湖南省涟源市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1382刑初129号 公诉机关湖南省涟源市人民检察院。 被告人李某，男，1974年9月7日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，经商，住湖南省涟源市。因涉嫌生产、销售假药罪，于2019年7月12日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于湖南省涟源市看守所。 辩护人李志国，湖南常邦律师事务所律师。 被告人吴某，女，1974年1月16日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，经商，住湖南省涟源市。因涉嫌生产、销售假药罪，于2019年7月12日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，2020年9月16日被取保候审。 辩护人谭清池，湖南振瀚律师事务所律师。 湖南省涟源市人民检察院以涟检公诉刑诉〔2020〕104号起诉书指控被告人李某、吴某犯非法经营罪，于2020年4月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在审理过程中，因不能抗拒的原因，本案于2020年4月28日中止审理，同年7月24日恢复审理。湖南省涟源市人民检察院指派检察员梁增华出庭支持公诉，被告人李某、吴某及其辩护人李志国、谭清池均到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省涟源市人民检察院指控，自2015年开始，被告人李某、吴某夫妇在没有取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》情况下，以营利为目的，从市场中进购中草药原材料及止痛消炎的西药，在涟源市其住房内私自生产含有西药吲哚美辛片、盐酸泼尼松片成分的无标示药丸，并将这些药丸在涟源市三角坪市场二楼、涟源市交通路附近、娄星区民营市场附近等地进行销售。销售给了梁美芬、梁某2等人，销售网络涉及青海、辽宁、江苏、湖北、湖南、贵州、广东、浙江、海南、江西、广西、河南、四川、云南、福建、山东、北京、山西、重庆等全国各地。经湖南英博会计师事务所鉴定，涉案“药品”的销售金额为247678元。 2019年7月11日，被告人吴某、李某分别在涟源市的“药王百草堂”、涟源市蓝田街办事处三角坪商业广场“药王百草堂”被涟源市公安局民警抓获归案。 公诉机关提供的证明指控事实的证据有：户籍资料、抓获经过、快递单、账本、扣押物品决定书等书证，证人邹某、梁某1、梁某2等人的证言，鉴定意见，现场勘验、电子勘验、辨认、搜查等笔录，被告人李某、吴某的供述和辩解。据此认为，被告人李某、吴某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人李某、吴某均系主犯，还应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款。诉请依法判处。 被告人李某对公诉机关指控的事实和适用的法律没有提出异议，并当庭认罪认罚，请求法院从轻判处。 被告人李某的辩护人提出被告人李某当庭认罪认罚，且被告人李某生产销售的无标示药丸药没有造成他人伤害后果，请法庭酌情考虑建议对被告人李某适用缓刑。 被告人吴某对公诉机关指控的事实和适用的法律均没有异议，且当庭自愿认罪认罚，请求法院从轻判处。 被告人吴某的辩护人提出：1被告人吴某在共同犯罪过程中是从犯；2、被告人吴某自愿认罪认罚；3、被告人吴某无前科恶迹，系初犯、偶犯，主观恶性不深，社会危害性较小，建议对其适用缓刑。 