安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1318号 上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥新城紫蓬建筑工程有限公司，住所地安徽省肥西县上派镇人民东路城东小区，统一社会信用代码91340123149348080U。 法定代表人：胡先稳，该公司总经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省美城地基基础工程有限公司，住所地安徽省庐江县庐城镇移湖北路667号2幢，统一社会信用代码913401245578130333。 法定代表人：夏玉宝，该公司执行董事。 原审被告：淮南市协进工贸有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区安成镇工业集聚区内，统一社会信用代码91340400697365674Y。 法定代表人：王军，该公司执行董事兼总经理。 上诉人合肥新城紫蓬建筑工程有限公司（以下简称紫蓬公司）因与被上诉人安徽省美城地基基础工程有限公司（以下简称美城公司）及原审被告淮南市协进工贸有限公司（以下简称协进公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初4291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 紫蓬公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回美城公司的原审诉讼请求，支持紫蓬公司的原审反诉请求。事实和理由：一、案涉工程的实际竣工日期并非2018年8月8日，直至2019年1月5日美城公司才向紫蓬公司提交涉案项目一桩一表报验材料，涉案工程在美城公司起诉之时并未完成验收工作，也不具备验收条件，实际竣工验收时间为2019年4月。同时，紫蓬公司与美城公司明确约定“具体施工及技术参见设计图纸，以图纸为准”，而美城公司在施工过程中，既未按照原图纸施工，也未按照设计修改后的图纸施工，遗漏5根桩未予以施工。二、双方签订的《桩基内部承包补充协议》明确约定“桩基检测验收合格后十五天内甲方付至乙方已完成工程量的50%，余款待结构主体封顶一周内一次性付清”，紫蓬公司在验收合格之后仅需要支付美城公司已完成工程量的50%工程款，原审法院判定紫蓬公司立即向美城公司支付3210210元错误。三、一审庭审中，紫蓬公司并未将违约金的计算方式和计算截止时间变更为2017年10月10日，美城公司未抗辩违约金过高，未要求调整违约金计算方式。涉案工程实际竣工验收时间为2019年4月，因此，在美城公司违约的情况下，依法应当按照协议约定的方式向紫蓬公司支付违约金。四、美城公司存在严重的违约情形。案涉工程约定的工期为50天，美城公司在施工过程中擅自停工，造成工期延长数倍，给紫蓬公司造成严重的经济损失。同时，紫蓬公司在美城公司施工过程中垫付了150万元，该笔款项及对应的资金占有期间的利息应当在欠付工程款中予以抵销。 美城公司未作书面答辩。 协进公司未作书面陈述。 美城公司向一审法院起诉请求：一、判令紫蓬公司立即支付工程款3410210元；二、判令协进公司在欠付紫蓬公司工程款范围内承担连带责任。 紫蓬公司向一审法院反诉请求：一、判令美城公司支付紫蓬公司违约金766500元整〔违约金暂以合同价款2100000元（最终以合同约定的桩基工程总造价计算违约金）为基数按照日万分之十自2017年10月10日起算至2018年10月10日，此后依法顺延〕。审理过程中，紫蓬公司变更第一项诉讼请求为：违约金从2016年10月17日计算，起算日以协议竣工日为准。 一审法院认定事实：协进公司将其公司年产1600吨密胺塑料制品项目1#、2#综合厂房发包给紫蓬公司施工。2016年6月28日，紫蓬公司与美城公司签订《桩基内部承包补充协议》，将协进公司年产1600吨密胺塑料制品项目1#、2#综合厂房人工挖孔桩、挖土、护壁、排水、钢筋笼制作、桩芯砼浇灌及一切施工用的材料和临时设施分包给美城公司施工，双方约定承包方式为包工包料，综合单价按照《安徽省2000年建筑定额》一类取费下浮28%，具体工程量以最终实际发生工程量为准。由于承包方责任，未在补充协议约定日期内竣工的，逾期五天内，每天按该项桩基工程总造价的万分之五支付违约金。逾期五天以上十天以内的，每天按该项桩基工程总造价的万分之十支付违约金。 2016年7月5日，双方再次签订《协议书》，约定价款210万元，开工日期为2016年8月26日，竣工日期为2016年10月17日，合同工期总日历天数为50天，具体以实际开工日期为准，因不可抗力因素工期顺延。其他内容与之前签订的补充协议内容一致。 2016年10月份（不能确认具体日期），案涉工程开始施工。