四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17871号 上诉人（原审被告）：成都鑫成达投资有限公司，住所地：四川省崇州市崇阳街道红桥村三组。 法定代表人：张杰，执行董事。 委托诉讼代理人：李洪科，四川弘齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余茂鑫，四川弘齐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李东洋，男，1974年9月1日出生，汉族，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：唐启昱，四川元众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毕凡，四川元众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川鑫锦源建筑工程有限责任公司，住所地：四川省成都市金牛区营门口路439号。 法定代表人：李章杰，董事长。 委托诉讼代理人：解代学，四川金锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈其宾，四川顺道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都兴蜀投资开发有限责任公司，住所地：四川省崇州市崇阳街道中南街482号。 法定代表人：周宾，董事长。 委托诉讼代理人：钟郭，四川悟德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘贤金，四川悟德律师事务所律师。 上诉人成都鑫成达投资有限公司（以下简称鑫成达公司）因与被上诉人李东洋、四川鑫锦源建筑工程有限责任公司（以下简称鑫锦源公司）、成都兴蜀投资开发有限责任公司（以下简称兴蜀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2018）川0184民初2629号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫成达公司上诉请求：撤销四川省崇州市人民法院（2018）川0184民初2629号民事判决，依法改判驳回李东洋的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，证据不足。1.不存在将约定的下浮比例23%调整为0.5%的事实。鑫成达公司于2013年11月20日承接石羊花苑权利义务时，鑫锦源公司并未告知《工程建设内部承包合同》约定的23%已经进行变更，同时，李东洋提交的《石羊花苑补充协议》亦无股东会决议予以匹配，没有鑫锦源公司签章，且与录音证据和《询问笔录》相互矛盾，没有证明力。2014年8月26日的录音证据证实，李东洋等人与鑫成达公司协商关于调整比例时，谈话内容均围绕23%的比例如何进行调整，足以证明在谈话前，《工程建设内部承包合同》中关于23%比例未进行任何变更。2017年3月9日，原审法院对沈树章进行询问，并制作了《询问笔录》，沈树章在笔录中所谓公司开过股东会议对三人工程结算总价不再下浮23%且仅达成了口头协议。沈树章的陈述证明所谓《石羊花苑补充协议》不可能真实存在，若该协议存在，则口头协议只可能表述为不再下浮0.5%，不可能再表述为不再下浮23%。而且该协议只有沈树章个人签字，没有公司印章或其他股东会决议匹配，因此该协议是伪造的。2.更不存在免除23%下浮比例的事实。原审直接采信了沈树章在《询问笔录》中的陈述，认为李东洋与鑫锦源公司已经达成了免除23%的口头协议，但该证据是孤证，实际上该口头协议并不存在，也违反了《工程建设内部承包合同》的约定，不具有证明力。因录音证据在先，而此后鑫成达公司已经承接了石羊花苑权利义务，鑫锦源公司无权变更《工程建设内部承包合同》。《工程建设内部承包合同》第十一条约定了补充协议应当采用书面方式，口头方式不符合协议约定。二、一审法院仅以李东洋为自然人为由即否定了《工程建设内部承包合同》的效力，系法律适用错误，其结算条款始终合法有效，应当予以适用。 