江苏省淮安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)苏08刑终161号 原公诉机关江苏省淮安经济技术开发区人民检察院。 上诉人(原审被告人)卜二雨。 上诉人(原审被告人)李学。 原审被告人唐中书。 淮安经济技术开发区人民法院审理淮安经济技术开发区人民检察院指控原审被告人唐中书、卜二雨犯生产有毒、有害食品罪和生产伪劣产品罪，李学犯销售有毒、有害食品罪和销售伪劣产品罪，于2020年5月8日作出(2019)苏0891刑初23号刑事判决。宣判后，卜二雨、李学不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定:一、生产、销售有毒、有害食品罪 2017年初，被告人李学与被告人唐中书取得联系，提出需要进购有效果减肥产品，后被告人唐中书向其提供了“有效果”（添加了呋塞米原料）妙瘦减肥糖果片。被告人李学服用该减肥糖果片后，发现二便明显增多，一天内减重效果明显。后被告人唐中书向被告人李学免费提供20000粒该减肥糖果片，均被李学提供给其下线代理服用，代理亦反应该产品减肥效果很好。同年3月，被告人李学正式向唐中书下单。被告人唐中书从网上购买了2公斤“减肥原料”呋塞米，并要求被告人卜二雨在生产“妙瘦”减肥糖果片过程中，将呋塞米添加到“妙瘦”减肥糖果片中。被告人卜二雨明知被告人唐中书让其添加在“妙瘦”减肥糖果片中的减肥原料系呋塞米，仍安排他人在生产中予以添加。被告人唐中书、卜二雨共生产添加呋塞米的“妙瘦”减肥糖果片380000粒，其中20000粒是试用装，其余360000粒被包装成200箱12000盒，每盒30粒，即所谓A片，销售给被告人李学，销售金额共计人民币151111元。被告人唐中书支付被告人卜二雨人民币36000元。 同年，被告人李学明知被告人唐中书提供的“妙瘦”减肥糖果片无出厂检验合格证明或其他证明文件，仍从唐中书处进购，并通过微信平台对外销售。同年4月9日，被害人刘某乙因服用“妙瘦”减肥糖果片产生不良反应，并住院治疗。被告人李学得知该情况后，仍继续对外销售，共计销售添加有呋塞米的妙瘦减肥糖果片200箱360000粒，销售金额共计人民币293333.3元。 经淮安市食品药品检验所检验后认定，上述减肥糖果片中含有与呋塞米对照一致的质谱峰，均为有毒有害食品。 二、生产、销售伪劣产品罪 2017年3月，被告人李学正式向唐中书下单。同年4月初至7月期间，被告人唐中书指令被告人卜二雨生产普通的糖果压片作为减肥产品予以销售。被告人卜二雨明知被告人唐中书将生产的普通糖果片作为减肥产品予以销售，仍予以生产，二人共生产商标标识为“妙瘦”玫瑰植萃咀嚼片A片80箱，一箱60盒，一盒30粒，共144000粒，B片380箱，一箱60盒，一盒15粒，共342000粒。被告人唐中书支付给被告人卜二雨人民币25200元。另，被告人唐中书委托肇庆仁修堂医院有限公司生产了商标标识为“妙瘦”玫瑰植萃咀嚼片的普通糖果片A片83箱，一箱60盒，一盒30粒，共149400粒。被告人唐中书明知上述产品不具有减肥功能，仍将上述产品冒充具有减肥功能产品以每套（A片、B片各一盒）17元的价格销售给被告人李学，其中被告人唐中书销售金额为人民币223644.44元，被告人卜二雨销售金额为人民币160933.33元。 2017年3月至2017年7月期间，被告人李学明知被告人唐中书提供的“妙瘦”减肥产品无出厂检验合格证明或其他证明文件，仍从被告人唐中书处进购，并通过微信平台，以每套33元的价格（一盒A片搭配一盒B片）对外予以销售。共计销售A片163箱，293400粒，B片380箱，342000粒，销售金额为434133.33元。 案发后，被告人唐中书退缴违法所得人民币200000元、卜二雨退缴违法所得人民币61200元、李学退缴违法所得人民币198000元。