广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4490号上诉人（原审被告）：湖南湘美优广告传媒有限公司。住所地：湖南省长沙县******************。法定代表人：戴亮，总经理。被上诉人（原审原告）：广东力量数字传媒科技有限公司。住所地：广东省东莞市********************。法定代表人：杨中伟，总经理。委托诉讼代理人：陈葆森，广东仁之仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢鼎方，广东仁之仁律师事务所实习律师。上诉人湖南湘美优广告传媒有限公司（以下简称湘美优广告公司）因与被上诉人广东力量数字传媒科技有限公司（以下简称力量传媒公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初31452号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湘美优广告公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判或者发回重审；2.判令力量传媒公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、湘美优广告公司不应承担违约责任。湘美优广告公司因不可抗力和情势变更的原因，已经与力量传媒公司解除合同，湘美优广告公司已经通过快递和微信方式向力量传媒公司发出合同解除的函告，且力量传媒公司已经确认收到合同解除的函件，合同的解除符合法定解除的条件，该合同已经依法解除，湘美优广告公司不应承担违约责任。湘美优广告公司与力量传媒公司之间合同赖以成立的环境和基础发生了重大变化，导致了双方预期权利、义务严重不对等，湘美优广告公司为了防止双方损失扩大，基于相关法律规定与湘美优广告公司解除了合同，湘美优广告公司不应承担违约责任。二、一审认定违约金过高不符合法律规定。湘美优广告公司已经与力量传媒公司解除合同，湘美优广告公司对未实际履行的后期广告发布亦无须承担责任，即使承担违约责任也应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。湘美优广告公司因不可抗力和情势变更等不属于其过错的原因，已经跟力量传媒公司解除合同，且湘美优广告公司已经给付了部分的广告费用。根据法律规定，即便一方违约另一方应采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。湘美优广告公司已经及时通知力量传媒公司，力量传媒公司可在收到通知后更换其他广告防止损失的扩大，且力量传媒公司已经将广告更换，已经获得了合同剩余收益，一审认定违约金过高明显不合法亦不符合实际损失。综上，一审判决没有事实和法律依据，湘美优广告公司不应承担违约责任，故请求二审法院撤销一审判决并改判或者发回重审。力量传媒公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。力量传媒公司向一审法院起诉请求：1．湘美优广告公司向力量传媒公司支付广告费420000元、违约金228000元；2.本案诉讼费由湘美优广告公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十二条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百一十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第七十五条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决如下：一、限湘美优广告公司在判决生效之日起五日内向力量传媒公司支付广告费用30000元；二、限湘美优广告公司在判决生效之日起五日内向力量传媒公司支付违约金111000元；三、驳回力量传媒公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5140元，由力量传媒公司、湘美优广告公司各负担2570元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初31452号民事判决书。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为租赁合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，根据湘美优广告公司的上诉意见，二审争议焦点为：一、湘美优广告公司应否承担违约责任；二、一审认定湘美优广告公司支付违约金的数额是否正确。一、关于湘美优广告公司应否承担违约责任的问题根据本案双方对合同价款支付方式的约定，湘美优广告公司应在两年内分四期分别支付广告费用190000元，其应于2018年12月14日前支付第二期广告费用190000元，但其仅支付150000元后剩下余款一直没有支付，其迟延支付广告费的行为已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本案中，湘美优广告公司主张因发生不可抗力导致合同无法履行，但其主张的不可抗力发生于2019年3月，即不可抗力发生于其迟延履行义务之后，因此，湘美优广告公司不能免除其因迟延履行所产生的违约责任。另外，湘美优广告公司主张造成合同无法履行还存在情势变更的原因，缺乏理据，本院不予采纳。二、关于一审认定湘美优广告公司支付违约金的数额是否正确湘美优广告公司主张力量传媒公司主张的违约金过高，即使承担违约责任也应以实际损失为基础。经查，本案双方签订的《户外广告发布合同》第十三条第3点约定，任何一期广告费付款逾期超过15天视为单方违约，力量传媒公司有权解除合同并追讨本合同总金额760000元30%违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，从湘美优广告公司于2019年5月8日发出《广告发布合同终止函》后“一朵出行裤”广告于月底下画，至力量传媒公司于2019年10月17日提起本案诉讼已有5个多月的时间，客观上给力量传媒公司造成了一定的经济损失。虽然根据合同约定是按照合同总额760000元30%支付违约金，但一审法院认定湘美优广告公司只需要支付广告费370000元，并以370000元为基数计算30%违约金，并无不当。一审法院已对双方约定的违约金进行了调整，湘美优广告公司上诉称一审法院酌定的违约金仍高缺乏依据，本院不予采信。综上所述，湘美优广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3120元（已预交），由湖南湘美优广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  邓晓畅审判员  李远伦二〇二〇年九月十一日书记员  谭震聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。