山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10911号 上诉人（原审原告）：王明波，男，汉族，1971年8月3日出生，住黑龙江省尚志市。 委托诉讼代理人：李明，山东泰中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛三星精锻齿轮有限公司，住所地青岛胶州市广州北路300号。 法定代表人：傅志刚，经理。 委托代理人：徐仁旭，山东康元律师事务所律师。 委托代理人：李晓村，山东康元律师事务所律师。 上诉人王明波因与被上诉人青岛三星精锻齿轮有限公司（以下简称三星精锻公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王明波上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付5月份工资6000元；二、确认双方当事人2015年1月至2019年10月存在劳动关系并解除王明波与三星精锻公司之间的劳动关系；三、判令三星精锻公司支付经济补偿金24,000元、最低生活保障工资21,000元、两年加班费76,800元、带薪年休假36,000元、降温费3,200元、未签合同双倍工资66,000元，合计227,000元；四、诉讼费由三星精锻公司承担。事实和理由：一审判决明显偏袒被上诉人，显失公平。上诉人要经济补偿金的依据没有依法缴纳9月份的社会保险和没有支付5月份的工资和其它工资。依据《劳动合同法》第38条、第46条的规定，被上诉人应该支付经济补偿金。上诉人等5人在5月份与被上诉人的谈话录音中，被上诉人明确说，五月份的工资肯定没有了。这份谈话录音在一审开庭中，双方均予以认可。申请被上诉人提交打卡记录证明加班的事实，证明5月份正常上班但未发放工资的事实。撤销职工指纹录入导致无法记录考勤结合录音证据证明公司拒不提供劳动条件，致使上诉人无法正常上班。上诉人的所有诉讼请求虽均有证据予以证明，被上诉人拒不提供5月份的指纹打卡记录，系被上诉人举证不能。本案适用举证倒置的原则，被上诉人应该承担举证不能的法律后果。要求公司提供规章制度并证明合法订立和依法告知职工，否则不能按照该规章制度解除合同。工资表证明上诉人每个月的出勤情况，证明公司没有发放加班费。一审已确定未发放带薪年休假工资，也属未按时足额发放工资范畴，职工有权随时解除合同并要求经济补偿金。 三星精锻公司答辩称：一审判决正确。 王明波向原审法院提出诉讼请求：1.解除王明波与三星精锻公司之间的劳动关系；2.确认当事人双方自2015年1月至2019年10月存在劳动关系；3.判令三星精锻公司支付经济补偿金24000元、最低生活保障工资21000元、两年加班费76800元、带薪年休假36000元、降温费3200元、未签合同双倍工资66000元，合计227000元；4.诉讼费由三星精锻公司承担。 三星精锻公司向原审法院提出诉讼请求：1、请求确认当事人双方自2015年8月起至2019年9月3日止存在劳动关系，双方的劳动关系于2019年9月3日解除。2、请求判令三星精锻公司不予支付王明波经济补偿金10962元、2019年度未休带薪年休假工资170元，共计11132元。3、诉讼费由王明波承担。 原审法院认定事实如下：三星精锻公司为王明波缴纳职工社会保险自2015年8月起至2019年8月止。 2019年7月9日，三星精锻公司向王明波送达《通知》一份，载明“王明波同志：你于2019年5月17日下午至2019年7月9日无故不来公司上班，累计旷工已达45天，已经严重违反了《中华人民共和国劳动法》中第一章第三十九条第二款及三星精锻公司《职工遵纪守法条例》中第二章第六条之规定，属于自动离职，请你接通知后，两日内来公司办理离职手续，逾期不来办理者，一切后果自负”，王明波在《通知》中签字。 2019年8月29日，三星精锻公司办理了与王明波间解除劳动合同报告书。王明波2019年度的月平均工资为1,849.4元。 2019年9月3日，三星精锻公司工会委员会做出对王明波等四人的处理决定，内容为“原我公司员工戚永清、王明波、周辉良、王明波四人自2019年5月17日至今未来公司上班，时间长达三个半月。在此期间公司先后多次电话通知其回公司上班或来公司办理离职手续，并于2019年7月9日给他们送达回公司办理相关手续的书面通知（本人已在通知上签字）。戚永清、王明波、周辉良、王明波四人已严重违反了《中华人民共和国劳动法》中第一章第三十九条第二款及我公司《职工遵纪守法条例》中第二章第六条之规定，属于自动离职。鉴于他们已自动离职，经公司工会委员会讨论决定，自2019年9月份起停缴上述四人的养老保险”。 三星精锻公司申请证人薛某出庭作证，薛某陈述：证人系公司人事部部长，2019年7月9日，证人和公司经理张某一起到王明波家中，向王明波送达了回公司办手续的通知书，王明波在通知书中签字。薛某出示向王明波送达时照片的原始载体。 2019年10月14日，王明波向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、解除王明波与三星精锻公司之间的劳动关系并补齐社会保险费。二、三星精锻公司支付王明波经济补偿24000元并补齐社保。三、三星精锻公司支付王明波2019年5月至10月最低生活保障工资21000元。四、三星精锻公司支付王明波2017年5月至2019年5月两年加班费76800元。五、三星精锻公司支付王明波2019年带薪年休假工资36000元。六、三星精锻公司支付王明波2019年防暑降温费3200元。七、三星精锻公司支付王明波2018年6月至2019年10月未订立劳动合同二倍工资66000元。八、确认王明波与三星精锻公司自2015年1月至2019年10月存在劳动关系。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出胶劳人仲案字【2019】第2488号裁决书，裁决：一、王明波与三星精锻公司自2015年8月起至2019年10月9日止存在劳动关系，双方的劳动关系于2019年10月9日解除。二、三星精锻公司自裁决生效之日起十日内支付王明波经济补偿10962元、2019年度带薪年休假工资170元。