浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2567号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波中晨税务师事务所有限公司。住所地：宁波市北仑区新碶街道长江国际商务大厦1幢A1109-1111室。 法定代表人：应颖，该公司总经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：时克静，男，1977年9月11日出生，汉族，住宁波市北仑区。 委托诉讼代理人：郑燕明，浙江清收易律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王汉东，浙江清收易律师事务所律师。 上诉人宁波中晨税务师事务所有限公司（以下简称中晨公司）因与被上诉人时克静合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初4925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 中晨公司上诉请求：依法对本案进行改判。一、原审判决第一项，改判解除双方于2017年8月1日签订的《业务合作协议》，解除日为法院判决生效日；二、因双方合作期间宁波中晨税务师事务所有限公司大榭分公司（以下简称大榭分公司）的实际业务收入与经营盈亏未经中晨公司审核或第三方审计确认，请求查实后改判：1.原审判决第二项，改判查实大榭分公司盈亏金额具体计算后再退还或补交保证金（弥补亏损）；2.原审判决第四项，改判《业务合作协议》的管理费计算自2018年8月1日起至法院判决生效日止：年固定管理费30000元，及5%的业绩管理费，并均支付逾期付款利息；3.原审判决第五项，改判业绩管理费按查实后大榭分公司的实际业务收入计算，并支付逾期付款利息；4.原审判决第七项，改判时克静支付违约金50000元；改判时克静按查实后实际业务收入的3%交纳职业风险基金；三、判令原审诉讼费、上诉费由时克静承担。事实和理由：一、原审法院对以下事实认定不清和错误。1.时克静与大榭分公司存在事实劳动关系。自2017年8月双方签订《业务合作协议》起，时克静的社保关系从宁波大榭开发区智勤会计服务有限公司（以下简称智勤会计公司）转入大榭分公司交纳，工资也在大榭分公司发放，以及时克静以大榭分公司员工身份开展业务，足以证明其与大榭分公司存在事实劳动关系。2.原审法院关于20000元保证金返还的条件未查实，判定错误。2019年6月4日，双方确认《关于宁波中晨大榭分公司亏损处理的方案》，约定时克静交纳的20000元保证金，不是签订合同时的保证金或定金，而是特定对大榭分公司已出现经营亏损须弥补的一种保证。合同解除时，时克静的经营是盈利还是亏损，应审核确认后才能决定是否退还此保证金，极有可能需追加亏损弥补金或退还部分金额。原审法院不经审核，以合同解除为由，保证金理应返还的判定是错误的。3.原审法院关于职业风险基金的事实认定不清。《税务师事务所职业风险基金管理办法》虽于2018年9月19日废止，但《业务合作协议》签订时是有效的。现国家对税务师行业新的管理法规尚未出台，因而风险基金办法无法出台。现在税务师事务所普遍仍旧计提，也符合会计核算谨慎性原则。与客户签订的代理合同解除并不代表执业风险的消除，已完成业务的执业风险仍旧在大榭分公司或中晨公司。《业务合作协议》已履行二年多，鉴于时克静此前的种种违约违法行为，其经营大榭分公司留给中晨公司的各项风险是不可预估的，必须计提职业风险基金。4.原审法院关于中晨公司未提请第三方审计及拒绝当庭核算收入数额的事实认定错误。中晨公司在原审初期就已向法院提请第三方审计的建议。原审法院于2020年4月10日又限时中晨公司于2020年4月13日之前提交《中晨公司关于要求第三方审计的意见》，中晨公司已向原审法院提交书面意见，主要是对仅当年度收入数额申请审计内容、应审范围等不一致提出具体原因。中晨公司从来没有拒绝当庭核算收入，一直是时克静在原审整个过程中拒绝提供与业务收入核算相关的主要资料。时克静提供的财务报表中晨公司不认可很正常。原审仅简单用拒绝及未在指定期间申请审计认定中晨公司承担举证不能的不利后果，中晨公司不予认同。5.