广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3501号上诉人（一审被告、反诉原告）：广东兴建建设工程有限公司。住所：广东省广州市天河区瘦狗岭路411号2002—2004房。统一社会信用代码：91440106560223069C。法定代表人：郭艳利,该公司总经理。委托代理人：冼天才，该公司员工。委托代理人：何飞鸿，广东达熙律师事务所律所。被上诉人（一审原告、反诉被告）：广东盛巢钢构工程有限公司（2019年4月25日变更，更名前为佛山市盛巢钢构工程有限公司）。住所：广东省佛山市南海区桂城街道石龙北路60号东成广场3#办公楼12层10号（住所申报）。统一社会信用代码：91440605678811384K。法定代表人：李春华，该公司总经理。委托代理人：彭建明，广东泓涵律师事务所律师。一审被告：中国建筑第五工程局有限公司。住所：湖南省长沙市雨花区中意一路158号。统一社会信用代码：91430000183764483Y。法定代表人：田卫国。委托代理人：黄思仪，该公司员工。一审被告：华为投资控股有限公司。住所：广东省深圳市龙岗区坂田华为基地B区1号楼。统一社会信用代码：91440300746645251H。法定代表人：赵明路。委托代理人：殷翔，该公司全资股东华为技术有限公司的员工。上诉人广东兴建建设工程有限公司（以下简称兴建公司）因与被上诉人广东盛巢钢构工程有限公司（以下简称盛巢公司）、一审被告中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）、华为投资控股有限公司（以下简称华为公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初13713号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。盛巢公司起诉请求：1.兴建公司支付盛巢公司工程款余额404984元、逾期付款罚款11299.68元，合计416283.68元，并从起诉日起至清偿日止按年利率6%计算逾期付款利息给盛巢公司；2.中建五局对上述第一项债务承担连带清偿责任；3.华为公司在欠付中建五局的工程价款范围内对上述第一项请求款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由兴建公司、中建五局、华为公司承担。兴建公司反诉请求：1.盛巢公司支付兴建公司罚款损失20000元；2.盛巢公司支付兴建公司逾期完工罚款8400元；3.盛巢公司支付兴建公司检测费10500元、办理检测事宜差旅费5000元；4.本案的诉讼及相关费用由盛巢公司承担。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、广东兴建建设工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向佛山市盛巢钢构工程有限公司支付工程价款393736.56元及利息11074.73元；二、驳回佛山市盛巢钢构工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回广东兴建建设工程有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费7544.25元，鉴定费18779.8元，共计26324.05元（佛山市盛巢钢构工程有限公司已预交），由佛山市盛巢钢构工程有限公司负担725.47元，由广东兴建建设工程有限公司负担25598.58元；反诉受理费448.75元（广东兴建建设工程有限公司已预交），由广东兴建建设工程有限公司承担。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初13713号民事判决书。兴建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判兴建公司向盛巢公司支付工程款260000元；2.一、二审诉讼费用、鉴定费均由盛巢公司承担。事实和理由：一、兴建公司提交的证据充分证明《建设工程承包合同书》约定的工程范围已经包括防火工程，合同约定的420000元为大包干价，包含了防火工程款在内。（一）华为公司与中建五局签订的总承包工程合同已经包含了防火工程；中建五局与兴建公司签订的《钢结构工程施工专业分包合同》以及《劳务及专业分包总结算表》已经包含了防火工程。华为公司一审提交的《广东省东莞市华为南方工厂二期(E2A区)总承包工程协议书》证明对象为“提交人与中建五局签署了总承包工程合同，盛巢公司所诉工程属于总包工程中的一部分”。一审各诉讼主体对其合法性、真实性、关联性均无意见。即发包单位在庭上已明确表示发包的工程已经包含防火工程。中建五局在一审答辩状及提交的证据《钢结构工程施工专业分包合同》、均反映防火工程包括在分包合同的承包范围中。一审判决第12页第一段最后一句查明的事实部分“华为公司、中建五局确认常规发包的工程，钢结构一定要做防腐工程，但不一定要做防火工程”与客观存在的事实和合同约定的承包范围不符，属于查明事实错误。（二）盛巢公司与兴建公司签订《建设工程承包合同书》约定的总包干价420000元包含了防火工程。1.盛巢公司与兴建公司签订《建设工程承包合同书》之前，兴建公司通过邮件将施工范围包含防火工程告知了盛巢公司。签订合同前，兴建公司通过邮件将《中国建筑五局东莞分公司华为南方工厂二期(E2A区)施工总承包项目钢结构工程招标书》、《华为南方工厂二期(E2A区)项目钢结构工程二次报价》、《施工图纸》发送给盛巢公司。