河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终867号上诉人(原审原告)：崔艳平，女，1975年1月15日出生，汉族，住河南省封丘县，现住济源市。委托诉讼代理人：范利军，河南大启律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郑刚军，男，1974年6月20日出生，汉族，住济源市，现住济源市。委托诉讼代理人：吴秋栓，济源市方圆法律服务所法律工作者。上诉人崔艳平因与被上诉人郑刚军承揽合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔艳平上诉请求：1、撤销（2020）豫9001民初409号民事判决。2、判令郑刚军承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院作出的（2020）豫9001民初409号民事判决，认定事实不清、适用法律错误，事实与理由如下：一、一审法院认定事实不清，导致该判决失去事实基础，判决错误。一审法院在本院认为中载明“本案崔艳平提供的销货清单显示的工程量及价款、工资、灯具等系单方记载，未经郑刚军确认，崔艳平提供的其他证据也不足以证明双方约定的工程价款，故崔艳平的证据不足以证明其主张，本院不予支持”。但一审法院的上述认定明显与庭审情况不符，与法庭调查的事实不符，存在明显的认定事实错误。根据庭审笔录，一审法院认定本案焦点为：1、崔艳平起诉的工程量和工程款计算依据是否成立。2、工资款1300元和龙骨900元是否由郑刚军承担。虽然崔艳平提交的结算清单没有郑刚军签字，但在2020年4月22日一审法院组织的询问中，郑刚军已经对清单上的总工程量是345.52平方米予以认可、铝格栅是76.145平方米予以认可，剩下都是塑料扣板吊顶予以认可。并且一审法院在之后询问双方对工程量是否同意现场丈量为准时，双方都同意以现场丈量为准。因此，一审法院在庭审中对工程量事实查明已基本确定“总工程量面积是345.52平方米、铝格栅是76.145平方米、剩下都是塑料扣板吊顶，双方对工程量不明确的部分以法院现场丈量为准”，但一审法院没有组织现场丈量，对工程量的具体数量没有认定，是明显的认定事实不清。同样，虽然郑刚军不认可崔艳平清单中的价格，但一审法院在本次询问中，明确告知“双方是否同意到建材市场随机抽查三家商户询问价格作为本案定案的依据，不再组织双方鉴定”，双方都明确答复同意。一审法院也组织双方当事人到中原国际商贸城进行了调查，并且在2020年4月26日做出了调查笔录附卷。在该调查笔录中，明确认定的价格为“熟胶塑料扣板6元一米，折合19元一平方、轻钢龙骨20元一平方米、人工费20元一平方米”，上述价格合计为59元一平米。因此，本案工程定价的依据就很明确了，应该按照一审法院调查的“59元一平米”计算。但一审法院判决认定理由却与庭审笔录、调查结果相反，故一审法院对此事实认定是错误的。根据一审法院的调查，本案涉案工程量已基本明确、定价依据为59元一平米，绝对不是一审判决书中所说的“本案崔艳平提供的销货清单显示的工程量及价款、工资、灯具等系单方记载，未经郑刚军确认，崔艳平提供的其他证据也不足以证明双方约定的工程价款，故崔艳平的证据不足以证明其主张，本院不予支持”。一审法院对事实认定不明确，存在明显的不依法办案的行为。二、一审法院适用法律错误。根据上述的论述，一审法院对本案的调查已经能够明确认定本案的工程量及定价依据，崔艳平的主张已经能够证明，并不是“崔艳平的证据不足以证明其主张”。三、对于本案的焦点二“工资款1300元和龙骨900元是否由郑刚军承担”，一审法院没有认定并判决，明显遗漏诉求。在一审判决书中，一审法院认定事实部分明确认定“崔艳平为郑刚军安装木龙骨后，郑刚军提出更换为轻钢龙骨，后崔艳平又更换工人，全部更换为轻钢龙骨”。根据上述认定，崔艳平施工的木龙骨工程款理应由郑刚军承担，庭审时崔艳平已明确申请进行延期举证，二审崔艳平已申请此二证人出庭作证，请二审法院进行查明，作出正确判决。四、一审法院归纳焦点遗漏崔艳平给郑刚军安装灯具的事实，对此事实没有进行审理。对于崔艳平提出的灯具安装的事实，有证人卢某的证明，虽然安装灯具数量和价格双方有争议，但数量可以现场计量，价格可以调查，但一审法院对此没有进行审理，属于遗漏事实。郑刚军辩称，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，理由是如下、本案是承揽合同纠纷，应当按照合同法关于承揽合同之规定来审理此案。