湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6040号上诉人（原审原告）：漆赛美，女，1968年7月2日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：易焱，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶佩玲，湖南如金律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南同心实业有限责任公司，住所地湖南省长沙县江背镇朱家桥村。法定代表人：张红旗，董事长。委托诉讼代理人：邹魏维，湖南骄阳律师事务所律师。上诉人漆赛美与上诉人湖南同心实业有限责任公司（以下简称同心公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0121民初3427号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年4月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。漆赛美上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、依法改判支持漆赛美一审主张的全部诉讼请求；3、请求判令同心公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对漆赛美工资标准认定错误。同心公司一直怠于提供工资发放的原始材料及数据，导致漆赛美只能根据2018年1月1日至2018年12月31日发放的工资计算平均工资，而一审法院无视双方于2018年12月31日解除了劳动合同的事实，以2018年6月至2019年2月期间发放的工资推算漆赛美的工资标准，于法不合。且一审法院仅根据实发工资数额加代扣的养老保险费用作为漆赛美的工资标准，同心公司代扣的个人所得税、借支、电费、房租、餐费等均未计算在内，且漆赛美2018年5月-10月因工伤休息，期间工资按15元/天发放，非正常发放工资，导致计算的工资比实际的工资标准低。二、漆赛美从未提出订立固定期限劳动合同，而是同心公司强迫漆赛美继续签订固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的固定，涉案固定期限劳动合同因违反法律强制性规定和用人单位免除法定义务而无效，双方是事实上的无固定期限劳动合同关系。且对于涉案固定期限劳动合同有效的举证责任在于同心公司，一审法院却以漆赛美未提出书面异议为由认定涉案固定期限劳动合同真实有效，系适用法律错误。三、一审法院依据无效的劳动合同，认定属于劳动合同到期终止错误。双方签订的劳动合同因违反法律强制性规定无效，不能作为法院解除劳动合同的依据，事实无固定期限劳动合同不存在到期终止。四、双方属于事实上的无固定期限劳动合同关系，同心公司不能随意解除劳动合同。“退休”座谈时，漆赛美表明愿意继续工作，同心公司仍单方解除劳动合同，应当支付赔偿金。五、同心公司应从2011年1月1日起与漆赛美签订无固定期限劳动合同而未签订，该违法行为一直延续至2018年12月31日，而漆赛美于2019年3月申请仲裁，其请求同心公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资未过诉讼时效。六、长沙市夏季室温高于33摄氏度是众所周知的事实，一审庭审时同心公司也确认工作车间除了风扇没有其他降温设施，而车间内还有设备工作发热，较一般的室内温度还要高。即便一审法院认为工作环境需要证据证明，举证责任也在同心公司，同心公司并未提供证据证明工作场所温度不符合需要发放高温费的条件，一审法院此部分系判决错误。七、漆赛美已年满50周岁，本可以享受养老待遇，但因同心公司没有依法为其缴纳社会保险，导致无法享受养老待遇，且漆赛美咨询社保部门，回复到达退休年龄不能补缴保险、补办养老待遇，养老待遇损失已经产生，漆赛美按照2018年长沙县平均养老待遇每月2,027元计算25年养老损失的主张，应当获得支持。综上，请求判如所请。针对漆赛美的上诉请求同心公司答辩称：一、一审法院认定漆赛美离职前12个月的平均工资标准正确。同心公司已经提交了银行流水证明漆赛美的工资水平。同心公司发放工资是按季度进行发放，即端午节前后发放第一季度工资（6月份）；中秋节前后发放第二季度工资（8月份）；厂庆前后发放第三季度工资（11月份）；农历春节前后发放第四季度工资（第二年的2月份），故漆赛美离职前12个月的工资应当是2018年6月至2019年2月期间发放的工资。二、在2017年度、2018年度，同心公司是根据漆赛美的意愿与其签订的固定期限劳动合同，漆赛美主张二倍工资差额没有事实和法律依据。