河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3130号上诉人(原审被告)：郑州一建集团有限公司，住所地：河南省郑州市郑东新区龙子智慧岛尚贤街6号。法定代表人：段利民，董事长委托诉讼代理人：侯东斌，男，汉族，1991年7月23日出生，住河南省延津县。系该公司员工。委托诉讼代理人：齐天元，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廉珂，男，汉族，1986年1月17日出生，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：陶士印，河南正安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马冬冬，男，回族，1987年12月4日出生，住河南省开封县。上诉人郑州一建集团有限公司（以下简称郑州一建）因与被上诉人廉珂、马冬冬民间借贷纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初4129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人郑州一建的委托诉讼代理人侯东斌、被上诉人廉珂及其委托诉讼代理人陶士印、被上诉人马冬冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州一建上诉请求：1.撤销一审判决第二项（金额3649778元及利息），改判驳回廉珂对郑州一建的诉讼请求；2.一审诉讼费、保全费由马冬冬承担；3.本案上诉费由廉珂承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予改判。1.马冬冬不是87#桥项目负责人，本案系马冬冬个人借款，郑州一建不应承担还款责任。一审认定马冬冬是87#桥项目负责人没有证据支持。郑州一建将“污水工程、雨水工程、电力工程、桥梁及路面”以劳务分包形式分包给河南大成劳务有限公司，马冬冬是河南大成劳务有限公司实际施工人，而非87#桥项目负责人。仅凭马冬冬在借条中自称是87#桥项目负责人，不能认定其身份。郑州一建也从未委托马冬冬对外借款，本案借款均系马冬冬个人借款，郑州一建不应承担还款责任。2.马冬冬的借款未用于87#桥项目建设。关于2017年10月16日的借款100万元，马冬冬指定收款人田力。因马冬冬承包87#桥项目劳务分包建设需要，马冬冬曾借用郑州一建款项100万元，该笔借款系马冬冬偿还郑州一建的100万元，并非马冬冬用于项目建设。案涉其余借款廉珂均转入马冬冬个人账户或马冬冬指定账户，没有证据证明用于87#桥项目建设。三份《钢铁产品购销协议》均是马冬冬个人签订的，没有郑州一建工作人员签名，也没有郑州一建印章，合同相对人是马冬冬而非郑州一建。购销协议所购买的材料用于马冬冬分包的工程，郑州一建与马冬冬、河南大成劳务有限公司之间的工程款己结清。廉珂垫付的合同价款应由马冬冬偿还。需要特别指出的是，87#工程于2018年12月29日竣工，马冬冬于2019年2月28日仍以87#项目建设需要为由向廉珂借款196000元，这显然是违背常理的。3.一审判决郑州一建承担连带还款责任没有法律依据。一审判决认定马冬冬是借款人，但因借款用于87#项目建设，判决郑州一建承担连带还款责任。判决承担连带还款责任需要有当事人的合同约定，或者有明确的法律规定。郑州一建从未承诺为马冬冬的借款承担连带清偿责任，也没有法律规定郑州一建需对马冬冬的借款承担连带清偿责任。首先，马冬冬的借款未用于87#桥项目建设。其次，即使借款用于项目建设，但郑州一建己将马冬冬、河南大成劳务有限公司所有款项结清完毕，马冬冬的借款也应由其个人承担。退一步讲，没有法律或司法解释规定，个人借款实际用于项目建设，项目公司就需要承担连带清偿责任。因此，一审判决郑州一建承担连带还款责任没有法律依据。