山东省郯城县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1322民初4264号 原告：徐巍，男，1978年8月10日出生，汉族，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人：王涛，郯城益民法律服务所法律工作者。 被告：郯城天工置业有限公司，住所地：山东省郯城县郯东路115号。 法定代表人：陆达才，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭宗慧，山东师郯律师事务所律师。 原告徐巍与被告郯城天工置业有限公司（下称天工置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐巍及委托诉讼代理人王涛、被告郯城天工置业有限公司的委托诉讼代理人谭宗慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐巍向本院提出诉讼请求：1.依法解除原告与被告签订的《山东省新建商品房买卖合同》，合同编号为ＹＳ033324；2.依法判令被告返还原告支付的购房首付款75447元及利息（自2016年12月15日开始计算，利息为4.35%）；3.依法判令被告支付赔偿金75447元；4.判令被告支付因违约造成的房屋溢价款148553元（房屋执行时拍卖成交价款为521000元，原告2016年购买时价款为372447元）；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年11月16日原告与被告郯城天工置业有限公司签订《山东省新建商品房买卖合同》，合同编号为ＹＳ033324，房屋位于郯城县，房屋面积为128.43平方，房屋价款为372447元。合同第8页第四条约定该房屋没有抵押、没有出售给第三人。但是在2019年刘倩诉郯城天工置业有限公司民间借贷案件中提出诉前财产保全将该房产保全后案件进入执行程序，原告随即提起案外人执行异议，在审理中得知该房产已经在2016年9月5日郯城县天工置业有限公司因向刘倩借款设置了抵押登记，经审理郯城县法院作出（2019）鲁1322执异101号执行裁定书，裁定书裁定驳回徐巍的执行异议，在2020年4月该房屋已经被郯城县法院依法拍卖，拍卖成交金额为521000元。原告在签订合同后已经缴纳了首付款且已经对房屋进行了鉴定装修并入住，被告的行为损害了的原告合法权益。请求人民法院依法予以支持。 被告天工置业公司辩称，1.因为被告天工置业欠合作开发投资商樊小平的借款，被告将墨泉小区二期82套商品房及车库抵价给樊小平处置，樊小平委托其侄子樊晨生具体操作，涉案房产是82套中的其中一套，具体买卖合同的签订系樊晨生操作，只是加盖了被告的公章。2.按照原告买卖合同第8条的规定，逾期付款超过60日出卖人有权解除合同，而原告仅交了首付款中的40447元，首付款尚欠35000元，原告又和樊晨生于2016年11月15日签订了借款协议书，约定2017年4月1日前付清35000元，如逾期30天樊晨生有权收回房屋解除合同，并原交的首付款不予退还，因此，原告主张返还首付款违反了合同约定。3.由于原告未付清首付款，导致双方的买卖合同解除，原告的其他诉讼请求均不应得到支持，请人民法院驳回原告的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告徐巍提交的本人身份证复印件、《山东省商品房买卖合同》、首付款单据、郯城县人民法院(2018)鲁1322财保1048号民事裁定书、郯城县人民法院(2019)鲁1322执异101号执行裁定书，被告天工置业公司没有异议，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告提交郯城法院(2019)鲁1322民初4994号民事判决书和(2019)鲁1322民初237号民事判决书，拟证明被告天工置业将涉案房产交付给了合作开发商樊小平进行处置，樊小平又将其在郯城的行为全部委托樊晨生办理。原告经质证，对该两份证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性，因为本案义务的履行方为原被告。本院经审查认为，依法成立的合同对双方当事人具有约束力。原告提交的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》系原告徐巍与被告天工置业公司签订，合同上有被告天工置业公司的公章及法定代表人印鉴，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同。被告天工置业提交的该两份判决书可能涉及被告与合作开发商樊小平之间内部的委托关系，不影响本案合同的成立生效。该两份证据与本案不具有关联性，本院不予认定。 2.被告天工置业公司提交原告与樊晨生签订的借款协议，拟证实原告所欠35000元应于2017年4月1日还清，逾期30天原告自愿放弃房屋的所有权并同意所交的房款不予退还，合同解除。原告未付清首付款导致双方买卖房屋合同解除。原告对被告提交的该份证据不认可，认为与本案没有关联性。本院经审查认为，被告天工置业公司提交的借款协议显示系原告徐巍与案外人樊晨生关于涉案房屋首付款签订的借款协议，原告徐巍对此不予认可，被告天工置业公司未提交其他证据证明该份借款协议书系原、被告双方就商品房买卖合同达成的补充协议，退一步讲即便存在该借款协议，未有证据证明甲方（樊晨生）向原告徐巍实际支付了款项35000元，故对于被告天工置业主张的原告未付清首付款导致双方买卖合同解除的主张，没有事实依据。本院对被告天工置业公司提交的该份借款协议不予认定。 3.关于原告主张的装修损失。原告提交装修合同及装修单据，拟证实原告对涉案房屋进行装修支出费用14000元。被告天工置业公司经质证，对对装饰合同真实性无异议，但认为三张收款收据不是合法有税章的票据，不具有合法性，况且原告在陈述时已经表明在网签时已经知道涉案房产抵押给他人，在未付清购房款未解押的情况下强行进行装修所造成的损失应由自己承担。