重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4070号上诉人（原审原告）：重庆助康后勤服务有限公司，住所地重庆市江津区几江街道滨江路西段29#荣华光彩大厦B栋1#-2号，统一社会信用代码91500116MA5U3P5507。法定代表人：倪军，总经理。委托诉讼代理人：郑仕学，重庆政郎律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘舒，重庆政郎律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈景莲，女，汉族，1970年2月10日出生，住四川省攀枝花市西区。委托诉讼代理人：杨平，重庆市江津区维权法律服务所法律工作者。上诉人重庆助康后勤服务有限公司（以下简称“助康公司”）因与被上诉人陈景莲劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初14358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日受理立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。助康公司上诉请求：1.依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，并不予支付被上诉人未休年休假工资及解除劳动合同经济补偿金;2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院置双方之间签订的生活护理介绍协议、三方协议、生活护理协议、生活护理介绍收入表等证据不顾，认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系系认定错误，双方之间系居间介绍关系，双方也是按照居间协议切实履行；上诉人、被上诉人、病员之间签订的“三方协议、生活护理协议”也明确约定了病员与被上诉人之间的相关权利义务，如何护理、护理期间、护理内容也是被上诉人与病人之间的协议，与上诉人无关，上诉人仅作为中介方盖章；病员与被上诉人之间签订的“职业陪伴介绍申请单”也能充分证明病员与被上诉人直接签署护理期限、价格与上诉人没有任何关系；上诉人举示的十几份“月份生活护理介绍收入表”，上诉人收取的仅为居间介绍费，即被上诉人总护理收入的30%，表单上有清楚明确的记载，有所有护理人员签字进行确认，一审法院认定“交纳介绍费”的数额与上诉人所主张的30%的提成不符，明显过于草率；2.上诉人并未对被上诉人进行任何管理，双方之间的实际履行情况完全符合居间介绍的法律关系特征，上诉人并没有任何的规章制度对被上诉人进行管理，也未对被上诉人等所有护理人员进行考勤，护理费的计算系根据护理病员获得的护理费提成进行发放，根据护理天数、价格进行的，不存在按照考勤计算收入的情况；被上诉人等护理人员的护理对象是特定的，病员选择护理人员均是根据上诉人的介绍后，签订三方协议后进行的，出现交叉护理时也是护理人员之间相互协调的结果；3.被上诉人的收入均是按照其护理病员收取的护理费用扣除介绍费之后的费用，同时微信聊天记录中所说的工资实际不存在，“月份生活护理介绍收入表”明确载明上诉人收取的为介绍费，被上诉人也签字确认，故一审法院认定错误；4.一审庭审中被上诉人明确表述，2018年在其他介绍单位介绍下在山东等地进行护理工作，其护理收入也不是上诉人所支付的，回到江津继续由上诉人介绍护理工作后，双方才继续履行居间协议，即使双方之间存在劳动关系，其休假也远远超出了其年休假的期间，且不说按照法律规定年休假因事假超出几十天而不能享有。不具备享受2018年年休假的条件。陈景莲辩称：一审认定事实正确，判决正确，应该维持一审判决。助康公司向一审法院起诉，请求：1、确认助康公司、陈景莲之间不存在劳动关系；2、助康公司不支付陈景莲未休年休假工资2069元；3、助康公司不支付陈景莲解除劳动关系经济补偿金11250元；4、诉讼费由陈景莲承担。一审法院审理查明，助康公司于2015年11月23日登记设立并在江津区中心医院驻点营业，其经营范围为：病人陪护服务、提供居家老人养老护理、陪护服务（不含治疗）；物业管理（凭资质证书执业）；家政服务；健康咨询服务；销售：生活用品、居家护理用品。2017年1月4日，助康公司（甲方）与陈景莲（乙方）签订《生活护理介绍协议》，约定：“1、乙方委托甲方为其介绍在医院或家庭为病员提供生活护理服务。甲方在可能的情况下优先为乙方提供介绍服务。