重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4359号上诉人(原审原告)：重庆市财伟装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区奥体五支路1号8-16号，统一社会信用代码:91500107666408299R。法定代表人：何沛财，总经理。委托诉讼代理人：龙吟，重庆华立万韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄一宸，重庆华立万韬律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘超,女,汉族,1991年1月5日出生,住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：杨洁，重庆歌乐律师事务所律师。上诉人重庆市财伟装饰工程有限公司（以下财伟装饰公司）因与被上诉人刘超劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初4415号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人财伟装饰公司上诉请求：撤销原判第一、二、三项，并依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、《2017年刘超产值统计表》不能作为计算被上诉人提成工资的依据。1.《2017年刘超产值统计表》按照法律规定作为证据提交，应由单位负责人及制作人签名或盖章，并加盖单位印章，而该表系被上诉人制作，盖章的张红瑛也未出庭作证，该证据不符合单位出具证明材料的形式要件，不应被采信；2.被上诉人述称统计表中的公章系张红瑛加盖，而张红瑛出具的《情况说明》已经明确公章并非由其加盖，且公司的经济资料均需法人签字，张红瑛无盖章权限。即便公章系由张红瑛加盖，因张红瑛系普通行政人员，根据2019年《全国民商事审判工作会议纪要》的规定，张红瑛并不具备代表上诉人在上述文件上盖章的权限；3.上诉人曾经提交《证人张红瑛出庭作证申请书》，并通知了张红瑛出庭，然而一审法院却未组织开庭，仅对部分证据质证。一审法院以张红瑛未出庭作证而对上诉人提出的公章系被盗该的事实不予认可错误。且在质证前将《鉴定申请书》内容提前告知被上诉人，被上诉人以原件丢失为由不予提交盖有公章的《2016年设计部产值统计表》。二、《2017年刘超产值统计表》与事实不符。1.被上诉人认可上诉人提成工资发放制度，但2017年提成比例并非被上诉人及证人所述的千分之八。依据上诉人法定代表人何沛财所述，资料部员工根据其做出的产值，按照千分之六发放，另提千分之二作为部门的团建经费。被上诉人申请的证人李英、雷春燕陈述，何沛财于2017年2月承诺提成由2016年的千分之六涨到千分之八，可见2017年提成比例应为千分之六；2.表中数据与事实不符，明显未经公司相关负责人审核。被上诉人离职时，项目未结算，不具备产值发放条件，且有些项目存在他人参与完成的情形，不应将提成全部发放给被上诉人。三、上诉人已经支付被上诉人未休年休假工资，双方合同约定被上诉人工资为4000元，但上诉人每月发放了6000元，多支付部分为绩效和未休年休假报酬，一审法院未将该部分认定为未休年休假工资系事实认定错误。被上诉人刘超答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.张红瑛并未出庭作证，其出具的说明不符合证人证言的规定，且证人隆咏梅与雷春燕均证实公章平时由张红瑛保管；2.对于统计表，上诉人曾经申请公章鉴定，但后来其自愿撤回，与被上诉人不提供《2016年设计部产值表》毫无关联；3.张红瑛系上诉人负责保管和使用公章的财务人员，其加盖印章的行为代表公司；4.千分之八的提成比例有证人李英及雷春燕的陈述，与刘超和何沛财的微信聊天记录也可以相互印证。而上诉人在二审审理前，均否认提成工资的存在，又以何沛财在另案中的陈述认为提成比例为千分之六，另外千分之二为团建经费，上诉人的意见相互矛盾，不应采信；5.上诉人已经对统计表予以盖章确认，产值发放具备条件，且项目均由被上诉人独立完成。