廉珂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回郑州一建的上诉请求。1.关于马冬冬身份问题，马冬冬系郑州一建在新乡平原新区××灌溉（××）××＃桥及××道工程项目的现场实际负责人，廉珂完全有理由相信马冬冬能够代表郑州一建借款。首先，2017年10月16日第一笔借款发生前，廉珂曾到马冬冬在新乡平原新区××灌溉（××）××＃桥及××道工程项目的施工现场进行考察，该项目系马冬冬承包，现场有其醒目的标示，现场负责人就是马冬冬，现场施工管理人邢海鹏、马某等人均系马冬冬找来并受马冬冬管理，且均在郑州一建创建有办公系统账号，并代表郑州一建进行施工现场管理。所以廉珂完全有理由相信马冬冬系郑州一建在该项目实际负责人。其次，2017年10月16日，马冬冬代表郑州一建第一次向廉珂借款时，指定廉珂将100万元借款转至郑州一建施工员田力的个人账户，而田力当天又将100万元款项转账给郑州一建，用于该项目工程建设，廉珂有理由相信马冬冬系郑州一建在该项目的实际负责人，且实际借款人系郑州一建。再次，一审已查明，案涉项目在施工过程中，由于资金紧张无力支付钢材款，马冬冬代表郑州一建多次向廉珂借款购买钢材，而且购买钢材全部用于郑州一建承包的案涉工程，也能印证马冬冬系该项目实际负责人。2.廉珂的借款全部用于新乡平原新区××灌溉（××）××＃桥及××道工程项目建设，郑州一建应当承担还款责任。案涉借条、钢材买卖合同、出库单及收据等证据清晰显示借款均用于案涉工程，且廉珂有证据证明，案涉工程的日常费用支出均由马冬冬负责，其为了项目的顺利施工，向廉珂借款，才使得工程顺利完工，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条之规定，郑州一建应与马冬冬一起向廉珂承担还款责任。马冬冬辩称，因马冬冬和郑州一建之间账还没有算，应等算账之后再决定，郑州一建还欠马冬冬款，还款之后马冬冬将钱还给廉珂，本案款项应当以借条为准。廉珂向一审法院起诉请求：1、依法判令马冬冬、郑州一建共同偿还廉珂借款本金364.9778万元，并自借款之日起，按照月息2分向廉珂支付利息损失，直至欠款付清之日止；2、本案的诉讼费用均由马冬冬、郑州一建承担。一审法院认定事实：郑州一建原名郑州市第一建筑工程集团有限公司。郑州一建承包了新乡平原新区××灌溉（××）××＃桥及××道工程。2016年9月10日，郑州一建将“污水工程、雨水工程、电力工程、桥梁及路面等”工程以劳务分包的形式分包给河南大成建设劳务有限公司，马冬冬系该项目实际负责人。2017年10月16日，马冬冬向廉珂借款1，000，000元并出具借条一张，内容为：“借条郑州市第一建筑工程集团有限公司因新乡平原新区××灌溉（××）××＃桥及××道工程施工资金紧张，无力垫资，项目负责人马冬冬特向廉珂借款人民币现金100万元，约定利息为月息2分，并约定将款项转款至马冬冬指定的以下账户：户名：田力账号：62×××20待工程结束后，连本带息一次性付清。借款人：马冬冬时间：2017年10月16日”。同日，田力将该款转至郑州一建99×××50账户。2017年10月20日，马冬冬向廉珂借款200，000元并出具借条一张，内容为：“借条今借到廉珂人民币现金二十万元整（贰拾万元整），该款项用于新乡平原新区调蓄溉（二期）87#桥及引道工程，约定月息2分，借款期限为一个月。借款人：马冬冬时间：2017、10、20”。2017年10月27日，马冬冬向廉珂借款100，000元并出具借条一张，内容为：“借条郑州市第一建筑工程集团有限公司在施工新乡平原新区××灌溉（××）××＃桥及××道工程过程中，因资金紧张并无力垫资，项目负责人马冬冬特向廉珂借款人民币现金10万元，约定利息为月息2分。出借人将10万元款项转款至马冬冬指定的以下账户：户名：王振洋账号：62×××16郑州一建平原新区87#桥及引道工程项目部负责人：马冬冬时间：2017年10月27日”。