上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6380号上诉人（原审原告）：柯叶熙，女，1992年8月2日出生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：张鹏旭，北京市京师（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴亚兰，北京市京师（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海紫顶体育发展有限公司，住所地上海市浦东新区新场镇沪南公路7508弄2-24（双）号3层。法定代表人：吴昱彤，执行董事。委托诉讼代理人：娄鹤，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐莹，北京德和衡（上海）律师事务所律师。上诉人柯叶熙因与被上诉人上海紫顶体育发展有限公司（以下简称紫顶公司）确认劳动关系纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初5719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人柯叶熙的委托诉讼代理人张鹏旭、被上诉人紫顶公司的委托诉讼代理人唐莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柯叶熙上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。主要事实和理由：1、紫顶公司在招聘软件上明确标明了岗位为出纳行政助理，薪资5,000元、朝九晚六、排班轮休以及五险一金。柯叶熙通过招聘软件应聘该职位，双方约定月薪5,000元,按月支付,实际履行过程中,紫顶公司对柯叶熙进行考勤管理,做一休一,依据考勤计算，以月薪5,000元计算日薪，次月4日发放。紫顶公司员工蒋某于2019年6月4日与柯叶熙的聊天记录中提到“根据月薪5,000元计算出日工资,然后按照柯叶熙实际出勤天数按月发放工资”,这才是紫顶公司表述的200元/天的真实意思,与一审认定每天报酬200元有本质区别。按照实际考勤发放工资，并不代表就是劳务关系。一审认定双方属于劳务关系是片面的。2、2019年3月,柯叶熙入职上海XX有限公司(以下简称XX公司),5月初解除劳动关系，社保缴纳至2019年5月，5月底办理退工登记。实务中,用人单位延迟办理退工登记是常见的现象,用工关系的终止时间,应当综合判定。柯叶熙与XX公司解除劳动关系后入职紫顶公司。柯叶熙于5月6日在紫顶公司应聘,5月8日入职,做一休一,很难同时接受两家用人单位的管理。即便认定2019年5月柯叶熙与XX公司存在劳动关系,也并不影响与紫顶公司之间成立劳动关系。柯叶熙认为，为了增加收入,利用休息时间在他处兼职,不影响柯叶熙与紫顶公司间成立劳动关系。确认是否存在劳动关系,应根据劳动关系的要件判定,不应以有其他用人单位而否定与紫顶公司有劳动关系。而且，一审也没有认定柯叶熙在其他单位的工作性质。3、虽然2019年6月14日,柯叶熙在聊天记录中提到其想辞掉其他工作,但2019年7月15日18:38蒋某在聊天中也回复柯叶熙“然后如果怀孕的话,我们也承担不起的,所以没办法再继续招你做全职的”。按照蒋某的说法，应认劳动关系。4、一审认为建立劳动关系,还需要双方有建立长期的、稳定的劳动关系合意,加重了劳动者的举证责任,客观上导致事实劳动关系难以成立,有悖《中华人民共和国劳动合同法》维护劳动者的合法权益的立法本意。本案中,紫顶公司对柯叶熙的工作内容进行了安排并多次调整,从授权办理工商变更到办理公司社保公积金事宜,再到国际贸易网上操作并将柯叶熙登记为国际贸易操作员,以及财务相关报表的处理等,可以看出双方有建立长期、稳定的劳动关系的合意。5、开会时柯叶熙多次要求紫顶公司缴纳社保，但公司在得知其怀孕后态度转变。柯叶熙的工作内容与劳务用工性质不同。被上诉人紫顶公司辩称：紫顶公司没有对柯叶熙进行管理，也没有相应规章制度，双方是劳务关系。紫顶公司不接受柯叶熙的上诉请求，要求维持原判。