江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2899号上诉人（原审被告）：王生平，男，1969年6月15日生，汉族，户籍地重庆市云阳县，现住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：江雪，江苏法舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：全海兰，男，1973年4月17日生，汉族，户籍地重庆市云阳县，现住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：蒋晨阳，江苏骏图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：全海军，男，1976年4月25日生，汉族，户籍地重庆市奉节县，现住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：蒋晨阳，江苏骏图律师事务所律师。上诉人王生平因与被上诉人全海兰、全海军合伙纠纷一案不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初6772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王生平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回全海兰、全海军一审全部诉讼请求。事实和理由：1.本案遗漏必要当事人，工程承包人江苏丰义建筑安装工程有限公司（以下简称丰义公司）应作为本案当事人就本案争议的合伙期间利润分配进行举证和说明，一审程序违法。2.与丰义公司签订工程施工协议的是其与全海兰，全海军仅是在工地上打工获得报酬，不是合伙人，无权要求分配利润。3.争议的1147165元是王生平应得利润，无需再与全海兰分配，实际上案涉工程总工程款为10771165元，王生平仅收到1550000元，其余款项都被全海兰拿走，如全海兰要求分配争议的1147165元，那么全海兰就应当举证证明合伙期间总的利润以及双方之前的分配情况。综上，全海兰、全海军未能提供证据证明全海军有权参与分配，也未能举证合伙期间总的利润及之前分配情况，应当驳回其诉讼请求。全海兰、全海军共同辩称：1.本案系合伙利润分配，其请求分配的款项就是丰义公司已经支付的工程款，王生平主张本案应追加丰义公司为当事人，缺乏事实和法律依据。2.一审中其已经提供全海兰、全海军、王生平三人签订的合作协议，相关保证金的交纳和退还情况及利润分配情况均可证明全海军系合伙人之一，一审法院认定全海军有权参与分配利润，并无不当。3.一审中其已提供证据证明合伙期间三人此前收到的款项均已分配完毕，并由王生平签字确认。本案起诉前三方最后一次分配单明确载明“2017年1月26日把以上所剩的983339元按3人平分，每人分得327779元，我手中所有的工程款全部分到三人之手，以上一切没有账目可分”，王生平在该分配单上签字，现又要求按照总利润进行分配，纯属无理取闹。4.其绝无虚假陈述情况，反而是王生平在一审审理中否认“128创新科技园”与“98创新科技园”系同一工程项目，对此应追究王生平相应责任。请求驳回上诉，维持原判。全海兰、全海军向一审法院提出诉讼请求：判令王生平立即给付全海兰、全海军款项合计764777元（全海兰、全海军各382389元）。事实与理由：全海兰、全海军与王生平合伙承接丰义公司宜兴98创新科技园一标段劳务工程，约定利润为三人平均分配，工程完工后，王生平擅自到丰义公司结算工程余款1147165元且拒不将该款与全海兰、全海军分配，全海兰、全海军经催要未果，请求判如所请。一审中，全海兰、全海军围绕诉讼请求提供以下证据：1．落款时间为2014年6月24日的工程施工协议一份，证明全海兰、全海军、王生平为合伙关系，共同承接宜兴98创新科技园劳务工程。