湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂09刑终132号原公诉机关湖北省应城市人民检察院。上诉人（原审被告人）阳建新，男，1956年5月16日出生，汉族，高中文化程度，无职业，湖北省麻城市人，租住武汉市洪山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月13日被应城市公安局刑事拘留，同年6月19日经应城市人民检察院批准逮捕，同日由应城市公安局执行。现羁押于应城市看守所。辩护人张华，湖北乾行律师事务所律师。湖北省应城市人民法院审理应城市人民检察院指控被告人阳建新犯诈骗罪、行贿罪一案，于2020年7月20日作出（2019）鄂0981刑初289号刑事判决。宣判后，原审被告人阳建新不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定:一、诈骗罪被告人阳建新系湖北日报传媒集团《楚天法治》的合作人员，只能从事发行和经营工作，其酬劳来源于提供发行代理服务或广告服务。2018年1月6日，潜江市居民李婷华因涉嫌开设赌场罪被应城市公安局立案侦查羁押于应城市看守所。2018年1月17日，李某2华之妻刘某经人介绍结识自称湖北日报传媒集团《楚天法治》编辑部副主编的阳建新，并请托阳建新为李某2华办理取保候审，双方口头约定，如办成取保候审刘某向某支付50万元，办不成阳建新则全额退款。2018年2月8日、2月9日、4月18日阳建新先后向刘某要得人民币30万元、10万元、12万元，谎称为李某2华办理取保候审需要用钱打点，阳建新收到钱后，将其中2万元于2018年2月9日送给应城市公安局网络安全保卫大队大队长陈某1，40万元用于了偿还个人债务。2018年7月刘某见李某2华取保候审无望，遂向某索要所支出的款项，2018年9月阳建新向刘某退还人民币10万元。2018年2月28日陈某1将2万元退给刘某。2018年11月20日、2019年1月11日、2019年4月25日被告人阳建新分别在应城市监察委员会退赃10万元、20万元、8万元。二、行贿罪2018年2月9日，被告人阳建新前往负责侦办李婷华犯罪案件的应城市公安局网络安全保卫大队大队长陈某1的办公室，将装有人民币2万元及黄鹤楼牌1916香烟2条的一个印有《楚天法治》标识的手提袋送给陈某1，请求陈某1在李某2华取保候审事宜上提供“帮助”。2018年2月11日，阳建新再次到陈某1办公室送给其黄鹤楼牌1916香烟2条，要求陈某1在李某2华取保候审事宜上提供“帮助”。2018年2月28日，陈某1将阳建新所送的上述财物均退还给刘某。上述事实，有下列经一审庭审举证、质证并予以确认的证据证实。一、关于诈骗犯罪的证据：（一）书证1、到某经过证实：被告人阳建新于2019年5月13日到应城市监察委员会接受谈话，谈话结束后，应城市公安局办案人员对其宣布刑事拘留，并将其带至办案区进行讯问。2、麻城市阎家河镇凤凰山村党支部出具的阳建新个人基本情况说明、阳建新与楚天法治编辑部合作关系证明证实：被告人阳建新的个人情况，其不是湖北日报传媒集团《楚天法治》编辑部副主编，只是负责《楚天法治》杂志广告宣传资源开发；负责广告宣传服务单位的发展、维护、引导工作；做好客户与编辑部之间的对接服务工作。3、鄂Ｎ×××××.鄂Ｎ×××××.鄂Ｎ×××××.鄂Ａ×××××.鄂Ａ×××××.鄂Ｋ×××××车辆2018年1月至6月车辆通行记录证实：刘某、阳建新到应城的情况，结合证人证言可证实阳建新向刘某索要钱财的时间以及向陈某1行贿的时间。4、刘某身份证、结婚证、户口簿证实：刘某、李某2华夫妻关系。5、刘某与阳建新、鄢某的微信聊天记录证实：阳建新在刘某手中取得钱财的情况。（来源于三真司法鉴定中心提供的，提取的刘某红色苹果手机的电子数据，并经过刘某的确认。）