财伟装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令不予支付刘超2018年8月工资5241.37元；2、判令不予支付刘超2017年的提成工资204490.69元；3、判令不予支付刘超未休年休假工资1103.44元；4、判令不予支付刘超2017年3月4日至2018年1月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额6万元。审理中，刘超自愿放弃要求财伟装饰公司重庆市财伟装饰工程有限公司支付2018年8月份工资的诉讼请求。主要事实及理由：2018年9月13日，刘超向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2019年1月17日作出裁决：由财伟装饰公司支付刘超2018年8月份工资、2017年的提成工资、未休年休假工资、2017年3月4日至2018年1月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。财伟装饰公司认为，双方签订《劳动合同》，不应当承担未签订劳动合同的二倍工资差额。双方签订的劳动合同中并无关于提成事项的约定，且财伟装饰公司单位的用章记录申请表中并无关于刘超举示的《2017年刘超产值统计表》此项用章申请和用章记录。财伟装饰公司认为，上述印章系刘超伪造或者事后偷盖，并不是公司真实意思表示，财伟装饰公司也不认可刘超举示的《2017年刘超产值统计表》中所载提成方式和提成金额，财伟装饰公司没有拖欠刘超劳动报酬及未休年休假工资的行为，刘超主张的基础事实不成立，刘超关于财伟装饰公司未足额支付工资及未休年休假工资要求财伟装饰公司补足的主张也不应当得到支持。刘超辩称：仲裁裁决事实认定清楚，证据确实充分，法律适用正确，应当维持。一审法院经审理查明：2017年2月4日，财伟装饰公司与刘超之间建立劳动关系。2018年1月9日，财伟装饰公司与刘超签订《劳动合同书》，主要约定：1、合同期限自2017年2月4日起至2021年1月9日；2、刘超从事资料工作；3、刘超月工资收入由月基本工资和月绩效组成，其中月基本工资为4000元，月绩效奖金的实际发放额度根据财伟装饰公司对刘超当月的绩效考核结果确定。刘超主张该劳动合同书系2018年1月9日签订，合同期限应当为2019年1月9日至2021年1月9日；财伟装饰公司将伪造了合同期限，而且也与财伟装饰公司和其他人签订的格式合同中合同期限不一致；刘超称自己的那份合同已经丢失，而且也不申请对财伟装饰公司的合同进行司法鉴定，刘超也并未举示财伟装饰公司伪造和修改合同期限的证据。刘超举示《2017刘超产值统计表》1份，包括《刘超2017年工资结算单》，前述资料中均加盖了财伟装饰公司的公章，财伟装饰公司辩称系刘超偷盖公章，并非财伟装饰公司真实意思表示；刘超主张该公章系2018年8月加盖，财伟装饰公司不予认可，并申请对公章形成时间进行司法鉴定但又自愿撤回了鉴定申请；财伟装饰公司主张其公章保管人员张红瑛未在该资料上加盖公章，但并未申请其出庭作证。通过前述资料可知：1、刘超于2017年作为资料部负责人共负责了9个项目的工作；2、项目提成比例均为8‰；3、9个项目中1个项目系按照一审定案结案结算，8个项目系按照二审定案金额结算；4、刘超应得提成工资274490.69元，扣除已发工资7万元，尚欠刘超204490.69元。财伟装饰公司举示施工合同1份，拟证明前述9个项目中有1个项目的资料人员不是刘超，而是万启龙。刘超对合同真实性予以认可，但辩称该合同系财伟装饰公司与第三方签订，该合同约定的资料员虽为万启龙，但实际经办人系刘超；万启龙于2016年10月从财伟装饰公司离职并于2018年6月回到财伟装饰公司。财伟装饰公司并未申请万启龙出庭作证，也未能举示其他证据证明上述项目的实际经办人不是刘超。又查明：刘超于2018年7月28日向财伟装饰公司提交了《辞职书》1份，主要载明：现由于个人原因，无法继续为公司添砖加瓦，特提出辞职申请。2018年8月9日，公司副总李建伟签字同意离职，并加盖了财伟装饰公司公章。刘超辩称该辞职信并未提交给财伟装饰公司，而是丢弃后被财伟装饰公司拾取并盖章，该《辞职信》不是刘超的真实意思表示。刘超并未举示证据对其上述观点加以证明。