广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终425号原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭祥何，男，1993年8月12日出生于广东省徐闻县，汉族，初中文化，“新鸿928”船船员，户籍所在地徐闻县**********。因本案于2018年6月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月3日被中山市公安局决定取保候审，2019年5月29日被中山市第二市区人民检察院决定取保候审，2019年11月11日被中山市第二人民法院决定逮捕。现押于中山市看守所。委托辩护人钟凌志，广东融朗律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓诗绪，男，1987年9月13日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，“新鸿928”船船员，户籍所在地藤县*************。因本案于2018年6月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月3日被中山市公安局决定取保候审，2019年5月29日被中山市第二市区人民检察院决定取保候审，2019年11月11日被中山市第二人民法院决定逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人李霞，广东瀛嵪律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。原审被告人黄福荣，男，1961年10月1日出生于广西壮族自治区苍梧县，汉族，小学文化，“志航898”船船长，户籍所在地梧州市万秀区***************。因本案于2018年6月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月3日被中山市公安局决定取保候审，2019年5月29日被中山市第二市区人民检察院决定取保候审，2019年10月31日被中山市第二人民法院决定取保候审。广东省中山市第二人民法院审理广东省中山市第二市区人民检察院指控原审被告人谭祥何、邓诗绪、黄福荣犯盗窃罪一案，于2020年6月29日作出（2019）粤2072刑初2539号刑事判决。原审被告人谭祥何、邓诗绪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年12月6日至2018年3月14日期间，冯旺权（另处理）担任“新鸿928”船负责人，经事前与船老板吴庭光、罗钜良（均另处理）密谋后，受其二人指使，在“新鸿928”船行驶至中山市水域时，伙同赵红军（另处理）拆卸船上承运的肇庆市大正铝业有限公司（以下简称大正公司）、肇庆市南都再生铝业有限公司（以下简称南都公司）、肇庆市乾胜铝业有限公司（以下简称乾胜公司）、佛山市奥凌贸易有限公司（以下简称奥凌公司）、佛山市南海中阳金属塑料制品有限公司（以下简称中阳公司）、四会市辉煌金属制品有限公司（以下简称辉煌公司）、清远市亿宝物资回收有限公司（以下简称亿宝公司）等的货柜门，组织“新鸿928”船员被告人谭祥何、邓诗绪及李康富、赵红军、赖晓潮、吴飞、霍伟强（均另处理）盗窃货柜内的废铝、废铜。后经冯旺权联系，何坚祥（另处理）驾驶小木船搭载一定重量的废铁、沙石等靠近“新鸿928”船并排航行。上述人员将废铁、沙石等回填货柜内，再由何坚祥将盗得的废铝、废铜搬运上岸，由其本人和吴庭光进行销赃。2017年7月18日至2018年6月15日期间，霍景志、刘志权（另处理）先后担任“志航898”船负责人，经事前与船老板梁国锐（另处理）、吴庭光、罗钜良密谋后，受其三人指使，在“志航898”船行驶至中山市水域时，由刘志权拆卸船上承运的大正公司、南都公司、乾胜公司、辉煌公司等的货柜门，组织“志航898”船员被告人黄福荣及雷良旺、吴文、杨锡辉、谭祥宁、唐显位、霍伟强（均另处理）盗窃货柜内的废铝。