时克静在原审中以巨额损失起诉，误导原审法院裁定财产保全，但未提供任何证据，即为虚假陈述。时克静在向原审法院递交的《证据目录》中出现了112份与客户签订的《解除合同协议书》拟索赔金额达1180000元。时克静又将《证据目录》中将112份《解除合同协议书》用黑笔划去，至今也不提供，竟成为无证据请求赔偿损失，无损失证据冻结中晨公司银行存款120000元，钻了法院办事不严谨的空子。《解除合同协议书》是时克静私刻合同章用途的有力证据，原审法院却不查实，也不追究其诉讼请求虚假损失的责任。反而在原审庭审中引导时克静将100000元的损失赔偿诉请更改为违约金50000元和其他损失50000元。原审法院掩盖了时克静主要请求赔偿损失虚假陈述的事实。原审法院应根据情节，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定进行处罚。6.原审法院关于宁波智力禾税务师事务所有限公司（以下简称智力禾公司）涉及本案的相关事实没有查清。智力禾公司的营业执照是于2019年5月24日由宁波大榭开发区会来汽车租赁有限公司变更而来，变更后时克静老婆任芳为公司监事。经营地址与大榭分公司是同一地址。智力禾公司于2019年6月26日取得税务机关颁发的《税务师事务所行政登记证》，此日起意味着智力禾公司可以正式办理税务师业务。2019年7月10日，中晨公司发现时克静于2019年7月8日-9日在国家税务总局宁波市电子税务局擅自大批量解除代理客户123户，其中85户转入智力禾公司代理，25户转入智勤会计公司代理。此证据已通过原审法院开具调查令取得，原审法院判决却未列入中晨公司提交的证据供分析判定，对此事实直接忽略。2019年7月14日，发现时克静已擅自撤下大榭分公司的招牌，在原址换上智力禾公司的招牌。时克静为了单方解除《业务合作协议》，自2019年5月就已开始成立了智力禾公司。原大榭分公司的客户去向已查实。时克静违反《业务合作协议》第十三条：“如协议终止，乙方使用中晨大榭分公司品牌开拓的客户资源归属由客户自行选择”的约定，采取违法手段蒙骗客户，抢夺客户，时克静应承担违约责任。二、原审法院对时克静经营过程中的违法事实不愿涉及，回避《中华人民共和国合同法》以外的法律问题。1.时克静拒不提供财务报表、财务核算资料，违反《中华人民共和国会计法》第三十五条规定。2.时克静在2017年-2018年不缴少缴社会保险（五险一金），大榭分公司员工劳动合同不上报中晨公司归档，违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《浙江省住房公积金条例》第十条规定。3.时克静使用中晨公司协议承揽签订的业务与纳入财务核算的业务收入没有一一对应，存在少计不计业务收入少缴、漏缴、不缴税款的风险。4.原审法院对中晨公司于2019年6月11日所发的《通知》，在判决书中没有引用理由原文。《通知》中除了指出时克静违约，还强调了其给中晨公司带来了税收、劳动用工方面的风险，且多人多次沟通无效。5.时克静涉嫌伪造合同章事件，中晨公司第一时间向原审法院呈诉并已邮寄相关资料，未获得原审法院对此事向中晨公司查询。原判认定该行为是重大违约行为，对此违约行为造成的重大违约责任怎么承担避而不谈。根据以上事实，原审法院应充分运用民法中的诚实信用这一帝王条款来平衡当事人之间的利益和要求，保护合法守法经营者，运用此原则自由裁量权判定才会正确。三、原判对双方所签《业务合作协议》的性质认定分析有误。1.时克静与大榭分公司存在事实劳动关系。2.时克静虽成立智勤会计公司在先，但仍应履行其承诺专职的合同义务。《业务合作协议》第五条约定时克静应专职经营大榭分公司。不得经营或参与其他财务、税务服务机构。2019年4月中晨公司在检查分公司各项管理工作时发现，时克静于2018年6月已擅自将其社保关系转出了大榭分公司，同时还经营着智勤会计公司。根据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条规定，原审法院应适用诚信原则认定时克静应有专职的义务，认定其违约。3.中晨公司与大榭分公司是总公司与分公司的关系，大榭分公司的负责人是祝晓俊，原审法院认定由时克静实际经营错误。时克静在原审起诉状与其私刻合同章案件的行政复议申请书中均将“独立核算”词语篡改为“独立运营”，妄图争夺大榭分公司所谓的“独立经营权”。