贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1715号 上诉人（原审被告）：重庆平安胜发建设（集团）有限公司，住所地重庆市开县文峰街道中原街1支路118号，统一社会信用代码91500234711631378E。 法定代表人：陈关键，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：胡定均，男，1973年10月15日生，汉族，住重庆市开州区。 原审第三人：李成勇，男，1974年2月19日生，汉族，重庆，住重庆市开州区。 原审第三人：黄陈，男，1982年9月12日生，住重庆市开州区。 原审第三人：李开宏，男，1973年10月31日生，住重庆市沙坪坝区。 原审第三人：张龙菊，女，1943年1月27日生，汉族，住重庆市开州区。 原审第三人：何祥，男，1991年6月12日生，汉族，住重庆市开州区。 原审第三人：何某，男，2005年11月2日生，汉族，住重庆市开州区。 法定代理人：李某，女，1970年10月7日生，汉族，系何某母亲，住重庆市开州区。 上诉人重庆平安胜发建设（集团）有限公司（以下简称平安胜发公司）因与被上诉人胡定均、原审第三人李成勇、黄陈、李开宏、张龙菊、何祥、何某合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初3455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安胜发公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审程序严重违法。（1）一审变更承办法官未提前三天通知，只是在开庭时才告知。（2）一审未处理管辖异议，而进行开庭。一审向李成勇发出的文书将其列为被告，李成勇在开庭陈述时提出管辖权异议，而一审未处理，并进行开庭，且在开庭时才说把李成勇列为第三人，以前发的文书错误，以开庭时说的为准。（3）一审基于上诉人与何军之间的合同关系，把李成勇、黄陈、李开宏等列为第三人是错误的，胡定均与原审第三人应为本案共同原告。胡定均提起本案诉讼的基础是上诉人与何军之间签订的《合作协议》、《补充协议》，但何军于2017年8月11日死亡，何军不能再作为其与胡定均、李成勇、黄陈、李开宏合伙事务的执行人对外处理事务，胡定均、李成勇、黄陈、李开宏及何军的继承人应共同以合伙成员身份向上诉人主张所谓的权利。（4）一审开庭存在上述情形，上诉人提出部分证据未收齐，进而申请延期开庭，但法庭不同意。2、一审直接依据《贵州黔南州都匀市七星棚户区改造项目工程合作协议》（以下简称《七星棚户区合作协议》）、《合同解除协议》、（2016）渝0234民初6776号民事判决，而不考虑和回避了上诉人已经履行《合同解除协议》的事实是错误的。（1）《七星棚户区合作协议》、《合同解除协议》的签约主体是何军与上诉人，此协议明确何军等人的投资总额为2609.8万元、未退还金额为2049.8万。随后上诉人按照与何军签订的《合同解除协议》、《股东出资证明》、何军、胡定均、李成勇、黄陈、李开宏等人出具的委托付款等手续合计退还出资款项26313743元，上诉人依与何军的约定履行了支付义务，不应当重复承担支付义务。（2）何军在签订《合同解除协议》时附件载明的数据与（2016）渝0234民初6776号民事判决的数据不同，但上诉人不是该案的当事人，且此判决的内容在本案审理时，上诉人才知晓。（3）虽然开州区法院向上诉人法定代表人送达了（2016）渝0234执保311号执行裁定及协助执行通知书，但（2016）渝0234民初6776号民事判决并无给付内容，此裁定的保全期限届满。（4）上诉人按照《合同解除协议》履行退还出资款的行为未侵害胡定均权益，胡定均应向何军追索其应得的出资份额。在（2016）渝0234民初6776号案件中，上诉人于2016年10月16日收到开州区法院基于此案的协助执行通知书，在此收协执通知书之前上诉人已按照《合同解除协议》、《股东出资证明》载明的内容履行了部分退还出资款的义务，且向执行法官说明相关情况。在收到协执通知书后，基于公司内部管理及实际问题按照《合同解除协议》的附件《股东出资证明》履行了部分退还出资款的义务，但上诉人在收到协执通知书后退还的出资款主要是针对胡定均、李成勇、黄陈、李开宏四人。按照开州区法院合伙纠纷案的判决结果李成能、黄陈、李开宏三人的出资份额与《股东出资证明》记载的份额一致。2017年10月13日，胡定均主动要求上诉人按照其委托手续向黄庆喜支付200万，履行退还其出资款项的义务。上诉人认为上述支付行为未侵害胡定均的权益。胡定均与何军之间基于合伙纠纷调整的出资份额是其二人的内部纠纷，与上诉人无关。