西安市雁塔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）陕0113刑初1390号公诉机关西安市雁塔区人民检察院。被告人贾坤鹏，男，1982年10月13日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍地陕西省西安市灞桥区，系陕西省医药大厦药品销售人员，2019年7月23日投案，次日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局高新分局刑事拘留，8月2日被逮捕，现羁押于西安市看守所。辩护人贺永安，陕西瀚沃威律师事务所律师。辩护人吕晓凤，陕西瀚沃威律师事务所实习律师。西安市雁塔区人民检察院以雁检诉刑诉[2019]1240号起诉书指控被告人贾坤鹏犯诈骗罪，于2019年10月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。期间公诉机关补充侦查二次。因不可抗力于2020年4月1日中止审理，后于2020年7月16日恢复审理。2020年西安市雁塔区人民检察院指派检察员肖进出庭支持公诉，被告人贾坤鹏及其辩护人贺永安、吕晓凤均到庭参加了诉讼。现已审理终结。西安市雁塔区人民检察院指控：被告人贾坤鹏谎称其已通过南京同仁堂黄山精制药业有限公司拿到佛慈制药生产的复方黄芪健牌口服液的陕西总代理，以与王某某共同入股分成为由，骗取王某某10万元用于偿还其个人债务。2019年7月23日贾坤鹏被传唤到案。为了证实指控的事实，公诉人当庭出示并宣读了相关证据材料，据此认为，被告人贾坤鹏的行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关建议对被告人贾坤鹏在法定刑幅度内予以量刑，并处罚金。被告人贾坤鹏对起诉书指控的与王某某投资入股,收取王某某10万元的事实无异议，但辩称与王某某之间系债务纠纷，其行为不构成犯罪。辩护人辩称被告人贾坤鹏没有非法占有的故意，且本案关键事实，即贾坤鹏向王某某出具的借条以及退还给王某某部分欠款是否包括该10万元出资款事实不清，无法证明贾坤鹏具有非法占有的目的；贾坤鹏销售复方黄芪健牌口服液是否构成事实代理行为事实不清，建议以“疑罪从无”的原则对被告人贾坤鹏宣告无罪。经审理查明：被告人贾坤鹏和被害人王某某（王某某与报案人任某某系夫妻）系中专同学，2018年4月至6月期间，被告人贾坤鹏陆续向被害人借款24.5万元。2018年6月，被害人王某某受雇于贾坤鹏所在的药品公司担任业务员。被告人贾坤鹏谎称其已通过南京同仁堂黄山精制药业有限公司（以下简称“南京同仁堂公司”）拿到兰州佛慈制药公司（以下简称“兰州佛慈公司”）生产的复方黄芪健牌口服液的陕西总代理权限，以让被害人王某某缴纳10万元保证金，每月可获取提成为由邀请王某某共同入股投资。2018年6月28日，被害人王某某通过银行转账的方式向被告人贾坤鹏转款10万元用于投资入股。当日，被告人贾坤鹏将该10万元钱款用于清偿个人债务。另查明，被告人贾坤鹏在陕西医药大厦经营药品销售。2017年1月，被告人贾坤鹏与南京同仁堂公司签订地级市场分销合作协议合同，被告人贾坤鹏向南京同仁堂公司缴纳1万元保证金，取得该公司在陕西汉中的部分药品代理权，后因被告人贾坤鹏在代理期间发生“窜货”现象，被南京同仁堂公司于2017年11月扣除6000余元保证金后解除代理销售南京同仁堂公司药品的代理关系。还查明，2018年初，南京同仁堂公司取得销售兰州佛慈公司生产的黄芪口服液代理权，被告人贾坤鹏得知后希望能取得黄芪口服液的代理权，但南京同仁堂公司明确答复因黄芪口服液系新药，产量不稳定，公司不打算签订代理协议，仅口头以购销的方式允许被告人贾坤鹏从该公司取得药品销售后获得提成。2018年7月12日、8月16日，被告人贾坤鹏通过购销的方式分别从南京同仁堂公司取得黄芪口服液的提成两次，各1814.40元，该提成款分两次转账至被害人王某某西安银行的账户。后因黄芪口服液缺货，南京同仁堂公司中止与被告人贾坤鹏的购销合同。因无销售提成进账，被害人王某某遂询问被告人贾坤鹏后得知并未取得南京同仁堂公司代理权限的事实，且缴纳的10万元亦用于被告人贾坤鹏偿还其个人债务，遂要求被告人贾坤鹏返还投资款，未果。2018年6月起，被告人贾坤鹏和被害人王某某合伙经营网络贷款业务，由王某某提供钱款，被告人贾坤鹏向外出借。2019年1月，经双方对账，被告人贾坤鹏向被害人王某某出具借条，内容包含借款、投资款及合伙经营期间的账务共计147万元。