河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3900号上诉人（原审原告）：方华玲，男，1971年8月5日出生，汉族，住河南省南阳市新野县。委托诉讼代理人：尹玉风，河南吾衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：扶婷婷，河南吾衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：金居建设发展股份有限公司，住所地河南省郑州市金水区花园路122号建业凯旋广场B座27楼。法定代表人：董兰，女，任该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁迎旭，北京观韬中茂（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：温夏冰，北京观韬中茂（郑州）律师事务所实习律师。原审第三人：方伟功，男，1970年5月12日出生，汉族，户籍地河南省新野县，现住河南省南阳市。上诉人方华玲与被上诉人金居建设发展股份有限公司（以下简称金居建设公司）、原审第三人方伟功建设工程施工合同纠纷一案，河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）于2019年10月12日作出（2019）豫1303民初6098号民事裁定，方华玲不服提起上诉。本院于2019年12月6日作出（2019）豫13民终7436号民事裁定，裁定撤销（2019）豫1303民初6098号民事裁定，指令一审法院审理。一审法院于2020年6月10日作出（2020）豫1303民初223号民事判决，方华玲不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方华玲上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.上诉费由金居建设公司承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律错误，方华玲是实际施工人，二审应查明事实，依法改判，支持方华玲的诉请。1.方伟功的内部承包合同，是与发包人的内部合同，不能约束方华玲。方华玲与金居建设公司之间签订有承包劳务合同，是本案的实际施工人，金居建设公司对方华玲有付款义务。方伟功是案涉工程的项目负责人，不是承包人。2.方华玲完成施工后，后期费用是由金居建设公司给方华玲结算，即金居建设公司认可方华玲承包人的身份。3.无论本案内部承包合同有效与否，都不能约束方华玲作为实际施工人向发包人金居建设公司索要拖欠的工程款。4.方华玲作为一个班组，与金居建设公司的项目负责人签订合同，有班组人员跟随方华玲施工，应认定方华玲是包工头的身份，是本案的实际施工人。5.方华玲实际施工面积为7630平方，每平方28元，工程应付总金额为213640元，减去已支付工程款55000元，还剩158640元未付并无不当，一审判决计算错误，应以实际施工面积为准。金居建设公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。金居建设公司与方华玲不存在合同关系，对方华玲不应承担支付义务。方华玲出示的《内墙瓷砖劳务协议书》及方伟功单方制作出示的2018年12月7日的承诺书班组名单系伪造，金居建设公司从未与方华玲签订过劳务协议书，也没有收到2018年12月7日的承诺书。在方伟功历次向金居建设公司提交的资料中，所列全部班组从未出现过方华玲的名字，同时金居建设公司的涉案工程项目资料中也未出现过方华玲的其他信息资料，方华玲与方伟功涉嫌虚假诉讼。二、方华玲不是涉案工程的实际施工人，方伟功应承担支付工资义务。1.从本案法律关系上看，方华玲是受方伟功雇佣在案涉项目上从事建筑业劳务工作，其是以提供劳务赚取劳动报酬的被雇佣人员，不属于法律意义上的实际施工人范围。方华玲与方伟功存在劳务关系，方伟功应向自己雇佣的工人进行工资结算，支付相应的劳务工资款。方华玲提供的2016年5月14日的欠条是方伟功向其出具的，应向方伟功主张权益，其要求金居建设公司在欠付工程价款范围内承担支付责任没有事实和法律依据。2.从本案事实上看，方伟功向金居建设公司出具的承诺书中未见方华玲的名字，且方伟功承诺除所列班组明细以外的其他劳务班组若产生纠纷，由方伟功承担一切责任。故方伟功应承担支付方华玲劳务工资款的义务。方伟功辩称，方伟功履行的不是个人行为，有金居建设公司的授权委托书。金居建设公司出具的欠款承诺书中方伟功作为代表签字，金居建设公司承诺支付余下的农民工工资，但是没有履行。