浙江省金华市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙07行终632号 上诉人（原审原告）蒋震，男，1977年7月21日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 上诉人（原审原告）陈国英，女，1974年3月13日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 被上诉人（原审被告）金华市婺城区人民政府新狮街道办事处，住所地浙江省金华市婺城区丹光东路50号。 法定代表人金瑞军，主任。 委托代理人包新华。 委托代理人陈琼，浙江思大律师事务所律师。 蒋震、陈国英因与金华市婺城区人民政府新狮街道办事处不履行法定职责一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781行初606号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过调阅一审卷宗等方式对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院审理查明：金华市婺城区东方前城小区共有业主2195户，原告蒋震系该小区18幢4单元201室业主，原告陈国英与案处人郑建辉同为该小区55幢1单元401室业主。2019年3月10日，金华市婺城区东方前城小区第一届业主委员会通过选举产生，并于2019年4月24日由金华市婺城区住房和城乡建设局审查备案通过。2019年7月2日，黄明向被告金华市婺城区人民政府新狮街道办事处邮寄了东方前城小区关于召开临时业主大会申请及附件。2019年7月22日，浙江腾智律师事务所律师孙晓林接受原告蒋震、陈国英以及李斌的委托，向被告金华市婺城区人民政府新狮街道办事处邮寄了《律师函》一份，要求被告金华市婺城区人民政府新狮街道办事处责令业委会在收到本律师函之日起15日内召开临时业主大会。2019年8月1日，被告金华市婺城区人民政府新狮街道办事处向金华市婺城区东方前城业主委员会邮寄了《关于召开业主大会的意见建议书》。因金华市婺城区东方前城业主委员会一直未召开业主大会，原告蒋震、陈国英向原审法院提起行政诉讼。 原审庭审中，原告蒋震、陈国英增加诉请，要求被告召开东方前城小区临时业主大会。理由是被告金华市婺城区人民政府新狮街道办事处坚持其履责了，发出了建议召开临时业主大会，根据浙江省物业管理规定，要求增加诉请。 原审法院认为，提起行政诉讼的原告，应当是行政行为的相对人以及与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织。原告蒋震、陈国英以及李斌的委托浙江腾智律师事务所律师孙晓林，向被告金华市婺城区人民政府新狮街道办事处邮寄了《律师函》，其内容的实质为催促被告金华市婺城区人民政府新狮街道办事处责令业委会召开临时业主大会，并不是单独要求被告金华市婺城区人民政府新狮街道办事处进行履职的申请。原告蒋震、陈国英未向原审法院提供2019年7月2日由黄明向被告金华市婺城区人民政府新狮街道办事处邮寄了东方前城小区关于召开临时业主大会的申请及附件，现无法确认该申请系由原告蒋震、陈国英单独提出，还是专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主提出。原告蒋震、陈国英的起诉不符合行政诉讼法规定的起诉条件，应当驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》六十九条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回原告蒋震、陈国英的起诉。 蒋震、陈国英上诉称，一审裁定事实认定错误，法律适用不当，依法应当改判。具体理由如下:一、一审法院认为上诉人及其代理人向被上诉人邮寄《律师函》并不属于要求其履职的申请，这一认定缺乏依据。上诉人代理人在2019年7月22日向被上诉人邮寄《律师函》，其中明确“请贵单位贵令业委会在收到本律师函之日起15日内召开临时业主大会。”而根据《业主大会和业主委员会指导规则》(建房[2009]274号)第五十一条规定:“业主委员会未按业主大会议事规则的规定组织召开业主大会定期会议，或者发生应当召开业主大会临时会议的情况，业主委员会不履行组织召开会议职责的，物业所在地的区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府可以责令业主委员会限期召开；逾期仍不召开的，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下组织召开。”故责令业委会召开临时业主大会本就是被上诉人的职责所在。上诉人要求被上诉人责令业委会召开临时业主大会，当然是履职申请。一审法院认为《律师函》不属于履职申请，显然与法不符，缺乏事实和法律依据。二、一审法院认为上诉人未提供要求召开临时业主大会的申请及附件，与本案基本事实相违背。在一审开庭过程中，被上诉人曾狡辩未曾收到过要求召开临时业主大会的申请及附件。作为反驳证据，上诉人曾在法庭上多次出示了要求召开临时业主大会的申请及附件。当代理人询问一审法官是否需要将该申请及附件作为证据提交时，一审法官表示并不需要。一审法官还表示，如果被上诉人没有在2020年2月底之前召开临时业主大会，其再来作出判决(意指判决要求被上诉人履职)。故一审法院认定上诉人并未提供要求召开临时业主大会的申请及附件，显然与基本事实不符。三、一审法院认为无法确认申请系单独提出还是多数业主提出，故依据《最高人民法院关于适用的解释》有关提起行政诉讼条件之规定，裁定驳回起诉，缺乏事实和法律依据。一审法院认为本案“现无法确认该申请系由原告蒋震、陈国英单独提出，还是专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主提出”，故不符合提起诉讼的条件。一审法院的这一观点显然缺乏事实和法律依据。首先，上诉人在庭审过程中多次当庭出示了要求召开临时业主大会的申请及附件，该附件有超过专有部分占建筑物总面积半数及小区业主总户数过半的业主联名签字，故该申请显然不是上诉人单独提出。其次，一审法院混淆了召开临时业主大会的条件和提出行政诉讼的条件。只有召开临时业主大会才要求专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主提出申请。而反观行政诉讼法及相关司法解释的规定，没有任何条款规定了提起行政诉讼必须要满足“专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主提出申请”这一条件。以召开临时业主大会要求，作为提起行政诉讼的条件，这显然是张冠李戴，缺乏法律依据。上诉请求：改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，包括：1.判决被上诉人依法履行职责，责令金华市婺城区东方前城小区业主委员会召开临时业主大会。2.如果认定被上诉人已经履行上述第一项责令职责，则判决被上诉人指导召开临时业主大会。3.由被上诉人承担上诉人为维护自身合法权益所支出的律师费用及全部诉讼费用。 被上诉人金华市婺城区人民政府新狮街道办事处答辩称，一、上诉人作为原告主体不适格以及没有完成举证责任。二、一审被告不成熟。三、被上诉人没有怠于履行职责。四、上诉人的举证表明违反了一事一申请、一事一议的民主原则。五、上诉请求1、2是原一审审理中增加的诉请，理应另外起诉。综上，提起行政诉讼的原告，应当是行政行为的相对人以及与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织。上诉人起诉不符合行政诉讼法规定的起诉条件，请求查明事实真相，维持原审裁定。 本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第十八条规定：业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。本案中，上诉人主张被上诉人存在不履行责令业主委员会召开临时业主大会的行政不作为，属于涉及业主共有利益的事项，对此应以业主委员会的名义或者以专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主作为原告提起诉讼。现上诉人提起本案起诉，原告主体不适格，原审裁定驳回其起诉的结论并不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 单晓剑 审 判 员 徐青雅 审 判 员 虞 行 二〇二〇年九月十四日 代书记员 董亚光