浙江省仙居县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1024民撤3号 原告：张杨，男，1982年4月20日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 委托诉讼代理人：吴琼，浙江允道律师事务所律师。 被告：仙居县台融融资担保有限公司，住所地仙居县南峰街道庆丰街242号。 法定代表人：李友火。 委托诉讼代理人：蒋卫明，浙江任马川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李仲斌，浙江金舟律师事务所律师。 被告：浙江隆胜特艺有限公司，住所地仙居县工艺品城西三路8号。 诉讼代表人：蒋武君。 委托诉讼代理人：王忆娜，浙江省神仙居律师事务所律师。 被告：吴金泽，男，1962年3月13日出生，汉族，住仙居县。 被告：王冬云，女，1968年12月9日出生，汉族，住杭州市西湖区。 第三人：仙居县联合中小企业金融服务有限公司，住所地仙居县福应街道城北东路60号。 法定代表人：郭建军。 委托诉讼代理人：郭静雯，女，系职员。 原告张杨与被告仙居县台融融资担保有限公司（下简称台融公司）、浙江隆胜特艺有限公司（下简称隆胜公司）、吴金泽、王冬云、仙居县联合中小企业金融服务有限公司（下简称金融服务公司）为第三人撤销之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张杨的委托诉讼代理人吴琼、台融公司委托诉讼代理人蒋卫明、李仲斌、隆胜公司委托诉讼代理人王忆娜、金融服务公司委托诉讼代理人郭静雯到庭参加诉讼。被告吴金泽、王冬云经传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 张杨向本院提出诉讼请求：撤销（2019）浙1024民初1266号民事调解书。事实和理由：2018年3月5日，原告与被告隆胜公司、被告吴金泽、王冬云等因民间借贷纠纷经杭州市拱墅区人民法院调解达成调解协议，法院作出（2018）浙0105民初3821号民事调解书，但被告未履行义务，原告为此申请拱墅法院执行。在执行过程中，被告台融公司、金融服务公司等要求参与分配隆胜公司财产。2019年8月16日，原告收到仙居县人民法院作出的参与分配方案，原告不服提出异议。原告认为被告之间存在恶意串通虚构借贷事实及债权享有抵押权的行为，侵害原告合法权益，为此提出诉讼。 被告台融公司答辩称，第一、对原告的主体资格仍有异议，原告所依据主张权利的调解书明显违法；第二、原告提出诉讼超过法定除斥期间；第三，原告所提供的证据不能证证明原案部分或者全部虚假诉讼，也没有证据证明被告恶意串通。2016年11月28日，隆胜公司、台融公司、金融服务公司三方签订《融资服务协议》，隆胜公司由台融公司担保，向金融服务公司借款3500万元，同日签订《委托担保合同》、《抵押反担保合同》各一份，约定隆胜公司欠台融公司的1000万元作为隆胜公司向金融服务公司的部分借款，隆胜公司以仙居县工艺品城西三路8号房产作抵押向台融公司反担保。法院的调解书事实清楚，程序合法，内容合法，要求驳回原告的诉讼请求。 被告隆胜公司答辩称，借款1000万元是吴金泽向台融公司借款，王冬云称系用于公司，但管理人在公司账册等资料反映该笔资金记录，因无法联系吴金泽，故无法核实，由法院依法判决。 被告吴金泽未作答辩。 被告王冬云答辩称，调解时问过吴金泽，欠款1000万元事实，是吴金泽与台融公司结算，如果计算不清楚。借款都是用来支付其他借款及利息，因利息都有点高，所以没有在公司走账。 第三人金融服务公司答辩称，金融服务公司已经按照协议分别在2016年11月29日、30日汇款1500万元、1000万元到隆胜公司指定账户，后隆胜公司无力偿还，由台融公司在2019年3月5日代偿32616666.67元。原告称金融服务公司享有涉案厂房、土地的抵押权不是事实，抵押权人为台融公司。台融公司在履行担保代偿义务后，取得追偿权，享有在抵押权范围内优先受偿权。金融服务公司并未侵犯原告合法权益。 经审理查明，原告张杨于2018年3月5日向杭州市拱墅区人民法院起诉被告隆胜公司、被告吴金泽、王冬云等民间借贷，并于当年4月8日经法院调解，法院作出（2018）浙0105民初3821号民事调解书，确定被告隆胜公司、王冬云等为被告吴金泽的还款承担连带责任，现该案已经进入执行程序。 2016年11月28日，隆胜公司委托台融公司提供担保，向金融服务公司借款3500万元，提供位于仙居县××街道××路××号房产给台融公司作为反担保，并办理了抵押登记。 台融公司与隆胜公司、吴金泽、王冬云为追偿权纠纷一案，本院于2019年3月21日立案，在审理过程中，双方当事人均要求调解，经本院主持调解，双方当事人于2019年4月15日自愿达成如下协议： 一、由隆胜公司于2019年4月18日前归还台融公司借款本金1000万元及利息（从2016年11月28日起按月利率2%计付至付清之日止）和代偿本金652706.67元及利息（从2017年11月29日起按月利率2%计算至付清之日止）。 二、台融公司对隆胜公司所有的坐落仙居县××街道××路××号房产【房权证仙字第0××6号、仙居国用（2016）第000300号、仙居国用（2016）第000301号】和土地【仙居国用（2016）第000302号】折价或者以拍卖、变卖后所得的价款在本金3500万元（本金2500万元及部分利息已受偿）及利息、诉讼费范围内享有优先受偿权。 三、台融公司自愿放弃其他之诉讼请求。 为此，本院作出（2019）浙1024民初1266号民事调解书，对上述协议予以确认。 