湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1768号上诉人（原审原告）：湖南江禹建设有限公司（曾用名称衡阳市铭德水利水电工程有限公司）上诉人（原审被告）：黄文上诉人湖南江禹建设有限公司（以下简称江禹公司）与上诉人黄文合同纠纷一案，均不服湖南省衡山县人民法院（2019）湘0423民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江禹公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：案涉被罚款是黄文私自篡改平台分数，且一直故意隐瞒江禹公司，该被罚款应全部归责于黄文，一审判决江禹公司自行承担20%的民事责任不当。江禹公司有两次不良行为记录，根据合同协议书的约定，每次应赔偿江禹公司50万元，根据该约定，黄文应赔偿100万元，江禹公司仅诉请支付50万元，一审只判决赔偿20万元不当。黄文辩称，江禹公司在每一次投标时均需由其法定代表人作出承诺，承诺在投标前已经查询平台信用分数并保证该分数的真实性，公司是明知信用平台分数被改变依然参与投标，行政处罚不是针对黄文修改了平台信用分数，而是江禹公司明知信用平台分数被篡改而参与投标，本案涉及的行政罚款是因为江禹公司的行为造成的，不能向黄文追偿。关于违约金，首先不符合双方的合同约定，其次江禹公司未就其违约所造成的实际损失进行举证，本案的行政处罚是江禹公司自身违法行为造成的，不可能让黄文承担损失。黄文上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江禹公司的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：案涉合作协议书违反了法律强制性规定，应归于无效。黄文并非江禹公司职工，也没有水利水电建筑施工资质，故双方并非承包关系，而是江禹公司将其资质有偿提供给黄文使用，该行为违反建筑法第22条、第66条规定，属于违法合同。双方属于违法挂靠关系，江禹公司不能行使追偿权。本案因违法投标而遭受处罚并不属于双方约定的违约行为，黄文不应赔偿。江禹公司在本案中存在重大过错，一审仅判决其承担20%责任明显不当。江禹公司未能提供其因受到行政处罚所造成的经济损失，其违约金诉请不应支持。对江禹公司工作人员的行政罚款由黄文承担，于法无据。江禹公司辩称，江禹公司为在江西省扩展业务而与黄文签订合作协议书，是合作经营，该协议书是双方真实意思表示，一审判决合作协议有效是正确的。根据合作协议的内容，黄文的身份是江禹公司在江西的一个代理人，协议中约定合作费和工程管理费的分配，均能证明双方不是挂靠关系，而是合作经营。江禹公司的损失是黄文违法行为造成的，平台分数是不公开的，黄文串通江西水利厅在江禹公司不知道的情况下把平台信用分数更改了，然后黄文作为江禹公司江西唯一代理人参与了受处罚的项目投标。黄文在投标行为完成后出具保证书再次承认更改平台信用分数和参与投标的情况，并承诺承担所造成的全部责任。行政处罚之所以是对江禹公司，是因为江禹公司有执照和资质，但江禹公司也有权根据黄文的保证书向其追偿。本案事件的发生责任方在黄文，江禹公司是没有任何责任的。黄文的案涉行为导致江禹公司在江西投标十一个标段被处罚，还有两个标段被禁止投标两年，造成严重的信用损失和一百多万的罚款。江禹公司向一审法院起诉请求：1.判决黄文赔偿江禹公司因其在参与投标过程中弄虚作假造成江西省各县市区水利局对江禹公司作出行政处罚的经济损失共计1077977.24元。（目前江西省各水利部门处罚的总金额为1162574.95元，其中对江禹公司处罚金额为1151084.55元；对江禹公司工作人员邹新平、曹金祥处罚金额为11490元。除黄文转账给江禹公司87620元交纳罚款外，其余罚款由江禹公司筹款交纳);2.判决黄文赔偿江禹公司因其违法违规行为造成江禹公司受到不良行为记录以及禁业限制的违约赔偿50万元；3.诉讼费用由黄文负担。