浙江省绍兴市上虞区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0604民初4843号原告：浙江十勇士网络科技有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区曹娥街道e游小镇门户客厅5号楼110办公室，统一社会信用代码：91330604MA2BF7U537。法定代表人：梁宏亮，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘庭峰，北京中银（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王方凯，男，系公司员工。被告：干孝华，男，1992年9月5日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。委托诉讼代理人：徐晟磊，浙江圣港律师事务所律师。原告浙江十勇士网络科技有限公司（以下至判决主文前简称十勇士公司）诉被告干孝华劳动合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理。原告十勇士公司的委托诉讼代理人刘庭峰、王方凯，被告干孝华及其委托诉讼代理人徐晟磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告十勇士公司向本院提出诉讼请求：1.被告干孝华立即停止侵权，停止泄露原告公司的商业秘密，并归还记录原告商业秘密的载体；2.被告干孝华支付原告十勇士公司上一年度劳动报酬5倍的违约金78万元；3.被告干孝华赔偿原告十勇士公司经济损失暂计200万元（最终损失以评估为准）；4.被告干孝华支付原告为实现权利支付的律师代理费5万元；5.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告十勇士公司是一家致力于精品游戏研发的互联网企业，主要从事网络科技技术开发、经营性互联网文化服务。2019年10月，被告干孝华经考核进入原告公司工作，2019年11月1日原告与被告签订固定期限《全日制劳动合同》，劳动合同期限自2019年11月1日至2022年10月31日，合同约定被告从事U3D工作（程序员），试用期三个月，试用期劳动报酬10400元，试用期满后13000元。因原告公司主要从事网络科技技术研发和游戏研发，主要业务内容均需要保密，属于商业秘密，一旦泄露将造成不可估量的经济损失，因此，原告还与被告签订了书面的《保密及竞业限制协议》。《保密及竞业限制协议》明确约定了被告任职期间及离职后所负有的保密义务，以及泄露商业秘密和违反竞业限制的法律责任。《保密及竞业限制协议》第一条约定“乙方在甲方任职期间，必须遵守甲方的规章制度，履行与其岗位相应的保密职责。无论乙方何种原因离职，因职务上所持有或保管的记录商业秘密的载体应返还。”第二条保密范围约定“乙方应当保密的信息包括技术信息和经营信息。”第三条第3款约定“乙方在任职于甲方期间及离职后的2年内，保证不会直接或间接地指使、引诱、鼓励、唆使或以其他方式试图影响甲方的其他员工离职，去为乙方或者其他个人或者实体服务，保证不会引诱甲方的客户或以前的客户以攥取他们的业务而直接或间接获利。”根据上述约定，被告在其任职期间和离职后应当保密的信息包括原告公司的技术信息和经营信息，对公司的人员信息也应当保密。自被告入职原告公司以来，已经先后参与数个重大项目，项目金额高达数千万元，被告已经掌握了大量原告公司的技术信息和经营信息（均为商业秘密），对公司人员信息也较为了解。2020年6月9日，被告干孝华单方面向原告提出离职，在被告提出离职后，原告在为其办理离职手续的过程中，发现被告在申请离职后，仍于2020年6月11日通过其他项目同事跨项目非法获取了公司掌握的核心代码，并将该代码通过网络传输（甚至出售）给同业竞争的其他公司非法获利，给原告公司造成巨额财产损失，被告还将公司尚未上线公开的游戏核心玩法界面透露给其他同业竞争的公司，获取非法利益，同样给原告公司造成了巨额财产损失。