江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0402民初5788号原告：常州网红网络科技有限公司，统一社会信用代码91320404331179666H，住所地江苏省常州市武进区雪堰镇城湾村（太湖湾旅游度假区环湖路208号）。法定代表人：李文莉，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡理春、蔡丽燕，江苏益同盛律师事务所律师。被告：常州关河大润发商业有限公司天宁分公司，统一社会信用代码91320400051875608Y，住所地江苏省常州市天宁区天鹅湖花园16幢。负责人：林澄洲，该分公司营运长。被告：常州关河大润发商业有限公司，统一社会信用代码91320400693352892P，住所地江苏省常州市关河东路58号。法定代表人：黄明端，该公司董事长。被告：康成投资（中国）有限公司，统一社会信用代码91310000717854767L，住所地上海市共和新路3318号。法定代表人：黄明端，该公司董事长。上述三被告共同委托诉讼代理人：周知明、高睿静，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。原告常州网红网络科技有限公司（以下简称网红公司）与被告常州关河大润发商业有限公司天宁分公司（以下简称天宁大润发）、常州关河大润发商业有限公司（以下简称常州大润发）、康成投资（中国）有限公司（以下简称康成公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2019年10月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后转为适用普通程序公开开庭进行了审理。原告网红公司的委托诉讼代理人蔡理春、蔡丽燕、被告天宁大润发、常州大润发、康成公司的共同委托诉讼代理人周知明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告网红公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令天宁大润发、常州大润发立即支付拖欠的租金、物业管理费计17933719.03元（2016年度-2019年度拖欠的租金，年租金及物业管理费按750万元计算）及迟付租金的滞纳金（自起诉之日起至实际支付之日止按应付租金的5‰计算）；2、判令康成公司对天宁大润发、常州大润发上述债务承担连带偿付责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：常州大润发于2011年8月23日与常州高成莱阳置业有限公司（以下简称莱阳公司）签订《商业用房租赁合同（含附属场地及设施）》，约定由常州大润发承租莱阳公司开发建设的位于常州市天宁区角地块的商业用房，开设大润发超市，租用总建筑面积约为22990平方米，租赁期为20年，从被告超市对外营业日起计算，合同对租赁面积、转租、肯德基的引进等也作了约定（内容详见合同）。此后莱阳公司按约交付了出租的商业用房（含附属场地及设施），被告设立了天宁大润发进行超市经营。2016年8月原告从莱阳公司买受了该租赁商业用房，2017年8月29日原告与被告签订了《确认书》调整了租赁履约主体，但支付租金过程中，被告将原固定年租金（第一、二年）700万元，按抽成租金支付，预付的年租金从700万元锐减至4207867元，只有原年租金60%，据其称与莱阳公司签订《商业用房租赁合同》中有约定,“第一、二年的固定年租金700万元，从第三年起为抽成租金，即按乙方财务报表所记载的不含税之营业额的2.5%计付，且不含转租部分的营业额，但肯德基的营业额计入计算范围”，并据此来计付。其后，原告与莱阳公司交涉核实，按《商业用房租赁合同》约定，天宁大润发的不含税之营业额的2.5%计付抽成租金有前提条件，肯德基的营业额应计入计算范围，而且天宁大润发的营业额承诺不低于3亿元，每年的营业额都有两位数的增长，但被告并没有引进肯德基进场，在抽成比例、抽成租金等约定不明确和营业额不达承诺要求的情况下，被告故意隐而不提该重大影响租金金额的事项而少计付租金，更甚的是天宁大润发转租了预留肯德基位置而不为此支付租金，其双重获利而损害原告合法权益；常州大润发与莱阳公司签订《商业用房租赁合同》时承诺其开办大润发超市年营业额不低于3亿元，而且还有肯德基的营业收入计入租金计算范围，基于被告对此业绩承诺，莱阳公司才同意确定第三年起为抽成租金，被告计付抽成租金违背年营业额不低于3亿元、年营业额两位数增长的业绩保底条件和肯德基营业额计算在内的前提条件。