广西壮族自治区武宣县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1323民初465号 原告：覃世山，男，1968年7月13日出生，壮族，住广西武宣县。 委托诉讼代理人：吴秀燕，广西桂宣律师事务所律师。 被告：武宣建力电子制品有限公司，住所地：武宣县城东轻纺工业园5号。统一社会信用代码：9145132358714458XT。 法定代表人：张超，公司总经理。 委托代诉讼理人：覃德良，公司员工。 原告覃世山与被告武宣建力电子制品有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告覃世山及委托诉讼代理人吴秀燕、被告武宣建力电子制品有限公司委托诉讼代理人覃德良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 覃世山向本院提出诉讼请求：1、确认被告违法解除与原告的劳动合同；2、判令被告向原告支付一个月通知解除劳动关系的代通知金2600元、违法解除劳动合同经济赔偿41600元、加班费68068元，合计112268元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告2011年12月3日至2019年11月31日进入被告处工作，双方签订了三份书面《劳动合同》，合同期限分别为2012年10月13日至2013年12月13日，2015年10月15日至2017年10月30日，2017年11月1日至2019年12月31日，合同约定：（1)原告在被告处从事管理技术岗位，职务为保安，并约定：协商同意，可以变更岗位（工种）；未经甲方允许，乙方不得在其他单位兼职；（2)工作地点为武宣县城东工业园建力电子厂；（3)工时为标准工时；（4)劳动报酬按被告工资支付制度执行。被告安排延长工伤时间或者在休息日法定假日加班的应按《劳动法》的规定支付加班工资，但休息日加班被安排补休的除外。2019年11月26日被告主管覃德良认为不再需要保安员，要求原告上满本月就不用来上班了。由于被告违法解除劳动关系，原告于2019年12月30日去武宣县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年1月6日，原告在顺丰快递收到被告发来的《通知函》：称原告自2019年12月1日起未经请假至今没来公司上班，请收到通知后立即回公司报到上班否则后果自负。原告随即与主管覃德良沟通，了解情况，其称公司将原告调岗到生产线上班。原、被告合同约定工时是标准工时，即每天工作8小时，每月休息8天。但原告自入职到被解除劳动关系，每月工作28天，休息2天，相当于每月加班6天，每年加班72天，原告在被告处工作8年,加班了576天，相当于加班了26.18个月（即576天÷22天=26.18月），但被告却没有按相关法律规定、合同约定给原告补休，也没有按规定为原告支付加班费，原告多次要求支付加班费，但被告均拒绝支付。综上，原告认为被告的行为违反了劳动及劳动合同法的相关规定，为维护原告合法权利，原告向武宣县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，因仲裁院未查清事实，适用法律错误，未支持原告诉请，故诉至法院，提出如上所请。 武宣建力电子制品有限公司辩称，原告诉讼请求中第一项“确认被告违法解除与原告的劳动合同”因未在仲裁程序提出，未经仲裁前置程序，故不在本案的审理范围；原告各项请求没有事实及法律依据。被告合法合规安排，原告无故旷工，给被告造成的损失应给予赔偿。本公司配合县政府对工业园区的规划，退租腾空一楼厂房安排原告到厂房二楼上班，2019年12月1日未见原告到被告处上班，公司于2020年1月5日向原告发函让其到公司上班，公司给被告发放的工资已经包含加班费在内。被告在仲裁阶段提供的《员工考勤管理制度》、《报案出勤管理制度》、《武宣建力电子制品有限公司代发业务清单》等证据原告均无异议；公司在生产经营过程中，根据经济形势和自身发展情况，可对经营管理方式做适当调整，包括员工的工作岗位，这是企业用工自主权的重要体现。劳动者应服从公司的岗位调整，原告不服从调岗，不到被告处上班。无故旷工超过三天以上，按照公司出勤管理制度规定按自动离职处理。综上，仲裁委查明事实清楚，适用法律正确。请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求，以维护公司的合法权益。 经审理查明：武宣建力电子制品有限公司系有限责任公司(自然人独资)，成立于2011年12月12日，公司位于武宣县城东轻纺工业园5号。经营范围：承揽电线插头、光纤电线电缆、塑胶制品、电子元器件、计算机周边设备等电子产品来料加工业务。原告自2011年12月3日起到被告处工作，岗位为保安。原告与被告分别签订了三份书面《劳动合同》，合同期限分别为2012年10月13日至2013年12月13日、2015年10月15日至2017年10月30日、2017年11月1日至2019年12月31日，合同约定原告以计时形式发放工资。在最后一份合同期间，原告每月的工作时间安排表及工资计算发放情况均详细记录清楚。2019年11月1日，武宣县工业园区管理委员会要求被告清退其办公厂房一楼，即原告工作区域。被告安排原告和一同在一楼的另一个保安人员到二楼上班做包装工。