江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4839号上诉人(原审被告):徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司，住所地徐州市鼓楼区三环北路1号金驹物流园工程机械品牌展销中心4#(琵琶)。法定代表人：张鉴，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘金伟，江苏苏旭律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郭士芹，女，1967年3月26日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审原告）：徐轲，男，1991年9月25日生，汉族，住徐州市泉山区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：夏鹏，江苏运通律师事务所律师。上诉人徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司因与被上诉人郭士芹、徐轲劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院(2019)苏0302民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉或诉请。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院适用程序错误，应驳回被上诉人起诉。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第58条规定当事人不服劳动人事仲裁机构作出的仲裁裁决或不予受理裁决、决定或通知向人民法院起诉后，撤回起诉或被人民法院按撤诉处理的，当事人又提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。被上诉人于2018年5月24日向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，2018年5月31日，该委向被上诉人作出不予受理通知；2018年6月4日，被上诉人起诉至鼓楼区人民法院，2018年11月22日申请撤回起诉。后被上诉人以同一事实，同样的请求事项向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2018年11月28日作出不予受理通知；2018年11月28日被上诉人以同一事实，同样的请求诉至鼓楼区人民法院。劳动争议不同于普通民事纠纷，劳动争议因仲裁前置，撤回起诉后直接导致仲裁裁决或不予受理决定发生法律效力。本案明显属于重复起诉，应驳回被上诉人的起诉，一审法院作出判决属于程序错误。二、一审法院认定徐云善与上诉人存在劳动关系属于认定事实错误。1、被告虽与徐云善签订《劳动合同书》，但未建立劳动关系。因徐云善未取得材料责任工程师相关证书而未能入职，被上诉人郭士芹庭审中自认及徐云善出的《欠条》均可证实徐云善未取得材料责任工程师未能入职。一法院认定徐云善与上诉人存在劳动关系明显系认定事实错误。2、现有证据可证实徐云善生前与多家公司存在劳动关系，被上诉人无证据证实其生前为被告公司工作或为上诉人开展具体业务。被上诉人提供的证人王某未能出庭作证接受询问且与本案存在直接的利害关系，无证据能力。徐云善出具的“欠条”中已明确其因未取得材料责任工程师而未入职及借款的事实，一审法院在被上诉人无相反证据的情况下认定欠条出具有悖常理，明显属于忽视证据证明力，认定事实错误。三、一审法院错误分配举证责任,采信未出庭证人证言，属于适用法律错误。郭士芹、徐轲辩称，一审程序合法，《2015年民事审判工作会议纪要》第58条的规定与本案情形不同，第58条规定撤诉后又起诉不予受理，而本案撤诉后再次申请劳动仲裁然后再提请诉讼符合劳动仲裁前置的程序，并且在前诉中也不涉及实体裁决，本案不构成重复诉讼。一审法院认定的劳动关系也是正确的，在一审中被上诉人提供了经过备案劳动合同并且由被告发放了一万元工资，可以证实双方的劳动关系已经建立。证人证言可以证实徐云善工作基本情况，通过其代为支付给徐云善一万元工资。郭士芹、徐云善向一审法院提出诉讼请求：1、判令徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司支付2016年6月至2017年6月的工资62000元；2、判令徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司支付经济补偿金6000元。一审法院认定事实：2016年9月2日，徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司（即甲方）与徐云善（即乙方）签订了《全日制劳动合同书》（徐云善在该合同书的乙方签名处署名并加按指印）。双方约定合同期限为2016年9月2日至2019年9月1日。乙方的工作岗位为材料责任工程师，甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位。乙方患病或非因工负伤的，甲方按照国家关于医疗期的规定执行。甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法：乙方的基本工资确定为每月6000元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方的工作任务造成影响，或者甲方提出，拒不改正的，甲方有权解除本合同。此外，双方还约定了其他相关事宜。徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司曾出具《职工名单》一份，载明徐云善系其材料责任工程师、王某系其校验责任工程师、张浩系其校验员。2016年11月26日，王某向徐云善的中国工商银行账户转款2笔（每笔5000元），王某确认该两笔款项系徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司通过张浩（与徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司的法定代表人张鉴系兄弟关系）要求其转给徐云善的工资10000元，郭士芹、徐轲对此亦予以认可。