吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民终517号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司辽源中心支公司。负责人：张海波，该公司总经理。委托诉讼代理人：李玲玲，吉林启驰律师事务所律师被上诉人（原审原告）：赵春荣，女，1958年11月18日出生，住吉林省辽源市。委托诉讼代理人：孙竹全，吉林恒太律师事务所律师被上诉人（原审被告）：李光志，男，1980年7月19日出生，住吉林省辽源市。上诉人中华联合财产保险股份有限公司辽源中心支公司（以下简称中华保险公司）因与被上诉人赵春荣、李光志机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省辽源市西安区人民法院（2020）吉0403民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中华保险公司上诉请求：1.请求依法撤销（2020）吉0403民初440号民事判决书第一项、第二项中责任比例部分、误工费部分和康复费部分，并依法改判中华保险公司在赔偿限额项下按照70％责任比例对赵春荣承担保险赔偿责任；2.本案误工费不应予以保护、康复费应按70％责任比例予以承担；3.二审诉讼费用由赵春荣、李光志承担。事实和理由：一、在本起交通事故认定书认定“李光志负主要责任、赵春荣负次要责任”前提下，一审法院依据二八比例判决中华保险公司承担保险赔偿责任明显不当，应按照李光志70%、赵春荣30%比例承担赔偿责任。（一）在吉林省地区内，事故责任比例为主次的情形下判决按照三七比例承担责任已经成为司法惯例，因此为保证法律的稳定性，本案应当按照三七比例判决中华保险公司承担赔偿责任。（二）一审法院认为“为保护弱势群体行人和教育机动车驾驶人”，故对该案按二八比例判决承担责任，无事实依据且明显不当。在一审判决判决第13页处判决的法律依据部分，没有“机动车与行人发生事故时应当加重机动车一方的责任”的法律法规，此外，即使为了教育机动车驾驶人保护弱势群体，在行人亦有过错的情形下，不应且无法通过加重机动车一方的责任承担比例来实现。（三）中华保险公司作为承保商业险的保险公司，其与李光志之间的关系为保险合同关系，故对于赔偿有关事宜，应以保险合同约定为准。根据《中国保险行业协会机动车辆商业保险示范条款》第二十三条约定：“被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%”，因此，一审法院判决中华保险公司按照80%责任比例承担赔偿责任无事实及法律依据。二、因赵春荣已经达到法定退休年龄，其主张误工费无事实及法律依据，依法不应予以保护。（一）根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，女职工退休年龄为50周岁，赵春荣生于1958年，事故发生时已达到法定退休年龄超过50周岁，故其诉请的误工费部分不应得到支持。退一步讲，即便认为在达到法定退休年龄的情况下仍应支持误工费，根据侵权责任法“填平损失”的基本原则，在无法确定赵春荣是否有退休金、养老保险金的前提下判决中华保险公司承担赔偿责任，明显有违公平。（二）一审中赵春荣提供的误工费证据并未形成完整的证据链，社区出具介绍信是用于证明居住信息，但是一审中介绍信的作用是为了证明赵春荣的工作证明，社区并不具有此项功能。其次，赵春荣提供的证人证言并不属于直接证据，其提供的雇佣合同本身存有瑕疵且无雇佣费用转账记录，故误工费证据并不真实可信。三、本案中康复费应属于后续治疗费，故中华保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额内承担保险赔偿责任，现已超出限额故该费用按70%责任比例予以承担。根据案涉鉴定意见载明“赵春荣的康复期限为四至六周”可以得知该笔费用并未实际发生且属于赵春荣后续产生的医疗费用，应属于后续治疗费部分，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》可以得知后续治疗费属于医疗费用赔偿限额项下，故本案将后续治疗费计入死亡伤残赔偿限额内属于适用法律错误，应将康复费用按70%责任比例划分后予以承担。综上，一审法院认定的赔偿比例及赔偿项目存有错误，现为维护上诉人合法权益，请求人民法院依法改判。赵春荣辩称，1.一审法院依据二八比例判决中华保险公司承担保险赔偿责任正确。根据《吉林省高级人民法院、吉林省公安厅关于道路交通安全法实行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第十九条“……非机动车驾驶人、行人在事故中负次要责任的，减轻比例不超过20%”的规定，一审判决正确。2.一审法院保护赵春荣的误工费正确。赵春荣在一审期间提交了社区介绍信、雇佣保姆合同以及雇主和其他知情证人出庭证言，已经形成了完整的证据链，足以证明误工损失真实存在，应当予以保护。3.一审法院将康复费计入死亡伤残赔偿项下正确。根据《中国保监会关于调整交强险责任限额的公告》关于“机动车交通事故责任强制保险责任限额（2008年2月1日后）”中规定，机动车交通事故中有责任的死亡伤残费用包括康复费。故一审法院将康复费计入死亡伤残赔偿限额适用法律正确。李光志未答辩。赵春荣向一审法院起诉请求：1．判令李光志、中华保险公司赔偿赵春荣医疗费27,017.64元、住院伙食补助费8,900.00元、误工费11,700.00元、护理费14,573.70元、康复费4,200.00元、交通费500.00元、鉴定费2,600.00元、代理费5,000.00元，合计74,491.34元；2．