天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津01刑终502号抗诉机关天津市和平区人民检察院。上诉人（原审被告人）马浩，男，1974年2月18日出生于天津市，汉族，中专文化，无职业，户籍地天津市河东区，住天津市南开区。2015年8月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。2016年3月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被天津市公安局和平分局刑事拘留，次日被取保候审。2017年2月23日、2018年2月24日分别被天津市和平区人民检察院取保候审、监视居住。2018年8月23日、2019年7月4日分别被天津市和平区人民法院取保候审、监视居住。辩护人左杰，天津承讼律师事务所律师。辩护人回洁清，天津行通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许世慧，曾用名许世惠，女，1956年7月22日出生于天津市，汉族，高中文化，退休人员，住天津市河东区。2016年3月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被天津市公安局和平分局刑事拘留，同年4月22日被取保候审。2017年4月13日、2018年5月15日分别被天津市和平区人民检察院取保候审、监视居住。2018年11月14日被天津市和平区人民法院取保候审，2019年7月4日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。指定辩护人宋建东，天津世杰律师事务所律师。原审被告人陈景兰，女，1963年1月17日出生于天津市，汉族，初中文化，退休人员，户籍地天津市南开区，住天津市南开区。2016年3月17日因涉嫌非法吸收公众存款罪被天津市公安局和平分局刑事拘留，同年4月15日被取保候审。2017年4月13日、2018年5月15日分别被天津市和平区人民检察院取保候审、监视居住。2018年11月14日被天津市及和平区人民法院取保候审，2019年7月4日被逮捕，2019年8月13日被监视居住。天津市和平区人民法院审理天津市和平区人民检察院指控原审被告人马浩犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，原审被告人许世慧、陈景兰犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年8月6日作出（2018）津0101刑初239号刑事判决。天津市和平区人民检察院以原审判决认定马浩犯集资诈骗罪认定事实、采信证据错误，导致适用法律不当、量刑畸轻为由提出抗诉；原审被告人马浩、许世慧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月8日公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员张越出庭履行职务，上诉人马浩及其辩护人左杰、回洁清，上诉人许世慧及其指定辩护人宋建东，原审被告人陈景兰到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2013年3月至2015年3月间，赵勇（已判决）虚构为企业在银行贷款做账户流水（以下简称“银行流水项目”）、为手机销售商刘天文融资（以下简称“手机融资项目”）等事实，以获得高息为诱饵，直接或间接向韩秀忠等社会不特定公众非法集资。赵勇将集资款用于投资、消费及高息返款，致使集资款1000余万元不能返还。期间，被告人马浩向侯庆敏、杨某、崔某宣传、介绍赵勇的投资项目，帮助赵勇向该三名集资参与人吸揽资金共计382.94万元，并从中获取差额利息，造成实际经济损失共计123.74万元。被告人许世慧向韩秀忠、宋少芳、魏荣秀等八名集资参与人宣传、介绍赵勇的投资项目，帮助赵勇向该八名集资参与人吸揽资金共计270.2783万元，并从中获取差额利息，造成实际经济损失共计138.7391万元。被告人陈景兰向吴洪利、倪祥云、从意等九名集资参与人宣传、介绍赵勇的投资项目，帮助赵勇向该九名集资参与人吸揽资金共计338.322万元，并从中获取差额利息，造成实际经济损失共计133.5108万元。2015年3月，被告人马浩明知赵勇无法返还集资款，仍帮助赵勇向侯庆敏、刘勇杰、贾颖、解淑英非法集资132.5万元，并将集资款用于归还其吸揽的集资参与人，造成集资款131.44万元无法返还。2016年3月17日，公安机关将三名被告人电话传唤到案。案发后，被告人陈景兰的亲属代其向公安机关退缴3万元。