福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终537号 原公诉机关福建省平潭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨仕云，绰号“阿松”，男，1977年1月27日出生于福建省平潭县，汉族，小学文化，无业，住平潭县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年4月18日被云南省鹤庆县公安局刑侦大队民警抓获，临时羁押于云南省鹤庆县看守所，同年4月21日被刑事拘留，因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于同年5月25日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人陈晖，福建品博律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨贵，男，1986年10月15日出生于福建省平潭县，汉族，小学文化，无业，住平潭县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年4月19日被刑事拘留，因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于同年5月25日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人陈友福，福建名仕律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余明，绰号“嘎巴面”、“四万”，男，1981年9月2日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无业，户籍地福清市。因涉嫌犯非法捕捞水产品罪于2018年3月25日被刑事拘留，因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于同年5月25日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 福建省平潭县人民法院审理福建省平潭县人民检察院指控原审被告人杨仕云、杨贵、余明犯非法买卖爆炸物罪一案，于2020年1月15日作出（2019）闽0128刑初9号刑事判决。宣判后，原审被告人杨仕云、杨贵、余明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人杨仕云、杨贵、余明，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年3月中旬，被告人杨仕云、杨贵与同案人杨林（另案处理）事先商议，欲购买“炸药”到海里炸鱼。后被告人杨贵通过被告人余明在福清市，从同案人林火金（另案处理）处购得5袋“土制炸药”等（硝铵炸药类爆炸危险品，每袋重57.5斤，共287.5斤即143750克）。同年3月22日晚，杨仕云、杨贵伙同杨林在平潭县，将购买的上述“土制炸药”等制成39个“水炮”，并于同年3月23日到平潭县实施炸鱼。在炸鱼的过程中，杨林驾驶船只撞击李某5所在的捡鱼船只，致李某5被撞击后因结肠系膜破裂大失血死亡。 2018年3月24日，被告人余明在福清市龙田镇泰禾华侨城小区被平潭县公安局民警抓获；同年4月18日，被告人杨仕云在云南省大理市鹤庆县峰达钢材厂被当地公安民警抓获；同年4月19日，被告人杨贵在贵州省六盘水市钟山区川心小区天栗园2413室被平潭县公安局民警抓获。 原判认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实： 1、证人唐某证言，证实2018年3月23日上午7时许，他在平潭县加兰码头西边100米处钓鱼时，看到海面上有船在炸鱼，他当时有拍了几段视频。并提供给公安机关。 