浙江省温州市龙湾区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0303民初3365号 原告：曹其德，男，1959年8月16日出生，汉族，住温州市洞头区。 委托诉讼代理人：吴思清、陈中君，浙江人民联合律师事务所执业律师。 被告：八方建设集团有限公司，住所地诸暨市陶朱街道艮塔西路138号，统一社会信用代码91330681720017062P。 法定代表人：倪建中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：毛卫东、朱国发，浙江曦明律师事务所执业律师。 被告：傅炳良，男，1962年9月12日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：陈文胜，云南同胜律师事务所执业律师。 原告曹其德与被告八方建设集团有限公司、被告傅炳良建设工程合同纠纷一案，本院于2020年6月29日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月21日公开开庭进行了审理。原告曹其德及其代理人吴思清，被告八方建设集团有限公司（以下简称“八方公司”）代理人毛卫东、朱国发，被告傅炳良及其代理人陈文胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹其德向本院提出诉讼请求：1、依法判令傅炳良、八方建设集团有限公司共同支付原告工程款497020元，并支付利息损失（以497020元为基数，从起诉之日起计算至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年7月25日和2012年11月30日，两被告分别将龙湾区科技创新中心大楼和1101民防应急指挥中心大楼的工程以轻工形式承包给原告，并签订了施工承包协议书。承包范围为石材幕墙、半隐框玻璃幕墙、隐框幕墙、铝板幕墙、铝合金格栅、玻璃幕墙开启扇、铝合金装饰条、玻璃雨棚，工程量按实际计算。与此同时，双方对付款方式以及双方的权利义务也都作了较为详细的约定。1101民防应急指挥中心大楼工程在原告施工后，被告又将该项目转给他人施工，为此，双方进行了结算，结算工程款为605000元。龙湾区科技创新中心大楼原告施工完毕后，整体工程也进行了验收，并投入使用，2020年1月5日双方进行了结算，结算工程款为2413752元。科技创新中心大楼在结算后，原告发现，遗漏了当时联系单的款项25232元，以及隐框玻璃幕墙安装费计算单价有误，应调整为每平方258.7元，该部分幕墙少计算了57576元，因此科技创新中心大楼的总工程款为2496560元。所以，1101民防应急指挥中心大楼和科技创新中心大楼的合计工程款为3101560元，但被告至今支付了2614540元（原诉状金额为2604540，庭审中原告称原有一笔收款金额误记成2万元，实为3万元），尚欠487020元。综上，原告现为维护合法权益，故提起诉讼。庭审中原告诉请金额当庭变更为487020元。 被告八方建设集团有限公司辩称：一、本案被告八方建设集团有限公司并非合同相对人。1、原告向法庭提交的《施工承包协议书》发包人处加盖的为项目部资料专用章，众所周知项目部资料专用章具有特别用途，仅用于开工报告、设计图纸会审记录等有关工程项目的资料上，在《施工承包协议书》上加盖该资料专用章对被告八方建设集团有限公司没有约束力；2、被告傅炳良不是被告八方建设集团有限公司的员工，八方建设集团有限公司也从未授权被告傅炳良可以代表八方建设集团有限公司对外签署合回，故傅炳良的签字对八方建设集团有限公司也没有约束力；3、涉案《施工承包协议书》的合同相对人为被告傅炳良。