山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终914号上诉人（原审原告、反诉被告）：程某，男，1982年10月27日生，汉族，晋城市人，现住晋城市。委托诉讼代理人：张某，女，1983年8月6日生，汉族，晋城市人，现住晋城市，系上诉人妻子。委托诉讼代理人：王某，山西佳邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨某，男，1990年3月23日生，汉族，安徽省界首市人，现住晋城市。委托诉讼代理人：范某，女，1990年8月2日生，安徽省太和县人，现住晋城市，系被上诉人妻子。上诉人程某因与被上诉人杨某房屋租赁合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初2566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人程某的委托诉讼代理人王某、张某，被上诉人杨某的委托诉讼代理人范某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人程某的上诉请求：一、撤销原审判决第三、四项，依法改判上诉人不承担被上诉人的营业损失44885元。二、被上诉人应当支付房屋占有使用费至实际交回房屋之日。三、本案一审二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决之后被上诉人没有从租赁房屋中搬离，一直在占有使用，所以应当支付相应的占有使用费；2.被上诉人装修房屋后一直在营业，直到2017年9月初才被责令营业损失；被上诉人于2017年9月11日取得营业执照后恢复了营业，被上诉人前后营业损失时间不到十天，一审认定的营业损失时间错误。一审法院依据被上诉人提供的顾客点菜单认定的营业损失不当，顾客点菜单真实性存疑，不能作为裁判依据。被上诉人杨某答辩称，其没有提出上诉，对一审判决结果无异议。上诉人程某向一审提出诉讼请求：一、判令被告杨某将其占有的房屋返还给程某；二、判令被告杨某向其支付2018年6月2日至2019年8月2日的租金66500元，并按合同约定向其支付自2019年8月2日至腾退房屋之日的租金；三、诉讼费由被告杨某负担。诉讼期间，原告程某又增加诉请：请求确认我与被告杨某签订的《古矿减压站房屋租赁合同》无效，并变更诉请二的“租金”为“房屋占有使用费”。被上诉人杨某向一审法院提起反诉称：请求判令原告程某赔偿其装修损失5000元及停业损失5000元（具体损失以鉴定意见为准）。一审诉讼期间，杨某将停业损失变更为120763元，明确该损失系2017年6月1日至2017年9月10日期间的营业损失。一审查明事实：铭石公司与原告程某于2017年签订了房屋租赁合同，约定铭石公司将晋城市城区古矿减压站内14间房屋整体出租给程某，用于程某经营使用，租期从2017年3月1日至2021年2月28日。以上房屋无建设工程规划许可证。随后，经铭石公司同意，原告程某与承租户分别签订了租赁合同。其中，程某与承租户被告杨某于2017年6月1日签订《古矿减压站房屋租赁合同》，将上述房屋中的10号、11号、12号三间房屋整体出租给杨某经营使用，约定租期从2017年6月1日至2018年6月1日，三间每年共计69000元租金。以上虽然约定的年租金是69000元，但双方同意并实际执行的是年租金60000元，合同签订后杨某支付了程某2017年6月1日至2018年6月1日的租金60000元。杨某从2017年6月2日至2017年6月9日对房屋进行了装修。杨某于2017年9月11日取得了在承租房经营火锅店的营业执照。2018年程某得知其租赁的房屋可能要拆迁，于是将房屋要拆迁的事告知了杨某。2018年6月1日以后，杨某向程某交了18000元租金。