四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终1064号 上诉人（原审被告）：叶建红，男，1972年7月15日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：刘元涛，北京国枫（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李婷，女，1975年3月7日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 委托诉讼代理人:李珂，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李倩，女，1968年3月5日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：李珂，泰和泰律师事务所律师。 上诉人叶建红因与被上诉人李婷、李倩民间委托理财合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102民初3174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶建红上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审或者改判驳回李婷、李倩的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由李婷、李倩负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，且存在矛盾之处。（一）一审认定叶建红对于证券账户的控制具有先天优势认定事实错误，此外一审并未查明李婷证券账户的密码控制情况。1.一审认定《代客理财协议》约定的叶建红“没有资金调拨权，只有李婷、李倩可以从银行账户调拨资金”，又认定叶建红“对证券账户控制有先天优势”，前后矛盾。2.一审认定“2019年10月11日”各方合同解除，却没有进一步表明是如何解除的。3.李婷名下证券账户已经于2019年7月复原了原来的证券账户密码，叶建红此后未再进行其他任何改动。此时证券账户李婷、李倩能够完全掌握的情况，一审未查清，也未要求李婷、李倩提供证券账户密码修改记录。4.一审仅按照协议约定认定“叶建红为独立操作证券账户的一方”不符合事实，事实是李婷、李倩在不断地干扰叶建红的操作。（二）一审仅确认案涉协议在2019年10月11日解除，却没明确解除时点为当日的开盘前或者收盘后。事实是在2019年10月11日股票开盘前就已经处于解除状态。（三）一审认定的账户余额错误。1.一审根据李倩陈述账户市值为724,800元错误。若按照李婷、李倩自身单方面更改密码的日期2019年10月10日的弘高创意（证券代码:002504）收盘价为3.44元计算，则该日收盘后账户市值为825,600元。2.一审将2019年10月11日收盘时的价格作为结算价，也是错误的。3.一审一方面认定2019年10月11日证券账户完全由李婷、李倩掌握，又认定该日损失计算由叶建红承担，存在前后矛盾。二、一审适用法律错误。（一）一审错误认定《代客理财协议书》有效，属适用法律错误。协议签订后，签署的《欠条》存在保底情况，保底条款作为核心条款，干扰了正常的金融管理秩序，违反了与金融有关的相关法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效。（二）一审认定叶建红未提交证据证明2019年10月11日李婷证券账户的市值高于人民币724,800元，将该举证责任施加于叶建红，属于适用法律错误。（三）一审判决叶建红直接向李婷、李倩支付款项是不妥当的。李婷、李倩在庭审中明确表示按照《代客理财协议》而非欠条主张权利，正因为此李婷、李倩愿意按照协议约定主动承担10%的损失。按照《代客理财协议》补足前提系针对向证券账户补足、叶建红能够操作运用证券账户，而不是直接支付给委托人。（四）李婷、李倩主张的基础法律关系前后不一，而一审认定的基础法律关系，又与李婷、李倩主张的基础法律关系不一致。本案之前，李婷已经就该案所涉争议作为原告进行过起诉，当时李婷主张的基础法律关系为合伙关系。在本案诉讼过程中，李婷在庭审中先表明各方属于共享收益、共担风险的关系，后表述为各方的法律关系为合作关系，而一审认定的基础法律关系，明显与李婷、李倩主张的法律关系不一致。