湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01知民初171号原告：武汉江湖肥肥餐饮有限公司，住所：湖北省武汉市武昌区风华天城枇杷湾商业楼。法定代表人：柴标，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张显显、张雪，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。被告：武汉市汉阳区陈老太小吃店，经营场所：湖北省武汉市汉阳区冯家畈299号山湘宾馆1003号。经营者陈星星委托诉讼代理人：刘勇，该小吃店员工。原告武汉江湖肥肥餐饮有限公司与被告武汉市汉阳区陈老太小吃店侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年6月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张显显、张雪到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。武汉江湖肥肥餐饮有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即停止侵害商标权及不正当竞争行为，即立即停止使用与“江湖肥肥虾庄”、“肥肥虾庄”、“肥肥”相同或近似的标识；2、请求判令被告赔偿因其侵权行为给原告造成的经济损失30万元；3、请求判令被告赔偿原告因制止侵权行为支付的合理费用共计52627元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告经营以龙虾为特色产品餐饮服务业务，其经营的“（江湖）肥肥虾庄”店铺系湖北省知名龙虾店铺。2008年，原告法定代表人柴标开设第一家“肥肥虾庄”店铺，2009年，以柴标妻子张艳丽为经营人注册成立了“武汉市武昌区肥肥虾庄”，开始以个体工商户身份经营“肥肥虾庄”店铺，其后，柴标及张艳丽陆续开设了“武汉东湖新技术开发区柴氏肥肥虾庄”（2011年）、“武汉市洪山区石牌岭柴氏肥肥虾庄”（2012年）、“武汉东湖新技术开发区肥肥虾庄”（2013年）等店铺。2013年，原告法定代表人柴标妻子张艳丽经受让取得第7715178号“江湖肥肥虾庄”商标，该商标核定使用类别为第43类。此后，柴标及张艳丽夫妻二人开设的龙虾店铺中开始持续使用该商标。2015年，武汉江湖肥肥餐饮有限公司成立，通过与张艳丽签订《商标许可使用合同》的方式取得“江湖肥肥虾庄”商标的独占许可使用权。其后，原告迅速扩张，至今已在武汉市开设23家“肥肥虾庄”直营店和联营店。“江湖肥肥虾庄”和“肥肥虾庄”、“肥肥”名称广泛使用于原告的店面招牌、菜单、宣传海报、餐包、餐巾盒等处。从2008年至今，经过十多年的精心培育和持续使用，“江湖肥肥虾庄”“肥肥虾庄”及“肥肥”已与原告形成密切联系，被广大消费者熟知并认可，上述名称能够指代原告经营管理的以小龙虾为特色的餐饮店铺，成为消费者区别原告店铺和其他以龙虾为特色产品的店铺的标志。经过原告的经营推广，原告经营管理的店铺在同行业中销量、利润及知名度均名列前茅，获得了“江城十佳龙虾名店”、“十大金牌龙虾店”、“金牌龙虾馆”、“武汉人气必吃餐厅”、“口碑虾店”、“小龙虾测评金奖”“大楚龙虾节金牌虾”等十余项荣誉。原告认为，原告基于《商标许可使用合同》享有“江湖肥肥虾庄”商标的独占许可使用权；综合考虑“肥肥虾庄”“肥肥”餐饮服务的经营时间、销售区域、销售额、宣传推广情况及消费者知悉程度，“肥肥虾庄”、“肥肥”属于原告知名服务特有名称，受到反不正当竞争法的保护；同时，原告企业名称中含有“肥肥”二字，属于有一定影响力的企业字号，其他人亦不得擅自使用。被告在其经营的店铺及第三方网络平台上使用“肥肥虾王”标识。该标识与上述原告享有商标权的“江湖肥肥虾庄”、原告知名服务特有名称“肥肥虾庄”及原告字号“肥肥”构成近似，被告未经原告许可使用该标识，侵害了原告商标权，同时构成不正当竞争。“江湖肥肥虾庄”、“肥肥虾庄”、“肥肥”在湖北省域内均享有较高知名度及良好的声誉，被告作为同行业经营者，应当知道“江湖肥肥虾庄”、“肥肥虾庄”、“肥肥”属于原告特有，被告擅自使用与原告商标、知名服务特有名称、字号相同或近似的标识，足以使相关公众误认为其与原告服务存在特定联系，造成混淆，具有搭便车的故意，主观恶意明显，严重侵害原告合法权益。