山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2286号 上诉人（原审原告）：淄博市临淄边河建筑实业有限公司，住所地淄博市临淄区边河乡北刘村东。统一社会信用代码：91370305164339879D。 法定代表人：常慕永，执行董事。 委托诉讼代理人：王秀磊，山东培远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玉凤，山东培远律师事务所实习律师 被上诉人（原审被告）：山东华银特种水泥股份有限公司，住所地淄博市临淄区边河乡博临路57公里处路东。统一社会信用代码：91370300745695695Y。 法定代表人：鞠庆，总经理。 被上诉人（原审被告）：山东齐银水泥股份有限公司，住所地淄博市临淄区边河乡博临路57公里处路东。统一社会信用代码：913700001643393180。 法定代表人：刘洪功，总经理。 被上诉人（原审被告）：淄博天工建材有限公司，住所地：临淄区边河乡(博临路57公里处)。统一社会信用代码：913703057498755976。 法定代表人：刘洪功，总经理。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：李娟，山东大地人（临淄）律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘云涛，男，1971年8月9日出生，汉族，山东齐银水泥股份有限公司董事长，现住淄博市临淄区桓公路勇士生活区63号楼2单元602号。 上诉人淄博市临淄边河建筑实业有限公司因与被上诉人山东华银特种水泥股份有限公司、山东齐银水泥股份有限公司、淄博天工建材有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初5607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人淄博市临淄边河建筑实业有限公司（以下简称边河建筑公司）的委托诉讼代理人王秀磊、张玉凤，被上诉人山东华银特种水泥股份有限公司（以下简称华银水泥公司）、山东齐银水泥股份有限公司（以下简称齐银水泥公司）、淄博天工建材有限公司（以下简称天工建材公司）的委托诉讼代理人李娟、刘云涛到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 边河建筑公司上诉请求：1、要求改判临淄区人民法院(2019)鲁0305民初5607号民事判决书，在原判第一项被上诉人向上诉人支付工程欠款数额基础上增加4295373.45元，并改判第二项以第一项改判后的数额计算相关利息损失。2、请求被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实及理由：案涉工程系自2002年起至今的长期工程汇总而成。基于建筑行业惯例，案涉工程均是上诉人以各项目部(包括三证人项目部)分别为被上诉人施工构成。双方长期以来的结算方式均为：上诉人按总工程款统一给被上诉人开具工程款发票(包括三证人项目部所涉工程)，被上诉人将总工程欠款作为一个整体不定期向上诉人付款，后上诉人根据实际收款情况对内另行按项目部区分支付。上述结算方式可以证明涉案工程是上诉人与被上诉人间的施工合同关系，两者间就涉案工程款进行统一结算既是行业惯例，亦是合同相对性的必然要求。原判的主要问题在于：一、对判决被上诉人需直接向三证人支付的工程款数额(即尚欠三人工程款额)认定错误。二、对判决被上诉人直接向三证人支付工程款无法律依据。具体理由如下：一、一审法院认定尚欠三证人工程款金额错误，导致涉案工程未付款额错误减少。因上诉人在实际结算中，按照被上诉人的付款情况对内区分各项目部已经支付给三证人部分工程款(分别为向毛某1、毛某2付款993080元、向崔某付款703466.80元)，且此部分付款已经计算到原判确认的已付工程款总数中。因此，原判在认定对三证人欠款数额时，不应只扣减被上诉人对第三人的付款，应同时扣减上诉人对第三人的付款。其次，原判确认的总共材款额包括了三证人涉案工程供材款额，虽然原判扣减了毛某1、毛某2涉案工程供材及水电等费用，但却并未认定并扣减崔某涉案工程供材及水电等费用。