山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁02民终10836号 上诉人（原审原告）：王培学，男，1962年4月18日出生，汉族，住莱阳市。 被上诉人（原审被告）：李良，男，1970年5月14日出生，汉族，住莱西市。 原审被告：莱西市车道机动车专修部，住所地莱西市威海东路27号。 原审被告：高振波，男，1973年10月17日出生，汉族，住莱阳市。 上诉人王培学因与被上诉人李良，原审被告莱西市车道机动车专修部（以下简称车道专修部）、高振波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初4801号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 王培学上诉请求：撤销一审裁定，发回重审，或者查清事实后直接改判。事实和理由：一审法院事实认定错误。（一）李良是上诉人的实际雇主。2019年年初，李良委托上诉人同村郑军成为其“车道汽修”修理厂屋顶翻修。郑军成需要联系几个人进行翻修，恰好同村的高振波曾经从事过农村房屋建设工作，主要从事木匠工作。于是郑军成联系到高振波，因高振波一个人无法及时完成“车道汽修”修理厂屋顶翻修工作，郑军成让高振波给他多联系几个人，这活比较急，其就开始联系同村其他曾经从事过农村房屋建设工作的人。经高振波从中介绍联系，为郑军成联系到宋宝杰、李士茂等，后又经宋宝杰联系到了上诉人、杨成高、董学国及杨道京等人。经与郑军成协商，郑军成同意支付每天200元工资。郑军成是在被上诉人的委托下代被上诉人完成其想要为其“车道汽修”修理厂屋顶进行翻修的事项，最终的雇主是李良本人，且其每天支付上诉人、高振波等人200元，是实际雇主。（二）上诉人、高振波等是在李良指示下作业，服从李良的管理。上诉人与高振波、杨成高、董学国、杨道京、宋宝杰、李士茂等人于2019年4月14日开始在李良的“车道汽修”修理厂从事屋顶翻修工作。在整个施工过程中，除简单的施工工具由上诉人及其工友自备外，工作所需的主要材料，如沙子、水泥、苇箔等均是由被上诉人提供。这与承揽的事实严重不符，且与一审法院认定的工料均主要由高振波方提供的事实不符。上诉人是按被上诉人的要求对房屋进行修缮，由于是李良全权委托郑军成对房屋修缮事宜进行处理，实际施工人不认识李良也属于正常现象，实际施工人认识李良不是必要条件，不影响被上诉人是实际雇主的身份的地位，应该认定高振波方是要服从被上诉人的管理的。二、一审法院法律适用错误。上诉人与被上诉人之间应该属于雇佣关系，雇佣关系的法律特征：首先、它的主体双方具有平等性，没有隶属性。雇佣法律关系主体之间是平等的法律关系，不管是雇佣法律关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与被管理的隶属关系。其次、它具有当事人意思为主导的特征。作为雇佣法律关系，它的产生、变更和消灭，以当事人的意思表示为标志。体现了当事人的意思自治，国家意志基本不干预。在施工过程中，被上诉人未为上诉人及其工友提供任何相关的安全防护措施。上诉人工作的脚手架高度大于等于两米，属于高空作业。被上诉人雇佣上诉人及其工友等参与高空作业，未向上诉人及其工友提供安全防护措施，无安全帽、安全带、安全绳、安全防护网等措施，是致使上诉人被水泥块砸到失去平衡后从脚手架上跌落的根本原因。在整个施工过程中，除简单的施工工具由上诉人及其工友自备外，工作所需的主要材料，如沙子、水泥、苇箔等均是由被上诉人提供。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。第十二条的规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三者侵权造成劳动者身体损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持”。由此可知在雇佣关系中，劳动者因工伤事故遗受人身损害，雇主应承担民事侵权赔偿责任。 李良未答辩。 王培学向原审法院提出诉讼请求：1.请求判令李良、车道专修部、高振波赔偿原告经济损失医疗费73097.32元、住院伙食补助3500元、护理费36321.7元、误工费30000元、伤残赔偿金325228.8元、被扶养人生活费54816.67元、精神抚慰金5000元，残疾辅助器具费2645元、营养费2700元、交通费5000元、住宿费1000元、鉴定费2080元，共计539517.49元；2.诉讼费用及其他因维护王培学合法权益实际支出的费用由李良、车道专修部、高振波负担。 原审法院认定事实如下：2019年4月份，李良委托郑军成联系人员维修位于莱西市车辆修理厂房屋，郑军成找到高振波，并与高振波约定以11000元价格将房屋修缮工程大包给高振波。后高振波联系王培学、宋宝杰、杨道京等人共同作业，王培学等每日工费200元。4月14日下午，王培学在维修房屋过程中，因屋檐水泥块砸到脚手架上,其掉落受伤。 王培学伤后入莱西市人民医院住院治疗35天，出院诊断“肋骨骨折，胸腔积液、创伤性脾破裂等”，出院医嘱“休息三个月，一个月后复查胸部CT等”，王培学支付医疗费70431.62元。王培学因治疗等另花费医疗费2665.7元。王培学住院期间由其女王倩、其子王冠斌护理，支付轮椅费用2000元。诉讼过程中，根据王培学申请，原审法院依法委托烟台正禾司法鉴定所对王培学伤残等级等情况进行鉴定。