李东洋辩称，1.本案的关联案件已经二审法院审理，其中一件已经撤诉了。对于所谓录音证据的问题，真相是：李东洋签订《石羊花苑补充协议》后，鑫成达公司与鑫锦源公司进行了权利义务的概况转让，李东洋想拿到工程款必然也绕不开鑫成达公司，为减少损失，李东洋不得不与鑫成达公司主动协商。鑫成达公司处于谈判优势地位，要求李东洋不再按《石羊花苑补充协议》的内容履行，而是重新协商，李东洋既为了拿到款项，也为了打探对方态度，才形成了相关协商录音证据。2.对于《询问笔录》系法院依照职权询问沈树章，沈树章是根据提问回答相关问题，自然无需回答没有问到的问题。3.沈树章签字后《石羊花苑补充协议》当然生效，是否履行股东会程序，并不影响协议效力本身。4.李东洋不是鑫锦源公司的员工，鑫成达公司的第二点上诉理由不能成立。5.完全可以通过鉴定的手段确定《石羊花苑补充协议》的形成时间，而且《石羊花苑补充协议》也经沈树章和鑫锦源公司进行了确认。鑫成达公司上诉没有证据支持，请求驳回其上诉，维持原判。 鑫锦源公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。 兴蜀公司辩称，一审认定事实清楚，原审确定兴蜀公司差欠的714998.48元工程质保金已经被生效判决裁判给了杨光，本案一审不再处理，且鑫成达公司、李东洋和鑫锦源公司没有异议，截至今日，该笔质保金兴蜀公司已经支付完毕，不存在欠付的情形。鑫成达公司的其他上诉理由与兴蜀公司无关，不发表意见。 李东洋向一审法院起诉请求：判决鑫锦源公司、兴蜀公司、鑫成达公司给付李东洋工程款4363510.8元以及竣工验收之日（待法庭核查）起到款项支付之日止的资金利息（按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。 一审法院认定事实：2009年12月31日，兴蜀公司作为发包人、鑫成达公司作为发包人代理人与作为承包人的鑫锦源公司签订《崇州市灾后农民安置房（石羊花苑）项目施工合同》（以下简称施工合同），约定由鑫锦源公司承建崇州市灾后农民安置房（石羊花苑）项目，合同约定了工期以及结算方式等相关事项。2009年12月14日，鑫锦源公司与唐涛签订《工程建设内部承包合同》（已另案处理），约定将崇州市灾后农民安置房（石羊花苑）项目工程6＃、7＃、8＃、9＃、10＃楼工程交由唐涛施工。同日，鑫锦源公司与杨光（已另案处理）签订《工程建设内部承包合同》，约定将崇州市灾后农民安置房（石羊花苑）项目工程1＃、3＃楼工程交由杨光施工。2010年3月10日鑫锦源公司与李东洋签订《工程建设内部承包合同》，约定将崇州市灾后农民安置房（石羊花苑）项目工程2＃、4＃、5＃楼工程交由李东洋施工。该三份合同除了施工范围、签订日期不同之外，其余约定均一致，施工合同约定了工期以及工程结算：按工程竣工结算价（经业主审定后）扣除材料调增后的总价下浮23％后与材料调增价之和作为包干结算总价；在合同第六条工程款拨付中对于余款的支付载明：“……余款扣除2%的质保金后六个月内付清，但应满足下述条件：1.工程签字齐全、内容完整、分户验收合格、档案资料备案完毕，且乙方与甲方已办理工程结算及财务决算。2.乙方与甲方签订的《工程建设内部承包合同》已履行完毕，并已办理《工程财务结算审批表》。3……第十一相关事宜约定：（九）双方未尽事宜本着平等互利、友好协商的原则，另行协商，书面补充并作为本协议附件，与本协议具有同等法律效力。”。该合同签订后，唐涛、杨光、李东洋组织人员、机械进场施工。案涉工程于2011年9月竣工验收合格，审计工程总价为75741963元，其中唐涛施工部分工程款审计价为34353018元，杨光施工部分工程款审计价为20825334.53元，李东洋施工部分工程款审计价为20563510.8元。李东洋确认已经收取工程款16200000元，鑫成达公司则认为以法庭查明为准。工程完工后，唐涛、杨光、李东洋三人就下浮23%结算工程款的事项多次与鑫锦源公司进行协商，双方于2013年11月1日达成《石羊花苑补充协议》，该协议约定将《工程建设内部承包合同》中约定的“按工程竣工结算价（经业主审定后）扣除材料调增后的总价下浮23％后与材料调增价之和作为包干结算总价”变更为“按工程审计确定总价下浮0.5%作为包干结算总价。