江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏04民终2647号 上诉人（原审原告）：汤先琼，女，1976年5月21日出生，汉族，住常州市金坛区。 委托诉讼代理人：司马军，江苏兴坛律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：王明国，男，1971年12月27日出生，汉族，住常州市金坛区。 委托诉讼代理人：司马军，江苏兴坛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋建平，男，1958年4月6日出生，汉族，住常州市金坛区。 委托诉讼代理人：项军，常州市金坛区金诚法律服务所法律工作者。 上诉人汤先琼、王明国因与被上诉人蒋建平房屋买卖合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汤先琼、王明国上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持汤先琼、王明国的诉讼请求;一、二审诉讼费由蒋建平承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，蒋建平的“卖房”行为构成欺诈。房屋所有权人并非蒋建平所述为陈留平所有，且陈留平已于2015年2月9日向拆迁公司申请将案涉房屋安置房退房变更为货币拆迁，而蒋建平于2015年7月25日才与汤先琼、王明国签订购房合同，签订合同时案涉房屋依然不存在，故蒋建平的“卖房”行为构成欺诈。二、原审法院适用法律不当。汤先琼、王明国与蒋建平虽约定了违约条款，但该违约金的约定远不及汤先琼、王明国的购房损失。汤先琼、王明国与蒋建平签订合同约定购房单价为2300元/平方米，而案涉房屋所在区域售房单价均高于4800元/平方米，差价达到2500元/平方米。汤先琼、王明国至今名下无房产，购房为生活所需，后由于蒋建平的违约行为造成汤先琼、王明国无法取得该房屋，汤先琼、王明国重新购房所补差价是由于蒋建平的违约而造成的损失，汤先琼、王明国要求蒋建平调整违约金的诉请有事实依据和法律依据，应当得到支持。并且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定以及消费者保护法第五十五条的规定，蒋建平至少应当赔偿已付房款的一倍。退一步讲，即使蒋建平按照约定支付违约金，也应当按汤先琼、王明国实际交付的时间、金额计算违约金。而汤先琼、王明国交付三笔房款的时间分别于2015年7月25日交付10万元、2016年2月2日交付4万元、2017年3月5日交付4万元，蒋建平应当分别以上述三笔款项为基数并以付款时间为起点按银行一年定期存款利率二倍计算利息损失。 蒋建平辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。 汤先琼、王明国向一审法院起诉请求：一、要求解除双方于2015年7月25日签订的《购房协议》。蒋建平返还汤先琼、王明国购房款180000元，并赔偿购房损失298825元；二、要求蒋建平承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年7月25日，蒋建平与汤先琼、王明国就常州市金坛区蔷薇苑10幢401室拆迁安置房及车库（合计119.53平方），以单价2300元，房款274919元的价格签订了《购房协议》，约定合同生效后，蒋建平给付汤先琼、王明国10万元整；2016年春节前付4万元整；2017年春节前付4万元整；交房后付6万元整；余款房产过户后结清。过户费、评估费及应缴纳的税费由汤先琼、王明国承担。但该协议第三条违约责任中明确“因此房不是甲方（即蒋建平）所有，如原房主能正常交付甲方即交付。若原房主违约不能交付，甲方应退回乙方所交的房款，并承担乙方房款的银行存款利息。计算方式：一年定期翻倍。如乙方违约也按以上方式计算在房款中扣除”。协议签订后，第一、二笔款项汤先琼、王明国均按时交付。第三笔交付时间约定为2017年春节前，实际交付时间为2017年3月5日。 一审另查明，2014年4月17日，江苏省金坛经济开发区河头村委与陈留平签订房屋动迁补偿安置协议书，其中安置陈留平房屋为常州市金坛区蔷薇苑10幢401室（面积104.8平方米）及10幢1号车库一间（面积14.73平方米）。 