山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8443号 上诉人（原审被告）：青岛龙凯置业有限公司，住所地青岛市城阳区流亭街道双元路西。 法定代表人：彭江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宁亚南，山东海乐普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵家浩，山东海乐普律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛永高暖通安装劳务工程有限公司，住所地青岛市市北区保张路7号-8号。 法定代表人：李秋琴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林银建，山东建林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈鑫豪，山东建林律师事务所律师。 上诉人青岛龙凯置业有限公司（以下简称龙凯公司）因与被上诉人青岛永高暖通安装劳务工程有限公司(以下简称永高公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初2763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙凯公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.全部诉讼费由永高公司承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。一、根据青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖分包工程合同文件中的《合同协议书》第三条、《中标通知书》《最终澄清谈判记录》、专用条款第6.1条、6.5条、通用条款第6.2.1条、第6.2.2条、第6.2.4条等合同约定可知，涉案工程价款实行一次性包死价——固定总价为2047571.63元，不随工程施工范围的变动、任何变更洽商的变动而改变。龙凯公司已付工程款2026600.39元，剩余质保金仅为20971.24元，并非永高公司所主张的106663.17元。但是，一审法院却依据永高公司与案外人青岛龙湖置业拓展有限公司签订的相关结算材料来认定涉案工程价款已经增加为2133263.39元，致使剩余质保金的数额被额外增加。龙凯公司与案外人青岛龙湖置业拓展有限公司系两个不同的独立法人，即使案外人出具的相关结算材料是真实的，未经龙凯公司同意，其质保金数额增加的法律后果不能由龙凯公司来承担。根据合同文件的约定，无论在什么情况下，工程价款均为一次性包死不存在变更的可能，对此永高公司也是明知且同意的。且龙凯公司起诉永高公司要求赔偿损失的另一案(2018)鲁0214民初5994号，与本案系不同的案由，无法查明本案关键证据的真实性，因此在质保金数额的认定上，一审判决存在重大错误。二、因永高公司在施工过程中有严重质量问题，给龙凯公司造成巨大经济损失，一审法院作出(2018)鲁0214民初5994号民事判决书，判令永高公司支付龙凯公司经济损失355932.38元、违约金102378.58元、鉴定费30000元，剩余的质保金也远不足以赔偿上述损失。根据《保修维修协议》第六条：“由于承包人质保期内施工质量缺陷等问题，造成发包人或第三方生命财产损失的，由承包人全额赔偿损失金额按实际损失的120%计算，在质保金中扣除。所留质保金不足以赔偿该质量缺陷项目造成的损失，发包人将保留继续追诉的权利”，不应当退还永高公司剩余的质保金。三、根据合同通用条款第13.3条，须经龙凯公司指定的物业公司验收、永高公司不存在任何不履行的义务时方可退还质保金，至永高公司起诉时涉案工程虽已过两个供暖期，但其对存在的质量问题既不维修也不赔偿，不满足通用条款第13.3条约定的退还质保金的条件，亦不应向其退还。综上，一审认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实，依法支持龙凯公司的上诉请求。 永高公司辩称，龙凯公司与永高公司之间的涉案工程均已经过龙凯公司验收合格并实际交付使用。关于龙凯公司称工程质保金应为20971.24元的问题，在（2018）鲁0214民初5994号案件中永高公司曾提交单位（子单位）工程质量竣工验收记录及相关结算材料，龙凯公司在该案中并未对上述材料真实性提出异议，上述材料均是由龙湖公司盖章结算的，龙凯公司对此主体问题并未提出过异议。根据相关结算材料可以看出，涉案工程实际总造价为2133263.39元，工程质保金应为106663.17元。龙凯公司自认涉案工程在永高公司一审起诉时已过质保期，且在质保期后龙凯公司曾在另案中针对本案工程是否存在质量问题出具了书面异议，再次明确表示涉案地暖的施工符合国家各项标准，不存在质量问题，龙凯公司就本案工程存在质量问题向永高公司索赔已另案处理，且在另案中龙凯公司并未将工程质保金予以扣除。龙凯公司以涉案工程存在质量问题为由扣留永高公司工程质保金无事实和法律依据，请求法院依法驳回。 永高公司向一审法院起诉请求：1.龙凯公司给付永高公司工程质量保证金人民币106663.17元及利息（自2016年4月6日起至清偿之日止，暂计算至2019年3月6日，为人民币15199.50元）；上述两项合计为121862.67元;2.龙凯公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定如下事实：2013年4月5日，永高公司（分包人）、中国华西企业有限公司（承包人）与龙凯公司（发包人）签订《合同协议书》，约定青岛龙湖白沙河F地块项目叠拼25#-40#（16栋）采暖分包工程分包给永高公司，对应的总包为中国华西企业有限公司，具体工作内容详见《青岛龙湖白沙河F地块项目叠拼采暖工程技术要求（发泡水泥调整）》。质保金为工程总造价的5%，质保金不计利息。