崔艳平应当提供当时双方认可的施工合同的具体内容、数量、劳务报酬等至关重要的证据，但崔艳平均未向法院提供，而是仅凭自己书写的没有具体日期的自己所有的销货清单，自己书写价格及数量，没有郑刚军的签字认可，不能作为证据使用。因此一审法院对该证据作出不足以证明双方工程价款的认定正确。2、合同具有相对性，既然崔艳平与郑刚军订立合同，那么所有合同内容均应以双方的约定为准，不应当按与合同无关的所谓的市场调查价格为依据，因为市场价格具有以下特点：不稳定性、随意性、人为干扰性，本案就是很好的提现，据郑刚军了解，崔艳平让做市场调查前，就已经和几位商家沟通好，因为他们是同行，关系密切，所作陈述均系虚假，所有装修过的人清楚市场价格与实际购买价格有时甚至相差一半以上，应以最终成交价为准，结合本案也应当按双方当时约定价格才合理合法，郑刚军对当时所谓的市场调查，已在调查之后以书面形式向一审法院提出合理异议，一审法院也是在综合常理及事实情形下，对调查作出不认定。3、一审法院不存在遗漏事实，既然是加工承揽合同，那么崔艳平交付工作成果，郑刚军给付的报酬中已经包含了材料款及工人工资，这是承揽合同的特征，因此崔艳平称工资料款是混淆合同性质的无稽之谈。崔艳平的上诉没有事实依据，应驳回上诉，维持原判。崔艳平向一审法院起诉请求：判令郑刚军支付工程款及灯具款14193元。一审法院认定事实：2019年1月2日，崔艳平为郑刚军经营的饭店施工吊顶工程，崔艳平为郑刚军安装了木龙骨后，郑刚军提出更换为轻钢龙骨，后崔艳平又更换工人，全部更换为轻钢龙骨，崔艳平共施工345.52平方。庭审中，崔艳平称郑刚军仅支付其部分款项，还有余款14193元未支付。郑刚军称崔艳平销货清单显示的价款高于约定的价款，且施工材料龙骨均是其提供的，其除了通过微信支付了崔艳平8300元之外，还支付崔艳平现金7700元，其已全部支付完毕。为此，发生本案纠纷。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案崔艳平提供的销货清单显示的工程量及价款、工资、灯具等系单方记载，未经郑刚军确认，崔艳平提供的其他证据也不足以证明双方约定的工程价款，故崔艳平的证据不足以证明其主张，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回崔艳平的诉讼请求。案件受理费155元，减半收取77.5元，由崔艳平负担。二审期间，崔艳平提供证人李某1、李某2出庭作证。证明崔艳平在郑刚军饭店施工工程的事实。李某1到庭陈述：其在马寺街源城华豫川饭店干过活，崔艳平给其发工资，具体干活时间记不清了，主要施工轻钢吊顶，其去干活的时候，木龙骨吊顶拆了一部分，还有一部分没拆，木龙骨不是其拆的。当时和其一起干活的还有一个姓冯的，好像是四、五天活干完了，对于一审崔艳平提供的销货清单上的签名，其不记得有没有签过。崔艳平和郑刚军工程结算没有及如何结算，其不清楚。李某2到庭陈述：其在马寺街源城华豫川饭店干过活，施工木龙骨吊顶，其把木龙骨吊顶打完后，饭店的人说木龙骨不好，不让干了，具体施工面积记不清楚，没有上扣板，没有安灯，木龙骨的材料是崔艳平给其提供的。关于其施工的工资，其和崔艳平以及饭店的业主说好工资1800元，崔艳平和业主说工资太高了，最后崔艳平给了其1300元。其不知道崔艳平和源城华豫川饭店对于工程及价款如何约定。郑刚军质证称：证人李某1、李某2是崔艳平的雇工，与崔艳平存在利害关系。李某1对崔艳平承揽郑刚军工程价款的约定不清楚，李某1对于崔艳平一审提交的销货清单的签字也记不清楚，崔艳平向法庭提交销货清单虚假。证人李某2对其施工的面积记不清楚，李某2称不认识郑刚军，故其称工资是郑刚军在场所说不能成立，两名证人的陈述系虚假陈述，不能作为证据使用。本院认证如下：郑刚军对两名证人所述内容不予认可，两名证人所述没有其他有效证据予以证明，故不以证明崔艳平的主张，对二证人证言，本院不予采信。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，崔艳平起诉要求郑刚军支付欠付的工程款及灯具款14193元，其应举证证明其和郑刚军约定的施工内容、工程价款以及其代付工人工资、垫付灯具款等诉讼请求所依据的事实，但崔艳平并未提供有效证据对其主张的事实予以证明，故应承担举证不能的后果。一审判决驳回崔艳平的诉讼请求，符合法律规定。综上所述，崔艳平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费155元，由崔艳平负担。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 陈莎莎二〇二〇年九月二十四日书记员 李建桥