山西省垣曲县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋0827民初526号 原告：垣曲县晋宏机械工程有限公司,住所地:垣曲移民一区友谊三巷27号。 法定代表人：贾娟，执行董事。 委托诉讼代理人：李圣云，山西中条律师事务所律师。 被告:李学民,男,1970年12月15日出生,汉族,住运城市。 委托诉讼代理人：吕康杰，男，系李学民妻弟。 委托诉讼代理人：牛雅林，山西众志诚律师事务所律师。 原告垣曲县晋宏机械工程有限公司（晋宏机械公司）诉被告李学民劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告垣曲县晋宏机械工程有限公司委托诉讼代理人李圣云、被告李学民委托诉讼代理人吕康杰、牛雅林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告垣曲县晋宏机械工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求认定垣曲县劳动争议仲裁委员会垣劳仲裁字(2020)第1号仲裁裁决适用法律错误,认定事实不清,并依法确认原被告之间不存在事实劳动关系;2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、垣劳仲裁字（2020）第1号仲裁裁决认定的事实缺乏证据证实，裁决认定“晋宏公司2019年7月初经人介绍与闻垣高速公路古城联络线负责人周嘉军口头约定承建闻垣高速公路古城联络线工程中路基二队挡土墙工程，后双方补签了劳务分包协议。”该认定是错误的，客观事实是：1、双方签订的劳务分包协议应当是无效协议，实际情况是杨天星承包了路基二队的挡土墙工程，因没有施工资质而借用了原告资质，以原告名义与江苏鑫茂建设工程有限公司（以下简称江苏鑫茂）签订施工合同，杨天星属于实际施工人。根据《建筑法》第26条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2项之规定，原告与江苏鑫茂签订的劳务分包合同属于无效合同。2、江苏交通工程集团有限公司把中标承包的闻垣高速公路古城联络线工程分包给江苏鑫茂,江苏鑫茂公司又将部分工程分包给实际施工人杨天星,同样违反《建筑法》的有关规定，根据《最高法院关于审理建设工程施工合同的解释》第4条规定，同样属于无效合同。3、被告李学民受伤的时间是2019年7月24日上午10时左右，而此时原告还未与江苏鑫茂公司签订《劳务分包协议》，《协议书》后签订的时间虽是2019年7月20日但实际时间是8月底。同时，被告当时并不在杨天星的工地干活，而是经杨天星介绍给江苏鑫茂公司支模打灰。二、裁决以“原告没有提供证明材料证明李学民不是垣曲县晋宏机械工程有限公司的工人”为由而认定原告承担不利的后果，没有法律依据，适用法律错误。该裁决适用《劳动争议仲裁调解法》第39条要求用人单位（原告）提供证据是完全错误的，因原、被告之间不存在劳动关系，何来掌握管理有关证据，同时仲裁委也没有要求原告提供掌握管理的证据及提供何种证据。三、裁决认定原被告之间存在事实劳动关系，在裁决中缺乏法律依据，完全颠倒黑白，歪曲事实。1、劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动关系一旦形成用人单位与劳动者不仅是提供劳动取得报酬的关系，双方之间还形成管理与被管理的人身关系。原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项通知》（劳社部发（2005）12号）第1、2条对此作出明确的规定，对具备相应资质的用人单位将工程发包给无资质的自然人或将资质借给无资质的自然人使用，该自然人所招用的劳动者发生权利受损时，则该通知第四条规定由具备用工主体资格的用人单位承担用人主体责任，该规定的主旨是充分保证农民工人身损害赔偿权利，不应直接认定为双方构成劳动关系。2、本案中杨天星既不是晋宏公司员工，不在晋宏公司担任任何职务，杨天星属于借用原告资质。