辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽04民终1723号 上诉人（原审原告）：辽宁顺禾生态农业发展有限公司，住所地：辽宁省清原满族自治县枸乃甸乡筐子沟村草庙子。 法定代表人：李龙，该公司经理。 委托诉讼代理人：薛璐，辽宁律兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：清原满族自治县道生堂中药材有限公司，住所地：辽宁省清原满族自治县英额门镇椽子沟村。 法定代表人：徐恩国，该公司经理。 委托诉讼代理人：宋博，北京市金栋（沈阳）律师事务所律师。 上诉人辽宁顺禾生态农业发展有限公司（以下简称顺禾公司）因与被上诉人清原满族自治县道生堂中药材有限公司（以下简称道生堂公司）买卖合同纠纷一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2019）辽0423民初2780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人顺禾公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判道生堂公司返还顺禾公司10万元购货款及赔偿96万元经济损失，共计106万元；一、二审诉讼费用均由道生堂公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。顺禾公司本意就是要购买中药材黄精，经人介绍到徐等一处购买。徐等一向顺禾公司推销的是东北黄精即鸡头黄精，从未向顺禾公司提过热河黄金。热河黄精实名为大玉竹并不是药典里的中药材黄精。东北黄精与热河黄精相比，药用价值、经济价值都要高出几倍，且热河黄精是道生堂公司自己种植的一种实验品种，在当地除道生堂公司以外没有人种植。道生堂公司以50元单价向顺禾公司出售东北黄精，是因为顺禾公司在购买种苗时，徐等一没有向顺禾公司介绍过热河黄精，顺禾公司不知道市值。徐等一自己提出顺禾公司购买量大给予优惠价格。顺禾公司在一审中提交的录音证据能证明顺禾公司购买的是东北黄精。顺禾公司未经营和种植过中药材，没有识别和认知中药材的能力。顺禾公司无法在从种苗生长的任何时期的外观上分辨东北黄精与热河黄精。徐等一系道生堂公司法定代表人徐恩国的父亲。道生堂公司开具的发票上标明种苗单价为50元。徐恩国多年经营中药村种苗，清楚市价，在当时两种黄精单价相差二、三十元的情况下，顺禾公司要求开具标明鸡头黄精发票时，不会不与徐等一核实，并且其也明知开具发票的法律责任。一审认定事实不清，必然导致适用法律错误。 道生堂公司答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。顺禾公司上诉状中依据大量的推理来证明其主张。根据顺禾公司的营业执照显示，顺禾公司经营中一项就是中药材，其对黄精是清楚了解的。顺禾公司以不清楚、不了解为理由提出上诉是不能得到法院支持的。2017年4月，双方买卖黄精时没有签订书面合同，但道生堂公司经营的两种黄精的价格是公开，而且已向对方进行了说明。顺禾公司取走黄精种苗种植两年以后，以道生堂公司欺诈为由，并声称自己不了解黄精种苗，显然是不能成立的。在订立合同之初，顺禾公司对价款总额以及单价完全可以清楚了解，顺禾公司购买的就是热河黄精，而且双方种植药材都在一个村内，在相当长的时间内，顺禾公司是明知的。顺禾公司取得发票的过程使用了欺诈的手段，其要求发票注明鸡头黄精，有利于他们对外宣传。顺禾公司提出开发票的具体内容，要求道生堂公司按照其内容开具发票。因此，道生堂公司认为该发票内容不能正常反映当时的合同签订的真实情况，双方的真实意思表示就是顺禾公司购买热河黄精。顺禾公司在种植两年后，合同已经履行完毕情况下又骗取发票进而主张赔偿的理由不能得到支持。 