（五）一审认可李婷、李倩作为共同原告是不妥当的。叶建红系分别代李婷、李倩操作证券账户，此种情况下，李婷、李倩与叶建红的争议，应当为两个案件分别处理。（六）一审全额支持李婷、李倩的主张，有违公平。三、一审专门在裁判文书描述了李婷、李倩自己操作购买的中航沈飞股票，却没有将与本案相关的股票余值进行查清错误。 李婷、李倩辩称，一、一审中，叶建红没有提供任何证据，所有证据都是李婷、李倩提交的。叶建红采取的诉讼策略就是否认事实，试图推卸自己应承担的责任。无论李婷、李倩提交的微信聊天记录，还是双方认可的事实，均能证明叶建红在周一至周五工作日对账户进行控制、独立交易，李婷、李倩不能查看、不能过问，周末改回密码，李婷、李倩才可以查看盈亏，下一个工作日，叶建红又更改密码、进行交易。李婷、李倩掌握的只是银行卡密码，叶建红无权从银行账户转出资金。二、关于合同解除以及结算的时间。从微信聊天记录可以看出，2019年10月10日叶建红又买入了一只股票。10月11日是星期五，下午3点，李倩给叶建红发信息问他为什么还在操作，并要求他将密码改回来。由此可以看出双方解除合同的时间是2019年10月11日收盘之后。三、一审判决认定双方法律关系为民间委托理财关系正确。四、《中华人民共和国证券法》禁止证券机构从事保底型理财，叶建红是自然人，不受该法限制，而且案涉合同并未约定保底，该合同合法有效。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李婷、李倩向一审法院起诉请求：1.判令叶建红向李婷、李倩支付款项人民币1,025,200元；2.判令叶建红以1,025,200元为基数，从2020年５月18日至付清全部款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向李婷、李倩支付资金占用利息；3.请求判令叶建红承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：落款日期为2019年3月15日的《代客理财协议书》载明：甲方（出资方）为李倩、李婷，乙方为叶建红。甲方委托乙方为其进行有偿理财操作，起初资金分别为200万元。双方协商约定，李倩2019年3月13日至2020年3月12日期间、李婷2019年3月4日至2020年3月3日期间按照以下条款规定对以上账户进行有偿代客理财。一、开户及交易，初始资金量要求不得少于200万人民币；委托期间乙方拥有独立的操作权，但没有资金调拨权，甲方拥有资金调拨权，即只有甲方可从银行取出资金；甲方有义务对账户资金调拨密码保密，股票账户的资金安全由甲方开户所在的证券公司负责，由甲方泄密或疏忽等原因造成的资金损失乙方不负有任何责任；开户后甲方将账户的交易账号和交易密码告知乙方（不含资金调拨密码即从银行转券商或券商转银行的资金密码），由乙方更改密码并保管、进行交易；本协议有效期内，乙方希望甲方完全信任乙方，并且在本协议执行期间甲方不干预乙方任何操作，以免干扰乙方的投资策略和交易计划，甲方按需每周末可查看、了解股票账户的资金情况。二、盈亏及责任，如在本协议期内，乙方应将账户本金亏损控制在10%内，超过10%乙方及时向甲方通报账户情况并补充资本金（三个工作日）。三、利润分配，1.账户利润由乙方根据市场状况进行结算，总资金有盈利10%即支付乙方，按获得利润的50%支付乙方，其余部分都归甲方所有；甲方须在乙方提出结算后3个工作日内将乙方所得的操作报酬存入到乙方指定银行账户，超过期限，乙方有权终止本协议，并且乙方有对甲方所支付款项的追偿权；结算金额以结算日当天账户金额为准；双方进行利润分配后，甲方账户资金即视为初始资金并重新开始。 落款日期为2019年3月29日，由叶建红出具的《欠条》载明：“由于李婷证券账户交由叶建红代其操作造成亏损343,852元，此款叶建红于2019年4月第一个交易周末补充其资本金”。 2019年5月5日，叶建红向李婷转款50,000元。 落款日期为2019年6月30日，由叶建红出具的《欠条》载明：“今欠李倩22万元（此款系代理李婷账户造成损失，200万-35(万)-22万，此时账户市值143万元）。该账户双方约定9月30日结算，到时不足200万部分由叶建红补足”。 李倩与叶建红的微信聊天记录显示：2019年3月1日，李倩与叶建红互相加为微信好友，李倩将证券账户及密码告知叶建红；2019年3月5日，案涉证券账户内的资金为2,001,364.32元；2019年3月15日，李倩问“我刚看了一下，李婷账户上亏损是25个，我账户上亏损是24个。