北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7167号上诉人（原审被告）：北京市融川融资担保有限责任公司，住所地北京市朝阳区光华里甲17楼。法定代表人：樊征，经理。委托诉讼代理人：李安琪，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玉婷，北京市康达律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：李舸，男，1969年8月23日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：朱卫江，北京市天岳律师事务所。委托诉讼代理人：于彤珊，北京市天岳律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：莱茵国际体育投资管理有限公司，住所地北京市丰台区成寿寺路1号楼15层1519。法定代表人：何恩东，董事长。委托诉讼代理人：宋峥山，男，莱茵国际体育投资管理有限公司职员。委托诉讼代理人：湛中卓，北京中卓律师事务所律师。上诉人北京市融川融资担保有限责任公司（以下简称融川公司）、李舸因与被上诉人莱茵国际体育投资管理有限公司（以下简称莱茵公司）保证合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初28660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人融川公司之委托诉讼代理人李安琪、赵玉婷，上诉人李舸之委托诉讼代理人朱卫江、于彤珊，被上诉人莱茵公司之委托诉讼代理人宋峥山、湛中卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。融川公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回莱茵公司全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由莱茵公司承担。事实和理由：一审审理程序违法，认定事实缺乏证据证明，判决错误。一、一审判决内容超出一审法院管辖范围，且遗漏必须参加诉讼的当事人。一审法院无权管辖莱茵公司、李舸因履行《投资协议》而产生的纠纷。《投资协议》第15.4条明确约定因《投资协议》而产生的任何争议应首先通过协商解决，协商不成的，由北京仲裁委员会仲裁。一审法院不应对已约定由仲裁管辖的《投资协议》实体问题进行审理，亦不应在保证合同一案确认被保证债务。在主债务未经过仲裁裁决确定债务范围的情况下，融川公司不同意承担担保责任。《投资协议》系由莱茵公司、李舸、北京新光环宇科技股份有限公司（以下简称新光环宇公司）、北京思博特体育文化发展有限公司（以下简称思博特公司）四方共同签订，合同各方均须到庭方可查明《投资协议》是否真实有效，一审法院在遗漏必须到庭参加诉讼的案件当事人的情况下，直接认定《投资协议》真实有效，剥夺了其他应到庭当事人的辩论权，程序违法。二、一审法院认定李舸应向莱茵公司支付现金补偿1123.95万元的案件事实缺乏证据证明，认定事实错误。一审法院认定融川公司承担保证责任的依据，是由莱茵国际公司单方委托的审计机构出具的审计报告，审计结果未经思博特公司、新光环宇公司、李舸进行确认，该审计报告不能作为认定相关事实的依据，也不能认定为莱茵公司承担保证责任的相关依据及证明材料。根据《投资协议》约定的目标公司管理架构，菜茵公司已实际取得目标公司控制权，且在莱茵公司与李舸之间就目标公司经营情况成立“对赌协议”的情况下，莱茵公司主导的目标公司审计与其有直接利害关系，目标公司在莱茵公司实际控制下自行委托会计师事务所进行的年度审计不足以反映目标公司2017年度真实的经营情况，更不得作为计算莱茵公司与李舸之间现金补偿的依据。李舸辩称，同意融川公司的上诉意见，请求法院支持融川公司的诉讼请求。莱茵公司辩称，本案诉讼法律关系为保证关系，是相对独立的法律关系。保函中第八条明确约定了诉讼解决纠纷的方式，融川公司与李舸的上诉理由均不成立。保证合同第八条排斥了仲裁方式，且融川公司没有在《投资协议》上盖章签字，没有明确表示接受仲裁。融川公司与李舸在一审庭审答辩、判决之前对一审法院的管辖权没有提出异议。一审法院审判程序合法，认定事实清楚，认定事实的证据充分确凿，判决公正公平。保函内容对《投资协议》收益与投资风险都进行了风险担保，保证合同关系并不涉及其他当事人，一审法院没有遗漏诉讼主体。《审计报告》是按照《投资协议》的约定委托第三方进行的审计，融川公司和李舸在一审时没有提出异议，也没有申请重新鉴定，《审计报告》合法有效，应当作为本案一审证据。