浙江省武义县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0723刑初161号 公诉机关武义县人民检察院。 被告人田伟，男，1983年6月19日出生于福建省厦门市思明区，汉族，本科文化，家住福建省厦门市思明区。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月9日被武义县公安局刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现押于武义县看守所。 辩护人潘观春，浙江中义律师事务所律师。 被告人王彪，男，1991年2月15日出生于安徽省全椒县，汉族，专科文化，家住安徽省全椒县。因犯盗窃罪，于2012年2月15日被河南省许昌市魏都区人民法院判处有期徒刑一年两个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。因涉嫌非法经营罪，于2019年8月6日被刑事拘留，同年9月11日被依法逮捕，同年10月1日被取保候审。 辩护人王耀，浙江五义律师事务所律师。 被告人马永兴，男，1986年9月2日出生于宁夏回族自治区海原县，回族，初中文化，家住宁夏回族自治区海原县。因涉嫌非法经营罪，于2019年7月23日被刑事拘留，同年8月26日被依法逮捕。经本院决定，于2020年9月25日被取保候审。 浙江省金华市中级人民法院（2020）浙07刑辖149号指定管辖决定书，决定将被告人田伟、王彪、马永兴非法经营罪一案指定本院审判。武义县人民检察院以武检二部刑诉〔2020〕213号起诉书指控被告人田伟、王彪、马永兴犯非法经营罪，于2020年5月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，分别于2020年7月2日、9月21日两次公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派检察员金丽出庭支持公诉，被告人田伟及其辩护人潘观春、被告人王彪及其辩护人王耀、被告人马永兴到庭参加诉讼。现已审理终结。 武义县人民检察院起诉书指控， 被告人田伟在其明知其不具备外汇经营资质的情况下，以牟利为目的，通过低价买进高价卖出的方式经营外汇买卖。2018年4月以来，田伟从王彪、马永兴、马某1（另案处理）、徐某、谈某、刘某、义乌佳途国际货运代理有限公司以及吴某2等处收购美金的人民币交易金额至少为423728539.74元（对应美金为62359274.05美元）并加价卖出。 被告人王彪在明知其不具备外汇经营资质的情况下，以牟利为目的，2017年以来通过低价买进高价卖出的方式经营外汇买卖。2018年6月至2019年5月，王彪收购来加价卖给田伟的美金的人民币交易金额至少为75062612.6元（对应美金为11053430.94美元）。 被告人马永兴在明知其不具备外汇经营资质的情况下，以牟利为目的，通过低价买进高价卖出的方式经营外汇买卖。2018年4月至2019年4月，马永兴收购来加价卖给田伟的美金的人民币交易金额至少为19817192.53元（对应美金为2913869.6美元）。 到案经过证实：2019年5月9日，田伟在福建省厦门市湖里区××街道××二里××号××室被民警抓获；2019年8月6日，王彪在浙江省宁波市江北区××街道××幢××号××室被民警抓获；2019年7月23日，马永兴在浙江省义乌市××街道××小区××栋××单元××室被民警抓获。 公诉机关认为，被告人田伟、王彪、马永兴违反国家法律规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其中被告人田伟、王彪情节特别严重，被告人马永兴情节严重，其行为均已构成非法经营罪。为支持上述指控，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、司法鉴定意见书、电子证物检查工作记录、检查笔录、光盘等证据，要求依法判处。 被告人田伟对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，自愿认罪。辩护人认为，1、被告人田伟归案后如实供述基本犯罪事实，构成坦白，依法可以从轻处罚。2、被告人田伟的犯罪主观恶性较小，其是在从事“货代”的过程中根据客户的需求而进行了美金交易，并收取一定的手续费，这与单纯、专业从事美金非法交易的主观恶性不同，可以酌情从轻处罚。3、被告人田伟当庭自愿认罪，庭前也作了认罪认罚具结书，具有真诚悔罪表现，并表示愿意从已冻结的各关联银行账户用于退出违法所得。综上，请求对被告人田伟从轻处罚。 被告人王彪对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，自愿认罪认罚。辩护人认为，1、被告人王彪在被采取强制措施前，主动联系民警，到达自己居住的房屋楼下与公安民警会合，体现其主动性，到案后也如实供述罪行，系自首。2、被告人王彪协助抓获盗窃罪犯罪嫌疑人，属于立功。3、被告人王彪与其他非法经营罪的被告人相比情节较轻，获利大概是1分，且其仅是中间商，犯罪情节较轻。3、被告人王彪向公安机关预交了款项150万元，退出了违法所得。综上，请求法院量刑时减轻处罚并适用缓刑。 被告人马永兴对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，自愿认罪认罚。 经审理查明， 被告人田伟在其明知其不具备外汇经营资质的情况下，以牟利为目的，通过低价买进高价卖出的方式经营外汇买卖。2018年4月以来，田伟从王彪、马永兴、马某1（另案处理）、徐某、谈某、刘某、义乌佳途国际货运代理有限公司以及吴某2等处收购美金的人民币交易金额至少为423728539.74元，对应美金为62359274.05元，并加价卖出。 被告人王彪在明知其不具备外汇经营资质的情况下，以牟利为目的，2017年以来通过低价买进高价卖出的方式经营外汇买卖。2018年6月至2019年5月，王彪收购来加价卖给田伟的美金的人民币交易金额至少为75062612.60元，对应美金为11053430.94元。 