河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11108号上诉人（原审原告）：朱书权，男，汉族，1967年11月13日生，住河南省中牟县。被上诉人（原审被告）：宋胜利，男，汉族，1991年3月26日生，住河南省中牟县。上诉人朱书权因与被上诉人宋胜利装饰装修合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初5002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。朱书权上诉请求：1、请求撤销一审民事判决书，依法改判被上诉人返还上诉人装修费24549元，并支付损失及违约金3万元。2、本案上诉费及一审诉讼费由被告承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。一、一审法院将2020年7月28日法院主持调解时双方对争议部分的被上诉人单方调解意见视为双方调解意见并作为判决的依据，违反法律规定，且争议部分是上诉人的代理人签字后被上诉人补充上去的，不代表上诉人及上诉人的代理人同意，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零七条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据……而一审法院将针对双方争议部分的被上诉人单方意见视为双方调解意见并作为判决的依据，明显违反法律规定。二、对于上诉人与被上诉人争议部分即1、墙面基层处理，2、复合板顶，3、酒柜，4、线路改造。首先墙面基层处理：从上诉人提交的照片及证人出庭作证可以证明，墙面基层处理被上诉人没有进行任何的施工，该项装修款被告应当返还；其次复合板顶：复合板顶也因被上诉人施工时没有在顶部打胶造成漏水，且被上诉人当庭陈述称复合板顶漏水是因为其没有在顶部打胶造成的，因复合板顶无法修复，只能拆除重新安装，该项装修款被告也应当返还；再次酒柜：被上诉人在明知复合板顶没有打胶会漏水，而在施工时没有打胶，并安装上酒柜，导致漏水酒柜泡坏，因为酒柜是颗粒板，其材料的特殊性导致酒柜无法维修，只能重新更换，所以酒柜的装修款被告应当返还；最后线路改造：因被上诉人改造的线路无法正常使用，上诉人又重新找他人进行线路改造，且因被上诉人改造线路时有部分线路是埋在地板下的，所以重新改造耗费更多的人力，故线路改造的装修费被告也应当返还。因此被上诉人应当返还上诉人的装修款应为65000元减去已施工的40451元，剩余部分应当返还。三、一审法院支持的违约金过少，明显不足以弥补上诉人的损失，更不能对违约方以足够的震摄，上诉人与被上诉人协议约定的违约金，就是为了弥补守约方的损失，并对违约方的违约行为进行约束，上诉人诉讼请求中主张的违约金已经对双方约定违约金进行了下调，一审法院再次进行下调，按照一审法院的判决，被上诉人因为其严重违约所支付的违约金只有700多元，如此实则是纵容了违约行为，对社会经济的发展起到了相反的指引作用。另上诉人因酒柜、复合板顶的拆除重做需大量人力物力，其损失较大，远不是700多元能够弥补的，一审法院以修复酒柜、复合板顶、电路的损失未实际发生为由不予以支持，上诉人认为上述几项损失是已经实际造成，且上诉人已经找其他施工人对线路、复合板顶进行维修，复合板顶经维修仍漏水，只能拆除，上诉人的证人出庭可以证明。如果待上诉人完全实际修复后再主张，明显增加诉累，况且酒柜是颗粒板，被水浸泡后便无法修复，只能更换，一审法院无视法律规定，无视被上诉人的严重违约，是过错一方，更无视生活常识，判决支持的违约金未考虑原告的实际损失，严重过低。一审法院判决支持的违约金以原告向被告支付的装修款35000元为基数，但是上诉人提交的证据及被上诉人认可的均为65000元，上诉人交付的装修款为65000元，明显是认定事实错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。宋胜利未到庭未答辩。朱书权向一审法院起诉请求：1.解除原被告于2019年9月3日所签订的《家居装饰装修工程施工合同》；2.被告返还原告装修款43,733元；3.被告赔偿损失及违约金共计3万元；4.本案的诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2019年9月3日，原告朱书权为甲方、被告宋胜利为乙方，双方签订《家居装饰装修工程施工合同》。约定由宋胜利对朱书权坐落于中牟县城关派出所南200米路西的房屋进行装修，工期自2019年9月5日至2019年11月10日，遇有特殊原因，工期顺延；工程总价款为85,000元。合同第四条约定：1.本合同签订后，双方不得擅自变更或解除合同，否则违约方将付给对方工程预算总造价款10%的违约金，并承担因此造成的损失；2.由于甲方原因导致中途停工，甲方应补偿已发停工，误工所造成的损失，每停工或误工一天，甲方支付乙方工程总造价款1%的违约金；3.由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方付款总额1%的违约金。