江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3654号上诉人（原审被告）：孙平，男，1968年10月1日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：杨林，江苏争春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张永志，男，1966年9月27日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：倪兴华，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晓青，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人孙平与被上诉人张永志因建设工程合同纠纷一案，上诉人孙平不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初7282号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人孙平上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误。1、2013年4月23日上诉人与沐阳县第二建筑工程有限公司（以下简称沐阳二建）龙庭花园项目部签订合同，约定的涉案工程全部由上诉人独立完成，已由徐州市中级人民法院(2015)徐民初字第127号判决书所确认，为上诉人一审中出具的付款收据及证人郝某,4所证实。2、所谓的证人曹某,4与本案具有利害关系且始终没有出庭作证，不具有证据效力。3、沐阳二建及徐州益昌建筑劳务有限公司（以下简称益昌公司）与本案具有利害关系，依法应当由其承担给付工程款的义务，其证明没有法律效力。4、益昌公司关于被上诉人工程量及价款的计算没有任何证明效力。益昌公司本身和本案具有利害关系，而且所谓的工程量没有上诉人的任何签证。一审法院直接予以认定完全错误。5、一审法院认为孙平、张永志之间发生的更换结算凭据的行为仅仅是代为结算，完全是错误的认定。沐阳二建在上诉人完成工程施工后应当与上诉人结算，其之所以与被上诉人结算是基于上诉人与被上诉人之间的特殊关系，在上诉人与被上诉人共同找到后变更结算单据的行为完全符合常理。否则在结算单据中直接注明工程是上诉人与被上诉人共同施工完成的即可。被上诉人张永志答辩称：一、涉案工程四、五、六、八、九、十楼所有装饰包括抹灰工程，包括五、六号楼地坪及所有地面工程，虽然是孙平和沭阳二建签订合同内容，并没有体现工程全部由孙平独立完成字样，涉案工程前期系孙平施工，后期是张永志所完成，涉案213.5万工程款内含张永志71万元是事实。二、在（2017）苏0322民初5805号判决卷宗中证人郝某,4出庭作证的证言、张永志提供的票据证明涉案后期工程及找补工程系张永志完成。郝某,4前期是跟着孙平施工，后期找补工程跟着张永志，郝某,4明确是找补工程，抹灰结束之后的后期工程，涉案工程后期存在找补工程。三、沭阳二建给双方出具验收记录看，在将工程款欠条打给张永志之时，出具的验收记录仅仅是暂定，沭阳二建指出存在五个方面的问题，由张永志处理好，沭阳二建给孙平出具的验收记录中，就没有体现这一内容，给孙平出具的欠条却注明，其中包括增加的工程量，合计213.5万元，对于后期的装饰抹灰工程，孙平认为是自己所干，并且在一审中承认工程干到9-10月份，对于后期的抹灰工程，却无法说出施工的具体项目、找何人施工、工程量多少，对于增加的工程量，孙平却说和自己无关，所以孙平对于自己手中持有的欠条内容无法作出客观解释，不能自圆其说。因此，孙平认为涉案工程全部是自己找人完成，其理由明显不能成立。孙平的工程量由证人朱某,4、郝某,4等人完成，结合孙平和朱某,4、郝某,4签订的合同及工程款结算情况，能预算出孙平所获得的利润，从而推算出孙平仅仅完成涉案工程的2/3，假如涉案工程是由孙平全部完成，那么孙平在此工程获利100%甚至达到200%以上，这也不符合工程分包转包的结算规则。四、曹某,4是沭阳二建的项目经理，其代表的是沭阳二建，一审中出具的证明加盖了公章，张永志提供（2016）苏0322民诉1491号补充质证笔录，进一步印证涉案工程情况。曹某,4、马义光回答涉案工程前期、后期、找补、整改工程以及打欠条、改欠条等情况均得到法院的认可。五、益昌公司出具的证明已被一审法院认定，是就涉案工程的主体、工程内容、结算单价等所作的客观真实记载。