力。商铺权利人李金双曾向陈晨提及涉案商铺系自建，并不能因此而认定陈晨负有保证商铺可用于合法经营的义务。四、一审判决判令陈晨退还包京京转让费90000元，缺乏合同依据和法律根据，属于事实认定与法律适用错误。陈晨已经依约履行完毕全部合同义务，不存在任何违约行为，未发生任何约定解除情形下，包京京无权要求陈晨退还转让费。包京京辩称，不同意陈晨的上诉请求和理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。包京京与陈晨签订《商铺转让协议》的实质为租赁合同，陈晨有义务保证商铺是合法经营的，但现在涉案商铺无法正常经营，导致合同目的无法实现。《情况说明》系一审法院出具调查令后该单位出具的证明，具有合法的证明效力。陈晨对涉案商铺系违法建筑是明知的，在签订合同时存在主观恶意，应该退还转让费用。包京京向一审法院起诉请求：1.判令陈晨退还包京京转让费100000元及该款自2019年8月30日起至实际全部付清日止的利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案的诉讼费用由陈晨承担。一审法院认定事实：2019年5月31日，案外人李金双（甲方）与陈晨（乙方）签订《联营合作协议》，内容有：今前海东沿36号侧方后半部分甲方与乙方联合经营，经营、管理由乙方现场进行，乙方向甲方交纳每年12万元的经营费，押金2万元，乙方每半年向甲方交6万元，合作期限1年……。2019年8月30日，陈晨（甲方、转让方）与包京京（乙方、受让方）通过北京新同联福居商务信息咨询有限公司居间介绍签订《商铺转让协议》，内容有：鉴于甲方承租或与权利人合作经营位于北京市西城区前海东沿36号的商铺，现甲方将该商铺的承租或合作经营等全部权利义务全部转让给乙方，现双方就转让事宜达成如下协议，甲乙双方同时确认双方均详细阅读并对以下全部条款无任何异议后进行签字：一、转让商铺的情况：商铺地址：北京市西城区前海东沿36号后半室。原经营用途、业态、品牌：马迭尔。转让后经营用途、业态、品牌：一切以正式合同条件为准。二、转让费及支付方式。1、此次商铺转让的转让费为100000元。三、甲方权利义务。1、甲方在与乙方交接之前须和商铺权利人结清以前的全部费用。2、甲方确认对现有商铺内如下物品及装修等情况，均一并转让给乙方：（表格内为空白）。3、甲方确认，甲方有权转让该商铺，并将协助乙方确保与商铺权利人签订的租赁合同或合作经营合同中，符合以下条件：月租金或月合作经营费用为20000元。四、乙方的权利义务。1、乙方应按约履行向甲方支付转让费的义务；2、乙方应积极与商铺权利人签订相关正式合同。五、违约责任。1、如因甲方无权转让商铺，造成乙方无法与商铺权利人签订相关合同的，则甲方应退还乙方已支付的全部费用。2、如乙方与商铺权利人签订相关合同过程中，无法满足甲方承诺的条件的，则乙方可选择解除本协议或继续履行，如解除本协议的，甲方应退还全部已收取的费用，如继续履行的，双方应协商合理调整转让费。2019年9月1日，李金双（提供合作经营方、甲方）与包京京（参与合作经营方、乙方）签订《商铺合作经营合同》，内容有：第一条、合作经营标的物情况。商铺地址：北京市西城区前海东沿34号加前面门脸。合作经营用途、业态、品牌：饮品。第二条、合作经营期限。1、该商铺合作经营期为贰年，自2019年9月10日起至2021年9月9日止。2、甲方于2019年9月3日前将该商铺交付给乙方负责实际经营。第三条、合作经营费用及支付方式。1、该商铺的月合作经营费用为20000元。……。上述协议签订后，包京京向陈晨支付了转让费100000元。审理中，双方均认可《商铺合作经营合同》中约定的“前面门脸”就是双方转让的涉案商铺“36号后半室”。包京京认可《商铺合作经营合同》签订后李金双就向其交付了涉案商铺。包京京主张2019年9月25日政府相关部门告知其涉案商铺系违章建筑，不能用于商业经营。2019年10月，包京京向该院递交了起诉李金双的起诉状，以涉案商铺为违章建筑为由，要求确认其与李金双签订的《商铺合作经营合同》无效；要求李金双退还已支付的租金和押金，要求李金双赔偿已付租金和押金的利息损失；要求李金双赔偿进货损失12380.90元。该院于2020年1月3日立案，2020年1月20日，该院出具（2020）京0102民初168号民事调解书，包京京与李金双自愿达成如下协议：一、解除包京京与李金双于2019年9月1日签署的《商铺合作经营合同》。二、李金双退还包京京租金及押金共计130000元（上述款项分期给付，于二〇二〇年二月二十九日之前给付20000元；于二〇二〇年三月三十一日之前给付20000元；余款90000元自二〇二〇年四月起每月30日前各给付10000元，至二〇二〇年十二月三十日前付清）。三、如李金双未按上述期限给付相应款项，包京京可以在李金双逾期支付相应款项之次日起要求李金双支付全部剩余款项。四、双方就此事再无其他纠纷。包京京主张由于涉案商铺系违章建筑，无法用于经营，故陈晨应当返还转让费。