江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民再9号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：卢松，男，1970年5月28日出生，汉族，住江西省高安市。被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘飞跃，男，1968年3月4日出生，汉族，住江西省高安市。再审申请人卢松因与被申请人刘飞跃合伙协议纠纷一案，江西省高安市人民法院于2019年6月24日作出（2019）赣0983民初2295号民事判决。因卢松、刘飞跃不服该判决上诉至本院，本院于2019年10月21日作出（2019）赣09民终1692号民事判决。卢松不服该判决，向本院申请再审。本院于2020年6月12日作出（2020）赣09民申3号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卢松申请再审请求：1.撤销江西省高安市人民法院（2019）赣0983民初2295号民事判决和江西省宜春市中级人民法院（2019）赣09民终1692号民事判决；2.一审、二审少判19658.50元，请求在原判决的基础上增加19658.50元。事实和理由：一、一审、二审判决认定事实有误，暂扣对方已过违约期的违约保证金13000元和已结算开支七个月油钱共计2100元，既然一审、二审判决书上不予认定，就应该把此二项数字加上，还有一审、二审理解有误，重复扣除附注的二人合法开支22647元，所以造成卢松少算了应得的合伙利润19658.50元。二、少判的19658.50元是如何计算得来的：（1）总工程款1400000元-已付工程款1100000元=300000元利润；（2）300000元利润-合伙开支22647元（含车费油钱）+不予支持油钱2100元=279453元；（3）合伙纯利润279453元÷2-已付70000元+诉前保全费790元=70516.50元；（4）70516.50元-判决利润50858元=19658.50元。三、实际二人开销20547元（合伙开支22647元-不予支持油钱2100元）中只有9657元为正常开销，还有不正常费用开销10890元为高尔夫球杆开销，此开销为刘飞跃私送亲家，卢松不知情，发票和高尔夫球杆都未见到，望法院能驳回，并将这笔违规开销5445元（10890元÷2）加到少算的合伙利润19658.50元中。刘飞跃辩称，一、刘飞跃与卢松于2019年1月28日在无任何原始凭证的情况下进行了工程算账，利润及开支有诸多遗漏，且双方当时认可了车油费、高尔夫球杆费用，卢松提出少利润没有证据。二、刘飞跃与卢松签署合同前挂靠了江西宏工建筑有限公司，挂靠费用14000元尚未缴纳，需由刘飞跃和卢松共同承担。三、工程完工结算时需提供工程类增值税发票，目前工程未竣工，最终结算时需要缴纳税款并开具增值税发票，届时刘飞跃和卢松需共同承担营业税42000元和城市建设维护税98000元。四、附件写明“目前的纯利润”字样，可佐证工程并未完全终结。五、施工墙面需返修。六、刘飞跃与卢松在合伙时约定了按三七比例分成。请求驳回卢松的诉讼请求。卢松向一审法院起诉请求：1.判令刘飞跃支付给卢松合伙利润74121.50元；2.诉讼费及财产保全费等开支由刘飞跃承担。一审法院认定事实：2016年11月7日，卢松与刘飞跃共同取得高安市鸿圣房地产开发有限公司（以下简称鸿圣公司）的外墙防水涂料工程。2016年11月12日，卢松与刘飞跃作为共同发包方将高安市瑞阳风情外墙防水涂料及外墙漆施工工程交由江西众道建筑材料有限公司（以下简称众道公司）进行施工。2019年1月28日，经卢松与刘飞跃双方核实，该工程共收鸿圣公司工程款1400000元，扣除已付承包商1100000元，暂扣工程保证金13000元，截止当日卢松与刘飞跃合伙总纯利润264353元。期间该工程开支费用共计22647元。为此，卢松与刘飞跃均在该附件上签字确认。该工程款均由刘飞跃领取保管。期间，刘飞跃给付卢松70000余元。一审法院认为，本案争议焦点在于：1.卢松与刘飞跃是否存在合伙关系。卢松与刘飞跃之间双方均认可无合伙协议，但从卢松提供承包合同上显示，卢松与刘飞跃双方作为共同发包方将工程转包给众道公司承包，且双方在核算的成本附件注明二人合伙总纯利润为264363元，故二人系事实上合伙关系。2.关于卢松要求支付纯利润74121.50元的诉讼请求是否应支持。因双方对纯利润如何分配未约定协议，故该利润应平均分配。同时应扣除开支，卢松与刘飞跃双方于2019年1月28日形成的附件双方均签字，予以确认以上数据。卢松应得利润为50858元[（264363元-开支22647元）÷2-卢松预领取70000元]，该利润由刘飞跃支付给卢松。刘飞跃提出施工出现大面积质量问题，项目需要返修，因其未提供相应证据证明已产生维修费用，故对该辩称不予支持。如其后产生相应费用，由二人协商共同承担或另行诉讼解决。综上所述，该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条、第一百四十八条之规定，判决：一、由刘飞跃在判决生效之日起十日内支付合伙开发过程中利润50858元给卢松。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回卢松的其他诉讼请求。