后经霍景志、刘志权联系，何坚祥驾驶小木船搭载一定重量的废铁、沙石等靠近“志航898”船并排航行。上述人员将废铁、沙石等回填货柜内，再由何坚祥将盗得的废铝搬运上岸，由其本人和梁国锐进行销赃。被告人谭祥何参与作案7次，盗窃财物价值人民币826645元；被告人邓诗绪参与作案5次，盗窃财物价值人民币607024元；被告人黄福荣参与作案1次，盗窃财物价值63515元。具体犯罪事实如下：1.2017年8月21日，冯旺权指使“新鸿928”船员被告人谭祥何、邓诗绪及赵红军、赖晓潮、吴飞、霍伟强、何建雄通过上述方式，将承运的大正公司、乾胜公司、辉煌公司的废铝共计5吨（价值人民币48364元）盗走，后由何坚祥驾驶小木船将上述废铝搬运上岸，并由吴庭光进行销赃。2.2017年9月15日，冯旺权指使“新鸿928”船员被告人谭祥何、邓诗绪及赵红军、赖晓潮、吴飞、霍伟强、何建雄通过上述方式，将承运的大正公司、乾胜公司、南都公司、奥凌公司的废铝共计8.3吨（价值人民币85249元）盗走，后由何坚祥驾驶小木船将上述废铝搬运上岸，并由吴庭光进行销赃。3.2017年9月21日，冯旺权指使“新鸿928”船员被告人谭祥何及赵红军、赖晓潮、吴飞、霍伟强、何建雄通过上述方式，将承运的大正公司、辉煌公司的废铝共计9.4吨（价值人民币97208元）盗走，后由何坚祥驾驶小木船将上述废铝搬运上岸，并由吴庭光进行销赃。4.2017年9月26日，冯旺权指使“新鸿928”船员被告人谭祥何及赵红军、赖晓潮、吴飞、何建雄通过上述方式，将承运的大正公司、辉煌公司的废铝共计11.8吨（价值人民币122413元）盗走，后由何坚祥驾驶小木船将上述废铝搬运上岸，并由吴庭光进行销赃。5.2017年10月24日，“新鸿928”船员被告人谭祥何、邓诗绪及赵红军、赖晓潮、吴飞、霍伟强、何建雄通过上述方式，将承运的大正公司、南都公司的废铝共计10吨（价值人民币92780元）盗走，后由何坚祥驾驶小木船将上述废铝搬运上岸，并由吴庭光进行销赃。6.2017年10月29日，“新鸿928”船员被告人谭祥何、邓诗绪及赵红军、赖晓潮、吴飞、霍伟强、何建雄通过上述方式，将承运的大正公司、奥凌公司、辉煌公司的废铝共计6.2吨（价值人民币64705元）盗走，后由何坚祥驾驶小木船将上述废铝搬运上岸，并由吴庭光进行销赃。7.2018年3月14日，冯旺权指使“新鸿928”船员被告人谭祥何、邓诗绪及赵红军、赖晓潮、吴飞、何建雄、李康富通过上述方式，将承运的亿宝公司、中阳公司的废铜共计7.9吨（价值人民币315926元）盗走，后由何坚祥驾驶小木船将上述废铜搬运上岸，并由吴庭光进行销赃。8.2018年6月15日，刘志权指使“志航898”船员被告人黄福荣及雷良旺、杨锡辉、吴文、谭祥宁、唐显位、霍伟强通过上述方式，将承运的大正公司、南都公司、辉煌公司的废铝共计8.34吨（价值人民币63515元）盗走，后由他人将上述废铝搬运上岸并销赃。2018年6月26日上午7时许，中山海关缉私分局侦查人员依法对停靠广州市南沙港对开海面的“志航898”船进行查缉，当场抓获被告人黄福荣。同日晚上10时许，中山海关缉私分局侦查人员在中山市*****对“新鸿928”船进行查缉，当场抓获被告人谭祥何、邓诗绪。破案后，上述赃款赃物均未被缴回。案发后，被告人黄福荣退出赃款3150元。