2017年3月25日，徐云善因被徐州市中心医院诊断为肝占位××变而住院治疗。2017年3月30日，徐州市中心医院对徐云善行肿瘤栓塞术。2017年4月10日，徐州市中心医院对徐云善行经皮穿刺肿瘤物理消融术。2017年4月17日，徐云善因病情好转出院，出院医嘱为：“1、注意休息，适度锻炼。2、定期复查肝功、上腹部高分辨CT增强。3、1月后来院复查，门诊随诊。”2017年5月1日，徐云善因肝占位××变又前往徐州市中心医院住院治疗。2017年5月4日，徐州市中心医院对徐云善行肿瘤栓塞术。2017年5月22日，徐云善因病情好转出院，出院医嘱为：“注意休息，加强营养，定期入院复查，门诊随访。”2017年7月4日，徐云善因病去世。郭士芹（即徐云善之妻）、徐轲（即徐云善之子）作为徐云善的近亲属曾将徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司列为被申请人向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项包含本案诉请。但徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会以不符合受理条件为由作出不予受理通知书。郭士芹、徐轲对该通知书不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司成立于2016年8月31日。徐州市特气特种设备技术咨询服务有限公司成立于2016年12月22日。2016年12月30日，徐州市特气特种设备技术咨询服务有限公司的法定代表人由徐云善变更为张浩。在本案审理过程中，徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司为证明其与徐云善之间不存在劳动关系，徐云善与其以及张浩之间存在借款的情况向本院提供了《欠条》一份，内容为：“本人徐云善，于2015年到2017年间陆续从张浩及徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司借款共计壹拾贰万贰仟园整（￥122000），用于本人家庭开支。本人于2016年9月2日同徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司签订了劳动合同，职务为材料责任工程师，但由于本人未能提供对应岗位的工程师职称证书，不能提供对应岗位的劳动，一直未能到岗。本人承诺：本人到岗后，将用本人的工资及其他收益作为偿还此欠款的还款来源。”《欠条》的落款日期为2017年5月6日，加盖有“徐云善印”的字样。且徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司为证明《欠条》中加盖的系徐云善的个人签章，向本院提供了徐州市特气特种设备技术咨询服务有限公司在铜山县农村信用合作联社开设公司基本户时的《预留印鉴卡》，该印鉴卡的公章或财务章一栏加盖有徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司财务专用章，个人签章一栏加盖有徐云善印章，且载明启用日期为2016年12月22日。郭士芹、徐轲对于《欠条》的真实性不予认可，认为徐云善在处理其个人事务过程中从未用过个人印章，若是徐云善出具欠条，应由其本人签字或按指印，即使使用个人印章也是用于徐云善作为徐州市特气特种设备技术咨询服务有限公司的法定代表人时处理公司事务，何况，个人印章一直都是由张浩保管。对此，郭士芹、徐轲申请对《欠条》形成时间进行鉴定，本院依法委托司法鉴定科学研究院进行鉴定后，司法鉴定科学研究院作出司鉴院（2020）技鉴字第4号司法鉴定意见书，认为无法判断《欠条》的形成时间。需要说明的是，虽然无法通过司法鉴定确认《欠条》的形成时间，但鉴于以下几点：1、即便《欠条》所加盖的印章与《预留印鉴卡》所加盖的印章一致，该印章系徐云善作为徐州市特气特种设备技术咨询服务有限公司的法定代表人时，履行法定代表人职务、行使公司对外代表权所使用，即法定代表人印章；2、徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司未能举证证明徐云善在处理其个人事务中有使用印章的习惯，况且，徐云善与徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司签订《全日制劳动合同书》时，也是通过署名并加按指印的方式进行确认；3、徐州市特气特种设备技术咨询服务有限公司的法定代表人于2016年12月30日由徐云善变更为张浩，徐云善原作为法定代表人使用的印章不应再对外使用，徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司也未能举证证明徐云善在离任后继续持有该印章并使用；4、徐云善因肝占位××变于2017年5月4日还在徐州市中心医院进行肿瘤栓塞术，术后于2017年5月22日才出院，但徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司主张徐云善于2017年5月6日自行前往公司主动出具《欠条》，结合徐云善的患病情况及治疗情况，徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司所述情况有悖常理；一审法院对于被告提供的《欠条》及相应意见不予采信。一审法院认为,一、关于徐云善与徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司之间的劳动关系及存续情况的认定。郭士芹、徐轲虽认为徐云善与徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司建立劳动关系的时间为2016年6月，但郭士芹、徐轲未能提供证据予以证实，况且，被告于2016年8月31日才成立，郭士芹、徐轲亦未能提供证据证实徐云善在公司设立前的筹备阶段已经从事相关工作，故对于郭士芹、徐轲的上述意见不予采信。