河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1440号上诉人（原审原告）：申勇，男，1979年1月8日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：王秀峰，河南逐鹿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王康，河南逐鹿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清丰县东盟置业有限公司，住所地清丰县马庄桥金豫大道中段路东。法定代表人：宋家宝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张庆习，河南航塔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张本正，男，1951年7月25日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。上诉人申勇因与被上诉人清丰县东盟置业有限公司（以下简称清丰东盟公司）、张本正民间借贷纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院(2019)豫0902民初5401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人申勇及其委托诉讼代理人王秀峰、被上诉人清丰东盟公司委托诉讼代理人张庆习到庭参加诉讼。被上诉人张本正经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。申勇上诉请求：1.撤销一审判决,改判由清丰东盟公司、张本正共同偿还申勇借款本金86.88万元及利息;2.案件一审、二审诉讼费用由清丰东盟公司、张本正负担。事实和理由:一、涉案两份借款合同中分别加盖的清丰东盟公司的行政章及合同章均为其有效印章。30万元的借款合同中加盖的行政章虽与公安部门的备案章不一致,但通过对比从清丰县房产局调取的清丰县金水湾小区的商品房买卖合同可知,该印章系清丰东盟公司对外重复使用的印章之一。60万元的借款合同中加盖的合同章，申勇已尽到充分的证明责任,清丰东盟公司仅申请对该合同上印章的形成时间进行鉴定,即对该章的真实性无异议，且司法鉴定机构依清丰东盟公司申请未能作出鉴定结论。二、张本正是否具有代理权的外观不影响对清丰东盟公司作为借款人身份的认定。首先,张本正时任东盟置业公司的副总经理，系主要负责人之一，并具体负责清丰东盟公司开发的清丰县金水湾小区项目的建设施工，申勇出于将款项出借给清丰东盟公司才签订的借款合同。双方签订借款时张本正持有公司印章，对于申勇来说已经具备代理权的外观。其次,根据本案庭审中查明的事实可知，涉案两枚印章的真实性无争议,且张本正确系清丰东盟公司的负责人,进而可以认定两份借款合同合法有效。也就是说,张本正是否具备代理权的外观不影响清丰东盟公司的借款人身份。三、申勇出借的款项实际用于清丰东盟公司的经营。通过申勇申请人民法院调取的张本正相关银行账户流水明细可知，其与时任清丰东盟公司法人宋瑞及宋瑞的父亲(清丰东盟公司的实际负责人)存在多笔资金往来,足以证明涉案借款用于清丰东盟公司的实际经营。清丰东盟公司辩称，1.民间借贷系实践性合同，从出借人提供出借款项时发生法律效力。从申勇提供的银行转账凭证可以证实申勇（申勇安排的其他人）将出借款项直接汇入张本正个人账户，而偿还申勇利息也是张本正个人银行账户向申勇安排的其他人进行支付，由此可见本案发生借贷关系的借贷双方也就是合同相对人是申勇与张本正个人。即使借款合同上的印章真实，因申勇没有向清丰东盟公司履行出借款项的义务，双方的借款合同没有发生效力。2.张本正与清丰东盟公司原法定代表人宋瑞系朋友关系，张本正并不是清丰东盟公司副总或者财务负责人，清丰东盟公司也没有授权张本正以公司名义从事借款等相关活动，张本正从事的借款与清丰东盟公司没有关系，应由其个人承担偿还责任。3.