安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3039号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司蒙城支公司，住所地安徽省蒙城县芡河路西。 负责人：任海涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：朱凯，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：胡志伟，男，2000年12月2日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：侯长飞，安徽康盈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：饶志伟，男，1968年7月1日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：杨过，安徽淮中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛青，安徽淮中律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：刘辉，男，1978年3月23日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 被上诉人（原审被告）：蒙城县长青汽车运输服务有限公司，住所地安徽省蒙城县庄子像西200米路北。 法定代表人：葛维涛，该公司经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司蒙城支公司（以下简称人保蒙城公司）因与被上诉人胡志伟、饶志伟、刘辉、蒙城县长青汽车运输服务有限公司（以下简称长青公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初5353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人保蒙城公司的委托诉讼代理人朱凯，被上诉人胡志伟的委托诉讼代理人侯长飞，被上诉人饶志伟的委托诉讼代理人杨过到庭参加诉讼。被上诉人刘辉、长青公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 人保蒙城公司上诉请求：1.请求撤销原第一项内容，改判保险公司不承担其中的59109.35元。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定保险公司未履行提示和明确说明义务错误。1.刘辉驾驶拖拉机，但不持有相应的驾驶证G证，刘辉的行为属于驾驶与驾驶证准驾车型不符的机动车，在性质上属于无证驾驶，其行为是法律规定的禁止性行为，根据法律规定，保险公司只需尽到提示义务。我公司在承保时已经向保险人交付了投保险险种对应的保险条款。2.饶志伟在本案中提供的商业保险保险单中的重要提示栏中明确写明:1、本保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成;2、收到本保险单、承保险种对应的保险条款后，请立即核对，如有不符或者疏漏，请及时通知保险人并办理变更或补充手续,超过48小时未通知的,视为投保人无异议;3、请详细阅读承保险种的保险条款,特别是责任免除,免赔率与免赔额、投保人被保险人义务、赔偿处理、通用条款等。本案中,投保人在收到保险单后一直没有通知保险人也没有办理变更或补充手续,应视为投保人已经收到了投保险种对应的保险条款。同时,根据本案上诉人提交的机动车综合商业保险条款,该保险条款对责任免除部分已经加粗、加黑,足以引起投保人的注意,充分证明上诉人已经就拖拉机综合商业保险条款第二十四条的免责事项向投保人尽到了提示义务。因此,本案中人保蒙城公司不应在商业险范围内承担赔偿责任。 胡志伟辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果相对公平；二、人保蒙城公司上诉理由不能成立；三、无论人保蒙城公司是否在三者险内承担责任，均与胡志伟无关，综上，请求驳回上诉，维持原判。 饶志伟辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。1.人保蒙城公司未能举证证明其尽到免责条款的告知义务，依法应在交强险及商业险范围内承担赔偿责任。刘辉持有A2驾驶证驾驶农机车辆属于行政法规的禁止性规定，保险公司应对因此产生的免责条款尽到提示义务，从保险公司原审提供的证据看，免责条款并未以足以引起投保人注意的问题、字体、符号或者其他明显标志做出提示。根据《保险法解释（二）》第十条、第十一条、第十三条的规定，保险公司应当承担举证不能的法律后果，即应当在交强险及商业险范围内承担赔偿责任。二、在（2010）亳民一终字第00534号民事案件中，保险公司已经在交强险及商业险内对胡志伟的损失进行赔偿，视为保险公司放弃免责条款的抗辩。保险合同条款是否生效是一种法律状态，不能因一方当事人的不同选择而产生不同的法律效果。本案保险公司已经在之前的诉讼中选择放弃保险免责条款的效力，就不应再次就该条款的效力进行选择性抗辩。 刘辉、长青公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 胡志伟向原审法院提出诉讼请求：1.请求判令四被告赔偿原告因交通事故产生的各项损失合计362933,08元；2.判令人保蒙城公司在交保范围内对原告直接承担赔偿责任；3.本案有关诉讼费用由四被告承担。 原审法院经审理查明：2009年2月20日16时55分许，刘辉驾驶登记在长青公司名下实际车主为饶志伟的牌号为皖17／×××××号变型拖拉机，自南向北行驶至蒙城县，撞到胡志伟驾驶的自行车，致胡志伟受伤。蒙城县公安局交通管理大队对事故责任认定为刘辉负此次事故的全部责任，胡志伟无责任。