安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终7094号 上诉人（原审原告）：合肥晟威贸易有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路310号祥源广场A座1605室，统一社会信用代码913401005970801611。 法定代表人：崔孝伟，总经理。 委托诉讼代理人：宋红，安徽大森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高洋，安徽大森律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：浙江亦树医疗器械有限公司，住所地浙江省衢州市江山市上余镇兴工北路6-1号，统一社会信用代码91330881MA2DHUMN5W。 法定代表人：刘增林，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：刘增林，男，1985年4月4日出生，汉族，住浙江省江山市。 上诉人合肥晟威贸易有限公司（以下简称晟威贸易公司）因与被上诉人浙江亦树医疗器械有限公司（以下简称亦树医疗器械公司）、刘增林买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初2297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 晟威贸易公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，改判亦树医疗器械公司向晟威贸易公司支付违约金170000元；2．本案一、二审诉讼费用及其他费用均由亦树医疗器械公司承担。事实与理由：案涉合同已对合同项下的违约责任做了明确约定，一审法院将违约金认定为资金占用损失系适用法律错误。依据案涉合同及承诺函的约定，亦树医疗器械公司应向晟威贸易公司支付合同总价款20%的违约金即170000元。首先，该损失包含实际损失及可预期利益。一审法院没有完全考虑合同如果履行的实际情况及预期利益等相关因素而用民间借贷最低利息保护标准来确定亦树医疗器械公司应支付的违约金数额是完全错误的。其次，合同约定的违约金并不过分高于造成的损失。按照疫情期间口罩市场行情，案涉合同如完全履行，晟威贸易公司能够获利15万元。合同约定的170000元违约金并未超过损失的百分之三十。再次，违约金过高的举证责任在于亦树医疗器械公司，而非晟威贸易公司。 亦树医疗器械公司及刘增林未陈述答辩意见。 晟威贸易公司向一审法院起诉请求：1．解除晟威贸易公司、亦树医疗器械公司于2020年4月13日签订的《日常防护型口罩购销合同》；2．判令亦树医疗器械公司立即返还晟威贸易公司支付的货款680000元；3．判令亦树医疗器械公司立即支付晟威贸易公司违约金170000元；4．判令刘增林对第2、3项义务承担连带保证责任；5．判令亦树医疗器械公司、刘增林承担本案诉讼费、保全费。 一审法院审理查明：2020年4月13日，亦树医疗器械公司（卖方）与晟威贸易公司（买方）签订《日常防护型口罩购销合同》（合同编号：TR20200413-001）一份，合同约定：买方向卖方采购KN95日常防护型口罩（5层）10万个，单价8.5元/个，总金额85万元；交付方式地址为等待买方通知；付款方式为买方于2020年4月13日付80%定金680000元，在2020年4月17日交付5万只货的时候支付货款85000元，在2020年4月19日交剩余5万只货的时候支付货款85000元，卖方收到定金后即安排生产及发货，卖方承诺在4月17日前开始发货；卖方交付的货物为正规厂家生产，符合国家标准（GB2626-2066）KN95型口罩，完全符合上述标准规定的具体技术要求和检测标准；口罩质量不合格的，卖方应当退还买方与不合格口罩等价的货款；卖方逾期发货的，每逾期一天承担总货款1%作为违约金，逾期超过7日的，买方可通知卖方解除合同，卖方需承担总货款值20%作为违约金赔付买方。或继续履行合同并要求其承担违约责任。上述合同签订后，2020年4月13日晟威贸易公司向亦树医疗器械公司转账支付货款680000元。之后，因亦树医疗器械公司未按约供货，晟威贸易公司法定代表人崔孝伟与亦树医疗器械公司法定代表人刘增林通过短信进行沟通，刘增林表示同意退款。2020年5月16日，亦树医疗器械公司和刘增林（乙方）向晟威贸易公司（甲方）出具《承诺函》一份，认可收到晟威贸易公司68万元定金，亦树医疗器械公司未按照合同约定发货，承诺“2020年5月16号先以3万个符合合同要求的KN95用于抵消部分甲方支付的部分货款。由于市场价格变化，此次3万个KN95口罩含税的价格为5元/个，共计货值15万元（壹拾伍万元整），剩余货款50万元（伍拾万元整）（乙方在2020年5月3日退还甲方3万元）尽快支付完毕。我司法定代表人刘增林对上述承诺及购销合同约定义务负责，并承担法律连带责任担保”。 一审庭审中，晟威贸易公司陈述，2020年5月3日亦树医疗器械公司向晟威贸易公司退还30000元货款，同时亦树医疗器械公司于2020年5月16日向晟威贸易公司供货3万只KN95口罩，但上述口罩没有检验报告，不符合合同要求，目前上述口罩在国外海关扣押中，货值总计150000元。晟威贸易公司同意上述口罩的货值从亦树医疗器械公司应返还货款中予以扣减。 一审法院另查明，晟威贸易公司申请诉讼财产保全，缴纳保全费4770元。 一审法院认为，晟威贸易公司与亦树医疗器械公司在平等自愿、互惠互利的基础上形成的买卖合同关系，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，依法应当予以保护。在晟威贸易公司支付定金之后，亦树医疗器械公司未按约供货，已构成违约。