广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1191号 上诉人（原审被告）：荔浦德忠植保服务有限公司，住所地荔浦市青山镇永华村委荔柳路56号。统一社会信用代码：91450331MA5MRHFL7K。 法定代表人：范德忠，董事长。 委托诉讼代理人：黄柳先，广西华桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯辉国，广西华桂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁厚平，男，1962年9月13日出生，汉族，农民，住广西荔浦市。 委托诉讼代理人：廖明明，广西荔浦市方正法律服务所法律工作者。 原审被告：山东旭霸生物科技有限公司，住所地山东省寿光市台头镇三益村东首。统一社会信用代码：91370783MA3C9CH543。 法定代表人：高瑜。 上诉人荔浦德忠植保服务有限公司（以下简称德忠公司）因与被上诉人梁厚平、原审被告山东旭霸生物科技有限公司（以下简称旭霸公司）产品销售者责任纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦市人民法院（2019）桂0331民初20号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，因向有关部门征询意见，依法扣除审限3个月。上诉人德忠公司的法定代表人范德忠及其委托诉讼代理人黄柳先、候辉国，被上诉人梁厚平及其委托诉讼代理人廖明明到庭参加诉讼。原审被告旭霸公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 德忠公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定被上诉人果园的砂糖桔脱果率为85%至90%左右，只是被上诉人自己口述，没有其它证据予以印证。2.一审判决认定上诉人指导被上诉人施药不符合事实，上诉人与出具给被上诉人的说明，只是方便被上诉人对产品进行使用，不具备指导保花保果的意义。3.一审判决认定上诉人擅自扩大该药的使用对象或范围，误导购买，不是事实。“复硝920”在其外包装上注明的使用范围是“农业部登记作物：黄瓜，因本产品是广谱性产品，可用于各种经济作物”，还在包装右侧注明“适用作物：果树类、蔬菜类、瓜果类…”，沙塘桔属于果树类，自然适用该农药。二、一审判决对涉案经济损失数额的认定不合理。首先，正意评估公司确定的平均亩产量8000斤并无相关统计数据证实，按照正常的沙塘桔亩产产量，4000-5000斤／亩是合理产量；其次，评估报告称标的果树85%-90%出现落果，是当事人自述的；第三，评估公司的现场勘查并没有看到地上有落果，无法证明落果的具体数量；最后，对于销售价格的确定，也无相关统计依据予以证实。三、上诉人果树落果与施用农药之间不存在因果关系。本案中，一审判决并未通过专业机构来鉴定果树落果与施用农药之间是否存在因果关系。1.照片只能反映出现状，无法判断出原因，且原告提供的照片根本无法确定是否为涉案果园的照片；2.造成砂糖桔落果的原因有很多，蒙山县水果技术服务中心作出的调查报告，该中心及其相关工作人员均不具备鉴定因果关系的资质，其作出的结论不符合证据规则的规定，不应当被法庭采信。3.承诺书是在农业局组织调解处理时，上诉人为达成和解目的而作出妥协所涉及的对案件事实的认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条，该承诺书不得在其后的诉讼中作为对上诉人不利的证据。而且，承诺书只是上诉人传达原审被告旭霸公司作出的同意由上诉人代为协商处理的意思表示。无论是高瑜还是韦其友都不具备认定因果关系的能力与资质。承诺书无法证明因果关系。并且，该承诺书也不是对被上诉人作出的，与被上诉人没有关联性。四、上诉人公司的行为不是导致损失的主要原因。本案中，被上人种植果树已有多年，其开花不多、挂果量少、管理不到位是造成损失的主要原因，另外，被上诉人保果时农药用量不足；同时，每年保花保果的次数应当不低于3次，而被上诉人只施用了1次农药，之后对果树放任不管，保果措施也不到位。同样使用该农药并继续管理的梁卫国，果园挂果量良好。为此，一审判决认定上诉人承担所有损失70%的责任比例，违反公平原则。五、一审判决适用法律有误。本案为产品销售者责任纠纷，根据《侵权责任法》第四十一条的规定，其前提是考察产品是否存在缺陷，只有在产品存在缺陷造成他人损害时，生产者、销售者才承担责任。产品存在缺陷造成他人损害的，是由生产者承担责任，只有因销售者的过错使产品存在缺陷造成他人损害的，销售者才承担责任。本案产品是否存在缺陷尚未可知，一审判决就认定上诉人具有过错及责任适用法律错误。六、一审判决计算诉讼费用有误。 梁厚平辩称，被上诉人向上诉人购买保果产品，导致保果不成功，上诉人的技术员去现场挽救也没有扭转结果，上诉人的法定代表人出具证明，证明是上诉人出售的产品导致被上诉人落果的后果，应该赔偿。