福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3794号 上诉人（原审原告）：陈明星，男，汉族，1989年11月20日出生，住福建省长泰县。 委托诉讼代理人：孙林建，北京策略（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘明俊，北京策略（南京）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：铂爵旅拍文化集团有限公司（原名铂爵旅拍文化有限公司），住所地福建省厦门市翔安区马巷镇莲亭路830号19层。 法定代表人：许春盛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林文锋，福建兴世通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢翼，福建兴世通律师事务所律师。 上诉人陈明星、铂爵旅拍文化集团有限公司（以下简称铂爵公司）因劳动争议一案，不服厦门市翔安区人民法院（2020）闽0213民初521号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈明星上诉请求撤销一审判决，改判陈明星不支付伯爵公司违约金200000元、竞业限制补偿金28196.98元及律师费8000元，驳回伯爵公司原审的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，法律适用不当，应予改判。理由如下：1.在协议层面，双方没有约定“同业”范围。在实际业务层面，南京风艺传公司与铂爵公司不属于“同业”，两者业务特性、客户对象、服务地域完全不同，不属于同类产品或同类业务。在地域层面上，南京公司只在南京开展业务，铂爵公司立足厦门，二者地域上也不构成竞争关系，一审法院仅依据工商登记经营范围部分近似就认定同业，明显错误。2.陈明星不属于法定的“负有保密义务的人员”。一审法院完全忽略这个基础性主体资格问题，明显错误。是否构成“法定的保密义务主体”应从劳动者的身份、职务及工作中具体接触的内容等角度考察，是否构成“商业秘密”法律上有明确规定。3.一审法院判令陈明星支付铂爵公司200000违约金及8000元律师费，显失公平、明显不当。4.伯爵公司无限扩大、滥用竞业限制条款，而一审法院不考虑陈明星职位身份、是否接触到商业秘密、相关信息是否构成商业秘密、南京公司与伯爵公司实际业务类型是否相同及地域上是否构成竞争关系等因素，先入为主，径行认定，严重侵害陈明星后续基本生存就业权，与劳动合同法立法背景及目的相悖。 伯爵公司辩称，陈明星的上诉请求完全缺乏事实及法律依据，依法应当驳回陈明星的全部上诉请求。1.一审法院认定陈明星严重违反《保密协议书》关于竞业限制等相关约定，判决解除伯爵公司与其签订的《保密协议书》事实清楚，法律适用正确。陈明星以所谓的竞业限制范围约定不清楚、存在地域差异、非法定保密义务人员为由声称没有违反竞业限制的约定的说法没有事实及法律依据，依法不应采纳。2.伯爵公司要求陈明星返还已经支付的竞业限制补偿金及支付违约金、律师费具有充分的事实及法律依据，依法应当得到支持。 伯爵公司上诉请求撤销一审判决第二、六项，改判陈明星支付铂爵公司违约金300000元。事实和理由：一审法院认定陈明星违反了其与伯爵公司签订的《保密协议书》中约定的竞业限制义务，却以违约金过分高于伯爵公司实际损失为由判定陈明星向伯爵公司支付违约金200000元属于事实认定错误、法律适用错误、举证责任分配不当。理由如下：1.一审法院事实认定错误、举证责任分配不当。陈明星作为违约方以违约金过高为由请求调整违约金，其应当承担违约金过分高于实际损失的举证责任。其未提供任何支持该主张的证据，应承担举证不能的法律后果。况且，竞业限制设定的违约金具有惩罚性，陈明星承担违约责任不以伯爵公司存在实际损失为必要条件。在陈明星未提供任何证据可以证明违约金过分高于伯爵公司实际损失的情况下，一审法院以伯爵公司未能举证证明因陈明星违反竞业限制业务而造成的实际损失为由，认定双方约定的违约金过分高于伯爵公司的实际损失，显然不能成立，属于事实认定错误、举证责任分配不当。2.关于竞业限制设定的违约金，其性质不同于民商事中的违约金，具有惩罚性而非补偿性。故应严格适用伯爵公司与陈明星约定的违约金数额，一审法院判定陈明星向伯爵公司支付违约金200000元属于法律适用错误。3.伯爵公司依据《保密协议书》要求陈明星支付300000元违约金的主张合理，并提供了相应的证据，应依法支持伯爵公司的合理诉求。 陈明星辩称：1.陈明星与铂爵公司的《保密协议书》中没有约定“同业”范围；在实际业务层面，南京风艺传公司与铂爵公司不属于“同业”，亦不构成“竞争”，陈明星不构成违约。2.陈明星不属于法定的“负有保密义务的人员”，不接触铂爵公司的商业秘密，一审判决中也明确认定陈明星未导致铂爵公司客户资源流失，陈明星不属于受《保密协议书》中竞业限制条款约束的主体。3.铂爵公司所述“违约金金额认定”的说理部分，逻辑混乱，明显错误。4.伯爵公司无限扩大、滥用竞业限制条款，严重侵害陈明星后续基本生存就业权，与劳动合同法立法背景及目的相悖。 陈明星向一审法院起诉请求：1.判令陈明星不返还铂爵公司竞业限制补偿金28196.98元。2.判令陈明星不支付铂爵公司违约金100000元。 