山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2409号 上诉人（原审原告）：刘宝顺，男，1961年12月18日出生，汉族，华泰人寿保险股份有限公司退休职工，现住淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：于爱萍，女，1964年6月8日出生，汉族，无业，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：唐士霖，山东正腾律师事务所律师。 上诉人刘宝顺因与被上诉人于爱萍不当得利纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘宝顺上诉请求：一、依法撤销临淄区人民法院作出的(2020)鲁0305民初1852号民事判决，并改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决认定被上诉人向上诉人返还款项3229元，系事实认定错误。一、原审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人商议并实际向被上诉人支付109203元，被上诉人在上诉人的催要下仅返还款项7420元，剩余101783元的款项，被上诉人承认属实并未返还且在上诉人不知情的情况下将上述款项转给鲁某。上诉人并不认识鲁某，亦从没有与被上诉人商议将款项放在鲁某处，鲁某的当庭证言上诉人提出强烈反对，上诉人从一开始就与被上诉人商议将上诉人的款项交与杨爱华，被上诉人没有按照上诉人的指示履行义务，应予返还上诉人。二、原审法院对返还款项计算错误。对9月7-8-9号三天共计30000元的款项扣除被上诉人应转给上诉人但没转的5830元，6360元，6890元是不对的，另转给上诉人的7700元是前期款项的本息返还，不应从7号8号9号的30000元中扣除。三、原审法院作为判决主要依据的微信聊天记录的内容没有经过庭审质证，不应当作为判决的主要依据。根据《民事诉讼法》第六十八条证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证之规定，上诉人与被上诉人提交的证据都应当在庭审过程中经过相互质证，经过质证的证据才能作为判决的依据，但是原审法院在庭审过程中，法官仅让上诉人确认被上诉人提供的手机微信上的联系人是不是上诉人，上诉人认定被上诉人提供的微信名为上诉人本人，但是庭审过程中，原审法官没有要求被上诉人当庭播放语音通信的内容，微信纸质版亦是庭审后补交的没有经过上诉人质证，被上诉人提供的证据不应当作为定案的主要依据。综上，原审法院认定事实错误，并将未经质证的证据作为判决的主要依据不符合法律相关规定，应予改判。 于爱萍辩称，上诉人的上诉无事实及法律依据，请求依法驳回。 刘宝顺向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告101783元并支付利息（利息按照年利率6%，自2019年8月9日起计算至返还全部款项之日止）；2、案件受理费1168元，由被告承担。 一审法院认定事实：2019年8月2日22时许，原告和被告微信联系，发送给被告一个具有博彩内容的微信，并微信聊天20余分钟。后原告给被告又发送一个托管盈利内容的微信截图，截图明确日固定利率5％,1万每天500元，每天发放收益（天天收米）等内容。后在次日的2019年8月3日原告从其农业银行卡转账共计11笔给被告，金额合计为100118元；2019年8月3日原告从建设银行信用卡转账给被告一笔，金额为9085元，以上共计109203元。对以上款项，被告认可12笔每笔的数额，除去建行的9085元外，其他部分也没有异议，但主张原告还通过微信给被告转账640元，后来被告也通过微信返还给原告100元、130元、50元，还通过转账返还给原告7420元。原告主张的建行9085元，被告实际收到9032.31元。被告认为收取的上述款项都是原告的投资款，被告不应该返还，被告和原告一起投资，被告已将原告的款项转账给了鲁某，鲁某又转账给了杨爱华。其中被告给原告发的100元微信红包，载明9号投单发米100的内容。 又查明，被告认可以下交易事实：2019年8月3日被告将原告转款的9968元、31000元、9032元（就是原告说的建设银行信用卡的9085元）上述合计50000元，在当天2019年8月3日从被告的农业银行卡转给鲁某38900元，当天从被告的工商银行借记卡转给鲁某11100元。2019年8月4日被告将原告转款的7350元，在当天从被告的农业银行卡转给鲁某10300元（10300元包括原告的7350元）。2019年8月5日被告将原告转款的3820元、3000元、20000元、10000元，在当天从被告的农业银行卡转给鲁某10900元、36800元，还通过工商银行卡转给鲁某43800元、9930元，共计给鲁某转款101430元（101430元中包括原告的3820元、3000元、20000元、10000元）。2019年8月6日被告将原告转款的4700元，在当天通过被告的工商银行卡转账给鲁某12210元（12210元包括原告的4700元）。2019年8月7日被告将原告转款的4170元，该笔款项被告没有转给鲁某，被告答辩称当天原告应该缴纳10000元，因为按照缴纳款项的投资规则，应该返还给原告5830元，原告就不用再缴纳5830元，只缴纳10000元的剩余款项4170元，该4170元被告认可应该转给鲁某，但鲁某前期欠被告的返点和服务费，故被告就没有将原告的4170元转给鲁某。2019年8月8日被告将原告转款的3000元、640元（该640元是原告通过微信转给被告的），该笔款项被告没有转给鲁某，原因是当天原告应该缴纳10000元，因为按照缴纳款项的投资规则，应该返还给原告6360元，原告就不用再缴纳6360元，只缴纳10000元的剩余款项3640元，该3640元被告认可应该转给鲁某，但鲁某前期欠被告的返点和服务费，故被告就没有将原告的3640元转给鲁某。