湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1253号上诉人（原审原告）：贾健，男，1977年1月12日生，汉族，娄底市人，居民，住娄底市娄星区。委托诉讼代理人：贾明维，男，1950年8月22日生，汉族，娄底市人，娄底市经济开发区教育局退休人员，现住娄底市。系原告贾健父亲。委托诉讼代理人：肖化林，湖南刚正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：怀化鸿福泰房地产开发有限公司，住所地辰溪县潭湾镇汽车站。统一社会信用代码91431223344819167X。法定代表人：黄林，经理。上诉人贾健因与被上诉人怀化鸿福泰房地产开发有限公司（以下简称鸿福泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省辰溪县人民法院（2020）湘1223民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人贾健的上诉请求：1、判决维持一审判决一，撤销一审判决二。确认被上诉人《消防工程施工合同》8#、9#三、四层的301、303、401、403共八套住房作工程款支付担保，依约定担保上诉人的工程款（金额由第三方资产评估确定）。2、判决被上诉人退还（消防工程施工合同）保证金10万元；支付上诉人工程款421080元；中途退场费60万元，利息216388.8元，承担上诉人诉讼代理费16万元，累计1577468.8元。3、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费。二审中，上诉人变更上诉请求的第二项，支付工程款401080元。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决把《消防工程施工合同》认定为建设工程施工合同，认定事实错误。一审判决把认定原告无从事消防工程施工的资质，认定事实错误。被上诉人应依约承担担保责任，一审判决认定双方约定的担保责任为“未办理抵押登记手续，抵押权未设立，”认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。被上诉人鸿福泰公司无施工资质，将《消防工程施工合同》发包给自然人贾健，一审判决认定合同无效。鸿福泰公司无建设施工资质，属于有过错的一方，依法应当对过错行为造成原告的工程款利息损失、违约造成诉讼代理费损失、二次中途退场的损失，承担赔偿责任。一审判决认定原告无建设施工资质，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，适用法律错误。一审判决依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二项、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，适用法律错误。一审判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第一款规定当事人委托代理人的委托权规定，剥夺当事人的委托权，剥夺代理人的代理权枉法。被上诉人鸿福泰公司辩称，请求法院驳回上诉人的上诉人请求，依法判决被上诉人分期分批支付贾健工程款。我公司根据辰溪县政府的要求达成联合验收，于5月7日向县政府报告要求搬迁市场，但因市场没有搬迁下来，目前公司没有销售收入，无法支付贾健的消防工程款，而不是有钱不支付。目前我公司已经处于停工停业状态，在今年7月份，辰溪县政府已将我公司开发房产项目列为历史遗留问题，我们也在等待政府的处理结果。公司目前的状况是因潭湾政府没有搬迁市场而导致，不仅贾健的消防工程款没有支付，还有其他人的工程款也没有支付。我公司与贾健签订的消防合同中没有任何口头或书面的通知约定退场费，所以不存在给上诉人支付中途退场费，也没有约定支付上诉人任何利息费用。综上，请求维持原判决。