重庆市万州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0101民初4300号 原告：王家珍，女，汉族，1946年12月1日生，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：崔坤建，重庆佳施德律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：周家秀（系王家珍之女），女，汉族，1971年9月9日生，住重庆市万州区。 被告：冯渝，男，汉族，2000年1月23日生，住重庆市万州区。 被告：重庆市道生同城物流有限公司，住所地重庆市万州区太白路57号E万州众创空间1栋第69号工位，统一社会信用代码91500101MA5U72U91T。 法定代表人：张俊思，职务总经理。 委托诉讼代理人：胡建树，重庆壹冰律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告：周朝兵，男，汉族，1975年1月28日生，住重庆市万州区。 被告：中国人民财产保险股份有限公司万州分公司营业部，营业场所重庆市万州区国本路224号三层及一层营业大厅，统一社会信用代码9150010190795713P。 负责人：聂荣云，职务经理。 委托诉讼代理人：陈娟，重庆新盟律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告：中国人民财产保险股份有限公司万州五桥支公司，营业场所重庆市万州区五桥百安坝宁波路323号，统一社会信用代码915001019079122783。 负责人：魏光健，职务经理。 委托诉讼代理人：陈娟，重庆新盟律师事务所律师，代理权限为一般代理。 原告王家珍与被告冯渝、重庆市道生同城物流有限公司（以下简称道生公司）、周朝兵、中国人民财产保险股份有限公司万州分公司营业部（以下简称财保万州营业部）、中国人民财产保险股份有限公司万州五桥支公司（以下简称财保五桥公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2020年5月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王家珍的委托诉讼代理人崔坤建、周家秀，被告冯渝，被告道生公司的委托诉讼代理人胡建树，被告财保万州营业部、财保五桥公司的委托诉讼代理人陈娟到庭参加诉讼。被告周朝兵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 王家珍向本院提出诉讼请求：1.判令原告各项损失共计303953.51元，由被告财保五桥公司和财保万州营业部在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任，超出部分由被告冯渝、道生公司、周朝兵共同承担90%的赔偿责任；2.本案诉讼费由被告承担。 事实及理由：2019年8月22日16时18分，冯渝驾驶渝×号摩托车沿重庆市万州区白虎路行驶至北山大道龙船石公寓门前道路，与从周朝兵停驶的渝×号小型客车车头前横过道路的行人王家珍相撞，致原告受伤。2019年10月11日，重庆市万州区公安局交通巡逻警察支队钟鼓楼勤务大队作出事故认定：冯渝负本次事故的主要责任，周朝兵及原告分别负本次事故的次要责任。本案肇事车辆分别在被告财保五桥公司和财保万州营业部投了交强险和商业险，另冯渝事故发生时正在派送道生公司指派的美团订单。 冯渝辩称，我在道生公司上班，是道生公司的员工。本次交通事故和责任划分情况属实，我总共垫付了14000元（其中护理费1000元，医药费13000元）。对鉴定意见无异议；鉴定费无异议。认可医药费总额185818.3元，非医保费用按照60875.16元扣除。 道生公司辩称，道生公司是美团在万州地区的代理商，道生公司将配送业务外包给安徽数集通劳务服务有限公司（以下简称安徽数集通公司），双方签订了配送业务外包服务合同。安徽数集通公司与冯渝签订了承揽服务协议，并由安徽数集通公司通过美团的钱袋保向所有的汽送支付服务费。冯渝于2019年8月19日注册镜湖区冯渝柒柒壹拾商务信息咨询服务部，按照签订的配送业务外包合同及承揽协议，道生公司与本案无直接法律关系。按照承揽服务协议，双方都是商事主体，适用合同法规定。对鉴定意见无异议，鉴定费无异议。认可医药费总额185818.3元，非医保费用按照60875.16元扣除。 财保万州营业部、财保五桥公司辩称，渝×号摩托车在财保五桥公司投了交强险；渝×号小型客车在财保万州营业部投了交强险和商业三者险150万元，并投保了不计免赔险。本次事故发生均在两车的保险期内。财保五桥公司在2019年9月6日为原告支付医药费10000元，财保万州营业部于2019年11月21日为原告支付医药费9999元。认可医药费总额185818.3元，非医保费用总共就按照60875.16元扣除。万州营业部鉴定的非医保费用，鉴定费800元；五桥公司鉴定伤残等级，鉴定费1000元，鉴定费1800元是由重庆分公司统一支付的。鉴定意见改变了原告的伤残等级，该部分鉴定费应由原告承担。 周朝兵未作答辩。 本院经审理认定事实如下：2019年8月22日16时18分，被告冯渝驾驶渝×号普通二轮摩托车沿重庆市万州区白虎路行驶至北山大道龙船石公寓门前道路，与从被告周朝兵停驶的渝×号小型客车车头前横过道路的行人王家珍（即本案原告，系城镇居民）相撞，致冯渝、王家珍受伤，摩托车受损的交通事故。