辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1326号 上诉人（原审被告）：东港市龙王庙镇金丰家庭农场。住所地：东港市龙王庙镇南围村十组。 经营者：张昊庆，男，1990年10月27日出生，汉族，住东港市。 委托诉讼代理人：张华，辽宁方浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙瑜，辽宁方浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜炳一，男，1981年11月17日出生，汉族，农民，住东港市。 委托诉讼代理人：田树芬，东港市合隆法律服务所法律工作者。 上诉人东港市龙王庙镇金丰家庭农场（以下简称金丰农场）因与被上诉人姜炳一承揽合同纠纷一案，不服辽宁省东港市人民法院（2019）辽0681民初7993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金丰农场的委托诉讼代理人张华，被上诉人姜炳一的委托诉讼代理人田树芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金丰农场上诉请求：一、撤销东港市人民法院作出的(2019)辽0681民初7993号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将案件发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院事实认定不清、证据不足、法律适用不当、判决错误。一、关于本案法律关系问题。一审法院虽然综合全案事实认定本案法律关系为承揽合同并将案由变更为承揽合同纠纷，但是由于被上诉人坚持主张其与上诉人之间是雇佣关系，也是依据雇佣关系向被上诉人主张劳务报酬的，由于这不是基于同一事实所确定的法律关系上的分歧，而是被上诉人主张的事实与一审法院认定的事实方面的本质不同，故一审法院在被上诉人坚持雇佣关系并以雇员身份索要劳务报酬的情况下，法院不能单方改变当事人主张的事实，更不能在改变的事实基础上，变更法律关系及案由，违背了不告不理的民事诉讼原则，法院若认为被上诉人主张的事实与法院审查的事实不一致，可以据此驳回其诉讼请求，而不应当单方改变事实及法律关系。二、上诉人不是适格的被诉主体。上诉人是个体工商户，依据《民法总则》及《个体工商户条例》的规定，个体工商户自登记机关进行设立登记后才享有民事权利和承担民事义务，开始具有民事诉讼主体的资格。本案中，上诉人设立登记的时间是2016年4月18日，在此之前，上诉人是不存在的，自然不可能以自己名义对外实施民事行为，不可能直接向被上诉人发包大棚建设工程，不能因为涉案大棚在上诉人设立之后归上诉人实际经营，就推定大棚建设引发的债务应当由上诉人承担。上诉人在另案中的陈述，也没有明确大棚就是以上诉人名义进行发包的。况且，有关上诉人是否具有民事行为能力的事实方面，任何人的陈述不能对抗行政部门设立登记的效力。故此，上诉人在尚未依法设立的情况下，不可能成为2015年大棚建设工程的发包主体及责任承担主体。况且，大棚建设相关事宜也不是上诉人的经营者张昊庆参与实施的。三、关于是否欠付款项以及数额问题。首先，大棚建设中，是否欠付他人施工费及具体金额，应当由当时的实际发包人进行确认，不能以上诉人的意见为准，因为上诉人不是实际发包人，不清楚施工具体事宜及款项结算事实。其次，案外人姜某的证言不足采信。第一，他没有参与大棚建设过程，对施工具体情况及结算情况不可能掌握，他所陈述的有关大棚施工款结算的事实具体来源于谁以及是否客观真实尚需进一步调查，必须有账簿等书证或者实际发包人的确认才可以，其一人证言证明力严重不足；第二，姜某在另案中出庭作证的目的是证明姜炳一参与大棚施工，且后续维修人员也是姜炳一安排的，即关于施工费数额以及是否拖欠的事实不是另案审查的焦点和重点，所以，当事各方对此节证言内容都没有过多评价和关注，而且，他有关工程款数额的表述均是概述，不是准确的数额，这也说明该节陈述不准确。一审法院依据上诉人以及姜炳一在另案的陈述及证言作为认定本案事实的证据，是不充分确凿的。四、本案已经超过诉讼时效。