浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终676号 上诉人（原审被告）：张桂林，男，1969年7月18日出生，汉族，户籍所在地浙江省长兴县。 委托代理人：陈建军、周世艳，山东双麟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江聚力文化发展股份有限公司。住所地：浙江省杭州市临安区玲珑街道玲珑工业园区环南路1958号。 法定代表人：陈智剑。 委托代理人：姚鉴、方永锋，浙江满江红律师事务所律师。 上诉人张桂林因与被上诉人浙江聚力文化发展股份有限公司（下称聚力公司）合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2019）浙0185民初5129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张桂林上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回聚力公司诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由聚力公司承担。事实和理由：一、本案聚力公司起诉所依据的浙江帝龙新材料股份有限公司（下称帝龙公司）限制性股票协议书（下称限制性股票协议书）中并没有对张桂林进行所谓“竞业限制”，张桂林不应受“竞业限制”的约束。纵览限制性股票协议书，没有任何一条条款具有“竞业限制”的内容。双方之间没有约定的条款，自然不会有张桂林违约之说，聚力公司要求张桂林承担违约责任于法无据。二、一审法院认为，帝龙公司限制性股票激励计划（草案修订稿）（下称激励计划）是限制性股票协议书的一部分，其中约定的权利义务对双方具有约束力的观点是错误的。1、在双方签订的限制性股票协议书中，并没有将激励计划列为合同附件，激励计划的内容不应该是限制性股票协议书的组成部分，所以激励计划相关条款不应对张桂林有约束力。2、限制性股票协议书是由聚力公司拟定的，并没有与张桂林协商，针对所有参加激励计划的人员进行签署，属于格式合同。在张桂林签署限制性股票协议书时，聚力公司并没有就激励计划的内容对张桂林进行特别提示及说明，在双方发生争议时，理应作出对聚力公司不利的解释。3、一审中聚力公司认为激励计划是其公司的规章制度，该规章制度中的内容，特别是所谓“竞业限制”明显已涉及到与劳动者的切身利益，同时也属于公司的重大事项。该制度除了要履行股东大会决议、相关主管部门备案以及公告等程序外，还应当按照《劳动合同法》第四条的规定履行必要的民主程序制定并经公示才能有效。所以，本案中的激励计划即便属于限制性股票协议书中的一部分，也因其没有按照法律强制性规定中要求的民主程序制定而无效或部分无效。而其中所谓的“竞业限制”因涉及到劳动者的切身利益，自然应属无效。无效的条款，对张桂林不应有约束力。三、张桂林不应受“竞业限制”条款的约束。1、张桂林系海宁帝龙永孚新材料有限公司（下称海宁永孚公司）员工，辞职前与海宁永孚公司签有合法有效劳动合同。在该劳动合同中，张桂林与海宁永孚公司并没有约定“竞业限制”条款，因此辞职后可以自由选择职业。2、聚力公司所制定的激励计划中“竞业限制”条款是否有效暂且不论，即便有效，张桂林也并没有任何违约行为，不应承担违约责任。根据聚力公司提交的激励计划第一节中的规定，激励计划中“公司”的含义特指聚力公司的前身帝龙公司。激励计划第十三节第二项第六款中所谓的“竞业限制”条款所指向的限制行业对象也仅限于与“公司”（即聚力公司）经营范围相同或相类似。根据聚力公司提交的无锡特丽斯新材料科技有限公司（下称特丽斯公司）的企业信用信息显示，二者之间的经营范围无任何相同或相类似的情形。因此，即便张桂林辞职后在特丽斯公司担任顾问职务，也没有违反激励计划所谓的“竞业限制”约定，不应承担违约责任。四、本案一审判令张桂林既返还聚力公司收益又要承担违约金，没有法律依据。根据《合同法》的规定，违约金属于赔偿性违约金。