四川省南充市顺庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1302民初4745号 原告：四川南充广厦建筑工程有限公司，住所地四川省南充市顺庆区稻香路242号3幢1层11号。 法定代表人：张箭，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张明秋，四川果城律师事务所律师。 委托代理权限：一般代理。 被告：南充市荆宏建设有限责任公司，住所地四川省南充市莲池路54号西华师大综合楼。 法定代表人：瞿郁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨旭东，四川兴恒平律师事务所律师。 委托代理权限：一般代理。 第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。 法定代表人：邓池良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何毅，四川建春律师事务所律师。 委托代理权限：一般代理。 原告四川南充广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）与被告南充市荆宏建设有限责任公司（以下简称荆宏公司）、第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告广厦公司的委托诉讼代理人张明秋，被告荆宏公司的委托诉讼代理人杨旭东，第三人中太公司的委托诉讼代理人何毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广厦公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告南充市荆宏建设有限责任公司向四川南充广厦建筑工程有限公司直接支付工程进度款人民币500万元，并确认由南充市荆宏建设有限责任公司在欠付工程款范围内将所有工程款直接支付原告。2.由被告承担诉讼费用。 事实与理由：2014年2月及4月，第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）与被告南充市荆宏建设有限责任公司（以下简称荆宏公司）分别签订了《建设工程施工合同》，约定由中太建设集团股份有限公司承包建设南充市顺庆区荆溪片区征地还房及公租房项目一、二标段工程。中太公司与原告签订了《工程施工联营协议》，约定中太建设集团股份有限公司将其承包的上述工程全部转包给原告，原告为实际投资人和实际施工人，实际履行荆宏公司与中太公司所签订的《建设工程施工合同》中中太建设集团股份有限公司应承担的全部义务，也应享有其全部合同权利。《工程施工联营协议》生效后，原告立即组织力量按照合同约定进行实际施工，垫资了该项目的所有费用。目前主体已经验收合格，水电、消防、门窗及内装饰等二次结构施工已经完毕，由于中太公司近几年与本还房项目无关的外地涉诉案件，已判决生效的官司，外地法院要求荆宏公司协助执行的金额约2个亿，导致本项目资金无法正常支出，致使本项目延迟几年无法交付使用。此还房项目为民生工程，涉及1852户上千人的还房，为了保证社会的和谐稳定，请求被告直接支付工程进度款与原告解决民工工资，急需进度款完成扫尾工程，交付还房1852户还房与老百姓使用。为保障实际施工人的权利，避免因被告中太公司其他债务影响该项目工程的顺利交付使用，特依法提起诉讼，请求人民法院依法予以判决。 荆宏公司辩称，案涉工程系中太公司名义承包的，原为BT项目工程，即由承包人出资修建，竣工验收后由发包人回购。工程施工过程中，由于承包人资金断裂，无法满足项目施工要求，导致工程停工，经过调查核实，该项目实际是广厦公司以中太公司的名义在修建，为推进项目的进程，我公司与中太及广厦公司协商，于2016年7月达成补充协议，将项目改为按进度拨款，并建立由我公司、中太公司及广厦公司共同管理的银行账户。共管账户建立后，我公司将工程款拨付到共管账户，但中太公司履行过程中，不配合广厦公司拨款，我公司遂要求施工单位将应拨款项直接造表到材料供应商和农民工班组，由我公司直接发放。现我公司尚有进度款未拨属实，具体金额需核实，将工程款直接支付给广厦公司我公司无异议，也确实是广厦公司在具体施工。 中太公司辩称，该项目是彭帅以其四川牧茑投资集团有限公司（以下简称牧莺公司）名义与我公司合作，由牧莺公司投资和施工，施工过程中，牧莺公司又将该项目转让给了广厦公司，案涉工程是广厦公司投资和具体施工属实，我公司只收取管理费，工程款应当直接拨付给广厦公司。 广厦公司围绕诉讼请求依法提交了广厦公司的营业执照，被告荆宏公司、中太公司的企业工商登记信息；2014年4月荆宏公司与中太集团签订的《建设工程施工合同》二份；2014年8月21日的《退出联营施工合同》一份；2014年9月16日的解除《工程联营施工协议》、2014年9月16日《工程施工联营协议》、2014年9月16日《补充协议》、2016年8月《补充协议》、以及2014年9月15日任命文件各一份；银行业务交易账单；（2015）南中法民初字第75号民事判决书、（2018）川民终344号民事判决书、（2017）川1302民初124号民事判决书、（2016）川1302民初4711号民事判决书、（2017）川13民终2965号民事判决书、（2017）川1302民初3695号民事判决书、（2017）川1302民初3695号民事判决书、（2018）川1302民初3744号民事判决书、（2017）川1302民初4226号民事判决书、（2017）川1302民初6713号民事判决书、（2018）川1302民初1647号民事判决书等证据。 