全海兰、王生平、全海军为该协议的乙方，并在落款处签字。2.银行汇款凭证三张，证明全海兰、全海军共同就该工程支付的履约保证金（全海兰于2014年6月24日、25日分别向牛宝英转账4万元、80万元、67万元）。3.履行中结算手续四张，多次提到三人平均分配，且实际也是按照三个人平分，证明所有应收款项都是按照全海兰、全海军、王生平三人平均分配结算。全海兰、全海军举证称：其中一张“2015年6月17号-6月24号”的倒数第七行记载老二14万、海军14万，海兰14万，右下角有王生平和全海军签字，老二就是王生平，由全海兰老婆写的三人平分每人拿10万元回家，因为钱已经分掉了，所以把后面的签字划掉，整个工地都是全海兰老婆做的账；“2017年1月26日”的一张正文倒数第四行计算方法就是除以3，倒数第三行983339元按三人平分，最后一行全部分到三人之手，有王生平和全海军签字，除了签字以外的文字部分也是全海兰老婆写的；一张开头是“总工的开支6000元”的计算方法也是除以3并注明每人平分得到42665元，也是全海兰老婆制作的，没有签字；开头“6月24号”的一张签字在右半部分右上角，明确1976007除以3，每人分658669元，该页中间倒数第七行有王生平签字，倒数第五行有王生平签字，倒数第四行最后也是2万元除以3，每人6666元，也是王生平签字。4.最终结帐单一份，证明丰义公司最后结欠全海兰、全海军、王生平1147165元，该款由王生平单方面领取，未与全海兰、全海军进行分配。5.宜兴市人民法院（2019)苏0282民初1380号民事判决书一份，证明王生平单方收取1147165元后未能与全海兰、全海军分配。6.全海兰、全海军申请法院调查令调取的宜兴市发展和改革委员会出具的《关于调整宜兴128创新科技园工业地产项目的批复》（该批复落款时间为2014年7月30日，主要内容为宜兴128创新科技园项目由发改委以发改投资备[2013]86号文备案同意，为满足市场需求，同意在建设单位、建设地址、总投资和容积率不变的前提下，将原方案调整为1幢综合楼、1幢研发楼、9幢车间，项目名称调整为“宜兴98创新科技园”）。证明两份协议项下的是同一工程。王生平的质证意见为：对证据1真实性无异议，但认为证据1与本案无关，且不认可全海兰、全海军的证明目的；本案所涉工程是全海兰、王生平与丰义公司于2015年4月25日签订的协议，全海兰、王生平、丰义公司与本案所涉工程的关系在（2019）苏0282民初1380号判决书中明确体现了，2014年6月24日全海兰、全海军是与振丰公司签订了工程施工协议，振丰公司与丰义公司是两个不同主体，他们是具有独立法人资格的两个公司。2014年6月24日签订的协议中记载的工程名称是128科技创新园，与2015年4月25日签订的协议中记载的98创新园是两个不同的工程，是两份完全不同的协议，并且2014年6月24日的协议签订后根本没有履行，也没有进行施工。证据1签订后，全海兰、全海军、王生平向振丰公司都支付了保证金，当时是约定三个人利润平分，并不是按出资比例，但是后来该协议没有履行，该工程交了保证金后一天都没有开工，这个协议就结束了。后全海兰、王生平与丰义公司于2015年4月25日签订的协议是本案所涉工程，当时这个工程是由王生平先承接的，由于资金不够，就拉全海兰合伙，和全海军没有关系，当时双方对该协议中所承接的工程的利润是按照55%和45%，王生平55%，因为承接建筑工程中有一个不成文的规定，也就是潜规则，谁承接的就拿承接业务费，按总价5%计算，所以，工程款扣除支出和工人工资，剩余部分按照全海兰45%，王生平55%来分配，实际履行过程中全海兰和王生平都记账；履行过程中，如需垫资是一人一半，甲方支付进度款，大部分工程款先进全海兰的帐，扣除开支后再分，余额是王生平拿55%，全海兰45%。余额部分工程款也有进王生平帐的，进王生平帐的工程款都全额转给全海兰，全海军完全没有参与2015年施工协议的履行。