2017年11月1日，马冬冬向廉珂借款700，000元并出具借条一张，内容为：“借条郑州市第一建筑工程集团有限公司在施工新乡平原新区××灌溉（××）××＃桥及××道工程过程中，因资金紧张并无力垫资，项目负责人马冬冬特向廉珂借款人民币现金70万元，约定利息为月息2分，待工程结束后，连本带息一次性付清。出借人将70万元款项转款至马冬冬指定的以下账户：户名：畅君宸账号：62×××11借款人：马冬冬时间：2017年11月1日”。2017年11月7日，马冬冬向廉珂借款80，000元并出具借条一张，内容为：“借条今借到廉珂人民币现金80，000.00元整（捌万元整）用于平原新区调蓄灌溉（二期）87#桥项目资金周转，此款项月息2分，限期5个月，到期一次性本息结清。借款人：马冬冬时间：2017、11、7”。2017年11月28日，马冬冬向廉珂借款110，000元并出具借条一张，内容为：“借条今借到廉珂现金拾壹万元整，此款项用于新乡平原新区××灌溉（××）××＃桥及××道工程，月息2分，期限三月，到期本息一次性付清。借款人：马冬冬时间：2017、11、28”。2017年11月29日，马冬冬向廉珂借款650，000元并出具借条一张，内容为：“借条今借到廉珂人民币现金650，000.00元整（陆拾伍万元整）该笔资金用于新乡平原新区××灌溉（××）××＃桥及××道工程，双方约定月利息2分，借款期限为4个月，到期本息一次性结清。借款人：马冬冬时间：2017、11、29”。2018年5月8日，马冬冬向廉珂借款195，000元并出具借条一张，内容为：“借条郑州市第一建筑工程集团有限公司在施工新乡平原新区××灌溉（××）××＃桥及××道项目，在施工过程中因资金紧张并无力垫资，项目进展缓慢，其项目负责人马冬冬特向廉珂借款人民币现金195，000.00元整，该笔款项月息2分，期限为三个月，到期本息一次性结清。项目负责人：马冬冬时间：2018.5.8”。2019年2月28日，马冬冬向廉珂借款196，000元并出具借条一张，内容为：“借款条今借到廉珂人民币现金196，000.00元整，该款项用于新乡平原新区××灌溉（××）××＃桥及××道工程，双方约定月息2分，期限为2个月，到期本息一次性付清。借款人：马冬冬时间：2019、2、28”。2018年3月18日，马冬冬以新乡平原新区××灌溉（××）××＃桥及××道工程项目部代表的名义与安阳市奕孜商贸有限公司签订了钢铁产品购销协议。同日，廉珂以转账方式向安阳市奕孜商贸有限公司支付货款110，984.46元，安阳市奕孜商贸有限公司出具了收款收据，内容为：入账时间2018年3月18日交款单位新乡市平原新区调蓄灌溉（二期）87＃桥及引道工程项目部（廉珂）收款方式转账人民币（大写）壹拾壹万零玖佰捌拾肆元肆角陆分￥110，984.46元，收款事由货款2018年3月18日单位盖章安阳市奕孜商贸有限公司财务专用章。该款项有安阳市奕孜商贸有限公司于2018年3月23日出具给新乡工地郑州一建87#桥的出库单相印证。2018年3月20日，马冬冬以新乡平原新区××灌溉（××）××＃桥及××道工程项目部代表的名义与安阳市奕孜商贸有限公司签订了钢铁产品购销协议。同日，原告廉珂以转账方式向安阳市奕孜商贸有限公司支付货款128，784.5元，安阳市奕孜商贸有限公司出具收款收据，内容为：入账时间2018年3月20日交款单位新乡市平原新区调蓄灌溉（二期）87＃桥及引道工程项目部（廉珂）收款方式转账人民币（大写）壹拾贰万捌仟柒佰捌拾肆元伍角￥128，784.5元，收款事由货款2018年3月18日单位盖章安阳市奕孜商贸有限公司财务专用章。该款项亦有安阳市奕孜商贸有限公司于2018年3月25日出具给新乡工地郑州一建87#桥的出库单相印证。2018年5月10日，马冬冬以新乡平原新区××灌溉（××）××＃桥及××道工程项目部代表的名义与安阳市奕孜商贸有限公司签订了钢铁产品购销协议。