赔偿数额是依照被上诉人申请鉴定，双方共同选择鉴定机构进行鉴定，从庭审、判决，被上诉人没有异议，所以数额是正确的。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 梁厚平向一审法院起诉请求：1.依法判决被告德忠公司赔偿原告砂糖桔损失250000元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。庭审过程中，原告变更第一项诉讼请求中的损失250000元为损失110700元。 一审法院认定事实：被告德忠公司系有限公司，原法定代表人为韦其友，2019年2月法定代表人更换为范德忠，公司经营范围：植保技术咨询服务、农业技术咨询服务；农业信息咨询服务；电子商务平台技术研发与应用；农业机械、农具、农药（危险化学品除外）、化肥、花卉、绿化苗木（种苗除外）、蔬菜、水果销售；农产品初加工、销售。原告为果农，种植砂糖桔至今已有8年。经德忠公司宣传推广原告于2018年4月4日购买其公司销售的复硝920、细胞分裂素、流体硼、硼锌钙镁铁等药剂组成的配方进行保果，货款为3255元。原告按照德忠公司指导说明的使用方法，将上述农药配方对位于蒙山县文圩镇木护村古冷屯村背种植的约15亩的砂糖桔进行喷洒。之后，原告的砂糖桔幼果大量转黄并部分脱落，原告将情况向德忠公司反映，德忠公司派人实地查看，并给原告第二次保果方案，原告实施后继续落果，落果率约为90％。 2018年4月23日，原告向蒙山县水果技术服务中心反映涉案果园砂糖桔喷洒德忠公司推销的药剂出现异常落果情况，并要求帮助处理。该中心受理后派技术人员到现场调查，2018年5月2日作出《关于梁厚平、梁厚宣砂糖桔果园药害情况的调查报告》，认为原告涉案果园出现的大量幼果生长发育异常及大量异常脱果系药害所致。脱果率初步在85％至90％左右。原告要求德忠公司赔偿，德忠公司原法定代表人韦其友于2018年5月2日作出书面承诺，表示其公司推荐的“复硝920”产品给原告使用，造成落果，同意以农业局作出的评估标准补偿原告损失。后双方赔偿协商未果，遂成本案。 另查明：1.原告申请经该院委托正意价格评估集团有限公司进行评估，认定原告涉案果园砂糖桔损失为110700元，原告为此支付评估费2500元。2.涉诉的旭霸牌“复硝920”药剂产品标签正中部分下方标示“山东旭霸生物科技有限公司”，标签右侧标示有“生产：山东那优生物科技股份有限公司”，登记证号为农肥（2017）临字14108号，适宜作物为黄瓜。 一审法院认为，本案的争议焦点为原告砂糖桔落果与喷洒被告“复硝920”药剂是否有因果关系。从民事侵权责任的角度来看，原告购买德忠公司“复硝920”等药剂，并指导原告施药，有原告提供的送货单、保果方案等证据证实，该院予以确定。原告果园喷洒涉案药剂后，出现正常发育的幼果大量变黄并部分脱落至大量脱落的事实，有原告提供的照片、蒙山县水果技术服务中心调查报告、承诺书等证据证实，该院予以认定。原告使用涉案药剂，系德忠公司推荐使用，其中涉案“复硝920”药剂存在不当使用情况。“复硝920”药剂外包装标明“适宜作物黄瓜”，使用对象或者范围没有“砂糖桔”，德忠公司作为农药的经营者，未经成功试验即向原告推荐使用“复硝920”药剂进行砂糖桔保花保果，擅自扩大该药的使用对象或范围，误导原告购买使用，违反了《国务院农药管理条例》第二十七条第二款“农药经营者应当向购买人询问病虫害发生情况并科学推荐农药，必要时应当实地察看病虫害发生情况，并正确说明农药的使用范围、使用方法和剂量、使用技术和注意事项，不得误导购买人”的规定，构成不当推销农药，致使原告不当使用药剂及果园大面积落果的经济损失，故德忠公司的不当行为是导致本案发生的主要原因，与原告落果具有关联性，有涉案承诺书、调查报告等证据证实，该院予以认定。 关于被告德忠公司辩称其只是“复硝920”产品的零售商，即使存在产品质量引起的损失及责任，也应当由生产商即山东那优生物科技有限公司及旭霸公司承担的答辩意见，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款第（一）项、第二款“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：(一)不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；(二)不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；(三)不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者(以下简称供货者)的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿”的规定，被告德忠公司作为涉诉“复硝920”药剂的销售者，销售给原告不具备砂糖桔保果功能的药剂事先未作说明，给原告造成损失，应当赔偿损失，德忠公司赔偿损失后，属于生产者、供货者的责任的，有权向生产者、供货者追偿，因此被告德忠公司该答辩意见该院不予采信。