三、驳回王明波的其他仲裁请求。 原审法院认为，王明波在《通知》中签字确认，其应当对《通知》内容知晓，说明王明波对自动离职予以认可，王明波以自己的行为表示其与公司解除劳动关系。王明波自认从2019年5月份开始不再提供劳动，劳动者不再提供劳动且用人单位已经为其办理解除劳动合同、停保手续的，可以视为双方劳动关系已经解除的依据，故原审法院确认双方的劳动关系于2019年9月3日解除。故王明波以三星精锻公司未为其缴纳2019年9月社会保险费为由要求解除劳动关系并主张三星精锻公司支付经济补偿的请求，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。王明波申请于2019年10月9日解除双方劳动关系，原审法院不予支持。 王明波称自2019年5月底起三星精锻公司将考勤指纹取消导致其无法考勤从而被认定为旷工，未举证证明，三星精锻公司对此亦不认可，王明波应当承担不利后果。故，原审法院对其所述不予采信。因王明波自2019年5月份不再提供劳动，其主张三星精锻公司支付2019年5月至10月期间最低生活保障工资的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，结合原审法院确认双方自2015年8月起存在劳动关系之事实，原审法院认为自2016年8月起视为双方已订立无固定期限劳动合同，故，王明波主张三星精锻公司支付2018年6月至2019年10月期间未订立劳动合同二倍工资的请求，于法无据，原审法院不予支持。 参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，王明波对其存在加班的事实负有举证责任而未举证，应当承担不利后果。故，其主张三星精锻公司支付加班费的请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施条例》第十条、第十一条、第十二条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号），参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认王明波与三星精锻公司自2015年8月起至2019年9月3日止存在劳动关系，双方的劳动关系于2019年9月3日解除。二、三星精锻公司自本判决生效之日起十日内支付王明波2019年度带薪年休假工资170元。三、驳回王明波的其他诉讼请求。四、驳回三星精锻公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由王明波负担。（2020）鲁0281民初1046号案受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由三星精锻公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、双方劳动合同解除时间及被上诉人应否向上诉人支付经济补偿金；二、被上诉人应否向上诉人支付2019年5月份工资；三、原审确认的带薪年休假工资数额是否恰当；四、被上诉人应否支付上诉人两年加班费；五、被上诉人应否支付上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额；六、上诉人关于最低生活保障工资、降温费的主张应否支持的问题。 关于焦点一，2019年7月9日被上诉人向上诉人送达《通知》，上诉人签收后，未向被上诉人提出异议，且在本案审理中亦未提交证据证明其2019年5月之后正常提供劳动。被上诉人经工会同意，于2019年9月3日停止为上诉人缴纳社会保险费。故原审据此确认双方劳动中合同解除时间为2019年9月3日并无不当，本院予以确认。基于以上事实，本院认为，被上诉人以上诉人旷工为由与其解除劳动合同的行为符合法律规定。上诉人向被上诉人主张经济补偿无事实及法律依据，本院不予支持。 关于焦点二，上诉人在仲裁及一审诉讼中，均未主张2019年5月份欠付工资，故该项诉求未经仲裁前置手续，本院不予审理。 关于焦点三，被上诉人提交的《通知》载明，上诉人正常提供劳动至2019年5月17日，因此，上诉人2019年度应休假天数为1天，原审据此计算被上诉人应支付带薪年休假工资并无不当。上诉人主张其2019年度带薪年休假工资差额为3,600元无事实及法律依据，本院不予支持。 关于焦点四，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人主张加班费但未对加班事实举证证明，故其向被上诉人主张加班费76,800元无事实依据，本院不予支持。 关于焦点五，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人提交双方签订的《劳动合同》，上诉人对此予以认可，故上诉人主张未签订书面劳动合同双倍工资差额66,000元无事实依据，本院不予支持。 关于焦点六，《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》(鲁人社发[2015]45号)第一条规定，企业职工防暑降温费标准调整为:从事室外作业和高温作业人员每人每月200元;非高温作业人员每人每月140元。全年按6月7月、8月、9月共4个月计发,列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的,企业可按其实际出勤天数折算发放。本案中，上诉人在仲裁中自认2019年5月之后未再提供劳动，其在本案中亦未提交证据证明其在2019年6月至9月正常提供劳动，故其关于防暑降温费及2019年6月至10月期间的最低保障工资无事实及法律依据，本院对上诉人该项诉讼请求，不予支持。 综上，上诉人王明波的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王明波负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年九月十六日 法官助理 薄富超 书记员方高海