福建省厦门市同安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0212民初2656号 原告：厦门市同安区鑫意丰模具加工厂，住所地福建省厦门市同安区新民镇同辉北路28号-5-102号。 经营者：吴正有，总经理。 被告：李阳，男，汉族，1989年9月5日出生，住四川省江安县。 原告厦门市同安区鑫意丰模具加工厂（以下简称鑫意丰加工厂）与被告李阳劳动争议一案，本院于2020年6月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告鑫意丰加工厂的经营者吴正有与被告李阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫意丰加工厂向本院提出诉讼请求：1.判决原告无需支付被告未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币（币种，下同）23520元；2.本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：一、厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称同安区劳动仲裁委）做出的厦同劳人仲案字[2020]348-1号裁决书查明事实不清，裁决错误。1.同安区劳动仲裁委审理查明被告每月的工资包含加班费，但同安区劳动仲裁委却以被告每月的总发工资作为工资基数直接计算二倍工资差额存在错误。2.根据被告的打卡记录，其于2019年8月1日至8月11日期间均为请假，因此被告2019年8月1日至8月13日期间仅上班两天，2019年8月的工资应为400元，而非2760元。 二、原被告之间在2017年就已存在事实的劳动合同关系。被告的入职时间为2017年3月11日，原告因各种原因在2018年8月14日才成立。但在2017年原被告之间就已存在事实方面的劳动关系，被告也已确认其在2017年初就入职被告处，原告也实际为被告缴交了社保。以上双方虽然未签订书面劳动合同，但2017年3月11日就存在事实劳动关系。 另外，根据《厦门市中级人民法院、厦门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（厦中法[2017]96号）中第七条：“《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中所付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付加付的一倍工资的，按日分别计算仲裁时效”，以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。为此，被告2017年3月11日入职原告公司，故未签订书面劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效起算时间为2017年4月11日，而申请人在2020年4月17日提出劳动仲裁，早已过了要求支付二倍工资差额的仲裁时效。 三、即使被告应当支付二倍工资差额，同安区劳动仲裁委对二倍工资差额的计算也是错误的。根据被告在庭审中陈述及同安区劳动仲裁委查明的事实，可以证明本案的月工资是包括加班工资。被告自2019年4月17日至2019年8月13日期间被告平时的加班时间为205小时，周末的加班时间为297小时，按底薪1700元的月工资计算，其加班工资应为8807元（3004元+5803元）。再根据《厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会关于贯彻实施、的指导意见》第三十五条的规定：“计算经济补偿金的月工资指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。”及第三十六条：“用人单位应当支付未订立书面劳动合同二倍工资的，以依法应支付二倍工资期间的月工资作为计算基数，月工资的范围根据本指导意见第三十五条确定。”本案的二倍工资差额应当扣除加班费。先扣除同安区劳动仲裁委对于被告2019年8月份的工资计算错误差额400元（2÷30天×6000元/月），多算2360元，再扣除每月的加班费12353元（21160元-8807元），而同安区劳动仲裁委计算二倍工资差额没有扣除这部分加班工资于法无据，且计算错误。 综上所述，仲裁裁决查明事实不清，被告早已过了要求支付二倍工资差额的仲裁时效，其主张没有事实和法律依据，同安区劳动仲裁委对于8月份的工资和二倍工资差额的计算有误，倘若法院认定被告应当支付二倍工资差额，其二倍工资也应当扣除8月份多算的工资及每月的加班工资，即本案二倍工资差额应当为为12353元。 被告李阳辩称，其于2017年1月1日入职原告处，任职操机员，期间再三要求吴正有签订劳动合同，但吴正有一直以各种理由推托，后来知道该公司还未注册登记，但后来该公司于2018年8月份左右注册成功，但吴正有还是拒绝与其签订书面劳动合同。后来被告再三要求，原告才将被告的社保挂在金迈康金属制品有限公司名下，由该公司代缴。被告为了考虑孩子以后的上学需求只能在2019年12月23日提出离职，但吴正有没有同意，而是说加工资。2020年1月18日，因原被告工资没谈拢，原告才同意被告离职。2020年2月28日结算工资，原告未按约定的工资数额发放工资，被告是在原告不同意签订书面劳动合同的情况下被迫离职的。综上所述，被告认为同安区劳动仲裁委依法裁决并无不妥。 双方围绕诉讼请求依法提交了证据材料，其中有原告举示的厦同劳人仲案字[2020]348-1号裁决书及送达证明、被告2019年4月至8月的《考勤表》，被告举示的银行流水。上述证据材料经庭审举证、质证，相关质证意见均已记录在案，对于相关证据认证意见，本院将在判决书的说理部分围绕对争点的分析进行阐述。