一审法院认定事实：2018年4月7日，江禹公司与黄文签订《合作协议书》，该协议书部分约定如下，第一，江禹公司在江西省设立江禹公司办事处，指定黄文为分公司代理人，由黄文承包经营，江禹公司与黄文共同管理；第二，承包经营期限为1年，从2018年4月8日至2019年4月7日；第三，黄文按18万元缴纳承包年费；第四，中标第一个项目管理费全部归黄文所得，第二个项目开始管理费双方平分；第五，施工应严守操作规程,施工现场必须安置好安全设施及警示标志，建立好对突发事件的紧急预案，如发生质量、安全事故，或者其他违规行为，造成江禹公司资质吊销、企业记不良行为记录、列入黑名单等，除直接损失费用（包括行政主管部门处罚费）由黄文承担外，并根据情节严重相应赔偿给江禹公司5-300万元损失，每次江禹公司受到不良行为记录处罚赔偿江禹公司50万元。协议签订后，江禹公司按约履行了合同义务。黄文在江西珠湖农场土地开发项目、赣州市章贡区贡江流域水污染防治综合治理项目、弋阳县曹溪镇防洪工程、安福县黄牛岭堤段防洪工程、峡江县黄金江金江段防洪工程、靖安县宝峰镇防洪工程、余江县沙溪圩堤除险加固工程、江西省五河治理防洪工程南昌市新建区五星圩除险加固、南昌霞溪国家农业综合开发现代农业园区绿谷园艺天地水系综合治理工程、江西省南昌市南昌县银三角银河城排涝工程、崇仁县中小河流重点县综合整治和水系连通崇仁县孙坊白露项目招投标项目中，通过盗用江西省公共资源交易平台有关账号新增虚假项目进行赋分以便中标，后该事被查处，直接造成鄱阳县水利局对江禹公司及工作人员邹新平共计罚款120860.35元，赣州市章贡区水利局罚款15万元、弋阳县水利局罚款87620元、安福县水利局罚款217800元、峡江县水利局罚款56100元、靖安县水利局罚款54979.99元、鹰潭市余江区水利局对江禹公司罚款41602元及对江禹公司工作人员曹金祥罚款2081元、南昌市新建区水利局罚款199031.98元、南昌市新建区水利局罚款34901.92元、南昌县水利局对江禹公司罚款188188.31元及对工作人员邹新平罚款9409.41元、崇仁县水利局罚款113000元，共计11笔，金额为1275574.96元，除南昌县的两笔罚款188188.31元、9409.41元尚未缴纳外，其他均已交清，已缴金额为1077977.24元，其中弋阳县水利局罚款87620元由黄文转款所交，故江禹公司自缴罚款为990357.24元。2019年3月19日，黄文向江禹公司出具保证书，对私自修改平台信用分一事予以承认，并保证江西省各市县水利局对江禹公司作出的行政处罚罚款金额全部由黄文承担，按时足额缴纳。另黄文2019年4月18日在安福县水利局询问笔录中对其篡改一事予以承认。另查明，黄文尚有30万元保证金在江禹公司。上述多次罚款为黄文修改一次江西省公共资源交易平台分数造成，还造成江禹公司被取消在2年内在江西省赣州市章贡区范围内水利项目依法必须进行招标的项目的投标资格、取消一年内在安福县的投标资格。一审法院认为：本案的争议焦点有如下几个：1.双方签订的《合作协议书》的效力；2.江禹公司诉请的损失、违约金如何承担。关于焦点一，本案双方签订的《合作协议书》实为承包合同，即江禹公司将部分区域业务承包给黄文，由黄文负责经营，双方约定了承包期，并由黄文向江禹公司缴纳承包费的合同。黄文抗辩认为案涉合同违反了建筑法的相关禁止性规定，应属无效合同，该院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。首先，本案不存在由江禹公司办事处承包项目工程施工的情形，不属于挂靠行为。其次，《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《建设工程施工合同司法解释》第一条规定的借用资质的挂靠施工行为无效所针对的均是“承揽工程”、“建设工程施工合同”。本案并非建设工程施工合同纠纷，而是公司部分业务承包经营合同纠纷，不应以建设工程施工合同之无效事由来认定案涉承包经营合同无效。本案即使存在由江禹公司指定其办事处负责履行某项目工程施工合同，也属于企业内部承包经营问题，并不违反法律规定。综上所述，本案承包经营合同不违反法律、行政法规禁止性规定，属于合法有效的承包经营合同。关于行政处罚罚款的承担问题。黄文抗辩该行为系江禹公司明知，且招投标行为均为江禹公司的自身原因造成。该院认为，虽然名义上均为江禹公司投标，但是案涉处罚的理由一致，经营区域均在黄文承包经营的江西省范围内，且黄文于2019年3月19日向江禹公司出具保证书，对篡改平台分数造成江禹公司遭受处罚一事予以承认，并愿意承担全部后果。结合2019年4月18日黄文在安福县水利局所作的询问笔录以及双方签订的合同，江禹公司所受处罚均系黄文一次篡改江西省公共资源交易平台的信用分所致。