伯爵公司向一审法院起诉请求：1.判令解除伯爵公司与陈明星于2017年12月4日签订的《保密协议书》；2.判令陈明星向伯爵公司支付违约金300000元，并向伯爵公司返还已支付的2019年5月30日起至2019年12月11日止的竞业限制补偿金28196.98元；3.判令陈明星向伯爵公司支付因本案在仲裁阶段承担的律师费8000元。 一审法院认定事实如下：2016年7月8日，伯爵蜜月文化（厦门）有限公司与陈明星签订《劳动合同》，约定陈明星在伯爵蜜月文化（厦门）有限公司从事网络销售员岗位的工作，合同期限为固定期限，自2016年7月8日起至2022年7月7日止，月工资1500元。2017年12月4日，伯爵蜜月文化（厦门）有限公司与陈明星签订一份《保密协议书》，约定陈明星在竞业限制期间内不得自己使用或披露给第三方、让他人使用公司有关的商业秘密，不得利用公司原有的经营渠道、经营信息和技术信息，不得到与伯爵蜜月文化（厦门）有限公司生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。竞业限制期限为在职期间及离职后二年。伯爵蜜月文化（厦门）有限公司同意在陈明星离职后的竞业限制期限内每月向陈明星支付离职前12个月平均工资的30%作为经济补偿。违约责任：陈明星违反竞业限制义务，除承担违反《劳动合同》规定的赔偿责任外应向伯爵蜜月文化（厦门）有限公司支付违约金30万元，返还已支付的竞业限制补偿金；给伯爵蜜月文化（厦门）有限公司造成损失的（包括但不限于律师费、代理费等），陈明星还应赔偿相关损失。 2018年8月24日，伯爵蜜月文化（厦门）有限公司名称变更为铂爵旅拍文化有限公司（即铂爵公司）。伯爵公司的经营范围为摄影扩印服务，文化、艺术活动策划等。 2019年2月12日，伯爵公司出具一份《离职证明》，证明陈明星原系其公司网络销售员岗位的员工，入职时间为2016年7月8日，最后工作日为2019年2月11日，由于个人原因提出辞职，已于2019年2月12日终止与伯爵公司的劳动关系。2019年3月1日至2019年12月11日期间，伯爵公司每月向陈明星支付了竞业限制补偿金4382.95元，其中自2019年6月1日至2019年12月11日期间支付的竞业限制补偿金为28196.98元。 陈明星自2018年1月至2018年12月份的实发工资分别为11254.82元、11254.82元、10246.82元、11254.82元、11254.82元、11083.21元、10872.55元、11254.93元、15835.05元、16009.59元、26262.66元、12850.09元。 南京风艺传文化发展有限公司成立于2019年5月30日，住所地为南京市玄武区，经营范围为摄影摄像服务，平面设计等，陈明星为该公司股东，认缴额为450000元。 贵州莉薇文化发展有限公司成立于2019年6月25日，经营范围为文化艺术交流策划、推广等，南京风艺传文化发展有限公司为贵州莉薇文化发展有限公司股东，认缴额为4550000元。 2019年9月25日，伯爵公司与福建兴世通律师事务所签订一份《委托代理合同》，约定福建兴世通律师事务所代理伯爵公司与陈明星劳动争议仲裁一案，伯爵公司应支付律师费8000元。同日，伯爵公司向福建兴世通律师事务所支付律师代理费8000元。 2019年12月18日，伯爵公司以陈明星为被申请人向厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.解除陈明星与伯爵公司于2017年12月4日签订的《保密协议书》；2.陈明星向伯爵公司支付违约金300000元，向伯爵公司返还已支付的2019年5月30日起至2019年12月11日止的竞业限制补偿金28196.98元并支付律师费8000元。2020年3月5日，厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会作出厦翔劳仲案[2020]第035号裁决：一、铂爵公司与陈明星于2017年12月4日签订的《保密协议书》于2019年12月18日解除；二、陈明星应在裁决生效之日起三日内向铂爵公司返还竞业限制补偿金28196.98元；三、陈明星应在裁决生效之日起三日内向铂爵公司支付违约金100000元；四、驳回铂爵公司的其他仲裁请求。陈明星、伯爵公司均对上述仲裁裁决不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审庭审中，陈明星表示同意解除其与伯爵公司于2017年12月4日签订的《保密协议书》。 一审法院认为：一、关于陈明星是否违反竞业限制义务的问题。竞业限制是指负有特定义务的员工在任职期间或者离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。铂爵公司与陈明星之间签订的《保密协议书》约定，陈明星在竞业限制期间内不得到与铂爵公司生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。陈明星在离职后，于2019年5月30日发起设立南京风艺传文化发展有限公司，为该公司股东。南京风艺传文化发展有限公司的经营范围为摄影摄像服务，与伯爵公司从事同类业务，因此陈明星违反了其与伯爵公司签订的《保密协议书》，其行为违反了双方约定的竞业限制义务。二、关于陈明星应支付违约金的数额。