河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终3576号 上诉人（原审被告）：刘建刚，男，1987年5月11日生，住大城县。 委托诉讼代理人：王维奇，男，1966年3月3日生，汉族，住大城县。 被上诉人（原审原告）：冯艳会，男，汉族，1972年10月13日生，住大城县。 委托诉讼代理人：李志芬，河北领诺律师事务所律师。 上诉人刘建刚因与被上诉人冯艳会建设工程合同纠纷一案，不服河北省大城县人民法院（2020）冀1025民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 刘建刚上诉请求：一、撤销原审判决，改判上诉人不给付被上诉人57917元且要求被上诉人依法继续履行建筑施工合同将剩余工程施工完毕或发回重审。二、一、二审诉讼费由二被告担负。事实和理由：一、被上诉人冯艳会尚未完成门厅工程，一审酌定在工程款中扣减2000元施工费，没有事实依据。在工程建设中，有简单工程和复杂工程之分，而门厅属于复杂施工项目，冯艳会承认对此门厅大理石镶嵌工程未施工完毕，原因是上诉人不提供材料，现又以集结不到工人为由拒绝施工，明显违背双方协议约定。该复杂施工项目，一审酌定2000元工程款，显失公平。另外，因此项工程未完工和验收，造成上诉人的整个剩余工程款15万元无法结算，给上诉人造成了经济损失，被上诉人应继续履行合同，将剩余的门厅镶嵌大理石工程施工完毕。二、涉案楼房西南角外檐角存在施工差7公分及卫生间漏水的质量问题，被上诉人一审中承认施工存在质量不合格，但拒绝维修及继续完成剩余门厅镶嵌大理石项目，有失诚信。根据《合同法》规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，被上诉人应继续履行合同义务，将工程彻底施工完毕。一审判决明显不合理。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，请二审法院查明事实，改判支持上诉人的上诉请求。 冯艳会答辩称，第一、一审认定在工程款中扣减未施工门厅工程款2000元，具有事实依据和法律依据。首先，原审中被上诉人承认门厅部分未完工，但原因系上诉人与发包方变更了门厅部分施工内容，即将外墙保温变更为外墙镶砖。施工内容变更后，上诉人未提供外墙镶砖的材料，截至被上诉人撤场也未提供，才导致门厅部分未完工。根据双方合同约定的建筑面积、平米单价、施工范围等内容，可以证实被上诉人与上诉人之间属于劳务分包关系，承包方式应为清包工。因此，上诉人对被上诉人施工工作负有协助义务，也就是需要提供被上诉人施工过程中所需的建筑材料，对于门厅部分工程来说需要提供门厅所镶嵌的大理石，在上诉人不履行该协助义务时，被上诉人无法施工。此系上诉人不履行协助义务构成违约，其应当按照约定支付相应的工程款。其次，一审法院在审理查明本案事实的基础上，通过审查双方合同约定的承包范围，分析门厅部分尚未施工的主要原因，双方就此存在的过错，并参考上诉人提交的门厅照片，双方合同约定的施工单价等，酌定未施工门厅部分工程款为2000元，具有事实依据。第二、被上诉人已将该工程交付使用，双方之间的劳务分包合同关系已经解除。依据《合同法》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，故上诉人要求被上诉人继续履行合同的诉求，无法律依据。第三、对于上诉人所称被上诉人施工存在的质量问题，不予认可。首先，关于上诉人所称“楼房西南角外檐角的施工缺陷差7公分”的质量问题。原审时，被上诉人并未承认该质量问题系自己施工造成，如该项施工质量问题系被上诉人施工造成的，上诉人应在施工时或施工完成后提出，但在该楼房已交付使用4年期间，上诉人从未向被上诉人主张过，说明该项工程施工合格，即使是质量问题，也已超过了保质期。其次，关于卫生间漏水问题。自被上诉人将工程交付给上诉人之后，上诉人仅对部分卫生间地砖铺设略高向被上诉人提出维修要求，且已经进行了维修，现上诉人提出卫生间漏水系被上诉人铺砖所致，没有事实证据。综上，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，二审应依法驳回上诉，维持原判。 冯艳会向一审法院起诉请求：要求被告给付工程款59917元，诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2016年5月20日，原、被告签订书面合同书一份，约定被告刘建刚将大力模具厂宿舍楼的抹灰工程承包给原告冯艳会，工程款按建筑面积2087平方米，每平方米91元计算，共计18991元。合同书第（三）项约定：原告施工范围包括抹灰、保温、镶砖、大理石铺设，被告负责大型机械，原告自带小型工具。合同书第（四）项约定付款方式为：抹完内部墙面，被告给付6万元，外墙保温、屋顶、地热垫层完工后，被告再付6万元，其余款项验收合格一次性付清。工期60天，在施工过程中被告付款11万元，2017年以转账和承兑汇票方式又付款20000元，尚余59917元未付。