从合同签署情况来看，被告傅炳良作为涉案工程的实际施工人，在拿到涉案工程后对外分包部分工程，且在相应的分包合同中签字属于其个人行为：从合同履行情况看，涉案工程的工程款支付均由傅炳良个人直接支付给原告曹其德，曹其德也在相应的账簿中签字确认；从合同结算情况看，原告曹其德也是与被告傅炳良进行结算的：涉案工程无论从签署、履行、结算，原告曹其德均是与被告傅炳良之间进行的，且原告也选择了傅炳良作为被告，故应当认定合同相对人为原告曹其德与被告傅炳良；4、被告傅炳良也不构成表见代理。首先傅炳良并非被告八方建设集团有限公司的员工，八方建设集团有限公司也从未授权过傅炳良可以代表其签署合同，故从权利外观上而言傅炳良并没有代理权；其次原告也并非善意无过错第三人，从合同签署看，合同上加盖的是项目部资料专用章，原告也是从事建筑领域多年的承包人，对于资料专用章的用途应当是知晓的；再者从合同履行情况看，相应的工程款也是傅炳良直接支付给原告，原告是清楚发包人为傅炳良的，故应当推定原告系明知的；5、庭审过程中原告曹其德本人自认合同相对人为被告傅炳良。合同相对人是谁，系案件事实问题，原告本人在解释被告傅炳良方提供的《科技大楼工程后期计划》时陈述到，涉案工程是我与傅炳良之间的事，但是我后面分包给郭秀滨，我还要与郭秀滨进行结算；故原告本人的上述自认应当真实有效，也是反映客观事实，对各方均有约束力。 二、涉案工程款结算应当以结算为准。涉案工程原告本人与被告傅炳良已经于2013年12月12日、2020年1月5日进行了结算，且结算清单也是原告本人书写，双方之间工程量的计算应当以结算为准。原告主张遗漏部分款项与事实不符，被告傅炳良也举证证明了涉案工程原告逾期一个多月，违约金预计60多万元，在结算时被告傅炳良也做了一定的妥协仅扣款8万元，可见双方在结算中进行一定的妥协也是符合常理。再者，原告认为隐框玻璃幕墙计算单价有误更没有事实依据，结算单经双方签字确认，具备合同效力，相当于双方对合同单价进行了变更。 三、本案工程款已经基本付清。根据被告傅炳良提供的证据可以看出，按照双方的记账习惯，如果支付款项是银行转账或支付给他人会在账簿中有所标注（第二笔、第三笔款项标注农行，部分款项标注郭秀滨），故从记账习惯来看，被告傅炳良提供的未记载在账簿中的部分款项符合实际情况，应当认定为支付本案工程款，且相应款项不包含在账簿内，再者，原告本人陈述到其因自身原因很少到工地上，工地现场由分包人郭秀滨管理，故被告将部分工程款直接支付给郭秀滨也符合常理；当然对于郭秀滨收到的涉案款项是否属于本案的工程款，因郭秀滨系原告的工作人员且与原告系同村，该举证责任应当分配给原告，原告无法举证也应当承担举证不能的法律后果。综上，请求法庭驳回原告对八方公司的诉讼请求。 被告傅炳良辩称：1、本案遗漏必要诉讼当事人郭秀滨，曹启德是与郭秀滨合伙承包涉案工程的，曹与郭合伙关系有共同签名的工期承诺书以及账目表为证。2、本案工程量经原告与被告傅炳良办理了结算，工程有科技大楼和1101大理石干挂，工程量结算是双方真实意思表示，不存在原告所谓漏算工程量的说法，双方的结算是根据事实各自退步妥协的结果，根据工期承诺书，每逾期1天要承担2000元的违约金，而双方办理结算的时候，傅炳良和原告双方妥协，若按实际工期结算，违约金高达60万元，远超过结算单的8万元，若原告对工程量有争议，应对工程量审计后再重新结算。3、原告所主张的已收工程款金额不属实，傅炳良向原告已支付3016690元，其中包括曹启德签字确认的汇总表上金额，有一部分不在曹启德签字的汇总表上，由于曹启德身体的原因，经常不在承包地现场，具体在现场履行组织施工的是郭秀滨，郭秀滨领取的款项原告没有纳入已收工程款的范畴，1101大理石干挂工程款为605000元，科技大楼工程款为2413752元，合计3018752元，故傅炳良还应付原告的工程款余额为2062元。 本院经审理认定事实如下：原告曹其德提供一份落款日期2012年7月25日的《施工承包协议书》，该协议载明甲方为八方建设集团有限公司龙湾区科技中心大楼及1101工程项目部，乙方为曹其德，并约定甲方将其承建的龙湾科技创新中心大楼的石材幕墙、半隐框玻璃幕墙、隐框幕墙、铝板幕墙、铝合金格栅、玻璃幕墙开启扇、铝合金装饰条、玻璃雨棚以轻工形式承包给乙方，幕墙辅材由乙方采购。