如果认定承揽事实成立，按照被上诉人的主张，其是在2015年11月完成施工的，距离起诉立案之日早已经超过3年法定诉讼时效期限，且被上诉人没有提供出诉讼时效存在中断、中止、延长事由的证据，应当认定诉讼时效已过。五、上诉人已经提供证据证实涉案大棚中至少有两个大棚不是被上诉人参与施工的，但是一审法院却没有对此节事实进行审查认定，也没有在判决中表述不予认定的理由，这显示是不当的。 姜炳一辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案应驳回上诉，维持原判。一、一审审理后，法庭辩论之前被上诉人就已经发现起诉状在本案法律关系和事实上有表述不当，并及时告知法官变更本案法律关系，被上诉人提供的上诉人另案起诉被上诉人的起诉状及法庭审理笔录可以证明本案事实和法律关系。一审法官结合庭审查明事实及相应证据来归纳和认定本案争议焦点且上诉人方也认可一审归纳的争议焦点。所以上诉人关于本案法律关系提出错误。二、上诉人认为本案主体不适格，由于上诉人于2018年5月14日以财产损害赔偿纠纷起诉被上诉人，其自认是2015年3月在龙王庙镇组建大棚农场将这个工程承包给姜炳一，且因该案上诉后，在丹东中院庭审笔录中，上诉人以原告身份陈述涉案工程款结算了一部分，因此尽管上诉人注册登记在建大棚之后但建大棚是为了组建农场而产生，所以上诉人理应承担建大棚而产生的权利义务，诉讼主体适格，一审认定正确。三、关于是否欠付款项及数额。另案中，一二审均以没有全部给付姜炳一工程款为由来证明姜炳一是承揽人，且上诉人找农场会计姜某出庭证明上述事实，姜某在二审作证时将农场找姜炳一承包电焊尚欠付一部分工程款和支取多少一并陈述，金丰农场对该证言表示无异议。所以一审法院依上述证据认定上诉人欠被上诉人工程款合理合法。四、关于诉讼时效，双方没有明确约定工程款给付期限的，姜炳一可以随时主张权利。由于上诉人与姜炳一没有书面合同且上诉人一直认为姜炳一应赔偿上诉人损失，一直未承诺给付余下工程款，所以本案不存在诉讼时效问题。 姜炳一向一审法院起诉请求：被告立即返还欠原告劳务报酬65000元，并返还借原告的两台电机。 一审法院认定事实：2015年3月原告承揽被告组建大棚农场大棚建设工程。大棚建设工程完工后，被告给付了部分工程款，尚欠工程款6万元至今未给付原告。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、关于原、被告主体是否适格，原、被告间是否存在承揽合同关系问题；二、被告是否拖欠原告工程款，如果拖欠具体数额能否确认；三、诉讼时效问题；四、被告是否借用原告两台电机，应否返还问题。针对上述焦点，评判意见为： 关于第一个争议焦点。被告抗辩涉案大棚建设工程发生于2015年3月至同年11月，金丰农场于2016年4月18日注册登记，涉案工程发生时金丰农场尚未成立，不可能成为合同主体。对此一审法院认为，其一，涉案大棚的建设工程施工虽然发生于金丰农场注册登记之前，但该大棚建设工程系被告为组建大棚农场而产生，因建设大棚农场而产生的权利义务应由成立后的金丰农场享有及承担；其二，原告提供的2018年5月14日另案中的《民事起诉状》，金丰农场在该起诉状中陈述：“2015年3月份的时候，金丰农场在龙王庙镇潘家村2组建一个蔬菜大棚农场，这个工程承包给姜炳一……”。金丰农场在该起诉状中陈述的上述内容应属金丰农场对双方存在承揽合同关系的自认；其三在上述另案金丰农场与姜炳一等三人财产损害纠纷一案丹东中院二审庭审笔录中，金丰农场以原告身份陈述涉案工程款结算了一部分，因大棚建设工程存在质量问题，所以扣留了一部分工程款。从丹东中院的上述庭审笔录内容看，金丰农场亦认可其承揽合同的主体身份。基于以上分析，该院确认原、被告之间存在承揽合同关系，原、被告主体适格。被告的该抗辩观点不能支持。 关于第二个争议焦点。首先，在另案金丰农场与姜炳一等三人财产损害纠纷丹东中院二审庭审笔录中，金丰农场已自认因涉案大棚建设工程存在质量问题而只结算了部分工程款，尚有部分工程款未结算，在该庭审中金丰农场提供的证人即农场的会计姜某亦出庭作证证实了上述事实。据此，能够确认金丰农场尚有部分工程款未给付原告的事实。其次，在上述另案中，金丰农场提供的证人即农场会计姜某的出庭证言中还证实大棚工程款为16万多元，给了10多万元，还剩6万元。