且根据上诉人与三证人的内部合同关系，计算三人欠款数额亦应扣减管理费及税款损失。故原判未全面审查应扣减款项，导致尚欠三证人工程款金额错误，进而导致涉案工程未付款额减少。据此，按原判思路，认定对三证人的欠款额应作如下计算：(一)计算尚欠证人毛某1、毛某2实际施工的工程款需要确定的要素如下：1、工程总审定值：2130557.05元。2、甲方提供的供材及水电费等费用：705577.32元(由被上诉人提供，应从总审定值中扣除)。3、已付工程款总额：1315080元(包含上诉人已付322000元及被上诉人已付993080元)。4、管理费及税费：213055.70元(上诉人收取的正常费用，税费暂计为0元)尚欠工程款额=1-2-3-4=-103155.97元，因此数为负数，故对证人毛某1、毛某2不存在实际欠款。原判决计算错误在于，3中上诉人已付款额及4未扣减。(二)计算尚欠证人崔某实际施工的工程款需要确定的要素如下：1、工程总审定值：2870393.72元。2、甲方提供的供材及水电费等费用：752589元。3、已付工程款总额：2318691.15元(包含上诉人已付1615224.35元及被上诉人已付703466.8元)。4、管理费及税费：287039.37元(上诉人收取的正常费用，税费暂计为0元)尚欠工程款额=1-2-3-4=-487925.80元，因此数为负数，故对证人崔某不存在实际欠款。原判决计算错误在于，2、3中上诉人已付款额及4未扣减。以上两数出现负数的原因及应付上诉人款项的确定：根据原判思路计算出对三证人的欠款总额为-591081.77元，说明对三证人的涉案工程款已超付，这明显违反常理。根据证人证言的陈述，三证人同时期另有个人的其他工程在被上诉人处施工，被上诉人实践中有向三证人支付其个人其他工程款的情况，且三证人也无法区分被上诉人的付款系支付的哪项工程。故，以上证明原判中被上诉人所述与事实不符，原判认定的被上诉人对三证人的付款(共计1696546.8元)系付涉案工程款有误，至少不可能全是支付的涉案工程款。因此，即使认定被上诉人对三证人的直接付款与本案有关，有关的部分也仅为对三证人直接付款总额1696546.8元-591081.77元=1105465.03元，多出的591081.77元只能是被上诉人支付给三证人的其他工程款。故即使按原判思路，三证人涉案工程款已由上诉人与被上诉人共同付清无需扣除。在此情况下，因被上诉人所付三证人涉案工程款1105465.03元未包含在上诉人认可的已付工程款总额中，故本案应付上诉人款项=总工程【47892693.77-已付款(40599644.67+1105465.03】=6187584.07元，原判少计算了3189908.42元。但因被上诉人并无任何证据证实其直接支付三证人款项的指向性，不能排除其实际支付的三证人其他工程款，且其主张违反了合同相对性原则，侵害了上诉人与三证人间的合同地位与合同权益，故上诉人认为将此款作为涉案工程款处理仍然缺少依据，不应将此款作为已付工程款扣减。二、即使如原判所述三证人涉案工程款未付完，原判强制判定部分应付工程款直接支付给三证人属于超范围裁判，违反了不告不理原则并违反原告与被告间合同的相对性原则，侵害了上诉人的诉讼利益。 如前所述，案涉工程有两层法律关系。第一层为上诉人与被上诉人间的施工合同关系，第二层为上诉人与各项目经理间的内部分配合同关系。依据本案诉状所列当事人，本案仅涉及第一层法律关系。鉴于涉案工程的所有合同均为上诉人与被上诉人之间签订、所有工程款发票均由上诉人开具给被上诉人、被上诉人实际支付的所有的已付款也是由以总工程为整体进行付款而未以各项目经理进行区分等事实，上诉人有充分理由就剩余工程款提起诉讼。即使如原判所述三证人尚有对涉案款项的追索权，但其并未就本案提起诉讼，不具备本案主体资格而不应“主动”判决其对本案标的享有诉讼权利。故依据“不告不理”原则，原判不应仅根据“证人要求直接付款”为由确定其在本案中不存在的诉讼利益。(另一个后果是原判将认定给三证人款项的诉讼费用判由上诉人承担违法)又因为上诉人在与各项目经理间的内部分配合同关系中承担有合同义务(开具发票、提供资质、项目管理)并享有合同权益(管理费收取、发票税费补偿)，原判打破两层法律关系的相对性直接确定被上诉人向三证人付款严重侵害了上诉人在第二层法律关系中的合同权益，不必要地给上诉人造成无法挽回的损失。