江苏省淮安市淮安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0803民初2016号 原告：沈青，女，1988年4月25日生，汉族，住淮安市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：郝道欣，江苏普非特律师事务所律师。 被告：中山市万宁物业管理有限公司淮安分公司，住所地淮安市淮安区翔宇南道801号玖珑湾商务中心。 负责人：吴磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邵军，江苏曙东律师事务所律师。 被告：中山市万宁物业管理有限公司，住所地中山市小榄镇北区祥龙路118号物业中心。 法定代表人：李彦东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邵军，江苏曙东律师事务所律师。 原告沈青与被告中山市万宁物业管理有限公司淮安分公司（以下简称万宁物业公司淮安分公司）、中山市万宁物业管理有限公司（以下简称万宁物业公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月17日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告沈青及其委托诉讼代理人郝道欣，被告万宁物业公司淮安分公司、万宁物业公司的共同委托诉讼代理人邵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告沈青向本院提出诉讼请求：1、判决确认被告与原告解除劳动关系违法；2、判决被告支付拖欠原告（2019年）9月份工资差额3910.49元;3判决被告向原告支付因违法解除劳动关系的经济赔偿金79731.6元；4、判决被告向原告支付2015年9月至2017年12月加班费，计56621.55元。事实和理由：被告万宁物业公司淮安分公司是被告万宁物业公司的分公司。2015年9月7日，原告在被告万宁公司淮安分公司从事财务主管工作，2017年6月14日，被任命为财务副总经理。期间，原告一直勤勤恳恳工作，2019年9月19日，被告万宁公司在原告无任何过错的情况下，免除原告在被告万宁物业公司淮安分公司的职务，且另有作用。之后，两被告一直未安排原告工作，2019年9月28日，原告向被告万宁物业公司淮安分公司提出排班请求，但被告万宁物业公司淮安分公司于2019年9月29日将原告指纹删除，使原告无法考勤，被告万宁物业公司淮安分公司单方面解除原告劳动关系。在原告辞职后，被告万宁物业公司淮安分公司未足额支付原告2019年9月份工资。被告万宁物业公司淮安分公司是被告万宁公司的分公司，应共同承担本案民事责任。原告依法申请仲裁未果。 被告万宁物业公司淮安分公司、万宁物业公司共同辩称，原告与被告万宁物业公司淮安分公司之间的劳动关系因协商一致于2019年9月19日解除。9月19日原告已经开始到淮安玖珑汇商业管理有限公司上班，任财务主管，不存在原告诉称的违法解除劳动关系的事实。2019年9月工资，被告万宁物业公司淮安分公司同意发放，是原告没有领取，并非其诉称的拖欠。原告与被告万宁物业公司淮安分公司双方劳动关系，经协商一致而解除，原告主张经济赔偿金无事实和法律依据。原告主张2015年9月至2017年12月，加班费无事实和法律依据，且已经超过诉讼时效。被告万宁物业公司淮安分公司依法领取营业执照的分公司，应当独立承担民事责任，原告要求被告万宁物业公司承担责任无法律依据。综上，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月7日、2016年9月7日、2019年9月7日，原告（乙方）与被告（甲方）分别签订合同期限自2015年9月7日至2016年9月7日、2016年9月7日至2019年9月7日、2019年9月7日至2022年9月6日止的书面劳动合同各一份，合同中均约定：原告的工作岗位为：物业财务、财务主管、财务副经理；工作时间和休息休假实行标准工时制，即每日工作不超过8小时，每周至少休息一天；劳动报酬中约定：实行计时工资1270元/月、1400元/月；甲方有权依据乙方签署确认的当年度工作绩效考核标准来考核乙方的工作情况，并根据考核结果进行岗位调整和相应奖金发放。