如果张桂林构成违约，聚力公司诉请张桂林返还认购限制性股票全部收益90万余元，已经弥补了其所谓损失，其无权再要求支付违约金。因此其第二条诉讼请求，即要求张桂林支付90余万元违约金不应得到支持。五、本案一审中聚力公司所提交的部分证据不合法，不应予以认定。1、聚力公司一审中所提交的证据7中十余份公告，虽然已在巨潮资讯网进行了公告，但并没有提交对相关事项已依法召开股东大会，股东大会对相关事项进行投票、决议的股东大会会议记录、股东大会形成决议的证据。因此该组证据的合法性、真实性尚存疑，不应作为本案的定案依据。2、聚力公司提交的证据6中的手机录音证据，并没有提供该证据的原始载体，不具有合法性，也不应作为本案的定案依据。 聚力公司答辩称：一、张桂林应受“竞业限制”条款的约束。1、张桂林在2018年9月28日办理离职手续时，签署了股权激励员工离职登记表，表中明确提示了竞业限制的对象、时间、法律后果等，并在离职后承诺一栏中书写遵守限制性股票激励计划条款。2、限制性股票协议书开头部分，已经明确了制定依据包含限制性股票激励计划，且协议书明确“乙方（张桂林）承诺了解聚力公司有关限制性股票激励计划”，张桂林正是基于海宁永孚公司高管身份，才获得了聚力公司限制性股票的认购资格，对于聚力公司发行限制性股票的相关政策和限制也是知晓或应当知晓的，更何况因低价认购而获利，从而承担相关竞业限制义务也是协议书应有之义。3、双方间系合同关系，而非劳动关系，签订协议时，张桂林系海宁永孚公司员工，而聚力公司是该公司的母公司，双方间权利义务是基于限制性股票协议书形成的，是平等的法律关系，双方约定的竞业限制义务也非《劳动合同法》意义上的竞业限制义务。4、张桂林存在违约行为，应承担违约责任。案涉竞业限制内容包括：离职后两年内不得以任何方式直接或者间接自营或为他人经营、或任职于任何与公司相同、相似或构成任何竞争业务或产品的经济实体、机构或经济组织。特丽斯公司与聚力公司的经营范围，虽然从字面上表述不一致，但从装饰纸行业看，两个公司的经营范围必然存在重合部分，至少是相似或构成竞争关系的，张桂林在录音证据中自认其分管特丽斯公司生产和销售，之所以离职后能迅速并完全胜任该职务，正是基于在海宁永孚公司任副总经理的经验和技能。二、张桂林除了应当依约返还收益，还应当依约承担违约金。协议书及离职登记表均是双方真实意思表示，双方均应依约履行。根据合同条款的约定，当张桂林发生违约行为，其引发两个法律后果，一个是合同解除，激励对象因本计划所获得的全部收益返还给公司，另一个是承担违约责任，本案双方约定的违约金，既包含了补偿性违约金，也包含了惩罚性违约金，有关违约金的数额，也不存在过高的问题，首先，张桂林系海宁永孚公司主管销售的高级管理人员，是聚力公司下级子公司的员工，其知晓和掌握着全部或部分海宁永孚公司及其上级母公司的知识产权、产品工艺、原材料采购及成品销售渠道、客户资源及其他公司内外部资源，其违反竞业限制约定，极有可能给海宁永孚公司及聚力公司造成重大影响。其次，张桂林在一审中没有对违约金数额提出异议，也未主张金额过高要求调整，故二审法院无需作出调整。三、关于张桂林提及的证据问题。1、关于聚力公司在一审中提交的证据7十余份公告，张桂林在一审中对其真实性合法性均没有异议，即其已自认公告内容通过股东会、董事会决议的事实，故其在上诉状中的陈述与一审中的陈述自相矛盾。2、关于聚力公司在一审中提交的证据6手机录音，张桂林在一审质证时认可该录音中的声音系其本人的声音，同时在一审庭审接受法庭询问、聚力公司发问时，均已再次确认了证据6的待证事实，即其离职后2年内违反“竞业限制”约定前往特丽斯公司任职的事实，故一审法院认定该组证据不存在任何问题。 聚力公司向一审法院起诉请求：一、张桂林立即返还聚力公司因其认购限制性股票所获得的全部收益合计901530元；二、张桂林立即支付聚力公司违约金901530元；三、本案诉讼费由张桂林承担。 一审法院认定事实：张桂林曾系海宁永孚公司的员工，在1999年至2018年期间在海宁永孚公司任职。