内蒙古自治区包头市东河区人民法院                                                                                                                                                                                                                                             民事裁定书                                                                          （2020）内0202民初2125号原告裴挨其，男，1957年5月12日出生，身份证号码150207195705122931，汉族，现住包头市东河区精胶厂路银匠窑子村213号。委托代理人杨永杰、付帅，系内蒙古济通律师事务所律师。被告包头市东环环卫产业有限公司（统一社会信用代码911502023413072463）法定代表人马瑞雪，系公司总经理。住所包头市东河区口袋房巷4号。委托代理人颜毅鹏，系内蒙古昂石律师事务所律师。原告裴挨其诉被告包头市东环环卫产业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员田丹适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告裴挨其的委托代理人杨永杰、付帅、被告包头市东环环卫产业有限公司的委托代理人颜毅鹏均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告裴挨其诉称：原告受雇于被告处，执行环卫清扫的劳务工作。2018年12月16日06时，原告在东河区利郎路“同道小学”北100米处进行环卫工作时，被一辆白色小轿车碰撞，造成原告受伤的道路交通事故，事故发生后，逃逸车驾车逃逸。经包头市公安局交通管理支队东河区认定，逃逸者负全责，原告无责任。事故发生后，原告前往包头市第三医院救治，期间产生的医疗费及二次手术费由被告支付，其他费用被告没有向原告支付。后原告诉至贵院，经司法鉴定，原告被评定为伤残等级十级，误工180日，护理90日，营养90日。原告认为在被告雇佣原告作业期间，原告遭受人身损害，因无法找到逃逸者，原告依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任......”，故原告诉至法院请求被告赔偿原告交通费2000元，伙食补助费10100元（100元/天×101天），伤残赔偿金72779.5元（38305元×19年×10%），误工费25753.65元（281天×91.65元/天），营养费19100元（100元/天×191天），护理费17505.15元（191天×91.65元/天），精神抚慰金3000元，鉴定费3150元，共计153388.3元，诉讼费由被告负担。被告包头市东环环卫产业有限公司辩称：一、对于被答辩人所述本案交通事故发生的事实答辩人没有异议。但被答辩人在答辩人处接受答辩人的管理，从事答辩人安排的工作，系答辩人的成员，从答辩人处领取劳动报酬和受劳动保护。同时，从日常双方关系来看答辩人与被答辩人之间形成的是管理和被管理、监督与被监督、指挥和被指挥的隶属关系。根据《劳动法》《劳动合同法》及《就业促进法》的相关规定答辩人与被答辩人之间形成的是劳动法律关系，而非雇佣关系。据此，被答辩人以提供劳务者的基础法律关系提起诉讼明显不正确，请求人民法院驳回被答辩人的诉讼，由被答辩人以劳动法律关系为基础向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁。二、答辩人现已进入注销行政程序，但由于被答辩人的本次诉讼本着以人为本的社会责任，答辩人特申请注销延期。故答辩人现无经济能力支付被答辩人的相关损失。但事前答辩人已为被答辩人分别在中华联合财产保险股份有限公司包头中心支公司、中国人寿财产保险股份有限公司包头市中心支公司投保了相关责任保险，保险额为死亡、残疾80万元，附带医疗16万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》第十四条的相关规定，答辩人投保相关责任保险，完全符合相关规定。且答辩人现经营状态不能承担被答辩人的主张，而依照答辩人投保的相关责任保险的保险责任范围及中华联合财产保险股份有限公司包头中心支公司、中国人寿财产保险股份有限公司包头中心支公司依照双方签订的保险合同的约定，以上两家保险公司应按照合同约定向被答辩人承担相关赔偿责任。三、被答辩人与答辩人之间是劳动关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定及第12条1款乙方应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理的规定，其各项赔偿应按《工伤保险条例》予以确定。假如需要按照雇佣关系考量，被答辩人多项主张计算有误。其中护理费主张不应被支持，被答辩人治疗期间其亲属王如女为其护理，王如女同是答辩人处雇员，被答辩人受伤后王如女一直没有上班工作，其一直在为被答辩人护理，此期间答辩人支付其3个月零15天（2018年12月17日至2019年3月30日）工资。根据被答辩人鉴定文书中的关于护理期的鉴定结论为护理期90日，该鉴定所依据的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）第2.2护理期nursing period人身损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间。本案被答辩人的鉴定结论为护理期90日。据此被答辩人的护理期应自受伤后计算90日即自2018年12月16日至2019年3月17日。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数及《内蒙古自治区道理交通事故损害赔偿项目和计算办法》第9条第4款护理人员的人数，原则上为一人。但医疗机构或者鉴（评）定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数之规定，结合被答辩人的实际情况，被答辩人的护理人数依法应确定为一人，护理人员费用应按照其实际工资予以确定，故被答辩人护理费答辩人已支付，其该诉求应被驳回。鉴于被答辩人住院治疗期间已超90日为101日，答辩人多支付的4日护理费不再主张返还。被答辩人的营养费计算有误。根据被答辩人鉴定文书中的关于护理期的鉴定结论为营养期90日，该鉴定所依据的《人身损害误工费、护理期、营养费评定规范》（GA/T1193-2014）2.3营养期vegetativeperiod人身损伤后，需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间。据此被答辩人的营养期应自受伤后计算90日即自2018年12月16日至2019年3月17日。