6、阳建新建设银行账户62×××47交易流水（与被害人刘某陈述及被告人阳建新的供述相印证）证实：2018年2月8日15时37分有人在建行潜江园林支行向某的该账户存入20万现金，同日18时06分、18时08分张某1（受被害人刘某委托）分2次，每次5万向某该账户共转款10万元，同日16时阳建新向麻城市人民法院款物返还中心账户82×××37转账10万元，同日17时23分、19时16分阳建新向张某2的账户62×××95、72×××78各转账10万元，共计20万元；2018年4月18日9时30分被害人刘某在建行潜江园林支行向某该账户转账12万元,阳建新收款后同日9时36分向詹某的账户62×××24转账10万元。7、张某1银行交易流水证实：2018年2月8日张某向某转款2次，每次5万元，共计10万元。8、2018年2月8日阳建新账户存入20万元的电子凭证、刘某2018年4月18日存入12万元现金及转账支取12万元电子凭证、刘某账户62366826600033826862018年1月1日至2018年12月11日银行交易明细证实：被害人刘某向某账户存入20万元及转账12万元的银行凭证。9、麻城市人民法院民事诉讼卷宗及（2018）鄂1181民初1686号民事调解书证实：佐证阳建新骗得刘某钱财后，将部分赃款用于偿还个人债务。10、张某2出具的情况说明证实：2017年6月阳建新买房向张某2借款20万元，2018年2月通过银行转账的方式已经还清了，分别向张某2中国民生银行62×××95及中国建设银行72×××78转的款。11、张某1提供的图片5张证实：2018年2月9日中午其与刘某、鄢某、陈某2、关某一起在应城市“好吃佬”粉面馆门口，由陈某2将装有10万元人民币的档案袋给阳建新的情况。（二）证人证言1、证人陈某1的证言证实：在11.23网络赌博案侦查过程中，阳建新为李某2华取保候审的事一共找了我六次。第一次是2018年2月初，阳建新带了一个手提袋到我办公室来自我介绍是《楚天法治》的副主编，并向我出示名片和工作证，说李某华某母亲有病需要他照顾，想为李某2华办理取保候审，我让他先为李某2华退赃，退赃后才能报局领导批准，阳建新放下手提袋就走了，手提袋里是几本杂志和一个档案袋。过了二、三天，阳建新第二次来找我，又带了一个手提袋，和第一次一样装了几本杂志和一个档案袋，他向我打听李某华某取保候审是否已报局领导，我说报了，但没有批，他说让李某华某老婆刘某来我办公室，让我当面跟她讲，刘某和鄢某一起来我办公室，刘某问能不能跟李某2华办理取保候审，出去几天都可以，我说不可能，除非全部退赃。第三次是2018年春节后几天，阳建新又来打听李某2华取保候审的情况，但没有得到我的肯定结果，就走了。2018年7月阳建新第四次来找我，也带了一个手提袋，里面还是几本杂志和一个档案袋，我说李某华某案子很复杂，他看不能办取保候审，就要走，我让他把手提袋拿走，他就拿走了。第五次、第六次阳建新和省里另外一个从事公安部门杂志的人一起来的，时间不记得了，其中一次是应城市公安局政治处的赵雪带来的，介绍说跟阳建新一起来的人是省公安厅某杂志社的社长，这次没有说事，坐了几分钟就走了，正是阳建新由政治处带来的这次来访更让我认为他是《楚天法治》副主编。另外一次是2018年4、5月份，阳建新带着那个社长和省公安厅刑侦总队一个人找我问该案的同案人杜某的投案自首问题，当时我说投案要先退赃80万元才能办理，他们就走了。为李某2华取保候审的事阳建新跟我打过多次电话，要接我吃饭，都被我拒绝了，李某2华异地关押后，阳建新打电话问情况，我没有告诉他。在李某2华全部退赃后，我将阳建新送我的二个手提袋在没有打开的情况下都退给刘某了，估计档案袋里面装的是两条香烟。直到2018年9月12日通过刑侦大队提取刘某手机电子信息，发现有个条子中写到送给我10万元，我才警觉，首先打电话询问刘某，她向我讲清楚在我退给她的两个手提袋中，其中一个里面有2万元，并说她之前转给阳建新20万元，要阳建新为李某华某事情打点关系，阳建新曾说给我10万元，随后我又打电话给阳建新，阳建新承认给我的手提袋中，在第二次的手提袋里面放有2万元，为证明我的清白，我在与刘某、阳建新通话时特意做了录音处理。2、证人李某1（湖北日报传媒集团特别关注公司《楚天法治》编辑部采编部主任）的证言证实：阳建新不是编辑部的正式人员是代理合作人员，没有劳动人事关系，没有给阳建新发放工资，他的酬劳来源于提供发行代理服务或广告服务。