三、一审法院认定同心公司仅需向漆赛美支付经济补偿正确，但需要核减同心公司于2019年1月向漆赛美支付的补助。同心公司与漆赛美签订的劳动合同是一年一签，2018年度签订的劳动合同于2018年12月31日到期，到期后同心公司终止与漆赛美之间的劳动关系不再照旧续约，不违反法律规定，不属于违法解除劳动合同，故同心公司仅需向漆赛美支付经济补偿。2018年12月28日，同心公司与漆赛美就终止劳动关系达成了一致，漆赛美在2018年退休人员补助发放表上签字领取了相应的补助，且2019年1月1日起漆赛美便未再向同心公司提供劳动。至于2019年1月同心公司向漆赛美支付的补助，明显具有承担社会责任的性质，符合经济补偿的本质特点，一审庭审时漆赛美亦自认该补助是工龄补助。四、同心公司在夏季高温天气已安排了劳动者放假休息，即便有上班同心公司也提供了必要的药品及防暑降温饮料。且根据《防暑降温措施管理办法》的相关规定，漆赛美并未提交其在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的作业的证据，其主张高温补贴没有事实和法律依据。五、首先，根据长沙县劳动和社会保障局于2006年5月10日出具的关于同意湖南同心公司逐步推行社会保险的批复，结合社会保险法实施时间，同心公司于2011年1月起为农民合同制工人的漆赛美购买社会保险符合法律法规政策；其次，漆赛美系非全日制农民合同制工人，已经自行购买了新农村养老保险；最后，漆赛美未提交证据证明其符合领取养老保险金的条件，亦未明确养老保险金损失的依据及具体数额。故漆赛美主张养老保险金损失的主张没有事实和法律依据。综上，请求驳回漆赛美的上诉请求。同心公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项，改判同心公司仅需向漆赛美支付经济补偿17,648.24元；2、判令漆赛美承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认为同心公司2019年1月向漆赛美发放的13,227元是同心公司就社会保险费的缴纳向漆赛美作出的补偿，不属于经济补偿金的范畴，系事实认定错误。经济补偿是国家要求用人单位解除或者终止劳动合同时承担的一种社会责任，以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活，不至于生活水平急剧下降。同心公司与漆赛美之间的劳动合同期满后，同心公司于2019年1月份向漆赛美发放的13,227元，明显具有承担社会责任的性质，符合经济补偿的本质特点。且一审庭审过程中，漆赛美也自认该补助是对其工龄补助并不是未缴纳养老保险的补偿。因此，同心公司发放的13,227元属于经济补偿的范畴，应当在本案中予以抵扣。二、一审法院认定漆赛美在2017年、2018年共计未休年休假30天，系事实认定错误。漆赛美系非全日制农民合同制工人，具有半工半农的特点，其实际休假天数远远超过应当休的年休假天数，故其主张的未休年休假工资不应予以支持。且根据中华人民共和国劳动争议调解仲裁法之规定，劳动者申请仲裁的时效期间为一年。同心公司若未安排漆赛美休年休假，漆赛美便应当知晓其权益已经受到损害，而漆赛美直至2019年3月才提起劳动仲裁，故其2018年之前未休年休假工资的请求已经超过仲裁时效。另同心公司在2017年、2018年春节期间都安排了漆赛美休假9天，其中2天是休的年假，7天为法定节假日。因此，至少2017年、2018年的4天年休假应当予以扣除。综上，请求判如所请。针对同心公司的上诉请求漆赛美答辩称：一、同心公司应支付违法解除劳动合同赔偿金264,000元（月平均工资5,500元×24个月×2），其已支付的13,227元是对2011年之前未缴纳养老保险的补偿，不应从同心公司应付的赔偿金中予以抵扣。二、一审法院判决同心公司支付漆赛美未休带薪年假工资正确。综上，请求驳回同心公司的上诉请求。漆赛美向一审法院起诉请求：因同心公司单方面违法解除合同、未签订无固定期限劳动合同、未购买五险一金，要求同心公司支付：1、解除劳动合同赔偿金264,000元（月平均工资5,500元×24个月×2）；2、未签订无固定期限劳动合同双倍工资378,504元；3、未休假工资204,828元；4、高温补贴8,100元；5、2018年9-12月工资4,592元；6、养老保险损失608,100元；7、未交纳医疗保险损失43,086元；8、未交纳公积金损失35,703元。以上合计1,546,913元。一审法院认定，一、双方当事人无争议的事实：1、漆赛美于1995年3月1日入职长沙市梅花车身厂，2000年长沙市梅花车身厂进行改制并注销。2000年，长沙市梅花车身厂以工龄补助形式发放了几百至一万多元不等的款项。