补充：在原审判决第四页所认定的关于对三证人的已付款及未付款数额，实际是在三证人不是该案当事人的情况下认定第三人的权利义务关系，此项认定超出本案的审理范围与法无据。此项认定没有任何事实依据，在一审庭审中亦未进行焦点调查导致上述认定与事实不符。上述认定事实上不能排除第三人与被上诉人合意侵犯上诉人的合法权益且导致此部分费用相关诉讼费用由上诉人承担，最终导致上诉人的欠款总数被人为减少。 华银水泥公司、齐银水泥公司、天工建材公司共同辩称：一、本案中三证人是涉案工程的实际施工人，三证人与上诉人之间的关系系借用资质关系，并非如上诉人上诉状中所声称的三证人系其项目经理、所涉工程为上诉人的项目部，通过一审法院法庭调查，在庭审中，三位证人均出庭作证，对工程的施工，及如何借用上诉人资质的过程，均进行了陈述，该三位证人明确说明系借用上诉人资质进行施工的，在施工现场，上诉人从未参与任何的管理、施工，均是由被上诉人自行进行管理、施工，三位证人是涉案的实际施工人。由于上诉人边河建筑公司在一审庭审中，提出异议称三证人是其项目部经理，一审法院在一审庭审中，不止一次要求上诉人出示三证人系其项目部经理的相关证据，但上诉人边河建筑公司在整个一审庭审中，并未出示任何相关证据，现在边河建筑公司以此为由提出上诉，无任何事实及法律依据。二、本案中的边河建筑公司与答辩人之间的施工合同系无效合同，不应当适用合同相对性原则，将工程款支付给边河建筑公司。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，三证人没有施工资质，但借用了上诉人边河建筑公司的资质进行施工，系典型的无效合同，但依据第二条规定，工程已经竣工验收，三证人与答辩人直接形成了建筑工程施工合同关系，将相关工程款支付给实际施工人的三证人，完全符合法律依据。适用合同相对性原则的情形及依据为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”根据该解释规定，应严守合同相对性原则。但本案中，三证人与边河建筑公司系借用资质的关系，边河建筑公司既不是涉案工程的承包方，将涉案工程转包给了三证人，又不是涉案工程的实际施工人，其主张按照合同的相对性进行支付工程款，无任何事实及法律依据。综上，一审判决答辩人将案涉工程款支付给实际施工人，既有事实依据，又有法律依据。三、边河建筑公司与三证人间的开具发票所受到的损失等与本案无关。三证人在使用边河建筑公司资质过程中，并非是答辩人进行安排的，答辩人并无任何过错，三证人与边河建筑公司使用资质所达成的任何协议，均是其双方内部的关系，与答辩人无关。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求维持一审法院判决。 边河建筑公司向一审法院起诉请求：1、判决第一被告支付工程欠款7293049.02元以及自2018年6月12日起至实际付清日止的同期银行贷款利息。2、判决第二、三被告相应的承担连带赔偿责任。3、本案诉讼产生的一切费用由被告承担。 一审法院认定事实：自2002年起，原告承建第二被告的相关工程，因三被告属关联公司，第二被告系其他被告的股东，此后在工程审计中，其他被告直接作为建设单位分项出具了相关审计报告。2015年后原告又直接与第一被告发生相应实际施工关系，经过原、被告对账核算，双方的总工程量为65017536.03元，减去甲方供材金额17124842.26元，总工程款为47892693.77元，双方无争议。在诉讼过程中，通过双方核对财务账目，原告认可被告已付款40599644.67元。另外，在原告起诉的工程量当中，包括崔某及毛某1、毛某2借用原告资质实际施工的工程，其中被告已付毛某1、毛某2工程款993080元，扣除甲方供材及水电费审计费等费用，尚欠其431899.73元未付；已付崔某工程款703466.8元，尚欠其2166926.92元未付。 一审法院认为，本案争议的焦点问题：一、崔某及毛某1、毛某2实际施工的工程款支付问题。通过原、被告当庭陈述及证人崔某及毛某1、毛某2的证言，可以认定崔某及毛某1、毛某2借用原告资质在被告处实际施工了部分工程，对该部分工程，原告并未实际施工。因被告已经支付了该实际施工人部分工程款，且该三人在庭审中均要求被告直接向其付款，故关于崔某及毛某1、毛某2施工的工程款应当从原告主张的工程款中予以扣除，由被告直接支付实际施工人。