河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2321号 上诉人（原审被告）：中易建设有限公司，住所地：江苏省溧阳市天目湖镇兴业街68号6楼。 法定代表人：史建伟，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵琦，江苏立洋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨银有，男，1974年2月9日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：方茂宏，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘雪，北京大成（合肥）律师事务所律师。 上诉人中易建设有限公司（以下简称中易公司）因与被上诉人杨银有建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省临城县人民法院（2020）冀0522民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中易公司的委托诉讼代理人赵琦，被上诉人杨银有的委托诉讼代理人方茂宏、潘雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中易公司上诉请求：依法撤销河北省临城县人民法院(2020)冀0522民初28号民事判决书，驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：上诉人认为一审判决程序违法，案件事实审查不清，适用法律错误。一、关于程序问题。上诉人认为一审法院仅凭被上诉人提供的国缆集团建设有限公司（以下简称国缆公司）出具的一份证明就认定被上诉人系工程实际施工人依据不足。首先，该证明内容与国缆公司在(2018)冀0522民初784号案件中自认的事实完全相反。在该案件中，国缆公司认为其系工程实际施工人，故国缆公司在本案中出具的证明不具有证明力。其次，该证明加盖的公司印章与该司对外签订合同中使用的公司印章不一致，为此上诉人向一审法院提出书面申请要求对该印章的真实性予以司法鉴定。最后，该证明系被上诉人申请一审法院的调查令后提供，但该证据是否国缆公司出具存在疑点,且该证明上并无经办人的签名，该证据不符合证据规则的要求，不具有合法性。为了能使一审法院查明案件事实，上诉人书面请求一审法院依法追加国缆公司作为第三人参与本案诉讼，但一审法院未予采纳，仅是在送达一审判决时附了一份民事裁定书不同意追加当事人。上诉人认为一审法院对上诉人要求司法鉴定和追加第三人的合理请求不予采纳，程序违法。二、关于案件事实部分，上诉人认为一审判决认定被上诉人系工程实际施工人没有依据。1.本案被上诉人并非工程实际施工人，不具备诉讼主体资格。首先，通过一审的两次庭审,被上诉人杨银有并未提供充分证据证明其为实际施工人身份，也未能提供证据证明其实际施工了哪些工程内容。其次，即使本案中被上诉人在所涉工程中垫付或支出了部分费用，那么被上诉人也应向国缆公司主张权利，而非要求上诉人承担责任，不能因为被上诉人为国缆公司垫付了部分费用而认为其就是实际施工人。最后，在庭审中，上诉人已向法庭提供了部分生效判决书及分包协议，相关证据均明确反映出本案所涉工程系国缆公司以上诉人名义承接后，再行转包建设的事实，包括设备的采购和工程的安装等所有工程内容均系由国缆公司进行实际控制，国缆公司对外也承担了相应的大量工程债务。虽然被上诉人在工程建设过程中进行了参与，但其行为系代表国缆公司履行职务的行为，行为后果应由国缆公司承担。2.上诉人与被上诉人之间债权债务已于2019年7月2日全部结清，被上诉人无权向上诉人主张权利。2019年7月2日，被上诉人向上诉人单方出具的承诺书中自认了其本人与上诉人、狄雄伟已结清所有工程款项及费用，其不得以任何理由就工程项目向上诉人、狄雄伟提起诉讼（仲裁）或主张权利，该承诺书系被上诉人真实意思表示构成法律上的自认，应予遵守执行。3.本案所涉工程尚有大量的对外债务未得到清偿，上诉人与国缆公司之间尚未进行最终的结算，现已有大量的债权人向上诉人提出付款要求，故本案中上诉人向国缆公司支付工程尾款的条件尚不成就。三、关于法律适用问题。一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，作为本案判决的法律依据系法律适用错误。上诉人并非工程发包人，也不存在欠付工程价款，故一审判决以该条款作为上诉人承担付款责任的法律依据系法律适用错误。 杨银有辩称，一审法院审判程序合法，案件事实查明清楚，适用法律正确。一、关于程序问题。答辩人在一审中向法院提交的证据能够形成完整的证据链条证明答辩人的主张，答辩人提交的证据确实充分。国缆公司出具的《情况说明》是依据一审法院的调查令依法向法院出具的，中易公司在无任何证据能够证明该《情况说明》存在效力瑕疵的情况下，申请司法鉴定印章的真实性和主张无经办人的签名不符合证据规则的要求，均无法律依据，应当不被支持。