江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终420号 原公诉机关南昌市新建区人民检察院。 上诉人（原审被告人）被告人夏冬林，女，1977年12月8日出生，汉族，文盲，无业，住江西省南昌县。因赌博，于2016年1月16日被行政拘留十五日，罚款1500元；因犯赌博罪，于2016年4月28日被判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月16日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 上诉人（原审被告人）夏冬华，男，1981年1月9日出生，汉族，小学文化，无业，住江西省南昌市新建区。因赌博，于2013年3月20日被行政罚款200元；因赌博，于2015年6月5日被行政拘留十日，并处罚款1900元；因赌博，于2018年4月17日被行政拘留十五日，并处罚款1000元；因赌博，于2019年8月23日被行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年1月23日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于南昌市新建区看守所。 指定辩护人饶季龙，江西明传律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）夏明，男，1995年2月7日出生，汉族，初中文化，务工，住江西省南昌市新建区。因吸食毒品，于2013年11月18日被行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月16日被逮捕。现羁押于南昌市新建区看守所。 指定辩护人王志红，北京市京师（南昌）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗发根，男，1975年9月20日出生，汉族，初中文化，务农，住江西省南昌市新建区望城镇××村下罗自然村17号附1号。因故意毁坏财物，于2017年4月12日被行政拘留十五日，并处罚款1000元；因赌博，于2019年12月25日被行政拘留十日，并处罚款一千元；因犯开设赌场罪，于2014年4月11日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年1月3日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于南昌市新建区看守所。 指定辩护人吴洁，江西锦成律师事务所律师。 原审被告人熊任保，男，1965年7月30日出生，汉族，初中文化，务农，住江西省南昌市新建区望城镇××村熊家自然村1号。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月16日被逮捕。现羁押于南昌市新建区看守所。 南昌市新建区人民法院审理南昌市新建区人民检察院指控原审被告人夏冬林、夏冬华、夏明、罗发根、熊任保犯开设赌场罪一案，于2020年7月16日作出（2020）赣0112刑初184号刑事判决。原审被告人夏冬林、夏冬华、夏明、罗发根不服，提出上诉。本院于2020年8月17日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人夏冬林、夏冬华、夏明、罗发根，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人夏冬林申请撤回上诉。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年7月至12月期间，被告人夏冬林、夏冬华伙同万风桃（另案处理）一起，在南昌市新建区以用牌九推庄的方式开设赌场，组织他人赌博；每场次参与赌博人员数十人不等，被告人夏冬林、夏冬华、万风桃按做庄或封庄赌资的5%抽头渔利。该赌场夏冬林、夏冬华占股90%，万风桃占股10%，共非法获利七万余元，其中夏冬林、夏冬华共非法获利六七万元，万风桃非法获利六七千元。为逃避打击，该赌楼频繁更换场地，时开时停，并聘请专人望风、接送参赌人员。 该赌楼购买一辆面包车登记在被告人夏明名下（车牌号赣Ａ×××××），并聘请被告人夏明专门驾驶该车辆为赌场搬运赌桌及摆放赌博工具，被告人夏明每日获取报酬300元，共非法获利四万余元。 被告人罗发根多次为该赌楼在昌西大道与××公路交叉路口附近××村的龚家山上树林里、新建城Ｂ6地块后面的一栋铁皮房子里、湾里区聂舍垅里郭家山上的一片桔子树林里、望城镇××村熊任保看守的果林里寻找“适合”开设赌楼的场地，该赌楼在被告人罗发根寻找的场地上开设赌楼，每场次给被告人罗发根200元好处费，被告人罗发根非法获利二千余元。 