海宁永孚公司系浙江帝龙新材料有限公司的子公司，浙江帝龙新材料有限公司系聚力公司的子公司。海宁永孚公司的经营范围为PVC/PP装饰片制造、加工、销售，装饰材料（不含危险化学品）销售，从事各类商品及技术的进出口业务（国家限制或禁止的除外；涉及前置审批的除外）。聚力公司的经营范围包括印花装饰纸、胶膜浸渍装饰纸、封边条、金属饰面板、装饰铝板、阳极氧化铝板、三聚氰胺板、装饰材料印花的生产、销售，装饰材料的销售，从事进出口业务。2014年7月10日，聚力公司制订了激励计划，由聚力公司向激励对象（含聚力公司子公司的主要管理人员）定向发行价格为3.79元/股的该公司新股。该激励计划第十三节第（二）项第6款中约定：“除经公司书面同意，激励对象在职期间或离职后两年内不得以任何方式直接或间接自营或为他人经营任何与公司相同、相似或构成任何竞争的业务或产品，或以任何方式直接或间接投资于与公司经营相同、相似或构成任何竞争业务或产品的经济实体、机构或经济组织，或在上述经济实体、机构或经济组织中任职或服务。发生上述情形时，激励对象因本计划所获得的全部收益须返还给公司，并承担同等金额的违约金，同时承担因上述行为给公司造成的损失。激励对象因本计划获得的收益按解锁日公司收盘价计算，若解锁日为非交易日，则按解锁日前一个交易日公司收盘价计算”。2014年9月4日，聚力公司与张桂林签订了限制性股票协议书，该协议载明根据激励计划及实施考核管理办法的有关规定，按照相关股东大会和董事会的有关决议，就聚力公司授予张桂林限制性股票一事，订立该协议。在该协议中约定：张桂林获得限制性股票80000股，授予价格为3.79元/股，张桂林在2014年9月4日前将自筹资金303200元缴纳至聚力公司财务部门专门账户上；限制性股票解锁期满后第一个交易日为解锁日；张桂林持有的限制性股票分四次解锁，各个解锁期分别解锁（或由公司回购注销）占其获授总数25%、25%、25%、25%的限制性股票，实际解锁情况应依据锁定期和解锁期规定的解锁条件和考核结果，按激励计划考核的安排分批解锁；张桂林承诺了解聚力公司有关限制性股票的规章制度，包括但不仅限于激励计划、实施考核管理办法及其相关规定；双方发生争议，本协议已涉及的内容按本协议的约定解决，本协议未涉及的部分，按照聚力公司关于激励计划的有关规定解决，均未涉及的部分，按照国家法律和公平合理原则解决。张桂林在2014年9月2日向聚力公司缴纳股票认购款303200元（80000股乘以3.79元/股）。上述限制性股票协议书签订后，2016年1月6日，张桂林的第一期限制性股票解锁，当日的股票收盘价为27.57元/股，因张桂林的业绩未达标，故由聚力公司回购了其中的4000股，张桂林实际解锁16000股。张桂林的第二期限制性股票解锁时，因张桂林的业绩未达标，故该期20000股股票全部由聚力公司回购。2017年9月25日，张桂林的第三期限制性股票解锁，当日的股票收盘价为13.95元/股，解锁数量共计40000股（注：聚力公司于2016年4月2日披露《2015年年度权益分派实施公告》，以2015年12月31日的总股本为基数，向全体股东每10股转增10股，故张桂林剩余第三期和第四期的限制性股票数量均由20000股转增为40000股）。2018年9月25日，张桂林的第四期限制性股票解锁，当日的股票收盘价为5.98元/股，解锁数量为40000股。2018年8月，张桂林向海宁永孚公司提出离职申请。2018年9月25日，聚力公司和帝龙公司、海宁永孚公司共同向张桂林邮寄一份告知函，函告张桂林要求其遵守激励计划等相关规定，承诺在离职后两年内不得以任何方式直接或间接自营或为他人经营任何与聚力公司、帝龙公司、海宁永孚公司相同、相似或构成任何竞争的业务或产品，或以任何方式直接或间接投资于聚力公司、帝龙公司、海宁永孚公司经营相同、相似或构成任何竞争业务或产品的经济实体、机构或经济组织，或在上述经济实体、机构或经济组织中任职或服务。