因为阳建新的业绩尚可，2016年1月同意他参与部分经营工作，给予他“副主编”称谓，2018年3月，特别关注公司对各部门合作人员进行清理，对不符合相应职务或称谓资格的人员，取消原职务或称谓，故2018年3月起阳建新不能以《楚天法治》编辑部副主编的称谓对外开展工作了。但2014年至2018年12月，合作人员如有需要，编辑部会为其办理工作证，以证明与《楚天法治》编辑部的关系，这也是所签协议约定的内容之一，我记得《楚天法治》编辑部为阳建新办理了工作证和印制了名片，工作证的期限为一年。阳建新只能从事发行和经营工作，不能从事与新闻采编相关的工作，严禁以舆论监督的形式与业务单位联系和开展工作，不能以《楚天法治》工作人员的名义开展与《楚天法治》发行和经营无关的工作。3、证人鄢某的证言证实：2018年1月李婷华因网络赌博被应城市公安局羁押几天后，李某华某老婆刘某问我有没有办法为李某2华办理取保候审，我就和刘某、张某1驾车到武汉找马某为李某2华办理取保候审，我们在武汉住了半个月，给10万元马某办事，后马某在省公安厅找人没有办成，就将10万元退了。在马某办事的过程中，我们发现马某在找阳建新，湖南的赵总也认识阳建新，我就让赵总牵线认识了阳建新，让阳建新帮忙办理李某华某取保候审，阳建新知道我们是潜江人，就说认识潜江交警支队的支队长卢新波，刚好卢新波是我哥哥，我跟卢新波打电话说和阳建新在一起吃饭，阳建新与卢新波通话后，我接回电话，卢新波让我把阳建新陪好。阳建新问我这段时间花了多少钱，我说10万左右，他就把我叫下楼说这么多人，每天开销太大，赵总找你们要60万，事情也办不好，让我把赵总支走，他为我们办，50万元就好了。我跟赵总说“阳总办不了，要我们回去，别找人了。”我们将赵总送走后，阳建新让我们买2条1916的香烟给他，找省公安厅的领导帮忙，然后让我们回去等消息。第二天，阳建新打电话说省厅的关系找好了，需要20万元打点，我和刘某、张某1、邓某、关某商量，为了快点办好事，同意先给20万元，2018年2月8日，刘某转了一笔20万元给阳建新，到了当天15时许，刘某说阳建新要加大力度，还要10万元打点，刘某和张某1找到我，对阳建新提出异议，在武汉说好办好了给50万，现在还在要钱，阳建新解释省厅领导跟应城的潘局长联系好了，要送10万元，10万元送了后，李某2华明天就可以出来了，刘某很高兴当天又转了10万元给阳建新。2018年2月9日早上我、刘某、张某1、邓某、关某、陈某2（李某2华姐夫）开车到应城接李某2华，9时许阳建新在应城市公安局与我们汇合，然后他上楼找人，下来告诉我们已经跟潘局长和陈队长见面了，让我们买2条1916的香烟，他拿着烟进了公安局，快中午时出来了，我们一起去吃饭，阳建新提出还需要10万元现金，打点办案的陈队和管法制的副局长，我们考虑事情到了这个地步，同意再给10万元去打点，为了慎重，钱由陈某2给阳建新，关某和张某1将给钱的过程照相，我们不放心阳建新，开车跟着他，看见他提手提袋进了公安局，等了一段时间，阳建新出来说潘局长出差了，办不了，让我们回去等消息。2018年2月11日刘某说阳建新让我们再去应城市公安局，见面后让我们在车上等消息，后来也没有办成。2018年2月28日我陪同刘某到应城市公安局找办案的陈队，陈队将一个装烟的档案袋退给了刘某，陈队说是阳建新送的，事后刘某发现档案袋里还有2万元钱，但她没有跟人讲，直到后来发现阳建新老忽悠她，她才告诉我。我发信息问阳建新，阳建新说是他让陈队退的。过了一段时间，阳建新发微信还要12万元，我将微信转给刘某，让刘某自己做主，刘某就又转了12万元给阳建新。李某华某取保候审没有办成功，李某2华被转往其他地方羁押，我们找阳建新要回10万元，还有40万元没追回。4、证人张某1的证言证实：2018年1月，我陪同刘某、鄢某为李某华某事到武汉住了半个月，找一个姓马的办事，后来没有办成，姓马的退了10万元给刘某。2018年2月8日，刘某用微信将阳建新的账号发给我，让我给阳建新转款10万元。