浙江省诸暨市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0681刑初979号 公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 被告人苏健，男，1989年10月10日出生于广东省广州市，汉族，大专文化，经商，住广东省广州市荔湾区。因本案于2018年10月12日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月9日转取保候审，2019年11月8日由本院决定取保候审，同年12月4日由本院决定逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人王莉华，北京市奕明（广州）律师事务所律师（第一次开庭）。 辩护人黄广储、陈东华，广东致德律师事务所律师（第二次开庭）。 被告人陈迪，女，1988年3月14日出生于重庆市，汉族，大专文化，务工，住重庆市江北区。因本案于2018年8月30日被诸暨市公安局刑事拘留，同年9月4日转取保候审，2019年9月3日由本院决定取保候审，2020年9月2日由本院决定监视居住。 辩护人文辉，重庆国生律师事务所律师。 被告人谢敏欣，女，1989年10月12日出生于广东省广州市，汉族，大专文化，经商，住广东省广州市荔湾区。因本案于2018年10月12日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月9日转取保候审，2019年11月8日由本院决定取保候审。 辩护人徐明，北京市奕明（广州）律师事务所律师（第一次开庭）。 辩护人李刚，广东纬韬律师事务所律师（第二次开庭）。 浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2019）944号起诉书指控被告人苏健、陈迪、谢敏欣犯非法经营罪，于2019年8月9日向本院提起公诉。本院于同月12日立案受理，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年9月11日第一次公开开庭审理了本案，浙江省诸暨市人民检察院指派检察员范华涛等出庭支持公诉，被告人苏健及其辩护人王莉华，被告人陈迪及其辩护人文辉，被告人谢敏欣及其辩护人徐明到庭参加诉讼；于2020年9月17日第二次公开开庭审理了本案，浙江省诸暨市人民检察院指派检察员杨烈等出庭支持公诉，被告人苏健及其辩护人黄广储、陈东华，被告人陈迪及其辩护人文辉，被告人谢敏欣及其辩护人李刚到庭参加诉讼。本案经诸暨市人民检察院建议延期审理一次，因新冠肺炎疫情影响，本案于2020年1月23日中止审理，于同年9月14日恢复审理。现已审理终结。 浙江省诸暨市人民检察院指控： 1.2016年5月份开始，被告人陈迪在无烟草专卖零售许可资格的情况下，利用自己作为国际导游的便利条件，通过从日本等国购买外国卷烟，然后通过微信、支付宝等工具，向蒋某（已起诉）销售万宝路等品牌外国卷烟合计价款7万余元，向林某（已起诉）销售Ｍａｒｌｂｏｒｏ等品牌ＩＱＯＳ类型加热不燃烧烟草制品，合计价款40余万元。 案发后，公安机关从被告人陈迪处扣押到尚未销售Marlboro品牌IQOS类型加热不燃烧烟草制品238条，扣押到Winston品牌IQOS类型加热不燃烧烟草制品10条，经鉴定，均为真品卷烟。 2.2017年11月至2018年10月期间，被告人苏健、谢敏欣在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从杨某（已起诉）、郑某（另案处理）等人处收购Ｍａｒｌｂｏｒｏ、Ｈｅｅｔｓ等品牌ＩＱＯＳ类型加热不燃烧烟草制品，合计价款89万余元，后通过微信、支付宝等途径加价出售给陈某、何某等人。其中，被告人谢敏欣系从2018年5月份加入，涉及共同犯罪金额28万余元。 案发后，被告人苏健、谢敏欣各退赃5万元。 为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提交了相应证据，认为被告人苏健、陈迪、谢敏欣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，均应当以非法经营罪追究其刑事责任，部分系共同犯罪。提请本院对被告人苏健、陈迪、谢敏欣分别依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定处罚。 被告人苏健对公诉机关指控的事实、罪名均未提出异议，表示认罪认罚，并请求从轻处罚。 