浙江省温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0302民初485号原告：湖南淇励工贸有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区劳动西路289号嘉盛商务广场27009房。法定代表人：王笑瑛。委托诉讼代理人：王琼，北京盈科（温州）律师事务所律师。被告：路港集团有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区牛山北路56号三楼。法定代表人：朱何柳。委托诉讼代理人：李政，浙江人民联合律师事务所律师。被告：湖南强辉建筑工程有限公司，住所地：湖南省常德市津市市汪家桥办事处新村社区凤凰路雅梦苑小区11栋二楼。法定代表人：沈莉。被告：李致辉，男，1970年3月25日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。原告湖南淇励工贸有限公司（以下简称淇励公司）与被告路港集团有限公司（以下简称路港集团）、湖南强辉建筑工程有限公司（以下简称强辉公司）、李致辉买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2020年4月22日公开开庭进行了审理。淇励公司的委托诉讼代理人王琼、路港集团的委托诉讼代理人李政以及李致辉到庭参加诉讼。强辉公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淇励公司向本院提出诉讼请求：一、判令路港集团立即向淇励公司支付资金占用费110万元，并赔偿利息损失（以110万元为基数，从2017年12月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清资金占用费之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、强辉公司、李致辉对第一项诉请的款项承担连带责任；三、本案诉讼费用由路港集团、强辉公司、李致辉承担。事实和理由：2014年7月14日，路港集团永吉高速公路第9合同段项目部因施工项目需要，与淇励公司签订一份《钢材购销协议》，约定由淇励公司向路港集团永吉高速公路第9合同段项目部供应钢材，双方还就钢材的数量、质量、价格、供应期限、交货地点、双方责任和义务、结算方式、违约责任等进行了约定，其中约定：综合价格为送货当天钢厂出厂价加配送费,配送费为螺纹钢每吨160元，线材每吨260元；支付方式为湖南省永吉高速公路建设开发有限公司代付代扣；路港集团永吉高速公路第9合同段项目部指定陈香清签收。路港集团永吉高速公路第9合同段项目部作为甲方在该协议上盖章，黄军华和戈小尊在甲方法人代表或授权人处签字，陈香清在协议上签字，湖南省永吉高速公路建设开发有限公司作为签证方在该协议上盖章。2015年8月13日，因湖南省永吉高速公路建设开发有限公司暂停材料代付代扣政策和路港公司未及时向淇励公司支付钢材款项，路港集团永吉高速公路第9合同段项目部与淇励公司就钢材供销签订了一份《钢材购销补充协议》，将原约定的供应价格、支付方式、材料供应履行期限变更为“螺纹钢价格为货到当日网上价格加360元／吨，线材加430元／吨；货款三个月内付清70%，余下30%在第四、五、六个月内每月付10%的价格，如逾期未能付款，双方协商解决；材料供应履行期限为2015年7月1日至业主关于材料款新政策下达后止，再按新政策办理；如业主恢复代付代扣材料款，双方同意由业主代付代扣钢材款”，路港集团永吉高速公路第9合同段项目部作为甲方在该协议上盖章，李致辉和戈小尊在甲方法人代表或授权人处签字，陈香清在协议上签字。因该补充协议约定的钢材价格低于原协议约定的价格且款项支付时间变长，故在该补充协议签订后，李致辉和陈香清作为路港集团永吉高速公路第9合同段项目部代表与淇励公司就逾期付款事宜签订了一份《材料购销补充协议》，补充约定：“如逾期未能付款，每超过一个月，每吨在约定的价格基础上加38元吨／月；材料供应履行期限为2015年7月1日至工期结束”，李致辉和陈香清在甲方代表处签名。