另《商业用房租赁合同》中对营业额如何构成、计算等具体问题也均没作约定，原告并不参与天宁大润发经营，也无法掌控天宁大润发营业额的真实情况，尚且被告还存在超面积转租、“店中店”等现象，被告隐匿、转移、减少其自身营业额而少计付租金。天宁大润发、常州大润发的违约行为，损害了原告合法权益，为此原告多次与被告交涉，但被告不予以理睬。为维护社会公平正义，原告特向法院提起诉讼，保留进一步追究被告违约责任的权利。被告天宁大润发、常州大润发、康成公司共同辩称，一、作为被告，不是特别清楚原告的请求权基础，如果原告请求权基础是违约，合同约定的租金计算方式是按照商品销售收入的2.5%来计算相关费用，没有750万元的约定，所以750万元的计算依据的请求权是什么被告不清楚，2016年、2017年两年的费用也支付完毕，2018年有100万元的物业费因为相关单位不开发票，被告也催促过原告，原告表示暂时不收，2019年的租金原告一直拒绝开具发票。从实际支付角度来说，2019年前的费用除了100万元的物业费已经全部支付，2019年的费用原告说等到纠纷解决后再支付。二、原告认为原来合同中有保底3亿元的约定，这个约定是不存在的。肯德基没有进入超市是因为整个物业没有取得环评证书，该证书是由产权人去申办的，但是到现在都没有办下来，2013年被告就开业了，2013年肯德基没有进来原告早就知道了，现在早就过了诉讼时效了。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人的质证意见，本院均予以记录并在卷佐证，对本案相应事实，本院结合证据及当事人陈述认定事实如下：2011年8月23日，莱阳公司（甲方、承租方）与常州大润发（乙方，承租方）签订《商业用房（含附属场地及设施）租赁合同》，约定：1.2条甲方拟建造的位于常州市天宁区角地块上的商业用房出租给乙方开设大型超市，该商业用房总建筑面积约22990平方米，地上一层的建筑面积约10320平方米，地上二层的建筑面积约11720平方米；地下一层的建筑面积约950平方米。2.1.1条甲方出租给乙方使用的该商业用房必须符合当地政府规划部门的要求及乙方所提供的建筑设计方案（含停车场及出入的动线）。4.2.6条甲方必须完成大型综合超市的各项与建筑相关的政府各管理部门的审批手续，取得大型超市建筑物可供营业使用的验收合格的有效批文（包括但不限于规划、消防、质监、环保（含环评）、排污、绿化、交通等）。4.3条若乙方验收合格，则甲、乙双方办理移交并签署该商业用房的书面交接文件。若该商业用房未达到合同约定的交付标准，则乙方有权拒绝签署书面交接文件，并有权要求甲方予以整改。甲方应当在乙方提出的整改期内完成整改。待整改结束后，甲方应再次书面通知乙方验收，直到符合合同约定的要求和通过乙方的验收为止。5.2条乙方保证按照合同约定按时缴纳租金。乙方保证其营业额数据的真实性，不存在任何故意隐瞒。对甲方的相关询问，乙方有义务提供可以证明的全部文件、材料等供甲方检查。乙方向甲方租赁该商业用房仅作为开设大型综合超市及相关配套商业的经营使用。6.2条本合同生效后，乙方将在政府部门批准开设大型超市的前提下于常州市天宁区设立分公司，并由该公司经营该商业用房内开设的大型超市。该公司经政府主管部门批准设立后，乙方在本合同项下享有的权利和义务全部转给该公司。乙方与甲方签订租赁合同后，乙方的母公司康成公司作为担保方，为乙方进行担保，对乙方或乙方的分公司履行本合同项下义务承担连带责任。7.1条该商业用房的租赁期限为二十年，从乙方的大型综合超市对外营业日起计算，建设期及精装修期不含在内。9.1.1条租金与租期以乙方开设的大型超市正式对外开业之日起算。9.2.1.1条前述该商业用房的总建筑面积约22990平方米，第一、第二年为固定租金，每年（以12个月完整年计算）租金为700万元（柒佰万元整）；从第三年起为抽成租金，即按乙方财务报表所记载的不含税之营业额的2.5%计付(不含增值税，且不含乙方转租部分的营业额，但肯德基的营业额计入计算范围(不含营业税)，本合同所涉乙方营业额均以此定义为准)。9.2.1.2条租金每年结算一次，先付后租。