本工程保修期为2个采暖季，保修期起算日期为项目整体与物业完成移交后。合同还约定了其他事项。 另查明，庭审中双方均认可涉案工程已交付，开工时间2013年6月份，竣工时间是2013年11月份。永高公司称涉案工程自2014年冬季开始供暖，龙凯公司则称自2015年冬季开始供暖。永高公司称涉案工程总价为2133263.39元，并提交了涉案工程的结算表等证据予以证明，龙凯公司则称根据合同约定涉案工程固定总价为2047571.63元。永高公司称龙凯公司已付款2026600.22元，达到合同约定工程总价款2133263.39元的95%，龙凯公司亦认可其已向永高公司付款2026600.22元。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，双方当事人均应按照合同全面履行。本案中，永高公司、案外人中国华西企业有限公司与龙凯公司签订的《合同协议书》，均是各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方均应按照合同约定全面履行各自义务。 关于质保金的数额问题，永高公司提交了青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同结算表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同结算情况一览表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同甲供材结算表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同水电费汇总结算表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同奖罚汇总表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同已付款汇总表予以证明涉案工程的质保金数额为106663.17元，龙凯公司庭审中虽对上述不认可，但未提交相反的证据予以反驳，且在其起诉永高公司的另一案件中，一审法院对永高公司提交的上述证据的真实性、关联性及证明效力予以了确认，龙凯公司对此也没有提出异议或上诉。双方均认可龙凯公司已付款2026600.22元，从龙凯公司的工程款付款情况看，龙凯公司每次付款金额也与永高公司上述证据载明的金额相一致，且龙凯公司已付款金额也达到至永高公司所主张的工程总造价的95%（即2133263.39元×95%=2026600.22元），龙凯公司付款行为应视为双方在合同履行过程中对涉案工程总造价的进行了实质性变更。综上，一审法院认为，永高公司提交的上述证据能够证明涉案质保金数额为106663.17元，一审法院对此予以确认。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。本案中，龙凯公司称永高公司施工的涉案工程有严重质量问题，给其造成巨大经济损失，其有权扣留质保金，但龙凯公司就相关损失已另案处理，涉案质保金在该案中亦未一并扣除。而根据合同约定涉案工程保修期为2个采暖季，保修期起算日期为项目整体与物业完成移交后，双方均认可涉案工程已经竣工验收，并交付使用，即便以龙凯公司自认涉案工程自2015年供暖季供暖开始，至永高公司起诉时，涉案工程已过2个采暖季，故永高公司要求龙凯公司返还质量保证金的的诉讼请求，一审法院予以支持。关于永高公司的利息主张，根据双方合同的约定，质保金不计利息，故永高公司要求支付龙凯公司利息的诉讼请求，理由不当，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、龙凯公司于判决生效后十日内支付永高公司工程质量保证金106663.17元。二、驳回永高公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2737元，由龙凯公司负担。 本院二审期间，永高公司提交证据如下：一、关于《鉴定意见书》的书面异议一份，证明龙凯公司在（2016）鲁0214民初2810号案件中曾针对涉案地暖工程出具书面异议，其中明确表示涉案地暖的设计及施工符合各项国家标准；二、法庭审理笔录一份，证明龙凯公司在（2018）鲁0214民初5994号案件中针对永高公司提交的单位（子单位）工程质量竣工验收记录及相关结算材料并未提出异议，也未对主体错误提出过主张，龙凯公司并未在法庭规定的时间内提交答复意见，因此一审法院对上述证据的证明效力均予以认可，因此涉案工程总价款为2133263.39元，系经过龙凯公司认可；三、工商登记两份，证明青岛龙湖置业拓展有限公司与龙凯公司存在人格混同；四、税务发票一宗，证明永高公司应龙凯公司要求，截至2015年1月21日，共计向龙凯公司开具了2133263.39元的税务发票，龙凯公司从未对发票金额提出过异议，该金额也符合结算书的结算金额，证明双方对涉案工程的实际结算金额为2133263.39元；五、（2020）鲁02民终5870号民事判决书一份，证明涉案质保金并未在另案中扣除。 龙凯公司质证称，对证据一的真实性没有异议，但该证据不是新证据，一审就已经存在而未提交，二审不能作为新证据使用，且该证据是在（2016）鲁0214民初2810号案件中针对鉴定机构山东省建筑设计研究院出具的关于涉案工程存在质量问题鉴定意见书向鉴定机构所提出的书面异议，但最终涉案工程还是被人民法院认定为存在严重质量问题，因此龙凯公司向案外人孙涛赔付50多万元的损失；对证据二真实性没有异议，但不属于新证据，二审不能作为新证据使用。该证据第7页对于永高公司所称的关于相关结算材料龙凯公司的答复是对该证据的真实性证明事项庭后落实，并没有直接认可，因该案主要是涉及龙凯公司向永高公司的追偿问题，不涉及质保金问题，无需对质保金的结算主体及数额进行答复。因为两案的案由不同，所以在该案中不可能查清关于本案的争议事项；证据三不符合法定证据形式，对其真实性不认可。其显示的两公司股东及出资信息并不相同，对其他信息龙凯公司不知情。