辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1219号 上诉人（原审被告）：恒和地产（丹东）有限公司，住所地丹东市临港产业园区文安国际商务区。 法定代表人：颜奕真，董事长。 委托诉讼代理人：王军，辽宁中天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辽宁鲲鹏建设集团有限公司，住所地丹东东港经济开发区。 法定代表人：宋鹏，董事长。 委托诉讼代理人：何晓东，辽宁乾朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨明月，辽宁乾朗律师事务所律师。 上诉人恒和地产（丹东）有限公司（以下简称恒和地产公司）因与被上诉人辽宁鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒和地产公司的委托诉讼代理人王军，被上诉人鲲鹏建设公司的委托诉讼代理人何晓东、杨明月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒和地产公司上诉请求：1.依法改判（2019）辽0603民初933号民事判决，判决解除上诉人与被上诉人之间于2015年8月18日所签订的《建设“恒和·华星园”小区的补充协议》（以下简称《补充协议》）。事实和理由：一、一审判决对《补充协议》基本属性、《补充协议》有效存在的基本条件以及恒和地产公司签订《补充协议》所要实现的合同目的认定不清。首先，《补充协议》的基本属性是确定向鲲鹏建设公司支付工程款的方式。根据《房地产开发企业资质管理规定》，国家禁止房地产开发企业对外转让开发资质。本案双方签订《补充协议》之中虽然约定该合同生效后，鲲鹏建设公司即视为本工程实际投资人，恒和地产公司承诺依法保护鲲鹏建设公司实际承担本工程投资开发商的投资人利益。但这些约定显然不符合上述规定，故不应理解为恒和地产公司向鲲鹏建设公司转让了案涉房地产开发项目，该份《补充协议》仅是确定工程款支付方式的协议，双方当事人就案涉工程确定了现金支付或者以房屋抵顶两种支付工程款的方式。因此，解除《补充协议》并不影响恒和地产公司与鲲鹏建设公司依法进行共同结算。其次，《补充协议》中以房屋抵顶工程款条款有效存在的前提是按期完工，而鲲鹏建设公司对案涉工程逾期交工系根本违约。虽然案涉房屋是鲲鹏建设公司垫资建设的，但为了购买土地、前期开工准备，恒和地产公司也投了巨额资金。恒和地产公司才宁愿通过以房屋抵顶工程款的方式提前一次性付清全部工程款，以换来案涉工程的按期竣工。所以，双方才会在该协议中约定：“全部工程须在2016年7月30日前竣工”且“乙方不得停工或延误工期。”因此，鲲鹏建设公司应在2016年7月30日前竣工，是以房屋抵顶工程款成立的前提条件，是恒和地产公司与鲲鹏建设公司签订《补充协议》所要实现的根本目的，如未能按期完工则根本谈不上以房屋抵顶工程款的问题。所以，一审法院并未认定《补充协议》的基本属性，也忽略了恒和地产公司签订《补充协议》所要达到的合同目的以及鲲鹏建设公司违约的实际状况。二、将单方承诺认定为双方协议，属法律关系认定错误。恒和地产公司从未同意鲲鹏建设公司提出的于2018年5月30日前完成《补充协议》约定的义务。由鲲鹏建设公司向恒和地产公司出具的《房屋销售授权及承诺书》，从其名称上就可看出这是一份承诺书，非合同或协议。且加盖公章系应鲲鹏建设公司要求，仅是证明收到该承诺书，故该单方法律行为不具有约束他人的法律效力。三、一审判决无视鲲鹏建设公司诸多违约行为，未认定鲲鹏建设公司根本违约与客观事实不符。2018年6月4日，恒和地产公司向鲲鹏建设公司送达《解除合同通知书》时，已经远远超过了双方补充协议所确定的、不可变更的最终竣工期限，也超过了鲲鹏建设公司承诺的2018年5月30日期限。