综上，被告尚欠原告工程款2997675.65元。二、关于楼座款的问题。被告主张原告从被告的关联公司购买楼座一处，应当从工程款中扣除，原告不予认可，且该款项与本案并非同一法律关系，故对其该抗辩主张，原审法院不予支持。三、关于经济损失的问题。原告主张的利息损失，应自欠款之日至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决： 一、被告山东华银特种水泥股份有限公司于判决生效后十日内支付原告淄博市临淄边河建筑实业有限公司工程款2997675.65元。二、被告山东华银特种水泥股份有限公司支付原告淄博市临淄边河建筑实业有限公司利息损失（以本金2997675.65元，自2018年6月12日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），与上述款项同时付清。三、被告山东齐银水泥股份有限公司、淄博天工建材有限公司对上述（一）、（二）项承担连带赔偿责任。四、驳回原告淄博市临淄边河建筑实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费36426元，由原告淄博市临淄边河建筑实业有限公司负担21454元，由被告山东华银特种水泥股份有限公司、山东齐银水泥股份有限公司、淄博天工建材有限公司负担14972元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。边河建筑公司提交证据一：证人毛某1、毛某2与上诉人于2002年7月27日签署的生产经营合同一份。证据二，证人毛某1作为上诉人第十项目部负责人，以上诉人名义与被上诉人于2002年9月10日签订的施工协议书。证据三，证人崔某作为上诉人第九项目部负责人，以上诉人名义与被上诉人签署的施工协议共四份。证据一、二、三证明，涉案的关于三证人的相关工程是由证人毛某1、毛某2、崔某以上诉人的名义施工，根据合同相对性，以及本案当事人不包括三证人的实际情况，可以确认涉案的工程施工合同关系由上诉人与被上诉人产生与三证人无关。在三证人未提出诉讼的情况下，一审法院不应该确认三证人的相关权利义务关系。证据四，毛某1为上诉人出具的工程款收据凭证七张，金额是322000元。证据五，崔某为上诉人出具的收到条及收款凭证23张金额为1615224.35元。证据四、五共同证明，三证人涉案的工程款上诉人已经向其支付共计193万余元。另外根据证据一的约定三证人应当向上诉人支付工程造价额10%的管理费及承担税费损失。证据六，上诉人所有项目部承建被上诉人工程总量中所涉及的供材、水电费明细表1份。证据四、五、六共同证明上诉人在本案一审主张的诉讼请求当中，已经扣除对三证人的已付工程款，但是原判当中在认定涉案工程款还欠三证人款项时，未将上诉人已支付的前述款项作为已付工程款扣除，而仍在被上诉人欠上诉人的总工程款额中重新扣除，导致上诉人的诉讼请求中上述款项被重复扣除。水电费（崔某114815元）、供材（崔某637774元）、管理费（崔某287039.372元，毛某1213055.70元）。 经质证，被上诉人称：对上诉人所提交的一系列的第三人与上诉人所签订的生产经营合同及第三人以上诉人名义与被上诉人所签订的施工协议书，即证据一的真实性及合法性有异议，由于证据一是毛某1与上诉人所签订，被上诉人对其真实性有异议。同时通过合同内容来看，很明确是第三人借用其资质进行施工的合同，该合同已经违反了法律的强制性规定系无效合同。对证据二、三的真实性没有异议对合法性提出异议，这些合同当中所体现的乙方签字是作为实际施工人的第三人进行签字，是借用上诉人的资质所签订的合同，也是违反了法律的强制性规定是无效合同。被上诉人认为应当与实际施工人进行结算，不应当适用合同的相对性原则与上诉人进行结算。上诉人的证明目的不应当得到支持。证据四、五的真实性有异议涉及第三人所出具的相关凭证。同时即便属实这也是第三人与上诉人之间的内部结算与被上诉人无关。证据六是上诉人单方制作的工程明细，被上诉人对相关内容不予认可。关于崔某这一部分，在一审法院庭审之前，双方进行了多日的对账，并且在一审庭审过程中，被上诉人也出示了与上诉人之间的工程情况明细表。