上诉人依据《合同解除协议》、《股东出资证明》与何军、胡定均、李成勇、黄陈、李开宏退还出资款是上诉人依法履行约定的义务，同时大部分退还出资款的行为均在上诉人收到协执通知书之前，故胡定均应依开州区法院的判决向何军追索其应得的出资份额，而非要求上诉人支付其应得的份额。一审回避上诉人已履行《合同解除协议》的证据，不认定上诉人已履行《合同解除协议》的支付事实错误。3、上诉人法定代表人所述的奖金不成立或不应支付，而不是支付条件不成就。2016年10月16日，上诉人法定代表人陈关键在开州区法院执行笔录中所述的500万奖金，此款就是《合同解除协议》中约定的第一笔退还的出资款，并非上诉人承诺支付的奖金；若上诉人承诺支付奖金应在《合同解除协议》中有所体现、明确，而此协议无任何表述。 被上诉人胡定均二审辩称：1、一审程序并无不当。一审法官的变更已由法庭明确告知上诉人，并询问是否申请回避。上诉人并未申请回避，也未对承办法官变更提出意见；一审已向上诉人、第三人明确说明李成勇的诉讼地位是第三人，其没有提出管辖异议的权利；因生效判决确认李成勇等人与胡定均的合伙关系已于2016年解除，双方不存在作为共同原告的法律基础，本案不符合必要共同诉讼的构成要件，一审因查清案件事实的需要将上述主体列为第三人并无不当；本案起诉于2019年3月，至开庭时已逾半年，留给上诉人充分的时间准备证据，一审严格依法给予其举证期限，上诉人仍以证据准备不足为由申请延期，存在故意拖延诉讼之嫌。2、上诉人并未履行《合同解除协议》。上诉人称已履行《合同解除协议》中约定的退还股本金的义务，系依据伪造的《股东出资证明》，并以串通走账的方式为之，而实际未履行。（1）（2016）渝0234民初6776号民事判决确认，胡定均应退的股本金为680万，而上诉人退款所依据的《股东出资证明》中胡定均仅剩280万，胡定均并未在此文件上签字，此内容也被生效判决否定；（2）上诉人称已将何军、李成勇的股本金支付案外人黄庆喜，但通过调取的黄庆喜的司机程立、平安胜发公司之间的银行流水可以看出，其存在明显的“前手转入，后手转回，然后再转入”的过账行为，伪造支付记录；（3）上诉人称对除胡定均以外其他合伙人的支付行为，均发生于（2016）渝0234民初6776号案件保全期间，而根据协执通知及执行笔录，上诉人在2016年10月16日至2019年10月16日期间不得向任何合伙人支付相关款项；明知有此约束，其仍然向其他合伙人支付，此行为虚假，更违反法院的保全裁定，上述支付行为应属无效。上诉人并未实际履行《合同解除协议》，更未向胡定均退还任何款项，一审判决其履行义务并无不当。3、上诉人应向合伙人支付500万奖金。根据（2016）渝0234民初6776号案件的执行笔录记载，上诉人法定代表人明确表示“案涉工程顺利交接，在何军等承包的四工区施工事务完成办理结算后给500万奖金”，上诉人否认此笔奖金无理由。《合同解除协议》签署于2016年8月，而执行笔录形成于2016年10月，在后的承诺已部分变更协议的内容；此外，从交易习惯看，合伙人在案涉工程投入大量人力物力，产生资金利息、人工工资等，成本远高于直接打入账户的2609.8万元，故上诉人在退还合伙人直接投入的同时，再支付部分补偿款，符合交易习惯、公平和诚信原则。请求：驳回上诉，维持原判。 原审第三人李成勇、黄陈、李开宏、张龙菊、何祥、何某二审未作答辩。 原审原告胡定均向一审法院起诉请求：1、请求判令平安胜发公司向原告退还垫付的工程款6800000元，并支付奖金1437000元；2、请求判令平安胜发公司向原告支付前期应退还工程款的利息，本金以原告在前期应退还工程款中所应分得部分计算，即5000000元×28.74%=1437000元，利息自案涉工程移交、都匀新德远置业有限公司向其第一次付款时起算，至其向原告实际支付之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算；3、请求判令平安胜发公司向原告支付后期应退还工程款的利息。本金以原告在后期应退还工程款中所应分得部分5363000元计算，利息自案涉工程3号、4号地块建设工程主体结构封顶、业主第一次向其支付工程款之日起算，至其向原告实际支付之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算；4、判令平安胜发公司向原告支付奖金的利息。本金以原告在奖金中所应分得部分5000000元×28.74%=1437000元计算，利息自四工区施工事物完成、办理结算后起算，至其向原告实际支付之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算；5、本案的诉讼费、保全费由平安胜发公司承担。 一审法院认定事实：原告胡定均与第三人李成勇、李开宏、何军、黄陈约定合伙承包被告平安胜发公司中标承建的贵州省黔南州都匀市七星棚户区改造项目四工区3、4、16号地块场平及房建工程。