福建省闽侯县人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）闽0121执异61号 案外人：福建美和房地产开发有限公司，住所地闽侯县甘蔗街道滨江西大道6号，统一社会信用代码91350121559565379D。 法定代表人：陈进，董事长。 委托诉讼代理人：苏航，福建君立律师事务所律师。 申清执行人：潘宝全，男，1952年5月21日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 申请执行人：潘怀敏，男，1976年10月17日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 潘宝全、潘怀敏的委托诉讼代理人：王俊俊、庄雨荷，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 被执行人：陈政，男，1987年9月11日出生，汉族，住福建省闽侯县。 在本院立案执行申请执行人潘宝全、潘怀敏与被执行人陈政合同纠纷一案中，福建美和房地产开发有限公司向本院提出书面异议。本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 案外人福建美和房地产开发有限公司向本院提出请求事项：依法解除对预登记在被执行人陈政名下坐落于闽侯县×××××＃楼×单元房产及其土地使用权（下称“×号房产”）的预查封措施。 事实与理由：1.2017年11月7日，因被执行人陈政的违约行为，案外人向福州仲裁委员会申请仲裁，要求解除被执行人陈政与案外人于2012年12月21日签署的《商品房买卖合同》（合同编号：×××××××××××）及其附件，并责令被执行人陈政自行办理撤销按揭贷款的所有手续、配合办理前述合同备案及预告登记撤销手续、恢复签署合同项下商品房原状并腾房将该商品房交付给案外人，同时，要求被执行人陈政承担相应的违约责任等。福州仲裁委经过两次开庭审理于2018年9月3日作出【2018】榕仲裁字第251号裁定书，支持了案外人的申请，即裁决被执行人陈政于裁决作出之日起10日内配合案外人办理注销合同备案登记及房屋预告登记手续，于裁决作出之日起30日内将涉案商品房恢复原状并返还给案外人以及裁定被执行人陈政支付相应费用等。目前，该裁定书已经生效，并且案外人已经向福州市中级人民法院申请立案执行，福州市中级人民法院以（2019）闽01执500号已经受理，案件正在执行中。2.2017年8月2日，因被执行人陈政的违约行为，中国建设银行股份有限公司福州广达支行（以下简称建行广达支行）向福州市鼓楼区人民法院提起诉讼，要求被执行人陈政偿还所有借款本金及利息，并对×号房产及土地使用权折价或是以拍卖、变卖该房产所得的价款享有优先受偿，案外人作为连带保证人对被执行人陈政的债务承担连带保证清偿责任等。2018年1月26日，福州市鼓楼区人民法院作出（2017）闽0102民初6488号民事判决书，判决被执行人陈政于判决生效后十日内偿还借款本息，案外人对此承担连带清偿责任，驳回建行广达支行的其他诉讼请求。后建行广达支行不服向福州市中级人民法院提起上诉，2019年4月24日，福州市中级人民法院作出（2019）闽01民终1714号民事判决书，维持了福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初6488号民事判决第一、二项；撤销福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初6488号民事判决第三项；陈政应于判决生效之日起三十日内协助建行广达支行办理×号房产的抵押登记手续，案外人应督促陈政并配合其办理抵押登记，抵押登记手续办妥之日，案外人的保证责任终止；×号房产的抵押登记办妥后，陈政逾期仍未办理抵押登记的，建行广达支行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初6488号民事判决第一项确定的主债权优先受偿；建行广达支行对×号房产及土地使用权拍卖、变卖所得价款优先受偿权后尚有余款的，应优先清偿案外人因承担保证责任所垫付之款项及利息，再有余款的退还陈政；案外人就其承担保证责任而垫付的款项本息受偿不足的部分，有权继续向陈政追偿。该判决生效后，案外人向建行广达支行支付了陈政所欠建行广达支行的所有款项，履行了连带保证清偿责任。 如上所述，×号房产系案外人的财产已由福州仲裁委生效裁决文书予以认定，并且案件已经在福州市中级人民法院执行中。同时，因陈政的违约行为，案外人因该财产为陈政承担了连带保证清偿责任，目前款项均已支付完毕。根据《中华人民共和国物权法》第四条之规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条第（一）款之规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人：（一）查封、扣押、冻结案外人财产的……”案外人的财产依法受法律保护，任何单位不得侵犯，以及对于案外人的财产，人民法院应当作出解除查封裁定。因此，福建省闽侯县人民法院对×号房产财产的预查封行为错误，理应予以解除。3.