吉林省延边林区中级法院 民 事 判 决 书 （2020）吉75民终92号 上诉人（原审原告）：刘彬斌，男，1981年10月30日生，汉族，无职业，住吉林省和龙市。 被上诉人（原审被告）：长白山森工集团和龙林业有限公司，住所地和龙市文化街11号（五区）。 法定代表人康军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔凯博，吉林海兰江律师事务所律师。 上诉人刘彬斌因与被上诉人长白山森工集团和龙林业有限公司（以下简称和林公司）劳动合同纠纷一案，不服和龙林区基层法院（2020）吉7502民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人刘彬斌、被上诉人和林公司委托诉讼代理人崔凯博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘彬斌上诉请求：一、解除刘彬斌与和林公司的劳动关系；二、和林公司支付解除合同经济补偿金；三、补发2013年至2019年工资普调工资差额90420.00元；四、支付2019年休假工资；五、补发2009年至2020年期间的取暖费；六、支付2009年10月工资和2010年7月工资；七、撤销和龙林区基层法院（2020）吉7502民初57号民事判决；八、补交工伤、医疗、住房公积金等费用。事实和理由：1、刘彬斌自2009年10月开始，在和林公司职工医院从事外科康复大夫工作，期间和林公司没有依法与刘彬斌签订劳动合同，建立社会保险档案，缴纳社会保险费,月工资不足社平最低工资，因此发生纠纷而申请仲裁。2、在仲裁时得知，刘彬斌在工作期间，长白山森工集团及和林公司以文件形式晋升工资七次，和林公司的在册和在岗职工四千余人足额享受了七次普调工资待遇，仅有刘彬斌一人在七次普调工资中没有足额享受普调工资待遇，因此和林公司累计欠工资90420.00元，和林公司的行为违背长白山森工集团及和林公司晋升工资文件精神，公然歧视和侵害刘彬斌的合法权益，同时没有依法支付刘彬斌2019年休假工资及2009年10月份和2010年7月份工资。3、和林公司在仲裁中与刘彬斌补签劳动合同，并补建了社会保险档案及2020年3月份前的养老、失业保险企业部分，但没有补交工伤、医疗保险、住房公积金。因没有足额普调工资，所以计算养老、失业保险基数依据不足。4、在一审审理过程中，申请调取了和林医院劳动工资分配方案，工资里包括取暖补贴，才得知工作期间有取暖费，但刘彬斌在2009年10月至2020年1月3日没有领到取暖补贴，和林公司应予补发。5、一审判决中认定，刘彬斌因请假学习4个月，所以认定离职前实际工作了8个月，但劳动法规定，用人单位为劳动者提供学习与培训，一审判决认定事实错误，应认定为12个月。6、上诉人刘彬斌的工资未按照和林医院劳动工资标准开资，也未按照和龙市最低工资标准开资，没有劳资档案证据证实，无法得知工资是否按劳资档案开资，劳动报酬不明确，影响了各种社保计算，个人无法取证，本案应适用劳动争议举证责任倒置。 和林公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘彬斌的上诉请求，维持原判。此外，刘彬斌申请补发取暖费的请求，并不是一审的诉讼请求，按照相关法律规定，二审不能增加诉讼请求。 刘彬斌向一审法院起诉请求：一、解除刘彬斌与和林公司的劳动关系，支付解除劳动合同经济补偿金；二、补发2009年至2019年工资普调差额90420.00元；三、支付2019年年休假工资；四、支付2009年10月份工资和2010年7月份工资各1000.00元；五、补交2009年至2019年的工伤、医疗、住房公积金。 一审法院认定事实：刘彬斌自2009年10月在和林公司所属职工医院工作,担任外科康复大夫，每月工资为1000.00元。双方未在用工之日起一年之内签订劳动合同，也未能签订其他合同。2010年9月25日和林公司针对其所属职工医院的2010年度劳动工资分配方案给予批复，从2010年8月起试运行，工资制度为岗位工资加效益工资。2009年10月至2012年12月刘彬斌基本工资为1000.00元；2013年1月至12月为1050.00元，2014年1月至6月为1200.00元，2014年6月至12月为1350.00元。2015年1月至2019年8月为1450.00元，上述基本工资不包括绩效奖金，不是刘彬斌的实际净领额。其中，刘彬斌2019年2月至8月的工资净领额仅为基本工资1450.00元。2019年8月,刘彬斌向其单位请假到和龙市中医院学习进修。《请假条》中载明:学习地点为和龙市中医院康复科，请假期间停薪留职，费用自理。刘彬斌自2019年9月至12月间在和龙市中医院学习。刘彬斌在学习期间,与单位就缴纳社会保险费产生争议。之后，和林公司与刘彬斌签订了劳动合同，并为刘彬斌缴纳了养老保险金及失业保险金。2019年12月31日,刘彬斌学习结束后未能回到原岗位继续工作。2020年1月3日，刘彬斌向和龙市劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁申请，和龙市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月7日作出和劳人仲案字（2020）第8号裁决书，确认和林公司、刘彬斌双方自2009年10月起至2019年12月期间存在无固定期限劳动合同关系，自2019年12月31日解除刘彬斌与和林公司之间的劳动合同关系，一次性支付给刘彬斌2019年应休未休带薪年休假工资1360.90元，支付解除劳动合同经济补偿金15540.00元，支付2009年10月份1000.00元。另查明，和龙市2019年最低工资标准为1480.00元/月。 一审法院认为，刘彬斌于2009年10月到和林公司所属职工医院工作,刘彬斌、和林公司均符合法律规定的用工主体资格。刘彬斌接受和林公司所属职工医院的管理并按月获得劳动报酬，其从事的工作属于和林公司所属职工医院的工作范围,故双方具有建立劳动关系的合意及法律事实。双方建立事实劳动关系满一年后,仍未能补签书面劳动合同，应依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，……，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”，故刘彬斌、和林公司应自2009年10月起存在无固定期限劳动合同关系至2019年12月31日。