2018年2月9日，刘某说李某2华可以出来了，我同刘某、鄢某、邓某、关某、李某华某姐夫一共6人，开着刘菲非和邓某的车到应城，和阳建新见面，见面后阳建新提出要10万元现金跑关系，刘某让李某华某姐夫拿10万元现金给阳建新，阳建新嘱咐我们不要跟着，他一个人去办事，然后我们和阳建新分开了，等了一段时间，阳建新回来说今天办不了，让我们先回去等消息。在给钱阳建新时，李某2华姐夫不相信阳建新，安排关某拍下了给钱阳建新的照片和视频，这些视频和照片共5张，拍摄于应城市，我一直保存着。2018年2月11日，刘某跟我讲，阳建新让我们再去应城，这样我就又同刘某、鄢某开车去应城市公安局门口跟阳建新见面，见面后，我在车上等他们，至于他们说什么，找的谁，我不是很清楚，等他出来后，阳建新说今天还是办不了，让我们先回去等消息。5、证人詹某的证言证实：2018年4月18日阳建新通过银行转账还给我10万元，他总共差我100万元左右，经常借了还，还了借，2015年我表哥袁胜国跟我借一笔钱找阳建新办事，后来阳建新没有办成，阳建新差袁胜国15万，袁胜国差我35万，2018年1月袁胜国委托我追阳建新差他的钱。（附借条、欠条、委托书）（三）被害人刘某的陈述证实：李某2华刚被关进去的时候，我找的马某，跑了个把月的时间，他没有办成，就把我给他办事的10万元退给我了。2018年2月初，我又通过胖哥（鄢某）找的阳建新，阳建新说给50万元他就可以把李某2华取保候审出来，如果事情没办成就把钱退给我们。我先后一共给了他52万元，不但事情没办成，钱也没有全部退给我们，到现在阳建新只退了10万元给我。阳建新开始说先把李某2华取保候审出来再给他50万元，2018年2月8日阳建新跟我打电话说，他要找领导加大力度办理李某2华取保候审的事，要我马上给他转20万元，我就在家里的保险柜里拿了20万元现金在潜江建行按他给的账号存了进去，没多久他又说还差10万元，我让张某1想办法跟阳建新存了10万元，第二天我把10万元还给张某1了。2018年2月9日阳建新约我们一起去应城市公安局办取保候审，他跑的过程中又找我要10万元现金，说要送给办案的陈大队，当时我们看着阳建新把钱拿到公安局里面去的。2018年4月份，阳建新说要疏通关系，又找我要了12万元，这几次加起来一共给了阳建新52万元。通过查看通行记录，陈队退给我2万元应该是2018年2月28日，我和阳建新为取保候审的事情去应城，后来没有办成，阳建新走后，我不甘心，就和鄢某去找陈队问情况，陈队退给我的，事后我发现陈队退给我的档案袋里面只有2万元，而不是10万元，我就有些怀疑阳建新没有把钱都送出去，但想到要依靠阳建新为李某2华跑取保候审，怕有误会不好，所以没跟其他人讲。后来李某2华通过董管教传过几次条子给我，不停地催促办理取保候审，有次还写条子让我私下给陈队10万元，我没有别的关系可以找，只有找阳建新。所以他说为李某华某事情还要12万元，我想给陈队也是为取保候审，给阳建新也是为取保候审，所以就当天转给他了。2018年7月，我、鄢某、阳建新再次去找陈队办理李某华某取保候审事宜，阳建新让我给他2条黄鹤楼牌1916香烟带给陈队，陈队没要，我才跟鄢某讲陈队退2万元的事，阳建新一直在敷衍我们，后来李某2华被转往其他地方羁押，阳建新根本不能帮忙办理取保候审，遂要求其退款，2018年9月其退给我10万元，目前还有40万元没有退。（四）湖北三真司法鉴定中心出具的三真司法鉴定中心【2018】计鉴字第J0230号补司法鉴定意见书证实：对调查案件关联人刘某持有的1部手机中的电子证据（提取手机中的微信、短信、QQ聊天记录数据）。（五）被告人阳建新的供述与辩解证实：我自称湖北日报《楚天法治》编辑部副主编、记者的身份为潜江人李某2华跑取保候审的过程中，以帮忙找关系为由先后共收了他老婆刘某的52万元。2018年2月8日分3次一共给我打了30万元,2月9日给了我10万元现金，4月18日给我打了12万元，一共是52万元，其中有2万元我送给陈队了，后来陈队退给刘某。陈队跟我说李某华某事情很复杂，李某2华是网络赌博中4个主犯中的一个，这4个主犯每个人的涉案金额都有千把万，能不能取保候审不是他说的算，要公安局的领导说了才算。