浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终339号 上诉人（原审原告）：韩世达，男，1969年2月14日出生，汉族，住岱山县，现住岱山县。 委托诉讼代理人：胡维朗，浙江三港律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：岱山县国华绿化造林队，经营场所岱山县岱西镇长欣东路98号。 经营者：王国华，男，1957年5月8日出生，汉族，住岱山县。 委托诉讼代理人：陈强，浙江蓬星律师事务所律师。 上诉人韩世达因与上诉人岱山县国华绿化造林队（以下简称国华造林队）承揽合同纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2020）浙0921民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人韩世达及其委托诉讼代理人胡维朗，上诉人国华造林队的委托诉讼代理人陈强到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。 韩世达上诉请求：撤销原判，改判国华造林队支付韩世达项目工程款267444元。事实和理由：国华造林队在本案所涉森林抚育项目第三期履行过程中，可能存在擅自将部分工程再转包给案外人岱山县国辉园林建设有限公司（以下简称国辉园林公司）施工的情况。但国华造林队与该案外人的新合同不能对抗韩世达与国华造林队之间的原合同，更不能将案外人的行为与韩世达已经实际履行第三期工程的行为相混同。森林抚育项目的盈利在于第三期，该项目的第一期、第二期均由韩世达完成，并且项目的第三期也已经由韩世达全面完成。因此，根据合同相对性原则，国华造林队应支付全部工程款即786600×40%×85%=267444元。即便案外人参与第三期工程，也属于国华造林队的违约行为或者新增加业务行为，不能对抗韩世达已经全面履行合同的行为。履行森林抚育项目，需要有大量的民工投入，本案的案外人是否实际参与第三期工程事实不清。仅凭国华造林队与案外人的合同、转账凭证，不能确定案外人是否实际参与，更不能确定是否参与本案第三期工程。事实上，二审中韩世达有新证据证明案外人实际没有参与本案第三期工程。 国华造林队辩称，即便国华造林队与韩世达之间是承揽合同关系，在国华造林队明确表示解除合同的情况下，韩世达只能要求国华造林队赔偿损失，而不是履行合同约定的款项。国华造林队一审提供的证据表明韩世达并未实际参与合同约定的第三期工程施工。根据国华造林队与国辉园林公司之间的合同、证人出庭证言、支付凭证，足以说明本案争讼的第三期工程系国辉园林公司施工。韩世达虽向法庭提供了工资单，此证据系其向丁某取得，并不能证明系支付第三期工资，且两个证人当庭否认取得该单据中的工资款项，说明此证据真实性无法确认。综上，请求驳回韩世达的上诉请求。 国华造林队上诉请求：撤销原判，改判驳回韩世达的原审诉讼请求。事实和理由：本案系造林、护林项目施工，国华造林队与韩世达之间并非加工承揽关系，而是承包合同关系。即便双方为加工承揽关系，在国华造林队明确表示解除合同的情况下，韩世达只能要求赔偿，而不是履行支付合同约定的款项。现韩世达要求支付合同约定款项，应变更诉讼请求，如不变更，应当驳回韩世达的诉讼请求，且韩世达应当提供损失的相关证据，但其未提供。韩世达不符合招标公告规定，国华造林队将造林、护林相互私自转包给韩世达，未征得发包方同意，双方签订的合同无效。韩世达未参与第三期的工程实际施工，无权要求国华造林队支付合同约定的款项。 韩世达辩称，本案是普通的承揽合同，完全符合法律规定，不存在任何无效的情形，也不存在可以解除的情形。造林项目在实际过程中分三次施工，第一期、第二期基本都是投入，不赚钱。有收入有利润的是第三期。