辩护人王莉华对公诉机关指控的罪名没异议。提出： 1.被告人苏健在本次非法经营案中作用比较小，主要是居中介绍，获利金额较小，情节轻微。 2.被告人苏健有如下酌定从轻处罚情节：（1）被告人法律意识淡薄，主观恶性较小；（2）被告人主动坦白了共同犯罪的全部事实，认罪态度较好；（3）被告人主动退赃，真诚悔改。 3.被告人苏健早年父母离异随母亲生活，母亲身患癌症，父亲系低保户；其与妻子离异，独自抚养五岁女儿。 综上，希望法庭本着惩罚与教育相结合的原则，对被告人苏健从轻处罚，适用缓刑。 辩护人黄广储、陈东华提出的辩护意见：1.被告人苏健只提供中介服务，其犯罪情节相对较轻；2.犯罪数额中应减去手机、化妆品、烟机等价款，其实际销售“烟弹”数额约48万余元；3.被告人认罪态度较好，并积极退赃。综上，希望法庭对被告人苏健从轻处罚并适用缓刑。 被告人陈迪对公诉机关指控的罪名无异议，辩解向林某销售金额没有40万元。 辩护人文辉提出的辩护意见： 1.在案证据不能证明被告人陈迪贩卖烟弹的数额有40万元。被告人与林某之间还存在烟机买卖及兑换日元；而且被告人还向林某退款2.44万余元，该退款也应从犯罪数额中扣除。 2.被告人陈迪之所以犯罪，主要原因是不懂法。 3.被告人陈迪具有立功情节。被告人在取保候审期间，配合公安机关抓获一涉嫌贩卖毒品人员，已查证属实。 4.被告人陈迪积极退赃。 5.被告人陈迪系初犯、偶犯，有积极的悔改表现。 6.被告人陈迪家庭情况较为特殊。 综上，请求对被告人陈迪减轻处罚，适用缓刑。同时，辩护人文辉向本院提交了被告人陈迪立功的相关证据材料。 被告人谢敏欣对公诉机关指控的罪名无异议，辩解犯罪金额中还包括部分购买烟机和手机的款项，并表示自愿认罪认罚。 辩护人徐明提出的辩护意见： 1.被告人谢敏欣在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯。（1）被告人谢敏欣只是帮被告人苏健管理账户；（2）被告人谢敏欣是在被告人苏健的指令下进行运作；（3）被告人谢敏欣于2018年5月才加入，时间短，犯罪数额较低，获利较少，情节比较轻。 2.起诉书指控被告人谢敏欣犯罪数额存在疑点，其实际犯罪数额可能未达到特别严重情节。打款备注中并没有关于烟机的备注，也可能是忘记备注。 3.被告人谢敏欣有以下酌定从轻情节：（1）被告人犯罪系法律意识淡薄；（2）被告人归案后主动坦白了全部犯罪事实，且一贯表现良好；（3）被告人已退缴了违法所得。 4.被告人谢敏欣母亲患有心脏病，被告人是家庭收入的主要来源。 综上，请求对被告人谢敏欣减轻处罚，适用缓刑。 辩护人李刚提出的辩护意见： 1.本案转账金额不能客观反映贩卖烟弹的金额。转账金额中包括购买手机的费用，因手机系卖方包邮，所以转账金额是整数；而购买烟弹由被告人支付邮费，所以转账金额不是整数；补充的视频资料效果不好，不能因此得出被告人的辩解不成立。 2.被告人谢敏欣在共同犯罪中处于从属地位，起次要作用。 3.被告人无前科劣迹，系初犯，且认罪态度好。 综上，请求对被告人谢敏欣减轻处罚并宣告缓刑。 经审理查明： 1.自2016年5月份开始，被告人陈迪在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用自己作为国际导游的便利条件，通过从日本等国购买外国烟草制品，然后通过微信网络等工具，向蒋某销售万宝路等品牌的外国卷烟合计价款人民币7万余元；2018年5月至同年8月期间，被告人陈迪向林某销售Ｍａｒｌｂｏｒｏ等品牌的ＩＱＯＳ类型加热不燃烧烟草制品合计价款人民币40余万元，个人获利人民币4万余元。 案发后，公安机关从被告人陈迪处扣押到尚未销售的Marlboro品牌IQOS类型加热不燃烧烟草制品238条、Winston品牌IQOS类型加热不燃烧烟草制品10条，经鉴定，均为真品卷烟。还从被告人陈迪处扣押苹果手机一部、华硕笔记本电脑一台。2018年9月4日，被告人陈迪向公安机关退缴人民币5万元。 上述事实，由公诉机关提交的证人蒋某、林某的证言，扣押决定书、扣押清单及涉案物品照片，微信聊天记录，交易记录、转账记录，护照复印件，诸暨市烟草专卖局证据复制（提取）单，证明，鉴别检验报告，卷烟委托保管回执，电子证物检查工作记录，暂扣款票据，情况说明，户籍信息，抓获经过，被告人陈迪的供述和辩解等证据予以证实，本院予以确认。 另查明，2019年9月，被告人陈迪与欧某举报何某涉嫌贩卖毒品，并于同年9月24日配合公安机关抓获犯罪嫌疑人何某。2019年12月11日，何某因犯贩卖毒品罪被重庆市合川区人民法院一审判处刑罚。 