9.2.1.4条乙方在每年1月15日前向甲方预付该年度的租金，甲、乙双方在每年的1月15日前对上一年度的实际年租金进行结算并对当年的租金进行预付，结算时若上一年的预付租金不足上一年度的实际应付租金额时，乙方需补足差额部分；若预付租金超过实际应付租金，则甲方应将超过部分租金作为下一年度乙方的预付租金予以抵扣。租赁期内甲、乙双方的租金结算与支付均以此约定类推。9.2.3条乙方向甲方支付每笔租金前，甲方均需先开具国家税务部门规定的租赁发票给乙方，这些发票可以分为房屋租赁、设备设施出租等项内容。13.1条乙方在租赁期限内，有权将其承租的该商业用房中的部分区域（净转租面积不超过该商业用房地上一、二层总面积的20%）转租给第三方经营商业配套服务。15.2.4条乙方若未按约定向甲方交付该商业用房的租金，则乙方应从迟付的第一天起，每日按当期应付租金的5‰向甲方支付滞纳金。15.3条甲、乙双方中的任何一方若构成对本合同的违约，违约金均为3000万元，如不足弥补守约方实际损失，则须赔偿其实际损失。后康成公司出具担保书，载明就上述租赁合同，常州大润发由租赁合同而产生的一切义务，康成公司自愿为其承担连带担保责任。担保行为期限同于上述租赁合同规定合作有效期。2012年7月30日，天宁大润发注册成立。2013年12月18日，莱阳公司（甲方）、常州大润发（乙方）、江苏大桥物业管理有限公司常州分公司（以下简称大桥公司）签订补充协议二，约定：二、乙方支付甲方的租金与物业管理费的总金额，第一、二年为固定金额，每年为700万元，从第三年起按乙方该年度不含增值税的商品销售收入的2.5%计付（不含乙方转租部分的商品销售收入，但肯德基的商品销售收入（不含营业税）列入计算范围），以审计报告所示乙方上年度商品销售收入的金额为准。支付的总金额含商业用房的租金及汽车停车场、地面广场及超市外部环境设施、附属设备等的物业管理费。其中汽车停车场及地面广场、设施、设备等物业管理费每年为固定金额100万元整；商业用房的租金第一、第二年为600万元整。三、甲方委托丙方为物业管理单位，并收取物业管理费用。丙方所收取的物业管理费用等同甲方收取。四、甲方及丙方应按约定的乙方年支付费用的总金额，分别按比例开具房屋租赁发票与场地使用、设施、设备维护等物业管理费发票给乙方，乙方届时按约定日期即时给付租金和场地使用等物业管理费给甲方及丙方。五、除上述条款外，其余均按原合同条款执行。本补充协议如有异议，甲方将根据上述乙方的要求进行调整。2013年12月24日，莱阳公司、天宁大润发向政府行政部门递交关于天鹅湖花园大润发丽华店试营业的报告，载明天宁大润发每年营业额将超过2个亿，解决社会就业1000多个岗位，预计人流量超300万元。2013年12月28日，天宁大润发对外开业。后莱阳公司将案涉租赁房屋出售给原告，原告于2016年8月25日取得案涉房屋的不动产权属证书。2017年8月29日，原告（甲方，出租方）与常州大润发（乙方，承租方）签订确认书一份，约定：第一条概括承受。甲乙双方确认:自2016年8月25日起甲方成为“商业用房”的不动产权利人，甲方自愿根据“买卖不破租赁”的法律规则继承原出租方“莱阳公司”在“租赁合同”项下的全部权利和尚未履行完毕的义务。第二条款项结算。2.1截至目前，乙方已经根据“租赁合同”约定，将2017年1月1日之前的全部租金支付完毕，故甲方自取得“商业用房”不动产权利之日起(即2016年8月25日)到2016年12月31日期间的租金由甲方直接向原出租方“莱阳公司”主张结算。另，乙方在不知情的情况下，于2017年1月15日《补充协议二》的约定支付了2017年度租金拆分而来的“物业费”100万元整。因“莱阳公司”2017年4月份才告知乙方有关房产转让的事宜，该笔款项也由甲方向“莱阳公司”主张结算。2.2自本确认书签订之日起10个工作日内甲方根据“租赁合同”约定向乙方开具租赁发票及物业费发票，乙方于收到该发票之日起10个工作日内付清款项，甲乙双方在此确认2017年度乙方应预付租金(含管理费)为4207867.23元。扣除已经支付给“莱阳公司”的100万元，乙方实际支付给甲方的款项为:3207867.23元。2.3以后年度的结算时间仍旧按照“租赁合同”约定的时间节点执行。第三条“租赁合同”效力。本确认书的签订仅涉及履约主体的调整,“租赁合同”关于权利义务约定的全部内容保持不变，乙方对租赁物业的承租权益自“租赁合同”签订之日起算并延续，并不因本确认书的签订而发生中断。第四条生效本确认书之约定与“租赁合同”约定由差异的，以本确认书约定为准执行。未涉及调整的部分仍按照“租赁合同”的约定执行。