2、乙方提供的个人相关信息资料必须真实可靠，否则，甲方可停止为乙方提供介绍服务，由此所致的一切责任均由乙方自行承担。3、乙方的服务应达到医院生活护理员的基本要求。甲方可提供生活护理服务必备常识及专业技能的咨询、代培服务，乙方如有需要可口头申请并缴纳相应的服务费用。4、如果医院或家庭提出着装等要求，乙方应遵照执行。服装可收乙方自办，也可委托甲方代为办理。5、乙方与病员之间的任何矛盾、安全或意外等纠纷由乙方与病员协商处理，甲方积极配合协调，但不承担任何责任。6、乙方在从事生活护理员服务期间，如自己生病、人身安全等皆自行处理，与甲方无关。7、乙方如违反医院制度或病员投诉，又不能改正或有严重过错的，甲方有权终止为乙方介绍服务，所造成的一切损失和责任与甲方无关。8、乙方可自行安排其生活时间。9、根据病员的需求，乙方可委托甲方代开发票，其税费由乙方或病人承担。10、经甲乙双方协商一致，乙方委托甲方可代收生活护理费，并支付一定比例的介绍费给甲方。”上述协议签订后，陈景莲开始在江津区中心医院从事病员护理陪护工作。工作期间，助康公司未为陈景莲参加社会保险。当病员需要护理陪护时，病员作为甲方、陪护人员作为乙方（职业陪伴方）、助康公司作为丙方（介绍方）需签订《三方协议生活护理协议》，内容包括护理期限、护理费标准及甲、乙双方职责，并约定丙方负责为甲、乙双方提供生活护理介绍服务，介绍成功收取中介费用。因履行协议过程中产生的纠纷问题由甲、乙两方协商处理，与丙方无关，经当事人提出，丙方可协助处理。陈景莲在护理病员期间实行小组团队服务，服务对象不特定，由团队统一协调护理。助康公司对护理费有公示的标准。护理费由护工收取后交给组长，再由组长统一交到助康公司处或由病员直接交到助康公司处。病员需要开具发票由助康公司统一办理。助康公司为陈景莲统一办理了工作服。2018年1月16日，助康公司收取了陈景莲“互助基金”120元用于护理人员生病或发生意外等特殊情况下进行互助。2019年8月31日，陈景莲向助康公司寄送《解除劳动合同通知书》，以助康公司未与陈景莲签订书面劳动合同、未为其购买社会保险及未支付加班工资和未休年休假工资等为由提出解除劳动关系。该邮件于2019年9月1日妥投。2019年9月4日，陈景莲向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认助康公司签收解除劳动合同通知书之日解除劳动合同；助康公司支付陈景莲经济补偿金11250元、未休年休假工资2069元和未签订书面劳动合同二倍工资差额49500无。该委于2019年10月23日作出渝津劳人仲案字[2019]第1049号仲裁裁决书，裁决助康公司、陈景莲之间的劳动合同于2019年9月1日解除；助康公司支付陈景莲未休年休假工资2069元和经济补偿11250元；并驳回陈景莲的其他仲裁请求。助康公司不服该仲裁裁决遂诉至一审法院。另查明：陈景莲与助康公司主管倪静于2018年1月至2019年9月期间的微信聊天记录反映以下几点内容：1、护理人员请假需经倪静同意和安排，护理病员的部分时间、地点由倪静安排，团队人手不够时由倪静进行协调；2、倪静明确表示向护理人员发放的是“工资”；3、倪静对护理人员有发放福利；4、因护理人员护理不当造成的事故需由倪静出面协调；5、曾有护理人员因工作矛盾递交辞职申请，倪静明确表示等他回来处理；6、有新的护理人员入职需经倪静同意，且新入职护理人员第一个月保底工资为2500元/月，实习期工资为3000元/月；7、倪静曾多次通知陈景莲开会，陈景莲也曾向倪静请假；8、倪静要求陈景莲离职时退还工作服。庭审过程中，一审法院责令助康公司提交收取护理费及中介费的公司原始财务记账凭证以证明双方居间合同的实际履行情况。但助康公司辩称公司规模较小，没有专门的财务人员，也未制作财务账目，因而无法提供。助康公司、陈景莲一致认可若法院认定双方存在劳动关系的情况下解除劳动关系的时间为2019年9月1日，并一致认可以4063元/月作为陈景莲经济补偿金和未休年休假工资计算基数。一审法院认为，劳动关系是劳动者在生产劳动过程中，接受用人单位监督，服从用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，并与用人单位建立的存在一定人身依附属性的法律关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，助康公司提交了《生活护理介绍协议》、《三方协议生活护理协议》及《职业陪伴介绍申请单》等证据拟证明双方系居间合同关系而非劳动关系。但是认定上述协议是否实际履行以及判断双方是否成立劳动关系除需进行形式审查外，还需进行实质审查。首先，助康公司系依法成立的企业，具有法律法规规定的用工主体资格。