该项目税费由乙方（指李东洋等实际施工人）自行负担”。落款处有当时担任鑫锦源公司法定代表人的沈树章与李东洋的签字。最终经鑫锦源公司股东会同意，当时担任鑫锦源公司法定代表人的沈树章与李东洋口头协商达成不再执行下浮23%结算工程款的结算条款。 鑫成达公司为整个石羊花苑工程缴纳税款2527987.86元。 2013年11月20日，鑫锦源公司作为甲方与作为乙方的鑫成达公司签订《关于崇州市“石羊花苑”和“长城花苑”项目的补充协议》，该协议第二条约定“甲乙双方同意共同配合向项目业主方兴蜀公司收取项目未支付工程款，甲方同意按前期双方约定，为乙方出具相应的收款委托书，以便乙方尽快收回工程款，应对双方所面临的债务难题，项目的所有债权、债务由乙方承担并对其进行担保。（应缴纳给甲方的管理费，按原协议执行）”、第四条关于债务（一）约定“由甲乙双方对所有项目进行清理、核对，核对后，由甲乙双方和债权人签订三方协议，并在协议中明确所有债务由乙方直接清除债权人债务，与甲方无关。”2013年11月25日，鑫锦源公司与鑫成达公司共同向兴蜀公司出具《授权委托书》，载明：兴蜀公司与鑫锦源公司于2009年12月3日签订《崇州市灾后农民安置房（石羊花苑）项目施工合同》，兴蜀公司已支付工程款66620600元，该项目已完工并交付使用，其余应支付的工程款直接划拨至鑫成达公司账户，划拨后即视为鑫锦源公司已收取工程款。鑫锦源公司在施工合同中的应履行的相应义务由鑫成达公司概况承受（包括我公司与兴蜀公司工程款结算，提供应由施工方提供的资料、履行维修义务等）。同时，鑫成达公司对我公司在上述施工合同中应履行的义务承担保证担保责任。此授权委托书除法定事由外不得撤销。 鑫锦源公司与兴蜀公司建设工程分包合同纠纷一案【（2015）崇州民初字第106号】，一审法院于2015年8月25日受理后经审理确认2013年11月20日鑫锦源公司与鑫成达公司签订了补充协议，并根据补充协议出具了授权委托书，兴蜀公司已按照授权委托书的内容履行了付款义务，是权利、义务的概括转让，并以此为根据作出了判决，判决后各方当事人均服从判决，未提起上诉，该判决已经发生法律效力。 一审法院在2016年9月21日受理李东洋与鑫锦源公司、鑫成达公司、兴蜀公司建设工程施工合同纠纷一案【（2016）川0184民初2527号】，该案与本案基于同一个法律事实，经多次开庭后李东洋申请撤诉，法院准许。但在2017年5月3日庭审中确认李东洋施工工程部分的审计结算金额为20563510.8元，已支付工程款金额为16200000元。 一审法院认为，鑫锦源公司与李东洋签订的《工程建设内部承包合同》，因李东洋系自然人，不具备建筑施工资质，故该《工程建设内部承包合同》系无效合同。但因案涉崇州市灾后农民安置房（石羊花苑）项目工程2＃、4＃、5＃楼工程已经竣工验收，并交付使用，故李东洋应当获得施工工程价款。本案争议的焦点是：一、工程价款的结算及支付主体问题；二、李东洋应承担税款的数额问题；三、剩余质保金714998.48元分配问题；四、李东洋主张的从竣工验收之日起支付资金利息的诉请能否得到支持的问题。一审法院分述如下： 一、关于工程价款的结算及支付主体问题。 一审法院认为，1.在崇州市灾后农民安置房石羊花苑项目中，鑫成达公司作为发包人兴蜀公司的委托代理人，又借用鑫锦源公司的名义对外签订《崇州市灾后农民安置房（石羊花苑）项目施工合同》和《工程建设内部承包合同》，集投建于一体；2.争议的总价23%的工程款部分系管理费，该费用的约定违反法律规定；3.鑫锦源公司与鑫成达公司达成债权债务的概括转让后，鑫成达公司应当按照与鑫锦源公司《关于崇州市“石羊花苑”和“长城花苑”项目的补充协议》的约定，对债务进行清理、核对，并与债权人李东洋进行确认；4.鑫成达公司借用鑫锦源公司的名义对外签订合同，应承担鑫锦源公司就合同涉及的工程价款作出调整的后果。本案中，李东洋与鑫锦源公司因合同约定工程款不足以支付工程的实际支出为由，对工程款结算进行调整，最终口头约定免除23%管理费。对鑫成达公司提出李东洋与鑫锦源公司之间对调整工程结算价款系口头约定不成立，因为建设工程应当签订书面合同，根据《工程建设内部承包合同》约定应当签订书面合同，由于鑫锦源公司已经将项目债权转让给鑫成达公司，因此未最终签订书面协议的意见。