江西省上饶市广丰区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣1103民初1978号 原告：许发亭，男，1962年1月3日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，务工，住江西省上饶市广丰区。 委托诉讼代理人：刘卫国，江西洪胜律师事务所律师。 被告：许少华，男，1967年4月25日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，务工，住江西省上饶市广丰区。 委托诉讼代理人：周龙水，上饶市广丰区五都法律服务所法律工作者。 被告：赵勇，男，1988年5月28日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。 被告：赵清潭，男，1968年7月12日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，石匠，住江西省上饶市广丰区。 原告许发亭与被告许少华、赵勇、赵清潭提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。其中2020年5月22日开庭原告许发亭及其委托诉讼代理人刘卫国、被告许少华及其委托诉讼代理人周龙水和被告赵清潭到庭参加诉讼，被告赵清潭经本院传票传唤未到庭参加诉讼。2020年8月31日，本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 原告许发亭向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即赔偿原告住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、鉴定费、精神抚慰金、误工费、后续治疗费等共计115,961元；2、诉讼费用等由被告承担。诉讼过程中，原告提出赔偿清单中赔偿款项提出变更，医疗费赔偿变更为2498元，残疾赔偿金变更为15,796元/年×20年×10%=31,592元，精神抚慰金减去2000元变更为3000元，误工费减去1100元变更为42,100元，总诉请的金额115,961元不变，之后又增加540元重新鉴定所产生的交通费。事实与理由:被告赵勇因建房需要雇请被告赵清潭石匠，被告许少华为被告赵勇浇筑水泥，原告受被告许少华雇请从事浇筑混凝土工作，约定每天工资160元。2020年1月1日下午，原告在浇筑混凝土时从高处跌落，之后被送往广丰区人民医院接受治疗，住院16天，诊断为左肱骨干骨折（粉碎性）、左腕舟骨月骨周围脱位、第12肋骨骨折等。经江西上饶铭志司法鉴定中心鉴定，原告评定为十级伤残，需要护理期90天、误工期270天、营养期90天，后续治疗费11,500元-17,000元。原告就赔偿事宜与被告协商不成，故提起诉讼。 被告许少华辩称，一、许少华与原告不存在雇佣关系，许少华不是本案适格主体，请求法庭依法驳回原告对许少华的诉讼。其与原告之间并非雇佣关系。原告从事的并非是浇筑混泥土工作，而是负责为被告一浇筑好的水泥屋面操控“插入器”“振动器”，振动刚浇筑了水泥浆的屋面。这项工作按惯例不是计入承包屋面浇筑工作范围的；因为农村建房绝大多数人是将整栋房子发包给石匠，屋面的质量是由承包人即承包石匠负责的。为此，石匠一般会另行雇请一至二人在屋面负责操控“插入器”“振动器”，其工资也由石匠另行支付，而不包含在浇筑水泥屋面工程施工项目内。本案中原告就属于被告赵清潭（石匠）雇请的，负责操控“插入器”“振动器”的工人。因为原告和许少华相邻，被告赵清潭就让许少华通知原告，让原告为其承包的屋面浇注混泥土屋面操控“插入器”。这也是原告工资是每天一百六十元的原因，因为浇注混泥土屋面工作是按承包金，由承包人扣除小部分机械（拌浆机、装载机）费用后，平均分配的，故本案原告与许少华不存在雇佣关系，许少华不是本案适格主体，请求法庭依法驳回原告对答辩人的诉讼。 二、原告的损伤是因为自己的重大过错导致的，其应该承担主要责任。有证据证明：事发当天原告在被告二家用中餐，用餐时在被告赵勇家中喝了白酒（据了解喝了三两左右），酒后上屋面开动“插入器”施工。