浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0783民初4212号 原告：浙江横店普洛进出口有限公司，住所地：浙江省东阳市横店镇万盛街。 法定代表人：吴兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵栋，浙江横店律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许君成，浙江横店律师事务所实习律师。 被告：黄石法姆药业股份有限公司，住所地：湖北省黄石市西塞山区三园路6号。 法定代表人：隋宁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王宏南，江苏金鼎英杰律师事务所律师。 原告浙江横店普洛进出口有限公司与被告黄石法姆药业股份有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月3日公开开庭进行了审理。原告浙江横店普洛进出口有限公司的委托诉讼代理人赵栋、许君成，被告黄石法姆药业股份有限公司的委托诉讼代理人王宏南到庭参加诉讼。审理过程中，原、被告申请庭外和解一个月，但未达成一致调解意见。本案现已审理终结。 原告浙江横店普洛进出口有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告按合同约定支付原告违约金109560元（自2019年8月1日起按总货款132万元每天0.1%计算至2019年10月23日止）；2.判令被告承担超出违约金的实际损失150315元；3.判令被告承担原告支出的律师代理费。审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告支付原告违约金27390元（自2019年8月1日起按货款33万元每天0.1%计算至2019年10月23日止）；2.判令被告承担实际损失32774.5元超出违约金的差额部分。事实和理由：原、被告于2019年8月1日签订国内采购合同一份，约定由被告向原告供应别嘌醇4000千克，单价330元/千克，总价132万元，立即发货，每逾期一日交货应按总货款的千分之一支付违约金，因被告违约行为承担的违约责任不足以弥补原告因此遭受的损失，被告应按原告的全部损失进行赔偿。合同签订后，被告未按合同约定立即发货。2019年8月21日，原告通过微信催告被告发货，被告承诺马上发货，但却拒不发货。由于被告违约导致原告国外客户信用证到期失效并被取消订单，造成原告订单取消后的可得利润损失。2019年10月23日，原告向被告发出违约索赔通知书一份，主张解除合同并要求被告承担原告损失。被告反称原告违约，拒不赔偿原告损失。为此，原告提起诉讼。 被告黄石法姆药业股份有限公司辩称，1.被告已报备危包证，即危险品包装许可证，足以证明被告积极履行合同，不构成违约。2.原告违背双方买卖合同的约定，单方面变更合同数量，构成了违约。3.原告未能按合同条款的第四条第1项、第九条第1项的约定在交货日期前提前一日以书面形式指定唛头和标签，故造成本合同的实际履行不能，原告诉状中所称的经济损失应该由原告自己承担。综上，被告请求法院依法驳回原告的诉请。 原告浙江横店普洛进出口有限公司为证明其诉讼主张，向本院提供证据如下： 1.国内采购合同复印件一份，用以证明原、被告签订采购合同，约定由被告向原告供应4吨别嘌醇以及双方权利义务的事实。 2.QQ聊天记录截图一份，用以证明原告多次催促被告发货，但被告多次推诿迟迟不肯发货的事实。 3.违约索赔通知书一份，用以证明因被告违约，原告通知被告要求其赔偿的事实。 4.回复函一份，用以证明被告认可违约事实，但其将违约责任推卸到原告的事实。 5.原告与客户的往来邮件一组、信用证通知一份，用以证明原告因被告违约致使国外客户取消订单，造成预期利益损失的事实。 6.出境危险货物运输包装使用鉴定结果单复印件一份，用以证明被告向武汉海关办理1吨别嘌醇的包装容器鉴定的事实。 被告黄石法姆药业股份有限公司针对其辩称意见，向本院提供证据如下： 1.QQ聊天记录截图一份（部分与原告提供的证据2一致），用以证明2019年8月27日被告发送开票及汇款资料给原告，双方口头协议先由原告付款，被告再发货的事实。 2.进仓通知单打印件一份，用以证明原告未按合同约定提供进仓时间的事实。 以上证据，经庭审举证、质证，本院认证如下： 关于原告提供的证据：证据1，被告对真实性、合法性、关联性无异议，但认为实际签订时间为2020年8月12日，合同约定原告应在交货日期前一日以书面形式通知货物的唛头和标签。证据2，被告对真实性无异议，但认为2019年9月2日发送的进仓单不能证明系案涉货物的进仓单，数量不符，交货时间为2019年9月3日也不现实。证据3、4，被告对真实性无异议。证据5，被告对真实性无异议，但认为该信用证显示的货物为1吨，证明原告更改货物数量造成违约的事实。证据6，被告对真实性、合法性、关联性均无异议。经审核，证据1-6的真实性被告无异议，该六组证据具有证明原告主张的相应事实的证明力，本院予以采纳。 关于被告提供的证据：证据1，原告对真实性、合法性、关联性无异议，但认为不能证明双方约定应由原告提前付款的事实。经审核，对该组证据的真实性本院予以确认，但该组证据不具有证明双方口头协议先由原告付款被告再发货的事实的证明力，本院对该事实不予认定。证据2，原告认为该份进仓单于8月26日已经发送给被告。经审核，结合证据1，具有证明原告于2019年8月26日和2019年9月2日发送进仓单给被告的事实，本院对该事实予以确认。 