本案借款并未流入清丰东盟公司账户，也未用于清丰东盟公司经营活动，申勇提供的张本正转入宋瑞和宋云鹏的款项时间、金额与本案借款发生的时间和金额不符，且数额远远小于本案发生的数额，不能证明该款用于清丰东盟公司经营活动。4.清丰县会计师事务所对清丰东盟公司原账目确实在进行审计，但审计至今没有结果，是否包含本案申勇两笔借款待审计确认后在作出决定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉,维持原判。张本正未到庭答辩。申勇向一审法院起诉请求：1.要求清丰东盟公司、张本正共同偿还原告申勇借款本金900000元及利息（其中60万元本金按照月利率2%自2015年5月14日开始计算、30万元本金按照月利率2%自2015年5月31日开始计算至付清之日）；2.本案受理费由清丰东盟公司、张本正承担。一审法院认定事实：2014年6月13日，张本正以清丰东盟公司的代理人身份与申勇签订了《借款合同》一份，主要约定：1.借款用途为清丰东盟公司从事工程开发，借用资金用于周转；2.借款金额为60万元，借款期限为12个月，自2014年6月13日至2015年6月13日，借款利息为月利率1.5%、服务费为月1.5%，合计金额为每月18000元；3.借款方自愿用清丰东盟公司金水湾花园小区5#楼西单元6层每平方米2000元的价格抵押（此楼层共计3户约320㎡）；4.出借人账号为刘兴旺建行6227075160218893、借款人账号为张本正建行濮阳马庄桥支5522452530059337。该借款合同中，张本正在“借款人”处加盖清丰东盟公司编号为4109020035703的合同专用章，并在借款人的“代理人”处签字。当天，张本正以“借款人”的名义向申勇出具借据一份，主要内容为：“兹有本人张本正身份证号41090119510725003X于今日向申勇借款600000元进行资金周转，本人承诺于2015年6月13日前一次性支付本金。如到期未还，本人愿意承担债务责任。借款人账户：建行濮阳马庄桥支行5522452530059337，出借人账户：建行刘兴旺6227075160218893”。2014年6月13日，申勇通过刘兴旺建行尾号为8893的账户向张本正建行尾号为9337的账户转账282000元；通过于丽在邮政储蓄银行尾号为0176的账户向张本正在邮政储蓄尾号为1507的账户汇款30万元，以上转账金额共计582000元。2014年6月13日，张本正出具借据一份，内容为：“今借到刘兴旺现金18000元”。2014年7月15日，张本正以清丰东盟公司的代理人身份与申勇签订了《借款合同》一份，主要约定：1.借款用途为清丰东盟公司从事工程开发，借用资金用于周转；2.借款金额为30万元，借款期限为6个月，自2014年7月30日至2015年1月29日，借款利息为月利率1.5%、服务费为月1.8%，合计金额为每月9900元；3.借款方自愿用清丰东盟公司金水湾花园小区5#楼东单元6层共150㎡每平方米2000元的价格作为抵押。4.出借人账号为刘兴旺建行6227075160218893。该借款合同中，张本正在“借款人”处加盖清丰东盟公司编号为4109220019823的印章，并在借款人的“代理人”处签字。当天，张本正以“借款人”的名义向申勇出具借据一份，主要内容为：“兹有本人张本正身份证号41090119510725003X于今日向申勇借款300000元进行资金周转，月息3.3%。本人承诺于2015年1月29日前一次性支付本金。如到期未还，本人愿意承担债务责任。”2014年7月15日，申勇通过刘兴旺建行尾号为8893的账户向张本正建行尾号为9337的账户转账100000元、96700元；2014年7月30日，通过上述账户，刘兴旺向张本正转账41750元；2014年8月6日，通过上述账户，刘兴旺向张本正转账48350元，以上转账金额共计286800元。2014年7月30日，张本正出具借据一份，内容为：“今借到刘兴旺现金13200元”。在2020年5月20日庭前证据交换时，申勇称，18000元和9900元实际上就是预先扣除了一个月的利息。2015年8月12日，申勇与张本正共同出具《情况说明》一份，主要内容为：“清丰东盟公司于2014年6月13日用其开发的小区（金水湾）房子作抵押用款600000元。