2020年1月11日，烟台正禾司法鉴定所出具正禾司鉴[2019]临鉴字第1166号司法鉴定意见书，认定王培学因伤致成人脾切除术后构成八级伤残，多发骨折构成十级伤残，伤后误工期150日，护理期为2人护理35日及1人护理30日，营养期为90日，王培学支付鉴定费2080元。另查明，王培学之父王明熙（出生于1938年10月8日）需其抚养，王明熙婚后育有子女三人。 诉讼过程中，王培学提交宋宝杰、董学国、杨道京、杨成高等人出具的证明，称“经高振波联系到烟青公路旁车道汽修给一个可能是叫李厚霖的老板翻修厂房的屋顶”“2019年4月14日下午在维修屋顶过程中，因汽车修理厂提供的安全防护不到位，屋顶的水泥块掉落砸倒了脚手架，将在架子上施工的王培学砸倒在地，王培学受伤后，汽修厂老板李厚霖和高振波将王培学送去了医院”。 另查明，涉案房屋为单层带屋脊平房。关于维修是否需要防护措施，王培学称“没有防护措施”；关于具体施工工具，高振波称“瓦匠用的工具，挖灰的甩子。脚手架是宋宝杰提供的。就是搭个架子，没有其他防护措施”；2019年4月18日，李良与高振波通话中，高振波称“我到时候也没法说，这人不好研究，等一评残，赔多了，我也不用干了，都是给他忙活的”“我知道，你说这都是伙计们合伙干的，都没心思干了，要不你找他们干一干吧”“那面这事那么有法找，我们三个合伙干的，这事他能找谁”“我这就雇工，干这么多年都是，干完活出来，伙计们平分，我只是牵头，我在那看看活，来干活就是了”“你看怎么弄吧，能给我个就给我个，不能给我就当赔上去吧，我垫上去了”“就当倒霉了”等。 2020年3月19日，王培学委托诉讼代理人向原审法院提交代理词1份，主张“王培学因工受伤，雇主李良应当承担赔偿责任”“即便认定李良为发包人，高振波为实际雇主，也应由李良和高振波对王培学承担连带责任”。2020年3月30日，王培学委托诉讼代理人再次向原审法院提交代理词1份，主张“根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，王培学经工友高振波从中介绍到李良处为其翻修屋顶，李良为实际雇主。王培学在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主李良应当承担赔偿责任”。后经原审法院向其释明，其仍然主张“李良直接雇佣高振波、王培学等人从事建筑劳务，案由应为提供劳务者责任纠纷”。 原审法院认为，在个人之间形成的劳务关系中，存在如下情形的，应认定为属于承揽关系，而非雇佣关系：（1）提供劳务一方的工作具有独立性，在完成工作过程中自行提供工具设备，拥有专业技术，不以接受劳务一方的设备、技术为依托而工作；（2）提供劳务一方未受接受劳务一方的指挥、管理，不存在身份上的支配和从属关系；（3）提供劳务一方在完成工作的过程中并非单纯地提供劳务，而是以完成一定的工作成果为最终目的。本案所涉系典型的农村房屋修缮工作，一般由本地瓦工、木工组成的施工队承建。本案中，高振波、王培学、宋宝杰等自行提供工具设备（木工、瓦工工具及脚手架等），工料均主要由高振波方自己提供；根据相关在场人员证言，均不认识李良，李良在工作过程中并不在现场，其以自己的技术为依托开展工作，不受李良指挥、管理，对李良不具有身份上的从属和支配关系，且以完成房屋换瓦为工作成果。综上，王培学与李良之间的关系，符合承揽关系的特征，王培学主张与李良直接形成雇佣关系，无事实及法律依据，原审法院不予支持。另根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除房屋修缮外，需按有关规定办理施工资质审批手续”，本案中，李良通过郑军成找高振波修缮房屋，在选任承揽人过程中并不存在选任、指示过失，本案房屋的修缮亦非高空作业，并不存在高度危险性，王培学亦自称不需要防护措施，其主张李良承担责任，未提交证据证实李良存在过失，原审法院不予支持。本案审理过程中，为查明案件事实，依法追加高振波为被告，但王培学未向高振波主张权利。诉讼过程中，围绕工作独立性、施工工具、安全防护措施等事关本案法律关系认定的问题双方进行了证据交换与质证，经原审法院向王培学释明，其不同意变更诉讼请求。故本案中，王培学以雇佣法律关系要求李良、车道专修部承担赔偿责任，没有事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，裁定：驳回王培学的起诉。案件受理费4598元，退还王培学；鉴定费2080元，由王培学负担。 本院认为，李良通过郑军成找高振波修缮房屋，并约定房屋修缮报酬，高振波、王培学、宋宝杰等在修缮房屋过程中自备工具设备，其以自己的设备、技术、劳力完成工作任务，然后向李良交付工作成果；且李良在工作过程中并不在现场，上诉人的工作不受李良指挥、管理，对李良不具有身份上的从属和支配关系，故双方之间的法律关系符合承揽合同法律关系特征。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”原审法院向上诉人释明可以变更诉讼请求，上诉人明确表示不变更诉讼请求，故原审驳回起诉并无不当。 另，本案系上诉人主张提供劳务者受害责任纠纷案件，原审在本案中对李良在选任承揽人过程中是否存在选任、指示过失作出实体认定不当，本院予以纠正。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年九月十四日 书记员  翟国媛