湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终586号 上诉人（原审被告）：桑植县瑞塔铺镇亚洲镁豪铝材经销店，住所地湖南省桑植县瑞塔铺镇定家峪村。 经营者：胡壤。 委托诉讼代理人：杨永进，张家界市永定区子午法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：罗整兴，1980年4月18日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 委托诉讼代理人：卓德芳，湖南澧滨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡壤，男，1977年4月15日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区。 上诉人桑植县瑞塔铺镇亚洲镁豪铝材经销店(以下简称“经销店”)因与被上诉人罗整兴、胡壤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院（2020）湘0822民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 经销店上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判上诉人对被上诉人罗整兴的损失不承担赔偿责任或将本案发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人罗整兴从事铝合金门、玻璃窗的制作过程中，并不服从上诉人的指示、安排、指挥和监督管理，只是由被上诉人罗整兴按照上诉人提供的铝合金门、窗玻璃的尺寸标准及规格进行制作，被上诉人罗整兴按照上诉人标准完成定制的门窗成果，然后由上诉人按件支付被上诉人罗整兴的报酬，双方完全符合加工承揽关系的特征。被上诉人罗整兴系独立完成工作成果，同时制作铝合金门、玻璃窗不需要特定的资质，上诉人不存在选任上的过失。故原审认定上诉人与被上诉人罗整兴存在雇佣关系无法律和事实依据，双方仅存在加工承揽关系，上诉人不应对罗整兴的人身损害承担赔偿责任。2.若认定双方为雇佣关系，其事实认定和责任比例划分也存在明显错误。被上诉人罗整兴受到伤害的原因不是罗整兴“疏忽大意”，而是技术操作不当、安全意识不强，应承担事故的全部责任。3.被上诉人罗整兴的父亲罗启文虽超过60岁，但并没有丧失劳动能力，其同样在上诉人处从事制作并有固定收入，且原审对罗启文的子女情况未进行查明，故原审判决被上诉人罗整兴的被扶养人生活费无事实和法律依据。4.原审所依据的司法鉴定意见书鉴定依据明显不足，适用的鉴定标准错误，上诉人在原审对该鉴定意见书的合法性提出异议但原审未予评析，故原审依据该鉴定意见认定被上诉人罗整兴的损失错误。5.事故发生后，上诉人支付了被上诉人罗整兴800元的转院费用；被上诉人罗整兴已报销的医疗费不应计算在其损失范围之内。 罗整兴辩称，第一，罗整兴是由被上诉人的经营者胡壤负责雇佣进入的，其工作场地、生产条件由经销店提供。工作期间，罗整兴根据经销店承接业务内容工作进行派单完成铝合金门、窗玻璃制作，听从胡壤的指挥与安排。罗整兴的工资计件发放，不能改变其用工关系的根本性质。综上，上诉人与罗整兴系雇佣关系，原审认定事实清楚。第二，本案事故发生的原因之一是罗整兴的疏忽大意，根据罗整兴的过错程度，罗整兴承担30%的责任划分比例适当。第三，被扶养人罗启文已年满60周岁，且事故发生后已从经销店辞职，罗启文辞职后无收入来源，原审判决罗启文被扶养人生活费符合法律规定。第四，上诉人一审期间对鉴定意见书提出异议，但未向原审法院提出重新鉴定申请，上诉人应承担举证不能的后果，原审依据该鉴定意见书认定损失符合法律规定。 罗整兴向一审法院起诉请求：1、两被告连带赔偿原告误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计166523元；2、本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：被告胡壤系桑植县瑞塔铺镇亚洲镁豪铝材经销店的登记经营者和实际经营者，经销店登记为个人经营，原告罗整兴自2014年10月1日开始一直在该经销店从事铝合金门、窗玻璃制作工作，工资按件计算。