文书内容贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1421号上诉人（原审被告）：盘州市建安建筑工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市翰林街道江源路观月商业广场3单元4楼，统一社会信用代码：91520222722181464L。法定代表人：叶文林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：金达刚，系贵州贵友律师事务所律师，执业证号：15201201310939509。委托诉讼代理人：周天将，系贵州贵友律师事务所律师，执业证号：15201201810062687。被上诉人（原审原告）：陈科，男，1981年9月9日出生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：侯引江，男，1962年12月22日出生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：盘州市新民镇人民政府，住所地：贵州省六盘水市盘州市新民镇马坪地村，统一社会信用代码：1152020200946563XG。法定代表人：解华,系该镇政府镇长。被上诉人（原审被告）：盘州市新民镇中心校，住所地：盘州市新民镇马坪地村，统一社会信用代码：125202024293502225。法定代表人：黄金，系该校校长。上诉人盘州市建安建筑工程有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人陈科、侯引江、盘州市新民镇人民政府（以下简称新民镇政府）、盘州市新民镇中心校（以下简称新民中心校）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建安公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项，改判上诉人建安公司不承担责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、建安公司并未欠付侯引江工程款，不应对工程款的支付承担连带责任。建安公司承接案涉工程后，将工程全部转包给侯引江并由侯引江独自承建，建安公司收到发包方支付的工程款后，全额支付给侯引江，未向侯引江收取工程挂靠费、转包费、管理费等费用。截止2017年9月5日，建安公司共计收到发包方新民镇政府工程款4340000元，建安公司除了将上述工程款全部支付给了侯引江外，还借支447345元给侯引江用于支付农民工工资，因此，建安公司并未欠付侯引江工程款项。陈科诉请工程款的直接依据系侯引江向其出具的欠条，因此，该债权债务系侯引江与陈科之间的结算，具有相对性。陈科是否实际施工、所施工程量多少及所施工程量与欠条上载明的工程款是否等价等问题，均无法核实，因此，《最高人民法院关于审理建设工程工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条才会强调发包人在“欠付转包人或者违法分包人建设工程价款”的范围内承担责任，而不是直接对实际施工人的所有债权承担责任。建安公司与陈科之间没有合同关系，且属于工程的违法转包或分包人，根据上述法律规定，建安公司不承担责任，即使判决其承担责任，也要在欠付侯引江工程款的范围内进行判决。一审法院直接判决建安公司对侯引江的所有债务承担连带责任，违背公平正义，如果该判决成立，不排除实际施工人与其他违法转包或分包人之间恶意串通随意确定债权债务而损害承包人利益的情形发生。二、本案不适用过错责任原则，一审法院以过错为由判决建安公司承担责任没有依据。建安公司将工程违法转包给自然人侯引江，存在一定的过错，但其过错并未导致实际施工人陈科的任何损失，本案也不是基于过错责任而提起，不适用过错责任原则。建安公司违法转包的过错，只是其承担行政责任或者民事过错责任的依据，而并不是其承担工程款支付责任的依据，一审法院认为建安公司存在违法转包的过错而判决其对工程款的支付承担连带责任，没有法律依据。三、建安公司与实际施工人陈科之间没有合同关系，建安公司也未拖欠工程款，一审法院突破合同相对性并判决建安公司承担连带责任，适用法律错误。实际施工人陈科与建安公司以及新民镇政府之间不存在合同关系，其要求建安公司及新民镇政府承担责任，突破了合同的相对性原则，根据合同法的规定，作为合同法相对性原则的例外，就是基于债的保全而设立的代位权与撤销权。因此，实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，突破合同相对性向发包人主张权利的性质，本质上属于代位权的行使。