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，本案德忠公司行为由于存在过错，引发本案，依法应当对本案损失承担70％的责任。考虑原告涉案果园砂糖桔也会因气候、果树本身、病虫危害及管理不当等原因造成的落果因素及原告作为老果农不能依掌握的技能和经验对德忠公司推荐产品使用作出正确判断和选择，造成落果，其行为有一定过错，故原告依法应对本案损失承担30％的责任。 关于原告损失问题。该院根据原告的申请，委托正意价格评估集团有限公司对原告涉案落果损失进行评估，该公司按照规定的标准、程序和方法，评估原告经济损失的价格为110700元，该院予以认定。德忠公司对评估公司作出的经济损失价格虽有异议，但未提供相关证据证实，也未申请重新损失评估，故该院依法对该异议不予采信。根据责任划分，德忠公司应当赔偿原告损失的70%即110700元×70％＝77490元，其余损失由原告自行负担。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国产品质量法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告荔浦德忠植保服务有限公司赔偿原告梁厚平经济损失77490元；二、驳回原告梁厚平其他诉讼请求。上述债务，义务人应于本判决生效之日十日内履行完毕。本案受理费5050元，评估费2500元，合计7550元，由原告梁厚平承担2265元，被告荔浦德忠植保服务有限公司承担5285元。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提供如下证据：1.荔浦砂糖桔种植协会出具的《答复函》、2.荔浦县砂糖桔信息网下载的荔浦和蒙山两地的砂糖桔行情，拟共同证明涉案砂糖桔的平均亩产及销售价格，平均亩产是3000斤，初产期是2500斤，一审评估报告评估的产量及价格过高。被上诉人的质证意见：证据一、关联性不予认可，不是权威机构作出的，荔浦砂糖桔种植协会是民间组织，答复函是专门针对广西华桂律师事务所出具的，内容不真实，不符合客观实际，评估机构是以水果种植情况来评估的；证据二、关联性不予认可，荔浦砂糖桔信息网仅供参考，水果的质量决定水果的价格，不能根据网上价格来认定。 被上诉人提交如下证据：荔浦市农业农村局（原荔浦市农业局）于2020年9月8日出具的《情况说明》，证明一审提交的《黄德银果园果树株行距调查》是荔浦市农业局的工作人员制作的。上诉人的质证意见：对该说明的真实性、合法性认可，对该证据无异议。 本院于庭后依职权调取如下证据：1.桂林市农业农村综合发展中心于2020年7月27日作出的《复函》，该复函中提到“2018年荔浦市砂糖桔岭地初产期的产量为1.08吨/亩，价格为4元/公斤；岭地盛产期的产量为2.6吨/亩，价格为4元/公斤。”2.广西特色作物研究院于2020年7月30日作出的《复函》，该复函中提到“2018年荔浦市砂糖桔岭地初产期的产量为1.08吨/亩，价格为4元/公斤；岭地盛产期的产量为2.5吨/亩，价格为4元/公斤。2018年蒙山县砂糖桔岭地初产期的产量为1.26吨/亩，价格为4.1元/公斤；岭地盛产期的产量为2.53吨/亩，价格为4.1元/公斤。”3.本院于2020年9月2日向荔浦市农业农村局的工作人员制作的调查笔录，该局曾参与梁卫国、黄德银果园落果情况调查的工作人员对被上诉人提供的《黄德银果园结果数调查表》的真实性不予认可，否认是荔浦市农业农村局所做，认可《黄德银果园果树株行距调查》的真实性，是荔浦市农业农村局制作的。 本院组织双方对本院依法调取的证据进行质证，上诉人的质证意见：证据一的真实性、合法性和关联性无异议，但该复函与上诉人向荔浦市砂糖桔种植协会调查的内容有区别，产量和价格都比上诉人调查的结果高一些，荔浦市砂糖桔种植协会的调查数据应该更准确；对证据二的真实性、合法性和关联性无异议，由法院决定是否采纳；证据三的证据三性予以认可。被上诉人的质证意见：对证据一和证据二的真实性认可，但内容不认可，价格和亩产都应该以一审委托鉴定的鉴定报告为准；证据三的三性不予认可，一审提交的《黄德银果园结果数调查表》是荔浦市农业局现场数果回去制作好表格后通知被上诉人黄德银、梁卫国去领的。 本院对双方提交的新证据以及本院依职权调查的证据的分析和认定：桂林市农业农村综合发展中心和广西特色作物研究院是研究水果的专门机构，其出具的复函具有合法性和真实性，且两家机构的结论基本一致，双方当事人对复函的真实性均无异议，本院对该两份复函予以采信，又广西特色作物研究院作为广西区的柑桔研究中心，其数据包括蒙山县和荔浦市的，更为全面，可以作为定案依据。因上诉人提供的两份证据的数据与本院调查的情况有出入，故不予采信。因本院于2020年9月2日对荔浦市农业农村局工作人员制作的《调查笔录》与该局于2020年9月8日出具的《情况说明》自相矛盾，对《调查笔录》和《情况说明》均不予采信。