北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9849号上诉人（原审被告）：北京优帝鸽业有限公司，住所地北京市顺义区大孙各庄镇湘王庄村东2000米。法定代表人：刘怀春，执行董事。委托诉讼代理人：孙建元，男，北京优帝鸽业有限公司副总经理。被上诉人（原审原告）：黄桂连，女，1974年12月22日出生，住北京市顺义区。上诉人北京优帝鸽业有限公司（以下简称优帝鸽业公司）因与被上诉人黄桂连劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0113民初4477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日受理后，依法由审判员张清波独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人优帝鸽业公司之委托诉讼代理人孙建元，被上诉人黄桂连均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。优帝鸽业公司上诉请求：撤销原审判决。主要事实及理由：1.一审法院在黄桂连未依法提供有效证据证明其已确实存在休息日加班和法定节假日加班，而且经两次劳动仲裁都未对其休息日加班费和法定节假日加班工资认定并驳回的情况下，一审法院错误认定支付加班费的事实；2.一审法院在黄桂连未依法提供有效证据证明存在违法解除劳动合同的事实存在，而且经两次劳动仲裁都未对其存在违法解除劳动合同认定并驳回的情况下，一审法院错误认定上述事实并支付解除劳动关系经济补偿金3500元的事实，请求二审法院依法改判。黄桂连辩称：同意原审判决，不同意优帝鸽业公司的上诉请求和事实理由。黄桂连提交了充足的证据证明其主张。黄桂连向一审法院提出诉讼请求：1.黄桂连与优帝鸽业公司自2019年4月11日至2019年11月20日存在劳动关系；2.优帝鸽业公司支付2019年10月1日至2019年11月20日期间工资5431.03元;3.优帝鸽业公司支付2019年4月11日至2019年11月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额22931.03元；4.优帝鸽业公司支付2019年4月11日至2019年11月20日延时加班工资15297.41元；5.优帝鸽业公司支付2019年4月11日至2019年11月20日休息日加班工资8689.65元；6.优帝鸽业公司支付2019年4月11日至2019年11月20日法定节假日加班工资8689.65元；7.优帝鸽业公司支付解除劳动关系经济补偿金3500元。一审法院认定事实：黄桂连于2019年12月12日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求:1.确认双方自2019年4月11日至2019年11月20日存在劳动关系；2.优帝鸽业公司支付2019年10月1日至2019年11月20日期间工资5431.03元;3.优帝鸽业公司支付2019年4月11日至2019年11月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额22931.03元；4.优帝鸽业公司支付2019年4月11日至2019年11月20日延时加班工资15297.41元；5.优帝鸽业公司支付2019年4月11日至2019年11月20日休息日加班工资8689.65元；6.优帝鸽业公司支付2019年4月11日至2019年11月20日法定节假日加班工资8689.65元；7.优帝鸽业公司支付解除劳动关系经济补偿金3500元。该委经审理，作出了京顺劳人仲字[2020]第1242号裁决书，裁决:1.黄桂连自2019年4月11日至2019年11月20日与优帝鸽业公司存在劳动关系；2.优帝鸽业公司支付黄桂连2019年10月1日至2019年10月31日工资3096.82元，2019年11月1日至2019年11月19日工资2153.82元；3.驳回黄桂连的其他仲裁请求。黄桂连不服该裁决结果，起诉至法院，形成本案诉争。黄桂连于2019年4月11日入职优帝鸽业公司，负责采摘接待工作。优帝鸽业公司提交了劳动合同，劳动合同约定合同期限为2019年4月11日至2020年4月10日（注：年份处有涂改），试用期为3个月。劳动合同在劳动报酬处约定，乙方（指黄桂连）月基本工资为人民币不低于北京市最低工资标准，试用期间工资为3500元。尾部盖有优帝鸽业公司公章和黄桂连签字。黄桂连认可签字真实性，但称劳动合同内容不是自己所写，并且劳动合同也没有给自己一份。黄桂连称其试用期工资为3500元，转正后为4000元。