经审理查明，自2015年开始，被告人李某、吴某夫妇在没有取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》情况下，以营利为目的，从市场中进购中草药原材料及止痛消炎的西药，在涟源市其住房内私自生产含有西药吲哚美辛片、盐酸泼尼松片成分的无标示药丸，并将这些药丸在涟源市三角坪市场二楼、涟源市交通路附近、娄星区民营市场附近等地进行销售。销售给了梁美芬、梁某2等人，销售网络涉及青海、辽宁、江苏、湖北、湖南、贵州、广东、浙江、海南、江西、广西、河南、四川、云南、福建、山东、北京、山西、重庆等全国各地。经湖南英博会计师事务所鉴定，涉案“药品”的销售金额为247678元。 2019年7月11日，被告人吴某、李某分别在涟源市的“药王百草堂”、涟源市蓝田街办事处三角坪商业广场“药王百草堂”被涟源市公安局民警抓获归案。被告人李某、吴某到案后，均当庭如实供述了其犯罪事实。 2020年8月26日，被告人吴某向本院退缴违法所得120000元。 上述事实，有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明： 1、证人邹某的证言，证明三四年前，邹某听说涟源市交通路附近有一个药店里面有一种有效治疗老人脚痛的药，药店的医师叫李某。邹某要孙女婿蒋某帮忙去买药，蒋某买回的药物是一种棕色丸子状的药物，药物是用信封纸包装起来，大约半包，每天服用两次，每次服用十粒左右，邹某服用完后没有明显的感觉，就没有再服用了。 2、证人蒋某的证言，证明大约三年前夏季的一个下午，蒋某妻子的爷爷打电话说要蒋某到垃圾站旁的一个店子里帮忙买点治风湿痛的药。蒋某到了“药王百草堂”的店里后称爷爷风湿痛要买点药，一个40多岁的妇女拿了一个用订书针装好的信封给蒋某，信封里装的是一种丸子状的药，蒋某给了对方100多元，爷爷吃了之后说没有多大作用。 3、证人梁某1、梁某3的证言，均证明2019年6月8日，刘新娥带梁梁某1到涟源五马广场对面后街一个垃圾站旁边的药王百草堂买治疗老人腰脚疼痛的药，一个40多岁的妇女说治疗老人腰脚、疼痛的药有120元、160元、220元三个种类，价格越高的质量越好。梁某1买了半罐220元价格的，花了110元。大约吃了10多天，梁某1脚痛好转了。2019年6月23日，梁某1又到药王百草堂那位妇女手里买了一罐160元的药。2019年7月11日，梁某1和梁某3到药王百草堂买了一罐220元的药。买的是一种丸子状的药，用透明塑料罐装起来，没有名字，里面放了一张名片，名片上写着“李某，联系电话151××××2200，主治风湿痛、腰腿痛、四肢痛、神经痛”。 4、证人夏某的证言，证明夏某因年纪大了有风湿性关节炎，夏某听朋友说在涟源药王百草堂购买过一种治疗风湿性的药很有用，并给了夏某一张名片，名片上写有李某医师及附有电话号码。2017年5月份，夏某按名片上的电话给李某打了一个电话，李某让夏某加微信，且李某微信就是手机号码，夏某让儿子加了李某的微信后，夏某向李某购买了3瓶药，并通过微信向李某支付了450元，并按李某要求提供了夏某的具体地址及姓名，李某通过邮政快递将3瓶药邮寄给了夏某。药是呈黑色的颗粒状，用一个圆形透明塑料瓶装的，塑料瓶内还放有一张名片，名片的正面信息有标注药王百草堂李某医师。夏某将这些药都吃完了，但没有什么效果。 5、证人廖某1的证言，证明廖某1听朋友说在涟源药王百草堂购买的治疗风湿的药吃了很有效，并将电话号码告诉了廖某1。2017年4月下旬，廖某1按朋友给的电话打过去，对方让廖某1加微信，对方的微信就是手机号码，廖某1让女儿加了对方微信后购买了两瓶药，通过微信向对方支付了300元，并告诉了对方廖某1的具体地址及姓名，姓名写的是丈夫廖望年的名字。2017年4月26日，对方通过邮政局将药邮寄给了廖某1，廖某1服用药后没有任何反映。 