判令中华保险公司在机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任商业保险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由李光志承担；3．本案诉讼费用由光志、中华保险公司承担。一审法院认定事实：2019年12月25日14时50分许，李光志驾驶×××号小型普通客车在辽源市西安区金都红木馆前路口转弯时，将行人赵春荣刮撞，导致赵春荣受伤在辽源矿业（集团）有限责任公司职工总医院住院治疗89天，2020年3月23日出院。诊断为：左侧第5、6肋骨骨折，胸部损伤，左腕部损伤，左膝挫伤，左腕下尺桡关节损伤，左膝前交叉韧带、内侧副韧带损伤（I），左下尺桡关节半脱位，下尺桡韧带损伤。医嘱要求出院后休治四周，建议康复科治疗，避免过度负重，有变化随诊。赵春荣此次住院共花医疗费27017.64元，护理级别为二级。审理过程中，赵春荣申请对出院后应否进行康复治疗、康复治疗期限和康复费用进行鉴定，经吉林律政司法鉴定所鉴定：赵春荣出院后可行康复治疗，康复治疗期限以四至六周为宜，每周康复治疗费用以500.00元为宜。赵春荣垫付鉴定费2,600.00元。中华保险公司申请对赵春荣的医疗终结时间和护理期限进行鉴定，经吉林正义司法鉴定所鉴定：赵春荣住院天数89天合理，护理期为90日。2020年2月21日，中华保险公司通过银行转账方式为赵春荣垫付医疗费1万元。经辽源市公安局交通巡逻警察支队事故处理大队出具的辽公交认字［2020］第2120332号《道路交通事故认定书》认定，李光志承担此次事故的主要责任，赵春荣承担此次事故的次要责任。又查明，事故车辆所有人系李光志的姑父郭喜林，该车辆一直由李光志借用，李光志系该车辆的使用人。李光志为事故车辆在中华保险公司投保交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内。李光志同意承担本次交通事故的赔偿责任。再查明，赵春荣因本案诉讼聘请律师花费律师代理费5,000.00元。一审法院认为，公安机关交通管理部门作出的《道路交通事故认定书》合法有效，应确认其相应的证明力。李光志驾驶机动车没有遵守道路交通安全法律法规的规定，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，存在主要过错，是造成本次事故形成的主要原因，应承担主要责任。赵春荣横过道路未走人行横道，存在次要过错，是造成本次事故形成的次要原因，承担次要责任。为保护弱势群体行人和教育机动车驾驶人，李光志应承担赔偿责任的80％，赵春荣应自行承担赔偿责任的20％。中华保险公司辩称事故主次责任应按三七比例划分，原审法院不予采纳。因事故车辆在中华保险公司投保交强险和商业三者险，赵春荣因本次事故造成的合理损害，应先由承保交强险的中华保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的中华保险公司根据保险合同约定按事故责任划分比例予以赔偿，仍有不足部分，依照《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，应由事故车辆的使用人李光志按事故责任划分比例予以赔偿。关于赵春荣要求赔偿的项目：1．医疗费27,017.64元，因有赵春荣提供的住院费、门诊费票据为证，且中华保险公司无异议，原审法院予以支持。中华保险公司辩称其已为赵春荣垫付医疗费1万元，应从医疗费赔偿中予以扣除，因有转账记录为凭，一审法院予以认定，赵春荣要求赔偿医疗费27,017.64元中，应扣除中华保险公司垫付的1万元；2．住院伙食补助费8,900.00元，因吉林正义司法鉴定所鉴定赵春荣住院天数89天合理，故应支持赵春荣住院天数89天，应按吉林省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100.00元计算，住院伙食补助费应为8,900.00元（89天×100.00元=8,900.00元），一审法院予以支持。中华保险公司辩称赵春荣住院期间有挂床嫌疑，因未提出证据证明，一审法院对其该辩称不予采纳；3．康复费4,200.00元，经吉林律政司法鉴定所鉴定，赵春荣出院后可行康复治疗，康复治疗期限以四至六周为宜，每周康复治疗费用以500.00元为宜，故原审法院应支持其康复费。又因赵春荣年龄已过60周岁，康复期限以支持六周为宜，即应支持赵春荣的康复费3,000.00元（6周×500.00元=3,000.00元），赵春荣主张康复费4,200.00元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。中华保险公司辩称康复费应在实际发生时另行诉讼，且康复费和营养费相混淆，因本案康复费有鉴定意见证明，系确定必然发生，可与已发生的医疗费一并主张赔付，故原审法院对其该辩称不予采纳；4．误工费11,700.00元，虽然赵春荣已达法定退休年龄，但赵春荣现年62周岁，结合其健康状况及其提供的从事护理工作、收入和误工的相关证据，原审法院对其误工费主张予以支持。因赵春荣住院89天，该期间的误工费应予支持。因一审法院支持赵春荣的康复期限为六周，且医嘱要求的休治四周时间已包括在六周的康复期间内，故赵春荣的误工费时间应再支持六周计42天，共应支持赵春荣误工131天（89天＋42天=131天）。