淮安经济技术开发区人民法院审理期间，被告人唐中书、卜二雨、李学分别赔偿刘某乙人民币10000元，并达成调解，刘某乙出具谅解书对被告人唐中书、卜二雨、李学均予以谅解。附带民事公益诉讼起诉人淮安经济技术开发区人民检察院与被告人唐中书、卜二雨、李学就附带民事公益诉讼部分达成调解协议，附带民事公益诉讼起诉人淮安经济技术开发区人民检察院建议法院对被告人唐中书、卜二雨、李学从轻处罚。 上述事实有经法庭质证的如下证据证实： 1、被告人唐中书供述。主要内容是：我在广州注册了广州市澳兰康**物科技有限公司，到广州跟别人讲我的名字叫唐朝。2017年2、3月份，李学打电话给我说他想做减肥产品的生意，叫我给他做有减肥效果的产品。在公司我跟李学说我有一个注册商标叫“妙瘦TM”，李学同意用这个商标做产品。李学叫我做一个正装的妙瘦药片，一共有两种，A片和B片。A片是长条形，粉红色的，一盒30粒，起到减肥效果的，是白天吃的，里面有糊精加果粉，还有决明子、荷叶这些东西。B片是椭圆形的，白色的药丸，是附送的，一盒15粒，起到润肠通便的效果的，是晚上吃的。 我跟卜二雨谈好由我提供原料，他负责加工，A片是要加料的，加的料是2公斤的呋塞米，我在试用装和第一批A片里面添加了呋塞米。A片压片是1毛钱一粒，B片是七分钱一粒。 20000粒试用装里添加了呋塞米，是我免费送给李学的。第一批次，200箱A片和200箱B片，A片一箱60盒，每盒30粒，B片一箱60盒，每盒15粒，A片共36万粒，B片共18万粒，A片里添加的2公斤呋塞米是我提供的，其余的辅料都是卜二雨提供的，B片都是辅料。第二批次中，100箱A片都在肇庆仁修堂医药有限公司生产的，所有的生产原料都是肇庆仁修堂医药有限公司提供的，但仁修堂订的货只到了82箱的A片，第二批次中还有100箱B片，都是由卜二雨生产的，原料都是卜二雨提供的，这一批次中没有添加任何非法的原料，我把这100箱的B片搭配仁修堂的82箱A片发给了李学，但我骗李学说的是100箱A片和100箱B片。第三批次，具体数量我忘记了，A片和妙瘦B片加起来一共有一百六十多箱。我一共销售了380箱的妙瘦A片和380箱的妙瘦B片给李学。A片和B片是打包卖给李学的，一盒A片配一盒B片是一套，我一套卖给李学是17元。所有产品为了跟仁修堂的产品生产日期同步，我把所有妙瘦的生产日期都打在那一天。李学及其老婆一共支付给我人民币14万元。 第一次我把货发给李学后，过了十多天，李学打电话给我说淮安有一个老太太吃了减肥产品出问题了，在医院住院了，后来还赔钱。我当时就害怕了，就不敢再在减肥产品里面加呋塞米。我只在20000粒试用装和第一批次A片中添加了呋塞米，其他批次产品中没有添加呋塞米，其余原料都是卜二雨提供的，比如麦芽糊精、果粉之类。 我知道减肥产品要是不加呋塞米和利水酸是没有效果的，呋塞米是利尿剂，人吃了以后会大量排尿，这样人体的水分就尿掉了，体重就能减下来。我自己知道呋塞米是国家禁用的物质，添加呋塞米制作减肥药是犯法的，我就是抱着侥幸心理，认为刚开始开拓市场的时候，把减肥药的效果做的好一点，这样减肥药就好卖，我就能赚到钱了。我就是做保健品这一行的，我几年前就知道的，我们做出每一款产品时，都要到国家的检测部门去检测是否含有西布曲明、酚酞、呋塞米等成分的。生产、销售添加这些成分的减肥产品是犯法的，广州这边很多人因为这个被抓了，后来都被判刑。李学要一天减肥两三斤的效果，只有添加呋塞米才能达到这个效果，这个李学他自己了解过的，李学应该知道产品里添加了呋塞米。 2、被告人卜二雨供述。主要内容是：我记得一、二年前，唐中书给我一包2公斤的呋塞米。2017年2、3月份，唐中书找到我，叫我帮他做压片糖果，2万粒左右。我当时就写了个配方，麦芽糊精、冬瓜皮、火麻仁、山梨糖醇、芦荟粉、硬脂酸镁、玉米淀粉，还添加了呋塞米，我当时跟唐中书谈好是1毛钱一粒，即A片。我自己没有加工厂，跟唐中书谈好以后我就找厂家去做的。