交警部门认定：冯渝负本次事故的主要责任，周朝兵及王家珍分别负本次事故的次要责任。 原告王家珍受伤后当日入住重庆市万州区中医院住院治疗，经诊断为脑挫裂伤等伤情，2019年9月2日出院，共计住院11天。2019年9月2日，原告又到重庆三峡中心医院住院治疗至2019年1月17日出院，共计住院137天。入（出）院诊断：1.右股骨髁上骨折；2.左尺骨鹰嘴骨折……出院医嘱：1.建议休息1月，加强营养，加强护理……原告在以上两个医院住院治疗共计产生医疗费185818.3元【其中冯渝支付8495.74元，道生公司支付30000元，财保万州营业部支付9999元，财保五桥公司支付10000元】。冯渝还支付原告住院期间护理费1000元。 2020年4月27日，重庆市渝万司法鉴定所作出鉴定意见【系王家珍委托】：1.被鉴定人王家珍因外伤致右膝关节功能丧失50%以上（不足75%）的伤残等级×，左肘关节功能丧失25%以上（不足50%）的伤残等级×；2.被鉴定人王家珍的后续治疗费用大约需要15000元左右，需要住院时间3周左右；3.被鉴定人王家珍的康复治疗费用大约需要4000元左右，定期随访复查费用大约需要800元左右；4.被鉴定人王家珍加强营养时间建议确定为出院（2020-1-17）后3个月左右为宜；5.被鉴定人王家珍的部分护理依赖时间建议确定为出院（2020-1-17）后4个月左右为宜。原告支付鉴定费3500元。 庭审中，被告财保五桥公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，被告财保万州营业部要求对王家珍因本次交通事故造成的医疗费按照国家基本医疗保险报销标准审核非医保费用。经本院委托，重庆市渝东司法鉴定中心于2020年7月31日作出鉴定意见：1.被鉴定人王家珍右膝关节功能丧失25%以上的伤残程度×，左肘关节功能丧失25%以上的伤残程度×2.委托方提供的被审查人王家珍在重庆三峡中心医院住院治疗的医疗费用按医保文件规定审查，其中非医保报销费用金额为60875.16元，属医保报销范围内的医药费用合计106509.17元。委托方未提供王家珍的重庆市万州区中医院住院费用清单，本中心无法进行医保审查。委托方提供的门诊收据无相应门诊处方，本中心无法进行医保审查。被告财保五桥公司支付鉴定费1000元，被告财保万州营业部支付鉴定费800元。 渝F1M167号摩托车在被告财保五桥公司投了交强险；渝F78U56号小型客车在被告财保万州营业部投了交强险和商业三者险150万元，并投保了不计免赔险。本次事故发生均在两车的保险期内。 还查明，2019年7月1日，道生公司与安徽数集通公司签订《配送业务外包服务合同》，合同主要内容是道生公司将配送业务作为服务项目以外包的形式发包给安徽数集通公司…… 2019年8月13日，冯渝与安徽数集通公司签订《承揽服务协议》，该协议主要内容是冯渝为安徽数集通公司提供外卖配送服务事宜……冯渝于2019年8月19日注册镜湖区冯渝柒柒壹拾商务信息咨询服务部。 再查明，事故发生时，冯渝正在派送的美团的外卖订单。 在庭审中，原、被告不申请追加安徽数集通公司为本案当事人，经本院释明，原告也放弃要求安徽数集通公司承担责任。 道生公司在庭审中提出，如其在本案中不承担责任，其支付的30000元，不要求在本案解决，且被告道生公司主张直接与冯渝结算，这笔款视为冯渝垫付。 以上事实有双方当事人法庭陈述，道路交通事故认定书，鉴定意见书，病历档案及医疗费发票，鉴定费发票等证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，公民的生命健康权受国家保护。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。双方共同选择选择的鉴定机构作出的鉴定意见，本院予以采信。本院对交警部门的责任认定予以认可（冯渝负本次交通事故的主要责任，王家珍及周朝兵负次要责任）。 对冯渝与道生公司或安徽数集通公司是否存在劳动或劳务关系，本院作如下评判：第一，冯渝通过注册成为一名骑手，平台仅是在骑手和顾客之间提供信息撮合服务，与骑手之间不具有人身依附性，骑手可以根据意愿随时抢单，也可以随时终止抢单。平台对骑手不进行用工方面的管理，不规定出勤时间，不分配工作任务，不限制抢单时间、数量。虽然平台对骑手的顾客满意度、投诉等问题进行管理，但此属业务质效方面的管理，是企业基于经营而必然采取的措施，此管理与劳动法上的用工管理有根本区别；第二，冯渝与安徽数集通公司签订了《承揽服务协议》，安徽数集通公司将承包的道生公司的部分外卖配送业务分包给冯渝，冯渝也办理了个体工商户营业执照，以镜湖区冯渝柒柒壹拾商务信息咨询服务部的名义承接外卖配送业务，而且本案的交通工具也是由冯渝提供，且双方还在该协议中约定，冯渝在完成承揽业务过程中受伤或导致其他第三方受伤……等出现的责任，均由冯渝承担。综述，冯渝与道生公司或安徽数集通公司应该是一种承揽关系。因此，冯渝与道生公司或安徽数集通公司之间就不存在劳动或劳务关系。道生公司在本案中不承担责任。本院根据分析综合认定：冯渝承担80%的责任，周朝兵及王家珍各承担10%的责任。 原告王家珍在本案的损失确定如下：1.医疗费：有票据为证，且双方予以认可，本院予以确认185818.3元。对其中非医保费用60875.16元，有鉴定意见为证，本院予以确认；2.住院伙食补助费（含第二次手术需住院3周）。