上述事实，由辩护人依法提交的被告人陈迪的供述，证人欧某的证言，受案登记表，立案决定书，抓获经过，拘留证、逮捕证，（2019）渝0117刑初780号刑事判决书，立功证明等证据予以证实，本院予以确认。 关于被告人陈迪的犯罪金额的认定问题。经查，本案被告人陈迪的犯罪金额是根据收集在案的客观性证据—被告人陈迪与林某之间的聊天记录与转账记录一一对应核实，并结合被告人陈迪的供述、证人林某的证言等证据综合认定，被告人陈迪的辩解无其他证据印证。故被告人陈迪的相关辩解，本院不予采信；辩护人文辉提出的相关辩护意见，本院不予采纳。 2.2017年11月至2018年10月期间，被告人苏健在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从杨某、郑某等人处收购Ｍａｒｌｂｏｒｏ、Ｈｅｅｔｓ等品牌ＩＱＯＳ类型加热不燃烧烟草制品，合计价款人民币89万余元，后通过微信网络等途径加价出售给陈某、何某等人。被告人谢敏欣从2018年5月份加入，协助被告人苏健管理账户、转账等，共同犯罪金额人民币28万余元。期间被告人谢敏欣还介绍同事向被告人苏健购买上述烟草制品共计价款人民币2万余元。被告人苏健、谢敏欣共同获利人民币2万余元。2018年11月8日，被告人苏健、谢敏欣各分别向公安机关退缴人民币5万元。 案发后，公安机关从被告人苏健处扣押苹果手机一部，从被告人谢敏欣处扣押苹果手机二部。 上述事实，由公诉机关提交的证人郑某、郭某、何某等人的证言，微信信息，微信聊天记录、转账记录，扣押决定书、扣押清单，涉案物品照片，电子证物检查工作记录，协查复函，暂扣款票据，抓获经过，常住人口详情，审讯视频资料，被告人苏健、谢敏欣的供述和辩解等证据予以证实，本院予以确认。 关于被告人苏健、谢敏欣的犯罪金额的认定问题。经查，本案被告人苏健、谢敏欣的犯罪金额是根据收集在案的客观性证据—被告人苏健、谢敏欣同杨某、郑某的聊天记录与转账记录一一对应核实，并结合被告人苏健、谢敏欣的供述，证人杨某、郑某的证言等证据综合认定，且转账记录经被告人谢敏欣说明并签字确认。被告人谢敏欣辩解犯罪金额中还包括部分购买烟机和手机的款项无其他证据印证。故被告人谢敏欣的辩解，本院不予采信；辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人苏健、陈迪、谢敏欣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，部分系共同犯罪，依法应分别追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人陈迪有立功情节，依法予以减轻处罚。被告人谢敏欣在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。三被告人归案后均能如实供述主要犯罪事实，且均退缴了违法所得，均依法予以从轻处罚。根据被告人陈迪、谢敏欣的犯罪事实、情节及社会危害性，均依法宣告缓刑。被告人苏健从轻处罚之请求，本院予以照准。辩护人王莉华、黄广储、陈东华提出对被告人苏健适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳，其余辩护意见及辩护人徐明、李刚提出的其余辩护意见和辩护人文辉提出的辩护意见，本院均酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人苏健犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一八年十月十二日至二〇二五年七月五日止。罚金由其在公安机关的预缴款中抵扣）； 二、被告人陈迪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。其中的一万元罚金由其在公安机关的预缴款中抵扣，剩余的四万元罚金限判决生效后即缴纳）； 三、被告人谢敏欣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金由其在公安机关的预缴款中抵扣）； 四、被告人苏健违法所得人民币二万元、被告人陈迪违法所得人民币四万元予以没收，由扣押机关诸暨市公安局上缴国库； 五、扣押的手机、笔记本电脑分别发还各被告人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  邓华庚 人民陪审员  王 颖 人民陪审员  楼 颖 二〇二〇年九月二十八日 书 记 员  张 仁 附页 中华人民共和国刑法相关条文 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。