湖北省随州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂13刑终53号原公诉机关湖北省广水市人民检察院。上诉人（原审被告人）聂中平，男，1982年2月16日出生于湖北省监利县，汉族，高中文化，广水市远大移门经营部的经营者，户籍地湖北省监利县，住湖北省广水市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月31日被深圳市公安局宝安公交派出所羁押，2019年4月4日被广水市公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于广水市看守所。辩护人程开忠，湖北印台律师事务所律师。湖北省广水市人民法院审理广水市人民检察院指控原审被告人聂中平犯诈骗罪一案，于2020年3月22日作出(2019)鄂1381刑初294号刑事判决。宣判后，原审被告人聂中平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月21日公开开庭进行了审理。湖北省随州市人民检察院指派检察员金从贵出庭履行职务，上诉人聂中平及辩护人程开忠到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年12月至2018年8月间，原审被告人聂中平，为弥补经营亏损、偿还高利借贷等，采取租赁他人车辆后，伪造该车辆属其所有的虚假机动车登记证书、行车证等车辆权属证书，或者采取伪造房产证等手段，以其不具有所有权的车辆、房屋作为担保，骗取他人信任，以民间借贷的方式，多次骗取多人钱财。共作案八起，骗得胡某、匡某、韩某、丁某、彭某2、彭某1、龚某1、龚某2等8人的借款106.14万元人民币（下同），至案发前，聂中平归还部分本息，被害人自认金额为15.73万元。原审法院认为：原审被告人聂中平为弥补经营亏损、偿还借款，拆东墙补西墙，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，多次以伪造的虚假权属证书的机动车、伪造了虚假产权证的房产作为担保，骗取他人信任，在订立和履行借款合同过程中，骗取多人钱财数额巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。其辩护人关于本案应定性为伪造国家机关公文、印章罪的辩护意见与法不合，不予采纳。其到案后，如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，均可依法从轻处罚。辩护人与此相关的辩护意见，予以采纳。根据其犯罪事实、性质、情节、社会危害程度和认罪悔罪态度，在量刑时一并予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人聂中平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人聂中平退赔被害人被诈骗的财物。聂中平上诉称：1.所有的借贷，并非是以非法占有为目的，未达到合同诈骗的构成要件，不认可诈骗犯罪；2.其未以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人的信任。使用伪造的证件，只是在当时被逼无奈的情况下。3.其主观意愿是单纯的借钱周转，并不是非法占有、借钱不还。4.所有借钱人的还款本金、利息及扣押在案的车辆均有数据，原判不符。请求依法处理。上诉人聂中平的辩护人提出：1.聂中平用租来的车辆质押不属刑法上的诈骗，是民事违约行为。2.聂中平不是以非法占有为目的，借款时提供了车辆质押和房屋抵押，借款后偿还了部分本金和利息，有能力偿还债务。3.本案借条上的金额都扣除了“砍头息”，不能作为定案依据，应按实际数额计算。4.原判事实不清，证据不足。用车质押借款不能认定为诈骗。龚某1、龚某2的借款已经法院民事判决，不应认定为诈骗。本案借款双方对偿还的数额说法不一，应进一步调查。5.聂中平的借款是高利贷，聂中平只构成民事欺诈，不是犯罪。6.聂中平具有坦白，初犯、偶犯等法定或酌定从轻处罚的情节。出席二审法庭的检察员的意见：1.聂中平的行为构成诈骗罪。2.聂中平不构成自首。3.原判事实正确。4.原判认定聂中平犯罪数额巨大不当，致量刑畸轻。应属数额特别巨大，在十年以上量刑。建议撤销原判，发回重审。二审中，上诉人聂中平及辩护人均未提交新的证据。