山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10120号上诉人（原审被告）：济南市城建材料开发服务中心，住所地济南市。法定代表人：孙虎，总经理。委托诉讼代理人：高景言，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾开欣，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：燕桂芝，女，1964年8月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：栾玉洁，山东泽晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄静，山东泽晨律师事务所实习律师。原审被告：济南黄河路桥建设集团有限公司（曾用名济南黄河路桥工程中心），住所地济南市。法定代表人：张明生，董事长。委托诉讼代理人：高景言，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾开欣，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。原审第三人：济南佳源人力资源管理服务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李洪峻，总经理。上诉人济南市城建材料开发服务中心（以下简称城材中心）因与被上诉人燕桂芝、原审被告济南黄河路桥建设集团有限公司（以下简称黄河路桥公司）、原审第三人济南佳源人力资源管理服务有限公司（以下简称佳源公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城材中心上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判城材中心和燕桂芝之间不存在劳动关系；2.撤销一审判决第二项，改判驳回燕桂芝的一审诉讼请求；3.撤销一审判决第三项，改判城材中心无须支付燕桂芝经济补偿金；4.本案一审、二审全部诉讼费用由燕桂芝承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为燕桂芝遵守城材中心制定的各项规章制度而认定燕桂芝与城材中心符合劳动关系成立的各项法律要件错误。燕桂芝的服务岗位系城材中心单位外聘市场人员，从没有改变过。其报酬没有底薪，只有提成，报酬按照销售回款的比例提成。燕桂芝不参加城材中心的考勤，其时间由自己支配，并不受城材中心的管理和监督。双方之间并不存在劳动关系。二、一审法院适用法律错误。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）系部门规范性文件，不属于法律范畴，该通知属于对《中华人民共和国劳动法》未规范内容的创设性规定，不能当然溯及《中华人民共和国劳动法》实施之时。燕桂芝主张确认劳动关系的开始时间是1998年6月，早于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号），该《通知》不能作为判断2005年5月25日之前燕桂芝和城材中心的法律关系。一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定反推出城材中心与燕桂芝之间存在劳动关系错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，达到法定退休年龄是劳动合同终止的法定事由，当劳动者达到法定退休年龄时，其已经不是劳动合同的适格主体。燕桂芝1964年8月12日出生，于2014年8月12日达到50周岁的退休年龄，燕桂芝达到退休年龄后已不具备与用人单位建立劳动合同关系的主体资格，劳动合同自行终止。根据《山东省劳动合同条例》第六十一条规定，燕桂芝与城材中心之间即使存在关系也只是劳务关系，并非劳动关系。三、一审法院对经济补偿金数额计算错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，一审法院判决双方于2019年1月24日解除劳动关系，燕桂芝的平均工资应该以2018年1月-2018年12月的平均工资为准，平均工资数额为3702.4元；一审法院判决城材中心支付经济补偿金数额错误。四、燕桂芝在城材中心承揽业务、领提成。燕桂芝对此身份清楚并认可。双方签订的《家属工合同书》规定，不享受医疗保险、养老保险和住房公积金等福利；签订的《外聘人员协议》规定：月工资从回收资金中提取；燕桂芝的报酬中没有底薪，只有提成；燕桂芝在一审中提交的《社会保险个人权益单》显示燕桂芝自1998年以个体私营企业自行缴纳社会保险。燕桂芝在为城材中心提供劳务期间，从未向城材中心要求缴纳社保。燕桂芝不参与城材中心单位考勤，其时间自己支配，并不受城材中心的管理和监督。城材中心原名为济南市城建材料厂，设立于1970年，为事业单位，1997年改名为城材中心，仍为事业单位。为便于经营，2000年同时办理了企业法人营业执照，2006年实施事业单位转企改制为企业。在城材中心，员工的职务级别、薪资待遇有严格等级划分，燕桂芝的工资不符合城材中心工资标准。