鞍山市铁西区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0303民初2149号原告：鞍山市东大建筑工程有限公司，住所地：鞍山市铁东区南一道街30号。法定代表人：金星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋树桓，辽宁安成律师事务所律师。被告：鞍钢建设集团有限公司，住所地：鞍山市铁东区安乐街34号。法定代表人：刘文胜，董事长。委托诉讼代理人：王仁夫，该公司员工。委托诉讼代理人：盖晓杰，辽宁钢城正大律师事务所律师。被告：鞍钢汽车运输有限责任公司，住所：鞍山市铁东区和平路8号。法定代表人：王锋，董事长。委托诉讼代理人：关秋莉，辽宁荣略律师事务所律师。原告鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称东大建筑公司）诉被告鞍钢建设集团有限公司（以下简称鞍钢建设公司）、鞍钢汽车运输有限责任公司（以下简称鞍钢汽车运输公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院一审审理后，作出（2019）辽0303民初4501号民事判决书，原告提出上诉，经鞍山市中级人民法院审理，作出（2020）辽0303民终325号民事裁定书，裁定发回本院重新审理，本院依法组成合议庭，并于2020年8月31日公开开庭进行了审理，原告东大建筑公司委托诉讼代理人宋树桓、被告鞍钢建设公司委托诉讼代理人王仁夫、盖晓杰，被告鞍钢汽车运输公司委托诉讼代理人到关秋莉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告东大建筑公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令由被告鞍钢建设公司给付拖欠的工程款572025.13元及利息（利息自起诉之日起至付清之日止，按月息2%给付利息），其中包括：1、钢结构人工费等131148.47元；2、退税款209159.14元；3、油库地砖款45680元；4、混凝土管理费186037.46元；二、请求判令由被告原因停工造成的误工费损失共计806065元及利息（自起诉之日起至付款欠款之日止，按月息2%计付利息），并由被告承担诉讼费。被告欠付工程款及误工费合计1378090.13元。事实与理由，2011年10月16日，原告与被告签订一份《建设工程施工分包合同》，施工地点在鞍山市铁西区湾工业园区内。双方在该合同中约定：被告鞍钢建设公司将其承包的被告鞍钢汽车运输公司发包“鞍钢汽车运输有限公司项目建设工程”中部分分包给原告施工，合同金额240万元，2011年10月8日开工至2015年6月30日竣工，由于二被告的原因，导致该工程中途停工长达48个月。涉案工程竣工后，原告向被告提交了工程决算书，决算涉案工程款总价6596670.84元，而被告在无任何依据情况下只认可5603973.64元，无故减少992697.20元，对此，原告不予认可，实际上，被告减少应付款共计1798762.2元，原告发现其中少算和不应扣减工程款总计为572025.13元。另外，被告应另行给付原告误工费损失806065元，因被告原因停工48个月，经过被告鞍钢建设集团公司计算，确认误工费应为806065元，被二被告经协商后仍没有给付原告此款。至今，涉案工程没有经过最终决算，被告鞍钢建设集团强迫原告接收其单方认定的工程总造价5603973.64元，也拒绝给付48个月的误工费，原告收到鞍钢建设集团工程款共计385万元。综上，被告的行为构成违约，请法院依法支持原告的诉讼请求。被告鞍钢建设集团有限公司辩称，建设公司与原告签订的建设工程分包合同中原告方委托代理人是董连波，事实上涉案工程是由董连波作为实际施工人，而董连波并非原告的职工，与原告也没有劳动关系，双方签订的分包合同是董连波挂靠在原告名下借用原告资质进行施工，该分包合同属于无效合同。原告诉请的拖欠工程款81万元没有事实依据。原、被告双方于2014年6月17日签订的补充协议明确约定了因现场实际变更增加设计内容及现场签证等原因，对原告分包合同值进行调整，增加金额暂定为322万元，至今原告方也拒绝与我方进行结算。我方单方结算涉案工程结算值为3274295.95元，与双方签订的补充协议合同值相近，我方已实际向原告付款3721961.66元，已经超付577725.78元，由此证明我公司不存在拖欠工程款的情形。