柯叶熙向一审法院起诉请求判决：1、确认柯叶熙与紫顶公司自2019年5月8日至2019年7月30日期间存在劳动关系；2、柯叶熙与紫顶公司恢复劳动关系；3、紫顶公司支付柯叶熙2019年5月8日至2019年10月31日期间的工资差额21,973元；4、紫顶公司支付柯叶熙2019年6月8日至2019年11月8日期间未签劳动合同双倍工资差额25,000元；5、紫顶公司赔偿柯叶熙2019年7月15日至2019年9月27日期间医疗费3,121.10元。一审法院认定事实：柯叶熙自述其于2019年5月8日进入紫顶公司工作，担任公司出纳行政助理岗位。2019年7月15日，柯叶熙病假休养15天，病假结束后，柯叶熙前往紫顶公司上班，紫顶公司却予以拒绝。为此，柯叶熙于2019年8月28日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求：1、确认柯叶熙与紫顶公司自2019年5月8日至2019年10月8日期间存在劳动关系；2、紫顶公司支付柯叶熙2019年5月8日至2019年7月30日期间的工资16,973元；3、紫顶公司支付柯叶熙2019年6月8日至2019年10月8日期间未签劳动合同双倍工资差额20,515元；4、紫顶公司赔偿柯叶熙医疗费损失3,121.10元；5、柯叶熙与紫顶公司恢复劳动关系。仲裁裁决对柯叶熙的请求均不予支持。柯叶熙不服，遂向一审法院起诉。一审中，1、柯叶熙认为紫顶公司提供的其他员工的劳动合同及门禁卡记录，与柯叶熙无关；经审查，因柯叶熙的质证意见成立，一审法院采信柯叶熙的质证意见。同时，柯叶熙表示其在本案中所提出的全部诉讼请求系基于与紫顶公司存在劳动关系而主张的。柯叶熙又表示其2019年5月8日入职紫顶公司前在案外人XX公司工作，但在2019年5月8日入职后已与该公司解除劳动关系，但该劳动关系解除的相关手续无法提供。因柯叶熙在2019年5月8日前在XX公司工作，故该公司为柯叶熙缴纳了2019年5月份的社会保险费。柯叶熙在紫顶公司工作时间为做一天休一天，故柯叶熙利用休息时间在其他公司做兼职工作，做兼职的公司名称现已记不清。关于柯叶熙在紫顶公司工作的事实，有柯叶熙为紫顶公司至第三方办理业务的书面文书载明经办人为柯叶熙，以及柯叶熙与紫顶公司员工蒋某、瞿帅的微信聊天记录可以证明。关于在紫顶公司做一休一的依据，主要有紫顶公司在2019年5月至7月的日历上记载柯叶熙的出勤情况，该日历上记载的柯叶熙出勤天数反映基本为做一天休一天。关于月工资为5,000元，主要有柯叶熙提供的紫顶公司发布的招聘信息反映柯叶熙的岗位月工资为5,000元，以及2019年6月4日柯叶熙与紫顶公司员工蒋某的微信聊天记录中，蒋某表示“因为我本来的预算是找这个人5,000一个月”可以证明。另外，柯叶熙2019年5月8日至5月底出勤11天、6月份出勤11天、7月1日至7月15日出勤9天，紫顶公司按每天200元标准支付了柯叶熙2019年5月工资2,200元、6月工资2,200元、7月工资1,800元。紫顶公司在2019年6月4日支付柯叶熙2019年5月工资3,451.50元中，其中151.50元为报销款，剩余1,100元为紫顶公司多支付工资，故柯叶熙将多支付的工资退还给紫顶公司，因此柯叶熙2019年5月份工资为2,200元。柯叶熙在紫顶公司最后工作至2019年7月15日。2、紫顶公司认为2019年5月8日柯叶熙入职时，双方明确柯叶熙为兼职，依据有2019年5月6日紫顶公司员工蒋某与柯叶熙的微信记录：“……蒋某：你看哦，我觉得，人呢是无法不休息的，状态也会太差，所以我建议，我们200/天来结算，你累了呢，也可以休息一天这种，你觉得如何？C（即柯叶熙）：今天面试的时候刘经理跟我分享过这个想法了。我这边没有问题……”，该微信表明当时双方约定柯叶熙的报酬为每天200元，工作时间灵活安排。2019年6月14日蒋某与柯叶熙的微信记录记载“柯叶熙：蒋姐，我考虑把那一份工作辞了，转过来这边做全职，可以专心一些，蒋某：怎么突然想辞职了？柯叶熙：虽然两边待遇差不多，在你这边涉及的工作内容相对重要一些，要求也要更谨慎，并且我在这边可以学习到更多的东西。那请蒋姐考虑一下。蒋某：我跟老板商量一下，不过我们确实也需要人。柯叶熙：好哒，谢谢”，该微信显示柯叶熙认可其在其他单位工作，而且请求转到紫顶公司做全职，更加证明柯叶熙在紫顶公司系兼职。2019年6月27日15:35紫顶公司员工周某与柯叶熙的微信记录：“周某：好羡慕你喝可乐的样子。