过了几天唐中书又找到我，叫我帮他再生产360000粒A片，这个里面还要加呋塞米。还有180000粒不加料的压片，说是和减肥压片糖果配合起来吃的，即B片，我跟唐中书谈好是7分钱一粒。后来唐中书又叫我帮他生产过两次减肥压片糖果，但这两次是什么都没添加，都是一些辅料，完全无害的，减肥压片糖果的原料是糊精加果粉。 第一批次是2万粒试用装，里面添加了呋塞米和辅料。第二批次是360000粒A片，里面添加了呋塞米和辅料，加工费是1角一粒，还有180000粒B片，里面只有辅料，加工费是7分一粒。第三批次是180000粒A片，160000粒B片。 呋塞米是国家禁用物质，是不能添加的。唐中书跟我说这个减肥压片糖果要有效果，要加呋塞米。我对这一行也是比较了解的，减肥压片糖果要有效果里面必须添加呋塞米，呋塞米是利尿剂，人吃了含有呋塞米的减肥压片糖果会多尿尿，尿的多了，人体内的水分就少了，体重就会下降。 3、被告人李学供述。主要内容是：2017年4月初，唐中书跟我说有一款名为“妙瘦”玫瑰花植萃咀嚼片，我从他那进价17元一盒（一盒A片和一盒B片），我卖给我的下级代理商是33元一盒（一盒A片和一盒B片）。“妙瘦”有A片和B片两种，A片是粉色的，B片是白色的，一盒A片是30粒，一盒B片是15粒。 我从唐中书处拿了三批货，第一批，我卖了200箱A片和200箱B片；第二批，我卖了100箱A片和100箱B片；第三批，我卖了大概有80箱A片和80箱B片。总数大概有380箱A片和380箱B片。第二批货发完后，徐某跟我说淮安的大妈出现了问题，说她吃完之后头昏，吃不下饭，后来去医院住院了，要让我报销医疗费。当淮安的老太太吃出事情后，我就更怀疑产品有问题了，但我已经预先收了代理的货款，代理一直催着我要货，我也是没办法，仍继续销售。到2017年6月份，我的代理反映说“妙瘦”玫瑰花植萃咀嚼片卖不动，我就把“妙瘦”玫瑰花植萃咀嚼片收回的，一共收回了280箱左右。我实际销售出去的有100箱，销售金额为198000元。 包装盒子上写的是妙瘦TM“玫瑰花植萃咀嚼片”，生产单位是：肇庆仁修堂医药有限公司。生产地址：四会市贞山街道河西公路33号。经销商：广州市澳兰康**物科技有限公司，经销商地址：广州市番禺区东环街番禺大道北。这个包装是唐总公司设计的。我在微信公众号里面做产品介绍的，介绍了产品的功效、成分、生产厂家等等，这些都是我自己编的。 我当时跟唐中书谈的时候，就怀疑原料是含有国家禁用物质的，就问唐中书有没有问题，他一直说没有问题。后来，唐中书变换生产厂家，我想去厂家看，他一直不带我去看，不告诉我生产厂家。有一次，我想跟踪他送货的车子，想看看他的生产地点，但是没有跟到。后来我一直催他把妙瘦TM“玫瑰花植萃咀嚼片”的检验报告给我，他一直拖着不给。我就认为他生产的妙瘦TM“玫瑰花植萃咀嚼片”是有问题的，这种中科院新研发的原料是不能添加的。唐中书给了我仁修堂的生产许可证，还有他的澳兰康公司和仁修堂公司的营业执照，我的微信里有保存仁修堂公司的营业执照，还有检验报告。检验报告是2017年5月份出来的，由华测检测认证集团股份有限公司出具，大致内容就是样品未检测出酚酞、西布曲明、咖啡因、呋塞米等8种项目。 4、被害人刘某乙陈述。主要内容是：2017年3月25日，我通过妹妹刘某甲从“雅琦（内衣图案）若曼莎”的微商处购买了两盒妙瘦TM“玫瑰花植萃咀嚼片”，其中一盒大的一盒小的，大盒的是早上吃的，小盒是晚上吃的，大盒是30粒装的粉色椭圆形片剂，小盒是15粒装的白色片剂。服用当晚我出现尿频，一夜能有十几次小便。同年4月10日早上，我出现浑身乏力、胸闷、腿软、连讲话都没力气，到了下午三点左右，我突然四肢麻木、心慌、顿时失去知觉，被送至医院抢救后住院治疗。 包装盒上写的是妙瘦TM“玫瑰花植萃咀嚼片”，生产单位是：肇庆仁修堂医药有限公司。生产地址：四会市贞山街道河西公路33号。