在这些多次对账以及被上诉人做的统计表当中，都没有显示崔某的甲方供材以及水电费的记录，是均没有异议的。现在上诉人以单方的统计明细主张崔某的供材及水电费，被上诉人不予认可。 被上诉人提交证据一：甲方供材明细一宗，证明在被上诉人的甲方供材中没有被上诉人为崔某提供供材的记录，证明没有为崔某提供供材。提交证据二：说明复印件二份、证明复印件一份。崔某、毛某1、孙茂宽三人书写的证明及说明，证明三位实际施工人与被上诉人之间的工程款的结算情况及借用资质的情况。 经质证，上诉人称：被上诉人提交的证据一系被上诉人单方制作的，证据真实性无法确认。但是崔某的涉案工程性质与毛某1的性质一致，上诉人与被上诉人涉及的所有工程都是建设工程施工合同，毛某1的项目崔某的项目相同不可能存在一方有供材一方没有供材的情况。证据二本质上属于证人证言且被上诉人未提供原件。即使有原件上述说明与崔某、毛某1二人在一审中的当庭证言相悖，当庭中二人均明确认可因为二人另有个人工程在被上诉人处施工，因此被上诉人所支付给二人的相关款项无法区分是涉案工程还是其他工程，但本次说明完全按照一审认定的数额认定为涉案工程与当庭陈述不符。孙茂宽的证明与本案无关。 经审查，本院认为，上诉人边河建筑公司提交证据一、二能够证明毛某1、毛某2与上诉人签订合同，以上诉人的名义进行施工，与本案待证事实有关联，本院予以采信。证据三、能够证明崔某作为上诉人第九项目部负责人，以上诉人名义与被上诉人签署的施工协议，与本案待证事实有关联，本院予以采信。证据四、五，系与案外人的结算财务凭证，案外人与上诉人之间的结算，对本案待证事实无证明力，本院不予采信。证据六系上诉人单方制作的工程明细，被上诉人对相关内容不予认可，对本案待证事实无证明力，本院不予采信。对被上诉人提交证据一甲方供材明细，系被上诉人单方制作，对本案待证事实无证明效力，本院不予采信。对于被上诉人提供的说明二份、证明一份，系证人证言与一审证人陈述不相符，不属于新证据，本院不予采信。 庭审调查后上诉人提交第一组证据：证据一：1、2008年12月16日被上诉人向上诉人支付涉案工程进度款明细一份，该明细中有被上诉人华银水泥公司搬迁指挥部财务及预算组公章复印件一份，证明总共需要付边河建设公司371500元，该款由被上诉人列表确定了实际分项，其中包括了崔某项目部的5.92万元。该明细中还涉及高阳建筑公司、齐星建筑和监理公司。2、2009年1月4日中国工商银行进账单原件一份。3、崔某2009年1月8日打给被上诉人的收款收据5.92万元原件。证据二：1、进度款明细表一份。2、工商银行进账单一份、崔某的收款收据一份。证据三：进度款明细表一份、工商银行汇款凭证一份、崔某的收据一份。综上，证明在崔某项目部涉案工程实际施工和结算期间被上诉人将涉及崔某的工程进度款直接向上诉人支付，由上诉人自行将相关款项支付给崔某。提交第二组证据：进度款明细结算表四份复印件。所有结算表中均涉及涉案崔某工程款。证明：被上诉人在2008、2009年涉案工程施工以及进度款拨款中实际付款均已经包含了对崔某等各项目部的付款。另，上述证据均证实崔某涉案工程有甲方供材和水电费支出。综合以上证据证明：崔某等项目部在涉案工程实际施工和结算期间，被上诉人均认可各项目部是上诉人的内部机构而将其工程款直接支付给上诉人。本案并不存在被上诉人单独向各项目部付款的基本事实。双方当事人一审中确定的已付工程款是包含了崔某等项目部的工程款。被上诉人主张的崔某项目部工程款由双方单独结算与事实不符。本案并不存在将崔某等项目部工程款从欠付工程总款中扣除的事实基础。提交第三组证据：崔某本人于2020年9月5日出具的证明一份。证明崔某项目部涉案工程是由崔某作为上诉人项目经理施工的，相关工程款一直是被上诉人付给上诉人，崔某再从上诉人处领取。上述证据与上诉人提交的崔某收款收据及法庭调查提供的被上诉人向上诉人的付款明细以及银行转账凭证等相关证据组成完整的证据链条，证实了涉案工程款一直是上诉人从被上诉人处结算，结算后再向崔某付款的基本事实。本案不存在被上诉人直接向崔某支付涉案工程工程款的实际情况且双方对账中确认的已付工程款中已经包含了崔某涉案款项。提交第四组证据：关于法律适用问题的说明。最高法的判决书及裁定书共七份以及最高法民一庭所编辑的《实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼》民事审判前沿第一辑。