但刘某说把李某2华取保候审出来几天都可以，5天、7天都行，后来还是没有办成取保候审，李某2华也转往其他地方羁押。刘某先给我的30万我还给张某220万，给麻城法院转账10万还钱给债权人刘辉；后来刘某给我转账的12万，我转账10万还给詹某。2018年7、8月份我给刘某退了10万元，后来应城市监察委员会找我，我向应城市监察委员会退了38万元。二、关于行贿罪的证据：（一）书证1、到某经过证实：2019年5月13日应城市监察委员会调查人员电话通知阳建新到应城市监察委员会接受谈话，因阳建新涉嫌诈骗，同日移送应城市公安局处理，应城市公安局同日对其刑事拘留。5月16日应城市监察委员会决定对阳建新涉嫌行贿罪立案调查，并于5月20日办案人员首次对其进行讯问。2、关于陈某1同志有关事项的说明以及干部任免审批表证实：陈某1为应城市公安局网络安全保卫大队大队长。3、鄂Ｎ×××××.鄂Ｎ×××××.鄂Ｎ×××××.鄂Ａ×××××.鄂Ａ×××××.鄂Ｋ×××××车辆2018年1-6月车辆通行记录证实：刘某、阳建新到应城的情况，结合证人证言可证实向陈某1行贿的时间。（二）证人证言1、证人陈某1证言证实：在11.23网络赌博案侦查过程中，犯罪嫌疑人李某华某家人及朋友来找过我几次，其中阳建新有两次在我的办公室留了东西，每次都是一个布制手提袋，里面装的些杂志和一个档案袋，阳建新是湖北日报传媒集团《楚天法治》编辑部副主编，李某华某家人请他来办公室找我的目的是为李某2华申请取保候审，他每次留给我一个手提袋的目的无非是要我对李某华某取保候审进行关照，但我严格按照办案程序进行办理的，并将侦查过程中发现的其他犯罪事实也如实上报给领导。在阳建新每次留给我手提袋的时候，我都是拒绝的，但当时他老跟我扯来扯去，我怕影响不好，所以当时收下。我记得李某华某家人将赃款退完后，刘某和鄢某来我的办公室说赃款已经退完了，要求我为李某2华办理取保候审时，我将阳建新留的两个手提袋退给刘某，手提袋里到底是什么没有打开看过，估计就是两条香烟，直到2018年9月12日通过刑侦大队提取刘某手机电子信息，发现有个条子中写到送给我10万元，我才警觉，首先打电话询问刘某，她向我讲清楚在我退给她的两个手提袋中，其中一个里面有2万元，并说她之前转给阳建新20万元，要阳建新为李某华某事情打点关系，阳建新曾说给我10万元，随后我又打电话给阳建新，阳建新承认在第二次的手提袋中放有2万元，为证明我的清白，我在与刘某、阳建新通话时特意做了录音处理。2、证人鄢某的证言证实：刘某找中间人阳建新跑关系，办理李某华某取保候审，并为此向某交付了52万元。其中2018年2月8日，刘某转了一笔20万元给阳建新，一笔10万元给阳建新。次日给了一笔10万元现金阳建新,阳建新拿了2条1916香烟和10万元现金进了应城市公安局，出来后说东西送出去了,让我们回去等消息。过了一段时间，刘某又转了一笔12万元给阳建新。2018年2月28日刘某和阳建新为取保候审的事去应城，没有办成，刘某不甘心，我陪同刘某找办案的陈队问情况，陈队将一个装烟的档案袋退给刘某，陈队说是阳建新送的，事后刘某发现档案袋里有2万元钱，直到后来刘某发现阳建新老忽悠她，她才讲给我听。3、证人张某1的证言证实：2018年2月9日，刘某说李某2华可以出来了，我同刘某、鄢某、邓某、关某、李某华某姐夫一共6人，开着刘菲非和邓某的车到应城，和阳建新见面，见面后阳建新提出要10万元现金跑关系，刘某让李某华某姐夫拿10万元现金给阳建新，阳建新嘱咐我们不要跟着，他一个人去办事，然后我们和阳建新分开了，等了一段时间，阳建新回来说今天办不了，让我们先回去等消息。在给钱阳建新时，李某2华姐夫不相信阳建新，安排关某拍下了给钱阳建新的照片和视频，这些视频和照片共5张，拍摄于应城市，我一直保存着。4、证人刘某的证言证实：2018年2月9日阳建新约我们一起去应城市公安局办李某华某取保候审，他又找我要10万元现金，说要送给办案的陈大队，当时我们看着阳建新把钱拿到公安局里面去的。