2000年11月23日，成立了湖南同心实业股份有限公司，长沙市梅花车身厂的债权债务由湖南同心实业股份有限公司承继。后湖南同心实业股份有限公司变更为湖南同心实业有限责任公司（即本案同心公司）。随后，漆赛美进入同心公司上班从事焊工工作，工作地点在室内车间，固定地点配备有风扇，工资按季度发放。同心公司自2011年起为漆赛美购买养老保险，未购买其他四险。2、2008年同心公司出台了《离岗退休制度》，规定公司未交纳社会养老保障金，达到条件的由公司按工龄，按在岗期逐年工资标准，每年补助一个月工资离岗休息。员工离岗休息时间，男55岁，女50岁；管理人员男60岁，女55岁。3、工作期间双方签订了劳动合同，合同一年一签，双方最后一份劳动合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日。2018年12月，同心公司向公司工会发通知，有40位同志已达到退休年龄，应办理退休手续。工会函复同意公司按章办理。公司还公示了退休人员名单。2018年12月27日，公司召开退休人员会议。2018年12月31日，双方解除了劳动关系。4、2019年1月，同心公司按《离岗退休制度》向漆赛美发放了补助金13,227元。5、漆赛美于2019年3月以同心公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出仲裁请求：1、同心公司向漆赛美支付违法解除劳动合同经济补偿金132,000元（月平均工资5,500元×24个月）；2、同心公司向漆赛美支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资378,504元；3、同心公司向漆赛美支付2016-2018年未休假工资34,138元；4、同心公司向漆赛美支付2016-2018年高温补贴1,350元；5、同心公司向漆赛美支付养老保险损失34,276元；6、同心公司向漆赛美支付未交纳医疗保险损失43,086元；7、同心公司向漆赛美支付未交纳公积金损失35,703元。以上合计659,057元。该会作出长县劳人仲案字［2019］第15号不予受理通知书。漆赛美不服，向法院提起诉讼。二、双方当事人有争议的事实：1、漆赛美离职前12个月的平均工资。漆赛美认为，应当按照社平工资5,500元/月计算其离职前12个月的平均工资。同心公司认为，漆赛美离职前12个月的平均工资应当按照银行流水显示的实发工资计算。法院认为，漆赛美的月平均工资应当以应发工资为准，养老保险个人缴纳部分应当计入平均工资中。根据双方提交的工资明细，漆赛美第三季度工资流水为1,727.9元，明显低于其正常工资水平，一审法院予以剔除。漆赛美离职前12个月的平均工资计算为2,806.84元/月［（9,465.3元+5,946.4元+7,895.1元）÷9个月+217.2元/月］。2、同心公司是否应当支付赔偿金。漆赛美认为，同心公司违法解除劳动合同、未依法足额给漆赛美购买社会保险、未签订无固定期限劳动合同，应当支付赔偿金。同心公司认为，漆赛美在仲裁阶段没有请求赔偿金，故在本案中不应处理赔偿金问题，且本案不存在应当支付经济补偿金的情形。法院认为，双方签订的劳动合同一年一签，2018年签订的劳动合同于2018年12月31日到期，漆赛美此时已满50周岁，双方解除劳动关系不违反法律规定，且漆赛美在仲裁阶段未提出支付经济赔偿金的请求，故同心公司不应向漆赛美支付经济赔偿金。但同心公司自2011年开始才为漆赛美购买养老保险，应当支付经济补偿金。因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日开始实施，故同心公司应当支付的补偿金为30,875.24元（2,806.84元/月×11个月）。同心公司2019年1月份发放的13,227元经核实是按照2001年652元、2002年769元、2003年874元、2004年985元、2005年1,146元、2006年1,305元、2007年1,487元、2008年1,795元、2009年1,940元、2010年2,274元的标准发放，共计13,227元，是同心公司根据《离岗退休制度》的规定，按照劳动者参加工作的年限，按照统一的标准对劳动者2010年之前年度未交纳社会养老保障金的补偿，不属于经济补偿金的范畴，不能在本案中予以抵扣。3、同心公司是否应当支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。漆赛美认为，同心公司未依法与其签订无固定期限劳动合同，应当支付双倍工资。同心公司认为，漆赛美主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求超过了仲裁时效。