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，建安公司不直接向实际施工人陈科承担责任，而是由工程发包人新民镇政府在欠付工程转包或分包人建安公司工程款的范围内向陈科支付。其次，即使按照代位权的行使规则，建安公司并不欠付侯引江工程款，反而借支40多万元给侯引江，判决建安公司对工程款的支付承担连带责任不符合代位权的行使规则和前提条件，也没有任何事实根据及法律依据。被上诉人陈科、侯引江、新民镇政府、新民中心校在二审中未向本院提交答辩状。陈科向一审法院起诉请求：1.判令侯引江支付原告工程款798400元，2019年3月28日起至2020年1月6日止的利息30235元。2020年1月7日起的利息以798400元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.85%计算至全部款项付清时止；2.判令建安公司、新民镇政府、新民中心校对前述工程款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告负担。一审法院对双方当事人无异议的事实认定如下：2013年3月12日，原盘县新民乡人民政府与建安公司签订六份《建设工程施工合同》，约定由建安公司承建盘县新民乡马坪地小学教师公共租赁房工程、盘县新民乡小石桥小学教师公共租赁房工程、盘县新民乡小石桥小学教学楼厕所及中学厕所工程、盘县新民乡马坪地小学综合楼工程、盘县新民乡白马小学教学楼及坝口小学厕所工程、盘县新民乡马坪地小学教师公共租赁房工程等六个工程。其中盘县新民乡白马小学教学楼及坝口小学厕所工程合同价款为7809280元，合同工期为2012年6月30日至2012年10月30日，盘县新民乡小石桥小学教师公共租赁房工程合同价款为438730元，合同工期为2013年4月3日至2013年9月3日，盘县新民乡马坪地小学综合楼工程合同价款为1016600元，合同工期为2011年3月13日至2011年8月10日，盘县新民乡马坪地小学教师公共租赁房工程（建筑面积840平方米）合同价款为880320元，合同工期为2012年8月1日至2012年11月1日，盘县新民乡马坪地小学教师公共租赁房工程（建筑面积1260平方米）合同价款为1316190元，合同工期为2013年3月12日至2013年8月12日，盘县新民乡小石桥小学教学楼厕所及中学厕所工程合同价款为792000元，合同工期为2012年6月30日至2012年10月30日。合同专用条款第26条工程款（进度款）支付约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：正负零以下部分竣工验收合格后，甲方（新民镇政府）支付工程进度款的85%；主体部分按每次进度的80%支付工程款，工程全部完工验收合格后，结算审计完成15日内付清余款，预留总工程款的2%作为保修金。”。建安公司承建上述工程后，由侯引江将工程转包给原告进行施工。原告完成工程的施工后，侯引江与原告于2019年3月28日进行结算，侯引江向原告出具一份欠条，确认该工程系侯引江挂靠建安公司中标上述工程，原告施工的工程已经验收合格并投入使用，同时侯引江还确认尚欠原告工程款及人工工资共计798400元。另查明，2015年6月4日，贵州省人民政府作出《省人民政府关于同意盘县乡镇行政区划调整的批复》（黔府函[2015]128号），撤销新民乡，新设置的新民镇辖原新民乡地域。2017年，根据中华人民共和国民政部批复，贵州省撤销盘县设立盘州市，原盘县新民镇人民政府更名为盘州市新民镇人民政府。关于当事人有争议的事实认定如下：1.关于侯引江与建安公司在涉案工程中为何种关系的问题。侯引江称其为建安公司在涉案工程中的项目负责人，侯引江以建安公司的名义承接涉案工程，以建安公司的名义承包涉案工程。建安公司则称工程系建安公司将涉案工程转包给侯引江施工，建安公司在收到发包方支付的工程款后将工程款支付给了侯引江。而在侯引江出具给原告的欠条中侯引江确认其与建安公司为挂靠关系。虽然侯引江与建安公司均未提交其他证据加以印证，但根据原被告的陈述及欠条中侯引江的表述，可以认定在中标涉案工程后，由侯引江负责工程的全面施工，以建安公司名义处理涉案工程相关事宜，涉案工程工程款由侯引江取得。2.关于新民镇政府已支付工程款的情况。根据新民镇政府提交的证据及付款情况统计表，可以认定建安公司已收到盘县新民乡白马小学教学楼及坝口小学厕所工程工程款为730000元、收到盘县新民乡小石桥小学教师公共租赁房工程工程款为350000元、收到盘县新民乡马坪地小学综合楼工程工程款为820000元、收到盘县新民乡马坪地小学教师公共租赁房（建筑面积840平方米）工程工程款750000元、收到盘县新民乡马坪地小学教师公共租赁房（建筑面积1260平方米）工程工程款1050000元、收到盘县新民乡小石桥小学教学楼厕所及中学厕所工程工程款为640000元。