湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终2665号上诉人（原审被告）：王国强，男，1963年10月18日出生，汉族，住枣阳市。上诉人（原审被告）：张清平，女，1964年10月3日出生，汉族，住枣阳市。二上诉人共同委托诉讼代理人：王付云，湖北胜和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张露，女，1986年7月16日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：赵阳，湖北百龙律师事务有所律师。上诉人王国强、张清平因与被上诉人张露追偿权纠纷一案，不服枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初5237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人王国强及其与张清平共同的委托诉讼代理人王付云，被上诉人张露的委托诉讼代理人赵阳接受本院询问。本案现已审理终结。王国强、张清平上诉请求：撤销枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初5237号民事判决，改判上诉人不承担支付代偿款义务。事实和理由：（一）一审法院判决王国强、张清平支付张露代偿款371925元及资金占用期间利息，缺乏法律依据，且适用法律错误。1.我国现行法律关于混合担保中担保人之间的追偿问题源于最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第38条的规定，但《中华人民共和国物权法》第176条并未作出类似规定。据《中华人民共和国物权法》第178条关于担保法与本法规定不一致的，适用本法的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持。对张启元在枣阳农商行贷款150万元提供的担保，既有物的担保，也有保证担保，属于混合担保。张露承担保证责任后，不能依据《中华人民共和国担保法》第12条的规定，对上诉人取得追偿权。一审法院据此规定，认定张露对上诉人享有追偿权，系适用法律错误。2.即将实施的《中华人民共和国民法典》第700条，同样明确规定了，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，而不能向其他保证人追偿。3.最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第20条第2款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。先向债务人追偿，是承担保证责任的保证人要求其他保证人承担代偿责任的前提条件。张露承担保证责任后，没有向债务人张启元追偿，不能因此取得对上诉人的追偿权，要求上诉人承担代偿责任。4.一审法院判决上诉人支付代偿款占用期间利息，同样没有法律依据。即便张露享有对上诉人的追偿权，上诉人也只应清偿其应当承担的份额，显然不包括利息。（二）张露承担保证责任后，不向张启元追偿，而直接向保证人追偿，其有明显与债务人串通，达到免除债务人的债务而让上诉人承担责任的主观恶意，对上诉人明显不公。（三）被拆迁房产属于张启元所有，房屋补偿款也属于张启元，扣除房屋补偿款后，张露实际代偿金额为13625元。综上，请求支持上诉人的上诉请求。张露辩称，1.据《中华人民共和国担保法》第十二条及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十条规定，一审法院判决上诉人支付代偿款并无不当。2.上诉人在上诉状中适用《中华人民共和国民法典》错误。3.此案的房屋拆迁补偿款的所有权人是张露，因为张露作为当事人与枣阳市人民政府签订了房屋拆迁补偿协议，且因该协议产生纠纷，于2018年以张露名义在襄阳市中级人民法院提起诉讼，该案正在上诉。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张露向一审法院起诉请求：1.依法判令王国强、张清平共同支付张露垫付款74.385万元及利息(利息以74.385万元为基础，自2019年1月9日起至清偿之日止的按年利率13.884％计算支付)；2.本案诉讼费用由王国强、张清平承担。一审法院认定事实：2015年1月6日，钱仁菊、张露、胡静、王国强、张清平向枣阳农商银行出具《抵押担保保证书》，内容为：“我们自愿用其抵押物为张启元2015年1月6日至2018年1月6日在北城支行贷款150万元作抵押担保，若贷款到期未还，抵押人自愿用其抵押物偿还贷款期间的所有债务并承担连带担保保证责任，抵押担保保证期限至贷款到期两年内。2015年2月6日，枣阳农商银行与张启元签订了编号为北城20150202的《个人借款合同》一份，约定张启元向枣阳农商行借款1500000元，借款期限为36个月。