此时，案涉工程既未竣工也未验收，不具备基本入住条件。时至今日，案涉工程仍未竣工。因鲲鹏建设公司逾期交工的违约行为，已经导致恒和地产公司成为逾期办理房产证诉讼案件的被告，使恒和地产公司面临巨额赔偿风险。四、因恒和地产公司与鲲鹏建设公司前期友好的关系，双方才于2015年8月18日达成《补充协议》，恒和地产公司也是为尽最大可能保证鲲鹏建设公司可获得全部工程款。恒和地产公司还极力促成鲲鹏建设公司与案外人贝沫公司达成合作协议等事项，恒和地产公司一直相信只要鲲鹏建设公司法定代表人任职，就能及时补救案涉工程的问题。2018年4月，鲲鹏建设公司的法定代表人被公安机关采取强制措施，但恒和地产公司并未引起重视，还于5月中旬向鲲鹏建设公司支付1.47亿工程款。因向鲲鹏建设公司支付完该笔工程款后，发现鲲鹏建设公司再无法组织施工，在此情况下才迫使恒和地产公司于2018年5月15日及6月4日两次向鲲鹏建设公司发出关于解除《补充协议》的函件及通知。五、鲲鹏建设公司已不具备完成案涉工程的后续施工能力，根本违约已是客观事实。虽然鲲鹏建设公司当庭提出如果恒和地产公司依据《补充协议》向其支付工程款，其就可以继续组织施工，该事实与客观情况不符。因为鲲鹏建设公司对外已负债累累，且关于其法定代表人的刑事判决也没收了其个人全部财产。所以，目前鲲鹏建设公司已经丧失继续完成后续工程的能力，其根本违约已经是客观事实，这是恒和地产公司解除《补充协议》的重要原因。 鲲鹏建设公司辩称，一、恒和地产公司认为鲲鹏建设公司存在违约行为，主要依据是2015年8月18日签订的《补充协议》、2017年8月21日的《房屋销售授权及承诺书》。虽上诉人在上诉状中对该两份协议内容作出相关陈述，但鲲鹏建设公司认为其对该两份协议的理解与实际情况并不相符。首先，双方于2015年8月18日签订《补充协议》，该协议约定：1、由鲲鹏建设公司继续进行后续施工，确定工程的包杆单价；2、对后期工程价款支付、数额进行了约定；3、如果恒和地产公司未按第二项内容履行付款义务，双方身份进行转变，由鲲鹏建设公司成为涉案工程的实际投资人，且给恒和地产公司保留10000平方米住宅和1000平方米办公用房。根据该合同内容约定，并非恒和地产公司认定的该协议为以房抵债，而是双方之间在恒和地产公司未履行付款义务的情况下，由建设工程施工合同关系转化为鲲鹏建设公司成为涉案工程的实际投资人，并保留恒和地产公司相关权利。二、关于上诉人主张双方于2017年8月21日签订的《房屋销售授权及承诺书》系单方承诺的问题。该合同系双方法律行为，该协议第一条约定恒和地产公司对鲲鹏建设公司与案外人签订的销售代理合同进行了确认及授权，第二、三条系双方对具体销售房屋的划分，并约定恒和地产公司配合鲲鹏建设公司履行后期销售房屋的义务，第四条涉及工程的竣工时间变更为2018年5月30日，该合同内容包括双方的权利义务，并非恒和地产公司陈述的单方承诺。双方于2017年8月21日均在该授权及承诺书中加盖公章，且恒和地产公司对合同内容未提出异议，应视为双方对工程竣工时间予以变更。上述两份协议，鲲鹏建设公司不存在违约行为，因双方对工程竣工时间已经作出变更。2018年5月15日发给鲲鹏建设公司的违约函中已经认可鲲鹏建设公司是该工程的实际开发投资人，其对鲲鹏建设公司实际投资人的身份并未持有异议。三、鲲鹏建设公司不存在违约行为，按照民九会议纪要第46条规定，恒和地产公司并不享有解除权，故其向鲲鹏建设公司发出的违约函、解除合同通知不具备解除合同的法律效力。四、恒和地产公司认为鲲鹏建设公司的违约行为是2016年7月30日未按期完工，但却未在合理期限内提出解除合同通知，而在2年后即2018年6月4日发出解除合同通知，恒和地产公司是在当时房屋价格上涨，商业利益的驱使下，要求与鲲鹏建设公司解除合同，违反了诚实信用原则。