同日，廉珂以现金方式向安阳市奕孜商贸有限公司支付货款179，010元，安阳市奕孜商贸有限公司出具收款收据，内容为：入账时间2018年5月10日交款单位新乡市平原新区调蓄灌溉（二期）87＃桥及引道工程项目部（廉珂）收款方式现金人民币（大写）壹拾柒万玖仟零壹拾元￥179，010元，收款事由货款2018年5月10日单位盖章安阳市奕孜商贸有限公司财务专用章。该款项亦有安阳市奕孜商贸有限公司于2018年5月16日出具给新乡工地郑州一建87#桥的出库单相印证。2018年5月10日，马冬冬出具了一份情况说明对上述三笔货款进行了确认，内容为“情况说明郑州市第一建筑工程集团有限公司在施工新乡市平原新区调蓄灌溉（二期）87＃桥及引道工程时，因施工需要，于2018年3月至5月分三次向安阳市奕孜商贸有限公司购买螺纹钢材，因项目部资金紧张，该笔货物的货款共计418，778元由廉珂代为支付，当时约定该笔借款的利息是2分，工程结束后归还。以上情况属实，特此说明。18137396789马冬冬2018.5.10”。后因上述借款未得到清偿，廉珂诉至法院。一审法院认为，在本案中，2017年10月16日，马冬冬向廉珂借的第一笔资金1000000元的走向可以看出，该款由廉珂以转账方式支付给了郑州一建的施工员田力的账号为62×××20的账户，同日，田力将该1000000元转至郑州一建账号为99×××50的账户。该1，000，000元的实际使用人是郑州一建。之后，马冬冬陆续以款项用于新乡平原新区××灌溉（××）××＃桥及××道工程的名义向廉珂借款八次金额2，231，000元，累计借款金额3，231，000元。马冬冬作为借款人在借条中签字，故马冬冬应当对上述借款承担还款义务，虽然在上述借款中，新乡平原新区××灌溉（××）××＃桥及××道工程项目部未加盖印章，但由于上述款项用于了新乡平原新区××灌溉（××）××＃桥及××道工程项目建设，故郑州一建应当承担连带还款责任。2018年3月18日、3月20日、5月10日，马冬冬以新乡平原新区××灌溉（××）××＃桥及××道工程项目部代表的名义与安阳市奕孜商贸有限公司签订了三份钢铁产品购销协议。依据该协议，新乡平原新区××灌溉（××）××＃桥及××道工程项目部购买安阳市奕孜商贸有限公司三批钢材，廉珂先后三次应马冬冬的要求向安阳市奕孜商贸有限公司支付了该三批货款共计418，778元。上述款项用于了新乡平原新区××灌溉（××）××＃桥及××道工程项目建设，依据马冬冬出具的情况说明，马冬冬应当承担还款义务，郑州一建亦应当承担连带还款责任。双方关于利息的约定，符合法律规定，故一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、马冬冬于判决生效后十日内偿还廉珂借款3，649，778元及利息（利息计算方式：按照月利率20‰计算，本金1，000，000元，自2017年10月16日起至还清之日止；本金200，000元，自2017年10月20日起至还清之日止；本金100，000元，自2017年10月27日起至还清之日止；本金700，000元，自2017年11月1日起至还清之日止；本金80，000元，自2017年11月7日起至还清之日止；本金110，000元，自2017年11月28日起至还清之日止；本金650，000元，自2017年11月29日起至还清之日止；本金195，000元，自2018年5月8日起至还清之日止；本金418，778元，自2018年5月10日起至还清之日止；本金196，000元，自2019年2月28日起至还清之日止）。二、郑州一建对上述借款及利息承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35，997.6元、保全费5，000元，由郑州一建、马冬冬负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人郑州一建为支持其上诉请求，向本院提交以下证据：1.结清证明，证明郑州一建和马冬冬之间款项已经结清，不存在任何经济纠纷，根据结清证明的相对性，印证了马冬冬为分包单位，并非实际施工负责人，更不是郑州一建员工。2.