截止合同约定工期到期日即2019年11月10日，原告向被告支付装修款共计3.5万元。截止2019年12月10日，原告向被告支付装修款共计65,000元。2020年7月28日，原被告针对被告已装修部分进行了结算，其中无争议部分装修款为40,451元；有争议部分装修款为11,623元，针对有争议部分，双方一致同意按照5折进行计算，数额为5811.5元。该院另查明，在被告提供的与原告及酒柜施工人员于2020年5月15日的通话录音中，显示实际装修酒柜2个，超出双方约定一个酒柜。一审法院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人协商一致，可以解除合同。一、关于原告要求解除与被告所签订的《家居装饰装修工程施工合同》的请求。本案中，原告诉请要求与被告解除合同，在2020年8月6日的庭审中，被告明确表示同意解除，该院予以确认，原告与被告之间的《家居装饰装修工程施工合同》于2020年8月6日解除。二、关于原告要求被告返还装修费用24,549元并赔偿损失及违约金的请求。（一）关于装修费用返还问题。原被告对已施工部分进行了结算，已施工部分价款为46,262.5元（40,451＋11,623×50%=46,262.5），另加上被告多施工的一个酒柜2400元，参照双方争议部分对酒柜的处理方案，该酒柜实际应付价款为1200元。本案中，原告应支付给被告的装修款合计为47,462.5元。因原告已支付装修款计65,000元，故被告应当返还原告装修款17,537.5元，过高部分，不予支持。关于被告抗辩应当扣除屋门的费用，因屋门并未实际安装，故该抗辩意见，不予采纳。关于被告抗辩酒柜和复合顶板不应当扣除一半费用，因双方针对已施工部分已经达成一致意见，故该项意见，不予采纳。（二）关于原告要求被告赔偿损失并支付违约金的请求。1.关于赔偿损失问题。首先，关于律师费，因原被告之间未约定，且原告未提供证据予以证明，故原告该项请求，证据不足，理由不当，不予支持；其次，关于原告主张的后续需要修复酒柜、复合板顶、电路的费用，因该费用并未实际发生，且原告所述酒柜、复合板顶、电路的损失已经通过返还一半的装修费用得到弥补，故该项请求，不予支持。2.关于违约金的请求。该院以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定原告可按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率上浮30%，以合同约定工期到期日即2019年11月10日，原告已向被告支付的装修款3.5万元为基数，自工期逾期之日起至2020年8月6日止，扣除因疫情导致的顺延工期两个月（参考原告主张，按60日计算），要求被告支付违约金。原告请求过高部分，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认原告朱书权与被告宋胜利于2019年9月3日所签订的《家居装饰装修工程施工合同》于2020年8月6日解除；二、被告宋胜利于本判决生效之日起十日内返还原告朱书权装修费17,537.5元并支付违约金（违约金以35,000元为基数，自2019年11月11日起至2020年8月6日止，扣除60日期间，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率上浮30%计算）；三、驳回原告朱书权的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1164元，减半收取计582元，由被告宋胜利负担139元，由原告朱书权负担443元。案件受理费479.33元，退还原告朱书权。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。朱书权上诉称，宋胜利应当返还装修费24，549元。双方对已施工部分进行了结算，已施工无争议价款为40,451元，有争议部分装修款11,623元，一审法院参照各方意见及争议部分的实际情况，按照5折计算，另加上多施工的一个酒柜酌定为1200元，一审法院认定朱书权应支付装修款47,462.5元，判决宋胜利应当返还17,537.5元，并无不当。朱书权上诉称，宋胜利应当支付损失及违约金3万元。一审法院结合酒柜、复合板顶、电路的装修情况、朱书权的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，酌定按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率上浮30%，以合同约定工期到期日即2019年11月10日，朱书权已向宋胜利支付的装修款3.5万元为基数，自工期逾期之日起至2020年8月6日止，扣除因疫情导致的顺延工期两个月，宋胜利向朱书权支付违约金，并无不当。综上所述，朱书权的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1164元，由上诉人朱书权负担。本判决为终审判决。审判员  张晶晶二〇二〇年九月七日书记员  马梦涵