6、证人廖某2的证言，证明廖某2听朋友说在娄底民营市场附近一个叫“神农百草堂”的卖一种治疗风湿方面的药吃了很有效果。廖某2总共买过二次：第一次是2019年6月上旬的一天，廖某2到娄底民营市场附近“神农百草堂”的药店，从一个约20岁左右的年轻人购买了一包价格为150元的药，这种药呈黑色的颗粒状，用一个透明塑料袋装的，塑料袋内还放有一张名片，名片上面的信息有标注“神农百草堂、李某3医师，手机号码为137××××5273，诊所是娄底市新科街409号（民营市场旁鸿润酒店对面）”，卖药给廖某2的年轻人叫肖某，肖某将电话（电话号码183××××4708）告诉了廖某2，称以后如果有需要就打肖某电话、加肖某的微信，肖某的微信就是这个电话号码，肖某可以邮寄。第二次是2019年7月1日左右，廖某2打肖某183××××4708的电话称还要购买两包，廖某2让妻子加了肖某的微信，肖某微信昵称是“点点滴滴”，廖某2的妻子在微信上转了300元钱给肖某，并将廖某2家具体地址告诉了肖某。2019年7月3日，廖某2收到肖某通过百世快递发过来的药品，廖某2服用药品后没有什么反应，后还剩了点药没吃。 7、证人吴某的证言，证明吴某在涟源市三角坪商业广场的经典美发店经营了有6年左右，美发店隔壁不远处的“药王百草堂”开了5年之久了，药店老板是李某，这个药店是治疗风湿的，也帮人拔火罐。 8、证人李某1的证言，证明李某1于2016年2月左右开始接手涟源市交通路“大富豪网吧”，大富豪网吧后门街道开了一家“药王百草堂”，“药王百草堂”在李某1接手网吧前就已经在经营了，刘婷接手网吧后就知道“药王百草堂”向外卖药。 9、证人廖某3的证言，证明廖某3在三角坪商业广场经营的商铺隔壁不远处有一家名叫“药王百草堂”的药店，“药王百草堂”是卖中草药丸的，老板是一个中年男性，这家店在廖某3印象中至少经营5年以上了。 10、证人李某2的证言，证明李某3是李某2位于民营市场门面的一个租户，大概有7、8年左右了，门面主要经营拔火罐、针灸。一年前，李某2到李某3店内区收取租金时，看到李某3向一些中老年人卖一种褐色圆形小药丸，药丸用透明塑料袋包装，一小袋一包，李某3说这是祖传治疗风湿或关节病痛方面的。2018年年底李某3中风后，来了一名二十多岁的男子帮忙看店。 11、辨认笔录，证明2019年7月8日，蒋某辨认出吴某系在“药王百草堂”卖给蒋某药的人；2019年7月11日，梁某1、梁某3均辨认出吴某就是卖药的人。 12、图片，证明梁某3、廖某2指认在“药王百草堂”购买的风湿跌打丸药。 13、提取笔录，证明2019年8月19日，涟源市公安局在涟源市廖某2处提取廖某2从肖某处购买的用透明塑料袋装有的黑色颗粒药物半包。 14、搜查证、检查证、检查笔录，证明2019年7月11日，涟源市公安局依法对吴某住所和经营场所进行搜查，在涟源市蓝田办事处西郊居委会吴某家中发现吴某家一楼楼梯口及二楼楼梯口第一间房及第二间房内发现中药材切片机一台、烘焙机一台、电动制丸机一台、鼓风干燥箱台等机械设备，醋酸泼尼松片、吲哚美辛片、马来酸氯苯那敏等西药、干罂粟果0.15KG。 15、娄底市生产监督管理局实施行政强制措施决定书、现场笔录、财物清单，证明2019年7月11日，娄底市生产监督管理局工作人员对位于娄底市娄星区草堂进行了检查，并扣押包装袋9包（白色透明塑料袋，70个／包），中草药丸86袋（200／袋，棕褐色药丸），名片98张，快递销售记录本1本。 16、娄底市市场监督管理局移交涟源市公安局物品清单、移交现场笔录，证明2019年7月2日，娄底市市场监督管理局向涟源市公安局移交行政强制措施决定书1份、购物清单1份、扣押物品(包装袋9包、棕褐色中药药丸86袋、名片98张、快递销售记录本1本。 17、涟源市市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、移送涉嫌违法犯罪行政处罚件移送材料清单，证明2019年7月11日，涟源市市场监督管理局将李某生产销售假药品一案依法移送涟源市公安局查处。 