2019年4月18日，铭石公司以租赁合同纠纷为由将程某诉至法院，之后，双方在一审法院主持调解下达成协议：程某于2019年7月31日前向铭石公司支付租金3万元，程某于2019年9月30日前负责协调租户完成搬离、腾房工作。之后，程某向杨某催交租金并要求杨某搬离房屋，杨某未予搬离，程某于2019年8月2日诉至一审法院。杨某的火锅店一直经营至2019年9月27日。截止本案最后一次开庭2020年4月16日，杨某仍未将房屋钥匙交给程某，杨某称房内还有东西未搬走。以上事实有原告程某与被告杨某双方提供的程某与铭石公司签订的合同；原告程某提供的与杨某签订的合同，涉案房屋照片，被告杨某提供的火锅店营业执照及工商登记档案、程某委托律师发的律师函、（2019）晋0502民初1349号民事调解书、涉案房屋照片以及原、被告陈述等在案佐证。一审法院认为，原告程某与被告杨某就涉案房屋签订的租赁合同，因该房屋的修建未取得建设工程规划许可证，为无效合同，现程某要求确认该租赁合同无效，予以支持。被告杨某应当腾退房屋。本案现主要需要解决的问题：涉案合同期满后的房屋占有使用费，原告程某有无权利收取，如有权利收取，被告杨某应支付原告程某多少金额的款项。原告程某提出，与被告杨某签的合同约定的是一年69000元房款，后来仅是同意将第一年的房款变更成60000元，一年期满后还应按年房款69000元支付。被告杨某陈述，一年合同到期后本打算和程某续签合同，但当时程某说房子快要拆迁所以不续签合同了，让其交18000元可以干到拆迁，之后，其给了程某18000元，所以程某现在无权再要租金。而且，原来合同约定的年租金69000元是为了提高其他租户的租金使用的，实际执行的是年租金60000元。程某现不是房屋所有权人，无权收取房款。一审法院认为，程某系转租人，根据程某与其出租方铭石公司达成的协议，程某于2019年9月30日前负责协调租户完成搬离，故2019年9月30日之前的房屋使用费，程某有权向杨某收取。2018年6月1日以后年房屋使用费应按之前双方实际执行的60000元/年的标准支付。2018年6月1日至2019年9月30日期间的房屋使用费共计80000元，杨某已支付了18000元，余款62000元应由杨某向程某支付。杨某提出程某承诺过其交了18000元就可以一直用到房子拆迁，程某对此不予认可，杨某对该主张未能举证证明，对其该主张不予支持。被告杨某所诉的装修损失及营业损失能否成立，应如何计算。被告杨某提供了装修清单、房屋装修前后的照片以及所经营的饭店从2017年9月16日至2017年11月3日的点菜单。原告程某对以上证据均不予认可。另外，杨某还申请对涉案房屋的装修价值及饭店的营业损失时间损失进行鉴定，一审法院委托晋城市中级人民法院司法技术中心由该中心委托山西中硕资产评估有限公司进行鉴定，后因杨某未依照评估公司要求补充资料及预交评估费，山西中硕资产评估有限公司于2019年12月16日将该鉴定退回，晋城市中级人民法院司法技术中心因此作出终结鉴定决定。之后，被告杨某表示放弃鉴定。一审法院认为，被告杨某提供的涉案房屋的照片可以证明其从原告程某处租赁房屋后对房屋又进行了装修的事实，但因原双方签订合同期限为1年，杨某对于房屋在合同期满后装修可能无法取得有所预见，其现在要求让程某承担其装修损失5000元，没有合理依据，不予支持。对于营业损失，杨某主张，从2017年6月1日至2017年9月10日期间，因房屋手续不完善导致营业执照未能及时办下来，该期间程某应赔偿其营业损失120763元。一审法院认为，杨某陈述系因房屋手续不全致使未能及时办下营业执照，该陈述应该属实，但其中2017年6月1日至2017年6月9日装修期间的营业损失，应由其本人负担，不应计算在因房屋手续不全导致未能正常营业损失的范围之内；2017年6月10日至2017年9月10日期间的营业损失，程某作为转租方对因房屋手续不全给杨某造成的营业损失应承担主要的过错，杨某承租房屋时未审查房屋手续也存在一定过错，酌情确定程某承担75%的过错，杨某承担25%的过错。