证明在违法分包或转包的情况下导致合同无效，法律并不排斥承包人根据合同向发包人主张支付义务。在合同承包人已经提起诉讼的情况下实际施工人不得直接向发包人提出支付主张。在违法出借资质即挂靠的情况下，实际施工人不得越过被挂靠人直接向发包人主张权利。虽然此情况下合同无效但被挂靠人仍然有权向发包人主张权利。 经质证，被上诉人称：上诉人提交的第一组证据进度款拨款明细以及第二组证据的真实性提出异议。要求上诉人提供原件再对相关证明内容进行质证。对第一组证据中转账的真实性庭后核实，即使是属实的也是说明上诉人与崔某内部的关系，不能证明其所陈述的内设机构。而且即使存在转账也是很小的几笔零星工程，上诉人应当举证证明是在崔某所审计的施工工程范围之内。崔某与上诉人之间存在其他合同关系，该转账与本案不存在关联性。对进度结算表，被上诉人经查找未找到。被上诉人电汇一笔479570.20元，支票转账两笔分别为371500元、378000元，但该付款注明支付边河建筑公司工程款，付款凭证未有边河建筑公司向崔某转账的内容。对第三组证据的真实性有异议，因为该证据并非崔某本人的真实意思表示。对第四组证据的真实性无异议对证明内容有异议。结合本案的相关案情有明确的法律规定及依据，被上诉人要求按照最高院建设工程的相关司法解释进行判决。通过大数据进行检索实际施工人可以直接向发包方主张工程款的相关判例比比皆是。 经审查本院认为，对上诉人提交的第一组证据进度款拨款明细及第二组证据进度款拨款明细，被上诉人不予认可，系复印件，对其真实性不能确认，且无其他证据相互印证不能证明与涉案工程有关，本院不予采信。对于上述转账凭证的真实性，被上诉人无异议，对其真实性予以确认，上述收据，系上诉人与案外人之间的资金往来凭证，无其他证据相互印证不能证明与涉案工程有关，且证人崔某证明还有其他工程在做，故对本案待证事实无证明力，本院不予采信。对于第三组证据，系证人证言，与一审证人陈述不相符，不属于新证据，本院不予采信。对于第四组证据：系上诉人关于本案法律适用问题的说明，上述裁判文书与本案待证事实无关，本院不予采信。 庭审调查后被上诉人提交证据崔某本人书写的证明一份。证明崔某对上诉人出示的证明内容并非其本人的真实意思表示，当时是在多人多日的纠缠下签的字。而且崔某进一步说明是借用上诉人资质进行施工，所有工程款是由其本人与被上诉人直接进行结算。 经质证，上诉人称：对证据的真实性无法确认，对证明内容有异议。崔某作为被上诉人的证人在本案一、二审以及二审调查中前后出具多份内容矛盾的说明，因此其证言哪一份是真实意思表示，现在无法确认。因崔某是被上诉人的证人，除非崔某出庭作证，否则其作出对上诉人有利的陈述应当认定为事实。依被上诉人陈述以及被上诉人所主张的崔某的补充说明，其内容是认可2020年9月5日崔某给上诉人所出具的书面证言的真实性，仅是主张不是其真实意思表示。因此，根据被上诉人自己提供的证据可以证实9月5日的证言是真实的。至于是否是崔某本人的真实意思表示上诉人无法对此补充说明的真实性进行确认，鉴于崔某系被上诉人的证人，除非被上诉人将崔某关于补充说明部分的意见出庭接受质询，否则对补充部分的真实性不予认可。且本案是否是崔某涉案工程款通过上诉人从被上诉人处领取已有崔某相关的签字收据，被上诉人对上诉人的转账明细和相应的转账记录以及上诉人向崔某相应款项的转账记录均已实际证实。在此情况下关于上诉人主张的待证事实不仅有崔某的证言也有崔某和被上诉人的直接证据进行证实，因此从证据证明效力讲上诉人的证明效力显然高出被上诉人单纯的反驳。 经审查本院认为，被上诉人提供的证明，系证人证言，不属于新证据，本院不予采信。 二审查明：被上诉人主张已付毛某1、毛某2案涉工程款993080元，扣除甲方供材及水电费审计费等费用，尚欠其431899.73元未付；已付崔某工程款703466.8元，尚欠其2166926.92元未付，对上述已付工程款的数额上诉人不予认可。关于涉案利息损失问题，边河建筑公司主张“自2018年6月12日起至实际付清日止的同期银行贷款利息”。