黄桂连称其是由优帝鸽业公司的副总经理孙建元面试入职，当时孙建元告知其试用期三个月，每月工资3500元，转正后每月工资涨500元，即每月工资4000元。优帝鸽业公司称黄桂连的月工资就是3500元,没有转正后月工资4000元的约定，劳动合同中仅约定了试用期工资是因为合同是制式的，内容是孙建元填写的，正是因为不专业才那么写的，当时黄桂连的岗位工资就是3500元，试用期工资和转正后工资相同，且这并不违反相关法律规定。黄桂连以优帝鸽业公司违法约定试用期及未安排休息年休假为由再次申请仲裁，要求优帝鸽业公司支付2019年6月11日至2019年7月10日违法约定试用期赔偿金等。顺义区劳动人事争议仲裁委员会作出京顺劳人仲字[2020]第1815号裁决书，裁决优帝鸽业公司支付黄桂连2019年6月11日至2019年7月10日超过法定试用期赔偿金3500元并驳回黄桂连其他仲裁请求。黄桂连和优帝鸽业公司均未在法律规定的时间内向法院提起诉讼，该裁决书已经生效。黄桂连提供实际劳动至2019年11月19日，优帝鸽业公司没有支付黄桂连2019年10月份之后的工资。黄桂连同意按照仲裁裁决结果执行。关于劳动关系解除情况，黄桂连主张其负责采摘接待，因车间工人生病被临时借调到车间，因为工作失误被车间主任杨蕾批评，其提出身体受不了希望在车间再找个人，后杨蕾与其面谈后，其接着回去搬鸽蛋，其同事帮忙搬了一趟，刘福财董事长就在四合院开骂，其碰见杨蕾说领导看见其他人帮其搬鸽蛋所以骂人，其说让杨蕾帮忙解释一下；十来分钟后，杨蕾打电话让其到办公室，其向刘福财作了解释，但刘福财仍在骂，其就回采摘室了；过了十几分钟，田会计、杨蕾和统计员谢国华过来找其，让其进行盘点、做交接，并把采摘室和车间钥匙都交回，并在盘点单上签字，其问田会计是被辞退了吗，田会计让其回去等话，第二天早上八点孙建元给其打电话让其签离职合同。优帝鸽业公司对此不予认可，称2019年11月19日确实对黄桂连作出了批评，但盘点是正常盘点，也没有将钥匙交回的事情，公司从未与其解除劳动合同。黄桂连与优帝鸽业公司均提交了微信聊天记录。微信聊天记录显示杨蕾于2019年11月19日12：25向黄桂连发微信：“这次拒收如果造成售卖缺货,将是很严重的事情!”黄桂连回复:“也避免以后再出什么差错,要不你就看看车间再找个人吧!”杨蕾:“这点问题就让你知难而退,不是你的风格啊!出错就要接受教训,知道利害,坚决避免!不是退却!拿出你刚来学表格学电脑的劲头来,什么都能做好！”黄桂连：“不是这几天都头疼这点鸽蛋的事，连续几天照鸽蛋颈椎和腰椎都整晚整晚的疼，这两天贴好几帖膏药了，好多次搬鸽蛋都一个人，真的特别厉害，采摘室现在还有人呢，我等下装十个左右礼盒呢。这几天真的很累！”2019年12月1日，孙建元发微信给黄桂连，称：“你哪天过来签字把离职手续办了！要不然工资没法给你核算！工资无法核算！”黄桂连回复称：“好的，没问题，五号左右过去！”黄桂连又于2019年12月3日发微信，询问签字材料，孙建元回复签劳动关系终止确认书，黄桂连提出要给其一份，孙建元表示可以，在这之后，孙建元未与黄桂连取得微信联系。黄桂连提交了微信群移出群聊记录。在该记录中显示黄桂连在2019年11月22日被移出多个微信群，其中包括“野谷北京基地财务日报群”。优帝鸽业公司对该证据不予认可，但认可在黄桂连11月20日表示不上班后，确实把黄桂连移出群了，具体移出时间查不到了，但即使黄桂连被移除工作群与解除劳动关系也没有关联。关于2019年11月20日至2019年12月1日期间的情况，黄桂连称因为优帝鸽业公司已经将其辞退所以期间没有联系公司直至2019年12月1日孙建元联系其回去办手续结工资。优帝鸽业公司称2019年11月20日孙建元电话联系黄桂连，但黄桂连说不来了，后来再打电话就联系不上了。优帝鸽业公司对此未提交证据。黄桂连主张其在职期间存在延时加班，27天休息日加班，以及所有法定节假日加班，但优帝鸽业公司未支付加班费。为此，黄桂连提交了个人考勤表（复印件）、办公室人员考勤表（照片）、“野谷北京基地财务日报群”聊天记录、与孙建元的微信聊天记录、微信收藏夹记录。“野谷北京基地财务日报群”聊天记录主要是黄桂连在该群中发送采摘表和采摘日报，发送时间不等，从晚六时到十时均有发送记录。与孙建元的微信聊天是黄桂连于2019年11月20日与孙建元协商11月份休息的事情。收藏夹中的微信聊天内容为孙建元2019年10月27日发出：“小谢！从今天起工作时间调整为早7:30-12:00；下午1:00-5:30。”优帝鸽业公司对黄桂连提交的个人考勤表和办公室人员考勤表均不予认可，称其公司打卡机是坏的，打卡记录导不出来，实际考勤由各部门领导报，缺勤扣工资，打卡一直没有正规执行过，公司无法提交原始考勤记录；对微信聊天记录的真实性无法核实，即使在非工作时间发送报表也不能证明加班；不认可微信收藏夹记录的真实性，与黄桂连无关。