中易公司在一审中主张国缆公司为实际施工人，而在（2018）冀0522民初784号案件中却陈述国缆公司不是施工单位，中易公司才是施工单位，前后陈述矛盾。一审法院裁定驳回中易公司追加第三人的申请完全正确。二、关于案件事实部分。答辩人在一审中提交了大量证据证明其参与了案涉工程的招投标和洽谈、建设工程合同的签订、土地征用、具体施工、工程进度款申请、竣工验收和结算、争议解决、税费缴纳、劳务班组合同等各个环节。特别提请二审法院注意，杨银有提供三份转款凭证和一份银行流水可见，中易公司向杨银有支付工程款的事实。中易公司法定代表人史建伟以及狄雄伟等人与杨银有的微信记录，狄雄伟的录音和业主单位出具的《情况说明》、中易公司向法院提交的《承诺书》、国缆公司出具的《情况说明》均直接证明杨银有为涉案工程的实际施工人。三、关于法律适用问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，杨银有可以以实际施工人身份向中易公司主张案涉工程款。且杨银有的起诉完全符合河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第五部分第29条关于实际施工人身份的认定条件和标准。 杨银有向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款7716362.64元及逾期利息（以本金7716362.64元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年12月10日计算至款清之日止）;2.判令由被告承担案件受理费、保全费等一切诉讼费用。 一审法院认定事实：临城晶澳光伏发电有限公司（以下简称晶澳公司）与中易公司分别于2014年9月10日和2015年10月22日签订临城晶澳光伏发电有限公司临城50ＭＷＰ地面光伏电站项目总承包合同及二期50兆瓦地面光伏电站工程项目建安施工工程及部分设备采购总承包合同。合同约定晶澳公司为发包人，中易公司为承包人，工程项目为临城50ＭＷＰ地面光伏电站项目，主要包括光伏区、升压站区、送出的全部设备采购及建安施工。合同承包人处盖有中易公司的印章，法定代表人或其授权委托人处有杨银有的签字。合同签订后，中易公司出具授权委托书，委托杨银有处理临城地面光伏电站项目及相关设备采购的相关事宜。2017年6月8日，该项目竣工并验收，竣工验收证书，施工单位处盖有中易公司印章和杨银有签字。2014年12月15日，2015年12月4日，晶澳公司与中易公司、国缆集团建设有限公司签订三方协议书，就总承包合同中设备材料采购及增值税发票等事项作出变更，约定由中易公司负责工程设备、材料采购，改由国缆集团建设有限公司负责采购，国缆公司对其提供的设备材料负全部责任，并由国缆集团建设有限公司直接开具该项目中安装施工的建安发票给晶澳公司。中易公司根据总承包合同向邢台仲裁委员会申请仲裁，请求晶澳公司给付工程尾款。2019年5月7日，邢台仲裁委员会作出（2019）邢仲裁字第034号裁定书，裁定晶澳公司自裁定送达之日起30日内向中易公司支付工程款10000000元，自裁定送达之日起120日内，向中易公司支付工程款5229017.95元，仲裁费113174元，由中易公司负担。该案仲裁费及律师代理费均由杨银有实际支付。2019年9月2日，晶澳公司向中易公司转工程质保金5229017.95元。2019年11月27日，品澳公司向中易公司转工程质保金2458458.99元，共计7687476.94元。中易公司开具发票金额（含自开和代开）811211.51元。2019年11月27日，晶澳公司向国缆集团建设有限公司支付材料款2948652.32元。2019年12月24日北京大成（合肥）律师事务所受杨银有的委托向中易公司发出律师函追要工程款。2019年12月30日中易公司法定代表人史建伟签收律师函但并未作出回复。庭审中中易公司称其是名义上的承包方，没有参与过施工，只是挂名，实际施工人为国缆集团建设有限公司。庭后我院向国缆集团建设有限公司出具调查令，国缆集团建设有限公司作出情况说明，称临城晶澳光代发电有限公司临城一期、二期光伏发电工程的实际施工人为杨银有（身份证号：3303231974××××××××）,我单位根据三方协议仅为材料设备的供应方。2019年12月23日晶澳公司出具的情况说明称2014年9月10日、2015年10月22日中易公司与晶澳公司就临城一期、二期地面光伏电站工程项目签订总承包合同。总承包合同约定的临城一期、二期地面光伏电站工程项目全部由杨银有代表中易公司实际施工完成，且上列工程已经并网验收，质保期已逾。 杨银有于2019年7月2日向中易公司作出承诺书，称其系临城晶澳光伏发电一期、二期项目实际承包人，并对债权债务作出承诺。其中晶澳公司未支付工程款临城一期光伏发电工程5229017.95元、临城二期光伏发电工程6218322.82元。原告提交结算表称中易公司欠付98885.7元，被告对此不认可。