该证明无需孙平、张永志签字，其证明内容能够还原案件的事实，因此依法应当作为定案的依据。六、一审法院认定孙平、张永志之间发生了更换结算凭据的行为，仅仅是孙平代为结算，有充足的事实依据和法律依据。涉案转包工程签订的主体是沭阳二建和孙平，从合同实际履行情况看，是孙平和张永志二人共同完成，验收记录、欠条最初打给张永志，后为起诉沭阳二建和益昌公司索要工程款的需要，才在原先所打的凭据基础上，才到沭阳更改凭据。张永志在第一次起诉孙平合伙纠纷案件（2017）苏0322民初3336号和第二次起诉孙平建设工程施工合同纠纷案件（2017）苏0322民初5805号中，孙平和其代理人始终回避更改凭据这一事实，其目的明显在于独占涉案的全部工程款。在（2018）苏03民终7707号裁定卷宗中，张永志欲申请对孙平持有的两张原始凭据形成的日期进行鉴定，庭审中孙平前后回答矛盾，在主审法官再次询问下，才承认更改凭据的事实。孙平持有更改后的凭据，在徐州市中级人民法院起诉沭阳二建和益昌公司，对于孙平和张永志的口头约定，打赢官司后再给张永志结算应得的工程款。孙平违背诚信原则，否认涉案工程装饰（抹灰）工程与张永志无关，均系自己独立完成，掩盖案件事实。七、一审法院认定孙平没有直接向张永志给付工程款的义务，只有孙平已得到（2015）徐民初字第127号民事判决书确定的工程款213.5万元及利息的情况下，孙平才具有支付义务，存在认定事实和法律适用不当。孙平持有的213.5万欠据内含张永志71万工程款及利息是事实。孙平将他人的工程款，无论是代为结算，还是当初的非法占有，最后通过诉讼占为己有，要求孙平直支付涉案工程款于法有据。假如孙平拒不履行法院生效判决，那么张永志的权利无法向孙平主张，也无法向沭阳二建和益昌公司主张，一审判决系一种附条件的判决，至于条件体何时成就不具有确定性。孙平也有放弃的权利，一旦放弃，张永志的权利无法主张。原审判决虽然确认了涉案工程款中含张永志工程款，但张永志都不具有向法院申请孙平强制执行的权利。请求二审法院判令孙平偿还涉案工程款71万。张永志向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第127号民事判决书判决给付孙平的213.5万元工程款及利息，其中75万元工程款及利息属于张永志所有。2、请求判令孙平向张永志支付75万元工程款及相应利息（该利息按照徐州中级人民法院（2015）徐民初字第127号民事判决书判决的利息计算方式和起止时间计算）。3、原一、二审和本次发回重审案件一审的诉讼费及其他涉诉费用由孙平承担。一审法院查明：一、2013年4月23日，孙平与沭阳二建龙庭花园项目部签订合同一份，约定由孙平以清包工的方式承包沭阳二建龙庭花园项目部承建的沛县张庄镇龙庭花园一期工程住宅楼（4、5、6、8、9、10#多层住宅楼）所有装饰（抹灰）工程（不包括防水、钢筋和坡屋面工程），包括喷浆及5#6#楼地坪及所有屋面工程量。承包单价为按建筑面积每平方米按陆拾伍元人民币计算，建筑总面积为32253.68平方米。2013年11月2日，沭阳二建龙庭花园项目部发出通知一份，内容如下“为了更好地保证工程完成，决定今后工作由孙平、张永志二人完成，两人一道向开发商要款，否则后果二人负责”。2013年11月4日，沭阳二建公司龙庭花园项目部出具施工协议一份，内容如下“鉴于张庄镇龙庭花园4#、5#、6#、8#、9#、10#楼，抹灰工程的进展及其他原因，公司决定将剩余的工程量转由张永志完成，价格按孙平于沭阳二建签订的合同不变”。证人郝某,4出庭作证，证人证言内容“我是通过张永志认识的孙平，在涉案工程中，一开始我是跟着孙平打工，后来又跟着张永志打工，开始是孙平开的工资，后来孙平不去了，就是张永志开的工资，张永志开我的工资是找补工程，抹灰结束之后的后期工程”。二、涉案工程完工后，沭阳二建龙庭花园项目部（经办人曹某,4，该项目经理）分别于2014年6月22日、7月9日向张永志出具的验收记录一份、欠条一份，验收记录内容如下“验收记录沭阳二建承建的张庄龙庭花园小区4#、5#、6#、8#、9#10#楼工程的内外抹灰由张永志施工，经双方验收暂定合格，但还存在以下问题：①楼梯踏步找补及清理维修；②楼梯间墙面涂料还需找补；③室内落地灰清理不到位；④散水坡没做；⑤墙面还有局部开裂需找补；⑥进户门内外侧需找平。以上问题张永志还需处理好”。欠条内容如下“欠条沭阳二建承建龙庭花园小区4、5、6、8、9、10号楼欠张永志工资贰佰壹拾叁万伍仟元（213.5万元）注：扣多少维修款由开发商决定。