湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1800号上诉人（原审原告）：谭三香，女，1963年3月24日出生，汉族，住湖南省安仁县。委托诉讼代理人：刘家华，男，1962年6月1日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。被上诉人（原审被告）：长沙市建筑安装工程公司，住所地湖南省长沙市陡岭支路52号。法定代表人：王立，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯小波，男，1985年10月4日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。上诉人谭三香因与被上诉人长沙市建筑安装工程公司（以下简称长沙建筑公司）劳动争议一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初2538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理，现已审理终结。谭三香上诉请求：撤销一审判决，确认谭三香与长沙建筑公司间存在事实劳动关系。事实和理由：谭三香于2019年11月4日开始在由长沙建筑公司承建的福燕名居建筑工地上班，主要为木工组承担杂务，工资为每天180元即月工资5400元，2019年12月7日上班时被吊车挂钩夹伤右手食指，在郴州市第一人民医院住院32天，医疗费已由长沙建筑公司全额支付。长沙建筑公司与谭三香没签订劳动合同，更没有依法办理和购买各项社会保险，属于违法。凡伟是案涉建筑工地的木工负责人，代表长沙建筑公司在案涉建筑工地上行使相关职责，谭三香受伤后刘辉的兄弟刘运江为谭三香办的工资卡账户转账1980元，发放了11天工资，说明双方形成了一种稳定的管理与被管理关系，谭三香服从用人单位的安排，接受用人单位的管理和监督，并从长沙建筑公司处获得了劳动报酬，符合劳动关系特征。长沙建筑公司将案涉建筑工地的工程违法发包给不具备用工主体资格的刘辉，该用工主体责任应由具备用工主体资格的发包方即长沙建筑公司承担，应确认谭三香与长沙建筑公司之间存在事实劳动关系。长沙建筑公司辩称，长沙建筑公司与谭三香之间不存在直接的劳动关系，谭三香未与长沙建筑公司签订劳动合同，长沙建筑公司亦未给谭三香办理各项社会保险。谭三香发生意外事故以来，长沙建筑公司已负担了医疗费及赔偿金，也与谭三香签订了协议书，长沙建筑公司不是适格被告，请求驳回谭三香的起诉。谭三香向一审法院起诉请求:依法确认谭三香与长沙建筑公司之间的劳动关系。一审法院认定的事实：长沙建筑公司是一家经营房屋建筑工程、建筑防水、防腐保温工程等业务的集体所有制企业，位于郴州市北湖区的福燕名居项目工程系该公司承建，后该公司将福燕名居项目发包给刘辉施工建设，刘辉将该项目工程的木工部分分包给了凡伟。2019年11月4日，凡伟雇请谭三香在福燕名居项目木工组做杂工，约定劳动报酬为每天180元。2019年12月7日，谭三香在为工地吊车挂钩时被夹伤右手食指，随后长沙建筑公司前往郴州市第一人民医院治疗，医疗费已由长沙建筑公司全额支付。2020年5月25日，谭三香向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，5月27日，郴州市劳动人事争议仲裁委员会向谭三香下发了（2020）湘郴劳人仲案不字第8号《不予受理通知书》，以申请人谭三香申请仲裁时已达法定退休年龄为由，不予受理。谭三香在收到仲裁文书的15日内提起诉讼，请求确认其与长沙建筑公司之间存在劳动关系。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案争议焦点是：谭三香与长沙建筑公司之间是否形成了事实上的劳动关系？本案中，谭三香与长沙建筑公司未签订书面的劳动合同，长沙建筑公司亦未为谭三香办理各项社会保险，谭三香接受案外人凡伟的雇请，按每天180元计付劳动报酬，在长沙建筑公司承建的项目工地上提供劳务。谭三香并未接受长沙建筑公司的管理、遵守单位的劳动纪律，直接从长沙建筑公司获取劳动报酬等。谭三香要求确认与长沙建筑公司形成了事实上的劳动关系，无事实及法律依据，不予支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告谭三香的诉讼请求。案件受理费5元，予以免交”。二审中，双方当事人均未提交新的证据，且对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为谭三香与长沙建筑公司是否存在劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系，即：用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，其显著特征是人身依附关系和经济关系。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”，但谭三香与长沙建筑公司并未签订书面劳动合同。谭三香生于1963年3月，2019年11月到长沙建筑公司承建的项目工程劳动时，已超过法定退休年龄，不具有法律法规规定的主体资格。同时，谭三香系案外人凡伟雇请到项目工程的木工组做杂工，而该项目工程的木工部分又系案外人刘辉承包项目工程后分包给凡伟，没有证据证明谭三香需接受长沙建筑公司的劳动管理及其劳动规章制度的约束，完成其安排的工作并获取劳动报酬。可见长沙建筑公司对谭三香并无实质性的用工管理行为，谭三香与长沙建筑公司也不存在身份上的从属和依附关系。一审法院不支持谭三香确认其与长沙建筑公司形成了事实劳动关系的诉请，符合本案事实和法律的规定，本院予以维持。谭三香主张按我国原劳动和社会保障部（劳社部发【2005】12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，应确认双方存在事实劳动关系的上诉请求，是混淆了“用工主体责任”与我国劳动法和劳动合同法意义上用人单位的责任。根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，发包人、分包人对受害的他人或雇员应承担的是民法意义上的侵权赔偿责任或连带赔偿责任。虽然长沙建筑公司将案涉工程项目发包给不具有用工主体资格和施工资质的案外人刘辉，刘辉又将其中的木工部分分包给案外人凡伟，存在明显过错，但谭三香作为案外人凡伟雇用的劳动者，请求确认其与作为发包人的长沙建筑公司存在劳动关系，有悖于我国劳动法所规定的“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则”，谭三香到案涉项目工程劳动，并未与长沙建筑公司协商更未取得其同意，双方也无建立劳动关系的意愿，因此谭三香的主张也不能得到支持。谭三香应根据案情，依法维护自己的合法权益。综上所述，谭三香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费按规定予以免交。本判决为终审判决。审判长  李建湘审判员  罗燕青审判员  林海波二〇二〇年九月十六日法官助理王璐书记员刘娜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。