安徽省宿州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖13民申87号 再审申请人（原审被告）：砀山县西地亚房地产开发有限公司，住所地安徽省砀山县砀城镇民营工业园集中区，统一社会信用代码913413215704123650。 法定代表人：钟源，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈磊，北京卓智律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：青岛建国工程集团有限公司，住所地山东省青岛市经济开发区长江路街道办事处薛辛庄，统一社会信用代码9137D2007137224336。 法定代表人：李长家，该公司经理。 再审申请人砀山县西地亚房地产开发有限公司（以下简称西地亚房产公司）因与被申请人青岛建国工程集团有限公司（以下简称建国工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2019）皖1321民初4624号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 西地亚房产公司申请再审称：一、原审判决违法采信证据，认定涉案工程造价与事实不符，没有有效证据支持，属于缺乏证据证明的情形。1.判決确定工程造价依据的是建国工程公司单方委托北京思泰工程咨询有限公司所作的结算编制报告，但该报告所依据的资料并没有经西地亚房产公司认可，不能直接作为结算的依据。2.前述结算编制报告不能作为人民法院认定工程施工价款的证据，因为该审计是基于委托方单方提交的资料和要求而作出，对合同另一方不具有约束力。判决关于西地亚房产公司没有提出重新鉴定的说法，是错误地将建国工程公司委托北京思泰工程咨询有限公司单方所作的结算编制报告视为了司法鉴定，但其并非司法鉴定，该公司也不在司法行政部门批准的的司法鉴定机构名录中。3.工程价款结算必须有一个过程，建国工程公司起诉提出解除并提供了单方（委托第三方）编制的结算报告，依据合同约定应当由西地亚房产公司核对，就必须有西地亚房产公司的核对过程，但法庭并没有要求核对并给予核对期限，且西地亚房产公司也单方委托第三方作出“结算编制报告”，结论为总价款1891余万元，与建国工程公司的结论3233万余元，相差1342万元。（2019）皖1321民初4624号民事判决书中由中铁中安建设集团第五工程局有限公司施工的西地亚房产公司23、27号楼已经全部施工完毕且经验收合格交付，判决认定的工程施工价款额为16257379元与本案案涉20、24、25号三栋楼结构、面积一致，即使抛开本案三栋楼尚未全部施工完毕（也未验收）的因素，三栋楼的价款也只能为2438万元左右。因此，参考23、27号楼的工程款金额，足以证明本案判决认定的工程款32334080元错误，严重背离了合同价和市场价。二、一审认定西地亚房产公司违约缺乏有效证据支持。如工程价款总额（包括相应数额的时间节点的确定）没有有效证据支持，节点款支付到位与否（在西地亚房产公司已经支付至少1243万元情形下）就没有办法得出结论。三、本案的审判程序违法。李金彪作为西地亚房产公司的诉讼代理人，也是对于案涉工程施工情况比较了解的单位工作人员，并没有在开庭后法庭组织的2019年12月13日证据质证时通知到庭。因此关于案涉工程经验收合格的相应证据材料不能作为定案依据。而质量合格与否决定了计价的高低。在缺少了李金彪质证的情形下（另一位代理人质证时亦没有认可相应证据），李金彪失去了对这份证据质证后发表辩论的权利，这些材料不能作为认定案涉工程合格与否的证据使用。由上，因未通知李金彪质证、李金彪也就不可能针对性地发表辩论意见，生效判决认定事实的主要证据（质量合格与否方面）属于“未经质证”的情形，属于“剥夺当事人辩论杈利”的情形，属于程序违法。综上，且抛开违约与否，工程款的确定必须双方结算确认，或者造价司法鉴定得出，判决却仅仅依据西地亚房产公司坚决抗辩不认可的建国工程公司单方编制的结算编制报告而认定，因而得出与合同标准相去甚远的工程施工价款的结论，显然错误，与事实有巨大出入的，不能作为付款（余额）的依据。