贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1597号 上诉人（原审原告）：杨秀坤，男，1973年03月01日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。 委托诉讼代理人：冉明光，贵州巨合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州省铜仁市湘成房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区专署路18号。 法定代表人：申湘安，系该公司总经理。 上诉人杨秀坤与被上诉人贵州省铜仁市湘成房地产开发有限公司(以下简称湘成公司)商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2020)黔0602民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杨秀坤的上诉请求：1.请求撤销原判，改判支持杨秀坤一审的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决驳回要求交房的诉讼请求是错误的。合同约定湘成公司应当于2016年12月31日交房，但湘成公司至今未交房。一审法院以房屋未验收合格判决驳回杨秀坤要求交房的诉讼请求没有道理。二、一审判决将建筑风貌调整认定为是不可抗力，并免除湘成公司违约责任严重错误。三、一审判决举证责任划分错误。建筑风貌调整方案施工、验收所需合理期间应当由湘成公司承担举证责任。一审判决杨秀坤承担举证不利的后果错误。四、一审判决改变违约金计算标准没有依据，程序错误。1.违约金因其同时具有违约赔偿性和惩罚性，法律规定只有在违约金确实过高，且当事人请求减少的情况下，人民法院才可以适当减少。本案湘成公司并未提出违约金过高要求人民法院减少。一审法院主动扣减违约金程序违法。五、一审判决将违约金计算时间认定为从2020年1月1日计算至2020年6月1日没有依据。补充协议约定，湘成公司应于2018年10月31日交房，湘成公司至今未交房，违约金应当从2018年11月1日开始计算。 湘成公司未作二审答辩。 杨秀坤向一审法院起诉请求：1.依法判决确认双方签订的《商品房买卖合同》有效；2.判令湘成公司支付杨秀坤逾期交房违约金267688.5元；3.判令湘成公司交房；4.本案诉讼费用由湘成公司承担。 一审法院认定的事实：杨秀坤与湘成公司于2015年12月21日签订两份《商品房买卖合同》约定，杨秀坤购买湘成公司开发建设的位于铜仁市碧江区房屋，总价款分别为752371元、791392元，共计1543763元，用途为商业服务；第十一条约定湘成公司于2016年12月31日前向杨秀坤交付该商品房，交付时应符合下列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十二条湘成公司承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件；4、杨秀坤全部购房款已到湘成公司账户；第十二条主要约定上水、下水、供电交付时达到使用条件；第十三条约定除不可抗力外，湘成公司未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付杨秀坤，逾期超过60日后，杨秀坤有权退房。杨秀坤退房的，应当书面通知湘成公司。湘成公司应当自收到退房通知之日起15日退还全部已付款，并按照杨秀坤全部已付款的1%向杨秀坤支付违约金。杨秀坤要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，湘成公司按日向杨秀坤支付全部已付款万分之三的违约金，并于该商品房实际交付之日起15日内向杨秀坤支付违约金；第十六条主要约定双方签订合同后，案涉该商品房规划用途、面积、容积率及基础设施、公共服务设施、绿化率等规划许可内容变更的，湘成公司应当及时将变更内容通知杨秀坤，并应当取得规划行政主管部门的批准。杨秀坤选择不退房，有权要求湘成公司赔偿由此造成的损失，双方约定如下：杨秀坤已作书面答复不退房的，若未与湘成公司签订补充协议，视同接受变更，湘成公司不承担任何责任。2018年6月7日，杨秀坤、案外人杨云锦与湘成公司签订《补充协议书》，主要约定湘成公司补偿1、2栋地下两个车位作为逾期至2018年10月31日交房赔偿，车位使用年限与写字楼相同；同年7月18日双方再次签订《补充协议书》，约定由湘成公司给予一个地下车位作为杨秀坤、杨云锦配合办理银行按揭的奖励和补偿。铜仁市城乡规划局于2018年9月3日通知湘成公司按照同年6月27日经市城规委通过的《铜仁火车站片区风貌整治规划》方案，对湘成公司火车站锦鹏国际项目的外立面进行优化细化，并及时将重新编制的外立面方案报该局备案，便于今后竣工验收。铜仁市自然资源局于2019年7月29日通知湘成公司同意关于火车站锦鹏国际项目建筑风貌调整方案，并要求湘成公司按照调整后的方案实施。杨秀坤已支付案涉两套房屋的价款。案涉房屋尚未取得验收合格证。 一审法院认为，杨秀坤与湘成公司签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，均未违反法律法规的强制性规定，属有效合同，对双方具有拘束力。因案涉房屋未经验收合格，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”的规定，对杨秀坤要求湘成公司交付案涉房屋的诉讼请求，不予支持。关于杨秀坤要求湘成公司支付截至2020年6月1日逾期交付房屋违约金267688.5元的诉讼请求。