除此之外，被告在申请离职后还将公司掌握的员工信息（属于商业秘密）泄漏给猎头公司以获取非法利益，通过泄漏公司员工信息给猎头以达成使原告公司员工离职（被挖走），导致原告公司项目停摆，损害原告公司利益的非法目的。被告上述泄露公司核心代码和游戏核心玩法界面以及泄露人员信息的行为严重违反了《保密及竞业限制协议》的相关约定，已经构成违约。《保密及竞业限制协议》第五条违约责任约定“乙方违反保密义务，属于严重违反劳动规章制度行为，公司可予以辞退且无需支付任何经济补偿金；要求乙方支付违约金，违约金为乙方在职期间上一年度劳动报酬的5倍，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应继续赔偿直至弥补甲方全部损失及实现权利的全部费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等，并且乙方所获得的利益应当全部归还甲方。甲方损失赔偿额包括实际经济损失和期待利益损失。甲方损失难以计算的，损失赔偿额不低于乙方因违约行为所获得的全部利润的合理倍数，或者不低于甲方商业秘密许可使用费的合理数额，甲方因调查和追究乙方违约行为而支付的合理费用包含在损失赔偿额内。”《中华人民共和国合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”，第九十条规定“劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”故原告与被告在《保密及竞业限制协议》中明确约定的被告任职期间及离职后所负有的保密义务和保密的范围以及泄露商业秘密的违约责任，符合法律规定。被告在职期间违反上述约定，经原告调查核实，被告也承认了上述事实，应当依法承担相应的违约责任，并赔偿原告经济损失及实现权利的费用。原告多次要求被告停止侵权，减小损失，但被告拒不配合，原告不得已向上虞区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但争议仍未解决，现依据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定依法起诉，请求支持。被告干孝华辩称：一、原告的诉讼请求缺乏法律依据。（一）原告的诉讼请求存在竞合。本案的案由为劳动合同纠纷，原告请求权的基础应为基于劳动合同的违约责任请求权，而原告却在第一项诉讼请求中要求被告“停止侵权”，这属于典型的侵权责任。对违反保密义务的违约责任与侵权责任相竞合的情况下，参照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，用人单位仅能择一主张，原告既然以违约为由起诉被告，就不应该在诉讼请求中既要求被告承担违约责任又承担侵权责任。（二）原告不能对违反保密义务的行为主张违约金。根据《劳动合同法》第二十五条规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”第二十二条规定的是劳动者违反服务期约定支付违约金的情形，第二十三条规定的是劳动者违反竞业限制约定支付违约金的情形，只有这两种情形才能与劳动者约定由劳动者承担违约金，保守商业秘密不属于以上两种情形，所以不能在保密协议中约定违约金，因此也就不能要求被告承担违反保密义务的违约金。二、原告的诉讼请求缺乏事实依据。（一）原告并非涉案信息的权利人。原告在起诉状中所指的信息范围广泛，其中所谓的“员工信息”实际为两名公司同事的个人微信号（信息1）。员工的个人微信号属于个人信息而非公司信息，更不属于商业秘密。被告分享该信息的行为相当于将该二人的微信名片推送给了第三人。（二）涉案信息并不构成商业秘密，被告也无需对涉案信息承担保密义务。根据《反不正当竞争法》第九条第四款的规定以及原被告双方签订的《保密及竞业限制协议》第二条“保密范围”的约定，商业秘密或被告应当保密的信息“是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”而涉案信息不属于商业秘密，亦不属于应保密的范围。1.涉案信息是公众所知悉的信息。