经审理查明：2017年12月至2018年8月间，上诉人聂中平为偿还高利贷，采取伪造车辆属其个人所有的机动车登记证书、行驶证等车辆权属证书，或者伪造房产证等手段，以其并无所有权的车辆、房屋作为抵押，以高息借款的方式，骗取他人钱财。作案八起，共骗取他人借款110.14万元，后归还本息11.77万元，实际骗得他人借款共计98.37万元。具体事实如下：（一）骗取胡某借款19.2万元，付息2.4万元，实得16.8万元。2017年12月31日，聂中平持伪造的其为所有人的牌号鄂Ｄ×××××的“宝马”轿车的机动车登记证、行驶证等车辆手续，以一辆金色宝马5系轿车作质押，出具借条向被害人胡某借款人民币20万元。2018年1月1日，扣除当月利息0.8万元后，胡某以银行转账方式支付给聂中平借款4.2万元和15万元，共计19.2万元。2018年5月，该宝马车被人开走。胡某从当地交警部门查询后得知，该质押借款的“宝马”车手续均属伪造。因无法还款，聂中平遂租赁了牌号鄂Ｓ×××××的黑色“朗逸”轿车交给胡某。后该车发生交通事故，经查此车属某租赁公司所有。胡某方知受骗。被害人胡某自认“他（聂中平）从（2018年）5月份没有再给我月息了”。至案发前聂中平计付4个月的利息3.2万元，扣除“砍头息”0.8万元后，实付利息2.4万元。（二）骗取匡某借款9.6万元，还本4万元，实得5.6万元。2018年1月，聂中平以一辆无牌号的白色“福特翼虎”越野车作质押，以月息4分向匡某借款人民币10万元。扣除当月利息0.4万元后，匡某支付给聂中平9.6万元。后聂中平归还4万元，取回该车。下欠5.6万元，因无法偿还，其即租赁广水市人曹某的牌号鄂Ａ×××××的白色“起亚”轿车交给匡某作质押，并让曹某对匡某隐瞒此车是租借的事实。此后曹某因未收到车辆租金，遂到匡某居住地将该车直接开走。匡某得知受骗，多次打电话找聂中平索要借款本息，聂中平始终躲避，直至案发。（三）骗取韩某借款19.74万元，付息后实得17.82万元。聂中平向尚某借款5万元无法偿还，尚某便让聂中平以车抵押借款并介绍给韩某。2018年5月13日，聂中平持伪造的其为所有人的牌号鄂Ａ×××××的“福特”轿车的机动车登记证、行驶证等手续，将一“福特蒙迪欧”轿车质押给韩某，以6分的月息向其借款11万元。扣除首月利息0.66万元后，韩某支付给聂中平10.34万元，聂中平即归还尚某5万元。同月30日，聂中平又持伪造的“广水市应山县城郊乡富康社区杨家山107号处301房”的房产证和土地证，以6分的月息抵押给韩某借款10万元。扣除首月利息0.6万元后，聂中平实得9.4万元。后牌号鄂Ａ×××××的“福特蒙迪欧”轿车所属的租车公司找到该车时，韩某得知聂中平给其的机动车登记证书、行驶证及房屋手续均为伪造，即电话联系聂中平。聂中平关闭手机，躲避还款直至案发。韩某自认，在案发前聂中平共计付借款11万元的3个月利息1.98万元、借款10万元的2个月利息1.2万元（均含首月利息）。（四）骗取丁某借款14万元，支付利息0.7万元，实得13.3万元。2018年6月14日，聂中平持伪造的其为所有人的牌号鄂Ｄ×××××的“宝马”轿车的行驶证，将该车质押给丁某，以月息0.7万元借款15万元。扣除当月利息0.7万元及保证金0.3万元后，丁某从银行转账付给聂中平14万元。后丁某欲将该车卖掉，办理相关手续到相关部门查询得知，该轿车的车辆手续系虚假伪造，此时聂中平手机关机，丁某遂到公安机关报案。丁某自认，在案发前聂中平支付了第二个月的利息0.7万元。（五）骗取彭某2借款14.25万元，付息1.5万元，实得12.75万元。2018年7月，聂中平持伪造的“广水市应山县城郊乡富康社区杨家山107号301”房屋的房产证和土地证等手续，以月息5分向彭某2借款15万元。扣除当月利息0.75万元后，彭某2银行转账付给聂中平14.25万元。后聂中平支付2个月的利息1.5万元后，即失踪。彭某2得知受骗，遂向公安机关报警。（六）骗取彭某1借款19万元，后付息1万元，实得18万元。2018年7月27日，聂中平持伪造的其为所有人的牌号鄂Ａ×××××的红色“沃尔沃”轿车的机动车登记证和行驶证，以该车质押，以月息5分向彭某1借款20万元。扣除当月利息1万元后，彭某1实际付给聂中平19万元。后该车被人开走，彭某1以为被盗，聂中平也无法联系，方知受骗。被害人彭某1自认，在案发前共收取聂中平的利息2万元。（七）骗取龚某1借款4.75万元，付息0.25万元，实得4.5万元。