在本案审理期间，被告人陈景兰另退赔集资参与人损失22万元在案。上述事实有经原审法院举证、质证的集资参与人陈述、证人证言、银行账户明细、汇款凭证等书证、被告人马浩、许世慧、陈景兰及同案犯的供述等证据，予以证实。原审法院认为，被告人马浩、许世慧、陈景兰违反国家金融管理法规，积极参与向社会公开宣传投资理财并许以高额回报，向不特定社会公众吸收资金，均数额巨大，扰乱了金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪。被告人马浩以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。三名被告人就非法吸收公众存款犯罪分别与赵勇构成共同犯罪，作用相当，不分主从。被告人马浩在集资诈骗过程中与赵勇构成共同犯罪，起次要或辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人马浩一人犯数罪，且在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应撤销缓刑，数罪并罚。鉴于三名被告人不是非法吸收公众存款的组织者、策划者，未实际占有、处置吸收款项，可分别酌情从轻处罚，并按照各自吸揽人数、吸揽数额、造成损失数额承担相应的刑事责任。被告人许世慧、陈景兰具有自首情节，均系初犯，且当庭自愿认罪，依法可分别从轻处罚。被告人陈景兰能积极退赔集资参与人部分损失，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚并依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、第三款、第四条、第五条第一款、第三款规定，判决：一、被告人马浩犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5万元；撤销天津市和平区人民法院（2015）和刑初字第0179号刑事判决书中被告人马浩犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金15万元；被告人许世慧犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元；被告人陈景兰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5万元；被告人陈景兰退缴在案的款项共计25万元，按比例发还集资参与人，不足部分责令各被告人继续退赔，并按比例发还集资参与人。宣判后，原公诉机关天津市和平区人民检察院以津和公诉刑诉〔2019〕1号刑事抗诉书向我院提出抗诉，认为天津市和平区人民法院对马浩犯集资诈骗罪认定事实、采信证据有误，导致适用法律不当、量刑畸轻。并提出以下具体理由：1.原审判决未认定马浩具有胁迫赵勇的情节，认定事实错误、采信证据不当。2.原审判决认定马浩系集资诈骗共同犯罪的从犯，对其减轻处罚，适用法律不当、量刑畸轻。天津市人民检察院第一分院以津检一分院四部支刑抗〔2020〕4号支持刑事抗诉意见书对抗诉机关部分抗诉意见予以支持，认为原审判决将上诉人马浩在集资诈骗犯罪中认定为从犯无事实、证据和法律依据，进而导致对其以集资诈骗罪判处有期徒刑五年六个月的量刑不适当，抗诉机关关于马浩在集资诈骗犯罪中不属于从犯的抗诉理由正确，应予以支持。此外，天津市人民检察院第一分院另提出以下意见：原审判决对上诉人马浩、许世慧、原审被告人陈景兰的犯罪事实认定准确、罪名定罪准确，审判程序合法，对许世慧、陈景兰的量刑适当，对马浩非法吸收公众存款罪的量刑适当。上诉人马浩以原审判决认定事实不清、证据不足为由提出上诉，并提出以下具体理由：1.原审判决仅以赵勇的供述认定其构成集资诈骗罪，证据不足。2.其不构成非法吸收公众存款罪，其没有从中获取好处，且侯庆敏等人的损失数额也没有那么多。马浩的辩护人提出以下辩护意见：1.原审判决认定马浩犯集资诈骗罪的证据不足。（1）马浩主观上无集资诈骗的犯罪故意，其对赵勇集资诈骗的行为完全不知情，赵勇的供述也不能证实马浩明知赵勇集资诈骗。（2）客观证据可以证实马浩在2015年3月之前，对赵勇集资诈骗的事实并不知情，也不能证实马浩明知赵勇无法返还集资款，且赵勇向侯庆敏借款及归还王顺喜、杨某的行为不能认定马浩帮助赵勇非法集资。2.关于认定马浩非法吸收公众存款的事实，虽然马浩多次供述其有向赵勇投资的行为，也有协助朋友向赵勇投资的行为，对马浩的上述行为，不能讲3名朋友等同于社会公众，也不能将告知朋友投资的行为认定为向公众吸收存款的宣传行为的，更不能将协助朋友投资的行为认定为向公众吸收存款的“委托理财”行为。3.