贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5588号上诉人（原审被告）贵州广颢城乡建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区黔灵东路亨特上城1栋1单元19层11号，统一社会信用代码91520000214431930X。法定代表人李智，该公司执行董事。委托诉讼代理人曹太原，贵州四立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吴学成，男，1952年12月9日出生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司（下称广颢公司）因与被上诉人吴学成合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人广颢公司委托诉讼代理人曹太原、被上诉人吴学成参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人广颢公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴学成的一审诉讼请求或发回重审。事实及理由：2013年4月27日，上诉人广颢公司与赫章县教育局签订建设工程施工合同，承包赫章县学生宿舍及教师房5标段工程。合同对工程地点、内容等进行了约定。同年9月22日，广颢公司与吴学文签订《工程项目施工内部承包合同》，约定吴学成作为赫章县学生宿舍及教师房5标段工程项目负责人，负责赫章县学生宿舍及教师房5标段工程全部工程，项目覆盖达依乡、古基乡、白果镇、野马川镇在内的近20余所学校，工程项目建设所发生的一切前期费用、工程项目建设垫付费用等均由吴学成承担解决，工程项目建设承包期间产生的经济纠纷，由吴学成自行解决，造成的一切经济责任和法律责任均由其承担。合同签订后，吴学成涉案工程部分分包给陶虎、胡成兵、胡荣华、李佳林等承建，因吴学成未按期支付上述转分包人工程款项，陶虎、胡成兵、胡荣华、李佳林等诉至法院要求支付差欠工程款，毕节中院作出（2018）黔05民终2886号、（2018）黔05民终2103号生效判决。广颢公司已于2019年12月27日实际履行完毕（2018）黔05民终2886号确定的义务221882.48元，于2019年9月6日实际履行完毕（2018）黔05民终2103号确定的义务51975.52元。因吴学成未向他人履行债务致使上诉人为其垫付工程款273858.76元，双方之间互负债务，上诉人可以主张抵销。上诉人在一审中虽陈述将另案主张权利，但为减轻当事人诉累、充分利用司法资源，且避免上诉人债权权利实现后难以执行，上诉人主张抵销理应得到支持。被上诉人吴学成答辩称：对一审判决无异议，请求二审法院予以维持。原审原告吴学成起诉请求：判令被告支付原告工程款99049.68元及利息20800.00元（以88963.80元为基数，按月利率0.8%从2017年8月8日起计算至2020年3月9日，以10085.88元为基数按月利率0.8%从2017年3月23日起计算至2020年3月9日），合计119848.68元。事实和理由：2013年4月28日，原告承包被告向赫章县教育局承建的古基乡海子小学教师公租房、达依乡倮歪小学教师公租房、达依乡沙坝小学教师公租房工程，总投资592000.00元。三所学校被告共计下欠原告工程款99049.68元，利息20800.00元，合计119848.68元。原告认为被告应当按时足额支付余下的建设工程款，为维护自身合法权益，特诉至贵院，请求支持原告诉讼请求。一审认定事实：2013年6月4日，原告吴学成与被告广颢公司签订《贵州广颢城乡建设工程有限公司工程项目施工内部承包责任合同》，约定广颢公司委托吴学成为项目负责人承包经营组织施工，工程名称为赫章县学生宿舍及教师公租房五标段，工程地点为达依乡、古基乡、野马川镇（含白果镇西城区实验小学）；工程概况，土建及安装工程（施工图所涉及的工程内容）；该工程的工程款必须进入公司账户，便于广颢公司监督管理工程款的使用；广颢公司未按本合同约定向吴学成拨付业主已付工程款，应承担本项目《建设工程合同》业主支付违约的相关责任；该工程建设项目的中标价为3160万元，中标后，广颢公司按中标价的1%收取管理费，吴学成在工程施工每次拨付工程款时须按中标价缴清管理费，工程竣工验收后最终按照竣工结算价格缴纳管理费。2017年3月23日，赫章县教育局支付被告古基乡海子小学周转房工程款10085.88元。2017年8月8日，被告分别收到达依沙坝小学周转房工程款63028.99元、达依倮歪小学周转房工程款25934.81元。