对证据2的真实性和证明目的均不认可，因为保证金与本案无关，全海兰、王生平承接丰义公司工程（即本案所涉工程）不需要缴纳保证金，且本案所涉工程是全海兰、王生平与丰义公司签订的协议，没有全海军名字，和全海军无关。对证据3的真实性和证明目的均不认可，认为是全海兰、全海军单方面做的流水账，这些单子只是全海兰和王生平承包丰义公司工程后记录工程款收支和分配工人工资众多记账单中的一部分，属于阶段性记账，并不是单子上签有谁的名字就可以作为合伙人，参与合伙人的利润分配，众多记账单中有许多人的签名，那据此推理岂不是记账单上只要有人签名字，就都可以参与合伙人的利润分配了，这是不可能的也是不符合常理的，何况全海兰和全海军、王生平之间就本案所涉工程没有另行约定和约定要三人分成的协议，所以说，本案所涉工程是由全海兰、王生平两人合伙共同承包的，与全海军无关，更不能参与合伙人的利润分配；对其中有王生平及王生平儿子签字的真实性没有异议，流水账内容是丰义公司工程款大部分是打到全海兰名下，然后由相关人员领取再发放工人工资，并不是说谁拿了钱就是谁的，拿钱只是一种分配形式，其要求全海兰提供全海兰与王生平之间的明细账，共拿了多少工程款，全海兰自己拿了多少钱，发放了多少工资，剩下利润分成全海兰自己拿了多少；根据王生平自己做的统计，全海兰还要支付王生平10万元左右；2017年1月26日的流水记账说三人分并不是说三人分利润，而是拿了三个人分的钱后各自去发放工人工资。对证据4真实性没有异议，对证明目的不认可，丰义公司出具给全海兰和王生平的最终结算单是证明共结欠全海兰、王生平二人工程款1147165元，但按照实际的算法因为全海兰已经拿了足够利润，该剩余工程款按照两人平均分应该归王生平所有，全海兰在丰义公司出具结算单之前已超额领取了按照全海兰与王生平两人均分全海兰应分得的部分。对证据5真实性没有异议，对证明目的不认可，判决书早已认定王生平、全海兰与丰义公司之间的关系，且本案所涉工程就是2015年4月25日协议中所签的工程，剩余款项1147165元应该归王生平所有，王生平另在本案庭审中确认该判决书确定的尚欠工程款1147165元已由其收取。对证据6真实性无异议，该两个工程是在同一地址，第一个工程是69800平方、第二个是32020平方，工程量不一样，但是两个工程有重合施工工程，实际建设的是8幢楼，在第一个合同中8幢楼之外另有两栋高层，另外两栋楼在第二份协议中并没有施工，所以建设的平方出现了差异，合伙的人也由三个变为两个。一审中，王生平围绕抗辩意见提供以下证据：1.2015年4月25日的《工程施工协议》一份，系周平、田裕成等人以丰义公司98创新科技园项目部名义（加盖了项目部印章）与全海兰、王生平签订。协议记载工程名称为宜兴98创新科技园一标段，工程地点位于西侧，承包范围为总包工程范围内的土建项目。开工日期为2015年1月1日，竣工日期2015年9月30日。2.宜兴市清欠办的材料复印件一份（该材料中有一份手写注明劳务施工全海兰、王胜平，335元/平方米，另有数十份欠条，欠条中记载的欠款人为全海兰、王生平）。3.2018苏0282民初11081号的卷宗中的材料复印件（胡庆保曾于2018年9月16日起诉全海兰、王生平，要求全海兰、王生平支付劳务款22000元并承担诉讼费，胡庆保还举证了丰义公司与王生平、全海兰于2015年4月25日签订的工程施工协议，庭审中，法官说“98创业园是由两个被告承接的，承接后交给原告劳务施工”，全海兰称“法官总结是对的”。该判决书中查明被告承包劳务后又将6-8幢交由胡庆保施工）。证明该工程实际施工人是全海兰和王生平两人。4.王生平自制的记账材料复印件。王生平举证称记账的是其儿子叫“王红军”，账册不能反映实际合伙人的个数，这是收支情况的记录。