广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7843号上诉人（原审原告、反诉被告）：霍杏，女，1962年12月2日出生，汉族，住广东省佛山市******，公民身份号码440************067。被上诉人（原审被告、反诉原告）:何女，女，1973年11月9日出生，汉族，住广东省佛山市******，公民身份号码440************482。上诉人霍杏因与被上诉人何女民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初8919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。霍杏上诉请求：1.撤销一审判决，判令何女偿还借款本金37800元及利息12615.5元，合共50415.5元；2.诉讼费由何女承担。事实与理由：2004年7月8日，霍杏签下两份约定协议书，第一份合作约定协议是霍杏和邱锦盛签订的，第二份借条约定协议是霍杏和何女签订的。这两份约定协议是合作的依据，签约在前，合作在后，即尚在准备中，还没开始运营。这两份约定协议，类别不同，格式不一样。第一份协议是霍杏和邱锦盛的合作协议，是经营运作中资金与利润的约定，日期前没有任何字据。第二份协议是霍杏和何女的合作协议，在合约上有一个日期出现两次，第一次出现在开端日期前即于192004年7月8日，第二次出现在最后即192004年7月8日。霍杏将运营中可能出现的问题写在合约里以作应急准备，陈述的内容是霍杏的工作过程，防止运作中出现资金短缺的现象。该协议不是现金借条，而是合作协议，里面的内容是霍杏和何女的借贷关系故称借条，一审判决将合约标题称作借据，这是错误的。凡是签合约，必签约在前，合作在后，这是行规。例如2007年7月21日的《付款》条中注明“现付款现金”表示的是即时，而且日期前没有任何字据；2008年1月31日的《付款》条中注明“现取现金”表示是即时，而且日期前没有任何字据。对比可知，该两份《付款》条没有一个日期出现两次。另外，霍杏和何女签订该合作协议的时间距离运营时间相差一个多月，2004年7月8日原料正在检测中。霍杏账簿记录日期显示运营记录，霍杏的农业银行流水显示资金流向，运营时间在2004年8月28日至2004年9月11日，没有资金短缺，原因是原料货款、运输运费不用即结，减轻霍杏运营压力。从2004年9月30日开始运输运费即结，但是霍杏得到合作人邱锦盛的协助，所以霍杏和何女签订的合作协议中提及的资金急需情况已经得到解决，不需要借用何女资金。何女实际也没有资金经银行转存到霍杏账户，霍杏和何女签订的该份合作协议是无效的。霍杏出示中国建设银行、中国工商银行、中国农业银行的银行流水均没有何女提出的2004年7月8日40000元的到账记录，也没有工商银行2800元的到账记录。何女后又转口说其乘霍杏摩托车到银行取款。但2004年7月8日霍杏和邱锦盛签约，中午一起吃饭，两点多钟才到石湾。一审法院没有从事实出发，没有调查取证，从而作出错误判决。何女辩称:一、何女与霍杏之间仅存在借贷关系，对于2004年7月8日的借款之事，何女仅知道霍杏当时请求借钱的理由是做生意需要资金，对霍杏与他人合作做生意的事情完全不了解，也根本不曾参与过霍杏提及的陶瓷生意，霍杏上诉状及补充说明所述皆为一面之词，其与他人做生意的情况与本案没有任何关联，亦无任何证据能够证明霍杏所述之事为真实情况。霍杏多次以自己做生意为借口混淆视线，只是企图歪曲其借款的事实。另外，若如霍杏所说存在与他人合作做生意的情况，作为一个有经营生意经验的理性人，霍杏不可能在没有借钱事实的情况下写下借条并签名确认。至于霍杏所说的“于192004年”是一种约定形式更是无稽之谈，在正常情况下，一般理性人签订借条，不可能约定如此荒谬且不可能实现的时间条款，何女一直以为那只是霍杏在写下借条时的笔误，当时并未留心，却不曾想霍杏竟将此作为狡辩的理由。若如霍杏所说，当时只是先写下借条，后面并无借钱事实发生，那么霍杏在事后不可能不立即取回借条并销毁，反而一直让何女留存借条，霍杏所述明显不符合常理。这更加反向证明了，就是因为2004年7月8日何女确实向霍杏借出了40000元，霍杏才会写下借条并交给何女作为凭证。二、对于2007年7月21日的15000元付款条，实质上是霍杏对2004年7月8日何女借出的款项进行部分偿还，付款条是由霍杏起草、何女签名确认的收据，并非借条。首先，“付款”二字带有鲜明的支付、结算的意思，和“借款”之间的语义存在极大的差别，是两个明显不同的概念，如果该笔款项是借款，按照正常用语惯例，双方是绝对不会在此凭条上写成“付款”的，加上霍杏自称有做生意的经历，更不可能犯这种低级错误。