被告武汉市汉阳区陈老太小吃店开庭时未到庭进行答辩，但在针对原告提出的行为保全进行的听证中，被告辩称其享有“清水肥肥虾王”商标专用权，其使用“肥肥虾王”的行为并不构成侵权。原告提交了以下8组证据：证据1×××1、商标注册证、转让证明，证据1×××2、商标许可使用合同；第1组证据证明原告享有“江湖肥肥虾庄”商标的独占许可使用权，有权对侵害其商标权的行为提起诉讼。证据2、原告及其前身（个体工商户）营业执照、原告成立的直营店和联营店的营业执照、品牌许可使用合同；第2组证据证明原告的法定代表人柴标于2008年开设第一家“肥肥虾庄”店铺，开始经营“肥肥虾庄”品牌，从2009年开始注册成立个体工商户，开设数家店铺。原告成立后继续经营并迅速扩张，至今已有23家“肥肥虾庄”直营店和联营店，“肥肥虾庄”品牌持续经营时间较长，在武汉市区域内分布广泛。经过原告长期、广泛的经营，“肥肥虾庄”取得了较高的知名度，其以龙虾为特色的餐饮服务具有较大市场影响力，已成为武汉市乃至湖北省知名餐饮品牌。证据3、部分对账单、付款截图及对账记录；第3组证据证明原告经营管理的“肥肥虾庄”店铺利润较高，原告每月每店获取的许可使用费在10万元左右，被告应赔偿因其侵权行为给原告造成的巨大经济损失，该经济损失可参照上述许可使用费。证据4、店面招牌、物料等图片、情况说明；第4组证据证明“江湖肥肥虾庄”“肥肥虾庄”、“肥肥”标识经原告长期使用，在消费者心中已形成了统一的具有辨识度的整体印象，“肥肥虾庄”属于原告知名服务的特有名称。证据5、品牌VI文化设计服务合同、影视制作合同、广告发布合同、微盟服务协议、品牌内容合作合同、百度推广专业服务协议及订单、技术服务协议订单确认函、新浪微博×××粉丝通单项服务合同、影院数码海报广告发布合同、招商银行信用卡中心优惠商户合作协议等；第5组证据证明原告对“江湖肥肥虾庄”、“肥肥虾庄”品牌进行了大规模的宣传推广，并支付了大量推广费用，原告“（江湖）肥肥虾庄”品牌价值极高。证据6×××1、《得意生活》、《微探店》、《武了个汉》、《指尖武汉》等微信公众号宣传；《大楚网》、《凤凰网》、《湖北日报》、《搜狐网》等网页宣传报道；博客宣传推广；贴吧宣传推广；电视视频宣传推广；影院数码海报宣传推广；户外大屏宣传推广等，证据6×××2、“江湖肥肥虾庄”微信公众号、官方微博宣传及后台数据，证据6×××3、（2019）鄂琴台内证字第8227号公证书，证据6×××4、腾讯?大楚网授予“金牌虾”称号（2015年），证据6×××5、新浪湖北、鲜城?武汉授予“口碑虾店”称号（2016年），证据6×××6、得意生活授予“金牌龙虾店”称号（2016年），证据6×××7、大众点评授予“五星商户”（2015年），证据6×××8、百度湖北、武汉百捷授予“2018年百度推广合作企业”称号（2018年）；第6组证据证明原告“肥肥虾庄”品牌在长期经营过程中广为熟知，受到消费者的青睐，取得了多项荣誉，具有极高的知名度，“肥肥虾庄”、“肥肥”成为指代原告店铺的标识，属于知名服务特有名称。证据7×××1、（2020）鄂楚信证字第2313号公证书，证据7×××2、（2020）鄂楚信证字第2310号公证书，证据7×××3、（2020）鄂楚信证字第2311号公证书，第7组证据证明：1、被告擅自使用与原告商标、知名服务的特有名称及企业名称相似的标识，以相关公众的一般注意力，足以使相关公众误认为其与原告“（江湖）肥肥虾庄”服务存在特定联系，造成混淆，被告的行为侵害了原告的商标权，同时也构成不正当竞争。2、被告因其侵权行为获得极大的利益，挤占了原告的市场份额，破坏了原告的商誉，应当赔偿原告的经济损失。证据8、律师费发票、公证费发票、餐饮费付款截图等；第8组证据证明被告应当赔偿原告为制止侵权支付的合理费用合计52627元。被告提交了一组证据，三份商标注册证，证明其享有“清水肥肥虾王”、“清水肥肥”商标专用权。经审查，本院意见如下：原告第1、2、3、4、5、7、8组证据、第6组证据中6×××3、6×××5、6×××6、6×××8均当庭提交了原件，第6组证据中6×××1、6×××2已上网核实真实性，第6组证据中6×××7，原告庭后提交了视频及拍摄视频的原始设备予以证实，被告证据商标注册证虽系复印件，但原告对其真实性予以认可，本院对上述全部证据真实性予以认可，证明目的将结合案件事实另行评判。