黄桂连称其在入职时孙建元告诉了其上班时间为早七点半到晚六点半，中午休息一个小时，每周休一天，周末和法定节假日不允许休息，周一和周五可以调休。优帝鸽业公司称确实有周末不能休息的情况，但公司会安排调休，法定节假日均安排黄桂连休息了。优帝鸽业公司提交了黄桂连的工资表。工资表显示黄桂连2019年10月和11月份应发工资分别为3500元、2557元，同时对应月份分别标注有“27”和“19”。优帝鸽业公司解释称该数字不是出勤天数而是计薪天数。但对于2019年11月工资的计算，优帝鸽业公司未作出解释和说明。一审法院认为：黄桂连与优帝鸽业公司对于入职时间2019年4月11日均认可，法院对此予以确认。黄桂连认可仲裁裁决的优帝鸽业公司支付黄桂连2019年10月1日至2019年10月31日工资3096.82元、2019年11月1日至2019年11月19日工资2153.82元，法院对此予以确认。关于劳动关系解除情况，优帝鸽业公司称黄桂连因怕追责系2019年11月20日自行离职，黄桂连则称优帝鸽业公司将其辞退。根据2019年11月19日黄桂连与杨蕾的微信聊天记录，其中并无黄桂连要自行辞职的意思表示。双方对2019年11月20日黄桂连未出勤的原因各执一词，但双方均未对此提交证据证明己方的主张，但结合此后黄桂连未出勤亦未与优帝鸽业公司联系，优帝鸽业公司将黄桂连移出工作群并要求其办理离职手续等事实，双方均无继续履行劳动合同的意思表示，因此，法院视为双方于2019年11月20日协商一致解除劳动合同。法院对黄桂连要求确认双方自2019年4月11日至2019年11月20日存在劳动关系予以支持。在此情况下，优帝鸽业公司应当支付黄桂连解除劳动关系经济补偿金，黄桂连主张的数额不违反法律规定，法院予以支持。关于黄桂连主张的延时、周六日和法定节假日加班工资，法院认为，黄桂连在工作群中发送采摘表和采摘日报的时间不定，孙建元与他人的工作时间安排亦不能证明黄桂连主张的延时加班情况，法院对黄桂连主张的延时加班工资不予支持。至于周末和法定节假日，根据黄桂连岗位“采摘接待”，所以其必然存在周末和法定节假日上班的情况。优帝鸽业公司主张其公司没有考勤记录亦明显与常理不符，因此法院对黄桂连主张的每周休一天的陈述予以采信，但黄桂连在入职时已经知晓其工作时间和工资收入，因此优帝鸽业公司每月发放给黄桂连的工资中已经包括了双休日加班或法定节假日加班一倍的工资，但仍应支付黄桂连双休日及法定节假日加班工资差额。关于黄桂连的工资标准，虽然劳动合同中仅约定了试用期工资，但其工资一直按照月工资3500元发放，黄桂连未举证证明其转正后工资为4000元，优帝鸽业公司对此亦不予认可，因此法院对黄桂连的主张难以采信，并按照月工资3500元予以核算。黄桂连主张2019年4月11日至2019年11月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额，因该期间优帝鸽业公司与黄桂连签订了劳动合同，法院对黄桂连的该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黄桂连与北京优帝鸽业有限公司自2019年4月11日至2019年11月20日存在劳动关系；二、北京优帝鸽业有限公司于判决生效之日起七日内给付黄桂连2019年10月1日至2019年10月31日工资3096.82元，2019年11月1日至2019年11月19日工资2153.82元；三、北京优帝鸽业有限公司于判决生效之日起七日内给付黄桂连2019年4月11日至2019年11月20日期间休息日加班工资差额3623元和法定节假日加班工资差额1610元；四、北京优帝鸽业有限公司于判决生效之日起七日内给付黄桂连解除劳动关系经济补偿金3500元；五、驳回黄桂连的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于休息日加班工资差额及法定节假日加班工资差额，优帝鸽业公司虽不认可黄桂连关于加班情况的陈述及其提交的考勤表，但优帝鸽业公司未向法院提交原始考勤记录等证据加以证明，一审法院采信黄桂连主张的每周休一天的陈述，并据此判决优帝鸽业公司应向黄桂连支付休息日加班工资差额及法定节假日加班工资差额，并无不妥，本院予以维持。关于解除劳动关系经济补偿金，因双方对与黄桂连的劳动关系解除情况各执一词，且均不能提交相关证据证明离职情况，故一审法院视为双方于2019年11月20日协商一致解除劳动合同，亦无不当，优帝鸽业公司应依法向黄桂连支付解除劳动关系经济补偿金。综上所述，优帝鸽业的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京优帝鸽业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张清波二〇二〇年九月三十日法官助理 王欣欣书 记 员 高明晓