对证据四发票的真实性不予认可，因本案双方当事人并未对变更工程款直接进行过结算，即使永高公司开出了金额为2133263.2元的发票，也不能作为对抗工程款为固定总价的抗辩理由；对于证据五的真实性无异议，可证实永高公司应当赔偿龙凯公司的损失远高于剩余质保金的数额，即使应当返还质保金，也只能在已经赔偿的情况下返还，在永高公司尚未支付完毕赔偿款时，剩余质保金不应退还。 经审查，对于证据一，龙凯公司认可其真实性，该证据证明龙凯公司在（2016）鲁0214民初2810号案件中对有关涉案工程存在质量问题的鉴定意见书曾表示异议，本院对此予以采信；对于证据二，龙凯公司认可其真实性，该证据载明龙凯公司在（2018）鲁0215民初5994号案件中就本案所涉青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同结算表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同结算情况一览表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同甲供材结算表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同水电费汇总结算表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同奖罚汇总表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同已付款汇总表等证据曾发表质证意见称需庭后落实，并经一审法院告知于庭后7日内将需庭后落实的问题以书面形式提交，逾期承担不利法律后果，本院对该证据予以采信；对于证据三，龙凯公司对其真实性不认可，因龙凯公司仅提交打印件，无法核实该证据所载信息的真实性，本院对此不予采信；对于证据四，龙凯公司虽对真实性不认可，但永高公司提交了原始账簿凭证，证据抬头为“税务机关代开统一发票记账联”，下方盖有“青岛市第三方税务局城阳分局代开发票专用章”，载明付款方名称为龙凯公司，收款方名称为永高公司，项目内容为地暖安装款、工程款，八张发票总金额共计2133263.39元。该证据能够证明永高公司以龙凯公司为付款方开具过总金额为2133263.39元的发票；对于证据五，龙凯公司对其真实性无异议，该证据载明本院已作出（2020）鲁02民终5870号民事判决，对（2018）鲁0214民初5994号民事判决予以维持，在该判决中并未对质量保证金予以扣除。 本院查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，依法成立的合同，对当事人均具有约束力。龙凯公司、中国华西企业有限公司、永高公司签订的合同协议书不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。首先，关于质量保证金的金额，合同专用条款6.1约定合同价款采用固定总价方式确定，通常情形下永高公司无权对超出合同固定总价2047571.63元之外的费用请求支付。但本案应结合以下情况予以综合考量：首先，永高公司在本案中提交的青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同结算表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同结算情况一览表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同甲供材结算表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同水电费汇总结算表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同奖罚汇总表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同已付款汇总表等证据，其已在（2018）鲁0214民初5994号案件中提交，龙凯公司当庭表示庭后落实，经一审法院释明后，龙凯公司并未提交书面意见表示异议，一审法院（2018）鲁0214民初5994号案件中已对上述证据的证明效力予以确认，并经本院（2020）鲁02民终5870号民事判决对（2018）鲁0214民初5994号民事判决予以维持；其二，龙凯公司认可的已付款金额2026600.22元与永高公司提交的结算表中确认的工程结算金额2133263.39元的95%的数额相符，且与永高公司以龙凯公司为付款方所开具发票金额相一致。综上，应视为龙凯公司已认可双方对涉案工程总造价进行了实质性变更，一审法院确认涉案质量保证金的金额为106663.17元并无不当，本院对此予以确认。 其二，关于龙凯公司对永高公司是否负有质量保证金返还义务问题。（2018）鲁0214民初5994号民事判决仅对涉案工程质量及损失等问题做出认定与处理，未对质保金做过扣减，本案一审判决作出时，（2018）鲁0214民初5994号民事判决尚未生效，且龙凯公司认可涉案工程已经物业公司验收并已过两个采暖季的事实，故一审法院认定永高公司负有向永高公司返还质量保证金的义务亦无不当。因质保金的主要功能在于担保工程交付使用后在保修期间出现的质量问题，涉案合同也对于损失金额可在质保金中扣除等事项作出过约定，本案二审审理过程中，本院（2020）鲁02民终5870号民事判决对（2018）鲁0214民初5994号民事判决予以维持，明确了永高公司对因质量问题对龙凯公司造成的损失负有赔偿义务，故龙凯公司可在永高公司向龙凯公司未履行完毕的金额范围内予以抵扣。 综上所述，龙凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回，本院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2433元，由青岛龙凯置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 钟速成 书记员韩明玉 书记员庞连捷