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：崔某及毛某1、毛某2实际施工的工程款支付问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原审庭审中证人崔某及毛某1、毛某2均证实其借用上诉人边河建筑公司资质在被上诉人处承揽工程，二审中上诉人边河建筑公司提交案外人毛某1、毛某2与上诉人签署生产经营合同、毛某1作为上诉人第十项目部负责人以上诉人名义与被上诉人签订的施工协议书、案外人崔某作为上诉人第九项目部负责人以上诉人名义与被上诉人签署的施工协议，并主张关于案外人涉案相关工程是由毛某1、毛某2、崔某以上诉人的名义施工，故，能够认定上诉人边河建筑公司向崔某及毛某1、毛某2出借施工资质与被上诉人签订建设工程施工合同的事实，相应合同违反了法律强制性规定应当无效。 案外人崔某及毛某1、毛某2借用上诉人资质从被上诉人处承揽工程，是实际施工人，与被上诉人形成了事实上的建设工程施工合同关系。上诉人未提供证据证明其参与了崔某及毛某1、毛某2借用其资质承包工程的管理和施工，上诉人亦未提供证据证明崔某及毛某1、毛某2实际施工的工程款应通过上诉人与被上诉人进行结算后由上诉人向借用资质人即崔某及毛某1、毛某2支付，亦未提供证据证明将涉案工程转包或分包给案外人崔某及毛某1、毛某2施工，其主张按照合同的相对性由上诉人支付崔某及毛某1、毛某2施工的工程款，无事实及法律依据，其上诉主张不能成立本院不予支持。 上诉人主张在实际结算中，按照被上诉人的付款情况对内区分各项目部已经分别支付给案外人毛某1、毛某2、崔某工程款993080元、703466.80元，此部分付款已经计算到原判确认的已付工程款总数中，应予以扣减后支付给上诉人，被上诉人对此不予认可，上诉人未提供证据证明其受被上诉人委托或指派支付了上述款项，故，其诉求被上诉人向其支付崔某及毛某1、毛某2实际施工的上述工程款的上诉理由不能成立本院不予支持。 对于案涉利息损失认定问题。上诉人主张从2018年6月12日开具增值税发票的最后时间至实际付清之日按银行贷款同期利率计算，虽然被上诉人对该计算方式无异议，但是自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率自2019年8月20日起该标准取消，故原审判决认定以本金2997675.65元，自2018年6月12日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算不当，应予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初5607号民事判决第一项，即：被告山东华银特种水泥股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告淄博市临淄边河建筑实业有限公司工程款2997675.65元。 二、撤销山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初5607号民事判决第三项、第四项，即：被告山东齐银水泥股份有限公司、淄博天工建材有限公司对上述（一）、（二）项承担连带赔偿责任。驳回原告淄博市临淄边河建筑实业有限公司的其他诉讼请求。 三、变更山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初5607号民事判决第二项为：被上诉人山东华银特种水泥股份有限公司支付上诉人淄博市临淄边河建筑实业有限公司利息损失（以本金2997675.65元，自2018年6月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），与本判决第一项同时付清； 四、被上诉人山东齐银水泥股份有限公司、淄博天工建材有限公司对上述（一）、（三）项承担连带赔偿责任。 五、驳回上诉人淄博市临淄边河建筑实业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费案件受理费36426元，由上诉人淄博市临淄边河建筑实业有限公司负担21454元，由被上诉人山东华银特种水泥股份有限公司、山东齐银水泥股份有限公司、淄博天工建材有限公司负担14972元。二审案件受理费41163元，由上诉人淄博市临淄边河建筑实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李灵福 审判员  侯 康 审判员  王 娜 二〇二〇年九月九日 书记员  苏银银