贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6485号上诉人（原审被告）：开比尔?麦提托合提，男，1993年7月22日出生，维吾尔族，住新疆省和田县。委托诉讼代理人：袁杰，贵州观合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘梅，女，1993年11月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：杨蕊鸣，贵州创文律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨意，贵州创文律师事务所律师。上诉人开比尔?麦提托合提因与被上诉人刘梅合伙协议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开比尔?麦提托合提上诉请求：1、请求撤销原判，查明事实依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2019年8月16日，原、被告签订了《合伙协议》协议一份，合同约定双方合伙投资经营位于贵州省贵阳市云岩区的羊脑壳新疆风味餐厅。合同签订后，双方共同出资对面进行装修并支付了租金。其中，被上诉人实际出资152000元，上诉人出资63680元，同年9月，上诉人因与被上诉人前夫胡春江经营意见不合，加上店铺里面生意不好，上诉人与被上诉人协商转让该店铺，但被上诉人不同意转让也不愿与上诉人清算，上诉人无奈不再参与实际管理。之后，被上诉人未经上诉人同意的情况下多次将该店面转给案外人，且重新与案外人签订《合伙协议》，并局部退还上诉人的出资款。二、上诉人与被上诉人之间的合伙关系应当予以解除，双方在合伙经营一个月之后，上诉人未实际参与店铺的经营管理，被上诉人私自与他人重新建立合伙关系经营店面一年之久，由于被上诉人与他人合伙的事实上诉人并未参与，双方已经没有合伙的基础，故上诉人认为《合伙协议》应当予以解除。被上诉人未经上诉人同意追加合伙人，明显存在违约。尽管双方并未清算，由于清算资料在被上诉人的手里，被上诉人不愿意清算，其应当承担不利后果。双方现矛盾已经不愿调和，也未实际共同经营，已没有合伙基础应予以解除合伙关系。三、被上诉人私自与他人合伙，明显存在违约，按照双方约定应承担相应的违约责任，应退还上诉人全部出资款63680元，并承担违约责任。刘梅答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不应当得到支持，请求驳回上诉，维持原审判决。开比尔?麦提托合提向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2019年8月16日签订的《合作协议》；2.判令被告返还原告投资款63680元；3.判令被告支付原告违约金20000元；4.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：胡春江与被告曾系夫妻，原告与胡春江、被告均系朋友。2019年8月16日，原、被告签订《合作协议》一份，约定双方共同投资70万元在贵阳市云岩区店面经营羊脑壳新疆风味餐厅，其中，原告投资30万元，负责后厨技术，由被告投资40万元，负责店面经营管理，双方各占50%的股份，共同经营期限为5年，以《房屋租赁合同》起止时间为准，到期如继续共同经营，再重新续订协议。店内重大决定由双方协商一致处理，单方面决定无效，任何一方转让股份，需得到另一方同意，且另一方享有优先购买权，任何一方不得擅自抽逃股金，否则视为违约。同时约定，双方应当严格遵守该协议，如一方违约，应按另一方出资额赔偿对方损失。同日，双方协商以原告名义与案外人胡博超签订《房屋租赁合同》一份，约定胡博超将其位于贵阳市云岩区门面房屋出租给原告，租金为28888元每月，租赁期限为5年，合同对租金收取方式等其他内容亦进行了约定。该租赁房屋用于餐饮店的经营。上述合同签订后，双方共同投资对店面进行了装修，并按约定支付房屋租金。该店面于2019年8月29日开始营业，胡春江亦参与该店面的日常经营活动。原、被告双方通过微信对对各类费用支出、店面经营进行协商。同年9月17日，原告于微信中向被告表示退出合伙经营的意愿，未得到被告的确认。原、被告共同经营该店面至2019年10月17日，后原告自行离开，至今未再与被告共同经营该店面。庭审中，原、被告双方共同确认被告实际出资152000元，未进行合伙清算。原告认为自身实际出资为63680元，被告认可原告实际出资45680元，对不认可的18000元，表示其中15000元系原告向胡春江归还的借款，对另3000元非转给被告及胡春江的款项，不予认可。原告出示由艾则孜·阿伍提作为甲方与胡春江作为乙方签订的协议一份，该协议载明：“2019年10月17日，将羊脑壳风味餐厅（以）25万元转让给乙方，今日先交5万元押金，明日如果甲方反悔转让本店追加5万元押金。”