截至2017年10月10日，美城公司实际施工169根桩基。2018年5月1日，案涉工程变更增加了5根桩基。美城公司以增加的5根桩基并非合同约定的施工项为由，拒绝进行施工。 经美城公司委托，安徽万隆建设项目管理有限公司于2018年4月16日出具工程结算报告，核定工程造价为4410210.33元。经美城公司委托，安徽省建筑工程质量监督监测站于2018年7月出具《淮南市协进工贸有限公司年产1600吨密胺膜塑料制品项目1、2#综合厂房人防工程基桩检测报告》，主要载明：对抽样被钻取的6#、62#、97#、136#、163#共计5根基桩均为Ⅰ类桩，满足完整性要求。美城公司于2018年8月7日将《关于请求对淮南市协进工贸公司年产1600吨密胺膜塑料制品项目1、2#综合厂房人防工程基桩竣工验收函》通过EMS邮寄至紫蓬公司、协进公司及河南省光大建设管理有限公司，要求紫蓬公司收到函件后（2018年8月15日-25日）对案涉工程进行验收，邮寄单物流跟踪信息显示紫蓬公司为2018年8月8日“本人收”、协进公司为2018年8月9日“他人收”、河南省光大建设管理有限公司为2018年8月8日“本人收”。 一审另查明，美城公司于2017年12月15日出具《情况说明》，载明：协进公司1#、2#综合厂房项目由紫蓬公司承建，紫蓬公司将此项目的桩基工程分包给美城公司包工包料施工，于2017年3月7日就将桩成孔与钢筋笼制作完毕，因资金问题没有浇筑商砼。后来由紫蓬公司将商砼浇筑完毕，共计浇筑C35商砼2268方，商砼单价以浇筑当日信息价为准，此商砼费用应从美城公司桩基工程款中扣除。据此，美城公司认可紫蓬公司垫付工程款120万元。 紫蓬公司认可收到美城公司提交的《淮南市协进工贸有限公司年产1600吨密胺膜塑料制品项目1、2#综合厂房人防工程基桩检测报告》。紫蓬公司诉请的违约金计算方式为，以210万元为基数按日利率万分之十的标准自2016年10月17日美城公司停工之日起计算至2018年10月10日。 一审再查明，美城公司具有地基基础工程专业承包壹级资质。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于案涉169根桩基项目一桩一表报验材料交付时间的确定。2019年1月5日，紫蓬公司为了完成对整个基础工程设施的验收，具体包括174根桩基、承重平台、护壁等所有项目，美城公司为配合紫蓬公司的验收工作，又重新提交了案涉169根桩基项目的一桩一表报验材料，并签字确认。由于紫蓬公司在庭审中认可收到了美城公司提交的桩基检测报告，且该报告中亦包含有案涉169根桩基项目的一桩一表报验材料。根据邮寄单物流跟踪信息显示，紫蓬公司收到检测报告的时间为2018年8月8日，据此可以认定案涉169根桩基项目的一桩一表报验材料的实际交付时间是2018年8月8日，而不宜认定美城公司直至2019年1月5日才交接了案涉169根桩基项目的一桩一表报验材料。二、关于美城公司未施工的5根桩基的问题。美城公司称，一开始施工时施工图纸上是189根桩基，期间进行了2次图纸变更，最终变更为169根，未施工的5根桩基系紫蓬公司在未经美城公司同意的情况下变更的，且案涉合同亦未约定。紫蓬公司辩称，由原施工图纸上的189根桩基变更为174根，美城公司遗漏施工5根桩基。针对双方的意见，具体分析如下：第一，案涉补充协议、协议均未约定施工的桩基数量。第二，对于原施工图纸上189根桩基变更为169根或174根桩基的过程，双方均未提交相关设计图纸变更材料等证据予以证实。第三，关于变更增加5根桩基的时间节点问题，一方面，紫蓬公司在庭审中称“图纸于2018年4月”变更，同时提供了一份未载明具体时间的设计图纸，并自行标注出未施工的5根桩基；另一方面，美城公司亦提交了一份《安徽省城市综合设计研究院有限公司图纸修改通知单》，该通知单载明，变更增加5根桩的时间为2018年5月1日。基于此，可以认定变更增加5根桩的时间为2018年5月1日。第四，双方均认可案涉169根桩基的施工期间系2016年10月份至2017年10月10日，亦即变更增加5根桩基系在美城公司完成169根桩基施工之后。第五，紫蓬公司未提交相关证据证明变更增加5根桩基系经过美城公司的同意，亦未提交证据证明变更增加的5根桩基属于案涉补充协议、协议的施工范围。第六，桩基遗漏系属重大的安全隐患，可能会导致重大安全事故。但是根据现有证据，2017年10月10日至2018年5月1日期间，紫蓬公司并未向美城公司提出过异议。因此，根据现有证据，一方面，未施工的5根桩基变更增加的时间为2018年5月1日，系在美城公司完成169根桩基工程施工之后；另一方面，无法认定变更增加的5根桩基系美城公司施工遗漏，且案涉合同亦未约定，变更增加亦未经美城公司同意，故美城公司有权拒绝进行施工，其行为不构成违约。 一、本诉部分的评判意见。 