安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终1657号 上诉人（原审原告、反诉被告）：周宏胜，女，1970年6月6日出生，汉族，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：吴玉松，安徽百舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：仲从卫，安徽冠亚律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：王维新，男，1968年2月18日出生，汉族，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：刘洪庆，安徽刘洪庆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛均，安徽刘洪庆律师事务所律师。 上诉人周宏胜因与上诉人王维新建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2018）皖0321民初3995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周宏胜上诉请求：1．撤销安徽省怀远县人民法院（2018）皖0321民初3995号民事判决，依法改判支持周宏胜一审本诉请求，驳回王维新一审反诉请求；2．判令王维新承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、关于涉案工程款及让利。（一）一审法院依据安徽瑞邦工程造价有限公司的造价鉴定报告，认定涉案工程款共计1352059.59元。在证据采信上存在错误，理由如下：1．鉴定意见书依据的鉴定材料错误。鉴定意见书不是依据周宏胜提供的2017年11月23日双方认可的原始《工程预算表》，而是依据王维新提供的《工程预算表》进行鉴定，该份《工程预算表》是工程完工后，王维新私自单方制作，这两份鉴定书的工程项目及面积不完全相同，周宏胜在庭审中对王维新提供的《工程预算表》不予认可，但从鉴定意见书上能明确地看出，鉴定机构是采用王维新提供的《工程预算表》进行鉴定，而不是周宏胜提供的《工程预算表》及周宏胜实际测量的工程量清单进行鉴定，因此，鉴定结论存在错误，而一审法院对鉴定意见书予以认可，在证据采信上存在错误。2．鉴定意见书的部分内容，不客观真实，与部分事实不符。鉴定人未到现场对工程各分项进行勘察测量，鉴定机构仅派员工到现场简单的查看，对部分工程分项测量，但对工程各分项未逐一核实，也没有对工程分项工程量全部进行测量，鉴定人只是根据王维新提供的自制《工程预算表》，对涉案工程进行鉴定，该份鉴定报告不真实客观，周宏胜二审中将申请重新鉴定。（二）一审法院遗漏了涉案工程的让利部分，对此节也未作出评判，属认定事实不清，理由如下：2017年11月23日，王维新向周宏胜提供一份《工程预算表》，王维新对涉案工程预算价为1564070元，不包括消防工程，后经协商，周宏胜与王维新一致同意，涉案工程款130万元，另周宏胜同意10万元消防工程也由王维新承建，涉案工程款总款为140万元。2017年12月1日，周宏胜与王维新签订《装饰工程施工合同书》。合同约定，工程范围：室内装饰。含消防验收安装；承包方式：包工包料；工期：从2017年12月1日开工，于2018年1月20日竣工。合同价款140万元。关于此节，周宏胜在一审中申请了证人出庭作证，一审法院在作出判决时，未作出评判，二审请予以认定。二、关于涉案工程违约金。合同签订后，王维新未按2017年11月23日《工程预算表》约定的工款项目进行施工，擅自增减工程项目；合同约定涉案工程于2018年1月20日竣工，直到2018年2月10日周宏胜开始使用涉案工程，部分工程仍未完工。而一审法院根据王维新的自认，认定工程交付时间为2018年2月7日，逾期竣工18天，鉴于双方均认可存在工程量增加的问题，酌定逾期竣工违约责任按10天计算。王维新未经周宏胜同意，擅自增减工程项目和工程量，严重违反合同约定，已构成违约，且王维新逾期交付工程，一审法院认定违约责任10天，存在错误，损害了上诉人的合法权益。综上，一审法院认定事实不清，证据采信存在错误，请求二审法院查明案件事实，支持周宏胜的上诉请求。 王维新辩称，一、关于鉴定报告。1．对案涉工程造价委托鉴定解决纠纷系双方认可。2．鉴定机构对双方提交的材料均进行了核对，对案涉工程量均进行了核实。3．鉴定机构对工程现场进行了勘测，相关项目和工程量的确定双方均在场签字确认。4．鉴定机构听取了双方提出的意见，接收了双方提交的书面意见材料。5．鉴定人员在一审到庭接受法庭询问，对双方异议部分作出合理说明。6．鉴定机构对案涉工程造价是据实鉴定，周宏胜提出鉴定意见遗漏让利部分属认识错误。一审判决将该造价鉴定意见书作为定案依据并无不当，周宏胜否认鉴定意见无相关事实依据和证据支撑，违背其在一审中同意并配合造价鉴定的态度。