陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书   (2020)陕01民终10206号 上诉人（原审被告）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司。住所地郑州市管城区。法定代表人：刘定国，总经理。委托诉讼代理人：安文江，陕西维恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：元阳，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：陕西洋中商贸有限公司。住所地西安市未央区。法定代表人：张成益，总经理。委托诉讼代理人：郭晓颖，陕西丰采律师事务所律师。上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称河南一建公司）因与被上诉人陕西洋中商贸有限公司(以下简称洋中公司)买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初8690号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。原审审理查明，2013年11月30日，案外人杜增博以河南一建公司(甲方、需方)名义与洋中公司（乙方、供方）签订了《建筑钢材购销合同》（以下简称合同）一份，约定由乙方向甲方承建的陕西杨凌姚安家园工程项目供应钢材，甲方因自有资金不足需要乙方进行铺货垫资，因此甲方需向乙方支付每天每吨4元的垫资费，即货到工地之日起到甲方付清乙方货款之日止以每天每吨4元的垫资费支付于乙方，每次结算时必须货款连同垫资费一并按下列结算方式结算清。前期结算方式为：乙方自首批钢材到工地之日起至2014年1月20日前，甲方以月结方式向乙方支付65%的货款及垫资费，到2014年1月20日前结清65%的货款及垫资费；剩余35%的货款及垫资费挂账至2014年春节后动工送货日起1个月内付清80%，剩余20%货款及垫资费次月还清。中期结算方式为：2014年春节后第一批货到工地起第一个月结算80%货款及垫资费，剩余20%货款及垫资费第二个月结清。后期结算方式为：2014年春节后第一批货到工地起满2个月时结清前面所有货款及垫资费；结清所有货款及垫资费以后以月结清方式进行结算（即每月结清当月所送的货款及垫资费），直至封顶。同时约定，甲方若不能按时支付货款，未支付的货款按日2‰承担违约金给予乙方。合同签订后，原告于2013年11月30日起至2014年3月18日向陕西杨凌姚安家园项目工地供应钢材共计价值1670983.8元，运费和装卸（吊）费共计44348.94元，工地材料员张红伟收货后，在原告出具的《送货单》上签字确认。2014年1月6日，杜增博以银行转账方式向原告支付货款20万元，同年1月20日支付20万元，3月11日支付30万元。后因被告未支付剩余货款，原告遂将被告河南一建公司及杜增博诉至一审法院。2018年9月20日，一审法院作出了(2018)陕0112民初24号民事判决书，认为：被告杜增博以河南一建公司名义于2013年11月30日与原告洋中公司签订的《建筑钢材购销合同》系双方当事人真实意思表示，内容除违约金约定过高外，其余条款不违反法律、法规强制性规定，应为有效。原告洋中公司依约履行了向陕西杨凌姚安家园项目工地供应钢材的义务，被告杜增博亦应支付货款。拖欠不付，构成违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并就对另一方当事人提交的证据进行质证的权利，被告杜增博经一审法院合法传唤无正当理由拒不出庭应诉，视为放弃答辩和质证的权利。现原告洋中公司要求被告杜增博支付货款1070577元之请求，在被告未提供相反证据的情况下应予支持。原告要求被告杜增博支付资金占用费84208元及违约金1027696元之请求，因资金占用费和违约金均属违约金性质，而合同约定按照日计千分之二计算违约金的约定明显过高，应予调整，可自2014年5月18日起，至判决给付之日止，按照日计千分之一计算违约金为宜。至于原告要求被告河南一建公司承担付款责任之请求，因原告提供的证据不足以证明合同上加盖的“河南省第一建筑工程集团有限责任公司杨凌姚安家园项目部”印章系河南一建公司所有，亦不能证明河南一建公司承揽了陕西杨凌姚安家园项目，故原告该请求证据不足，依法不予支持。遂判决：一、被告杜增博于本判决生效后五日内向原告陕西洋中商贸有限公司支付货款1070577元，并自2014年5月18日起，至判决给付之日止，按照日计千分之一计算违约金。二、驳回原告陕西洋中商贸有限公司其余诉讼请求。原告不服该判决遂提起上诉，认为付款期内每吨加收4元的资金占用费，结合钢材交易的一般行业规则，垫资期内的资金占用费属于货款的组成部分，本质上是货款。