湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1256号上诉人（原审被告）：牟建，男，1976年4月24日出生，土家族，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：秦义荣，恩施州广源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邓会双，男，1965年4月5日出生，汉族，住湖北省利川市。被上诉人（原审被告）：谭祥兰，女，1966年9月21日出生，汉族，住湖北省利川市。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：邹勃，湖北施南律师事务所律师。原审原告：冉崇珍，女，1964年11月20日出生，土家族，住湖北省利川市。原审原告：李健，男，1988年7月9日出生，汉族，住湖北省利川市。原审原告：李杰，男，1993年2月14日出生，汉族，住湖北省利川市。原审原告：李伦泉，男，1941年7月16日出生，汉族，住湖北省利川市。原审原告：刘守玉，女，1941年4月20日出生，汉族，住湖北省利川市。上述五原审原告共同委托诉讼代理人：龚琴蓉，湖北宏济律师事务所律师。原审被告：朱晓山，男，1977年9月20日出生，土家族，住湖北省利川市。上诉人牟建因与被上诉人邓会双、谭祥兰、原审原告冉崇珍、李健、李杰、李伦泉、刘守玉、原审被告朱晓山生命权纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2019）鄂2802民初6338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牟建上诉请求:1.依法改判上诉人承担的30%的责任由二被上诉人承担，即上诉人不应在本案中承担赔偿责任；2.被上诉人承担二审的诉讼费。事实和理由：1.原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误。在发回重审的庭审中，上诉人申请证人吴和辉等证人出庭作证，证人在作证时说得很清楚，本案的被上诉人邓会双、谭祥兰在其原来房屋后面新建房屋，被上诉人开始找过其他人承包其房屋建设，但其他人都不愿意承包。后来因为上诉人与被上诉人是亲戚关系，上诉人原来也是搞建筑的，就同意帮被上诉人找人。加之二被上诉人均在上班，没时间管理工地。因此，上诉人就帮忙无偿管理工地，自己也跟工人一起做工。工人吴和辉去做了几天后觉得不划算，被上诉人修建的又是“三违”房，吴和辉对上诉人牟建说不做了，于是上诉人就在被上诉人的建房工地给被上诉人邓会双打电话，被上诉人邓会双说：“他包工不做了，就做点工嘛，问他做不做。”吴和辉说：“点工我们做的是220元/天，中午管一餐生活。”后来被上诉人说不管生活，吴和辉说不管生活就是230元/天。此电话是在被上诉人的建房工地上打的，吴和辉与上诉人牟建都在场。所以后来吴和辉、朱晓山、死李某志均是230元/天，其他的扎钢筋、倒混凝土、砌砖墙等均是牟建受被上诉人口头委托找的工人，工资价格加起来基本是200元/㎡。上诉人就基本按200元/㎡的工价在被上诉人处拿去转手给工人。转发的工资并不是被上诉人在一审、重审庭审中所说的都是按200元/㎡发包给上诉人。因上诉人与被上诉人是亲戚，上诉人就给被上诉人列了个单子，目的是证明上诉人的确没赚被上诉人的钱，只是帮忙。上诉人一审提交给法院的证人证言均可以证实，就连上诉人帮忙给被上诉人买的材料，上诉人都是如实给被上诉人交了账的。由此可以认定上诉人与被上诉人不是承包关系，而是雇佣关系。上诉人做工与其他工人一样是同工同酬，上诉人不应在本案中承担赔偿义务。2.一审法院在判决书中认定被上诉人是在利集用（2009）字第1665号集体土地使用证上进行修缮，与事实不符。被上诉人不是修缮，而是在原来房屋后面新建房屋，并且是未得到批准的“三违”建筑，与修缮的性质完全不同，而是违建。被上诉人要求工人赶工期，沙浆接缝未凝固而导致的砖墙倒塌，砸伤死李某志的头部致其受伤不治而亡。综上，本案上诉人与被上诉人不是承揽关系，死李某志不是上诉人雇用的，是被上诉人雇用的。故请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护法律的尊严。