江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1613号上诉人（原审被告）：徐慧，女，2000年1月31日出生，汉族，居民，住安徽省当涂县。委托诉讼代理人：臧志军，东台市新区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:东台市品正科技有限公司，住所地江苏省东台市望海东路39号达荣苑A幢1号楼104-1东。法定代表人：薛波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吕军华，女，1994年3月29日出生，汉族，居民，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：薛桂明，男，1960年2月1日出生，汉族，居民，住江苏省东台市。上诉人徐慧与被上诉人东台市品正科技有限公司（以下简称品正公司）合同纠纷一案，因不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初5070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。徐慧上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判由品正公司向我支付被其擅自扣留的劳动报酬26,081.3元并承担违约金50,000元。主要理由：一、品正公司利用我涉世不深、引诱我签订《艺人合作合同》，合同不是我本人的真实意思表示；二、我与品正公司之间订立的《艺人合作合同》系劳动合同，我在从事主播工作期间受到品正公司管理和控制并支付报酬，双方存在隶属管理关系。三、品正公司克扣我劳动报酬26,081.3元、意欲让我直播露体视频、未提供合同约定工作场所和设备均构成违约，我于2019年5月21日与品正公司解除合同，故不应当向其承担违约责任。四、一审法院程序违法，对于我在诉讼中要求品正公司支付报酬和违约金的请求，未进行理涉并履行释明义务，明显不当。品正公司辩称：请求二审法院依法驳回徐慧的上诉请求。徐慧在我公司培训指导推广下直播，形成众多粉丝及成为很高级别主播，双方是合同关系而非劳动关系；徐慧提出我公司克扣26,081.3元，实际上是依据《艺人合作合同》4.3条约定，按《主播合作规程》进行合法扣款，同时为徐慧代购电脑、手机等支付费用，并且在银行打款时就扣除代购物款作了注明，不能认定我公司存在克扣报酬行为；徐慧在2019年5月离开公司，但6月份仍在直播并没有解除合同的意思。品正公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令徐慧返还所侵占的品正公司应得的2019年6月份网络直播收益470元，并支付自2019年7月16日起至实际付款之日止按日10%计算的延期返还罚金；2.判令徐慧支付违约金100,000元，并按约返还已获得的合同收益46,600元；3.判令徐慧按约继续向品正公司分配后续直播收益至合同期满（至2019年9月26日为1,435元）；4.诉讼费由徐慧负担。一审法院认定事实：品正公司为有限责任公司，经营范围为：计算机软件研发，计算机及配件、办公设备及配件、电子产品、家用电器（初电动三轮车）销售，计算机使用服务，文化娱乐经纪人，演出服务（含线上），艺术表演服务策划，影视剧创作，音像制品制作、销售，经营性互联网信息服务，国内各类广告设计、制作、代理、发布，会议服务，展览服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年8月18日，徐慧（甲方）与品正公司（乙方）签订《艺人合作合同》一份，主要内容为：1.1甲方自愿成为乙方旗下主播，通过甲方指定的网络直播平台进行相关内容的视频、音频直播。直播的内容包括但不限于演唱、演奏、舞蹈、曲艺等语言艺术、表演艺术以及网友喜闻乐见的其他内容。