被告人熊任保先后五次提供自己看守的位于望城镇××村的果林开设赌场，每次收取该赌场好处费一包金圣青花瓷香烟，并于2019年12月20日、2019年12月23日二次同意在其居住的民房内开设赌场，每次收取好处费300元。 南昌市公安局新建分局于2019年12月23日在被告人熊任保居住的民房里当场查获该赌场，在赌场现场查获并扣押了用于运输赌博工具的车牌号为赣Ａ×××××的专用面包车一辆、牌九10副、麻将垫9张，橡皮筋0.5箱。 2019年12月23日，被告人夏冬林、夏明、罗发根、熊任保被南昌市公安局新建分局抓获归案。 2020年1月23日，被告人夏冬华被南昌市公安局新建分局抓获归案。 被告人夏冬林、夏冬华、夏明、罗发根、熊任保到案后自愿如实供述自己的罪行。 原审法院认定上述事实，有原审法院经当庭举证、质证的被告人夏冬林、夏冬华、夏明、罗发根、熊任保的供述，证人万某、熊某1、孙某、罗某1、夏某、李某1、熊某2、邓某、毛某、涂某、胡某、黄某、李某2、魏某、罗某2等人证言，辨认笔录，扣押决定书、扣押清单、照片，赌楼现场照片，随案移送物品清单，微信聊天记录截图，行政处罚决定书，刑事判决书，面包车权属证明，在逃人员情况说明，归案经过，被告人的常住人口信息及前科查询等证据予以证实。 原审法院认为，被告人夏冬林、夏冬华以牟利为目的，伙同他人开设赌场；被告人罗发根以牟利为目的，明知夏冬林、夏冬华等人开设赌场，仍积极帮助其寻找开设赌场的场地；被告人夏明以牟利为目的，为夏冬林、夏冬华开设的赌场提供赌具运送、摆放等直接帮助；被告人熊任保以牟利为目的，为夏冬林、夏冬华等人开设的赌场提供场地，被告人夏冬林、夏冬华、夏明、罗发根、熊任保的行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控罪名成立。被告人夏冬林、夏冬华、夏明、罗发根、熊任保归案后如实供了犯罪事实，具有坦白情节，且认罪认罚，依法从轻处罚。被告人夏冬林、罗发根具有犯罪前科、被告人夏冬华具有多次赌博劣迹，酌情对被告人夏冬林、夏冬华、罗发根从重处罚。被告人夏冬林、夏冬华在开设赌场犯罪中起主要作用，系主犯；被告人罗发根、夏明、熊任保在开设赌场犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人夏冬林、夏冬华、熊任保积极预缴罚金并退缴非法所得，酌情从轻处罚。本案开设赌场非法获利多达六万余元，且在多地开设赌场，人数众多，流动性强，在当地造成恶劣的社会影响，社会危害性大，公诉机关提出对被告人夏明、罗发根、熊任保的量刑建议偏低，予以调整。根据被告人夏冬林、夏冬华、夏明、罗发根、熊任保在本案中的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人夏冬林犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。二、被告人夏冬华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。三、被告人夏明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人罗发根犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人熊任保犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。六、对被告人夏冬林、夏冬华的违法所得六万元（已退缴）、被告人夏明的违法所得四万元、被告人罗发根的违法所得二千元、被告人熊任保的违法所得六百元（已退缴），均依法予以追缴，上缴国库。七、对公安机关扣押开设赌场的专用工具面包车一辆及其他扣押的涉案物品依法予以没收，上缴国库。 上诉人夏冬华提出，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。理由如下：1.其不是赌场的组织者，只是参与者。2.到案后积极配合办案，如实供述犯罪经过。3.认罪悔罪，积极退缴违法所得，并预缴罚金。 其辩护人提出，原审判决量刑过重，请求改判，并适用缓刑。理由如下：1.夏冬华认罪认罚，并积极上缴违法所得。2.夏冬华实施的犯罪社会危害性小，其主观恶性小，可以从轻处罚，符合宣告缓刑的条件。 上诉人夏明提出，原审判决量刑过重，请求改判。理由如下：1.其非法获利没有4万元。2.其只是运输和摆放赌桌，没有参与赌场其他事情，系从犯。3.