，原告以此拟证明该店面曾转让的事实，但被告不予认可，表示其未同意转让，该协议亦未履行，原告亦表示该协议因被告反悔未实际履行，同时表示，在原告离开后，被告另与他人签订合伙协议，双方合伙关系已解除，但未提交任何证据材料。同时，一审法院依法向原、被告释明，双方应对进行合伙清算，但原告坚持要求被告退还投资款63680元，被告则认为正值新冠疫情期间，店面未盈利，还亏损，要解除合伙关系，原告应承担一半店面亏损，双方不能达成一致意见。一审法院认为，合法的合伙关系受法律保护。一审法院的争议焦点在于合伙关系是否成立；若成立，合伙关系是否应解除，原告的投资款63680元是否应由被告退还；被告应否向原告支付违约金20000元。首先，关于原、被告之间是否成立合伙关系方面。原、被告签订了《合作协议》，对入伙、退伙、出资数额等合伙事务作了约定，且双方均已实际履行出资义务。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”之规定，应认定原、被告之间成立合伙关系。其次，关于原、被告之间合伙关系是否应解除方面。其一，对解除合同关系双方未达成一致意见，原告要求解除合伙关系，被告不同意解除合伙关系。虽原告于庭审中提供了一份店面转让协议，但该协议上无原、被告双方的签名确认，且双方亦表示该协议未实际履行，原告亦未提供证据证明该协议已实际履行，因此，不能认定双方已解除合伙关系。其二，合伙未达到《合作协议》约定的经营期限，亦不符合约定的解除条件。其三，原、被告双方未对合伙期间盈亏进行清算，经一审法院释明，双方仍不能进行清算；其四，经一审法院审查，亦未发现存在解除合伙的法定事由；其五，为充分保证双方当事人合法权益，鉴于正值新冠肺炎疫情期间，双方应本着共享利益，共担风险，互利互让，友好协商的原则合理处理合伙事宜，因此，《合作协议》尚不具备解除的条件。再次，关于被告是否应退还原告投资款63680元方面。原、被告系合伙关系，双方应共担损失，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款：“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”之规定，原、被告应对双方合伙期间的盈亏承担责任。其二，原、被告双方未对解除合伙达成一致意见，亦未进行合伙清算，经一审法院释明后，双方分歧较大，亦不能形成统一意见。其三，被告表示不同意解除合伙关系，不同意退还上述投资款，因此，原告要求被告退还其投资款的请求无法律和事实依据。最后，关于被告应否向原告支付违约金20000元方面。一审法院已认定双方未解除合伙关系，《合作协议》未解除，且原告亦未提供被告违约的证据，被告亦不同意支付违约金，因此，不应由被告承担向原告支付违约金的责任。综上所述，对原告要求判令解除原、被告于2019年8月16日签订的《合作协议》的诉请，一审法院不予支持；对原告要求判令被告返还其投资款63680元的诉请，一审法院亦不予支持；对原告要求判令被告支付其违约金20000元，一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，第三十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告开比尔?麦提托合提的诉讼请求。案件受理费1892元，减半收取946元，由原告开比尔?麦提托合提承担（已预交）。本院二审期间，双方当事人均未提交证据，本院认定的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据该协议，双方成立个人合伙法律关系，现上诉人请求解除涉案《合作协议》，其理由为被上诉人违约另行与案外人成立合伙关系，且将合伙经营的门面私自转让给案外人，但上诉人提交的证据中，相应协议并非本案被上诉人签订，且无被上诉人将涉案门面转让给案外人的记载，上诉人不能证明被上诉人履行涉案《合作协议》违约，应承担举证不能的不利后果。并且，上诉人要求被上诉人退还其出资款63680元的诉请实为要求退伙，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”、第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”之规定，合伙人退伙时，各合伙人应当对合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产及合伙期间的债权和债务进行清算。一审法院审理中已向双方当事人释明，但双方当事人均不愿进行清算，故，上诉人请求未予清算即退还其入伙时的出资款不符合法律规定，一审法院不予支持并无不当，依法应予维持。据此，上诉人开比尔?麦提托合提的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1892元，由上诉人开比尔?麦提托合提负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年九月四日书记员 罗 艳