马浩具有从轻、减轻处罚情节：（1）马浩没有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，没有对社会大众造成恶劣影响，主观恶性方面同传统意义上的非法吸收公众存款罪有较大不同。（2）马浩在非法吸收公众存款共同犯罪中属于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。（3）马浩具有自首法定量刑情节，可以从轻或者减轻处罚。（4）马浩身体有多种疾病，不适宜收监执行，望能够对其考量监外执行处理。上诉人许世慧以原审判决量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出以下辩护意见：1.许世慧应当认定为从犯，其不是非法吸收公众存款犯罪的组织者、策划者，并未实际占有、处置吸收款项，其只是向他人宣传、介绍赵勇项目，无论是从犯罪地位、作用和犯罪情节上，许世慧应当认定为从犯；2.许世慧构成自首，依法可以从轻处罚；3.许世慧认罪、悔罪，可以酌情从轻处罚；4.许世慧主观上有积极退赃退赔的想法，其陈述在河东法院案件已经进入到执行程序，待执行款到位后愿意赔偿；5.许世慧属于初犯、偶犯，没有前科；6.许世慧年岁已高，人身危险性低，适用缓刑不致有再犯的危险。综上，请二审法院对许世慧判处缓刑。原审被告人陈景兰对原审判决认定的事实和量刑均无异议。经审理查明，本院开庭审理查明的事实和采信的证据与原审判决一致。针对抗诉机关的抗诉意见、上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于原审判决对上诉人马浩的行为定性是否正确的问题。本院认为，马浩的行为帮助赵勇非法集资的行为依法构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，具体分析如下：首先，马浩的行为构成非法吸收公众存款罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条的规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。根据该规定，认定帮助型非法吸收公众存款的共同犯罪，应当具备以下条件，一是明知他人向社会公众吸揽资金，二是为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，三是收取了代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用。对于本案，在案证据能够证明马浩的行为具备上述条件。（1）在案证据能够认定马浩明知赵勇向社会公众吸收资金的情况。在赵勇通过“银行流水项目”向社会公众吸收资金过程中，结合赵勇给马浩的利息情况以及马浩向赵勇推荐杨某、崔某、侯庆敏投资，赵勇未拒绝的情况，能够证明赵勇在不符合一般市场行情的情况下对外吸收资金，且不拒绝马浩介绍其他人向其投资，马浩能够对赵勇的该情况是知情且明知的。在赵勇通过“手机融资项目”向社会公众吸收资金过程中，马浩直接实施了向不特定的集资参与人宣传的行为，亦应认定为明知。（2）在案证据能够证明马浩实施了帮助赵勇非法吸收公众存款的行为。在赵勇通过“银行流水项目”非法集资过程中，在案集资参与人杨某、崔某、侯庆敏的证言、涉案银行交易明细等证据均能证明马浩向三人宣传、介绍了赵勇“银行流水项目”，并使用自己的银行账户帮助赵勇吸揽资金、返还利息；在赵勇通过“手机融资项目”非法集资过程中，在案集资参与人侯庆敏、倪祥云的证言、手机销售商刘天文的证言、同案犯赵勇、陈景兰的供述能够证明马浩在刘天文手机店内公开向集资参与人介绍了该项目，并代为草拟了赵勇与刘天文的合作协议。（3）在案证据能够证明马浩在帮助赵勇非法集资过程中具有获利的情况。因马浩本人在赵勇处有投资，其投资金额与崔某等人的金额混同，根据现有银行交易明细不能判断出马浩具体获利的情况。但在案证人崔某、杨某的证言均证明马浩在向二人介绍赵勇项目时明确告知其收取一个点的好处费，两人证言能够相互印证，且该情况与赵勇供述的马浩获得了好处费的情况以及给马浩利息的情况，能够相互印证，足以认定马浩获利的情况。综上，在案证据能够证明马浩在赵勇非法集资过程中提供帮助，并从中获利，其行为应当认定为非法吸收公众存款罪。其次，马浩的行为构成集资诈骗罪。在案证据能够证明马浩在3月10日即明知赵勇无法返还集资款，对其明知后的行为应当认定为集资诈骗罪。具体理由如下：（1）从言词证据分析，同案犯赵勇多次供述“手机融资项目”系马浩强迫其开展，目的是吸收资金返还马浩名下集资参与人损失，结合证人杨某关于马浩在2015年3月10日即明知赵勇出事的证言，可以证明马浩最晚在3月10日即明知了赵勇无法返还集资款的情况（2）从客观证据分析，在案银行交易明细显示，2015年3月11日至3月15日赵勇吸收资金后即大部分转入马浩名下集资参与人侯庆敏、杨某、王顺喜等人账户。