湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终1270号上诉人（原审原告）：王志胜，男，1960年6月10日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。上诉人（原审被告）：黄立军，男，1969年2月22日出生，回族，居民，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：**，湖南合策律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈言军，湖南合策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄承高，男，1940年12月16日出生，回族，居民，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：**，湖南合策律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈言军，湖南合策律师事务所律师。上诉人王志胜因与上诉人黄立军、被上诉人黄承高民间借贷纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院(2019)湘0703民初4252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王志胜、上诉人黄立军的委托诉讼代理人**、被上诉人黄承高的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王志胜上诉请求：1、改判黄立军返还借款本金382450元并承担以该本金按月息2%从2017年1月26日起至债务全部清偿日止的利息；2、改判黄承高对黄立军的上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：1、一审判决认定上诉人借款本金数额及利息起止时间错误；2、一审判决免除黄承高的保证责任属适用法律错误。黄立军辩称，一审判决对于本金数额及利息计算起止时间正确，双方重新签订《还款协议》后对利息及逾期利息没有进行约定；一审判决将重新签订协议之日即2017年1月至2017年11月期间支付的220000元本金当作利息是错误的，借款利息约定不明确；诉讼费的承担不合理；黄承高辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王志胜的上诉。黄立军上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判黄立军偿还王志胜借款本金114368元，并按年利率6%支付自2018年1月15日起至借款清偿之日止的资金占用期间利息。事实和理由：1、一审判决认定上诉人应偿还王志胜借款本金334368元属认定事实不清，该本金数额认定错误；一审判决认定从2016年12月8日至2018年1月15日期间上诉人仅归还本金数额3000000元错误，实际归还本金数额为3220000元，因此截止至2018年1月15日，黄立军仅欠王志胜借款本金114368元；2、一审判决认定上诉人应以334368元按月利率2%的标准支付从2018年1月15日起至借款清偿之日止的逾期利息错误。王志胜辩称，双方的借款一直约定有利息；而且在催讨还款的过程中，也有利息的约定，至2017年5月时尚有1000000元没有偿还，按两分的息每月支付20000元，黄立军对此是认可的，现黄立军上诉称不应承担利息没有事实依据，黄立军的上诉没有理由，不应支持。黄承高辩称，同意黄立军的上诉意见。王志胜向一审法院起诉请求：1、黄立军偿还王志胜借款本金1000000元及计算至2019年10月8日的利息412931元，并按月息2%承担债务全部清偿之日止的利息；2、确认王志胜对黄承高所有的常鼎国用（2006）第2809号国有土地使用权及地上附属建筑物享有优先受偿权；3、黄承高对黄立军的上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由黄立军、黄承高承担。一审法院认定：黄立军因生产经营需要向王志胜借款，双方于2016年3月17日签订借款合同，合同约定借款本金4000000元，月利息为3%，其他综合费用4%，借款期限6个月，黄承高以土地证号为常鼎国用（2006）第2809号的土地使用权及该土地上的房产作借款抵押担保，双方发生争议，因该借款产生的各项诉讼费、律师费、财产保全费和其他产生的一切费用由黄立军承担，黄承高于担保人处签字捺印。2016年3月18日，王志胜向黄立军的中国农业银行账户转账2000000元、电汇1720000元。黄立军于2016年4月18日向王志胜支付利息280000元，于2016年7月19日向王志胜支付利息840000元。2016年12月8日，黄立军与王志胜重新签订还款协议书，约定截止2016年12月8日，黄立军共欠王志胜借款本息4000000元，2016年12月10日前黄立军偿还总债务的30%共计1200000元，2017年1月15日前偿还偿还总债务的45%共计1800000元,2018年1月15日前偿还总债务的25%共计1000000元，黄承高在担保人处签字捺印。黄立军于2016年12月9日通过网上银行向王志胜支付1200000元，于2017年1月26日通过银行转账向王志胜支付1800000元，2016年12月8日后至王志胜起诉前，黄立军向王志胜每月支付利息20000元，支付时间为11个月，共计支付利息220000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中黄立军向王志胜借款，黄立军已经支付借款本息共计4340000元，双方对此无争议。本案的争议焦点：一、王志胜与黄立军之间实际借款金额为多少；二、黄立军尚欠王志胜借款本金金额及利息为多少；三、黄承高是否应当承担保证责任。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案中，虽然欠条和借款合同中均显示借款本金为4000000元，但实际转账记录为3720000元，其中差额280000元为预先扣除利息，故认定双方借款本金为3720000元。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持”。本案中，双方于2016年3月17日签订借款合同，约定每月月利率3%，其他综合费用4%，约定利率已经超过年利率36%，一审法院认定借款合同约定利率无效。黄立军要求已经支付的4个月利息按月息3%计算，剩余部分抵扣本金，未支付利息至双方重新签订还款协议书时止按月息2%计算，不违反法律规定，予以认定，故2016年4月18日，黄立军支付利息280000元后，尚欠王志胜本金3551600元（3720000元+3720000元×3%-280000元）；2016年7月18日，黄立军支付利息840000元后，尚欠王志胜本金3031244元（3551600元+3551600元×3%×3-840000元）。