新民镇政府已向建安公司支付工程款约4340000元，该金额小于建安公司确认的4734245元，故可以认定新民镇政府至少已向建安公司支付工程款4340000元。3.关于工程施工情况。建安公司承建涉案工程后，因工程未能如期完工，新民镇政府多次向建安公司发函要求完成竣工验收交房事宜。后涉案工程直至2018年9月21日经各方进行竣工验收。2019年4月30日，建安公司编制了涉案工程的工程结算审查表，交监理单位及建设单位审查。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原告主张的工程款及利息是否应当得到支持；2.建安公司、新民镇政府、新民中心校是否应当承担责任，承担何种责任。关于原告主张的工程款及利息是否应当得到支持的问题。侯引江与陈科经协商约定，由侯引江将涉案工程承包给原告进行施工，由于侯引江、陈科均不具备相应的建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，原告与侯引江之间达成的建设工程施工协议应为无效。原告完成工程施工后，工程已经交由业主方使用，证明原告施工的工程已经验收合格。而原告与侯引江进行的结算，是双方对应付工程款进行的确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，侯引江应根据双方的结算向原告支付工程款，故原告要求侯引江支付工程款798400元予以支持。关于利息，原被告未举证证明原告向侯引江交付工程的时间，故只能以结算时间作为利息起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，侯引江未能及时支付工程款，可从提交结算文件之日起开始计算利息。故侯引江应自2019年3月28日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率向原告支付利息，截至2020年1月6日利息为27118元（798400元×4.35%÷365天×285天≈27118元）。侯引江辩解欠付原告工程款是因发包方未支付工程款导致，但侯引江应根据约定向原告支付工程款，发包方是否欠付工程款并非其拒绝向原告支付工程款的理由，故原告的该辩解理由不能成立，不予支持。关于建安公司、新民镇政府、新民中心校是否承担责任的问题。根据建安公司的陈述，涉案工程系建安公司转包给侯引江。侯引江则称涉案工程是由侯引江以建安公司名义承建，由于侯引江不具备相应的建设工程施工资质，无论涉案工程是以前述两种方式中的任何一种形式交由侯引江建设，建安公司的行为均属于法律及司法解释明确禁止的行为。建安公司作为专业的建筑企业，明知其行为违反法律规定仍然为之，其对侯引江欠付工程款的后果存在过错，故建安公司应对侯引江欠付的工程款承担连带清偿责任，并不因其未截留工程款而不承担付款责任。新民镇政府将工程发包给建安公司施工建设，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，新民镇政府承继了原盘县新民乡人民政府的事务，属于该工程的发包方，其应在欠付工程款范围内承担付款责任。根据新民镇政府与建安公司签订的施工合同约定，主体部分按照施工进度的80%支付工程款，完成审计后支付剩余工程款。现工程尚未进行审计，故新民镇政府应支付80%的工程款，由于签订合同时已经暂定了合同价款，故应以暂定的合同价款为基数，支付相应比例的工程款，至于施工过程中增加的工程量属于工程增加量，应付工程款双方在合同中并未进行约定，故应按照审计结果确定工程价款，则建安公司要求以其最终送审金额作为支付工程款的基数没有事实和法律依据，不应得到支持。以新民镇政府与建安公司签订的《建设工程施工合同》约定的暂定工程价款，新民镇政府支付的各项工程工程款均已超过合同暂定的价款的80%（见表一），故在未达到支付剩余工程款的条件时，新民镇政府已经完成了现阶段的付款义务，故新民镇政府现不存在拖欠工程款的情形，在本案中不应承担付款责任。涉案工程发包人系原新民乡人民政府，并非原新民乡中心校，原新民乡中心校仅为工程的使用人，故新民中心校对涉案工程无付款义务，故原告要求新民中心校承担付款责任没有事实和法律依据，不予支持。