18、涟源市市场监督管理局现场笔录、实施行政强制措施决定书、财物清单、责令改正通知书、送达回证，证明2019年7月11日，涟源市市场监督管理局工作人员对涟源市蓝田办事处交通路大富豪竞技馆后面药王百草堂进行了检查，并扣押药丸21瓶(瓶内放置名片2张，价格22元的16瓶，瓶内放置名片1张，价格160元的2瓶，瓶内无名片的3瓶)，六味地黄丸12瓶，包装瓶155个，信封440个，名片1000张，散装药丸785克。2019年7月11日涟源市市场监督管理局工作人员对涟源市蓝田办事处新建街居委会柳家湾6号进行了检查，并现场扣押了醋酸泼尼松片20盒、吲哚美辛片7盒、马来酸氯苯那敏片10瓶、乌首、八角风14kg、鸡血藤1.68kg、罂粟壳0.15kg、马钱子3.96kg、灵芝0.64kg，药粉151kg、药丸38.1kg，使用完的醋酸泼尼松片和吲噪美辛片及马来酸氯苯那敏片空盒若干。同时，扣押了相关制作药丸器材若干。2019年7月11日涟源市市场监督管理局工作人员对涟源市三角坪商业广场西侧的药王百草堂进行了检查，扣押小药丸33瓶(220元24瓶，160元9瓶)，铝盖包装瓶60个，大包装瓶300个，小包装瓶238个，家用电子秤1台，快递底单291张，黑色皮面销售记录本1本。 19、湖南省药监局药械化不合格报告处理单、湖南省药品抽样记录及凭证、湖南省药品检验研究院检测报告6份，证明经对肖某、吴某、李某处的药丸检测，均检出与醋酸泼尼松、吲哚美辛、马来酸氯苯那敏对照品保留时间相同的色谱峰。 20、指认图片，证明李某、吴某指认西药、制药机械设备及干罂粟果存放处，肖某指认自制的药品。 21、现场勘验笔录，证明2019年8月5日，涟源市公安局现场勘验了李某家及交通路后街“药王百草堂”、蓝田办事处三角坪商业广场“药王百草堂”、“神农百草堂”门店外概貌照片。 22、营业执照，证明“神农百草堂”经营者李金文，经营范围为保健按摩服务，经营场所湖南省娄底市娄星区新科街。 23、不起诉决定书，证明2014年12月17日，娄星区人民检察院因事实不清、证据不足决定对涉嫌强奸犯罪的李某不起诉；2020年3月31日，涟源市人民检察院因事实不清、证据不足决定对肖某不起诉。 24、户籍证明，证明被告人李某出生于1974年9月7日、被告人吴某出生于1974年1月16日等身份情况。 25、抓获经过，证明2019年7月11日，涟源市公安局民警分别在涟源市的“药王百草堂”、涟源市蓝田街道三角坪商业广场“药王百草堂”将被告人吴某、李某抓获归案。 26、扣押决定书、扣押物品清单，证明2019年7月12日，涟源市公安局扣押肖某账本一个；2019年7月15日，涟源市公安局扣押肖某白色ＶＩＶ0手机一个；2019年7月12日，涟源市公安局扣押李某账本一个；2019年7月15日，扣押李某ＶＩＶ0手机一个；2019年7月13日，扣押吴某ＯＰＰＯ手机、苹果手机各一个;2019年7月12日，扣押梁某3棕色丸子状药丸1瓶（用透明塑料罐包装，内含李某医师名片）。 27、电子勘查笔录，证明2019年7月16日，涟源市公安局民警对李某被扣押的银白色VIVO手机、吴某被扣押的玫瑰金iphone6s手机、肖某被扣押的银白色VIVO手机进行店子勘查，微信聊天、转账记录进行截图固定证据，打开李某支付宝账号发现与案件有关的支付宝。 28、微信支付交易明细证明，证明李某自2015年2月2日至2019年1月1日在其微信号（lijun553864）中的交易明细。 29、英博［2020］会鉴字第004号司法鉴定报告，证明2020年2月28日，经湖南英博会计师事务所鉴定，涉案“药品”的销售金额为247678元。 30、肖某账本，证明肖某自2019年元月开始至2019年7月 11日期间销售风湿跌打丸情况，共计213包。 