当初我们约定是盈利10%每周五结账，周一分账；亏损10%，则终止，如续做则立刻补齐本金，继续下一轮操作，对吗？”叶建红回答“当初口头约定是大概，具体细节约定以书面为准好吗？如有未考虑到的需要补充，你先理一下下周再面谈。”2019年3月16日，李倩向叶建红发“合作愉快”。2019年3月18日，李倩向叶建红发“叶总转齐了哈”。2019年3月20日，李倩问“我想看一下两个账户的情况呢，你说的今天要补款的吧”，叶建红回答“晚上问了你账户情况，都在安全线（180万元）上方，且仓位已降下来了。资金密码还是周末恢复”。2019年3月27日，李倩问“根据我们签订的股票账户委托操作协议，账号XXX的账户上个星期五就已达到协议规定的账户亏损10%即清账停止操作，并由你在三个工作日内补足亏损部分。时至今日，你不但未停止该账户操作，也未按照协议规定补足上周亏损部分，同时还将亏损进一步扩大至20%，你的上述行为已严重违约。据此，我要求你立即清仓、停止两个委托账户的操作，并补足两个账户的亏损部分”。叶建红回答“李婷账户现有大幅亏损……现在斩仓不合理，建议周末再做操作。关于补仓资金……等周五出来再给你补充，好吗？”。2019年4月12日，李倩让叶建红将密码改过来。2019年4月15日，叶建红向李倩发“鉴于你账户已拿走，出于对合作利益有利的角度建议……”。2019年4月17日，李倩让叶建红将李婷的账户密码改回来。 另查明，李婷在宏信证券有限责任公司证券账号为A34***6046的账户对账单显示，2019年10月10日支付人民币840,252元（含佣金252元）买入240,000股，单价为3.5元的股票。2019年11月18日，该账户内股票市值为人民币701,433元（股票名称中航沈飞、当前数24,900、最新价28.17元、成本价29.025元、市值价28.17元），资金余额为人民币1,971.02元，资产总值为人民币703,404.02元。 庭审中，李婷、李倩、叶建红均认可，案涉《代客理财协议书》于2019年10月11日解除，该协议涉及的证券账户为两个，一个为李婷的，一个为李倩的。李倩的证券账户内最初资金为200万元。2019年3月5日，李婷在宏信证券有限责任公司证券账号为A34***6046的账户交由叶建红操作，当时该账户内的人民币为200万元。2019年6、7月份，叶建红将李倩的证券账户交由李倩掌握，李倩的证券账户无论盈亏均由李倩自行承担。2019年10月11日，李婷的上述证券账户完全由李婷掌握。 一审中，李倩陈述：其与李婷是亲姐妹。李婷、李倩将两个股票账户周一至周五交由叶建红操作，密码只由叶建红掌握，李婷、李倩不掌握。周六、日叶建红将密码修改为李婷、李倩原来的密码，李婷、李倩可查看两个账户的情况。2019年3月29日的《欠条》金额343,852元是用200万元减去当时李婷股票账户的市值。2019年6月30日的《欠条》金额22万元是用200万元减去第一张欠条的金额35万元（实际是343,852元）再减去当时李婷股票账户的市值143万元。2019年10月10日，叶建红在未经李婷、李倩的同意下支付人民币840,252元（含佣金252元）买入240,000股，单价为3.5元的股票。2019年10月11日，李倩掌握李婷证券账号为A34***6046的账户时，账户市值为人民币724800元。后来，李倩操作购买了单价为29.025元的中航沈飞，后来该股单价跌为28.17元，所以2019年11月18日，证券账号为A34***6046的账户内股票市值显示为人民币701,433元。李倩亏损的部分，并未让叶建红承担。 一审法院认为，民间委托理财是指客户将资产交给非金融机构或自然人，由非金融机构或自然人作为受托人，受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。结合《代客理财协议书》约定的内容和双方的微信聊天记录，可知，李婷、李倩将其资金、证券账户委托给叶建红，由叶建红管理、投资股市，双方约定赢利分成。叶建红是以个人名义接受李婷、李倩委托，故李婷、李倩、叶建红之间形成的是民间委托理财合同法律关系。 案涉《代客理财协议书》约定“委托期间乙方拥有独立的操作权”“本协议执行期间甲方不干预乙方任何操作，以免干扰乙方的投资策略和交易计划，甲方按需每周末可查看、了解股票账户的资金情况”。