2018年9月28日，张桂林与海宁永孚公司办理了正式离职手续，并签署了股权激励员工离职登记表，该表格中载明了激励计划第十三节中关于竞业禁止内容的条款，张桂林在“离职后承诺”一栏中书写“遵守限制性股票激励计划条款”的内容。张桂林从海宁永孚公司离职后，又在特丽斯公司任职。特丽斯公司的经营范围为塑料薄膜技术研发、生产、销售。2019年8月，张桂林在与前来咨询的客户通话中，陈述其负责特丽斯公司的生产销售。 一审法院认为，聚力公司与张桂林签订的限制性股票协议书系依法成立的合同，其合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，具有法律约束力，合同双方均应按约定履行合同义务。张桂林曾系海宁永孚公司的高级管理人员，曾与张桂林之间存在劳动合同关系的是海宁永孚公司，故聚力公司与张桂林之间不存在劳动合同关系。张桂林因其曾为海宁永孚公司的高级管理人员的身份而获得海宁永孚公司上级母公司（即聚力公司）的限制性股票的认购资格，张桂林认购了聚力公司的限制性股票，作为聚力公司的股东享有相应的收益，并按约定承担相关竞业禁止等义务，双方之间的上述权利、义务基于限制性股票协议书而形成，并非基于劳动合同关系而形成，故对于张桂林辩称案涉争议本质上属于劳动争议的辩称意见不予采纳。限制性股票协议书中载明根据激励计划、实施考核管理办法的有关规定就聚力公司授予张桂林限制性股票一事，订立该协议，并约定聚力公司有关限制性股票的规章制度，包括但不限于激励计划、实施考核管理办法及其相关规定；同时在争议解决条款中约定该协议未涉及的部分，按照聚力公司关于激励计划的有关规定解决，因此激励计划也属于案涉合同的一部分，其中约定的权利、义务对双方具有约束力。激励计划第十三节第（二）项第6款中约定：“除经公司书面同意，激励对象在职期间或离职后两年内不得以任何方式直接或间接自营或为他人经营任何与公司相同、相似或构成任何竞争的业务或产品，或以任何方式直接或间接投资于与公司经营相同、相似或构成任何竞争业务或产品的经济实体、机构或经济组织，或在上述经济实体、机构或经济组织中任职或服务”。根据聚力公司提供的两份手机通话录音的内容，可知张桂林在特丽斯公司任职，其在一审庭审中也陈述在特斯里公司担任顾问，而特丽斯公司的经营范围与海宁永孚公司及聚力公司的经营范围相同或相似，故张桂林从海宁永孚公司离职后未满两年即在特丽斯公司任职的行为违反了上述合同条款，已构成违约，应按约定承担相应的违约责任。激励计划第十三节第（二）项第6款中同时约定：“发生上述情形时，激励对象因本计划所获得的全部收益须返还给公司，并承担同等金额的违约金，同时承担因上述行为给公司造成的损失。激励对象因本计划获得的收益按解锁日公司收盘价计算，若解锁日为非交易日，则按解锁日前一个交易日公司收盘价计算”。因此，聚力公司要求张桂林返还因激励计划所获得的全部收益及支付违约金的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。按照“激励对象因本计划获得的收益按解锁日公司收盘价计算，若解锁日为非交易日，则按解锁日前一个交易日公司收盘价计算”的约定，经核算，张桂林获得的收益如下：第一期解锁股票的收益为332520元【16000股×27.57元（解锁日收盘价）-16000股×3.79元（购买成本价）-47960元（个人所得税）】；第三期解锁股票的收益为418410元【40000股×13.95元（解锁日收盘价）-40000股×1.895元（购买成本价）-63790元（个人所得税）】；第四期解锁股票的收益为150600元【40000股×5.98元（解锁日收盘价）-40000股×1.895元（购买成本价）-12800元（个人所得税）】；合计收益为901530元。另外，按照激励计划的约定，张桂林还应支付聚力公司与上述收益等额的违约金901530元。张桂林原系海宁永孚公司主管销售的高级管理人员，其违反竞业禁止的约定，极可能会对海宁永孚公司的客户资源、订单数量产生不良影响。