浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3207号 上诉人（原审原告）：张大选，男，汉族，1977年3月30日出生，住浙江省苍南县。 委托诉讼代理人：陈强，浙江博方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林开洋，男，汉族，1977年5月9日出生，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：韩炳梁，浙江**盛律师事务所律师。 上诉人张大选因与被上诉人林开洋合伙协议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初7478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张大选上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张大选的全部诉讼请求；2.林开洋承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决事实认定有误。（一）关于张大选出资部分的事实认定。1.张大选于2014年10月7日、2014年10月11日分别向林开洋转账95000元、190000元，合计285000元。关于上述款项的性质，张大选主张是双方共同经营下城区旺角记茶餐厅的部分出资款。根据庭审查明：旺角记茶餐厅于2014年11月末、12月初开业（试营业），林开洋也承认上述款项的确用于设立旺角记茶餐厅，故张大选对款项的主张更具证明力。林开洋对上述款项的性质前后出现两种辩解，开始辩解是借款，系林开洋为设立茶餐厅向张大选所借；后又改为垫资款，双方口头约定通过营业利润的50%向张大选归还垫资款和支付绩效奖金。林开洋的辩解不是事实，也不符合逻辑。首先，垫资款这个概念是林开洋虚拟的。其次，旺角记茶餐厅正式办理工商登记的时间是2015年6月5日，2014年10月茶餐厅尚在选址、装修过程中，谁能保障茶餐厅能顺利开业并能一直盈利，林开洋按什么标准给付张大选收益，为何恰好是利润的50%，如果仅是微利，怎么覆盖张大选的收益，如果亏损，这285000元怎么处理。事实上，林开洋仅仅是依据现有证据选择了对其有利的辩解，该辩解表面上具备一定的可信度，因为茶餐厅在转让前确实是盈利的，但本质上是不合逻辑的。只有双方都认可对方是股东，且权益相同的情况下，才会不计其他得失，因为最终收益的分享和亏损的承担都是各半，故285000元应当被认定为张大选对旺角记茶餐厅的出资。2.张大选一审提交的另一组转账记录是张大选在2014年11月19日至11月26日分五次向时任杭州奥记餐饮管理有限公司的副董事长马勇汇入共计250000元，该笔费用是旺角记茶餐厅加盟杭州奥记餐饮管理有限公司旗下品牌－－新记茶餐厅的加盟费，一审法院对该组证据未做评判，但该节事实应予认定。首先，旺角记茶餐厅确系新记茶餐厅的加盟店，旺角记茶餐厅的招聘广告、林开洋发给张大选的电邮（多次出现新记配送、新记费用）、香积寺路10号茶餐厅的门头招牌等都有“新记茶餐厅”字样。林开洋一再否认旺角记茶餐厅与新记之间的联系，缺乏诚信，该加盟费确实存在且确系张大选支付。若张大选仅是茶餐厅的运营经理，为何要自掏腰包向第三方支付加盟费。其次，旺角记茶餐厅所用原料、菜品、菜单等也都是新记配送，张大选提供了相应的证据，但一审判决未予认定。最后，店长王彦霞的笔录也明确旺角记茶餐厅系加盟新记。既然是加盟店，当然要支付特许经营的加盟费。虽然该250000元加盟费并非支付到杭州奥记餐饮管理有限公司账户，但收款人马勇系该公司副董事长，与公司法定代表人马莉系直系亲属，故将加盟费支付至马勇个人账户的行为并无不妥。3.