河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2879号上诉人（原审被告）：宝丰县人民医院，住所地：河南省宝丰县。法定代表人：赵延军，院长。委托诉讼代理人：赵军涛，河南碧野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛军义，男，汉族，1954年1月22日生，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：杨书强，河南黎民律师事务所律师。上诉人宝丰县人民医院（以下简称宝丰县医院）因与被上诉人牛军义医疗损害责任纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2020）豫0421民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝丰县医院的委托诉讼代理人赵军涛，被上诉人牛军义的委托诉讼代理人杨书强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝丰县医院上诉请求：1．撤销原判，发回重审或改判驳回牛军义的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由牛军义负担。事实和理由：一、一审法院在庭审程序没有完毕的情况下就作出判决，程序严重违法。在2020年7月2日上午的一审法院第一次庭审笔录中记载有：“审：下午医院就把全部病历提交法院，我们可以针对双方组织进行质证，来确定医院是否有过错，在随后对该病案的质证过程中，双方可以采用申请专家进行鉴定的方式来鉴定，时间另行通知。”我院下午就把病历原件及与原件相符的全部复印件交到法庭，但因主审法官有事未组织质证。后主审法官通知说牛军义于2020年7月7日向法庭提交存有录音的优盘一个及录音整理笔录二份，让我院代理人进行质证，我院代理人因当天在天津津实司法鉴定所参与听证而未能前去质证。2020年7月29日上午，法庭又通知我院代理人进行质证，我院代理人到庭看笔录、听录音后表示需要与医院相关人员核实录音的真实性并随后提交书面质证意见。下午我院代理人与相关人员联系核实后，将书面质证意见及鉴定申请书递交法庭。但一审法院在庭审程序未结束判决就已作出，程序严重违法。二、一审认定事实不清。（一）牛军义在住院期间出现的骨折是否构成伤残，事实不清。在一审庭审时，牛军义曾提交其起诉前自行委托作出的伤残鉴定，结论是膝关节损伤构成九级伤残，而膝关节的损伤是牛军义到我院住院治疗时就已经存在的损伤，与我院无关。因此，一审法院在询问当事人是否对该鉴定意见重新鉴定时，我院代理人说不需要，但可以对牛军义在住院时的损伤是否构成伤残进行鉴定。我院提交质证意见同时就提交了鉴定申请。一审法院不采纳我院的鉴定申请直接以牛军义的鉴定意见为依据计算出赔偿数额，实属错误；（二）牛军义在住院期间出现再骨折，我院是否有过错。如有过错，参与度是多少，没有司法鉴定意见证明，事实不清。我院对于牛军义在住院期间曾经出现新的骨折这一事实不否认。但我院已经向法庭作出了合理解释：患者多次自行牵拉，牵拉时间偏长，患者及家属多次诉说康复效果疗效较慢，膝关节角度改变不明显，我们也多次告知患者牵拉时长及幅度过大的隐患，本次骨折考虑到主要因素为患者骨折后骨质疏松，加上长时间自行牵拉，在股四头肌训练器上负重屈曲膝关节时不遵治疗师医嘱，私自加大负重，并且时间偏长导致股骨干骨质达到极限，导致康复技术操作时在正常力度静态牵拉情况下股骨干横断骨折。在此情况下，对于该骨折的出现我院是否有过错。如有过错，参与度是多少，应进行司法鉴定予以确定。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，应由牛军义申请鉴定。若牛军义不申请该项司法鉴定，则应准许我院申请进行相应鉴定。在没有相应司法鉴定的情况下，一审法院径行判决，事实不清，结论错误；（三）牛军义在我院住院治疗期间，尚欠我院医疗费31,360元未结清，一审法院对此不闻不问，事实不清。牛军义辩称，一、2020年7月7日，一审法院通知宝丰县医院进行质证，当时我方代理人就在现场，而宝丰县医院是因自身原因且没有向法庭解释的情况下，无故不参加质证，其过错在于宝丰县医院；二、2020年7月2日的一审庭审笔录记载，一审承办法官已告知宝丰县医院7日内提交鉴定申请，逾期视为放弃。一审庭审结束近一个月的7月29号，即使如宝丰县医院声称其提交了鉴定申请，也超过了举证期限，是对自己权利的放弃，一审程序没有不当；三、一审庭审查清的基本事实是宝丰县医院虚构歪曲事实，不认定、不承认牛军义的二次伤害是由于宝丰县医院原因造成的。