上述不良影响可能造成的直接或间接的现有及后续经济损失的具体数额较难估算，相关事实完成举证也较难，根据现有证据，一审法院无法确定双方约定的违约金数额是否过分高于聚力公司的实际损失，张桂林也未在本案中主张双方约定的违约金数额过高并请求予以调整，考虑上述因素，对于聚力公司主张的违约金数额不作调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、张桂林于判决生效之日起十日内返还聚力公司因认购限制性股票所获得的收益901530元。二、张桂林于判决生效之日起十日内支付聚力公司违约金901530元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21028元，减半收取10514元，财产保全申请费5000元，合计15514元，由张桂林负担。 二审期间，张桂林提交其与海宁永孚公司签订的劳动合同，欲证明张桂林与海宁永孚公司在劳动合同中并没有对竞业限制作出任何约定，双方之间也没有其他法律文件对此作出约定。聚力公司提交其企业工商材料（打印件）一份，欲证明2020年1月20日聚力公司法定代表人由余海峰变更为陈智剑，聚力公司享有700多项专利、10余项商标权利，张桂林违反竞业限制义务将会对聚力公司产生巨大无形的企业损失。 经质证，聚力公司对张桂林提交的证据形式上的真实性没有异议，该证据与本案没有关联性，对于张桂林与聚力公司之间不存在劳动关系是认可的，但是本案所审理的法律关系是张桂林与聚力公司之间签订的限制性股票协议书，张桂林与海宁永孚公司是否约定竞业限制条款与本案无关。张桂林对聚力公司提交的证据真实性无法确认，企查查网站不是国家工商权威部门，其所反映的企业信息的真实性准确性存在疑问。对于证明对象也有异议，关于知识产权部分应由国家知识产权管理部门出具的相关信息为准，该证据不具有准确性和权威性。 本院认证认为，聚力公司对张桂林提交的证据关联性所提异议成立，张桂林对聚力公司提交的证据真实性所提异议成立，对上述证据本院均不予确认。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，2016年9月13日，帝龙公司变更名称为浙江帝龙文化发展股份有限公司，2018年9月27日变更名称为聚力公司。 本院认为，根据乙方张桂林与甲方帝龙公司（现已更名为聚力公司）所签限制性股票协议书的内容，该协议书系“根据激励计划和实施考核管理办法的有关规定，按照甲方相关股东大会和董事会的决议，就甲方授予乙方限制性股票一事”而订立，协议中明确，限制性股票的定义、发行价格、授予程序、资格确认、解锁安排等，均依激励计划的规定，故激励计划是限制性股票协议书成立前提和履行依据，且不存在法律规定的无效情形，一审法院认定激励计划中约定的权利义务对双方具有约束力正确。而根据张桂林离职前签收的告知函和其亲笔签名并在“离职后承诺”处书写了“遵守激励计划条款”的股权激励员工离职登记表的内容，张桂林对于其作为股权激励对象，在“离职后两年内不得以任何方式直接或间接自营或为他人经营任何与公司相同、相似或构成任何竞争的业务或产品，或以任何方式直接或间接投资于与公司经营相同、相似或构成任何竞争业务或产品的经济实体、机构或经济组织，或在上述经济实体、机构或经济组织中任职或服务”这一合同义务系属明知并承诺遵守，而此处的“公司”根据激励计划涉及的人员范围，应当理解为聚力公司及其下属公司，现根据海宁永孚公司工商登记资料中显示的经营范围“ＰＶＣ／ＰＰ装饰片制造……”及张桂林微信朋友圈界面中“特丽丝张桂林133××××2389”以及“专业生产木纹ＰＶＣ木纹装饰膜”的标注，足以证明张桂林存在违反前述合同义务的情形，一审法院据此对聚力公司依据限制性股票协议书的约定主张的违约金予以支持亦无不当，至于张桂林关于违约金过高的主张，因其并未就此提交有效证据，本院一并不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21028元，由张桂林负担。 本判决为终审判决。 审判长 祖 辉 审判员 赵 魁 审判员 朱晓阳 二〇二〇年九月二十二日 书记员 韩 斐