根据徐云善与徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司签订《全日制劳动合同书》的时间及双方在该合同中所约定的合同期限，确认徐云善与徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司建立劳动关系的时间为2016年9月2日。对此，徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司虽抗辩因徐云善未能取得材料责任工程师的资格导致双方签订的《全日制劳动合同书》未能实际履行，但徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司在此后出具的《职工名单》中仍载明徐云善系其材料责任工程师，若徐云善的个人原因导致无法实际履行双方签订的劳动合同，徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司可依法解除与徐云善之间的劳动合同或做出相应处理，但徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司始终未向徐云善提出解除劳动合同或做出相应处理，亦有悖常理，故对徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司的上述抗辩意见不予采信。需要说明的是，徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司还抗辩徐云善曾在徐州市特气特种设备技术咨询服务有限公司、徐州顺锐建筑工程有限公司以及邳州市善云物资贸易有限公司任职，故徐云善应当与上述公司之间存在劳动关系，而不应当与徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司之间存在劳动关系。若徐云善曾在上述公司任职，徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司可依据其与徐云善签订的劳动合同以及相关法律规定依法解除与徐云善的劳动合同或者作出相应处理，造成经济损失的，可依法主张相应主体承担赔偿责任，但不能因徐云善在其他公司任职而直接否定徐云善与徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司之间的劳动关系，故对于徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司的该项抗辩亦不予采信。此外，因徐云善于2017年7月4日死亡，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第三项规定，劳动者死亡的，劳动合同终止，故一审法院确认徐云善与徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司之间的劳动合同于2017年7月4日终止。二、关于郭士芹、徐轲诉请的工资。因徐云善与徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司建立劳动关系的时间为2016年9月2日，故一审法院自此审查徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司向徐云善核发工资的情况。自2016年9月2日至2017年3月24日，郭士芹、徐轲主张徐云善在上述期间正常向徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司提供劳动，在此情形下，徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司作为用人单位对徐云善在该期间是否正常提供劳动负有举证责任，在徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司未能提供相应证据予以反驳的情况下，确认徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司应依约向徐云善支付该期间的工资40689.62元[计算方式如下:（6000元-6000元/月÷21.75天/月×1天）＋6000元/月×5个月+6000元/月÷21.75天/月×18天=40689.62元]。自2017年3月25日至2017年4月17日，徐云善因病在徐州市中心医院住院治疗，根据《江苏省工资支付条例》第二十七条以及《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，结合徐云善与徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司在劳动合同中就相关事宜的约定情况，徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司应当按照相应期间徐州市最低工资标准的百分之八十向徐云善支付该期间的病假工资941.6元（计算方式如下:1600元/月×80%÷21.75天/月×5天+1600元/月×80%÷21.75天/月×11天=941.6元）。自2017年4月18日至2017年4月30日，郭士芹、徐轲主张徐云善在上述期间正常向徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司提供劳动，在此情形下，徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司作为用人单位对徐云善在该期间是否正常提供劳动负有举证责任，在徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司未能提供相应证据予以反驳的情况下，确认徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司应依约向徐云善支付该期间的工资2482.74元（计算方式如下:6000元/月÷21.75天/月×9天=2482.74元）。