浙江省余姚市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0281刑初525号 公诉机关浙江省余姚市人民检察院。 被告人罗某（曾用名罗大勇），男，1976年1月12日出生于贵州省织金县，汉族，初中文化，农民，住织金县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年2月14日被余姚市公安局刑事拘留，同年3月22日被依法变更为取保候审，2020年3月20日被余姚市人民检察院再次取保候审,经本院决定，于2020年6月12日被依法逮捕，同月15日被依法变更为取保候审,同年9月4日再次被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人周林，贵州印鼎律师事务所律师。 余姚市人民检察院以余检二部刑诉（2020）1177号起诉书指控被告人罗某犯贩卖毒品罪，于2020年6月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用简易程序审理。审理过程中，发现本案有不宜适用简易程序的情形，故依法转为普通程序，公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院指派检察员孙丹萍出庭支持公诉，被告人罗某及辩护人周林到庭参加了诉讼。现已审理终结。 余姚市人民检察院指控： 1.2018年10月5日，被告人罗某经事先电话联系，在浙江省慈溪市××镇××房内，以人民币800元的价格将1小包毒品海洛因贩卖给徐某、殷某（均另案处理）。 2.同月10日11时许，被告人罗某经事先电话联系，在慈溪市××镇××房附近的一公共厕所，以人民币400元的价格将1小包毒品海洛因贩卖给徐某。 3.同月13日中午，被告人罗某经事先电话联系，在上述同一地点，以人民币400元的价格将1小包毒品海洛因贩卖给徐某。 2019年2月14日，被告人罗某至贵州省织金县公安局禁毒大队投案。 为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人罗某违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍予以贩卖，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人罗某的辩解意见：其没有贩卖过毒品，对公诉机关指控的犯罪事实予以否认。 辩护人周林的辩护意见：1.被告人罗某在被刑事拘留后到移 送审查起诉时已经间隔一年多，侦查程序违反刑事诉讼法的规定，损害了被告人罗某的合法权益，超期侦查的证据不能够作为本案的证据予以认定，应予排除。2.公诉机关出示的技术侦查措施程序违法，内容无其他证据相互印证，不能排除合理怀疑，公诉机关在整个庭审中未作任何说明及补正，应予排除。3.被告人罗某未实施公诉机关指控贩卖毒品的行为，公诉机关出示的证据不足以证实被告人罗某主观上存在明知的故意，被告人罗某的行为不符合构成犯罪的四要件。（1）本案没有任何物证予以证实被告人罗某贩卖毒品;（2）本案没有任何鉴定意见证明涉案毒品存在及毒品的含量、数量；（3）被告人罗某的供述与辩解不能证实公诉机关所指控的事实；（4）徐某、殷某的证言存在矛盾，与被告人罗某的供述不能相互印证，本案中没有其他证据予以佐证徐某、殷某证言所证实的事实；（5）公诉机关出示的转账记录制作人仅为一人，违反刑事诉讼法关于侦查及电子数据的法律规定，且不能说明该转账记录来源及合法性，不能作为本案的证据予以认定；（6）公诉机关出示的通话记录制作人仅为一人，违反刑事诉讼法关于侦查及电子数据的法律规定，又不能说明该通话记录来源及合法性，且该通话记录仅能够反映双方之间通话，并不能证实双方之间有买卖毒品的约定，不能认定被告人罗某构成公诉机关所指控的事实。综上所述，公诉机关指控被告人罗某构成贩卖毒品罪证据不足，不足以证实被告人罗某构成贩卖毒品罪，请求法庭在查明案件事实的基础上，依法宣告被告人罗某无罪。 经审理查明： 1.2018年10月5日，被告人罗某经事先电话联系，在浙江省慈溪市××镇××房内，以人民币800元的价格将毒品海洛因1小包贩卖给徐某、殷某。 2.同月10日11时许，被告人罗某经事先电话联系，在慈溪市××镇××房附近的一公共厕所旁边，以人民币400元的价格将毒品海洛因1小包贩卖给徐某。 3.同月13日中午，被告人罗某经事先电话联系，在上述相同地点，以人民币400元的价格将毒品海洛因1小包贩卖给徐某。 2019年2月14日，被告人罗某主动到贵州省织金县公安局禁毒大队投案，但未如实供述自己的犯罪事实。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明： 1.照片说明，证实民警对被告人罗某指认的微信名、微信转账记录及证人徐某手机内的微信转账记录进行拍照固定的事实。 2.微信转账记录，证实2018年10月5日、10月10日、10月13日，证人徐某通过微信分别向被告人罗某转账人民币800元、400元、400元的事实。 3.通话清单及内容，证实2018年10月10日、10月13日，被告人罗某与证人徐某之间的电话联系中涉及到毒品交易的事实。 4.到案经过，证实2019年2月14日9时许，被告人罗某主动到贵州省织金县公安局禁毒大队投案的事实。 5.人口信息，证实被告人罗某等身份信息情况的事实。 6.