辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽02刑终328号抗诉机关大连市中山区人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人刘志岿，男，1971年4月24日出生，汉族，中专文化，无职业，户籍地湖北省荆门市东宝区。因本案于2018年11月7日被抓获，同年11月12日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕，现羁押于大连市看守所。原审被告人王雄，男，1984年1月30日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地湖北省沙洋县。曾因吸食毒品于2018年11月7日被荆门市公安局高新区掇刀区分局行政拘留十五日。因本案于2018年11月7日被抓获，同年11月12日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕，现羁押于大连市看守所。原审被告人史科圆，男，1983年7月28日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地黑龙江省黑河市北安县。曾因犯非法持有毒品罪于2016年1月20日被大连市中山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，于2016年9月1日刑满释放。曾因吸食毒品于2018年10月26日被大连市公安局中山分局行政拘留十五日。因本案于2018年10月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕，现羁押于大连市看守所。原审被告人李博林，男，1999年1月2日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地黑龙江省鸡西市恒山区。曾因吸食毒品于2018年10月26日被大连市公安局中山分局行政拘留5日。因本案于2018年10月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕，2020年5月24日被取保候审。大连市中山区人民法院审理大连市中山区人民检察院指控被告人刘志岿、王雄、史科圆、李博林犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月7日作出（2019）辽0202刑初289号刑事判决。宣判后，原审被告人刘志岿提出上诉，后于本院审理期间申请撤回上诉，大连市中山区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月24日公开开庭进行了审理。辽宁省大连市人民检察院指派检察员葛岩出庭履行职务，上诉人刘志岿、原审被告人史科圆、王雄、李博林到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年10月20日，被告人史科圆与被告人李博林商议购买毒品，由李博林出面联系买家。同日，李博林通过手机微信联系刘志岿，约定以300元人民币/克的价格购买20克毒品，并通过手机微信分两次向刘志岿支付共计6000元人民币的购毒款。同日和次日，刘志岿分别将装有毒品的卡通猪形存钱罐交由被告人王雄帮助邮寄。王雄在明知刘志岿贩卖毒品的情况下，按照刘志岿的指示通过微信与李博林联系，并按照李博林的要求将毒品邮寄至大连市中山区某超市。当月25日，史科圆和李博林来到该超市菜鸟驿站将毒品取回至李博林位于大连市中山区的家中并进行分装。2018年10月25日15时许，在大连市中山区某超市门前，被告人史科圆以400元人民币的价格向杨某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.28克。后被告人史科圆驾车回到住所。当日18时许，被告人史科圆被警方抓获，警察当场从其身上搜出两个烟盒，内装有毒品，经鉴定为甲基苯丙胺（冰毒）9.98克。2018年10月25日18时许，被告人李博林与“小超”商量以800元人民币的价格向“小超”贩卖毒品，微信收取购毒款后，李博林在约定的地点准备将毒品交给“小超”时被抓获，公安机关当场从其身上搜出两包甲基苯丙胺（冰毒）分别为0.58克和0.29克，另从其住处搜出甲基苯丙胺（冰毒）2.78克。2018年11月6日，湖北省荆门市公安局掇刀区分局禁毒大队民警将刘志岿、王雄抓获。民警当场从刘志岿身上搜出2包甲基苯丙胺（冰毒）共重7.98克，205粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）共重19.95克;从王雄身上搜出52粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）共重4.77克。到案后缴获的毒品均已被罚没。原判认定上述事实的证据有案件来源、抓捕经过、代押证明；被告人人口信息、电话查询、前科材料；搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单；被告人入所健康检查表；被告人刘志岿的银行查询；称量笔录；指认照片；微信记录；所查获甲基苯丙胺（冰毒）照片；侦讯说明；证人杨某、钟某、贺某、周某、李某证言笔录；被告人的供述与辩解;被告人刘志岿、王雄、史科圆、李博林供诉笔录;被告人史科圆、李博林亲笔供述；辨认笔录：李博林、刘志岿、王雄、杨某、李某辨认笔录；鉴定意见：大连市公安司法鉴定中心（大）公（司）鉴（理化）字[2018]698号、（大）公（司）鉴（理化）字[2018]726号鉴定文书、鉴定意见通知书；大公中（网安）现勘[2018]第023号现场勘验检查工作记录等。原审法院认为，被告人刘志岿、王雄贩卖甲基苯丙胺（冰毒）十克以上不满五十克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人刘志岿与王雄对贩卖给李博林、史科圆的甲基苯丙胺（冰毒）构成共同犯罪，被告人刘志岿系主犯，被告人王雄系从犯，按照《中华人民共和国刑法》第二十五条、二十六条、二十七条的规定处罚。公安机关从被告人刘志岿身上搜出甲基苯丙胺7.98克，205粒甲基苯丙胺片剂共重19.95克，从被告人王雄身上搜出52粒甲基苯丙胺片剂共重4.77克，根据最高人民法院2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中“关于罪名认定问题”中“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”的规定，将上述毒品数量依法认定为其贩卖数量。被告人刘志岿、王雄均为吸毒人员，在对其被查获的毒品数量认定为贩卖数量时，考虑其吸食毒品的情节，酌情予以从轻处罚。