一审法院最后查明是由于宝丰县医院在给牛军义提供理疗服务中给牛军义造成的二次伤害；四××限患者提供的医疗服务。牛军义是在第一次骨折基本痊愈仅右膝关节僵硬的情况下，自己走进医院理疗科进行康复训练的。当时牛军义已能自行行走，只是腿部有淤肿导致僵硬。正是因宝丰县医院理疗过错造成牛军义二次骨折，致使牛军义又被迫卧床几个月，直接造成牛军义的膝关节不能够正常屈伸的九级伤残。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宝丰县医院的上诉，维持原判。牛军义向一审法院起诉请求：1．宝丰县医院赔偿牛军义住院伙食及营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金等各种费用共计154,125元；2．本案诉讼费用由宝丰县医院负担。一审法院认定事实：2019年5月25日至2019年6月21日，牛军义在宝丰县医院住院治疗27天，其入院诊断为：1．右侧股骨远端开放粉碎性骨折；2．右髌开放粉碎性骨骨折；3．右侧颧骨开放性粉碎性骨折；4．右肺外伤性湿肺；5．全身多处软组织损伤；6．右面部、右膝部皮肤挫裂伤；7．头外伤：脑震荡；8．高血压病；9．脑白质脱髓鞘；10．腰3、4椎体I°滑脱。2019年6月6日，宝丰县医院为牛军义做了右股骨远端粉碎骨折切开复位钢板螺钉内固定术。2019年8月18日至2019年9月16日，牛军义在宝丰县医院住院治疗29天，其入院诊断为：1．右股骨远端骨折术后右膝关节僵硬；2．右股浅静脉、腘静脉血栓形成；3．高血压病。2019年9月17日至2020年1月1日，牛军义在宝丰县医院住院治疗106天，其入院诊断为：1．右股骨远端骨折术后右膝关节僵硬；2．右股浅静脉、腘静脉血栓形成；3．高血压病。2019年9月24日，宝丰县医院为牛军义做右股骨中下段骨折外侧内固定物取出、植骨复位内固定术（术前诊断、术后诊断均为：右股骨中下段骨折后再骨折。）2020年4月20日，平顶山正平法医临床司法鉴定所做出平正平司鉴所（2020）临鉴34号，该鉴定结论显示以下内容，根据鉴定材料，结合检验所见分析如下：牛军义因外伤致右股骨骨折，术后再骨折，现已治疗终结，遗留右膝关节功能障碍，牛军义右膝关节功能丧失63％［（146-54）÷146=0.63］，依照《人身体损伤致残程度分级》5.9.6.9，评定为九级伤残。上年度河南省城镇居民人均可支配收入为34,200.97元／年，居民服务业和其他服务业平均工资为45,677元／年。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，牛军义因骨折到宝丰县医院住院治疗，在治疗过程中，牛军义再次骨折。经牛军义提供的录音证实，牛军义的再次骨折系治疗过程中形成，故能认定宝丰县医院对牛军义的诊治行为存在医疗过错，其应承担相应的损害赔偿责任。但同时考虑到牛军义到宝丰县医院住院治疗时自身存在骨折的实际情况，确定宝丰县医院医院赔偿比例为牛军义合法费用的70％为宜。牛军义的损失为：1．住院伙食补助费5,300元（106天×50元／天）；2．营养费2,120元（106天×20元／天）；3．护理费11,448元（依牛军义诉讼请求）；4．交通费500元（依牛军义诉讼请求），5．残疾赔偿金95,762.72元{34,200.97元／年×［20年-（2020年-1954年-60）］×20％}；6．精神损害抚慰金7,000元，以上共计122,130.72元。因牛军义未提供误工的相关证据，其误工费不予支持，根据牛军义的损伤致残程度及实际情况精神损害抚慰金酌定为7,000元。按照上述责任认定，应由宝丰县医院对该122,130.72元中的70％即85,491.5元承担赔偿责任。综上，牛军义的诉讼请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、××，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、宝丰县人民医院于判决生效后十日内赔偿牛军义85,491.5元；二、驳回牛军义的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,692元，由牛军义负担753元，宝丰县人民医院负担939元。二审庭审时，宝丰县医院当庭提供了牛军义的住院清单，证明牛军义拖欠其住院费用。牛军义经质证后认为，宝丰县医院没有提供牛军义的相应医疗发票，该住院清单不予认可。另本院经审理查明：一、2020年7月2日，一审法院公开开庭审理时，经审判人员询问，宝丰县医院明确表示对牛军义的伤残不需要申请鉴定。