山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10741号 上诉人（原审被告）：青岛特维博纺织有限公司，住所地：平度市经济技术开发区长江路9号。 法定代表人：Manfreddrummer，总经理。 委托诉讼代理人：李新良、王宗慧，山东天正平（崂山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：翟希舜，男，1976年11月17日出生，汉族，住平度市。 上诉人青岛特维博纺织有限公司（以下简称特维博公司）因与被上诉人翟希舜诉追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 特维博公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三、五项，改判确认青岛特维博纺织有限公司单方作出的解除与翟希舜之间的劳动合同的决定合法，不支付给翟希舜赔偿金34,318.2元、带薪年休假工资差额2705元、工资881.04元，以上共计37,904.24元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、翟希顺违反特维博公司规章制度的事实清楚、证据充足，特维博公司按照法律及规章制度的规定解除劳动合同，程序合法，不违反《中华人民共和国劳动合同法》。1、关于“上班时间多次睡觉”的事实，特维博公司提交翟希顺睡觉的微信截图和照片、翟希顺书写的书面检查各一份，证实他分别于2017年7月17日、2018年9月26日工作期间睡觉，违反规章制度，并向公司书面检讨，但并未改正；2、关于“经常迟到早退，请假频繁”的事实，上诉人提交了请假条、2017年1月至2019年3月期间的考勤记录，证明翟希顺在工作期间有迟到早退、请假未经批准不来上班，已经构成旷工。其中，2018年请病假2次、丧假1天、早退（旷工）12次、事假21次，累计36次；2019年迟到早退3次（旷工）、事假9次，3月份请事假5天未获批准擅自不到岗构成旷工。上诉人认为一审法院不采信该证据的理由不成立，首先，我公司是考勤机采集出勤信息，不需要职工签字，翟希顺在公司上班期间都是这个考勤模式，从未提出异议，现以考勤没有翟希顺签字为由否认该证据，不符合客观事实；其次，关于请假条的效力，该证据与考勤记录对应，客观真实，《青岛特维博纺织有限公司员工管理制度（车间）》、《请假制度》规定“凡未经公司批准以及违反公司规定，擅自休事假的行为，将按旷工处理”、“8.旷工：旷工是指职工在正常工作日不请假或未批准的缺勤行为累计有两次旷工行为的，公司有权利给予开除处分”。3、解除劳动合同程序问题，暨违纪开除通知书送达事宜。2019年3月15日特维博公司做出违纪开除通知书，当天4次拨打翟希顺手机告知他于3月20日回公司办理解除劳动合同手续；因翟希顺未回公司办理手续，2019年4月8日，公司又通过EMS邮寄《劳动工资领取催告函》要求翟希顺回公司结清工资、办理离职手续，翟希顺拒收被退件；特维博公司分别于2019年3月27日、4月2日、4月4日多次打电话、4月23日发送短信的方式，通知翟希顺60日内回公司办理离职手续。在通知的过程中，上诉人收到翟希顺的《劳动争议仲裁申请书》，获知他于2019年4月25日提起仲裁，公司便再未通过公告等方式送达解除合同通知。2019年5月28日，在平度市劳动人事争议仲裁委员会第一次庭审中，公司向翟希顺当庭送达了解除劳动合同手续，因翟希顺拒绝在工资条签字确认，公司未支付906.94元工资。上诉人不存在无故不送达违纪开除通知书的情形，是翟希顺拒收书面的解除劳动合同资料，他在送达过程中提起仲裁，公司对此没有过错。二、上诉人不应当支付赔偿金34,318.2元、带薪年休假工资差额2705元。1、上诉人不存在违法解除劳动合同的行为，不应支付赔偿金；2、带薪年休假待遇。上诉人的经营属于订单式生产，在没有生产任务的时候，公司已经安排职工带薪休假，对此提供考勤记录予以证实。 