宁波高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0291民初468号 原告（反诉被告）：宁波市鄞州区钟公庙街道金地幼儿园。统一社会信用代码：12330227580510575Q。住所地：宁波市鄞州区惠风西路138号。 法定代表人：陈虹萍，该园园长。 委托诉讼代理人：吴庚华，上海市泾锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲍金朝，上海市泾锐律师事务所律师。 被告（反诉原告）：宁波高新区果林装饰科技有限公司。统一社会信用代码：91330201MA281X4D5X。住所地：宁波市高新区聚贤路555号035幢23-1-9。 法定代表人：徐俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊申军，浙江元甬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王可，浙江元甬律师事务所律师。 原告（反诉被告）宁波市鄞州区钟公庙街道金地幼儿园（以下简称金地幼儿园）为与被告（反诉原告）宁波高新区果林装饰科技有限公司（以下简称果林公司）承揽合同纠纷一案，于2019年4月3日诉至本院，诉请：1.确认双方于2016年12月12日签订的《采购合同》部分已解除；2.果林公司立即拆除项目所涉四楼楼顶游乐设施并清场，若果林公司不能及时拆除，需支付拆除费用10000元；3.果林公司支付违约金26750元。事实与理由：2016年12月12日，果林公司通过政府项目招标，与金地幼儿园签署《采购合同》一份，约定：果林公司向金地幼儿园提供屋顶户外游乐设施项目所涉产品并负责安装调试。合同对货物内容、规格、材质、合同金额、质保期、质保金、交货期、交货方式、交货地点、违约责任等亦有约定。合同签订后，幼儿园一楼操场处的葡萄架等产品已安装完毕并在使用，但是四楼的活动区产品不符合约定，致使项目逾期完工且至今未通过验收。金地幼儿园多次函告要求整改或解除合同，果林公司无回应。至今合同目的已无法实现，果林公司构成根本违约，金地幼儿园可以解除合同中与幼儿园四楼活动区域相关部分并要求果林公司支付违约金及拆除不合格设施。 果林公司辩称，果林公司经过招标为金地幼儿园提供儿童游乐设施，已经按照金地幼儿园的要求供货并施工完毕，其中与招标采购合同不一致的地方均是按金地幼儿园要求作出调整，金地幼儿园没有证据证明果林公司交付的货物不合格，不同意解除合同。 本案审理过程中，果林公司提出反诉，诉请判令：金地幼儿园支付货款619177.7元。事实与理由：金地幼儿园以委托招标方式采购屋顶户外游乐拓展设备一批。果林公司中标后，双方签订了采购合同。合同中对采购货物以图文方式作出说明，但是说明中规格尺寸指向不明。招标公司就此向果林公司表示，招标文件中只是初步要求，中标单位需依照招标方实际需求进行调整和细化并执行招标方的具体指示。采购合同对货物内容沿用了招标文件的表述。合同签订后，果林公司配合金地幼儿园认真履行合同，对合同中不明确以及不合理的地方进行了完善与修正，并按要求新增了防腐木攀爬楼梯、玩水池、风车小水池等增项。由于合同履行过程中的改动，客观上已无法按照合同第一条的内容进行验收，依据合同第一条作出的验收报告不足以说明项目不合格。现果林公司已交付设备，有权要求金地幼儿园支付款项508250元（不含5%的质保金）及合同增项货款110927.7元。 金地幼儿园辩称：政府采购招标后是不允许变更合同内容的，招投标以政府备案为准。果林公司作为专业公司应对其招标方案中技术参数、安装可能性有所了解。李志凤只是金地幼儿园老师，在施工文件上签字不发生效力。本案作为政府采购，验收不合格，金地幼儿园无需支付款项。对于金地幼儿园解除合同的通知，果林公司在起诉前并未提出过异议。 经审理，本院认定如下事实： 2016年10月，金地幼儿园就屋顶户外游乐设施采购项目委托案外人浙江国际招（投）标公司进行公开招标。2016年11月24日，果林公司提交投标文件，包括投标分项报价表：1.立体爬网1组，投标价35000元；2.钻网1组，投标价15000元；3.横向爬网1组，投标价28000元；4.轻质迷宫1组，投标价100000元；5.造型单杠1组，投标价60000元；6.攀爬抓1组，投标价32000元；7.木头平衡4组，投标价22000元；8.艺术平衡造型1组，投标价28000元；9.钻绳系列3套，投标价75000元；10.平衡单杠区1组，投标价25000元；11.臂力单杠1组，投标价23000元；12.护栏25平方，投标价12500元；13.葡萄架10套，投标价55000元；14.浪桥1套，投标价4000元；15.轮胎架5套，投标价10000元；16.轮胎架1套，投标价2000元；17.