燕桂芝辩称，一、一审法院认定事实清楚，燕桂芝与城材中心存在劳动关系。燕桂芝与城材中心分别于1999年、2000年签订《家属工劳动合同书》，双方约定了燕桂芝的薪资报酬为6元/天、享受发放鸡蛋等福利待遇，同时也明确约定燕桂芝在职期间应遵守单位的各种管理制度。2010年3月12日，双方签订《外聘人员协议》约定工资按公司职代会文件执行，燕桂芝工作范围是开拓市场、销售公司产品，并进行结算、回收资金等，同时对考勤、专项培训等事宜做出了明确约定。城材中心以燕桂芝没有底薪、不参与考勤、不受监督和管理为由主张与燕桂芝不存在劳动关系证据不足。二、一审法院适用法律正确。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》目前并未被废止，依然有效。且，一审法院并非仅仅以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条为依据认定双方存在劳动关系，而是基于燕桂芝与城材中心签订了书面的劳动合同，同时满足了劳动关系的主体资格、燕桂芝受城材中心规章制度的约束、燕桂芝所从事工作是城材中心业务组成部分等条件，从而认定了燕桂芝与城材中心之间的劳动关系。城材中心主张双方是劳务或居间关系无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，燕桂芝在向城材中心发出解除劳动关系通知时并未享受养老保险待遇或领取退休金，且燕桂芝与城材中心之间的劳动关系一直存在，未有中断，双方之间是劳动关系。对于城材中心所适用的（鲁高法（2010）84号）文件及《山东省劳动合同条例》，上述文件的法律效力位阶低于最高院的司法解释，且城材中心所引用条文明确指出是“用人单位招用...”。本案中，城材中心与燕桂芝建立关系并非是在燕桂芝享受养老保险或达到法定退休年龄之后，因此不适用该条款。三、关于经济补偿金数额，一审法院计算正确。燕桂芝在2018年10月，因城材中心扣发工资、未交纳社保等违法行为提出解除劳动合同，之后城材中心未向燕桂芝发放工资，双方一直未就补偿金达成一致，燕桂芝于2019年1月正式发出书面解除通知。因此，按照最后一次发放工资往前推算12个月的工资符合法律规定。四、燕桂芝从始至终都是城材中心的员工。城材中心的性质并不影响其作为用人单位与燕桂芝建立劳动关系的事实。城材中心是事业单位，燕桂芝无职务级别，但根据法律规定，事业单位受劳动法调整，事业单位与实行聘用制的劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的，依照劳动法有关规定执行。也就是说燕桂芝并非一定要有级别才能与城材中心建立劳动关系，可以是实行聘用制的员工。黄河路桥公司述称，该纠纷与黄河路桥公司无关。佳源公司未作答辩。燕桂芝向一审法院起诉请求：1.确认燕桂芝与城材中心自1998年6月至2019年1月23日存在劳动关系；2.确认燕桂芝与城材中心自2019年1月24日起劳动关系解除；3.判决城材中心支付拖欠的工资6163.84元(该项请求是指2018年10月至2019年1月期间的工资)；4.判决城材中心支付未签劳动合同的双倍工资80952.3元(月平均工资7359.3×11个月=80952.3元)；5.判决城材中心支付经济补偿金154545.3元(月平均工资7359.3x21年=154545.3元)；6.判决城材中心支付应由单位承担的社保份额，即107016元；7.判决城材中心支付加班费50000元，各项福利100000元；8.黄河路桥公司对上述请求承担连带责任。一审法院认定事实：1998年6月燕桂芝到城材中心工作，双方分别于1999年3月15日、2000年3月10日签订《家属工劳动合同》。2010年3月12日签订《外聘人员协议》，期限自2010年3月12日至_年_月_日止。协议约定：工作岗位为业务员；月工资从回收资金中提取，按公司职代会文件执行，不随公司内部调资变动；燕桂芝必须每月填报考勤和工作记录，因私请假，其核发工资按实际考勤。自入职之日，燕桂芝没有底薪，工资报酬均按照回收货款的一定比例计提。期间，为便于业务开展和工作，黄河路桥公司曾为燕桂芝发过聘书、工作牌。自2015年1月起，燕桂芝的工资报酬由佳源公司代发，双方未曾签订劳务派遣合同或其他劳动合同。2019年1月24日，燕桂芝向城材中心发出《解除劳动关系通知书》，以未签订劳动合同、未缴纳社会保险及未支付加班费为由向城材中心提出解除劳动合同。2017年6月至2018年5月期间，燕桂芝的月平均工资为7418.8元。燕桂芝现未办理退休手续，且未享受退休金或养老保险待遇。2019年2月12日，燕桂芝为申请人，以城材中心、黄河路桥公司为被申请人，以佳源公司为第三人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认申请人与被申请人城材中心1998年6月至2019年1月23日存在劳动关系；2.确认申请人与被申请人城材中心自2019年1月24日双方之间劳动关系解除；3.裁决被申请人支付拖欠的工资6153.84元；4.裁决被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资80952.3元；5.裁决被申请人支付经济补偿金154545.3元；6.