双方已就案涉合同协商不再继续履行，亦树医疗器械公司、刘增林亦承诺向晟威贸易公司退还货款，故对于晟威贸易公司诉请要求解除案涉合同，依法应予以支持。根据合同法的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故，除已退还的30000元货款外，亦树医疗器械公司还应向晟威贸易公司返还货款650000元，但同时晟威贸易公司亦应向亦树医疗器械公司返还其收取的3万只KN95口罩，因上述口罩客观上无法返还，且晟威贸易公司同意从亦树医疗器械公司应返还货款中将上述口罩的货值150000元予以扣除，故亦树医疗器械公司还应向晟威贸易公司返还货款金额为500000元。对于晟威贸易公司所主张的违约金，其实质为货款的资金占用利息损失，案涉合同对于逾期发货超过7日的违约金约定为合同总货款值的20%，根据最高人民法院《关于〈适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，当事人的约定超过损失的30%的，一般可以认定为高于合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，在晟威贸易公司未举证证明其实际损失的情况下，案涉合同中对于违约金的约定显然过高，一审法院酌定以全国银行间同业拆借中心发布的同期同类贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准，将违约金的计算标准调整为按照年利率6%标准计算。经核算，自2020年4月17日至2020年5月16日，违约金为2663.02元（详见附件二表格）。之后违约金，应以未返还货款为基数，按照年利率6%标准，顺延计算至款清之日止。刘增林自愿对亦树医疗器械公司所应承担的合同义务承担连带责任担保，故应对上述款项承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、解除晟威贸易公司与亦树医疗器械公司于2020年4月13日签订的《日常防护型口罩购销合同》（合同编号：TR20200413-001）；二、亦树医疗器械公司于判决生效之日起十日内向晟威贸易有限公司返还货款500000元；三、亦树医疗器械公司于判决生效之日起十日内向晟威贸易公司支付违约金2663.02元（暂计算至2020年5月16日，之后违约金，应以未返还货款为基数，按照年利率6%标准，顺延计算至款清之日止）；四、刘增林对本判决第二项、第三项确定的还款义务向晟威贸易公司承担连带清偿责任；五、驳回晟威贸易公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5340元，由晟威贸易公司负担1000元，由亦树医疗器械公司、刘增林共同负担4340元；诉讼保全费4770元，由亦树医疗器械公司、刘增林共同负担。 二审期间，各方均未提交证据。 对一审法院查明的而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。由上述法律规定可知，除非合同约定的违约金违反了法律的强制性规定，否则对于违约金是否过高的认定应当以当事人认为过高，提出调减请求为前提，在合同约定违约金不违反法律、行政法规强制性规定，而当事人又未提违约金过高抗辩的情况下，法院应尊重当事人意思自治，消极评价违约金是否过高的问题。本案中，亦树医疗器械公司及刘增林在一审阶段缺席庭审，亦未提交书面答辩意见，未对合同约定及晟威贸易公司本案主张的违约金提出任何异议，也即亦树医疗器械公司及刘增林本人均未认为案涉合同约定的违约金过高，而目前我国亦无强制性法律规范直接限定买卖合同项下的违约金计算标准，故一审法院在亦树医疗器械公司及刘增林未就案涉合同约定的违约金过高提出抗辩的情况下，主动认定“案涉合同中对于违约金的约定显然过高”并无法律依据，在本案中评价违约金是否过高失去法定前提。 案涉合同第6.2条明确约定“卖方逾期发货超过7日的，买方可以通知卖方解除合同，卖方需承担总货款值20%作为违约金赔付买方”。第四条载明案涉10万只口罩分两次交货，分别为2020年4月17日和2020年4月19日，也即2020年4月19日为最迟交货日期，但亦树医疗器械公司直至2020年4月27日未交付任何口罩，仅于2020年5月16日交付3万只口罩，显属违约。晟威贸易公司在本案中主张亦树医疗器械公司支付违约金17万元（合同总价款850000元＊20%）系以亦树医疗器械公司违约事实为基础，以合同约定的违约金计算标准为依据，于情有理、于法不悖，本院予以支持。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初2297号民事判决； 二、解除合肥晟威贸易有限公司与浙江亦树医疗器械有限公司于2020年4月13日签订的《日常防护型口罩购销合同》（合同编号：TR20200413-001）； 三、浙江亦树医疗器械有限公司于本判决生效之日起十日内向合肥晟威贸易有限公司返还货款500000元； 四、浙江亦树医疗器械有限公司于本判决生效之日起十日内向合肥晟威贸易有限公司支付违约金170000元； 五、刘增林对本判决第三项、第四项确定的还款义务向合肥晟威贸易有限公司承担连带清偿责任； 六、驳回合肥晟威贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12300元，减半收取为6150元，由合肥晟威贸易有限公司负担1302元，由浙江亦树医疗器械有限公司、刘增林共同负担4848元；诉讼保全费4770元，由浙江亦树医疗器械有限公司、刘增林共同负担。二审案件受理费3700元，由浙江亦树医疗器械有限公司、刘增林共同负担。 本判决为终审判决。 审判员  朱斌斌 二〇二〇年九月二十四日 法官助理张明武 书记员刁春晖 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。