儿童水井1套，投标价8500元；全部投标产品总金额535000元；对《投递文件资料》的澄清与承诺：“……项目实施过程中响应招标方实际的需求……”。金地幼儿园职员李志凤参加了评标打分。果林公司中标并作为乙方于2016年12月12日与金地幼儿园（甲方）签订采购合同，约定：合同总价款535000元，质保期2年，质保金26750元；交货期为签订合同之日起60天；交货方式为现场定制；交货地点为金地幼儿园；货物免费保修期2年；乙方因逾期交货或因其他违约行为导致甲方解除合同的，乙方应向甲方支付合同总值的5%的违约金；合同执行过程中涉及采购资金和采购内容修改或补充的，需经市财政部门审批，并签订书面补充协议报市政府采购管理办公室备案，方可作为合同不可分割的一部分。采购合同中货物内容约定与投标文件中一致。 项目进行过程中，李志凤与果林公司签署变更方案一份：1.墙面整体效果；2.用防腐木建软桥护栏攀爬梯；3.不锈钢滑梯变更塑料滑梯；4.靠墙用防腐木建小凳子一排，通风口用防腐木围住；5.小玩水池外围用防腐木围边，进水口沿水池边接水管入风车，用马赛克修边；6.防腐木滑坡道两边护栏；7.防腐木铺大水池上下台阶；8.裸露水管用防腐木修边；9.整体防锈漆处理；10.圆洞用白水泥整圆。 本案项目于2017年12月完工，投标分项报价表中第13至第17项产品已安装完毕并正常投入使用。 经现场勘察，未见报价表中钻网、横向爬网、造型单杠、攀爬抓、钻绳系列、平衡单杠、护栏及臂力单杠；木头平衡仅有1组；另有报价表外的防腐木攀爬梯、玩水池、滑滑梯、风车小水池、防腐木排凳、防腐木滑坡道及两处圆形铁质构件；迷宫多处长裂缝。 本案审理过程中，果林公司申请对迷宫、铁质物品进行质量鉴定，对防腐木攀爬梯、玩水池、滑滑梯、风车小水池、防腐木排凳、防腐木滑坡进行价格评估，但未缴纳鉴定费，亦未按鉴定机构要求提交鉴定材料。 以上事实由招标文件、投标文件、投递文件资料、评标文件、采购合同、变更方案、验收报告及当事人陈述等证据予以证明。 本院认为，虽然本案双方签订的合同名为《采购合同》，但合同中部分标的物非属一般的种类物，而是果林公司根据金地幼儿园的提出的标准和要求定制的带有一定的特殊性的物品，因此本院调整本案案由为承揽合同纠纷。本案的争议焦点主要为：一、合同履行过程中双方是否对合同作出变更；二、金地幼儿园是否有权要求部分解除合同；三、果林公司是否有权要求金地幼儿园支付合同价款；四、金地幼儿园是否有权主张违约金。 关于争点一。金地幼儿园主张其未作出过变更合同的意思表示，李志凤仅是该园老师，无权代表金地幼儿园变更合同，且该合同属于政府项目，如有变更也应该按照合同约定及法律规定履行招投标手续。果林公司则认为在招投标过程中即已按金地幼儿园的要求承诺在项目实施过程中响应招标方实际的需求，且由于金地幼儿园在招投标的时候仅有非常初步的整体设计图，具体的技术参数要求均不明确，合同履行过程中按金地幼儿园的要求作出了许多改动，并非果林公司单方改变合同内容。本院认为，李志凤为金地幼儿园职员，并参与了本案项目的招投标工作，果林公司主张李志凤签署变更方案属于职务行为本院予以采信，李志凤签字的变更方案可以认定为金地幼儿园的意思表示。根据该变更方案的内容，结合项目施工场地在金地幼儿园的经营场所且合同履行过程中金地幼儿园从未提出过异议，应当认定金地幼儿园对合同的变更知情并同意。双方变更合同且已实际履行，金地幼儿园再以合同中约定的变更审批备案条款为由否认变更事实与其实际行为不符，本院不予支持。 关于争点二。金地幼儿园主张果林公司交付的部分物品不符合约定，项目存在防腐木表面光滑度不够且褪色、攀爬梯台阶高度过高不适于儿童使用、迷宫有严重裂缝、铁质部分锈蚀等问题，致使项目逾期完工且至今未通过验收，合同目的已无法实现，果林公司构成根本违约，金地幼儿园有权解除合同；金地幼儿园2018年3月向果林公司发送解除合同通知书，果林公司拒收，应视为解除通知已到达果林公司，果林公司三月内未提异议，合同已解除。果林公司辩称，合同已经按照金地幼儿园的变更方案履行完毕，不同意解除合同。本院认为，双方在合同履行过程中对合同标的作出变更，金地幼儿园以交付的物品不符合约定为由主张解除合同与事实不符，本院不予支持。金地幼儿园提交的宁波市鄞州区质量技术监督检测中心政府采购项目验收办公室出具的验收报告以招标文件、投标文件及采购合同作为验收依据，对双方在合同履行过程中的变更未予考虑，故该报告不能作为项目整体不合格的依据。金地幼儿园向果林公司寄送的快递面单上虽然写有“解除合同通知函”字样，但是其未能举证证明果林公司在拒收邮件时看过快递面单或通过其他途径知悉快递内容，果林公司拒收该邮件不宜认定为解除通知已到达果林公司。