原告提到被告“将公司尚未上线公开的游戏核心玩法界面透露给其他同业竞争的公司”，其所谓的游戏核心玩法界面（信息2）仅仅是原告公司一款游戏“王牌指挥官”的操作界面UI设计初稿，该初稿基本复制市面上热门的“大逃杀”类游戏（比如《和平精英》、《荒野行动》、《明日之后》）的操作界面，功能及布局高度相似，缺乏独创性，系公众所知悉的信息。2.原告未对涉案信息采取适当的保密措施。即使游戏操作界面（信息2）属于原告的商业秘密，原告也未对该信息采取适当的保密措施：（1）原告未限定涉密信息的知悉范围，实际上原告也是允许游戏各项目组之间自由传播和流转相关信息的；（2）原告未对信息2采取任何加密措施，员工可以便捷获取并传播；（3）原告未在信息2上标注保密标志；（4）原告在公司内部未制定任何规章制度以保护公司商业秘密，仅在《保密及竞业限制协议》的格式条款中对公司商业秘密的保密范围作出了笼统而宽泛的规定，被告认为该规定缺乏保密的具体内容，不应认定为原告对信息2实施了保密措施。原告提供的证据材料多来源于其用于监控员工电脑的后台系统，且不说原告的行为涉嫌侵犯被告及其他员工的个人隐私，原告完全可以通过设置敏感词汇屏蔽或预警员工违反保密义务的相关行为，也可以限制员工使用外部聊天软件，以保护公司信息不外泄，但原告却没有采取上述措施，这也说明了原告并没有将涉案信息作为商业秘密进行保护。（三）被告不存在违反保密义务的行为。1.被告是通过合法途径取得了相应的信息，且没有泄露公司的商业秘密。原告陈述被告“于2020年6月11日通过其他项目同事跨项目非法获取了公司掌握的核心代码（信息3）。”被告认为该行为既非违法也未违约。首先，该行为发生在被告正式离职（被告因身体健康和心理压力原因主动提出离职，并于6月17日办理了正式的离职手续）之前，属于被告工作职责和权限范围之内；其次，实施该行为的目的是为了解决所在项目（《王牌指挥官》）坦克车渲染的技术难题；最后，该行为是发生在公司内部即时通讯平台，最终代码包也仅存储于公司电脑和服务器中，涉案信息被告并未外传和擅自拷贝。综上，被告是通过合法途径取得的涉案信息，不存在任何泄露商业秘密的违法和违约行为。2.被告没有接触到原告商业秘密的条件与可能性。原告在起诉状中将被告接触到的信息一概称为原告公司的核心商业秘密，其说法不符合事实。被告作为入职公司不满一年的初级员工，并无权限接触到公司的核心代码，被告能接触到的公司信息，要么属于非公司商业秘密，要么就属于被告有权限接触的普通信息；如果真是原告所谓的“核心机密”，那正说明了原告并未对该信息采取必要的保密措施。（四）被告行为未给原告造成损害事实。即使被告取得或传播的信息涉及商业秘密，该行为也未给公司造成任何损害后果。1.被告分享同事的个人微信号（信息1），并未造成该两位同事离职的后果，更未“导致原告公司项目停摆”。2.被告并未将原告公司尚未上线公开的游戏核心玩法界面（信息2）透露给其他同业竞争的公司，更没有“给原告公司造成了巨额财产损失”。3.被告在内部通讯平台获取其他同事提供的代码包（信息3）的行为符合公司的业务协作习惯，该行为只会有利于项目技术难题的解决，帮助原告实现最终的经济利益，而非造成损失。三、违约金及损害赔偿数额计算没有事实与法律依据。1.综上所述，被告不存在违反保密义务的行为，也未给原告造成损害事实，因此就不应承担相应的违约责任。2.即使被告应承担相应的违约责任，原告所依据的《保密及竞业限制协议》中第五条“违约责任”约定的违约金也因违反法律强制性规定而无效。3.即使按照“违约金为上一年度劳动报酬5倍”计算，原告的计算方法和结果也有明显错误，被告在原告公司上一年度仅仅工作了2个月，整个在职期间也仅仅不到8个月，原告却直接按照转正工资13000元乘以12再乘以5倍计算被告的“违约金”。4.原告提出赔偿其经济损失200万元也属子虚乌有，起诉状通篇表述的“巨额财产损失”、“公司项目停摆”等均无事实依据。5.原告提出的律师代理费5万元等维权成本，该费用包含了劳动仲裁和刑事控告等多项法律服务，该些费用并不属于本案合理的维权成本，即使被告败诉也不应由被告承担。四、原告陈述的事实存在诸多不实，有恶意构陷被告之嫌。正如上文所述，被告无任何违反保密义务的违约或侵权行为，也没有任何非法目的或其他侵害故意，更未取得任何非法利益和合法利益。原告所谓的“公司停摆”、“巨额损失”均非事实，其也未提供任何事实依据。