江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2670号上诉人（原审原告）：张顺祥，男，1960年5月10日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：林雨农，江苏天听律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州市江都第六建设工程有限公司，住所地扬州市江都区邵伯镇北街88号。法定代表人：李兴歧，该公司董事长。委托诉讼代理人：李家强，男，该公司员工。原审被告：南京斯坦德云科技股份有限公司，住所地南京市秦淮区光华路1号。法定代表人：胡永生，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹义怀，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人张顺祥因与被上诉人扬州市江都第六建设工程有限公司（以下简称江都六建）、原审被告南京斯坦德云科技股份有限公司（以下简称南京斯坦德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初3209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张顺祥上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判江都六建支付上诉人工程款2286900元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.不应认定150万现金支付的事实。2012年1月18日上诉人手写的《付条》，是春节前的资金安排。《付条》记载的钢材款、模板款支付时间在2012年1月19日，架子款的支付时间是2012年1月20日。可见，《付条》书写在实际付款之前，对实际支付不具有确认效力。反之，如果是实际付款后出具的《付条》才会具有确认的效力。一审不应认定上诉人收到150万元现金。当年因为没有收到《付条》上的150万元现金，上诉人高利息借款发放了农民工工资。2.遗漏40万元保证金被上诉人己经退还上诉人的事实。被上诉人提供的“斯坦德工程张顺祥付款明细”第18笔在备注中明确“退保证金40万元”，2019年11月1日的庭审中上诉人认为和被上诉人双方之间保证金已经结清，至于原审被告主张保证金未退还给被上诉人，与上诉人无关。被上诉人对上诉人的陈述也认可。基于此，双方认可在去除管理费等各种费用，“斯坦德工程张顺样付款明细”对账后，被上诉人还欠工程款40万元。加上原审被告未支付的工程款386900元，被上诉人共欠上诉人工程款786900元。以上事实庭审录像可以佐证。但2019年11月1日的庭审记录笔误为“保证金40万元被告2己经退还给被告1，与我方无关”。江都六建辩称：一审的判定合理、合法、公正。张顺祥滥用国家的法律资源，进行恶意的虚假诉讼，想蒙骗法庭掩盖事实，想以合法手段想达到个人非法目的，性质恶劣，请法庭对其行为依法予以惩处。张顺祥作为我公司的内部承包人，共承包过我公司项目2个，并对这2个项目关于工程款一事先后都作了诉讼，意图通过诉讼手段达成其欺诈我公司财产的行为已经不是第一次。1.其第一次于2019年1月3日在南京市建邺区人民法院诉讼本公司欠其工程款421.34万元，开庭时其就和本案一样对于收到欠款的事实一概不予认可，后经法院调查和我方举证，法庭查明了事实，对其主张的一笔10万元没有支持。2.本案中，2011年10月27日，我公司通过银行本票支付给张顺祥200万元，并提供了银行本票支付单给其，其都不承认收到此款，后经银行花费了很大的精力和很长时间终于查出汇给张顺祥个人公行南湖支行账户中，其才承认。3.关于2012年1月18日张顺祥写的《付条》中所涉款项，张顺祥一开始只承认钢材款100万元，其余款项始终不承认，后来这200万元查清楚了是按其要求给了材料供应商，其看到了铁证如山的证据才不得不认可。另外，150万元现金我公司确实给付了，有银行取款记录。当时是春节前要发工人工资，如果我公司不给，其怎么发工人工资，且又打了《付条》却不要这个款明显不符常理。综上，请求驳回张顺祥的上诉请求。南京斯坦德公司辩称：1.上诉人和被上诉人之间对于结算工程款的问题，系他们之间的内部承包关系，与原审被告南京斯坦德公司没有关联。2.本案上诉人的上诉请求也仅仅是要求撤销原审判决第一项，涉及保证金40万元是否需要退还、退还给谁的问题，与南京斯坦德公司无关，综上，请求二审法院依法判决。张顺祥向一审法院提出诉讼请求：1.要求江都六建支付张顺祥工程款4679872.32元；2.