1.2乙方利用自身资源（包括但不限于运营资源、平台资源、信息资源等对甲方进行推广宣传，甲方同意乙方或乙方合作单位使用甲方的名称（包括但不限于真实姓名、播出姓名、网名、昵称等）、肖像（包括但不限于真实肖像、虚拟形象等）以及任何可以代表甲方身份的文字、图形、画面、声音等特征符号，进行宣传以提高甲方知名度和影响力。2.1甲、乙双方合作的期限为3年，自本合同签订之日起计算。即自2018年8月18日起至2021年8月18日止。3.一直播收益在扣除各项税费、直播平台管理运营成本后的甲方净利润，由甲、乙双方按照6:4的比例进行收益分配，即甲方分配比例为60%，乙方分配比例为40%。3.2乙方为甲方承接的广告、形象代言、出息商务活动、发表出版作品等而获得的其他收益（应扣除各项税费、管理成本、运营成本等），由甲、乙双方按照5:5的比例进行收益分配。3.3甲方在获得直播平台收益付款（实际到账）后，应当在获得收益的当日支付给乙方或不可撤销的委托乙方保管和使用甲方绑定直播平台的收益账户，待乙方完成财务统计后，按照收益分配比例支付至甲方指定的收款账户。3.4乙方在获得收益（实际到账）后，按照上述分配比例将甲方的应得收益于次月22日前支付至甲方指定的收款账户。甲方自行承担因上述分配所产生的税费，乙方向甲方分配的收益应先行扣除甲方应承担的税费。在乙方未获得收益前，甲方不得要求乙方向其分配收益。4.1在合作期限内，甲方与乙方独家合作。未经乙方书面同意，甲方不得与任何第三方签订类似直播合同，或以任何形式从事直播活动，发表出版网络音视频作品等，且无论甲方是否直接或间接获得收益。4.3甲方应自尊、自爱，在乙方的协助下慎重对待自己的言行，以使自身的公众形象得到尽可能的维护和提高。遵守指定网络直播平台的相关规则及《主播合作规程》。如因甲方的行为导致乙方遭受损失，乙方的损失由甲方承担赔偿责任。甲方在向新闻媒体以及任何个人或组织公布自己的隐私、立场、观点时，应事先征得乙方的同意。5.1在合作期限内，若未经乙方同意在非乙方指定的直播平台或与任何第三方开展直播合作，甲方自愿将自本合同签订之日起获得的全部收益交付给乙方，并向乙方支付违约金100,000元，或按照乙方获得收益总额的90%向乙方支付违约金，届时乙方有权选择以较高的金额向甲方主张违约金。如给乙方造成其他损失（包括直接损失和间接损失)，甲方应当予以赔偿。5.2若甲方直接在获得直播平台收益或本合同约定的其他相关收益，未按约定当日交付乙方统一分配收益，应承担违约责任，向乙方支付违约金（违约金的计算方法为：未按约定当日交付乙方的金额×10%×违约天数）并应当继续履行交付义务。6.1经甲、乙双方协商一致可解除本合同。6.2本合同合作期限内，乙方尊重甲方是否继续开展直播活动的意愿，如因甲方个人原因停止直播或一切商业或非商业活动的，甲方应提前30天书面通知乙方，甲方有权提出停止开展直播活动，在本合同约定的合作期限内，甲方不得在任何直播平台或与任何第三方开展直播合作，如违反本条约定甲方应按照本合同第五条的约定承担违约责任。合同签订后，徐慧在品正公司法定代表人薛波的家中，通过品正公司指定的ID90055公会，在腾讯炫舞梦工厂平台进行网络直播，昵称猫猫啊。品正公司对徐慧进行了一定培训指导和宣传推广，双方向腾讯公司提供的直播收益结算账户为徐慧在中国银行的账户，徐慧同意由品正公司对该银行账户进行管理，直播收益到账后，由品正公司将收益取出后，再分配给徐慧。2018年8月至2019年5月，双方共同收益共计93,673.51元，按照双方合同约定应当分配给徐慧的收益是56,204.11元，品正公司实际支付给徐慧27,273.33元。品正公司认为其扣除的款项中包含为徐慧代购物品支出20,549.48元、因徐慧违反主播合作规程的扣款2,699.59元、徐慧借款200元、为徐慧捷信还款2,649.48元以及品正公司自刷星耀费用799.47元。徐慧对借款200元予以认可，对其余扣款项目均不予认可，认为台式电脑系品正公司提供给徐慧使用的二手电脑，如品正要求扣款，电脑可以退还，对于品正公司提交的《主播合作规程》也不知情，签订合同时品正公司并未提供，所有扣款徐慧均不清楚，系品正公司利用管控其银行账户和密码私自扣除，且双方合同约定平台汇至徐慧银行账户的收益为“甲方（徐慧）净利润”，不应当再扣除其他款项。