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《最高人民法院关于印发第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要的通知》第28条规定，用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。本案中，陈明星请求调整违约金数额，鉴于伯爵公司未能举证因陈明星违反竞业限制义务而造成的实际损失，且陈明星设立的南京风艺传文化发展有限公司位于南京市，与伯爵公司的住所地厦门市属于不同地域。陈明星的行为未直接导致伯爵公司的客户资源流失，故陈明星认为伯爵公司主张的违约金过高的请求应予采纳。在平衡双方利益的情形下，综合考量伯爵公司向陈明星支付的工资以及竞业限制补偿金的数额等因素，酌情判决陈明星应向伯爵公司支付违约金200000元。 双方签订的《保密协议书》约定，陈明星违反竞业限制义务，除承担违约金外，应返还已支付的2019年6月1日至2019年12月11日期间的竞业限制补偿金，还应赔偿给伯爵公司造成的包括律师费在内的损失，故陈明星应返还已支付的2019年6月1日至2019年12月11日期间的竞业限制补偿金28196.98元，还应按约定向伯爵公司赔偿律师费8000元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除铂爵旅拍文化有限公司与陈明星于2017年12月4日签订的《保密协议书》；二、陈明星应于判决生效之日起十日内向铂爵旅拍文化有限公司支付违约金200000元。三、陈明星应于判决生效之日起十日内向铂爵旅拍文化有限公司返还竞业限制补偿金28196.98元。四、陈明星应于判决生效之日起十日内向铂爵旅拍文化有限公司支付律师费8000元。五、驳回陈明星的诉讼请求；六、驳回铂爵旅拍文化有限公司的其他诉讼请求。 二审过程中，各方当事人均未提交新的证据。对一审已查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 另查明，2020年7月27日，铂爵旅拍文化有限公司名称变更为铂爵旅拍文化集团有限公司。 本院认为，本案二审的争议焦点在于陈明星是否违反竞业限制的协议，是否应向伯爵公司支付违约金。根据查明的事实，伯爵公司的经营范围为摄影扩印服务，文化、艺术活动策划等。2016年7月8日，陈明星入职伯爵公司，双方签订《劳动合同》，陈明星从事网络销售员岗位工作，合同期限自2015年9月3日起至2021年9月2日止；2017年12月4日，双方签订《保密协议书》约定，陈明星在竞业限制期间内不得自己使用或披露给第三方、让他人使用公司有关的商业秘密，不得利用公司原有的经营渠道、经营信息和技术信息，不得到与伯爵公司生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。竞业限制期限为在职期间及离职后二年。伯爵公司同意在陈明星离职后的竞业限制期限内每月向陈明星支付离职前12个月平均工资的30%作为经济补偿。如果陈明星违反竞业限制义务，除承担违反《劳动合同》规定的赔偿责任外，还应向伯爵公司支付违约金300000元，返还已支付的竞业限制补偿金；给伯爵公司造成损失的（包括但不限于律师费、代理费等），陈明星还应赔偿相关损失；2019年2月12日，陈明星从伯爵公司离职，2019年3月1日至2019年12月11日期间，伯爵公司每月向陈明星支付了竞业限制补偿金4382.95元，其中自2019年6月1日至2019年12月11日期间支付的竞业限制补偿金为28196.98元；南京风艺传文化发展有限公司成立于2019年5月30日，住所地为南京市玄武区，经营范围为摄影摄像服务，平面设计等，陈明星为该公司股东，认缴额为450000元；2019年9月25日伯爵公司与福建兴世通律师事务所签订一份《委托代理合同》，委托该律师事务所代理伯爵公司与陈明星劳动争议仲裁一案，并支付代理费8000元。 从上述事实看，《保密协议书》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，在协议有效期内双方应受该协议约束。伯爵公司依约支付了相应的竞业限制补偿金，但陈明星在竞业限制期内于2019年5月30日出资设立与伯爵公司存在竞争关系的南京风艺传文化发展有限公司。一审法院据此认定陈明星违反竞业限制义务，进而判决陈明星返还伯爵公司竞业限制补偿金28196.98元并支付律师费8000元，并无不当。 关于陈明星因违反《保密协议书》中约定的竞业限制义务应向伯爵公司支付的违约金数额问题。因伯爵公司未举证证明其受到的损失，基于陈明星请求对违约金过高进行调整，一审法院依法予以调整为200000元，亦无不当，本院亦予以维持。陈明星关于未违反竞业限制义务，不需要向伯爵公司支付违约金、律师代理费、返还竞业限制补偿金的主张不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈明星与铂爵旅拍文化集团有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  纪赐进 审判员  庄伟平 审判员  陈丽英 二〇二〇年九月七日 书记员  林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。