可见，叶建红作为独立操作案涉证券账户的一方，对证券账户的控制有先天优势，其为打消李婷、李倩作为投资方的投资疑虑，促使双方更好地进行合作，才会与李婷、李倩约定“如在本协议期内，乙方应将账户本金亏损控制在10%内，超过10%乙方及时向甲方通报账户情况并补充资本金（三个工作日）”。该约定的实质是叶建红向李婷、李倩作出的投资保证，该投资保证行为并不违反法律法规的效力性强制性规定，应属有效条款。双方签订的《代客理财协议书》的其他条款亦无违反法律法规效力性强制性规定的情形，故《代客理财协议书》合法有效，双方均应按约履行各自义务。 李婷、李倩、叶建红双方均认可，案涉《代客理财协议书》于2019年10月11日解除，该院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，李婷、李倩与叶建红之间的关系解除后，该合同未履行部分终止履行，叶建红应按《代客理财协议书》的约定向李婷、李倩赔偿损失。另，双方均认可，李倩的证券账户无论盈亏均由李倩自行承担，2019年10月11日李婷的证券账户完全由李婷掌握，该院予以确认。结合李婷在宏信证券有限责任公司证券账号为A34***6046的账户对账单显示，2019年11月18日，该账户内股票市值为人民币701433元（股票名称中航沈飞、当前数24,900、最新价28.17元、成本价29.025元、市值价28.17元），资金余额为人民币1,971.02元，资产总值为人民币703,404.02元。李倩陈述，2019年10月11日，李倩掌握李婷证券账号为A34***6046的账户时，账户市值为人民币724,800元。后来，李倩操作购买了单价为29.025元的中航沈飞，李倩亏损的部分，并未让叶建红承担。经该院估算，中航沈飞24,900×成本价29.025元=722,722.5元。叶建红未提交证据证明2019年10月11日李婷证券账户的市值价高于人民币724,800元，应承担举证不能的不利后果。另叶建红已经向李婷、李倩支付5万元，李婷、李倩认可自行承担20万元损失。故，李婷、李倩要求叶建红赔偿损失1,025,200元（2,000,000元-724,800元-200,000元-50,000元），符合双方约定及法律规定，该院予以支持。 从本案查明的事实来看，虽然双方约定了结算时间，但并未进行结算，也未对付款时间进行约定。现，双方在本案中才进行结算，并由该院确定付款时间。故，该院对李婷、李倩要求叶建红支付资金占用利息的诉讼请求不予支持。 综上所述，李婷、李倩部分诉讼请求符合双方的约定及法律规定，该院对其符合双方约定及法律规定的部分予以支持，其余部分不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、叶建红在本判决生效之日起三十日内向李婷、李倩赔偿损失1,025,200元；二、驳回李婷、李倩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7,054元，由李婷、李倩负担62元，叶建红负担6,992元。 本院除认定一审法院查明的事实外，另查明：叶建红于2019年10月10日通过李倩股票账户买入弘高创意24,000股，成交价3.5元，账户金额余额823.41元。2019年10月11日（星期五）下午3时，该股票收盘价为3.29元。 以上事实有股票查询信息和本院询问笔录等予以证明。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”规定，二审围绕当事人上诉争议的问题进行审查，对于当事人未提出上诉部分，不予审查。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于： 一、关于《代客理财协议》性质和效力认定。 根据《代客理财协议书》约定的内容和双方的微信聊天记录，李婷、李倩将资金、证券账户委托叶建红，由叶建红管理、投资股市，双方约定赢利五五分成，亏损李婷、李倩承担10%、叶建红承担90%。一审判决认定李婷、李倩与叶建红之间形成民间委托理财合同法律关系，且双方当事人均无异议，本院予以确认。 李婷、李倩与叶建红签订的《代客理财协议》是双方自愿签订的，意思表示真实。虽然该协议有保底条款，但不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。理由如下：1.《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失做出承诺。”该条所规范的是证券公司的行为，不涉及自然人。2.