法院认为，漆赛美虽符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形，但双方在劳动关系存续期间均签订了固定期限劳动合同，漆赛美未提出书面异议，视为双方协商一致签订了固定期限劳动合同，故同心公司无需支付未签订固定期限劳动合同的双倍工资。4、同心公司是否应当支付未休年休假工资。漆赛美认为其一直未休年休假，同心公司应当支付未休年休假工资。同心公司认为，漆赛美每年休假天数远超年休假天数，漆赛美的主张不应支持。法院认为，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，漆赛美、同心公司解除劳动关系的时间为2018年12月31日，故同心公司应保存2016年12月31日以后的工资发放情况的记录备查。同心公司提交证据证明2018年春节期间漆赛美休假9天，包含法定节假日7天，但同心公司未提供证据证明期间向漆赛美支付了年休假工资，不应抵扣年休假天数。同心公司未提供证据证明漆赛美2017年已经享受年休假。根据漆赛美的工作年限，认定漆赛美2017年、2018年未休年休假共计30天，未休年休假工资计为7,743元（2,806.84元/月÷21.75天×30天×200%）。5、同心公司是否应当支付高温补贴。漆赛美认为，同心公司应当向其支付高温补贴。同心公司认为，漆赛美主张高温补贴没有依据。法院认为，漆赛美未提供证据证明其符合发放高温补贴的条件，故法院对其该项请求，不予支持。6、同心公司是否应当支付2018年9-12月的工资。漆赛美认为，同心公司未向其支付2018年9-12月的工资。同心公司认为，漆赛美的该项诉讼请求未经过仲裁，且同心公司已经于2019年1月28日通过银行转账向其支付了2018年9-12月的工资。法院认为，漆赛美的该项诉讼请求在仲裁时并未提出，且根据同心公司提交的工资发放情况，其已经于2019年1月28日向漆赛美发放了2018年9-12月的工资。故一审法院对于漆赛美的该项主张不予支持。7、同心公司是否应当支付养老保险损失、医疗保险损失以及公积金损失。漆赛美认为，同心公司未依法为其购买养老保险、医疗保险以及公积金，应当向其支付养老保险、医疗保险以及公积金损失。同心公司认为，漆赛美主张养老保险金损失、医疗保险损失没有事实和法律依据，其主张支付公积金损失不属于法院受理案件的范围，不应当予以实体审查。法院认为，漆赛美未提供证据证明其不能补办社保手续，亦未提供证据证明具体的养老保险、医疗保险以及公积金损失，故法院对于其该项主张不予支持，漆赛美可以向社保部门请求依法处理。一审法院认为，一、双方签订的劳动合同一年一签，2018年签订的劳动合同于2018年12月31日到期，漆赛美此时已满50周岁，双方解除劳动关系不违反法律规定，且漆赛美在仲裁阶段未提出支付经济赔偿金的请求，故同心公司不应向漆赛美支付经济赔偿金。但同心公司自2011年开始才为漆赛美购买养老保险，应当支付经济补偿金30,875.24元。二、漆赛美虽符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形，但双方在劳动关系存续期间均签订了固定期限劳动合同，漆赛美未提出书面异议，视为双方协商一致签订了固定期限劳动合同，故同心公司无需支付未签订固定期限劳动合同的双倍工资。三、漆赛美2017年、2018年未休年休假共计30天，同心公司应支付的未休年休假工资计为7,743元。四、漆赛美未提供证据证明其符合发放高温补贴的条件，故法院对其该项请求，不予支持。五、漆赛美主张2018年9-12月工资的诉讼请求在仲裁时并未提出，且根据同心公司提交的工资发放情况，其已经于2019年1月28日向漆赛美发放了2018年9-12月的工资。故法院对于漆赛美的该项主张不予支持。六、漆赛美未提供证据证明其不能补办社保手续，亦未提供证据证明具体的养老保险、医疗保险以及公积金损失，故法院对于其该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款之规定，一审法院判决：一、同心公司于判决生效之日起十日内向漆赛美支付经济补偿金30,875.24元；二、同心公司于判决生效之日起十日内向漆赛美支付未休年休假工资7,743元；三、驳回漆赛美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，减半收取5元，由同心公司负担。本院二审期间，漆赛美提交了新证据，本院将结合本案案情和其他证据予以综合认定。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、漆赛美的工资标准如何认定。二、同心公司应支付赔偿金还是经济补偿金。三、同心公司应否向漆赛美支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。四、同心公司于2019年1月向漆赛美发放的13,227元应否予以扣除。