之后杨天星又将该工程分包给朱向工，朱向工又将该工程分包给李正春，李正春雇佣的李学民，与杨天星之间也不存在雇佣关系。3、本案中，原告将资质借用给杨天星，之后层层分包给柴某某、朱向工、李正春，李正春雇佣被告等人施工，原告既不支付李学民报酬，也不对其进行管理，不存在人身隶属关系，原、被告之间不存在法律意义上的劳动关系。综上所述，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法判决支持原告的诉讼请求。 被告李学民辩称，1、原告诉状中称杨天星借用原告资质与江苏鑫贸签订协议，杨天星是实际施工人并没有相关证据证明，晋宏机械公司和江苏鑫茂的劳务分包协议和垣曲县法院（2020）晋0827民初178号调解书证明杨天星不是实际施工人，晋宏机械公司才是施工人，原告在诉状中认为被告受伤时，其还未与江苏鑫茂签订合同，而在调解书中原告自认已于2019年7月16日至8月24日在路基二队挡土墙施工，本案被告正是在7月24日，原告承包的工程中遭受的工伤。因此，在工作时间、工作地点相吻合的情况下，应当认定原、被告间形成劳动关系。仲裁委适用法律正确，被告在原告承包的工程中作业，受原告管理，劳动派遣，并根据约定接受报酬，与原告是明显的管理与被管理关系。而相关管理制度及措施均掌握在原告手中，仲裁庭认定劳动关系过程中要求原告提供管理与被管理的相关制度，符合法律规定，所以仲裁庭适用劳动仲裁法39条之规定，要求原告承担举证不利的法律后果并无不当。正如原告所引用的关于确立劳动关系有关事项的通知1、2、4条，虽然原、被告没有签订书面劳动协议，但根据被告工友证言证词，足以证明被告是在原告承包的工程驻地进行施工作业时遭受的伤害，如原告所述，既然承担用工主体责任，那么就应认定双方构成劳动关系。关于原告诉说杨天星不是原告员工，杨天星与柴某某、朱向功、李正春之间存在分包关系，并无相关证据证实该主张的成立。故请求法庭不予支持原告的陈述。 本院经审理认定事实如下：2019年7月初，案外人江苏鑫茂将其承包建设的闻垣高速古城联络线工程SGI合同段B段路基二队中的挡土墙工程劳务部分与原告员工杨天星达成口头劳务协议。2019年7月14日，案外人李安峰受案涉工地一名叫朱春奎的委托，在其村联系到包括被告在内的几个务工人员，谈好工资后到原告工地从事支模、打混凝土等工作。2017年7月20日，原告员工杨天星受原告委托与江苏鑫茂建设工程有限公司签订了一份书面劳务分包协议，约定作业范围：挡土墙的全部内容的施工（含材料及辅材，混凝土）及养护除外；工期20日；……。合同履行过程中，2019年7月24日上午雨后10时左右，被告等人在案涉工地李正春带领下清理作业场地内积水后开始作业，作业过程中发生土方坍塌事故，被告被掩埋致伤，随后被送往运城市人民中心医院抢救，并住院治疗。治疗结束后，因赔偿事宜协商未果，2020年2月28日，被告以江苏鑫茂建设工程有限公司、原告、杨天星为被申请人向垣曲县劳动争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年4月26日，被告以申请仲裁书存在瑕疵，部分被申请人存在主体不适格情况为由提出撤诉，垣曲县劳动争议仲裁委员会经审查予以准许。2020年4月27日，被告又以江苏鑫茂建设工程有限公司、杨天星为被申请人向垣曲县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年5月25日，被告又以被申请人存在主体不适格情况为由提出撤诉，垣曲县劳动争议仲裁委员会经审查予以准许。2020年6月1日，被告再次以原告为被申请人向垣曲县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年6月9日，垣曲县劳动争议仲裁委员会作出垣劳仲裁字（2020）第1号仲裁裁决书，裁决被告与原告之间存在事实劳动关系。原告不服，认为与被告间不存在劳动关系向本院提起诉讼。 另查明，被告治疗结束在家休养期间，江苏鑫茂建设工程有限公司项目负责人周加军与被告签订了个人基础信息情况表，普通工人安全生产责任书，员工岗前三级安全教育卡，闻垣高速古城联络线工程SGI合同段B段作业风险告知书，按工种进行安全隐患告知及安全操作技术交底，三级安全教育考试卷各一份。 