由于多喝了酒刚将“振动器”拖到屋面边沿时就摔下了。可见原告的损伤完全是由原告违犯高处施工，禁止喝酒的规定造成的。根据我国《侵权责任法》第26条规定：“被侵害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第26条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。原告明知在高危处施工不能喝酒还要喝酒，主观上存在重大过错，依法应该对自己造成的伤害承担主要责任。其次，原告是有民事行为能力人，其疏于安全注意义务，由此引发的损害后果，理应由其自己负责。 三、赔偿计算适用标准过高。 住院伙食补助费40元/天、营养费50元/天过高，按广丰区人民法院2019至2020年度判例，一般支持住院伙食补助费20元/天、营养费30元/天；2、护理费140元/天过高，依据江西省统计局公布的2018-2019年度城镇私营单位分行业就业人员年平均工资，居民或其他服务业年平均工资为371、住院伙食补助费40元/天、营养费50元/天过高，按广丰区人民法院2019至2020年度判例，一般支持住院伙食补助费20元/天、营养费30元/天；2、护理费140元/天过高，依据江西省统计局公布的2018-2019年度城镇私营单位分行业就业人员年平均工资，居民或其他服务业年平均工资为37,426元，即每天104元/天；3、误工费按160元/天计算无法律依据，原告是农民，应该按82元/天（29,800元/年÷365天）计算；4、精神抚慰金不应该得到支持，因为损伤是原告自己的过错造成的；5、原告的后续治疗费可待实际发生后主张。 综上，许少华与原告不存在雇佣关系，许少华只是受被告赵清潭之托，代为通知原告为其操控机械；许少华既没有向原告支付工资，也没有指示原告工作，故许少华不是本案适格被告，请求法庭依法驳回原告对许少华的诉讼。 另，对原告增加的540元的交通费的诉请有异议，不应得到支持。从法庭查明的事实，原告的摔伤是因原告酒后不当操作造成的，原告原来的鉴定存在程序不合法的事实。在庭审当中，被告提出要求重新鉴定，这是法律赋予被告的权利，原告应当配合。 被告赵勇辩称，我是建房的房东，其将建房的相关工作直接承包给石匠即本案被告赵清潭，后面浇水泥的所有工作也不是我雇请负责的，都是由赵清潭出面叫人和具体负责的。我是将建房按每平方95元包给赵清潭的，材料是赵勇自己提供的。原告受伤的原因是在帮被告赵清潭浇筑房屋楼面操作震动器时受伤。原本这项工作应该是由石匠负责的，而不是由浇水泥的人负责的。所以具体情况其不清楚，也没有人告诉过我，我也没有和原告直接接触过。原告发生事故后其也为原告到医院支付了3000元的医疗费。发生事故当天，原告当天中午在我家也喝了酒，这个事是我家里人也看到的。所以认为原告自身也有过错，应承担相关责任。对于原告的损伤不应由我承担相关责任。对增加的交通费的答辩意见同被告许少华对该部分的答辩意见。 被告赵清潭辩称，原告自身也有一定责任，因为当天中午原告喝了酒，然后才去做事的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，其中被告赵清潭对原告提交的证据1-5和对被告许少华提交的证据1-3均未到庭质证，被告赵勇对原告提交的证据1-5质证意见同被告许少华质证意见。对于原告提交的1、原告身份证及户口本复印件，证拟明原告的身份信息及诉讼主体资格；被告许少华对其真实性无异议，对其关联性有异议，认为原、被告之间不存在雇佣关系；经审查，本院对其真实性予以确认，对其是否与原告直接存在雇佣关系，本院结合其他证据以及当事人陈述在本院认为部分具体阐述。2、出院小结，拟证明原告伤情及住院治疗的情况；被告许少华对其真实性不予确认，认为没有盖医院公章；庭审后原告提供了加盖上饶市广丰区人民医院病案管理专用章的出院小结，经核对与原告在庭审中提交的出院小结内容一致，故本院对其真实性予以确认。3、司法鉴定意见书，证明原告的伤残等级为十级，需要误工270天，护理90天，营养90天，拆除内固定17,000元；被告许少华认为这是原告方单方委托鉴定机构鉴定的，合法性有疑义，对原告的伤情评定十级伤残存疑，还有后续治理费以及误工270天均过高，并申请重新鉴定；经审查，本院对其重新鉴定的申请予以准许，后文在重新鉴定的意见书质证时再予是否认定。