经销商：广州市澳兰康**物科技有限公司，经销商地址：广州市番禺区东环街番禺大道北。 5、证人刘某甲证言。主要内容是：2017年3月，我介绍姐姐刘某乙买“沈雅琦”（微信名叫：雅琦）的“妙瘦”减肥药，“妙瘦”大盒是早上吃，小盒是晚上吃。刘某乙吃了“妙瘦”减肥药后反应很重，四肢无力、麻木，头晕,同年4月10日，被送至医院住院治疗。 包装盒上写的是妙瘦TM“玫瑰花植萃咀嚼片”，生产单位是：肇庆仁修堂医药有限公司，生产地址：四会市贞山街道河西公路33号，经销商：广州市澳兰康**物科技有限公司，经销商地址：广州市番禺区东环街番禺大道北。 6、证人朱某证言。主要内容是：徐某做微商的品牌叫“沃颜”，销售面膜、护肤产品、瘦身产品，李学是“沃颜”的老板，有一家公司叫广州晟火焱化妆品有限公司，他是公司的董事长。2017年3月份，“沃颜”微信公众号发布一个产品叫“妙瘦”，我销售给刘某甲1盒“妙瘦”，刘某甲是给她姐姐刘某乙买的，刘某乙吃后出现问题，在医院住院。我听后，就打电话告诉徐某，徐某又跟李学反映了。 7、证人温某甲证言。主要内容是：我和老公李学在广州经营广州晟火焱化妆品有限公司，法人是李学，主要销售沃颜化妆品。2017年上半年，唐中书向我推荐妙瘦产品，平时主要是我老公联系唐中书，我主要负责用沃颜产品的微商代理群宣传妙瘦产品。我通过发朋友圈宣传妙瘦产品，宣传该产品能排宿便，美容养颜等，每天向朋友圈发两三条。关于该产品的禁忌我宣传是糖尿病人、“三高”人群、心脏病、孕妇、哺乳期、50岁以上人群不能吃。淮安吃出事的是徐某的顾客，徐某曾问我这款产品的工厂老板的联系方式，我把唐中书的号码给她，让她自己去联系协商。 在前期宣传和营销过程中，我们怀疑过产品质量问题，而唐中书说产品没有问题。我们要去看唐中书的工厂，他每次都推脱，不带我们去看。我们也跟踪过唐中书一次，但跟丢了，当时我和李学都在车上。之所以对产品安全性没有做充分的评估就推向市场，是因为唐中书说产品没有问题，还有太平洋保险公司保险，唐中书说他是生产者，是第一责任人，所以我们也就做了。而且当时已经收了一部分代理商的订货钱，为了赚钱，我们就把这款产品推向市场，开始营销了。 8、证人徐某证言。主要内容是：我做微商，代理过妙瘦减肥产品。2017年3、4月份，我在朋友圈看到妙瘦减肥产品的广告，宣传一个月能减肥7、8斤，还能排毒，我就问上线李学有没有这款产品，李学说有。我就在朋友圈推广这款妙瘦产品，我的下级沈雅琪看到后，就从我这里购买了一箱，沈雅琪销售给淮安一个人吃的过程中出了问题，还住院了。我从李学那里拿的是50元一盒，但李学会每盒返还我17元。 我把李学宣传的内容复制发到朋友圈，大概是能减肥、能排毒。关于该产品的禁忌我宣传是糖尿病人、“三高”人群、心脏病、孕妇、哺乳期、50岁以上人群不能吃。 9、证人仲某证言。主要内容是：2015年，我跟着李学做代理。2017年3月份，李学出了妙瘦减肥新产品，宣传能减肥，也有禁忌如三高人群、孕妇、心脏病等不能吃，李学主要是在微信朋友圈发图片宣传，我们就转发到朋友圈，向下级代理推广销售。我从李学那里拿货65元一盒，月底返利32元给我，最终给我的实际价格就是33元一盒。 10、证人李某证言。主要内容是：2017年4月份，唐中书打电话叫我帮他包装妙瘦产品，一箱装60盒。装好后，我就打电话让德邦物流拉走，唐中书的妙瘦都是卖给李学的。 11、证人江某证言。主要内容是：肇庆仁修堂医药有限公司总共生产过两次妙瘦玫瑰花植萃压片糖果（咀嚼片），第一次生产应该是2017年4月份，生产了16件，每件60盒，每盒30粒，第二次生产是2017年7月份，生产了总计67件，每件60盒，每盒30粒。两批的生产日期是4月20日和7月9日。 12、证人冯某证言。主要内容是：我从上线沈雅琪处购买过30盒“妙瘦”减肥产品，然后按1比1赠送30盒小的减肥产品搭档销售。 13、证人温某乙证言。主要内容是：李学是我姐夫，我没有帮他卖过妙瘦。