原告不同意到二楼上班，2019年11月31日起，原告不再到被告处上班。2020年1月5日，被告通过顺丰速运以快递的方式向原告送达了《通知函》，要求原告回公司报到上班，原告收到通知后，拒绝到被告处上班。2019年12月原告向武宣县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，武宣县劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月17日作出武劳人仲案字【2019】第69号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。 上述事实，有原、被告的陈述、劳动合同书、工资明细表、银行流水明细、员工考勤管理制度、员工月考勤详细报表、保安出勤管理制度、武劳人仲案字【2019】第69号《仲裁裁决书》、庭审笔录等证据在卷证实，足以认定。 本院认为，原告与被告签订劳动合同的期限自2017年11月1日至2019年12月31日。而被告根据武宣县工业园区管理委员会要求，需清退原办公厂房一楼，一楼已不再需要保安值班，被告按本公司的生产情况，重新安排原告到二楼工作，是原告自己不愿去新的工作岗位而擅自离开，直至2019年12月30日被告还通知原告回厂上班，在原告向武宣县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后，在庭审调解环节被告还同意原告返回公司上班，可见，被告并没有存在违法与原告解除劳动合同的情形。本案中，原告自2019年11月31日不再到被告处工作至被告向原告发出《通知函》，期间历时一个多月，原告未提供劳动,被告未对申请人进行任何管理亦未向原告支付报酬，双方行为可视为对双方劳动关系解除的默示。原告请求确认被告违法解除与原告的劳动合同，没有事实和法律依据，本院不予支持； 关于被告是否应向原告支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金2600元及解除劳动合同经济补偿金41600元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条之规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，系被告因武宣县工业园区管理委员会要求清退其办公厂房一楼后，被告不再需要设置保安一职，遂安排保安调岗到二楼生产线上班，另一保安覃有野已按时到岗上班，而原告一直未到岗。系原告擅自离职，且2019年12月30日，被告向原告发出《通知函》要求申请人回公司报到，但原告仍未到岗上班，期间历时一个多月,被告未对原告进行任何管理亦未向原告支付报酬，双方行为可视为对双方劳动关系解除的默示。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了用人单位可以在提前一个月以书面形式通知劳动者或额外支付一个月工资的情况下解除与劳动者的劳动关系。本案原告主张的未提前一个月通知解除合同的一个月工资，是以被告提出解除为前提，本案原告未能举证证明其系经被告通知才不再到被告处上班，应当承担举证不能的法律后果，因此，对其请求，本院不予支持。同时，原告认为被告主动解除与其的劳动关系应该向其支付经济补偿金，与本院查明的事实不符，且原告未能举证证明其符合领取经济补偿金的其他情形，对此请求，本院不予认可。 关于被申请人是否应向申请人支付加班费68068元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。本案中，原告主张其自2011年12月3日到被告处工作，在职期间，原告每月休息2天，每天上班12小时，但被告未向其支付加班费。庭审中，被告主张公司已经依法依规向申请人支付了加班费，并且提供《员工考勤管理制度》、《保安出勤管理制度》、武宣建力电子制品有限公司代发业务清单证明其主张。还提供了原告2017年1月至2019年11月的考勤记录《员工月考勤详细报表》及《工资计发明细》，上述证据证明原告在2017年1月至2019年11月期间确实存在加班情况，但工资计发明细中被告已向原告足额计发了加班费。《员工月考勤详细报表》的考勤时间及《工资计发明细》中的工资组成与计算方式和《员工考勤管理制度》、《保安出勤管理制度》中的规定一致，以上证据之间相互印证，形成一个完整的据链。依照有关规定，被告仅对两年内的工资数额、工作天数等负有保存备查的义务。对于2011年12月3日至2015年12月的加班情况，原告未能提供证据证明，本院不予认可。对原告请求被告向其支付加班费68068元，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十七条、第七十八条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下： 驳回原告覃世山的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告覃世山负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于来宾市中级人民法院。 审 判 长  余东明 人民陪审员  臧领边 人民陪审员  廖凤斌 二〇二〇年九月七日 法官 助理  黄 吉 书 记 员  陆 清