2、证人李某1证言，证实2018年3月23日上午6时许，他跟“阿庄”到大练乡海域钓鱼，有一艘跟他们差不多类型的船只在这边海域“炸鱼”，他去捡对方炸的鱼，这艘“炸鱼”的船只朝着他们的船头左侧位置直接撞上来，对方的船头还搁置在他们的船只上，对方船上有两个人跑到他们的船只上，将其船只从他们的船只上推下海，接着对方的船只就往海面西边方向驶去，对方离开后他看见“阿庄”受伤无法站立，后送至医院抢救无效死亡。 3、证人李某2证言，证实他系死者李某5的儿子。2018年3月23日上午7时许，他父亲李某5与李某1一同去钓鱼，结果在大练海域被炸鱼的船只撞死。 4、证人李某3、卓某、李某4证言，证实2018年3月23日上午7时许，大练海域有一艘船在炸鱼，因李某5的船只去捡对方炸的鱼而被对方船只撞了。 5、证人杨某1、杨某2证言及辨认笔录，证实2018年3月23日，他们出海时遇其他船只用水炮炸鱼，他们去捡鱼。杨某1另证实，杨仕云在炸鱼的船上。经杨某2辨认，确认杨仕云。 6、证人余某证言及辨认笔录，证实2018年3月期间，林火金两次雇他去福清市城头镇一处养殖西红柿的大棚内搬运白色编织袋装的东西，每袋50斤左右，袋口用绳子绑着的，东西运至海口桥下的路边，两次时间相隔十几天，每次均是十几袋，第一次他将袋子卸在路边就先离开，第二次卸货时看到余明也驾驶摩托车到现场，两次共赚得运费400元。 7、平潭综合实验区公安局物证鉴定室岚公鉴［2018］115号分析意见书，证实李某5系腹部受钝性外力作用致结肠系膜破裂大失血死亡。 8、手机通话清单，证实杨贵分别为138××××0670、118558812789的手机号码与杨仕云183××××1888手机号码、余明132××××9037手机号码联系情况。 9、扣押到案的余明欲从看守所传出的纸条，相关内容：“我说杨你自己钱拿上去给火杨说他没现金，他说钱转给我，叫我再拿给火杨一直叫帮他买，从正月一直到三月份我说那个事不能做，他说他要做一直叫我帮他买1.我用过的东西机都要放好，帐本都不要2.公安还在查我，叫她和六讲手机讲话要注意3.安有问我信的话，就说不知道4.手放好、不要给公4.和我手通过号码都不要讲案情6.我被抓的时公安搜我身上。我手机丢了和说136是后来才补的公安有问的话两张号都是我用的7.叫律师和她讲，六的儿子用过的不管好坏手机都不能给公安，都要放到别的地方去，不能放家里，公安还在掉查，如果手机给公安的话，公安能把册掉的东西都能复原的不管公安问她什么就说不知道，公安会骗人会套人话公安会查几年，不管谁问汇钱什么的就说不知道和我通过话的手机都会被监听、136平时通话注意点”“叫杨贵律师转杨贵在码头给我钱是鱼钱假的转给我的是船钱，钱是他直接给火金的火金也会说是给他现钱的因为他们都不认识”“和律师讲经过问律师我已经被捕了，但这个案件该怎么办叫律师教我叫律师为我案情上点心问他请他多少钱请他如果钱不够加给他叫他和杨贵律师沟通问他用钱走后门的话能不能取保”“案情讲给律师听问律师接见讲话会不会被坚听付事杨贵进去两次人数是不一样的第一次是杨贵现金拿给火金的第二次杨贵进去没见到火金买货钱是通过我给火金汇的钱可以说是船钱”“杨贵律师电话136××××****先讲正事经过给律师听再讲付事给律师听再讲汇钱对我不知情下叫收钱会不会连累我没挣他们的钱杨贵拿货的时候我帮杨贵向火金有向杨贵通过微信报价钱给杨贵，杨贵做笔录也不敢讲钱通过微信给我只说码头现钱”。 10、平潭综合实验区海洋与渔业执法支队《关于犯罪嫌疑人俞文贵指认其作案现场海域情况的复函》，证实被告人指认的作案位置为屿头岛东侧（经纬度：北纬25.63904，东经119.60718）、屿头岛西侧（经纬度：北纬25.64791，东经119.57168），经核实以上位置周边的海域为底拖网禁渔区。 11、现场勘验检查工作记录、现场照片、现场指认照片，证实案发现场情况。 12、视听资料，上述资料系唐某在现场所拍摄，证实杨仕云、杨贵、杨林在船上实施炸鱼的经过。 