河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14知民终4号上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：陈小威，河南陆达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：商丘市睢阳区九州汇歌舞厅，住所地河南省商丘市睢阳区文化路与平原路交叉口南300米路东。经营者：常浩阳，个体工商户。委托诉讼代理人：王新红，河南弘勋律师事务所律师。上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称中国音像协会）因与上诉人商丘市睢阳区九州汇歌舞厅侵害作品放映权纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403知民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国音像协会委托诉讼代理人陈小威，上诉人商丘市睢阳区九州汇歌舞厅委托诉讼代理人王新红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国音像协会上诉请求：依法撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403知民初114号民事判决第二项，改判支持中国音像协会100000元的经济损失。事实与理由：一、一审法院判决商丘市睢阳区九州汇歌舞厅向中国音像协会赔偿经济损失过低。一审法院审理确认了商丘市睢阳区九州汇歌舞厅的侵权事实,判决其停止侵权,但判决商丘市睢阳区九州汇歌舞厅赔偿中国音像协会经济损失及制止侵权行为合理费用50000元,明显过低,既不符合实际情况,也与其他法院认定的赔偿数额相差过大。焦作市中级人民法院(2019)豫08知民初42号等确认的赔偿数额为每首歌曲450元,新乡市中级人民法院(2019)豫07知民初95号等判决书确认的赔偿数额为每首歌曲350元,周口市中级人民法院(2019)豫16民初127号等判决书确认的赔偿数额为每首歌曲300元,在案情完全一致的情况下,一审法院认定的赔偿数额与其他地市法院认定的数额相差过大,也从侧面证明了其数额过低不具合理性。二、中国音像协会为了制止商丘市睢阳区九州汇歌舞厅的侵权行为,付出了相当大的经济、精力投入,包括但不限于著作权人的许可费、人员工资、交通费、车旅费、律师费、调查费等,一审法院认定的赔偿数额让中国音像协会无法弥补前期投入,显然是不公平的。三、一审法院判决赔偿数额过低,使得中国音像协会的支出费用远远大于赔偿数额,这是不公平的,也会让侵权人的侵权成本过低。不成比例的投入产出比也会让音乐娱乐行业的秩序遭受破坏,后期很难再有优秀的音乐电视作品产出。综上所述,一审法院认定数额过低有失公平,恳请二审法院依法予以改判。商丘市睢阳区九州汇歌舞厅辩称，中国音像协会取证程序不合法，且现有证据不足以证明商丘市睢阳区九州汇歌舞厅存在侵权事实，也就不存在赔偿问题。一审法院判决商丘市睢阳区九州汇歌舞厅赔偿中国音像协会经济损失5万元，没有任何依据。中国音像协会的工作人员只消费了480元，且不能证明是哪些歌曲存在侵权，故应当驳回中国音像协会的上诉请求及诉讼请求。商丘市睢阳区九州汇歌舞厅上诉请求：1.依法撤销（2020）豫1403知民114号民事判决书；2.改判撤销原审判决书中第一、二项内容,不承担50000元的经济损失及制止侵权的费用；3.本案的一、二审诉讼费由中国音像协会承担。事实与理由：一、商丘市睢阳区九州汇歌舞厅不存在侵害中国音像协会的作品放映权,没有侵权事实和侵权行为,中国音像协会所诉没有依据,应依法改判撤销原审判决第一、二项内容。二、中国音像协会诉状中叙述的作品都是将明星的现场表演汇集在一起,不具有独创性,不属于著作权法意义上的作品,因此，中国音像协会不享有涉案音乐作品的著作权。三、中国音像协会所提供的证据不合法,取证程序违背法律规定。首先,中国音像协会没有证据证明商丘市睢阳区九州汇歌舞厅使用其所诉的歌曲,中国音像协会可以通过现场进行点歌查看商丘市睢阳区九州汇歌舞厅的点歌平台是否存在中国音像协会所诉的侵权歌曲;其次,中国音像协会只提供照片和消费小票的复印件,不能证明商丘市睢阳区九州汇歌舞厅使用了中国音像协会的歌曲,其所提供的照片可以随便拍照,小票没有提供原件,也不能证明是商丘市睢阳区九州汇歌舞厅出具,无法证明在商丘市睢阳区九州汇歌舞厅处消费过;再次,中国音像协会提供的证据均是传来证据,不是直接证据,又没有经过公证机关进行公证,显然取证程序违法。