一审法院认为，李东洋与鑫锦源公司均陈述双方对工程款结算免除下浮23%，经鑫锦源公司股东会同意，并由当时的法定代表人沈树章向包括李东洋在内的实际施工人口头进行了答复，且双方对施工合同中的结算条款在几经协商后达成口头约定不违反法律规定，故鑫成达公司的意见一审法院不予采信。 综上所述，李东洋实际完成的崇州市灾后农民安置房（石羊花苑）项目工程2＃、4＃、5＃楼工程应当获得的工程价款为审计价款20563510.8元，扣除鑫锦源公司和鑫成达公司已经支付的16200000元，应支付工程款4363510.8元（20563510.8元-16200000元）。 案涉崇州市灾后农民安置房（石羊花苑）项目，兴蜀公司现仅有质保金714998.48元未支付，在一审法院审理的杨光诉鑫锦源公司、兴蜀公司、鑫成达公司建设工程施工合同纠纷一案【（2017）川0184民初3338号】并作出生效判决中载明，因兴蜀公司作为工程发包方，尚应向鑫成达支付案涉工程款（质保金）714998.48元。故，判决兴蜀公司在欠付的工程款714998.48元承担责任。因此，在本案中兴蜀公司不应再承担支付责任。李东洋针对案涉工程款两次提起诉讼中均将鑫成达公司列为被告，并提交鑫锦源公司与鑫成达公司之间就债权债务转让的相关资料作为证据，应视为李东洋认可了鑫锦源公司与鑫成达公司之间的债权债务转让。故，案涉工程款应当由鑫成达公司向李东洋支付。 二、关于李东洋应承担税款的数额问题。 李东洋对鑫成达公司缴纳的案涉工程的税款没有异议，但认为案涉工程是由唐涛、杨光、李东洋三人完成，应按工程量分担税款，一审法院认可李东洋的意见符合客观实际，一审法院予以确认。审计工程总价为75741963元，李东洋施工部分工程款审计价为20563510.8元，李东洋应分担的部分为686348.7元【2527987.86元×（李东洋施工部分审计价20563510.8元÷审计工程总价为75741963元）】。 三、关于剩余质保金714998.48元分配问题。 一审法院认为，由于在杨光与鑫锦源公司、兴蜀公司、鑫成达公司建设工程施工合同纠纷一案【（2017）川0184民初3338号】中，一审法院已将该质保金判决归杨光所有，故，李东洋可与杨光、唐涛协商解决分配该质保金，或另行主张权利，本案不再对质保金进行处理。 四、关于李东洋主张的从竣工验收之日起支付资金利息的能否得到支持的问题。 一审法院认为，由于双方对欠付工程款的利息没有约定，对于余款的支付约定有条件，李东洋未提供证据证实其已与鑫锦源公司或鑫成达公司办理工程结算及财务决算等约定的工程款支付条件，故对李东洋的该主张，一审法院不予支持。 综上所述，李东洋应得到的工程款为3677162.1元（20563510.8元-16200000元-686348.7元）。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、鑫成达公司于判决生效之日起十日内支付李东洋工程款3677162.1元；二、驳回李东洋其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41708元，减半收取20854元，保全费5000元，共计25854元，由李东洋负担4700元，鑫成达公司负担21154元。 本院二审期间，鑫成达公司提交以下新证据：1.和解协议（复印件）及转账凭证，拟证明案涉项目实际分包给了李东洋、杨光和唐涛三人，杨光与鑫成达公司在二审程序中于案外达成和解，其中杨光确认了双方从未就工程价款进行过任何调整，杨光也未和鑫锦源公司或其法定代表人就工程价款结算进行过调整。现在鑫成达公司履行了相关付款义务，杨光已经撤诉，但该一审判决不能再作为本案的参考依据。2.会议纪要，拟证明石羊花苑项目实际由鑫成达公司借用鑫锦源公司资质签订相应合同，因此对于结算条款的变更，只有鑫成达公司可以进行调整，鑫锦源公司无权作出变更。3.刑事控告书和受案回执，拟证明李东洋等人涉嫌虚假诉讼，本案应当中止审理，如果公安机关立案侦查，本案应当移送至公安部门。4.2016年8月17日李东洋的起诉状、2017年3月3日及5月8日的开庭笔录、杨光签署的《关于石羊花苑项目情况确认书》，拟证明《石羊花苑补充协议》的落款时间是倒签的。5.