即使×号房产原先预告登记在被执行人陈政名下，但该预告登记已经失效，预查封的权利基础已经丧失，案外人对×号房产拥有绝对的物权所有权。福建省闽侯县人民法院的预查封行为错误，依法应予以解除。2012年12月21日，被执行人陈政向案外人购买×号房产，双方签订了《商品房买卖合同》（合同编号：×××××××××××）及附件并办理了合同备案及房屋预告登记。但无论是合同备案还是预告登记，都是行政部门对符合商品房预售条件的开发商销售房屋的行政管理程序，目的在于防止“一房二卖”，并不涉及物权变动效力，房屋仍然归开发商即案外人所有。由于被执行人陈政在×号房产能够进行正式登记之日起三个月内未申请登记，根据《物权法》第二十条“……预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”之规定，其预告登记已经失效，故福建省闽侯县人民法院预查封×号房产的权利基础早已丧失，福建省闽侯县人民法院的预查封行为错误，应当予以解除。×号房产的预告登记因《商品房买卖合同》的解除而失效。福州市仲裁委于2018年9月3日作出的[2018]榕仲裁字第251号裁决书，确认“《商品房买卖合同》已于2017年8月24日解除……预告登记自动失效”，并裁决“陈政应于本裁决作出之日起10日内配合福建××房地产开发有限公司办理注销合同备案登记及房屋预告登记手续”。因此，在《商品房买卖合同》已经解除，预告登记自动失效，被执行人陈政不再享有过户请求权，也无法以此获得×号房产的所有权的情况下，福建省闽侯县人民法院对×号房产继续预查封的基础条件已不复存在，理应予以解除预查封行为。 综上，案外人系×号房产的所有人，即使106号房产原先预告登记在被执行人陈政名下。但该预告登记已经失效。因此，福建省闽侯县人民法院应当解除对×号房产的预查封。 潘宝全、潘怀敏辩称，1.法院预查封本案诉争房产时，该房产并非案外人美和公司所有，实质为陈政财产，法院有权对其进行预查封。2012年12月21日，美和公司与陈政已签订了《商品房买卖合同》。该合同经备案登记，彭美英支付了首付款147723元，并将余下320000元通过银行按揭贷款方式全额支付给开发商。闽侯县人民法院分别于2017年4月25日、2017年6月1日对讼争房产采取预查封措施。即使美和公司于2018年9月3日通过仲裁途径解除与陈政的《商品房买卖合同》，但该裁决并非确权裁决，只是赋予美和公司要求陈政返还房屋的债权请求权，而且诉争房屋的预登记也未注销，房产也未登记在美和公司名下。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋……”本案讼争房产所有权虽然尚未过户登记至陈政名下，但美和公司已经与陈政签订了《商品房买卖合同》并进行了备案登记，预告登记在陈政名下，房屋也具备物权登记条件且已交付陈政。美和公司所提交的福州市中级人民法院所作（2019）闽01民终1714号判决书中也论述并确认“案涉房产属于陈政财产，客观上应作为陈政责任财产进行处置”。故2019年8月30日闽侯县人民法院裁定对讼争陈政房产采取的预查封措施，符合法律规定。2.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，美和公司不能以《裁决书》裁决解除《商品房买卖合同》为由排除合同解除之前的两道查封措施依据。在前两道查封措施未解除且案涉房屋登记美和公司名下所有之前，更不能解除本案的查封措施。美和公司在讼争房产查封之后，于2018年9月3日通过仲裁途径解除与陈政的《商品房买卖合同》。该《裁决书》系在案涉房产已经被法院查封两道之后做出，另案裁决不具有对抗在先查封的效力，不得据此解除查封。而且，美和公司关于所提出房屋买卖合同关系解除，属于一般债权，并不足以排除强制同为一般债权的前两道的查封措施。因此，前面两道查封未解除，自然也无法解除本案的查封措施。3.在本案原告潘怀敏、潘宝全连50000余元债权本金都清偿不了的情况下，美和公司早已扣留了陈政的首付款147723元，并优先抵偿陈政拖欠美和公司的银行代垫款19243.75元、律师费20000元以及10余万的违约金、赔偿金、补偿金等。现又要求陈政返还房价已升值一倍的房屋，完全有悖公平原则。另外，根据福州市中级人民法院所作（2019）闽01民终1714号判决书判决以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条之规定，美和公司仅对银行代垫款有优先受偿权利，余款要退还陈政。答辩人可以向法院申请执行异议人美和公司应返还给被执行人陈政的购房款余款。4.本案皆因美和公司代陈政向银行垫付按揭款而起。美和公司为了自己的利益在明知银行提起诉讼要求陈政履行协执办理抵押权证情况下，恶意申请仲裁解除合同，并就垫付款和潘怀敏、潘宝全等外部债权人形成事实上的矛盾和冲突。对此，我们认为法院可参考江苏省高级人民法院颁布的《关于执行疑难问题的解答》中关于“被执行人购买的预售商品房，如何执行”问题的解决思路：“被执行人已将房款全部支付给开放商（被执行人自付一部分，银行贷款一部分），银行办理了抵押预告登记（预抵押登记），开发商在预售房产办理抵押权登记之前对银行贷款承担阶段性连带担保责任的商品房预售情形下，预售的商品房被法院预查封后，开发商或被执行人以仲裁或诉讼方式解除合同的，不得对抗人民法院的执行，人民法院可以继续执行预售房产...