通过查看通行记录，陈队退给我2万元应该是2018年2月28日，我和阳建新为取保候审的事情去应城，后来没有办成，阳建新走后，我不甘心，就和鄢某去找陈队问情况，陈队退给我一个布手提袋，上面印有《楚天法治》，手提袋里有三个档案袋，我一直放在车上，2018年春节我打开一个档案袋，里面是2条1916的香烟，又过了蛮长时间，我清理陈队退给我的手提袋，发现两个档案袋的重量不一样，打开发现每个档案袋里面都是2条1916的香烟，但其中一个档案袋里面还有2万元，但这个情况我当时没给任何人讲，直到后来我发现阳建新老在敷衍我时，我才讲给鄢某听。（三）被告人阳建新的供述与辩解证实：2018年2月9日我和刘某、鄢某约好到应城市公安局会面找陈队办理李某2华取保候审事宜，刘某给我10万元打点关系，我从10万元中拿了2万元和2条1916的香烟装在《楚天法治》标记的袋子里，上面还放了二本杂志，到了陈队办公室，自我介绍是《楚天法治》副主编，并给陈队看了工作证和名片，说为李某2华取保候审事宜，希望陈队给予关照，陈队说要局里研究决定，他说了不算，我说送2条烟给陈队，将袋子留下，就走了。2018年春节后，我再次为李某2华取保候审去陈队办公室找他，又送了2条1916的香烟给陈队。刘某后来跟我讲了陈队向她退钱和烟的事。2019年8月1日阳建新在其自书材料中讲到，陈某1退给刘某2万元和2条1916的香烟，另外2条1916的香烟直接退给了阳建新，由阳建新退给刘某。三、相关书证：1、户籍证明证实：被告人阳建新出生于1956年5月16日及其民族、籍贯、住址等基本情况。2、应城市公安局出具的情况说明证实：被告人阳建新未发现违法犯罪记录。3、刑事谅解书证实：刘某对被告人阳建新的行为表示谅解。原判认为，被告人阳建新以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人数额特别巨大的财物；其还为了谋取不正当利益，向司法工作人员行贿，其行为已构成诈骗罪、行贿罪。公诉机关指控被告人阳建新犯诈骗罪、行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人阳建新同时构成诈骗罪、行贿罪，依法应当予以数罪并罚。案发后，被告人阳建新退出大部分赃款，且被害人刘某对其行为予以谅解，均具有酌定从轻处罚情节。被告人阳建新及其辩护人认为被告人阳建新与刘某属经济纠纷，其行为不构成犯罪的辩解、辩护意见，经查，被告人阳建新自称是湖北日报传媒集团《楚天法治》编辑部副主编，可以跑关系帮刘某的丈夫李某2华办理取保候审，并以跑关系需要打点相关司法工作人员为由，先后向刘某索要现金52万元，其主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了隐瞒事实真相，骗取他人财物的犯罪行为，其行为已构成诈骗罪，故被告人阳建新及其辩护人认为其行为不构成犯罪的辩解、辩护意见，与查明的事实及相关法律规定不符，依法不予采纳。被告人阳建新的辩护人认为陈某1向刘某退还的2万元及被告人阳建新向刘某退还的10万元、被告人阳建新2018年11月17日在应城市监察委员会退赃的38万元均系在诈骗罪立案前退出的，即便被告人阳建新的行为构成诈骗罪，该50万元应予扣减的辩护意见，经查，在刘某给付被告人阳建新款项之后，被告人阳建新诈骗犯罪的行为已经完成，所获款项大部分被其用于偿还个人债务，其向司法工作人员行贿2万元系其实施诈骗犯罪的一种手段，该2万元系司法工作人员退还给刘某的，被告人阳建新退款10万元和38万元是在刘某发现被骗后向其索要，以及应城市监察委员会介入后，其迫于法律威严退款，该50万元只能认定为退赃行为，故对该50万元应予扣减的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人阳建新辩解其为李某2华取保候审事宜只向陈某1送2万元现金和黄鹤楼牌1916香烟2条，经查，被告人阳建新的自书材料及刘某的证言、陈某1的证言能相互印证，被告人阳建新向陈某1分两次共行贿2万元和黄鹤楼牌1916香烟4条，故被告人阳建新对此的辩解意见不予采纳。