广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19357号上诉人：杨某某委托诉讼代理人：赖敏霞，广东尚尧律师事务所律师。被上诉人：广州艾卫康环保科技有限公司，住所地广州市白云区石井街朝阳连队联新中街39号。法定代表人：徐超，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵明,广东宏普律师事务所律师。上诉人杨某某因与被上诉人广州艾卫康环保科技有限公司（以下简称艾卫康公司）劳动合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，由审判员何润楹独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨某某上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判艾卫康公司向杨某某支付解除劳动关系经济补偿金11937.5元；2.改判艾卫康公司向杨某某支付提成32150元；3.二审诉讼费用由艾卫康公司承担。上诉的主要事实与理由：一审法院认定事实不清，判决依据不足。根据双方的微信聊天记录可知，杨某某每加工一桶废油，艾卫康公司向杨某某支付提成25元。在劳动关系存续期间，杨某某在客户处处理废油后，由客户统计加工废油的数量并过磅后告知艾卫康公司，艾卫康公司再把加工废油的数量告知杨某某。因客户不是在处理完废油后马上跟艾卫康公司结算，故艾卫康公司均会将杨某某实际处理废油的数量告知杨某某，以便艾卫康公司与杨某某结算。艾卫康公司一直以客户尚未支付款项拖欠杨某某的提成。因杨某某处于劳动关系的弱势，加上艾卫康公司不定期向杨某某支付部分提成。在艾卫康公司明确解除劳动关系之后，杨某某已多次向艾卫康公司追讨提成。杨某某提交的录音当中，艾卫康公司已承认尚欠杨某某3万多元提成的事实。一审法院以杨某某没有提出异议认定艾卫康公司已经足额支付提成是认定事实错误。根据法律的规定，艾卫康公司应当向杨某某支付经济补偿金。经济补偿金计算标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。上文已述，在劳动关系存续期间，艾卫康公司尚欠杨某某提成32150元，该提成应当属于杨某某在劳动关系解除前十二个月的工资。一审法院仅依据艾卫康公司已经支付的工资来计算杨某某离职前的平均月工资，没有将艾卫康公司尚欠的32150元提成计算在内是错误的。据此，杨某某上诉请求二审改判，支持其上诉请求。艾卫康公司二审辩称，同意一审判决，不同意杨某某的上诉请求，请求二审驳回杨某某的上诉请求，维持一审判决。艾卫康公司向一审法院起诉请求：1、判决艾卫康公司无须支付杨某某2019年6月15日至2019年7月15日工资差额3500元；2、判决艾卫康公司无须支付杨某某2019年7月15日至2019年7月31日工资差额2832.18元；3、判决艾卫康公司无须支付杨某某2018年8月1日至2019年5月3日提成32150元；4、判决艾卫康公司无须支付杨某某解除劳动关系经济补偿金11937.5元；5、本案受理费由杨某某负担。一审法院查明，2019年6月24日，杨某某向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（下称白云区仲裁委）申请劳动仲裁，请求艾卫康公司支付：一、2018年4月26日至2018年7月30日工资16800元；二、2019年6月15日至2019年7月15日工资3500元；三、2019年7月16日至2019年7月31日的工资2832.18元；四、2018年4月26日至2019年5月30日提成32150元；五、2018年8月1日至2019年5月30日加班费190176.72元；六、2018年5月26日至2018年7月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额23785元；七、解除劳动关系经济补偿金17906.25元。2020年3月23日，白云区劳动仲裁委作出穗云劳人仲案[2019]2789号仲裁裁决书，裁决艾卫康公司应支付杨某某2019年6月15日至2019年7月15日的工资差额3500元；2019年7月15日至2019年7月31日的工资差额2832.18元；2018年8月1日至2019年5月3日的提成32150元；解除劳动关系经济补偿金11937.5元；驳回杨某某的其他裁定请求。艾卫康公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。杨某某对仲裁裁决予以认可。诉讼中，双方当事人对以下事实无争议：双方签订期限2018年8月1日至2019年7月31日期间的劳动合同，艾卫康公司为杨某某购买了上述期间的社会保险；杨某某是被艾卫康公司派驻到各合作单位的技术人员，为客户输送技术服务，上班时不需要考勤，工作时间根据客户的需求来安排；艾卫康公司每月15日左右发放上一个月的工资；双方于2019年7月31日解除劳动关系。双方当事人对以下事实存在争议：一、关于杨某某的工资构成问题。艾卫康公司认为双方在劳动合同中约定杨某某的基本工资是2100元/月，加上每月的岗位津贴、加班工资、奖金等平均工资5600元/月；杨某某认为其工资由基本工资5600元/月+提成构成，因为考虑缴纳社保等问题，劳动合同签订工资2100元/月，但实际是按照5600元/月+提成发放工资，艾卫康公司不定期支付杨某某3500元至5000元不等金额。2019年6月15日至2019年7月31日杨某某为艾卫康公司提供正常劳动，但艾卫康公司只支付了2019年6月15日至2019年7月15日工资2100元，2019年7月16日至2019年7月31日期间工资未付。二、关于杨某某2018年8月1日至2019年5月3日的提成问题。艾卫康公司认为劳动合同无约定提成条款，所谓的“提成”已经包含在每月工资的奖金一项中，杨某某提供的“提成统计表”是杨某某单方面的记录，没有任何用人单位的签名、盖章认可，不予认可。