合同对变更、解除、终止中约定：…。（三）除因乙方不胜任工作，甲方可以依法适当调整其工作内容外，变更劳动合同，双方应当签订《变更劳动合同协议书》。解除或终止本合同，经济补偿金、医疗补助费等发放按劳动合同法和国家、省、市有关规定执行。合同对社会保险费用缴纳、劳动保护等内容进行约定。原告与被告签订的第一份劳动合同期满后，双方续签订了第二、三份有固定期限的劳动合同。原告为被告提供财务工作，被告按约定向原告支付工资、依法缴纳社会保险。自2019年9月29日起，原告未到被告万宁物业公司淮安分公司上班。 另查明，原告提供的银行交易流水中记载：2018年10月10日至2019年9月10日，被告万宁物业公司淮安分公司以代发工资向原告账号62×××82上分别转入6781.31元、6553.81元、6553.81元、6495.61元、7232.4元、6524.73元、13262.65元（2018年度奖金，每月平均数为1105.22元）、6230.71元、7136.71元、7136.71元、7419.56元、7416.36元、8204.44元，计83686.16元，原告离职前十二个月工资总额，计88107.04元（83686.16元+4420.88元（1105.22元/月*4个月）。 2019年10月10日，被告万宁物业公司淮安分公司通过银行转账方式向原告账户上以代发（9月份）工资为由转账4282.23元。 再查明，2019年9月17日，万宁物业公司作出万宁物字第[2019]035号《任免通知》中记载主要内容：各项目物业公司：因工作需要，经公司研究决定，现对以下人员职务进行调整：…；二、免去沈青女士淮安玖珑湾与观园物业服务中心财务副经理职务，另有任用。以上任命自2019年9月19日起执行。 2019年9月29日，接处警工作登记表中处警经过及结果中记载：2019年9月29日下午14时，报警人沈青自称是玖珑湾财务副总经理，现被公司调到玖珑汇工作，沈青不同意去，万宁物业将其原单位考勤信息删除，民警告知解决方法。 2019年10月8日、2020年3月11日、2020年6月17日，淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会因沈青提供的证据不足为由分别作出淮劳人仲不字[2019]第338号、[2020]第44号、[2020]第131号不予受理通知书。 又查明，2006年7月13日，被告万宁物业公司经行政主管部门核准登记成立，法定代表人李彦东，经营范围：物业管理、物业租赁等项目。2011年10月8日，被告万宁物业公司淮安分公司经行政主管部门核准登记成立，负责人吴磊，经营范围：物业管理等项目。 进一步查明，原告提供的由被告万宁物业公司淮安分公司制作的2019年9月1日至2019年9月30日排班中记载：原告沈青2019年9月2日-6日、9日-12日、16日-20日、23日-30日为E班（上班8：30-12：30，13：45-17：30）。2019年9月1日、7日、8日、13日、14日、15日、21日、22日为O休息。签名处有沈青签名。制表人：谷丽。分公司总经理：高明。2019年10月1日至2019年10月31日排班中未记载原告沈青排班记录。 原告提供的2015年12月1日至12月31日、2016年1月1日至1月31日、2016年2月1日至2月29日，物业管理部实际出勤表（复印件）中分别记载：2015年12月1日至4日、6日至17日、20日至25日、27日至31日，原告为F班（08：30-17：30，下同），2015年12月5日、18日、19日、26日，原告为O（休息）。2015年12月，考勤表（复印件）中分别记载：2015年12月1日至4日、6日至17日、20日至25日、27日至31日，原告为V(上班),2015年12月5日、18日、19日；2015年12月5日、18日、19日、26日，原告为O（例休），当月出勤情况为满勤（18日E班调12日O班）。2016年1月3日至8日、10日、12日至15日、17日至22日、24日至29日，原告为F班,2016年1月1日、2日，原告为P班（公休），2016年1月9日、11日、16日、23日、30日，原告为O（休息）。2016年1月，物业管理部员工考勤表（复印件）中分别记载：2016年1月2日至8日、10日、12日至15日、17日至22日、24日至29日、31日，原告为V(上班),2016年1月1日原告P（公假）、9日、11日、16日、23日、30日，原告为O（例休），当月出勤情况为满勤（2日O班调11日E班）。