经审理，本院认定事实如下： 2014年2月及4月，中太公司与荆宏公司分别签订了《建设工程施工合同》，约定由中太公司承包并建设南充市顺庆区荆溪片区征地还房及公租房项目一、二标段工程。2014年4月2日，中太公司与牧莺公司（牧莺公司于2016年9月13日经核准变更为中基宏达集团有限公司，法定代表人为张帅）签订《工程施工联营协议》，约定中太公司将其承建的“南充市顺庆区荆溪片区征地还房及公租房项目”工程整体承包给牧莺公司施工。协议签订后，牧莺公司开始进场并进行了部分施工。 2014年8月21日，牧莺公司又与原告广厦公司签订《退出联营施工合同》，约定牧莺公司同意将其与中太公司签订的《建设工程施工合同》项下全部权利、义务一并转让给广厦公司，由广厦公司作为《工程联营施工协议》的当事人享有全部权利，并履行责任和义务。牧莺公司负责协调并促成广厦公司、中太公司作为合同双方当事人，按照原《工程联营施工协议》的内容重新签订新的《工程联营施工协议》，广厦公司完全同意并接受原《工程联营施工协议》中约定的牧莺公司所享有的一切权利、义务，并作为合同相对方与中太公司重新签订了《工程联营施工协议》。合同还约定合同签订前涉及牧莺公司或彭帅或以中太公司及项目部等名义就项目的相关转包、分包、买卖等所有合同、协议及相关函件，均由牧莺公司负责和解除，相关责任及后果由牧莺公司承担，若广厦公司处理后，可以向牧莺公司追偿。2014年8月22日，牧莺公司与广厦公司签订《退出联营施工合同》补充协议，约定由广厦公司补偿给牧莺公司共计人民币2000万元。 2014年9月16日，中太公司与广厦公司签订《工程施工联营协议》，约定中太公司将其承包的上述工程全部承包给广厦公司，广厦公司为实际投资人和实际施工人。协议生效后，广厦公司成为了案涉工程的实际施工人和实际投资人，并实际投入大量资金，材料及劳动力，按照合同约定进行施工、工程建设。现案涉工程主体已经验收合格，水电、消防、门窗及内装饰等二次结构施工已经基本完毕，即将交付业主使用。 诉讼中，经荆宏公司确认，案涉工程虽未结算，至本案一审辩论终结前尚有工程进度款100万元应该支付给广厦公司而没有支付。 本院认为：本案的争议焦点是案涉工程中中太公司与广厦公司之间属于转包关系，还是挂靠法律关系，由此发生的法律保护的倾向性不同。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”2000年制定的《招标投标法》第四十八条也规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”1998年《建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定》（建建〔1998〕162号）对转包作出如下界定：“凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均属违法的转包行为。”2000年国务院制定的《建设工程质量管理条例》第七十八条，以及2004年原建设部制定的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条对转包的定义，也与上述界定基本相同。住建部2014年8月4日发布并于2014年10月1日起实施的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）同样也对转包进行了定义，其第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”值得注意的是，和以往的定义相比，该定义删除了承包单位不参与项目管理的内容。而《管理办法》突破既有规定之处更在于，其采取了列举和兜底的方式，对转包的认定进一步细化，其第七条规定：存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。该规定特别区分了合法的劳务分包与转包之间的界限，并指出了合作、联营、个人承包等其他的伪装形式。 《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”原建设部《1999年整顿和规范建设市场的意见》（建建〔1999〕53号）中《关于若干违法违规行为的判定》第四条规定：根据《建筑法》第二十六条的规定，凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是：（一）有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，定为挂靠行为。