邓会双、谭祥兰答辩称：1.一审庭审中，被上诉人提交的《二楼房屋结算单》足以证实被上诉人已将涉案房屋的修缮施工以“包工不包料”方式发包给了上诉人，按照200元／㎡标准结算承包费，双方之间形成承揽合同关系。2.上诉人申请证人出庭的证言，均证实他们是被上诉人雇请到涉案房屋施工的，并由其按220元／天支付劳务费用。被上诉人并不认识几名施工人员，亦未委托上诉人帮忙寻找工人。因此，死李某志为上诉人雇请，上诉人应当对其雇佣人李某志的伤亡结果承担赔偿责任。3.一审法院已经认定涉案房屋为修缮施工，并非上诉人所称的“三违建筑”。被上诉人将涉案房屋施工发包给上诉人后，具体施工由上诉人负责安排，被上诉人从未要求强行赶工期。综上，一审认定上诉人与被上诉人之间存在承揽关系正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。冉崇珍、李健、李杰、李伦泉、刘守玉述称，请求二审法院维持原判。朱晓山未向本院提交书面答辩意见。冉崇珍、李健、李杰、李伦泉、刘守玉一审诉讼请求：1.判决被告连带赔偿死李某志的医疗费92635.89元、死亡赔偿金627780元、丧葬费27951元、被扶养人生活费53910元，以上共计802276.89元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明，被告邓会双、谭祥兰系夫妻关系。邓会双、谭祥兰准备将其所有的位利川市都××街道办事处××组组房屋[集体土地使用证：利集用（2009）字第1665号]进行修缮，便找到被告牟建协商施工事宜。经口头协议，约定该工程由牟建组织施工，材料由邓会双、谭祥兰购买，按照实际施工面积以200元/㎡给牟建进行结算。牟建先后找到案外人吴和辉、被告朱晓山李某志做木工，约定按220元/天计算工资，如牟建不负责伙食，工资增加10元，同时牟建也参与木工施工。当房屋施工至第三层时，即2019年1月24日李某志应吴和辉之邀前往上述邓会双房屋开始参与木工施工。同日13时许李某志、吴和辉、朱晓山、牟建在三楼为一面墙及窗户钉模板，该面墙于头一天用空心砖砌成，约3米高，窗台约1米高。朱晓山明知是头天砌的墙面而将楼梯斜架在该尚未凝固好的墙面上，并且不听牟建的劝阻仍然夹着模板通过楼梯将模板放到窗户过梁位置，牟建在另一房间找材料李某志、吴和辉蹲在该墙另一面（距墙面约3米处）锯模板和量尺寸，朱晓山从楼梯将第一块底板放到窗户过梁的位置后从窗台跳下，随之窗户西面的墙敦突然垮塌，将正在施工李某志头部砸伤。事发时，朱晓山、牟建、吴和辉均佩戴着安全帽，李某志此前因嫌脏而拒绝佩戴李某志受伤后，被送往利川市民族中医院住院治疗，共住院11天，产生住院医疗费75921.89元、门诊医疗费7525元、手术专家费2500元。期间在利川市永辉大药房四分店购买人血白蛋白花费6300元，购买护理产品支出389元李某志被医院诊断为特重型颅脑损伤、头面部皮肤裂伤、血小板减少、电解质紊乱、低蛋白血症、多浆膜腔积液、双侧筛窦炎。同年2月4日李某志因抢救无效死亡。原告于2019年2月25日诉至法院，并提出如前诉讼请求。在重审中，原告主张参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中所涉有关项目计算，将丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费分别变更为30280.50元、689100元、219963.33元，并增加精神抚慰金50000元，由此赔偿总额变更为1081979.72元。另查明，冉崇珍李某志之妻，李健、李杰均系冉崇珍李某志之子。李伦泉（男，生于1941年7月16日）、刘守玉（女，生于1941年4月20日）夫妇均居住利川市都××街道办事处××社区××组组，共生李某志、李笃辉、李笃琼、李玲四个子女。事故发生后，邓会双、谭祥兰共垫付费用192635.89元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人对指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。具体到本案，被告邓会双、谭祥兰与被告牟建约定，房屋修建工程由牟建组织施工，材料由邓会双、谭祥兰负责，邓会双、谭祥兰以200元/㎡的价格给牟建结算费用，显然邓会双、谭祥兰与牟建形成承揽合同关系。