上诉人贾健向一审法院起诉请求：1、判决确认被告《消防工程施工合同》8＃、9＃栋三、四层的301、303、401、403共八套住房作工程款支付担保，依约定担保抵押原告的工程款（金额由第三方资产评估确定）；2、判决被告退还《消防工程施工合同》保证金100000元，支付原告工程款421080元，支付原告中途退场费600000元，支付原告利息216388.80元，承担原告诉讼代理费80000元，累计1417468.8元；3、本案的全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月31日，原告贾健与被告鸿福泰公司签订《消防工程施工合同》，约定：1、由原告贾健（乙方）承包被告鸿福泰公司（甲方）位于辰溪县消防项目；2、承包范围：消火栓、喷淋系统安装，不包含给排水，不包含自动报警控制系统，不包含消防水池及泵房，不包含应急照明、疏散指示灯；3、承包方式：按图施工、包工、包料、包质量；4、乙方保证工程工期、质量全部达到本合同承诺的要求，愿交纳给甲方项目保证金为拾万元；5、综合楼内部完工后，甲方把保证金退还给乙方；6、甲方定下8＃、9＃栋三、四层的301、303、401、403共八套住房作工程款支付担保，未与乙方结算工程款前不得出售；7、甲方若中途让乙方退场，甲方须另外赔偿乙方人民币伍拾万元；8、乙方只进场两次，因现场不能满足施工条件而不能完工，甲方也得按全部完工结算全部设计面积工程款，或每增加进场一次由甲方支付乙方进场费用人民币拾万元，并由甲方负责保管材料；9、固定单价承包（按建筑面积计算）：综合楼部分63.8元／平方，住宅部分22.8元／平方，税收由甲方负责；10、综合楼完工试压后，甲方付综合楼的80%，剩余20%在90天内付清。合同签订当日，原告贾健向被告鸿福泰公司缴纳了100000元工程保证金，被告鸿福泰公司至今未退还。另查明，原告贾健无承建消防工程的相关资质，被告鸿福泰公司认可综合楼面积为6600平方米，综合楼消防工程被告鸿福泰公司于2019年1月16日验收合格。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。原告无从事消防工程施工的资质，被告与原告签订《消防工程施工合同》，因违反我国建筑法律、法规强制性规定，属无效合同。原告按照合同约定将综合楼部分施工完毕，消防工程合同虽然无效，但该综合楼消防工程被告已经验收合格，原告作为承包人请求支付工程价款的诉讼请求，本院予以支持。该合同约定综合楼部分按63.8元/平方，面积共计6600平方米，综合楼工程款总计421080元，已支付20000元，剩余401080元，被告应向原告支付。原告向被告缴纳的100000元工程保证金，综合楼已施工完毕，根据合同约定，被告应予以退还。本案中，原告未提交证据证明其中途退场次数及退场系因被告不能满足施工条件所为，且其综合楼已施工完毕，本院予以支持综合楼全部消防工程款，故对原告要求被告支付600000元退场费的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付利息及诉讼代理费的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。合同中虽约定了以涉案工程8＃、9＃栋三、四层的301、303、401、403共八套住房为工程款作担保，但未办理抵押登记手续，抵押权未设立，故对原告要求以该八套住房作价支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告怀化鸿福泰房地产开发有限公司于本判决生效后5日内支付原告贾健工程款401080元，并退还原告贾健保证金100000元；二、驳回原告贾健的其他诉讼请求。二审中，上诉人提交了两张住宅区的消防图片，拟证明被上诉人将住宅区消防工程转让给别人做了。本院认为，上诉人提交的图片达不到其证明目的，本院不予采信。经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人对应付工程款401080元及保证金100000无异议，则本案的焦点在于：1、双方约定涉案工程8#、9#栋三、四层的301、303、401、403共八套住房的抵押是否成立；2、被上诉人鸿福泰公司是否应当向上诉人贾健支付退场费；3、被上诉人是否应当向上诉人支付利息及诉讼代理费。根据本案业已查明的事实，本案中涉案八套房产虽经合同约定作为涉案工程的工程款担保，但因未办理抵押登记手续，抵押权未设立，故对上诉人请求以该八套住房作价支付工程款的诉讼请求，一审法院未予支持并无不当，本院予以确认。关于上诉人请求被上诉人支付退场费的上诉请求，因上诉人仅对综合楼的消防工程进行施工，一审法院已支持综合楼全部消防工程款，故该院不予支持请求被上诉人支付600000元退场费的主张并无不当。至于上诉人要求被上诉人支付利息及诉讼代理费的诉讼请求，因双方并无约定，一审不予支持亦无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人贾健的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18997元，由上诉人贾健负担。本判决为终审判决。审判长 周 晓审判员 欧晓林审判员 彭湘平二〇二〇年九月三十日法官助理张敏书记员沈慧娟