五、鲲鹏建设公司在收到通知后，在法定的异议期间内提起诉讼，请求确认恒和地产公司解除合同违反法律规定。综上所述，恒和地产公司的上诉请求没有事实及法律依据，违反诚实信用原则，应依法予以驳回，且其上诉请求判决解除双方之间于2015年8月18日达成的补充协议超出了原审诉讼请求范围。 鲲鹏建设公司向一审法院起诉请求：被告于2018年5月15日向原告发出的《关于“恒和·华星园”项目协议违约责任问题的函》及2018年6月4日向原告发出的《解除合同通知书》不具有解除合同的法律效力。 一审法院认定事实：2013年10月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定原告承建被告开发的恒和·华星园小区1#、2#、3#、7#、8#楼及地下室项目，建筑面积为115806.46 平方米，开工日期为2013年10月20日，竣工时间为2015年10月20日，合同价款为152076718.94元,双方约定工程款按施工进度支付，基础完工付完工程量80%工程款；主体完工付至已完工程造价的80%；工程完工验收合格后付至工程总价款的95%，余下5%作为质保金，在保修期满后付清。2013年10月20日,双方又签订一份《补充协议》，就工程总造价的确定、工程价款的支付、承包范围、竣工验收及结算等事宜进行了约定,随后原告进场施工。2014年11月,主体工程基本完工,累计完成约3亿元的工程量,但被告仅支付了400万元的工程款,严重违反合同约定的付款进度,双方由此产生分歧,造成工程停工。2015年8月18日原、被告签订《补充协议》一份,约定由原告继续完成涉案工程中后续建筑、机电、水暖气等专业采购、小区道路绿化及其他配套工程,一致确认涉案工程包干单价为3300元/平方米。就工程款的给付,双方约定被告于2016年1月15日前给付原告工程款5000万元，于2016年3月底之前交纳相关配套费用,并办结相关审批手续，于2016年7月30日原告完成全部工程并提交竣工验收报告前支付到应付工程款的90%。如被告未按上述约定支付或支付中断工程款,则原告在自行完成涉案工程全部约定工程并竣工后,保留给被告1万平方米住宅（在1#楼东一单元划分，不足时在相邻单元安排）及本协议签订时被告办公（现售楼处）占用的约1千平方米的商铺,本工程其余物业产权全归原告所有，原告有权处置相应的物业产权，被告不得干预且必须配合原告的处置。该《补充协议》签订后,原告复工。被告未按上述约定支付工程款。 2016年10月29日,被告与案外人上海贝沫养老投资管理 有限公司（以下简称上海贝沫公司）签订《丹东恒和华星园(一 期)项目收购协议书》一份,约定上海贝沫公司收购涉案工程,该公司出资约1亿元给被告用于涉案未完工程项目，同日双方又签订《补充协议》一份，双方共同确认被告受原告的委托来签订上述《收购协议书》，由原告负责收购协议书后续的事宜，被告要按照协议的约定予以配合。2017年7月18日，原告以被告的名义向上海贝沫公司发出违约问题的函，其中明确指出上海贝沫公司未履行《收购协议书》约定的义务，从发函之日起收回建设项目。2017年8月7日上海贝沫公司发出《告知函》，明确告知《收购协议书》不能履行。 2017年8月18日,原告与案外人丹东新睿文化传媒有限公司（以下简称丹东新睿公司）签订《丹东“华星园”项目商品房之全案销售代理合同》一份,约定原告委托丹东新睿公司全权代理销售丹东华星园项目商品房。2017年8月21日，就处置属于原告房产分批向市场公开销售事宜，原告向被告出具《房屋销售授权及承诺书》一份,明确告知被告：原告与案外人丹东新睿公司签订《丹东“华星园”项目商品房之全案销售代理合同》,原告委托该公司开展市场销售工作，合同约定的全部权利义务关系与法律责任完全由原告与该公司承担，并承诺于2018年5月30日前完成《补充协议》约定的义务，被告对此给予盖章确认。 