柯叶熙：（发送视频，内容为柯叶熙在其他单位正在工作的情形）我另一边上班的地方。周某：就你一个啊”，该微信显示柯叶熙在其他单位工作。紫顶公司提供的柯叶熙“失业人员基本信息”显示：柯叶熙劳动经历信息为单位上海紫顶体育发展有限公司、用工起始日期2019年6月25日、用工结束日期2019年7月5日、工作年限1月、退工原因终止合同。该基本信息系柯叶熙擅自为自己办理的用工登记，并未征得紫顶公司的同意，主要依据为2019年7月20日蒋某与柯叶熙的微信记录“蒋某：你7.16私自到我们公司，用U盾给自己做了招工，在我们跟你根本没有劳动关系的情况下，偷了我们的U盾做招工，我已经保存了所有的证据，我们以后也不要联系了，直接走劳动仲裁程序吧，我没发现你是这样的人！走法律程序吧！柯叶熙：蒋姐，这个是我的过失，忘了知会你了……”。另外，柯叶熙在紫顶公司兼职最后工作至2019年7月15日，对柯叶熙陈述的2019年5月、6月、7月在紫顶公司实际的工作天数及发放的劳动报酬的数额均无异议。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方对2019年5月8日至2019年7月30日期间是否存在劳动关系产生争议，在上述陈述了各自的观点，本处不再赘述。对此，一审法院认为，从劳动者与用人单位建立劳动关系的要件看，双方均应符合劳动关系的主体资格，劳动者接受用人单位的指挥和管理，遵守用人单位的规章制度，劳动者的工作内容是用人单位的业务范围。本案中，从柯叶熙入职紫顶公司后所提供的劳动情况看，双方之间的关系基本符合上述建立劳动关系的要件，但形成劳动法意义上的劳动关系还应看双方之间是否有建立长期的、稳定的劳动关系合意。根据柯叶熙与紫顶公司有关工作情况的微信聊天记录内容反映，首先，双方就柯叶熙的劳动报酬如何支付问题，在2019年5月6日柯叶熙与紫顶公司员工蒋某的微信记录中显示：“……蒋某：你看哦，我觉得，人呢是无法不休息的，你累了呢，状态也会太差，所以我建议，我们200/天来结算，也可以休息一天这种，你觉得如何？柯叶熙：今天面试的时候刘经理跟我分享过这个想法了。我这边没有问题……”，以及审理中柯叶熙确认紫顶公司已支付的2019年5月至7月期间的劳动报酬均按其实际的出勤天数计酬，如紫顶公司在2019年6月支付柯叶熙2019年5月劳动报酬时，紫顶公司多支付了部分报酬，柯叶熙主动告知并将多支付的报酬退还了紫顶公司，上述情况反映柯叶熙在法定工作日未出勤的，紫顶公司无需支付劳动报酬，说明紫顶公司支付柯叶熙的劳动报酬方式是按柯叶熙实际提供的劳动支付的，此情况有别于建立劳动关系的双方系用人单位按劳动者一定工作周期支付劳动报酬的。其次，从微信记录来分析柯叶熙的实际工作情况，在2019年6月14日蒋某与柯叶熙的微信记录显示，“柯叶熙：蒋姐，我考虑把那一份工作辞了，转过来这边做全职，可以专心一些。蒋某：怎么突然想辞职了？柯叶熙：虽然两边待遇差不多，在你这边涉及的工作内容相对重要一些，要求也要更谨慎，并且我在这边可以学习到更多的东西。那请蒋姐考虑一下。蒋某：我跟老板商量一下，不过我们确实也需要人。柯叶熙：好哒，谢谢”，2019年6月27日15:35紫顶公司员工周某与柯叶熙的微信记录显示，“周某：好羡慕你喝可乐的样子。柯叶熙：（发送视频，内容为柯叶熙在其他单位正在工作的情形）我另一边上班的地方。周某：就你一个啊”，上述微信反映柯叶熙自认其在紫顶公司并非做“全职”，在他处另有工作单位，说明柯叶熙在紫顶公司从事的工作性质为兼职。另外，紫顶公司提供的柯叶熙“失业人员基本信息”显示：柯叶熙劳动经历信息为单位上海紫顶体育发展有限公司、用工起始日期2019年6月25日、用工结束日期2019年7月5日、工作年限1月、退工原因终止合同。该基本信息虽显示柯叶熙的用人单位为紫顶公司，但根据2019年7月20日蒋某与柯叶熙的微信记录，“蒋某：你7.16私自到我们公司，用U盾给自己做了招工，在我们跟你根本没有劳动关系的情况下，偷了我们的U盾做招工，我已经保存了所有的证据，我们以后也不要联系了，直接走劳动仲裁程序吧，我没发现你是这样的人！走法律程序吧！柯叶熙：蒋姐，这个是我的过失，忘了知会你了……”，该微信表明上述用工登记系柯叶熙未经紫顶公司同意的情况下自行在网上操作的，不能作为认定双方存在劳动关系的依据。