由于赵春荣每月工资3,000.00元，每天100.00元，故误工费为13,100.00元（131天×100.00元=13,100.00元）。赵春荣要求赔偿误工费11,700.00元，一审法院予以准许，其他部分视为自愿放弃。中华保险公司辩称赵春荣已过退休年龄不应支持误工费，一审法院对其该辩称不予采纳；5．护理费14,573.70元，赵春荣住院护理级别为2级，护理费应支持一人，应按上一年度国民经济居民服务、修理和其他服务业职工的日平均工资每天161.93元计算，因吉林正义司法鉴定所鉴定赵春荣护理期为90日，故赵春荣的护理费应为14,573.70元（161.93元×90天×1人=14,573.70元），原审法院予以支持。中华保险公司辩称赵春荣的护理期限应为60日且二级护理费已记录到总医疗费中，因未提供相关证据证明，原审法院对其该辩称不予采纳；6．交通费500.00元，因赵春荣未提出相关证据证明，原审法院不予支持；7．鉴定费2,600.00元，因交强险和商业三者险合同中均未约定鉴定费属于理赔项目，故鉴定费不应由承保交强险和商业三者险的保险公司赔偿。鉴定费属于诉讼费用，原审法院将在诉讼费用负担部分予以指定；8．律师代理费5,000.00元，虽然交强险和商业三者险合同中均未约定律师代理费是理赔项目，但因本案是李光志负主要事故责任引起的诉讼，赵春荣为维护自己的合法权益聘请律师代理其参加诉讼，所支出的费用应由责任人李光志按事故责任划分比例赔偿，且本案赵春荣的律师代理费不超过国家规定的收费标准幅度，原审法院予以支持。中华保险公司应在交强险赔偿限额内赔偿赵春荣医疗费用项下医疗费27,017.64元、住院伙食补助费8,900.00元，合计35,917.64元中的1万元，赔偿赵春荣死亡伤残赔偿项下的康复费3,000.00元、误工费11,700.00元、护理费14,573.70元，以上共计39,273.70元。中华保险公司应按商业三者险合同约定内对超出交强险赔偿限额的部分按事故责任划分比例赔偿赵春荣医疗费用项下医疗费、住院伙食补助费共计20,734.11元（35,917.64元－10,000.00元=25,917.64元，25,917.64元×80％=20,734.11元），因中华保险公司已为赵春荣先行垫付医疗费1万元，故中华保险公司应再行给付赵春荣10,734.11元（20,734.11－10,000.00元=10,734.11元）。被告李光志按事故责任划分比例赔偿赵春荣律师代理费4,000元（5,000.00元×80％=4,000.00元）。综上，赵春荣的部分诉讼请求具有事实和法律依据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国道路安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、中华保险公司于判决生效后十日内在交强险赔偿限额内赔偿赵春荣医疗费用项下医疗费27,017.64元、住院伙食补助费8,900.00元，合计35,917.64元中的10,000.00元，赔偿赵春荣死亡伤残赔偿项下的康复费3,000元、误工费11,700元、护理费14,573.70元，以上共计39,273.70元；二、中华保险公司于判决生效后十日内按商业三者险合同约定对超出交强险赔偿限额部分按事故责任划分比例赔偿赵春荣医疗费用项下的医疗费、住院伙食补助费共计20,734.11元，扣除已为赵春荣垫付的医疗费10,000.00元，故应再行给付赵春荣10,734.11元；三、李光志于判决生效后十日内赔偿赵春荣律师代理费4,000.00元；四、驳回原告赵春荣其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,400.00元，减半收取计700.00元，鉴定费2,600.00元，合计3,300.00元，由李光志负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一、关于一审判决民事赔偿责任比例是否适当的问题。一审判决结合道路交通事故认定书关于李光志承担事故主要责任的认定并考虑到本案系机动车与行人之间发生事故的实际情况，酌定李光志承担80％赔偿责任并无不当。保险公司上诉主张本案应根据《中国保险行业协会机动车辆商业保险示范条款》第二十三条，但该条款系关于事故责任比例的约定，而民事赔偿责任比例应由人民法院结合所有证据包括道路交通事故认定书并对全部案情予以综合考虑后确定，故该条款并不适用本案关于民事赔偿责任比例的认定，故对保险公司此项上诉请求不予支持。二、关于误工费应否保护的问题。虽然赵春荣已达法定退休年龄，但结合其健康状况及其提供的从事护理工作、收入和误工的相关证据，一审法院对其误工费主张予以支持并无不当。三、关于康复费是否属于交强险死亡伤残赔偿项下费用的问题。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款规定，“死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金”。一审法院将赵春荣康复费计入死亡伤残赔偿项下计算，适用法律正确，应予维持。综上所述，中华保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费180.00元，由中华联合财产保险股份有限公司辽源中心支公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  赵艳霞审判员  王诣渊审判员  肖翠芳二〇二〇年九月十日书记员  毕哲慧