浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3480号上诉人（原审互为原告、被告）：顾俊标，男，1961年6月8日出生，汉族，住江苏省启东市。被上诉人（原审互为被告，原告）：温州市迈雅鞋业有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区双屿工业区经二路6号（东首）。法定代表人：张纯柳。上诉人顾俊标因与被上诉人温州市迈雅鞋业有限公司（以下简称迈雅公司）劳动合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾俊标上诉请求：1.辞退补偿金，上班期间平均工资每月5300元，迈雅公司应补偿顾俊标一个月工资的两倍，共计10600元。2.若对第1点请求不予支持，则判决顾俊标与迈雅公司解除劳动关系，并支付从2019年1月20日放春节假开始至判决解除劳动关系为止，约16个月工资，其中第一个月为基本工资4800元，其余15个月为鹿城区当地最低工资每月2010元，合计：34950元。3.企业与本人未签劳动合同，从第二个月起应支付2倍工资的差额部分，应以实际发放工资额的平均工资计算，合计24841元。4.企业有法定强制性义务为员工缴纳社保，企业未给予缴纳，本人无奈先垫付部分金额，但仍然在社保账户里至今欠款7000多元，请求迈雅公司补偿应承担的经济责任。事实与理由：顾俊标于2018年8月8日应聘进迈雅公司，管理李正均（微信名小兵）根据厂长意见在微信里于2019年2月22日通知辞退顾俊标，一审法院没有取证调查，不认定顾俊标主张迈雅公司违法辞退事实，管理李正均是现在微信名，当时以微信名“小兵”通知辞退顾俊标，顾俊标持有的手机截屏复印的原件上仍能看到辞退的时间及内容。顾俊标之前申请过调取企业工资表与职工名册，如果能调取得到，则顾俊标提交的一份2019年2月20日准时进公司报到，并由门卫亲笔帮助顾俊标登记在25名老员工的名单当中，以此份名单完全可以在2018年至2019的工资表与职工名册中，可查看到那份登记有25名部分老员工的名字，由此可证明登记之后的第三天，被管理在微信中通知辞退存在关联性并互相印证，要是企业不提供工资表或职工名册，应承担举证不力后果。一审时，顾俊标提交了李正均微信头像与名字的截图复印件，以小兵为微信名两者是同一个微信号，由此可证实小兵与李正均是同一个人，依此证据可证明管理李正均在迈雅鞋业工作，从2018年3月与2019年3月的工资表及员工名册中可查到，而一审后未调证据与核查，判决书上却称无法查明小兵的身份信息，一审法院认定，双方劳动关系的解除是以放春节假前企业给员工付清所有工资为准，该判决缺乏相关法律规定。迈雅公司未作答辩。顾俊标向一审法院起诉请求：1、迈雅公司支付违法解除劳动合同赔偿金10600元；2、迈雅公司支付未签订劳动合同二倍工资差额24841元；3、迈雅公司为顾俊标补缴社会保险。一审法院认定事实：顾俊标于2018年8月8日进入迈雅公司，从事成品鞋验收工作，双方未签订劳动合同。2019年1月20日，顾俊标离开迈雅公司。顾俊标在职期间，一直以灵活就业人员身份缴纳社会保险费。2019年4月26日，顾俊标向温州市鹿城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求迈雅公司支付违法解除劳动合同赔偿金5300元、未签订劳动合同二倍工资差额29141元、补缴2018年8月8日至2019年1月20日的社会保险费。该委于2017年7月25日作出浙温鹿城劳人仲案（2019）199号仲裁裁决书，裁决迈雅公司支付顾俊标未订立书面劳动合同二倍工资差额21186.21元、补缴2018年8月8日至2019年1月20日的社会保险费、驳回顾俊标的其他仲裁请求。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据迈雅公司车间管理陈礼雄在劳动监察部门所作的调查笔录中承认顾俊标系迈雅公司员工的陈述以及迈雅公司股东张崇美按月发放顾俊标工资的银行流水记录，确认顾俊标、迈雅公司之间存在劳动关系。一、关于双方劳动关系起止时间。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。顾俊标主张双方劳动关系建立时间为2018年8月8日。迈雅公司则认为应以工资发放记录为准，双方建立劳动关系时间为2018年9月1日。经核实，迈雅公司车间管理陈礼雄于2019年3月20日在劳动监察部门所作的调查笔录中承认顾俊标于2018年8月进入迈雅公司处工作，与顾俊标在劳动监察部门所陈述的内容一致，对此予以采信。迈雅公司未能提供职工名册核查，亦未提供其他证据支持其意见，对迈雅公司的抗辩不予采纳。据此，认定劳动关系建立时间为2018年8月8日。至于解除劳动合同时间，顾俊标主张双方解除劳动合同的时间为返岗登记后的第三天即2019年2月22日，迈雅公司认为双方劳动合同关系于2019年1月20日解除。顾俊标针对其主张提供了返岗登记名单照片复印件，该名单上记载：2.20（农历十六），成型：“……顾俊标、李根华”，针车：“黄开芳、郭兴旺……”。并申请对该登记名单进行笔迹鉴定。因鉴定材料原件缺乏，鉴定程序依法不能启动。该份名单系复印材料，无原件予以核对，真实性无法确认，另外该名单上无迈雅公司单位盖章或相关负责人签字，无法反映系迈雅公司方制作的材料。结合顾俊标的工资发放记录，顾俊标收到的最后一笔工资于2019年1月22日发放，且双方在劳动监察调查笔录上均承认工资已结清，由此，认定双方劳动关系于2019年1月20日解除。二、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。加付的一倍工资的计算以职工所在岗位相对应的标准工资为基数。顾俊标在职期间，迈雅公司未与其订立书面劳动合同，顾俊标的月标准工资为4800元，故迈雅公司应支付顾俊标2018年9月8日至2019年1月20日期间的二倍工资差额为21186.21元（4800元/月×4月+4800元/月÷21.75天×9天）。三、关于违法解除劳动合同的赔偿金。顾俊标主张迈雅公司违法解除劳动合同，应当承担举证责任。顾俊标提供了与微信名为“小兵”的微信聊天记录截图，该聊天记录内容时间不明确，“小兵”的身份信息无法查明，且顾俊标未能提供该份证据的原件予以核对，对该份证据不予采纳。故对于顾俊标要求迈雅公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，不予支持。四、关于补缴社会保险。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据顾俊标的陈述以及委托银行代扣社会保险费协议书，顾俊标在职期间已经以灵活就业人员身份自行缴纳了社会保险，现顾俊标要求迈雅公司补缴社会保险，实际上迈雅公司已无法为顾俊标补缴2018年8月8日至2019年1月20日的社会保险，对于顾俊标的该项诉请，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、温州市迈雅鞋业有限公司自判决书生效之日起十日内支付顾俊标未签订劳动合同的二倍工资差额21186.21元。二、温州市迈雅鞋业有限公司无需为顾俊标补缴2018年8月8日至2019年1月20日的社会保险费。三、驳回顾俊标的其他诉讼请求。四、驳回温州市迈雅鞋业有限公司的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取为10元，由温州市迈雅鞋业有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，顾俊标主张迈雅公司违法解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，对顾俊标提出的要求对方给付赔偿金的请求，一审判决不予支持并无不当。关于社会保险补缴问题，因顾俊标在职时已经作为灵活就业人员自行缴纳社会保险，一审判决对其补缴社保请求不予支持，亦无不当。综上所述，顾俊标的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人顾俊标负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇二〇年九月七日书记员  潘 曦?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。