2016年2月1日至5日、7日、11日、13日至22日、24日至26日、28日、29日，原告为F班,2016年2月6日、12日、23日、27日，原告为O（休息），2016年2月8日至10日，原告为P班（公休）。2016年2月，物业管理部员工考勤表（复印件）中分别记载：2016年2月1日至5日、7日、11日、13日至22日、24日至26日、28日至29日，原告为V(上班),2016年2月8日至10日，原告P（公假），2016年2月7日、12日、23日、27日，原告为O（例休），当月出勤情况为满勤（20日O班调23日O班，12日O班调14日O班）。 原告提供的2016年4月，物业管理部员工考勤表（复印件）中记载：2016年4月1日、2日、5日至9日、11日至16日、18日至23日、25日至30日，原告为V(上班),2016年4月4日，原告P（公假），2016年4月3日、10日、17日、24日，原告为O（例休），当月出勤情况为满勤。 原告提供的2017年1月1日至1月31日，物业管理部排班表（复印件）中分别记载：2017年1月3日、5日至7日、9日至13日、16日至20日、22日、23日，原告为E班,2017年1月4日，原告为OV(补休)、1日、2日、8日、14日、15日、21日，原告为O（休息），2017年1月27日至31日，原告为P班（公休）。2017年1月，物业服务中心考勤统计表（复印件）中记载：原告本月应出勤天数为26天，本月实际出勤天数26天，累计计薪天数为26天（7日补休8H，4日补休8H）。 原告提供的2017年2月1日至2月28日，物业管理部排班表（复印件）中记载：4日至10日、14日至17日、20日至24日、27日、28日，原告为E班,12日、13日、18日，原告为OV(补休)，3日、11日、19日、25日、26日，原告为O（休息），1日、2日，原告为P班（公休）。 原告提供的2017年3月1日至3月31日、2017年4月1日至4月30日，物业服务中心考勤统计表（复印件）中分别记载：2017年3月，原告本月应出勤天数为26天，本月实际出勤天数26天（28日补休4H）。2017年4月，原告本月应出勤天数为26天，年假天数1天，本月实际出勤天数24天，累计计薪天数26天（28日年休假1天，13日E班补休8H）。 原告提供的2017年5月、2017年6月，物业管理部排班表（复印件）中分别记载：原告未排班，制表人：沈青。2017年5月，物业服务中心考勤统计表（复印件）中分别记载：2017年5月，原告本月应出勤天数为26天，本月实际出勤天数24天，法定节假日天数2天，累计计薪天数为26天（6日C班调7日C班，28日O班调20日C班）。 诉讼中，原告陈述，自2019年9月29日起解除劳动关系。原告在被告万宁物业公司淮安分公司每日上、下班是打卡考勤，人事主管部门统计员工每月出勤打卡记录，制作考勤表，交由财务部门计发员工工资并编制工资表，工资表经原告审查无误后签字，交由领导签名，由财务部门按工资表中确认的金额，发放员工工资。原告就其主张2015年9月至2017年12月期间，每天加班1小时、每周休息日加班1天未提供加班事实的证据。原告就其主张月平均工资8532.24元、被告下欠2019年9月份工资3910.49元，亦未提供证据。被告实行工作时制，未提供经劳动行政主管部门的审批手续。 本院认为，根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案被告万宁物业公司淮安分公司经行政主管部门核准登记成立，依法取得营业执照，具有用工主体资格，可以直接作为当事人参加仲裁或者诉讼。原告与被告万宁物业公司淮安分公司订立劳动合同，是双方真实意思表示，在合同中约定的内容，且不违反国家的法律法规，属有效合同，本院应予以确认。原告与被告万宁物业公司淮安分公司在合同履行期间，被告万宁物业公司淮安分公司根据总公司万宁物业公司的发文对原告的工作岗位予以调整，符合双方在合同中的约定，原告应当予以配合。如原告对调整工作岗位有异议，应采用协商的方式解决，不应采取不同意上班的消极怠工抵制方式，其行为有违劳动者对合理的调岗的服从义务。故对原告主张被告万宁物业公司淮安分公司违法解除劳动关系的诉讼请求，本院不予确认。 