山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7496号 上诉人（原审被告）：青岛双星轮胎工业有限公司,住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：苏明，董事长。 委托诉讼代理人：刘磊,山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽玮，山东文康律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：殷xx，男。 委托诉讼代理人：郭伟，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卜春雨，北京柏舟律师事务所律师。 上诉人青岛双星轮胎工业有限公司（以下简称双星轮胎公司）与上诉人殷xx因劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初16128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。双星轮胎公司的委托诉讼代理人刘磊、王丽玮及殷xx的委托诉讼代理人郭伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 双星轮胎公司上诉请求：1、请求依法撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初16128号民事判决第一、二项，依法判决驳回殷xx的全部诉讼请求；2、本案的一审、二审诉讼费用均由殷xx承担。事实和理由：一、双星轮胎公司已足额支付殷xx加班费，殷xx主张未足额支付加班费，但未提交证据证明，依法不应支持殷xx的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定,劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。案件审理过程中，殷xx一直主张双星轮胎公司未足额支付加班费，但是殷xx明知其每月发放的工资中包含加班费，亦认可每月发放工资金额，现又在此基础上提出双星轮胎公司未足额支付加班费，应承担举证责任。殷xx至今未提交任何证据证明，庭审中始终无法说明欠发加班费的详细信息，根据法律规定，应承担举证不能的法律后果。一审法院不应支持其加班费的诉讼请求。二、殷xx已经享受带薪年休假待遇，并且提交了相关证据，一审法院依法不应当再判决支付。对于2016年以后的带薪年休假，双星轮胎公司提交了《炼胶经营单元员工带薪年休假安排》，上面记载殷xx的年休假天数以及年休假安排，能够证明殷xx享受带薪年休假的情况，依法不应当再支付其带薪年休假工资。综上，一审判决认定事实错误。为维护双星轮胎公司的合法权益，现特诉至贵院，望依法判决，支持双星轮胎公司的上诉请求。 殷xx辩称，双星轮胎公司存在未按时足额向殷xx支付加班费、带薪年休假工资、高温补贴等事实，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回双星轮胎公司的全部诉讼请求。 殷xx上诉请求：1、判令双星轮胎公司支付殷xx带薪年休假工资10000元；2、判令双星轮胎公司支付殷xx高温补贴20400元；3、判令双星轮胎公司支付殷xx夜班津贴10000元；4、判令双星轮胎公司支付殷xx违法解除劳动合同赔偿金237800元；5、判令双星轮胎公司支付殷xx加班费2544331.03元；6、判令由双星轮胎公司承担本案诉讼费用。事实和理由：殷xx于2001年2月到双星轮胎公司就职，并签订劳动合同，后双星轮胎公司扣发殷xx带薪年休假工资、高温补贴、夜班津贴、加班费并将殷xx违法解除。一审法院事实认定不清，适用法律错误，为维护殷xx合法权益，现上诉至贵法院，请求贵院依法改判。 双星轮胎公司辩称，殷xx存在违反公司规章制度的情况，双星轮胎公司依照法律规定及公司规章制度与职工解除劳动合同事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回职工赔偿金的诉讼请求。 