2017年，李学打电话给我，让我把沭阳县南苑小区22号楼3单元105室的一批妙瘦拉走销毁。 14、证人林某证言。主要内容是：我公司帮李学代加工化妆品。我帮他处理过一些货，那些货叫什么瘦，是保健食品。2017年7、8月份左右，李学跟我说他有一些货，没有仓库存放，要在我们仓库暂时存放，因为他是我的客户，我就同意他把货暂放在我的公司仓库里。 15、病案材料，证实被害人刘某乙住院治疗情况。 16、辨认笔录，证实唐中书辨认卜二雨，李学辨认出唐中书，朱某辨认出徐某，温某甲辨认出唐中书。 17、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、接受证据清单，证实扣押妙瘦邮寄包装箱1个，妙瘦玫瑰花植萃压片糖果17盒，妙瘦小盒12盒，candy5盒，利水酸4袋，唐中书违法所得200000元，卜二雨违法所得61200元，李学违法所得198000元。 18、淮安市食品药品检验所检验报告、淮安市食品药品监督管理局关于妙瘦TM玫瑰花植萃咀嚼片的认定意见、关于非法添加呋塞米有关问题的复函、鉴定意见通知书，证实刘某乙提供的玫瑰花植萃咀嚼片即大盒（标示生产单位：肇庆仁修堂医院有限公司，标示食品生产许可证编号：SC11344128400921，规格：1g/片，批号：20170407）中检出与呋塞米对照品色谱保留时间、一级质谱图和二级质谱图一致的色谱峰，应认定为有毒、有害食品，刘某乙提供的白色片剂即小盒（粉红包装）（批号：20170403）中未检出与呋塞米对照品色谱保留时间、一级质谱图和二级质谱图一致的色谱峰，标签（大盒）和标签（小盒）标签不合格。 19、华测检测认证集团股份有限公司检验报告图片，证实唐中书提供的妙瘦玫瑰花植萃压片糖果未检测出呋塞米，检测日期为2017年5月4日。 20、“妙瘦”玫瑰花植萃压片糖果的照片，证实“妙瘦”玫瑰花植萃压片糖果配料：山梨糖醇、麦芽糊精、食用葡萄糖、决明子提取物、火麻仁提取物、郁李仁提取物、低聚果糖、库拉索芦荟凝胶喷干粉、硬脂酸镁、重瓣玫瑰花提取物；规格：1g/片，30片/盒；食用禁忌：本品添加芦荟，孕妇与婴幼儿慎用，久病体虚、腹泻患者及芦荟过敏者不宜食用；保质期：24个月；生产单位：肇庆仁修堂医药有限公司；生产地址：四会市贞山街道河西公路33号；经销商：广州市澳兰康**物科技有限公司；产地：广东省肇庆市等。 21、淮安市公安局关于对涉案物品Candy包装盒的翻译，证实Candy产品名称为植物提取糖果压片，包装表面印有“BLOOMPERFECTBODY”（中文翻译：绽放完美身躯）字样，组成成分为水苏糖、果糖、桂皮、葡萄糖、麦芽糊精、镁（海水提取），注意是本产品不适合婴儿、少儿、孕妇、哺乳期或是经期女性服用，保质期24个月。 22、妙瘦退货快递单号截图图片，证实代理退回妙瘦的情况。 23、货款交易截图、微信转账记录、支付宝转账记录，证实李学及其妻子通过银行、微信将货款转账给唐中书人民币14万元，徐某、仲某通过支付宝、微信将货款转账给李学。 24、广州市白云区工商行政管理局调取证据通知书以及调取证据清单，证实广州晟火焱化妆品有限公司工商登记资料。 25、广州市番禺区市场和质量监督管理局调取证据通知书以及调取证据清单，证实广州市澳兰康**物科技有限公司工商登记资料。 26、四会市食品药品监督管理局调取证据通知书以及调取证据清单，证实四会市食药监局调查肇庆仁修堂医药有限公司生产“妙瘦”产品的情况资料。 27、肇庆仁修堂医药有限公司调取证据通知书以及调取证据清单，证实肇庆仁修堂医药有限公司向广州市澳兰康**物科技有限公司发货妙瘦玫瑰花植萃压片糖果83箱（规格：60盒/箱，30粒/盒）。 28、德邦物流寄发货记录，证实李学将妙瘦产品发货给代理的物流单号。 29、淮安市公安局食药环侦支队出具的情况说明，证实“瑞哥”、周霞、李伟、刘媛均无法找到；德邦物流后台数据管理不规范，无法分清李学的发货明细。 