此外，刘超于2018年8月25日向财伟装饰公司邮寄了《解除劳动合同（关系）通知书》1份，财伟装饰公司于次日收到该通知书，该通知书主要载明：财伟装饰公司直至2018年1月才与刘超签订劳动合同，也拒不支付2017年的提成工资，拒不支付2017年3月至2017年12月因未签订劳动合同期间的双倍工资差额，因此提出与财伟装饰公司即日起解除劳动关系。财伟装饰公司辩称刘超已经于2018年7月28日因个人原因申请离职，财伟装饰公司已经于8月9日同意其离职，双方劳动关系事实上已经于2018年8月9日协商一致解除。另查明：审理中，财伟装饰公司申请证人隆咏梅出庭作证，拟证明财伟装饰公司的用章需要领导签字以及并未有对产值统计表进行盖章确认的惯例。该证人陈述称：1、其不清楚提成的规定，不负责工资核对及奖励发放，其根据财伟装饰公司人事部制作的工资表发放工资，对奖励不清楚；2、财伟装饰公司的印章平时由张红瑛保管，其也不负责。刘超对隆咏梅的陈述基本认可，但辩称不能实现财伟装饰公司证明目的。刘超申请李英、雷春燕出庭作证，两名证人均陈述称2017年财伟装饰公司法定代表人何沛财在第一次大会上承诺将资料部提成由6‰涨至8‰，证人李英陈述其2017年4月大概领取了2016年4万元提成、2017年提成领取了3.5万元，但其未举示证据印证其观点；雷春燕也陈述其领取了2016年提成2万多元，因财伟装饰公司未发放2017年提成其起诉了财伟装饰公司。审理中，财伟装饰公司与刘超双方一致认可刘超的月工资为6000元，关于仲裁裁决中的未休年休假工资，财伟装饰公司称已经在每月基本工资和年度提成工资中实际发放，不存在拖欠。但是财伟装饰公司也并未举示证据证明已经安排刘超在2018年享受了年休假或者实际发放了年休假工资。再查明：刘超于2018年9月13日向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，向财伟装饰公司主张工资、提成工资、未休年休假工资、加班工资、经济补偿金以及二倍工资差额。该委于2019年1月17日作出渝九劳人仲案字[2019]第1027号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人2018年8月工资5241.37元；2、被申请人支付申请人2017年的提成工资204490.69元；3、由被申请人支付申请人未休年休假工资1103.44元；4、由被申请人支付申请人2017年3月4日至2018年1月8日期间未签订劳动合同的二倍工资差额60000元；5、驳回申请人的其他仲裁请求。财伟装饰公司对工资、提成工资、未休年休假工资以及二倍工资差额的裁决不服，遂起诉至该院。一审法院认为：劳动者合法权益受法律保护。本案争议焦点主要是：一、案涉《2017年刘超产值统计表》是否可以作为计算刘超提成工资的依据；二、财伟装饰公司是否应当支付刘超二倍工资差额；三、刘超2018年未休年休假工资的具体金额。对此，该院评述如下：一、案涉《2017年刘超产值统计表》可以作为计算刘超提成工资的依据。首先，财伟装饰公司应承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，财伟装饰公司主张案涉《2017年刘超产值统计表》系刘超个人伪造，财伟装饰公司公章系刘超个人偷盖，不是财伟装饰公司的真实意思表示。但刘超不予认可，财伟装饰公司也未申请财伟装饰公司公章保管人员张红瑛出庭作证，故对财伟装饰公司的该项抗辩不予认可。加之，财伟装饰公司自愿撤回了对案涉公章真实性及形成时间的鉴定申请，故按照民事诉讼高度可能性的证明标准，该院认定该公章的加盖时间系2018年8月，且该公章系财伟装饰公司加盖，而不是刘超偷盖。其次，对案涉统计表内容的真实性予以认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一项规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当认定其证明力”。本案中，财伟装饰公司辩称其没有发放提成工资的制度，但其并未举示该公司2016年、2017年的工资发放明细表，也未让法定代表人何沛财、财伟装饰公司资料部其他员工以及万启龙出庭作证，故该院认定案涉统计表内容的真实性予以认可。