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持”。2016年12月8日，双方重新签订还款协议书，还款协议书中，约定黄立军尚欠王志胜4000000元借款，因后期借款本金由前期借款本金以月息7%息转本计算得出，不符合法律规定，不予支持，故后期借款本金为3334368元（3031244元+3031244元×2%×5）。还款协议书中约定2016年12月10日前黄立军偿还总债务的30%，2017年1月15日前偿还总债务的45%,2018年1月15日前偿还总债务的25%，黄立军于2016年12月9日通过网上银行向王志胜支付1200000元，于2017年1月26日通过银行转账向王志胜支付1800000元，一审法院认定自2018年1月15日起，黄立军尚欠王志胜借款本金334368元（3334368元-1200000元-1800000元）未归还，已经逾期。2016年12月8日后至王志胜起诉前，黄立军向王志胜每月支付利息20000元，支付时间为11个月，共计支付利息220000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。本案还款协议书中未书面约定借期内利率及逾期利率，但根据还款凭证录音内容，黄立军以月利息20000元为标准，支付王志胜11个月利息合计220000元，可以认定双方约定了逾期利息，结合还款协议书中约定还款金额黄立军尚欠王志胜1000000元未偿还，则逾期利息为月息2%，未超过24%，故应以334368元按月利率2%的标准支付自2018年1月15日起至借款清偿之日止的逾期利息。王志胜要求以月息3分的标准支付利息，没有事实依据，不予支持。关于争议焦点三，《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权……”，第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。借款合同虽然约定黄承高以土地证号为常鼎国用（2006）第2809号的土地使用权及该土地上的房产为借款做抵押担保，但没有办理抵押登记，该抵押权不成立，故对确认王志胜对黄承高所有的常鼎国用（2006）第2809号国有土地使用权及地上附属建筑物享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。黄承高在借款合同及还款协议书中均在担保人处签字捺印，一审法院认定其为保证人，应按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中，黄承高与王志胜未约定保证期间，则王志胜应在2018年1月15日起六个月内要求黄承高承担保证责任，王志胜未向法庭提交其向黄承高主张权利的证据，2018年7月15日，保证期间届满，黄承高免除保证责任，对王志胜要求黄承高承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、黄立军于本判决生效之日起十日内偿还王志胜借款本金334368元，并以本金334368元按月利率2%的标准支付自2018年1月15日起至借款清偿之日止的逾期利息（已付利息220000元予以抵扣）；二、驳回王志胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17516元，减半收取8758元，财产保全费5000元，合计13758元，由黄立军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于王志胜提交的录音文件拟证明黄承高的担保责任不能免除的情况。黄立军、黄承高经质证认为，该录音资料不能确认双方的身份，其录音内容亦不能证明双方对于担保的金额和方式作出了明确的约定，应以书面的约定为依据。本院认为，王志胜提交的录音资料是其与黄承高于2020年6月18日取得，不能达到王志胜主张的黄承高的担保责任不能免除的证明目的，本院对该份证据不予采信，对其拟证明的相关事实不予认定。二审查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，二审争议焦点为案涉借款的本息如何认定及黄承高是否应承担担保责任。根据本案查明双方无争议的事实，2016年7月18日，黄立军支付王志胜840000元，以先息后本的原则，黄立军尚欠王志胜本金3031244元。后双方在没有产生新的借款交付事实的情况下，于2016年12月9日予以结算重新签订了《还款协议书》，在该还款协议书中约定双方的总债务为4000000元，从该协议中第三款“本协议签订后，王志胜将其所持2016年10月17日黄立军出具的840000元借条（利息转的借条）退还给王志胜”的约定以及结合黄立军2016年12月9日仅尚欠王志胜本金3031244元、利息303124.4元（3031244×2%×5月），本息总计3334368.4元的情况可以认定，双方结算重新出具的债权凭证金额系由前期借款本金以月息7%转本计算得出。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条相关“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持”的规定，在还款协议书中约定的黄立军尚欠王志胜4000000元借款数额，包含有前期借款利息，至双方重新签订还款协议之日时，黄立军实际尚欠王志胜本金3031244元、利息303124.4元，合计3334368元；黄立军按协议约定于当日支付1200000元、于2017年1月26日支付1800000元，一审判决根据上述法律规定及结合黄立军的还款情况，认定2018年1月15日起，黄立军尚欠王志胜借款本金334368元（3334368-1200000-1800000）已逾期未归还，并以黄立军自王志胜起诉前每月向王志胜以20000元的标准分11个月共支付220000元的情况，认定双方的逾期利息为月息2%，未超过24%的法定标准正确，本院予以确认。黄立军上诉认为220000元为偿还的借款本金与客观实际情况不符，本院不予支持。另，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，本案中黄承高属于连带责任保证，连带责任的法定保证期间始于主债务履行期届满之日，终于起始之日起6个月，债权人在保证期间内，有权要求保证人承担保证责任，但须在保证期间内行使，即连带责任保证中的债权人必须在保证合同约定的保证期间内或主债务履行期届满之日起六个月内行使对保证人的请求权。本案王志胜未向法院提交其在保证期间内向黄承高主张权利的有效证据，故对王志胜的此一上诉理由亦不予支持。综上所述，王志胜、黄立军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人王志胜负担900元，由黄立军负担3700元。本判决为终审判决。审判长  涂江波审判员  严钦华审判员  谭洪妮二〇二〇年九月十六日法官助理江南书记员陈晶晶附相关法条：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。