同时基于交易双方在合同中的明确约定，其要求河南一建公司支付资金占用费84208元的诉讼请求，既有事实依据，也未违反法律、行政法规的强制性规定，理应依法予以支持。但一审法院却将该垫资期内的资金占用费认定为违约金，存在明显错误。2019年12月12日，陕西省西安市中级人民法院（以下简称市中院）作出了（2019）陕01民终3424号民事判决书，查明一审查明基本属实。二审另查到：此前类似的西安明丰工贸有限公司诉被上诉人买卖合同一案中，其生效判决已经确定在本案争议项目中，杜增博行为构成表见代理；上诉人明确要求只让被上诉人承担责任。二审认为：上述事实表明，杜增博为买卖合同关系的时间履行人，鉴于类似在先生效判决的存在，宜认定本案亦适用表见代理，确定被上诉人为合同相对人。至于垫资费一节，一审认定并无不妥。对于上诉人不要求杜增博承担责任，理应予以尊重。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：一、撤销一审判决；二、本判决生效后十日内河南一建公司给付洋中公司107.0577万元及违约金，该违约金以107.0577万元为基数，以日千分之一为标准，自2014年5月18日起计算至2017年5月24日。市中院该二审判决生效后，2019年12月30日，原、被告达成和解。原告及其股东张成益、张郑友向被告出具了《判决履行结清承诺书》，载明：我司（全称：陕西洋中商贸有限公司）现收到河南省第一建筑工程集团有限责任公司支付的西安市中级人民法院作出（2019）陕01民终3424号民事终审判决书款项：共计2000000元（大写贰佰万元）。我司并因此承诺以下事项：1、我司自愿放弃判决书中的其他诉讼请求；2、我司与河南省第一建筑工程集团有限责任公司（2019）陕01民终3424号民事终审判决书的债务已经清偿完毕，我司也不会再授权他人就（2019）陕01民终3424号民事终审判决书履行再起诉河南省第一建筑工程集团有限责任公司，亦不会因此申请执行……。同日，原告向被告出具了《收据》，载明：收到河南省第一建筑工程集团有限责任公司支付的西安市中级人民法院（2019）陕01民终3424号民事终审判决书款项，共计人民币2000000元（大写贰佰万元）。我司收到此款项后河南一建就（2019）陕01民终3424号民事终审判决书的付款义务已经履行完毕。本款项为转账支付，以该笔款项到账为准。2020年1月2日，被告向原告指定的张成益账户转款200万元。另查明，原告首次起诉时的诉讼请求为：请求判令被告支付货款本金1070577元；判令被告按合同约定承担资金占用费84208元；判令被告按合同约定支付违约金1027696元（以被告违约之日起案每日千分之一暂计算至2017年5月24日止），三项请求共计2182481元；案件受理费由被告承担。原告工商登记状态为：吊销、未注销。庭审中，由于双方各执己见，致调解未果。一审法院认为，钢材买卖合同中，双方当事人将逾期付款所产生的损失，往往约定为钢材加价款、资金占用费、垫资费、逾期付款利息等不同的内容，该约定具备担保债券履行、补偿守约方损失、对违约方予以一定惩罚等功能，应认定为违约金条款。本案中，涉案合同约定“甲方因自有资金不足需要乙方进行铺货垫资，因此甲方需向乙方支付每天每吨4元的垫资费”，该约定的垫资费应属于违约金性质。原告首次起诉时主张了资金占用费84208元，该资金占用费应为约定的垫资费，该院(2018)陕0112民初24号民事判决书认为：“资金占用费和违约金均属违约金性质，而合同约定按照日计千分之二计算违约金的约定明显过高，应予调整……。”市中院（2019）陕01民终3424号民事判决书认为：“至于垫资费一节，一审认定并无不妥。”故市中院（2019）陕01民终3424号民事判决书已就垫资费进行了处理，原告关于判令被告支付其垫资费2638047元的诉请属于重复诉讼，法院不予受理。原告首次起诉违约金暂计算至2017年5月24日止，市中院（2019）陕01民终3424号民事判决书判决违约金自2014年5月18日起计算至2017年5月24日，故原告现起诉2017年5月25日至2019年12月31日期间的违约金1017048.15元（1070577元×1‰×950天）并非重复诉讼，应予支持。原告及其股东张成益、张郑友向被告出具的《判决履行结清承诺书》，载明：我司并因此承诺以下事项：1、我司自愿放弃判决书中的其他诉讼请求；2、我司与河南省第一建筑工程集团有限责任公司（2019）陕01民终3424号民事终审判决书的债务已经清偿完毕，我司也不会再授权他人就（2019）陕01民终3424号民事终审判决书履行再起诉河南省第一建筑工程集团有限责任公司，亦不会因此申请执行……。