河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3954号上诉人（原审原告）：常艳玲，女，1982年12月17日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：李国庆，河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳中原宾馆管理服务有限责任公司，住所地：安阳市文峰区北门东街20号。法定代表人：胡松华，总经理。委托诉讼代理人：邵丽，河南兴邺律师事务所律师。委托诉讼代理人：康振杰，河南兴邺律师事务所律师。上诉人常艳玲因与被上诉人安阳中原宾馆管理服务有限责任公司（以下简称中原宾馆）劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人常艳玲及其委托诉讼代理人李国庆，被上诉人中原宾馆的委托诉讼代理人邵丽、康振杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。常艳玲上诉请求：1、依法改判一审判决第二项,改判为被上诉人应给付上诉人双休日加班工资137542.47元；2、依法改判一审判决第三项,改判为被上诉人应给付上诉人法定节假日加班工资28446.49元；3、依法改判一审判决第五项,改判为被上诉人应给付上诉人经济补偿金32300元；4、判决被上诉人支付上诉人未签劳动合同双倍工资20900元、取暖费4200元、赔偿金64600元；5、判决退还上诉人已交社会保险被上诉人单位应承担部分13000元；6、判决被上诉人给上诉人办理失业保险登记手续享受失业待遇或赔偿原告失业金损失36480元及医疗补助3648元。事实与理由:一、一审判决不支持上诉人2017年6月22日之前的双休日、节假日加班工资是认定事实及适用法律错误。一审判决既然确认双方在2002年12月至2019年8月期间存在劳动关系,同时也认定存在加班事实。而2017年6月22日之前上诉人的双休日、节假日加班工资就应得到法律支持，有一审提交的证据为证。依据《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院174号文)第七条规定、《劳动合同法》第三十一条、《工资支付暂行规定》第十三条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四项规定:即便是政府主导的改制。上诉人自到安阳中原宾馆参加工作(2012年7月)以来的双休日及法定节假日加班工资应予支持；二、一审判决计算上诉人经济补偿金基数错误,上诉人的经济补偿金应当以2019年安阳市职工最低工资不得低于1900元计算，应为1900元×17个月=32300元；三、一审未判决被上诉人支付上诉人未签劳动合同双倍工资、取暖费、赔偿金及退还上诉人已交社会保险被上诉人单位应承担部分是错误的。上诉人的该四项诉请应得到支持；四、一审判决驳回被上诉人给上诉人办理失业保险登记手续享受失业待遇或赔偿原告失业金损失36480元及医疗补助3648元是错误的。依据《河南省失业保险条例》第四十六条规定，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。中原宾馆辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求：驳回上诉，维持原判。常艳玲向一审法院起诉请求：1.确认双方于2002年12月至2019年8月存在劳动关系；2.判决被告支付未签劳动合同双倍工资20900元；3.判决被告支付双休日加班工资137542.47元，法定节假日加班工资28446.49元；4.判决被告支付带薪年假工资7860元；5.判决被告给付原告经济补偿金32300元；6.判决被告赔偿金64600元；7.判决被告支付原告取暖费4200元；8.判决被告退还单位应承担部分13000元；9.判决被告给原告办理失业保险登记手续享受失业待遇或赔偿原告失业金损失36480元及医疗补助3648元；10.判决被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续。一审法院认定的事实：1.2019年8月23日，原告常艳玲与被告中原宾馆因劳动关系、二倍工资、加班工资、工资差额、取暖费、赔偿金、经济补偿金、带薪年休假工资、应休未休年休假工资、企业金损失、医疗补助、办理档案和社会保险关系转移手续等发生争议，向安阳市文峰区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，安阳市文峰区劳动人事争议仲裁委员会作出安文劳人仲案字[2019]290号仲裁裁决书，常艳玲不服，向该院提起诉讼。