江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2278号上诉人(原审被告):连云港景瑞酒店有限公司，统一社会信用代码9132070330201052XX，住所地在连云港市连云区中华路与院前路交界处海景大厦裙楼2层一号、3层一号、4层一号。法定代表人：肖兴梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛尚美，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：潘晓红。委托诉讼代理人：张随来，连云港市连云区朝阳法律服务所法律服务工作者。上诉人连云港景瑞酒店有限公司（以下简称景瑞酒店）与被上诉人潘晓红劳动争议纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。景瑞酒店上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审判决事实不清，证据不足。没有签订劳动合同是被上诉人自己要求的，其诉求是不诚信行为。大部分员工不要求签订合同，不要求缴纳社保，所以社保补贴就加在每月的薪金中发放；新冠疫情是不可抗力，上诉人相应国家号召关门抗疫，企业也遭受重大损失，员工应当与企业同**共患难，被上诉人置之不顾，在开门营业时拒绝上班，在用人难时离开企业，被上诉人的行为不应得到支持；被上诉人是自动离职，不应当有经济补偿金，还应赔偿企业的损失。潘晓红辩称：用人单位与劳动者签订书面劳动合同是其法定责任，上诉人称被上诉人不愿意签订劳动合同没有根据；被上诉人每个月只是收到工资，具体工资的组成是上诉人自己制作的工资表，不存在不要缴纳社保享受补贴这种说法；不存在被上诉人自动离职的说法。是上诉人的店长把被上诉人召集到一起，宣布公司要关闭，叫她们都离开的。上诉人的上诉理由不能成立。潘晓红向一审法院提出诉讼请求:1、判令景瑞酒店支付2020年1月加班工资494元、2月份生活费1464元、2月份保险补助300元、3月份工资994元；2、判令景瑞酒店支付未签劳动合同双倍工资32670元；3、判令景瑞酒店支付解除劳动合同2个月工资的经济补偿金5940元；4、确认双方劳动关系于2020年3月14日终止；5、判令景瑞酒店补缴潘晓红2018年4月至2020年3月工作期间的社保。一审法院认定事实：2018年2月，潘晓红应聘进入景瑞酒店单位从事前台接待服务员工作，双方未签订书面劳动合同，景瑞酒店没有为潘晓红办理社会保险关系，以保险补助方式每月支付潘晓红300元。2020年2月份因受疫情影响，景瑞酒店未实际经营，潘晓红亦未为景瑞酒店提供劳动，同年3月潘晓红离职，劳动关系于3月14日解除。景瑞酒店认可未支付潘晓红2020年1月加班工资494元、2月份生活费1464元、保险补助300元及3月份工资994元。另查明，2018年3月份至2018年12月份景瑞酒店共计支付潘晓红工资28394.81元，2019年1月份没有工资支付记录。2019年3月至2020年1月，景瑞酒店发放潘晓红劳动报酬共计32668.89元，其中含售卡提成1076元、加班费2065.94元、降温费150元。连云港市最低工资标准1830元。后某晓红向连云港市连云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委出具连区劳某不字（2020）第11号不予受理案件通知书。一审法院认为：景瑞酒店自招用潘晓红工作之日起双方即建立了劳动关系，应按法律规定签订书面劳动合同。景瑞酒店自用工之日起超过一个月未依法与潘晓红签订书面劳动合同，应自超过一个月之日起至不满一年期间向潘晓红支付二倍工资。景瑞酒店存在未及时支付潘晓红劳动报酬，以及存在未依法为潘晓红办理社会保险的事实，符合法律规定的应当支付经济补偿金的情形。因此，对潘晓红提出的要求支付未签订劳动合同的双倍工资以及支付经济补偿金的诉讼请求，予以支持。潘晓红所取得报酬当中的售卡提成、加班工资、降温费不应纳入经济补偿金的计算基数，2020年2月份工资应以连云港市最低工资标准计算。故景瑞酒店应支付潘晓红二倍工资差额30224.81元；支付潘晓红经济补偿金6501.45元，潘晓红主张经济补偿金5940元，低于以上数额，一审法院照准。潘晓红主张的2020年1月份加班工资494元、2月份生活费1464元、保险补助300元和3月份工资994元景瑞酒店不持异议，予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认潘晓红与景瑞酒店劳动关系于2020年3月14日解除。二、景瑞酒店于判决生效后十日内，支付潘晓红加班工资494元、生活费1464元、保险补助300元、工资994元、二倍工资差额30224.81元、经济补偿金5940元，共计39416.81元。案件受理费10元，由景瑞酒店承担。二审审理中，经法庭释明，考虑到上诉人经营过程中受新型冠状病毒疫情的影响，被上诉人放弃了对经济补偿金的诉求。一审认定事实的证据已经庭审质证。本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》的第十条的规定，建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同。该条是对建立劳动关系应当订立书面劳动合同的原则规定。书面劳动合同是确认劳动关系的重要法律依据，也是用人单位和劳动者双方维护各自的合法权益的法律凭证。对于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，上诉人与被上诉人在建立劳动关系后双方没有订立书面劳动合同，应当给付未签订书面劳动合同的第二倍工资差额。对二倍工资的计算标准，应结合被上诉人的基本工资及月收入构成来计算。经双方核算，双方认可的第二倍工资差额为26924元，本院对该数额予以确认。被上诉人要求上诉人给付的生活费、工资及加班工资等费用，均是发生在今年新型冠状病毒流行期间，受疫情的影响，上诉人未实际经营，因双方仍在劳动合同的履行期内，被上诉人诉求上诉人给付的生活费及加班费，并不违反劳动法律、法规及在疫情期间相关政策的规定，其诉求给付的2020年1月加班工资494元、2月份生活费1464元、保险补助300元及3月份工资994元的项目及数额，经核对，上诉人不持异议，一审法院予以支持并无不当。二审审理中，因被上诉人放弃了经济补偿金的诉求，故应从一审法院判决的总数额中扣除该经济补偿金的数额。一审法院确认双方劳动关系中止及对社保诉求的处理符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，但对第二倍工资差额的计算有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初519号民事判决第一项即“确认原告潘晓红与被告连云港景瑞酒店有限公司劳动关系于2020年3月14日解除。”二、撤销连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初519号民事判决第二项即“被告连云港景瑞酒店有限公司于本判决生效后十日内，支付原告潘晓红加班工资494元、生活费1464元、保险补助300元、工资994元、二倍工资差额30224.81元、经济补偿金5940元，共计39416.81元。”三、连云港景瑞酒店有限公司于本判决生效之日起十日内给付潘晓红加班工资494元、生活费1464元、保险补助300元、工资994元、二倍工资差额26924元，共计30176元。如果未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人连云港景瑞酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋建霞审 判 员 戴立国审 判 员 黄文波二〇二〇年九月二十四日法官助理 张静静书 记 员 朱 丽法律条文附录《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；