上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6058号上诉人（原审原告）：上海加丹贸易有限公司，住所地上海市青浦区沪青平公路9565号1幢2层P区227室。法定代表人：江海燕，经理。委托诉讼代理人：朱敏，湖南昌旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙龙刚,上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋秀，女，1983年1月16日生，土家族，户籍地浙江省杭州市江干区。委托诉讼代理人：吴**徽，上海同本律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨杨，上海同本律师事务所实习律师。上诉人上海加丹贸易有限公司（以下简称加丹公司）因与被上诉人蒋秀劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人加丹公司上诉请求撤销一审判决第一、二、三项，改判其公司不支付被上诉人蒋秀：1.2018年1月1日至2018年3月2日期间的工资34,352.14元；2.解除劳动合同经济补偿金167,900.90元；3.2017年1月至2017年12月期间的休息日加班工资35,510.08元。主要事实与理由：1.加丹公司不存在蒋秀发函解除劳动合同所述的违法行为，蒋秀发函通知解除劳动合同行为应视为其自动离职，蒋秀无权向加丹公司主张经济补偿金。加丹公司发现蒋秀等员工财务报销费用高而公司持续亏损，故停业整顿，自2018年1月起未安排蒋秀工作任务，在财务查账期间暂停发放工资是合理行使用工管理权的行为，加丹公司不存在拖欠工资的主观恶意，蒋秀主张公司拖欠劳动报酬的理由不成立。另，加丹公司主要从事外贸生意，法定代表人江海燕向员工指派工作任务等都是通过电子邮件形式，蒋秀主要工作任务是在外联络客户、现场考察客户等，无需坐班，故加丹公司是否设置办公场地不影响双方劳动合同履行，蒋秀主张公司搬空办公场所不提供劳动条件的理由亦不成立。2.蒋秀存在同业竞争、虚报差旅费、营私舞弊侵占公司财产权等严重违纪行为，无权向加丹公司主张经济补偿金。一审认定蒋秀先于加丹公司做出了解除行为，该认定错误，加丹公司可以有“年初就解除”、“社保剔除并通知时解除”、“关门时解除”的说法，这一系列行为都是在蒋秀发出的解除通知之前。3.蒋秀无证据证明存在休息日加班的事实，无权主张加班费，一审法院认定加班费的依据是出勤统计表，但该证据的来源不合法，公章是在脱离法定代表人的控制下加盖，不能作为认定加班的依据。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人蒋秀不接受上诉人加丹公司的上诉请求，辩称：其从未收到加丹公司的口头或书面解除通知，2018年3月2日，加丹公司将办公场所搬离，并未在公司门口有任何张贴，其只能于2018年5月以加丹公司拖欠劳动报酬且不提供劳动条件为由提出解除劳动合同。其于2018年1月至同年3月2日期间正常提供了劳动，加丹公司应当支付工资。加丹公司未支付工资，也未提供劳动条件，应当支付经济补偿金。关于加班时间，有加丹公司加盖公章的出勤统计表明确确认，加丹公司应当支付其休息日加班工资。加丹公司向一审法院起诉，请求判决其公司不支付蒋秀：1.2018年1月1日至2018年3月2日工资46,934.90元；2.解除劳动合同经济补偿金224,359.30元；3.2017年1月至2017年12月休息日加班工资49,513.80元。一审法院认定事实：蒋秀于2008年8月5日入职加丹公司，双方签订过劳动合同,约定蒋秀的工作岗位为亚洲区采购。蒋秀主张，其与加丹公司签订的最后一份劳动合同期限至2019年3月8日，并提供了劳动合同予以证明。加丹公司对该劳动合同的真实性不认可，主张其公司法定代表人江海燕长年居住国外，劳动合同上的公章系在脱离控制的情况下加盖，其公司对此并不知情，对此提供了法定代表人江海燕的出入境记录予以证明。