殷xx向一审法院起诉请求：1、判令双星轮胎公司支付殷xx带薪年休假工资10000元；2、判令双星轮胎公司支付殷xx高温补贴20400元；3、判令双星轮胎公司支付殷xx夜班津贴10000元；4、判令双星轮胎公司支付殷xx违法解除劳动合同赔偿金237800元；5、判令双星轮胎公司支付殷xx加班费2544331.03元；6、判令由双星轮胎公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，殷xx变更诉讼请求，要求双星轮胎公司支付其加班费5000元。 在（2018）鲁0211民初16213号双星轮胎公司诉殷xx劳动争议纠纷一案中，双星轮胎公司作为原告向一审法院提出诉讼请求：1、双星轮胎公司不支付殷xx赔偿金210000元;2、殷xx承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：殷xx原系双星轮胎公司职工，双星轮胎公司为殷xx发放工资至2018年3月。2017年4月4日，双星轮胎公司办理了《解除/终止劳动合同报告书》，载明的解除劳动合同原因为“企业解除劳动合同”。根据殷xx提交的银行交易明细计算，殷xx解除劳动合同前12个月实发平均工资为4709.29元。 2017年1月18日，由殷xx签字确认的《迁址董家口轮胎基地激励发放确认函》，载明：……您在本企业工龄是13.167年；……；到目前您的年休假尚余20天，公司将在2017年2季度结束前为您安排休假，如果您到期不接受安排，将视同个人书面放弃；其他说明：1、以上方案将作为2017年前所有遗留问题（包括但不限于各项劳动报酬、福利津贴/补贴等，不包括2016年年终奖）的一次性奖励和解决方案，之后不再享受2、上述方案只有在您完全确认无误后方有效并发放；个人确认：我完全确认以上方案。殷xx质称，迁址董家口轮胎基地激励发放确认函是本人签字，但是该确认函所载明的绩效激励并未发放到殷xx手中，该份函件系由双星轮胎公司单方制作的格式文本，且该确认函由于双星轮胎公司自始至终未履行，故不能认定为有效。 双星轮胎公司主张,殷xx自2018年3月21日开始旷工未上班，双星轮胎公司于2018年3月23日通过邮政快递向殷xx邮寄返厂工作的通知，通知内容为：殷xx，您自2018年3月21日起一直未上班，请收到本函之日起立即返回公司上班，否则将按有关规定严肃处理。快递的收件地址为：胶南市海滨工业园小井村117号，电话：138××××5745，但殷xx一直未返厂工作。经查询，显示殷xx未签收该快递，“他人收朋友”。2018年3月29日，双星轮胎公司在大众日报上刊登公告，内容为张桂喜、殷xx等，公司于2018年3月23日已通过快递告知你们回公司上班，但未能及时联系上你们，现予以公告：请你们于2018年4月3日前到公司上班，逾期未上班，将按公司相关规定处理，一切后果由你本人承担。特此公告。根据《双星集团员工行为规范》第二章第二节第2.2.2条规定：连续旷工3天或年内累计旷工5天（一级违规），企业有权依法与您解除劳动合同并无需支付任何经济补偿。2018年4月4日，双星轮胎公司工会委员会作出青双星轮胎工字[2017]17号《关于对张桂喜等6名同志解除劳动合同的处理意见》的复函，载明：双星轮胎人力资源部，经研究，同意公司依据《劳动合同》第2.1.3、6.1.1、6.1.3条约定，《双星集团员工行为规范》第2.1.33、2.2.2、2.2.3、2.2.9条规定和《劳动合同法》第三十九条规定，解除与殷xx等7名同志之间的劳动关系。2018年4月4日，双星轮胎公司作出《关于对殷xx解除劳动合同的处理决定》，双星轮胎公司决定与殷xx解除劳动合同，并要求殷xx自收到通知之日起15日内到公司办理解除劳动合同及档案转移手续，逾期不办，由此产生的一切后果，均由殷xx本人承担。2018年4月4日，双星轮胎公司向殷xx邮寄了解除劳动合同的处理决定。经查询，显示殷xx未签收该快递，“他人收”。2018年4月10日，双星轮胎公司在大众日报上刊登公告，内容为张桂喜、殷xx等，因你们连续旷工超过3天且年内累计旷工超过5天，已严重违反公司规章制度，公司已于2018年4月4日发送解除函，但你们本人未签收（拒收或者查无此人），根据《劳动合同法》及《双星集团员工行为规范》，企业有权依法与您解除劳动合同并无需支付任何经济补偿，公司决定与以上人员解除劳动合同，请你们于2018年4月20日前到青岛园区人力资源服务部办理劳动合同解除及档案转移手续。自本公告之日起30日内未回单位办理解除劳动合同及档案手续的，一切后果由本人承担。 