吴兴竹与鑫锦源公司签订《工程建设内部承包合同》《收据》《关于石羊花苑交税说明》及相关交税凭证、《会议纪要》，同时称吴兴竹系鑫成达公司副总经理，《工程建设内部承包合同》是吴兴竹代表鑫成达公司签订，拟证明石羊花苑项目一直由鑫成达公司承建，与鑫锦源公司无关，鑫锦源公司只负责收取管理费、代扣税费，无权处分项目权益，沈树章更无相关权利调整协议价格。6.《工资表》《内部邀请招标须知》《投标报价表》，拟证明李东洋等人系鑫成达公司员工，经张绪森推荐参与项目，清楚案涉项目的权利主体是鑫成达公司而非鑫锦源公司。7.《四川鑫锦源建筑工程有限责任公司剥离协议》，拟证明沈树章无权处理项目权益。 李东洋质证认为，1.和解协议的原件请法庭核实，但该证据亦不应采信，杨光与鑫成达公司为达到调解目的互相磋商和退让，签订的内容与事实不符，不能作为证据在本案中使用。2.会议纪要是复印件，即使有原件，该协议也不能对其他人产生效力。3.证据三只代表公安机关受理了报案，但未进行刑事立案，不影响本案诉讼。4.虽然诉状和庭审笔录真实合法，但是与本案没有关联。杨光的确认书是和解过程中形成，不能成为定案依据。5.所有合同都是复印件，即使真实对于关联性和证明目的也有异议。6.《工资表》《内部邀请招标须知》《投标报价表》的真实性有异议。7.证据七真实性无法核实，即使真实，也对外不发生效力。 鑫锦源公司同意由法庭核对证据一的真实性，但否定该证据的合法性和关联性，对证据二和证据三的三性均不认可。对证据四到证据六的质证意见与李东洋一致，对证据七认可真实性。 兴蜀公司认为前三个证据与之无关，不发表意见。对证据四到证据七未发表意见。 庭后，鑫成达公司提交了《收据》《会议纪要》等部分协议原件给法庭核实真实性。本院经审查认为，证据一内容真实，能否达到证明目的将在后文论述。证据二与本案没有关联性，即使是真实的，不能作为约束协议外其他当事人的依据，不予采信。证据三与本案没有关联性，不予采信。证据四中对笔录和起诉状的真实性均予以采信，对杨光签署的确认书本身的真实性亦予以采信，能否达到证明目的，将在后文评述。证据五虽庭后提交了部分原件，但亦只能在合同当事人之间发生拘束力，不予采信。证据六亦是复印件，即使庭后提交了部分原件，也不能证明李东洋是鑫锦源公司的员工。证据七即使是真实的，也只在合同当事人之间发生效力。对于鑫成达公司请求法院向公安机关调取证据的申请因指向不明而不符合规定，本院对其申请不予准许。 二审中，鑫成达公司主张李东洋提交的《石羊花苑补充协议》为事后倒签时间伪造，故申请对该份补充协议的形成时间进行鉴定。本院同意其鉴定申请后，委托成都联合司法鉴定中心进行鉴定。鉴定启动后鑫成达公司要求对鑫锦源公司持有的《石羊花苑补充协议》和李东洋持有的《石羊花苑补充协议》进行形成时间的比对鉴定，但因鑫锦源公司表示已经无法找到该份协议，故鉴定机构以检材不充分，材料欠缺，鉴定工作无法启动为由，终止了该次鉴定。 二审另查明，本院先后受理鑫成达公司作为上诉人与杨光、唐涛、李东洋三人以及鑫锦源公司、兴蜀公司就石羊花苑项目产生争议引发的建设工程施工合同纠纷，其中杨光案鑫成达公司以双方达成和解为由撤回了上诉。杨光签署的《和解协议》《关于石羊花苑项目情况确认书》等与鑫成达公司在本案中提交的《和解协议》《关于石羊花苑项目情况确认书》复印件内容相同。杨光表示该协议和确认书确实为其签署，但是内容不是其真实意思表示，是受到了鑫成达公司的诱骗，要拿到钱就必须签，并且杨光称其也不能代表李东洋或者唐涛。 还查明，在2017年杨光、李东洋、唐涛三人提起的诉讼中，2017年3月3日的庭审中，鑫成达公司的代理人对于法庭关于变更合同内容的意见，答复是“是在2012年向公司打了报告，但不是调整单价，是针对下浮23%。三原告找到公司领导进行协商，领导说项目没有赚到钱，只是口头承诺不收下浮23%的点子，没有出具书面材料。三原告打过可能3次报告”。（2016）川0184民初2527号案件系因李东洋未在法定期限内缴纳案件受理费，按自动撤回起诉处理，而非一审查明的系李东洋申请撤诉。 二审经审理查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，鑫成达公司与鑫锦源公司作为各自独立的民事主体，不存在内部隶属关系，鑫成达公司在本案中自称其在案涉石羊花苑项目上借用鑫锦源公司的资质，并提交了证据五佐证。