对原告证据6×××4，因原告既未当庭提交证据原件，又未能在庭后予以证实，本院对该证据真实性不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年，原告法定代表人柴标开设了第一家“肥肥虾庄”店铺，2009年，以柴标妻子张艳丽为经营人注册成立了“武汉市武昌区肥肥虾庄”，开始以个体工商户身份经营“肥肥虾庄”店铺，其后，柴标及张艳丽陆续开设了“武汉东湖新技术开发区柴氏肥肥虾庄”（2011年）、“武汉市洪山区石牌岭柴氏肥肥虾庄”（2012年）、“武汉东湖新技术开发区肥肥虾庄”（2013年）等店铺。2013年11月27日，原告法定代表人柴标妻子张艳丽经受让取得第7715178号“江湖肥肥虾庄”商标，该商标核定使用类别为第43类。此后，柴标及张艳丽夫妻二人开设的龙虾店铺中开始持续使用该商标。2015年2月4日，武汉江湖肥肥餐饮有限公司（即原告）成立，经营范围包括餐饮服务、餐饮管理。2015年2月10日，原告通过与张艳丽签订《商标许可使用合同》的方式取得“江湖肥肥虾庄”商标的独占许可使用权。至今已在武汉市开设23家“肥肥虾庄”直营店和联营店。经过原告的经营推广，原告经营管理的店铺在《得意生活》、《微探店》、《武了个汉》、《指尖武汉》、《大楚网》、《凤凰网》、《湖北日报》、《搜狐网》等网络、媒体平台上得到广泛宣传推广，获得了“江城十佳龙虾名店”、“十大金牌龙虾店”、“金牌龙虾馆”、“武汉人气必吃餐厅”、“口碑虾店”、“小龙虾测评金奖”等十余项荣誉，其在武汉市范围内有较高知名度。2020年5月26日，原告向湖北省武汉市楚信公证处（以下简称公证处）申请针对被告在“联联周边游武汉站”网络平台、“大众点评网”网络平台及位于武汉市汉阳区龙阳大道37附7“肥肥虾王”经营场所的侵权行为进行证据保全。公证处于2020年5月26日14时39分，在公证处电脑上对被告在“联联周边游武汉站”网络平台行为予以证据保全，并于2020年5月28日出具（2020）鄂楚信证字第2310号公证书对保全过程及内容予以记载,根据公证书记载，被告在“联联周边游”平台上，推出了“火爆加推【两店通用·无需预约·可叠加，可打包】足足10斤，让你，过足虾‘瘾’！138元抢【肥肥虾王】门市价618元10斤小龙虾~3种口味，随意搭配，另配三个凉菜，堂食赠礼！”的营销活动，显示售价为138元每份，销售量为4500份，销售状态为售罄，使用商家为“肥肥虾王（徐东店）”和“肥肥虾王（汉阳王家湾店）”，其中“肥肥虾王（汉阳王家湾店）”即为被告经营地址。公证处于2020年5月26日15时24分，在公证处电脑上对被告在“大众点评网”网络平台行为予以证据保全，并于2020年5月28日出具（2020）鄂楚信证字第2311号公证书对保全过程及内容予以记载。根据公证书记载，被告在“大众点评网”网络平台以“肥肥虾王（王家湾店）”名义进行经营，点开宣传照片，显示其实体经营店铺招牌、菜单、结账小票上均使用了“肥肥虾王”标识；点开网友点评，显示最早的评论日期为2019年7月7日，评论褒贬不一，其中有部分给出差评的网友点评称被被告名称误导，以为是“肥肥虾庄”或“肥肥”。公证处公证员陈某、张某原告代理人张丽科、张雪于2020年5月26日18时56分，至武汉市汉阳区龙阳大道37附7“肥肥虾王”店铺进行消费，并对店铺招牌、装修、菜单、结账单及发票进行了拍照取证，公证处于2020年5月28日出具（2020）鄂楚信证字第2313号公证书对保全过程及内容予以记载，根据公证书记载，被告在其经营场所的招牌、店内装潢及菜单上，均使用了“肥肥虾王”标识。被告武汉市汉阳区陈老太小吃店于2016年12月8日注册成立，经营范围为餐饮服务。案外人姚刚于2019年12月7日注册取得第37461964号“清水肥肥”商标及第37461963号“清水肥肥虾王”商标，核定使用类别均为第43类。原告为本案支出律师费5万元，公证费2000元，为取证支付餐饮费227元。本院认为，本案争议焦点为：1、“肥肥虾庄”是否属于原告知名商品（服务）名称及“肥肥”是否属于具有一定的市场知名度的企业字号；2、被告是否实施了商标侵权及不正当竞争行为；3、如果被告行为构成商标侵权及不正当竞争，其应当承担的民事责任。一、关于“肥肥虾庄”是否属于原告知名商品（服务）名称及“肥肥”是否属于具有一定的市场知名度的企业字号。2015年2月10日，原告通过与第7715178号“江湖肥肥虾庄”商标权人张艳丽签订《商标许可使用合同》的方式取得“江湖肥肥虾庄”商标的独占许可使用权，该商标目前处于有效期内，应予保护。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“……具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。