五、同心公司应否向漆赛美支付失业保险待遇损失、高温补贴。六、同心公司应否向漆赛美支付未休年休假工资。关于焦点一。经审查，本案中，漆赛美的月平均工资应当以其应发工资为准，养老保险个人缴纳部分应当计入平均工资中。根据双方提交的工资明细，漆赛美第三季度工资流水为1,727.9元，明显低于其正常工资水平，应予以剔除，另结合同心公司按季度向漆赛美发放工资的实际情况，一审法院认定漆赛美离职前12个月的平均月工资为2,806.84元并无不当，本院予以确认。漆赛美主张应将餐费等计算至月工资标准中，缺乏法律依据，本院不予支持。关于焦点二。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款（一）项之规定，劳动合同终止的情形包括劳动合同期满和第四十六条第五项之规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同到期后，用人单位终止劳动合同，应当支付经济补偿金。本案中，同心公司与漆赛美签订的最后一份劳动合同的期限为2018年1月1日至2018年12月31日。2018年12月27日，同心公司召开退休座谈会，会议中同心公司根据其自行制定的《离岗退休制度》认定漆赛美已届退休年龄并明确表示双方劳动合同到期后不再照旧续约，且双方也一致认可劳动关系于2018年12月31日即劳动合同到期日解除。故本案属于劳动合同到期后终止劳动关系的情形，不属于违法解除劳动合同。一审法院判决同心公司支付漆赛美经济补偿并无不当，本院予以确认。漆赛美上诉要求同心公司支付其赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三。经审查，依据《中华人民共和国劳动法》第二十条规定“劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。故订立无固定期限的劳动合同必须同时具备以下条件：劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上；当事人双方同意续延劳动合同的；劳动者提出订立无固定期限劳动合同。本案中，漆赛美与同心公司劳动关系存续期间，均是签订固定期限劳动合同，漆赛美未提交证据证明历次续签合同时其提出过签订无固定期限劳动合同的要求，且其在履行劳动合同的过程中亦未提出异议，上述合同也已履行完毕，故可视为双方协商一致签订了固定期限劳动合同，漆赛美主张同心公司向其支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点四。本案中，经同类系列案件核实，同心公司于2019年1月向漆赛美发放的13,227元系按照2001年652元、2002年769元、2003年874元、2004年985元、2005年1,146元、2006年1,305元、2007年1,487元、2008年1,795元、2009年1,940元、2010年2,274元的标准发放，再结合同心公司为漆赛美交纳社会保险费用的实际情况以及同心公司制定的《离岗退休制度》的相关规定，可以认定该款项系同心公司按照统一的标准并结合漆赛美参加工作的年限，就社会保险费的缴纳向漆赛美作出的相应补偿。同心公司主张该笔款项属于经济补偿金的范畴，应做相应抵扣的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于焦点五。经审查，本案中，漆赛美未提供证据证明其不能补办社保手续，亦未提供证据证明其具体的失业保险、养老保险及医疗保险损失，其主张同心公司支付失业保险待遇损失缺乏事实和法律依据，本院不予支持。漆赛美亦未提交证据证明其符合应享受高温补贴，故漆赛美主张同心公司应支付其高温补贴没有事实和法律依据，本院不予采信。关于焦点六。经审查，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。同心公司应保存2016年12月31日至2018年12月31日的工资发放情况的记录备查。本案中，同心公司提供的证据不足以证明已向漆赛美发放了2017年、2018年间的未休年休假工资。故一审法院判决同心公司支付漆赛美未休年休假工资并无不当，本院予以确认。同心公司主张不应支付漆赛美未休年休假工资没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，双方的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由湖南同心实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年九月二十一日书记员  陈 涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。