蒋秀主张其工资由两部分组成，一部分为4,000元,由加丹公司在扣除相应社保等费用后，通过公司账户向其转账2,200元；另一部分则通过加丹公司员工龙某的私人账户向其转账14,000元。故蒋秀主张以其实发工资为基础，按照倒推的方法计算其应发工资为22,435.93元。加丹公司对此予以否认，确认蒋秀的工资按照两笔进行支付，但主张一笔即转账支付的2,200元，另一笔即通过私人账号转账支付的14,000元左右，其公司系按照最低缴费基数为蒋秀缴纳社保等费用，由于加丹公司转账支付的工资未达到个税起征点，无需缴税，故蒋秀的应发工资和实发工资一致。蒋秀每周做五休二，工作时间为9时至18时，中午有一个小时的休息时间，每天工作8小时。2018年5月14日，蒋秀通过邮寄方式，以加丹公司拖欠工资且不提供劳动条件为由，向加丹公司发送了解除劳动合同通知书。加丹公司主张蒋秀工作至2017年12月底，之后就不再为加丹公司提供劳动。蒋秀对此予以否认，辩称因加丹公司法定代表人在国外，故蒋秀的工作多是通过邮件方式安排，2018年2月9日公司邮箱发生了问题，加丹公司还通过蒋秀的私人邮箱布置工作，要求其跟进客户业务，其在2018年1月1日至2018年3月2日期间正常提供劳动。蒋秀就其辩称意见提供了该期间工作的电子邮件。加丹公司对蒋秀提供的电子邮件的真实性不认可，主张由于蒋秀存在财务问题，其公司于2018年1月左右停止了蒋秀的工作邮箱。加丹公司主张蒋秀存在同业竞争、私揽业务等严重违纪行为，且蒋秀是在加丹公司对其进行调查期间自动提出离职，在加丹公司查实蒋秀的违纪行为后，其公司有权与蒋秀解除劳动合同，无需支付补偿金。蒋秀对此予以否认，辩称2018年3月2日下午，加丹公司已经将办公场所搬空，同月5日，其正常至公司上班，办公场所仍然处于空置状态，其无法联系到加丹公司法定代表人，且加丹公司自2018年1月起拖欠发放工资，故其于2018年5月14日向加丹公司邮寄书面解除通知，以加丹公司拖欠工资且不提供劳动条件为由解除了双方之间的劳动合同。蒋秀就此提供了解除劳动合同通知书予以佐证。加丹公司则主张双方并未约定具体工作地点，蒋秀也可以至其他办公地点办公。蒋秀主张其在加丹公司执行做五休二的标准工时制，经统计，加丹公司于2017年共计安排其休息日加班24天，蒋秀就此提供了加盖加丹公司公章的出勤统计表予以佐证。加丹公司主张由于其法定代表人长年不在国内，公章脱离控制，且认为蒋秀休息日加班出差系虚报,对统计表的真实性不予认可。2018年5月14日，蒋秀向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求加丹公司支付：1.2018年1月1日至2018年3月5日工资47,931.30元；2.解除劳动合同经济补偿金224,359.30元；3.2017年1月至2017年12月休息日加班工资50,990.75元；4.2017年奖金44,871.86元。该委于2018年9月4日作出裁决，裁令加丹公司支付蒋秀2018年1月1日至2018年3月2日工资46,934.90元、解除劳动合同经济补偿金224,359.30元及2017年1月至2017年12月休息日加班工资49,513.80元；对蒋秀其他请求不予支持。加丹公司不服裁决，诉至一审法院。2019年8月5日，加丹公司向上海市青浦区人民法院提起诉讼，要求判令：1.蒋秀及其配偶返还侵占款5万元；2.确认蒋秀在职期间与其配偶以上海XX有限公司对外经营行为违法；3.蒋秀及其配偶赔偿损失300,000元。该院于2019年11月15日作出判决，驳回了加丹公司全部诉讼请求。加丹公司上诉于上海市第二中级人民法院，后该院作出了“驳回上诉，维持原判”的二审判决。一审审理中，经向本市社保及公积金部门查询，蒋秀于2017年1月至2017年3月社保个人缴存部分为374.20元/月；2017年4月至2018年3月社保个人缴存部分为429.80元/月；2018年4月至2018年5月社保个人部分缴存为449.30元/月。蒋秀于2017年1月10日至2017年8月7日公积金个人缴存部分为196元/月；于2017年8月22日至2018年1月4日，公积金个人缴存部分为252元/月。