关于刘彬斌提出解除与和林公司的劳动关系,由和林公司支付刘彬斌经济补偿金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，刘彬斌在2019年12月31日假期届满后未继续到岗上班，也未通知职工医院解除双方之间劳动关系，便直接向劳动仲裁部门提出了解除劳动关系的仲裁要求，在事实上属单方解除了劳动合同。因和林公司作为用人单位未按规定为刘彬斌缴纳全部社会保险费，和林公司应支付刘彬斌解除劳动合同经济补偿金。刘彬斌在和林公司所属医院工作年限为10年零3个月，刘彬斌离职前12个月实际工作8个月，按实际工作月数计算平均工资为1475.00元，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动者在合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算”，故刘彬斌的解除劳动合同经济补偿金应为1480.00元×10.5个月=15540.00元。关于刘彬斌要求补发自2009年10月至2019年应普调的工资90420.00元的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因刘彬斌未能就自己的该项主张提供证据证明和林公司所属职工医院实行的工资分配方案违反相关规定，且刘彬斌主张的数额系其自行计算，故刘彬斌的该项诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。关于刘彬斌主张的工伤保险、医疗保险及住房公积金问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》中“社会保险”第17条规定“劳动者与用人单位因缴纳住房公积金、办理退休发生争议的，不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。”故对刘彬斌要求补缴工伤保险、医疗保险及住房公积金的请求不予支持。关于刘彬斌要求和林公司支付2019年休假工资的请求，应休未休带薪年休假工资虽然名为工资,但实质上属于对劳动者未休年假的一种补偿性福利待遇,不属于劳动报酬。中华人民共和国劳动和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定“用人单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的,应征得职工本人同意。”刘彬斌2009年10月参加工作,至2019年12月已累计满10年不满20年,2019年应享受10天的带薪年休假，且刘彬斌的该项主张未超过一年的诉讼时效期间，故和林公司应支付刘彬斌2019年应休未休带薪年休假工资1480.00元÷21.75天×10天×200%(扣减正常支付的100%)=1360.90元。对于刘彬斌主张的2009年10月份工资1000.00元和2010年7月份工资1000.00元问题，因和林公司认可其无证据证明已向刘彬斌支付过该两个月工资，故对刘彬斌的该项请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（一）项、《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定,判决：一、自2019年12月31日解除刘彬斌与和林公司之间的劳动合同关系；二、和林公司自本判决生效之日起十日内一次性支付给刘彬斌解除劳动合同经济补偿金15540.00元，2019年应休未休带薪年休假工资1360.90元，2009年10月份1000.00元和2010年7月份工资1000.00元，合计18900.90元；三、驳回刘彬斌的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由和林公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 本院认定的事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人刘彬斌请求解除与和林公司的劳动关系，由和林公司支付经济补偿金的主张，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，判决解除刘彬斌与和林公司之间的劳动合同关系，并由和林公司向刘彬斌支付解除劳动合同经济补偿金15540.00元符合劳动法、劳动合同法等法律法规的规定，并无不妥，本院予以维持。关于上诉人刘彬斌请求支付2019年休假工资和支付2009年10月工资、2010年7月工资的主张，一审法院根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，判决和林公司向刘彬斌支付2019年应休未休带薪年休假工资1360.90元，2009年10月份工资1000.00元和2010年7月份工资1000.00元，符合劳动法和劳动合同法等法律法规规定，一审法院认定事实清楚，款项数额正确，本院予以维持。 关于上诉人刘彬斌请求补发2013年至2019年普调工资差额90420.00元的主张，刘彬斌未能向法庭提供证据证明和林公司职工医院实行工资分配方案违反相关规定，以及工资发放标准违反了单位涨工资的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘彬斌的该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于上诉人刘彬斌请求补发2009年至2020年期间的取暖费的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”在一审中，刘彬斌未提出该项请求，该上诉请求系上诉人刘彬斌在二审中的新增加的诉讼请求，在仲裁裁决和一审判决中均未主张该项权利，故刘彬斌应另行向有关机关申请解决。 关于上诉人刘彬斌申请补交工伤、医疗、住房公积金等费用的主张，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”上诉人的上述主张，不属于人民法院受理劳动争议案件范围，应通过相关主管部门解决，故对该项请求不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计10.00元，由上诉人刘彬斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 牟敦会 审 判 员 滕焕章 审 判 员 孙志梅 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 崔英美 书 记 员 曹文娟