从合同的相对性、施工的延续性以及施工项目盈利的实际来看，第三期工程国华造林队没有必要也不可能与韩世达解除合同给其他人做。韩世达确实参与了第三期工程，即便存在其他施工人也只能属于国华造林队与案外人之间的另外的合同，不影响本案双方之间的关系。国华造林队应按照合同约定全面支付相应的承揽款项。综上，请求驳回国华造林队的上诉请求。 韩世达向一审法院起诉请求：1.要求国华造林队支付拖欠工程款430725元；2.本案诉讼费用由国华造林队承担。 一审法院认定事实：2018年4月10日，发包方岱山县农林水利围垦局（简称甲方）与承包方国华造林队（简称乙方）签订了《岱山县2018年度森林抚育（彩色健康森林建设）项目承包合同》，合同约定实施地点：秀山乡三礁村1、2、3号林地小班及11、12、14号林地小班，秀山乡大坑村1、3号林地小班（具体位置见作业设计书）。工程实施面积及工程款：造林总面积708亩，工程款为78.66万元（包括植树款、管护费）。工程建设期限：该工程建设期限为二年，乙方必须在2018年5月30日前完成种植等任务，管护期2018年6月至2019年12月。工程款支付方法：1.植树款（包括材料费、种植费等）按照总造价的50%计，在种植任务完成并经验收合格后由甲方支付给乙方。2.2018年管护费按总造价的10%计，在2018年11月经验收合格后支付。3.2019年管护费按总造价的40%计，在2019年12月经验收合格后付清余款。等等内容。但未约定合同项目不能转包的限制。 2018年4月15日，国华造林队将上述造林项目转包给韩世达，订立了《岱山县2018年度森林（彩色健康森林建设）项目转包合同》，其中第五项约定转包费用：管理费12%+税3%，共百分之十五，工程款的百分之八十五支付给乙方（原告），按照农林局拨款进度支付。但未约定违约责任。此后，双方按合同约定完成育林的第一、二期，并于2019年4月30日双方进行结算，立下字据“秀山山地抚育，2018年工程60%工程款全部结清，其中壹拾陆万转给费松海。”签名为韩世达。字据中的“其中壹拾陆万转给费松海”韩世达认可为其所写，经一审法院询问费松海，其认同该笔16万元钱已收到。说明国华造林队已按韩世达的指定完成付款任务。事后，国华造林队在该字据中韩世达签名之前加上“合同履行完毕，双方无争议”一段，韩世达对此不予追认，国华造林队也承认是事后自行补写的。故认定补写的该段对韩世达不发生效力。 在第三期履行过程中，双方产生了矛盾，国华造林队于2019年9月20日与案外人国辉园林公司签订《协议书》将上述森林抚育项目的剩余40%部分（即所谓的森林抚育第三期）转包给国辉园林公司，管护补植总费用12万元，期限为2个月，于2019年11月15日前完成管护工程。付款方法：协议签订后15天内预支付工程款3万元。工程完成90%后再支付6万元。剩余部分经国华造林队验收合格后支付。但是国华造林队与韩世达的合同仍没有解除，致使造成了韩世达仍在做上述森林抚育工作，而国华造林队又转包给国辉园林公司也在做上述部分森林抚育工作的双重局面。为此，国华造林队的经营者王国华于2019年10月24日、27日和11月10日三次通过民泰商业银行支付给国辉园林公司的负责人张某合计11万元。韩世达提供的“2019年10月28日工资领发单”证据一份自认了其支出该第三期的育林劳力成本为6.5万元。 一审法院认为，本案的主要争议焦点是：1.双方当事人之间的转包合同是否有效。2.国华造林队支付给国辉园林公司的11万元款项可否计入该项目剩余40%部分。 对于第一个争议焦点，涉案的森林抚育项目并非如国华造林队抗辩为建设工程项目，故不适用建设工程合同的相关法律规定的条款，国华造林队与发包方岱山县农林水利围垦局所签订的该森林抚育项目承包合同中并未约定禁止转包，也未约定转包须经发包方同意条款，国华造林队与韩世达所订立的转包合同并未有《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的法定情形，故双方在自愿基础上订立的该转包合同合法有效，应受法律保护。