青海省海东市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）青02行终22号 上诉人（原审原告）苏某，住青海省海东市。 被上诉人（原审被告）海东市平安区公安局。 法定代表人王某。 上诉人苏某因与被上诉人海东市平安区公安局治安行政处罚一案，不服青海省民和回族土族自治县人民法院于2020年5月6日作出的（2019）青0222行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人苏某上诉称，一、人民法院作为国家审判机关，审理行政案件，其履行的职责就是对行政机关行政行为的合法性进行审查，行政行为事实清楚，证据确实充分的，即裁判驳回原告的诉讼请求，反之则应撤销行政机关的行政行为。海东市平安区公安局平公（平）行罚决字[2019]10146号行政处罚决定书认定：“2019年5月14日23时许，违法行为人苏某和朋友到平安镇东方明珠小区北门东侧‘云天休闲足道’找小姐（卖淫女），老板袁某某向其介绍卖淫女王某某……”认定该表述的证据仅有殷某某的陈述，即:2019年5月14日晚21时许，我与朋友苏某、朱生德三人到东方明珠北门的今夜蓝爵酒吧喝酒，喝酒的过程中我们就说起来隔壁的“云天休闲足道”听说里面有小姐的事，大概23时许我们三个喝完酒出来，就到隔壁的“云天休闲足道”里去了，当时店门关着我们推门进去没人，我们准备离开时老板出来就对我们说“你们找小姐吗？”我们说“是啊”，老板说“现在只有一个”，我们说“小姐什么价钱”，老板说“一般是500元，包夜是800元。”苏某说“你把人叫过来看看”，苏某说要包夜，然后他去上厕所了，他没出来我就给了老板800元，老板就打了电话，一会一个女人就来了。该陈述表明三点：1、与苏某等人去找小姐；2、老板介绍卖淫女；3、其给付了嫖资800元。但该陈述与原告的陈述不能相互印证，又无其他证据佐证，仅是孤证，且王某某陈述其没有被包夜过，故其陈述的真实性无法确定，据此平安区公安局行政处罚决定书认定的上述一节缺乏事实依据，不能成立。二、行政处罚决定书认定：“老板袁某某向其介绍卖淫女王某某，双方见面后由苏某将卖淫女王某某带至××区家中，双方发生性关系。以上事实有卖淫女王某某的供述，苏某的陈述和申辩及监控视频资料等证据予以证实。综上，苏某卖淫嫖娼的违法行为成立”。认定该表述的证据有王某某和苏某的陈述，其中王某某陈述：5月15日凌晨0点多我接到袁某某给我发的微信视频，他说“客人要看一下你，”然后我跟嫖客视频里见了面，嫖客看上我了，袁某某让我出来，我走到小区（东方明珠）北门，我和嫖客见了面，他把我带上了车（私家车）他说跟他去他家里面，然后他把我带到他家里（幸福嘉苑小区），我们就发生了性关系。后袁某某给我发微信说出事了，警察来了，我跑出来了，让我先别回去（出租屋），让我早晨回去看看，当晚我就住在嫖客家里了，我还把嫖客家的视频拍上发给袁某某，让他知道我在哪里，早上我回出租屋了，刚到就被警察抓住了。该表述说明以下几点：1、袁某某与其联系客人要看一下她；2、其与嫖客在视频里见了面，嫖客看上了他；3、袁某某让其到小区北门；4、与原告发生了性关系。以上几点除与原告发生性关系的事实相互印证，其余各点既没有与嫖客在视频上见面的截图（即哪一个嫖客与其见了面），也没有其他证据佐证，其从出租屋到小区北门的整个过程，其陈述的真实性值得质疑。其次，王某某的陈述与原告见面到发生性关系，始终没有告知原告其卖淫女身份，原告也没有问过其是什么身份。显然王某某虽自认是卖淫女，但其陈述只能表明其是以卖淫女身份出来的，而并非是以卖淫女身份“出现”的。所谓卖淫、嫖娼主观上必须是故意，尤其是原告主观上必须是知道或者应当知道王某某的卖淫女身份，而并非只要和卖淫女发生了性关系，不论主观上知否都推定为是嫖娼。根据王某某的陈述不能证实在性关系发生时原告主观上就已知道王某某的卖淫女身份。据此，《行政处罚决定书》认定上述的主要证据不足，不能成立。本案反映嫖资的内容仅是殷某某述说给付了800元，但给谁了，给了多少，都无证据证实。原告陈述对嫖资一事并不知情，并陈述当时殷某某说他安排，应当是殷某某给掉的；而王某某陈述这次卖淫是袁某某收的钱，但他收了多少钱，没有问，大概是五、六百元，其二人的陈述均是疑问句，也只能是间接的表述，并不能证实殷某某的陈述。故海东市平安区公安局认定原告为卖淫、嫖娼的主要证据不足，不能成立。