根据合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。南昌县水利局罚款188188.31元及对工作人员邹新平罚款9409.41元尚未缴纳，故该部分损失尚未实际发生，目前江禹公司请求该项赔偿无法律依据。因曹金祥、邹新平为江禹公司的工作人员，其因职务行为所受处罚，且罚款由江禹公司缴纳，亦为江禹公司的实际损失，江禹公司有权向黄文要求赔偿该笔罚款。此外，江禹公司对遭受处罚一事自身存在管理上的漏洞，以致对黄文篡改平台分数的行为未予发现，根据公平原则，应减轻黄文的赔偿责任，该院认定黄文承担80%的赔偿责任，江禹公司自负20%的责任。江禹公司已缴纳罚款的总金额为1077977.24元，该款的80%为862381.79元，因黄文已支付87620元，虽然黄文另有30万元保证金在江禹公司，但黄文未请求抵销，且还有部分罚款未缴纳，该院对30万元保证金暂不做处理，故黄文还应赔偿江禹公司774761.79元。关于江禹公司诉请的不良记录、禁业限制违约金的问题。双方在案涉合同中约定如发生质量、安全事故，或者其他违规行为，造成江禹公司资质吊销、企业记不良行为记录、列入黑名单等，除直接损失费用（包括行政主管部门处罚费）由黄文承担外，并根据情节严重相应赔偿给江禹公司5-300万元损失，每次江禹公司受到不良行为记录处罚赔偿江禹公司50万元。根据诚实信用原则，因黄文的违规行为造成江禹公司有不良记录及遭受部分地区禁业限制，黄文应当承担违约责任。黄文在庭审过程中主张该50万元违约金过高，因江禹公司未举证证明其实际损失，该院酌情支持江禹公司20万元违约金。对其余部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、黄文在本判决生效后二十日内赔偿江禹公司774761.79元并支付违约金20万元，两项合计974761.79元；二、驳回江禹公司其他诉讼请求。如黄文未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13687元，保全费5000元，两项合计18687元，由江禹公司负担5143元，黄文负担13544元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的当事人无异议的事实予以确认。另查明，2020年7月28日，衡阳市铭德水利水电工程有限公司变更登记为江禹公司。本院认为，二审争议焦点：1.江禹公司在一审中委托诉讼代理人的身份是否符合法律规定。2.江禹公司诉请黄文支付案涉罚款及违约金有无依据；如果有依据，该罚款与违约金的数额应如何认定与分担。分述如下：关于代理人身份的问题。一审诉讼中受江禹公司委托的代理人邹新平与之签有劳动合同，系公司经理；代理人刘美玲系江禹公司的法律顾问，负责处理公司的日常法务工作。江禹公司有权委托该二人参加本案诉讼，且其委托诉讼行为没有损害或者妨碍黄文的诉讼权利，故江禹公司的一审委托代理诉讼行为，符合民事诉讼法规定，合法有效。关于行政罚款的问题。黄文在案涉行政罚款发生后，向江禹公司书面认可其篡改平台分数并保证承担因此造成的全部后果，该书面保证系黄文的真实意思表示，且不违反法律的效力性强制性规定，黄文应受到该保证书内容的约束。一审据此在综合双方过错程度后，酌定由黄文负担案涉罚款的80%与江禹公司自负20%，并无不当。关于违约金的问题。双方在案涉合同中关于“如发生质量、安全事故，或者其他违规行为，造成江禹公司资质吊销、企业记不良行为记录、列入黑名单等，除直接损失费用（包括行政主管部门处罚费）由黄文承担外，并根据情节严重相应赔偿给江禹公司5-300万元损失，每次江禹公司受到不良行为记录处罚赔偿江禹公司50万元”的约定内容本身并不违法，且江禹公司因案涉不良行为记录受损的事实客观存在，一审在江禹公司未能证实该具体损失时，综合本案实际，酌情由黄文赔偿20万元损失的判定，系一审行使自由裁量权的范畴，且亦无不妥。综上，江禹公司与黄文的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22504元，由湖南江禹建设有限公司负担8956元，由上诉人黄文负担13548元。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二〇年九月二十一日法官助理  许晓华书 记 员  陈 浅