归案后积极配合办案，具有坦白情节，无犯罪前科，认罪态度较好。 其辩护人提出，对夏明的行为构成开设赌场罪无异议，但原审判决认定其获利4万元与事实不符，且量刑过重，请求改判。理由如下：1.夏冬林等人开设赌场5个月，抽头5%才获利6万元左右，认定夏明开车搬运赌桌等获利4万元，不合常理。2.夏明只是负责开车、搬运赌桌等，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯。3.夏明具有坦白情节，系初犯。4.夏明在被刑事拘留当天就签署了认罪认罚承诺书，在审查起诉阶段自愿签署认罪认罚具结书，在侦查、审查起诉、审判阶段的供述都是一致且稳定的，且有悔罪表现，依法可接近从宽幅度30%量刑处罚。5.一审庭审中，因夏冬林、夏冬华供述出现反复，一审法院认为公诉机关的量刑建议偏低，将从犯夏明的量刑增加幅度大于主犯夏冬林、夏冬华的量刑增加幅度，显失公平。 上诉人罗发根提出，原审判决量刑过重，请求改判。理由如下：1.在共同犯罪中处从属地位，起次要、辅助作用。2.主观恶性小，犯罪情节轻微。3.具有坦白情节，一直如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好。4.在一审开庭时，当庭表示认罪认罚。 其辩护人提出，对原审判决认定罗发根的行为构成开设赌场罪没有异议，但原审判决量刑过重。理由如下：1.罗发根在共同犯罪中起次要作用，系从犯。2.罗发根归案后主动交代自己的犯罪行为，具有坦白情节，同时自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书。3.罗发根的主观恶性较小，犯罪情节较轻。4.原审判决的量刑超出了公诉机关的量刑建议。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 上诉人、辩护人二审期间均未提供新的证据，本院对原审法院认定的证据予以确认。 根据本案的事实和证据，针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于夏冬林、夏明非法获利数额的认定问题。经查，本案中的各原审被告人在一审时均对公诉机关指控的犯罪事实和证据均无异议并签署了认罪认罚具结书。从在案的夏冬林、夏冬华、夏明的供述可知，夏冬林、夏冬华非法获利六万余元，夏明非法获利四万余元。原审判决结合全案证据，从有利于被告人的角度认定以上非法获利数额，符合法律规定。 2.关于本案的量刑问题。根据刑法第三百零三条第二款规定，开设赌场的，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原审法院在量刑时已充分考虑各原审被告人在本案中的地位作用、坦白、前科、认罪认罚、预缴罚金及退缴违法所得等各项情节，并鉴于本案中开设赌场的地点、非法获利、参赌人数、社会影响及危害性，认为原公诉机关的量刑建议偏轻，按照法定程序予以调整，符合法律规定，且量刑适当。 综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经审查均不成立，本院均不予采纳。 本院认为，上诉人夏冬林、夏冬华以牟利为目的，伙同他人开设赌场；上诉人罗发根以牟利为目的，明知夏冬林、夏冬华等人开设赌场，仍积极帮助其寻找开设赌场的场地；上诉人夏明以牟利为目的，为夏冬林、夏冬华开设的赌场提供赌具运送、摆放等直接帮助；原审被告人熊任保以牟利为目的，为夏冬林、夏冬华等人开设的赌场提供场地，夏冬林、夏冬华、夏明、罗发根、熊任保的行为均已构成开设赌场罪。夏冬林、夏冬华在开设赌场犯罪中起主要作用，系主犯；罗发根、夏明任保在开设赌场犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。夏冬林、夏冬华、夏明、罗发根、熊任保归案后如实供了犯罪事实，具有坦白情节，且认罪认罚，依法从轻处罚。夏冬林、罗发根有犯罪前科、夏冬华具有多次赌博劣迹，酌情从重处罚。夏冬林、夏冬华、熊任保积极预缴罚金并退缴非法所得，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人夏冬林在上诉期满后自愿要求撤回上诉，符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人夏冬林撤回上诉。 二、驳回上诉人夏冬华、夏明、罗发根的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  潘 建 审 判 员  周 彤 审 判 员  叶 京 二〇二〇年九月十六日 法官助理  张延飞 书 记 员  李承宽