四、一审法院判决50000元的经济损失没有事实和法律依据,理由是:(一)本案没有侵权事实,商丘市睢阳区九州汇歌舞厅不存在侵权,没有使用中国音像协会所诉的歌曲。(二)一审法院裁量权超过法律规定,裁量权已远远超过实际损失,按照中国音像协会所诉实际损失480元,而酌定裁量50000元是实际损失的100倍,所作出的裁量权不合法、不合理、不符合科学比例,明显违背裁量权的规定。（三）一审法院判决酌定50000元没有法律规定。《中华人民共和国著作权法》第四十八条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。商丘市睢阳区九州汇歌舞厅没有给中国音像协会造成任何的损失。（四）九州会歌舞厅登记日期为2019年5月16日,刚开始经营又遇到疫情没有经营,许可经营项目为歌舞娱乐服务,服务及预包装食品零售,刚开业不到一个月的时间又没有生意,前期投入远远还没有收回,加上经营规模小、当地消费水平低、所属区域同行较多竞争激烈等因素,至今没有获利,还处于亏损状态。(五)目前国内KTV市场管理混乱无序,KTV经营者无所适从,中国音像协会作为专业开展著作权管理工作的社团法人,应当本着循序渐进的方式和相关KTV经营者在一个公平、诚信、透明的平台上就版权使用费进行磋商,从而引领KVT市场逐步步入良性循环的轨道,而中国音像协会在没有任何警示告知的情况下贸然采取诱导的方式进行取证,从而引发本案诉讼,因此，商丘市睢阳区九州汇歌舞厅不应当承担一审法院酌定的50000元经济赔偿。综上,恳请二审法院结合商丘市睢阳区九州汇歌舞厅的上诉意见,驳回中国音像协会的全部诉讼请求。中国音像协会辩称，本案中，中国音像协会与滚石国际音乐股份有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播股份有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司签订《音像著作权授权合同》，通过《音像著作权授权合同》，著作权人将自己所有的涉案音乐电视作品的放映权、出租权、复制权、广播权等信托给中国音像协会管理，故中国音像协会有权以自己的名义提起诉讼，是适格的诉讼主体。涉案音乐电视作品是制作者以特定音乐作品为题材，以类似摄制电影的方法，根据不同的音乐和歌词以相应画面，歌曲与画面形成有机统一，在制作过程中包含了表演、创意、摄制、剪辑等创造性劳动，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，应受著作权法保护。商丘市睢阳区九州汇歌舞厅未经权利人许可，以营利为目的，通过播放设备在其经营场所放映涉案音乐电视作品，侵犯了中国音像协会对涉案音乐电视作品的放映权，且中国音像协会进行了取证，可以证明侵权事实客观存在。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”故一审法院判决商丘市睢阳区九州汇歌舞厅对中国音像协会进行赔偿有事实和法律依据。KTV市场管理秩序与本案无关。综上，请求驳回商丘市睢阳区九州汇歌舞厅的上诉请求。中国音像协会向一审法院起诉请求：1.依法判令商丘市睢阳区九州汇歌舞厅立即停止使用涉案282首侵权音乐电视作品，并从曲库中予以删除涉案侵权作品；2.判令赔偿中国音像协会经济损失197400元，及中国音像协会为制止商丘市睢阳区九州汇歌舞厅侵权行为支出的合理开支场所消费480元，共计197880元；3.诉讼费用由商丘市睢阳区九州汇歌舞厅承担。一审法院认定事实：《流行歌曲经典》（第二辑）和《流行歌曲》（第三辑）均由中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制。其中，《流行歌曲经典》（第二辑）的版权声明显示：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究。”