幕墙工程轻包工单价格及辅材清单、价格另见附件，工程量按实际结算。该协议甲方处由被告傅炳良签名并加盖八方建设集团有限公司龙湾区民防应急指挥中心大楼工程龙湾区科技创新中心大楼工程项目部资料专用章。根据曹其德、傅炳良共同签名的龙湾区科技创新中心大楼幕墙工程外装饰幕墙工程预算书，隐框玻璃幕墙综合单价为258.7元。傅炳良另将1101民防应急指挥中心大楼幕墙工程承包给曹其德，后傅炳良将该项目转给他人施工，为此，曹其德、傅炳良双方进行了结算，结算工程款为605000元，并注明已付364986元，还欠240000元在2013年12月30日前付清。龙湾科技创新中心大楼工程和龙湾1101民防应急指挥中心大楼工程均已于2016年1月26日通过竣工验收，竣工验收意见表显示的施工单位均为八方建设集团有限公司。2020年1月5日，曹其德、傅炳良就科技创新中心大楼工程进行结算，双方在工程量清单上签名确认，总工程计2493752元，扣除工期8万元后为2413752元，该清单显示隐框玻璃幕墙单价为186.76元。关于已付工程款，原告称被告至今支付2614540元，傅炳良则提供一份汇总表以及其他凭证，并称其实付款项为3016690元。 2020年9月2日，郭秀滨到本院作谈话笔录，称：我和曹其德是半合作关系，我不出资，但负责工人管理，工地劳务现场管理，可以拿提成，提成是按平方面积算的，不是合伙关系，也没有合伙协议，涉案工程是曹其德和傅炳良签的承包协议，所以傅炳良认曹其德的签名。工程预算书我有参与，但是我没签字，也没有资格签字，上面的计算我是清楚的，实际上有漏算约380平方石材、1000平方框架。曹其德和傅炳良的结算我没参与，算好后，曹其德给我看过，我发现工程量少算了很多，但曹其德说算了，以结算过的为准。关于被告提出的几个付款项目及证据，郭秀滨称：徐代兵的25000元属实，1101北面钢架工程量林晓阳42300元也是属实的，1101南面钢架工程量杨海潮44950元也是属实的，这些我经手的，跟涉案工程有关系的，曹其德都确认过，还有郭传金的158000元也是属实的，郭传金是做大理石安装的，是我的工人，当时郭传金有找我和曹其德要钱，因傅炳良欠我们钱，就让郭传金直接找傅炳良，傅炳良也打电话给曹其德，曹其德同意这个钱直接转账给郭传金，我当时也在场，所以我知情。关于《科技大楼工程后期计划》，我是有签名，工期确有延误，但是原因是双方的，比如材料不到位、工人生活费付款不及时等，这里面的罚款曹其德和傅炳良已经结算过了，扣了8万元。郭秀滨还陈述，曹其德身体不好，经常不在工地，可能1、2个月来一次，据其了解，傅炳良给曹其德的钱有现金、也有转账，钱比较散，有的每一笔只有几千，但是都会让曹其德补签字，都要曹其德确认过，才能花的出去，实际上曹其德每次的签名都是对前一时间段钱的汇总，上面提到的徐代兵、林晓阳、杨海潮、郭传金的钱，曹其德都在总账里签名了。对总账里个别项目，郭秀滨解释称：关于2014年1月28日，补工25000元，当时有框架工程，我们已经完成一半，傅炳良另让他人来做，就给我们损失补贴25000元，不是补工，这个不应该在总账里计算，不能作为已付工程款扣除；关于2014年7月4日，现金3万元，工地上剩下的铝合金废料，我卖了3万元，账我报上去了，账归曹其德的，算工人的生活费，铝合金原来是傅炳良的，相当于拿了3万元。当时，我先在总账上签了名，曹其德不在场是后面补签名的。 本院认为，本案争议焦点一是被告八方建设集团有限公司是否承担责任，二是已付工程款以及工程量结算款如何认定。 关于争议焦点一，八方建设集团有限公司虽为涉案工程总包单位，但原告提供的《施工承包协议书》加盖印章为项目部资料专用章，资料专用章有特定用途，在《施工承包协议书》加盖资料专用章显然超越了该公章的使用范围，在未经八方公司追认情况下，不能认定《施工承包协议书》是八方公司的意思表示，且原告工程量结算也是与傅炳良进行，故原告应向合同相对方傅炳良主张工程款，原告要求八方公司支付款项缺乏依据。 