美城公司与紫蓬公司签订的《桩基内部承包补充协议》《协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行相应的义务。《桩基内部承包补充协议》《协议书》均约定承包方式为包工包料，综合单价按照《2000年安徽省建筑安装工程费用定额》一类取费下浮28%，具体工程量以最终实际发生工程量为准。经安徽万隆建设项目管理有限公司鉴定，案涉工程核定造价为4410210.33元，扣除美城公司认可紫蓬公司垫付的工程款1200000元，紫蓬公司应当支付美城公司工程款3210210.33元。故对美城公司要求紫蓬公司支付工程款3410210元的诉讼请求，依法予以部分支持。协进公司作为发包人，将案涉工程发包给紫蓬公司，紫蓬公司将桩基工程分包给美城公司，系合法分包，本案不宜适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，即美城公司要求协进公司在其欠付紫蓬公司的工程款范围内对美城公司承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。美城公司于2018年8月7日将《关于请求对淮南市协进工贸公司年产1600吨密胺膜塑料制品项目1、2#综合厂房人防工程基桩竣工验收函》通过EMS邮寄至紫蓬公司、协进公司及河南省光大建设管理有限公司，要求紫蓬公司收到函件后（2018年8月15日-25日）对案涉工程进行验收，紫蓬公司于2018年8月8日收到该函件后未进行验收。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。因此，案涉桩基工程已于2018年8月8日竣工，对紫蓬公司辩称案涉桩基工程未竣工验收、付款条件不成就的抗辩理由依法不予采信。经安徽万隆建设项目管理有限公司鉴定，案涉工程核定工程造价为4410210.33元。且经安徽省建筑工程质量监督监测站对案涉工程抽样检测，被钻取的6#、62#、97#、136#、163#共计5根基桩均为Ⅰ类桩，满足完整性要求。美城公司于2017年10月10日停止施工，检测人员于2017年10月8日进场，检测时间持续至2017年11月26日，检测报告于2018年7月10日完成。紫蓬公司虽对上述鉴定、检测报告提出异议，但未提交相应的证据予以佐证，故对紫蓬公司的抗辩理由依法不予采信。另外，紫蓬公司虽在庭审中要求对案涉桩基工程重新检测，但经书面督促其提交相关检测、鉴定材料至今未果，视为其放弃重新检测、鉴定。 二、反诉部分的评判意见。 如前所述，美城公司施工169根桩基后，案涉工程于2017年10月10日完工。2018年5月1日，紫蓬公司未经美城公司同意变更施工图纸，增加美城公司施工量，美城公司拒绝对紫蓬公司增加的5根桩基进行施工，不宜认定美城公司构成违约。根据案涉合同约定，开工日期为2016年8月26日，竣工日期为2016年10月17日，合同工期总日历天数为50天，具体以实际开工日期为准，因不可抗力因素工期顺延。本案中，双方均未提交关于开工日期的相关证据，美城公司称于2016年10月份开始施工，紫蓬公司并未提出异议，故认定案涉工程于2016年10月份开工。根据合同约定，案涉工程工期为50个日历天，美城公司至迟应于2016年12月20日完工，而案涉工程实际完工日期为2017年10月10日，工程逾期294天。美城公司称由于紫蓬公司未及时取土、填土以及桩基设计的变更，导致其不能按照合同约定工期完工，且紫蓬公司未向美城公司出示过任何正式的书面开工通知或其他材料，但并未提供证据予以印证，故对该抗辩理由依法不予采信。根据双方约定，由于承包方责任，未按补充协议约定日期竣工的，逾期五天内，每天按该项桩基工程总造价的万分之五支付违约金；逾期五天以上十天以内的，每天按该项桩基工程总造价的万分之十支付违约金。美城公司提出双方约定的违约金标准明显过高，故对紫蓬公司主张的逾期违约金酌定按同期中国人民银行贷款基准利率四倍的标准予以部分支持。经计算，违约金为322525元〔210万元×4.75%×4×294天（2016年12月20日至2017年10月10日）〕。 协进公司经合法传唤未参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利。 