河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1487号上诉人(原审被告)：天兴建设有限公司。住所地：河南省荥阳市新310国道南侧春秋湖畔六号。法定代表人：阴晓楠，该公司总经理。委托诉讼代理人：任贺磊，河南首航律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：许昌市和鑫达房地产开发有限公司。住所地：鄢陵县南关转盘500米路东。法定代表人：赵国营，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘鹏，河南刘鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨学明，系该公司员工。天兴建设有限公司（以下简称天兴公司）因与许昌市和鑫达房地产开发有限公司（以下简称和鑫达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2019）豫1024民初2999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。许昌市和鑫达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘鹏、杨学明，天兴建设有限公司的委托诉讼代理人任贺磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天兴公司上诉请求：1、依法撤销河南省鄢陵县人民法院作出的（2019）豫1024民初2999号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不存在违法分包行为，一审法院认定事实错误。鄢陵县住房和城乡建设局于2019年10月18日做出的（2019）鄢建罚第601号行政处罚决定书未向上诉人送达，未生效，针对该行政处罚决定书上诉人已经提起行政诉讼，请求撤销行政处罚决定书，目前案件正在进行审理中。一审法院在未查明该行政处罚决定书是否生效的情况下，依据该处罚决定书认定上诉人存在违法分包行为，存在违约，符合解除条件，属于认定事实错误。二、一审法院认定约定合同解除条件成就，被上诉人有权解除合同，无事实和法律依据。一审法院认定解除合同条件成就的依据是根据上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同第二部分16.2.1条第（1）项“承包人违反合同约定进行转包或者违法分包属于承包人违约”及16.2.3条第一款“因承包人违约解除合同”的约定。但16.2.3条第一款约定的是“除专用合同条款另有约定外，出现第16.2.1项［承包人违约的情形］第（7）目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内人不纠正违约行为并致使合同目的不能实现，发包人有权解除合同”。16.2.1项［承包人违约的情形］第（7）条约定的是“承包人明确表明或者以其行为表明不履行合同主要义务”。本案中上诉人从未收到过监理人以上诉人存在违法分包行为要求上诉人整改的通知，客观上上诉人也不存在违法分包行为，上诉人也从未向被上诉人明确表示不履行合同主要义务，也未有不履行合同主要义务的行为。因此，被上诉人解除合同条件不成就，而一审法院依据16.2.3条第一款认定解除条件成就，确认被上诉人有权解除合同，属于认定事实错误，一审判决无事实和法律依据。和鑫达公司辩称，1、上诉人存在违法分包行为，一审认定事实清楚。2019.3.27日刘鹏飞代表上诉人与被上诉人公司签订了《建设工程施工合同》。鄢陵县人民法院从鄢陵县住建局调取的行政处罚书及对刘鹏飞的询问笔录，足以证实上诉人存在违法分包行为。刘鹏飞在笔录中承认天兴公司违法分包的事实。2019.10.18鄢陵住建局作出行政处罚决定书，并向该公司送达了处罚决定，项目部的刘鹏飞代表天兴公司签收了法律文书。上诉人诉称住建局未向天兴公司送达处罚决定，处罚决定未生效，没有事实根据，也没有法律根据，根据行政处罚第45条，提起行政诉讼或申请复议不停止行政处罚决定的执行，对刘鹏飞认可的分包事实，一审法院予以认定是完全正确的。2、解除合同的条件成就，答辩人有权解除合同。根据《建设工程施工合同》16.2.1条，承包人违反合同约定，进行转包或违法分包，属于违约行为。该类行为是极为严重的违约行为，不仅住建部要给予处罚，发包人也有权解除合同。该合同通用条款12.2.3条赋予了发包人解除合同的权利。根据该条款，发包人解除合同的权利一是来源通用条款的约定，二是来源专用条款的约定。该合同第158页附件八以《承诺书》的形式，对合同解除做了特别约定天兴公司保证“不违法转包或分包，如有发生，发包方有权单方面终止合同”。因此施工合同赋予了发包人单方解除、终止合同的权利，根本无需监理通知整改，也不需要承包人表明不履行合同义务。综上，上诉人违法分包事实清楚，原审判决并无不当，上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。和鑫达公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方签订的关于“鑫达御景”建设施工合同；2、本案的案件受理费由被告承担。事实及理由：被告天兴建设有限公司违约分包给邓士忠，构成违约，原告有权单方终止合同。2019年3月27日，原、被告双方签订了位于鄢陵县××大道的关于“鑫达御景《建设工程的施工合同》（以下简称合同）。合同签订后，被告不能按照合同约定交纳农民工工资保证金，致使该项目《建设工程施工许可证》至今仍得不到正常办理，严重违背合同第一部分《适用合同条款》第三款（承包人的一般义务）第二部分《专用合同条款》第九条承包人部分《专用合同条款》第九条（承包人工作）等之约定。