31、快递单名录，快递底单，证明李某自2013年4月18日至2017年12月28日销售自制小药丸的快递底单共291张。 32、肖某账本销售金额统计，证明涟源市公安局从肖某处提取的娄底“神农百草堂”2019年2月19日-2019年7月11日邮寄至全国各地的快递单及快递对应的“药品”数量，共213包，如按每包150元计算，合计150＊213＝31950元。 33、吴某微信销售金额统计，证明涟源市公安局从吴某手机微信提取的从2019年2月11日起至7月10日止销售药品情况，包括时间、联系人微信昵称、联系人微信账号、收货人姓名、收货地址、电话、金额，合计金额44355元。 34、李某微信销售金额统计，证明涟源市公安局从李某手机微信提取的从2015年12月10日起至2019年7月10日止以来销售药品情况，包括交易时间、交易类型、交易对方、收入金额、交易单号，合计金额138919元。 35、涟源市卫生健康局的证明，证明经查询“医师执业注册联网管理系统”系统中没有肖某、吴某、李某任何资格和注册信息。 36、涟源市市场监督管理局的证明，证明经涟源市市场监督管理局查询，李某、吴某未办理《药品经营许可证》；经娄底市市场监督管理局查询，肖某未办理《药品经营许可证》。 37、关于吲哚美辛等药物不良反应的情况说明，证明2019年12月26日，涟源市市场监督管理局出具证明吲哚美辛为非甾体消炎镇痛药，醋酸泼尼松为肾上腺皮质激素药，马来酸氯苯那敏为抗过敏类药品，其中，哚美辛和醋酸泼尼松的口服制剂为处方药，马来酸苯那敏口服片剂为非处方药。三种药品均有一定的药品不良反应，详见药品说明书。根据产品说明书的内容，吲哚美辛的不良反应有胃肠道:出现消化不良、胃痛、胃烧灼感、恶心反酸等症状；醋酸泼尼松有引起消化道溃疡的不良反应，非甾体消炎镇药可加强其致溃疡的作用。 38、同案人肖某的供述，证明肖某是李某的外甥。肖某于2016年在湖南都市加入中国共产党。2018年3月份开始，肖某在涟源市舅舅李某家中跟着李某学习做一种可以治疗风湿骨痛的药，药的成分是一些中药和西药混合，外形是一种直径大概1ｃｍ的黑色小药丸，这些自制药丸标注了主治风湿病、腰腿痛、四肢痛、类风湿性关节炎等病痛。肖某跟着李某学习了3个月左右。李某先是去邵阳廉桥进药材，肖某跟着李某去了3、4次，购买的药材有两种，一种是中药药材，有苟根、蚕丝、土茯苓、猪血藤、西洋参、三七、玛卡等，另一种是黑色的小药丸。舅妈吴某每次就去涟源街上蓝溪桥附近的一个药房购买做药丸需要的西药，那些西药有三种，分别是醋酸泼尼松片、扑尔敏以及吲哚美心片，其中吲哚美心片是消炎药。西药买回来后，把药片打成粉用来做药丸。成品药丸的成分需要的是从廉桥那边购买到黑色药丸和中药粉加上在涟源蓝溪桥药房买的西药，做药丸需要两个人一起配合才能做，肖某和李某做了3、4次，一共有三个步骤，第一个步骤先在常温下将买来的中药粉和西药粉混合装在一个塑料桶内，再将在廉桥买的黑色药丸加入桶内，一边将药材搅拌混合一边加水，第二个步骤是将混合的药材放入搅拌机内继续搅拌，搅拌的同时继加入药粉，第三个步骤是将搅拌好的药丸分散放在烘干机内烘干，成品是直径约1ｃｍ的黑色小药丸。药丸做好后，从网上和涟源街上一些商店购买的塑料瓶和透明的保鲜袋装药丸，放在涟源销售的是用透明塑料瓶装的药丸，里面再放一张名片及主治哪些病痛，连同瓶子共重208克，一瓶大概400-500粒，有120、160、220元三个价位。娄底出售的药丸是用透明塑料保鲜袋装，每袋197克，售价150元。肖某在涟源一直待到10月，期间大部分时间在三角坪李某开的店子里。后来因肖某外公身体不好，肖某就去了李某在娄底民营市场的药王百草堂帮李某销售自制的黑色药丸。在涟源买药丸的一般都是老人到店内来买，外地的肖某就将药丸打包通过邮政快递寄给买家。在娄底，除了上门购买的顾客，外地的肖某都是用百世快递邮寄。