李舸上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回莱茵公司诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由莱茵公司承担。事实和理由：一、法院不应对已约定由仲裁管辖的《投资协议》实体问题进行审理，一审判决对《投资协议》实体问题进行审理、认定的行为，侵犯了《投资协议》各主体选择以仲裁方式解决纠纷的权利。本案属于保证合同纠纷，融川公司作为保证人应承担的保证责任的范围，不应超过债务人应当承担的债务范围。融川公司承担保证责任的前提是主债务明确。根据《投资协议》第十五条第4款约定及最高人民法院在（2015）民二终字第125号民事判决书中的观点，一审法院不应对《投资协议》实体问题进行审理，应仅对保证合同当事人之间的担保法律关系进行审理，而不应涉及主债务的范围。二、《投资协议》系莱茵公司、新光环宇公司、思博特公司、李舸共同签署，一审判决在新光环宇公司、思博特公司未参与诉讼的情况下，直接对涉及二者利益的实体问题作出认定并判决，损害了新光环字公司和思博特公司的利益，导致《投资协议》主体间的仲裁协议成为一纸空文。三、《审计报告》的审计机构为莱茵公司单方委托，据以进行审计的账目和原始凭证也是由莱茵公司单方提供，审计机构并未取得完整的财务资料，审计结果未经思博特公司、新光环宇公司确认，《审计报告》结果与事实严重不符，不能作为认定相关事实的依据。一审法院在融川公司当庭申请对思博特公司经营状况进行重新审计的情况下对该《审计报告》的结果予以认定，属于认定事实不清。《审计报告》未对思博特公司2017年的部分重要收入进行确认及计算。即使在不纳入会员费收入的前提下，《审计报告》中得出的思博特公司2017年度净利润与金蝶报税系统及税审公司出具的企业所得税汇算清缴审核报告书中得出的净利润金额也都不同，《审计报告》结果不能准确反应思博特公司的经营情况。融川公司辩称，同意李舸的上诉意见，请求法院支持李舸的上诉请求。莱茵公司辩称，同莱茵公司针对融川公司的上诉意见发表的答辩意见一致。莱茵公司向一审法院起诉请求：1.判令融川公司履行连带责任保证担保义务，一次性向莱茵公司偿付债务1123.95万元；2.判令融川公司支付莱茵公司逾期付款违约金（以1123.95万元为基数，自2018年9月19日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：2017年4月26日，莱茵公司（投资人）、新光环宇公司（现有股东）、李舸（创始人）、思博特公司（目标公司）签订《投资协议》，约定：目标公司是一家根据中国法律组建并存续的有限责任公司，当前注册资本为490万元；现有股东合法并实际地拥有目标公司100%股权；创始人持有现有股东98.33%的股份，现有股东持有目标公司100%的股权；创始人和现有股东有意引进莱茵公司对目标公司进行投资，以改善目标公司治理结构、提高目标公司经营管理水平、扩大目标公司销售和利润；莱茵公司亦有意根据本投资协议所述条款和条件对目标公司进行投资；扣非后净利润为：于任何日期，指于该日期之前结束的最近一个会计年度，经莱茵公司认可的会计师事务所出具的审计报告中列明的该会计年度目标公司净利润减去非经常性损益；非经常性损益的计算以中国证监会发布并最新修订的《公开发行证券的公司信息披露解释性公告第1号——非经常性损益》为依据；莱茵公司本次投资总金额为3570万元，其中510万元为目标公司新增注册资本，其余3060万元计入目标公司资本公积（受限于3.2款约定的估值调整）；目标公司及创始人承诺：目标公司2017年、2018年和2019年三年扣除非经常性损益后的净利润分别不低于700万元、990万元、1310万元；基于上述经营业绩承诺，各方对目标公司本轮估值为投后7000万元，由莱茵公司对目标公司投资3570万元，本轮投资后持有目标公司51%的股权；目标公司及现有股东同意莱茵公司本轮投资将3570万元以现金增资入股的方式投资于目标公司，现有股东在此确认放弃本轮投资其优先认缴权；基于2.1条所述目标公司的估值，莱茵公司承诺按本协议约定的价格、金额和时间表，分两次以现金足额出资于目标公司；各股东以其出资额为限对目标公司承担责任，目标公司以其全部资产对其债务承担责任；目标公司本次增加注册资本510万元，并由莱茵公司以3570万元现金认缴；其中510万元为注册资本，其余3060万元为资本溢价，计入目标公司资本公积；交割日后，莱茵公司占目标公司增资后注册资本的比例为51%；在第10.1款约定的先决条件均得到满足（或