杨某提供的2017年9月16日至2017年11月3日期间49天的营业票据可以证明该期间的日营业额为3642元，参照该日营业额，考虑2017年6月10日至2017年9月10日为杨某的刚开始营业期间，该期间的日营业额不可能像2017年9月16日至2017年11月3日期间的一样多，一审法院酌情确定杨某2017年6月10日至2017年9月10日的日营业额为1500元。根据一审法院酌情确定的日营业额，参照程某与李小奎租赁合同纠纷案中鉴定机构对李小奎经营作出的“销售净利润率为42.9%”的鉴定意见，杨某2017年6月10日至2017年9月10日的营业损失为：93日*1500元/日*42.9%≈59846元，程某承担其中的75%为：59846元*75%≈44885元。综上，一审法院判决如下：一、确认原告程某与被告杨某2017年6月1日签订的《古矿减压站房屋租赁合同》无效。二、被告杨某于本判决生效后立即将涉案晋城市城区古矿减压站10号、11号、12号三间房屋予以腾退。三、被告杨某向原告程某支付截止2019年9月30日期间的房屋占有使用费62000元。四、原告（反诉被告）程某赔偿被告（反诉原告）杨某的停业损失44885元。以上三、四项折抵后，由杨某向程某支付17115元，于本判决生效后十日内支付。五、驳回反诉原告杨某的其他诉讼请求。二审过程中，上诉人提供杨某发的微信朋友圈截图4页，用于证明被上诉人在2017年6月24号、2017年6月27号还在做营业宣传，说明当时还在营业，一审认定营业损失天数93天（2017年6月10日到2017年9月10日）错误。被上诉人质证认为，对于2017年6月21日的两张截图不认可，对另外一张抬头写明为王志明的截图不认可，以上三张截图并不是被上诉人在朋友圈发的；2017年6月24日的截图，显示的不是被上诉人饭店营业情况，而是被上诉人隔壁饭店经营情况。本院经认证认为，上诉人所提供的新证据系复印件，真实性无法核实；另外，四张截图无法证明被上诉人存在持续经营行为，故对上诉人提供的新证据不予认可。本案争议焦点：1.上诉人主张被上诉人应当支付2019年9月30日之后的房租能否支持？2.上诉人主张不应支付被上诉人营业损失44885元是否成立？本院认为，关于焦点一，由于涉案房屋未取得相关规划许可，铭石和程某之间的租赁合同为无效合同，程某对涉案房屋不享有所有权和使用权。2019年4月18日，铭石公司以租赁合同纠纷为由将程某诉至法院，之后，双方在法院主持调解下达成协议，协议主要内容为：“程某于2019年7月31日前向铭石公司支付租金3万元，程某于2019年9月30日前负责协调租户完成搬离、腾房工作”。该协议仅仅约定程某负有协调租户完成搬离和腾房的义务，但未授权程某享有涉案房屋的权利。故此，上诉人主张被上诉人应当支付2019年9月30日之后的房租没有事实和法律依据，本院对上诉人的上诉请求不予支持。关于焦点二，原审根据被上诉人提供的营业执照原件、上诉人与被上诉人之间签订的《古矿减压站房屋租赁合同》、被上诉人陈述等证据认定被上诉人营业损失时间为93天（2017年6月10日到2017年9月10日）具有事实依据，本院予以确认。上诉人对营业损失时间提出异议，但未提供有效证据反驳，故对上诉人该项上诉请求不予支持。被上诉人提供的2017年9月16日至2017年11月3日的点菜单，系被上诉人单方面制作，上诉人不予认可。但是，考虑日常交易习惯，点餐单是记载饭店营业状况的原始凭证；且被上诉人主张的饭店日营业额在合理范围内，一审参照点餐单记载情况酌情认定被上诉人的日营业额1500元并无不当。综上，上诉人程某的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2438元，由上诉人程某负担。本判决为终审判决。审 判 长 张艳丽审 判 员 王天明审 判 员 焦瑛琴 二〇二〇年九月十四日法官助理 陈文泽书 记 员 张智超