此外，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中，根据财伟装饰公司与刘超签订的劳动合同可知，刘超月工资收入由月基本工资和月绩效组成，基本工资为4000元，并结合证人李英陈述等，足以认定应按照8‰计算刘超2017年提成工资，故对财伟装饰公司要求不支付刘超2017年提成工资的诉讼请求，该院不予支持。财伟装饰公司应当按照《2017年刘超产值统计表》中载明金额，支付刘超2017年度项目提成204490.69元。二、财伟装饰公司不应支付刘超二倍工资差额。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，财伟装饰公司与刘超双方于2018年1月9日签订了《劳动合同书》1份，其中载明劳动合同期限为2017年2月4日至2021年1月9日；刘超主张财伟装饰公司伪造了合同期限，但是未举示证据印证其观点，应承担举证不能的不利后果。因此该院认定劳动合同中载明的合同期限为真实的，系双方真实意思表示。双方补签劳动合同，并约定劳动合同期限从实际用工之日起算的，应视为用人单位与劳动者达成合意，在刘超未举证证明补签劳动合同并非其真实意思表示的情况下，刘超再主张未签订劳动合同的二倍工资差额，该院不予支持。故该院认定财伟装饰公司不应支付刘超在2017年3月4日至2018年1月8日期间因未签订书面劳动合同的二倍工资差额。三、财伟装饰公司应当支付刘超未休年休假工资1103.45元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定可知，反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在本案中，刘超于2018年7月28日向财伟装饰公司提交了《辞职书》，刘超于2018年8月9日签字同意刘超离职。虽然刘超辩称该辞职信并未提交给财伟装饰公司，而是丢弃后被财伟装饰公司拾取并盖章，但是刘超并未举示证据证明上述《辞职书》系财伟装饰公司拾取并盖章，应承担举证不能的不利后果。故该院认定财伟装饰公司与刘超双方劳动关系于财伟装饰公司同意刘超离职的2018年8月9日解除。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”以及该法第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。本案中，财伟装饰公司与刘超双方于2017年2月4日建立劳动关系，于2018年8月9日解除劳动关系，因此财伟装饰公司在2018年享受年休假的期间为2018年2月4日至2018年8月9日。审理中，财伟装饰公司与刘超一直认可刘超2018年的月平均工资为6000元，故刘超在2018年应享受的带薪年休假天数为（187天÷365天×5天）=2.56天。又因折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，故刘超在2018年应享受的年休假天数为2天。因财伟装饰公司已经支付了刘超正常工作期间的工资报酬，故财伟装饰公司在2018年2月4日至2018年8月9日期间内的未休年休假工资为（6000元/月÷21.75天×2天×200%）=1103.45元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一项第一款之规定，判决：一、重庆市财伟装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘超提成工资204490.69元；二、重庆市财伟装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘超未休年休假工资1103.45元；三、重庆市财伟装饰工程有限公司不予支付刘超在2017年3月4日至2018年1月8日期间因未签订书面劳动合同的二倍工资差额。四、驳回重庆市财伟装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，该院予以免收。二审中，上诉人举示了其与案外人重庆诗叙装饰设计事务所签订的《设计外包合同》，载明金科九曲河类独栋样板房装饰工程，设计费为二审定案金额的6‰，举示的《设计人员徐震结算单》及《中国工商银行客户存款对账单》载明，上诉人扣除该项工程罚款及已付工资后，向设计人员徐震实际支付提成8374.85元。