国华造林队既说2018年4月15日双方订立的转包合同无效，而在转包合同未依法处理情况下，又于2019年9月20日将该项目剩余40%转包给案外人国辉园林公司，国华造林队说的与做的互相矛盾，显然，国华造林队违背诚信原则，故对其的这一抗辩不予采信。 对于第二个争议焦点，韩世达和国华造林队在庭审中提供的证据材料和证人证言都不能否定对方的在第三期森林抚育项目的工作成果。反而相互印证了该项目中既有韩世达的劳动成果，又有案外人国辉园林公司的劳动成果，且两者之间的劳动成果不是重复的，而是互补的，两者的共同劳动成果完成了该第三期森林抚育项目的任务。为国辉园林公司所支付的费用也可以视为该项目必须支出的工作成本。按惯例，森林抚育项目的盈利在于第三期，故为平衡双方的利益，将该11万元计入该项目的剩余40%款项中比较妥当。由于双方就该项目的第一、二期已于2019年4月30日全部结清，则第三期的项目为786600元×40%=314640元，减去国华造林队支付给国辉园林公司的11万元为204640元，按合同约定国华造林队扣除管理费加税金15%后，韩世达尚可得款项173944元。而韩世达将2019年4月30日双方结算时指定将16万元转给费松海的部分又作项目欠款诉讼显属不妥，违反诚信原则，不予支持。 综上所述，涉案的森林抚育项目的承包转包合同均符合承揽合同的构成要件和内容，案由定为承揽合同纠纷符合法律规定，予以确认。广义上承揽合同包含了这些承包合同，且《最高人民法院民事案件案由规定》中并没有单独的“承包合同纠纷”的案由，故对国华造林队认为本案并非加工承揽合同纠纷，而是承包合同纠纷的抗辩缺乏法律依据，不予采信。韩世达与国华造林队所签订的森林抚育项目转包合同合法有效，应予保护。现该项目已经发包方验收合格通过。在平衡双方的利益，扣除上述费用后计算得出国华造林队尚应支付给韩世达涉案款项173944元。对韩世达合理的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决：一、国华造林队应于判决生效后十日内支付给韩世达涉案款项173944元；二、驳回韩世达的其他诉讼请求。案件受理费7760元，减半收取3880元，由韩世达负担1880元，由国华造林队负担2000元。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。在本院组织的第一次询问过程中，韩世达提供了丁某和魏某的证言，用以证明涉案森林抚育项目第三期是由韩世达完成的。丁某作证称，涉案森林抚育项目第一期是韩世达和费松海商量后包给他做的，第三期是韩世达包给他做的，第三期总金额65000元韩世达已经通过微信支付给他。做第三期的过程中，没有发现其他人在做。魏某作证称，他与参与过涉案森林抚育项目第一期和第三期。第三期是他和丁某一起给韩世达做的。韩世达共支付了65000元。张某（国辉园林公司法定代表人）曾叫他去做第三期，但是他已经答应给韩世达做，所以没有给张某做过。国华造林队对上述证人证言发表质证意见，认为丁某、魏某虽然认可韩世达向他们支付过65000元，但不能证明就是支付第三期的款项。国华造林队提供了《森林抚育项目招标公告》、《岱山县绿化造林工程质量评比办法（试行）》、《2017年“森林岱山”建设山体营造林工程评分项目汇总表》，用以证明韩世达因评分为0，不得参与投标，国华造林队与韩世达签订的合同无效。韩世达对上述证据发表了质证意见，对证据的真实性没有异议，但认为和本案没有关联性。 在第一次询问结束后，国华造林队向本院提交了《工资领发单》一份，其陈述该《工资领发单》系魏某出具给国辉园林公司，拟证明魏某在二审询问中提供虚假证言。韩世达对上述证据质证后认为，该份证据是韩世达的隐名合伙人费松海编造的，对真实性、合法性、关联性均不认可。 