金居建设公司让方伟功把每一个班组都写上，最后只有一个租赁钢管的班组没有写上。方华玲向一审法院起诉请求：1.判令金居建设公司支付方华玲工程款158640元；2.诉讼费、保全费由金居建设公司承担。一审法院认定事实：金居建设公司系中国人民解放军71669部队新营区一期营房新建Ⅰ标段的中标总施工单位。2014年8月1日，金居建设公司和方伟功签订《内部承包合同》，该内部承包合同约定：中国人民解放军71669部队新营区一期营房新建Ⅰ标段的建设施工由方伟功个人出资建设，由金居建设公司按照施工工程款的总额收取方伟功2%的施工管理费（不含税金）。拨款办法为建设单位的拨款手续由金居建设公司办理，工程款直接进入金居建设公司账户，方伟功不得直接向建设单位借款，未经金居建设公司同意，方伟功与建设单位的直接经济往来，包括提供建筑材料，金居建设公司一概不予认可。工程款到金居建设公司账户后，金居建设公司将根据方伟功分部分项完成后的工作量，给予拨款额。金居建设公司扣留双方约定的管理费、安全保证金、税金后全部付给方伟功。2016年1月1日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位提交军队工程竣工验收备案表，2016年3月29日，备案部门同意备案，并加盖中国人民解放军济南战区工程建设竣工备案专用章。2015年6月13日，方伟功以金居建设公司的名义和方华玲签订《内墙瓷砖劳务协议书》，并加盖了Ⅰ标段技术资料专用章。协议约定：承包方式为包工、包安全、保卫生、包验收。总面积7630平方，单价28元/平方，总价约213000元整。2016年5月14日，方伟功向方华玲出具欠条，内容为：今欠方华玲在独山71669部队营房项目一标段内墙瓷砖工资款（158640元）大写壹拾伍万捌仟陆百肆拾元整。河南金居建设独山部队项目部项目负责人方伟功签名按指印。后附工程量计算明细：独山内墙瓷砖方华玲结算，1#楼180平方，3#楼220平方，4#楼200平方，5#楼220平方，合计840平方米，840平方×每平方米26元=218400元，已付55000元，218400元-55000元=163400元，扣去4760元税费，下欠158640元。2018年2月5日，方伟功向金居建设公司出具材料款承诺书、不拖欠农名工工资承诺书、班组人工费无纠纷承诺书（含班组明细），其中没有方华玲。2018年11月29日，方伟功再次向金居建设公司出具承诺书，承诺该项目所有班组人工费及材料工程款已全部结清，若出现任何纠纷由其本人承担一切责任，该承诺书班组名单没有方华玲。2018年12月7日，方伟功再次书写承诺书一份，承诺内容为：方伟功只负责沙、砖、钢筋、水泥、门窗款项，如出现纠纷由其本人承担。项目班组工资由金居建设公司负责发放。该班组名单中有内墙瓷砖方华玲。另注明：2018年11月29日方伟功所写的承诺书作废。另查明，（一）赵新章诉金居建设公司、方伟功建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2019年3月22日作出（2019）豫1303民初9302号民事判决，金居建设公司不服该判决，提出上诉，本院于2019年7月29日作出（2019）豫13民终2864号民事判决。（二）李绍功诉金居建设公司、方伟功建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2019年4月12日作出（2019）豫1303民初9303号民事判决，金居建设公司不服该判决，提出上诉，本院于2019年6月25日作出（2019）豫13民终3092号民事判决。本案争议的焦点为：案涉内部承包合同是否有效；方华玲是否为案涉工程实际施工人。一审法院根据上述争议焦点，具体评述如下：一、关于案涉内部承包合同是否有效的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。结合本案事实，金居建设公司中标中国人民解放军71669部队新营区一期营房新建Ⅰ标段的建设工程后，2014年8月1日，金居建设公司以自己的名义和方伟功签订《内部承包合同》，合同约定将Ⅰ标段的建设工程承包给无施工资质的方伟功施工。判断是否构成职工内部承包关系的前提是当事人之间是否具有劳动关系。金居建设公司否认其与方伟功之间存在劳动合同、也未给方伟功支付工资及缴纳社会保险；同时，涉案施工项目的各项施工任务均是方伟功负责施工完成，据此，金居建设公司和方伟功之间签订的《内部承包合同》，不符合法律规定，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的行为，故该内部承包合同为无效合同。