4、鉴定费发票及医疗费发票，拟证明原告鉴定花费1900元，自己垫付医疗费2498元；被告许少华对鉴定费发票真实性无异议，关联性有异议，这是原告单方委托的，应由原告本人承担，对医疗费发票中的广丰县社会医疗机构统一收费收据有异议，发票没有附处方并且发票未盖章，不能作为证据使用，对剩余发票的真实性、关联性无异议，对其中950元的发票的真实性无异议，关联性有异议，原告应当提供发生这950元治疗费的相关处方或者医疗技术方面检查的相关报告印证；经审查，原告因涉诉事故受伤进行相关伤残鉴定，与本案具有关联性，本院对鉴定费发票真实性和关联性均予以确认，对于广丰县社会医疗机构收费收据308元的票据，没有医疗机构名称，也无相关医疗机构盖章，对该票据不予确认，对于950元发票，该发票系正式发票，且该有广丰骨伤科医院发票专用章，写明医疗服务检查费，本院对其真实性予以确认，其他发票被告无异议，且均系正式医疗发票，本院予以确认。5、原告和被告许少华以及原告同被告赵勇的通话录音光盘和文字整理，拟证明被告许少华承认原告受伤承担过错等事实；被告许少华对其真实性有异议，原告应提供录音的真实情况，从录音提纲说，在何时何地通话，没有列清楚，其次，从关联性说，也不能证明被告许少华和原告存在雇佣关系，这录音上也是讲了，赵勇是包工的，都是包给被告赵清潭的，原告是由被告赵清潭通过被告许少华叫来的，所以事发以后，作为通知人在原告及家人的一再骚扰之下，无奈之下才先垫付了4万多元的费用，因此这个录音也反证了是在被告赵清潭逃避责任的情况下，被告许少华因为和原告居住的近，同时也是受被告赵清潭之托通知原告的事实，所以原告就错把被告许少华当成责任人，且对录音的合法性有异议，第一个录音是许发亭老婆录音的，也就是说是在原告精心设计之下故意引导双方对话录下来的，所以在法庭上应当由其提供录音员，其他两份录音的录音员是许少华，但是被告许少华没有提供过录音给原告，所以对录音的真实性及关联性有异议，不能证明原告所要待证的事实；经审查，该录音内容只能证明本案事故发生后，原告、被告许少华、赵勇对事故赔偿进行过协商，至于各方责任负担问题，本院结合其他证据和当事人庭审陈述在本院认为部分阐述。6、原告提交的交通费发票，拟证明因被告许少华申请对原告损失进行重新鉴定而产生的交通费540元；被告许少华对交通费票据真实性无异议，关联性有异议，从定额发票来看，按上饶到广丰的车票价多了10元，而且是过度开支，其中有一张68元的发票，没有标明是从何处到何处的，如果是市内发票，应有车次记录，但是这张发票是打的车费，所以原告是过度开支，该车票理应由原告自己负担，因为发生这个交通费是原来原告向法庭提供的鉴定报告是其自己个人委托的，被告方是出于对原告提供的原鉴定报告存在不合法性，才申请要求重新鉴定，因此，因为查明事实而发生的该笔费用应当由原告自己承担，原告重新鉴定也应该通知被告方代表一起，原告就没有必要叫许飞陪同，所以许飞的车票相关交通费用应当由原告方承担；被告赵勇对交通费票据真实性无异议，其他质证意见同许少华意见；赵清潭质证认为其看不懂；经审查，本院认为原告提交的该交通费发票真实性予以确认，经核算广丰到上饶火车站的汽车票价应为11元，两人应为22元，原告为此提供了一趟30元的发票，应核减8元，考虑到原告年龄较大，文化水平较低，重新鉴定地点在南昌，其儿子许飞陪同其去重新鉴定产生的交通费认定为其产生的合理费用更为适宜，故本院对原告因重新鉴定产生的交通费确认532元。 被告许少华提交1、原告在广丰区人民医院住院费用核对清单及护理费专用收据，拟证明被告许少华在原告骚扰之下被迫为其垫付医疗费38000元，以及护理费3200元，合计垫付41200元的事实；原告对其真实性无异议，垫付的费用应当附带医疗费发票为准，该垫付还能佐证证明被告许少华是原告的雇主，假如不是雇主，不可能会垫付这么多医疗费；被告赵勇对该证据无异议；经审查，本院对该证据真实性予以确认，对其证明的支付了相关费用的事实予以采信。