原审判决据以定案的证据有被害单位大正公司提供的微信聊天记录、“新鸿928”和“志航898”船磅差表、报关统计表、磅差明细表、报关资料及员工周少兵的陈述，被害单位南都公司提供的短重重量表、磅差明细表、二程提单，被害单位员工李嘉庆的陈述，被害单位亿宝公司提供的提单及员工张雪平的陈述,被害单位乾胜公司提供的重量差异汇总表、明细表、进货单及员工谭家裕的陈述，被害单位辉煌公司提供的统计表、磅码单、进货单及员工吴婉华的陈述，被害单位奥凌公司实际经营者邵耀忠的陈述，被害单位中阳公司提供的报关单、统计表及员工黄继文的陈述，“新鸿928”船的货物提单记录、“志航898”船的货物提单记录，中山海关缉私分局出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单，中山市公安局阜沙分局刑侦大队出具的现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片，相关银行账户开户资料、交易记录及微信转账记录，中山市公安局阜沙分局出入境管理大队出具的出入境统计表，船舶合作经营管理合同、船舶委托经营管理协议书，同案人的手机通话记录，证人梁润泉、梁海玲、谭祥密等人的证言，同案人罗钜良、吴庭光、梁国锐、霍景志、何坚祥、赵红军、赖晓潮、吴飞、霍伟强、冯旺权、何建雄、李康富、刘志权、雷良旺、杨锡辉、吴文、谭祥宁、唐显位的供述及辨认笔录，被告人谭祥何、邓诗绪、黄福荣的供述及辨认笔录等。原审判决据此认定，被告人谭祥何、邓诗绪、黄福荣结伙盗窃他人财物，其中谭祥何、邓诗绪多次盗窃，盗窃数额特别巨大，黄福荣盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪，应依法惩处。谭祥何、邓诗绪、黄福荣均系受他人指使参与犯罪，在盗窃共同犯罪中起次要作用，是从犯，对谭祥何、邓诗绪依法应当减轻处罚，对黄福荣依法应当从轻处罚。黄福荣如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。谭祥何当庭能如实供述第7宗罪行，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人谭详何犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金六万元；二、被告人邓诗绪犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；三、被告人黄福荣犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金六千元；四、从被告人黄福荣处扣押的手机2部，依法予以没收，由扣押机关依法处理；五、责令被告人谭祥何、邓诗绪与（2019）粤2072刑初820号判决书的何坚祥、冯旺权、赵红军、赖晓潮、吴飞、霍伟强、何建雄共同退赔被害单位肇庆市大正铝业有限公司27084元、肇庆市乾胜铝业有限公司9673元、四会市辉煌金属制品有限公司11607元；责令被告人谭祥何、邓诗绪与（2019）粤2072刑初820号判决书的何坚祥、冯旺权、赵红军、赖晓潮、吴飞、霍伟强、何建雄共同退赔被害单位肇庆市大正铝业有限公司、肇庆市乾胜铝业有限公司、肇庆市南都再生铝业有限公司、佛山市奥凌贸易有限公司共计85249元；责令被告人谭详何与（2019）粤2072刑初820号判决书的何坚祥、冯旺权、赵红军、赖晓潮、吴飞、霍伟强、何建雄共同退赔被害单位肇庆市大正铝业有限公司51162元、四会市辉煌金属制品有限公司46046元；责令被告人谭详何与（2019）粤2072刑初820号判决书的何坚祥、冯旺权、赵红军、赖晓潮、吴飞、何建雄共同退赔被害单位肇庆市大正铝业有限公司75980元、四会市辉煌金属制品有限公司46433元；责令被告人谭祥何、邓诗绪与（2019）粤2072刑初820号判决书的何坚祥、赵红军、赖晓潮、吴飞、霍伟强、何建雄共同退赔被害单位肇庆市大正铝业有限公司55088元、肇庆市南都再生铝业有限公司37692元；责令被告人谭祥何、邓诗绪与（2019）粤2072刑初820号判决书的何坚祥、赵红军、赖晓潮、吴飞、霍伟强、何建雄共同退赔被害单位肇庆市大正铝业有限公司25882元、佛山市奥凌贸易有限公司6471元、四会市辉煌金属制品有限公司32352元；责令被告人谭祥何、邓诗绪与（2019）粤2072刑初820号判决书的何坚祥、冯旺权、赵红军、赖晓潮、吴飞、何建雄、李康富共同退赔被害单位清远市亿宝物资回收有限公司199953元、佛山市南海中阳金属塑料制品有限公司115973元；责令被告人黄福荣与（2019）粤2072刑初820号判决书的何坚祥、刘志权、雷良旺、杨锡辉、吴文、谭祥宁、唐显位、霍伟强共同退赔被害单位肇庆市大正铝业有限公司、肇庆市南都再生铝业有限公司、四会市辉煌金属制品有限公司共计63515元（被告人黄福荣已退出赃款3150元）。