二、关于违约责任。1．顺延工期存在施工场地条件和天气等合理因素。2．周宏胜一审举证存在增加项目，一审庭审也认可存在增加项目，因增加工程项目造成工程延期属合理情形。3．工程完工后，周宏胜已投入使用并正常营业，对工程全面认可，又提出擅自增减工程项目存在自相矛盾。请求二审法院驳回周宏胜的上诉请求。 王维新上诉请求：1．判令撤销一审判决第一项，即“王维新于本判决生效之日起十日内给付周宏胜违约金42000元”；2．由周宏胜承担诉讼费。事实和理由：依据双方签订的《装饰工程施工合同》第四条第4.7“因工程量变化、设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上（一周内累积计算），工期相应顺延”之约定，涉案工程逾期竣工确实存在合理顺延情形，王维新不应承担违约金。一、双方均认可工程量存在增加，应合理顺延工期。二、受周宏胜施工场地条件等影响，应合理顺延工期。1．周宏胜进场施工时水电均不能稳定供应，多次发生停水停电，应合理顺延工期。2．在消防施工时，消防水迟迟无法关闭，空调管路迟迟不能到位，应合理顺延工期。3．在木工施工搭好架子后，中央空调室内机和管路迟迟不能到位；按图施工的宴会厅吊顶在施工完毕后，因周宏胜嫌矮，全部拆除重装，应合理顺延工期。4．周宏胜后堂施工迟迟不到位，使接口处无法施工，应合理顺延工期。5．因天气严寒，贴瓷砖和批腻子必须要使用空调加温，但周宏胜只给三台空调使用造成加温不够。还数次发生晚间工人收工后，周宏胜不顾工人不得关闭空调的要求，私自将空调关闭，造成部分所贴瓷砖和所批腻子因受冻而返工，应合理顺延工期。三、恶劣天气条件影响施工，应合理顺延工期。根据从怀远县气象局调取的资料，施工期间遭遇极端严寒和下雪天气，在王维新施工期中有50天在零度以下，其中-4.8度以下达到20天，最低温度为-12.6度，共计下雪12天。上述情形显然对正常施工造成影响，属于不可抗力因素，工期应予顺延。综上所述，请求二审法院支持王维新上诉请求。 周宏胜辩称，1．王维新关于工程量变化导致延期说法不成立。从评估鉴定报告看，工程量总体是减少的，王维新应当提前竣工而不是延期。2．王维新所称消防、管道等影响施工条件不成立，因为其未提供相关证据。3．王维新所称恶劣天气等导致延期不成立，首先根据蚌埠天气冬天寒冷是正常现象，且施工为室内装修工程，雨雪并不能导致施工困难，王维新称天气构成不可抗力，无证据证明，且这是正常天气现象，不构成不可抗力。请求二审法院驳回王维新的上诉请求。 周宏胜向一审法院起诉请求：1．判令王维新向周宏胜返还工程款120328.48元；2．判令王维新向周宏胜支付违约金84000元；3．本案诉讼费用由王维新承担。 王维新向一审法院反诉请求：1．判令驳回周宏胜的诉讼请求；2．判令周宏胜给付王维新工程款326539.3元及利息（利息按月利率6%计算自2018年2月7日至付清为止）；3．由周宏胜承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2017年12月1日，周宏胜（甲方）与王维新（乙方）签订一份《装饰工程施工合同书》，主要约定：工程名称：金都大酒店；工程地点：酒街南段；承包范围：室内装饰（含消防验收安装）；承包方式：包工包料；工期：自2017年12月1日开工，于2018年1月20日竣工；合同价款：1400000元；双方商定本合同价款采用：按照合同规定固定总价，合同增减项目以增减项目单甲方签字为准另行结算。同时，该份合同对双方违约责任进行了约定，其中载明，由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方按合同工程款的千分之三支付给甲方作为违约赔偿金。工程施工后，周宏胜分别于2017年12月4日支付工程款150000元；于2017年12月6日支付工程款50000元；于2017年12月26日支付工程款300000元；于2018年1月21日支付工程款500000元；于2018年3月18日支付工程款20000元；于2018年4月29日支付工程款20000元；于2018年5月2日，向王维新支付工程款13000元；于2018年6月4日支付工程款59800元，合计1112800元。庭审中，双方均认可案涉工程存在增加项目，现案涉酒店处于正常营业状态。因工程尾款及是否存在延误工期造成违约等原因，双方诉至一审法院。2018年7月30日，经王维新申请，一审法院委托安徽瑞邦工程造价有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2019年6月27日，安徽瑞邦工程造价有限公司出具皖瑞邦鉴定字（2019）第410号造价鉴定意见书，意见书载明装饰工程合计1352059.59元，鉴定费用为40000元。 一审法院认为，周宏胜与王维新签订的《装饰工程施工合同书》系双方真实意思表示，双方均应依约履行。