双星轮胎公司提交的《双星集团员工行为规范》、职代会联席会议纪要、签到表及陈雪梅、陈婕、冯霞的劳动合同以及社保缴费明细、双星轮胎公司工会委员会关于审议通过《双星集团员工行为规范》的复函、双星厂报，证明双星轮胎公司的规章制度适用《双星集团员工行为规范》的内容，双星集团制定《双星集团员工行为规范》适用于集团内所有关联性企业。为统一管理及民主征集集团内各个公司的意见，在制定《双星集团员工行为规范》时，组织集团内公司的工会委员会和职工代表参加联席会议，双星轮胎公司委派陈雪梅、陈婕、冯霞3位人力及工会委员会人员作为职工代表参加联席会议，双星轮胎公司工会委员会在2015年6月3日同意适用《双星集团员工行为规范》，并要求双星轮胎公司组织职工培训学习与实施。以上证据证明《双星集团员工行为规范》系经过民主程序依法修订并公布，双星轮胎公司适用该行为规范，该行为规范经双星厂报在公司进行了公示公告。 2015年7月24日，殷xx签署了《培训及确认承诺书》，载明：我已收到《双星集团员工行为规范》(V2.0版)。我明白我有义务阅读规范并在此确认我已阅知、并理解了规范中的所有条款。我承诺按照规范中的要求严格规范自己的行为并妥善保管本规范，不将本规范转送、转赠给其他人，如有违反此规范条款，按照条款规定我自愿接受处罚并无任何异议。我进一步确认企业有保留在任何时候修改本规范的权利。 对双星轮胎公司提交的上述证据，殷xx质证意见为，没有收到双星轮胎公司发出的快递，邮寄通知期间，殷xx一直在双星轮胎公司正常出勤，没有旷工。电话号码是殷xx的。对《双星集团员工行为规范》不认可。双星轮胎公司是具有独立法人资格的有限公司，不能依照其他公司的行为规范来规范本单位员工，并据此作出相应的处理意见。参加会议的3名职工不能证明是受双星轮胎公司的委派，双星轮胎公司未提交证据来证明。本案在劳动仲裁程序中及其他员工诉讼程序中，双星轮胎公司均未提交双星轮胎公司工会委员会关于审议通过《双星集团员工行为规范》的复函，该证据系双星轮胎公司为了应对本次诉讼事后做出的，要求对该证据形成时间进行鉴定，但在一审法院委托鉴定机构鉴定时，殷xx未要求对该证据进行鉴定。《培训及确认承诺书》是殷xx签字，但培训及确认的是《双星集团员工行为规范》，并非双星轮胎公司的规章制度的。对《关于对殷xx等7名同志解除劳动合同的处理意见》的复函，殷xx认为该份证据真实性无法确认，对证明事项不予认可。大众日报的公告是双星轮胎公司的单方行为，证明目的不认可。 双星轮胎公司提交了员工带薪年休假安排，证明殷xx已休带薪年休假，该安排记载，殷xx，2018年应休天数12天，2018年3月1日至2018年3月16日安排休假。双星轮胎公司提交的考勤汇总表显示殷xx在2018年3月旷工10天，带薪休假12天。殷xx质证称，对员工带薪年休假安排不予认可，因该安排不能证明殷xx已经休过带薪年休假，迁址确认函显示殷xx有20天休假未休。对考勤汇总表真实性和证明事项均不认可，该份证据既无殷xx本人确认，也无考勤人员及车间管理人员签字。 双星轮胎公司主张已足额支付殷xx工资，提交了殷xx2017年1月-2018年3月的工资表，加班费计算明细及原始财务凭证下的工资表，证明双星轮胎公司足额发放了殷xx的各项工资及福利待遇。工资表显示双星轮胎公司已支付殷xx2017年6月-9月的防暑降温费。殷xx质证称，对工资表真实性和证明事项不予认可，该工资表明显是双星轮胎公司为了应对本次诉讼在实际工资发放的基础上对工资构成进行调整后制作的，工资表的正常制作是单位财务当月统计当月员工的工资数额，工资表的原件上是应该有员工的签名，上面应该有单位人力、财务主管的审核，而不是一张工资表只有一个员工一段期间的所有工资。双星轮胎公司提交的证据属于伪证，一旦证实双星轮胎公司的证据是伪证，双星轮胎公司需要承担举证不利的后果。该份工资表原件与双星轮胎公司之前其他案件提供的工资表原件格式完全不一样，在此前案件中双星轮胎公司提交的工资表有每月应出勤天数的记载，而在该份工资表中没有该项目。对加班费计算明细及会计凭证不予认可。双星轮胎公司的加班工资计算方式、计算内容与其向法庭提交的证据自相矛盾，不能形成完整证据链。根据青岛市企业工资职工规定第十条，用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单，工资清单应当包括支付工资的时间、姓名、工作日、加班时间、应发工资、实发工资等项，其中第二条明确规定用人单位工资清单至少保持两年备查，殷xx向双星轮胎公司提出劳动争议请求，未超过两年的备查期限，双星轮胎公司应当依法向殷xx出示工资清单，而双星轮胎公司提供的工资汇总表不能明确向殷xx支付的金额及所包含的内容，从工资汇总表中仅能体现应发工资合计总额，但从字面理解，不能由此确定双星轮胎公司已经向殷xx支付了加班费。