关于争议焦点二，除汇总表外，傅炳良还提供了其他凭证，结合郭秀滨陈述，本院认为，徐代兵收取的25000元（领款凭证时间2015.2.13），1101北面钢架工程量林晓阳42300元工程款（发生时间2013.11.28），1101南面钢架工程量杨海潮44950元工程款（发生时间2013.11.28），傅炳良转账给郭传金的158000元工程款（发生时间2015.2.13），傅炳良转账给曹其德的50000元（发生时间2014.9.20），曹其德收据中的35000元（发生时间2015.11.21），向颜爱云转账的54900元（发生时间2014.1.27），均系与涉案工程有关的工程款，但并不能认定已付工程款为上述金额与汇总表上金额相加。一方面，汇总表并非付款凭证，每一笔款项没有具体转账凭证或现条收条对应，另一方面，结合各方陈述，因曹其德不常在工地，汇总表每次曹其德签收的金额实际为前一阶段工程款的汇总。另外，从汇总表上，在2015年1月之前，曹其德、傅炳良对账较为频繁，本院认为这段时间的金额遗漏可能性不大，2015年1月之后，双方对账次数较少，其中傅炳良转账给郭传金的158000元工程款（发生时间2015.2.13）、徐代兵收取的25000元（领款凭证时间2015.2.13）与汇总表上任一金额、时间不能对应，可认定为遗漏款项，曹其德收据中的35000元（发生时间2015.11.21），汇总表上已有该金额，时间也符合，故不宜重复计算。傅炳良提供的其余款项凭证则不能排除已计入汇总表金额的可能性，故本院不另计入已付款项。关于曹其德要求扣除汇总表2014年1月28日补工25000元，本院认为，该款有曹其德签名确认，其解释不应计入工程款，仅为单方陈述，缺乏足够证据佐证，本院不予采纳。综上，汇总表上的金额2409540元，加上2017、2018年间原告认可的金额230000元，以及徐代兵收取的25000元、傅炳良转账给郭传金的158000元，傅炳良已支付工程共计2822540元。关于工程量结算款总额，应以两结算单记载金额为准，即3018752元（科技大楼2413752元+1101幕墙605000元），原告曹其德称隐框玻璃幕墙综合单价与预算书不一致，认为应以预算书单价258.7元作为计算标准，本院经审查，其他项目的单价与预算书也不一致，且基本少于预算书载明单价，故本院认为结算时双方已对单价形成新的合意，至于漏算项目，傅炳良不认可，并认为其已经少收取违约金，双方存在妥协，本院认为，该可能性不能完全排除，且结算单上有原告曹其德签名，原告提供证据不足以推翻以往结算，现有结算单对双方具有法律约束力，各方均应按约定履行自己的义务。 另，傅炳良要求追加郭秀滨为本案当事人，本院认为傅炳良称郭秀滨为曹其德合伙人，缺乏足够证据作证，根据合同相对性原则，没有必要追加郭秀滨为当事人。 综上，傅炳良还应支付曹其德工程款196212元（3018752-2822540）。被告傅炳良在原告起诉后仍未付款，依法应赔偿原告利息损失。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告傅炳良于本判决生效之日起十日内支付原告曹其德工程款196212元及逾期付款利息损失（从起诉之日即2020年6月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）； 二、驳回原告曹其德其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费8605元（原告已预缴8755元），减半收取计4302元，由被告傅炳良负担2112元，原告曹其德负担2190元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判员  李曙光 二〇二〇年九月二十八日 书记员  蒋 煜 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。