安徽省亳州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）皖16民终2986号上诉人（原审原告）：宋文宝，男，1966年10月30日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：王丽，北京京师（亳州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小玲，北京京师（亳州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张凯，男，1987年10月18日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区，现住安徽省亳州市谯城区。原审第三人：林杨，男，1989年2月16日出生，汉族，住山东省乳山市，现住安徽省亳州市谯城区.上诉人宋文宝因与被上诉人张凯、原审第三人林杨买卖合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初5477号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。宋文宝上诉请求：一、请求撤销一审民事裁定，指令一审人民法院另行组成合议庭继续审理本案；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审裁定审查认为《合作协议》未约定各合伙人对个人合伙的债权享有连带权利，认定上诉人以个人名义提起诉讼，缺乏法律依据，明显系程序违法，事实认定错误。一、一审法院审理过程中重大遗漏“宋文宝是合伙事务事实执行人”的关键实体事项。根据一审裁定书第4页所述：“本案中，《合作协议》未约定各合伙人对个人合伙的债权享有连带权利，各单个合伙人应征得全体合伙人的同意或者经合伙人讨论通过，才可以个人合伙的名义向外主张全部债权，故宋文宝以其个人名义提起诉讼，缺乏法律根据。”但是，根据《合作协议》第五条第2款“对外销售大芸中药材，以现金结算，采用采购方先付款后拿货的方式，且由甲方或者甲方委派的人员负责大芸中药材销售款项的统一收取，销售款项需汇至甲方指定的银行账户。”故此可知，一审法院在此条不违反法律强制性规定的前提下，没有主动并且优先适用当事人之间的约定条款（甲方或者委派的人员统一收取销售款项），没有维护当事人意思自治的法治规则。所以，一审法院裁定认定的事实不清，存在重大遗漏，适用法律错误，选择性忽略了“宋文宝是合伙事务事实执行人”（从《合作协议》文义中推理出宋文宝是合伙事务的事实执行人）的关键实体事项。二、“宋文宝是合伙事务事实执行人”，有权代表“合伙体（本案《合作协议》中涉及的三个当事人形成的相对松散的整体，下同）”对外行使追索所有债权。根据《合伙协议》第五条及当事人之间的口头约定，并参考合伙过程中上诉人履行事实合伙执行人角色，故上诉人宋文宝可以“合伙体”名义对销售对象统一收取货款。本案中，张凯不是“合伙当事人”，其对“合伙体”所欠货款应当依交货记录、结算单等向上诉人及时足额支付，上诉人有权基于此项约定向张凯收取所有货款。由于上诉人是本案事实上的合法合伙事务执行人，故以“原告”身份起诉“被告”是适格的，一审法院应当从程序上支持上诉人的一审诉讼请求，依法充分保障上诉人实现合法诉讼权利。上诉人以“原告”身份起诉作为被上诉人的“被告”，依法追索相应货款，具有契约法法理根据和合同法法律根据。上诉人成功追索货款之后如何分配或者清算，应当由合伙当事人之间协商或者另案处理解决，与被上诉人之间没有直接关系，被上诉人无权过问。三、上诉人有权以“合伙执行人”名义对被上诉人提起民事诉讼追索货款。2015年3月21日，上诉人与张某、吴某就开展大芸中药材收购及销售业务签订《合作协议》，三人之间存在合伙关系。合伙人之一张某系被上诉人张凯的父亲，结合证人张某出庭证言及被上诉人张凯在庭审中提交的“天津市武清区人民法院（2019）津0114民初3841号民事判决书”、“天津市第一中级人民法院（2019）津01民终6956号民事判决书”查明并确认的事实，合伙人张某不遵守合同约定，不按约定将卖大芸的货款转入上诉人指定账户，2016年11月后，张某已经不再参与合伙经营，并引起在天津法院的诉讼案件。另一名合伙人吴某则按合伙协议履行权利和义务，将货款全部转入上诉人宋文宝指定账户。根据上述判决认定的事实，证人张某、合伙人吴某、上诉人宋文宝在合伙期间经营的大芸中药材货款要全部转入上诉人宋文宝的指定账户。上诉人与张某、吴某合伙关系是否清算、是否分配利润，不影响上诉人宋文宝对外收取货款的权利。被上诉人张凯购买了涉案三批大芸药材，其应依法及时支付剩余货款，上诉人宋文宝有权对被上诉人张凯单独提起民事诉讼主张货款，待合伙期间的所有货款收回后，再行清算合伙人权益。依据《中华人民共和国民法通则》第87条规定“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务”，上诉人起诉被上诉人追索货款，事实根据在于上诉人的“合伙事务执行人”客观情况，诉讼根据在于是适格的民事诉讼主体，完全符合起诉的法定条件，故一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条和第154条驳回起诉没有法律根据。四、一审法院严重违反法定程序。上诉人认为，一审法院简单粗暴地从程序上驳回上诉人起诉，根本没有慎重考虑过“必要共同诉讼”的法定情形，存在重大程序缺失。1.一审法院在作出裁定之前，未以职权追加必要共同诉讼人参与本案诉讼，也没有在一审庭审过程中主动告知“必要共同诉讼”的有关事项，程序上严重违法。一审裁定书认定上诉人与张某、吴某是合伙关系，裁定根据是“各单个合伙人应征得全体合伙人的同意或者经合伙人会议讨论通过，才可以个人合伙的名义向外主张全部债权”，故一审法院根本没有考虑过上诉人、张某、吴某为“合伙体”，张某、吴某作为必要共同诉讼的当事人，既没有主动依职权追加原告，又没有释明上诉人申请追加，而是简单粗暴的以《合伙协议》未约定各合伙人对个人合伙的债权享有连带权利为由驳回起诉。事实上，合伙协议各方享有连带权利和责任是合伙的基本特征，无论合伙协议中是否约定都存在，甚至都无需在合伙协议中特别约定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第132条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”；另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》“第七十三条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；第七十四条人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”所以，一审法院没有在裁定书中描述“必要共同诉讼人”事项，没有在一审庭审过程中主动说明“必要共同诉讼人”对当事人可能产生的不利影响或者产生利害关系，没有在庭审过程中主动征求张某、吴某可以作为必要共同诉讼人参与诉讼的意见。故此，一审法院直接以合伙人之间未约定上诉人享有连带债权为由裁定驳回上诉人宋文宝的起诉，程序严重违法。2.参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》关于必要共同诉讼情形下再审规则，一审法院严重违反法定程序驳回起诉，需要贵院指令一审继续审理。综上所述，恳求贵院依法撤销（2020）皖1602民初5477号民事裁定书，指令一审人民法院继续审理本案。本院认为：本案中宋文宝、张某、吴某签订《合作协议》，共同开展大芸中药材的收购及销售业务，并就业务资金、经营、风险资金、利润分配、保证条款以及销售货款的结算收取等进行了约定，其符合个人合伙主体数量、主体性质及内部关系等法律特征，宋文宝、张某、吴某系个人合伙关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明等级的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”在合伙诉讼中，由于个人合伙的特征之一是“合伙经营”，而合伙经营的经营者是全体合伙人，全体合伙人在诉讼中具有共同的、一致的、不可分的权利义务关系，故宋文宝、张某、吴某作为个人合伙的全体合伙人应当作为共同诉讼人参加诉讼。必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加。一审法院未通知其他合伙人参加诉讼，驳回宋文宝的起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十条、第七十三条、第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初5477号民事裁定；二、本案指令安徽省亳州市谯城区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  张贝贝审判员  周甜甜审判员  王肖红二〇二〇年九月九日法官助理欧阳萍书记员刘标