综上所述，民和回族土族自治县人民法院并未查明以上事实，即判决驳回原告的诉讼请求，属事实不清，证据不足，适用法律不当，故提出上诉。请求：1.依法撤销民和回族土族自治县人民法院作出的（2019）青0222行初36号行政判决；2.支持上诉人在一审中提出的诉讼请求；3、本案上诉费由被上诉人负担。 本院认为，本案争议焦点为：被上诉人作出的平公（平）行罚决字[2019]10146号《行政处罚决定书》认定事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确。具体涉及以下内容： 1、关于什么样的行为和事实才能构成卖淫、嫖娼？公安部在《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中明确“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为”。据此可以确定，认定卖淫嫖娼的关键事实也是基本事实在于双方是否是以金钱、财物为媒介发生性关系。不仅要发生性关系，而且是以钱财为媒介发生性关系。对于女方的身份是否系卖淫女，并不是构成卖淫、嫖娼的法定要件。 2、关于本案的事实与证据。对于被上诉人认定上诉人苏某卖淫嫖娼的违法行为成立的主要事实和证据，在案涉行政处罚决定书中查明的事实为：“2019年5月14日晚，原告苏某与其朋友殷某某等人到平安镇东方明珠小区北门东侧“云天休闲足道”找小姐（卖淫女），该店老板袁某某向原告介绍卖淫女王某某，嫖资由殷某某通过袁某某支付。双方见面后原告将王某某带至××区家中发生性关系。”被上诉人认定上述事实的具体证据有：王某某的供述，苏某的陈述和申辩及监控视频资料等证据予以证实。对于《行政处罚认定书》中所提到的三份证据，分析、认定如下： 关于卖淫女王某某的陈述证言，被上诉人对王某某共询问过两次，第一次是在2019年5月15日，王某某拒绝回答。在租住同屋的卖淫女张某某将其身份供述出来之后，被上诉人于2019年5月19日对王某某进行了第二次询问，在该询问笔录中王某某相关的陈述是：“5月15日凌晨0点多，我接到袁某某给我发的微信视频，他说，客人要看一下我，然后我跟嫖客视频里见了面，嫖客看上了我，袁某某让我出来。我和嫖客见了面，他把我带上私家车到他家里，我们就发生了性关系，后来，袁某某给我发微信说出事了警察来了……”。然后公安人员问这次卖淫的钱是谁收的？王某某回答是袁某某收的，问收了多少钱，王某某回答：“我没问他，我想大概收了五、六百元。” 该份证言中，王某某并没有陈述其与上诉人就这次卖淫行为的价格谈了多少，以及是否收到了钱，具体收了多少钱。这份证言不能直接证明双方以钱财为媒介发生了性行为。 关于上诉人苏某的陈述证言，公安机关于2019年5月20日，传上诉人到公安机关接受了询问，在询问笔录中，公安机关先是指明，因上诉人涉嫌嫖娼，所以传唤上诉人到平安区公安局接受询问。然后在询问了其基本信息情况及家庭关系后，继续问道：“你因何事被传唤到公安局接受询问？”苏某的回答是“因为嫖娼一事”，对此，上诉人苏某在二审阶段辩解，因为公安机关打电话通知他来公安机关的原因是因为嫖娼一事，公安机关反过来问的时候，他也说是因为嫖娼。在此次询问中，上诉人只是承认与王某某发生了性关系，并没承认双方通过支付嫖资发生了性关系。其中，在询问笔录第6页，公安机关问上诉人苏某：“你知道卖淫嫖娼是违法的吗？”上诉人苏某回答知道，但是因为生理需要，又没有出嫖资，抱了侥幸心理。由此可见，苏某的陈述也不能证明上诉人苏某与卖淫女之间通过支付嫖资发生了性关系。关于视频只是反映上诉人住宅房屋内的基本情况，与卖淫嫖娼的基本事实无关。 综上所述，被上诉人海东市平安区公安局没有查明苏某与卖淫女发生性关系是否是以金钱、财物为媒介发生的性关系，而认定上诉人苏某卖淫嫖娼的违法行为成立，属主要证据不足。一审判决没有认定上诉人苏某与卖淫女发生性关系是否是以金钱、财物为媒介发生的性关系，属于认定基本事实不清，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（三）项的规定，裁定如下： 1.撤销民和回族土族自治县人民法院作出的（2019）青0222行初36号行政判决书； 2.发回青海省民和回族土族自治县人民法院重审。 审 判 长 祝玉芝 审 判 员 薛红玲 审 判 员 兰海江 二〇二〇年九月十六日 法官助理 马玉兰 书 记 员 宋久艳