上诉人谭祥何提出：1.其只是员工，不知道盗窃所得四六分成，一切工作均听从老板冯旺权的安排；2.其家庭困难，原审判决罚金过重。其辩护人提出：1.本案无充分的证据证明谭祥何参与盗窃的具体数额，原审法院不应依推理认定具体盗窃数额，而应参照销赃所得的金额来认定盗窃金额；2.谭祥何是“新鸿928”船船员，该船挂靠在广州市旗丰船务有限公司，先后出租给丰顺公司和肇庆华盛公司，谭祥何利用职务上的便利，采取盗窃方式侵占废五金的行为构成职务侵占罪而不是盗窃罪；3.除谭祥何自认的第7宗外，前面第1至6宗犯罪指控均事实不清，证据不足，不能认定；4.谭祥何是受雇佣、受指使，被迫参与，是从犯；5.谭祥何没有犯罪前科。综上，请求对谭祥何从轻处罚。上诉人邓诗绪提出：1.其只是受雇担任船只驾驶员，没有分到赃款；2.原审法院不应以共犯或金额大小对其定罪量刑。其辩护人提出：1.没有充分的证据证明邓诗绪参与盗窃的数量和金额，量刑时应考虑该情节；2.邓诗绪是初犯、从犯，获利少，且二审期间如实供述案件经过，认罪悔罪，愿意退赃、缴纳罚款。综上，请求对邓诗绪减轻处罚，建议适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人谭祥何、邓诗绪、原审被告人黄福荣犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。对于上诉人谭祥何、邓诗绪及辩护人所提意见，经查：1.本案上诉人所属货船在承运被害单位金属制品行至中山水域时，通过撬开货柜，秘密窃取柜内金属，被盗财物不属于承运船舶的财物，一审认定盗窃罪的定罪准确，谭祥何的辩护人对罪名的异议不能成立，本院不予采纳。2.根据被告人供述及微信聊天记录，可认定银行转账记录中的销赃提成款，再通过提成比例足以确定销赃金额，依照有利于被告人的原则，最后按照销赃单价中的最高价得出所盗废金属的重量，结合报案单位提供的价格资料、中国人民银行当天美元汇率计算出盗窃金额，该计算方式依据充分，合理合法，本院予以支持。综合各同案人的有罪供述、银行交易记录及海事局以船舶方式出入境的记录，一审认定谭祥何、邓诗绪的盗窃次数准确,本院予以支持。3.谭祥何、邓诗绪均为盗窃犯罪的直接行为人，且在实施盗窃时均明知或应当明知该行为的危害性，仍为牟取非法利益而参与其中，一审法院考虑到二人从犯的地位和作用及谭祥何的一宗盗窃坦白情节，已减轻处罚；邓诗绪在一定时间内持续多次盗窃，并非初犯，且一审拒不认罪，一审对谭祥何、邓诗绪的量刑适当，本院予以支持。综上，上诉人谭祥何、邓诗绪及辩护人所提意见，本院不予支持。本院认为，上诉人谭祥何、邓诗绪及原审被告人黄福荣无视国家法律，结伙盗窃他人财物，其中谭祥何、邓诗绪多次盗窃，盗窃数额特别巨大，黄福荣盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。谭祥何、邓诗绪、黄福荣均系受他人指使参与犯罪，在盗窃共同犯罪中起次要作用，是从犯，对谭祥何、邓诗绪依法应当减轻处罚，对黄福荣依法应当从轻处罚。黄福荣如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。谭祥何对第7宗罪行当庭认罪，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  萧志锋审判员  陆渊亮审判员  史国荣二〇二〇年九月七日书记员  张 莹