经催要，2019年1月至2月，被告人贾坤鹏陆续还款共计52500元，但未约定还款内容。2019年3月19日，被害人王某某及其夫任某某以贾坤鹏涉嫌诈骗10万元的事实向公安机关报警。2019年7月23日公安机关对该案立案侦查，经口头传唤，被告人贾坤鹏到公安机关接受调查，并如实供述了涉案事实。认定上述事实的证据有：1、书证（1）报案材料、受案登记表、立案决定书证明案件的来源和受理经过。（2）户籍信息证明贾坤鹏在案发时已达到完全刑事责任年龄。（3）抓获经过证明2019年7月23日，贾坤鹏经电话传唤到公安机关接受调查询问，并如实供述了涉案事实。（4）银行卡查询信息清单证明被害人王某某向被告人贾坤鹏转款10万元用于投资的事实。（5）被害人王某某西安银行账户明细单证明被害人王某某账户收到南京同仁堂公司向其转账两次，每次1814.40元的事实。（6）被害人王某某手写记账单5页及网贷统计账目2页证明王某某与贾坤鹏经营网络贷款公司期间的资金来源及盈亏记录。（7）被告人贾坤鹏出具借条四张证明贾坤鹏向王某某借款147余万元的事实。（8）被害人王某某手写账一张证明被告人贾坤鹏案发前共计向其还款52500元的事实。（9）劳动合同书两份证明徐某某和师某某就职于南京同仁堂黄山精制药业有限公司的事实。2、被害人王某某陈述，她和贾坤鹏系中专同学，毕业后于2017年底同学聚会后时常联系。她和贾坤鹏之间经济往来如下：2018年4月到6月份，贾坤鹏多次向她借款，共计借款24.5万元，截止2019年1月对账后，重新出具借条25.5万元（含2018年9月借款1万）。2018年5月，她和贾坤鹏、房某某合作在西安医学院第二附属医院代理血滞通胶囊，截止2019年4月，给房某某1千元，剩余返款1万元左右给她。2018年5月，她在贾坤鹏所在的药店上班。后贾坤鹏向她提出做佛慈制药公司陕西总代理，共需要交纳30万元保证金，希望她能投资10万元入股，她同意。后在7、8月份两次各回款1814.4元后再无回款，她问贾坤鹏缘由，贾坤鹏答复说厂家没货，她多次要求退还保证金，贾坤鹏告知把钱用在网约车生意上，她才知道被骗。2018年6月至9月，贾坤鹏找到她和房某某商量开小贷公司，由王某某、房某某出资，贾坤鹏找客户，约定她和房某某按3分利息将钱借给贾坤鹏，后由贾坤鹏再向外出借。她的资金来源主要为存款、借款及贾坤鹏以她的名义在网贷平台贷款。截止2019年1月，她共计在太平洋、平安、360贷、百度等各大贷款平台贷款959300元，已还清450974元，尚欠贷款512423元。2019年1月份，贾坤鹏给她出具借条四张，共计147余万元（不含利息），其中60万元借条以向房某某名义借款。后银行多次催款，她找到贾坤鹏要求还款，1月12日至2月17日，贾坤鹏多次向她还款，共计52500元，她认为该部分款项系向网络平台偿还的借款。3、证人证言（1）证人徐某某证明（时任南京同仁堂黄山精制药业有限公司内勤），贾坤鹏原系公司驻陕西地区药品销售人员，已于2017年11月解除代理关系，但剩余3000余元保证金未退还贾坤鹏。2018年初，公司代理销售兰州佛慈生产的黄芪口服液，贾坤鹏想尝试代理，公司遂让其在西安市场尝试销售，但并非代理，亦未签订代理协议，2018年期间，贾坤鹏共计购买37920元药品在陕西市场进行销售，2018年7、8月，公司分别向贾坤鹏指定的账户打款1814.4元，作为贾坤鹏销售复方黄芪健牌口服液的提成。（2）证人师某某证明（时任南京同仁堂黄山精制药业有限公司驻陕西地区销售经理），2017年，贾坤鹏系公司驻汉中、铜川的代理，合同至2017年年底，后未续签合同。南京同仁堂公司负责代理兰州佛慈制药生产的复方黄芪健牌口服液，贾坤鹏曾提出要求做该药的陕西总代理，但因该药供货不稳定，公司未同意。后贾坤鹏与公司签署购销合同，贾坤鹏支付货款，公司向其供货，只是简单的购销，不存在代理关系。公司就该药没有招聘陕西总代理，也没有提及缴纳保证金。（3）证人任某某（被害人王某某之夫）证明，2018年6月中旬，他媳妇王某某的同学贾坤鹏说让共同投资做佛慈制药公司在陕西总代理，贾坤鹏投资20万元，他媳妇投资10万元，投钱后一直没有音信，贾坤鹏也推脱不还，后又说拿钱做汽车生意，他感觉被骗遂报案的事实。（4）证人房某某证明，2018年5月，贾坤鹏和王某某找他销售血塞通药品，他联系到妇仁医院，截止2018年10月就没继续做药品生意，他大概挣了5000元。2018年7月，贾坤鹏找他投资做兰州佛慈制药的陕西总代理，说王某某投30万，并答应给王某某会按期回款，但贾坤鹏把部分钱用作别处，贾坤鹏还找他借10万元说给王某某还款。