“独立核算”实为中晨公司对其经济效益考核的一种方法，并不是公司或子公司意义上的独立核算并独立承担法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的语句，合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。时克静以大榭分公司员工身份承办的仅是招商引资代理记账、开票等基础性财税业务，涉税审计、顾问筹划等业务均由祝晓俊负责承办，在《业务合作协议》第四条第三款已明确约定。原审法院认定时克静实际经营大榭分公司，没有查实中晨公司依据《中华人民共和国公司法》以中晨公司对大榭分公司实施统一监督管理行为的事实。因此，原审法院应认定时克静对大榭分公司只有部分经营的参与权，而非大榭分公司的所有权与决策权，且应遵守《业务合作协议》第三条的约定。四、原审法院关于中晨公司根本性违约、时克静重大违约的认定错误。1.无论从行为的情节还是后果考虑，中晨公司的行为并没有导致大榭分公司不能正常经营。2019年6月11日，中晨公司所发的《通知》，是在检查发现时克静一系列违约违法行为后发出的警告，希望能督促双方协商解决，当日没有执行。《通知》原文：“暂停你以分公司名义办理新的涉税事项”，不是所有业务。中晨公司催要大榭分公司2019年财务报表、纳税申报表等财务资料，时克静一直拒绝。2019年6月19日，为实现对大榭分公司会计监督和电子税务局监管要求，中晨公司更换了大榭分公司财务负责人、办税人员。但是人员的变更，不会影响大榭分公司的办税事项，包括领购发票、开具发票、纳税申报等具体业务。以书面形式发出《通知》并告知中晨公司的监管方法，这不能认定是违约行为。2.中晨公司在2019年7月10日下午挂失大榭分公司的金税盘，是紧急预防风险行为。2019年7月10日上午，大榭分公司负责人祝晓俊进入“国家税务总局宁波市电子税务局”登录查询大榭分公司“办税进度及结果”，发现2019年7月8日-9日有多家的“涉税专业服务协议信息变更及终止”记录，协议终止日为2019年7月1日。后发现大榭分公司所有员工的社保关系已于2019年7月9日中止。中晨公司要求查看实际金税盘操作记录，也无回应。面临时克静这一系列违约行为，为避免损失的加大，中晨公司不得不更换金税盘进行风险控制。至今中晨公司在金税盘中发现时克静已将大榭分公司的所有业务转移出去，且在6月底前已开具了冲红发票。在中晨公司收回大榭分公司公章之前，时克静已实施私刻合同专用章的行为，后使用该章在2019年7月10日变更金税盘前，大批量与客户解除代理协议，私下转移客户、转移员工至智力禾公司，其行为已导致大榭分公司实体停运，导致《业务合作协议》的目的不能实现。中晨公司于2019年7月10日更换金税盘已无法制止时克静停运大榭分公司的行为，且更换金税盘的目的是阻止其转移客户。中晨公司主观和客观上都没有注销及终止大榭分公司的经营。原审法院应认定时克静私刻公章、转移客户的行为为根本性违约。五、原审法院判定《业务合作协议》的解除日是哪天没有明确。原审判决生效前，《业务合作协议》仍然有效，应当继续计算《业务合作协议》约定的管理费，不能因时克静在应付管理费之日前提起诉讼而直接终止管理费计算。原判未明确《业务合作协议》的解除日是哪天，只判定一年的固定管理费及按估计数计算业绩管理费。中晨公司于2020年4月20日递交的《增加诉讼请求的申请》中已要求《业务合作协议》的管理费计算至法院判决生效日，并说明原因，但原审法院未予采纳。 时克静辩称：中晨公司第一项请求，一审在审理中已经将时克静应当以双方《业务合作协议》可以缴纳的固定管理费等都已经计算给中晨公司，双方的请求里也没有具体日期，不属于二审的审理范围也没有实际意义。第二项诉请要求改判金额具体计算后再进行多退少补的情况，但是没有具体金额。本案双方之间单纯的是协议关系，中晨公司核心的是收取相应的管理费，时克静独立经营的自主权，后双方发生争议后，从协议开始到争议之日所有的管理费都已经进行了计价，一审判决是正确的。 时克静向一审法院起诉请求：1.请求解除时克静、中晨公司双方签署的《业务合作协议》；2.中晨公司返还保证金20000元；3.中晨公司赔偿时克静损失100000元。 中晨公司提出反诉请求如下：1.判令解除双方2017年8月1日签订的《业务合作协议》；2.