陈晨主张现有证据无法证明涉案商铺为违章建筑，其一直正常经营，对涉案商铺涉嫌违章也并不知情，其转让的是商铺的经营权，已经按照《商铺转让协议》约定协助包京京与李金双签订了《商铺合作经营合同》，履行了协议约定的全部义务，包京京应当支付转让费，涉案商铺本身的权利问题，包京京应当向李金双主张权利。陈晨主张转让费100000元不仅包括涉案商铺的经营权，还包括涉案商铺的装修、积累的客流量和知名度、其为包京京承担的9月3日至9日共计7天的房租。包京京主张转让费100000元就是经营权的转让，不包括其他费用。陈晨针对其主张，向该院提交了以下证据予以证明：一、签订《商铺转让协议》时陈晨与包京京、中介人员的现场谈话录音，陈晨表示包京京要装修前期无法营业，其给包京京让一个星期的时间，这期间的房租从其房租中扣，包京京表示可以；二、陈晨与李金双的电话录音，陈晨询问涉案商铺的房号，李金双告知涉案商铺是36号自建。包京京对证据一的真实性予以认可，对证据二的真实性不予认可，并主张在证据二中，李金双已告知陈晨涉案商铺属于自建。陈晨主张自建也不一定是违章建筑，其当时并未在意。2020年5月22日，北京市西城区什刹海风景区管理处出具《情况说明》，内容为：“包京京所租赁的北京市西城区前海东沿36号北室为违章建筑，该处无工商营业执照。近年来，因该处无食品经营许可证，但一直从事餐饮服务，什刹海景区行政综合执法中心多次联合什刹海食药所对该处商户进行治理。”陈晨主张该情况说明上没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合证据的形式要件，而且什刹海风景区管理处不是有权行政机关，无权认定涉案商铺为违章建筑。一审法院认为，陈晨与包京京签订的《商铺转让协议》约定的是商铺经营权的转让，而并非房屋租赁合同，包京京以涉案商铺为违章建筑为由主张《商铺转让协议》无效，缺乏法律依据，该院不予采纳。双方应当按照《商铺转让协议》的约定行使权利并履行义务。陈晨作为商铺经营权的转让方，无论合同是否约定，都有义务保证涉案商铺可用于合法经营。虽然陈晨协助包京京与商铺权利人李金双签订了《商铺合作经营合同》，但不久包京京就以涉案商铺为违章建筑为由诉至法院要求确认《商铺合作经营合同》无效，最终李金双、包京京经法院调解解除了《商铺合作经营合同》。结合北京市西城区什刹海风景区管理处出具的情况说明及商铺权利人李金双告知陈晨商铺为自建的事实，可知涉案商铺无法用于合法经营。陈晨应当在扣除合理费用后将转让费退还给包京京。结合双方的合同约定、口头约定及合同履行情况，该院酌定陈晨应退还包京京转让费90000元，而对包京京要求陈晨支付利息的诉讼请求，该院不再支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、判决生效之日起七日内，陈晨退还包京京转让费90000元。二、驳回包京京的其他诉讼请求。二审中，当事人没有新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。陈晨与包京京签订的《商铺转让协议》约定：甲方（陈晨）确认甲方有权转让该商铺，并将协助乙方（包京京）确保与商铺权利人签订的租赁合同或合作经营合同中，符合以下条件：月租金或月合作经营费用为20000元。如因甲方无权转让商铺，造成乙方无法与商铺权利人签订相关合同的，则甲方应退还乙方已支付的全部费用。如乙方与商铺权利人签订相关合同过程中，无法满足甲方承诺的条件的，则乙方可选择解除本协议或继续履行，如解除本协议的，甲方应退还全部已收取的费用，如继续履行的，双方应协商合理调整转让费。本案中，陈晨上诉称其已完全履行该合同约定的义务，且陈晨没有违约行为，包京京无权要求陈晨退还转让费。对此，本院认为，虽陈晨协助包京京与商铺权利人李金双签订了《商铺合作经营合同》，但不久后包京京就根据北京市西城区什刹海风景区管理处出具《情况说明》以租赁的房屋为违法建筑，亦无工商营业执照、食品经营许可证，无法正常经营为由诉至一审法院要求确认《商铺合作经营合同》无效，最终经法院调解解除了《商铺合作经营合同》。包京京与陈晨签订《商铺转让协议》的目的系包京京能够获得该商铺的经营权，不论该协议中是否约定，作为商铺经营权的转让方，陈晨均有义务保证涉案商铺可用于合法经营。《商铺转让协议》的签约双方系陈晨与包京京，保证涉案商铺可用于合法经营的义务人系陈晨，并非《商铺合作经营合同》的签约人李金双。陈晨虽履行了协助包京京与商铺权利人李金双签订《商铺合作经营合同》的义务，《商铺合作经营合同》内容亦满足了“月合作经营费用为20000元”的条件，但包京京未能在涉案商铺进行经营，即包京京与陈晨签订《商铺转让协议》的目的已无法实现，结合北京市西城区什刹海风景区管理处出具的《情况说明》及商铺权利人李金双告知陈晨商铺为自建的事实，陈晨理应在扣除合理费用后将剩余的转让费退还给包京京。一审法院根据本案相关事实酌定陈晨退还包京京转让费90000元，并无不当之处，本院予以确认。综上，陈晨的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由陈晨负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李丽审 判 员 罗珊审 判 员 郭菁二〇二〇年九月十六日法官助理 李爽书 记 员 李雪