陈景莲亦符合作为劳动者的主体资格，故双方具备构成劳动关系的资格要件。其次，陈景莲从事的护理工作属于助康公司营业执照载明的经营范围，助康公司向病员收取护理费用也是基于陈景莲所提供的劳动，故陈景莲提供的劳动属于助康公司业务组成部分。再次，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”因此，若双方系居间合同关系，居间人的义务是促成合同成立，由委托人向居间人支付报酬，而居间人不会参与委托人合同的履行，更不会对委托人进行监督管理。但根据双方庭审陈述及陈景莲与助康公司主管倪静的微信聊天记录可见，陈景莲从事护理服务时需穿着助康公司的统一工作服，护理费由助康公司统一制定标准、统一收取后再发放给陈景莲。陈景莲护理病患的时间、地点由助康公司指定，护理人员请假需经倪静同意和安排，团队人手不够或因护理人员护理不当造成事故时需由倪静出面进行协调，新招护理人员需经倪静同意，员工辞职时需退还工作服，且倪静还收取了陈景莲的职工互助基金。同时，倪静还明确表示向护理人员发放工资和福利，且新招职工第一个月保底工资为2500元/月，实习期工资为3000元/月。以上事实足以证明助康公司对陈景莲进行工作安排、发放工资并实施管理，上述行为均不符合委托人与居间人之间的法律关系特征。综上所述，助康公司、陈景莲虽签订了《生活护理介绍协议》，但从协议实际履行情况看，双方已具备构成劳动关系的实质要件，故陈景莲主张从2017年1月4日签订《生活护理介绍协议》之日与助康公司建立劳动关系证据充足，理由充分，一审法院予以支持。助康公司主张双方已按《生活护理介绍协议》实际履行，但未提供公司原始财务记账凭证以证明其护理费和介绍费的收入情况，且举示的《生活护理介绍收入表》所载明的“交纳介绍费”数额也与其主张的30%提成比例不符，应承担举证不能的法律后果。助康公司提出双方系居间合同关系的抗辩意见缺乏相关事实依据，一审法院不予采纳。关于解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，陈景莲以助康公司未为其购买社会保险为由提出解除劳动关系符合经济补偿金的领取条件。助康公司、陈景莲一致认可劳动关系解除时间为2019年9月1日，一致认可以4063元/月作为陈景莲经济补偿金的计算基数，故助康公司应支付陈景莲2017年1月4日至2019年9月1日期间解除劳动关系经济补偿金12189元（4063元/月×3月）。陈景莲自愿主张经济补偿金11250元系其对自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于2018年未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。……”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”本案中，陈景莲于2017年1月4日入职助康公司，故其应从2018年1月4日起享受带薪年休假待遇。助康公司未依法安排陈景莲休年休假，应当支付陈景莲未休年休假工资。参照《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第五条、第十一条的折算方法，陈景莲2018年度应当享受的年休假天数为4天［（362天÷365天）×5天＝4.96天］。助康公司、陈景莲一致认可以4063元/月作为陈景莲未休年休假工资计算基数，故助康公司应当支付陈景莲2018年未休年休假工资1494.44元（4063元/21.75天×4天×200%）。陈景莲超额部分的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认重庆助康后勤服务有限公司与陈景莲的劳动关系于2019年9月1日解除；二、重庆助康后勤服务有限公司于本判决生效后七日内支付陈景莲解除劳动关系经济补偿金11250元；三、重庆助康后勤服务有限公司于本判决生效后七日内支付陈景莲2018年未休年休假工资1494.44元；四、驳回重庆助康后勤服务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆助康后勤服务有限公司负担。本院二审审理中，当事人均未举示新证据，本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人助康公司与被上诉人陈景莲是否存在劳动关系，上诉人应否支付被上诉人未休年休假工资和解除劳动关系经济补偿金。