即使鑫成达公司能够提交相应的合同原件，但《中华人民共和国建筑法》第二十六条明令禁止用任何形式以其他施工企业的名义承揽工程，因此鑫成达公司主张其与鑫锦源公司之间的内部承包关系不符合法律的规定。至于其与鑫锦源公司之间签订的合同，或沈树章等人与成都三原置业（集团）有限公司及王大友之间的合同，均不能约束合同以外的其他第三人。本案中，没有证据证明李东洋系鑫锦源公司的员工，双方存在内部隶属关系，因此，李东洋作为没有施工资质的个人，其与鑫锦源公司签订的《工程建设内部承包合同》因符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定而应被认定为无效，原审认定正确。案涉项目已经竣工验收，李东洋根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，可以主张工程款。李东洋提出《工程建设内部承包合同》中关于价款的约定已经被新的约定取代，鑫锦源公司同意双方结算总价不再下浮23%，鑫成达公司因承接了鑫锦源公司在案涉项目上的全部权利义务，故李东洋应当向鑫成达公司主张权利。鑫成达公司抗辩李东洋的上述主张系虚假，《石羊花苑补充协议》为事后倒签，鑫锦源公司与李东洋不存在取消按总价下浮23%结算的约定，故本案二审的争议焦点在于，李东洋与鑫锦源公司之间的结算约定应当如何认定。 从证据形式来看，李东洋提交了其与鑫锦源公司签订的《石羊花苑补充协议》，其中将案涉项目的结算条款已经调低至按审计总价下浮0.5%，鑫锦源公司并未否认该事实。鑫成达公司抗辩该协议为事后倒签，但本院根据鑫成达公司的申请委托鉴定后，鑫成达公司又要求进行比对鉴定而非李东洋提交的《石羊花苑补充协议》形成时间鉴定，因鑫成达公司实质上变更鉴定申请内容，鉴定机构作出退件处理，故鑫成达公司未能就其关于李东洋倒签《石羊花苑补充协议》的主张完成举证。鑫成达公司以录音证据为由，主张可以倒推该协议不存在，但李东洋并不是该录音的参与人，其他人的表态不能代表李东洋。即使鑫成达公司认为李东洋与杨光、唐涛等人共同作为实际施工人，一并参加诉讼，上述录音能够代表李东洋的意见，李东洋也实际发表了质证意见，但鑫成达公司在诉讼中亦主张了案涉项目实际由其负责，因此杨光等实际施工人为了实际取得工程款甚至为了之后的合作，与之协商亦存在可能性，鑫成达公司关于用录音反推《石羊花苑补充协议》不存在只是其中的一种可能。鑫成达公司又主张，杨光已经书面确认了所谓杨光与鑫锦源公司关于取消总价下浮23%结算的约定不存在的事实。但鑫成达公司与杨光的协议形成于双方争议过程中，且杨光尚有款项需要鑫成达公司支付，杨光事后又推翻了《关于石羊花苑项目情况确认书》中有关于下浮比例形成经过的事实。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”之规定，《和解协议》亦不应作为推翻李东洋与鑫锦源公司《石羊花苑补充协议》的证据。即使鑫成达公司以李东洋在2016年的诉讼中的起诉状中的表述作为依据，拟证明不存在所谓新的结算约定，但在2017年的诉讼中，鑫锦源公司的法定代表人沈树章接受了法庭的询问，其答复与鑫锦源公司的代理人在诉讼中的陈述相互印证，鑫锦源公司在本案诉讼中，依然认同其与李东洋已经取消了关于总价下浮23%进行结算的意见。因此，即使没有书面协议，亦能认定该约定是李东洋与鑫锦源公司关于结算价款的真实意思表示，应当作为双方结算的参考依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，从当前诉辩双方各自举证情况看，李东洋已经完成了其与鑫锦源公司就新的结算达成一致的举证，而鑫成达公司提供的证据尚不能达到相应举证标准，因此鑫成达公司的上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人鑫成达公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41708元，由成都鑫成达投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年九月三十日 书记员  李丹