600000元其中582000元打入张本正个人账户18000元为现金支付，约定利息为月息3%，至今已付12个月（2014年6月13日至2015年6月12日）利息合计216000。至今日欠3个月（2015年6月13日至2015年9月13日）的利息，合计54000元”、“清丰东盟公司于2014年7月30日用其开发的小区（金水湾）房子做抵押用款300000元。300000元其中290100元打入张本正的个人账户9900元为现金支付，约定利息为月息3.3%。至今已付12个月（2014年7月30日至2015年6月29日）利息合计118800元。至今天欠2个月（2015年6月30日至2015年8月29日）的利息，合计19800元。”该《说明材料》落款“说明人”处有申勇和张本正的签字。申勇与张本正曾对本案的60万元和30万元借款进行过核对并出具两份《借款明细表》，两份《借款明细表》中对于出借的时间、金额、方式以及还款时间金额进行了确认，其中60万元借款明细表中显示申勇2014年6月13日分别通过转账方式出借282000元、300000元，2014年6月13日现金方式出借18000元，当天偿还利息18000元，自2014年7月10日至2015年5月13日共偿还利息11个月，每月18000元，共计198000元。30万元《借款明细表》中显示申勇2014年7月15日转账方式出借10万元、96700元，2014年7月30日转账方式出借41750元，2014年8月6日转账方式出借48350元，2014年7月30日现金支付13200元，当天支付利息9900元，自2014年9月30日至2015年5月30日共偿还10个月的利息，共计99000元。清丰东盟公司申请对60万元《借款合同》中加盖的合同专用章的形成时间进行鉴定、30万元《借款合同》中加盖的印章与公司备案章是否一致进行鉴定。一审法院委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所对上述鉴定申请进行鉴定。2019年2月10日，针对30万元《借款合同》中加盖印章与公司备案章是否一致，该鉴定机构作出上海东南【2019】文鉴字第402-1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检《借款合同》上落款印文“清丰县东盟置业有限公司”与样本印文“清丰县东盟置业有限公司”不是同一枚印章盖印。2020年3月30日，针对60万元《借款合同》中加盖印章的形成时间，该机构作出上海东南【2019】文鉴字第402-2号司法鉴定意见书，鉴定意见为无法判断送检《借款合同》上落款印文“清丰县东盟置业有限公司合同专用章”的形成时间。另查明，清丰东盟公司在清丰县房产局备案的其与买房人签订的《商品房买卖合同》中加盖的印章编号与30万元《借款合同》中印章编号（4109220019823）一致；清丰东盟公司在公安机关备案章中的合同专用章编号为4109220023175，60万元《借款合同》中加盖的合同专用章编号为4109020035703。关于本案90万元借款资金去向，一审法院调取了张本正在建设银行尾号为9337的账户自2014年6月2日至2014年12月31日的流水和张本正在邮政储蓄银行尾号为1507的账户在2014年6月13日至2014年6月21日的流水。一、关于60万元借款资金去向：2014年6月13日从刘兴旺尾号为8893的账户转入282000元，在2014年6月15日又向宋云鹏账户内转出20万元，2014年6月17日转入陈某账户3万元，其余资金均为现金取出；2014年6月13日，通过于丽邮政储蓄银行尾号为0176的账户向张本正转账30万元，2014年6月18日，张本正将账户内的30万元现金取出。二、关于30万元借款资金去向：2014年7月15日从刘兴旺尾号为8893的账户转入10万元，向石某某转出5万元，又从刘兴旺账户转入96700元；之后在2014年7月16日至2014年7月18日，又分别向王某某、张某、陈某、李某某转出若干数额，户内余额为808.45元；2014年7月30日，从刘兴旺尾号为8893的账户转入41750元、2014年8月6日转入48350元，至2014年8月30日期间，有其他人向该账户转入的资金，支出的款项包括现金取出的和向他人包括刘某某、王某某、崔某某、陈某某、张某某、肖某某、郭某某的账户转出的资金，账户内余额为498.45元。