2.常艳玲于2002年12月到中原宾馆处工作。常艳玲不是原安阳市中原宾馆的正式在编人员，属于合同制员工。2017年6月22日，中原宾馆工商登记注册名称由安阳市中原宾馆变更为安阳中原宾馆管理服务有限责任公司，企业性质由自收自支的全民事业单位转企改制为国有全资子公司。常艳玲于2019年8月19日以中原宾馆未支付加班工资、法定节假日未支付法律规定的工资、不及时足额支付工资、单位规章制度违法等为由向中原宾馆邮寄解除劳动关系通知书，中原宾馆于2019年8月20日签收常艳玲邮寄的解除劳动关系通知书。常艳玲与中原宾馆并未签订劳动合同，也未约定工资数额。常艳玲2017年6月22日至2019年9月1日在中原宾馆处双休日加班共计128天，法定节假日加班共计4天。常艳玲与中原宾馆解除劳动关系前12个月平均工资为1685.69元[（1666.89元＋1666.89元＋20元＋1666.89元＋20元＋1666.89元＋20元＋1671.89元＋15元＋1671.89元＋15元＋1671.89元＋15元＋1671.89元＋15元＋1671.89元＋15元＋1731.8元＋1667.26元＋1667.26元）÷12个月]。中原宾馆为常艳玲依法参加了失业保险。一审法院认为，根据被告提交的安阳市中原宾馆转企改制方案，原安阳市中原宾馆是隶属于安阳市市委、市政府的自收自支全民事业单位。2017年5月，安阳市中原宾馆在安阳市政府主导下转企改制。2017年6月22日，安阳市中原宾馆名称变更为安阳中原宾馆管理服务有限责任公司，企业性质由自收自支的全民事业单位转企改制为国有全资子公司。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条的规定：“因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理”。根据上述规定，对非企业自主改制引发的争议，不属于劳动人事争议仲裁受理范围。常艳玲于2002年12月以合同工身份到安阳市中原宾馆参加工作，2017年6月22日事改企后，被告中原宾馆接收常艳玲为中原宾馆处员工，常艳玲与中原宾馆劳动关系继续延续。常艳玲于2019年8月19日向中原宾馆邮寄解除劳动关系通知书，中原宾馆于2019年8月20日签收，常艳玲与中原宾馆劳动关系据此解除。常艳玲与中原宾馆自2002年12月至2019年8月20日之间存在劳动关系。2017年6月22日，中原宾馆完成改制后，中原宾馆应当与常艳玲签订劳动合同，中原宾馆未于常艳玲签订劳动合同，应当支付常艳玲未签订劳动合同二倍工资。中原宾馆抗辩称常艳玲索要未签订劳动合同二倍工资已经超过一年仲裁时效，该院应当对此予以审查。中原宾馆自用工之日起超过一个月不满一年未与常艳玲签订书面劳动合同，自用工满一年起，开始计算二倍工资的仲裁时效。中原宾馆应当支付常艳玲二倍工资的期间为2017年6月22日至2018年6月21日，截止2019年6月21日，该期间的二倍工资已全部超过一年仲裁时效。2019年8月23日常艳玲向仲裁委员会申请仲裁要求支付未签劳动合同二倍工资，已超过一年仲裁时效。常艳玲请求中原宾馆支付未签订劳动合同二倍工资20900元，该院不予支持。2017年6月22日原安阳市中原宾馆在政府主导下完成改制，并非企业自主进行改制。常艳玲要求中原宾馆支付2017年6月22日之前双休日、节假日加班工资，不属于劳动人事争议仲裁受案范围，该院不予支持。常艳玲2017年6月22日与中原宾馆建立劳动关系，常艳玲在中原宾馆处每周加班一天，中原宾馆应当支付常艳玲2017年6月22日至2019年8月20日的加班工资。中原宾馆提交了常艳玲2018年5月至2019年8月考勤表，针对2017年6月至12月、2018年1月至4月期间考勤表中原宾馆未提交，该院推定上述几个月常艳玲在中原宾馆处每双休日加班一天。因此，常艳玲2017年6月22日至2019年8月20日在中原宾馆处双休日加班共计128天（其中2017年28天、2018年61天、2019年39天）法定节假日加班共计4天（2018年3天，2019年1天）。因双方当事人没有约定工资数额，也未约定加班工资计算基数，常艳玲每月绩效工资又不相同，本院确定2017年7月份实发工资作为2017年度加班工资计算基数，2017年12月份实发工资作为2018年度加班工资计算基数，2018年12月份实发工资作为2019年度加班工资计算基数。常艳玲2017年加班工资计算基数为1875元，2018年加班工资计算基数为1661.89元，2019年加班工资计算基数为1686.89元。中原宾馆应当支付常艳玲双休日加班工资20198.99元[（1875÷21.75天×28天＋1661.89元÷21.75天×61天＋1686.89元÷21.75天×39天）×200%]，中原宾馆应当支付常艳玲节假日加班工资613.57元[（1661.89元÷21.75天×3天＋1686.89元÷21.75天×1天）×200%]，常艳玲过高要求，该院不予支持。