《流行歌曲经典》（第三辑）的版权声明显示：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页标注的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，该出版物内页所标注的音乐电视作品著作权人分别是北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆文化娱文化传播有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司等公司。2017年10月17日，北京海蝶音乐有限公司和海蝶（天津）文化传播有限公司共同出具《著作权转让证明书》：北京海蝶音乐有限公司将其拥有的《流行歌曲经典》（第三辑）中的音乐电视作品全部著作权及与著作权有关的权利永久转让给海蝶（天津）文化传播有限公司。另外，中国音像协会分别与滚石国际音乐股份有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播股份有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司签订《音像著作权授权合同》，通过《音像著作权授权合同》，著作权人将自己所有的涉案音乐电视作品的放映权、出租权、复制权、广播权等信托给中国音像协会管理，并约定：上述权利在其存续期间及授权合同有效期内完全由中国音像协会行使，包括著作权人过去、现在和将来自己制作、购买以及其他任何方式取得的权利。中国音像协会有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。北京市东方公证处对上述《音像著作权授权合同》进行了公证，后上述著作权人出具了声明，对《音像著作权授权合同》的有效期同意顺延。截至目前，上述合同均在有效期内。2019年6月27日，中国音像协会的委托代理人任中豪、李军录及工作人员智科铭来到位于商丘市睢阳区文化路与平原路交叉口南300米路东的商丘市睢阳区九州汇歌舞厅2楼V111房间。任中豪用手机登陆权利卫士软件，对该KTV近景、远景、周边环境拍照、录像取证，对消防图、播放屏幕、包房内景、带有该KTV标识的物品及该场所的包房数量共计18间包房进行拍照、录像取证。委托代理人智科铭在包厢内点播了中国音像协会享有著作权的作品并进行放映，李军录对播放歌曲的过程及播放的画面、音乐进行全程同步录像取证，随后向该消费场所索取了消费票据等，并通过权利卫士软件进行了拍照取证。取证结束后，委托代理人任中豪、李军录通过联合信任时间戳服务中心的权利卫士对录像、照片进行固化保存，并上传至联合信任时间戳服务中心，该中心签发了可信任时间戳认证证书。取证光盘中载有的涉案音乐电视作品与《流行歌曲经典》（第二辑）、《流行歌曲经典》（第三辑）中同名音乐电视作品在表演者、音源、画面内容等方面一致。另查明，中国音像协会为保全证据支出消费费用282元。商丘市睢阳区九州汇歌舞厅成立于2016年9月8日，包房数量18个，经营者：常浩阳，类型：个体工商户，经营范围：歌厅娱乐服务及预包装食品零售，经营场所：商丘市睢阳区文化路与平原路交叉口南300米路东，目前状态为存续中。一审法院认为，关于中国音像协会的主体资格问题。根据《中华人民共和国著作权法》第三条第六项和《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项的规定，以类似摄制电影的方法创作的作品受著作权法的保护。本案涉案音乐电视作品是制作者以特定音乐作品为题材，以类似摄制电影的方法，根据不同的音乐和歌词以相应画面，歌曲与画面形成有机统一，在制作过程中包含了表演、创意、摄制、剪辑等创造性劳动，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，应受著作权法保护。《中华人民共和国著作权法》第八条的规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”中国音像协会是经国家版权局批准成立、民政部注册登记的从事音像著作权集体管理工作的非营利性组织。根据中国音像协会与涉案音乐电视作品的著作权人签订的《音像著作权授权合同》，中国音像协会依法取得了上述作品的复制权和放映权等著作权人的权利，以及就他人的侵权行为以自己名义提起诉讼的权利，因此中国音像协会具备本案的诉讼主体资格。关于商丘市睢阳区九州汇歌舞厅是否侵害著作权的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”……。”