还查明，天宁大润发处设有昆山润福商贸有限公司常州天宁分公司（以下简称天宁润福公司），该分公司于2013年11月6日成立，为自然人独资，经营范围：书报刊、音像制品、卷烟、雪茄烟零售；日用商品、工艺等），还设有苏宁易购等经营机构。原告陈述被告存在店中店情况，被告陈述常州大润发的股东是外资公司，不能销售烟草，所以需要由国内公司即天宁润福公司来经营烟草，烟草收入也计入租金计算。根据被告提供的审计报告，2016年天宁大润发转租租金收入3552793.33元、2017年转租租金收入为3745371.28元、2018年转租租金收入3961064.04元、2019年转租租金收入4289492.97元。根据被告提供的审计报告及补充协议二商品销售额计算租金的约定，被告2016年销售商品收入155556753.28元,经计算为3888918.83元；2017年销售商品收入167272631.63元，经计算为4181815.79元；2018年销售商品收入176227400.23元，经计算为4405685.01元；2019年商品销售收入174770809元，经计算为4369270.23元。根据被告提供的审计报告，天宁润福公司2016年主营业务收入为941523.21元、2017年为849699.38元、2018年为708103.64元、2019年为934333.42元。2016年1月15日，天宁大润发向莱阳公司银行转账支付2613216.24元；天宁润福公司向莱阳公司转入22833.16元。被告主张上述款项为2015年12月28日至31日期间实际租金及2016年预付租金（扣除物业管理费1010752.69元）。2017年10月25日，天宁大润发向原告银行转账3183435.13元；天宁润福公司向原告转账24432.10元。被告主张上述款项为2016年实际租金差额及2017年预付租金，扣除被告已经支付给莱阳公司的100万元，原告、被告双方以最终合计数3207867.23进行付款、开票。2019年9月10日，天宁大润发向原告银行转账3474712.75元；天宁润福公司向原告转账18946.89元。其中2018年的100万元“物业费”未向原告支付。2020年6月15日，被告向原告支付100万元。被告陈述因原告向其开具了100万元发票，故其向原告支付了100万元。另查明，2017年11月22日，原告向本院起诉常州大润发，请求撤销抽成租金条款,并变更该抽成租金条款，后原告申请撤回起诉。被告在该案中回答法庭提问“被告计算2017年租金营业额？”，被告回答“1.8亿，每年都有两位数的增加。”再查明，天宁大润发将部分区域转租，其中与大娘水饺餐饮集团有限公司签订餐饮合约书，位置位于1001号，柜位面积约360平方公尺，租金标准大概为2400元每平方米每年，与其他转租部分门店租金为3000元左右每平方米每年。审理中，被告提供被告2018年3月5日征询函及2018年3月南京肯德基有限公司复函复印件，复函内容为：我公司与“大润发”品牌超市是长期的合作伙伴，如果没有特殊原因，我司均会在“大润发”超市中开设肯德基门店。2013年10月，贵司告知我公司在天宁大润发内开设肯德基门店，我公司即安排人员前往当地相关政府审批部门办理相关手续，办理手续时发现，由于该超市所在物业未取得环评证书，故不符合政府审批我公司开设肯德基的要求，同时，我公司是国际性的规范连锁企业，如不符合政府法规，我公司不会入驻，故最终未在该超市内设立肯德基门店。针对该组证据，原告质证后认为，证据系复印件，真实性不认可，出具主体也应为百盛公司，该份复函是在原告已提起诉讼后取得，肯德基与被告又是伙伴关系，随时可以取得该证据，不具有证明力。上面的回函没有讲到肯德基需要何种环评要求，是肯德基的环评要求还是政府的环评要求，并没有讲清，其实是在回避具体的环评问题。被告从2013年12月就接手并且验收通过了租赁的商业用房，因此该商业用房都是验收合格的，否则大润发实体店也无法开业，在大润发实体店有大娘水饺这样的餐饮店，本身也说明了该建筑符合相应的环评要求，被告从未提及过肯德基需要什么样的、特殊的环评要求。被告对肯德基的进驻到底需要怎样的环评，从未要求过出租人进行整改，从未出具过书面整改意见，从租赁合同验收条款4.3条可以看出，被告需要提出整改意见，并且拒绝接收租赁房屋，被告接受了租赁房屋，说明出租人提交的商业用房已经符合相应的标准，包括环评要求。既然按照租赁合同4.3条款进行了验收，说明租赁房屋已经符合了环评要求。