山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2634号上诉人（原审原告）：宋玉兰，女，1985年8月出生，汉族，住德州市德城区。上诉人（原审原告）：王保庆，男，1981年11月出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：高德来，山东思昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雪，山东思昂律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：德州市妇幼保健院，住所地德州市德城区东地中大街835号。法定代表人：李福强，院长。委托诉讼代理人：王桂杰，男，该院职工。上诉人宋玉兰、王保庆、德州市妇幼保健院因医疗损害责任赔偿纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋玉兰、王保庆上诉请求：1.撤销德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初1556号民事判决；2.改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费、交通费等共计590818.5元；3.判令被上诉人赔偿上诉人误工费、护理费、营养费共计14789元。事实和理由：一、原审判决按照被上诉人的过错程度60%赔偿上诉人精神抚慰金属于适用法律错误。1.精神损害赔偿不同于物质损害赔偿，不能以过错比例来计算。2.原审判决确定精神损害抚慰金时己考虑双方过错比例，不应再按照过错比例计算。二、原审判决以未进行司法鉴定未支持上诉人主张的误工费、护理费、营养费认定事实错误，适用法律错误，首先，上诉人主张的误工费，护理费、营养费是依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，因被上诉人过错行为，导致上诉人宋玉兰在2018年7月17日20：20在全身麻醉下进行了剖腹探查术。被上诉人对上诉人造成的损害，根据《人身损害误工期、护理期，营养期评定规范（GAT-1193-2014）》8.6.3的规定：“腹部探查术：误工60-90日，护理30-45日，营养45-60日，”上诉人在原审过程主张的误工费、护理费、营养费都是按照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GAT-1193-2014）》最低的误工期、护理期、营养期计算。原审过程中，上诉人提交了上诉人的工资流水以证实上诉人的月均收入，因无完税凭证，上诉人仅仅按照5000元的标准予以主张。因上诉人王保庆无固定收入，上诉人仅仅按照城镇人均可支配收入予以主张。上诉人在原审过程中的误工费、护理费、营养费的主张应当得到支持。其次，司法鉴定意见并非支持误工费、护理费、营养费所必须的，原审判决以未进行司法鉴定未支持误工费、护理费、营养费适用法律错误。德州市妇幼保健院辩称，一、撤销一审判决。一审法院认定事实错误，答辩人在诊疗过程中并没有过错，不应承担民事赔偿责任。一审法院依据北京法源司法科学证据鉴定中心作出的司法鉴定意见书不符合法律规定，判决不能以鉴代审。程序错误，答辩人于2020年4月24日开庭前已向法庭提交了质证申请，要求鉴定人出庭质证，而判决前鉴定人一直未出庭质证。二、被答辩人起诉案由是医疗事故纠纷，是否是医疗事故应向卫生行政部门申请，由医学会组织鉴定。因此案由错误，应予驳回请求。三、根据《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第八十五条规定：自然人的生命权、健康权、身体权等物质性人格权因受到不法侵害，造成受害人精神利益损害而请求精神损害抚慰金赔偿（残疾赔偿金、死亡赔偿金及其他情形的赔偿金）的。参照《四川省高级人民法院关于贯彻执行最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的意见》：三、确定精神损害抚慰金数额的具体标准：1.因侵权行为致人死亡的，精神损害抚慰金为死亡赔偿金。由此可以认为精神损害抚慰金即是死亡赔偿金，上诉人另外主张精神损害抚慰金于法无据。四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，死亡赔偿金的内容是对收入损失的赔偿，其性质是财产损害赔偿。而答辩人未提供婴儿死亡证明，不能证明婴儿死亡的后果，因此其主张死亡补偿金无事实依据；如果婴儿死亡，婴儿无工作能力，对被答辩人来说何谈收入损失。如果按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》所规定的死亡赔偿金明确认为是精神损害抚慰金，上诉人就不应同时另行主张精神损害抚慰金，因此，上诉人主张死亡赔偿金无法律依据。