为查明案件事实，本院组织了第二次询问，并通知魏某和张某（国辉园林公司法定代表人）到庭作证（对质）。张某作证称，涉案森林抚育项目第三期是国华造林队包给他的，约定的报酬为12万元，实际支付11万元，是王国华（国华造林队经营者）给他的。他叫来魏某领班，带着十多个人在做。他付给魏某8万多元，是现金交付的。魏某作证称，涉案森林抚育项目第三期是韩世达包给他做的，韩世达给了他1万元，给了丁某5.5万元。他没有给张某做过，张某也没有给他钱。国华造林队提供的《工资领发单》上“魏某”的名字不是他签的，该《工资领发单》上载明的民工没有做过涉案森林抚育项目第三期，而是做的其他项目。涉案森林抚育项目第三期是由韩世达提供的《工资领发单》上的载明的民工做的。 对于当事人二审提交的上述证据，本院认证如下：国华造林对提供的《森林抚育项目招标公告》、《岱山县绿化造林工程质量评比办法（试行）》、《2017年“森林岱山”建设山体营造林工程评分项目汇总表》真实性予以确认，但不能证明国华造林队与韩世达之间的合同无效。国华造林队提供的《工资领发单》，魏某否认其在该单据上签名，国华造林队和韩世达均认可的参与涉案项目第三期的王耀庆、王海清均不在该单据上，故该《工资领发单》不能证明涉案项目第三期由国辉园林公司完成。韩世达提供的丁某的证言与魏某的证言基本相符，魏某两次作证的证言基本一致，丁某、魏某的证言与微信支付凭证、《工资领发单》（韩世达提供）可以相互印证，本院予以采信。 对一审查明的事实，除涉案森林抚育项目第三期系由韩世达和国辉园林公司共同完成以外，本院予以确认。对于双方当事人所争议的该项目第三期到底由哪一方实际完成，虽然双方各持一词，但是双方均确认是交由魏某召集民工完成的，而魏某在出庭作证时明确回答他是给韩世达做的。结合韩世达已向魏某、丁某支付65000元的事实，以及韩世达提供的《工资领发单》，韩世达主张涉案森林抚育项目第三期由其完成有相应证据证明。国华造林队虽也提供了张某的证言、《工资领发单》，但是张某所称现金交付给魏某8万多元的事实未能得到证实，《工资领发单》也不能证明是支付的涉案项目第三期。因此，综合双方证据来看，韩世达提供的证据证明力明显大于国华造林队，故本院认定涉案森林抚育项目第三期是由韩世达完成，国辉园林公司参与完成该项目第三期证据不足。 本院认为，韩世达与国华造林队签订的承揽合同是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。国华造林队上诉称韩世达不符合招标公告规定，转包未征得发包人同意，故双方合同无效，缺乏法律依据，本院不予采信。国华造林队主张在涉案项目第三期开始前，与韩世达解除了承揽合同，但是国华造林队未提供相应的证据证明，本院不予支持。从二审查明的事实来看，韩世达已完成了案涉项目第三期，故有权要求国华造林队按照合同约定支付报酬。按照合同约定，国华造林队应支付的第三期报酬款金额为786600元×40%×85%=267444元。 综上所述，韩世达的上诉请求，应予支持；国华造林队的上诉请求，应予驳回。本案二审出现新证据，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省岱山县人民法院（2020）浙0921民初303号民民事判决第二项； 二、变更浙江省岱山县人民法院（2020）浙0921民初303号民民事判决第一项为岱山县国华绿化造林队于本判决生效后十日内支付给韩世达涉案款项267444元。 一审案件受理费7760元，减半收取3880元，由韩世达负担1474元，岱山县国华绿化造林队负担2406元。二审案件受理费3778元，由岱山县国华绿化造林队负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗邦良 审 判 员 许旭涛 审 判 员 刘燕波 二〇二〇年九月三十日 法官助理 龚 杨 代书记员 张梦婷