本案中，商丘市睢阳区九州汇歌舞厅未经权利人许可，以营利为目的，通过播放设备在其经营场所放映涉案音乐电视作品，侵犯了中国音像协会对涉案音乐电视作品的放映权，其应当依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”的规定，本案中，因中国音像协会未提交其具体所受损失及商丘市睢阳区九州汇歌舞厅所获利益的证据，中国音像协会的实际损失与商丘市睢阳区九州汇歌舞厅的违法所得均无法确定，故该院综合考虑中国音像协会享有著作权的作品类型、流行程度、获得授权的期限、商丘市睢阳区九州汇歌舞厅的经营场所位置，经营规模及本地经济发展状况、侵权行为的持续时间、侵权数量和方式、侵权行为的性质和后果、主观过错程度、侵权人的认识程度、合理维权费用等因素，酌定商丘市睢阳区九州汇歌舞厅赔偿中国音像协会经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计50000元。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第八条、第十条、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、商丘市睢阳区九州汇歌舞厅于判决生效之日起立即停止使用并从KTV曲库中删除涉案282首侵权音乐电视作品；二、商丘市睢阳区九州汇歌舞厅于判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计50000元；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如逾期未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4258元，减半收取计2129元，商丘市睢阳区九州汇歌舞厅负担538元，中国音像著作权集体管理协会自行负担1591元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,商丘市睢阳区九州汇歌舞厅作为KTV的经营者,经营内容之一就是向不特定的公众提音乐电视作品放映服务,其将点播系统内的涉案音乐电视作品向该不特定的公众提供放映服务,就是使用涉案音乐电视作品。商丘市睢阳区九州汇歌舞厅未经中国音像著作权集体管理协会许可,以营利为目的,在其经营场所向公众提供涉案音乐电视作品放映服务,已经侵害了中国音像协会涉案音乐电视作品放映权,应承担相应的侵权责任。涉案音乐电视作品是制作者以特定音乐作品为题材，以类似摄制电影的方法，根据不同的音乐和歌词以相应画面，歌曲与画面形成有机统一，在制作过程中包含了表演、创意、摄制、剪辑等创造性劳动，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，应受著作权法保护。中国音像协会通过拍照、录像取证，经联合信任时间戳服务中心出具认证书能够证明商丘市睢阳区九州汇歌舞厅的点播系统中存在未经授权的涉案音乐电视作品且能够被播放,已经完成相应的举证责任,不能苛求中国音像协会举证证明涉案音乐电视作品已被他人全部播放及具播放数量。因此上诉人商丘市睢阳区九州汇歌舞厅的上诉理由不能成立,本院不予支持。关于赔偿数额问题。本案中，因中国音像协会未提交其具体所受损失及商丘市睢阳区九州汇歌舞厅所获利益的证据，中国音像协会的实际损失与商丘市睢阳区九州汇歌舞厅的违法所得均无法确定，故一审法院综合考虑中国音像协会享有著作权的作品类型、流行程度、获得授权的期限、商丘市睢阳区九州汇歌舞厅的经营场所位置，经营规模及本地经济发展状况、侵权行为的持续时间、侵权数量和方式、侵权行为的性质和后果、主观过错程度、侵权人的认识程度、合理维权费用等因素，酌定商丘市睢阳区九州汇歌舞厅赔偿中国音像协会经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计50000元是适当的。中国音像协会认为赔偿数额过低的上诉理由不能成立。商丘市睢阳区九州汇歌舞厅认为不应当赔偿或者赔偿数额过高的上诉理由亦不能成立。综上所述，中国音像协会、商丘市睢阳区九州汇歌舞厅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3350元，由中国音像著作权集体管理协会负担2300元，商丘市睢阳区九州汇歌舞厅负担1050元。本判决为终审判决。审判长  曹爱民审判员  徐亚超审判员  陈光应二〇二〇年九月二十五日书记员  杨 宁