浙江省温州市龙湾区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0303行初153号 原告林金虎，男，1983年3月5日出生，汉族，住温州市龙湾区。 委托代理人林雪霞（特别授权），1981年2月16日出生，汉族，住温州市龙湾区，系原告姐姐。 委托代理人王静（特别授权），北京中师律师事务所律师。 被告温州市龙湾区综合行政执法局，住所地温州市龙湾区永中街道府后路77号龙湾区便民服务中心5-6楼。 法定代表人陈升，局长。 委托代理人王萍萍（特别授权）。 委托代理人陈温柔（特别授权），上海兰迪（温州）律师事务所律师。 原告林金虎不服被告温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政决定一案，于2020年6月24日向本院提起行政诉讼，本院于2020年6月30日受理后，于2020年7月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月20日公开开庭审理了本案。原告林金虎的委托代理人林雪霞、王静，被告龙湾区执法局的诉讼负责人吴家强及委托代理人王萍萍、陈温柔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年1月14日，被告龙湾区执法局作出温龙综认处字［2019］第009-ＪＡ05号《违法建筑认定决定书》（以下简称被诉认定决定），内容如下：根据《浙江省行政程序办法》第四十九条规定，本机关于2019年11月27日，对《温州市龙湾区瑶溪街道城中村改造房屋调查登记表》（档案编号：×××65）中你（单位）未经登记的建筑予以立案调查。现已查明，你（单位）位于城市××街道××村××路××弄××号登记于调查表（档案编号：×××65）中的未经登记建筑，系未取得建设工程规划许可证于1994年航测后至2000年建成，其中第二层②-2、71.83平方米，第二层阳台③、2.16平方米，第三层④、56.58平方米，第三层阳台⑤、2.16平方米，合计132.73平方米，且不存在《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的情形……根据以上查明的事实，本机关于2019年12月20日依法向你进行公告送达《温州市龙湾区综合行政执法局违法建筑认定事先告知书》（温龙综认告字［2019］第009-ＪＡ05号），2020年1月7日视为送达，送达后你在三日内未提出陈述和申辩意见。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款及《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条的规定，认定上述②-2、③、④、⑤合计132.73平方米未经登记建筑为违法建筑。 原告林金虎诉称，1.原告房屋为合法建筑，被告事实认定不清。原告系温州市龙湾区瑶溪街道金岙村村民，在该村拥有房屋。原告享有合法权利的房屋修建已经长达几十年之久，原告及其家人一直居住于此。涉案房屋原为原告母亲祖产，建于1986年，且1988年提交过减免税费申请，得到了政府的许可。1992年，原告的母亲曾向当时的房管局申请房屋所有权的初始登记，但因房管局缺少空白登记证书而作出了暂缓登记的决定。2.被告作出被诉认定决定违反法定程序。被告未经法定程序进行征收，于2018年1月16日强制拆除原告房屋，该强拆行为己被（2018）浙0303行初25号行政判决确认违法。后经历行政赔偿诉讼后，被告作出不合法不合理的（2019）瑶办赔字6号《行政赔偿决定书》，原告依法向法院提起诉讼请求撤销该决定书。在2020年6月11日二审庭审中，被告超过举证期限向法庭提交证据被诉认定决定。在此之前该被诉认定决定从未向原告送达，严重侵犯原告合法权益。故请求判决撤销被告于2020年1月14日作出的温龙综认处字[2019]第009-JA05号《违法建筑认定决定书》。 原告林金虎在举证期限内向本院提交以下证据： 1.身份证、户口本； 2.产权登记收费票据； 3.房屋所有权登记收件收据； 4.同意免缴配套费的证明复印件； 5.关于房屋所有权暂缓登记的通知； 6.股权证。 证据1-6共同证明原告主体适格，房屋系合法建筑，被告事实认定不清。 7.林金虎私宅检测鉴定分析报告，以证明原告房屋系80年代房屋，建筑面积约394平方米，被告事实认定不清。 8.（2018）浙0303行初25号行政判决书，以证明被告的强拆行为已经被法院确认违法。 9.建筑违法认定决定书，以证明被告作出被诉认定决定的事实。 被告龙湾区执法局辩称，1.