另，在双方结算中将该补充协议约定的逾期每吨每月加38元称为“资金占用费”。因在钢材供应中，路港集团永吉高速公路第9合同段项目部多次逾期付款，2017年8月25日，李致辉代表路港集团永吉高速公路第9合同段项目部就资金占用费与淇励公司进行结算，路港集团永吉高速公路第9合同段项目部主张在年前（2016年12月31日止）向淇励公司所付货款己超过按约定应付货款的200多万元，淇励公司也应向其支付资金占用费并在淇励公司主张的110多万元资金占用费中抵销，但淇励公司不予认可，故双方经协商就路港集团永吉高速公路第9合同段项目部欠付的资金占用费达成一份《协议》，约定：如果路港集团永吉高速公路第9合同段项目部年前已向淇励公司支付的款项超过应付部分200万元，淇励公司将不再收取任何资金占用费；如果未超过应付部分200万元，则需向淇励公司一次性支付资金占用费110万元整。但事实上，截止至2016年12月31日止，路港集团永吉高速公路第9合同段项目部仍欠淇励公司合同款项12406380.91元，并未超付，故应向淇励公司支付资金占用费110万元。后，经淇励公司了解，路港集团于2013年初中得湖南省高速公路建设开发总公司发包的湖南省永顺至吉首××路××段施工的标，李致辉以强辉公司的名义于2013年7月与路港集团签订《承包协议书》，承包路港集团承建的湖南省永顺至吉首××路××段的施工项目，并与路港集团共同组建设立了路港集团永吉高速公路第9合同段项目部。综上事实，淇励公司认为路港集团永吉高速公路第9合同段项目部应当按照协议约定及时向淇励公司支付资金占用费。路港集团永吉高速公路第9合同段项目部是为实施工程项目而设立的临时性管理机构，不具有法人资格，对外不能独立承担民事责任，其向淇励公司购买钢材的行为所产生的民事责任依法应归属于设立人或组建人。路港集团是路港集团永吉高速公路第9合同段项目部名义上的设立人或组建人，并基于承包关系，事实上与强辉公司共同组建了该项目部，李致辉以强辉公司名义实际承包了该施工项目，因此，路港集团、强辉公司、李致辉应对路港集团永吉高速公路第9合同段项目部的债务承担连带责任。而截至起诉之日，路港集团、强辉公司、李致辉并未依约向淇励公司支付资金占用费，该行为己严重侵害了淇励公司的合法权益。路港集团辩称，淇励公司要求路港集团承担资金占用费的依据是淇励公司与李致辉签订的协议，但李致辉的行为未得到路港集团的授权，也未经路港集团追认，李致辉自称是介绍人。故请求驳回淇励公司的诉讼请求。李致辉辩称，其只是介绍人，淇励公司承诺的提成没有给，反而要求其承担责任，没有依据。本院经审理认定事实如下：2014年7月14日，路港集团永吉高速公路第9合同段项目部作为甲方、淇励公司作为乙方、湖南省永吉高速公路建设开发有限公司作为鉴证方，签订《钢材购销协议》一份，约定：甲方同意由乙方负责供应永吉高速公路九标的涟钢双菱牌螺纹钢、博长牌冷钢、湘钢华光牌线材。乙方根据甲方提供的刚才需求供应计划组织供应，数量以送达工地甲方计量验收的实际数量为准。经甲乙双方协商一致，综合价格（含运杂费、税费、利润）为送货当天钢厂出厂价加配送费（配送费为螺纹钢每吨160元，线材每吨260元。若价格有调整，并附上厂家调价函）。材料供应履行期限为2013年11月1日至工程完工止。乙方将材料送达甲方永吉高速公路九标段工地范围内指定地点，由甲方计量验收，以甲方验收的实际数量为结算数量。为保证工程顺利进行，甲方向永吉高速公路建设开发有限公司申请代付代扣委托书，由永吉高速公路建设开发有限公司代付代扣材料款至乙方。供货过程中的结算为中间结算，中间结算（包括鉴证方要求办理的结算）是中期支付货委托代付代扣的依据。供货完成后，进行终期结算，以经项目部母体公司审查通过的终期结算为准，作为最终支付的依据。中期支付（包括代扣代付）为预付材料款性质。甲方须指定专人（姓名：陈香清）签收。