上诉人举示了《设计人员周守富结算清单》、《交易清单》、《转账交易清单》，拟证明金科九曲河A1-A3等楼外墙装工程中，上诉人扣除超报违约金后，向设计人员周守富支付设计费21506.61元。上诉人举示了其与余波签订的《框架合同》、《余波为公司做工程预结算费用清单明细表》、《造价咨询补充协议》、《个人凭证向指定活期账户历史明细对手信息打印清单》拟证明上诉人就金科九曲河A1-A3等楼外墙装工程向余波支付咨询费17888.33元。被上诉人质证认为上述证据均为上诉人与案外人之间的法律关系，与本案不具有关联性。二审查明的其余事实与一审查明事实相同。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张《2017年刘超产值统计表》为被上诉人私自加盖，而非上诉人真实意思表示，应举证证明。因上诉人未举证证明被上诉人私自加盖公章的事实，理应承担举证不能的法律后果。上诉人在其上诉理由中，一直强调被上诉人陈述的公章加盖者张红瑛事实上无权也并未加盖公章，统计表应由负责人进行审核后加盖。而上诉人申请的证人隆咏梅陈述，公章由张红瑛保管，张红瑛系上诉人的行政和财务助理，故张红瑛完全具备加盖公章的可能性。即便《2017年刘超产值统计表》中的印章非张红瑛经负责人同意的情形下加盖，或由其他人加盖，上诉人也应承担保管公章不善导致的风险和责任。故本院对被上诉人提交的《2017年刘超产值统计表》真实性予以认可。被上诉人有权依据该表列明的数据主张提成工资。上诉人认为，金科亿达两江健康科技城一期示范区售房部工程系刘超非正式上班期间施工的项目，双方约定的提成方式为包干价10000元，金科九曲河类独栋样板房装饰工程提成比例约定为0.04‰，且定案金额应扣除审计罚款13000元，金科九曲河A1-A3等楼外墙装工程提成方式为包干价30000元且应扣除审计罚款，其余项目提成比例为6‰而非8‰。上诉人在仲裁及一审审理过程中均否认被上诉人有提成工资。二审中又承认存在提成工资，但提成比例及金额等与被上诉人提交的统计表有出入，上诉人陈述前后矛盾，严重违背诚实信用原则，本院对其法定代表人关于提成比例的陈述不予采信。而对于金科亿达两江健康科技城一期示范区售房部工程约定提成为包干价10000元，金科九曲河类独栋样板房装饰工程提成比例约定为0.04‰，金科九曲河A1-A3等楼外墙装工程提成为包干价30000元的问题，上诉人举示的证据虽足以证明其他人员在项目中的提成比例，但却无直接证据证明其与刘超对上述项目的提成比例进行了约定，也无证据证明对于审计罚款需要扣除。且《2017年刘超产值统计表》表中对提成比例已经予以了明确，故应按照《2017年刘超产值统计表》计算提成工资。上诉人认为重庆大足中央公园城二号地块5、6号楼工程系其他资料员做了结算资料后，刘超完成一、二审资料，提成应按50%计算，且江津世界城洋房样板区及临时物业用房装饰工程合同约定的资料员系万启龙，提成还应扣除审计罚款。因上诉人举示的证据仅能证明合同载明的资料员为万启龙，不能证明刘超完成的项目系由他人完成或与他人合作完成，提成扣除审计罚款也无约定，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人认为提成应扣除预发工资的问题，因《2017年刘超产值统计表》已经对工资作了相应的期间认定及金额扣减，本院亦认定《2017年刘超产值统计表》的真实性，故应按照该表载明的数据计算提成工资。关于未休年休假工资，因上诉人并未举证证明已经支付，也未证明其向刘超发放的工资总额中包含了该部分工资，故上诉人认为已经支付刘超未休年休假的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，财伟装饰公司主张不予支付刘超提成工资及未休年休假工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市财伟装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱  昳  心审 判 员 吴杰审判员肖飞二〇二〇年九月十八日法官助理 岳     林书 记 员 曾     燕