翟希顺答辩：一审正确。 翟希舜向原审法院提出诉讼请求：1、请求确认特维博公司将翟希舜辞退违法。2、请求判令特维博公司支付翟希舜赔偿金44590元、经济补偿金22295元。3、请求判令特维博公司支付翟希舜工资及生活费5200元、带薪年休假工资差额20501.6元、欠发带薪年休假工资差额赔偿金20501.6元。4、请求判令特维博公司支付翟希舜失业金损失31200元。5、请求判令特维博公司为翟希舜办理解除劳动关系手续。6、本案诉讼费由特维博公司承担。 特维博公司向原审法院提出诉讼请求：1、请求确认我公司单方作出的解除与翟希舜之间的劳动合同的决定合法；2、判决我公司不支付翟希舜赔偿金34318.2元、工资906.94元、带薪年休假工资差额2705元，共计37930.14元。3、本案诉讼费由翟希舜承担。 原审查明，翟希舜2012年4月9日开始到特维博公司处工作，双方签订了期限自2012年4月9日至2013年4月9日止的劳动合同，续签了2013年4月9日至2014年4月9日止的劳动合同。2018年4月8日双方签订了期限自2018年4月9日至2019年4月9日止的劳动合同。上述劳动合同中均有“翟希舜已阅读并同意遵守特维博公司制定的规章制度”内容。翟希舜2003年10月份开始在其他单位缴纳社会保险费，特维博公司为翟希舜缴纳了2012年5月份至2019年3月份期间的社会保险费。 2017年3月17日翟希舜值夜班时睡觉被特维博公司外籍工程师发现批评，翟希舜书写了检讨书，特维博公司给予其扣除工资100元的处罚。2018年9月26日下午，翟希舜在上班时睡觉被外籍工程师发现拍照并微信传送给公司中方代表。 2014年8月28日，特维博公司就员工请假问题下发书面通知，翟希舜在该书面通知上签字，通知内容为“公司全体员工：从即日起，公司开始规范请假制度。任何人请假必须事先申请，写好请假条。如遇特殊紧急情况，需第一时间告知办公室，并以短信形式写明请假的具体事由，回公司上班后，第一时间到办公室补写假条。上班期间，严禁私自外出，如有事情，需来办公室申请，得到批准后，写好假条（写明离开时间）方可离开。请假条精确到小时、分钟，出勤时间少于公司规定的上班时间时，必须写请假条，如有违反，按旷工处理。办公室人员不上班的情况下，中班、晚班上班员工如需请假，需跟工程师申请，得到批准后，写好假条放到门卫室，由门卫将请假条转交办公室人员”。书面通知的后面附有公司对事假、病假、婚假、丧假、产假、工伤假、年休假、旷工的解释及规定，其中旷工规定为“旷工是职工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为。公司严禁旷工行为，如有发生，不但扣除旷工期间的工资，还会给予处罚。累计有两次旷工行为的，公司有权利给予开除处分”。在上述规定之后，特维博公司再次强调“公司要求，员工请假必须提前申请，并写好请假条留档”。翟希舜对上述规定签字确认。 特维博公司提供的翟希舜2014年4月11日至2018年12月11日期间书写的请假条领导签字处均有特维博公司中方代表“王岩”的印章。2019年1月15日至2019年3月6日期间的5份请假条无“王岩”印章。2019年3月6日的请假条内容是3月7日至3月13日因私事请假。 2019年3月15日，特维博公司口头告知翟希舜将其辞退。关于辞退的原因，特维博公司称是因为翟希舜上班期间多次睡觉、经常旷工迟到早退、请假频繁、严重违反公司规章制度、屡次批评教育后未改正。翟希舜对此不予认可，其称特维博公司是以外籍工程师认为其不适合这份工作辞退他的。双方均未就辞退原因向原审法院提供有效证据。 2019年4月25日，翟希舜以特维博公司为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求如下：1、请求确认特维博公司将翟希舜辞退违法。2、请求裁决特维博公司支付翟希舜赔偿金44590元、经济补偿金22295元。