全海兰、全海军质证后对证据1的真实性无异议，但认为不能达到王生平的证明目的，该协议与落款时间为2014年6月24日的协议所涉工程其实是同一工程，前一份协议全海军已经签字，由于缺乏法律意识，而且全海军当时在工地上忙，不在签字现场，所以后一份协议没有签字，只是由全海军的亲哥哥全海兰签字，128创新科技园与98创新科技园其实是同一个工程，只是变更了名字；2014年2月20日左右，全海兰、全海军、王生平商量合伙拿下这个工程，6月份商量按保证金比例分利润，工程实际开工后，垫资也是按照保证金比例出，利润也是按照保证金比例分配，三个人平分比例是从2015年6月24日开始的，是由全海兰提出后三个人协商的，因为全海兰交了80万元，全海军交了70万元，如果按照比例分，每个人交的金额不一样不好分，所以按照三个人比例分，交的保证金如果甲方退回部分，则按照原来交保证金的比例退回每个人。每一笔账都按照三个人的比例分配直至工程结束；该工程于2014年6月24日开始签协议，2015年1月21日开工，2016年5月份完工的；案涉保证金甲方于2015年3月份左右退了100万元，第二次是2015年4月14日退100万元，已经按原始出资比例退还三方；工程施工过程中涉及到人工工资、材料费等支出以及甲方支付进度款，三方的处理规则是：如果垫资三个人平摊，甲方支付进度款减去支出有余额的话按三个人比例分配，一边做一边算账，并约定由全海兰的老婆记账。对证据2的真实性无异议，但是不能达到王生平的证明目的，这一证据最多只能证明该工程形式上是由全海兰和王生平施工，因为第二份协议全海军没有签字，所以对外只能以全海兰和王生平两个人承担责任，而事实上最终利润都是三个人平分，王生平也签字确认且不止一次，所以王生平提供的证据无法达到证明目的，所有的欠条都是没有按照欠条上的金额去支付，具体的支付还是按照“2015年6月17日-6月24日”的结算单。对证据3真实性无异议，当时全海兰称法官总结是对的，他其实并不是针对法官的第一句话，也就是98创业园是由两被告承接的，主要是对承接后的履行情况，作为一个毫无法律知识的人，不可能对法官做的问题做出如此详尽的考虑，也没有意识到日后会产生纠纷，所以这不是全海兰的真实意思，全海兰现在对施工合同也没有异议，这和本案实际施工人有两个还是三个没有任何关系。对于证据4的真实性不予认可，即使有原件，上面也没有任何全海兰、全海军的签字，没有证明效力。一审法院认定事实如下：2014年6月24日，田磊等人（甲方）与全海兰、王生平、全海军（乙方）签订工程施工协议一份，约定根据振丰建设工程有限公司（以下简称振丰公司）与九局房产（宜兴）开发有限公司（以下简称九局公司）签订的关于《128科技工业园》总包施工合同的基础上，甲方将128创新科技工业园总包工程范围内的土建工程发包给乙方施工，开工日期工程业主方暂定为2014年7月18日、竣工日期2016年1月30日。2015年4月25日，张祖能、周平、田裕成以丰义公司宜兴98创新科技园一标段项目部的名义（甲方）与全海兰、王生平（乙方）签订工程施工协议一份，约定甲方将宜兴98创新科技园一标段瓦、木、钢机、架子工班组分项工程以包人工、包辅材的大清包模式发包给乙方施工，公开日期业主方暂定为2015年1月1日，竣工日期暂定为2015年9月30日。该协议履行过程中，全海兰、王生平曾以二人名义对外向农民工出具欠条。2018年9月，宜兴市人民法院立案受理胡庆保诉全海兰、王生平建设工程施工合同纠纷一案。胡庆保主张全海兰、王生平承接宜兴98创新科技工业园土建项目，全海兰将部分施工项目交胡庆保完成，胡庆保施工的项目已交付使用，胡庆保向全海兰催要质保维修尾款未果，故请求法院判令全海兰、王生平立即归还尚欠的劳务款22000元。该案庭审中，法官说“98创业园是由两个被告承接的，承接后交给原告劳务施工，16年年底施工结束，同时双方结清了以前的工资……”全海兰称“法官总结是对的，16年年底之前对于主体工资及修补工资都付清的，22000元是17年一定要修所以决定的金额……”。2018年12月13日，宜兴市人民法院作出（2018）苏0282民初11081号民事判决书，判决驳回胡庆保的诉讼请求。该判决已发生法律效力。2019年1月29日，宜兴市人民法院立案受理原告全海兰、全海军诉被告丰义公司建设工程分包合同纠纷一案，根据全海兰、全海军的申请，根据通知王生平为第三人参加诉讼。