根据王维新申请，一审法院依法委托安徽瑞邦工程造价有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结论为工程款共计1352059.59元。周宏胜虽对上述鉴定意见书有异议，认为部分项目未予以核减，但未提供相应的证据予以反驳。王维新对鉴定意见书中增加部分及下浮问题有异议，但现场勘测时，双方均在场并签字确认，故该异议亦不成立。上述工程造价有限公司具备相应资质，同时在庭审中，依据周宏胜的申请，鉴定人员亦出庭接受法庭询问，并已对双方异议部分作出合理说明。故该份造价鉴定意见书可以作为定案依据。扣除周宏胜已支付的工程款1112800元，仍尚欠装修工程款239259.59元。鉴定费用40000元，应由周宏胜承担。周宏胜虽提供其自行制作的未施工项目清单（一）、（二），以证明王维新未完工的工程款为371160元，应当予以扣除，但该份清单系周宏胜单方制作，且王维新不予认可，故对该部分诉称不予采纳。 对于涉案工程逾期竣工，王维新是否存在违约的问题。周宏胜诉称涉案工程于2018年2月10日竣工交付其使用，王维新辩称竣工交付日期为同月7日，双方均未提供相应的证据予以证实，故认定交付时间为2018年2月7日，逾期竣工18天。鉴于庭审中，周宏胜、王维新均认可存在工程量增加的问题，故工期理应适当予以调整，酌定逾期竣工违约责任按10天计算。结合周宏胜与王维新在案涉合同中的约定，故王维新应承担违约责任42000元（1400000元×0.003×10天）。就王维新逾期竣工系天气原因的辩称，虽王维新提供怀远县气象局气象记录证明一份，以证明在施工期间遭遇极端天气，应合理顺延工期。但案涉工程系室内装饰装修工程，天气因素对工期的影响较小。同时，王维新作为装饰装修施工方，在签订案涉合同时理应预见在冬季施工可能存在低温天气的情况，故对王维新的该项辩称不予采纳。王维新还辩称，逾期竣工亦与施工现场水电等基础设施不完备有关，但其未提供相应的证据予以证明，且周宏胜对此不予认可，故对该项辩称亦不予采信。 对于王维新要求周宏胜支付工程欠款利息的反诉请求，因案涉合同载明：“甲方未按合同的规定日期支付工程款，视为违约行为，乙方有权停工，甲方每逾期一天按合同工程款的千分之三支付给乙方作为违约赔偿金，工期相应顺延。”虽案涉合同并未明确约定工程价款的支付期限，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，结合认定的案涉酒店交付时间为2018年2月7日，现王维新要求周宏胜支付工程款利息，利息自2018年2月7日起按年利率6%计算至款项付清之日止的诉讼请求，予以支持，但利息计算基数应当以工程欠款239259.59元为准。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、王维新于判决生效之日起十日内给付周宏胜违约金42000元；二、驳回周宏胜的其他诉讼请求；三、周宏胜于判决生效之日起十日内给付王维新工程款239259.59元、鉴定费用40000元，合计279259.59元及利息（以239259.59元为基数，自2018年2月7日按年利率6%计算至款项付清时止）；四、驳回王维新的其他反诉请求。本诉案件受理费4364元，减半收取2182元，由周宏胜负担1757元，由王维新负担425元；反诉案件受理费6198元，减半收取计3099元，由周宏胜负担2123元，由王维新负担976元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周宏胜二审中提交了一份清单（附照片13张），证明在鉴定中存在11处与事实不符的地方，涵盖楼梯扶手、灯带、墙体及柱子等方面；一份金都大酒店减项表，证明双方在合同约定中含有总价下浮10余个点的事实。王维新质证认为清单不属于新证据，且证据来源不明，也达不到证明目的；一审中，双方同意委托第三方进行鉴定，且鉴定是根据实际完成工程量鉴定，鉴定人员现场对完成工程量进行勘验，双方签字认可；在一审庭审中，鉴定机构人员出庭接受质询，对双方以及审判人员提出的问题作出了解释；本案审理时间较长，周宏胜也委托专业律师，不存在周宏胜不专业、对所称鉴定报告无法作出合理判断的解释；对清单我方不认可。对于金都大酒店减项表的真实性、合法性、关联性均不认可，也达不到周宏胜的证明目的，系事后后补的；因为该案一审审理时间较长，鉴定报告所依据材料一审法院给予充分时间准备，且经开庭质证，然后做的鉴定，因此该证据不真实，也达不到重新申请鉴定的目的。本院认证意见：从清单载明的11项内容看，其中的发光软管灯、成品柱、独立柱部分已在当事人对鉴定意见初稿提出异议后经现场测量予以确认，清单载明的其他内容在当事人对鉴定意见初稿提出异议进行现场测量时周宏胜并未提出，且鉴定人也亦出庭作证。因此，周宏胜以此认为鉴定报告与事实不符依据不足，故对该证据，本院不予采信。