林开洋发给张大选的电邮中，有一份是茶餐厅第一年度的财务报告及费用、利润分配数据，其中有一组数据显示茶餐厅总投资1500000元，这也能证明双方之间存在合伙关系。从表达上看，林开洋应当是通过电邮知会张大选，茶餐厅总出资1500000元，每个人出资750000元。如张大选仅是茶餐厅聘用的经理，林开洋无须告知投资总额；且张大选前述1、2出资相加，已经接近550000元，另外包括茶餐厅装修中的部分出资等（记录在张大选原始手账中），张大选主张自己出资750000元存在合理的证据链。综上，张大选出资的时间段、出资的金额、出资的对象都与旺角记茶餐厅的设立相吻合，能体现张大选作为茶餐厅股东参与其设立、营业的事实。（二）关于设立个体工商户的问题，双方主要是基于经营规模，税收承担等因素考虑，并无不妥。至于个体工商户设立后，只能登记一名经营者，将茶餐厅登记在林开洋名下也是基于双方系同乡、同学关系，共同在杭创业，张大选完全出于信任。张大选提交的其草拟的《合伙经营协议》虽然未经双方签字，但是2014年的原始记录经得起鉴定，也能侧面证明双方存在合伙关系。（三）双方的主张、抗辩谁更具有合理性的问题。1.张大选主张自己是合伙人，不仅有出资证明，更有其他证据可以证明张大选全程参与了茶餐厅的资金筹备-选址-人员招聘-实际经营-员工管理-参与分红等一系列过程，并未有明显不合理之处。对一审认定2015年3月至2016年1月间，张大选每月领取油钱800元与工资5000元，张大选做了合理解释，茶餐厅经营期间，基本都是张大选在日常管理，每月来回于温州-杭州之间，作为补贴，张大选与林开洋都同意在营业利润中给予报销部分交通费用。至于工资，是张大选管理茶餐厅的劳动所得，实务中，股东参与实际经营管理，拿固定薪水也是常态，不能因张大选每月领取固定薪水就否认其股东身份。该部分事实，店长王彦霞的笔录可以证实，林开洋对张大选负责店内日常事务的管理本身也没有异议。2.与案外人许良岳的关系。一审法院引用张大选在西湖公安分局所做询问笔录认为：张大选在茶餐厅转让时就已经与林开洋存在矛盾，且许良岳与张大选系多年朋友的情况下，张大选在草拟店铺转让协议和该协议签订过程中均未将自己列为转让方之一与常理不符。但换个思维考虑，如果张大选只是林开洋所称的经理，根本无须着急为店铺寻找买受人，店铺转让款又不会分给张大选分文，且店铺多开一个月，张大选就多一个月的工资收入，在转让茶餐厅一事上何苦比老板还急。即便在转让茶餐厅时，张大选与林开洋存在一些分歧，也不代表双方完全丧失信任，毕竟双方的合伙还是有比较坚实的感情基础，张大选没有将自己列为转让方之一，主要还是出于对林开洋信任。 林开洋答辩称，一、双方非合伙关系。1.双方无任何合伙的合意，合伙主要特征是共享收益、共担责任。本案中，张大选在任公职期内，还独享工资、油贴、住房补贴等，且张大选仅提供证据证明转账至林开洋账户285000元，而店铺总投资至少1500000元，明显与前述所谓“50%比例利润均分”的说法不匹配，更与权利义务一致相违背。2.本案中最重要的直接证据显示仅有林开洋与案外人许良岳签约转让店铺协议，张大选作为在场人暨介绍人居然没有留下任何“权属”证明，与常理不符。另，标的店铺也仅仅登记林开洋名下，与张大选无关。二、退一万步讲，张大选诉求本身就不合法，因其公职身份而归于无效。1.《合同法》第五十二条、《民法通则》第五十八条规定了无效民事行为与无效合同的范围，虽然合同法作为民事特别法是民事行为的细化，但合同行为也是民事行为，除须遵守合同法的规定外，还需遵守民事行为的法律规定，即一个双方签订合同的行为要发生法律效力，须同时遵守合同法的规定及民法通则的规定，符合民事行为的生效要件。2.《中华人民共和国公务员法》第五十三条规定公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动。本案中，张大选作为国家公务员，在任职期间从事营利性活动，有违《中华人民共和国公务员法》的禁止性规定，该规定不仅应当在公务员管理中予以执行，在民事活动中亦应遵循。