根据法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。被告万宁物业公司淮安分公司未提供2019年9月份对原告的考勤记录，应承担举证不能的法律后果。对被告万宁物业公司淮安分公司辩解2019年9月19日起原告未上班的事实，本院不予采纳。根据原告提供的由被告万宁物业公司淮安分公司制作的2019年9月1日至2019年9月30日排班中记载原告沈青E班（上班）为22天、O班（休息）8天。原告陈述自2019年9月29日起解除劳动关系，此后未到被告万宁物业公司淮安分公司上班的事实，本院予以采信。经测算，原告离职前月平均工资为7342.25元（原告离职前十二个月工资总额88107.04元/12个月），被告万宁物业公司淮安分公司已支付原告工资4282.23元，下欠工资差额3060.02元，应支付给原告。对原告此主张中超出的部分，因无事实和法律依据，本院不予支持。 根据法律规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。如上所述，本案系因被告对原告岗位调整，原告不服从安排而离岗。基于被告万宁物业公司淮安分公司辩解双方协商一致而解除劳动关系，被告万宁物业公司淮安分公司应向原告支付经济补偿。2015年9月7日至2019年9月29日，原告在被告万宁物业公司淮安分公司单位工作4年加23天，原告离职前月平均工资为7342.25元。经测算，被告万宁物业公司淮安分公司应支付原告经济补偿即33040.13元（7342.25元/月*4.5个月）。对原告此主张中超出的部分，无事实和法律依据，本院不予支持。被告辩解“不支付经济补偿”的意见与其陈述“协商一致解除劳动关系”的意见相悖，故本院不予采纳。 根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案原告主张2015年9月至2017年12月期间加班费的诉讼请求，本院不予支持。其理由如下：首先，原告无证据证明自2015年9月至2017年12月期间，每天加班1小时、每周加班1天的事实。原告提供的被告万宁物业公司淮安分公司制作的部分排班表、考勤表中并未明确记载原告加班的事实，其所主张的加班事实、加班费是其代理人根据部分排班表、考勤表推算出来的。其次，被告万宁物业公司淮安分公司制作的考勤表，按公司内部程序由考勤部门传递给原告所主管的财务部门用于核算员工工资的依据，作为任职被告万宁物业公司淮安分公司的高级管理（财务主管工作）人员的原告应当明知的，其在合理的期限内并未向考勤部门对其加班、加点予以重新核对考勤记录或在法定期限内主张权利。再次，被告万宁物业公司淮安分公司聘用原告任财务主管工作，系被告万宁物业公司淮安分公司的高级管理人员，根据原告的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，被告万宁物业公司淮安分公司虽未办理不定时工作制审批手续，但原告依照标准工时制计算加班工资明显不合理，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张亦不予支持。故，原告主张要求被告万宁物业公司淮安分公司支付加班费无事实依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、自2019年9月30日起解除原告沈青与被告中山市万宁物业管理有限公司淮安分公司劳动关系； 二、被告中山市万宁物业管理有限公司淮安分公司于本判决生效后五日内支付原告沈青工资差额3060.02元、经济补偿33040.13元，计36100.15元； 三、驳回原告沈青的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告中山市万宁物业管理有限公司淮安分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款单位：江苏省淮安市中级人民法院；开户行：中国银行股份有限公司淮安城中支行；账号：62×××97）。 审判员  林以喜 二〇二〇年九月十六日 书记员  刘晓燕 附：裁判所依据的法律条文 一、《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。