江苏省无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0213民初2805号原告：吴岳荣，男，汉族。委托诉讼代理人：吴文俊，江苏太湖律师事务所律师。被告：周宁，男，汉族。委托诉讼代理人：厉瑶，江苏中舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵双双，江苏中舜律师事务所实习律师。原告吴岳荣与被告周宁股权转让纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月7日公开开庭进行了审理。原告吴岳荣的委托诉讼代理人吴文俊，被告周宁的委托诉讼代理人厉瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴岳荣向本院提出诉讼请求：周宁支付股权回购款392.56万元、违约金（自2020年5月1日起至实际给付之日止，以1240万元为基数，按每日万分之五计算）。事实与理由：2015年12月17日，吴岳荣与周宁签订《股份转让协议》（以下简称转让协议），约定吴岳荣以1000万元的价格购买周宁持有的江苏四海商舟电子商务有限公司（以下简称四海公司）2.5%的股权，同时约定本次股权转让不办理工商变更登记，吴岳荣委托周宁代持。同日，双方签订《关于股份转让协议的补充协议》（以下简称补充协议），约定吴岳荣支付完股权转让款3年内，四海公司未能上市的，周宁应当予以回购，回购价格为1240万元；周宁逾期付款的，应当按照股权回购款的每日万分之五支付违约金。2015年12月21日、12月29日，吴岳荣分别支付周宁200万元、800万元。自2018年12月14日开始，吴岳荣陆续收到周宁、徐立英及四海公司支付的股权回购款1150万元。周宁支付的1150万元中，其中302.56万元应为违约金，847.44万元为回购款本金。截至2020年4月30日，周宁还应支付股权回购款本金392.56万元。周宁辩称，1.实际履行过程中，双方未按原补充协议履行，吴岳荣在约定的支付回购款日期前已经向其主张支付股权回购款，其同意以1240万元的价格支付回购款的行为并非是依据之前签订的补充协议，且原补充协议约定回购款是一次性支付，实际履行中双方一致确认可以分期支付，故周宁的付款行为是根据实际履行情况另行达成的约定，双方的实际履行行为及口头约定构成对原补充协议的变更，原补充协议约定的一次性付款及如未能一次性付款而承担的违约责任不能适用于变更后的合意内容。对于实际履行中其提出的缓付，双方是达成一致意见的，故本案不存在违约金，其仅应支付剩余回购款90万元；2.如法院认为其存在违约行为，应当支付违约金，其认为吴岳荣主张的违约金过高，应当以90万元为基数，自2019年12月31日后参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月17日，吴岳荣与周宁签订转让协议，约定周宁将其持有的四海公司2.5%的股权（对应的公司实缴注册资本额为25万元），以1000万元的价款转让给吴岳荣，协议签署后3日内，吴岳荣向周宁支付200万元，5日内支付300万元，10日内支付剩余500万元；双方同意本次股权转让不办理工商变更登记，吴岳荣受让周宁转让的股权当日，即委托周宁代为持有本次转让的股权，双方同意另行签署补充协议加以约定。同日，吴岳荣与周宁签订补充协议，约定如果吴岳荣根据转让协议支付完毕股权转让价款后的3年内，四海公司未能首次公开发行股票并上市的，吴岳荣在期限届满后的10日内提出回购要求，则周宁应当在吴岳荣提出回购5日内予以回购，并一次性支付完毕回购款；周宁迟延收购或支付收购价款的，每迟延一日，按收购价款的万分之五向吴岳荣承担违约责任。同月21日、29日，吴岳荣通过银行转账的方式分别支付200万元、800万元至周宁个人账户内。同月30日，周宁出具收条，确认收到吴岳荣的投资款1000万元。2018年12月14日、17日、18日、26日、29日，2019年1月14日、21日、28日，周宁分别向吴岳荣支付股权回购款各100万元；2019年2月11日、20日、21日，5月19日、26日、27日，周宁委托其母徐立英，分别向吴岳荣支付股权回购款100万元、10万元、90万元、50万元、40万元和10万元；2019年12月30日，四海公司受周宁委托通过银行转账方式向吴岳荣支付股权回购款50万元。吴岳荣共计收到周宁支付的股权回购款1150万元。上述事实，有《股权转让协议》、《关于股权转让协议的补充协议》、转账凭证、收条、受托付款确认书等证据及当事人陈述在卷佐证。吴岳荣认为，依据补充协议的约定，其应于2018年12月30日起至2019年1月8日期间向周宁提出股权回购要求，周宁应自其提出回购请求后5日内支付完毕股权回购款。2018年12月初，其与周宁共同确认四海公司不可能上市，其提前向周宁提出了股权回购请求，周宁也同意提前向其支付股权回购款，双方未约定将股权回购款付款方式变更为分期支付，仅约定按照年利率20%支付回购款，利率约定是口头约定，没有书面依据，故其不再按照年利率20%来主张。根据补充协议约定，其向周宁提出支付股权回购款请求的届满日期为2019年1月8日，故周宁应在5日后，即2019年1月13日前付清股权回购款。双方未约定债务清偿顺序的，应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》[以下简称《合同法》司法解释（二）]第二十一条“给付款项不足以清偿全部债务的，先抵偿实现债权的费用、利息”的规定，故本案中周宁分期支付的股权回购款应当先抵偿违约金。周宁认为，吴岳荣自2018年12月初即向其提出股权回购请求，其也同意按照1240万元向吴岳荣支付股权回购款；此后其也一直在履行付款义务，且付清了大部分的款项，直至今年年初因新冠疫情的影响，企业经营困难，其暂停了款项的支付。