由莱茵公司书面明确放弃）的前提下，目标公司注册资本由490万元增加到1000万元；新增的510万元注册资本由莱茵公司以3570万元认缴，其中510万元为新增注册资本，其余部分记入目标公司资本公积；首次实缴2500万元：其中357万元为注册资本，其余记入目标公司资本公积，由莱茵公司在第10.1款约定的先决条件均得到满足（或由莱茵公司书面明确放弃）后二十个工作日内缴纳；第一次增资款缴纳后，目标公司股权结构及出资情况如下：新光环宇公司49%、莱茵公司51%；第二次实缴1070万元，其中153万元为注册资本，其余记入目标公司资本公积，由莱茵公司在第10.2款约定的先决条件均得到满足（或由莱茵公司书面明确放弃）后二十个工作日内缴纳；自交割日起，莱茵公司即取得目标公司51%股权及在中国法律规定项下的全部相关权益（本协议另有明确约定除外）；各方一致同意，本次交易业绩承诺的承诺期为2017年度至2019年度；现有股东承诺，目标公司2017年、2018年和2019年三年扣非后净利润分别不低于700万元、990万元、1310万元；如目标公司未能完成2017年度业绩承诺，则应对目标公司进行估值调整，创始人应向莱茵公司进行现金补偿；调整后的目标公司估值的计算公式为：调整后的目标公司估值=2017年实际扣非后净利润×10；现金补偿金额的计算公式为：现金补偿金额=3570万元-调整后的目标公司估值×51%；创始人应在收到莱茵公司向其发出的要求现金补偿的书面通知后的10个工作日内以现金方式向莱茵公司支付现金补偿；莱茵公司就第二次增资款缴纳的先决条件包括：目标公司实现2017年业绩承诺；创始人、现有股东和目标公司对本协议所做的承诺和保证均属真实；交割日后，目标公司新董事会由5名成员组成，莱茵公司有权委派3名董事；创始人有权委派2名董事；目标公司董事长、法定代表人由莱茵公司委派的董事担任；目标公司总经理由创始人或其配偶刘争女士担任，财务总监由莱茵公司委派；本次投资不改变目标公司其余现任管理层；目标公司和创始人应努力维持目标公司管理层的稳定；目标公司管理层将按照经董事会批准的年度经营计划、年度预算开展工作；具体每个季度的工作计划和资金安排，经目标公司董事会批准后由目标公司管理层具体执行；违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的全部损失。2017年4月25日，融川公司向莱茵公司出具《履约保函》，载明：因新光环宇公司、李舸、思博特公司与莱茵公司签订了《投资协议》，融川公司接受李舸的请求，愿就保函申请人履行上述合同或协议约定的义务向莱茵公司提供如下保证：本保函项下融川公司承担的保证责任对《投资协议》中3.2款（估值调整和现金补偿）、3.3款（回购）、8.3款（优先清算权）、10.3款（过渡期安排）、13.2款（违约救济）项下的保函申请人的支付义务承担连带保证责任保证；本保函的有效期自本保函生效之日起至2020年4月30日止；在本保函的有效期内，如保函申请人违反上述合同或协议约定的义务，我司将在收到你方提交的本保函原件及符合下列全部条件的索赔通知后30个工作日内，以上述保证责任为限一次性支付你方索赔金额。2018年4月27日，华普天健会计师事务所辽宁分所作出《审计报告》（会审字××号），载明：思博特公司2017年综合收益总额、净利润均为2698135.89元。2018年7月30日，莱茵公司向融川公司发出《履约保函索赔通知书》，要求融川公司支付1123.95万元现金补偿。2018年7月12日，莱茵公司向李舸发出《关于思博特公司估值调整及现金补偿的通知》，载明：投资协议第3.1条业绩承诺，新光环宇公司承诺思博特公司2017年、2018年和2019年三年扣非后净利润分别不低于700万元、990万元、l310万元；投资协议3.2条估值调整及现金补偿，如思博特公司未能完成2017年度业绩承诺，则应对思博特公司进行估值调整，李舸先生应向本公司进行现金补偿；华普天健会计师事务所对思博特2017年度的财务报表进行了审计并于2018年4月出具了《审计报告》（会审字××号）；根据该审计报告，思博特公司经审计后的2017年度扣除非经常性损益后的净利润为269.8135万元，未达到投资协议第3.1条约定的业绩承诺要求；因此，本公司按照投资协议第3.2条对思博特公司进行估值调整及要求李舸先生进行现金补偿；根据投资协议3.2.1条，调整后的思博特公司估值=2017年实际扣非后净利润269.8135万元×10=2698.14万元，根据投资协议3.2.2条，李舸先生应向本公司补偿现金金额3570万元-调整后的思博特公司估值2698.14万元×51%=2193.95万元；根据投资协议2.4.2条及10.2条，因对思博特公司第二次增资款缴纳的先决条件不成立，故本公司无需履行缴纳第二次增资款（即1070万元）的义务；该增资款1070万元自上述李舸先生应向本公司进行现金补偿2193.95万元中予以扣除，故李舸先生实际应向本公司进行现金补偿1123.95万元；同时，思博特公司应将资本公积中的153万元转入注册资金，作为本公司对思博特公司的实缴出资额。