一审法院于2019年6月18日作出本案中止诉讼的裁定，于2020年4月8日恢复审理。一审法院认为：蒋秀主张其与加丹公司签订的最后一份劳动合同期限至2019年3月8日，并提供了劳动合同予以证明。加丹公司对该劳动合同的真实性不认可，主张其法定代表人江海燕长年居住国外，劳动合同上的公章系在脱离控制的情况下加盖。然，加丹公司就此仅提供了法定代表人江海燕的出入境记录，尚不足以证明其主张之事实，故对加丹公司该项主张不予采纳，采纳蒋秀关于其与加丹公司最后一份劳动合同期限至2019年3月8日的主张。加丹公司主张蒋秀的工资按照两笔进行支付，但一笔为转账支付的2,200元，另一笔为通过私人账号转账支付的14,000元左右，由于蒋秀转账支付的工资未达到个税起征点，所以无需缴税，故蒋秀的应发工资和实发工资一致。蒋秀则主张,其工资一部分为4,000元,由加丹公司在扣除相应社保等费用后，通过公司账户向其支付；另一部分则通过加丹公司员工龙某的私人账户向其转账14,000元。故蒋秀以其实发工资为基础，按照倒推的方法计算其应发工资为22,435.93元。鉴于双方均确认加丹公司按照最低缴费基数为蒋秀缴纳社保等费用，故加丹公司关于蒋秀应发工资和实发工资一致之主张，缺乏法律依据，不予采纳。然蒋秀关于其以实发工资倒推应发工资的主张，亦缺乏法律依据，亦不予采纳。鉴于双方均确认蒋秀工资其中一笔为转账支付的2,200元，另一笔为通过私人账号转账支付的14,000元，再结合向本市社保部门及公积金部门查询的相关情况，据此确认蒋秀离职前12个月平均工资应为16,790.09元。关于加丹公司要求不支付蒋秀2018年1月1日至2018年3月2日工资46,934.90元的诉讼请求。加丹公司主张蒋秀工作至2017年12月底，之后不再为加丹公司提供劳动。蒋秀对此予以否认，辩称其工作多是通过邮件方式安排，2018年1月1日至2018年3月2日期间仍正常根据公司邮件安排跟进客户业务，系正常提供劳动。蒋秀就其辩称意见提供了该期间工作的电子邮件予以佐证。加丹公司虽对蒋秀电子邮件的真实性不认可，但并未提供反驳证据予以证明，亦未提供其公司对蒋秀曾进行管理的证据。故对加丹公司该项主张，不予采纳。如上所述，以蒋秀月工资16,790.09元为标准，经核算，加丹公司应向蒋秀支付2018年1月1日至2018年3月2日工资34,352.14元。关于加丹公司要求不支付蒋秀经济补偿金224,359.30元的诉讼请求。蒋秀主张，由于加丹公司拖欠工资且未提供劳动条件，故其于2018年5月14日书面通知加丹公司以上述理由解除了劳动合同。加丹公司对解除劳动合同通知书真实性认可，但主张蒋秀存在同业竞争和私揽业务的行为，且蒋秀系在加丹公司对其进行调查期间自行提出解除劳动合同，蒋秀的行为经查证属实，加丹公司有权解除蒋秀劳动合同，无须支付经济补偿金；加丹公司还主张其处还有其他办公室，不存在不提供劳动条件的情形。然，一则，加丹公司虽主张蒋秀存在侵害其利益之行为，并且另案进行了诉讼，该案历经一审、二审后现已生效，加丹公司该项主张并未得到支持；二则，本案中系蒋秀以书面通知的形式与加丹公司解除了劳动合同，加丹公司以其之后会对蒋秀作出解除劳动合同的行为并不能反驳既定之事实；三则，加丹公司虽主张其并不存在不提供劳动条件的情况，然并未提供证据加以证明。如上所述，一审法院已经认定加丹公司尚未支付蒋秀2018年1月1日至2018年3月2日工资，且加丹公司搬空工作场所不提供工作条件，故蒋秀以加丹公司拖欠工资及不提供工作条件为由解除与加丹公司的劳动合同，并要求加丹公司支付解除劳动合同经济补偿金，于法有据，加丹公司要求不支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。以蒋秀月工资16,790.09元为标准，结合蒋秀的工作年限，经核算，加丹公司应向蒋秀支付解除劳动合同经济补偿金167,900.90元。关于加丹公司要求不支付蒋秀2017年1月1日至2017年12月31日期间双休日加班工资49,616.38元。