判决书四份，证明：经原阳县人民法院生效判决认定，郑州一建系87#桥工程的总承包，马冬冬以河南大成建设劳务有限公司名义承包案涉工程的“污水工程、雨水工程、电力工程、桥梁及路面”等工程的劳务分项，马冬冬是劳务分项的实际施工人。3.委托付款凭证、账户明细、对外收款委托书三份，证明：郑州一建对马冬冬和河南大成劳务有限公司所有款项已结清，案涉1000000元是马冬冬偿还郑州一建借款。4.河南金达砼管业有限公司、河南金汇建材有限公司出具的证明各一份，证明主材是郑州一建自己购买的，侯东斌是项目负责人。5.调解书三份，证明：与本案案情一样，马冬冬曾假借87#桥工程项目负责人身份，多次向案外第三人借款，经人民法院调解结案，郑州一建对马冬冬借款不承担责任。6.市政基础设施验收报告两份、竣工验收证书两份、评审报告一份、《新乡平原新区基本建设工程概（预）算、决算审查意见表》一份，证明：案涉项目系2018年12月29日完工，借款有部分时间是在项目竣工之后，案涉借款与本案无关。廉珂对郑州一建提交的证据发表质证意见称，对证据1结清证明有异议，该证明与本案无关，该内容不包含廉珂向郑州一建出借的款项，也没有经过廉珂的参与和同意，该证明仅显示郑州一建和河南大成劳务公司结清完毕，本案马冬冬实际施工过程中，同时借用了郑州一建和大成公司的资质，廉珂和郑州一建、马冬冬之间存在民间借贷关系，和大成公司无关。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，和本案不是一个法律关系，且有些判决没有生效，其证明目的不能成立。对证据3委托付款证明真实性需郑州一建提供其他证据佐证，显示的付款人是平原新区调蓄灌溉桥，该付款人系郑州一建在案涉工程的项目部，该项目部的实际负责人是马冬冬，其代表项目部不仅向大成劳务支付款项，还向其他比如金达铜管支付材料款，即以平原新区支付的款项均是郑州一建在案涉项目部支付的款项。这也恰恰证明包括侯东斌及马冬冬在内的项目部的实际负责人对案涉工程进行管理并支付款项的事实。对证据4河南金达砼管业有限公司、河南金汇建材有限公司出具的证明真实性有异议，郑州一建应提交转账记录印证其支付款项的事实，同时对证明目的有异议，即便侯东斌支付款项属实，也是以郑州一建案涉工程项目部名义支付的款项，并非个人支付。对证据5调解书真实性无异议，但据了解，该调解书生效后，均是由郑州一建公司实际支付的款项，其为了规避责任，故意在调解书中显示不承担责任，也印证了郑州一建对马冬冬以项目部名义借款事实是认可的。对证据6竣工验收的相关证据真实性无异议，对证明目的有异议，廉珂正是基于马冬冬之前以郑州一建名义借款，且案涉工程客观存在的事实，向其出借款项，至于竣工后该款项用于何处，与本案无关。马冬冬对郑州一建出具的证据发表质证意见称，对上述证据的真实性均无异议，证据1结清证明是郑州一建和大成劳务公司结清了，其他项目还没有结算，马冬冬和大成劳务是合作关系，郑州一建把钱给大成劳务公司，大成劳务公司再把钱给马冬冬。马冬冬和郑州一建和大成劳务公司都没有签协议，但马冬冬是实际控制人，项目竣工后农民工资还没清，马冬冬借廉珂钱是付农民工工资。对于判决书及调解书均没异议，当时工程款还没有拿到，账户冻结了，同意调解是为了把账户解冻，对于竣工报告、评审报告、预算表等均无异议，都是真实的。被上诉人廉珂为支持其主张，向本院提交以下证据：1.微信截图七张，证明：马冬冬借款时称其是郑州一建87#桥及引道工程的现场负责人，因项目施工资金周转紧张借款，借款前的2017年10月11日，廉珂到施工现场考察，看到现场有郑州一建的显著标示，且马冬冬是现场负责人，廉珂有理由相信马冬冬能够代表郑州一建借款。2.项目部通讯录一份，证明：马冬冬、邢海鹏、马某等主要人员在施工现场进行管理，且上述人员均在郑州一建开设有办公系统账号，代表郑州一建进行项目管理和建设，马冬冬是实际负责人。3.87#桥及引道工程项目账本一份，证明：87#桥及引道工程项目部的日常费用、人员工资及材料购买等均由马冬冬个人筹钱支付，项目系马冬冬实际进行控制和管理，也印证了马冬冬系以郑州一建的名义进行施工管理。