2009年原告因伤先后在蒙城县第一人民医院。中国人民解放军81军医院住院63天。2009年3月5日胡志伟向该院提起诉讼，要求被告赔偿在蒙城县第一人民医院、中国人民解放军81医院治疗期间的医疗费、护理费、住院伙食补助费、住宿费、交通费。该院先后作出（2009）蒙民一初字第504号、（2009）蒙民一重初字第504号民事判决，2010年9月30日亳州市中级人民法院作出（2010）亳民一终字第00534号民事调解书，人保蒙城公司于2010年10月19日共计一次性赔偿胡志伟医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等各项费用共计44000元。其中交强险理赔范围内赔付15380.8元，第三者商业责任险理赔范围内赔付35290.2元。剩余交强险保险理赔款104619.2元，第三者商业责任险保险理赔款64709.8元。 经胡志伟申请，该院委托安徽百友司法鉴定中心对胡志伟的伤残等级、三期、伤后治疗与此次交通事故因果关系及参与度进行法医学鉴定。结论为：1.胡志伟因道路交通事故致左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折经手术治疗后，现遗留左踝关节功能丧失75%以上，评定为九级伤残。左下肢软组织毁损经治疗后，遗留瘢痕面积占体表面积的4.2%，评定为人体损伤十级伤残。2.胡志伟损伤休息期210日、护理期120日、营养期120日。3.被鉴定人在蒙城县第一人民医院及中国人民解放军81医院治疗左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折与本次交通事故之间存在直接因果关系，参与度为96%-100%，两次在国家康复辅具研究中心附属康复医院治疗左马蹄内翻高弓足与本次交通事故之间无直接因果关系，参与度为0%-4%。另查明：胡志伟在2009年-2010年在中国人民解放军81医院医疗费593元，2018年蒙城县第一人民医院医疗费费214.7元。在国家康复辅具研究中心附属康复医院住院23天，支出医疗费2818.5元。 结合胡志伟于2009年3月5日向该院提起诉讼并就部分损失已获赔偿的法律事实及安徽百友司法鉴定中心对胡志伟的伤残等级、三期、伤后治疗与此次交通事故因果关系及参与度进行法医学鉴定结论，胡志伟的损失应为医疗费593元+214.7元+2818.5元X2%=864元，伤残赔偿金34393元X20年X21%=144450.6元，精神损害抚慰金12000元。护理费45070元÷365天X（120天-63天）=7038.3元，营养费120天X30元=3600元，住院伙食补助费23天X50元X2%=23元，交通费每次就诊按两人计算（102元+25元）X4X2人X2%=20.32元，鉴定费2300元，合计170296.26元。 原审法院认为，刘辉作为本次事故的全部责任方，依法应对造成胡志伟的人身损害承担赔偿责任，胡志伟事故发生时未满12周岁，违反《中华人共和国道路安全法实施条例》第七十二条规定驾驶自行车的行为本身亦应承担部分责任，酌定10%为宜。因该肇事的皖17／×××××号变型拖拉机已在人保蒙城公司投保交通事故强制保险及保额为10万元的第三者责任险，故胡志伟的损失，应由人保蒙城公司在保险理赔范围内赔偿。其中在交强险保险理赔范围内赔偿104619.2元，其余损失170296.26元-104619.2元＝65677.06元的90%即59109.35元，在第三者商业责任险理赔范围内赔偿。合计赔偿104619.2元＋59109.35元＝163728.55元。胡志伟主张在蒙城县楚村镇中心卫生院、上海市第九人民医院及外购用具，无病历及医嘱相互印证，该院不予支持。人保蒙城公司辩称刘辉存在证驾不符，第三者商业险应不予赔偿，未举证证明已对投保人尽到约定免责的提示和明确说明义务，故对该辩称该院不予采信。因本案的保险理赔款足以赔偿胡志伟的损失，在本案中刘辉、饶志伟、长青公司不再对胡志伟另行赔偿。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司蒙城支公司于本判决生效后十日内在保险理赔范围内赔偿胡志伟各项损失163728.55元。二、驳回胡志伟的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6745元，由胡志伟负担3171元，中国人民财产保险股份有限公司蒙城支公司负担3574元。本院二审期间，各方对原审所举证据重新进行了举证、质证，对人保蒙城公司所举商业险条款，因并非涉案商业险条款，本院不予认定，对各方所举其他证据，本院认定均同原审。 本院二审经审理查明同原审。 本院认为，综合人保蒙城公司的上诉意见及胡志伟、饶志伟的答辩意见，本案的争议焦点为：人保亳州公司在商业险范围内应否承担赔付责任。 因人保蒙城公司在本次诉讼中提交的商业险条款并非涉案商业险条款，本案的商业险条款应以（2009）蒙民一重初字第504号诉讼中已经各方质证并经认定的商业险条款予以确认。 本案的三者险合同签订于2008年，依据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”即保险公司就免责条款应尽到明确说明义务，人保蒙城公司并无证据证明其已尽到明确说明义务。人保蒙城公司在本次诉讼中主张其仅需尽到提示义务，且其已按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条、第十一条规定尽到提示义务，该主张有悖诚实信用原则。 综上，人保蒙城公司的上诉理由不能成立，原审判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费391元，由中国人民财产保险股份有限公司蒙城支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程斌 审判员  陈芹 审判员  任静 二〇二〇年九月二十二日 书记员  李迪