13、福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴［2019］116号检验报告，证实在福清市的一个简易工棚内现场查获疑似爆炸物品及制作配件若干，经应用性试验，均能被引爆，具有爆炸能力，主要成分均为硝酸铵等物质的混合物，属于硝酸铵类爆炸危险品。 14、到案经过，证实2018年4月18日，杨仕云在云南省大理市鹤庆县民警抓获；2018年4月19日，杨贵在贵州省六盘水市钟山区被平潭县公安局民警抓获；2018年3月24日，余明在福清市龙田镇被平潭县公安局民警抓获； 15、户籍证明，证实被告人杨仕云、杨贵、余明的身份信息。 16、前科查询证明，证实被告人杨贵于2005年因抢劫被仓山分局城中中队抓获，2007年因故意伤害被鼓楼分局中安泰派出所抓获；被告人余明于2009年因故意伤害被福清市公安局海口边防派出所抓获，后因不追究刑事责任被释放。 17、同案人林火金供述及辨认笔录，证实2018年3月份的一天，余明联系他买土制炸药，他通过“歪头”以每袋350元的价格购得33袋土制炸药，每袋为50-60斤，后藏在城头镇峰前村临时搭盖的大棚内，之后他联系余明，余明叫他将十几袋的土制炸药带到海口，他雇余某的车前往，余明驾驶一部摩托车在码头等候，后见一艘船靠岸，余明与船上的二人打招呼，余明告诉他这是平潭的买家。过几天的一个下午5时许，余明打电话称想要余下的炸药，他便将余下的十几袋炸药雇余某的车到海口，余明已在现场等候，他将土制炸药卸在路边后离开。他以每袋400元的价格将炸药售出。经辨认相片，确认余明。 18、被告人杨仕云供述及辨认笔录，证实杨贵与他商量去海里炸鱼，炸药由杨贵想办法，他先出资12000元给杨贵买炸药，共购买了5袋编织袋，每袋重50余斤。后由杨林负责包炸药，杨贵负责称石头，他和杨贵负责切割乳化炸药和将乳化炸药缠在杨林配比好的炸药上，他们购买的硝酸铵、乳化炸药、雷管、导火线等原料经过配比，做了39个炸药，每个炸药按1斤硝酸铵配比7.5斤石头而成。2018年3月23日三人开船至大练海域炸鱼，期间杨林驾驶船只冲撞捞鱼的船只。导致被撞船只上的人员死亡。经辨认，确认杨贵、杨林。 19、被告人杨贵供述及辨认笔录，2018年3月中旬，他和杨仕云、杨林准备用炸药去炸鱼，杨仕云说没地方拿炸药，他知道福清的余明有地方拿，于是就说他去拿炸药。杨仕云分三次向他微信转了12680元，两次5000元，一次2680元。后余明称帮他联系了卖炸药的，3月中旬中午，余明叫他去拿炸药。他和杨林开船到了福清北山码头，后余明到了码头跟他说炸药在窝窝底码头，让他直接过去拿，那边有人和他对接。他们到码头看到有五袋白色的编织袋，然后余明到的时候将五袋白色编织袋搬上船，之后有一个男子过来拿着一个红色的塑料包装袋，余明告诉他对方叫林火金。然后林火金把那个红色的塑料包装袋给了杨林，杨林就给了其一沓钱。后来拿回去的时候他知道里面是乳化炸药、雷管、导火线和包装袋。白色编织袋共5袋，每袋重57.5斤，雷管、乳化炸药、导火线具体数量不详。当时他们按每个炸药1斤硝酸铵配比7.5斤石头，做了39个炸药，后用乳化炸药贴在封袋外面用胶布绑住，到了海面上的时候他们把雷管和导火线插在乳化炸药上面扔到海里。炸药做好后，23日凌晨4时许，他和杨仕云、杨林出海炸鱼，期间杨林驾驶船只冲撞捞鱼的船只，导致被撞船只上的人员死亡。经辨认，确认杨仕云、杨林、余明、林火金。 20、被告人余明供述，他和杨贵是朋友关系。他替杨贵购买过汽油和机油。在他被抓的前几天，他有驾驶摩托车到杨贵说的福清海口一座大桥旁边的码头，看到杨贵和杨贵一起过来的男子、“火金”三个人在码头搬4、5袋编织袋包着的东西，这些袋子是白色的里面是松松的、袋口是系紧的。杨贵叫他把码头上面还剩一袋的白色编织袋东西帮忙搬一下，他当时就一脚把那袋东西踢到杨贵的船上。之后他看到杨贵拿了一沓钱给“火金”，然后他就离开了。 原审认为，被告人杨仕云、杨贵违反国家爆炸物品的管理规定，非法买卖爆炸物143750克，并将其制成39个其他爆炸物，情节严重，其行为均已构成非法买卖、制造爆炸物罪。