判令时克静支付固定管理费30000元及支付自2019年8月1日起按照年利率7%支付逾期付款损失；3.判令时克静支付业绩管理费75000元（暂定1500000元×5%）；4.判令时克静交纳职业风险金60000元（暂定2000000元×3%）；5.判令时克静支付违约金50000元；6.判令时克静交接有关物品和材料（业务档案、会计账簿、劳动合同、印章等物品材料）。 一审法院认定事实：智勤会计公司于2014年11月21日成立，法定代表人为时克静，经营范围为代理记账、会计服务。中晨公司于2017年1月11日成立，并于2017年7月27日设立大榭分公司，该分公司负责人登记为祝晓俊，经营范围为涉税事宜代理、税务咨询、税务顾问、税务审计，涉税资料、财会文化用品零售。智力禾公司成立于2018年3月9日，法定代表人为姚南山。 2017年8月1日，中晨公司（甲方）与时克静（乙方）签订《业务合作协议》。该协议主要约定：甲方将大榭分公司交由乙方经营，乙方使用事务所品牌拓展、承办业务，对大榭分公司实行独立核算，由乙方自负盈亏；甲方实行统一管理，乙方每年上交固定管理费30000元，包括业务拓展协助、业务质量管理相关的人工费、交通费、人员训费等费用；自第二年起，甲方按大榭分公司的业务收入金额5%收取管理人员人工费；根据行业协会规定，乙方应对大榭分公司按年收入的3%计提职业风险基金并作纳税调整，相应业务完成5年后无风险再支付给乙方；乙方在与甲方合作期间，不得经营参与其他财务、税务服务机构，也不得私人代理、兼职财务、税务相关工作，应以全力、尽职经营大榭分公司；合作双方应尽职履行本协议至到期，提前中止协议一方应支付违约金50000元。 在协议履行过程中，时克静已支付给中晨公司管理费30000元。2019年5月10日，中晨公司收回大榭分公司公章，并由祝晓俊出具说明：“今因总公司集中管理需要，先收回宁波中晨税务师事务所有限公司大榭分公司公章。待相关管理制度、流程确定后再决定领用。如需使用公章则由大榭分公司提出申请。”同日，时克静在中晨公司不知情的情况下刻制一枚大榭分公司合同专用章。2019年6月4日，时克静、中晨公司双方确认《关于宁波中晨大榭分公司亏损处理的方案》，后时克静交纳20000元保证金给中晨公司。2019年6月11日，中晨公司向时克静发出《通知》，通知主要内容：时克静违反《业务合作协议》第三条及第五条规定，决定暂停时克静以大榭分公司名义办理新的涉税事项，收回大榭分公司金税盘，由祝晓俊负责代管、报税、协议录入、购买发票；收回大榭分公司负责人祝晓俊的印鉴章；收回未使用的空白协议，否则也将声明作废；将时克静个人劳动关系转回大榭分公司。双方就《通知》分别进行过复函及回复，但未达成共识。2019年6月19日，祝晓俊以大榭分公司负责人身份与经办人吴青青携身份证和企业公章，办理了办税员税务登记信息变更业务，将大榭分公司税务登记中的财务负责人及办税人均由时克静变更为吴青青。2019年7月期间，时克静对部分涉税专业服务协议予以提前终止。2019年7月10日，祝晓俊以大榭分公司负责人身份与吴青青携身份证和企业公章，以企业税控设备遗失为由，办理了金税盘更换。2019年8月12日，祝晓俊就大榭分公司印章被伪造向榭中派出所报案，2019年10月10日，宁波市公安局大榭开发区分局作出行政处罚决定书，以时克静的行为构成伪造企业印章的违法行为，决定给予时克静行政拘留十日的行政处罚（时克静已申请行政复议，该案尚未审结）。 原审法院认为，结合双方当事人在本诉及反诉中的各自诉求及意见，双方之间的主要争议为协议履行过程中，主张合同相对方严重违约并据此要求解除合同的理由是否成立。就此争议，该院分析如下： 对时克静、中晨公司所签《业务合作协议》的性质认定。 本案中双方均明确时克静与中晨公司不具有劳动法意义上的劳动合同关系，故双方之间的合同并非公司与职工之间的约定，并非内部承包性质。合同双方不存在身份上的隶属关系，而是平等主体，基于此双方所设立民事权利义务关系的协议应属民事合同范畴并受合同法调整。从合同的性质及双方约定可知，时克静的主要合同义务是根据约定交纳管理费等款项同时接受管理，而中晨公司的主要义务是提供品牌资源，将所设立的大榭分公司交由时克静经营。 2.对时克静是否违反合同义务的认定。 