被告对违法建筑具有作出认定的法定职责。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》等规定，被告依法具有行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对城镇违法建筑的行政处罚权。同时根据《龙湾区征收国有土地上未登记房屋认定实施办法》第四条的规定，被告负责对征收范围内未登记房屋进行认定。2.被诉认定决定认定事实清楚，证据确实充分。针对涉案房屋是否存在违法建筑情况，鉴于涉案房屋已被实际拆除，故被告向龙湾区人民政府瑶溪街道办事处调取了其在征收过程中委托山东正元数字城市建设有限公司出具的《温州龙湾区瑶溪街道城中村改造调查登记表》（编号×××65）及现场照片，并向温州市自然资源和规划局龙湾分局、温州市不动产登记服务中心城东办事处等政府部门查询了该房屋的相关档案情况。根据上述证据足以证实原告在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自进行违法建设的事实。被告据此依法履行自身职责作出被诉认定决定，认定事实清楚，证据确实充分。原告主张其房屋为合法建筑缺乏相关证据予以支持。3.被诉认定决定作出及送达程序合法。①被诉认定决定作出程序合法。针对涉案房屋的性质认定，被告于2019年11月27日予以立案调查。在整个调查过程中依法调取了上述的证据材料，并于2019年12月16日作出《温州市龙湾区综合行政执法局违法建筑认定事先告知书》（温龙综认告字［2019］第009-ＪＡ05号）并向原告进行送达，告知认定事实及相关的权利。在限定的期限内，原告并未提出相关的申辩意见，故被告于2020年1月14日作出被诉认定决定并进行了有效的送达及权利义务、救济途径的告知。②被诉认定决定送达程序合法。如上文所述，被告在作出《违法建筑事先告知书》及被诉认定决定后通过邮寄方式向原告进行送达，但原告予以拒收。同时鉴于涉案房屋已实际拆除，原告的现住址无法得知，故被告根据《浙江省行政程序办法》第六十六条、第七十一条的规定，依法在龙湾区政府信息公开网站上进行公告送达。原告主张被告系在诉讼过程中才向其送达与事实不符。4.被诉认定决定法律适用正确。鉴于本案违法建筑物自始至终未取得建设工程规划许可，其违法状态一直存在，被告依法适用《中华人民共和国城乡规划法》及《温州市区违法建筑认定标准（试行）》等相关法律的规定，并不违反法不溯及既往的原则。原告基于此而提出的认为被告法律适用错误的主张属于认识错误。被诉认定决定不论是在事实认定上亦或是作出程序上法律适用均正确。5.涉案房屋被拆事宜与被告并无关系。原告在诉状中提出被告对涉案房屋实施强制拆除以及被告作出相关赔偿决定的主张系错误的。经法院判决确认涉案房屋的拆除行为与被告并无关系，原告混同了被告与其他政府部门之间的关系。综上，应当驳回原告的全部诉请。 被告龙湾区执法局在举证期限内向本院提交以下证据、依据： 1.统一社会信用代码证书，以证明被告诉讼主体资格。 2.《温州市龙湾区综合行政执法局立案审批表》，以证明被告对本案予以立案调查的事实。 3.现场照片，以证明涉案房屋被拆除前的建筑情况以及现状。 4.状元浃路20弄2号《龙湾区瑶溪街道城中村改造调查登记表》、资质证书、航拍图、《未登记房屋建设时间认定处理表》、资质证书，以证明1.涉案房屋的实际建造情况；2.涉案房屋1984年段、90年段、94年段、98年段的航拍图情况。 5.档案查询说明、温州市龙湾区综合行政执法局文件（温龙综法函[2019]316号）、温州市自然资源和规划局龙湾分局复函、温州市不动产登记信息查询记录，以证明1.涉案房屋未查询到建设规划许可信息；2.涉案房屋不存在作价回购、处罚记录的事实；3.涉案房屋无相关房产登记信息。 6.《案件处理呈批表》，以证明被告内部对本案进行讨论的事实。 7.温龙综认告字[2019]第009-JA05号《违法建筑认定事先告知书》、送达回证、邮寄凭证及送达公告，以证明被告作出《违法建筑认定事先告知书》并向相对人进行送达的事实。 8.案件调查终结报告，以证明被告已经完成对本案的调查的事实。 9.温龙综认处字[2019]第009-JA05号《违法建筑认定决定书》及公告材料，以证明被告依法作出诉争《违法建筑认定书》并向相对人予以送达的事实。 10.四组临编100号《龙湾区瑶溪街道城中村改造调查登记表》、温龙综认告字[2019]第009-JA04号《违法建筑认定事先告知书》、温龙综认处字[2019]第009-JA04号《违法建筑认定决定书》、（2020）浙03行赔终22号行政赔偿判决书，以证明涉案两间房屋状元浃路20弄2号建筑面积238.56平方米，原告主张涉案房屋三间，另一间系四组临编100号，与本案无关联。 