广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1749号 上诉人(一审原告)：玉林市玉博机械有限公司，住所地广西玉林市福绵区新桥镇阳岗工业区。统一社会信用代码：914509005572212497。 法定代表人：彭德春，总经理。 委托诉讼代理人：蓝庆球，广西金大地律师事务所的律师。 委托诉讼代理人：潘妮，广西金大地律师事务所的律师。 被上诉人(一审被告)：黄飞虎，男，汉族，住广西北流市。 一审第三人：广西品颂机械设备有限公司，住所地广西玉林市玉公公路东侧（新桥阳岗段）。统一社会信用代码：91450900MA5N1K8D4L。 法定代表人：李钰莹。 委托诉讼代理人：蓝庆球，广西金大地律师事务所的律师。 委托诉讼代理人：潘妮，广西金大地律师事务所的律师。 上诉人玉林市玉博机械有限公司(以下简称玉博公司)因与被上诉人黄飞虎、一审第三人广西品颂机械设备有限公司（以下简称品颂公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区玉林市福绵区人民法院（2020）桂0903民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人玉博公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判支持玉博公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由黄飞虎负担。事实与理由：玉博公司与黄飞虎之间仅是劳务关系，并非实质上的劳动关系。1、黄飞虎在玉博公司对编程方面有需求时才到玉博公司处从事劳务，不是公司其他正式固定员工的上、下班天数。2、虽然黄飞虎在玉博公司处做工时需打卡，但玉博公司是为了核实黄飞虎的劳务天数结劳务费。疫情的特殊情况，玉博公司未及时按日结劳务费给黄飞虎。3、黄飞虎在仲裁时主张每月工资5500元，实际领的劳务费并不是这个数额，3月为3688元，4月为4976元，5月为4597元，6月为5960元。从数额可看出黄飞虎是劳务工，按天来结算每月不等额的劳务费，也证实玉博公司与其之间没有劳动合同关系。4、黄飞虎的劳务费是由品颂公司代发工资，如玉博公司与黄飞虎之间存在劳动合同关系，那么玉博公司就会直接发工资给黄飞虎。这就证实黄飞虎不是玉博公司员工，也不存在劳动关系。综上所述，一审法院判决错误，应予纠正。 被上诉人黄飞虎未提交书面答辩状，亦未向本院提供证据。 一审第三人品颂公司陈述意见与玉博公司一致。 上诉人玉博公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令玉博公司与黄飞虎不存在劳动关系，不应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额21640.38元。 一审法院查明事实，黄飞虎于2019年2月22日至2019年7月30日期间在玉博公司上班，从事模具钳工工作，上班需要打卡考勤。在上述工作期间，双方未签订书面劳动合同。2019年8月1日，黄飞虎从玉博公司离职。 另查：2019年4月29日至2019年9月29日期间由品颂公司通过其公司账户代玉博公司向黄飞虎以银行转账的方式支付6次工资合计为25151元。工资发放的时间和数额分别为4月29日发放2月份的工资840元，5月28日发放3月份的工资3688元，6月28日发放4月份工资4976元，7月24日发放5月份的工资4597元，8月29日发放6月份工资5960元，9月29日发放7月份工资5090元。 再查：2019年10月8日，黄飞虎向玉林市福绵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.玉博公司、品颂公司共同向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额27500元（月薪5500元，从2019年3月至2019年7月，共五个月）；2.玉博公司、品颂公司共同向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金5500元。2019年11月21日，玉福劳人仲字[2019]第34号仲裁裁决书，裁决：一、玉博公司向黄飞虎支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额21640.38元；二、品颂公司对上述双倍工资差额承担连带赔偿责任；三、驳回黄飞虎其他仲裁请求。 上述事实，有玉福劳人仲字[2019]第34号仲裁裁决书及当事人的当庭陈述等证据相佐证。 一审法院认为，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条第一款“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等”的规定，本案中，黄飞虎在玉博公司处工作，从事的模具钳工亦是玉博公司业务组成部分。