被告人刘志岿、王雄系初犯，且当庭认罪，酌情予以从轻处罚。被告人王雄到案后如实供述自己的犯罪事实，酌情予以从轻处罚；被告人王雄系从犯，依法减轻处罚。被告人史科圆贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人史科圆贩卖甲基苯丙胺0.28克，公安机关从其身上搜出甲基苯丙胺9.98克，根据最高人民法院2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中相关规定，依法将上述数量认定为其贩卖毒品数量。被告人史科圆为吸毒人员，在对其被查获的毒品数量认定为贩卖数量时，考虑其吸食毒品的情节，酌情予以从轻处罚。被告人史科圆到案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。被告人史科圆于2016年1月20日因非法持有毒品被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，于2016年9月1日刑满释放，系累犯、毒品再犯，依法予以从重处罚。依据2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中“关于累犯、毒品再犯问题”的规定，针对被告人史科圆同时构成累犯、毒品再犯的情节，不重复予以从重处罚。对于辩护人提出的“犯意引诱”及“数量引诱”情节，根据本案现有证据以及被告人史科圆多次、一致且稳定的供述与辩解，不足以证实针对被告人史科圆具有“犯意引诱”及“数量引诱”情节。对于辩护人提出的毒品称量没有使用精确度为0.01克的称量仪器的情况，通过物证照片可以看出,该仪器的精确度为0.01克。对于辩护人提出的毒品送检超期五日、检定证书与实际称量仪器不一致，涉案毒品扣押程序违法的情况，本案已通知侦查机关进行补正或做出合理解释,侦查机关已经做出补正和合理解释，不足以将本证据予以排除。对于辩护人提出的案涉毒品没有进行纯度检测，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条之规定，毒品数量不以纯度折算。故辩护人的以上辩护理由不成立，不予以采纳。被告人李博林贩卖甲基苯丙胺不满十克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的事实及罪名成立。公安机关从被告人李博林身上搜出甲基苯丙胺0.87克，从其住处搜出甲基苯丙胺2.78克，根据最高人民法院2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中相关规定，依法将上述数量认定为其贩卖毒品数量。被告人李博林为吸毒人员，对从其身上搜出的毒品数量认定为贩卖数量时，考虑其吸食毒品的情节，酌情予以从轻处罚。被告人李博林系初犯，到案后如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。由于移送至本院的案卷材料中并没有被告人李博林签署的《认罪认罚具结书》，故不对被告人李博林适用认罪认罚从宽处罚的制度。辩护人的该条辩护理由不成立，不予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款，第二十五条、第二十六条、第二十七条，第五十二条、第五十三条，第六十一条、第六十二条、第六十三条，第六十五条，第六十七条第三款，第三百五十七条，第三百六十五条，判决：被告人刘志岿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。被告人史科圆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一千元。被告人王雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元。被告人李博林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一千五百元。大连市中山区人民检察院的抗诉意见是，被告人史科圆罚金刑仅有人民币一千元，与其在本案犯罪中的地位、作用不相适应，相对于其他被告人明显不均衡。大连市人民检察院支持抗诉。原审被告人史科圆认为自己仅贩卖0.28克毒品，获取的收益仅为400元，因此一审判处的罚金并非畸轻。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，检察机关、上诉人及原审被告人均未提供新的证据。本院认为，上诉人刘志岿，原审被告人史科圆、王雄、李博林贩卖毒品甲基苯丙胺，均构成贩卖毒品罪。原审法院对本案各被告人犯罪事实、地位作用、量刑情节的分析均符合法律规定，本院予以确认。原审被告人史科圆直接贩卖基苯丙胺0.28克，但从其身上搜出甲基苯丙胺9.98克亦应计入其贩卖毒品的数量。综合考虑其贩卖毒品的数量、情节及与本案其他被告人罪行的对比，一审对其判处的罚金刑存在与其罪行不相适应、不均衡问题，故对史科圆的罚金刑予以调整，对检察机关的抗诉意见予以支持。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款，第二十五条、第二十六条、第二十七条，第五十二条、第五十三条，第六十一条、第六十二条、第六十三条，第六十五条，第六十七条第三款，第三百五十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条之规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2019）辽0202刑初289号刑事判决第一、三、四项，即“被告人刘志岿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。被告人王雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元。被告人李博林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一千五百元。”及第二项对史科圆的定罪部分，即“被告人史科圆犯贩卖毒品罪”。二、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202刑初289号刑事判决第二项对史科圆的量刑部分，即“判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一千元”。三、原审被告人史科圆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元。本判决为终审判决。审判长  杨鹏飞审判员  谢燕鹏审判员  兰 航二〇二〇年九月二十四日书记员  龙国红附：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。