本案中中晨公司主张时克静违反《业务合作协议》第二条、第三条及第五条约定，主要表现：不接受正常的风险管控，拒不将《业务合作协议》交接登记归档，拒不提供印章使用登记记录，拒不如实提供会计和税务申报报表，违反竞业限制原则、拒不交纳职业风险金等；此外，在中晨公司暂时收回大榭分公司公章后，时克静未经中晨公司授权，涉嫌伪造合同专用章，并擅自解除和各业务单位的业务。时克静则对违约行为不予认可，称合同无具体的管理规定，故中晨公司的要求依据不足，解除合同是因公章收回等导致业务无法开展而不得不解除相关业务合同，另外中晨公司也明知在合作前时克静已经营另一家公司的事实。 双方在《业务合作协议》中约定由中晨公司进行管理，但在该协议中并未就管理的具体内容予以明确。该院认为，本案中中晨公司所实施的管理行为既有中晨公司对其设立的大榭分公司的管理，又有其于双方协议约定的内容。从公司治理的角度看，其对大榭分公司的管理行为是正当的，同时这也是总公司与分公司不平等主体之间的内部管理。由于本案中大榭分公司实际由时克静经营，管理行为必然指向时克静，即时克静经营的大榭分公司又必须落实中晨公司对其的具体管理要求，而时克静与中晨公司之间系平等主体关系，故综合双方之间的权利义务，中晨公司行使管理权时应以不影响时克静正常经营权为限。从双方自2019年5月以来的微信聊天记录来看，中晨公司对时克静就《业务合作协议》、财务及纳税报表等提出相应的管理要求，同时中晨公司负责人在聊天中也提到，“合作到现在发现很多事情都没有完善”“大榭分公司与公司其他分公司不一样的，下一步如何需要商量的”等，而时克静则对中晨公司管理方面的要求回复有“还没准备好”“我们在整理”“尽快”“交给法院处理吧”等。该院认为，综合双方交流的意思表示，本案中中晨公司所提起的管理方面的要求在合同中并无具体规定，主要是依据其内部制度及行业要求等行使的管理权，内部管理行为本身不受合同法调整。同时时克静在起诉前对这些要求并未提出反对意见，而是认为需要时间来整理，且无证据证明时克静是知晓中晨公司内部管理制度的，故不宜认定为违约行为。就中晨公司提出时克静擅自将劳动关系转入智勤会计公司的问题，同样因合同并未明确约定劳动关系的归属，时克静在合作前已是智勤会计公司的法定代表人，且双方也不存在劳动法意义上的劳动关系，故此项改变也不宜认定为违约行为。 时克静私刻大榭分公司合同专用章的行为则明显是对双方《业务合作协议》模式的突破和对接受业务管理义务的违反。因合同专用章主要是用于业务合同的签订及解除等，而双方《业务合作协议》中明确时克静在使用事务所品牌办理的业务质量应接受中晨公司的统一监督管理，同时时克静领取的空白合同尚未用完，这种单方行为违反了合同约定的管理义务。此外，因中晨公司在同一天收回大榭分公司公章时的说明中也明示“如需使用公章则由大榭分公司提出申请”，同时在事后，时克静也有过申请用章的行为，时克静应当知道中晨公司的用章管理要求，故时克静私刻合同专用章的行为明显有违中晨公司在履行合同中就用章方面的要求。另外在2019年7月10日中晨公司变更金税盘前，时克静即有大批量未经用章同意而解除涉税专业服务协议的情形，这也会导致中晨公司的管理目的无法实现，故时克静私刻合同专用章及使用合同专用章从事业务活动的行为应当认定为重大违约行为。 3.对中晨公司是否违反合同义务的认定。 时克静诉称中晨公司单方停运大榭分公司构成根本性违约，中晨公司则否认存在违约行为。在双方履行合同的过程中，中晨公司于2019年6月11日所发《通知》中以时克静存在违约行为为由，决定暂停时克静以大榭分公司名义办理新的涉税事项。该院认为，结合前文中该院对其中管理行为的认定，中晨公司就时克静违反管理方面要求单方认定时克静违约依据不足。在本案中，中晨公司单方变更大榭分公司的报税人员，并以金税盘遗失为由变更金税盘，这些单方行为直接导致时克静实际运营出现障碍，而保障大榭分公司的正常运营是其主要合同义务，故中晨公司行为构成根本违约。 综上，该院认为，时克静、中晨公司之间所签《业务合作协议》是双方真实意思表示，双方均应按约履行合同义务。