姜某的证言系出庭证言，且系金丰农场提供的证人，姜某又为金丰农场的会计，金丰农场在上述庭审中对姜某的证言表示无异议。姜某的证言应予采信，该院依据另案中姜某的证言及金丰农场自认的上述事实结合起来综合分析确认本案被告金丰农场尚有6万元工程款未支付原告，金丰农场应予支付。 关于第三个争议焦点。本案依现有证据不能确认双方存在工程款支付期限的约定，则原告有权随时主张权利。故本案不存在超过诉讼时效的问题。 关于第四个争议焦点。原告主张被告借用两台电机，被告对此予以否认，原告未提供证据证明。故不能确认原告主张的该事实成立，因而也不能支持其返还电机的请求。 综上，原、被告间的承揽合同关系成立且合法有效。被告应按约及时给付原告工程款，拖欠不付系违约，应承担给付责任。原告诉讼请求之合理部分予以支持。 一审法院判决：一、被告东港市龙王庙镇金丰家庭农场于本判决生效后十日内给付原告姜炳一工程款6万元。二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费780元，由被告承担。此款原告已预交，被告于本判决生效后十日内将该款一并给付原告。 二审中，上诉人围绕其上诉请求，申请证人姜某出庭作证。姜某证实：姜炳一修建大棚时其未在现场，其手中也不持有大棚施工的账目，不清楚姜炳一修建大棚的工程款及已付工程款，其在另案中的陈述是听别人议论的。 上诉人的质证意见为，对证人的陈述没有异议。证人提到的2013年采沙场经营者是张兆福。大棚老板也是张兆福，在金丰农场经营后张兆福将经营者变更为其儿子。 被上诉人的质证意见为，本次证人姜某对2019年7月25日的证言均不予认可，也就是有备而来。证人姜某自2013年至2019年7月一直在上诉人处工作，与上诉人存在利害关系，且因为在另案中上诉人没有对欠款的事实予以重视，当时证人没有提前准备，其陈述欠付姜炳一工程款才具有客观性、真实性。 本院的认证意见为，证人证言与其在另案庭审中的证言相互矛盾，且不能对此作出合理解释，故本院对证人证言不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1、上诉人是否是本案适格主体，一审法院按照承揽合同纠纷进行审理是否适当。2、被上诉人的诉请是否超过法定的诉讼时效。3、上诉人是否欠付被上诉人工程款6万元。 关于第一个焦点问题。上诉人在另案起诉状及庭审中均认可涉案的工程由上诉人发包给被上诉人，认可其承揽合同的主体身份。虽然涉案大棚施工发生于上诉人注册登记之前，但该大棚建设工程系上诉人为组建农场而产生，因建设大棚而产生的权利义务应由成立后的上诉人享有及承担，故一审认定上诉人是本案适格主体并无不当。本院对上诉人主张其不是本案适格主体的上诉理由，不予采纳。关于上诉人提出被上诉人按照雇佣关系起诉，一审按照承揽合同纠纷进行审理不当的问题。经审查，被上诉人在庭审中经法庭询问已经明确其与上诉人之间成立承揽关系，故一审法院按照承揽合同纠纷对本案进行审理并无不当。本院对上诉人的该项上诉理由，不予采纳。 关于第二个焦点问题。因双方当事人对给付工程款的时间并未进行约定，故被上诉人有权随时主张权利。一审认定本案未超过诉讼时效并无不当。本院对上诉人提出被上诉人的请求超过法定诉讼时效的上诉理由，不予采纳。 关于第三个焦点问题。在另案上诉人诉被上诉人等三人财产损害纠纷案件中，上诉人认可因涉案大棚建设工程存在质量问题而只结算了部分工程款，尚有部分工程款未结算。在该案中证人姜某亦出庭作证证明上述事实及尚有未支付工程款6万元的事实。经审查，姜某作为上诉人单位的会计且是上诉人申请出庭作证的证人，其陈述的欠付工程款数额具有客观性，且在该案中上诉人对姜某的证言予以认可，现二审中上诉人又申请姜某出庭作证，其证言与其在另案中的证言存在矛盾，根据民事禁止反言的原则，本院对姜某本次诉讼的证言不予采信。一审法院综合考虑证据情况及本案的实际，判令上诉人给付被上诉人6万元的工程款并无不当。本院对上诉人主张不应支付被上诉人6万元工程款的上诉请求，不予支持。 综上所述，金丰农场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1560元，由上诉人东港市龙王庙镇金丰家庭农场负担。 本判决为终审判决。 审判长  张春霞 审判员  张惠清 审判员  关 爽 二〇二〇年九月二十四日 书记员  王秀文