五、因被答辩人宋玉兰羊水栓塞、DIC、产后出血，答辩人积极采取大量输血、子宫缝合等抢救措施，既挽救了他的生命，又保住了其子宫，被答辩人无法再生育的说法不符合事实，更无科学依据，与答辩人的诊疗行为无关。六，被答辩人宋玉兰因产后大出血危及生命，只有剖腹探查找到出血原因并采取救助措施才能挽救产妇的生命。根据《侵权责任法》第六十条：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务。同时其医疗费、误工费、护理费、营养费也是其分娩应该自行承担的费用，因此其主张没有事实和法律依据。德州市妇幼保健院上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判“驳回被上诉人宋玉兰、王保庆的诉讼请求”；二、要求重新鉴定。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人在诊疗过程中并没有过错，不应当承担民事赔偿责任。1.宋玉兰在生产过程中出现羊水栓塞等症状属意外事件。被上诉人所述应用米索引产后出现宫缩过强，是羊水栓塞的表现，不是羊水栓塞的原因。我方也尽力进行了抢救并取得成功，保住了母婴生命。2.羊水栓塞发生在第二产程，且即将分娩，经阴分娩方式选择正确。3.新生儿窒息、新生儿缺血缺氧性脑病是羊水栓塞造成的结果，与医疗行为无关。4.新生儿住院九天后宋玉兰、王保庆自行带婴儿出院，且自述出院后婴儿死亡，其后果与我方无关。我方要求提供新生儿死亡证明，被上诉人拒绝提供。二、一审法院依据北京法源司法科学证据鉴定中心作出的司法鉴定意见书不符合法律规定。1.鉴定人不具备鉴定资格。根据2018年10月1日起施行的《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条第二款规定：医学会或者司法鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定，应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定。本案医疗损害纠纷所涉专业是产科和新生儿科，而作出该鉴定意见的三位司法鉴定人均没有产科和新生儿科医师资格证书、执业证书和专业技术职务任职资格证书。2.鉴定依据明显不足。鉴定意见中鉴定依据《妇产科学》的出版单位、出版日期和版次均没有注明。现代医学发展日新月异，旧的教科书知识明显滞后医疗技术的发展，因此不能用老标准评判现在的医疗行为。3.鉴定人对上诉人医疗过程中的分析和原因力程度的认定明显依据不足。①产科医护人员已履行监护义务，鉴定书中所述的“医院米索引产记录表以及产程记录不全面，缺乏14：40-17：30期间宫缩、宫口、胎心率等记录”与事实不符，我院《产科患者评估护理记录》分别于14：20、15：20、16：20、17：00、17：30对胎心、宫缩、宫颈宫口等情况进行了记录。②鉴定书对12：20、15：00两次胎心监护的判读，不符合《电子胎心监护应用专家共识2015》，根据该专家共识，上述胎心监护为II类胎心监护，可进行观察，并非急诊剖宫产手术指征。③鉴定书所述的“羊水III度污染，也进一步佐证存在宫内窘迫”，该结论不成立。羊水III度污染并非诊断胎儿窘迫的充要条件，该新生儿娩出后血气分析提示PH7.37，未出现酸中毒表现，提示该新生儿宫内窘迫不成立。④新生儿窒息是因孕妇羊水栓塞本身疾病引起，不存在监护不到位情况。⑤新生儿娩出后，经过了规范的复苏，但对复苏反应差，不排除存在新生儿本身发育缺陷或代谢异常的可能，鉴定人未对此加以考虑。⑥患儿家属放弃治疗是导致新生儿死亡的直接原因，患方放弃患儿尸检导致死亡原因无法确定，鉴定人对因果关系程度的认定中该两项因素的考虑明显不足。因此上诉人认为一审法院采信北京法源司法科学鉴定科学证据鉴定中心出具的鉴定意见错误，一审法院存在采信证据错误，导致认定事实错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定人不具备相应资格；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的。上诉人要求重新鉴定并依法改判。三、一审判决书中认定的医疗费34555.38元，包括宋玉兰的医疗费24839.91元，这部分医疗费是正常分娩所花费，出现羊水栓塞是自身原因导致，与医疗行为无关，应自行承担。鉴定是被上诉人提起，举证是其义务，因此鉴定费15000元和交通费1000元应由被上诉人全部承担。宋玉兰、王保庆辩称，一、司法鉴定意见书是由一审法院委托具备鉴定资质的鉴定机构进行司法鉴定后出具的，鉴定材料经过双方质证，鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定依据充分，且鉴定人出庭接受了质询，德州市妇幼保健院仍对鉴定意见持有异议，但并未提出足以推翻鉴定意见证据和理由。二、德州市妇幼保健院上诉中的所谓的医学观点不能作为有效的上诉理由，其作为涉事医疗机构所罗列的医疗观点，无法对抗中立的专业鉴定意见，无法提供有力的证据推翻鉴定意见。