方伟功是没有资质而借用金居建设公司施工资质的实际施工人。二、关于方华玲是否为案涉工程实际施工人的问题。方华玲诉称自己系实际施工人，金居建设公司系发包人，依法应当在欠付工程价款范围内承担支付工程款的责任。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。结合本案事实，方华玲和涉案项目部签订了《内墙瓷砖劳务协议书》，但方华玲庭审中自认系提供劳务，其主观目的是提供劳动赚取劳动报酬，其身份性质为劳务雇佣人员，和以提供建筑材料、工具、组织工人施工赚取工程款的包工头存在本质区别；同时，根据方华玲提供的工程量结算清单记载，方华玲实际完成的工程量仅820平方，而合计数字为840平方，单价为26元/平方，和合同约定的28元/平方，存在误差。更为严重的是，840平方×单价26元/平方后，总额应为21840元，而方华玲和方伟功却确认为218400元，按照218400元，减去预付款55000元和4760元税费，下欠158640元，明显存在错误。另案赵新章、李绍功诉金居建设公司建设工程施工合同纠纷一案中，方伟功以项目部的名义和赵新章、李绍功分别签订了《建设工程承包合同书》和《水电安装劳务协议》，虽然协议均违背法律规定而无效，但赵新章、李绍功系包工包料承揽工程，本质上系包工头。据此，方华玲的身份系从事建筑业劳务作业的农民工，不符合实际施工人的构成条件，故对方华玲的诉称意见一审法院依法不予采信。本案在庭审中，金居建设公司和方伟功均明确认可因双方存在纠纷而未进行结算，方伟功作为实际施工人依法应当通过法律途径主张权利，并向自己雇佣的工人进行结算，但方华玲在一审法院予以释明是否要求方伟功承担责任时明确表态不要求方伟功承担责任，该意思表示系方华玲对自己权利的处分，故对方华玲的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程合同适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决：驳回方华玲的诉讼请求。案件受理费3472元，由方华玲负担。本院二审期间，方华玲提交以下证据：1.从一审法院档案室调取的赵新章案件的庭审笔录，拟证明金居建设公司明确认可方伟功是项目的负责人，且方伟功明确说是自己雇佣的赵新章。2.李绍功的《水电安装劳务协议》和庭审笔录，拟证明金居建设公司认可方伟功是项目负责人。金居建设公司质证称，对上述证据真实性无异议，李绍功劳务协议写明是包工包料，方伟功实际是借用金居建设公司的资质。方伟功对上述证据无异议。方伟功提交一份《关于积极结清工程欠款的承诺》，拟证明方伟功是金居建设公司的人，履行的是职务行为。金居建设公司质证称该证据不能达到其证明目的。方华玲对该证据无异议。综合各方举证质证意见，本院对上述证据的真实性均予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合方华玲的上诉请求以及金居建设公司、方伟功的答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：金居建设公司应否承担向方华玲支付工程款的责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”方伟功就案涉工程与金居建设公司签订有《内部承包合同》，方伟功虽然以金居建设公司项目负责人的名义与方华玲签订有《内墙瓷砖劳务协议书》，并以金居建设公司项目负责人的名义向方华玲出具欠条，但该协议书及欠条上的公章为技术资料专用章，上面明确显示“仅用于工程技术资料，签合同无效”，即方伟功不具备代理金居建设公司进行上述行为的权利外观。其次，方华玲系经方伟功介绍到工地干活，原来也曾跟随方伟功在其他工地上干活，即方华玲相信方伟功能够代理金居建设公司的主观状态并非善意无过失。最后，因方伟功向金居建设公司出具的前两份承诺书中均不涉及方华玲，金居建设公司对方华玲的施工人身份存疑，亦明确表示对方伟功实施的上述行为不予认可，即方伟功的行为缺少被代理人的追认。故方伟功不能构成表见代理，方伟功实施的上述行为对金居建设公司不发生效力，对方华玲要求金居建设公司承担责任的诉讼请求本院不予支持。金居建设公司在赵新章与李绍功的案件中对方伟功的代理行为进行了追认，故对方华玲关于一审判决存在同案不同判现象的上诉理由本院不予采信。综上所述，方华玲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3472元，由方华玲负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 周 杰二〇二〇年九月九日书记员 周道佳