对于金都大酒店减项表，王维新不予认可，周宏胜亦未提交证据予以佐证，本院对该证据亦不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周宏胜对一审判决关于“双方均认可案涉工程存在增加项目”的事实认定提出异议，认为案涉工程存在增减项目，其中减少部分要多于增加部分，但周宏胜提交的证据并不足以证明该项异议成立，本院对此不予采纳。至于周宏胜提出的一审判决遗漏认定王维新向周宏胜提交2017年11月23日《工程预算表》的事实，王维新对此予以认可，只是认为该预算表已作废，其后又提交了2017年11月30日的《工程预算表》。故对周宏胜的该项异议，本院予以采纳。双方当事人对一审法院认定的其他案件事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，综合当事人举证、质证和诉辩意见，本案二审争议焦点为：1．案涉工程造价鉴定意见书能否作为定案依据？2．周宏胜是否存在多付或欠付工程款行为？如存在前述行为，金额如何认定？3．王维新应否承担逾期交付工程的违约责任？如应承担，违约金金额如何认定？ 关于争议焦点一。本案中，双方虽在《建筑装饰工程施工合同书》中约定“合同价款：1400000元；双方商定本合同价款采用：按照合同规定固定总价，合同增减项目以增减项目单甲方签字为准另行结算。”但双方并未按照该约定进行结算。王维新在一审中就其已完工部分的工程造价申请鉴定，周宏胜亦未反对，且鉴定意见书已经征求双方当事人意见、鉴定人业已出庭作证，故一审法院将鉴定意见书作为本案定案依据并无不当。周宏胜上诉认为案涉工程造价鉴定意见书在证据采信上错误、遗漏工程让利部分，并于二审中提出重新鉴定申请。经审查，周宏胜的该上诉意见和申请重新鉴定的主要理由是该鉴定意见书是依据王维新提供的2017年11月30日的《工程预算表》，而不是2017年11月23日的《工程预算表》，鉴定人未到现场对工程各分项进行勘察测量等。本院审查认为，首先从该鉴定意见书对鉴定依据和鉴定过程的相关说明内容看，案涉鉴定意见书依据的不仅仅是2017年11月30日的《工程预算表》，还有经当事人双方确认的施工图纸、建筑装饰工程施工合同书、质证笔录、现场勘查记录和其他有关资料。且该鉴定意见书亦是鉴定机构就双方当事人对鉴定报告初稿意见进行回复及调整，结合双方的意见及相关资料后形成。其次，王维新对《工程预算表》的辩称意见是工程价款为156万余元的《工程预算表》形成时间是2017年11月23日，至2017年12月1日签订《装饰工程施工合同书》前，双方就工程价款、施工项目、工程量及预算等多次协商，反复进行调整，最终形成2017年11月30日所做的146万余元的《工程预算表》，次日依据该预算表签订了合同。实际交付的工程与156万余元的《工程预算表》及相对应的电子施工图纸不吻合，而与146万余元的《工程预算表》和电子施工图纸相吻合。周宏胜虽此对不予认可，但其提交的证据并不足以证明《装饰工程施工合同书》对应的就是2017年11月23日156万余元的《工程预算表》，且其亦未提交证据反驳王维新提交的电子施工图。其次，《现场测量记录》表明，在双方对鉴定意见初稿提出异议后，鉴定机构对案涉工程进行了现场测量。再次，周宏胜在对鉴定意见初稿所提异议及对鉴定意见书进行质证时并未对《工程预算表》和让利问题提出异议。最后，案涉鉴定意见书业经鉴定人出庭作证予以说明。因此，周宏胜的该上诉意见及重新鉴定申请缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于争议焦点二。根据案涉鉴定意见书，案涉工程款共计1352059.59元，双方对周宏胜已付王维新工程款1112800元均无异议，故一审法院判令周宏胜支付王维新工程款239259.59元及该款的相应利息适当。周宏胜关于扣除王维新未完工部分及工程让利部分，其实际已多支付工程款的上诉意见依据不足，本院不予采纳。 关于争议焦点三。周宏胜上诉认为案涉工程逾期竣工18天，一审法院酌定逾期竣工违约责任按10天计算错误。经审查，案涉工程虽逾期竣工18天，但双方亦认可案涉工程存在工程量增加的问题，一审法院据此认定工期应适当调整，并酌定按10天计算逾期竣工违约责任并无不妥。王维新上诉主张撤销一审判决第一项的理由是案涉工程存在合理顺延工期的情形，其不应承担工期延误违约金。因王维新在二审庭审中对案涉工程的逾期交付问题表示同意一审判决的认定，系对其民事权利和诉讼权利的处分，故对其上诉主张，本院不予支持。 综上所述，周宏胜、王维新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7375元，由周宏胜负担7325元（已交纳），王维新负担50元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 张 凯 审判员 耿 杰 审判员 罗正环 二〇二〇年九月二十五日 法官助理祁克轩 书记员毛婉月 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。