南京斯坦德公司欠付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费由江都六建、南京斯坦德公司承担。一审法院认定的事实：2011年8月31日，南京斯坦德通信股份有限公司（发包方）与江都六建（承包方）签订《建设工程施工合同》，工程名称南京斯坦德物联网大厦工程，工程地点南京市白下区工业园，工程内容为土建、水电安装、消防、通风；工期为2011年10月1日至2012年7月7日，工程价款37807300元；工程款支付时间为：合同签订后5日内预付工程合同总价的10%，施工到正负零付款15%，六层主体施工结束付款10%，主体封顶付款10%，门窗框进场付款10%，主体验收合格后付款25%，余款竣工后第一年付10%，第二年付8%，第五年付清2%；合同价款采取固定价格合同。2011年12月29日，张顺祥（乙方）与江都六建（甲方）签订《企业内部承包协议》，约定甲方同意乙方担任南京斯坦德物联网大厦工程项目的承包人，承包内容土建、水电安装，合同工期280天，合同造价37807300元，甲方负责工程发票的统一管理，代收代缴营业税，营业税以外的各项费用，由乙方负责交纳；乙方向甲方交纳2.5%的管理费（不含税与有关部门规费）；乙方向甲方交纳肆拾万元的风险保证金；由甲方向业主开具收据或发票（开具发票的费用由乙方承担），向业主收取工程款，甲方收到工程款后按规定扣除乙方管理费后，其余部分资金汇入承包人账户。2011年11月10日，南京斯坦德通信股份有限公司及南京华典新型材料科技有限公司、南京东显网络科技有限公司、南京锋晖复合材料有限公司与南京首屏科技有限公司签订《临时用电供电协议》，约定由南京首屏科技有限公司为其他四家单位提供施工临时用电的接入，临时供电时间从2011年9月至2013年8月。2013年9月12日，南京斯坦德通信股份有限公司向南京首屏科技有限公司支付电费38633元。2012年1月18日，张顺祥出具《付条》给江都六建，言明：今付到江都六建斯坦德工地工人工资材料款叁佰伍万元，其中现金壹佰伍万元整，支票钢材款壹佰万元整，架子款壹拾万元整，砼土捌拾万元整，模板壹拾万元整。2012年1月17日，江都六建员工李家强从公司账户取出2800000元现金。2011年10月27日，江都六建通过银行本票支付给张顺祥2000000元。2013年1月28日，南京斯坦德通信股份有限公司在单位工程竣工验收证明书上盖章确认,竣工日期填写为2012年12月25日2011年。2014年12月31日，上海联合工程监理造价咨询有限公司出具《工程结算审定单》，案涉工程审定金额37745405.36元。2015年4月22日，南京斯坦德通信股份有限公司、江都六建在《工程款支付情况表》上盖章确认，该单显示：工程项目南京斯坦德物联网大厦项目，决算应付价37745405元，工程尾款8511186元，未付金额8511186元；还款计划：1、15年4月28日还款4000000元，15年8月30日还款4511186元。2016年11月24日，南京斯坦德公司出具《承诺书》给江都六建，言明：由我司投资建设的斯坦德物联网大厦工程目前尚欠贵司工程款计：3886900元。我司承诺在2017年1月15日前支付贰佰万元，余款在2017年5月1日前支付，若我司未能在上述时间支付我司愿承担银行同期贷款利息的四倍支付本金及所产生的利息，利息计算时间按合同规定应支付工程款之日起计算，直至该笔款项支付给贵司的时间为止。2014年3月24日，南京斯坦德通信股份有限公司变更名称为南京斯坦德云科技股份有限公司。审理中，经三方对账，南京斯坦德公司认为尚未支付的工程款为348267元（已扣除电费38633元），张顺祥认为南京斯坦德公司未付工程款为386900元（348267元+38633元）；江都六建尚欠张顺祥1230000元工程款，加上尚欠张顺祥的塔吊租金50000元，在冲抵张顺祥应支付给江都六建的管理费898428元和张顺祥欠江都六建的钢材款78224元后，江都六建还有400000元工程款未付，但这是建立在法院认定1500000元现金已由张顺祥收取的前提下，张顺祥认为江都六建陈述的1500000元现金没有收到。江都六建同意支付工程款400000元，认为《付条》中的1500000元现金已经支付。一审法院认为，南京斯坦德公司与江都六建间签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思的表达，未违反法律禁止性规定，合法有效，双方应按约履行。江都六建与张顺祥签订《企业内部承包协议》，约定由张顺祥组织施工，因张顺祥无相应资质，系违法转包，为无效行为，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十六条的规定，在案涉工程已完工且验收合格的情况下，张顺祥作为实际施工人，有权向江都六建主张工程款，南京斯坦德公司并应在欠付工程款范围内承担连带责任。