常州市金坛区人民法院（2018）苏0482民初2662号案件，经调解结案。调解协议中明确约定常州市金坛区蔷薇苑小区10幢401室及10幢1号车库的拆迁安置权益由虞秋华享有。今后条件成就，陈留平有义务配合虞秋华办理上述房屋及车库的相关登记手续。 一审法院认为，依法成立的合同应当受法律保护。汤先琼、王明国与蒋建平之间签订的《购房协议》，其内容不违反法律规定，依法应认定为有效。汤先琼、王明国与蒋建平双方均应按照《购房协议》的内容履行义务。案涉的房屋在本案审理终结前，并未过户到蒋建平名下，蒋建平经催告实际无履约能力，依法应承担违约责任。《购房协议》签订于2015年，第三笔付款为2017年春节前，汤先琼、王明国对蒋建平的实际履约能力产生合理怀疑，故而延迟了第三笔款项的交付，其行为属于不安抗辩权的行使，不构成违约。蒋建平主张汤先琼、王明国延迟付款构成违约，应承担违约责任的观点一审不予支持。汤先琼、王明国与蒋建平双方明知案涉房屋在签订《购房协议》时并非在蒋建平名下这一事实，对房屋不能按期交付的风险，亦有预期，约定了违约条款。双方均应当按照违约条款的内容，确定违约责任的承担。汤先琼、王明国主张按如今同地段房屋市场价格要求蒋建平承担购房损失298825元，无法律依据，一审不予支持。判决：一、解除汤先琼、王明国与蒋建平于2015年7月25日签订的《购房协议》；二、蒋建平于判决生效后十日内返还汤先琼、王明国购房款18万元，并承担该款按银行一年定期存款利率二倍计算自2017年3月5日起至款项付清之日的利息损失；三、驳回汤先琼、王明国的其余诉讼请求。蒋建平如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4242元，由汤先琼、王明国负担2630元，由蒋建平负担1612元（该款汤先琼、王明国已预交，蒋建平负担的部分于判决生效后十日内径付汤先琼、王明国）。 二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。 本院认为：蒋建平与汤先琼、王明国签订的《购房协议》明确“因此房不是甲方（即蒋建平）直接所有，如原房主能正常交付甲方即交付。若原房主违约不能交付，甲方应退回乙方（汤先琼、王明国）所交的房款，并承担乙方房款的银行存款利息。计算方式：一年定期翻倍。如乙方违约也按以上方式计算在房款中扣除”。由此可知，该《购房协议》系附条件的协议，双方对于涉案房屋非蒋建平所有是明知的，只有在原房主正常交付给蒋建平，蒋建平才能向汤先琼、王明国履行交房义务，同时，《购房协议》还明确，如原房主违约不能交房，蒋建平应退回汤先琼、王明国所交房款，并承担一年定期的双倍存款利息。故汤先琼、王明国主张蒋建平按市场价赔偿购房损失不符合合同约定，二审不予支持。因汤先琼、王明国交付款项的时间分别为2015年7月25日10万元、2016年2月2日4万元、2017年3月5日4万元，一审均自2017年3月5日起计算已付房款利息不当，二审予以纠正。 综上，一审判决认定事实清楚，但判决部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初367民事判决第一项； 二、撤销常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初367民事判决第二项、第三项； 三、蒋建平于本判决生效后十日内返还汤先琼、王明国购房款18万元，并承担该款按银行一年定期存款利率二倍计算的利息损失（其中10万元自2015年7月25日起计算至付清日、4万元自2016年2月2日起计算至付清日、4万元自2017年3月5日起计算至付清日）； 四、驳回汤先琼、王明国的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4242元，由汤先琼、王明国负担2429元，蒋建平负担1813元；二审案件受理费8484元，由汤先琼、王明国负担8048元，蒋建平负担436元。一、二审诉讼费汤先琼、王明国已经预交，蒋建平应负担的诉讼费在履行本案判决时径行向汤先琼、王明国支付。 本判决为终审判决。 审判长  吴红娥 审判员  卢文忠 审判员  袁海燕 二〇二〇年九月二十五日 书记员  邹 静