再查明，原告公司成立日期为2006年3月14日，营业期限至2024年5月14日止，经营范围为：建设工程机械与设备租赁；机械设备维修服务；土石方施工；混凝土搅拌。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）***。案涉工程施工期间，案外人杨天星、朱春奎、李正春在案涉工地负责管理事务。 同时查明，原告于2020年4月2日以案涉工程款未支付完全为由与江苏鑫茂建设工程有限公司发生纠纷，向本院提起诉讼，案外人杨天星作为其公司员工，接受原告委托，以诉讼代理人身份参加该案诉讼活动。 上述事实有原告提供的被告向垣曲县劳动争议仲裁委员会申请仲裁时提供的劳动关系仲裁申请书，朱向功、李正春证明材料，被告个人基础信息情况表，普通工人安全生产责任书，员工岗前三级安全教育卡，闻垣高速古城联络线工程SGI合同段B段作业风险告知书，按工种进行安全隐患告知及安全操作技术交底，三级安全教育考试卷，杨天星答辩状，江苏鑫茂建设工程有限公司项目负责人周加军与被告家属等人谈话录音。被告申请证人贾建设、李安峰出庭证言，被告病历，原告与江苏鑫茂建设工程有限公司签订的劳务分包协议书、施工安全协议书，（2020）晋0827民初178号民事调解书，企业信息查询单，因案情需要法庭对江苏鑫茂建设工程有限公司项目负责人周加军的询问笔录，及原、被告法庭陈述在卷佐证。 本院认为，本案主要争议焦点在于原、被告间是否存在事实劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位定期领取劳动报酬的法律关系。《中华人民共和国劳动法》第16条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同，实践中虽存在用人单位未与劳动者签订劳动合同的现象，但只要双方确实履行了上述权利义务，即形成事实劳动关系。本案中，案外人江苏鑫茂将其承包建设的闻垣高速古城联络线工程SGI合同段B段路基二队中的挡土墙工程劳务部分分包给原告后，被告经他人介绍到该工程案涉工地从事原告承包部分劳务中的支模、打混凝土等工作，工期20日。可以说，随着工期的结束，工资的结算，被告在案涉工地的工作即完成，其与原告间权利义务关系也随之结束。据此，本院认为被告在案涉工地提供的是阶段性劳务，其工作性质具有临时性、不固定性和流动性，也就是说，被告虽从事原告公司安排的工作，却不能与原告公司形成稳定隶属关系，结合被告在本案案涉工程施工过程中提供了劳务的事实，本院确认其与原告之间形成劳务关系，非劳动关系。被告辩称其与原告公司存在事实劳动关系的意见不能成立，本院不予支持。对于原告诉称案外人杨天星系借用其公司资质，与案外人江苏鑫茂签订了劳务分包协议，认为案涉工程实际施工人系杨天星，因其未向本院提供相应证据予以证实。结合原告在垣曲县人民法院（2020）晋0827民初178号垣曲县晋宏机械公司（本案原告）与江苏鑫茂公司劳务合同纠纷一案中，自认本案案涉工程系由原告承建，杨天星系原告公司职工身份的事实。本院认为，杨天星作为原告公司职工，其基于工程需要，找被告等人对案涉工程进行施工的行为应视为原告公司行为。另，原告虽称被告受伤时，原告与江苏鑫茂公司还未签订劳务分包协议，而是在事故发生后将协议签订日期补签在2019年7月20日，对此原告亦未提供证据加以证实，且在本院依职权向江苏鑫茂公司驻案涉工程项目负责人周加军的调查询问中，其明确否认原告上述说法。故，本院对原告该诉称意见不予采信，确认原告为案涉工程接受劳务方。 依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 确认原告垣曲县晋宏机械工程有限公司与被告李学民不存在劳动关系。 案件受理费5元，由被告李学民负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起，十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于运城市中级人民法院。 审判员  邱自强 二〇二〇年九月四日 书记员  文 婷