山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁03刑终176号 原公诉机关淄博高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）孟强，男，1989年1月16日出生于淄博高新区，汉族，大学文化，淄博心海普惠投资有限公司法定代表人，户籍所在地及住址淄博高新区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月14日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 辩护人黄晓娟，山东洪筹律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张浩，男，1995年2月3日出生于山东省滨州市，汉族，中专文化，淄博心海普惠投资有限公司业务员，户籍所在地滨州市邹平县，住淄博高新区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月13日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 淄博高新技术产业开发区人民法院审理高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人孟强、张浩犯非法经营罪一案，于二〇二〇年七月六日作出（2019）鲁0391刑初212号刑事判决。宣判后，原审被告人孟强、张浩不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 被告人孟强系淄博心海普惠投资有限公司法定代表人、实际经营人，被告人张浩系该公司业务员。被告人孟强、张浩自2017年11月至2018年12月，利用其经营的淄博心海普惠投资有限公司，通过POS机非法透支信用卡信用额度套现的方式替他人养卡，从中收取养卡费用牟利。被告人孟强通过被告人张浩及多名中介收集持卡客户信用卡，以收取持卡人信用卡额度1.5%的养卡费的形式非法获利。被告人张浩具体负责信用卡套现、养卡业务，并依据业务量赚取被告人孟强支付的提成。在从事非法经营活动期间，被告人孟强、张浩违反国家规定通过使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易的方式非法套现，采用透支客户信用卡额度拆东补西的方式为多名持卡人养卡以提升信用卡额度，最终因信用卡被封卡或降低额度造成大量信用卡还款逾期，造成经济损失。经鉴定，淄博心海普惠投资有限公司四个POS机绑定的银行卡自2017年4月1日至2018年12月10日总计刷卡收入49708553.10元；造成客户信用卡透支损失3227788.16元，收取的能够确认的客户支付的养卡费为120330.12元。被告人孟强自2018年1月至10月以提成或工资形式支付给被告人张浩35500元。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、发破案经过、银行交易流水明细、扣押物品清单、身份证明材料等书证，司法鉴定报告书，证人范某、李某、曹某等人的证言，被告人孟强、张浩的供述等证据予以证实，足以认定。 原审法院认为，被告人孟强作为淄博心海普惠投资有限公司直接负责的主管人员，被告人张浩作为该公司直接责任人员，违反国家规定使用POS机，以虚构交易方式透支他人信用卡额度替人养卡牟利，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人孟强、张浩供述及辩护人辩称自2017年11月份开始从事养卡业务，公司之前还从事其他正当业务，因该部分正当业务刷卡收入无法区分并扣除，且从2017年4月1日起计算刷卡收入与上述业务开始时间不相吻合，以此期间的刷卡交易流水对被告人量刑处罚有失公允。据司法鉴定报告记载的信用卡损失情况计算表显示心海普惠公司最终消费时间均发生在2018年4月至12月份，确定的信用卡损失金额为3227788.16元，以此损失数额对被告人量刑处罚较为客观公正。被告人孟强作为公司负责人，为获取非法利益指使被告人张浩从事犯罪活动，在共同犯罪过程中起积极、主要作用，系主犯；被告人张浩在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，应对其减轻处罚。被告人孟强在公安机关采取强制措施之前即如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，依法可对其从轻处罚。二被告人案发前后为防止损失进一步扩大，采取积极措施偿还部分欠款，案发后认罪悔罪态度较好，酌情可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，分别以非法经营罪判处被告人孟强有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；判处被告人张浩有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。 原审被告人孟强的上诉理由：1、养卡行为不同于一般POS机套现业务，应当按照非法从事资金支付结算相关法律规定处理。2、涉案POS机刷卡收入中包含其经营车贷等正常业务流水，还有部分系储蓄卡，以及涉及的疑似客户，均应从非法经营数额中扣除，其非法刷卡金额实际不超过400万元。3、客户损失并非全部由其公司造成，具体金额不清，原审判决以该数额对其量刑，定性不准确。4、养卡业务并不是其操作，认定其系主犯不当，原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。 其辩护人以相同意见为其辩护。 原审被告人张浩的上诉理由：1、POS机刷卡收入中包含孟强经营车贷等正常业务流水，还有部分刷的储蓄卡，应当扣除。2、原审判决以给客户造成的信用卡透支损失数额作为量刑依据，适用法律错误。3、其系从犯，原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。 二审审理查明的事实和证据与一审一致。 关于上诉人孟强及其辩护人所持“养卡行为不同于一般POS机套现业务，应当按照非法从事资金支付结算相关法律规定处理”的上诉理由和辩护意见，经查，养卡行为虽然在操作上有别于直接利用POS套现，但在养卡过程中仍具备虚构交易利用POS机刷卡取现的行为特征，与向持卡人直接支付现金本质上是一致的，客观上都侵犯了国家金融管理秩序，构成非法经营犯罪。信用卡套现行为属于虚构支付结算行为的特定形式，按照特别规定优于一般规定的原则，对该类行为应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》处理。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人孟强及其辩护人、上诉人张浩所持“涉案POS机刷卡收入中包含经营车贷等正常业务流水，还有部分系储蓄卡，以及涉及的疑似客户，均应从非法经营数额中扣除，非法刷卡金额实际不超过400万元”的相关上诉理由和辩护意见，经查，上诉人孟强在侦查阶段供述，其用自己及张浩、曹某名下银行卡办理多部一机多商户POS机用于给客户信用卡刷卡套现，POS产生的交易都是虚构的，非法经营数额超过2000万元。司法鉴定检验报告书证实，涉案POS机绑定的张浩名下中信银行卡自2017年11月23日至2018年12月9日刷卡收入27999995.18元。而张浩名下建设银行卡自2017年11月24日至2018年12月13日向85名客户转款共计14297925.17元，归还客户透支款。且能够确认的客户支付的养卡费为120330.12元，按上诉人孟强、张浩供述的以信用卡额度1.5%收取，则涉案非法经营的客户信用卡总额度亦达802万余元。综上，足以认定上诉人孟强、张浩非法经营犯罪数额达到情节特别严重标准。二人辩解的车贷等正常经营业务，均未提供相关线索或材料，不予采信。刑法规定的信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分功能的电子支付卡。上诉人孟强、张浩利用POS机非法从事资金支付结算业务，涉案银行卡性质不影响对其非法经营罪行的认定。上述相关上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人孟强及其辩护人、上诉人张浩所持“客户损失并非全部由心海普惠投资公司造成，具体金额不清，原审判决以该数额对其量刑，适用法律不准确”的相关上诉理由和辩护意见，经查，非法使用POS机套现行为，数额在500万元以上，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为情节特别严重。给客户造成的透支损失并非该类非法经营犯罪行为量刑标准，采纳上诉人及辩护人的相应意见。 本院认为，上诉人孟强、张浩作为淄博心海普惠投资有限公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式透支他人信用卡额度，为他人养卡牟利，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人孟强作为公司负责人、实际经营人，起主要作用，系主犯。所持“认定其系主犯不当”的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人张浩起次要、辅助作用，系从犯，依法应对其减轻处罚。上诉人孟强有自首情节，依法可对其从轻处罚。二上诉人积极退赔，认罪悔罪态度较好，酌情均可从轻处罚。原审判决根据二人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，在法定幅度内已分别从轻、减轻处罚，并无不当。所持“量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人孟强、张浩的上诉理由及孟强辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙一文 审 判 员 成玉华 审 判 员 张 金 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 李 扬 书 记 员 张 琳