关于被告人阳建新向办案警官行贿，经查，被告人阳建新为谋取不正当利益，给予司法工作人员财物，其贿赂行为已经完成。综合被告人阳建新的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现以及对社会的危害程度，依法对被告人阳建新予以科刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第六十七条第三款、第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款第（五）项、第十九条第二款之规定，判决如下:一、被告人阳建新犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元；犯行贿罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十六万元。二、未能追回的赃款2万元继续追缴。上诉人阳建新以无罪提出上诉，认为原审判决认定事实错误，适用法律不当。二审期间，上诉人认为原判认定其犯诈骗罪定罪错误，对犯行贿罪的判决无异议且认罪。辩解理由如下：1.上诉人与刘某构成委托关系。刘某找到上诉人想要委托其帮忙办理李某华某取保候审事宜，双方就办事款金额、事情没有办成全额退款等事项，协商达成一致意见，构成委托关系。2.上诉人并未隐瞒事实真相，没有骗取他人财物的主观故意。证人陈某1的证言可以证实，在为李某2华全部退赃的前提下，是有可能办理取保候审的，最终是因为案件的复杂性未能取保候审。证人李某1的证言可以证实，上诉人副主编的身份具有真实性，刘某在找人为李某2华办理取保候审失败后找到上诉人，她对办理取保候审的难度和风险已经有了明确的认识，上诉人在接受委托前明确告知刘某不保证成功，不成功即全额退款，并且上诉人接受委托的是可能办理的事项，从始至终并未隐瞒事实真相，不存在欺诈行为。3.上诉人积极履约。上诉人在接受委托后想方设法为李某2华办理取保候审，先后数次到应城市公安局想要为李某2华办理取保候审，并且多次打电话给办案人员询问办理情况。4.上诉人不具有非法占有他人财物的意图和行为。在李某2华被异地关押后，刘某因不能取保候审要求退款，上诉人即在2018年9月退给刘某10万元，并且双方就余款退还方案达成一致意见，该方案系双方对退款一事进行约定的真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。刘某所书刑事谅解书证明上述事实属实。以上事实可以证明上诉人不具有非法占有他人财物的意图和行为，上诉人在后期退款过程中存在拖延退款的违约行为，但不能因此认定构成刑事犯罪。综上，上诉人的行为是基于双方合意的委托关系，不具有非法占有目的，未虚构事实、隐瞒真相，更无骗取他人财物意图和行为，不应当构成诈骗罪。经二审审理查明，原判认定事实的证据有经一审举证、质证的银行卡交易流水、微信聊天记录、个人基本情况说明、户籍证明、到某经过等书证，被害人的陈述，证人证言，鉴定意见以及被告人阳建新的供述与辩解等证据证实，上述证据来源合法，确实、充分，与本案具有关联性，对原判认定事实及证据，二审均予以确认。关于不构成诈骗罪的辩解理由，经查，上诉人阳建新企图利用《楚天法治》编辑部副主编的虚假身份，通过不正当手段获得对犯罪分子李某华某取保候审，从而牟取个人利益。上诉人阳建新多次虚构事实，以打点司法人员名义向刘某索要钱款，并将索要来的钱款大部分用于归还阳建新个人债务，主观上具有非法占有他人财物的目的；客观上实施了欺骗手段骗取了他人数额特别巨大的钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件。刘某与上诉人阳建新之间的委托事项是基于非法手段来实现，具有明显的违法性，上诉人不构成诈骗罪的辩解不成立，本院不予采纳。原判对阳建新犯诈骗罪的论述详细，二审不再赘述。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  叶艾文审判员  董 琳审判员  李 菁二〇二〇年九月二十四日书记员  李晓燕