2017年6月22日原安阳市中原宾馆在政府主导下完成改制，并非企业自主进行改制。常艳玲要求中原宾馆支付2017年6月22日之前的带薪年休假工资，不属于劳动人事争议仲裁受案范围，该院不予支持。中原宾馆对常艳玲要求支付带薪年休假工资提出仲裁时效抗辩，该院应当予以审查。常艳玲自2017年6月22日与中原宾馆建立劳动关系，但常艳玲2002年12月参加工作，常艳玲工龄应当连续计算。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”中原宾馆可以对常艳玲的带薪年休假进行跨年度安排，2019年8月23日常艳玲对中原宾馆提起仲裁申请，常艳玲与中原宾馆自2019年8月20日解除劳动关系。那么中原宾馆应当支付常艳玲2017年8月24日至2019年8月20日之间带薪年休假工资。常艳玲2017年6月22日至2017年8月23日之间的带薪年休假工资已超过仲裁时效。常艳玲2017年可享受带薪年休假经折算为3天，2018年可享受带薪年休假为10天，2019年可享受带薪年休假经折算为6天，常艳玲2017年8月24日至2019年8月23日之间应享受带薪年休假为19天。因常艳玲与中原宾馆未约定工资数额，常艳玲每月绩效工资又不相同，该院确定2017年7月份实发工资作为2017年带薪年休假工资计算基数，2017年12月份、2018年12月份实发工资分别作为2018年度、2019年度带薪年休假工资计算基数。中原宾馆应当支付常艳玲带薪年休假工资2976.11元[（1875元÷21.75天×3天+1661.89元÷21.75天×10天+1686.89元÷21.75天×6天）×2倍]，常艳玲过高要求，该院不予支持。2017年6月22日至2019年8月20日，常艳玲与中原宾馆劳动关系存续期间，中原宾馆应当足额、及时支付工资，常艳玲加班工作的，应当支付加班工资。中原宾馆拖欠常艳玲加班工资的，常艳玲依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条与中原宾馆解除劳动关系，中原宾馆应当支付常艳玲解除劳动关系经济补偿金。常艳玲2002年12月到中原宾馆处工作，2017年6月22日中原宾馆改制时并未支付常艳玲经济补偿金，经济补偿金应当自2002年7月至2019年8月连续计算，截至2019年8月共计16年8个月。中原宾馆应支付常艳玲经济补偿金28656.73元（1685.69元×17个月），常艳玲过高要求，该院不予支持。常艳玲要求中原宾馆支付解除劳动合同赔偿金，应当举证证明中原宾馆违法与常艳玲解除了劳动关系，常艳玲没有证据证明，应承担不利后果。另查明常艳玲向中原宾馆邮寄解除劳动关系通知书，不符合用人单位支付解除劳动合同赔偿金的情形，常艳玲要求中原宾馆支付解除劳动合同赔偿金64600元，该院不予支持。2017年6月22日原安阳市中原宾馆在政府主导下完成改制，并非企业自主进行改制。常艳玲要求中原宾馆支付2017年6月22日之前的取暖费，不属于劳动人事争议仲裁受案范围，该院不予支持。2017年6月22日常艳玲与中原宾馆建立劳动关系，中原宾馆已不再属于事业单位，常艳玲作为中原宾馆出的员工，双方当事人也未约定取暖费发放标准。安阳市人力资源和社会保障局、安阳市财政局联合下发的《关于市直机关事业单位发放取暖补贴的通知》文件对双方当事人不适用，常艳玲要求中原宾馆支付常艳玲取暖费4200元，没有法律依据，该院不予支持。常艳玲要求中原宾馆退还单位应缴纳部分社会保险费13000元，不属于劳动人事争议仲裁受案范围，该院不予支持。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。常艳玲与中原宾馆自2019年8月20日已经解除了劳动关系，常艳玲要求中原宾馆为其办理档案和社会保险关系转移手续。该院予以支持。常艳玲依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条与中原宾馆解除劳动关系，符合非因本人意愿中断就业情形，中原宾馆给常艳玲缴纳了失业保险，中原宾馆应当依法为常艳玲办理失业保险手续。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。”中原宾馆应为常艳玲出具终止或者解除劳动关系的证明，并将常艳玲名单告知社会保险经办机构。常艳玲要求中原宾馆赔偿常艳玲失业金损失36480元及医疗补助3648元，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告常艳玲与被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自2002年12月至2019年8月20日之间存在劳动关系。