浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2722号 上诉人（原审原告）：史海苗，男，1982年11月11日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：姚银烽，诸暨市暨阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：贵溪市盾强鞋业有限公司，住所地江西省贵溪市滨江乡柏里村。 法定代表人：郦晓雯。 被上诉人（原审被告）：郦晓雯，女，1972年6月4日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴立本，诸暨市浬浦法律服务所法律工作者。 上诉人史海苗因与被上诉人贵溪市盾强鞋业有限公司（以下简称盾强公司）、郦晓雯追偿权纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院(2020)浙0681民初6616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 史海苗上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判支持史海苗的诉讼请求或发回重审。事实及理由：一审法院判决适用法律不当认定事实错误。一、史海苗2017年年初至2018年3月一直在盾强公司任职，并按公司给予的合同订单要求去办理事项，史海苗在与供应商和盾强公司之间起桥梁作用(史海苗将供应商出具的销售单据或支付申请提交给盾强公司，盾强公司支付凭证给史海苗，史海苗再转给供应商，供应商将货物送到指定物流到盾强公司或下游供应商，下游供应商通过指定物流送到盾强公司)，史海苗所参与事项信息都与盾强公司法定代表人郦晓雯或监事俞鹏(二人系夫妻和股东)有聊天汇报，且经手所有的账目往来都有与郦晓雯联系，并有聊天截图为证。史海苗沟通后，按照盾强公司要求多次对账并告知，史海苗只不过是一种职务行为，如不是公司员工为何所有单据都需要与郦晓雯沟通，同时郦晓雯也会去支付部分货款，盾强公司是默认史海苗的职务行为和员工身份。史海苗所提供的两份判决书中所有证据与本案所提供的证据都是一致的，业务洽谈及产生的相关费用都先与郦晓雯或俞鹏沟通过，且盾强公司也支付了大部分货款，事情发生时间点都在同一时段，业务也都是同一个订单。二、一审判决认为“史海苗将供应商对账单及垫付情况表、以及纪策复合厂交易凭证发给郦晓雯夫妇的行为不足以证明史海苗和纪策复合厂之间的交易系履行职务行为”，那么郦晓雯不认可这些交易为何会去支付部分货款（均是整数），供应商对账单及垫付情况表显示的金额和在史海苗申请盾强公司支付的款项中唯一整数的都是定金或者是尚欠货款中间支付部分才会用到整数。2018年1月8日史海苗与郦晓雯的通话录音显示，郦晓雯说“你要打钞票，你要把林纪策的细账拿给我呀”，和后续录音内容，证明了史海苗垫付的其中15000元和郦晓雯支付的20000元都在对账单登记，由此也证明盾强公司尚欠林纪策货款，所欠金额明确，同时此表格载明所有欠款供应商金额以及相关信息，（2018）浙0728民初14425号判决书、（2019）浙07民终1866号民事判决书中张志庆就在此表格中，且林纪策业务发生之后才有上述通话录音和供应商对账单及垫付情况表，这是史海苗和盾强公司供应商之间多次沟通、多次核对修改才有了此表格。三、一审判决认为根据史海苗夫妇与郦晓雯夫妻四人组建的微信聊天群中的内容，史海苗妻子陈述“还有当时合作的时候就说好的。两个人一起合作大家各拿出5万出来”，不能排除双方之间为合作关系的可能性，该判定缺乏依据。首先，就“合作”字意：就是个人与个人、群体与群体之间为达到共同目的，彼此相互配合的一种联合行动、方式。共同目的是否达到，怎么约定利益分配、责任承担都未明确。其次，目前证据证明发生业务以及欠款的账目都是盾强公司的业务，资金往来都是盾强公司账户进出，盾强公司在庭审中提出合作关系，盈亏各半承担乃是监守自盗。最后，假如史海苗和盾强公司之间是合作关系、盈亏各半，本案涉及金额分配也有违公允，且实际合作关系是史海苗按订单提成的基础进行合作。综上，一审法院认定事实前后矛盾。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”，史海苗从始至终都是在履行一种职务行为。 盾强公司、郦晓雯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 史海苗向一审法院起诉请求：判令盾强公司和郦晓雯支付其代偿款35000元，并支付自2018年9月3日起至款还清之日止按年化利率0.6%计算的利息。 一审法院认定事实如下：郦晓雯与俞鹏系夫妻。微信名为俞建灿的微信账号为俞鹏所有并使用。2017年4月10日、5月11日、6月11日，郦晓雯分别向纪策复合厂经营者林纪策转账5000元、5000元、10000元。2017年7月12日，史海苗向纪策复合厂经营者林纪策转账15000元，并说明“复合款，之前已付2万”。