张永志在龙庭花园砌墙工资的肆拾万元暂不付给，在付给时必须经过沭阳二建同意，否则沭阳二建不予认可”。时隔一段时间后，张永志、孙平共同找到曹某,4要求将验收记录及收条上“张永志”的名字更改为“孙平”的名字，故曹某,4又向孙平出具的验收记录一份、欠条一份。验收记录内容如下“验收完工记录沭阳二建承建的张庄龙庭花园小区4#5#6#8#9#10#楼工程内外粉刷工程由孙平施工，经双方验收已合格”、欠条内容如下“欠条沭阳二建承建张庄龙庭花园小区4#、5#、6#、8#、9#、10#号楼欠孙平工人工资款贰佰壹拾叁万伍仟元（213.5万元）（注：其中包括增加工程量）”。更换后的验收记录、欠条上载明的日期与原出具给张永志的验收记录、欠条上载明的日期一致。2017年1月6日，曹某,4出具证明一份，内容如下“证明在沛县内外墙抹灰工程施工中，本人证明此工程虽与孙平签订合同，但事实该工程由张永志和孙平共同出资完成（原欠条先打给张永志后改为孙平的）”。三、孙平持有上述验收记录、欠条后，于2015年4月27日就涉案工程以沭阳二建、益昌公司、马义光为被告向我院提起建设工程施工合同纠纷之诉，我院经审理后依法判决“一、被告沭阳县第二建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告孙平工程款213.5万元并支付利息（自2014年7月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率）；二、被告徐州益昌建筑劳务有限公司、马义光对上述工程欠款及利息承担连带责任。”该文书生效后，因沭阳二建、益昌公司、马义光未履行给付义务，孙平申请强制执行，至今尚未执行到位。四、益昌公司（经办人曹君华，涉案工程技术负责人）出具证明一份，内容如下“证明在张庄龙庭花园4#、5#、6#、8#、9#、10#楼外坪内坪抹灰工程施工中，前期大部分工程是由孙平独自完成的（指6#、8#、9#、10#楼的内外坪抹灰），4#、5#楼孙平内外坪抹灰干了3／5工程量（以甲方下发的通知张永志施工为期）加上以下事项：①5#、6#楼车库层卫生清理及砼地面②喷浆工程3∕4工程量③六栋楼整个层面的抹灰工程④六栋楼内的竣工清理⑤六栋楼进户门的抹灰（因是后装门）⑥六栋楼南北面雨蓬（一层）⑦六栋楼散水⑧刘栋楼整体返工复补⑨增补612.8㎡以上事项全部都是张永志独自完成的。根据以上十项证明张永志完成的工程量，经过核算，张永志在整个抹灰工程中独自完成的工程量为10988.82㎡（合同施工总面积为32253.68㎡，不含部分增补量）特此证明”。2017年8月8日，益昌公司出具证明一份，内容如下“证明在张庄龙庭花园4#、5#、6#、8#、9#、10#楼外墙抹灰工程中，此工程前期由孙平独立完成（6#、8#、9#、10#），4#、5#楼孙平未干完，加上后期都有张永志独立完成，在张永志施工当中的部分工人工资，是我公司代付的，所代付的工人工资有工人签字的收据为证”。经询问，张永志陈述代付工人工资属实，但公司已在张永志的砌墙工程款中予以扣除，与本案工程款无关。五、涉案工程未办理批建手续，涉案工程发包人为益昌公司，涉案工程的承包人为沭阳二建，沭阳二建与孙平签订涉案工程的转包合同。孙平、张永志均无施工资质。一审法院认为，一、张永志是否为涉案工程的实际施工人。关于张庄龙庭花园4#、5#、6#、8#、9#、10#楼外墙抹灰工程，从表面上看转包合同的主体为沭阳二建与孙平。但是根据2013年11月2日沭阳二建出具的通知、2013年11月4日、2017年8月8日益昌公司出具的施工协议和证明及证人郝某,4的证人证言，可以看出涉案张庄镇龙庭花园4#、5#、6#、8#、9#、10#楼抹灰工程因施工进展及其他原因，涉案工程的剩余工程量已转由张永志完成，张永志与沭阳二建存在事实上的工程转包关系，故对张永志主张其为涉案工程后期工程的实际施工人的事实予以确认。二、张永志实际施工的工程量及价款的确定。张永志对涉案工程后期工程完工后，益昌公司（经办人曹君华，涉案工程技术负责人）出具证明一份，该份证明对张永志的施工范围及工程量进行了详细说明，法院认为该份证明可以作为计算张永志实际施工工程量的依据。沭阳二建出具的施工协议上载明，张永志施工的后期工程价格与孙平一致。经核算，张永志应得工程款为714273.3元（10988.82㎡*65元／㎡）。三、张永志是否有权对其应得的工程款进行确认。