安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖03刑终312号原公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）熊某，男，1973年4月23日出生于蚌埠市，汉族，中技文化,沈阳老妈乐商贸有限公司（以下简称“老妈乐公司”）、全家福公司安徽地区负责人，住蚌埠市禹会区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年12月25日被刑事拘留，同年12月26日被取保候审，2019年8月6日被执行逮捕。现押于蚌埠市看守所。辩护人冉广杰，安徽径桥律师事务所律师。辩护人门茹坪，安徽径桥律师事务所律师。原审被告人徐某，女，1971年8月9日出生于安徽省固镇县，汉族，初中文化，老妈乐公司、全家福公司蚌埠地区负责人，户籍地固镇县，住所地蚌埠市蚌山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年10月29日被刑事拘留，同年12月5日被执行逮捕。现押于蚌埠市女子看守所。蚌埠市龙子湖区人民法院审理蚌埠市龙子湖区人民检察院指控原审被告人熊某、徐某犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年7月6日作出（2019）皖0302刑初235号刑事判决。宣判后，熊某不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，蚌埠市人民检察院指派检察员李素芹出庭履行职务，上诉人熊某及辩护人冉广杰、门茹坪，原审被告人徐某及部分集资参与人到庭参加诉讼，现已审理终结。一审法院查明：老妈乐公司、全家福公司由他人（另案处理）在辽宁省沈阳市设立，自2016年起，在安徽区域蚌埠、滁州、黄山等市设立多家门店，以消费返利的名义销售虚拟会员卡理财产品，以承诺还本付息及赠送礼品、免费旅游等为诱饵，通过集中上课宣讲、散发传单、老客户介绍新客户并给老客户发放“广告费”等途径，向社会公开宣传，进行非法吸收资金。被告人熊某作为老妈乐公司、全家福公司在安徽区域的负责人，负责老妈乐项目在安徽的旅游、推广等工作。截至案发时，老妈乐公司、全家福公司安徽省区域在蚌埠、滁州、黄山三个片区共吸收665人资金计人民币65657754元。自2016年11月起，被告人徐某通过被告人熊某加入老妈乐公司，陆续在蚌埠市龙子湖区、蚌山区、禹会区、怀远县城设立多家老妈乐公司、全家福公司所属门店，并担任蚌埠片区负责人职务，负责销售虚拟会员卡理财产品，并获取业务提成。截至案发之日，老妈乐公司、全家福公司所属蚌埠地区门店非法吸收422人资金计人民币40045266元。案发后，被告人熊某于2018年12月25日向公安机关投案，并主动退缴涉案款40000元。原判认定上述事实的证据有：到案经过、户籍资料，退款收据，部分集资参与人的投资凭证（包括保证书、欠条、收据、股权转让意向书、德和商城购物券兑换表、老妈乐商城会员章程卷、德和商城会员章程、购物券顾客领取表、礼品券现金领取表、产品清单、销售兑换明细等），老妈乐商城会员章程、福润家合生活超市代金券、《老妈乐月刊》宣传杂志，储存有老妈乐（全家福）蚌埠片区吸收资金相关电子资料U盘两个，徐某、熊某、孙某、张某1等人银行账户交易流水明细；证人张某1、关某、王某1、杜某、徐某1、徐某2、王某2、申某、张某2、詹某、张某3、李某2、李某3、张某4、孙某、丁某等的证言；集资参与人邵某、冀某、史某、卜某、潘某、陈某、张某5、蒋某、孙某、王某3、张某6、徐某3、董某等的陈述；司法会计鉴定意见书及被告人熊某、徐某的供述和辩解等。原审法院认为，被告人熊某、徐某伙同他人，违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。二被告人均系共同犯罪中的主犯，应按其参与的全部犯罪进行处罚。熊某犯罪以后自动投案，如实供述主要的犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。徐某归案以后，能够坦白所犯罪行，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。熊某能够主动退缴部分涉案款，可酌情从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人熊某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十万元；二、被告人徐某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十八万元；三、对扣押的涉案资金分别按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。熊某的上诉理由及其辩护人的意见是：1.原判认定熊某是老妈乐、全家福公司在安徽区域的负责人错误。2.原判未认定本案属单位犯罪，属适用法律错误。3.熊某在本案中应认定为从犯。4.原判量刑畸重。徐某对原判认定的事实、证据及定罪量刑无异议。二审出庭检察人员发表出庭意见称：原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院维持原判。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。认定上述事实的证据，已经一审法院庭审质证属实予以确认，本院经审核属实予以确认。针对上诉人熊某提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合分析评判如下：1.关于本案是否属于单位犯罪的问题。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”本案中，根据在案证据证实，老妈乐公司、全家福公司均系金家福等人为实施非法集资活动而设立，且本案非法募集的资金均在个人账户中流转，并未完全进入老妈乐公司、全家福公司的账户，因此本案不符合单位犯罪的构成要件。2.关于熊某是否系老妈乐、全家福公司在安徽区域负责人的问题。根据蚌埠、黄山、滁州老妈乐公司工作人员的证言，部分集资参与人的陈述，熊某、孙某、丁某等人与徐某等人的往来账目及徐某的供述等证据证实，上诉人熊某自2016年9月起，即加盟“老妈乐”项目，负责老妈乐项目在安徽区域的旅游、推广、管理安徽区域门店面的运营并伙同孙某、丁某等人收取安徽区域的集资款等工作，至案发前熊某始终系老妈乐公司安徽区域的实际负责人。上诉人熊某对上述事实也曾供述，事实清楚，证据确实充分，足以认定。辩护人在原审提供的《沈阳老妈乐商贸有限公司的人事通告》系实施非法集资犯罪的老妈乐公司出具，证据来源不合法，不具有证明力。3.熊某在本案中是否应认定为从犯的问题。根据在案证据证实，熊某担任老妈乐公司、全家福公司在安徽区域的负责人，负责安徽区域的全面工作，实施了发展会员，收取集资款，接收上级返利并下发给会员等行为，在本案中起到重要作用，且参与非法吸收公众存款数额达65657754元，故在本案中不宜认定为从犯，应按其参与的全部犯罪进行处罚。4.关于原判量刑。依据我国法律规定，个人非法吸收公众存款100万元以上的，应处三年以上十年以下有期徒刑。本案中熊某非法吸收公众存款达65657754元，主要犯罪对象为老年人，造成投资人巨额财产损失，案发后退赔较少，悔罪表现一般，应从严处罚。原判根据熊某在本案中的犯罪地位、悔罪表现、退赃情况及本案的社会危害性，依法在法定刑幅度内以非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十万元，体现了罪刑相当原则，量刑并无不当。对熊某及其辩护人的此项辩护意见不予支持。本院认为，上诉人熊某伙同原审被告人徐某等人，违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。熊某犯罪后自动投案，并如实供述主要犯罪事实，构成自首，依法从轻处罚。徐某归案后，能够如实供述所犯罪行，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。熊某主动退缴少部分集资款，酌情从轻处罚。对熊某提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  岳瑞文审判员  姚昌米审判员  饶 钢二〇二〇年九月二十五日法官助理邱亮亮书记员张倩附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;