全海兰、全海军在该案中主张全海兰、全海军、王生平与田某就宜兴市环科园98科技创新园（原名称128科技创新工业园）签订工程施工协议，由于施工资质问题，经全海兰与田某协商，重新以丰义公司名义与全海兰、王生平等人签订施工协议，经双方对账，截至2018年11月17日，丰义公司尚结欠全海兰、全海军工程款1147165元未支付，因该工程由全海兰、全海军及王生平共同承接，故请求法院判令全海兰、全海军对丰义公司结欠的工程款1147165元各享有1／3的份额。法院经审理后认为全海兰、全海军起诉时的案由为建设工程分包合同纠纷，但全海兰、全海军变更后的诉请涉及的是合伙纠纷，与该案不是同一法律关系，故在该案中对合伙纠纷不予理涉，并于2019年5月27日作出（2019）苏0282民初1380号民事判决书，判决驳回全海兰、全海军的诉讼请求。该判决已发生法律效力。对于双方争议的证据即全海兰、全海军提供的证据2、3，王生平提供的证据4，一审法院认为，对于全海兰、全海军提供的证据2，实际涉及到前述落款时间为2014年6月24日、2015年4月25日的两份工程施工协议的关系问题，因该两份协议的合同相对方均未参加本案诉讼，对于应否缴纳保证金亦未明确约定，且本案双方争议的标的是王生平从丰义公司领取的一笔工程款而非保证金，故对该证据不予认定。对于全海兰、全海军提供的证据3以及王生平提供的证据4，根据日常经验法则，合伙的各方应当对合伙中的相关往来进行记账。现全海兰、全海军提供的证据3均系原件，且部分有王生平、全海军的签字，王生平虽对全海兰、全海军的证明目的不予认可，但王生平无法合理解释其本人签字的相关材料所反映的内容，故该证据可以作为认定案件事实的证据。王生平提供的证据4系复印件，且无全海兰、全海军的签字，全海兰、全海军亦不予认可，故对王生平提供的证据4不予采信。一审法院认为：关于双方争议的事实即案涉工程施工方的合伙人是全海兰、全海军、王生平三人，还是全海兰与王生平二人的问题。本案中，不论是落款时间为2014年6月24日的工程施工协议还是落款时间为2015年4月25日的工程施工协议，就其内容来看，均系实际施工人与分包人之间签订的建设工程分包合同，而非作为实际施工人的多个合伙人之间的合伙协议，因此，均不能单独作为认定合伙人人数的证据。另外，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，全海兰、全海军提供的证据3包括以下四张记账明细：1.首行为“（2015年6月17日-6月24日）2000000元开支”的一张，内容包括“海军和海兰多付的老方3万和龙占田1万元合计4万元，三人垫资人平148666元×3=445998元=446000总数200000-420000-744000-4-446000=余款350000另外王生平多做的木工有2000多平方，木工生活费多拿50000元余款350000-50000=300000元（余款）三人平分每人拿10万元回家”以及全海军和“王生平”字样（绿色笔迹）的签字。2.首行为“甘勇6000+苟大3000=9000元”的一张，右下角书写“4872003-500000=127997÷3=每人平分42665元”。3.首行书写“6月24日拿的50万元-2万元的架子工钱=480000-46万元=2万÷3=6666元”的一张，右上部记载“总平方32100×335=10753500-8000000=2753500-777493=1976007÷3=658669进账”字样，该页中下部记载有“6月24日拿的500000元-2万元架子钱工资=480000元-46万÷2=20000÷3-6666元已付”和“王生平”字样的签字，下部记载“（2015年-2016年3月12日以前的账）全部算清，余下2753500元拿回来付掉方、胡、孟、龙、王、全的总工资777493，人平进658669元”字样。4.