原告曾就本案所涉违约问题对被告进行调查，被告也都积极配合，但始终否认原告的指控，只希望尽快办理离职手续，调养身体。未曾想到，原告竟然在毫无事实依据的情况下恶意构陷被告，以达到其转嫁责任等可能的违法目的。综上所述，被告认为本人行为不构成违约，请求法院依法驳回全部诉讼请求。被告也将保留追究原告恶意诽谤，侵犯公民个人隐私和信息的法律责任的权利。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。被告干孝华对原告十勇士公司提交的全日制劳动合同、保密及竞业限制协议、聊天记录（干孝华）、劳动争议仲裁申请书、绍兴市上虞区劳动人事争议仲裁委员会证明书均无异议，本院对其予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告十勇士公司提交的1.工资表，本院对真实性予以认定，可以证明被告的工资收入情况；2.聊天记录（ＱＱ），本院对真实性予以认定，可以证明被告分别于2020年6月2日向原告公司以外的第三人（ＱＱ名为空·灰烬，ＱＱ号为59572××××）发送名为Ｓｕｒｆａｃｅ.ｓｈａｄｅｒ文件一份，于2020年6月5日在ＱＱ群中发送原告公司项目图片一张；3.聊天记录（干孝华、李某），本院对真实性予以认定，可以证明李某于2020年6月11日通过公司内部通讯软件向被告传输代码文件；4.录音，本院对真实性予以认定，可以证明被告向原告公司以外的第三人（猎头）推送了原告公司员工李某和马海东的个人微信名片；5.法律服务委托合同、付款回单、北京中银（杭州）律师事务所发票，本院对真实性予以认定，可以证明原告因与被告劳动争议一案，委托北京中银（杭州）律师事务所代理仲裁及代为向公安机关控告法律服务，并向其支付基本代理费50000元的事实；6.证人证言（姚某、李某），两证人在出庭作证时仍均系原告公司员工，与原告存在利害关系，故本院对其不予认定。被告干孝华提供的7.微信聊天记录截图打印件，本院对真实性予以认定，但不能证明被告的证明目的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年11月1日，原告十勇士公司（甲方）与被告干孝华（乙方）签订全日制劳动合同一份，约定乙方从事U3D工作，劳动合同期限自2019年11月1日起至2022年10月31日止，乙方试用期间的月劳动报酬为10400元，试用期满后，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为13000元。合同还就其他内容进行了约定。2019年11月13日，原告十勇士公司（甲方）与被告干孝华（乙方）签订保密及竞业限制协议一份，该协议第一条第一款约定，乙方在甲方任职期间，必须遵守甲方的规章制度，履行与其工作岗位相应的保密职责。……第二款约定，乙方的保密义务不因劳动合同期满而终止，甲乙双方劳动合同解除终止后，乙方继续履行保密义务直到该商业秘密被公众所知之日为止，或甲方书面声明放弃对该商业秘密的保密要求，对于其他未被公众所知的商业秘密，乙方仍应履行本协议所约定的义务。无论乙方因何种原因离职。乙方因职务上的需要所持有或保管的一切记录着甲方和/或第三方商业秘密的设备、光盘、磁盘、笔记本、文件、备忘录报告、案卷、样品、账簿、信件、清单或其它书面、图示记录及其他任何形式的载体，均归甲方所有。乙方应当于离职或者于公司提出请求时，返还前述属于甲方所有的财物。第三款约定，未经甲方书面同意，不得接受与甲方存在竞争或合作关系的第三方以及甲方客户或潜在客户的聘用（包括兼职），更不得直接或间接将甲方的业务推荐或介绍给其他公司。第二条约定，乙方应当保密的信息包括其受雇于公司期间所获取的不为公众所知晓、能为公司带来经济利益、具有实用性且由公司采取保密措施的技术信息和经营信息。公司的商业秘密载体为：所有有形资料文档、通过互联网传输及以存储在电子介质上的方式等。第三条第三款约定，乙方在其任职于甲方期间及离职后的2年内，保证不会直接或间接地指使、引诱、鼓励、唆使或以其他方式试图影响甲方的其他员工离职，去为乙方或任何其他个人或实体服务；保证不会引诱甲方的客户或以前的客户以攥取他们的业务而直接或间接获利。