四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终330号 上诉人（原审被告）：南充市高坪区科创大药房连锁有限公司第30店，经营场所四川省南充市高坪区望鹤路二段206、208号。 经营者：姚蓉，女，1987年10月29日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。 法定代表人：张东方，董事长。 委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。 上诉人南充市高坪区科创大药房连锁有限公司第30店（以下简称科创大药房）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2017）川13民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。本案现已审理终结。 科创大药房上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判科创大药房不承担赔偿责任；2.本案一、二审案件受理费由上海家化公司负担。主要事实及理由：1.（2016）浙杭西证民字第12644号公证书的委托方与上海家化公司不具有关联性，故该公证书不应被采信。2.（2017）渝江证字第11626号公证书不能作为证据使用。（1）该公证书内容有误。（2）没有证据证明出具该公证书的公证员亲临现场进行了取证。（3）被诉侵权产品未现场封装，无证据证明科创大药房销售了被诉侵权产品。3.真伪鉴定应由专业的第三方鉴定机构完成，上海家化公司出具的《产品鉴定书》不应被采信。4.科创大药房提供了销售单证明其销售的产品系合法取得并说明了提供者，一审法院否定该药房产品来源的合法性，有失公允。5.一审判决酌情确定赔偿数额为4000元，没有事实和法律依据。 上海家化公司辩称：1.（2017）渝江证字第11626号公证书由公证处出具，盖有公证员签章和公证处印章，合法有效，在科创大药房未提供证据推翻该公证书的前提下，该公证书理应被采信，且该公证书能够证明科创大药房销售了被诉侵权产品。2.（2017）渝江证字第11626号公证书的申请人为上海家化公司的代理人重庆荣伽知识产权代理有限公司，该公司的住所地在重庆市，故其依法可以向重庆市当地的江北公证处申请公证。3.只有上海家化公司知道其产品的防伪点，故只能由该公司的专业人员对被诉侵权产品的真伪进行鉴定。4.科创大药房提供的证据不能证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，故其应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。5.一审法院酌情确定科创大药房赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计4000元，合法合理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回科创大药房的上诉请求。 上海家化公司向四川省南充市中级人民法院起诉请求：1.判令科创大药房立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；2.判令科创大药房赔偿上海家化公司经济损失1.5万元；3.判令科创大药房赔偿上海家化公司支付的合理费用5000元；4.判令科创大药房承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：上海家化公司于1997年10月7日经核准注册了第1116603号“六神”文字商标，核定使用在第3类香皂、洗手液、沐浴露、化妆品、花露水、爽身粉、痱子粉、发乳、牙膏等商品上；有效期经核准续展至2017年10月6日。2002年2月，上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标被原国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）认定为驰名商标。 上海家化公司委托的重庆荣伽知识产权代理有限公司的委托代理人朱鹤令，于2017年8月7日来到重庆市公证处，申请对其购买相关物品的行为及过程进行保全证据公证。2017年8月7日，该公证处公证员刘某、工作人员桂川随申请人的委托代理人朱鹤令来到四川省南充市高坪区农贸市场斜对面）标注有“科创大药房第30店”的门市，朱鹤令在该门市内购买了一瓶印有“六神”字样的产品（花露水产品），公证人员对上述购物过程拍摄了照片六张。2017年8月21日，重庆市公证处对上述过程出具（2017）渝江证字第11626号公证书予以确认，所购产品在公证处人员监督下进行密封。 一审法院另查明，科创大药房系个体工商户。2017年8月16日,上海家化公司出具沪家产鉴字（2017）第YCQ01《产品鉴定书》，载明“鉴定意见：以上规格、批次的产品经我公司鉴定，为侵犯我公司的注册商标专用权，属假冒产品”。 一审法院认为，上海家化公司是第1116603号“六神”文字商标的商标专用权人，其注册商标专用权依法应受保护。重庆市公证处出具的（2017）渝江证字第11626号公证书能够证明被诉侵权产品系科创大药房销售。公证封存实物经当庭查验封存完好，故一审法院对公证书的真实性予以认可。将被诉侵权产品与上海家化公司的正品对比，两者在外包装等方面存在差异，且上海家化公司亦出具《产品鉴定书》证实该产品并非上海家化公司生产，故科创大药房销售的被诉侵权产品不是上海家化公司生产的产品。《中华人民共和国商标法》（2013年修正，下同）第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定:“商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”。