陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终699号 上诉人(原审原告）朱勇喜，（又名朱勇），男，汉族，1972年3月28日生，村民，住陕西省西咸新区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：王海龙，泾阳县桥底法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告）邢奎，男，汉族，1972年2月8日生，村民，住新疆图木舒克市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：惠宏斌，泾阳县泾干法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：邢卫，男，汉族，1967年7月6日生，村民，住陕西省泾阳县，系邢奎之兄。 上诉人朱勇喜因与被上诉人邢奎承揽合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院(2018)陕0423民初2625号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 朱勇喜上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持其在一审的诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实、适用法律均错误，涉案合同为定额合同，签订合同时已对合同总价进行了明确约定，不存在结算问题，合同约定了工程款的支付方式，被上诉人应在主体完工后将工程款支付至27.2万元，被上诉人构成违约。一审法院认为工程存在结算争议，但并未告知当事人对工程价值进行鉴定。 邢奎辩称：被答辩人所建房屋主体部分并未完工，缺乏楼梯，地面、内壁粉刷未完成，答辩人已向被答辩人支付了超过50%的工程款。原判正确，请求驳回上诉，维持原判。 朱勇喜向一审法院起诉请求：判令被告立即给付工程款130000元，并承担以340000元为基数50%违约金；本案诉讼费由被告承担。邢奎向一审法院提出反诉请求：1、请求解除反诉人与被反诉人签订的《建筑包工包料合同》；2、判令被反诉人退还工程款9686元；3、判令被反诉人承担合同违约金102000元；诉讼费被反诉人承担。 一审法院查明：2018年5月16日，原、被告签订《建筑包工包料合同》，合同载明：“甲方：邢奎，乙方：朱勇。一、建筑工程概况，私人建房工程是民用住宅建筑。本工程设计为框架结构，建筑面积以图纸为准。包含（上下水屋面线管材料，化粪池）工程预算总造价：工程单价及总价，单价：元/平方米，人民币（小写）340000.00，大写：叁拾肆万元整。二、承包施工方式，……本工程施工方式为包工包料，建房以图纸为准，如有增减，另行计算，不得改变图纸设计……三、工程付款方式，工程付款方式为现金支付。合同签订后30%，第二次主体完工50%，第三次干完工程甲方验收付清。四、工程其它事项，工程在建设过程中，因市场发生变化，原材料上涨或下降，必须严格遵守合同约定价格，不得随意涨价或压价。违约责任，违约方付50%的违约金……甲方：邢奎，乙方：朱勇，2018年5月16日。”合同签订后，原告开始施工，2018年6月21日举行了封顶仪式。被告已支付原告工程款232000元。原告认为，按照合同约定被告应将工程款支付到总价的80%即27.2万元，但被告一直未支付，仍欠工程款130000元。2018年9月，原告撤走工人，双方协商未果，原告诉至法院。一审法院认为：原、被告签订《建筑包工包料合同》，由原告承包被告住宅建房工程，双方约定了工程内容和付款方式，可认定双方存在承揽合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的相关规定，应认定为合法有效。双方均应按照合同约定履行各自的义务，违反合同约定应当承担相应的法律责任。本案中，《建筑包工包料合同》第三条约定：“三、工程付款方式，工程付款方式为现金支付。合同签订后30%，第二次主体完工50%，第三次干完工程甲方验收付清，”该条款虽然约定了被告应按工程进度支付原告工程款，但该条款仅系付款方式和付款进度的约定，不能认定为双方对工程款结算数额的确认，现原告未完成工程，且原、被告至今未对已完成工程量进行结算，故原告要求被告给付工程款130000元，并承担以340000元为基数50%违约金的请求，本院不予支持。因原、被未对工程量进行结算，且被告反诉证据不足，故被告的反诉请求应予驳回。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、驳回原告朱勇喜的诉讼请求。二、驳回被告邢奎的反诉请求。一审案件受理费2900元（已减半），由原告朱勇喜承担。反诉费1267元（已减半），由被告邢奎承担。 本院经审理查明：一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查，朱勇喜在施工期间，经与邢奎协商，其工程量增加砌院子围墙一节，工程款为20000元，该部分工程款邢奎未予支付。上诉人在工程主体封顶后，几次催要工程款未果并与被上诉人发生争执，上诉人带领施工人员离开工地，遗留一层打地面环节未能完成。 本院认为：涉案《建筑包工包料合同》约定由上诉人承包被上诉人住宅建房工程，并约定了工程内容和付款方式，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，一审法院认定为有效合同正确。双方均应按依约全面履行各自的义务。对合同内容中“签订后30%，第二次主体完工50%，第三次干完工程甲方验收付清。”的“50%”，双方当事人在审理中对该部分内容字义产生分歧，本院结合上下文内容，依据日常生活经验判断应理解为工程款再付50%，故被上诉人在上诉人主体完工封顶时应将工程款付至80%，即272000元，被上诉人实际支付232000元，上诉人催要工程款时，被上诉人拒付构成违约，被上诉人认为其已就工程款多付的意见于法无据，其应就剩余工程款继续支付。上诉人在催要工程款未果的情况下离开工地，其所完成的工程未经被上诉人验收，双方之间的承揽合同关系实际上已经依法解除。因上诉人承认主体封顶后在后续工程施工中一层打地面环节未能完成，本院酌情就该部分扣减工程款10000元。综上，被上诉人应付工程款355000元（340000元+追加的20000元-10000元），扣减其已支付的232000元，被上诉人还应支付118000元，上诉人请求的违约金一节，其合同中约定的标准，显然远大于其实际损失，故上诉人按照合同约定的标准主张违约金一节，本院依法不予支持。被上诉人以上诉人未做楼梯进行抗辩，上诉人解释未做原因是当时被上诉人表示其装修时要选择木质楼梯，本院认为上诉人此节解释符合本案实际情况，被上诉人以上诉人未做外墙漆、未安装门窗进行抗辩，因该部分属于装修工程，装修工程内容并未写入双方的涉案合同，故被上诉人此节辩称理由亦不能成立。 综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，应予改判。朱勇喜上诉请求部分成立，应部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省泾阳县人民法院(2018)陕0423民初2625号民事判决。 二、由邢奎于本判决生效后5日内向朱勇喜支付剩余工程款118000元。 三、驳回朱勇喜的其他诉讼请求。 四、驳回邢奎的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2900元、反诉费用1267元，由邢奎负担3750元，由朱勇喜负担417元。 二审案件受理费2900元，由邢奎负担2610元，由朱勇喜负担290元。 本判决为终审判决。 审判长  张宇童 审判员  赵建辉 审判员  魏永锋 二〇二〇年九月十八日 书记员  许 聪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。