4.郑州一建账户明细一份、2012872.15元的保证金收据一张、郑州一建集团有限公司委托付款凭证四张。证明：2016年7月5日至2019年1月3日郑州一建与87#桥及引道工程项目部之间发生账目往来的详细情况，2016年7月6日郑州一建向发包人支付的2012872.15元保证金，系项目部筹集款项现行支付郑州一建，再由郑州一建支付给发包人，田力2017年10月17日向郑州一建支付的1000000元，显示系项目部在郑州一建的账户收入，不是郑州一建所称的马冬冬个人借款。郑州一建在收到发包方6038616.45元工程款后，扣除2%即120772.33元的管理费后，剩余工程款或代为支付工程款，或直接拨付给项目部用于支付各项开支，证明马冬冬系以上诉人的名义进行施工管理。5.罚款通知单一份，证明：发包方因郑州一建施工现场存在严重污染问题而对其罚款3000元，苏文凯代表郑州一建接受了该罚款通知单。6.申请证人马某出庭作证，证明马冬冬系案涉工程项目部实际负责人。马某称，其与马冬冬在案涉项目工程上班，因施工需要借廉珂的款，工地有一部分钢筋系借廉珂钱买的，马冬冬挂靠郑州一建，但具体关系证人不清楚，马某负责材料，没有劳务合同。郑州一建对廉珂提交的证据发表质证意见称，证据1中图片确实是郑州一建施工图片，但对证明目的不予认可。证据2通讯录中第一个写的项目部经理是侯东斌。证据3项目账本系马冬冬开销，与郑州一建无关，账本并无侯东斌及郑州一建签名或相关手续。对证据4中显示的2016年7月5日郑州一建向发包人支付的2012872.15元保证金，系侯东斌支付的，侯东斌转给郑州一建，郑州一建转给平原新区管委会下设的投资集团，农民工保证金也是侯东斌支付的，关于田力2017年10月17日向郑州一建支付1000000元，当时经协商平原新区投资集团退给郑州一建一半的保证金，当时马冬冬说要用钱，就给他转了，马冬冬借廉珂的1000000元系归还郑州一建的款，郑州一建原路退回平原新区投资集团。对证据5罚款通知单无异议，但该证据不能证明马冬冬是郑州一建项目负责人，其并无郑州一建公司的委托书。对证据6证人证言，马某说的这些情况系其个人理解，并无依据。马冬冬对廉珂提交的上述证据均无异议。经审查，对郑州一建提交的证据1、2、3、5、6，马冬冬对上述证据真实性均无异议，廉珂虽对证据1结算清单及证据3中的委托付款证明真实性有异议，但未提交反证予以证明，本院对上述证据的真实性予以采信，可以作为认定案件事实的相关依据。对郑州一建提交的证据4河南金达砼管业有限公司、河南金汇建材有限公司出具的证明，仅有公司印章，无相关负责人签名确认，且未提交相关付款证据予以佐证，本院对该证据不予采信。对廉珂提交的证据1、2、5真实性予以确认，但上述证据不能证明马冬冬系郑州一建项目负责人，对上述证据证明目的不予采信。证据3账本系马冬冬单方制作，在无其他证据佐证的情况下，不能认定账本记载款项系郑州一建借款，对该证据证明目的不予采信。对证据4真实性无异议，可以作为认定案件事实的相关依据。对证据5真实性无异议，但该证据不能证明马冬冬系郑州一建项目负责人，对该证据证明目的不予采信。对证据6证人证言，马某仅能证明马冬冬在案涉项目工程上班，其对于马冬冬与郑州一建关系不能明确，也表示并未签订劳务合同，对该证人证言的证明目的本院不予采信。本院经审理查明，郑州一建承包了新乡平原新区××灌溉（××）××＃桥及××道工程，侯东斌系该工程项目部经理。2016年9月10日，马冬冬以大成劳务的名义承包该工程的“污水工程、雨水工程、电力工程、桥梁及路面等”工程的劳务分项，马冬冬系该劳务分项的实际施工人。2016年7月5日侯东斌向郑州一建账户转入20122872.15元及201288元，2016年7月6日郑州一建将上述款项分别转入新乡平原新区凤湖投资有限公司、新乡平原新区综合监察大队，交纳工程履约保证金及农民工保证金。