其次，按一般社会经验来说，借条除记载金额、借款时间之外，还会写明还款时间等内容，然而此付款条上均无写明上述内容，根本不符合借条的一般写法，从内容上看，该付款条就是典型的收据，是霍杏向何女进行部分还款的凭证。同理可知，2008年1月31日的3000元付款条所记载的也是霍杏的还款事实，当时为方便留存，双方才直接将何女取走3000元还款的事实一并记录在2007年的付款条上。三、何女从来没有向霍杏请求借款，而是多年来一直要求其偿还债务，霍杏称2018年2月何女向其借钱为捏造事实。当时何女因2800元的借条遗失，且多年来借出数笔款项，时间相隔太久，未能记清楚霍杏到底欠了多少钱，才凭模糊记忆向霍杏收取还款23800元，写下收款单并签名确认。从收款单上写明的“还清”等词语可知，该笔款项明显是指霍杏的还款，而非霍杏所说的借款。综上所述，霍杏不仅背信弃义，多年来一直拖延还款，如今更是颠倒是非黑白、欺骗法院，其上诉理由错漏百出，没有任何事实依据，请求二审法院查明事实，依法驳回霍杏的上诉请求，维持原判。霍杏向一审法院起诉请求：1.判令何女偿还本金38800元；2.判令何女偿还利息12615.5元；3.本案诉讼费用由何女承担。何女向一审法院反诉请求：1.判令霍杏立即向何女偿还借款5000元，并支付利息（以5000元为本金，自2014年3月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至所有本息清偿完毕之日止，暂计至2020年4月24日约1322.28元）；2.本诉及反诉的诉讼费用均由霍杏承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回霍杏的诉讼请求；二、驳回何女的反诉请求。一审适用简易程序，本诉受理费543元，由霍杏负担，反诉受理费25元，由何女负担。霍杏二审向本院提交账簿、账簿记事、取款凭条。何女二审未提交新证据。本院依法组织当事人进行了质证。经审查，霍杏提交的账簿、账簿记事系其单方制作，且何女对该两份证据的真实性不予确认，本院因此对该两份证据的真实性不予确认；霍杏提交的取款凭条，与本案无关，故本院不予采纳。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕霍杏的上诉请求进行审理。结合当事人的诉辩意见，本院对本案二审争议问题分析如下：关于霍杏主张何女拖欠其37800元借款(即，霍杏称何女分别于2007年7月21日向其借款15000元、于2008年1月31日向其借款3000元、于2018年2月8日向其借款23800元，扣除其拖欠何女的4000元借款，何女还拖欠霍杏37800元借款)。民间借贷关系的成立并生效有两个构成要件，一是双方之间形成借贷的合意；二是款项实际交付。本案中，霍杏并未提供证据证明其与何女之间存在上述借款合意。一方面，根据霍杏的陈述，上述三笔款项均是何女上门向其催讨还款的时候支付的；另一方面，霍杏提交的2007年7月21日、2008年1月31日的《付款》条中分别注明“霍杏现付款现金……”“何女现提取现金……”，从形式上来看仅能表明霍杏支付了现金给何女、何女提取了现金；而霍杏提交的银行流水仅能证明其于2018年2月8日向何女的银行账户转入23800元，而该转款并未备注款项性质为借款，且何女同日出具的收款单反映该款为霍杏支付给何女的还款而非出借款。在现实生活中，熟人之间款项给付的原因存在多种可能，根据现有证据，本院无法合理排除霍杏基于借款以外的原因给付款项的可能。因此，本院无法确定上述三笔款项为霍杏出借给何女的借款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，霍杏提交的证据并不足以证明何女拖欠其37800元借款，应承担举证不能的不利后果，一审判决驳回霍杏的诉讼请求正确，本院予以维持。鉴于霍杏与何女之间的37800元的借贷关系并未成立并生效，何女有否曾向霍杏出借40000元借款并非本案二审的争议焦点，故本院对霍杏提交的调取何女名下中国建设银行账户2004年7月8日的银行流水的申请不予准许。综上，霍杏的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1060元，由霍杏负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁绮云审 判 员 袁秋华审 判 员 莫志恒二〇二〇年九月十一日法官助理 刘涵玉书 记 员 陈彩霞