项目经理戈小尊在落款处签名并加盖路港集团永吉高速公路第9合同段项目部印章。合同签订后，淇励公司陆续向路港集团永吉高速公路第9合同段项目部供货。2015年7月1日，李致辉作为甲方、淇励公司作为乙方，签订《材料购销补充协议》一份，约定：经甲乙双方协商一致，螺纹钢价格为货到当日网上价格加360元/吨，线材加430元/吨。其中螺纹钢以理论重量计量，线材以过磅重量计量。以上为三个月内付清70%，余下30%在第四、五、六个月之内每月付10%的价格。如逾期未能付款，每超过一个月，每吨在此价格的基础上加38元/吨/月。材料供应履行期限为2015年7月1日至工期结束。如业主恢复代付代扣材料款，双方同意由业主代付代扣钢材款，按原合同执行。未尽事宜，双方协商解决，如协商不成，可向工地人民法院提出诉讼。李致辉、陈香清在落款处签名。2015年8月13日，路港集团永吉高速公路第9合同段项目部作为甲方、淇励公司作为乙方，签订《钢材购销补充协议》一份，约定：由于永吉高速公路业主暂停材料代付代购政策，就2014年7月14日钢材购销签订此补充协议。经甲乙双方协商一致，螺纹钢价格为货到当日网上价格加360元/吨，线材加430元/吨。其中螺纹钢以理论重量计量，线材以过磅重量计量。以上为三个月内付清70%，余下30%在第四、五、六个月之内每月付10%的价格。如逾期未能付款，双方协商解决。材料供应期限：2015年7月1日至业主关于材料款新政策下达后止，再按新政策办理。乙方根据甲方提供的材料需求计划，每月将材料送达到甲方指定地点，并按月汇总开具销售发票和材料结算单，于每月25日至30日交甲方，当月钢材款由甲方三个月内付清70%，余下30%在第四、五、六个月之内每月付10%。如业主恢复代付代扣材料款，双方同意由业主代付代扣钢材款。未尽事宜，双方协商解决，如协商不成，向路港集团工商注册所在地人民法院提出诉讼。项目经理戈小尊在落款处签名并加盖路港集团永吉高速公路第9合同段项目部印章。此外，落款处还有李致辉、陈香清等人的签名。2017年8月25日，李致辉作为甲方、淇励公司作为乙方，签订《协议》一份，约定：如果甲方年前超付淇励公司应付部分200万元整，乙方将废除和甲方原签合同资金占用费38元/吨的协议，不再收取任何资金占用费，如果未超过应付部分200万元整，甲方承诺一次性付淇励公司资金占用费110万元整。本协议所引起的争议由乙方所在地法院管辖。李致辉在落款处签名。2018年3月，淇励公司向湖南省长沙市天心区人民法院提起诉讼，诉请：判令李致辉、路港集团向淇励公司支付资金占用费110万元及利息。路港集团对该案管辖权提出异议，后上诉至湖南省长沙市中级人民法院。湖南省长沙市中级人民法院经审查认为，淇励公司分别与李致辉、路港集团约定了不同的管辖协议，分属不同法院管辖，不能合并审理，并作出（2018）湘01民辖终645号民事裁定书，裁定驳回淇励公司对路港集团的起诉，淇励公司诉李致辉买卖合同纠纷由长沙市天心区人民法院继续审理。后淇励公司向长沙市天心区人民法院申请撤诉。另查明，路港集团不服湘西土家族苗族自治州人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，向湖南省吉首市人民法院提起诉讼，在该案审理过程中，路港集团提交了《承包协议书》，以证明用工主体是强辉公司。国家企业信用信息公示报告显示，李致辉在2019年6月6日之前系强辉公司的股东。上述事实，有路港集团提供的营业执照、企业信用信息公示报告、户籍人口基本信息、《钢材购销协议》、《钢材购销补充协议》（2015年7月1日）、《钢材购销补充协议》（2015年8月13日）、《协议》、庭审笔录、（2018）湘0103民初1618号之四民事裁定书、（2018）湘01民辖终645号民事裁定书、（2018）湘3101行初1号行政判决书等证据以及当事人的陈述予以证实。本院认为，民事诉讼中的第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加诉讼的人。