但双方口头约定股权回购款可分期给付，没有约定回购款最后的支付时间。违约金与利息属于不同的法律概念，违约金不应适用《合同法》司法解释（二）“先行扣除利息”的规定，其已支付的股权回购款不应先行抵扣违约金。本院认为，吴岳荣与周宁签订的转让协议、补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点为：（一）周宁自2018年12月14日起开始向吴岳荣分期支付股权回购款是否构成对原补充协议付款方式及违约责任的变更；（二）周宁逾期付款是否构成违约及如何承担违约责任；（三）周宁已归还的款项是否可以先冲抵违约金。关于第一个争议焦点，本院认为，补充协议明确约定了吴岳荣向周宁主张股权回购款的条件、时间、回购金额及违约责任。吴岳荣按约应在其支付完毕股权转让款三年后的10日内提出回购要求，周宁应在吴岳荣提出回购请求后的5日内予以回购。而2018年12月初，吴岳荣就与周宁就提前支付股权回购款达成合意，周宁亦自2018年12月14日开始提前向吴岳荣支付了部分股权回购款。双方就股权回购款的开始履行的时间对原补充协议作出了变更，但提前履行补充协议经双方协商同意，不会对双方当事人的其他利益产生重大影响，故变更协议开始履行时间不会对原补充协议产生实质性变更，也不会影响原补充协议中约定的付款方式及违约责任的承担；双方均认可未对最后付款期限作出口头或书面约定，周宁也未举证证明双方对于付款方式及违约责任明确予以变更或明确约定免除周宁承担违约责任，依照《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”之规定，本院认定周宁自2018年12月14日起开始向吴岳荣分期支付股权回购款的行为，并未构成对原补充协议付款方式及违约责任的变更。关于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”依据补充协议，吴岳荣提出回购要求的时间为2015年12月29日支付完股权转让款3年后的2018年12月30日至2019年1月8日期间，周宁的最后付款时间为2019年1月13日；虽经双方协商一致，将回购款支付时间提前，但周宁仍应在约定的最后付款期限内付清1240万元股权回购款，现周宁在分期支付后仍有90万元未能付清，其应当承担支付剩余股权回购款90万元及逾期付款的违约责任。周宁请求对约定违约金进行调整，经综合考量周宁的主观过错程度、付款时间及付款金额等因素，即周宁已经支付完毕大部分款项，其系在新冠疫情发生后因经营困难未能及时付清剩余部分的90万元，结合吴岳荣认可其损失主要系资金占用期间的利息损失，而双方约定的1240万元股权回购款中，已经包含了对于1000万元资金占用的利息损失这一情况，本院酌情调整违约金为以结欠的股权回购款为基数，自最后付款期限2019年1月13日的次日起，按照中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。关于第三个争议焦点，本院认为，违约金与利息属于不同的法律概念，不能将违约金等同于利息进而适用《合同法》司法解释（二）第二十一条的规定，在双方当事人未对债的清偿顺序进行约定的情况下，违约金应当在清偿合同债权后进行结算支付，故吴岳荣主张将周宁每期支付的股权回购款先行冲抵违约金的请求于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，判决如下：一、周宁应于本判决发生法律效力之日起10日内支付吴岳荣股权回购款90万元及违约金（分别自2019年1月14日起至同月20日止，以640万元为基数；自2019年1月21日起至同月27日止，以540万元为基数；自2019年1月28日起至同年2月10日止，以440万元为基数；自2019年2月11日起至同月19日止，以340万元为基数；2019年2月20日，以330万元为基数；自2019年2月21日起至同年5月18日止，以240万元为基数；自2019年5月19日起至同月25日止，以190万元为基数；2019年5月26日，以150万元为基数；自2019年5月27日起至同年8月19日止，以140万元为基数，均按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。自2019年8月20日起至同年12月29日止，以140万元为基数；自2019年12月30日起至实际给付之日止，以90万元为基数，均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回吴岳荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38205元、保全费5000元，合计43205元，由吴岳荣负担28473元，周宁负担14732元，周宁负担的部分于本判决发生法律效力之日起10日内直接支付给吴岳荣。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  徐晓芳审 判 员  罗 扬人民陪审员  顾娟娟二〇二〇年九月二十三日法官 助理  袁晓阳书 记 员  宋赟琰本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》：第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失未基数，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益损失等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。