被答辩人主张的残疾赔偿金计算有误，被答辩人为1957年5月12日出生，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条的规定，被答辩人的残疾赔偿金应自定残之日即2020年6月29日起计算，即17年，65118.5元。被答辩人的误工费计算有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，被答辩人的误工损失应按照其在答辩人处的实际工资计算，其在答辩人处的工资为每月1700元，自其受伤之日至其定残前一日为标准计算。交通费应当以正式票据为准，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，被答辩人的交通费用应以合法有效票据为准。综上，应依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2018年12月16日6时00分，原告在包头市东河区利郎路“同道小学”北100米处（惠民大街）路边进行环卫作业时，被一辆白色小型客车碰撞，造成原告受伤之道路交通事故。事故发生后，肇事车驾车逃逸。后原告被送往包头市第三医院住院治疗101天出院，经诊断为“右胫腓骨开放性骨折”。2019年5月22日，包头市公安局交通管理支队东河区大队作出第150202120180000257号《道路交通事故认定书》，认定裴挨其无责任。原告住院期间，被告支付原告医疗费61810元。2020年6月1日，原告向本院申请鉴定，要求对伤残等级、护理期、营养期、误工期进行鉴定。2020年6月29日，内蒙古普德司法鉴定所出具内蒙古普德司法鉴定所[2020]临鉴字第200号司法鉴定意见书，鉴定意见“被鉴定人裴挨其伤残等级评定为十级。被鉴定人裴挨其误工180日、护理90日、营养90日”。现原告诉至本院，要求被告赔偿伤残赔偿金、误工费、营养费等。另查明，2018年10月22日，原告与包头市惠民清洁有限公司签订《劳务协议》，约定原告提供劳务为道路清扫晨扫保洁，道路清扫晨扫保洁时间：04:00-12:00，劳务工作地点为利郎南路至巴彦街至广场的机动车道、非机动车道、便道、隔离带、花池树坑的清扫保洁和沿路树挂、果皮箱的清理保洁。劳务费为每月1720元。2019年5月13日，包头市惠民清洁有限公司变更为包头市东环环卫产业有限公司。此外，原告妻子王如女亦受雇于被告公司，原告受伤后，被告给王如女发放2019年1月-3月工资5100元。庭审中，被告辩称该工资应作为支付给原告的陪护费，原告虽认可该费用的真实性，但认为应依照人身损害赔偿的相关标准予以核减，不能冲抵。再查明，庭审中，原告认可月工资为1700元。原告认为依据法律的相关规定，应按照2019年度损害赔偿标准予以赔偿，被告不予认可，认为该事故发生在2018年，应按照2018年度损害赔偿标准。以上事实有当事人的陈述、医院诊断、病例及住院费用单据、合同等证据在案予以佐证。本院认为：根据原告的诉请及被告的答辩意见，本案的争议焦点为：一、原、被告之间是否存在劳务关系；二、原告主张的各项赔偿项目的计算依据及标准是否符合法律规定。              关于第一个争议焦点，虽被告辩称其与原告形成劳动关系，原告应依据《劳动法》及《工伤保险条例》等要求赔偿，但根据原告提供的《劳务协议》可知，原、被告之间为劳务关系而非劳动关系。因原告是在从事劳务活动中遭受人身损害，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，原告要求被告承担赔偿责任符合法律规定，本院予以支持。至于被告辩称中华联合财产保险股份有限公司包头中心支公司、中国人寿财产保险股份有限公司包头中心支公司应承担赔偿责任，因与本案非同一法律关系，被告可另行主张。关于第二个争议焦点，虽事故发生于2018年，但因原告于2020年7月7日起诉，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定，应按照2019年度损害赔偿标准予以赔偿。关于赔偿项目及数额：住院伙食补助费，根据原告实际住院天数依法认定10100元（100元/天×101天）；营养费依据鉴定结论从原告受伤之日计算90天，即9000元（100元/天×90天）；因原告受伤期间主要由其妻子王如女进行护理，故护理费依据鉴定结论结合原告受伤情况，按照王如女的收入状况从原告受伤之日计算90天，即5100元（1700元÷30天×90天≈5100元）；误工费依据鉴定结论，按照原告的实际收入从受伤之日计算180日，即1700元÷30天×180天≈10200元；伤残赔偿金依据鉴定结论，按照内蒙古自治区2019年度城镇居民人均可支配收入38305元计算17年（原告出生日期1957年5月12日，定残之日2020年6月29日），即38305元×17年×10%=65118.5元；精神抚慰金3000元依法确认；鉴定费依据单据据实认定3150元；交通费未提供证据，本院不予支持。被告已支付王如女5100元，应据实予以核减。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本院确定给付原告裴挨其的各项费用为：住院伙食补助费10100元、营养费9000元、护理费5100元、误工费10200元、伤残赔偿金65118.5元、精神抚慰金3000元、鉴定费3150元，共计105668.5元。二、上述费用，扣减5100元，剩余100568.5元，由被告包头市东环环卫产业有限公司于判决书生效后十五日内赔偿给原告裴挨其。三、驳回原告裴挨其其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1683.88元，被告包头市东环环卫产业有限公司承担1100.74元，原告裴挨其承担583.14元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。   审判员 田丹    二0二0年九月四日 书记员 赵洁  适用法律条款如下：《中华人民共和国侵权责任法》第三条 被侵权人有权请求侵权人承担赔偿责任。第十五条 承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十六条 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条 交通费根据受害人及其必要的陪护人因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十周岁以上的，按五年计算。受害人因伤残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第三十五条 本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”、按照政府统计公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。  前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。