2019年8月9日，原告罗整兴与在经销店从事上述制作工作时，因查找客户定做的玻璃是否到货，欲在经销店内靠墙摆放的玻璃中查找清点，并邀当时在现场的经销店经营者胡壤帮忙扶着玻璃，原告负责翻找，在翻到最后几块玻璃时，因玻璃太重、原告疏忽大意等原因，导致玻璃倒塌，原告被砸伤，胡壤腿受伤。原告随即被送往桑植县人民医院，经诊断：1、骨盆多发性骨折；2、多处软组织损伤，被告垫付医药费2000元，原告随即转入张家界仁康中医院住院治疗，共计住院17天，医药费用8435.82元。出院诊断：1、骨盆多发性骨折；2左足软组织挫伤。出院医嘱：全休3月。被告垫付张家界仁康中医院医药费8000元。2020年1月3日，张家界市维民司法鉴定所出具张维民司鉴所[2019]临鉴字第305号司法鉴定意见书，认为：1、原告罗整兴符合重物挤压伤所致双侧耻骨上下支骨折，左侧髋臼骨折分离移位，左足软组织挫伤，现遗留轻度跛行，评定为十级伤残；2、罗整兴待其骨折愈合后约需误工期180日、护理期90日、营养期90日。 另查明，1、2019年农村居民人均纯收入15395元，农村居民人均年生活消费支出13969元，2018年湖南农、林、牧、渔业平均工资44693元，建筑业平均工资53886元。2、原告罗整兴家庭情况：父亲罗启文，1958年8月19日出生；母亲陈季妹，1962年1月3日出生，女儿罗文婷，2013年8月10日出生，儿子罗文博，2018年5月17日出生，均为农村户口并生活居住于农村，罗启文与陈季妹共育有两子，原告罗整兴自2019年3月份开始至事故发生时一直租住于桑植县瑞塔铺镇定家峪村。 一审法院认为公民的健康权受法律保护。本案的争议焦点有以下四点：一、关于本案被告方的认定问题；二、本案是雇佣关系还是加工承担关系；三、本案原、被告之间的责任划分问题；四、本案原告的损失确定问题。 关于焦点一，关于本案被告方的认定问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案中，桑植县瑞塔铺镇亚洲镁豪铝材经销店经依法登记且有字号，登记的经营者与实际的经营者均为胡壤，故本案的被告应为桑植县瑞塔铺镇亚洲镁豪铝材经销店，原告将经营者胡壤同时列为被告，没有法律依据。 关于焦点二，本案是雇佣关系还是加工承担关系。本案原告自2014年10月1日开始至本案事故发生时，一直在该经销店从事铝合金门、窗玻璃制作工作，工资按件计算，尽管原告提供了工具，但场地、材料、模具、电源均是被告提供，双方工资也是按件计算，原告罗整兴并没有享受到除劳务报酬以外的额定利益，因此本案中原、被告形成的是雇佣关系。 关于焦点三，本案原、被告之间的责任划分问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但本案事故的发生，是原告在翻找玻璃时，不小心被玻璃砸伤，原告的疏忽大意是本起事故发生的原因之一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据原告的过错程度，本院认为原告自身应承担30%的责任。 关于焦点四，本案原告的损失确定问题。1、桑植县人民医院医药费2000元，张家界仁康医院医药费8435.82元；2、误工费，原告主张26573元（53886元÷365天×180天），没有超过法律标准，予以支持；3、护理费，原告请求按照建筑业标准计算，因原告没有提交护理人员的从业情况，本院依照农、林、牧、渔业平均工资，支持11020.19元（44693元÷365天×90天）；4、被扶养人生活费，从定残之日开始计算，罗启文为12572.1元（13969元×18年×10%÷2），罗文婷为7682.95元（13969元×11年×10%÷2），罗文博为11175.2元（13969元×16年×10%÷2）；5、伙食补助费1700元（100元×17天）；6、残疾赔偿金，原告是农村户口且生活居住于农村，应按农村居民标准计算，为30790元（15395元×20年×10%）；7、营养费，2700元（30元×90天）；8、鉴定费1500元；9、交通费，原告没有提交相应的证据，不予支持；10、辅助器助费，证据不足，不予支持。