玉博公司对于黄飞虎上班需要考勤刷卡并不持异议，也能够证实其接受玉博公司的日常管理和工作安排，虽然工作期间黄飞虎的工资由品颂公司代发，但不影响黄飞虎与玉博公司劳动关系的成立。玉博公司主张黄飞虎无需服从公司安排及管理的日工用工方式，与该院查明事实不符，该院不予采纳。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。黄飞虎从2019年2月22日入职玉博公司处工作至2019年7月30日，玉博公司并未与黄飞虎签订书面劳动合同，玉博公司称曾要求黄飞虎签订书面劳动合同，但玉博公司作为用人单位未能提供证据证明自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的责任是黄飞虎造成，玉博公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，故玉博公司应向黄飞虎支付2019年3月22日入职玉博公司处工作至2019年7月30日未签订书面劳动合同的二倍工资差额。 根据《劳动和社会保障部》的规定，月计薪天数为21.75天，黄飞虎2019年3月22日至2019年3月31日期间应计算入双倍工资差额的部分工资为6天×（3688元÷21.75天）＝1017.38元。玉博公司应当支付黄飞虎2019年3月22日至2019年7月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，即1017.38元＋4976元＋4597元＋5960元＋5090元＝21640.38元。 黄飞虎申请仲裁时要求品颂公司对上述双倍工资差额承担连带赔偿责任，仲裁裁决已支持其该项请求，品颂公司未提起诉讼，视为服从，该院予以确认。 黄飞虎经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩及质证的权利，该院依法缺席判决。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、确认玉博公司与黄飞虎2019年2月22日至2019年7月30日期间存在劳动关系；二、玉博机械公司支付黄飞虎2019年3月22日至2019年7月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额21640.38元；三、品颂公司对上述二倍工资差额承担连带赔偿责任；四、驳回玉博公司的诉讼请求。案件受理费10元由玉博公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院予以确认。 另查明，玉博公司在本案仲裁时辩称，“品颂公司是玉博公司法定代表人借用亲戚李钰莹的名义开办，实际用工、管理都由彭德春负责，对品颂公司是否应当承担连带责任没有意见，玉博公司与品颂公司的老板实际都是彭德春”。 本院认为，一审法院对黄飞虎在2019年2月22日至2019年7月30日期间在玉博公司工作、品颂公司向黄飞虎按月发放工资及工资数额、黄飞虎打卡上班等事实的认定，双方均无异议，不作赘述。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行，本院针对玉博公司的上诉请求作出以下分析认定： 本案二审争议焦点在于黄飞虎与玉博公司存在劳动关系还是劳务关系。首先,本案各方对黄飞虎在玉博公司从事相关工作、打卡上班、按月发放工资的事实并无异议。其次,玉博公司认可“品颂公司实际用工、管理都由彭德春负责；玉博公司与品颂公司的老板实际都是彭德春”。且玉博公司在本案上诉状中陈述“玉博公司的劳务费是由品颂公司代发”，可见，玉博公司是认可其指示品颂公司代发黄飞虎工作期间的报酬。玉博公司主张其没有直接发放工资给黄飞虎，否认双方存在劳动关系不能成立，本院不予采信。在黄飞虎提供了品颂公司按月发放工资、打卡上班，向玉博公司申请离职等证明与玉博公司存在劳动关系的初步证据的情况下,玉博公司否认与黄飞虎存在劳动关系,应承担相应的举证责任,否则应对此承担举证不能的法律后果。本案中,玉博公司主张双方是按日结算劳务费，与其按月向黄飞虎支付工资的事实相悖，在无其他证据证明双方存在劳务关系的情况下，玉博公司主张双方成立劳务关系依据不足,本院不予采信。一审判决认定玉博公司与黄飞虎于2019年2月22日至2019年7月30日期间存在劳动关系并无不当,本院予以维持。 在双方劳动关系存续期间，玉博公司未与黄飞虎签订劳动合同，一审判决玉博公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额符合法律规定，本院予以维持。仲裁裁决品颂公司对案涉二倍工资差额承担连带责任，品颂公司未提出异议，一审判决其承担连带责任后，也未提出上诉，故对该项判决，本院予以维持。 综上所述，玉博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人玉林市玉博机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张业忠 审 判 员 李雪英 审 判 员 蒋绍德 二〇二〇年九月三日 法官助理 李 斌 书 记 员 葛 雁