2014年6月6日，何军作为其合伙人代表与平安胜发公司签订《贵州省黔南州都匀市七星棚户区改造项目工程合作协议》（合同编号为：PASF-2014-001），合同约定何军承包平安胜发公司中标承建的贵州省黔南州都匀市七星棚户区改造项目工程四工区3、4、16号地块场平及房建工程，何军应向平安胜发公司缴纳1500万元的保证金。合同签订后，合伙人代表何军如约履行了合同义务，向平安胜发公司缴纳了保证金1500万元，并组织施工。 2016年8月5日，鉴于工程建设方资金出问题，在通知原告胡定均不到场的情况下，何军、李开宏、黄陈、李成勇共同商议决定退出案涉项目工程，并授权何军（乙方）代表所有合伙人与平安胜发公司（甲方）签订《合同解除协议》，协议约定：一、乙方在合同解除前完成的所有工程量不进行移交和结算，按乙方实际支付用于该工程项目中的账面款项作为依据（前期支付款以财务账面为准，剩余股本金为2049.8万元，股本金由乙方提具供给甲方分配金额详见附后表，由甲方直接支付给出资人）；二、合作协议解除后甲方只支付乙方股本金，不再支付其他费用；三、合作协议解除甲乙双方办理完移交后待都匀新德远置业有限公司拨付甲方第一次款时支付乙方500万元，由乙方自行协商分配，甲方不进行协调解决，剩余款项在3、4地块建筑工程房屋主体结构全部封顶业主支付甲方后3日内支付给乙方。协议有何军签字，被告平安胜发公司盖章捺印，同时，何军、第三人李成勇、黄陈、李开宏将于2016年2月7日四人共同签名的《股东出资证明》作为《合同解除协议》的附件。退出案涉工程后，被告平安胜发公司因原告胡定均等五个合伙人对出资份额产生异议，所以一直未依约退还解除承包合同后理应退还的投资款项。为此，原告胡定均向重庆市开州区人民法院起诉，请求法院确定案涉工程五个合伙人的出资份额，并提出了保全申请，请求冻结平安胜发公司银行存款。重庆市开州区人民法院立案后，裁定冻结平安胜发公司银行存款，并于2016年10月16日在贵阳市泊尔曼大酒店大厅对被告平安胜发公司法定代表人陈关键作了《协助执行笔录》，笔录中载明：“…执：听说解除协议时公司再补偿500万元，有无这回事陈：是工程顺利交接，何军等人不找公司无理取闹，在何军承包的四工区施工事物完成办理结算后给500万元奖金…”笔录中陈关键作为被告公司法定代表人签字。2018年11月7日，重庆市开州区人民法院作出（2016）渝0234民初6776号民事判决书，判决结果为：胡定均出资额为750万元，占合伙总份额的28.74%，何军出资423.2万元，占合伙总份额16.22%，李成勇出资600万元，占合伙总份额22.99%，黄陈出资486.6万元，占合伙总额18.64%，李开宏出资350万元，占合伙总额13.41%。宣判后，双方当事人在上诉期内均未提出上诉，该判决发生法律效力。因被告平安胜发公司未向原告退还股本金，原告遂提起前述之诉。 另认定：2017年8月11日，何军因病死亡；何军法定继承人其母亲张龙菊，长子何祥，次子何某在重庆市开州区人民法院审理胡定均与李成勇、黄陈等合伙纠纷案件过程中，表示放弃继承权利；原告胡定均与李成勇、李开宏、何军、黄陈合伙承包被告中标承建的黔南州都匀市七星棚户区改造项目四工区3、4、16号地块房建工程目前主体工程已完成，尚未竣工验收，也没有与建设方进行工程结算。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、被告应否退还原告投资款680万元及利息；2、被告应否给付原告、第三人李成勇等五合伙人“奖金”500万元（原告所占份额为1437000元）及利息。第一、何军与被告平安胜发公司之间签订的《合同解除协议》系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规关于合同效力的禁止性规定，应属有效合同。虽然原告胡定均未到场与合伙人李成勇、李开宏、何军（已故）、黄陈共同授权何军作为合伙人代表与被告签订《合同解除协议》，但之后也进行了追认，因此《合同解除协议》为有效合同，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，被告平安胜发公司理应以已生效的（2016）渝0234民初6776号民事判决书认定的各合伙人出资份额及时退还相应的股本金给对应的合伙人，即原告胡定均与第三人李成勇、李开宏、何军（已故）、黄陈。根据重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初6776号民事判决书中认定原告胡定均出资额为750万元，占合伙总份额的28.74%，被告平安胜发公司应当退还原告胡定均股本金750万元，减去已归还的70万元，还应实际退还原告股本金680万元。