四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终6728号 上诉人（原审被告）：成都洋洋百货有限公司。住所地：四川省成都市成华区一环路东三段1号。 法定代表人：胡宗念。 委托诉讼代理人：谢安鸿，北京大成（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：洋洋成都饭店有限公司。住所地：四川省成都市成华区一环路东三段1号。 法定代表人：张安华。 委托诉讼代理人：谢安鸿，北京大成（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泸州市九华建筑安装工程有限公司。住所地：四川省泸州市合江县合江镇佛荔路39号2栋3单元1号。 法定代表人：秦继朝，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张春燕，四川道略律师事务所律师。 上诉人成都洋洋百货有限公司（以下简称洋洋百货）、洋洋成都饭店有限公司（以下简称洋洋饭店）因与被上诉人泸州市九华建筑安装工程有限公司（以下简称九华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初8687号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 洋洋百货和洋洋饭店上诉请求：一、撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初8687号民事判决第一、二项，判决驳回九华公司的诉讼请求；二、本案诉讼费用和财产保全费用由九华公司承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误：1.九华公司无权行使不安抗辩权，本案不应适用《中华人民共和国合同法》第六十八、六十九条的规定。《项目补充协议一》中已确认九华公司在签订补充协议前已对洋洋百货和洋洋饭店展开尽职调查，知悉洋洋百货和洋洋饭店的债务信息和履约能力，洋洋百货和洋洋饭店在和九华公司合作期间的资信状况也并未发生重大变化，且九华公司用以证明洋洋百货和洋洋饭店丧失履约能力的（2018）川民初66号民事判决尚未生效，不应当以此为依据来判断洋洋百货和洋洋饭店的履约能力。故，不应适用《中华人民共和国合同法》第六十八、六十九条；2.九华公司未在规定的时限内足额缴纳履约定金属于重大违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，九华公司无权要求洋洋百货和洋洋饭店退还定金。同时因九华公司的违约行为导致案涉工程延期一个多月才正式启动，造成洋洋百货和洋洋饭店承受的损失远大于九华公司支付的5000000元定金。 九华公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审依法维持。（2018）川民初66号民事判决已经生效并进入执行，九华公司有权行使不安抗辩权，要求洋洋百货和洋洋饭店提供履约保证，如果不能提供，九华公司享有解除权；九华公司是在与洋洋百货和洋洋饭店签约后才知悉其情况发生了重大变化，可能丧失履约能力；九华公司行使不安抗辩权后洋洋百货和洋洋饭店并未提供相应的担保，因此九华公司可以不再支付余下的款项。 九华公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除九华公司与洋洋百货、洋洋饭店签订的《建设工程施工合同》及《项目合作补充协议一》；二、洋洋百货、洋洋饭店立即退还九华公司5000000元款项及利息（利息以5000000元为基数，利率为同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息支付原告资金占用利息，直至其付清为止）。 一审法院认定事实：2019年8月9日，洋洋饭店、洋洋百货与九华公司签订《合同协议书》，协议约定九华公司对洋洋饭店、洋洋百货建设的成华区一环路1号成都饭店锦天地商业中心项目工程施工进行总承包。协议的第一部分第十二条中合同生效约定：合同签订当日承包人提供总额500万元履约定金到洋洋饭店、洋洋百货账户，10个工作日内再转入1500万元履约保证金到洋洋饭店、洋洋百货账户，作为该项目履约保证金。双方法定代表人或委托代理人签字盖章，承包人伍佰万元定金到甲方账户后生效。第十三条第一款（1）履约担保：1、发包方收到履约保证金款2000万元后30个工作日内，承包人协助发包人完成施工许可证的办理，发包方返还承包人履约金。 2019年8月12日、8月20日，九华公司分三次向洋洋饭店转账500万元。 2019年8月21日，洋洋饭店、洋洋百货与九华公司签订《项目合作补充协议一》。