本案中双方均存在重大违约行为，应当各自承担相应的责任，同时双方均要求解除合同，该院对双方解除合同的诉请予以支持，另外对双方均提出的违约金损失问题，因合同约定为“提前中止协议一方应支付违约金50000元”，从合同条文来看是一方单方违约解除合同应承担的违约责任，本案双方均是以对方严重违约而依法提出解除合同，双方在依法解除合同的情况下不应承担违约责任，即使双方认定该条款是一方严重违约应承担的违约责任，则因双方均出现严重违约，双方因各自违约而应承担的约定违约金也可相互抵销，故该院对双方基于该条违约责任向对方主张的违约金50000元均不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行。就本诉而言，时克静要求返还保证金20000元的诉请，因合同解除，故保证金理应返还；就时克静要求中晨公司赔偿损失100000元的诉请，时克静明确损失中包括违约金50000元及其他损失50000元，因时克静并未就超出违约金的其他损失提供证据，应承担举证不能的不利后果，故该院不予支持。就反诉而言，中晨公司主张的固定管理费30000元，由于双方第二年度的合同于双方发生争议时已近届满，同时时克静对30000元的管理费也无异议，故该院对中晨公司的此项诉请予以支持，逾期付款则应支付相应利息损失，双方未约定利息支付标准，故对此可参照国家有关规定计付；就中晨公司主张的业绩管理费，其中计算基数为2018年8月至2019年7月的业务收入，由于双方对收入数额存在分歧，该院以双方意见的中位数1250000元征询双方意见，时克静同意以该数额作为计算依据，中晨公司虽对此有异议，但因其一方面以对方提供的财务报表不能反映真实收入情况为由而拒绝当庭核算收入数额，另一方面也未在法院指定的期间对当年度收入数额申请审计，应当承担举证不能的不利后果，故该院认定时克静应缴纳的业绩管理费为62500元（1250000元×5%）；中晨公司主张的职业风险年金因合同解除而不再履行，故对中晨公司的该项诉请不予支持；就时克静应移交的物品和材料问题，其中大榭分公司的证照及印章具有特定的身份属性，在合同解除后应当移交给中晨公司，同时对2019年的会计核算资料按此前交易习惯，时克静应当移交。就人事资料及业务档案的移交问题，时克静认为涉及其商业秘密不应移交，该院认为，劳动合同及业务合同均是以公司名义进行签订和解除，在双方业务合作解除的情况下，所有合同的履行及清理对外名义上法律责任是由中晨公司承担，故中晨公司对此也有权知晓，此外，双方在起诉前的微信沟通中，时克静对移交业务档案等只是认为未整理好，并未对移交持反对态度，故中晨公司就移交业务档案及劳动合同的诉请，该院予以支持。综上，对双方当事人的合理诉请，该院予以支持，不当诉请予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除时克静与中晨公司于2017年8月1日签订的《业务合作协议》；二、中晨公司应于判决生效后七日内返还时克静保证金20000元；三、驳回时克静对中晨公司的其他诉讼请求；四、时克静应于判决生效后七日内支付中晨公司固定管理费30000元并支付逾期付款利息（以30000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2019年8月1日计算至2019年8月19日，以后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；五、时克静应于判决生效后七日内支付中晨公司业绩管理费62500元；六、时克静应于判决生效后七日内将有关物品和材料（大榭分公司的证照印章、2019年会计账簿、劳动人事资料及业务档案等）移交中晨公司；七、驳回中晨公司对时克静的其他诉讼请求。上述双方的付款义务相抵后，时克静尚应支付中晨公司款项于判决生效后七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费2700元，财产保全费1120元，反诉案件受理费2262.5元，合计6082.5元，由时克静负担4456元，中晨公司负担1626.5元。 二审中，时克静未向本院提供新的证据。中晨公司向本院提供了以下证据：1.大榭分公司工资单复印件，大榭分公司社会保险参保证明复印件一份，拟证明时克静与大榭分公司存在事实劳动关系。2.国家企业信用信息公示系统关于智力禾公司查询结果，拟证明智力禾公司的变更过程及与本案的关系。3.涉税专业服务协议要素信息采集清册查询表，涉税专业服务协议要素信息变更及终止变动情况表，拟证明时克静大批量提前中止大榭分公司与客户的代理协议，转移至智力禾公司、智勤会计公司。