2、上饶市广丰区人民医院诊断证明书，拟证明被告许少华被迫为原告垫付了41200元的事实，原告的后续治疗费没有医院的建议或医嘱予以证实，也就是原告的后续治疗费没有医学方面的证据支持；原告对该证据质证意见同上组质证意见；被告赵勇对该证据无异议；经审查，本院对许少华已为原告支付了41200元费用的事实予以确认，对于后续治疗费，结合两次司法鉴定意见书进行认定；3、两证人张某、陈某的证言，证明以下事实：（1）浇筑平顶操控插入器和震动器是石匠即被告3赵清潭雇请原告从事这项工作，工资也是由被告3通过被告1给付的，浇筑平顶的工作是由他们五个人负责的，这5个人才是被告许少华雇请的；（2）证明原告当天中午中餐时在被告赵勇家家喝了白酒的事实，也就是说原告自甘风险；原告对于两证人证言认为证人与被告许少华是上下级关系，真实度低，且与出具的书面证明相互矛盾，对其证明原告喝了酒以及不属于被告许少华雇请是不属实的，其无法详细描述原告当时喝了多少，谁倒的酒，和谁喝这一基本特征，同时其证实原告非被告许少华雇请也不符合事实，建议法庭对该证人证言不予采信；被告赵勇对两证人证言无异议；经审查，两证人均称原告系许少华叫去现场做事的，原告工资系谁支付证人均不知情，证人均称原告当天中午用餐时喝了白酒，本院对此认为，两证人陈述的原告午餐饮酒的情况与被告陈述相互印证本院予以采信，对于原告是由谁雇请的两证人并无明确陈述，本院结合其他证据和当事人庭审陈述再行认定。4、被告许少华申请对原告损伤进行重新鉴定的《司法鉴定意见书》，许少华对该意见书的真实性没有异议，但认为合法性有异议，该鉴定程序、鉴定机构没有通知申请人参加鉴定，所以合法性有异议；原告对该意见书没有异议；被告赵勇同意许少华意见；被告赵清潭对该意见书没有异议；经审查，庭审后被告许少华向本院确认重新鉴定的机构通知了其重新鉴定的相关事宜，是许少华自己没有去，因此，本院对该《司法鉴定意见书》真实性、合法性、关联性予以确认，但原告属持续务工，误工费依法应计算至定残日前一天。 结合本院确认的证据以及当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：被告赵勇因在广丰区建房（拟建三层半房屋），其建房工程由被告赵清潭（石匠）承包（建房材料由赵勇提供）。被告赵清潭将该房屋二楼浇筑平顶工程以1300元价款转包给被告许少华，浇筑水泥平顶的振动棒等相应工具和具体的工作人员安排由被告许少华负责。许少华承包后以雇请原告等人进行相关工作。2020年1月1日中午，原告、被告赵清潭等人在被告赵勇家用中餐，期间，原告在桌上食用了赵勇提供的白酒。用餐后，原告在建房现场负责拉浇筑平顶的振动棒工作。此后，原告在二楼浇筑平顶现场拉振动棒时不慎踩空从二楼平顶边缘摔下，造成原告左肱骨干骨折（粉碎性）、左腕舟骨月骨周围脱位、第12肋骨骨折、Ｌ2Ｌ3腰骶横突骨折等。事故发生后，原告被送至广丰区人民医院住院治疗16日，后在广丰骨伤科医院进行相关检查，原告为此共花去医疗费43190元，住院期间护理费3200元。其中被告许少华支付了医疗费38000元和住院期间护理费3200元，被告赵勇支付了医疗费3000元。2020年4月10日，经江西上饶铭志司法鉴定中心鉴定，原告损伤评定为十级伤残，需要护理期90天、误工期270天、营养期90天，后续治疗费11500元-17000元。诉讼过程中，被告许少华对原告损失申请重新鉴定。2020年7月27日，经江西上饶铭志司法鉴定中心鉴定，原告损伤评定为十级伤残，伤后误工期270日，营养期90日，护理期90日，后续治疗费15000元。后因双方对赔偿未能协商一致，原告于2020年4月诉至本院。经本院调解，原、被告仍未能达成协议。 另查明：1、原告许发亭无固定工作和收入，打零工为主。 2、被告赵清潭、许少华没有承建农村三层及以上房屋的相关建筑施工资质。 本院认为，一、各方当事人责任的划分问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任。”因此，提供劳务一方因劳务自己受到损害或雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的规则原则为过错责任原则。故对原告所遭受的损失应当根据各自的过错程度确定责任比例。本案中，原告许发亭系被告许少华叫去工作，劳务费系许少华支付，应认定双方之间形成劳务关系，至于许少华称其系代赵清潭叫原告去工作，工资系其代赵清潭支付给原告，许少华对其该主张并未提供确凿证据证实，且原告和赵清潭均予以否认，故本院对许少华该主张不予采信。