协议第一条约定：承包人在2019年8月9日签订合同协议书后，因九华公司需要协调统一自身股东意见，进一步开展对发包方尽调，筹措协调履约保证金等事项，当日未向发包方指定账户提供定金500万元，作为该项目履约定金。双方同意调整为：在合同签订十五日内承包人向发包人制定的账户提供总额贰仟万元履约保证金（其中含定金伍佰万元）后生效。第二条约定：原协议合同生效条款与补充本协议合同生效条款不一致时，以本补充协议为准，其余合同内容不变。 补充协议签订后，九华公司通过查询发现洋洋饭店、洋洋百货存在巨额涉诉案件，并被判决在案涉工程土地使用权及地上建筑物的价值范围内对其他债权人承担补充赔偿责任。九华公司认为可能影响其工程款的收取，遂与洋洋饭店、洋洋百货协商要求其对工程款的回收提供保障，但被拒绝。 2019年9月10日，九华公司向洋洋饭店、洋洋百货发送九华公司关于要求返还500万元现金的函，函中载明九华公司在支付500万元履约保证金后，拟付剩余款项时，发现洋洋公司在缔约过程中，一是存在该工程已发包给成都建工集团，并未解除合同，二是该工程项目包括土地使用权及地上建筑物被人民法院判决用于补充赔偿巨额债务等与合同有关的重要事实，致使合同目的不能实现。同日，洋洋饭店、洋洋百货回复：一、依据双方公司签订的建设工程施工合同及补充协议，九华公司违反合同给洋洋饭店、洋洋百货造成较大的直接和间接的损失。并请求九华公司停止相关分包项目，同时消除造成的负面影响。二、由于九华公司的违约，对九华公司要求退回定金（人民币）伍佰万的要求，洋洋饭店、洋洋百货意见是按定金属性，按合同执行。 一审另查明，2019年6月5日，四川省高级人民法院作出（2018）川民初66号《民事判决书》，该判决部分第六条载明如四川省海西软件科技有限责任公司到期未全面履行本判决第二项、第三项、第四项确定的义务，洋洋公司、百货公司在其拥有的编号［成国用（2015）第十一号］项下的16307.3平方米土地使用权及地上建筑物的价值范围内，就本判决第二项、第三项、第四项所确定的成都山融股权投资基金中心债权未获清偿部分，向成都山融投资基金中心承担赔偿责任。案涉工程［成国用（2015）第十一号］项下的16307.3平方米土地使用权及地上建筑物已用作抵押担保，并且已经被人民法院查封。 洋洋饭店、洋洋百货于2019年3月21日就成都饭店锦天商业中心项目与成都建工集团有限公司达成解除协议共识并签订具体解除协议。2019年9月16日就成都饭店锦天商业中心项目与成都建工集团有限公司正式签订解除协议。2019年9月11日，洋洋饭店、洋洋百货与内江市东兴建筑设计有限公司就成华区一环路东三段1号成都饭店锦天商业中心项目工程签订《合同协议书》，将案涉工程发包给内江市东兴建筑设计有限公司。 一审法院认为，根据《建设工程施工合同》约定，九华公司应在签订合同当日向洋洋饭店、洋洋百货缴纳500万元履约定金合同生效。但之后双方签订《项目合作补充协议一》约定：在合同签订十五日内承包人向发包人制定的账户提供总额贰仟万元履约保证金（其中含定金伍佰万元）后生效。但九华公司之后发现洋洋饭店、洋洋百货隐瞒其涉诉及案涉工程［成国用（2015）第十一号］项下的16307.3平方米土地使用权及地上建筑物已用作抵押担保，并可能承担巨额支付责任的情况。为维护自己合法权益，九华公司要求洋洋饭店、洋洋百货提供支付保障遭拒绝后，行使不安抗辩权，在约定的期限内未向洋洋饭店、洋洋百货支付剩余的履约保证金，案涉《建设工程施工合同》及《项目合作补充协议一》生效条件未成就，上述两协议未生效。九华公司遂以此为由于2019年9月10日向洋洋饭店、洋洋百货主张解除合同。《中华人民共和国合同法》第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。九华公司解除合同不存在过错，且符合上述法律规定。洋洋饭店、洋洋百货在收到合同解除通知后，未明确答复是否同意解除合同，但事后随即将案涉工程发包他人，此行为表明亦不再与九华公司继续履行合同。故九华公司主张解除与洋洋饭店、洋洋百货建设工程施工合同、补充协议及退还500万元款项、并从起诉之日给付利息的理由正当，一审法院予以支持。