另查明，原告所主张的工程款99049.68元尚未扣除双方约定的管理费1%，原告同意从所主张的工程款中扣除1%的管理费。一审认为：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据《贵州广颢城乡建设工程有限公司工程项目施工内部承包责任合同》约定，被告应将收到的工程款扣除1%的管理费后全部支付给原告，双方未约定履行期限，原告可以随时要求被告履行，但应当给被告必要的准备时间，本案中，被告于2020年3月19日收到一审法院送达的起诉状副本，到开庭之日（2020年4月27日）仍未履行，被告已构成违约，应当承担继续履行的违约责任。被告认为未向原告支付工程款99049.68元是因原告拖欠他人工程款导致被告为其垫付了工程款，但在本案中被告称将另案向原告主张垫付的工程款，并未请求抵销，故被告应按照合同约定支付原告工程款98059.18元（99049.68元×99%）。关于原告主张的利息问题，虽然双方约定被告未按本合同约定向原告拨付业主已付工程款，应承担本项目《建设工程合同》业主支付工程款违约的相关责任，但原告并未提供证据证明《建设工程合同》约定的违约责任，对原告请求被告支付利息的主张，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、由被告贵州广颢城乡建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告吴学成工程款98059.18元；二、驳回原告吴学成的其他诉讼请求。案件受理费2696.00元，减半收取1348.00元,由原告吴学成负担223.00元，被告贵州广颢城乡建设工程有限公司负担1125.00元。二审双方当事人未提供证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人广颢公司认可在一审中陈述其代吴学成支付的款项273858.75元将另案诉讼，且在本案二审审理期间上诉人广颢公司已以吴学成为被告向赫章县人民法院提起追偿权之诉，诉讼标的约31万元，包含本案上诉主张债务抵销款项273858.76元，除二审请求债务抵销外再无其他上诉理由。上诉人广颢公司对一方面上诉主张代吴学成支付款项请求债务抵销，另一方面又向赫章县人民法院提起追偿权之诉的解释为：广颢公司在本案上诉时对其代付的工程款273858.75元未找到充分的证据，所以广颢公司的想法是先上诉，待证据收集齐全后再向赫章县人民法院提起民事诉讼。本案二审争议焦点为：上诉人广颢公司上诉人主张债务抵销的理由是否成立。本院认为：《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备符合国家规定的注册资本、与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员、有从事相关建筑活动所应有的技术装备及法律、行政法规规定的其他条件。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，具有违反法律、行政法规的强制性规定情形的，合同无效。《最高人民法院审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第一条亦有承包人未取得建筑施工企业资质而承包工程，合同无效的规定。本案中，吴学成与广颢公司签订的《广厦建设工程内部承包责任合同》违反了法律强制性规定，属于无效合同。但吴学成可以依据《最高人民法院审理建设工程施工合同案件适用法律的解释（一）》第二条的规定，请求参照合同约定支付工程价款。吴学成基于其对广颢公司承建的古基乡海子小学教师公租房、达依乡倮歪小学教师公租房、达依乡沙坝小学教师公租房工程组织施工，向赫章县人民法院提起民事诉讼，请求广颢公司支付欠付工程款99048.68元。一审庭审中，广颢公司陈述吴学成在承包案涉工程期间因差欠他人工程款30万元未及时支付以致广颢公司为吴学成代付前述款项，但广颢公司主张将另案诉讼【（2020）黔0527民初853号民事诉讼正卷P93-P94】。且在二审期间，上诉人广颢公司就其主张代吴学成支付的工程款项，已向赫章县人民法院提起追偿权之诉，实质上也是请求抵销或吞并本案债务，与其上诉理由重合。广颢公司上诉主张的债务抵销已通过另案诉讼的方式请求人民法院予以处理，其坚持在本案二审中予以抵销，与其在一审答辩主张及诉讼行为相悖。综上所述，上诉人广颢公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2251.48元，由上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年九月十六日书记员  曹晶