李某和吴某没有行医资质和药品经营许可证、医疗执业许可证、营业执照，自制的药丸也没有取得国家药监部门的生产批准文号。售卖药丸的地点有三个，一个在三角坪商业广场二楼的药王百草堂，由李某负责，一个在涟源市华都宾馆对面后街门店，由吴某负责，一个在娄底市娄星区草堂，由肖某负责。2018年10月到2019年2月份，肖某卖的风湿跌打止痛丸没有记账，具体卖了多少不记得了。但从2019年2月19日开始至被公安机关抓获，肖某每向外卖一包风湿跌打止痛丸都记在账本上的，经过核算，从2019年2月19日到2019年7月11日，肖某在娄底神农百草总计卖了213包风湿跌打止痛丸，按每包150元计算，销售金额有31950元，肖某将钱都交给了外公李某3。肖某通过家人聊天中了解到，2014年李某和吴某便在涟源向外销售风湿跌打止痛丸了。肖某手机内销售自制药丸的微信记录，都是属实的。 46、被告人吴某的供述，证明吴某与李某系夫妻关系。2017年李某在涟源市蓝田街道办事处三角坪商业广场和五马广场华都宾馆对面巷子内开了两家名叫“药王百草堂”的药店，最开始是帮人拔火罐、推拿，后来应客人要求，吴某和李某做一种风湿跌打止痛丸赚钱，吴某负责在涟源市对面后街巷子的“药王百草堂”药店向外售卖药丸。售卖的药丸是用一种白色透明的塑料瓶装的，每瓶装有李某自制的药丸约200颗左右，向外售卖的价格分三种，一种是120元／瓶，一种是160元／瓶，一种是220元／瓶。自制的药丸是一种直径约1ｃｍ的黑色小药丸，再从网上和涟源市街上一些商店购买透明的塑料瓶和透明的保鲜袋用来装药丸，里面再放一张名片和主治哪些病痛，名片上写了药王百草堂和李某的名字及电话、地址。这些自制药丸标注了主治风湿病、腰腿痛、四肢痛神经痛、类风湿性关节炎等病痛。吴某负责的华都宾馆对面后街的药王百草堂平均每月的销售额1000元左右，一年12000元左右。药丸的制作过程是先用切片机将买回来的药材切成片，再打成粉，或是购买时已打成粉的药物混装后一个桶内混装，后放入搅拌机搅拌，边搅拌边加粉，最后将搅拌好的药物烘干，制作地点在自己家二楼。药丸加了一些三七、西洋参、冬虫夏草、红花、茯苓，还有一些镇痛的吲哚美心片、酸泼尼松片、马来酸氯苯那敏片等西药。西药是吴某所购买，买回后李某将这些西药在加入药丸制作出成品药丸，西药的主要作用是消炎止痛，吴某在李某制药的过程中为李某打下手。涟源市对面后街巷子的“药王百草堂”是从2019年元月才开始卖风湿跌打止痛丸，从2019年元月到2019年7月每月的销售金额只有1000元左右，共7000元左右。涟源市蓝田街道三角坪商业广场二楼药王百草堂是从2018年11月开始卖风湿跌打止痛丸。吴某和李某没有任何行医资质和相关证照，自制的药丸没有取得国家药监部门的生产批准文号。 47、被告人李某的供述，证明李某与吴某系夫妻关系。李某的父亲李某3是老中医，李某从初中毕业以后就跟着父亲学习中医，学会了针灸按摩等治疗手法。父亲李某3根据中医的药方自制药丸给病人开药，主要是给人治疗风湿病，自制的药丸也是用于治疗风湿的。李某3十几年前去了娄底开店，2015年左右李某在涟源市马华都宾馆对面开了两家“药王百草堂”，主要经营的就是卖风湿药丸。李某卖的风湿药丸全名为风湿跌打止痛丸，是李某用在邵阳廉桥进购的中药磨成粉后，再在娄底医药总公司进购一些西药，带回家中打成粉后用制丸机制成药丸状的，颜色呈灰黑色，瓶装，每瓶200ｇ左右，药丸的主要中草药成分有土茯苓、红孩儿、猪血藤、西洋参、三七、天麻、玛卡、葛根、冬虫夏草、红花等，西药有消炎痛（吲哚美心片）、强的松（酷酸泼尼松片）、扑尔敏。风湿跌打止痛丸是一种处方药，李某对外的售价是160元／瓶和220元／瓶。李某销售的自制药丸是一种直径约为1ｃｍ的黑色小药丸，从网上和涟源街上一些商店购买了透明的塑料瓶和透明的保鲜袋用来装药丸，药丸里又放了一张名片，名片上写了药王百草堂和李某名字及电话、地址，自制药丸标注了主治风湿病、腰腿痛、四肢痛、类风湿性关节炎等病痛。