殷xx未提交证据证明双星轮胎公司存在欠付其带薪年休假工资、高温补贴、夜班津贴、加班工资的事实。 殷xx向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决双星轮胎公司支付：1、拖欠工资10000元；2、未休年休假工资10000元；3、高温补贴20400元；4、夜班津贴10000元；5、赔偿金237800元；6、加班费2544331.03元。2018年10月11日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2018]第12006号裁决书，裁决：1、双星轮胎公司自裁决生效之日起10日内支付殷xx赔偿金210000元。2、驳回殷xx的其他仲裁请求。殷xx和双星轮胎公司对该裁决书均不服，分别诉至一审法院。 一审法院认为：殷xx在《迁址董家口轮胎基地激励发放确认函》已签字确认2017年前与双星轮胎公司所有遗留问题一次性解决，其再主张2017年之前的防暑降温费、夜班津贴、加班费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。由殷xx本人签字确认的《迁址董家口轮胎基地激励发放确认函》确认带薪年休假剩余20天,殷xx于2001年参加工作，至2017年累计工作年限16年，2017年应享受10天带薪年休假。殷xx正常工作至2018年3月，折算后2018年应休假天数为2天，带薪年休假安排可以证明殷xx在2018年2月已休12天带薪年休假。根据双星轮胎公司提交的证据一审法院无法准确计算殷xx在2017年扣除加班费的平均工资，因此一审法院酌情采用殷xx解除劳动合同前12个月实发平均工资4709.29元作为计算带薪年休假工资的基数，双星轮胎公司应向殷xx支付20天带薪年休假工资8660.76元（4709.29元÷21.75天×20天×200%）。对殷xx主张带薪年休假工资过高的部分，一审法院不予支持。 双星轮胎公司已经支付殷xx2017年6月-9月的防暑降温费，殷xx在2018年3月21日之后未再上班，对其要求双星轮胎支付其2017年、2018年防暑降温费的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 殷xx未提交证据证明其工作时上夜班，双星轮胎公司存在未足额支付其夜班津贴的事实，其主张夜班津贴的请求，没有事实及法律依据,一审法院不予支持。 双星轮胎公司提交的工资表上列明了加班费项目，可以证明殷xx工作期间存在加班的事实，但双星轮胎公司提交的工资表未经殷xx签字确认，不能证明工资表的真实性，同时也无法确认双星轮胎公司足额支付了殷xx加班工资，双星轮胎公司应承担相应的不利后果。因此对殷xx要求双星轮胎公司支付其加班工资5000元的诉讼请求，一审法院予以支持。 双星轮胎公司为殷xx支付工资到2018年3月份，考勤汇总表证实殷xx2018年3月旷工10天，4月以后未出勤。以上证据足以证明殷xx在2017年3月21日以后旷工未上班。双星轮胎公司通过向殷xx邮寄限期上班通知书、报纸公告等手段通知殷xx上班，已经尽到了通知义务。双星轮胎公司依据规章制度，报经工会同意，解除与殷xx劳动合同，符合法律规定。殷xx要求双星轮胎公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定,判决：一、双星轮胎公司于判决生效之日起十日内支付殷xx带薪年休假工资8660.76元；二、双星轮胎公司于判决生效之日起十日内支付殷xx加班费5000元；三、驳回殷xx要求双星轮胎公司支付其高温补贴20400元、夜班津贴10000元、违法解除劳动合同赔偿金237800元的诉讼请求；四、驳回双星轮胎公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，（2018）鲁0211民初16213号受理费10元，由双星轮胎公司负担。 本院二审期间，双星轮胎公司提交：证据一、SAP系统工资演示打印件，并当庭演示SAP系统，拟证明双星轮胎公司每月20日左右发放上月工资，每月会在本系统内制作上月工资表。因为SAP系统稳定性和严格性的特点，任何资料录入及变更均会留痕，工资数据录入系统后，之后没有修改和变更。