同日，抵押人（甲方）张启元、钱仁菊、张清平、王国强与抵押权人（乙方）枣阳农商银行签订了一份《最高额抵押合同》，约定王国强、张清平、钱仁菊以其所有的枣房字第00061990、00062008、00062010、00062012号房产，枣国用（2012）第0869、0870、0871号土地为张启元的上述借款提供担保。双方按约定办理了抵押登记手续。2015年2月12日，枣阳农商银行向张启元发放贷款1500000元，张启元向张露出具了借款凭证，借款凭证记载的主要内容有：利率10.68％；到期日期为2016年2月12日。后因张启元未按期还本付息，枣阳农商银行于2017年5月22日向一审法院提起诉讼，即一审法院（2017）鄂0683民初2007号枣阳农商银行与张启元、钱仁菊、张露、胡静、王国强、张清平金融借款合同纠纷案件，并为此支付律师费40000元。2017年8月11日，一审法院作出（2017）鄂0683民初2007号民事判决，判决：一、张启元于判决生效之日起十日内返还湖北枣阳农村商业银行股份有限公司借款人民币1500000元及利息（含罚息，截至2017年4月28日利息共计198559元；2017年4月29日起至本息还清之日止的利息按年利率13.884％计算）；二、张启元于判决生效之日起十日内赔偿湖北枣阳农村商业银行股份有限公司律师代理费损失20000元；三、对判决第一项和第二项确定的债务，湖北枣阳农村商业银行股份有限公司对张启元、钱仁菊、王国强、张清平抵押担保的房地产拍卖、变卖所得价款在最高限额1500000元的范围内享有优先受偿权；四、钱仁菊、王国强、张清平、胡静、张露对判决第一项和第二项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回湖北枣阳农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20447元，由张启元、钱仁菊、王国强、张清平、胡静、张露负担20212元，湖北枣阳农村商业银行股份有限公司负担235元。该判决生效后，因张启元、钱仁菊、王国强、张清平、胡静、张露未履行判决，枣阳农商行向一审法院申请执行。2017年9月27日作出（2017）鄂0683执1145号执行裁定书，裁定:扣留、提取张露所有的房产证号为00××36、00××37、00××42、00××44的房屋（拆迁编号为B2-101、B2-116）拆迁补偿款1846000元。2019年1月9日，枣阳农商行与张露达成执行和解协议，张露以其拆迁补偿款代为张启元偿还枣阳农商行上述150万元借款截止2019年1月9日的借款本息1839625元，并支付枣阳农商行律师代理费2万元，共计1859625元。由张露向王国强、张清平追偿未果，遂提起本案诉讼。一审法院认为，枣阳农商银行与张启元、钱仁菊、张露、胡静、王国强、张清平金融借款合同纠纷一案，一审法院作出了（2017）鄂0683民初2007号民事判决书，判决张启元偿还枣阳农商行借款本金150万元及利息并赔偿律师代理费损失2万元，钱仁菊、张露、胡静、王国强、张清平承担连带清偿责任。该判决进入执行程序后，张露代为张启元偿还枣阳农商行借款本息1839625元，并支付枣阳农商行律师代理费2万元，共计1859625元。《中华人民共和国担保法》第十二条规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”依照上述法律规定，张露承担保证责任后，有向承担连带责任的其他保证人王国强、张清平追偿的权利。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”钱仁菊、张露、胡静、王国强、张清平在为张启元向枣阳农商行借款提供担保时，各担保人未对保证责任的比例有约定，五人应平均分担不能向主债务人追偿的部分。张露代为张启元履行债务1859625元，其与钱仁菊、胡静、王国强、张清平各应分担371925元。张露诉请要求王国强、张清平支付二人应当承担的份额，符合法律规定，依法予以支持。张露未提交其与钱仁菊、胡静、王国强、张清平之间约定保证人承担保证责任后，其他保证人需支付承担保证责任的保证人代偿款利息的证据，对张露要求王国强、张清平按照年利率13.884%，自2019年1月9日始支付利息的诉讼请求，一审法院依法不予支持。张露承担保证责任后，确实给其造成一定损失，关于张露的利息请求，可支持按照年利率6%计算资金占用期间利息，自起诉之日（2019年11月1日）起计算至清偿之日止。被告王国强、张清平辩称理由不能成立，一审法院依法不予采信。综上所述，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条第二款、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，判决:一、王国强支付张露代偿款371925元及资金占用期间利息（利息以371925元为基数，自2019年11月1日至清偿之日止，按照年利率6%计算支付），于判决生效后十日内付清；二、张清平支付张露代偿款371925元及资金占用期间利息（利息以371925元为基数，自2019年11月1日至清偿之日止，按照年利率6%计算支付），于判决生效后十日内付清；三、驳回张露的其他诉讼请求。