顺禾公司向一审法院起诉请求，1．道生堂公司返还顺禾公司购货款10万元；2.道生堂公司赔偿顺禾公司经济损失96万元或15亩达到4年生长期的东北黄精；3.诉讼费及其他合理费用由道生堂公司承担。事实和理由：顺禾公司于2017年4月份经人介绍到道生堂公司处购买药典品种的“鸡头黄精”俗称“东北黄精”的种苗。顺禾公司于2017年4月24日将购买该黄精种苗的预付款3万元打到道生堂公司法定代表人徐恩国的账户里，且在同年5月2日将货款的尾款转入道生堂公司法定代表人徐恩国的账户里。顺禾公司在道生堂公司处一共花费10万元购买了可种植15亩的“东北黄精”种苗。后顺禾公司将该批种苗进行了种植。2018年道生堂公司分两次给顺禾公司开具了购买该批“东北黄精”的10万元增值税发票。2019年5月份，顺禾公司种植的该批“东北黄精”发芽，顺禾公司的员工将照片发给道生堂公司的法定代表人徐恩国，徐恩国鉴别后说顺禾公司种植的“热河黄精”并非“东北黄精”。在得知该情况后，顺禾公司又找了其它相关人员来鉴别，都鉴别顺禾公司种植的该批种苗均为非药典品种的“热河黄精”。“热河黄精”并非药典当中所述的“黄精”，其药用价值与经济价值远远低于“东北黄精”，且也不是顺禾公司想购买的“东北黄精”。之后顺禾公司通过多种方式多次的找到道生堂公司，道生堂公司亦承认2017年卖给顺禾公司的15亩“东北黄精”种苗其实是“热河黄精”种苗。但顺禾公司、道生堂公司一直就此事件达不成一致的解决方法，因此顺禾公司诉法院，肯请法院依法支持顺禾公司的诉讼请求，以维护顺禾公司的合法权益。 一审法院认定事实：2017年4月份，顺禾公司在道生堂公司处购买价值10万元的黄精种苗2000斤，每斤50元，种植于顺禾公司位于清原满族自治县草甸子种植基地15亩。现顺禾公司以道生堂公司卖给的是热河黄精种苗而不是东北黄精种苗为由要求：1．道生堂公司返还顺禾公司购货款10万元；2.道生堂公司赔偿顺禾公司经济损失96万元或15亩达到4年生长期的东北黄精；3.案件受理费及其他合理费用由道生堂公司承担。依顺禾公司申请调取清原满族自治县公安局徐等一涉嫌诈骗案卷宗。2019年6月20日王洪卫报案称，其于2017年在英额门镇徐等一的公司花10万元买的黄精（鸡头黄精）被骗了，徐等一卖给他的是热河黄精，不是一个品种。2019年7月19日抚顺市清原满族自治县公安局作出抚公清（刑）不立字〔2019〕41号不予立案通知书，王洪卫于2019年6月20日提出控告的徐等一涉嫌诈骗案，我局经审查认为没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案。王洪卫原系顺禾公司法人。顺禾公司、道生堂公司双方对公安卷宗当事人及其他人笔录、发票、买卖合同、药书及照片的真实性均无异议。顺禾公司陈述，徐等一笔录中看出顺禾公司所购买的中药材黄精，不是其他商品类黄精，且在徐等一和徐恩国笔录中看出其给顺禾公司开据的发票是鸡头黄精，至于二人在笔录当中说是应顺禾公司的要求才开的鸡头黄精发票，与事实不符，两位是成年人，徐恩国是道生堂公司法人其应知道开据发票的法律后果，两种黄精差价很大，当时顺禾公司购买的不是鸡头黄精，道生堂公司没有理由给其出具写有鸡头黄精字样的发票，顺禾公司在道生堂公司处所购买的黄精种苗量非常大达到2000斤，也可以证明两位工作人员起黄精苗是徐等一交待的，也证明欺诈行为的故意，通过购买数量可以看出顺禾公司是在道生堂公司处对黄精种苗的批发行为，因此价格要比其他购买东北黄精的价格要低，再从两个购买者的笔录可以证明当时道生堂公司处徐等一经营的两种黄精存在价格差异，证明购买都是东北黄精，而没有低价的热河黄精，热河黄精当时没有市场，作为顺禾公司是不可能购买热河黄精，2018年的合同价钱来看，鸡头黄精种苗的价钱根据生长年限不同，其价格不是一成不变的，从道生堂公司提供的发票，发票当中已经明确记载顺禾公司购买的鸡头黄精，药材书中不能说明热河黄精不是东北黄精，在我国现行的有效药典中记载的黄精只有三种，有多发黄精、东北黄精、边黄精，2015年药典中记载，道生堂公司所说的热河黄精不在2015年药典中，不属于中药材，不能以药材的名义出售，顺禾公司到道生堂公司处明确表示购买中药材鸡头黄精。