本案的主要争议焦点为江都六建是否已经支付《付条》中的1500000元现金。一审法院认为该1500000元江都六建已支付。首先《付条》虽然名称不为收条，但从其内容表述上看应为江都六建支付了工人工资款及材料款，相当于代付。其次，《付条》中款项分为现金和支票支付两种形式，现已查明其他2000000元已经以转账支票形式支付，而在《付条》出具前一日江都六建亦提取了大额现金，符合《付条》内容。再次，如江都六建未支付如此大额的款项，张顺祥在相当长时间内未提出异议，不符合日常经验。故一审法院认为该1500000元江都六建已经现金交付。对于南京斯坦德公司认为电费38633元已经垫付，应相应在工程款中扣除，一审法院认为，南京斯坦德公司未能提供确凿充分证据证实该电费系张顺祥的施工而产生，数额系由其单方所列，故一审法院不予采信。综上，一审法院认定江都六建还应支付工程款400000元，南京斯坦德公司在386900元内承担连带给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、被告扬州市江都第六建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告张顺祥工程款400000元。二、被告南京斯坦德云科技股份有限公司对上述债务在386900元范围内承担连带给付责任。三、驳回原告张顺祥的其他诉讼请求。案件受理费57240元，由原告张顺祥负担52348元，被告扬州市江都第六建设工程有限公司负担4892元。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，江都六建提交：1.南京斯坦德公司开具的收据，证明其公司2011年8月12日交给南京斯坦德公司40万元投标保证金；2.收据，证明该公司2012年3月13日开给南京斯坦德公司退还投标保证金40万元的收据。3.收据，证明该公司2012年3月13日开给南京斯坦德公司工程款80万元收据。4.该公司银行对账单，证明2012年3月13日收到南京斯坦德公司120万元工程款与退还的投标保证金。上述材料均为复印件。南京斯坦德公司质证认为，证据1投标保证金收据与本案无关，一审中各方已经确认了南京斯坦德公司支付工程款的数额，证据2、3没有江都六建的收款公章，系单方开具，不能代表支付的款项是退还保证金，证据4提现的120万元系南京斯坦德公司支付的工程款。张顺祥对上述证据予以认可。二审期间，本案的争议焦点为：江都六建应向张顺祥支付的工程款数额应如何认定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，案涉《付条》中所涉及的1500000元现金部分款项应认定为已经支付，具体理由如下：首先，从《付条》的行文上看，其中表述为“付到”，按语义理解，应理解为江都六建已支付了工人工资款及材料款，上诉人认为该表述系应江都六建要求书写，尚未支付，但并未提供证据证明；其次，《付条》中款项分为现金和支票支付两种形式，此前已有2000000元通过转账支票支付，《付条》出具前一日，江都六建又提取了大额现金，亦能与《附条》约定的内容基本形成对应关系，具有合理性；再次，上诉人认为江都六建并未支付该1500000元，但其在已书写《付条》的情况下，却在相当长时间内并未向江都六建提出过异议，与常理相悖。综上，上诉人主张其并未收到案涉《付条》中所涉及的1500000元现金，但提供的证据不足以反驳对方观点，本院对其该项上诉理由不予采信。关于保证金，上诉人的一审诉请为请求江都六建支付工程款，并要求南京斯坦德公司在欠付工程款范围内承担给付责任，且从银行支付凭据看，南京斯坦德公司向江都六建支付的1200000元均标明为工程款，并未提及400000元投标保证金问题，南京斯坦德公司亦明确否认向江都六建支付的款项为保证金，一审结合双方陈述及对账情况，判决江都六建向上诉人支付工程欠款400000元，并由南京斯坦德公司对上述债务在386900元范围内承担给付责任，具有事实及法律依据。如上诉人认为江都六建仍欠400000元保证金未予支付，可另行主张。综上所述，张顺祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21900元，由上诉人张顺祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 许云苏审 判 员 汪德全审 判 员 李任飞二〇二〇年九月十六日法官助理 谢新辉书 记 员 刘 东