根据《合同解除协议》中双方关于“剩余股本金为2049.8万元，股本金由乙方提具供给甲方分配金额详见附后表，由甲方直接支付给出资人”的约定，被告应在重庆市开州区人民法院确认原告与李成勇等合伙人出资额和所占合伙份额的（2016）渝0234民初6776号民事判决生效后退还原告及其他合伙人投资款，被告未能给付构成违约，应承担违约责任，退还原告投资款并支付逾期退还期间利息。鉴于原告未能举证证明合伙纠纷案件判决生效后向被告主张权利的具体时间，所以，被告应从原告向重庆市开州区人民法院起诉主张权利之日（即2019年1月7日）起，按年利率6%计算，支付应实际退还原告投资款680万元至退还之日止的利息。第二、原告主张被告应给付五合伙人“奖金”500万元，被告法定代表人在《协助执行笔录》认可合作协议解除后，工程顺利交接，何军等人不找公司无理取闹，在何军承包的四工区施工工程完成办理结算后给付，但现在工程还未竣工，没有结算，给付条件不成就，所以，原告该项请不予支持，原告可待给付条件成就后再另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告重庆平安胜发建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内，退还原告胡定均投资款项680万元；二、被告重庆平安胜发建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内，支付原告胡定均投资款项（680万元）从2019年1月7日起至退还为止，按年利率6%计算的利息；三、第三人李成勇、黄陈、李开宏、张龙菊、何祥、何某不承担本案民事责任；四、驳回原告胡定均其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69460元，适用简易程序减半收取34730元，由被告重庆平安胜发建设（集团）有限公司负担3000010元，原告负担4730元。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，对于上诉人平安胜发公司所提程序问题，因被上诉人胡定均等合伙人的出资额、所占份额已通过人民法院的生效裁决明确，胡定均据此有权提起本案诉讼；而本案的管辖系重庆市第二中级人民法院作出生效管辖异议裁定后，而从重庆市开州区人民法院移送都匀市人民法院管辖，这表明本案的管辖问题已经人民法院生效裁定裁判；同时，一审法院在承办法官变更时已告知了当事人的诉权，也依法追加相关当事人为本案第三人，故一审程序适当、合法，上诉人的此项上诉理由不予采信。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，针对平安胜发公司所提其与何军于2016年8月5日签订的《合同解除协议》已履行完毕的主张，因胡定均所举重庆市开州区人民法院的执行通知书、执行询问笔录、（2016）渝0234民初6776号生效民事判决等诉讼文书，以及结合重庆市第二中级人民法院所作（2019）渝02民辖终84号移送管辖的裁定、再到一审法院于2019年7月4日对胡定均起诉立案等案情，这些证据已能证明胡定均因对2016年8月5日《合同解除协议》所附《股东出资证明》有异议，进而向开州区人民法院申请保全，要求平安胜发公司不得支付涉案股本金对外支付，并提起诉讼，要求确认股东的出资额及份额，开州区人民法院据此要求平安胜发公司不得支付相关款项；胡定均在（2016）渝0234民初6776号民事判决生效后，随即提起本案诉讼，现本案尚未审结。以上案情表明在胡定均从2016年8月5日至今因合伙出资、合伙份额、款项问题基本都在人民法院诉讼过程中，而平安胜发公司知晓胡定均等人存在纠纷、且人民法院也要求平安胜发公司不得向涉及胡定均等人支付相关款项，现胡定均对此主张予以否认；而平安胜发公司所举证据也不能充分证明其向胡定均等人付清相应款项，故上诉人所提其已履行了《合同解除协议》的主张因举证不能，且不符常情，不予采信。针对平安胜发公司所提500奖金不存在的理由，因胡定均主张500万资金的依据主要是平安胜发公司法定代表人在《协助执行笔录》作出的意思表示，现平安胜发公司对此予以否认，同时结合平安胜发公司的法定代表人陈述的支付条件现未成就，故本案对此不予审理；利害关系人可待条件成就后，依法另行主张权利解决：查清此款是否成立、支付条件是否成就等事实，进而解决此争议。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59400元，由上诉人重庆平安胜发建设（集团）有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 李颖敏 二〇二〇年九月十八日 法官助理吴奕 书记员肖淑君