一审庭审中，李舸称：2017年的财务数据一直没有确认，就分红的问题各方一直在沟通。李舸提交电子邮件、微信截图等证据，用以证明莱茵公司未尽到勤勉义务、干扰思博特公司正常运营等事实。一审法院认为，莱茵公司、新光环宇公司、李舸、思博特公司签订的《投资协议》系投资方莱茵公司与目标公司思博特公司的实际控制人李舸订立的“对赌协议”，协议系各方当事人真实意思表示，条款内容不违反法律法规的强制性规定，属合法有效。根据莱茵公司提交的《审计报告》，目标公司思博特公司没有达到2017年的业绩目标，莱茵公司有权根据《投资协议》的约定，要求李舸承担现金补偿的义务。莱茵公司主张的现金补偿数额未超过《投资协议》的约定，一审法院予以确认。通常“对赌协议”中投资方根据约定登记为目标公司股东，目的为监督目标公司运行以及作为投资的担保，而非实际操作目标公司的运营。《投资协议》对公司的日常事务管理亦作出了明确约定，约定目标公司总经理由创始人或其配偶刘某女士担任，该约定与上述惯例并不相违。李舸所提交的证据既不能证明莱茵公司干扰目标公司正常运营，亦不能证明莱茵公司根据《投资协议》约定委托第三方机构出具的《审计报告》数据不真实，故一审法院对融川公司的相关答辩意见、李舸的相关陈述意见不予采信。融川公司向莱茵公司出具了《履约保函》，现莱茵公司主张的款项未超过保函载明的保证范围，莱茵公司亦在保证期间内进行了主张，故融川公司应当承担连带清偿责任。融川公司承担保证责任后，有权向债务人李舸追偿。《投资协议》仅约定违约方应当负责赔偿损失，未约定逾期支付现金补偿的违约金计算标准，莱茵公司对债务人李舸缺乏主张的违约金的合同依据，而保证责任应当以债务范围为限，故一审法院对莱茵公司有关违约金的诉讼请求不予支持。据此，一审法院于2019年12月18日作出判决：一、北京市融川融资担保有限责任公司于判决生效后十日内承担连带清偿责任，向莱茵国际体育投资管理有限公司给付现金补偿1123.95万元；二、北京市融川融资担保有限责任公司承担保证责任后，有权向李舸追偿；三、驳回莱茵国际体育投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李舸向本院提交以下证据：第一组证据，北京观韬（杭州）律师事务所于2017年3月3日出具的《关于莱茵国际体育投资管理有限公司收购北京思博特体育文化发展有限公司之法律尽职调查报告》，证明首次增资前新光环宇公司已将随意学高尔夫培训业务和随意用高尔夫球杆租赁业务全部剥离至目标公司，并由思博特公司收取相关服务费用。莱茵公司完全知道思博特公司的主要业务及收入来源包括会员培训。第二组证据，思博特公司与北京中益嘉商贸中心于2017年7月20日签订的《会员服务合作协议》及印章使用审批单，2017年1月1日至2017年10月30日的《会员服务人员数量及费用确认函》，2017年12月30日的《2017年度会员费用及培训费用结算单》，2017年度会员费用及培训费用入账凭证、华夏银行电子回单及签收单，证明会员业务的6418400元应收账款未计入《审计报告》。第三组证据，2017年度《北京思博特体育文化发展有限公司企业所得税汇算清缴审核报告书》，证明《审计报告》中的数据与金蝶报税系统及税审报告书中的净利润金额均不一致。第四组证据，谢国勇于2017年7月15日出具的《关于2017年思博特天健审计报告情况说明事宜》，证明审计报告未经思博特公司管理层批准即对外报出。第五组证据，莱茵达体育发展股份有限公司2019年年度年报，证明莱茵达体育发展股份有限公司在进行公司年度审计过程中已将应收账款计入收入，因此，思博特公司的应收账款也理应纳入思博特公司年度审计报告。经质证，融川公司对第一到五组的证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均认可。莱茵公司对第一组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据是复印件，且该证据形式不符合《法律尽职调查报告》的合法性要求，既无出具调查报告律所的印章，也没有调查律师的署名。因此，该证据因本身缺乏合法性而失去或有的证明力。对第二组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。