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 另查明，被上诉人租赁的土地为岭地，共计15亩，其种植的砂糖桔有4年，属于初产期。 本院认为，本案二审审理的争议焦点为：1.被上诉人的损失与上诉人之间是否存在因果关系；2.被上诉人的损失应如何赔偿。 关于争议焦点一。被上诉人向上诉人购买涉案药剂是用于砂糖桔的保花保果，蒙山县水果技术服务中心出具的《关于粱厚平、梁厚宣砂糖桔果园药害情况的调查报告》认为“果园中出现大量幼果生长发育异常及大量异常脱落，系因药害所致”，结合上诉人当时的法定代表人韦其友出具的承诺书和原审被告山东旭霸公司的法定代表人高瑜出具的承诺书中的自认，可以认定被上诉人涉案果园落果造成的损失与上诉人销售涉案药剂之间存在因果关系。 关于被上诉人的损失应由谁承担的问题，上诉人销售的“复硝920”在农业部登记的使用对象为黄瓜，而该产品的外包装上注明的适用作物却扩大为了果蔬类、蔬菜类和瓜果类，属于生产者对适用范围的自行扩大。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款第（一）项“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：(一)不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的”的规定，上诉人作为涉案药剂的销售者，销售给被上诉人不具备砂糖桔保果功能的药剂事先未作说明，给被上诉人造成损失，应予赔偿。 关于争议焦点二。一审依据正意价格评估集团有限公司作出的《价格评估意见书》作为认定被上诉人落果损失的主要依据，上诉人对此提出异议，认为该评估机构采用的评估方法不正确，评估依据不严谨，不应采信。对此，本院分析如下：该评估机构认定被上诉人砂糖桔平均亩产约6000-10000斤，但没有说明调查了解的过程和方式，未说明数据来源，本院对评估报告中的亩产量数据不予采信。由于被上诉人也未提供正常产量的相关证据，因此，被上诉人的亩产情况可参照广西特色作物研究院给本院的复函中的数据进行认定，即2018年蒙山县岭地种植砂糖桔初产期的平均产量为1260公斤/亩，平均价格为4.1元/公斤。关于涉案果园的减产量，因事发时的减产情况已无法还原，双方当事人对减产量均无法举证，结合被上诉人一审提交的2018年11月的果园部分图片、蒙山县水果技术服务中心出具的《关于粱厚平、梁厚宣砂糖桔果园药害情况的调查报告》“落果率初步估计在85-90%左右，预计将造成产量损失90%以上”的认定，本院酌情认定被上诉人的减产量为90%。因此，被上诉人果园的预期减产收入为1260公斤/亩×4.1元/公斤×15亩×90%=69741元。 关于被上诉人的预期减产损失的认定，评估报告认为因挂果量减产，相应的支出也会减少，被上诉人的损失=预期应得收入-成本。对此，本院认为，被上诉人的果园因喷施涉案药剂落果后，仍然需要对果园进行施肥、管理和维护，并不会导致成本的降低，因此，评估机构对被上诉人减产损失的计算方式不正确，本院不予采信。被上诉人的预期减产损失即为预期减产收入，即69741元。 关于一审认定的责任比例问题，上诉人认为不应承担主要责任，被上诉人则认为上诉人应承担全责。行为人因过错侵害他人权益，应承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。如前所述，上诉人销售药剂的行为与被上诉人的损失存在因果关系，上诉人应承担侵权责任，一审综合考虑气候、虫害和管理不当等不确定因素也会导致减产，酌情由被上诉人自行承担30%的责任并无不当，且被上诉人未上诉，本院对一审划分的责任比例予以维持，即上诉人应赔偿被上诉人的损失金额为48818.7元（69741元×70%=48818.7元）。 综上所述，因二审期间出现新证据，上诉人荔浦德忠植保服务有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下: 一、撤销广西壮族自治区荔浦市人民法院（2019）桂0331民初20号民事判决； 二、荔浦德忠植保服务有限公司赔偿梁厚平损失48818.7元； 三、驳回上诉人荔浦德忠植保服务有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费2514（梁厚平已预交5050元），由德忠公司负担1106元，梁厚平负担2514元；评估费2500元，由德忠公司负担1750元，梁厚平负担750元；二审案件受理费1737元（德忠公司已预交5050元），由德忠公司负担764元，梁厚平负担973元，本院退回德忠公司3313元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 张 鹏 审 判 员 李文练 二〇二〇年九月十四日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