该保底条款并不违背双方权利义务一致性的原则，受托人叶建红既然与委托人李婷、李倩在《代客理财协议》中约定保底条款，必然在协议签订前对可能出现的风险后果进行过充分考虑，并愿意承担相应的风险。叶建红作出这一决定，是建立在对自身代理财理能力的自信以及股市的高风险、高回报的认识基础之上。受托人叶建红在未投入任何资金的情况下，而是借用委托人李婷、李倩的资金以及证券账户进行经营并希望获得利益，按市场规律，受托人叶建红在享受高收益的权利同时，也应承担高风险的相应义务，并不违反公平原则。3.委托理财合同中保底条款的约定，符合民事法律关系的意思自治原则，委托人李婷、李倩与受托人叶建红有权通过自愿约定收益分配比例、亏损承担比例来确定双方的权利义务。这种保底条款的约定是当事人行使私权的充分体现，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家和社会公共利益，就应得到法律的保护。叶建红关于《代客理财协议》无效的上诉理由，本院不予采纳。 根据《最高人民法院关于印发修改后的通知》中“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”规定，本案案由应为民间委托理财合同纠纷，一审法院确定案由为合同纠纷不当，本院予以更正。 二、关于《代客理财协议》何时解除的认定。 李婷、李倩与叶建红在一审中均认可于2019年10月11日解除。李婷、李倩主张解除时间点为2019年10月11日下午股市收盘之时，叶建红主张解除时间点为2019年10月11日上午股市开盘之时。 根据李倩、叶建红2019年10月11日（星期五）下午3:24分“李倩：为什么又换这个票了？”和下午3:32“叶建红：李姐好，我下周回成都，这只票是低位起涨，回踩黄金分割位0.5位且30分钟出现标准反转……”的聊天记录和《代客理财协议》关于李婷、李倩只能在每周末查看股票账户资金情况的约定，本院认定《代客理财协议》于2019年10月11日下午3:00股市收盘之时解除。 三、关于股票账户亏损金额的认定。 根据前述第二个争议焦点分析，案涉股票账户亏损金额应以200万元减去2019年10月11日下午3时股市收盘时持有股票市值和账户资金余额认定，即2,000,000元-240,000股×3.29元-余额823.41元=1,209,576.59元。根据《代客理财协议》中双方亏损承担比例的约定，叶建红应承担90%的亏损，李婷、李倩承担10%的亏损。由于李婷、李倩在一审中愿意自行承担20万元的亏损，该金额远高于其应承担亏损10%的金额，系对自身民事权利的放弃，本院予以确认。叶建红应承担的亏损金额不再按双方约定的亏损比例计算，本院确认叶建红应支付李婷、李倩959,576.59元（1,209,576.59元-叶建红已支付50,000元-李婷、李倩自愿承担200,000元）。一审判决认定亏损金额错误，本院予以纠正。 四、关于一审是否严重违反法定程序的认定。 叶建红以李婷不应作为原告参加诉讼、一审未释明其认定的法律关系、一审举证责任分配不当等属于严重违反法定程序为由，主张发回重审。该主张事由并不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”规定的情形。叶建红要求发回重审的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，叶建红上诉请求部分成立。由于二审中出现新证据，致一审判决认定亏损金额不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市市中区人民法院(2020)川1102民初3174号民事判决； 二、叶建红在本判决生效之日起三十日内支付李婷、李倩959,576.59元； 三、驳回李婷、李倩其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7,054元，由李婷、李倩负担154元，叶建红负担6,900元；二审案件受理费14,108元，由叶建红负担13,800元，李婷、李倩负担308元。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 全 审 判 员  谭媛媛 审 判 员  周文勤 二〇二〇年九月二十五日 法官助理  吴 君 书 记 员  张 瑞 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。