首行为“2017年1月26日”一张，内容包括“2017年1月26号在吴南松处领工程款承兑150万-利率38000元=1462000-478661=983339÷3=327779元2017年1月26日把以上所剩的983339元按3人平分，每人分得327779元我手中所有的工程款全部分到三人之手，以上一切没有账目所分”。下方有“全海军”“王生平”字样的签字。就前述四张记账材料的内容看，有多处出现“海军”字样的记载或者“全海军”字样的签字，另有多处出现“三人平分”“×3”“÷3”等内容，并且有王生平的签字，这些材料的反映的内容明显反应出全海军确实参与了该工程，且除了王生平、全海兰之外，另有一人与王生平、全海兰共同参与款项或者利润的分配。王生平在质证中所述的“全海军完全没有参与2015年施工协议的履行”“2017年1月26日的流水记账说三人分并不是说三人分利润，而是拿了三个人分的钱后各自去发放工人工资”等内容自相矛盾，且无法与其本人签字的内容对应。因此，可以认定案涉工程的合伙人是全海兰、全海军、王生平三人。根据全海兰、全海军主张的诉讼请求及事实与理由，双方之间系合伙协议纠纷，故本案结案案由为合伙协议纠纷。根据法律规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，王生平自认其从丰义公司收取了工程款1147165元，该款应认定系合伙经营期间积累的财产，全海兰、全海军主张该款应由三人平分，提供了三人曾按照三人平分模式分配部分款项的证据，王生平对三人平分模式不予认可，但又无法提供证据证明其所谓的“实际的算法”，应由王生平承担不利的后果。全海兰、全海军作为三个合伙人中的二人，有权要求王生平各向其支付该款的三分之一即382388.33元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，作出如下判决：一、王生平于判决发生法律效力之日起10日内支付全海兰382388.33元；二、王生平于判决发生法律效力之日起10日内支付全海军382388.33元；三、驳回全海兰、全海军的其他诉讼请求。一审案件受理费12592元、财产保全费4520元，两项合计17112元，由全海兰、全海军负担1144元，由王生平负担15968元。二审查明事实与一审法院已查明事实相同，本院对一审法院已查明事实依法予以确认。二审中，王生平为证明全海军并非合伙人，申请证人田某出庭作证，并提供丰义公司出具的书面证明一份（载明联系人：周平），但田某及周平出庭接受询问时均称不知晓王生平、全海兰、全海军三人之间的内部关系及全海军是否系合伙人的情况。本院认为：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，关于全海军是否系合伙人之一，合伙人应按照何种比例分配款项的问题，全海兰、全海军的陈述可以与其举证的记账明细相互对应，可以反映诉争工程共有三人按照相同比例参与款项或者利润的分配的情况，就此王生平虽予否认，但未就其抗辩主张提供充足证据证明，二审中证人及丰义公司的经办人均明确不知晓相应情况，故不能证明其相应主张。据此，一审法院综合各方举证及陈述合理性，认定全海军系合伙组织成员，三人平均分配利润，并无不当，本院予以确认。本案系合伙协议纠纷，丰义公司并非本案必要诉讼当事人，王生平主张应追加丰义公司为本案当事人，没有法律依据，本院不予支持。根据全海兰、全海军提供的2017年1月26日的账目，王生平就先前款项各方已经进行过分配签字确认，本案审理中王生平亦未对存在未分配款项提供证据予以证明，故王生平关于需查清合伙期间总利润及先前分配情况才能分配案涉款项的主张，本院不予采纳。王生平如认为存在其他待分配款项，可另行主张权利。综上，上诉人王生平的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12592元（王生平已预交），由王生平负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕杰明审 判 员 李 杨审 判 员 景 鑫二〇二〇年九月二十四日法官助理 宁尚成书 记 员 窦 玥