二、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告常艳玲双休日加班工资20198.99元。三、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告常艳玲节假日加班工资613.57元。四、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告常艳玲带薪年休假工资2976.11元。五、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告常艳玲经济补偿金28656.73元。六、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起五日内为原告常艳玲出具解除劳动关系的证明，自本判决生效之日起十五日内将常艳玲名单告知失业保险经办机构。七、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内为原告常艳玲办理档案和社会保险关系转移手续。八、驳回原告常艳玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告常艳玲负担5元，被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司负担5元。本院查明，上诉人在二审期间放弃了涉案经济赔偿金的诉求。2018年10月1日起，安阳市企业职工最低工资标准是1900元/月。本院查明的其他基本事实与一审法院查明的一致。本院认为，关于2017年6月22日之前的双休日加班工资、节假日加班工资、取暖费的问题。2017年6月22日之前上诉人与原安阳市中原宾馆为事业单位人事关系，《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条规定，劳动人事争议仲裁受理事业单位与其建立人事关系的工作人员之间因终止人事关系以及履行聘用合同发生的争议。故上诉人要求被上诉人支付2017年6月22日之前的双休日加班工资、节假日加班工资、取暖费，应在原安阳市中原宾馆改制（政府主导的改制）时，按照当时的政策规定予以解决，故上诉人的该上诉理由不能成立；关于解除劳动合同经济补偿金的问题，上诉人提出应以安阳市企业职工最低工资标准计算的理由，经查，上诉人的该上诉理由成立，一审对此作出的判决有误，本院予以纠正。被上诉人应支付上诉人解除劳动合同经济补偿金为1900元×17个月=32300元；关于未签订书面劳动合同双倍工资是否已过仲裁时效的问题，上诉人与被上诉人建立劳动关系后，应在法律规定的仲裁时效内提出仲裁申请，但上诉人于2019年8月19日才就此向仲裁委员会申请仲裁，确已超过一年仲裁时效，一审依法驳回上诉人该项诉讼请求并无不当；关于办理失业保险手续及享受失业保险待遇、医疗补助待遇的问题。因被上诉人给上诉人缴纳了失业保险，一审判决被上诉人给上诉人出具解除劳动关系的证明并告知失业保险经办机构符合法律规定。因上诉人提交其符合享受医疗保险待遇的证据不足，故上诉人的该项请求一审判决不予支持并无不当；关于上诉人要求退还其垫付的应由被上诉人承担的社会保险费的问题，一审对此所作出的回应并无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求合理部分予以支持，不合理部分予以驳回；一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初732号民事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项；二、撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初732号民事判决的第八项；三、变更河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初732号民事判决的第五项为：安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付常艳玲经解除劳动关系经济补偿金32300元；四、驳回常艳玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由被上诉人安阳中原宾馆管理服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  苗飞审判员  常青审判员  杨晓二〇二〇年九月二十七日书记员  刘倩