辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终6358号上诉人（一审原告）：马明浩，男，1987年6月3日出生，满族，住沈阳市浑南区。委托诉讼代理人：王浩然，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：辽宁中企人力资源服务有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区小河沿路3号。法定代表人：陈丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙涛，女，该公司员工。被上诉人（一审被告）：北京中原华夏物业管理有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市和平区南京南街1甲号。负责人：张旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙蕾，女，该公司工作人员。上诉人马明浩与被上诉人辽宁中企人力资源服务有限公司、北京中原华夏物业管理有限公司沈阳分公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。马明浩上诉请求：1.请求法院判令二被上诉人支付经济补偿金14,729元；2.请求法令法院判令二被上诉人支付带薪年休假工资9235元；3.请求法院判令二被上诉人支付延时加班费110,814元；4.请求法院判令二被上诉人支付失业金损失14,724元；5.请求法院判令二被上诉人支付本案诉讼费。事实和理由:因为被上诉人没有为我方缴纳社会保险，应当向我支付我方经济补偿金。我每周上班时间为51.5个小时，延时加班时间为11.5个小时乘以150%，再乘以6424元计算的，被上诉人应当支付我方加班费。我在2014年应当享受两天的年假，2016年至2017年每年享受五天年假，2018年享受四天年假，法院应当以2678元为基数进行计算判决被上诉人支付我方未休年假工资。我方是因为被上诉人没有为我方缴纳社会保险原因提出解除的合同，符合领取失业金的条件，法院亦应当判决被上诉人支付我方失业金损失。辽宁中企人力资源服务有限公司辩称，上诉人不符合领取经济补偿金的法定情形，未休年假工资已经超过仲裁时效，未休年假工资计算基数应当以上诉人基本工资为基数计算，因为上诉人实际工资中包含加班费的和不交社会保险补贴（上诉人入职时就申请不要求我方为其缴纳保险）。同时上诉人不符领取失业金的条件我方不应当支付上诉人失业金损失。北京中原华夏物业管理有限公司沈阳分公司辩称，同意辽宁中企人力资源服务有限公司意见，员工入职就签了不缴纳保险的申请，所以以此要求失业金和保险金赔偿缺乏依据。马明浩向一审法院起诉请求：现请求辽宁中企人力资源服务有限公司、北京中原华夏物业管理有限公司沈阳分公司支付马明浩2013年10月1日至2014年9月1日未签劳动合同双倍工资23,185元；2013年9月1日至2018年11月19日解除劳动合同补偿金14,729元；2013年9月1日至2018年11月19日带薪年假工资9235元；2013年9月1日至2018年11月19日延时加班费110,814元；失业金损失14,742元。一审法院认定事实：马明浩、辽宁中企人力资源服务有限公司于2013年9月4日建立劳动关系，被辽宁中企人力资源有限公司派遣至被北京中原华厦物业管理有限公司沈阳分公司任保安，双方于2016年6月10日，约定工资1530元，超出部分为马明浩的绩效工资及加班费，2018年6月10日，双方约定工资为1630元，超出部分为马明浩的绩效工资及加班费。2018年11月19日，马明浩以辽宁中企人力资源服务有限公司未为其缴纳社保为由，向辽宁中企人力资源服务有限公司发出解除劳动合同通知书，要求解除双方的劳动关系，同时要求辽宁中企人力资源服务有限公司、北京中原华夏物业管理有限公司沈阳分公司支付解除劳动关系补偿金、失业金、加班费等请求。2018年11月26日，辽宁中企人力资源有限公司以马明浩旷工为由，向马明浩出具了解除劳动合同通知，要求其到辽宁中企人力资源服务有限公司处办理离职，马明浩未予办理。马明浩入职时，向辽宁中企人力资源有限公司出具了书面申请，内容为其本人已按灵活就业人员缴纳养老保险、医疗保险统筹部分企业已为我缴纳，故本人申请不缴纳个人账户，并承诺不向辽宁中企人力资源有限公司提出作何经济补偿和赔偿要求。劳动关系存续期间，辽宁中企人力资源服务有限公司未支付马明浩的未休年假工资。辽宁中企人力资源服务有限公司、北京中原华夏物业管理有限公司沈阳分公司签订了劳派遣协议书，双方约定，由辽宁中企人力资源服务有限公司负责劳务派遣人员工资的发放及社会保险的缴纳。另查明，沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月22日作出沈大劳人仲不字【2018】1051号不予受理通知书，对马明浩请求辽宁中企人力资源有限公司、北京中原华厦物业管理有限公司沈阳分公司支付2013年10月1日至2014年9月1日未签劳动合同双倍工资23,185元；2013年9月1日至2018年11月19日解除劳动合同补偿金14,729元；2013年9月1日至2018年11月19日带薪年假工资9235元；2013年9月1日至2018年11月19日延时加班费110,814元；失业金损失14,742元；不予受理，马明浩不服，起诉至法院。一审法院认为，马明浩、辽宁中企人力资源服务有限公司已签订了劳动合同、马明浩的加班费辽宁中企人力资源服务有限公司已支付，马明浩请求辽宁中企人力资源服务有限公司、北京中原华夏物业管理有限公司沈阳分公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。《辽宁省失业条例》第十四条第二项规定，非因本人意愿中断就业的可以领取失业保险金。本案辽宁中企人力资源服务有限公司虽未为马明浩缴纳失业保险，系因马明浩不愿意辽宁中企人力资源服务有限公司为其缴纳社会保险所致，双方解除劳动关系，是马明浩要求解除在先，其行为不符合上述法律规定的非本人意愿中断就业的法定情形，马明浩请求辽宁中企人力资源服务有限公司、北京中原华夏物业管理有限公司沈阳分公司支付失业金损失的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。