审理中，被告陈述肯德基正常情况下需要承租350-400平方米，根据大润发在常州市门店的情况，肯德基营业额在1000万元左右。被告在2013年下半年知悉肯德基无法在天宁大润发开店。审理中，关于租赁合同13.1条约定“乙方在租赁期限内，有权将其承租的该商业用房中的部分区域（净转租面积不超过该商业用房地上一、二层总面积的20%）转租给第三方经营商业配套服务”。被告陈述次承租人实际使用的面积为净转租面积，总面积是22990平方米。原告陈述净转租面积在法律上或规范上没有这个概念，如果按照被告所讲的，净转租面积就是使用面积，那么后面的不超过总面积的20%的“总面积”也是总的净使用面积，这样才前后一致，否则按照被告的解释被告不需要经营，只需要转租就可以了，所以原告认为净转租面积不超过一、二层也就是总的净面积的20%，这样才前后一致。审理中，原告提供转租平面图，证明被告整个一层都存在转租，被告在一层中没有任何自营项目，肯德基本身应该是包括在转租面积中的，被告既没有引进肯德基，也没有把该肯德基预留的位置让出来，把该部分的面积进行了转租获利的事实。被告对此质证后认为真实性无异议，但租赁合同第13条约定的是整个商场面积的20%。审理中，被告陈述对于2013年11月18日补充协议中约定的100万元以物业管理费名义收取，如原告对该100万元作为租金收取，被告方没有异议。原告明确该100万元作为租金收取。审理中,原告变更延迟租金、滞纳金的计算方式为每笔租金应付之日起计算。上述事实，有《商业用房租赁合同》、《补充协议二》、委托书、担保书、《关于天鹅湖花园大润发丽华店试营业报告》、庭审笔录、大润发单店销售额、确认书、不动产登记证、付款凭证、转租平面图、审计报告、征询函、复函、民事判决书及当事人的陈述等证据证实。本院认为，《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，租赁合同9.2.1.1条及补充协议二对租金支付标准进行了约定，该约定为抽成租金条款，该条款要求承租人更应全面履行租赁合同的约定，即被告需引进肯德基入住、转租面积不超过总面积的20%、被告自营超市业务及被告财务报表客观真实等条件，如被告违反上述约定，必然对第三年及以后租金计算产生影响。现原告主张被告违反上述约定。关于肯德基未能引进入驻的责任。本院认为，肯德基未能引进入驻的过错责任应由被告承担。理由如下：其一、租赁合同9.2.1.1条特别约定了肯德基的进驻并且以其营业额按比例计算租金，补充协议二再次特别约定了肯德基的进驻，故合同约定了被告需引进入驻肯德基，且被告提供的南京肯德基有限公司回函中亦载明“我司均会在大润发超市中开设肯德基门店”，但被告并未能引进。其二、被告应对未能引进肯德基原因承担举证责任，否则应承担相应不利法律后果。被告辩称肯德基未入驻的原因，但并未提供有效证据予以证明。被告仅提供原告已提起诉讼后南京肯德基有限公司单方补充出具说明的复印件，对于该说明中“未达到环评要求”，被告未能明确未达到相应法律、法规规定的何种强制性环保要求。其三、即使存在肯德基入驻的“环评要求”，相应责任亦应由被告承担。租赁合同4.2.6条约定了“甲方必须完成大型综合超市的各项与建筑相关的政府各管理部门的审批手续，取得大型超市建筑物可供营业使用的验收合格的有效批文（包括但不限于规划、消防、质监、环保（含环评）、排污、绿化、交通等）。”，现被告已对租赁房屋验收通过并已实际对外开业，应视为出租方履行完毕该条约定，租赁房屋达到合同约定的交付标准。其四、租赁合同中未约定肯德基需要特殊的、高于正常实体餐饮店的环评要求，被告亦未举证曾告知出租人肯德基具体的环评要求。相反租赁合同约定出租人设计标准应向被告交底，出租人系按照被告要求建造租赁物，被告有权要求出租人进行相应整改，但被告并未举证在验收前要求出租人整改以达到肯德基的“环保要求”。另外被告亦转租给他人开设大娘水饺等实体餐饮店。关于被告是否违反租赁合同13.1条约定的净转租面积不超过该商业用房地上一、二层总面积的20%的约定？对于“净转租面积不超过该商业用房地上一、二层总面积的20%”的约定。原、被告双方有不同的理解，被告认为次承租人实际使用的面积为净转租面积，总面积是建筑面积22990平方米，故其转租面积不超过20%。原告陈述“净转租面积”、“总面积”前后概念应一致。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。