四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民初70号 原告：兴华建工集团股份有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市良庆区平乐大道21号大唐·总部1号2号楼31层。统一社会信用代码：91450000201222128K（15-1）。 法定代表人：宁明忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟润兴，广西南国雄鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘代智，四川代智律师事务所律师。 被告：南江大行第五季农业有限公司，住所地四川省南江县南江镇光雾山大道朝阳段（江南明珠四楼）。统一社会信用代码：91511922MA62D6H3XT。 法定代表人：何依静，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李政良，男，1966年7月6日出生，汉族，南江大行第五季农业有限公司经理，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：何**，男，1968年7月11日出生，汉族，南江大行第五季农业有限公司法务总监，住四川省巴中市巴州区。 被告：四川省宏联投资有限公司。住所地四川省巴中市巴州区城市广场A区二层五号。统一社会信用代码：915119005752896858。 法定代表人：龙涛，该公司总经理。 第三人：李勇，男，1977年10月19日出生，汉族，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：庞佑军，四川中奥（巴中）律师事务所律师。 第三人：南江县公路局，住所地四川省南江县南江镇米苍山大道文星段319号。统一社会信用代码：12513722452425384B。 法定代表人：张绍明，该局局长。 委托诉讼代理人：赵红军，男，1973年9月18日出生，汉族，南江县公路局副局长，住四川省南江县。 原告兴华建工集团股份有限公司（以下简称兴华建工集团）与被告南江大行第五季农业有限公司（以下简称南江大行第五季）、四川省宏联投资有限公司（以下简称四川省宏联）及第三人李勇、南江县公路局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，向被告南江大行第五季、四川省宏联，第三人李勇、南江县公路局送达了起诉状副本。后本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告兴华建工集团的委托诉讼代理人钟润兴、刘代智，被告南江大行第五季的委托诉讼代理人李政良、何**，被告四川省宏联的法定代表人龙涛，第三人李勇及其委托诉讼代理人庞佑军，第三人南江县公路局的委托诉讼代理人赵红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴华建工集团向本院提出诉讼请求：一、判令二被告连带支付原告工程款26139295.00元；二、判令二被告连带支付原告违约金20696273.22元【其中，逾期支付工程款违约金为19820016.79元（以逾期支付工程款24556950.7元为基数，按年利率14.25%从2013年8月30日暂计至2019年3月31日）；应退质保金违约金876256.43元（以应退还质保金1582344.85元为基数，按年利率14.25%从2015年6月1日暂计至2019年3月31日)】；2019年4日1日之后的违约金以26139295.00元为基数按中国人民银行发布的同期贷款基准利率的三倍(14.25%)计算，直到付清为止；三、判令二被告连带退还原告履约保证金1000000.00元，支付自2013年6月1日至2019年3月31日的利息280909.72元，2019年4月1日之后的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，直到付清为止；四、本案诉讼费用由二被告承担。事实及理由：2011年12月6日，南江县人民政府与南江大行第五季签订了《南江县招商引资修建中河大桥及创意农业园大道框架协议》。由南江县人民政府采取BT模式引进南江大行第五季投资建设中河大桥及创意农业园大道。南江县路桥收费管理所为该项目业主单位。因四川省宏联与南江大行第五季系关联公司，南江县路桥收费管理所于2012年2月26日与四川省宏联签订了《南江县中河大桥及创意农业园大道项目（BT模式）投资建设合同》。该合同主要约定，由四川省宏联投资建设中河大桥工程。投资回报为投资总额乘以20%。回购期18个月。违约责任，甲方（南江县路桥收费管理所）未能按本合同约定向乙方支付款项时，延期支付部分的资金，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率的三倍计算。2012年4月24日，南江大行第五季与兴华建设集团有限公司签订了《南江县中河大桥匝道工程施工承包合同》，将中河大桥匝道工程发包给兴华建设集团有限公司。该合同主要约定，1.中河大桥大道工程详细施工图纸及预决算编制原则、工期、违约责任及施工注意事项等涉及施工过程中的条款均以与南江县路桥收费管理所签订的施工合同为准；2.工程款支付的方式和时间：由乙方（兴华建设集团有限公司）在每月20日前向监理及甲方报《工程进度表》及工程资金使用计划，待工程主基础出水面后10日内甲方付己完工程60%的工程款，在桥桩完成10日内甲方付己完工程款的60%，待工程竣工完成10日内，付总工程款的60%，余下工程款待竣工验收后三个月内付清95%，5%为质保金，质保金两年满后付清；3.协议签订后三个工作日内乙方需交清100万元的履约保证金。2012年6月，兴华建设集团有限公司组织人、财、物进场，进行施工建设。2013年6月1日建成通车。2013年8月6日，南江大行第五季与兴华建设集团公司进行了工程结算，竣工结算总价为：31646897元。自2012年始，南江大行第五季陆续向兴华建设集团有限公司支付了工程款约5507602.00元，目前下欠工程款26139295.00元，经多次催收无果。综上所述，依法签订的合同，应当诚信、全面履行。原告全面完成了中河大桥匝道工程的施工建设，二被告应按照合同约定及时支付工程款。 