2017年1月24日新乡平原新区凤湖投资有限公司向郑州一建转入1006436.08元，同日，郑州一建将1006000元转给马冬冬，2017年10月17日，田力向郑州一建转款1000000元，同日，郑州一建向新乡平原新区凤湖投资有限公司转款1006436.08元。郑州一建主张，马冬冬通过田力向郑州一建转款的1000000元，系马冬冬偿还2017年1月24日其向郑州一建公司的借款。另查明，2019年12月9日，郑州一建作为甲方、马冬冬作为乙方签订《结算证明》一份，载明（主要内容）：马冬冬在新乡市平原示范区××灌溉（××）××＃桥及××道工程以项目部名义签署的各类欠款、借款（包括但不限于大小型机械租赁、各类五金和材料等），现经双方协商一致，郑州一建按照马冬冬指定账户转款200万元，已解决上述债务纠纷。郑州一建对马冬冬和河南大成建设劳务有限公司现在已经结清完毕，没有任何债务纠纷，特此证明。马冬冬的一切债务纠纷与甲方（郑州一建公司）无关，如果出现围堵、涉诉、上访等情况，乙方（马冬冬）后果自负。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于马冬冬案涉借款行为是否属于履行职务行为、是否构成表见代理，郑州一建是否应对案涉借款承担还款责任的问题。首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”。根据本案现有证据显示，马冬冬以河南大成建设劳务有限公司的名义承包案涉87#桥及引道工程“污水工程、雨水工程、电力工程、桥梁及路面等”工程的劳务分项，马冬冬虽系案涉工程劳务分项的实际施工人，但其并非郑州一建的员工，更非郑州一建的法定代表人或负责人，郑州一建从未授权马冬冬代表该公司对外借款。虽然2017年10月17日案涉借款1000000元通过田力转入郑州一建账户，但郑州一建主张该款项系马冬冬向其偿还的之前借款，并提交转账明细予以证明，马冬冬对此未予以否认，且马冬冬与郑州一建签订的《结算证明》明确表示马冬冬的一切债务纠纷与郑州一建无关，因此，根据现有证据不能认定案涉借款用于郑州一建的生产经营，郑州一建对案涉借款不承担还款责任。关于马冬冬借款行为是否构成表见代理的问题。构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。表见代理的构成要件有:（一）行为人应以被代理人的名义与相对人实施“代理”行为。（二）行为人实施“代理”行为并没有代理权。（三）客观上须具有使相对人相信行为人具有代理权的情形。（四）相对人系基于善意且无过失而信赖该行为人有代理权。本案中，廉珂将案涉款项出借给马冬冬时，其对于马冬冬的借款行为究竟是代表个人还是代表郑州一建，并未尽到合理审慎义务，其作为完全民事行为能力人，应在借款时对马冬冬身份及郑州一建对马冬冬借款授权情况进行审查，而本案中，马冬冬借款时并没有郑州一建向其出具对外借款的授权委托书，廉珂也未举证证明其向马冬冬出借款项时，曾向郑州一建进行书面或口头询问。且案涉借条仅有马冬冬个人签字，均未加盖郑州一建公章，事后亦未取得郑州一建的授权或追认。综上，马冬冬以个人名义向廉珂借款，廉珂请求郑州一建与马冬冬共同承担责任无事实和法律依据，一审认定郑州一建对案涉借款承担连带还款责任错误，本院予以纠正。郑州一建的上诉请求于法有据，本院予以支持。综上所述，郑州一建的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初4129号民事判决第一项；二、撤销河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初4129号民事判决第二项；三、驳回廉珂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35997.6元、保全费5000元，由马冬冬负担。二审案件受理费35998元，由马冬冬负担。本判决为终审判决。审判长 陈 洁审判员 冯艳婷审判员 浮代飞二〇二〇年九月十四日书记员 刘林琦