2018年7月16日，聂中平持伪造的“广水市应山县城郊乡富康社区杨家山107号301”的房产证，以月息5分向龚某1借款5万元。扣除当月利息0.25万元后，龚某1实际付给聂中平4.75万元。后龚某1到房管部门查询得知该房产证属伪造，方知受骗。案发前，聂中平支付利息0.25万元。（八）骗取龚某2借款9.6万元2018年7月27日，聂中平持伪造的其为所有人的牌号鄂Ｄ×××××的“宝马”轿车的车辆登记证等手续，用一台宝马520车质押，以月息4分向龚某2借款10万元。扣除当月利息0.4万元后，龚某2实际付给聂中平9.6万元。后聂中平以处理该车违章为由将车开走，又给其质押另一辆“大众帕萨特”轿车，后该车在武汉被人开走，龚某2报警后得知受骗。2018年9月4日聂中平逃匿，2019年3月31日被深圳市公安局宝安公交派出所抓获。上述事实，有一审庭审当庭举证，并经质证的以下证据予以证实：1.书证。被告人聂中平身份信息、受案登记表、抓获经过、应某安鑫汽车租赁合同、营业执照、汽车注册登记证、汽车租赁合同及符件、汽车质押借款合同、建设行银个人账户交易明细、委托典当书、借条、鄂Ｄ×××××宝马车行驶证复印件、彭某2提交的材料清单、韩某提交的证据清单、龚某1提交的证据清单、龚某2提交的借条复印件四张、彭某1提供的借条及证据清单、胡某提交的委托书、协议书及附件、汽车登记信息，行驶证、鄂Ｄ×××××宝马轿车登记证、广水市人民法院执保执行裁定书、临时户籍证明、临时羁押犯罪嫌疑人证明书、荆州市公安局车辆管理所证明、武汉市公安局车辆管理所证明、城郊办事处富康社区情况说明、广水市国土局不动产登记科证明、机动车信息结果查询单、广水市房产管理局证明、广水市应某房屋登记与交易管理所查询证明、广水市国土局土地登记审批表、银行查询结果、汽车销售发票、融资租赁协议、车辆登记信息、行驶证、营业执照、彭某3的短信聊天记录截屏；2.证人证言。证人王某、彭某3、尚某、曹某、代某、朱某证言；3.被害人陈述：被害人韩某、匡某、丁某、彭某2、龚某1、龚某2、胡某、彭某1陈述；4.辨认笔录；5.被告人聂中平的供述与辩解。上述证据经二审核实，所证内容客观真实，证据来源合法有效，本院予以认定。本院认为：上诉人聂中平以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人借款98.37万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原公诉机关指控的罪名成立。其到案后供述侦查机关尚未掌握的犯罪事实，属同类犯罪，依法认定为坦白，可依法从轻处罚。针对上诉人聂中平的理由及辩护人的意见，根据原公诉机关的指控及一审庭审举证、质证和二审开庭核实情况，全面审查本案的事实和证据，评判如下：(一)关于本案定性1.诈骗罪、合同诈骗罪之认定。⑴本案的民间借贷不属于合同诈骗罪之“合同”。合同诈骗罪之“合同”，具有财产内容、存于市场交易之中、反映市场经济下的交易关系等三个方面的特征，体现市场交易秩序。不体现市场交易秩序的有关人身身份关系的合同、不具有交易性质的赠与合同、主要受劳动法和行政法调整的合同、不反映交易关系典型形式的不附条件的合同等均不是合同诈骗罪之“合同”。本案中，聂中平实施的骗取他人借款的合同即属于上述不附条件的合同。该借款虽具有财产内容，但此类民间借贷并未存于市场活动中，借款的流转系由单方履行出借义务产生，借贷双方未形成对价交换关系，不反映交易关系，故不属于合同诈骗罪之“合同”。⑵二罪侵犯的客体不一致。合同诈骗罪系破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯的是复杂客体，主要是侵犯市场管理秩序，同时侵犯公私财产所有权。而诈骗罪系侵犯财产罪，侵犯的客体单一，仅是公私财产所有权。本案中，聂中平向他人借款并非进行商品交换，不体现市场秩序，因此不侵犯市场经济管理秩序，未侵犯合同诈骗罪之客体。其骗取他人借款，侵犯的客体只是个人财产所有权。⑶合同诈骗罪之“合同”存于经济活动中。只有实施了与合同内容有关的经济活动，扰乱了正常的市场管理秩序，进而破坏了市场经济秩序，才能构成合同诈骗罪。本案中，聂中平利用民间借贷的形式，掩盖的目的是非法占有他人财产所有权，故构成诈骗罪，而非合同诈骗罪。2.诈骗罪与伪造、买卖国家机关证件罪的认定。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。