经审理，本院对本案事实，认定如下： 2019年8月12日，原、被告签订国内采购合同一份，约定：原告向被告采购别嘌醇4吨，含税单价33万元（增值税税率为13%），共计132万元；交货时间为立即发货，被告须在规定的交货时间将产品运至原告指定的地点；包装标准为外包装必须贴上原告指定的唛头和标签，费用由被告负责，每桶25公斤；电汇结算，货到票到付款；唛头、标签、送货时间及地点在交货日前提前1日以书面形式另行通知；如被告未按合同约定时间交付货物，每逾期1天须承担按货款总额0.1%计算的违约金，逾期达10天，原告有权以书面形式通知被告解除合同，该通知可以传真方式发出，发出之日视为送达；被告违约承担的违约责任不足以弥补原告因此遭受的损失的，被告应按原告全部损失进行赔偿。2019年8月21日，原告通过QQ询问被告“1吨别嘌醇，可以马上发货么”，被告回复“下周”。2019年8月26日，原告发送被告2019APE72252进仓通知书一份，显示进仓时间为2019年9月3日。2019年8月30日，被告发送原告1吨别嘌醇的出境危险货物运输包装使用鉴定结果单一份。2019年9月2日，原告再次发送被告2019APE72252进仓通知书一份。2019年9月5日、9月6日，9月9日，9月16日，原告均询问被告1吨货物发货情况，被告回复“月底”，原告提出“客户信用证都开好了”。2019年10月23日，原告发送被告违约索赔通知书一份，提出因被告未交货，致使原告客户信用证到期失效并取消订单，按照合同约定解除合同并要求赔偿损失3万美金。2019年11月2日，被告告知原告“由于安全生产与环保等方面的问题，我司目前正在进行改造停产整顿工作，所以供货待我司工作完成后再与贵司联系，请谅解”。2019年11月8日，被告针对原告的违约索赔通知书发送原告回复函一份，提出原告仅要求被告发送1吨产品，单方更改合同中产品数量这一根本条款，合同已失去履行基础，系原告违约；被告同意在收到1吨别嘌醇的货款后将货物发送至进仓单指定地点。 另查明，2019年8月29日，原告收到外商客户1吨别嘌醇的信用证，信用证显示失效时间为2019年9月30日，受益人为原告，货币为46400美元，最晚开船日为2019年9月15日，汇票期限为提单日后30天付款。 本院认为，本案的主要争议焦点为：1.被告是否存在延迟交付货物的违约行为，原、被告签订的国内采购合同是否已经解除。2.违约金和损失应当如何认定。 针对第1项争议焦点，本院分析认为，原、被告签订的国内采购合同约定交货时间为立即发货，但同时亦约定由原告指定交货地点，原告购买货物用于出口并根据外商订单情况于2019年8月26日、9月2日两次发送进仓通知书，通知1吨货物的进仓时间为2019年9月3日17时前。故该进仓时间应认定为交货时间。被告辩称其未交货是因为原告未按约指定唛头和标签的违约行为在先，原告主张其不指定唛头和标签不影响货物交易。本院认为，原告在向被告催要1吨货物时，被告或是未有回应，或是提出待被告公司改造停产整顿工作完成后再联系供货事宜，并未提及唛头和标签问题。被告针对原告发送的违约索赔通知书的回复函中主张原告的违约行为也未涉及唛头和标签。故被告未交付货物系因其自身原因而非因原告未指定唛头和标签。被告现又以原告未指定唛头和标签作为其未交付货物的理由不能成立。被告辩称原告擅自将货物数量由4吨变更为1吨，属根本违约。本院认为，原告要求被告发送1吨货物，被告并未提出异议，且办理了1吨货物的出境危险货物运输包装使用鉴定结果单，故被告对于先履行1吨货物的交易是认可的。原告否认其变更了合同货物数量。被告也未提供证据证明原告单方变更货物数量，本院对被告的辩称意见，不予采信。被告辩称双方将付款方式由先交货后付款变更为先付款后交货，未提供证据证明，本院不予采信。被告未在原告指定的交货时间即2019年9月3日交付货物，且经原告多次催告，仍拒绝履行交付货物的义务，已构成违约。根据合同约定被告未按合同约定时间交付货物，逾期10天，原告有权以书面形式通知被告解除合同。2019年10月23日，原告向被告发送违约索赔通知书主张解除合同。被告已收到该通知书。故原、被告签订的国内采购合同已经解除。 针对第2项争议焦点，本院分析认为，原、被告签订的采购合同约定如被告未按合同约定时间交付货物，每逾期1天须承担按货款总额0.1%计算的违约金。原、被告签订的采购合同因被告违约而解除后，原告主张依照合同约定标准计算1吨货物逾期交付违约金，本院予以支持。原告主张违约金的计算天数为自2019年8月1日计算至2019年10月23日共计83天，但其指定的交货时间为2019年9月3日，故本院认定计算天数自2019年9月4日起至2019年10月23日共计50天。综上，被告应承担的逾期交货违约金为33万元×0.1%×50天=16500元。关于原告主张的可得利益损失，其中1吨货物已由外商向原告开具了信用证，显示交易金额为46400美元。如果被告按约履行交付义务，原告完成与其客户的订单，则原告可获得该笔货款以及出口退税。经查，外商付款时间为提单日后30天即2019年10月12日的美元对人民币汇率中间价为7.0727，原告主张按汇率中间价7计算，故原告的可得利益损失为：（46400美元×7）＋[33万元÷（1+13%增值税税率）×13％退税税率]－33万元=32764.6元。原、被告签订的采购合同约定被告因违约承担违约责任尚不足以弥补原告的损失原告应按全部损失进行赔偿。故被告尚应赔偿原告损失32764.6元-16500元=16264.6元。 综上，原告的诉讼请求，大部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条规定，判决如下： 一、被告黄石法姆药业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江横店普洛进出口有限公司违约金16500元并赔偿损失16264.6元，合计32764.6元。 二、驳回原告浙江横店普洛进出口有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费620元，减半收取310元，由被告黄石法姆药业股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员  胡静 二〇二〇年九月七日 书记员  吴琳