娄底神农百草堂店是李某3开的，李某在涟源做好药后交给父亲李某3及母亲代为销售，母亲每月给李某1000元左右。2019年元月开始，因李某3身体不好，李某的外甥肖某就在娄底帮忙看店卖药。李某负责三角坪商业广场二楼那家药王百草堂的门店，吴某负责五马华都宾馆对面后街门店，吴某购买西药及在李某制药的过程中帮忙打下手，肖某跟着李某制药做了二三次。李某没有行医资质，也没有办过药品经营许可证、医疗机构执业许可证、营业执照等相关证照，销售的自制药丸没有取得国家药监部门的生产批号。李某手机内销售自制药丸的微信记录都是属实的。 本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本案在审理过程中，本院依法委托涟源市司法局对被告人吴某是否适宜社区矫正进行了社会调查，涟源市司法局调查后认为被告人吴某符合社区矫正条件，建议实行社区矫正。 本院认为，被告人李某、吴某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人李某、吴某行为均积极主动，均起了主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李某、吴某到案后，均如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人吴某主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。被告人李某的辩护人提出可对被告人李某适用缓刑的辩护意见。经查，被告人李某虽然有坦白、当庭认罪法定或酌定的从轻处罚的情节，但其在非法经营药品中起了组织、策划、实施作用，社会危害性较大，不符合适用缓刑的条件，故对被告人李某的辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人吴某的辩护人提出被告人吴某在共同犯罪中是从犯的辩护意见。经查，被告人吴某与李某系夫妻关系，吴某明知李某未取得药品经营许可证，非法经营药品，而为李某制作药丸提供帮助，并负责涟源市五马华都宾馆对面后街药王百草堂的药丸销售，其行为积极主动起了主要作用，应认定为主犯，故对被告人吴某的辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人吴某及其辩护人提出被告人吴某认罪认罚、积极退赃，请求从轻处罚，对被告人吴某适用缓刑的辩护意见与本案事实相符，本院予以采纳。根据被告人吴某的犯罪情节、悔罪表现以及被告人吴某居住所在社区矫正机构所作的调查评估，对被告人吴某判处有期徒刑且适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月， 并处罚金人民币十二万七千六百七十八元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月12日起至2022年1月11日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴清。） 二、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴清。） 三、追缴被告人李某、吴某违法所得及赃款人民币二十四万七千六百七十八元（其中被告人吴某已缴纳十二万元），上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  周 慧 人民陪审员  李建辉 人民陪审员  刘花娇 二〇二〇年九月二十一日 法官助理吴超 代理书记员  梁 莎 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。