被告辩称原告未完工且施工存在质量问题，提供了建设方付洪泊的书面证明及所施工宿舍楼的楼体照片，原告对被告辩称的内容不予认可，并提出四点意见：1、关于原告的施工范围，合同书中写的不详细，具体施工范围是内墙抹灰、外墙保温和室内地砖镶嵌，门厅外檐属于室外，应按外墙保温施工，后建设方付洪泊与总承包方刘建刚变更了施工内容，改为镶砖，该变更内容与原告无关，不属于原告的施工范围。2、在两个月的施工期内，被告刘建刚既未就该变更内容备料（瓷砖或大理石），亦未告知原告作施工准备，此后在原告催要工程款过程中亦从未要求为门厅外檐镶砖，被告的说辞仅是其不支付剩余工程款的借口，不是事实。3、原告不同意被告当庭提出的先由原告为门厅外檐镶砖，然后商议支付工程款的意见，就被告现在提出的门厅施工要求，原告个人已无力完成，因为原有施工队已经解散，无法集结施工人员。4、关于被告所提卫生间漏水问题，应系防水处理不当所致，与镶砖无关。5、关于外墙抹灰是否粗糙及楼体西南角外檐角是否相差7公分问题，该两项内容均属外观检测内容，自施工完毕至今已经四年，且宿舍楼早已交付使用，被告从未提出质量异议，应视为施工合格。被告刘建刚不同意原告就施工范围的理解，其认为合同书明确约定原告负责镶砖及大理石的铺设，门厅部分的镶砖就应由原告负责，至于尚未备料，并不是原告不负责施工的理由，因为只要施工，随时都可以进料。另外被告称宿舍楼仅是部分使用，尚未全部使用，更未进行验收，根据双方合同约定，只有验收合格才能支付余款，故可以同原告协商就门厅镶砖完成后支付剩余工程款。上述事实有原、被告双方签订的合同书、付洪泊的书面证明、宿舍楼照片及原、被告陈述予以证实。 一审法院认为，原、被告双方对建设施工合同中原告方施工范围存在争议，虽然在合同书中未明确门厅的施工方式是做外墙保温还是镶贴瓷砖，但该门厅是大力模具厂宿舍楼主体工程的一部分，而合同约定的工程款按建筑面积计算，故门厅部分无论以哪种方式施工，应均属于原告方的施工范围。关于门厅部分至今未完工的责任归属，原告称是被告与付洪泊变更合同且至今没有备料所致，被告认为是原告不全部履行合同所致。一审法院认为，原、被告双方就门厅如何施工未做明确约定是施工未完成的主要原因，而被告作为工程总承包人，不积极与原告协商，或采取其他措施则是另一因素，双方就此均有过错。原告现在没有按照建设方要求完成门厅镶砖的能力，应承担部分违约责任，其要求被告支付全部剩余工程款的意见不应予以支持。考虑被告也有过错，一审法院认为原告承担违约责任的方式可为扣减未施工部分的工程款。参考被告提交的门厅照片和双方合同约定的施工单价，一审法院酌定扣减金额为2000元。关于卫生间漏水，因现实生活中防水施工不当是漏水的主要原因，而被告仅是主观认为漏水系原告镶砖所致，并无证据排除防水不当这一因素，该主观判断明显不妥，一审法院对该意见不予采纳。关于墙面抹灰是否合格及楼体西南角外檐角是否有偏差，应属外观检测内容，该两项施工如有问题，被告应在施工时或施工完成后的合理期限内提出，没有提出的，视为施工合格，而该项施工距今已经四年且楼房已经交付使用，被告未就其曾提出质量异议，向一审法院提供证据，故对被告的此项答辩意见不予采纳。综上，被告刘建刚应给付原告冯艳会剩余工程款57917元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定作出判决，被告刘建刚给付原告冯艳会工程款57917元，于本判决生效后三日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1248元，由被告刘建刚负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本案二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，合同当事人应当依照合同履行各自义务。本案当事人双方就合同建设施工范围发生争议，一审认为上诉人作为发包方，应当积极与施工方协商，促进合同履行完成，而上诉人未积极履行该合同义务，致使工程未能完成。故双方合同未能完全履行，双方均有过错。现涉案工程已经交付使用四年之久，被上诉人对于未完成门厅工程，亦表示不再履行。故该建设施工合同应予以解除。合同解除后，一审参考上诉人提交的门厅照片和双方合同约定的施工单价等，酌定扣减金应支付被上诉人的工程款2000元，符合实际，并不违反法律规定。关于上诉人主张的被上诉人存在施工质量问题，因涉案工程已经交付四年之久，其从未向被上诉人提出质量问题，且亦未提交充分证据证明其所主张的质量问题与被上诉人施工存在因果关系，一审对于其主张不予采信，并无不当。综上所述，刘建刚的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1148元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 韩静威 审 判 员 盖秀红 二〇二〇年九月十七日 法官助理 杨学军 书 记 员 郝镜颖