南江大行第五季辩称，1.本案兴华建工集团作为原告不具备诉讼主体资格，应该驳回起诉。被告2012年签订施工承包合同，合同主体是兴华建设集团有限公司，而本院原告是兴华建工集团股份有限公司。有限公司和有限股份公司是有本质区别的，从时间看兴华建工集团股份有限公司成立于1991年，这两个公司主体成立的时间是不同的主体。在2015年至2016年上半年兴华建设集团有限公司已经没有对外承包的资格；2.效力问题；本案存在三个建设工程合同，与南江公路局签订的合同、与李勇签订的合同、与南江大行第五季签订的合同是无效合同；在2006年1月已发文不能采用BT模式。本案工程没有进行招标；与李勇的承包合同是无效合同，违反BT模式的内容。实际施工人李勇没有施工资质；3.本案无效合同对原告诉讼请求产生影响，要求2000多万的违约金，合同无效，违约金自然也是无效，应予以驳回；4.本案工程款结算依据问题，根据无效合同约定，南江县审计局现在也没有将审计结论出台，当事人也没对工程价款进行鉴定。竣工结算总价多算了300多万元；5.原告起诉要求被告承担支付2600万元的工程款没有任何证据，我方总共支付了3000多万元工程款。被告已经实际支付李勇31127001元；被告替原告代缴税务1193400元；被告应该退还的保证金及利息150多万元；6.本案保证金和利息因为通江县人民法院正在执行，不能将保证金判给李勇或原告。 四川省宏联辩称，对于竣工结算多算了300多万元不能认定，因为没有审计局的审计结论。 李勇述称，以法庭查明事实为准。 南江县公路局述称，对双方发表的意见不发表意见；中河大桥的主体工程审计已经完毕，需要等其余的审计完成。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下： 2011年12月6日，南江县人民政府与南江大行第五季签订《南江县招商引资修建中河大桥及创意农业园大道框架协议》。2012年2月26日，南江县路桥收费管理所与四川省宏联通过谈判的方式签订了《南江县中河大桥及创意农业园大道项目（BT模式）投资建设合同》，该合同第十三条违约责任13.1.8约定，若乙方不按约定向工程相关单位及时足额支付工程款，甲方有权在支付回购款时，告知乙方后强制扣出，优先支付相关单位款项。13.1.9约定，如乙方不按约定向民工支付工资及工程材料款，或恶意拖欠，影响较大的，甲方有权在支付回购款时，告知乙方强制扣出，并优先保证民工工资及工程材料款的支付。13.2.1约定，甲方未能按本合同约定向乙方支付款项时，延期支付部分的资金，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率的3倍计算。2012年4月9日，兴华建设集团有限公司出具《授权委托书》，声明:我宁明忠系兴华建设集团有限公司的法定代表人，现授权委托李勇为我公司代理人，以本公司名义参加南江大行第五季开发建设的南江县创意别墅工程项目的投标活动及合同谈判与之有关的事务。李勇与南江大行第五季就案涉合同进行商谈，并于2012年4月24日以兴华建设集团有限公司名义与南江大行第五季签订《南江县中河大桥匝道工程施工承包合同》，岳玉成在南江大行第五季委托代理人处签字，李勇在兴华建设集团有限公司委托代理人处签字。南江大行第五季于2012年5月16日出具收据，收到兴华建工集团、李勇、冯宇现金合计1000000元，兴华建工集团50万，李勇40万，冯宇10万。2013年4月25日，兴华建设集团有限公司出具《授权委托书》，声明:我宁明忠系兴华建设集团有限公司的法定代表人，现授权委托冯宇为我公司代理人，以本公司名义办理与南江大行第五季关于南江县中河大桥匝道工程项目。 另查明，兴华建设集团股份有限公司于2018年3月2日变更为兴华建工集团股份有限公司。2015年机构改革，南江县路桥收费管理所与南江县公路养护段合并成为南江县公路局。2017年4月18日，南江大行第五季法定代表人由龙涛变更为张友发，2018年南江大行第五季法定代表人由张友发变更为何依静。四川省宏联签订合同后，案涉项目由南江大行第五季实施。南江大行第五季与四川省宏联约定案涉中河大桥对外责任由南江大行第五季承担。 上述事实，有《营业执照》《企业变更通知书》《南江县招商引资修建中河大桥及创意农业园大道框架协议》《南江县中河大桥及创意农业园大道项目（BT模式）投资建设合同》《南江县中河大桥匝道工程施工承包合同》《授权委托书》《证明》《借支单》《领款单》《借条》及相关转账凭证、庭审笔录、当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，李勇与南江大行第五季就案涉工程进行磋商，并达成施工协议，虽兴华建工集团向李勇出具授权委托书，实质是因李勇不具备建设施工资质，借用兴华建工集团名义签订合同，实施工程建设，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”因此李勇借用兴华建工集团名义与南江大行第五季签订的《南江县中河大桥匝道工程施工承包合同》系无效合同。南江大行第五季作为发包方明知李勇系借用兴华建工集团名义承揽案涉工程，出借资质的兴华建工集团实际仅为名义上的承包方，因此，南江大行第五季与兴华建工集团签订建设工程施工合同并非双方的真实意思表示。在施工过程中，兴华建工集团并未实际施工，也未领取工程款，李勇是案涉工程投资人，具体管理工程的施工建设，是案涉工程的实际施工主体。兴华建工集团虽名义上与南江大行第五季签订了建设工程施工合同，但兴华建工集团对该合同内容并无实际履行的意思，也无实际履行的事实。本案建设工程施工合同实际由李勇和南江大行第五季实际履行，故李勇与南江大行第五季系事实上的合同主体，合同的相关权利义务亦应由李勇与南江大行第五季享有和履行。兴华建工集团对案涉工程并未实际承建，与李勇的挂靠协议中，亦约定由李勇自行投资、自负盈亏，故兴华建工集团向南江大行第五季主张案涉工程款无事实依据，其请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决如下： 驳回原告兴华建工集团股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费281177元，由原告兴华建工集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  肖强 审判员  黎明 审判员  朱芹 二〇二〇年九月三十日 书记员  漆龙