另查明，在查明90万元资金去向的流水中，显示2014年7月23日，宋云鹏向张本正建行尾号为9337的账户转入5万元；2014年9月1日，宋云鹏向上述账户内转入10万元；2014年10月8日，上述账户向宋瑞账户转入5万元；2014年11月13日，宋云鹏向上述账户转入2万元。清丰东盟公司于2009年10月21日成立，在工商管理部门登记的法定代表人及股东中，均没有张本正，宋瑞在2011年4月8日至2017年9月29日期间担任清丰东盟公司的法定代表人。宋云鹏为宋瑞父亲。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。本案双方争议的焦点为涉案款项的借款人是否为清丰东盟公司。关于张本正在两份《借款合同》上所加盖的印章，清丰东盟公司认可60万元《借款合同》上加盖的公司合同专用章的真实性，清丰东盟公司在其对外文件中曾使用过30万元《借款合同》上加盖的公司印章，故认定虽在两份《借款合同》上加盖的印章并非清丰东盟公司备案印章，但均为清丰东盟公司曾对外使用过的公司印章。张本正以清丰东盟公司的“代理人”的名义与申勇签订两份《借款合同》并加盖了该公司的印章，也用其个人账户接收了申勇出借的款项，因此本案应重点审查张本正是否有代理权，是否可以代表清丰东盟公司对外借款。根据审理查明的事实，张本正并非清丰东盟公司的法定代表人也非该公司的股东，申勇也没有证据证明张本正为该公司的实际负责人或者该公司员工，在清丰东盟公司及其法定代表人未委托张本正代表公司对外借款的情况下，张本正在两份《借款合同》中加盖清丰东盟公司印章的行为，属于无权代理。那么，张本正的盖章行为是否构成《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理，关键在于本案是否存在该条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”之情形。一审法认为，构成表见代理要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，同时还要求合同相对人主观上属于善意并且无过失。本案中，张本正持有清丰东盟公司印章可以在客观上对相对人申勇形成其有代理权的表象，但申勇在主观上并非是无过失的：1.在申勇出借款项时，张本正并非公司的法定代表人也没有该公司法定代表人的授权。申勇当庭陈述，其与张本正是在清丰东盟公司的办公地点签订的合同、在公司会计处核对账目并出具《借款明细表》和《情况说明》，根据申勇的该陈述，其作为出借人是有条件向该公司法定代表人核实张本正的身份及是否取得法定代表人授权或者要求法定代表人签字确认的，也有条件要求清丰东盟公司在《借款明细表》及《情况说明》中盖章或者要求公司财务人员签字的。2.申勇将出借款项直接汇入张本正的个人账户，且目前查明的涉案款项去向的证据不足以证明这些资金全部用于清丰东盟公司的项目经营，张本正与宋瑞和宋云鹏个人之间的经济往来也无法证明张本正与清丰东盟公司之间的关系；利息均是通过张本正的个人账户或者现金支付的，清丰东盟公司或者该公司财务人员没有支付过利息或者偿还过借款。3.除两份《借款合同》中加盖有清丰东盟公司的印章外，在两份借据、现金借据、《借款明细表》、《情况说明》中均只有张本正个人签字，其中两份借据中张本正是在“借款人”处签字，现金借据也是张本正以个人名义出具，均未加盖公司印章。综上，申勇未尽到合理注意义务，其主观上并未做到善意且无过失，故其主张有理由相信张本正盖章行为对其构成表见代理，不予支持。综上，一审法认为，张本正在《借款合同》中加盖清丰东盟公司印章的行为系无权代理,其行为后果自应由无权代理人承受，张本正应承担《借款合同》约定的还本付息的义务，申勇要求清丰东盟公司偿还借款本金及利息的诉讼请求，不予支持。关于张本正偿还借款本金及利息数额。一、关于60万元借款，申勇通过刘兴旺账户向张本正转账28.2万元、通过于丽账户向张本正转账30万元，以上共计58.2万元。