3、请求裁决特维博公司支付翟希舜工资及生活费5200元、带薪年休假工资差额20501.6元、欠发带薪年休假工资差额赔偿金20501.6元。4、请求裁决特维博公司为翟希舜办理解除劳动关系的各项手续。 仲裁开庭时，翟希舜增加一项仲裁请求，要求裁决特维博公司支付翟希舜失业金损失31200元，翟希舜当庭收到特维博公司给其出具的解除劳动合同报告书、解除劳动合同人员登记表、参加职业指导通知书。 2019年9月5日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字﹝2019﹞第312号裁决书，裁决：一、特维博公司单方作出的解除与翟希舜之间的劳动合同的决定，违反《劳动合同法》的相关规定；二、特维博公司于本裁决生效之日起10日内付给翟希舜赔偿金34318.2元、工资906.94元、带薪年休假工资差额2705元，共计37930.14元；三、驳回翟希舜对特维博公司的其他仲裁请求。 翟希顺、特维博公司均不服仲裁裁决向原审法院提起诉讼。 庭审中，因仲裁时特维博公司已将解除劳动合同相关手续交给翟希舜，翟希舜申请撤回第5项诉讼请求，原审法院口头裁定予以准许。双方均认可仲裁裁决认定的特维博公司解除劳动合同前12个月的月平均工资为2451.3元，特维博公司欠翟希舜2019年3月份工资为881.04元。双方对仲裁裁决计算的带薪年休假工资差额2705元的计算方式及数额没有异议，但特维博公司认为不应支付翟希舜该部分费用。 特维博公司提供了其提交给工会的违纪开除申请书、违纪开除通知书、工资领取催告函、邮寄该催告函的邮政快递回执单及查询单、通话清单、短信截图照片，证实翟希舜违反公司规章制度，特维博公司解除劳动合同程序合法，特维博公司多次通知翟希舜到公司领取2019年3月份工资及办理解除劳动合同手续未果。翟希舜对上述证据均不认可，称特维博公司提供的违纪开除申请书、违纪开除通知书均是其后补的、虚假的，翟希舜没有签字也没有收到，工资领取催告函其没有收到，通话清单不能显示通话内容，短信息其没有收到。 原审法院认为，本案争议的焦点有：一、特维博公司单方与翟希舜解除劳动合同是否违反法律规定。二、特维博公司应否支付翟希舜赔偿金、带薪年休假工资差额及2019年3月份工资。三、特维博公司应否支付翟希舜主张的其他费用。 针对上述焦点问题，原审法院分析如下： 关于焦点一，根据特维博公司提供的检讨书、微信截图，翟希舜上班睡觉的行为发生于2017年3月和2018年9月，距离2019年3月15日特维博公司开除翟希舜已分别达两年和半年之久，且2017年特维博公司已对翟希舜上班睡觉行为做出了处理，特维博公司2019年3月15日又以翟希舜多次睡觉作为解除劳动合同的理由，与常理不符。特维博公司提供的考勤表没有翟希舜签字确认，翟希舜不认可，原审法院亦不予认定。特维博公司提供的请假通知，从内容上看并没有请假条必须由领导签字的规定，只是强调员工请假必须提前申请并写好请假条留档，其提供的请假条证明翟希舜已按要求书写了请假条。故特维博公司称“翟希舜上班期间多次睡觉、经常迟到早退、请假频繁，屡次严重违反公司厂规厂纪，屡次批评教育后并未改正”，证据不足，原审法院不予认定。 特维博公司提供的交给工会的违纪开除申请书、违纪开除通知书，仅证实其就开除翟希舜问题履行了工会审批程序；提供的通话清单不能证实通话内容；邮政快递回执单及查询单证实翟希舜没有收到其发送的领取工资、办理离职手续的催告函；短信截图照片不能证明翟希舜收到过该信息。上述证据均不能证明特维博公司是以翟希舜严重违反公司规章制度将其开除，也不能证明特维博公司2019年3月15日已将违纪开除通知书送给了翟希舜。 特维博公司既未提供有效证据证实翟希舜存在严重违反公司规章制度的行为，也未提供有效证据证实其是以翟希舜严重违反公司规章制度为由开除翟希舜并将违纪开除通知书送给了翟希舜，故原审法院认定特维博公司单方作出的解除与翟希舜之间劳动合同的决定，违反了劳动合同法的规定。 