牟建雇请朱晓山从事钉模工作，按220元/天计算工资（如不提供伙食，另增加生活费10元），牟建与朱晓山形成劳务关系。朱晓山在施工过程中明知是头天砌的墙面而将楼梯斜架在该尚未凝固好的墙面并通过该楼梯运送模板，导致其所架墙面倒塌并砸伤在该墙另一面施工李某志，最终导李某志死亡。并且，朱晓山长期从事木工，具备丰富的作业经验，应当预见未凝固好的墙面在外力作用下极有倒塌的可能，然而朱晓山置自身和他人的安全于不顾酿成悲剧的发生，其明显存在重大过错。牟建既作为承包方，又作为接受劳务一方，均应尽到高度谨慎的管理义务而未尽到，且在明知的情况下对朱晓山将楼梯斜架在尚未凝固好的墙面上并通过该楼梯运送模板的行为明显制止不力，理应承担较重的赔偿责任。邓会双、谭祥兰将房屋修建工程交由不具备相应资质的牟建完成，其对承揽人选任有一定过失，也应承担相应的赔偿责任李某志作为有经验的木工，在施工过程中未尽到谨慎的安全防范义务，拒绝佩戴安全帽，因其头部被砸伤并导致医治无效最终死亡，自身也有一定的过错。结合已查明事实，仔细分李某志的死亡原因，经综合考量，酌定被告邓会双、谭祥兰承担20%的赔偿责任，被告牟建承担30%的赔偿责任，被告朱晓山承担30%的赔偿责任，死李某志承担20%的责任李某志应承担的责任由原告方自行承担。对原告的损失评判如下：1.关于医疗费，结李某志治疗的诊断证明书、出院记录、住院费用清单、医疗费票据、药房药费票据等证据，认定为92635.89元。2.关于丧葬费，按60561元/年÷12个月×6个月计算应为30280.50元，但原告只主张27951元，系在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，予以确认。3.关于死亡赔偿金，结李某志生前长期居住在利川市都亭街道办事处木栈社区的情况，应按城镇居民对待，参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，按34455元/年×20年计算应为689100元，但原告只主张627780元，系在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，予以确认。4.关于被扶养人生活费，因李伦泉、刘守玉长期居住在利川市都亭街道办事处木栈社区，应按城镇居民人均消费性支出计算，结合李伦泉、刘守玉年龄及其共四个子女的情况，按23996元/年×5年×2人÷4人计算应为59990元，但原告只主张53910元，符合法律规定，予以确认；原告主张死李某志的配偶冉崇珍应享受该费用，因并未举证证明冉崇珍丧失劳动能力又无其他生活来源，故不予支持。5.关于精神抚慰金，结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、本地平均生活水平等因素，酌定为30000元。上列损失合计832276.89元。为减少当事人诉累，对邓会双、谭祥兰已垫付的费用，考虑在裁判时予以扣减或者返还。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、原告冉崇珍、李健、李杰、李伦泉、刘守玉的损失人民币832276.89元，由被告邓会双、谭祥兰赔偿166455.38元，扣除邓会双、谭祥兰垫付的费用192635.89元后，五原告应返还26180.51元；由被告牟建赔偿249683.07元；由被告朱晓山赔偿249683.07元；其余损失由五原告自行承担。二、驳回原告冉崇珍、李健、李杰、李伦泉、刘守玉的其他诉讼请求。案件受理费5710元，由被告邓会双、谭祥兰负担879.40元，被告牟建负担1319.10元，被告朱晓山负担1319.10元，原告冉崇珍、李健、李杰、李伦泉、刘守玉负担2192.40元。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为牟建与邓会双、谭祥兰之间是否构成承揽合同关系以及各方当事人之间的责任划分。本院对此评议如下：关于牟建与邓会双、谭祥兰之间是否构成承揽合同关系的问题。邓会双、谭祥兰将涉案房屋修建工程交给牟建，双方之间未签订书面合同，邓会双、谭祥兰称其将涉案房屋修建工程以“包工不包料”方式承包给牟建，牟建称其并未承包邓会双、谭祥兰涉案房屋修建工程，只是由于亲戚关系帮忙管理。