根据《借款合同》、《借款明细表》和《说明材料》，60万元借款约定利息为月利率3%，张本正按照月利率3%支付利息至2015年6月12日，共付利息216000元。根据申勇自认，2014年6月13日张本正出具的18000元现金收据和《借款明细表》中2014年6月13日已还利息18000元是扣除了第一个月的利息。故一审法院认定关于60万元借款申勇实际履行了58.2万元的出借义务，张本正利息已经支付198000元（216000元-18000元）。申勇与张本正约定月利率3%，本金58.2万元按照月利率3%计算，张本正已经支付的利息198000元自出借之日已付至2015年5月18日。综上，张本正应偿还申勇借款本金58.2万元及利息（利息自2015年5月19日开始按照月利率2%计算至付清之日）。二、关于30万元借款，申勇通过刘兴旺账户向张本正转账10万元、9.67万元、4.175万元、4.835万元，以上共计28.68万元。根据《借款合同》、《借款明细表》和《说明材料》，30万元借款约定利息为月利率3.3%，张本正按照月利率3.3%支付利息至2015年6月12日，共付利息118800元。在《情况说明》中确认30万元借款收到的现金部分为9900元，根据申勇自认，《借款明细表》中2014年7月30日已还利息9900元是扣除了第一个月的利息，故认定关于30万元借款申勇实际履行了28.68万元的出借义务，张本正利息已经支付108900元（118800元-9900元）。本金28.68万元按照月利率3%计算，张本正已经支付的利息108900元，自出借之日已付至2015年9月5日。综上，张本正应偿还申勇借款本金28.68万元及利息（利息自2015年9月6日开始按照月利率2%计算至付清之日）。综上所述，张本正应偿还申勇借款本金86.88万元及利息（其中本金58.2万元的利息自2015年5月19日开始按照月利率2%计算至付清之日；其中本金28.68万元的利息自2015年9月6日开始按照月利率2%计算至付清之日），驳回申勇对清丰东盟公司的诉讼请求。张本正经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩和质证的权利，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：“一、被告张本正于判决生效后十日内偿还原告申勇借款本金86.88万元及利息（其中本金58.2万元的利息自2015年5月19日开始按照月利率2%计算至付清之日；其中本金28.68万元的利息自2015年9月6日开始按照月利率2%计算至付清之日）；二、驳回原告申勇对被告清丰县东盟置业有限公司的诉讼请求；三、驳回原告申勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由原告申勇负担312元，由被告张本正负担12488元”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。申勇提交如下证据:1.会议纪要，证明目的：张本正以清丰东盟公司的人员身份参与清丰县政府主持的有关清丰东盟公司的会议，印证张本正是清丰东盟公司的工作人员。2.2016年11月宋瑞向张本正书写的便条一份，证明目的：宋瑞要求张本正将清丰东盟公司的账目交给清丰县会计师事务所，张本正在保管清丰东盟公司的相关账目，印证张本正是该公司的财务负责人。3.2018年5月28日，清丰县会计师事务所负责人冯清松出具的收据，证明目的：清丰东盟公司在向会计师事务所报送的材料中借款单位老底明细表中第二项，“沈勇90万元”即本案申勇的两笔借款，冯清松收到的收据中已包含申勇90万元的相关材料。4.清丰东盟公司向嘉鹏物资借款450万元的借款合同，合同中收款账户仍然为张本正本人，证明目的：张本正是清丰东盟公司指定的款项接收人，所用的账户与申勇借款的账户同一。5.张本正本人书写的申勇借款花费明细，证明目的：张本正接收申勇借款后主要用于转给清丰东盟公司宋云鹏、宋瑞，支付工人工资、工程费用，支付他人的借款利息，支付房费等，该证据可以结合张本正的银行流水相互印证。