30、刑事判决书，证实被告人唐中书因犯危险驾驶罪于2012年10月16日被广州市白云区人民法院判处拘役一个月十五日，并处罚金人民币六千元；被告人卜二雨因犯诈骗罪于2015年1月15日被广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。 31、公告，证实淮安经济技术开发区人民检察院于2019年1月4日在检察日报中刊登刑事附带民事公益诉讼公告。 32、发破案经过，证实被告人唐中书、李学被抓获归案，被告人唐中书协助抓获卜二雨。 33、调解协议、谅解书、谈话笔录，证实刘某乙与被告人唐中书、卜二雨、李学达成调解，刘某乙分别收到被告人唐中书、卜二雨、李学赔偿款人民币1万元，放弃其他诉讼请求，对被告人唐中书、卜二雨、李学均予以谅解；淮安经济技术开发区人民检察院与被告人唐中书、卜二雨、李学就附带民事公益诉讼达成调解，淮安经济技术开发区人民检察院建议对被告人唐中书、卜二雨、李学从轻处罚。 原审法院认为，被告人唐中书、卜二雨在生产、销售的食品中添加有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人唐中书、卜二雨明知所生产、销售的减肥产品不具有减肥功能，仍以假充真，予以生产，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人李学明知所销售的减肥产品中掺有有毒、有害原料予以销售，其行为构成销售有毒、有害食品罪。被告人李学明知其所销售的减肥产品不具有减肥功能，仍以假充真，予以销售，其行为构成销售伪劣产品罪。被告人唐中书、卜二雨、李学在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人唐中书、卜二雨共同实施犯罪行为，系共同犯罪，且被告人唐中书、卜二雨在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应当对全部犯罪负责。被告人唐中书揭发并协助抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法予以从轻处罚；退清违法所得，酌情予以从轻处罚；与被害人达成调解并取得谅解，酌情予以从轻处罚；与附带民事公益诉讼起诉人达成调解，酌情予以从轻处罚。被告人卜二雨退清违法所得，酌情予以从轻处罚；与被害人达成调解并取得谅解，酌情予以从轻处罚；与附带民事公益诉讼起诉人达成调解，酌情予以从轻处罚。被告人李学归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚；退清违法所得，酌情予以从轻处罚；退还部分货物，酌情予以从轻处罚；与被害人达成调解并取得谅解，酌情予以从轻处罚；与附带民事公益诉讼起诉人达成调解，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第一百四十条，第一百四十九条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院》第十七条之规定，判决：一、被告人唐中书犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十五万元；二、被告人卜二雨犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；三、被告人李学犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八十五万元；四、淮安市公安局扣押“妙瘦”玫瑰植萃咀嚼片、利水酸、唐中书退缴违法所得人民币140000元、卜二雨退缴违法所得人民币61200元、李学退缴违法所得人民币198000元均予以没收。 