浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙04刑终113号原公诉机关嘉善县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵国平，男，1974年11月22日出生，汉族，初中文化，住浙江省绍兴市越城区。因本案于2017年11月3日被刑事拘留，2017年11月13日、2018年11月13日、2019年11月13日分别被取保候审，2020年5月9日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。辩护人孟佳君，浙江天鸿律师事务所律师。辩护人李上任，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。嘉善县人民法院审理嘉善县人民检察院指控被告人赵国平犯职务侵占罪一案，于2020年5月9日作出（2019）浙0421刑初741号刑事判决。被告人赵国平不服，提出上诉。本院受理后，于2020年6月29日将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院于次月29日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见及嘉兴市人民检察院的检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2012年3月嘉善华江置业有限公司（以下简称“华江公司”）注册成立，公司股东为被告人赵国平及李某、许某，注册资本1000万元，出资比例分别为51%、30%、19%。华江公司在嘉善县××镇××工程项目，在经营过程中因资金短缺陆续向三个股东借款，后陆续还款。至2016年，华江公司尚欠被告人赵国平借款5096135元。2016年上半年，被告人赵国平因个人欠绍兴市越城区越信小额贷款股份有限公司借款无力归还，利用自己担任华江公司法定代表人、执行董事的职务便利，将华江公司景江花苑6套住宅、6个自行车车库、6个汽车位作价4804395元以“商品房买卖”的方式签售给绍兴市越城区越信小额贷款股份有限公司的股东黄某，以偿还其个人债务。2016年上半年，被告人赵国平因个人欠绍兴海燕聚氨酯有限公司债务无力归还，利用自己担任华江公司法定代表人、执行董事的职务便利，将华江公司景江花苑3个商铺作价400万元以“商品房买卖”的方式签售给绍兴海燕聚氨酯有限公司的经营者郭绍成，以偿还其个人债务。2016年上半年，被告人赵国平因个人欠张某借款无力归还，利用自己担任华江公司法定代表人、执行董事的职务便利，将华江公司景江花苑2个商铺作价2478456元以“商品房买卖”的方式签售给张某的妻子胡某，以偿还其个人债务。2016年期间，被告人赵国平伙同李某利用职务便利，擅自将华江公司景江花苑21个商铺以“商品房买卖”的方式向范幸根融资750万元。其中的100万元被赵国平用于偿还个人欠钱福海的债务，50万元通过赵国平父亲赵某的银行账户转出被赵国平用于偿还个人债务。原判认为，被告人赵国平的行为已构成职务侵占罪。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵国平犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年二个月。二、责令被告人赵国平退赔嘉善华江置业有限公司损失。上诉人赵国平上诉及辩护人辩护提出：1.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，赵国平向华江公司出借资金应享有的利息应受法律保护；又根据上述《规定》第二十三条之规定，涉案债务虽名义上为赵国平个人债务，但实际系赵国平为华江公司经营融资借款，由此产生的本息应当由赵国平与华江公司共同承担还款责任，故赵国平以华江公司房产抵偿借款的行为合法正当，主观上没有非法占有公司财产的故意。2.赵国平处置华江公司房产的行为经过公司股东会同意，事后亦向许某明确在公司清算时予以抵扣，也可视为提前分配利润，并非职务侵占行为。3.华江公司尚未清算，赵国平作为大股东，可分配利润较为乐观，其行为没有损害公司股东及债权人的利益，不具有社会危害性。4.原判在华江公司清算前认定赵国平侵占金额不当，且认定逻辑自相矛盾。5.本案属于公司股东内部纠纷，公安机关介入，有公权利干涉民间纠纷之嫌。综上，原判认定事实和适用法律错误，请求二审发回重审或者改判上诉人无罪。嘉兴市人民检察院的检察意见认为：上诉人赵国平无权要求华江公司与其共同承担还款责任，关联事项的股东会决议不应采信，赵国平将公司房产以“商品房买卖”的形式作价出售，用以偿还个人债务，数额已超过其对公司的借款总额，实际侵占公司财产760余万元，侵害了公司股东和债权人的利益，并引发重大社会矛盾，其行为已构成职务侵占罪；公安机关立案侦查依法有据，不存在插手经济纠纷的情况；原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人赵国平职务侵占的事实，有证人李某、许某、黄某、张某、胡某、潘某等人的证言以及民事裁判文书、借款凭证、商品房买卖合同、合同备案登记信息、银行流水记录、记账凭证、收据、审计报告、公司工商登记信息、公司章程、股东会决议等证据予以证实，上诉人赵国平亦有供述在案。关于上诉及辩护所提，经查：1.上诉人赵国平在侦查阶段多次供述其操作“以房抵债”没有经过股东会决议，该供述与股东许某的证言能相印证，但上诉人却于一审阶段提交了三份其与李某签字的内容为同意赵国平暂借公司房产的《股东会决议》，且上述决议落款时间与对应房产的销售合同网签时间为同一天，明显不合常理，本院对该三份《股东会决议》的真实性不予认可。故上诉及辩护所提赵国平的行为经过股东会同意的意见不能成立。2.李某、许某均证实股东对公司的借款利息需待景江花苑项目清算时再结算，已收回的借款中并未支付利息，上诉人在侦查阶段对此亦有多次供述，现翻供称收回借款中包含利息，但又无法说明利息占比和利率问题，华江公司财务记账凭证中亦无相关记载，不足采信；案发时景江花苑项目尚未清算，提前分配利润实际上是降低公司的偿债能力，违背了法律和公司章程对利润分配的程序性要求。上诉人赵国平将公司房产以“商品房买卖”的方式签售给其债权人，以抵偿个人债务，数额已超过其对公司的借款数额，非法占有公司财产的主观故意明显，上诉及辩护以赵国平有权主张借款利息和利润分配为由否定其主观上有非法占有故意的意见不能成立。3.根据上诉人在侦查阶段的供述，其涉案个人对外借款并非全部转借给华江公司，即使全部转借给华江公司，亦是两个不同的民事法律关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定是给予债权人救济途径，而非赋予公司股东可以要求或自行决定由公司承担其个人债务的权利，辩护人据此得出华江公司应当承担赵国平对外借款本息的结论，存在逻辑错误，亦不符合上述规定本意。4.上诉人赵国平以大股东身份，混淆个人财产与公司财产的界限，随意处置公司资产，其行为侵犯了公司财产权，侵害了公司其他股东和债权人的合法权益，具有较大社会危害性。涉案房产因本案被查封才未发生产权转移，并非赵国平的行为未造成公司财产损失。故上诉及辩护所提赵国平的行为不具有社会危害性的意见不能成立。5.原判认定上诉人职务侵占数额时扣除其当时对华江公司享有的债权数额，系有利于上诉人的认定，并无不当。6.公安机关在侦查李某非法处置查封财产案件中发现赵国平涉嫌职务侵占，为保护公司及债权人利益，维护市场经济秩序，依法立案侦查，本案不存在公权力干涉公司内部纠纷的问题。上诉及辩护就此所提不能成立，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人赵国平身为公司法定代表人、执行董事、股东，利用职务便利侵吞公司财产共计760余万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉及辩护请求二审改判上诉人无罪或发回重审的理由均不能成立，本院不予照准。嘉兴市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的检察意见有理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何国林审判员  徐 洁审判员  范 悦二〇二〇年九月二十一日书记员  高子清