蒋秀提供了加盖有加丹公司公章的2017年出勤统计表以证明其在上述期间的加班情况，加丹公司则主张由于其公司法定代表人长年不在国内，公章脱离控制，对出勤统计表的真实性不予认可。如前所述，加丹公司并未提供充分证据证明公章实际脱离控制，且加丹公司虽主张蒋秀出差情况不实,亦未能提供反驳证据加以证明，故对出勤统计表的真实性予以采信，采纳蒋秀双休日存在加班的事实。鉴于蒋秀提供的出勤统计表显示其存在休息日加班23天，故加丹公司应向蒋秀支付休息日加班工资35,510.08元。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十一条、第三十八条第一款第一项、第二项之规定，于2020年4月24日作出判决：一、上海加丹贸易有限公司于判决生效之日起七日内支付蒋秀2018年1月1日至2018年3月2日工资34,352.14元；二、上海加丹贸易有限公司于判决生效之日起七日内支付蒋秀解除劳动合同经济补偿金167,900.90元；三、上海加丹贸易有限公司于判决生效之日起七日内支付蒋秀2017年1月至2017年12月休息日加班工资35,510.08元；四、驳回上海加丹贸易有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由加丹公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审审理中，上诉人加丹公司补充事实称：2018年1月1日，其公司法定代表人江海燕以口头形式向被上诉人蒋秀当面作出解除，理由是蒋秀严重违反劳动纪律、规章制度和劳动合同的约定。2018年1月31日，其公司以书面形式办理了解除手续，具体表现为江海燕为蒋秀办理了退工单，退工时间为2018年1月31日，退工原因是解除合同，其公司于退工次日将该退工单交给蒋秀本人。蒋秀在仲裁中提交来沪人员招退工登记情况表作为证据，并在仲裁庭审中陈述其看到了退工单，可以证明其公司已作出解除。蒋秀不认可加丹公司上述补充事实，蒋秀表示，不存在2018年1月1日口头解除，加丹公司在一审时明确江海燕常年居住国外，不可能通过口头方式解除劳动合同；其于2018年2月无意中发现了退工单，并非加丹公司交给其的，且办理退工单与解除劳动合同是两个概念，办理招退工手续只需要一个U盾随时都可以操作，而解除劳动合同需要用人单位告知员工解除的事实和依据，加丹公司从未告诉过其解除一事，也未告知其退工的事实，其认为系加丹公司误操作或打算将其社保关系转至法定代表人江海燕的另一家公司，故其未就该退工单提出质疑，其于2018年2月、3月还是正常工作，江海燕也正常安排其工作。加丹公司表示就2018年1月1日其公司以口头形式向蒋秀作出解除行为并明确了解除理由一节，并无证据；就加丹公司将退工单交付蒋秀一节，亦无证据。经查，因加丹公司表示就口头解除蒋秀的劳动合同以及将退工单交付蒋秀之事实均无证据予以证明，本院对此不予采信；至于退工单本身，蒋秀并未予以否认，真实性可予采信，但对该退工单的证明目的不予采信，理由后述。二审审理中，1.双方一致确认，蒋秀在职期间不考勤；加丹公司主要通过电子邮件形式安排蒋秀工作；加丹公司公章由案外人龙某管理。2.加丹公司陈述，其公司于2018年1月左右停止了蒋秀的工作邮箱，之后没有安排新的工作，对于之前未办理完毕的事项以及合同后事项，是通过蒋秀的私人邮箱来安排工作。对于2018年1月的工资不是不同意支付，而是因为财务问题处于核查阶段。3.加丹公司陈述，其公司确实于2018年3月搬空了办公场所，双方于2018年3月2日发生争议并谈判，加丹公司表示当日谈判的内容为公司就损失向蒋秀等人主张赔偿以及蒋秀等人要求加丹公司支付工资、赔偿金。蒋秀表示当日仅向公司索要欠发的工资。二审另查明，1.仲裁审理中，蒋秀陈述，“我在2月发现公司在2018年1月底给我办理了退工，当时没有通知我们办理退工，发生欠薪争议后才在公司经营场所发现了退工单，但当时仍然正常上班，最后工作至2018年3月2日，当天加丹公司将全体员工约至XX协商欠薪争议，但晚上回公司后发现办公室被搬空了，我们不知晓公司为何搬空办公室”。2.