2019年6月26日，品正公司向徐慧邮寄《合同违约告知书》，认为徐慧擅自停播以及违反合同保密条款，损害品正公司利益，要求立即停止和纠正违约行为。2019年6月29日，品正公司发现已无法查询收益结算银行账户，该账户已挂失。2019年7月，品正公司发现徐慧在第三方公会ID80228进行网络直播，遂提起本案诉讼。审理中，徐慧陈述其在2019年5月21日前向品正公司提出解除合同，并于5月21日或22日离开东台。品正公司对徐慧于2019年5月底或6月初离开东台无异议，但认为徐慧没有提出解除合同。徐慧未提供充分证据证明其曾以书面或口头向品正公司提出解除合同或停止开展直播活动。一审法院认为，本案系服务合同纠纷，品正公司与徐慧签订的《艺人合作合同》属于一种具有鲜明行业特征属性的商事合同，兼具居间、委托、代理、行纪、服务的综合属性，徐慧所获得的收益主要由合作的第三方直播平台支付。品正公司与徐慧之间存在服务合同关系，与劳动合同关系存在明显区别。劳动合同是劳动者与用人单位之间签订的，不仅包含经济关系，还存在行政隶属关系的合同，劳动者所获得的劳动报酬一般由用人单位根据劳动者提供劳动的数量和质量支付。因此，徐慧辩称其与品正公司所签订的合同系劳动合同应经劳动仲裁部门前置处理的辩称意见，无事实依据，依法不予采信。一、关于案涉合同效力的问题。徐慧作为一名具有完全民事行为能力人，理应在签订合同之前对合同的相关条款予以事先审查。徐慧辩称系品正公司引诱、欺骗其签订该合同，但其未能提交证据证明，故可以认定，案涉合同系双方当事人真实意思表示。徐慧陈述品正公司不具备《网络文化经营许可证》、《营业性演出许可证》，与合同有效与否无关。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”网络文化经营许可证、营业性演出许可证等是行政许可设置相关职业和行业的资质和资格的特殊要求，不属于国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的范围，是否具有相关证件不构成对合同效力的影响。因此，案涉《艺人合作合同》不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自义务。二、案涉合同是否已经解除的问题。徐慧辩称其在2019年5月21日前向品正公司提出了解除合同，但品正公司予以否认。根据《艺人合作合同》第六条约定，“6.1经甲、乙双方协商一致可解除本合同。”“6.2本合同合作期限内，乙方尊重甲方是否继续开展直播活动的意愿，如因甲方个人原因停止直播或一切商业或非商业活动的，甲方应提前30天书面通知乙方，甲方有权提出停止开展直播活动”，徐慧如欲解除合同需与品正公司协商解除或提前30天书面通知品正公司，但徐慧未能提交充分证据证明其与品正已协商一致解除合同，或提前30天书面通知品正公司停止开展直播活动。因此，徐慧不能按照合同6.2条约定行使解除权。但徐慧于2019年7月份未继续在品正公司指定公会直播，并在第三方公会直播，且品正公司明知这一情况，可以认定其以自己的行为表明不再履行案涉合同，合同解除。三、关于品正公司要求徐慧返还2019年6月份网络直播收益及延期返还罚金能否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”品正公司与徐慧之间的《艺人合作合同》既已解除，品正公司要求徐慧返还2019年6月份收益及延期返还罚金的诉讼请求，依法不予支持。徐慧要求品正公司返还相关报酬的辩称意见，依法亦不予采纳。品正公司和徐慧有权根据履行情况和合同性质，要求相对方予以赔偿。四、关于品正公司要求徐慧支付违约金100,000元、返还已获得的合同收益46,600元以及支付后续直播收益的诉讼请求能否支持的问题。