2019年8月16日，原告收到本院作出的参与分配方案，原告不服提出异议被驳回。原告认为被告之间存在恶意串通、虚构借贷事实及债权享有抵押权的行为，侵害原告合法权益，为此于2020年2月提出诉讼。本院作出（2020）浙1024民撤2号民事裁定书，驳回原告起诉。原告不服提出上诉，经台州市中级人民法院审理，指定本院继续审理。 上述事实，有原、被告陈述、（2018）浙0105民初3821号民事调解书、（2019）浙1024民初1266号民事调解书、（2020）浙10民终1454号民事裁定书、执行分配方案、〔2018〕浙1024民初1919号民事判决书、不动产登记证明、融资服务协议、（2019）浙1024执异213号民事裁定书、委托担保合同、抵押担保合同等在案所证实，予以确认。 本院认为，原告张杨，作为债权人提出第三人撤销之诉的前提需要提供证据证明原裁判文书确定的债权存在部分或者全部虚假。原告张杨认为原调解书存在恶意串通，损害其权益的理由为台融公司没有履行向隆胜公司交付1000万元的义务以及办理抵押登记是为了隆胜公司向金融服务公司借款3500万元而向台融公司提供的反担保，并未就隆胜公司向台融公司借款设立抵押权。首先，隆胜公司向金融服务公司借款3500万元，并由台融公司提供担保，而隆胜公司提供房产向台融公司反担保，并办理不动产抵押登记，这一事实双方无争议。同时，从（2018）浙1024民初1919号民事判决书以及（2019）浙1024民初1266号卷宗中融资服务协议看，虽然约定金融服务公司向隆胜公司提供借款3500万元，但是从协议上约定的每月利息和收取的服务费看，金融服务公司实际只提供2500万元，其余1000万元为隆胜公司与台融公司之间的之前借款结算，并作为向金融服务公司借款而由台融公司提供担保，隆胜公司以房产提供反担保，这与抵押登记部门留档的金融服务公司抵押同意书相吻合，也与（2019）浙1024民初1266号卷宗中隆胜公司与台融公司的委托担保合同、浙江隆胜特艺有限公司融资款划款清单相吻合，这也是客观事实。其次，关于隆胜公司向台融公司借款1000万元，隆胜公司在（2019）浙1024民初1266号卷宗中如实陈述该借款由汇款给王冬云的590万元和其他现金借款结算本息后为1000万元。双方未能将剩余410万元的交付提供银行流水等证据，是否可以认定虚假诉讼，一般从下面几个因素分析：1、以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；2、双方当事人存在恶意串通；3、虚构事实；4、借用合法的民事程序；5、侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益，其中主要因素在于第2、3点。第一，原告张杨未提供双方当事人存在恶意串通故意的证据。如果台融公司与隆胜公司恶意串通，其两者之间就可以完成，没必要再与金融服务公司签订三方协议，如果说三方协议为虚假证据，这有违客观事实，也与常理不符；第二，从隆胜公司欠债情况看，大量案件集中出现本院的时间在2018年。而在2016年下半年，隆胜公司虽然在经营上出现困难，但仍向包括原告张杨在内的债权人举债以渡过难关，隆胜公司没有恶意串通制造虚假借款及抵押的事实需要，其虚构事实可能性不大。第三，隆胜公司在原调解中已经就1000万元的组成进行了说明，并未伪造证据。最后，至于原调解书内容如果明显违反法律规定确有错误的以及抵押权是否系对台融公司借款1000万元的担保、台融公司违规房贷等，与第三人撤销之诉审查是否为虚假诉讼无关，是另行再审问题，两者不能混为一谈。综上，原告张杨主张原调解案件为虚假诉讼不能成立。 被告台融公司抗辩原告债权明显违法而认为原告不具备原告主体资格。本院认为，生效裁判文书在没有被撤销之前，其确定的事实与权利应该得到承认。如被告确实有证据否定该调解书，可以通过法定途径撤销该调解书。故被告台融公司该抗辩不能采纳。 原告起诉是否超过法定除斥期间。按照法律规定，原告自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提出诉讼。被告台融公司认为原告在杭州市拱墅区起诉的时候有申请保全和其申请执行的时候，应该知道隆胜公司房产被抵押的事实，就应该知道其权益受到侵害。本院认为，即便是知道抵押事实，也并不一定知道台融公司作为实际借款人享有抵押权而产生异议，故被告台融公司该说法无法采纳。原告自认在2019年8月16日收到执行分配方案后发现抵押的事实侵害其权益，提出了执行异议等一系列救济，并在2020年2月5日向本院提出起诉，未超过法律规定的除斥期间。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百条第一款第（三）项的规定，判决意见如下： 驳回原告张杨的诉讼请求。 案件受理费85716元，由原告张杨负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院。 审 判 长  吴宇明 人民陪审员  林江选 人民陪审员  郑再德 二〇二〇年九月二十五日 代书 记员  李露霞 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。 对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。 前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第三百条第一款第（三）项（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。