原告自认被告公司狄雄伟对外代付70000元。 一审法院认为，中易公司与晶澳公司就临城一期、二期地面光优电站工程项目签订总承包合同，中易公司称其是名义上的承包方，没有参与过施工，只是挂名，实际施工人为国缆集团建设有限公司。发包单位晶澳公司称杨银有代表中易公司实际施工，为实际施工人。根据三方协议也可以看出国缆集团建设有限公司仅是材料供应方。原告提交的证据能够形成证据链条，证实其实际施工人的身份。该工程已经竣工验收，原告请求中易公司支付欠付工程款7617476.94(5229017.95+6218322.82-70000-811211.51-2948652.32)元，本院予以支持。原告请求中易公司支付欠付款98885.7元，证据不足。被告不认可，本院难以支持。原告要求中易公司支付逾期利息，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决:一、被告中易建设有限公司于判决生效后十日内支付原告杨银有工程款7617476.94元；二、驳回原告杨银有其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65815元，保全费5000元，由原告杨银有负担2272元，被告中易建设有限公司负担63543元。 二审审理中，上诉人申请证人包某、李志华出庭以证明涉案工程的实际施工人系国缆集团建设有限公司而非杨银有，被上诉人对上述证人证言不予认可。二审对一审查明的案件事实予以认定。 本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。涉案临城晶澳光伏发电有限公司临城50MWP地面光伏电站项目总承包合同及二期50兆瓦地面光伏电站工程项目建安施工工程及部分设备采购总承包合同均是杨银有受中易公司委托以中易公司名义与晶澳公司签订，中易公司在本案中认可其并未参与工程施工。晶澳公司出具的情况说明载明涉案工程系由杨银有代表中易公司实际施工完成；国缆公司回复一审法院的调查令所出具的情况说明中明确表明涉案工程的实际施工人为杨银有，杨银有挂靠在中易公司名下，国缆公司仅为材料设备的供应方。中易公司、晶澳公司与国缆公司分别于2014年12月15日、2015年12月4日签订的三方协议书的约定内容亦表明由国缆公司负责涉案工程设备材料的采购，并由国缆公司负责开具设备材料的增值税发票给晶澳公司。在河北省临城县人民法院（2018）冀0522民初784号民事案件中，国缆公司系以买卖合同纠纷起诉要求晶澳公司支付剩余货款15229017.95元，该判决未支持国缆公司的该项诉请。基于上述事由，结合杨银有提交的土地承包经营权转包协议、工程进度款报审表、转款凭证、工程竣工验收及结算单、税费缴纳凭证、部分施工合同等证据，足以证明杨银有借用中易公司资质（挂靠）参与并签订了涉案一、二期工程的总承包合同，且在施工过程中存在投资及收款行为，明显符合建设工程施工合同纠纷对实际施工人身份界定的形式和法律特征。上诉人二审申请两位证人出庭作证的证言不足以否认和排除本案在卷证据所呈现的杨银有系涉案工程实际施工人的身份。一审法院依据案件查明事实认定杨银有为涉案工程的实际施工人并无不当。晶澳公司已依据邢台仲裁委员会于2019年5月7日作出的（2019）邢仲裁字第034号裁定书向中易公司支付了剩余工程款，而中易公司未参与工程施工，其长期占有涉案工程的工程款明显无法律依据。中易公司应将已由发包人晶澳公司支付的相应工程欠款给付实际施工人杨银有。因杨银有系借用中易公司资质承揽的涉案工程，杨银有和中易公司之间无施工合同关系，故二者之间自然不存在工程款的结算行为。至于杨银有和中易公司之间的管理费支取和税费负担等问题不属于本案的审理范围，双方可另行解决。关于上诉人提出的一审审理程序问题，国缆公司回复一审法院调查令出具的情况说明，属于人民法院为查明案件事实依职权调取的证据，非当事人自行提交证据范畴，上诉人要求对该情况说明上的印章真伪申请鉴定明显欠妥。对于追加第三人申请，国缆公司已向一审法院出具明确答复意见其仅是涉案工程设备材料的供应商，且上诉人亦无证据证明国缆公司为本案必须共同进行诉讼当事人，故一审法院在国缆公司出具明确答复意见后以追加国缆公司为本案第三人参加诉讼并无必要为由裁定驳回中易公司的追加申请并无不当。 另，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国建筑法》第六十六条对企业转让、出借资质应当承担的行政处罚责任亦予以了明确。对本案双方当事人借用（出借）资质承揽工程的行为是否妥当不属于人民法院审理民事案件的审查范围，应当由有权行政主管部门对此作出认定和处理。综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65815元，由上诉人中易建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王华青 审判员  武丽萍 审判员  郑延铎 二〇二〇年九月二十四日 书记员  张姿巍