关于原告诉请第二点没有事实和法律依据，我公司与发包方鞍钢汽车运输有限责任公司已经就全部工程款结算完毕，并没有诉请的第二项费用。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告鞍钢汽车运输公司辩称，根据合同相对性原则，我方与鞍钢建设集团有限公司签订了建设工程施工合同，与原告没有关系。我方与鞍钢建设集团有限公司已经按照集团公司的审计报告结算全部工程款，请求法庭驳回原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告向本院提供的证据有：1、《建设工程施工分包合同》（复印件），证明：双方存在建设施工合同关系。被告均对该份证据真实性没有异议，故本院对该份证据予以确认，并在卷佐证。2、工程预算书1份（复印件），证明：原告由于被告的原因导致工程停工一段时间，由此产生的费用是806065元。被告鞍钢建设公司认为：真实性有异议，证据是复印件，不能作为定案依据。封面与内容不符，工程预算书封面的金额与情况说明的数额不一致，被告庭前复印证据后向公司相关人员了解，我公司没有该证据，没有做过该预算书，经手人向我公司反映的情况是董连波代表项目负责人向被告鞍钢汽车运输公司主张进行工程决算并由其全程参与，结算过程中的活动必须以建设公司作为建设总承包的名义参与结算，不排除在该工程中董连波找到我公司的员工配合其工作，不能证明董连波提供的数据都经过我公司的认可作为其结算的依据。复印件印章上隐约可以看出是预算专用章，没有结算的作用。被告鞍钢汽车运输公司认为：被告鞍钢汽车运输公司与被告鞍钢建设公司签订的合同是总工程施工合同，与分包方没有关系，不存在分包方与被告鞍钢汽车运输公司要工程款的依据。本院认为，原告提供的证据系复印件，被告对真实性有异议，故本院对该份证据不予以确认。3、工程预算书一份，证明：后附工程费用增加明细表，证明了第二项诉讼请求的806065元。被告认为：两份工程预算书对照，封面是一样的，内容不一样，内容的名称、数字不一样，可见原告可以随意制作该表格，真实性有异议，不能作为定案依据，原告诉讼请求的第二项工程款806065元是没有事实依据的。本院认为，原告提供的证据系复印件，被告对真实性有异议，且原告提供的上一份工程预算书与该份工程预算书金额不一致，无法认定真伪，故本院对该份证据不予认可。4、请示报告，证明：被告鞍钢建设集团有限公司向鞍钢运输公司关于误工费增加的请示报告，证明误工费问题。被告均对关联性有异议，认为该请示报告中没有体现出与原告有关，不能证明鞍钢建设集团有限公司与原告之间达成协议，该请示报告的内容也没有得到发包人的认可。本院认为，该份证据是被告鞍钢建设集团公司与鞍钢运输公司之间的文件，未体现出与原告公司或原告承建工程有关，缺乏作为证据的关联性要件，故本院对此不予采信。5、工程项目造价表及附表，证明：原告诉讼请求中的欠款数额。被告均对此提出异议：真实性、关联性均有异议，没有我公司公章确认，只是一份可以任意制作的表格，不能达到证明目的。原告的主张应提供施工中图纸或签证，其他与施工内容有关的施工资料来支持其诉讼主张，自己列明的款项是可以随意更改制作的，我方不予认可。本院认为：原告提供的造价表和附表是由原告单方制作，不符合民事证据规则中的证据形式，本院不予采纳。被告鞍钢建设集团有限公司提供的证据有：《补充协议》1份，证明：因涉案工程存在设计变更，东大兴宇分公司与鞍钢建设集团公司签订了《补充协议》，增加76万元，合同总价增加到322万元，最终决算价款是3274291.95元，双方在协议中约定了执行甲方与业主签订的预算单价及取费标准。被告鞍钢运输公司对此证据予以认可。原告认为，应按协议约定，以最终实际决算为准。本院认为，该证据证实了涉案工程存在设计变更增量，内容真实、合法，本院予以采信。鞍钢汽车运输公司提供的证据有：关于鞍钢汽车运输有限公司物流园审计报告一份（复印件）、付款凭证一组，证明：包括涉案工程的全部工程的结算值，依据该结算值我公司制作了与被告鞍钢建设集团有限公司的结算，并且我公司已经全部支付了工程款。原告认为：审计报告的二被告之间的结算，与原告无关。被告鞍钢建设集团公司对该证据没有异议。