因此，所谓合伙关系依法也应给予否定性评价，确认合伙关系无效，所谓合伙行为属于无效民事行为，否则将背离上述立法宗旨。3.庭审中，张大选确认已收到林开洋处款项50余万元，也足以覆盖其所谓出资及工资报酬。依据合同无效后果，现已全部返还并履行完毕，双方早已全部结清。再结合2016年5月30日店铺转让，张大选对此明知却直到三年后才立案起诉，也已超过法定时效。三、人民法院在庭审中发现张大选任职期间存在违纪、违规、违法行为，应移送相关部门（纪委）先行处理，以保障双方的合法权益。 张大选向一审法院起诉请求：1.确认张大选系“杭州市下城区旺角记茶餐厅”（转让前）股东，享有前述茶餐厅50%股份；2.林开洋立即返还“杭州市下城区旺角记茶餐厅”的转让费325000元，并支付利息21125元（自2018年6月6日起按年利率6%暂计至立案之日，要求计至实际履行之日的利息）；3.诉讼费用由林开洋承担。 一审法院认定事实：2014年10月7日、2014年10月11日，张大选分别向林开洋转账95000元、190000元，合计285000元。 案涉茶餐厅于2015年6月5日注册登记为个体工商户，经营者为林开洋。 2016年5月30日，林开洋和许良岳就案涉茶餐厅的转让签订《店铺转让协议》一份。2018年6月6日，林开洋以合同纠纷为由向杭州市下城区人民法院起诉，要求许良岳支付剩余转让费567500元及违约金。该院于2018年8月31日依法作出（2018）浙0103民初3818号民事判决，判决许良岳于判决生效后十日内支付林开洋转让费567500元及违约金（自2018年6月6日起按年利率6%计算至实际付清之日止）等。后许良岳不服该判决，向浙江省杭州市中级人民法院提起上诉。在审理过程中，许良岳申请撤回上诉，浙江省杭州市中级人民法院依法作出（2018）浙01民终8088号民事裁定书。该案现已执行完毕。 2019年3月14日，张大选在杭州市湖区分局所作的询问笔录中陈述：案涉茶餐厅每日的收益均经过林开洋账户，刚开始营业时，餐厅各项开支亦从林开洋处支出。2014年11月案涉茶餐厅开业后，双方约定每月分红，但到了12月份，林开洋就不拿出分红，之后经营过程中亦不能支付房租或原材料的货款，张大选觉得林开洋私自将餐厅收益挪作他用，二人之间产生了矛盾，故林开洋提出要转让案涉茶餐厅，张大选亦予以同意。张大选与许良岳认识有八年了，平时关系不错，因为许良岳是做汉堡生意的，与餐饮行业有一定关系，所以找许良岳作为店铺的受让人。2016年5月30日下午，张大选、林开洋和许良岳经商谈后签订了《店铺转让合同》。在签订合同前，三人口头约定，如许良岳在一个月内反悔，则不追究违约责任。合同签订后，许良岳加入案涉茶餐厅的日常经营。因那段时间杭州下了很长时间的雨，案涉茶餐厅经营状况不好，许良岳不愿意接受店铺。林开洋提出案涉茶餐厅作价45万元转让给张大选。张大选全权经营了九个月后，到2017年5月30日左右，案涉茶餐厅因政府拆迁而停止经营。因林开洋没有归还许良岳32500元定金及另外5万元借款，后张大选通过案涉茶餐厅的收入替林开洋还给了徐良岳，该82500元作为转让费的一部分，另退回的加盟费20万元亦已由林开洋领取，故张大选没有支付225000元转让费。 另查明，张大选曾通过电子邮件向林开洋发送财务报告、招聘广告，其中2015年3月至2016年1月，张大选每月油费和工资分别为800元、5000元；招聘广告所留的联系电话为张大选的手机。 诉讼中，张大选确认：1.上述《店铺转让协议》由张大选草拟，因缺乏法律意识，故未将自己列为合伙人。2.对林开洋辩称的已支付其525511元，没有准确核对，但金额差不多。林开洋确认：张大选系其聘用的经营经理，负责案涉茶餐厅的日常事务，月工资5000元。因张大选帮忙垫付过一部分资金，故双方口头协商，林开洋按照营业利润的50%向张大选归还垫付款和支付绩效奖金。 