本案中，淇励公司是基于强辉公司及李致辉与路港集团之间存在承包挂靠关系而要求强辉公司及李致辉对路港集团的付款义务承担连带责任，故强辉公司及李致辉在本案中的诉讼地位应为共同被告，而非第三人，本院对此予以纠正。淇励公司在庭审中明确其要求路港集团支付资金占用费的依据是李致辉、陈香清与淇励公司签订的《材料购销补充协议》（以下简称《补充协议一》）以及李致辉与淇励公司签订的《协议》，现结合本案证据，具体评析如下：一、关于《补充协议一》对路港集团是否具有效力。1.从时间上看，《补充协议一》的落款时间是2015年7月1日，而路港集团永吉高速公路第9合同段项目部与淇励公司签订的《材料购销补充协议》（以下简称《补充协议二》），落款时间是2015年8月13日。淇励公司诉称《补充协议一》是在《补充协议二》之后签订，但未提供相应的证据予以证明，本院不予采信。2.从内容上看，《补充协议二》与《补充协议一》的不同之处主要体现在：争议解决方式，前者是“向工地人民法院提出诉讼”，后者是“向路港集团工商注册所在地法院提出诉讼”；逾期付款责任，前者是“每超过一个月，每吨在此价格基础上加38元/吨/月”，后者是“双方协商解决”。3.从形式上看，《补充协议一》首部载明的甲方是李致辉，在落款处签字的有李致辉、陈香清，而《补充协议二》首部载明的甲方是路港集团永吉高速公路第9合同段项目部，在落款处签字的有戈小尊、李致辉、陈香清，并且加盖了项目部印章。戈小尊是路港集团项目经理，陈香清是《钢材购销协议》中约定的指定签收人，李致辉是强辉公司当时的股东。因此，不论李致辉、陈香清是否代表路港集团项目部与淇励公司签订《补充协议一》，都应当以签订时间在后，且经路港集团项目经理戈小尊签字并加盖项目部印章的《补充协议二》为准。二、关于《协议》对路港集团是否具有效力。该问题涉及李致辉签订《协议》的行为是否构成对路港集团的表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。1.根据淇励公司提供的证据，虽然湖南永吉高速公路第九标段工程项目是由路港集团中标承建，但路港集团已将该项目交由强辉公司承包施工，路港集团在与湘西土家族苗族自治州人力资源和社会障局的行政诉讼案件中提交了《承包协议书》以证明用工主体是强辉公司。2.路港集团项目部与淇励公司签订的《材料购销合同》中明确约定，供货完成后，以经项目部母体公司（即路港集团）审查通过的终期结算作为最终支付的依据，淇励公司在明知李致辉签订的《补充协议一》中约定的逾期付款责任并没有被路港集团项目部签订的《补充协议二》所采纳的情况下，对李致辉签订《协议》能否代表路港集团更应尽到审慎审查义务。3.《协议》首部载明的甲方是李致辉，并非路港集团，落款处也只有李致辉的签名，而李致辉当时是强辉公司的股东。因此，现有证据不足以证明客观上已形成具有代理权的表象，并且淇励公司是善意且无过失地相信李致辉具有代理权，李致辉签订《协议》的行为不能构成对路港集团的表见代理。综上所述，淇励公司依据《补充协议一》及《协议》的约定，要求路港集团支付资金占用费110万元及其利息损失，并基于存在承包挂靠关系要求强辉公司、李致辉承担连带责任，缺乏依据，本院不予支持。至于李致辉作为签订《协议》的行为人是否应当向淇励公司承担民事责任，因请求权基础不同，且根据《协议》的约定，本协议所引起的争议由淇励公司所在地法院即长沙市天心区人民法院管辖，而李致辉在本案庭审中也提出长沙市中级人民法院已裁定其与淇励公司之间的纠纷在长沙市天心区人民法院诉讼，其并没有同意淇励公司撤诉后可以向温州市鹿城区人民法院起诉，故双方的纠纷可另行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告湖南淇励工贸有限公司的诉讼请求。案件受理费14700元，由原告湖南淇励工贸有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  郭靓斐人民陪审员  陈颖环人民陪审员  王宏清二〇二〇年九月七日书 记 员  陈 威