防腐木部分有其自身特殊的材质属性，交付后也一直处于露天状态，另经现场勘察比对，金地幼儿园提出质量异议的防腐木设施与已经投入使用的之间未见显著差异，金地幼儿园亦未提供证据证明防腐木存在质量问题，本院对此不予认定。对于攀爬梯台阶，金地幼儿园未举证证明该台阶高度属于严重质量问题，本院不予认定。对于现场的铁质部分，虽然略有锈蚀，但金地幼儿园未举证证明该锈蚀属于严重质量问题，本院对此不予认定。对于迷宫部分，果林公司自认系以轻质砖外坯水泥所制，且在迷宫已存在多处长裂缝的情况下果林公司未能证明该裂缝不属于严重质量瑕疵，考虑到迷宫系供幼儿在其内爬行之用，如裂缝导致迷宫坏损将严重威胁幼儿人身安全，以可见的质量状况在没有其他相反证据的情况下，该迷宫确不适于幼儿游乐，金地幼儿园对迷宫部分享有解除权。 关于争点三。金地幼儿园仅同意支付葡萄架、浪桥、轮胎架、儿童水井的价款。果林公司主张支付采购合同项下不含5%质保金的价款508250元及防腐木攀爬梯、玩水池、滑滑梯、风车小水池、防腐木排凳、防腐木滑坡道等增项价款110927.7元。本院认为，果林公司按约交付了1组立体爬网、1组木头平衡、1组艺术平衡造型、10套葡萄架、1套浪桥、6套轮胎架、1套儿童水井，金地幼儿园应该支付上述物品按照报价表列明的金额扣除5%质保金后的价款140600元。对于果林公司交付的防腐木攀爬梯、玩水池、滑滑梯、风车小水池、防腐木排凳、防腐木滑坡道部分，双方未对价款作过确认，且果林公司未提供证据对价款予以证明，本院对果林公司主张的110927.7元金额不予认定。综合考虑一般的施工成本、税费成本、市场合理利润及本案合同中金地公司无异议的同材质部分物品的合同定价，本院酌定上述部分价款为80000元。对于果林公司主张用于替代臂力单杠和造型单杠的两处被称为投掷区的圆形铁质构件，由于与臂力单杠、造型单杠有较大不同，不宜按照对应报价直接计算，结合其所用材质、施工成本及合理利润，本院酌定该部分扣除5%保证金的价款为19000元。对于合同中列明但果林公司实际未交付的以及争点三中金地幼儿园有权解除的部分，果林公司无权主张金地幼儿园支付价款。 关于争点四。金地幼儿园主张果林公司严重违约，应当支付违约金。果林公司辩称按要求履行了合同，不存在违约。本院认为，果林公司交付的迷宫存在质量问题，显属违约。根据合同约定，果林公司逾期交货或因其他违约行为导致金地幼儿园解除合同的，果林公司应向金地幼儿园支付合同总值的5%的违约金。本案合同仅部分解除，金地幼儿园有权主张解除部分对应金额5%计算的违约金。按照合同约定，迷宫的价款为100000元，本院酌定违约金为5000元。 综上，金地幼儿园与果林公司订立的合同系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。金地幼儿园要求部分解除合同的主张，其中迷宫部分于法有据，本院予以支持，该部分于本诉起诉状副本送达果林公司之日，即2019年4月12日解除；剩余部分没有事实与法律依据，本院不予支持。合同部分解除系由于果林公司交付的标的物存在质量问题所致，金地幼儿园有权要求果林公司支付违约金5000元并拆除迷宫。金地幼儿园要求果林公司支付拆除费用10000元没有事实依据，本院不予支持。对果林公司要求金地幼儿园支付价款619177.7的主张，其中239600元于法有据，本院予以支持；剩余部分，没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条之规定，判决如下： 一、原告宁波市鄞州区钟公庙街道金地幼儿园与被告宁波高新区果林装饰科技有限公司签订的合同中迷宫部分于2019年4月12日解除； 二、被告宁波高新区果林装饰科技有限公司于本判决生效之日起十日内拆除位于原告宁波市鄞州区钟公庙街道金地幼儿园四楼露天区域的迷宫； 三、被告宁波高新区果林装饰科技有限公司于本判决生效之日起十日支付原告宁波市鄞州区钟公庙街道金地幼儿园违约金5000元； 四、反诉被告宁波市鄞州区钟公庙街道金地幼儿园于本判决生效之日起十日内支付反诉原告宁波高新区果林装饰科技有限公司合同价款239600元； 五、驳回原告宁波市鄞州区钟公庙街道金地幼儿园、反诉原告宁波高新区果林装饰科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本诉案件受理费719元，由原告宁波市鄞州区钟公庙街道金地幼儿园负担540元，被告宁波高新区果林装饰科技有限公司负担179元。 反诉案件受理费4996元，由反诉被告宁波市鄞州区钟公庙街道金地幼儿园负担1772元，反诉原告宁波高新区果林装饰科技有限公司负担3224元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 审 判 长  方燕儿 人民陪审员  苏玲利 人民陪审员  翁雅雅 二〇二〇年九月二十八日 法官 助理  张碧莹 代书 记员  毛露露