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 洋洋饭店、洋洋百货抗辩九华公司违约其不应退还500万元款项的理由不当证据不足，一审法院不予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十八条、第六十九条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除九华公司与洋洋饭店、洋洋百货签订的《建设工程施工合同》及《项目合作补充协议一》；二、洋洋饭店、洋洋百货于判决生效之日起十日内向九华公司退还5000000元及利息（利息以5000000元为基数，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年10月15日起至付清为止）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元、诉讼保全费5000元，由洋洋饭店、洋洋百货负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审的主要争议焦点在于：一、一审判令解除双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《项目合作补充协议一》是否正确；二、洋洋百货和洋洋饭店是否应当向九华公司退还5000000元及利息。本院分别认定如下： 一、关于一审判令解除双方当事人签订的建设工程施工合同和项目补充协议是否正确的问题，洋洋百货和洋洋饭店在二审中陈述其在2019年10月10日作出的《关于回复九华公司的函》时已同意解除合同，故合同在九华公司提起本案诉讼前已经解除，人民法院应当确认合同解除而非判令解除合同。本院认为，洋洋百货和洋洋饭店的上述意见表明其对合同的解除并无异议，其与九华公司均有解除合同的意思，至于人民法院到底采取确认解除还是判决解除的方式予以处理，取决于作为原告的九华公司的诉请。本案中，九华公司并未诉请确认解除合同，而是诉请判决解除合同，故一审法院判决解除合同并无不当，本院予以维持。 二、关于洋洋百货和洋洋饭店是否应当向九华公司退还5000000元及利息的问题，洋洋百货和洋洋饭店认为九华公司未按约定期限向其支付履约保证金，其行为构成违约，故对5000000元定金不予退还。九华公司则以不安抗辩权作为其未继续支付履约保证金的抗辩。本院认为，关于九华公司是否享有不安抗辩权的问题，虽然《项目合作补充协议一》（以下简称《补充协议一》）载明九华公司已完成对洋洋百货和洋洋饭店的尽职调查，四川省高级人民法院（2018）川民初66号（以下简称为66号判决书）民事判决书的落款时间亦发生于《补充协议一》之前，但66号判决书的落款时间亦并非该判决书的实际送达时间，九华公司更非66号判决书的当事人，故仅凭66号判决书落款时间在《补充协议一》之前以及九华公司在《补充协议一》签订前进行尽调的事实，不能证明九华公司在《补充协议一》签订前即已知晓了66号判决书内容。九华公司陈述其是通过裁判文书网查询知晓66号判决书，经本院组织双方当庭通过电脑上网登录中国裁判文书网查询，文书网上显示66号判决书的公布时间为2019年8月26日，即该判决书系在《补充协议一》签订后才发布于网上，在无相反证据证明九华公司通过其他途径在《补充协议一》前即已知晓66号判决书的情形下，可以认定九华公司是在《补充协议一》签订后才知晓66号判决书。根据66号判决书的判决结果，洋洋百货、洋洋饭店在案涉工程所占用的土地使用权及地上建筑物价值范围内对成都山融股权投资基金中心（有限合伙）未获清偿部分的债权承担赔偿责任，该判决足以让九华公司相信洋洋百货、洋洋饭店可能丧失相应的债务履行能力，其可以依照《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；……（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”之规定行使不安抗辩权，其未继续支付履约保证金的行为不构成违约。洋洋百货和洋洋饭店以九华公司违约为由而主张适用定金罚则，没收九华公司所交定金5000000元，本院认为，首先，九华公司所支付的5000000元虽然在《补充协议一》中约定为定金，但九华公司在转款凭证上备注的是“履约保证金”或“保证金”，洋洋百货与洋洋饭店在二审中亦确认该5000000元为履约保证金，由此可见双方均认可九华公司已付的5000000元为履约保证金而非定金，本案不存在适用定金罚则的事实基础；其次，即使该5000000元为定金，如前所述，九华公司享有不安抗辩权，其不构成违约，亦不应适用定金罚则，故在合同解除后，洋洋百货和洋洋饭店应当向九华公司返还5000000元履约保证金并承担逾期返还所造成的资金利息损失。一审判决结果并无不当，本院予以维持。 综上所述，洋洋百货和洋洋饭店的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正角，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由洋洋成都饭店有限公司、成都洋洋百货有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年九月二十七日 书记员  罗菲