《艺人合作合同》第5.1条约定“在合作期限内，若未经乙方同意在非乙方指定的直播平台或与任何第三方开展直播合作，甲方自愿将自本合同签订之日起获得的全部收益交付给乙方，并向乙方支付违约金100,000元，或按照乙方获得收益总额的90%向乙方支付违约金，届时乙方有权选择以较高的金额向甲方主张违约金。如给乙方造成其他损失（包括直接损失和间接损失)，甲方应当予以赔偿。”徐慧在与品正公司合作期间，未经品正公司同意在非品正公司指定的第三方公会ID80228进行网络直播，并擅自终止与品正公司的合作，构成根本性违约，应当依约承担违约责任。关于品正公司主张的100,000元违约金，徐慧认为主张过高，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”徐慧的违约行为使得品正公司丧失双方继续合作的可得利益，但依据合同约定，徐慧有权在提前书面通知的前提下行使合同解除权，且案涉合同已于2019年7月份解除，综合双方合作期间已获得收益以及徐慧未按约履行合同义务至合同解除时止品正公司可得收益的情况，此违约金数额明显高于实际损失。《艺人合作合同》第3.1条约定，“直播收益在扣除各项税费、直播平台管理运营成本后的甲方净利润，由甲、乙双方按照6:4的比例进行收益分配，即甲方分配比例为60%，乙方分配比例为40%。”直播平台汇至徐慧银行账户的收益即为徐慧净利润，徐慧应得其中的60%，而双方2018年8月至2019年5月期间的收益共计93,673.51元，按照合同约定徐慧应分得56,204.11元，品正公司实际支付给徐慧的收益仅为27,273.33元，除徐慧认可的借款200元以及可以认定的捷信还款2,649.48元外，对于其余收益26,081.30元，品正公司未提交充分证据证明双方就扣款内容及具体金额有过约定，品正公司亦未能提交充分证据证明徐慧违反主播合作规程致其遭受实际损失，品正公司未按双方合同约定擅自扣留应向徐慧分配的收益，亦构成违约。综合案涉合同的履行情况、双方当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定徐慧向品正公司支付违约金50,000元。关于品正公司要求徐慧返还已获得的合同收益46,600元以及支付后续直播收益等其他损失诉讼请求，徐慧在双方合作期间为网络直播付出了劳动与努力，且品正公司主张的违约金可以涵盖其损失，对品正的其余诉求，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十五条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、徐慧应于判决生效之日起15日内向东台市品正科技有限公司支付违约金50,000元；二、驳回东台市品正科技有限公司的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审中的争议焦点为：1.品正公司与徐慧订立的涉案《艺人合作合同》是否为当事人真实意思表示；2.徐慧是否有权单方解除案涉合同；3.徐慧在合同履行中是否有违约行为，是否需向品正公司应当承担违约金5万元；4.一审法院未理涉徐慧要求品正公司支付其克扣报酬及违约金的请求，是否属于程序违法。关于第一个争议焦点，本院认为，2018年8月18日，品正公司与徐慧订立案涉《艺人合作合同》时，徐慧刚从马鞍山经贸学校毕业，才满18周岁，从人生阅历上看确属短浅，但根据法律规定，此时徐慧已具备完全民事行为能力，可以独立实施民事法律行为，故徐慧与品正公司所订立的上述合同，依法认定系其真实意思表示，其应当知晓并理解合同所约定的权利义务关系。经查，该份协议系双方就开展演艺活动、经纪服务、直播收益等方面民事行为所作出权利义务约定，具有委托代理、居间、行纪等多种性质的综合性商事合同，而不是具有隶属管理关系的劳动合同。同时，品正公司作为徐慧的经纪公司，主要承担与直播平台及其公会联络，将徐慧推荐在直播平台演艺的义务，无需具备有网络文化经营许可、营业性演出许可等资质，故本案双方订立的涉案合同并不违反国家法律法规和公序良俗，合法有效。徐慧上诉提出订立合同非其真实意思表示，合同无效的理由，于法无据，不予采信。