但从双方的陈述及其他证人证言来看，工人是由牟建通知到涉案房屋工地上做工，并由牟建组织施工，工人在牟建经营的餐馆中吃午饭，工人工资由牟建先行支付，后与邓会双、谭祥兰进行结算。双方之间更符合承揽合同关系的特征。关于本案的责任划分问题。一、牟建雇请朱晓山从事钉模工作，按220元/天计算工资，牟建与朱晓山之间形成雇佣合同关系。朱晓山在施工过程中明知是头天砌的墙面而将楼梯斜架在该尚未凝固好的墙面并通过该楼梯运送模板，导致其所架墙面倒塌并砸伤在该墙另一面施工李某志，最终导李某志死亡。牟建既作为承包方，又作为接受劳务一方，均应尽到高度谨慎的管理义务而未尽到，且在明知的情况下对朱晓山将楼梯斜架在尚未凝固好的墙面上并通过该楼梯运送模板的行为明显制止不力，应承担相应的赔偿责任。二、邓会双、谭祥兰作为发包人将房屋修建工程交由不具备相应资质的牟建完成，应认定邓会双、谭祥兰对承揽人存在选任过失，邓会双、谭祥兰应当在其过失范围内承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”邓会双、谭祥兰应当与牟建李某志的死亡损失承担连带赔偿责任。三、朱晓山作为长期从事木工，具备丰富的作业经验，应当预见未凝固好的墙面在外力作用下极有倒塌的可能，但朱晓山置自身和他人的安全于不顾，且不听牟建的劝阻，酿成悲剧的发生，其明显存在重大过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”牟建作为雇主，对其雇员朱晓山因重大过错李某志死亡的行为，应当与朱晓山承担连带赔偿责任。四李某志作为有经验的木工，在施工过程中未尽到谨慎的安全防范义务，拒绝佩戴安全帽，因其头部被砸伤并导致医治无效最终死亡，自身也有一定的过错。综合各方当事人李某志死亡的过错大小，本院酌情认定邓会双、谭祥兰承担40%的责任，牟建承担20%的责任，邓会双、谭祥兰作为发包人应与雇主牟建在损失总额的60%内承担连带赔偿责任。朱晓山承担20%的赔偿责任，牟建作为雇主，应当与朱晓山承担连带赔偿责任。死李某志承担20%的责任。冉崇珍、李健、李杰、李伦泉、刘守玉李某志死亡损失共计832276.89元，各方当事人均无异议，本院予以确认。对于冉崇珍、李健、李杰、李伦泉、刘守玉的损失，邓会双、谭祥兰应赔偿332910.76元，扣除邓会双、谭祥兰垫付的费用192635.89元后，邓会双、谭祥兰还应赔偿140274.87元，牟建应赔偿166455.38元，邓会双、谭祥兰与牟建在306730.25元内承担连带赔偿责任。由朱晓山赔偿166455.38元，牟建与朱晓山在166455.38元范围内承担连带赔偿责任。其余损失由冉崇珍、李健、李杰、李伦泉、刘守玉自行承担。综上，一审判决处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销湖北省利川市人民法院（2019）鄂2802民初6338号民事判决第二项；二、变更湖北省利川市人民法院（2019）鄂2802民初6338号民事判决第一项为：冉崇珍、李健、李杰、李伦泉、刘守玉的损失共计832276.89元，由邓会双、谭祥兰赔偿332910.76元，扣除邓会双、谭祥兰垫付的费用192635.89元后，邓会双、谭祥兰还应赔偿140274.87元；由牟建赔偿166455.38元。邓会双、谭祥兰与牟建在306730.25元内承担连带赔偿责任；由朱晓山赔偿166455.38元，牟建与朱晓山在166455.38元范围内承担连带赔偿责任；其余损失由冉崇珍、李健、李杰、李伦泉、刘守玉自行承担。三、驳回冉崇珍、李健、李杰、李伦泉、刘守玉的其他诉讼请求。以上应付款项于本判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5710元，由邓会双、谭祥兰负担2284元，牟建负担1142元，朱晓山负担1142元，冉崇珍、李健、李杰、李伦泉、刘守玉负担1142元；二审案件受理费1648元，由邓会双、谭祥兰负担658元，牟建负担330元，朱晓山负担330元，冉崇珍、李健、李杰、李伦泉、刘守玉负担330元本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  覃恩洲审  判  员  张特立二〇二〇年九月二十五日法官助理胡丹书记员（兼）  胡 丹