本院认为，该证据能够证明经总发包方和总承包方确认，工程已决算完毕，并且发包人鞍钢汽车运输公司已支付工程款的事实，本院对此份证据予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告鞍钢汽车运输公司是涉案工程发包人，被告鞍钢建设集团有限公司系涉案工程总承包人，2011年10月6日，原告的分支机构鞍山东大建筑工程有限公司兴宇分公司（以下简称东大兴宇分公司）与被告鞍钢建设集团有限公司签订一份《建设工程施工分包合同》，约定东大兴宇分公司承建鞍钢汽车运输有限责任公司项目建设工程，工程范围（图纸号）：3＃厂房1.32-1建9-0～3、1.32-1结9-0～16、1.32-1点9-0～7；仓库1.32-1建11-0～4、1.32-1结11-0～7、1.32-1电11-0～5；储油库1.32-1建3-0～3、1.32结3-0～7、1.32-1电3-0～8上述图纸（不含给排水、采暖、通风、消防、电气工程）所要求的全部土建内容。合同价款：本工程全额包工包料，合同金额暂按：2460000元发包，最终以工程实际决算金额为准（执行甲方鞍钢建设公司与业主签订的预算单价及收取标准）。工程价款的支付与结算：一、本工程无工程预付款。二、甲乙双方约定，本工程款结算方式为：中间验收按完成量支付至70%，竣工验收后支付至90%，保留10%质量保证金。中间验收结算依据为当月业主（监理）批复的工程量。四、乙方必须保管好本工程的决算依据：如图纸、工程量清单、设计变更、现场签证、经业主（监理）工程师批准的施工方案等，因乙方结算依据不足造成无法结算，责任由乙方自负。2014年6月17日，鞍钢建设集团公司与东大兴宇分公司签订《补充协议》，约定了因现场变更、增加设计内容及现场签证等原因，需对原分包值进行调整，增加金额暂定为（含税）322万元，最终以业主验收合格，双方实际决算金额为准（执行甲方与业主签订的预算单价及取费标准）。另查，鞍山东大建筑工程有限公司兴宇分公司系原告下属分公司，该分公司现已注销，涉案工程实际施工人是董连波，董连波以项目经理身份挂靠东大兴宇分公司进行施工。涉案工程已于2018年8月6日竣工验收合格并交付使用。经鞍山钢铁集团公司审计，整体工程总价款55714635.5元，其中由原告施工部分的工程价款经审计审核后是3274295.95元，被告鞍钢建设集团有限公司共计支付原告工程款3721961.66元。本院认为，关于涉案合同效力问题，涉案《建设工程施工分包合同》签订主体是原告的分支机构东大兴宇分公司与被告鞍钢建设集团有限公司，经庭审询问，东大兴宇分公司承认实际施工人是周连波，周连波不是其公司在职员工，而是以项目经理身份“内部承包”，实为挂靠东大公司并借用其资质从事建筑施工行业，此行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据此，双方签订的《建设工程施工分包合同》及《补充协议》因违反法律禁止的强制性规定应认定无效。对于原告是否有权主张工程款一节，涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及《中华人民共和国公司法》第十三条：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”据此，原告鞍山东大建筑工程有限责任公司具备诉讼主体资格。对于原告主张二被告支付工程款及误工费的诉讼请求，原告提供的证据仅能够证实东大兴宇分公司与鞍钢建设集团公司双方存在建设工程施工合同关系，对其提出的诉讼请求均未提供有效证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。对于原告申请对涉案工程进行造价评估一节，因双方在合同中约定：“最终以工程实际决算金额为准（执行甲方鞍钢建设公司与业主签订的预算单价及收取标准）”，此后，鞍钢建设公司与总发包人审计决算完毕，并依照审计结果向原告支付了3721961.66元工程款，在合同已经明确约定了决算依据、且工程款已经按该约定支付完毕的情况下，原告申请对涉案工程进行造价评估，且未提供任何与计算工程造价有关的如图纸、工程量清单、设计变更、现场签证等结算依据，无法达到申请工程造价鉴定的检材标准，综上，对于原告该项申请本院不予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：驳回原告鞍山市东大建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费17203元，原告已预交，由原告自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  刘 春人民陪审员  谭维凤人民陪审员  顾 朔二〇二〇年九月二十五日书 记 员  畅诚蕊