关于第二个争议焦点，本院认为，《合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，《艺人合作合同》第6.2条款约定“在本合同合作期限内，乙方（品正公司）尊重甲方（徐慧）是否继续开展直播活动的意愿，如因甲方个人原因停止直播或一切商业活动的，甲方应提前30天书面通知乙方，甲方有权提出停止开展直播，在本合同约定的合作期限内，甲方不得在任何直播平台或与任何第三方开展直播合作”，该条款属于合同任意解除权规定，而合同任意解除权只有在法定情形下才能产生效力，而不属于当事人意思自治范畴，否则违背了合同交易公平诚信原则。而涉案合同属于综合性合同，法律并未赋予当事人有任意解除权，故徐慧不也具有合同任意解除权。同时，对于徐慧提出品正公司克扣其报酬、让其直播露体视频、未提供合同约定工作场所和设备构成违约，有权解除合同的上诉理由，经查，一审庭审中品正公司提供了《中国建设银行个人账户支出交易明细》及相关设备付款收据，以证明为徐慧代购物品支出20,549.48元，其中涉及电脑、手机、声卡、麦克风等物件设备，尽管品正公司法定代表人薛波每月通过银行向徐慧支付报酬时注明了代扣款项，但代扣数额不清，且徐慧对品正公司代扣行为不予承认，结合上述部分设备与徐慧直播有关，案涉合同对该直播设备负担问题未有明确约定，则品正公司直接代扣设备款项，有所不妥；其次，品正公司提出徐慧违反《主播合作规程》而扣款2699元，但未能提供有力证据证明徐慧因违反该规程而遭受实际损失，对品正公司该扣款行为不予支持。第三，徐慧提供薛波与其微信聊天记录中，虽然涉及几张女子不雅图片，但并不能据此证明品正公司让其进行露体视频直播的事实。第四，在合同履行期内，徐慧主要在薛波位于东台市台镇长青居委会的家中从事直播工作，品正公司实际也为徐慧提供了直播场所。据此，品正公司在合同履行期间有不当代扣报酬行为，徐慧可以依法向人民法院主张权利，但品正公司的违约行为并未达到严重程度，徐慧亦无权单方解除涉案合同，故其提出的该条上诉理由，于法无据，不予采信。关于第三个争议焦点，本院认为，由于网络直播行业竞争十分激烈，直播平台及公会、经纪公司对于主播从事演艺活动往往提出了排他性限制要求，已成为行业规则。案涉《艺人合作合同》第4.1条款约定，在合作期限内，甲方（徐慧）与乙方（品正公司）独家合作，未经乙方书面同意，甲方不得与任何第三方签订类似直播合作合同，或以任何形式从事直播活动。该条款规定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，对双方具有法律拘束力。经查，徐慧在合同履行期间内，2019年7月在第三方公会ID80228进行网络直播，并未得到品正公司的同意，明显构成严重违约，并造成案涉合同无法实际履行，依法应当解除。合同解除后，徐慧应当承担相应的法律后果。涉案合同中约定了徐慧根本违约（与第三方合作）所承担违约责任的数额和计算方式，本院认为，违约赔偿责任认定以损失填补为基础，综合当事人违约程度、合同预期利益、合同的履行情况等各种因素，一审法院酌定徐慧向品正公司支付违约金5万元，在法定自由裁量范围幅度之内，并无明显不当。对徐慧提出不存在违约及违约金过高的理由，于法无据，不予采信。关于第四个争议焦点，本院认为，徐慧在一审诉讼辩解中要求品正公司返还克扣报酬并承担违约金10万元，该辩解意见属于反诉请求内容，而徐慧在一审中并未提起反诉、预缴反诉费，一审法院对此未予理涉，并无不当，故对徐慧提出一审法院程序违法的理由，不予采纳。综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律准确，本院予以维持。上诉人徐慧提出的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3334元，由上诉人徐慧负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 毅审 判 员  钟红梅审 判 员  张 雷二〇二〇年九月十六日法官助理  顾清清书 记 员  唐 飞