河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4078号上诉人（原审被告）：苏州美瑞德建筑装饰有限公司，住所地江苏省苏州市吉庆街121号。法定代表人：朱兴泉，任该公司董事长。委托诉讼代理人：王琰，该公司员工。被上诉人（原审原告）：沈东玉，男，1985年10月1日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：朱小彦，河南宛龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：屠永忠，男，1969年3月7日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。原审被告：沈旦红，男，1971年1月1日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。原审第三人：南阳义和信房地产开发有限公司，住所地河南省南阳市宛城区长江西路荣源小区1＃楼伊品斋宾馆三楼。法定代表人：贾飞，任该公司董事长。委托诉讼代理人：孙文清，该公司员工。上诉人苏州美瑞德建筑装饰有限公司（以下简称美瑞德公司）因与被上诉人沈东玉、屠永忠、原审被告沈旦红，原审第三人南阳义和信房地产开发有限公司（以下简称义和信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1302民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美瑞德公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由沈东玉、屠永忠负担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.一审认定美瑞德公司与沈东玉之间存在合同关系，系基本事实认定错误。首先，《劳务工程内部承包协议书》中签字人员邱斌华不是美瑞德公司的员工，也没有相应的授权，协议书中加盖的也不是美瑞德公司的公章，该协议对美瑞德公司不生效。其次，沈东玉自认曾经从屠永忠处收取工程款，也能证实屠永忠与沈东玉之间存在合同关系。2.一审认定案涉工程核算面积为12003.4平方米，证据不足。应当以美瑞德公司提供的经义和信公司审核确认的11850.2平方米为准，核算总价为10554083.75元。3.原审认定邱斌华代表美瑞德公司的证据来自案外人宋选方的陈述，证据不足。4.原审认定沈东玉应得工程价款计算方式错误。市场风险概算包干费系美瑞德公司在工程中的垫资利息，该款项不属于下游实际施工班组的应得款项。沈东玉应得工程款的计算方式为工程概算总价减应扣款。5.因合同载明另行收取19%的管理费及税金，应当理解为19%的管理费，税金另计。二、一审判决适用法律错误。因沈东玉与屠永忠之间存在合同关系而与美瑞德公司之间不存在合同关系，应当判决屠永忠承担支付责任，美瑞德公司在欠付屠永忠工程款范围内承担连带责任。又因美瑞德公司已经付清屠永忠工程款，故美瑞德公司不应当承担支付责任。沈东玉辩称，1.关于美瑞德公司与沈东玉之间是否存在合同关系。首先，双方之间签订有《劳务工程内部承包协议书》，协议书上加盖有美瑞德公司项目部印章，该印章与工程竣工验收中使用的印章相一致，协议书上有美瑞德公司人员邱斌华的签字，邱斌华为美瑞德公司在南阳恒大御景湾项目中的备案经理；其次，在工程施工过程中，美瑞德公司工作人员沈惠亮多次以美瑞德公司的名义向沈东玉支付了部分工程款项；诉讼中美瑞德公司称案涉五号楼项目分包给了屠永忠，但又未提供任何证据，更未提供工程款已支付完毕的任何证据。沈东玉作为案涉工程的承包方，美瑞德公司作为该工程施工方，双方之间存在合法有效的合同关系。2.一审判决认定事实清楚。3.关于应支付款项的认定问题。一审认为市场风险概算包干费的计算应扣除工程中的扣款项部分，该计算方法有误。一审法院的判决结果导致沈东玉70余万元的工程款项没能得到支持。义和信公司认为本案争议的事实与义和信公司无关，义和信公司不发表答辩意见。沈东玉向一审法院起诉请求：美瑞德公司向沈东玉支付工程款1927355.4元及利息，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自起诉之日起计算至清偿之日止。一审法院认定事实：2018年4月19日，义和信公司与美瑞德公司签订《南阳恒大御景湾首期3、4、5、11、2O、21、24、25＃楼室内精装修工程施工合同》，约定由美瑞德公司承包南阳恒大御景湾首期3、4、5、11＃楼住宅套内、首层住户大堂及电梯间、标准层电梯厅、入户门及门锁安装工程；20、21、24、25＃楼住宅套内、首层住户大堂及电梯间、标准层电梯厅、地下层电梯厅、入户门及门锁安装工程项目的施工。