案件受理费减11239元，由王国强、张清平各负担5619.50元，均于判决生效后十日内交纳。二审中，被上诉人未提交新证据，二上诉人提交三份新证据，分别为：证据一、拆迁补偿款所涉房屋登记信息，以证实张露不是所有权人，所有权人为吴远亮、亢祖琴；证据二、一审法院生效民事判决书一份，拟证实房屋实际所有权人为张启元；证据三、张启元与王国强之间的签订的协议一份，拟证实张启元实际取得了房屋的所有权。张露质证意见如下：对证据一真实性无异议，但与本案无关联性，也不属于新证据。因为在2017年9月26日，张露与枣阳市棚户区改造协调办公室签订了房屋征收补偿协议，该协议中已明确被征收人为张露，南园居委会的房屋所有权人已确定为张露。至于房产证登记为吴远亮和亢祖琴是双方之间有其他纠纷，与本案无关，且张露在2018年年底已就该补偿协议起诉了枣阳市人民政府，要求枣阳市人民政府赔偿逾期支付补偿款的违约金，该案已经襄阳市中级人民法院一审判决；证据二真实性无异议，但张启元享有的是土地使用权而非房屋所有权，该证据既不属于新证据，也与本案没有关联性；证据三真实性需与当事人核实，且张露事后签订了补偿协议，当事人已对2012年的协议作了变更，对该证据关联性有异议，且不属于新证据。本院认为，证据一、二的真实性予以确认，证据三系原件，真实性亦予以确认。至于上述证据的证明目的即被拆迁房屋权属的认定，不影响本案的实体处理，故本院对被拆迁房屋的权属，不作评判。一审法院认定的事实，除王国强、张清平对被拆迁房屋权属的认定有异议外，其他事实，各方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案张露以及王国强、张清平共同为张启元向枣阳农商行贷款提供保证担保，张露以自己先行代偿后，向共同提供保证担保的保证人王国强、张清平行使追偿权。关于担保人之间能否相互追偿的问题，我国法律规定经历了一个演变的过程。1995年出台的《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。该条文对两人以上保证（即相同性质的共同担保）作出释义，即在无约定之情形下，赋予承担保证责任的保证人享有对债务人的追偿权以及要求其他保证人承担相应份额的权利。2000年出台的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。对此，最高院又赋予承担了担保责任的担保人享有选择追偿债务人或其他担保人的权利。2007年出台生效的《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。可以看出，《中华人民共和国物权法》赋予了混合担保中担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿的权利，至于担保人能否向其他担保责任人追偿问题，《中华人民共和国物权法》并未作明确规定，而对于相同性质的担保人之间的相互追偿问题，《中华人民共和国物权法》其实并未做出规定。根据新法优于旧法的原理，《中华人民共和国担保法》及其司法解释中，有关担保人之间可以相互追偿的规定因与《中华人民共和国物权法》产生冲突，故不再适用。但，各方当事人之间另有约定的除外。故本案中，张露在承担担保义务后，仅能向债务人追偿，而无权向其他担保方追偿。理由如下：第一，从理论上讲，各担保人之间无合同关系，要求其为债务人提供担保外，另为其他担保人亦提供担保，不符合法理。本案中，张露、王国强、张清平等各担保人向枣阳农商行出具《抵押担保保证书》，并无各保证担保方之间可相互追偿的相关约定，故张露承担保证责任后，可向其他担保方追偿缺乏合同依据及理论基础；第二，违反诉讼经济原则。债务人是最终偿债义务人。在存在多个担保方时，如允许担保方承担担保责任后可相互追偿，可能导致多个相互追偿的诉讼程序发生，最终亦导致更多向债务人追偿的诉讼。故从诉讼经济原则考虑，不应允许担保人之间享有追偿权；第三，如上所述，若有多个追偿权案件发生，在存在多个担保方，特别是在保证与担保物权并存的情况下，在确定追偿份额上缺乏可操作性；第四，基于公平原则考虑。各担保方在设立担保时，对于承担担保责任后只能向债务人进行追偿的规定明确、具体。若允许各担保方在没有约定相互追偿的情况可以相互追偿，则降低了担保人在设立担保时可以预见的风险。综上，张露以自己代偿案涉枣阳农商行贷款为由向王国强、张清平追偿本金及利息，缺乏依据，本院不予支持，但其若实际代偿后可向债务人张启元求偿。张露因无权向王国强、张清平求偿，故本院对于争议被拆迁房屋的权属、房屋拆迁补偿款的归属以及张露实际代偿数额，没必要再作审查。综上所述，王国强、张清平的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初5237号民事判决；二、驳回张露的诉讼请求。一审案件受理费11239元，二审案件受理费11239元，合计22478元，由张露负担。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 刘贤玉审判员 何绍建二〇二〇年九月二十二日书记员 袁江龙