施工进度严重滞后于《总施工进度计划》，依据《通用合同条款》第16.2款（承包人违约）第二部分《专用合同条款》第10条（进度计划）之约定，被告全部违约。原告告知被告违约事项，被告都置之不理，无奈，2019年9月4日原告多次以书面形式通知被告解除合同，并主张自己的权利，为此，原告特提起诉讼。一审法院认定事实：对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。根据原告的申请本院依法调取了鄢陵县住房和城乡建设局，2019年10月18日做出的（2019）鄢建罚字第601号行政处罚决定书及相关材料。被告认为，我们不存在违法分包行为，我们已向鄢陵县住建局递交了异议申请书。本院认为，被告并没有向本院提交已向鄢陵县住建局递交异议申请书的相关证据，被告的异议不能成立，不予采纳，被告天兴建设有限公司违法分包并被处罚的事实予以认定。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。被告天兴建设有限公司将承包的涉案工程转包给他人，符合原、被告双方签订的建设工程施工合同第一部分合同中协议书中的第七条第二项中的“不进行转包及违法分包”；第二部分16.2.1条第（1）项“承包人违反合同约定进行转包或违法分包的属于承包人违约”及16.2.3条第一款“因承包人违约解除合同”的约定。原告许昌市和鑫达房地产开发有限公司要求解除双方签订的建设工程施工合同依法应当支持。本院在审理过程中，针对合同解除双方当事人损失的处理已告知双方当事人，双方当事人表示本案中不再提起，本院不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款之规定，判决如下：解除原告许昌市和鑫达房地产开发有限公司与被告天兴建设有限公司之间于2019年3月27日签订的关于“鑫达御景”建设工程施工合同。案件受理费100元，减办收取50元，由被告天兴建设有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人出示证据：1、天兴建设有限公司诉鄢陵县住房和城乡建设局撤销行政处罚一案案件受理信息一份一页；2、天兴建设有限公司诉鄢陵县住房和城乡建设局撤销行政处罚一案诉讼费发票原件一份一页。3、鄢陵县人民法院传票原件一份一页。4、（2019）鄢建罚字第601号《行政处罚决定书》一份一页。证明目的：1、一审法院在未查明（2019）鄢建罚字第601号《行政处罚决定书》是否生效的情况下，依据该处罚决定书认定上诉人存在违法分包行为，存在违约，符合解除条件，属于认定事实错误。2、在本案上诉期间上诉人对（2019）鄢建罚字第601号《行政处罚决定书》已经向鄢陵县人民法院提起行政诉讼，鄢陵县人民法院已经受理，并进行了开庭审理，现正在等待审理结果。3、本案必须以鄢陵县人民法院正在审理的天兴建设有限公司诉鄢陵县住房和城乡建设局撤销行政处罚一案的审理结果为依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定有下列情形之一的中止诉讼：“（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”之规定，因此本案应中止审理。被上诉人质证意见：1、对上诉人的出示的证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议，上诉人提出行政诉讼已经超过起诉的期间，该行政处罚是2019.10.18作出并且当日送达的，根据行政诉讼法及该处罚告知的期间，上诉人应当在三个月内提出诉讼，上诉人2020.6.10提出诉讼，已经丧失了权利，法院不应受理，且应驳回起诉。2、行政处罚决定已经作出送达已经发生效力，无论是否提出复议或行政诉讼，并不影响行政处罚的执行。3、本案不应该中止审理，对上诉人违法分包的事实，上诉人的授权负责人刘鹏飞已经认可该基本事实，无论行政处罚是否被撤销，违法分包的事实客观存在，行政诉讼不影响本案的审理，所以上诉人不存在中止审理的条件。本院查明事实同一审法院。本院认为，本案争议焦点是案涉《建设施工合同》是否符合合同解除的条件。2019年10月18日，鄢陵县住房和城乡建设局向天兴公司作出《行政处罚决定书》，处罚理由是天兴公司将工程分包给个人。庭后天兴公司虽然向本院提交了《撤销行政处罚决定决定书》照片，但撤销处罚决定的理由是处罚决定在制作和送达时“存在使用法律错误和程序不当”而非认定事实存在错误。同时根据鄢陵县住房和城乡建设局对天兴公司案涉工程项目代理人刘鹏飞的询问笔录,刘鹏飞亲口承认天兴公司把鑫达御景一期2#5#9#工程分包给了个人。因此，可以认定天兴公司存在对案涉工程违法分包的事实。即便《行政处罚决定书》被撤销，但《行政处罚决定书》本身并不是判断违法分包是否存在的最终依据，所以该决定书被撤销并不产生足以否定案涉工程存在被违法分包的法律效力。天兴公司将案涉工程违法分包违反了工程双方的合同约定，和鑫达公司按照《建设工程施工合同》约定行使合同解除权，并向天兴公司发出了解除通知符合合同约定和法律规定。一审判决结果并无不当，本院予以维持。综上所述，天兴建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由天兴建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐晓勇审判员郭林山审判员颜森二〇二〇年九月十日法官助理李仕元书记员李萍执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口