仲裁中，加丹公司未出庭应诉，未递交书面答辩。2019年2月25日，一审审理中，加丹公司陈述，“2017年底法定代表人江海燕发现财务有问题，2018年2月7日江海燕向员工发送电邮，公司正在查账，所有开销一律暂停……公司准备以员工违反劳动合同法第39条的规定予以解除，但员工心虚所以提前解除”，“本案是在加丹公司对蒋秀进行调查期间，是蒋秀自行先提出解除劳动合同，这是自动离职的行为，在加丹公司查实蒋秀有违纪行为之后，公司有权可以解除蒋秀劳动合同，无须支付经济补偿金”。以上事实，有仲裁庭审笔录、一审证据交换笔录、二审谈话笔录记载的内容加以佐证。本院认为,本案主要争议焦点为:一、上诉人加丹公司是否应当支付被上诉人蒋秀2018年1月1日至同年3月2日期间的工资；二、双方的劳动关系如何解除；三、蒋秀主张经济补偿金的理由是否成立；四、加丹公司是否应当支付蒋秀2017年休息日加班工资。关于争议焦点一，双方在二审中一致确认，加丹公司主要通过电子邮件形式安排蒋秀工作，加丹公司另在二审中陈述，其公司于2018年1月之后，对于之前未办理完毕的事项以及合同后事项，是通过蒋秀的私人邮箱来安排工作，故蒋秀提供的电子邮件真实性可予采信。根据蒋秀提供的电子邮件，可以证明加丹公司法定代表人于案涉争议期间布置工作，要求蒋秀跟进客户业务，蒋秀正常提供劳动。故加丹公司应当支付蒋秀2018年1月1日至同年3月2日期间的工资。关于工资基数，一审法院根据加丹公司确认的两笔转账款项合计16,200元，以及蒋秀的社会保险费和公积金的缴纳情况，认定的工资数额并无不当，可予确认。关于争议焦点二，双方对劳动关系如何解除各执一词，加丹公司主张其司法定代表人于2018年1月1日以口头形式向蒋秀当面作出解除，于同月31日办理了退工，并将退工单直接交付蒋秀。蒋秀对此不予认可，表示加丹公司从未告知解除一事，亦未告知办理退工之事实。因加丹公司对口头解除蒋秀的劳动合同以及将退工单交付蒋秀之事实均无证据予以证明，本院对此不予采信。本案中，虽然加丹公司为蒋秀办理了退工手续，但该手续只是解除劳动合同的形式要件，不能作为直接认定双方劳动关系解除的实质要件，出具退工单后，双方劳动关系是否仍然存续，仍需结合在案其他证据以及双方当事人的行为与陈述综合认定。对此，第一，加丹公司在一审第一次笔录中陈述“本案是在加丹公司对蒋秀进行调查期间，是蒋秀自行先提出解除劳动合同，这是自动离职的行为”，可以证明在蒋秀提出解除劳动合同前，加丹公司未作出解除蒋秀劳动合同的对外表示；第二，从蒋秀陈述来看，其于无意中看到该退工单，并非加丹公司向其作出的直接的解除意思表示；第三，从实际履行情况看，加丹公司于办理退工手续之后仍通过邮件安排蒋秀工作，要求蒋秀跟进客户业务，如若加丹公司已经以蒋秀存在同业竞争、虚报差旅费、营私舞弊侵占公司财产权等严重违纪行为作出解除的话，再安排蒋秀跟进客户业务，有违常理。综合上述分析，仅凭退工单，不足以证明加丹公司已经向蒋秀做出了解除劳动合同的意思表示。一审认定双方的劳动关系因蒋秀提出而解除，并无不当。关于争议焦点三，蒋秀因加丹公司拖欠工资和不提供劳动条件为由提出解除，如前所述，加丹公司并未支付蒋秀2018年1月1日至同年3月2日期间的工资，且加丹公司未予支付工资的理由不能成立，加丹公司亦存在搬空办公场所不提供劳动条件之情况，故蒋秀主张经济补偿金应当得到支持。关于争议焦点四，双方确认加丹公司公章由案外人管理，加丹公司无证据证明该公章的使用违背了该公司的真实意思表示，故一审采信加丹公司盖章确认的出勤统计表并无不当，且蒋秀提供了相关工作电子邮件可以与出勤统计表上的加班日期相印证，故可以采信蒋秀存在相应的休息日加班事实。故加丹公司应当支付休息日加班工资。综上所述，一审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海加丹贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二〇年九月二十二日书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……