经查明，原告在长期经营中，持续将“肥肥虾庄”作为店铺招牌使用，并长期以“肥肥虾庄”、“肥肥”对外进行宣传推广，“肥肥虾庄”、“肥肥”在湖北省武汉市区域范围内的小龙虾餐饮行业中已经具有较高的知名度，并为相关公众所知悉，原告企业名称中最具辨识性的也是“肥肥”，消费者很容易将“肥肥虾庄”、“肥肥”与原告及原告提供的服务联系起来，因此本院认为“肥肥虾庄”作为原告提供的餐饮服务属于武汉市范围内的知名餐饮服务名称，“肥肥”属于原告在武汉市范围内具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业字号。二、关于被告是否实施了商标侵权及不正当竞争行为1、关于被告行为是否构成商标侵权根据原告提交的证据及当庭陈述，原告在实际经营中，主要使用的是“肥肥虾庄”及“肥肥”标识，而非规范使用其享有商标权的“江湖肥肥虾庄”商标，原告不能基于其未规范使用注册商标的行为而取得“肥肥虾庄”及“肥肥”作为商标保护的权利。本院认为，被告使用的“肥肥虾王”标识与原告享有商标权的“江湖肥肥虾庄”既不相同，也不近似，不会导致消费者将“肥肥虾王”与“江湖肥肥虾庄”商标混淆，对于原告指控被告构成商标侵权的主张，本院不予认可。2、关于被告行为是否构成不正当竞争《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一、二项规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）…”虽然被告辩称自己享有“清水肥肥虾王”的商标专用权，其行为不构成侵权，但在实际使用过程中，被告突出使用的是“肥肥虾王”。本院认为，被告使用的“肥肥虾王”标识与原告的知名餐饮服务名称“肥肥虾庄”构成近似，“肥肥虾王”中最具辨识性的“肥肥”亦属于原告有一定影响的企业字号，且已有许多消费者将被告提供的餐饮服务误认为是原告提供的餐饮服务，并发布了负面评论。综上，被告使用“肥肥虾王”的行为，足以使相关公众误认为其与原告或原告提供的服务存在特定联系，造成混淆，构成不正当竞争行为。三、关于被告应当承担的民事责任《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案中，被告构成不正当竞争行为，应承担停止侵权和赔偿权利人损失的法律责任。关于损失赔偿金额，原被告均无证据证明原告因被侵权所受到的实际损失及被告因侵权所获得的利益，本院综合考虑被告侵权性质、时间及规模等因素，在法定范围内酌情确定赔偿数额为人民币12万元。原告为本案多次委托律师公证取证及到庭参加诉讼，并提交了公证费、律师费票据，本院酌情支持原告本案为制止侵权行为所支付的合理开支人民币3万元。综上，经合议庭评议，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一、二项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告武汉市汉阳区陈老太小吃店于本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，即停止使用与“肥肥虾庄”、“肥肥”相同或近似的标识；二、被告武汉市汉阳区陈老太小吃店于本判决生效之日起十日内，赔偿原告武汉江湖肥肥餐饮管理有限公司经济损失人民币120000元；三、被告武汉市汉阳区陈老太小吃店于本判决生效之日起十日内，赔偿原告武汉江湖肥肥餐饮管理有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币30000元；四、驳回原告武汉江湖肥肥餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如被告逾期不履行本判决所确定的金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6590元，由原告武汉江湖肥肥餐饮管理有限公司负担3000元，被告武汉市汉阳区陈老太小吃店负担3590元，保全费30元，由被告武汉市汉阳区陈老太小吃店负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审 判 长  赵千喜审 判 员  周书博人民陪审员  贾炳武二〇二〇年九月二十一日法官助理钟亚伟书记员童小雪