二、2020年7月7日，在一审法院的主持下，牛军义及其一审委托诉讼代理人杨书强到庭，对宝丰县医院提供的牛军义病历进行了质证，并认为该医院2019年9月17日-2020年1月1日的病历第8页明确记载有：患者今日中午在康复科治疗过程中出现右下肢疼痛，DR示右股骨中下段骨折，请骨二科医师会诊后建议，转科行手术固定，今日转骨科。该会诊记录证明牛军义二次骨折是因宝丰县医院在提供康复治疗过程中出现操作不规范引起的伤害。另牛军义提供其与宝丰县医院工作人员的通话录音已通过微信发给宝丰县医院的一审委托诉讼代理人赵军涛。三、2020年7月29日，宝丰县医院的一审委托诉讼代理人赵军涛向一审法院提交的书面质证意见中有：2020年7月7日法庭通知我院代理人进行质证，我院代理人因去天津市津实司法鉴定所参与听证而未能质证。2020年7月29日，法庭又通知我院代理人进行质证，我院代理人听录音看笔录后经与院方相关人员联系核实，发表了质证意见，该录音内容及录音笔录基本吻合但也有少许出入，系我院相关人员的声音。我院对于牛军义在我院康复科治疗过程中出现“右侧骨干固定处横断骨折”的事实不否认。四、2020年7月29日，宝丰县医院作为申请人确实提供鉴定申请书一份，但请求事项为：一、请委托鉴定机构对牛军义“右侧骨干固定处横断骨折”进行伤残评定；二、请依法委托鉴定机构对牛军义在我院治疗期间出现“右侧骨干固定处横断骨折”我院是否有过错？如有过错，参与度是多少？除此外，其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院于2020年7月2日对本案组织公开开庭审理结束后，于2020年7月7日又组织双方当事人到庭对各方提供的证据进行了质证。宝丰县医院的一审委托诉讼代理人赵军涛虽因其他事情未到庭参加质证，但在一审法院的再次通知下于2020年7月29日对牛军义方的证据提供了书面质证意见，并书面认可牛军义在该医院康复科治疗过程中出现了右侧骨干固定处横断骨折的事实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，宝丰县医院在证据交换过程中认可的该事实，本院予以认定。牛军义作为患者到宝丰县医院康复科做理疗，显然宝丰县医院应当尽到正确、科学和合理的诊疗服务义务，而实际却是给牛军义造成了二次骨折新的伤害事实，显然具有过错。牛军义虽在一审法院立案受理前，单方委托鉴定机构对其因外伤致右股骨骨折，术后再骨折，现已治疗终结，遗留右膝关节功能障碍评定为九级伤残的鉴定意见。该鉴定意见已经宝丰县医院当庭质证，且在一审审判人员释明下，宝丰县医院明确表示对牛军义的伤残不申请鉴定。另2020年7月29日，宝丰县医院虽申请对牛军义“右侧骨干固定处横断骨折”进行伤残评定；对牛军义住院治疗期间出现“右侧骨干固定处横断骨折”该医院是否有过错？如有过错，参与度是多少？但牛军义申请鉴定的是右膝关节功能障碍伤残鉴定，宝丰县医院申请的司法鉴定事项与牛军义申请的司法鉴定事项不是同一事项，且宝丰县医院的该鉴定申请也无法推翻牛军义提供的鉴定意见，依照上述司法解释第四十一条规定，一审法院没有支持宝丰县医院的上述司法鉴定申请，于法有据，本院予以支持。故宝丰县医院上诉主张一审程序严重违法、认定事实错误的理由，缺乏事实根据，本院不予采信。本案是医疗损害责任纠纷，而宝丰县医院上诉主张牛军义拖欠医疗费的理由属医疗服务合同纠纷，二者不属同一法律关系，另宝丰县医院一审时对该理由也没有提出独立的反请求，基于民事诉讼“两审终审制”的基本原则，宝丰县医院该上诉理由，本院依法不予采信。综上所述，宝丰县人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,937.0元，由宝丰县人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇二〇年九月二十五日书记员  王 伟中华人民共和国侵权责任法××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条患者依据侵权责任法××规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。第三十条人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。第三十一条当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。第四十一条对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。