11.《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条、第六条，《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第九条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《浙江省违法建筑处置规定》第三条，《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条，《浙江省行政程序办法》第六十六条、第七十一条，作为被告作出被诉行政行为的法律依据。 经庭审质证，被告龙湾区执法局提交的证据，原告林金虎的质证意见如下：对证据1无异议；对证据2三性有异议，该立案审批表上未加盖单位的公章，且缺乏负责人关于是否立案的意见的记载，不能作为认定涉案建筑存在违法建筑的依据，原告涉案房屋是80年代房屋，建筑面积394平方米，根据法不溯及既往的原则，被告不能以未取得建设规划许可证认定原告房屋为违法建筑；对证据3三性有异议，无法核实照片的来源、拍摄时间、拍摄人；对证据4三性均有异议，无法确认经办人身份，均无瑶溪街道办事处的签章，原告拥有合法产权的房屋同属一处，于同期建造，若进行房屋认定程序应使用同一编号，无需单独制作调查登记表；航拍图模糊不清，且图上未记录地理坐标位置和拍摄日期，温州市瓯海测绘工程院经营范围是测绘和测量，无权对未登记房屋建设时间认定处理；对证据5三性不认可，温州市龙湾区综合行政执法局文件中附件地形图尚未提交，无法核实自然资源局和规划局龙湾分局复函中明确的4处房屋未查到建设规划许可证是否是依据被告提交的地形图作出，并且地形图是否是原告所属房屋所在地块也不明确，原告涉案的房屋是80年代的住宅，根据法不溯及既往的原则，原则上原告无需办理建设用地规划许可证，被告不能依据原告无建设规划许可证认定房屋为违法建筑；对证据6三性不予认可，审批表属于内部文件不具有对外的证明效力，违法事实和处罚建议中明确原告所涉房屋系未取得建设工程规划许可证于1994年航测后至2000年建成，但被告提交的航拍图未显示日期及原告所在地块的具体位置，为此关联性不予认可；对证据7-9三性均不认可，涉案房屋于2018年1月16日被瑶溪街道办事处违法强拆，被诉认定决定是在涉案房屋被拆除后作出，被告只有邮寄送达和公告送达，尚未提交已经当场送达的相关证据，送达程序违反法律规定；对证据10的合法性和证明目的不予认可。对被告的法律依据，认为法律适用错误，在执法程序上应优先适用行政处罚法的相关规定送达，优先依据行政处罚法第四十条规定直接送达。 原告林金虎提交的证据，被告龙湾区执法局的质证意见如下：对于证据1无异议；对于证据2、3、5的三性均有异议，首先并无相关证据证实该几份材料与本案存在关联，且即使与本案存在关联性，那亦可从侧面证实本案涉案房屋在建造时并未办理相关规划审批手续、建设完成后未办理产权登记的事实；且证据4缺乏相关的原件予以核对；证据6与本案不存在关联性；对于证据7，相关单位并不具备测绘资质，仅就房屋是否属于D级危房作出认定，且其表述面积非确定面积，涉案房屋实际系二层七的结构并非三层，与该报告中所记载明显存在出入；证据8的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，该份判决系确定瑶溪街道办事处拆除行为违法，与执法局并无关联，与本案认定涉案房屋是否存在违法建筑情形亦无关联性；证据9的三性无异议，证明目的不认可。 本院对上述证据认证如下：被告龙湾区执法局提交的证据1-9系被告对原告涉案房屋进行现场检查勘验、委托测绘并经权属信息、航拍信息、规划信息以及土地信息调查，证实被告已履行立案审批、调查取证、责令整改、告知权利、作出决定并公告送达等一系列程序行为，程序合法，本院予以采信。被告证据10与本案具有关联性，具有合法性，本院予以采信。对原告的证据1、8本院予以采信；原告证据2-6并不能证明原告房屋经合法审批、系合法建筑，本院不予采信；证据7鉴定单位并不具备测绘资质，不能证明原告的待证目的，本院不予采信。 经审理查明，原告林金虎有房屋两间位于温州市龙湾区。该房屋未取得建设工程规划许可证，经测绘，总建筑面积为238.56平方米，其中1994年已建成的建筑面积105.83平方米，1994年航摄后至2000年间建设面积132.73平方米。2018年5月8日，本院作出（2018）浙0303行初25号行政判决书，确认温州市龙湾区人民政府瑶溪街道办事处于2018年1月16日对原告涉案房屋予以强制拆除的行政行为违法。