对于开发商已退还银行的相应款项，在变价款中预先扣除支付给开发商。开发商尚未退还银行相应款项的，在变价款中预先扣除银行贷款相应款项支付给银行，并通知开发商”。本案中，美和公司垫付贷款作为房产价值组成的基本对价，在房产变现时，可以考虑美和公司就此部分优先获得清偿，但其他违约债权无法优先。美和公司这种投入对其他外部债权人来讲，有共益债务的属性。解除合同与预查封所承载的权利已经不再矛盾，各方均可以提起诉讼程序，通过个案主张各自的合法权益。但美和公司不得以解除合同的生效法律文书阻却预查封案件的执行。预查封的案件启动房产拍卖后，在拍卖所得款项中可优先清偿美和公司垫付银行贷款（包括银行贷款）费用。2012年美和公司就只以每平方5000多元的价格出售房产，但现在房屋市场价能达每平方10000多元。如果现在执行拍卖、变卖该房产，潘怀敏、潘宝全的债权得以实现，美和公司也能相比8年前多赚取违约金、赔偿金、补偿金，也不亏损。这样处理，不仅不会导致就美和公司一家获益，其他债权人都无从得到任何清偿的极端不公平的情况的出现，而且能保障和兼顾各方当事人的合法权益，体现司法公正。5.更为关键的是《九民会议纪要》第一百二十四条第二款明确规定：应予注意的是，在金钱债权执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）无效或应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物的，此时案外人享有的是物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行，但在双务合同无效的情况下，双方互负返还义务，在案外人未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。为平衡各方当事人的利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行。本案中，美和公司从未返还任何价款给陈政，因此不能排除本案执行程序。 案外人福建美和房地产开发有限公司为支持其异议请求，向本院提交下列证据：1.福州仲裁委（2018）榕仲裁字第251号裁决书、（2019）闽01执500号受理案件通知书，拟共同证明×号房产系案外人的财产已经福州仲裁委生效裁决文书予以认定，并且案件已经在福州中院法院执行中。2.福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初6488号民事判决书、福州市中级人民法院（2019）闽01民终1714号民事判决书，证明因陈政的违约行为，案外人因该房产为陈政向建行广达支行承担了连带保证清偿责任，目前款项均已支付完毕。3.(2019)闽0121民初5087号民事裁定书，证明闽侯县人民法院于2019年8月30日裁定查封×号房产。 本院查明，申请执行人潘怀敏、潘宝全与陈政合同纠纷一案，2019年8月30日，本院依潘怀敏、潘宝全的财产保全申请，依法冻结了陈政名下坐落于闽侯县×××××＃×单元房产（合同号：×××××××××××）。本院于2020年1月14日作出（2019）闽0121民初5087号民事判决书，判决陈政向潘怀敏、潘宝全返还装修款54000元及违约金等。 2018年9月3日，福州仲裁委员会作出（2018）榕仲裁字第251号裁决书，裁决书主要内容为“被申请人陈政应于本裁决作出之日起10日内配合申请人福建美和房地产开发有限公司办理注销合同备案登记及房屋预告登记手续；被申请人陈政应于本裁决作出之日起30日内将案涉商品房恢复原状并返还给申请人福建美和房地产开发有限公司。”等。 2018年1月26日，福州市鼓楼区人民法院作出（2017）闽0102民初6488号民事判决书，判决主要内容为“一、陈政应偿还中国建设银行股份有限公司福州广达支行借款本金274092.55元，并支付利息；二、福建美和房地产开发有限公司对本判决第一项确认的债务承担连带清偿责任等。中国建设银行股份有限公司福州广达支行不服一审判决，提起上诉。福州市中级人民法院于2019年4月24日作出（2019）闽01民终1714号民事判决书，判决主要内容为“一、维持福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初6488号民事判决第一、二项；二、陈政应协助中国建设银行股份有限公司福州广达支行办理位于闽侯县×××××＃楼×单元房产的抵押登记手续，福建美和房地产开发有限公司应督促陈政并配合其办理抵押登记；抵押登记手续办妥之日，福建美和房地产开发有限公司的保证责任终止；三、闽侯县×××××＃楼×单元房产的抵押登记办妥后，或陈政逾期仍未办理抵押登记的，中国建设银行股份有限公司福州广达支行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初6488号民事判决第一项确定的主债权优先受偿；四、中国建设银行股份有限公司福州广达支行对闽侯县×××××＃楼×单元房产及相应土地使用权拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应优先清偿福建美和房地产开发有限公司因承担保证责任所垫付之款项及相应利息；再有余款的退还陈政”等。