本院经审查认为，原告提交的装饰工程施工合同只是双方就房屋装饰装修达成的意向，原告并没有提交相应的工程验收合格证明或者实际进行了装修及发生了相应的工程量，对于原告提交的三份收款收据，没有相应客户名称，不能证明是原告产生的该项费用，对原告提交的该组证据，形式不合法，内容不真实，与本案不具有关联性，本院依法不予认定。 综合当事人陈述和本院依法认定的证据，本院认定事实如下：2016年12月28日，原告徐巍和案外人薄胜花与被告天工置业公司签订合同编号为YS033324的《山东省新建商品房买卖合同》，约定被告将位于郯城县墨泉世家小区28幢2单元1101室出售原告徐巍。合同第十二条逾期交付责任约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（1）逾期在90日之内……（2）逾期超过90日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款本金及利息部分），并自买受人付款之日起，按照4.35％（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息。同时，按照全部房价款的0.01％向买受人支付违约金。 本案在审理过程中，案外人薄胜花向法庭提交证明称，本人与徐巍系夫妻关系，两人共同购买了墨泉世家二期28号楼2单元1101室房产，现本人放弃参加诉讼同意以徐巍名义起诉。 原告徐巍于2016年12月15日缴纳首付款40447元。2016年9月5日，天工置业公司将涉案房产抵押给案外人刘倩，并办理了抵押登记。2018年12月5日，申请人刘倩因与天工置业公司民间借贷纠纷一案向本院申请财产保全，12月6日本院作出（2018）鲁1322财保1048号民事裁定书，查封了涉案房产。进入执行程序后，原告徐巍以对涉案房产享有所有权为由，向本院提出案外人执行异议，本院于2019年12月2日作出（2019）鲁1322执异101号执行裁定书，驳回了原告徐巍的异议请求。2020年5月7日本院委托中国拍卖行业协会网络拍卖平台拍卖涉案房产，买受人高翔以521000元竞得，本院于2020年5月26日作出（2019）鲁1322执1071号执行裁定书，确认涉案房产归买受人高翔所有。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案商品房买卖合同应否解除；2.如解除，被告天工置业公司返还原告徐巍购房款数额及利息如何计算；3.原告主张的因被告违约造成的赔偿金及房屋溢价款损失应否支持。 关于争议焦点1.本案商品房买卖合同应否解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。2016年12月28日原、被告签订商品房买卖合同，被告天工置业公司将涉案房产转让给原告徐巍，合同中约定该商品房无抵押。事实上，早在2016年9月5日天工置业公司已将涉案房产抵押给案外人刘倩，并办理了抵押登记。被告天工置业的违约行为致使涉案房产进入法院执行程序并最终被依法拍卖，现涉案房产已被司法拍卖与案外人，原、被告签订商品房买卖合同的目的已不能实现，现原告请求依法解除合同，于法有据，本院依法予以支持。 关于争议焦点2.被告天工置业公司返还原告徐巍购房款数额及利息问题。庭审中，原告提交首付款收据，收据显示原告已经缴纳首付款40447元，而非原告主张的75447元，根据双方商品房买卖合同第十二条约定，逾期交房超过90日，买受人有权解除合同，出卖人应当退还买受人已付全部房款本息，并自买受人付款之日起，按照利率4.35％计算给付利息。被告天工置业公司应退还原告徐巍缴纳的房款40447元，并按照双方商品房买卖合同约定支付利息。 关于争议焦点3.原告主张的因被告违约造成的赔偿金及房屋溢价款损失应否支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。同时根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的应违反合同可能造成的损失。可见原告主张的损失应以实际损失为原则。对原告主张溢价款和赔偿损失的范围应当限定在《商品房买卖合同》已经履行和已经部分履行的范围之内，并参照当事人双方的过错程度以及原告实际损失的程度来确定原告的赔偿范围。原被告签订涉案商品房买卖合同时，被告天工置业公司已将涉案房屋抵押给案外人刘倩，对此被告天工置业公司违约，但至原告向本院起诉日止，原告亦未按照双方商品房买卖合同约定履行房款的缴纳义务，且原告在得知涉案房屋被抵押并被法院依法保全后，仍然进行“装修”，自身存在一定过错。对于原告主张装修损失75447元，其并没有提交充分有效的证据证明产生了实际损失及损失的具体数额；对于原告主张的溢价款损失亦并非原告实际产生的损失。故对原告要求被告支付赔偿金及溢价款损失的主张，证据不足，于法无据，本院不予支持。 综上所述，对于原告的合法有据的诉讼请求，本院予以支持。对其他请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、依法解除原告徐巍与被告郯城天工置业有限公司于2016年12月28日签订的合同编号为YS033324的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》； 二、被告郯城天工置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告徐巍购房款40447元及利息（以40447元为基数，自2016年12月29日起至生效判决确定的履行之日止，按照年利率4.35％计算利息）； 三、驳回原告徐巍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5792元，由被告郯城天工置业有限公司负担811元，由原告徐巍负担4981元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  王祥开 审 判 员  田学栋 人民陪审员  陆佃平 二〇二〇年九月十四日 书 记 员  张冰心