上诉人卜二雨的上诉理由为：唐中书拥有澳兰康100%的股份，“妙瘦”是公司名下的品牌，李学公司也是合法注册公司，本案的生产销售均是公司行为，并非个人行为；刘某乙购买的商品不是其提供的；其在刘某乙出事后才知道减肥药中有呋噻米，唐中书庭审供述和温某甲、李学均供认对其进行隐瞒，其没有生产有毒有害食品的故意；其系从犯，一审判决量刑过重。 上诉人李学的上诉理由为：其购进存放在沭阳仓库中的100多箱妙瘦A片和B片，仅销售了不到10箱，剩余的已让人销毁，这部分不应认定为销售金额；唐中书向其提供了产品检验报告、仁修堂的营业执照、卫生许可证、澳兰康营业执照等证明，故一审认定仁修堂生产的83箱产品为假冒伪劣产品无事实无依据；因代理反映产品没有减肥效果，其共召回了280箱妙瘦产品，说明其并不知情该产品为假冒伪劣，其主观上没有销售假冒伪劣产品的故意；其和家人都在食用，且唐中书咬定产品质量绝对没有问题，上诉人一直认为产品是安全的，其主观上没有销售有毒有害产品的故意；唐中书、卜二雨是本案的源头，其是下线，不应以销售金额量刑，一审判决量刑太重。 李学辩护人提出如下辩护意见:上诉人李学不具有销售有毒有害食品的主观犯意，呋塞米不能认定为有毒、有害的非食品原料，淮安市的检验报告、认定意见不具有合法性，不能作为定案的依据，李学销售的第一批减肥糖果片数量未查清，属于事实不清、证据不足；李学不具有销售伪劣产品罪的主观犯意，《检验报告》与涉案产品的质量无关联性，且不具有合法性，不能认定妙瘦玫瑰花植萃压片为伪劣产品；李学实际销售的未添加呋塞米产品的数量及金额认定错误，一审判决忽略了对李学收回的280箱产品犯罪形态的正确认定，适用罪名错误；本案中，李学销售有毒、有害食品与销售伪劣产品罪属于法条竞合问题，依法应当择一罪处罚，一审法院对其量刑畸重，依法应当改判上诉人李学无罪。 本院经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，予以确认。 对于上诉人卜二雨所提的前述上诉理由，经查，即使唐中书和李学均拥有合法注册的公司，但本案的妙瘦产品均不是这两个公司生产和销售，系唐中书交由上诉人卜二雨等代为加工生产，后由李学通过微信销售，因此，涉案妙瘦产品的生产和销售均系个人行为。而被害人刘某乙所购的妙瘦产品是从李学线下第三级代理朱某处购买，此节事实得到二、三级代理徐某、朱某证实，再结合唐中书、李学的供述，可以证明刘某乙所购并食用的妙瘦产品就是卜二雨代为加工的产品。唐中书在侦查阶段一直稳定地供述其将呋塞米交给卜二雨并要求卜在生产时添加到产品中，卜二雨亦供述其明知呋塞米属于国家禁用物质，仍添加到为唐中书生产的产品中，因此，卜二雨主观上具有生产有毒、有害食品的故意。由于上诉人卜二雨是涉案有毒有害产品的生产者，其与提供呋塞米的唐中书在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，一审判决根据卜二雨的犯罪事实和在共同犯罪中的地位和作用，所判的刑罚并无不当，上诉人卜二雨所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人李学的前述上诉理由和其辩护人就犯罪形态、销售数量所提的辩护意见，经查，上诉人李学供述其销售是“下面的代理通过微信把要多少货发给我，我把订单发到德邦物流，让德邦帮我发货”，唐中书亦供“每次生产好了之后都是李某拉到德邦物流站，然后李学就自己去邦德物流发货，发往全国各地的微商”，李学的下线代理仲某等人亦证实李学采用的该销售模式，现德邦物流并无妙瘦产品存留，综合林某等人的证言及广东德邦物流公司的寄发货记录，可证实李学从唐中书处购得的妙瘦产品均已售出，其犯罪行为已经实施终了，后期发生的退货不能改变李学已经完成的销售状态，辩护人以李学收回了280箱产品为由，对李学犯罪形态提出质疑无法律依据。