原告主张符合法律规定，本院予以确认10140元【60元/天×（11天+137天+21天）】；3.护理费（含第二次手术需住院3周）。原告共计住院169天（含第二次手术需住院3周），原告主张按140元/天、170元/天的标准明显偏高，本院统一按120元/天计算，本院依法支持20280元（120元/天×169天），超出的部分由原告自行承担。但对被告冯渝已支付的护理费1000元在其应赔偿的总额中予以品除；4.出院后护理费。本院结合鉴定意见【被鉴定人王家珍的部分护理依赖时间建议确定为出院（2020-1-17）后4月左右为宜】，本院依法支持原告主张7200元（60元/天×120天）；5.康复和定期随访复查费。有鉴定意见为证，本院予以支持4800元（其中康复治疗费4000元，定期随访复查费800元）；6.交通费。本院认可原告主张的500元；7.后续治疗费。有鉴定意见为证，本院予以支持15000元；8.营养费。出院医嘱有加强营养的嘱托，本院予以支持1500元；9.残疾赔偿金。按第二次鉴定意见，本院予以支持29213元（37939元/年×7年×11%）；10.精神抚慰金。本院酌定6000元。以上费用合计为280451.3元。对本案共计产生的鉴定费5300元，本院作如下评判：被告财保五桥公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定而支付1000元鉴定费，因重新鉴定意见未根本改变原告的伤残等级，其支付的1000元应由其承担；被告财保万州营业部对原告产生的医疗费进行合理审查而支付的鉴定费800元，根据《保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。因此，这800元应由被告财保万州营业部承担为宜。对原告支付的鉴定费3500元，纳入诉讼费用一并调整。本案总损失扣除非医保费用60875.16元后，纳入保险理赔范围内。由于渝×号摩托车在被告财保五桥公司投了交强险，渝×号小型客车在被告财保万州营业部投了交强险和商业三者险150万元，并投保了不计免赔险。原告王家珍在伤残赔偿限额范围内金额总计为67193元【20280元+7200元+4000元（康复费）+500元+29213元+6000元】，由被告财保五桥公司、财保万州营业部在交强险责任险限额内各赔偿33596.5元。被告财保五桥公司在交强险限额内已支付医疗费10000元。被告财保万州营业部在商业第三者责任险限额内赔偿13238元【（185818.3元+10140元+800元+15000元+1500元-20000元-60875.16元）×10%】。被告财保万州营业部应赔付原告46835.5元（33596.5元+13238元+10000元-9999元）。被告冯渝应赔偿154606.6元【（213258.3元-20000元）×80%】，品除其已支付的9495.74元（8495.74元+1000元），被告冯渝还应实际赔偿145110.86元。对于非医保费用60875.16元，被告周朝兵承担6087.5元（60875.16元×10%），余下所有损失由原告自己承担。对被告道生公司已支付的医疗费30000元，因其不要求在本案中解决，且被告道生公司主张直接与冯渝结算，这笔款视为冯渝垫付。因此，被告冯渝最终还应赔偿原告115110.86元（145110.86元-30000元）。对被告周朝兵经本院合法传唤，未到庭参加诉讼的行为，应视为其放弃了反驳对方诉讼请求的权利，其法律后果应自行承担。 综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条至第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法总则》第三条的规定，判决如下： 被告冯渝于本判决生效之日起三十日内赔付原告王家珍因本次受伤而产生的各项损失共计115110.86元； 二、被告周朝兵于本判决生效之日起三十日内赔付原告王家珍因本次受伤而产生的非医保费用6087.5元； 三、被告中国人民财产保险股份有限公司万州五桥支公司于本判决生效之日起三十日内赔付原告王家珍因本次受伤而产生的各项损失共计33596.5元； 四、被告中国人民财产保险股份有限公司万州分公司营业部于本判决生效之日起三十日内赔付原告王家珍因本次受伤而产生的各项损失共计46835.5元； 五、驳回原告王家珍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1860元，减半收取930元，鉴定费3500元，合计4430元，由被告冯渝负担3544元，由被告周朝兵与原告王家珍各负担443元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉费。递交上诉状后，上诉期满七日内仍未预交诉讼费而又不提出缓交申请的或缓交申请未批准后未缴纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。本判决即发生法律效力。 本判决生效后，当事人应当自觉履行判决全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。本案申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 员 冉孟云 二〇二〇年九月十七日 法官助理 袁堂久 书 记 员 杨 丽