证据二、董家口轮胎基地2017年工资核算部分存档档案打印件，拟证明双星轮胎公司每月会将上月工资表自SAP系统内导出，导出的工资表以车间为单位，可以显示上月本车间全体职工的工资明细。该表格先交由人力部门的编制人员签字，再交由生产部门的负责人批准；再将每个车间的总金额进行汇总，汇总后将汇总表交至财务记帐并发放工资。综合证明双星轮胎公司已足额发放加班费。 殷xx质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。双星轮胎公司在二审中提交的两份证据已经超出了举证期限，不属于新证据，不应采信。通过双星轮胎公司对SAP系统的演示可以看出，可以对系统内数据随意修改，由此推定修改时间也可以随意修改，而没有规定的客观的修改留痕。该系统中涉及的加班费是任意输入的数值，而非通过逻辑运算得出的数值。 本院审查认为，证据一经双星轮胎公司当庭演示，其数据并不具有不可更改性，故本院对该证据不予采信；证据二系打印件，本院对其真实性不予确认。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、双星轮胎公司应否支付殷xx加班费；2、双星轮胎公司应否支付殷xx未休带薪年休假工资、高温补贴、夜班津贴；3、双星轮胎公司解除与殷xx的劳动合同是否合法。 关于第一个焦点问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双星轮胎公司提交的殷xx2017年度、2018年度每月工资表中载明殷xx在2017年1月至2018年2月存在加班事实，系其对殷xx存在加班事实的自认，同时也证明其掌握了殷xx加班事实存在的证据。因此，双星轮胎公司依法应提交其掌握的殷xx加班事实存在的证据，否则将承担不利法律后果。而双星轮胎公司在本案审理中并未提交其原始考勤记录以证明殷xx的具体加班时间，亦未提交证据证明其计算的加班费数额正确且已实际发放，故其应承担举证不能的法律后果。一审法院认定双星轮胎公司应支付殷xx加班费5000元，并无不当，本院予以确认。殷xx在一审中已变更诉讼请求主张加班费5000元，系对自己民事权利的处分，对其二审中加班费主张过高部分，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，用人单位应依法安排职工休带薪年休假，否则应支付职工未休带薪年休假工资。双星轮胎公司提交的《迁址董家口轮胎基地激励发放确认函》载明殷xx尚有20天年假未休，且殷xx2017年度、2018年度亦应享受带薪年休假。双星轮胎公司上诉称殷xx已休完上述年假，但未提交证据予以证明，本院对其该上诉理由不予采信。一审法院根据上述约定、殷xx2017年、2018年应依法享受及已实际享受带薪年休假的情况判令双星轮胎公司支付殷xx相应的未休带薪年休假工资，处理正确，本院予以维持。 殷xx在《2016年个人年度总收入确认函》、《迁址董家口轮胎基地奖励发放确认函》上已签字确认2016年工资、奖金、加班费等全部足额支付完毕，2016年及以前与双星轮胎公司无任何劳动争议，2017年前各项事宜已一次性处理完毕无任何劳动争议，在此情况下，殷xx再主张高温补贴和夜班津贴超出部分，不符合法律规定，本院不予支持。双星轮胎公司已经支付殷xx2017年度高温补贴，2018年3月21日之后殷xx未再提供劳动，在此情况下，殷xx再主张2018年度高温补贴，缺乏事实和法律依据，故，本院对其高温补贴的主张不予支持。殷xx未提供证据证明其在2017年、2018年符合享受夜班津贴的条件，本院对其夜班津贴的主张不予支持。 关于第三个焦点问题。本院认为，殷xx旷工事实清楚，双星轮胎公司通过向殷xx邮寄返厂工作通知、登报公告等方式通知殷xx上班，但殷xx未再继续提供劳动，双星轮胎公司以其旷工行为严重违反公司规章制度为由与其解除劳动合同，不违反法律规定，本院予以确认。殷xx主张解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人殷xx、上诉人双星轮胎公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人殷xx、上诉人青岛双星轮胎工业有限公司均担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 王莉莉 书记员张旭 书记员于国英