此外，由于李学在沭阳的仓库中并无未售的库存产品，因此，上诉人李学所提未售产品不予认定为犯罪数额无事实依据。因为唐中书委托仁修堂生产的83箱产品，并无减肥功效，却被李学冒充减肥产品予以销售，所以依法应认定其销售假冒伪劣产品。而客户退回的无效妙瘦减肥产品，并非上诉人李学主动召回，更不能据此推断出其不知该产品为假冒伪劣产品。法律上界定的有毒有害食品，是指在产品中添加了法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，并非李学理解的添加了可致人伤亡的毒药，即使上诉人李学和家人都在食用，抑或上诉人李学认为该产品是安全的，并不能说明其主观上没有销售有毒有害产品的故意。虽然唐中书、卜二雨系涉案产品的生产者，但唐中书是应上诉人李学的要求而特地为李学定制生产，且李学还参与产品包装的设计修改，并出资定购了部分包装盒，所以李学不仅仅只是唐中书、卜二雨的下线。法律规定，上诉人李学所犯的罪行均应根据其销售金额处罚，一审法院综合上诉人李学的犯罪情节，所确定的刑罚符合法律规定，上诉人李学的上诉理由不成立，本院不予采纳。 对于李学辩护人所提淮安市的检验报告、认定意见不具有合法性，不能作为定案的依据；李学销售的第一批减肥糖果片数量未查清，属于事实不清、证据不足；李学销售有毒、有害食品与销售伪劣产品罪属于法条竞合问题，依法应当择一罪处罚，一审量刑畸重，应当改判上诉人李学无罪的辩护意见，经查，国家食药监总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食安办共同签署的刑事司法衔接工作办法，确定了淮安市食品药品检验所及检验人员具有检测资质，该机构检测出涉案的减肥食品中非法添加了呋塞米，检验报告及认定意见合法有效，可作为定案依据。添加了呋塞米的第一批妙瘦A片共生产了36万粒，唐中书、卜二雨、李学对此数量均不否认，且妙瘦产品系李学定制生产，从未向他人出售，一审判决认定李学销售有毒有害食品的事实清楚，证据确实、充分。生产销售伪劣产品类犯罪系持续犯，由多个具体的生产、销售行为构成，不涉及法条竞合，如按照辩护人的意见择一罪处罚，则李学不论以销售伪劣产品罪论处，还是以销售有毒有害产品罪定罪，所判的刑罚都会高于一审判决所确定的刑期，这样便违背上诉不加刑的原则，故辩护人所提一审量刑畸重的意见不成立，其改判李学无罪的意见更无法律依据，本院对此不予采纳。 对于李学辩护人所提李学不具有销售伪劣产品罪的主观犯意，妙瘦玫瑰花植萃压片不能认定为伪劣产品的辩护意见，经查，唐中书生产不具有减肥功能的产品后，冒充减肥产品销售给李学，李学明知该产品无检验合格证等文件仍予以销售，其主观上具有销售伪劣产品的主观故意，所售的产品经检测不具有减肥功能，依法应认定为以假充真的伪劣产品，该辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人卜二雨、原审被告人唐中书在生产、销售的食品中添加有毒、有害的非食品原料，其行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪。上诉人卜二雨、原审被告人唐中书明知生产、销售的减肥产品不具有减肥功能，却以假充真，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪，且系共同犯罪。上诉人李学明知所销售的减肥产品中掺有有毒、有害原料仍予销售，其行为构成销售有毒、有害食品罪。上诉人李学明知其所销售的减肥产品不具有减肥功能，仍以假充真，其行为构成销售伪劣产品罪。上诉人卜二雨、李学、原审被告人唐中书身犯数罪，应数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王广田 审判员  罗 锐 审判员  王铮铮 二〇二〇年九月二十一日 书记员  陈涵铭