2018年5月15日，被告向原告发出《关于“恒和·华星园”项目协议违约责任问题的函》，载明：贵公司与我公司于2015年8月18日签订的关于我公司丹东新区“恒和·华星园”项目《补充协议》第三条约定:“全部工程须在2016年7月30日前竣工”,贵公司“不得停工或延误工期,本工程不能达到进度或不能按期完工时,乙方应承担违约责任。”现贵公司仍未让项目工程达到竣工验收条件,已超过约定竣工时限一年零九个月,对我公司的项目销售、合约履行及投资造成巨大损失,鉴于贵公司的严重违约行为,我公司现函告贵公司:1、即日起,我公司开始完全行使本项目开发投资人的权益,贵公司不再是任何意义上的实际开发投资人;2、本项目所有销售回款及财务资金均由我公司控制与使用,贵公司不再有权以任何名义划转款项,所有财务共管手段同时取消;3、贵公司应按原施工合同的约定继续完工并达成竣工验收备案条件,努力补救超期施工损害,必需的相应工程款项按实际需要与流程报我公司审批后支付;4、我公司保留按约定及法律规定继续追究贵公司违约损失及其他责任的权利。特此函告。2018年6月4日，被告向原告发出《解除合同通知书》，载明：恒和地产(丹东)有限公司(以下简称我公司)于2015年8月18日与贵司签订了《补充协议》,后因贵司在履行该协议过程中出现严重违约行为影响到了我公司的已经制定的营销计划的执行,导致签订该协议的目的无法实现,甚至可能进一步对于已购房屋业主的正常权益造成损害,以上情况已经给我公司造成极大损失,并使我公司面临承担后续发生的巨额损失(包括对外赔偿)的风险。基于以上事实,我公司已于2018年5月15日向贵司送交了一份解除通知(名称为《关于“恒和·华星园”项目协议违约责任问题的函》),明确了我公司解除与贵司之间所签订的《补充协议》的意思。但在贵司接到上述解除合同的函之后,却仍有多个声称是贵司债权人的个人及单位到我公司办公场所索要贵司的欠款或房屋,其中有些人情绪还较激动已经严重影响到我公司的正常经营。为此,我公司只能再次通知贵司,双方间所签订的《补充协议》已解除，希望贵司处理好自身的债务问题，不要因此影响我公司的正常工作秩序。 2018年6月16日，原告向被告发出《关于解除合同通知书的复函》，载明：贵司2018年6月4日向我司送交《解除合同通知书》后,我司对贵司的意见进行了审慎研究,并向我司法律顾问进行了法律询证,认为贵司单方解除《补充协议》没有事实根据和法律依据,对此,我司深表遗憾。但我司本着诚实守信,公平公正原则,从贵我双方多年的良好合作关系考虑,针对贵司发出的《解除合同通知书》,特提出如下意见,仅供商榷。一、贵司故意隐瞒客观事实,企图通过解除《补充协议》的手段,达到侵吞我司巨额合法利益之目的,严重背离商德。贵我双方2013年10月18日签署《建设工程施工合同》后,由于贵司严重违反合同逾期支付工程款,导致工程施工无法正常进行,给我司造成了巨额经济损失,在此情况下,我司冒着丹东新区房地产市场极端"寒冬"的巨大风险,从最大限度维护贵司利益角度出发,于2015年8月18日与贵司签署了《补充协议》,该协议签署后,也是由于贵司没有履行付款义务,我司才被迫被推上了实际投资人的法律地位,自此至今,该项目的绝大部分投资均由我司筹资完成,我司在该项目中的利益远远大于贵司,贵我双方实际己超越了单纯的建设工程施工合同法律关系,我司为该项目的实际投资人和受益方,何谈我司逾期完工,贵司又有何权利主张所谓的解除合同呢?实际上,《补充协议》履行过程中,贵我双方为了实现项目的最大收益,共同采取了各种措施盘活该项目,其中包括引进上海贝沫养老投资管理有限公司(以下简称上海贝沫公司)居家养老项目,贵我双方共同推进直至上海贝沫公司退出的期间,须从《补充协议》约定的期限扣除是毋庸置疑的。