2019年8月28日，福建美和房地产开发有限公司代陈政向中国建设银行股份有限公司偿还了房屋贷款251388.11元。至此，陈政在中国建设银行股份有限公司的涉案房屋贷款已偿还结束。 另查明，申请执行人张凡与被执行人陈政建设工程合同纠纷一案，本院于2016年12月23日作出（2017）闽0121民初616号民事判决书，判决被告陈政应于本判决生效之日起十日内向原告张凡支付欠款23000元及自2016年10月30日按照年利率24%的标准计算至欠款还清之日止的违约金。本院在执行过程中作出（2017）闽0121执950号执行裁定书，依法对陈政名下位于闽侯县×××××＃楼×单元房产采取预查封。 本院认为，首先，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋……”本案讼争房产所有权虽然尚未过户登记至陈政名下，但福建美和房地产开发有限公司已经与陈政签订了《商品房买卖合同》并进行了备案登记，陈政已通过申请银行发放贷款的方式向案外人福建美和房地产开发有限公司支付了全部购房款。因此，本院对涉案房屋作出的预查封措施合法有效。其次，在查封期限内福建美和房地产开发有限公司对涉案房屋申请了仲裁，福州市仲裁委作出裁决。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，福建美和房地产开发有限公司以（2018）榕仲裁字第251号裁决书排除执行无法律依据。第三，福州市中级人民法院作出的（2019）闽01民终1714号民事判决书，已判决福建美和房地产开发有限公司对涉案房屋在承担保证责任后而代垫的款项本息受偿不足的部分，有权继续向陈政追偿。据此，福建美和房地产开发有限公司对陈政享有的仅仅是债权，而不是对涉案房屋享有物权。综上所述，福建美和房地产开发有限公司提出中止对涉案房屋的执行法律依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百六十五条第一款第（一）项、第二款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第（一）项、第二十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回案外人福建美和房地产开发有限公司的异议申请。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 审 判 长  江 静 人民陪审员  杨木金 人民陪审员  刘文振 二〇二〇年九月二十八日 书 记 员  陈 惠 附： 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百六十五条案外人对执行标的提出的异议，经审查，按照下列情形分别处理： （一）案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议； （二）案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。 驳回案外人执行异议裁定送达案外人之日起十五日内，人民法院不得对执行标的进行处分。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》》第二十五条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人： （一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断； （二）已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断； （三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断； （四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断； （五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。 案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。 第二十六条金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理： （一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持； （二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。 （三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。 （四）金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。 非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。 申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。