马明浩在双方签订劳动合同时，申请不履行劳动合同中关于参加社会保险的规定，并承诺，不向辽宁中企人力资源服务有限公司、北京中原华夏物业管理有限公司沈阳分公司提出任何经济补偿和赔偿的要求，自愿放弃由此引起纠纷的一切权利。审判过程中，马明浩未提交签署申请存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的证据，马明浩以辽宁中企人力资源服务有限公司不给其缴纳社会保险为由主张经济补偿金，违反诚实信用原则，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。本案辽宁中企人力资源服务有限公司未支付马明浩带薪年假工资，马明浩、辽宁中企人力资源服务有限公司双方于2013年9月4日建立了劳动关系，马明浩在未休带薪年假的情况下，每年年底应为马明浩应当知道其该项权利被侵害之日，其于2018年11月19日解除了与辽宁中企人力资源服务有限公司的劳动关系，2018年11月22日申请劳动仲裁，2017年1月1日前的带薪年假请求已超过上述法律规定的仲裁时效，对辽宁中企人力资源服务有限公司关于马明浩请求的2017年1月1日前的带薪年假请求已超过仲裁时效的抗辩，一审法院予以支持，北京中原华夏物业管理有限公司沈阳分公司应支付马明浩2016年11月22日至2018年11月19日期间的未休年假工资。马明浩的工龄未满十年，每年应享5天的带薪年假，经核算，北京中原华夏物业管理有限公司沈阳分公司应支付马明浩带新年假工资的天数为9天，2017年的日平均工资为1530元，2018年的月平均工资为1620元，北京中原华夏物业管理有限公司沈阳分公司应支付马明浩带薪年假工资1299.31元（2017年平均工资1530元×应休天数5天×2倍÷法定月工作日21.75天+2018年月平均工资1620×应休天数4天×2倍÷法定月工作日21.75元），超过部分，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《失业保险条例》第十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条规定，判决：一、被告北京中原华厦物业管理有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告马明浩未休年假工资1299.31元；二、驳回原告的其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告辽宁中企人力资源有限公司负担。二审中，马明浩提交三份证人证言，用以证明其放弃保险申请是在不知情的情况下签署的。辽宁中企人力资源服务有限公司质证意见对该证据真实性没有异议，但对内容有异议，当时签合同时不是用空白的纸或者是非本人签字，所以不存在不知情的情况。本院认为上述证据不足以证明待证事实，本院依法对上述证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出二被上诉人向其支付经济补偿金14,729元的主张。本案中，上诉人已经向被上诉人辽宁中企人力资源服务有限公司出具申请明确记载企业统筹部分已经缴纳，本人申请不缴纳个人账户，并承诺不向甲方提出任何经济补偿和赔偿的要求，自愿放弃由此引起纠纷的一切权利，同时马明浩没有充分证据证明其提交申请内容存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形。现马明浩以辽宁中企人力资源服务有限公司还给其缴纳社会保险为由主张给付其经济补偿金，该请求违背诚实信用原则，违反诚实信用原则所获得的利益不应当受到法律保护，故一审法院依法判决驳回马明浩经济补偿金的诉讼请求并无不当，对于马明浩该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人提出二被上诉人向其支付带薪年休假工资9235元的主张。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。根据马明浩提供银行流水显示其离职前十二个月平均工资为2678元，鉴于绩效亦应当属于工资范围之内，鉴于有马明浩签字的其离职前十一个月工资条平均加班费为863.63元，结合马明浩应享受9天带薪年休假的事实，本院依法酌定辽宁中企人力资源服务有限公司向马明浩支付未休年假工资1501.54元[（2678元-863.63元）÷21.75天×9天×200%]。关于上诉人提出二被上诉人向其支付延时加班费110,814元的主张。马明浩没有充分证据证明辽宁中企人力资源服务有限公司存在拖欠其加班费的事实，一审法院判决并无不当，对于马明浩该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人提出二被上诉人向其支付失业金损失14,724元的主张。本案中，马明浩在明确知道辽宁中企人力资源服务有限公司为其缴纳企业统筹部分的情况下，亦明确表示“本人申请不缴纳个人账户”情况下，现马明浩以辽宁中企人力资源服务有限公司没有为其缴纳社会保险为由提出辞职，应当属于本人自愿离职，不符合领取失业金的条件，一审法院判决并无不当，对于马明浩该项上诉请求本院不予支持。综上所述，马明浩的上诉请求部分成立。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初1871号民事判决第二项；二、变更沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初1871号民事判决第一项为“北京中原华厦物业管理有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付马明浩未休年假工资1501.54元”；三、驳回马明浩其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由辽宁中企人力资源服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人马明浩负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  徐文彬审判员  赵 卫二〇二〇年九月二十四日法官助理刘振书记员康赦