杨某某认为艾卫康公司不定期支付杨某某3500元至5000元不等金额，这些款项实际就是艾卫康公司向杨某某支付的提成，并非艾卫康公司所述提成已经包含在每月的奖金中。从双方的微信聊天记录、电话录音可知，杨某某在客户处每处理一桶废油提成25元，艾卫康公司按照杨某某的实际工作量支付提成。三、关于解除劳动关系经济补偿金问题。艾卫康公司认为双方签订的《劳动合同》期间已到，杨某某不愿意再与艾卫康公司续签，且艾卫康公司也不再愿意聘用杨某某，依法不应当支付补偿金。杨某某认为劳动合同期满后，艾卫康公司并未有维持或者提高劳动合同约定条件提出杨某某续签劳动合同，根据《劳动合同法》第四十六条规定，艾卫康公司应支付杨某某经济补偿金。以上事实，有艾卫康公司提供的《劳动合同》、银行流水、微信转账记录、收据、仲裁裁决书、杨某某提供的银行流水、微信聊天记录、电话录音光盘及文字说明、提成统计表、未支付提成统计表以及双方当事人的陈述等证据证实。一审法院认为，杨某某于2018年8月1日入职艾卫康公司，并签订《劳动合同》，双方已形成劳动合同关系，双方的合法权益均受法律保护。关于未付工资差额的问题。根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。艾卫康公司认为杨某某的工资构成为基本工资2100元/月+津贴+补助+奖金，但艾卫康公司提供的银行流水与劳动合同约定的基本工资不一致，且艾卫康公司亦未能提供工资支付台账证实杨某某的工资构成，故一审法院对艾卫康公司主张杨某某的工资构成为基本工资2100元/月+津贴+补助+奖金不予采信。虽然《劳动合同》约定杨某某基本工资为2100元/月，但根据双方提供的银行流水显示，杨某某在实际履行合同过程中每月所取得的工资数额均超过双方约定2100元/月的工资标准，结合微信聊天记录及电话录音，一审法院采信杨某某每月基本工资为5600元+提成。根据双方提供的银行流水计算，杨某某离职前平均每月工资为8293.75元。艾卫康公司虽然否认杨某某在2019年6月15日至2019年7月31日期间有上班提供劳动，但对此并未提供证据证实，结合艾卫康公司自行提供2019年7月25日向杨某某转账2100元的微信截图，一审法院认可杨某某在上述期间为艾卫康公司提供正常劳动，并仅向艾卫康公司发放了2100元工资，而自2019年7月16日至2019年7月31日期间工资艾卫康公司尚未支付，故艾卫康公司应向杨某某支付2019年6月15日至2019年7月15日期间的工资差额3500元（5600元-2100元）及2019年7月16日至2019年7月31日期间的工资差额2800元（5600元÷2）。关于工资提成问题。诉讼中，杨某某提供“提成统计表”拟主张2018年8月1日至2019年5月3日期间的提成工资，艾卫康公司认为该表是杨某某单方制作，且并无艾卫康公司及相关客户的确认，故对该表不予确认。如前所述，杨某某的工资构成为5600元/月+提成，诉讼中双方均未提供就提成款的计算标准作书面约定的依据，根据双方提供的银行流水，结合杨某某确认收到提成款后并未提出任何异议的事实，足以证实艾卫康公司已足额向杨某某支付了相应的提成款，同时杨某某亦未提供证据佐证“提成统计表”已获艾卫康公司或相关客户的确认，故一审法院对艾卫康公司的抗辩意见予以采纳。杨某某仅凭自己单方制作的“提成统计表”主张提成款的依据不足，一审法院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：……（五）除用人单位维持或者提供劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定劳动合同的。”双方签订的《劳动合同》约定劳动期限自2018年8月1日起至2019年7月31日止，劳动合同期限届满后，艾卫康公司未能证实其有提出以维持或者提高劳动合同约定条件与杨某某续订劳动合同，而杨某某不同意续订，因此艾卫康公司应支付杨某某解除劳动关系经济补偿金8293.75元（8293.75元×1个月）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年7月20日作出判决：一、艾卫康公司于判决生效之日起三日内，支付杨某某2019年6月15日至2019年7月15日工资差额3500元；二、艾卫康公司于判决生效之日起三日内，支付杨某某2019年7月16日至2019年7月31日工资差额2800元；三、艾卫康公司于判决生效之日起三日内，支付杨某某解除劳动关系经济补偿金8293.75元；四、驳回艾卫康公司的其他诉讼请求。一审受理费10元，由艾卫康公司负担。本院二审期间,双方均未提交新的证据。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于艾卫康公司是否尚欠杨某某的提成工资的问题。杨某某主张其工作期间的工资由月基本工资5600元加上提成构成。杨某某提交的银行账户流水及微信转账记录显示艾卫康公司实际发放的款项均多于5600元。对杨某某的上述工资发放情况，艾卫康公司未作合理解释，也未提交工资台账予以证明，故本院采纳杨某某的主张，认定其工资收入由基本工资与提成组成。杨某某承认艾卫康公司曾发放过提成。结合杨某某的银行账户流水，本院确认艾卫康公司一直都向杨某某发放提成。杨某某主张艾卫康公司尚欠其提成，则应对其已完成的工作承担举证责任。杨某某没有提交客户或者艾卫康公司确认的、证明其工作完成情况的证据，故此，杨某某仅凭其人个统计，主张艾卫康公司未足额支付提成，证据不足，本院不予采纳。关于艾卫康公司应支付杨某某解除劳动合同的经济补偿金的数额。杨某某上诉主张一审未将艾卫康应支付的提成计算到解除劳动合同前十二个月的月平均工资中。如前所述，杨某某未能提交证据证明艾卫康公司尚欠其提成工资，一审计算并无不当。杨某某上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，杨某某的上诉理由，缺乏证据证明，对其上诉请求，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨某某负担。本判决为终审判决。审判员  何润楹二〇二〇年九月二十四日书记员  郭桂芳郭文蕾