裁决被申请人支付应由其承担的社保费份额107016元；7.裁决被申请人支付加班费50000元，各项福利100000元；8.被申请人黄河路桥公司对上述请求承担连带责任。2019年4月16日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案[2019]92号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人城材中心与申请人1998年6月至2014年8月存在劳动关系；二、对申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”燕桂芝与城材中心均于法定期限内诉至一审法院。诉讼中，燕桂芝明确称其与城材中心存在法律关系。另查明，城材中心原名称为济南市城建材料厂，设立于1970年，为事业单位，1997年改名为济南市城建材料开发服务中心，仍为事业单位。为便于经营，2000年同时办理了企业法人营业执照，2006年实施事业单位转企业改制为企业。黄河路桥公司原名称为济南沥青厂，2000年更名为济南黄河路桥工程中心，2006年改为济南黄河路桥工程公司，2015年改制为黄河路桥公司。济南市城建材料开发服务中心未纳入黄河路桥公司改制范围。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，燕桂芝依据与城材中心订立的《家属工劳动合同》及《外聘人员协议》从事城材中心安排的有报酬的劳动，城材中心具备法律、法规规定的用工主体资格，燕桂芝亦要遵守城材中心制定的各项规章制度，且燕桂芝从事的工作亦是城材中心的业务组成部分，因此燕桂芝与城材中心之间符合劳动关系成立的各项法律要件，双方应系劳动关系。关于城材中心抗辩燕桂芝于1998年来到城材中心处工作，性质为家属工、临时工的意见，因1996年10月9日劳动部办公厅对《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函中载明：“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。”故对城材中心的上述抗辩意见，一审法院不予采纳，燕桂芝与城材中心应自1998年6月起建立劳动关系。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因燕桂芝与佳源公司未曾签订劳务派遣协议或其他相关劳动合同，且城材中心未能提交有效证据证明双方劳动关系的解除时间，故应承担举证不能的法律后果。虽燕桂芝已年满50周岁，但其在向城材中心发出解除劳动关系通知时并未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，燕桂芝于2019年1月24日向城材中心发出《解除劳动关系通知书》，故双方劳动关系应于2019年1月24日解除。关于燕桂芝要求城材中心支付经济补偿金154545.3元的诉讼请求，因城材中心确未给燕桂芝缴纳社会保险，燕桂芝以此为由主张解除双方的劳动关系，符合用人单位应当支付经济补偿金的情形，燕桂芝主张的经济补偿金数额未超出法律规定，一审法院予以支持。关于燕桂芝要求城材中心支付应由单位承担的社保份额，即107016元的请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，对此一审法院不予处理。关于燕桂芝要求城材中心支付加班费50000元及各项福利100000元的请求，未能提交有效证据予以证明，且城材中心对此不予认可，故对上述请求，一审法院难以支持。关于燕桂芝要求黄河路桥公司承担连带责任的问题，因城材中心与黄河路桥公司系两个独立的法人单位，且燕桂芝已明确称其与城材中心存在劳动关系，故燕桂芝的该项请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、燕桂芝与济南市城建材料开发服务中心于1998年6月起至2019年1月23日止存在劳动关系；二、燕桂芝与济南市城建材料开发服务中心于2019年1月24日解除劳动关系；三、济南市城建材料开发服务中心于判决生效之日起10日内向燕桂芝支付经济补偿金154545.3元；四、驳回燕桂芝的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由城材中心负担。二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）虽系部门规范性文件，但与其他法律不冲突的情形下，一审判决结合双方劳动合同适用该规定认定双方具有劳动关系并无不当。工资计算方式影响到燕桂芝工资数额，但不影响认定双方是否具有劳动关系。燕桂芝虽然达到退休年龄，但并未享受退休待遇，城材中心以燕桂芝达到法定退休年龄并非劳动关系的意见本院不予支持。一审判决以正常发放工资期间工资发放数额计算经济补偿金数额正确，城材中心上诉意见不予采信。综上，城材中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济南市城建材料开发服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年九月二十五日书记员  邢春艳