对于双方当事人不持异议及与本案争点无关的证据，均已在卷佐证，本院不再一一赘述。 经审理查明：2017年3月，被告到原告的经营者吴正有个人经营的模具加工店（未办理工商登记）工作，任职CNC操机员。2018年8月14日，原告办理工商登记。原告未与被告签订书面劳动合同，并委托厦门金迈康金属制品有限公司为原告代缴2018年7月至2020年2月的社会保险费用。2019年12月23日，被告在原告的微信工作群发消息，内容为：“感谢吴总在过去的工作的领导有方，我决定辞职到年底，望吴总批准。”2020年1月19日，被告正式离职。 原告通过经营者吴正有的妻子杨丽琴的银行账户向被告发放工资。2019年4月发放工资6000元，5月发放工资5572元，6月发放工资6000元，7月发放工资5360元，8月发放工资4050元。被告2019年4月至8月考勤情况为：4月17日至4月30日出勤14天，5月出勤26天6月出勤28天，7月出勤25天，8月1日至8月13日出勤2天。被告每日上班时间为早上八点到晚上八点，中间休息一个小时。 2020年4月20日，被告作为申请人，以原告为被申请人，向同安区劳动仲裁委提起劳动仲裁，请求裁决：1.确认李阳与鑫意丰加工厂之间存在劳动关系；2.鑫意丰加工厂支付李阳未签订书面劳动合同二倍工资69300元。2020年6月2日，同安区劳动仲裁委作出厦同劳人仲案字[2020]第348-1号裁决书，裁决：“一、李阳与鑫意丰加工厂之间于2018年8月14日至2020年1月19日期间存在劳动关系；二、鑫意丰加工厂应于本裁决生效之日起七日内一次性支付李阳未签订书面劳动合同的二倍工资差额23520元。”该裁决书送达后，原告鑫意丰加工厂对第二项裁决结果不服，于法定期限内向本院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。 本案的争议焦点为：被告主张未签订书面劳动合同二倍工资差额是否超过仲裁时效以及二倍工资差额如何计算。 本院认为，本案系劳动争议。关于原被告双方的劳动关系存续期间。厦同劳人仲案字[2020]第348-1号裁决书认定原被告双方在2018年8月14日至2020年1月19日期间存在劳动关系，双方均未就此提出异议，本院予以确认。 关于被告主张未签订书面劳动合同二倍工资差额是否超过仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”原告于2018年8月14日进行工商登记，此时，原告具备了劳动法律关系中的用人单位的主体资格。原告在取得用人单位主体资格后，应当及时与被告订立书面劳动合同。然而直到被告于2020年1月离职时，原告都未与被告签订书面劳动合同。本案中，法律支持的未订立书面劳动合同二倍工资差额的期间为2018年9月14日至2019年8月13日。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”被告于2020年4月17日申请劳动争议仲裁，故其请求原告支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额的起始时间为2019年4月17日，但不得超过法定支付未订立书面劳动合同的二倍工资的期间。2018年9月14日至2019年4月16日期间的二倍工资差额已超仲裁时效。故原告应当向被告支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额的期间为2019年4月17日至2019年8月13日。 关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额计算问题。原告提供考勤记录证明被告存在加班事实，双方亦已经在仲裁庭审中确认月工资包含加班工资。根据相关规定，二倍工资差额的月工资应当剔除加班工资。但由于原被告双方没有签订书面劳动合同，也未书面约定被告的月工资标准及加班工资计算标准。原告在起诉状中陈述被告固定工资为1700元，与庭审中陈述被告每月工资4500元不一致，系前后矛盾；与被告庭审中陈述其月工资4800元也不一致，加班费的计算基数亦不明确。故本院酌定按被告实发工资的70%作为二倍工资差额的计算基数。被告2019年4月17至4月30日期间的工资为3000元（6000元÷28天×14天）；2019年5月工资5572元；2019年6月工资6000元；2019年7月实收工资5360元；2019年8月1日至2019年8月13日期间工资为426.32元（4050元÷19天×2天），以上工资共计20358.32元。故原告应当向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额14250.82元（20358.32元×70%）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、原告厦门市同安区鑫意丰模具加工厂应于本判决生效之日起七日内一次性支付被告李阳未订立书面劳动合同的二倍工资差额14250.82元； 二、驳回原告厦门市同安区鑫意丰模具加工厂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告厦门市同安区鑫意丰模具加工厂负担，款限于本判决生效之日起七日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 许志坚 二〇二〇年九月七日 法官助理 陈海英 书 记 员 张小兰 附1：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 附2：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。