2018年9月3日，史海苗与纪策复合厂达成和解，并由义乌市人民法院出具(2018)浙0728民初13390号民事调解书，确认史海苗应支付纪策复合厂加工费共计20000元，并就付款时间和逾期付款责任作出约定。史海苗已于2019年1月9日将上述款项付清。后史海苗以其支付给纪策复合厂的35000元系代盾强公司支付加工费为由，要求盾强公司及盾强公司法定代表人郦晓雯共同归还。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。本案中史海苗主张其为盾强公司的员工，史海苗支付给纪策复合厂的35000元款项系其为盾强公司的垫付款，应由盾强公司及盾强公司的法定代表人郦晓雯承担共同的还款责任。但史海苗提交的证据不足以证明史海苗系盾强公司的员工，也无法证明本案中史海苗与纪策复合厂之间的往来系其作为盾强公司员工的履行职务行为。首先，史海苗提交的(2018)浙0782民初14425号民事判决书、(2019)浙07民终1866号民事判决书中并未认定史海苗系盾强公司的员工，仅是认定案外人张志庆与盾强公司的买卖合同中史海苗在收货单上签字系职务行为，并不能仅以某次具体的行为推定史海苗系盾强公司员工，也不能推定本案中史海苗与纪策复合厂的加工业务关系归于盾强公司；其次，史海苗将供应商对账单及垫付情况表以及纪策复合厂交易凭证发给郦晓雯夫妇的行为不足以证明史海苗和纪策复合厂之间的交易系履行职务行为，郦晓雯夫妇并未对纪策复合厂的债务予以认可，且微信中发送的出库单、销货清单上均写有史海苗的名字，但并无与盾强公司、郦晓雯相关的内容；最后，根据史海苗夫妇与郦晓雯夫妻四人组建的微信聊天群中的内容，史海苗妻子陈述“还有当时合作的时候就说好的。两个人一起合作大家各拿出5万出来”，不能排除双方之间为合作关系的可能性。故对于史海苗主张其为盾强公司的员工，其支付给纪策复合厂的35000元加工费系代盾强公司支付，要求盾强公司及盾强公司法定代表人郦晓雯共同归还其垫付的35000元加工费，无事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回史海苗的全部诉讼请求。 二审期间，史海苗向本院提交以下证据：1.义乌法院（2018）浙0782民初14425号判决书及庭审笔录、证据，金华中院（2019）浙07民终1866号判决书及庭审笔录、证据，证明史海苗是职务行为；2.盾强公司与布料供应商和复合厂业务证据，证明史海苗是职务行为；3.史海苗接手的合同来自于郦晓雯通过QQ与邮件发的、微信群聊天记录，证明史海苗系职务行为；4.其他供应商证明职务行为的证据，相关款项都是郦晓雯与盾强公司支付，史海苗代付了一万元；5.有关纪策复合厂与盾强公司的业务往来凭证，来源于史海苗与俞鹏等人之间的微信聊天记录，证明史海苗只是沟通交流的作用；6.对账单一组，证明史海苗与郦晓雯就对账单沟通的过程；7.逃避债务的证据组，证明盾强公司拒付佣金。盾强公司、郦晓雯质证认为，证据1双方系合作关系，与本案无关；证据2，对微信是郦晓雯的无异议，但不能证明史海苗是员工；证据3，微信群是有的,但与本案无关；证据4，无法证明史海苗系员工；证据5，不能证明史海苗是业务员，只能证明双方是合作关系；证据6，不能证明史海苗是业务员；证据7，不能证明史海苗是业务员。本院认证认为，上述证据并非二审中新的证据，也不能证明史海苗系盾强公司员工，对上述证据均不予采信。 盾强公司、郦晓雯未提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：史海苗是否为盾强公司员工，史海苗支付给纪策复合厂的35000元款项是否系其为盾强公司的垫付款，该款是否应由盾强公司及盾强公司的法定代表人郦晓雯共同偿还。纵观本案证据，史海苗的上诉理由不能成立，主要理由为：首先，本案业务中，相应出货单抬头处均为史海苗，史海苗及郦晓雯均支付了部分款项，而在张志庆与史海苗、盾强公司一案中，送货单中载明的收货单位是盾强公司，已支付货款也是盾强公司支付，该案与本案具体案情不同，该案中认定史海苗在收货单上签字系职务行为并不能推定本案中史海苗与纪策复合厂的加工业务关系中史海苗系职务行为；其次，史海苗并不能提供其为盾强公司员工的社保、劳动合同、定期发放工资等直接证据，根据二审双方陈述，史海苗所称的工资仅有郦晓雯2017年7月和同年12月支付的6万余元，而史海苗向相关厂家联系业务垫付了30余万元，郦晓雯其他汇付给史海苗24万余元，郦晓雯与史海苗之间款项往来较多，盾强公司、郦晓雯辩称双方系合作关系具有可能性；再次，史海苗夫妇与郦晓雯夫妻四人组建的微信聊天群中，史海苗妻子曾陈述“还有当时合作的时候就说好的。两个人一起合作大家各拿出5万出来”，也表明双方之间存在合作关系的可能性。综上，史海苗提交的证据不足以证明史海苗系盾强公司的员工，也无法证明本案中史海苗与纪策复合厂之间的往来系其作为盾强公司员工的履行职务行为。 综上，史海苗的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费675元，由上诉人史海苗负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  彭丽莉 审判员  杨 华 二〇二〇年九月七日 书记员  冯 莹 8 7