双方在基于上述资料基础上口头约定工程款采取420000元大包干即420000元包含防火工程，并与2016年1月28日签订《建设工程承包合同书》。兴建公司在一审提交的《中国建筑五局东莞分公司华为南方工厂二期(E2A区)施工总承包项目钢结构工程招标书》，中建五局质证时明确表示对其真实性无异议。招标文件的第七条承包方式第2项明确记载施工范围包括了防火及防腐涂料。附件二综合报价表第9、10、11为除锈、防腐、防火处理报价。《施工图纸》包含了防火施工，在一审质证时，各方都认可其真实性。2.从盛巢公司与兴建公司签订《建设工程承包合同书》第四条、第七条内容来看，420000元是包含了防火工程款。3.从签订《建设工程承包合同书》和签收施工图纸的时间来看，420000元已经包含防火工程是合乎情理的，且盛巢公司在施工过程中及起诉前一直没有向兴建公司主张过防火工程款，盛巢公司的主张不符合情理。二、一审认定事实错误，适用法律不当。合同无实际报价表是因为盛巢公司在详细了解施工图纸范围和兴建公司向中建五局的报价清单后与兴建公司达成以420000元总包干的形式承包，故不需要报价清单。盛巢公司、中建五局、华为公司均确认常规发包的钢结构工程不一定要做防火工程，华为公司、中建五局、兴建公司的合同都有明确约定施工范围包括了防火工程，与合同约定、中建五局及华为公司的答辩状、提交的证据相矛盾。盛巢公司未提供签证，应是进一步印证420000元包干后，并没有发生增减工程，盛巢公司的主张没有事实依据。盛巢公司提供的钢结构工程二次报价单是其单方制作，并没有取得其他诉讼主体的确认，但一审却采信直接作为证据，违背了证据规则。三、一审支持的利息没有事实和法律依据。涉案合同为无效合同，合同约定的违约条款自然无效，因此一审利息计算方式无事实和法律依据。四、涉案工程款迟延支付是因为钢结构初步验收不合格，盛巢公司不但拒不整改，还一直置之不理不履行合同义务，兴建公司不得再自垫资金组织人员整改直至验收合格。盛巢公司辩称：一、双方签订的《建设工程承包合同书》约定的工程范围并没有包括防火工程，合同约定的420000元也不包含防火工程款。虽然中建五局与华为公司签订的《总承包工程协议书》、兴建公司与中建五局其拿定的《钢结构工程施工专业分包合同》约定了工程范围包括了防火工程，但根据合同相对性原则，盛巢公司与华为公司、中建五局不存在任何合同关系，该约定对盛巢公司不产生效力。且从报价看，盛巢公司的报价是不包括防火工程的。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，盛巢公司与兴建公司签订的《建设工程承包合同书》第十一条约定，一审判决兴建公司向盛巢公司支付逾期付款利息，认定事实清楚，适用法律正确。对兴建公司的上诉请求，中建五局没有陈述意见；华为公司未提交书面陈述意见。二审中，兴建公司提交了公证书一份，拟证明兴建公司与盛巢公司所签《建设工程承包合同书》约定的420000元工程款已经包含防火工程款。盛巢公司、中建五局对该公证书均不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是兴建公司与盛巢公司所签《建设工程承包合同书》约定的420000元工程款是否包含防火工程款。就此，本院分析如下：首先，华为公司与中建五局的合同关系，中建五局与兴建公司的合同关系并不等同于兴建公司与盛巢公司的合同关系，即便华为公司与中建五局的合同，中建五局与兴建公司的合同有约定防火工程属于总工程价款的计价内容，但此亦不能当然地证明在兴建公司与盛巢公司的合同关系中，防火工程属于420000元工程款的计价内容。其次，兴建公司与盛巢公司签订的《建设工程承包合同书》约定合同价款包含完成本工程不可或缺的工作等一切与本工程有关的内容，但是双方均确认该合同书无附件报价表，同时，盛巢公司、中建五局、华为公司均确认常规发包的工程，钢结构一定要做防腐工程，但不一定要做防火工程。另外，合同第四条还约定了造价不含报建费、审图费及报价清单以外或其他一切附加费用，但报建费，审图费性质与具体施工措施所涵盖的费用性质并不一样，不能以该约定“不含的范围”推定报价包含防火工程。兴建公司二审提交的公证书，反映双方在协议签订前的磋商情况，并无文件明确载明合同价格420000元包含了防火工程价款，故本院对于兴建公司二审提交的公证书不予采信。第三，从本案查明的情况看，防火工程并非是完成案涉钢结构工程不可或缺的工作，亦即不属于合同约定的计价范围，现盛巢公司已经完成了案涉钢结构工程的防火工程，案涉钢结构工程亦已经竣工验收合格投入使用，盛巢公司作为实际施工人有权按照实际施工量要求兴建公司支付工程价款。案涉钢结构防火工程价款已经鉴定并且兴建公司、盛巢公司均予以认可，故盛巢公司实际施工工程价款为553736.56元（420000元+133736.56元），扣除兴建公司已经支付的160000元，兴建公司应支付盛巢公司的工程款为393736.56元。另外，兴建公司主张由盛巢公司施工的案涉工程存在质量问题，没有依据。兴建公司逾期付款必然给盛巢公司带来损失，一审法院参照合同约定2%的标准酌定利息损失并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人兴建公司的上诉请求于法无据，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3196.23元，由广东兴建建设工程有限公司负担（已预缴）。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  陈文静审判员  徐华毅二〇二〇年九月十五日书记员  陈佩君冯颖欣