该合同第八条：计价方式暂定包干总价（含甲指乙供材料款），其中套内及公共区域综合平均单价3、4、5、11号楼915元每平方米，暂定包干总价计算公式如下：暂定包干总价=工程概算总价+市场风险概算包干费，工程概算总价=标准的综合平均单价×装修工程概算面积+门廊石材外墙综合平均单价×石材外墙工程概算面积，市场风险概算包干费=工程概算总价×工程开工至计划竣工验收的概算天数（含冬歇期）×10%÷365。2018年12月15日，美瑞德公司南阳市恒大御景湾项目部与沈东玉签订《劳务工程内部承包协议书》，约定由沈东玉承包前述合同中的5#楼的装修项目，计价方式为总价包干，该合同第二条约定：总价包干依据恒大总价包干合同执行，公司另行收取19%管理费及税金，剩余归乙方所有，额外增加项目归乙方所有。约定竣工日期2019年6月30日，总日历工期365天。第十条约定：合同保修期为两年。该工程实际开工时间为2018年9月25日，竣工验收日期为2019年6月21日。就沈东玉实际的施工量和施工价款核算情况，美瑞德公司制作的造价汇总表显示:装修工程量核算面积为12003.4平方米（含甲指乙供材料），该部分的综合平均单价按915元每平方米，核算的总造价为10983106.43元。5号楼甲供材领用总表统计的款项为5003496.80元。美瑞德公司的工作人员在2020年1月份，将一份《南阳恒大御景湾首期5号楼室内精装修工程造价汇总表（含甲指乙供材料部分）》的资料通过微信方式报送给义和信公司在该项目中的负责人之一宋选方，2020年1月14日，宋选方将该资料转发给沈东玉，该表显示沈东玉施工的增减部分为：沈东玉施工部分中，应增加的款项合计689672.11元，应减少的施工款项合计1906659.79元，该两项合计应减少的款项为1216987.68元，加上前述的5号楼甲供材款项5003496.80元，应扣减的款项为6220484.48元。该部分美瑞德公司提供的证据，主张甲指乙供材及工程实际施工应扣的款项应为：甲指乙供材部分为6083832.9元，再扣掉项目部付款367377.94元，最终应扣款项为6451210.84元。现沈东玉认可美瑞德公司主张的扣款数额。庭审期间，沈东玉与美瑞德公司、屠永忠均认可沈东玉已收到通过屠永忠和沈惠亮向其支付的工程款合计为282万元。薛康、沈惠亮系美瑞德公司在南阳恒大御景湾首期3、4、5、11、2O、21、24、25＃楼室内精装修工程施工中负责核算等事务的工作人员。宋选方系义和信公司在南阳恒大御景湾首期3、4、5、11、2O、21、24、25＃楼室内精装修工程施工中负责核算等事务的工作人员。邱斌华系代表美瑞德公司经向义和信公司备案的该工程中的项目部负责人。一审法院认为，沈东玉出示的《劳务工程内部承包协议书》，美瑞德公司提出该合同印章不规范，邱斌华非本单位人员的异议，鉴于该合同甲方的项目资料章（方形印章）和签名人邱斌华，与沈东玉出示的《工程竣工验收表（GC-19）》中的项目资料章（方形印章）及义和信公司出示的《工程竣工验收表（GC-19）》中的项目资料章（方形印章）相一致，且宋选方在接受一审法院调查时明确邱斌华系代表美瑞德公司在该工程中的项目部负责人，并结合美瑞德公司员工沈惠亮在沈东玉施工过程中多次向沈东玉支付部分工程款的事实，一审法院采纳沈东玉主张的沈东玉与美瑞德公司成立合同关系；美瑞德公司主张其与屠永忠成立合同关系，屠永忠将5号楼工程转包给沈东玉，沈东玉不予认可，鉴于美瑞德公司对此既无有效合同依据，又未提供屠永忠与沈东玉成立合同关系的足够证据，故该抗辩理由不成立。沈东玉与美瑞德公司所成立的劳务合同，意思表示真实，其内容不违反法律规定，该合同有效。沈东玉主张实际履行的工程所核算的总造价为10983106.43元，由美瑞德公司的工作人员所出示的相关核算材料予以证实，一审法院予以采信；沈东玉同意美瑞德公司主张的甲指乙供材部分为6083832.9元，再扣掉项目部付款367377.94元，最终应扣款项为6451210.84元，该部分双方意见一致，一审法院予以确认。沈东玉主张其与美瑞德公司的款项核算，按合同约定，采用美瑞德公司与义和信公司的工程款计价方式，符合合同约定，一审法院予以支持，其计价方式结合沈东玉的施工实际，应为：包干总价=工程概算总价10983106.43元+市场风险概算包干费-应扣款项6451210.84元。