更何况,我司在上海贝沫公司正式退出后,已全方位复工,贵我双方在2017年8月21日的《房屋销售授权及承诺书》中对此给予了确认。可贵司仅仅因为韩朝关系缓和,丹东新区房地产市场升温,就背信弃义,无端向我司发出《关于“恒和,华星园"项目协议违约问题的函》(以下简称违约函),进而对项目工程所需资金进行封杀,导致项目不能按期完成,但我司在极其困难的情况下,仍让业主达到入住条件,谈何我司违约!贵司所谓的解除合同显然于法无据,我司坚决不能接受。二、贵司发出的《违约函》不符合《合同法》规定的解除合同通知的形式要件和实质要件,不具有解除合同的法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定,贵司解除《补充协议》的前提条件是我司在履行该《补充协议》过程中存在上述法律规定的情形之一,且贵司须按照《合同法》第九十六条规定的条件和程序,以通知方式解除合同。但遗憾的是,贵司发出的《违约函》并不具备上述形式要件和实质要件,如前所述,贵司也根本没有权利行使所谓的合同解除权,因此,贵司在《解除合同通知书》中主张《违约函》为解除通知不能成立,在贵司本次发出的通知未经人民法院确认其效力的前提下,贵司主张《补充协议》已解除毫无法律依据。另外,《解除合同通知书》虽具备了解除合同的形式要件,但不符合《合同法》第九十四条规定的可以解除合同的实质要件,因为我司既没有明确表示或以自己的行为表明不履行主要义务,也没有迟延履行主要义务的行为,更不存在致使合同目的不能实现的根本违约行为,在此情況下,贵司向我司发出的《解除合同通知书》也不具有解除合同的效力。基于上述事实,我司本着友好协商解决争议的角度出发,特在诉讼前向贵司发出本复函,并提出如下解决意见:1、在贵我双方的纠纷解决前,从保护贵我双方共同利益角度出发,限贵司收到本复函之日起三日内立即向我司支付后续配套工程施工所需资金陆仟万元(具体支付方式由贵我双方共同确认并实施),在此前提下,我司将在合理期限内完成剩余配套工程。否则,因贵司行为导致本建设项目无法正常进行的一切后果由贵司承担。2、限贵司自收到本函之日起七日内书面收回贵司己发出的《解除合同通知书》和《违约函》,继续履行贵我双方签署的《补充协议》。我司认为,上述解决意见已是我司在贵司严重背离诚信,并对项目进展造成严重阻碍前提下的最后让步,希望贵司深刻反思并慎重处理。如贵司不能在上述期限内有效解决,则我司将依法坚决通过法律途径维护自身合法权益,由此产生的一切后果由贵司自负。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告在平等自愿、协商一致的基础上于2015年8月18日签订的《补充协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应确认有效。在履行该《补充协议》过程中，双方对“全部工程须在2016年7月30日前竣工”的约定变更为“于2018年5月30日前完成《补充协议》约定的义务”。被告以原告在履行该《补充协议》过程中，存在根本违约行为，致使其签订该《补充协议》的合同目的无法实现为由，单方解除《补充协议》没有事实根据和法律依据，该院不予采纳；原告的诉讼请求，有事实根据和法律依据，该院予以支持。判决：被告恒和地产（丹东）有限公司于2018年5月15日向原告辽宁鲲鹏建设集团有限公司发出的《关于“恒和·华星园”项目协议违约责任问题的函》及2018年6月4日向原告辽宁鲲鹏建设集团有限公司发出的《解除合同通知书》不具有解除合同的法律效力。