证人徐某证言，证实（1）2018年10月初的一天，其和殷某一起开车去上虞买毒品海洛因，到了上虞后，因为上虞人电话没有开机，一直联系不上，其和殷某在等的过程中，老乡罗某刚好电话联系其，说他有点货，要不要去他那边玩下，当时殷某也听到了，说一起去好了，接着其和殷某去了慈溪罗某的租房，到罗某租房后，罗某先拿了点海洛因出来，其和殷某在租房里面吸了几口尝了下，感觉比上虞人那边的货好，其就问罗某1个货多少钱？罗某说800元，其跟罗某说买1个，并通过微信直接转了800元给罗某，接着罗某就去外面拿货了，过了一会，罗某回到了租房，把1个货给了其;（2）2018年10月10日，其先电话联系了罗某，问能不能搞点毒品海洛因，罗某说可以搞到，其就转账给了罗某400元，接着其和殷某开车一起到了罗某的租房附近，罗某让其去慈溪天元镇那边的公厕等，过了一会，罗某过来，把毒品扔到了车子旁边;（3）2018年10月13日上午，其有点瘾头上来了，就电话联系罗某要毒品海洛因，罗某说有的，其转给了罗某200元，接着其和殷某开车一起到了慈溪天元镇那边的公厕，过了没多久，罗某过来把毒品给了其，其问罗某还有没有毒品，罗某说有的，其又转给了罗某200元，罗某把剩下的毒品也给其了以及其使用的手机号是186××××8399、178＊＊＊＊0946，微信号是×××45、微信名是随心而遇；罗某的微信名是从新开始的事实。 7.证人殷某证言，证实2018年10月初的一天，其和徐某一起开车去上虞买毒品海洛因，到了上虞后，那个上虞人不接电话，其和徐某在等上虞人电话的时候，徐某的手机响了，其听到电话里面罗某对徐某说有好货，要不要过来试试，徐某问其要不要去，其说去看看，接着其和徐某就到了慈溪天元镇罗某的租房，到罗某租房后，罗某让其和徐某在租房里面等一下，过了一会，罗某拿来一点海洛因给其和徐某尝了一下，其和徐某尝了以后，感觉货比上虞那边的质量好，徐某问罗某怎么卖，罗某说800元／克，徐某说要1克，又过了一会，罗某从外面拿着货回到了租房，把货给了徐某，然后徐某通过手机把钱转给了罗某以及后来由徐某出面，其和徐某又向罗某买过几次毒品海洛因的事实。 8.辨认笔录及照片，证实被告人罗某辨认出证人徐某、殷某；证人徐某辨认出被告人罗某及殷某；证人殷某辨认出被告人罗某及徐某的事实。 9.被告人罗某在公安侦查阶段供认，其使用的手机号是151××××9466，微信号是×××66、微信名是从新开始的事实。 上述证据来源合法，客观真实，相互印证，足以认定。 针对庭审中控辩双方的意见，本院综合概述、评判如下： 1.关于辩护人提出本案侦查程序违反刑事诉讼法规定，损害被告人罗某合法权益，超期侦查的证据应予排除的意见。经查，公安机关于2019年2月14日对涉嫌贩卖毒品罪的被告人罗某刑事拘留，同年3月22日对被告人罗某依法变更为取保候审，2020年3月20日以被告人罗某涉嫌贩卖毒品罪向检察机关移送起诉，符合相关法律规定，程序合法。故辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。 2.关于辩护人提出公诉机关出示的技术侦查措施程序违法，内容无其他证据相互印证，不能排除合理怀疑，应予排除的意见。经查，宁波市公安局因侦查犯罪需要，于2018年9月28日依法作出的采取技术侦查措施决定书，符合相关法律规定，程序合法。故辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。 3.关于辩护人提出公诉机关出示的转账记录制作人仅为一人，违反刑事诉讼法关于侦查及电子数据的法律规定，且不能说明该转账记录来源及合法性，不能作为本案证据予以认定的意见。经查，该转账记录是公安机关依法提取的电子数据，虽有瑕疵但尚不足以影响对该证据的采信。故辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。 4.关于辩护人提出公诉机关出示的通话记录制作人仅为一人，违反刑事诉讼法关于侦查及电子数据的法律规定，又不能说明该通话记录来源及合法性，且该通话记录仅能够反映双方之间通话，并不能证实双方之间有买卖毒品的约定，不能认定被告人罗某构成公诉机关所指控事实的意见。经查，该通话记录是公安机关依法提取的电子数据，虽有瑕疵但尚不足以影响对该证据的采信。故辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人罗某违反国家毒品管理法规，明知是毒品，仍予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人罗某及辩护人提出的被告人罗某没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪的相关辩解和辩护意见，与本院查明的事实和法律规定不符，均不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人罗某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵一个月十一日，即自2020年9月4日起至2023年11月22日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、追缴违法所得人民币一千六百元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  毛瞻远 人民陪审员  罗二鸣 人民陪审员  陈仰洲 二〇二〇年九月二十一日 代书 记员  陈建栋