自2017年5月1日至2017年5月22日，徐云善因病在徐州市中心医院住院治疗，根据《江苏省工资支付条例》第二十七条以及《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，结合徐云善与徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司在劳动合同中就相关事宜的约定情况，徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司应当按照相应期间徐州市最低工资标准的百分之八十向徐云善支付该期间的病假工资941.6元（计算方式如下:1600元/月×80%÷21.75天/月×16天=941.6元）。自2017年5月23日起，徐云善未再至徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司处提供劳动，郭士芹、徐轲对此虽主张徐云善仍在家中通过电话联系业务直至2017年6月中旬，但郭士芹、徐轲未能提供证据予以证实，且郭士芹、徐轲对此负有举证责任，故对于郭士芹、徐轲主张自2017年5月23日起的工资部分不予支持。综上，徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司应向徐云善支付工资45055.56元。徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司作为用人单位对于工资的核发负有举证责任，在徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司未能提供相应证据的予以反驳的情况下，扣除郭士芹、徐轲认可的徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司已支付徐云善的工资10000元后，徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司还应向郭士芹、徐轲支付徐云善的工资35055.56元。三、关于郭士芹、徐轲诉请的经济补偿金。因徐云善与徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司之间的劳动合同终止属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第三项规定的情形，且该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故对于郭士芹、徐轲的该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、《江苏省工资支付条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司于判决生效后七内向郭士芹、徐轲支付工资35055.56元；二、驳回郭士芹、徐轲的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交了《情况说明》，《特种设备检验检测机构核准规则》以及上诉人的特种设备检验检测机构核准证，用于证明上诉人是从事特种设备检验检测的机构，上诉人与徐云善签订合同是想聘请徐云善为材料工程师，以承接具体检验检测业务。因徐云善并未取得规则中所规定的资质，无法办理入职手续开展业务，双方虽然签订书面劳动合同，但徐云善并未提供劳动，双方劳动关系并未成立。经质证，郭士芹、徐轲对《情况说明》中的陈述不予认可，该《情况说明》属于上诉人的单方陈述，不具有法律效力。对于《特种设备检验检测机构核准规则》以及上诉人的特种设备检验检测机构核准证的真实性不持异议，但不能否定徐云善与上诉人之间存在劳动关系的事实，不能证明上诉人的证明观点。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于一审程序是否合法问题。郭士芹、徐轲在第一次劳动仲裁不予受理后向一审法院起诉又申请撤回，其提起本案诉讼之前，再次向劳动人事争议仲裁机构申请仲裁，故本案不属于《2015年全国民事审判工作会议纪要》第58条规定的人民法院不予受理情形。本案中，对于双方争议的事项，劳动人事争议仲裁机构并未作出生效裁决，不存在重复诉讼情形，本案亦经过仲裁前置程序，故一审法院予以受理并不存在程序违法之处。二、徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司与徐云善之间是否存在劳动关系以及应否支付劳动报酬问题。本院认为，徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司与徐云善签订书面劳动合同，能够认定双方之间存在劳动关系。徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司抗辩双方之间的劳动合同因徐云善未取得材料工程师资格证书而并未实际履行，但除了《欠条》之外，并无其他证据证明其抗辩主张。《欠条》落款日期为2017年5月6日，仅盖有徐云善印章，并无徐云善本人签字，被上诉人对欠条的真实性不予认可。结合徐云善住院治疗手术和医嘱情况，其在2017年5月4日进行肿瘤栓塞术，之后每天挂水治疗，以及《欠条》形式上的缺陷，一审认定上诉人陈述的《欠条》形成过程有悖常理，对《欠条》不予采信，并不违反法律规定。徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司与徐云善在劳动合同中，并未约定以徐云善取得相应资格证书作为任职条件。徐云善没有相应资格证书，并未影响上诉人获得FD2核准项目核准证，且上诉人在取得核准项目资质后，亦未解除与徐云善的劳动合同关系。故上诉人主张的因徐云善未取得材料工程师资格证书劳动合同没有实际履行的抗辩，无证据支持，本院不予采纳。徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司应当按照与徐云善签订的劳动合同约定和相关法律规定支付徐云善工作期间的报酬和待遇。综上，徐州市特气特设阀门仪表检验检测有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年九月二十四日法官助理 张 静书 记 员 王 畅