清丰东盟公司质证意见：对上述证据的真实性和证明目的均有异议，上述证据均系复印件，真实性无法核实。1.证据一不能证实张本正系清丰东盟公司工作人员。2.证据二只能显示宋瑞让张本正转交账目，不能据此推断张本正系清丰东盟公司财务负责人。3.证据三中“沈勇”与本案申勇是否是同一人还应提供其他证据证实，且该审计结果至今没有得出结论，本案两笔借款与清丰东盟公司是否具有关联性，还应提供其他证据予以印证。4.我国并不是判例国家，不适用类推制度。即使嘉鹏物资公司与清丰东盟公司有案件正在处理中，证据四也不能证实本案申勇两笔借款清丰东盟公司对张本正进行了授权。5.证据五没有张本正本人签名，不清楚是否为张本正书写，不排除张本正为推脱责任书写对清丰东盟公司不利的花费明细，一审法院调取了张本正银行转账凭证，转入宋云鹏、宋瑞款项数额远远低于本案发生的数额，且时间严重不符。二审审理期间，申勇申请调取清丰东盟公司向会计师事务所提交的其公司财务账目清单。申勇质证意见：该证据有会计师事务所负责人的签字确认和留的电话，真实可靠，该证据属于清丰东盟公司的内部债务，明确记载了清丰东盟公司与申勇90万元的借贷关系。清丰东盟公司质证意见：1.对调取证据的真实性有异议，只有第一页有冯清松的签名，且未加盖单位印章。2.张本正并非清丰东盟公司员工或者聘用的财务负责人，记账凭证无法证实张本正与清丰东盟公司的关系，也无法证实转入张本正账户的借款用于清丰东盟公司。3.记账凭证是清丰县审计部门对清丰东盟公司前期经营账目进行审计的材料，是否真实要等审计部门最终的审计结果，故该账目目前不能作为定案依据。本院对证据审核认定：申勇提交的证据一至证据五均系复印件，尚需补强，不能单独作为本案的定案依据。申勇申请调取的证据有冯清松的签字确认，并书写有“与原件核对无异，共36页”，且清丰东盟公司亦认可该账目正在审计中，清丰东盟公司虽有异议，但未提交相应证据支持其主张，本院对该证据的真实性予以确认。本院二审审理查明：申勇主张的本案借款90万元记载于清丰东盟公司的记账凭证中。申勇于2020年8月14日向本院递交变更上诉请求申请书，以其申请调取的清丰东盟公司账目中记载有申勇的两笔借款，可以确定本案的借款人为清丰东盟公司，张本正为借款的经办人为由，申请将清丰东盟公司、张本正共同偿还借款本金86.88万元及利息的上诉请求变更为由清丰东盟公司偿还本案借款本金及利息。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：清丰东盟公司是否应对本案的借款承担还款责任。涉案两份《借款合同》均系张本正以清丰东盟公司代理人身份与申勇签订。一审时，清丰东盟公司主张60万元的《借款合同》是后补的，申请对该合同中加盖的合同专用章形成时间进行鉴定，但未对60万元《借款合同》上加盖的公司合同专用章的真实性提出异议。30万元《借款合同》上加盖的公司印章编号与清丰东盟公司在清丰县房产局备案的其与买房人签订的《商品房买卖合同》中加盖的印章编号一致，说明清丰东盟公司在其对外文件中曾使用过该印章。综合以上情况，结合二审时申勇申请调取的清丰东盟公司记账凭证中记载有申勇主张的本案90万元借款这一事实，清丰东盟公司应承担本案的还款责任。综上所述，申勇的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院(2019)豫0902民初5401号民事判决；二、清丰县东盟置业有限公司于判决生效后十日内偿还申勇借款本金86.88万元及利息（其中本金58.2万元的利息自2015年5月19日开始按照月利率2%计算至付清之日；其中本金28.68万元的利息自2015年9月6日开始按照月利率2%计算至付清之日）；三、驳回申勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12800元，由申勇负担312元，由清丰县东盟置业有限公司负担12488元；二审案件受理费12488元，由清丰县东盟置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 兵审判员 刘 伟审判员 魏献忠二〇二〇年九月十六日书记员 陈亚楠