综上，紫顶公司支付柯叶熙的劳动报酬方式及柯叶熙在紫顶公司的实际工作情况，均表明柯叶熙向紫顶公司提供的劳动属劳务性质，双方之间并不存在建立长期的、稳定的劳动关系的合意，因此，紫顶公司主张双方之间不存在劳动关系的抗辩意见，一审法院予以采信。故柯叶熙要求确认与紫顶公司自2019年5月8日至2019年7月30日期间存在劳动关系、柯叶熙与紫顶公司恢复劳动关系的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。关于柯叶熙要求紫顶公司支付2019年5月8日至2019年10月31日期间的工资差额的问题。一审法院已在上述确认双方之间不存在劳动关系，但基于柯叶熙在2019年5月8日至2019年7月15日期间确实向紫顶公司提供了劳务，紫顶公司应支付柯叶熙该期间的劳动报酬。现柯叶熙主张其月工资为5,000元，遭紫顶公司否认，从2019年5月6日柯叶熙与紫顶公司员工蒋某的微信记录中显示，“……蒋某：你看哦，我觉得，人呢是无法不休息的，状态也会太差，所以我建议，我们200/天来结算，你累了呢，也可以休息一天这种，你觉得如何？柯叶熙：今天面试的时候刘经理跟我分享过这个想法了。我这边没有问题……”，以及紫顶公司在2019年6月支付柯叶熙2019年5月劳动报酬时，紫顶公司多支付了部分报酬，柯叶熙主动告知并将多支付的报酬退还了紫顶公司；另双方确认柯叶熙2019年5月8日至5月底出勤11天、6月份出勤11天、7月1日至7月15日出勤9天，紫顶公司按每天200元标准支付了柯叶熙2019年5月工资2,200元、6月工资2,200元、7月工资1,800元；上述事实均表明柯叶熙的每天劳动报酬为200元，对柯叶熙主张月工资5,000元一审法院不予采信。因此，柯叶熙要求紫顶公司支付2019年5月8日至2019年7月15日期间的工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。因柯叶熙确认其在紫顶公司最后工作至2019年7月15日，且双方之间不存在劳动关系，故柯叶熙要求紫顶公司支付2019年7月16日至2019年10月31日期间的工资的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。关于柯叶熙要求紫顶公司支付2019年6月8日至2019年11月8日期间未签劳动合同双倍工资差额25,000元、紫顶公司赔偿柯叶熙2019年7月15日至2019年9月27日期间医疗费3,121.10元的诉讼请求，审理中，柯叶熙确认其诉讼请求系基于双方存在劳动关系的情况下主张，因一审法院已在上述确认双方之间不存在劳动法意义上的劳动关系，故柯叶熙上述诉讼请求不符合劳动法规定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款之规定，一审法院于二○二○年三月三十一日判决：驳回柯叶熙的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。二审中，柯叶熙提供其在海关网页截图一份以及仲裁中曾提交的截图三份，说明其目前仍为紫顶公司的海关操作员。鉴于紫顶公司对截图的真实性无异议，本院予以认定。紫顶公司同时表示，当时柯叶熙为紫顶公司提供劳务，代理紫顶公司办理海关事宜（跑外勤），双方关系终止后，紫顶公司没有及时更换信息，但柯叶熙并不是紫顶公司唯一的报关员，系统还登记了其他人员。本院认为，本案的争议焦点为，2019年5月8日起柯叶熙与紫顶公司是否建立劳动关系。建立劳动关系应当具有相应的合意。从本案来看，2019年6月14日柯叶熙在微信中表示考虑转过来做全职，说明其在此前与紫顶公司没有建立劳动关系的意思。虽然2019年7月15日18:38蒋某在聊天中回复柯叶熙“然后如果怀孕的话,我们也承担不起的,所以没办法再继续招你做全职”，但该回复并不能说明此前双方系劳动关系。一审综合本案有关事实驳回其诉请正确。二审中，柯叶熙虽坚持上诉，但提供的证据亦不能证明其主张，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人柯叶熙负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年九月七日书记员  郭纯君附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……