涉案的张庄龙庭花园4#、5#、6#、8#、9#、10#楼外墙抹灰工程在结算时，张永志同意沭阳二建将涉案工程的全部工程量以孙平的名义进行结算，而且孙平持有上述结算凭借后，于2015年4月27日就涉案工程以沭阳二建、益昌公司、马义光为被告向徐州市中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷之诉，徐州市中级人民法院经审理后作出（2015）徐民初字第127号民事判决书，依法判决“一、被告沭阳县第二建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告孙平工程款213.5万元并支付利息（自2014年7月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率）；二、被告徐州益昌建筑劳务有限公司、马义光对上述工程欠款及利息承担连带责任。”根据孙平、张永志在涉案工程中的施工行为及涉案工程结算凭据的更换过程，可以看出，（2015）徐民初字第127号民事判决书中确认的工程款213.5万元及利息是对整个工程的工程款认定，张永志作为涉案工程实际施工人之一，以工程款共有人的身份要求对涉案工程款213.5万元及利息进行分割，符合诉讼条件，对孙平要求张永志另行向沭阳二建、益昌公司主张工程款，或者申请撤销（2015）徐民初字第127号民事判决书的抗辩理由，不予采纳。综上，法院确认涉案工程的工程款213.5万元及利息中的714273.3元工程款及利息应归张永志所有。对张永志主张的诉讼请求中的超过部分，不予支持。四、孙平是否应承担直接支付工程款的义务。涉案工程结算时，张永志同意沭阳二建将涉案工程的全部工程量以孙平的名义进行结算。孙平持有上述结算凭借后，就涉案工程以沭阳二建、益昌公司、马义光为被告向徐州市中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷之诉，徐州市中级人民法院经审理后作出（2015）徐民初字第127号民事判决书，但沭阳县第二建筑工程有限公司、益昌公司、马义光未履行该份生效法律文书，孙平申请强制执行，至今尚未执行到位。法院认为，孙平、张永志之间发生的更换结算凭据的行为仅仅是代为结算，孙平没有直接向张永志给付工程款的义务，只有孙平已得到（2015）徐民初字第127号民事判决书确认的工程款213.5万元及利息的情况下，孙平对张永志才具有支付义务。故张永志要求孙平直接承担给付工程款的诉讼请求，无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民法通则》第七十八条规定，判决：一、确认孙平在沭阳县第二建筑工程有限公司、徐州益昌建筑劳务有限公司、马义光处享有的债权【工程款213.5万元及利息（自2014年7月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率）】中的714273.3元工程款及利息（以714273.3元为本金，自2014年7月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率）归张永志所有；二、驳回张永志的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、涉案工程是孙平独立完工还是孙平和张永志共同完成；2、一审法院所确定的张永志享有的债权中，工程款和利息的数额是否正确。本院认为，从2013年11月2日沭阳二建的通知、2013年11月4日沭阳二建的施工协议、沭阳二建龙庭花园项目部于2014年6月22日及7月9日向张永志出具的验收记录、欠条，以及2017年8月8日益昌公司出具的施工协议和证明及证人郝某,4的证人证言，均可反映出涉案张庄镇龙庭花园4#、5#、6#、8#、9#、10#楼抹灰工程因施工进展及其他原因，涉案工程的剩余工程量系由张永志完成，张永志直接参与了本案所涉工程的施工，故本院认定涉案工程系由孙平与张永志共同完成。孙平抗辩涉案工程全部由其独立完成，与事实不符，本院不予采信。徐州益昌建筑劳务有限公司作为涉案工程的发包人，确认张永志在整个抹灰工程中独自完成的工程量为10988.82㎡，一审法院依据沭阳二建与孙平、张永志约定的合同单价，确认张永志应得工程款为714273.3元，符合法律规定。综上所述，上诉人孙平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10943元，由上诉人孙平负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 崔金城审判员 孟 娟二〇二〇年九月二十四日书记员 金宇婷