道生堂公司陈述，顺禾公司、道生堂公司交易时东北黄精80元一斤，热河黄精60元一斤，黄精小苗发芽周期在15天左右，即在2017年4月10日购买后，将其种植在当年便可长出黄精精杆，在黄精精杆长出后就能看出东北黄精和热河黄精，顺禾公司在2018年10月找到道生堂公司出具发票，此时其购买的热河黄精已有两年生长周期，其精杆已长至1米左右，而顺禾公司此时作为培育中草药的公司也应知晓其购买的黄精种类，顺禾公司在2018年10月没有找到道生堂公司提交错误或发货错误为由，而是继续找道生堂公司，请求道生堂公司按照顺禾公司的指示出具相应发票，如道生堂公司存在欺诈，顺禾公司早在第一年出芽就应向道生堂公司主张更换种苗，这与日常的交易习惯不相符，另从道生堂公司向公安机关提供的发票能看出自2017年到2018年底，道生堂公司先后为多家公司出具发票，而对黄精种苗未标记各类，只对顺禾公司的标记了，在区分黄精种苗的各类购买单价看出，道生堂公司为顺禾公司出具的发票为单价50元每斤，实际是按当时热河黄精60元每斤销售，对其进行优惠，上述证据均表明，顺禾公司、道生堂公司在买卖时均知晓是热河黄精，并不存在欺诈行为。顺禾公司陈述在2018年时只有黄精发芽时候看不出两种黄精不同之处，且顺禾公司并不是专业种植中药材专业人员，徐等一在外有东北药王称号的药材经销商，顺禾公司到道生堂公司处购买药材是其极力推荐购买鸡头黄精，从未向道生堂公司说过购买热河黄精，顺禾公司是在2019年药材收购商相关人员到其种植基地进行考查时才发现顺禾公司在道生堂公司处购买的是热河黄精，而不是鸡头黄精，所以才找徐等一对此事要说法，后报案的。顺禾公司向法庭出示中国农业银行于2017年4月20日向道生堂公司法人徐恩国转账3万元及2017年5月2日向徐恩国转账7万元的交易记录，其证明该款系购买道生堂公司黄精种苗的款项。道生堂公司陈述收到了10万元钱。顺禾公司向法庭出示2018年9月1日在徐等一的销售点，徐等一、王洪卫、孙某的谈话录音，证明王洪卫多次提到在徐等一处购买的鸡头黄精，并种植在基地。道生堂公司陈述录音中都是王洪卫、孙某两人说的鸡头黄精，徐等一并没有作出认可出售给顺禾公司东北黄精。顺禾公司向法庭出示收据1份（内容为今收到辽宁顺禾公司东北黄精种苗款壹拾万元整，日后办正式收据，徐恩国，2018.10.7）及2019年5月29日徐恩国与顺禾公司会记孙丽娜微信聊天记录。道生堂公司陈述收据是本人签字，上面的字不是道生堂公司写的，该收据为买卖形成一年后出具的，道生堂公司长年与多家公司存在交易，且本次交易的实际人为徐等一，徐恩国在不知情的情况下为其出具收据签名。顺禾公司陈述收据上面的字是孙某写的，签名是徐恩国签的，签名时上面已经写好了。顺禾公司向法庭提供证人孙某出庭证言，孙某陈述其与王洪卫系朋友关系，王洪卫是顺禾公司原来的法人，其与徐等一认识，与徐恩国也认识，并参与顺禾公司购买徐等一鸡头（东北）黄精种子一事，因当时徐等一主推是东北黄精，有宣传单有电话，顺禾公司有种植面积400亩，其中种植黄精15亩，在王洪卫当法人期间义务帮助管理种植和其他杂事，对中药材也不懂，孙某知道当时顺禾公司购买东北黄精50元一斤，购买了10万元钱的。 一审法院认为，本案争议焦点为2017年顺禾公司、道生堂公司是否达成的是东北黄精买卖合同及道生堂公司是否在明知顺禾公司欲购买东北黄精的情况下，向顺禾公司出售热河黄精。