故原告的物质损失合计116149.26元。对原告主张的精神抚慰金5000元，一审法院结合原告的受伤情况，酌定支持3000元。 综上，被告桑植县瑞塔铺镇亚洲镁豪铝材经销店应赔偿原告罗整兴各项经济损失74304.48元（116149.26元×70%+3000元-10000元）。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、被告桑植县瑞塔铺镇亚洲镁豪铝材经销店于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗整兴医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项经济损失74304.48元；二、驳回原告罗整兴其他诉讼请求。案件受理费1434元，减半收取717元，原告罗整兴负担300元，被告桑植县瑞塔铺镇亚洲镁豪铝材经销店负担417元。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。上诉人于2020年9月21日向本院提出申请，请求对被上诉人罗整兴的伤残等级及护理、营养、误工期进行重新鉴定。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点有四：一是经销店与罗整兴之间是承揽还是雇佣关系；二是双方责任划分是否恰当；三是张家界市维民司法鉴定所作出的涉案《司法鉴定意见书》是否可以作为定案依据；四是罗整兴的被扶养人生活费、医疗费等部分赔偿项目计算是否正确。分析评判如下： 一、关于二者法律关系的问题。承揽关系与雇佣关系的根本区别在于双方是否存在身份上的支配与从属关系，具有支配及从属关系的是雇佣关系，没有的则是承揽关系。本案中，根据一审查明及本院确认的事实，罗整兴为经销店制作铝合金门、窗玻璃的工作场地、生产条件主要由经销店提供，其工作内容亦取决于经销店所承接业务的具体要求，其工作过程中需听从经销店的经营者胡壤的指挥与安排。虽罗整兴的报酬是按件计算，但并不能改变其用工关系的本质。综上，经销店与为其制作铝合金门、窗玻璃的罗整兴之间系雇佣关系。经销店上诉称其与罗整兴是承揽关系的理由不成立。 二、关于双方责任划分的问题。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，经销店应当对罗整兴进行安全知识培训并提供安全的生产条件，而罗整兴工作中则负有安全注意义务，一审判决经销店承担70%的主要责任并无不当。 三、关于张家界市维民司法鉴定所作出的涉案《司法鉴定意见书》可否作为定案依据的问题。经审查，作出该《司法鉴定意见书》的鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定时被鉴定人的伤情已经治疗终结、基本稳定，鉴定时机成熟，鉴定程序合法，鉴定分析意见科学、合理。该《司法鉴定意见书》虽为罗整兴一方自行委托的鉴定机构作出，但经销店既不能说明合理理由，也未提供相反证据予以反驳。故涉案《司法鉴定意见书》可以作为定案依据。经销店关于重新鉴定的申请，理据不足，本院依法不予准许。 四、关于罗整兴部分赔偿项目计算是否正确的问题。其一，罗整兴的父亲罗启文于罗整兴定残时已满60周岁且无其他生活来源，是罗整兴的被扶养人。一审法院依法查明罗启文、罗整兴的家庭情况后认定的被扶养人生活费，理据充分，本院予以维持。其二，赔偿义务人即经销店的责任不因罗整兴获得社会保险而减轻或者免除，故经销店关于损失计算应扣除医保报销部分的主张，本院不予支持。其三，经销店还提出应核减其已支付的转院费用800元但未提供证据，本院不予支持。 综上所述，上诉人桑植县瑞塔铺镇亚洲镁豪铝材经销店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1413元，由上诉人桑植县瑞塔铺镇亚洲镁豪铝材经销店负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘利利 审判员  肖昌全 审判员  杨 芳 二〇二〇年九月二十五日 法官助理涂玲芳 书记员龚蕊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。