对第三组证据的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的存有异议。对第四组证据真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。对第五组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性、证明目的存有异议。本院经审查认为，李舸提交的第一组证据没有提供原件予以核对，对其真实性无法确认。李舸提交的第二组证据思博特公司与案外人北京中益嘉商贸中心之间的合同及付款凭证等，首先，付款凭证均发生于华普天健会计师事务所辽宁分所作出《审计报告》之后，其次，思博特公司并未在审计机构进行审计时如实提供上述资料。因此，李舸提交的第二组证据不能否定鉴定结论。李舸提交的第三组、第五组证据真实性予以确认，但与《审计报告》不具有关联性，本院不予采信。李舸提交的第四组证据显示系谢国勇于2017年7月15日出具，而《审计报告》系2018年4月27日出具，时间上存在矛盾，不能达到李舸主张的证明目的，本院不予采纳。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审法院是否存在严重违反法定程序的情形；二、李舸对于莱茵公司是否负有现金补偿义务；三、融川公司是否应当承担保证责任。关于争议焦点一，程序问题。融川公司及李舸上诉均提出莱茵公司与李舸之间的《投资协议》约定有仲裁条款，一审法院对《投资协议》实体问题进行审理、认定的行为，侵犯了《投资协议》各主体选择以仲裁方式解决纠纷的权利。根据查明的事实，莱茵公司以李舸对于莱茵公司负有现金补偿义务，融川公司系连带保证人为由，起诉融川公司承担连带保证责任。融川公司提出不认可《审计报告》、李舸无需支付现金补偿的实体抗辩。一审法院依职权追加李舸作为第三人参加诉讼，李舸亦提出了不同意莱茵公司诉讼请求的实体抗辩，并进行了举证质证。在一审庭审中，李舸从未以《投资协议》约定有仲裁条款为由提出异议，应当视为其放弃了申请仲裁的权利。现融川公司及李舸于二审中提出异议，违反了禁反言原则，本院不予采纳。融川公司及李舸上诉提出《投资协议》系由莱茵公司、李舸、新光环宇公司、思博特公司四方共同签订，合同各方均须到庭方可查明《投资协议》是否真实有效，一审法院在遗漏必须到庭参加诉讼的案件当事人的情况下，直接认定《投资协议》真实有效，剥夺了其他应到庭当事人的辩论权，程序违法。本院认为，本案争议仅涉及《投资协议》中莱茵公司与李舸之间的权利义务关系，与其他投资人无涉，其他投资人亦非必要共同诉讼人，一审法院未追加其为当事人不违反法律规定。融川公司及李舸上诉提出一审法院存在严重违反法定程序的情形，于法无据，本院不予采纳。关于争议焦点二，李舸对于莱茵公司是否负有现金补偿义务。根据《投资协议》的相关约定，现有股东承诺思博特公司2017年、2018年和2019年三年扣非后净利润分别不低于700万元、990万元、1310万元；如思博特公司未能完成2017年度业绩承诺，则应对思博特公司进行估值调整，李舸应向莱茵公司进行现金补偿。《审计报告》显示思博特公司2017年综合收益总额、净利润均为2698135.89元。因此，李舸依约应向莱茵公司进行现金补偿。关于融川公司及李舸上诉提出《审计报告》的真实性问题。经查，《审计报告》各项数据有思博特公司法定代表人秦某及主管会计工作负责人谢某签字确认，李舸及其担任总经理的配偶刘某对审计过程均知情，但在审计期间并未对数据真实性问题提出异议。因此，一审法院依法采纳《审计报告》的结论并依据《投资协议》的相关约定认定李舸所应负担的现金补偿数额，具有事实与法律依据，本院予以确认。关于争议焦点三，融川公司的保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，融川公司向莱茵公司出具《履约保函》，载明融川公司接受李舸的请求，愿就保函申请人履行《投资协议》或协议约定的相关条款义务向莱茵公司提供连带保证责任保证。现莱茵公司主张的款项未超过保函载明的保证范围，莱茵公司亦在保证期间内进行了主张，故融川公司应当承担连带清偿责任。综上，融川公司、李舸的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费179716元，由北京市融川融资担保有限责任公司负担89858元（已交纳），由李舸负担89858元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  鲁南审判员  贾旭审判员  姜君二〇二〇年九月三十日书记员  陈玥