被告人马永兴在明知其不具备外汇经营资质的情况下，以牟利为目的，通过低价买进高价卖出的方式经营外汇买卖。2018年4月至2019年4月，马永兴收购来加价卖给田伟的美金的人民币交易金额至少为19817192.53元，对应美金为2913869.60元。 2019年5月9日，被告人田伟在福建省厦门市湖里区××街道××二里××号××室被民警抓获;同日，公安机关在被告人田伟处扣押到金色苹果ＸＳＭＡＸ手机一只、金色苹果6ＰＬＵＳ手机一只、银行卡两张、银行Ｕ盾五个、电脑两台、文件资料七份。2019年7月23日，被告人马永兴在浙江省义乌市××街道××小区××栋××单元××室被民警抓获。2019年8月6日，民警电话联系王彪，王彪告知民警其现住址为浙江省宁波市江北区××街道××幢××号××室，并至单元楼下等候民警到达。2019年9月18日，王彪向公安机关预交人民币150万元；2020年5月21日，马永兴向检察机关预交人民币47560元。案发后，公安机关冻结了田伟、田道海、孙斌、汤苏妹、董平银行账户内人民币共计721851元，冻结马永兴、马娇、马永芳银行账户内人民币71343元。 同时公诉机关认定被告人田伟、马永兴具有坦白、退出违法所得的情节，分别建议判处六年六个月到七年，并处罚金；有期徒刑三年，缓刑三年，并按违法所得五倍处罚金。被告人王彪具有坦白、退出违法所得、前科情节，建议判处有期徒刑五年三个月，并处罚金。2020年9月21日，本院审查后认为对被告人王彪的量刑建议未考虑自首、立功情节，明显不当，发函建议公诉机关调整量刑建议。 被告人田伟及其辩护人、被告人马永兴对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，签署认罪认罚具结书，在开庭审理过程中亦无异议，被告人王彪及其辩护人对指控的犯罪事实、罪名没有异议，但提出量刑建议未考虑自首、立功情节，且有物证手机、银行卡、电脑等；书证人口基本信息、到案经过、交易明细表、微信聊天记录截图、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、银行交易明细、执法暂扣款票据复印件、立功材料、情况说明等；证人马某1、谈某、徐某、刘某、吴某1、吴某2、詹某、麦某、马某2、马某3、赵某、杨某等人的证言；侦查人员项晨戈、邵国栋的证言；被告人田伟、王彪、马永兴的供述与辩解；司法鉴定意见书；电子证物检查工作记录、检查笔录、电子数据制作说明、光盘等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人田伟、王彪、马永兴违反国家法律规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其中被告人田伟、王彪情节特别严重，被告人马永兴情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关均指控成立，本院予以支持。被告人田伟归案后和庭审中如实供述，且退出违法所得，其辩护人请求从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人王彪有犯罪前科，酌情从重处罚,鉴于其主动投案，归案后和庭审中如实供述，是自首，并协助公安机关抓获盗窃罪犯罪嫌疑人，经查证属实，有立功情节，且退出违法所得，其辩护人请求减轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。被告人马永兴归案后和庭审中如实供述，且已退出违法所得，予以从轻处罚并适用缓刑。公诉机关对被告人田伟、马永兴的量刑建议适当，应予采纳；对被告人王彪的量刑建议未考虑自首、立功情节，明显不当，予以调整。为维护国家正常的金融秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人田伟犯非法经营罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金人民币一百二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日起至2025年12月8日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人王彪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八十五万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后二日内缴纳）； 三、被告人马永兴犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币九万九千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后二日内缴纳）； 四、随案移送的涉案手机、电脑、U盾等物品，予以没收；被告人田伟的违法所得人民币423729元，在冻结款中予以折抵；被告人王彪的违法所得人民币200000元、用于非法买卖外汇的资金人民币422800元，被告人马永兴的违法所得人民币19817元，均在各自的预交款中予以折抵；上述款项均予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  沈 忆 人民陪审员  朱岩福 人民陪审员  项国平 二〇二〇年九月二十五日 代书 记员  陈 园 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇男和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百二十五条第四项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。 （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。