市场风险概算包干费=工程概算总价×工程开工至计划竣工验收的概算天数（含冬歇期）×10%÷365，结合该工程实际开工时间为2018年9月25日，竣工验收日期为2019年6月21日，该工程的实际施工天数为269天，同时，还应根据甲指乙供材等应扣款项的6451210.84元部分并非沈东玉自己投入的施工价值，该部分不会因市场风险因素导致沈东玉的工程价款产生风险性增量变化，故该部分在计算该项时应予扣减，故该市场风险概算包干费应为：（10983106.43元-6451210.84元）×269天×10%÷365=333994.50元，所以，按美瑞德公司与义和信公司的合同约定，结合沈东玉实际投入的施工周期和施工量，核算的包干总价应为：工程概算总价10983106.43元+市场风险概算包干费333994.50元-应扣款项6451210.84元=4865890.09元。沈东玉与美瑞德公司劳务合同第二条约定的：总价包干依据恒大总价包干合同执行，公司另行收取19%管理费及税金，剩余归乙方所有，额外增加项目归乙方所有。双方就该约定中税金应否包含在19%的比例之内的争议，一审法院就此认为，该合同约定的计价方式系总价包干模式，并未采用以直接费、间接费、利润和税金组成的定额计价模式，且该劳务合同中也未列明税金的计算方式，故一审法院采纳沈东玉主张的该19%的比例已经包含了管理费和税金。该项约定的扣减费用应为：（10983106.43元-应扣款项6451210.84元）×19%=861060.16元。前述沈东玉在该工程中履行的施工量所折算的款项为4865890.09元，扣减沈东玉应向美瑞德公司返还的管理费和税金861060.16元，美瑞德公司应向沈东玉支付的工程款为4004829.93元。双方均认可沈东玉已收到包括美瑞德公司的沈惠亮直接支付在内的款项合计为2820000元，该已收款项与美瑞德公司应付款项冲抵后，美瑞德公司尚欠沈东玉的款项为1184829.93元。关于美瑞德公司主张的因沈东玉在施工前后因行为不当对其罚款的1100000元，因该部分证据证明力不足，且无相关证据证明沈东玉在履行合同中存在应受美瑞德公司处罚的违约行为，故对该扣减请求一审法院不予支持。沈东玉请求自起诉之日起的2020年1月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计算至清偿之日止，符合美瑞德公司拖欠沈东玉工程款并导致沈东玉相应损失的实际，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，苏州美瑞德建筑装饰有限公司向沈东玉支付工程款1184829.93元及利息，利息自2020年1月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计算至清偿之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回沈东玉的其他诉讼请求。案件受理费11072元（按减半标准计算），由苏州美瑞德建筑装饰有限公司承担其中的7800元，另3272元，由沈东玉承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合美瑞德公司的上诉请求以及沈东玉的答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：美瑞德公司应否承担向沈东玉支付工程款的责任，工程价款应当如何认定。关于美瑞德公司应否承担向沈东玉支付工程款的责任问题。沈东玉与美瑞德公司南阳恒大御景湾项目部签订有《劳务分包工程内部承包协议书》，该协议有美瑞德公司该工程项目部负责人员的签字，加盖的公章虽然为项目资料章，但是与美瑞德公司承包工程的工程竣工验收表中施工单位的印章一致，另美瑞德公司的工作人员沈惠亮曾多次向沈东玉支付过工程款，故一审判决认定美瑞德公司与沈东玉之间存在直接的劳务分包合同关系，并判决美瑞德公司承担支付工程款的责任并无不当，本院予以维持,美瑞德公司主张与沈东玉形成合同关系的实际为屠永忠，对此美瑞德公司并未提交充分的证据予以证实，本院不予采信。关于工程价款的认定问题。一审依据美瑞德公司报审的资料对实际施工面积作出认定，对此美瑞德公司未提供足以反驳的证据，本院对此予以认定。沈东玉与美瑞德公司南阳恒大御景湾项目部签订的《劳务分包工程内部承包协议书》约定：“二、人工费价款及承包方式1.总价包干依据恒大总价包干合同执行公司另行收取19%管理费及税金，剩余归乙方所有……”，一审判决据此支持市场风险概算包干费并无不当，本院予以维持。沈东玉对该款项的计算存在异议，但并未提出上诉，本院对其异议不予审查。美瑞德公司上诉主张除合同约定的19%管理费及税金外还存在其他税金，但未提供证据予以证实，本院不予采信。综上所述，美瑞德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15464元，由苏州美瑞德建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 周 杰二〇二〇年九月二十四日书记员 周道佳