杨秀坤与湘成公司未按双方签订《商品房买卖合同》约定的时间交付房屋后，双方于2018年6月7日签订《补充协议书》约定湘成公司补偿1、2栋地下两个车位作为逾期至2018年10月31日交房违约金，铜仁市城乡规划局于2018年9月3日通知湘成公司按照《铜仁火车站片区风貌整治规划》对案涉房屋所在项目的外立面进行优化细化并重新编制方案，铜仁市自然资源局于2019年7月29日通知湘成公司同意关于火车站锦鹏国际项目建筑风貌调整方案，并要求湘成公司按照调整后的方案实施，该种情形属于湘成公司不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”的规定，属不可抗力，湘成公司报送方案、政府部门审批通过、湘成公司按新方案施工、验收均需要合理的期限，该期间属于不可抗力而应予以扣除。杨秀坤、湘成公司均未提交证据证明该项目建筑风貌调整方案施工、验收所需合理期间，均应承担不利后果，根据本案双方履行情况，应视为湘成公司已逾期交付案涉房屋。杨秀坤、湘成公司约定除不可抗力外，湘成公司未按照的期限和条件逾期六十日将该商品房交付杨秀坤，杨秀坤要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，湘成公司按日向杨秀坤支付全部已付款万分之三的违约金，并于该商品房实际交付之日起15日内向杨秀坤支付违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”及第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本案中双方签订的《商品房买卖合同》中约定逾期交付房屋违约金按照杨秀坤支付已交付房价款万分之三计算，标准过高，综合湘成公司的过错程度，根据公平原则，并结合案涉房屋同地段同类房屋租金标准，酌情认定湘成公司按照年利率6%支付逾期交房违约金较为适宜。综上所述，根据双方当事人的履行情况，认定湘成公司应以已付购房款1543763元为基数，按照年利率6%支付杨秀坤自2020年1月1日起至2020年6月1日期间的逾期交房违约金38594元较为合理。综上所述，杨秀坤要求确认其与湘成公司签订的《商品房买卖合同》有效和要求湘成公司支付违约金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，违约金金额为38594元；杨秀坤要求湘成公司交付案涉房屋的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十七条、依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、杨秀坤与湘成公司签订的两份《商品房买卖合同》有效；二、由湘成公司于判决生效之日起十日内支付杨秀坤违约金38594元；三、驳回杨秀坤的其他诉讼请求。案件受理费5316元，减半收取计2658元，由杨秀坤负担2275元，湘成公司负担383元。 二审中，双方均未提供新的证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.案涉楼盘建筑风貌调整是否属于不可抗力；2.杨秀坤要求湘成公司交付房屋的请求是否成立；3.违约金的计算标准。 关于焦点1：经查，铜仁市城乡规划局于2018年9月3日通知湘成公司按照《铜仁火车站片区风貌整治规划》对案涉房屋所在项目的外立面进行优化细化并重新编制方案。铜仁市自然资源局于2019年7月29日通知湘成公司同意关于火车站锦鹏国际项目建筑风貌调整方案，并要求湘成公司按照调整后的方案实施。铜仁市城乡规划局和铜仁市自然资源局的行为均系政府行为，湘成公司对此不能预见、且不能克服的客观情况，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”的规定，案涉楼盘建筑风貌调整属于不可抗力。 关于焦点2：经查，2018年6月7日，双方的《商品房买卖合同补充协议书》中约定，湘成公司应于2018年10月31日向杨秀坤交付房屋。因政府规划原因导致湘成公司重新设计施工方案，并需要报送相关部门审批，均需要合理期限。综合考虑本案实际情况，一审法院确定湘成交付房屋的期限为2019年12月31日并无不当。因案涉房屋至今尚未取得验收合格证，即案涉房屋尚未达到交付标准，湘成公司暂无法按合同约定向杨秀坤交付房屋。但湘成公司向杨秀坤交付房屋是合同约定的义务，一审法院认为杨秀坤要求湘成公司交付案涉房屋的诉讼请求不符合法律规定错误，依法予以纠正。因湘成公司不能交付案涉房屋，应当承担相应的违约责任。杨秀坤一审中只要求支付违约金至2020年6月1日，对于2020年6月1日之后的违约金，杨秀坤仍可另外主张。 关于焦点3：经查，根据双方签订的《商品房买卖合同》第十三条约定“逾期超过六十日后，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起15日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之三的违约金，并于该商品房实际交付之日起15日内向买受人支付违约金。”，湘成公司应当自2020年1月1日起至向杨秀坤实际交房之日止，支付全部已付款万分之三的违约金，即年利率为10.95%。虽然双方的约定并未违反法律规定，但一审法院根据本案实际情况，即湘成公司的过错程度、案涉房屋同地段同类房屋租金标准，同时根据公平原则，酌情认定违约金支付标准按照年利率6%支付计算，一审认定并无不当。 综上所述，上诉人杨秀坤的上诉理由不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5316元，由杨秀坤负担。 本判决为终审判决。 审判长  王永生 审判员  龙 俊 审判员  代静云 二〇二〇年九月二十二日 书记员  龚 鉴