2018年8月，贾坤鹏和王某某找他投资放贷生意，他投资20万元，贾坤鹏承诺按5%月息付息，但到期未还款，他经过查询合同发现只有30万元用于放贷，贾坤鹏将其他钱用于别处的事实。（5）证人高某某证明，2018年6月28日，贾坤鹏分三次通过平安银行账户向她还款，共计10万元的事实。（6）证人吕某某证明，2018年6月1日，贾坤鹏通过平安银行账户向他还款5万元的事实。4、被告人贾坤鹏供述和辩解他和王某某是同学，2018年4月开始，他曾多次向王某某借钱，总计24.5万元，后来他还需要钱用来还外债，2018年6月就找到王某某，编造说拿到了南京同仁堂代理的佛慈制药生产的黄芪健牌口服药的陕西总代理权，共需要交纳30万元保证金，他邀请王某某交纳10万元入股，占30%份额，等王某某拿到本金后再谈分成事宜。其实他和公司没有谈成代理权，也没有签合同。后来王某某和她老公商量后给他转了10万元，他把10万元用来给高某某还债了。因为他和南京同仁堂之前有合作，在该公司还有部分保证金未退还，后来他购买黄芪健牌口服药销售，公司只给返了两个月的款，打在王某某的卡上，后期因为缺货，就没再继续销售。王某某找他退还保证金，他告诉王某某钱用在别处了。此外，2018年5月，他和王某某、房某某在西安市医学院第二附属医院做血滞通胶囊的销售。2018年7月至9月，三人合伙做小贷公司，王某某和房某某负责提供资金，他负责联系业务。2019年，他和王某某经核算账务后给王某某出具借条四张，共计147万元。2019年1月起，他陆续向王某某还款共计5.25万元的事实。5、辨认笔录。证明被告人贾坤鹏辨认被诈骗保证金的人系王某某，以及王某某辨认被告人贾坤鹏诈骗其资金的事实。上述证据均经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以定案。本院认为：被告人贾坤鹏以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物43871.2元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应予支持。唯指控被告人贾坤鹏诈骗数额为10万元，属数额巨大一节。经查，根据被害人王某某陈述及被告人贾坤鹏供述均证实被告人贾坤鹏已向被害人王某某偿还5.25万元的事实，根据双方之间账务繁杂的客观情况，双方均未对该笔款项属于何性质作出统一的认定，故根据有利于被告人的原则以认定为退赔保证金为宜。另被害人王某某已从南京同仁堂公司取得销售复方黄芪健牌口服液的提成两次，故认定诈骗犯罪数额以实际诈骗所得数额为43871.2元为宜。被告人贾坤鹏辩解其与王某某系债务纠纷；被告人贾坤鹏的辩护人辩称，被告人贾坤鹏没有非法占有的故意，且现有证据无法证明贾坤鹏具有非法占有的目的的辩护意见。经查，被告人贾坤鹏欲签订代理协议时，南京同仁堂公司以该药品产量不稳定为由明确告知不准备就该药品签订代理协议，被告人贾坤鹏仍在无法保证履约能力的情况下收取被害人王某某钱款，且于同日将所收钱款用于偿还个人债务；被告人贾坤鹏虽以购销的方式取得黄芪口服液的代销权，但在公司解除购销合同经被害人催要还款的情况下，仍以各种借口推脱未还，其非法占有的目的明显，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人贾坤鹏和辩护人关于没有非法占有的故意的辩解意见和理由与事实不符，不予采信。但被告人贾坤鹏经公安机关传唤到案后，如实供述涉案事实，具有自首情节，对被告人贾坤鹏依法可从轻处罚。为保障公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人贾坤鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金一万元（限本判决生效之日起七日内缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月23日起执行至2021年1月22日止）。二、责令被告人贾坤鹏向被害人王某某退赔43871.2元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  曹东花人民陪审员  任红梅人民陪审员  闫慧军二〇二〇年九月八日书 记 员  刘佩兴打印：相丽华校对：刘佩兴2020年月日送达20190113139019821013254XXXXXXXXXXXXXXXXXX11610113013433315201910281