宋玉兰、王保庆向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等共计771605元。一审法院查明事实：2018年7月16日，原告宋玉兰因妊娠40+6周到被告处待产。7月17日12时20分开始规律宫缩，胎膜自破，羊水清。17时30分宫口全开，上产床准备接生。17时35分，产妇烦躁不安，口唇紫绀，血氧饱和度降至75%，随给予高流量面罩吸氧，17时45分，症状改善。17时47分，生一男婴，见羊水III度污染，稀薄，新生儿无活力，给予气管插管，转入NICU继续治疗。原告宋玉兰则因羊水栓塞、产后出血等症状行子宫缝合术、子宫下段垂直压迫缝合术、子宫动脉上行支结扎术，抢救成功。宋玉兰住院治疗9天后带婴儿出院，当晚婴儿死亡。原告宋玉兰花医疗费24873.91元。新生儿支付医疗费9681.47元。本案在审理过程中，原告申请对被告的医疗行为有无过错、若有过错，其过错与婴儿死亡之间有无因果关系及原因力大小进行司法鉴定，一审法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行了司法鉴定，结论为：德州市妇幼保健院对患者宋玉兰的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与出现新生儿窒息、缺氧缺血性脑病以及后期死亡结果、以及出现羊水栓塞的损害后果之间具有一定的因果关系。原因力介于同等～主要程度范围。原告花鉴定费15000元。上述事实由原告提交的住院病历、司法鉴定书及开庭笔录予以证实。一审法院认为：北京法源司法科学证据鉴定中心所作司法鉴定系本院委托所作，故一审法院对该鉴定书予以采信。鉴定书认定，被告的诊疗行为存在过错，其过错与新生儿窒息、缺氧缺血性脑病及后期死亡结果、以及出现羊水栓塞的损害结果之间具有一定的因果关系，原因力介于同等至主要之间，故一审法院酌定被告的过错程度为60%。被告作为侵权人应对原告所受损失承担60%的赔偿责任。原告所花医疗费34555.38元，被告应承担34555.38元×60%=20733.3元。新生儿的死亡赔偿金为42329元×20年=846580元。丧葬费为37562元。新生儿的死亡给两原告造成了巨大精神损害，故原告的精神抚慰金一审法院酌定为30000元。原告的交通费一审法院酌定为1000元。上述死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费、交通费等共计915142元，被告赔偿915142元×60%=549085.2元。原告所花鉴定费15000元，被告承担15000元×60%=9000元。原告宋玉兰未对其分娩期间的误工期限、护理期限及营养期限进行司法鉴定，故其主张的误工费、护理费、营养费本院不予支持。故一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、五十四条之规定，判决：被告赔偿原告医疗费、死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费、交通费等共计578818.5元，于本判决生效后十五日内一次付清。如未按照本判决履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4794元，由被告承担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、司法鉴定意见书是否符合法律规定；二、德州市妇幼保健院应承担民事责任的范围及比例问题。关于焦点一，司法鉴定意见书是否符合法律规定。德州市妇幼保健院认为，根据《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条第二款规定，鉴定人应当具备产科和新生儿科医师资格证书、执业证书和专业技术职务任职资格证书，对此，本院认为，《医疗纠纷预防和处理条例》规范的是诉讼前的医疗损害鉴定活动，对诉讼中的司法鉴定不具有约束力，司法鉴定意见书是一审法院委托具备鉴定资质的鉴定机构作出的，程序合法，德州市妇幼保健院就鉴定意见书涉及的问题要求鉴定人接受质询，一审法院也安排鉴定人出庭接受德州市妇幼保健院的质询，因此，该意见书可以作为定案依据。关于焦点二，德州市妇幼保健院应承担民事责任的范围及比例问题。司法鉴定意见书对德州市妇幼保健院的诊疗行为、是否有过错及责任程度做出了认定，鉴定过程符合规定，一审法院根据鉴定意见书确定双方的责任，结合本案事实作出判决，宋玉兰、王保庆、德州市妇幼保健院的上诉理由均不成立，本院不予支持。综上所述，宋玉兰、王保庆、德州市妇幼保健院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10057.73元，由宋玉兰、王保庆469.73元，德州市妇幼保健院负担9588元。本判决为终审判决。审判长  高世民审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二〇年九月三十日法官助理刘立琛书记员李迎祥