被告许少华作为雇主明知雇员在二楼平顶高处工作，存在一定安全隐患，却未采取相关安全防护措施，且其当天未在施工现场进行管理，对事故的发生存在一定过错。原告作为完全民事行为能力人，对高处工作场所具有摔下的安全隐患也应当有所认识，但其未尽注意义务，且其在工作前午餐时饮用白酒，也存在一定的过错。被告赵勇作为房屋业主，未将房屋建设工程发包给具有相关建筑资质的施工单位，而是发包给没有承建农村三层房屋的建筑资质的被告赵清潭，且其在事故发生当天提供午餐时，提供了白酒供原告等施工人员饮用，也应当承担一定的责任。被告赵清潭明知其没有承建农村三层房屋的建筑资质而承包赵勇建房施工，并将浇筑平顶工程转包给同样没有建房资质的被告许少华，且其作为建房的总承包，对房屋建设总体负有监管义务，但其当天午餐时未对原告饮用白酒进行制止，也未在施工现场采取安全防护措施。因此，结合本案事实，本院认为确定原告自负20%责任，被告许少华承担30%责任，被告赵勇、赵清潭各承担25%责任为宜。 二、对于原告合理损失的确认问题。 1、原告的医疗费43,190元，确系实际发生且其提供相应发票证实本院予以采纳，其中被告许少华已支付38,000元，赵勇已支付3000元； 2、误工费：因原告并未有长期固定收入，且未能举证证明其最近三年的平均收入状况，本院认定按127元/天（2019年江西省城镇私营单位就业人员年均工资46,341元/365天）计算较为合理，误工期经司法鉴定机构评定为270日，但自原告受伤2020年1月1日至其评定伤残之日2020年4月10日前一日止共计99日，故误工费为12,573元； 3、残疾赔偿金：对于原告伤残赔偿金15,796元/年×20年×10%=31,592元，计付标准合法，本院予以采纳； 4、住院期间伙食补助费酌定按40元/日×16日，为640元； 5、营养费：按20元/日×90日，为1800元； 6、护理费：住院期间护理费3200元（被告许少华已支付），出院后的护理费应按113.5元/日（2019年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业年均工资41,444元/365天）计算，护理期90天，其出院后护理费确定为10,215元，合计13,415元； 7、交通费:住院治疗确有交通费产生，且其因重新鉴定产生交通费开支，本院酌情确认合计1000元； 8、鉴定费1900元，有票据证实，本院依法予以确认； 9、精神抚慰金：原告变更诉请后主张3000元，原告因本起事故致十级伤残，确给其精神带来痛苦，本院综合原告的伤残程度和及治疗恢复情况，对原告主张3000元精神抚慰金予以确认。 10、后续治疗费：原告进行相关鉴定的司法鉴定意见书认定为11,500至17,000元，重新鉴定的司法鉴定意见书明确后续治疗费为15,000元，本院对重新鉴定的司法鉴定意见书评定的15,000元予以确认。 综上，本院确认原告上述各项合理损失合计为124,110元。该损失由原告和各被告按责任比例承担，被告赵勇已支付的金额从其承担的份额中予以剔除。被告许少华已为原告支付38,000元医药费和3200元护理费，合计41,200元，超出其应承担的124,110元×30%=37,233元，故本案中无需再行支付相关费用。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下： 一、原告许发亭的损失总计124,110元，由被告赵勇承担其中的25％即31,027.5元，扣除已支付的3000元，被告赵勇还应支付28,027.5元，限本判决生效后立即履行； 二、原告许发亭的损失124,110元，由被告赵清潭承担其中的25％即31,027.5元，限本判决生效后立即履行； 三、驳回原告许发亭的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2618元，减半收取1309元，由原告许发亭负担643元，被告赵勇负担316元，被告赵清潭负担350元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。 审判员  黎金涛 二〇二〇年九月十八日 书记员  邓 飞