具体到本案中，其一、该条款的“总面积”并未明确约定系地上一、二层的总建筑面积即约22990平方米，净转租面积不是严格的规范性概念，双方对此亦未进行进一步明确的约定。其二、房屋权属证书所载明的系建筑面积，通常由套内建筑面积+公摊面积，套内建筑面积通常由套内使用面积+套内墙体面积+阳台建筑面积等组成，故建筑面积、套内建筑面积、套内使用面积系不同概念，且面积范围有所不同，但既然是合同所约定的比例范围，前后概念应为一致，否则所约定比例不具有合理性。其三、从租赁合同约定的其他相关条款来看，合同转租部分营业额（不包括肯德基营业额）不计入租金抽成比例，故对于转租部分比例应有一定严格的限制，以平衡双方当事人利益、保护出租人收取一定租金的权益。其四、从租赁合同目的来看，承租人出租房屋主要目的系收取租金，租金高低取决于被告营业额收入，故转租亦应得到相应严格的限制。其五、根据合同法格式条款的规定，该条款亦应理解为对提供格式条款不利一方，即应按照原告的理解。综上，该条款两处面积的概念应前后一致，因被告转租部分未单独取得权属证书，而是以可使用面积作为实际转租面积标准并收取租金，故该条款应理解为即净转租面积不超过该商业用房地上一、二层净使用面积的20%。而根据双方陈述的情况，被告净转租面积超过该商业用房地上一、二层净使用面积的20%，违反了该条款的约定。关于被告财务报表是否客观真实。原告并不参与被告超市经营，无法及时、真实的掌握被告营业额收入情况，也无法了解被告财务报表的真实性。被告向本院提供了第三方机构出具的财务报表，但被告财务报表中的“租金费用”的金额明显高于其已向原告支付的租金数额，被告对此又未能进行合理解释。关于被告经营方式是否违反约定。按照租赁合同约定，除了转租，被告应当自营，这也是出租人对于被告自营经营进而营收的信赖，系双方约定抽成租金、被告可转租等的前提条件。而事实上，天宁润福公司、苏宁易购等的进驻不属于被告自营，也不是转租，而经营范围的不同必然影响被告自营超市的营业额。被告将租赁合同约定的自营模式进行了改变，也意味着原本由被告决定和控制着的营业额计算基础进行了调整和改变，也会对被告营业额造成影响，进而影响抽成租金的计算。原告陈述《合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。因被告违反上述约定，导致抽成租金的总营收无法确定，结合被告每年营业额超两位数的自认、第一年、第二年为固定租金700万元、违约责任约定等情况，2016年-2019年租金应按750万元每年计算。对此，本院认为，抽成租金条款约定以营业额、商品销售收入为计付基数，因原告不掌握被告的经营，更加要求被告应全面履行租赁合同约定的各项条款，也正是基于此双方约定一旦一方违约应向对方支付违约金3000万元，如不足弥补守约方实际损失，还需赔偿实际损失的违约责任。但根据《合同法》相关规定，仍应对被告违反上述约定给原告造成的损失进行考量。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿金额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第3条规定，出卖人与买受人订立防疫物资买卖合同后，将防疫物资高价转卖他人致使合同不能履行，买受人请求将出卖人所得利润作为损失赔偿数额的，人民法院应予支持。关于被告违反引进肯德基入住的约定。肯德基作为国际知名连锁快餐企业，受到国内相当多消费者的认可，肯德基入驻一定程度上可以带动人流至超市消费，且对提高超市及周围区域知名度有一定影响，故肯德基未能入驻不仅导致原告无法收取肯德基营业额计付的租金，更重要的是对超市营业额减少的影响。依据上述法律规定，被告将应预留给肯德基的面积转租给他人并自行收取的租金收益，可作为确认原告租金损失的依据。参照同类型肯德基租赁面积、被告转租他人租金标准、同地段租金标准及本案的实际情况，本院确认被告将应预留给肯德基的面积转租给他人并自行收取的租金收益作为确认原告损失的依据。关于被告违反租赁合同13.1条约定的净转租面积不超过该商业用房地上一、二层总面积的20%的约定、被告经营方式违反约定、被告财务报表真实性存疑等对原告造成的损失。被告违反上述约定必然会造成被告营业额、商品销售收入减少并进而减少租金数额，同时被告已因此获益。对此，原告主张应按照750万元每年租金标准计算。