一审法院认为，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙关系的成立应当从是否存在合伙协议、合伙组织体、合伙事实等方面进行考察。本案中，张大选主张其与林开洋合伙开设、经营案涉茶餐厅，利润双方各半分配，但林开洋不予认可。对此该院认为，首先，张大选、林开洋之间未签订书面合伙协议，且张大选未能提供有效的证据证明双方已就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行过口头约定，张大选应承担举证不能的不利后果。其次，根据企业信用信息显示，案涉茶餐厅工商登记为个体工商户，经营者为林开洋。虽张大选主张当时由于身份限制而将案涉茶餐厅登记在林开洋名下，但未能提供充分证据予以证明。再次，在案涉茶餐厅转让给案外人许良岳时，张大选自称在场并草拟《店铺转让协议》，由林开洋和许良岳签订。假设张大选确与林开洋合伙开设、经营案涉茶餐厅，那么在与林开洋未签订书面合伙协议、双方已因经营问题产生矛盾，且许良岳系自己朋友的情况下，其在草拟《店铺转让协议》时未将自己列为转让方之一以明确与林开洋的合伙关系，亦未通过其他方式维护作为合伙人的权益，明显与常理不符。相反，从张大选提供的案涉茶餐厅财务报表来看，其在2015年3月至2016年1月期间每月的油费和工资分别为800元、5000元。由此可见，林开洋关于张大选系案涉茶餐厅雇佣的管理人员的抗辩意见更具合理性。综上，该院认定张大选、林开洋之间不存在在合伙关系。对张大选的诉讼请求，该院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回张大选的诉讼请求。案件受理费减半收取3246元，财产保全申请费2251元，合计5497元，由张大选负担。 张大选在二审期间向本院提交证据材料如下： 1.曜记（杭州）餐饮管理有限公司企业信用报告（来源于企查查），用以证明案涉茶餐厅系加盟店，茶餐厅招聘广告使用的商标图形来自于曜记（杭州）餐饮管理有限公司的许可；该公司投资设立杭州奥记餐饮管理有限公司；曜记、奥记系关联企业，管理层人员高度重合，奥记副董事长为马勇（与曜记前执行董事及奥记现任联络人马莉为直系亲属）。 2.百度百科资料：香港新曜记冰室（香港新记茶餐厅），用以证明新曜记商标属于曜记餐饮公司，新曜记与新记实为同一家。 林开洋在二审期间未向本院提交证据材料。 对张大选提交的证据材料，经质证，林开洋认为不属于二审新证据，对真实性无法确认，且与本案无关。 本院认为林开洋发表的质证意见成立，对张大选二审提交的证据材料不予认定。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，张大选主张与林开洋合伙设立杭州市下城区旺角记茶餐厅，双方各占50%的合伙份额，但林开洋对此不予认可，张大选亦未能提供双方就此签订的书面合伙协议，其提交的于2014年10月向林开洋转账285000元及其参与该茶餐厅经营管理的相关证据尚不足以证明双方之间系合伙关系。根据查明的事实，该茶餐厅于2015年6月5日登记成立，企业类型为个体工商户，经营者为林开洋。张大选对该茶餐厅的登记情况知情，亦知晓林开洋此后有意转让茶餐厅，并帮忙找到有意受让的许良岳，在此情况下，张大选若是拥有该茶餐厅50%份额的合伙人，在林开洋与受让方许良岳签订《转让店铺协议》时，既未作为共同转让方参与签订协议，亦未与林开洋就如何分配《转让店铺协议》项下转让款签订协议，与常理不符。根据现有证据，一审法院未予采信张大选的主张，对其诉讼请求不予支持并无不当。张大选的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6492元，由张大选负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 夏明贵 二〇二〇年九月四日 书记员 郑纤予