案件受理费100元，由被告恒和地产（丹东）有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为恒和地产公司向鲲鹏建设公司发出的《关于“恒和·华星园”项目协议违约责任问题的函》及《解除合同通知书》是否具有解除合同效力，即双方于2015年8月18日签订的《补充协议》应否解除的问题。 一、2015年8月18日《补充协议》及2017年8月21日《房屋销售授权及承诺书》的性质认定。第一，恒和地产公司主张《补充协议》性质为对工程款支付方式的重新确定，该合同目的为鲲鹏建设公司保证于2016年7月30日前竣工案涉工程。首先，从《补充协议》约定内容看，主要涉及案涉工程单价、恒和地产公司支付工程款的方式和时间、以及恒和地产公司不按约定方式和时间支付工程款，鲲鹏建设公司即成为案涉工程实际投资人的权益。依据上述协议约定内容，可以认定《补充协议》合同目的一是督促恒和地产公司依约按时支付工程款，二是在恒和地产公司不能按时支付工程款情况下，为保证案涉工程继续施工完成而形成新的投资方式。且《补充协议》签订后，恒和地产公司也依约配合鲲鹏建设公司与上海贝沫公司、丹东新睿公司签订相关合同和履行相应义务，并以鲲鹏建设公司为实际投资人对双方权利义务进行了重新分配。故恒和地产公司主张《补充协议》合同目的为鲲鹏建设公司于2016年7月30日前竣工工程的上诉理由不能成立。其次，恒和地产公司主张鲲鹏建设公司未于2016年7月30日前完成案涉工程属根本违约。如前所述，2016年7月30日仅是双方在此协议中约定的工程竣工时间，且双方在协议中亦约定了鲲鹏建设公司逾期竣工的违约责任，故从双方约定来看，即使鲲鹏建设公司逾期竣工交付案涉工程，亦应属于一般违约行为，并不属于根本违约行为，故恒和地产公司以鲲鹏建设公司逾期竣工为根本违约为由，要求解除《补充协议》的上诉理由亦不能成立。第二，恒和地产公司主张《房屋销售授权及承诺书》系鲲鹏建设公司单方承诺，对其不具有法律效力。该承诺书上盖有恒和地产公司公章，因恒和地产公司对公章真实性未提出异议，故应视为系恒和地产公司对外作出的意思表示。虽恒和地产公司对加盖公章的行为解释为是对该承诺书送达的证明，但此解释并不符合常理，且该协议亦加盖双方公章，故《房屋销售授权及承诺书》应认定为系双方对该协议内容达成的合意，依据《房屋销售授权及承诺书》所载内容，可以认定双方已将案涉工程竣工时间由2016年7月30日变更为2018年5月30日。所以，恒和地产公司以《房屋销售授权及承诺书》系鲲鹏建设公司单方承诺为由，主张双方未变更工程竣工时间的上诉请求不能成立。 二、恒和地产公司向鲲鹏建设公司发出的《关于“恒和·华星园”项目协议违约责任问题的函》及《解除合同通知书》是否具备合同解除效力。恒和地产公司向鲲鹏建设公司发出的上述两份通知，意在解除双方于2015年8月18日签订的《补充协议》。第一，在恒和地产公司向鲲鹏建设公司发送解除合同通知后，鲲鹏建设公司已在合理期限内以书面形式提出异议，故上述解除通知对鲲鹏建设公司并未发生法律效力。第二，《关于“恒和·华星园”项目协议违约责任问题的函》及《解除合同通知书》是否具有解除《补充协议》的效力。首先，如前所述逾期竣工并不属于根本违约行为，且双方在《补充协议》中关于实际投资形式的约定以及为恒和地产公司保留的住宅和商铺的约定，亦是对恒和地产公司前期投入和相关利益的保护，故逾期竣工并未致《补充协议》合同目的无法实现。所以，恒和地产公司现以鲲鹏建设公司存在根本违约致其无法实现合同目的为由，要求解除合同不能成立。 综上所述，恒和地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由恒和地产（丹东）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年九月二十五日 书记员 张东明