（表一）            工程名称              合同暂定价款              已支付金额              支付比例                  盘县新民乡小石桥小学教学楼厕所及中学厕所工程              792000元              640000              80.80%                  盘县新民乡马坪地小学教师公共租赁房（建筑面积1260平方米）工程              1311619元              1050000              80.05%                  盘县新民乡马坪地小学教师公共租赁房（建筑面积840平方米）工程              880320元              750000              85.20%                  盘县新民乡马坪地小学综合楼工程              1016600元              820000              80.66%                  盘县新民乡小石桥小学教师公共租赁房工程              438730元              350000              80%                  盘县新民乡白马小学教学楼及坝口小学厕所工程              809280元              730000              90.20%      综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、被告侯引江于判决发生法律效力之日起十日内向原告陈科支付工程款798400元，支付自2019年3月28日起至2020年1月6日止的利息27118元，并以未支付的工程款为基数，按照年利率4.35%向原告陈科支付自2020年1月7日起至全部工程款付清时止的利息；二、被告盘州市建安建筑工程有限公司对被告侯引江欠付原告陈科的工程款承担连带清偿责任；三、被告盘州市新民镇人民政府、盘州市新民镇中心校在本案中不承担责任；四、驳回原告陈科的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6194元，由原告陈科负担240元，由被告侯引江、盘州市建安建筑工程有限公司负担5954元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人盘州市建安建筑工程有限公司是否应对被上诉人陈科主张的工程款承担连带责任。根据被上诉人陈科在起诉状中陈述的内容，其在与被上诉人侯引江达成施工协议时已明知所施工的工程系从被上诉人侯引江处转包而来，并非是被上诉人侯引江以上诉人建安公司的名义进行转包，且被上诉人侯引江向被上诉人陈科出具《欠条》确认其将案涉工程项目整体转包给陈科施工，实际施工人陈科完成全部工程，已验收合格并投入使用，经过结算，侯引江尚欠陈科工程款及工人工资合计798400元。按照合同相对性原则，合同在合同当事人之间发生效力，而对合同以外的第三人不发生效力，且案涉欠条系被上诉人侯引江与被上诉人陈科之间就双方的债权债务进行的结算，对上诉人建安公司不产生约束力，故上诉人建安公司主张其不应对被上诉人侯引江与被上诉人陈科之间的结算承担连带付款责任的理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人盘州市建安建筑工程有限公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决虽然认定基本事实清楚，但适用法律及判决结果有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初509号民事判决第一项、第三项，即：“一、被告侯引江于判决发生法律效力之日起十日内向原告陈科支付工程款798400元，支付自2019年3月28日起至2020年1月6日止的利息27118元，并以未支付的工程款为基数，按照年利率4.35%向原告陈科支付自2020年1月7日起至全部工程款付清时止的利息；三、被告盘州市新民镇人民政府、盘州市新民镇中心校在本案中不承担责任；”二、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初509号民事判决第二项、第四项，即：“二、被告盘州市建安建筑工程有限公司对被告侯引江欠付原告陈科的工程款承担连带清偿责任；四、驳回原告陈科的其他诉讼请求。”三、驳回被上诉人陈科的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6194元（被上诉人陈科预交），二审案件受理费12055元（上诉人盘州市建安建筑工程有限公司预交），合计18249元，由被上诉人陈科负担69元，被上诉人侯引江负担18180元。本判决为终审判决。审判长  张德权审判员  高良萍审判员  龙 婷二〇二〇年九月九日法官助理浦红梅书记员李炳兰