综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、合肥新城紫蓬建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付安徽省美城地基基础工程有限公司工程款3210210元；二、安徽省美城地基基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付合肥新城紫蓬建筑工程有限公司违约金322525元；三、驳回安徽省美城地基基础工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回合肥新城紫蓬建筑工程有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费34082元，由合肥新城紫蓬建筑工程有限公司负担32083元，安徽省美城地基基础工程有限公司负担1999元；反诉案件受理费9233元（已减半），由安徽省美城地基基础工程有限公司负担1961元，合肥新城紫蓬建筑工程有限公司负担7272元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审对一审判决中除关于案涉项目一桩一表报验材料的交接时间以外的事实予以确认。二审另查明，2019年1月5日，美城公司将涉案项目一桩一表报验材料交付于紫蓬公司。 本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决紫蓬公司支付美城公司工程款3210210元是否妥当。二、一审判决认定美城公司应承担的违约金是否妥当。 针对上述争议焦点，本院分析评判如下： 关于第一项争议焦点，本院认为，根据本案已查明事实，美城公司向紫蓬公司移交涉案项目一桩一表报验材料的时间是2019年1月5日。在此之前，根据美城公司提交的证据，仅能证明其向紫蓬公司邮寄送达了桩基检测报告，而检测报告是第三方作出，即使其中附有一桩一表材料，亦不能等同于施工过程中形成的原始资料。因此，一审判决认定一桩一表报验材料于2018年8月8日移交欠妥，予以纠正。紫蓬公司上诉称，美城公司遗漏5根桩未施工，然而经审查，双方均未提供相关设计图纸变更材料，无法认定合同约定的工程量为紫蓬公司所称的174根桩。结合紫蓬公司陈述图纸变更时间为2018年4月，在美城公司施工完成169根桩基工程之后，以及双方于2018年5月24日确认工程量为169根桩时，紫蓬公司并未提出异议等事实，紫蓬公司主张美城公司遗漏施工5根桩缺乏事实依据，对此主张，紫蓬公司应依法承担举证不能的不利后果。关于紫蓬公司上诉提出的工程款支付条件，因紫蓬公司在上诉状中自认涉案工程已于2019年4月竣工验收，故根据双方合同约定，紫蓬公司支付涉案工程50%工程款的条件已经成就。对于剩余工程款，经查询，紫蓬公司已就其与协进公司之间的建设工程施工合同纠纷于2019年9月2日向一审法院提起诉讼，案号为（2019）皖0403民初4823号，要求判令其与协进公司之间的建设工程施工合同于2019年6月23日解除。另外，在本案一审庭审中，紫蓬公司明确陈述，涉案工程19层主体结构一直未施工。由此可见，美城公司与紫蓬公司在协议中约定的剩余工程款支付条件“待结构主体封顶”已不能成就，且非美城公司自身原因所致。在美城公司已履行合同义务的情况下，仍以“结构主体封顶”作为支付工程款的条件，显然不合情理。因此，一审判决紫蓬公司支付美城公司工程款3210210元并无不当。紫蓬公司对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。 关于第二项争议焦点，本院认为，如前所述，紫蓬公司并无证据证明美城公司遗漏施工5根桩，故不能认定美城公司在施工完成169根桩基工程之后仍存在违约行为。根据美城公司施工完成169根桩基工程的起始时间，结合双方合同约定的工期，一审判决认定美城公司于2017年10月10日完工，逾期294天并无不当。关于紫蓬公司上诉提出的违约金计算方式，经审查，双方在合同中约定的违约金计算标准确实过高，美城公司已于2020年6月8日书面向一审法院提出违约金约定过高，请求降低违约金数额。因此，结合双方的诉辩意见，一审法院对违约金计算方式进行调整并无不当。关于紫蓬公司上诉提出的违约金计算截止时间，因美城公司于2017年10月10日完工后，并不存在遗漏工程施工导致工程逾期的情形，故紫蓬公司主张2017年10月10日之后的违约金缺乏事实依据。一审法院未对2017年10月10日之后的违约金进行阐述并非是变更违约金计算截止时间，而是认为2017年10月10日之后美城公司并不存在违约情形。因此，紫蓬公司针对其反诉请求提出的上诉理由不能成立，不予采纳。 至于紫蓬公司上诉提出的其垫付的150万元及对应的资金占有期间的利息应予以抵销的问题，该理由既缺乏事实依据，亦无法律依据，不予采纳。 综上所述，紫蓬公司上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实存有瑕疵，但适用法律正确，判决结果并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32481.68元，由合肥新城紫蓬建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 永 审判员 张 晨 审判员 魏 宁 二〇二〇年九月十八日 书记员 张海燕