浙江省温州市龙湾区人民法院刑 事 判 决 书(2020)浙0303刑初346号公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。被告人何华妹，女，1979年12月5日出生，汉族，高中文化程度，个体户，户籍所在地浙江省温州市瓯海区。因本案于×××19年12月25日被取保候审。指定辩护人蒋经纬，北京京师（温州）律师事务所律师。温州市龙湾区人民检察院以温龙检二部刑诉〔2020〕1373号起诉书指控被告人何华妹犯销售有毒、有害食品罪，于2020年6月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员李超文出庭支持公诉。被告人何华妹及其辩护人蒋经玮到庭参加诉讼。现已审理终结。温州市龙湾区人民检察院指控：×××19年以来，被告人何华妹从上家“小鱼”（身份不清）处进购无合法来源凭证的魔芋果减肥药，在网络上销售获利。每套减肥药内有15粒燃脂片和15粒益生菌，进购价格为每套200元至260元（人民币，下同）不等，销售价格为每套398元。经查，被告人何华妹至少销售减肥药6次以上，销售金额共计2270元，获利约700余元，具体事实如下：1、×××19年9月24日被告人何华妹以398元价格向在温州市龙湾区的杜某销售减肥药一套。后该减肥药被公安机关查扣。2、同年10月19日被告人何华妹以398元价格向在温州市鹿城区××。3、同年10月19日被告人何华妹以398元价格向在温州市瓯海区××。4、同年10月25日被告人何华妹以400元价格向在乐清市的张某销售减肥药一套。5、同年10月30日被告人何华妹以398元价格向在鹿城区的微信名为×××88的女子销售减肥药一套。6、同年12月9日被告人何华妹以278元价格向在河北省保定市容城县××。×××19年12月25日，公安机关根据线索举报抓获被告人何华妹，并在其店内查获涉案的魔芋果减肥药。经鉴定机构检测，公安机关在杜某和何华妹处查扣的减肥药中的燃脂片内，均检测出西布曲明成分。对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人何华妹的行为已构成销售有毒、有害食品罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，予以判处。被告人何华妹有坦白情节、自愿认罪认罚，可予从轻处罚、从宽处理。建议对何华妹判处有期徒刑七个月（经当庭变更），缓刑一年，并处罚金人民币5000元，缓刑考验期内禁止从事与食品生产、销售等有关的活动。被告人何华妹对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。何华妹的辩护人提出：被告人何华妹具有坦白情节，认罪认罚，且系初犯、偶犯，犯罪情节较轻；综上，请求对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明:×××19年以来，被告人何华妹从上家“小鱼”（身份不清）处进购无合法来源凭证的魔芋果减肥药，并在网络上销售获利。何华妹所销售的每套减肥药内有15粒燃脂片和15粒益生菌，进购价格进购价格为每套200元至260元（人民币，下同），销售价格为每套398元左右。经查，被告人何华妹至少销售减肥药6次以上，销售金额共计2270元，获利700余元，具体事实如下：1、×××19年9月24日被告人何华妹以398元价格向在温州市龙湾区的杜某销售减肥药一套。后该减肥药被公安机关查扣。2、同年10月19日被告人何华妹以398元价格向在温州市鹿城区的微信号为×××58的女子（收件人为叶玉）销售减肥药一套。3、同年10月19日被告人何华妹以398元价格向在温州市瓯海区的微信号为×××02的女子（收件人为李娟）销售减肥药一套。4、同年10月25日被告人何华妹以400元价格向在乐清市的张某销售减肥药一套。5、同年10月30日被告人何华妹以398元价格向在鹿城区的微信号为×××88的女子销售减肥药一套。6、同年12月9日被告人何华妹以278元价格向在河北省保定市容城县的微信号为×××02的女子（收件人为高芳芳）销售减肥药一套。×××19年12月25日，公安机关将被告人何华妹抓获归案，并在其位于浙江省温州市瓯海区××街道××幢××室的住所处，现场查获银色包装燃脂片8袋（每袋15粒粉色椭圆药丸），小粉丸2板（每板50粒），塑料瓶装药丸1瓶（内含22粒粉色椭圆燃脂片、6粒橘色爱心状益生菌药丸、2颗灰色圆形状益生菌药丸），纸壳装魔芋益生菌压片糖果1盒（内含15粒绿色椭圆益生菌药丸）及黑色ｉＰｈｏｎｅ7Ｐｌｕｓ手机一部。经检验，上述查扣的燃脂片中，含有西布曲明成分。在本案审理过程中，被告人何华妹已将其违法所得人民币700元退至本院。上述事实，有退赃凭证及公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人何华妹的供述，供认了×××19年以来，其在明知魔芋果减肥药不合法的情况下，仍向上家“小鱼”（身份不明）购进，并使用微信（账号为×××44）向他人销售获利；其销售的减肥药一套包含燃脂片和益生菌各15粒，成本为200至260元不等，销售价格基本为398元，其中每套利润为118元，其至少销售了六套，包括以398元的价格向微信号×××ｆ8、×××88、×××02、×××58的顾客各销售一套，以400元的价格向微信号为×××23的顾客销售一套，以278元的价格向微信号为×××02销售一套，总计销售金额为2270元的情况。2、证人杜某的证言，证明其微信号为×××ｆ8,×××19年9月24日其以398元的价格向微信号为×××44的微信好友购买了魔芋果2代魔芋益生菌压片糖果的一套减肥产品，包含燃脂片、益生菌各15粒的情况。3、证人张某的证言，证明其微信号为×××23，×××19年10月24日，其以400元的价格向向微信号为×××44的微信好友购买了一套减肥药，其中包含燃脂片、益生菌各15粒的情况。4、接受证据清单、微信截图，证明公安机关从被告人何华妹销售给杜某的减肥药已被扣押及杜某、张某向被告人何华妹购买减肥药的微信聊天记录。5、搜查笔录、勘验笔录、抽样笔录、扣押决定书及清单、扣押物品照片，证明公安机关从被告人何华妹处查获并扣押涉案减肥药及何华妹用于联系销售减肥药的手机。6、鉴定意见、检测报告等，证明从被告人何华妹查扣的粉色椭圆形药片、橘色爱心状药丸、灰色圆形药丸等中均检出西布曲明。7、前科查询情况，证明被告人何华妹无前科劣迹。8、抓获经过，证明被告人何华妹系被动到案的情况。9、户籍证明，证明被告人何华妹的身份信息。本院认为，被告人何华妹销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人何华妹有坦白情节、自愿认罪认罚，且已退出违法所得，依法可予从轻处罚并适用缓刑。辩护人相应的辩护意见，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人何华妹犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）二、禁止被告人何华妹在缓刑考验期间内从事食品生产、销售及相关活动。三、扣押在案的含有西布曲明成分的相关药片及作案工具手机一部，均予以没收；被告人何华妹已退出的违法所得人民币700元，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨璧玮人民陪审员  章志芬人民陪审员  张利雅二〇二〇年九月二十二日代书 记员  王莎妮附：本判决援引的法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。