现评析如下：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中上诉人提交了《生活护理介绍协议》、《三方协议生活护理协议》及《职业陪伴介绍申请单》等证据，拟证明双方间系居间合同关系而非劳动关系，但上述协议是否实际履行及双方是否存在劳动关系需进行实质性审查，即考察双方间的关系是否符合上述《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于劳动关系构成要件的要求。首先上诉人助康公司系依法成立的企业，具有法律法规规定的用工主体资格，被上诉人亦符合作为劳动者的主体资格；其次，从双方庭审陈述及被上诉人与上诉人主管倪静的微信聊天记录显示，被上诉人在医院从事护理服务时需穿着上诉人统一制式的工作服，护理费由上诉人统一制定标准、统一收取；被上诉人护理病患的时间、地点由上诉人指定，护理人员请假需经主管倪静同意和安排，团队人手不够或因护理人员护理不当造成事故时需由倪静出面协调；新招护理人员需经倪静同意，新招职工第一个月保底工资为2500元/月，实习期工资为3000元/月；员工辞职时需退还工作服，倪静还明确表示向护理人员发放工资和福利，同时上诉人还收取了被上诉人的职工互助基金，上述事实足以证明上诉人对被上诉人进行工作安排、实施管理、从事上诉人安排的有报酬的劳动的事实；第三，上诉人的经营范围内容之一为病人陪护服务，被上诉人从事的病人护理工作属于上诉人营业执照载明的经营范围，上诉人向病员收取护理费用也是基于被上诉人所提供的劳动，被上诉人提供的劳动是上诉人业务组成部分。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”居间合同关系中居间人的义务是促成合同成立，由委托人向居间人支付报酬，居间人不会参与委托人合同的履行，更不会对委托人进行监督管理和发放报酬，上诉人对被上诉人的上述管理行为均不符合居间合同法律关系特征。上诉人主张双方已按《生活护理介绍协议》实际履行，但未提供公司原始财务记账凭证以证明其护理费和介绍费的收入情况，且举示的《生活护理介绍收入表》所载明的“交纳介绍费”数额也与其主张的30%提成比例不符，应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人与被上诉人双方虽签订了《生活护理介绍协议》，但从实际履行情况看，双方已具备构成劳动关系的实质要件，被上诉人与上诉人间的关系具有强烈的人身依附属性，故一审法院认定双方从2017年1月4日建立劳动关系并无不当。关于解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资。”本案中，被上诉人以上诉人未为其购买社会保险为由提出解除劳动关系符合经济补偿金的领取条件。双方一致认可劳动关系解除时间为2019年9月1日和以4063元/月作为经济补偿金的计算基数，故上诉人应支付被上诉人2017年1月4日至2019年9月1日期间解除劳动关系经济补偿金12189元（4063元/月×3月）。被上诉人自愿主张经济补偿金11250元系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。关于未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。……”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”本案中，陈景莲于2017年1月4日入职助康公司，故其应从2018年1月4日起享受带薪年休假待遇。助康公司未依法安排陈景莲休年休假，应当支付陈景莲未休年休假工资。陈景莲提请劳动仲裁主张未休年休假5天，经过折算一审法院认定上诉人应当支付被上诉人2018年未休年休假工资1494.44元并无不当。关于上诉人称被上诉人2018年在其他关联企业介绍下在山东等地进行护理工作几十天，因该几十天事假故年休假工资不应享有的情况，首先被上诉人去外地是受上诉人安排去其外地的关联公司工作，上诉人也未举示证据证实被上诉人在外地工作期间其安排了被上诉人休年休假，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人重庆助康后勤服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆助康后勤服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  黎 明二〇二〇年九月十一日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