被告人余明居间介绍非法买卖爆炸物143750克，情节严重，其行为构成非法买卖爆炸物罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二款、第二条第一项之规定，判决： 一、被告人杨仕云犯非法买卖、制造爆炸物罪，判处有期徒刑十年六个月；二、被告人杨贵犯非法买卖、制造爆炸物罪，判处有期徒刑十年六个月；三、被告人余明犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年六个月。 上诉人杨仕云及其辩护人提出诉辩意见：原判认定杨仕云非法买卖爆炸物143750克，并将其制成39个其他爆炸物，事实不清，证据不足。本案所有爆炸物均灭失，无法进行鉴定，杨仕云和杨贵等人供述向余明购买的是硝酸铵，并非土制炸药，原判仅凭林火金的笔录便将被告人供认的“硝酸铵”认定为“土制炸药”，进而认定为硝铵炸药类爆炸危险品，明显错误。望二审依法予以改判。 上诉人杨贵及其辩护人提出诉辩意见：原判认定杨贵非法买卖爆炸物143750克，并将制成39个其他爆炸物，事实不清，证据不足。本案爆炸物品没有提取到案，杨贵等人供述从余明处购买的物品系硝酸铵或是硝酸钾不明。无证据证明在案鉴定材料中的爆炸物与本案存在关联性。望二审依法改判或将本案发回原审法院重新审理。 上诉人余明上诉称：其没有居间介绍或非法买卖爆炸物，其和杨贵的通联记录中无任何有关买卖爆炸物的信息，林火金供述的33袋爆炸物无证据证实与本案存在关联。本案爆炸物品没有提取到案，杨贵等人供述从余明处购买的物品系硝酸铵或是硝酸钾不确定，原判直接认定系硝铵炸药类爆炸物品有误。原判认定其参与非法买卖爆炸物证据不足，应认定其无罪。 经审理查明，原判认定上诉人杨仕云、杨贵犯非法买卖、制造爆炸物罪、上诉人余明犯非法买卖爆炸物罪犯罪事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人杨仕云、杨贵提出二人购买的并非“土制炸药”，及其辩护人提出涉案爆炸物未经鉴定，认定二上诉人购买爆炸物143750克的证据不足的意见，经查，虽根据上诉人杨仕云、杨贵的供述，二人购置的“土制炸药”制成新爆炸物后，除已用于炸鱼使用外，剩余部分均已丢弃，无法提取鉴定。但同案人林火金供认2018年3月余明向其购买“土制炸药”，其向“歪头”购置后过几天，按余明要求运了十几袋“土制炸药”到海口贩卖给平潭人炸鱼；证人余某证实2018年3月林火金二次雇他的货车各载十几袋东西运至海口码头；上诉人杨仕云、杨贵在侦查阶段供称同一时间段内杨仕云经事前联系余明欲购买炸药炸鱼，并由杨贵、杨林一同前往海口码头通过余明介绍向林火金购买“土制炸药”，另二上诉人亦多次供认购买的是硝酸铵炸药，同时还购置了乳化炸药、雷管、导火线等物品。后上诉人杨仕云、杨贵与同案人杨林按1斤硝酸铵与7.5斤石头的配比制成39包爆炸物；旁观人员录制的炸鱼现场视频证实二上诉人在案发现场使用的炸鱼物品具备爆炸能力，综合上述言词证据及视频，亦足以认定上诉人杨仕云、杨贵购买的物品系爆炸物。关于涉案爆炸物的数量，上诉人杨仕云称所购炸药重约56斤、杨贵明确曾称重所购炸药，确认每袋重57.5斤，因二上诉人仅供认购买5袋，原判就低认定二人购买爆炸物数量为5袋，总重量为287.5斤（143750克），并无不当。故该节诉辩意见，本院不予采纳。 关于上诉人余明上诉称其未居间介绍林火金贩卖爆炸物给杨贵等人的上诉理由，鉴于原判已就此进行了详尽的分析评判，并无不当，本院予以确认，并不再赘述。 本院认为，上诉人杨仕云、杨贵违反国家爆炸物品的管理规定，非法买卖爆炸物143750克，并将其制成39个其他爆炸物，情节严重，其行为均已构成非法买卖、制造爆炸物罪。上诉人余明居间介绍非法买卖爆炸物143750克，情节严重，其行为构成非法买卖爆炸物罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 颜 凌 审判员 高怀宝 审判员 卞丹郦 二〇二〇年九月十六日 书记员 刘小明 附法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。