案件受理费1653元，依法减半收取为826.50元，由卢松承担259.50元，由刘飞跃承担567元。卢松不服一审判决，上诉请求：1.撤销江西省高安市人民法院（2019）赣0983民初2295号民事判决，改判刘飞跃再付给卢松合伙利润19658.50元；2.上诉费由刘飞跃负担。刘飞跃不服一审判决，上诉请求：撤销江西省高安市人民法院（2019）赣0983民初2295号民事判决第一项，改判驳回卢松的诉讼请求。二审经审理查明的主要事实与一审审理查明的事实一致。二审法院认为，本案二审的争议焦点是：一、案涉工程是否具备合伙利润分配条件；二、卢松提出一审判决少计算合伙利润19658.50元是否具有事实和法律依据。对此，逐一评定如下：关于案涉工程是否具备合伙利润分配条件的问题。根据查明的案情，本案当事人所合伙工程项目已经完工，相应工程款已由刘飞跃领取，且双方对于合伙利润分配亦达成了一致意见，故认为案涉工程已具备合伙利润分配条件。至于刘飞跃提出案涉工程需要返修会产生费用的问题，因该费用尚未实际发生，且刘飞跃、卢松已扣除了实际施工人的质保金，如今后确实发生并由刘飞跃承担了相应费用，双方当事人可另行解决。关于卢松提出一审判决少计算其合伙利润19658.50元的问题。本案双方于2019年1月28日形成附件并签字，予以确认了合伙工程的利润及开支等，一审法院根据该协议计算得出卢松应得的工程利润，并无不当。卢松提出一审法院少算了其合伙利润，并未提交充分证据予以证明，故对该上诉请求不予支持。综上，刘飞跃、卢松的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1363元，由卢松负担292元，由刘飞跃负担1071元。本院再审过程中，卢松提交如下新证据：聊天记录打印件一份、开发商的算账记录一份及“卢松认可”的条子复印件一份，用以证明：鸿圣公司2018年给了刘飞跃1400000元，已经扣了20多万元工程款，质保期已过，卢松无质保责任。刘飞跃经质证认为：聊天记录跟刘飞跃没有关系；算账记录是卢松自己所算，没有开发商的盖章，工程也没有经过竣工验收，面积该做的做了，不该做的也做了，施工人员有些面积没算，卢松如果觉得有异议可以去起诉开发商，刘飞跃认为没有扣20多万元工程款，扣是扣了点，大概是少算了面积一千左右平方米；有关“卢松认可”的条子，刘飞跃不认可。刘飞跃提交如下新证据：证据一，建设工程承包合同，用以证明：与卢松的合伙工程挂靠江西宏工建设工程有限公司，需要支付1%即14000元的挂靠管理费费用。证据二，与鸿圣公司的《外墙涂料工程施工合同》，用以证明：合同价格是需要开具工程发票，缴纳发票税金140000元。卢松经质证认为：证据一没有异议，是2016年所签，1%的挂靠费用包括在扣的20多万元里面；证据二没有异议，开发票的税金也包括在扣的20多万元里面。本院再审审查认为：1.卢松未提交聊天记录的原始载体，不能明确聊天对象，且聊天记录内容与本案无关；提交的算账记录没有任何人或单位的签字或盖章，不能确认来源；提交的“卢松认可”的条子，未有其他证据印证，且上述证据刘飞跃均不予认可，故本院对上述证据均不予采信；2.刘飞跃提交的证据一和证据二，卢松均予认可，且上述证据与本案讼争存在相关性，可作为本案证据予以采信。本院再审查明：原一、二审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院再审认为，卢松、刘飞跃将所承包的鸿圣公司涉案工程发包给众道公司施工后，就涉案工程的收支等情况进行了结算，两人已形成合伙关系。卢松与刘飞跃在2019年1月28日的结算文书《附件》中对合伙利润及开支进行了结算，并确认开支费用22647元，包括正常费用开销11757元（含车费、油钱）及买高尔夫球杆10890元，卢松及刘飞跃均在《附件》上签名，应属两人真实意思表示，故卢松称高尔夫球杆费用为刘飞跃个人费用、要求扣减油钱2100元的意见均不能成立，不予支持。质量保证金13000元系暂扣施工方众道公司的款项，由于卢松未提交证据证明卢松、刘飞跃与众道公司就此作出最终处理，因此，卢松要求分配该13000元的上诉意见不能成立，不予支持。在《附件》中，卢松与刘飞跃已就收工程款情况、支付工程款情况、质量保证金及开支费用进行了确认，并一致确认：目前2人合伙总纯利润264353元。该金额在计算时已扣减开支费用22647元，原一、二审法院将此金额再次扣减开支费用22647元，属重复扣减，应予以纠正。经计算,卢松还应分得的合伙利润为62176.50元（合伙利润264353元÷2-已收到利润70000元）。关于诉前财产保全费790元应依法按比例承担。综上所述，卢松的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销江西省宜春市中级人民法院（2019）赣09民终1692号民事判决和江西省高安市人民法院（2019）赣0983民初2295号民事判决；二、刘飞跃于本判决生效之日起十日内支付卢松合伙利润62176.50元；三、驳回卢松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1653元，减半收取计826.50元，财产保全费790元，二审案件受理费1363元，合计2979.50元，由卢松负担477.50元，刘飞跃负担2502元。本判决为终审判决。审判长 余 伟审判员 巢澍望审判员 刘思婷二〇二〇年九月九日法官助理谢琤书记员易丹