关于焦点二，原、特维博公司劳动关系存续期间为2012年4月9日至2019年3月15日，翟希舜离职前12个月的月平均工资为2451.3元，特维博公司违法解除与翟希舜之间的劳动合同，应当支付翟希舜赔偿金34318.2元（2451.3元×7个月×2倍）。 翟希舜提供的社会参保证明，能够证实翟希舜累计工作已满10年。翟希舜在特维博公司处工作至2019年3月15日，依据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，翟希舜2018年应享受10天的带薪年休假，2019年应享受2天的带薪年休假。因特维博公司未提供有效证据证实其已安排翟希舜休2018年和2019年的带薪年假或者已支付翟希舜带薪年休假工资，对此应当承担不利的法律后果。故特维博公司应当支付翟希舜共计12天的带薪年休假工资差额2705元（2451.3元÷21.75天×12天×200%）。 特维博公司欠翟希舜2019年3月份工资881.04元，翟希舜要求支付，符合法律规定，原审法院予以支持。 关于焦点三，翟希舜要求特维博公司支付经济补偿金、2019年4月份工资、欠发带薪年休假工资差额的赔偿金、失业金损失等诉讼请求，缺乏事实及法律依据，原审法院均不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、特维博公司付给翟希舜赔偿金34318.2元，于判决生效后10日内付清。二、特维博公司付给翟希舜带薪年休假工资差额2705元，于判决生效后10日内付清。三、特维博公司付给翟希舜工资881.04元，于判决生效后10日内付清。四、驳回翟希舜的其他诉讼请求。五、驳回特维博公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由翟希舜、特维博公司各负担5元。 二审中，双方均未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人应否支付被上诉人经济赔偿金、带薪年休假工资、欠付工资的问题。 关于经济赔偿金，上诉人于2019年3月15日作出《违纪开除通知书》载明，上诉人以被上诉人上班期间多次睡觉，经常迟到早退，请假频繁，屡次严重违反公司厂规厂纪，屡次批评教育后未改正为由，决定自2019年3月15日，其给予被上诉人为其开除处分。为此，上诉人提交的2017年1月至2016年3月的考勤表，睡觉的照片、微信截图及检讨书，证明被上诉人在工作期间的违纪行为，但上诉人提交考勤表没有被上诉人签字确认，照片时间为2017年3月31日、2018年9月26日，距离2019年3月15日作出开除决定时间较长，被上诉人对2017年3月31日的上班期间睡觉做了检讨，上诉人未对被上诉人作进一步处理；且上诉人未提交有效证据证明其将《违纪开除通知书》送达至被上诉人。故，在上诉人既未提供有效证据证明被上诉人存在严重违反规章制度的行为，亦未提交证据证明其将《违纪开除通知书》送达至被上诉人的情况下，上诉人单方作出解除劳动合同的决定，不符合法律规定，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。 关于带薪年休假工资，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张在没有生产任务的时候，已经安排被上诉人带薪休假，但其未提交有效证据予以证明，其应向被上诉人支付带薪年休假工资差额。 关于欠付工资，劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，被上诉人主张上学欠付2019年3月份工资，上诉人未提交2019年度发放工资的原始凭证予以证明，故原审判决上诉人向被上诉人支付2019年3月份的工资，符合法律规定。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛特维博纺织有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年九月二十一日 书记员  翟国媛