其与伪造、买卖国家机关证件罪有显著区别。一是主观目的不同。本案中，聂中平伪造、买卖国家机关证件的主观目的是骗取他人钱财。其伪造、买卖国家机关证件只是为实施诈骗犯罪作预备，是诈骗的方法行为。以此骗取钱财是目的行为。二是侵害的客体不同。伪造、买卖国家机关证件罪侵害的是国家的社会管理秩序。诈骗罪侵害的是公私财产权益。三是本案中聂中平以伪造的机动车登记证、行驶证和房产证、土地证骗取他人钱财，构成了诈骗罪与伪造、买卖国家机关证件罪，二罪构成牵连犯罪。在牵连犯的处理上，从刑罚相比，本案的诈骗罪的数额特别巨大，应在有期徒刑十年以上处刑。相比伪造、买卖国家机关证件罪的刑罚较重。故应择一重罪即诈骗罪进行处罚。(二)关于事实方面上诉人聂中平以伪造的机动车登记证、行驶证或房产证、土地证，通过民间借贷的形式向他人借款，借新还旧，明知所借巨款客观上已无归还可能，遂逃匿，其非法占有为目的的犯意明显，共诈骗8人数额共计98.37万元，属数额特别巨大。(三)关于法律适用如上，聂中平通过伪造机动车证件，或伪造房产证件的手段，以民间借贷的形式向不特定的对象借款，明知所借巨款已无归还可能，后逃匿，其非法占有为目的的犯意明显，且数额特别巨大，构成诈骗罪，应依刑法进行处罚。其辩解属民间借贷，显与客观事实不符，与法相悖。关于上诉人聂中平的行为是民间借贷的欺诈行为还是诈骗犯罪的问题。区分借贷式诈骗犯罪与正常的民间借贷的关键，在于行为人在主观上有无非法占有他人财物的目的。本案中认定聂中平主观上是否具有非法占有的目的，可结合其主客观因素予以综合分析。1.主观上分析。⑴聂中平无还款能力。其供述欠下高利贷，被债主所逼，不得已而高息借款，所借款项均还了高利贷和生活所用。⑵其为筹措周转资金，采取租车后伪造该车属其所有的证件的欺骗手段质押担保贷款。⑶借款后的用途上，借新还旧，还了高利贷和生活支出。⑷借款后的处理上。在不能及时归还后，其关闭手机出走，逃匿。如上，足以认定其具有非法占有的目的。2.客观上审查，其隐瞒其欠下巨额债务的真相，虚假质押担保骗取他人借款98.37万元，数额特别巨大。综上，其在诈骗主客观上相一致，足以认定为诈骗犯罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定定罪处罚，而非民间借贷的欺诈行为。(四)关于刑罚裁量聂中平犯诈骗罪，数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判其有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元，对此原公诉机关未提出抗诉，依照上诉不加刑原则，二审对此刑罚依法予以维持。聂中平诈骗所得钱款，依法责令退赔。综上，上诉人聂中平及辩护人提出不具有非法占有目的的理由和意见，与客观事实不符，应不予采信。对其辩护人提出属民事欺诈不构成犯罪的辩解意见不予采纳。关于其提出原判诈骗金额不符的问题。经查，其二审中提出借款后归还的本金、利息均有微信、支付宝记录，但其未提供微信号、支付宝账号等证据线索，其辩护人亦未提供相应证据。故本案中对其归还的借款本息数额，宜以被害人的陈述予以认定，并据此折抵其归还的诈骗款项，从诈骗总额中予以核减。判决生效后执行退赔中，如其另提供了转账凭证等证据足以认定，可依法据实处理。原判认定聂中平诈骗犯罪的主要事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定性为合同诈骗罪不当，二审直接予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、(二)项、第二百三十七条第一款之规定，判决如下：一、维持湖北省广水市人民法院(2019)鄂1381刑初294号刑事判决第一项的量刑部分和第二项，即对被告人聂中平判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元；责令被告人聂中平退赔被害人被诈骗的财物；二、撤销湖北省广水市人民法院(2019)鄂1381刑初294号刑事判决第一项的定罪部分，即被告人聂中平犯合同诈骗罪；三、上诉人(原审被告人)聂中平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元。本判决为终审判决。审判长  汪大富审判员  刘 敏审判员  彭建伟二〇二〇年九月十六日书记员  邓议牧