……第五条第一款第二项、第五项（c）约定，乙方不论过失还是故意违反本协议，甲方做如下处理：……2）要求乙方支付违约金，违约金为乙方在职期间上一年度劳动报酬的五倍，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应继续赔偿直至弥补甲方遭受的全部损失及实现权利的全部费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等，并且乙方所获得的收益应当全部归还甲方。同时，乙方承诺：违约金的给付并不意味着乙方对甲方竞业限制义务的减弱、解除或终止。……5）（c）因乙方的违约行为同时侵犯了甲方或第三方的商业秘密权利的，甲方可以选择根据本协议要求乙方承担违约责任，或者根据国家有关法律、法规要求乙方承担侵权责任。协议还就其他内容进行了约定。2020年6月2日，被告干孝华向ＱＱ名为空·灰烬、ＱＱ号为59572××××的第三人发送一份名为Ｓｕｒｆａｃｅ.ｓｈａｄｅｒ文件，该第三人非原告十勇士公司人员。2020年6月9日，被告干孝华向原告十勇士公司提出离职，并于2020年6月17日正式离职。2020年6月11日，原告十勇士公司员工李某应被告干孝华要求，通过公司内部通讯软件向其传输代码文件若干份。另查明，被告干孝华在职期间向原告十勇士公司以外的第三人（猎头）推送原告公司员工李某和马东海的个人微信名片，至开庭当日该两人尚未离职。原告十勇士公司因与被告干孝华劳动争议一案，委托北京中银（杭州）律师事务所代理仲裁及代为向公安机关控告法律服务，并向北京中银（杭州）律师事务所支付基础代理费50000元。还查明，原告十勇士公司于2020年6月30日向绍兴市上虞区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后于2020年7月8日向绍兴市上虞区劳动人事争议仲裁委员会提交将向本院提起诉讼的申请，绍兴市上虞区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月8日作出未立案证明书。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。第二十二条规定的是劳动者违反服务期，第二十三条规定的是劳动者违反竞业限制约定，故仅以上两种情形劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，根据原、被告双方签订的《保密及竞业限制协议》第五条第一款第二项内容可知，被告在违反上述协议的情况下，原告可要求被告支付违约金，若违约金不足以弥补损失，则被告应继续赔偿（包括全部损失及实现权利的全部费用等），但该条款未明确被告需要承担违约金的情形系由违反保密协议亦或是违反竞业限制产生，而原告在庭审中明确表示系基于被告违反保密协议而向其主张违约金，故原告要求被告支付违约金的主张违反了法律禁止性规定。另，原告可向被告主张赔偿损失、支付律师费的前提为举证证明其产生的损失超过了约定的违约金数额，即被告在职期间上一年度劳动报酬的五倍，而原告在本案中仅提供了律师费票据50000元，该费用未超过约定的违约金数额。故无论被告的行为是否违反保密协议，原告要求被告支付违约金、赔偿损失、支付律师费的主张，本院均不予支持。关于原告的第一项诉讼请求，其内容实为侵权责任的承担方式，根据《保密及竞业限制协议》第五条第一款第五项（c）之约定及原告在庭审中“系基于被告违反保密协议这一违约行为而提出”的明确陈述，原告混淆了违约之诉与侵权之诉。故对于原告的第一项诉讼请求，本院亦不予支持。原告主张其经济损失最终以评估为准，但未向本院提交评估申请，本院不再予以处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：驳回原告浙江十勇士网络科技有限公司的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由原告浙江十勇士网络科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员  王锦晶二〇二〇年九月三十日书记员  阮玉兰附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。