根据该规定，挂靠（也可以称为借用资质）的判断标准有资产、财务和人事三个方面，其中人事的判断标准在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中得到了进一步的强调，其第十五条则规定：“分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程”。《管理办法》第十条则规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”，这个定义和以往的规定相比显得非常简明清晰，并且和对转包一样，《管理办法》也对挂靠的认定标准进一步细化，其第十一条规定：存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。该规定的挂靠认定标准显然更加具有针对性和操作性。 虽然转包与挂靠的认定各有其标准，并且在新的《管理办法》的规定下各自的认定标准更加明晰，但在实践中，二者之间，特别是全部转包和挂靠之间却具有不容否认的外观相似性，导致区分上的困难。因此，甄别转包和挂靠最为有效的方法是考察名义承包人的合同相对人对工程承接环节的介入，即工程承接标准，该标准可以细分为以下几点：1、介入工程承接环节的时间。转包是由转包人承接到工程，取得承包权后再转包给接受转包人，而挂靠则是挂靠人在工程承接时即已介入，并且通常是挂靠人现行获得工程发包的信息，与发包人初步接洽后，再寻觅或联系合适的被挂靠人。2、在工程承接工作中的作用与地位。与转包人主导工程承接不同，在挂靠的情况下，是否承接工程、以什么价格和什么条件承接工程，主要是由挂靠人决定的，被挂靠人只是负责资质上的配合。在实践中，还普遍存在挂靠人作为被挂靠单位的委托代理人，直接与发包人签订合同的情况。3、工程承接费用的承担。与发包人接洽承包工程，是需要成本的，在正式的招标投标程序中，还有投标保证金、招标文件购置费、投标文件编制费等支出。在转包的情况下，由于是转包人负责承接工程，所以这些成本均由转包人承担。而在挂靠的情况，这些成本则由挂靠人承担。 本案中，中太公司与广厦公司签订的《工程施工联营协议》虽然名为联营协议，但是从协议约定的内容来看，中太公司既不参与建设施工，也不承担任何风险，只按合同造价1.2%的比例收取固定的管理费，而工程报批、报建、结算等工作，广厦公司对外必须以中太公司的名义实施，因此该协议从形式上看很像是挂靠协议，具有挂靠协议的特征。但从案涉工程介入工程承接环节的时间来看，广厦公司是在2014年9月工程已经施工长达一年或半年以上才与中太公司签订的联营协议，是中太公司取得承包权后再由中太公司或他人转包给广厦公司的。广厦公司在工程承接工作中没有起到任何的作用，不具有任何地位。案涉项目工程与发包人接洽承包工程所发生的成本、招标文件购置费、投标文件编制费等支出均是均不是广厦公司承担的。案涉《建设工程施工合同》的签订主体虽然是中太公司和荆宏公司，但中太公司接受工程后工程施工期间将工程转包给了广厦公司，由广厦公司以自己的名义在实际施工。因此，案涉《建设工程施工合同》合法有效，中太公司与广厦公司签订的《工程施工联营协议》无效。在现有法律关系中，法律确定了在转包中，法律倾向于保护实际施工人的利益，实际施工人可以直接向发包人主张工程款。而且在司法实践中，最高人民法院亦公布了大量支持挂靠关系所形成的实际施工人直接向发包人主张工程款的案例。 综上，案涉工程由第三人中太公司转包给原告广厦公司，对该转包行为被告荆宏公司明知，并且荆宏公司亦多次向广厦公司支付工程款，荆宏公司与广厦公司形成事实上的施工合同关系，现原告要求被告向其支付工程进度款100万元的诉讼请求，事实清楚，理由充分，本院予以支持。对原告主张的整个项目剩余工程款归其享有的诉请，首先，原告作为案涉工程的实际施工人，享有主张该工程款的合法、正当权利；其次，目前案涉工程款尚未结算，原告可在结算后，另案主张被告向其给付剩余工程款的权利。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《司法解释一》)第二十六条第一款:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”最高人民法院关于审理《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《司法解释二》)第二十四条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、南充市荆宏建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向四川南充广厦建筑工程有限公司支付南充市顺庆区荆溪片区征地还房及公租房项目一、二标段工程进度款100万元； 二、驳回原告四川南充广厦建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费人民币46800元，由原告四川南充广厦建筑工程有限公司承担36440元，被告南充市荆宏建设有限责任公司承担9360元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南充市中级人民法院。 审 判 长 任 钊 人民陪审员 张 黎 人民陪审员 张 舒 二〇二〇年九月十六日 书 记 员 文诗懿