4.中晨公司关于要求第三方审计的答复意见，拟证明中晨公司关于原审法院第三方审计事项的回复，已邮寄原审法院（2020年4月13日EMS单号1000918341127）。5.中晨公司关于增加诉讼请求的申请，拟证明中晨公司已向原审法院要求明确《业务合作协议》解除日为判决生效日，相应管理费应计算至判决生效日，已邮寄原审法官（2020年4月20日EMS单号1092934965333）。6.时克静私刻印章案行政复议申请书，中晨公司第三人行政复议答复书，拟证明时克静私刻大榭分公司合同专用章的事实，其争夺大榭分公司独立经营权的意图及中晨公司的反驳意见，已邮寄原审法院（2019年11月16日EMS单号1087906670533）。7.时克静私刻印章案行政复议中止通知书，拟证明时克静私刻印章案，行政复议机关中止原因是等待法院的审理结果。8.时克静原审起诉递交的《证据目录》，拟证明时克静起诉状中要求巨额损失赔偿却划去相关证据。 经质证，时克静认为：证据2-6都是一审作为证据提交过了，其质证意见与一审意见一致，不属于二审中的新证据。对证据1的真实性没有异议，但不能仅此来理解时克静跟大榭分公司仅仅是简单的事实劳动关系，时克静是大榭分公司的实际投资人，也是100%全额投资人。时克静只是把其相应的社保挂在大榭分公司。证据7并非中晨公司所说的那样，复议过程中这个案件作出的依据不足，需要结合其他情况，所以这个案子中止，不是等待民事的判决结果，这是中晨公司理解错误。证据8因为由于中晨公司的种种行为导致时克静无法经营大榭分公司，已经管控，为了减少损失，避免不必要的损失的产生，当时时克静同意准备跟相关没有履行完合同的客户进行解除准备，这也是减少损失的可能。因此时克静在起诉的时候准备将后面会产生的合同损失要求中晨公司赔偿，最后时克静放弃了追究，划去了。本院认为，上述证据大部分在一审中已提供过，不能证明中晨公司待证的事实，不属二审中新的证据，本院不予认定。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，双方签订的《业务合作协议》是时克静与中晨公司真实意思表示，根据该协议约定的内容，时克静与大榭分公司不存在身份上隶属关系，而是平等主体，不具有劳动法意义上的劳动合同关系，双方所设立的权利义务关系协议属民事合同范畴。故双方之间不存在事实劳动关系。时克静按约定交纳管理费等款项同时接受管理，中晨公司提供品牌资源，将所设立的大榭分公司交由时克静经营。双方当事人向一审法院起诉时均未提出《业务合作协议》解除的具体时间，故一审法院判决解除《业务合作协议》，并无不当。涉案《业务合作协议》解除后，根据法律规定，保证金20000元理应返还时克静。同样，职业风险年金因合同解除而不再履行。一审中，中晨公司以时克静提供的财务报表不能反映真实收入情况为由而拒绝当庭核算收入数额，也未在一审法院指定的期间对当年度收入数额申请审计。一审法院以双方当事人各自提出的业绩管理费金额，酌定时克静应缴纳的业绩管理费为62500元（1250000元×5%），基本合理。时克静在一审中以巨额损失起诉，后又变更，系其对自己权利的处分。一审法院认定时克静私刻大榭分公司合同专用章的行为则明显是对双方合作协议模式的突破和对接受业务管理义务的违反。另外在2019年7月10中晨公司变更金税盘前，时克静即有大批量未经用章同意而解除涉税专业服务协议的情形，从而认定时克静的行为为重大违约行为，尚不构成根本性违约。故原审法院对时克静违约的主要事实已查清。而中晨公司单方变更大榭分公司的报税人员，并以金税盘遗失为由变更金税盘，直接导致时克静实际运营出现障碍，而保障大榭分公司的正常运营是其主要合同义务，故中晨公司行为构成根本违约。至于时克静有否违法，不属本案审理范围，当事人可另行解决。从《业务合作协议》载明的内容，双方当事人的地位、权利义务，一审法院对该协议性质作出认定，符合事实和法律规定。综上，中晨公司的上诉理由，依据不足，本院不予支持。 综上，中晨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4825元，由上诉人宁波中晨税务师事务所有限公司负担。 本判决为终审判决。 ? 审判长  张宏亮 审判员  胡曙炜 审判员  朱 静 二〇二〇年九月三日 书记员  鲁 超