科创大药房销售的被诉侵权产品与上海家化公司涉案“六神”商标所核定使用的商品为同一类别，其产品正面印有“六神”文字，与涉案“六神”文字商标相同，故科创大药房的销售行为侵犯了上海家化公司的注册商标专用权。虽然科创大药房提供了相关进货单据，但该单据无销售产品的批号、批次，且该单据载明的相关产品的价格也明显低于正常的批发价格，故科创大药房以合法取得被诉侵权产品进行抗辩的理由不能成立。因此，对于上海家化公司要求科创大药房停止侵权并赔偿损失的主张，一审法院予以支持。 关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，本案中，上海家化公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或科创大药房因侵权所获利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力、科创大药房的经营规模、侵权产品价值及上海家化公司的维权合理支出，确定赔偿数额为4000元。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十二条之规定，四川省南充市中级人民法院作出（2017）川13民初173号民事判决：一、科创大药房立即停止销售侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权商品的行为；二、科创大药房于判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失（含支出的合理费用）4000元；三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由科创大药房负担200元，上海家化公司负担100元。 本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。 本院对一审判决查明的案件事实予以确认。 二审查明：2016年10月9日，浙江省杭州市西湖公证处出具（2016）浙杭西证民字第12644号公证书，该公证的申请人为杭州来扬知识产权代理有限公司，公证事项为“复印件与原件相符”，该公证书载明：“兹证明前面的复印件与杭州来扬知识产权代理有限公司的委托代理人毕艮鹏出示给本公证员的《关于‘六神’商标认定为驰名商标的通知》的原件相符”。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.科创大药房是否销售了被诉侵权产品。2.科创大药房的被诉行为是否构成商标侵权。3.科创大药房是否应承担赔偿责任。 一、关于科创大药房是否销售了被诉侵权产品的问题 科创大药房上诉称（2017）渝江证字第11626号公证书不能作为证据使用。对此，本院认为，上述公证书完整记录了相关人员在重庆市公证处公证员、工作人员的监督下，在科创大药房购买被诉侵权产品的全过程，并附有相应的照片予以佐证。科创大药房虽对上述公证书提出异议，但并未提交相反证据推翻该公证书证明的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条关于“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，一审法院采信该公证书并认定科创大药房销售了被诉侵权产品，并无不当。科创大药房上诉还称（2016）浙杭西证民字第12644号公证书不应被采信。对此，本院认为，该公证的申请人虽为案外人杭州来扬知识产权代理有限公司，但该公证书旨在证明上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标被国家商标局认定为驰名商标，一审法院采信该证据，亦无不当。 二、关于科创大药房的被诉行为是否构成商标侵权的问题 科创大药房上诉称，上海家化公司出具的《产品鉴定书》不应被采信。对此，本院认为，上海家化公司作为涉案商标的权利人，其有能力对使用该商标的产品是否为其生产或其授权企业生产的产品作出判断，且一审法院也将被诉侵权产品与上海家化公司的正品进行了对比，两者在外包装等方面存在差异，故一审法院采信上海家化公司出具的《产品鉴定书》，并认定被诉侵权产品为侵权产品，并无不当。由于科创大药房销售了侵犯上海家化公司注册商标专用权的产品，故一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，认定科创大药房的被诉行为构成商标侵权，于法有据。 三、关于科创大药房是否应承担赔偿责任的问题 由于科创大药房的被诉行为构成商标侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，其应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额的问题，由于上海家化公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及科创大药房因侵权所获利益，也无涉案商标许可使用费可供参照，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，综合考虑涉案商标的知名度和影响力、科创大药房的经营规模、侵权产品价值及上海家化公司的维权合理支出，酌情确定赔偿数额为4000元，并无不当。科创大药房虽然提供了相关进货单据并据此提出合法来源抗辩，但该单据上并未记载相应产品的批号、批次，不能证明该单据上载明的产品为被诉侵权产品，故该证据不能证明被诉侵权产品具有合法来源，一审法院对其合法来源抗辩不予支持，并无不当。 综上所述，科创大药房的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人南充市高坪区科创大药房连锁有限公司第30店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦  丽  婧 审 判 员 陈    洪 审 判 员 张  天  天 二〇二〇年九月三十日 法官助理 赵  文  文 书 记 员 赵文文（兼）