1、顺禾公司、道生堂公司就买卖黄精种苗一事，双方虽未签订书面买卖合同，但通过交易可以看出，双方买卖已经完成，足以说明顺禾公司、道生堂公司的买卖成立，是当事人的真实意思表示，合法有效；2、公安卷宗中通过当事人及证人笔录确认当时热河黄精种苗每斤60元，东北黄精种苗每斤80元，且当时起黄精种苗的工人笔录陈述卖给顺禾公司的是热河黄精，而顺禾公司购买黄精种苗的时价为每斤50元，接近当时热河黄精种苗的市场价值，与东北黄精种苗当时的市场价值差距较大；3、顺禾公司提供的录音中徐等一未明确表示卖给顺禾公司的是鸡头黄精（东北黄精）；4、道生堂公司为顺禾公司开据的10万元鸡头黄精发票，因顺禾公司购买黄精种苗及种植一直都是与徐等一联系，徐恩国只是开具了发票，不足以说明顺禾公司在当时欲购买的就是鸡头黄精（东北黄精）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，顺禾公司提供的证据不足以证明2017年双方达成的是东北黄精买卖合同，且从当时两种黄精的价格来看，其购买价格亦不是东北黄精的价格，亦无法证明道生堂公司存在以热河黄精充当东北黄精出售的欺诈行为，故对顺禾公司要求返还购苗款及赔偿其经济损失的请求，法院无法支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回顺禾公司的诉讼请求。案件受理费7170元，由顺禾公司负担。 二审中，道生堂公司提交《泰山四大名药栽培技术》书页照片，拟证明黄精品种之一就是热河黄精，在此书中叫泰山黄精，该品种是市场认可的，也有相对经济和药用价值；黄精研究基地广告牌照片，拟证明该广告牌上有两种黄精的图片，两种黄精在外观、形态、时间是有显著差异的，顺禾公司作为有经营中药材资格的公司，完全可以在两个月内了解黄精品种，不存在两年之后通过道生堂公司告知才发现。 顺禾公司质证意见：对两个照片真实性无异议，关联性有异议。泰山四大名药不是我国承认的药典当中所记载的，且一审的微信截图中，徐恩国已明确热河黄精与东北黄精的区别就是一个为药典品种，一个是非药典品种；宣传图片中没有表明两个黄精的名称，只标有黄精两个字及功效，作为普通采购商，从宣传图上分不清热河黄精和东北黄精，该证据在一审审理期间已经存在，不应作为新证据。 本院对证据认定如下：对两份照片真实性予以采信，照片仅能表明不同品种黄精形态不一，但不能达到其他证明目的。 本院查明的事实与一审法院相同。 本院认为，顺禾公司与道生堂公司就买卖黄精事宜未签订书面合同，但双方已实际履行付款、交货的义务，该合同成立。现顺禾公司以道生堂公司交付买卖标的物品种不符合约定为由提起诉讼，要求道生堂公司承担违约责任，顺禾公司对其主张负有举证证明的责任。顺禾公司与道生堂公司无书面买卖合同，对于合同标的物品种约定无直接证据予以证明。顺禾公司提供的录音、发票等证据均不能单独或综合形成完整的证据链证明顺禾公司的主张，一审对此已充分论述。根据公安卷宗笔录内容，2017年热河黄精种苗市场单价为60元、东北黄精种苗则为80元，顺禾公司购买黄精种苗单价仅为50元。对于价格，顺禾公司主张以低于热河黄精价格购买东北黄精并称系优惠价，道生堂公司对此予以否认，顺禾公司对该主张无证据予以证明，其关于此低价系优惠的解释亦无事实依据、缺乏可信性；并且，东北黄精与热河黄精形态明显不同，作为经营范围包括中药材的农业发展公司，顺禾公司以其不懂中药材为由，在种植两年后称道生堂公司向其交付的黄精种苗品种不符合约定，明显有悖于常理。综合全案，顺禾公司不能提供充分有效的证据证明其向道生堂公司购买标的物品种为东北黄精，亦不能证明道生堂公司在明知顺禾公司欲购买东北黄精种苗的情况下向其出售热河黄精，应由其承担举证不能的后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14340元，由辽宁顺禾生态农业发展有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 孟 丽 审判员 黄 霞 审判员 李雪慧 二〇二〇年九月二十四日 法官助理王宝伦 书记员刘娟