该承诺书并未放弃原告未起诉的2017年5月25日起至2019年12月31日期间的违约金，故该院对被告关于书面承诺函表示与其之间的债务已经清偿完毕，并保证不再起诉，现原告再次起诉，属于重复诉讼和违背诚信的行为的辩解不予采纳。因原告尚未注销，故该院对被告关于原告的营业执照已被吊销，依法不具备诉讼主体资格的辩解不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判决如下：一、被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告陕西洋中商贸有限公司2017年5月25日至2019年12月31日期间的违约金1017048.15元；二、驳回原告陕西洋中商贸有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36362元(原告陕西洋中商贸有限公司已预交)，现由原告陕西洋中商贸有限公司负担38元，被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担36324元，被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担部分与上述款项一并支付原告陕西洋中商贸有限公司。宣判后，河南一建公司不服，上诉于本院称，1、原审判决已经对上诉人已经对被上诉人诉请要求以1070577元欠款基数、按照日千分之一标准支付自2017年5月25日起至2019年12月31日期间的违约金进行过审理，一审判决认定为非重复诉讼是错误的。2、之前被上诉人已经向上诉人作出书面承诺，表示双方债务已经履行完毕，不再起诉上诉人，此次诉讼系其出尔反尔，违背诚信的行为，一审判决认为被上诉人承诺并未放弃起诉的2017年5月25日起至2019年12月31日期间的违约金，属于错误的事实认定。3、一审判决支持了被上诉人不合理诉请，不但违背了事实和法律，而且显失公平，违背公序良俗，严重损害了上诉人的合法权益。4、一审判决对案件受理费的负担处理明显不公平，不合理。被上诉人起诉标的为370万元，一审判决仅支持其胜诉额101万元，按正常比例应承担三分之二以上的案件受理费，但一审法院却判由上诉人承担案件受理费36324元，被上诉人仅承担38元。明显不公。5、被上诉人违法经营，证照已被吊销，却还收取巨额款项，涉嫌偷逃税款，拒不执行法院判决等一系列违法犯罪行为，上诉人将依法向有关方面进行举报。故请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。，一、二审诉讼费由被上诉人承担。洋中公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为本案是否属于重复诉讼问题。2017年5月，洋中公司首次起诉时关于违约金的诉讼请求为：“暂计算至2017年5月24日”。后该案本院（2019）陕01民终3424号民事判决关于违约金的判决是“以107.0577万元为基数，以日千分之一为标准，自2014年5月18日起计算至2017年5月24日”。案涉《判决履行结清承诺书》载明，洋中公司自愿放弃判决书中的其他诉讼请求；与河南省第一建筑工程集团有限责任公司（2019）陕01民终3424号民事终审判决书的债务已经清偿完毕，不会再授权他人就（2019）陕01民终3424号民事终审判决书履行再起诉河南省第一建筑工程集团有限责任公司，亦不会因此申请执行。对上述承诺分析，洋中公司的承诺是在生效判决书确定的数额范围内与河南一建公司等进行的自愿协商，最终履行并结清判决书确定给付的债务，该承诺书的内容表明，达成的承诺仅针对该生效判决确定的债务，并不包括2017年5月24日之后的违约金支付。故一审认定洋中公司诉讼并非重复诉讼并无不当。关于诉讼费承担问题，一审判决承担比例不妥，本院依职权予以调整。综上，河南一建公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚。适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费36362元，(陕西洋中商贸有限公司已预交)，由陕西洋中商贸有限公司负担21880元，被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担14482元，被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担部分与上述款项一并支付原告陕西洋中商贸有限公司。二审案件受理费36362元（河南省第一建筑工程集团有限责任公司已预交），由河南省第一建筑工程集团有限责任公司承担。本判决为终审判决。   审 判 长  童 运 军审 判 员  张 海 荣审 判 员  季 立 耘 二○二○年九月二十三日 书 记 员  何 诗 萌 1