但本案中因租金市场价与被告依据抽成租金计算的标准差距过大，仅以租金正常市场价确认原告的损失不尽合理，故本院结合被告上述违约行为对营业额、商铺销售收入减少、其自身因违约行为增加的收益、对原告造成的损失、违约条款的约定、被告的过错等情形进行综合判断，本院酌情认定2016年-2019年被告因违反上述约定等应向原告另外支付每年150万元。按照原告主张自取得租赁房屋产权之日起计算，具体数额为5028688.52元。被告辩称已超过诉讼时效，因原告一直向被告主张权利，且被告违约行为处于持续状态，故该辩称本院不予采信。关于被告未按合同约定于每年1月15日前按照上一年度营业额预付租金是否构成违约。被告辩称系原告未按合同约定向其开具发票。对此，本院认为，其一，从发票的功能上看，《发票管理办法》第三条规定：“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”《增值税专用发票使用规定》第四条规定：“专用发票由基本联次或者基本联次附加其他联次构成，基本联次为三联:发票联、抵扣联和记账联。发票联，作为购买方核算采购成本和增值税进项税额的记账凭证；抵扣联，作为购买方报送主管税务机关认证和留存备查的凭证；记账联，作为销售方核算销售收入和增值税销项税额的记账凭证。其他联次用途，由一般纳税人自行确定。”据此，可知发票不是纳税凭证，而是收付款凭证。其二、开具发票是收款方的法定义务，具有强制性，无需约定。当约定与法律规定不一致时，约定无效。其三、先履行抗辩权的构成要件之一是双方当事人因同一合同互负债务，形成对价关系。原告、被告双方系房屋租赁合同关系，原告提供租赁房屋供被告使用，被告支付价款即租赁费是合同的对价义务，开具发票只是从给付义务（附随义务），被告主张不开票就不付款的理由不能成立。故被告未按租赁合同约定的时间节点向原告支付租金构成违约，被告应向原告支付拖延支付的租金及拖延支付租金产生的滞纳金，因2019年实际营业额、商品销售收入已有审计报告，故经计算具体为2018年100万元、2019年4612957.9元，扣除被告于2020年6月15日支付的100万元，被告还应支付原告4612957.9元。关于原告主张的滞纳金，因双方对付款有一定争议，本院酌情认定被告支付原告自2019年10月22日起按照日利率万分之四计算至款项实际付清之日止的滞纳金及100万元自2019年10月22日起按照日利率万分之四计算至2020年6月15日止的滞纳金96116.67元。关于常州大润发、康成公司的责任问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，依法设立并领取营业执照的法人分支机构可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，天宁大润发系常州大润发依法设立并办理工商登记的分支机构，常州大润发对天宁大润发的上述债务在不足以清偿范围内承担清偿责任。康成公司向出租人担保函明确其承担相应担保责任，故康成公司应对天宁大润发、常州大润发上述债务连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，判决如下：一、常州关河大润发商业有限公司天宁分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付常州网红网络科技有限公司4612957.9元，并支付自2019年10月22日起按照日利率万分之四计算至该款项实际付清之日止的滞纳金及滞纳金96116.67元。二、常州关河大润发商业有限公司天宁分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付常州网红网络科技有限公司5028688.52元。三、常州关河大润发商业有限公司对常州关河大润发商业有限公司天宁分公司的上述债务在不足以清偿范围内承担清偿责任。四、康成投资（中国）有限公司对上述债务承担连带清偿责任。五、驳回常州网红网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费129403元，由常州关河大润发商业有限公司天宁分公司、常州关河大润发商业有限公司、康成投资（中国）有限公司负担76786元，由常州网红网络科技有限公司负担52617元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 长  朱加林人民陪审员  吴幼国人民陪审员  欧新波二〇二〇年九月二十八日书 记 员  金奕慈