综上，上述两组证据能够认定马浩在2015年3月10日即明知赵勇无法返还集资款的情况，明知后要求赵勇将集资钱款转入其名下集资参与人账户，可以认定马浩具有了非法占有的目的，对此后赵勇吸收的资金，共同承担集资诈骗的责任。综上，对上诉人马浩及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。2.关于上诉人马浩在与赵勇集资诈骗共同犯罪中的地位、作用问题。经查，在案证据、事实能够认定上诉人马浩在与赵勇集资诈骗共同犯罪中系从犯。在案证据能够证明，马浩的行为主要是在明知赵勇资金链断裂，不能还款的情况下，要求赵勇将吸收的资金转账给其吸揽的集资参与人账户。在案证据同时证明，赵勇吸揽的资金首先进入的仍然是赵勇的银行账户，且除了上述涉案资金外，赵勇仍继续向他人吸揽资金，并继续讲吸揽的资金转账给其他集资参与人，能够证明赵勇能够自主决定、处分其银行账户内的钱款。在现在证据不能认定马浩对赵勇有胁迫的情况下，马浩地位、作用明显低于赵勇，应当认定为从犯。综上，对上诉人马浩辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。3.关于上诉人马浩、许世慧在与赵勇共同非法吸收公众存款犯罪中是否是从犯的问题。经查，在案证据能够证明，上诉人马浩、许世慧虽然不是非法吸收公众存款犯罪的组织者、策划者，但二上诉人在与赵勇共同犯罪中，除向他人宣传、介绍赵勇的投资项目外，均有通过自己银行账户帮助赵勇吸收资金、返还利息的行为，二上诉人均系共同犯罪中的积极实行者，均不应认定为从犯。综上，对上诉人马浩、许世慧辩护人所提上述辩护意见，本院不予采纳。4.关于上诉人马浩是否应当认定为自首的问题。经查，根据我国刑法第六十七条规定，行为人自动投案并如实供述自己的罪行的，系自首。本案中，在案公安机关出具的上诉人马浩到案经过能够证明，马浩是被公安机关电话传唤到案，其满足自动投案的条件，但其到案后虽然如实供述了其向崔某、杨某、侯庆敏介绍“银行流水”项目，帮助赵勇向该三人非法吸收资金的事实，但对于是否获利并未供述，且没有供述其帮助赵勇向集资参与人宣传、介绍“手机融资项目”的情况，其并未如实供述自己的犯罪事实，依法不能认定为自首。综上，对上诉人马浩辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。5.关于原审判决对上诉人许世慧量刑是否过重的问题。经查，原审判决在对上诉人许世慧量刑时，已经充分考虑了许世慧的犯罪数额、在共同犯罪中的地位以及其所具有的自首情节等，对许世慧的量刑并无不当。综上，对许世慧辩护人所提上述辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人马浩、许世慧及原审被告人陈景兰违反国家金融管理法规，帮助他人向社会公众吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人马浩以非法占有为目的，参与他人非法集资犯罪，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。马浩一人犯数罪，且在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他犯罪没有判决，依法应撤销缓刑，数罪并罚。马浩在与赵勇集资诈骗共同犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚。鉴于马浩、许世慧、陈景兰具有自首情节，分别予以从轻处罚。陈景兰能积极退赔集资参与人部分损失，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚并依法适用缓刑。原审判决认定马浩犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，许世慧、陈景兰犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见，本院不予支持；上诉人马浩、许世慧及辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院不予采纳；天津市人民检察院第一分院所提支持抗诉机关的意见，本院不予采纳，所提其他意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 颖审判员 李草原审判员 张善密二〇二〇年九月十六日法官助理张璇书记员杨府锋附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……