2019年8月9日原告转给被告3110元，该笔款项被告没有转给鲁某，原因是当天原告应该缴纳10000元，因为按照缴纳款项的投资规则，应该返还给原告6890元，原告就不用再缴纳6890元，只缴纳10000元的剩余款项3110元，该3110元被告认可应该转给鲁某，但鲁某前期欠被告的返点和服务费，被告就没有将原告的3110元转给鲁某。2019年8月10日被告通过工商银行转账转给原告7420元，2019年9月1日被告通过微信转给原告100元，2019年9月2日被告通过微信转给原告130元，2019年9月3日被告通过微信转给原告50元，被告给原告发的微信红包记录中载明9号投单发米100的内容。被告共计给原告转账7700元。 证人鲁某出庭证实，被告陈述转给证人的上述款项，证人均认可并均已收到，并证实收到被告所转上述款项，又转给了杨爱华。 一审法院认为，2019年8月2日22时许，从原告和被告微信聊天记录中明确可以看出，系原、被告沟通非正常投资理财的项目。之后次日的微信截图明确载明日固定利率5％,1万每天500元，每天发放收益（天天收米）等内容。原告明确之后，在次日即2019年8月3日，原告从其农业银行卡转账给被告共计11笔，转账金额合计为100118元；2019年8月3日原告从其建设银行信用卡转账给被告一笔，金额为9085元，以上共计109203元。对以上款项，依法应认定为系原告投资非正常理财的款项。原告没有提交充分有效证据证实系和被告已协商一致，须由被告将收到的原告的款项直接交付给案外人杨爱华用于理财，但被告认可将收到原告的部分款项转给了鲁某，鲁某又转给了杨爱华，鲁某在出庭作证中，予以认可被告前述意见，被告陈述转给证人的上述款项，证人均认可并均已收到，并证实收到被告所转的原告的款项，又转给了杨爱华。原告向被告转账的涉案款项系非正常投资理财，原告在和被告交易和转款过程中，应尽到谨慎注意义务，确保其财产安全。但却向被告分次转款达12笔，原告不能证实被告的收款和转款行为，不符合原、被告双方的约定。对该非正常投资理财的12次转款过程中，原告均未提交有效证据证实被告的行为不符合约定并提出异议等。因此对原告主张的被告违反承诺，未将原告的款项转给杨爱华，被告应向原告返还已转账的款项，该主张依法不能支持。原告可另行向合适相关义务人主张权利。但在本案中，被告收取原告给其转账的款项中，被告并未全部转交给鲁某，其中原告转款的4170元、3000元、640元（该640元是原告通过微信转给被告的）、3110元，合计10920元。上述款项被告均没有转交给鲁某，其答辩称是因鲁某前期欠被告的返点和服务费，故被告就没有将原告的上述款项再转给鲁某，而是私自留下折抵了鲁某前期欠其的返点和服务费。一审法院认为，被告收到的上述10920元系原告个人的款项，鲁某欠其的服务费和返点，系被告和鲁某之间的另一民事关系，被告据此将原告的转账款项不再向鲁某转账，而是私自作为鲁某欠其的返点和服务费而予以截留，不符合原、被告约定，也不符合法律规定。因此被告应将上述10920元返还给原告。被告未及时向原告返还前述款项，应向原告支付占用资金期间的合理利息损失。被告认可已向原告返还7420元，被告也已向原告微信支付100元、130元、50元，应从10920中予以抵减。 综上，对原告诉求合法部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告于爱萍返还原告刘宝顺投资款3220元并支付利息（以3220元为基数，自2019年8月9日起计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。自2019年8月20日至判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）于判决生效后十日内付清；二、驳回原告刘宝顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1168元，由原告刘宝顺负担1131元，被告于爱萍负担37元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘宝顺申请李某作为证人出庭作证，拟证明上诉人与被上诉人约定是将钱给杨爱华，不是给鲁某。上诉人对证人证言无异议。被上诉人质证认为，上诉人与证人有利害关系；根据一审庭审上诉人与被上诉人是于2019年8月2日晚讨论的投资事宜而上诉人与证人是没有住在一起的，因此证人不应当清楚；上诉人的作证不符合新证据规则第七十条。本院经审查认为，证人李某与刘宝顺原系夫妻关系，于1998年离婚，双方存在利害关系，对证人证言在本案中的证明效力不予采信。 本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，根据一、二审查明事实，上诉人系将款项交由被上诉人代为投资赚取利息，即被上诉人收取上诉人的款项系基于双方当事人的合意，并非没有依据。现上诉人主张被上诉人未按其指示履行义务要求被上诉人返还其投资款项，但上诉人就其该项主张并未提供有效证据证明，其主张扣除其已经收取的部分款项，剩余款项被上诉人应予以返还缺乏事实和法律依据。被上诉人自认收取的上诉人款项中的10920元未进行投资，自行留下折抵了鲁某欠其的返点和服务费，而双方当事人均认可被上诉人已向上诉人返还7700元，故一审法院两项冲抵，判令被上诉人应向上诉人返还3220元并支付合理利息损失并无不当。另，一审中上诉人已就微信聊天记录发表质证意见，对微信聊天记录表示无异议，故其关于微信聊天记录没有经过庭审质证，不应作为定案依据的上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人刘宝顺的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2336元，由上诉人刘宝顺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴永成 审 判 员 李灵福 审 判 员 王 娜 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 陈 蒙 书 记 员 苏银银