该判决应依法予以纠正。另外，目前本案案涉的24号、25号楼已经做了二次结构，但外墙装饰没有做，双方根据工程联系单进行初步的验收，虽然进行了初步验收，但没有在双方都在场的情况下进行质量验收，且没有经西地亚房产公司确认。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第一项、第二项、第四项、第九项的规定，申请再审，并请求按西地亚房产公司委托第三方所作工程结算报告（总造价18914592.86元，减去已付款）进行结算。为支持其再审请求，提供证据如下：1、西地亚房产公司单方委托第三方制作的案涉20、24、25号三栋楼工程结算表一份（钟鼎玉润工程有限公司制作）、安徽省砀山县人民法院（2019）皖1321民初4624号民事判决书一份及西地亚巴黎春天三期23、27号楼审定认价表、工程竣工验收报告各一份，证明原审认定的工程施工价款与事实有巨大出入；2、20、24、25号楼施工现场照片八张，证明未完全施工完毕。 本院经审查认为，本案原审审理中，西地亚房产公司委托李金彪与陈磊作为其委托诉讼代理人参加诉讼，委托权限均为包括代收法律文书等事项的特别授权。2019年12月13日，原审组织质证制作的笔录中，陈磊作为委托诉讼代理人签名确认，说明原审组织该次质证活动，对西地亚房产公司进行了通知。西地亚房产公司以该次质证活动，李金彪作为委托诉讼代理人之一未参加为由，申请再审提出原审采信的相关证据未经质证、剥夺了西地亚房产公司的辩论权利、原审程序违法的意见，本院再审审查不予采纳。《砀山县西地亚巴黎春天三期工程20#、24#、25#楼及地库工程工程结算编制报告》的编制单位北京思泰工程咨询有限公司系2018年12月3日经住房和城乡建设部授予工程造价咨询甲级资质的单位，参与编制人员殷宗军、熊鸿雁均具有注册造价工程师的资格，编制依据的材料为工程合同文件、施工图纸、相关签证资料文件、三期项目施工情况说明等。西地亚房产公司在原审审理期间虽提出该编制报告单方委托作出，使用的图纸、施工资料、相应的工程量未经西地亚房产公司确认，鉴定内容与实际施工情况的关联性不明，不能作为结算依据的质证意见，且根据西地亚房产公司与建国工程公司签订的《建设工程施工合同》八、工程款支付：……分批工程竣工后，乙方（指建国工程公司）编制竣工决算书……双方核对，确认无误后，双方签字，办理结算手续的约定，西地亚房产公司享有对建国工程公司编制竣工决算书所依据的材料进行核对确认的权利，但西地亚房产公司在质证中并未具体说明该编制报告所依据的哪份材料不真实、编制的工程量哪部分未完成等。原审采信该编制报告并无不当。西地亚房产公司申请再审仍未根据双方合同约定，针对上述编制报告所依据的材料经其核实不应作为决算依据提出意见，而是提供其自行委托的其他单位对案涉工程编制的《建筑安装工程结算表》、其他建筑单位建筑的其他楼栋审定认价表，作为推翻原审判决的新证据，提出原审判决不应采信建国工程公司编制报告编制，且据此认定西地亚房产公司违约缺乏依据，应予再审的意见，不能成立。另，西地亚房产公司在原审判决作出后的上诉期内，提起了上诉，但在本院指定的期限内未缴纳上诉费用，本院已作出（2020）皖13民终1589号民事裁定书，裁定按西地亚房产公司自动撤回上诉处理。西地亚房产公司在民事再审申请书中陈述因企业不属于司法救助对象、自己的资金链断裂无力筹措，未在指定期限内缴纳上诉费用的理由，并非不缴纳上诉费用的法定事由。西地亚房产公司在指定的期限内未缴纳上诉费用的行为，应视为其放弃了通过普通二审程序实现对自己权益救济的机会。审判监督程序是对确有错误的生效判决、裁定予以纠错的特殊诉讼程序，西地亚房产公司放弃普通二审程序，选择适用特殊诉讼程序申请再审，依法不应支持。 综上，西地亚房产公司申请再审的事由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回砀山县西地亚房地产开发有限公司的再审申请。 审判长 赵 耀 审判员 王九霄 审判员 魏鸿超 二〇二〇年九月二十四日 法官助理王梦圆 书记员王鲜 附：与本案适用相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。