2019年11月27日，被告龙湾区执法局对上述房屋未经登记的建筑予以立案调查，于2019年12月16日作出温龙综认告字［2019］第009-ＪＡ05号《违法建筑认定事先告知书》，并于当日向原告户籍地址邮寄送达，因原址已拆迁被退回，被告依法在龙湾区政府信息公开网站上进行公告送达。2020年1月14日，被告龙湾区执法局作出被诉认定决定书，并于2月28日向原告公告送达。原告不服，遂诉至本院。 另查明，原告主张的三间房屋，温州市龙湾区人民政府瑶溪街道办事处将该三间房屋分为状元浃路20弄2号两间房屋和四组临编100号一间房屋，分别制作调查登记表；被告龙湾区执法局对林金虎的上述房屋分别制作违法建筑认定决定书，即温龙综认处字[2019]第009-JA05号《违法建筑认定决定书》、温龙综认处字[2019]第009-JA04号《违法建筑认定决定书》，本案的被诉认定决定不涉及四组临编100号房屋。 本院认为，本案主要争议焦点一是被告龙湾区执法局有无职权作出被诉认定决定；二是被诉认定决定认定的事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法。 关于争议焦点一被告龙湾区执法局有无职权作出被诉认定决定问题。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。根据上述规定，被告龙湾区执法局系经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的城市管理行政执法部门，具有城镇违法建筑处置的职权。结合《龙湾区征收国有土地上未登记房屋认定事实办法》，被告依据城乡规划法律等对违法建筑作出认定，并无不当。原告主张被告没有法定职权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二被诉认定决定认定的事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法问题。1.涉案房屋建筑面积为238.56平方米，有在案的房屋调查登记表、生效裁判确认的事实证实，原告主张建筑面积认定错误应为394平方米，没有事实根据，本院不予采纳。2.《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定，有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。第四条规定，有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。本案中，原告在1994年航摄后至2000年间，未取得建设工程规划许可建设涉案房屋，共计132.73平方米，亦无证据证明符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的任一可视为合法建筑的情形，且违法行为处于继续状态，被告根据现行有效的城乡规划法作出被诉认定决定，并无不当。原告房屋已被强制拆除，并不影响被告作出被诉违法建筑认定。3.《浙江省行政程序办法》第六十六条规定，行政机关可以根据具体情况选择直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、电子送达等方式送达行政执法文书；受送达人下落不明或者采用上述方式无法送达的，可以采用公告送达的方式。行政处罚、行政强制等法律对行政机关送达行政处罚决定书、催告书、行政强制执行决定书等有明确规定的，从其规定。第七十一条规定，行政机关公告送达行政执法文书的，应当通过浙江政务服务网（电子政务平台）、本机关或者本级人民政府门户网站公告。行政机关可以根据需要在当地主要新闻媒体公告或者在受送达人住所地、经营场所或者所在的村（居）民委员会公告栏公告。公告期限为10日，因情况紧急或者保障公共安全、社会稳定需要的，可以适当缩短公告期限，但不得少于3日。公告期限届满视为送达。根据上述规定，被告经向原告邮寄无法送达后，通过公告方式向原告送达告知书及被诉认定决定，符合上述送达程序的规定。原告诉称被告违反送达程序的意见，本院不予采纳。被告履行了调查、告知、审查申辩意见等程序，作出被诉认定决定，程序合法。 综上，被诉认定决定认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告林金虎的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 长  陈露露 人民陪审员  郑爱青 人民陪审员  张招仙 二〇二〇年九月二十二日 法官 助理  王佳乐 书 记 员  李渝枋